新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新23民终1008号
上诉人（原审原告）：新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司昌吉市分公司，住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉高新技术产业开发区科技大道9号综合办公楼225室。
法定代表人：梁建琴，公司经理。
委托诉讼代理人：张磊，男，该公司职工。
委托诉讼代理人：李芳，新疆新蓝天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：渠新国，男，1978年4月15日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区。
委托诉讼代理人：仲玉全，新疆仕诚律师事务所律师。
上诉人新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司昌吉市分公司(以下简称神宇昌吉分公司)与上诉人渠新国建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2017）新2301民初5034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月27日立案后，依法组成合议庭，于2018年7月17日公开开庭进行了审理。上诉人神宇昌吉分公司的委托诉讼代理人张磊、李芳，上诉人渠新国的委托诉讼代理人仲玉全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
神宇昌吉分公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2017）新2301民初5034号民事判决第一项、第二项，改判渠新国支付维修费526059元，支付养护费320437元。事实和理由：一、一审法院已经查明2016年8月30日双方签订的《补偿协议书》第6.7条约定应当由渠新国负责一年的养护及更换补种，而一审没有认定的部分维修费用分别包括：1、红叶海棠31棵，合同价款406.85元/棵、白榆树球32棵，合同价款112.68元/棵；2、对整改通知书要求整改的金叶榆、白榆绿篱、紫叶矮樱绿篱、八宝景天、草籽，合同价款合计为156029.12元；3、对整改维修的项目，神宇昌吉分公司已提供了维修该项目，实际支付费用为108486元；二、一审判决渠新国承担的养护费用与神宇昌吉分公司实际支出费用相差较大，请二审法院予以改判。
渠新国辩称，1、经四方验收，案涉工程验收合格交付神宇昌吉分公司，不存在质量不合格需要维修的问题；2、神宇昌吉分公司主张的养护费无事实及法律依据；3、神宇昌吉分公司主张的违约金无事实及法律依据。
渠新国上诉请求：1、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2017）新2301民初5034号民事判决，并驳回神宇昌吉分公司的诉讼请求；2、一、二审的诉讼费、邮寄费均由神宇昌吉分公司承担。事实和理由：1、经四方验收，案涉工程验收合格交付神宇昌吉分公司，不存在质量不合格需要维修的问题；2、神宇昌吉分公司主张的养护费无事实及法律依据；3、神宇昌吉分公司主张的违约金无事实及法律依据。
神宇昌吉分公司辩称，1、渠新国应当按照《整改通知书》的要求进行整改；2、因渠新国的原因，神宇昌吉分公司自行支付了维修费用，因此该款项应当由渠新国承担；3、养护事项是由第三方进行，神宇昌吉分公司向其支付了养护费用，因此渠新国应当承担该笔费用；4、渠新国存在违约行为，因此应当承担违约金。
神宇昌吉分公司向一审法院起诉请求：1、被告支付维修费用526059元；2、被告承担养护费用320437元；3、被告支付违约金200000元；4、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：本案涉案工程系新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司经过招投标，与新疆新能房地产开发有限责任公司签订了一份《建筑工程施工合同》，约定由新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司承建新疆新能房地产开发有限责任公司开发的昌吉市晨光绿景小区A、B、C、D、E、F区整体的绿化、景观、道路硬化、围墙、亮化工程建设项目。合同签订后，新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司与原告新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司昌吉市分公司于2013年7月12日订立一份《建设工程施工合同》，将上述工程承包给原告新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司昌吉市分公司进行施工和结算。