陕西省西安市长安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）长安刑初字第00599号
公诉机关西安市长安区人民检察院。
被害人甲公司。
法定代表人何某某。
诉讼代理人吴维维，陕西康宁律师事务所律师。
被告人董某某。2014年4月17日被抓获。2014年4月18日因涉嫌职务侵占罪被西安市公安局长安分局刑事拘留，同年5月24日被依法逮捕，现羁押于西安市看守所。
辩护人赵恩西，北京市炜衡律师事务所律师。
西安市长安区人民检察院以长检公诉刑诉（2014）572号起诉书指控被告人董某某犯职务侵占罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。西安市长安区人民检察院指派代理检察员曾友谊出庭支持公诉，被害人的诉讼代理人吴维维、被告人董某某及其辩护人赵恩西均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
西安市长安区人民检察院指控：2012年7月至9月，被告人董某某在担任甲公司第十项目部负责人时，在宁陕县棚户区改造工程项目中，与乙公司签订安装承包合同，并收取110万元的工程保证金，用于归还自己的欠款。
为证明上述事实，公诉机关出示了被告人供述、被害人的报案材料及陈述、书证等相关证据。
据此，公诉机关认为，被告人董某某的行为构成职务侵占罪，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。
被告人董某某辩称：她以丙公司的名义与甲公司签订协议，以丙公司成立甲公司第十项目部，她作为该项目部负责人；陕西省宁陕县的棚户区改造工程由“第十项目部”对外，以甲公司负责一切责任；她收取乙公司110万元的保证金属实，虽未退还，但已承诺退还；她的行为属于民事纠纷，不构成犯罪。其辩护人的意见是，被告人董某某并非甲公司职员，本案所涉款项不属于甲公司的资金，被告人董某某和乙公司之间属民事合同性质，故被告人董某某的行为不构成犯罪。
经审理查明：2012年7月至9月，被告人董某某在担任甲公司第十项目部负责人时，在宁陕县棚户区改造工程项目中，与乙公司签订安装承包合同，并收取110万元的工程保证金，用于归还自己的欠款。
认定上述事实的证据有：
1.报案材料、立案决定书。
2.破案抓获经过。
3.甲公司营业执照。
证明：该公司成立于2004年，法人系何新民。
4.甲公司授权委托书。
证明：甲公司于2012年7月16日给宁陕丙公司出具委托董某某为公司代理人，全权负责棚户区改造工程合同的签订和工程上的一切事宜。
5.甲公司与丙公司内部承包合同。
证明：甲公司与丙公司于2012年7月19日签订合同。
6.甲公司第十项目部与乙公司的安装承包合同及项目保证金缴纳协议、保证金收据。
证明：2012年8月23日，双方签订安装承包合同、项目保证金交纳协议，在合同签订当日乙公司向甲公司交给110万元的保证金。
7.银行查询明细表。
证明：2012年8月27日被告人董某某通过中国光大银行西安南郊支行转账归还蒋某某借款100万元。
8.甲公司《关于我公司宁陕县关口街上街棚户区改造1#住宅楼项目相关事宜处理意见》（2012年9月13日）。
证明：自2012年7月至2012年9月13日期间的一切债权债务均由董某某负责，项目部对外所签订的一切合同由董某某负责全部解除，费用由董某某承担，否则造成的后果均由董某某负责，与甲公司无关。
9.西安市长安区人民法院（2013）长民初字第01380号民事判决书、（2014）长安执字第00888-1号执行裁定书。
证明：甲公司通过本院执行，支付乙公司保证金110万元及其它费用共计1115600元，已于2015年2月3日执行终结。
10.证人证言
⑴证人何某某（甲公司法人代表）的证言。
证明：其单位第十项目部原负责人董某某收取施工单位110万元的保证金，既未上帐至公司财务，离职时也未移交或说明，属于侵占其公司财产。2012年6月其公司委托董某某代理负责宁陕棚户区改造工程项目有正式委托书，董在管理过程中，收取乙公司水电安装押金110万元，未存入公司帐户，后来由于其管理不当，工程甲方是丁公司，多次反映工程质量进度差，经该公司会议研究决定终止董第十项目部负责人职务，并对外公布声明：自2012年7月至2012年9月13日即董任职期间的债权债务关系由她自行承担。
