云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)怒中民二终字第51号
上诉人（原审原告）：和春卫，女，1978年12月4日生，白族，大专文化，云南省兰坪县人，兰坪县妇联职工，住兰坪县城区金江路**号。
上诉人（原审原告）：简凌团（系和春卫丈夫），男，1974年12月30日生，汉族，大专文化，云南省兰坪县人，兰坪县城建局职工，住兰坪县城区金江路19号。
二上诉人共同委托诉讼代理人：覃光文，云南星震律师事务所律师，特别授权代理。
二上诉人共同委托诉讼代理人：董智宇，云南星震律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：云南建工集团有限公司。住所地：云南省昆明经济技术开发区信息产业基地林溪路***号。统一社会信用代码：91530000216525316L。
法定代表人：陈文山，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙琪峰，云南建广律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：杨吉龙（已去世），男，1964年5月18日生，白族，小学文化，云南省剑川县人，农民，住大理市下关镇紫云商贸街*幢*楼*号。
原审第三人：洪云山，男，1973年8月28日生，白族，高中文化，云南省鹤庆县人，住云南省昆明市盘龙区北京路金实小区华夏园***栋*单元***室。
上诉人和春卫、简凌团因与被上诉人云南建工集团有限公司（以下简称建工集团）、杨吉龙及第三人洪云山民间借贷纠纷一案，不服兰坪白族普米族自治县人民法院（2015）兰民二初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年11月11日受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人和春卫、简凌团的委托诉讼代理人董智宇、覃光文，被上诉人建工集团的委托诉讼代理人孙琪峰到庭参加诉讼，原审第三人洪云山经本院合法传唤未到庭参加诉讼。被上诉人杨吉龙在本案诉讼过程中因病去世，其继承人均表示放弃承继诉讼权利。本案现已审理终结。
一审法院认定事实：2009年12月8日，杨吉龙与第三人洪云山合伙。洪云山借用了云南路桥公司（现已被建工集团吸收合并）资质中标省道311线剑（川）兰（坪）二级公路甸南至龙潭段土建工程十三合同段（K38+400～K44+000）（以下简称（13）标段），中标后，洪云山与路桥公司之间订立了内部转包协议。在具体施工过程中，洪云山与杨吉龙实际管理该项目部，路桥公司并未派员参与管理。洪云山聘请了刘式信担任（13）标段的项目经理，��吉龙聘用了钟源作为财务人员。2010年1月28日，路桥公司制作《十三合同段人员变动情况及个人简历》将投标时原定的项目经理段军变更为刘式信；财会负责人毛莉变更为钟源。刘式信、钟源均不是该公司职员。2010年3月24日，和春卫、简凌团认为杨吉龙借用路桥公司资质进行施工，系（13）标段项目部的实际负责人，简凌团多年前就认识杨吉龙，经和春卫、简凌团夫妻共同决定，简凌团以和春卫的名义与杨吉龙以（13）标段项目部的名义签订了《协议书》，协议约定：和春卫一次性注入资本金170万元用于（13）标段工程建设及项目部所属的金川石场的设备购置；合作期限至剑兰二级公路油路铺建完成之日止；项目部以（13）标段工程款及石料供应款作为保证原告和春卫注入资本金的回收；项目部独立负责公路建设及石场管理经营，原告和春卫不作任何干涉；利润分成��保证注入资本金回收及同期银行利息的前提下，项目部视其利润给和春卫做分配。《协议书》中落款甲方处加盖了“云南建工路桥有限公司剑川至兰坪二级公路甸南至龙潭段工程施工（13）标段项目部”的印章，简凌团在《协议书》落款乙方处签了“和春卫”的名字并捺印。经鉴定，《协议书》上加盖的印章与该项目部项目经理刘式信于2010年11月20日、2012年8月26日在S311线剑川（甸南）至兰坪（金顶）公路工程项目支付报表审核单第一期和第十期上加盖的印章是同一印章所盖印；与建工集团现持有的该项目部印章不属同一印章所盖印。2010年3月24日，杨吉龙向和春卫、简凌团出具了内容为“今收到剑兰公路十三标融资人和春卫手内人民币170万元的”的收条，收条上杨吉龙签字并按手印。同年3���30日，和春卫在兰坪县农村信用合作联社贷款100万元，当天转入杨吉龙指定的剑川信用社上兰分社的羊勇个人账号，羊勇于同年4月14日之前将该款项分6次提取给杨吉龙。杨吉龙与简凌团陈述70万元借款是现金支付。
