＼n广东省韶关市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）韶中法民二终字第22号＼n上诉人（原审原告）：黄梅麟，男，汉族，1940年11月15日出生。系韶关市竣达工程造价咨询有限公司股东。＼n上诉人（原审原告）：黄远志，男，汉族，1965年9月27日出生。系韶关市竣达工程造价咨询有限公司股东。＼n上诉人（原审原告）：龚高珍，女，汉族，1965年2月1日出生。系韶关市竣达工程造价咨询有限公司股东。＼n上诉人（原审原告）：雷宇清，女，汉族，1967年11月8日出生。系韶关市竣达工程造价咨询有限公司股东。＼n上述四上诉人共同委托代理人：叶纬，广东宜方律师事务所律师。＼n上述四上诉人共同委托代理人：罗晓蕾，广东宜方律师事务所实习律师。＼n上诉人（原审被告）：黄鹰，男，汉族，1967年8月9日出生。系韶关市竣达工程造价咨询有限公司股东兼法定代表人、韶关市顺程工程顾问有限公司法定代表人。＼n上诉人（原审被告）：韶关市顺程工程顾问有限公司（原韶关市竣达工程顾问有限公司）。＼n法定代表人：黄鹰，该公司经理。＼n上述两上诉人共同委托代理人：吴静江、李文勇，广东韶信律师事务所律师。＼n原审第三人：黄建刚，男，汉族，1959年5月18日出生，系韶关市竣达工程造价咨询有限公司股东。＼n上诉人黄梅麟、黄远志、龚高珍、雷宇清、黄鹰、韶关市顺程工程顾问有限公司（以下简称顺程顾问公司）与原审第三人黄建刚因与公司有关纠纷一案，不服广东省韶关市武江区人民法院（2011）韶武法民二初字第195号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月5日公开开庭进行审理，上诉人黄梅麟、黄远志、龚高珍、雷宇清及其委托代理人叶纬、罗晓蕾、上诉人黄鹰及其与上诉人顺程顾问公司共同委托代理人李文勇、原审第三人黄建刚到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。＼n经审理查明：2003年间，广东省建设厅根据建设部《工程造价咨询单位管理办法》和建设部、省建设厅关于工程造价咨询机构与政府部门实行脱钩改制有关文件以及建设部标准定额司《关于甲级工程造价咨询单位资质证书有关问题的通知》的精神，要求省建设银行系统分支行工程造价咨询机构脱钩改制。有鉴于此，中国建设银行韶关市分行（造价咨询中心）的工作人员黄梅麟、雷宇清、黄远志、黄鹰、黄建刚经协商一致，决定由黄鹰出资15万元，黄梅麟、雷宇清各出资10万元，黄远志、黄建刚各出资7.5万元，合共出资50万元，成立韶关市竣达工程咨询有限公司，以便中国建设银行韶关市分行造价咨询中心从中国建设银行韶关市分行脱钩。＼n2003年3月13日，黄梅麟等五人签订《韶关市竣达工程咨询有限公司章程》，对公司的注册资本、经营范围、股东名称与出资、股东权利和义务等进行约定。2003年4月3日，选举黄梅麟为公司法定代表人，黄鹰为公司经理，雷宇清为公司监事。＼n2003年5月16日，韶关市竣达工程咨询有限公司经工商行政管理部门核准后登记成立，住所地为广东省韶关市武江区光孝路二栋。公司登记成立后，公司股东于2003年6月21日签订《韶关市竣达工程咨询有限公司章程修正案》，对公司章程作如下修改：1、公司注册登记名称变更为韶关市竣达工程造价咨询有限公司（以下简称竣达咨询公司）；2、公司股东由黄梅麟、雷宇清、黄远志、黄鹰、黄建刚变更为黄梅麟、雷宇清、黄远志、黄鹰、黄建刚、龚高珍；股东出资额变更为黄梅麟8.5万元、雷宇清8.5万元、黄远志7万元、黄鹰12万元、黄建刚7万元、龚高珍7万元。但上述股东变更情况未在工商行政管理部门办理变更登记。＼n2003年7月7日，广东省建设厅颁发《关于省建设银行系统部分二级分支行工程造价咨询机构脱钩改制和申领甲级工程造价咨询资质副本的通知》，竣达咨询公司被列入脱钩改制的建行工程造价咨询机构，明确脱钩改制的机构在申报期间，其原工程造价咨询资质仍然有效，在工商登记等相关手续完成后，再向建设厅申请核定资质等级。＼n2003年7月16日，黄鹰代表竣达咨询公司向韶关市工商局递交变更报告，要求变更公司名称、变更经营范围、变更股东。同时提交《韶关市竣达工程咨询有限公司股东大会关于同意黄建刚、黄远志转让其股份的决议》，其决议内容为：公司股东于2003年6月21日召开股东大会，同意黄建刚将所持公司15%股份以7.5万元转让给雷宇清，黄远志将所持公司15%股份，其中6%以3万元转让给黄梅麟，3%以1.5万元转让给雷宇清，2%以1万元转让给陈贱双，2%股份以1万元转让给朱春燕，2%以1万元转让给廖鹏（黄鹰确认决议上的签名均系其假冒的）。工商行政管理部门经审查，核准竣达咨询公司的名称由韶关市竣达工程咨询有限公司变更为韶关市竣达工程造价咨询有限公司，经营范围变更为：建设项目建议书及可行性研究投资估算、项目经济评价报告的编制和审核；建设项目概预算的编制和审核，并配合设计方案比选、优化设计、限额设计等工作进行工程造价分析与控制；建设项目合同价款的确定（包括招标工程量清单和标底、投标报价的编制和审核）；合同价款的签订与调整（包括工程变更、工程洽商和索赔费用的计算）及工程款支付，工程结算及竣工结（决）算报告的编制与审核等；工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁咨询；提供工程造价信息服务等。