湖北省鄂州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂07刑终16号
原公诉机关鄂州市华容区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈学才，男，1958年1月25日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化，退休职工，户籍地湖北省武汉市洪山区，住武汉市东湖高新开发区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年7月21日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕，现羁押于鄂州市第一看守所。
辩护人金啟文，湖北圣青律师事务所律师。
原审被告人李波，男，1987年2月8日出生于湖北省鄂州市，汉族，初中文化，无固定职业，住鄂州市华容区。因犯贩卖毒品罪，于2013年9月6日被鄂州市鄂城区人民法院判处有期徒刑三年。因携带毒品于2016年7月21日被行政拘留。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2016年8月1日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。
鄂州市华容区人民法院审理鄂州市华容区人民检察院指控原审被告人陈学才犯贩卖毒品罪、原审被告人李波犯非法持有毒品罪一案，于2016年12月30日作出（2016）鄂0703刑初177号刑事判决，原审被告人陈学才不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议，经过阅卷，讯问上诉人陈学才、原审被告人李波，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年5月8日1时许，倪某2（另案处理）电话联系被告人陈学才购买毒品，倪某2等人租车从鄂州市华容区华容镇到武汉市洪山区左岭镇葛化街汉洪宿舍小区处，向陈学才购买甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）30颗、甲基苯丙胺晶体（俗称“冰毒”）4克。2016年5月11日13时许，倪某2电话联系陈学才购买毒品，后租车到上述地点，向陈学才购买甲基苯丙胺片剂100颗及甲基苯丙胺晶体。倪某2在湖北省葛店经济技术开发区金谷鑫城小区附近被公安机关抓获，从其身上查获可疑片剂100粒和可疑白色晶体1袋。2016年7月21日7时许，李波电话联系陈学才购买毒品后，驾车到武汉市洪山区左岭镇左岭中学门口，向陈学才购买甲基苯丙胺片剂300颗，付毒资10500元。公安机关在交易地点抓获陈学才，从其身上搜出毒资10000余元；随后，公安机关在葛店街抓获李波，从其身上搜出可疑片剂一包。公安机关在陈学才位于武汉市东湖高新技术开发区康泰花园C5栋601室的住处查获可疑片剂974粒、淡黄色晶体2袋、白色晶体13袋，“金嗓子喉宝”盒内装的白色粉末1袋。
经鄂州市公安司法鉴定中心鉴定，从倪某2随身携带的云烟烟盒内查获的可疑片剂100粒（红色99粒、绿色1粒），共净重9.459克，可疑白色晶体1小袋，净重4.856克，均检出了甲基苯丙胺成分。从陈学才家搜查出可疑片剂974粒，净重91.897克，淡黄色晶体2袋，净重2.902克，白色晶体13袋，净重40.22克，均检出甲基苯丙胺成分。“金嗓子喉宝”盒内装的白色粉末1袋，净重3.365克，检出了氯胺酮成分。从李波身上搜查出的可疑片剂片300粒（红色297粒、绿色3粒），净重28.219克，检出甲基苯丙胺成分；送检的保鲜膜某处擦拭物上检出人的DNA，经15个STR分型未排除李波，支持上述生物检材为李波所留，不支持为其他人所留；在送检的保鲜膜某处擦拭物、“金嗓子”盒表面、“长城雪茄”盒表面、“温泉豪峰”铁盒表面检出人的DNA，经15个STR分型未排除陈学才，支持上述生物检材为陈学才所留，不支持为其他人所留。
上述事实，有如下经庭审质证、核实的证据予以证实：
1.搜查笔录、提取笔录及扣押清单：证实2016年7月21日，公安机关将李波抓获后，从李波身上提取一包白色透明薄膜袋包装物，并予以扣押；2016年5月11日下午15时许，公安机关在葛店开发区金谷鑫城小区门口处将倪某2抓获，搜查提取其随身携带的云烟盒封颗粒等物品，用档案袋封存并予以扣押；2016年7月21日，公安机关从位于武汉东湖高新开发区康泰花园C5栋601室陈学才家中，搜查出可疑片剂、白色晶体、淡黄色晶体、白色粉末等物品。
