浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙杭商外初字第16号
原告（反诉被告）：中国机械设备工程股份有限公司。
法定代表人：贾志强。
委托代理人：张保生，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人：陈湘林，北京市金杜律师事务所律师。
被告（反诉原告）：中国建设银行股份有限公司杭州宝石支行。
诉讼代表人：赵三军。
委托代理人：卢锐飞，浙江天册律师事务所律师。
第三人：浙江省火电建设公司。
法定代表人：赵刚。
委托代理人：卢锐飞，浙江天册律师事务所律师。
委托代理人：杨凯。
原告中国机械设备工程股份有限公司（原名中国机械设备进出口总公司，以下简称机械设备工程公司）诉被告中国建设银行股份有限公司杭州宝石支行（以下简称建行宝石支行）保证合同纠纷一案，本院于2011年2月16日受理后，依法组成合议庭审理。2011年4月2日，浙江省火电建设公司（以下简称火电建设公司）申请作为无独立请求权的第三人参加诉讼，本院依法予以准许。2011年5月6日，被告建行宝石支行在举证期限内提出反诉申请，本院依法予以准许，与本诉合并审理。本院于2011年10月14日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）机械设备工程公司的委托代理人张保生、陈湘林，被告（反诉原告）建行宝石支行和第三人火电建设公司的共同委托代理人卢锐飞，第三人火电建设公司的委托代理人杨凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告机械设备工程公司诉称：2005年11月20日，机械设备工程公司与火电建设公司签订《印尼北苏风港2X115MW燃煤电站项目工程施工合同》（以下简称《施工合同》），合同号：CMEC-
LASPP-CT-
ZTPC-033／D，机械设备工程公司作为发包人，将拟建设的印尼北苏风港2X115MW燃煤电站项目的工程施工、竣工、保修承包给火电建设公司。根据《施工合同》第7.1条约定，火电建设公司应在合同签订后15日内向机械设备工程公司提供按机械设备工程公司可接受的格式，由机械设备工程公司可接受的银行开具的履约保证，金额为合同价款的15％。2006年1月6日，根据火电建设公司的申请，建行宝石支行向作为受益人的机械设备工程公司开具了《履约保函》，保函编号为9130-2006-01，作为机械设备工程公司与火电建设公司签署的上述《施工合同》的履约保函。该《履约保函》明确载明：（1）建行宝石支行已接受火电建设公司的申请，愿就火电建设公司履行《施工合同》约定的义务向机械设备工程公司开立无条件、不可撤销、连带责任的见索即付的独立保函。（2）建行宝石支行以及建行宝石支行的继承人将无追索地向机械设备工程公司以人民币支付总额不超过合同总金额的15％，即人民币56153348元，保证火电建设公司履行其合同义务。（3）在本保函有效期内，只要火电建设公司未履行合同及其附件中规定的义务，包括双方就合同条款达成的变更、修改和补充义务，无论火电建设公司是否提出异议，只要建行宝石支行收到机械设备工程公司关于火电建设公司违约的书面通知，建行宝石支行应放弃一切抗辩并立即按机械设备工程公司提出的要求将不超过上述金额的款项支付给机械设备工程公司。（4）本保函的款项构成建行宝石支行无条件的、不可撤销的、连带的直接保证责任。对即将履行的合同条款的任何变更，或由机械设备工程公司采取的任何其他行为，均不能解除或免除建行宝石支行在本保函下的连带保证责任。（5）本保函自开立之日起生效，至火电建设公司完全履行其合同义务并在机械设备工程公司向火电建设公司签发最终完工证书后第31日并收回该履约保函的原件终止。后因火电建设公司未能按《施工合同》第51.1款、《施工合同》补充协议（一）第八款履行义务，2010年7月2日，机械设备工程公司向建行宝石支行发出《索赔通知函》，要求建行宝石支行按《履约保函》的约定，在收到《索赔通知函》的5日内，向机械设备工程公司支付人民币56153348元。2010年7月13日，建行宝石支行签收了《索赔通知函》。2010年8月4日，建行宝石支行向机械设备工程公司发出《拒付通知函》。建行宝石支行拒付理由为：“保函的赔付应建立在贵司与火电建设公司基础合同的履约情形之上，而目前贵司与火电建设公司基础合同履约情况未查明，数额未定，保函赔付暂不能成立。”2010年8月7日，机械设备工程公司向建行宝石支行发出《律师函》，再一次催促建行宝石支行履行《履约保函》约定的付款义务，建行宝石支行未予任何回应。故机械设备工程公司诉请：1、确认建行宝石支行于2006年1月6日向机械设备工程公司出具的编号为9130-2006-01的《履约保函》合法有效；2、判令建行宝石支行立即向机械设备工程公司支付人民币56153348元；3、判令建行宝石支行立即向机械设备工程公司支付因逾期支付上述款项而给机械设备工程公司造成的损失（自2010年7月19日起至建行宝石支行实际支付上述款项之日止按中国人民银行同期贷款利率上浮30％计算，暂计算至2011年2月15日，为人民币2372925.07元）；4、判令建行宝石支行承担机械设备工程公司因本案花费的律师费30万元；5、判令建行宝石支行承担本案的全部诉讼费用。
