江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)赣03刑终57号
原公诉机关萍乡市安源区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈文峰(绰号“朱大”、“老大”)，男，1968年2月21日出生于江西省，，汉族，大学文化，无业，户籍所在地萍乡市，家住江西萍乡。因犯贩卖毒品罪，2012年4月被安源区人民法院判处有期徒刑六个月，2012年8月被安源区人民法院判处有期徒刑一年九个月；因犯容留他人吸毒罪，2016年2月被安源区人民法院判处有期徒刑六个月，2016年6月14日刑满释放。因吸食毒品，2016年10月13日被萍乡市公安局开发区分局行政拘留10日。因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，于2016年10月17日被萍乡市公安局开发区分局刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。
辩护人李强，江西尚颂律师事务所律师。
辩护人钟艳萍，江西尚颂律师事务所实习律师。
萍乡市安源区人民法院审理萍乡市安源区人民检察院指控原审被告人陈文峰犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2017年3月2日作出（2017）赣0302刑初27号刑事判决。原审被告人陈文峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、容留他人吸毒的事实
1、2016年10月9日晚，被告人陈文峰在本市开发区家中容留吸毒人员黄某(已判刑)、两名年轻男子(身份不明)吸食甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂。
上述事实，有下列经庭审质证的证据证实:
(1)证人黄某的证言，证明大概三四天前（指2016年10月12日前）晚上20时许，两个乃至陈文峰家买毒品，陈文峰从一小袋毒品里面抓了一点冰毒和半个麻果给那两个乃吸食，他也跟着吸食了一口。吸完后，那两个乃就走了。
（2）被告人陈文峰在侦查阶段的供述，两三天前(指2016年10月13日前)晚上，两个小乃到他家里买毒品，他当时就给了他们0.2克左右的冰毒和半片麻果，黄某也在，和他们一起吸食了毒品。
2、2016年10月11日晚，被告人陈文峰在其家中容留黄某及另外三名男子、两名女子(均身份不明)吸食毒品甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂。
上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：
(1)证人黄某的证言，证明2016年10月11日晚上，一戴眼镜的男子在陈文峰家吸食了毒品，他也吸食了几口。后来来了两男两女，陈文峰拿了一些冰毒和麻果给那些人吸食。
(2)被告人陈文峰在侦查阶段的供述，2016年10月11日，黄某和“眼镜”在他家里吸食了冰毒和麻果，后来来了两男两女四个人，他拿了些毒品给那些人吸食。
3、2016年10月12日中午，被告人陈文峰在其家中容留黄某、“阿某”(身份不明)吸食毒品甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂。
上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：
(1)证人黄某的证言，证明2016年10月12日中午，他给陈文峰送饭，没多久，陈文峰家中进来一男子，陈文峰对那男子说没有什么白的了，只能吃光饼。边说边从枕头下面拿了一小包冰毒和四五片麻果放在窗台上，那个男子吸食了几口，他也吸食了几口。没多久，那男子说有事先走，还拿了几片麻果装在一个透明塑料封口袋里，对陈文峰说只有９个。
（2）被告人陈文峰在侦查阶段的供述，2016年10月12日中午，黄某到他家中给他送饭，没多久“阿某”也过来了，他对“阿某”说没有什么白的了，只有饼。之后，他从桌子上拿了一点冰毒和麻果放在飘窗上，阿某开始吸食，黄某也吸食了几口。没多久，“阿某”吸食完毒品说要走，还拿了几个麻果，没有拿钱给他。
