内蒙古自治区通辽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）内05刑终91号
抗诉机关（原公诉机关）库伦旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某，男，1962年12月7日出生，内蒙古通辽市人，满族，小学文化，中共党员，被捕前住内蒙古通辽市，系库伦旗库伦镇前协力花村、后协力花嘎查原党支部书记，库伦旗第十五届人大代表（已暂时停止执行代表职务）。因涉嫌犯贪污罪，于2017年2月7日被库伦旗人民检察院刑事拘留，同年2月23日经通辽市人民检察院决定被执行逮捕，2018年1月30日被库伦旗人民法院取保候审。
辩护人刘姝曲，辽宁海泉律师事务所律师。
原审被告人谢某，男，1968年5月21日出生，内蒙古通辽市人，蒙古族，中共党员，初中文化，现住内蒙古通辽市，系库伦旗库伦镇后协力花嘎查原文书。因涉嫌犯贪污罪，于2016年12月16日被库伦旗人民检察院决定刑事拘留，同年12月23日被取保候审。
原审被告人黄某，男，1973年9月18日出生，内蒙古通辽市人，蒙古族，中共党员，初中文化，现住内蒙古通辽市，系库伦旗库伦镇前协力花村主任。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2017年4月19日被库伦旗森林公安局取保候审。
库伦旗人民法院审理的库伦旗人民检察院指控的杨某犯贪污罪、非法占用农用地罪、非法采矿罪、原审被告人谢某犯贪污罪、原审被告人黄某犯非法采矿罪一案，于二0一八年一月三十日作出（2017）内0524刑初79号事判决。宣判后，库伦旗人民检察院不服，提出抗诉，原审被告人杨某不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2018年6月15日公开开庭审理了本案，通辽市人民检察院指派检察员李祥龙、韩哈申高娃出庭履行职务，原审被告人杨某及其辩护人，原审被告人谢某、黄某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审认定：（一）被告人杨某犯贪污罪的事实
被告人杨某自2006年5月至被捕前担任前协力花村、后协力花嘎查党支部书记。期间，受库伦镇党委、政府委派协助开展前协力花村、后协力花嘎查危土房改造工作。2008年，库伦镇前协力花村闹德海小组纳入库伦旗易地扶贫搬迁工程范围，被告人杨某属于政府移民搬迁户，2010年已搬迁完毕。按照国家危土房改造政策规定，移民搬迁户不能纳入危土房改造项目范围。2012年的一天，被告人杨某的儿子杨某找到后协力花嘎查文书谢某，让他帮忙填写其父亲杨某的危土房改造相关档案资料，谢某打电话告诉杨某时，被告人杨某利用协助人民政府开展危土房改造相关事宜的职务便利，明知不符合危土房改造的对象条件的情况下，指使谢某为本人所居住房屋填写申请书等相关资料以及在审批表上村委会意见栏里填写;同意;字样后申报危土房改造补助项目，后陪同库伦镇城管部门工作人员验收通过。2014年，国家发放危土房改造补助款，杨某获得1.7万元。
上述事实，有原公诉机关向法庭列举以下证据，并当庭质证：
1、被告人杨某的常住人口基本信息、中共库伦镇委员会任职文件，证实被告人杨某的自然情况，库伦镇政府的证明文件及任职文件，证实被告人杨某自2006年5月份任前协力花村、后协力花嘎查党支部书记至今，在任职期间协助镇党委政府开展危土房改造相关工作。
2、谢某的供述与辩解，证实2012年的一天，谢某受杨某指使为杨某及其儿子杨某填写申报危土房改造的相关申请材料以及经杨某授权代为签字情况。
3、证人李某1（前协力花村文书）的证言，证实前协力花村闹德海小组全部纳入库伦旗的移民搬迁项目范围，且已全部搬迁完毕。杨某、杨某、王某1名下均有移民搬迁房，杨某和王某1自己居住，杨某名下的移民搬迁房由杨某的岳父王玉军居住。2012年11月份，杨某以自己和杨某的名义上报危土房改造项目，杨某要求其为杨某和杨某申请危土房改造申请表村委会意见一栏加盖公章以及杨某和杨某的危土房改造相关资料都是由谢某填写的事实。
4、证人杨某、王某2的证言，证实二人是夫妻关系，其居住房屋有80多平方米，在2012年享受了国家危土房改造补助款的事实。
5、证人照日格图（库伦镇人民政府副镇长）的证言，证实关于申请危土房改造项目的政府和村里工作流程。
6、证人李某2的证言，证实申请危土房改造项目流程是由村民向村民委员会提交申请，村民委员会负责初核，认为符合条件后在申请表上加盖公章并村民委员会负责人签字后将申请资料提交到城管办建档，村民不可以不经过村民委员会直接找到城管办申请。前协力花村、后协力花嘎查申报工作主要由书记杨某负责，镇城管办让杨某协助前协力花村的申报工作和验收工作，杨某、杨某、王某1不符合危土房改造的条件，验收时都是杨某和黄某领着城管工作人员按户验收的事实。