工程造价咨询企业可以对建设项目的组织实施进行全过程或若干阶段的管理和服务。股东变更为黄梅麟、黄鹰、雷宇清、陈贱双、廖鹏、朱春燕。＼n2003年9月19日，经广东省建设厅评审，认定竣达咨询公司为工程造价咨询单位乙级资质，颁发工程造价咨询单位乙级资质证书（证书编号：031258）。＼n2005年3月2日，中华人民共和国国家发展和改革委员会向竣达咨询公司颁发《工程咨询资格证书》（编号工咨乙1030124015，资格等级乙级）。黄梅麟、黄远志、龚高珍、雷宇清主张该资质本属韶关市建筑经济事务所，即中华人民共和国计划委员会颁发的《工程咨询资格证书》（证书编号：工咨乙9601037，资格等级乙级），可经营评估咨询、招标咨询等业务。中国建设银行韶关市分行造价咨询中心脱钩改制为竣达咨询公司后，韶关市建筑经济事务所的公章、账簿等移交给了中国建银投资有限责任公司，资质则转给竣达咨询公司。＼n2006年6月期间，工商行政管理部门根据黄鹰递交的股东会决议、法定代表人免职书、法定代表人任职书等，将竣达咨询公司的法定代表人由黄梅麟变更登记为黄鹰（黄鹰确认，上述资料上黄梅麟、雷宇清、陈贱双、廖鹏、朱春燕的签名均系其假冒的）。＼n2006年8月，黄鹰、雷宇清、黄远志、黄建刚、龚高珍五人共同出资向韶关市荣苑地产有限公司购买坐落于韶关市武江区新华北路16号星河华庭A幢601房的房屋（面积204.02平方米）作为竣达咨询公司的办公场地，随后，在工商行政管理部门办理了公司住所地变更登记。＼n2006年12月，国家发展与改革委员会要求各在国家发展改革委令2005年第29号令颁布前已取得乙级工程咨询单位资格证书的单位进行资格申报。＼n2007年3月，黄鹰向国家发展与改革委员会申报竣达咨询公司的《工程咨询资格证书》，同时申请扩大业务范围，但在《申请报告》中注明竣达咨询公司单位名称已变更为韶关市竣达工程顾问有限公司（以下简称竣达顾问公司），并上传其伪造的2006年11月23日竣达咨询公司股东会决议（变更公司法定代表人等）、2007年3月18日竣达咨询公司股东会决议（变更公司名称为竣达顾问公司），及工商行政机关预先核准公司名称变更为竣达顾问公司的《公司名称变更核准通知书》等材料的扫描件。黄鹰申报的材料通过审查机构的审查后，国家发展和改革委员会于2007年12月10日颁发了两本《工程咨询单位资格证书》（工咨乙12320070035、工咨丙12320070035），有效期为五年，证书上记载的单位名称为竣达顾问公司。＼n2008年3月28日，黄鹰凭借上述两本《工程咨询单位资格证书》向工商行政管理部门申请设立竣达顾问公司，同时还递交了一份竣达咨询公司于2007年3月18日召开股东大会，全体一致决定同意拟设立的竣达顾问公司使用本公司字号“竣达”的《韶关市竣达工程造价咨询有限公司股东会决议》，及一份黄鹰、黄建刚、龚高珍、雷宇清、黄远志于2008年2月1日共同同意将韶关市新华北路16号星河华庭A座601室（面积204.02平方米）出租给竣达顾问公司使用的《房地产租赁合同》（黄鹰确认，该份决议上黄梅麟、雷宇清、陈贱双、廖鹏、朱春燕的签名及合同上黄建刚、龚高珍、雷宇清、黄远志的签名均系其假冒的）。＼n2008年4月23日，竣达顾问公司经工商行政管理部门核准后登记成立，公司住所地为韶关市武江区新华北路16号星河华庭A幢601室－A，法定代表人为黄鹰，经营范围为：公路、生态建设和环境工程的评估咨询（乙级）；公路、生态建设和环境工程，建筑、市政公用工程（道路）：编制项目建议书、编制项目可行性研究报告、项目申请报告、资金申请报告（丙级）。＼n2011年期间，黄梅麟、黄远志、龚高珍、雷宇清发现黄鹰私自设立了竣达顾问公司，且公司注册住址与竣达咨询公司相同，对外承接的业务也为工程评估咨询，同时还发现黄鹰将原属于其公司的工程咨询资格转移至竣达顾问公司名下，遂向原审法院提起诉讼，要求判令：1、黄鹰及顺程顾问公司将竣达顾问公司成立至今的收入归还给竣达咨询公司，具体金额以相关机构提供的数据为准；2、黄鹰及顺程顾问公司将编号为工咨乙12320070035、工咨丙12320070035的两份工程咨询单位资格证书变更回竣达咨询公司名下；3、解散竣达顾问公司；4、诉讼费用由黄鹰承担。＼n另查明：黄梅麟、黄远志、龚高珍、雷宇清向原审法院提起诉讼后，黄鹰即向工商行政管理部门申请变更登记，工商行政管理部门按其申请，将竣达顾问公司的企业名称变更为顺程顾问公司，住所地变更为广东省韶关市武江区工业东路39号翡翠名苑A座304房。＼n再查明：黄梅麟、黄远志、龚高珍、雷宇清为举证证明顺程顾问公司（原竣达顾问公司）成立至今的收入情况，申请原审法院向广东省韶关市地方税务局就顺程顾问公司（原竣达顾问公司）成立至今对外开具发票的金额进行调查取证。2011年12月15日，韶关市地方税务局的答复：竣达顾问公司成立至今对外开具发票金额2352270元。