吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)吉07民终222号
上诉人（原审被告）：崔桂梅，个体工商户，吉林省前郭县人，现住吉林省前郭县。
委托代理人：刘爱兵，吉林省前郭县人，现住吉林省前郭县。
被上诉人（原审原告）：张伟立，吉林省前郭县人，现住吉林省前郭县。
委托代理人：刘志勇，前郭镇法律服务所法律工作者。
上诉人崔桂梅因与被上诉人张伟立民间借贷纠纷一案。不服前郭县人民法院(2015)前民初字第1682号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人崔桂梅及其委托代理人刘爱兵、被上诉人张伟立及其委托代理人刘志勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
张伟立原审诉称：张伟立与崔桂梅是朋友，而与高云峰、刘海玲（又名刘淑玲）、高翔不认识；崔桂梅与高云峰、刘海玲因生意上往来相互认识。高云峰、刘海玲是夫妻，高翔是高云峰、刘海玲之子。自2010年至2012年崔桂梅向张伟立借款共110000元，然后崔桂梅将向我借的钱款借给了高云峰、刘海玲，崔桂梅向张伟立出欠条，高云峰、刘海玲向崔桂梅出欠条。2013年以来利息为月利率2%，2012年前的利息已结清，2013年的借款利息尚有18000元未付。2014年1月1日崔桂梅提出由高云峰、刘海玲向张伟立还款，由崔桂梅承担连带责任保证，张伟立表示同意；双方约定借款利息为月利率2%，还款日期2014年11月1日；由崔桂梅执笔书写了借据，后来高翔在借据上签名。借据内容为：高云峰、刘海玲借张伟立款人民币拾伍万叁仟陆佰元，还款日期2014年11月1日，崔桂梅为连带保证人。因崔桂梅笔误将还款日期“2014年11月1日”错写成“2015年11月1日”，后经张伟立提出崔桂梅改正过来，即将“5”改成“4”。借据中的借款金额153600元，包括2013年和2014年的利息，2013年利息为18000元，2014年利息计算方法是：以借款本金110000元及2013年借款利息18000元之和128000元为基数，按月利率2%计算的2014年1月1日至2014年11月1日的借款利息，即25600元。高云峰、刘海玲逾期未还款，保证人崔桂梅亦未履行保证责任，张伟立索要无果，故向法院起诉，要求崔桂梅履行保证责任，代为清偿借款本息153600元，并自2014年11月1日始按中国人民银行规定的同期同类贷款利率给付此款的逾期利息。
崔桂梅原审辨称：张伟立与高云峰、刘海玲相互认识。自2010年开始高云峰、刘海玲通过崔桂梅向张伟立借款，由崔桂梅给张伟立出借据，高云峰、刘海玲给崔桂梅出借据。2013年3月10日张伟立与高云峰、刘海玲找到崔桂梅要求将以前的借款统计一下，出一枚总借据，这样，由崔桂梅执笔书写了一张借据，借据内容为“高云峰、刘海玲借张伟立款人民币拾伍万叁仟陆佰元；还款日期2013年11月1日；借款人：高云峰、刘海玲；担保人：崔桂梅。”此借款金额153600元包括借款利息。张伟立在保证期间内未要求崔桂梅承担保证责任，崔桂梅的保证责任已免除。保证人已免除保证责任，而且高云峰因诈骗被追究刑事责任，诈骗金额包括此笔借款，所以，崔桂梅认为张伟立的诉讼请求法院不应予以支持，应驳回张伟立的诉讼请求。张伟立提供的借据还款日期处的改动，应是由“3”改成“4”，该处改动不是崔桂梅所改。
原审法院审理查明：张伟立与崔桂梅是朋友，张伟立与高云峰、刘海玲（又名刘淑玲）、高翔不认识；崔桂梅与高云峰、刘海玲因生意上往来相互认识。高云峰、刘海玲是夫妻，高翔是高云峰、刘海玲之子。高云峰2010年至2012年以买房子、买羊为由多次向崔桂梅借款，崔桂梅便向张伟立等人借款，自2010年至2012年崔桂梅分三次向张伟立借款90000元，借款利息为月利率1.5%，崔桂梅给张伟立出借据；然后崔桂梅把每次向张伟立借来的钱都借给了高云峰、刘海玲，高云峰、刘海玲给崔桂梅出借据。2013年3月崔桂梅与高翔还张伟立借款利息，此时，崔桂梅告知将向张伟立借的90000元钱都借给了高云峰、刘海玲，张伟立收取借款利息后，张伟立又借给高云峰、刘海玲20000元。崔桂梅向张伟立借款的2012年前的借款利息已结清，至2014年1月1日2013年的借款利息尚有18000元未付。2014年1月1日崔桂梅提出其向张伟立借款90000元由高云峰、刘海玲偿还，由崔桂梅承担连带责任保证，张伟立表示同意；经三方进一步协商，达成如下协议：1、崔桂梅向张伟立借款90000元由高云峰、刘海玲偿还，2、将2013年所欠张伟立的借款利息18000元计入借款本金，3、将前述二笔款及2013年3月高云峰、刘海玲向张伟立借款20000元，共128000元的2014年1月1日至2014年11月1日的借款利息25600元（128000元x2%x10个月）写进借款本金，4、由高云峰、刘海玲为张伟立出具一枚借款总据，以前出具的借款据各自收回。