德州经济技术开发区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)鲁1491刑初65号
公诉机关德州经济开发区人民检察院。
被告人张春东，男，汉族，1989年12月14日出生于山东省德州市，中专文化，无业，户籍所在地德州市德城区。2017年2月25日因涉嫌盗窃被刑事拘留，同年3月11日被逮捕。
德州经济开发区人民检察院以德开检公刑诉[2017]65号起诉书指控被告人张春东犯盗窃罪一案，于2017年6月9日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。本院受理后，认为本案不适宜简易程序审理，决定适用普通程序，于2017年6月19日公开开庭进行了审理。德州经济开发区人民检察院指派检察员李林麟出庭支持公诉，被告人张春东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
德州经济开发区人民检察院指控：2017年1月7日至同年1月23日期间，被告人张春东先后在德州经济技术开发区德州市委党校、德城区湖滨南路邹李小区附近，采取先在网上购买手机，后趁送货快递员不备之机通过用旧手机、手机模型“调包”后退货退款的手段，盗窃作案2起，盗窃苹果牌7PLUS型号手机二部，经鉴定被盗手机总价值11052元。
针对上述指控，公诉机关出示了被盗手机物证（照片）；常住人口基本信息、抓获经过等书证；证人张某1、郭某的证言；被害人王某、战超的陈述；被告人张春东的供述与辩解；鉴定意见书；辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人张春东以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。
被告人张春东对起诉书指控的犯罪事实无异议，对自己的行为是构成诈骗罪还是盗窃罪不清楚，表示自愿认罪，请求从轻处罚。
经审理查明：1、2017年1月4日，被告人张春东以名为“李建利”，收件地址为“德州市经济技术开发区求是路6号中共德州市委党校”的虚假信息，在淘宝网上购买了一部金色苹果7PLUS手机，支付费用6148元。2017年1月7日手机到货后，其与快递员约定在德州市委党校东门见面。被告人张春东在约定地点验货时，趁快递员不备，用一部高仿苹果6plus手机与网购手机调换，并以手机系假货为由拒绝签收。回家后，被告人张春东通过淘宝网客服介入申请退款，并成功将该手机款6148元退回。
2、2017年1月21日，被告人张春东以名为“李朝阳”，收件地址为“德州市德城区新华街道池口社区南外滩1号售楼处”的虚假信息在淘宝网上购买了一部黑色苹果7PLUS手机，支付费用5617元。2017年1月23日手机到货后，其与快递员约定在德州市德城区新岭路格林联盟酒店十字路口见面。被告人张春东在约定地点验货时，趁快递员不备，用一部苹果6plus模型与网购手机调换，并以手机颜色不符为由拒绝签收。回家后，被告人张春东又采取同样手段，成功退回手机款5617元。
2017年2月25日10时许，德州市公安局新城派出所民警在被告人张春东住处将其抓获归案。被骗二部苹果7PLUS手机被追回，发还报警人张某1、郭某，经鉴定，二部手机价值11052元。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：
（一）物证
扣押的高仿苹果手机、苹果手机模型及金色、黑色苹果7plus手机（照片），经被告人张春东当庭辨认，确认系其调包所用手机和网购手机。
（二）书证
1、受案登记表、立案决定书证实，2017年2月12日，顺丰速运德州分公司快递员张某1到德州市公安局新城派出所报案，称其2017年1月7日下午6时许在市委党校东门派送苹果手机过程中被调包诈骗，涉案价值6000余元，公安机关决定当日立案侦查。
2、抓获经过证实，2017年2月12日，经侦查，发现被告人张春东有重大作案嫌疑。2017年2月25日在德州市德城区大刘庄新宜家园4号楼3单元602室将被告人张春东抓获，到案后被告人对其通过在淘宝网购买的苹果7plus手机，并乘快递员不备将手机调包，后又通过淘宝网客服介入申请退款成功的犯罪事实供认不讳。
