浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙嘉民终字第657号
上诉人（原审原告）：陈跃平。
委托代理人：吴蝶，浙江兴嘉律师事务所律师。
委托代理人：倪利腾，浙江兴嘉律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：孙华东。
上诉人陈跃平因与被上诉人孙华东健康权纠纷一案，不服海宁市人民法院（2014）嘉海民初字第723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月26日受理后依法组成合议庭，于2014年10月24日公开开庭审理了本案。上诉人陈跃平及其委托代理人吴蝶，被上诉人孙华东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理认定，陈跃平与孙华东在海宁区相邻店面经营鸭脖子等卤味生意，且因生意产生积怨。2013年6月4日晚上9时左右，陈跃平与孙华东均接到店员关于对方争抢生意的电话。随后，陈跃平夫妇先赶到店里，并和对方店员发生了争吵。10时左右，孙华东赶到现场后直接冲上去朝陈跃平动手，随之双方互打了起来。陈跃平的妻子章丽萌、孙华东母亲赵中儿也参与了相打。后双方纠纷经110处警而停止。随后，陈跃平被送往海宁中医院治疗，并于次日住院治疗至当月17日。陈跃平的伤入院诊断为全身软组织损伤，出院诊断为全身软组织损伤和左侧第9肋骨骨折，出院医嘱：1、继续肋骨固定带固定3-4周。2、眼科疾病到杭州上级医院就诊。陈跃平出院后，曾因眼疾进行了多次诊疗。公安机关对双方纠纷也进行了调解，但未果。
2013年7月10日，海宁市公安局司法鉴定中心对陈跃平因外伤所致的左侧第9肋骨骨折进行伤情鉴定，结论为“陈跃平的损伤不构成轻伤”。2014年1月16日，该鉴定中心又对陈跃平进行补充鉴定，结论为“陈跃平双眼病变类似，病程进展呈前后关系，结合案情、笔录、现场照片及检验情况，认为陈跃平双眼情况为非外伤所致”。因陈跃平申请，原审决定对其双眼病情与陈跃平和孙华东之间于2013年6月4日晚发生的外力冲突有无因果关系或关联度进行司法鉴定，并委托浙江汉博司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2014年4月18日发给原审函1份，以“鉴定要求超出了本机构技术条件和鉴定能力”为由不予受理。此后，原审再次委托浙江大学司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2014年6月9日发给原审函1份，内容为“被鉴定人陈跃平当时确切的眼部损伤受直接暴力情况病史中记录不详，故无法对贵院的委托事项作出准确、客观的鉴定意见，鉴于此，决定终止此案的鉴定”。又因双方当事人申请，原审委托嘉兴志源司法鉴定所对陈跃平的损伤（全身软组织损伤及左侧第9肋骨骨折）所需的误工时间、护理期限和营养期限进行司法鉴定。该所于2014年8月19日出具司法鉴定意见书，结论为：被鉴定人陈跃平因遭殴打致头胸部及右肩部外伤，左侧第9肋骨骨折，头部及右肩部软组织损伤，拟给予休息期90日，营养期30日，护理期15日／人。据上，陈跃平因前述损伤（全身软组织损伤和左侧第9肋骨骨折）产生如下财产性损失：医疗费3263.94元、住院伙食补助费195元（15元×13天）、护理费1455元（97元×15天）、误工费8730元（97元×90天）、营养费450元（30元×15天），合计14093.94元。
陈跃平原审诉讼请求为：孙华东赔偿陈跃平医疗费18536.66元、住院伙食补助费900元（50元×18天）、陪护费1980元（110元×18天）、误工费18040元（110元×164天）、交通费610.50元、营养费2000元，总计为42067.16元。