5、借款利息定为月利率2%，还款日期2014年11月1日，6、崔桂梅为担保人。这样由崔桂梅执笔书写了一枚总借据，借据内容为：高云峰、刘海玲借张伟立款人民币拾伍万叁仟陆佰元（90000元+20000元+18000元+25600元），还款日期2014年11月1日，崔桂梅为保证人。因崔桂梅笔误将还款日期“2014年11月1日”错写成“2015年11月1日”，后经张伟立提出崔桂梅改正过来，即将“5”改成“4”。高翔后来在借据上签名。高云峰、刘海玲逾期未还款，保证人崔桂梅亦未履行保证责任，2014年4月21日张伟立向法院起诉，要求崔桂梅履行保证责任，代为清偿借款本息153600元，并自2014年11月1日始按中国人民银行规定的同期同类贷款利率支付此款逾期利息。诉讼中，张伟立、崔桂梅对借据中还款日期处的阿拉伯数字“4”是否为崔桂梅所写，是由“5”改成的“4”，还是由“3”改成的“4”发生争执，经张伟立申请，本院通过松原市中级人民法院依法委托吉林津科司法鉴定中心对上述争议进行鉴定，鉴定意见为：借据中还款日期2014年11月1日处的“4”是崔桂梅所写，是由“5”改成。张伟立支出鉴定费3500元，鉴定意见书向当事人送达后，崔桂梅申请鉴定人出庭，崔桂梅支出鉴定人出庭费800元。本院于2015年11月16日作出（2015）前刑初字第194号判决，判决高云峰构成诈骗罪，2013年3月张伟立借给高云峰、刘海玲款20000元及崔桂梅借给高云峰、刘海玲款均计算诈骗数额之内，该判决
已生效，崔桂梅、张伟立均未得到退赔。
根据当事人的诉讼请求，被告的答辩意见，本院归纳争议焦点：1、崔桂梅对担保的借款是否承担保证责任；2、原告关于利息的请求是否合理。
原审法院院认为，《中华人民共和国担保法》第十九规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明的，按连带保证承担保证责任。连带责任保证的债务人，在主合同规定债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证责任范围内承担保证责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，借款人涉嫌犯罪或生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。第十三条规定，借款人涉嫌犯罪或生效判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效，人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或出借人的借贷行为涉嫌犯罪或生效判的决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。
崔桂梅向张伟立借款，高云峰、刘海玲向崔桂梅借款是两宗独立的民间借贷关系。张伟立、崔桂梅及高云峰、刘海玲三方于2014年1月1日达成的崔桂梅向张伟立借款90000元由高云峰、刘海玲偿还的协议，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十二条的规定该协议有效。《中华人民共和国担保法》第十九规定，崔桂梅对该笔债务承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定、第十三条的规定，崔桂梅主张驳回张伟立诉讼请求的主张，本院不予支持。由于崔桂梅2010年至2012年向张伟立借款90000元，被诈骗发生在崔桂梅担保日之前，张伟立无过错，张伟立在保证期间内要求崔桂梅承担保证责任，因此担保人崔桂梅对该90000元及利息承担保证责任，该90000元借款2013年的利息为14727.27元（18000元x9/11），自2014年1月1日至2014年11月1日的借款利息为18000元；原告请求按中国人民银行规定的同期同类贷款利率给付逾期利息的请求，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，本院予以支持；但已按月利率2%计算的借款利息，不应再计算利息。崔桂梅承担保证责任后，有权向高云峰、刘海玲追偿。张伟立借给高云峰、刘海玲的20000元，因被诈骗发生在崔桂梅担保日之前，而张伟立未举出被诈骗时崔桂梅是保证人的证据，因此张伟立主张保证人崔桂梅对该20000元承担保证责任的请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条、第十四条、第二十九条之规定，判决如下：一、被告崔桂梅于本判决生效后立即履行保证责任，即代高云峰、刘海玲向张伟立偿还借款本金90000元，借款利息32727.27元（14727.27元+18000元）及相应逾期利息；逾期利息自2014年11月2日始至本判决生效之日按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。二、驳回原告张伟立的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3370元，财产保全费820元由原告张伟立承担762元，被告崔桂梅承担3428元；鉴定费3500元，鉴定人出庭费800元由被告崔桂梅承担。
