湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂随州中民二终字第00094号
上诉人（原审被告）随州职业技术学院后勤服务公司。
法定代表人万洪，该公司总经理。
委托代理人吴涛（代理权限：一般代理），湖北美佳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐道安，男，1964年11月21日出生，汉族，私营业主。
委托代理人徐成（代理权限：代为进行答辩，代为进行和解等），随州市曾都区东城法律服务所法律工作者。
上诉人随州职业技术学院后勤服务公司（以下简称随州职院后勤公司）因与被上诉人徐道安合同纠纷一案，不服随州市曾都区人民法院（2014）鄂曾都民初字第00038号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年5月19日立案受理后，依法组成由审判员叶锋担任审判长，审判员吕丹丹、代理审判员张欢参加的合议庭，于2015年7月9日公开开庭进行了审理。上诉人随州职院后勤公司法定代表人万洪及其委托代理人吴涛，被上诉人徐道安的委托代理人徐成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告徐道安诉称：2006年10月8日，被告以引资方式与我合作，经协商双方签订了《溜冰场合同书》。合同约定：由乙方（原告）全额投资在甲方（被告）校园区域内建一个溜冰场；其溜冰场建成后由乙方经营15年，经营收入抵溜冰场投资费用；合同期满溜冰场产权和经营权全部归随州职院后勤服务公司所有；…合同期内若单方终止合同须赔偿对方违约金100000元，溜冰场的全部资产归甲方所有，但甲方应根据建设初期该项目资金投入审计报告给予乙方补偿。合同签订后，我已按照约定投资建成溜冰场，2008年4月22日经随州市建筑工程质量鉴定部门对溜冰场等配套设施进行质量鉴定并验收后，由我投入经营，在经营期间因生源不足和管理存在问题，严重亏损。原告根据合同第四条相关约定，选择单方终止合同，并于2011年6月1日、2012年8月15日通过邮寄方式通知被告要求（终止）解除合同，为此，双方多次协商，因我建设初期投资款额过高而未能达成一致意见。我为尽量减少损失，特诉至法院，请求判令终止我与被告签订的《溜冰场合同书》；由被告支付我建溜冰场投资补偿款116.9万元并承担本案诉讼费用。
原审被告随州职院后勤公司辩称：1、原告的诉讼无事实和法律依据。合同第一条第3项约定：“15年合同期满，溜冰场的所有产权和经营权全部归属我职院后勤公司”；第二条第3项约定：“甲方不承担此项目产生的任何经济损失和法律责任”。原告根据合同第四条相关终止合同条款约定单方终止合同错误。该约定不是终止合同条款，而是违约责任，只有当违约行为发生后，守约方才能适用。从合同的目的解释和合同总体内容来看，这是法律赋予答辩人的诉权，所以原告的诉讼并不成立。
原审查明：被告为完善学院服务体系扩大学院健身娱乐、体育休闲场所，以引资方式与原告合作，在被告校园内开办溜冰场项目，2006年10月8日双方签订《溜冰场合同书》。一、合作方式：1、由原告全额投资在被告指定的校园区域内建一个占地1800平方米国家同类标准质量的溜冰场，乙方必须按图纸施工，总投资款以法定机构出具的审计报告为准；2、合作期限，考虑到乙方投资较大，收回成本时间长，双方协定为15年，15年期满合同结束，无论乙方是否收回成本此项目所有产权和经营权全部归属随州职院后勤公司……。四、违约责任：合同期内双方任一方违约一次需支付对方违约金1000元；单方终止合同须赔偿对方违约金100000元，溜冰场的全部资产归甲方所有，但甲方应依据建设初期该项目资金投入审计报告给予乙方补偿。其补偿的计算方式如下：c－（c÷15）×b（其中“c”为建设初期审计认可的总投资额；“15”为合同年限；“b”为经营年限），若甲方单方终止合同“b”为实际经营年限；若乙方单方终止合同“b”应≥5年。
原审另查明：双方合同签订后，原告于2006年12月开始进行施工，2007年3月竣工，2008年4月22日溜冰场经随州市建筑工程质量鉴定部门对该溜冰场等配套设施进行质量鉴定，鉴定结论为：主体结构安全，可以正常使用。溜冰场经鉴定验收后由原告投入经营，在经营初期，来溜冰场溜冰的学生还非常可观，可是好景不长，自从校外人员来溜冰场滋事后，管理出现问题，导致来溜冰场溜冰的学生等人员越来越少，直至关门停业。原告五年经营期间未向被告交纳管理费。
原审还查明：原告徐道安2009年5月25日对溜冰场工程造价经过工程造价预算，总投资为1904687.71元。被告随州职院后勤公司认为该造价过高且属于原告的单方行为，不同意该造价结论。
原审又查明：2011年6月1日和2012年8月15日原告先后两次向被告提出《终止解除合同通知书》，被告当时以原告终止解除合同通知书的主体（写成随州市职业技术学院后勤服务公司）错误，而未予答复。至此，原告根据合同第四条有关约定就终止和解除溜冰场合同事宜与被告协商多次未果的情况下，于2013年12月24日诉至法院。审理中被告提出对原告出具的工程预算报告书有异议，原审法院于2014年3月20日委托随州正兴工程造价事务有限公司对溜冰场工程重新进行造价鉴定，鉴定报告书的鉴定结论为1394775.48元。