被告建行宝石支行辩称：一、本案并非涉外民事诉讼。涉案保函系建行宝石支行单方出具给机械设备工程公司的担保承诺，原被告均为在中华人民共和国注册的内国企业，双方之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生，以及权利的行使和义务的履行均在国内。二、保函中有关独立担保的约定无效。1、独立担保制度可能成为一些不诚实商人进行欺诈和滥用权利的工具，从而损害社会公共利益。2、《中华人民共和国物权法》对担保合同的从属性有了进一步的明确规定，第一百七十二条第一款和第一百七十八条的规定表明，我国现行法没有采取物权行为独立性与无因性理论。3、最高人民法院奚晓明副院长2007年5月30日在全国民商事审判工作会议上的讲话《充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》中明确在国内经济交往中不得适用独立担保的方式。4、最高人民法院相关司法判例也认为独立担保无效。三、涉案保函系机械设备工程公司与火电建设公司签订的《施工合同》的从合同，担保人承担的保证责任以主债务人承担的责任为限，因此，在确定保证人是否应当履行担保责任前，应当先审查主合同是否实际履行或各方的履约情况，确定是否存在主债务人的合同责任。1、《施工合同》并未实际履行，机械设备工程公司应当依照诚实信用的原则将保函退还建行宝石支行。由于机械设备工程公司将工程承包给火电建设公司未获印尼业主同意，在整个工程建设过程中，火电建设公司始终不能以自身名义在境外独立组织施工，被迫以机械设备工程公司名义将工程大量分包给境外企业，并以机械设备工程公司的身份行使工程管理职能。因此，本案保函的主合同没有实际得到履行，也就不存在合同违约的问题，开立保函的基础不复存在，机械设备工程公司应当本着诚信的原则将保函退还建行宝石支行。另一方面，机械设备工程公司将原承包给火电建设公司的工程分包给了他人，并再次获得履约保函，为此，机械设备工程公司也应当将原履约保函释放。2、机械设备工程公司明显滥用权利，其恶意索款行为存在重大欺诈嫌疑。印尼北苏风港2＊115MW燃煤电站项目已经竣工并交付业主，火电建设公司不存在违约情况。而且机械设备工程公司与火电建设公司尚未就该项目进行决算，机械设备工程公司要求建行宝石支行履行保函项下义务，不仅是对权利的滥用，也存在恶意欺诈的可能。综上，建行宝石支行认为，本案保函中关于“见索即付”、担保人“放弃抗辩权”等约定是无效的，在审理担保合同前应当首先就主合同是否实际履行，被担保人在主合同项下是否存在违约进行审查，或者将担保合同与主合同一并审理。
第三人火电建设公司辩称：一、机械设备工程公司与火电建设公司签订的《施工合同》系无效合同。1、《施工合同》涉及的项目分包未经业主同意。机械设备工程公司与业主签订的总合同中关于分包、转包的条款中已经约定，未经业主同意，机械设备工程公司不得分包转包，否则，该行为被视为无效。但直至工程竣工，火电建设公司也未被业主列入分包商清单。2、机械设备工程公司与火电建设公司之间始终不可能存在承包合同法律关系。3、火电建设公司与其他分包商也不可能建立合法的再分包法律关系。二、机械设备工程公司与火电建设公司在印尼风港项目中的合作关系从法律性质上分析系委托代理关系，火电建设公司为代理人，机械设备工程公司为被代理人。1、由于机械设备工程公司与火电建设公司签订的施工合同系非法的无效合同，火电建设公司无合法身份可以独立地从事与工程有关的一切工作。2、火电建设公司的员工均以机械设备工程公司的员工的身份参加施工。在施工中发生对外沟通、项目管理、劳务聘用、着装、名片等各个方面，火电建设公司均未作为独立的承包方出现。3、机械设备工程公司与火电建设公司的关系不是承包法律关系，而是代理法律关系。火电建设公司以机械设备工程公司的名义与材料设备供应商、工程分包商谈判、签约，符合法律关于代理的规定；火电建设公司组织的以机械设备工程公司名义进行的工程施工、管理，也系受机械设备工程公司委托开展的工作，符合法律关于代理的规定。三、印尼风港项目已经竣工，火电建设公司已经完成受托的施工任务。四、机械设备工程公司在国内违法招标的目的是恶意转嫁亏损。