浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第2463号
上诉人（原审被告）：王成。
被上诉人（原审原告）：浙江泽厚律师事务所。
法定代表人：何向阳。
委托代理人：余红玲。
上诉人王成因与被上诉人浙江泽厚律师事务所（以下简称泽厚所）劳动争议纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2013）杭西民初字第981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2012年2月23日，泽厚所与王成签订《律师聘用合同》一份，其中约定：合同期限自2012年2月23日起至2013年2月22日止；王成的工作岗位为专职律师，劳动报酬采取业务提成制绩效工资，提成比例按60%提取，劳动报酬不低于当地最低工资标准。之后，王成即在泽厚所上班，但未办妥律师转所执业的相关行政许可手续。2012年2月29日，泽厚所以需要修改劳动报酬条款为由，让王成重新签署了一份《律师聘用合同》，主要在劳动报酬条款中增加了“其中提成比例的10%缓提，待本年度已结案件档案全部归档后发放”一节，其余内容不变。王成当时签署的落款时间仍为2012年2月23日，泽厚所尚未盖章。2012年3月1日，王成应泽厚所的要求将其持有的一份原合同退还给了泽厚所。2012年3月2日，泽厚所以“目前办公位置极其紧张，以及本年度需要精简人员”为由通知王成无法录用。2012年9月21日，泽厚所以通知形式向王成“再次郑重声明：本所维持2012年3月2日给您的书面通知中所载明的决定，本所单方面解除与您之间所签署聘用合同的决定于该通知到达之日生效”。2013年2月25日，王成向杭州市西湖区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求泽厚所依照聘用合同继续履行合同至期满为止，并支付王成一年的经济损失128746.8元。2013年4月17日，该委作出西劳仲案字［2013］第116号仲裁裁决书，裁决：一、泽厚所支付王成工资损失17729元；二、驳回王成的其他申诉请求。后泽厚所、王成均不服该裁决，提起诉讼。泽厚所诉请判令无需支付王成工资损失17729元，并由王成承担诉讼费。王成请求判令泽厚所依照律师聘用合同的约定继续履行合同至期满为止（即到2015年3月22日），并赔偿王成一年的经济损失128746.8元。
原审法院认为：根据泽厚所、王成确认的2012年2月23日签订的《律师聘用合同》，王成自2012年2月23日起即与泽厚所建立了劳动关系。虽然之后王成应泽厚所的要求又于2012年2月29日重新签署了一份《律师聘用合同》，但该签署行为仅是双方对之前签订的劳动合同的变更，并非重新建立劳动关系，故泽厚所提出原合同已经作废、新的合同因王成没有盖章，双方的劳动关系尚未建立的主张，无事实和法律依据，不予采信。因此，泽厚所在劳动合同期内以“目前办公位置极其紧张，以及本年度需要精简人员”为由通知王成无法录用，系单方违法解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。因此，王成选择继续履行劳动合同符合法律规定。审理过程中，王成提出2012年2月23日签订的《律师聘用合同》中虽然载明了有四份，但实际签订了三份，其中两份期限是三年，一份期限是一年，但其未能就此举证证明，而《律师聘用合同》明确载明了合同为“一式四份”，故王成以泽厚所未出示其他两份合同而推定存在三年期限的聘用合同，依据不足，不予采信。根据双方确认的2012年2月23日签订的《律师聘用合同》，双方的劳动合同期限至2013年2月22日已期满，王成要求继续履行劳动合同已无可能。故对王成要求泽厚所依照《律师聘用合同》的约定继续履行合同至期满为止（即到2015年3月22日）的诉讼请求不予支持，但王成有权向泽厚所主张劳动合同约定期限内即2012年2月23日起至2013年2月22日止的一年的工资损失。由于双方对合同期内的工资标准约定并不明确，而王成也未能提供证据证明其在2012年2月23日前十二个月的平均工资水平，故杭州市西湖区劳动争议仲裁委员会参照杭州市2011年度律师岗位工资指导价的标准作为工资赔偿基数具有合理性，予以认定。泽厚所应当向王成支付工资损失17729元；对王成主张的超出部分工资损失，则不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款之规定，于2013年6月20日判决：一、泽厚所支付王成2012年2月23日至2013年2月22日期间的工资损失17729元，该款于判决生效之日起十日内付清；二、驳回王成对泽厚所的其他请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由泽厚所负担。
宣判后，王成不服，向本院提起上诉称：原判认定事实错误，原判认定双方的合同期限是一年即到2013年2月22日期满错误，实际应该是到2015年2月22日期满。泽厚所不能提供持有的其他《聘用合同》，应承担举证不能的后果。王成在一审中提交的收入证明及工资清单，证明了王成在与泽厚所签约之前处于正常执业状态时最后十二个月即2010年10月至2011年9月的工资总额为123837元，原审却认为王成没有举证证明自己在2012年2月23日之前最后十二个月平均工资不当。原判适用法律错误。本案应适用《中华人民共和国和劳动法》第九十八条，而非《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条。请求二审法院撤销原判，依法改判泽厚所依照律师聘用合同的约定继续履行合同至期满为止（即到2015年3月22日），并赔偿王成一年的经济损失123837元。
上诉人王成在二审中未提交新证据。
被上诉人泽厚所在二审中辩称：泽厚所与王成签订的《律师聘用合同》期限是一年，王成称所签合同一份是一年，两份是三年没有任何事实依据。《劳动合同法》实施时间在《劳动法》之后，新法优于旧法，新法、旧法对同一事项有不同规定时，应当适用新法的规定。一审法院适用法律正确。对于王成的工资损失，由于律师职业的特殊性，其收入是不固定、不稳定的，王成提供的证据并不足以证明其2012年2月23日前十二个月的平均工资，故参照杭州市2011年度律师岗位工资指导价的标准作为工资赔偿基数较为合理。原判认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人泽厚所在二审中未提交新证据。
本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，无论是泽厚所在一审中提交的有王成签字、泽厚所未签字盖章的《律师聘用合同》原件，还是王成提供的双方签字、泽厚所盖章的《律师聘用合同》照片打印件，均显示合同的固定期限是从2012年2月23日起至2013年2月22日止，并载明合同为一式四份，故现王成主张双方实际签订了三份《律师聘用合同》，其中一份期限是一年，其余两份的期限都是三年的事实，缺乏有效证据证明，本院不予采信。双方于2012年2月23日签订的《律师聘用合同》已经成立，泽厚所于2012年3月2日所发的“目前办公位置极其紧张，以及本年度需要精简人员”作为解除双方劳动关系的理由因缺乏证据支持，亦不予采信，属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，对于用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。但因本案双方签订的劳动合同期限在诉讼立案受理前即已届满，故对王成要求泽厚所继续履行《律师聘用合同》的诉请不予支持。因泽厚所的违法解除行为，导致王成收入损失，故王成要求泽厚所赔偿经济损失的理由正当。因律师职业的收入具有特殊性，本案泽厚所与王成在合同中也约定王成的劳动报酬采取业务提成制绩效工资，因王成未能提供有效证据证明其损失发生前即2012年2月23日前十二个月的收入情况，故原审法院酌情参照杭州市2011年度律师岗位工资指导价的标准作为赔偿基数具有一定的合理性，本院予以确认。王成的上诉理由不成立，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由王成负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡宇
审判员 陈艳
审判员 王宓
二〇一四年一月二十六日
书记员 王勤