江苏省南京市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）苏01行终394号
上诉人（原审原告）张美世，男，1933年3月31日生，汉族，户籍地南京市秦淮区。
委托代理人张志强（系上诉人之子），男，1960年8月31日生，汉族，户籍地南京市秦淮区。
委托代理人刘晓刚，北京圣运（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市城乡建设委员会，住所地在南京市鼓楼区广州路185号。
法定代表人周金良，南京市城乡建设委员会主任。
委托代理人王镜，南京市城乡建设委员会工作人员。
原审第三人南京城建历史文化街区开发有限责任公司，住所地在南京市秦淮区熙南里街区1号。
法定代表人尹小兵，南京城建历史文化街区开发有限责任公司董事长。
委托代理人虞兴东、胡铭，江苏焯燃律师事务所律师。
原审第三人南京白下房地产拆迁有限公司，住所地在南京市秦淮区甘雨巷22-24号。
法定代表人马文斌，南京白下房地产拆迁有限公司总经理。
委托代理人张毅，江苏德擎律师事务所律师。
上诉人张美世因诉被上诉人南京市城乡建设委员会（以下简称市建委）、原审第三人南京城建历史文化街区开发有限责任公司（以下简称城建开发公司）、原审第三人南京白下房地产拆迁有限公司（以下简称白下拆迁公司）房屋拆迁行政裁决一案，不服南京市秦淮区人民法院（2015）秦行初字第63号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张美世的委托代理人张志强、刘晓刚，被上诉人市建委的委托代理人王镜，原审第三人城建开发公司的委托代理人胡铭，原审第三人白下拆迁公司的委托代理人张毅到庭参加诉讼。本案经江苏省高级人民法院批准，延长审理期限三个月，因当事人申请案外协调，扣除审理限期三个月。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，城建开发公司依据宁拆许字（2007）第047号房屋拆迁许可证对批准范围内的房屋进行拆迁，城建开发公司委托白下拆迁公司组织实施拆迁，经多次延期，该房屋拆迁许可证已延期至2015年6月25日。根据房屋拆迁许可证的记载，该地块为南捕厅历史街区环境改造工程（2号地）项目。张美世所有的泰仓巷46号房屋位于拆迁范围内。张美世于1982年4月6日取得泰仓巷46号建筑执照，批准建筑面积51.4平方米。张美世于1987年1月21日领取泰仓巷46号房屋所有权证，证载建筑面积47.5平方米，结构砖木，二层，建筑年代1982年。泰仓巷46号曾作为经营地址注册建邺区旺旺文具店营业执照，经营期限至1996年3月3日止；曾于2008年9月17日登记作为南京市白下区张志强百货店经营场所。江苏首佳房地产评估咨询事务所有限公司（以下简称首佳评估公司）经抽签摇号，被确定为上述拆迁项目的拆迁评估机构之一。2009年3月5日，首佳评估公司对泰仓巷46号进行了现场勘查。同日，首佳评估公司对泰仓巷46号作出住宅房屋拆迁补偿金额评估表，评估房屋拆迁补偿金额为346513元，并于2009年3月6日向张美世送达了该评估表。2013年3月21日、2013年6月24日，城建开发公司公示了拆迁产权调换房。张美世与白下拆迁公司未能达成安置补偿协议。2013年8月26日，城建开发公司向原南京市住房和城乡建设委员会（以下简称原市住建委）提起房屋拆迁裁决申请，请求根据《南京市城市房屋拆迁管理办法》的规定裁决。城建开发公司向原市住建委提交了相关申请材料。原市住建委受理申请后，于2013年8月29日向张美世送达了裁决申请书副本和答辩通知书，于2013年9月8日向张美世送达了函告。2013年10月24日，原市住建委作出宁房裁字（2013）第0656号《城市房屋拆迁纠纷裁决书》（以下简称656号《拆迁纠纷裁决书》），并于2013年10月26日送达给张美世。张美世不服，在法定期限内诉至法院。
原审法院另查明，南京市房屋产权监理处于2014年1月8日向城建开发公司和白下拆迁公司出具了关于泰仓巷46号房屋面积的函，该函中明确，泰仓巷46号房屋有3.06平方米的面积为合法建筑，未在房屋所有权证上记载，拆迁时应在补偿范围。
