杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）杭西商初字第1343号
原告：浙江××烈士纪念馆。住所地：浙江省××××
号。
法定代表人：周某某。
委托代理人：贺某某、叶某某。
被告：杜某某。
委托代理人：张甲。
原告浙江××烈士纪念馆（以下简称烈士纪念馆）诉被
告杜某某合同纠纷一案，于2011年8月16日向本院起诉，本院
于同日受理后，依法由审判员熊英英独任审判，于2011年9月2
2日公开开庭审理。原告烈士纪念馆的委托代理人贺某某、叶
某某，被告杜某某的委托代理人张甲到庭参加诉讼。本案现已
审理终结。
原告烈士纪念馆诉称：2009年4月15日，烈士纪念馆与杜
某某签订《云某某茶馆承包协议》，约定“承包期间乙方应严
格遵守《纪念馆安全工作目标责任书》、《馆区内各经营部管
理规定》，其人身安全及治安由乙方自行负责，甲方不承担责
任”等。杭州市上城区人民法院（2011）杭甲初字第215号民
事判决书认定案外人张某在前往杭乙居山茶馆上班途中发生了
交通事故，判决杭乙居山茶馆向张某支付37520元并为张某补
缴2009年4月起至2010年12月的养老保险、医疗保险，烈士纪念馆对此承担连带责任。烈士纪念馆因此被执行了37520元并
承担了执行费462元。故诉至法院请求判令：1、杜某某赔偿在
承包某某期间给烈士纪念馆造成的经济损失37982元；2、杜某
某承担烈士纪念馆为张某所补缴的2009年4月起至2010年12月
的养老保险、医疗保险的相应费用。
被告杜某某辩称：一、《云某某茶馆承包协议》仅约定
在杜某某承包某某期间，杜某某的人身安全以及治安由杜某某
负责，并未约定除此以外产生的经济损失的承担问题。（2011
）杭甲初字第215号民事判决中所裁判的是基于劳动法律而产
生的法律责任，包括工伤保险责任、双倍工资责任、经济补偿
责任、补缴社会保险责任等。《云某某茶馆承包协议》未对该
些责任如何分担进行约定。杜某某没有违约行为，烈士纪念馆
的诉讼请求没有依据。同时，我国《劳动合同法》第九十四条
规定发包的组织与个人承包某某者承担连带赔偿责任，但没有
任何法律条文规定承担连带责任的主体内部如何分担责任，故
根据法理，劳动法律责任的最终承担主体应当是用工单位即杭
乙居山茶馆，作为用工单位上级法人组织的烈士纪念馆无权向
某包某某的自然人杜某某追偿。二、烈士纪念馆将劳动法律责
任转嫁给作为承包某某自然人的杜某某，于法无据，且明显不
公。1、杜某某系承包某某的自然人，不是用人单位主体，无
权代表烈士纪念馆的分支某某杭乙居山茶馆与员工签订劳动合
同，杜某某不是依法承担劳动法律责任的适格主体和最终主体
。杜某某以杭乙居山茶馆名义从事经营活动以及招用、管理员
工的行为，都应视为杭乙居山茶馆的行为。该行为后果应当由杭乙居山茶馆承担，杜某某无须承担被承包某某主体的劳动法
律责任。2、杭乙居山茶馆是劳动法规定的用工单位，烈士纪
念馆发包时该茶馆固定资产、营业执照均不变，不因本案所涉
承包某某合同关系而改变该茶馆与员工之间的劳动关系。杭乙
居山茶馆应当遵守劳动法律法规与张某签订劳动合同，承担工
伤保险责任和社会保险责任。现因杭乙居山茶馆违反劳动法而
产生的劳动法律责任，烈士纪念馆作为设立该茶馆的法人，应
当自行对其分支某某的违法行为承担责任。三、烈士纪念馆主
张的损失中，除执行标的37520元外，执行费462元系因烈士纪
念馆怠于履行生效法律文书所确定的法律义务而产生，为扩大
的损失，要求杜某某承担更无依据；为张某补缴养老保险、医
疗保险是杭乙居山茶馆作为用工单位的特定义务，不得替代履
行，烈士纪念馆不是履行该义务的适格主体，不能作为原告主
张权利，即使烈士纪念馆欲代其分支某某杭乙居山茶馆承担义
务，也尚未为张某补缴养老保险、医疗保险，无权主张权利。
故烈士纪念馆的诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回其全
部诉讼请求。
原告烈士纪念馆为支持其主张的事实，向本院提交了以
下证据材料：
1、杭州市上城区人民法院（2011）杭甲初字第215号民
事判决书。证明在杜某某承包某某杭乙居山茶馆期间，张某发
生了一起交通事故，因此造成烈士纪念馆经济损失的事实。
2、杭州市上城区人民法院（2011）杭上执民字第849号
执行通知书。证明烈士纪念馆支付执行标的37520元并承担执行费462元的事实。
