广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）粤73民终745号
上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司,住所地北京市朝阳区朝阳门南大街。
法定代表人：赵双连，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵友冬，北京观韬（厦门）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱丽敏，北京观韬（厦门）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：佛山市澜兴植物食用油有限公司,住所地广东省佛山市南海区狮山镇白沙桥村。
法定代表人：许文飞，该公司经理。
委托诉讼代理人：尹智元，广东荆紫律师事务所律师。
原审被告：广州市花都区新华炉盛商店，住所地广东省广州市花都区新华街田美村委东面。
经营者：郑敦炉，男，1981年10月9日出生，汉族，住广东省普宁市。
上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）、佛山市澜兴植物食用油有限公司（以下简称澜兴公司）、原审被告广州市花都区新华炉盛商店（以下简称炉盛商店）因侵害商标权纠纷一案，均不服广东省广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初1835号民事判决，分别向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。中粮公司的委托诉讼代理人朱丽敏、澜兴公司的委托诉讼代理人尹智元和炉盛商店的经营者郑敦炉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中粮公司在一审中请求判令：1.二被告立即停止生产、销售侵犯原告“福临门”商标的侵权产品，并销毁已生产的侵权产品和包装；2.二被告赔偿原告经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计人民币20万元；3.本案的诉讼费由二被告承担。
一审法院查明：1994年5月21日，广州新丰食品工业有限公司取得第690278号“福臨門”文字及图形注册商标，核定使用商品为第29类食用油脂，注册有效期限为1994年5月21日起至2004年5月20日止；2004年6月10日，经国家工商行政管理总局商标局核准，续展注册有效期限为2004年5月21日起至2014年5月20日止；2010年2月13日，经国家工商行政管理总局商标局核准，中粮公司受让第690278号商标。
2009年9月7日，嘉银实业发展有限公司取得第6167565号“福臨門”文字及图形注册商标，核定使用商品（第29类），包括食用油脂；食用菜子油；食用核桃油；食用油；玉米油；食用棕榈果仁油；芝麻油；食用棕榈油；食用橄榄油；食用葵花籽油（截止）。注册有效期自2009年9月7日至2019年9月6日。2010年2月13日，经国家工商行政管理总局商标局核准，中粮公司受让第6167565号商标。
第690278号注册商标“福临门”文字及图形在《关于第5197888号“福临门及图”商标争议裁定书》商评字[2011]第10959号中被认定在食用油脂商品上为驰名商标。
2015年11月2日，福建省厦门市湖里区公证处公证人员及中粮公司委托的厦门昌祺恒润知识产权服务有限公司的委托代理人赵自东，来到广州市花都区大松园三巷（新华街十八队）“华盛生活超市”（店内悬挂“广州市花都区新华炉盛商店”的营业执照）。赵自东以普通消费者的身份，在该店购买了828毫升的“福双多”食用调和油一瓶，价格为10.8元，并获得“华盛生活超市”购物小票一瓶。福建省厦门市湖里区公证处于2015年11月12日出具了（2015）厦湖证内字第1710号《公证书》。
经原审当庭开示公证封存实物食用调和油一瓶，油瓶上印有“御庭金萬福”商标字样，“福”字的字体与中粮公司所持有的“福臨門及图”商标的“福”字一致，“御庭”位于“金萬”字右上方，“御庭金萬”位于左侧且字体较小，“福”字位于右侧，且字体较大。瓶身上标注澜兴公司及其电话、地址等信息。
诉讼中，中粮公司所提供的维权费用票据包括公证费1800元、购物费10.8元，合计1810.8元。
炉盛商店确认案涉产品由其商店销售，但表示案涉产品从广州市花都雅瑶恒顺粮油商行购进，并提供了三份送货单为证。其中编号为S000150820001的送货单上记载：2015年8月20日送货“828ML金万福花生油”1件12瓶，价格为108元，送货单上有“广州市花都雅瑶恒顺粮油商行”的电话，无送货单位、收货单位签名、盖章。另编号为S000151126003、0003998的送货单上无案涉产品的记载。
