杭州经济技术开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭经开刑初字第254号
公诉机关浙江省杭州经济技术开发区人民检察院。
被告人林春色，无业。因本案于2015年2月10日被刑事拘留，同年3月19日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人王蓉，浙江王建军律师事务所律师。
被告人邓某，无业。因本案于2015年2月10日被刑事拘留，同年3月19日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人钱晓蔚，浙江援手律师事务所律师。
被告人林某甲，无业。因本案于2015年6月9日被刑事拘留，同年6月23日被取保候审，经本院决定于同年11月20日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人陈彪，广东显德律师事务所律师。
被告人林某乙，无业。因本案于2015年2月10日被刑事拘留，同年3月19日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人袁小芳，浙江民衡律师事务所律师（法律援助）。
被告人林某丙，无业。因本案于2015年2月10日被刑事拘留，同年3月19日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人秦雪峰，浙江亿维律师事务所律师。
浙江省杭州经济技术开发区人民检察院以杭经开检公诉刑诉（2015）249号起诉书指控被告人林春色、邓某、林某甲、林某乙、林某丙犯诈骗罪，于2015年8月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州经济技术开发区人民检察院指派代理检察员陈倩倩及张垚出庭支持公诉，被告人林春色、邓某、林某甲、林某乙、林某丙及辩护人王蓉、钱晓蔚、陈彪、袁小芳、秦雪峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省杭州经济技术开发区人民检察院指控：2012年12月起，被告人林春色伙同林某丁（已判决）在明知他人实施诈骗行为的情况下，由林某丁通过林春色提供的多张银行卡为他人收取诈骗所得款项，抽取4%的利润后再将剩余款项转账给林春色，再由林春色转账给行骗人。2013年1月，经被告人林春色安排，林某丁从账号为62×××18的中国农业银行银行卡内提取被害人甘某被骗的现金人民币51000元，扣除提成后将剩余现金转账给林春色。
2014年12月至2015年2月期间，被告人林春色纠集被告人邓某、林某甲、林某乙、林某丙等人作为话务员，在林春色租赁的广西壮族自治区南宁市虎岭山庄技术中心2幢1303室，利用拨打电话、冒充对方领导、熟人等并要求汇款的方式诈骗财物，由林春色负责提供吃、住、诈骗所用手机、SIM卡、公民个人信息等及行骗成功后联系取款中介提取赃款，由邓某、林某甲、林某乙、林某丙等各自拨打电话实施诈骗，骗得的财物具体实施诈骗的话务员可获得50%提成，取款中介可获得12%至15%提成，剩余部分归林春色所有，共计骗得现金人民币190000余元。其中，被告人林某甲作为话务员，分别骗得被害人王某、李某甲人民币20000元和25700元；被告人邓某作为话务员，分别骗得被害人张某、吴某人民币8000元和140000元，其中吴某有人民币60000元因发现后让银行冻结而未被取走；被告人林春色等人骗得被害人叶某人民币3000元；被告人林某乙作为话务员，骗得被害人李某乙人民币700元。另查明，被告人邓某、林某甲、林某乙、林某丙拨打诈骗电话均超过500人次。案发后，被告人林春色、邓某、林某乙、林某丙被抓获归案，被告人林某甲自动投案，且上述被告人已向对应的全部或部分被害人进行赔偿并取得谅解。
