江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏民终846号
上诉人（原审被告）：赵家稳，南京市六合区程桥村镇建设开发有限公司第二分公司经理。
委托诉讼代理人：杨昌平，江苏高的律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴佳慧，江苏高的律师事务所律师（实习）。
被上诉人（原审原告）：黄立新。
委托诉讼代理人：石文军，江苏嘉诺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈飘玉，江苏嘉诺律师事务所律师。
原审第三人：范幸根，南京范氏建材有限公司总经理。
上诉人赵家稳因与被上诉人黄立新、原审第三人范幸根合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2015）宁民初字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月6日受理后组成合议庭，于2016年8月31日公开开庭进行了审理。上诉人赵家稳及其委托诉讼代理人杨昌平、吴佳慧、被上诉人黄立新及其委托诉讼代理人石文军、陈飘玉到庭参加诉讼。原审第三人范幸根经本院依法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
赵家稳上诉请求：1.撤销原判，改判赵家稳支付黄立新剩余借款人民币17万元；2.一、二审诉讼费由黄立新承担。事实和理由：1、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”本案中，从《股份转让协议》可以看出，黄立新只提供资金，收取固定的货币回报，不承担经营风险，应认定为民间借贷。2.赵家稳与黄立新签订《股份转让协议》，双方约定的所谓的股权转让（或入伙）未得到范幸根同意，且余款30万元黄立新未支付，故股权转让（或入伙）不成立。3.涉案项目实际出资额达5648.33万元，赵家稳与黄立新约定的118万元仅占土地出让金的10%，而非总出资额的10%，一审法院按88/118×10%×26285980.08元计算利润错误。4.2010年11月3日赵家稳实际收到金额10万元，而非10010元。一审法院对已还款数额认定错误。
被上诉人黄立新辩称，1.赵家稳与黄立新签订的《股份转让协议》在合同当事人之间产生法律效力，第三人范幸根是否同意并不影响该协议在合同当事人之间的法律效力。且黄立新已根据《股份转让协议》约定实际出资88万元，该《股份转让协议》已经实际履行。赵家稳主张《股份转让协议》不成立的理由不能成立。2.项目融资款不能作为实际出资额，且赵家稳没有证据证明其与范幸根在涉案项目上实际出资的数额，一审法院依据《股份转让协议》约定的计算方式确定黄立新应得利润并无不当。3.2010年11月3日收条记载的数额为10010元，赵家稳主张该收条项下的款项为10万元缺乏事实依据。综上，请求驳回赵家稳上诉，维持原判。
黄立新向一审法院诉讼请求：1.赵家稳按出资比例向黄立新分配并支付收益3050万元（最终以实际的审计结论为准）、第三人范幸根对案涉审计鉴定予以配合。2.赵家稳承担本案的全部诉讼费用、审计费用。一审审理中，黄立新变更诉讼请求为：1.赵家稳按照出资比例支付黄立新鑫龙花苑二期项目自2010年1月1日至2015年8月31日期间的净利润1960934.11元（26285980.08×7.46%）。2.赵家稳按照出资比例向黄立新支付鑫龙花苑二期项目自2010年1月1日至2015年8月31日期间以其他应付款名义抽逃的资产利益份额989836.89元（13268591×7.46%）。3.赵家稳对鑫龙花苑二期项目未出售房产按照出资比例进行实物分割给黄立新2**.35㎡，其中未售住宅102.17㎡（1369.6㎡×7.46%），未售门面房94.55㎡（1267.4㎡×7.46%），未售四号楼会所用房43.63㎡（584.79㎡×7.46%）。4.赵家稳承担本案诉讼费用和鉴定费用。
