湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终6767号
上诉人(原审原告)：姜应均，男，1967年12月11日出生，汉族，住湖南省宁乡县。
委托代理人：李欣欣，湖南迪坤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南师范大学，住所地长沙市岳麓区麓山路**号。
法定代表人：蒋洪新，校长。
委托代理人：谢志钊，湖南通达恒信律师事务所律师。
委托代理人：毛雅琴，湖南通达恒信律师事务所律师。
上诉人姜应均因与被上诉人湖南师范大学（以下简称湖南师大）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称原审法院）（2016）湘0104民初3376号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人姜应均的委托代理人李欣欣，被上诉人湖南师大的委托代理人谢志钊、毛雅琴等均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2007年12月28日姜应均与湖南师大签订劳动合同，期限为2007年12月29日至2010年12月31日，约定的工作岗位为南院校区卫生清洁员，合同第十二条第五款约定在寒暑假期间，安排了姜应均休息，未安排工作的，由湖南师大按不低于长沙市失业保险的标准支付停工津贴。2011年1月1日，双方又续订了劳动合同，期限自2011年1月1日至2013年8月31日。合同到期后湖南师大支付了合同到期的经济补偿金2320元，并停止为姜应均缴纳社会保险，但姜应均继续留在原岗位工作。2013年9月1日，湖南师大和案外人郭命飞签订书面劳动合同，期限自2013年9月1日至2014年8月31日，案外人郭命飞系姜应均的亲属，在此期间实际上仍由姜应均继续在原岗位提供劳动，工资由姜应均以案外人郭命飞的名义领取，该劳动合同到期后湖南师大向案外人郭命飞支付了经济补偿金1265元。其后姜应均仍继续留在原岗位工作。姜应均工作及寒暑假期间，湖南师大安排其居住在单位宿舍。2015年8月1日，湖南师大解除了双方的劳动关系，要求姜应均搬离宿舍。姜应均在劳动合同解除前12个月的平均工资为每月1338元。双方就湖南师大是否违法解除劳动合同等发生争议，姜应均向湖南省劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请仲裁，仲裁委于2016年5月9日做出湘劳仲案字[2015]240号仲裁裁决，裁定由湖南师大向姜应均支付赔偿金5352元，未休年休假工资1230.3元，失业保险金6672元。双方均不服该仲裁裁决，诉至原审法院。
原审法院认为，关于姜应均的入职时间，根据双方签订的劳动合同，姜应均的入职时间为2007年12月29日。姜应均未提交湖南师大自2000年起连续用工的证据，对该主张法院不予采纳。姜应均提交的用工情况登记表中注明的张锡芬最后一次来校短期用工时间为2004年10月，与劳动协议相互矛盾。且该证据中没有姜应均的名字，对该证据法院不予采纳。姜应均、湖南师大签订的书面劳动合同于2013年8月31日期满后，湖南师大向姜应均支付了经济补偿金2320元，终止了双方的劳动关系，随后姜应均继续留在原岗位工作，视为双方另行建立劳动关系，但双方未订立书面劳动合同。根据法律规定，湖南师大作为用人单位，应当自用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同，自用工之日起满一年未订立书面劳动合同的，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定，视为用人单位与劳动者已经订立无固定期限劳动合同。因此，应当视为姜应均和湖南师大自2014年9月1日起订立无固定期限劳动合同。2011年1月1日湖南师大尚无签订无固定期限劳动合同的义务，且双方已经订立了固定期限劳动合同，姜应均要求湖南师大支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资没有事实和法律依据。