二、贩卖毒品的事实
1、2016年10月1日上午，吸毒人员刘某电话联系被告人陈文峰购买毒品。陈文峰在其家中贩卖甲基苯丙胺0.9克给刘某，后刘某通过微信转账100元毒资给陈文峰。
上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：
(1)证人刘某的证言，证明大概半个月前(指2016年10月12日前)的一天，他打电话给“朱大”后，到山庄“朱大”家里买了100元钱0.9克左右冰毒，不记得拿的现金还是转账。
(2)公安机关从陈文峰手机内提取的微信支付记录，证明2016年10月1日11时14分许，刘某发微信转账100元给陈文峰。
(3)被告人陈文峰在侦查阶段的供述、辨认刘某的笔录及照片，证明大概半个月前(指2016年10月13日前)的一天，“诸某”(经辨认，该人是刘某)通过微信发消息给他，说要买毒品，还用微信转了100元给他。后来“诸某”到他家，他叫一个乃(萍乡方言，指青年人)把毒品拿给“诸某”。
2、2016年10月11日晚，黄某在陈文峰家吸食完毒品后，向陈文峰购买了甲基苯丙胺1.14克及甲基苯丙胺片剂2片0.24克，付毒资150元。
上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：
(1)证人黄某的证言，证明2016年10月11日晚上，在陈文峰家，他向陈文峰购买了150元钱的毒品和两片麻果，掉了一个麻果，他弄了大概0.2克冰毒出来，其余毒品10月12日卖给了刘某。
(2)证人刘某的证言，证明2016年10月12日中午，他到山庄“朱大”家买毒品，“朱大”不在，“壮古”卖了些冰毒和一粒麻果给他，他用“朱大”的电子秤称了一下，显示是0.94克。他在“朱大”卧室窗台上发现有些掉落的冰毒，便用窗台上一白色透明塑料袋装起来。离开时被公安民警抓获。
(3)称量笔录、称量照片、扣押照片、证据保全清单、(萍)公(司)鉴(理化检验)字[2016]164号理化检测鉴定报告，证明2016年10月12日，公安机关在开发区三楼楼梯处抓获刘某，从其身上查获两包白色晶体，其中一包内有一粒红色药丸，经称重，其中一包白色晶体重0.12克，另一包白色晶体重0.94克，红色药丸重0.12克。经依法鉴定，白色晶体中均检出甲基苯丙胺，红色药片中检出甲基苯丙胺、咖啡因。
(4)被告人陈文峰在侦查阶段的供述，证明2016年10月11日，在他家里，他卖了150元冰毒和麻果给黄某，冰毒大概1克多一点，麻果2片。
3、2016年10月12日12时许，黄某来到陈文峰家中，后来陈文峰独自外出，黄某留在家中。期间，吸毒人员刘某发60元微信红包给陈文峰用于购买毒品，电话未联系到陈文峰后直接到其家中找陈文峰。陈文峰接收红包后，刘某电话联系陈文峰购买毒品，陈文峰表示暂无毒品，要一个多小时后才回家。刘某要其退款，陈文峰拒绝。刘某要黄某退款，黄某不同意。刘某见状再付90元现金给黄某购买150元毒品。黄某遂将自己向陈文峰购买的甲基苯丙胺0.94克、甲基苯丙胺片剂0.12克贩卖给刘某。随后陈文峰、黄某被侦查人员抓获，侦查人员从陈文峰裤子口袋内查获用圆形塑料盒装的甲基苯丙胺片剂一盒(净重0.72克)、甲基苯丙胺(净重0.39克)、苹果6S手机一部。
上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：
(1)证人刘某的证言、辨认陈文峰和黄某的笔录及照片，证明2016年10月12日中午，他到山庄“朱大”（经辨认，该人是陈文峰）家买毒品，并给“朱大”发了一个60元钱的微信红包，是“壮古”（经辨认，该人是黄某）给他开的门，“壮古”说“朱大”出去拿毒品了。他在“朱大”卧室窗台上发现有些掉落的冰毒，便用窗台上一白色透明塑料袋装起来。后来他打电话给“朱大”，“朱大”说还要个多小时回，他要“朱大”退钱遭拒，要“壮古”退60元给他。“壮古”不同意，打电话给“朱大”后说，“朱大”回来要收拾他。他就拿了90元给“壮古”，说等下拿一个东西。“壮古”从“朱大”卧室里拿出一个白色透明塑料封口袋装着的冰毒放在餐桌上，又拿了一粒麻果放在里面。他用“朱大”的电子秤称了一下，显示是0.94克。他离开“朱大”家，在三楼楼道间被公安民警抓获。
