广东省深圳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）深中法商终字第2220号
上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市汇匠手袋有限公司。
法定代表人：袁慎勇，总经理。
委托代理人：白银阶，广东迎东律师事务所律师。
委托代理人：尹静，广东迎东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：李平方，男，汉族，1969年3月14日出生，身份证住址：广东省珠海市金湾区红旗镇金荷路***号*栋*单元***房，系深圳市龙华新区龙华科信商行负责人。
委托代理人：李书贵，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。
上诉人深圳市汇匠手袋有限公司（以下简称汇匠公司）因与被上诉人李平方买卖合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法横民初字第549号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：李平方、汇匠公司自2007年起发生业务往来，由李平方供给汇匠公司加工手袋等产品所需的PU等物料。2012年1月至4月间，汇匠公司向李平方发出了8份订单，订单上均明确了物料名称、质量要求、交期时间、付款方式和逾期交货的每天扣除总货款5%赔偿标准。2012年3月至6月间，李平方向汇匠公司及汇匠公司的合作工厂送货，汇匠公司确认李平方提供的18份送货销售单。李平方提供的2012年3、4、6月的对账单均无加盖汇匠公司印章，但汇匠公司确认2012年4月共计人民币519570.3元（以下币种均为人民币）金额的对账单，该单为传真件，客户确认处有签名，汇匠公司辩称真实的对账单应当均有该公司的财务确认。李平方提交了一份加盖有汇匠公司公章的书面对账单，金额总计为1800977.5元，该对账单上的明细金额及送货日期与汇匠公司确认的李平方提供的销售单一一对应。汇匠公司辩称该对账单无财务人员签字，不予认可，并申请在账单上签字的李平方的员工陈某出庭作证。经该院依法通知，陈某拒绝出庭作证。汇匠公司为证明李平方提交的物料存在质量问题，提交了广州德大利制皮有限公司（以下简称德大利公司）发给李平方的关于产品质量问题信件的传真件、通标标准技术服务有限公司（以下简称通标公司）关于产品质量的测试报告，双方均未就李平方所供物料留存确认一致的样品。
2012年7月2日，汇匠公司以李平方所供物料加工手袋后产生水印导致退货、怀疑李平方所供PU的物料实为PVC为由，单方委托通标标准技术服务有限公司广州分公司（以下简称通标公司广州分公司）对其送样的蓝色化妆袋外层面料成分进行检测。检测结果为成分PVC含量31%，PU含量5%。李平方对检测结果不予认可。汇匠公司未能提交证据证明生产蓝色化妆手袋所需的PU物料来源仅为李平方为其提供。汇匠公司对其所述的在发现李平方所供产品有质量问题后已通知李平方，并连同李平方的供货商就损失分摊进行协商这一事实，仅提供了以德大利公司名义发送李平方的传真件，该函件上并无任何公司的公章，对此李平方当庭也不予认可。针对汇匠公司向该院申请要求对库存于汇匠公司仓库的单个手袋成本价进行司法评估一事，该院组织李平方就评估事宜前往汇匠公司仓库确认，李平方以向汇匠公司提供的系原料、无法确定手袋所使用原料系李平方所供应为由，认为无需前往仓库进行确认。汇匠公司为证明产生的损失及范围提供了自制的损失对账单、其代工工厂、销售客户对手袋问题的证明，李平方对上述证明均不予认可。