2013年9月1日至2014年9月1日期间湖南师大没有签订书面劳动合同，应当支付双倍工资，但该双倍工资系惩罚性赔偿，受仲裁时效限制，姜应均申请仲裁时已经超过一年的仲裁时效。对于2014年9月1日以后的二倍工资，法院认为，法律规定应当做系统性的理解，在劳资双方应当签订书面劳动合同而未签订期间，用人单位应当支付二倍工资。但如果因为用人单位满1年后仍未订立无固定期限合同，还要承受每月支付二倍工资的惩罚，这是对用人单位没有订立书面劳动合同的双重惩罚，对用人单位明显不公平。因此，对于姜应均要求湖南师大支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资的诉讼请求，法院不予支持。2013年8月31日劳动合同期满后，湖南师大并未欠付劳动报酬，2013年9月1日至2014年8月31日期间的劳动报酬，由姜应均以案外人郭命飞的名义领取，之后的劳动报酬由姜应均领取，湖南师大并未欠付劳动报酬，因此，对姜应均要求湖南师大支付自2013年9月1日起至2015年8月1日止的劳动报酬的诉讼请求，法院不予支持。如前所述，姜应均和湖南师大应视为自2014年9月1日起订立无固定期限劳动合同，2015年8月1日湖南师大无合法的理由解除了双方的劳动关系，系违法解除劳动关系，依法应当支付赔偿金。姜应均虽于2014年9月1日的保证书中承诺工伤事故由自己负责、不要求补贴等，但劳动者的承诺不能免除用人单位的法定义务，湖南师大仍应支付赔偿金。对于工作年限的计算，湖南师大在2011年1月1日至2013年8月31日的劳动合同期满后，曾向姜应均支付了经济补偿金，终止了双方在此期间的劳动关系并进行了补偿，因此，在计算赔偿金的年限时，不能再重复计算该段期间的补偿，支付年限应自2013年9月1日起计算至2015年8月1日，综上，湖南师大应当支付赔偿金5352元（1338元/月×2个月×2倍）。对于加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”该案中姜应均从事卫生员工作，居住在门卫室，其工作场所和休息场所存在一定的重合，现姜应均未提交证据证明其存在加班事实，故对其要求支付加班工资206097.43元的诉讼请求，法院不予支持。对于年休假工资，姜应均在湖南师大工作未满10年，依照《职工带薪年休假条例》第三条的规定，累计工作满一年可以享受每年5天的年休假。湖南师大系教育单位，每年均有寒暑假，寒暑假期间绝大部分学生均会离校，但仍可能有少量学生留校的情况发生，姜应均作为卫生员和门卫在寒暑假期间仍需承担一定的工作量。此外，寒暑假期间湖南师大支付的是停工津贴，也未按正常工资标准发放工资，因此，姜应均作为门卫未充分享受寒暑假的权利，其应当有权享受年休假，湖南师大关于姜应均享受了寒暑假就不得享受年休假的主张，法院不予采纳。湖南师大应当支付姜应均2013年9月1日至2015年8月1日期间未休年休假的工资差额部分1230.3元（1338元/月÷21.75天×5天×2年×200%）。对于高温补贴，姜应均未提交证据证明其符合领取高温补贴的条件，对该项诉讼请求，法院不予支持。对于未缴纳社会保险的损失，为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，2013年7月至2014年12月期间，姜应均实际为湖南师大提供劳动，湖南师大应当为其缴纳社会保险。姜应均自行向社会保险征缴机构缴纳了在此期间的社会保险费7902元，其中属于单位承担的部分为4741.2元，应当由湖南师大承担。对于失业保险金损失，根据《失业保险条例》第十四条之规定，非因本人意愿中断就业，并办理了失业登记有求职要求的，方可领取失业保险金，该案姜应均未提交证据证明其办理了失业登记，不符合领取失业保险金的条件，但湖南师大对仲裁裁决裁定由其支付失业保险金损失6672元并未向法院起诉，视为认可仲裁裁决，法院予以确认。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第十二条、第六十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《失业保险条例》第十四条，《职工带薪年休假条例》第二条、第四条之规定，原审判决：一、限湖南师大于判决生效之日起三日内支付姜应均赔偿金5352元；二、限湖南师大于判决生效之日起三日内支付姜应均年休假的工资差额1230.3元；三、限湖南师大于判决生效之日起三日内赔偿姜应均未缴纳社会保险的损失4741.2元；四、限湖南师大于判决生效之日起三日内赔偿姜应均失业保险金损失6672元；五、驳回姜应均的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由湖南师大承担。