＼n因顺程顾问公司（原竣达顾问公司）名称已变更，黄梅麟、黄远志、龚高珍、雷宇清根据韶关市地方税务局答复的顺程顾问公司（原竣达顾问公司）开具发票金额，明确其诉讼请求为：一、要求顺程顾问公司（原竣达顾问公司）将成立至今的收入2352270元归还给竣达咨询公司。二、责令黄鹰、顺程顾问公司将编号工咨乙12320070035、工咨丙12320070035的两份工程咨询单位资格证书变更回竣达咨询公司名下。三、责令黄鹰解散顺程顾问公司。＼n黄鹰及顺程顾问公司对黄梅麟、黄远志、龚高珍、雷宇清主张的收入提出异议，并提交顺程顾问公司利润表，主张顺程顾问公司成立至今并没有利润，处于亏损状态。因黄梅麟、黄远志、龚高珍、雷宇清对黄鹰及顺程顾问公司提交的顺程顾问公司利润表不予认可，主张该表为黄鹰自行制作的，不能作为案件认定事实的依据。黄鹰及顺程顾问公司遂提出审计申请，要求委托审计部门对顺程顾问公司利润表进行审计。原审法院通过本院委托韶关中一会计师事务所有限公司（下称韶关中一）对黄鹰及顺程顾问公司申请的内容进行审计。＼n韶关中一接受委托后，按照中国注册会计师审计准则对顺程顾问公司（原竣达顾问公司）2008年6月至2012年4月的利润表进行了审计。根据韶关中一出具的《关于韶关市顺程工程顾问有限公司2008年6月至2012年4月利润情况的审计报告》（韶中一审字（2013）199号）（以下简称《审计报告》）：一、公司账面反映2008年6月至2012年4月公司的净利润总额为－91927.72元。二、审计中发现的问题：1、2008年6月至2012年4月福利费共计提74844元，开支了64900.45元，按企业会计准则规定，企业从2007年起不再计提福利费，而是根据实际情况据实列支，因此，2008年6月至2012年4月多计提福利费9943.55元，减少了利润9943.55元。2、2008年6月至2012年4月采用一次摊销法共列支装修费572280元，按企业会计准则规定应在租赁期间内平均摊销，但未能提供场地租赁合同，无法确定每年应摊销的装修费用。3、账面固定资产中没有运输设备，但列支与汽车相关的费用共计78967.35元，且未能提供车辆租赁合同。4、2008年6月至2012年4月列支会议费用共计118535元，均未附开会通知内容及签到表，且除有1356元为房租之外均为餐费，2010年8月一次性列支业务项目研讨费用70000元，附件为自制支付凭证。5、2008年6月至2012年4月支付社保费35041.83元，未按27.5%的比例扣除个人应承担的金额9636.03元。6、预收账款反映预收韶关市城市综合管理局劳务款290000元，未能提供劳务服务合同，难以确认是否属于审计期间的利润。7、营业费用中列支劳务费519110元，除其中10000元附有合同外，其余509110元均未能提供合同。上述存在问题的金额为1588471.93元，其中减少利润总金额为19579.58元，由于资料不能提供而难以确定影响利润总额的金额为1568892.35元。＼n黄梅麟、黄远志、龚高珍、雷宇清对该《审计报告》提出异议，认为《审计报告》没有将顺程顾问公司（原竣达顾问公司）账目里载明的振东冷冻配件总汇、金芙蓉酒业等其他应收款列入公司利润。黄鹰及顺程顾问公司亦对该《审计报告》提出异议，认为《审计报告》审计出有问题的费用应当予以认定为公司经营成本。为此，黄鹰提交了一份签订于2010年5月23日的《房屋租赁合同》及签订于2010年9月5日的装修《合同书》，以证明其于2008年起在广东省翁源县翁东建材门市租赁门店作为办公场所，2010年期间投入资金装修的事实。＼n对于黄梅麟、黄远志、龚高珍、雷宇清提出的异议，韶关中一答复：一、账面资料显示，2008年6月至2011年10月共支付振升冷冻配件总款款项1232000元，收回339300元，截至2012年3月31日止，结余892700元为韶关市顺程顾问有限公司对外应收的债权。二、2011年1月7#支付金芙蓉往来款610000元，从账面资料显示，截至2012年3月31日止，余额610000元为韶关市顺程顾问有限公司对外应收的债权。三、2011年1月8#凭证，农行711－801040002355账户提现368037.25元，相应列入现金账户核算，与公司的其他资金参与公司的运营。四、2009年12月13#凭证将应收韶关市丹霞山风景名胜区管理委员会贷方余额129000元、韶关东方地产有限公司应收账款贷方余额50000元、广东华农温氏畜牧股份有限公司曲江分公司应收账款贷方余额10000元、广东省地质勘查局七○六地质大队应收账款贷方余额26000元、韶关市粤北技工学校应收账款借方45000元转入预收账款核算。上述预收货款219500元均在2009年已收款并于2010年转为收入，另应收货款借方余额4500元于2010年已收回。＼n对于黄鹰及顺程顾问公司提起的异议，韶关中一答复：“正如我们的审计报告所述，韶关市顺程工程顾问有限公司的责任是提供真实、合法、完整的审计资料，包括如实编制的2008年6月至2012年4月利润表，并对报表编制、材料提供过程实施内部控制，以使资料不存在由于舞弊或错误而导致重大错报。