上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民四（商）终字第36号
上诉人（原审原告）顾祖崧。
委托代理人葛海，上海恒隆律师事务所律师。
委托代理人葛佳渝，上海恒隆律师事务所律师。
上诉人（原审被告）上海金燕航空服务有限公司。
法定代表人朱震华。
被上诉人（原审第三人）上海中民资产管理有限公司。
法定代表人唐银平。
委托代理人王龙，上海富石律师事务所律师。
上诉人顾祖崧、上诉人上海金燕航空服务有限公司（以下简称“金燕公司”）因与被上诉人上海中民资产管理有限公司（以下简称“中民公司”）公司决议纠纷一案，不服上海市静安区人民法院（2013）静民二（商）初字第1857号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人顾祖崧的委托代理人葛海、葛佳渝，被上诉人中民公司的委托代理人王龙到庭参加诉讼，被上诉人金燕公司告经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：顾祖崧与中民公司均系金燕公司股东，顾祖崧出资人民币30万元（以下所涉币种均为人民币）、占20%股权；中民公司出资120万元、占80%股权。金燕公司章程规定了股东权利义务、股东会职权、董事会职权等内容，其中包括：股东出席股东会行使选举权和被选举权，按投入公司的资本额对公司的重大问题行使决策和表决权，修改章程等；股东会由全体股东组成，股东会选举和更换董事、监事，审批董事会和监事会报告，修改章程等；公司设董事会（共六名董事）、设监事一名，均由股东选举产生，每届任期三年；董事会负责召开股东大会；监事有权提议召开临时股东会等。2009年7月23日，金燕公司在工商行政部门备案的董事长为朱震华、董事顾祖崧、王军、“徐霄峰（等二人）”、顾滨；监事为李贻莹。
2013年7月23日，中民公司向金燕公司法定代表人、董事长朱震华发函，提议要求五日内召集和主持临时股东会。届时，董事长朱震华未作答复，中民公司遂先后向包括顾祖崧在内的其他董事和监事提议，要求在五日内召集和主持临时股东会。届时，上述人员均未作出答复。同年8月21日，中民公司通知顾祖崧参加临时股东会，并告知具体时间、地点以及会议议题；9月10日，中民公司召开、主持临时股东会并形成临时股东会决议，决议内容包括撤销公司对外诉讼等。顾祖崧未参加该临时股东会。
顾祖崧认为：其与中民公司均系金燕公司股东，中民公司是大股东。因中民公司欠金燕公司钱款，金燕公司已向上海市普陀区人民法院提起诉讼，该院判决中民公司向金燕公司归还欠款。在该诉讼中，中民公司曾利用股东身份，违反我国《公司法》和公司章程，自行召开临时股东会，作出2012年9月25日决议，企图阻挠金燕公司对中民公司的诉讼。顾祖崧就该决议向原审法院起诉，要求撤销该决议，原审法院支持顾祖崧的诉请。现中民公司再次自行召开临时股东会并形成2013年9月10日临时股东会决议，并寄送给金燕公司的法定代表人朱震华。2013年9月10日的临时股东会议在召集程序上违反我国《公司法》和公司章程，未由董事会召集，也未表明董事长或董事会未能履行职权；决议内容违反公司章程，股东会的职权并不包括撤销公司的对外诉讼。因此，顾祖崧诉至原审法院，请求判令：撤销2013年9月10日金燕公司的临时股东会决议。
原审法院认为，根据我国《公司法》的规定，代表十分之一以上表决权的股东提议召开临时股东会的，应当召开临时会议；有限责任公司设董事会的，股东会会议由董事会召集；董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。法律对临时股东会的提议、召集和主持的前述规定是递进和替补式的。我国《公司法》还规定，股东会的召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出起六十日内，请求人民法院撤销。金燕公司的章程规定中民公司出资120万元，占80%股权。所以，中民公司有权自行召集和主持临时股东会。现中民公司在依次向董事长、其他董事和监事提议召集会议未果的情况下，自行召集和主持临时股东会，符合法律规定。股东会是公司权力机构，有权依我国《公司法》的规定决定公司的一切重大事项，当然包括诉讼的有关事项，公司章程的规定亦受上述我国《公司法》规范。因此，金燕公司章程规定的股东会职权虽未包括撤销诉讼，但对此不应作否定性的理解，顾祖崧提出临时股东会召集程序违法及决议内容违反章程的主张不成立。综上，顾祖崧的诉讼请求，无法律依据，应不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款、第三十七条、第四十条第二款、第四十一条的规定，原审法院判决：顾祖崧的诉讼请求不予支持。一审案件受理费50元，减半收取为25元，由顾祖崧承担。