一审法院经审理查明：2005年7月18日，第三人范幸根与赵家稳签订《合伙合同》，约定双方合伙经营六合区程桥镇鑫龙花苑住宅小区的房地产建造、销售和售后服务；双方以现金方式出资，各占50%，合伙期限自2004年12月28日起至本合同合作项目全部结束止；合伙期间允许合伙人转让自己的出资，转让时合伙人有优先受让权，如转让合伙人以外的第三人，第三人按入伙对待，否则以退伙对待转让人；入伙需承认合伙合同，需经全体合伙人同意，执行合同规定的权利义务，因房地产开发资质的需要，范幸根与赵家稳合伙后挂靠南京市六合区程桥村镇建设开发有限公司（以下简称程桥公司），成立程桥二分公司，由赵家稳担任负责人，负责鑫龙花苑房地产项目的开发。工商登记资料显示程桥公司的股东为南京市六合区程桥农工商总公司与南京市六合区程桥镇建设管理服务所。
2009年2月20日，赵家稳作为甲方与黄立新作为乙方签订了《股份转让协议》，该协议载明赵家稳同意将六合程桥镇鑫龙花苑二期商品房开发用地10%的股权转让给黄立新，总计资金118万元，已收88万元；赵家稳承认黄立新入伙于程桥二分公司，并按公司合伙协议所得利益给付原告黄立新，黄立新承认公司章程，享有股东权利与义务；赵家稳承诺如公司出现资不抵债或无利益分配的情况下，对于黄立新的出资，赵家稳按个人借款对待（另打借条），负责给付黄立新（给付时间为工程竣工后半年以内）借款总数88万元加年利息（百分之十二）；该协议一式三份，一份交公司登记备案，另两份双方各执一份；赵家稳、黄立新、程桥二分公司在该协议上签字盖章。
2009年1月10日左右，黄立新支付赵家稳24万元现金。2009年1月21日，黄立新将一张交通银行本票，面额为64万元，背书给南京范氏建材有限公司，在该本票提示付款栏有范幸根签章。
2009年11月20日，赵家稳、范幸根（乙方）与程桥公司（甲方）签订《鑫龙花苑二期项目合作开发协议》，约定：程桥镇编钟路以北地块（即鑫龙花苑二期项目），于2008年7月30日由南京市国土资源局挂牌出让，项目合作人乙方与甲方以出让价1130万元共同取得该地块国有土地使用权。合作项目名称：鑫龙花苑二期，占地面积22421.2平方米。甲方负责办理项目核准批文、土地摘牌及国有土地使用证，负责用地红线内所有拆迁及补偿，协助办理项目建设相关手续及办理二分公司营业执照等分公司手续，乙方交纳一定的管理费等。乙方负责一次性支付该地块国有土地出让金及土地契税及负责项目建设和销售等。
2010年3月4日、2010年11月3日、2011年4月11日、2011年6月1日，黄立新分别向赵家稳出具收条：收到赵家稳现金陆万元整、现金壹万拾元整、现金壹拾万元整、现金贰拾万元整；2011年12月6日，黄立新向赵家稳出具收条：收到赵家稳11月21日汇款壹拾万元整；2012年1月21日，黄立新向赵家稳出具收条：收到赵家稳现金伍万元整；2012年6月11日，黄立新向赵家稳出具收条：收到赵家稳汇款红利壹拾万元整。黄立新认为其已收到项目红利61万元，赵家稳认为其已返还借款71万元。双方对2010年11月3日的收条有争议，黄立新认为该收条已被2011年4月11日收条所取代，因为前一收条写成壹万拾元整错误，其收回后扔掉，被赵家稳捡到。赵家稳对此不予认可，其认为该收条中的壹万拾元整即是拾万元整，收条如果重写，其时间也应该是当时的时间，不可能是5个多月后的时间。
一审另查明：涉案的鑫龙花苑二期项目的房屋已全部建成，并领取了房屋销售许可证。至目前，除门面房以外，已基本销售完毕。赵家稳与范幸根之间还没有进行结算。黄立新曾以二分公司、赵家稳、范幸根为被告，要求享有股东权利，向江苏省南京市六合区人民法院提起诉讼，被该院判决驳回诉讼请求，黄立新上诉后被判决驳回上诉，维持原判。黄立新曾以赵家稳、范幸根为被告，以合伙协议纠纷为由，向江苏省南京市中级人民法院提起诉讼，后黄立新撤诉。
一审审理中，双方对赵家稳支付给黄立新部分款项性质认识不同，黄立新认为，这是公司支付给黄立新的分红红利，赵家稳则认为是归还黄立新的借款，范幸根也不承认分红。
