江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏商终字第00209号
上诉人（一审原告、反诉被告）上海欧达海威自动化成套有限公司。
法定代表人朱静芬。
委托代理人陈广达。
委托代理人张真。
上诉人（一审被告、反诉原告）江苏呈飞精密合金股份有限公司。
法定代表人朱建平。
委托代理人陈志伟。
江苏省镇江市中级人民法院就上海欧达海威自动化成套有限公司（以下简称欧达公司）与江苏呈飞精密合金股份有限公司（以下简称呈飞公司）买卖合同纠纷一案作出（2013）镇商初字第97号民事判决，欧达公司与呈飞公司均不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年2月22日公开开庭审理了本案，欧达公司委托代理人张真、陈广达，呈飞公司委托代理人陈志伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
欧达公司一审诉称：欧达公司、呈飞公司于2009年3月28日、2010年8月26日、2010年10月28日签订三份成套设备买卖合同，合同约定欧达公司为呈飞公司加工不锈钢连续光亮去应力生产线1套，不锈钢连续光亮退火生产线4套，三份合同总价人民币4138万元，包括各套设备的安装调试费用。欧达公司依约履行义务，5套机械设备全部安装完毕，呈飞公司接受设备后，仅向欧达公司支付2870.60万元加工费，尚余部分调试款、安装款、质保金总计819.8万元至今未付，特提起诉讼，请求判决：一、判令呈飞公司支付欧达公司欠款人民币819.8万元；二、判令呈飞公司赔偿欧达公司利息损失：以819.8万元为本金，自逾期付款之日起计算至判决生效之日止，按银行同期贷款利率计算；三、本案案件受理费由呈飞公司承担。2013年1月6日，欧达公司申请变更诉讼请求第二项；申请增加诉讼请求：判令呈飞公司立即对4#、6#、3#三套生产线予以验收。2013年6月24日，欧达公司申请变更及撤销诉讼请求。申请变更诉讼请求第一项为：判令呈飞公司支付欧达公司货款人民币1155.5万元。申请撤销：判令呈飞公司立即对4#、6#、3#三套生产线予以验收的诉讼请求。2014年5月13日庭审中，欧达公司申请变更诉讼请求。申请：1、变更诉讼请求第一项为：判令呈飞公司支付欧达公司货款人民币1267.4万元。申请撤销：判令呈飞公司立即对4#、6#、3#三套生产线予以验收的诉讼请求。2、判令欧达公司、呈飞公司于2009年3月28日、2010年8月26日、2010年10月28日签订的三份成套设备供货合同第十一条第一款乙方（欧达公司）违约责任条款无效。3、判令呈飞公司按约承担全部逾期付款的违约金。
对于欧达公司的本诉请求，呈飞公司辩称：一、本案完全是因为欧达公司自身在合同履行过程中逾期违约所致，三份合同均存在逾期违约的情形。二、欧达公司的诉讼请求与三份合同约定不符。（1）涉案第一份合同项下的设备虽然经验收合格，但在质保期内又发生了质量问题。根据约定，余款将相应推迟。（2）第二份、第三份合同欧达公司均存在长时间逾期履行的违约事实，呈飞公司有权推迟付款；（3）至今仍有设备部件欧达公司未交付，如果欧达公司对未交付设备的事实及所涉价款数额不予确认，则根据合同相关条款，欧达公司主张支付设备款的条件未成就。三、欧达公司主张呈飞公司赔偿利息损失的诉讼请求没有合同依据，应当依法驳回。双方在违约责任条款第2款明确约定：“欧达公司未违约呈飞公司未能按合同要求付款时，按应付金额的1‰／天偿付给欧达公司。”欧达公司违约是不争之事实。四、鉴于欧达公司在履行合同过程中存在逾期履行的违约行为，已经给呈飞公司造成重大经济损失，欧达公司应当承担违约责任，呈飞公司已经提起反诉。五、欧达公司未履行部分，呈飞公司多次督促欧达公司拒不履行后，呈飞公司已自行完成未履行部分。根据呈飞公司的计算，该部分费用为1669760元。据此，呈飞公司主张应当从应付欧达公司款中扣除。六、鉴于涉案合同项下的生产线双方约定为双包工程，欧达公司在安装调试过程中使用的电费应当由欧达公司承担并支付。呈飞公司主张该费用在设备款中抵销扣除。请求法庭查明事实，驳回欧达公司诉讼请求。
呈飞公司反诉称：呈飞公司与欧达公司签订了三份《成套设备买卖合同》，合同约定呈飞公司向欧达公司购置不锈钢连续五台套设备，欧达公司均未能按约履行。其中两台套设备逾期200天以上，三台套设备逾期900余天。给呈飞公司造成了重大损失。欧达公司应当按照合同约定的违约金计算方式承担违约责任。请求判令欧达公司承担逾期履行合同的违约金4138万元；案件受理费、保全费由欧达公司承担。
对于呈飞公司的反诉，欧达公司辩称：一、呈飞公司逾期付款违约在先，欧达公司依法可顺延或者拒绝交货；二、呈飞公司自2010年5月起1#、2#已经正式投入生产；三、呈飞公司单方变更1#、2#进场时间，故欧达公司不存在逾期交付；四、双方违约责任约定严重不对等。请求驳回呈飞公司的反诉请求。
原审法院经审理查明：欧达公司与呈飞公司分别于2009年3月28日、2010年8月26日、2010年10月28日签订三份《成套设备买卖合同》，合同编号分别为CFHJ20090328、CFHJ2010082601和CFHJ2010102801。合同约定呈飞公司（甲方）向欧达公司（乙方）购置不锈钢连续光亮退火生产线设备四台套；不锈钢连续光亮去应力生产线一台套。总价款为4138万元。合同约定了到货、安装、生产出合格产品的期限、付款期限以及违约责任条款。合同还约定总价款中包括：设备的制造、运输、随机的必备品、配件、工具、安装（安装为双包工程，含通讯电缆）调试、技术资料、技术服务、人员培训、保质期的维修等所有费用。
