浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙09民终603号
上诉人（原审原告）：浙江省工程咨询有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区古墩路701号紫金广场A座7楼。
法定代表人：高洪舟，董事长。
委托诉讼代理人：徐建平，浙江名检律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈真杰，浙江名检律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：嵊泗列岛旅游发展有限公司，住所地：浙江省嵊泗县菜园镇基湖村金沙大酒店。
法定代表人：潘家海，董事长。
委托诉讼代理人：陈波，浙江海泰（舟山）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王红女，浙江海泰（舟山）律师事务所律师。
上诉人浙江省工程咨询有限公司（以下简称咨询公司）与上诉人嵊泗列岛旅游发展有限公司（以下简称旅游公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服浙江省嵊泗县人民法院（2016）浙0922民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案受理后依法组成合议庭，并于2016年10月28日公开开庭进行了审理。上诉人咨询公司的委托诉讼代理人陈真杰，被上诉人旅游公司的委托诉讼代理人陈波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
咨询公司上诉请求：撤销原判第二项，依法改判支持咨询公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、双方签订的《海语君悦住宅区施工监理合同》（以下简称监理合同）明确约定了监理费系按照建筑面积计算，但未约定是按照已完工的建筑面积计算。咨询公司一直按约履行监理义务，按照正常的工程进度，监理工作应已结束，咨询公司付出的工作与正常履行监理合同相当，旅游公司应当按约全额支付监理费。二、咨询公司的损失除了向派驻工地的人员支付劳动报酬以外，还包括可得利益。原审未考虑可得利益损失，明显不当。三、原审判决未能保护利益受损方的利益，而是极力减缩违约方的责任，鼓励不诚信行为，缺乏公平性。且监理合同约定了5%赔偿金的违约责任，可见旅游公司对违约成本也是有预见的。
旅游公司辩称，咨询公司在原审时提交的2014年7月以后的考勤表及监理日志均系事后伪造，旅游公司在质证时已对此提出异议。原审已给予咨询公司过多照顾，咨询公司的上诉理由明显不能成立。
旅游公司上诉请求：撤销原判第二、三项，依法驳回咨询公司要求支付全部监理费用的诉讼请求。事实与理由：一、原审认定咨询公司的监理活动持续至2015年12月31日止，属证据采信不当。1、咨询公司未按《建设工程监理规范》提交全部监理资料，监理成果存在重大瑕疵。其次，咨询公司提交的监理资料部分存在伪造之嫌。2、从监理日志来看，项目总监申志卫到场时间不足10天，其基本没有履行总监职务，不应将其工资纳入损失范围。3、项目总监代表赵俊在2014年6月16日后担任嵊泗县中医院装修工程监理项目的总监理工程师，其工资也不应纳入损失范围。4、咨询公司没有提供其实际向相关员工发放工资的工资单、银行汇款凭证、个人所得税纳税凭证等，原审对咨询公司主张的工资标准认定过于轻率。5、咨询公司工资损失615380元的具体计算不明。二、在法庭查明双方已就2014年2月前的监理费用进行结算的情况下，咨询公司未调整诉请，原审未按事实不清驳回咨询公司的起诉，存在程序错误。三、原审在咨询公司未提出诉请的情况下径行判决旅游公司返还咨询公司125000元保证金，违反不告不理原则。
咨询公司辩称，一、原审对证据的采信正确，二、旅游公司认为监理资料有伪造嫌疑，应当提供相应证据。三、监理人员在其他工地上任职并不违反法律规定。工资表与考勤表等证据与监理人员工资相符，也符合正常工资标准。四、旅游公司对原审的计算有异议，应当提供自己的计算清单供二审评判。五、原审判决未超出咨询公司诉请，返还质保金是合同解除后的当然内容，原审不存在程序违法。
咨询公司向一审法院起诉请求：终止监理合同，旅游公司按监理合同立即支付监理费用2775000元。
一审法院认定事实：2011年12月8日，咨询公司被旅游公司确定为其开发的海语君悦住宅区工程施工监理的中标单位。同年12月16日，双方签订了正式的监理合同，合同约定，旅游公司委托咨询公司监理服务的工程项目为海语君悦住宅区工程；工程建筑总面积为185000平方米，最终面积以竣工图面积为准；工程总投资为250000000元；工程分二期施工：第一期约为90000平方米，第二期约为95000平方米，工程自2012年1月1日开始至2014年8月1日，共计32个月；咨询公司监理费用为每平方米15元，总计费用为2775000元（其中第一期费用为1350000元，第二期费用为1425000元）；付款方式为：监理人员进场后10个工作日内支付第一期费用的5%，所建立工程验收后10个工作日内支付第一期费用的20%；主体结构验收后10个工作日内支付30%；第一期工程竣工后10个工作日内支付30%；通过政府线管部门综合验收并配备政府备案手续后，支付10%；工程保修期满后支付剩余的5%。