一审中，黄立新对鑫龙花苑二期项目自2010年1月1日至2015年8月31日的盈利情况申请审计，江苏大华会计师事务所出具审计报告，审核情况为：第二分公司审核期间账面净利润-6448983.14元，根据现有资料，其将审核调整增加利润33390465.35元，调整后的鑫龙花苑二期项目净利润26941482.21元。后赵家稳对此提出异议并提供了相关证据，第一组：南京汤盛建材有限公司NALC保温材料供应及施工合同书及补充协议；第二组：江苏苏地行土地房地产评估公司出具的土地估价报告、土地出让合同补充协议（六国土资让补【2015】08号）、土地使用权出让金结算单、契税及印花税缴款书、土地出让金（补交63.61万元）缴款书；第三组：建设工程施工合同三份（金额共计5609.01万元，分别为1232万元、2542万元、1835.01万元）、补充协议、工程决算汇总表（后附预算表）、工程联系函、到款结算表；第四组：六合区发展和改革局（六发改基建【2009】21号）、国有土地使用权出让合同两份（六土出字【2006】49号，六国土资让合【2008】18号）、南京规划局六合分局关于鑫龙花苑小区容积率的函、建设工程规划许可证。江苏大华会计师事务所审核认为：第一组证据不完整，除了合同外，缺乏有关部门验收证明、实际完成工程量清单、监理签证。赵家稳提供的合同中提到“待通过有关部门的验收后，余款贰拾陆元全部结清”，补充协议中提到“结算面积以实际丈量面积为准”。因此，赵家稳应当提供有关部门验收证明、实际完成工程量清单，并经工程监理签章认可的书面材料。第二组证据充分，系因商业面积超标补交土地出让金，根据去现场查看，鑫龙花苑二期项目的1、2幢楼分别有16套商业门面房，一期项目无商业门面房，故因商业门面房面积超标的原因补交的土地出让金及税费，可以认定为二期开发成本。第三组证据中三份合同总金额5609.01万元，分别为1232万元、2542万元、1835.01万元，经审核，存在的主要问题：1、主要合同内容不完整，上表中第3笔合同开工日期与完工日期没有填写。2、第1笔合同，与之前提供的合同，金额存在差异，工程内容、竣工日期、合同订立时间不一致。3、第1、2、3、6、8、12幢与4、5、7、9、13、16、17幢施工内容差不多，但成本差别较大，原因不明。4、工程决算汇总表后附的是工程预算表，并不是决算表。5、决算资料没有经过监理签字盖章，也未见独立的工程造价公司审核确认。第四组证据中六合区发展和改革局（六发改基建【2009】21号）批文中提到“鑫龙花苑二期项目总用地面积28170平方米（其中一期未开发用地5748.8平方米，二期22421.2平方米）”，但南京规划局六合分局关于鑫龙花苑小区容积量率的函明确指出：“因该小区无法提供准确的分期土地证和分期竣工实测面积（因部分楼幢位于一期和二期的分界线上）为此我局目前无法依据土地出让合同要求测算该小区一、二期的容积率”。六合区发展和改革局的批文只是个初步计划数，批文中提到的总投资、总建筑面积与实际完成数均有差异，二期项目实际占用一期多少土地面积，根据现有资料无法认定。综上，江苏大华会计师事务所出具补充专项审核意见，根据赵家稳提交的补充证据材料，对上次的审核结果予以调整，本次审核事项里可以认定的成本金额655502.13元，重新调整后的鑫龙花苑二期项目净利润应为26285980.08元。黄立新为此总计支付审计费25万元。
黄立新为证明其实际参与了合伙经营，向一审法院提供了证人童某、吴某、张某、陈某甲、陈某乙及胡宝凤证词及其与程桥二分公司会计的对话录音。证人童某、吴某陈述：其与黄立新是朋友，听黄立新说与赵家稳、范幸根搞一个项目，请她们去购房，两证人均未见过范幸根。赵家稳、范幸根对该两证人证言不予认可，认为是黄立新的朋友，不可信。证人张某陈述其曾与黄立新看过现场，并回去做过预算，然后做了报价，最后他们没有答复，也就不了了之。陈某甲、陈某乙及胡宝凤也陈述黄立新曾邀请她们去现场看过房子，最后也没有购房，赵家稳、范幸根认为证人所陈述的是听黄立新说，而不是亲身所见的事实，且证人与黄立新是朋友。赵家稳、范幸根认为电话录音是黄立新自说自话，程桥二分公司会计并未明确表态，不能证明黄立新实际参与了经营。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
