＼n广东省广州市中级人民法院
＼ n 刑 事 裁 定 书
＼n（2014）穗中法刑二终字第122号＼n原公诉机关广东省广州市海珠区人民检察院。＼n上诉人（原审被告人）马瑶平，男，1983年1月19日出生，汉族，广东省普宁市人，文化程度初中，户籍地广东省普宁市下架山镇汤坑村竹园里9号。因本案于2011年9月23日被取保候审，2013年6月1日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。＼n辩护人王瀛杰，广东正大联合律师事务所律师。＼n广东省广州市海珠区人民法院审理广东省广州市海珠区人民检察院指控原审被告人马瑶平犯合同诈骗罪一案，于2013年12月2日作出（2013）穗海法刑初字第1371号刑事判决。原审被告人马瑶平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。＼n原审判决认定：2009年3、4月份同案人刘武鸿（已判决）临时租用本市海珠区凤景西路中大布匹市场奥海外街23号档开设“伟兴纺织”招揽生意，被告人马瑶平受雇于刘武鸿负责上述档口的布匹销售工作。2009年5月21日至6月26日期间刘武鸿以假名“黄伟雄”与被害人陆某、王某乙、俞某分别达成布匹供销合同，并以先支付部分货款的方法，诱骗上述被害人继续供货，先后骗得三名被害人财物价值合计人民币1888454.2元（其中，骗得陆某价值人民币668303.29元的布匹、骗得王某乙价值人民币398040元的布匹、骗得俞某价值人民币822110.91元的布匹），得手后，刘武鸿指示马瑶平将部分布匹转移到外地，马瑶平明知该布匹涉嫌诈骗仍予以帮助处理，部分布匹经变卖后由刘武鸿、马瑶平分取赃款。之后马瑶平离开“伟兴纺织”档口，刘武鸿关闭“伟兴纺织”档口潜逃。2011年9月23日，马瑶平投案自首。＼n另查，同案人刘武鸿2009年8月3日被抓获，到案后同案人刘武鸿向被害人俞某退赔了赃款人民币250000元；在本案审理过程中，被告人马瑶平表示愿意退赃并将人民币4000元交到原审法院代管。＼n认定上述犯罪事实有以下证据：＼n1、被害人陆某提交的对帐单、收货凭证、嘉善强亿植绒有限公司（提）送货通知单（兼合同）、发货码单，被害人王某乙提交的远大植绒厂对帐单、伟兴纺织收货单、联邦航空物流有限公司运货单，被害人俞某提交的收发货凭证、发货清单、嘉兴市德泰植绒有限公司发货单、收货凭证、过磅单，证实：被害人与自称黄伟雄的同案人刘武鸿之间形成布匹供销合同关系。＼n2、广州市公安局海珠区分局出具的接受刑事案件登记表、立案决定书、破案报告、侦查报告、到案经过、情况说明，中山市公安局三乡分局出具的抓获经过，证实本案的立案、侦破的经过以及认定被告人马瑶平有自首情节的事实。＼n3、同案人刘武鸿签认的赃款照片以及广州市公安局海珠区分局出具的扣押、发还物品清单，证实：刘武鸿到案后退回赃款25万元给被害人俞某，由证人汪某领取。＼n4、被告人马瑶平的身份材料及前科查询、网上追逃材料，证实马瑶平的身份情况。＼n5、广州市海珠区人民法院于2010年2月9日作出的（2010）海刑初字第124号刑事判决书，证实：同案人刘武鸿因本案已被该院判处有期徒刑十二年。＼n6、证人刘某的证言，证实：其儿子刘武鸿诈骗了他人的财物，他被抓获后表达了主动退回赃款的意思，于是其将他诈骗所得的存在他妹妹账户里的一部分赃款十九万元交到公安机关，希望公安机关能对他从轻处罚。＼n7、证人王某乙的证言，证实：其是奥海市场管理处管理员，主要负责财务及办理出租市场档口业务。2009年4月17日，有一名男子来其管理处商谈租用奥海外街23号档，经过商谈，该男子同意其的租价并支付了一个月的租金及按金共人民币8100元，由于是临时租赁，没有签订任何协议或者合同，该档口的租金开始时间为2009年4月25日，至于该男子什么时候开始经营，其不清楚。该男子租用档口没有出示身份证，他当时用纸条写下自己名字“黄伟雄”。