重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终7910号
上诉人（原审被告）：夏天，男，1971年2月21日生，住重庆市渝北区。
委托诉讼代理人：高才兵，重庆市渝北区双龙法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：凌某，男，2008年1月3日生，住重庆市沙坪坝区。
法定代理人：高某，女，1970年9月29日生，住重庆市沙坪坝区。
委托诉讼代理人：余正勇，重庆兴瑜律师事务所律师。
上诉人夏天因与被上诉人凌某饲养动物损害责任纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字第13946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人夏天及其委托诉讼代理人高才兵、被上诉人凌某的委托诉讼代理人余正勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
夏天上诉请求：1.依法撤销（2015）九法民初字第13946号民事判决，将本案发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人凌某承担。主要事实和理由：一审法院认定夏天饲养和管理的狗咬伤凌某的证据不足，一审中证人指认咬凌某的狗事发时一直在某设备租赁站内，并未外出，且凌某提供的监控录像中咬伤凌某的狗在形状、体态、外观、毛发颜色等方面与证人所指认的由夏天饲养的狗大不一致，不是同一条狗；凌某作为未成年人，其受伤的地点在其母亲所在的电线厂，对未成年人进入厂区及厂区内有狗，电线厂未尽到管理责任，也应对凌某的受伤承担责任。
凌某辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
凌某向一审法院起诉请求：1.夏天赔偿凌某医疗费17872.66元、住院伙食补助费450元、营养费500元、后续医疗费2万元、护理费720元、交通费500元、鉴定费1300元、精神损害抚慰金10万元，合计141342.66元；2、本案诉讼费由夏天负担。
一审法院认定事实：2015年6月19日晚20点30分左右，凌某在其母亲高某的工作地点沙坪坝区某电线厂内被一只从厂区门口溜进厂内的狗咬伤脸部。凌某住院治疗9天，出院医嘱记载创面避免感染，创面愈合后2-3周整形专科门诊随访创面瘢痕情况，为防止严重瘢痕挛缩或增生采取相应措施，无加强营养。凌某住院期间及出院后门诊产生医药费合计17872.66元。
凌某在本案中申请对伤残等级及后续医疗费进行司法鉴定。2016年1月27日，重庆医科大学附属第一医院受该院委托经鉴定出具鉴定意见，鉴定意见为凌某伤残等级未达评定标准，需要后续医疗费2万元。凌某垫付鉴定费分别为700元和600元，合计1300元。
夏天在沙坪坝区某设备租赁站饲养和管理的有多条大小不同的狗，但双方对咬伤凌某的狗是否是夏天饲养和管理的狗存在争议。凌某曾于事发当日报警，公安机关组织双方调解未能达成一致意见，重庆电视台天天630节目也曾对凌某被咬一事进行报道，并到某设备租赁站采访拍摄。
凌某为证明咬伤凌某的狗是夏天饲养和管理的狗，提交了某电线厂大门内侧的监控录像和重庆电视台天天630节目录像以及凌某母亲高某所在某电线厂的工人庞某1、庞某2的证人证言。某电线厂的大门内测监控录像显示，2015年6月19日晚20点34分32秒，有一只狗从某电线厂侧门进入厂区大院，于36分30秒跑出厂区大院，期间有凌某走出大门门卫室尾随该狗进入厂区大院、庞某2等因为凌某被狗咬而从门卫室跑进大院、稍后庞某2在大门口拦截前述该狗并于36分30秒追逐该狗跑出大门、庞某2于39分30秒左右返回厂区，以及凌某被送医救治等过程的录像。天天630节目录像显示夏天在某设备租赁站饲养和管理的有多条大小不同的狗，其中有一条是灰白色相间、下牙长而外翘的龅牙狗。同时，监控录像还显示狗进入厂区之后，凌某追向了狗跑的方向，天天630节目录像则显示，事发当时与凌某共同玩耍的小朋友在接受记者采访时陈述，狗进入厂区大院后转圈跑，凌某蹲下去摸它，被狗咬伤。
证人庞某1出庭作证陈述，证人当时听到孩子哭声后第一时间从门卫室跑往现场，看见一条狗正在咬凌某脸部，该狗呈灰白花色，脖子和后腿有白色，大概到人的膝盖高，狗的牙齿是龅牙，上短下长，证人将小孩抱起后让其他五六个工人拦截该狗，其中庞某2在大门口拦截，庞某2未能拦截到便追出大门，庞某2回来后陈述狗跑到某设备租赁站附近就不见了，当天晚上大家就报了警但未发现该狗，第二天一早证人参与到某设备租赁站附近的公路上蹲守，发现该狗从某设备租赁站出来又回到租赁站，于是又报警并到某设备租赁站进行指认，证人当时就确认了是夏天饲养的龅牙狗。庭审中，庞某1再次在天天630节目录像中指认了夏天饲养和管理的龅牙狗。