赵家稳与黄立新签订《股份转让协议》，未违反法律、行政法规的相关规定，双方均应遵照履行。协议中载明赵家稳已经收取黄立新88万元，同时有收条、银行本票等予以佐证，故一审法院对赵家稳已经收取黄立新88万元予以确认。根据江苏大华会计师事务所所作的审计报告，赵家稳与黄立新所投资项目有盈利，故根据双方协议约定，赵家稳应当支付黄立新相关利润。本案中，因双方约定118万元占投资额的10%，而黄立新实际已经支付88万元，故黄立新所应分得利润额为1960310.38（88/118×10%×26285980.08）元。赵家稳辩称其中应扣除支付给南京汤盛建材有限公司等相关费用的问题，一审法院认为，江苏大华会计师事务所根据赵家稳所提交的相关证据材料，从财务规范等方面进行了审计，并得出了结论，对不予采纳的部分说明了理由，一审法院对该审计报告书予以采信，赵家稳应自行承担举证不能以及财务不符合规范的后果。
关于赵家稳已经支付的款项数额，双方对2010年11月3日的收条，收到赵家稳现金壹万拾元整有争议，黄立新未否认该收条系其所书，赵家稳亦未提供证据证明其在当天支付黄立新十万元的依据，故在双方均未提供其他证据证明其主张的情况下，一审法院对该收条的真实性予以确认，并认定黄立新于2010年11月3日收到赵家稳一万零十元整。双方当事人对黄立新另行收到的61万元无异议，一审法院予以确认。故赵家稳共计已支付黄立新款项620010元。
综上，赵家稳应当支付鑫龙花苑二期项目自2010年1月1日至2015年8月31日的利润1340300.38（1960310.38-620010）元。
关于黄立新主张赵家稳按照出资比例向黄立新支付鑫龙花苑二期项目自2010年1月1日至2015年8月31日期间以其他应付款名义抽逃的资产利益份额，无事实与法律依据，一审法院不予支持。
关于黄立新主张对鑫龙花苑二期项目未出售房产按照出资比例进行实物分割给黄立新的主张，因涉诉房屋并非登记在赵家稳名下，且后续亦有相应的成本发生，故黄立新要求按照实物分割的主张，一审法院亦不予支持，可在具备利润分配条件时另案主张。
综上，一审法院判决：一、赵家稳于判决发生法律效力之日起十日内给付黄立新13403**.38元；二、驳回黄立新其他诉讼请求。一审案件受理费38098元，审计费用250000元，合计288098元，由黄立新负担75046元，赵家稳负担213052元（上述款项已由黄立新预缴，赵家稳在履行判决第一项给付义务时一并给付黄立新）。
各方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。
本院二审期间，赵家稳围绕2010年11月3日黄立新实际收到10万元的上诉请求提交了证据：赵家稳取款明细单一份，其上反映2010年10月29日赵家稳取款10万元。证明目的：赵家稳支取该10万元用于2010年11月3日支付给黄立新。黄立新质证意见：对该证据真实性没有异议，但不能证明该笔款项交付给了黄立新。
二审中，本院于2016年10月9日召集各方当事人及江苏大华会计事务所审计人员江礼赞来院，就涉案工程实际出资额等相关问题进行调查。江礼赞主要陈述内容如下：1.范幸根和赵家稳二人在涉案项目上实际出资额的问题。从账目反映，在2010年之前项目已经开始实施，2010年前赵家稳实际出资额8605900元，范幸根实际出资额5050000元，合计1365.59万元。这是帐面上的数字，未经核实。此后帐上未体现涉案项目还有其他实际出资。2.帐面上反映的71046225.84元不是实际出资额，而是累计的投资额。实际出资额与投资额系两个不同的概念，投资额包含实际出资额、银行贷款、房屋预售款中用来往项目上投入的款项等。3.涉案项目建设工程施工工程款不能作为实际出资额，因为不一定是实际出资。从账面上反映，实际出资额合计1365.59万元。赵家稳质证意见：土地出让金1130万元，办理土地过户手续费用53万元，还有三份涉案项目建设工程施工合同中约定的工程款合计4000万元，上述款项均应作为实际出资额。黄立新质证意见：1.1365.59万元只是帐面反映的数字，江苏大华会计事务所并未核实该数字的真实性，故对该数字的真实性不予认可。2.赵家稳至今不能提供实际出资额的证据，1365.59万元是否实际到位无法核实。综上，黄立新认为1365.59万元不能作为涉案项目的实际出资额。
经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.《股份转让协议》的性质与效力如何认定。2.涉案项目实际出资额如何认定，黄立新应分利润如何计算。3.赵家稳已支付款项的数额如何认定。
