山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁04民终1384号
上诉人（原审原告）：山东南鲁环保科技有限公司，住所地枣庄高新区兴城街道办事处复元二路东侧66号。
法定代表人：杨松山，经理。
委托诉讼代理人：邵珠浒，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：宋树军，山东滕达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山东同泰能化有限公司，住所地微山县韩庄镇郗山村。
法定代表人：朱波，董事长。
委托诉讼代理人：朱琳、谢新，山东宁泰律师事务所律师。
上诉人山东南鲁环保科技有限公司（以下简称南鲁环保公司）因与上诉人山东同泰能化有限公司（以下简称同泰能化公司）服务合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院(2017)鲁0403民初第3281号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
南鲁环保公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项，依法改判3600074.85元及滞纳金；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：根据一审法院查明的事实，应该是山东同泰通化有限公司构成根本违约，应当按照可行性研究报告计算可得利益损失3600074.85元及滞纳金，而一审判决第二项利益损失50万元。
同泰能化公司辩称，不认可其上诉请求中的赔偿利益损失3600074.85元及滞纳金的上诉请求，因为其依据的是项目调研时期的可行性报告，其计算的依据只能是预期利益，但与实际损失不是同一概念，所以依法不能得到支持。南鲁公司上诉认为同泰公司根本违约不是客观事实，同泰公司没有根本违约，没有达到合同不能履行，不能实现合同目的的程度。
同泰能化公司上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或者依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：双方合同系合作合同，其合同的标的是分享效益款不是设备买卖合同。南鲁公司投资了设备就应按合同约定全面履行自己的责任，南鲁公司投资的设备一直没有通过竣工验收，在合同第二条第3.4条约定如果竣工验收后，要有南鲁公司向同泰公司申请竣工验收报告进行验收，至目前为止，同泰公司没有收到南鲁公司的竣工验收报告申请。南鲁公司在2016年11月27日设备安装完毕，在初步验收过程中，同泰公司将没有通过验收的项目包括三个流量记载器告知南鲁公司，不能使用不能正常计量，至今南鲁公司没有进行更换，因此流量等数字不能计算主要责任在南鲁公司。对于设备的维修，通过合同第5.1、5.7可以看出，对设备维修双方均有责任，而不是南鲁公司把设备送到同泰公司后，所有维修责任都转给了同泰公司。南鲁公司始终有其工作人员在场，财务管理、设备登入等，应由南鲁公司把流量记载报告交给同泰公司，但南鲁公司没有作到这一点。生产的硫氨水已经交给南鲁公司销售，但南鲁公司没有把效益分成给同泰公司。综上，我方不存在违约情况，而实际情况是南鲁公司存在违约情况。我方不同意解除合同，要求继续履行合同。一审判决解除合同判决支付转让款没有合同依据，也超出了南鲁公司的诉讼请求。一审判决可得利益也没有依据也违背了合同约定，也超出了南鲁公司的诉讼请求。
南鲁环保公司辩称，一、该项目符合合同的约定，2016年4月27日，双方主要负责人均在验收单上签字认可，2016年3月7日—2016年11月9日期间，该项目正常运行，不间断提取浓氨水，并被枣庄矿业集团有限公司评为“科学技术成果奖”。设备运行期间出现的氨水槽泄漏、管道腐蚀等问题属于正常损耗，并非项目主体质量不合格；二、同泰公司存在明显的违约行为，擅自生产硫胺，构成根本违约，致使上诉人收回投资、获得利润的合同目的无法满足。三、对于项目的价值，同泰公司委托山东金中工程咨询有限公司进行了审计，双方均对审计结果签字认可，上述事实可以证明双方已对设备转让达成合意，该事实也是基于同泰公司违约赔偿上诉人的损失。四、对于逾期利益的损失，按照合同法的规定，应当予以支持。