上诉人姜应均不服原审判决，上诉称：1、原审判决错误认定姜应均与湖南师大之间劳动关系的存续时间。姜应均于2000年12月1日进入湖南师大工作，2009年2月1日，姜应均与湖南师大签订了一份《劳动合同》，该份合同到期后又签订了一份《劳动合同》，合同期限为2011年1月1日-2013年8月31日止，期满后姜应均继续在湖南师大工作至2015年8月1日。故姜应均与湖南师大在2000年至2015年期间存在连续的劳动关系。2、姜应均符合与湖南师大签订无固定期限劳动合同的条件，原审法院依据劳动合同法第十四条第三款的规定认定视为双方已经订立无固定期限劳动合同，从而对姜应均要求支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资的请求不予支持错误。3、根据姜应均与湖南师大签订的《劳动合同书》第九、十一条的约定，双方约定了加班事实及加班费，姜应均提供的证人证言也充分证明了姜应均存在加班事实，但湖南师大一直未给姜应均支付加班工资。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持姜应均的诉讼请求：1、请求判令湖南师大自2011年1月1日至2015年8月1日止向姜应均支付因未签订无固定期限劳动合同而应当向劳动者支付二倍的工资77000元（按照月工资1375元/月×56个月计算）；2、请求判令湖南师大因违法解除劳动合同应支付给姜应均的赔偿金41250元（按照月工资1375元/月×15个月×2计算）；3、请求判令湖南师大向姜应均支付2000年12月1日起至2015年8月1日止的加班工资共计206097.43元；4、请求判令湖南师大向姜应均支付2004年9月1日起至2015年8月1日止的年休假工资共计18965.51元；5、请求判令湖南师大向姜应均支付2000年6月2日起至2015年8月1日止的高温补贴共计11600元；6、请求判令湖南师大向姜应均支付自2013年7月未购买社会保险的损失7902元；7、请求判令湖南师大赔偿姜应均失业保险金26688元）。
被上诉人湖南师大答辩称：1、原审判决关于湖南师大与姜应均劳动关系存续期间的认定清楚。2、姜应均要求支付2013年9月1日至2015年8月1日拖欠劳动报酬31625元，无任何事实和法律依据。3、湖南师大没有与姜应均签订无固定期限劳动合同的法定义务。《湖南师大短期劳动用工情况登记表》依法不应采信。2013年8月31日姜应均签字领取了经济补偿金，姜应均与湖南师大双方依法终止了2011年1月1日至2013年8月31日劳动合同关系。2013年9月1日至2014年8月31日之间，姜应均亲弟弟郭命飞与湖南师大的劳动合同到期终止后，湖南师大向其支付了经济补偿金，劳动合同关系依法终止。至于2014年9月1日至2015年7月之间，姜应均与湖南师大只存在短期非全日制用工。4、湖南师大没有违法解除劳动合同。5、姜应均上诉请求加班费206097.43元及高温补贴11600元于法无据。6、姜应均上诉请求年休假工资18965.51元与事实不符。事实上，湖南师大均利用寒、暑假期安排了休息或轮休，休息或轮休期间都发放了工资。根据中华人民共和国国务院514号令《职工带薪年休假条例》第四条第（一）的规定，姜应均不再享受当年的年休假。综上所述，姜应均的上诉请求不符合本案事实，没有法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求。
为支持其诉讼请求，上诉人姜应均向本院提交了以下证据：