一审法院认为，（一）简凌团与杨吉龙签订的《协议书》，虽为“合作”协议，表面上看似合伙，但协议约定和春卫不参与合伙经营，不承担合伙风险责任，不论盈亏均按期收回本金及利息，违反了法律对合伙的规定，名为合伙实为借贷，应当按照民间借贷关系处理。（二）杨吉龙以路桥公司剑兰二级公路甸南至龙潭段工程施工（13）标段项目部名义与和春卫、简凌团签订合同的行为对建工集团（即路桥公司）是否构成表见代理是本案争议焦点，构成表见代理须同时具备行为人的客观授权表象和相对人善意无过失的主观要件，和春卫、简凌团与杨吉龙签订《协议书》及支付170万元时因和春卫、简凌团不具备主观善意的要件，对建工集团来说不构成表见代理。其原因：首先，简凌团多年前早就熟悉杨吉龙，主观上明知杨吉龙和洪云山不是路桥公司的员工，只是（13）标段工程实际的管理人；其次，其主观上明知路桥公司只是名义上的中标方，杨吉龙和洪云山是借用了路桥公司的资质，是挂靠行为；再次，和春卫、简凌团在签订《协议书》及出借170万元时，没有对杨吉龙是否具有路桥公司授权、有何种代理权限进行合理的注意及审查，缺乏应有的合理谨慎，也未提供杨吉龙具有路桥公司授权及其代理权限的有效证据。可见，和春卫、简凌团充分相信杨吉龙有路桥公司的代理权的理由事实上不成立，事实是和春卫、简凌团可能知道并应当知道杨吉龙没有路桥公��代理权。特别是和春卫、简凌团将借款100万元转账给杨吉龙指定的案外人羊勇，而未转到（13）标段项目部账户或路桥公司账户，另外现金70万元的支付也仅有和春卫、简凌团和杨吉龙的陈述，没有其他证据，这两点进一步证实和春卫、简凌团意图和客观上就是与杨吉龙来往，没有与路桥公司有民事关系。和春卫、简凌团借款给公司的陈述无证据支撑，无法律支持，不能自圆其说，同时杨吉龙不能证实收取的170万元用于（13）标段项目工程。综上，杨吉龙签订《协议书》及收取170万元的行为不构成表见代理。该借款行为亦未经被告建工集团（路桥公司）确认，代理行为无效，对建工集团不发生效力，建工集团不承担借款清偿责任。（三）第三人洪云山是否应当承担责任的问题，因杨吉龙未能提供该笔借款已经与合伙人洪云山协商的证据，其中100万元的借款银行转账也未转入二人共同经营的（13）标段的账户而是转给了案外人羊勇，70万元的借款也只有和春卫、简凌团与杨吉龙的陈述而没有其他证据佐证，杨吉龙客观上投资承包了金川石场，但亦未能证明100万元的转账款和70万元的现金款用于合伙工程，因此，该笔借款应认定为和春卫、简凌团与杨吉龙之间的个人借款行为，第三人洪云山不承担责任。（四）因和春卫、简凌团与杨吉龙之间的借款行为不违反国家法律规定，合同有效，故杨吉龙应承担借款清偿责任。和春卫、简凌团与杨吉龙在《协议书》中对借款利息作了约定，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条的规定，对和春卫、简凌团提出由杨吉龙支付借款自2010年3月24日起至今的同期银行利息的诉讼请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条、第四十九条、第二百零五条之规定，判决如下：一、由杨吉龙偿还和春卫、简凌团借款人民币170万元（大写人民币壹佰柒拾万元整）及自2010年3月24日至本判决生效之日止的同期银行贷款利息，限于本判决生效之日起三十日内一次性付清；二、驳回和春卫、简凌团的其他诉讼请求。鉴定费16000.00元，由和春卫、简凌团承担8000.00元；云南建工集团有限公司承担8000.00元。案件受理费20100.00元，由杨吉龙交纳。
上诉人和春卫、简凌团上诉请求：1.撤销兰坪白族普米族自治县人民法院（2015）兰民二初字第4号民事判决；2.改判支持上诉人的一审诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其事实和理由：一、170万借款是项目部的借款，而非杨吉龙个人借款。（一）杨吉龙、洪云山是项目部的实际管理人，对外能代表���目部。（二）项目部有借款的必要性。建工集团提供的《独立核算项目承包合同》显示，建工集团并不垫资建设剑兰公路（13）标段，而是由所谓的“承包人”洪云山和杨吉龙自行筹集工程款。项目部的资金状况并非如建工集团所称的资金充裕。这充分说明了项目部借款的可能性和必然性。(三)和春卫、简凌团有充分理由相信杨吉龙代表项目部借款。杨吉龙的身份和职务、杨吉龙管理项目部的事实、《协议书》载明的内容、《协议书》加盖的“项目部印章”和“谢其华”私人印鉴、杨吉龙代表项目部签订金川石场承包合同、管理石场的事实，杨吉龙持有并使用“项目部”的有效印章，使用“谢其华私人印鉴”的权利等表象足以使善意第三��和春卫、简凌团相信杨吉龙是项目部的实际负责人，有权代表项目部借款。特别是在中国特殊的环境中，在日常交易惯例中，“印章即代表单位”，谁持有项目部的有效性印章，谁就有权代表项目部。（四）项目部的有效印章足以证实杨吉龙能代表项目部，足以使和春卫、简凌团信赖是项目部借款，建工集团应当承担偿还责任。（五）借款确实用于项目部剑兰公路（13）标段的施工建设。二、建工集团应当依法承担偿还责任。（一）从工程项目部的法律地位看，建工集团应当承担还款责任。（二）依据权利义务一致的原则，建工集团应当承担责任。不论杨吉龙、洪云山与原路桥公司（现建工集团）是“挂靠”或“承包”或“资质出借”关系，建工集团均应承担偿还责任。（三）不论建工集团是否追认借款均应承担还款责任。