江苏省南通市崇川区人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)苏0602刑初237号
公诉机关南通市崇川区人民检察院。
被告人朱伟，男，1981年12月17日出生于江苏省南通市，汉族，小学文化，南通市明星钢丝绳有限公司职工，户籍地江苏省南通市开发区，住南通市开发区。2012年5月29日因赌博被南通市公安局开发区分局行政拘留十二日并处罚款人民币一千五百元。2017年8月11日因赌博被南通市公安局崇川分局行政拘留十日并处罚款人民币三千元。2017年7月14日因涉嫌开设赌场罪被南通市公安局崇川分局刑事拘留，同年8月9日转取保候审,2018年6月27日经本院决定逮捕，同日由南通市公安局崇川分局执行逮捕。现羁押于南通市看守所。
辩护人黄慈林，江苏瀛慈律师事务所律师。
被告人曹琳，男，1988年5月6日出生于江苏省南通市，汉族，中专文化，个体，住江苏省南通市开发区。2017年8月11日因赌博被南通市公安局崇川分局行政拘留十日并处罚款人民币三千元。2017年7月14日因涉嫌开设赌场罪被南通市公安局崇川分局刑事拘留，同年8月9日转取保候审。
南通市崇川区人民检察院以通崇检诉刑诉（2018）234号起诉书于2018年3月29日向本院提起公诉，指控被告人朱伟、曹琳犯开设赌场罪，本院受理后，经公诉机关建议，决定适用简易程序审理。本院在审理过程中，发现本案不宜适用简易程序，本院于2018年4月10日决定转为普通程序进行审理，组成合议庭，公开开庭审理了本案。南通市崇川区人民检察院指派检察员任某、代理检察员姜某出庭支持公诉，被告人朱伟及其辩护人黄慈林、被告人曹琳到庭参加诉讼。现已审理终结。
南通市崇川区人民检察院指控称：2017年3月至7月，被告人朱伟以营利为目的，在本市建立多个微信红包群,通过拉人入群，制定赌博规则等开设赌场，组织参赌人员以抢红包的方式进行赌博。朱伟利用秒抢软件登陆免死号抢红包抽头渔利。
2017年6月中旬至7月，被告人朱伟指使被告人曹琳利用秒抢软件在赌博群内为其抢红包抽头，并拉人进群赌博。期间，曹琳获得好处费共计人民币3000元。
经查实，2017年3月25日至7月13日，被告人朱伟抽头渔利共计人民币466223.05元；2017年6月21日至7月13日，被告人曹琳帮助朱伟抽头渔利共计人民币157623.21元。
被告人朱伟、曹琳分别于2017年7月13日、14日被抓获归案，到案后均如实供述自己的犯罪事实。被告人朱伟主动上缴违法所得人民币20万元。
公诉机关认为：被告人朱伟、曹琳的行为已构成开设赌场罪，且情节严重。本案部分事实系共同犯罪，朱伟在共同犯罪中起主要作用，是主犯；曹琳在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人朱伟、曹琳如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。提请法院依法判处。
被告人朱伟、曹琳对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，未作辩解。
被告人朱伟的辩护人提出如下辩护意见：1、朱伟系初犯，无犯罪前科，此次犯罪系法律意识淡薄所致，且犯罪情节较轻。2、朱伟到案后，能如实供述，可以从轻处罚。3、被告人当庭自愿认罪，悔罪态度较好，可以从轻处罚。4、被告人朱伟到案后，其家属主动上缴违法所得，且愿意缴纳财产刑罚金，可以从轻处罚。5、竹行街道龙田社区社区居委会证实，朱伟在该社区居住期间，表现一贯良好，邻里关系和睦，对社区不具有重大不良影响。其不具有社会危害性。综上，辩护人恳请法庭对朱伟从轻量刑，建议对其适用缓刑。
经审理查明:2017年3月至7月，被告人朱伟以营利为目的，建立微信群,通过拉人入群以“抢红包”的形式进行赌博。朱伟作为群主制定赌博规则，群内成员自主发随机分给10人的红包并设定一个尾数，抢红包者抢得红包金额的尾数与发红包者预先设定的尾数相同的，则向发红包者赔付所发红包金额的1.1倍的钱款，朱伟作为群主使用“免死账号”、秒抢软件，以只抢红包不用赔付的方式抽头渔利，并通过设定特殊奖励等方式维护和管理微信群的运作。
2017年6月中旬开始，被告人朱伟指使被告人曹琳拉人进群赌博，并利用秒抢软件在微信群内为其抢红包抽头，期间，曹琳获得好处费共计人民币3000元。
经查实，2017年3月25日至7月13日，被告人朱伟共抽头渔利人民币466223.05元；2017年6月21日至7月13日，被告人曹琳帮助朱伟抽头渔利人民币157623.21元。
被告人朱伟、曹琳分别于2017年7月13日、14日被抓获归案，到案后均如实供述自己的犯罪事实。朱伟主动上缴违法所得人民币20万元，曹琳主动上缴违法所得人民币3000元。