为证明上述指控事实，公诉机关当庭提供了被害人甘某、王某、李某甲、张某、吴某、叶某、李某乙的陈述及发生情况报告表，证人林某丁、廖某、罗某的证言，物证照片、监控录像截图制作说明及照片、短信照片、调取证据清单、接受证据清单、扣押清单、接受证据材料清单、通话清单、话单记录及光盘、光盘制作说明及情况说明、开户信息、银行卡存款业务回单、银行账户交易明细及转账记录、冻结存款通知书、对照表、谅解书及收条，辨认笔录及照片、搜查笔录，到案经过、户籍证明及被告人林春色、邓某、林某甲、林某乙、林某丙的供述等证据。据此，公诉机关认为，被告人林春色纠集被告人邓某、林某甲、林某乙、林某丙通过向不特定人群拨打电话的方式，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其中被告人林春色、邓某诈骗数额巨大，被告人林某甲、林某乙、林某丙具有其他严重情节，五被告人的行为均已构成诈骗罪，且被告人林某甲、林某乙、林某丙属犯罪未遂，被告人林某甲具有自首情节，提请本院依法惩处。
被告人林春色辩称被害人张某被骗的8000元未汇入；其未诈骗过被害人叶某，从其房间内查获的手机号码188××××1299在其购入前可能已被他人使用过，其未使用过该号码进行诈骗。其辩护人提出：1）无充分证据证明诈骗被害人叶某3000元系林春色等人所为，故认定该节事实不清，证据不足；2）林春色在其与林某丁结伙诈骗被害人甘某的事实中所起作用较小，应系从犯；3）林春色具有坦白、退赔等从轻处罚情节，且为证明林某甲退赔被害人李某甲的25700元中有部分系林春色所承担，其还提供了林某甲出具的收条作为证据。
被告人邓某对指控的犯罪事实及罪名均无异议，并自愿认罪。其辩护人提出：1）诈骗被害人吴某的14万元中有6万元已被冻结，该6万元应属犯罪未遂；2）邓某具有坦白、已退赔并取得谅解、系初犯等情节，主观恶性及社会危害性均不大，具有悔罪表现，故请求对其从宽处罚并适用缓刑，且为证明邓某已退赔被害人张某8000元并取得谅解的事实，其还提供了张某出具的收条及谅解书作为证据。
被告人林某甲对指控的犯罪事实及罪名均无异议，并自愿认罪。其辩护人提出，林某甲具有未遂、自首、退赔等情节，且犯罪情节较轻，案发前已主动离开诈骗团伙，有悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区无重大不良影响，故请求对其从宽处罚并适用缓刑。
被告人林某乙对指控的犯罪事实及罪名均无异议，并自愿认罪。其辩护人提出：1）林某乙在共同诈骗犯罪中仅负责打电话，属从犯；2）林某乙具有未遂、坦白等从宽处罚情节。
被告人林某丙对指控的犯罪事实及罪名均无异议，并自愿认罪。其辩护人提出：1）林某丙在共同诈骗犯罪中仅负责打电话，未实际获利，属从犯；2）林某丙具有未遂、坦白、系初犯等情节，且犯罪情节轻微、危害不大，有悔罪表现，故请求对其判处九个月以内有期徒刑或适用缓刑。
经审理查明：2012年12月起，被告人林春色纠集并伙同林某丁（已判决）在明知他人实施诈骗行为的情况下，由林某丁通过林春色提供的多张银行卡为他人收取诈骗所得款项，抽取4%的利润后再将剩余款项转账给林春色，再由林春色转账给行骗人。2013年1月，经被告人林春色安排，林某丁从账号为62×××18的中国农业银行银行卡内提取被害人甘某被骗的现金人民币51000元（以下币种均为人民币），扣除提成后将剩余现金转账给林春色。案发后，被害人甘某已获赔51000元。
2014年12月至2015年2月期间，被告人林春色纠集被告人邓某、林某甲、林某乙、林某丙等人作为话务员，在林春色租赁的广西壮族自治区南宁市虎岭山庄技术中心2幢1303室，利用拨打电话、冒充对方领导、熟人等并要求对方汇款的方式诈骗财物，由林春色负责提供吃、住、诈骗所用手机、SIM卡、公民个人信息等及行骗成功后联系取款中介提取赃款，由邓某、林某甲、林某乙、林某丙等各自拨打电话实施诈骗，骗得的财物具体实施诈骗的话务员可获得50%提成，取款中介可获得15%左右提成，剩余部分归林春色所有。其间，被告人林某甲于同年1月中旬左右离开。至案发共计骗取钱款197400元，其中60000元被害人通过银行予以冻结。具体事实如下：
1.2015年1月5日下午，被告人林某甲打电话给被害人王某冒充其导师，次日上午，以借钱为由骗得被害人在杭州经济技术开发区向指定账户汇款20000元，同日该款被取走，后被告人林某甲分得10000元。