原审判决后，顾祖崧、金燕公司均不服，向本院提起上诉称：根据公司章程的规定，应由董事长召集临时股东会，朱震华在收到中民公司发出提议召开会议的通知后，已分别向顾祖崧、中民公司发出关于在2013年8月10日召开临时股东会的通知，顾祖崧确认已收到该通知。在朱震华向中民公司发送的两封邮件中，前一邮件的送达地址为中民公司的注册地址；后一封邮件的寄送地址系中民公司在另案中确认的本市浦东新区周浦镇沪南公路XXX号的实际经营地，该邮件由中民公司的门卫予以签收。同年8月10日，金燕公司如期召开了股东会，但因当时仅顾祖崧到开会现场，未达到要求的表决权比例，故未形成任何决议。作为金燕公司董事长的朱震华已经履行其职责，中民公司无权再行召集股东会。中民公司作为金燕公司的股东，擅自于2013年9月10日召集并主持临时股东会会议，该临时股东会召集程序错误，形成的决议应当予以撤销。请求：撤销原审判决，改判支持顾祖崧的原审诉请。
被上诉人中民公司辩称：中民公司未收到朱震华关于2013年8月10日召开股东会的通知，朱震华应知晓中民公司在本市安远路的注册地址并非实际经营地址，且邮寄凭证上未写明具体的内容。中民公司向朱震华发送提议召开股东会的通知上已载明中民公司的联系人及联系电话，朱震华未在邮寄信函写明该内容以便邮件送达给中民公司，显然存在恶意。朱震华未按照中民公司的提议履行召集股东会的职责，其失职行为导致2013年8月10日股东会未能如期召开。中民公司作为金燕公司的大股东，在朱震华未履行职责的情况下，依据我国《公司法》的相关规定，依次向董事长、董事、监事分别通过邮寄方式送达通知，召集主持临时股东会并形成决议，该决议符合法律规定，不存在撤销及违法事由。请求：维持原审判决，驳回上诉人顾祖崧的上诉请求。
本院经审理查明：除关于作为金燕公司董事长的朱震华在收到中民公司召开临时股东会议提议后，是否已经依法履行其召集股东会义务一节事实外，原审法院其余查明的事实属实，本院予以确认。
二审审理中，顾祖崧提供了金燕公司董事长朱震华于2013年7月26日向中民公司寄送通知的特快专递寄件人联及该邮件的送达回执，寄件人联上载明有收寄人员的签字及落款日期7月26日，送达回执上收件人签名一栏有唐永才的签名。顾祖崧据此证明：朱震华已向中民公司位于本市浦东新区周浦镇沪南公路XXX号的实际经营地寄送了于8月10日召开临时股东会议的通知，该邮件已予签收，朱震华已经履行召集股东会的义务。
本院认为，本案的争议焦点为：2013年9月10日的临时股东会的召集程序是否违反法律及公司章程的规定，是否应予以撤销。
根据我国《公司法》第四十条的规定，代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。因此，中民公司作为代表十分之一以上表决权的股东，有权提议召开临时会议。同时，我国《公司法》对于召开临时会议的提议、召集及主持程序作了递进式、替补式的规定，即：有限责任公司设董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持；有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持；董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。
本案中，中民公司于2013年7月23日向金燕公司的法定代表人、董事长朱震华发函，提议要求五日内召集和主持临时股东会议。朱震华据此于7月26日分别向公司股东顾祖崧及中民公司发出关于在2013年8月10日召开临时股东会的通知，顾祖崧确认已收到该通知。现有证据可以证明，朱震华已向中民公司的注册地址及该公司在另案诉讼中所确认的经营地址本市浦东新区周浦镇沪南公路XXX号寄送了会议召集的通知邮件，前一邮件遭退回，后一邮件反映已被签收。因此，朱震华已履行会议召集义务，中民公司在此情况下自行召集主持系争临时股东会的程序不合法，所形成的决议应当予以撤销。原审法院对此所作出的认定不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款、第四十条、第四十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第三款之规定，本院判决如下：
一、撤销上海市静安区人民法院（2013）静民二（商）初字第1857号民事判决；
二、撤销2013年9月10日上诉人上海金燕航空服务有限公司的临时股东会决议。
一审案件受理费人民币50元、减半收取为人民币25元，二审案件受理费人民币50元，均由被上诉人上海中民资产管理有限公司承担
本判决为终审判决。
审 判 长 高增军
代理审判员 杨怡鸣
代理审判员 肖光亮
二〇一四年三月十九日
书 记 员 沈振宇
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国公司法》
第二十二条……
股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。
第四十条股东会会议分为定期会议和临时会议。
定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。
第四十一条有限责任公司设董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。
有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。
董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
……。