咨询公司于签订合同时向旅游公司缴付了125000元履约保证金。第二期付款方式参照第一期工程予以履行。承担违约责任的方式为：由于旅游公司原因要求终止合同的，应至少提前2个月通知咨询公司，并以合同金额的5%进行赔偿；由咨询公司原因要求终止合同的，应至少提前2个月通知旅游公司，并以合同金额的5%进行赔偿；如咨询公司、旅游公司在接到终止合同通知后，15日内未答复的视为终止本合同。海语君悦住宅小区项目自2012年1月1日动工。工程项目开始后，咨询公司按照监理合同要求进场实施监理服务工作。该工程承建单位浙ＸＸ东建设工程有限公司进入施工现场进行施工，并开始进行浇灌桩基施工工程。但桩基施工工程时开时停，在2013年9月，浙ＸＸ东建设工程有限公司退出工程，海语君悦住宅小区桩基浇灌工作未全部完成。嗣后该工程承建单位确定为浙江中天建设集团有限公司，在2014年3月27日，双方就监理合同的履行形成会议纪要，会议纪要内容为：1、2014年3月之前共计约26个月的监理服务费用按此期间咨询公司实际在现场的人数按平均每人每月5000元计算，旅游公司一次性支付后，此前的全部监理费用即全部结清；2、原2011年12月16日签订的监理合同的监理服务开始时间调整为以浙江中天建设集团有限公司2014年开工报告批准时间为准。其他条款仍按原监理合同执行；3、合同期满后3个月按原合同平均每人每月2000元支付监理费用，再往后按平均每人每月5000元支付监理费用，直至工程竣工验收合格为止。旅游公司依照会议纪要第一项的约定支付了2014年3月止的监理费用400000元。至2014年11月13日止，旅游公司总计向咨询公司支付了监理费用628750元。依照会议纪要的约定新的施工方浙江中天建设集团进场施工，但只进行了桩基浇灌及回土填满工作后，于2014年6月停止施工至今，但咨询公司仍依照监理合同的约定，派遣少数监理人员从事监理服务工作。自会议纪要形成后，咨询公司为履行监理合同，向其派遣的监理人员支付了2014年4月至12月的劳动报酬（包括交通费、高温费、通讯费等）共计309380元，支付了2015年的劳动报酬（包括交通费、高温费、通讯费等）共计306000元。
一审法院认为，双方签订的监理合同系双方当事人真实意思表示，并不违反法律法规禁止性规定，应属合法有效。咨询公司依照合同约定的时间于2012年1月1日进场进行监理服务工作，旅游公司委托的承建单位亦进场予以施工，后因非基于双方当事人原因，承建单位仅完成部分桩基浇灌工作后停止施工。双方为实现监理合同目的，于2014年3月27日形成会议纪要，该会议纪要由双方签章确认，应对双方均具有约束力。咨询公司主张，解除与旅游公司签订的监理合同，并认为咨询公司履行监理合同及会议纪要的时间均已超过合同约定的期限，咨询公司至今仍在依约履行了监理服务工作，旅游公司应当依照约定全额支付监理费用2775000元。旅游公司认为，同意解除与咨询公司签订的监理合同，但旅游公司已依照会议纪要的约定支付了咨询公司施工监理工作的全部费用，不应再支付其他费用。法院认为，会议纪要是对监理合同的补充约定，旅游公司依照会议纪要第一项的约定向咨询公司支付了至2014年3月前的所有监理费用，予以认可。双方也依照会议纪要第二项的约定继续履行监理合同。但会议纪要第三项的约定，因第二项约定的施工单位于2014年6月停止施工，无法确定双方监理合同期限届满的时间，且旅游公司工程承建单位仅完成桩基浇灌工作，未开始主体结构建设，因此双方履行会议纪要第三项约定的条件未成就。故旅游公司主张已依照会议纪要约定已全部支付监理费用的意见，不予采纳。同时，因咨询公司实施监理合同的工程仅完成桩基浇灌工作，无法计算工程总量，且咨询公司在工程停工后，未全额配备监理合同约定的监理人员人数，故咨询公司要求旅游公司支付全额监理费用的诉讼请求，不予支持。但咨询公司在工程停工期间，仍派遣少量监理人员进行监理服务工作，对于咨询公司为实施该工程监理服务工作所造成的损失即派遣的监理人员的劳动报酬（交通费、高温费、通讯费等），旅游公司应予赔偿，赔偿起算时间应自会议纪要签订之日起至咨询公司提供的监理人员签到表确定的2015年12月31日止，该时间段内咨询公司共计支付其监理人员的劳动报酬为615380元。旅游公司超过会议纪要第一项约定支付给咨询公司的228750元应予扣除。同时，双方均同意解除双方之间成立的监理合同，咨询公司向旅游公司缴纳的履约保证金125000元旅游公司应予返还。综上，咨询公司的诉讼请求合理部分，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第二百七十六条、第四百零五条的规定，判决：一、解除咨询公司与旅游公司签订的监理合同。二、旅游公司赔偿咨询公司已支付的监理人员2014年4月至2015年12月劳动报酬（交通费、高温费、通讯费等）386630元。三、旅游公司返回咨询公司履约保证金125000元。四、上述判决第二、三项共计511630元，限旅游公司于判决生效后十日内予以支付。五、驳回咨询公司其他诉讼请求。