贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黔06民终486号
上诉人（原审原告）：肖凡，男，1988年12月22日出生，土家族，住广东省深圳市罗湖区,居民。
委托诉讼代理人：肖东荣（肖凡的胞兄），住贵州省思南县。
委托诉讼代理人：王蓉，贵州腾峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：汪坤，男，1977年8月3日出生，苗族，住贵州省思南县。
委托诉讼代理人：赵进，贵州锦江河律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李书婵，女，1979年11月1日出生，苗族，住贵州省贵阳市乌当区。
委托诉讼代理人：赵进，贵州锦江河律师事务所律师。
上诉人肖凡因与上诉人汪坤、李书婵民间借贷纠纷一案，不服贵州省思南县人民法院（2017）黔0624民初2293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人肖凡的委托诉讼代理人肖东荣、王蓉、上诉人汪坤及其委托诉讼代理人赵进、李书婵的委托诉讼代理人赵进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
肖凡不服，上诉请求：撤销（2017）黔0624民初2293号判决，改判汪坤、李书婵连带偿还肖凡借款1000000元，并以该借款本金为基数，按月息2%从2018年2月1日起给付利息至债务履行完毕之日止。事实和理由：1.肖凡与汪坤、李书婵自2016年2月2日（农历2015年腊月24）的春节前夕急用钱，第一次向肖凡现金借款100000元后，开始与肖凡建立频繁的民间借贷关系。双方通常是以银行转账方式借款、还款，因肖凡居住在深圳，故委托胞兄肖东荣与汪坤、李书婵办理和履行借款手续。在汪坤急需用钱时，肖凡便委托肖东荣以现金的方式借款给汪坤，交付款项的实际情况，可以从汪坤与肖东荣历年来的手机短信往来记录完全可以印证。2.2016年2月25日，汪坤、李书婵第二次向肖凡借款1000000元，于2016年2月26日归还第一次现金借款100000元中的本金60000元及利息10000元，3月23日、24日归还第二次借款1000000元，本息1030000元及第一次现金借款100000元的本金60000元后，其又找肖凡商量第三次借款1000000元。2016年3月29日、30日，肖凡通过银行转账820000元、现金支付180000元，合计借款1000000元。该借款是归还1000000元借款后的再次借款，汪坤找肖凡协商就使用原来2016年2月24日的《借据》。3.2016年4月25日至2017年1月25日期间，汪坤分多次支付肖凡案涉1000000元借款利息共计649000元。鉴于一直是零星支付利息而未归还本金，2017年4月3日，汪坤与肖凡结算利息后协商，按原定的月息3%计算，双方确认付息计算自2016年3月31日至2018年1月30日为660000元，在此期间肖凡如果诉讼，则只要求归还本金1000000元，汪坤于当日立下《还款承诺书》，明确尚未偿还本金。4.肖凡在一审中提交的汪坤与肖东荣大量的短信可以印证其多次借款的急迫性，主动要求到肖东荣门市部来拿款，证明双方借贷过程中，肖凡履行借款义务是通过现金支付及银行转账支付两种方式的。原审法院仅对2016年3月29日、30日通过银行转账给汪坤总计820000元作出认定，对180000元现金借款未予采信，是对双方产生借款交易情况及借款方式的部分事实认定不清。5.原审法院适用法律错误。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案肖凡与汪坤、李书婵具有频繁借款、还本付息的交易习惯完全能证明借款1000000元真实存在。
汪坤、李书婵辩称，请求驳回肖凡的上诉请求，其主张偿还1000000元没有依据。双方的短信记录，不能证明双方存在现金交易情况，反而能够证明双方的借款是通过转账进行。
汪坤、李书婵上诉请求：撤销（2017）黔0624民初2293号民事判决，改判不支付肖凡借款820000元及利息。事实和理由：1.原审没有查清双方借款和还款的具体金额，认定汪坤、李书婵未偿还肖凡本金820000元的事实不清、证据不足。双方从2016年3月至2017年1月有多次大笔的账务往来。经统计，从2016年3月至2017年1月，汪坤、李书婵共支付肖凡3396600元。若借款本金为原审认定的820000元且未偿还，在不到一年的时间内付款3396600元是什么款项，并未查清。原审仅凭汪坤2017年4月3日出具的承诺书一份，就作出判决，认定未偿还本金820000元，明显有失公正。2.原审法院定案的证据仅为2017年4月3日汪坤出具的承诺书，对提交的银行还款凭证及银行还款流水清单视而不见，导致对全案事实作出错误的理解和错误的判决。2017年4月3日，汪坤出具的承诺书，是被迫作出的无效承诺，该承诺书内容明显与事实不符且有失公平，还违反法律的强制性规定，不应当得到法律保护。汪坤提供银行还款凭证及银行还款流水清单足以证实已向肖凡支付了3396600元，已大大超过了借款本金820000元加上以借款本金为基数按月利率3%的利息。根据《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。3.汪坤、李书婵已还完肖凡借款本息，原判判令汪坤李书婵承担利息没有事实依据，且适用法律错误，肖凡还应当返还超过年利率36%部分的利息。2016年3月至2017年1月，汪坤、李书婵共支付肖凡3396600元，已连本带利支付了所欠的款项，汪坤、李书婵不应当再进行支付，原审法院判决没有事实依据。应根据《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条规定，判决汪坤、李书婵不再支付肖凡本金820000元及利息，并判令肖凡还返还汪坤、李书婵支付的超过年利率36%部分的利息。
