宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁民终93号
上诉人（原审原告、反诉被告）：宁夏住宅建设发展（集团）有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区。
法定代表人：王新生，该公司董事长。
委托代理人：卢志斌，宁夏正义达律师事务所律师。
委托代理人：李海宁，宁夏正义达律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：恒大地产集团银川有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区。
法定代表人：徐军，该公司总经理。
委托代理人:黄艳，女，汉族，1983年9月7日出生，恒大地产集团银川有限公司员工，住宁夏回族自治区永宁县。
委托代理人：武青青，女，汉族，1985年9月10日出生，恒大地产集团银川有限公司员工，住广东省广州市海珠区。
上诉人宁夏住宅建设发展（集团）有限公司（以下简称宁夏住宅公司）与上诉人恒大地产集团银川有限公司（以下简称恒大银川公司）股权转让纠纷一案，前由宁夏回族自治区银川市中级人民法院于2015年10月30日作出（2015）银民商初字第82号民事判决，宣判后，宁夏住宅公司与恒大银川公司均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月26日公开开庭进行了审理。宁夏住宅公司委托代理人卢志斌、李海宁，恒大银川公司委托代理人黄艳、武青青出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审宁夏回族自治区银川市中级人民法院经审理查明，2011年3月2日，宁夏住宅公司与恒大银川公司签订《股权交易合作协议》一份，约定：双方共同出资设立吴忠滨河置业有限公司（暂定名称，以下简称项目公司）;注册资本为8647万元，其中，乙方[即恒大银川公司，下同]以现金3000万元出资，占注册资本的34.7%;甲方[即宁夏住宅公司，下同]以其通过出让方式所取得地块的国有土地使用权作价5647万元出资，占注册资本的65.3%；地块位于宁夏回族自治区吴忠市文化街东侧，纬一街北侧；甲方同意在项目公司注册成立后，将其持有项目公司的全部股权转让给乙方，转让价款为8950万元；甲方或其他单位就该地块已产生的全部投入（费用）及权益归项目公司所有，项目公司或乙方无需重复缴纳，甲方需在本协议签订后5日内，将因该地块的开发建设已向政府缴纳的费用清单及缴费凭证提交给乙方；在项目公司成立后至甲方持有项目公司股权期间，项目公司法定代表人、董事、监事等由乙方出任，甲方可委派一名副总经理，乙方全面负责项目公司的经营管理；协议签订后5个工作日内，乙方向甲方支付定金200万元，在股权转让、工商变更登记完成后2个工作日内，乙方向甲方支付第一期股权转让金5600万元（含200万元定金）；在甲方收到第一期股权转让金且完成全部合同义务后四个月内，由乙方向甲方结清剩余股权转让金3350万元；甲方将该地块从甲方名下出资过户至项目公司名下环节中所产生的契税，由乙方承担；剩余股权转让款支付前，甲方应向乙方提供该地块土地完税凭证及作价入股时的评估报告；本协议签订前甲方就该地块的所有开发建设投入，包括但不限于土地契税、勘察费、临水临电投入、临时道路建设费、临时围墙建设费、劳保基金、散装水泥专项基金、墙改费、人防异地建设费、农民工工资保证金等，归项目公司所有，乙方及项目公司无需重复缴纳；并且甲方需提供项目公司名下相应可计入该地块成本且税务部门认可的票据，票据总金额不得小于740万元；乙方承诺按照本协议约定的时间及金额向甲方履行支付义务，但甲方逾期履行本协议约定义务的，乙方的付款义务相应顺延；因乙方原因逾期付款，超过十天的，自第十一天起除按银行同期同类贷款利率支付利息外，每逾期一日，按逾期数额的万分之五支付违约金。
《股权交易合作协议》签订后，在协议履行过程中，双方又签订了《<股权交易合作协议>补充协议一》一份，对项目公司的设立方式进行了变更，变更事项具体为：1、项目公司的注册资本变更为3000万元，且由乙方给甲方借款3000万元，用于注册资本金；2、项目公司成立后2日内，甲方再将原合同约定的国有土地使用权评估作价5647万元，对项目公司进行增资，由项目公司取得该宗地的《建设用地规划许可证》、《国有土地使用权证》；3、甲方增资扩股后，乙方基于向甲方出借3000万元而享有的债权，转为享有项目公司34.7%的股权，即甲方在增资后2日内将项目公司34.7%的股权转让给乙方，乙方不再支付任何费用；4、甲方所持有项目公司其余65.3%的股权，应在项目公司增资扩股后30日内按原协议约定转让给乙方；5、项目公司设立时及设立后，项目公司的所有证照、银行账户及印章（包括但不限于公章、合同专用章、财务专用章、法定代表人印章等）均由乙方进行保管和使用，甲方不得干涉；6、项目公司设立后，由乙方全面负责项目公司的经营管理，甲方不参与、不干涉项目公司的经营管理。
