北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民（商）终字第03754号
上诉人（原审原告、反诉被告）北京嘉瑞环保股份有限公司（原名：北京佳瑞环境保护有限公司），住所地北京市海淀区蓝靛厂东路2号院金源时代商务中心B座6C。
法定代表人汤苏云，总经理。
委托代理人江学平，北京市地石律师事务所律师。
委托代理人刘楠楠，女，1981年7月20日出生。
被上诉人（原审被告、反诉原告）山东石大科技石化有限公司，住所地山东省日照市岚山区虎山镇西潘村北侧沿海路西侧。
法定代表人蔡升，董事长。
委托代理人杜众华，山东鲁成律师事务所律师。
委托代理人高义，男，1983年3月10日出生。
上诉人北京嘉瑞环保股份有限公司（以下简称北京嘉瑞公司）因与被上诉人山东石大科技石化有限公司（以下简称山东石大公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2011）海民初字第23303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月7日受理后，依法组成由法官李春华担任审判长，法官吴扬新、邵普参加的合议庭，于2015年4月16日进行了法庭询问，并于同年7月1日公开开庭进行了审理。上诉人北京嘉瑞公司的委托代理人江学平、刘楠楠，被上诉人山东石大公司的委托代理人杜众华、高义到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京嘉瑞公司在一审中起诉称：北京嘉瑞公司与山东石大公司于2010年9月17日签订了关于“100万吨／年含硫含酸重质油综合利用装置配套污水处理厂”项目的《设计、设备采购、安装工程总包合同》（以下简称合同），该合同约定山东石大公司以合同总价款1927万元委托北京嘉瑞公司承担项目工程设计、设备材料供货、工程安装、指导调试等工作。同时约定总工期为：2010年09月17日至2011年05月31日。上述合同签订后，但由于山东石大公司存在单方修改原合同确认的工程技术参数与范围及延误工期等违约行为，除合同约定设计、设备采购费用计1015.4万元之外，实际增加设计费用58.9万元和采购费用463.3636万元。以上三项共计1537.6636万元。扣除山东石大公司已支付部分费用770.8万之后，山东石大公司还应支付北京嘉瑞公司剩余设计、设备采购费用766.8636万。为积极履行合同，北京嘉瑞公司仍然按照山东石大公司要求坚持履行完毕合同约定的工程设计、设备材料供货义务，但截至到目前为止，工程现场仍未能具备工程安装条件，延误工期达3个多月之久。根据合同第16.4条约定合同总额1927万元的5％计算，山东石大公司应支付原告违约金96.35万元。基于以上事实，北京嘉瑞公司曾多次函告山东石大公司，要求尽快达到工程安装条件并就增加各项费用作出明确答复或签订补充协议，但山东石大公司一直置之不理。由于山东石大公司单方对于合同内容的重大变更后，未能就增加的合同费用作出明确确认，导致原合同已无法继续履行。为此，北京嘉瑞公司已于2011年9月2日书面通知山东石大公司，解除了与山东石大公司签订的合同，并要求山东石大公司承担违约责任及赔偿损失。诉讼请求：1、依法判令山东石大公司支付设计、设备采购费用766.8636万元；2、由山东石大公司支付延误工期违约金96.35万元；3、由山东石大公司返还履约保证金本金385.4万元及迟延返回所产生的利息；4、由山东石大公司承担本案诉讼费用。
山东石大公司在一审中答辩称：一、本案的案由应当为建设工程合同纠纷。根据北京嘉瑞公司与山东石大公司签订的“山东石大科技石化有限公司100万吨／年含硫含酸重质油综合利用装置配套污水处理厂”的《项目设计设备采购安装工程总包合同》（以下简称总包合同）可知，双方签订的是污水处理工程总承包合同，即北京嘉瑞公司承担工程设计、设备材料采购、工程安装、调试运行的义务。本案涉及的污水处理工程是建设工程，案由应当属于建设工程合同纠纷而不是除建设工程之外的承揽合同。二、北京嘉瑞公司诉称内容与事实不符。北京嘉瑞公司诉称“上述合同签订后，但由于山东石大公司存在单方修改原合同确认的工程技术参数与范围及延误工期等违约行为”“但截止至目前为止，工程现场仍未能具备工程施工安装条件，延误工期达3个月之久”与事实不符。首先，山东石大公司没有单方修改合同确的技术参数及范围。在双方签订了技术协议及商务合同后，山东石大公司即积极协助北京嘉瑞公司进行设计，并将有关审查部门的意见反馈给对方，并没有单方修改合同确认的工程技术参数。由于本合同是“EPC”工程即总包合同，且北京嘉瑞公司又是环境工程的专业公司，所有设计由北京嘉瑞公司完成，山东石大公司可以提出合理建议，北京嘉瑞公司可以接受也可以不接受。但是，前提是必须符合国家的强制性规定，也是就说，其设计应当符合国家相关部门的审查，这不管是在技术协议还是在商务合同中均有明确约定。总之，北京嘉瑞公司所称的山东石大公司单方修改合同确的技术参数及范围是不存在，是与事实不符的。其次，北京嘉瑞公司诉称涉案工程在其发出解除通知时还不符合安装施工条件，与事实不符。根据双方总包合同约定，工程设计、建设工期为：2010年9月17日至2011年5月31日。2010年9月14日，北京嘉瑞公司传真给山东石大公司具体的施工进度节点安排表，再次将相关履行节点作出了承诺。但是，北京嘉瑞公司却一直没有按照自己承诺的进度节点履行，其中，迟延交付土建工程图纸一个多月。