广东省广州市越秀区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗越法民一初字第6343号
原告：张波，身份证住址湖南省洪江市，现住广东省广州市黄埔区。
被告：广州晶东贸易有限公司，住所地广东省广州市黄埔区；实际经营地广东省广州市越秀区北京路374号之2瑞安广州中心8楼。
法定代表人：刘强东，董事长。
委托代理人：黄蔚，该公司职员，联系地址。
被告：诺天源（中国）贸易有限公司，住所地北京市朝阳区。
法定代表人：哈维·卡米尔（HARVEYKAMIL）。
原告张波诉被告广州晶东贸易有限公司（以下简称：晶东公司）、诺天源（中国）贸易有限公司（以下简称：诺天源公司）产品责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张波，被告晶东公司的委托代理人黄蔚均到庭参加诉讼。被告诺天源公司经本院传票传唤，无正当理由不到庭。本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
原告张波诉称：因生活需要，原告于2015年9月11日登录被告经营网站www.jd.com购买生活用品，期间发现被告网站有销售由诺天源公司进口经销的“自然之宝月见草油软胶囊”（以下简称：涉案产品），便购买了5瓶，总价545元用于食用。然原告在食用涉案产品时，发现涉案产品存在添加非食品原料的违法行为。经原告查阅了解，被诉产品品名：自然之宝月见草油软胶囊；规格：1.43g/粒*60粒；原产国：美国；中国总经销：诺天源（中国）贸易有限公司；配料表：月见草油、明胶、甘油；生产日期：2014年1月29日；保质期：2018年1月31日；产品条码：07431207373。原告认为，涉案产品并未标注进口药品号或进口保健品字号，显然属于普通食品。然依照《食品安全法》第九十二条的规定，进口的食品、食品添加剂、食品相关产品应当符合我国食品安全国家标准。而依照《食品安全法》第三十八条则规定，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。根据原告了解，月见草油在我国并无食用习惯，也未纳入前卫生部所制定的《既是食品又是药品的物品名单》和《新资源食品名录》，显然并不属于普通食品原材料。显然不能证明其符合我国食品安全。其次，依照《最高人民法院关于审理食品药品类纠纷适用法律若干问题的规定》第六条明确，产品的生产者和经营者应对食品符合质量标准承担举证责任。本案被告若无法举证产品添加月见草油的行为符合相应食品安全，则其应当承担相应的举证不能后果。最后，依照《产品质量法》第三十三条等规定，产品生产、经营者应当履行进货查验制度，验明产品合格标示及其他产品标识。涉案产品存在添加非食品原料的行为，客观上不能达到产品上所标注的质量情况，本案被告在进货查验时，未能甄别上述情形，明知道涉案产品不符合食品安全却依旧生产销售，其行为构成了《食品安全法》第一百四十八条第二款的情形，应当依法承担相应的民事责任。故请求法院依法判令：1、被告晶东公司退还货款545元并依法赔偿5450元，并承担原告因本案所产生的必然费用3150元，被告诺天源公司承担连带责任；2、本案诉讼费由两被告承担。
被告晶东公司辩称，一、被告作为涉案商品的销售者，已履行了应尽的义务，不存在过错，买卖合同依法成立并已履行完毕。依据《食品安全法》及其他相关法律法规的规定，食品销售者采购食品，应当验查供货者的许可证及食品合格文件。被告在销售涉案产品之前，核查了涉案商品的供货商的营业执照、组织机构代码证等资质证照，并且查验了涉案商品的报关单及卫生证书，被告已经履行了对所售食品的法定查验义务。依据《食品安全法》及《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》的规定，销售者向消费者承担赔偿责任的前提是销售者明知所销售的食品不符合食品安全标准及存在主观过错，被告已经履行了对食品的验查义务，故被告不存在主观过错。二、月见草油作为普通食品原料在我国多省食药监均有备案。月见草油作为植物油的一种，已经被专家检验确定为可食用植物油，包括我国在内的世界各地食品生产企业都在生产销售月见草食用植物油，例如我国的吉林市圣基实业有限公司，该公司已经依法取得生产月见草食用植物油的QS认证，获得月见草油食品生产许可。因此根据我国《食品生产加工企业质量安全监督管理实施细则(试行)》的规定，既然月见草油已经作为食用植物油授予食品生产许可，那么月见草油当然可以作为普通食品的原料。三、涉案食品已经取得了检验检疫部门出具的《卫生证书》，符合我国食品安全标准。《进出口食品安全管理办法》第3条、第16条、第18条及《进出口商品检验法实施条例》第9条的规定，涉案产品已经天津出入境检验检疫局检验合格，依法取得了合格证明--《卫生证书》，该《卫生证书》载明产品“符合我国食品安全要求”。四、原告要求十倍赔偿于法无据。适用《食品安全法》第九十六条十倍赔偿的规定应当存在实际的损害后果。但涉案商品并未造成被原告损害，原告也未举证证明。销售者没有明知的过错，原告依据国家指定机关的检验合格结果进行销售，对进口产品的卫生证书进行了审查，确认了产品符合法律规定，不具有明知的过程。且十倍赔偿须违反食品安全标准，进出口检验检疫机构依据食品安全标准对产品进行检验，并出具合格证明，符合法律规定。因此，涉案产品符合我国食品安全标准。综上所述，涉案产品质量合格，没有违反相关法律，且答辩人作为销售者，尽到了应尽的义务，原告的诉讼请求没有事实与法律依据，依法应予以驳回。
