重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝03民终1029号
上诉人（原审被告）：湖南宏泰建设有限公司，住所地湖南省常德市安乡县深柳镇潺陵社区潺陵路18号，组织机构代码74319289-1。
法定代表人：严辉，该公司董事长。
委托代理人：周金桂，湖南方顺联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冉茂军，男，1980年9月19日出生，土家族，农村居民，住重庆市彭水县。
委托代理人：李玖彬，重庆云霁律���事务所律师。
原审被告：龙林，男，1955年9月10日出生，汉族，城镇居民，住湖南省常德市。
上诉人湖南宏泰建设有限公司（以下简称湖南宏泰公司）与被上诉人冉茂军、原审被告龙林建设工程施工合同纠纷一案，重庆市武隆县人民法院于2015年12月8日作出（2015）武法民初字第005670号民事判决。上诉人湖南宏泰公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：2013年1月12日，湖南宏泰公司成立湖南宏泰公司银盘水电站项目工程部（以下简称宏泰银盘项目部），并任命龙林为项目部负责人。银盘项目部申请重庆市地方税务局代开发票，经办人为乐翔。湖南宏泰公司将其从中国水利水电第八工程局有限公司银盘施工局（简称水电八局银盘施工局）处承包的银盘水电站工程部分工程项���分包给冉茂军承建。2013年2月27日，宏泰银盘项目部（甲方）与冉茂军（乙方）签订《劳动合同书》，约定将银盘水电站预制件工程交由乙方施工，该合同载明：“一、工程内容：1.施工项目：坝顶预制梁（22榀）、楼梯预制件（24块）、门机轨道（8榀）。2.施工内容：现场清理、材料设备转运、钢筋制安、焊接、绑扎、安拆模板、要料、砼浇筑、养护、安全文明生产、防护及完成上述内容所必须的人工及一切辅助工作和设施……六、工资、计价、结算及支付：1.本合同约定事项采用单价承包，合同总金额约180000元（壹拾捌万元）；2.按施工局结算进度结算；3.工资支付：每结算期结算的工资总价应扣除安全保证金（5%），质量保证金（5%），扣除上述安保金、质保金后的资金在结算后支付（工程完工无安全事故发生，安保金退还；工程完工一年后无质量问题，��保金退还）”。同日，双方签订第二份《劳动合同书》（甲乙双方与第一份合同一致），约定将银盘水电站下游引航道水下砼工程交由乙方施工，载明：“一、工程内容：1.施工项目：下游引航道水下砼浇筑。2.施工内容：现场清理、材料设备转运、模板制安、排架搭拆、要料、砼浇筑、养护、安全文明生产及防护、钢筋制安、焊接、绑扎与完成上述内容所必须的人工及一切辅助工作和设施……六、工资、计价、结算及支付：1.按每110元/立方米”。冉茂军组织工人对其承包的工程项目进行施工，并从湖南宏泰公司领取款项后向工人发放工资。2013年2月至2013年4月期间，冉茂军分别领取农民工工资款60000元和20000元。2013年5月30日，冉茂军领取工资款71374元。2013年7月25日，乐翔给冉茂军出具《结算单》一张，内容为：“一、工程结算价款合计302502.89元，包括1.右非工程44580���；2.集水井工程4381.29元；3.干化车间污水处理池16375元；4.右拌沉淀池2700元；5.预制件工程96350元，其中C30预制构件砼60360元（201.20l立方米×300元/立方米），钢筋安装33320元（68T×490元/T），铁件制安456元（0.76T×600元/T），交通桥预制梁埋件1314元（2.19T×600元/T），门机轨道梁钢筋除锈900元（9工日×100元/工日）；6.