安徽省霍邱县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖1522刑初125号
公诉机关安徽省霍邱县人民检察院。
被告人汤保富，男，1986年11月04日出生于江西省余干县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月8日被霍邱县公安局批准刑事拘留，同年11月14日被抓获执行刑事拘留，同年12月26日经霍邱县人民检察院批准由霍邱县公安局执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。
辩护人万兰娇，江西求正沃德律师事务所律师。
辩护人梅曼，江西求正沃德律师事务所律师。
霍邱县人民检察院以霍检刑诉[2017]91号起诉书指控被告人汤保富犯诈骗罪，于2017年04月01日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年06月06日公开开庭审理了本案。霍邱县人民检察院指派检察员曾祥云出庭支持公诉，被告人汤保富及其辩护人万兰娇、梅曼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
霍邱县人民检察院指控：2016年初，丁某和陈某、王某等人在霍邱县城关镇城北工业园区开办了凯菲光学眼镜厂，丁某任分管技术的厂长，因厂正在筹建中，需要招聘技术人员。5月份，丁某打电话给以前在其眼镜厂打工的汤保富，让其过来上班。7月份，汤保富虚构其有一个老表在深圳市龙岗区横岗镇的眼镜厂，有一批价值85万元制作眼镜的单子，代加工，每副眼镜给30元钱加工费，丁某当时就同意了。2016年9月10日，丁某和厂里的陈某、王某三人到深圳市龙岗区横岗镇见到了汤保富，汤保富谎称其老表不在，并谎称其老表要求加工的眼镜架所用原材料要到指定的厂家买，材料钱需要20万元要丁某等人先行支付，如果做坏了，由丁某等人自己承担，并要求将20万打入汤保富私人账户，丁某等人没有同意，要求打到厂方的账户。汤保富出去一会后进来，谎称其联系他老表，同意把货款打到厂方的账户。丁某等人要求去厂方公司看看，汤保富称厂是其老表照顾，不方便去看，丁某等人只好作罢，随后返回霍邱。
2016年9月10日左右，汤保富找到深圳市龙岗区横岗镇做眼镜厂废料回收生意的陈某1，谎称其与一个姓吴的人合伙做生意，他负责采购，要购买一批制作眼镜架的塑胶板材，陈某1备货不足，联系了东莞市无限美塑胶有限公司（下称无限美公司）的付某。汤保富实际只预定5万元左右的塑胶板材，却作假制作了一份价值20万元的报价单，且要求陈某1让付某按照他的报价单制作加盖公章的送货单，提供营业执照、公司账号，并称公司要用无限美公司的账户过款20万元，除去5万多元的实际货款，他要将剩余的现金提走去购买其他眼镜配件。陈某1与付某当时就同意了。
之后，汤保富将无限美公司的送货单和营业执照、账户通过微信发给丁某，并打电话催促丁某将货款打过去。9月13日，丁某等人先将13万元货款打到无限美公司账户。当天汤保富就要求陈某1把13万元钱提给他，陈某1找到付某，因汤保富没有提供任何账户，付某就跟随陈某1见到汤保富，并要求汤保富手写一份提走钱的凭证。汤保富当即手写一份欠条，提走了13万元。9月20日，丁某等人将余款7万元打到无限美的账户，并催促汤保富发货。当天汤保富又找到陈某1要求提走现金，陈某1就打电话给付某，付某担心汤保富这种情况是洗钱，就不同意提款，并要求汤保富让打款的当事人提供委托书，汤保富同意下午在深圳龙岗区横岗镇见面，后电话关机失联，丁某等人也无法联系上汤保富。汤保富返回江西后，将钱用于自己还账和日常开销，不久便挥霍一空。
2016年11月24日，汤保富家人将13万元钱返还霍邱县凯菲光学眼镜厂。
公诉机关针对其指控的事实，当庭举示了书证、被害人陈述、证人证言、辨认笔录、被告人供述与辩解等证据。认为被告人汤保富以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人汤保富对公诉机关指控的事实及罪名无异议。
辩护人的辩护意见是：（一）汤保富在本案中的行为符合合同诈骗罪的犯罪构成特征，应当以合同诈骗罪定罪处罚。
1、本案发生在生产经营领域而并非日常生活中，侵犯的客体包括市场秩序，符合合同诈骗罪中合同性质的要求。丁某和陈某、王某等人开办的凯菲光学眼镜厂具有市场经济主体的身份，眼镜代加工与支付加工费、打货款、催促发货等行为属于交易行为，受市场秩序调整，其明显区别于与市场秩序无关以及主要不受市场调整的日常生活行为。2、本案确实存在合同关系，汤保富的行为发生在订立、履行合同过程中。被害人与汤宝富建立了口头合同，汤保富在本案中的整体行为是围绕合同的订立和履行实施的，并非在该口头合同建立之前或履行完之后，被害人也是基于该代加工合同交付了涉案款项，符合合同诈骗罪的外在特征。
（二）本案具有若干从轻情节，请在法定幅度内给予最大的从宽处理，以体现刑法罪责刑相适应的原则。
1、由于被告人意志以外的原因未取得第一笔材料款7万元，该部分犯罪数额应认定为犯罪未遂。2、20万元货款已全部退还，未对被害人造成实际经济损失，危害结果较轻，且已取得被害人谅解。3、被告人具有坦白情节。
综上，请求法院综合考虑本案事实与证据，依法给予公正判决。