本院认为：关于《股份转让协议》的性质与效力问题。《股份转让协议》载明：赵家稳同意将六合程桥镇鑫龙花苑二期商品房开发用地10%的股权转让给黄立新，总计资金118万元，已收88万元；赵家稳承认黄立新入伙于程桥二分公司，并按公司合伙协议所得利益给付黄立新，黄立新承认公司章程，享有股东权利与义务；赵家稳承诺如公司出现资不抵债或无利益分配的情况下，对于黄立新的出资，赵家稳按个人借款对待（另打借条），负责给付黄立新（给付时间为工程竣工后半年以内）借款总数88万元加年利息（百分之十二）。根据上述约定内容分析，假设涉案项目有盈利但盈利低于年息12%，黄立新也只能收取低于年息12%的利润。即黄立新获利多少与项目经营好坏相关联。此与《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的“不承担经营风险，只收取固定数额货币”的特征不吻合。故赵家稳认为本案应认定为民间借贷的理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。从《股份转让协议》约定内容分析，黄立新承担本应由赵家稳出资的一部分资金，若项目资不抵债或无利益分配，则黄立新按年息12%获得利益，若项目有利益分配，则赵家稳按公司合伙协议所得利益给付黄立新。此属于黄立新与赵家稳之间关于投资的协议，该协议系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
关于涉案项目实际出资额的问题。江苏大华会计事务所的审计报告的真实性、合法性、关联性应予以认定。根据该审计报告载明的内容，2010年1月1日账面余额1365.59万元。结合涉案项目2009年年底开始实施、涉案土地出让环节支出费用1180万元、项目前期还需其他投入等事实，本院认定账面反映的1365.59万元宜认定为涉案项目最初的实际出资额。后续是否仍有其他实际出资，因账面上未有反映，且赵家稳也无其他有效证据证明还有其他实际出资，故赵家稳主张实际出资额不止1365.59万元，证据不足。综上，涉案项目实际出资额为1365.59万元。
关于黄立新利润如何计算的问题。现有证据表明，涉案项目已有盈利。根据《股份转让协议》约定，黄立新有权分享利润。由于涉案项目实际出资额为1365.59万元，故黄立新应分享利益应以88万元在该实际出资额中所占比例予以分享。即应为88万元/1365.59万元×26285980.08元=1693895.127元。原审以88万元/118万元×10%×26285980.08元计算缺乏合同依据，也与法律规定不符，本院予以纠正。
关于赵家稳已支付款项数额如何认定的问题。赵家稳虽对2010年11月3日载明一万零十元整的收条款项有异议，但其对所提异议缺乏有效证据证明。故对其认为该收条项下实际款项为10万元的上诉主张，本院不予支持。原审认定赵家稳共计已支付黄立新款项为620010元并无不当。
综上，赵家稳的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省南京市中级人民法院作出（2015）宁民初字第20号判决；
二、赵家稳于本判决发生法律效力之日起十日内给付黄立新
1073885.127元；
三、驳回黄立新其他诉讼请求；
四、驳回赵家稳其余上诉请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费38098元，审计费用250000元，合计288098
元，由黄立新负担80246元，赵家稳负担207852元（上述款项已由黄立新预缴，赵家稳在履行判决第一项给付义务时一并给付黄立新）。
二审案件受理费33266元，由赵家稳负担28066元（赵家稳已预缴33266元，余款5200元由本院退还），黄立新负担5200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞灌南
代理审判员 施建红
代理审判员 丁晓苏
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 朱亚萍