河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀民终599号
上诉人（原审原告）：北京住总第一开发建设有限公司，住所地北京市朝阳区华严北里51号。
法定代表人：王军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈浩武、谢桂林，北京京师律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：香河佳龙房地产开发有限公司，住所地河北省香河开发区夏安公路南侧。
法定代表人：韩建秋,该公司董事长。
委托诉讼代理人：官国良，河北天纵律师事务所律师。
原审第三人：俞泽清，男，1964年10月20日出生，汉族，住安徽省马鞍山市和县。
原审第三人：安徽新思维建筑有限公司，住所地安徽省马鞍山市和县历阳镇共义小康村共义路50号。
法定代表人：杨成，该公司董事长。
委托诉讼代理人：岳兴桂，男，1973年8月8日出生，汉族，住安徽省马鞍山市和县，该公司员工。
原审第三人：安徽省和县第二建筑安装劳务公司，住所地安徽省马鞍市和县历阳镇共义小康村共义路50号。
法定代表人：吴先水，该公司董事长。
上诉人北京住总第一开发建设有限公司(以下简称住总一公司)因与被上诉人香河佳龙房地产开发有限公司（以下简称佳龙公司）及原审第三人俞泽清、安徽新思维建筑有限公司（以下简称新思维公司）、安徽省和县第二建筑安装劳务公司（以下简称和县二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服廊坊市中级人民法院（2014）廊民三初字第56号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人住总一公司委托诉讼代理人陈浩武，被上诉人佳龙公司委托诉讼代理人官国良，原审第三人俞泽清、新思维公司委托诉讼代理人岳兴桂、和县二建公司法定代表人吴先水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人住总一公司上诉请求：1、撤销河北省廊坊市中级人民法院（2014）廊民三初字第56号民事判决书;改判被上诉人支付上诉人工程款人民币29609168元；2、改判被上诉人按照中国人民银行同期同类贷款利率支付上诉人工程款自2011年12月19日至实际付款日的逾期付款违约金，其中，自2011年12月19日至2013年10月31日的逾期付款违约金为人民币3206056元；3、被上诉人承担本案全部诉讼费用和工程造价鉴定费。事实和理由：一、原审判决认定俞泽清打条支取的14315676元应“视为”支付上诉人的工程款与事实不符。第一，俞泽清打条支付款项，俞泽清本人已当庭向法庭明确表示，该款项为与被上述人有合同关系的安徽新思维建筑有限公司（下称“新思维公司”）的工程款，与上诉人没有关系。第二，新思维公司也向法庭出示《证明》并当庭表示：认可收到俞泽清打条支付款项，并请被上诉人尽快与新思维公司进行结算，支付余下工程款项。第三，被上诉人于2013年11月9日向新思维公司发送《退款函》，表示误将应付上诉人的2056万元工程款付至新思维公司，要求新思维公司将应付上诉人的工程款2056万元退还，同时办理发票退还手续。第四，被上诉人与上诉人已就工程款支付签署《协议》，明确约定：被上诉人不得以任何形式向上诉人以外的其他单位支付工程款项。支付协议签署后，上诉人的财务人员于吉斌办理了后续工程款的支付事宜，且款项汇付至上诉人账户，原审判决“原告住总一公司始终没有具体人员支取过工程款”属于事实认定错误。根据支付协议，如被上诉人将款项支付其他方，属于违约行为并应自行承担过错支付行为造成的法律后果或损失。第五，俞泽清也并非上诉人的职工；上诉人亦未授权俞泽清代为收取工程款项；被上诉人与俞泽清还有其他结算事项；且香河县清欠办支付的款项为劳务费（农民工工资），并不能证明俞泽清有权代表上诉人或者“俞泽清的行为已经得到了上诉人的实际认可”，原审法院认定“也可证实俞泽清的陈述并非事实”实属错误。第六、俞泽清打条支取的14315676元并未入上诉人的银行账户，上诉人亦未收到该款项，也不认可收到该款项，原审判决认定“原告住一公司已支取工程款57315676元”错误。并且，根据举证责任分配之规定，被上诉人应承担证明款项支付给上诉人的举证责任，但上诉人并未收到该等款项，被上诉人应承担举证不能的法律后果。以上事实充分证明，俞泽清打条支取的14315676元并非上诉人支取，原审判决的所谓的视为支付上诉人没有根据，系认定事实和适用法律错误，应予以纠正。二、总包合同固定总价条件下，未经上诉人同意，所谓的甲分包项目不应扣减工程款项，根据合同相对性原则，应另案解决，如否将造成甲分包相对方未参加诉讼而被确定法律权利义务的法律后果，显属法律程序错误。诉争合同为总包合同且明确约定固定总价，被上诉人未经上诉人同意，擅自与第三方签署分包合同，将属于上诉人承包的工程发包第三方，违反合同约定并给上诉人造成损失。并且，被上诉人发包第三方的价格未经上诉人同意，该价格不能用于扣减被上诉人应付上诉人的工程款，因被上诉人违约造成的工程款支付和损失（如有）亦应由被上诉人自行承担，与上诉人无关，更不应在本案中予以解决，应另案处理，否则不仅违反了合同的相应性原则，更将造成甲分包方相对方未参加法庭程序却被判决确定权利义务之法律后果，实属法律程序错误。