西安铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
(2018)陕71行初372号
原告张金凤，女，汉族。
委托代理人秦亚平，陕西博纳新律师事务所律师。
委托代理人李振东，陕西博纳新律师事务所律师。
被告西安市新城区人民政府，住所地西安市新城区尚德路115号。
法定代表人仵江，职务区长。
委托代理人严百鸿，西安市新城区人民政府工作人员。
委托代理人张晓敏，陕西迈道律师事务所律师。
原告张金凤因与被告西安市新城区人民政府（以下简称新城区政府）不履行法定职责一案，向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年6月20日公开开庭审理了本案，原告张金凤及其委托代理人秦亚平、李振东、被告新城区政府委托代理人严百鸿、张晓敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张金凤诉称：其丈夫雷某某与雷某宁系同胞兄弟关系，2008年6月3日，二人母亲陈某某以见证遗嘱的方式将西安市新城区韩森寨7村17号的房屋由雷某某和雷某宁兄弟一人一半予以继承。随后二人因继承析产发生纠纷。2011年9月25日，被告开始对争议房产所在地进行统一拆迁改造，2011年10月8日，雷某宁将涉案房屋移交被告拆迁指挥部，被告于2011年10月予以拆除。2012年10月4日，其丈夫雷某某去世。随后其将陈某某遗嘱交至被告解放路改造小组要求按照一半权利进行拆迁补偿，但拆迁指挥部认为遗嘱效力不清未与其签订合同。2015年2月6日，新城区人民法院以（2014）新民初字第01661号民事判决书确认陈某某的遗嘱有效。后解放路改造小组又称缺乏土地局档案签不了合同。作为拆迁主体的被告违反法定程序，对权属有争议的房产进行了拆除，拆除后未进行补偿，按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条的规定，被告应依职权对其房屋按照征收补偿方案作出补偿决定。遂将被告起诉至法院，请求法院：1、判令被告限期对原告西安市新城区韩森寨7村17号院按照征收补偿方案作出补偿决定；2、诉讼费由被告承担。
原告提供了以下证据：1、陈某某遗嘱；2、新城区人民法院（2014）新民初字01661号民事判决书；证据1-2证明按照立遗嘱人意愿，应当由原告（代表雷某某）和第三人雷某宁各继承一半，即平等分割。3、2012年9月11日张某某在新城区法院的谈话笔录，证明2012年9月11日，西安市新城区人民法院法官对拆迁指挥部现场指挥张某某就涉案房屋拆迁问题进行询问，张某某承认该房屋2011年9月25日后拆迁，但未签订拆迁安置协议。被告让原告提供土地证，原告无法提供，被告不予调取系行政不作为。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条的规定，其要求被告依法作出相应的行政行为合法有据。4、房屋拆除通知单，证明2011年10月8日被告拆迁的涉案房屋，在未签订拆迁补偿协议的情况下，被非法强拆，被告至今也没有做出补偿决定，也没有在拆迁范围进行公告。5、陕西省高院（2016）陕行终字170号行政裁定书，证明通过该裁定，省高院明确指出被告应当依法作出补偿决定。6、《新城区韩森冢周边地区综合改造项目拆迁实施方案》证明涉案项目拆迁的基本政策。
被告新城区政府对原告证据的真实性均认可，对证据1、2、6的证明目的认可，对证据3-5的证明目的均不认可，认为本案不适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》，新城区政府没有下达征收补偿决定的权力，且证据4房屋拆除单可以证明诉争房屋是依法自愿交付，而非非法强拆。
被告新城区政府辩称:雷某某、雷某宁和雷某玲系雷某鸣、陈某某婚生子女，原告系雷某某的妻子。雷某鸣于2002年去世，生前留下代书遗嘱，由陈某某继承房产，陈某某于2008年去世，生前留下代书遗嘱，后经西安市新城区人民法院确认遗嘱有效。2011年4月29日，西安市新城区城中村改造办公室依据市城改发（2011）106号文件对韩森寨地区开始拆迁。拆迁过程中，雷某宁、雷某某、雷某玲于2011年10月4日就诉争院落达成协议，该协议系处分个人权利，雷某宁于2011年10月8日交出诉争院落；雷某某去世后，原告与雷某宁之间对涉案房产权属存有争议，且未能取得土地使用证明，无法确定其具体份额且无法达成合意，故未能签订安置补偿协议。涉案项目不适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》，原告要求其作出征收补偿决定没有事实依据和法律依据，且新城区政府没有作出征收补偿决定的法定职责，故请求驳回原告的起诉。