指认现场笔录及照片，证明证人刘某某指认开发区2单元401室陈文峰家是其购买毒品的地点。
(2)证人黄某的证言、辨认陈文峰和刘某的笔录及照片，证明2016年10月12日中午，他到山庄陈文峰家中。一些人过来买毒品，陈文峰就出去拿毒品。“诸某”（经辨认，该人是刘某）来到陈文峰家中，见陈文峰不在，便打电话联系。一会儿后，“诸某”又打电话给陈文峰，还说了一句“还要这么久啊，要不把微信的钱退给我”，然后“诸某”要他退钱。陈文峰叫他不要退，回来再收拾“诸某”。“诸某”听后拿了90元钱给他，说先拿给他，一会“朱大”回来怕没货。这时，他想到自己身上还有150元毒品(冰毒和麻果)，他想打发“诸某”走，就用陈文峰的电子秤称了一下，冰毒包括袋子一共是1.5克，他用剪刀弄了大概0.2克冰毒出来留给自己，然后把剩下的毒品拿给“诸某”。“诸某”又拿陈文峰的电子秤称了一下袋子里的冰毒，不记得是0.94克还是0.96克。“诸某”走后，警察过来将他抓获。
指认现场笔录及照片，证明证人黄晖指认开发区2单元401室陈文峰家是其贩卖毒品给刘某的地点。
（3）公安机关从陈文峰手机内提取的微信聊天记录，证明2016年10月12日13时13分许，刘某发微信红包60元给陈文峰。
（4）通话清单，证明2016年10月12日中午，黄某150xxxx2199号码与陈文峰156xxxx7556号码有多次联系；刘某158xxxx4557号码与陈文峰156xxxx7556号码有多次联系。
(5)视频资料，证明2016年10月12日12时10分许、13时13分许，证人黄某、刘某分别出现在山庄13栋门口。
(6)搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、称量笔录、称量照片、(萍)公(司)鉴(理化检验)字[2016]165号理化检测鉴定报告，证明2016年10月12日14时30分许，公安民警对被告人陈文峰及其住所山庄13栋2单元401室进行搜查，从其身上查获圆形塑料盒子装的红色麻果、白色晶体、苹果6S手机一部，另从其家中查获白色晶体、红色药片、吸毒工具、电子秤等。经称量，其身上的红色药片净重0.72克，白色晶体净重0.39克；经依法鉴定，该0.72克红色药片中检出甲基苯丙胺、咖啡因，0.39克白色晶体中检出甲基苯丙胺。
（7)被告人陈文峰在侦查阶段的供述、辨认黄某和刘某的笔录及照片，证明2016年10月12日，他打电话叫黄某给他送饭。后来他去玉湖找人借钱。“诸某”（经辨认，该人是刘某）通过微信发一个60元钱的红包给他，说要买毒品。他说没有，要等。后来“诸某”叫他退还红包，他不同意。黄某打电话给他，他说不要理“诸某”，等他回来收拾“诸某”。他回来时被抓。
指认现场笔录及照片，证明被告人陈文峰指认山庄13栋2单元401室是其贩卖毒品和容留他人吸毒的地点。
（8）归案情况说明，证明2016年10月12日14时许，公安民警在开发区山庄侧门处抓获被告人陈文峰，当场从其身上查获可疑白色结晶颗粒和红色药片。
（9）尿样检测报告及检测结果照片，证明2016年10月12日，公安机关分别提取黄某、刘某、陈文峰的尿液，经甲基安非他明试剂检测，结果均呈阳性。
(10)行政处罚决定书，证明公安机关已对刘某行政处罚。
关于公诉机关指控侦查人员从陈文峰家查获的白色透明封口塑料袋装甲基苯丙胺一包(净重0.51克)，白色透明封口塑料袋装甲基苯丙胺片剂一包(净重0.19克)、蓝色封口塑料袋装甲基苯丙胺片剂一包(净重3.13克)应当计入其贩卖毒品数量的意见。经查，公诉机关当庭提交了搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、称量照片以及被告人的相关供述以证实该些毒品系陈文峰所有。据搜查笔录显示，在陈文峰卧室飘窗上查获吸毒工具两个，在飘窗旁垃圾桶内查获电子秤一把，在靠飘窗一侧床头柜查获苹果手机5S一部，在陈文峰卧室对面房间内床头靠飘窗方向查获可疑白色结晶颗粒一包，床上查获红色药片一包，床与飘窗间地上查获装有红色药片的蓝色塑料袋，飘窗位置查获吸毒工具一个。虽然陈文峰在侦查阶段供述家中查获的毒品是其所有，但庭审中又予以否认，因上述毒品并非藏匿于隐秘地点，且在陈文峰外出时，其家中有吸毒人员来往，故不能完全排除上述毒品为他人所留。故公诉机关该一意见，证据不足，不予支持。
