福建省宁德市蕉城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0902刑初436号
公诉机关福建省宁德市蕉城区人民检察院。
被告人陆鑫，男，1988年8月3日出生于福建省宁德市，汉族，中专文化，无职业，住宁德市东侨经济开发区。因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪于2016年1月6日被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。
辩护人池宇清、陈长辉（实习），福建之秀律师事务所律师。
宁德市蕉城区人民检察院以蕉检公刑诉[2016]383号起诉书指控被告人陆鑫犯贩卖毒品罪，于2016年9月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁德市蕉城区人民检察院指派代理检察员黄芳菲出庭支持公诉，被告人陆鑫及其辩护人池宇清、陈长辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
宁德市蕉城区人民检察院指控：
2016年1月1日23时许，被告人陆鑫在宁德市东侨经济开发区城市公馆小区门口，将9克甲基苯丙胺（俗称冰毒）以人民币1500元（币种，下同）的价格贩卖给刘某，得款1500元。
2016年1月6日0时许，被告人陆鑫在宁德市蕉城区西方最佳财富酒店地下停车场，等待与刘某交易毒品时被宁德市公安局民警抓获，从其身上及其入住西方最佳财富酒店802房内扣押到甲基苯丙胺11.9506克、氯胺酮（俗称K粉）1.2372克。
针对上述指控的犯罪事实，公诉机关出示了相关证据，并认为被告人陆鑫违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品仍予以贩卖，计20.9506克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十七条之规定，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。
被告人陆鑫对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。
辩护人辩护称：对于起诉书指控的第一节事实无异议，但第二节事实不应认定为贩卖毒品罪，应定为非法持有毒品罪。主要理由：1.被告人在西方财富酒店被查获的11.9506克的毒品，不是交易时的毒品，是从被告人身上及住处被搜获的毒品，不属于贩卖，应属于持有，起诉书也认定了是从上衣口袋内及入住酒店扣押的；2.被告人是生意失败以后，遭受重大打击，受社会不当人员引导，染上毒品，证人证言证实了被告人吸食毒品的量非常大，被告人存在购买毒品供自己吸食的客观事实；3.除了贩卖一次给刘某9克毒品之外，没有贩卖毒品，刘某向多人多次购买毒品，不能认定为被告人是刘某的上线，对于毒品的价格，被告人没有以贩卖毒品盈利，贩卖给刘某的9克毒品是为了与刘某达成男女关系的目的。因此，本案第二节的11.9506克毒品应当认定非法持有毒品罪。4.被告人具有立功情节，且系初犯，如实供述自己的罪行，有悔罪表现，请求对被告人减轻处罚。
经审理查明：
2016年1月1日23时许，被告人陆鑫在宁德市东侨经济开发区城市公馆小区门口，将9克甲基苯丙胺以1500元的价格贩卖给刘某，得款1500元。
2016年1月6日0时许，公安机关通过特情介入在宁德市蕉城区西方最佳财富酒店地下停车场，将等待与刘某交易毒品的被告人陆鑫抓获，从其身上及其入住西方最佳财富酒店802房内扣押到甲基苯丙胺11.9506克、氯胺酮1.2372克。
经宁德市公安局物证鉴定所检验鉴定，上述毒品含甲基苯丙胺成分。
另查明，被告人陆鑫提供线索，协助公安机关抓捕涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人王某。在本院审理过程中，被告人陆鑫退出违法所得1500元。
上述事实，被告人陆鑫在开庭审理过程中亦无异议，且有证人刘某、邢某、陈某1、滕某、陈某2、陈某3、陈某4、陈某5、林某、陈某6的证言及辨认笔录，扣押清单、扣押物品照片、搜查笔录、提取笔录、微信聊天记录照片、宁德市计量所检测证书、宁德市公安局物证鉴定所检验报告，尿液提取记录、现场检测报告书、尿液现场检测结果照片、作案地点照片、现场平面示意图、辨认现场照片、微信转账记录照片、情况说明、通话清单，户籍证明、到案经过、抓破获经过、犯罪嫌疑人王某批准逮捕决定书、行政处罚决定书，被告人陆鑫的供述及辨认笔录等证据证实，足以认定。
关于辩护人辩护起诉指控被告人陆鑫第二节事实不应认定为贩卖毒品罪，应定为非法持有毒品罪的意见。经查，该节事实虽是经公安机关通过特情介入查获的甲基苯丙胺11.9506克，但在案证据无法证明被告人陆鑫购买的该毒品幷非用于贩卖目的，故其行为构成贩卖毒品罪。该辩护意见依据不足，不予采纳。
本院认为，被告人陆鑫违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品仍予以贩卖，计贩卖甲基苯丙胺20.9506克，其行为已构成贩卖毒品罪。起诉指控罪名成立。被告人陆鑫归案后能够如实供述自己的罪行，可予以从轻处罚；其提供线索协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，系立功，予以减轻处罚；其已退出违法所得，亦可予以酌情从轻处罚。辩护人关于被告人陆鑫具有立功情节，如实供述自己的罪行，有悔罪表现，对被告人减轻处罚的辩护意见，予以采纳，其余辩护意见依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人陆鑫犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月6日起至2021年1月5日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人陆鑫退出的违法所得人民币1500元，予以没收，上缴国库。
三、公安机关扣押的毒品甲基苯丙11.9506克、氯胺酮1.2372克，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向宁德市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 薛云菲
人民陪审员 陈长连
人民陪审员 张春霞
二〇一七年一月十日
书 记 员 陈舒宁
书 记 员 阮梦洁
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。