1、在进行国内招标前，机械设备工程公司已经在印尼当地进行过询标，已知当地的分包价格很高，必将造成工程亏损。2、机械设备工程公司明知土建安装必须采用当地分包，却隐瞒该事实，在国内进行分包，显然是为了转嫁风险。3、施工合同的有关条款约定，以及随后补充协议的签订，反映机械设备工程公司系明知合同无法履行，却故意采取一系列规避法律的行为恶意转嫁风险。五、火电建设公司仅收到机械设备工程公司工程款3145万元，实际为工程垫款1.03亿元。综上，火电建设公司与机械设备工程公司之间签订的施工合同系无效合同，火电建设公司与机械设备工程公司之间不可能存在承包合同法律关系，本案保函开立的前提已经不复存在，而且火电建设公司也已经完成了电站的施工任务，机械设备工程公司依法应当返还诉争保函。
反诉原告建行宝石支行诉称：2006年1月6日，建行宝石支行因火电建设公司的申请开立了编号为9130-2006-01的《履约保函》，作为机械设备工程公司与火电建设公司签订的《施工合同》的履约担保。2011年2月，建行宝石支行收到杭州市中级人民法院送达的机械设备工程公司的《民事起诉状》及其附随证据。其提供的证据一《施工合同》及其《补充协议（二）》记述了如下内容：1、因发包人机械设备工程公司拟建设印尼北苏风港2＊115MW燃煤电站项目，2005年11月20日，机械设备工程公司与火电建设公司签订了《施工合同》，该“合同签订的依据是发包人与业主签订的总合同及其附件”。2、《施工合同》之“7.1履约保证及有效期”第二款中约定：“该履约保证的有效期限截止发包人取得业主签发的全部两台机组的最终竣工证书后31日，发包人取得业主签发的其中一台机组的最终竣工证书后，该履约保证金额可减少50%。”3、《施工合同》之《补充协议（二）》中有如下记述：①“鉴于主合同中规定：‘承包商不应在获得业主批准前将合同或合同的任何部分分包，或将其间任何利益、利害分享或分担。如有未获业主批准的分包行为发生，则该行为被视为无效。’”②“鉴于施工合同‘分包和转包’条款规定：‘没有发包人的同意，承包人不得将合同的任何其他部分分包出去。任何有关的同意，不应免除承包人根据合同应担负的任何责任或应尽的任何义务。’”上述《施工合同》及其补充协议中述及的关于分包、转包的内容，保函申请人与受益人在申请保函时均未告知担保人建行宝石支行。担保人从机械设备工程公司提交的证据中获得上述信息后，即联系保函申请人火电建设公司，又获得下述事实：1、机械设备工程公司与印尼业主签订的工程总合同之“4分包”之中约定了：“承包商不应在获得业主批准前将合同或合同的任何部分分包，或将其间任何利益、利害分享或分担。如有未获业主批准的分包行为发生，则该行为被视为无效。”总合同之“5转包”之中约定了：“承包商不应将整个工程转包。承包商不应在得到业主书面许可前将工程的任何部分转包。该书面许可不得被无理保留，被授予该许可的承包商对于合同的责任义务不应有任何减弱。承包商应对所有分包商、其代理、下属或工人的行为、过失或疏漏承担全部责任。”等。2、由于机械设备工程公司与印尼业主之间的总合同约定了未经业主同意承包人不得分包、转包的条款，因而此后实际施工中，作为土建安装分包商的火电建设公司实际一直没有作为一个独立的主体参加工程施工，作为本案诉争保函的主合同未得到实际履行。3、机械设备工程公司此后又将已经承包给火电建设公司的部分施工项目分包给了印尼当地的承包商：土建分包给了业主认可的WIKA公司，锅炉安装分包给了APECO公司等。并再次获得相应保函。4、工程已经竣工并投入正常生产。以上事实表明：第一，保函申请人、受益人在向建行宝石支行申请保函时，故意隐瞒了主合同无效、无法实际履行的重要事实，诱使担保人作出错误决定，出具保函，存在欺诈。第二，讼争保函存在的基础不复存在：①主合同没有得到实际履行，且部分主要工程如土建、锅炉安装等工程再次分包他人，并获得相应保函等事实；②机械设备工程公司已经取得业主签发工程最终竣工证书的事实，按主合同的约定保函应当释放。故建行宝石支行诉请：1、撤销编号为9130-2006-01的本案诉争《履约保函》；2、本案的诉讼费由机械设备工程公司承担。