3、常住人口基本信息证实，被告人张春东出生于1989年12月14日，户籍所在地为德州市德城区新城办事处芦家河186号，作案时具有完全刑事责任能力。
4、德州市公安局经济技术开发区分局出具的接受证据清单、扣押清单证实，2017年2月13日，接收张某1、郭某提交的高仿苹果6手机和黑色苹果6plus手机模型各一部；2017年2月25日从张春东住处扣押黑色苹果7plus手机一部；从证人张某2处扣押金色苹果7plus手机一部。
5、德州市公安局新城派出所出具的发还清单证实，扣押的金色和黑色苹果7plus手机已发还顺丰速运德州分公司的郭某和张某1。
6、提取被告人张春东的手机淘宝订单详情照片、受害人王某、战超的淘宝网交易记录、顺丰速运快递单和支付宝退款照片证实，被告人张春东以“李建利”名字，于2017年1月4日在被害人王某的淘宝网店以6148元购买一部苹果7PLUS型号手机，因收货人拒收，于同年1月15日将购机款6148元成功退回；被告人张春东又以“李朝阳”名字，于2017年1月21日在被害人战超的淘宝网店以5617元购买一部苹果7PLUS型号手机，因收货人拒收，于同年2月3日将购买手机款5617元成功退回。同时证实顺丰速运德州分公司的订单编号。
7、顺丰速运德州分公司快递详单及物流截图证实，被告人张春东化名“李建利”、“李朝阳”在启泰店和战超数码购买的苹果7plus手机，被告人拒收后，顺丰速运公司又将该手机退回该淘宝店的事实，及卖家发现手机被调包后，退回顺丰速运公司并要求赔偿的情况。
（三）证人证言
1、证人张某2（被告人之姐）证实，2017年春节前几天，其对象李某在张春东居住的新宜家园家里拿了一部苹果7plus手机，让其暂时使用。并证实，这部苹果手机串号是359218076833305，手机前面是白色的，背面是金色的，手机上贴着膜、有手机套，但是没有发票、包装盒、电源线等物品。
2、证人李某（被告人之姐夫）证实，其于2017年1月20日左右，在张春东处借用了一部苹果7plus手机给张某2使用，其对这部手机的来源不清楚。
3、证人张某1（顺丰速运德州分公司速递员）证实，2017年1月7日，其给收货地址为“山东省德州市经济技术开发区求是路6号中共德州市委党校”，名为“李建利”，手机号为“180××××0973”的收货人进行派件。双方约定在该党校东门见面，后收货男子在开箱验货时，乘其不备，用高仿的苹果手机调包了其承运的苹果7plus手机，并以手机是假货为由拒绝签收。其把调包后的手机交回公司发给深圳发货方，深圳发货方反映退回去的手机不是之前发出的正品手机，而是被调包了。后来深圳发货方把手机盒子和高仿苹果手机退回来了。盒子上写的手机的串号是：359218076833305，于是其到德州市新城派出所报案。
4、证人郭某（顺丰速运德州分公司速递员）证实，2017年1月23日，其给收件地址为“山东省德州市德城区新华街道池口社区南外滩1号售楼处”，名为“李朝阳”，手机号为“188××××1611”的收货人进行派件。双方约定在德州市德城区新岭路格林联盟酒店十字路口见面，后收货男子在开箱验货时，以去车上拿手机验证串码真伪为由将手机调换，并以颜色不对拒绝签收。其在不知被调包的情况下，将这部手机拿回公司退回济宁发货方。之后，济宁的发货方反映，退回去的手机不是发货的手机，而是一个苹果手机的模型，其才知道手机被调包了，于是到公安机关报案。
（四）被害人陈述
1、被害人王某（深圳启泰手机网店店主）证实，其通过淘宝网以6000余元的价格，卖出一部金色苹果7plus手机，手机串号是359218076833305。手机发出后被买家拒签，退回来的手机发现被调包成模型机，其拒绝签收并退回顺丰快递公司，买家支付的手机款按照规定已退回，其至今未能获得赔偿。
2、被害人战超（济宁小超数码网店店主）证实，其于2017年1月29日通过淘宝网以5600元的价格卖出过一部手机串号为353812085597574的黑色苹果7plus手机。该手机发出后被买家拒签，退回后，其发现出售的手机被调换成了一部苹果6手机模型，为此，其拒绝签收并退回顺丰快递公司，买家支付的手机款按照规定已退回，其至今未能获得赔偿。
（五）被告人的供述与辩解
