山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲁民提字第292号
抗诉机关：山东省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：曲某。
委托代理人：张寿海，北京大成（济南）律师事务所律师。
委托代理人：颜秉玉，北京大成（济南）律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：邵某甲。
委托代理人：段志刚，山东德衡律师事务所律师。
委托代理人：王斌，山东德衡律师事务所律师。
申诉人曲某因与被申诉人邵某甲离婚后财产纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2008）济民五终字第143号民事判决，向检察机关申诉。山东省人民检察院于2013年4月9日作出鲁检民抗（2013）195号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年6月26日作出（2013）鲁民抗字第311号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派检察员范培河、纪养文出庭履行职务。申诉人曲某及其委托代理人张寿海、颜秉玉、被申诉人邵某甲及其委托代理人段志刚、王斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2007年7月12日，邵某甲因与曲某离婚一案诉至济南市历下区人民法院，请求：1、判决其与曲某离婚；2、孩子邵某乙由曲某抚养（后变更诉请孩子由自己抚养），抚养费1500元／月；3、依法分割夫妻共同财产和承担共同债务。
济南市历下区人民法院一审查明，××××年××月，邵某甲与曲某经人介绍相识，××××年××月××日登记结婚，××××年××月举行结婚仪式。1994年10月4日，曲某生一男孩，取名叫邵某乙，为学校初一学生，随邵某甲生活。双方婚后感情一般，相互不信任，均怀疑对方有外遇，造成夫妻感情不睦。2004年10月份双方开始分居，互不尽夫妻义务。2007年以前，双方多次协商离婚均未达成协议，为此引起诉讼。双方有以下夫妻共同财产：位于本市闵子骞路在曲某名下58-8号1号楼2单元602室住房一套（有产权证），双方认可价值30万元。该房屋内有空调（一拖二）1台、太阳能热水器1套、电动车1辆、微波炉1件、书橱1件、地柜1件、VCD机1件、英语学习机1台、北卧室家具1宗、被褥衣物1宗。邵某甲名下位于长清大学城住房一套（无产权证），先已交集资款194160元（分别是2005年11月4日交款84960元，2005年8月1日交款54000元，2006年10月26日交款50200元；2006年12月20日交款5000元）。邵某甲住房公积金账户余额5000元；曲某住房公积金账户余额8000元。双方均表示无存款。关于邵某甲单位集资所建解放东路小高层楼房，邵某甲曾申请购买过，并交纳了购房款170715.65元，邵某甲于2007年9月21日将房退掉，领取退房款170715.65元，将该款归还于杨庆保，归还数额为18.32万元。此借款是2006年7月2日，由邵某甲向杨庆保因购房所借，当时借款金额为17万元，多还款中含借款利息13200元。关于历城区黄台北路25号3-1-103室（即济南市历城区二环东路1109号3号楼1单元103室）是在邵某甲名下具有产权证的房产，根据邵某甲陈述，由于其申请购买济南市解放东路的小高层，按单位规定此套房屋必须交还单位，并由单位其他职工（唐嘉玲）分得，该住房退房单位应按照原交购房款11000元，增加40%后退款。现邵某甲所购解放东路小高层楼房已退，该楼房也必须退还本单位。但房屋产权证仍在邵某甲名下。关于中国建设银行股份有限公司济南大观园支行账号为23×××66在邵某甲名下账户，庭审中，邵某甲申请证人刘某出庭作证，证人证实，2005年3月28日，刘某委托邵某甲从事证券、基金交易，并签订了投资委托书一份，内容如下：“甲方：刘某。乙方：邵某甲。一、甲方委托乙方全权从事证券、基金交易。二、甲方根据乙方的建议提供全部投资资金。