安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）阜刑终字第00028号
原公诉机关安徽省阜阳市颍州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）于永，男，1968年4月5日出生，身份证号码××××，汉族，高中文化，系阜阳市万生药业公司职工，户籍地安徽省××××，住所地阜阳市××××。因涉嫌犯抢劫罪于2013年7月14日被抓获，次日被阜阳市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年7月26日因涉嫌犯抢劫罪、强制猥亵妇女罪被阜阳市颍州区人民检察院批准逮捕。现羁押于阜阳市看守所。
安徽省阜阳市颍州区人民法院审理颍州区人民检察院指控原审被告人于永犯抢劫罪、强制猥亵妇女罪一案，于2013年11月13日作出（2013）州刑初字第00454号刑事判决，原审被告人于永不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：（一）2013年7月13日22时30分许，被告人于永骑电瓶三轮车行驶至阜阳市万生医院门前东侧的机动车道时，见到路边正准备打车的被害人陶某，遂起歹念，便上前假装问路，乘机将陶某按在马路上，进行言语威胁，欲抢劫陶某的项链，当发现陶某颈部未佩戴项链时，便强行抓摸其胸部，造成陶某胸部及背部受伤。陶某大声呼救，被告人于永骑车逃离。
（二）2013年7月14日20时许，被告人于永在阜阳市开发区大众伟杰4S店门口假装向被害人李某问路，乘机将李某脖子上的黄金项链抢走，李某随即拉住于永的电动三轮车不让其走，于永便下车掐住李某的脖子将其按在电动三轮上实施殴打，后被在阜阳市开发区大众伟杰4S店门口干活的刘博士发现并上前制止。李某即拨打110报案，公安干警来后将于永抓获。经阜阳市颍州区价格认证中心鉴定，被抢项链价值人民币8315元。
原判依据下列证据认定上述事实：
1、书证
（1）常住人口信息表载明：上诉人于永出生于1968年4月5日，系完全刑事责任能力人。
（2）受案登记表及立案决定书载明：该案立案情况。
（3）扣押物品及返还物品清单、领条载明：从上诉人于永处扣押的手机、电瓶三轮车等物品，黄金项链已返还被害人李某。
2、阜阳市颍州区价格认证中心（2013）110号价格鉴定结论书载明：涉案黄金项链价值8314.8元人民币。
3、现场勘验检查笔录、现场图、现场指认照片、伤情及赃物照片载明：案发现场的情况及上诉人于永对案发现场的指认，被害人李某、陶某的伤情及涉案黄金项链。
4、辨认笔录载明：李某、陶某、刘博士成功辨认出犯罪嫌疑人于永。
5、证人刘博士证言：2013年7月14日20时30分许，其在阜阳市开发区伟杰4S店门口拆彩虹门时看到一个男的打一个女的几巴掌，用手掐住那个女的脖子，并将该女子按在那男的电瓶三轮车后斗上。其就上前把这个男的拉开，那个女的就喊这个男子抢她的金项链。这时那名男子就骑着电动三轮车要跑，其上前把那名男子拉住了。
6、被害人陈述
（1）被害人陶某陈述：2013年7月13日晚上22时40分许，其由东向西步行至开发区万生医院门口前东侧准备打车到市里，这时由西向东过来一个骑三轮车的陌生男子，问其十八里铺怎么走，其说不知道，这名男子把三轮车调了下头从其后面追上来，拽着其衣服把其摁倒在地上，其身上被磕青了，还骂其：再说话就宰了你，当时其没敢吭声，他一手掐着其脖子，另一只手在胸前找项链，其没戴项链，他就用手伸到其内衣里面往下摸其胸部，并把其胸部掐烂留下几个血印，接着他拽抢其身上斜背的黑色小皮包，其就死死拽住包链子不松手，包带子也被拽断了，其大声呼喊救命。他看见其喊人就松手骑上车子往东跑了。
（2）被害人李某陈述：2013年7月14日20时许，其从家里出来散步，走到阜阳市开发区十八里铺街西面的大众伟杰4S店门口时，有个男的骑着三轮车到其跟前问申寨怎么走，其告诉后，他突然一把拽住其脖子的项链就想跑，其拉住他的三轮车后面不让他走，他就回头用两个手掐住其脖子把其按在他的电动三轮车上说：“你妈的，你不松手，我掐死你。”又用拳头打其几下。其就拿手机打电话，这个男的看其拿手机就把其手机夺走扔在地上。之后路边有两个好像是大众4S店的保安，他俩看到后就过来问：“你一个大男人怎么打女人？”其说这个人抢其项链。这两个男的就拉住抢其项链的男的不让走。之后其就报案了。其的项链一共重24.6克，黄金老凤祥牌的，价值9840元左右。
