北京市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）京03刑终136号
原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）芦明旺，男，1971年7月30日。曾因犯盗窃罪于1998年11月11日被北京市朝阳区人民法院判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，罚金人民币三万元，2008年11月27日被假释；因犯贩卖毒品罪于2014年5月23日被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币三千元，2015年7月21日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年11月2日被羁押，11月3日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。现羁押于北京市朝阳区看守所。
原审被告人景薇，曾用名：景洁，女，1963年7月25日。曾因犯贩卖毒品罪于2014年12月29日被北京市朝阳区人民法院判处有期徒刑一年二个月，罚金人民币二千元，2015年10月18日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年11月2日被羁押，11月3日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕，于2017年2月1日被本院取保候审。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人芦明旺、景薇犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月29日作出(2016)京0105刑初657号刑事判决。原审被告人芦明旺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人芦明旺、原审被告人景薇，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院判决认定：
2015年11月2日8时许，在北京市朝阳区国辉家园某号房间内，被告人芦明旺、景薇以人民币500元的价格向魏某出售毒品白色晶体1包，后芦明旺、魏某等吸食了该毒品的一部分。当天二被告人被公安机关抓获归案，公安机关在芦明旺住处另起获白色晶体1包。经鉴定，芦明旺、景薇向魏某贩卖的毒品被起获时剩余0.48克，检出甲基苯丙胺；在芦明旺住处起获白色晶体净重9.15克，检出甲基苯丙胺。上述毒品均已被收缴。
北京市朝阳区人民法院认定上述事实的证据有：
1.证人魏某（冒用名：魏某1）于2015年11月2日的证言证明：2015年11月2日7时许，景薇跟她的男朋友芦明旺给了我一包冰毒，当时我的房间内有四个人，我、景薇、芦明旺和魏某1，景薇和芦明旺给我带一包毒品是为了让我试货，于是我们四个人在我的房间一起吸毒了。吸完毒之后，我问芦明旺这货多少钱，他说500元人民币一个，之后我就将500元人民币给了他们。芦明旺说直接把钱给景薇，给了钱之后他们就走了，我跟魏某1在我房间内。11时许，民警就进来把我们抓获了。民警从我的暂住地床头柜起获2包白色晶体，一包芦明旺给的，另一个是以前购买的。我想立功，配合民警抓获景薇、芦明旺及我的另一个上家董某。
我带着民警来到景薇、芦明旺他们两个的暂住地门前，我告诉民警他们两个的暂住地，我一直在车里等着民警。过了几个小时，民警就进入他们两个的暂住地将他们两个抓获了，因为当时我在车里所以就没有看见民警抓获他们的经过。