7、证人薛某的证言，证实2012年杨某家失火后，镇政府的领导去现场了解情况，说过通过社会救济途径帮助解决杨某家实际困难，但没有答应为杨某申请国家危土房改造名额。
8、相关书证：（1）杨某、杨某名下的危土房改造手续。（2）提取自库伦镇财政所的农村牧区危房改造补助资金发放清册。（3）提取自库伦旗农村信用合作联社杨某、杨某二人的;一卡通;账号流水。证实杨某、杨某名下已领取危房改造补助款情况，其中杨某名下领取17000.00元，杨某名下领取12000.00元。（4）提取自库伦旗住建局《库伦旗农村牧区贫困人口危土房改造工程实施细则》，该细则中规定已享受移民搬迁安置政策的回流移民和已纳入相关移民搬迁项目村屯不纳入补助范围，并且该细则中明确规定了危土房改造的流程，其中第二项村评议，也证实了村民委员会以及村民委员会组成人员在危土房改造项目工作过程中具有协助人民政府从事入户走访、现场踏勘的工作。（5）提取自库伦旗发展和改革局的库法改字【2007】36号关于上报库伦旗2008年易地扶贫搬迁试点工程实施方案的请示（附库镇政发【2007】22号关于前协力花村闹德海小组整体搬迁的申请报告、前协力花村民委员会关于闹德海小组整体搬迁的申请、2009年易地搬迁试点工程竣工验收（自验）表、2009年易地搬迁试点工程移交表、移民搬迁户打井补助款明细表，证实被告人杨某及杨某住房系移民搬迁房，已享受国家易地扶贫搬迁项目，不符合危土房改造项目要求，不应享受国家危土房改造补助。（6）提取自库伦旗民政局的相关文件、库伦镇人民政府关于库伦镇前协力花村杨志刚（杨某的次子）家失火申请救助报告，库伦旗财政局民政局关于下拨2012年自然灾害救济补助费通知，证实杨某家失火已申请领取了自然灾害救济补助费5000.00元。（7）提取自库伦旗财政局关于库伦旗2011-2013年有关危房改造项目配套资金的相关文件，证实被告人所领取的危土房改造补助款性质符合贪污罪犯罪对象要求。
9、被告人杨某的供述与辩解、同步录音录像，证实在申请危土房改造项目时有人给杨某打过电话，说杨某及其儿子杨某在办理危土房改造的手续，需要杨某签字同意，当时杨某也同意他人替他签字的事实。
上述证据中，对证据3中李某1称;杨某名下有移民搬迁房，其名下的移民搬迁房由杨某的岳父王玉军居住，杨某以自己和杨某的名义上报危土房改造项目，杨某要求他为其申请危土房改造申请表的村委会意见栏里加盖公章;的部分不予采信。对证据4的真实性予以确认，但不作为本案定案依据使用。对证据8中的第（5）证据;杨某的房子是移民搬迁房;的证明力不予确认。对证据9中杨某供述;杨某名下有移民搬迁房，其名下的移民搬迁房由杨某的岳父王玉军居住，杨某申报危土房改造项目是政府领导让其办理;的部分不予采信。其余证据，经当庭质证，来源合法，内容客观真实，原审予以确认。
对辩护人向法庭提供的杨某翻建房屋的照片、杨某户口本、王玉军户口本和土地使用证的真实性原审予以确认。对所提供的村民签字的情况说明的来源合法性、真实性以及证明力均不予确认。
（二）被告人杨某犯非法占用农用地罪的犯罪事实
被告人杨某在库伦镇后协力花嘎查;三合水库;东岸有13亩林地并持有林权执照。2014年5月份，库伦旗水务局由于对位于库伦旗库伦镇后协力花嘎查;三合水库;进行除险加固，需要取土和水库附近建设一所50平米的水库管护房而找到被告人杨某，让他提供协助。被告人杨某明知取土地块是林地，也没有办理征占用林地审批手续的情况下，同意施工队取土。施工队在林地内取土完要建设管护房过程中，杨某提出自己也接着管护房建两间房子。被告人杨某取得库伦旗水务局的同意后于同年9月份，未办理相关手续，擅自在该林地内建房。经库伦旗森林公安局现场勘查，取土、建房的非法占用林地总面积为10.58亩。库伦旗林业局出具证明，此块地属于库伦镇后协力花嘎查境内，属于林业用地54小班之内，树种为锦鸡儿，林种为防护林。经通辽市林地毁坏认定工作领导小组认定，毁坏程度认定林地面积为10.58亩，构成严重毁坏。
被告人杨某所持有的林权执照于2015年12月24日被库伦旗林业局因包宝林所有的林地与杨某所有的林地有交叉重叠的部分，经本人同意及申请撤销林权证要求，决定撤销。
上述事实，有原公诉机关向法庭列举以下证据，并当庭质证：
1、报案材料，证实杨某在涉案林地内建房一案来源于
他人报案的事实。
2、库林证字（2011）第019516号杨某林权证，证实本案涉案地为林地的事实。
3、库林证字（2008）第010883号包某林权证，证实位于后协力花嘎查西，小地名为”村北片林”48林班3小班的面积为30亩的杨树防护林为包宝林（包宝林系包某的父亲，已去世）所有的事实。
