山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁15民终711号
上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，1979年9月10日出生，汉族，职工，住莘县。
委托诉讼代理人：赵海萍，山东万航律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冯继民，男，1970年9月1日出生，汉族，农民，住莘县。
委托诉讼代理人：张振杰，山东德鼎律师事务所律师。
上诉人ＸＸ因与被上诉人冯继民间借贷纠纷一案，不服山东省莘县人民法院（2017）鲁1522民初2179号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
ＸＸ上诉请求：依法撤销原审判决并予以改判，由冯继民承担一审和二审诉讼费。事实和理由：一、借款人自冯继民处实际借款90000元，一审法院认定借款本金为100000元，证据不足，认定事实错误。民间借贷纠纷属于借款合同纠纷的一种，而借款合同是实践性合同，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”借款人在2012年6月18日向冯继民出具的借据，只能证明冯继民依照约定应向借款人出借100000元，但不能证明是否按照约定数额实际履行。根据中国农业银行的个人结算业务申请书也只能证明，冯继民出借金额为90000元，而借款人实际也仅收到了90000元。冯继民根本没有交付另外10000元，且冯继民对于是否实际交付也应举证证明，仅凭口头陈述无法证明交付的事实。二、一审法院认定，45000元的此笔还款是案外人刘学龙向冯继民进行的还款，证据不足，事实认定错误。2012年10月底，用款人杨孟新通过莘县鑫泰投资咨询有限公司（以下简称鑫泰公司）向孙章军借款50000元，杨孟新指示鑫泰公司会计曹秀敏通过曹秀敏个人账户，直接将45000元打到冯继民名下。一审法院认为该笔款是案外人刘学龙的还款毫无根据。首先，在原审诉讼一审中，根据2014年10月11日的质证笔录中刘学龙的证言可以看出，刘学龙并没有向冯继民借过款并否认向冯继民还款，而且刘学龙的证言也进一步印证了2012年10月29日杨孟新确实向别人借款5万元的事实。其次，在2014年10月11日质证中，冯继民认可了杨孟新向其账户转账45000元的事实。因此，一审法院认定45000元的此笔还款是刘学龙还款证据不足。三、一审法院认为即便45000元转账是杨孟新的汇款，但根据2012年12月10日书写的保证书认定，截止至2012年12月10日，借款人尚欠80000元本金未还，此事实亦认定错误。首先，保证书是在冯继民召集众多其他社会人士威胁上诉人及其他保证人的情况下书写的。其次，在借款人确实已经偿还45000元的情况下，一审法院还应查明45000元究竟包括多少本金和利息，而不能简而化之的认为，只要保证书上书写的是80000元，借款人尚欠借款就是80000元。四、一审法院认定，冯继民因出售杨孟新的设备而得到还款的数额为50000元，此事实认定错误。首先，冯继民在原审一审的2014年5月29日开庭过程及2014年8月7日质证中均陈述说，杨孟新将机器卖掉后共还给冯继民本金54000元。换言之，在签订尚欠80000元保证书后，冯继民自己便认可杨孟新通过机器设备还款54000元，而法院却认定杨孟新还款50000元显然错误。其次，冯继民在之前的几次庭审中，既提交了许某、张某的证词，又申请了邹某、王某出庭作证，完全能够证明冯继民将杨孟新的机器设备拉至冯继民处并售卖，所售价款共计114000元。综上，杨孟新首先通过转账向冯继民还款45000元，又将自己的机器设备抵偿给冯继民，冯继民出售设备共得款项114000元，借款人早已将冯继民的出借款项还清。一审法院认定事实错误，请贵院查明案件后依法予以改判。