原审经审理认为，首先，公民享有生命健康权。本案双方当事人作为同乡，在异乡相邻经营生意，理应互帮互助，和睦相处，但双方却常因生意发生口角摩擦等，从而引起积怨，导致本案纠纷发生，对此，双方均有过错。但孙华东在双方因生意发生纠纷时不能依法理性地处理，而是先动手推打陈跃平，导致双方发生互打，并致陈跃平全身软组织损伤和左侧第9肋骨骨折，对此，孙华东具有过错，应当承担相应的赔偿责任。同时，陈跃平未能冷静平和地处理双方生意上的矛盾，也有一定的过错，可减轻孙华东的责任，故对陈跃平因此纠纷受到的损失，原审确定孙华东应承担80%的赔偿责任，陈跃平自负20%。其次，虽然双方当事人发生互打时有他人参与，但陈跃平认为其损伤是孙华东动手所致，孙华东亦认为没有其他人打伤陈跃平，故原审确认陈跃平的损伤系孙华东所致。第三，关于陈跃平请求的误工费和护理费。陈跃平自述其系个体工商户，住院期间的护理人员是其妹妹，职业为农民，但陈跃平未能提供其本人和护理人员三年来的固定收入证明，故其误工费和护理费应参照2013年度浙江省全社会在岗职工私营单位平均工资确定为每天97元。另外，因陈跃平没有充足的证据证实其眼疾与本案纠纷有关联，故对其因眼疾引起的费用，原审不作认定和处理。综上，对陈跃平诉讼请求中的合理部分，原审予以支持，其余部分应予驳回。据此，原审根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、孙华东于判决生效之日起七日内赔偿陈跃平11275.15元。二、驳回陈跃平的其他诉讼请求。案件受理费852元，减半收取426元，由陈跃平负担312元，孙华东负担114元。鉴定费840元，由陈跃平负担196元，孙华东负担644元。
原审判决宣告后，陈跃平不服，向本院提起上诉称：原审认定事实存在错误。一、原审认定陈跃平对纠纷的发生存有过错并判令陈跃平自负20%的损失存有不当。2013年6月4日晚10时左右，陈跃平接到店员有关孙华东来争抢生意的电话后，与其妻赶到店里，见孙华东的母亲在其店门口叫嚣，陈跃平夫妻上前劝解。正当孙华东的母亲情绪有所缓解时，孙华东却带了三五个打手模样的人冲上来殴打陈跃平及其妻子，陈跃平当场被打倒在地。在被殴打的过程中，陈跃平一边试图逃脱，一边拨打110报警。当警方到达现场时，孙华东一方参与殴打的帮手已不见踪影。孙华东在案发前就曾因争抢生意殴打陈跃平，在本案中，陈跃平一方是受害者，从未向孙华东挑衅，而是一直忍让，反而是孙华东一再侮辱、诽谤、攻击甚至殴打陈跃平，故陈跃平不应对纠纷造成的损失承担责任。二、2014年1月16日，海宁市公安局司法鉴定中心对陈跃平伤情进行补充鉴定，认为陈跃平双眼情况为“非外伤所致”。因陈跃平申请，原审法院先后委托浙江汉博司法鉴定中心、浙江大学司法鉴定中心对陈跃平的眼睛损伤与外力伤害有无因果关系及关联程度进行鉴定，分别以不予受理和终止鉴定做处理。两家司法鉴定中心作为专业的司法鉴定机构，尚且因为技术条件和鉴定能力不足或者病史记录不详而无法作出准确、客观的鉴定意见而终止鉴定，而海宁市公安局司法鉴定中心却草率作出陈跃平双眼情况为非外伤所致的结论，无法让人信服，故应委托更权威的鉴定机构对此作出鉴定，而非简单对陈跃平眼睛部分的费用不做认定和处理。三、原审对6月10日金额为634元的发票不予认定错误。陈跃平在海宁中医院住院期间一直感到疼痛难忍，医生建议拍摄核磁共振，但因海宁中医院没有拍摄核磁共振的设备，故陈跃平根据医嘱到海宁市人民医院进行核磁共振检查，并支出634元，该笔费用应予以认定。综上，请求撤销原判，并改判支持陈跃平的原审诉讼请求。
孙华东在二审答辩称希望法院公正判决。
陈跃平在二审中提供证据如下：1、海宁中医院的临时诊断证明书一份，证明海宁中医院没有核磁共振的设备，所以医院建议去海宁市人民医院对肩部进行核磁共振检查的事实。2、证人褚某、王某的证言两份，证明事件发生的过程以及孙华东曾猛烈打击过陈跃平头部的事实，而头部的外力撞击完全有可能引起陈跃平的眼睛伤害。
孙华东质证后对证据1的真实性无异议，对证据2的真实性有异议，其认为褚某、王某在事件发生后在派出所做过笔录，应以其在派出所的陈述为准。
本院认证意见：孙华东对证据1的真实性无异议，予以认定。证据2，根据派出所进行调查时制作的调查笔录以及陈跃平在原审时的陈述，陈跃平以及其他证人之前均未陈述孙华东曾对陈跃平的眼睛进行击打，但在二审中陈跃平提交的褚某的证言证明孙华东曾对陈跃平的眼睛等部位进行猛砸，故陈跃平提交的褚某的证言不具有客观性，不予采信。另外，证据2中王某的证言与陈跃平妻子、褚某在派出所所作的陈述不一致。陈跃平妻子在派出所陈述“孙华东一拳头朝我老公打过去，他们两个打成一团，然后孙华东一起来的其他几个人也过来打我老公”，而褚某在派出所陈述称“孙华东直接上来打了陈跃平一拳，两个人就打起来了，这时孙华东带来的两个人也帮孙华东打陈跃平，陈跃平的老婆后来也来帮忙了”。根据上述笔录记载，王某在二审中有关“孙华东一方冲上来四五个人对陈跃平的太阳穴一猛拳，陈跃平摔倒在地，他们一哄而上进行拳打脚踢”的陈述，亦不具有客观性，本院不予采信。
