**山西省临汾市中级人民法院** ****
**民 事判决书** ****
**（ 2017）晋10
民终2209号** ****
**** ****
上诉人（原审原告、反诉被告）河北安邦热力管道开发有限公司，住所地河北省大城县流源庄道口。
法定代表人赵新华，该公司董事长。
委托代理人范欣，山西衡霄律师事务所律师。
委托代理人王健强，男，1973年9月20日出生，汉族，住河北省大城县。
被上诉人（原审被告、反诉原告）山西通城建设工程有限公司，住所地太原市小店区。
法定代表人肖钦军，该公司董事长。
委托代理人高文庆，男，1965年8月6日出生，汉族，住山西省临汾市。系该公司总经理助理。
委托代理人李艳红，湖南平尚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南省工业设备安装有限公司，住所地湖南省株洲市。
法定代表人周慧，该公司董事长。
委托代理人黄园园，湖南平尚律师事务所律师。
上诉人河北安邦热力管道开发有限公司（以下简称河北安邦公司）因与被上诉人山西通城建设工程有限公司（以下简称山西通城公司）、湖南省工业设备安装有限公司（以下简称湖南安装公司）承揽合同纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2016）晋1002民初704号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河北安邦公司委托代理人范欣、王健强，被上诉人山西通城公司委托代理人高文庆、李艳红，湖南安装公司委托代理人黄园园到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2009年11月19日，案外人山西临汾热电有限公司与湖南安装公司签订一份《合同协议书》，由湖南安装公司总承揽山西临汾热电有限公司的供热管线工程。2009年11月12日，湖南安装公司与山西通城公司签订一份《工程分包合同》，就湖南安装公司承包的山西临汾热电有限公司的供热管线工程转包给山西通城公司。承包方式：工程总承包。2010年9月29日，山西通城公司（甲方）又与河北安邦公司（乙方）签订一份《山西省临汾市供热管线工程内部承包施工协议书》，约定："工程内容：直埋保温管道焊口现场接头发泡保温施工。承包范围：DN900，DN1200，DN1400预制直埋保温管道焊口现场除锈，聚氨酯发泡，外护套安装，质量检测等所有与施工相关的工序内容。承包方式：包工包料，不含电费。工程日期：开工期2010年1月20日，竣工期2010年5月30日（竣工期最终以实际发生工期为准）……。合同价款：DN900及DN1200规格直埋保温管道焊口现场发泡保温施工综合平均单价1255元/道口，按实际工程量结算。……。工程质量，本工程应符合国家或相关行业的质量检验评定标准的合格条件。……乙方在施工过程中如达不到质量要求，甲方可要求乙方返工，直到符合协议规定的技术质量要求，……返工后仍达不到约定条件，甲方可委托其它单位或人员施工，施工费用将从应向乙方支付的工程费用中扣除……。"河北安邦公司施工过程中或竣工后，山西通城公司陆续支付河北安邦公司大部分工程款项。2014年10月31日，经河北安邦公司与山西通城公司结算，尚欠河北安邦公司工程款70万元。2014年11月15日，在进行首次供暖过程中，供热管线多处外泄蒸汽，案外人山西临汾热电有限公司随即书面通知湖南安装公司返修整改，湖南安装公司又以163网易邮箱给河北安邦公司发送了返修通知及照片，通知河北安邦公司整修，河北安邦公司未予到场整修。山西通城公司对此实施了整修。审理中，山西通城公司提出反诉，要求河北安邦公司承担因工程质量不合格产生的返修费用，并申请对河北安邦公司施工的工程质量问题进行返修所需费用鉴定。该院依法予以委托，经山西正诚信工程造价咨询有限公司鉴定，鉴定意见为："根据现有鉴定材料，河北安邦热力管道开发有限公司施工工程存在的质量问题进行返修所需的费用为921960.90元。"山西通城公司支付鉴定费40000元。河北安邦公司对此鉴定书质证称，该公司施工工程质量不存在问题，未收到山西通城公司的函件，返修费和鉴定费与其无关。湖南安装公司质证意见称，存在工程质量问题的工程均是河北安邦公司施工的部分工程，对鉴定书认定的事实无异议。山西通城公司称，鉴定书认定河北安邦公司的工程质量存在问题事实清楚、返修费用计算合理，应支付超出欠其工程的返修费用。审理中，河北安邦公司申请追加山西临汾热电有限公司为被告，后又撤回对其起诉。以上为本案事实。
