四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川13民终4号
上诉人（原审被告）：秦宏，男，汉族，住四川省南充市嘉陵区。
委托诉讼代理人：冯雪峰，四川彰善律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：秦太辉，男，汉族，住四川省南充市嘉陵区。
上诉人秦宏因与被上诉人秦太辉合伙协议纠纷一案，不服南充市嘉陵区人民法院（2016）川1304民初1045号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人秦宏上诉请求：1、撤销原判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人系授权委托关系，不是合伙关系；一审判决书第6至8页关于上诉人、被上诉人的开支计算错误，判决书内容自相矛盾，应予纠正；案涉5万元的工程款虽由上诉人出具借条，但实为被上诉人领取，领款后由被上诉人用于工程开支，但一审认定被上诉人领款后又交给了上诉人，系认定错误，上诉人并未收到此款；上诉人就工程开支挂靠费与管理费，应予认定。
被上诉人秦太辉辩称，被上诉人与上诉人系合伙关系。案涉工程系秦太辉、秦宏合伙承包，并支付了1万元的买标费。秦太辉实际参与了工程的记账、管理、组织、实施等事务，投资支付了工程材料款、民工工资等费用。现工程已竣工验收，秦宏在双桂镇政府领取了20万元的工程款，应将未投入工程建设的款项退还给被上诉人。争议的5万元工程款被上诉人领取后，及时交给了上诉人，上诉人又将此款用于了归还王江红的借款。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审原告秦太辉向一审法院起诉请求：1、请求判决被告秦宏支付原告工程款20万元及利息（按月息3%计算至实际付清之日）；2、被告秦宏承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：谢增胜在网上以四川省上元天骄建筑工程有限公司报名参加案涉工程投标。2012年4月20日、2012年6月3日，四川省上元天骄建筑工程有限公司与南充市嘉陵区桃园乡人民政府签订《建设工程施工合同》和《嘉陵区桃园乡土地挂钩项目基建工程》，约定桃园乡人民政府将“嘉陵区桃园乡土地挂钩项目道路工程”及“嘉陵区桃园乡土地挂钩项目基建工程”发包给四川省上元天骄建筑工程有限公司，被告秦宏向谢增胜支付投标等费用后取得了案涉项目的承建权。在建设初期，由原告秦太辉、王彦辉、被告秦宏三人合伙承建此工程，王彦辉所投入的合伙资金5万元交与被告秦宏。2012年6月，王彦辉退出合伙，被告秦宏向其支付投资款5万元。案涉工程于2013年4月竣工。2014年4月2日，南充市嘉陵区审计局对案涉工程进行了审计，认定“嘉陵区桃园乡土地挂钩项目道路工程”的审定金额为245174元，“嘉陵区桃园乡土地挂钩项目基建工程”的审定金额为129749元，共计374923元。2014年11月，桃园乡人民政府财政所出具结算清单，证实扣除原告秦太辉领取的17.4万余元和秦宏领取的20万元后，工程款全部付清。
在审理过程中，一审法院组织双方对账，双方均无异议的为原告秦太辉开支账190395元。
一审法院认为，本案有两个争议焦点：1、原被告在案涉工程中的关系；2、原被告告在案涉工程中的支出情况。
焦点1：原告与被告秦宏虽然没有证据证实投入了资金和有合伙协议，但是，从提供的原始账册上有被告秦宏签字认可账目以及在案涉工程中原告实施的行为可以证实，原告与被告秦宏系合伙承建案涉工程，故原被告应为合伙关系。