双方在履行合同过程中对五台套设备分别简称为：第一份合同0.05-0.5mm规格型号的称1#线；0.08-0.8mm规格型号的称2#线；第二份合同中0.05-0.5mm规格型号的称4#线；0.08-0.8mm规格型号的称6#线；第三份合同中去应力生产线称3#线。
第一份合同于2009年3月28日签订，设备名称及型号：0.05-0.5mm不锈钢连续光亮退火生产线1套；单价850万元；0.08-0.8mm不锈钢连续光亮退火生产线1套；单价850万元；安装费每套50万元，计100万元；合同总价款：1800万元。
第一份合同约定的设备履行时点：欧达公司在合同生效180天内设备运抵呈飞公司；0.05-0.5mm不锈钢连续光亮退火生产线在运抵呈飞公司90天内完成设备安装、调试生产出符合技术规范书要求的规格为0.1mm的合格产品；运抵呈飞公司135天内生产出符合技术规范书要求的规格为0.05mm的合格产品；其中：0.08-0.8mm规格型号在运抵呈飞公司110天内完成设备安装、调试生产出符合技术规范书要求的规格为0.8mm的合格产品。设备移交时间为冷调试结束后。设备连续2个月正常运转并生产出合格的产品为验收合格。
第一份合同约定的付款期限：合同生效10日后支付定金340万元；90天后支付设备款510万元；在乙方通知的交货日期前3日支付设备款255万元；设备安装合格后一周内支付设备款170万元；设备验收合格并生产出合格产品后一周内支付设备款255万元；设备安装前3日支付安装费50万元；安装调试验收合格后支付安装费50万元；余款在设备正常使用并能生产出合格产品11个月后一个月内付清；若该期间出现质量问题设备质保期顺延，甲方支付余款的70%，其余款项顺延。
第一份合同约定的违约责任条款：乙方违约责任：（1）设备逾期交付超过2周后，乙方应按设备总额的0.3%／天赔偿甲方。（2）设备安装调试完毕后不能生产出符合合同附件中的产品技术指标，乙方应按设备总额的0.3%／天赔偿甲方；该状态持续110天仍不能生产出合格产品，视为乙方设备不合格，届时退回设备，由乙方退还甲方已支付的全部价款并仍按前述比例承担违约责任，乙方违约无论何种情形，违约金以不超过本合同设备价款总额为限。甲方的违约责任：（1）中途变更设备数量、规格和中途废止合同等，甲方需赔偿乙方因此造成的损失，（2）乙方未违约甲方未能按合同要求付款时，按应付金额的1‰／天偿付给乙方。
第一份合同的履行情况：第一份合同项下设备总价款1800万元，呈飞公司已付1255万元，具体付款时间及数额为：2009年4月7日付340万元；2009年7月8日付510万元；2010年1月26日付305万元；2011年4月26日付100万元。第一份合同项下的两台套设备欧达公司均于2010年1月29日开始安装，2010年9月20日竣工验收合格。2009年12月25日双方签订联络备忘录，经双方协商确认：1、活套架和炉子钢结构部分该月底前发货到呈飞公司现场。2、12月20日前完成两条线所有主要机械设备的加工，呈飞公司派人验货，确认具备发货条件后按合同汇出第三笔货款，供货方发货到需方现场。整改部分2010年1月5号前完成。3、电控柜在2010年1月5日前完成。4、欧达公司2010年1月5日前到现场做安装准备工作，并验收设备基础。5、呈飞公司于2010年1月8日前具备欧达公司进场安装的条件，欧达公司进场安装。
第二份合同签订于2010年8月26日，设备名称及规格型号：0.05-0.5mm规格型号一台套；单价790万元，0.08-0.8mm规格型号一台套，单价790万元；安装费每套50万元，计100万元；合同还约定：乙方承诺为甲方免费整改1、2号退火炉的6台上、下料小车（按甲方图纸制作），并将刷辊支架和挤水辊框架改为SUS304不锈钢材料重新制作。
第二份合同约定的设备履行时点：其中0.08-0.8mm规格生产线2010年11月15日进场开始安装，2011年1月20日安装结束；1月21日开始冷调试，1月31日冷调试结束。0.05-0.5mm规格生产线2010年11月30日进场安装，2011年2月2日安装结束；2月11日开始冷调试，2月25日冷调试结束。冷调试结束时间为设备移交时间。设备连续2个月正常运转并生产出合格的产品为验收合格。
第二份合同约定付款期限：合同生效10日后支付定金316万元；90天后支付设备款474万元；在乙方通知的交货日期前3日支付设备款316万元；设备安装合格后一周内支付设备款158万元；设备验收合格并生产出合格产品后一周内支付设备款237万元；设备安装前3日支付安装费50万元；安装调试验收合格后支付安装费50万元；余款在设备正常使用并能生产出合格产品11个月后一个月内付清；若该期间出现质量问题设备质保期顺延，甲方支付余款的70%，其余款项顺延。
第二份合同约定的违约责任条款：乙方违约责任：（1）设备逾期交付超过2周后，乙方应按设备总额的0.2%／天赔偿甲方。（2）设备安装调试完毕后不能生产出符合合同附件中的产品技术指标，乙方应按设备总额的0.2%／天赔偿甲方；该状态持续110天仍不能生产出合格产品，视为乙方设备不合格，届时退回设备，由乙方退还甲方已支付的全部价款并赔偿甲方500万元仍按前述比例承担违约责任。甲方的违约责任与第一份合同中甲方的违约责任相同。
