山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）菏民一终字第662号
上诉人（原审被告）：朱建华，农民。
委托代理人：王建明，山东兴鲁明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：霍凤奇，农民。
被上诉人（原审原告）：朱峰堂，农民。
被上诉人（原审被告）：王纪臻，农民。
委托代理人：张俊峰，东明县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：朱永亮，农民。
被上诉人（原审被告）：朱文献，农民。
上诉人朱建华、霍凤奇因与被上诉人朱峰堂、被上诉人王纪臻、朱永亮、朱文献提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省东明县人民法院（2014）东民初字第674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年9月29日公开进行了审理。上诉人朱建华委托代理人王建明，上诉人霍凤奇，被上诉人朱峰堂，被上诉人王纪臻及其委托代理人张俊峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告朱峰堂诉称，被告朱建华系农村建筑包工头，2014年4月份承建了被告朱永亮的楼房。原告受雇于被告朱建华为其提供劳务。2014年5月3日11时左右，原告在从事工作的过程中被被告王纪臻操作的吊车碰到，从一楼摔下，被送入东明县人民医院治疗，经诊断为左侧八根肋骨骨折，左脚踝骨骨折。被告朱建华和被告王纪臻虽然各为原告垫付了6000元医疗费，但不足以满足原告治疗需求。为维护原告的合法权益，故起诉要求被告朱建华、王纪臻连带赔偿原告医疗费、误工费、××赔偿金等各项损失共计10万元。
原审被告朱建华答辩称，1、原告朱峰堂虽然与被告朱建华是雇佣关系，但是原告朱峰堂的伤是被第三人霍凤奇、王纪臻所致，应当由第三人霍凤奇、王纪臻承担赔偿责任。首先，被告朱建华虽然承建了朱永亮的房屋，但是被告朱建华将房屋一楼楼顶的吊灰工作转包给了被告霍凤奇。在混凝土浇筑过程中，原告朱峰堂被霍凤奇安排的王纪臻操作的吊车从楼上碰下后受伤，相对于被告朱建华和原告朱峰堂之间的雇佣关系，霍凤奇及王纪臻都是第三人，依据《侵权责任法》第二十八条之规定，原告的损失应当由被告霍凤奇、王纪臻承担。其次，在当时的施工过程中，被告朱建华没有为被告王纪臻安排指挥吊车人员，因为被告朱建华已经将吊灰工作承包给了被告霍凤奇，霍凤奇如何完成工作与被告朱建华无关。即使被告朱建华雇佣的朱文献给王纪臻帮忙指挥了吊灰行为，朱文献与王纪臻之间也是义务帮工关系，在没有证据证明朱文献有过错的情况下，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，也应当由被告霍凤奇、王纪臻承担责任。再次，原告的损害是由雇主以外的第三人造成的，受害人可以要求雇主承担赔偿责任，也可以要求第三人承担责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。既然本案原告已经要求第三人赔偿，法院应当判决由被告霍凤奇、王纪臻承担责任。2、对原告的各种损失，请求法院酌情认定。3、被告朱建华为原告垫付医疗费共计8390元，原告应当依法返还给被告朱建华。
