山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁07民终5110号
上诉人（原审原告）：诸城市华强建筑安装装饰工程有限公司，住所地诸城市兴华西路西首南侧。
法定代表人:李育强，经理。
委托诉讼代理人：赵海参，诸城春华法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：李国泰，男，1970年3月4日出生，汉族，系公司职工，住。
被上诉人（原审被告）：山东蓝天创展置业有限公司，住所地诸城市和平街171号。
法定代表人：张华东，公司董事长。
委托诉讼代理人：王华剑，山东泰琪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王建勋，山东泰琪律师事务所律师。
上诉人诸城市华强建筑安装装饰工程有限公司（以下简称华强公司）与被上诉人山东蓝天创展置业有限公司（以下简称蓝天公司）因建设工程合同纠纷一案，不服山东省诸城人民法院（2012）诸城民初字第746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
华强公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审已经认定涉案合同无效，两次鉴定结果对比，给上诉人造成的损失为1027301.77元，而一审却以合同法第58条为依据，判决双方承担相等的责任。与上诉人相同类型的案件，诸城市人民法院作出的（2012）诸民初字第858、919号民事判决书却作出了与本案不同的判决。在本案中被上诉人的责任是全部的，上诉人无责任。2、一审认定建设工程款有误，并非一审认定的2511200元。
蓝天公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法维持原判。
华强公司向一审法院起诉请求：依法判决蓝天公司支付工程款1474109.61元，诉讼费由蓝天公司承担。
一审法院认定事实：2010年3月18日，蓝天公司向华强公司发出中标通知书（以下称318中标通知书），通知华强公司为诸城市尚清华小区6-7号商品住宅楼工程（以下称涉案工程）中标人，工程款按以下标准结算：山东省96综合定额，四类工程，丙级取费，定额人工费25元/工日，零工50元/工日，其他条件同招标公告，工期2010年3月20日至2010年12月31日，工程质量达到合格。
2010年3月20日，华强公司、蓝天公司签订建设工程施工合同（以下称320合同），约定蓝天公司将涉案工程发包给华强公司，价款采可调价格，总价=竣工图加签证变更，按以下标准结算：1996年山东省建筑工程综合定额、安装工程综合定额，建筑机械材料按2002年潍坊价目表，四类工程、丙级取费，定额人工费按25元/工日，零工按50元/工日。华强公司据该合同进入施工阶段。
2010年5月，蓝天公司就涉案工程发出招标文件，并向华强公司等发出投标邀请书，确定投标截止日期2010年6月23日，开标日期2010年6月23日，投标预算按2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》及各自配套的费用定额、2006年《潍坊市价目表》进行编制，按工程相应类别取费，土建、安装及装饰人工费按44元/工日，材料价格未作说明的暂按市场价执行，结算时按实调整。
2010年6月23日，招标代理机构山东朝阳招标有限公司开标并出具评标报告，确定华强公司以涉案工程4450000元报价为中标人，并于同日向华强公司发出中标通知书（以下称623中标通知书）。2010年6月28日，华强公司与蓝天公司就涉案工程依据623中标通知书签订建设工程施工合同（以下称628合同），约定工期自2010年6月28日至2011年3月9日，工程造价4450000元，造价可调，按竣工图和现场签证结算，预算标准执行1996年山东省建筑工程综合定额，建筑机械材料执行2002年潍坊市价目表及有关结算文件规定，四类工程、丙级取费。
施工过程中，华强公司、蓝天公司产生矛盾，华强公司退出施工，双方对已施工部分未割算。审理中，华强公司、蓝天公司对未施工部分范围经协商取得一致。未施工部分，蓝天公司另行委托他人施工完毕。华强公司未向蓝天公司提供竣工、结算文件。2011年10月1日，涉案工程向业主交付。
2013年5月7日，华强公司、蓝天公司在审理中均承认蓝天公司供材价值1439092元，蓝天公司已付工程款2370000元。2014年2月10日，蓝天公司付款50000元。蓝天公司在承认已付款额后又提出异议，并提供了所有付款凭证，该凭证经质证确认已付款共计2511200元。