对于安装施工，山东石大公司曾多次通知北京嘉瑞公司，并于2011年6月13日发传真通知北京嘉瑞公司尽快施工，并再次将土建工程的节点告知北京嘉瑞公司，2011年7月15日，山东石大公司在对北京嘉瑞公司的回复函中又再次要求北京嘉瑞公司作出新的安装节点进度表，虽北京嘉瑞公司表示同意履行，但却仍然没有履行施工义务也没有提供明确的履行进度表，2011年7月21日，山东石大公司工程部门及监理部门联合再次通知北京嘉瑞公司早已符合交叉施工的条件，督促北京嘉瑞公司尽快施工，但北京嘉瑞公司却置之不理。同时，由于北京嘉瑞公司提供的施工图纸出现大量不详细及北京嘉瑞公司主动提出大量变更，所以，导致土建工期出现无法按进度完成。关于安装施工问题在双方的总包合同、技术协议及北京嘉瑞公司给山东石大公司的传真中均明确约定安装工程与土建工程交叉施工，而非待土建完工后再行安装施工。而后来北京嘉瑞公司却又要求在土建全部完工后再行制定施工进度计划，这已严重违反了双方的约定。因此，导致迟迟没有进行安装工程的原因是在北京嘉瑞公司，而非由于山东石大公司所为，其该诉称与事实不符。三、北京嘉瑞公司的诉讼请求不能成立。基于前面所述，本案所涉合同的解除是由于北京嘉瑞公司的一再违约而造成，同时，其至今也没有将本工程的全部图纸将交付给山东石大公司，且也没有进行任何安装施工，已构成严重违约，故其主张山东石大公司支付设计、设备采购费用及违约金不能成立。同时，北京嘉瑞公司支付的履约保证金是保证北京嘉瑞公司按约履行的动产质押，由于北京嘉瑞公司违约给山东石大公司造成重大损失，故其该保证金应当先行赔偿山东石大公司损失，不再返还给北京嘉瑞公司。综上所述，北京嘉瑞公司的诉讼请求没有事实及法律依据，依法不能成立，请求法院依法驳回其诉讼请求。
山东石大公司在一审中反诉称：2010年9月17日，山东石大公司与北京嘉瑞公司双方签订了“山东石大科技石化有限公司100万吨／年含硫含酸重质油综合利用装置配套污水处理厂”的《项目设计设备采购安装工程总包合同》（以下简称总包合同）一份，该总承包合同约定山东石大公司将100万吨／年含硫含酸重质油综合利用装置配套污水处理厂的污水处理工程总承包（除土建部分）给北京嘉瑞公司，由北京嘉瑞公司设计、设备采购、工程安装、调试运行。该总承包合同约定合同总价款为1927万元，并明确约定工程的设计、设备采购、工程安装工期为：2010年9月17日至2011年5月31日。总承包合同并对其他条款进行了明确约定。合同签订后，山东石大公司按约支付了预付款770.8万元，北京嘉瑞公司并将385.4万元履约保证金存入北京嘉瑞公司名下的共管账户。而北京嘉瑞公司在合同签订后却迟迟没有按约定进行工程设计、采购设备、工程安装，后虽经山东石大公司多次催促，但北京嘉瑞公司在合同解除之前仍拒不按总承包合同的约定提供全部正式施工图纸、履行采购设备和工程安装义务。为此，山东石大公司于2011年9月10日向北京嘉瑞公司发出解除合同通知，解除了与北京嘉瑞公司签订的总承包合同。由于北京嘉瑞公司的违约导致总承包合同解除，故北京嘉瑞公司除返还770.8万元预付款及同期银行贷款利息外，还应当支付山东石大公司违约金96.35万元并赔偿山东石大公司因此造成的经济损失200万元，同时，北京嘉瑞公司交纳的履约保证金不再返还。故山东石大公司提出反诉，反诉请求：1，判令北京嘉瑞公司返还山东石大公司770.8万元预付款及银行同期贷款利息（按年利率5.56％计算）；2，判令北京嘉瑞公司的385.4万元履约保证金归山东石大公司所有；3，判令北京嘉瑞公司支付山东石大公司违约金96.35万元并赔偿山东石大公司经济损失200万元。4，判令本案所有诉讼费用及财产保全费用由北京嘉瑞公司承担。
北京嘉瑞公司在一审中针对山东石大公司的反诉答辩称：一、山东石大公司反诉提出“北京嘉瑞公司在合同签订后迟迟没有按约定进行工程设计及提供全部正式施工图纸”的理由与事实不符，不能成立。双方于2010年9月17日签订了关于“100万吨／年含硫含酸重质油综合利用装置配套污水处理厂”项目的《设计、设备采购、安装工程总包合同》（以下简称合同），该合同约定山东石大公司以合同总价款1927万元委托北京嘉瑞公司承担项目工程设计、设备材料供货、工程安装、指导调试等工作。同时约定总工期为：2010年09月17日至2011年05月31日（甲方即山东石大公司延误工期不在其中）。上述合同签订后，北京嘉瑞公司根据合同约定委托北京国环清华环境工程设计研究院进行了工程设计，设计过程中，山东石大公司方石大科技规划部组织北京嘉瑞公司与设计方于2010年12月27日召开山东石大污水处理构筑物桩基设计图协调会，山东石大公司要求变更设计方桩基方案，由此设计方进行了相关调整。此后山东石大公司于2011年1月12日两次对设计方关于平面布置及防爆区域确认函进行了回复，调整了防爆区域图纸。经过山东石大公司多次调整设计方案，设计方于2011年1月将包括土建在内的工程设计图电子版发给了山东石大公司，并于2011年3月将全部正式施工图纸交付了山东石大公司。根据上述事实可知，北京嘉瑞公司及时完成了合同约定的工程设计任务并提供全部正式施工图纸，山东石大公司该反诉理由不能成立。二、北京嘉瑞公司根据合同约定完成了全部设备采购，但是由于山东石大公司原因导致设备未能全部到场验收，无法进行后期工程安装。本案诉争合同签订后，北京嘉瑞公司及时完成了全部设备采购义务，部分设备已经现场验收，但部分设备由于山东石大公司拒绝验收一直存放项目现场，还有部分设备因山东石大公司阻碍无法进场，北京嘉瑞公司只能在现场附近租赁库房存放，已经造成北京嘉瑞公司损失。截至到北京嘉瑞公司通知解除合同前，山东石大公司项目工程现场由于土建施工未能完工，根本不具备工程安装条件，以致延误工期达数月之久。