2.同年1月13日17时许，被告人林某甲打电话给被害人李某甲冒充浙江旅游职业学院董院长，次日上午，以需要给领导送礼为由骗得被害人在杭州经济技术开发区向指定账户汇款共计25700元，同日该款被取走，后被告人林某甲分得15800元。
3.同年1月19日16时许，被告人邓某打电话给被害人张某冒充其业务对象，次日上午，以需要给领导送礼为由骗得被害人在杭州市萧山区向指定账户汇款8000元，同年2月4日该款被取走。
4.同年1月19日18时许，被告人邓某打电话给被害人吴某冒充土管局领导，次日上午，以办事需要资金周转为由骗得被害人在临安市向指定账户共计汇款140000元，其中80000元于同日被取走，剩余60000元因被害人发现并采取止损措施而被银行冻结，后被告人邓某分得40000元。
5.同年1月21日19时许，被告人林春色等人打电话给被害人叶某冒充其领导，次日以需要给领导送礼为由骗得被害人在杭州市区向指定账户汇款3000元，同日该款被取走。
6.同年2月8日晚，被告人林某乙打电话给被害人李某乙冒充其领导，次日以需要给领导送礼为由骗得被害人在杭州经济技术开发区向指定账户汇款700元，同日该款被取走。
另查明，上述期间，被告人邓某共计拨打诈骗电话1008人次，被告人林某甲共计拨打诈骗电话640人次，被告人林某乙共计拨打诈骗电话1056人次，被告人林某丙共计拨打诈骗电话713人次。
综上，被告人林春色参与数额累计达248400元（其中60000元未实际获取），其所纠集人员共计拨打诈骗电话3417人次；被告人邓某参与数额累计达148000元（其中60000元未实际获取），共计拨打诈骗电话1008人次；被告人林某甲参与数额累计达45700元，共计拨打诈骗电话640人次；被告人林某乙参与数额700元，共计拨打诈骗电话1056人次；被告人林某丙共计拨打诈骗电话713人次。
2015年2月9日12时许，被告人林春色、邓某、林某乙、林某丙在上述租住处内被抓获归案，且公安机关从该处查获涉案物品银行卡12张、手机17部（其中2部苹果5S手机非作案工具）、SIM卡9张及公民信息纸71张、话术纸1张等；同年6月9日，被告人林某甲经劝投而向公安机关自动投案。案发后，被告人林春色、林某甲共同退赔被害人王某20000元及被害人李某甲25700元，被告人林春色、邓某共同退赔被害人吴某80000元，被告人邓某退赔被害人张某8000元，被告人林某乙退赔被害人李某乙700元，上述被害人对相关被告人表示谅解。
认定上述事实的证据，经庭审质证的有：
（一）认定被告人林春色伙同林某丁进行电话诈骗事实的证据：
1.同案犯刑事判决书，证明该事实已经法院判决确认，同案犯林某丁已被判刑。另证明被害人甘某已获赔51000元。
2.被害人甘某的陈述，证明2013年1月7日上午，一陌生男子冒充其堂弟“阿斌”拨打其中山市家中的固定电话8883×××6并将手机号码182××××6798提供给其，次日该号码联系其，以嫖娼被抓需要缴纳罚款为由，向其借钱并将银行账号提供给其，后其于同年1月8日、9日向对方提供的中国农业银行账户（户名杨国彩，尾号1818）分三次共计汇款51000元。
3.证人林某丁的证言、辨认笔录及照片，证明2012年12月，林春色让其帮忙持银行卡到银行取电话诈骗所得钱款，并答应给其4%回扣，后林春色让人送多张银行卡及身份证给其，其中包括杨国彩的身份证及农业银行卡（尾号1818），期间其曾按林春色的要求持杨国彩的上述银行卡去取款，直接取款约4万元，另1万元先转到其他银行卡中再取出，并扣除其提成后将剩余款项转账给林春色指定的账户。另其对林春色及持上述农业银行卡取款的地点进行了准确辨认。
4.证人廖某的证言，证明其系林某丁女友。2013年1月，其在林某丁的出租房内发现大量银行卡及身份证，后得知林某丁在帮同村的人持银行卡取款并抽取4%提成后将剩余款项转账给对方。
5.调取证据清单及通话清单，证明号码182××××6798于2013年1月8日、9日多次拨打过固定电话8883×××6。
6.调取证据清单及开户信息、银行卡存款业务回单、交易明细，证明被害人甘某于2013年1月8日、9日向杨国彩账户转账51000元以及林某丁账户的资金往来情况。
7.监控录像截图制作说明及照片，证明林某丁取款的过程。
8.被告人林春色的供述，能够与上述证据相印证。