7、上诉人于永供述：2013年7月13日22时30分许，其骑其电瓶三轮车由西向东行驶到万生医院门前东侧时，看见一个女孩在路边打车，就想抢那女孩的项链，其假装问那女孩十八里铺怎么走，那女孩说不知道，其把车调转向西，下车后把那女孩按在地上，威胁那女孩不要咋呼，咋呼宰了她，其伸手摸那女孩脖子上可有项链，没摸到，就趁机伸进了那女孩的胸口，胡乱摸那个女孩的胸部，那女孩始终都在反抗，其在摸那个女孩的胸部时，那个女孩身上的包带被其撕扯断了，那女孩开始呼叫，其赶快骑着三轮车往东跑了。因其未抢到项链，看那女孩年轻漂亮，就动歪念摸那个女孩的胸部。2013年7月14日20时许，其骑电瓶三轮车行驶至阜阳市开发区十八里铺街西面的大众伟杰4S店门口时，看到一个女的在那散步，那女的脖子上有条金项链，其当时就想给它抢走，就假装问那女的申寨怎么走，那女的给其指了一下路，其趁机把那女的脖子上的黄金项链拽走，其拿着项链就想骑电瓶三轮赶快跑，但那女的抓住其不松，其非常生气，把那个女的按在电瓶三轮车上打了几下就想跑，这时大众4S店的保安出来把其抓住，后把其扭送至公安机关。被抢的那个女的身上的伤是其打的，其当时按着那个女的脖子打了几下。
原审法院认为：被告人于永以非法占有为目的，采取暴力、胁迫手段，劫取公民财物，其行为已构成抢劫罪。同时又采取暴力方法强制猥亵妇女，其行为又已构成强制猥亵妇女罪。依法应数罪并罚。鉴于被告人在第一起犯罪中由于其意志以外的原因而未得逞，系未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。被告人案发后认罪态度较好，依法可酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、情节和悔罪表现。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百三十七条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条之规定，以抢劫罪判处被告人于永有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元，以强制猥亵妇女罪判处被告人于永有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑六年，并处罚金5000元。扣押在案的作案工具绿色电瓶三轮车，依法予以没收。
上诉人于永提出：第一起犯罪系抢劫中止，第二起犯罪系抢劫未遂，同时其不构成强制猥亵妇女罪，请求二审法院对其从轻处罚。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实相同。且经一审庭审举证、质证的证据证实。二审期间，上诉人于永未提交新的证据。因此，对一审认定的事实和证据，本院予以确认。
对于上诉人于永的上诉理由，综合评判如下：
一、关于第一起抢劫是否构成犯罪中止的问题。经查，上诉人于永供述：“……我就看见一个女孩在路边打车，我就想抢那个女孩的项链……我伸手摸那个女孩的脖子上可有项链，一摸没摸到项链……那个女孩就开始呼叫，我看那女孩喊叫了，我就赶紧起身骑着我的电瓶三轮车往东跑了。”上诉人于永的该节供述不仅与被害人陶某的陈述相互印证，且其在一审庭审中亦供认不讳。上诉人于永欲抢劫项链，因被害人陶某未戴项链而未得逞，后由于被害人的极力反抗和高声呼救，于永才被迫逃离现场。此系上诉人于永意志以外的原因，而使抢劫未能得逞，依法构成抢劫未遂，于永并未主动放弃抢劫，不符合犯罪中止的构成要件。此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于第二起抢劫是否构成犯罪未遂的问题。经查，上诉人于永供述：“……我看见那个女的脖子上有条金项链，我当时就想把那个女的脖子上的项链抢走，我就假装问那个女的申寨怎么走，那个女的就给我指了一下路，我就趁机一把把那个女人脖子上的项链抢了过来，我就骑电动车想逃跑，但是那个女的拉住了我的电动三轮车不让走，我就非常生气，我就把那个女的按在我的电瓶三轮车上打了几下，这个时候大众4S店的保安就出来把我抓住了……”上诉人于永的该节供述不仅与被害人李某的陈述相互印证，且其在一审庭审中亦供认不讳。上诉人于永趁被害人李某无防备之机抢夺项链，后因被害人极力抓捕，于永施以暴力抗拒抓捕，依法构成转化型抢劫。在抢劫过程中，上诉人于永虽抢走项链，并以暴力抗拒抓捕，但其行为并未致人轻伤以上后果，且其尚未离开案发现场，即被群众控制，并被随即赶到的公安干警抓获，由于其意志以外的原因，不可能实际控制该项链，致使其犯罪行为未能得逞，系抢劫未遂。此节上诉理由成立，本院予以采信。