上述协议签订后，经过宁夏住宅公司设立，项目公司于2011年3月31日正式成立，公司名称为宁夏金海置业有限公司（以下简称金海置业公司），注册资本为3000万元，公司类型为一人有限责任公司。2011年6月27日，宁夏住宅公司按约将其所持有金海置业公司100%的股权全部转让给恒大银川公司。2011年8月1日，金海置业公司召开会议，并形成如下决议内容：同意增加宁夏住宅公司为公司新股东，宁夏住宅公司以涉案地块的土地使用权，作价4971.84万元进行出资，公司注册资本增至7971.84万元；宁夏住宅公司出资后，持有金海置业公司62.37%的股权。2011年9月1日，宁夏住宅公司与恒大银川公司签订《股份转让协议》一份，约定宁夏住宅公司将其所持有金海置业公司62.37%的股权（4971.84万元）转让给恒大银川公司。同日，金海置业公司召开股东会，决议通过上述转让事宜。其后，恒大银川公司向宁夏住宅公司支付了第一期股权转让款共计5600万元（具体支付时间、金额为：2011年4月2日支付200万元，2011年9月13日支付1000万元，2011年9月16日支付4400万元）。2012年9月3日，恒大银川公司再次向宁夏住宅公司支付股权转让款1000万元；但宁夏住宅公司于2013年5月20日通过转账方式，将该1000万元予以退回。因下剩股权转让款3350万元至今未付，现宁夏住宅公司诉至法院，请求依法判如所请。
另查明，就涉案地块土地使用权价格，经宁夏住宅公司委托宁夏博源估价师事务所进行评估，该所于2011年1月6日出具《土地估价报告》一份，确定的评估价格为4971.84万元。
2012年7月24日，宁夏住宅公司向恒大银川公司出具《关于剩余股权转让金事宜的说明》一份，载明：“关于贵我双方于2011年3月2日签订的《股权交易合作协议》所涉及的剩余股权转让金事宜，经与贵公司充分沟通，我公司做出以下承诺：1、关于我公司应提供不少于740万元可计入项目公司成本的票据的问题，其中散装水泥专项基金31169元、墙改费155845元、人防异地建设费用233767.5元、农民工保证金667648.2元，总计1088429.7元，同意暂在剩余股权转让金中扣除。剩余6311570.3元是我公司前期建设发生的费用，不可退回，由我公司按合同提供可进入项目公司成本的票据，如对贵公司造成的损失，并经双方共同测算，协商一致后，在剩余股权转让金中扣除。2、由于土地实际评估价格4971.8万元，低于合同约定价格5647万元，差价675.2万元，我公司同意按合同提供相关完税凭证。如给贵公司造成了损失，并双方共同测算，协商一致后，可从剩余股权转让金中扣除。”
原审还查明，金海置业公司成立前，宁夏住宅公司已经在涉案地块进行了各项投入并产生费用。2011年5月26日，宁夏住宅公司将该等费用所对应的发票复印件移交给恒大银川公司，发票金额共计6564048.6元。2014年7月24日，宁夏住宅公司将上述发票中散装水泥专项基金发票、墙改费发票、人防工程异地建设费发票、农民工保证金发票的原件（票面金额共计1088426.7元）交付给恒大银川公司，由恒大银川公司办理了上述规费的退返事宜。
原审时，宁夏住宅公司的诉讼请求为：1、判令恒大银川公司向宁夏住宅公司支付股权转让费3350万元;2、判令恒大银川公司向宁夏住宅公司支付逾期付款利息6684366.67元（按照银行同期贷款年利率6.15%计算，自2012年1月2日起暂计至2015年3月30日），并支付自2015年4月1日起至欠款付清之日止的利息；3、判令恒大银川公司按照合同约定按每日万分之五向宁夏住宅公司支付逾期付款违约金19815250元（自2012年1月2日起计至2015年3月30日，共计1183天）;4、本案诉讼费用由恒大银川公司承担。
恒大银川公司的反诉请求为：1、判令宁夏住宅公司赔偿因违反合同约定给恒大银川公司造成的损失，暂计589.9万元；2、本案反诉费用由宁夏住宅公司承担。