（二）认定被告人林春色纠集被告人邓某、林某甲、林某乙、林某丙进行电话诈骗事实的证据：
1.被害人王某的陈述及发生情况报告表，证明2015年1月5日，号码183××××0752联系其（号码178××××4091）并自称其导师，让其次日去办公室找他。次日上午，该号码又联系其，并以借钱为由让其向对方提供的建设银行账户（户名李相虎，尾号4353）汇款，后其用自己农业银行账户（尾号4211）和建设银行账户（尾号0584）分别在浙江财经大学寝室以网银转账和在下沙3号大街建设银行柜台以转账的方式汇给对方，每次1万元，共计2万元。事后，经与导师联系发现被骗。
2.调取证据清单及李相虎建设银行账户（尾号4353）交易明细、接受证据清单及转账记录，证明被害人王某的农业银行账户、建设银行账户于2015年1月6日向李相虎建设银行账户分别转账1万元，共计2万元，当日被取走。
3.被害人李某甲的陈述，证明2015年1月13日17时许，号码151××××0922联系其（号码158××××3006）并自称其所在浙江旅游职业学院的董院长，让其次日到办公室找他。次日上午，该号码又联系其，并以需要向领导送钱为由让其向对方提供的建设银行账户（户名李相虎，尾号4353）汇款，后其在学校门口的ATM机上现金汇款给对方25700元。事后，通过保卫处与董院长联系后发现被骗。
4.调取证据清单及李相虎建设银行账户（尾号4353）交易明细，证明李相虎建设银行账户于2015年1月14日ATM存入25700元，当日被取走。
5.被害人张某的陈述，证明2015年1月19日16时许，号码151××××1033联系其（号码133××××1361）并自称系其业务对象，让其次日到办公室找他。次日上午，该号码又联系其，并以需要向领导送礼为由让其向对方提供的农业银行账户（户名李相虎，尾号8177）汇款，后其在萧山新塘杉丰装饰材料商行内用POS机汇给对方8000元。事后，经与业务对象联系发现被骗。
6.调取证据清单及李相虎农业银行账户（尾号8177）交易明细，证明李相虎农业银行账户于2015年1月20日转入8000元，同年2月4日被取走。
7.被害人吴某的陈述，证明2015年1月19日18时29分许，号码151××××1033联系其（号码133××××9628）并自称系土管局领导，让其次日到办公室找他。次日上午，其与该号码联系时对方以办事需要资金周转为由让其向对方提供的交通银行账户（户名宋高坤，尾号4485）汇款，后其分别用其妻子罗某的交通银行账户（尾号3794）在临安的交通银行内柜台转账以及在藻溪苹果山厂里网银转账给对方60000元、20000元、60000元，共计140000元。事后，其发现被骗并按提示采取了止损措施。
8.证人罗某（系吴某妻子）的证言，其证言能够与证人吴某的证言相印证。
9.接受证据清单及短信照片、交通银行转账回单、冻结存款通知书、调取证据清单及宋高坤交通银行账户（尾号4485）交易明细，证明号码151××××1033与吴某联系并将宋高坤的交通银行账号以短信形式发给吴某，后吴某用罗某的交通银行账户于2015年1月20日向宋高坤账户分别转账6万、2万、6万，合计14万元，其中8万元于当日被取走，剩余6万元被银行冻结。
10.被害人叶某的陈述及发生情况报告表，证明2015年1月21日19时48分许，号码188××××1299联系其（号码187××××0791）并自称系公司老总，让其次日找他。次日上午，该号码又联系其，并以需要给领导送礼为由让其向对方提供的工商银行账户（户名杨胜勇，尾号1340）汇款，后其于当日8时49分在莫干山路348号工商银行ATM机上用工商银行账户（尾号7384）转账给对方3000元。事后，经了解发现被骗。
11.调取证据清单及杨胜勇工商银行账户（尾号1340）交易明细，证明杨胜勇工商银行账户于2015年1月22日ATM转账汇入3000元，当日被取走。
12.被害人李某乙的陈述，证明2015年2月8日21时许，号码151××××4456联系其（号码187××××7174）并自称系其所在单位杭州中粮制罐有限公司部门经理，次日上午，该号码又联系其并以需要给领导送礼为由让其向对方提供的工商银行账户（户名张文龙，尾号4687）汇款，后其在高沙的工商银行ATM机上用无卡存钱的方式汇给对方700元。事后，经与部门经理联系发现被骗。