原告新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司昌吉市分公司与奇台县天宝保洁园艺有限责任公司法定代表人赵斌于2015年6月10日签订一份施工合同，将昌吉市晨光绿景小区绿化工程承包给赵斌完成，双方在合同中约定大包干价为捌佰玖拾万元整。赵斌将此绿化工程以内部承包协议的方式承包给被告渠新国，双方约定最终大包干价为528万，其中2000平方的戈壁料及碾压由道路施工方施工。在施工过程中，因赵斌无法取得联系，被告作为乙方于2016年6月4日与甲方新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司昌吉市分公司签订一份补充协议，双方在协议中载明：“关于绿化维修及验收问题情况，你单位已收到工程进度款331.5万元，合同总价为528万元。付款比例62.8%，按合同约定甲方应付款至合同总价的70%，乙方应完成全部工程施工并具备验收条件，但乙方决绝执行该协议，并要求我公司必须支付80%的工程款才能进行施工并保证工程在7月20日前全部完成，后经双方协商达成以下协议：1、乙方6月5日安排管理人员配合甲方监理及项目部对现场不合格部位在图纸上全部勾画出来并签字做前期准备工作。2、6月5日绿化种植部分存在的质量问题乙方工人开始整改。3、对于签证部分建设单位一经批复，双方按付款比例支付给乙方。4、工期要求，自本次款项支付后乙方必须安排人员全面开始施工包括签证部分，乙方不得以任何理由造成工期拖延。并保证在6月29日前全面交付并符合验收条件。在此期间工地必须保证现场有工人在进行施工。5、此笔工程款批复后直至工程验收合格乙方不得以任何理由再次索要资金。6、将原协议32.4万元赔偿损失减少为20万元并由乙方承担。从此次工程款中扣除。7、甲方此次付款共计90万元，该笔款项以保证金的形式支付，若支保证金后乙方仍然不开始施工，甲方有权追回保证金，乙方承担保证金双倍赔偿。此赔偿与违约赔偿不冲突。8、乙方承诺2016年6月5日全面安排人员开始施工，我单位承诺月6日将工程款以保证金的形式支付，幼儿园3、公建4/5的铺装及附属工程必须处于施工状态，甲方有权监督工程进度，若发现工程施工进度慢，工程施工人员及材料不足，甲方有权自行施工已保证在规定的工期内完成。景观部分乙方订购材料的同时开始对前期工作展开施工。9、若乙方再次不能执行或不能按上述约定执行的，因工期原因，乙方自行出场并合同终止，我公司必须安排其他单位进行施工，乙方不得以任何方式干预，乙方需赔偿晚交工对我单位造成的一切经济损失，包括新能公司的罚款、违约金、解除合同造成的一切损失；并附带赔偿105.6万元的违约金。”2016年8月30日，被告渠新国与原告新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司昌吉市分公司项目负责人董文杰又签订一份《补充协议》，协议中载明：“今有渠新国带领工人来昌吉市劳动监察大队就承包的晨光绿景花园关于工程纠纷与董文杰经过友好、公平、公正的协商，达成如下协议。一、价格调整部分：1、“入口处围墙”原协定价格为845.88元，现结算价格为1100元/米，具体总价根据现场实际施工米数计算。2、铺装部分个别材料发生变换的只计算材料并价部分，具体计算办法由双方委派材料员对已经使用的材料及原材做市场询价，价格取中后相减为新的材料价格，其它不变。3、合同总价为528万元，双方将“项目清单与计价表”内未施工的内容按照“合价”栏内的金额从合同总价中扣除，多出清单“工程量”栏约定的数量，按照多出面积乘以“综合单价”约定的单价计算。4、施工已经完成的部分但不合格的，渠新国负责全面开始维修。5、未具体说明的部分，发生该项总价不能达成一致的，始终按照“清单与计价表”中约定的单价为标底价格，按比例上调或下降。6、种植部分，没有施工的或者没有成活的种植，渠新国承诺全部负责维修及更换补种。7、种植部分合格移交后，渠新国保证做好一年养护期的所有工作。8、赵斌施工部分及购买所材料共计工程款及材料费用合计20万元整(不包含1号共建的施工内容)，该笔费用从528万元合同总价中直接扣除。9、双方最终结算方式，增加部分在包干价基础上增加，减少部分在包干价基础减少。(增加或减少的价格为“清单与计价表”中约定的“综合单价”为准。)10、工程竣工决算完毕后，所有的债权债务与甲方无关，乙方渠新国有能力偿还所有债务。11、渠新国及工人负责装修的南航小区8-1号房装修费用及材料款已全部结清。12、乙方签订后必须立刻开始安排施工及维修。13、双方签订此协议之后，严格遵守，并保证无其他任何债务纠纷。甲方：董文杰乙方：渠新国。2016年8月30日。”2016年11月18日，本案涉案工程进行验收，在验收意见表中，发包人新疆新能房地产开发有限公司昌吉市分公司中盖章处注明：同意缺项验收，待从监理工程师《通知单》中问题整改完成后，报建设单位对缺项部分验收。上述案件事实由（2017）新2301民初2245号判决及（2017）新23民终1830号判决书予以确认。