黑龙江省农垦中级法院
刑 事 裁 定 书
（2016）黑81刑终25号
原公诉机关黑龙江省宝泉岭农垦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙庆祥，原黑龙江省红兴隆农垦公安局网络安全保卫大队大队长、黑龙江省网络安全协会红兴隆分会会长。2014年3月24日因本案被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于黑龙江省宝泉岭农垦看守所。
辩护人卢义，山东鲁翼律师事务所律师。
原审被告人吴某甲，黑龙江省垦区公安局网络安全保卫支队民警。2014年8月20日因本案被刑事拘留，同年8月26日被逮捕，2016年2月2日被取保候审。
原审被告人刘某乙（曾用名刘某甲），无固定职业。2014年7月11日因本案被刑事拘留，同年8月15日被逮捕，2016年5月10日被取保候审。
原审被告人韩某甲，北京市融合天成科技发展有限公司江苏盐城办事处职员。2014年3月26日因本案被刑事拘留，同年4月29日被逮捕，2016年1月25日被取保候审。
原审被告人康某甲，吉林凯旋信息服务中心经营者。2014年4月14日因本案被刑事拘留，同年5月19日被逮捕，2016年1月13日被取保候审。
黑龙江省宝泉岭农垦法院审理黑龙江省宝泉岭农垦区人民检察院指控原审被告人孙庆祥犯贪污、受贿、职务侵占罪、敲诈勒索、非法经营罪，被告人吴某甲、刘某乙、韩某甲、康某甲犯非法经营罪一案，于2016年6月3日作出（2015）宝刑初第43号刑事判决。原审被告人孙庆祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院农垦区分院指派检察员张增行出庭履行职务，原审被告人孙庆祥及其辩护人卢义到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、贪污的事实
1、2012年5月15日，时任黑龙江省红兴隆农垦公安局网安大队大队长的被告人孙庆祥，让民警宫某将当年网安大队收取的网吧“一卡通”软件使用费、网络协会会费等资金中的22140元存至孙庆祥持有的户名为韩某乙的农行账户，其中9640元被孙庆祥非法占为己有。
2、2014年3月16日，孙庆祥让妻弟邓某从孙庆祥保管的户名为吴某乙的建行卡中，将网吧业主彭华、康某乙、杜某甲、贾某缴纳到网安大队并存入该账户各项费用20000元取出，其中11700元被孙庆祥非法占为己有。
3、2013年3月的一天和2013年5月14日，网吧业主邰某分两次将其经营三家网吧应缴纳给网安大队的软件使用费等各项费用合计31400元交给孙庆祥，该款被孙庆祥非法占为己有。
综上，被告人孙庆祥贪污3起，贪污数额合计人民币52740元。
上述事实，有邮政储蓄账户交易明细、取款凭单，农业银行存款凭条，建行银行卡取款凭条，手机短信息，备忘录，通话详单、彩信详单，邰某的记账本，证人宫某、韩某乙、吴某乙、邰某、仲某、马某、杜某甲、杜某乙、贾某、康某乙、邓某的证言，被告人孙庆祥的供述等证据证实。
二、非法经营的事实
1、2011年10月的一天，王某甲、李某甲找到孙庆祥，提出查找在互联网上发布关于“饶河农场场长朱某甲五大罪状”的负面信息的发帖人，孙答复查人很难，说可以花钱删除并封堵一个月。王某甲、李某甲同意后，孙庆祥联系被告人康某甲，康某甲通过“网络公关”楚某甲将帖子删除。同年10月17日，王某甲在红桥宾馆付给孙庆祥删帖费60000元。同年11月的一天，当封堵期限将至，李某甲联系孙庆祥，孙庆祥提出100000元可以再封堵两年。李某甲、王某甲向朱某甲汇报后，朱某甲表示同意。同年11月22日，李某甲将100000元汇至孙庆祥提供的户名韩某乙的邮政储蓄存折账户内，当日和次日，孙庆祥两次将100000元从韩某乙存折中取出，当日孙庆祥让韩某乙存入康某甲的农行账户删帖费10000元。2012年4月8日，孙庆祥让其侄子被告人韩某甲用陈某的身份证办理了一张农业银行卡，同年6月5日，孙庆祥让韩某乙存入该账户20500元，同日让韩某甲从该账户转账支付给康某甲的农行账户删帖费20400元。康某甲付给楚某甲删帖费22900元。
