广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)桂01民终7714号
上诉人（原审被告）：何晓，男，1985年X月X日出生，汉族。
委托诉讼代理人：黎向忠，南宁市西乡塘区法律援助中心律师。
委托诉讼代理人：韦孙梅（系何晓的妻子），女，1990年11月15日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：李彩庆，男，1941年X月X日出生，壮族。
被上诉人（原审原告）：韦瑞香，女，1949年X月X日出生，壮族。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：唐金明，广西东舰律师事务所律师。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：唐珍华，广西东舰律师事务所实习律师。
原审被告：南宁市惠捷招牌制作经营部，住所地南宁市大学路大厦10号。
经营者：甘富敏，男，1984年X月X日出生，汉族。
委托诉讼代理人：马金文，广西作一律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓业强，广西作一律师事务所律师。
原审被告：蒙维，男，1979年X月X日出生，汉族。
委托诉讼代理人：吴昕蔚，广西广来律师事务所律师。
上诉人何晓因与被上诉人李彩庆、韦瑞香、与原审被告南宁市惠捷招牌制作经营部（以下简称“惠捷经营部”）、蒙维承揽合同纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2016）桂0107民初5878号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何晓的委托代理人黎向忠、韦孙梅，被上诉人李彩庆、韦瑞香及其共同委托代理人唐金明、唐珍华，原审被告惠捷经营部的经营者甘富敏、委托代理人邓业强，原审被告蒙维的委托代理人吴昕蔚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人何晓上诉请求：撤销一审判决第一项。事实与理由：1、一审没有判决蒙维承担责任，是错误的。本案纠纷与上诉人无关，雇佣受害人的雇主是蒙维，被上诉人以提供劳务者受害为由请求赔偿，只能向雇主提请诉讼。上诉人与惠捷经营部甘富敏均不认识受害人，是蒙维雇佣李占流并负责组织管理安装工作，特别是在受害人遇难后，蒙维还支付了一万元现金，若非他雇佣，他不会付这笔款。2、工商局《电脑咨询单》证明惠捷经营部具有承揽广告招牌、制作的资质，上诉人将广告牌制作交给惠捷经营部，双方是承揽合同关系，惠捷经营部应当独立承担从事承揽事务中的风险，且上诉人也不存在任何现场监督与管理指示上的不当行为，作为定作人不存在过失。3、上诉人没有授意惠捷经营部在夜间施工，一切施工事宜全由承揽人负责，上诉人从不干涉，如果要赔偿，按过错程度上诉人也不应该比惠捷经营部承担的比例大。其次，该广告牌原本就存在，上诉人只是重新更换内容，不存在要报批的问题。退一步讲，未经报批自然由有关部门进行处罚，并不必然与受害人的死亡有因果关系。4、受害人在施工过程中不按规定系安全带，不按规范操作，是导致事故发生的直接原因，存在重大过失，一审只认定其自担40%的责任，比例过低。5、关于各项赔偿费用。死亡赔偿金，受害人系农村户口，现有证据不能充分证实其生前在城镇居住一年以上，应按农村户口赔偿。精神损害抚慰金以侵权过错责任的承担为前提，被上诉人选择雇员损害赔偿，就无权要求精神损害抚慰金，且一审判决该项赔偿4万元显然过高，也不应只由上诉人及惠捷经营部承担。交通费，上诉人提出的要求过高，且票据没有反映出与本案有直接关联。