借款行为构成表见代理，杨吉龙借款是否获得建工集团的授权或追认，仅仅是内部管理问题，建工集团不能以此为由逃避责任。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实错误、适用法律不当，判决错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人建工集团辩称，一、上诉人的上诉请求及事实理由不成立。建工集团不认识和春卫、简凌团；未向和春卫、简凌团借过钱和融资；也从未收到过和春卫、简凌团的任何款项；二、上诉人所诉的170万元不具有真实的存在性；三、本案中，上诉人有虚假诉讼、恶意转嫁债务的行为。2010年3月20日协议书的签订是虚假的，没有具体经办人的签字，杨吉龙认为收到的170万元是虚假的，没有该项目部的签章。建工集团不应承担任何责任。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律得当，请求驳回上诉人的上诉请求。
第三人洪云山述称，一、本案中没有证据证明上诉人杨吉龙与上诉人和春卫签订的《协议书》已经得到履行。二、本案纯属杨吉龙与上诉人和春卫、简凌团之间的关系，与洪云山和建工集团均没有任何关系。三、一审判决认为“简凌团与杨吉龙签订的《协议书》系名为合伙实为借贷，应当按照民间借贷关系处理的意见”，第三人持保留意见。第三人认为和春卫、简凌团与杨吉龙之间不是民间借贷的关系，而是一种典型的合伙投资关系。综上所述，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。被上诉人建工集团对一审认定的事实提出异议：一是洪云山和杨吉龙是否为合伙关系问题；二是对洪云山是否借用资质问题；三是具体施工中洪云山和杨吉龙是否是共同管理问题；四、100万元转账和70万元现金支付问题。其他当事人对一审认定的事实均无异议。关于上述争议事实问题，一审法院在证据认证时已做出明确认定，本院认可一审法院对该相关事实的认定。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。另查明：杨吉龙在上诉期间因病死亡，杨吉龙继承人均表示放弃承继杨吉龙的诉讼权利，杨吉龙是否有遗产并不清楚。
归纳双方当事人诉辩主张，本案的争议焦点是：1.本案争议的法律关系，是属于民间借贷还是合伙协议纠纷？2.杨吉龙以建工集团（13）标段项目部的名义签订的合同是否构成表见代理？3.170万借款是否真实存在？4.如果借款真实存���，还款责任应该项由谁来承担？
本院认为，（一）根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，合伙是指两个以上的民事主体共同出资、共同经营、共负盈亏的协议。简凌团与被杨吉龙签订的《协议书》，虽表面上看似合伙，但该协议约定上诉人不承担合伙风险责任，与合伙的特征不符；同时，从该《协议书》载明的内容“利润分成在保证注入资本金回收及同期银行利息的前提下，甲方视其利润给乙方作分配”来看，上诉人不论盈亏均按期收回本金及利息，更符合民间借贷的特征，故一审法院按照民间借贷关系处理并无不当，本院予以认可。（二）根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，构成表见代理合同要满足以下条件：一是行为人并没有获得本人授权就与第三人签订了合同；二是合同的相对人在主观上必须是善意的、无过失的。本案中，简凌团多年前早就熟悉杨吉龙，对杨吉龙的情况应有所掌握，但在签订《协议书》时，没有对杨吉龙是否具有路桥公司授权、有何种代理权限进行合理的注意及审查，缺乏应有的合理谨慎，也未提供杨吉龙具有路桥公司授权及其代理权限的有效证据。上诉人在主观上存在过失，因此杨吉龙的行为并不构成表见代理。而且，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效，本案中上诉人并无任何证据证明《协议书》中的甲方，即（13）标段项目部收到任何款项，该《协议书》对（13）标段项目部不发生效力，自然设立（13）标段项目部的建工集团也不应承担借款的清偿责任。（三）结合上诉人一审提交转账凭证、《收条》，以及杨吉龙的自认，170万元借款���真实存在的。（四）杨吉龙未能提供该笔借款已经与合伙人洪云山协商的证据，亦未能证明100万元的转账款和70万元的现金款用于合伙工程，因此，该笔借款应认定为二上诉人与杨吉龙之间的个人借款行为，第三人洪云山不承担责任。因二上诉人与杨吉龙之间的借款行为不违反国家法律规定，合同有效，故杨吉龙应承担借款清偿责任并支付相应利息。鉴于杨吉龙在上诉期间因病死亡且否有遗产并不明确，杨吉龙继承人均表示放弃承继杨吉龙的诉讼权利，故应在其遗产范围内承担民事责任。
综上，二上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20100.00元，由上诉人和春卫、简凌团负担。
本判决为终审判决。
审判长 覃 华
审判员 陈中朝
审判员 蜂良瑾
二〇一六年十二月一日
书记员 高文皛