吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉02民终2467号
上诉人（原审被告）：吉化第二小学校，住所地吉林市龙潭区铁东街营口路14号。
法定代表人：康颖新，校长。
委托诉讼代理人：高超，吉林盛钰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吉林市时庆塑胶材料有限公司,住所地吉林市吉林经济技术开发区新糖路1号。
法定代表人：庄子同，总经理。
委托诉讼代理人：时玉荣，女，该公司职员。
委托诉讼代理人:王一伟，吉林同信法大律师事务所律师
上诉人吉化第二小学校(以下简称吉化二小)因与被上诉人吉林市时庆塑胶材料有限公司（以下简称时庆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市龙潭区人民法院（2017）吉0203民初626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吉化二小的委托诉讼代理人高超，被上诉人时庆公司的委托诉讼代理人时玉荣、王一伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉化二小上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判;2.一、二审案件受理费由时庆公司承担。事实与理由：1.本案所涉工程为财政投资项目，依法应当由财政局支付工程款项，支付主体与吉化二小无关。根据合同约定，本合同价款采用固定并经最终评审方式确定，时庆公司因不具备施工资质，财政投资评审机构依规不计取费，致使时庆公司不能实现其逾期工程利润，其根本原因是因为未经评审而无法结算工程款项。2.一审认定双方约定经评审结算的同时约定三年内付清错误，在《关于验收方法和付款方法的声明》中明确约定了付款期限延长至六年。同时，时庆公司承诺在双方最后认可的结算总价基础上再下浮15%，故本案工程款应相应减少。
时庆公司辩称，吉化二小上诉无理，应予以驳回。1.双方在合同中没有明确约定以吉林市财政评审中心的审核结论作为结算依据，且经一审法院与吉林市财政局书面函询，涉案工程无法评审，我公司通过吉林市教育局基建办提交了相关评审材料，尽到了配合义务，吉林市财政评审中心未予以评审，责任不在我公司。本案系增加工程量部分工程款纠纷，双方对已经给付合同内的工程款结算付款时未经过财政评审程序，本案在评审不能的情况下，应以双方确认的工程款作为付款依据。2.关于《情况说明》和《付款方法的声明》，双方并未将上述内容签订至合同之中，且合同约定我公司的付款期限为三年，在三年之内甚至至今长达八年的时间仍然无法进行财政评审，如果以财政评审未果为由，支持吉化二小继续逾期拒绝给付工程款，将严重损害我公司的利益，并使发包方获益，对我公司也是极其不公平的。3.吉化二小的拖延给付已经使我公司濒临破产，我公司在极其艰难的情况下还要承担免费的维修义务，而各学校以未评审为由长达8年不支付工程款的行为也给我公司造成严重的经济损失，但在一审审理过程中，在教育局的努力下，昌邑区城建学校主动将已经生效的判决确认的20余万元工程款给付我公司，让我公司看到了希望。综上，我公司认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
时庆公司向一审法院起诉请求：1.吉化二小立即给付时庆公司运动场改造增加工程量工程款2762985元；2.诉讼费由吉化二小承担。
一审法院认定事实：2010年7月1日，时庆公司、吉化二小签订了《运动场改造工程合同》一份，约定:时庆公司承建吉化二小运动场基础改造、环排水系统改造、塑胶跑道铺设工程，合同价款为1433811元，承包形式为包工包料。工期自2010年7月1日起至10月1日止。该合同23条2款约定：“本合同价款采用固定并经评审方式确定”，第26条又约定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程前期由承包人垫付，工程开工当年起发包人按照每年三分之一的比例，三年内向承包人付清工程款。”合同签订后时庆公司如期开工并按期交工且验收合格，2010年10月1日吉化二小运动场地投入使用。2013年1月10日，双方对增加工程量部分进行结算，增加工程款总计为2929174元。截至2013年2月6日，吉化二小给付时庆公司工程款160万元，尚欠增加工程量部分工程款2762985元，至今未付。
一审法院认为：一、双方当事人签订的建设施工合同无效。首先，本案没有证据证明双方当事人依照《中华人民共和国招投标法》等法律规定按法定程序履行了招投标义务。根据《中华人民共和国招投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准”。国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。”第四条规定：“使用国有资金投资项目的范围包括：（一）使用各级财政预算资金的项目；（二）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；（三）使用国有企业事业单位自有资金、并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。”