4、林地承包合同及照片，证实于2007年5月12日，包宝林与后协力花嘎查签订林地承包合同，包宝林将后协力花嘎查村北片林以50年的期限承包的事实。
5、库林发（2015）175号库伦旗林业局文件、库伦旗人民政府关于撤销杨某所持有林权证的决定，证实于2015年12月24日库伦旗林业局因包宝林所有的林地与杨某所有的林地有交叉重叠的部分，经本人同意及申请撤销林权执照要求，决定撤销杨某持有的（2011）019516号林权证的事实。
6、姜某提供的合同协议书，证实2013年8月26日，库伦旗小型水库除险加固工程建设管理处与内蒙古兴源水务集团有限公司对库伦旗”三合水库”除险加固工程达成协议的事实。
7、马某提供的合同及收据，证实2014年3月29日，马某与包某达成协议，包某放掉后协力花嘎查前后坡树木，马某支付补偿款10000.00元；杨某收到;三合水库;建管护房款31000.00元，包某收到取土款3000.00元的事实。
8、证人姜某的证言，证实2014年5月份，库伦旗水务局对库伦旗库伦镇后协力花嘎查;三合水库;进行除险加固过程中，杨某允许施工单位在其所有的林地内取土，并在建设水库管护房的过程中，超过50平米的面积建房子的事实。
9、证人马某的证言，证实2014年，法人为马某的内蒙古兴源水务集团有限公司通过招标征得对库伦旗库伦镇后协力花嘎查;三合水库;进行除险加固工程。在施工前，马某、姜某、李某3、于某1到水库所在地后协力花嘎查，协调取土地块，后协力花嘎查书记杨某允许马某的施工单位在其所有的林地内取土施工，马某把建设水库管护房的工程以31000.00元外包给杨某，杨某在建水库管护房的过程中，超过50平米的面积建房子的事实。
10、证人于某1的证言，证实2014年5月份，在后协力花嘎查;三合水库;除险加固工程中，后协力花嘎查书记杨某同意施工队在其所有的林地内取土，并在建水库管护房时，多建两间房子的事实。
11、证人李某3的证言，证实2014年，对后协力花嘎查;三合水库;除险加固工程中，杨某同意施工队在其所有的林地内取土，并在建设水库管护房时，超过规定平米建房子的事实。
12、证人谢某的证言，证实2014年5月份，库伦旗水务局对后协力花嘎查;三合水库;除险加固工程中，杨某同意施工队在其所有的林地内取土施工，后在取土位置建房子的事实。
13、证人孔某的证言，证实2014年，库伦旗水务局对后协力花嘎查;三合水库;除险加固工程中，杨某同意施工队在其所有的林地内取土施工，后杨某的儿子杨志刚在取土处建四间房子的事实。
14、证人王某3（库伦镇林业工作站的站长）的证言，证实前协力花村杨某在林地内建房的事实。
15、证人包某的证言，证实2014年5月份，对后协力花嘎查;三合水库;除险加固时，施工方在杨某所有的林地内取土，取土的林地与包某的林地交叉重叠的事实。
16、通林认定（62）号林地毁坏程度认定技术报告及证明、照片，证实位于库伦旗库伦镇后协力花嘎查”三合水库”东岸非法占用的林地为库伦旗库伦镇后协力花嘎查54小班范围内，面积为10.58亩，地类为有林地，林种为防护林，树种为锦鸡儿。经认定被委托认定的林地毁坏程度认定林地面积为10.58亩，构成严重毁坏。
17、现场勘验检查笔录、证明及照片，证实库伦旗森林公安局对涉案的后协力花嘎查”三合水库”的东岸林地进行现场勘验情况。
18、被告人杨某的供述与辩解，证实2014年，因库伦旗水务局维修加固库伦旗库伦镇后协力花嘎查;三合水库;，杨某同意施工队在其所有的林地内取土施工，并在水库旁建房子的事实。
19、现场谷歌地图三张，证实2010年8月30日和2013年微拍照片中被毁林地内植被完好，密度较高。2015年的微拍照片证实被毁林地内的植被已被毁坏。
20、常住人口基本信息，证实被告人杨某的自然情况。
上述证据，来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，原审予以采信。对辩护人所提供的荒山承包合同的真实性予以确认。提供的水库加固取土处照片8张，不能反映林地内取土、建房后林地植被被破坏的当时的情况，原审法院不予采信。对所提供的到案经过的来源合法性、真实性予以确认，对证明力不予确认。
（三）被告人谢某犯贪污罪的犯罪事实
被告人谢某自2006年5月至案发，担任后协力花嘎查文书。其间受库伦镇党委、政府指派负责后协力花嘎查危土房改造工作的宣传发动、填报等工作。
2012年，被告人谢某所建设的房屋由于超面没有通过城管部门的验收。2013年，被告人谢某为了享受国家危土房改造补贴，作为村基层组织人员，利用其协助人民政府申报危土房改造项目的便利条件，且经库伦镇政府危土房改造项目工作人员同意，借用前协力花村民王某1的名义（王某1所居住房屋系国家移民搬迁房，不符合危土房改造项目要求）上报危土房改造项目，骗取国家危土房改造补助款1.775万元。