被告新城区政府向本院提交以下证据：西安市人民政府办公厅市政办函（2016）97号文件《西安市人民政府办公厅关于明确城中村改造涉及行政裁决等问题的通知》，证明区政府不具备下达征收补偿决定的权力及职责。
原告对被告新城区政府提交的证据的真实性认可，关联性不认可，该证据涉及的行政裁决与本案要求的补偿决定没有关联关系，行政裁决是另一种行政管理职能，该文件将《国有土地上房屋征收与补偿条例》与城中村改造项目挂钩说明本案涉及的项目适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》。
本院对上述证据认证如下：原、被告的证据经过庭审举证、质证，均来源合法，客观真实，应予采纳，但对原告的证据3、4、5证明目的不予采信。
审理查明，2011年4月29日，西安市城中村改造办公室作出市城改发[2011]106号《关于新城区韩南韩北村城中村改造方案的批复》。原告所诉的韩森寨七村17号院属于韩北村村域的范围。2011年10月8日，雷某宁将该院交出，西安市新城区韩森冢周边地区综合改造项目拆迁指挥部出具《房屋拆除通知书》，涉案的17号院被拆除。涉案房屋并未达成拆迁安置补偿协议。原告以新城区人民政府为被告、雷某宁为第三人曾诉请要求被告与其签订拆迁安置补偿协议，经西安市新城区人民法院一审、陕西省高级人民法院二审驳回原告起诉。
本院认为，原告依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》要求给予行政补偿，《国有土地上房屋征收与补偿条例》适用于国有土地上房屋征收，被告新城区政府认为涉案房屋拆除应为城中村改造项目即村集体土地上拆迁，根据陕西省高级人民法院（2016）陕行终170号生效裁定书事实查明，关于涉案房屋的征收，2011年4月29日，西安市城中村改造办公室作出市城改发（2011）106号《关于新城区韩南韩北村城中村改造方案的批复》，根据该批复雷某宁将涉案房屋交出予以拆除，2013年5月21日，西安市棚户区改造办公室给新城区旧城改造办公室下发市城改发（2013）150号《关于韩森冢周边棚户区项目改造实施方案的批复》（以下简称150号批复），确定韩森冢周边棚户区项目由新城区旧改办组织实施，投资方为陕西东尚房地产开发有限责任公司，涉案房屋在150号批复的范围内。涉案房屋的拆迁存在城中村改造和棚户区改造两个批复，但涉案房屋2011年拆除时仅有西安市城中村改造办公室作出市城改发（2011）106号《关于新城区韩南韩北村城中村改造方案的批复》，且已生效的西安市新城区人民法院（2014）新民初字第01661号民事判决书、陕西省高级人民法院（2016）陕行终170号行政裁定书均认定被拆房屋为宅基地上老宅，应推定涉案房屋拆除系村集体土地上房屋拆除，原告要求按照《国有土地上房屋与征收补偿条例》作出补偿决定依据不足。《国有土地上房屋与征收补偿条例》第二十六条第一款规定：“房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。”补偿决定应当由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府作出，本案中没有证据显示新城区政府作出过涉案房屋征收决定。故原告张金凤将被告视为作出房屋征收决定的市、县级人民政府要求其作出补偿决定没有事实依据和法律依据。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告张金凤的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告张金凤负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至陕西省高级人民法院。
审 判 长 杨 娜
代理审判员 宋一林
人民陪审员 折亚平
二〇一八年八月十七日
书 记 员 王玉荣