上海市金山区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪0116民初16043号
原告：盛某某，男，1955年6月3日生，汉族，住XX市XX区。
法定代理人：胡某某，系原告妻子，1955年10月15日生，汉族，住址同上。
委托代理人：朱某，XXXX律师事务所律师。
委托代理人：李某，XXXX律师事务所律师。
被告：XXX，男，1991年11月26日生，汉族，住江苏省。
被告：中国XX财产保险股份有限公司XX县支公司，住所。
负责人：孙某1，经理。
委托代理人：孙2，XXXX律师事务所律师。
原告盛某某诉被告XXX(以下称第一被告)、中国XX财产保险股份有限公司XX县支公司(以下称第二被告)机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人李某、第二被告委托代理人到庭参加诉讼。
原告诉称，2017年3月16日13时12分许，第一被告驾驶牌号为苏GXXX**轻型普通货车与原告驾驶的牌号为沪CJXX**轻便摩托车，在本区XX公路、XX公路北约100米处二车发生相撞，造成原告受伤、车辆损坏的道路交通事故。嗣后，XX市公安局XX分局交通警察支队(下称XX交警支队)出具交通事故认定书，认定第一被告与原告负事故的同等责任。故要求被告赔偿原告各项损失216,799.50元，其中由第二被告在交强险及商业三者险中按合同约定承担赔付责任，精神损害抚慰金在交强险责任限额内先行赔付，余款由第一被告赔偿。在诉讼中，原告变更诉请要求被告赔偿其各项损失228,508.29元，其中医疗费变更为89,035.38元。
第一被告未作书面答辩，亦未出庭参加诉讼，视为其自愿放弃答辩、质证的权利。
第二被告未作书面答辩，庭审中表示对事故发生经过及责任认定无异议，对鉴定意见有异议，要求重新鉴定，愿在保险范围内承担合理的赔付责任，请求法院依法判决。
经审理查明：原告所述的事实及责任认定属实。原告的伤情经鉴定，原告因交通事故致右侧4根肋骨骨折，右锁骨外侧段骨折，经行制动、止痛、引流、抗感染等治疗后，目前右胸壁部、右肩关节肿胀、疼痛，活动受限，一肢丧失功能10%以上(＜25%)。分别评定十级(右侧4根肋骨骨折)，XXX伤残(右锁骨外侧段骨折)。原告因外伤致颅脑损伤，致使精神障碍，日常生活有关的活动能力部分受限，构成XXX伤残。酌情给予休息期180天、营养期90天、护理期90天。现因双方协商未果，原告遂涉讼。
又查明，杨某某系肇事车辆登记所有人，向第二被告投保了机动车交通事故责任强制保险，责任限额为122,000元；以及商业第三者责任险(基本险不计免赔)，责任限额为500,000元。
以上事实，由原、被告基本信息、户口簿、交通事故认定书、病史材料、医疗费单据、保单、司法鉴定意见书、车辆修理费发票、车辆修理清单及当事人的当庭陈述等证据所证实。
本院认为，公民的生命健康权及财产权应受法律保护。侵害他人身体造成伤害、财产造成损坏的，依法应当根据自己的过错大小承担相应的民事责任。双方未对XX交通警察支队对本起事故的责任认定意见提出异议，且该认定意见并无不当，本院予以认同。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：(一)先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；(二)不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；(三)仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予以支持。因此，本案中原告的损失先由第二被告在交强险限额内负担，再在商业三者险范围内按合同约定赔付，仍有不足的部分，根据相关当事人在事故中的过错程度，酌定由第一被告承担50%的赔偿责任。
另，第二被告对鉴定意见有异议，认为原告的伤情不构成XXX伤残，鉴定意见缺乏真实性、客观性和科学性为由，要求重新鉴定，但其未提供充分的证据足以证明自己的观点，且对原告进行鉴定的鉴定机构及鉴定人均有资质，鉴定人除对原告进行体格检查、精神检查、日常生活活动能力量表测定外，还审查了原告相关医疗病史等材料，鉴定程序规范、合法，鉴定依据的材料客观，鉴定结论符合实际情况。本案无证据证实存在鉴定人不具备相关鉴定资格、鉴定程序不符合法律规定、鉴定材料有虚假、鉴定方法有缺陷、鉴定结论与其他证据相矛盾或者鉴定人应当回避而没有回避等情形，本院认定该鉴定意见合法有效，可作为裁判的依据，故对第二被告的重新鉴定申请不予准许。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照一审法庭辩论终结时的上一统计年度XX市相关赔偿标准，本院对原告的损失认定如下：