2016年12月1日，新疆天正工程建筑项目管理有限公司向原告出具一份监理工程师通知单，载明：事由：晨光绿景花园小区（西区）道路、景观绿化工程验收问题：2016年11月18日，由建房单位组织、设计单位、监理单位、施工单位及物业公司参加，对道路景观绿化工程进行验收，验收问题如下：1、D区2＃楼北侧:围墙有裂口，需整改处理；2、D区2＃楼北侧:道路有塌陷；3、D区木廊：廊架上有裂缝；……38、道路、铺装问题：详见附件（道路、铺装）；39、种植（草地）：局部草地不平整，局部未种草，局部草地稀疏不均匀；40、种植（乔木）：个别树木不直，垂榆枝向上生长等，详见附件（乔木）；41、种植（灌木）:详见附件（灌木）；42、种植（绿篱、花卉）：详见附件（绿篱、花卉）；晨光绿景花园小区（西区）道路、景观绿化工程验收问题整改完成，报建设单位和鉴定单位对上述问题重新验收。2017年4月8日，新疆天正工程建筑项目管理有限公司向新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司昌吉市分公司出具一份整改通知单，载明包括种植草地、乔木、灌木、绿篱、花卉缺少及死亡的问题；D区廊架柱、照明、景墙涂料、铺装等问题需要整改的问题为2016年12月1日下发的《监理工程师通知单》的补充内容，整改后上报建设单位及监理单位进行复验。对于上述监理通知上的应整改内容，被告渠新国并未整改，由原告进行整改。根据监理通知附件显示死亡树木有：红叶李33棵、大叶榆A14棵、红叶海棠31棵、大叶白蜡A23棵、杏树48棵、小叶白蜡A16棵、裂叶榆A32棵、圆冠榆38棵、金叶榆12棵、丛生火炬36棵、长枝榆A28棵、山楂13棵、独生火炬37棵、苹果29棵、大叶白蜡B31棵、爆马丁香10棵、裂叶榆B5棵、金叶榆绿篱936株、白榆绿篱8860株、紫叶矮樱绿篱780株、八宝景天5590株、红端木869株、紫穗槐3108株、紫丁香1667株、珍珠梅388株、白榆树球32株、草籽300公斤。上述死亡树木中，红叶海棠和白榆树球未在原、被告签订的工程量增减表中显示，金叶榆绿篱、白榆绿篱、紫叶矮樱绿篱、八宝景天、草籽在工程量增减表中显示已扣除死亡数量。按工程量增减表中确定的单价，补种的红叶李33棵、大叶榆A14棵、大叶白蜡A23棵、杏树48棵、小叶白蜡A16棵、裂叶榆A32棵、圆冠榆38棵、金叶榆12棵、丛生火炬36棵、长枝榆A28棵、山楂13棵、独生火炬37棵、苹果29棵、大叶白蜡B31棵、爆马丁香10棵、裂叶榆B5棵、红端木869株、紫穗槐3108株、紫丁香1667株、珍珠梅388株的费用共计245864.27元（红叶李33棵×272.45元、大叶榆A14棵×221.97元、大叶白蜡A23棵×221.97元、杏树48棵×225.41元、小叶白蜡A16棵×238.85元、裂叶榆A32棵×225.409元、圆冠榆38棵×191.81元、金叶榆12棵×225.41元、丛生火炬36棵×77.72元、长枝榆A28棵×1515.65元、山楂13棵×252.29元、独生火炬37棵×319.49元、苹果29棵×185.09元、大叶白蜡B31棵×294.98元、爆马丁香10棵×185.09元、裂叶榆B5棵×1408.03元、红端木869株×22.26元、紫穗槐3108株×14.6元、紫丁香1667株×22.26元、珍珠梅388株×28.98元）。2016年11月16日涉案工程缺项验收后，因被告未尽养护义务，原告于2017年4月10日与案外人尤朝敏签订一份《养护协议》，原告将昌吉市晨光绿景居住小区（西区）绿化委托给尤朝敏负责。合同期限自2017年4月12日至2017年11月15日。在2017年一年养护期内，原告支出养护费用269468元。现原告诉来法院，要求被告承担维修费用、养护费用及违约责任。一审法院认为：本案涉案工程于2016年11月16日进行缺项验收，对于被告已完成的工程量已经（2017）新23民终1830号判决书确认了原告应支付的工程价款。双方在2016年8月30日签订的《补充协议》约定：6、种植部分，没有施工的或者没有成活的种植，渠新国承诺全部负责维修及更换补种。7、种植部分合格移交后，渠新国保证做好一年养护期的所有工作。被告渠新国应当将未成活的树木进行补种，未合格的部分进行维修，并承担一年的养护责任。原告主张被告承担维修费用526059元，被告对此不认可，认为原告未通知被告进行维修，认为维修费用及养护费用均系原告造假。被告将种植工程向原告交付后，应当作好一年的养护工程，待一年养护工程完工，树木成活后再向原告交付，但被告并未对本案工程进行养护，造成树木死亡，对此补种的费用被告应当承担。原、被告在结算时确定的工程量增减清单中已对树种的单价进行了约定，故一审法院认为应当按原、被告所确认的单价计算死亡树木补种的金额。双方工程量增减清单中对部分死亡树木及其他工程未完工部分已在结算中予以扣除，故按原、被告增减量清单上所确认的树木单价确定被告应承担的维修费用为：补种的红叶李33棵、大叶榆A14棵、大叶白蜡A23棵、杏树48棵、小叶白蜡A16棵、裂叶榆A32棵、圆冠榆38棵、金叶榆12棵、丛生火炬36棵、长枝榆A28棵、山楂13棵、独生火炬37棵、苹果29棵、大叶白蜡B31棵、爆马丁香10棵、裂叶榆B5棵、红端木869株、紫穗槐3108株、紫丁香1667株、珍珠梅388株，费用共计245864.27元，对于超出此部分的维修费用不予支持。