湖南省沅陵县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)湘1222刑初217号
公诉机关湖南省沅陵县人民检察院。
被告人林某某，男，1984年1月26日出生，福建省漳州市诏安县人，汉族，初中文化，无业。因犯盗窃罪，于2003年12月2日被福建省石狮市人民法院判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月7日被抓获，次日被沅陵县公安局刑事拘留；同年6月13日经沅陵县人民检察院不批准逮捕，当日由沅陵县公安局变更强制措施为取保候审；同年8月23日经沅陵县人民检察院决定对其继续取保候审。同年11月24日经本院决定逮捕。当日由沅陵县公安局执行逮捕。现押于湖南省沅陵县看守所。
被告人林某甲，男，1987年4月26日出生，福建省漳州市诏安县人，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月7日被抓获，次日被沅陵县公安局刑事拘留；同年6月13日经沅陵县人民检察院不批准逮捕，当日由沅陵县公安局变更强制措施为取保候审；同年8月23日经沅陵县人民检察院决定对其继续取保候审。
被告人杨某某，男，1985年8月16日出生，汉族，高中文化，无业。因涉嫌诈骗罪，于2016年5月7日被抓获，次日被沅陵县公安局刑事拘留；同年6月13日经沅陵县人民检察院不批准逮捕，当日由沅陵县公安局变更强制措施为取保候审；同年8月23日经沅陵县人民检察院决定对其继续取保候审。
湖南省沅陵县人民检察院以沅检刑刑诉[2016]181号起诉书指控被告人林某某、林某甲、杨某某犯诈骗罪，于2016年9月29日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成由审判员李杰华担任审判长，代理审判员肖翠琼、人民陪审员李敬群参加的合议庭，于2016年11月24日进行了公开开庭审理。代理书记员高俊担任记录。湖南省沅陵县人民检察院指派检察员杨丹出庭支持公诉，被告人林某某、林某甲、杨某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2016年5月6日，被告人林某甲、林某某、杨某某三人通过商量来到沅陵县城欲以假烟换真烟的方式骗取钱财，当日18时许，林某某遂在被害人舒某某开在沅陵县中医院对面的“旺旺百货水果店”以7470元的价格购买了21条黄嘴芙蓉王烟和8条蓝嘴荚蓉王烟，林某甲则在李某乙的商店里以2300元的价格购买了10条黄嘴芙蓉王烟，二人买完烟后回到沅陵宾馆8517房间与等候在此的杨某某会合，三人一起将购买来的香烟包装拆开，将事先准备好的假黄嘴芙蓉王烟和假蓝嘴芙蓉王烟装进真烟的大包装盒内并重新封好。随后，林某某和林某甲又再次来到买烟的地方以烟未送出去为由要求退还，其中林某甲在将烟退回时被店主李某乙发现是假烟，未果。而“旺旺百货水果店”老板舒某某则在未认真查看包装的情况下，在收取了285元的利润及林某某购买的和气生财烟的烟钱后，退还给林某某7185元。经鉴定，从林某某、林某甲及被害人舒某某处扣押的330.8条芙蓉王（硬）、25条芙蓉王（蓝）、7条白沙（和砖石）以及5.1条白沙（和天下）均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
2016年5月7日，被告人林某某、林某甲、杨某某三人先后被公安机关抓获归案。案发后，林某某、林某甲及杨某某的家属已向被害人舒某某赔偿7500元现金，并获得舒某某的谅解。
针对上述指控的犯罪事实，公诉机关当庭出示和宣读了以下证据：被扣押的真假香烟等物证照片；户籍证明、抓获经过、刑事判决书等书证；证人李某乙、刘某某的证言；被害人舒某某的陈述；被告人林某某、林某甲、杨某某的供述与辩解；鉴定意见；勘验、辨认笔录等证据。
公诉机关以被告人林某某、林某甲、杨某某的行为均已构成诈骗罪。被告人林某某、林某甲在共同盗窃犯罪中，起主要作用，均系主犯。被告人杨某某在共同犯罪中，起次要作用，系从犯。被告人林某某系累犯，向本院提起公诉，要求依法判处。
