河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫民终412号
上诉人：麻新霞，女，汉族，1971年10月13日出生，住河南省洛阳市洛龙区，系一审被告洛阳市洛龙区阿凡达歌厅个体经营者。
委托诉讼代理人：辛淑红，河南润和律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。
法定代表人：邹建华，该协会总干事。
委托诉讼代理人：刘玉华、李莉，河南慧闻律师事务所律师。
上诉人麻新霞[原洛阳市洛龙区阿凡达歌厅（以下简称阿凡达歌厅）个体经营者]因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害著作权纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2016）豫03民初243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。麻新霞的委托诉讼代理人辛淑红，音集协的委托诉讼代理人刘玉华、李莉，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
麻新霞上诉请求：撤销一审判决第二项，改判赔偿音集协经济损失及为制止侵权所支出的费用40000元。事实与理由：阿凡达歌厅虽然未经音集协同意使用涉案音乐作品用于营利，也未支付相关报酬，但不存在主观过错；音集协在缺乏对相关规定进行宣传的情况下，直接向法院提起侵权诉讼，未尽职责，存在一定过错；且音集协未能提供侵权行为给其造成物质损失的具体金额，索赔金额缺乏计算方法及计算依据，一审判决酌定的赔偿金额过高。
音集协答辩称：阿凡达歌厅以营利为目的，未经著作权人允许或授权，使用音集协管理的涉案音乐电视作品，存在主观过错，依法应承担赔偿责任，一审法院酌定赔偿金额适当，应予维持。
音集协向一审法院起诉请求：1、依法判令阿凡达歌厅立即停止使用涉案210首侵权音乐电视作品，从KTV曲库中删除侵权作品，并在省内一家全国发行的报纸向音集协公开赔礼道歉，消除影响；2.判令阿凡达歌厅赔偿经济损失168000元及为制止侵权行为支出的合理费用3138元，以上共171138元；3.判令本案诉讼费用由阿凡达歌厅承担。
一审法院认定事实：音集协是经国家版权局正式批准成立的中国唯一的音像著作权集体管理组织，依法对音像节目的著作权及与著作权有关的权利实施集体管理。音集协于2012年3月6日与滚石国际音乐股份有限公司（以下简称滚石公司）签署了《授权合同》。根据合同约定著作权人以信托的方式将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权等权益交由音集协管理；音集协对著作权人的权利管理包括以著作权人名义同卡拉OK经营者商谈使用条件并发放使用许可证，征集使用情况，向使用者收取使用费，根据情况向著作权人分配使用费；音集协有权利以自己的名义向侵权使用者提起诉讼；合同有效期为三年，至期满前六十天，上述著作权人并未提出书面异议，合同自动续展三年，之后亦照此办理。滚石公司于2015年1月28日作出同意授权合同自动顺延三年的声明，该声明2015年2月2日经台湾地方法院所属民间公某1人赵某律师事务所认定，该声明经河南省公某1协会查证与台湾海基会邮寄过来的同字号公某1书副本内容一致。北京市东方公某1处作出的（2014）京东方内民证字第4726号公某1书、滚石公司出具的经台湾地方法院所属民间公某1人公某2声明、河南省公某1协会2015年12月2日出具证明对上述事实予以确认。
《流行歌曲经典》音集协会员作品精选集（第二辑）DVD音像制品由中国唱片总公司出版，音集协监制，条形码为ISBN978-7-7999-2281-2,版权登记号为国权音字01-2013-0484号，引进文号为新出音进字（2013）534号。版权声明中标明：本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于滚石公司所有，未经许可，均不得使用，违者必究。由滚石公司交由音集协管理的《爱相随》、《花心》等210首音乐电视作品（详见清单）被收录其中。
2016年2月25日，音集协的委托代理人张明华向北京市东方公某1处提出保全证据申请。2016年3月2日，公某1处公某1员田某1、工作人员桂天义随同张明华、马琳真来到“阿凡达KTV”二层的A16房间，以普通消费者的身份进入该房间进行消费。公某1人员事先已对申请人所提供用于本次保全证据使用的品牌型号为SONYDSC-
