重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终8405号
上诉人（原审被告）：张朝华，男，1972年11月2日出生，汉族。
委托诉讼代理人：唐明勇，重庆敬友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆顺通汽车检测有限公司，住所地重庆市九龙坡区走马镇金马街30号，统一社会信用代码915001070564879704。
法定代表人：刘丹志。
委托诉讼代理人：杨梅，重庆索通律师事务所律师。
上诉人张朝华因与被上诉人重庆顺通汽车检测有限公司（以下简称顺通公司）追偿权纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初12309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月29日立案后,依法组成合议庭，审理了本案。上诉人张朝华的委托诉讼代理人唐明勇,被上诉人顺通公司的委托诉讼代理人杨梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张朝华上诉请求：依法撤销原判，改判驳回顺通公司的诉讼请求。主要事实和理由：一审未仔细审查李彦超受伤时是为何人做工，事实上李彦超坠落时是在为顺通公司安装底瓦，而安装底瓦属于二次装修工程，并不在张朝华的承包范围内；张朝华与顺通公司在合同中对工程承包范围有明确的约定，且双方结算时也没有把安装底瓦的工程量纳入结算范围；因李彦超坠落时是为顺通公司做工，故安全管理责���也应由顺通公司负责；顺通公司是按照工伤保险进行赔偿的，不能再按照雇佣关系进行追偿，一审适用法律不当；李彦超本应承担相应的过错责任，但顺通公司自愿按照无过错责任原则处理，故这部分责任应由顺通公司自负；顺通公司知道张朝华是没有资质的自然人而将工程发包给张朝华，具有重大过错，且该工程系违法工程，没有备案，本案的损害后果是由违法发包导致的，顺通公司应承担主要责任，且当时顺通公司更有条件提供安全保障，故即使李彦超与张朝华系雇佣关系，顺通公司也应当承担主要责任。因此，顺通公司对李彦超承担赔偿责任是理所应当的，没有任何权利进行追偿，一审判决认定事实不清，责任比例划分严重不当，请求二审依法予以改判。
顺通公司辩称，李彦超确实是在为张朝华做工过程中死亡的，合同后附的第5页图纸上标明了��瓦的，合同中也并未明确底瓦安装属于二次装修，事实上底瓦属于H型钢结构彩钢棚的一部分，属于张朝华的承包范围。赔偿数额是几方协商的，张朝华也是认可了的，张朝华在调解协议上也是签了字的。工程未经审批是顺通公司应受相应行政处罚的问题，与本案无关，顺通公司主观上无恶意。李彦超是受张朝华雇佣，顺通公司只在规定的时间对工程进行验收就行了，安全管理责任应由张朝华负责。张朝华的上诉理由均不成立，张朝华应承担主要赔偿责任，一审判决正确，请求二审予以维持。
顺通公司向一审法院起诉请求：判令张朝华承担李彦超死亡的全部赔偿责任，返还顺通公司向李彦超近亲属垫付的费用合计740738元。
一审经审理查明：2016年6月2日，顺通公司（甲方）与张朝华（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定乙方以包工包料方式在���龙坡区走马镇为甲方修建H型钢结构彩钢棚，面积约580平方米，合同造价约220000元。乙方应遵守工程建设安全生产有关规定，制定安全施工措施，并采取必要保护措施，消除事故隐患。施工过程中发生工伤等事故，均由乙方负责。其后，张朝华雇佣李彦超等5人为该项目进行了施工。2016年6月22日，李彦超未采取安全保护措施在高约4米的脚手架上作业不慎坠落。事故发生后，李彦超当即被急送至重庆市江津中心医院救治，经该院医治无效后于2016年6月28日死亡。
2016年6月30日，经走马镇综治办、走马镇派出所及走马镇社保所等部门调解，顺通公司（甲方）、张朝华（丙方）与死者李彦超的家属罗立贤、李家江（乙方）协商一致并签订和解协议，约定甲方先行支付乙方死者丧葬费、死亡赔偿金、住院伙食补助费、交通食宿费等费用合计720000元，该款项支付后，丙方与甲方就该费用以及双方各自垫付的费用分担另行协商解决。其后，顺通公司分别于2016年7月1日及2016年7月5日向死者李彦超之子李家江转账合计720000元。此外，顺通公司另支付了死者医疗费15978元、停尸费2760元、死者家属食宿费2000元，以上全部费用合计740738元；张朝华则垫付了医疗费、死者家属食宿费等费用合计69644元。