被告人林某某、林某甲、杨某某对公诉机关指控其犯诈骗罪的犯罪事实没有异议，均要求从轻判处。
经审理查明：2016年5月6日，被告人林某甲、林某某、杨某某三人通过商量来到沅陵县城欲以假烟换真烟的方式骗取钱财，当日18时许，林某某遂在被害人舒某某开在沅陵县中医院对面的“旺旺百货水果店”以7470元的价格购买了21条黄嘴芙蓉王烟和8条蓝嘴荚蓉王烟，林某甲则在李某乙的商店里以2300元的价格购买了10条黄嘴芙蓉王烟，二人买完烟后回到沅陵宾馆8517房间与等候在此的杨某某会合，三人一起将购买来的香烟包装拆开，将事先准备好的假黄嘴芙蓉王烟和假蓝嘴芙蓉王烟装进真烟的大包装盒内并重新封好。随后，林某某和林某甲又再次来到买烟的地方以烟未送出去为由要求退还，其中林某甲在将烟退回时被店主李某乙发现是假烟，未果。而“旺旺百货水果店”老板舒某某则在未认真查看包装的情况下，在收取了285元的利润及林某某购买的和气生财烟的烟钱后，退还给林某某7185元。经鉴定，从林某某、林某甲及被害人舒某某处扣押的330.8条芙蓉王（硬）、25条芙蓉王（蓝）、7条白沙（和砖石）以及5.1条白沙（和天下）均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
2016年5月7日，被告人林某某、林某甲、杨某某三人先后被公安机关抓获归案。案发后，林某某、林某甲及杨某某的家属已向被害人舒某某赔偿7500元现金，并获得舒某某的谅解。
上述事实，有经法庭举证、质证、认证并查证属实的下列证据证明：
1、被扣押的真假香烟等物证照片，证明被告人林某某、林某甲、杨某某进行诈骗时所用的物品。
2、户籍证明3份，证明被告人林某某、林某甲、杨某某的基本情况。
3、抓获经过1份，证明沅陵县公安局城西派出所民警于2016年5月6日，将被告人林某某、林某甲、杨某某抓获的情况。
4、福建省石狮市人民法院（2003）狮刑初字第489号刑事判决书，证明被告人林某某因犯盗窃罪，被判处刑罚的情况。
5、收条1份，证明被害人舒某某于2016年5月6日，卖给林某某、林某甲、杨某某21条黄嘴芙蓉王烟和8条蓝嘴荚蓉王烟的事实。
6、谅解书1份，证明被害人舒某某得到赔偿后，对被告人林某某、林某甲、杨某某谅解的事实。
7、被害人舒某某的陈述，证明她在沅陵县中医院对面经营“旺旺百货水果店”。2016年5月6日，有三个人在她店里以7470元的价格购买了21条黄嘴芙蓉王烟和8条蓝嘴荚蓉王烟，过一会儿，他们把烟退回来了，她发现烟有问题，她就报警了。
8、证人李某乙的证言，证明他在沅陵县中医院旁边经营“万家批发部店”2016年5月6日11时许，一个男子在他的商店里以2300元的价格购买了10条黄嘴芙蓉王烟，当天下午18时许，那个人再次来到店里，要求退烟，他发现是假烟，未退。
9、证人刘某某的证言，证明2016年5月7日0时许，林某某打电话给他，叫他从家里开车到沅陵宾馆来接林某某，到了后，林某某拿烟坐上他的车，当车开到沅陵高速公路出口时，被公安民警抓获。
10、被告人林某某的供述和辩解，证明2016年5月6日晚上，他和林某甲、杨某某三人通过商量来到沅陵县城欲以假烟换真烟的方式骗取钱财，当日18时许，他在沅陵县中医院对面的“旺旺百货水果店”以7470元的价格购买了21条黄嘴芙蓉王烟和8条蓝嘴荚蓉王烟，林某甲则在另外一家商店里购买了10条黄嘴芙蓉王烟，买完烟后，他们回到沅陵宾馆8517房间与杨某某会合，三人一起将购买来的香烟包装拆开，将事先准备好的假黄嘴芙蓉王烟和假蓝嘴芙蓉王烟装进真烟的大包装盒内并重新封好。随后，他和林某甲又再次来到买烟的地方以烟未送出去为由要求退还，他将烟退还给店主得7185元的事实。
11、被告人林某甲的供述和辩解，证明2016年5月6日晚上，他和林某某商量来欲以假烟换真烟的方式骗取钱财，他邀约杨某某一起干，当日18时许，他们来到沅陵县城住在沅陵宾馆8517房间，当日18时许，他和林某某出去买烟，林某某在沅陵县中医院对面的“旺旺百货水果店”购买了21条黄嘴芙蓉王烟和8条蓝嘴荚蓉王烟，他在另外一家商店里购买了10条黄嘴芙蓉王烟，买完烟后，他们回到沅陵宾馆8517房间与杨某某会合，三人一起将购买来的香烟包装拆开，将事先准备好的假黄嘴芙蓉王烟和假蓝嘴芙蓉王烟装进真烟的大包装盒内并重新封好。随后，他和林某甲又再次来到买烟的地方以烟未送出去为由要求退还，在将烟退回时被店主发现是假烟，未果的事实。