上述事实，有公诉人当庭举证的朱伟、曹琳的供述，证人杨某、顾某1、姚某、印某、顾某2、陆某、俞某、顾某3、蔡某1、季某、蒋某、蔡某2、陈某、施某、钱某、费某、何某1、何某2、顾某4的证言，公安机关扣押笔录、扣押清单、调取证据清单、证据保全清单、发还清单、提取笔录，公安机关扣押的朱伟、曹琳手机照片，微信截图，银行卡交易明细，电子证据检查笔录，公安机关对参赌人员的行政处罚决定书，公安机关出具的到案经过，被告人朱伟、曹琳的户籍信息，行政处罚决定书等证据证实。上述证据经庭审质证核实，均具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，被告人朱伟、曹琳以营利为目的，在网络平台上建立赌博群，设定赌博规则，组织他人进行赌博活动，从中抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪，且均属情节严重，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本案部分犯罪系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人朱伟起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人曹琳起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人朱伟、曹琳到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。案发后被告人朱伟退出部分非法所得，被告人曹琳退出全部犯罪所得，可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人朱伟、曹琳犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，本院予以采纳。经审前调查，社区矫正机构出具意见，认为被告人曹琳具备社区矫正条件，结合曹琳的犯罪情节、悔罪表现，依法可对其适用缓刑。
关于被告人朱伟的辩护人提出的辩护意见，本院逐一评判如下：
1、关于被告人朱伟犯罪情节较轻的辩护意见，经查，朱伟在网络平台上建立赌博群，时间长达100余天，抽头渔利40余万元，属于情节严重，且其每一次建立的赌博群被相关部门封号后，立即重开新群，继续从事开设赌场的犯罪活动，表明其主观恶性较大，辩护人的该点辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2、关于被告人朱伟当庭自愿认罪，可从轻处罚的辩护意见，本院认为，本院已经对朱伟如实供述自己罪行的行为进行了评价，予以了从轻处罚，对其当庭自愿认罪不再重复评价，辩护人的该点辩护意见本院不予采纳。
3、关于对被告人朱伟可适用缓刑的辩护意见，经查，辩护人为支持该辩护意见，当庭提交了说明人包括南通市竹行街道龙田社区于2018年6月20日出具的《关于朱伟一贯表现的情况说明》（以下简称情况说明），该说明认为对朱伟适用非监禁刑，对所在社区不会产生不良影响及社会危害，朱伟所在社区及其父母、邻居，以及朱伟现在的工作单位均愿意参加对其社区矫正监督管理。但是本院在审理阶段已经委托南通市经济技术开发区司法局（以下简称开发区司法局）对朱伟是否适用社区矫正进行了调查评估，司法行政机关于2018年5月31日出具了意见书，认为朱伟有赌博恶习，具有一定再犯的可能性，法律意识淡薄，自制力较差，社会交往情况较为复杂，对其管控难度较大。情况说明与该意见明显不符，本院认为，开发区司法局作为县级司法行政机关，是法定的社区调查评估机关，其所作出的评估意见更加客观、全面，本院在考量对朱伟是否适用缓刑时，理应尊重和充分考虑其出具的评估意见，同时结合朱伟在本案中的犯罪情节，本院认为朱伟不符合适用缓刑的法定条件，辩护人的该点辩护意见本院不予采纳。
4、关于被告人朱伟到案后能如实供述，退出部分非法所得，可从轻处罚辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人朱伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月27日起至2021年11月29日止;罚金于本判决发生法律效力之日起三日内履行。）
被告人曹琳犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日计算；罚金由曹琳于本判决发生法律效力之日起三日内履行。）
二、被告人朱伟非法所得人民币466223.05元（其中20万元扣押于南通市公安局崇川分局，余款继续予以追缴）、被告人曹琳非法所得人民币3000元（扣押于南通市公安局崇川分局）予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 曹 彬
代理审判员 姚 娟
人民陪审员 吴志坚
二〇一八年六月二十七日
书 记 员 吴潇潇