我们的审计是在上述基础上进行的。在审计过程中，由于韶关市顺程工程顾问有限公司未能提供完整的审计资料，加上我们对其所说的口头合同不能进行审计，所以形成了‘由于资料不能提供而难以确定影响利润总额的金额为1568892.35元’的结论。”＼n还查明：根据《国家发展改革委办公厅关于2013年工程咨询单位资格申报有关事项的通知》，顺程顾问公司（原竣达顾问公司）的《工程咨询单位资格证书》将于2013年有效期满，按规定应重新申报，并于2013年4月19日前报送申请材料。但顺程顾问公司（原竣达顾问公司）并未在通知要求的日期前报送申请材料。经原审法院向广东省工程咨询协会查询得知，顺程顾问公司（原竣达顾问公司）的《工程咨询单位资格证书》因错过申报时间，将无法延期，证书于2013年有效期满后失效。若竣达咨询公司想再次获得乙级工程咨询单位资格，只能从丙级开始重新申请，申请获批准后，从事丙级工程咨询业务三年，才能再申请乙级工程咨询单位资格。＼n原审认为：本案中，黄梅麟、黄远志、龚高珍、雷宇清以黄鹰、顺程顾问公司（原竣达顾问公司）侵害竣达咨询公司的公司利益为由提起诉讼，虽然竣达咨询公司作为企业法人，能够独立享有民事权利和承担民事义务，具有独立的法律人格，在其受到第三人侵害时，有权提起诉讼。但因黄梅麟、黄远志、龚高珍、雷宇清主张的侵权人黄鹰为竣达咨询公司的法定代表人，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十二条：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼”的规定，黄梅麟、黄远志、龚高珍、雷宇清作为竣达咨询公司的股东，有权以自己的名义代表公司向侵权人提起诉讼。＼n根据查明的事实，黄鹰通过伪造股东会决议的手段，将竣达咨询公司的股东由黄梅麟、雷宇清、黄远志、黄鹰、黄建刚变更为黄梅麟、雷宇清、陈贱双、廖鹏、朱春燕，还将其本人变更登记为竣达咨询公司的法定代表人；借向国家发展与改革委员会申报竣达咨询公司《工程咨询资格证书》机会，将原竣达咨询公司《工程咨询资格证书》的企业名称变更登记为竣达顾问公司；伪造竣达咨询公司股东同意其设立竣达顾问公司的股东会决议，及黄鹰、黄建刚、龚高珍、雷宇清、黄远志同意将韶关市新华北路16号星河华庭A座601室（面积204.02平方米）出租给竣达顾问公司使用的《房地产租赁合同》，设立名称与竣达咨询公司相近，住所地与竣达咨询公司相同的竣达顾问公司，从事原属竣达咨询公司《工程咨询资格证书》项下准许的工程咨询业务。因此，黄鹰作为公司股东及高级管理人员，违反了《中华人民共和国公司法》第二十条第一款关于：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益”及第一百四十九条关于：“董事、高级管理人员不得有下列行为：未经股东会或者股东大会同意，利用职务使得为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”的规定，应依照《中华人民共和国公司法》第二十条第二款及第一百五十条的规定，承担赔偿责任。对于黄鹰伪造工商行政机关预先核准公司名称变更为竣达顾问公司的《公司名称变更核准通知书》时，是否同时存在伪造国家行政机关公章行为的问题，将移交有侦查权的机关予以处理。＼n关于赔偿的数额，黄梅麟、黄远志、龚高珍、雷宇清依据顺程顾问公司（原竣达顾问公司）成立时起，至2011年12月15日止开具的发票金额，主张顺程顾问公司（原竣达顾问公司）的经营利润2352270元应全部归还给竣达咨询公司。但公司开具发票的金额仅代表公司营业收入，不等同公司利润，只有扣除经营费用后的剩余部分才能视为利润。故对黄梅麟、黄远志、龚高珍、雷宇清关于顺程顾问公司经营利润为2352270元的主张不予采纳。另外，黄鹰虽凭自制的公司利润表主张顺程顾问公司（原竣达顾问公司）成立后并无利润产生，且公司2008年6月至2012年4月的账面净利润总额为－91927.72元，但该利润表为黄鹰自行编制的，同样不能作为认定案件事实的依据。而根据韶关中一对顺程顾问公司（原竣达顾问公司）2008年6月至2012年4月财务资料进行审计后形成的《审计报告》显示，黄鹰提交的财务资料中存在问题的总金额为1588471.93元，其中减少利润总金额为19579.58元，由于资料不能提供而难以确定影响利润总额的金额为1568892.35元。＼n对于减少的利润19579.58元，应列入顺程顾问公司的利润。对于资料不能提供而难以确定影响利润的5种费用：装修费572280元、与汽车相关的费用78967.35元、会议费118535元、预收账款290000元、劳务费509110元，共计1568892.35元，作如下分析：1、装修费572280元，黄鹰虽在审计报告作出后向原审法院提交《房屋租赁合同》、《装修合同》等，以证明其于2008年至2010年期间在翁源县翁东建材门市租赁门店作为顺程顾问公司（原竣达顾问公司）办公场所，并投入资金装修的主张。