山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016）鲁01民终5521号
上诉人（原审被告）：陈永敏，男，1960年10月6日出生，满族，无业，住辽宁省大连市。
委托诉讼代理人：肖本春，辽宁坤诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吕德霞，女，1970年12月29日出生，汉族，山东省心理咨询师联盟可预心理工作室心理咨询师，住济南市。
委托诉讼代理人：齐世炜（系吕德霞之夫），男，1964年7月22日出生，汉族，无业，住济南市。
原审被告：王宏军，男，1961年8月30日出生，汉族，职业不详，住辽宁省大连市。
上诉人陈永敏因与被上诉人吕德霞、原审被告王宏军民间借贷纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2015）槐民初字第2263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈永敏上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判陈永敏不承担还款责任；2.一、二审费用由吕德霞负担。事实与理由：陈永敏作为保证人，已先后向吕德霞还款1177500元，一审判决对此并未认定，因此一审判决认定事实错误。涉案对账单隐瞒了陈永敏向吕德霞还款的事实，故该对账单的内容侵害了王宏军的合法财产权益，属于无效协议；在王宏军一审未到庭参加诉讼情况下，无法查清本案事实。此外，本案中合同履行地及陈永敏的经常居住地均为大连市沙河口区，一审法院对本案无管辖权，一审判决程序违法。
吕德霞辩称，陈永敏作为保证人仅偿还了44.44万元利息，并未清偿本金，而且陈永敏系自愿对借款本金及利息承担保证责任，一审判令陈永敏承担责任是正确的。一审法院多次通知王宏军到庭参加诉讼，但王宏军拒不到庭，应视为其放弃抗辩权利。对账结算时，涉案当事人对本案管辖权进行了明确约定，一审法院受理本案符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
吕德霞向一审法院起诉请求：1.判令王宏军偿还借款123.56万元；2.王宏军支付借款自2015年9月1日至还清之日止同期银行贷款利率4倍的利息；3.王宏军赔偿实现债权的费用11036.90元；4.陈永敏对王宏军债务承担连带清偿责任；5.诉讼费用由王宏军、陈永敏负担。
一审法院认定事实：吕德霞与陈永敏系多年朋友关系。2013年4、5月份，经陈永敏介绍，吕德霞与王宏军相识。同年5月，王宏军以经营投资资金短缺为由，提出向吕德霞借款100万元。2013年5月23日，吕德霞通过银行转账方式向王宏军支付款项79万元并另付现金21万元，共计100万元。同日，王宏军向吕德霞出具100万元借据1份（借据日期落款为2013年5月22日)，陈永敏认可借款时双方口头约定月息为10%。陈永敏在该借据下方担保人一栏处签署自己姓名。此后，陈永敏用以房抵款等形式向吕德霞支付部分款项。2015年9月1日，经吕德霞、王宏军、陈永敏三人对账，形成对账清单及还款协议1份，双方确认2015年5月22日王宏军尚欠吕德霞借款100万元、利息23.56万元，王宏军自愿将利息23.56万元转为借款本金并承诺于2015年9月30日还款，月利率2%。协议第3条约定：“如乙方（王宏军）有一期未按上述时间足额给付，则甲方（吕德霞）有权就剩余借款本息向甲方现居住地人民法院申请强制执行或诉讼。协议第4条还约定，吕德霞为实现债权支付的交通费3550.6元、住宿费2000元、加油费3659元、餐费779.10元、通讯费1048.22元，共计11036.9元由王宏军负担。协议书格外注明：“此前往来所有的单据凭证自此作废，以本协议书附件为准”。吕德霞、王宏军、陈永敏在该协议下方签署各自姓名。上述还款协议书另付对账清单1份，对账单载明，2013年5月22日借款100万元、2014年5月21日还款（息）35万元、2015年5月20日还款（息）9.44万元、2015年9月1日欠息23.56万元。吕德霞、王宏军、陈永敏在该协议下方签署各自姓名，陈永敏还在还款协议中格外注明：“本人不承担利息担保”。此后，因王宏军未能偿还借款并支付利息，陈永敏亦未承担担保责任，为此吕德霞诉至本院，双方形成诉讼。另查明，诉讼中，陈永敏向法院提供公证书两份，该两份公证书均显示：陈永敏与其妻子董苏利委托吕德霞对位于山东省龙口市南山旅游度假区南山世纪花园四期第53幢具体街道门牌53号2单元1层101号、102号两套房产有代为领取房屋钥匙、代为出售房产、代收房产价款、代为出租房屋等相关手续的权利，陈永敏欲证明自己将上述2套房产的处分权给与吕德霞，替王宏军偿还吕德霞借款本金35万元，吕德霞对该两份公证书真实性无异议，其主张该两套房产抵偿的即是对账清单显示的“2014年5月21日还款（息）35万元”，因此该35万元系利息不应在本金中扣除，吕德霞还主张自己至今并未对上述两套房产作出处理；陈永敏向本院提供显示为吕德霞于2014年10月6日所写收条1份，载明：“今收到陈永敏代还吉林延边阿波罗生物科技有限公司王宏军还以上欠款肆拾万元整”。吕德霞对该收据不予认可，其主张该40万元收条与其用两套房产抵利息35万元是一回事，且因双方对账完毕后已作废。
