贵州省铜仁市碧江区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）黔0602行初40号
原告思南县大坝场镇银鑫家私家电商场（以下简称家电商场）。
经营者：田仁义，男，1969年12月3日出生，个体户，土家族，思南县人，住思南县。
委托代理人倪明学，贵州献才律师事务所律师，特别授权。
被告思南县大坝场镇人民政府。
地址：思南县大坝场镇街上。
法定代表人安兴洪，系该镇镇长。
委托代理人陈永鸿，系该镇副镇长。
委托代理人安仕军，系该镇法律顾问，一般代理。
原告家电商场不服被告思南县大坝场镇人民政府行政强制执行决定一案，向本院提起行政诉讼。本院于2016年6月12日立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年7月5日公开开庭审理了本案。原告家电商场经营者田仁义及其委托代理人倪明学，被告思南县大坝场镇人民政府法定代表人安兴洪之委托代理人陈永鸿、安仕军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2016年5月11日，被告作出大坝府强拆字（2016）第001号拆除决定书，该决定认定：原告因未取得乡村建设规划许可证的情况下，擅自在大坝场镇利民水管所地块进行违法修建家具加工厂和工厂办公用房，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，根据《规划法》第六十五条之规定，政府于2016年4月1日下达了《责令改正违法行为通知书》（大坝政府改字（2016）第1号。2016年4月20日作出了《违法建设限期拆除通知书》（大坝府拆（2016）1号、又于2016年4月28日下达了《催告通知书》，要求原告在2016年5月6日前自行拆除违法修建的建筑，根据相关法律规定，现定于2016年5月19日前对原告违法修建的建筑进行强制拆除。
原告诉称：2016年5月11日，思南县大坝场镇人民政府向原告下发了大坝府强拆字（2016）第001号决定书，决定于2016年5月19日前强制拆除原告的加工厂和办公用房。
原告认为，被告这一决定缺乏事实与法律依据，属于违法行政行为，为维护原告的合法权益，依据《行政诉讼法》第三十七条的规定诉请人民法院依法判令确认大坝府强拆字（2016）第001号决定违法；2、本案诉讼费由被告承担。
原告在开庭前向本院提供如下证据材料：
1、2014年5月7日，原告取得的注册号522225600026509《营业执照》一份。拟证明原告的资质情况。
2、田仁义的身份证复印件一份。拟证明田仁义的身份信息。
3、2016年5月11日，被告作出的大坝府强拆字（2016）第001号《违法建设强制拆除决定书》（以下简称001号《拆除决定》）一份。拟证明被告给原告下达强制拆除的决定书。
被告辩称：001号《拆除决定》所依据的基本事实。2013年6月11日，田仁义与思南县利民水管所签订厂房及场地租赁《合同书》，利民水管所把原利民瓷厂部分厂区续租给田仁义经营管理。
2015年5月11日，为实现大坝场镇集镇过境公路改造工程，县人民政府党组书记张延高召集县水务局、县投促局单位负责人召开会议。决定：一、同意县水务局对大坝场利民水系工程管理所旧址进行开发。返还综合办公楼一栋（沿街面），主街道门面3间，占地面积不少于180平方米，总建筑面积不少于800平方米；二、同意对大坝场利民水系工程管理所旧址实施招拍挂，土地出让金的74%用于道路等基础设施建设。
2015年9月21日，思南县财政局作出《关于大坝场利民水系工程管理所旧址有偿转让的批复》，同意对位于大坝场街上8880平方米的土地和建筑面积2616平方米的房屋以及围墙、堡坎等附属物实行有偿转让，转让收入作为国有资产处置收益缴入县财政局。根据相关规定，田仁义所租厂区中规划有大坝场过境公路穿过，并同时规划大场坝社区集中建房项目和应返还利民水管所的“办公楼”。因此，镇人民政府将此情况请示县人民政府相关领导，相关领导责成镇人民政府对田仁义所租用厂区厂房装修及添附情况进行调查。
2016年2月2日，镇人民政府安排相关人员实地调查后发现，田仁义除将所租用厂房用于其投资的电商场用作商场营业用房外，还另将所租厂区空地分别于2013年6月20日至8月20日、2014年6月15日至8月15日，2014年6月15日至8月15日分三次修建简易棚和活动板房，经核实，田仁义在厂区空地内的这三次添附建设，不但违背了与利民水管所签订的《合同》，并且在没有取得乡村规划许可证的情况下违法搭建，根据《城乡规划法》确属违法建筑，依法应予以拆除。
二、001号《拆除决定》所依据的法律及程序。
经县人民政府相关领导责成，被告在县住建局指导下开展行政执法活动。其具体程序为：
1、2016年2月2日，对田仁义于2013年6月至2014年8月期间在所租赁场地内所搭建的违法建筑进行了调查和认定。见《调查询问笔录》（2016年2月2日）和现场检查勘验笔录。
2、2016年4月1日，对违法行为作出《责令改正违法行为通知书》大坝府改字（2016）第1号，见《责令改正通知书存根》，其法律法律依据为《城乡规划法》第四十条第一款和第六十五条第一款。