但除上述两份合同外，黄鹰不能提交相关的证人证言及部门证明，合同另一方当事人也未能到庭接受调查，故仅凭上述两份合同并不能形成完整的证据链，黄鹰及顺程顾问公司应承担举证不能的责任。另外，依据顺程顾问公司（原竣达顾问公司）设立之初登记的住所地为韶关市武江区新华北路16号星河华庭A幢601室－A，在黄梅麟、黄远志、龚高珍、雷宇清对其提起诉讼后，竣达顾问公司的企业名称变更为顺程顾问公司，公司住所变更为韶关市武江区工业东路39号翡翠名苑A座304房，以及在对顺程顾问公司利润进行审计前，黄鹰从未提及在翁源县翁东建材门市租赁门店作为顺程顾问公司（原竣达顾问公司）办公场所等情况，结合黄鹰自2006年起就多次伪造股东会决议、合同的情形，黄鹰上述主张的可信程度也不高。况且，即使黄鹰确实投入了装修办公场所的资金，也不宜将该部分费用作为顺程顾问公司（原竣达顾问公司）的成本从公司利润中扣除，因该部分费用并非公司必要的支出，即使发生也只能由黄鹰个人承担，不能变相转嫁到被侵权人竣达咨询公司身上。因此，装修费572280元应列入顺程顾问公司（原竣达顾问公司）的利润。2、与汽车相关的费用78967.35元，该部分费用由汽油费、过路费组成，因顺程顾问公司（原竣达顾问公司）的固定资产中并无运输设备，对该部分费用是否公司在营业及管理中支出的费用，应由黄鹰及顺程顾问公司举证，现其未能就该部分费用进行举证，应承担举证不能的责任，因此，与汽车相关的费用78967.35元应列入顺程顾问公司（原竣达顾问公司）的利润。3、会议费118535元，该部分费用中47179元为餐费票据，1356元支付房租凭证，70000元为自制支付凭证的业务项目研讨费，均不足以证明顺程顾问公司（原竣达顾问公司）支出了会议费118535元，在黄鹰及顺程顾问公司未能进一步举证的情况下，会议费118535元应列入顺程顾问公司（原竣达顾问公司）的利润。4、预收账款290000元，预收账款为企业按照合同规定或交易双方之约定，向购买单位或接受劳务单位在未发出商品或提供劳务时预收的款项，一般包括预收的货款、预收购货定金等。企业在收到该笔款项时，因商品或劳务的销售合同尚未履行，因而不作为收入入账，在企业按合同规定提供商品或劳务后，再根据合同的履行情况转为收入，预收账款的期限一般不超过一年。因黄鹰及顺程顾问公司未能提交证据证明涉及该笔预收账款的劳务合同并未履行，应认定顺程顾问公司（原竣达顾问公司）依约定向款项支付人提供了劳务，该款应转为收入，故认定预收账款290000元也应列入顺程顾问公司（原竣达顾问公司）的利润。5、劳务费509110元，对于劳务费的支付，虽然黄鹰及顺程顾问公司只提供了数额439110元的劳务费发票，未能提交书面劳务合同，导致该部分劳务费因不符合审计准则而被归类为影响利润的款项，但考虑到工程咨询类型的公司经常存在外聘技术人员协助完成公司业务的情况，故已开具正式发票的劳务费439110元，应列入顺程顾问公司（原竣达顾问公司）的经营成本，剩余既无发票也无合同的劳务费70000元，应列为顺程顾问公司（原竣达顾问公司）的利润。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，在因黄鹰、顺程顾问公司（原竣达顾问公司）不能提供资料导致难以确定是否影响利润的1568892.35元中，应有1129782.35元视为减少的利润金额。＼n至于黄梅麟、黄远志、龚高珍、雷宇清提出顺程顾问公司（原竣达顾问公司）账面尚有数笔应收款未被列作利润的主张，亦同样不予采纳，理由如下：首先，利润是企业收入与费用的体现，应收账款虽为各种应收未收的债权，被列入企业的资产负债中，但做财务账时，已将与经营有关的应收账款作为利润。其次，韶关中一属有资质的审计机构，审计人员均具有专业水平，其对顺程顾问公司（原竣达顾问公司）经营利润所作的审计，必定符合会计师审计准则，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，应确认其所作《审理报告》的客观性和真实性。＼n综上，原审法院认定顺程顾问公司（原竣达顾问公司）2008年6月至2012年4月的利润为1057434.21元（19579.58元＋1129782.35元－91927.72元）。黄梅麟、黄远志、龚高珍、雷宇清要求黄鹰、顺程顾问公司（原竣达顾问公司）将公司利润作为侵权赔偿款返还给竣达咨询公司，合法有据，应予以支持，但数额应根据查明的事实确定为1057434.21元。＼n对于黄梅麟、黄远志、龚高珍、雷宇清要求责令黄鹰、顺程顾问公司（原竣达顾问公司）将编号工咨乙12320070035、工咨丙12320070035的两份《工程咨询单位资格证书》变更登记回竣达咨询公司名下的请求。乙级及丙级工程单位咨询资格，本属国家发展与改革委员会对竣达咨询公司可从事工程咨询业务所作出的行政许可，现被黄鹰通过非法手段变更登记至顺程顾问公司（原竣达顾问公司）名下，即顺程顾问公司（原竣达顾问公司）名下编号工咨乙12320070035、工咨丙12320070035的两份《工程咨询单位资格证书》本应属竣达咨询公司所有。