13.接受证据清单及转账记录、调取证据清单及张文龙工商银行账户（尾号4687）交易明细，证明李某乙于2015年2月9日向张文龙工商银行账户现存700元，当日被取走。
14.物证照片、搜查笔录及扣押清单、对照表，证明公安机关于2015年2月9日在南宁市虎岭山庄技术中心宿舍2幢1303室进行搜查，抓获被告人林春色、邓某、林某乙、林某丙并从客厅及四被告人所居住房间内查获相关涉案物品的情况。其中，从客厅查获银行卡1张（中国邮政储蓄银行，尾号6814）、手机3部及公民信息纸62张等；从林春色房间查获银行卡2张、手机5部、SIM卡8张（其中1张号码为188××××1299）等；从邓某房间查获银行卡3张、手机1部及公民信息纸1张；从林某乙房间查获银行卡2张、手机4部（2部诺基亚手机、1部小米手机，其中1部蓝色诺基亚手机的号码为151××××4456，1部苹果5S手机，该手机为生活用机）、SIM卡1张及公民信息纸4张；从林某丙房间查获银行卡4张、手机4部（3部诺基亚手机，其中1部号码为151××××2452，1部苹果5S手机，该手机为其生活用机）及公民信息纸4张、话术纸1张。
15.调取证据清单、话单记录及光盘、光盘制作说明及情况说明，证明：1）号码151××××1033（邓某）于2015年1月7日至20日间共计拨打诈骗电话1008人次，该号码于同年1月19日、20日曾多次拨打号码133××××1361（张某）和133××××9628（吴某）；2）号码183××××0752（林某甲）于2015年1月4日至6日间共计拨打诈骗电话361人次，该号码于同年1月5日、6日曾多次拨打号码178××××4091（王某），号码151××××0922（林某甲）于2015年1月12日至14日间共计拨打诈骗电话279人次，该号码于同年1月13日、14日曾多次拨打号码158××××3006（李某甲）；3）号码151××××4456（林某乙）于2015年1月25日至2月8日间共计拨打诈骗电话1056人次，该号码于同年2月8日、9日曾多次拨打号码187××××7174（李某乙）；4）号码151××××2452（林某丙）于2015年2月3日至8日间共计拨打诈骗电话713人次；5）号码188××××1299（从林春色房间内查获）于2015年1月5日至2月1日有通话记录，己方通话地址均为广西南宁，其中该号码于同年1月21日、22日曾多次拨打号码187××××0791（叶某）。
16.辨认笔录及照片，证明五被告人均相互进行了准确指认。
17.被告人林春色的供述，证明2014年12月至2015年2月期间，其纠集邓某、林某甲、林某乙、林某丙等人作为话务员，在其租赁的南宁市虎岭山庄技术中心2幢1303室内，利用拨打电话、冒充对方领导、熟人等并要求对方汇款的方式诈骗财物，由其负责提供吃、住、诈骗所用手机、SIM卡、公民个人信息、话术单等及行骗成功后联系取款中介提取赃款，由邓某、林某甲、林某乙、林某丙等各自拨打电话实施诈骗，骗得财物具体实施诈骗的话务员可获得50%提成，取款中介可获得15%左右提成，剩余部分归其所有，其中林某甲参与两个星期左右。SIM卡是从老家购买的，公民信息系网购的。区文胜的邮政储蓄卡等系其用于接受钱款的银行卡。2015年1月份，林某甲作为话务员从杭州一被害人处骗得2万元，对方汇款至李相虎的银行卡中，取款手扣除2600元分成后将17400元汇至区文胜邮政储蓄银行卡中给其，其取现金10000元分给林某甲；区文胜邮政储蓄卡于2015年1月14日汇入的22600元亦系林某甲作为话务员诈骗所得。2015年1月份，邓某作为话务员从杭州一被害人处骗得8万元，对方系用交通银行卡汇款，后取款手扣除分成后将67000元汇至区文胜邮政储蓄卡中给其，其将其中35000元转账至在其客厅中搜到的尾号为6814的银行卡中，再转回12000元，后取现并将40000元分给邓某。