三、双方利益共享，风险同担；每年3月30日结算一次，收益或亏损部分乙方占百分之二十，甲方占百分之八十。四、在任何时间，如果一方提出退出，经双方共同结算后，本委托书自动作废。甲方刘某、乙方邵某甲签字。2005年3月28日。”2007年9月1日，邵某甲与刘某中止了委托投资，刘某并收回投资本金及红利，共计人民币陆拾柒万元整。关于邵某甲向王中兴借款问题，庭审中，原告提交借条复印件1份，载明：今借到王中兴现金壹拾伍万元整，借期两年（年息6%），借款人：邵某甲。借款日期：2005.11.17日。出借人王中兴当庭作证，证实邵某甲因购房所需向其借款15万元，至今未还。关于曲某向姜玉芹借款问题，庭审中，出借人姜玉芹当庭作证，证实曲某于2005年春节前两天，因购房所需向邵某甲在建行市中区玉函路分理处账号为23×××44存款5万元，邵某甲表示该款已收到，但称该款已给付了曲某，关于曲某向其母亲刁兰淑借款25000元和4040元所提供的证据，显示购买国债凭证，不能证实曲某向其母借款，且邵某甲不予认可。关于曲某向其姐曲梅花借款19980元，向其姐曲梅英借款31968元，所提供的证据显示购买国债、证券凭证，不能证实曲某向其二位姐姐借款，且邵某甲不予认可。关于卡号为62×××94牡丹灵通卡，户名为曲某，邵某甲曾在该卡号取款74×××63元，邵某甲称户名虽然是曲某，但钱是邵某甲的，由原来的5万元，累计到74×××63元。关于2005年7月22日，曲某向邵某甲在建行账号为23×××44存款5万元，邵某甲承认曲某曾向其给付10万元，但称已将款给了曲某。庭审中，曲某提供证据证实2004年2月20日为邵某甲在中国平安人寿保险股份有限公司投保支出3660元，2004年11月12日为自己在中国平安人寿保险股份有限公司投保三份计901×3=2703元，2005年11月28日为自己投保支出1770元，2000年10月4日为自己投保支出260元，2007年6月2日支出投保费940元、2250元，邵某甲称曲某为孩子投保险是应该的，他也为孩子投了保险，曲某自己投保险的保险费大部分是由自己拿的。庭审中，曲某申请调取邵某甲的工资，2005年1月至2006年1月基本工资收入为22243元。邵某甲举证证明，曲某月工资为每月3000元。曲某辩称，邵某甲是以房贷为由，让其单位出具的工资证明，是不真实的。后曲某又向法院提供开具证明人的证言，实际月收入实发2181.62元。审理中，曲某承认工资2500元。庭审中，邵某甲与曲某之子邵某乙向法庭递交了信函，愿意随邵某甲一起生活。
济南市历下区人民法院一审认为，邵某甲、曲某虽结婚多年，且生育子女，但夫妻感情一般，邵某甲要求离婚，曲某同意离婚，法院予以准许。邵某甲与曲某之子邵某乙，随邵某甲生活，且表示愿意随邵某甲生活，由邵某甲抚养有利于子女的教育、学习，曲某根据子女生活实际情况，每月支付子女抚养费。双方共同财产位于济南市闵子骞路曲某名下58-8号1号楼2单元602室住房一套，以及现有室内物品均归曲某所有。位于长清大学城邵某甲单位集资建房一套，因无产权证，且是单位校内职工住房，由邵某甲居住使用方便，为此归邵某甲居住使用。邵某甲住房公积金账户余额5000元归邵某甲所有，曲某住房公积金账户余额8000元归曲某所有。邵某甲单位集资所建解放东路小高层楼房，有证据证实该楼房已办理了退房手续，退房款已还借款，此房与借杨庆保债务已不存在。历城区黄台北路25号3-1-103室（即济南市历城区二环东路1109号3号楼1单元103室），根据邵某甲的陈述，该房已退回单位，单位已将该房分配给其他职工（唐嘉玲），房款未退。该房现在处于不定状态，该房明确后，双方可另行分配，本案不一并处理。建行济南市大观园支行账号为23×××66虽在邵某甲名下，庭审中，证人刘某已证实该账户是委托邵某甲投资证券、基金交易的账户，现委托关系终止，钱款结清，不存在债权债务关系，不是邵某甲的存款账户。关于邵某甲向王中兴借款15万元，曲某向姜玉芹借款10万元，均到庭证实，且在双方购房集资交款时间内，应认定夫妻双方共同债务。关于曲某之姐曲梅英于2005年7月15日向邵某甲在建行市中区玉函路分理处账号为23×××44存有5万元，邵某甲表示该款已收到，且不能证实该款已还清，应认定为双方共同债务。