李平方诉至法院，请求判令：1、汇匠公司支付李平方货款1800977.5元；2、汇匠公司承担诉讼费用。
汇匠公司提起反诉，请求判令：1、李平方支付1229000元；2、李平方承担诉讼费。
原审法院审理认为：本诉请求中双方争议的焦点主要是汇匠公司是否应当支付李平方货款及未支付货款金额问题。李平方主张的货款金额经有汇匠公司加盖印章的对账单予以确认，该对账单的明细金额均有汇匠公司所确认的销售单一一对应，汇匠公司虽然对对账单不予确认但未提交相反证据，应当承当举证不能的不利后果。至于汇匠公司关于李平方延迟交货应当依据采购单约定扣减货款的辩论意见，因汇匠公司未提交其对交付货物的时间向李平方提出异议并依约对货款采取相应扣减的证据，因此该院对汇匠公司的辩论意见不予采纳，视为汇匠公司认可了合同内容的变更，故李平方主张汇匠公司尚欠货款1800977.5元的主张有事实及法律依据，该院予以支持。
针对汇匠公司主张的因李平方所供产品存在质量问题导致其生产的化妆手袋被退货并要求赔偿的反诉请求，该院根据李平方、汇匠公司的举证、质证及庭审和听证陈述，作如下阐述分析：第一、汇匠公司未提供任何有效的证据来证明其在发现李平方所供PU物料有质量问题后已通知了李平方并且连同李平方的供货商就损失分摊进行了协商。根据汇匠公司的答辩意见，其在2012年4月发货国外客户后就发现存在水印质量问题，按常理分析，在汇匠公司所称的6月1日的补货过程中，应当特别注明送货的性质为补货，以便其对李平方所供产品存在质量问题的证据进行有效的收集与固定，但汇匠公司依然认可了与以往并仍然注明物料金额的送货凭证。此外，汇匠公司也未能提供加盖有李平方或其供货商公章确认存在质量问题的任何充分有效的证据。第二、汇匠公司未能提交证据证明其就李平方提供的PU物料进行鉴定的行为已经告知了李平方或者与李平方协商。此外，由于双方在货物买卖交接时未能留存双方认可一致的产品样品，而该鉴定行为系汇匠公司单方送样委托鉴定，送检样品并未得到李平方的认可，且汇匠公司因生产所需的PU物料也并非仅有李平方供应，故该检测报告对李平方不能产生任何效力，该院亦不予采纳。现李平方对汇匠公司提供的手袋所采用的PU材料又不予认可，而根据鉴定的有关要求，在双方对被鉴定的物品都不能确认的情况下，无法进行鉴定，因此该院无法对李平方提供PU物料是否存在质量问题启动鉴定程序，此外，鉴于双方对产品质量无法确定，单个手袋的成本价的评估亦无必要，故对汇匠公司要求进行手袋成本价评估的请求该院不予准许。综上分析，汇匠公司主张的李平方所供产品存在质量问题的证据不足，其反诉要求李平方赔偿其损失的请求也不能得到支持，其所欠李平方的货款1800977.5元应当向李平方给付。该案经调解无效，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百五十九条和第一百六十一条之规定，判决：一、汇匠公司于判决发生法律效力之日起十五日内给付李平方货款1800977.5元。二、驳回汇匠公司的反诉请求。本诉案件受理费10504.4元，由汇匠公司负担；反诉案件受理费3965.25元，由汇匠公司负担。
上诉人汇匠公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原判依据汇匠公司出具的对账单认定汇匠公司欠李平方货款1800977.5元是错误的，李平方实际销售为1673082.70元。汇匠公司向李平方共下达了9份采购订单，总计金额为2310684元，要求送货时间为2012年1月4日至4月16日。实际上，李平方于2012年1月4日至4月23日，共向汇匠公司供货1926087.1元，每份送货单上均注明了相应的订单号。上述货款，汇匠公司已经支付了253004.40元。因此，李平方主张的货款金额应为1673082.70元。