原审法院认为，根据《城市房屋拆迁管理条例》第十六条规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。”原市住建委作为本市房屋拆迁管理部门具有对房屋拆迁纠纷进行裁决的法定职责。根据《江苏省城市房屋拆迁管理条例》第十九条规定：“对被拆迁房屋进行房地产市场价评估的机构由拆迁人和被拆迁人共同选定；拆迁人和被拆迁人不能达成一致的，由房屋拆迁管理部门在符合条件的评估机构中抽签确定，房屋拆迁管理部门应在抽签前三日内在拆迁地点公告抽签的时间和地点”。本案中，拆迁项目评估机构的选定系在拆迁管理部门主持下以公证摇号确定的方式确定，并未违反相关法律的强制性规定。根据《南京市城市房屋拆迁管理办法》第四十九条的规定：“被拆迁人对评估结果有异议的，可以在评估结果送达之日起的5个工作日内要求拆迁评估机构作出解释、说明。评估机构应当在5个工作日内作出书面解释、说明。经解释、说明仍有异议的拆迁当事人，可以委托其他拆迁评估机构重新评估。自接到书面解释、说明之日起的5个工作日内，拆迁当事人未委托拆迁评估机构重新评估的，可以按照已送达的评估结果确定被拆迁房屋的补偿金额或产权调换的价款。”本案中，张美世对房屋拆迁补偿金额评估结果有异议，但既未在法定期限内要求评估机构解释、说明，也未委托其他拆迁评估机构重新评估。故原市住建委根据评估结果确定被拆迁房屋的拆迁补偿金额，并无不当。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”虽然张美世于1982年取得的建筑执照批准建筑面积51.4平方米，南京市房屋产权监理处于2014年1月出具书面函，说明泰仓巷46号在房屋所有权证之外仍有3.06平方米的面积为合法面积应予补偿，但张美世于1987年领取的房屋所有权证记载房屋建筑面积为47.5平方米。因此，原市住建委依据泰仓巷46号房屋所有权证记载的建筑面积认定补偿面积亦无不当。此外，张美世提供的证据并不足以证明泰仓巷46号房屋符合按照经营性用房拆迁补偿的条件。本案中，城建开发公司作为申请人向原市住建委提交了《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第五条、《江苏省城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第六条所规定的应当提交的申请材料，原市住建委向张美世送达了申请书副本、答辩通知书及函告，对城建开发公司提交的申请材料进行了审查，作出城市房屋拆迁纠纷裁决书，程序并无不当。因此，原市住建委作出的656号《拆迁纠纷裁决书》，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。张美世提出撤销该具体行政行为等诉讼请求没有事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，本案经原审人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第六十九条之规定，判决：驳回张美世的全部诉讼请求。案件受理费50元，由张美世负担。
上诉人张美世上诉称，一、原市住建委的裁决程序违法。被诉裁决未经前置协调程序，张美世及其代理人并未参与协调过程。根据有关规定，裁决机关应当将裁决申请书送达被申请人，而原市住建委并未履行该职责。二、房屋面积认定应当以实际面积为准。原市住建委和一审法院适用法律错误，《物权法》第三十条规定，“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”张美世取得涉案房屋所有权时基于事实行为而产生，并不需要以登记作为效力要件。此外，涉案房屋于1982年进行登记，当时登记制度并不完备，故不宜赋予不动产登记以绝对的公信力。根据《江苏省城市房屋拆迁管理条例》第十八条第（三）项规定：“建筑面积：房屋所有权证书载明的建筑面积或者房产管理部门确认的实际测量面积。……”故张美世主张建筑面积应以实际面积为准于法有据。三、案涉房屋补偿应以经营性用房为标准。根据《江苏省城市房屋拆迁管理条例》第十八条第（二）项规定：“用途：以房屋所有权证书上标明的用途为准，所有权证未标明用途的，以产权档案中记录的用途为准，但对取得工商营业执照并已持续营业一年以上的，应当参照经营用房评估。”案涉拆迁许可证的有效期是2007年，张美世的房屋自1995年开始实际经营，2008年换照及年检后登记为张志强百货店经营场所，故依法应以营业性用房为标准进行补偿。四、案涉房屋评估时，置换房并不存在。案涉房屋评估时间是2009年3月9日，但产权调换房源房屋是于2011年开工建设、2013年竣工的，之前属于农用地。综上，请求二审法院判决：1、撤销原审判决并依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人市建委辩称，一、原市住建委作出的656号《拆迁纠纷裁决书》认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。