江苏省无锡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)苏02刑终206号
原公诉机关无锡市滨湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱成县，化名朱诚信，男，1976年8月23日出生于湖南省道县，汉族，大专文化，广州市慈铭生物科技有限公司负责人，住广东省广州市番禺区，户籍在道县。2015年7月17日因本案被抓获，同月21日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。
辩护人朱来敬(系朱成县之父)，汉族，1946年5月5日生，住湖南省道县。
指定辩护人聂子建，广东南冠律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘群，女，1979年10月7日出生于湖南省邵东县，汉族，大专文化，原广州市慈铭生物科技有限公司法定代表人，住广东省广州市番禺区，户籍在湖南省衡阳市雁峰区。2015年7月17日因本案被抓获，同月21日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。
辩护人刘清泉(系刘群之父)，1951年3月10日生，住湖南省邵东县。
辩护人李顺秀（系刘群之母），1957年11月5日生，住湖南省邵东县。
原审被告人奉霞，女，1989年6月2日出生于湖南省祁阳县，汉族，高中文化，广州市慈铭生物科技有限公司销售员，租住广东省广州市天河区，户籍在湖南省祁阳县。2015年7月17日因本案被抓获审查，2015年7月21日因本案被刑事拘留，同年8月26日被逮捕，2017年7月16日被取保候审。
原审被告人柏晓媚，女，1990年4月1日出生于广东省茂名市，汉族，大专文化，广州市慈铭生物科技有限公司销售员，住广东省广州市天河区，户籍在茂名市茂南区。2015年7月17日因本案被抓获，同月21日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕，2017年3月31日被取保候审。
无锡市滨湖区人民法院审理无锡市滨湖区人民检察院指控原审被告人朱成县、刘群、奉霞、柏晓媚犯销售假药罪一案，于2018年5月16日作出（2017）苏0211刑初558号刑事判决。朱成县、刘群不服，向本院提出上诉。本院于同年5月28日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了江苏省无锡市人民检察院的阅卷意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人朱成县、刘群系夫妻关系。2014年1月15日，朱成县、刘群结伙注册慈铭公司，并由刘群担任法定代表人，该公司经营范围为：生物技术推广转让服务；商品批发贸易（许可审批类商品除外）；医学研究和试验发展；食品科学技术研究服务；化工产品批发等。公司经营地点在聚龙阁2007室及珠江西路8号1501室，并在阿里巴巴网站上注册了店铺。朱成县作为慈铭公司实际负责人，全权负责公司管理、进购和销售业务。刘群负责慈铭公司在阿里巴巴网站上的店铺维护、面试新进人员、管理员工、督促及审核销售员的销售数据、提供银行卡和支付宝账号用于收取货款。2014年11月起，朱成县、刘群结伙销售原料药AZD9291。后朱成县、刘群雇佣被告人奉霞、柏晓媚担任销售员，销售上述原料药AZD9291。朱成县负责从国内企业进购上述AZD9291，再由朱成县、刘群、奉霞、柏晓媚通过阿里巴巴、淘宝等网店或电话方式进行销售，付款方式为快递代收或网上付款，其中销售AZD9291所得款项进入刘群的个人支付宝、银行账户或者朱成县的银行卡账户；AZD9291销售对象为肺癌患者，销售员不提供灌装服务，但为有需求的客户提供医用乳糖、淀粉以及电子秤，并为客户提供灌装方式、用量、使用效果、副作用等咨询服务，由客户自行灌装成胶囊后服用。
2014年11月至2015年7月间，被告人朱成县、刘群、奉霞、柏晓媚销售给龚某、赵某、童某、强某等人上述原料药AZD9291共计3016.92克，销售金额共计人民币（以下所涉币种均为人民币）2403097元。其中，奉霞、柏晓媚分别于2014年5月、2015年1月受朱成县、刘群雇佣进入慈铭公司工作，奉霞收入为每月基本工资3500元加10%利润提成，柏晓媚收入为每月基本工资3000元加10%利润提成。2014年11月4日至2015年7月17日间，奉霞销售给谢某、孙某、张某等人上述原料药AZD9291共计767.4克，销售金额共计596830元。2015年3月6日至7月14日间，柏晓媚销售给魏某、陈某、王某等人上述原料药AZD9291共计75.1克，销售金额共计84602元。