李平方主张的货款金额不准确，主要是2012年6月1日的一笔送货。送货单编号为000056，内容为蓝色PU，数量为9689，金额为127894.80元。实际上，这次送货并不是针对任何一张订单，而是因为李平方供应的货物出现严重质量问题后的补货，而且是汇匠公司、李平方、李平方的供应商德大利公司三方确定货物出现质量问题后，协商免费补货，以减少损失。这批货物是由德大利公司补的货，根本就不是李平方的货物，不应当计算在李平方的销售金额内。至于李平方提交的一份对账单，并非双方的真实意思表示。因为这份对账单并非由双方的财务人员进行对账，汇匠公司没有任何人签字。而且李平方的签字代表陈某明确陈述这份对账单是应李平方的要求出具的，目的是为了应对安徽工厂的诉讼。
二、李平方存在逾期交货，汇匠公司有权要求其承担逾期交货的违约责任，原判认定双方对合同内容作了变更，是错误的。根据汇匠公司统计，在李平方提交的18份销售单中，只有1次是在合同约定的交货日期前1天交货，其余均为逾期交货，其中最短的3天，最长的96天。按照双方在订购单中的约定，李平方迟延交货的，每逾期一天，扣除合同总货款的5%，并赔偿工厂的一切损失。即使不按照总货款计算，只按照逾期部分的货款计算违约金，其中逾期超过20天的，最多只计算逾期货款部分。据初步统计，李平方应承担的逾期付款违约金至少为1406613.37元。原判以汇匠公司未提交对李平方逾期交货采取扣款措施的证据，从而推定双方对合同进行了变更，是错误的。首先，汇匠公司不按时付款就代表了异议。其次，汇匠公司在答辩中就主张李平方逾期交货应当扣款。再次，按照合同约定，蓝色PU订单的逾期扣款已经全部扣完了，不存在付款行为。最后，原判以该理由认定双方对合同内容进行了变更，没有法律依据。
三、李平方交付的部分产品存在以次充好的情形，李平方应当承担赔偿损失的违约责任。汇匠公司提交了测试报告和库存产品照片，可以证明李平方供应的原料与合同约定不符，导致产品不合格，被汇匠公司的客户退货，造成积压库存。原审中，对库存产品是否由李平方供应的原料所生产，李平方的代理人仅回答不能确定，并未明确表示肯定或否定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定，原判应当认定汇匠公司主张的事实存在，李平方应当承担赔偿损失的违约责任。
四、原判程序存在瑕疵。1、原审法院在第二次开庭前拒收汇匠公司的证据是错误的。第一次开庭审理后，基于下列三个原因，汇匠公司认为法庭调查尚未结束：（1）原审法院称需要进行现场核对；（2）汇匠公司的鉴定申请尚未回复；（3）汇匠公司的延期举证申请未答复。那么，在第二次开庭前，汇匠公司再次提交了证据，但是原审法院拒收。2、法庭调查未完成就迳行判决。法官在庭审中明确告知双方当事人，将另行组织李平方的代表到汇匠公司的仓库实地查看，以确定汇匠公司陈述的产品是否是由李平方供应的原料所生产，汇匠公司提出的鉴定申请将在现场查看后决定是否进行。但是，原审法院却在未通知双方总结法庭调查的情况下，迳行判决，程序存在瑕疵。3、对本案判决存在重大影响的事实，原审法院未能查清。原审中，汇匠公司申请证人陈某出庭作证，但是，陈某陈述称其为李平方的员工，李平方不准许其出庭作证。这个事实，李平方在原审庭审中也有承认。汇匠公司与李平方之间的买卖是通过陈某完成的，有关质量问题的处理也是陈某经手的，主要货物来源是德大利公司。对此，汇匠公司提交的德大利公司的传真证据和有关加工合作加工工厂的证明，足以证明存在质量问题。
汇匠公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回李平方的诉讼请求；2、判令李平方赔偿汇匠公司损失1229000元；3、判令李平方承担一、二审诉讼费用。