北京嘉瑞公司曾多次函告山东石大公司，要求尽快达到工程安装条件，但山东石大公司一直未能提供符合要求的工程安装条件。对此，山东石大公司在反诉证据中提出：土建施工未能完工不影响北京嘉瑞公司交叉施工。对此北京嘉瑞公司不能接受，理由如下：1、土建施工未进行质量验收情况下，无法保证安装工程符合项目要求，将来出现质量纠纷无法分清质量责任；2、土建现场未进行验收交付，缺少安全保护措施，无法保证施工安全和正常安装工作；3、土建施工中未进行预留件验收、滤池闭水试验等前置要件，无法进行后期安装；4、土建施工未验收无法保证土建工艺符合安装要求的标高等技术指标，同样会引起整个工程的质量问题；5、即使进行交叉施工，进行安装工程之前也必须具备上述几点安装条件。由此可知，山东石大公司该理由完全是为自己违约延误工期提供的借口，要求北京嘉瑞公司完成一个根本无法完成的义务。正是由于山东石大公司包括延误工期在内的种种违约行为，导致北京嘉瑞公司无法继续完成合同约定的安装工作而最终依法解除了合同。综上，山东石大公司提出的反诉及其理由均不能成立，北京嘉瑞公司已经完成了合同约定的全部设计及设备采购义务，未继续工程安装责任和后果应由山东石大公司自行承担。为此，请求法院依法驳回山东石大公司全部反诉请求，并支持北京嘉瑞公司诉讼请求。
一审法院审理查明：2010年9月17日，北京嘉瑞公司与山东石大公司于签订《山东石大科技石化有限公司100万吨／年含硫含酸重质油综合利用装置配套污水处理厂项目设计设备采购安装工程总包合同》（以下简称总包合同），约定发包方（甲方）为山东石大公司，承包方（乙方）为北京嘉瑞公司。工程内容为污水处理厂设计、设备材料供货、工程安装、指导调试等工作（详见技术协议）。承包方式为乙方以设计、设备材料供货、工程安装、指导调试总承包方式承包。承包范围为乙方负责合同范围内的工程（详见技术协议，不含土建）及投标中的设计、设备材料供货、工程安装、安装调试达标以及质量保修期内的服务。承包内容约定为乙方负责合同工程的“四大控制”（进度控制、质量控制、安全控制、投资控制）和项目协调工作，以达到合同规定的保证目标。乙方负责合同工程的设备和材料的采购供应。合同工程设计、建设工期为：2010年9月17日至2011年5月31日。工期顺延情况约定为：1，非乙方原因二引起的设计变更；2，非乙方原因而引起的工程停工，乙方在上述条款情况发生后3天内就延误工期的有关事宜以书面形式向甲方提出报告，甲方在收到报告后5天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见时视为同意。合同价款为1927万元。（包括设计费、设备费、安装费、指导调试费及17％的设备增值税）。（此项价格分类具体见投标报价明细清单）。本合同签订后是个工作日内，乙方首先向甲方支付合同金额20％履约保证金（履约保证金打到甲方指定的共管账户，履约保证金的银行利息归乙方所有，具体见共管账户协议，共管账户协议作为本合同附件），甲方在履约保证金到帐后5个工作日内向乙方支付预付款，预付款为本合同总价款的40％；设备到货验收合格付款至本合同总价款的70％；项目中交后，设备正常运行2个月调试合格无质量问题，支付至本合同总价款的90％；项目中交后，因甲方延迟进水，当中交达到2个月支付至本合同总价款的90％；剩余10％作为质保金，其质保金于中交后，设备正常运行12个月无质量问题或未投入使用自中交之日起18个月（以先到时间为准）后一周内一次性付清。履约保证金退还方式约定为：项目中交后，设备正常运行2个月调试合格无质量问题，退履约保证金总额的60％；项目中交后，设备正常运行4个月调试合格无质量问题。退换履约保证金总额的40％，项目中交后，因甲方延迟进水情况下履约保证金退还方式：自中交之日起2个月退换60％履约保证金，自中交之日起4个月退还剩余40％履约保证金。设备材料供应约定为：设备和材料运抵施工现场后，乙方负责组织设备材料开箱检验工作，并应提前24小时通知甲方派人参加验收，开箱检验后，双方签署验收文件。工程设计及技术资料的提供约定为：乙方负责组织合同工程的基础设计和详细设计；甲方协助组织各设计阶段的设计审查；乙方应按合同工程进度要求及时向甲方提供合同工程详细设计正式出版文件。设计文件要符合专利上的要求和国家有关的法律、标准、规范。设计深度必须达到《石油化工装置基础工程设计内容规定》和《石油化工装置详细工程设计内容规定》标准要求；乙方应保证向甲方提供的设计文件等技术文件的准确性。如果甲方认为乙方提供的文件、图纸资料有技术失误、不明确或有矛盾之处，应及时以书面的形式通知乙方或当面洽谈，以便乙方向甲方进行书面的澄清或更正。当双方意见不一致时，组织专家论证；乙方送达给甲方需要确认的文件资料，甲方须在3个工作日内书面确认并返回乙方，若3个工作日内未返回，可延长2个工作日。如果逾期甲方仍按未确认和返回，则乙方可认为甲方以默认；乙方向甲方提交文件资料的交接时间以投递邮戳日期或文件交付签字日期为准。违约责任约定为：因乙方原因未按合同规定的日期竣工，每逾期一天。应按合同价款千分之一支付违约金，违约金累计不超过工程合同总额的5％；不履行合同约定义务或不按合同约定履行义务的其他情况，严重影响工程进度或调试的，每逾期一天，违约方向对方支付合同价款千分之一的违约金，不超过工程合同总额的5％；因乙方原因造成工程质量未达到合同规定要求，乙方采取措施自费更正，直到达到质量标准。合同的变更约定为：执行合同过程中，因合同内容的变化、修改、添加或删除，甲乙双方协商一致，签署变更协议。合同解除约定为：甲乙双方协商解除。总包合同还对其他内容进行了约定。
