上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沪二中民四（商）终字第1546号
上诉人（原审被告、反诉原告）上海华悦包装制品有限公司。
法定代表人王文华。
委托代理人方英，上海方英律师事务所律师。
委托代理人平国明。
上诉人（原审原告、反诉被告）上海兴享机械工业有限公司。
法定代表人蔡明儒。
委托代理人周璇。
上诉人上海华悦包装制品有限公司（以下简称华悦公司）、上诉人上海兴享机械工业有限公司（以下简称兴享公司）因承揽合同纠纷一案，均不服上海市青浦区人民法院（2013）青民二（商）初字第229号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。华悦公司委托代理人方英、平国明，兴享公司委托代理人周璇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年8月24日，兴享公司制作了《合约书》，约定：华悦公司向兴享公司购买2套伺服驱动山字袋伺服折叠（不带尾）自动制袋折袋机（2折），用于生产塑料袋，价款为人民币49万元（以下币种相同）；发货日期为订金到帐后（10月30日前交一套，11月10日一套交货）；订金为合同总金额的20%即98，000元，于合同签署时支付，60%机器款即147，000元（每套）按发货次序逐次于发货前付清，20%机器尾款即49，000元（每套）按发货次序逐次于发货后3个月内付清；逾期付款按合同金额千分之五每天计收违约金。合同中对于机器的具体内容作出约定，包括各配件的品牌规格、铁板的厚度、制袋的长度和宽度、产能等，其中整机颜色约定为兴享白和华悦蓝，并言明山字袋冲口刀模会提供两种方案供华悦公司比较和选择，以签约前双方会谈时封样样品为标准。该《合约书》由兴享公司通过快递方式送达给华悦公司，华悦公司于2012年9月4日盖章，并于当日通过银行转帐方式向兴享公司支付了合同订金98，000元。因华悦公司要求变更机器颜色，兴享公司的业务经办人周璇于2012年9月26日通过手机发送短信给华悦公司的业务经办人平国明，要求华悦公司提供色板。平国明回复“已弄好”，并通过邮寄方式将色板送达给兴享公司。11月13日，兴享公司和华悦公司共同对第一台应交付的机器进行验机，华悦公司认为以下部分需要改进：1、龙门架升降要电动；2、折袋机前进后退电动；3、垃圾清理需改进；4、前输送折袋机操作台太低要加15公分；5、折袋机传动改成同步带；6、按袋刀模太复杂，要简易方便。11月17日，华悦公司邮寄给兴享公司刀模图纸，要求兴享公司按此图纸制作一付。11月26日，兴享公司、华悦公司再次进行验机。11月27日晚，华悦公司电话通知兴享公司要求退货。兴享公司于11月28日向华悦发函，表示不同意退货。12月3日，兴享公司、华悦公司再次进行验机。12月6日，平国明向周璇发送短信，要求在本周六下午再来兴享公司处商议关于验收设备之事。12月11日，华悦公司向兴享公司发出回复函，称收到兴享公司“关于我司退货通知”的二封回复函，认为兴享公司在第一封回复函中提及机台延期的理由是由于华悦公司要求颜色变更和设备的一些改进，必须延期20天的说法是不能成立的，因为华悦公司提出的这些要求经过兴享公司同意，兴享公司并未提出交货延期的说法；兴享公司第二封回复函中提及12月3日华悦公司验机时对于锯齿要求调整，当时华悦公司认为“锯齿需要调整，锯齿的切痕要与封样的切痕一致”，并非如兴享公司所说“锯齿切出来要肉眼看不出是锯齿做的，像平刀切的”之说法。机器至今未能调试成功，兴享公司交货逾期，华悦公司要求立即取消设备，终止合约，退还定金，保留追究兴享公司因逾期交货而需要承担的责任。12月12日，兴享公司将生产的样袋快递给华悦公司。12月15日，华悦公司再次复函兴享公司，称：兴享公司寄出的样品已收到，但已不去评判其质量标准，因兴享公司对合同的交货日期未能履行到位，仍然要求终止合约、退还定金等。双方协商不成，兴享公司提起诉讼，请求：1、华悦公司单方解除合同的行为无效；2、华悦公司继续履行合同，支付60%机器款计人民币294，000元，并于发货之日起三个月内支付20%机器款98，000元，合计392，000元；3、华悦公司承担自2012年11月23日起至合约履行完成日止的逾期付款违约金（按每天千分之五计算）。一审过程中，兴享公司称为减少损失，将涉案机器的部分零部件拆除后再利用，并在一审第二次庭审后变更了第2项诉讼请求，要求判令华悦公司支付损失赔偿金547，317.84元，包括了人工费、办公费、水电费和其他公司支出的分摊费用142，394元、原材料成本278，846.84元、可得利益损失即合同价的25.73%计126，077元。华悦公司在一审中称，因2012年11月13日对机器进行验收时，发现存在不能长时间正常运转及生产出的产品与样品不符的质量问题，兴享公司不能交付符合合同约定的机器，故其提起反诉，请求判令：1、解除兴享公司、华悦公司签订的《合约书》；2、兴享公司返还华悦公司已支付的订金98，000元及偿付利息损失（自2012年9月4日起计算至实际返还之日止，按银行同期贷款利率计算）。