施工过程中，华强公司根据蓝天公司指示变更了涉案工程的车库和阁楼高度，增加部分的工程款经华强公司、蓝天公司协商确认为100000元。
为确认华强公司施工部分的工程款数额，华强公司、蓝天公司共同提出评估申请。经华强公司、蓝天公司协商，法院依法委托山东红旗工程项目管理有限公司对涉案工程华强公司施工部分（不包括车库和阁楼增高部分）按如下标准进行鉴定：按签证，无签证的按1996年山东省建筑工程综合定额，建筑机械材料执行2002年潍坊市价目表及有关结算文件规定，四类工程、丙级取费，定额人工费25元/工日，零工按50元/工日。该机构于2014年8月27日出具鉴定报告，鉴定结论为：6号楼华强公司施工部分造价2346821.41元；7号楼华强公司施工部分造价1132085元；工程款共计3478906.41元。华强公司、蓝天公司为本次鉴定各支出鉴定费30000元。
华强公司对鉴定结论不服，认为1996年山东省建筑工程综合定额等文件山东省建设厅早已禁止使用，鉴定数额低于成本价。经华强公司、蓝天公司协商，法院依法委托山东红旗工程项目管理有限公司按如下标准进行鉴定：按签证，无签证的按2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》及各自配套的费用定额、2006年《潍坊市价目表》，四类工程，丙级取费，土建、安装及装饰人工费44元/工日。该机构于2015年12月27日出具鉴定报告，鉴定结论为：6号楼华强公司施工部分造价3090110.32元；7号楼华强公司施工部分造价1416097.86元；工程款共计4506208.18元。华强公司为本次鉴定支出鉴定费40000元。
以上事实，有工程图纸、合同、招投标文件、签证、华强公司未施工部分明细、付款凭证、鉴定结论以及双方当事人的陈述等证据在案证明。
一审法院认为，蓝天公司就涉案工程施工进行招标发生在我国境内，华强公司、蓝天公司的招投标行为，应当符合《中华人民共和国招标投标法》（以下称招投标法）的规定。涉案工程为民用商品住宅，依招投标法及该法授权部门的规定，商品住宅建设施工是必须进行招标的项目，蓝天公司未招标即向华强公司发出318中标通知书并签订320合同，华强公司依此为据进行施工。蓝天公司进行招标后发出623中标通知书、签订628合同并备案登记，该招投标行为形式上符合招投标法的规定，事实上在招标前已确定中标人，在招标前已就价格等实质内容进行了谈判确定，是未招先定的行为，违反了招投标法第四十三条禁止在确定中标人前与投投人就投标价格等实质性内容进行谈判的规定，符合招投标法第五十三条关于投标人和招标人串通投标的中标无效和《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，所以无论是320合同还是628合同，均为无效合同。
华强公司未施工部分，蓝天公司另行委托他人施工完毕，现涉案工程已交付使用，且蓝天公司未提出质量异议，视为华强公司施工部分质量合格。建设工程施工合同无效，但质量合格的，工程款结算应从双方约定，根据该约定，华强公司施工部分经鉴定工程款为3478906.41元。该工程款蓝天公司应当支付。
依蓝天公司的招标文件，结算标准执行2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》、2006年《潍坊市价目表》，但华强公司却以1996年山东省综合定额、2002年潍坊市价目表这种不利于己的结算标准投标，除这种行为本身难以理解外，更能看出双方受320合同的影响。为评价是否因合同无效造成损失，有必要确定华强公司施工部分真实的工程款数额。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，本院参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准对华强公司施工部分进行鉴定。经鉴定工程款为4506208.18元。两次鉴定对比，华强公司因合同无效造成的损失为1027301.77元。依《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效给对方造成损失的，有过错的一方应当赔偿对方的损失，双方都有过错的各自承担相应的责任。涉案工程蓝天公司未招先定，华强公司不按招标要求投标，双方违反招投标法过错程度相当，蓝天公司应当承担50%赔偿责任，即向华强公司支付513650.89元。车库、阁楼加高部分双方议定100000元不违反法律规定，予以准许。蓝天公司供材款额和已付款应从应付款中扣除。综上，蓝天公司应向华强公司支付工程款142265.3元。