在原审法院审理阶段，被告人谢某退缴了违法所得1.775万元。
上述事实，有原公诉机关向法庭列举以下证据，并当庭质证：
1、常住人口基本信息、任职证明，证实被告人谢某的自然情况，其受库伦镇党委、政府指派后协力花嘎查危土房改造工作的宣传发动、填报等工作。
2、证人黄某的证言，证实有一天，李某2找到黄某说，王某1名下危土房改造的补助款是给后协力花嘎查谢某的，谢某房子已经建完，后补的手续，让黄某在审批表上村委会意见栏里签字，杨某也和黄某说过此事。另外王某1所居住房，屋为移民搬迁房不符合危土房改造范围的事实。
3、证人李某2的证言，证实杨某、王某1、杨某是不符合申请危土房改造条件的，杨某和李某2说杨某本人的危土房改造项目是领导答应的，杨某和王某1的危土房改造项目验收时，杨某和黄某带着城管办工作人员按户走，并且杨某的房子是超平米建设的事实。
4、证人王某1的证言，证实谢某借用其名字办理危土房改造补助项目，将其名下的补助款给谢某的事实。
5、被告人谢某的供述与辩解、同步录音录像，证实2012年，被告人谢某所建设的房屋由于超面积没有通过验收。2013年，被告人谢某为了享受国家危土房改造补贴项目，经库伦镇政府危土房改造项目工作人员同意，借用前协力花村民王某1的名义上报危房改造指标，获得了国家危土房改造补助款1.775万元的事实。
6、相关书证：（1）王某1名下的危土房改造手续。（2）提取自库伦镇财政所的农村牧区危房改造补助资金发放清册。（3）提取自库伦旗农村信用合作联社王某1的”一卡通”账号流水，证实王某1名下已领取危土房改造补助款，王某1分四次获得备注为”危房改造”的补助款共计1.775万元。（4）提取自库伦旗住建局的《库伦旗农村牧区贫困人口危土房改造工程实施细则》，证实该细则中对申请危土房改造的流程进行了详细规定，对不纳入危房改造范围有明确规定，其中已享受移民搬迁安置政策的回流移民和已纳入相关移民搬迁项目村屯不纳入补助范围，对于超面积60平米的危房取消补助的资格。（5）提取自库伦旗发展和改革局的库法改字【2007】36号关于上报库伦旗2008年易地扶贫搬迁试点工程实施方案的请示（附库镇政发【2007】22号关于前协力花村闹德海小组整体搬迁的申请报告、前协力花村民委员会关于闹德海小组整体搬迁的申请、2009年易地搬迁试点工程竣工验收（自验）表、2009年易地搬迁试点工程移交表、补助款明细表，证实被告人谢某以王某1名义办理危土房改造项目中王某1住房系移民搬迁房，已享受国家易地扶贫搬迁项目，不符合危土房改造项目要求，不应享受国家危土房改造补助。（6）提取自库伦旗财政局关于库伦旗2011-2013年有关危房改造项目配套资金的相关文件，证实被告人所领取的危土房改造补助款性质符合贪污罪犯罪对象要求。
6、到案经过，证实被告人谢某经传唤到案的事实。
上述证据，来源合法、内容客观真实，与本案具有关联性，原审予以确认。
（四）被告人杨某、黄某犯非法采矿罪的犯罪事实
位于库伦旗库伦镇前协力花村东公路北侧砂场属于库伦镇前协力花村集体，2012年开始将该砂场交给前协力花村一、二、三小组管理。2012年9月，村主任黄某与党支部书记杨某组织两委班子、村民代表、党员和小组长开会研究后决定出售砂石，将收取的费用用于前协力花村前三个小组的支出。自2012年11月至2016年4月，被告人黄某和杨某明知没有采矿许可证的情况下，允许他人开采砂石并收取费用，销售金额达144050.00元。2016年4月，前协力花村修路时，以20000立方砂石折抵修路费用给付施工方崔龙，经库伦旗价格认证中心认定，该部分砂石价值为154000.00元。
上述事实，有原公诉机关向法庭列举以下证据，并当庭质证：
1、报案材料及举报信，证实库伦镇协力花村开矿一案来源于群众举报的事实。
2、被告人杨某的供述与辩解，证实杨某、黄某在任前协力花村领导期间，出售前协力花村砂矿砂子的事情村上召开过会议，会上也讨论过出售砂子的价格的事实。
3、被告人黄某的供述与辩解，证实前协力花村在没有任何手续的情况下，集体开会决定将位于前协力花村三组东侧砂场内的砂子以每立方5元的价格向外出售，且砂场向外扩大7-8亩左右以及自2012年9月至2016年卖砂子款共计144050.00元，其中55900.00元计入小组的账并用于小组的支出。88150.00元入库伦镇农经站的账的事实。
4、前协力花村收支公示表，证实前协力村收取下勿兰嘎查修路拉运砂子款24900.00元，大冷乡拉运砂子款3000.00元，共计27900.00元的事实。
