吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉02民终2469号
上诉人（原审被告）：吉化第九中学校，住所地吉林省吉林市龙潭区。
法定代表人：王琦，校长。
委托诉讼代理人：王卫东，该学校副校长。
委托诉讼代理人：李魁钧，吉林保民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吉林市时庆塑胶材料有限公司,住所地吉林市。
法定代表人：庄子同，总经理。
委托诉讼代理人：时玉荣，该公司职员。
委托诉讼代理人:王一伟，吉林同信法大律师事务所律师。
上诉人吉化第九中学校(以下简称吉化九中)因与被上诉人吉林市时庆塑胶材料有限公司（以下简称时庆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市龙潭区人民法院（2017）吉0203民初622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吉化九中的委托诉讼代理人王卫东、李魁钧，被上诉人时庆公司的委托诉讼代理人时玉荣、王一伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉化九中上诉请求：撤销一审判决,依法改判驳回时庆公司的全部诉讼请求。事实与理由：1.时庆公司在签订合同之初已经向我方主管部门承诺，合同最终价格以吉林市财政评审中心最终评审价格下浮15%，虽然合同双方没有在合同中体现该内容，但时庆公司当初书面承诺也是合同的组成部分，双方应遵守执行。2.签订合同时，双方明确约定时庆公司对工程保修十年，但现在时庆公司所施工的塑胶跑道已经损坏，不是合格工程，我方对此保留诉权。3.双方书面约定最终合同价格以吉林市财政评审中心评审价格下浮15%后分六年分批付款。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回时庆公司全部诉讼请求。
时庆公司辩称，吉化九中上诉无理，应予以驳回。1.双方在合同中没有明确约定以吉林市财政评审中心的审核结论作为结算依据，且经一审法院与吉林市财政局书面函询，涉案工程无法评审，我公司通过吉林市教育局基建办提交了相关评审材料，尽到了配合义务，吉林市财政评审中心未予以评审，责任不在我公司。本案系增加工程量部分工程款纠纷，双方对已经给付合同内的工程款结算付款时未经过财政评审程序，本案在评审不能的情况下，应以双方确认的工程款作为付款依据。2.关于《情况说明》和《付款方法的声明》，双方并未将上述内容签订至合同之中，且合同约定我公司的付款期限为三年，在三年之内甚至至今长达八年的时间仍然无法进行财政评审，如果以财政评审未果为由，支持吉化九中继续逾期拒绝给付工程款，将严重损害我公司的利益，并使发包方获益，对我公司也是极其不公平的。3.吉化九中的拖延给付已经使我公司濒临破产，我公司在极其艰难的情况下还要承担免费的维修义务，而各学校以未评审为由长达8年不支付工程款的行为也给我公司造成严重的经济损失，但在一审审理过程中，在教育局的努力下，昌邑区城建学校主动将已经生效的判决确认的20余万元工程款给付我公司，让我公司看到了希望。综上，我公司认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
时庆公司向一审法院起诉请求：1.吉化九中立即给付时庆公司增加工程量工程款452101元；2.诉讼费由吉化九中承担。
一审法院认定事实：2010年7月1日，双方签订了《运动场改造工程合同》一份，约定:吉化九中将运动场基础改造、环排水系统改造、塑胶跑道铺设工程发包给时庆公司，合同价款为1847082元,承包形式为包工包料,工期自2010年7月1日起至10月1日止。该合同23条2款约定：“本合同价款采用固定并经评审方式确定”，第26条又约定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程开工后，前期由承包方垫付，开工当年起发包方分三年平均向承包方付清工程款”。2014年6月23日，双方签订建设工程施工合同一份，双方约定：工程价款923358元，工期自2014年8月1日至2014年9月1日，付款方式为“按市财政列支计划支付”，纠纷解决方式为协商、调解或者起诉。2014年7月8日，双方又签订建设工程施工合同一份，双方约定：工程价款112470元，工期自2014年8月1日至2014年9月1日，付款方式为“按市财政列支计划支付”，纠纷解决方式为协商、调解或者起诉。合同签订后时庆公司如期开工并按期交工且验收合格，运动场地已经投入使用。吉化九中尚欠工程款452101元至今未付。
一审法院认为：一、双方当事人签订的建设施工合同无效。首先，本案没有证据证明双方当事人依照《中华人民共和国招投标法》等法律规定按法定程序履行了招投标义务。根据《中华人民共和国招投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。”国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。”第四条规定：“使用国有资金投资项目的范围包括：（一）使用各级财政预算资金的项目；（二）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；（三）使用国有企业事业单位自有资金、并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。”