广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤03刑终2882号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙某，男，户籍地：广东省陆丰市，暂住深圳市福田区，无固定职业。因本案于2016年3月3日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。
辩护人郑茂举，广东深天正律师事务所律师。
辩护人帅新季，广东深天正律师事务所实习律师。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控被告人孙振乔犯假冒注册商标罪一案，于2016年11月7日作出（2016）粤0304刑初799号刑事判决书。宣判后，被告孙振乔不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：第6281379号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=142a2293-f54e-4168-ae3f-a72b00f420e7&imgId=MTQyYTIyOTMtZjU0ZS00MTY4LWFlM2YtYTcyYjAwZjQyMGU3MC5qcGVn01lydyh01)”和第5621463号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=142a2293-f54e-4168-ae3f-a72b00f420e7&imgId=MTQyYTIyOTMtZjU0ZS00MTY4LWFlM2YtYTcyYjAwZjQyMGU3MS5qcGVn01lydyh01)”商标由苹果公司注册，核定使用商品均为第九类，包括移动电话机等，注册有效期限分别为2010年4月28日至2020年4月27日、2010年4月14日至2020年4月13日。
2015年5月起，被告人孙振乔为牟取非法利益，雇佣他人，在其住处深圳市XX区XX路XX祠堂村X栋X房专门从事生产、销售假冒苹果手机的犯罪活动。经查，被告人孙振乔从市场采购旧苹果手机及假冒苹果手机配件（外壳、后盖等)，然后在上述房屋内伙同其雇佣的员工将所回收的旧苹果手机进行维修、更换假冒苹果手机外壳、后盖等配件，制作成全新假冒苹果手机，随后对外销售，从中牟利。
2016年3月3日，民警抓获被告人孙振乔等人，并在深圳市XX区XX路XX祠堂村X栋X房内查获由孙振乔生产的带有“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=142a2293-f54e-4168-ae3f-a72b00f420e7&imgId=MTQyYTIyOTMtZjU0ZS00MTY4LWFlM2YtYTcyYjAwZjQyMGU3Mi5qcGVn01lydyh01)”和“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=142a2293-f54e-4168-ae3f-a72b00f420e7&imgId=MTQyYTIyOTMtZjU0ZS00MTY4LWFlM2YtYTcyYjAwZjQyMGU3My5qcGVn01lydyh01)”商标标识的假冒苹果手机112部（其中假冒苹果4手机16部、假冒苹果4S手机27部、假冒苹果5C手机59部、假冒苹果5手机7部、假冒苹果5S手机2部、假冒苹果6plus手机1部）、准备用于制假的旧苹果手机125部、假冒苹果手机后盖18个、假冒苹果手机屏幕17个以及用于制假的配件、工具一批。经鉴定，上述查获的69部假冒苹果5C、5、5S、6plus手机相应被侵权产品的市场中间价共计人民币131408元；43部假冒苹果4、4S手机因鉴定部门认为不符合价格鉴定条件而不予鉴定。
原审法院认为，第6281379号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=142a2293-f54e-4168-ae3f-a72b00f420e7&imgId=MTQyYTIyOTMtZjU0ZS00MTY4LWFlM2YtYTcyYjAwZjQyMGU3NC5qcGVn01lydyh01)”和第5621463号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=142a2293-f54e-4168-ae3f-a72b00f420e7&imgId=MTQyYTIyOTMtZjU0ZS00MTY4LWFlM2YtYTcyYjAwZjQyMGU3NS5qcGVn01lydyh01)”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。被告人孙振乔无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与上述注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。
