广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤06民终4953号
上诉人（原审原告）：黎兆承，男，汉族，1988年6月2日出生，住广东省佛山市南海区。
被上诉人（原审被告）：佛山市盈飞发艺有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人：张红霞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：叶建平，广东华法律师事务所律师。
上诉人黎兆承因与被上诉人佛山市盈飞发艺有限公司（以下简称盈飞发艺公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初2141号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，本案判决：“一、被告佛山市盈飞发艺有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2017年4月工资差额110元予原告黎兆承。二、被告佛山市盈飞发艺有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2017年5月车费补贴13元予原告黎兆承。三、驳回原告黎兆承的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免交案件受理费。”
上诉人黎兆承不服原审判决，向本院提起上诉称：一、黎兆承对原审判决的第一、第二项判决没有异议。二、原审判决认定事实错误。首先，原审法院没有审理盈飞发艺公司是否违法解除与黎兆承的劳动关系，就因盈飞发艺公司不同意恢复劳动关系而驳回黎兆承的上诉请求，原审法院认定事实错误，理由如下：在盈飞发艺公司没有任何证据的情况下，以黎兆承不能胜任工作、工作不达标为由，直接口头解除与黎兆承的劳动关系，显然属于违法解除劳动合同。其次，原审法院单凭盈飞发艺公司不同意恢复劳动关系，即判定双方失去了履行劳动合同的合意基础，不具有继续维系劳动关系的前提条件而驳回黎兆承的诉求，与《中华人民共和国劳动合同法》的立法精神不相符。用工在前，违法在后，既然盈飞发艺公司选择与黎兆承建立劳动关系一年之多，显然双方具有建立劳动合同的合意基础，并且双方在出现争议之后仍和谐、友好进行商谈，至今为止没有发生过任何争吵和冲撞，没有出现信任破裂的情况，且盈飞发艺公司具备继续履行劳动合同的能力和条件，盈飞发艺公司不同意恢复劳动关系只是在规避法律责任。再次，关于原审法院对工资损失问题认定事实错误，虽然黎兆承在离职后（也即盈飞发艺公司口头通知要求黎兆承工作至2017年9月11日），劳动争议期间未能提供劳动，责任不在黎兆承而在盈飞发艺公司。盈飞发艺公司未能为黎兆承提供从事劳动的条件，盈飞发艺公司违法解除双方劳动合同，应当承担相应法律责任，黎兆承并未办理相关离职手续，亦未收到盈飞发艺公司出具的离职证明，因此尽管此段时间黎兆承未提供劳动，盈飞发艺公司也应当向黎兆承支付2017年9月11日至本案诉讼结束期间的工资。三、原审法院适用法律错误。盈飞发艺公司违法解除与黎兆承的劳动关系后，不同意恢复劳动关系理由为黎兆承工作能力不能胜任、工作不达标，但未提供任何证据予以证明。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。盈飞发艺公司不同意恢复劳动关系，就判定双方丧失了履行劳动合同的合意基础，显然与法律不相符，不能因盈飞发艺公司一句不同意便凌驾于法律之上，且盈飞发艺公司亦未提供双方不能恢复劳动关系的证据。综上，黎兆承上诉请求：一、维持原审判决第一、第二项；二、撤销原审判决第三项，改判恢复黎兆承与盈飞发艺公司双方的劳动关系，继续履行劳动合同义务；三、判令盈飞发艺公司向黎兆承支付2017年9月11日起至恢复劳动关系期间的工资及加班费16979元/月；四、一、二审诉讼费用由盈飞发艺公司负担。二审庭审中，黎兆承明确第三项诉讼请求为判令盈飞发艺公司向黎兆承支付2017年9月11日起至2018年6月11日止按每月16979元计算的工资损失。
针对黎兆承的上诉，被上诉人盈飞发艺公司答辩称：黎兆承的劳动能力不符合盈飞发艺公司的要求，黎兆承在工作期间有伪造合同及盗用公章的行为，所以盈飞发艺公司不可能与黎兆承恢复劳动关系，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回黎兆承的上诉，维持原判。
二审期间，上诉人黎兆承向本院提交以下新的证据材料：第一组证据：一份是盈飞发艺公司2017年9月14日发出的《催促员工上班通知书》，一份是《关于对黎兆承解除劳动合同的通知》，拟证明：1.盈飞发艺公司违法解除合同，《催促员工上班通知书》于9月14日发送，但9月21号还在投递过程中尚未送达，盈飞发艺公司就在9月16号又一次发送《关于对黎兆承解除劳动合同的通知》，公司解除劳动合同的程序不合法。2.2017年9月8号，公司的杨经理口头通知要求黎兆承工作至9月11日，盈飞发艺公司发出的解除劳动合同通知显示黎兆承从9月9日起旷工至今，这与杨经理的口头陈述是互相矛盾的。3.盈飞发艺公司规章制度没有规定劳动者连续旷工3日就作自动离职处理，故上述两份通知书证明盈飞发艺公司解除黎兆承的劳动关系程序不合法。第二组证据：银行流水一份，拟证明黎兆承大概平均月工资是16979元，是按照约定工资12000元加上加班费4000多元组成，盈飞发艺公司应该从2017年9月11号至2018年6月11日按16979元/月的标准支付黎兆承的工资损失。