18.被告人邓某的供述，其有关各被告人的分工及提成情况的供述与被告人林春色供述内容一致，并证明2015年1月20日左右一天，其作为话务员与杭州一被害人联系，冒充领导并让对方汇款，后对方分三次向其指定的银行卡汇款，分别为6万、2万和6万，共计14万，其中前二笔钱被其和林春色取走，最后一笔6万元因冻结而未取走，后林春色分给其4万元；同日下午，其作为话务员向号码为133××××1361的杭州另一被害人骗几千元并将银行卡号发给对方。另证明林某甲是2015年1月1日左右来的，1月十多号离开的。
19.被告人林某甲的供述，其有关各被告人的分工及提成情况的供述与被告人林春色供述内容一致，并证明2015年1月，其作为话务员诈骗成功2次，对方都是杭州的，一次骗得2万元，其分得1万元，一次骗得25700元，其分得12850元。其系2014年底加入该伙人的，后于2015年1月15日至20日间离开。
20.被告人林某乙的供述，其有关各被告人的分工及提成情况的供述与被告人林春色供述内容一致，并证明其作为话务员曾从杭州一被害人处骗得700元。另证明号码151××××4456系其所使用的专门用于诈骗的手机号码；林某甲参与十来天。
21.被告人林某丙的供述，其有关各被告人的分工及提成情况的供述与被告人林春色供述内容一致，并证明号码151××××2452系其所使用的专门用于诈骗的手机号码；林某甲系2015年1月初来的，大概1月中旬离开。
22.接受证据材料清单及谅解书、收条，证明被害人获赔并对相关被告人表示谅解的情况。
23.到案经过，证明被告人林春色、邓某、林某乙、林某丙系被抓获归案，被告人林某甲系自动投案。
24.户籍证明，证明五被告人的身份情况。
上述证据经庭审质证无疑，本院予以确认。
关于被告人林春色所提被害人张某被骗的8000元未汇入的辩解意见，经查，被害人张某的陈述及李相虎农业银行账户（尾号8177）交易明细可以相互印证，证实该8000元已汇入被告方指定的李相虎账户且已被取走，故上述辩解意见与事实不符，本院不予采纳。
关于被告人林春色所提其未诈骗过被害人叶某的辩解意见以及其辩护人据此所提该事实不清、证据不足的辩护意见，经查，1）被害人叶某证实有人用号码188××××1299拨打其号码并据此骗走其3000元，话单记录证实该号码有多次拨打叶某的号码，杨胜勇工商银行账户（尾号1340）交易明细证实叶某确有被骗走3000元，而搜查笔录等证实号码188××××1299的SIM卡系在被告人林春色房间内被查获，故在案证据已足可认定系被告人林春色等人对被害人叶某实施了上述电话诈骗事实；2）被告人林春色否认该事实的主要理由是称上述SIM卡系从老家（广东省电白县）购买的，买入前可能已被他人使用过，欲以此来推翻上述号码由其等人使用并对叶某实施电话诈骗的事实，但话单记录显示该号码的己方通话地址均为广西南宁，与已查明的其实施电话诈骗的地址相符，且该号码有通话记录的时间段亦与其实施电话诈骗的时间段基本相符，故上述辩解理由亦与事实不符，且缺乏其他证据支持，不能成立。据此，对上述辩解及辩护意见，本院均不予采纳。
综上，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人林春色、邓某、林某甲、林某乙、林某丙以非法占有为目的，通过向不特定人群拨打电话的方式，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，情节严重，其中被告人林春色诈骗得逞数额巨大，被告人邓某、林某甲参与诈骗得逞数额较大，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被害人吴某被骗金额中有60000元因被银行冻结而未被实际获取，该部分应系犯罪未遂，被告人邓某的辩护人据此所提意见，本院予以采纳，且该情节亦可作为被告人林春色的量刑情节予以考虑。被告人邓某参与诈骗既遂88000元，未遂60000元，拨打诈骗电话1008人次（属诈骗未遂，该部分可减轻处罚），被告人林某甲参与诈骗既遂45700元，拨打诈骗电话640人次（属诈骗未遂，该部分可减轻处罚），故两被告人均属既有既遂又有未遂且达到同一量刑幅度之情形，依相关司法解释处罚原则的规定，应对其以诈骗罪既遂部分所对应的量刑幅度为基础酌情从重处罚，据此，对公诉机关指控意见以及被告人林某甲的辩护人所提辩护意见中与此相符部分予以采纳，与此不符部分不予采纳。