河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）保民二终字第517号
上诉人（原审被告、反诉原告）郭翠英，女，1957年1月19日出生，汉族。
委托代理人佟靓，河北佳蓬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）肖慧仙，女，1969年1月14日出生，回族。
被上诉人（原审原告、反诉被告）梁波，男，1961年2月26日出生，汉族。
二被上诉人委托代理人刘建民，高碑店市南大街信诚法律服务所法律工作者。
原审被告、反诉第三人卢景（井）峰，男，1971年11月15日出生，汉族。
委托代理人刘同发，河北公泽律师事务所律师。
上诉人郭翠英因合伙协议纠纷一案，不服河北省高碑店市人民法院（2013）高民初字第1071号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郭翠英及其委托代理人佟靓，被上诉人肖慧仙及肖慧仙、梁波的委托代理人刘建民，原审被告、反诉第三人卢景（井）峰的代理人刘同发均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告肖慧仙、梁波与被告郭翠英、卢景（井）峰双方于2008年5月1日签订《联合经营公路货物运输专线协议》，共同经营白沟镇至辽宁省区域、吉林省区域、黑龙江省区域公路货物运输专线，双方约定股份比例为郭翠英40%、梁波25%、肖慧仙20%、卢景峰15%，联合经营河北省保定地区白沟镇至东北全境（辽宁省区域、吉林省区域、黑龙江省区域）公路货物运输专线，各股东按所占股份比例进行投资，按股份所占比例承担经营风险、进行利润分红、承担亏损。经营期限为拾年，自2008年5月1日起至2018年4月30日止。同时约定，在联合经营期间内，如需要进行增资，各股东应按股份所占比例进行增资，不出资者则视为自动退出联合经营体，前期投资视为放弃，不予返还。在联合经营期间，各股东不准对外转让股份，各股东必须经营至协议期满，违约者对其他股东各赔偿违约金人民币50万元。2008年6月13日，郭翠英、梁波、纪某甲、肖慧仙、卢景峰签订《联合经营公路货物运输专线协议》，约定股份比例为郭翠英40%、梁波15%、纪某甲10%、肖慧仙20%、卢景峰15%，其他约定事项同前协议。2008年8月29日，原、被告双方召开会议，由于前期投资款不够，经股东会开会协商，按每股3万元来补齐前期投资，（如以后利润分红或弥补亏损等）都按股份比例来投资或分红或弥补亏损，经股东们协商，如在2008年9月5日前不能把钱到位，按自动退股处理。上述会议纪要由郭翠英、纪某乙（肖慧仙丈夫）、梁波、卢井峰签字。2008年5月21日，隆川东北转运站分别与长春利通货站、沈阳英嘉国际物流有限公司就白沟镇到长春、沈阳货物运输接到货签订了合作协议，原、被告双方对该两份协议书真实性予以认可，并陈述一直合作至今。二原告向法院申请长春卸货点赵某某出庭作证，证实从2008年5月份开始由梁波、肖慧仙、郭翠英、卢景峰合伙经营的隆川物流卸货至2012年底，从2008年开始每年年底有梁波、郭翠英、卢景峰三个股东来长春结账并清账，在2012年9月16日中午接到郭翠英和肖慧仙的电话，让给梁波154万元并同意另行给赵某某补助卸货差价款30万元。另肖慧仙从郭翠英处支取现金20万元。
原告向法院申请就2011年2月至2012年8月货物运输收支情况进行审计，经一审法院委托保定博友会计师事务所有限责任公司对原告提交的账目审计结果为：1、2011年2月至2012年8月货物运输收入合计108594783元，其中到付款金额6281086元、代收款金额102313697元；2、2011年2月至2012年8月运输支出合计4765735元，其中付车费3975990元、落地费361200元、中转送货费428545元；3、结余情况：货物运输收入减支出为103829048元（收入108594783元-支出4765735元）；结余减代收为1515351元（103829048元-代收款102313697元）。原告支付审计费20000元。