南鲁环保公司向一审法院起诉请求：1、请求依法解除原、被告双方签订的《合同能源管理合同》；2、判令被告同泰能化公司支付效益分享款3,600,074.85元及滞纳金（自起诉之日起按合同约定每日5%承担滞纳金至实际付清之日止）；3、判令被告赔偿原告经济损失4,965,364.69元；4、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：1、2016年3月—2016年11月期间，该项目正常生产浓氨水，设备运行基本正常。被告提交的原告销售氨水情况统计表可以看出，2016年3月7日—2016年11月9日期间，原告不间断提取浓氨水，说明该项目正常运行。该项目被枣庄矿业集团有限公司评为“科学技术成果奖”，也一定程度证明该项目科技先进及项目正常运转。虽然2016年4月27日的验收中存在12项问题，通过原告整改（或部分整改），没有影响该项目运行。被告同泰能化公司虽对该项目质量存有异议，但没有提供相关证据予以证明。2、2016年11月以后，氨水生产不正常，并于2017年4月改为生产硫胺，直至目前，该项目仍正常运行生产硫胺。生产过程中，出现氨水槽泄漏、系统管道堵塞、管道腐蚀等问题，对此，双方未有效沟通解决。3、双方没有约定项目效益结算范围、方式，被告也没有实际测量项目节能量、环保效益。《合同能源管理合同》第4节约定了节能效益分享方式，但需要对环保效益、节能量等指标的结算范围、方式等需进一步协商、约定，为此原告于2016年5月要求被告签订《补充协议》，但被告拒绝签订该内容协议。并且被告同泰能化公司没有计量统计项目运行期间的节能量和预收益等相关数据。（4）经被告委托，山东金中工程咨询有限公司于2017年6月10日出具了《蒸氨新技术回收废氨水综合利用技改项目工程结算审核报告》（以下简称《结算审核报告》），项目工程审定值为4,965,364.69元，双方对该审计结果均签字认可。原告陈述该审计背景：2016年11月，双方达成购买项目资产协议，于是被告委托审计，为购买项目资产价款依据；原告在2017年9月4日《补充协议》（被告提交）中称：被告愿意收购该项目全部资产，项目造价以审定值4,965,364.69元为准，扣减原告销售氨水收入48.12189万元，被告需支付原告总价款4,484,145.79元。
一审法院认为，原、被告双方争议的焦点问题：一、原告承建的“废氨综合利用技改项目”是否达到设计要求？通过以上事实认定，项目建成投入运行至2016年11月期间，设备运行基本正常。后项目工程辅助设备存在氨水槽泄漏、管道腐蚀等问题，依据《合同能源管理合同》第5.7及5.9条的规定，被告负责对设备进行操作、维修和管理（乙方配合、监管），但被告未履行维修、管理之责，对此应负相应责任。被告在未经原告允许的情况下，擅自停产氨水转而生产硫胺。通过前期氨水的正常生产及后续不间断生产硫胺的事实，法院综合认定，原告承建“废氨综合利用技改项目”主要功能完好，符合合同约定的设计要求。二、被告是否存在违约行为致使原告合同目的不能实现？在该项目运行过程中，被告存在以下违约行为：（1）被告对于氨水槽泄漏、管道堵塞、管道腐蚀等问题，没有及时维修、更换，致使不能正常生产浓氨水，也使原告通过销售浓氨水获取收益的合同目的落空。（2）被告未经原告同意，擅自生产硫胺，构成违约。氨水销售收入是原告合同利益重要组成部分，被告的该行为，损害了原告合同利益。（3）被告未按照合同要求与原告签订《补充协议》，导致项目效益结算范围、方式及效益分成办法等不明确，项目效益值无法计算，致使原告收回投资、获得利润的合同目的无法满足。并且，被告没有实际计量蒸汽节约量、环保效益价值，使《合同能源管理合同》第4节约定的节能效益分享无法计算。综上，被告以上违约行为表明，被告怠于回应原告的利益请求，致使项目效益结算不能，原告获得利益的合同目的不能实现。三、双方是否达成该项目资产购买协议？原告在2017年7月13日“关于蒸氨新技术回收废氨水综合利用技改项目的函”及2017年9月4日《补充协议》中称：双方达成共识，形成一致意见，把该项目全部资产卖给被告，以《结算审核报告》中审计数额4,965,364.69元作为价款。法院认为，双方虽然没有订立资产购买协议，但从被告委托审计、原告催促被告购买资产的信函及原告利益不能实现的困境，可以认定双方就该项目资产达成了买卖合意。四、原告请求解除《合同能源管理合同》是否有法律依据？