5、陈某1（前协力花村文书）提供的收据两枚，证实陈某1收取前协力花村卖砂子款5350.00元；2016年4月3日，陈某1收取卖砂子款82800.00元的事实。
6、矿砂抵账合同，证实2016年4月20日，黄某代表前协力花村与崔龙达成协议，前协力花村修5公里砂石路的工程承包给崔龙，前协力花村以砂石抵账及另付机械油款60000.00元给崔龙的事实。
7、黄某提供的会议记录三份，证实2015年6月19日，书记杨某主持召开会议，村主任黄某提议，由前协力花村提供砂石给本村修路使用。2016年1月20日，书记杨某主持召开会议，参会代表一致通过将砂场的砂子对外出售。2016年4月6日，村主任黄某主持召开会议，会上达成一致意见，修5公里砂石路，村里出6万元及砂石的事实。
8、库伦旗库伦镇人民政府证明，证实前协力花村在十个全覆盖工程中，库伦镇政府同意用前协力花村砂场砂子的事实。
9、库伦旗林业局证明，证实采砂地点位于库伦旗库伦镇前协力花村境内，属于林业用地10小班之内，树种为锦鸡儿，林种为防护林的事实。
10、证人证言：（1）证人陈某1的证言，证实杨某、黄某等两委班子等人通过会议决定将前协力花村砂场的砂子以每立方5元的价格对外出售。2016年崔龙给前协力花村修砂石路的会议杨某因为生病没有参加，会议记录虽然没有杨某的签字，实际上杨某都参与过。（2）证人李某4、王某4、张某1、白某的证言，证实前协力花村开会决定将位于前协力花村三组东侧的砂场的砂子以每立方5元的价格对外出售的事实。（3）证人王某5的证言，证实2015年，前协力花村修路时用砂场的砂子，2016年王某5担任二组小组长后，村上开会讨论决定将位于前协力花村砂场的砂子以每立方5元的价格对外出售，砂场向北外扩的事实。（4）证人于某2的证言，证实前协力花村开会决定将位于前协力花村三组东侧采砂场的砂子向外出售的事实。（5）证人武某1的证言，证实前协力花村开会决定将位于前协力花村三组东侧砂场的砂子向外出售的事实。（6）证人杨某的证言，证实前协力花村砂场位于前协力花村二、三组的东侧的事实。（7）证人石龙的证言，证实2011年，修从后协力花嘎查至后旗清沟村的乡间路时所用砂料是从前协力花村砂场内拉运的事实。（8）证人张某2的证言，证实2010年至2016年，前协力花村东公路旁边有毁林的事实。（9）证人李某1的证言，证实2010年至2016年，因修路从库伦旗库伦镇前协力花村的采砂场采砂的事实。（10）证人李某5的证言，证实2016年8月份左右，李某5在给前协力花村修6公里砂石路时，用前协力花村三组砂场砂石，在2016年秋收时候，修前协力花四组的砂石路路肩时，从前协力花村三组拉运砂石的事实。（11）证人于某3、张某3的证言，证实前协力花村于2012年秋天召开过对外出售砂场砂子的会议，参加会议的有杨某、黄某等人的事实。（12）证人武某2的证言，证实前协力花村召开过向外出售砂场砂子的会议，决定以每立方5元的价格向外出售，参加会议的有杨某、黄某等人的事实。（13）证人陈某2的证言，证实2016年春天，因修前协力花村至后旗大青沟路，陈某2跟黄某及三个小组长打招呼后，从砂场拉运砂子，并把5000多元交给村会计陈某1的事实。
12、关于库伦镇前协力花村村东采挖砂场的鉴定意见，证实经鉴定，被采挖砂场的地类为有林地，总面积为34亩，砂场东被推毁的林地面积为4.7亩，为国家二级公益林，采挖的砂石场所对当地的植被造成了极大的破坏，林木和其他植被已空旷绝无，地表全部是裸露的砂石，将会造成极大的水土流失，防风固沙作用明显降低的事实。
13、关于库伦旗库伦镇前协力花村林地内采挖砂子的情况说明、库伦镇前协力花村挖砂子现场卫星图、现场GPS图、现场谷歌图（2011年8月23日、2013年10月7日、2015年10月3日），证实鉴定人根据卫星航拍图计算得出2013年9月15日后采砂面积为19亩及植被情况。
14、现场勘验笔录及照片，证实2017年4月18日，库伦旗森林公安局对位于库伦旗库伦镇前协力花村三组东侧的砂场进行现场勘查，整个砂场占用林地面积为34亩的事实。
15、库伦旗价格认定中心价格认定结论书，证实2016年4月20日，前协力花村与崔龙签订的修路合同，用2万立方砂石折抵修路费，经价格认定20000立方的砂石的价值为154000.00元。
16、农村牧区集体经济组织收款收据2枚，证实2014年1月25日，协力花村收取杨某交的3000.00元砂子款，2013年12月5日收取下勿兰村勿克稿修路砂子款24900.00元，收款人黄某。
17、提取自库伦镇农经站的信用合作社现金存款单，证实2016年4月8日前协力花村上交过卖砂款88150.00元。该证据能够与提取自前协力花村会计陈某1处的两枚收据相互印证。