一审法院认为，关于王宏军是否是必须到庭的当事人问题。陈永敏辩称，如王宏军不到庭本案无法查清事实，本案不应缺席审理，一审法院认为，必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、抚养义务和不到庭就无法查清案情的被告。具体到本案中，王宏军经合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。且王宏军已向吕德霞出具借条，吕德霞亦通过银行转账79万元并主张另支付现金21万元，双方形成了“民间借贷”的法律关系，该借贷关系并不违反法律规定，应属合法有效。而且该民间借贷的数额，王宏军除出具借条可以确认外，双方此后形成的对账清单、还款协议亦对借款事实有详尽载明，并且陈永敏也在上述证据均签字予以认可，因此王宏军虽经多次传唤而拒不到庭，但对查清借款数额并不构成妨碍，其不属必须到庭的当事人，故对于陈永敏此项辩称意见不予采信。关于本案是否应中止审理问题。陈永敏辩称，王宏军涉及非法吸收公众存款，本案应中止审理，因吕德霞对陈永敏此项辩称事由不予认可，且陈永敏未在限定时间提供其辩称事由的线索及依据，故对其此项辩称事由不予处理。王宏军、陈永敏于2016年2月15日提出管辖权异议书，因双方未在提交答辩状期间提出，故对此不予处理，况且，双方在2015年9月1日还款协议上已对管辖权重新进行约定，故对本案有管辖权。关于借款本金问题，既然王宏军在签订《还款协议书》时自认已收到100万款项，故吕德霞亦无必要举证证明该款项已实际借出及其具体出借方式。故依法确认吕德霞向王宏军出借款项100万元。关于陈永敏辩称用两套房产处分权抵顶借款本金35万元问题，对于该数额由于双方无异议，予以确认。对于该款项是偿还的借款本金还是支付的利息问题，因吕德霞、陈永敏认可有口头利息约定均高于法律规定标准，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第21条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。由于双方未约定此35万元款项是偿还借款本金还是支付利息，故依照上述规定该付款应视为陈永敏向吕德霞支付的利息。此外吕德霞在对账单自认另行收到9.44万元利息款，对此也予以确认。关于陈永敏辩称另行代替王宏军偿还40万元问题，吕德霞主张与前述35万元利息款系用一笔款项未提供证据，对于其这一主张不予支持，但陈永敏主张另付40万元现金未提供具体支付方式的相关证据，同时该收到条形成于双方对账之前，上述证据并不能推翻双方2015年9月1日形成的还款协议，而且该还款协议也已清楚地载明“此前往来所有的单据凭证自此作废，以本协议书附件为准”，因此对于陈永敏辩称另付40万元现金不予采信。关于利息问题，因法院吕德霞主张的利息计算标准及时间不妥，应调整为以借款本金100万元为基数，自2015年5月23日（吕德霞实际支付借款之日）起至还清借款之日止，按照年利率24%计算，该数额应再扣减双方认可的44.44万元利息款。吕德霞另行要求王宏军承担加油费、餐费、通讯费等为实现债权而支出的费用11036.90元，亦符合法律规定，予以支持。关于陈永敏是否承担责任问题，陈永敏在借条担保人一栏处签署自己姓名，即应承担担保责任，但双方未就保证方式进行约定，《中华人民共和国担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任”。由此可见，陈永敏作为上述借款的担保人理应对王宏军所负之债务承担连带清偿责任，陈永敏承担完毕连带清偿责任后有权向王宏军追偿，现吕德霞只主张陈永敏对借款本金100万元承担连带保证责任，符合法律规定，故予以准许。判决：一、王宏军于判决生效之日起10日内偿还吕德霞借款本金100万元。二、王宏军于判决生效之日起10日内支付吕德霞逾期付款利息（以借款本金100万元为基数，自2013年5月23日起至实际付清借款之日止，按照年利率24%计算，该数额再扣减44.44万元利息）。三、王宏军于判决生效之日起10日内支付吕德霞为实现债权而支出的加油费、餐费、通讯费等费用11036.90元。四、陈永敏对上述第一条付款义务承担100万元连带清偿责任。五、陈永敏承担100万元连带保证责任后有权向王宏军追偿。六、驳回吕德霞其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16120元，由吕德霞负担1620元；由王宏军、陈永敏负担14500元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新的证据。本院依法组织了证据交换和质证。陈永敏提交银行明细及其自行出具的还款明细一份，拟证明其偿还借款的情况。经质证，吕德霞对陈永敏提交的证据不予认可，并主张陈永明提交的银行明细中载明的款项均系2015年9月1日之前的款项。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，吕德霞、陈永敏、王宏军于2015年9月1日签订《还款协议书》，系当事人通过对既往借款、还款汇总形成。该协议书确认至2015年9月1日王宏军欠吕德霞借款本金100万元及利息23.56万元未还，陈永敏在该协议书上以保证人身份签字确认。陈永敏于二审中主张已经偿还借款并提交的证据，均系2015年9月1日《还款协议书》签订之前发生的款项，不能证明陈永敏主张，因此陈永敏于二审中提交的证据，本院不予采信。陈永敏主张对账时隐瞒了陈永敏向吕德霞还款的事实，侵害了王宏军的权益，但陈永敏与王宏军均对吕德霞负有还款义务，如陈永敏向王宏军隐瞒已经还款的事实，对陈永敏自身亦会产生不利的后果，因此陈永敏上述主张不符合常理且无证据证明，本院不予采信。陈永敏主张一审法院对本案无管辖权，但其并未在法定期限内提出管辖权异议，且《还款协议书》已就管辖权问题予以明确约定，因此陈永敏上述主张，本院不予采信。一审法院在一审中依法向王宏军送达开庭传票，王宏军无正当理由拒不到庭，应视为王宏军放弃举证权利，一审法院对本案予以缺席审理，符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，并无不当。
综上所述，陈永明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16120元，由上诉人陈永敏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴彦沛
代理审判员 刘 洋
代理审判员 闵 雯
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 刘 琳