2、2012年11月的一天，李某甲联系孙庆祥删除了互联网上关于“饶河农场副场长冯某供暖没搞好”等内容的负面信息，同年11月16日李某甲转账到孙庆祥提供的户名谭某的农行账户删帖费2400元。
3、2012年12月的一天，李某甲联系孙庆祥删除互联网上关于“饶河农场西通管理区赵某甲抢粮”的负面信息，孙庆祥联系黑龙江省农垦公安局网安支队民警被告人吴某甲，吴某甲又联系被告人刘某乙，刘某乙通过“网络公关”将帖子删除。同年12月13日，李某甲付给孙庆祥删帖费12500元，同年12月17日，孙庆祥让其亲属李霞存入吴某甲持有的户名许某的农行账户删帖费9500元，同日吴某甲转存入刘某乙的农行账户7380元，刘某乙付给“网络公关”删帖费5500元。
4、2012年12月的一天，李某甲联系孙庆祥删除了互联网上关于“饶河农场西通管理区拆迁”内容的负面信息，同年12月20日李某甲转存至孙庆祥持有的户名韩某乙的农行账户删帖费2500元。
5、2012年12月的一天，李某甲联系孙庆祥删除互联网上关于“饶河农场西通管理区赵某甲阻止庄某收割大豆，导致大豆被雪捂在地里”等内容的视频和负面信息，孙庆祥联系康某甲，康某甲通过“网络公关”将帖子删除。同年12月27日，李某甲因此汇入孙庆祥提供的韩某甲持有的户名陈某的银行账户删帖费27500元，同日孙庆祥指使韩某甲从该账户转给康某甲的银行账户删帖费13800元。康某甲付给“网络公关”删帖费7100元。
6、2012年12月的一天，李某甲、王某丙分别联系孙庆祥删除互联网上关于“饶河农场西通管理区拆迁”和“农垦科学院院长马某”的负面信息。孙庆祥联系吴某甲，吴某甲又联系刘某乙，刘某乙通过“网络公关”将帖子删除。该月27日，李某甲转存入孙庆祥持有的户名韩某乙的农行账户删帖费2000元。同年12月28日，孙庆祥妻子邓秀萍安排尹某，王某丙安排王某戊分别存入吴某甲提供的户名许某的农行账户删帖费2000元和2500元。同日，吴某甲转存入刘某乙的农行账户删帖费2880元。刘某乙付给“网络公关”删帖费2000元。
7、2013年2月的一天，李某甲联系孙庆祥删除互联网上关于“饶河农场副场长张某甲耕种土地，强行摊派种子化肥”等内容的负面信息，孙庆祥联系康某甲，康某甲通过“网络公关”将帖子删除。同年2月19日，李某甲转存入孙庆祥提供的，韩某甲持有的户名陈某的农行账户删帖费15000元。同年3月4日，孙庆祥指使韩某甲从陈某账户转存入康某甲的农行账户删帖费3900元，康某甲付给“网络公关”删帖费3400元。
8、2013年3月的一天，李某甲联系孙庆祥删除互联网上关于“饶河农场风险办补偿不公”等内容的负面信息。孙庆祥联系康某甲，康某甲通过“网络公关”将帖子删除。同年3月14日，李某甲转存入孙庆祥提供的，韩某甲持有的户名陈某的银行账户删帖费3000元，同年4月3日，孙庆祥指使韩某甲从陈某账户转存入康某甲的农行账户删帖费1600元，康某甲付给“网络公关”删帖费1300元。
9、2013年7月的一天，李某甲联系孙庆祥删除互联网上关于“饶河农场场长朱某甲是黑社会老大”等内容的负面信息。孙庆祥联系康某甲，康某甲通过“网络公关”将帖子删除。同年7月29日，李某甲转存入孙庆祥持有的户名韩某乙的农行账户删帖费10000元。8月1日，孙庆祥让韩某乙现存入康某甲的银行账户删帖费1500元，康某甲付给“网络公关”删帖费1200元。
10、2013年8月的一天，李某甲联系孙庆祥删除互联网上关于“饶河农场场长朱某甲一双皮鞋15万，一件上衣5万”等内容的负面信息。孙庆祥联系吴某甲，吴某甲又联系刘某乙，刘某乙通过“网络公关”将帖子删除。同年8月9日，李某甲存入孙庆祥提供的，吴某甲持有的户名许某的农行账户删帖费50000元；同年8月12日，李某甲存入孙庆祥提供的，韩某甲持有的户名陈某的农行账户删帖费60000元。同年8月14日，孙庆祥指使韩某甲从陈某账户转存入户名许某的银行账户删帖费16000元。同年8月，吴某甲三次从许某的账户中转存入刘某乙的农行账户删帖费合计52500元，刘某乙付给“网络公关”删帖费合计40000元。