2009年6月20日左右，该男子打电话给其管理处称5、6月底就不再租用档口，由于他没有欠下租金，其也答应了，其不知道他的去向。＼n8、证人汪某的证言，证实：其是浙江省嘉兴市德泰植绒有限公司业务员，公司是专门生产植绒布的一家私营企业，法人代表是俞某。2009年6月1日左右，其接到一个客户从广州打来的电话，他跟其要了1000米的布料，其发货后对方就将货款打到其提供的银行账号里。此后多次生意往来中，他还欠其约10万元人民币的货款。2009年6月16日左右其来广州见到了这个客户，他自称叫黄伟雄，是伟兴纺织老板，营业部在中大布匹市场奥海外正街23号档，并且又向其订了5万米西施绒的布料，又商定在2009年6月25日付款25万。7月2日至3日将余款付清给其。2009年6月20日左右，他又打电话给其，又要求追加1万多米的西施绒布。此后，其就按要求发货给他，至6月26日，其共发了约7万米的西施绒布料给他，但其在约定的6月25日并没有收到他的货款，6月25日当天其催他付款，他就推搪说6月27日再付款。6月27日其又打电话给他，他说在筹款，下午再联系他，下午再联系他时，他又说银行已关门，再次推到6月28日再付款。6月28日其打了两次电话给他都没有接听，又发了一条短信给他，他也没有回复，其再打他电话时就已经关机了。6月29日，其马上乘坐飞机来广州，去到他在中大布匹市场奥海外正街23号档的营业部时发现已经关门，听旁边的人说，前两天该营业部就已经搬走了，老板去向不明。其共发了约7万米的西施绒，价值约77万元，加上他之前欠其公司的10万元，总共损失约87万元人民币。＼n9、被害人俞某的陈述，证实：其在经营浙江省嘉兴市德泰植绒有限公司，是该公司的法人代表。由2009年5月28日至2009年6月26日止其公司总共给黄伟雄发的布匹的总货款是1031810.91元，其中黄伟雄在5月28日汇了货款9700元给其，6月12日、16日、17日、18日每天汇了50000元人民币给总共200000元人民币给其，加上5月28日的9700元，其总共收到黄伟雄货款209700元人民币，还欠其货款822110.91元人民币。其与黄伟雄都是电话联系交易的，但其有公司发货给货运公司的出货单。其没有和黄伟雄见过面，但其公司的业务员汪某在2009年6月12日来广州见过黄伟雄。2009年6月28日上午10点后黄伟雄的电话就关机了，找不到他了。＼n10、被害人陆某的陈述，证实：其是浙江省嘉善县经营强亿植绒有限公司的老板，2009年5月15日左右，其公司隔壁的公司的老板介绍了一个叫黄伟雄的客户给其说他要拿植绒西施绒，于是其就打电话和他联系，2009年5月21日其给在广州的黄伟雄发了第一批植绒西施绒，当天他也汇了20000元的货款给其，之后他打电话给其拿货，其也给他发了货。从5月21日至6月26日发的货总共货款是788303.29元人民币，扣除黄伟雄5月21日汇的20000元货款，还有6月14日至16日之间黄伟雄分两次总共汇了100000元货款，现在黄伟雄还欠其货款668303.29元人民币。其和黄伟雄一直都是电话联系的，黄伟雄寄了他的名片给其，上面写的档口地址在广州市中大布匹市场奥海外正街23号伟兴纺织，其和他双方没有签订合同，但其在公司有发给货运站的出货单。2009年6月29日早上其就打不通他的电话了，一直是关机状态，其也不知道他住哪里无法找到他。其在2009年6月30日下午2点去了广州市中大布匹市场奥海外正街23号档，档口确实是写着伟兴纺织，但已经关门了。＼n11、被害人王某乙的陈述及辨认笔录，证实：其在浙江省桐乡市做布料生意，厂名叫远大植绒厂。大约在2009年5月25日一名自称黄伟雄的男子用手提电话给其打电话，称要和其做布匹生意，需要其邮寄一些布匹样板给他，如果合适的话就和其订货。其和那名自称黄伟雄的男子从5月27日就开始做起了生意往来，6月5日其到了广州市海珠区中大布匹市场奥海外正街23号，档口名字叫伟兴纺织，到了档口其看见了自称叫黄伟雄的男子以及档口内的四名工人。