江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏08刑再2号
抗诉机关江苏省淮安市人民检察院。
原公诉机关淮安市淮阴区人民检察院。
原审被告人彭亚球，男，1963年8月14日出生于湖南省保靖县，土家族，小学文化，无业，住湖南省保靖县。因犯盗窃罪于2000年9月20日被判处有期徒刑五年，2005年2月4日刑满释放。因犯盗窃罪于2010年8月20日被江苏省连云港市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；2012年11月25日被江苏省高级人民法院裁定将刑罚减为有期徒刑十九年十一个月，剥夺政治权利终身改为剥夺政治权利九年；2015年2月5日被江苏省南京市中级人民法院裁定减刑有期徒刑十个月，剥夺政治权利九年不变。
原审被告人孙章富，男，1984年11月25日出生于湖南省保靖县，土家族，小学文化，无业，住湖南省保靖县。因犯盗窃罪于2010年8月20日被江苏省连云港市中级人民法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二十万元；2012年10月22日被江苏省南京市中级人民法院裁定减刑有期徒刑一年，剥夺政治权利三年不变；2014年3月17日被江苏省南京市中级人民法院裁定减刑有期徒刑一年，剥夺政治权利三年不变；2015年7月8日被江苏省南京市中级人民法院裁定减刑九个月，剥夺政治权利三年不变。因犯盗窃罪于2016年5月30日被淮安市淮阴区人民法院以（2016）苏0804刑初0273号刑事判决书判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元，与江苏省连云港市中级人民法院（2010）连刑二初字第0004号刑事判决书判决的刑罚“有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二十万元”并罚，决定执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二十万二千元。
原审被告人彭亚球、孙章富犯盗窃罪一案，淮安市淮阴区人民法院于2016年5月30日作出（2016）苏0804刑初0273号刑事判决，已经发生法律效力。2017年3月24日江苏省淮安市人民检察院以淮检诉审刑抗[2017]1号抗诉书，向本院提起抗诉。本院于2017年4月19日立案受理后，依法组成合议庭于2017年6月26日对本案进行公开开庭审理。江苏省淮安市人民检察院指派检察员韩冬、徐清出庭履行职务，原审被告人彭亚球及其辩护人孙洪杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2007年11月11日凌晨，被告人彭亚球、孙章富至淮安市皓远提花商标织造有限公司二楼财务室，采取撬门入室的手段，将室内保险柜搬至公司院外空地，后撬开保险柜，盗窃现金人民币3000元。
被告人彭亚球、孙章富能如实供述犯罪事实。
原审认为，被告人彭亚球、孙章富以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，属共同犯罪。淮安市淮阴区人民检察院指控罪名成立，予以支持。被告人彭亚球、孙章富能够如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十九条，第七十条，第六十四条之规定，判决：一、被告人彭亚球犯盗窃罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元。与江苏省高级人民法院（2012）苏刑执字第0719号刑事裁定书所确定的刑罚“有期徒刑十九年十一个月，剥夺政治权利九年”并罚，决定执行有期徒刑十九年十一个月，剥夺政治权利九年，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年11月25日起至2032年10月24日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）二、被告人孙章富犯盗窃罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元。与江苏省连云港市中级人民法院（2010）连刑二初字第0004号刑事判决书判决的刑罚“有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二十万元”并罚，决定执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二十万元二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2009年12月16日起至2021年12月15日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）三、违法所得继续追缴。
检察机关抗诉认为，原审被告人彭亚球在刑罚执行期间，因漏罪被淮阴区人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元，原审判决对其数罪并罚时违反《中华人民共和国刑法》第七十条、最高人民法院2012年1月18日《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》规定，在数罪并罚时没有将前罪判处的无期徒刑与后罪判处的拘役合并，予以数罪并罚，而是将前罪经裁定减刑后的有期徒刑十九年十一个月刑罚进行数罪并罚，属适用法律错误，并导致量刑不当，请依法判处。
再审中，原审被告人彭亚球对检察机关提出的抗诉意见未提出异议。
再审审理查明事实与原审认定的事实一致。
另查明，江苏省连云港市中级人民法院于2010年8月20日作出（2010）连刑二初字第0004号刑事判决，以彭亚球犯盗窃罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。江苏省高级人民法院于2012年11月25日作出（2012）苏刑执字第0719号刑事裁定对彭亚球减为有期徒刑十九年十一个月，剥夺政治权利终身改为剥夺政治权利九年，刑期自2012年11月25日起至2032年10月24日止。江苏省南京市中级人民法院于2015年2月5日作出（2015）宁刑执字第779号刑事裁定对彭亚球减去有期徒刑十个月，剥夺政治权利九年不变，刑期至2031年12月24日止。
本院认为，原审被告人彭亚球因犯盗窃罪，于2010年8月20日被江苏省连云港市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。刑罚执行期间，彭亚球还有漏罪没有判决，依照《中华人民共和国刑法》第七十条、第六十九条的规定，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚并罚，决定执行的刑罚。原审被告人彭亚球在服刑期间，将刑罚减为有期徒刑十九年十一个月，剥夺政治权利终身改为剥夺政治权利九年，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期，原审在对彭亚球数罪并罚时没有将前罪判处的无期徒刑与后罪判处的拘役并罚，而是将前罪经裁定减刑后的有期徒刑十九年十一个月，剥夺政治权利九年与后罪进行并罚，属适用法律错误，并导致量刑不当，应予纠正，但在此后决定减刑的频次、幅度时，应当对其原减刑裁定减去的刑期酌予考虑。检察机关抗诉理由成立，予以采纳。
经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条、第五十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款、第二百四十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十五条、第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持淮安市淮阴区人民法院（2016）苏0804刑初0273号刑事判决第二、三项及第一项中对原审被告人彭亚球犯盗窃罪定罪量刑部分；
二、撤销淮安市淮阴区人民法院（2016）苏0804刑初0273号刑事判决第一项中对原审被告人彭亚球量刑并罚部分；
三、原审被告人彭亚球犯盗窃罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元。与江苏省连云港市中级人民法院（2010）连刑二初字第0004号刑事判决判处的刑罚“判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产”并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜 国
审 判 员 李 进
代理审判员 陶 锐
二〇一七年七月十九日
书 记 员 石梦越
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款
最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百八十五条开庭审理的再审案件，再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人，其他同案原审被告人不出庭不影响审理的，可以不出庭参加诉讼。
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判。