11、2012年5月的一天，王某丙联系孙庆祥删除了互联网上关于农垦科学院院长马某的负面信息，并安排王某丁于同年5月11日存入孙庆祥提供的，韩某甲持有的户名陈某的银行账户删帖费4000元。
12、2012年6月的一天，张某丙联系孙庆祥删除互联网上关于“八五三农场场长任某乱搞建设，雇黑社会拆迁，拆迁过程中打死警察”等内容的负面信息。孙庆祥联系吴某甲，吴某甲联系刘某乙，刘某乙通过“网络公关”将帖子删除。同年6月6日，张某丙存入孙庆祥提供的户名许某的农行账户删帖费27000元。同日吴某甲从许某账户转存入刘某乙的农行账户删帖费20000元。刘某乙付给“网络公关”删帖费15500元。
13、2012年2月的一天，宋某联系吴某甲删除互联网上关于宋某为其弟弟开发楼房充当保护伞的负面信息，吴某甲联系刘某乙，刘某乙通过“网络公关”将帖子删除。同年2月21日，宋某妻子杨某甲存入吴某甲持有的户名许某的银行账户删帖费20100元。同日，吴某甲转存入刘某乙的银行账户删帖费11700元，次日，因某些帖子删不掉，刘某乙又返还给吴某甲1800元，刘某乙支付给“网络公关”删帖费9000元。
14、2012年9月至12月，徐某甲联系吴某甲删除互联网上关于云山农场和牡丹江管理局局长的负面信息，吴某甲联系刘某乙通过“网络公关”将帖子删除。同年9月28日、10月12日、12月14日，柳某、孟某先后转存入吴某甲持有的户名许某的农行账户删帖费10500元。吴某甲三次转存入刘某乙的银行账户删帖费6200元，刘某乙付给“网络公关”删帖费4000元。
15、2012年12月至2013年4月，孙某联系吴某甲删除互联网上关于原宝泉岭农场场长叶某、宝泉岭国土资源局局长赵某乙的负面信息。吴某甲联系刘某乙，刘某乙通过“网络公关”将帖子删除。2012年12月5日、2013年1月4日、4月3日，丁某、孙某、帅某因此先后三次存至吴某甲持有的户名许某的银行账户删帖费合计10600元。2012年12月5日、2013年1月7日，吴某甲两次从许某账户转存入刘某乙的银行账户删帖费合计5980元。刘某乙付给“网络公关”删帖费3000元。
16、2013年8月和9月，冷某先后两次联系吴某甲删除互联网上关于九三管理局的负面信息。吴某甲联系刘某乙，刘某乙通过“网络公关”将帖子删除。同年8月6日、9月9日，冷某汇至吴某甲持有的户名许某的银行账户删帖费合计6000元。吴某甲汇至刘某乙的银行账户删帖费1800元，刘某乙付给“网络公关”删帖费1000元。
17、2010年3月26日，朱某乙联系康某甲删除互联网上关于他朋友父亲的负面信息，汇至康某甲的银行账户删帖费5800元，康某甲付给“网络公关”删帖费5200元。
18、2011年7月26日，赵某丙联系康某甲删除互联网上关于他补课的信息，汇至康某甲的银行账户删帖费2000元，康某甲付给“网络公关”删帖费1600元。
19、2011年8月19日，王某己联系康某甲删除互联网上关于他所经营的店铺的负面信息，汇至康某甲的银行账户删帖费800元，康某甲付给“网络公关”删帖费600元。
20、2011年9月19日，朱某丙联系康某甲删除互联网上关于她的负面信息，汇至康某甲的银行账户删帖费700元，康某甲付给“网络公关”删帖费600元。
综上，被告孙庆祥非法经营额合计378400元，违法所得合计217200元；被告人吴某甲非法经营数额合计154200元，违法所得合计47500元；被告人康某甲非法经营数额合计60500元，违法所得合计16600元；被告人刘某乙非法经营数额合计106640元，违法所得合计26590元；被告人韩某甲参与非法经营数额合计130000元。