经一审庭审质证，双方均对对方支付费用的情况予以认可，并同意在本案当中进行一并处理。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，李彦超在未采取任何安全保护措施的4米高脚手架上作业坠落身亡，张朝华作为死者李彦超的雇主，应当提供相应的安全生产条件，在其无相应工程承包资质且明知施工现场存在安全隐患的前提下，仍组织工人进场施工，应对李彦超的死亡后果承担主要责任；顺通公司在明知张朝华没有施工资质的情况下，仍选择将工程发包给张朝华并由其组织人员在现场进行施工，其间顺通公司亦未尽到对施工现场的安全审查义务，应当对其指示、选任方面存在的过失承担相应的赔偿责任。虽然双方签订的建设工程施工合同约定由张朝华承担相关的安全事故责任，但该约定因顺通公司将工程发包给无施工资质的张朝华而无效。综合分析各方当事人之间的法律关系及各自过错程度，酌情认定李彦超损害后果应由顺通公司、张朝华各自承担10%及90%为宜。顺通公司垫付费用总额为740738元，虽张朝华辩称其并未就和解协议中的赔偿金额标准参与协商，但鉴于该协议系由当地政府职能部门组织协调下，顺通公司、张朝华及死者家属三方自愿协商一致达成，应视为双方当事人的真实意思表示，故对此予以确认，即认定张朝华需返还顺通公司已先行垫付费用666664.2元（740738元×90%）。此外，抵扣张朝华已经先行垫付费用69644元中顺通公司应当承担的部分，认定张朝华应当实际支付顺通公司659699.8元（666664.2元-69644元×10%）。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：“一、被告张朝华于本判决生效之日起十日内返还原告重庆顺通汽车检测有限公司659699.8元；二、驳回原告重庆顺��汽车检测有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11207元，减半收取5604元，财产保全费4223元，以上合计9827元，由原告重庆顺通汽车检测有限公司负担983元，由被告张朝华负担8844元”。
二审中，张朝华围绕其上诉请求提交了一份与顺通公司之间的工程结算表，拟证明二次装修的费用不在结算范围内，经质证，顺通公司对张朝华提交的该份证据的真实性无异议，对关联性有异议,认为不能达到张朝华的证明目的。顺通公司提交了三张照片，拟证明照片中的工程就是予以结算的部分，张朝华对顺通公司提交证据的真实性无异议，但认为不能达到顺通公司的证明目的。本院认为张朝华提交的证据不能达到其证明目的，不予采信；顺通公司提交的证据客观真实，本院予以采信。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人张朝华与被上诉人顺通公司签订的《建设工程施工合同》所附的图纸中标明有底瓦部分，且张朝华未提供充分证据证明安装底瓦系二次装修（即承包范围之外的工程）及顺通公司另行进行了包括底瓦在内的二次装修工程，故一审认定李彦超是在受张朝华雇请的过程中坠落，并无不当。顺通公司作为工程发包人，在知道张朝华没有施工资质的情况下，仍选择将工程发包给张朝华并由其组织人员在现场进行施工，顺通公司在选任方面存在过失，应承担相应的赔偿责任。顺通公司、李彦超家属、张朝华于2016年6月30日签订的和解协议,系各方的真实意思表示，且不违反相关法律法规的强制性规定，应认定为合法有效。虽然李彦超在工作过程���，不注重自身安全，对事故发生存在一定过错，但顺通公司、张朝华在上述和解协议中均已认可由顺通公司先行支付李彦超家属72万元，故本案不应再涉及李彦超的责任问题，而只处理顺通公司、张朝华之间的内部责任分担问题。张朝华作为李彦超的雇主，未提供相应的安全生产条件，未尽到必要的安全管理责任，应对李彦超的死亡后果承担直接、主要的责任，而顺通公司的选任过错并不是导致事故发生的直接原因，且张朝华称顺通公司应承担主要的安全保障责任,也无事实及法律依据,故一审综合本案的实际情况，酌定由张朝华承担90％的赔偿责任，由顺通公司承担10％的赔偿责任，符合相关法律规定。因此，张朝华的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11207元，由上诉人张朝华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊仕琼
审 判 员 夏兴芸
代理审判员 芦明玉
二〇一七年二月十七日
书 记 员 陈 丽