山东省沂水县人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)鲁1323刑初359号
公诉机关山东省沂水县人民检察院。
被告人张连英，男，1986年4月8日出生，汉族，初中文化，山东省沂水县人，个体业主，住沂水县诸葛镇。2010年10月20日因寻衅滋事被沂水县公安局行政拘留十日，罚款1000元；2016年1月25日因无证采矿被沂水县国土资源局罚款2000元；2016年6月20日因无证采矿被沂水县国土资源局罚款10000元。2017年11月14日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于沂水县看守所。
辩护人王洪国，山东沂蒙山律师事务所律师。
山东省沂水县人民检察院以沂检公刑诉[2018]320号起诉书指控被告人张连英犯非法采矿罪，于2018年6月5日向本院提起公诉。本院受理后于2018年6月19日公开开庭审理了本案。沂水县人民检察院指派检察员张秀芹出庭支持公诉，被告人张连英及辩护人王洪国到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2016年1月以来，被告人张连英在未取得河道采砂许可证、采矿许可证的情况下，擅自从其转包的本镇张耿村村北沂河西岸河滩地、耿家王峪村村西沂河东岸河滩地多次、持续非法开采建筑用砂，并转卖给沂源县历山街道唐某某、沂水县龙家圈镇东宣庄村庄某某等人。期间，被告人张连英分别于2016年1月25日、6月20日两次因非法采矿被沂水县国土资源局行政处罚，于2017年2月6日、3月6日、6月2日三次因非法采砂被沂水县诸葛镇政府查获并让其补交税款8000元、10000元、5000元处罚，后于2017年9月12日开采河砂时被当场查获。经鉴定，被告人张连英非法开采的建筑用砂矿动用量为23863.27立方米，价值1068100元。案发后，被告人张连英家属于2017年11月27日上交违法所得10万元。
公诉机关提供的证据有：现场勘验笔录；鉴定意见；辨认笔录；书证；证人唐某某、庄某某等人的证言；被告人张连英的供述等。
公诉机关认为，被告人张连英未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为妨害了社会管理秩序，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法采矿罪追究其刑事责任。
被告人张连英对起诉书指控的犯罪事实有异议，辩称方量过大，价值过高，自愿认罪，请求宽大处理。
辩护人的辩护意见是：1.指控被告人张连英犯非法采矿罪事实不清证据不足，指控罪名不成立。理由如下：①依法缴纳税款23000元，其采砂行为合法；②《动用量核查报告》不能作为认定案件事实的依据，作出该报告的山东省地质矿产勘查开发局第七地质大队是山东省地质矿产勘查开发局直属的正处级事业单位，不是《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条所规定的省级以上人民政府国土资源、水行政、海洋等主管部门，其出具的报告不能作为认定案件事实的依据。③《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》是2016年12月1日施行的，根据法无明文规定不为罪和重法不溯及既往的原则，被告人张连英2016年12月1日前采砂的行为不构成犯罪；④公诉机关指控的涉案砂数量不正确；⑤没有采用破坏性手段进行开采，没有造成严重后果；⑥诸葛镇政府及证人马海洋关于以缴纳税款的形式进行罚款，与事实不符，且罚款应先进行告知，后处罚，被处罚人还有复议及诉讼的权利；2.如果构成犯罪，则构成自首；诉讼文书卷第一卷第15页载2017年11月14日，沂水县公安局治安大队民警在诸葛镇张耿村张连英抓获；第19页发破案经过载犯罪嫌疑人张连英系2017年11月14日被沂水县公安局治安大队侦查人员抓获到案；补充侦查卷第四卷第7页记载犯罪嫌疑人张连英于2017年11月14日到沂水县公安局治安大队抓获；补充材料中的办案说明记载2017年11月14日沂水县公安局治安大队侦查人员在张耿村路边的加油站内对被告人张连英进行了抓捕，抓捕过程中张连英没有反抗及妨碍执法等行为，并主动与村民签订的土地承包合同等资料上交给侦查人员。
经审理查明：