被告诺天源公司庭前提交答辩状辩称，一、被告作为本案涉及的涉案产品的销售者，己经全面履行了应尽的义务，不存在过错。根据《食品安全法》、《食品安全法实施条例》及其他相关法规的规定，食品销售者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品合格的证明文件。涉案产品系由诺天源公司依法进口的进口食品，诺天源公司具有营业执照、组织机构代码证、税务登记证、食品流通许可证等资质证照，及具备涉案产品的进口报关单、关税缴纳凭证、卫生证书等进口审批文件。根据《食品安全法》和《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2013]28号）的规定，销售者向消费者承担赔偿责任的前提条件是销售者明知所销售的食品不符合食品安全标准，即存在主观过错。但是，如前所述，被告己经履行了对涉案产品的法定查验义务，不存在主观过错，不应向原告承担赔偿责任。二、涉案产品不违反食品安全国家标准。(一）涉案产品系有权主体依法进口的食品。涉案产品是诺天源公司依法进口的食品；并且，被告依法办理了涉案产品进口所需的报关、缴纳关税、出入境检验检疫等全部审批手续。(二）涉案产品经进口食品安全监督管理部门（出入境检验检疫机构）检验合格，确认符合我国的食品安全标准。《进出口食品安全管理办法》第3条、第16条、第18条及《进出口商品检验法实施条例》第9条的规定，涉案产品已经天津出入境检验检疫局检验合格，依法取得了合格证明--《卫生证书》，该《卫生证书》载明产品“符合我国食品安全要求”。(三）涉案产品中添加月见草油并不违反食品安全国家标准。首先，根据《卫生部关于进一步规范保健品食品原料管理的通知》，卫生部印发《既是食品又是药品的物品名单》，该通知并没有规定《既是食品又是药品的物品名单》之外的物品不可用于普通食品中。我国目前也没有其他禁止在涉案产品中添加月见草油的规定。再次，《既是食品又是药品的物品名单》所列举的食品原料并未涵盖所有的食品原料。以最常见的水为例，《既是食品又是药品的物品名单》中并不包括水，但并不表不水不能用于普通食品中。因此，涉案产品中添加月见草油并不违反食品安全国家标准。(四）针对涉案产品应适用《国家质量监督检验检疫总局、卫生部关于进口食品、食品添加剂检验有关适用标准问题的公告》，且涉案产品符合该公告的相关规定。《国家质量监督检验检疫总局、卫生部关于进口食品、食品添加剂检验有关适用标准问题的公告》（2009年第72号）第2条规定，《中华人民共和国食品安全法》实施前已有进口记录但尚无食品安全国家标准的食品、食品添加剂，在食品安全国家标准发布实施之前，按照原进口记录中指定的标准实施检验。目前我国尚未制定针对涉案产品的食品安全国家标准，同时，在《食品安全法》实施（2009年6月1日）前，诺天源中国就己经开始在中国境内进口、销售涉案产品，存在相应的进口记录，根据上述规定就应该按照进口记录中指定的标准对涉案产品实施检验。由于《食品安全法》实施前后，涉案产品所使用的原料、食品添加剂及配比等均未发生变化，且均取得了检验检疫部门出具的《卫生证书》，因此，涉案产品符合原进口记录中指定的检验标准，符合《国家质量监督检验检疫总局、卫生部关于进口食品、食品添加剂检验有关适用标准问题的公告》的规定。
经审理查明：原告于2015年9月11日在被告晶东公司经营的网站购买了被告诺天源公司进口的涉案产品5瓶，单价109元，总价545元。涉案产品已由原告食用了一瓶。涉案产品的包装上标注有“每份（1粒）添加：月见草油1000mg；配料：月见草油、明胶、甘油”等信息。原告认为，涉案产品没有取得保健食品批准文号而应属于普通食品，其主要成分为“月见草油”属于禁止生产销售的食品。原告为此提交广州市越秀区食品药品监督管理局作出的越食药监函【2015】202号《关于回复刘玉投诉的函》复印件，其内容包括：“经查，月见草油在我国无食用习惯，未列入《既是食品又是药品的物品名单》和《新资源食品名录》，也未收录在2010年版《中华人民共和国药典》中，属于非食品原料，不能添加到普通食品中”。被告晶东公司质证表示，对证据不予确认，涉案产品虽含有月见草油，但为一种常见的食品油，不属于违法添加。