反诉被告机械设备工程公司辩称：一、关于诉争保函的效力，建行宝石支行在本诉答辩状和反诉状中主张不明确，先后提出三种主张，且相互矛盾。二、根据独立保函的性质以及建行宝石支行在保函中所作的明确承诺，涉案保函为不可撤销的独立保函。建行宝石支行不得以任何理由撤销该已经生效的保函。1、因涉案保函并非合同，而是一种特殊的商业和金融工具，开立人和受益人基于保函成立的并非合同法律关系，而属于特殊的独立保证法律关系，建行宝石支行不能依据合同法有关撤销合同的规定主张撤销保函。2、根据建行宝石支行在案涉保函中的明确承诺，该保函为不可撤销的独立保函，建行宝石支行不得以任何理由撤销该保函。三、建行宝石支行主张撤销保函的理由之一是，保函申请人、受益人在向建行宝石支行申请保函时，故意隐瞒了主合同无效、因而无法实际履行的重要事实，诱使担保人作出错误决定，出具保函，存在欺诈。该主张没有事实根据和法律依据，依法不能成立。1、就事实而言，因涉案保函的申请和开立仅发生在火电建设公司和建行宝石支行之间，与受益人机械设备工程公司无关，建行宝石支行主张机械设备工程公司申请保函时存在欺诈，明显与事实不符。2、就法律关系而言，建行宝石支行一旦开立涉案保函（即生效），建行宝石支行无权以其与火电建设公司之间的事由
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火电建设公司申请开立保函时存在欺诈为由，撤销火电建设公司不是一方法律关系主体的诉争保函。3、根据《中国建设银行保证业务办法》和《中国建设银行保证业务内部管理规程》的规定以及法院应机械设备工程公司申请从建行宝石支行调取的保函开立文件，建行宝石支行在签发保函前，已经或应当对《施工合同》、总包合同以及其认为可能影响《施工合同》效力的相关事实进行了审查。建行宝石支行主张火电建设公司故意隐瞒影响《施工合同》效力的相关事实，与事实不符，也与其作为经营保函业务的专业金融机构应尽的审查义务不符。4、机械设备工程公司和火电建设公司之间的《施工合同》的效力不属于本案审理范围，更未得到生效法律文书确认。因此，建行宝石支行以申请人和受益人隐瞒“主合同无效”构成欺诈而请求撤销保函，因其主张申请人和受益人构成欺诈的基础（“主合同无效”）未得到确认而当然不能成立。5、《施工合同》有效与否与《施工合同》能否实际履行无关。即使《施工合同》无效，也不能因此说明《施工合同》无法实际履行。建行宝石支行关于“主合同无效、因而无法实际履行”的主张，不符合逻辑，不能成立。6、根据建行宝石支行和火电建设公司自认以及三方提供的初步证据，《施工合同》已经得到了机械设备工程公司和火电建设公司的实际履行。建行宝石支行关于施工合同没有得到实际履行的主张不成立。四、退一步讲，假设认为建行宝石支行有权依据合同法的规定申请法院撤销涉案保函，建行宝石支行以其在订立合同时受到欺诈为由行使撤销权，早已超过1年的法定除斥期间，法院也应依法驳回其反诉请求。五、建行宝石支行主张撤销保函的事由之二是：主合同没有得到实际履行、机械设备工程公司已经取得业主签发工程最终竣工证书，保函应当释放，诉争保函存在的基础不复存在。该主张也没有事实依据和法律依据。1、施工合同已经得到了机械设备工程公司和火电建设公司实际履行。2、根据诉争保函的约定，诉争保函尚在有效期内，诉争保函被释放的条件并不具备。六、建行宝石支行作为充分知悉保函交易规则的大型专业金融机构，在收取相当金额的保费后出具诉争保函，并在保函中明确承诺，该保函为不可撤销的、见索即付的独立保函。其在开立保函后，又以本应由其在开立保函前依法审查的事由为由，主张撤销保函，不仅没有法律依据和事实根据，而且严重有损其作为大型金融机构的专业形象和商业信誉，有违诚实信用原则。综上，请求法院依法驳回建行宝石支行的全部反诉请求。
为证明自己的本诉主张，原告机械设备工程公司提交下列证据材料：1、《印尼北苏风港2X115MW燃煤电站项目工程施工合同》及《补充协议》（一）、（二）。证明：（1）2005年11月20日，机械设备工程公司与火电建设公司签订《施工合同》。机械设备工程公司作为发包人，将拟建设的印尼北苏风港2X115MW燃煤点电站项目的工程施工、竣工和保修承包给火电建设公司；（2）《施工合同》所涉工程施工项目为机械设备工程公司与印尼国家电力公司签订的海外施工工程项目，履行地点为印尼；（3）根据《施工合同》7.1条约定，为适当地履行合同，承包人应在合同签订后15日内向发包人提供按发包人可接受的格式、由发包人可接受的银行开具的履约保证，金额为合同价款的15％；（4）根据《施工合同》第62.1.2条约定，承包人向发包人提交发包人接受的履约保证，为施工合同的生效条件之一。
2、《履约保函》。证明：（1）2006年1月6日，根据火电建设公司的申请，建行宝石支行向作为受益人的机械设备工程公司开具了《履约保函》，作为《施工合同》的履约保函；（2）《履约保函》为无条件的，不可撤销的，见索即付的独立保函。根据《履约保函》的明确约定，建行宝石支行一旦收到机械设备工程公司关于火电建设公司违约的书面通知，就应当放弃一切抗辩并立即无条件的、不可追索的按机械设备工程公司要求将款项56153348元支付给机械设备工程公司。
3、《索赔通知函》。