从5月27日到6月22日，其和那名自称叫黄伟雄的男子共做了15次生意来往，共做了593640元人民币的生意，共发给对方48659米的黑色西施绒布匹，但在做生意期间，对方是过一段时间就还一部分货款，就是说他一直都是拖欠其的货款，到了6月27日其就来广州了，6月28日上午，其打电话给黄伟雄，对方就说当天中午来他的档口找他，到了当天中午其打电话给他，但手机一直关机，于是其就来到他的档口，发现黄伟雄的档口都关门了，此时其知道自己被骗了，其只收到对方还其的货款195600元人民币，就是说其被骗了398040元。其是通过联邦航空物流有限公司发货给对方的，并和他通过两个银行账户交易。＼n经辨认照片，被害人王某乙辨认出同案人刘武鸿就是在广州市中大布匹市场奥海外正街23号开伟兴纺织档口，自称为“黄伟雄”的男子。＼n12、同案人刘武鸿的供述，证实：其从2003年开始到广州市中大布匹市场打工，2007年开始和其二哥合伙在中大布匹市场开档口做布料生意，由于生意不好，2008年底就结束了该档口的生意。2009年3月份，其利用假身份证“黄伟雄”在广州市中大布匹市场奥海外正街23号开了一间名为“伟兴纺织”的布料档。其的档口经营了一段时间后，与供货商的关系慢慢熟了，刚开始时，他们供应其多少货款其就付给他们多少货款，这样交易了一段时间后，取得了供货商的信任，他们就开始允许其赊账。到了2009年6月25日左右，其已收到了浙江省嘉兴市德泰植绒有限公司俞某老板的7万米西施绒布，总价值约77万元人民币，再加上之前欠他们的5000米的布，其总共收到他们约82万元的货物；另外，当时其的档口还收到了浙江省桐乡远大植绒公司王某乙老板约39万元的货物；除此之外，其还收到了浙江省嘉善县强亿植绒有限公司的陆某老板价值约66万元的货物。这些货物其都没有付款，当时其就产生了歹念。因为其之前做生意欠了别人很多钱，而这些债务都转嫁到其身上了，所以其就想快点找到一笔大钱来还债。后来其和负责销售的普宁老乡马瑶平将那些货物转移，部分货物给马瑶平拉到外地收藏，其余货物卖掉，其分得了约25万赃款，其的工商银行卡内有6万元赃款，还有约19万元在其妹的银行卡内，然后其就将广州市中大布匹市场奥海外正街23号“伟兴纺织”档口关了，手机也换了，其就逃回广东普宁老家。马瑶平主要负责销售诈骗得来的布匹，他分得7万元。＼n13、被告人马瑶平的供述及亲笔供词，证实：2009年3、4月期间，其在深圳打工时，其老乡刘武鸿打电话给其叫其到广州中大布匹市场做布匹生意，其说其没有钱，他说他在中大市场准备开一个档口，他的哥哥有很多客户，而其以前在中大布市也打过工，生意比较熟悉，其到时来帮他的手他可以给点干股给其，其当时就答应了。过了三、四天后，其从深圳来到广州，当时他在中大奥海布匹市场找了一个档口，档口的名字叫“伟兴纺织”，其不知道有没有工商登记，当时刘武鸿当老板，其做业务员，于是生意就做开了。但刘武鸿的名片是用黄伟雄的名字，而其的名片是用其的真名马瑶平。进货的事都是刘武鸿自己进货的，而售出去是其二人各自去找客户，其只知道他跟一位姓汪的浙江老板那里进货。大概两个月后，其慢慢地觉得生意的资金出现问题，于是其就开始怀疑他是否真的要骗人家的布匹，到2009年6月初，刘武鸿就叫其将约1万米的布匹运到普宁流沙广达村，其才知道刘武鸿是在诈骗人家的布匹，当时刘武鸿跟其说，生意快不行了，不如将仓库的布匹运到普宁去，其意识到要“吃”人家的货，于是其就到普宁流沙广达村租了一间出租屋，之后其到广州租一辆大货车将其广州的仓库所有的约1万米布匹运到普宁流沙广达村储放，之后，其再到广州，将出租屋的钥匙交给刘武鸿，约一个星期后其觉得不太对劲就回普宁老家了。其与刘武鸿在该档口共事2个多月，共获利约5万元，其中提成加工资约有3万多元，还包括刘武鸿借给其没有还的2万元，其愿意将在“伟兴纺织”所得的钱用于补偿被害人。