关于曲某所称向其母刁兰淑借款2.5万元和4040元，向其姐曲梅花借款19980元，向其姐曲梅英借款31968元，未有证据证实，且未有合理理由说明借款，邵某甲不予认可，法院不予认定。关于邵某甲从牡丹灵通卡取款74×××63元，曲某于2005年7月22日向邵某甲在建行账号存款5万元，这是夫妻关系存续期间对家庭事务管理使用的一种交接形式，不能说明债权债务关系。曲某所提供为自己、为子女、为邵某甲所购买的数份保险，本着谁投保谁受益的原则，由曲某投保收益所得归曲某。2007年12月29日济南市历城区人民法院作出案号为（2007）历城民初字第1330号一审判决：一、准邵某甲与曲某离婚。二、双方之子邵某乙，随邵某甲生活。曲某自2007年12月起每月20日前支付邵某甲子女抚养费600元，至其子独立生活之日止。三、双方婚后共同财产位于济南市闵子骞路58-8号1号楼2单元602室住房一套，以及现有室内物品均归曲某所有。四、双方婚后共同财产位于长清大学城邵某甲单位集资建房一套，由邵某甲居住、使用。五、邵某甲住房公积金账户余额5000元，归邵某甲所有。六、曲某住房公积金账户余额8000元，归曲某所有。七、邵某甲向王中兴借款15万元，曲某向姜玉芹借款10万元，向其姐曲梅英借款5万元，由双方各负责偿还一半。一审案件受理费3650元，由双方分别负担1825元。
曲某不服一审判决，向济南市中级人民法院提起上诉称，1、一审判决认定邵某甲已经退回解放东路小高层楼房证据不足，虽然有山东轻工业学院的退房证明，但却没有退款证明，因此不能证明该房产已经退回。2、历城区黄台北路25号3-1-103室根据济南市房管局的登记显示，该房屋是房改房，房屋登记为共有，是夫妻共同财产，一审判决认定该房产处于不确定状态是错误的。3、一审判决认定中国建设银行济南大观园支行账号为23×××66系邵某甲名下的账户错误。4、一审认定关于王中兴、杨庆保借款问题错误。5、一审判决认定关于曲某通过牡丹卡向邵某甲支付74865元及向建设银行账号存款5万元的事实错误。6、邵某甲曾在山东轻工业学院集资80000元，应予分割。7、曲某借其母亲、姐姐的款项已确定交给邵某甲缴纳购房款，法院应予认定。综上，一审法院认定事实不清，因此，请求二审人民法院撤销原判，进行改判。邵某甲答辩称，本案一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求维持。
济南市中级人民法院二审查明的事实与一审认定事实一致。
济南市中级人民法院二审认为，曲某与邵某甲婚前缺乏了解，婚后虽生育一子邵某乙，但并未建立起牢固的夫妻感情，近年来，常因家庭琐事发生矛盾，双方未及时沟通，致使感情破裂，现双方自2004年分居至今已三年有余，一审判决准予离婚并无不当，应予维持。关于解放东路小高层楼房问题，根据双方提交的证据，足以认定该房确已由邵某甲退回，一审判决认定该事实正确，二审法院予以认可，曲某之诉请，法院不予支持。关于历城区黄台北路25号3-1-103房屋问题，曲某称该房屋系夫妻共同财产，但未提交确实有效证据予以证明，邵某甲亦不予认可，一审判决对该诉争房产的处分并无不当，法院予以认可。关于中国建设银行股份有限公司大观园支行的账号归属问题，一审判决认定该账号系邵某甲受他人委托投资之用，并无不当，法院予以确认，曲某所述证据不足，法院不予支持。关于王中兴、杨庆保借款问题，一审判决根据证人证言及相关证据作为定案依据于法有据，应予支持。关于曲某通过牡丹灵通卡、建设银行账号向邵某甲支付金钱的问题，根据现有证据证明，曲某该行为系夫妻存续期间对家庭事务管理的一种交接形式，且邵某甲亦称该款项已用于日常生活支出，曲某未能提供相应证据予以证明该款项现仍存在，故其上诉请求，法院不予支持。曲某称邵某甲曾在山东轻工业学院集资80000元，未提交相应证据予以证明，曲某分割该款项的主张，法院不予支持。曲某称借家人的其他款项已交付缴纳购房款，未能提供充分证据予以证明，其上诉请求难以成立，法院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2008年3月28日济南市中级人民法院作出案号（2008）济民五终字第143号的民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3650元，由曲某负担。
