南京市鼓楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0106民初7107号
原告：南京市下关城市建设开发（集团）有限公司，统一社会信用代码91320100134912224N，住所地在南京市鼓楼区江东北路419号。
法定代表人：徐建，该公司董事长。
委托诉讼代理人：汪令钦，江苏法德永衡律师事务所律师。
被告：南京华东国际美容美发博览城管理有限公司，统一社会信用代码91320106759478480N，住所地在南京市鼓楼区建宁路5号。
法定代表人：章少洪，该公司董事长。
委托诉讼代理人：魏超，江苏友诚律师事务所律师。
原告南京市下关城市建设开发（集团）有限公司（以下简称下关城建公司）诉被告南京华东国际美容美发博览城管理有限公司（以下简称华东公司）返还垫付款纠纷一案，本院于2016年7月21日立案受理后，依法由审判员孙军适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告下关城建公司委托诉讼代理人汪令钦、被告华东公司委托诉讼代理人魏超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告下关城建公司向本院提出诉讼请求：判令华东公司向下关城建公司返还垫付款2788万元及利息（利息分段计算，自实际垫付之日起至实际偿还之日止，按年息12%标准计算，详见利息计算明细单）；判令华东公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2003年10月8日，下关城建公司、华东公司（原江苏永利投资发展有限公司，以下简称永利公司）、南京农垦产业（集团）有限公司（以下简称农垦公司）、香港正中发展有限公司（以下简称正中公司）共同出资设立南京图腾置业发展有限公司（以下简称图腾公司）。南京市鼓楼区静海寺商业街（即大观天地MALL）由图腾公司开发建设。图腾公司总投资额为2950万美元，注册资本2050万美元（后增加至2600万美元）。各股东的持股比例分别为正中公司持股31.5%、下关城建公司持股25.5%、华东公司持股23%、农垦公司持股20%。图腾公司章程规定，在公司竞拍土地和项目建设过程中如遇资金不足，各股东应按比例注资或通过银行贷款解决。由于经营困难，图腾公司多次需要股东按投资比例投入资金维持运营，下关城建公司和其他股东均按投资比例向图腾公司借款，华东公司一直不履行注资义务，还从图腾公司抽借资金高达近4000万元。2016年3月29日，图腾公司召开董事会并形成有效决议：图腾公司根据其与业主签订的回购条款回购业主房屋，所需资金由各股东按投资比例投入，无力投入的，则由其他股东代垫，并由各股东之间另行结算，利率按12%/年计算。根据董事会决议，下关城建公司自2016年3月28日至7月8日累计向图腾公司出借回购款12121万元。根据前述董事会决议，其中23%即2788万元系代华东公司垫付。2016年6月14日，下关城建集团向华东公司寄送律师函，要求其尽快支付已垫付款项，华东公司未予答复。经协商无果，故提起诉讼，请求判如所请。
被告华东公司辩称：下关城建的诉讼请求不能成立，应予驳回。一是图腾公司章程第十条的适用时间节点限定在公司竞拍土地和项目建设过程中，图腾公司的项目即大观天地MALL工程已于2009年竣工并投入使用，故章程第十条于本案并不适用；二是下关城建公司作为图腾公司股东，向公司出借资金，对图腾公司享有相应的债权请求权，与股东身份、股权比例以及其他股东是否出借资金并无实质关联，不存在超出股权比例出借资金问题；三是下关城建公司故意混淆注入资金和出借资金概念。2016年3月29日董事会决议的主要内容是对于回购款，各股东同意根据回购款项需求量与各自的投资比例向公司出借，无力出借的，由其他股东代垫。出借资金属借贷合同，借款方系图腾公司，出借方是各股东，华东公司作为图腾公司的股东之一，并不负有对图腾公司的法定款项出借义务，借款系合同行为，需双方意思表示一致方能达成一致；四是图腾公司不设股东会，董事会作为图腾公司的最高权力机构，应在职权范围内行使职权。