原审法院认为，宁夏住宅公司与恒大银川公司签订的《股权交易合作协议》、《<股权交易合作协议>补充协议一》，系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，依法成立并生效。本案的争议焦点为：1、宁夏住宅公司将涉案地块最终以4971.84万元出资，是否违反了合同约定；2、宁夏住宅公司未能提供项目公司名下相应可计入该地块成本且税务部门认可的票据（票据总金额不得小于740万元），能否作为恒大银川公司拒付下剩股权转让款的法定事由。就此，分述如下：
1、关于宁夏住宅公司将涉案地块最终以4971.84万元出资，是否违反了合同约定。原审法院认为，《中华人民共和国公司法》第二十七条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；……对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。……”，依据该规定，以土地使用权出资的，必须进行评估作价，而不应以当事人约定的出资额为准。其次，《股权交易合作协议》、《<股权交易合作协议>补充协议一》签订后，在其后的实际履行过程中，恒大银川公司就宁夏住宅公司以《土地估价报告》为依据，将涉案地块以4971.84万元进行出资，不仅未提出异议，且作出同意的意思表示；且双方已就该地块土地使用权出资所占的比例进行了主动调整，即由原来约定占项目公司65.3%的股权调整为实际占有金海置业公司62.37%股权。结合双方的上述实际履行情况，应当视为双方对涉案地块的出资金额、所占股权比例作了协议变更。故宁夏住宅公司将涉案地块最终以4971.84万元出资，并未违反合同约定。
2、关于宁夏住宅公司未能提供项目公司名下相应可计入该地块成本且税务部门认可的票据（票据总金额不得小于740万元），能否作为恒大银川公司拒付下剩股权转让款的法定事由。原审法院认为，首先，就《股权交易合作协议》、《<股权交易合作协议>补充协议一》而言，合同双方的主义务为：宁夏住宅公司将涉案地块土地使用权出资并完成股权转让，恒大银川公司给付股权转让对价即支付股权转让款。相对于合同主义务，上述提供发票的义务属于附随义务，不应影响合同主义务的履行。其次，《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外:（一）法律上或者事实上不能履行”,结合上述费用发生在前、项目公司即金海置业公司成立在后的事实，双方在协议中就提供发票的相应约定，显然属于事实上不能履行的情形。由此，恒大银川公司不能以此作为拒付下剩股权转让价款的抗辩事由。
综上分析，宁夏住宅公司的第一项诉讼请求成立，予以支持。基于同理，恒大银川公司的反诉请求不能成立，不予支持。对于宁夏住宅公司的第二、三项诉讼请求，原审法院认为，《股权交易合作协议》中关于剩余股权转让价款支付期限的约定为，在宁夏住宅公司收到第一期股权转让金且完成“全部合同义务”后四个月内，虽然合同中关于宁夏住宅公司需提供项目公司名下相应可计入该地块成本且税务部门认可的票据（票据总金额不得小于740万元）的约定，属于事实上不能履行情形，但宁夏住宅公司对此约定明显存在过错；结合2014年7月24日，宁夏住宅公司再次将散装水泥专项基金发票、墙改费发票、人防工程异地建设费发票、农民工保证金发票的原件交付给恒大银川公司的事实，应酌情从该日的次日即2014年7月25日起，作为确定恒大银川公司承担违约责任的起始日。按照《股权交易合作协议》的约定，经核定，自2014年7月25日起计算至2015年3月30日（即宁夏住宅公司主张的截至之日）止，利息按中国人民银行同期贷款基准年利率（一年）6.00%计算，为1371205.48元（33500000元×6.00%÷365天×249天）；违约金按日万分之五计算，为4170750元（33500000元×50/000·天×249天）。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十条之规定，判决：一、恒大银川公司于判决生效后十日内支付宁夏住宅公司股权转让款3350万元，并支付利息1371205.48元（利息暂计至2015年3月30日），并支付自2015年4月1日起至判决确定给付之日止的利息（利息按中国人民银行同期贷款基准年利率6.00%计算）；二、恒大银川公司于判决生效后十日内支付宁夏住宅公司逾期付款违约金4170750元；三、驳回恒大银川公司的反诉请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费341798元，由恒大银川公司负担237010元，由宁夏住宅公司负担104788元；保全费5000元，反诉案件受理费26547元，均由恒大银川公司负担。