原审法院认为：结合本案庭审调查和质证的情况综合双方争议的焦点首先是溜冰场的工程造价的分歧，对于原告举证（三）溜冰场造价1904687.71元的鉴定报告，属于原告单方委托所作的鉴定，应不予采信。由原审法院院委托指定的鉴定机构作出的溜冰场造价1394775.48元的鉴定报告。被告虽提出异议，但既没有提供充分的证据来足以推翻，也未申请重新鉴定。为此，对该鉴定报告予以采信。其次，单方终止合同条款的约定本案中是否适用原告，被告与原告签订《溜冰场合同书》中第四条约定：合同期限内双方任一方违约一次除赔偿损失外另需支付对方违约金1000元；单方终止合同需赔偿对方违约金100000元，溜冰场的全部资产归甲方所有，但甲方应依据建设初期该项目资金投入审计报告给予乙方补偿。其补偿的计算方式如下：c－（c÷15）×b（其中“c”为建设初期审计认可的总投资额；“15”为合同年限；“b”为经营年限），若甲方单方终止合同“b”为实际经营年限；若乙方单方终止合同“b”应≥5年。从合同整体内容来看，单方终止合同的条款的约定应当适用于合同双方；被告辩称单方终止合同和补偿的计算方式都是法律赋予被告的诉权其理由不能成立，应不予支持。原告依照合同全额投资在被告指定其学院范围内建造溜冰场，溜冰场不仅是一个固定性建筑，也是学院健身娱乐、体育休闲的场所，由于合同双方约定了解除合同的条款以及其它因素导致合同无法继续履行，原告请求解除合同；并按合同约定请求被告对原告建设溜冰场的投资给予补偿，依法应予以支持。根据合同约定原告5年未按期上交管理费应承担违约金（即1000元×5年）=5000元；单方终止合同应承担被告违约金100000元；被告应给予原告投资补偿929850.32元（即按计算公式c－（c÷15）×b=1394775.48元-（1394775.48元÷15）×5年）-（每次1000元×5＋10万元）。双方相抵后被告应支付原告投资补偿824850.32元。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条，第九十六条之规定判决：一、解除2006年10月8日被告随州职业技术学院后勤服务公司与原告徐道安签订《溜冰场合同书》。二、被告随州职业技术学院后勤服务公司于判决生效之日起十日内支付原告徐道安溜冰场投资补偿款824850.32元；溜冰场由被告随州职业技术学院后勤服务公司收回。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15481元，原告徐道安负担7000元；被告随州职业技术学院后勤服务公司负担8481元。
上诉人随州职院后勤公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1、《溜冰场合同书》第四条不是“终止合同条款”，而是约定的“违约责任”条款，一审法院对该条款内容认定错误，导致判决结果错误。2、一审认定的“自从校外人员来溜冰场滋事后，管理出现问题，导致来溜冰场的学生等人员越来越少，直至关门停业”的事实与被上诉人起诉状事实与理由部分陈述的关门停业事实不一致。3、一审认定“2011年6月1日和2012年8月15日原告先后向被告提出《终止解除合同通知书》，被告以原告终止解除合同通知书的主体错误，而未予答复”的事实是错误的。上诉人未收到《终止解除合同通知书》。4、一审认定“由法院委托指定的鉴定机构作出的溜冰场造价1394775.48元的鉴定报告，被告虽提出异议，但既没有提供充分的证据予以推翻，也未申请重新鉴定，为此，对该鉴定报告予以采信”错误。上诉人不同意启动鉴定程序，且鉴定过程中没有任何的施工合同，购买原材料和支出费用的发票和证据，且鉴定报告中“结构说明”中的施工时间是2009年5月，与被上诉人在起诉状中诉称的“2008年通过验收并已投入经营”也不相符。4、一审认定被上诉人经营期间为五年也是错误的。5、一审判决上诉人向被上诉人支付投资补偿款没有事实和法律依据。综上所述，请求二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人徐道安答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
经审理查明：原审认定基本事实属实。
另查明：被上诉人徐道安借用随州市东兴建筑工程有限公司资质将工程交由无资质的实际施工人施工建设并完工。经本院委托，随州正兴工程造价事务有限公司对溜冰场工程总造价中直接费、间接费、利润和税金区分如下：鉴定工程总造价为1394775.48元，其中工程直接费为1117839.84元（包含人材机价差134934.98元），工程间接费为197029.98元，利润33912.18元，税金为45993.48元。