被上诉人盈飞发艺公司对上诉人黎兆承二审期间提交的证据材料质证如下：第一组证据，对《催促员工上班通知书》及《关于对黎兆承解除劳动合同的通知》的真实性合法性无异议，对证明内容有异议。根据双方电话录音中确认的盈飞发艺公司要求黎兆承工作到9月11日，但黎兆承在9月9日离职后没有到盈飞发艺公司上班，所以盈飞发艺公司在黎兆承旷工三日后解除劳动关系是合情合法的。第二组证据，对真实性予以确认，但黎兆承主张16979元的工资是不真实的，是黎兆承在伪造的劳动合同中填写的工资收入，根据黎兆承提交的银行流水，其2017年3月、4月、5月工资在2387元至3387元之间，一审期间盈飞发艺公司提交的4月、5月由黎兆承签名的工资条显示盈飞发艺公司向黎兆承支付的收入已经远远超过黎兆承银行流水中的收入，证明盈飞发艺公司已经足额发放工资给黎兆承。这也不是本案应该审理的范围。
本院对上诉人黎兆承审二审期间提交的证据材料作如下认证：对第一组证据，盈飞发艺公司对《催促员工上班通知书》及《关于对黎兆承解除劳动合同的通知》的真实性无异议，故本院确认该证据的真实性。对第二组证据，黎兆承提交的银行流水未能反映盈飞发艺公司每月向其发放的工资达到16979元，也未能证明黎兆承关于工资组成为工资12000元加上加班费4000多元的主张，故本院对第二组证据的证明内容不予采信。
二审诉讼期间，被上诉人盈飞发艺公司未向本院提交新的证据材料。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。因黎兆承对原审第一、第二项判决内容无异议，盈飞发艺公司对原审判决未提起上诉，故本院对原审第一、第二项判决予以维持。结合双方当事人的诉辩，二审期间双方当事人的争议焦点为一是盈飞发艺公司是否应与黎兆承恢复劳动关系，二是盈飞发艺公司是否应向黎兆承支付2017年9月11日至2018年6月11日之间的工资损失。
一、关于盈飞发艺公司是否应与黎兆承恢复劳动关系的问题。黎兆承主张盈飞发艺公司属违法解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，黎兆承要求继续履行劳动合同的，盈飞发艺公司应当继续履行。对此，首先，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同，用人单位应当继续履行。经查，本案中，双方确认的黎兆承在一审期间提交的其与盈飞发艺公司杨经理的对话录音显示，盈飞发艺公司杨经理称“公司不是无缘无故辞退你，而系你工作不得力造成的”，并提出让黎兆承上班到9月11日。二审期间黎兆承提交的、盈飞发艺公司确认的《催促员工上班通知书》及《关于对黎兆承解除劳动合同的通知》证明黎兆承2017年9月9日后没有回盈飞发艺公司上班。因此，本院确认盈飞发艺公司提出解除与黎兆承的劳动关系并要求黎兆承上班至2017年9月11日，之后黎兆承则没有继续上班，以实际行动表明其同意解除劳动关系的事实。因黎兆承与盈飞发艺公司之间的劳动关系因盈飞发艺公司提出，双方协商一致解除，故黎兆承以盈飞发艺公司违法解除劳动关系为由主张恢复劳动关系缺乏法律依据。其次，劳动关系的建立、维系具有人身属性，需要建立在双方平等自愿的前提下。一审庭审中，法官向黎兆承释明是否变更诉讼请求为解除劳动关系的经济补偿金或赔偿金，黎兆承坚持要求恢复与盈飞发艺公司的劳动关系；二审中，黎兆承坚持其上诉请求为恢复与盈飞发艺公司的劳动关系；而盈飞发艺公司无论是在双方纠纷发生之初的协商，还是在劳动仲裁、一审及二审诉讼期间均明确不同意恢复与黎兆承的劳动关系，双方已失去了继续履行劳动合同的基础。因此，黎兆承上诉主张恢复劳动关系的请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定的情形，也缺乏双方合意的基础，故对于黎兆承要求与盈飞发艺公司恢复劳动关系的上诉请求，本院不予支持。原审判决对此处理正确，本院予以维持。
二、关于盈飞发艺公司是否应向黎兆承支付2017年9月11日至2018年6月11日之间的工资损失的问题。双方确认从2017年9月11日起，黎兆承已离开盈飞发艺公司并再未提供劳动，故黎兆承请求盈飞发艺工资按16979元/月的标准向其支付从2017年9月11日至2018年6月11日的工资损失，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人黎兆承的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人黎兆承负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴行政
审 判 员 黄雪鹄
审 判 员 黄健晖
二〇一八年六月十三日
法官助理 林敏莉
书 记 员 刘钟婷