原审认为，河北安邦公司与山西通城公司签订的直埋保温管道焊口现场接头发泡保温工程《内部承包施工协议书》，其协议的内容及权利义务明确，河北安邦公司应依照协议的约定向山西通城公司交付经验收合格的工程，未予履行该程序，在其承包的工程质量出现问题后，应及时进行返修，亦未能返修，山西通城公司代其予以返修，河北安邦公司应承担返修的费用。对河北安邦公司提出，未收到山西通城公司通知返修的函件，工程质量不存在问题的主张，山西通城公司提供有163网易邮箱给河北安邦公司发送的返修通知和照片、互联网查询的发送成功单证，及鉴定部门鉴定意见，认定河北安邦公司施工工程存在质量问题及返修所需费用为921960.90元的鉴定意见书。河北安邦公司的主张，该院不予支持。对河北安邦公司提出，湖南安装公司应给付工程款的主张，因山西通城公司欠其工程款，是基于山西通城公司与河北安邦公司之间签订的《内部承包施工协议书》，是合同双方当事人之间的纠纷，湖南安装公司并非《内部承包施工协议书》的当事人，河北安邦公司的主张，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。综上，山西通城欠河北安邦公司工程款70万元，河北安邦公司支付山西通城公司返修费921960.90元，相互抵扣，河北安邦公司支付山西通城公司221960.90元。为维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十一条、第二百六十二条规定，判决：一、原告（反诉被告）河北安邦热力管道开发有限公司在该判决生效后二十日内支付被告（反诉原告）山西通城建设工程有限公司返修费221960.90元；鉴定费40000元。二、驳回原告（反诉被告）河北安邦热力管道开发有限公司对被告湖南省工业设备安装有限公司的诉讼请求。案件受理费10800元，诉讼保全费4120元，计14920元，由原告（反诉被告）河北安邦热力管道开发有限公司承担。反诉费6010元，由被告（反诉原告）山西通城建设工程有限公司承担。
河北安邦公司上诉请求，依法撤销原判，改判二被上诉人连带给付上诉人工程款70万元并驳回被上诉人山西通城公司的反诉请求，一、二审诉讼费、鉴定费由二被上诉人承担。事实和理由：原审法院根据被上诉人山西通城公司给上诉人的整改函及一份返修费用的鉴定来证明上诉人的施工存在质量问题应承担返修费缺乏事实根据。首先，由于被上诉人山西通城公司不依约支付工程款，上诉人自2012年初便停止施工后退出了工地，之后的工程由谁完成，是否存在质量问题，上诉人并不知情；其次，被上诉人山西通城公司已对上诉人的工程进行了局部验收，正因为验收合格，被上诉人山西通城公司才回填的土；再次，被上诉人山西通城公司在无法证明上诉人施工存在质量问题的情况下对整个工程的返修进行鉴定，并由鉴定机构出具工程造价鉴定意见书要求上诉人承担整个工程返修费用明显无事实及法律依据。
被上诉人山西通城公司与被上诉人湖南安装公司实为挂靠、非法转包关系，根据法律规定，二被上诉人应共同偿还上诉人的工程款。
被上诉人山西通城公司答辩称，1、原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。2、根据《内部承包施工协议书》、《加工定作协议》及本案客观事实，山西临汾热电公司供热管线直埋保温管道焊接口现场接头发泡及直埋保温管道补偿器发泡保温工程，由河北安邦公司承包施工。涉案工程于2014年11月15日进行首次供暖时，陆续出现20多处外泄蒸汽现象。开挖检查原因为管线接头处保温皮脱落。经业主、监理等多方检查漏气现象系保温皮未按规范进行熔接、有熔接处用热收缩连接、聚氨酯发泡剂灌注量极少或未灌注造成补口处塌陷、脱落。因地下水与供热管道直接接触所产生的蒸汽外泄。河北安邦公司施工的保温工程质量不合格。经项目部函告及山西通城公司多次沟通，河北安邦公司拒不进行返修、整改，依据《内部承包协议》约定及法律规定，其工程款不应当支付。山西通城公司与河北安邦公司于2014年10月31日签订的《关于河北安邦热力管道开发有限公司工程款支付说明》既没有约定河北安邦公司放弃质保金，也没有免除河北安邦公司对其所施工工程的质量应当承担的责任。河北安邦公司诉称"放弃了质保金等40万元"、"不存在整改函中的义务"等上诉理由违背客观事实，其应当进行返修、整改。因河北安邦公司拒不整改，山西通城公司自主修复并承担了一切费用，经鉴定返修费用921960.9元应当由河北安邦公司承担。3、经本院司法技术鉴定中心委托，河北安邦公司与山西通城公司共同选定鉴定机构山西正诚信工程造价咨询有限公司对河北安邦热力管道开发公司施工工程存在的质量问题进行返修所需要的费用进行鉴定。鉴定期间，鉴定机构进行了现场核查，两公司提交了相关材料，并分别接受鉴定机构的询问调查，对鉴定相关的事实与理由也进行了充分阐述。《工程造价鉴定意见书》客观的认定了河北安邦公司施工工程存在的质量问题，并客观的计算出返修费用为921960.9元，该鉴定意见书客观、真实、合法、有效，应作为定案依据。请求依法驳回上诉人全部上诉请求，维持原判。