第二份合同的履行情况：第二份合同项下4#线欧达公司于2010年11月15日开始安装，2012年1月15日安装工作结束；6#线欧达公司于2010年12月21日开始安装，2011年7月25日安装工作结束。该份合同项下的两条线安装完毕后一直未能调试验收。2012年7月13日，呈飞公司致函欧达公司，称欧达公司未履行部分（包括三套设备的调试整改、未交付的三台设备、六台上下料小车的整改）将由呈飞公司自行调试、整改、制作，由此产生的费用由欧达公司承担。并称欧达公司在收到该函24小时内书面明确表示愿意继续履行合同并在48小时内实施继续履行合同行为的（即派员到达呈飞公司继续设备调试、立即交付未交付的三台设备、书面承诺六台小车整改完成时间）则由欧达公司继续完成未履行部分。2012年8月3日，欧达公司回函称4#、6#线已经调试完毕，已可正常生产，但呈飞公司迟迟没有办理验收手续；呈飞公司无权在应付款项未付的前提下要求欧达公司履行包括调试在内的相关义务；要求呈飞公司做好设备调试验收的一切准备工作，并将调试验收的时间书面告知欧达公司，欧达公司一定前往调试验收；并称调试验收是双方行为，如呈飞公司擅自单方进行所谓的调试验收，欧达公司不予同意，单方调试验收的结果对欧达公司无约束力。在2013年2月5日上海市青浦区人民法院审理本案第二次庭审时要求双方当事人请公证部门在场自行验收。在2013年6月24日上海市青浦区人民法院所作的谈话笔录中，当时的承办法官问欧达公司：“在第二次庭审过程中因为你诉请要求被告验收3、4、6号生产线，在庭审过程中，被告表示同意验收的，本院让你自行请公证处去验收，本院多次与你联系让你去验收，为何最后没有验收？”欧达公司的代理人回答称“我们综合考虑，认为无需验收。”在原审法院庭审中呈飞公司称2013年10月已完成调试、整改。第二份合同价款总额1680万元，呈飞公司已付1156万元；具体付款日期及数额为：2010年9月3日付316万元；2010年12月13日付800万元；2011年4月26日付40万元。
第三份合同签订于2010年10月28日，合同编号CFHJ2010102801，标的物：0.1-1.0mm不锈钢连续光亮去应力生产线一套；单价658万元；合同还约定乙方另送1套机组炉区进口加热电阻带和1只进口310马弗管备件。
第三份合同约定的设备履行时点：2011年2月18日进场开始安装，2011年3月30日安装结束，并在3月31日开始冷调试，4月20日冷调试结束和烘炉结束；4月21日开始热调试；4月26日开始试生产。设备移交时间为冷调结束后。设备连续2个月正常运转并生产出合格的产品为验收合格。
第三份合同约定的付款期限：合同生效10日后支付定金131.6万元；90天后支付设备款197.4万元；在乙方通知的交货日期前3日支付设备款131.6万元；设备安装合格后一周内支付设备款65.8万元；设备验收合格并生产出合格产品后一周内支付设备款98.7万元；余款在设备正常使用并能生产出合格产品11个月后一个月内付清；若该期间出现质量问题设备质保期顺延，甲方支付余款的70%，其余款项顺延。
第三份合同约定的违约责任条款：乙方违约责任：（1）设备逾期交付超过2周后，乙方应按设备总额的0.2%／天赔偿甲方。（2）设备安装调试完毕后不能生产出符合合同附件中的产品技术指标，乙方应按设备总额的0.2%／天赔偿甲方；该状态持续110天仍不能生产出合格产品，视为乙方设备不合格，届时退回设备，由乙方退还甲方已支付的全部价款并赔偿甲方380万元仍按前述比例承担违约责任。甲方的违约责任与第一份合同中甲方的违约责任相同。
第三份合同的履行情况：2011年2月28日，呈飞公司致函欧达公司，要求欧达公司尽快将设备运到现场。并安排项目负责人和安装人员到现场。2011年4月9日，欧达公司致函呈飞公司，称3#线已具备发货条件，准备于4月15日开始发货，4月20日发完。2011年6月3日，呈飞公司致函欧达公司，称3#线仍有部分设备没有送到安装现场，安装工作还没有开始，要求欧达公司尽快将设备运到现场，并抓紧开始现场的安装施工。有双方签名盖章的安装工程竣工报告显示，第三份合同项下的3#线欧达公司于2011年5月15日开始安装，2012年2月12日安装工程结束，呈飞公司在安装工程竣工报告中注明“该机组安装工程已完成，可以开始调试”，并称“随机备件中的电热带一套、马弗管一只、直流调速器一台未交付，其他已交付”。3#线未进行调试，双方的交涉过程同第二份合同。第三份合同价款总额658万元，呈飞公司已付459.6万元；具体付款时间及数额为：2010年11月10日付131.6万元；2011年3月18日付197万元；2011年4月26日付131万元。
另查明：按照合同约定欧达公司至今未向呈飞公司交付的设备部件有进口电热带一套；马弗管一只；CTMP调速装置一套。按照合同约定欧达公司应履行未履行的整改调试改造的项目有：1#、2#炉六台上、下料小车的整改；1#、2#炉清洗段改造项目；3#线、6#线的整改和调试项目；4#线的系统负荷调试项目。
按照合同约定欧达公司在设备安装施工过程中的电费应结未结，该部分电费数额为6821元。该电费欧达公司已在审理过程中予以确认，由欧达公司承担。