另查，根据总包合同中提到的投标报价汇总表，双方约定的设计费金额为80万元（含土建、安装的设计），税金为65万元。
2010年9月22日，北京嘉瑞公司与山东石大公司签订《山东石大科技石化有限公司日照临港化工园区350m3／h污水处理工程EPC技术协议》（以下简称技术协议），技术协议甲方为山东石大公司，乙方为北京嘉瑞公司，丙方为洛阳瑞泽石化工程有限公司（以下简称洛阳瑞泽公司），三方就日照临港化工园区350m3／h污水处理工程设计、施工、制造、安装调试、质保等技术问题进行协商，技术协议作为订立商务合同时的技术依据，与商务合同具有同等法律效力。其中，关于总体进度约定为：工程的设计时间从2010年9月17日开始运行，至2010年12月10日完成设计工作。土建施工于土建施工图完成后进行，土建施工工期为92天。当土建施工完成到响应程度。设备、电气、仪表安装与土建施工交叉进行。本工程总工时251天，至2011年4月30日达到进水条件，2011年5月31日调试完毕。设计进度约定为：总图时间：2010年9月17日至2010年9月22日；初步设计（含报批）时间：2010年9月17日至2010年10月17日；主要材料设备表，具备材料设备招标（订货）条件时间：2010年10月14日至2010年10月20日；设备招标文件编制：2010年10月17日至2010年10月22日；低级、基础处理图，具备土建招标（土建施工）条件时间：2010年10月14日至2010年10月23日；全部施工图（图纸及技术文件）时间：2010年10月20日至2010年12月10日；安装招标文件编制时间：2010年11月30日至2010年12月10日。技术协议还对其他内容进行了约定。
合同签订后，北京嘉瑞公司委托北京国环清华环境工程设计研究院（以下简称国环清华研究院）进行工程设计。
2010年9月30日，北京嘉瑞公司（乙方）与山东石大公司（甲方）签订《共管帐户协议》，约定乙方按照总包合同价款的20％交付履约保证金3854000元，共管帐户由乙方设立，甲方预留银行人名章一枚由甲方委托人保管，乙方预留财务专用章一枚，由乙方专人保管。共管帐户资金只能用于甲乙双方认可的在总包合同范围内乙方违约；满足总包合同所规定的违约条件，双方有争议需第三方出具结果认定且双方指定有权威的法律机构检测结果；乙方承担总包合同明确规定的违约责任所承担的违约金从履约保证金中支付，且以双方确认的文件作为支付依据。协议还对其他内容进行了约定。
2010年10月14日，北京嘉瑞公司向山东石大公司出具《关于石大项目时间进度节点安排》（以下简称《安排》），确定经与山东石大公司沟通，污水处理工程进度节点安排为：一，初步设计及审查通过时间为2010年10月14日-2010年11月1日：1.1，总平面布置图提交和确定时间为2010年10月14日-2010年10月15日；1.2，初步设计提交时间为2010年10月14日-2010年10月19日；1.3，审查会召开时间为2010年10月22日；1.4，修改定稿时间为2010年10月23日-2010年11月1日；二，详勘时间为2010年10月25日-2010年11月5日：2.1详勘布点图提交时间为2010年10月25日；2.2详勘资料返回时间为2010年11月28日-2010年11月5日；三，施工图时间为2010年11月8日-2011年1月12日：3.1地基、基础处理图提交日期为2010年11月8日-2010年11月17日；土建图纸提交（满足招标）时间为2010年12月23日-2011年1月12日；全部施工图纸时间为2011年1月12日。《安排》还对其他内容进行了约定。
2010年10月15日，山东石大公司向北京嘉瑞公司支付预付款770.8万元。
2010年10月22日，北京嘉瑞公司、山东石大公司、洛阳瑞泽公司与国环清华研究院共同召开初步设计审查会，各方对污水处理厂初步方案进行讨论，经协商一致，确定优化边界条件、重新优化布置平面图等修改内容。
2011年2月22日，北京嘉瑞公司向山东石大公司提交了土建部分的设计图纸。剩余设计图，北京嘉瑞公司称均于2011年4月12日前由国环清华研究院直接交付山东石大公司，但未提交有效证据予以证明。
2011年5月29日，北京嘉瑞公司向山东石大公司出具《关于山东石大项目执行过程中涉及工程增量的请示函》，称“设备、材料价格急剧上涨，导致我司的设备采购工作已不能按照投标时的价格进行下去”，且因“设计变更”、“防爆区变更”，请山东石大公司“根据实际情况对于增加的工作量和设备变更给予支持并确认”。2011年7月14日，针对上述请示函，山东石大公司向北京嘉瑞公司出具《回复函》，称：“因项目为总包工程，函中提出的材料价格上涨问题及增加设备问题均已包含于总包合同供货范围内，贵方再次提出是没有道理的，我司不同意贵公司的意见。函中提出的设备的规格及型号的变更问题及防爆区增量问题，我方同意进一步协商确定该部分增量”。此后，北京嘉瑞公司多次发函山东石大公司，主张山东石大公司提出的设计变更影响项目进度、土建不符合安装条件等问题，并要求增加设计费用，但北京嘉瑞公司就上述主张未能与山东石大公司达成一致意见。
2011年6月30日，JYB型悬挂链曝气器货到现场，北京嘉瑞公司人员罗××对设备进行了检验并签收。2011年8月10日，CDFP-2006型纤维转盘过滤机（滤布滤池）货到现场，北京嘉瑞公司人员罗××对设备进行了检验并签收。2011年8月9日至8月24日期间，陶粒货到现场，北京嘉瑞公司人员罗××进行了签收。山东石大公司对上述设备进场情况亦予以确认。北京嘉瑞公司未提交证据证明经山东石大公司与北京嘉瑞公司共同确认的上述货物的价值，亦未提交其所购进上述货物的进货价格。