并且上诉人主张甲分包部分造价为5079060元，被上诉人主张甲分包部分造价为10297800.18元，而鉴定该部分造价为12174260.84元，与事实不符。更为重要的是，即便需要扣减该项工程款，也应以被上诉人主张的10297800.18元为基数，而非鉴定的12174260.84元。在总包固定总价条件下，分包未经上诉人同意，被上诉人应承担违约责任及其他法律后果，不存在因被上诉人的违约行为还能获利并损害守约方上诉人固定总价的合法权益的法律规定及适用，对于此节，《鉴定意见书》和法庭的认定和法律适用均属错误。三、《鉴定意见书》中不可确定部分造价属于上诉人所有，被上诉人应支给付上诉人。涉案合同明确约定总包和固定总价条件下，被上诉人擅自进行甲分包，显属违约行为，在其没有证据证明不可确定部分确由其分包方施工的情况下，应承担其擅自实施违约行为而举证不能的法律后果，即不可确定部分均应视为上诉人为之，即不可确定部份造价及其服务费和税金共计1133896.56元均应由被上诉人支付给上诉人。综上，原审判决认定事实和适用法律明显错误，请二审法院判如所请，维护上诉人合法权益。
被上诉人佳龙公司辩称，一审法院认定事实清楚，使用法律正确，程序合法，应当驳回上诉人的请求。一、法院应当认定施工过程当中上诉人、新思维公司、和县二建三公司人员混同、财务混同。具体情形在以下情形予以体现。佳龙公司和北京住总签订3、7、10号楼施工合同，系俞泽清先后借用新思维公司、祝总公司、和县二建公司的挂靠施工。2010年4月26日，俞泽清借用新思维公司企业建筑资质与我公司草签签订3、7、10号号楼施工合同。后因为满足香河县建设主管部门的最好使用一级资质，俞泽清又借用住上诉人的资质参加投标并中标。在整个施工过程当中，住总集团从未实际参与施工，也为参与管理。后住总集团由于俞泽清借用和县二建公司签订了劳务分包合同，实际施工人员也是俞泽清。通过在一审当中，卷三第51页当中，经被上诉人申请，在香河县人民政府清理建设领域拖欠工程款和农民工工资领导小组办公室调取的上诉人与安徽省和县第二建筑安装劳务公司所签订的《建设工程施工劳务分包合同》中，和县二建公司委托代理人为俞泽清，第37页当中施工负责人也同为俞泽清；卷四当中，2010年4月26日被上诉人与安徽新思维建筑有限公司当中，俞泽清也代表安徽新思维建筑有限公司签订了合同；卷四第145页至160页当中上诉人向被上诉人交付的16份工程拨款申请书当中申请人也为俞泽清；在上诉人认可收到被上诉人4300万元的工程款当中，卷四第164页至174页当中共计1954万元支付给上诉人，其中共7笔，总额为1104万元的工程款由俞泽清领取，其收款人为上诉人；另外，在卷四第107页至112页当中，俞泽清收取上诉人的工程款借条当中，总金额为14315676元的工程款注明北京住总俞泽清。再有，在上诉人在一审当中提交的证据（卷二第100页）当中，工程名称阳光优势小区2、6、9、3、7、10号楼，施工单位为背景住总第一开发建设有限公司，申请人为俞泽；再次，在2013年1月份，因上诉人将所谓的劳务分包给安徽和县第二建筑公司中农民工到清欠办上访，被上诉人在2013年2月6日支付了500万元的工程款用于发放农民工工资，其收款人为俞泽清，加盖的公章为上诉人。通过以上证据可以得知俞泽清挂靠上诉人、安徽新思维建筑公司、和县第二建筑工程安装公司对被上诉人开发的阳光优势小区2、6、9、3、7、10号楼进行施工，施工时人员、资金混同。二、二审法院应当认定俞泽清打条支取的14315676元视为支取上诉人的工程款。在一审法院审理过程当中，上诉人提交了在上诉人在一审当中提交的证据（卷二第100页）当中，工程名称阳光优势小区2、6、9、3、7、10号楼，施工单位为背景住总第一开发建设有限公司，申请人为俞泽清，申请时间为2010年10月8日，及在卷四第164页至174页当中总计共计1954万元支付给上诉人，其中自2010年11月11日至2011年4月14日共7笔，总额为1104万元的工程款由俞泽清领取，其收款人为上诉人。再有，在2013年1月份，因上诉人将所谓的劳务分包给安徽和县第二建筑公司中农民工到清欠办上访，被上诉人在2013年2月6日支付了500万元的工程款用于发放农民工工资，其收款人为俞泽清，加盖的公章为上诉人。从以上证据可以看出，俞泽清领取的卷四第107页至112页当中，工程款借条当中，总金额为14315676元（时间及金额为2011年3月10日，俞泽清借佳龙公司工程款315676元、2011年借款100万元（北京住总俞泽清）、2011年4月14日借款200万元（北京住总俞泽清）、2011年3月22日借款300万元（北京住总俞泽清）、2011年1月28日借款400万元，俞泽清、2011年1月19日借款400万元俞泽清。以上总计14315676元。）构成表见代理，俞泽清收取的上述款项应当视为上诉人收取被上诉人支付的工程款。三、所谓的被上诉人分包的内容应当在工程款当中给予扣减。因被上诉人分包的工程经过上诉人的认可，并且分包的工程已经由其他但未施工，上诉人并未实际施工，所以不应当向上诉人支付上述工程款。四、《鉴定意见书》鉴定机构系双方共同选定，其程序合法，鉴定机构人员具有鉴定资格，该鉴定报告具备法律效力。
原审第三人俞泽清当庭述称，我只是劳务承包，没有权利支取双方诉争的14315676元款项。
原审第三人新思维公司当庭述称，俞泽清支取的1700万我方在一审中已经认可，请求发包方尽早结算。