经审理查明：2016年初，陈某、王某等人在霍邱县城关镇城北工业园区开办凯菲光学眼镜厂，丁某任分管技术的厂长。因需要招聘技术人员，同年5月份，丁某联系以前在其眼镜厂打工的汤保富，让其帮助招收几名技术工人一起过来上班。同年7月份，汤保富虚构其有一个老表在深圳市龙岗区横岗镇开办眼镜厂，有一批价值85万元代加工眼镜架的单子，每副眼镜给30元钱加工费，丁某表示同意接单。2016年9月10日，丁某和陈某、王某三人到深圳市龙岗区横岗镇与汤保富见面，提出与其老表面谈。汤保富谎称其老表不在，并谎称加工的眼镜架所用原材料要到指定的厂家购买，材料钱需要20万元要先行支付，如果做坏了要自行承担，并要求将20万打入汤保富私人账户。丁某等人不同意将汇款打到私人账户，要求打到厂方对公账户。汤保富出去一会后进来，谎称其老表同意把货款打到厂方的账户。丁某等人要求去厂方看看，汤保富称厂是其老表照顾，不方便去看，丁某等人随后返回霍邱。
2016年9月10日左右，汤保富找到深圳市龙岗区横岗镇做眼镜原材料代理商的陈某1，谎称其与一个姓吴的人合伙做生意，他负责采购，要向其购买一批制作眼镜架的塑胶板材。陈某1备货不足，联系了东莞市无限美塑胶有限公司（下称无限美公司）的付某。汤保富向陈某1预定价值5万元左右的塑胶板材，却制作了一份价值20万元的报价单，并要求陈某1让付某按照他的报价单制作加盖公章的送货单，提供营业执照、公司账号。并称公司要用无限美公司的账户过款20万元，除去5万多元的实际货款，他要将剩余的现金提走购买其他眼镜配件。陈某1与付某当时表示同意。之后，汤保富将无限美公司的送货单和营业执照、账户通过微信发给丁某，并打电话催促丁某将货款打过去。9月13日，王某安排公司会计郑某将13万元货款打到无限美公司账户。当天汤保富就要求陈某1把13万元提给他，陈某1找到付某，付某就跟随陈某1见到汤保富，并要求汤保富手写一份提走钱的凭证。汤保富当即手书一份欠条，提走了13万元。9月20日，王某安排会计将余款7万元打到无限美公司账户，并催促汤保富发货。当天汤保富又找到陈某1要求提走现金，陈某1就电话联系付某，付某担心汤保富这种情况是洗钱，不同意提款，并要求汤保富让打款的当事人提供委托书，汤保富同意下午在深圳龙岗区横岗镇见面联系，后电话关机失联。丁某等人也无法联系汤保富。汤保富返回江西后，将骗来的钱用于自己还账和日常开销挥霍。被害人报案后，公安机关将郑某汇入无限美公司账户的7万元查扣发还被害人。
2016年11月24日，汤保富亲属代为退赔霍邱县凯菲光学眼镜厂13万元，取得被害人对汤保富的谅解。
上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有受案登记表、立案决定书，陈某提供的东莞市无限美塑胶公司账户页面复印件、无限美塑胶公司送货单复印件、中国建设银行卡龙卡复印件、郑某身份证复印件、郑某银行卡9月12日至20日交易流水，陈某1提供的含有下列内容的微信图片：无限美塑胶公司营业执照、无限美塑胶公司账户页面、无限美塑胶公司送货单、报价单，周某提供的无限美塑胶公司营业执照复印件、周某身份证复印件、东莞无限美公司农商银行企业网银交易流水、汤保富手写13万元欠条一张，扣押清单及领条，汇款汇出回单及谅解书，江西省鹰潭市公安局月湖分局交通派出所出具的“抓获经过”，鹰潭市第一看守所出具的羁押证明，江西省余干县公安局石口派出所出具的“前科情况证明”、“常住人口登记表”，被害人陈某、王某陈述，证人周某、付某、陈某1、郑某、丁某证言，辨认笔录、辨认照片、被辨认人身份情况等证据予以证明，足以认定。
本院认为：被告人汤保富以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相方法骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人汤保富并未与被害人订立书面或口头加工合同，而是虚构了一个需要代加工眼镜单位，以达到骗取他人垫付加工材料款的目的，其行为显然构成诈骗罪。辩护人关于汤保富行为构成合同诈骗罪的辩护意见与查明的事实及法律规定不符，不予采信。由于被告人意志以外的原因，其未能提取诈骗款7万元，该部分系犯罪未遂，其诈骗数额既遂和未遂部分均已达同一量刑幅度的数额巨大，应按诈骗罪既遂处罚，未遂部分作为从重情节予以评判。被告人汤保富归案后能如实供述犯罪事实，坦白认罪，依法可以从轻处罚；其亲属已代赔被害人损失，取得被害人对其谅解，对其酌情从轻判处。其辩护人关于被告人有坦白情节，已退赔损失，取得谅解，可以从轻处罚的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，第六条之规定，判决如下：
被告人汤保富犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月14日起至2019年11月13日止。罚金于判决生效之日起三日内一次性缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省六安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 卞命友
审 判 员 薛 玲
人民陪审员 董 维
二〇一七年六月十六日
书 记 员 华苏琪
附：相关法律、司法解释条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭
遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。