四川省眉山市东坡区人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)川1402刑初337号
公诉机关眉山市东坡区人民检察院。
被告人吴利，男，1981年5月28日出生，四川省眉山市东坡区人，初中文化，汉族，农民，住四川省眉山市东坡区。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年2月2日被眉山市公安局园区分局刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于眉山市看守所。
辩护人唐明富，四川良柄律师事务所律师。
被告人张建，男，1986年10月25日出生，四川省洪雅县人，初中文化，汉族，农民，住四川省洪雅县。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年2月2日被眉山市公安局园区分局刑事拘留，同年2月27日被取保候审。
辩护人熊肇祖，四川良柄律师事务所律师。
被告人邓永利，男，1983年1月30日出生，四川省眉山市东坡区人，初中文化，汉族，农民，住四川省眉山市东坡区。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年2月22日被眉山市公安局园区分局取保候审。
被告人林伟，男，1976年9月29日出生，四川省眉山市东坡区人，小学文化，汉族，农民，住四川省眉山市东坡区。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年7月18日被眉山市公安局园区分局取保候审。
眉山市东坡区人民检察院以眉东检公诉刑诉[2018]332号起诉书指控被告人吴利、张建、邓永利、林伟犯非法经营罪，于2018年5月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员夏丽出庭支持公诉，被告人吴利及其辩护人唐明富，被告人张建及其辩护人熊肇祖，被告人邓永利、林伟到庭参加了诉讼。现已审理终结。
经审理查明，被告人吴利在未取得烟草专卖许可证的情况下，于2017年7月至2018年2月期间从非法渠道进购伪劣香烟贩卖，并以每月4000元的工资雇佣了被告人张建为其开车运输、接送伪劣香烟。被告人吴利将香烟销售给万某1、刘某1、李某、郑某、刘某2等人，并通过微信转帐或现金方式收取钱款。经查，吴利向万某1等人销售的假烟金额为人民币104030元。
2018年1月20日，被告人邓永利、林伟在被告人吴利的安排下，由林伟驾车搭载邓永利到四川省南充市武胜收费门路口收取、运输22箱假烟。事后，邓永利赚取报酬500元，林伟赚取运费1200元。同月25日，邓永利、林伟二人在吴利的安排下，又到上述地点运输22箱假烟。邓永利赚取报酬500元，林伟赚取运费1400元。
同年2月2日，被告人吴利再次让邓永利、林伟二人前往上述地点运输假烟22箱，因林伟有其他事情，林伟遂安排舅舅万某2驾车前往运输。之后，在吴利的安排下，被告人张建驾车搭载吴利前往高速路眉山修文出口接应邓永利，以防警察检查。因吴利发现有疑似便衣车辆，便通知邓永利改道从丹棱洪雅出口下车，之后，吴利、张建与邓永利、万某2在丹棱出口碰面，并由张建驾车和吴利一起引领万某2回到吴利位于眉山市东坡区秦家镇大同村1组的家中，并将假烟堆放在吴利家中。之后，眉山市公安局园区分局民警在该现场查获扣押中华、云烟、红塔山等香烟1584.1条（其中，当日运回的假烟为22万支），同时还扣押了起亚轿车及大众轿车各一辆、吴利手机3部（VIVO手机、OPPO手机、苹果手机）、银行卡4张、现金1800元，张建的华为荣耀手机1部、现金1900元。经对上香烟抽样送检，经四川省烟草质量监督检测站检验，所送检的香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。经查，以上1584.1条香烟，其中有1134条香烟已被万某1、刘某1、邓永利、郑某预定，预定销售价为84220元；其中有484.1条香烟未销售，按照吴利平时销售价计算，未销售香烟金额为33536元。
被告人吴利、张建被动到案后如实供述其罪行。被告人邓永利、林伟主动到案，并如实供述其罪行。在诉讼过程中，被告人吴利退缴违法所得20000元、被告人张建退缴违法所得8000元、被告人邓永利退缴违法所得1000元、被告人林伟退缴违法所得2600元。
上述事实，被告人吴利、张建、邓永利、林伟在开庭审理过程中亦无异议，并有受案登记表，现场勘查笔录、现场图及照片，扣押清单，到案经过，区烟草专卖局于2018年2月26日出具的证明5份，四川省烟草质量监督检测站检验报告，四川省烟草专卖局关于印发《四川省2018年上半年在销卷烟（雪茄烟）价格目录》的通知，公安机关于2018年6月14日出具的情况说明，检验报告，微信截屏，证人酒合齐、刘某1、万某1、刘某2、郑某、李某、岳某、万某2、张某、邓某的证言，辨认笔录，被告人吴利、张建、邓永利、林伟的户籍信息及四被告人的供述等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人吴利、张建、邓永利、林伟违反国家规定，未经许可经营香烟，扰乱市场秩序，情节严重，四被告人的行为均已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。在共同犯罪中，被告人吴利起主要作用，是主犯；被告人张建、邓永利、林伟起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚，在量刑时根据各自作用大小酌情区分。被告人邓永利、林伟主动到案，如实供述其罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人吴利、张建被动到案，如实供述其罪行，是坦白，可以从轻处罚。四被告人均主动退缴违法所得，酌情从轻处罚。关于被告人吴利之辩护人提出“被告人吴利系初犯”、被告人张建之辩护人提出“被告人张建系初犯”的辩护意见，从审理查明的事实看，被告人吴利从2017年7月至2018年2月期间一直在贩卖假烟，被告人张建也多次帮助运送贩卖假烟，不宜认定为初犯，该辩护意见与查明事实不符，不能成立，本院不予支持。
被告人吴利虽系主犯，但涉案的假烟有部分未予销售，其社会危害性相对较小，在量刑时酌情予以考虑。综合被告人吴利、张建、邓永利、林伟的犯罪事实、性质、情节及悔罪表现，本院决定对四被告人从轻处罚并宣告缓刑。关于被告人吴利之辩护人提出“被告人吴利有坦白情节，主动退缴违法所得，请求对其从轻处罚并宣告缓刑”及被告人张建之辩护人提出“被告人张建系从犯，有坦白情节，主动退缴违法所得，请求对其从轻处罚并宣告缓刑”的辩护意见成立，本院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十六条第一款、第三款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十一条，第六十四条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第一项、第四条第（一）项、第五条之规定，判决如下：
一、被告人吴利犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后五日内缴纳。）
二、被告人张建犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后五日内缴纳。）
三、被告人邓永利犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币四千元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后五日内缴纳。）
四、被告人林伟犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币四千元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后五日内缴纳。）
五、将扣押在案的中华、云烟、红塔山等假烟1584.1条（具体品名见扣押笔录）、被告人吴利苹果手机1部予以没收；起亚轿车一辆、华为荣耀手机1部、现金1900元发还给被告人张建；大众轿车一辆发还给所有权人张霞；银行卡4张、VIVO手机1部、OPPO手机1部、现金1800元发还给被告人吴利。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向四川省眉山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本五份。
审 判 长 文俊芳
人民陪审员 周正宏
人民陪审员 彭 丽
二〇一八年八月七日
书 记 员 梁织圆
四川省眉山市东坡区人民法院
刑事裁判文书附录
(2018)川1402刑初337号
附相关法律条文及司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第三款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：……
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的按照下列方法计算非法经营数额。
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
……
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。