原审第三人和县二建公司当庭述称，俞泽清是我公司的施工队长，我公司与住总一公司和新思维公司均签有劳务合同。
住总一公司向一审法院起诉请求：1、判令被告佳龙公司支付原告住总一公司工程款人民币29609168元；2、判令被告佳龙公司按照中国人民银行同期贷款利率支付原告住总一公司工程款自2011年12月19日至实际付款日的逾期付款违约金，其中，自2011年12月19日至2013年10月31日的逾期付款违约金为人民币3206056元；3、被告佳龙公司承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年4月30日，原、被告双方签订了安平小镇一阳光优势小区3#、7#、10#楼《河北省建设工程施工合同》（以下简称施工合同），合同编号：住一[2010]市字第006号，被告佳龙公司是发包人，原告住总一公司是承包人。发包人任命李福增为发包人代表，承包人任命马建强为承包人代表，工程地点位于香河县安平开发区京津公路东侧。合同约定该工程建筑面积50790.6平方米，剪力墙结构，工期429天，开工日期2010年4月27日，竣工日期2011年6月30日。合同总价款67181058元，支付方式为支票支付。指定的生产厂家或供应商的材料名称、规格、数量，包括花岗岩、外墙面砖、屋面瓦、屋面防水、外墙保温、断桥铝合金窗、防盗门、防火门、配电箱。不设提前竣工奖，误期赔偿费，每日历天应赔付额度为20.15万元，误期赔偿费最高限额330万元。合同还约定采用固定总价方式，可调整部分包括甲方签字并盖章的设计变更、钢材价格上下浮动每吨300元以外部分。钢材价格上下浮动每吨300元以内部分不予调整，除上述两项外，其他任何事项均不予调整。工程竣工验收后三个月内付至合同总价款的95%，竣工结算确定后30日内支付主体结算总价款的95%。结算总价的5%作为工程质保金，待两年质保期满后28日内一次性无息返还承包方。同年4月9日，原告住总一公司与第三人和县二建公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，将其承包的安平小镇一阳光优势小区3#、7#、10#楼建设工程全部劳务分包给和县二建公司，合同约定：工程总价款4063248元，开工日期2010年4月10日，竣工日期2010年12月31日。劳务发包人（原告住总一公司）委派担任驻工地履行本合同的项目经理为宋志生，负责本工程的施工管理及与本工程有关的事宜。劳务承包人（和县二建公司）委派担任驻工地履行本合同的施工负责人为俞泽清，负责本工程的施工管理及与本工程有关的事宜。
合同签订后原告住总一公司开始进场施工。施工过程中，经香河县城乡规划局批准，原告住总一公司承包施工的7#、10#住宅楼由16层改为17层，各增加一层。2011年11月18日，被告佳龙公司组织有关部门对原告住总一公司施工的工程进行竣工验收（见原告住总一公司提交的证据十）。同时签订了《建筑工程竣工结算备案意见书》（以下简称意见书），意见书载明合同总价款67181058元，报送结算价款72609168元，审核结算价72609168元。结合原告住总一公司提交的证据十《承诺书》，庭审中查明，该意见书仅作为验收备案使用，不作为双方实际结算的依据。新思维公司分别于2011年12月11日、2012年1月7日两次向被告佳龙公司报送了结算材料（证据十、十一），该结算材料包括2#、6#、9#楼和3#、7#、10#楼，最终报送价“阳光优势小区3、7、10、2、6、9商铺、地下车库工程造价汇总：142020782元”。由于原、被告双方及第三人新思维公司就工程款结算没能达成一致意见，涉案工程没有进行结算。
和县二建公司施工负责人俞泽清分别于2011年1月19日（400万元）、1月28日（400万元）、3月10日（315676元）、3月22日（300万元）、4月14日（200万元）、4月15日（100万元）支取工程款共计14315676元，上述事实有俞泽清出具的借条（被告佳龙公司提交的证据六）和庭审笔录以及俞泽清庭下提交的《证明》予以证实。原告住总一公司确认已支取工程款4300万元，并为被告佳龙公司出具了《建筑业统一发票》（代开）和收据。关于工程款支付问题，原、被告及和县二建公司还签订了《安平小镇工程款支付协议》（原告住总一公司提交的证据十一）载明“由甲方（佳龙公司，下同）开发的安平小镇一阳光优势小区3#、7#、10#住宅楼工程为乙方（住总一公司，下同）承建，于2010年4月30日甲方与乙方签订了建设工程施工合同，自2010年4月开工至2010年10月，甲方直接支付工程进度款1700万元给丙方（和县二建公司，下同）……。第三条、丙方确认已经收到甲方所支付的累计工程进度款1700万元”。2016年12月7日庭审后和县二建公司进行了核实，和县二建公司出具证明确认已收到此款项。
另查明，2011年3月3日，被告佳龙公司与第三人新思维公司签订了安平小镇一阳光优势小区2#、6#、9#楼未完工程及商业《河北省建设工程施工合同》，被告佳龙公司是发包人，第三人新思维公司是承包人。发包人任命李福增为发包人代表，承包人的委托代理人是俞泽清并任命洪孝忠为承包人代表。工程地点位于香河县安平开发区京津公路东侧。合同约定该工程建筑面积29000平方米，其中商业3000平方米。剪力墙结构，工期175天，开工日期2011年3月10日，竣工日期2011年8月30日。合同总价款4640万元，支付方式：按协议书所注明的帐号（中国农业银行朝阳支行，帐号04×××85）转帐，分包工程为断桥铝合金窗、防盗门、防火门、配电箱。指定的生产厂家或供应商的材料名称、规格、数量，包括花岗岩、外墙面砖、屋面瓦、屋面防水、外墙保温。不设提前竣工奖，误期赔偿费，每日历天应赔付额度为合同价款的3%元，误期赔偿费最高限额2000万元。合同还约定采用固定总价方式，可调整部分包括甲方签字并盖章的设计变更、钢材价格上下浮动每吨300元以外部分，钢材价格上下浮动每吨300元以内部分不予调整，除上述两项外，其他任何事项均不予调整。