证人庞某2出庭作证陈述，证人在狗咬伤凌某后先是在大门口处拦截该狗，未拦截到便追出大门，该狗是灰白色，矮起跑的，跑得很快，大概有30至40公分高，狗在大门口还呲牙想要咬自己，看到该狗是龅牙，自己追狗至某设备租赁站附近时，狗就没有了，没有看到狗直接跑进某设备租赁站，事后也未到某设备租赁站看过夏天饲养的狗。庭审中，庞某2在天天630节目录像中指认了夏天饲养和管理的龅牙狗。
夏天为证明咬伤凌某的狗不是其饲养和管理的狗，提交了某电线厂大门外侧的监控录像,以及某设备租赁站大门内侧及厂区内部的监控录像。某电线厂大门外侧的监控录像显示，庞某2等出门经询问他人后于当日20点37分50秒开始沿公路向某设备租赁站所在方向追逐，于39分15秒跑回厂区门口。夏天还陈述视频显示某电线厂大门外侧当时有两条狗。夏天还陈述证人庞某2等无法在1分钟25秒的时间内跑到数百米外的某设备租赁站附近并跑回，其出庭所做陈述并不真实。
某设备租赁站大门内侧监控录像显示，有一只狗在某设备租赁站监控系统所显示的2015年6月19日20时31分45秒进入监控视野，于20时33分06秒和20时35分30秒走出和返回大门，并于20时38分55秒至39分58秒期间在监控录像范围内活动后消失，录像显示20时20分至20时54分未发现有其他狗从厂区大门口进入。某设备租赁站厂区内部监控录像显示，2015年6月19日20时33分39秒，疑似凌某及证人指认的狗跑入监控视野。夏天陈述凌某及证人指认的狗在凌某被咬伤的时段内出现在夏天厂区监控录像中，故咬伤凌某的狗不是夏天的狗。凌某则认为，夏天监控录像只能监控部分区域，不能全程监控所有进出区域，且两个厂区监控系统的调教时间存在误差，夏天监控系统显示的时间内有狗出现不能证明咬伤凌某的狗不是夏天的狗。该院到现场核实，某设备租赁站前述大门是距离公路最近的大门，未发现有其他门口可供出入。
审理中，凌某要求对监控录像中咬伤凌某的狗与监控录像中夏天厂区门口的由夏天饲养的狗是否为同一条狗进行司法鉴定，夏天申请对监控录像中咬伤凌某的狗与本案证人指认的由夏天饲养和管理的狗是否为同一条狗进行司法鉴定，双方抽签确定西南政法大学司法鉴定中心为鉴定机构，该院依法委托鉴定后，鉴定机构因送检比对样本视频模糊不清，不具备比对条件，未予受理。
一审法院院认为，本案的主要争议焦点主要有三点，一是咬伤凌某的狗是否是夏天饲养和管理的狗，二是凌某的监护人及某电线厂对凌某受伤是否负有责任，三是凌某的医药费等各项损失金额是多少。关于第一个争议焦点，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”本案中，凌某提供的监控录像能够反映咬伤凌某的狗是从厂区外面跑进的狗，证人庞某1、庞某2的证言中关于咬人狗的特征及庞某2拦狗、追狗等现场情况能够彼此印证，也能够与监控录像相互印证，庞某1确实第一时间赶往事发现场，庞某2确实于事发后近距离拦狗并向夏天厂区所在方向追狗，二人应该对狗的特征及其去向具有明确且直观的认识，庞某1在次日早晨即在路边蹲守指认了夏天的狗并报警，在本案庭审中能够再次指认，庞某2在事发后未到夏天厂区指认，但在本案庭审中能够在录像中指认，且与庞某1指认一致，证人描述的狗的特征也能与证人先后指认的夏天饲养的狗的特征相互印证，而证人虽然是凌某母亲的同事，但并无法律上或经济责任方面的利害关系，其在出具承诺书后所作证言具有较大的可信性。同时，咬伤凌某的狗与证人指认的夏天饲养和管理的狗，凭肉眼不能确认两只狗的同一性，但也不能排除两只狗的同一性，考虑到夏天确实饲养和管理有大小多条狗，且均为散养，任由其自由进出大门，未采取任何安全管理措施，而现无证据证明凌某受伤所在厂区周围当时有其他散养的狗咬伤凌某，结合以上事实，该院认为应该采信证人证言，而没有理由予以排除，凌某主张的咬伤他的狗即为夏天饲养和管理的狗的事实的存在，具有高度可能性，应当认定该事实存在。夏天辩称咬伤凌某的狗不是其饲养和管理的狗，并举示夏天厂区的监控录像，虽然监控录像显示的事发时间前后，夏天厂区大门口没有证人指认的狗进出大门，以及疑似凌某及证人指认的狗跑入监控视野被监控记录，但是现无证据证明两个监控录像在时间上的同步性以及误差的大小，也无证据证明夏天的厂区在事发时只有一个大门可容狗进出，特别是疑似凌某及证人指认的狗瞬时跑入监控视野，无法推断其此前的位置及行踪，故该监控录像不足以推翻凌某的证据，也不足以使待证事实真伪不明，该院对夏天的辩解意见不予采信。关于第二个争议焦点，《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”第七十九条规定：“违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。”第八十三条规定：“因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。”本案中，夏天散养多条狗，任由其自由进出大门，未对动物采取任何安全措施，凌某的证据能够证明咬伤凌某的狗是夏天饲养和管理的狗的事实具有高度可能性，夏天依法应该承担侵权赔偿责任。