黄梅麟、黄远志、龚高珍、雷宇清要求黄鹰、顺程顾问公司（原竣达顾问公司）将该两份《工程咨询单位资格证书》变更登记回竣达咨询公司名下，实质上为要求侵占人将所侵占的资质归还的请求，但因工程咨询单位资格的取得属国家发展与改革委员会的行政许可事项，是一种行政行为，该行政许可行为是否错误，应否更正，属行政法规的审查范围，不能通过民事法律手段予以调整，故本案中不予处理。况且，经原审法院向广东省工程咨询协会调查得知，该两份《工程咨询单位资格证书》的有效期至2013年12月10日止，按中华人民共和国国家发展和改革委员会公告，有关单位须在2013年4月申请延期，但顺程顾问公司（原竣达顾问公司）并未在规定的时间递交延期申请，故该两份工程咨询单位资格证书将于有效期满后失去效力，如需继续从事工程咨询业务，要重新由丙级开始申请。因此，竣达咨询公司已不可能重新拥有该乙级工程咨询资质，黄梅麟、黄远志、龚高珍、雷宇清要求黄鹰、顺程顾问公司（原竣达顾问公司）将该两份《工程咨询单位资格证书》变更登记回竣达咨询公司名下已没有实质意义。黄梅麟、黄远志、龚高珍、雷宇清因此遭受的损失，可另循法律途径解决。＼n至于黄梅麟、黄远志、龚高珍、雷宇清要求责令黄鹰解散顺程顾问公司的诉请，按《中华人民共和国公司法》第一百八十三条：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司”的规定，只有公司股东才能请求法院解散公司，故黄梅麟、黄远志、龚高珍、雷宇清无权请求法院解散顺程顾问公司。若黄梅麟、黄远志、龚高珍、雷宇清认为黄鹰成立顺程顾问公司（原竣达顾问公司）的行为侵害了竣达咨询公司的利益，可依照《中华人民共和国公司法》第一百八十一条第一款第（四）项：“公司因下列原因解散：（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销”的规定，请求工商行政主管机关责令黄鹰关闭顺程顾问公司。＼n综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百四十九条、第一百五十条、第一百五十二条、第一百八十一条第一款第（四）项、第一百八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条的规定，判决：一、限黄鹰、韶关市顺程工程顾问有限公司于判决发生法律效力之日起十日内将韶关市顺程工程顾问有限公司2008年6月至2012年4月期间的利润1057434.21元返还给韶关市竣达工程造价咨询有限公司。二、驳回黄梅麟、黄远志、龚高珍、雷宇清关于责令黄鹰、韶关市顺程工程顾问有限公司将《工程咨询单位资格证书》（编号工咨乙12320070035）与《工程咨询单位资格证书》变更登记回韶关市竣达工程造价咨询有限公司名下，以及责令黄鹰解散韶关市顺程工程顾问有限公司的诉讼请求。案件受理费25618.16元，保全费1520元，合计27138.16元，由黄梅麟、黄远志、龚高珍、雷宇清负担14102元，黄鹰、韶关市顺程工程顾问有限公司负担13036.16元；鉴定费用30960元，由黄鹰、韶关市顺程工程顾问有限公司负担。＼n上诉人黄梅麟、黄远志、龚高珍、雷宇清不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，处理不当。原审判决已查明：“根据韶关中一出具的《审计报告》（韶中一审字（2013）199号）二、审计中发现的问题……7、营业费用中列支劳务费519110元，除其中10000元附有合同外，其余509110元均未能提供合同。……由于资料不能提供而难以确定影响利润总额的金额为1568892.35元。”但在“本院认为”中，却认为：“劳务费509110元，对于劳务费的支付，虽然被告只提供了数额439110元的劳务费发票，未能提交书面劳务合同，导致该部分劳务费因不符合审计准则而被归类为影响利润的款项，但考虑到工程咨询类型的公司经常存在外聘技术人员协助完成公司业务的情况，故已开具正式发票的劳务费439110元，应列入顺程顾问公司的经营成本”（见原审判决P28第6～11行）。这是认定事实错误、证据不足、处理不当的：既然439110元只有劳务费发票，而无书面劳务合同，就不能认定为合法的劳务费。在没有证据证明其合法外聘了技术人员的情况下，将己开具正式发票的劳务费439110元，列入顺程顾问公司的经营成本，是没有法律依据的。该439110元不应当作经营成本扣除，而应作为利润返还给竣达咨询公司。对此希望二审法院查明事实，依法改判。＼n上诉人黄鹰及顺程顾问公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，以至作出错误判决。1、一审判决在列举证据说明中，对于被上诉人所提交的证据，全部列举并详细作出说明（5-7页）；但是对于黄鹰提交的所有证据中仅仅是列举了一项（12页中），其他的证据却忽略不提，不论该判决是否客观，从这点足以说明，该判决对黄鹰就有失公平，没有尽到保障当事的权利的义务。2、在一审查明事实第13页最后一行：“但上述股东变更情况未在工商行政管理部门办理变更登记”，变更情况并非黄鹰说了算，而是所有股东在达到共识后作出共同的意见，如果按照修正案办理工商变更登记，则不符合申报工程造价咨询资质的条件，因此，责任不在于黄鹰。