证人魏某于2015年11月4日的证言证明：我是去年5月份通过一个朋友介绍认识的景薇，认识之后她向我贩卖过毒品，后来没多久她就出事了，是向别人贩卖毒品的事被判刑了，这次景薇是2015年10月19日刚放出来。她出来后联系我了，我开始一直没有见她，到了11月2日早上6点多她再次联系我，问我有没有时间，说要来看我，并问我“要带包货过去吗？”，货指的就是冰毒。正好我老家来人了，就是魏某1到北京来找我玩儿，魏某1吸毒我以前就知道，我就想着让魏某1到我家来玩儿，正好买一包毒品跟他一起玩玩，算招待他。于是我就跟景薇说“那你就拿一包来吧”。当时我们没有说一包多少钱，因为以前景薇向我贩卖过毒品，我们都是按一包450元到500元的价格，所以这次我想着也差不多是这个价钱。11月2日早上7点多，景薇带着她的男朋友三儿到了我家，进屋之后，三儿直接从兜里拿出一包冰毒，我问他多少钱，三儿说“这个东西平时拿500元”，并跟我说“你试试这货好不好”，于是我拿出家里的一个自制冰壶，正好魏某1也起床了。我、景薇、三儿和魏某1就一起坐在床上吸食毒品，我抽完之后就要拿钱交给三儿，当时三儿就说“什么钱不钱的”，我说“不行，拿着吧，这钱不给不合适。”三儿说“那你把钱交给你大姐吧。”，于是我就将500元人民币交给了景薇，她就把钱装进包里了。我要去做指甲什么的，让景薇跟我一块去，她说有事不去，然后景薇和三儿一起走了。我和魏某1在家里待着，过了一会儿警察就来了。警察从我家起获了两小包毒品还有吸毒用的冰壶，还有我自己使用的一部手机，其中一包白色透明塑料袋包着的冰毒就是景薇和三儿这次以500元价格卖给我的，我们一起抽了一些还剩下半袋左右，另外一包黄色花袋包着的毒品是我从另外一个卖货的女孩手里买来的。
证人魏某于2015年11月17日的证言证明：景薇是2015年10月19日刚从监狱里放出来的，她出来后就联系我了，开始我一直没有见她。到了11月2日早上6点多，她再次用手机短信联系我，当时应该是用她老公的手机联系我的，当时她问我有没有时间，说要来看看我，并问我“要带包货过去吗”，货指的就是冰毒，正好我老家来人了，就是魏某1到北京来找我玩儿，魏某1吸毒我以前就知道，我就想着让魏某1到我家来玩儿，正好买一包毒品跟他一起玩玩，算招待他。于是我就跟景薇说“那你就拿一包来吧”。当时我们没有说一包多少钱，因为以前景薇向我贩卖过毒品，我们都是按一包450元到500元的价格，所以这次我想着也差不多是这个价钱。11月2日早上7点多，景薇带着她老公芦三儿到了我家，进屋之后，芦三儿直接从兜里拿出一包冰毒，我问他多少钱，芦三儿说“这个东西平时拿500元”，并跟我说“你试试这货好不好”，于是我拿出家里的一个自制冰壶，正好魏某1也起床了。我、芦三儿和魏某就一起坐在床上吸食毒品，我们每个人抽了几口，我抽完之后让景薇抽，景薇说她婆婆也就是芦三儿的母亲刚刚去世，几天没睡觉了，她和芦三儿在家抽了好几天了，当天不想再抽了，就没抽。然后我就拿钱要交给芦三儿，当时芦三儿假装推辞说“什么钱不钱的？都是自己人”，我说“不行，拿着吧，这钱不给不合适。”三儿说“那你把钱交给你大姐吧，就算给你大姐的份子钱。”说着就将500元人民币接过来交给了景薇，她就把钱装进包里了。我要去做指甲什么的，让景薇跟我一块去，她说有事不去，然后景薇和芦三儿一起走了。我和魏某1在家里待着，过了一会儿警察就来了。警察把剩下的半袋左右起获了。我交给芦三儿和景薇的500元是买毒品的钱，我又不认识芦三儿，他母亲去世跟我没有关系，而且要说给份子钱，也没有给500元这么少的。当时芦三儿说是份子钱，就是假客气一下，因为我和景薇也没有其他交往，就是从她那儿买毒品认识的，谈不上有什么交情。
2.证人魏某1证言证明：2015年10月29日我来北京旅游，暂住在魏某家。11月2日8时许，我起床后发现魏某家里来了两个人，一男一女，那个男子是光头，那个女的岁数挺大的，他俩进门后主要是那个女的和魏某在聊天，看着挺熟的，我听那个意思，好像那个女子刚从监狱出来，说着说着，那个光头男子从身上拿出一小包冰毒，让魏某尝尝。魏某拿出一个冰壶，这个光头男子就将他随身带来的那一小包冰毒倒进去一部分，然后这个光头男子先抽了几口，然后将冰壶递给了魏某，魏某也抽了几口，然后魏某将冰壶给了我，让我也尝尝，我接过来也抽了三四口，然后魏某将冰壶递给了那个岁数大的女子，当时那个女的好像没抽，说好像是刚抽完，还是在家没少抽什么的，我也没注意。然后他们三个又聊了一会儿，到了大约9点左右，那两个人起身要走，魏某就跟那个女的说，让她跟她一起出去做指甲、洗澡，那个岁数大的说不去了，然后魏某问光头男子那包冰毒多少钱，光头男子说“这东西挺贵的，500元”，然后魏某就拿出500元人民币要给光头男子，光头男子假装推让说“给什么钱呀，都是自己人”，说着他就把魏某手里的500元钱接过去了，顺手交给了那个岁数大的女子，说“这就当给你姐的份子钱”，那个岁数大的女子接过钱也没说什么话，然后他俩就走了。