第七条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”原被告之间签订的学校体育场建设施工合同，属于财政拨款的200万以上的教育体育工程项目，属于必须招标的项目范围，而双方当事人均无证据证明该诉争工程项目履行了合法的招投标程序。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项关于“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”应当认定无效的规定，双方签订的建设工程施工合同无效。其次，原告不具备承揽该工程的施工资质。原告未证明其自承揽诉争工程项目已经取得施工资质。虽然《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”该规定体现了建设工程施工合同效力可以补正的法理。但是，该规定仅限于“超越”资质等级的情形，而且时间限于“建设工程竣工前”取得相应资质等级。而原告一方面属于无资质的情形，并非超越资质等级,对此种情形下的建设工程施工合同的效力补正没有法律依据。另一方面，中华人民共和国住房和城乡建设部通过的于2015年1月1日实施的新的《建筑业企业资质标准》虽然取消了体育场地设施工程专业承包企业资质等级标准，认为体育场地设施工程不涉及建设工程的质量安全，通过行业自律加强管理，允许市场自由选择，只要是有技术能力和管理能力的注册登记的企业就可以进行体育场地施工。据此规定，可视为原告此后具备施工资格。但是根据“实体从旧，程序从新”的法律适用原则，该规定不能溯及适用于原告2010年的建设工程施工合同的订立和施工行为，该规定施行于工程竣工验收多年以后，不符合法律规定的时间条件。因此，应当认定原告系无资质承揽工程项目。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，双方当事人签订的建设工程施工合同无效。二、关于工程款的结算与支付。依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”在本案中，原告虽然在施工期间没有取得施工资质，但是，本案并无证据证明原告在缔约时隐瞒该事实，即双方在缔约时对此均明知。如果在工程竣工验收合格后因此而剥夺无瑕疵履行一方（施工方）的工程价款，将使付款方（发包方）获益。这势必鼓励发包工程优势一方将工程主动发包给无资质的施工方，以更多获益。因此，对于原告请求判令被告参照有效合同支付工程价款的诉讼请求依法予以支持。
关于双方施工合同中约定“固定并经最后评审”的付款方式问题。本院认为，第一，双方已不受此约束。因为双方约定经评审结算的同时约定了三年内付清的付款期限，因此，该评审条件应当在付款期限或者原告同意的展期内实现。在约定付款期限内，甚至在原告的宽限期内，该评审仍未作出。在双方当事人对此情形没有约定的情况下，如果以评审未果为由，支持被告逾期仍继续拒绝给付工程款，该合同目的将无法实现，这对已经无瑕疵履行合同义务的一方显失公允。第二，本案争议的诉讼标的为新增工程部分，双方约定“按市财政列支计划支付”，并没有明确约定结算需经评审程序，并约定以评审结论为唯一结算标准。第三，从合同已经履行情况看，双方已结算付款履行部分并没有证据显示已经过财政评审。因此可以推定：双方并未以评审结论为必要条件。因此，双方在合理期限内没有评审，或者对评审结算标准、结算方式以及结果有争议，均可以通过司法救济途径解决，而非必须以评审结果为准。
综上所述，一审法院对时庆公司请求判令吉化九中立即支付运动场地改造工程款452101元的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国招投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：吉化九中给付时庆公司工程款452101元，于判决生效后立即付清。一审案件受理费8082元，由吉化九中负担。
本院二审期间双方当事人均未向本院提供任何证据。对一审认定的事实，本院予以确认。
本院认为，吉化九中与时庆公司签订的建设工程施工合同虽然无效，但因时庆公司已实际施工完毕，案涉工程亦已实际投入使用，故作为发包方吉化九中应按照双方合同约定积极履行给付工程款的义务。双方在2010年7月1日签订的《建设工程施工合同》中虽然约定，合同价款采用固定并经最后评审方式确定，但因时庆公司通过吉林市教育基建管理中心向吉林市财政投资评审中心提交的相关评审材料，该中心无法进行财政评审，导致涉案工程价款无法通过财政评审方式进行确定。现涉案工程已实际投入使用多年，在双方无法通过财政评审方式确定工程价款的情况下，一审法院根据本案实际情况及公平原则，以双方签字确认的工程量确认单中所确定的工程造价数额支付时庆公司增加工程量部分工程款452101元并无不当，本院予以维持。关于吉化九中上诉主张的在结算总价基础上下浮15%及分批付款问题。因该约定并非合同约定内容，故对吉化九中该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，吉化九中的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8082元，由吉化第九中学校负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘凤昌
审 判 员 潘军宁
代理审判员 张利宏
二〇一八年十一月十三日
书 记 员 姜 超