3、支票存根、银行进账单以及杭州市上城区人民法院（
2011）杭上执民字第849号案件收据。证明烈士纪念馆已向张
某支付相关费用的事实。
4、2009年4月15日订立的《云某某茶馆承包协议》、200
9年5月21日订立的《关于﹤云某某茶馆承包协议﹥的补充协议
》。证明烈士纪念馆与杜某某就承包某某期间各项权利义务进
行了明确约定。
被告杜某某为支持其主张的事实，向本院提交了以下证
据材料：
1、2006年4月1日和2009年4月15日订立的《云某某茶馆
承包协议》各一份。证明本案所涉承包协议仅约定，在杜某某
承包某某期间，杜某某的人身安全以及治安由杜某某负责，但
对于除此之外产生的经济损失，如因违反劳动法产生的法律责
任等，双方对责任的承担或分担没有任何某某；烈士纪念馆将
杭乙居山茶馆发包时该茶馆的固定资产、营业执照均不变，不
因本案所涉承包某某而改变烈士纪念馆或者其分支某某杭乙居
山茶馆与员工的劳动关系。
2、杭乙居山茶馆的营业执照。证明杭乙居山茶馆的负责
人系烈士纪念馆的原法定代表人而非杜某某，在签订劳动合同
等事项上，杜某某无权代表烈士纪念馆或杭乙居山茶馆。
3、杭州市上城区人民法院（2011）杭甲初字第215号民
事判决书。证明杭乙居山茶馆系烈士纪念馆依法设立的分支某
某，是劳动法规定的用工单位；杜某某作为承包某某的自然人，以杭乙居山茶馆名义从事经营活动，视为杭乙居山茶馆的行
为；杭乙居山茶馆被判定承担工伤保险责任、双倍工资责任、
经济补偿责任、补缴社会保险责任等劳动法律责任，且补缴社
会保险是用工单位即杭乙居山茶馆的特定义务，不得替代履行
，故杜某某对此无需承担责任。
4、往来款票据5张。证明上交承包金的主体是杭乙居山
茶馆，承包金的性质是税后利润、附属单位缴款；杜某某作为
承包某某的自然人，以被承包某某主体杭乙居山茶馆名义从事
经营活动，均视为杭乙居山茶馆的行为。
经质证，关于原告烈士纪念馆提交的证据，被告杜某某
对证据1的真实性、合法性和关联性没有异议，但对证明对象
有异议，认为该判决的案由是劳动争议纠纷，可以证明杭乙居
山茶馆因发生工伤事故而承担相应的赔偿责任，不能证明是杜
某某的原因造成烈士纪念馆损失；对证据2、3没有异议，但执
行费462元是烈士纪念馆怠于履行生效判决所扩大的损失，即
便法院认为杜某某需承担承包某某合同下的责任，也无需承担
该部分费用；对证据4的真实性、合法性和关联性没有异议，
但对证明对象有异议，杜某某承包杭乙居山茶馆三年多，烈士
纪念馆却仅提供了三个月期限的合同，且双方未对劳动关系问
题的权利义务分担作出约定。
关于被告杜某某提交的证据，原告烈士纪念馆对证据1中
2006年4月1日订立的《云某某茶馆承包协议》的真实性没有异
议，但认为与本案所涉损失的发生无关，对2009年4月15日订
立的《云某某茶馆承包协议》的真实性、合法性和关联性没有异议，但对证明对象有异议，认为云某某茶馆的经营权和所有
权分离，杜某某非法招用张某，有过错，应承担相应的责任，
（2011）杭甲初字第215号民事判决书中也有相关认定；对证
据2没有异议；对证据3的真实性、合法性无异议，但对证明对
象有异议，认为杭乙居山茶馆所应承担的责任均系杜某某违法
用工引起，从承包合同看，杜某某独立自主经营，烈士纪念馆
作为发包方无权干预，故相应的经营后果应由杜某某承担；对
证据4的真实性没有异议，但2005年4月5日、2006年3月28日、
2007年4月9日和2008年4月28日的票据与本案无关，而2009年1
1月3日的票据涉及杜某某个人交纳的承包费，并非杭乙居山茶
馆与烈士纪念馆之间的经济往来。
本院审查后认为，原告烈士纪念馆提交的证据1-
4、被告杜某某提交的证据1-
3的真实性无争议，作为本案的有效证据，双方关于证明对象
的争议，涉及本案的争议焦点，本院将在本院认为部分作出认
定；被告杜某某提交的证据4的真实性虽无争议，但系杜某某
就承包杭乙居山茶馆向某某纪念馆交纳承包金的收据，不能因
收据中交款单位为“云某某茶馆”而认定杜某某以杭乙居山茶
馆名义与烈士纪念馆发生法律关系，故该证据不作为本案的有
效证据。
综上，根据有效证据及当事人的陈述，本院认定以下事
实：
杭乙居山茶馆为烈士纪念馆的分支某某，领取营业执照
，负责人为烈士纪念馆的法定代表人。烈士纪念馆（甲方）将该茶馆承包给杜某某（乙方）经营数年。因烈士纪念馆将于20