开始公司并不知道董收乙公司保证金这事，直到2012年12月13日，乙公司将其公司起诉至长安区人民法院时公司才知道她收保证金之事，公司一直找董找不到，电话也联系不上，因此报案。董是2012年8月收的钱，2012年12月乙公司将甲公司起诉至法院，他们才知道此事。2013年9月，公司和董解除委托关系时，她一直隐瞒此事。他公司和董无债权债务关系。
⑵证人刘某某（刘某某系乙公司项目部经理）的证言。
证明：其通过朋友认识董，她承诺将宁陕县项目安装工程给他，他就带公司的相关手续和董签订了承包合同，他还审核了甲公司委托董的相关手续，董给其留了复印件。签订完合同后，按照要求付给该公司工程保证金110万元。签订合同是在宁陕县城改工地上签的。他分两次转账到对方账户，从西安银行转55万元，又从建行转了55万元，不清楚对方的账户是董的还是公司的，只记得是光大银行。本来合同约定是2012年8月进工地，进工地十天左右，甲公司让其退场，说甲方认为他们公司能力不行，所以他们干不了活就退场了。他多次联系甲公司联系退保证金一事，一直没人管，法人（代表）何某某都不接电话，他公司是2012年12月底将甲公司起诉至长安法院。
⑶证人伍某某（系丁公司经理）的证言。
证明：其公司目前做宁陕县关口街棚户区改造项目，承建方为甲公司，甲公司在其项目上的负责人前期是董，现在是王某某，董只负责了2012年7月至9月中旬。董在负责期间管理混乱，造成工程进度缓慢，欠缺做工程的实力，因此其公司多次给甲公司要求换负责人，9月该公司将董换了，董私自收取乙公司保证金110万元。他是在乙公司将甲公司起诉法院后才知道的。董收钱后没有交给公司现在去向不明。其公司与董之间无经济纠纷。
⑷证人王某（甲公司第十项目部劳务方负责人）的证言。
2012年7月，我和董某某认识，和她谈劳务扩大分包；7月18日，按董的要求交纳了290万元的保证金，并签了合同；7月20日我们进了工地，干到8月底时，甲方认为董没有能力和资质，就要求公司换人，公司撤了董的职务，让我们接手董的事务。
11.被告人的供述与辩解。
证明：她以甲公司名义收了乙公司110万元保证金，没有入甲公司的账，把钱用于别的项目了。2012年8月份，因为陕西汉中市宁陕县棚户区改造项目，甲公司第十项目部收取的乙公司110万元保证金。2012年7月，她以丙公司与甲公司签订内部承包合同，作为该公司第十项目部，后以甲公司的名义和丁公司签订陕西棚户区改造项目工程。2012年8月，以甲公司的名义收了乙公司110万元保证金，将此款用于其在西安市明光路的经济适用房项目了
12.辨认被告人的笔录。
被害单位何某某通过照片辨认出被告人董某某。
13.被告人户籍证明。
上述证据，经当庭质证，能相互印证。
本院认为，被告人董某某在担任甲公司第十项目部经理期间，以该公司名义与乙公司签订《安装承包合同》和《项目保证金缴纳协议》，并收取对方110万元保证金显属职务行为。收款后，被告人占为己有，挪作他用。被告人董某某和该公司于2012年9月13日解除合作协议时约定：110万元的保证金由被告人董某某负责退还，但被告人董某某在明知甲公司和乙公司因保证金一事的进行诉讼的情况下，仍不退还110万元保证金，导致被害单位遭受110万余元的损失，被告人董某某的行为属于利用职务便利侵吞单位资金，且数额巨大，构成职务侵占罪。公诉机关指控其所犯罪名成立，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人的上述行为符合我国刑法关于职务侵占罪的构成要件，被告人及辩护人的辩护意见不予采纳。被告人董某某在侦审阶段尚能如实供述其犯罪事实，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人董某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月17日起至2021年4月16日止）。
二、对被告人董某某违法所得110万元继续追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于陕西省西安市中级人民法院，书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 姚化鹏
审 判 员 马婉贞
人民陪审员 李顺利
二〇一五年十一月五日
书 记 员 张继承