海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海中法民一终字第2087号
上诉人（原审原告）：吴清政。
委托代理人：吴淑史，系吴清政的儿子。
委托代理人：宋医峰，北京长安（海口）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：林禄周。
委托代理人：高敏，海南上哲律师事务所律师。
上诉人吴清政因与上诉人林禄周提供劳务者受害责任纠纷一案，不服海口市琼山区人民法院（2015）琼山民一初字第323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月29日受理后，依法组成由审判员曲洁担任审判长，审判员李玉民、苏慧参加的合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：林禄周系海口龙华美顶坎砖厂的经营者，吴清政从2011年起陆续在该砖厂工作，工钱在每次干活之后现金结付，双方未签订过劳动合同。2014年8月2日，吴清政在砖厂干活时在操纵电匣开关时触电受伤。随后吴清政被送往海南省农垦总医院治疗，2014年8月4日转入海南省人民医院继续治疗。吴清政在海南省农垦总医院住院期间花费医疗费6906.43元，在海南省人民医院住院期间花费医疗费48958.10元。吴清政受伤后，林禄周已帮其支付医疗费33265.03元。
在本案诉讼过程中，吴清政申请对其伤残等级和后续治疗费用进行鉴定。委托事项经海南省医学院法医鉴定中心鉴定，该鉴定中心于2015年6月28日作出海医法医鉴定中心（2015）临鉴字第229号《法医临床学鉴定意见书》，根据《劳动能力鉴定职业工伤与职业病致残等级》（GB／T1XXXX-2014）5.8.1之规定，吴清政右膝关节活动受限，遗留中度功能障碍，评定为八级伤残。该鉴定中心还于2015年6月26日作出《吴清政后续治疗费的说明函》［海医法医鉴定中心（2015）法函字第47号］，函称吴清政此次损伤已治疗终结，目前暂无需进行后续治疗费的评估鉴定，建议双方协商适当解决。吴清政为此次鉴定花费鉴定费用800元。鉴定意见作出后，吴清政将其伤残赔偿金请求明确为44448元，将其误工费明确为30967元，同时自愿放弃对后续治疗费的请求。
同时查明，吴清政为农村户口，其在住院时由其家人进行护理。吴清政在出院后于2014年9月12日到海南省人民医院门诊进行复查花费97.80元，2014年9月10日至25日在海口市龙华区遵谭镇卫生院换药和打针花费480元。庭审时吴清政自称在转院时林禄周曾给其500元。
吴清政在诉讼中提交的交通费票据，林禄周对2014年8月份所产生的5张票据总共325元没有异议，原审法院予以采信，对于2014年9月的交通票据，因无法确认这些票据是否系吴清政或其必要护理人员因吴清政就医或转院治疗而产生，林禄周亦不予认可，故原审法院对吴清政提交的2014年9月的交通票据与本案的关联性不予认可。
吴清政在一审中的诉讼请求：1、林禄周赔偿吴清政伤残赔偿金44448元，误工费元30967元，医疗费56442.33元，住院伙食补助费1700元，护理费10800元，营养费10000元，交通费853元，精神抚慰金20000元，共计175210.33元，扣减林禄周已经给付的医疗费33265.03元，仍应支付赔偿金141945.30元；2、由林禄周承担本案鉴定费用及诉讼费。
原审法院判决认定：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，林禄周作为雇主雇佣吴清政在其砖厂从事制砖工作，吴清政在工作中被电击伤，林禄周应承担相应赔偿责任。但是吴清政作为完全民事行为能力人，其在操作具有一定的危险性的电匣过程中未尽到谨慎注意义务，导致自己触电受伤，故吴清政也应对自身伤害承担相应责任。综合全案，原审法院确定由吴清政对自身受伤承担30%的责任，林禄周对吴清政受伤承担70%的责任。
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，参照海南省公安厅交通警察总队《关于2013—2014年度海南省道路交通事故人身损害赔偿项目和计算标准的通知》的规定，并根据吴清政的请求事项，其依法应获支持的赔偿项目及数额如下：