对于原告主张被告承担一年养护费用的诉讼请求，一审法院认为被告应当承担交付工程后一年的养护责任，但被告并未尽到养护责任，故被告应当承担原告已支付养护费269468元。对于原告主张被告承担违约金200000元的诉讼请求，被告对此不认可，被告未对自己施工的部分尽到维修、养护的责任，确属违约，但原告主张的违约金过高，按照同期人民银行贷款利率的1.3倍，从2017年4月8日下发整改通知单计算至2018年4月8日一年，酌情确定被告应向原告承担违约金13903.6元（245864.27元×4.35%×1.3倍）。判决：一、被告渠新国自本判决生效后十五日内向原告新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司昌吉市分公司支付维修费245864.27元；二、被告渠新国自本判决生效后十五日内向原告新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司昌吉市分公司支付养护费269468元；三、被告渠新国自本判决生效后十五日内向原告新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司昌吉市分公司支付违约金13903.6元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人神宇昌吉分公司提交证据如下：
一、购买苗木的发票8张。拟证明：神宇昌吉分公司因补种缺失死亡的苗木，购买苗木合计支出698730元，神宇昌吉分公司只主张苗木费用319439元，是根据整改通知单中确认死亡的部分，费用扣减了2016年11月10日渠新国未种植的部分，再乘以2017年初购买苗木的市场单价，最终得出的金额数。
经质证，渠新国认为，1、该证据系复印件，对真实性不认可；2、如果该8笔业务实际发生，应提供转账付款凭证；3、在另一案件中，神宇昌吉分公司陈述该费用是用转账以及现金来支付的，但在本案其陈述全是现金，其陈述前后不一；4、购买的费用应由神宇昌吉分公司自行承担。
因该证据系复印件，本院对该证据的真实性不予确认。
二、尤朝敏决算单一张、金额为320438元的劳务费发票一张、收据两张、尤朝敏书写的保证承诺书一张、结算申请一张、尤朝敏书写的承诺书一张。拟证明：神宇昌吉分公司与案外人尤朝敏签订的养护协议中约定养护费为320438元，一审时只向其支付269468元，剩余部分还未到支付时间，故只提供了269468元的收据。在2018年2月5日经尤朝敏申请，神宇昌吉分公司支付了剩余的50969元，并开具全额增值税发票。
经质证，渠新国对发票的真实性认可，表示发票是后补的，对其余的证据三性均不认可。
本院对发票的真实性予以确认，对其余证据结合一审其它证据予以综合认定。
三、昌吉市人民法院（2017）新2301民初2245号民事判决书及昌吉州中级人民法院（2017）新23民终1830号民事判决书各一份。拟证明：1、渠新国在本案一审中提交的2016年11月18日竣工验收意见表与（2017）新2301民初2245号案件中提交的意见表不一致，并没有各验收单位的盖章确认，因此对于渠新国提交的证据不认可。竣工验收表明确说明是缺项验收，待监理工程师通知单中问题整改完成后，报建设单位对缺项部分验收，足以说明渠新国承包的工程并未验收合格；2、渠新国因拖欠工人工资造成工人上访，2016年11月底无法与渠新国取得联系，神宇昌吉分公司在劳动监察大队以及社区民警的调解下代为支付了工资，也就无法书面通知其维修。
经质证，渠新国对判决书的真实性认可，对证明的问题不认可，表示当时提交的验收报告有监理公司盖章以及神宇昌吉分公司的签字。
本院对该组证据的真实性予以确认。
上诉人渠新国未提交证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于争议焦点一，维修费的承担以及数额的认定。案涉工程已于2016年11月16日进行了缺项验收，监理单位于2016年12月1日出具《监理工程师通知单》就需要整改的项目进行列明。上诉人神宇昌吉分公司于2016年12月5日就整改通知单进行了回复。渠新国与神宇昌吉分公司于2016年8月30日的《补充协议》约定：“6、种植部分，没有施工的或者没有成活的种植，渠新国承诺全部负责维修及更换补种”。依据该约定上述整改的内容应由渠新国完成，因其未整改，而由神宇昌吉分公司完成整改，因此产生的维修费应由渠新国承担。