广东省韶关市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤02刑再2号
抗诉机关（原公诉机关）广东省韶关市武江区人民检察院。
原审被告人贾鸿，男，1985年6月24出生，汉族，初中文化，无业。2009年12月9日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元，2011年7月21日刑满释放。2015年4月8日因本案被羁押，次日被行政拘留十五日，同月22日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。
原审被告人谢明，曾用名“谢彩明”，男，汉族，小学文化，无业。2015年4月28日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。
辩护人曾敏霞，广东中泰律师事务所律师。
原审被告人刘某，男，汉族，初中文化，无业。2015年4月9日因本案被羁押，同月22日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。
广东省韶关市武江区人民检察院指控原审被告人贾鸿犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，原审被告人谢明犯贩卖毒品罪，原审被告人刘某犯容留他人吸毒罪一案，广东省韶关市武江区人民法院于2016年2月26日作出（2015）韶武法刑初字第282号刑事判决。该判决发生法律效力后，广东省韶关市武江区人民法院院长发现该判决适用法律确有错误，经提交该院审判委员会讨论决定，广东省韶关市武江区人民法院于2016年3月18日作出（2016）粤0203刑监1号再审决定，再审本案。2016年6月15日，广东省韶关市武江区人民法院作出（2016）粤0203刑再1号刑事裁定，维持广东省韶关市武江区人民法院（2015）韶武法刑初字第282号刑事判决。宣判后，原公诉机关广东省韶关市武江区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省韶关市人民检察院指派检察员张名泉出庭履行职务。原审被告人谢明及其辩护人曾敏霞，原审被告人贾鸿、刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原一审判决认定：
一、贩卖毒品罪
被告人谢明从2013年开始多次向被告人贾鸿、吸毒人员曹某、谷粤秋、郑某等人贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）。其中2014年10月份左右，在谢明居住的韶关市××花园向郑某贩卖0.2克甲基苯丙胺；2014年11月份左右，在谢明居住的韶关市××花园向郑某贩卖0.1克甲基苯丙胺；2015年2、3月份，在韶关市××路向贾鸿贩卖5克甲基苯丙胺；2015年2、3月份，在韶关市××大厦楼下两次向曹某分别贩卖1克甲基苯丙胺。
2014年12月份开始，贾鸿向被告人刘某贩卖毒品甲基苯丙胺。2015年4月8日公安机关在贾鸿居住的韶关市××房查获淡黄色晶状物一包、白色块状物二包、淡红色粉状物一盒，净重11.6克，均检出甲基苯丙胺成份。
二、非法持有枪支罪
2015年4月8日，公安机关在被告人贾鸿居住的韶关市××房内查获一把枪形物品及十发子弹形物品。经广东省韶关市公安司法鉴定中心鉴定，枪形物品为枪支，子弹形物品均具备弹药性能。
三、容留他人吸毒罪
2015年开始，被告人刘某四次容留吸毒人员莫某、黄某在其租住的韶关市××房出租屋吸食毒品甲基苯丙胺。刘某、莫某、黄某经甲基安非他明类毒品快速检测，结果均呈阳性。
原一审判决认定上述事实，有经法庭质证等并查证属实的书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、现场勘查工作记录及照片等证据证实。
广东省韶关市武江区人民法院一审认为，被告人贾鸿、谢明无视国家法律，多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，情节严重。被告人贾鸿违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。被告人刘某提供场所，多次容留他人在其租住的出租屋内吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人贾鸿在判决宣告前犯数罪，依法应当数罪并罚；其还曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人贾鸿、谢明、刘某在庭审过程中自愿认罪，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第一百二十八条第一款、第三百五十四条、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十九条以及最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项的规定，广东省韶关市武江区人民法院于2016年2月26日作出（2015）韶武法刑初字第282号刑事判决：一、被告人贾鸿犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币二万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元。二、被告人谢明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币五千元。三、被告人刘某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。