3、2016年4月20日，对该违法行为作出《违法建设限期拆除通知书》，见《违法建设限期拆除通知时存根》，其其法律法律依据为《城乡规划法》第四十条第一款和第六十四条和第六十五条。
4、2016年4月28日，对该违法行为作出《催告通知书》，见《催告通知书存根》，其法律依据为《中华人民共和国行政强制法》第三十五条。
5、2016年5月11日，对该违法行为作出001号《拆除决定》、见《违法建设强制拆除决定书存根》，其法律依据为《中华人民共和国行政强制法》第三十七条。
6、001号《拆除决定》作出后，被告尚未对其违法建筑予以行政强制拆除。
综上所述，001号《拆除决定》事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法律程序，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告在举证期限内向本院提交下列证据材料：
第一组证据：1、2016年2月2日，被告对田仁义的《调查询问笔录》一份，
2、2016年2月2日，被告针对田仁义修建的房屋，制作的《现场检查（勘验）笔录》一份。
3、2013年6月11日，田仁义与思南县水务局利民水系工程管理所签订的《合同书》一份。
4、（1）2013年6月20日，田仁义与思南县富源明贵钢结构有限公司签订的《活动板房合同书》一份。（2）2013年8月30日，田仁义与思南县富源明贵钢结构有限公司签字盖章的《验收报告》一份。
5、（1）2014年6月15日，田仁义与思南县富源明贵钢结构有限公司签订的《简易棚安装协议》一份。（2）2014年8月25日，田仁义与思南县富源明贵钢结构有限公司签字盖章的《验收报告》一份。
6、（1）2014年6月15日，田仁义与思南县富源明贵钢结构有限公司签订的《简易棚承建协议》一份。（2）2014年8月25日，田仁义与思南县富源明贵钢结构有限公司签字盖章的《验收报告》一份。
7、赵银飞的《行政执法证》一份。
8、陈中华的《行政执法证》一份。
上述上述1号至2号证据材料，被告拟证明其依职权调查和勘验。3号至6号证据材料拟证明田仁义投资的家电商场在其所租的利民水管所厂区空地处，先后三次搭建违法建筑物，没有取得乡村建设规划许可证或建设工程许可证，其行为属于违法行为，并且该违法行为至今仍处继续状态。7号至8号证据材料拟证明赵银飞、陈中华具有执法资格，《调查询问笔录》、《现场检查（勘验）笔录》的取得合法有效。
第二组证据：1、2009年8月2日，思南县人民政府对被告作出的思府函（2009）98号《县人民政府关于大坝场镇总体规划的批复》一份。
2、重庆市三里城市规划设计院绘制的《思南县大坝场镇总体规划图》一份。；
3、2015年9月21日，思南县人民政府制作的思府工议（2015）75号《县人民政府关于研究大坝场利民水系工程管理所旧址开发有关问题的会议纪要》一份。
4、2015年9月21日，思南县财政局作出的思财国资（2015）56号《关于大坝场利民水系工程管理所旧址有偿转让的批复》一份。
上述1至2号证据材料，被告拟证明家电商场所搭建违法建筑位于大坝场镇规划范围内，大坝场镇人民政府有执法权，执法主体合格。3至4号证据材料，拟证明被告对位于利民水管所内的违法建筑的清理认定及强制拆除属于县人民政府高层责成，非选择性执法。
第三组证据：1、2016年4月1日，被告作出的大坝府改字（2016）第1号《责令改正违法行为通知书存根》一份。
2、2016年4月20日，被告作出的大坝府拆（2016）第1号《违法建设限期拆除通知书存根》一份。
3、2016年4月28日，被告向家电商场发出的《催告通知书存根》；
4、001号《拆除决定》一份。
上述证据材料，被告拟证明其在对家电商场作出限期拆除违法建筑决定后，依法启动行政强制执法行为，已经严格按照《中华人民共和国行政强制法》规定程序，履行催告义务，并当场告知行政相对人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利，救济途径，和陈述、申辩的权利，同时证明镇人民政府作出的《违法建设强制拆除决定书符合法定程序。
经庭审质证，原告对被告提供证据材料的质证意见：
对第一组证据中的第1、2、7、8号证据合法性有异议，该询问笔录是由国土所的工作人员询问的，但是本案涉及的是规划问题，作笔录的人员不合法，该调查笔录有空缺，其程序不合法。讯问人员的执法证未出示，不能反映是两个询问人员的执法权限也不能核实其真实性。对其他证据没有异议。对第二组证据均无异议。对第三组证据的第1号证据，该通知书中没有告知原告有陈述、申辩的权利。程序违法。第2、3号证据我们认可已经收到，但对其合法性有异议，对其真实性也有意见，不是真实的，对4号证据没有异议。
被告对原告提供证据材料的质证意见：对1、2、3号证据均没有异议。
本院对原、被告提供的证据材料认证如下：
原告提供的1号至3号证据，被告提供的第一组证据材料之1号至3号证据，4号至6号证据材料中的各（1）号证据，7号、8号证据，第二组证据材料之1号至3号证据，该证据经庭审质证和本院审查属实，与认定案件的基本事实和审查被诉行政行为的合法性相关联，可作为认定案件事实的依据。