宣判后，宁夏住宅公司不服上述判决，向本院提起上诉称，原审计算违约金的起算时间错误。一、恒大银川公司应自2012年1月2日起按照拖欠金额日万分之五的标准向宁夏住宅公司支付违约金，同时按照银行同期贷款利率支付迟延付款利息。按照《股权交易合作协议》约定，恒大银川公司应在宁夏住宅公司履行完毕股权转让义务后四个月内即2012年1月2日前支付所欠剩余股权转让款3350万元。协议第六条虽约定宁夏住宅公司应提供项目公司名下相应可计入该地块成本且税务部门认可的金额不小于740万元的金海置业公司名下的票据，但该约定内容属于合同法第一百一十条第一款规定的“事实上不能履行的情形”。所以，宁夏住宅公司未提供税务部门认可的票据，不构成违约。二、原审判决从2014年7月25日起计算违约金及利息，与认定事实矛盾。宁夏住宅公司在2011年5月26日就把包括1088429.7元发票原件共计6564048元的发票交给恒大银川公司，恒大银川公司在移交清单上签字盖章，注明只收取复印件不收原件。2014年7月24日是宁夏住宅公司第二次向恒大银川公司交付发票原件。因此，计算恒大银川公司的逾期给付利息和违约金的起算时间应当从2012年1月2日开始起算。原审判决把宁夏住宅公司2014年7月24日向恒大银川公司交付1088429.7元发票原件的时间，认定为恒大银川公司向宁夏住宅公司支付剩余股权转让款及违约金、利息的时间，与判决认定2011年9月1日宁夏住宅公司履行完毕股权转让义务，自相矛盾。综上，请求二审法院改判：1、撤销银川市中级法院（2015）银民商初字第82号判决第一项中对恒大银川公司自2014年7月25日起计算利息及判决中第二项违约金计算起止时间的错误认定，改判由恒大银川公司自2012年1月2日起至股权转让金付清之日按照约定计算方法向宁夏住宅公司支付逾期付款利息、违约金；2、上诉费用由恒大银川公司承担。
宁夏住宅公司当庭明确其上诉请求为：1、依法改判恒大银川公司向宁夏住宅公司支付股权转让款3350万元并支付利息，利息的计算时间为2012年1月2日至实际付清之日，利率按照年利率6.15%计算；2、依法改判恒大银川公司支付宁夏住宅公司逾期付款违约金，按照日万分之五计算，自2012年1月2日至2015年3月30日；3、维持原审判决第三项；4、上诉费用由恒大银川公司承担。
恒大银川公司对宁夏住宅公司当庭明确上诉请求无异议。
恒大银川公司答辩称，宁夏住宅公司存在先履行义务，依据合同约定和法律规定，恒大银川公司有权拒绝履行后续义务。按照《股权交易合作协议》第四条第2款第（3）项的约定，恒大银川公司应在宁夏住宅公司履行全部合同义务后，于四个月内结清股权转让款。依据合同法第六十七条的规定，在宁夏住宅公司履行义务前，恒大银川公司有权拒绝履行付款义务。恒大银川公司按照合同约定履行了大部分义务，算上2012年9月3日支付的1000万元，恒大银川公司曾支付了近75%的股权转让款。宁夏住宅公司对约定的给付发票的义务存在过错，给恒大银川公司造成了损失。
恒大银川公司亦不服上述判决，向本院提起上诉称，一、原审法院对恒大银川公司是否违约以及应付股权转让款的时间等事实认定错误。原审法院对宁夏住宅公司2013年5月20日向恒大银川公司退还1000万元股权转让款的事实和法律责任没有审查，造成违约责任的误判。股权转让款之所以未结清，不是恒大银川公司不愿支付，而是宁夏住宅公司拒绝接受，恒大银川公司并未违约。宁夏住宅公司将1000万元股权转让款退还后，从未向恒大银川公司主张债权，故不应将2014年7月25日认定为应付款之日。退一步讲，即使原审法院认定2014年7月24日为宁夏住宅公司履行完毕合同义务之日，应付款时间也应是2014年11月25日。二、原审法院对宁夏住宅公司的缔约过失责任虽予认定，但没有判令其承担相应的赔偿责任，系适用法律错误。虽然协议关于发票的约定属于事实上不能履行的情形，但宁夏住宅公司在签订协议时存在明显过错，依据合同法第四十二条的规定，宁夏住宅公司应当赔偿恒大银川公司受到的税费损失。三、原审法院滥用自由裁量权，违约金计算显失公平。宁夏住宅公司主张的违约金和利息相加为24.25%，明显过高。综上，恒大银川公司认为原审认定事实不清，适用法律错误。恒大银川公司在履行合同中并无违约情形，宁夏住宅公司在缔约时存在明显过错。请求二审法院撤销原审判决，依法改判：1、撤销银川市中级法院作出的（2015）银民商初字第82号判决，改判恒大银川公司仅向宁夏住宅公司支付股权转让款3350万元；2、判令宁夏住宅公司赔偿因其缔约过失责任给恒大银川公司造成的税费损失157.8万元；3、本案诉讼费用由宁夏住宅公司承担。
