内蒙古自治区包头市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）包刑二终字第52号
原公诉机关包头市昆都仑区人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘友存，男，1963年12月14日出生，汉族，大专文化，无职业，捕前住北京市丰台区。2014年1月8日因涉嫌犯诈骗罪被包头市公安局昆都仑区分局刑事拘留，同年1月29日经包头市昆都仑区人民检察院批准被逮捕。现羁押于包头市昆都仑区看守所。
辩护人张旭，内蒙古东方玉德律师事务所律师。
辩护人王中伟，内蒙古伊敏律师事务所律师。
包头市昆都仑区人民法院审理包头市昆都仑区人民检察院指控原审被告人潘友存犯诈骗罪一案，于2014年6月3日作出（2014）包昆刑初字第147号刑事判决。原审被告人潘友存不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。包头市人民检察院指派代理检察员翟永宏出庭履行职务，上诉人潘友存及其辩护人张旭、王中伟均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年初，被告人潘友存虚构自己掌握神华宁夏煤矿对外承包煤田的信息，取得被害人狄某甲的信任。被告人潘友存以前期运作需要100万元为由，先后从被害人狄某甲处获取45.5万元，该款项均被潘友存个人使用。后被害人狄某甲向被告人潘友存索要款项时，潘友存多次予以推脱。2014年1月7日，被告人潘友存在北京市朝阳区潘家园某宾馆被公安机关抓获。案发后，被告人潘友存家属给付狄某甲52万元，狄某甲对被告人潘友存表示谅解。
原审法院认定以上事实的证据有被害人的报案及陈述、证人证言、协议书、汇款凭证、收据收条、归案情况说明、被害人谅解书及被告人供述等。
原审法院认为，被告人潘友存以非法占有为目的，采取欺骗的手段骗取被害人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人潘友存认罪态度较好，积极退还赃款并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人潘友存犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币30000元。
一审宣判后，原审被告人潘有存不服，提出上诉。其上诉理由是，1.一审判决认定事实错误，神华宁夏煤矿项目确实存在，其没有虚构事实；2.判决认定数额有误，应为33万元；3.适用法律错误，量刑过重，请求二审依法改判。其辩护人的辩护意见是，对一审认定诈骗罪名无异议，但对认定诈骗数额等方面有异议，1.书面证据及上诉人供述均证实神华宁夏煤矿项目确实存在且涉案数额应为33万元，而不是判决认定的45.5万元；2.上诉人承认数额45.5万元是因为侦查人员告之其如果承认并偿还后可以放其走，所以在讯问时其承认被害人报案的45.5万元；3.上诉人认罪态度好，主动弥补被害人经济损失，系初犯，社会危害后果小，建议二审法院对其适用缓刑。
包头市人民检察院检察员的出庭意见是，原审法院判决认定上诉人潘友存诈骗45.5万元的事实清楚，证据确实充分，考虑到上诉人已全部退赔赃款，判其有期徒刑四年半量刑已偏轻，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2012年底，被害人狄某甲经朋友边某甲介绍认识上诉人潘友存。潘友存虚构宁夏煤矿有470亩露天煤矿发包的事实让二人合伙投资，2013年2月7日潘友存、狄某甲、边某甲签订协议，约定三人共同承包该项目，潘友存提出需要前期运作费100万元，因边某甲资金紧张，潘友存先后从狄某甲处获取人民币45.5万元后归个人使用。因没有见到项目，狄某甲多次索要该款未果后向公安机关报案。2014年1月7日，上诉人潘友存在北京市朝阳区潘家园某宾馆被包头市警方抓获。
案发后，潘友存亲属给付被害人狄某甲人民币52万元并取得被害人谅解。
认定上述事实的证据有：
1.狄某甲的报案及陈述，证实2012年底在深圳经朋友边某甲介绍认识了潘友存，潘友存虚构宁夏煤矿有470亩露天煤矿发包的事实让他俩合伙投资，于是2013年2月7日三人签订了协议书，潘友存说需要前期运作费100万元，其先后给付潘友存人民币45.5万元的经过。
2.证人边某甲证明及证言，证实潘友存虚构宁夏煤矿有470亩露天煤矿发包的事实，骗取狄某甲40多万元，并通过其农业银行卡在深圳给潘友存账户转款人民币10万元的事实。
3.证人杨某甲证言，证实2013年3月26日其按照狄某甲的安排，通过其工商银行卡给潘友存转款人民币10万元的事实；证人杨某乙证言，证实2013年初给潘友存账户转款10万元、同年2月7日通过深圳农业银行给潘友存账户转款10万元、2月8日通过工商银行给潘友存账户转款10万元、3月26日通过杨某甲工商银行卡给潘友存账户转款10万元、3月22日通过其工商银行卡给潘友存账户转款3万元，其中一张10万元银行汇款凭证丢失。狄某甲给潘友存账户转款计43万元、给付现金2.5万元共计人民币45.5万元。
4.银行汇款凭证，证实狄某甲给潘友存汇款33万元的事实。
5.协议书，证实潘友存与狄某甲、边某甲于2013年2月7日签订了三方合作开发宁夏露天煤矿采掘项目的事实。
6.原审法院谈话笔录，证实潘友存亲属刘某甲给付狄某甲夫妻45.5万元及利息等共计人民币52万元并取得被害人狄某甲谅解的事实。
7.汇款凭证、收条及谅解书，证实案发后潘友存家属退赔被害人狄某甲52万元并取得被害人谅解。
8.公安机关出具的到案说明，证实2014年1月7日潘友存在北京市朝阳区潘家园某宾馆被包头市警方抓获。
9.公安机关出具的户籍信息，证实上诉人潘友存的身份情况。
10.上诉人潘友存的供述及辩解，能够与以上证据相互印证且吻合。
以上证据均经原审法院庭审举证、质证及本院查证，证据之间能够相互印证，查明属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人潘友存以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，以共同承包神华宁夏煤矿对外承包煤田项目为由，骗取被害人人民币45.5万元，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。案发后，上诉人潘友存积极退赔被害人赃款，并取得被害人谅解，可对其酌定从轻处罚。针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见中称“现有汇款凭证及上诉人供述均证实数额应为33万元，上诉人承认45.5万元是因为公安人员承诺还款后放其回家”，经查，首先，证人证言均能够证实被害人给上诉人汇款40多万元，且上诉人在公安机关供述时也承认45.5万元，其亲属退赔被害人是按45.5万元本金退款，故此，本案证据能够形成完整的证据链印证被害人给付潘友存人民币45.5万元的事实。其次，上诉人没有证据证实神华宁夏煤矿承包项目和其有关及公安人员承诺只要还款就放其回家，其他上诉理由及辩护意见，原审法院在量刑时已予以充分考虑。故上诉人的上诉理由、辩解及辩护人的辩护意见均缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。原审法院判决认定上诉人潘友存犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。包头市人民检察院检察员的出庭意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 莎日娜
代理审判员 隋瑞迪
代理审判员 武美琳
二〇一四年九月十五日
书 记 员 王 姝
附：本裁定所援引相关法律条款内容
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。