4、《索赔通知函》签收函。证据3、4证明：（1）因火电建设公司未能按《施工合同》51.1款、《施工合同》补充协议（一）第八款履行义务，2010年7月12日，机械设备工程公司向建行宝石支行发出《索赔通知函》；（2）建行宝石支行应按《履约保函》的约定，在收到《索赔通知函》5日内，向机械设备工程公司支付人民币56153348元；（3）建行宝石支行于2010年7月13日收到机械设备工程公司的《索赔通知函》，应于2010年7月18日前向机械设备工程公司支付56153348元。
5、《拒付通知函》。证明：（1）2010年8月4日，建行宝石支行向机械设备工程公司发出《拒付通知函》，以机械设备工程公司与火电建设公司基础合同履约情况尚未查明为由拒绝履行保函项下义务；（2）建行宝石支行的拒付理由不能成立，其拒付行为违反了其在《履约保函》下的承诺和义务，违反了诚实信用的基本原则。
6、《律师函》及EMS寄出凭证。证明：2010年8月17日机械设备工程公司向建行宝石支行发出《律师函》，再次要求建行宝石支行按照《履约保函》履行其承诺和义务。
7、利息计算依据。证明：建行宝石支行应承担因逾期支付上述款项的逾期付款违约金，按中国人民银行同期贷款利率上浮30％计算，自2010年7月19日起暂计至2010年12月31日，逾期付款违约金为人民币1827437.41元。
8、《﹤关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释﹥理解与适用》。证明：根据最高人民法院意见，独立保函可以适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中；判断独立保函所适用的领域是否是国际经济活动，显然是基于基础交易关系进行判断。
9、商务部对外承包合同项目投（议）标许可证（第0000040号）。
10、2006年9月25日火电建设公司致机械设备工程公司项目部关于印章的《证明》。
11、《2008年6月人员名单》。
12、2007年6月15日火电建设公司印尼项目部致各供货厂家的《发货通知》。
13、2007年3月10日《付款审批单》以及收款人支付请求、收款收据、发票以及银行水单一套。
14、2006年9月25日火电建设公司致机械设备工程公司《分包合同签订确认书》、2006年10月19日《付款通知书》（境外）。
15、2007年4月6日火电建设公司印尼项目部致机械设备工程公司《印尼北苏风港2×115MW燃煤电站项目周报》。
16、2007年8月8日《印尼北苏风港2×115MW燃煤电站项目周报》。
17、2008年5月1日火电建设公司印尼风港项目经理部《关于开展港项目第二个大干100天活动的通知》。
18、《印尼风港电站项目-土建费》、《印尼风港电站项目-
现场工程款及土安款》。证据9-18证明：（1）独立保函担保的履约项目在境外，独立保函担保的火电建设公司的履约行为在境外；（2）为履行基础合同，火电建设公司成立了印尼项目部；（3）为履行基础合同，火电建设公司派出数百人管理和劳务人员在印尼工作；（4）为履行基础合同，火电建设公司采购施工所用物资发送到印尼；（5）为履行基础合同，火电建设公司向印尼建筑商分包合同；（6）为履行基础合同，机械设备工程公司根据火电建设公司的要求在境外付款；（7）火电建设公司要求机械设备工程公司根据双方签订的《施工合同》及其补充协议向其付款，机械设备工程公司根据火电建设公司的要求付款。综上证明，基础合同已经实际履行，基础交易关系属于国际商事交易活动，涉案独立保函系基于国际商事交易活动而开立。
19、2008年1月18日机械设备工程公司工程项目部致火电建设公司《关于我司与贵司施工合同项下支付统计的函》。
20、2007年9月20日机械设备工程公司项目部致火电建设公司《关于合同履约问题》。
21、2007年10月17日机械设备工程公司项目部致火电建设公司《关于印尼风港贵司土安分包合同执行事宜的意见》。
22、2007年10月18日机械设备工程公司法律咨询部致火电建设公司《律师函》（法函字2007019号）。
23、2007年11月2日《关于印尼风港电站项目执行情况的律师函》。证据19-23证明：火电建设公司在基础合同履行过程中违约，至少说明机械设备工程公司和火电建设公司对基础合同项下的权利义务存在争议。因此，机械设备工程公司要求兑付保函，完全符合保函的约定，机械设备工程公司不可能存在、事实上也不存在欺诈和权利滥用的情形。
24、2007年11月28日火电建设公司致机械设备工程公司《关于机械设备工程公司﹤中设成四（2007）82号函﹥的回复》。证明：施工项目的政府背景（火电建设公司自身亦承认该背景），亦佐证机械设备工程公司并无欺诈和权利滥用的动机和意图。
25、《中国建设银行保证业务办法》（第6条）。