右岸上坝公路挡墙45695元，其中2月施工人员520元（4工日×130元/工日），3月施工人员15340元（118工日×130元/工日），4月施工人员28015元（215.50工日×130元/工日），右岸上坝公路挡墙修补1820元（14工日×130元/工日）；7.下游引航道水下砼79811元（725.56立方米×110元/立方米）；8.零星12610元，其中厂房清渣650元（5工日×130元/工日），基坑清渣10660元（82工日×130元/工日），人工装黄土1300元（13工日×100元/工日）；二、应扣款项合计255508.93元，包括：1.2012年税金0元；2.2013��税金3216.41元；3.龙云工资0元；4.承包项目质量罚款2000元；5.施工局材料扣款7114.52元；6.五金材料扣款3804元；7.累计已结工程款239374元；三、本期支付款净额46993.96元”。乐翔在公司管理员签字处签名。
2013年9月19日，龙云、乐翔（甲方）与冉茂军（乙方）签订《协议书》一份，该协议书载明：“我司承认对以下下游引航道水下砼未结合同项目予以核算。一、下游引航道项目：1.水下实验舱139工日；2.多次清渣、转材料186工日。工资结算：工日合计139工日+186工日=325工日，工时误差：325工日×5%=16.25工日，工时核算：325工日-16.25工日=308.75工日，工资总额：308.75工日×150元=46312元，税额：46312元×2%=926.24元，应付工资总额46312元-926.24元=45385.60元。二、支付时间：约定七个工作日支付。”同日，龙林（甲方）与冉茂军（乙方）签订《争议项目》清单一份，��明：“一、下游引航道项目：1.5仓模板安装完成约351㎡未浇。乙方主张模板人工单价63元/㎡，甲方主张按照人工单价40元/㎡；2.房租、窝工、生活费、补贴；3.空压机租用费6月（800元/月）。二、坝顶预制构件项目：工资，乙方主张7月在单价未定前接到工区领导通知进场，后接到施工局调度办通知每天施工人数150元/人、天/15人；甲方主张按照合同执行。”同日，冉茂军领取工资款34493元。之后，湖南宏泰公司向冉茂军支付45000元。
2013年7月20日，中国水利水电第八工程局有限公司银盘施工局（发包人）与湖南宏泰公司（承包人）签订《合同终止协议书》，内容为：湖南宏泰公司已经按照施工合同的约定及发包人的要求完成了相应施工任务及部分施工任务，由于乌江银盘水电站进入汛期，为此承包人原承包的银盘水电站三期工程下游引航道（Ⅷ标）混凝土浇筑工程合同无法进行施工，经双方友好协商达成一致意见，将双方签订的全部施工合同且不仅限于上述部分合同于2013年7月20日予以终止，不再履行，且另对银盘三期右岸上坝公路C15片石混凝土恒重式路堤墙（KO+155-KO+260）浇筑工程、银盘三期船闸坝顶公路梁、管线廊道梁、预制楼梯制作加工工程进行单独窝工补偿；全部工程项目已按照施工合同及发包人要求完成相应约定施工任务，发包人对其以上工程全部项目给予办理竣工结算，终期结算金额为396897元，累计完成工程款结算2509738元。自承包人在发包人办理竣工结算后，发包人依据合同约定扣除承包人领用的相应材料款、罚款，在工程竣工结算签订后5个工作日内将承包人竣工工程结算款一次性付清，并对承包人返还累计扣除的质量保证金、安全保证金，为此双方自愿解除所有合同，从此湖南宏泰公司在乌江银��水电站银盘施工局累计所承担的所有工程项目已全部结算完成，不再发生任何费用，无任何合同纠纷。承包人承诺收到工程计算款及终期竣工工程结算款时，保证缴纳完全部民工工资，鉴于工程竣工结算价款已全部累计结算，且隶属于承包人的一切劳资纠纷均与发包人无关，特立此合同终止协议。水电八局银盘施工局、湖南宏泰公司银盘水电站项目部、龙林在协议上盖章、签名。
2013年7月27日，水电八局银盘施工局与湖南宏泰公司银盘水电站项目部对三期工程下游引航道砼施工、上坝公路挡墙砼施工等工程项目（分包合同编号WL/JY-