广东省韶关市武江区人民法院再审认定：
一、贩卖毒品罪
被告人谢明从2013年开始多次向被告人贾鸿、吸毒人员曹某、郑某等人贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）。其中2014年10月份左右，在谢明居住的韶关市××花园向郑某贩卖0.2克甲基苯丙胺；2014年11月份左右，在谢明居住的韶关市××花园向郑某贩卖0.1克甲基苯丙胺；2015年2、3月份，在韶关市××路向贾鸿贩卖5克甲基苯丙胺；2015年2、3月份，在韶关市××大厦楼下两次向曹某分别贩卖各1克甲基苯丙胺。
2014年12月份开始，贾鸿向被告人刘某贩卖毒品甲基苯丙胺。2015年4月8日公安机关在贾鸿居住的韶关市××房查获淡黄色晶状物一包、白色块状物二包、淡红色粉状物一盒，净重11.6克，均检出甲基苯丙胺成份。
上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：
（一）书证
1.现场检测报告书及照片证实，对曹某、谢明、贾鸿、刘某进行甲基安非他命（明）类毒品检测，结果均呈阳性。
2.通话记录证实，谢明手机号码为135××××9410、137××××6337的电话自2015年2月1日至其被抓获的通话记录；贾鸿手机号码为135××××0375的电话自2015年2月1日至其被抓获的通话记录。
3.检查笔录、扣押清单、指认照片证实，公安机关在贾鸿住处扣押淡黄色晶状物一包，白色块状物二包，白色粉状物五包，淡红色粉状物一盒，自制吸毒工具一个。贾鸿对扣押的物品进行了指认。
4.广东省韶关市中级人民法院（2009）韶刑一初字第50号刑事判决书、广东省高级人民法院（2010）粤高法刑四终字第136号刑事裁定书及韶关市看守所刑满释放证明书证实，贾鸿因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年，并处罚金三千元。2011年7月21日因减刑刑满释放。
5.到案经过证实，谢明、贾鸿系被抓获归案。
6.户籍证明证实，谢明、贾鸿的身份等基本情况。
（二）证人证言
1.证人尹某的证言证实，其知道贾鸿贩卖冰毒，公安机关在贾鸿住处查获毒品及手枪时其也在现场。
2.证人莫某的证言证实，刘某帮其向贾鸿购买过两次冰毒。
其还对贾鸿进行了辨认。
3.证人曹某的证言证实，其向谢明一共购买过四次冰毒。
其还对谢明进行了辨认。
4.证人郑某的证言证实，其向谢明一共购买过五次冰毒。
其还对谢明进行了辨认。
（三）被告人供述
1.被告人贾鸿供述，2015年3月其向谢明购买了一次毒品冰毒，时间是在2015年3月30日凌晨1时许，交易地点在××修理行门口，约5克。其贩卖了两次冰毒给刘某。
其还对莫某、谢明、刘某进行了辨认。
2.被告人谢明供述，其卖了5克冰毒给贾鸿，还将冰毒卖给了“阿谷”（谷粤秋）、“阿琼”（曹某）、“阿伟”（郑某）等人。
其还对贾鸿、曹某、郑某进行了辨认。
3、被告人刘某供述，其帮朋友莫某一共向贾鸿（“山鸡”）购买过三次毒品。
其还对贾鸿进行了辨认。
（四）鉴定意见
广东省韶关市公安司法鉴定中心出具的韶公（司）鉴（化）字（2015）112号理化检验报告证实，在贾鸿家客厅电视柜上的纸盒中查获淡黄色晶状物一包净重6.6克，在卧室床头圆桌小铁盒内查获白色块状物二包净重4.4克，在客厅电视柜塑料小圆盒内查获淡红色粉状物一盒净重0.6克，均检出甲基苯丙胺成份；在客厅茶几下查获白色粉状物五包净重2.1克，未检出常见毒品成份。
（五）现场勘验检查笔录
韶关市公安局武江分局出具的韶武公（刑）勘（2015）103号现场勘验检查工作记录及照片证实，贾鸿居住的地点韶关市××房的情况。
二、非法持有枪支罪
2015年4月8日，公安机关在被告人贾鸿居住的韶关市××房内查获一把枪形物品及十发子弹形物品。经广东省韶关市公安司法鉴定中心鉴定，枪形物品为枪支，以火药为动力完成发射，子弹形物品均具备弹药性能。
上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：
（一）书证
检查笔录、扣押清单、指认照片证实，公安机关在贾鸿住处扣押自制手枪一支、猎枪弹一发、子弹九发。贾鸿对扣押的物品进行了指认。
（二）证人证言
证人尹某的证言证实，其看到公安人员在贾鸿住处的衣柜柜台上查获了一支银色手枪和子弹。
（三）被告人供述
被告人贾鸿供述，民警在我卧房床边衣柜上面查获的银白色手枪，旁边的一个纸盒里有九发子弹，还有一发猎枪子弹是“阿辉”于2015年3月中旬放在我家的。
（四）鉴定意见
广东省韶关市公安司法鉴定中心出具的韶公（司）鉴（痕）字（2015）14号枪支、弹药鉴定书证实，在贾鸿住处查获的枪形物品是枪支，以火药为动力完成发射，查获的子弹形物品均具备弹药性能。
三、容留他人吸毒罪