原告方就上述事实提交下列证据：
1、2008年5月1日联合经营公路货物运输专线协议；
2、2008年5月21日货物运输接到货合作协议；
3、赵某某证明；
4、李某某证明；
5、保定博友会计师事务所有限责任公司保博审字（2013）第510号专项审计报告。
被告就上述事实提交如下证据：
1、2008年5月1日联合经营公路货物运输专线协议；
2、2008年6月13日联合经营公路货物运输专线协议；
3、2008年5月21日货物运输接到货合作协议两份；
4、2008年8月29日会议提要；
5、2008年5月至9月费用明细。
上述证据，经分别质证，1、双方均对2008年5月1日联合经营公路货物运输专线协议及2008年5月21日货物运输接到货合作协议两份真实性（分别与长春利通货站、沈阳英嘉国际物流有限公司签订）无异议，二原告认为该合伙期间自2008年5月1日起延续至今，并陈述在前期投资时，共出资60万元交由郭翠英，从该60万元中取出40万元作为保证金交由白沟镇政府，后陆续从白沟镇政府撤回资金交由郭翠英，经询问，郭翠英方对此事实不予认可。2、关于2008年6月13日联合经营公路货物运输专线协议，二原告对该协议书第一页中纪某甲持股比例10%有异议，认为应当为5%，是由梁波转给纪某甲的，现纪某甲已经死亡，该5%比例由梁波花4万元买回，该4万元交给郭翠英，梁波恢复25%股份，经法院询问，郭翠英予以否认。3、李某某证明，因其本人未到庭，被告方对此不予质证。4、赵某某证明，被告方认为不属实，不予认可。5、2008年8月29日会议提要，双方均对真实性予以认可，原告陈述针对会议提要中约定的每股3万元已经交由郭翠英，但没有证据证实，郭翠英对此予以否认，认为“每股3万元”应当按照持股比例计算，在此纪要约定日前二原告未交纳资金，故双方合伙经营期限至2008年9月5日截止。6、保定博友会计师事务所有限责任公司保博审字（2013）第510号专项审计报告，经二被告质证，认为所依据的资料不清楚来源，也不确定真实性，是否存在持有异议，也不清楚是不是与被告方当事人自行经营过程中有何法律关系。在此之前被告未对这些资料进行质证，原告也未向法庭出示过，故依据被告方不知道的资料做出的审计报告，与被告没有任何法律关系，故对该报告不认可。原告依据此来主张400万元的利润在根本上不能成立，不可以做为其主张权利的依据。7、被告提交的2008年5月至9月费用明细，原告不予认可。
原审法院认为，原、被告双方对2008年5月1日签订《联合经营公路货物运输专线协议》之后至2008年9月5日之间存在合伙关系的事实均无异议，予以确认。就双方自2008年9月5日之后是否按约定补齐出资均无证据予以证实，且双方当事人互不认可对方意见，法院对2008年9月5日之后是否存在合伙关系无法查实，二原告虽然对2011年2月至2012年8月货物运输收支情况进行了审计，但被告方否认审计依据资料的来源，对审计结果亦不予认可，原告也无证据证实在该期间双方存在合伙关系，故对二原告要求分配此期间的利润主张不予支持。反诉人郭翠英主张二被反诉人未补齐出资视为自动退伙应支付违约金的主张，二被反诉人予以否认，且郭翠英亦无相关证据予以证实，故不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回原告肖慧仙、梁波的诉讼请求。二、驳回反诉原告郭翠英的反诉请求。案件受理费38800元、审计费20000元，合计58800元，由原告肖慧仙、梁波负担；反诉案件受理费11100元，由郭翠英负担。