3.证人张某证言证明：2015年1月2日7时许，我正在派出所值班，我所接到市局相关部门的线索，称在朝阳区垡头国辉家园某房间有人吸毒。我们立即赶到现场开展工作，在该房间内抓获一男一女。经询问，女子叫魏某，男子叫魏某1，二人承认刚刚吸食过毒品，并在魏某的屋内起获了白色可疑晶体两袋及冰壶一个。后魏某表示愿意配合民警工作，将向其贩卖毒品的景薇、芦明旺及董某抓获。根据魏某反映的线索，我们在朝阳区八里庄西里某号进行蹲守。大约19时许，我们发现芦明旺回到家中，我们开始实施抓捕，将芦明旺、景薇二人抓获，并在其居住地起获白色可疑晶体一包。
4.证人郑某证言，证明内容和张某证言一致。
5.起获经过及扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证明2015年11月2日11时许，民警在朝阳区垡头西直河中街国辉家园某号将涉嫌容留魏某1等人吸毒的魏某抓获，民警从其室内床边起获二包白色晶体和吸食毒品的工具“冰壶”一个。上述物品被扣押。
6.北京市公安局朝阳分局销毁物品、文件清单，证明“冰壶”已被销毁。
7.照片，证明了从魏某家起获的白色可疑晶体的情况。
8.毒品检验报告及收缴清单，证明从魏某处起获的塑料袋包装白色晶体净重0.48克，检出甲基苯丙胺。现已被收缴。
9.搜查笔录及扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证明2015年11月2日19时许，民警在朝阳区八里庄西里某号将景薇、芦明旺抓获，遂对该地进行搜查，在芦明旺的居住地起获白色可疑晶体一包。上述物品被扣押。
10.毒品检验报告及收缴清单，证明白色晶体净重9.15克，检出甲基苯丙胺。现已被收缴。
11.现场检测报告书，证明2015年11月2日景薇、芦明旺尿液呈苯丙胺类阳性。
12.手机短信截图照片，证明了案发前景薇和魏某通过手机短信相互联系的情况，其中显示景薇问“是让我带些过去吗”，魏某回答“我这有一包，你的拿来我看看好不”。
13.北京市公安局朝阳分局行政处罚决定书，证明魏某1因吸毒被行政拘留十四日。
14.到案经过，证明2015年11月2日民警将芦明旺、景薇抓获归案。
15.视频资料，证明了警察抓获芦明旺及在其住处起获毒品的情况。
16.二被告人身份证明及前科判决书，证明了芦明旺、景薇各自的姓名、出生日期等基本身份情况及之前被判处刑罚的情况。
17.被告人芦明旺在公安机关的供述证明：2015年11月2日早晨7点多，我和景薇一起打车找景薇的一个女性朋友慧妹，我随身携带一包冰毒。大概半个多小时到了慧妹家，她家还有一个男子。后来在慧妹家，我、慧妹还有那名男子一起吸食了冰毒，景薇吸没吸我不知道。我们在慧妹家吸完之后，就准备离开，慧妹说：“三哥，这个一个东西多少钱？”，我当时就不要，后来慧妹就把钱塞给了景薇。我带的那一个冰毒没抽完，其余的留在慧妹家里了，之后我们就走了，回八里庄家中后我就睡觉了。11月2日中午，我接了一个朋友电话就离开了，晚上回家，过了几分钟民警就来了，把我和景薇都抓了。民警从我床上起获一袋白色晶体（不到10克），结果警察把我带回了派出所。慧妹给我钱是因为景薇刚刚出狱，给她包一个红包。
18.被告人景薇在公安机关的供述证明：我是一年半之前通过朋友介绍认识的慧妹，我知道她“溜冰”，她那时候跟我说毒品不好买，买不到，问我是否认识卖毒品的人，我说我不认识，但是我男朋友“三儿”就是芦明旺认识，这样我们就认识了，后来关系一直不错，我倒是没有给她找过卖主，但是芦明旺留下的冰毒我倒是给过她两三个，那时候芦明旺因为贩卖毒品被抓了，判了一年半，当时我也不想吸毒。2015年10月18日我从监狱出来就给慧妹打电话告诉她我出来了。11月2日早上大约6点多，当时我起床后用芦明旺的手机给慧妹发的短信，问她搬家搬完了吗，她说搬完了，她说了一个位置，我也没记住，慧妹通过短信发过来一个地址，我也不认识。我就把芦明旺叫醒了，问他认不认识，芦明旺说认识，然后我给慧妹打电话说一会儿到她家坐会儿。我当时还问她是否愿意到芦明旺家里来，慧妹说不愿意动。