二审审理过程中，汪坤、李书婵增加上诉理由。1.李书婵不应认定为本案债务人。本案实际借款820000元，李书婵并不知情，且在2017年汪坤出具的承诺书中也无李书婵的签名，该承诺书系汪坤单方作出，效力不能及于李书婵。若认定借款系汪坤与李书婵二人在夫妻关系存续期间的共同债务，必须审查该笔借款是否用于家庭共同经营或共同生活或经营所得用于家庭生活，否则不能视为夫妻共同债务。2.原判遗漏必须参加诉讼的当事人。贵州益农生态农业开发有限公司成立于2009年12月9日，2015年1月9日至2016年11月22日期间，汪坤一直担任法定代表人，且系该公司绝对控股股东。无论是2016年2月24日的1000000元借款还是2016年3月29、3月30日的820000元借款均系用于公司经营，实施本案借款民事行为的本质是益农公司之法定代表人汪坤以个人名义为企业借款，其所得借款也确实全部用于企业扩大规模所用，这一事实从益农公司多次向肖凡转账还款的银行流水记录足以充分印证。益农公司依法应与汪坤承担共同偿还责任。3.原判决认定尚欠本金820000元事实不清。通过双方提交的所有相关银行流水完全可以认定，2016年2月24日借据中的第一笔1000000元借款在2016年2月25日、26日分三笔支付完毕，按照借据载明的借期为20日。汪坤、李书婵在2016年3月24日前已将该笔借款还清，总计支付本息1140000元。汪坤、李书婵要求按3%月息计算，要求多支付部分返还，实际是对超过部分利息主张返还权。在1140000元本息中，应支持本息1030000元，超出的110000元款项应由肖凡返还。汪坤于2016年3月29日、3月30日总计向肖凡实际借款820000元。庭审中，根据双方提供的所有银行流水明细可认定，肖凡与汪坤、益农公司之间，除了上述1820000元资金流向外，还有2016年5月9日180000元、6月22日220000元、6月23日150000元，合计550000元的资金流向。此外再无资金流向汪坤及益农公司，这笔550000元资金没有任何关于利息的约定。根据汪坤、李书婵、益农公司以及该公司财务对肖凡的资金流向，累计金额合计3396600元，扣除2016年2月24日的本息借款以及后面的550000元借款均按3%月息计算，截止到2017年1月25日，利息总和为369600元，本金合计1370000元,本息总计为1739600元。汪坤以及益农公司合计已付肖凡2066600元，超出按3%月息计算的本息和327000元。
肖凡辩称，1.汪坤、李书婵有意剥离借贷双方的真实交易，片面解读其转账给肖凡的金额（且该金额统计也是错误的），作出与事实严重不符的错误推定。双方自2016年2月2日开始，就有频繁的民间借贷关系，其间借款、还款行为循环往复。2016年2月26日至2017年1月25日，肖凡收到汪坤的还本付息共计3353950元，这其中有归还6次现金借款本息815000元；归还转账借款160000元；归还重庆借款699950元。汪坤刻意回避双方具有的频繁借款还款事实，具有的现金借款及其他非借款交易的银行转账事实，显然是错误的。2.汪坤称其于2017年4月3日出具的《承诺书》系被胁迫下作出的无效承诺，严重违背客观事实。肖凡无任何证据证明其遭受胁迫情形下出具的该承诺书。根据其出具的承诺书完全能够印证借贷双方是对历次借款、还本付息交易进行了认真梳理后，作出让步认可其对案涉1000000元借款结息至2018年1月，才明确只欠1000000元本金，从2018年2月开始按月息2%计息。3.汪坤、李书婵诉称“已连本带息支付了所欠款项”及主张要求返还支付超过年利率36%部分的利息问题。汪坤、李书婵刻意混淆双方频繁而紧密的借款、还款关系，否定其具有的现金借款金额。现有证据能够证明汪坤、李书婵欠肖凡1000000元借款本金尚未归还。不存在支付了超过年利率36%利息。双方是于2017年4月3日对历次付息进行结算，其主张返还利息无事实基础。
肖凡向一审法院起诉请求：1.请求汪坤、李书婵连带偿还肖凡1000000元，并从2017年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至履行完毕之日止。诉讼过程中，肖凡变更利息诉讼请求为：从2018年2月1日起按月利息2%支付利息至履行完毕之日止。
一审法院认定事实：2016年2月24日，汪坤、李书婵向肖凡借款1000000元并出具《借据》一份。该笔借款于2016年3月24日归还，汪坤、李书婵又向肖凡第二次借款1000000元，2016年3月29日、30日，肖凡通过银行转账给汪坤总计820000元，双方协商继续使用2016年2月24日的《借据》，作为第二次借款的《借据》。2017年4月3日，汪坤出具还款承诺书一份，承诺书载明汪坤夫妇尚未偿还肖凡1000000元借款本金，承诺于2017年5月之前还清，承诺书还注明该笔借款用向思南县扶投公司借款作为还款来源。