原审被告王纪臻答辩称，首先，原告受伤是在家中砍树时不慎从高处摔落导致的，与被告王纪臻没有关系。被告王纪臻在原告住院期间为其垫钱6600元，是出于息事宁人的态度，原告应当返还。其次，即使原告是在建房打灰过程中受伤，被告王纪臻认为原告受伤有很多其他民事责任主体，1、被告朱建华作为工程承包人，自己没有施工资质，又没有尽到安全组织施工责任，应当承担事故的主要责任。2、房东朱永亮作为发包人，将建房工作发包给了没有建房资质的被告朱建华，具有发包过错，应当承担相应的民事责任。3、被告霍凤奇是打灰活动的分包人，其本人也没有建房资质，没有尽到安全组织施工责任，应当承担一定的事故责任。4、被告朱文献作为“打灰”中“吊灰”的指挥者，对事故发生具有重大过错，其依法也应与其雇主承担连带赔偿责任或单独承担一定责任。5、原告作为一名雇员，没有尽到安全注意义务，导致事故发生，具有重大过错，依法应当减轻其他责任人的民事责任。6、被告王纪臻受雇于霍凤奇，携自己的吊车参与建房“打灰”，只是负责开吊车“吊灰”，具体怎么“吊灰”，一切听从打灰者霍凤奇和具体指挥者朱文献安排，指挥。被告王纪臻对事故发生不能预见，没有过错，不应当承担民事责任，即使承担民事责任也应当承担一般的过错，责任依法应当由雇主承担，不应单独承担民事责任。
原审被告霍凤奇答辩称，其不应该是本案被告，被告朱建华追加其为本案被告不正确。因为其跟受伤者没有任何关系，朱建华承包了建房工程，雇佣霍凤奇让其携带自己的铲车及搅拌机参与“打灰”工作，并让霍凤奇联系吊车，霍凤奇就给朱建华联系了被告王纪臻。按照习惯，整个打灰工作霍凤奇得700元，王纪臻得400元，霍凤奇根本不是从被告朱建华处承包了工程，而是受雇于朱建华，因此霍凤奇不应该承担任何责任。
原审被告朱文献未作答辩。
原审被告朱永亮未作答辩。
原审法院审理查明，被告朱建华系农村建筑工匠，承包了被告朱永亮的楼房建设。被告朱建华与被告朱永亮口头约定，建房过程的一切意外均由被告朱建华承担责任。被告朱建华雇佣原告朱峰堂为其提供劳务。2014年5月3日，朱永亮的楼房一层现浇顶浇筑工程开始，被告朱建华将地面混凝土搅拌及吊灰工作以1100元价格转包给了被告霍凤奇。被告霍凤奇便让被告王纪臻的吊车与自己所有的铲车、搅拌机一起为被告朱永亮打灰浇顶。按照被告霍凤奇与被告王纪臻的习惯做法，王纪臻吊灰报酬是400元，霍凤奇应得700元。被告朱建华雇佣的原告朱峰堂、被告朱永亮、朱文献及案外人朱保生负责楼顶工作。原告朱峰堂在楼顶操作振动棒，朱文献负责指挥吊车，被告霍凤奇雇佣的工人在地面从事混凝土搅拌作业，被告王纪臻操作吊车从事混凝土吊装作业。中午11时许，原告朱峰堂在操作震动棒的过程中被被告王纪臻吊车的料斗从楼房上碰倒摔至楼下，导致原告朱峰堂受伤。朱峰堂受伤后，被送至东明县人民医院治疗，诊断为胸部外伤，多发性骨折、液气胸左侧、下肢骨折左侧，住院41天，花费医疗费、救护车费共计18570元。住院期间，支出交通费180元。原告因腿伤行动不便购买拐杖一副，花费150元。原告朱峰堂住院期间，被告朱建华为其垫付医疗费8390元，被告王纪臻为其垫付医疗费6000元。原告受伤后，委托东明县公安局做伤情鉴定，花费鉴定费300元。在审理过程中，根据原告申请，经原审法院依法委托，菏泽德衡司法鉴定所的鉴定意见为：朱峰堂摔伤导致左侧9根肋骨骨折属九级伤残，误工时间拟为伤后三个月，护理时间拟为伤后两个月，住院期间护理人数拟为2人，余护理人数拟为1人。原告方因本次鉴定花费鉴定费2400元。原告朱峰堂的被扶养人分别为其母亲李运格，其女儿朱晓珍。李运格于1941年2月9日出生，共有4个子女。朱晓珍于2001年3月23日出生。原告朱峰堂的护理人员分别是朱峰江、王景娥，二人均为农村居民。2013年山东省农民人均纯收入10620元。2013年山东省农民家庭人均生活消费性支出额7393元。2013年山东省农、林、牧、渔业年平均工资为40500元。被告王纪臻没有取得吊车操作资质。