3、在一审判决书第l4页，虽然决议上的签名是黄鹰代签，但是目的是为了让公司符合工程造价资质的申报规定而作出的形式材料，是符合公司利益，并且其他股东都同意这样办理，过错不在于黄鹰。其他股东的变更都是为了符合工程造价咨询资质的申报规定而设。4、一审法院查明事实第15页倒数第3至第5行：“韶关市建筑经济事务所系中国建设银行韶关市分行自办的实体经济，前身为中国建设银行建经科，后变更为中国建设银行韶关市分行造价咨询中心”。这一陈述是错误的，韶关市建筑经济事务所成立于1991年2月，2006年10月移交建设银行，而建设银行韶关市分行造价咨询中心成立于2002年3月27日，后改制为竣达咨询公司。中国建设银行韶关市分行造价咨询中心成立时，以及成立之后若干年，韶关市建筑经济事务所依然存在，不存在事务所变更为造价中心的事实。建设银行造价咨询中心是新成立的工程造价咨询机构，而非由建筑经济事务所改制而成的造价咨询机构，两者之间不存在改制被改制的关系。一审认为韶关市建筑经济事务所的资质转给竣达咨询公司不是事实。5、一审查明第l8页第5行：“……对外承接的业务也为工程评估咨询”。这不是事实，从上诉人与被上诉人提交的两个公司的营业执照可以明显看出，竣达咨询公司的营业范围是具体于某一方面，如工程造价包括预算造价、结算造价、概算造价等属于后期工作；而顺程顾问公司的营业范围在于工程咨询，属于前期工作，两者之间在业务上不存在重复和交叉点，不存在同业竞争。事实上，黄鹰设立的公司没有经营过被上诉人公司工商经营范围内的业务，被上诉人也没有经营过上诉人公司工商经营范围内的业务。两者执业资质完全不同。因此，上诉人对被上诉人公司不存在侵权，被上诉人公司没有损失。6、在黄鹰提交的顺程顾问公司的利润表是由公司财务按照公司经营事实依法制作，所有开支都开具正规发票，也是经过国家和地方税务部门的核实认可，但是一审却不采纳，而采纳了没有得出最终结论的审计报告作为定案依据。明显是采取主观断案，判决实属不公。7、一审采纳尚未得出最终结论的（韶中一审字（2013）199号）《审计报告》作为定案的依据是错误的。该《审计报告》通过对黄鹰提供的财务报表、帐目、其他相关资料进行审计后，无法得出客观、具体的结论，得出了“由于资料不能提供而难以确定影响利润总额的金额为l568892.35元”的结论，这个数额当中或者存在大部分成本，小部分利润；或者全部为成本，利润为负数。但是对于这组数据，审计报告作为专业部门，尚且不敢确定其中的成本、利润是多少，而作为一审法庭却将其中的大部分数额1057434.21元认定为利润而判决由上诉人返还给被上诉人公司。这不但违反了证据规则的规定，也违反科学常识，损害了上诉人的合法利益。根据本案的证据显示，上诉人开出正规发票的总金额为2352279元，而一审判决认定的利润却有1057434.21元，利润与总交易金额的比例达到45％。如此高的利润恐怕让人难以置信，这个判决有失客观事实、公平公正，没有充分考虑行业的实际情况。8、事实上，从公司的成立到公司的法人变更、股东会议的签字、资质的变更、公司的盖章，其他股东都是知道并且是同意的。根据公司的规定，公章是由公司股东黄远志掌管，上诉人的每次盖章都必须征得黄远志的同意，公司法人变更几年以来，公司的营业执照就挂在公司的办公室中非常显眼的墙壁上，被上诉人是应当知道法人变更的情况。原审法院对此判决不公。据此，上诉人认为，未对被上诉人公司构成侵权，被上诉人公司并没有受到损失，上诉人开办的公司不存在同业竞争的情况，上诉人没有违反公司法的规定，不应当承担责任。9、在原审庭审调查中，第三人黄建刚作为被上诉人公司的股东之一，也明确表示上诉人一直以来并没有为了自己公司的业务而使用被上诉人公司的办公场所、以及办公设备，对此，被上诉人都予以认可。因此，上诉人在这方面并没有侵害被上诉人公司的利益。＼n二、该《审计报告》偏离客观事实。退一步说，即便上诉人的行为一定程度上侵害了竣达咨询公司的权利，但竣达咨询公司的实际损失并不能与顺程顾问公司（原竣达顾问公司）的利润划上等号。首先，竣达咨询公司与顺程顾问公司（原竣达顾问公司）的营业范围不一致。因此，顺程顾问公司全部营业收入或利润显然超出了竣达咨询公司可能的损失。其次，韶关中一出具的《审计报告》中还存在无视顺程顾问公司实际成本开支的事实。须知，作为一家私营企业，记帐不规范、手续不完备是普通存在的社会现象，韶关中一以规范的财会理论处理顺程顾问公司的财务审计，存在偏袒被上诉人一方及社会交易习惯相悖的情形。事实上，顺程顾问公司进行经营活动，不可避免地需要发生招待费用（如餐费、住宿费等）、差旅费（员工公务外派或市内交通费用等）、劳务费用（项目外包）、会议交流及研讨费用、办公室租赁及装修费用（扩大公司经营领域）等，这些费用均属于公司的正常经营开支，如果存在记帐不规范或手续不完备的情形，应由企业财务制度进行调整或规范，而不应据此否定顺程顾问公司实际开支费用的事实。＼n三、韶关中一的《审计报告》不能成为本案认定竣达咨询公司损失的依据。