焦点2：对原被告均认可的原告开支的190395元，一审法院依法予以确认。对双方有异议的支出情况，一审法院依现有证据和查明的事实认定如下：一、原告开支的账目被告有异议的:1、原始账册65928元中被告认为其中有5万元由其支付的问题，对于这笔开支因有原被告、合伙人王彦辉的签字认可，而且向法院出示的是原始书证，应认定其真实性，但原被告就此笔开支由谁支付的资金发生争议，双方均未举出证据证明此笔开支或其中一部分开支系自己支付的，对该事实无法查明，故酌定原被告对等负担。2、原告支付的购买水泥款34920元被告认为不属实的问题，该笔支出有水泥出卖人赵勇出具的收条以及原被告的对账，可以认定购买水泥款总金额为34920元，其中原告提供的《收条》载明的金额为16020元，原告没提供18900元的依据，且水泥出卖人赵勇证实18900元系被告支付，故应当认定原告开支了16020元，被告开支了18900元。3、支付寇兴工资18000元未提供任何证据证实，无法查实此笔支出是否真实存在，不予认可。4、支邢皓做结算资料费用12000元的问题，该笔开支有收款人邢皓出具的收条和被告提供的邢皓的证言证实，且一审法院在原被告均在场的情况下打邢皓电话核实存在此笔开支，本院依法予以认可。5、审计验收招待费29000元的问题，原告未提供任何证据证实，本院无法查实此笔支出是否真实存在，不予认可。6、支付唐和平、王全福、蒋小兰资金利息20000元，原告未提供任何证据证实，本院无法查实此笔支出是否真实存在，不予认可。7、就业保障金、工会经费2165元有异议，税款24314.74元，有税务发票以及相关职能部门出具的收据为证，依法予以认可。二、被告开支的原告认为有异议的:1、何碧芳餐饮费4000元的问题，该笔开支系2012年5月到10月期间的开支，而2012年4月到2012年8月的全部开支均在原始账册上记载，被告未举出证据证实此笔开支未包含在其中，且证人亦未出庭作证也没提供收取款项的依据，故不予认可。2、借款4.5万元及工资9500元，出借人王江红出庭证实了存在此笔开支，予以认可。3、支付邢皓桃园初期设计费2000元，有邢皓的证明证实，予以认可。4、谢增胜代收管理费8万元从该证明内容分析，此笔开支系秦宏与谢增胜共同开支、系双桂工程与桃园工程的共同开支，根据现有证据无法析出桃园工程就投标事宜应产生的费用，且该证人无正当理由未出庭作证，该证据不能单独作出认定事实的依据，故对此笔开支不予认可。5、支付任鹏飞压路机洒水车费15000元的问题，有收款人任鹏出具的收据，依法予以认可；支付赵勇水泥18900元，依法认可。6、支付招待费2550元，被告提供的发票系复印件，无法核实何时何处用餐，不予认可。7、车辆油费2000元，无任何证据证实，不予认可。8、归还王彦辉投资款5万元，经审理查实王彦辉的投资款和退伙款均是被告支付，对此事实予以确认。综上，原告在合伙中支出金额为190395元＋87463.74元＝277858.74元，被告在合伙中支出金额为108364元。
案涉工程审计金额为374923元，原告在发包方以“借支”名义领走工程款170000元，被告在发包方以“借支”名义领走工程款200000元,（虽然其中50000元是被告出具的借条实际由原告领取的，但经庭审核实原告将此50000元交与了被告用于支付王江红的借款）。
现案涉工程已竣工验收，说明合伙事务已经完成，应当依法进行合伙结算，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”的规定，本案原被告之间未订立书面协议，且没有证据证实原被告投资的数额（王彦辉的合伙金额与退伙金额相同，收退均是被告，收支能相冲抵），原被告应按照公平原则，均等负担债务，均等享受利润为宜。按此原则将原被告在发包方领取的金额与各自支取的金额相品迭后（即:总收入370000元-总收入386222.74元＝-16222.74元，秦太辉与秦宏每人应亏损8111.37元，秦宏获得利润200000元-108364元加上其应承担的亏损一并支付给秦太辉），被告秦宏应向原告支付99747.37元。