被告晶东公司为证实其主张，提交证据如下：一、月见草油产品实物图片。二、涉案产品的进口经销商诺天源公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、食品流通许可证。三、卫生证书及检测报告。四、（2015）穗黄法九民初字第35号民事判决书。
原告对证据质证认为，证据一有异议，无法确定真实性，也与本案无关；证据二、三无原件不予确认；证据四属于未生效判决，不能作为定案依据。
被告诺天源公司为证实其已履行审查义务、涉案产品符合国家食品安全要求，于某提交证据如下：一、被告诺天源公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、食品流通许可证。二、天津海关于2014年4月17日针对涉案产品签发的《海关进口货物报关单》、《进口关税专用缴款书》。三、天津出入境检验检疫局于2014年4月30日针对涉案产品出具的《卫生证书》。原告对证据的真实性无异议，但其已就证据三向卫生检验局要求撤销该卫生证书，现在该案仍在办理当中。被告晶东公司对上述证据均无异议。
另查，国家卫生行政部门公布的《可用于保健食品的物品名单》中含有月见草油。《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》（GB2760-2011）未将月见草油收录其中。原告未就其主张的因本案所产生的必然费用3150元提交相应证据。
本院认为：本案争议焦点为：一、被告销售的涉案产品是否为不符合食品安全标准的食品；二、原告要求被告退还货款及赔偿十倍货款损失的主张是否成立。关于争议焦点一，月见草油位列国家卫生行政部门公布的《可用于保健食品的物品名单》中，列入该名单的物品仅限用于保健食品而不能作为普通食品原料添加在普通食品当中。《食品安全法》第三十八条规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布”。在涉案产品未取得保健食品批准文号的情况下，涉案产品应视为普通食品并适用相关规定。月见草油未包括在前卫生部所制定的《既是食品又是药品的物品名单》和《新资源食品名录》当中，现两被告所提交的证据亦未能证实月见草油可作为食品原料添加在普通食品中。因此，本院认定案涉产品作为普通食品中含有“月见草油”不符合食品安全国家标准。关于争议焦点二，《食品安全法》第九十六条规定，生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。虽然涉案产品原告并未食用或尚未造成原告财产、人身方面的损害，但《食品安全法》是以保证食品安全而确保消费者的身体××和生命安全为立法目的，并设以高额的惩罚性赔偿制度来防范损害结果的发生，故不应以消费者实际遭受损失作为适用的前提条件。涉案产品没有取得保健食品批准文号而生产，对消费者的人身安全确具有潜在危害。《中华人民共和国产品质量法》第三十三条规定，销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。两被告作为销售商，对于销售的商品未尽谨慎检查义务而导致涉案产品上市流通，应共同承担相应的法律责任。鉴于原告已食用涉案产品一瓶，故相应的货款109元应予以扣减。故两被告应向原告退还货款436元及赔偿5450元，于法有据，本院予以支持。依照公平原则，原告在收到上述赔款时应一并将案涉产品如数退还被告晶东公司。原告未就其主张的损失3150元举证证实，故对该诉求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国食品安全法》第三十八条、第九十二条第一款、第一百四十八条第二款，《中华人民共和国产品质量法》第三十三条的规定，判决如下：
一、被告广州晶东贸易有限公司、诺天源（中国）贸易有限公司应共同于本判决生效之日起三日内向原告张波退还“自然之宝月见草油软胶囊”4瓶的货款436元，原告张波收到上述货款的同时将上述产品如数退还给被告广州晶东贸易有限公司。
二、被告广州晶东贸易有限公司、诺天源（中国）贸易有限公司应共同于本判决生效之日起三日内赔偿原告张波5450元。
三、驳回原告张波其余的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费50元（原告已预付），由原告张波负担18元，被告广州晶东贸易有限公司、诺天源（中国）贸易有限公司共同负担32元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状的次日起七日内按上诉请求的项目及相关交费规定向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李 琳
人民陪审员 何燕红
人民陪审员 李月桂
二〇一六年八月三日
书 记 员 骆家妍