09年下半年对杭乙居山茶馆房屋进行整治、装修，在2006年4
月1日订立的《云某某茶馆承包协议》承包期（三年）到期后
，双方又于2009年4月15日签订《云某某茶馆承包协议》一份
，约定的承包使用期为三个月，自2009年4月1日至2009年6月3
0日止。关于双方的权利义务，该承包协议约定：月承包金为
伍仟肆佰壹拾元整，自签订合同之日即付清三个月的承包金，
并支付一个月的承包金作为押金（第二条）；甲方提供乙方的
固定资产、营业执照所有权不变，乙方不得转借、转租、转让
（第三条）；双方合同终止时，乙方应保持经营场所的完整性
，因经营需要装修的固定物所有权属于甲方（第四条）；甲方
提供的营业执照等文本和室内外经营设施均备清册，并办理交
接手续，乙方应爱护、保养维修一切经营设施，使之处于完好
状态，丢失损坏照价赔偿（第五条）；租赁期间乙方需独立安
装水电表、并按实际用量向甲方及时缴纳费用（第六条）；乙
方必须遵守国家的政策法令和有关部门的各项规定，依法纳税
，服从甲方的管理…（第七条）；承包期间乙方应严格遵守《
纪念馆安全工作目标责任书》、《馆区内各经营部管理规定》
，其人身安全及治安由乙方自行负责，甲方不承担责任，乙方
在经营中若出现治安、安全等事故除接受有关部门的处罚外，
纪念馆也将相应处以罚金（第八条）；等等。2009年5月21日
，双方就承包期到期后的搬离问题签订《关于﹤云某某茶馆承
包协议﹥的补充协议》。2009年10月31日，双方又签订补充协
议一份，明确承包使用期从2009年6月30日延期至2009年10月31日。在杜某某承包某某杭乙居山茶馆期间，杭乙居山茶馆的
公章由杜某某管理、使用。
2011年1月25日，张乙于2009年6月19日上班途中被机动
车撞伤，以劳动争议纠纷为由，将杭乙居山茶馆诉至杭州市上
城区人民法院，杭州市上城区人民法院追加烈士纪念馆、杜某
某作为第三人参加诉讼，即（2011）杭甲初字第215号案件。
张某在该案中提交了杭乙居山茶馆出具关于其月工资为1300元
的证明，以证明其与杭乙居山茶馆存在劳动关系。杭乙居山茶
馆和烈士纪念馆认为杭乙居山茶馆没有招用张某，与张某之间
不存在劳动关系，张某系杜某某个人雇佣，张某以从杜某某处
取得的工资证明进行工伤认定并不真实。2011年5月19日，杭
州市上城区人民法院对该案作出判决，认定“2009年4月，原
告张某进入被告杭乙居山茶馆从事服务员工作，月工资1300元
，双方未签订劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险。2009年
6月19日，原告在上班途中发生交通事故，并于同日入住浙江
大学医学院附属第二医院，…”，认为“被告杭乙居山茶馆是
合法的、独立的用工主体。第三人杜某某作为被告的承包某某
者，其本身不具备合法用工主体资格，第三人对外以被告的名
义从事经营活动，并实际掌握着被告的公章，其招用、管理员
工的行为应视为被告的行为。原告张某在被告处工作，从事被
告安排的有报酬的劳动，受被告的管理，双方成立劳动关系，
被告关于第三人杜某某个人雇佣原告，原、被告之间不存在劳
动关系的抗辩意见，本院不予采纳。被告作为用人单位，应与
劳动者签订书面劳动合同，自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍
的工资。…。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条
的规定，个人承包某某违反本法规定招用劳动者，给劳动者造
成损害的，发包的组织与个人承包某某者承担连带赔偿责任。
本案中，第三人杜某某作为被告的承包某某者，违反本法规定
未与原告签订劳动合同、未为原告缴纳社会保险，浙江××烈
士纪念馆作为发包人、杜某某作为个人承包某某者，应承担连
带责任。第三人浙江××烈士纪念馆抗辩称依据其与杜某某的
承包协议约定应由杜某某个人承担责任，因该承包协议的效力
不得对抗协议以外的第三人，故本院对该项抗辩意见不予采纳
。但鉴于补缴养老保险、医疗保险是用人单位的特定义务，不
得替代履行，故浙江××烈士纪念馆、杜某某就此项目不承担
连带责任”，故判决：一、原告张某与被告杭乙居山茶馆于20
10年12月17日解除劳动关系；二、被告杭乙居山茶馆于本判决
生效之日起10日内支付给原告张某一次性工伤医疗补助金1016