再查明：合同约定的部分设备部件炉内托辊应为欧美或日本进口件，含氧量分析仪、露点测量仪和温控表应为美国进口件。实际履行中欧达公司所供炉内托辊为国产件，欧达公司同意补差价，但未说明补差数额；含氧量分析仪和露点测量仪为国产件，欧达公司同意更换，但直至诉讼未能更换；温控表为日本进口件，欧达公司承诺如精度达不到美国产品的要求愿意更换，但未进行更换。
在本案的审理过程中经双方工程技术人员核对、协商并经庭审确认：进口电热带一套价格为16万元；马弗管一只价格为26万元；CTMP调速装置一套价格为2.1万元；1#、2#炉六台上、下料小车的整改费用为12万元；1#、2#炉清洗段改造费用为10万元；3#线的整改和调试费用为6.5万元；4#线的整改和调试费用为3.6万元，加上含氧量分析仪和露点测量仪更换的费用2万元，计5.6万元；6#线的系统负荷调试费用为5.5万元。炉内托辊的进口件与国产件差价为112万元，含氧量分析仪、露点测量仪的差价为14.24万元。以上合计209.94万元。
还查明，本案所涉设备为呈飞公司生产流水线上的部分工段，该流水线所占用的厂房评估价值为5223万元、土地评估价值为2799.5万元，流水线上其他设备评估价值为51035.582万元。2012年呈飞公司支付给银行的利息总计4262.75万元。
本案一审争议焦点：一、双方签订的合同是否是呈飞公司单方提供的格式合同；二、欧达公司提供的网络宣传资料的真实性以及能否作为设备已经验收合格的证据。三、呈飞公司以及欧达公司是否存在逾期履行合同义务的违约行为；四、欧达公司是否存在故意违约的事实；五、关于欧达公司未交付设备部件、合同约定为进口件实际交付为国产件的差价以及呈飞公司自行整改的费用承担问题。六、合同关于违约责任条款及计算方式的约定是否合理，合同约定的违约金是否需要调整及违约金的计算。
原审法院认为：
一、关于双方签订的合同是否是呈飞公司单方提供的格式合同。
格式合同是当事人为了重复使用预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的合同。涉案三份合同从形式、内容上看不具有上述特征，也不是呈飞公司单方提供的合同，合同条款是双方共同协商的结果，属于双方当事人真实意思表示，不属于格式合同。
二、关于欧达公司提供的网络宣传资料能否证明设备已经验收合格问题。
该证据形式显示来源于网络，但鉴于网络证据的特殊性，欧达公司未能就该证据的搜集提取程序提供合法性的证明，呈飞公司也不予认可其真实性，该证据载体为打印件，不具有证据的客观真实性。且该证据显示内容并非呈飞公司所作的宣传。该证据显示宣传内容与欧达公司提供证据中涉案设备最早的竣工报告载明的时间也自相矛盾，不能证明涉案设备呈飞公司在2010年5月起已投入使用。据此，对该证据的真实性不予认定；对其证明主张，该院不予认可。
三、关于呈飞公司以及欧达公司是否存在逾期履行合同义务的违约行为问题。
1、第一份合同。第一份合同涉及1#线和2#线，呈飞公司已按照合同的约定支付了第1、2笔款项，第3笔款项呈飞公司应在欧达公司通知发货前三天付款。根据合同的约定欧达公司应在2009年9月28日前将设备运抵呈飞公司，但从2009年12月25日双方签订的联络备忘录看，2009年12月20日前两条线的主要机械设备尚未制作完备，再结合1#、2#线的实际安装时间为2010年1月29日，呈飞公司在2010年1月26日支付第三笔款项和安装费符合合同约定。联络备忘录由双方的代表签字，双方当事人对该联络备忘录也予以认可，该联络备忘录对欧达公司进场安装时间重新进行了确认，该时间为2010年1月8日，应当认定为双方协议对安装时间进行了变更。欧达公司实际安装时间为2010年1月29日，安装、调试工程竣工时间为2010年9月20日。合同约定的1#线安装、调试工期为90天，安装、调试工程竣工时间应该为2010年4月8日，欧达公司逾期166天；合同约定的2#线安装、调试工期为110天，安装、调试工程竣工时间应该为2010年4月28日，欧达公司逾期146天，欧达公司应当承担逾期交付的违约责任。第四笔款项应在安装合格后一周内支付170万元，呈飞公司于2010年4月26日支付100万元，早于双方确认的安装合格的时间，其余款项呈飞公司未能支付，呈飞公司应当支付剩余的545万元。由于呈飞公司应当支付第四笔及以后的款项时欧达公司的安装、调试工作已逾期，构成违约，根据合同的约定只有在欧达公司不违约的情况下才能要求呈飞公司承担未按合同要求付款的违约责任，因此，欧达公司要求呈飞公司承担第一份合同的逾期付款违约责任的请求不成立。
2、第二份合同。第二份合同涉及4#线和6#线，呈飞公司已按照合同的约定支付了第1笔款项。第二笔款项按照合同的约定应在合同生效后的90天后支付474万元，而合同于2010年9月3日呈飞公司支付定金后生效，呈飞公司应付款时间为2010年12月3日后，该笔款项呈飞公司于2010年12月3日后的2010年12月13日与其他款项一并支付，逾期10天，此时欧达公司尚未违约，呈飞公司应当承担违约责任。第3笔款项316万元，呈飞公司应在欧达公司通知发货前三天付款，但双方均未能提供证据证明欧达公司通知发货的时间，从安装时间看，4#线于2010年11月15日开始安装、6#线于2010年12月21日开始安装，而合同约定的安装时间为2010年11月15日开始安装6#线，2010年11月30日开始安装4#线，与实际安装顺序相反。由于两条生产线的价格一致，无论先安装哪条线呈飞公司都应在2010年11月12日将第三笔款中的一半158万元及安装费25万元支付给欧达公司，呈飞公司实际于2010年12月13日与其他款项一并支付，逾期32天，此时欧达公司尚未违约，呈飞公司应当承担违约责任。该合同项下的第二条线的进度款及安装费呈飞公司应于2010年12月18日支付，呈飞公司将第二、三笔款项及安装费合并于2010年12月13日支付800万元，于2011年4月26日支付40万元。此时欧达公司已逾期安装。其余款项呈飞公司未能支付，呈飞公司应当支付剩余的524万元。