还查明，2010年10月10日，被告佳龙公司与第三人新思维公司签订了安平小镇一阳光优势小区地下车库工程《河北省建设工程施工合同》，被告佳龙公司是发包人，第三人新思维公司是承包人。合同总价款880万元，第三人新思维公司法定代表人是吴先水，委托代理人是俞泽清、段国志。工程地点位于香河县安平开发区京津公路东侧。分包工程为配电箱、消防工程。
诉讼过程中，原告住总一公司申请对涉案工程进行造价鉴定，原审法院于2016年4月6日委托中国人民建设银行河北省分行（以下简称鉴定机构）对涉案工程进行造价鉴定。2016年10月18日鉴定机构出具了《安平小镇一阳光优势小区3#、7#、10#楼工程造价鉴定意见书（初稿）》（以下简称鉴定意见书），鉴定结论：安平小镇一阳光优势小区3#、7#、10#楼工程造价为58202580元。
原告住总一公司对鉴定结论书面提出异议称，原告住总一公司不同意鉴定机构对以下六项的鉴定意见。原告住总一公司认为：一、鉴定意见书中提出“7#楼加层部分”，1、意见书中税金费率与中标预算不一致，原告住总一公司要求应一致。2、逐项核对了意见书中各项综合单价，发现个别项目工程量及综合单价引用错误，此项内容原告住总一公司要求按原清单报价1330元/m2（建筑面积）计算，不应重新套价计取。3、在核对过程中发现部分工程量（特别是电气工程）与原中标预算增加不成比例，可能存在工程量偏差，此项内容原告住总一公司提出在原清单范围中有的项按原清单报价1330元/m2（建筑面积）计算，不应再重新套价计取，如原清单范围中没有的项需要重新核量。4、对于鉴定机构提出在加层部分造价确认过程中所有措施费按比例增加，原告住总一公司要求增加一层的部分应增加措施费，但是原预算中的措施费不能扣减。二、鉴定意见书中提出“10#楼加层部分”，相关意见同7#楼。三、鉴定意见书中提出“钢筋价差调整”，1、意见书P8页4、1条中说明钢筋调差周期是按2010年第3期至2011年第3期，调差周期存在疑问。原告住总一公司认为被告佳龙公司在原告住总一公司上报的结算书中同意给80万元，原告住总一公司都无法承受和认可，鉴定机构出具的价格，原告住总一公司更无法接受。2、钢筋价差税金应按中标预算税率计算。四、鉴定意见书中提出“变更洽商”，1、意见书中税金费率与中标预算不一致，应按照中标预算进行记取。2、逐项核对了意见书中各项综合单价，发现个别项目工程量及综合单价引用错误。3、鉴定机构编制变更洽商的顺序与上报的结算书不一致，部分洽商可能是被告佳龙公司上报的，暂无法逐项核对洽商编制内容是否合理，应由法院组织三方人员进行再次核对。4、意见书中措施费是按比例调整的，原告住总一公司要求增加的一层应调整措施费，未增加部分按原来的措施费计取。五、鉴定意见书中提出“甲分包配合费”。1、意见书中税金费率与中标预算不一致，按3%计取甲分包配合费无法满足工程成本投入，原告住总一公司认为应该5%计取。2、鉴定机构将配电箱项目在鉴定过程如作为甲供材料，原告住总一公司认为应考虑计取采保费。六、鉴定意见书中提出“扣减甲分包项目”，1、逐项对意见书中扣减项金额进行了核对，发现个别项目扣减范围有误，鉴定机构应进行核实。2、对意见书中涉及消防电气相关甲分包项目的扣减有误，原中标预算范围内不含此部分内容。3、所有甲分包扣减应保留部分管理费及预期利润，不宜按全部费用扣减。4、原告住总一公司的措施费中的各项费用不宜按比例扣减，原告住总一公司认为加层按原来测算1330元/m2（建筑面积）计算，门窗按原告住总一公司与被告佳龙公司商谈的意向100元/m2扣减（建筑面积），被告佳龙公司未经原告住总一公司同意，擅自分包的扣减项，原告住总一公司不同意进行扣减，应有原告住总一公司认可的文件，增加一层措施费应予以增加，但是，预算中措施费不应扣减。
被告佳龙公司对鉴定结论书面提出异议称，一、变更中取消预留的太阳能水管只取消了地漏，没有把水管取消。二、地下室顶板保温、空调板全部保温、阳台内侧的墙体和阳台底板及阳台地面保温（包括首层阳台板底反保温），全部取消。此项在变更中没有体现，但投标报价中已包含此项，请调减。
针对原、被告双方庭前提交的书面异议，鉴定机构逐一做了书面回复。