1、关于医疗费。有相应的医疗票据为证，吴清政在海南省农垦总医院住院期间花费医疗费6906.43元，在海南省人民医院住院期间花费医疗费48958.10元，2014年9月12日到海南省人民医院门诊进行复查花费97.80元，2014年9月10日至25日在海口市龙华区遵谭镇卫生院换药和打针花费480元，以上费用总计56442.33元。2、关于伤残赔偿金。吴清政系农村户口，其残疾等级为八级，按照我省上一年度农村居民人均纯收入计算为7408元／年×20年×30%=44448元，吴清政主张44448元，原审法院予以认可。3、关于误工费。因吴清政没有提交其接受治疗的医疗机构出具的证明，也未对其休息期进行鉴定，故原审法院认定其误工期间为其住院期间，即自2014年8月2日至2014年9月5日，总共35天。因吴清政没有固定收入，也未举证证明其最近三年的平均收入，参照我省建造业上一年度平均工资34252元／年计算，实际产生的误工费为4593.05元［（34252元／年÷12月÷21.75天）×35天］，吴清政请求多出的部分原审法院不予支持。4、关于护理费。吴清政未对其护理期限进行鉴定，也未举证证明护理人员的收入情况，故吴清政在住院期间的35天内，按一名护理人员，参照海口地区护工从事同等级别护理的劳动报酬标准每天100元计算，护理费用为3500元（100元／天×35天），吴清政请求多出的部分，原审法院不予支持。5、关于住院伙食补助费。参照我省国家机关一般工作人员的出差伙食补助50元／天的标准，吴清政在海南省农垦总医院和海南省人民医院总共住院治疗35天，住院伙食补助费应为1750元（50元／天×35天），吴清政主张1700元，原审法院予以照准。6、关于营养费。吴清政未对其营养期申请鉴定，出院医嘱中也没有加强营养的建议，对其主张的营养费10000元，原审法院不予支持。7、关于交通费。林禄周同意支付325元，原审法院予以照准，吴清政请求多出的部分，该院不予支持。8、关于精神损害抚慰金。吴清政因此次受伤构成八级伤残，今后的生活和工作必然受到影响，心理上也会有一定的创伤，综合考虑双方各自的过错，原审法院酌情支持吴清政主张的精神损害抚慰金为10000元。
以上除了精神损害抚慰金外的各项费用总计为111008.38元，由吴清政自行负担30%为33302.51元，由林禄周负担70%为77705.87元，扣减掉林禄周已经支付的医疗费33265.03元及给吴清政的500元补助，林禄周还应向吴清政赔偿43940.84元（77705.87元-（33265.03元＋500元）］。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决如下：
一、限林禄周向吴清政赔偿医疗费56442.33元、伤残赔偿金44448元、误工费4593.05元、护理费3500元、住院伙食补助费1700元、交通费325元共计111008.38元的70%即77705.87元，扣减掉林禄周已经支付的33765.03元，尚需支付43940.84元，于本判决生效之日起七日内支付；
二、限林禄周于本判决生效之日起七日内向吴清政赔偿精神损害抚慰金10000元；
三、驳回吴清政的其他诉讼请求。
案件受理费571元（吴清政已预缴），由吴清政负担354元，由林禄周负担217元；鉴定费800元，由吴清政负担240元，由林禄周负担560元。
吴清政不服原审上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决吴清政承担部分责任不当。原审判决以吴清政作为完全民事行为能力人，其在操作具有一定的危险性的电匣过程中未尽到谨慎注意义务，导致自己触电受伤，故吴清政也应对自身的伤害承但相应的责任。吴清政以雇员受到损害提起诉讼。首先，应证明林禄周在提供劳动场所和工具没有过错的情况下吴清政违规操作存在重大过失的方承担责任。另我国《劳动法》规定，劳动者与用人单位建立劳动关系，劳动者享有受劳动保护的权利。用人单位对其劳动者在劳动过程中遭受损害的，用人单位就必须承担工伤待遇。这种补偿具有无过错责任的性质。雇员与雇主的民事地位平等。雇工也是劳动者，无论劳动者的就业形式如何，同样也应当享有受劳动保护的权利。因此，雇员在完成雇主的工作中受害，同样应按无过错责任的原则处理。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款规定，适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。故吴清政不应承担责任。
