广东省东莞市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）粤19执复9号
申请复议人（被执行人）：东莞市钜隆房产有限公司，住所地为东莞市大朗镇蔡边村北坑区188号。
法定代表人：陈锡年，经理。
委托代理人：陈广兵，广东诺为律师事务所律师。
委托代理人：徐小玲，广东诺为律师事务所实习律师。
申请执行人：王闯，男，汉族，1982年12月26日出生，身份证住址为广东省深圳市宝安区宝城31区**栋***号，公民身份号码为4403061982********。
东莞市钜隆房产有限公司（下称钜隆公司）不服东莞市第二人民法院（下称执行法院）作出的（2016）粤1972执异186号执行裁定（下称异议裁定），向本院申请复议。本院立案受理后依法组成合议庭进行审查。本案现已审查终结。
关于王闯与钜隆公司排除妨害纠纷一案，依王闯的强制执行申请，执行法院于2016年9月13日向钜隆公司发出（2016）粤1972执8622号执行通知书，要求该公司支付保证金245530元。钜隆公司对该执行行为不服认为：第一，王闯申请执行无事实、法律依据，钜隆公司工作人员曾按（2016）粤1972民初842号民事调解书（下称生效调解书）要求通知王闯指定的人员王业巡来涉案现场取回平台安全门和外架悬挑槽钢、外架卸荷钢丝绳，而王闯对钜隆公司的通知不予任何回应，钜隆公司工作人员从8月30日起仍多次以电话、短信的方式通知王闯及王业巡来取回上述物品，钜隆公司已严格遵守生效调解书的约定，完整、及时地履行拆除设备、保管及通知义务。王闯拒绝按调解书接受设备及物品，无权要求法院向其划付保证金。第二，王闯数次恶意拖延生效调解书的履行。该调解协议第一条已明确显示至迟于5月22日完成相关物品的移交，但王闯恶意拖延，对设备移交不予配合，在钜隆公司催促下才于5月23日完成移交。王闯至今没有按照调解协议第二条、第五条的约定履行期拆除及搬离物品的义务，钜隆公司为保护自身合法权益，向法院申请强制执行，案号为（2016）粤1972执5447号，经执行法官多次会谈，王闯依旧恶意拖延，拒不按照生效调解书履行义务，滞留配电箱、铝合金制作场工棚、外墙砖于现场，数量无法确定，妨害钜隆公司的现场施工活动。综上，请求执行法院驳回王闯的强制执行申请，责令王闯按照生效调解书履行相关义务。
执行法院经异议审查认为：第一，钜隆公司根据生效调解书需在2016年8月31日前将涉案物品拆卸并交付给王闯，因此钜隆公司负有通知王闯进行交接的义务。而钜隆公司提交的通话记录因只是其手机自带记录，不具有公信力，故该通话记录执行法院不予采信。另外，钜隆公司短信证据最早也只是2016年9月2日。故钜隆公司并没有在约定时间前通知王闯进行交接。其次，在2016年8月31日前，即使钜隆公司有拨打王业巡的电话，而根据王闯提供的中国移动查询单可知钜隆公司可能有拨打王业巡的电话，但并未接通。钜隆公司在电话联系没有成功的情况下，完全可以通过短信，邮寄书面材料或者向法院之前审理和执行该案的法官反映，但钜隆公司在约定时间前并没有尽到通知义务。综上，钜隆公司在2016年8月31日前没有通知王闯交接涉案物品，钜隆公司存在延迟交付的行为，涉案的保证金应支付给王闯，因此钜隆公司的理由不成立，执行法院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，执行法院于2016年12月13日作出（2016）粤1972执异186号执行裁定书，裁定驳回钜隆公司的异议请求。