第七条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”原被告之间签订的学校体育场建设施工合同，属于财政拨款的200万以上的教育体育工程项目，属于必须招标的项目范围，而双方当事人均无证据证明该诉争工程项目履行了合法的招投标程序。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项关于“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”应当认定无效的规定，双方签订的建设工程施工合同无效。其次，时庆公司不具备承揽该工程的施工资质。时庆公司未证明其自承揽诉争工程项目已经取得施工资质。虽然《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”该规定体现了建设工程施工合同效力可以补正的法理。但是，该规定仅限于“超越”资质等级的情形，而且时间限于“建设工程竣工前”取得相应资质等级。而时庆公司一方面属于无资质的情形，并非超越资质等级,对此种情形下的建设工程施工合同的效力补正没有法律依据。另一方面，中华人民共和国住房和城乡建设部通过的于2015年1月1日实施的新的《建筑业企业资质标准》虽然取消了体育场地设施工程专业承包企业资质等级标准，认为体育场地设施工程不涉及建设工程的质量安全，通过行业自律加强管理，允许市场自由选择，只要是有技术能力和管理能力的注册登记的企业就可以进行体育场地施工。据此规定，可视为时庆公司此后具备施工资格。但是根据“实体从旧，程序从新”的法律适用原则，该规定不能溯及适用于时庆公司2010年的建设工程施工合同的订立和施工行为，该规定施行于工程竣工验收以后，不符合法律规定的时间条件。因此，应当认定时庆公司系无资质承揽工程项目。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，双方当事人签订的建设工程施工合同无效。二、关于工程款的结算与支付。依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”在本案中，时庆公司虽然在施工期间没有取得施工资质，但是，本案并无证据证明时庆公司在缔约时隐瞒该事实，即双方在缔约时对此均明知。如果在工程竣工验收合格后因此而剥夺无瑕疵履行一方（施工方）的工程价款，将使付款方（发包方）获益。这势必鼓励发包工程优势一方将工程主动发包给无资质的施工方，以更多获益。因此，对于时庆公司请求判令吉化二小参照有效合同支付工程价款的诉讼请求依法予以支持。关于双方施工合同中约定“固定并经最后评审”的付款方式问题。本院认为，第一，双方已不受此约束。因为双方约定经评审结算的同时约定了三年内付清的付款期限，因此，该评审条件应当在付款期限或者展期内实现。在约定付款期限内，甚至在时庆公司的宽限期内，该评审仍未作出。在双方当事人对此情形没有约定的情况下，如果以评审未果为由，支持吉化二小逾期仍继续拒绝给付工程款，该合同目的将无法实现，这对已经无瑕疵履行合同义务的一方显失公平。第二，从合同已经履行情况看，双方已结算付款履行部分并没有证据显示已经过财政评审。因此可以推定：双方虽然约定结算“经评审”，但是并未以评审结论为必要条件。因此，双方在合理期限内没有评审，或者对评审结算标准、结算方式以及结果有争议，可以通过司法救济途径解决，而非必须以评审结果为准。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国招投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项和第三项、第二条之规定，判决：吉化二小给付时庆公司工程款2762985元，于判决生效后立即付清。一审案件受理费28904元，由吉化二小负担。
本院二审期间双方当事人均未向本院提供任何证据。对一审认定的事实，本院予以确认。
本院认为，吉化二小与时庆公司签订的建设工程施工合同虽然无效，但因时庆公司已实际施工完毕，案涉工程亦已经综合验收合格并投入使用，故作为发包方吉化二小应按照双方合同约定积极履行给付工程款的义务。双方在2010年7月1日签订的《建设工程施工合同》中虽然约定，合同价款采用固定并经最后评审方式确定，但因时庆公司通过吉林市教育基建管理中心向吉林市财政投资评审中心提交的相关评审材料，该中心无法进行财政评审，导致涉案工程价款无法通过财政评审方式进行确定。现涉案工程已于2010年11月11日验收合格并投入使用，时至今日已使用达八年之久，现在双方无法通过财政评审方式确定工程价款的情况下，一审法院根据本案实际情况及公平原则，以双方签字确认的工程量确认单中所确定的工程造价数额支付时庆公司增加工程量部分工程款2762985元并无不当，本院予以维持。关于吉化二小上诉主张的在结算总价基础上下浮15%问题。因该约定并非合同约定内容，故对吉化二小该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，吉化二小的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28904元，由吉化第二小学校负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘凤昌
审 判 员 潘军宁
代理审判员 张利宏
二〇一八年十一月十三日
书 记 员 姜 超