二、部分赔偿数额计算有误。误工费：依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。护理费：依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。原审仅计算住院期间护理费错误。营养费：根据吴清政的伤情和省人民医院出院记录显示：吴清政遭受多处电击伤，并进行推进皮瓣＋植皮术，右大腿取皮术。术后继续给与抗感染、预防血栓，营养支持治疗等。吴清政应当取得营养费。精神损害抚慰金：原审以双方各自过错酌情支持抚慰金10000元。不论吴清政是否有过错，吴清政也不应承担责任。故精神损害抚慰金应当得到支持。请求：二审法院查清事实，予以改判。
林禄周针对吴清政的上诉理由答辩称：吴清政在上诉状中称应证明林禄周在提供劳动场所和工具没有过错的情况下，吴清政违规操作重大过失的方承担责任。林禄周已提供证人证言与两张相片为据。吴清政引发触电受伤，原因是其一人逞强上岗（按规定应两人同时上岗）干活，而其又不太懂得用电常识，在技术上违反操作规程。其在打上电闸开关时，任意摆弄，用力过大，引发触电，造成自己伤害，吴清政违规操作存在重大过失，应承担主要责任。吴清政将其触电受伤定性为工伤，而引用有关劳动法规定，不符合事实与法律规定。一审法院已将此案定性为劳务者受害责任纠纷。关于吴清政称部分赔偿数额计算有误。在一审开庭中，双方及其代理人已在主审法官主持下，根据海南省有关规定，一项一项核实后计算得出的该赔偿数额。
林禄周不服原审上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清，劳务者触电事故原因与责任不明，确定林禄周与吴清政分别承担伤害责任的70%与30%于法于理无据。一审法院认定吴清政在环保砖厂干活时，操作电匣开关时触电受伤，但没有认定是什么原因引发触电。在其后的承担责任方面，一审法院却认为，吴清政与林禄周是雇佣关系，吴清政在工作中被电击伤，林禄周应承担相应的赔偿责任；而吴清政作为完全民事行为能力人，其在操作具有一定危险性的电闸过程未尽到谨慎注意义务，导致自己触电受伤，故吴清政也应对自身伤害承担相应的责任。进而确定由吴清政对自身伤害承担30%的责任；林禄周承担70%的责任。一审法院既然没有认定吴清政到底是什么原因引发触电事故，只笼统地说双方应承担”相应责任“，那么”相应责任“百分比应是多少，凭什么确定上诉人与吴清政分别承担受伤责任的70%与30%。事实是环保砖厂请供电所具有电工合格证的技术人员安装供电设备，符合安全生产用电。并定期进行安全检查，才投入生产。林禄周已提供证人证言，与两张现场相片为据。吴清政引发触电受伤主要原因是其擅自一人逞强上岗干活而又不太懂得用电常识，在技术上违反操作规程。其在打上电闸开关时，任意摆弄，用力过大，引发触电，造成自己伤害。按照民法过错责任原则，吴清政对伤害的后果应负主要责任，起码应负70%责任。
关于精神损害抚慰金。吴清政主张20000元，一审法院综合考虑双方各自的过错，判定林禄周赔偿10000元，也不尽合理合法。林禄周与吴清政本是邻村，之前曾有过较好的交往，比如前者先付工钱给后者急用，后者才到砖厂打工结账抵消。触电事故发生时，林禄周夫妇全力施救，并主动支付医疗费，做到仁至义尽。综上所述，吴清政应对触电事故负主要责任，不应由林禄周赔偿精神损害抚慰金，况且现有国家法律尚未对精神损害抚慰金标准作明文规定，只能由法院自由裁量确定。但出于人道主义林禄周愿意补偿5000元作为精神抚慰金。请求：1、撤销一审法院第一、二项判决，改判由林禄周与吴清政分别承担伤害责任的30%与70%；2、维持一审法院的第三项判决。
吴清政的答辩意见与上诉意见相同。
二审中，双方均未提供新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案争议的焦点为：1、吴清政触电事故的发生吴清政是否应承担责任，及双方责任的划分；2、吴清政主张的误工费、护理费、营养费及精神损害抚慰金是否有事实及法律依据。