12、被告人杨某某的供述和辩解，证明2016年5月6日10时许，林某甲打电话给他，邀约他来沅陵县城欲以假烟换真烟的方式骗取钱财，当日18时许，他在沅陵宾馆8517房间等，林某某和林某甲出去买烟，一会儿，他们把烟买回来，将购买来的香烟包装拆开，将事先准备好的假黄嘴芙蓉王烟和假蓝嘴芙蓉王烟装进真烟的大包装盒内并重新封好。随后，林某某和林某甲到买烟的地方退烟去了。
13、湖南省烟草质量监督检测站检测报告，经鉴定，从林某某、林某甲及被害人舒某某处扣押的330.8条芙蓉王（硬）、25条芙蓉王（蓝）、7条白沙（和砖石）以及5.1条白沙（和天下）均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
14、辨认笔录2份，证明经被告人林某某辨认，指出林某甲、杨某某就是与他们一起来买假烟换真烟的方式骗取钱财的人；经被告人杨某某辨认，指出林某某、林某甲就是与他们一起来买假烟换真烟的方式骗取钱财的人；经被告人林某甲辨认，指出林某某、杨某某就是与他们一起来买假烟换真烟的方式骗取钱财的人；经被害人舒某某辨认，指出林某某就是到他店里买烟的人；经证人李某乙辨认，指出林某甲就是到他店里买烟又退烟的人。
本院认为：被告人林某某、林某甲、杨某某无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实，通过以假换真的方式，欺骗他人交付财物，其行为均已构成诈骗罪，公诉机关指控被告人林某某、林某甲、杨某某犯诈骗罪的罪名成立，本院予以确认。在共同犯罪中，被告人林某某、林某甲均起主要作用，均系主犯。被告人杨某某在共同犯罪中，起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人林某某、林某甲、杨某某能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，均可以从轻判处。被告人林某某虽曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，公诉机关没有提供被告人林某某具体的释放证据，且本次犯罪，情节较轻，没有给被害人造成经济损失，可不在有期徒刑以上处刑，不应认定累犯，公诉机关指控被告人林某某系累犯的指控不妥，被告人林某某、林某甲、杨某某的家属已赔偿被害人的经济损失，取得被害人的谅解，也可以从轻判处。
综上所述，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条第一、二款，第六十七条第三款，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人林某某犯诈骗罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已折抵刑期37日，即自2016年11月24日起至2017年1月17日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人林某甲犯诈骗罪，判处拘役一个月七日，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月7日起至2016年6月13日止。罚金已缴纳）。
三、被告人杨某某犯诈骗罪，单处罚金人民币二千元。（罚金已缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李杰华
代理审判员 伍文毅
人民陪审员 李敬群
二〇一六年十一月二十四日
代理书记员 高 俊
附本案所适用的有关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织指挥的全部犯罪处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。