被上诉人李平方答辩称：一、原判认定事实清楚，证据充分，判决合理。1、原判认定汇匠公司欠李平方货款1800977．5元，事实清楚，证据充分。李平方上诉所称的最后一笔送货（单编号为00056）是对有质量问题货物的补货，与事实不符。该送货单并未注明是补货，且该笔货物金额仅为127894．80元，如果是补货，应该有其他任何凭据，且补货数量和金额相差较大，连货款十分之一都没有达到。2、原审中，汇匠公司的诉讼请求不包括逾期交货及违约责任，不属于审理范围。首先，汇匠公司在反诉状中提出的损失请求为1229000元，并附有损失清单，其中包括主料成本、人工成本、仓库租金等，但未提出迟延交货导致的违约责任。其次，汇匠公司在法庭辩论过程中提到迟延交货的问题也只是一句带过，并未提交交货时间、对迟延交货有异议以及采取相应措施的相关证据。对此，原判根据交易习惯认定即使有迟延交货行为也视为对合同的变更，是恰当的。
二、原判程序合法。原审中只开过一次庭，且程序完整，双方第二次到法院是调解。原审中，汇匠公司拿出几个有问题的袋子让李平方的代理人确认是否为李平方供货，在李平方没有到场的情况下，代理人不知道袋子是否为李平方提供，事后，经询问，李平方也无法确认汇匠公司拿出的袋子是否系李平方的原材料制作。李平方的代理人已经答复法院并做过相关笔录，原审不存在程序违法。
三、关于证人陈某出庭作证的问题。汇匠公司要求证人陈某出庭，但是证人陈某不愿意出庭，这与李平方无关，并非受到李平方的恐吓或制止。事实上，陈某本人多次受到汇匠公司的要挟和恐吓，要求其出庭为汇匠公司做假证，我方已提交相关证据，证明陈某私下与汇匠公司做生意，尚有四五十万的货款在汇匠公司处，汇匠公司言明如果其不配合汇匠公司出庭作证或出具相关书面证明，则不支付其货款，陈某无奈之下才在汇匠公司写好的几份材料上签字并按手印。陈某签字后，汇匠公司已经将绝大部分货款支付给陈某，目前只欠38000元货款在汇匠公司处。
四、本案争议焦点在于李平方的货物是否存在质量问题。首先，汇匠公司承认收到货物并且尚未付款。其次，汇匠公司主张质量有问题，但未提供证据。再次，在手袋制作过程中，李平方只是提供部分原材料，制作过程需要掺杂其他材料，以及经过多道工艺程序才能制成成品手袋，且该类成品在出产后也会受到温度、天气、仓储条件等因素影响，从而发生质量问题。
李平方请求驳回汇匠公司的上诉请求。
本院对原审查明的事实予以确认。
另查明：原审中，李平方提交了一份有汇匠公司盖章及陈某签名确认的《对账单》，用以证明李平方与汇匠公司之间交易的货款总额为1800977.5元。该《对账单》对每次送货均记载有送货日期、送货单号、订单号、物料名称、规格、单位、数量、单价、金额等内容，其中6月1日送货没有记载订单号。汇匠公司对该《对账单》的真实性予以确认，但辩称系为了配合李平方在案外的诉讼中作为证据使用，应李平方的要求才出具了该份《对账单》，6月1日送货实为李平方补货，不应计入货款。二审中，汇匠公司提交了一份2012年6月1日《入库单》以及陈某在上述《对账单》复印件上书写的书面证言，用以证明《对账单》记载的6月1日送货实为补货，不应计入货款。其中，在《入库单》上陈某签名并注明“此单货无订单PO号，作不良品补料用”；在《对账单》复印件上，陈某签名并注明“此对账单是科信商行为了跟安徽工厂打官司，要求我去汇匠配合出具的，汇匠并未与科信达成该对账金额”。
