江苏省无锡市惠山区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)苏0206刑初83号
公诉机关无锡市惠山区人民检察院。
被告单位武汉维尔德医疗技术有限公司，企业注册号420100000389056，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区光谷七路128号核磁波谱仪产业基地实验楼，法定代表人邱皓。
诉讼代表人邱俭，女，1961年7月15日生，，系武汉维尔德医疗技术有限公司职员。
被告人周婵，女，1982年10月28日生，，汉族，硕士研究生文化，捕前在武汉维尔德医疗技术有限公司工作，户籍在湖北省武汉市武昌区。因本案于2016年4月26日在湖北省武汉市被抓获并刑事拘留，后由警方带回无锡，同年6月2日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。
辩护人王强，江苏法舟律师事务所律师。
被告人刘呈祥，男，1984年7月8日生，，汉族，大学文化，捕前在武汉维尔德医疗技术有限公司工作，户籍在湖北省大冶市。因本案于2016年4月26日在湖北省武汉市被抓获，后由警方带回无锡，次日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。
辩护人华添栋，江苏法舟律师事务所律师。
被告人严志伟，男，1988年4月17日生，，汉族，大学文化，无业，住湖北省武汉市，户籍在湖北省武汉市武昌区。因本案于2016年5月11日在湖北省武汉市被抓获，后由警方带回无锡于5月16日被刑事拘留，同年6月17日被取保候审。
辩护人桂吉星、陈美霞，江苏双汇律师事务所律师。
被告人李晓东，男，1985年7月30日生，，汉族，大专文化，无业，户籍在安徽省长丰县双凤经济开发区。因本案于2016年5月17日在安徽省长丰县被抓获并刑事拘留，后由警方带回无锡，同年6月15日被取保候审。
辩护人施国锋、洪卫，江苏正太和律师事务所律师。
无锡市惠山区人民检察院以锡惠检诉刑诉[2017]77号起诉书指控被告单位武汉维尔德医疗技术有限公司（以下简称医疗公司）、被告人周婵、刘呈祥、严志伟、李晓东犯生产、销售假药罪，于2017年3月7日向本院提起公诉。本院于13日立案，4月24日转为普通程序，依法组成合议庭于2017年5月19日公开开庭审理了本案。无锡市惠山区人民检察院指派检察员张琦出庭支持公诉，被告单位医疗公司诉讼代表人邱俭、被告人周婵、刘呈祥、严志伟、李晓东及辩护人王强、华添栋、桂吉星、施国锋均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年11月至2016年3月间，被告单位医疗公司在其直接负责的主管人员邱某（另案处理）的同意下，在公司实验室内生产AZD9291药粉并通过网络等方式销售给被告人严志伟、李晓东等人及肺癌患者与患者家属，共计生产、销售AZD9291药粉108克，销售金额共计人民币4万余元（下涉币种均为人民币）。其中，被告人周婵负责销售并获取提成；被告人刘呈祥为实验室负责人，并从被告单位医疗公司及他人处获得AZD9291药粉销售给被告人严志伟。具体分述如下：
1、2016年3月2日左右的一天，被告人周婵销售给谷某AZD9291药粉4克，销售金额计2100元。
2、2016年3月的一天，被告人周婵销售给秦某AZD9291药粉6克，销售金额计3000元。
3、2015年11月至2016年1月间，被告人周婵先后5次销售给杨某1AZD9291药粉共计46克，销售金额共计23000元。
4、2015年11月20日至2016年3月4日间，被告人刘呈祥先后6次销售给被告人严志伟AZD9291药粉共计85克，销售金额共计28000元。
5、2015年11月18日至26日间，被告单位医药公司通过会计魏某（另案处理）先后4次销售给被告人李晓东AZD9291药粉共计27克，销售金额共计7950元。
2015年11月至2016年5月间，被告人严志伟从被告人刘呈祥处购进AZD9291药粉后，通过网络向肺癌患者或家属销售共计49.90克，销售金额共计47000余元。具体分述如下：
1、2015年11月至2016年3月间，被告人严志伟销售给李某1AZD9291药粉4次共计12克，销售金额12000元。
