＼n广东省广州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）穗中法民二终字第959号＼n上诉人（原审被告）：湖南省第三工程有限公司。住所地：湖南省湘潭市岳塘区。＼n法定代表人：谈毅。＼n委托代理人：赵小军，广东坚信律师事务所律师＼n被上诉人（原审原告）：旷桃英，女，1946年6月6日出生，汉族，广州市天河区东圃禧爵建材经营部经营者。＼n委托代理人：刘灿辉，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。＼n上诉人湖南省第三工程有限公司（以下简称湖南三建公司）因与被上诉人旷桃英买卖合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2012）穗天法民二初字第5084号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n原审法院经审理查明，2012年7月20日，旷桃英以其开办的广州市天河区东圃禧爵建材经营部（供方，下同）与湖南三建公司（需方，下同）签订《钢材购销订单》，约定：湖南三建公司向旷桃英订购各种规格的螺纹钢、螺纹过磅交货；验收标准、方法及提出异议期限：按供方执行，若有质量异议，自货到之日起5日内需方以书面形式通知供方，供方必须在三天内另提供合格钢材，运费与检验费由供方承担。结息方式：货到工地之日起三十天内付款（含送检时间，如未送检即使视同材料合格）。供方指定唯一收款人：张锡红身份证号码为445222198004134324，其他人收款无效。如需汇款供方指定唯一收款帐户：户名：广州市天河区东圃禧爵建材经营部；账号：800199755308311；开户行：广州银行沙河支行。违约责任：需方未能货到后三十天内支付货款，逾期按照应付款总额0.67‰每天支付违约金给供方，直至应付货款结清为止。＼n庭审期间，旷桃英主张其在合同签订后，于2012年7月20日、7月21日、7月22日、7月31日、8月9日、8月12日和8月13日将价值分别为904466元、534823.20元、1302614元、234040.50元、592827元、845397.80元和945088.40元，合共5359256.90元的货物送至湖南三建公司指定的地点。为此提交了多张《送货单》为证，该送货单由潘×亮或李×初签收；且该《送货单》的原件于2012年9月27日交由湖南三建公司的职员崔淑娇收回，核定货款。现湖南三建公司已支付5355288元，其中2012年8月24日开具一张金额为1439780元的支票、9月18日开具一张金额为593500元的支票、9月27日开具一张金额为1300676元的支票、11月7日开具一张金额为2021332元的支票给旷桃英。＼n庭审期间，湖南三建公司对旷桃英主张将送货单原件交付其职员崔淑娇表示没有异议，但对旷桃英要证明的内容有异议；认为旷桃英出具的送货单的金额不是湖南三建公司最终确认的数量和金额，应以湖南三建公司过磅复核后并确认的钢材数量和金额为准，其确认旷桃英价值合共为5355290.11元，已支付5355288元，实欠旷桃英2.11元。＼n旷桃英原审诉讼请求判令：1、湖南三建公司立即向旷桃英支付建材款3969.12元及逾期付款违约金114637.25元；2、湖南三建公司承担本案所有诉讼费用。＼n原审法院认为，旷桃英以其开办的广州市天河区东圃禧爵建材经营部与湖南三建公司签订的《钢材购销订单》是双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，旷桃英、湖南三建公司均应按照约定全面履行合同的义务。合同签订后，旷桃英依约履行供货义务后，湖南三建公司应当履行及时付款义务，逾期付款应当承担相应的责任。＼n至于旷桃英交付给湖南三建公司货物的金额问题。旷桃英主张将价值5359256.90元的货物交付给湖南三建公司，为此提交了经湖南三建公司签收的《送货单》为证，湖南三建公司对旷桃英提交的《送货单》的真实性没有异议，确认已收取该《送货单》的原件，但对该《送货单》记载的货物重量、金额有异议，认为应以其核实的为准，对此湖南三建公司没有提交任何证据予以证实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应承担举证不能的不利后果，对湖南三建公司的辩称，原审法院不予采信；原审法院对旷桃英提交的《送货单》所记载的重量和金额予以采信，确认旷桃英送货的总金额为5359256.90元，扣除湖南三建公司已支付货款5355288元，湖南三建公司尚欠旷桃英货款3968.90元。＼n至于违约金的计算方式，双方合同约定湖南三建公司未能按时在收货后三十天内付款，则每逾期一天按应付款总额0.67‰支付违约金，双方约定的每天0.67‰计算逾期付款违约金没有违反有关法律规定，湖南三建公司主张该标准过高，要求法院予以调整缺乏依据，原审法院不予支持；故旷桃英要求湖南三建公司支付逾期付款的违约金有理，原审法院予以支持；湖南三建公司应向旷桃英支付违约金（详见附表），违约金总额以旷桃英主张的114637.25元为限。