2014年3月24日、7月1日、3月17日、4月13日，被告人孙庆祥、刘某乙、韩某甲、康某甲分别被公安机关抓获；同年3月24日，被告人吴某甲主动向公安机关投案，并如实供述其犯罪的主要事实。
上述事实，有户籍证明，现实表现，政审证明，身份证明，抓捕经过，到案经过说明，网络帖子截图，银行账户借记卡明细，汇款凭条，查询明细，删帖记录，韩某甲手机短信记录，搜查证、搜查笔录、扣押清单，证人李某甲、王某甲、朱某甲、王某乙、田某、赵某甲、庄某、张某甲、刘某丙、刘某丁、谭某、韩某乙、陈某、许某、尹某、王某丙、王某丁、王某戊、李某乙、张某乙、张某丙、余某、陶某、宋某、杨某甲、郭某、徐某甲、柳某、孟某、孙某、张某丁、丁某、帅某、赵某乙、冷某、朱某乙、赵某丙、王某己、朱某丙、徐某乙、付某、楚某甲、杨某乙的证言，被告人孙庆祥、吴某甲、刘某乙、韩某甲、康某甲的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人孙庆祥身为国家工作人员，利用职务上的便利侵吞公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪；被告人孙庆祥、吴某甲、刘某乙、韩某甲、康某甲违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控被告人孙庆祥犯受贿罪、职务侵占罪，因孙庆祥受贿、职务侵占的数额未达到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的数额较大，不构成受贿罪、职务侵占罪。公诉机关指控被告人孙庆祥犯敲诈勒索罪，证据不足，不予采纳，孙庆祥该起犯罪的行为符合非法经营罪的构成要件，其行为构成非法经营罪。孙庆祥与韩某甲在非法经营犯罪中系共同犯罪，孙庆祥在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚，韩某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。吴某甲主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。康某甲、刘某乙、韩某甲如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。孙庆祥犯数罪，应实行数罪并罚。吴某甲犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十九条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条的规定，认定：被告人孙庆祥犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；犯非法经营罪判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四十三万四千四百元；决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币五十三万四千四百元；被告人吴某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓期三年，并处罚金人民币九万五千元；被告人刘某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五万三千一百八十元；被告人韩某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元；被告人康某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三万三千二百元；没收被告人康某甲作案工具电脑主机一台；对被告人孙庆祥违法所得人民币二十一万七千二百元，被告人吴某甲违法所得人民币四万七千五百元，被告人刘某乙违法所得人民币二万六千五百九十元，被告人康某甲违法所得人民币一万六千六百元，依法予以追缴。