当时芦明旺说要跟我一块儿过去，说他从来没有见过慧妹。当时我不愿意让芦明旺去，因为我知道慧妹吸毒，芦明旺也吸，怕他俩见面后再勾搭上相互卖毒品或者吸毒什么的，但是当时芦明旺非要去不可，我扭不过他就同意了。我去洗澡，等洗完出来就跟芦明旺一起打车去了慧妹家。进屋后我看见屋里床上坐着一个男子在玩手机，床上有一个“冰壶”，我就知道慧妹还在吸毒。我跟慧妹聊了几句以前的事情，然后慧妹拿起“冰壶”让我尝尝，我说我不抽，芦明旺拿过去抽了几口，还让我抽，我说不抽，我要走，慧妹就笑了，我就下楼去买纸了，就是给芦明旺母亲烧的纸钱，因为我们要去上坟。过了十分钟我回到慧妹家，看见她正在化妆，芦明旺在玩电脑，那个男子在床上玩手机，慧妹说要带我出去一起做指甲，我说不去了，起身要和芦明旺离开。这时候慧妹就拿出500块钱非要塞给我，我说我不要，慧妹说：“姐，你拿着，我真不好意思，你原来那么帮我，算我一点心意，就是意思意思请你吃顿饭。”这样我就把那500块钱收了，然后我就和芦明旺走了。在慧妹家里我没看见芦明旺拿出东西给慧妹。那500块钱，慧妹说给我意思意思，给我做指甲、请我吃顿饭，另外给芦明旺母亲的份子钱，因为芦明旺他妈刚去世，我觉得就是这个钱。
上述证据经举证、质证，证人魏某及魏某1证明二被告人向魏某提供毒品并收取人民币500元的事实，芦明旺对该事实亦供认不讳，足以证明。芦明旺、景薇关于所收取500元钱性质的辩解，二者之间相互不一致，与证人魏某的证言相互矛盾，亦与常理不符，不予采信。其他证据，对相互印证的部分予以采信。
根据以上事实和证据，北京市朝阳区人民法院认为，被告人芦明旺、景薇无视国法，竟然贩卖毒品，二被告人的行为破坏了社会管理秩序，触犯了刑法，已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。芦明旺、景薇此前均因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内，此次又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，依法均应予从重处罚。故判决：一、被告人芦明旺犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币六千元。二、被告人景薇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，罚金人民币四千元。
上诉人芦明旺的主要上诉理由是：其行为不构成贩卖毒品罪，其行为只是非法持有毒品、但不构成犯罪，原判认定的事实与实际情况不符。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所列证据，已经一审庭审举证、质证，本院经审核予以确认。
对于上诉人芦明旺所提其行为不构成贩卖毒品罪，其行为只是非法持有毒品、但不构成犯罪，原判认定的事实与实际情况不符的上诉理由，经查，在案的证人魏某、魏某1、张某、郑某等人的证言、起获经过、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、手机短信截图等照片、毒品检验报告及收缴清单等证据能够相互印证，足以证明芦明旺实施了贩卖毒品的行为，其行为已构成贩卖毒品罪，故芦明旺所提上诉理由无事实及法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人芦明旺、原审被告人景薇贩卖毒品，二人的行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。芦明旺、景薇此前均因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，依法均应予从重处罚。一审法院根据芦明旺、景薇犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人芦明旺的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 任莉华
审 判 员 段 伟
代理审判员 李彦佳
二〇一七年三月十三日
书 记 员 刘学良
书 记 员 董肖肖