检察机关抗诉认为，终审判决认定邵某甲单位集资所建解放东路小高层楼房（即解放东路58号10号楼1单元402室房产）已退回，系适用法律错误。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释》（一）第十七条第一款第（二）项规定，夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第89条规定“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”根据上述法律的规定，邵某甲在夫妻关系存续期间未经曲某同意擅自将共有的解放东路58号10号楼1单元402室房屋退回单位的行为应认定为无效行为。《婚姻法》第四十七条规定：“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分”。本案中，邵某甲为申请购买单位集资所建解放东路小高层楼房（即解放东路58号10号楼1单元402室房产），按单位规定将另一处单位所分得的房屋交还了单位，现该房屋已由其同单位职工唐嘉玲分得。邵某甲在一审诉讼阶段将夫妻共有的解放东路58号10号楼1单元402室房产退回学校，非因日常生活需要，也无其他合理事由，而后又在二审判决生效后将房产买回，邵某甲该行为应认定为转移夫妻共同财产。
本院再审过程中曲某称，同意抗诉机关的抗诉意见。
被申诉人邵某甲辩称，一、二审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求维持。
本院再审查明的事实与原审查明的事实基本一致。
另查明，根据检察机关调取的2011年3月16日《房改购房所有权登记申请表》和2010年11月26日邵某甲与山东轻工业学院签订的《房屋买卖契约》记载，解放东路58号10号楼1单元402室房屋面积151.39㎡，总价款403059.17元。又根据检察院调取的2010年7月5日《职工购房审批表》返售住宅情况一栏记载：黄台北路25#3-1-103的户总建筑面积53.98㎡，核定总返售款22993.69元。新购住房情况一栏记载关于解放东路58号10号楼1单元402室房屋的内容与以上《房屋买卖契约》和《房改购房所有权登记申请表》的记载内容一致。房价款结算一栏记载：实交款366599.50元=新购房款403059.17元-返售房款22993.69元-政策优惠额13468.98元。双方均认可以上证据的记载内容。
本院再审认为，本案焦点问题是，原审法院未对新房解放东路58号10号楼1单元402室房屋（以下简称解放东路房屋）进行财产分割是否正确。
关于旧房历城区黄台北路25号3-1-103室（即济南市历城区二环东路1109号3号楼1单元103室，以下简称黄台北路房屋）。由于当事人申购解放东路房屋，依据单位退旧购新的规定，该黄台北路房屋已退回单位，分给职工（唐嘉玲）实际使用。据此原审未予认定并无不当，应予维持。
关于新房解放东路房屋。根据检察机关调取的证据和本院再审查明的事实看，解放东路房屋购买的时间是在二审结束后，即在二审中，该房产尚未确权，原审未予处理并无不当。如申诉人曲某认为解放东路房产属于夫妻共同财产或认为邵某甲存在隐藏、转移夫妻共同财产的行为，可依据《中华人民共和国婚姻法》第四十七条第一款的规定，离婚后，另一方发现有隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。
综上，原审未对解放东路房屋进行认定和分割，不属于漏判，亦不属于适用法律错误。抗诉机关的抗诉理由不能成立，原审认定事实清楚，适用法律并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：
维持济南市中级人民法院（2008）济民五终字第143号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 霞
代理审判员 柴家祥
代理审判员 李金明
二〇一四年四月十日
书 记 员 宗芳如