2、2015年11月至2016年5月间，被告人严志伟销售给窦某AZD9291药粉3次共计19克，销售金额15900元。
3、2015年11月26日左右的一天，被告人严志伟销售给陈某1AZD9291药粉0.90克，销售金额900元。
4、2015年12月8日左右的一天，被告人严志伟销售给李某2AZD9291药粉2克，销售金额2200元。
5、2016年1月16日左右的一天，被告人严志伟销售给施某AZD9291药粉2克，销售金额2000元。
6、2016年1月6日左右的一天，被告人严志伟销售给张某AZD9291药粉2克，销售金额2000元。
7、2015年11月至2016年5月间，被告人严志伟销售给黄某AZD9291药粉6次共计12克，销售金额12000元。
2015年11月19日至28日间，被告人李晓东从魏某处购进AZD9291药粉后，通过网络销售给肺癌患者或家属共计18克，销售金额共计13200元。具体分述如下：
1、2015年11月19日，被告人李晓东销售给王某AZD9291药粉3克，销售金额2100元。
2、2015年11月21日，被告人李晓东销售给姜某,4AZD9291药粉3克，销售金额2400元。
3、2015年11月21日，被告人李晓东销售给许某1AZD9291药粉3克，销售金额2100元。
4、2015年11月22日，被告人李晓东销售给许某2AZD9291药粉3克，销售金额2100元。
5、2015年11月23日，被告人李晓东销售给孙某AZD9291药粉3克，销售金额2100元。
6、2015年11月28日，被告人李晓东销售给朱某AZD9291药粉3克，销售金额2400元。
经无锡市食品药品监督管理局认定，涉案的AZD9291药粉均按假药论处。
为证明指控，公诉机关提供了相应证据。
公诉机关认为：被告单位医疗公司及被告人周婵、刘呈祥、严志伟、李晓东的行为均已构成生产、销售假药罪。提请依法分别判处。
被告单位医疗公司对指控无异议。
被告人周婵的辩护人提出如下主要意见：1、周婵系初犯，庭审中自愿认罪，坦白，悔罪态度较好；2、从犯，主观恶性较小。要求从轻处罚。
被告人刘呈祥辩解:指控犯罪金额应为26000元，其他无异议。辩护人提出如下主要意见：1、指控刘呈祥销售金额中有价值2000元不是AZD9291药粉的销售款，应在犯罪金额中予以扣除；2、初犯，坦白，认罪；3、从犯。要求从轻处罚。
被告人严志伟的辩护人提出如下主要意见：1、严志伟系初犯，坦白，退赃。要求从轻处罚并适用缓刑。
被告人李晓东的辩护人提出如下主要意见：1、李晓东系初犯，认罪，悔罪态度较好；2、主观恶性较小，犯罪情节轻微，要求免予刑事处罚。
经审理查明：被告单位医疗公司于2014年2月登记成立，邱某系公司实际生产经营负责人。2015年11月至2016年3月间，被告单位医疗公司在直接负责的主管人员邱某操控下，在位于湖北省武汉市东湖新技术开发区光谷七路128号的公司实验室合成生产AZD9291药粉（一种选择性不可逆的EGFR抑制剂，对EGFR敏感突变和T790M耐药突变肿瘤均有疗效），被告人周婵负责检测、销售管理并参与销售获取提成，被告人刘呈祥负责实验室合成生产、销售。被告人周婵、刘呈祥均明知AZD9291药粉系在我国尚未批准正式生产销售的用于治疗肺癌的靶向药，仍与魏某通过QQ聊天、支付宝转账等方式，多次销售给谷某、秦某、杨某1及被告人严志伟、李晓东等人共计AZD9291药粉108克，销售金额共计44550元，被告单位医疗公司从中共计获利33000余元。其中，被告人周婵参与销售56克，销售金额28100元，从中获利2000余元；被告人刘呈祥参与销售25克，销售金额8500元；魏某参与销售27克，销售金额7950元。另，被告人刘呈祥从他人处购进AZD9291药粉60克后自己销售给被告人严志伟，销售金额17500元，从中获利共计11000余元。
案破后，在被告单位医疗公司查扣涉案的标识AZD9291(内有褐色液体及黄色结晶)1瓶、AZD9291药粉1袋、黄色粉末1袋（标识76.50克，AZD9291）、黄色粉末2瓶（标识24.20克、AZD9291）、黄色粉末（褐色玻璃瓶装）1支、成品出入库单4本、销售合同等物品，在被告人周婵处查扣A4版硬面抄1本、台式电脑主机1台、锡箔自封袋6袋等物品，在刘呈祥处查扣涉案实验记录本1本、台式电脑主机1台、魅族手机1部等物品。