庭审中，华悦公司提供了样袋，弯角处使用平刀切割。双方确认在11月13日第一次验机时，机器使用平刀切割塑料袋。兴享公司称：当时华悦公司认为加工过程太复杂不利于华悦公司今后的生产，最终与兴享公司确认弯角处使用齿刀切割，之后生产的样品袋均使用齿刀。华悦公司称：11月13日验机时，兴享公司法定代表人说平刀不容易刺破塑料袋，华悦公司即向兴享公司征询改进方案，兴享公司法定代表人称可以使用齿刀做，效果与平刀切割一致，华悦公司要求生产的产品与封样一致即可，但之后生产的塑料袋与样袋不一致。
一审审理过程中，兴享公司提供了周璇与平国明的手机短信往来一组，内容为：1、2012年10月27日，平国明发出短信称没有样袋刀模图纸，所以请务必按样袋尺寸准点，左右对称，因样袋有可能偏差。2、2012年11月7日，周璇发出短信询问日历市的袋子是否还未快递给兴享公司，平国明回复称已快递，周璇回复称还没收到。3、2012年11月9日，周璇发出短信要求尽快确认刀模图纸，并准备1卷日历市试机的膜，准备试机，1分钟目标60个。平国明回复可以做了。平国明对于该组短信称没有印象，不记得发过这些短信。
原审认为：1、根据兴享公司、华悦公司签订的《合约书》中对于交易内容的约定，兴享公司系根据华悦公司的要求生产机器，标的物具有特定性，符合承揽合同的法律特征，故兴享公司、华悦公司之间系承揽合同法律关系。华悦公司在《合约书》中盖章的时间为2012年9月4日，兴享公司、华悦公司在该日就双方的真实意思表示达成一致，故合同的成立之日应为2012年9月4日。
2、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”由于涉案机器已被兴享公司拆除，实际无法交付，与兴享公司认为应当继续履行合同的主张不符，兴享公司经原审法院释明后变更诉讼请求，符合法律规定，故原审法院予以准许。
3、根据涉案机器的现状，双方当事人签订的《合约书》实际已不能履行，应予解除。本案的争议焦点在于是否因兴享公司或华悦公司存在违约行为从而产生合同解除的后果。对此原审法院分析如下：首先，《合约书》约定交货期为订金到帐后的10月30日和11月10日，华悦公司在9月4日支付了订金。由于华悦公司要求变更机器颜色，并在9月26日方将色板交付给兴享公司，兴享公司的工期应相应顺延。兴享公司提供的周璇与平国明之间在10月27日、11月7日和11月9日的短信内容，虽平国明称已不记得，但往来方式与之前9月26日的短信内容一致，原审法院予以采信。短信内容可反映华悦公司在第一台交货期10月30日届满后仍与兴享公司就机器生产的具体内容进行沟通，表明华悦公司同意兴享公司延期交付货物，故截止至11月13日进行第一次验机时，兴享公司并不存在延期交货的情况；其次，验机后华悦公司提出整改要求，后以机器存在质量问题为由要求解除合同，兴享公司因此而未交货，则需审查华悦公司提出的质量问题是否能够成立。因涉案机器已不完整，无法通过司法鉴定的方式对此作出判断。华悦公司主张兴享公司生产的机器存在两点质量问题，但华悦公司在11月13日的验机报告中并未提出。样袋使用平刀切割而成，华悦公司在验机时对机器使用齿刀切割是明知的，对此并未提出异议，应认定为华悦公司确认了采用齿刀切割的方案。之后双方两次验机，华悦公司仍确认采用齿刀的方案，只是认为切痕应与封样一致。由于样袋使用平刀切割，与齿刀切割显然不可能完全相同，华悦公司的要求显然不合理，故华悦公司认为兴享公司生产的机器存在质量问题的主张不能成立。综上，兴享公司不存在延期交货和质量问题的违约行为。
华悦公司作为定作方，在其提出解除合同时，兴享公司已完成涉案机器的生产，华悦公司应对兴享公司的损失承担赔偿责任。兴享公司的损失主要包括已完成的工作部分所应当获得的报酬、为完成这部分工作所支出的人工费、材料费等。机械行业在定价时通常核算20%至30%的可得利益，故兴享公司主张25.73%的可得利益原审法院予确认。兴享公司将部分零配件拆除再利用，表示涉案机器的零配件尚有价值，另考虑到其他成本支出，原审法院酌情认定兴享公司的经济损失为20万元。兴享公司、华悦公司签订的《合约书》中对华悦公司延期付款的违约行为进行约定，并未约定解除合同的违约责任。现因合同已解除，兴享公司因此而遭受的经济损失得到弥补，故兴享公司的第3项诉讼请求不能成立，原审法院不予支持。