被上诉人李彩庆、韦瑞香答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原审被告惠捷经营部述称：一审认定事实错误，应驳回被上诉人对惠捷经营部的诉讼请求，上诉人与惠捷经营部是承揽关系，惠捷经营部与蒙维是再次承揽关系，蒙维因工作需要找来黄龙、受害人等人，他们之间形成雇佣关系，所以惠捷经营部仅与蒙维形成承揽关系，未与受害人形成再次承揽关系。一审如认定惠捷经营部存在选任过失、未尽安全保障协助义务，蒙维同样也存在上述过错，理应承担赔偿责任，一审以两种标准认定，对惠捷经营部显失公平。
原审被告蒙维述称：蒙维与受害人等四人是工友，有工的时候相互叫过来，蒙维只起联系、牵线作用，四人都带有工具、共同劳动、同工同酬，一审认定四人是共同承揽是正确的。事发后，蒙维付的1万元人道主义帮助款是和另外两名工友一起凑的，不能以此来认定蒙维就是雇主。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
李彩庆、韦瑞香向一审法院起诉请求：1、请求法院判决何晓、惠捷经营部、蒙维连带赔偿李彩庆、韦瑞香费用702595.25元（其中丧葬费27492元、死亡赔偿金528418元、被扶养人生活85685.25元、交通费1000元、精神损害抚慰金60000元）；2、本案诉讼费用由何晓、惠捷经营部、蒙维承担。
一审法院认定事实：2014年10月12日，南宁市鲁班路壮乡田园酒楼的实际经营者何晓与惠捷经营部在一张壮乡田园酒楼招牌广告工程材料价格单上签名盖章，约定以19300元的价格由惠捷经营部制作、安装壮乡大酒楼外墙灯箱广告招牌，招牌下方离地面约有10米高。惠捷经营部承揽该业务后，口头约定以3000元的价格将安装工作交由蒙维完成。蒙维在接下该工作后，找来曾一起做工的黄龙、覃玉生，覃玉生又叫上李占流，四人以自带工具、均分价款的方式进行安装工作。应何晓要求，蒙维等四人于2014年10月21日晚上开始进场安装作业，为规避城管监管，白天不作业。2014年10月22晚上继续作业，时至23日凌晨4时50分许，李占流在安装作业过程中，坠落死亡。作业期间，何晓、甘富敏未在场。事故发生后，相关政府部门成立了鲁班路壮乡田园大酒楼“10.23”高空坠落死亡事故调查组，并于2014年12月10日作出了事故调查报告。报告认为事故发生的直接原因为：李占流在灯厢内部安装灯具线路时，没有系安全绳，脚踏在灯厢下端的铝塑板上，铝塑板承受不了人的体重而脱落，致使李占流从约10米高处坠落地面死亡。间接原因为：1、壮乡酒楼经营者何晓在没有城区城管局报批核准的情况下，擅自约定由惠捷经营部制作安装酒楼的招牌广告；2、惠捷经营部经营者甘富敏口头约定将招牌广告安装分包给没有高空作业证的蒙维、覃玉生、黄龙、李占流安装；3、蒙维没有高空作业证而承接安装此招牌广告，同时约好没有高空作业证的覃玉生、黄龙、李占流一起安装；4、李占流没有高空作业证而在高处安装招牌广告，同时在事发安装过程中没有系安全绳。以上直接原因和间接原因共同导致事故的发生，并被定性为一起生产安全责任事故。报告同时对事故责任的认定和事故责任者的处理提出了建议：1、壮乡酒楼经营者何晓在没有城区城管局报批核准的情况下，擅自约定由惠捷经营部制作安装酒楼的招牌广告，对事故的发生负有责任。建议由西乡塘区城市管理局对壮乡酒楼经验者何晓依照相关法律法规的有关规定予以处理。2、惠捷经营部经营者甘富敏口头约定将招牌广告安装分包给没有高空作业证的蒙维、覃玉生、黄龙、李占流一起安装，对事故的发生负有责任。建议由西乡塘区安全生产监督管理局对惠捷经营部经验者甘富敏依照相关法律法规的有关规定予以处理。3、蒙维没有高空作业证而承接安装此招牌广告，同时约好没有高空作业证的覃玉生、黄龙、李占流一起安装，对事故的发生负有责任。建议由西乡塘区安全生产监督管理局对惠捷经营部经验者甘富敏依照相关法律法规的有关规定予以处理。4、李占流没有高空作业证而在高处安装招牌广告，同时安装过程中没有系安全绳，对事故的发生负有责任。鉴于李占流已在事故中死亡，建议不予追究生产安全责任。2014年12月19日，南宁市西乡塘区人民政府发出通知，同意上述报告对事故原因、性质、责任的分析认定。另查明，“壮乡田园酒楼”未在工商行政管理部门进行登记注册，事发时的实际经营者为何晓。惠捷经营部经济性质为个体工商户，组织形式为个人经营，经营者为甘富敏，主营范围为广告招牌、灯箱制作、复印、扫描、装订服务。蒙维、黄龙、覃玉生、李占流等四人从事户外广告安装等相关零散工作，四人均未取得高空作业证。再查明，受害人李占流于1976年X月X日出生，未婚无子女。李彩庆于1941年X月X日出生，韦瑞香于1949年X月X日出生，两人共生育四个子女，李占流系其长子。李占流自2012年9月起持续在南宁市区居住、工作、生活。还查明，事故发生后，蒙维、黄龙、覃玉生共支付李彩庆、韦瑞香10000元，何晓支付1700元，惠捷经营部经营者甘富敏支付7000元。