案件受理费29000元，由咨询公司负担20084元，旅游公司负担8916元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。咨询公司向本院提交了如下证据：一、赵俊情况说明、工地例会会议纪要八份一份，拟补充证明其履行监理义务的情况。二、工资发放清单及银行回单，拟证明涉案工地监理人员的工资发放情况。旅游公司质证认为，对证据一情况说明上赵俊签字及会议纪要的真实性无异议，但对情况说明的内容存有异议；证据二中的工资发放清单系咨询公司单方统计数据，不属于证据，对银行回单真实性无异议，但认为申志卫、张艺腾、叶选挺的银行回单上备注了“三盛酒店工程”字样，说明咨询公司发放的并非是涉案工程的监理工资。本院认证如下：对证据一的真实性、合法性与关联性予以确认；因证据二中部分银行回单中备注有“三盛酒店工程”等字样，本院无法确认咨询公司发放的均是涉案工程监理人员的工资。
除对监理人员劳动报酬的认定外，本院对一审查明的其他事实予以确认。
2016年11月24日，咨询公司向本院提交司法鉴定申请书，要求对其履行涉案监理合同的可得利益进行鉴定。因咨询公司未在举证期限内提交鉴定申请，本院对其鉴定申请不予准许。
本院认为，本案系建设工程监理合同纠纷，二审双方争议的焦点在于：一、咨询公司履行监理义务的情况，其监理费如何认定；二、在咨询公司起诉请求支付全部监理费的情况下，原审判决赔偿损失及返还履约保证金是否正确。
关于争点一，咨询公司认为其已付出了与正常情况下全面履行监理合同相当的工作量，故其有权要求全额支付监理费。为证明履行监理义务情况，咨询公司提交了施工监理日志（十二册）、考勤表（2012年1月-2015年12月）、总监理工程师巡视记录（2014年2月21日-2014年6月16日）、安全监理日志（2014年3月16日-2014年6月13日）、工地例会会议纪要（八期：2014年3月21日-2014年5月9日），旅游公司对2014年7月以后的监理日志及考勤表提出异议。根据监理日志的记载，自2014年6月19日起涉案工程一直处于停工状态。经比对自该日起的监理日志与考勤表，本院发现监理日志记录的监理人员动态与考勤表存在诸多不一致。如：从考勤表记载来看，监理员叶选挺在2014年9月以后在其他工地工作，而根据监理日志记录的监理人员动态，叶选挺在2014年9月以后仍旧为涉案工程的监理员。又根据原审法院调取的证据，咨询公司在2014年6月16日与嵊泗县菜园镇城区卫生服务中心签订《建设工程委托监理合同》并委派赵俊作为该工程总监理工程师。综合上述情况，本院认为，咨询公司主张其在2014年6月工程停工以后直至2015年年底仍配备了与正常施工时相当的监理人员，难予采信。考虑到工程停工初期，咨询公司对工程复工抱有期待以及安排监理人员去其他工地需要一定时间，根据监理日志及考勤表的记载，结合双方在二审庭审时的陈述，本院酌情认定2014年3月-2014年8月咨询公司配备监理人员为6人，2014年9月-2015年12月咨询公司留驻涉案工地监理人员2人。关于监理费，根据监理合同的约定，应按照15元/㎡进行结算。但因涉案工程目前尚无可供计算的建筑面积，故根据监理合同无法计算监理费。客观上因咨询公司已经履行了部分监理义务，付出了一定的监理成本，本院参照双方在2014年3月27日会议纪要中约定的监理费计算标准，认定咨询公司2014年3月-2015年12月监理费为340000元。扣除旅游公司超过2014年3月27日会议纪要第一项约定支付给咨询公司的228750元，旅游公司尚欠咨询公司监理费111250元。原审对咨询公司提供的证据认证不当，本院依法予以纠正。
针对争点二，旅游公司上诉认为，咨询公司诉请是全额支付监理费，原审判决旅游公司赔偿咨询公司损失，并返还履约保证金，程序错误。因本院已对监理成本及监理费的认定作出调整，故对旅游公司关于原审判决赔偿损失属程序错误的主张不予采纳。关于履约保证金的返还问题，虽咨询公司未诉请返还履约保证金，原审予以处理存在不当，但因涉案监理合同解除后，履约保证金应予返还，故为避免当事人讼累，本院对此不作调整。
综上所述，咨询公司的上诉请求不能成立，旅游公司的上诉请求部分成立，原审对监理费的认定错误，本院依法改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持浙江省嵊泗县人民法院（2016）浙0922民初37号民事判决第一、三项；
二、撤销浙江省嵊泗县人民法院（2016）浙0922民初37号民事判决第二、四、五项；
三、旅游公司支付咨询公司监理费111250元；
四、上述判决确定的履约保证金与监理费共计236250元，限旅游公司于本判决生效之日起十日内支付；
五、驳回咨询公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费29000元，由咨询公司负担20000元，旅游公司负担9000元。二审案件受理费29000元，由咨询公司负担20000元，旅游公司负担9000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 立 东
审 判 员 方燕代理审判员王丽民
二〇一七年一月十二日
代书记员 牟 聪