原审法院认为，原告朱峰堂作为雇员在从事被告朱建华的雇佣活动中因安全生产遭受人身损害，事实清楚，证据充分，原审法院予以认定。本案争执的焦点是原告损失数额的确认和各方当事人过错责任的划分。关于责任问题，被告朱建华作为建筑工程的承包人，没有取得相应的建筑施工资质，亦没有提供安全生产防护措施，未能尽到安全生产管理之责任；被告王纪臻没有取得吊车操作资质，在打灰过程中因操作不当将原告朱峰堂从屋顶上碰下摔伤。被告朱建华与被告王纪臻均存在明显过错，且其过错行为与原告之损害具有直接的因果关系，依法应承担相应的赔偿责任。被告朱永亮明知被告朱建华没有建筑施工资质和安全生产条件而将建筑工程发包给被告朱建华，对原告在施工过程中遭受人身损害存在过错，依法应承担相应的赔偿责任；被告霍凤奇作为打灰浇顶工程项目的转包人，应当知道与其多次合作的被告王纪臻没有吊车操作资质，可以预见到施工过程中存在的风险，却自信能够避免，将吊灰工作交付被告王纪臻，以至于因被告王纪臻操作吊车失误，发生安全生产事故，被告霍凤奇有选任不当之过，依法应承担一定的赔偿责任。原告朱峰堂作为一名从事建筑行业雇员，理应具备相应的安全防护意识，但原告朱峰堂疏忽大意，未能尽到安全注意义务，对其自身受到伤害具有一定过错，依法应适当减轻侵权人的赔偿责任。综合本案，根据其过错程度，原审法院确定被告朱建华承担本次事故40%的责任，被告王纪臻承担本次事故30%的责任，原告朱峰堂承担本次事故20%的责任，被告朱永亮承担5%、被告霍凤奇承担5%的责任为宜。原、被告均未举证证明被告朱文献对原告朱峰堂的伤害存在过错，故不应承担赔偿责任。
关于赔偿的项目、数额问题。原告朱峰堂损失数额分别为：医疗费18570元、误工费40500元÷365天×90天=9986.3元、护理费40500元÷365天×（60天＋41天）=11206.8、住院伙食补助费41×30=1230元、伤残赔偿金10620×20×20%=42480元、被扶养人生活费共计6284元（其母亲为7393×7年×20%÷4=2587.5元、其女儿为7393×5年×20%÷2=3696.5元）、精神损害抚慰金2000元、交通费180元、鉴定费2700元、××器具费150元，以上共计94787.1元，原告要求营养费之诉请，证据不足，不予支持。被告朱建华、王纪臻已垫付的款项，应予折抵。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十四条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十一条第二款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告朱建华于判决生效之日起十日内赔偿原告朱峰堂经济损失29524.84元；二、被告王纪臻于判决生效之日起十日内赔偿原告朱峰堂经济损失22436.13元；三、被告朱永亮于判决生效之日起十日内赔偿原告朱峰堂经济损失4739.36元；四、被告霍凤奇于判决生效之日起十日内赔偿原告朱峰堂经济损失4739.36元；五、驳回原告朱峰堂的其它诉讼请求。案件受理费2300元、财产保全费540元，原告朱峰堂负担568元，被告朱建华负担1136元，被告王纪臻负担852元，朱永亮、霍凤奇各负担142元。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人朱建华不服原审判决上诉称，一、被上诉人朱峰堂受雇于上诉人朱建华，朱建华承揽了朱永亮自建的两层住宅的施工，并把浇顶工作转包给了霍凤奇，霍凤奇安排王纪臻操作吊车进行吊灰，将朱峰堂撞到楼下。相对于朱建华与朱峰堂之间的雇佣关系，霍凤奇和王纪臻都是第三人。根据《侵权责任法》的规定，损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。本案应当由霍凤奇、王纪臻承担赔偿责任。二、涉案建筑是农民自建低层住宅，朱建华承揽该工程不需要资质；朱建华在施工中已经设置了护板，原审判决认定朱建华没有提供安全生产防护措施与事实不符。三、原审判决朱建华承担事故40%的责任，且没有阐明上诉人朱建华向第三人的追偿权显失公平、公正；诉讼费用由朱建华承担1136元亦明显不公。请求撤销原判，改判上诉人朱建华不承担赔偿责任或发回重审。