一审法院认为：关于何晓、惠捷经营部、蒙维及与被害人李占流之间是何种法律关系的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，何晓与惠捷经营部签订的协议符合承揽合同成立要件，各方均无异议，予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十四条规定，承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。本案中，惠捷经营部经营者甘富敏将酒楼招牌广告的安装工作以3000元的报酬交由蒙维负责完成，蒙维因工作需要又找来黄龙、覃玉生、李占流等人共同安装，对此，何晓、甘富敏均予知晓并实际接受，故蒙维、黄龙、覃玉生、李占流之间形成了共同承揽关系，定作人为惠捷经营部。至于蒙维与李占流之间是否雇佣关系。雇佣关系是指受雇人根据雇主授权或指示，从事生产经营或提供劳务活动，雇主支付相应报酬形成的权利义务关系。本案中，受害人李占流不受蒙维的控制或指示，不以蒙维的名义从事劳动，劳动报酬亦非由蒙维支付，未形成人身依附关系，据此可知，双方并未构成雇佣关系。
关于本案民事赔偿责任如何确定问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”和《中华人民共和国合同法》第二百五十九条第一款：“承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。”的规定，本案中，受害人李占流作为完全民事行为能力人，明知自己不具备高空作业的资质，仍接受该广告招牌安装工作，严重缺乏安全意识，夜间高空作业未采取必要防护措施，不系安全绳，对损害发生有过错，应承担事故50%的赔偿责任。何晓作为壮乡酒楼广告招牌制作、安装的定作人，选择没有高空作业资质的惠捷经营部承揽该包括安装在内的业务，未经报批及有关部门核准的情况下指示承揽人夜间作业，未尽安全保障协助义务，对事故发生有一定过错，应承担事故30%的赔偿责任。惠捷经营部没有广告安装资质，将安装工作交由没有高空作业证的蒙维、覃玉生、黄龙、李占流完成，亦存在指示、选任过失和未尽安全保障协助义务，应承担事故20%的赔偿责任。蒙维作为安装工作的联络人与召集人，其与李占流仅为工友关系，不存在雇佣关系，无证据证明其在共同作业过程对损害的发生有过错，不承担民事赔偿责任。对于本案事故的发生，以上各方没有共同故意或过失，故应根据过错程度、过失大小各自承担相应的赔偿责任。
关于各项损失费用，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款：“'上一年度'是指法庭辩论终结时的上一统计年度”规定，并参照2016广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准，认定如下：1、死亡赔偿金。受害人李占流虽为农村户口，但其在南宁市区务工、生活，收入来源于城镇，现李彩庆、韦瑞香主张按照2016广西城镇居民人均可支配收入26416元，计算20年，合法有据，据此确认为528320元。2、丧葬费27492元，合法有据，予以确认。3、被扶养人生活费，李彩庆为7582×6÷4=11373元，韦瑞香为7582×15÷4=28432.50元，合计39805.50元。4、交通费。受害人李占流在南宁市区死亡，亲属居住在外地，为处理丧葬事宜，交通费用属必要支出。