根据通知附件显示死亡树木的数量，并结合工程量增减表载明的树木价款，确认：红叶李33棵×272.45元、大叶榆A14棵×221.97元、大叶白蜡A23棵×221.97元、杏树48棵×225.41元、小叶白蜡A16棵×238.85元、裂叶榆A32棵×225.409元、圆冠榆38棵×191.81元、金叶榆12棵×225.41元、丛生火炬36棵×77.72元、长枝榆A28棵×1515.65元、山楂13棵×252.29元、独生火炬37棵×319.49元、苹果29棵×185.09元、大叶白蜡B31棵×294.98元、爆马丁香10棵×185.09元、裂叶榆B5棵×1408.03元、红端木869株×22.26元、紫穗槐3108株×14.6元、紫丁香1667株×22.26元、珍珠梅388株×28.98元，合计245864.27元，该部分维修费用应由渠新国承担。对上诉人神宇昌吉分公司主张红叶海棠31棵及白榆树球32棵的维修费用，因该部分在工程量增减表中未载明，上诉人神宇昌吉分公司主张相应的维修费用无事实依据，本院不予支持。对上诉人神宇昌吉分公司主张金叶榆、白榆绿篱、紫叶矮樱绿篱、八宝景天、草籽的维修费用，因该部分在工程量增减表中显示：“剩余工程量由我单位施工完成”，后续处理办理：“按清单合计扣除/数量各担一半”，即已扣除死亡数量，而生效的(2017)新23民终1830号民事判决已确认《增减表》的金额为工程最终结算价格，上诉人神宇昌吉分公司主张该部分维修费用缺乏事实依据，本院不予支持。综上，上诉人神宇昌吉分公司主张的维修费用确认为245864.27元，对超出该数额以外的维修费用缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，上诉人渠新国是否应当承担一年的养护责任及养护费用的数额。依据渠新国与神宇昌吉分公司于2016年8月30日的《补充协议》约定：“7、种植部分合格移交后，渠新国保证做好一年养护期的所有工作”。渠新国应当将未成活的树木进行补种，未合格的部分进行维修，并承担一年的养护责任。本案神宇昌吉分公司因渠新国未履行约定的义务所额外支付的养护费用应当由渠新国承担。一审法院依据神宇昌吉分公司自行提供的晨光绿景西区绿化及铺装维修实际费用表所载明的养护费用269468元予以确认并无不当，上诉人神宇昌吉分公司主张超出269468元以外部分的养护费用，本院不予支持。
关于争议焦点三，上诉人渠新国是否承担违约金及违约金数额的认定。上诉人神宇昌吉分公司主张违约金系依据双方签订的补充协议，该补充协议已经昌吉市人民法院（2017）新23民初2245号民事判决及昌吉州中级人民法院（2017）新23民终1830号民事判决确认为无效，因此上诉人神宇昌吉分公司主张违约金无事实依据，故对其主张违约金的请求本院不予支持。
综上所述，上诉人新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司昌吉市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。上诉人渠新国的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2017）新2301民初5034号民事判决第一、二项，即：“一、被告渠新国自本判决生效后十五日内向原告新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司昌吉市分公司支付维修费245864.27元；二、被告渠新国自本判决生效后十五日内向原告新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司昌吉市分公司支付养护费269468元”；
二、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2017）新2301民初5034号民事判决第三项，即：“被告渠新国自本判决生效后十五日内向原告新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司昌吉市分公司支付违约金13903.6元”。
三、驳回上诉人新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司昌吉市分公司原审其他诉讼请求；
一审案件受理费14218元(新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司昌吉市分公司已预交)，由上诉人新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司昌吉市分公司负担5265元，上诉人渠新国负担8953元；二审案件受理费15431.72元(新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司昌吉市分公司预交6267.46元，渠新国预交9164.26元)，由上诉人新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司昌吉市分公司负担6478.72元，由上诉人渠新国负担8953元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵瑞琴
审 判 员 赵丽丽
审 判 员 杨 洁
二〇一八年八月十日
法官助理 李 雯
书 记 员 李彦锋