2011年9月2日，北京嘉瑞公司向山东石大公司出具《关于解除合同的通知》，要求解除双方签订的总包合同，并要求山东石大公司支付设计、设备采购费及实际增加设计、采购费用并支付延误工期违约金、返还履约保证金。
2011年9月9日，山东石大公司向北京嘉瑞公司出具《解除合同通知书》，主张因北京嘉瑞公司“没有表示出履行施工义务的诚意”、“提出无理增价要求，导致协商未果”、“9月6日的通知解除理由不能成立”，通知北京嘉瑞公司立即解除总包合同，并要求北京嘉瑞公司返还预付款并将履约保证金划归山东石大公司所有，同时还应支付违约金及赔偿由此造成的损失。
庭审中，经北京嘉瑞公司及山东石大公司共同确认，双方已于2011年9月9日解除双方之间签订的总包合同。
合同解除后，北京嘉瑞公司继续向山东石大公司提供设备，山东石大公司未予接收。
一审法院判决认定：北京嘉瑞公司与山东石大公司之间签订的关于“100万吨／年含硫含酸重质油综合利用装置配套污水处理厂”项目的《设计、设备采购、安装工程总包合同》及《山东石大科技石化有限公司日照临港化工园区350m3／h污水处理工程EPC技术协议》，内容未违反国家法律、法规的禁止性规定，应属有效。双方当事人均应严格履行各自的合同义务。
本案有如下争议焦点：
一、本案案由系承揽合同纠纷还是建设工程合同
我国《合同法》第251条第1款对承揽合同所下定义为：“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”《合同法》第269条规定：建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括三种：即建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同。《合同法》第287条规定“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”可以说，建设工程合同是一种特殊的承揽合同。本案中，从北京嘉瑞公司与山东石大公司所签订的总包合同及技术协议的内容可以看出，北京嘉瑞公司的承包范围系污水处理厂的设计、设备材料供货、安装以及指导调试等工作，但不包括土建工程，该合同内容同时包括工程设计及设备的安装、调试，超出建设工程设计合同的范围，但未包括建设工程施工合同中的整体工程施工（仅系针对设备的安装义务），故该院认为，本案案由定为承揽合同纠纷较为准确。
二、北京嘉瑞公司称山东石大公司因变更工程技术参数、设计方案，以及由于工程现场不具备工程安装条件，延误工期构成违约，应支付违约金的主张是否成立
该院认为，关于工程设计，双方在总包合同中明确约定“乙方（北京嘉瑞公司）负责组织合同工程的基础设计和详细设计，甲方（山东石大公司）负责协助组织各设计阶段的设计审查。如果甲方认为乙方提供的文件、图纸资料有技术失误、不明确或矛盾之处，应及时以书面形式通知乙方，双方意见不一致时，组织专家论证”。2010年10月22日至23日的初步设计审查会议中，北京嘉瑞公司与山东石大公司以及工程实际设计方就设计方案所达成的意见系各方协商一致的结果，并非山东石大公司单方所进行的变更，北京嘉瑞公司作为合同承包方以及专业的环保技术公司，对于设计方案的变化对合同履行期限的影响应具备合理预估的能力，但其未能及时就延长合同期限与山东石大公司达成一致意见，此后提交设计图纸的日期亦晚于其自行向山东石大公司出具的进度节点所保证的日期，故该院对北京嘉瑞公司关于山东石大公司变更技术参数、设计方案导致延误工期，构成违约的主张不予采信。对于北京嘉瑞公司主张因山东石大公司未能保证工程现场符合安装条件导致工期延误，构成违约一节，该院认为，北京嘉瑞公司未能提交有效证据证明土建工程条件不具备实现设备安装达到双方合同约定的“与土建工程交叉进行”的条件，故该院对于北京嘉瑞公司的该项主张不予采信。综上所述，该院对于北京嘉瑞公司要求山东石大公司支付违约金的诉讼请求不予支持。
三、山东石大公司是否应当支付北京嘉瑞公司设计及设备采购费用
（一）关于设计费用：该院认为，北京嘉瑞公司虽主张山东石大公司经重新招标后，在施工过程中使用的设计图均系北京嘉瑞公司所提供的设计图纸，但未能提交有效证据予以证明，因山东石大公司自认采用了土建部分的设计图纸，故该部分设计费用应支付北京嘉瑞公司。经庭审询问，北京嘉瑞公司表示无法区分土建部分设计费用金额或者土建设计费用占全部设计费用的比例，山东石大公司表示同意按照30万元向北京嘉瑞公司支付设计费用，对此，该院认为，土建设计是全部设计内容的重要组成部分，因双方均无法明确土建部分设计费用所占比例，故该院酌定按照40万元确定该部分设计费用，对于其他部分设计费，因北京嘉瑞公司未能举证证明山东石大公司在工程施工中实际采用了其他部分设计图纸，故该院对此不予支持。对于北京嘉瑞公司主张，由于山东石大公司变更设计方案，导致设计费用增加而主张增加部分设计费用，该院认为，北京嘉瑞公司作为专业的环境工程公司，对于山东石大公司将对初步设计方案进行修改以及方案修改后，设计费用会产生相应变化应有合理预期。北京嘉瑞公司与山东石大公司关于本案合同价款已做约定，且未能协商一致进行修改，故该院对北京嘉瑞公司该部分诉讼请求不予支持。对于设计费相关税金，该院认为，庭审中，北京嘉瑞公司主张设计费税金为4.4万元，但未能区分土建部分设计税金的具体金额，故该院酌定土建部分税金比例参照土建部分设计费用占全部设计费用比例，为2.2万元。