股东是否同意出借资金，应由股东和公司之间进行平等协商，董事会不能对此干涉；五是2016年3月29日的董事会决议，仅是一个框架性、倡导性协议，对图腾公司回购业主房屋的款项来源提出建设性的意见，具体回购款项数额、出借时间、出借数额以及期限等，均需借款方和出借方再行协商方能确定，董事会决议并不具有合同效力。在各方就借款条款未能达成一致之前，借款合同尚未成立，亦没有垫付或返还的适用前提；六是根据董事会决议，无力出借资金的股东由其他股东垫付，所谓垫付，亦是一种合意，下关城建公司如确有代华东公司垫付款项的能力和意愿，亦应在垫付之前与华东公司就垫付事宜进行磋商，不能将其单方的意思表示强加给华东公司，强买强卖的行为违背了华东公司的意愿，对华东公司不生效力；七是根据下关城建公司提供的付款明细和付款凭证，其中有6030万元系支付给南京大观天地摩尔企业管理有限公司（以下简称摩尔公司），而非图腾公司，支付给图腾公司的款项，亦不能确定是用于支付房屋回购专款，不能排除系其他往来的可能，且图腾公司目前由下关城建公司实际控制，图腾公司的意志受下关城建公司支配；八是图腾公司与本案有直接的关联，为查明案件事实，应当追加图腾公司作为共同被告，以查明和固定款项的用途。
本案原告下关城建公司围绕诉讼请求依法提交了证据。被告华东公司未提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华东公司对下关城建公司提交的章程及历次修正案、2013年1月29日、2014年12月8日、2016年3月29日董事会决议和请求资金支持的函件和微信截频、律师函及邮寄凭证、付款凭证和对账说明、工商登记资料的真实性均不持异议，但不认可其证明目的，坚持答辩意见。
对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于各项证据于本案的关联性，将结合本案其他事实和证据予以综合认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：图腾公司由正中公司、下关城建公司、永利公司、农垦公司于2003年10月8日投资设立，后永利公司更名为华东公司即本案被告，注册资本为2050万美元，后增资至2600万美元，各股东持股比例分别为正中公司持股31.5%、下关城建公司持股25.5%、华东公司持股23%、农垦公司持股20%。
图腾公司章程第十条规定：四方商定，在竞拍土地时资金不足，四方将按各自投资比例注入资金，项目建设过程中如遇资金不足，则由四方按比例注入或由合营公司向银行申请贷款解决。第二十条规定：董事会是公司是高权力机构，讨论决定公司的一切重大事宜。其职取主要包括：决定和批准总经理提出的重要报告（如生产规划、年度营业报告、资金、借款等）；批准年度财务报表、收支预算、年度利润分配方案；通过公司的重要规章制度等。
2016年3月29日，图腾公司召开董事会，并形成（2016）1号董事会决议，下关城建公司法定代表人徐建作为图腾公司副董事长主持该次董事会，华东公司法定代表人章少洪（又名章庆洪）出席。董事会决议的内容主要有六项：一是全体董事听取了潘瑞鸿对大观天地MALL商铺回购事宜的汇报，一致同意回购，认可回购方案（详见附件），二是回购价格按照回购条款，按原价回购，特殊情况授权总经理办公会酌情处理；三是图腾公司此前应付未付的租金等费用，按照约定支付；四是应纳税款，授权总经理办公会协调，尽量争取减免，不能减免的，由图腾公司承担；五是回购资金预估超过2.98亿元，2016年内回购资金约1.6亿元；图腾公司应付契税、印花税暂计920万元；应付业主租金含违约金不少于1820万元，以上各项费有均以截止2016年12月31日的实际发生额为准；2017年1月1日，如有继续回购而金额未超过以上额度的，可继续使用；如超出以上额度则另行召开董事会决议；六是图腾公司资金困难，各股东同意根据回购进度及时按各自的投资比例借款给图腾公司用于房屋回购价款及支付租金、税款等，无力借款的，则由其他股东代垫，并由各股东之间自行结算，利率按年息12%计算。董事会决议同时附有《关于回购房屋的通告（代“大观天地MALL商铺回购方案）》。章少洪等出席会议的董事在该董事会决议上签名。
