四川省达州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)川17刑终142号
原公诉机关万源市人民检察院。
上诉人(原审被告人)张某1，男，生于1964年2月14日，汉族，大专文化，四川省达县人。捕前系万源市八台乡第十三届人大代表，八台乡农技员兼国土员。因本案，于2015年4月9日被万源市公安局刑事拘留，同年4月24日被执行逮捕。现羁押于万源市看守所。
辩护人李玉兰，四川虹信律师事务所律师。
原审被告人盛某，男，生于1982年2月20日，汉族，大专文化，四川省万源市人。捕前系万源市八台乡第十三届人大代表，八台乡便民服务中心主任。因本案，于2015年5月18日被万源市人民检察院取保候审。
原审被告人徐某，男，生于1963年10月25日，汉族，大专文化，四川省万源市人。捕前系万源市八台乡第十三届人大代表，八台乡人大主席团主席。因本案，于2015年5月18日被万源市人民检察院取保候审。
四川省万源市人民法院审理四川省万源市人民检察院指控原审被告人张某1、盛某、徐某犯受贿罪一案，于2016年6月20日作出(2015)万源刑初字第79号刑事判决。原审被告人张某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省达州市人民检察院指派检察员颜永明出庭履行职务。上诉人张某1及其辩护人李玉兰到庭参加诉讼。现己审理终结。
万源市人民法院审理查明，一、2012年8月，被告人张某1、盛某在测量天池坝村五社村民张某2房屋面积后，张某2委托林某（天池坝村副书记兼社长）向万源市八台乡拆迁工作小组相关人员转交人民币共3万元，请求给予增加住房面积进行补偿。嗣后，林某在被告人盛某的办公室说明来意后，欲将张某2的3万元现金交给盛某。被告人盛某经征求其他被告人意见后，将现金收下并与被告人张某1、徐某各分得1万元。后被告人张某1、盛某违规将张某2猪圈楼上的非住房认定为住房，订立《房屋补偿安置协议》并进行补偿。二、2013年下半年某日，被告人张某1、盛某在测量天池坝村四社村民袁某拆迁房屋面积时，袁某请求二被告人违规为其拆迁房屋增加补偿面积并许诺事后会给予感谢。补偿协议违规签订后，袁某在张某1办公室分别给予二被告人人民币各1万元，二被告人当场非法收受。三、2014年3月上旬，被告人张某1、盛某测量天池坝村村民雷某的拆迁房屋面积时，雷某请求二被告人违规将自己非住房补偿范围的房屋认定为住房进行补偿并许诺事后给予感谢。二被告人遂违规将不应按住房标准进行补偿的房屋认定为住房进行补偿。事后，雷某分别在天池坝地质公园广场给予张某1人民币3000元，在天池坝独秀峰农庄给予盛某人民币3000元。二被告人均各自非法收受。四、因城（口）万（源）快速通道到八台山地质公园景区大门的迎宾大道修建，需拆迁八台乡田坝村六社村民赖某1、冷某等人房屋。2014年1月某日，被告人张某1、盛某在测量赖某1拆迁房屋面积时，赖某1为了增加其拆迁房屋面积，委托冷某向被告人张某1、盛某说情并表示事后进行感谢。事后二被告人违规将赖某1临时搭建的约50平方米方屋棚认定为住房面积进行补偿。2014年2月，冷某受赖某1之托安排妻子李某在万源市太平镇原白沙车站处向盛某给付人民币3万元，盛某非法收受后将此事告知张某1，张某1同意将自己应得的1.5万元现金借与盛某。五、八台乡天池坝村五社社长林某为了让被告人张某1在房屋拆迁安置补偿工作中违规为自己虚增补偿面积，分别于2013年10月在达州市通川区张某1的家中送给其现金2万元、2014年8月在自己家中给付张某1人民币1万元，两次共计送3万元，被告人张某1非法收受林某给付的现金后为其违规认定住房面积。六、天池坝村五社村民杨某1为了在房屋拆迁安置补偿中违规获得安置补偿，于2012年9月的一天，委托林某帮忙联系被告人张某1并委托转交人民币3万元，后林某将此3万元交予被告人张某1，张某1非法收受此款后违规为杨某1认定住房面积约40平方米。七、2013年下半年，被告人张某1在测量天池坝村六社村民杨某2拆迁房屋面积时，违规认定住房补偿面积后，非法收受杨某2现金人民币1万元。