据此，原审法院作出如下判决：一、兴享公司与华悦公司于2012年9月4日签订的《合约书》予以解除；二、华悦公司应于判决生效之日起十日内赔偿兴享公司经济损失20万元；三、驳回兴享公司其余诉讼请求；四、驳回华悦公司其余反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费7，988.50元，由兴享公司负担4，405.40元，华悦公司负担3，583.10元；反诉受理费4，325元，由华悦公司负担。
原审判决后，华悦公司和兴享公司均不服，分别向本院提起上诉。
华悦公司上诉称：原审认定事实不清，适用法律错误。1、原审法院审理程序不合法。一审中，兴享公司变更诉讼请求是在举证期限届满后，违反了相关法律规定。2、兴享公司存在逾期交货和质量问题。根据合同约定，兴享公司应当在2012年10月30日完成第一次交货，但实际交货日为2012年11月13日，明显逾期。华悦公司虽然提出过修改颜色，但兴享公司并没有提出要延长工期。且经验机发现，定作机械生产的样品与双方封存的样品不一致，存在质量问题。3、即使原审法院认定解除合同的责任在华悦公司，但原审酌定兴享公司损失为20万元过高，也没有依据，且对于华悦公司之前支付的98，000元定金未作处理，华悦公司认为定金98，000元应当包含于20万元的赔偿款中。综上所述，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回兴享公司的本诉请求，支持华悦公司的反诉请求。
兴享公司辩称：原审法院认定事实清楚。1、兴享公司变更诉讼请求符合法律规定。华悦公司提出解除合同时，兴享公司已经按照双方《合约书》的约定完成了全部工作。兴享公司曾通过传真信函、电邮及电话等多种形式，多次催促华悦公司履行合同。华悦公司执意单方面解除合同，因此，为了减少损失，兴享公司便拆除了设备用于他处。也基于设备已经拆除，合同失去继续履行的基础，兴享公司才提出变更诉讼求，要求华悦公司赔偿因其单方面解除合同给兴享公司造成的实际经济损失。2、兴享公司不存在逾期交货的情况，亦不存在质量问题。兴享公司之所以会在晚于合同约定的时间交货，是因华悦公司在合同履行期间要求变更颜色，同时要求对设备进行改进所致。至于生产出的产品无法和封样一致，是因所用刀具不同。封样使用的是平刀，而生产出的产品是用齿刀，固然难以相同。华悦公司对设备使用齿刀是确认的，因此不存在质量问题。3、兴享公司的损失具体包括原材料成本、人工费用以及预期利润损失等共计409，250.04元，远远高于一审酌定的20万元。关于定金98，000元，兴享公司同意从409，250.04元中扣除，但不同意从原审判决的20万元赔偿款中扣除。
兴享公司上诉称：原审认定事实清楚。华悦公司单方面解除合同，给兴享公司造成了经济损失，理应赔偿。但原审酌情判令华悦公司赔偿兴享公司20万元实属过低。兴享公司的实际损失包括1、原材料成本140，779.04元，兴享公司已经将本案系争设备的主机部分和部分自加工零件再利用生产。折袋机部分材料因华悦公司定作的机器为2折机，而兴享公司生产的为3折机，故无法重新利用。因此兴享公司所主张的原材料成本为折袋机部分和部分自加工零件的成本费用；2、生产机器占用的人工费用、办公费用、水电费用以及其他公司支出的分摊费用共计142，394元，兴享公司是根据其2012年度财务审计报告中上述成本费用占主营业务收入的比例计算得出；3、预期利润损失126，007元，25.73%的利润率符合本行业20%-30%的利润率范围，且原审法院也予以认定。综合以上三项成本计算，兴享公司主张的损失合计409，250.04元。综上所述，请求二审法院撤销原审判决第二项内容，改判华悦公司赔偿兴享公司损失409，250.04元。
华悦公司辩称：因兴享公司变更诉讼请求不符合法律规定，所以对兴享公司提供的证明其损失的证据也坚持一审观点，不予质证。2、在保留上述原则的情况下，华悦公司进行答辩称，首先，对于原材料成本，兴享公司应当提供其利用机器零部件重新生产的2台机器的销售合同，双方查验上述机器后确认剩余部分材料的价值，且剩余部分材料还有一定的利用价值，应当予以扣除。其次，关于预期利润损失，华悦公司认为行业内的预期利润在10%-15%之间，而兴享公司所主张25.73%的预期利润过高，不予认可。最后，关于人工费用、办公费用、水电费用以及其他公司支出的分摊费用，都是兴享公司自行计算，没有相应的事实依据，华悦公司也不予认可。综上所述，请求二审法院驳回兴享公司的本诉请求，支持华悦公司的反诉请求。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
二审中，本案的争议焦点是：1、华悦公司以兴享公司逾期交货以及机器存在质量问题为由解除涉案合同是否成立；2、华悦公司是否应当赔偿兴享公司因加工设备所产生的损失；3、一审审理程序是否合法。