关于被告人陈文峰及辩护人提出刘某微信红包60元是玩游戏的钱的辩解辩护意见，经查，证人刘某、黄某的证言均证实该60元是刘某向陈文峰购买毒品的钱，也与陈文峰在侦查阶段的供述相印证，故被告人陈文峰及辩护人的上述意见，与事实和证据不符，不予采纳。
综上，被告人陈文峰容留多人吸毒3次；贩卖毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂3次共2.28克，被公安机关查获甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂1.11克。
另查明，被告人陈文峰因犯贩卖毒品罪，2012年4月被安源区人民法院判处有期徒刑六个月，2012年8月被安源区人民法院判处有期徒刑一年九个月，刑期自2012年5月27日起至2014年2月26日止；因犯容留他人吸毒罪，2016年2月被安源区人民法院判处有期徒刑六个月，2016年6月14日刑满释放。因吸食毒品，2016年10月13日被萍乡市公安局开发区分局行政拘留十日。
上述事实，有(2012)安刑初字第113号、(2012)安刑初字第283号、(2016)赣0302刑初55号三份刑事判决书、刑满释放证明书予以证实。
原判认为，被告人陈文峰违反国家关于毒品管理的法律法规，明知甲基苯丙胺(冰毒)、甲基苯丙胺片剂(俗称“麻果”)是毒品，仍予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪；另在家中多次容留多人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。应依法对其数罪并罚。陈文峰三次贩卖毒品，系情节严重，其贩卖毒品的数量应包括其身上被查获的毒品量，共计3.39克。关于辩护人提出侦查人员从陈文峰身上查获的甲基苯丙胺片剂、甲基苯丙胺不能排除系其本人吸食，不能计入贩卖毒品数量的意见，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(武汉会议)之规定，对于有吸毒情节的贩毒人员，查获的毒品数量一般应当认定其贩卖毒品的数量，确有证据证明并非用于贩卖的，不应计入其贩卖数量；本案中，案发当日，吸毒人员刘某在陈文峰家中电话联系外出的陈文峰购买毒品，后在陈文峰家中等待，陈文峰在回到山庄侧门处时被公安机关抓获，陈文峰主观上有贩卖毒品的故意，故该些毒品应当计入贩卖毒品数量。关于被告人陈文峰提出2016年10月1日卖给刘某的毒品和2016年10月11日晚卖给黄某毒品均没有获利，不构成贩卖毒品罪的辩解意见。经审理认为，获利并不是构成贩卖毒品的必要条件，陈文峰该一辩解意见，与法律规定不符，不予采纳。陈文峰曾因犯贩卖毒品罪被两次判处有期徒刑，因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年以内再犯应当判处有期徒刑刑罚之毒品犯罪，系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚；归案后能如实供述主要的犯罪事实，认罪态度较好，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款，第三百五十四条，第三百五十六条，第六十九条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第五十三条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款之规定，判决:被告人陈文峰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币二万五千元。
上诉人陈文峰上诉及其辩护人辩护提出：1、原判认定的第三次贩毒行为无具体数量，从上诉人身上查获的1.11克毒品不能计入贩毒数量。2、上诉人只贩毒二次，不能认定是情节严重，原判量刑过重，请求从轻处罚。
