辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽07民终1402号
上诉人（原审被告）徐士坤，男，1964年5月12日出生，满族，农民，住辽宁省凌海市。
委托代理人吴毓河，辽宁方兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）甄宏，女，1967年7月13日出生，汉族，锦州市密尔沃农业科技有限公司经理，住辽宁省锦州市凌河区。
委托代理人张砚峰，锦州市密尔沃农业科技有限公司法律顾问。
上诉人徐士坤因与被上诉人甄宏建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2015）凌河民二初字第00082号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐士坤及其委托代理人吴毓河、被上诉人甄宏及其委托代理人张砚峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告徐士坤诉称及对反诉原告答辩称，一、本诉部分，2012年9月14日，原告与被告签订工程协议书一份，原告为施工方，该合同约定工程名称：冷库；工程地点：锦州市凌河区百官分场377号；开工日期2012年9月14日至2012年12月15日；工程造价：165万元；工程款支付形式：原告进入施工现场后，预付工程款贰拾万元整。起主体工程支付贰拾万元整。起二层主体支付贰拾万元整。抹灰开始支付贰拾万元整。在抹灰期间逐步付款。余款竣工验收合格后，一次性结清。合同签订后，原告履行了合同约定的全部义务，工程结束并交付被告使用。在施工过程中被告与原告商定变更冷库一楼工程量，增加工程款31万元。经辽宁博宇麒司法鉴定所鉴定，工程总造价2385305.87元。被告已经给付原告工程款及给付农民工工资合计1289413元，剩余款项1095892.87元至今未能给付，经原告多次催要无果。为维护原告合法权益诉至法院，请求被告给付原告工程款1095892.87元；被告承担诉讼费。二、反诉部分，请求驳回反诉原告的反诉请求。1、工程竣工后反诉原告于2013年7月15日接受工程并使用；2、该工程经反诉原告认可验收合格后，在产权管理部门办理了房屋所有权登记。房屋管理部门也出具了相关的房屋登记产权证。上述事实说明反诉原告完全认可该工程及质量。也经过了有关部门认证才办理房屋所有权证；3、作为两个自然人，约定的施工过程，在施工和管理过程中不可能与有相应建筑资质的单位一样的。在施工过程中具体变更双方是及时协商、认可后变更，变更有很多项，未留有变更的备忘录，但只要双方认可交付由反诉原告使用后未提出任何异议，而且该工程经过了博宇麒鉴定所的鉴定，早已送达给双方，双方也未在法定期限内提出任何异议。因此反诉被告认为该工程无论是质量还是工程造价，双方均认可。综上，应驳回反诉原告的反诉请求。
原审被告甄宏辩称及对反诉被告诉称，一、本诉部分，1、该工程被告已经按照合同约定的工程进度拨款，没有违约；2、该工程中的施工协议明确约定余款在竣工验收合格后一次性结清，因该工程存在严重质量问题，被告多次要求原告予以修复，但仍没有修复，因此该工程没有验收，不具备给付的条件；3、原告起诉的数额所依据的是博宇麒工程造价咨询有限公司对涉案工程的人工费所进行的司法鉴定报告，但该司法鉴定公安机关委托其鉴定的仅仅是人工费，而不是工程造价鉴定，因此原告据此鉴定而提出所欠工程款不适用于本案；4、博宇麒的司法鉴定内容与实际严重不符，关于不符的项目有书面材料提供，但涉及到的我们仅列举8项在鉴定中有的是没有发生、有的是发生的数额与实际不符的，涉及到的工程量和工程价格为349365元。因此我们认为该鉴定不能在本案中作为证据使用。二、反诉部分，反诉被告于2012年9月14日承建了反诉原告的冷库工程，约定建筑期限为2012年9月14日至2012年12月15日。反诉被告违反约定，于2013年7月15日才将工程交付反诉原告，经反诉原告验收，工程质量严重不合格。双方约定工程款为1960000元，反诉原告共支付反诉被告各项费用1291613元。期间，反诉原告多次找反诉被告协商要求对地基基础工程和主体结构进行修复，但反诉被告以各种理由推脱，时至今日，该工程仍无法使用。反诉原告无奈，为维护自身合法权利，故反诉至法院，1、请求法院依法判令反诉被告支付反诉原告地基基础工程和主体结构修复款700000元；2、本案诉讼费由反诉被告承担。