证据一：尹某的身份信息、湖南省劳动仲裁委员会仲裁调解书、尹某的证人证言。拟证明姜应均的入职时间是2000年。
证据二：双舞村村民委员会证明。拟证明姜应均的入职时间分别是2000年6月2日。
针对上诉人姜应均提交的证据，被上诉人湖南师大发表了以下质证意见：
对证据一的三性均有异议。1、尹某的证人证言应出庭接受当庭质证，否则依法应不予采信。2、尹某说的姜应均的入职时间是比其到湖南师大早。但姜应均没有向法院提交与湖南师大书面劳动合同。若姜应均没有签订劳动合同，为何张锡芬与湖南师大签订了两份劳动协议书。因此，该证人证言不可信。3、尹某的证言需要证明的是入职时间和劳动关系连续计算，但众所周知，在2000年左右，我国广泛存在临时用工，年代久远，我们无法查证。即使存在短期用工，但不能证明劳动关系持续存在。
对证据二的三性均有异议。1、被上诉人认为村委会不具备入职时间的证明资质，无权为他人入职时间作证明。2、该村委会证明很容易就能得到，且无法提供劳动合同或协议。3、该份证明也无法证明劳动者与湖南师大存在长期连续的劳动关系。
为支持其答辩主张，湖南师大向本院申请证人赵某与尹某出庭作证。拟证明：《湖南师范大学短期劳动用工登记表》是上诉人用不正当方法获取，公章是对方律师李欣欣指使尹某私盖的。
针对证人赵某及尹某的证言，上诉人姜应均发表了以下质证意见：对赵某证言的真实性和合法性无异议，关联性与证明目的有异议，即使公章是加盖的，也不影响姜应均的入职时间，赵某在庭审中也认可了当时对姜应均进行了管理。对尹某证言的真实性和合法性无异议，关联性有异议，即使登记表上的公章是加盖的，也不影响姜应均在2004年至2015年在湖南师大工作。两位证人的证言正好可以证明上诉人在2004年至2015年期间在湖南师大工作。
作为定案证据，应当内容真实、来源与形式合法，并与案件诉争之事实具有关联性。经合议庭对双方当事人提交的上述证据进行审查，并综合分析双方当事人的质证意见，本院认证如下：
对于姜应均提交的证人尹某的证言和双舞村村民委员会证明，湖南师大对其三性均提出了异议，经审查，证人尹某的证言经本庭当庭询问，其不能准确证明姜应均何时到湖南师大工作的，工作时间是否连续亦不能证明。对于双舞村村民委员会出具的证明，本院亦认同湖南师大的质证意见，其不能证明姜应均何时入职湖南师大。因此，对于姜应均提交的上述证据，本院不予采信。
对于湖南师大提供的二位证人证言，姜应均对其真实性、合法性没有异议，只是对其关联性和证明目的提出了异议，经审查，赵某、尹某二位证人的证言，能够证明姜应均取得《湖南师范大学短期劳动用工登记表》的来源不合法，真实性难以认定，故本院对于这二位证人的证言予以采信，即《湖南师范大学短期劳动用工登记表》不能作为认定本案事实的依据。
本院二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，根据本案事实和双方当事人发表的论辩意见，本案的争议焦点为：1、湖南师大是否应支付姜应均未签订无固定期限劳动合同的二倍工资。2、因违法解除劳动合同，湖南师大支付给姜应均赔偿金的年限如何计算。3、湖南师大是否应向姜应均支付加班工资、年休假工资、高温补贴、未缴社会保险费的损失及失业保险金。
关于焦点一。经审查，第一、上诉人姜应均在诉状中主张其入职湖南师大的时间为2000年12月1日，仅仅只有村委会的一纸证明，尹某的证言也只是证明其2004年看到姜应均在湖南师大做事，《湖南师范大学短期劳动用工登记表》仅能证明姜应均2003年10月在湖南师大工作，即使上述证据能够采信，也不能证明上诉人姜应均入职湖南师大的时间为2000年12月1日，更何况上述证据或因来源不合法、或因真实性难以认定而不能采信。因此，没有证据证明上诉人姜应均入职湖南师大的时间为2000年12月1日，根据现有证据，原审法院认定姜应均入职湖南师大的时间为2007年12月29日并无不当，本院予以确认。第二、本案中，姜应均与湖南师大之间签订的书面劳动合同于2013年8月31日期满后仍继续留在原岗位工作，但双方未订立书面劳动合同。因此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定，应当视为姜应均和湖南师大自2014年9月1日起订立无固定期限劳动合同。