宁夏住宅公司答辩称，一、恒大银川公司的上诉请求不能成立。宁夏住宅公司已将涉案土地使用权出资到项目公司，且完成了股权转让手续。四个月后即2012年1月2日，恒大银川公司就应付清股权转让款。宁夏住宅公司在2011年5月26日将全部发票原件交给恒大银川公司，但是恒大银川公司拒收原件，只收复印件，拒收原件的理由是发票抬头不是双方合作的项目公司。项目公司是2011年双方协议之后成立，恒大银川公司要求提供成立之前的发票是无法做到的。后宁夏住宅公司曾经提出开具740万元（项目公司名下）工程款发票，恒大银川公司还是拒绝接受。二、关于所谓税务损失问题。恒大银川公司没有提交损失的证据，仅是单方理论计算。恒大银川公司也没有提交相应的税务机关征税的票据或多缴纳税款的依据。恒大银川公司要求我们承担缔约过失责任没有法律依据。三、关于违约金计算过高的问题。合同约定的违约金标准是日万分之五，对双方都有约束力。恒大银川公司恶意拖欠股权转让款长达五年，给宁夏住宅公司造成很大损失，法院判决恒大银川公司支付利息及违约金是公平合理的。
二审中，各方均坚持一审时的举证、质证意见，均未向法庭提交新的证据。
二审查明事实与原审相同，本院对原审查明事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、恒大银川公司应否支付宁夏住宅公司利息及违约金；二、宁夏住宅公司应否赔偿恒大银川公司税费损失157.8万元。
一、关于恒大银川公司应否支付宁夏住宅公司利息及违约金的问题。二审中，恒大银川公司认可应支付宁夏住宅公司3350万元股权转让款，但认为未结清股权转让款的原因是宁夏住宅公司拒绝接受，恒大银川公司不存在违约，不应支付利息及违约金。本院认为，首先，双方认可2013年5月20日宁夏住宅公司退还恒大银川公司1000万元股权转让款的事实，但对退款的原因，双方意见不同，恒大银川公司认为宁夏住宅公司拒收股权转让款，宁夏住宅公司认为其是为了配合恒大银川公司规避税务稽查才将1000万元退还恒大银川公司，对以上观点，双方均无证据证明，所以，恒大银川公司认为未结清股权转让款的原因是宁夏住宅公司拒绝接受的上诉理由，缺乏证据支持，不能成立。其次，2011年5月26日，宁夏住宅公司欲将6564068.6元的发票原件移交恒大银川公司，但恒大银川公司只收取复印件，后经多方协商，部分发票方可计入案涉地块成本，宁夏住宅公司随于2014年7月24日再次将该部分发票交给恒大银川公司，此时，宁夏住宅公司履行完毕全部具备履行条件的合同义务，恒大银川公司即应支付宁夏住宅公司下剩的3350万元股权转让款。原审法院综合考虑双方利益，酌情将2014年7月25日作为恒大银川公司承担违约责任的起始日，符合案件实际和公平原则，予以维持。再次，原审按合同约定日万分之五计算违约金，按中国人民银行同期贷款基准年利率6.00%计算利息，两项相加为24%，未超过年利率的4倍，恒大银川公司认为原审判决违约金过高的上诉理由，不能成立。
二、关于宁夏住宅公司应否赔偿恒大银川公司税费损失157.8万元的问题。恒大银川公司请求宁夏住宅公司赔偿税费损失157.8万元的计算公式是（740万元－1088426.7元）×25%＝157.8万元，但恒大银川公司并未提交税务机关征税的票据或其多缴纳税款等能证明其存在损失的证据。按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，恒大银川公司请求宁夏住宅公司赔偿税费损失157.8万元的上诉理由，没有事实和法律依据，不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，宁夏住宅公司和恒大银川公司的上诉请求均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人宁夏住宅建设发展（集团）有限公司预交的二审案件受理费146588元，由上诉人宁夏住宅建设发展（集团）有限公司负担；上诉人恒大地产集团银川有限公司预交的二审案件受理费61639元，由上诉人恒大地产集团银川有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张耀方
代理审判员 沙 玲
代理审判员 蔡明璇
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 程绍勇