二、关于房屋面积问题，原市住建委根据案涉房屋产权证记载的房屋建筑面积进行裁决符合《南京市城市房屋拆迁管理办法》规定。关于有关部门对房屋面积所出具的函，首先，该函的效力低于房屋所有权证的效力；其次，该函是发给拆迁人即第三人，并非发给裁决机关，并不能直接变更产权证上的建筑面积；再次，原市住建委作出656号《拆迁纠纷裁决书》时间是2013年10月，而该函形成于2014年1月8日，后于原市住建委下达裁决书3个月。三、关于案涉房屋性质问题，仅仅依据营业执照认定其为经营性用房依据不足。如张美世不服，应按照《南京市城市房屋拆迁管理办法》第49条维护自身合法权益。四、关于产权调换房源问题，2009年是评估时点，并不意味着是于2009年进行评估的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人城建开发公司述称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。关于房屋面积问题，拆迁人并不是认定房屋面积的有权机关，如张美世对房屋面积有异议，应当向其他有权机关根据法律规定的程序进行变更。且《关于泰仓巷46号房屋面积的函》并不是符合法律规定的变更要件，不具有相应法律文书的效力。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人白下拆迁公司述称，1、关于房屋面积问题，根据房屋登记办法规定，如果房屋登记面积有误，应该由房屋登记机关以撤销或变更的方式改变原房屋产权证登记面积。而《关于泰仓巷46号房屋面积的函》不符合法律规定的形式要件，也不能作为拆迁人进行认定和裁决机构进行裁决的依据。2、关于置换房评估问题，以同一时间节点对被拆迁房屋和安置房房屋进行评估是最大限度维护被拆迁人的合法权益。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人张美世向本院提交以下证据：
1、进货单据4份，证明案涉房屋在2007年之前一直在经营鞋业，案涉房屋属于经营性用房。
2、营业执照一份，证明案涉房屋自1995年至今作商业用房使用。
3、南京市城市房屋拆迁评估委托合同一份，内容为城建开发公司委托首佳公司进行评估的合同签订时间是2007年9月16日，早于摇号时间2007年9月17日，证明评估机构选定程序违法。该证据系本案一审宣判后二审开庭前通过政府信息公开途径获取。
4、《南京市国土资源局政府信息公开告知书》一份，证明2009年对泰仓巷46号进行评估时，调换房源并不存在。
5、市建委于2016年9月27日向张美世之子张志强作出的《关于申请幸福城润康里项目信息公开办理情况的回复》和《关于施工许可证信息公开申请的回复》，证明拆迁人给张美世调换房源并不存在。
6、南京市秦淮区朝天宫办事处评事街社区居委会出具的《说明》一份，证明案涉泰仓巷46号房屋一直作为经营性用房，应当以经营性用房作为补偿标准。
市建委对上述证据发表质证意见如下：对证据1的真实性、合法性、关联性不予认可；对证据2的真实性、合法性没有异议，对关联性不予认可；对证据3的真实性、合法性、关联性不予认可；对证据4、5的真实性没有异议，但不属于行政诉讼法规定的新证据范畴；对证据4的证明目的不予认可；对证据5的关联性不予认可；对证据6的真实性没有异议，但不能达到其证明目的，且与本市规定不相符。
城建开发公司发表质证意见如下：对证据1的真实性、合法性无法确认，关联性、证明目的不予认可；对证据2的真实性无法确认，对关联性予以认可；对证据3的真实性无法确认；对证据4、5，同市建委质证意见；对证据6的真实性没有异议，但不能达到其证明目的，而且居委会是居民自治组织，该证据不符合证据规则的规定。
白下拆迁公司发表质证意见如下：对证据1的真实性、合法性、关联性及证明目的不予认可；对证据2的关联性予以认可，对证明目的不予认可；对证据3的真实性无法确认；对证据4的真实性没有异议，对证明目的不予认可；对证据5的真实性没有异议，对关联性和证明目的不予认可；对证据6的真实性没有异议，但不能达到其证明目的。
本院对上述证据认证如下：证据1不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条关于“新的证据”规定，本院不予采信；证据2真实、合法，与本案具有关联性，本院予以采纳；证据3系评估委托合同，其效力低于载有摇号确定委托时间的公证书效力，故不能达到其证明目的；证据4、5仅能证明申请人所申请的政府信息并不存在，但并不能证明调换房源并不存在，本院不予采纳；证据6盖章处写有“现上门看，未在营业”，尚不能达到原告的证明目的，本院不予采信。