2016年1月以来，被告人张连英在未取得河道采砂许可证、采矿许可证的情况下，擅自从其转包的本镇张耿村村北沂河西岸河滩地、耿家王峪村村西沂河东岸河滩地多次、持续非法开采建筑用砂，并转卖给沂源县历山街道唐某某、沂水县龙家圈镇东宣庄村庄某某等人。期间，被告人张连英分别于2016年1月25日、6月20日两次因非法采矿被沂水县国土资源局行政处罚，于2017年2月6日、3月6日、6月2日三次因非法采砂被沂水县诸葛镇政府查获并让其补交税款8000元、10000元、5000元处罚，后于2017年9月12日开采河砂时被当场查获。经鉴定，被告人张连英非法开采的建筑用砂矿动用量为23863.27立方米，价值1068100元。案发后，被告人张连英家属于2017年11月27日上交违法所得10万元。
案件审理过程中，被告人张连英家属上缴违法所得968100元。
认定上述事实的证据如下：
1.现场勘验笔录。
2.鉴定意见
（1）张耿村核查区建筑用砂矿、张耿村沂河西岸核查区建筑用砂矿动用量核查报告：证实2017年9月经山东省地质矿产勘查开发局第七地质大队勘查，大致查明张耿村截至2017年9月2日，核查区建筑用砂矿动用量为19314.31立方米。张耿村沂河东岸截至2017年9月14日，核查区建筑用砂矿动用量为4548.96立方米。
（2）价格结论书[2017]300、301号：证实张连英非法开采的河西岸河砂19314.31立方米，于2015年7月至2017年8月的市场价格为772500元（40元/方）。其非法开采沂河东岸河砂4548.96立方米，于2017年9月的市场价格为295600元（65元/方）。
3.辨认笔录。
4.书证
（1）唐某某与张连英微信转账交易记录统计表及微信交易照片。
筑诚新型建材有限公司明细表。
（2）庄某某与张连英的微信聊天照片。
（3）刘高贞提交的其农行卡交易明细清单。
5.证人证言
（1）证人唐某某（男，55岁，住沂源县历山街道温泉家园小区）证实被告人张连英一共卖给其10808980公斤河砂，每吨30至39元（每立方米48至62.4元），是按筑诚的收购价格来算，共给他439188元。
（2）证人宋以伦（男，52岁，沂源县筑诚新型建材有限公司办公室主任）证实2017年7月-10月24日唐某某向其公司销售河砂，共178车，11470吨，70至80元一立方。
（3）证人王水成（男，1971年10月24日出生，住沂源县北麻社区西北麻村）证实唐某某雇佣其车辆从被告人张连英的砂场拉砂。每车装60吨至70吨河砂，从2017年7月份到10月底，总共拉了大约100车左右的河砂，都送到沂源筑诚新型建材有限公司。
（4）证人庄某某（男，41岁，住沂水县龙家圈镇东宣庄村）证实张连英共给其送了约12-14车，大约27方/车，55元/方，1500元/车，共20000元左右。
（5）证人张广顺（男，46岁，住沂水县长安国际小区，系沂水县诸葛镇下胡同峪村支部书记）证实张连英给其送了4车砂，一车26方左右，75元/方，共7800元，钱还没给他。不知道他采河砂没有合法手续。
（6）证人刘高贞（男，48岁，住沂水县高桥镇高桥二村）证实张连英共给其送了9车河砂（质量还行），1600元/车，一车26方左右，其分5次给他银行账号上打了14300元。不知道他采河砂没有合法手续。
（7）证人丁元（男，55岁，住沂水县诸葛镇下古村）证实张连英到其磨砂厂拉了20-30车磨砂，24-25立方/车，800元/车，共20000多元。
（8）证人李建果（男，35岁，住沂水县诸葛镇下古村）证实张连英到其磨砂厂拉了三四车磨砂，24-25方左右一车，900元/车。
（9）证人脱忠强（男，44岁，住沂水县大名城小区）证实张连英到我的磨砂厂拉了40车左右（大约800方）磨砂，500元/车，张连英自己开着一辆红色的双桥翻斗车来拉的。
（10）证人丁见兵（男，1979年3月23日出生，住沂水县诸葛镇下古村）证实一共卖给张连英五六车砂，每车能拉40吨左右，卖给他的价格是一车1000元，卖完他接着给现金，也没记账。
（11）证人耿家伦（男，53岁，住沂水县诸葛镇张耿村）证实2016年3月26日张连英拿与其签订承包合同，承包期从2016年3月26日至2036年3月25日，每亩地每年转包费500元，一次性付清20年的承包费11200元。
（12）证人刘京平（男，70岁，住沂水县诸葛镇张耿村）证实2016年3月26日张连英拿与其签订承包合同，承包期从2016年3月26日至2036年3月25日，每亩地每年转包费是500元，一次性付清20年的承包费。当时张连英说他转包河滩地准备栽果树来，往后的事就不知道了。