关于本案非法经营数额的认定。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。该规定明确了非法经营数额的认定不是对涉案侵权产品本身价值的确认，而是对侵权产品标价、实际销售价格或被侵权产品市场中间价格的评判和认定。涉案侵权产品被查获时没有标价，实际销售价格亦仅有被告人孙振乔的供述，而无其他证据予以佐证，故以被侵权产品的市场中间价格（即鉴定价格）计算本案假冒注册商标的非法经营数额更符合案件实际情况及法律规定。原审法院对鉴定价格131408元予以确认，该数额应认定为被告人孙振乔的非法经营数额。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，被告人孙振乔假冒“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=142a2293-f54e-4168-ae3f-a72b00f420e7&imgId=MTQyYTIyOTMtZjU0ZS00MTY4LWFlM2YtYTcyYjAwZjQyMGU3Ni5qcGVn01lydyh01)”和“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=142a2293-f54e-4168-ae3f-a72b00f420e7&imgId=MTQyYTIyOTMtZjU0ZS00MTY4LWFlM2YtYTcyYjAwZjQyMGU3Ny5qcGVn01lydyh01)”两种注册商标，非法经营数额在3万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。被告人孙振乔归案后基本能够如实供述所犯罪行，并当庭表示认罪，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。综合被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：一、被告人孙振乔犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年八个月。并处罚金人民币七万元。二、缴获的假冒注册商标之产品依法予以没收、销毁；扣押在案的作案工具依法予以没收、上缴国库。
上诉人孙振乔上诉称，一、原审判决认定非法经营数额偏高，量刑偏重。上诉人将二手苹果手机进行翻新后，在二手市场裸机销售，且涉案外观存在瑕疵，也没有任何证据证明上诉人以全新手机的价格出售。但涉案财产价格鉴定结论书中却以“全新手机”的价格进行鉴定，其鉴定价格明显偏高。二、上诉人能如实供述自己罪行，认罪态度很好，具有悔罪表现；其犯罪的主观恶意较小，社会危害性不大，又属初犯、偶犯，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。请求依法撤销原审判决，对上诉人依法从轻改判。
其辩护人认为：一、本案价格鉴定结论书的鉴定方法不符合相关规定，不能作为定罪的依据。二、要求重新委托鉴定或要求鉴定人员出庭说明鉴定结论的价格依据。三、上诉人将二手手机翻新后出售，与一般专门制假行为有所区别，社会危害性小。综上，请求二审法院从轻改判。
经审理查明，原审法院依据经庭审质证的物证、书证、证人证言、被告人供述、涉案财产价格鉴证结论书、现场勘查笔录、现场图及现场照片、辨认笔录、搜查笔录等证据，认定上诉人孙振乔假冒“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=142a2293-f54e-4168-ae3f-a72b00f420e7&imgId=MTQyYTIyOTMtZjU0ZS00MTY4LWFlM2YtYTcyYjAwZjQyMGU3OC5qcGVn01lydyh01)”和“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=142a2293-f54e-4168-ae3f-a72b00f420e7&imgId=MTQyYTIyOTMtZjU0ZS00MTY4LWFlM2YtYTcyYjAwZjQyMGU3OS5qcGVn01lydyh01)”两种注册商标，非法经营数额为人民币131408元的犯罪事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人孙振乔未经注册商标权人的许可，在同一种商品上使用假冒两种注册商标，非法经营数额为人民币131408元，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。上诉人孙振乔归案后认罪态度好，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。
关于上诉人孙振乔及其辩护人的上诉、辩护理由，经查，
本案仅有上诉人孙振乔供述其在二手市场销售涉案手机及销售价格，证人林某、温某1、温某2均一致陈述不知道涉案手机的销售途径和销售价格，亦无其他证据能对上诉人孙振乔的供述予以佐证，因此，本院对上诉人孙振乔的关于涉案手机销售价格的供述不予采纳。在无法查清涉案手机实际销售价格的情况下，鉴定机构根据苹果公司出具的被侵权产品的销售价格，按照市场法的鉴定方法，以被侵权产品的市场中间价格计算得出本案非法经营数额为人民币131408元，该鉴定方法合法，鉴定结论正确，本院予以确认。上诉人孙振乔供述、证人证言均一致证实涉案手机为翻新手机，且现场查获的手机外表亦为全新状态，鉴定机构以涉案手机系“全新手机”进行鉴定，并无不当。上诉人孙振乔及其辩护人关于鉴定方法、鉴定结论有误的上诉、辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。一审法院已充分考虑上诉人孙振乔认罪态度好等酌定量刑情节，对上诉人孙振乔予以从轻处罚。在无其他法定从轻或减轻处罚量刑情节的情况下，上诉人孙振乔及其辩护人再次要求从轻处罚的上诉、辩护意见，于法无据，本院亦不予采纳。
综上，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蒋筱熙
审判员 王媛媛
审判员 兰诗文
二〇一七年一月十六日
书记员 李颖欣