通过焦点问题二的分析，由于被告的违约行为，致使原告的合同目的不能实现，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，原告有权解除该合同。五、原告主张解除合同的后果是否有法律及事实依据？依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，《合同能源管理合同》解除后，双方应终止履行。因双方就项目资产达成买卖合意，对此法院予以认可，转让价款可以审计数额4,965,364.69元为准，同时原告将其投入项目资产转让给被告。原告依据可行性研究报告计算可得利益损失3,600,074.85元，法院认为，该报告只是合同签订前的效益预测，仅可作为原告利益损失的参考，故对该主张，法院不予支持。《合同能源管理合同》第9节对违约责任约定，因缺少“应支付款项”，故不能计算得出违约数额。原告在客观上也不能完成其应分享的合同利益的举证责任，因此法院综合原告的投入数额、被告的违约行为、项目合作时间、效益预测等，酌情认定：原告除已获得氨水销售所得48万余元外，被告再支付原告可得利益损失50万元。综上，被告同泰能化公司违约，应承违约责任。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决：一、解除原告山东南鲁环保科技有限公司与被告山东同泰能化有限公司签订的《合同能源管理合同》；二、被告山东同泰能化有限公司于判决生效之日起十日内支付原告山东南鲁环保科技有限公司利益损失50万元；三、被告山东同泰能化有限公司于判决生效之日起十日内支付原告山东南鲁环保科技有限公司项目资产转让款4,965,364.69元；该价款支付后，原告山东南鲁环保科技有限公司建设的《废氨综合利用技改项目》资产产权属被告山东同泰能化有限公司所有；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71,758元，由原告负担21,701元、被告负担50,057元；申请费5,000元，由被告负担。
二审期间当事人未提交新的证据，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，该案争议的焦点问题有两个，一是同泰能化公司的行为是否构成根本违约；二是合同解除后损失如何确定。
关于焦点问题一，本院认为，根据同泰能化公司与南鲁环保公司签订的合同及一审查明的事实，南鲁环保公司投资建设废氨综合利用技改项目的通过分享生产浓氨水获取收益，双方当事人在履行合同中有争议属于事实，但同泰能化公司未按照合同要求与南鲁环保公司签订《补充协议》及未经南鲁环保公司同意停产氨水转产硫胺行为，应当认定为同泰能化公司不按合同履行主要义务，导致南鲁环保公司获得利益的合同目的不能实现，依据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，对方有权解除该合同。因此一审法院认定同泰能化公司违约并解除合同有法律和事实依据，一审法院认定并无不当，本院予以认定。
关于焦点问题二，本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失的赔偿数额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据上述法律规定，对于南鲁环保公司的损失主要是投资损失及逾期利益的损失。投资损失部分，根据双方签字认可的山东金中工程咨询有限公司《结算审核报告》，项目工程审定值为4965364.69元，应当可以认定投资损失数额为4965364.69元。根据项目现状，该投资损失由同泰能化公司予以赔偿，项目由同泰能化公司予以处分。一审法院关于双方达成买卖合意的认定，因同泰能化公司不予认可，本院对该事实不予认定,但该事实对赔偿数额并无改变。对于预期收益的损失，一审法院认定除已获得氨水销售所得48万余元外，再支付可得利益损失50万元，在合理范围之内，可行性研究报告的效益预测具有参考价值，不能等同于预期收益，南鲁环保公司要求按照可行性研究报告计算可得利益损失3600074.85元的主张，本院不予支持。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费71758元，由上诉人山东南鲁环保科技有限公司35601元，上诉人山东同泰能化有限公司负担36157元。
本判决为终审判决。
审判长 龚爱梅
审判员 李 莹
审判员 孙 晓
二〇一八年八月三日
书记员 高文娜