对住总一公司回复：一、关于7#楼、10#楼加层。（一）关于税金。1、工程所在地处于县（镇），税率应为3.38%，商务标报价的税金按3.45%，费率错误。投标时税金必须按规定计算，不得作为竞争性费用。2、《施工合同》约定可调部分包括“甲方签字并盖章的设计变更”、“钢材价格上下浮动每吨300元以外部分”，“除以上两项外，其他任何事项均不调整”。3、按通用条款61.1，后继法律、法规、规定变化引起的调整“应调整合同价款、工期”。4、《建设工程施工合同》约定施工期间为2010年4月27日至2011年6月30日，工程实际竣工日期为2011年11月15日。河北省住建厅下发冀建质（2010）462号《关于调整河北省建设工程计价标准中税金费率的通知》，自2010年9月1日开始执行；本工程变更事项（含7#、10#楼加层）在2010年9月1日之后施工部分的税金应执行3.41%。5、经咨询廊坊市造价管理站及河北省造价管理总站，得到口头答复,“至少变更部分应调整为正确的税率”。因此，我行在变更洽商及调价部分对税率予以更正，7#、10#楼加层属于一项变更，税率按462号文更正为3.41%。（二）关于综合单价、工程量、措施费。按《施工合同》通用条款60.1约定，“合同价款如需调整，发包人、承包人应按河北省《建设工程工程量清单编制与计价规程》的规定调整，具体的调整方法应在专用条款中约定，如专用条款中没有约定，按下列方法调整：（1）变更引起的数量变化幅度在±10%以内时，其综合单价不变，措施项目费按比例调整”，本工程变更未超10%，综合单价及措施项目费按以上原则调整。加层部分工程量我行按图纸计算，并经复核无误，对工程量如仍有疑问请指出具体项目。二、关于钢筋价差调整由于没有施工形象进度可以参考，我行是以施工期间廊坊造价信息2010年第三期至2011年第三期钢筋价格的算术平均值为基础对钢筋价格涨幅在300元/t以外部分予以调整。如对调差周期有异议，可提供甲乙双方认可的钢筋进料期证明资料。税金调整原则同第一条中所述。三、变更洽商我行按委托方提供的全部变更洽商单计算，其中包括原、被告双方提供的变更洽商单。变更洽商部分的综合单价、措施费、税金处理方法同第一条中所述。四、关于总承包服务费及配电箱采保费。按河北省《建设工程工程量清单编制与计价规程》（DB13(J)/T85—2009）第2章2.2.20的解释，“总承包服务费为总承包人为配合协调招标人另行发包的专业工程项目实施、招标人供应材料或设备时所发生的管理费用、服务费用、采购保管费用；按第7章7.0.8规定，“总承包服务费应由投标人视招标范围、招标人供应的材料、设备情况参照下列标准计算：1、拟建工程如有招标人另行发包的专业工程时，按另行发包的专业工程估算价的3%以内计取；2、招标人供应材料、设备时，按其供应的材料、设备总价的0.6%以内计取。”因此，我行将甲方分包项目按3%记取总承包服务费。配电箱由甲方采购，按规定应按0.6%记取总承包服务费，我行初稿时将此项作为甲分包项按3%计算总承包服务费有误，将在鉴定正式稿中予以更正。五、关于“扣减甲分包项目”。1、我行对扣减甲分包项目金额进行核实无误，如有异议请具体指出。2、消防电气属于甲方分包项目，但7#楼投标文件消防电气部分缺页，在我行多次要求下原、被告双方仍未补齐，因此我行暂参考3#及10#楼综合单价重新计算该部分造价，并从7#楼投标总价中予以扣除。3、总承包服务费中已包括了施工方对甲分包项目的管理费，不应重复计取；由于发包人将部分项目分包造成的成本、利润损失，总承包方应在索赔事件发生后28天内向发包人发出索赔意向通知，并按《施工合同》第66.1款至第66.3款的规定程序索赔。按《施工合同》第57页第66.4款“如果承包人提出的索赔未能遵守第66.1款至第66.3款，则承包人无权获得索赔或只限于获得由造价工程师按提供记录予以核实的那部分款额。”我行没有收到委托方提交相关索赔资料，因此初稿中未予计算。4、原告住总一公司提出7#、10#增加一层造成措施费增加，我行没有计算依据，初稿中未考虑。
对佳龙公司回复：一、关于取消预留的太阳能水管。因平面图中未标注太阳能系统给水管，因此不涉及变更费用。二、关于取消部分保温我行出具鉴定初稿之前未收到2010年10月21日取消部分保温的签证单，如经过质证情况属实，出具正式稿时可以调整。
原告住总一公司再次对回复提出意见认为，一、关于“7#楼、10#楼加层”税金部分。我公司对中国建设银行股份有限公司河北省分行以《冀建质（2010）462号文》作为工程税金计取的基础依据事项本身予以认可，但我公司认为除按本文件规定计取税金外，还应根据香河属地税务部门要求将各类地方性税金一并作为本工程税金计取的基础。二、关于“7#楼、10#楼加层”综合单价、工程量、措施费部分。我公司对于鉴定机构提出的按河北省《建设工程工程量清单编制与计价规程》相关条款调整措施费予以认可，我公司对部分工程量表示有疑问，具体项目详见后附表。希望鉴定机构予以复核或提供相关计算底稿供我公司自行复核。三、关于钢筋价差调整。鉴定机构以2010年第三期至2011年第三期作为钢筋价格调整依据，我公司持不同意见，我公司认为应按结构施工周期内造价信息作为调价依据，即以基础底板施工开始至工程结构验收为止的时间作为钢筋价差调整依据。关于钢筋价差相关税金调整原则同第一条所述。四、关于变更洽商。我公司对鉴定机构对变更洽商所涉及综合单价、措施费处理方法没有意见，但对于减项洽商所涉及工程量，我公司认为清单中工程量的准确性应由招标人负责，因此扣减工程量上限应为我公司投标量，如投标文件中不含洽商所涉及扣减工程量则不应扣减。对于税金处理原则同第一条所述。五、关于总包服务费及配电箱采保费。本工程楼内民用电梯为甲方另行发包的专业工程，应计取总包服务费，此项费用鉴定机构在鉴定意见书初稿中未计取。对于税金处理原则同第一条所述。六、关于“扣减甲分包项目”。1、我公司对扣减甲分包项目部分工程量及扣减内容表示有疑问，具体项目详见后附表。2、本工程投标图与施工图不一致，施工合同固定总价是按投标图综合确定的，鉴定机构按实际施工图纸核减工程量，从所计算的工程量可以明显看出7#楼消防电气与3#、10#工程量有明显偏差，清单中工程量的准确性应由招标人负责，我公司认为所扣减内容应仅限于投标工程量，不应按实际图纸计算。3、我公司认为扣减甲分包项目所涉及措施费不应按加层或洽商中措施费调整原则核减，此问题我公司在之前所提出的意见中已有所阐述，鉴定机构在本次回复中未进行说明是否采纳我公司观点。