合同约定的4#线应于2011年2月2日安装结束、2月25日冷调试结束，欧达公司安装结束时间为2012年1月5日，未进行调试；合同约定的6#线应于2011年1月20日安装结束、1月31日冷调试结束，欧达公司安装结束时间为2011年7月25日，未进行调试。关于该合同项下的两条生产线的调试时间，欧达公司认为已调试，其理由是其中一条生产线（6#线）至2013年4月25日上海市青浦区人民法院现场勘验时已生产1800余小时。欧达公司并称呈飞公司无权在应付款项未付的前提下要求欧达公司履行包括调试在内的相关义务。呈飞公司认为未调试，生产线显示的是设备运行时间不是正常生产时间，是设备调试和试运行时间。根据2012年7月13日呈飞公司致欧达公司的函，及欧达公司的复函分析，呈飞公司发函时要求欧达公司对设备进行调试，欧达公司回函也要求呈飞公司做好调试的准备工作，并书面告知调试时间，由其进行调试，不认可呈飞公司的单方调试结果。由此可以确认至少在2012年8月3日欧达公司回函时4#、6#线尚未进行调试。本案在上海市青浦区人民法院审理时，上海市青浦区人民法院要求双方当事人对未验收的三条线在公证机关的公证下由双方自行验收，双方也同意自行验收，至少在2013年6月24日上海市青浦区人民法院制作谈话笔录，欧达公司表示无需验收时后三条线未进行验收。呈飞公司陈述后三条线于2013年10月由其自行整改、调试结束，但未能提供证据证明确切的整改、调试结束时间。根据2012年7月13日呈飞公司致欧达公司的函，欧达公司于收到该函后的48小时内未实施调试工作的由呈飞公司自行调试，事实上直至本案发生诉讼时欧达公司仍未进行调试，由呈飞公司自行调试，因此，呈飞公司的调试时间应从2012年7月16日起计算。2012年7月16日之后未进行调试的损失，属于扩大的损失，应由呈飞公司自行承担。根据合同的约定，6#线的冷调试时间为10天，4#线的冷调试时间为4天，总冷调试时间为14天，冷调试结束时间应为2012年7月30日。合同约定设备连续2个月正常运转并生产出合格产品为验收合格，因此，设备验收合格时间应为2012年9月30日。根据合同的约定双方设备移交时间为冷调试结束后，因此该份合同项下的设备交付时间应为冷调试结束时间。根据合同的约定6#线的冷调试起始时间应为2011年1月31日，原审法院推定的冷调试结束时间为2012年7月30日，冷调试结束时间视为交付时间，欧达公司逾期交付545天；4#线的冷调试时间应为2011年2月25日，原审法院推定的冷调试结束时间为2012年7月30日，冷调试结束时间视为交付时间，欧达公司逾期交付520天。欧达公司应当承担逾期交付的违约责任。由于欧达公司在安装本合同项下的第二条生产线时已违约，且呈飞公司应当支付其余的款项时欧达公司的安装、调试工作已逾期，构成违约，根据合同的约定只有在欧达公司不违约的情况下才能要求呈飞公司承担未按合同要求付款的违约责任，因此，欧达公司要求呈飞公司承担第二份合同项下第二笔款项474万元逾期10天，及第三笔款中的一半158万元及安装费25万元逾期32天的违约责任成立；欧达公司要求呈飞公司承担第二份合同未支付部分款项的逾期付款违约责任的请求不成立。
3、第三份合同。第三份合同涉及3#线，三份合同均约定合同生效后十日后支付定金，又约定合同在支付定金之日生效，后一约定是合同所规定的生效条件，应以此确定合同是否生效，因此，“合同生效后十日后支付定金”应理解为“合同成立后十日后支付定金”。呈飞公司已在合同成立10天后的2010年11月10日支付了第1笔款项。此时合同生效。第二笔款项按照合同的约定应在合同生效后的90天后支付197.4万元，而合同于2010年11月10日呈飞公司支付定金后生效，呈飞公司应付款时间为2011年3月2日后，该笔款项呈飞公司于2011年3月2日后的2011年3月18日支付197万元，逾期16天，此时欧达公司尚未违约，呈飞公司应当承担违约责任。第3笔款项131.6万元，呈飞公司应在欧达公司通知发货前三天付款，欧达公司通知发货时间为2011年4月15日，已明显迟于合同约定的开始安装时间2011年2月18日，而实际安装时间为2011年5月15日，至2011年6月3日，仍有部分设备未到场。呈飞公司应在2011年4月12日前支付该笔款项，呈飞公司实际于2011年4月26日支付131万元。其余款项呈飞公司未能支付，呈飞公司应当支付剩余的198.4万元。