钜隆公司不服异议裁定，向本院提出复议，请求裁定变更异议裁定书，撤销（2016）粤1972执8622号执行通知书。理由如下：第一，异议裁定关于“钜隆公司未尽到通知义务”的事实认定错误。生效调解书明确约定：王闯确定委托王业巡（身份证号码440923197708294831，联系方式：1353748****）全权办理所有调解书约定事宜的接收、搬离、签署文件事宜。钜隆公司的工作人员袁钊雄于8月30日、31日多次致电王业巡，意在通知其来涉案现场取回平台安全门和外架悬挑槽钢、外架卸荷钢丝绳。而王业巡对钜隆公司的所有去电都不予接听，恶意阻碍钜隆公司对物品进行交付，王闯提供的“王业巡电话清单”显示，王业巡的联系电话于8月30日、31日处于正常使用状态，但对钜隆公司的去电置之不理、连续两日对不同时段的数次去电都不予接听，不合情理。可见王闯是恶意阻碍生效调解书的履行，以消极态度应对钜隆公司的通知，故意制造钜隆公司未尽到通知义务的假象。相反，钜隆公司工作人员袁钊雄及负责人周智彪坚持多次、反复以电话、短信的方式通知王闯及王业巡领取平台安全门和外架悬挑槽钢、外界卸荷钢丝绳，显而易见，钜隆公司已严格遵守生效调解书约定，完整及时地履行拆除设备、保管及通知义务，系王闯拒绝按照调解书接收设备及物品。因此，王闯以钜隆公司未按时通知为由，申请本案强制执行、要求法院向其划付保证金，没有任何事实及法律依据。第二，异议裁定认为钜隆公司提交的通话记录属于手机自带记录，不具有公信力，故不予采信。但执行法院无视钜隆公司提交的请求法院调取、收集证据的申请和情况说明，未对案件事实进行彻查就认定钜隆公司未在约定时间前通知王闯。钜隆公司曾向执行法院提交情况说明书、调取证据申请书，充分说明电信公司对于未被接听的去电不予出示记录的情形，详细阐述了钜隆公司在手机证据过程中遇到的客观技术困境，并申请执行法院前往电信公司实地取证，查清事实。但执行法院不顾钜隆公司申请，未尽职调查案件事实便作出认定。第三，生效调解书第一条约定：位于施工现场的以下物料由钜隆公司拆除，费用由钜隆公司承担：1、在12号楼使用的人货两用电梯一台；2、在6号楼使用的吊塔起重机一台；3、在9号楼使用的吊塔起重机一台；4、水泥罐一台。拆除及移交时间：2016年5月21日早上八点开始，于2016年5月22日移交完毕，开发商将上述物品清点列明清单。该项约定已明确显示至迟于2016年5月22日完成相关物品的移交，但王闯一方恶意拖延，对设备移交不予配合，在钜隆公司的多番催促下，才于5月23日完成移交。调解书第二条约定：位于施工现场的板房一排（钜隆公司已拆）及租赁场地三排板房内的物品，由王闯于2016年5月31日17点前自行拆除及搬离，逾期钜隆公司可作无主物处理。如施工现场的板房一排涉及公安机关取证，则搬离时间做相应的延长。第五条约定：其他在施工现场的属于王闯的物品由王闯在2016年6月1日前自行取走。但王闯至今堆积施工材料及物品于施工现场，未按照调解书的约定履行其拆除及搬离物品的义务。钜隆公司为保护自身合法权益，向执行法院申请执行，案号为（2016）粤1972执5447号。在强制执行期间，执行法院从未实际组织执行实现撤场，仅仅组织会谈，口头强调要求王闯履行调解书，催促钜隆公司提交结案文件，且未依法要求王闯支付迟延履行金。依据民事诉讼法第二百五十三条的规定，无论是否给申请执行人造成损失，被执行人都应当支付迟延履行金。王闯至今滞留数量无法确定的配电箱、铝合金制作场工棚、外墙砖于现场，严重妨害钜隆公司的现场施工活动，给钜隆公司造成损失，却无需为己方拒不履行生效法律文书的违法行为承担任何责任。第四，虽然执行法院认为现有证据不足以证明钜隆公司履行了合同实质性条款即通知义务，但综合证据显示：钜隆公司的履行行为及证据的瑕疵是微小、不重要的，并未严重违反生效调解书的基本义务，属非根本性违约。即使根据钜隆公司的通话清单暂时无法确认钜隆公司已在期限届满前尽到通知义务，但从短信可见，钜隆公司具有履行交付义务的诚恳、守信态度和实际行为。因为如此细小的瑕疵而按调解书中附条件的惩罚性条款执行，显然违背了民法公平原则。第五，王闯在自身违背诚实信用原则的情况下，应容忍钜隆公司履行中无关紧要的瑕疵，不得以此为由对抗而要求支付对价。同时，诚实信用原则要求王闯在民事诉讼中不得滥用诉讼权利，在钜隆公司已坚持要求并已实质履行债务的情况下，王闯不得以钜隆公司未履行合同为由请求司法保护。