（13）证人崔以娟（女，49岁，住沂水县诸葛镇耿家王峪村）证实2016年3月26日张连英拿与其签订承包合同，承包期从2016年1月1日开始，一次性给俺17000元钱当时张连英说他把河滩地转包过去栽桃树，后来具体有没有在地里栽桃树不知道了。
（14）证人耿在钦（男，50岁，住沂水县诸葛镇耿家王峪村）证实2016年3月26日张连英拿与其签订承包合同，承包期从2016年1月1日开始到2030年1月1日，一次性给俺17000元钱。当时张连英说他把河滩地转包过去栽桃树，后来具体有没有在地里栽桃树不知道了。
（15）证人李家富（男，57岁，沂水县诸葛镇张耿村主任）证实张连英转包其村村北沂河西岸河滩上二三十亩地是与村民自己协商的。2016年3月份张连英栽上了杨树，不长时间就把树刨了开始挖砂，村民去制止并向县河砂办举报来，但没起作用，张把那些地上的河砂都挖走后又把挖出的坑回填了。张都是晚上偷挖，有管的就回填上，没管的就又偷挖。村民意见很大，多次向有关部门举报。
（16）证人马海洋（男，41岁，沂水县诸葛镇矿管所所长）证实张连英非法盗采的情况。
（17）证人罗晓蕊（女，1990年2月2日出生，住沂水县诸葛镇店子村，系被告人张连英之妻）证实代替张连英上交违法犯罪所得10万元。并表示回去后继续找亲戚朋友借钱，争取尽量把张连英的违法犯罪所得全部交齐。
6.被告人的供述和辩解。
7.本案综合证据
（1）受案登记表、抓获经过、发破案经过、沂水县国土资源局案件移送书、国土资源违法案件调查报告、办案说明：证实2017年9月1日沂水县国土资源局执法人员戴玉增移交案件至沂水县公安局称：张连英在张耿村非法开采建筑用砂，涉嫌非法采矿罪。沂水县公安局经审查立案后，即开展涉案建筑用砂矿动用量核查等工作，11月14日，治安大队侦查人员在国土资源局朱文富（手机号码1395492****）等执法人员的配合下，到诸葛镇张耿村对张连英进行抓捕。因张连英多次被国土资源局行政处罚，与朱文富等执法人员都认识。为防止张连英逃跑，抓捕人员在张耿村公路边的加油站内等候，由朱文富电话联系张连英到加油站后，侦查人员对其进行抓捕，在抓捕过程中，张连英没有反抗及妨碍执法等行为，并主动将与村民签订的土地承包合同等资料上交给侦查人员。
（2）张连英因采砂被处罚材料
①2016年1月张连英被沂水县国土资源局行政处罚的材料一宗：证实2016年1月12日，国土资源局调查发现张连英未经批准，擅自于同年1月在诸葛镇耿家王峪村沂河北岸采砂130方左右，遂于1月25日决定让张连英立即停止无证采矿行为，并交纳2000元罚款（已交）。
②2016年6月张连英被沂水县国土资源局行政处罚的材料一宗：证实2016年6月6日，国土资源局发现张连英未经批准，擅自于当日在诸葛镇耿家王峪村沂河北岸采砂2翻斗车，在运走第三车时被查获，遂于6月20日决定让张连英立即停止无证采矿行为，并交纳10000元罚款（已交）。
③违法案件调查报告、现场勘测笔录证实，2017年8月30日经沂水县国土资源局孙立军、戴玉增勘测，张连英非法采砂点位于诸葛镇张耿村东北约1000米处的沂河道内，东至河道，西至河坝，南北两侧均是杨树林，面积约6亩左右，其中大部分已回填，按深挖2米折算，共计约8000方砂土。沂水县国土资源局经调查将案件移送公安机关立案追究。
④诸葛镇人民政府于2017年8月12日出具的证明：证实张连英自2017年1月至今在沂河张耿段采砂、存砂，先后被镇政府查扣三次：2017年2月6日8000元，3月6日10000元，5月20日5000元，均让其补交税款处罚，并由政府村居监督回填。
（3）信访材料一宗：证实2017年7月27日、31日张耿村群众匿名向省委巡视组反映，该村近河的20多亩土地被张连英挖砂，多次举报至县河砂办没人管，后来挖的更厉害，且挖多少回填（废渣）多少，挖深6米多，违法收益近500万元。
8月28日沂水县纪委又接到张耿村群众匿名反映该事。
（4）扣押决定书、扣押清单、通用票据：证实2017年11月27日扣押张连英违法所得10万元。
（5）沂水县公安局行政处罚决定书[2010]10173号：证实2010年10月20日张连英因寻衅滋事被沂水县公安局行政拘留十日，罚款一千元。
（6）户籍信息：证实，张连英于1986年4月6日出生。
（7）土地转包合同、证明。
（8）吸毒现场检测报告书：证实，2017年11月14日，张连英的检测样本经现场检测，结果呈甲基苯丙胺阴性。
本院认为，被告人张连英未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，构成非法采矿罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，应予支持。被告人张连英有劣迹，酌情从重处罚；自愿认罪，可从轻处罚；积极上缴违法所得及罚金，酌情从轻处罚。