三期-宏泰-01～WL/JY-三期-
宏泰-12）进行了工程竣工结算，形成《工程竣工结算单》，该结算单载明：“工程价款合计2509738元：一、右非贴坡……二、预制件制作：C30预制构件混凝土制作104624元（201.20立方米×520元/立方米）；钢筋安装85279元（87.019T×980元/T）；铁件制安912元（0.76T×1200元/T）；交通桥预制梁埋件2630元（2.192T×1200元/T）；门机轨道梁预埋件734元（0.612T×1200元/T）；门机轨道梁钢筋除锈900元（9工日×100元/工日）；三、下游引航道砼256652元（725.56立方米×353.73元/立方米）；四、三期工程右岸上坝公路453923元：1.三期工程右岸上坝公路475622元：C15片石混凝土430969元；0+10～0+20贴坡砼35053元；右非贴坡砼方案变动造成窝工（2012.3.26-2012.4.5）；2.右岸上坝公路贴坡3870元：排架安装、拆除3150元；模板安装、拆除720元；3.上坝公路挡墙修补费用摊销-25569元：人工-21480（-179工日×120元/工日）；白水泥-3047元（-1.86T×1638元/T）；黑水泥-733元（-1.55T×473元/T）；砂轮片-246元（-39片×6.3元/片）；打磨片-63元（-10片×6.3元/片）；……十六、零星工程45030元：油漆人工4200元（42工日×100元/工日）；厂房人工清渣500元（5工日×100元/工日）；人工装黄泥1300元（13工日×100元/工日）；闸室4、5标准栏杆安装3480元（9M×20元/M）；渗水点压重砼拆除人工吊渣25950元（173工日×150元/工日）；春节留守人员9000元（9人×1000元/人）；拌合楼前沉淀池标准栏杆600元（30M×20元/M）……”2014年2月10日，冉茂军向一审法院提起劳动报酬纠纷诉讼，请求撤销武劳仲案字[2014]第1号仲裁裁决，判令湖南宏泰公司支付其工资51000元及生活费3825元。2014年5月5日，一审法院作出（2014）武法民初字第00252号民事判决书，判决驳回了冉茂军的诉讼请求。
2015年3月10日，冉茂军以湖南宏泰公司、龙林、乐翔为被告提起诉讼。2015年11月12日，冉茂军自愿申请撤回对乐翔的起诉。同日，一审法院作出(2015)武法民初字第00570号民事裁定，裁定准许冉茂军撤回对乐翔的起诉。
冉茂军诉称:2012年3月初，湖南宏泰公司银盘项目部现场负责人乐翔经理，要求冉茂军为该公司项目的施工招聘工人，并任命冉茂军为施工队班长，乐翔并对冉茂军及其他工人的工资标准进行了约定。协议达成后，冉茂军组织数十名工人对银盘电站项目工程右非工程、集水井工程、干化车间污水处理池工程、右拌沉淀池、上坝公路挡墙及其他零星劳务工程进行了施工。2013年2月27日，龙林以湖南宏泰公司项目经理人身份与冉茂军签订了《劳动合同书》两份，内容包括坝顶预制梁、楼梯预制梁、门机轨道梁、下游引航道水下砼浇筑工程等。合同签订后，冉茂军按照乐翔的要求继续组织工人完成了合同约定范围内的工程。2013年5月，因河道季节性涨水而停工，后湖南宏泰公司长时间未通知复工，也未对冉茂军完成的工程劳务费进行结算。直到2013年8月，在工人强迫龙林支付工资时，工程总承包人中��水电八局的领导才告诉冉茂军，其已经解除了与湖南宏泰公司的工程施工分包合同。2013年9月19日，冉茂军与龙林、乐翔就下游引航道工程施工期间的零星劳务费协商，确定为45385.60元。同日，双方明确下游引航道安装模板351平方米及坝顶预制件等作为争议项目。2013年12月26日、2014年1月26日，冉茂军及其他工人以湖南宏泰公司尚欠工资为由向武隆劳动仲裁院申请仲裁，后向法院提起诉讼，被法院以上述所列工程属于冉茂军承包施工，工人不应直接向湖南宏泰公司主张劳动报酬等理由驳回诉讼请求。龙林至今不与冉茂军及其他工人见面，也不予以结算，请求人民法院判令湖南宏泰公司对冉茂军承包的武隆县银盘水电站项目工程进行结算，并支付冉茂军工程款356928.47元，承担解除合同的违约损失10000元。