汇匠公司提交了2013年9月25日陈某出具的书面证言、2013年9月25日陈某签名的照片、德大利公司出具的一份名为《有关产品质量问题》传真等，用以证明李平方交付的产品存在质量问题。其中，在2013年9月25日陈某出具的书面证言中，陈某称2012年4月李平方从德大利公司购入30000Y左右半PU转售给汇匠公司（送货单注明是PU），汇匠公司在生产过程中出现冒油、水渍等现象，德大利公司通过检验确定是其配方有问题，德大利公司于2012年6月1日向李平方补货9689Y，李平方又补货给汇匠公司，汇匠公司称有质量问题的PU生产了30万个手袋（具体数量未清点），向李平方索赔300万元，双方未达成一致意见。2013年9月25日陈某签名的照片上，陈某注明“照片中的袋子是汇匠公司使用李平方供应的原料（采购自德大利公司）生产的，因包装后有冒油现象，被汇匠公司客户拒收库存。”在德大利公司出具的一份名为《有关产品质量问题》传真中，德大利公司陈述了李平方向德大利公司采购半PU并转售出现质量问题的经过，并表示德大利公司已经及时补货10000Y，对于客户主张的损失319万元，由三方承担，德大利公司已经交货的货款723588.6元可用于抵扣德大利公司应承担的损失。陈某出具书面证言称，该传真系德大利公司传真给李平方，陈某又代表李平方传真给汇匠公司，传真中的手写部分是其书写。
汇匠公司还提交了损失清单，张学军、阳新县排市镇汇匠手袋加工厂、定南县汇匠手袋有限公司、永联手袋（定南）有限公司、东莞市凤岗鹏德塑胶包装制品加工店出具的证明，书面证明，5份订单等证据。其中，损失清单为汇匠公司单方制作，未经李平方确认；张学军、阳新县排市镇汇匠手袋加工厂、定南县汇匠手袋有限公司、永联手袋（定南）有限公司、东莞市凤岗鹏德塑胶包装制品加工店出具的证明，表明2012年2、3月份，他们为汇匠公司加工的手袋出现水渍、油渍现象，生产手袋的主料是由深圳市龙华新区龙华科信商行提供，陈某是该商行经理。
二审中，张学军、定南县汇匠手袋有限公司法定代表人赵兰兰出庭作证，称：2012年3、4月份，他们为汇匠公司加工的手袋出现水渍、油渍现象，手袋原料供应商的负责人是陈某，发现问题后陈某来工厂看过。
李平方提交了2013年12月30日陈某的书面证言称：其未经李平方同意私下与汇匠公司有业务往来，并产生月结货款，由于李平方与汇匠公司之间有诉讼，汇匠公司要求其在已经写好的几份材料上签字按指印，说明产品质量有问题，还签字确认该批手袋原材料来源于李平方。如果其不签字，汇匠公司不支付货款。其在无奈之下签了字，这不是其本人意愿。
李平方确认陈某系其副总经理，负责其与汇匠公司之间的交易。汇匠公司称在发现李平方供应的原材料有问题后，汇匠公司向陈某采购了十几万元的原材料，在2013年8月份之后就没有再交易了；汇匠公司与陈某之间的货款在2013年9月份之前的货款已经结清。
原审中，对于进行质量鉴定的问题，李平方不确认汇匠公司仓库保存的手袋系用李平方提供的原材料制成，认为没有必要到现场确认鉴定检材，并称原材料已经全部交给汇匠公司，不能提供检材与汇匠公司提供的材料进行比对。
本院认为：一、二审中，李平方交付给汇匠公司的原材料是否存在质量问题是双方当事人争议的焦点。对此，汇匠公司在一审中提交了初步证据，原审法院未进一步调查，导致本案主要事实不清。而且，该事实的审查认定与德大利公司有直接关系，应通知德大利公司作为第三人参加诉讼。本院认为，本案主要事实不清，应裁定撤销原判，发回原审法院重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法横民初字第549号民事判决；
二、本案发回深圳市龙岗区人民法院重审。
汇匠公司预交的二审案件受理费31039.8元，由本院退回给汇匠公司。
审 判 长 袁 洪 涛
代理审判员 王 伟
代理审判员 曹 圆 媛
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 许旭东（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。