26、《中国建设银行保证业务部管理规程》（第12条）。证据25、26证明：涉案保函是建行宝石支行的真实意思表示。作为国有大型商业银行，在开立保函前，建行宝石支行应对且已对涉案保函的性质、风险和基础合同的情况有充分了解。依据诚实信用原则，建行宝石支行应严格按照独立保函下的承诺履行付款责任。
27、2008年1月23日中信银行股份有限公司武汉分行《质保期保函》、2009年7月10日《保函索赔通知》、以及2009年7月24日银行转帐水单。证明：对于类似涉案保函的独立保函，我国其他大型银行均能如约承担保函项下的独立保证责任。
28、本院依机械设备工程公司申请调取的证据。证明：在火电建设公司向建行宝石支行申请开立保函时，已将其与机械设备工程公司签订的施工合同及有关附件提交给了建行宝石支行；根据火电建设公司和建行宝石支行签订的出具保函协议书，建行宝石支行收取了保证费用和保证金，自愿出具见索即付的保函，付款行为不受基础合同纠纷的影响。
为证明自己的本诉抗辩观点，被告建行宝石支行提交下列证据材料：第一组证据：1、2010年7月7日机械设备工程公司《催款函》和7月8日火电建设公司《关于﹤催款函﹥的回复函》。
2、上海建纬律师事务所《关于贵司与火电建设公司印尼电站项目合同无效以及妥善处理的函》。
3、《补充协议》（二）。
4、机械设备工程公司与印尼业主PLN间的基础合同。第一组证据证明：由于机械设备工程公司与业主PLN间签订的合同有不能分包的条款，本案保函主合同未实际履行。
第二组证据：1、我国驻印尼大使馆网站发布的消息《印尼总统苏西洛出席风港电站和布拉湾电站一号机组交付营运仪式》。
2、《施工竣工文件资料移交签证》。第二组证据证明：本案主合同项下的工程已经竣工交付业主。
第三组证据：1、火电建设公司2009年11月25日《函》和2009年12月21日《关于费用结算的建议》。
2、机械设备工程公司给商务部《关于印尼北苏风港燃煤电站对外合同索赔工作进展汇报》和《关于印尼北苏风港燃煤电站项目工程执行情况的紧急报告》。第三组证据证明：机械设备工程公司与火电建设公司未进行工程决算。由于土建价格超出合同报价等原因造成工程严重亏损。
第四组证据：1、火电建设公司印尼项目收款汇总表。证明：火电建设公司累计收到机械设备工程公司工程款3100余万元。
2、关于要求拒绝赔付的函。证明：火电建设公司认为不存在违约情形，机械设备工程公司提出保函项下的索赔有违诚信。
为证明自己的观点，第三人火电建设公司提交下列证据材料：第一组证据：机械设备工程公司与业主签订的总合同及附件5分包商清单。证明：（1）关于分包转包的约定；（2）火电建设公司不在业主同意的分包商之列。
第二组证据：1、机械设备工程公司与WIKA公司签订的土建分包合同。
2、机械设备工程公司与APECO公司签订的锅炉安装分包合同。第二组证据证明：由于总合同关于分包的约定，机械设备工程公司不得不将原承包给火电建设公司的合同再次分包给业主认可的当地承包商。
第三组证据：1、名片。
2、照片。
3、安全管理组织机构。
4、业主PLN召集的协调会纪要签字记录。
5、业主PLN召集的周例会签字记录。
6、现场变更请求签字记录。
7、168试运行报告的签字记录。第三组证据证明：在实际的施工中，火电建设公司始终以机械设备工程公司的名义参加施工和管理，从未作为独立的承包人参加施工和管理，双方签订的承包合同并未实际履行。
第四组证据：1、印尼北苏风港电站2＊115MW循环流化床汽轮发电机组四个168小时满负荷可靠性试运行报告。
2、火电建设公司提交机械设备工程公司竣工资料移交接收记录。
3、印尼总统出席风港电站竣工、交付仪式。第四组证据证明：火电建设公司已经履行施工任务，保函释放条件具备。
第五组证据：机械设备工程公司给商务部《关于印尼北苏风港燃煤电站对外合同索赔工作进展汇报》和《关于印尼北苏风港燃煤电站项目工程执行情况的紧急报告》。证明：由于总合同约定未经业主同意不得分包、转包，机械设备工程公司不得不承受高价在当地进行分包，是造成工程亏损的最重要原因之一。
第六组证据：火电建设公司印尼项目收款汇总表。证明：火电建设公司累计收到机械设备工程公司工程款3100余万元。
第七组证据（补充证据）：1、机械设备工程公司的相关审查文件。证明：对外签订的采购合同等法律文件须经机械设备工程公司审查同意。
2、工作量报表。证明：签字人员虽然是火电建设公司的员工，但是系以机械设备工程公司的名义和印尼业主签订。
3、工期情况专题报告。证明：不存在工期违约的情况。
为证明自己的反诉主张，反诉原告建行宝石支行提交下列证据材料：第一组证据：1、机械设备工程公司与印尼业主PLN间的总承包合同。
2、《印尼北苏风港2×115MW燃煤电站项目工程施工合同》及《补充协议》（一）、（二）。第一组证据证明：（1）关于机械设备工程公司与业主PLN间签订的合同有不能分包的条款，保函主合同无效，也无法实际履行；（2）故意隐瞒重要事实，有预谋的进行欺诈；（3）火电建设公司不在分包商名录中。