另查明，炉盛商店于2007年8月29日成立，注册资本1万元，主营零售业，为个体工商户。澜兴公司于2004年8月16日成立，注册资本50万元，经营食用植物油（半精炼、全精炼）（分装）；销售自产产品。
以上事实有公证书、发票、送货单及当事人陈述在案佐证。
一审法院认为：中粮公司是第690278号、第6167565号“福臨門”文字及图形注册商标的独占使用权人，其依法拥有该商标的专用权，该商标专用权仍处于合法有效状态，依法应当受法律保护。
涉案商品上使用了“御庭金萬福”标识，与中粮公司的第690278号、第6167565号“福臨門”文字及图形注册商标标识存在差异，但是涉案商品上突出使用了与中粮公司写法相同的“福”字，而中粮公司注册商标“福临门及图”中的“福”字因其独特的写法及寓意具有较强的显著性和识别力，且第690278号注册商标已经被认定为食用油脂商品上的驰名商标，因而食用油市场的相关公众只要看到“福”字文字，通常都会与中粮公司及其产品联系起来，而相关公众的一般注意力都会集中在“福”字上，容易使相关公众产生误认，故涉案商品为侵害中粮公司注册商标专用权的商品。
澜兴公司生产、销售涉案商品构成侵权，依法承担停止侵权及赔偿经济损失的民事法律责任。
炉盛商店作为零售市场经营者，有别于一般消费者，对于所销售产品是否属于涉嫌侵权产品未尽合理注意义务，炉盛商店提供的证据不足以证明其在购进涉案商品时对产品标识、销售商等进行了审查，其提供的送货单无送货单位和收货单位签字或签章确认，不能证明其来源合法。故此炉盛商店所销售涉案产品，构成对中粮公司所持有商标权的侵权，亦应承担相应的停止侵权及赔偿经济损失的民事法律责任。
关于炉盛商店、澜兴公司赔偿金额问题，现中粮公司不能举证证明炉盛商店、澜兴公司因侵权所获得的利益，也无举证证明因被侵权所受到的损失，无法确定炉盛商店、澜兴公司所获得的利益及中粮公司因被侵权所受的损失，故赔偿额由一审法院酌定。本案中，一审法院参考涉案商标的知名度、被控侵权产品的价格、销售区域性、炉盛商店、澜兴公司侵权行为的情节、主观过错程度及经营规模、以及中粮公司为维权所应支付费用的合理性及必要性等因素，酌情确定炉盛商店的赔偿金额为2500元，澜兴公司的赔偿金额为50000元。澜兴公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不履行到庭义务，视为其放弃自己的诉讼权利，一审法院依法缺席判决。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，作出如下判决：一、广州市花都区新华炉盛商店立即停止销售侵犯中粮集团有限公司第690278号和第6167565号注册商标专用权产品的行为并销毁侵权商品；二、佛山市澜兴植物食用油有限公司立即停止生产、销售侵犯中粮集团有限公司第690278号和第6167565号注册商标专用权产品的行为并销毁侵权商品；三、广州市花都区新华炉盛商店于判决生效之日起十日内赔偿中粮集团有限公司经济损失及合理开支共2500元；四、佛山市澜兴植物食用油有限公司自判决生效之日起十日内赔偿中粮集团有限公司经济损失及合理开支共50000元；五、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费4300元，由中粮集团有限公司负担3128元，广州市花都区新华炉盛商店负担54元，佛山市澜兴植物食用油有限公司负担1075元。
判后，中粮公司不服一审判决，向本院上诉请求：1.撤销一审判决第三、四项，改判支持中粮公司一审第二项诉讼请求，即要求澜兴公司和炉盛商店赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计200000元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。2017年6月19日，中粮公司要求变更上诉请求第一项为：撤销一审判决第三、四项，改判澜兴公司和炉盛商店共同赔偿中粮公司经济损失及合理费用105000元。事实和理由：一审判决认定事实清楚，但第三、四项判决内容所确定的金额极低，与司法实践中既有判例相去甚远，不符合对于知识产权保护的主客观需求。一、当前我国司法实践中对于个体工商户等零售商销售侵犯注册商标商品的行为判决承担的赔偿数额多为2万元左右，不低于1万元，对于生产者所判决的赔偿数额多为20万元以上，不低于10万元。本案所涉注册商标为驰名商标，二被上诉人已侵权，判决金额远低于司法判例。二、我国商标法等法律对于侵犯注册商标权的赔偿实行填平原则，虽然中粮公司没有证据证明其损失，但被上诉人的生产、销售行为势必会给中粮公司造成不可估量的损失，不仅导致交易减少，而且会使中粮公司苦心经营的注册商标显著性降低，弱化涉案注册商标与商品之间的紧密联系，而被上诉人依附中粮公司涉案注册商标的知名度和商誉，会获得交易增加、产品免费宣传等巨大经济利益。一审判决不仅没有填平上诉人损失的要求，更对被上诉人的恶意侵权视而不见，显然不当。三、随着我国市场经济和全球化的发展，相关政策法规对于知识产权保护亦加大投入和力度。本案一审判决金额与当前国家大政方针不相符，与法律规定的填平损失原则相背离，不利于对注册商标的保护，更会降低侵权人的侵权代价。