李彩庆、韦瑞香主张1000元合理，予以支持。5、精神损害抚慰金。本案事故造成李彩庆、韦瑞香的儿子死亡，给二人的精神造成了一定的伤害，结合各方过错程度等因素，酌情支持40000元。以上各项损失赔偿费用共计636617.50元，由何晓承担30%的赔偿责任即190885.25元，惠捷经营部承担20%的赔偿责任即127323.50元，扣除何晓、惠捷经营部经营者甘富敏已分别赔付的1700元、7000元，何晓还应赔偿189285.25元，惠捷经营部还应赔偿120323.5元。蒙维和黄龙、覃玉生共同支付李彩庆、韦瑞香的10000元，为自愿给付，不具有赔偿性质，不在上述费用中扣减。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十四条、第二百五十九条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十条、第十七条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、何晓赔偿李彩庆、韦瑞香各项损失共计189285.25元；二、南宁市惠捷招牌制作经营部赔偿李彩庆、韦瑞香各项损失共计120323.5元；三、驳回李彩庆、韦瑞香的其他诉讼请求。案件受理费10090元，由李彩庆、韦瑞香负担5045元，何维负担3027元，南宁市惠捷招牌制作经营部负担2018元。
本案的争议焦点是：1、上诉人何晓作为定作人是否存在过错？2、一审被告蒙维与受害人之间是何种法律关系？应否承担本案赔偿责任？3、受害人本人是否有过错？各方责任如何确定？4、各项赔偿费用如何确定？
二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实客观、真实，本院予以确认。
本院认为：关于何晓作为定作人是否存在过错的问题。一审被告惠捷经营部的经营范围不包括安装，上诉人何晓作为定作人，选择没有高空作业资质的惠捷经营部安装广告牌，未经有关部门批准施工，且指示承揽人夜间作业，客观上增加了危险发生的几率，应当承担选任和指示不当的责任。何晓上诉称自己并未要求工人夜间施工，而惠捷经营部称何晓因未办手续怕城管罚款而催促夜间施工，惠捷经营部的说法有证人覃玉生的证言印证，也更符合常理，故本院对何晓该上诉理由不予采纳。关于一审被告蒙维与受害人之间是何种法律关系，蒙维应否承担本案赔偿责任的问题。何晓及惠捷经营部虽主张受害人是蒙维叫来，但没有证据证实蒙维在其中赚取差价或利用受害人的劳务获得利益，虽然事后支付给受害人家属1万元，但并不能仅仅据此推断蒙维就是受害人的雇主，而证人覃玉生在一审时也证实，这次工程有3000元报酬，其与蒙维、李占流、黄龙平均分配，四人平时有工就去一起做，都是同工同酬，故一审认定并无不当。关于责任划分问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，何晓和惠捷经营部选任、指示不当；受害人李占流未采取防护措施、贸然施工造成事故，各方均存在过错，一审综合各方过错程度及原因力大小等因素，确定由受害人自行承担50%的责任，何晓承担30%、惠捷经营承担20%的赔偿责任，责任比例划分基本适当，本院予以维持。关于各项赔偿数额的问题。死亡赔偿金，在案的房租、水电、宽带费缴纳票据及福建园街道办事处证明等足以证实受害人李占流在南宁市工作、生活满一年，何晓上诉否认但没有证据推翻，故该项费用以城镇居民标准计算并无不当；交通费，一审支持1000元，并未明显过高，予以维持；精神损害抚慰金，本案是承揽人在完成工作过程中造成自身损害，定作人何晓和惠捷经营部均存在过错，应赔偿相应精神损害抚慰金，一审确定该项费用40000元，由各方按责任比例分别承担，承担的数额基本适当，本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4086元，由上诉人何晓负担。
本判决为终审判决。
审判长 覃尹柔
审判员 ＸＸ莹
审判员 韦 欣
二〇一八年六月二十七日
书记员 张宁佳