钜隆公司提供（2016）粤1972执8622号执行通知书及报告财产令、（2016）粤1972民初842号民事调解书、通话记录及短信记录、东逸湾花园塔吊及人货梯移交清单、（2016）粤1972执5447号执行笔录、证人出庭作证申请书、袁钊雄身份证复印件、邮寄单据、邮件查询结果、当事人提交证据材料情况、情况说明、养老保险金个人对账单、调查取证申请书、中山市中级人民法院（2014）中中法执复字第41号执行裁定书（打印件）等，用以支持复议主张。
申请执行人王闯复议答辩称，请求恢复执行（2016）粤1972执8622号案件，依法驳回钜隆公司的复议请求。理由如下：第一，依据生效调解书第三条，钜隆公司应于2016年8月31日前（即2016年8月30日含当天）将平台安全门拆除及移交王闯，否则保证金（500元X84层=42000元）归王闯所有。第二，依据生效调解书第四条，钜隆公司应于2016年8月31日前（即2016年8月30日含当天）将外架悬挑槽钢、外架卸荷钢丝绳拆除及移交给王闯，移交数量按照不低于监理公司审批通过的施工方案中的外架悬挑槽钢、外架卸荷钢丝绳数量90%向王闯移交，否则保证金200000元归王闯所有。第三，钜隆公司移交平台安全门、外架悬挑槽钢、外架卸荷钢丝绳必须满足两个条件，1、时间：钜隆公司应于2016年8月31日前（即2016年8月30日含当天，依据民事诉讼法第八十二条，期间包括法定期间和人民法院指定的期间。期间以日、月、年计算。期间开始的时和日，不计算在期间内）移交王闯。2、数量：平台安全门共84层（每层两个门，每个门两扇）；外架悬挑槽钢、外架卸荷钢丝绳按照不低于监理公司审批通过的施工方案中的外架悬挑槽钢、外架卸荷钢丝绳数量的90%。第四，对于钜隆公司提供的3项通话记录截图证据，王闯不予承认其真实性及关联性，王业巡在“2016年8月30日至2016年8月31日通话记录”期间未接到钜隆公司任何电话及短信通知。第五，钜隆公司提供的（2016）粤1972执5447号执行笔录，已经明确说明：2016年7月4日前，逾期不拆除及不搬离确认之物品，作无主物自行处理。故王闯认为已经履行了生效调解书的义务。第六，根据钜隆公司提交的证据，最早一条短信发出时间是2016年9月2日星期五14:40，内容为“王业巡，依据协议施工场地需交付你方的楼层门和槽钢，已经拆卸完成，请你们安排明过来接收，特告知！东莞市钜隆房产有限公司周智彪”。明确肯定钜隆公司没有按约定2016年8月31日前移交上述物品，且钜隆公司移交的平台安全门共84层、东逸湾花园6、7、8、9、10、11、12栋外架悬挑槽钢、外架卸荷钢丝绳数量是否达到90%以上，移交的以上物品大部分被钜隆公司在拆卸过程中切割、严重损坏不能再用。因此请求法院驳回钜隆公司全部请求，向王闯支付保证金242000元，并按生效调解书中的物品数量移交给王闯。
王闯提供中国移动公司官网打印的王业巡2016年8月30日至8月31日的通话记录、短信截图、（2016）粤1972执5447号案件执行笔录、涉案事情经过说明等，用以支持复议答辩。
执行法院经异议审查查明，在执行王闯申请执行钜隆公司排除妨碍纠纷一案中，执行法院依王闯的强制执行申请，于2016年9月13日向钜隆公司发出（2016）粤1972执8622号执行通知书，要求其支付保证金等245530元，后钜隆公司于2016年9月30日向执行法院提出异议，认为王闯申请执行无事实、法律依据，恶意拖延（2016）粤1972民初842号民事调解书的履行，请求驳回王闯的强制执行申请。