2015年11月至2016年5月间，被告人严志伟明知从被告人刘呈祥处购进的AZD9291药粉是在我国尚未批准正式生产销售的用于治疗肺癌的靶向药，仍多次销售AZD9291药粉给李某1、窦某、陈某1、李某2、施某、张某、黄某等人共计49.90克，销售金额共计47000元，从中获利28000余元。案破后，在被告人严志伟处查扣涉案的靶向药剂量表1张、AZD9291药粉3袋、空铝箔袋4只、黑色小米4手机1部、黑色电脑主机1台、医药淀粉2袋、空塑料袋13个及韵达速递单、顺丰速运单等物品。被告人严志伟的亲属代其退出赃款6万元。
2015年11月19日至28日间，被告人李晓东明知从被告单位医疗公司魏某处购进的AZD9291药粉是在我国尚未批准正式生产销售的用于治疗肺癌的靶向药，仍多次销售AZD9291药粉给王某、姜某,4、许某1、许某2、孙某、朱某等人共计18克，销售金额共计13200元，从中获利7000余元。案破后，在被告人李晓东处查获涉案的空铝箔袋55只（含标示AZD9291的空铝箔袋7只）、大号铝箔袋1只、塑料薄膜封口机1台、顺丰快递单7张、医用淀粉5袋、黄色粉末1小袋、小勺2把、小塑料袋1袋及电脑主机1台、黑色魅族手机1部等物品。
经无锡市食品药品监督管理局认定，公安机关查获的上述涉案AZD9291产品，均应按假药论处。
上述事实，被告单位医疗公司及被告人周婵、刘呈祥、严志伟、李晓东在开庭审理过程中均无异议，且有证人谷某、秦某、杨某1、诸某、李某1、窦某、陈某1、李某2、施某、张某、黄某、王某、姜某,4、许某1、许某2、孙某、朱某、陈某2、肖某、杨某2、魏某、龙某,4、余某、刘某2、钟某、陈某3（已判刑）等人的证言，扣押笔录及扣押物品清单，称量记录、抽样记录，辨认笔录，记账本、出入库记录，科技查新报告，无锡市食品药品监督管理局出具的认定函，电子证据检查工作记录，聊天记录，银行账户交易明细账及转账记录，快递单，工商资料，刑事案件侦破经过等证据证实，足以认定。
本院认为：被告单位医疗公司生产、销售假药，被告人周婵、刘呈祥系被告单位医疗公司生产、销售假药的直接责任人员，又被告人刘呈祥单独销售假药，其行为均已构成生产、销售假药罪，被告人周婵、刘呈祥部分属共同犯罪；被告人严志伟、李晓东销售假药，其行为均已构成销售假药罪。公诉机关指控被告单位医疗公司及被告人周婵、刘呈祥的罪名成立，本院予以支持；指控被告人严志伟、李晓东罪名属不当，应予纠正。被告人周婵、刘呈祥、严志伟、李晓东庭审中自愿认罪，归案后如实供述，悔罪态度较好，故均予从轻处罚。根据被告人严志伟、李晓东的犯罪情节及悔罪表现，符合适用缓刑的条件，可宣告缓刑。
对于被告人刘呈祥的辩解及各辩护人提出的意见，本院综合评判如下：（1）关于被告人刘呈祥的犯罪金额。2015年12月中旬的一天，被告人刘呈祥以3000元的价格销售给被告人严志伟AZD9291药粉10克、以2000元的价格销售XL184计5克，该笔中被告人严志伟共计支付货款5000元，这有二被告人的供述、QQ聊天记录印证一致。但现有证据不能证明XL184也属假药，故该2000元在犯罪金额中应予扣除。（2）在共同犯罪中，被告人周婵、刘呈祥起主要作用均属主犯。（3）被告人周婵、李晓东为获取非法利益，多次销售假药，主观恶性均非较小。被告人李晓东的犯罪情节并非轻微，不符合适用免予刑事处罚的条件。综上，被告人周婵辩护人提出的第2点、被告人刘呈祥辩护人提出的第3点、被告人李晓东辩护人提出的第2点及“要求免予刑事处罚”的意见与查明事实不符，均不予采纳。其余辩解及辩护意见均予采纳。
根据罪责刑相适应的原则，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第一百五十条，第二十五条第一款，第三十条，第三十一条，第六十七条第三款，第七十二条，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，第十二条，第十三条，第十四条，第十五条之规定，判决如下：
一、被告单位武汉维尔德医疗技术有限公司犯生产、销售假药罪，判处罚金人民币9万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）。