诉讼中，冉茂军增加了诉讼请求，请求湖南宏泰公司另行��付合同范围外施工的6榀预制梁的工程款48250元。
湖南宏泰建设有限公司、龙林辩称：一、湖南宏泰公司不欠冉茂军工程款，双方之间的劳务承包费纠纷已经中国水电八局、劳动监察、公安派出所等部门协调结算处理，湖南宏泰公司项目承包负责人已将工程承包款足额支付给冉茂军。二、冉茂军提起劳动争议纠纷之诉被人民法院判决驳回诉讼请求后，又以建筑工程施工合同纠纷请求湖南宏泰公司给付工程价款，但没有提供湖南宏泰公司欠付工程款的证据，应承担举证不能的法律后果。此外，在水电八局、劳动监察等部门调处时，冉茂军并没有要求湖南宏泰公司项目负责人出具欠条等，更何况其所谓的35万余元的工程款实际上是劳务费。三、乐翔、郭凯并非湖南宏泰公司的员工，也不是湖南宏泰公司授权的项目代理人。湖南宏泰公司只任命了龙林为水电八局��目负责人。综上，请求人民法院依法驳回冉茂军的诉讼请求。
一审法院认为，湖南宏泰公司从中国水电八局银盘施工局处承包了银盘水电站部分工程后，将其中一部分工程分包给冉茂军，由冉茂军组织工人进行施工。双方当事人均认可乐翔出具《结算单》上的工程项目均系冉茂军组织工人施工完成的，《结算单》第五项、第七项工程项目即两份《劳动合同书》约定的工程，以及其他的工程项目，双方均未签订书面协议。双当事人对冉茂军完成的工作量进行结算，证明冉茂军与湖南宏泰公司之间存在名为劳动合同关系实为承包合同的法律关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工合同解释》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，冉茂军没有取得建筑施工企业资质，双方签订的《劳动合同书》以及以口头方式达成的工程施工协议均应当认定为无效合同。根据《建工合同解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，冉茂军承包的工程已经交付使用，视为验收合格，冉茂军请求参照合同约定计算工程款，予以支持。因中国水电八局并非合同相对方，且冉茂军申请对工程的部分单价进行鉴定，后因其拒不交纳鉴定费而被鉴定机构退回，视为冉茂军自愿放弃鉴定，应当承担相应的法律后果，故对冉茂军要求按照中国水电八局银盘施工局与湖南宏泰公司签订的合同价计算工程款的理由，依法不予采信。龙林系湖南宏泰公司银盘水电站项目负责人，���非合同当事人，依法不承担支付工程款的责任，对冉茂军要求龙林承担支付工程款责任的诉讼请求，不予支持。
冉茂军与湖南宏泰公司对《结算单》中右非工程、集水井工程、干化车间污水处理池、右拌沉淀池、下游引航道水下砼等工程项目均无异议，上述工程价款共计147847.29元（44580元+4381.29元+16375元+2700元+79811元）。《结算单》第五项预制件工程即包括坝顶预制梁（22榀）、楼梯预制件（24块）、门机轨道（8榀）等工程的《劳动合同书》，双方约定的工程价款约180000元，但冉茂军以《结算单》为依据（仅对钢筋安装的工程量提出异议）提起诉讼，系当事人对其权利的处分，且双方均要求据实结算，予以准许。当事人对自己的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提��证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对冉茂军提出异议预制件工程中的钢筋安装项目，《结算单》记载的68T，但是冉茂军要求按照水电八局银盘施工局与湖南宏泰公司的《工程竣工结算单》记载的87.019T作为实际工程量。