另查，东莞市第二人民法院作出已生效的（2016）粤1972民初842号民事调解书约定：“三、位于施工现场的平台安全门共84层（每层两个门，每个门两扇），双方同意由钜隆公司按照500元一层为标准缴纳保证金到法院代管，钜隆公司应于2016年8月31日前将平台安全门拆除及移交给王闯，钜隆公司可申请退回保证金，否则，该保证金归王闯所有。自签订协议起至2016年8月31日期间，钜隆公司无需向王闯支付平台安全门使用费以作为钜隆公司拆除第一项的费用补偿。四、位于施工现场的外架悬挑槽钢、外架卸荷钢丝绳，双方同意由钜隆公司缴纳200000元保证金到法院代管，钜隆公司应于2016年8月31日前将外架悬挑槽钢、外架卸荷钢丝绳拆除及移交给王闯，移交数量按照不低于监理公司审批通过的施工方案中的外架悬挑槽钢、外架卸荷钢丝绳数量90%向王闯移交，钜隆公司可申请退回保证金，否则，该保证金归王闯所有。自签订协议起至2016年8月31日期间，钜隆公司无需向王闯支付外架悬挑槽钢、外架卸荷钢丝绳使用费以作为钜隆公司拆除第一项的费用补偿。”
再查，根据钜隆公司提供的向王镜年、王业巡发送手机短信截屏显示，钜隆公司从2016年9月2日开始发短信通知王闯交接涉案物品。另外，钜隆公司提供的手机电话记录显示从2016年8月30日至31日两天时间，其向王业巡的手机共拨打六次。而王闯提供的王业巡在中国移动客户详单查询的通话清单中并没有接听钜隆公司来电的通话记录。另外，王闯提供的周智彪手机短信截屏上显示最近的短信，是周智彪2016年9月2日发送给王业巡的，在此之前则是2016年5月27日发出的。
本院对执行法院上述查明事实予以确认。
本院认为，本案复议焦点为钜隆公司的复议主张是否合法恰当。第一，生效调解书内容明确，钜隆公司应于2016年8月31日前将平台安全门、外架悬挑槽钢、外架卸荷钢丝绳等拆除及移交给王闯，并设定了保证金用以督促钜隆公司履行，明确规定如有违背，保证金即归王闯所有。故执行法院根据生效调解书及案件查明情况，要求钜隆公司承担保证金及执行费义务，依法有据，并无不当。第二，至于钜隆公司是否已尽到通知王闯领取上述物品的义务：首先，钜隆公司无任何直接证据证明其已于8月31日前通知到王闯一方；其次，钜隆公司完全可以以短信或邮件等方式于限期前履行通知领取义务，但证据显示钜隆公司直至9月2日才通过短信通知王闯一方，时间存在迟延。故钜隆公司主张己方已尽到通知义务及王闯一方恶意阻碍调解书履行，证据不足，本院不予支持。第三，至于执行法院应否依职权查明钜隆公司在限期前是否曾电话联系王闯一方的事实，即使钜隆公司曾有拨打但未接通，亦不能证明钜隆公司已实际尽到通知义务，故执行法院未准许钜隆公司的证据调查申请，处理适当，并无不妥。第四，至于钜隆公司主张王闯未按照生效调解书履行相应的搬离义务，依法属另案执行处理内容，并不对本案执行工作造成影响。第五，至于钜隆公司行为是否仅属于瑕疵履行，结合本案生效调解书，双方对于涉案物品的拆除移交时限有明确约定并设有保证金，钜隆公司理应高度重视并认真履行，但钜隆公司未能严格遵守履行，对生效调解书造成违背。钜隆公司主张己方仅是瑕疵履行，依据不足，本院不予支持。
综上，执行法院异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。钜隆公司的复议主张缺乏理据，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回东莞市钜隆房产有限公司的复议请求，维持东莞市第二人民法院（2016）粤1972执异186号执行裁定。
本裁定送达后立即生效。
审判长 陈义权
审判员 张永棋
审判员 何 芃
二〇一七年三月二十二日
书记员 郑承怡