湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘10民终2127号
上诉人（原审被告）：洪自国，男，1976年6月22日出生。
被上诉人（原审原告）：珠海中珠物业管理服务有限公司资兴分公司。
负责人：黄秀坚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄小斌，男，该公司员工。
上诉人洪自国因与被上诉人珠海中珠物业管理服务有限公司资兴分公司（以下简称中珠物业）物业服务合同纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院（2018）湘1081民初868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人洪自国、被上诉人中珠物业的委托诉讼代理人黄小斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
洪自国上诉请求：撤销一审判决，二审查清事实后进行判决。事实和理由：1、洪自国在双方发生物业服务纠纷时就物业费支付问题已协商解决并分两次交清了协商的物业费，第一次用微信支付了400元，第二次向黄小斌支付现金200元并用其经营产品雨伞抵交物业费100元，还免费赠送中珠物业其他经营产品，且在交清双方协商的物业费后才撤场的。2、中珠物业服务不到位，违法切断洪自国的水电侵犯了洪自国的合法权益。3、一审判决违约金错误。
中珠物业辩称，1、双方并未达成协议解决洪自国拖欠的物业费，当时洪自国在撤租时，仅交了现金400元，用物资抵扣现金100元。2、由人民法院对涉案证据是否采信进行认定。3、由人民法院对涉案违约金进行认定。
中珠物业向一审法院起诉请求：判令洪自国向中珠物业支付拖欠的物业服务费2906.8元、违约金474.8元，合计3381.63元（2016年2月1日至2017年9月30日）。
一审法院认定事实：洪自国、中珠物业对洪自国自2016年2月1日至2017年9月30日需交2906.8元物业费的事实没有异议，予以确认。双方争议的主要事实是双方是否就涉案物业费的支付达成了调解协议并已履行完毕，以及中珠物业是否按协议履行了服务义务。洪自国辩称双方在2017年8、9月份就已经对中珠物业起诉的物业费达成了口头的调解协议并已履行完毕，但未提供证据证明该口头协议的存在，更无证据证明洪自国已经付清了双方协商确定的物业费。洪自国提供的与中珠物业保安的聊天录音内容并不能证明双方就洪自国所欠的物业费达成了协议，更不能证明洪自国结清了物业费，但录音中中珠物业保安证明双方发生纠纷当天，洪自国支付了中珠物业400元。故对双方就涉案物业费的支付达成了调解协议并已履行完毕的事实不予确认。洪自国提交的照片没有显示时间，且照片即便真实也只能证实拍照时的情况，并不能证明合同期间中珠物业履行义务的情况，故对中珠物业没有按协议履行服务义务的事实不予确认。一审法院认为，本案双方争议的焦点是洪自国是否还欠中珠物业物业管理费。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，洪自国接受中珠物业的物业服务后，应当按照合同约定向中珠物业支付物业管理费。洪自国对中珠物业计算的物业费金额并无异议，仅抗辩双方在洪自国退租的时候已对物业费达成了口头的调解协议并履行完毕，但未提供相应的证据予以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故洪自国在没有证据证明其主张的情况下，应当承担举证不能的不利后果，应当依法向中珠物业支付拖欠的物业管理费，但双方纠纷发生当天支付的400元应当扣除，即洪自国还应支付中珠物业物业管理服务费2506.8元（2906.8元-400元）。虽然中珠物业请求按照合同约定按日3‰的标准计算违约金明显过高，但涉案物业费至本案诉讼逾期时间最长的已超过2年，逾期时间最短的也已经超过8个月，且中珠物业主张的违约金只计算了2017年9月30日之前的，故中珠物业诉讼之日主张474.8元的违约金在合理范围内，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、限被告洪自国于本判决书生效之日起十五日内支付原告珠海中珠物业管理服务有限公司资兴分公司物业服务费2506.8元，违约金474.8元，两项合计2981.6元；二、驳回原告珠海中珠物业管理服务有限公司资兴分公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由被告洪自国负担。”
本院二审期间，当事人围绕诉讼请求提交了新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。本院对证据认证如下：洪自国提交的录音光盘一张，能证明洪自国与中珠物业员工黄小斌、刘某就拖欠物业费问题进行了交谈，但不能证明双方就物业费支付问题已协商解决，且黄小斌、刘某并非中珠物业的法定代表人，即使黄小斌、刘某同意洪自国少交物业费，也对中珠物业不发生效力。本院对该证据不予采信。
本院经审理查明，中珠物业与洪自国于2015年6月25日签订的《前期物业管理服务协议》约定的违约责任为洪自国不按本协议的收费标准和时间交纳有关费用的，中珠物业有权要求其补交并从逾期之日起按每天3‰交纳违约金。另查明，洪自国于2017年9月份以以物抵物业费的方式，支付物业费100元。还查明，中珠物业提供的物业服务在清洁等管理环节存有瑕疵。本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：一、洪自国是否还欠中珠物业物业费；二、洪自国主张不支付违约金是否应予支持。
关于焦点一。洪自国与中珠物业于2015年6月25日签订的涉案前期物业管理服务协议，系双方当事人的真实意思表示，且内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效，双方均应按照协议约定全面履行各自义务。洪自国接受中珠物业服务后，应当按合同约定支付物业费，洪自国自2016年2月1日至2017年9月拖欠中珠物业物业费2906.8元，洪自国主张其退租时双方就物业费支付已达成口头调解协议并已履行完毕为由，不再支付物业费，没有提供证据证明。洪自国拖欠上述物业费后，向中珠物业支付了400元，并以以物抵物业费的方式支付了100元，尚欠物业费2406.8元。一审法院对双方认可以物抵物业费100元未予认定不当，本院予以纠正。洪自国主张中珠物业物业服务不到位并在一审提交了一组照片，该照片可以证明拍照当时中珠物业提供的物业服务在清洁等管理环节有瑕疵，据此，应当减收物业费。本院酌定洪自国对尚欠物业费2406.8元承担80%即1925元。一审法院未考虑上述情形，判决洪自国向中珠物业支付物业费2506.8元不当，本院予以纠正。
关于焦点二。双方在涉案前期物业管理服务协议中虽然约定按每日3‰交纳违约金，由于中珠物业提供的物业服务存在瑕疵，中珠物业请求的违约金474.8元不予支持。一审判决洪自国支付中珠物业违约金474.8元不当，本院亦予以纠正。洪自国这一上诉理由成立，对该诉请本院予以支持。
综上所述，洪自国的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省资兴市人民法院（2018）湘1081民初868号民事判决；
二、上诉人洪自国于本判决发生法律效力之日起十日内支付被上诉人珠海中珠物业管理服务有限公司资兴分公司物业费1925元；
三、驳回被上诉人珠海中珠物业管理服务有限公司资兴分公司的其他诉讼请求。
如果洪自国未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费25元，由上诉人洪自国负担15元，由被上诉人珠海中珠物业管理服务有限公司资兴分公司负担10元；二审案件受理费50元，由上诉人洪自国负担30元，由被上诉人珠海中珠物业管理服务有限公司资兴分公司负担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李红兵
审 判 员 杨爱华
审 判 员 陈新德
二〇一八年十月二十三日
法官助理 袁浩飞
书 记 员 张 丹
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。