原审法院经审理查明，2012年9月14日，原告徐士坤（乙方）与被告甄宏（甲方）签订工程协议书，约定“建设单位：甄宏；施工单位：徐士坤；工程名称：冷库，建筑面积1289.5平方米；工程地点：锦州市凌河区百官分场377号；工程内容：土建、给排水、照明工程等图纸内全部工程项目……工程质量：合格；工程价格：1650000元；开（竣）工日期2012年9月15日至2012年12月15日；工程款支付形式：乙方进入施工现场后，预付工程款贰拾万元整。起主体工程支付贰拾万元整。起二层主体支付贰拾万元整。抹灰开始支付贰拾万元整。在抹灰期间逐步付款。余款竣工验收合格后，一次性结清”。由原、被告签字。合同签订后，原告派人入场施工。2012年10月，双方商定变更冷库一楼工程量，增加工程款31万元。2013年7月15日工程结束，并交付被告使用。被告已经陆续给付原告工程款（包括人工费）合计1289413元。原告徐士坤没有建设施工企业资质。该工程至今未经过有关部门予以验收。又查明，在锦州市公安局侦查甄宏拒不支付劳动报酬案件过程中，委托辽宁博宇麒司法鉴定所对工程款及人工费进行鉴定。2014年8月8日，该鉴定所作出司法鉴定报告书，结论为工程总造价2385305.87元（其中人工费770259.25元）。2015年1月25日，本院作出（2014）凌河刑初字第00162号刑事判决书，其中查明事实包括“2012年10月，双方商定变更冷库一楼工程量，增加工程款31万元。2013年7月15日工程结束，并交付被告使用。”2015年8月27日，该鉴定所向本院出具一份情况说明，内容为“我所接受锦州市公安局委托，于2014年8月8日出具的关于377号甄宏综合楼（即冷库）工程的司法鉴定报告书，鉴定意见为总造价：2385305.87元，其中人工费：770259.25元。锦州市公安局仅要求鉴定该工程的人工费，未要求鉴定总造价，我所也是按照人工费的标的额收取鉴定费。该鉴定意见中仅人工费的数额可作为刑事案件的定案依据，其中的总造价是为计算人工费而做出，不作为刑事案件及其他民事案件定案的依据”。再查明，在本案审理过程中，反诉原告甄宏对工程质量申请鉴定，由锦州市中级人民法院技术处委托锦州衡远司法鉴定所对冷库进行质量鉴定。2015年7月22日，锦州衡远司法鉴定所出具司法鉴定意见书，分析说明第4条为：涉案工程个别框架梁纵向受力钢筋位置与图纸不符；鉴定意见为：1、涉案工程外墙外保温工程，层面防水工程，部分管道井设置不符合设计要求且存在施工质量问题。2、涉案工程门窗的安装质量、增强型钢的厚度及其内腔的间隙均不满足相关标准要求，存在质量问题。3、涉案工程钢筋混凝土梁纵向受力钢筋位置不符合设计要求，存在安全隐患。4、涉案工程电气分部工程未完成图纸要求。2015年8月13日出具司法鉴定意见书的补充意见，消防工程部分，没按施工图中标注的“消防管道及相应的消防设施”进行施工，因此不符合设计要求。依反诉原告甄宏的申请，本院于2015年9月9日委托锦州渤海造价咨询有限责任公司对工程存在质量问题需要维修的费用进行鉴定。期间锦州渤海造价咨询有限责任公司需要申请鉴定人提交钢筋混凝土梁修复方案，反诉原告甄宏委托辽宁省建设科学研究院作出该方案，反诉原告预交检测鉴定费3万元。锦州渤海造价咨询有限责任公司于2016年4月19日（本院于2016年4月25日收件）作出“工程造价鉴定报告书”，该综合楼土建修复费用525455.12元、电气、消防修复费用7427.85元，修复费用总计532882.97元。反诉原告预交造价咨询费2万元。