还查明：上诉人徐道安开始实际使用溜冰场为2007年元月，自徐道安2013年12月24日提起诉讼时，实际使用年限为7年差6天。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第九十一条规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：……（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”经审查，上诉人随州职院后勤公司与被上诉人徐道安签订的《溜冰场合同书》中第四条约定“单方终止合同需赔偿对方违约金100000元，溜冰场的全部资产归甲方所有，但甲方应依据建设初期该项目资金投入审计报告给予乙方补偿。……若乙方单方终止合同“实际经营年限”应≥5年”的内容，系双方关于单方终止合同的约定，徐道安依据合同约定在实际经营年限超过五年后，提出终止双方签订的合同，符合法律规定及合同约定。因合同解除与合同终止的含义不同，原审法院判决解除双方之间的合同属于适用法律错误，本院予以纠正。
《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”按照合同约定，被上诉人徐道安单方终止合同需赔偿对方违约金100000元，溜冰场的全部资产归上诉人随州职院后勤公司所有，上诉人随州职院后勤公司按照c－（c÷15）×b（其中“c”为建设初期审计认可的总投资额；“15”为合同年限；“b”为经营年限且“b”≥5年）标准给予被上诉人徐道安补偿。
关于建设初期审计认可的总投资额的确定。因双方均未提供该建设初期审计认可的总投资额方面的证据，被上诉人徐道安认可其借用有建筑资质的公司名义将工程交给无资质实际施工人施工的事实，且该工程经随州市建筑工程质量和安全监督部鉴定“工程主体安全，可以正常使用”，故该费用应以实际发生费用为准。又因被上诉人徐道安未提供溜冰场建设工程合同、实际结算凭据及竣工验收等方面的有效证据，原审法院委托随州正兴工程造价事务有限公司对溜冰场工程作出的造价鉴定意见。经本院委托，随州正兴工程造价事务有限公司将工程总造价1394775.48元明确为：工程直接费为1117839.84元（包含人材机价差134934.98元），工程间接费为197029.98元，利润33912.18元，税金为45993.48元。因直接费用是由直接工程费和措施费，包括施工过程中人工、材料、施工机械费用等，间接费用包括养老保险、医疗保险、工伤等保险方面规费和企业管理费用，利润是指施工企业所获得的盈利、税金是国家规定应交纳税费，间接费用、利润、税金不是实际施工人施工所产生的费用，故本院确定直接费用部分1117839.84元为被上诉人徐道安对溜冰场工程总投资。
关于“实际经营年限”的确定，因被上诉人徐道安称其先后两次向上诉人随州职院后勤公司邮寄终止合同申请书，但就其提供的证据来看，其仅提供了后一次邮寄的“寄件人存根联”的凭据，且无邮局经办人交接记录，亦无对方签收证据，上诉人随州职院后勤公司否认收到《终止合同通知书》、《解除合同通知书》的上诉理由，本院予以支持。从被上诉人徐道安提供的《终止合同通知书》内容看，被上诉人徐道安实际经营年限应以2007年1月作为起算点，以一审立案之日2013年12月24日为终止点，实际经营年限为7年。上诉人随州职院后勤公司称原审法院确定实际经营年限为5年错误的上诉理由，本院予以支持。
按照双方合同约定，上诉人随州职院后勤公司应给予被上诉人徐道安的投资补偿596181.25元（即1117839.84-1117839.84÷15×7）。扣除单方终止合同需赔偿对方违约金100000元后，上诉人随州职院后勤公司应当支付被上诉人徐道安的投资补偿款为496181.25元。因被上诉人徐道安在合同未终止前每年均未交纳管理费用构成违约，应按照合同约定承担违约金7000元（1000元×7），扣除该部分费用后，上诉人随州职院后勤公司应补偿给被上诉人徐道安的投资补偿款为489181.25元。至于被上诉人徐道安未交纳的管理费用，因上诉人随州职院后勤公司在诉讼中未举证证明管理费用的具体数额，故本案不作处理，上诉人随州职院后勤公司可对此另案主张权利。
综上所述，原审认定事实不清，导致处理结果错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销随州市曾都区人民法院（2014）鄂曾都民初字第00038号民事判决。
二、上诉人随州职业技术学院后勤服务公司与被上诉人徐道安之间签订的《溜冰场合同书》终止履行。
三、上诉人随州职业技术学院后勤服务公司于本判决生效后十五日内向被上诉人徐道安支付投资补偿款489181.25元。
四、驳回被上诉人徐道安的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一审案件受理费15481元，二审案件受理费12049元，共计27530元，由上诉人随州职业技术学院后勤服务公司负担11563元，由被上诉人徐道安负担15967元。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶 锋
审 判 员 吕丹丹
代理审判员 张 欢
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 李国才