被上诉人湖南安装公司答辩称，1、本案系承揽合同纠纷，湖南安装公司没有与河北安邦公司签订任何承揽协议，根据合同相对性原则，河北安邦公司基于与山西通城公司签订的《内部承包施工协议书》主张工程款，被上诉人湖南安装公司不是适格当事人，不应承担付款责任；2、上诉人既称其与山西通城公司是分包关系，又称自己为实际施工人，逻辑错误。实际施工人是无效合同中的概念，上诉人如果认为自己是分包关系，就不可能是实际施工人，上诉人就应当根据分包合同向山西通城公司主张权利。上诉人既称山西通城公司与湖南安装公司是挂靠关系，又称两者是转包关系，逻辑错误。建设工程中的挂靠和转包是完全不同的两个概念，事实上，湖南安装公司与山西通城公司既不是挂靠，也不是转包，湖南安装公司是本工程中的承包人，山西通城公司是合同分包人。根据上诉人的营业执照显示，上诉人的经营范围为研制开发、生产销售高密度乙烯外套管等保温材料，不具备建设工程施工资质。3、上诉人主张工程款应当以所安装的本工程合格为前提，而本案经业主山西临汾热电公司函件证实，上诉人承揽安装的工程严重漏气，经通知后又不承揽返修义务，导致湖南安装公司和山西通城公司自主返修。一审法院组织司法鉴定，山西通城公司产生返修费921960.90元。上诉人承揽的工程质量并没有合格，其要求支付工程款70万元不能支持。湖南安装公司已经向山西通城公司支付本项目全部工程款，不欠付山西通城公司工程款，湖南安装公司亦不应承担付款责任。请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：1、上诉人河北安邦公司施工工程是否存在质量问题，是否应当支付工程的返修费用；2、被上诉人湖南安装公司与山西通城公司对上诉人河北安邦公司欠付的工程款是否应当承担连带责任。关于上诉人河北安邦公司施工工程是否存在质量问题，是否应当支付该工程的返修费用的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，山西通城公司所提供的证据，不足以证明其所主张的"上诉人河北安邦公司施工工程存在质量问题，应当支付该工程返修费用"事实，应承担不利后果。至于被上诉人山西通城公司所称"工程造价鉴定书认定河北安邦公司施工工程质量存在问题事实清楚、返修费用计算合理，河北安邦公司应支付超出欠其工程款部分的返修费用"一节，经查：该鉴定意见书，系由被上诉人山西通城公司申请，经本院司法技术鉴定中心委托山西正诚信工程造价咨询有限公司作出的，该鉴定意见书中载明，"委托鉴定事项为：对河北安邦公司施工工程存在的质量问题进行返修所需要的费用进行鉴定；鉴定意见为：根据现有鉴定材料，河北安邦公司施工工程存在的质量问题进行返修所需要的费用为921960.90元"，因该鉴定意见书仅对返修所需要的费用进行鉴定，并未对河北安邦公司所施工的工程是否存在质量问题以及问题原因进行相关鉴定，故被上诉人山西通城公司该辩称理由，不能成立。上诉人河北安邦诉称"原审法院根据被上诉人山西通城公司给上诉人的整改函及一份返修费用的鉴定来证明上诉人的施工存在质量问题应承担返修费缺乏事实根据"理由，予以采纳。关于被上诉人湖南安装公司与山西通城公司对上诉人河北安邦公司欠付的工程款是否应当承担连带责任的问题。《最高人民法院关于<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。本案中，2009年11月12日，被上诉人湖南安装公司与山西通城公司签订了一份工程分包合同，该合同第八条第二款约定，山西通城公司以湖南安装公司名义中标项目，由山西通城公司自行组织施工并向湖南安装公司缴纳工程施工管理费，本工程缴纳施工管理费用按本工程投标前双方约定的标准计算为118万元……该项目合同外增加部分，湖南安装公司按增加部分的2%另行收取管理费用。依双方上述约定可知，被上诉人山西通城公司与湖南安装公司是一种挂靠法律关系，故被上诉人湖南安装公司应当与山西通城公司对上诉人河北安邦公司欠付的工程款承担连带清偿责任。综上，上诉人河北安邦公司的上诉请求，本案予以支持。被上诉人山西通城公司以及湖南安装公司的辩称理由，均不能成立。原判不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
<![if>一、撤销临汾市尧都区（2016）晋1002民初704号民事判决；
<![if>二、被上诉人山西通城建设工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付上诉人河北安邦热力管道开发有限公司工程款70万元，被上诉人湖南省工业设备安装有限公司对上述欠款承担连带清偿责任。
<![if>三、驳回被上诉人山西通城建设工程有限公司对上诉人河北安邦热力管道开发有限公司的诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14920元、二审案件受理费13420元、鉴定费40000元，由被上诉人山西通城建设工程有限公司、湖南省工业设备安装有限公司均担；一审案件反诉费6010元，由被上诉人山西通城建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长柴卫红
审判员张俊青
审判员梁祥伟
二O一七年十一月三日
书记员张琳洁