＼n依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、湖南省第三工程有限公司自判决发生法律效力之日起十日内，向旷桃英支付货款3968.90元；二、湖南省第三工程有限公司自判决发生法律效力之日起十日内，向旷桃英支付逾期付款的违约金（计算违约金的本金、起止时间详见附表，均按0.67‰／天计付；违约金总额以旷桃英主张的114637.25元为限）。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2670元，由湖南省第三工程有限公司负担。＼n上诉人湖南三建公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。（一）湖南三建公司已于2012年11月5日之前基本付清货款。1、经双方对账、结算后，旷桃英并向湖南三建公司出具了两张《佛山市西樵送货对账单》确认其供货金额总计5355290.11元，其中：2012年8月份《佛山市西樵送货对账单》的金额为2973669.13元，2012年9月份《佛山市西樵送货对账单》的金额为2381620.98元，湖南三建公司己向旷桃英支付了共计5355288.00元，货款已基本付清，实欠货款2.11元。2、为证明湖南三建公司对旷桃英的供货重量、金额有异议，已经提交了《佛山市西樵送货对账单》、《收据》、《支票》、《送货单》等共14份证据，并履行了举证责任，但原审法院却错误认定湖南三建公司没有提交任何证据予以证实，与事实不符。（二）旷桃英主张的逾期付款违约金按每日0.67‰的利率计收明显畸高，并且没有证据证明其实际损失达到这个程度，因此旷桃英的主张缺乏事实依据和法律依据。1、旷桃英计算逾期付款违约金的起始时间错误。（1）旷桃英于2012年7月20日和21日供应的货款合计1439289.20元，旷桃英向湖南三建公司提供的《佛山市西樵送货对账单》调整为1439701.68元，按照“货到工地之日起三十天内付款“的约定，双方应当于2012年8月20日和21日之后进行结算，旷桃英于2012年8月20日收取了湖南三建公司货款1439780.00元，显然该货款己付清，按照买卖交易习惯，旷桃英当日收取了支票（支票能正常兑付）应视为己收取了货款，并且旷桃英对此一直没有异议，因此湖南三建公司支付该货款没有逾期。按照上述送货时间，湖南三建公司应于8月20日和21日进行结算，经双方核对正确后，才能按照约定支付货款，因此8月20日和21日是结算起始时间，并不是付款起始时间。按照买卖交易习惯，湖南三建公司到收货时须进行货物品种、规格、重量和质量等各种验收程序，有权提出异议并进行处理，货物须经买卖双方核对并确认后才能按约定进行付款，旷桃英于2012年8月份出具的《佛山市西樵送货对账单就是对7月份供货的重量和金额进行确认，体现了交易习惯，因此上述7月20日和21日供货的付款时间最早应在2012年9月1日之后，同理7月22日和31日供货的付款时间最早也应在2012年9月1日之后。（2）旷桃英于2012年9月份出具的《佛山市西樵送货对账单》就是对8月份供货的重量和金额进行确认，因此上述8月9日、12日和13日供货的付款时间最早应在2012年10月1日之后。2、由于旷桃英计算逾期付款违约金的起始时间和货款金额基数错误导致逾期付款违约金争议金额错误。3、旷桃英提供的购销合同条款属于格式条款，法院应当作出有利于人湖南三建公司的解释，认定旷桃英依据《钢材购销订单》第9条按每日0.67‰的利率计收逾期付款违约金的规定无效。4、旷桃英主张的逾期付款违约金按每0.67‰的利率计收明显畸高，并且没有证据证明其实际损失达到这个程度。旷桃英应从20l2年9月1日开始按实际逾期时间计算逾期付款违约金，由于未满6个月，应当按照中国人民银行规定同期6个月贷款年利率5.6％为限作为计算利率。5、在买方没有恶意并且己付清货款的情况下，卖方还就逾期付款违约金或利息起诉买方，在买卖交易实践中相当少见，从中可以看出旷桃英具有恶意诉讼的意图。6、因发包方工程款未能按时支付造成湖南三建公司资金周转暂时困难，致使部分货款支付稍微迟延，如果旷桃英同意调解，湖南三建公司同意对部分逾期款项按人民银行规定同期6个月贷款年利率5.6％为限计算逾期付款违约金。二、湖南三建公司支付货款后，旷桃英并没有履行交付相应金额的钢材销售发票的义务，为此湖南三建公司依法行使先履行抗辩权，在旷桃英未依法开具发票之前有权延迟支付货款。湖南三建公司己向旷桃英支付货款5355288元，但旷桃英其并没有向湖南三建公司履行交付相应金额的钢材销售发票的义务。销售方给付购货方增值税发票为法定义务。湖南三建公司在原审时提起反诉，但原审法院不予正式受理并与本诉合并审理，也不出具任何书面答复，只是在庭审时给予口头答复不准许反诉，湖南三建公司正当诉讼权利得不到应有的保障。三、原判决适用法律不当。在湖南三建公司提交大量证据证明旷桃英的供货重量、金额有不准确的情况下，但原审法院却错误认定没有提交任何证据予以证实，并适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定认定应由湖南三建公司承担举证不能的不利后果是错误的。湖南三建公司上诉请求判令：1、撤销原审判决，并依法改判；2、一、二审诉讼费用由旷桃英承担。