被告提供的第一组证据材料4号至6号证据材料中的各（2）号证据材料，第二组证据材料之4号证据材料，该证据材料与本案的合法性审查无关联，不能作为认定案件事实的依据。
本院依据上述有效证据，结合当事人的陈述认定：2009年8月2日，经思南县人民政府批复的《思南县大坝场镇总体规划》（20092020），规划期限12年，集镇区建设规划总用地1.20平方公里，思南县水务局利民水系工程管理所位于该规划建设用地范围内。2013年6月11日，田仁义与思南县水务局利民水系工程管理所签订《合同书》一份，该管理所将原利民瓷厂部分厂区续租给田仁义经营管理，租赁期5年。
2014年5月7日，家电商场取得了经营者田仁义的个体工商户工商营业执照，经营场所思南县大坝场镇场坝社区水利站。2013年6月15日之2014年8月25日期间，田仁义与思南县富源明贵钢结构有限公司前后签订了《活动板房合同书》、《简易棚安装协议》、《简易棚承建协议》，由该公司为田仁义在原利民瓷厂厂区内的土地上搭建活动板房及简易房。
2015年9月21日，为推进小城镇建设，思南县人民政府决定对思南县水务局利民水系工程管理所旧址进行开发。2016年2月2日，被告对田仁义在所租赁地区域内搭建的活动板房及简易房进行了调查，认定其系违法建筑。2016年4月1日至5月11日期间，被告针对家电商场的违法行为及未履行自行拆除的义务，向其发出了《责令改正违法行为通知书》、《违法建设限期拆除通知书》、《催告通知书》、001号《拆除决定》，但未实施强制执行。2016年6月16日，家电商场对001号《拆除决定》不服，向本院提起行政诉讼。
本院认为：001号《拆除决定》载明：原告因未取得乡村建设规划许可证的情况下，擅自在大坝场镇利民水管所地块进行违法修建家具加工厂和工厂办公用房，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，根据《规划法》第六十五条之规定，根据相关法律规定，现定于2016年5月19日前对原告违法修建的建筑进行强制拆除。该决定的作出是基于原告未履行自行拆除及催告通知的前提，决定的内容是拆除房屋，对原告的财产权产生影响，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条至三十七条之规定，属行政强制执行决定。由于原、被告对行政强制执行决定的合法与否产生争议，本院应依法对被诉行政行为的合法性进行审查。
根据田仁义与思南县水务局利民水系工程管理所、思南县富源明贵钢结构有限公司签订的合同载明的内容，租赁的期限为5年，建造的房屋系活动板房、简易棚且无基础的事实，本案的审查有必要对该房屋是否属临时建筑予以明确。临时建筑物是指因生产、生活需要临时建造使用，搭建的结构简易一般不采用现浇钢筋混泥土等永久性结构形式，并在规定期限内必须拆除的建筑物、构筑物或其他设施。本案庭审中，原、被告对原告建造的房屋属临时建筑无异议，故，可以认定为临时建筑。
《中华人民共和国行政强制法》第四条规定“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条第（一）项至第（三）项规定“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。”第六十八条规定“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《贵州省城乡规划条例》第五十四条规定“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以处以临时建设工程造价1倍以下的罚款；建设单位或者个人逾期未拆除的，依法强制拆除：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。
依据上述规定，有权对原告作出行政强制执行决定的是思南县城乡规划主管部门而非被告。虽然《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施，但是查封施工现场是行政强制措施，强制拆除是行政强制执行，不是行政强制执行决定，且付诸执行的部门需基于县级以上地方人民政府的指定为前提，因此，被告以原告修建的房屋系违法建筑作出行政强制执行决定属超越职权。再者，由于被告在本案行政程序中未依法区分临时建筑与永久性建筑，而适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条、第六十五条第一款，以家电商场未取得建设工程规划许可证，责令家电商场改正、限期拆除，属适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第（四）项之规定，判决如下：
撤销被告思南县大坝场镇人民政府于2016年5月11日作出的大坝府强拆字（2016）第001号拆除决定。
原告思南县大坝场镇银鑫家私家电商场预交的案件受理费人民币50元，由被告思南县大坝场镇人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。
审判长 杨顺明
审判员 崔丽莎
审判员 许正发
二〇一六年八月四日
书记员 吴 伍