一审法院认为，根据借据、银行流水单、还款承诺书以及双方自认事实，汪坤、李书婵向肖凡借款属实。借据载明借款金额为1000000元，肖凡诉称其中820000元是转账交付，另有180000元是通过现金交付。因180000元金额较大，肖凡亦无其他证据证明是通过现金交付，且双方10000元左右的经济往来均为转账形式，故肖凡主张其中180000元借款是通过现金交付的诉称，不予采信，故认定肖凡实际借款给汪坤、李书婵820000元。汪坤、李书婵关于所还肖凡款项是用于归还借款本金，且已经还超了650000元的辩称，因650000元数额较大，其作为完全民事行为能力人，从事经济活动较多，不可能偿还借款超过了650000元而不知，偿还完借款而不收回借条亦不符合常理。汪坤还于2017年4月3日出具还款承诺书一份，承诺书载明汪坤夫妇尚未偿还肖凡1000000元借款本金，故对汪坤、李书婵关于偿还借款已经超过本金，请求肖凡返还的辩称，不予采信。双方借款时有计算利息的意思表示，借款期间汪坤、李书婵亦给付了部分利息，肖凡要求从2018年2月1日起按照月息2分计算利息的诉讼请求，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：由汪坤、李书婵连带偿还肖凡借款本金820000元，并按月息2%给付肖凡从2018年2月1日起至债务履行完毕之日止的利息。前述款项在判决生效之日起十日内一次性支付。案件受理费已减半收取6900元，由汪坤、李书婵连带负担。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于原审程序是否严重违法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。”即当事人提出上诉的期限应在一审判决书送达之日起十五日内。汪坤、李书婵在二审期间新增加的三点上诉理由，即李书婵不是本案的债务人、原审遗漏真正的债务人贵州益农生态农业开发有限公司、原审认定820000元本金事实不清，该三点理由，实际上不包括在原来的上诉请求中，属于上诉期满后新增加的上诉请求。在肖凡一方不同意二审法院一并审理，调解也达不成协议的情况下，人民法院对新增的上诉请求不予审查。存在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条第二款规定的情形的，人民法院依职权进行审查。汪坤、李书婵认为李书婵不是真正的债务人，其在上诉期内未提出上诉，且不违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，故对该上诉请求不予审查。汪坤、李书婵认为贵州益农生态农业开发有限工公司是本案的共同借款人，应由该公司与汪坤承担共同还款责任，但也不否认汪坤为本案的债务人，肖凡向汪坤主张权利，不违反法律禁止性规定，对该新增的上诉请求不予审查。汪坤、李书婵新增的第三点理由，已经包含在了本案的上诉请求中，在借款本金及利息偿还部分予以叙述。
关于借款本金的金额以及偿还本息的认定。肖凡主张借款金额应为1000000元，汪坤、李书婵认为实际借款只有820000元且认为已偿还本息超过了司法解释规定的最高限额，应予返还。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”自然人之间的借款合同是实践合同，该合同仅有双方当事人的合意不能成立，必须要有实际的交付行为，即合同是在贷款人提供借款时生效。无论当事人的合同采取的是口头形式还是书面形式，合同都是在贷款人实际交付贷款时生效。即使当事人采用了书面形式并载明了借款金额，也应当以实际交付的借款金额为借款金额。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”肖凡提交的微信聊天记录，看不出双方借款的金额，也看不出现金交付的情况。相反，双方的流水清单可以看出，几万元都是通过银行转账。不能得出双方有现金交付的习惯。肖凡的举证责任没有完成，应承担举证不能的不利后果。原审根据双方的诉辩理由和提交的证据，认定案涉借款金额为820000元，本院予以确认。汪坤、李书婵主张汪坤在出具还款承诺书时受到胁迫。汪坤、李书婵应对其受到胁迫的事实予以举证证明。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零九条规定，当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，举证的证明程度应达到人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑。汪坤在本案中没有相应的证据证明其受到胁迫的事实，故对其主张，不予采信。汪坤、李书婵主张已偿还的本息金额，已远超可获得法律保护的36%，对多偿还部分，应予返还。因汪坤与肖凡之间存在多次借款，对汪坤是否在本案争议的借款中，是否存在偿还本息超过司法解释规定的最高限额，本案难以认定。结合汪坤出具的还款承诺书，本院认定汪坤、李书婵尚有借款本金820000元没有偿还。
综上所述，汪坤、李书婵与肖凡的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15900元，由汪坤、李书婵负担12000元，肖凡负担3900元。
本判决为终审判决。
审判长 谢稼祥
审判员 刘贵波
审判员 罗宇睿
二〇一八年五月二十二日
书记员 李向梅