上诉人孙庆祥的上诉理由及辩护人的辩护意见是：1、原审判决认定上诉人犯贪污犯罪的证据不确实、不充分，收取的费用都用于公务支出，且不具有公款性质。2、没有收取邰某的软件使用费。3、上诉人在网络上删帖是职务行为，没有谋利，且认定的非法经营数额错误。4、侦查人员刑讯逼供，违反法律程序。请求二审法院改判上诉人无罪。
出庭履行职务检察员的意见是：1、上诉人供述用收取的费用购买了办公用品及设备，侦查机关没有依法进行查证，原审判决认定上诉人贪污犯罪事实不清、证据不充分；2、上诉人是否受到刑讯逼供，原审期间公诉机关及审判机关未就此问题进行查证。建议发回重审。
经审理查明，二审经审理查明的犯罪事实与原审查明的事实、证据相一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人孙庆祥利用担任公安机关网络安全保卫大队大队长的职务便利，侵吞公款数额较大的行为已构成贪污罪；上诉人孙庆祥及原审被告人吴某甲、刘某乙、韩某甲、康某甲违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，扰乱市场秩序，情节特别严重的行为均已构成非法经营罪。关于上诉人及其辩护人提出原审判决认定上诉人犯贪污犯罪的证据不确实、不充分，收取的费用都用于公务支出，且不具有公款性质的上诉理由和辩护意见。经查，有邮政储蓄账户、农业银行、建行银行卡存款凭条、取款凭条、交易明细，证人宫某、韩某乙、吴某乙、杜某甲、杜某乙、贾某、康某乙、邓某的证言等证据，能够证实上诉人以公安机关网络安全保卫大队的名义的名义，向管辖的网吧收取费用的事实。上诉人称收取的费用都用于公务支出，无证据证实，故上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见，不予支持；关于没有收取邰某的软件使用费的意见。经查，有邰某的手机短信息、备忘录、通话详单、彩信详单和记账本，证人吴某乙、邰某、仲某、马某的证言等证据，证实邰某将其经营的网吧应缴纳给网安大队的软件使用费等各项费用31400元交给孙庆祥的事实，故上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见，不予支持；关于上诉人在网络上删帖是职务行为，没有谋利，且认定的非法经营数额错误的意见。经查，有银行账户借记卡明细，汇款凭条，删帖记录，韩某甲手机短信记录，证人李某甲、王某甲、朱某甲、王某乙、田某、赵某甲等证言，同案犯吴某甲、刘某乙、韩某甲、康某甲的供述等证据，能够证实上诉人以营利为目的，违反国家规定，通过信息网络有偿提供删除信息服务的事实，故上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见，不予支持。出庭履行职务检察员关于上诉人供述用收取的费用购买了办公用品及设备，侦查机关没有依法进行查证，原审判决认定上诉人贪污犯罪事实不清、证据不充分的意见。经查，原审判决认定的贪污数额已经扣除了能够查实的用于公务支出部分，上诉人所述其他支出无证据证实，二审中亦未提供新的证据证实，故上述意见不予支持。上诉人及其辩护人关于侦查人员刑讯逼供，违反法律程序。出庭履行职务检察员关于上诉人是否受到刑讯逼供，原审期间公诉机关及审判机关未就此问题进行查证的意见。经查，上诉人及其辩护人在一审期间未申请非法证据排除，且上诉人亦未供认犯罪事实，在侦查阶段和审判阶段的供述基本相一致，故上述意见不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法，应当予以维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 魏冬灵
审判员 张喜军
审判员 王连和
二〇一六年八月三十日
书记员 张 苗