被告人张春东的供述证实，2017年1月3日左右，其以“李建利”的名字在淘宝网上购买了一部金色苹果7PLUS手机，支付费用是6100余元。收货地址为“德州市经济技术开发区求是路6号中共德州市委党校”，并留了180××××0973的联系电话。2017年1月7日手机到货后，其与快递员约定地点见面，其在开箱验货时，趁快递员转身打电话之机，用其随身携带的高仿苹果6plus手机将货物调换，并以手机系假货为由拒绝签收。之后，其通过淘宝网客服介入要求卖家退款，大约10天的时间，卖家就通过淘宝第三方支付平台将款退回。其在使用一段时间后，将手机借给其姐张某2使用。并证实，调包所得的手机系金色苹果7PLUS，手机串号为359218076833305。
2017年1月20日左右，其以“李朝阳”的名字在淘宝网上购买了一部黑色苹果7PLUS手机，支付5600余元的手机款，收件地址为“德州市德城区新华街道池口社区南外滩1号售楼处”收取货物，并留了其父亲188××××1611的联系电话。2017年1月23日手机到货后，其与快递员约定地点见面，其在开箱验货时，谎称其要到车上拿手机验证手机串号真伪，趁机用一部苹果6plus模型将货物调换，并以手机的颜色不对为由拒绝签收。之后，其通过淘宝网客服介入要求卖家退款，后手机款成功退回。这部苹果7PLUS手机串号为353812085597574，由其个人使用。
（六）鉴定意见
德州市物价局价格认证中心对调包的二部苹果7PLUS型号手机所作的鉴定意见为手机串号为359218076833305的金色苹果7Plus手机，价格为5526元；手机串号为353812085597574的黑色苹果7Plus手机，价格为5526元。两部苹果7Plus手机的市场价格为人民币11052元。
（七）辨认笔录
辨认笔录3份及照片，记载了报案人张某1及郭某分别在多张照片中辨认出了被告人张春东；被告人张春东在多张照片中辨认出了顺丰速运德州分公司的快递员张某1，未辨认出郭某；被告人张春东于2017年2月25日19时30分许，对万达华府北路口和市委学校东门处的调包地点进行了指认。
上述证据，经当庭质证、认证，控辩双方无异议。被告人张春东对犯罪事实亦当庭供认不讳，其所供述的情节与其他证据能够相互印证，足以认定。
本院认为，被告人张春东以非法占有为目的，利用互联网购物的交易风险漏洞，采取虚假身份购买手机并在收货时将手机调包，又通过对淘宝网隐瞒其调包的行为，使淘宝网产生错误认识，从而将手机款退回被告人账户的错误判断骗取退款以达到其占有手机的目的，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实成立，本院予以确认。对公诉人提出被告人作案标的是手机，由于被告人当场未签收手机，因此手机和手机款的所有权并未转移，获得手机是通过调包的形式盗窃获得，不存在诈骗手机款的问题，其退款是围绕盗窃手机进行，因此该手机不是诈骗所得而是盗窃的公诉意见，经查认为，根据淘宝网上的交易规则，在淘宝网上购买手机并支付手机款后，该手机款应暂存于淘宝网第三方支付平台，如果买家在不做任何处理的情况下，应视为交易成功，该款就会转到卖家手中。本案中，被告人张春东在收货、验货时乘机将购买手机调包，如不申请退款，就不存在购买手机被盗窃的行为，在被告人将手机实际占有的情况下，购买手机的交易应视为已经完成，其后申请退款才是其最终作案目的。因此，被告人张春东的犯罪行为不符合盗窃罪的构成要件，应以诈骗罪追究其刑事责任，故对公诉机关指控的罪名应予纠正。鉴于被告人张春东归案后，如实供述自己的犯罪事实，自愿当庭认罪，且被骗手机已被追回，并发回被害人，依法可从轻处罚。据此，根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第五十二条、第六十四条之规定，案经审判委会员讨论决定，判决如下：
一、被告人张春东犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月25日起至2017年9月24日止。罚金已缴纳。）
二、随案移送的作案工具苹果手机模型、高仿苹果手机，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或者直接向德州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 卢金峰
人民陪审员 张金岭
人民陪审员 高俊华
二〇一七年六月三十日
书 记 员 李 娜