冯继民辩称，一、原审法院根据ＸＸ及杨同燕、杨孟新在2012年12月10日经结算，给答辩人出具的保证书，认定截止到2012年12月10日，ＸＸ尚欠答辩人80000元本金没还，认定事实清楚，该借款本金金额是在偿还部分款项后对下欠答辩人金额的重新认定，之前的10万元本金及利息怎么偿还的对本案已无实际意义。二、原审法院认定的2012年10月29日杨孟新通过银行账户汇至答辩人账户45000元的此笔还款，是案外人刘学龙向答辩人还款而非杨孟新还款，认定事实清楚。原审法院对此笔款项的认定过程叙述的已非常清楚，是答辩人向施可朝帮忙为答辩人发放借款时，施可朝操作出借给刘学龙，施可朝已经出庭证明实际出借人是答辩人，刘学龙也认可是通过施可朝借款，且一次还款是转账还款，印证了上述事实。退一万步讲，若杨孟新在2012年10月29日偿还给答辩人45000元，那么杨孟新、杨同燕及ＸＸ根本不会给答辩人出具80000元的保证书，所以原审法院对此事实认定清楚。三、ＸＸ所称80000元保证书是受答辩人的威胁才书写的，不是事实，也根本不可能，因为答辩人是河北大名县人，而杨孟新、杨同燕及ＸＸ均是莘县本县人，杨孟新、杨同燕所在村庄距离菜园不足5公里，所以ＸＸ的上诉观点根本不是事实，也没有证据支持。实际上是双方在对账无异议后杨孟新、杨同燕及ＸＸ为兑现承诺，向答辩人出具的保证书。四、此案至起诉至今已历时4年之久，答辩人不愿再缠于诉累，所以答辩人在原审判决后没有上诉，但答辩人确实没有分别收到邹某购买机器款20000元及王同国30000元，实际上是杨孟新收的机器款，收款后仅支付给我34000元，所以原审法院认定上述事实错误。原审法院审理时两证人均未出庭质证，不符合证人证言的认定要求，且也未提交答辩人收到其机器款的证明等相关证据，不能形成完整的证据链条，所以原审法院对此项认定事实错误，不应当将50000元机器款认定为答辩人全部收到。综上，答辩人请求二审法院查清本案事实，依法改判，支持答辩人的原审诉求。
冯继民向一审法院起诉请求：判令ＸＸ偿还欠款46000元及利息，并承担诉讼费。
一审法院认定事实：2012年6月18日被告杨同彬为原告冯继民书写借据一张，约定被告杨同彬向原告冯继民借款100000元，月利率为1.5%（即年利率为18%），2012年7月17日到期，借款逾期后每日按5%计收违约金。被告ＸＸ及案外人杨孟新、杨同燕、耿广泉为上述借款提供担保，约定借款人到期不能归还借款，保证人以全家财产承担担保责任，并承担借款人应承担的全部法律责任，保证人保证期间为自借款到期之日起两年。同日，被告杨同彬又为原告书写借据一张，并在借据上“杨同彬”“壹拾万元整”“￥100000.00”等处捺下指印，借据上注明借款人为被告杨同彬，借款用途为资金周转<还贷>。
一审法院另查明，杨孟新与杨同彬系亲兄弟关系，杨孟新向被告杨同彬要求将借款打入杨孟新的账户，原告冯继民于2012年6月19日通过其中国农业银行账户62×××10向杨孟新账户62×××99汇款90000.00元。原告冯继民称其余10000元是其给付杨孟新的现金。被告称原告冯继民扣除了利息和保证金10000元，实际交付借款90000元。
2012年12月10日杨同燕、杨孟新和被告ＸＸ为原告冯继民书写保证书一份，即“保证书我叫杨同燕，我保证五天内还清冯继民本金捌万元正，否则我本人和担保人杨孟新、ＸＸ所有名下的财产归冯继民所有，保证人杨同燕、杨孟新、ＸＸ，2012年12月10号”。
庭审中，被告ＸＸ称2012年10月29日杨孟新由刘学龙等人担保，通过莘县鑫泰投资咨询有限公司向孙章军借款50000元，后杨孟新由该公司会计曹秀敏的账户将借款45000元汇至原告账户。原告冯继民认可该项汇款，但否认该笔汇款是偿还本案借款，该笔汇款是案外人刘学龙曾经从原告冯继民处借过款，是案外人刘学龙偿还借款的汇款。原告冯继民提供了其本人的记账账页显示：2012年8月13日，案外人刘学龙曾借原告50000元，并展期至2012年11月12日。