（二）关于设备采购费：该院认为，山东石大公司对于北京嘉瑞公司所提交的证据11中载明的设备到货情况没有异议，对于其他部分设备，山东石大公司不认可已经签收。该院经审理查明，认定除证据11中所体现的设备外，另有陶粒亦为山东石大公司签收，但北京嘉瑞公司所提交证据中未能体现上述到货部分设备价格，亦不能提交采购价格以供参考，故无法认定该部分货物价值。对于北京嘉瑞公司主张的已签收部分设备中的其他设备的到货情况，因北京嘉瑞公司未能提交有效证据予以证明，该院亦不予认定。对于双方解除合同后，北京嘉瑞公司继续提供并被山东石大公司拒收部分的货物，该院认为，本案中，北京嘉瑞公司率先向山东石大公司发函要求解除合同，其对于双方之间合同不能继续履行应属明知，在此情况下，北京嘉瑞公司非但未通知其设备采购相对方终止合同或暂缓供货，反而在其与山东石大公司解除合同后，继续向山东石大公司供货，故山东石大公司有权拒绝接受，由此产生的损失应由北京嘉瑞公司自行承担。
综上所述，因山东石大公司已向北京嘉瑞公司支付预付款770.8万元，足以支付该院认定的应支付的设计费用及税费共计42.2万元。对于北京嘉瑞公司要求山东石大公司支付设计费、税费、设备采购费用的诉讼请求中超出42.2万元的部分，无事实和法律依据，该院不予支持。对于已签收部分的设备，因双方在诉讼请求及反诉请求中均未要求针对该部分设备进行退货，故该院不予处理，双方可另行解决。
四、北京嘉瑞公司在履行合同过程中是否构成违约
该院认为，山东石大公司按照合同约定履行了支付预付款的义务，北京嘉瑞公司在收到预付款后，未按约定及其向山东石大公司出具的《关于石大项目时间进度节点安排》所约定的时间履行提交设计图纸的义务，庭审中，北京嘉瑞公司主张其已在2011年4月12日提交了全部的设计图纸，但未能提交直接证据予以证明，故该院认定北京嘉瑞公司未能按时提交设计图纸的行为已构成违约，应承担相应的违约责任，应承担违约责任，故山东石大公司要求北京嘉瑞公司支付违约金96.35万元的反诉请求，有事实和法律依据，该院依法予以支持。
五、山东石大公司同时主张预付款利息损失、违约金及履约保证金的反诉请求是否能够得到支持，以及北京嘉瑞公司缴纳的履约保证金是否应予退还
2010年10月15日，山东石大公司向北京嘉瑞公司支付预付款770.8万元，扣除应支付的设计费40万元及税费2.2万元，北京嘉瑞公司应返还山东石大公司728.6万元。基于双方经协商一致，均认可已于2011年9月9日解除合同，该院确认截止至2014年10月15日山东石大公司在北京嘉瑞公司占用资金期间发生的利息损失为1273819.48元。（因山东石大公司主张按照年利率5.56％计算利息损失，该利率标准低于中国人民银行同期同档次贷款基准利率，属于当事人自愿放弃部分诉讼权利，该院对此予以支持。以728.6万元为基数，按照年利率5.56％计算自2011年9月10日至2014年10月15日期间的利息损失金额为1273819.48元），利息损失应继续计算至北京嘉瑞公司实际将款项返还山东石大公司之日止。
山东石大公司主张因北京嘉瑞公司违约，增加成本2000万元以上，故要求北京嘉瑞公司赔偿经济损失200万元的反诉请求，因其未提交证据证明损失实际发生，故该院认定山东石大公司实际所受到的损失，即为北京嘉瑞公司所占用的728.6万元预付款的利息损失。
因山东石大公司与北京嘉瑞公司约定违约金总额不超过工程合同总额的5％，即96.35万元，尚不能弥补山东石大公司实际损失，且双方在履约保证金共管帐户协议中明确约定履约保证计用途仅用于北京嘉瑞公司承担违约责任，故山东石大公司的损失应以实际所发生的利息损失金额为准，自北京嘉瑞公司缴纳的履约保证金中扣除，不足部分由北京嘉瑞公司另行支付，如有剩余，由山东石大公司退还北京嘉瑞公司，对于山东石大公司上述反诉请求中超出的部分，无事实和法律依据，该院不予支持；对于北京嘉瑞公司要求山东石大公司返还履约保证金385.4万元计利息的诉讼请求该院不予支持。
综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第九十三条第一款、第一百零七条之规定，判决：一、北京嘉瑞公司于判决生效后十日内，返还山东石大公司预付款七百二十八万六千元及利息损失（利息损失以七百二十八万六千元为基数，自二○一一年九月十日起计算至款项实际付清之日止，按年利率5.56％计算，自北京嘉瑞公司所缴纳的履约保证金中扣除，不足部分由北京嘉瑞公司另行支付；如有剩余，剩余部分履约保证金归北京嘉瑞公司所有）；二、驳回北京嘉瑞公司的全部诉讼请求；三、驳回山东石大公司的其他反诉请求。如果北京嘉瑞公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
北京嘉瑞公司不服一审法院上述民事判决，向本院提出上诉。其上诉理由主要为：一、一审判决认定事实不清。1、山东石大公司在涉案技术协议及总包合同签订后又进行了重大变更，之后双方再次签订了技术协议，由此导致超出合同约定价款之外的设计、设备采购费用增加根据合同约定应由山东石大公司承担。而一审判决却错误认为：涉案工程项目设计方案的变更是对北京嘉瑞公司提供文件、图纸资料错误的纠正，也是北京嘉瑞公司（包括实际设计方）与山东石大公司各方“协商一致的结果”，由此认为应当由北京嘉瑞公司自行承担设计变更后的费用增加及相关不利后果。这显然属于严重的认定事实不清。根据本案事实，山东石大公司变更设计方案后，北京嘉瑞公司一直在沟通要求山东石大公司相应调整总包合同价格，使得合同价格与变更的设计方案相一致，并于2011年2月22日发出《关于山东石大项目执行过程中涉及工程增量的请示函》，明确告知山东石大公司确认设计变更导致原总包合同中设计、设备采购项目及费用增加的事实。