经审理查明：一、容留他人吸毒的事实
2016年10月期间，上诉人陈文峰在本市开发区家中三次容留吸毒人员黄某等人吸食甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂。
上述事实，有证人黄某的证言及上诉人陈文峰的供述证实。
二、贩卖毒品的事实
1、2016年10月1日上午，吸毒人员刘某电话联系上诉人陈文峰购买毒品。陈文峰在其家中贩卖甲基苯丙胺0.9克给刘某，后刘某通过微信转账100元毒资给陈文峰。
2、2016年10月11日晚，黄某在陈文峰家吸食完毒品后，向陈文峰购买了甲基苯丙胺1.14克及甲基苯丙胺片剂2片0.24克，付毒资150元。
3、2016年10月12日12时许，黄某来到陈文峰家中，后来陈文峰独自外出，黄某留在家中。期间，吸毒人员刘某发60元微信红包给陈文峰用于购买毒品，电话未联系到陈文峰后直接到其家中找陈文峰。陈文峰接收红包后，刘某电话联系陈文峰购买毒品，陈文峰表示暂无毒品，要一个多小时后才回家。刘某要其退款，陈文峰拒绝。刘某要黄某退款，黄某不同意。刘某见状再付90元现金给黄某购买150元毒品。黄某遂将自己向陈文峰购买的甲基苯丙胺0.94克、甲基苯丙胺片剂0.12克贩卖给刘某。随后陈文峰、黄某被侦查人员抓获，侦查人员从陈文峰裤子口袋内查获用圆形塑料盒装的甲基苯丙胺片剂一盒(净重0.72克)、甲基苯丙胺(净重0.39克)、苹果6S手机一部。
另查明，上诉人陈文峰因犯贩卖毒品罪，2012年4月被安源区人民法院判处有期徒刑六个月，2012年8月被安源区人民法院判处有期徒刑一年九个月，刑期自2012年5月27日起至2014年2月26日止；因犯容留他人吸毒罪，2016年2月被安源区人民法院判处有期徒刑六个月，2016年6月14日刑满释放。因吸食毒品，2016年10月13日被萍乡市公安局开发区分局行政拘留十日。
上述事实，有证人证言、微信支付记录、现场指认笔录、通话清单、行政处罚决定书、刑事判决书、刑满释放证明书及上诉人的供述等证据予以证实。
综上，上诉人陈文峰容留他人吸毒3次；贩卖毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂3次共3.39克。
关于上诉人陈文峰上诉及其辩护人提出，原判认定的第三次贩毒行为无具体数量，从上诉人身上查获的1.11克毒品不能计入贩毒数量的意见，经查，案发当日，吸毒人员刘某发60元微信红包给陈文峰并电话告之是用于购买毒品，后在陈文峰家中等待，陈文峰在回到山庄侧门处时被公安机关抓获，上述事实说明陈文峰主观上有贩卖毒品的故意，客观上也从其身上查获了毒品，故从上诉人身上查获的毒品应当计入贩卖毒品数量。上诉人及辩护人的上述意见与本案事实、证据及法律规定不符，不予采纳。
本院认为，上诉人陈文峰违反国家关于毒品管理的法律法规，明知甲基苯丙胺(冰毒)、甲基苯丙胺片剂(俗称“麻果”)是毒品，仍予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪；另在家中多次容留他人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。应依法对其数罪并罚。陈文峰三次贩卖毒品，系情节严重。其上诉提出不能认定情节严重的上诉意见与法律规定不符，不予采纳。陈文峰曾因犯贩卖毒品罪被两次判处有期徒刑，因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年以内再犯应当判处有期徒刑刑罚之毒品犯罪，系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚；归案后能如实供述主要犯罪事实，认罪态度较好，可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑亦恰当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘树平
审 判 员 钟 琰
代理审判员 尹淑艳
二〇一七年五月三日
书 记 员 曹军宇