庭审中，被告ＸＸ提交了许某及张某的证词、王某及邹某的调查笔录，证明2013年年底,原告冯继民将杨孟新的平织机等设备进行变卖，分别卖给许某平织机八台、压缩机一台，得款38000元；卖给张某平织机六台，得款24000元；卖给王同国平织机八台，得款32000元；卖给邹某平织机8台，得款20000元，原告冯继民通过变卖杨孟新设备共计得款114000元。被告对此的质证意见为：许某、张某属于证词，证人没有出庭接受双方当事人的质询，对其真实性不予认可，且该两份证据只写明了二人在2012年年前从菜园买过机器，没说将机器款交给了原告。邹某和王某的证言只能证明原告收到了20000元和30000元的事实，两者相加是50000元，原告冯继民出借款项100000元，起诉的是46000元，在欠款范围之内，诉讼请求应当得到法庭的支持。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。被告杨同彬向原告冯继民书写借据，约定借款金额、利息计付、借款期限等事项，杨孟新向杨同彬要求将上述借款转入杨孟新账户，原告冯继民据此履行了出借义务，被告杨同彬当时未提出异议，故原告冯继民与被告杨同彬的民间借贷关系成立并合法有效。
关于借款数额，被告称原告冯继民扣除保证金及利息10000元，实际支付借款90000元，因原告冯继民不予认可，被告也未提交充分证据予以证明，对被告该项主张法院依法不予认可。依法认定本案借款金额为100000元。
关于被告尚欠原告冯继民的借款金额，被告ＸＸ称，2012年10月29日，杨孟新通过他人账户将借款45000元汇至原告冯继民账户，原告冯继民称该笔汇款并非杨孟新偿还的借款，而是案外人刘学龙偿还的其本人借款。刘学龙在接受调查时表示曾向施可朝借过款，但从未向原告冯继民借过款，在向施可朝还款时一次是现金还款，一次是转账还款，故结合施可朝在庭审时的证词可以印证刘学龙向施可朝借款和还款，实际是向原告冯继民借款和还款。另，即使该笔45000元的转账是杨孟新的汇款，结合2012年12月10日，杨同燕、杨孟新和被告ＸＸ为原告冯继民书写的保证书，可以认定截止到2012年12月10日，被告尚欠原告冯继民80000元本金未还。关于被告所述原告冯继民曾变卖杨孟新平织机设备等得款114000元，借款已还清的辩称理由，因证人邹某和王某在作证时均表示其二人是从原告冯继民处购买的平织机设备，并分别向原告冯继民支付设备款20000元和30000元，原告冯继民虽不予认可，但未提供证据予以证明，故对证人邹某和王某的证言法院依法予以采信。而证人许某、张某证词中并未表明其是向原告冯继民购买的平织机并将钱款交至原告冯继民，且二人均未到庭作证，故证人张某、许某的证词不能证明被告的主张。综上，在原被告均不能清晰地还原还款时间及还款经过的情况下，法院综合现有证据依法认定被告尚欠原告冯继民（80000元-20000元-30000元）=30000元本金未还。
关于利息部分，原被告约定的借款年利率为18%，符合有关法律规定；但逾期后每日按5%计收违约金，利息与违约金之和超出法律规定，法院依法在24%范围内予以支持。
关于担保责任，被告ＸＸ及案外人杨孟新、杨同燕、耿广泉为本案借款提供了担保，保证期间为借款到期后两年，原告冯继民所诉在保证期间内，因未约定保证方式，被告ＸＸ及案外人杨孟新、杨同燕、耿广泉依法应承担连带保证责任。被告ＸＸ和案外人杨孟新、杨同燕、耿广泉履行保证责任后，有权向债务人杨同彬追偿，对于向债务人杨同彬不能追偿的部分，也可要求承担保证责任的其他保证人清偿其应承担的份额。原告冯继民起诉时仅起诉了被告杨同彬和其中一个担保人即被告ＸＸ，并在审理过程中撤回了对被告杨同彬的起诉，是原告冯继民对其诉讼权利的自行处分，不违背法律规定，法院依法予以准许。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，经合议庭评议，判决：一、被告ＸＸ于判决生效后十日内偿还原告冯继民借款本金30000元及利息（以30000元为基数，自2012年6月18日至2012年7月17日止，按年利率18%计算；自2012年7月17日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）。二、被告ＸＸ履行保证责任后，有权向债务人杨同彬追偿，对于向债务人杨同彬不能追偿的部分，也可要求承担保证责任的其他保证人清偿其应承担的份额。案件受理费950元，财产保全费520元，由原告冯继民负担600元，被告ＸＸ负担870元。