QX10数码照相机及该设备所使用的存储卡（存储卡品牌为SAMSUNG的microSDHCUHS-I，对每家经营场所进行保全证据均单独使用一张存储卡）进行了清洁度检查、确认，存储卡已由公某1人员负责进行了格式化清空内存。进入包房后，马琳真使用该房间内设置的歌曲点播设备进行查找、点击、播放了210首音乐作品。由张明华操作上述设备对210首音乐作品的播放过程进行了摄像。另外，在进入该经营场所前马琳真还对经营场所建筑的外观门头进行了拍照。消费结束后，得到该经营场所提供的《河南省地方税务局通用定额发票》共计三张，其中发票金额为伍拾元整的二张，发票号码分别为：38112749、38112750；发票金额为拾元整的一张，发票号码为：13465435，上述发票所盖印章为“洛阳市洛龙区阿凡达歌厅410311197110134522发票专用章”。上述票据的复印件共计一页作为附件粘贴在本公某1书之后，上述票据原件依申请人的请求保存在申请人处；对该经营场所建筑外观及其在建筑内所在楼层的门头所拍照片的打印件共二页也作为附件粘贴在本公某1书之后。公某1员田某2工作人员桂天义监督了上述查找、点播、摄像的过程。北京市东方公某1处于2016年3月10日出具(2016)京东方内民证字第03776号公某1书予以确认。上述公某1书封存的光盘中记录的涉案音乐电视作品，经对比，除《明天我要嫁给你》、《城市蓝天》、《小薇（Remix）》、《铿锵玫瑰》、《一个男人的眼泪》、《神圣舞会Boom》不一致，《路口》无取证外，另外203首涉案音乐电视作品与《流行歌曲经典》音集协会员作品精选（第二辑）中载明的同名音乐电视作品在表演者、音源、画面内容方面完全一致。
一审法院另查明：1、阿凡达歌厅，企业类型：个体工商户，负责人：麻新霞，经营场所：洛阳市关林宝龙城市广场B2-02号。2、音集协为本案支出公某1费2500元、为公某1在阿凡达歌厅处消费110元，差旅费、SD卡、冼照片费用合计528元。
一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款规定：“在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”本案中，音集协提交的《流行歌曲经典·中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）》DVD光盘封套背页上标注了版号为：ISBN978-7-7999-2281-2，及“本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于滚石国际音乐股份有限公司所有，未经许可，均不得使用，违者必究”的字样，阿凡达歌厅没有提出相反证据，可以认定该DVD专辑为合法出版物，滚石公司为音集协所诉210首音乐电视作品的著作权人。根据音集协与滚石公司签订的《音像著作权授权合同》，音集协获得了该210首音乐电视作品在卡拉OK经营场所的放映权、复制权，并有权以自己的名义依法提起诉讼。阿凡达歌厅未经著作权人的许可，以盈利为目的播放涉案203首音乐电视作品，侵犯了音集协对作品享有的放映权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。
对于阿凡达歌厅应承担的具体赔偿数额，由于音集协未就其所受损失及阿凡达歌厅所得利益提供证据，综合考虑著作权人享有著作权的作品类型、流行程度及阿凡达歌厅的侵权方式、侵权行为的持续时间、主观过错程度、经营规模、经营场所位置以及洛阳市经济发展状况等因素，依法酌定为91000元。
对于音集协主张阿凡达歌厅赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，因阿凡达歌厅在使用涉案音乐电视作品时，并未侵犯权利人的人身权利，故该项诉讼请求不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款、第四十八条第（一）项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款、第二十五条第二款、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、阿凡达歌厅于判决生效之日起立即停止使用《爱相随》、《花心》、《其实不想走》、《让我欢喜让我忧》、《我是真的付出我的爱》、《有没有一首歌会让你想起我》《摆渡人的歌》、《不愿一个人》、《刀剑如梦》、《花儿》、《你喜欢的会有几个》、《浓情化不开(粤)》、《怕黑》、《拼了》、《亲亲我的宝贝》、《我愿意去等》、《在云端》、《彩虹》、《独领风骚》、《情人》、《天真(7分钟片头版)》、《无心伤害》、《谈情说爱》、《要求》、《爱我久久》、《对面的女孩看过来》、《妈妈的爱有多少斤》、《桃花朵朵开》、《我是你的小小狗》、《我要为你唱首歌》、《我在不远处等你》、《约定》、《爱的进行式》、《梦醒时分》、《情关》、《一生守候》、《这样爱你对不对(第一版)》、《不要随便说ByeBye》、《明明白白我的心》、《Ok》、《爱的初体验》、《分手吧》、《改变》、《干妹妹》、《很难》、《两手空空》、《秘密》、《讨厌夏天》、《我会想念你》、《我想要的感觉》、《想太多》、《小宇》、《再见》、《自由》、××(大陆版)》、《狠不下心》、《雨衣》、《长假》、《海浪》、《那么爱你为什么》、《谁能让时间倒转》、《爱江山更爱美人》、《得意的笑》、《ByeBye》、《爱错》、《自由》、《爱像大海》、《裙摆摇摇》、《童年》、《彩虹》、《对不起我爱你》、《分手快乐》、《孤单北半球》、《可惜不是你》、《如果有一天》、《闪亮的星》、《丝路》、《