澜兴公司答辩称：该公司二审提交证据证明很多与涉案商标“福”字相似的商标已由他人注册，该公司使用的商标与涉案商标唯一相同的是“福”字，其他部分不同，不应认定构成侵权。
澜兴公司不服一审判决，向本院上诉请求：1.撤销一审判决第二、四项；2.驳回中粮公司一审所有诉讼请求；3.一、二审诉讼费由中粮公司承担。事实和理由：一审认定事实和适用法律存在错误。一、因“福”字被作为注册商标构成要素在2908类产品中普遍使用，导致其在同类注册商标中的显著性被完全淡化，不应作为涉案商标的显著部分。一审将涉案商标的“福”字与被控侵权产品中的“福”字单独进行对比而忽略其他要素是错误的。经查询，将“福”字作为注册商标标识在2908类商品上注册的记录有3698条，说明不同商家将“福”字作为注册商标标识的普遍性，导致带有“福”字标识食用油有很多生产厂家和销售者，使带有“福”字商标标识的产品不能与某一商家形成为唯一对应关系，更不能与中粮公司形成唯一对应关系。二、一审认为因“福”字独特的写法及寓意而具有较强的显著性和识别力没有事实依据。中粮公司没有提供证据证明其使用的“福”字有独特寓意，将“福”字作为注册商标突出使用在2908类“食用油脂和菜籽油”等商品上非中粮公司首创，将“福”字的书法体突出使用在注册商标上是惯常设计。在涉案商标申请日之前，已有人将“福”字凸出使用在花生油、菜籽油等商品上，且中粮公司涉案商标中的“福”字写法并非独特和唯一。三、中粮公司对“福”字和涉案商标上突出的“福”字没有商标专用权。中粮公司获得涉案注册商标后，分别以放大的、与涉案商标上书写方式完全相同的“福”字和其他要素结合申请商标注册，类别也是2908类，但最终被国家商标局驳回申请，理由是与在先注册带有“福”字的注册商标易混淆。一审忽视同行业将“福”字作为商标标识普遍使用的现状，而将涉案商标中的“福”字单独割裂出来与被控侵权产品中的“福”字进行对比，有悖于相似商标比对的基本原则。四、涉案商品使用的是“御庭金万福”标识，与中粮公司涉案的“福临门”文字及图形注册商标标识在写法、读音、含义、字形、图案、整体结构、颜色组合等方面都存在显著差异，不存整体还是主要部分都既不相同也不相似。一审认定澜兴公司对中粮公司商标标识中的“福”字进行抄写和临摹没有事实依据，澜兴公司在商标标识中对“福”字的使用不会造成相关公众的混淆，更无法将带有“福”字的食用油生产厂家与中粮公司形成唯一对应关系，因此涉案商标的整体与被控侵权产品的标识既不相同也不相似，不构成侵权。
中粮公司答辩称：根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条关于认定商标近似的原则的规定，既要进行商标的整体比对，也要进行主要部分的比对，可见商标主要部分相似也可构成商标法意义上的近似。而澜兴公司、炉盛商店对于“福临门”商标中“福”字具有显著识别力是认可的，其关于“福”字已被淡化的主张是其主观意见，一审认定构成商标近似并无不当。
炉盛商店答辩称：同意澜兴公司的上诉意见，请求驳回中粮公司的上诉请求。
一审法院查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
在二审过程中，各方当事人均确认被诉商标与涉案注册商标中“福”字的字体一样。
二审期间，澜兴公司向本院提交下列证据：1.商标档案查询目录，证明“福”字被作为2908类商品的注册商标标识非常普遍，记录达3698条，导致其显著性和可识别性被淡化，“福”字不应该承担涉案商标的显著部分。2.203747号注册商标档案，证明在中粮公司涉案商标注册申请前，“福”字就被他人作为注册商标标识突出使用在花生油、起酥油商品上，将“福”字突出使用在注册商标标识上并非中粮公司首创。3.373109号、3173110号、3360986号和3833042号注册商标档案，证明在中粮公司涉案商标注册申请前，与该商标“福”字完全相同的书写体被他人作为注册商标标识突出使用的食用油、食用油脂等商品上，该书写体不是中粮公司独有，不具有独特性，中粮公司对“福”字不享有商标专用权。4.7774241号、7468404号、6090294号、13123928号、7039277号、6558392号、10352803号、10700945号注册商标档案，证明目的与证据3相同。