本院认为：兴享公司与华悦公司签订的《合约书》系双方当事人的真实意思表示，于2012年9月4日成立并生效，对双方当事人均具有法律约束力。因华悦公司向兴享公司定作的折袋机是2折的，与兴享公司生产的3折折袋机相比，有特定的定作要求，故原审认定该《合约书》属于承揽合同，并无不当。该合同履行过程中，华悦公司要求变更机器颜色，于2012年9月26日才提供色板；周璇与平国明之间在同年10月27日、11月7日和11月9日还在就刀模图纸的内容进行沟通，故原审认定兴享公司的工期应当顺延，兴享公司于同年11月13日交货验机不构成逾期交货，并无不当。至于华悦公司主张锯齿的切痕与封样的切痕不一致的问题，从现有的证据来看，双方当事人确认封样样品为平刀切割，之后，双方在验机过程中协商同意改为齿刀切割。由于平刀和齿刀切割的切痕不可能完全相同，故华悦公司以此主张机器存在质量问题也不能成立。综上所述，华悦公司主张因兴享公司逾期交货和机器与质量要求不符而解除合同，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。华悦公司在2012年11月26日，和12月3日两次验机后均提出退货，华悦公司作为定作方在兴享公司已经完成设备生产后解除合同，应当赔偿由此给兴享公司造成的损失。
关于损失金额的确定，兴享公司主张其加工机器所发生的材料费、人工费及可得利润等，均属于合理范畴。由于兴享公司在原审审理过程中已经拆除主机及部分自加工零件用于生产，故上述部分材料费用应予以扣除。现兴享公司上诉主张的材料费是扣除上述材料后的折袋机部分及部分自加工零件，因双方约定加工的折袋机系2折，与兴享公司生产的3折折袋机不同，兴享公司主张该部分无法利用，具有一定的合理性。因华悦公司明确表示不要上述材料，故在确定该部分材料价值时应酌情扣除残值。加工机器的人工费等已经实际发生，兴享公司虽然未能提供具体构成依据，但提供了其上年度审计报告，以企业的人工费等在营业收入中所占比例加以印证。关于可得利润，双方陈述不一，鉴于机械行业通常的利润水平，结合兴享公司陈述系争机器加工利润率低于其企业上一年度平均的利润率，本院酌定可得利润为销售收入的15%。综上所述，本院酌情认定兴享公司的经济损失为25万元，扣除华悦公司已支付的定金98，000元，华悦公司还应当赔偿兴享公司损失152，000元。
关于原审法院审理程序的问题，兴享公司变更诉讼请求，在原审由简易程序转为普通程序审理之后，华悦公司在收到变更诉讼请求申请书及相应证据后，书面表示不对兴享公司的诉讼请求进行答辩，对证据不予质证，亦不参加庭审审理，故原审法院没有剥夺华悦公司的诉讼权利，原审审理程序并无不当。综上所述，原审判决华悦公司赔偿兴享公司损失并无不当，但损失金额应予以调整。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十三条、第二百五十一条以及第二百六十八条之规定，判决如下：
一、维持上海市青浦区人民法院（2013）青民二（商）初字第229号民事判决第一项、第四项；
二、撤销上海市青浦区人民法院（2013）青民二（商）初字第229号民事判决第二项、第三项；
三、上诉人上海华悦包装制品有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人上海兴享机械工业有限公司损失152，000元。
四、对上诉人上海兴享机械工业有限公司其余诉讼请求不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费7，988.50元，由上诉人上海兴享机械工业有限公司负担4，339.56元，上诉人上海华悦包装制品有限公司负担3，648.94元；反诉受理费4，325元，由上诉人上海华悦包装制品有限公司负担。
二审案件受理费人民币10，208.7元，由上诉人上海兴享机械工业有限公司负担3，329.02元，上诉人上海华悦包装制品有限公司负担6，879.68元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱志红
代理审判员 陶 静
代理审判员 周广元
二〇一四年三月十九日
书 记 员 夏秋凤
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……。
二、《中华人民共和国合同法》
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
……
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
第二百六十八条定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。