一、关于吴清政触电事故的发生吴清政是否应承担责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过程承担相应的责任。根据上述规定，林禄周作为接受劳务一方，应对吴清政因劳务受到的损害承担赔偿责任。该事故发生后，林禄周作为经营者应请求相关部门查明事故原因，在事故原因不明的情况下，原审法院确定由提供劳务一方承担30%责任过重。林禄周作为经营者应负担对机器的养护、维修的义务，提供给劳务人员安全的生产环境，其未提供证据证明吴清政违规操作，其应承担事故责任。吴清政系具有完全民事行为能力的成年人，应清楚操作制砖机有一定的危险性，其在操作时受伤，吴清政也应对自身的伤害承担一定的责任，故可适当减轻经营者的责任，综合双方的过错责任大小，本院认定林禄周应承担事故的90%责任。吴清政自身承担10%的责任。吴清政关于应适用无过错责任原则确定事故责任，与《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定相悖，本院不予支持。林禄周关于其应承担本案事故的次要责任的上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。
二、吴清政主张的误工费、护理费、营养费及精神损害抚慰金是否有事实及法律依据。1、误工费，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。吴清政因伤致残持续误工，其定残时间为2015年6月28日，故其误工费应计算至2015年6月27日。吴清政关于误工费的上诉请求有理，本院予以支持。因吴清政没有固定收入，亦未举证证明其最近三年的平均收入，参照我省建造业上一年度平均工资34252元／年计算，实际产生的误工费为43175.89元［（34252元／年÷12月÷21.75天）×329天］，因吴清政在一审明确其请求的误工费数额为30967元，不超出上述范围，本院予以照准。2、护理费，虽然最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。但吴清政未对其护理期限进行鉴定，不能证明其在出院后生活不能自理，仍依赖护理，故原审法院按吴清政住院期间需要一名护理人员，参照海口地区护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算护理费，并无不当，本院予以维持。3、营养费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，营养费根据受害人的伤残情况，根据医院的医嘱确定。因吴清政未对其营养期申请鉴定，出院医嘱中也没有加强营养的建议，原审法院对其该项请求不予支持，并无不当。4、关于精神损害抚慰金。吴清政因本次事故构成8级伤残，给其精神上造成了损害，其主张精神损害抚慰金于法有据。但根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，精神损害的赔偿数额根据侵权人的过程程度、侵权行为造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等多方因素。原审判决支持其精神损害抚慰金10000元，符合上述规定，本院予以维持。双方对原审关于误工费、护理费、营养费及精神损害抚慰金外其他项目的判决标准及数额无异议，本院予以维持。，
综上所述，原审判决对事故承担责任的划分及误工费计算不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
维持海口市琼山区人民法院（2015）琼山民一初字第323号民事判决第二项：即林禄周于本判决生效之日起七日内向吴清政赔偿精神损害抚慰金10000元；
撤销海口市琼山区人民法院（2015）琼山民一初字第323号民事判决第三项；
三、变更海口市琼山区人民法院（2015）琼山民一初字第323号民事判决第一项为：林禄周于本判决生效之日起七日内向吴清政赔偿各项费用89879.07元（其中医疗费56442.33元、伤残赔偿金44448元、误工费30967元、护理费3500元、住院伙食补助费1700元、交通费325元，共计137382.33元×90%，扣减掉林禄周已经支付的33765.03元，）；
四、驳回吴清政的其他诉讼请求；
五、驳回林禄周的上诉请求。
一审案件受理费571元，由林禄周负担485元，吴清政负担86元，鉴定费800元由林禄周负担600元，吴清政负担200元；二审案件受理费2284元，由林禄周负担2055元，吴清政负担229元。
本判决为终审判决。
审判长 曲 洁
审判员 李玉民
审判员 苏 慧
二〇一五年十一月十八日
书记员 符雪梅