2015年开始，被告人刘某四次容留吸毒人员莫某、黄某在其租住的韶关市××房出租屋吸食毒品甲基苯丙胺。刘某、莫某、黄某经甲基安非他明类毒品快速检测，结果均呈阳性。
上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：
（一）书证
1.通话记录证实，刘某手机号码为136××××2466的电话自2015年1月1日至其被抓获的通话记录。
2.到案经过证实，刘某系被抓获归案。
3.户籍证明证实，刘某的身份等基本情况。
（二）证人证言
1.证人莫某的证言证实，其在刘某家里吸食过十次左右的冰毒。
其还对刘某、黄某进行了辨认。
2.证人黄某的证言证实，其与莫某在刘某租住的出租屋里共吸食了八次冰毒。
其还对刘某进行了辨认。
3.证人罗某的证言证实，韶关市××房是其出租给刘某居住的，双方未签订租赁合同。
其还对刘某进行了辩认。
（三）被告人供述
被告人刘某供述，经其同意，莫某、黄某、李新生在其住处吸食了四次冰毒，一个穿黑色衣服的老乡在其出租屋吸食了一次冰毒。
其还对罗某、莫某、黄某进行了辩认。
（四）现场勘验检查笔录
韶关市公安局武江分局出具的韶武公（刑）勘（2015）169号现场勘验检查工作记录及照片证实，刘某容留他人吸毒的住所，即××房的情况。
广东省韶关市武江区人民法院再审认为，被告人贾鸿以牟利为目的，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺11.6克；被告人谢明以牟利为目的，多次并向多人贩卖毒品甲基苯丙胺，情节严重，二人的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人贾鸿违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支，其行为已构成非法持有枪支罪。被告人刘某提供场所，多次容留他人在其租住的出租屋内吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人贾鸿在判决宣告前犯数罪，依法应当数罪并罚；其还曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人贾鸿、谢明、刘某归案后均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判认定原审被告人贾鸿、谢明、刘某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。但根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款规定：“走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。”第四款规定：“走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”本案中，原审被告人贾鸿仅向刘某一人贩卖了甲基苯丙胺11.6克，原判虽量刑适当，但认定贾鸿多次贩卖毒品甲基苯丙胺不当，适用法律错误。另原判虽认定谢明多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，属情节严重，却未在法定刑幅度内量刑，量刑不当，均应予纠正。但根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第386条规定：“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人的，不得加重其他同案原审被告人的刑罚。”综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款、第一百二十八条第一款、第三百五十四条、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条以及最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项、最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条的规定，广东省韶关市武江区人民法院于2016年6月15日作出（2016）粤0203刑再1号刑事裁定，维持（2015）韶武法刑初字第282号刑事判决。
宣判后，广东省韶关市武江区人民检察院抗诉认为，广东省韶关市武江区人民法院于2016年6月15日作出的（2016）粤0203刑再1号刑事裁定确有错误。理由如下：谢明多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，属情节严重，法定刑为三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。该裁定维持（2015）韶武法刑初字第282号刑事判决，对谢明量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，特提出抗诉，请依法判处。
出庭履行职务的广东省韶关市人民检察院检察员在法庭上宣读了韶检诉支刑抗（2016）4号支持刑事抗诉意见书，认为广东省韶关市武江区人民法院一审及再审认定的事实清楚，证据确实充分，但适用法律错误，导致量刑错误，依据刑法以及相关司法解释的规定，对原审被告人谢明应当在三年以上七年以下有期徒刑内量刑，即在没有任何法定减轻情节的情况下，对原审被告人谢明的量刑不能低于三年。因此，广东省韶关市武江区人民检察院抗诉正确，应予支持，请法院依法予以纠正。