判后，郭翠英不服，向本院提起上诉，其上诉理由是：一审判决认定事实不清，上诉人对被上诉人出庭的证人赵某某的证言的真实性提出异议，并提出相反证据予以反驳，但一审法院仍将该证言作为审理查明的事实错误。一审中上诉人向法院提交的2008年5月1日的《联合经营公路货物运输专线协议》及2008年8月29日《会议纪要》，各方均认可其真实性。原审法院应对双方在2008年9月5日前是否按约定补齐出资的事实进行审查认定。根据庭审查明的情况，并结合常理推断，二被上诉人已经退出合伙并构成违约，原审法院应支持上诉人的反诉请求。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上，依法判决。
二被上诉人肖慧仙、梁波答辩称，二被上诉人收到一审判决书后亦准备上诉，但收到了上诉人郭翠英的上诉状，所以我方没有上诉。但二被上诉人请求二审法院认定双方存在合伙关系至今，并按二被上诉人的原审诉讼请求支持诉请，给付二被上诉人合伙利润分红。
原审被告、反诉第三人卢景（井）峰发表意见称，同意上诉人郭翠英的上诉意见。
二审中，上诉人郭翠英提交二份新证据，分别为：1、白沟镇客货运监管办公室出具的隆川货运站在2008年4月24日缴纳经营风险保证金80万元的证明一份，证实上诉人郭翠英已按合伙协议及会议纪要的要求补齐前期出资；2、保定市公安局经侦支队对一审中被上诉人的证人赵某某的询问笔录（复印件），证明一审中被上诉人方的证人赵某某的证言为伪证。上诉人二审中申请证人朱某某出庭作证，朱某某证实2008年4月份其跟郭翠英和另外两个人一起去白沟镇货运监管办公室缴纳了80万的保证金，当天一起去的另外两个人中有无肖慧仙他不记得了，办完缴纳保证金手续后，又听郭翠英说其在2008年8月底到9月初又陆续投入了40多万元，朱某某称自己是隆川物流转运站的业主，聘请郭翠英管理经营该转运站，自已不再参与管理。上诉人主张结合朱某某的证言和其提交的白沟镇客货运监管办公室的证明，可以进一步证实上诉人郭翠英按合伙协议及会议纪要的要求补齐前期出资。被上诉人肖慧仙、梁波质证称当时是肖慧仙与朱某某、郭翠英、卢景（井）峰一起去白沟镇客货运监管办公室缴纳的保证金40万元，该款是四个合伙人共同出资的，证人朱某某仅是听郭翠英说其出资80万，故对该证人证言不应采信。对于上诉人提交的公安机关对赵某某的询问笔录因是复印件，不予质证。上诉人申请二审法院向公安机关调取该询问笔录核实其真实性。原审被告、反诉第三人卢景（井）峰对上诉人二审提交的证据的证明内容及证人证言均予以认可。二审经审理查明，上诉人与被上诉人签订合伙协议后，对合伙分工、帐目资金管理等事项均未做出明确具体的书面规定。二审经审理查明的其它事实与一审无异。
本院认为，上诉人郭翠英主张被上诉人肖慧仙、梁波未按2008年8月29日的会议纪要的约定履行补足前期出资的义务，故二被上诉人已自行退伙，其对该项上诉主张，提交了白沟镇客货运监管办公室出具的证明并申请证人朱某某出庭作证，但白沟镇货运监管办公室的证明和朱某某的证言只能证实隆川货运站缴纳了保证金，对于保证金的来源问题无法证明，且对二被上诉人是否按2008年8月29日的会议纪要的约定履行了补齐出资义务并无直接的证明效力。有关赵某某的询问笔录问题，上诉人申请法院向公安机关调取原件，但该笔录不属于二审中的新证据，上诉人在二审中提出调证申请，不符合法律规定，且赵某某的证言不能证明上诉人与被上诉人是否按会议纪要补齐出资这个问题，故对上诉人向公安机关调取该笔录的申请，本院不予准许。有关双方当事人是否按2008年8月29日的会议纪要的约定履行补齐出资的问题，因上诉人与被上诉人之间对合伙管理并不规范，对资金的收取均无记录，对该问题双方当事人均无确实充分的证据证明，一审判决认定对2008年9月5日之后各方当事人是否存在合伙关系无法查实并无不当。上诉人的上诉主张证据不足，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人郭翠英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓静
代理审判员 张亚男
代理审判员 安晨曦
二〇一四年六月十一日
书 记 员 郝 梦