一审法院认为，冉茂军应当提供充分的证据证明其已经施工完成的实际工程量是水电八局银盘施工局与湖南宏泰公司的《工程竣工结算单》所记载的工程量，且湖南宏泰公司提出钢筋安装不止冉茂军组织的工人在施工，还包括其他施工队，此外，《工程竣工结算单》上记载的预制件制作项目，除《结算单》上的项目外，还包括门机轨道梁埋件项目，因此冉茂军应当承担举证不能的后果，故认定冉茂军施工完成的钢筋安装项目的工程量为68T，故预制件工程的工程款为96350元。对右岸上坝公路挡墙项目，冉茂军主张按照工程量1860立方米×单价38.60元/立方米的方式计算工程款，而《结算单》记载的工程款是按照工天351.50天×单价130元/天计算。冉茂军未举示1860立方米工程量来源的证据，反而要求按照《工程竣工结算单》上C15片石混凝土的单价计算，于法无据，不予采信。故认定右岸上坝公路挡墙的工程款为45695元。对零星工程项目，冉茂军对工日无异议，对单价有异议，要求按照150元/天计算，而参照《工程竣工结算单》零星工程中的人工单价大部分均为100元/天，湖南宏泰公司与冉茂军结算的人工单价甚至超过了该公司与发包方结算的人工单价，且冉茂军未提供证据证明双方约定150元/天的证据，故对《结算单》记载的人工单价予以认可，零星工程的工程款为12610元。冉茂军承包工程，应当依法缴纳税金，故对2013年的税金3216.41元纳入应扣款项予以认可。对承包项目质量罚款，根据合同约定冉茂军应当保证工程符合质量要求，同时约定了5%的质量保证金，因双方均认可冉茂军承包的工程部分存在质量问题，曾经被中国水电八局施工局罚款，故对质量罚款2000元纳入应扣款项予以认可。对施工局材料扣款7114.52元，湖南宏泰公司没有提供证据证明扣款的真实性和合理性，冉茂军提出系湖南宏泰公司差模板等材料而被中国水电八局施工局扣款，不应由冉茂军承担的理由，予以采信。故对7114.52元的施工局材料扣款纳入应扣款项不予认可。冉茂军承包工程，应当自备安全帽和工具等五金材料，湖南宏泰公司主张帮忙代领五金材料的理由，予以采信，故对五金材料扣款3804元纳入应扣款项予以认可。
湖南宏泰公司、冉茂军均认可《协议书》约定的下游引航道项目未结合同项目（水下实验舱和多次清渣、转材料）并没有包括在下游引航道的《劳动合同书》中，系增加的工程项目。该项目工程款45385.60元，湖南宏泰公司已支付45000元，且冉茂军未对欠付的385.60元提起诉讼，故对该工程项目不予处理。双方当事人对《争议项目》中5仓模板安装351㎡未浇筑达成一致，同意按照51.50元/㎡的单价计算，故该项目工程款为18076.50元。对房租、窝工、生活费、补贴、6个月的空压机租用费等项目，冉茂军未提交证据予以证明，不予认可。对坝顶预制构件项目的工资，该项目已经包含在《结算书》第五项的工程项目中，同时冉茂军未举证证明该项目工资的真实性，故对坝顶预制构件项目的工资不再处理。对冉茂军增加诉讼请求，主张其在合同约定范围外有6榀预制梁，工程款共计48250元。冉茂军逾期未交纳增加的诉讼请求的诉讼费用，视为冉茂军自动撤回增加的诉讼请求。关于冉茂军主张的解��合同的违约损失10000元，因双方签订的合同无效，且冉茂军也未提交证据证明其损失的存在，故对该项诉讼请求，不予支持。综上，冉茂军承包的工程价款为302502.29元（147847.29元+96350元+45695元+12610元），应扣款项为9020.41元（3216.41元+2000元+3804元），故湖南宏泰公司应当支付的工程款为293481.88元。湖南宏泰公司已支付工程款185867元（60000元+20000元+71374元+34493元），实际还应支付工程款107614.88元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：