第二组证据：1、机械设备工程公司与WIKA公司签订的土建分包合同。
2、机械设备工程公司与APECO公司签订的锅炉安装分包合同。第二组证据证明：由于总合同关于分包的约定，机械设备工程公司不得不将已经承包给火电建设公司的合同再次分包给该业主认可的当地承包商。主合同无效，实际也无法履行，而机械设备工程公司再次得到保函。
第三组证据：1、我国驻印尼大使馆网站发布的消息《印尼总统苏西洛出席风港电站和布拉湾电站一号机组交付营运仪式。
2、《施工竣工文件资料移交签证》。第三组证据证明：本案主合同项下的工程已经竣工交付给业主，机械设备工程公司故意隐瞒事实，保函存在的基础不再存在。
为证明自己的反诉抗辩观点，反诉被告机械设备工程公司提交下列证据材料：1、《中国建设银行关于印发﹤中国建设银行保证业务办法﹥和﹤中国建设银行保证业务内部管理规程﹥的通知》及其附件一、二。证明：（1）开立履约保函为建设银行的常规业务之一；（2）建行宝石支行应严格按照规定办理诉争保函业务；（3）根据规定，在火电建设公司申请开立保函时，仅由开立保函申请人火电建设公司向建行宝石支行提供规定的申请文件，并由火电建设公司对所陈述的各项内容及所提供的资料的真实性对建行宝石支行负责；（4）根据规定，火电建设公司申请开立保函时应当填写，建行宝石支行也应当要求其填写符合规定格式的《出具保函申请书》，并提供担保的基础合同及相关文件资料；（5）根据规定，建行宝石支行在受理和审批火电建设公司开立保函的申请时，应当对火电建设公司提交的材料的完整性、真实性和合法性进行形式审查，并对基础合同是否真实、合法、有效，有无瑕疵或隐藏的风险等方面进行实质审查。
2、《履约保函》。证明：（1）诉争保函的开立申请人是火电建设公司，机械设备工程公司是保函受益人；（2）诉争保函明确规定，该保函所担保的基础合同为火电建设公司和机械设备工程公司签订的施工合同。在保函有效期内，火电建设公司和机械设备工程公司就《施工合同》进行的任何变更、修改或补充，都不影响建行宝石支行保函项下的保证责任；（3）诉争保函有效期尚未届满，保函不应被释放。
3、《施工合同》及其《补充协议（一）》、《补充协议（二）》。结合证据2、3证明：（1）根据规定，火电建设公司申请开立保函，应当提供担保的基础合同及相关文件资料。而建行宝石支行也应当要求火电建设公司提供担保的基础合同及相关文件资料，并对材料的完整性、真实性和合法性进行形式审查，并对基础合同是否真实、合法、有效，进行实质审查。因此，建行宝石支行在开立保函前，即应当已经审查了作为基础合同的《施工合同》和作为《施工合同》不可分割的组成部分的总包合同，知道或应当知道《施工合同》和总包合同的全部条款；（2）如建行宝石支行基于总包合同的约定（“如有未获业主批准的分包行为发生，则该行为被视为无效”）而认为机械设备工程公司与火电建设公司签订《施工合同》是否经过业主同意这一事实影响《施工合同》的效力，则在签发保函前即应当对这一事实进行了审查；（3）火电建设公司是保函开立申请人，建行宝石支行为被申请人。在诉争保函申请及开立过程中，火电建设公司是否故意隐瞒与基础合同效力相关的重要事实，与机械设备工程公司无关；（4）根据保函的约定，火电建设公司与机械设备工程公司在签订《施工合同》后签订的相关补充协议，不影响建行宝石支行根据保函承担保证责任。
4、火电建设公司给机械设备工程公司的《分包合同签订确认书》及《付款通知书》（WIKA公司）。
5、火电建设公司给机械设备工程公司的《分包合同签订确认书》及《付款通知书》（APECO公司）。证据4、5证明：（1）根据《补充协议（二）》的约定，机械设备工程公司依火电建设公司的指示，以自己的名义与WIKA公司、APECO公司签订分包合同并支付合同款项；（2）结合证据3，证明《施工合同》得到机械设备工程公司与火电建设公司的实际履行。建行宝石支行主张《施工合同》未实际履行与事实不符。
6、补充证据，火电建设公司印尼北苏风港2×115MW燃煤电站项目工程施工投标文件。证明：（1）机械设备工程公司进行招投标时，已将其和印尼业主签署的总包合同的商务条款披露给火电建设公司；（2）火电建设公司在和机械设备工程公司签订《施工合同》前，对总包合同的商务条款（包括未经业主同意不得分包的约定）是明知且应知的；（3）机械设备工程公司在和火电建设公司签订《施工合同》时不存在任何欺诈。
各方提交的上述证据经庭审质证，结合各方的质证意见，本院对上述证据认证如下：
一、对于原告机械设备工程公司提供的本诉证据。1、证据1，建行宝石支行、火电建设公司对真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为《施工合同》无效，不能证明机械设备工程公司的待证事实。本院经审查后认为，该证据可以证明机械设备工程公司和火电建设公司签订《施工合同》及《补充协议（一）》、《补充协议（二）》的事实，具有证据效力。