三、关于上诉人于永是否构成强制猥亵妇女罪的问题。经查，上诉人于永供述：“……我就抢那个女孩脖子上的项链，但是一摸没有摸到，发现一闪一闪的不是项链，之后我就把手放在那个女孩的胸部，乱摸了几把，后那个女孩就一直咋胡，我就赶紧骑着我的电瓶三轮车跑了。因未抢到项链，看那女孩年轻漂亮，就动歪念摸那个女孩的胸部。”上诉人于永的该节供述不仅与被害人陶某的陈述相互印证，其在一审庭审中亦供认不讳，且有被害人陶某的伤情照片予以佐证。上诉人于永在未抢劫到项链后，遂生歹念，将手伸向被害人的内衣摸其胸部，并将被害人的胸部抓伤，该行为是在两种犯意支配下分别实施的两个独立的故意犯罪，分别构成抢劫罪和强制猥亵妇女罪。此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）于永以非法占有为目的，采取暴力、胁迫手段，劫取公民财物，其行为已构成抢劫罪，同时又采取暴力方法强制猥亵妇女，其行为又构成强制猥亵妇女罪。依法应数罪并罚。鉴于上诉人于永在抢劫犯罪中由于其意志以外的原因而未得逞，系未遂，依法可从轻处罚。上诉人于永到案后能够如实坦白罪行，认罪态度较好，具有悔罪表现，对其依法可从轻处罚。综上，原判事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律错误，量刑不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十九条、第二百三十七条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条之规定，判决如下：
一、维持阜阳市颍州区人民法院（2013）州刑初字第00454号刑事判决的第二项，即扣押在案的作案工具绿色电瓶三轮车，依法予以没收。
二、撤销阜阳市颍州区人民法院（2013）州刑初字第00454号刑事判决的第一项，即被告人于永犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元；犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑一年六个月；决定执行有期徒刑六年，并处罚金5000元。
三、上诉人（原审被告人）于永犯抢劫罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币5000元；犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑一年六个月；决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年7月14日起至2019年1月13日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 邓继军
代理 审 判员 陈东宝
代理 审 判员 王 刚
二〇一四年一月二十三日
书记员（代） 袁理想
附：有关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十三条以暴力、胁迫或者是其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：
（一）入户抢劫的；
（二）在公共交通工具上抢劫的；
（三）抢劫银行或者其他金融机构的；
（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；
（五）抢劫致人重伤、死亡的；
（六）冒充军警人员抢劫的；
（七）持枪抢劫的；
（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。
第二百六十九条犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。
第二百三十七条第一款以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分别缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期的以外，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年。总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。