一审法院判决：一、被告秦宏在本判决生效之日起三日内支付原告秦太辉99747.37元；二、驳回原告秦太辉的其他诉讼请求。本案减半收取案件受理费2150元，由被告秦宏承担。
本院经审理，对当事人二审争议的事实认定如下：1、关于一审判决书就双方开支分项、总项的计算问题。经查，一审判决确认秦太辉的开支为“190395元、65928减去25000元、16020元、12000元、2165元、24314.74元”，总计应为285822.74元，但一审判决总计为277858.74元，应予纠正。一审判决确认秦宏的开支为“25000元（一审判决酌定的）、45000元、9500元、2000元、15000元、18900元”，总计应为115400元，但一审判决总计为108364元，应予纠正。一审判决书认定事实部分确认秦太辉领取了17.4万余元工程款，但在本院认为部分表述为“原告在发包方以借支名义领走工程款170000元”，结合本案证据，秦太辉以自己名义领走的工程款应为174923元，后者表述错误，应予纠正。2、关于争议的5万元工程款实际由谁占有支配的问题。经查，2012年9月14日，秦宏向桃园乡财政所出具借支工程款5万元的借条，但该借条上由财政所工作人员备注为“此款由秦宏叔父秦太辉领走”。一审、二审过程中，秦太辉认可代领了此5万元款项，但辩称代领后及时交给了秦宏，用于秦宏归还王江红的借款。现秦太辉无证据证实代领该5万元后交给了秦宏，庭审中亦无法说清交款细节，且秦宏归还王江红借款的时间为2012年底（秦宏称此款来源于2012年12月22日在桃园乡财政所再次借支的5万元，有借条为证），与秦太辉代领款项的时间不吻合，不能认定此款秦太辉领取后又交与了秦宏。3、关于上诉人秦宏主张的双桂、桃园两项目共8万元挂靠费、管理费的问题。经查，一审已查明秦宏、秦太辉就双桂项目支出买标费3.2万元，就桃园项目支出买标费1万元，并列入工程账目，双方均无异议。上诉人秦宏无证据证明另行支出了挂靠费、管理费，故对于上诉人的此项主张不予认定。
对一审查明的其他事实，本院依法予以认定。
本院认为，上诉人秦宏与被上诉人秦太辉虽然没有签订合伙协议，但二人共同实际参与了案涉工程的施工、管理，被上诉人秦太辉投资支付了工程材料款、民工工资等款项，一审认定双方系合伙关系并无不当，上诉人秦宏关于仅委托被上诉人记账、双方系帮工关系的主张，证据和理由不充分，本院不予支持。现案涉工程已竣工验收，合伙事务已经完成，应当依法进行合伙结算。由于双方未订立书面协议，且没有证据证实各自投资的数额，应均等负担债务，均等享受利润。根据一审、二审审理查明的事实，本院认定秦太辉在合伙中支出285822.74元，秦宏在合伙中支出115400元，合伙总支出401222.74元，总收入374923元，收支品迭后亏损26299.74元，双方各应负担13149.87元。秦宏实际领款15万元（秦宏虽向乡财政所出具了20万元的借条，但其中5万元由秦太辉实际领取）。双方收支及结算金额相品迭后，秦宏还应支付给秦太辉15万元-115400元+13149.87元=47749.87元。
综上所述，一审认定部分事实不清，上诉人秦宏的部分上诉理由成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持四川省南充市嘉陵区人民法院（2016）川1304民初1045号民事判决第二项，即：驳回秦太辉的其他诉讼请求；
二、变更四川省南充市嘉陵区人民法院（2016）川1304民初1045号民事判决第一项为：秦宏在本判决生效之日起三日内支付秦太辉47749.87元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审减半收取案件受理费2150元，由秦太辉负担1653元，秦宏负担497元。二审案件受理费2293元，由秦太辉承担1300元，秦宏承担993元。
本判决为终审判决。
审判长 王维登
审判员 程 鹰
审判员 陈国兵
二〇一七年三月六日
书记员 ＸＸ晶