2013年9月1日至2014年9月1日期间湖南师大没有签订书面劳动合同，应当支付双倍工资，但劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，且本案没有仲裁时效中断或中止的情形，姜应均于2016年才申请仲裁，显然已经超过一年的仲裁时效。故上诉人姜应均提出的要求湖南师大向其支付自2011年1月1日至2015年8月1日止因未签订无固定期限劳动合同的二倍工资的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点二。经审查，2015年8月1日湖南师大违法解除与姜应均之间的劳动关系，依法应当支付赔偿金。姜应均虽曾承诺不要求补贴等，但劳动者的承诺不能免除用人单位的法定义务，湖南师大仍应支付赔偿金。如前所述，姜应均入职湖南师大的时间为2007年12月29日，2007年12月29日至2013年8月31日的劳动合同期满后，湖南师大曾向姜应均支付了经济补偿金，终止了双方在此期间的劳动关系并进行了补偿，因此，在计算赔偿金的年限时，原审法院认定支付年限应自2013年9月1日起计算至2015年8月1日并无不当,本院予以确认。故上诉人姜应均提出的要求湖南师大向其支付15个月的赔偿金的上诉意见，没有事实依据，本院不予支持。
关于焦点三。经审查，第一，本案中，姜应均从事卫生员工作，主要工作是在上午7点30分至11点30分，下午1点30分至5点，对所负责的宿舍楼及公共区域清扫、拖擦二次，全天保洁。其诉称工作时间有18个小时，且经常晚上12点还为学生开门，但没有证据证明。故原审法院对其要求支付加班工资的诉讼请求不予支持是正确的，本院予以确认。第二，对于年休假工资，姜应均在湖南师大工作未满10年，依照《职工带薪年休假条例》第三条的规定，累计工作满一年可以享受每年5天的年休假。湖南师大主张其利用寒、暑假期安排了姜应均休息或轮休，且休息或轮休期间也均发放了工资。根据《工资支付暂行规定》第六条的规定,用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。因此,湖南师大对于两年内姜应均是否休年休假以及年休假工资报酬的支付负有举证义务。现没有证据姜应均在解除劳动关系前两年,湖南师大安排其休了年休假或发放了年休假工资。故湖南师大应当向姜应均支付两年的年休假工资。原审法院判决湖南师大支付姜应均2013年9月1日至2015年8月1日期间未休年休假的工资差额部分1230.3元并无不当，本院予以维持。第三，对于高温补贴，姜应均未提交证据证明其符合领取高温补贴的条件，对该项诉讼请求，本院认同原审法院不予支持的意见。第四，为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务。2013年7月至2014年12月期间，姜应均实际为湖南师大提供劳动，湖南师大应当为其缴纳社会保险。姜应均自行向社会保险征缴机构缴纳了在此期间的社会保险费7902元，其中属于单位承担的部分为4741.2元，应当由湖南师大承担，剩余部分本应由姜应均自行承担，故其要求湖南师大承担其个人应承担部分无依据，本院不予支持。第五，对于失业保险金损失，姜应均未提交证据证明其办理了失业登记，不符合领取失业保险金的条件，但湖南师大对仲裁裁决裁定由其支付失业保险金损失6672元并未向法院起诉，视为认可仲裁裁决，本院予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当。上诉人姜应均提出的上诉理由均不成立，本案应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人姜应均承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
审 判 员 黄红萍
代理审判员 戴 静
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 刘佳林
附本案所适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
……