上诉人霍凤奇不服原审判决上诉称，上诉人霍凤奇没有实施侵权行为，对朱峰堂的损害没有过错，不应承担赔偿责任。请求撤销原判，改判上诉人霍凤奇不承担赔偿责任或发回重审。
被上诉人朱峰堂答辩称，同意一审判决。
被上诉人王纪臻答辩称，1、原审判决王纪臻承担30%的赔偿责任过高，且另有400元的垫付款因朱峰堂不承认没有计算上，但王纪臻本着同情，没有上诉。2、朱建华作为工程的总承包人，应当对整个施工安全负责。事故发生的主要原因是朱建华没有自身的专用设备和其雇员朱文献指挥失误。朱建华应当承担更高的赔偿责任。3、霍凤奇作为工程的分包人应当承担一定的民事责任。4、朱文献是吊车的指挥者，应当承担一定的责任，或者由其雇主朱建华承担责任。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人朱建华针对上诉人霍凤奇的上诉答辩意见同上诉意见。
上诉人霍凤奇针对上诉人朱建华的上诉答辩称，朱建华的上诉理由不能成立。
被上诉人朱永亮、朱文献未作答辩。
本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案主要的争议焦点问题是：上诉人朱建华、上诉人霍凤奇对涉案事故的发生有无过错，是否应承担相应的民事赔偿责任及责任比例的划分。
首先，涉案事故系因吊车的料斗摆动碰到了被上诉人朱峰堂，导致朱峰堂摔伤。朱峰堂劳务工作的安全保护义务提供者、吊车的操作者、吊车的指挥者、选任不当者以及提供劳务者自身均对涉案事故的发生具有一定的过错。由于被上诉人朱峰堂同时向接受劳务一方、劳务关系以外的第三人主张权利，因此，根据过错原则，具有过错的民事责任主体均应承担相应的民事赔偿责任。上诉人朱建华上诉主张，应当由劳务关系以外的第三人霍凤奇和王纪臻承担责任，其不承担赔偿责任，没有法律依据。上诉人朱建华认为，原审判决没有阐明其追偿权显失公正，但接受劳务一方的追偿权是基于代替责任产生的，本案朱建华承担的责任是其自身的过错责任，没有让其承担代替责任，不存在追偿权的问题。该主张本院不予支持。
其次，对于上诉人朱建华而言，上诉人朱建华与被上诉人朱峰堂之间系劳务关系，上诉人朱建华作为接受劳务一方，应当为被上诉人朱峰堂的劳务工作提供防护网等安全防护措施，并对朱峰堂进行必要的安全教育。上诉人朱建华没有提供充分的证据证实其尽到上述义务。同时，被上诉人朱文献作为上诉人朱建华的雇佣人员，负责指挥吊车，没有尽到安全注意义务，系涉案事故发生的重要原因之一，其指挥不当的责任亦应由其雇主朱建华承担责任。基于上述两个方面的过错，原审判决其承担40%的赔偿责任并无不当，本院予以认可。
再次，对于上诉人霍凤奇而言，其独自选任了吊车操作者王纪臻，王纪臻没有吊车的操作资质，在吊车操作过程中本身就存在着安全隐患。因此，上诉人霍凤奇存在着选任过失，对涉案事故的发生具有一定的过错，原审判决其承担5%的赔偿责任并无不当，本院予以认可。
综上所述，上诉人朱建华、上诉人霍凤奇的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费798元，由上诉人朱建华负担748元，上诉人霍凤奇负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 路凤娟
审 判 员 李冠军
代理审判员 于 辉
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 王 婷