2015年7月17日，公安机关在聚龙阁2007室查获AZD9291原料药238.4克，货值189895元。经无锡市食品药品监督管理局认定，上述查获的AZD9291应按假药论处。
案发后，公安机关从被告人朱成县处扣押711253元，从被告人刘群处扣押299500元并冻结180000元，从被告人奉霞处扣押12000元，从被告人柏晓媚处扣押5000元；同时还查获台式电脑主机6台、快递单及银行卡若干。
被告人奉霞、柏晓媚归案后如实供述了上述事实。
原审判决认定事实的证据有证人徐某、钟某、杨某、龚某、赵某、汪某、邵某等40余人的证言笔录，无锡市食品药品监督管理局出具的认定函，公安机关制作、调取的刑事案件侦破经过、情况说明、营业执照、组织机构代码证、税务登记证、搜查证及搜查、扣押笔录、摄影照片、慈铭公司的网站截图、宣传资料、电子证据检查工作记录、远程勘验工作记录、销售业绩表、统计表、阿里巴巴网站交易记录、支付宝交易记录、进货记录单、QQ聊天记录、快递单、德邦快递发货登记表、短信照片、银行卡交易记录、银行回单、入所健康检查表、协助冻结财产通知书，各被告人的供述笔录等。
原审法院认为：被告人朱成县、刘群、奉霞、柏晓媚结伙以抗癌药名义销售用于治疗癌症的口服类抗癌药物，以销售假药论，其行为均已构成销售假药罪，且销售的假药以危重病人为主要服用对象，其中朱成县、刘群、奉霞销售假药金额达二十万元以上，属于情节特别严重。在共同犯罪中朱成县、刘群起主要作用，系主犯；奉霞、柏晓媚系从犯，对奉霞减轻处罚，对柏晓媚从轻处罚。奉霞、柏晓媚归案后如实供述了自己的罪行，予以从轻处罚。根据上诉不加刑原则，对朱成县、刘群、奉霞、柏晓媚均不予加重刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第四条第（七）项、第十二条、第十四条、第十五条之规定，以销售假药罪，分别判处被告人朱成县有期徒刑十年，并处罚金人民币六十万元；判处被告人刘群有期徒刑十年，并处罚金人民币四十万元；判处被告人奉霞有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；判处被告人柏晓媚有期徒刑一年八个月十五天，并处罚金人民币五万五千元；扣押冻结在案的被告人朱成县人民币711253元、被告人刘群人民币479500元、被告人奉霞人民币12000元、被告人柏晓媚人民币5000元均予以收缴；作案工具银行卡、电脑主机等物，予以没收。
上诉人朱成县提出的主要上诉理由是：1.AZD9291不是药品是化合物。2.AZD9291虽销售给危重病人但未造成不良后果，不应从重处罚，原审判决量刑过重。3.销售金额认定有误，查获的AZD9291不应认定为销售未遂。
其辩护人提出的主要辩护意见是：1.涉案AZD9291是化合物，不是药更非假药。无锡市食品药品监督管理局出具的认定函不能作为定案的依据。2.朱成县没有销售假药的主观故意。3.公诉机关指控的销售金额证据不足，未销售给危重病人，朱成县不构成情节严重。4.本案即使定罪，也应当以单位犯罪论处。故朱成县销售假药罪名不成立，请求撤销原判，改判其无罪。
上诉人刘群提出的主要上诉理由是：1.其没有参与注册慈铭公司，没有在阿里巴巴网站注册和维护店铺，也没有参与慈铭公司管理和销售AZD9291。2.AZD9291属化工产品，不是假药。3.其不是主犯。4.原审判决认定销售金额错误。5.本案应认定为单位犯罪不是个人犯罪。
其辩护人提出的辩护意见是：1.刘群没有销售假药，认定刘群犯销售假药罪证据不足。2.刘群不是主犯，是从犯，请求对其从轻处罚。
江苏省无锡市人民检察院审查全部案卷材料后认为：原审判决审理程序合法，认定的主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对上诉人刘群在共同犯罪中起次要作用未予认定，量刑不当，建议依法改判。
经审理查明：上诉人朱成县、刘群，原审被告人奉霞、柏晓媚犯销售假药罪的事实，有原审法院经过当庭质证后所认定的证据证实。本院确认原判决认定的证据均具有证明效力。本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：原审判决认定上诉人朱成县、刘群，原审被告人奉霞、柏晓媚犯销售假药罪的事实清楚，证据确实充分，诉讼程序合法。在共同犯罪中，刘群实施了维护慈铭公司网站、面试新进人员、审核销售员的销售业绩等行为，但其行为属假药销售过程中的辅助行为，系从犯。刘群及其辩护人提出刘群不是主犯的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。原审判决认定刘群系主犯不当，应予纠正。