本院从首佳评估公司依职权调取《营业性用房拆迁补偿金额评估表》，该表载明泰仓巷46号房屋参照营业性用房评估单价是每平方米11004.94元。
上诉人张美世认为由于产权人对该项表格制作未参与不知情，故对该份证据不予认可；市建委、城建开发公司、白下拆迁公司对该份证据的真实性、合法性及关联性均予以认可。
本院经审查，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
另查明，张美世户籍在本市南捕厅24号，该房屋于2008年被拆迁。经产权置换后，张美世被安置在本市南湾营文康苑14幢901室。
又查明，2015年11月，依据《中共南京市委、南京市人民政府关于印发〈南京市人民政府职能转变和机构改革实施意见〉的通知》（宁委发[2015]4号文），拆迁裁决职能由市建委承担，原市住建委不再保留。
本院认为，依据《城市房屋拆迁管理条例》第十六条、《南京市城市房屋拆迁管理办法》第五条、第五十条的规定，原市住建委是南京市城市房屋拆迁行政主管部门，在拆迁人与被拆迁人达不成拆迁补偿协议时，经当事人申请，具有对拆迁纠纷进行裁决的法定职责。
《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第五条规定：“拆迁人申请行政裁决，应当提交下列资料：（一）裁决申请书；（二）法定代表人的身份证明；（三）被拆迁房屋权属证明材料；（四）被拆迁房屋的估价报告；（五）对被申请人的补偿安置方案；（六）申请人与被申请人的协商记录；（七）未达成协议的被拆迁人比例及原因；（八）其他与裁决有关的资料。”第十条规定：“房屋拆迁管理部门受理房屋拆迁裁决申请后，应当按照下列程序进行：（一）向被申请人送达房屋拆迁裁决申请书副本及答辩通知书，并告知被申请人的权利；（二）审核相关资料、程序的合法性；（三）组织当事人调解。房屋拆迁管理部门必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据进行复核；对当事人提出的合理要求应当采纳。房屋拆迁管理部门不得因当事人申辩而做出损害申辩人合法权益的裁决。拆迁当事人拒绝调解的，房屋拆迁管理部门应依法作出裁决。（四）核实补偿安置标准。当事人对评估结果有异议，且未经房屋所在地房地产专家评估委员会鉴定的，房屋拆迁管理部门应当委托专家评估委员会进行鉴定，并以鉴定后的估价结果作为裁决依据。鉴定时间不计入裁决时限。（五）经调解，达成一致意见的，出具裁决终结书；达不成一致意见的，房屋拆迁管理部门应当作出书面裁决。部分事项达成一致意见的，裁决时应当予以确认。书面裁决必须经房屋拆迁管理部门领导班子集体讨论决定。”
本案中，城建开发公司向原市住建委申请行政裁决时，提交了裁决申请书、法定代表人身份证明和授权委托书、泰仓巷46号房屋的房屋权属档案及土地查询信息资料、补偿金额评估表及送达回证、选定评估机构公证书、评估结果公示证明、房屋拆迁补助费明细、房屋现场勘查记录、拆迁补偿协商记录、拆迁许可证、未达成协议的被拆迁人比例及原因、补偿安置方案、产权调换房屋及公示证明等相关资料，符合《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第五条的规定。
张美世的户籍在本市南捕厅24号，该房屋于2008年被拆迁。经产权置换后，张美世被安置在本市南湾营文康苑14幢901室。原市住建委接到裁决申请后，分别于2013年8月29日、2013年9月8日向张美世所在地文康苑14幢901室以张贴门上的方式留置送达裁决申请书副本、答辩通知书和函告，程序合法，并无不当。《南京市城市房屋拆迁管理办法》第五十三条规定，“在裁决审理中，当事人均有调解意向的，裁决机关应当组织当事人进行调解。……”由于张美世既未提交答辩书，也没有以书面申请或其他方式表达调解意向，原市住建委没有组织调解并未违反以上规定。上诉人张美世关于原市住建委未进行前置调解程序及没有送达裁决申请书而导致裁决程序违法的上诉理由，因缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。
