福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽01刑终658号
抗诉机关福建省连江县人民检察院。
被抗诉人（原审被告人）陈建平，男，1984年11月28日出生于福建省连江县，汉族，文化程度小学，务工，住福建省连江县东岱镇山堂村石牛路*号。2007年11月21日因犯抢劫罪被本院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元。2017年7月17日因犯盗窃罪被福建省连江县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元，2017年9月20日刑满释放。2017年12月14日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于连江县看守所。
辩护人洪必景、陈晓玲，福建三山律师事务所律师。
福建省连江县人民法院审理福建省连江县人民检察院指控原审被告人陈某平犯盗窃罪一案，于2018年3月27日作出（2018）闽0122刑初91号刑事判决。抗诉机关即原公诉机关福建省连江县人民检察院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派检察员鄢宝梅、代理检察员林慈出庭履行职务，原审被告人陈某平及其受福州市法律援助中心指派的辩护人洪必景、陈晓玲律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2017年12月12日14时许，被告人陈某平到连江县闽运车站地面停车场用随身携带的钥匙插入被害人李某的电动车，并用老虎钳钳住钥匙强行启动的方法盗走该电动车。次日早上，被告人陈某平在连江县附近将该电动车以人民币200元的价格卖给一名老妇女（身份不明）。经连江县价格认证中心认定，被盗电动车价值人民币2025元。
原判认定上述事实有被告人陈某平的供述、被害人李某的陈述、证人吴某,4、汪某,4的证言、监控视频截图、现场勘查笔录、现场图及照片、指认笔录、台翔电动车购置发票复印件、连江县价格认证中心价格认定结论书、前科刑事判决书、刑满释放证明书、户籍证明和抓获经过等证据证实。
原审认为，被告人陈某平曾因犯盗窃罪被判有期徒刑，刑满释放后五年内再次以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物价值达人民币2025元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人陈某平有犯罪前科，可酌情从重处罚，其归案后如实供述罪行，认罪认罚，依法可以从轻处罚。据此，原审判决：
一、被告人陈某平犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。
二、责令被告人陈某平继续退赔被害人李某的经济损失人民币2025元。
连江县人民检察院抗诉意见和福州市人民检察院支持抗诉意见称，连江县人民法院一审判决未认定原审被告人陈某平系累犯，导致对原审被告人陈某平适用法律错误，量刑不当。理由如下：
1、原审被告人陈某平曾于2017年7月17日犯盗窃罪被连江县人民法院判处有期徒刑七个月，同年9月20日刑满释放。后又以非法占有为目的，于2017年12月12日秘密窃取他人财物价值人民币2025元，根据最高人民法院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》中“曾因盗窃受过刑事处罚的”数额较大标准可按照前款规定标准的百分之五十确定及按照福建省高级人民法院、福建省人民检察院《关于我省诈骗、盗窃刑事案件执行具体数额标准的通知》关于“盗窃公私财物价值达三千元、六万元、三十万元的，分别认定为刑法第二百六十四条规定的'数额较大'、'数额巨大'、'数额特别巨大'”的规定，本案数额较大的标准应按照人民币三千元的百分之五十予以确定。原审被告人陈某平曾因盗窃受过刑事处罚后，又盗窃他人财物价值人民币2025元，其行为符合上述规定，已构成盗窃罪。且前后两次判决仅间隔不到半年，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条，原审被告人陈某平又构成累犯而非前科。
2、原审被告人陈某平在刑罚执行完毕后五年内再犯盗窃罪，且应当判处有期徒刑以上刑罚，是累犯，应依法从重处罚，故连江县人民检察院对其量刑建议为有期徒刑九个月，而连江县人民法院仅认定为犯罪前科，没有适用刑法第六十五条，导致对陈某平量刑不当仅判处有期徒刑六个月。问题的焦点在于这种情况是否存在双重评价问题。连江县人民检察院认为，最高人民法院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》中“曾因盗窃受过刑事处罚的”数额较大标准可按照前款规定标准的百分之五十确定的规定是在法律规定的框架内，对盗窃罪“数额较大”的具体认定标准所作的解释，而累犯是对原审被告人的人身危险性、社会危害性的一种评价，二者不属同一范畴。且最高人民法院胡某、周某1、周某2所著的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用一文中也指出：经研究认为，本条（指解释第二条）是对盗窃“数额较大”所作的特别规定，是在法律框架内对盗窃“数额较大”的具体认定标准所作的解释，故对本条已构成盗窃罪的行为人，如同时符合累犯成立条件的，依法从重处罚，并不存在双重从重问题。对此，有关部门，包括立法机关都不持异议。故一审判决未认定原审被告人陈某平某成累犯，属适用法律错误。
陈某平答辩称他不构成累犯，原判有期徒刑六个月已经太重了。其辩护人提出的辩护意见是：1、原审被告人陈某“五年内因盗窃受过刑事处罚”的情节，被作为定罪要素使用了，不能同时作为量刑要素使用，否则违反了禁止重复评价原则，从而加重对原审被告人的刑罚。2、原公诉机关对原审被告人陈某平判处有期徒刑九个月的量刑建议，没有体现认罪认罚从宽制度的精神。因此，一审判决适用法律正确，量刑适当，请求二审法院维持原判。
本院二审期间，被抗诉人陈某平及其辩护人均未提出新的证据。
本院经审理查明，原判认定被抗诉人陈某平犯盗窃罪事实清楚，证据确实、充分，且定案证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。
本院认为，被抗诉人陈某平曾因盗窃受过刑事处罚，仍不思悔改，又以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物价值人民币2025元，其行为已构成盗窃罪。盗窃数额较大。被抗诉人陈某平曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被抗诉人陈某平到案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。原审检察机关抗诉意见成立，本院予以支持。陈某平及其辩护人请求维持原判的辩解辩护意见，本院不予采纳。原判适用法律错误，导致量刑不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第二款、第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省连江县人民法院（2018）闽0122刑初91号刑事判决第二项，即责令被告人陈建平继续退赔被害人李某的经济损失人民币2025元。
二、撤销福建省连江县人民法院（2018）闽0122刑初91号刑事判决第一项，即被告人陈建平犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。
三、被抗诉人陈建平犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月14日起至2018年7月13日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。）
四、继续追缴被抗诉人陈建平违法所得人民币200元，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 林 樑
审判员 高怀宝
审判员 陈雯霞
二〇一八年六月六日
书记员 郑超民
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十六条第二款……
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。
第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；