凌某是未成年人，现有证据显示凌某在狗进入厂区后，不仅未行躲避，反而有追逐和意图触摸等挑逗行为，凌某的监护人未能尽到监护责任，应该视为被侵权人对受伤存在重大过失，应适当减轻夏天的责任。关于凌某受伤所在某电线厂是否应该承担责任，由于凌某受伤是夏天饲养的狗私自闯入该厂厂区及凌某在没有监护人照看情况下追逐、意图抚摸该狗所致，某电线厂对凌某受伤没有过错，不应承担侵权责任，故对夏天关于该厂有责任的辩称意见，该院不予采信。结合本案基本事实，以及各方过错程度、对损害结果所起的作用，该院酌情认定，夏天对凌某受伤各项损失的70%承担赔偿责任，其余30%由凌某自行承担。关于第三个争议焦点，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。对凌某因本次事故产生的各项损失，该院认定如下：1.医疗费。凌某有证据证明住院期间及出院后产生住院及门诊医药费合计17872.66元，该院依法予以确认；2.住院伙食补助费。凌某住院9天，按照每天50元主张住院伙食补助费450元，符合法律规定，该院依法予以支持；3.营养费。凌某没有医嘱有加强营养，凌某主张营养费500元，该院不予支持；4.续医费。凌某经鉴定需要续医费2万元，该院依法予以支持；5.护理费。凌某住院9天，按照每天80元主张护理费720元，该院依法予以支持；6.交通费。凌某因伤治疗、鉴定，必然产生一定交通费，凌某主张500元，该院酌情予以支持；7.鉴定费。凌某申请鉴定产生鉴定费1300元，由于凌某经鉴定未构成伤残，对伤残等级鉴定费700元，该院不予支持，对续医费鉴定费600元，该院依法予以确认；8.精神损害抚慰金。凌某主张精神损害抚慰金10元，由于凌某对事故存在一定责任且经鉴定不构成伤残，该院不予主张。以上费用合计40142.66元中，应由夏天赔偿40142.66元×70%=28099.86元，余款12042.80元由凌某自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第七十八条、第七十九条、第八十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，判决：一、夏天于本判决生效之日起十日内赔偿凌某医药费、住院伙食补助费、续医费、护理费、交通费、鉴定费合计28099.86元；二、驳回凌某的其他诉讼请求。本案案件受理费2344元，减半收取为1172元，由凌某负担670元，由夏天负担502元。
二审中，夏天申请证人夏某、刘某出庭作证，拟证明夏天饲养的狗在凌某诉称被狗咬的时间段内一直在沙坪坝区某设备租赁站内，并未外出。夏天对证人证言没有意见，凌某意见是证人证言由法院认定，不再对证人进行发问和质证。因夏某、刘某系上诉人聘请的工人，且一审也未出庭作证，故对其证人证言不予采信。二审查明的事实与一审一致。
本院认为，本案的争议焦点在于咬伤凌某的狗是否是夏天饲养和管理的狗。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，凌某就争议焦点所举示证据主要是监控录像、天天630节目录像、庞某1的证言、庞某2的证言，以上证据的证人证言与监控录像、天天630节目录像内容能相互印证，依据证人证言能够确定咬伤凌某的狗与夏天饲养狗的特征一致。夏天就本案争议焦点主要举示了其厂区的监控录像，虽存在时间差距上的怀疑，但不排除监控录像在时间同步性存在差距，现也无完整反映该狗的活动路线和活动时间相关证据。综合双方当事人举示的证据，凌某被夏天饲养的狗致伤的可能性高，上诉人举示的证据不足以推翻该事实，也不足以使该事实真伪不明。故凌某被夏天饲养的狗致伤的事实本院予确定。《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”第七十九条规定：“违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。”第八十三条规定：“因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。”本案中，夏天对其饲养的动物未采取相应安全措施造成他人损害，依法应该承担侵权赔偿责任。同时凌某作为未成年人，在该损害中也存在过错，故一审法律依据夏天的过错程度，判决夏天承担70%的责任并无不当。对某电线厂是否存在责任问题，因凌某并未对其提出诉讼，现没有证据某电线厂对此存在过错，故在本案中不承担责任。
综上所述，夏天上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费803元，由夏天负担。
本判决为终审判决。
审判长 张雪方
审判员 胡 军
审判员 刘健红
二〇一七年二月十日
书记员 何 婷
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