一审判决认为上述设计方案变更系各方“协商一致的结果”无事实依据。至于北京嘉瑞公司在实际履行中执行了变更后的设计方案，并不能推断出北京嘉瑞公司无条件认可了该方案。一审判决认定北京嘉瑞公司承担由山东石大公司单方提出设计方案变更带来的不利后果，显失公平。2、一审判决未能认定山东石大公司延误工期的违约行为，属于认定事实不清。关于设计方案变更延误工期问题。根据本案事实，北京嘉瑞公司根据设计变更具体情况在合理时间内完成了全部图纸交付义务。虽然2010年10月14日北京嘉瑞公司在《关于石大项目时间进度节点安排》中全部施工图交付时间为2011年1月12日，但根据总包合同约定，山东石大公司的原因延误工期的，不计入北京嘉瑞公司工期之内。本案中，由于山东石大公司在2010年12月13日-2011年1月12日期间又提出多项条件变更事项，导致设计工作量和时间发生重大变化，北京嘉瑞公司无法按照时间节点完成，根据上述总包合同约定于2011年2月至4月最终提供全部图纸。由此可见，延误工期完全是山东石大公司所致，不能免除山东石大公司应当承担的延期和导致费用增加的违约责任。3、关于山东石大公司未能保证工程现场符合安装条件导致工期延误问题。根据本案事实，截止到2011年9月2日即北京嘉瑞公司发出解除合同通知之日，山东石大公共项目现场仍然不具备设备材料存放及安装施工条件，而且山东石大公共对于北京嘉瑞公司采购的大量设备材料到达现场后拒绝验收，导致北京嘉瑞公司无法进行设备材料安装施工。为此，北京嘉瑞公司提交了2011年9月5日现场公证文书，山东石大公共自己提供的证据材料模板拆除报验记录也证实了涉案工程土建施工直到2011年10月还在报验之中，离总包合同约定总工期截止日2011年5月31日已经滞后近5个月之久。对于土建工程是否达到与安装施工“交叉进行”的条件，北京嘉瑞公司已经提供包括上述现场公证文书在内的证据证明了土建施工直到合同解除后的2011年9月8日仍然不具备交叉施工条件，同时还提供了专业技术人员做出的详细说明。然而一审法院对此均视而不见，显然属于严重的认定事实不清。一审法院毫无依据地任意确定山东石大公共承担设计费及设备采购费用及其标准，也属于严重的认定事实不清。4、关于设计费用。首先，一审法院认定仅支付土建设计费缺乏合同依据。涉案总包合同第4.2条明确约定了北京嘉瑞公司承包范围，分别为设计、设备材料供货、工程安装、安装调试达标以及质量保修期内的服务。其中设计属于独立的承包内容，在合同附件中确认了单独计价范围和标准。在2011年9月总包合同解除之前，北京嘉瑞公司已经按照合同约定以及变更后的设计方案要求向山东石大公共交付了包括土建部分在内全部涉案工程项目图纸及技术资料，完成了总合同约定的设计部分承包内容。然而，一审判决仅以不能确认山东石大公共是否实际使用设计图纸为由来决定设计费用的支付缺乏合同依据。因此，山东石大公共应当支付北京嘉瑞公司全部设计费用（包括设计变更增加的费用），而不是仅支付土建设计费用。其次，一审判决认为土建设计是全部设计内容的重要组成部分，但同时以山东石大公共单方认可30万元作为基础来酌定40万元，并且任意确认税金数额为2.2万元，明显缺乏合同依据。本案中，涉案合同及其附属文件对于设计计费有明确的计费范围和标准，北京嘉瑞公司也委托专业机构根据合同约定和法定计费标准进行了准确核算。因此，即使法院无法直接确认，完全可以依职权委托法定专业机构作出造价鉴定。而一审法院根据山东石大公共单方主张为基础来想当然地确定设计费用及其税金范围和标准，显失过于草率，更是丧失了人民法院审理案件的司法公正立场。关于设备采购费用。设备采购属于涉案总包合同明确约定北京嘉瑞公司承包范围中独立的一部分，北京嘉瑞公司在签订总包合同之后已经与24家设备材料供货商签署了采购合同并支付了采购预付款，已经完成了全部设备材料的采购义务。对于部分货物未经山东石大公共签收。完全是山东石大公共原因：其一是山东石大公共提供项目施工现场不具备存放和施工条件，无法将货物运到施工现场；其二是已到现场货物山东石大公共拒绝签收（拒绝验收的原因系现场无堆放场地、土建未完成）。至于合同解除后继续提供货物，那是因为该货物此前已经专项订购，即使不再送货到山东石大公共项目现场，该货物也无法退还，相关损失已经形成，只能由山东石大公共承担。因此，设备采购费用应以北京嘉瑞公司是否完成设备采购义务为支付条件。而一审法院仅以山东石大公共是否签收货物作为设备采购费用的支付条件。另外，一审法院明知山东石大公共已经签收部分设备材料费用，而且北京嘉瑞公司也提出了要求山东石大公共承担设备材料采购费用的明确诉讼请求，却仍然主张另案解决。这显然认定事实不清，且显失公平。5、一审法院认定北京嘉瑞公司未能按时提交设计图纸构成违约，更是黑白不分属于严重的认定事实不清。根据前述事实，虽然2010年10月14日北京嘉瑞公司在《关于石大项目时间进度节点安排》中全部施工图交付时间为2011年1月12日，但根据总包合同约定，山东石大公共原因延误工期的，不计入北京嘉瑞公司工期之内。本案中，山东石大公共在2010年12月13日-2011年1月12日期间又提出多项设计变更事项，北京嘉瑞公司于2011年2月提交土建蓝图12套并最终于2011年4月提供全部图纸，完全在合理时间范围内。一审判决对此未做审查，认定北京嘉瑞公司承担未能按时提交设计图纸的违约责任，显然是将山东石大公司的过错让北京嘉瑞公司来承担，颠倒黑白。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定，即“当事人协商一致，可以解除合同”。属于适用法律错误。