合同约定的3#线应于2011年2月18日进场开始安装，3月30日安装结束、3月31日开始冷调试，4月20日冷调试和烘炉结束，4月21日开始热调试，4月26日开始试生产。欧达公司安装结束时间为2012年2月12日，未进行调试。关于该合同项下的生产线的调试时间，欧达公司认为呈飞公司无权在应付款项未付的前提下要求欧达公司履行包括调试在内的相关义务。根据2012年7月13日呈飞公司致欧达公司的函，及欧达公司的复函分析，呈飞公司发函时要求欧达公司对设备进行调试，欧达公司回函也要求呈飞公司做好调试的准备工作，并书面告知调试时间，由其进行调试，不认可呈飞公司的单方调试结果。由此可以确认至少在2012年8月3日欧达公司回函时3#线尚未进行调试。本案在上海市青浦区人民法院审理时，上海市青浦区人民法院要求双方当事人对未验收的三条线在公证机关的公证下由双方自行验收，双方也同意自行验收，至少在2013年6月24日上海市青浦区人民法院制作谈话笔录时，欧达公司表示无需验收时后三条线未进行验收。呈飞公司陈述后三条线于2013年10月由其自行整改、调试结束，但未能提供证据证明确切的整改、调试结束时间的依据。根据2012年7月13日呈飞公司致欧达公司的函，欧达公司于收到该函后的48小时内未实施调试工作的由呈飞公司自行调试，事实上直至本案发生诉讼时欧达公司仍未进行调试，由呈飞公司自行调试，因此，呈飞公司的调试时间应从2012年7月16日起计算。2012年7月16日之后未进行调试的损失，属于扩大的损失，应由呈飞公司自行承担。根据合同的约定，3#线的冷调试时间为21天，热调试时间为6天，总调试时间为27天，冷调试结束时间应为2012年8月12日。合同约定设备连续2个月正常运转并生产出合格产品为验收合格，因此，设备验收合格时间应为2012年10月12日。根据合同的约定双方设备移交时间为冷调试结束后，因此该份合同项下的设备交付时间应为冷调试结束时间。根据合同的约定3#线的冷调试结束时间应为2011年4月20日，原审法院推定的冷调试结束时间为2012年8月6日，冷调试结束时间视为交付时间，欧达公司逾期交付473天。欧达公司应当承担逾期交付的违约责任。由于欧达公司在通知送货及安装本合同项下的生产线时已违约，且呈飞公司应当支付其余的款项时欧达公司的安装、调试工作已逾期，构成违约，根据合同的约定只有在欧达公司不违约的情况下才能要求呈飞公司承担未按合同要求付款的违约责任，因此，欧达公司要求呈飞公司承担第三份合同项下第二笔款项197万元逾期16天的违约责任成立；欧达公司要求呈飞公司承担第三份合同未付款部分的逾期付款违约责任的请求不成立。
四、关于欧达公司是否存在故意违约的事实问题。
根据已经查明的事实，双方对炉内托辊、含氧量分析仪、露点测量仪等设备部件在技术规范书中有品牌产地均为进口件的明确约定，欧达公司对于实际使用的上述部件均为国产件的事实无异议。欧达公司不能证明就上述部件的调整与呈飞公司进行过协商并达成一致，也不能证明其与呈飞公司协商过补差价的问题。原审法院认为，欧达公司在明知合同约定上述部件为进口件的情况下，未与呈飞公司协商调整，就以价格、质量较低的国产件充当进口件予以安装交付，且事后从未与呈飞公司提出过补差价问题。欧达公司显然属于故意违约。
五、关于欧达公司未交付设备部件、合同约定为进口件实际交付为国产件的差价以及呈飞公司自行整改的费用承担问题。
该部分费用经欧达公司、呈飞公司双方的工程技术人员共同核对、协商并经庭审确认为2099400元。该部分费用应当在呈飞公司需支付欧达公司的设备价款中予以扣除。欧达公司、呈飞公司对此均予以确认。
六、合同关于违约责任条款及计算方式的约定是否合理，合同约定的违约金是否需要调整及违约金的计算。
合同中有关违约责任条款及计算方式的约定是合同双方根据可能出现的违约情形作出的约定。合同之所以对违约金的计算方式作出如此约定，是基于双方对各自违约可能产生损失大小的预见。逾期付款违约的后果只是资金被占用的损失，未能按时交付符合质量要求的设备致使巨资投入的整个工厂不能生产经营，其违约后果不能以同一标准衡量。双方对承担违约责任的条件，及违约责任计算方式作出不同的约定体现了合同双方对各自违约所产生的后果进行了理性考量，有其合理性。
双方在三份合同中均仅对欧达公司的延期交付、因不能生产出合格产品而导致设备被退回、呈飞公司的逾期付款作出了违约责任的约定，对其他违约事项未作约定，呈飞公司的反诉请求也不包括因其他事项违约而产生的违约金。因此，对欧达公司以国产件代替进口件、合同未完全履行等违约情形，除扣除经双方核定的价款外，原审法院不再另行计算违约金。
欧达公司在合同履行过程中存在延期交付的行为，对于违约责任的计算方式即比例，欧达公司未明确提出调整请求，但其对呈飞公司反诉的抗辩理由可视为对违约金比例提出调整主张。虽然合同有关延期交付的违约责任的计算方法的约定体现了呈飞公司因欧达公司延期交付致使巨资投入的整个工厂不能生产经营，产生重大损失，有其合理性，但呈飞公司未能提供确切的证据证明具体损失的数额，且第一份合同约定的违约金的计算方式为每天承担设备总金额的0.3%，违约金以不超过合同设备价款总额为限，第二、三份合同约定的违约金的计算方式为每天承担设备总金额的0.2%，违约金以不超过500万元和380万元为限。三份合同约定的违约金的计算比例不一致，结合合同约定的逾期付款的违约金计算比例，原审法院酌情统一调整为每天承担设备总金额的0.2%计算涉案三份合同的违约金。有关欧达公司延期交付部分违约责任条款属于可变更条款，不属于无效条款，欧达公司要求确认该部分条款无效的诉讼请求该院不予支持。