在二审审理时陈跃平申请对陈跃平眼睛损害后果与孙华东的外力伤害有无因果关系和关联程度等进行鉴定，对其申请，本院审查认为，原审已经根据陈跃平的申请两次对外委托鉴定机构进行鉴定，但鉴定机构均未能做出鉴定意见，陈跃平在二审中未提供新的病史记录等证据证明其眼部损伤接受直接暴力的情况，故其再次提出的鉴定申请，本院不予准许。
陈跃平在二审中申请证人褚某、王某、张某作为证人出庭作证，对其申请，本院审查认为，褚某、王某、张某在本案事件发生后均到公安机关接受调查，公安机关亦制作了调查笔录，原审法院已依照陈跃平申请调取了公安机关制作的调查笔录。因此，孙华东殴打行为的暴力程度以及是否曾击中陈跃平的眼睛等，应当以双方当事人的陈述、证人在事件发生后到派出所所作的陈述以及陈跃平当时的就诊记录为依据，陈跃平在二审中申请证人出庭作证证明上述事实，不予准许。
本院经审理认定的事实与原审认定的事实一致。
本案争议焦点为：一、陈跃平对损害后果的发生是否存有过错。二、陈跃平眼部损害后果是否系孙华东的殴打行为所致。三、发生于2013年6月10日、金额为634元的医疗费应否予以认定。
本院经审理认为，根据公安机关笔录记载，孙华东与陈跃平因争抢生意发生纠纷，孙华东先动手打人，之后两人互殴，进而其他人参与殴打，导致本案损害后果的发生。因此，陈跃平有关孙华东带来了四五人直接冲上来对其殴打，其还手行为构成正当防卫的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。原审法院在审查相关证据后，认定双方均应对事件造成的后果承担相应的法律责任，并酌情确定陈跃平对损害后果自负20%的责任正确，本院予以维持。
关于争议焦点二，陈跃平主张其眼睛损害与被上诉人孙华东殴打行为具有因果关系，其对此负举证责任。经陈跃平申请，原审先后委托浙江汉博司法鉴定中心、浙江大学司法鉴定中心对陈跃平眼睛损害与外力有无因果关系及关联程度进行鉴定，上述鉴定机构均不能对因果关系作出鉴定意见。陈跃平未能通过鉴定程序证明其眼部的损害后果与孙华东的行为存在因果关系，其应当承担举证不能的法律后果，故原审对眼部疾病引起的费用未作处理正确。
发生于2013年6月10日金额为634元的医疗费系陈跃平在海宁市人民医院进行核磁共振检查时支出，陈跃平提出核磁共振为根据医嘱而进行的检查，但其在一审并未提供该份医嘱，在二审审理时其提供了海宁中医院的诊断证明书，且孙华东对该份证明书并未提出异议，故可以证明陈跃平是根据海宁市中医院的医嘱前往海宁市人民医院对肩部进行核磁共振检查的事实。因此，该笔医疗费应作为陈跃平的损失在本案中予以处理。
综上，陈跃平因全身软组织损伤和左侧第9肋骨骨折产生损失如下：医疗费3897.94元、住院伙食补助费195元（15元×13天）、护理费1455元（97元×15天）、误工费8730元（97元×90天）、营养费450元（30元×15天），合计14727.94元，由孙华东承担80%的赔偿责任，计算为11782.35元。原审判决认定事实清楚，判决结果正确，但因陈跃平在二审中提供新的证据，本院根据新证据进行改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省海宁市人民法院（2014）嘉海民初字第723号民事判决；
二、孙华东于本判决生效之日起七日内赔偿陈跃平11782.35元；
三、驳回陈跃平其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍
支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费426元，由陈跃平承担307元，孙华东承担119元。鉴定费840元，由陈跃平承担604元，由孙华东承担236元；二审案件受理费400元，由陈跃平承担288元，孙华东承担112元。
本判决为终审判决。
审判长 李 伟
审判员 谭 灿
审判员 杨海荣
二〇一四年十二月三日
书记员 邵 洁