华强公司的诉讼请求超出部分，不予支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项第二款、第四十三条、第五十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、山东蓝天创展置业有限公司向诸城市华强建筑装饰工程有限公司支付工程款142265.3元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回诸城市华强建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如不按判决指定期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18067元，由华强公司诸城市华强建筑装饰工程有限公司负担16323元，蓝天公司山东蓝天创展置业有限公司负担1744元。鉴定费100000元，华强公司诸城市华强建筑装饰工程有限公司负担50000元（华强公司已付70000元），蓝天公司山东蓝天创展置业有限公司负担50000元（蓝天公司已付30000元，另20000元应向华强公司支付）。
二审中，当事人围绕上诉请求进行了举证、质证。上诉人提交（2012）诸民初字第858、919号民事判决书与尚清华小区的招标公告，证明涉案工程与（2012）诸民初字第858、919号案民事案件中争议的工程系同一标段，而（2012）诸民初字第858、919号案民事案件系按照建设局备案的620合同进行结算的。被上诉人认为上诉人提交的证据与本院无关，不能证明上诉人的主张。本院认为，本案系独立的案件，与（2012）诸民初字第858、919号案民事案件没有实质上的关联性，对上诉人提交的证据不予确认。
二审认定的其他事实与一审相同。
本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，商品住宅建设施工属于必须进行招标投标的项目，涉案工程系民用商品住宅，依法律规定应进行招标而未招标，故涉案两个合同均因违反招标投标法的强制性规定而无效，一审对于合同效力认定正确。根据两次鉴定意见，因合同无效给上诉人造成的损失数额为1027301.77元，双方当事人对此无异议，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效给对方造成损失的，有过错的一方应当赔偿对方的损失，双方都有过错的，各自承担相应的责任。因涉案工程的建设方系被上诉人，涉案工程由被上诉人主导招标、投标工作，被上诉人未招先定，在招标之前即选定包括上诉人在内的几家建筑企业作为施工人进行施工，故在整个招标工作过程中，被上诉人的过错大于上诉人的过错。一审对于双方过错比例划分失当，本院予以纠正。涉案工程已建设完毕并于2011年10月投入使用，被上诉人未举证证明存在损失情况，因此，综合本案招投标过程和双方过错情况，本院认为上诉人与被上诉人对上诉人损失承担责任划分为30%：70%为宜，被上诉人应向上诉人支付719111.24元（1027301.77元×70%）。扣除供材款1439092元和已付工程款2511200元，加上车库、阁楼加高部分双方议定的100000元，被上诉人还应向上诉人支付347725.65元（3478906.41+719111.24+100000-1439092-2511200）。上诉人主张一审对已付工程款计算错误，但未提交合法有效证据予以证明，本院不予采信。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项、第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省诸城人民法院（2012）诸城民初字第746号民事判决；
二、山东蓝天创展置业有限公司向诸城市华强建筑安装装饰工程有限公司支付工程款347725.65元，于判决生效之日起十日内履行完毕；
三、驳回诸城市华强建筑安装装饰工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18067元，由诸城市华强建筑安装装饰工程有限公司负担16315元，由山东蓝天创展置业有限公司负担1752元；鉴定费100000元，由诸城市华强建筑安装装饰工程有限公司负担30000元，山东蓝天创展置业有限公司负担70000元。二审案件受理费18067元，由诸城市华强建筑安装装饰工程有限公司负担13803元，由山东蓝天创展置业有限公司负担4264元。
本判决为终审判决。
审判长 贾元胜
审判员 张振显
审判员 冯海玲
二〇一七年三月十八日
书记员 于 涛