二、被告人周婵犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年二个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月26日起至2017年6月25日止）。
三、被告人刘呈祥犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年二个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月26日起至2017年6月25日止），并处罚金人民币35000元（罚金于本判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）。
四、被告人严志伟犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币94000元（罚金于本判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）。
五、被告人李晓东犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币27000元（罚金于本判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）。
六、禁止被告人严志伟、李晓东在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
七、查扣在案的涉案物品（详见清单）予以没收，上缴国库。追缴被告单位武汉维尔德医疗技术有限公司、被告人周婵、刘呈祥、严志伟、李晓东的违法所得分别为人民币33000元(已缴纳)、2000元（已缴纳）、11000元、28000元（已缴纳）、7000元（已缴纳）。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起10日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本1份，副本2份。
审 判 长 许景波
人民陪审员 李娟英
人民陪审员 张 明
二〇一七年六月八日
书 记 员 纪以超
附件清单：
1、在被告单位医疗公司、被告人周婵、刘呈祥处查扣涉案物品：标识AZD9291(内有褐色液体及黄色结晶)1瓶、AZD9291药粉1袋、黄色粉末1袋（标识76.50克，AZD9291）、黄色粉末2瓶（标识24.20克、AZD9291）、黄色粉末1支（褐色玻璃瓶装）、成品出入库单4本、销售合同、A4版硬面抄1本、台式电脑主机2台、锡箔自封袋6袋、实验记录本1本、魅族手机1部等物品。
2、在被告人严志伟处查扣涉案物品：靶向药剂量表1张、AZD9291药粉3袋、空铝箔袋4只，黑色小米4手机1部、黑色电脑主机1台、医药淀粉2袋、空塑料袋13个及韵达速递单、顺丰速运单等物品。
3、在被告人李晓东处查扣涉案物品：空铝箔袋55只（含标示AZD9291的空铝箔袋7只）、大号铝箔袋1只、塑料薄膜封口机1台、顺丰快递单7张、医用淀粉5袋、黄色粉末1小袋、小勺2把、小塑料袋1袋及电脑主机1台、黑色魅族手机1部等物品。
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第一百五十条单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十一条第一款对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。
第十三条单位犯本解释规定之罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本解释规定的自然人犯罪的定罪量刑标准处罚。
第十四条是否属于刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“假药”“劣药”难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。
第十五条本解释所称“生产、销售金额”，是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。