18、提取自库伦旗前协力花村会计凭证，证实自2012年11月至2016年以来前协力花村对外销售砂石收入为共计144050.00元的事实。
19、调取自库伦旗国土资源局关于前协力花村非法采砂行政执法案卷、责令停止违法行为通知书，证实前协力花村因未取得采矿许可证情况下，擅自开采旱砂，于2016年6月28日被库伦旗国土局责令停止违法行为的事实。
20、申请一份，证实2016年8月28日，前协力花村村民委员会向库伦镇政府申请使用砂石后，库伦镇政府要求前协力花村村民委员会按程序上报旗国土局的事实。
21、收款收据，证实收款收据上有杨某和黄某的个人印章，被告人杨某知道村内对外出售砂石的情况。
22、被告人杨某、黄某的到案经过二份，证实被告人黄某系库伦旗森林公安局电话传唤到案的事实。被告人杨某非法占用农用地一案中因涉嫌贪污罪已被采取强制措施，被告人杨某在涉嫌贪污案件中经电话传唤到案。
23、被告人杨某、黄某常住人口基本信息及任职文件，证实杨某、黄某的自然情况以及任职情况。
上述证据中，对证据12的来源合法性、真实性予以确认，但不作为定案依据使用。其余证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。
对被告人黄某提供的请愿书的真实性，本院予以确认。
原审法院认为，被告人杨某明知自己家不符合农村危土房改造补助对象条件的情况下，利用担任前协力花村党支部书记并协助库伦镇政府开展农村危土房改造项目的职务便利，在未经村民会议民主评议的情况下，让他人填写危土房改造相关资料，陪同上级部门进行验收通过后，领取危土房改造补助款共计1.7万元，并非法据为已有，其行为构成贪污罪。库伦旗水务局对;三合水库;进行除险加固时，被告人杨某明知涉案地为林地的情况下，未经过林业部门同意，擅自允许施工队在林地内取土并建房，改变林地用途，数量较大，造成林地严重毁坏，其行为构成非法占用农用地罪。通辽市林业局派出具有中级以上职称的林业专业技术人员认定林地毁坏程度，认定人具备法定资质，认定程序合法，能够作为本案定案依据使用。被告人杨某、黄某作为前协力花村书记和主任，明知没有采矿许可证的情况下，经开会研究决定将村集体的砂子对外出售，销售金额达144050.00元，另前协力花村修路时，以20000立方砂石折抵修路费用给付施工方，经价格认定，砂石价值为154000.00元，情节严重，其行为构成非法采矿罪。二被告人是共同故意犯罪，系共犯。被告人谢某明知自己的房子已超过批准面积，不符合危土房改造条件的情况下，利用协助人民政府开展后协力花嘎查危土房改造工作的职务便利，找到政府工作人员，用不符合危土房改造对象条件的村民名义上报危土房改造项目，从而骗取国家危房改造补助款共计1.775万元，其行为构成贪污罪。被告人谢某的贪污数额应以国家发放的危土房改造补助款的数额来认定。原公诉机关指控三被告人的罪名均成立。但公诉机关指控杨某的房子是移民搬迁房，杨某利用职务便利为其不符合危土房改造条件的儿子杨某申报危土房改造项目领取补助款，涉及贪污的这部分，事实不清，证据不足，故对该起事实原审不予认定。被告人杨某、黄某组织两委班子及村民代表开会研究决定卖砂子一事，对此被告人黄某的供述以及证人陈某1等人的证言证实。刑法修正案（八）于2011年5月1日起实行，并删除非法采矿罪中;经责令停止开采后拒不停止开采;的规定，不再把受到行政责令后拒不停止作为构成非法采矿罪的前置条件，本案于2012年9月以后发生，应适用刑法修正案（八）的规定。非法开采的矿产品价值，可依据价格认证机构的报告，结合其他证据作出认定。库伦旗价格认证中心的价格认定结论是该中心对矿产价值的价格进行确认、明确的价格认定结论书，符合相关法律规定，能够作为本案定案依据使用。被告人谢某、黄某到案后如实供述其犯罪事实，系坦白，对其依法从轻处罚。被告人杨某关于非法占用农用地罪部分，到案后如实供述其犯罪事实，系坦白，对该部分依法从轻处罚。被告人杨某、黄某为了集体的利益，开会研究决定卖砂子一事且砂子款入村账目及上缴到镇农经站，并用于村小组的支出，二被告人的主观恶性不深，社会危害性较小，犯罪情节轻微。被告人杨某犯数罪，应数罪并罚。根据本案的犯罪事实、性质、犯罪情节以及三被告人对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百四十二条、第三百四十三条、第二十五条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第三十七条和《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款、第十九条之规定，判决：一、被告人杨某犯贪污罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金十万元；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金七千元，犯非法采矿罪，免予刑事处罚，数罪并罚，合并执行有期徒刑一年，并处罚金十万七千元（罚金限本判决生效后三个月内缴纳）。