河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀08民再56号
上诉人（原审原告）王树才，男，1968年2月3日出生，住河北省承德市滦平县。
委托代理人柴成林，河北君兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邯郸市邯三建筑工程有限公司。住所地邯郸市中华南大街**号。
法定代表人池玉河，董事长。
委托代理人段树春，河北山庄律师事务所律师。
委托代理人李军生，男，1964年7月10日出生，住河北省邯郸市丛台区。
上诉人王树才与被上诉人邯郸市邯三建筑工程有限公司（以下简称邯三公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省承德市双滦区人民法院（2015）双滦民再字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王树才及其委托代理人柴成林,被上诉人的委托代理人段树春、李军生到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
王树才上诉请求：1、原判决驳回上诉人诉讼主张工程款的诉讼请求无法可依；原判决判令上诉人承担案件受理费错误。应依法参照上诉人提供的工程造价师编制的工程总造价1971078.00元或者依据上诉人在原审提交的工程鉴定评估申请委托做出鉴定结论后，依法改判支持上诉人诉讼主张的工程差价款。2、请依法判令被上诉人承担案件的受理费及评估费。
邯三公司辩称，一审法院认定的事实清楚，证据充分。双方按照合同结算工程价款，被上诉人实际支付了1223658.00元，扣除质量罚款，实际多支付给上诉人231377.33元。上诉人是乾丰公司的代理人，有乾丰公司授权委托书为证。对于前几份合同有当事人签字并加盖了公章，后几份合同虽没有公章，但是前几份合同的延续，上诉人的行为是公司行为。按照建筑法的规定，违法所得应予没收，上诉人的主张不应支持。
双滦区人民法院一审查明，原审被告邯三公司承揽建设承德市双滦区“鼎盛王朝”文化产业园工程。原审原告王树才为承接部分分包工程，借用承德市乾丰建筑劳务有限公司资质，并以承德市乾丰建筑劳务有限公司授权委托的形式进行劳务分包合同的签订和施工。2012年3月3日，承德市乾丰建筑劳务有限公司出具授权委托书1份，载明：“我王铁军系承德市乾丰建筑劳务有限公司法人代表，现委托王树才负责鼎盛王朝所有分包项目工程合同签订及合同履行全面施工管理工作。本授权书有效期限：2012年3月3日至该项目工程所有业务办理完毕。”该授权委托书加盖了承德市乾丰建筑劳务有限公司公章及法人章并有王铁军签字。2012年2月至2012年8月期间，原审原告王树才以承德市乾丰建筑劳务有限公司代表人名义先后与原审被告项目负责人李军生、王秀玉签订劳务分包合同十一份，分别为：2O12年2月13日《鼎盛马场改造工程劳务分包合同》l份，合同上加盖承德市乾丰建筑劳务有限公司合同专用章，并有王树才签名；2012年3月3日《火烧板及草坪砖铺贴劳务分包合同》1份，合同上加盖了承德市乾丰建筑劳务有限公司公章并有王铁军签名；2012年4月9日签订《鼎盛马场新建厕所改造工程劳务分包合同》1份；20l2年5月10目签订《鼎盛烧烤城屋面砼保护层分包合同》1份；2012年5月23日签订《烧烤城D楼工程南侧零星项目分包合同》1份；2012年5月3O日签订《烧烤城屋面防水、油毡瓦施工分包合同》1份；2Ol2年6月2目签订《烧烤城工程建筑项目施工分包合同》l份；20l2年8月1O日签订《会所砖围墙施工合同》、《会所石坝墙及石坝上砖围墙施工合同》、《会所外围墙改造及车库施工合同》各l份；2012年8月19日签订《会所车库零星项目施工合同》1份。上述分包合同原审被告方只是工程项目负责人李军生、王秀玉分别签了姓名，未盖公章。2012年4月9日以后的九份分包合同分包方只有王树才签名，未盖公章。该11份分包合同对工程名称、工程地点、工程内容、承包方式、分项工作内容及综合单价、总造价计算原则等作了约定。其中：承包方式：包工、包手持工具及电动手持工具、保工期、保质量、保安全。依据实体项目工程量分别按照合同约定的分项综合单价包干的方式；承包范围总造价计算原则：根据分包方实际完成项目工程量，分别按照“分项内容及综合单价表”的相应内容综合单价进行计算，并按合同约定扣除相应费用后作为总造价。此造价为完成分包合同承包工程范围内而达到竣工验收合格条件的全部费用。除承包范围外甲方借用工按综合单价115元／工日或12O元／工日(1O小时)计算外，不再发生任何零用工及其他项目费用计算。分包合同签订后，原审原告王树才按合同约定的工程承包范围及内容进行施工。施工完毕后，原审被告根据王树才施工工程量，按照合同约定的分项综合单价进行结算，先后出具22份工程结算单，结算总金额1004114.00元。结算单上注明为“王树才工程”，有原审被告相关部门负责人签名。其中3份结算单处“施工单位”处有王树才签名。截止2012年底上述工程已施工完毕。原审原、被告对总工程量没有异议，但双方对计算总工程款的标准存在分歧，原审被告认为应按合同约定的综合单价作为标准计算工程款，共计人民币1004114.00元，已经实际给付王树才工程款1223658.00元，多支付219544.00元。原审原告则是以河北08定额及相应的包工不包料取费标准计算，认为合同总价款为1971078.00元，原审被告只支付1186051元，尚欠付工程款785027.00元。
双滦区法院一审认为，原审原告王树才按照分包合同的约定进行了施工，原审被告向原审原告支付了合同价款，分包合同在原审原、被告之间已实际履行。承德市乾丰建筑劳务有限公司于2013年8月21日出具的证明以及本院对其法定代表人王铁军所作的调查笔录能证实承德市乾丰建筑劳务有限公司与原审原告之间只是“挂靠”和借用建筑资质关系，王树才是分包合同的实际施工人。承德市乾丰建筑劳务有限公司已明确表示既不参加诉讼，将来也不向原审被告方主张诉讼权利和实体权利，原审原告王树才作为实际施工人，可以向原审被告主张权利，故原审原告王树才作为本案原告的主体资格是适格的。