宣判后，上诉人崔桂梅不服前郭县人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误，本案基本事实是高云峰和其妻子刘海玲二人曾经多次向原告张伟立借款，多次借款的本利共92500元，多年来他们相互熟悉。高云峰因犯诈骗最被刑事处罚，其犯罪包括此笔借款。被上诉人张伟立起诉时将借据时间涂改为2014年，实际应为2013年，故崔桂梅的担保超过了保证期间，已经免除了担保责任。虽然鉴定结论是崔桂梅涂改、是由5字改为4字，但该鉴定意见自相矛盾明显错误且违反法定程序，不应作为定案的依据。二、原审判决适用法律错误，当事人在借据中没有约定月利2%，原审判决却按二分利作出判决是错误的；当事人没有约定逾期利息，却判出逾期利息，本着有约定从约定，无约定从法定的原则，作出二分利和逾期利息是错误的；原审判决中存在复利计算，高利贷的主要表现形式有两种，一是利息高，二是复利计算，原告的请求和一审判决就包含这两种情形，是法律所禁止的，不应当予以保护。三、原审判决程序错误，本案是一起刑事案件与民事案件交叉的案件，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条“保证人为借款人提供连带责任保证；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。”的规定，人民法院应当追加高云峰的妻子刘海玲及二人之子高翔为被告。故原审判决错误，恳请二审法院支持上诉人的上诉主张，予以改判。
被上诉人张伟立答辩称：一、本案诉讼标的是153600元，是2010年至2011年上诉人向被上诉人分3次借款，每次借款3万元，总共是9万元。利息2012年的已经给付，2013年的利息18000元没有给，2014年另外又借了2万元。至此，本息合计是128000元，2014年的利息按2分利计算应是25600元。二、借款9万元是我亲自交到上诉人崔桂梅手上的，并且出了三枚借据。至于上诉人借到手之后再借给别人就与我无关了。三、后来上诉人说她还不上了，她借给高云峰了，所以找到高云峰夫妻重新打的条，在上诉人家，由上诉人执笔书写，约定上诉人作为保证人承担保证责任，利息改为月利2分。上诉人笔误写出了2015年，我发现了，上诉人把2015的5字改成了4字。四、双方争议的事已有鉴定结论，是上诉人崔桂梅改的，是由5字改4字的。上诉人虽然说鉴定结论是错误的，但其一直未提供证据证明是错的。五、还有高云峰的儿子高翔借走的2万元，因一审判决未予保护，我们二审中也不主张了。故被上诉人认为原审判决认定事实清楚、证据确凿充分、适用法律正确，二审法院应当维持一审判决。
本院二审查明事实与原审认定的事实一致。
本院认为，双方当事人对最初借款本金为90000元无异议，2012年利息已经结清无异议，2013年的利息尚欠18000元未付无异议，本院对此予以确认。但因张伟立主张的11万元借款有2万元被生效的刑事判决认定为刑事诈骗的赃款，那么只有9万元属于本案的借款，故2013年尚欠的利息应为14727.27元（18000元x9/11），2014年的利息亦为18000元。故原审法院判决“崔桂梅给付张伟立借款本金90000元，借款利息32727.27元（14727.27元+18000元）及相应逾期利息”并无不当，应予支持。关于崔桂梅提出的借款是由张伟立直接出借给高云峰、刘海玲的主张，因其提供的证明此主张的两枚借据，均记载的是高云峰、刘海玲向孟凡克借款，并未体现出是张伟立出借给高云峰、刘海玲款项，张伟立亦否认此事，而且两枚借据记载的数额与本案争议的数额亦不相符，故本院对上诉人此点上诉理由，不予支持。关于上诉人提出的鉴定结论不应作为证据采信的上诉意见，因其未提供证据证明原审鉴定存在错误，而且原审时鉴定人出庭接受质询，并对鉴定结论作了解释说明，故对上诉人此点上诉理由，本院不予支持。关于上诉人提出借据中未约定逾期利息，原审判决给付逾期利息错误的上诉意见，因上诉人逾期不偿还借款属于违约行为，借款期内尚且给付利息，而其逾期不偿还借款，反而不给付利息，违约方因违约行为反而受有利益，明显对守约方不公，上诉人此点主张于理不通，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3370元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙世雁
审 判 员 徐 芳
代理审判员 于 航
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 李 林