1、医疗费(含外购药)，根据医疗机构出具的医药费等收据凭证，结合病历和诊断证明等相关证据，已实际发生且合理，故本院凭据并扣除住院期间伙食费后确定为88,166.40元。根据保险人与被保险人双方签订的商业三者险合同相关格式条款，“保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围……，并根据……和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额”。第二被告对非医保费用不予认可。本院认为，在实际治疗中，对患者采取何种治疗方式一般由医院或医生决定，部分必要的医疗费用并不能被国家基本医疗保险所全部涵盖。医疗费用的多少或采取何种材料医疗应当以病人之生命健康而实施正当医疗措施所产生的费用而衡定。如果对于不属于国家基本医疗保险范围和标准的医疗费用，保险人不承担赔偿责任，就其性质而言，属于保险人的责任免除范围，保险人在订立保险合同时必须向投保人就责任免除条款作明确说明，前述义务是法定义务，也是特别告知义务。但保险人并未在保险人责任免除条款予以体现，在其他条款中也未明确，只是隐含在保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额的条款中，显然是不妥当的。伤者所产生医疗费用均系因本次事故的治疗所产生的合理费用，凡在医疗过程中，以保护病人之利益为目的所发生的合理的、必要的费用，都应当属于保险人赔付的范围，该部分费用亦属于保险法规定的为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，应当由保险人即第二被告承担。
2、住院伙食补助费780元、车辆修理费1500元等合计2280元，被告无异议，本院予以确定。
3、营养费，根据原告的伤情酌定予以每日30元，并结合鉴定意见计算90日，为2700元。
4、护理费，应根据护理人员的收入状况、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费计算。护理人员没有收入的，参照本市护工从事同等级别的劳务报酬计算。现原告以每月2810元进行计算，该标准相当于本市2015年度相同或相近行业即居民服务、修理和其他服务行业职工的年平均工资33,720元，故本院予以支持并结合鉴定意见计算90日，为8430元。
5、误工费，根据受害人的误工时间及收入状况确定。受害人有固定收入的，按照实际减少的收入计算。现原告所提供的证据可以证明其系XX水林五金机械厂投资人，故本院参照其所从事的同行业即制造业其他单位职工的2015年平均工资42,860元/年作为计算标准并结合鉴定意见计算180日，为21,430元。
6、残疾赔偿金，自定残之日起计算20年，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；现原告以农村居民标准进行计算，符合相关规定，故本院依法予以支持，另原告因本起事故造成了八级、十级、XXX伤残各一处，故本院在XXX伤残赔偿系数上酌情增加4%并结合鉴定意见计算18年，为156,182.40元。
7、精神损害抚慰金，原告因本起交通事故受伤并致残，这不仅给原告的身体带来不良后果，而且势必给其精神造成一定的痛苦，故本院酌情确定为17,000元。
8、交通费300元，原、被告协商一致，于法不悖，本院予以确定。
9、鉴定费5700元，因案情需要，原告为此支出的费用系合理损失，故本院凭据予以确定，系第二被告法定负担项目，不能以约定方式予以排除，故由第二被告在保险范围内予以赔付。
上述1-9项合计302,188.80元，属于保险理赔范围，故由第二被告除在交强险范围内直接赔付121,500元外，余款180,688.80元再在商业三者险中赔付50%即90,344.40元，二者合计211,844.40元。
10、律师代理费5500元，可以作为损失要求第一被告进行赔偿，本院结合支持原告诉讼请求多寡等因素予以确定。
至于原告诉请的衣物损，因其未提供相应证据证实存在实际的损失，故本院对此难以支持。
综上，原告的损失由第一被告赔偿5500元，由第二被告在交强险及第三者商业险中赔付211,844.40元。据此，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(一)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告XXX于本判决生效之日起十日内赔偿原告盛某某损失5500元；
二、被告中国XX财产保险股份有限公司XX县支公司于本判决生效之日起十日内赔付原告盛某某各项损失211,844.40元；
三、驳回原告的其余诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费减半收取2364元，由原告负担84元、第一被告负2280元。第一被告所负之款于本判决生效之日起七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于XX市第一中级人民法院。
审判员 夏海中
二〇一八年一月十九日
书记员 孙洪雷
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
……
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。