八、2010年城万快速通道修建过程中，被告人张某1受八台乡人民政府工作安排，负责协调解决施工方与当地村民之间的矛盾和监督八台乡六社土地补偿款发放等工作。期间，八台乡田坝村支部书记王某、副书记吴某、黄溪河组组长赖某2等三人非法套取土地补偿款30余万元。被告人张某1明知上述三人的非法行为而故意不履行职责，并于2011年8月、10月、2012年12月分三次非法收受王某现金人民币2.8万元，于2011年6月非法收受吴某现金人民币5000元。九、2010年，被告人张某1在负责协调解决城万快速通道承建商与当地村民的工作中，于2010年5月至12月间．分3次从其项目部非法领取现金共计1.6万元。十、2011年八台乡田坝村新农村建设工程由庞某中标，后八台乡人民政府决定更换建设地址和施工单位，庞某为了继续承包该工程，希望时任万源市八台乡人大主席团主席的被告人徐某代为向乡上其他领导说情并因此给予徐某人民币5000元，被告人徐某当即非法收受。十一、2011年至2014年期间，被告人徐某根据分工为八台乡天池坝村驻村干部。该村支部书记涂某为了感谢被告人徐某对自己的关照，分别于2011年年底给予徐某人民币l万元；2012年年底给予徐某人民币5000元；2014年7、8月份给予徐某现金5000元。被告人徐某予以收受。十二、2012年11月或者12月份，被告人徐某与天池坝村副书记林某在一个饭店吃完饭后，林准备安排打牌，被告人徐某称没钱表示不打，林拿出现金1万交给徐，称“你打就是了”。2013年9月，林某购买汽车时，在徐某家属处借现金1万元。十三、2013年下半年，八台乡天池坝村三社社长张某3希望徐某帮助其当选天池坝村副主任而给予徐某现金2万元，被告人徐某当即非法收受。同时查明，案发后，被告人张甫费退缴赃款14.2万元，徐某退缴赃款7.5万元，盛某退缴赃款5.3万元，均由万源市人民检察院依法扣押。
原判认定上述事实的证据有：1、三被告人户籍证明；2、人大代表证明材料；3、三被告人主体身份证明材料；4、万源市人民检察院情况说明；5、房屋补偿安置协议；6、万源市国土局与八台乡田坝村六社签订征地补偿协议；7、八台乡快速通道征地补偿发放花名册；8、八台乡田坝村六社征地补偿款拨款资料；9、“记录本”10、万源市人民检察院扣押决定书及暂结案收据；11、证人张某2、林某、袁某、雷某、赖某1、冷某、李某、杨某1、杨某2、吴某、赖某2、邹某、庞某、莫某、涂某、张某3证言及自书材料；12、被告人张某1、盛某、徐某的供述等证据。
原判认为，被告人张某1、盛某、徐某在完成八台乡政府安排的八台山地质公园项目占有农户住房，拆迁补偿丈量住房面积或在其日常工作，分别利用各自职务便利条件，非法收取他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。对指控被告人张某1、盛某的犯罪事实及罪名成立，予以确认。对指控被告人徐某非法收受张某2、庞某、林某财物，为其谋取利益的犯罪事实及罪名成立，予以确认。
被告人徐某行为性质与适用法律的问题。根据起诉书的指控，被告人徐某的行为特征存在两种不同的形态，一是利用职务上的便利，为被拆迁户谋取非法利益，从而收取贿赂。二是利用职权或者利用地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取不正当利益的行为。经审查，根据2003年《全国法院审判经济犯罪案件工作座谈会纪要》中“关于受贿罪的规定”：刑法第三百八十八条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但行为人利用了本人的职权和地位形成的影响和一定的工作关系，如单位内不同部门的工作人员之间，有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。本案中，所涉及到的相关事实均无被告人徐某利用其他工作人员为请托人谋取利益的证据，故被告人徐某的行为符合刑法第三百八十五条的规定的情形。