第一份合同：1#线的总价款为900万元，欧达公司逾期166天交付，应承担违约金298.8万元；2#线的总价款为900万元，欧达公司逾期146天交付，应承担违约金262.8万元，合计581.6万元。第二份合同：4#线的总价款为840万元，欧达公司逾期520天交付，应承担违约金873.6万元；6#线的总价款为840万元，欧达公司逾期545天交付，应承担违约金915.6万元，合计1789.2万元，由于第二份合同约定设备的退货责任欧达公司承担违约金的最高额为500万元，延期交付的违约责任不应高于退货的违约责任，因此，第二份合同欧达公司实际应承担的延期交付违约金为500万元。第三份合同为3#线，总价款为658万元，欧达公司逾期473天交付，应承担违约金622.468万元，由于第三份合同约定设备的退货责任欧达公司承担违约金的最高额为380万元，延期交付的违约责任不应高于退货的违约责任，因此，第三份合同欧达公司实际应承担的延期交付违约金为380万元。三份合同欧达公司应承担的延期交付违约金总计为1461.16万元。
欧达公司已将三份合同所涉的五条生产线运抵呈飞公司，第一份合同的两条生产线已经交付，第二、三份合同的三条生产线该院也已推定交付。虽然该院将冷调试结束认定为交付，合同约定的最后付款时间为生产出合格产品后一年内付清，但推定交付的时间至今也已超过两年，该院认定呈飞公司应当支付全部价款，但应当扣除双方认可的欧达公司未交付设备部件、合同约定为进口件实际交付为国产件的差价以及呈飞公司自行整改的费用2099400元。按合同计算呈飞公司尚欠欧达公司1267.4万元，扣除双方认可的2099400元，呈飞公司尚欠欧达公司价款10574600元。
呈飞公司在合同履行过程中某些付款节点存在逾期付款行为，应承担合同约定的逾期付款违约责任。其中第二份合同的第二笔款项474万元，呈飞公司逾期10天付款，应承担逾期付款违约金47400元；第二份合同的第三笔款项183万元，呈飞公司逾期32天付款，应承担逾期付款违约金58560元；第三份合同的第三笔款项197万元，呈飞公司逾期16天付款，应承担逾期付款违约金31520元。以上合计呈飞公司共应承担逾期付款违约金137480元。
综上，原审法院认为，双方签订的三份成套设备买卖合同，是欧达公司与呈飞公司的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力，双方应当遵循诚实信用原则全面履行合同约定的义务。呈飞公司接受合同项下的五台套设备并已经使用，应当支付相应的价款，但欧达公司以国产件代替进口件的差价部分及合同未完全履行等部分所涉费用应当由欧达公司承担并在设备对价中扣除。双方在履行合同过程中均存在逾期履行的违约情形，应当各自承担相应的违约责任。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百一十九条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、呈飞公司给付欧达公司价款10574600元；二、呈飞公司给付欧达公司逾期付款违约金137480元；三、欧达公司给付呈飞公司延期交付违约金14611600元；上述三项相抵，欧达公司给付呈飞公司3899520元，该款于判决生效后十日内给付。四、驳回欧达公司其他诉讼请求；驳回呈飞公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费91130元，保全费5000元，合计96130元，由呈飞公司负担80126元，欧达公司负担16004元；反诉案件受理费124360元，保全费5000元，合计129360元，由欧达公司负担45673元，呈飞公司负担83687元。
欧达公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、根据案涉合同，欧达公司即使进场、安装迟延也无需承担违约责任，计算违约责任的依据只能是交付，即冷调试结束；只有在欧达公司延期交付以及验收后未能正常生产的情形下、只有冷调试结束的时间晚于规定的时间，欧达公司才需承担违约责任。本案中，欧达公司之所以未依约完成冷调试，系因为呈飞公司未支付提货款和安装费。另外，根据案涉合同，是否验收合格应以“设备两个月正常运转并生产出合格产品，即视为设备验收合格”，故确定违约日期应以呈飞公司开具的增值税发票为依据，呈飞公司发票开具的时间可印证其生产的各类合格产品的起始时间，呈飞公司拒不提供发票，应承担举证不能的不利后果。2、案涉合同约定如呈飞公司逾期付款、擅自变更安装日期等，欧达公司有权顺延工期。本案中，呈飞公司未按照合同约定的付款期限支付货款和安装费，违约在先，在此情形下，欧达公司仍然交付相关设备，且呈飞公司已经开始生产，故欧达公司不存在违约情形。3、呈飞公司除需支付尚未支付的设备款外，还应支付合同约定的违约金。4、退言之，即便欧达公司违约，原审判决认定的违约金比例亦属过高，远高于呈飞公司的实际损失。合同约定的逾期交货违约金计算系以设备总金额计算，并不包括安装款，原审判决计算有误。6、根据上海市清浦区人民法院2013年4月的现场勘查，6#生产线已经生产运转1800多小时，如以每日连续开车8小时许，也已达约一年时间。综上，请求撤销原审判决第二、三、四项，改判呈飞公司偿付欧达公司违约金，具体金额如欧达公司原审诉请；本案一、二审案件受理费由呈飞公司承担。