5.1392198号、7426358号、10437986号、10437977号、9529341号注册商标档案，证明中粮公司在涉案注册商标申请之后，将与涉案商标“福”字相同字体单独或明显突出注册2908类商品上，被国家商标局驳回，因为该“福”字不具备显著性，因此中粮公司“福”字不享有商标专用权。6.（2015）杭余知初字第928、947号民事判决书，证明该法院认定，“福”字本身显著性不高，不能成为涉案商标的主要部分，依法驳回中粮公司的诉讼请求。澜兴公司称证据1-5从我国商标局网站打印，证据6从最高人民法院网站打印。中粮公司质证认为，上述证据均非二审新证据，在一审时已经存在，且均无原件核对，对真实性和关联性均不认可，澜兴公司关于“该字不具备显著性”的意见是其臆测，商标局驳回的原因并不包含该项内容。炉盛商店对上述证据均无异议。
中粮公司、炉盛商店均没有提交新的证据。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合双方当事人的诉辩，本案二审争议的焦点是被诉侵权标识是否侵犯中粮公司的涉案注册商标专用权。
经审查，中粮公司依法受让取得第6167565号“”及第690278号“”注册商标，享有上述商标的专用权，上述注册商标均在有效保护期限内，应受法律保护。上述商标核定使用的商品类别为第29类：食用油脂、食用菜子油、食用油等，本案被诉侵权产品亦为食用油，属于同类别产品。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。该法第十条规定，人民法院依据商标法的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。将本案被诉侵权产品上的“御庭金萬福”商标标识分别与中粮公司的第6167565号“”及第690278号“”注册商标进行比对，相同点有：1.被诉“御庭金萬福”标识中的“福”与涉案两注册商标中的“福”字读音、写法、字形均相同；2.被诉“御庭金萬福”的“福”突出使用且字体明显比“御庭金萬”四字大，第6167565号“”注册商标的“福”字也有突出使用且字体明显比“临门”两字大。不同点有：1.被诉“御庭金萬福”标识中“金萬”两字在“福”字左侧自上而下竖排列，“御庭”两字则位于标识左上角且字体较小，背后无阴影图案；而第6167565号“”注册商标中“临门”两字则靠近“福”字右侧自左向右一字横排列，“临门”二字和“福”字右下角的背景均为同一阴影图案；第690278号“”注册商标中“福临门”三字则大小等同，“福”字周边有菱形边框围绕，“福临门”三字上下侧有水平的条形边框设计，背后没有阴影图案。
经比对，本院认为本案被诉侵权“御庭金萬福”商标标识与中粮公司涉案两注册商标并不近似。首先，本案被诉侵权“御庭金萬福”标识中，除“福”字与中粮公司两涉案注册商标中的“福”字相同外，“御庭金萬福”的读音、含义、构图、颜色及各要素组合后的整体结构，均与中粮公司的两涉案注册商标存在明显差异，在隔离状态下以相关公众的一般注意力角度，不论是从商标整体还是主要部分看，均不会造成公众混淆，使公众对商品来源产生误认或者认为其来源与中粮公司使用的涉案注册商标的商品存在特定的联系。其次，虽然中粮公司的两涉案商标具有一定知名度，但该商标是以文字加图形构成的组合商标，该公司以“福临门”三个字整体进行宣传推广使用，公众所熟知的是“福临门”三个字，公众在选择中粮公司涉案商标商品时也是以“福临门”三个字整体作为辨识来源的依据，并不会仅凭一个“福”就对商品来源进行认定。最后，“福”并非中粮公司创造的书写体，该字的显著性并不高，中粮公司也未提供证据证明其涉案商标中的“福”字已足以起到识别其商品来源的作用，对此应承担举证不能的责任。综上，中粮公司认为被诉侵权标识侵犯其涉案注册商标专用权的主张，理据不足，中粮公的相关诉讼请求应予以驳回，其上诉主张亦不予支持；澜兴公司的相关上诉主张理由充分，本院予以支持。
综上所述，本案一审判决查明事实基本清楚，但认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初1835号民事判决。
二、驳回中粮集团有限公司的一审全部诉讼请求。
本案一审受理费4300元，二审受理费2163元（其中中粮集团有限公司应缴纳的二审受理费1113元，佛山市澜兴植物食用油有限公司应缴纳的二审受理费1050元），合计6463元，由中粮集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘小鹏
审 判 员 龚麒天
审 判 员 程方伟
二〇一七年九月十二日
法官助理 邓志愿
书 记 员 郭秀萍
张燕媚