关于案涉房屋实际建筑面积问题，《江苏省城市房屋拆迁管理条例》第十八条规定，“……（三）建筑面积：房屋所有权证书载明的建筑面积或者房产管理部门确认的实际测量面积。……”本案中，裁决机关于2013年10月24日依据案涉房屋产权档案上载明面积作出656号《拆迁纠纷裁决书》，认定案涉房屋建筑面积为47.5平方米。2014年1月8日，南京市房屋产权监理处出具一份《关于泰仓巷46号房屋面积的函》载明：“……经现场查勘，并比对房屋建筑执照，发现执照核准的室外楼梯未在房屋所有权证上记载，实地测量面积为3.06平方米。该部位为合法建筑，拆迁时应在补偿范围。……”本院认为,因该函在656号《纠纷裁决书》之后作出，故不能以此确认该裁决书违法。但基于尊重客观事实和保证被拆迁人利益最大化原则，该裁决书对房屋面积认定应予变更，案涉泰仓巷46号房屋建筑面积应为50.56平方米。
关于案涉房屋性质认定及是否参照经营性用房补偿标准问题，《江苏省城市房屋拆迁管理条例》第十八条规定，“拆迁评估应当综合考虑与被拆迁房屋相关的下列因素：……（二）用途：以房屋所有权证书上标明的用途为准，所有权证未标明用途的，以产权档案中记录的用途为准，但对取得工商营业执照并已持续营业一年以上的，应当参照经营用房评估；……”《南京市城市房屋拆迁管理办法》第四十七条规定，“被拆迁人或者经产权人同意后房屋承租人将住宅房屋用于经营，取得工商营业执照，已持续经营1年以上的，应当根据其经营情况、经营年限、纳税等情况参照营业用房或者非营业用房进行评估。”本案中，案涉房屋产权档案用途一栏载明“住宅”，故案涉房屋性质应为住宅。在卷证据显示张美世之子张志强于2008年9月17日注册以案涉房屋为经营场所的营业执照，却没有其他税费凭证等充分证据证明案涉房屋持续经营一年以上。二审期间，城建开发公司和白下拆迁公司均明确表示，考虑到案涉房屋的实际使用情况，同意就部分建筑面积参照经营性用房的标准进行补偿。本院参照案涉房屋的结构以及张美世确认的房屋使用情况，酌定案涉房屋一层建筑面积参照经营性用房予以补偿。
关于补偿款费用计算问题，案涉房屋中3.06平方米是室外楼梯面积，属于住宅。剩余的47.5平方米分为上下两层，参照经营性用房面积为一层23.75㎡，住宅面积为二层和室外楼梯面积共23.75㎡+3.06㎡=26.81㎡。依据首佳评估公司出具的评估表显示，评估时经营性用房补偿单价是11004.94元∕㎡，住宅用房的补偿单价是7295元∕㎡。据此，案涉房屋的拆迁补偿款计算应为：11004.94元∕㎡×23.75㎡+7295元∕㎡×26.81㎡≈456946元，故案涉房屋补偿款为456946元。
关于张美世提出的拆迁安置的产权调换房的问题。本院认为，《城市房屋拆迁管理条例》第二十八条规定：“拆迁人应当提供符合国家质量安全标准的房屋，用于拆迁安置。”城建开发公司与白下拆迁公司在申请裁决时已提供了明确的产权调换房，故上诉人张美世关于案涉房屋评估时间是2009年3月，由于当时产权调换房源并不存在，故案涉拆迁裁决应属违法的上诉请求，没有相应的事实与法律依据，本院不予支持。二审中，城建开发公司和白下拆迁公司向本院提交书面材料明确，由于出现新证据导致案涉房屋产权面积增加，同意将原裁决书中提供的产权调换房由幸福城润康里04幢1801室（建筑面积47.58平方米，评估总价为275964元）变更为岱山1号地06幢503室（建筑面积57.13平方米，评估总价为324498元），对张美世进行产权调换并按规定结清差价。本院对此予以支持。
综上，案涉拆迁裁决对拆迁补偿金额及产权调换房认定有误，本院予以变更。上诉人的其他上诉理由缺乏事实和法律根据，本院不予采纳。原审判决认定事实错误，依法应予变更。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销南京市秦淮区人民法院（2015）秦行初字第63号行政判决；
二、变更原南京市住房和城乡建设委员会2013年10月24日宁房裁字（2013）第0656号《城市房屋拆迁纠纷裁决书》第一项：“申请人应当按照评估机构出具的本市泰仓巷46号房屋的评估价款346513元，计算被拆迁房屋的货币补偿金额”为：“申请人应当按照456946元，计算被拆迁房屋的货币补偿金额”；
三、变更原南京市住房和城乡建设委员会2013年10月24日宁房裁字（2013）第0656号《城市房屋拆迁纠纷裁决书》第二项：“申请人应当提供本市幸福城润康里04幢1801室（建筑面积47.58平方米，评估总价为275964元）的住房”为：“申请人应当提供本市岱山1号地06幢503室（建筑面积57.13平方米，评估总价为324498元）的住房”；
四、驳回张美世的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费合计100元，由被上诉人南京市城乡建设委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郝莉坤
代理审判员 周 磊
代理审判员 杨 欣
二〇一七年一月十七日
书 记 员 曹 洁