关于各上诉人及其辩护人提出的其他上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：1.无锡市食品药品监督管理局根据公安机关提出的鉴定聘请书及提供的产品说明彩页、网页截图、涉案人员的讯问笔录，并严格依照法律规定的标准，依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定，认定涉案AZD9291系“按假药论处”，符合相关法律、司法解释的规定，该证据应作为定案的依据。2.朱成县明知涉案AZD9291用于治疗癌症，仍伙同刘群并雇佣奉霞、柏晓媚等人以癌症患者为服用对象大量销售，其销售假药的主观故意明确。3.原审判决根据慈铭公司及各被告人的销售记录、快递单就低认定各被告人的销售金额，有公安机关根据查获的快递单制作的销售记录及上诉人、原审被告人的供述相互印证。4.朱成县等被告人将尚未批准上市的涉案AZD9291主要销售给患有癌症的危重病人，给患者的生命健康造成极大的风险，无论是否造成不良后果，均应依照相关司法解释从重处罚。5.朱成县销售假药金额达240余万元，原审判决依照相关司法解释，认定其属情节特别严重并无不当。6.刘群不仅担任过慈铭公司的法定代表人，还招聘、面试过新进员工，审核销售人员的业绩表，并且销售涉案的AZD9291等的事实有证人杨某的证言笔录，同案被告人奉霞、柏晓媚的供述笔录予以证明，朱成县、刘群亦有供述在卷佐证。7.朱成县、刘群及原审被告人在销售涉案AZD9291的过程中，将销售假药的犯罪所得汇入朱成县、刘群个人银行卡及支付宝账户，不是为了单位利益而实施犯罪，故不属于单位犯罪。综上所述，朱成县、刘群及其辩护人提出的上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院均不予采纳。
江苏省无锡市人民检察院的阅卷意见成立，本院予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六条第一款，《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第四条第（七）项、第十二条、第十四条、第十五条之规定，判决如下：
一、维持无锡市滨湖区人民法院（2017）苏0211刑初558号刑事判决第一、三、四、五项对上诉人朱成县，原审被告人奉霞、柏晓媚的定罪量刑及涉案款物的处置部分；第二项对上诉人刘群的定罪部分、量刑的附加刑部分。
二、撤销无锡市滨湖区人民法院（2017）苏0211刑初558号刑事判决第二项对上诉人刘群量刑的主刑部分。
三、上诉人刘群犯销售假药罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月17日起至2020年7月16日止），并处罚金人民币四十万元（罚金于本判决生效次日起十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 蔡连德
审判员 张健彤
审判员 周 群
二〇一八年八月二十一日
书记员 程文斌
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
第二百二十六条第一款第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
《中华人民共和国刑法》：
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》：
第一条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当酌情从重处罚：
（一）生产、销售的假药以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的；
第四条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他特别严重情节”：
（七）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元，并具有本解释第一条规定情形之一的；
第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。
第十四条是否属于刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“假药”、“劣药”难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。
第十五条本解释所称“生产、销售金额”，是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。