2016年4月11日，图腾公司向华东公司发送《关于请求资金支持的函》，主要内容是：根据2016年3月29日董事会决议，经测算，在2016年4月7日前有63户业主回购，回购资金为9707万元，契税291万元，印花税10万元，资金需求量为10008万元，其后产生的回购资金支持另行致函请款。按照各股东的持股比例，各股东本次需要提供资金支持的数额分别为下关城建公司2552万元；正中公司3152万元、华东公司2302万元、农垦公司2002万元，请各股东在2016年4月18日前将上述资金汇入图腾公司账户。逾期未支付的，视同向其他超股权比例实际支付款项的股东借款，借款利率为年利率12%。
2016年6月14日，下关城建公司向华东公司寄送律师函，要求返还垫付款6178万元及资金费用1232万元。
2016年3月28日至7月8日，下关城建公司分34次向图腾公司、摩尔公司支付款项合计121214391元。其中支付给图腾公司款项用途标注为回购款的共计11笔，金额为26401000元；支付给图腾公司款项用途标注为往来款的共计9笔，金额为3450万元，支付本院诉讼费的有2笔，金额为13390.20元，其他12笔支付给摩尔公司，金额共计6030万元。
2016年7月12日，图腾公司向下关城建公司出具《对账说明》，主要内容是：自2016年3月29日董事会决议作出后至2016年7月12日，因回购业主房屋，下关城建公司累计向图腾公司支付121214391元，按照股权比例，下关城建公司出借资金为30909669.70元，其他90304721.30元部分为代其他股东垫付，根据董事会决议，下关城建公司应与其他股东自行结算，利率按12%计算。
另查，摩尔公司是图腾公司的全资子公司。
本院认为，图腾公司系中外合资企业，董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题，董事会依据法律规定和公司章程行使职权。根据图腾公司章程，董事会有权批准和决定公司借款事项。2016年3月29日，图腾公司召开董事会，就回购业主房屋及回购款筹集渠道形成决议，华东公司作为图腾公司股东，派员出席董事会并在董事会决议上签名，故2016年3月29日形成的（2016）1号董事会决议对华东公司具有法律约束力，华东公司认为（2016）1号董事会决议超出董事会职权范围、对华东公司不生效力的意见，本院不予采纳。下关城建公司是否向图腾公司出借回购款，出借数额是否超出其股权比例，是否有权向华东公司要求返还，是本案审理的关键。
下关城建公司作为图腾公司股东，向图腾公司出借款项，应当与其签订借款合同或其他类似合同，双方未签订合同，根据图腾公司出具的《对账说明》和下关城建公司提供的付款凭证，款项用途标注为回购款的部分仅为26401000元，其他款项用途为往来款、代垫诉讼费用以及支付给摩尔公司的款项，华东公司不予认可是支付回购款。下关城建公司与图腾公司是否还有其他性质的款项往来，不能排除，摩尔公司是图腾公司全资设立的子公司，但在法律上，摩尔公司与图腾公司是两个独立的企业法人，不能完全混同，支付给摩尔公司的款项不能等同于支付给图腾公司，即该部分是否系履行（2016）1号决议而支付的回购款项，尚不能确定。图腾公司已确认的121214391元，暂不论支付给摩尔公司的6030万元图腾公司是否有权确认，其他款项是否作为回购款已实际支付给业主，目前尚无证据支撑，亦不能确定其实际的回购款是否超出其持股比例。同时，出借款项、垫付款项均系合同行为，董事会决议不能代替合同，包括下关城建公司与图腾公司的借款合同、下关城建公司与华东公司以及正中公司、农垦公司的垫付合同，在董事会决议之外，均应另以合同形式对各方的权利义务进行明确。下关城建公司没有证据证明其与华东公司之间已就垫付金额等其他事项达成一致，根据（2016）1号董事会决议，所有数据应以2016年12月31日的实际发生额为准。下关城建公司现提出返还请求，与该董事会决议不符。故下关城建公司要求返还垫付款并分段支付利息的请求，缺乏证据支撑，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告南京市下关城市建设开发（集团）有限公司的诉讼请求。
案件受理费193350元，因适用简易程序减半收取96675元，保全费5000元，合计101675元，由原告南京市下关城市建设开发（集团）有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审判员 孙 军
二〇一六年九月二十日
书记员 周凤娟