《中华人民共和国建筑法》第五条规定，“从事建筑活动应当遵守法律、法规，不得损害社会公共利益和他人的合法权益”。第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。《建设工程质量管理条例》第二十五条规定，“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程”。建设部发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第六条规定，“房屋建筑和市政基础设施工程施工分包活动必须依法进行”。第八条规定，“分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工入借用有资质的建筑施工企业名义的”。第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案中，原审原告王树才不是承德市乾丰建筑劳务有限公司工作人员，不具有施工资质，为了承接劳务分包工程，借用承德市乾丰建筑劳务有限公司资质，并以承德市乾丰建筑劳务有限公司名义与原审被告签订劳务分包合同，进行劳务作业施工。邯三建工公司与实际施工人王树才进行结算，并向王树才支付合同价款。应认定王树才和承德市乾丰建筑劳务有限公司之间为“挂靠”和借用资质关系，因此，原审原、被告签订的11份劳务分包合同的行为违反了法律强制性规定，扰乱了建设市场秩序，损害了国家利益和社会公共利益，应当认定为无效。
《中华人民共和国建筑法》第六十五条规定，“末取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收”。《建设工程质量管理条例》第六十条规定，“末取得资质证书承揽工程的，予以取缔，依照前款规定处以罚款；有违法所得的，予以没收”。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十九条规定，“未取得建筑业企业资质承接分包工程的，按照《中华人民共和国建筑法》第六十五条第三款和《建设工程质量管理条例》第六十条第一款、第二款的规定处罚’’。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。根据上述规定，没有资质的实际施工人借用资质从事违法施工而实际获取的利益属于非法所得，应当予以收缴。同时，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原审原、被告签订的分包合同已经履行完毕，原审被告对分包合同所涉及的工程进行了结算，并向王树才支付了合同价款，可以认定王树才实际施工的工程已经竣工验收合格。因原审原、被告在分包合同中对承包方式、综合单价、总造价计算原则作出了明确约定，在分包合同无效的情况下，原审原、被告应当参照合同约定结算工程总价款，法院应予支持给付的工程总价款也只能参照合同约定而确定。原审原告王树才不具备施工资质，不能按建筑资质等级结算工程款。按河北定额结算的工程总价款，不仅超出了合同双方当事人签订合同时的预期，也会造成违法借用资质的实际施工人反而因无效合同获得额外利益。综上所述，原审原告王树才要求按河北定额和相应的包工不包料取费标准进行鉴定及结算，并支付各项工程剩余款785027.00元的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。原审原告王树才主张其受原审被告胁迫才签订的分包合同，因无证据证实，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第(四)项、第(五)项、《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认原审原告王树才和原审被告邯郸市邯三建筑工程有限公司于2O12年2月13日签订的《鼎盛马场改造工程劳务分包合同》、2012年4月9日签订的《鼎盛马场新建厕所改造工程劳务分包合同》、20l2年5月10日签订的《鼎盛烧烤城屋面砼保护层分包合同》、2O12年5月23日签订的《烧烤城D楼工程南侧零星项目分包合同》、2012年5月3O日签订的《烧烤城屋面防水、油毡瓦施工分包合同》、2012年6月2日签订的《烧烤城工程建筑项目施工分包合同》、2012年8月l0日签订的《会所砖围墙施工合同》、《会所石坝墙及石坝上砖围墙施工合同》、《会所外围墙改造及车库施工合同》、2012年8月19日签订的《会所车库零星项目施工合同》及20l2年3月3日《火烧板及草坪砖铺贴劳务分包合同》无效;二、驳回原审原告王树才的其他诉讼请求;三、案件受理费9744.00元，由原审原告王树才承担。
本院二审期间，双方当事人没有提交新的证据。一审认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，上诉人王树才“挂靠”有资质的建筑公司与被上诉人邯郸市邯三建筑工程有限公司签订了十一份建筑承包合同，违反了《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及建设部颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的相关法律规定，应属无效合同。但王树才已按合同要求完成施工，并验收合格交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程已经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被上诉人邯郸市邯三建筑工程有限公司与王树才依据合同约定的工程价款进行结算，符合法律规定。王树才上诉主张其与邯郸市邯三建筑工程有限公司所签订的十一份合同，是在受胁迫的情况下所签，所完成的总工程价款应参照上诉人提供的工程造价师编制的建筑工程合同总造价进行计算，但没有相应的证据予以证实。综上所述，王树才的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持双滦区人民法院（2015）双滦民再字第2号民事判决，
本判决为终审判决。
审 判 长 王继军
审 判 员 刘福泉
代理审判员 燕金玲
二〇一六年九月二日
书 记 员 刘明洋