被告人谢某犯贪污罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年二个月，并处罚金十万元（已缴纳二万元，其余款限本判决生效后三个月内缴纳）。被告人黄某犯非法采矿罪，免予刑事处罚。二、追缴被告人杨某违法所得一万七千元，追缴被告人谢某违法所得一万七千七百五十元，上缴国库（二被告人预缴纳上述款）。
宣判后，原公诉机关库伦旗人民检察院不服，提出抗诉，其抗诉理由与意见为：1.原审法院对杨某贪污危房补助款1.2万元不予认定，于法无据，理由为：杨某之子杨某申请的危土房改造面积根据库伦旗住建局发布的《库伦旗农村牧区贫困人口危土房改造工程实施细则》中规定危土房改造的翻新重建住房面积应在60平米以内，超平建设取消补助资格，而本案中杨某和其妻子均陈述其房屋面积为80平米，因此不符合危土房改造享受补贴条件，杨某指使谢某为其代签同意其子房屋享受危土房补助款，杨某应对贪污1.2万元补助款承担刑事责任。2.原审法院对杨某犯非法采矿罪免于刑事处罚量刑畸轻，杨某犯数罪合并执行一年有期徒刑，量刑畸轻，综上请求二审法院依法予以改判。
二审庭审中通辽市人民检察院强调重申以上抗诉意见。
杨某的上诉意见为：1.上诉人认为不构成贪污罪，其已经主动退回1.7万元，属于不当得利，2.上诉人没有实施非法占用农用地的行为，3.非法采矿是由村集体集体研究决定的，并且所得用于公出，其个人不应构成非法采矿罪，综上请求二审法院依法改判其无罪。
原审被告人杨某的辩护人的辩护意见为：抗诉机关的抗诉理由与意见无事实与法律依据，原审量刑适当，应当予以维持，理由如下：1.杨某与杨某系父子关系，但是二人在法律上完全是独立的主体，两家已经分家另过，而且补助款的领取也是分别领取和使用，杨某取得的款项无论合法与否，与杨某无必然的因果关系，退一步讲，即使认定了1.2万元补助款为杨某的犯罪数额，其犯罪数额总计为2.9万元，原审法院判处其犯贪污罪7个月有期徒刑也是符合法律规定，根据本罪的司法解释，贪污扶贫资金的入罪标准为1万元，应出最低刑6个月，20万元应在三年有期徒刑量刑，结合杨某的退赃情节，可以认为原审量刑7个月也是相对适当的，不存在抗诉机关的量刑畸轻问题；2.关于非法占用农用地罪，杨某主观上没有非法占用、破坏林地的主观故意，客观上杨某没有实施非法占用农用地的行为，3.杨某非法采矿罪应当将村委会列入单位犯罪之内，其主观上是为了集体的利益，出售的砂矿所得钱款也用于公出，经过村集体讨论决定，原审对其判处免刑，也是适当的，综上，请求二审法院依法驳回抗诉，维持原判。
原审被告人黄某、谢某对原审判决，定罪，量刑均不持有异议,检察机关也未对二原审被告人提出抗诉。
二审法院审理查明的事实与原审一致。
认定以上事实的证据均经原审当庭举证、质证。经审查，上述证据来源合法，内容客观真实，且与本案内在相关，本院予以采信。
本院认为，原审认定原审被告人谢某犯贪污罪、原审被告人黄某犯非法采矿罪的犯罪事实与罪名成立。原审对其二人的量刑适当。
一、针对抗诉机关对杨某犯贪污罪1.2万元的事实与数额认定问题提出的抗诉理由与意见：
1.根据库伦旗住建局《库伦旗农村牧区贫困人口危土房改造工程实施细则》，该细则中规定已享受移民搬迁安置政策的回流移民和已纳入相关移民搬迁项目村屯不纳入补助范围，并且该细则中明确规定了危土房改造的流程，同时规定危土房改造的面积不超过60平米，否则予以取消补助资格，这一事实可以认定，危土房改造超过60平米的，国家不予补助。
2.原审检察机关起诉称杨某的危房改造是属于移民搬迁房，不符合房补范围，但原审法院判决认为原公诉机关指控的证据不足，不予认定，检察机关对此没有提出抗诉，关于这一事实，本院予以确认，但杨某的涉案危房改造房屋面积实际为多少，卷内证据只有其本人和妻子的陈述为80余平米，并无其他证据在卷予以佐证。
3.根据刑法规定的主客观一致的原则，杨某是否知道杨某的危房改造面积超平，在卷证据谢某的供述中其给杨某打电话询问时未提及房屋面积的事实，而在杨某陈述中称其申报补助时也未告知其工作人员房屋面积的问题，且上级危房改造验收组也对其房屋进行了合格验收，所以认定杨某明知杨某的危房改造面积超平，且指示或者授意他人帮助签字同意的事实，这方面的主观故意的证据不足。
综上，抗诉机关对杨某贪污1.2万元的指控证据不足，不能成立，本院不予支持。