2.鄂州市公安司法鉴定中心鄂州公鉴理化字[2016]66号鉴定书，证实从倪某2随身携带的云烟烟盒内查获的可疑药片100粒（红色99粒、绿色1粒），净重9.459克，可疑白色晶体1小袋，净重4.856克，均检出甲基苯丙胺成分；鄂州公鉴理化字[2016]104号鉴定书，证实从陈学才家搜查出可疑药片974粒，净重91.897克，淡黄色晶体2袋，净重2.902克，白色晶体13袋，净重40.22克，均检出甲基苯丙胺成分；“金嗓子喉宝”盒内装的白色粉末1袋，净重3.365克，检出了氯胺酮成分；鄂州公鉴理化字[2016]105号鉴定书，证实从李波身上搜查出的可疑药片300粒（红色297粒、绿色3粒），净重28.219克，检出甲基苯丙胺成分。
3.鄂州市公安司法鉴定中心鄂州公鉴DNA字[2016]041号鉴定书，证实送检的保鲜膜某处擦拭物上检出人的DNA，经15个STR分型未排除李波，支持上述生物检材为李波所留，不支持为其他人所留；在送检的保鲜膜某处擦拭物、“金嗓子”盒表面、“长城雪茄”盒表面、“温泉豪峰”铁盒表面上检出人的DNA，经15个STR分型未排陈学才，支持上述生物检材为陈学才所留，不支持为其他人所留。
4.证人熊某（陈学才妻子）证实：我家原住左岭，现租住武汉东湖高新开发区康泰花园C5栋601室，平时是陈学才一人居住。公安机关在此租住屋内搜查出的现金及毒品是陈学才的。陈学才平时在家里吃“麻果”。
6．证人倪某2证实：2016年5月8、9日的一天晚上，刘某,4在华容工商银行处接我和夏某1、罗某。我打电话“老陈”要买东西（毒品），到了“老陈”院子里，夏某1又给“老陈”打电话，我给夏某1大概2000元左右，夏直接到“老陈”屋门口找他买了30颗“麻果”，还有几克油（冰毒）。2016年5月11日在葛店金谷鑫城小区门口被抓获时，公安机关从我身上搜查出100颗“麻果”和4克左右“冰毒”，是从“老陈”那里赊购的，“冰毒”每克400元，“麻果”每克36元。是租刘某,4的车子去购买的，刘某,4当场也被抓获。
7.证人刘某,4证实：2016年5月6、7日晚10多钟，倪某2电话联系我开车将他送到左岭一小区，让我到华容工商银行等他，后倪某2、罗某、夏某2三人上车后，我开车到左岭一个小区院子里，当时不知谁下车去了，过了几分钟，开车送他们返回华容。2016年5月11日下午14时许，倪某2租我车去左岭一个小区的院子，倪某2下车后十几分钟返回车内，让我开车到葛店开发区金谷鑫城小区，在小区门口一个超市门前被公安机关抓获。
8.证人罗某证实：2016年5月7日晚上12点多钟，倪某2叫“老刘”开车到华容工商银行接我、夏某1和倪某2，当时我与倪某2在夏某1家里。上车后“老刘”把车开到左岭一个老城区的院子里，夏某1给“老陈”打电话，说已经到楼下，倪某2就给夏某11900元，夏某1直接上二楼买了30颗“麻果”和4克“冰毒”。夏某1说这次拿的东西少，“老陈”的“麻果”按每颗50元的价格卖给倪某2的。买完毒品后一同返回华容。
9．证人夏某1的证实：2016年5月7、8日晚11点左右，倪某2和罗某在我家玩，倪某2打电话叫姓刘的司机开车过来接他们去左岭，他们上车后，姓刘的司机把车开到左岭一个老城区的院子里，倪某2叫我跟一个叫“老陈”的人打电话说要买毒品，然后倪某2拿出1900元钱给我，我就上二楼去找“老陈”买毒品，我从“老陈”那买了30颗“麻果”和4克“冰毒”给倪某2，就回华容了。
10.辨认笔录、指认笔录及照片。证人倪某2辨认指认（11）号照片的人（陈学才）就是卖毒品的“老陈”；李波辨认指认（6）号照片的人（陈学才）就是卖毒品的人；倪某2的指认笔录及照片，证实倪某2带领公安人员到向“老陈”（陈学才）购买“麻果”的地点武汉市左岭原葛某一住宅小区现场指认的情况。
11．上诉人陈学才的供述：2016年7月21日10时左右，我在武汉市左岭中学门口被公安机关抓获，从我裤子后面口袋搜出10000多元现金，从裤子右口袋搜出2000多元现金。李波早上联系我，我被抓前刚从李波黑色的车上下来。我住在武汉葛化街汉洪宿舍小区2栋2楼6号。
12．原审被告人李波供述：2016年7月21日8点半左右，我打电话给“老陈”说要300颗“麻果”，“老陈”让我在左岭新城的口子等。过了半个小时，我开车到左岭新城的口子等着，给“老陈”打电话，“老陈”叫我在一个小区里面等着，后来又给“老陈”打电话告知我在左岭中学门口等。过了15钟，“老陈”来后就上了我的车，坐在副驾驶座。我掏出10500元给“老陈”，“老陈”接过钱后装在自己的口袋里，“老陈”拿在手上的“麻果”里面是用卫生纸包着外面再用透明薄膜袋子包着的，一手接钱一手将“麻果”递给我。交易完后，“老陈”就下车了，我就开车走了，到葛店街被警察抓获，“麻果”一直在我口袋里面没有动。购买“麻果”的价格是每颗35元。
13.通某,4，证实倪某2与陈学才于2016年5月8日1时35分、5月11日13时54分电话联系的情况；李波与陈学才于2016年7月21日7时57分及同日上午电话联系的情况，印证以上证据。
14.户籍证明、抓获经过证明、行政处罚决定书、刑事判决书等书证，证实陈学才、李波的年龄、归案经过及前科劣迹等事实。