原审法院认为，关于本案的本诉部分，承包人未取得建筑施工企业资质而与发包人所签订的建设工程施工合同，违反了《建筑法》第26条的禁止性规定，合同无效。本案中，原告徐士坤系没有相应建筑资质的个人，其与被告甄宏所签定的建设工程施工合同无效。虽建设工程施工合同无效，但建设工程已经竣工，被告已接收，故被告应承担给付原告工程款的义务。双方争议的焦点之一总造价如何认定问题，原告的意见是按辽宁博宇麒司法鉴定所（以下简称“博宇麒鉴定所”）出具的司法鉴定报告书中涉及的总造价2385305.87元计算，而被告认为应按照双方约定的165万元计算，按照法律规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，且博宇麒鉴定所作出的情况说明也证明总造价是为刑事案件中计算人工费而做出，不作为民事案件定案的依据。故应按照双方书面约定的165元再加上双方认可的增加工程量价款31万元，即总造价为196万元，扣除被告已付的1289413元，被告应付原告工程余款670587元。关于本案的反诉部分，锦州衡远司法鉴定所出具的司法鉴定检验报告书确认了冷库存在质量问题，应由反诉被告承担修复所发生的费用，修复费用依据锦州渤海造价咨询有限责任公司鉴定的费用532882.97元确认。原审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条（一）项、第十一条之规定，判决如下：一、被告甄宏给付原告徐士坤工程款670587元；二、反诉被告徐士坤于本判决生效后十日内给付反诉原告甄宏修复费用532882.97元；上述第一、二项之给付款项经折抵后，被告甄宏于本判决生效后十日内给付原告徐士坤工程款137704.03元；三、驳回原告徐士坤的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告甄宏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间，履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14663元，由原告徐士坤负担4157元，被告甄宏负担10506元。诉讼保全费5000元，由被告甄宏负担。反诉案件受理费5400元，由反诉原告甄宏负担836元，反诉被告徐士坤负担4564元。鉴定费27000元（锦州衡远司法鉴定所）、造价咨询费2万元（锦州渤海造价咨询有限责任公司）及检测鉴定费3万元（辽宁省建设科学研究院），由反诉被告徐士坤负担。
徐士坤不服一审判决，向本院提起上诉称，1.上诉人的施工工程结束后于2013年7月15日交付给被上诉人，上诉人已经接收并实际使用至今，表明上诉人与被上诉人对此工程的质量和工程价款是没有异议的。2.锦州衡远司法鉴定所出具的司法鉴定检验报告是依据合同中的相关规定，认为上诉人没有按照图纸施工，致使该工程的个别框架梁纵向受力钢筋位置与图纸不符，存在问题。上诉人认为本案之所以出现上述所谓的工程质量问题是由于被上诉人在施工过程中擅自变更合同，要求上诉人按照其要求施工所致，对此后果被上诉人应自行负担。鉴定部门根据变更后的施工情况认为与原有的施工设计不符依据不合法。3.变更后的工程质量和造价均高于原有的标准，且该工程价格没有增加，如果不是被上诉人要求上诉人如此施工，上诉人不会改变原有的施工条件而增加自己的成本的。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第二项，依法改判或驳回被上诉人的原审反诉请求。
被上诉人甄宏答辩称，一审法院适用法律正确，事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，锦州衡远司法鉴定所对涉案的冷库进行了质量鉴定，锦州渤海造价咨询有限责任公司对工程存在质量问题需要维修的费用进行了鉴定，原审依据该两项鉴定结论作出了由上诉人徐士坤给付被上诉人甄宏相关修复费用的判决。上诉人虽然对锦州渤海造价咨询有限责任公司针对工程质量所作的鉴定结论提出了质疑，并主张其未按图纸施工的原因，是由于在施工过程中被上诉人擅自变更合同，要求上诉人按照其要求施工所致，但被上诉人对其主张不予认可，而上诉人亦未提供充分证据以证实其主张。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现上诉人提供证据不足以证明其事实主张，故原审法院依据两项鉴定结论作出相应判决并无不当之处，对上诉人的上诉请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币9129元，由上诉人徐士坤负担。
本判决为终审判决。
审判长 于开升
审判员 李长奇
审判员 张昱凯
二〇一六年九月一日
书记员 李丹妮