《审计报告》是对顺程顾问公司成立至今的利润进行审计，审计结论不论是否存在偏差，其对象仍指向于顺程顾问公司的利润，而非竣达咨询公司的损失。如前所述，顺程顾问公司的利润与竣达咨询公司的损失没有等同的事实或法律依据，原审法院采信该《审计报告》以确定竣达咨询公司的损失显然也是错误的。＼n四、原审判决适用法律不当。一审判决适用《中华人民共和国公司法》第20条、第149条、第150条、第152条、第181条作出上诉人应当将1057434.21元返还给被上诉人公司的判决是错误的。根据《中华人民共和国公司法》第20条第二款，公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。上诉人并没有滥用股东权利，也没有给公司或者其他股东造成损失，无须承担赔偿责任。《中华人民共和国公司法》第一百四十九条，董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。根据这条规定，上诉人设立的公司经营范围与被上诉人公司不相同，不存在同业竞争或者损害公司利益的行为。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十条，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。上诉人作为公司股东之一，并没有违反本条规定。退一步来说，即使客观上存在侵权行为，也没有对公司造成损失，承担赔偿责任的前提是给公司造成损失。在本案中被上诉人并没有证据证明公司受到损失，因此，要求上诉人承担赔偿责任没有法律依据。＼n综上，在本案中，上诉人并没有侵犯被上诉人公司的权利，也没有给被上诉人公司造成损失，上诉人设立的公司与原公司不属同一经营范围，不存在同业竞争，《中华人民共和国公司法》规定侵权人因侵害公司利益造成损失的才应承担赔偿责任。据此，一审判决认定事实不清、查明部分不符合客观事实、适用法律错误，依法应当撤销，希望二审法院依法予以改判。＼n原审第三人未提交书面的答辩意见。＼n本院认为：本案系与公司有关的纠纷。黄鹰通过伪造公司股东会决议的手段，将其本人变更登记为竣达咨询公司的法定代表人，并设立名称与竣达咨询公司相近，住所地与竣达咨询公司相同的竣达顾问公司，从事原属竣达咨询公司《工程咨询资格证书》项下准许的工程咨询业务。黄鹰的行为损害了竣达咨询公司的利益，造成了竣达咨询公司经济损失，依法应当承担赔偿责任，原审法院对此认定，符合法律规定，本院予以确认。＼n对于黄鹰上诉提出原审法院采纳韶关中一的《审计报告》，并按《审计报告》计算顺程顾问公司所得利润是错误的意见。对此，首先，顺程顾问公司作为依法登记成立的公司，应当建立公司财务、会计制度，制作财务会计报表，并经会计师事务所审计。现顺程顾问公司未能提供规范的公司财务报表，证明公司的经营状况，其应承担举证不能的责任。其次，韶关中一的《审计报告》是经顺程顾问公司申请作出的，且顺程顾问公司未提供证据证明鉴定机构在鉴定过程中存在违法违规行为，亦未提供足以反驳的相反证据和理由。因此，原审法院采纳该《审计报告》并无不当。再次，《审计报告》之所以难以确定影响利润总额是由于顺程顾问公司未能提供完整的审计资料而造成的，顺程顾问公司对此应承担责任。综上情况考虑，原审法院采纳韶关中一的《审计报告》，并对依据该《审计报告》计算顺程顾问公司的所得利润符合本案的事实情况，本院对此予以维持。黄鹰及顺程顾问公司的该项上诉理由，理据不足，本院不予支持。＼n对于黄梅麟、黄远志、龚高珍、雷宇清上诉提出原审判决未将439110元劳务费列入顺程顾问公司利润予以返还是不当的意见。对此，对于劳务费支出顺程顾问公司提供了数额为439110元的劳务费发票予以证明，虽然黄梅麟、黄远志、龚高珍、雷宇清对该数额提出异议，但其未提供证明顺程顾问公司不需要劳务费用开支或具体的劳务开支费用的证据材料来推翻或反驳对方的主张。而且考虑到工程咨询类型的公司存在外聘技术人员协助完成公司业务的情况，原审法院将439110元劳务费列入顺程顾问公司的经营成本里，符合本案的实际情况，本院对此予以维持。对于黄梅麟、黄远志、龚高珍、雷宇清的该项上诉意见，本院不予支持。＼n综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人黄梅麟、黄远志、龚高珍、雷宇清及黄鹰、顺程顾问公司的上诉理由，均不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费14316.91元，由黄鹰、韶关市顺程工程顾问有限公司负担10000元，黄梅麟、黄远志、龚高珍、雷宇清负担4316.91元。黄鹰、韶关市顺程工程顾问有限公司已预交二审案件受理费14316.91元，本院予以退回4316.91元。黄梅麟、黄远志、龚高珍、雷宇清已预交二审案件受理费7886.65元，本院予以退回3569.74元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长刘俊波＼n审判员危晖＼n审判员叶金华＼n二〇一四年三月二十七日＼n书记员张倍旗