起诉书指控被告人徐某为保住林某副书记位置而收受其现金1万元的事实，经查，证人林某当庭作证，结合其所提供的“笔记本”记载的内容，其当庭所作证言具有合理性。同时，被告人在审理中对之前的供述予以了改变，并作出了合理的解释。据此，依照有利于被告人原则，本院确认支持该项指控的证据不足，故不宜将该1万元认定为被告人徐某的犯罪事实。
被告人徐某三次共收受涂某给予的现金2万元的事实，经查证属实。但根据涂某的证言，被告人徐某与之存在上下级行政管理关系，三次送钱都是基于在工作上的关照等原因。同时，目前没有证据证明收受该2万元后导致了影响其职权的行使。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益”的规定，可不认定为犯罪。
公诉机关起诉指控被告人张某1、盛某伙同他人共同受贿人民币8万元，被告人徐某伙同他人共同受贿人民币3万元。根据刑法第三百八十六条和最高人民法院“法（2003）167号”《全国法院审判经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三部分第五条的规定精神，对犯受贿罪的，应当根据受贿所得数额及情节进行处罚。对于受贿罪的共同犯罪限于非国家工作人员与国家工作人员相互勾结，伙同受贿的情形。在本案中，三被告人均系国家工作人员，分别利用各自的职务便利为他人谋取利益，应当以各自受贿所得数额及情节进行处罚。据此，被告人张某1犯罪数额确定为15.7万元；被告人盛某犯罪数额确定为3.8万元；被告人徐某犯罪数额确定为3.5万元。案发后，被告人盛某由其父亲陪同前往检察机关，并如实供述了案件事实，是自首。应当依法从轻或者减轻处罚。三被告人在提起公诉之前如实供述案件事实，真诚悔罪、积极退赃，可以从轻、减轻或者免除处罚。被告人的犯罪行为发生在现行刑法生效之前，但现行刑法对贪污罪、受贿罪处刑较一九九七年《中华人民共和国刑法》轻，依法应当适用现行刑法的相关规定。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第二款、第三款、第十二条的规定，判决：一、被告人张某1犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元（罚金已缴纳）。二、被告人盛某犯受贿罪，免予刑事处罚。三、被告人徐某犯受贿罪，免予刑事处罚。
上诉人张某1提出，1、领取项目部1.6万元系工资，原判认定受贿证据不足；2、在其家中收林某2万元不属受贿；3、其有自首、认罪态度好及积极退赃的法定和酌定从轻处罚情节；4、原判量刑畸重，请求依法改判。其辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由相同。
经二审查明的事实及证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为,上诉人(原审被告人)张某1与原审被告人盛某、徐某身为国家工作人员，利用其职务上的便利，非法收取他人财物，为他人谋取利益，其行为均构成受贿罪。其中，上诉人张某1受贿数额15.7万元，原审被告人盛某受贿数额3.8万元，原审被告人徐某受贿数额3.5万元，均为数额较大。案发后，原审被告人盛某由其父亲陪同前往检察机关，并如实供述其犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。上诉人张某1与原审被告人盛某、徐某均如实供述其犯罪事实，真诚悔罪、积极退赃，可以从轻、减轻或者免除处罚。上诉人张某1及其辩护人提出“领取项目部1.6万元系工资和收林某2万元现金系礼金”的上诉理由及辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人张某1在归案后如实供述侦查机关尚未掌握的同种罪行的受贿事实，是坦白认罪，不构成自首，原判已充分考虑了其认罪态度好、积极退赃的法定和酌定的从轻处罚情节，故其上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈劲松
审 判 员 王天双
审 判 员 刘 伟
二〇一六年八月十七日
书记员代 华 达