安徽省长丰县人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)皖0121刑初229号
公诉机关安徽省长丰县人民检察院。
被告人张俊，男，1987年7月14日出生于安徽省合肥市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地合肥市庐阳区，现住合肥市蜀山区。被告人张俊曾因吸毒于2014年11月23日被合肥市公安局蜀山分局行政拘留五日，曾因扰乱单位秩序于2015年1月26日被合肥市公安局经济技术开发区分局行政拘留九日。被告人张俊因涉嫌犯非法经营罪，于2017年10月17日被长丰县公安局刑事拘留，同年11月15日被长丰县公安局取保候审。2018年3月22日经长丰县人民检察院决定对其取保候审，同年7月10日经本院决定继续对其取保候审。
辩护人程莉，安徽天霖律师事务所律师。
被告人孙汉武，男，1967年9月1日出生出生于安徽省合肥市，汉族，初中文化，务工，现住安徽省合肥市庐阳区。被告人孙汉武因涉嫌犯非法经营罪，于2017年10月17日被长丰县公安局刑事拘留，同年11月15日被长丰县公安局取保候审，于2018年3月22日经长丰县人民检察院决定对其取保候审。2018年7月10日经本院决定继续对其取保候审。
辩护人王宇坤，安徽金的律师事务所律师。
被告人王培地，男，1975年4月27日出生出生于安徽省五河县，汉族，大专文化，务工，住安徽省合肥市庐阳区。被告人王培地因涉嫌犯非法经营罪，于2017年10月17日被长丰县公安局刑事拘留，同年11月15日被长丰县公安局取保候审。2018年3月22日经长丰县人民检察院决定对其取保候审，同年7月10日经本院决定继续对其取保候审。
辩护人黄新伟，安徽金亚太（长丰）律师事务所律师。
长丰县人民检察院以长检公诉刑诉[2018]230号起诉书指控被告人张俊、孙汉武、王培地犯非法经营罪，于2018年7月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。安徽省长丰县人民检察院指派检察员赵某出庭支持公诉，被告人张俊及长丰县法律援助中心接本院通知为其指派的辩护人程莉，被告人孙汉武及长丰县法律援助中心接本院通知为其指派的辩护人王宇坤，被告人王培地及长丰县法律援助中心接本院通知为其指派的辩护人黄新伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长丰县人民检察院指控，被告人张俊、孙汉武、王培地在未取得《成品油零售经营批准证书》的情况下购买柴油并对外销售。其中，被告人张俊、孙汉武非法销售柴油价值人民币2602135元，尚未销售的柴油价值人民币190115元；被告人王培地非法销售柴油价值人民币426510元。三被告人违反国家规定，未经许可经营法律、法规规定的专营、专卖物品的行为，扰乱市场秩序，情节严重，均已构成非法经营罪，要求依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定追究三被告人的刑事责任。
被告人张俊、孙汉武、王培地对公诉机关指控的犯罪事实和定性均无异议，并当庭自愿认罪。
被告人张俊的辩护人提出的辩护意见是：被告人张俊销售柴油的行为违反的部门规章，不属于行政法规。公诉人指控被告人张俊构成非法经营罪没有法律依据，被告人张俊的行为不构成犯罪。如果法院认定被告人张俊的行为构成犯罪，那么被告人张俊还具有系初犯，当庭自愿认罪，未销售的柴油已被公安机关收缴等从轻情节。
被告人孙汉武的辩护人提出的辩护意见是：被告人孙汉武犯罪情节轻微，主观恶性较小，社会危害性不大，具有悔罪表现，请求法院对其从轻处罚。
被告人王培地的辩护人提出的辩护意见是：被告人王培地被抓获时，其销售柴油的事实尚没有被办案机关掌握，被告人王培地在办案机关第一次向其讯问时，即如实供述犯罪事实，应当按照自首论。被告人王培地系初犯，主观恶性较小，社会危害性不大，具有悔罪表现，建议对其适用缓刑。
经审理查明：
一、被告人张俊、孙汉武自2017年7月开始，在未取得《成品油零售经营批准证书》的情况下，在长丰县岗集镇JAC大道与万安路交叉口附近租地自建油库，从外地购买柴油后对外销售。2017年10月16日晚，长丰县公安局治安大队当场查获了二被告人未销售的柴油32060KG、记账本一本，并抓获了被告人张俊、孙汉武。经安徽华瑞检测技术有限公司检验，该32060KG柴油属于不合格产品。经长丰县价格认证中心认定，该32060KG柴油价值人民币190115元。截止案发时，被告人张俊、孙汉武已非法销售柴油价值共计人民币2602135元，获利人民币30000元。具体事实如下:
1、王培地多次从张俊油库购买柴油，通过王培地持有的建设银行卡向张俊使用的郭宏艳持有的农业银行卡转账共808600元。
2、吴某多次从张俊处购买柴油，通过手机号码138××××7113绑定的微信号向张俊手机号156××××8334绑定的微信转账164583元。
3、金某多次从张俊处购买柴油，通过手机号码139××××4977绑定的支付宝向张俊使用的郭宏艳持有的农业银行卡转账19980元，现金支付207590元，共计227570元。
4、孙汉武销售柴油收到钱款后，将钱通过其使用的金某持有的农业银行卡向张俊使用的郭宏艳持有的农业银行卡转账共1401382元。
二、被告人王培地自2017年7月份开始，在未取得《成品油零售经营批准证书》的情况下，从张俊、孙汉武自建油库处购买柴油，转手对外销售。截止案发时，被告人王培地共向范莎莎销售柴油价值人民币426510元，获利人民币30000元。2017年10月16日，长丰县公安局将被告人王培地抓获。
三被告人归案后，均如实供述了各自的犯罪事实。
上述事实，有经过法庭举证、质证，能够相互印证，并经本院予以确认的现金记账本一本，现场示意图，现场照片，长丰县公安局扣押决定书，检查扣押笔录，扣押清单，辨认笔录，芜湖油库油品过磅单，租地协议，中国农业银行银行卡交易明细清单，中国建设银行卡客户交易明细清单，张俊微信交易记录，金某支付宝交易记录，安徽华瑞检测技术有限公司检验报告，长丰县价格认证中心关于涉案柴油的价格认定结论书，长丰县商务局证明，前科查询证明，合肥市公安局经济技术开发区分局行政处罚决定书，抓获经过，证人范莎莎、吴某、金某、苏某、张某、范某等人的证言，被告人张俊、孙汉武、王培地的供述与辩解等证据予以证实。
本案在审理过程中，被告人张俊、孙汉武、王培地主动退缴了全部违法所得，并预缴罚金。
本院认为：被告人张俊、孙汉武、王培地违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，三被告人的行为显已触犯刑律，构成非法经营罪，长丰县人民检察院指控的罪名成立，本院予以支持。被告人张俊、孙汉武在共同犯罪中所起作用相当，均属主犯，应当按照二被告人参与的全部犯罪处罚。三被告人归案后，能够如实供述犯罪事实，属坦白，依法可对三被告人从轻处罚。三被告人主动退缴全部违法所得，并预缴罚金，可酌情从轻处罚。被告人张俊的辩护人提出公诉人指控被告人张俊构成非法经营罪没有法律依据，被告人张俊的行为不构成犯罪的辩护意见，被告人孙汉武的辩护人提出孙汉武的犯罪情节轻微的辩护意见，被告人王培地的辩护人提出被告人王培地具有自首情节的辩护意见，均与本院查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。综上，根据被告人张俊、孙汉武、王培地的犯罪事实、性质、情节，对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张俊犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人孙汉武犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人王培地犯非法经营罪，判处有期徒刑一年,缓刑二年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、对被告人张俊、孙汉武的违法所得人民币三万元、被告人王培地的违法所得人民币三万元予以追缴，上缴国库。
五、对被告人张俊、孙汉武已被扣押的柴油及被告人张俊、孙汉武的作案工具记账本一本予以没收，其中，柴油由扣押机关长丰县公安局依法予以处置。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本五份。
审 判 长 葛子燕
人民陪审员 杨维连
人民陪审员 林从开
二〇一八年八月二十九日
书 记 员 仇丽俊
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。