针对抗诉机关所提原审法院对杨某犯非法采矿罪免于刑事处罚量刑畸轻，杨某犯数罪合并执行一年有期徒刑（已经执行完毕），量刑畸轻，综上请求二审法院依法予以改判的抗诉意见。根据最高人民法院、最高人民检察院联合下发的《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，实施非法采矿犯罪不属于;情节特别严重;，行为人系初犯，全部退赃等，有悔罪表现的，可以认定犯罪情节轻微，不起诉或者免于刑事处罚。结合本案的具体情况，杨某和黄某作为村集体的主要领导，经请示上级并集体讨论决定将砂矿外卖，所得收益用于十个全覆盖修路等公出，其二人并未占有任何钱款，非法采矿的数额29万余元接近两高关于非法采矿的司法解释30万元的起刑标准，所以原审法院对其二人免于刑事处罚，也并无不当，体现出罪责刑相适应的原则。原审法院将杨某贪污1.7万元量刑7个月，非法采矿罪免刑，犯非法占用农用地罪，量刑7个月合并合并执行一年有期徒刑，并处罚金十万七千元，量刑适当，并无畸轻情形，且杨某刑期已经执行完毕。
综上，抗诉机关所提的抗诉意见不能成立，本院不予支持。
二、关于上诉人杨某的上诉理由及其辩护人的辩护意见：
1.关于贪污罪，杨某明知自己家房屋系移民搬迁房，不符合农村危土房改造补助对象条件的情况下，利用担任前协力花村党支部书记并协助库伦镇政府开展农村危土房改造项目的职务便利，在未经村民会议民主评议的情况下，让他人填写危土房改造相关资料，陪同上级部门进行验收通过后，领取危土房改造补助款共计1.7万元，并非法据为已有，其行为构成贪污罪。其行为符合贪污罪的构成要件，应受刑罚处罚。
2.关于非法占用农用地罪，库伦旗水务局对;三合水库;进行除险加固时，被告人杨某明知涉案地为林地的情况下，未经过林业部门同意，擅自允许施工队在林地内取土并建房，改变林地用途，数量较大，造成林地严重毁坏，其行为构成非法占用农用地罪。通辽市林业局派出具有中级以上职称的林业专业技术人员认定林地毁坏程度，认定人具备法定资质，认定程序合法，能够作为本案定案依据使用。对于其同意施工方使用林地内土方之时，库伦旗水务局的副局长，施工方的负责人在侦查阶段均证实，杨某没有主动告知使用的土方取自林地，因为这是政府工程，如需要审批手续，水务局会积极办理，杨某擅自同意取土之外，也指定施工方将水库管护房建在该块林地内，自己承包建房工程，收取施工方建设款3.1万元，除此之外，他还在原管护房的基础上，私自接出两间房屋，用于饭店经营，前后共计非法毁坏占用林地10.58亩，符合最高人民法院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项对非法占用并毁坏其他林地数量达到10亩以上的规定。
3.关于杨某犯非法采矿罪，根据最高人民法院、最高人民检察院联合下发的《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，非法采矿造成生态环境严重损害的，可以认定为情节严重，构成非法采矿罪，杨某作为村委会书记，请示上级领导，主持召开会议，集体讨论采矿事宜，采矿行为自2012年11月至2016年4月，涉及矿产价值29万余元，造成的生态环境的破坏，由具有资质的专门人员作出关于库伦镇前协力花村村东采挖砂场的鉴定意见，证实被采挖砂场的地类为有林地，总面积为34亩，砂场东被推毁的林地面积为4.7亩，为国家二级公益林，采挖的砂石场所对当地的植被造成了极大的破坏，林木和其他植被已空旷绝无，地表全部是裸露的砂石，将会造成极大的水土流失，防风固沙作用明显降低的事实，所以其行为符合该罪的构成要件。杨某、黄某虽然经过村集体讨论决定，非法采矿，但是村集体作为村民自治组织，不具有单位的性质，村集体作为单位犯罪的主体不适格，按照法律规定只能对直接责任人进行处罚。综上所述，上诉人杨某的上诉理由与辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 金 影
审 判 员 杨国辉
代理审判员 阿如汗
二〇一八年七月二十四日
书 记 员 ','2018-11-14
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第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
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（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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