呈飞公司二审辩称：1、欧达公司关于违约的具体时间有误的上诉理由，没有事实依据。相关竣工验收报告证明欧达公司违约。欧达公司以呈飞公司开具的增值税发票主张其未违约，无合同及法律依据。2、欧达公司在履行双方合同过程中，存在逾期交付、未按合同约定的期限完成设备的竣工验收等违约情形，且存在以次充好故意违约的行为。3、呈飞公司认为不应承担违约金。4、双方合同存在故意违约的行为，在此情形下，违约一方请求调整违约金，不应予以支持，原审法院仍然对违约金进行了调低，不符合法律规定。故欧达公司关于原审判决认定其应承担的违约金仍然过高的上诉理由，不能成立。5、依据合同约定，违约金计算依据应当包含安装款。6、案涉设备经过调试、运行，都产生运转数据，欧达公司主张以运转的数据来确定是否已经验收合格缺乏依据。7、欧达公司所称正常运转并生产了合格产品的结果必然要出现在安装调试之后。没有安装调试，就不可能有生产合格产品这一结果，故如果连安装调试都逾期，就谈不上生产合格产品不逾期。综上，呈飞公司认为欧达公司上诉所称事实和理由不能成立，请求驳回欧达公司的上诉。
呈飞公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：1、2009年12月25日《联络备忘录》是在欧达公司制造过程已经逾期的前提下，为了敦促欧达公司加快履行才签署的，并没有放弃对欧达公司违约责任的追究，原审判决认定《联络备忘录》变更了合同履行期限有误并导致对欧达公司延期交付起算时间及相应违约金计算的错误。2、案涉第一份合同明确约定延期交付违约金的计算比例为每天0.3%，对此，欧达公司并未明确提出调整请求，原审判决对该第一份合同项下违约金比例进行调整不当。3、原审判决认定呈飞公司存在逾期付款的事实认定不当，呈飞公司提前支付的事实未能纳入判决。4、原审判决认定呈飞公司承担逾期付款违约金与合同约定不符，且计算标准超过相关规定。退言之，即使呈飞公司存在逾期付款的事实，因案涉合同约定，只有在欧达公司不违约的情形下才能要求呈飞公司承担违约金，故在欧达公司延期交付的情形下，呈飞公司依照合同约定不应承担违约金。另外，原审判决按1‰／天计算逾期付款违约金，相当于年利率36%，显然超过逾期付款违约金计算标准。综上，请求撤销原审判决第二项，改判驳回欧达公司的该项诉讼请求；撤销原审判决第三项，改判欧达公司给付呈飞公司延期交付违约金4138万元；撤销原审判决第四项中驳回呈飞公司其他反诉请求的内容；一、二审案件受理费、保全费均由欧达公司承担。
欧达公司二审辩称：1、呈飞公司厂房基础未完成，故将进场的时间延迟到1月25日。2、呈飞公司并未举证证明其存在巨大损失，欧达公司认为合同中约定的违约金远高于呈飞公司的实际损失应当在原审判决的基础上再予调低。3、相关付款凭证证明呈飞公司逾期付款，原审判决关于呈飞公司2010年4月26日付款的表述有误，呈飞公司是在2011年4月26日才付款，故不存在提前付款。4、合同约定如果呈飞公司存在逾期付款的情况，欧达公司是可以相应的顺延工期，故在呈飞公司存在先期违约的情形下，欧达公司不应对工期延误承担违约责任。
二审期间，欧达公司向本院提交以下证据：
1、欧达公司2010年12月13日收据一张、银行承兑汇票23张。拟证明：欧达公司于2010年12月13日收到呈飞公司总金额为800万元的银行承兑汇票23张，收款事由后写明的字母和数字均系汇票的编号，并未对应任何合同和设备。
2、欧达公司2011年3月18日收据一张、银行承兑汇票4张。拟证明：欧达公司于当日收到呈飞公司总金额为197万元的银行承兑汇票4张，收款事由后写明的字母和数字均系汇票的编号，并未对应任何合同和设备。
3、欧达公司2011年4月26日收据一张、银行承兑汇票7张。拟证明：欧达公司于当日收到呈飞公司总金额为271万元的银行承兑汇票7张，收款事由后写明了合同号及汇票的编号，但该笔付款系呈飞公司最后一笔支付给欧达公司的货款，上面写明对应的合同号是其单方的安排，欧达公司不予认可。
呈飞公司质证认为：上述证据已经超过举证期限。对上述证据的真实性无异议，但对其证明目的不予认可：1、证据一、二、不能证明原审判决关于付款数额及节点的认定错误，证据一中的800万元是按照第二份合同的付款时间节点支付，证据二中的197万元对应第三份合同，就证据三中2011年4月26日支付的271万元，欧达公司的收据明确载明对应的合同。
本院认为：双方当事人对前述证据的真实性均无异议，本院予以确认。证据三中欧达公司的收据载明了2011年4月26日款项分别对应的合同及付款金额，欧达公司的主张与收据所载内容不符，无事实依据，本院不予采信。证据一所涉800万元，与第二份合同项下的第二笔474万元、第三笔316万元相对应，也与欧达公司在2011年4月26日收据所载40万元能够对应一致，即该800万元中有安装费10万元与2011年4月26日收据合计支付安装费50万元。欧达公司主张该800万元系支付第一份合同余款以及部分第二份合同项下款项，与其2011年4月26日出具收据确认当日付款有100万元系支付第一份合同项下款项的事实相矛盾，本院依法不予采信。2011年3月18日付款197万元与第三份合同约定对应一致，且欧达公司二审期间就原审查明的这一事实也不持异议，故本院对欧达公司就证据三所主张的证明目的亦不予采信。
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