本院二审期间，ＸＸ围绕其上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。ＸＸ提交了许某的视频光盘一张和整理书面资料一份，证明在2012年过年前许某在冯继民处即菜园浴池院内购买了8台平织机，每台40**元，压缩机（打包机）一台60**元，共计38000元。即杨孟新的机器设备除被其他人购买也被许某购买用以归还了冯继民的借款。冯继民发表质证意见，认为一是该证据不属于新证据；二是证人许某未出庭作证，不符合证人证言的要求；三是不能证明视频中的人就是许某；四是答辩人根本不认识许某，与本案没有关联性，且其证明的真实性也不属实，从其证明的内容上其本人也没有购买答辩人设备，ＸＸ的代理人所称也只是购买杨孟新的设备，购买杨孟新的设备机器款当然应当给付杨孟新，不能证明ＸＸ的证明目的，是无效证据。关于ＸＸ提交的上述证据，因许某未出庭作证，无法证明视频中人物的真实身份，故本院无法确认证据的真实性，依法不予采信。
本院认为，关于冯继民向杨同彬实际出借金额的问题。2012年6月18日杨同彬与冯继民书写借据，约定了借款金额、利息计付、借款期限等事项，并有杨孟新、杨同燕、耿广泉、ＸＸ四人以全家财产提供担保，证明冯继民与杨同彬之间有借贷100000元的合意。同日，杨同彬向冯继民出具借据，载明借款100000元，此借据是款项履行的支付凭证，证明冯继民已经履行了向杨同彬支付100000元借款的义务。ＸＸ上诉主张应根据中国农业银行的个人结算业务申请书认定杨同彬与冯继民之间的借款金额为90000元，依据不足，本院不予支持。
关于2012年10月29日杨孟新向冯继民转款45000元的款项性质及杨孟新的机器设备被变卖后对冯继民出借款项的偿还问题。冯继民认可其于2012年10月29日收到由曹秀敏账户转账的45000元，但否认是杨孟新偿还的本案借款，ＸＸ亦未能提供其他证据证明此笔45000的转账与本案有关。一审法院结合杨同燕于2012年12月10日所写尚欠80000元的保证书、冯继民记账本综合认定，此笔45000元的转账并不是偿还的本案借款，本院予以认可。根据2015年3月27日一审法院对王某及邹某所做调查笔录显示，两人于2013年年底购买平织机，分别向冯继民支付了30000元和20000设备款。一审法院据此认定杨孟新的机器设备被变卖后偿还了冯继民50000元的借款，并无不当。ＸＸ上诉称杨孟新的机器设备被变卖后偿还了冯继民54000元，无事实依据和证据支持，本院不予认可。
关于截至2012年12月10日杨同彬所欠冯继民本金的问题。2012年12月10日，杨同燕、杨孟新、ＸＸ向冯继民出具保证书，载明五天内还清冯继民本金80000元，证明此三人对尚欠冯继民80000元表示认可。一审法院据此认定截止2012年12月10日，杨同彬尚欠冯继民80000元本金，并无不当。ＸＸ上诉称2012年12月10日的保证书是在受胁迫的情况下书写的，但未提交相关证据证明自己的主张，故本院不予支持。
综上所述，ＸＸ的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人ＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙久强
审 判 员 孔繁奎
审 判 员 郭召勇
二〇一八年六月十一日
法官助理 马 征
书 记 员 王倩倩