2016年12月7日原审法院开庭对《鉴定意见书》（初稿）进行了质证，鉴定机构对原、被告提出的异议作了解释说明，并释明原、被告就其异议主张应补充相关证据提交法庭，经法庭核实后再做最终结论。庭审后，原、被告双方提交了相关补充证据，经双方质证后，鉴定机构依据法庭确认的证据，结合原、被告双方提出的异议及庭审质证情况，于2016年12月26日出具了《安平小镇-
阳光优势小区3#、7#、10#楼工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：(一)可以确定的部分造价为58013715元；（二）不可确定的部分造价意见：1、3#、7#、10#楼商务标中甲分包栏杆项目造价958524.12元；2、7#、10#楼加层栏杆项目造价34140元；3、7#、10#楼商务标中坡道栏杆项目造价130458元；4、3#、7#、10#楼栏杆项目总承包服务费及税金10774.44元。2017年3月8日，原审法院开庭对修改后的《鉴定意见书》进行质证，鉴定人员出庭接受质询，再次对原、被告提出的异议当面作了答复。
一审法院认为，原、被告对双方签订的《河北省建设工程施工合同》（以下简称施工合同）真实性没有异议，双方争议的焦点是：1、施工合同的效力；2、已支付工程款的金额；3、应支付工程款以及逾期付款违约金的数额。
一、关于《河北省建设工程施工合同》的效力问题。被告佳龙公司与原告住总一公司签订的《河北省建设工程施工合同》,是双方的真实意表示，并得到了双方的实际履行，应认定合法有效。俞泽清是涉案工程劳务分包合同的驻工地施工负责人，从整个施工过程看，俞泽清也仅代替原告住总一公司领取了部分工程款，没有其他证据证明俞泽清是实际施工人。被告佳龙公司认为俞泽清是实际施工人没有事实和法律依据。且该工程已竣工验收，诉讼中俞泽清未认可自己是实际施工人，也未以实际施工人的身份主张权利。
二、关于已支付工程款的金额问题。原告住总一公司确认已支取工程款4300万元。俞泽清打条支取的14315676元应视为支付原告住总一公司的工程款，因为涉案工程从开始施工到竣工验收，原告住总一公司始终没有具体人员支取过工程款，而是由俞泽清、吴国军等人代其领取工程款，包括原告住总一公司确认已支取工程款4300万元，也是通过俞泽清、吴国军等人支取的，付款方式也多是通过支票支取，支付方式符合原、被告双方在合同中约定的“支票支付”这一支付方式。俞泽清的行为已经得到了原告住总一公司的实际认可。这一点从原告住总一公司提交的证据九《工程拨款申请表》、证据十一《安平小镇工程款支付协议》可以得到证实。虽然在原告住总一公司、被告佳龙公司、第三人和县二建公司在2010年10月签订的《安平小镇工程款支付协议》约定“甲乙双方同意共同遵守双方签订的建设工程施工合同支付工程款的约定，甲方不再以任何形式向乙方以外其他单位支付本工程相关的工程款项”，但原告住总一公司并没有指派具体应由谁负责工程款的支取事项。从原告住总一公司提交的起诉证据目录二（证据十四）《收款证明》可以看出，在《安平小镇工程款支付协议》签订后，俞泽清仍在代表原告住总一公司办理工程款的相关事宜。俞泽清在庭审中所作其支取的工程款都用在了2#、6#、9#楼上的陈述相互矛盾，不符合客观实际。此外，从香河县清欠办调取的证据七《证明》也可以证实俞泽清的陈述并非事实。原告住总一公司已支取工程款57315676元。
三、关于应支付工程款的金额。依原告住总一公司的申请，本院委托鉴定机构对工程价款进行了造价鉴定，鉴定机构的鉴定意见客观真实，应予以采信。针对原、被告对鉴定意见提出的异议，鉴定机构认真进行了核实，逐一作了书面回复，并对鉴定意见进行了部分修改。针对原告住总一公司仍对鉴定结论有异议，在庭审质证中，鉴定机构又当面进一步做了答复和说明。其答复理由正确，应予以确认。原告住总一公司主张甲分包的部分工程（鉴定意见书中的不可确定部分）由其施工，经核实确有174191元的阳台栏杆、空调栏杆、机房护栏爬梯工程（被告提交的证据十九）由其施工，应在已付施工费中予以扣减。原告主张的其他甲分包工程由其施工没有有效证据予以证实，其主张同涉案合同专用条款42.1“指定的生产厂家或供应商的材料名称、规格、数量，包括花岗岩、外墙面砖、屋面瓦、屋面防水、外墙保温、断桥铝合金窗、防盗门、防火门、配电箱”的内容相矛盾，本院不予支持。根据鉴定结论及双方认可的和法庭确认的付款情况，被告应支付原告工程款872230元[58013715元-（43000000元+14315676元-174191元）=872230元]及逾期付款利息，逾期付款利息的计付时间应按合同约定的“工程竣工验收后，三个月内付至合同总价款的95%”确定，即自2012年2月19日至判决确定的给付之日止。关于被告认为原告住总一公司延误工期应支付违约金338万元，同应付工程款冲抵后将另行主张权利，考虑到被告未提起反诉，违约金和工程款冲抵的问题不再审查，被告可另行主张权利。