2、证据2，建行宝石支行、火电建设公司对真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为该保函并非无条件的、见索即付的独立保函，而是一项连带责任担保，且应被撤销。本院经审查后认为，该证据可以证明建行宝石支行根据火电建设公司的申请，向机械设备工程公司开具履约保函的事实，具有证据效力。
3、证据3、4，建行宝石支行、火电建设公司对真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为《索赔通知函》提出的索赔理由不成立，不能证明建行宝石支行应当立即付款。本院经审查后认为，上述证据可以证明机械设备工程公司向建行宝石支行发出《索赔通知函》的事实，具有证据效力。
4、证据5，建行宝石支行、火电建设公司对真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为不能证明建行宝石支行的拒付理由不成立。本院经审查后认为，该证据可以证明建行宝石支行向机械设备工程公司发出《拒付通知函》的事实，具有证据效力。
5、证据6，建行宝石支行、火电建设公司无异议，本院经审查后对其证据效力予以确认。
6、证据7，建行宝石支行、火电建设公司认为不属于证据。本院经审查后认为，该证据并非为了证明涉案事实，不是法律意义上的证据，本院对其证据效力不予确认。
7、证据8，建行宝石支行、火电建设公司认为不属于证据，且判断保函是否适用于国际经济活动，不仅指基础交易，也指保函本身是否具有国际性。本院经审查后认为，该证据并非为了证明涉案事实，不是法律意义上的证据，本院对其证据效力不予确认。
8、证据9-17，建行宝石支行、火电建设公司对真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为火电建设公司实际履行了施工义务，并不表示《施工合同》有效，并因此实际履行了《施工合同》；同时，火电建设公司均是以机械设备工程公司的名义从事各项工作，双方之间的真实法律关系是委托代理关系。本院经审查后认为，上述证据可以证明《施工合同》项下燃煤电站项目的施工情况，具有证据效力。
9、证据18，建行宝石支行、火电建设公司对真实性、合法性、关联性均有异议，认为工程费用须经审计后确认。本院经审查后认为，该清单系机械设备工程公司单方制作，本院对其证据效力不予确认。
10、证据19-23，建行宝石支行、火电建设公司对形式真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为上述证据可以表明机械设备工程公司和火电建设公司存在争议，在此情况下机械设备工程公司提出索赔属于权利滥用，且其明知基础合同无效，导致保函无效，仍然提出索赔属于欺诈。本院经审查后认为，上述证据可以证明机械设备工程公司和火电建设公司对《施工合同》的履约情况存在争议的事实，具有证据效力。
11、证据24，建行宝石支行、火电建设公司对真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为不能以此证明机械设备工程公司没有欺诈动机。本院经审查后认为，该证据与本案争议的事实缺乏关联性，不具有证据效力。
12、证据25-26，建行宝石支行、火电建设公司对真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为不能以此免除机械设备工程公司的诚信义务，不能证明机械设备工程公司不存在欺诈，且正是因为机械设备工程公司故意隐瞒真实情况，导致银行错误出具了保函。本院经审查后认为，该证据与本案争议的事实缺乏关联性，不具有证据效力。
13、证据27，建行宝石支行、火电建设公司对真实性无法确认，且对关联性有异议。本院经审查后认为，该证据与本案争议的事实缺乏关联性，不具有证据效力。
14、证据28，建行宝石支行、火电建设公司对真实性、合法性无异议，但认为涉案保函系机械设备工程公司提供的格式合同，建行宝石支行对总包合同中未经业主同意不得分包的约定并不知情。本院经审查后认为，该证据可以证明建行宝石支行经火电建设公司申请开具保函的相关情况，具有证据效力。
二、对于被告建行宝石支行提供的本诉证据。火电建设公司均无异议。1、第一组证据-
证据1、2，机械设备工程公司对真实性无异议，但对关联性有异议，认为涉案保函','2018-09-19
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