我喜欢》、《燕尾蝶》、《纯真》、《喜悦》、《这一天（我们都健康年轻）》、《打了一把钥匙给你》、《到处乱走》、《候鸟》、《玫瑰天空》、《成全》、《很爱很爱你》、《后来》、《收获》、《一辈子的孤单》、《关于你的歌(KTV版)》、《手放开》、《眼底星空》、《远走高飞》、《你明明爱我》、《壮志在我胸》、《红太阳》、《飞翔》、《风筝》、《梦醒时分》、《伤痕》、《听说爱情回来过》、《为你我受冷风吹》、《夜太黑》、《凡人歌》、《寂寞难耐》、《生命中的精灵》、《希望》、《向前走》、《爱情》、《电台情歌》、《忽然之间》、《寂寞的恋人啊》、《没时间》、《十二楼》、《双城故事》、《想一个男生》、《阴天》、《爱情有什么道理》、《爱情真伟大》、《北极光(粤)》、《盛夏的果实》、《怎么了》、《真的吗》、《坚强的理由》、《春天花会开》、《好聚好散》、《两极》、《心情车站》、《这样也好》、《IFeelGood》、《冰力十足》、《对面的女孩看过来》、《哭个痛快》、《流着泪的你的脸》、《伤心太平洋》、《天使也一样》、《天涯》、《我是一只鱼》、《心太软》、《依靠》、《再出发》、《那一年，这一天》、《黄色月亮》、《你有离开的自由》、《爱上飞鸟的女孩》、《被动》、《鸭子》、《守着阳光守着你》、《锁上记忆》、《心情》、《情字这条路》、《我是不是你最疼爱的人》、《无言的歌》、《谢谢你曾经爱我》、《野百合也有春天》、《最爱》、《多情》、《五天几年》、《听你说》、《恋爱ING》、《时光机》、《知足》、《爱情万岁》、《纯真》、《反而》、《憨人》、《好不好》、《候鸟》、《叫我第一名》、《借问众神明》、《罗密欧与茱丽叶》、《明白》、《能不能不要说》、《人生海海》、《为什么》、《温柔》、《相信》、《心中无别人》、《永远的永远》、《有你的将来》、《终结孤单》、《后来的我们》、《门没锁》、《疼你的责任》、《Tears》、《飞鸟与鱼》、《哭泣的骆驼》、《女人与小孩》、《橄榄树》、《梦田》、《大雨》、《飘洋过海来看你》、《BabyBaby我最真的爱》、《FridayNight》、《爱情的尽头》、《爱情限时批》、《白鸽》、《飞在风中的小雨》、《浪人情歌》、《梦的河流》、《挪威的森林》共计203首音乐电视作品，并从KTV曲库中删除前述作品；二、阿凡达歌厅于判决生效之日起十日内赔偿音集协经济损失及制止侵权所支出的合理费用共计91000元。三、驳回音集协的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3723元，由音集协负担1223元，阿凡达歌厅负担2500元。
本院二审查明：麻新霞系原洛阳市洛龙区阿凡达歌厅个体经营者，该歌厅于2016年9月5日被洛阳市工商行政管理局洛龙分局注销。
本院认为：《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，未经著作权人许可，放映其作品的构成侵权。阿凡达歌厅以经营KTV为主业，其经营手段主要是通过向消费者提供音乐影视作品进行娱乐的方式获取收益，其在未经音乐影视作品著作权人同意、未支付相关报酬的情况下放映音乐影视作品进行营利，构成侵权，其关于没有侵权故意的上诉理由本院不予采纳。依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。赔偿数额包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。因音集协的实际损失及阿凡达歌厅的违法所得无法确定，一审法院根据涉案作品类型、流行程度及侵权方式、侵权行为的持续时间、主观过错程度、阿凡达歌厅的经营规模、经营场所位置以及当地经济发展状况等因素，酌定阿凡达歌厅赔偿音集协经济损失及为制止侵权所支出的合理费用91000元，并无不当。阿凡达歌厅已于2016年9月5日被洛阳市工商行政管理局洛龙分局注销，麻新霞也以该歌厅经营人身份对本案提起上诉，因此，阿凡达歌厅的权利义务应由个体经营者麻新霞承继。
综上所述，麻新霞的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决赔偿的数额适当，应予维持。但基于阿凡达歌厅已被注销的事实，本案的赔偿责任应由麻新霞承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
一、维持河南省洛阳市中级人民法院（2016）豫03民初243号民事判决第一项、第三项；
二、变更河南省洛阳市中级人民法院（2016）豫03民初243号民事判决第二项为：麻新霞于本判决生效之日起十日内赔偿中国音像著作权集体管理协会经济损失及制止侵权所支出的合理费用共计91000元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3723元，由中国音像著作权集体管理协会负担1223元，麻新霞负担2500元。二审案件受理费1075元，由麻新霞负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘铁良
审判员 关晓海
审判员 赵玉香
二〇一七年六月十二日
书记员 胡晓丽