综上所述，遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条规定，判决如下：一、被告香河佳龙房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告北京住总第一开发建设有限公司工程款872230元及逾期付款利息（以872230元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2012年2月19日起至本判决确定的履行之日止)；二、驳回原告北京住总第一开发建设有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费205876元，由原告北京住总第一开发建设有限公司负担199811元；由被告香河佳龙房地产开发有限公司负担6065元。保全费5000元，由原告北京住总第一开发建设有限公司负担4853元；由被告香河佳龙房地产开发有限公司负担147元。涉案工程造价鉴定费25万元，由原告北京住总第一开发建设有限公司负担125000元；由被告香河佳龙房地产开发有限公司负担125000元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
关于已付款情况。根据二审中被上诉人佳龙公司制作的汇总表，其主张已支付工程款57315676，按付款时间顺序分为14笔。其中，双方存在争议的为第6-10共5笔，金额总计14315676元。无争议的付款总计10笔，金额总计4300万。根据被上诉人佳龙公司提交的相关付款凭证显示：4300万元无争议付款中最后一笔500万，系通过香河县清欠办发放给住总一公司和新思维公司的农民工工资（相关材料未显示两公司各自的收款金额），但该笔500万元付款全额计入案涉3、7、10号楼工程已付款各方均表示无异议，本院予以确认；4300万元无争议付款中前9笔3900万元为拨付的工程进度款，均有配套的《阳光优势小区工程款支付审批表》，支付方式为转账支票，支票存根显示的收款人多数为“住总”或“北京住总”，少数为“于吉斌”和“姜檬”，支付存根附加信息处多数有俞泽清的签字，支票用途多数为“工程款”，少数为“住总工程款”或“工程款3#、7#”。关于双方争议的5笔14315676元付款，具体情况如下：第一笔金额为400万元，被上诉人佳龙公司提供的证据为2011年1月19日的《阳光优势小区工程款支付审批表》、俞泽清出具的借条和转账支票存根等三份证据，审批表显示申请的为案涉3、7、10号楼工程进度款，借条内容为“今从佳龙房地产公司借到肆佰万元整，借款人俞泽清”，支票存根显示“收款人住总”、“用途工程款”；第二笔金额为400万元，被上诉人佳龙公司提供的证据为2011年1月28日俞泽清出具的借条一张，借条内容同上，无相应的付款凭证；第三笔金额为315675元，被上诉人佳龙公司提供的证据为2011年3月10日俞泽清出具的借条和转账支票存根，借条内容为“今借到佳龙房地产公司工程款315675元，借款人俞泽清”，支票存根显示“收款人俞泽清”、“用途住总工程款”；第四笔金额为300万元，被上诉人佳龙公司提供的证据为2011年3月22日俞泽清出具的借条和转账支票存根2张，借条内容为“今借到佳龙房地产公司阳光优势项目3#、7#、10#楼工程款三百万元整，借款人“北京住总俞泽清”，支票存根显示“收款人俞泽清”、“用途工程款”；第五笔金额300万元，被上诉人佳龙公司提供的证据为2011年4月14日和15日俞泽清出具的借条两张和转账支票存根两张，借条内容分别为“今借到佳龙房地产公司阳光优势小区工程款贰佰万元整，借款人北京住总俞泽清”、“今借到佳龙房地产公司阳光优势小区工程款壹佰万元整，借款人北京住总俞泽清”，支票存根显示“收款人俞泽清”，“用途住总工程款”。
关于甲方分包项目应扣减的造价金额。双方对被上诉人佳龙公司分包的具体项目无争议，争议的是应扣减的造价金额。一审中，中国建设银行股份有限公司河北分行根据一审法院委托，按照2008工程定额计算甲方分包项目造价金额为12174260.84元。一审中，被上诉人佳龙公司根据实际分包合同和付款情况，统计的甲方分包项目造价金额为10297800.18元。上诉人住总一公司单方主张的甲方分包造价金额为5079060元，同时主张即使单方主张不能成立，也应以被上诉人佳龙公司主张的金额10297800.18元扣减。
关于鉴定争议项。根据中国建设银行股份有限公司河北分行出具的鉴定结论，不可确定的造价金额为1133896.56元，具体构成为：1、3#、7#、10#楼商务标中甲方分包项目造价958524.12元；2、7#、10#楼加层栏杆项目造价34140元；3、3#、7#、10#楼商务标中坡道栏杆造价130485元；4、3#、7#、10#楼项目总承包服务费及税金10774.44元。根据鉴定报告，鉴定单位将上述工程项目造价列为不可确定造价的原因是：“佳龙公司提出栏杆为甲分包项目，提供了其与香河县淑阳镇鑫源门窗厂签订的《楼梯栏杆和护栏制作安装合同》并附报价明细，施工范围为阳光优势小区2、3、6、7、9、10号楼不锈钢楼梯栏杆、焊管楼梯栏杆、阳台护栏、空调板护栏，3#、7#、10#楼栏杆总价为347305元，该合同存在以下问题：a、为注明签订日期，无法确认甲分包栏杆工程量是否已经包括7#、10#楼加层部分栏杆（有关加层的变更单出具日期为2010年10月25日）。b、合同中栏杆工程量与招标清单工程量不符，无法确定是按图纸计算还是按实际测量得出。住总一公司提出栏杆为总包方自施项目，提供和香河淑阳镇鑫源门窗厂为和县二建开具的收据复印件，总价6万元，收据日期不详，未明确用于哪个工程，且施工方未能提供合同、明细等进一步证据。因存在上述疑点，我行无法确认加层部分栏杆及坡道栏杆由原被告哪一方施工。”