一、湖南宏泰公司在本判决生效之日后十日内支付冉茂军工程款293481.88元（扣减已支付的185867元，实际还应支付107614.88元）；
二、驳回冉茂军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
本案受理费6804元（冉茂军已预交），由湖南宏泰公司负担5804元，冉茂军负担1000元。
湖南宏泰公司、龙林均不服一审判决，向本院提起上诉。后龙林自愿申请撤回上诉。
湖南宏泰公司上诉请求撤销一审判决，依法改判。其主要理由是：1、湖南宏泰公司与冉茂军签订的《劳动合同书》，部分条款具有劳动合同性质，部分合同条款具有内部承包合同性质，属于混合合同，一审认定为建设工程施工合同有误。2、乐翔编制的《结算单》未经湖南宏泰公司项目负责人审核签字，公司也未盖章，冉茂军本人亦未签字，不具备工程验收清单的法律效力。3、湖南宏泰公司已支付冉茂军工程款293867元，比一审认定的应付款金额293481.88元多付了385.12元，不应再支付冉茂军工程款。
冉茂军答辩称：一审法院对预制件工程、劳工工日单价未按照双方合同约定价计算有误，但冉茂军为了尽快得到工程款而未上诉，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审补充查明：1、湖南宏泰公司与冉茂军经对账后，在一审庭审中确认，湖南宏泰公司已经支付给冉茂军的工程款共计185867元。2、乐翔于2013年7月25日编制的《结算单》仅有乐翔一人在“公司管理员签字”项目栏内签字，“公司责任人签字”、“公司施工员签字”、“施工队责任人签字”等项目栏内均无人签字。湖南宏泰公司在二审中对于乐翔编制的《结算单》不持异议。冉茂军对该《��算单》载明的施工项目及工程方量予以认可，但对工程单价不认可。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，湖南宏泰公司与冉茂军签订的《劳动合同书》的主要内容为工程项目的承包施工，根据该合同，冉茂军应自行承担完成承包工程所需的人工、材料等费用及施工风险，湖南宏泰公司仅按冉茂军完成的工作成果支付相应对价，不承担冉茂军的施工风险，也不给冉茂军缴纳职工基本养老保险、医疗保险等社会保险，该《劳动合同书》不具备劳动合同的基本法律特征，但完全符合承揽合同的所有法律要件，一审认定双方所签订的《劳动合同书》实为建设工程分包合同是正确的。湖南宏泰公司关于与冉茂军签订的《劳动合同书》部分条款具有劳动合同性质的上诉理由不能成立，本院不予支持。
乐翔代表湖南宏泰公司于2013年7月25日编制的《结算单》虽然无湖南宏泰公司的施工员、项目负责人签字确认，但湖南宏泰公司在二审中对该《结算单》不持异议，冉茂军对该《结算单》中的工程项目及方量无异议，故该《结算单》载明的工程项目及工程方量应作为本案双方当事人无争议的事实予以确认。
湖南宏泰公司与冉茂军在一审中经对账后，共同确认湖南宏泰公司已付工程款总金额为185867元，湖南宏泰公司并无证据证明其确认该金额时是在受胁迫或重大误解情况下作出，且该金额与实际支付金额明显不符，其在二审中否认一审自认的事实，有违诚信，本院不予支持。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人湖南宏泰公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条��一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6804元，由上诉人湖南宏泰建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄镝鸣
审 判 员 谭红艳
代理审判员 张东一
二〇一六年六月三十日
书 记 员 邬昌杰