被告人林某乙、林某丙已经着手实行犯罪，但由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚，结合具体案情，本院决定均予以减轻处罚，其辩护人据此所提相符意见，本院均予以采纳。被告人林春色归案后如实供述主要罪行，被告人邓某、林某乙、林某丙归案后如实供述罪行，被告人林某甲自动投案并如实供述罪行，均可依法从轻处罚，五被告人均系初犯，大部分被害人已获赔并表示谅解，还均可酌情对其从轻处罚，各辩护人据此所提相符意见，本院均予以采纳。关于被告人林春色的辩护人所提林春色在与林某丁结伙诈骗的事实中应属从犯的辩护意见以及被告人林某乙、林某丙的辩护人所提林某乙、林某丙应属从犯的辩护意见，经查，1）被告人林春色纠集同案犯林某丁参与诈骗并提供林某丁取款所用银行卡，且参与分成，其在共同犯罪中并非仅起次要或辅助作用，不宜认定系从犯；2）被告人林某乙、林某丙作为话务员，直接实施了诈骗的实行行为，且按约定可分得一半提成，其在共同犯罪中并非起次要或辅助作用，不应认定系从犯。故上述辩护意见，本院均不予采纳。关于被告人邓某、林某甲、林某丙的辩护人所提对其适用缓刑的辩护意见，经查，本案属利用拨打电话等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，社会危害性较大，且该三被告人拨打的诈骗电话均已超过500人次，情节严重，其中被告人邓某、林某甲还参与诈骗得逞数额较大，故上述辩护意见，本院均不予采纳。据此，结合被告人林春色、邓某、林某甲、林某乙、林某丙的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项、第五条第一款、第二款第（二）项、第六条、第九条之规定，判决如下：
一、被告人林春色犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币8000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月10日起至2019年8月9日止。罚金在判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人邓某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币4000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月10日起至2017年8月9日止。罚金在判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人林某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币2000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月9日起至2017年3月4日止。罚金在判决生效后十日内缴纳）。
四、被告人林某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币2000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月10日起至2016年6月9日止。罚金在判决生效后十日内缴纳）。
五、被告人林某丙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月10日起至2016年2月9日止。罚金在判决生效后十日内缴纳）。
六、扣押于杭州市公安局杭州经济技术开发区分局未随案移送的作案工具银行卡12张、手机15部及SIM卡9张等予以没收，由该局处理。
七、责令被告人林春色退赔被害人叶春人民币3000元。
八、将冻结在交通银行账户（户名宋高坤，卡号62×××85）内的人民币60000元发还给被害人吴根罗。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林国龙
人民陪审员 林祥宽
人民陪审员 王慧明
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 高 源