0元、一次性伤残就业补助金10160元、鉴定费300元；三、被
告杭乙居山茶馆于本判决生效之日起10日内支付给原告张某二
倍工资差额14300元；四、被告杭乙居山茶馆于本判决生效之
日起10日内支付给原告张某经济补偿金2600元；五、第三人浙
江××烈士纪念馆、第三人杜某某对上述第二、三、四项款项
承担连带责任；六、被告杭乙居山茶馆于本判决生效之日起30
日内为原告张某补缴2009年4月起至2010年12月的养老保险、
医疗保险（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个
人应负担部分由原告张某个人自行缴纳；七、驳回原告张某的其他诉讼请求。
后，张某向杭州市上城区人民法院申请强制（2011）杭
甲初字第215号民事判决，即（2011）杭上执民字第849号案件
。杭州市上城区人民法院向某某纪念馆发出执行通知书。烈士
纪念馆按照要求于2011年7月支付执行标的37520元和执行费46
2元。在庭审中，烈士纪念馆表示因张某在杭州××社会保险
账号，其或者杭乙居山茶馆尚未为张某补缴2009年4月起至201
0年12月的养老保险、医疗保险。
本院认为，杜某某向某某纪念馆承包某某杭乙居山茶馆
，双方应按照《云某某茶馆承包协议》的约定全面履行自己的
义务。该承包协议未就用工问题作出直接约定，但从协议的内
容看，除烈士纪念馆提供的杭乙居山茶馆的固定资产和营业执
照不得变动外，杜某某可在合法的范围内自主经营杭乙居山茶
馆，即从杜某某与烈士纪念馆的合同关系看，杭乙居山茶馆的
经营费用应由杜某某负担，包括招用员工的费用或者不当招用
员工的责任。现因杜某某在经营杭乙居山茶馆过程中招用张某
时存在的未签订劳动合同等违法行为而给杭乙居山茶馆或其上
级企业烈士纪念馆造成损失，烈士纪念馆有权要求其予以赔偿
。杭州市上城区人民法院（2011）杭甲初字第215号判决系针
对张某关于劳动争议的诉讼请求而作出，杜某某以劳动法律关
系的责任承担主体抗辩其不需承担本案所涉合同责任没有依据
，本院不予采纳。烈士纪念馆因（2011）杭甲初字第215号判
决而支出37520元执行标的，其相关的诉讼请求，合理正当，
本院予以支持。但执行费462元系因烈士纪念馆未按照生效判决指定的期间主动履行义务而发生，应由烈士纪念馆自行承担
。烈士纪念馆自认杭乙居山茶馆尚未为张某补缴2009年4月起
至2010年12月的养老保险、医疗保险，即相关的费用尚未确定
，其要求杜某某承担该部分费用的诉讼请求依据不足，本院不
予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第
一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，判决如下：
一、杜某某赔偿浙江××烈士纪念馆损失37520元，于本
判决生效之日起十日内付清。
二、驳回浙江××烈士纪念馆的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应
当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定
，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费750元减半收取375元，由原告浙江××烈士
纪念馆负担5元，被告杜某某负担370元。杜某某负担部分于本
判决生效之日起十日内交纳至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本
院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江
省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交
上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不
服一审判决部分的上诉请求预交（开户银行：工商银行湖滨分
理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中
级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回
上诉处理。
审判员 熊英英
二〇一一年十月十九日
书记员 林 聪