原审法院认为，被告人陈学才违反国家对毒品管理的制度，多次向他人贩卖甲基苯丙胺184.39克、氯胺酮3.365克，其行为构成贩卖毒品罪。李波非法持有甲基苯丙胺28.219克，其行为构成非法持有毒品罪。李波系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。李波到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三百四十八条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十九条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人陈学才犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元；以被告人李波犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币五千元。
陈学才上诉称，原审判决认定我多次向他人贩卖毒品，构成贩卖毒品罪，证据明显不足。倪某2、罗某、夏某1、刘某,4指认2016年5月8日向我购买30颗“麻果”和4克“冰毒”。我与罗、夏某3刘从不认识，而且关于购买毒品的资金数额说法不一致，30颗“麻果”的流向不明，不能确定30颗“麻果”的真实存在。倪某2指认2016年5月11日向我购买100颗“麻果”，没有支付毒资是“赊的”，表明我没有贩卖毒品牟利。李波指认2016年7月21日向我购买300颗“麻果”，因现场没有目击证人，且庭审中李波不能说清毒资来源，表明李波不是购买者；对从我家里查获的974颗“麻果”，原判计入贩卖毒品的数量，证据不能证实我对这些毒品有贩卖牟利的主观故意，也不能证实上述毒品交易的具体买家、对价等客观交易情况，因此仅是孤证、间接证据，不足认定。另外，我尿检呈阳性，表明持有上述毒品是供自己吸食。本案没有足够的证据证明我构成贩卖毒品罪，请审法院依法公正判决。
经审理查明，上诉人陈学才于2016年5月8日1时许、2016年5月11日13时许，先后二次向倪某2贩卖甲基苯丙胺片剂及晶体毒品，2016年7月21日7时许向李波贩卖甲基苯丙胺片剂及晶体毒品，从陈学才住处查获甲基苯丙胺片剂及晶体毒品，共计184.39克；李波向陈学才购买并非法持有甲基苯丙胺28.219克等事实清楚，认定上述事实，有户籍证明、抓获经过证明、通某,4、行政处罚决定书、刑事判决书等书证；鄂州市公安司法鉴定中心鉴定书、DNA鉴定书；搜查笔录、提取笔录、扣押清单、物证照片；证人熊某、倪某2、刘某,4、罗某、夏某1等的证言；辨认笔录、指认笔录；被告人陈学才、李波的供述等证据证实。证据均经一审庭审宣读、出示并质证，二审核实，其来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
关于陈学才上诉称向倪某2、李波贩卖毒品的事实不清，证据不足的辩护意见，审理认为，陈学才2016年5月8日向倪某2贩卖毒品的事实，有证人倪某2、夏某1、罗某、刘某,4的证言以及当日倪某2与陈学才的通某,4、倪某2指认购买毒品的地点等证据证实；陈学才2016年5月11日向倪某2贩卖毒品的事实，有证人倪某2、刘某,4的证言、证人倪某2的辨认笔录、指认笔录以及当日倪某2与陈学才的通某,4、公安机关从倪某2身上查获的毒品等证据证实；陈学才2016年7月21日向李波贩卖毒品的事实，有李波的供述及辨认笔录、李波与陈学才的通某,4、公安机关从陈学才身上搜查的毒资、从李波身上查获的毒品以及相应的鉴定意见证实；证明陈学才三次贩卖毒品事实的搜查笔录、扣押清单、毒品鉴定结论、证人证言及辨认笔录、通某,4、DNA鉴定结论、指认现场笔录及照片等证据，均能相互印证，与陈学才的供述事实相吻合，足以认定。故上诉人陈学才的上诉辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陈学才违反国家毒品管制法规，多次贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品，共计184.39克，其行为构成贩卖毒品罪；原审被告人李波非法持有含甲基苯丙胺成分的毒品28.219克，其行为构成非法持有毒品罪。李波曾因贩卖毒品被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内实施毒品犯罪，系累犯、毒品再犯，应当从重处罚。李波到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。原审判决认定的事实、证据确实充分、审判程序合法、量刑适当。陈学才提出原审判决认定其贩卖毒品事实的证据不足等上诉意见不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 明延发
审 判 员 琚道弥
代理审判员 刘岳鹏
二〇一七年三月六日
书 记 员 汪 琳