＼n被上诉人旷桃英答辩称：一、湖南三建公司逾期付款事实清楚，湖南三建公司逾期付款就应当承担违约责任。旷桃英与湖南三建公司之间签订的《钢材购销订单》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法、有效。双方应当严格按照约定全面履行自己的义务。在旷桃英全面履行义务的情况下，湖南三建公司却不按照约定按时付款，因此，湖南三建公司应当承担逾期付款的违约责任。湖南三建公司以合同条款为格式条款、资金周转困难、未开发票（合同及订单约定的交易价格为不含税）则延迟付款等理由均不能免除其承担责任。二、违约金的约定并没有违反法律规定。根据旷桃英与湖南三建公司之间签订的《钢材购销订单》约定，湖南三建公司未能按时在收货后三十天内付款的，则每逾期一天按应付款总额的0.67‰支付违约金。双方约定的逾期付款违约金并没有违反相关的法律规定，因此，湖南三建公司要求降低违约金标准没有法律依据，湖南三建公司应按照约定的计算方式支付违约金。三、湖南三建公司应当支付3968.9元货款。从旷桃英提交的《送货单》计算可得出，旷桃英已将总价值5359256.9元的货物交付给湖南三建公司并经其签收，但湖南三建公司仅支付了5355288元，尚拖欠旷桃英货款3968.9元。综上，原审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。＼n本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。＼n二审另查明，原审期间，湖南三建公司为证实货款已基本付清，提供了如下证据：《佛山市西樵送货对账单》传真件两张、收据四张、支票三张、送货单八张。旷桃英质证称：《佛山市西樵送货对账单》不是原件，真实性不予确认，坚持诉讼请求中的金额；确认收据、支票、送货单的真实性。＼n又查明，《钢材购销订单》载明，“此价格为盘元螺纹钢过磅计重，不含税含运费及卸货价”。＼n再查明，2012年8月20湖南三建公司向张锡红交付了金额为1439780元的支票，支票上记载的出票日期为2012年8月24日。＼n本院认为，本案二审的主要争议焦点为：1、湖南三建公司尚欠货款的金额；2、湖南三建公司是否应支付违约金；3、湖南三建公司是否有权行使先履行抗辩权。＼n关于湖南三建公司尚欠货款的金额问题。根据双方均确认的《送货单》的记载，旷桃英向湖南三建公司送货总金额为5359256.90元，扣除湖南三建公司已支付的货款5355288元，故湖南三建公司尚欠货款3968.90元。原审对此认定正确，本院予以确认。虽然湖南三建公司主张货款金额应当按照双方对账后的金额结算，并提供了《佛山市西樵送货对账单》传真件、收据、支票、送货单予以证明，但《佛山市西樵送货对账单》是传真件，无原件予以核对，也未显示双方传真号码，且旷桃英对该证据的真实性不予确认，故本院不予采信。收据和支票仅能证明湖南三建公司的付款情况，并不能证明旷桃英对《佛山市西樵送货对账单》上所载金额予以认可。因此，湖南三建公司主张其实际仅欠旷桃英货款2.11元，没有充分的证据予以证实，本院不予支持。＼n关于湖南三建公司是否应支付违约金问题。首先，案涉钢材买卖属于大额货款交易，购货方若不能及时付款将给供货方带来巨大资金压力。《钢材购销订单》中的条款是双方确认达成的约定，且旷桃英已经给予了湖南三建公司货到后30天的付款时间，并无证据证明违约金条款有不合理排除湖南三建公司的主要权利的情形。故湖南三建公司认为违约金条款应认定无效，理由不成立，本院不予支持。其次，《钢材购销订单》明确约定“货到工地之日起三十天内付款”，故湖南三建公司应从《送货单》记载的日期开始，30天内支付相应货款，否则应支付相应违约金。湖南三建公司主张应在双方结算之后计算付款时间，与双方约定不符，旷桃英对此亦不确认，本院不予支持。再次，旷桃英于2012年8月20签收了湖南三建公司交付的金额为1439780元的支票，但支票上记载的出票日期为2012年8月24日，因支票不可能在出票日之前支取，故旷桃英实际收到货款的时间应为2012年8月24日，湖南三建公司主张签收支票即视为收取货款，理由不成立，本院亦不予支持。此外，因湖南三建公司未及时付款所导致的旷桃英的损失，并非仅仅是同期贷款利息损失，而包括融资成本及其他投资机会，故每日0.67‰的违约金计付标准并无过高，湖南三建公司要求调整，理由不充分，本院不予支持。原审判令湖南三建公司按照每日0.67‰的标准支付违约金，并无不当，本院予以维持。＼n关于湖南三建公司是否有权行使先履行抗辩权问题。因《钢材购销订单》载明，价格是不含税的价格，更无约定必须旷桃英开具发票，湖南三建公司才支付货款，湖南三建公司主张其具有先履行抗辩权，无事实和法律依据，本院不予支持。＼n综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持湖南三建公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费2670元，由上诉人湖南省第三工程有限公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长莫芳＼n代理审判员江志文＼n代理审判员马莉＼n二〇一四年六月九日＼n书记员李泳筠＼n廖嘉娴