根据本案事实，北京嘉瑞公司基于山东石大公共延误工期等根本违约而通知解除合同，并非协商一致解除合同。因此，一审法院适用该法条明显错误。本案中，涉案总包合同第4.2条明确约定了北京嘉瑞公司承包范围，分别为设计、设备材料供货、工程安装、安装调试达标以及质量保修期内的服务。根据合同约定的承包项目及其计费标准，北京嘉瑞公司对解除合同前已经履行的设计、设备材料采购部分提供了《合同阶段性结算咨询报告书》，明确了合同解除后费用结算依据和结果。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。而本案中，山东石大公共虽然对北京嘉瑞公司提供的《合同阶段性结算咨询报告书》提出异议，但并未提出重新鉴定申请。因此，一审法院理应根据《中华人民共和国合同法》第九十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，依法确认涉案合同解除后的结算结果并作出相应判决。而一审判决未能正确适用上述法律规定，由此作出的判决结果必然是错误的。上诉请求：1、请求撤销北京市海淀区人民法院作出的（2011）海民初字第23303号民事判决。2、改判山东石大公司支付北京嘉瑞公司设计、设备采购费用766.8636万元、延误工期违约金96.35万元、返还履约保证金本金385.4万元整及迟延返还所产生的利息。3、驳回山东石大公司全部反诉请求。4、由山东石大公司承担本案一、二审诉讼费用。
山东石大公司同意一审法院判决。
二审审理期间北京嘉瑞公司为了支持其主张向本院提交了如下证据材料：1、证人宋×的证人证言，证明北京筑标公司编制的结算报告是由其负责的，而且数据是真实的。2、图纸和电子邮件的复印件，证明2011年9月8日之前我们已经给山东石大公司提供了土建和设备安装的图纸。图纸目录中主要指的是设备安装部分双方有疑问的部分，从邮件可以看出工艺是设备安装图纸和土建图纸不可分割，能够反映北京嘉瑞公司没有给付过图纸是虚假的。山东石大公司针对北京嘉瑞公司提出的上述证据材料称：1、对于证人宋×的证人证言，对宋×的身份有异议，北京嘉瑞公司未提供证据证明宋×是北京筑标公司的员工。此外，证人宋×也说所谓的阶段性的报告是北京嘉瑞公司单方委托的，山东石大公司没有参与，也就是该材料完全是北京嘉瑞公司怎么讲北京筑标公司就怎么做，没有经过山东石大公司的审核，材料是否合法不清楚。关于设计技术方面山东石大公司认为宋×所说的单位他无权作出判断，他只能作出价格的判断，对于设计的判断不能采信。综上山东石大公司不认该证人证言的证明目的。2、对于图纸和电子邮件，山东石大公司认可真实性，但不认可证明目的。按照合同约定北京嘉瑞公司已经迟延交付土建图纸，约定的是2010年9月20日交付图纸，但实际上北京嘉瑞公司2011年2月28日交付的。这是图纸的一部分，不是全部的图纸。本院经审查后认为，对上述证据1，证人宋×一审中能够出庭而未出庭，故该证人证言不属于二审新证据，本院对此不予采信。对于上述证据2，电子邮件和图纸从证据形式上反映该证据在本案一审诉讼期间既已存在，但北京嘉瑞公司未在一审提交，且该证据的内容亦与本案处理结果无关联性，故该证据不属于法律规定的二审新证据，本院对此亦不予采信。
二审审理期间，北京嘉瑞公司向本院提交了一份鉴定申请，申请内容为对本案合同解除（2011年9月9日）之前，北京嘉瑞公司已完成的设计和设备采购的工程量的造价进行价格鉴定，证明北京嘉瑞公司做的设计和设备采购所产生的相关费用就此主张山东石大公司支付相应款项。山东石大公司对于北京嘉瑞公司提出的该鉴定申请发表意见称，不同意做鉴定，北京嘉瑞公司一审中没有提出过该鉴定，并且山东石大公司认为鉴定基础不存在，双方的争议在于工程量是否做了以及做了哪些，而不是对价格产生争议，因此没有做鉴定的必要。对此本院认为，该鉴定的内容与本案处理结果无关联性，且北京嘉瑞公司在一审法院审理期间未提出该鉴定的申请，故本院对其鉴定申请不予准许。
另，北京嘉瑞公司在本院审理期间申请中冶焦耐工程技术有限公司的韩景超作为专家辅助人出庭作出如下说明：“招标文件约定了一些东西，投标方基于招标文件来投标。我中标后证明我这个方案没有问题，这是基于投标文件的要求来投标。比如中标之后业主这边增加了消防系统划到招标范围，相当于增加了设备、管道等投资，超出了招标文件要求的范围。比如招标文件有技术部分，技术部分相当于一个附件，我们所要做的涉及完全基于附件的部分，如果超出部分应该另外付费。技术参数基本上都属于比较大的变更。有消防水系统，它属于工程的一部分。在招标文件中没有的消防水系统这是比较大的变化。还有增加了防爆，也是在招投标文件中没有的。增加防爆会增加防爆的电机。增加了鼓风机，虽然招投标文件中有鼓风机，但是他是常规的，被上诉人更改成电频的鼓风机了。总体上还是认为对方在技术参数上有重大变更。土建也是整体基本完工后设备才能入场安装。设计图纸和土建图纸是一体的，先有设备安装，先设计再按照土建的图纸做。”
另查北京佳瑞环境保护有限公司于2015年8月26日经北京市工商行政管理局海淀分局核准，名称变更为北京嘉瑞环保股份有限公司。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实还有双方当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"莱芜市农村信用合作联社颜庄信用社与莱芜市景颜经贸有限公司、莱芜市景晖经贸有限公司等金融借款合同纠纷执行裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2015-07-03\\\\\",\\\\\