原审被告人贾鸿、刘某均对原审裁判没有异议。
原审被告人谢明对于抗诉机关提出的对其量刑应在法定刑三年以上七年以下有期徒刑、并处罚金的意见没有异议。其辩护人曾敏霞对谢明作有罪从轻辩护，并提出如下辩护意见：1.本案是谢明向吸毒的朋友转让自己吸食的小数量毒品，其行为的社会危害性、主观恶性都是相对较小的，恳请法院在量刑时给予充分考虑；2.谢明犯罪后能够如实坦白交待，且有悔悟之心，说明谢明确有悔罪表现，认罪态度好，自愿认罪。恳请法院考虑本案事实及上述情节，以及谢明属初犯，需抚养刚满三周岁的儿子，对谢明酌情予以从轻、减轻处罚。
经审理查明，原审法院再审认定原审被告人贾鸿犯贩卖毒品罪和非法持有枪支罪、谢明犯贩卖毒品罪、刘某犯容留他人吸毒罪的事实清楚，认定上述犯罪事实的证据均经开庭查证属实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人贾鸿、谢明、刘某无视国家法律，明知甲基苯丙胺是毒品而进行贩卖或提供场所容留他人吸食。其中，贾鸿贩卖毒品属数量较大，谢明向多人多次贩卖毒品，属情节严重，其行为均构成贩卖毒品罪；刘某多次容留他人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。贾鸿还违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支，其行为构成非法持有枪支罪，依法应对其数罪并罚。贾鸿曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯毒品之罪，是累犯，亦系毒品再犯，依法应当从重处罚。贾鸿、谢明、刘某归案后均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。抗诉机关所提原再审裁定维持对谢明的量刑不当的意见，经查，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款关于：“走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。”第四款关于：“走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”的规定，以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项关于：“走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的‘情节严重’：（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的。”之规定，本案中，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，对原审被告人贾鸿、刘某量刑适当，但虽然认定谢明多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺属情节严重却未依法量刑，导致对谢明的量刑降格判处，则应予以纠正。故抗诉机关抗诉依法有据，予以采纳。对于谢明的辩护人提出的辩护意见，经查，谢明多次贩卖毒品，属情节严重，故不能认定其行为的社会危害性、主观恶性较小及属初犯而对其从宽处罚；所提谢明的家庭情况不属法定从轻、减轻处罚情节；其归案后如实供述，原再审裁定已作出认定，可在对其量刑时予以考量，但请求减轻处罚，依法无据，本院不予采纳。另原审认定贾鸿多次贩卖毒品甲基苯丙胺不当，在此亦予以纠正。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款、第七款、第一百二十八条第一款、第三百五十四条、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百二十六条的规定，判决如下：
一、维持广东省韶关市武江区人民法院（2015）韶武法刑初字第282号刑事判决第二项中对原审被告人谢明的定罪部分及第一项、第三项对原审被告人贾鸿、刘某的定罪量刑；
二、撤销广东省韶关市武江区人民法院（2016）粤0203刑再1号刑事裁定和（2015）韶武法刑初字第282号刑事判决第二项中对原审被告人谢明的量刑部分；
三、原审被告人谢明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年4月28日起至2018年10月27日止；罚金限本判决书生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 敏
审 判 员 郭韶强
代理审判员 王华明
二〇一六年九月十八日
书 记 员 谭惠萍
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第一百二十八条第一款违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
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