＼n此外，一审中被告人马瑶平的辩护人还当庭出示了由普宁市下架山镇汤坑村民委会出具的证明，证实：马瑶平（该村村民）在2011年9月24日至2012年9月24日取保候审期间一直居住在该村辖区，没有发现有违法犯罪行为。＼n原判认为，被告人马瑶平无视国家法律，以非法占有为目的，明知同案人刘武鸿在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物仍提供帮助，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。惟被告人马瑶平在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人马瑶平犯罪后自首，可以从轻处罚。被告人马瑶平具有悔罪表现，酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十七条、第六十七条第一款之规定，判决如下：被告人马瑶平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元。＼n宣判后，原审被告人马瑶平上诉称：1、原判认定事实不清，其并非明知该布匹涉嫌诈骗，且其在刘武鸿处领取的是工资，不属于赃款。2、原判有遗漏之处，原判没有认定经公诉机关确认其当庭提交的由普宁市下架山镇汤坑村民委会出具的证明的真实性。3、原判量刑过重，未充分考虑其是从犯，具有自首、积极退赃以及其他应予从轻、减轻处罚的情节，请求对其二审改判有期徒刑一年，并适用缓刑。其辩护人的辩护意见与该上诉意见基本一致。＼n本院经审理查明，原判认定上诉人马瑶平犯合同诈骗罪据以定罪的证据均经一审庭审当庭宣读、出示、质证和认证，对一审判决认定的犯罪事实和证据以及量刑情节本院予以确认。＼n关于马瑶平及其辩护人提出其并非明知该布匹涉嫌诈骗，其在刘武鸿处领取的款项属于工资性质的意见。经查，2009年5月21日至6月26日期间，同案人刘武鸿以假名“黄伟雄”与被害人陆某、王某乙、俞某分别达成布匹供销合同，并以先支付部分货款的方法，诱骗上述被害人继续供货，收到三名被害人的后续供货价值人民币180余万元的布匹后，刘武鸿指示马瑶平将部分布匹转移到外地，马瑶平明知刘武鸿对供销合同没有实际履行能力，仍按照刘武鸿的指示转移该布匹，帮助刘武鸿非法占有供货方的财物，其行为已经构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，其从上述布匹转移变卖中的所得不影响对其合同诈骗行为的定性，马瑶平及其辩护人的该项意见，理由不成立，本院不予采纳。至于马瑶平取保候审期间没有犯罪记录的证明，并不能改变对其犯罪性质的认定。＼n本院认为，上诉人马瑶平以非法占有为目的，明知同案人刘武鸿在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，仍提供帮助，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的量刑幅度内惩处。惟马瑶平在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。马瑶平犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。马瑶平归案后具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。原审根据马瑶平的犯罪事实、情节及对社会的危害后果，并综合考虑上述从轻、减轻量刑情节，对马瑶平所处刑罚，并无不当。马瑶平上诉再要求予以轻判并对其适用缓刑，缺乏法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本裁定为终审裁定。＼n审判长闵海蓉＼n代理审判员曹治华＼n代理审判员许媛媛＼n二〇一四年二月十七日＼n书记员张媛＼n李钊杰