本院认为，本案二审争议的焦点问题主要有三个：1、被上诉人佳龙公司已支付的工程款金额；2、应扣减的甲方分包项目造价金额；3、鉴定报告中不可确定造价金额1133896.56元应如何认定。
关于第一个争议焦点问题。根据已查明的事实，双方当事人无争议的已付款金额为4300万元，本院予以确认。关于双方争议的5笔共计14315676元付款，首先，就第二笔400万争议付款，被上诉人佳龙公司提供的证据仅有2011年1月28日俞泽清出具的借条一张，无相关付款凭证予以佐证，且借条本身未显示借款的用途，故无法确定该笔款项是否实际支付及实际用途，不应计入案涉工程已付款。其次，就其余四笔10315676元争议付款，被上诉人佳龙公司均提交了转账支票存根证实款项已实际支付，原审第三人俞泽清作为经办人也明确认可收到上述款项，故对被上诉人佳龙公司已实际支付10315676元款项的事实本院予以确认。各方当事人争议的是10315676元款项的实际用途，被上诉人佳龙公司主张该款项实际用于案涉3#、7#、10#楼施工，应计入总包方即上诉人住总一公司的工程款；上诉人住总一公司及原审第三人俞泽清、新思维公司、和县二建公司则均主张上述款项用于同一小区的2#、6#、9#楼施工，应计入总包方新思维公司的工程款。根据已查明的事实，原审第三人俞泽清既作为和县二建公司的施工负责人组织案涉3#、7#、10#楼施工，又作为新思维公司的签约代表参与组织2#、6#、9#楼施工，存在混合施工的可能。对于各方不同的观点，本院认为，根据被上诉人佳龙公司提供的上述四笔付款的相关证据，第四、第五笔付款对应的借条本身就能显示俞泽清系代表上诉人住总一公司借支工程款或借支的为3#、7#、10#楼工程款，故应计入案涉工程已付款；第一、第三笔付款对应的借条本身虽未显示借款的用途，但第一笔付款对应的《阳光优势小区工程款支付审批表》和两笔付款对应的转账支付存根能够显示借款用途指向上诉人住总一公司，故根据上述原始支付凭证，能够确认四笔借款的用途为案涉3#、7#、10#楼施工。同时，因原审第三人俞泽清作为3#、7#、10#楼施工现场负责人，在双方无争议的十笔付款中，曾多次作为经办人代表上诉人住总一公司领取转账支票，故原审法院认为第三人俞泽清借支工程款的行为构成表见代理并无不当，被上诉人佳龙公司已支付的工程款数额应为43000000+10315676=53315676元。
关于第二个争议焦点问题。根据已查明的事实，上诉人住总一公司与被上诉人佳龙公司签订的施工合同，约定的工程价款调整方法为固定总价方式，合同总价为671181058元。对于甲方分包项目，中国建设银行股份有限公司河北分行采用2008工程定额进行造价，与合同暂定总价671181058元的组价方式可能并不一致。故在被上诉人佳龙公司根据分包合同和实际付款主张甲方分包项目造价金额为10297800.18元的情况下，原审法院根据鉴定结论扣减12174260.84元甲方分包造价有失妥当。上诉人住总一公司主张甲方分包项目造价仅为5079060元无证据支持，本院不予采信，但对其上诉提出的“应以被上诉人佳龙公司主张的10297800.18元为基数扣减”的主张予以支持，故案涉工程总造价金额应在鉴定结论58013715元基础上，加上甲方分包项目鉴定金额12174260.84元与被上诉人佳龙公司主张金额10297800.18元之间的差价款1876460.66元，总造价金额为59890175.66元。
关于第三个争议焦点问题。根据鉴定机构出具的鉴定结论，不可确定的造价金额为1133896.56元，一审法院根据双方提供的证据认定其中174191元阳台栏杆、空调栏杆、机房护栏爬梯工程系由上诉人住总一公司实际施工，并在工程已付款金额中予以了调整。上诉人住总一公司作为施工方对工程量实际发生负有举证责任，二审中，其虽然主张1133896.56元不可确定的造价金额均应计入工程造价，但未在一审基础上提交新的证据证实其他工程项目也系由其实际施工，故在相关证据不充分情况下应由上诉人住总一公司承担不利后果，相关争议造价不应计入。综上，案涉工程总造价金额应为59890175.66元+174191=60064366.66元，减去被上诉人佳龙公司实际支付的工程款53315676元，工程欠款金额为6748690.66元。
综上，一审判决部分事实认定不清，上诉人住总一公司的部分上诉理由成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销廊坊市中级人民法院（2014）廊民三初字第56号民事判决；
二、香河佳龙房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内给付北京住总第一开发建设有限公司工程欠款6748690.66元及利息（利息以工程欠款金额为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2012年2月19日计算至实际履行完毕之日止）；
三、驳回北京住总第一开发建设有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、保全费、鉴定费的负担维持不变，二审案件受理费205876元由北京住总第一开发建设有限公司和香河佳龙房地产开发有限公司各负担一半。
本判决为终审判决。
审判长 宣建新
审判员 王 芳
审判员 邢荣允
二〇一七年九月二十七日
书记员 武佳玮