关于辩护人提出的“依法缴纳税款23000元，其采砂行为系合法”的辩护意见。本院认为应当采信诸葛镇政府及证人马海洋的证言，被告人张连英并非按月纳税，而是非法行为被查获后为对其进行处罚，而以纳税的方式进行罚款，该纳税行为不影响其非法采矿罪的认定。该辩护意见不予采纳。同时，辩护人关于“诸葛镇政府和证人马海洋的证言不能作为认定事实的依据”的辩护意见本院不予采纳。
关于辩护人提出的“作出《动用量核查报告》的山东省地质矿产勘查开发局第七地质大队不是《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条所规定的省级以上人民政府国土资源、水行政、海洋等主管部门，其出具的报告不能作为认定案件事实的依据”的辩护意见。上述司法解释第十三条规定：矿产品价值难以确定的，依据下列机构出具的报告，结合其他证据作出认定：（一）价格认证机构出具的报告；（二）省级以上人民政府国土资源、水行政、海洋等主管部门出具的报告；（三）国务院水行政主管部门在国家确定的重要江河、湖泊设立的流域管理机构出具的报告。《动用量核查报告》仅对涉案建筑用砂矿的动用量进行核查核算，并未涉及价值，该辩护意见不予采纳。
关于辩护人提出的“系自首”的辩护意见。虽然发破案经过及办案说明对于抓获地点的记载不一致，但到案方式系抓获且抓获的时间均记载一致，可以认定被告人张连英系被抓获到案，不构成自首。该辩护意见不予采纳。
关于辩护人提出的“上述交易大多发生在2016年12月1日前，不能适用新的司法解释，在此之前的交易不构成犯罪”的辩护意见。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条：对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或正在处理的案件，按照司法解释的规定办理。被告人张连英非法采矿的行为自2016年1月一直持续到2017年9月12日，应当适用2016年12月1日施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定定罪量刑。故辩护人的该辩护意见本院不予采纳。
关于辩护人提出的“没有采用破坏性手段采砂，没有造成严重后果”的辩护意见。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，采用破坏性手段采砂和造成严重后果并非构成非法采矿罪的要件。该辩护意见不予采纳。
关于辩护人提出的“公诉机关指控的涉案砂数量不正确”及被告人张连英关于“共计非法采矿3000余方”的辩护意见。综合被告人张连英的供述及证人唐某某、刘高贞、脱忠强等人的证言，可以认定被告人张连英非法采矿方量远大于其供述的3000余方。山东省地质矿产勘查开发局第七地质大队的《动用量核查报告》精细、准确，核查过程符合法定程序，应以其核查结果作为认定被告人张连英非法开采矿产品方量的依据。故被告人张连英的辩解及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
综合被告人张连英的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、认罪表现和社会危害程度，决定对其从轻处罚并适用缓刑。被告人张连英应于判决生效后十日内向所在地司法行政机关报到接受社区矫正。在此期间，应当遵守法律法规，接受司法行政机关的监督和管理。积极参加公益劳动，做有益于社会的公民。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第五十二条、第七十二条、第七十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人张连英犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元；
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。行政处罚一万二千元已折抵罚金人民币一万二千元。）
二、非法所得1068100元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 冯 磊
人民陪审员 张明祥
人民陪审员 常乐军
二〇一八年七月十六日
书 记 员 李 慧