江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2014)泰中刑二终字第0038号
原公诉机关泰兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋峰岭，男，汉族，大专文化，江苏河海给排水成套设备有限公司财务部长。因本案于2013年7月5日被刑事拘留，同年7月12日被取保候审，2014年4月8日被逮捕。现羁押于泰兴市看守所。
辩护人耿健，北京大成（南京）律师事务所律师。
辩护人徐宪龙，江苏银杏树律师事务所律师。
泰兴市人民法院审理泰兴市人民检察院指控原审被告人蒋峰岭受贿一案，于2013年12月31日作出(2013)泰刑初字第0419号刑事判决。原审被告人蒋峰岭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月2日公开开庭审理了本案，江苏省泰州市人民检察院检察员张咏臻出庭履行职务，上诉人蒋峰岭及辩护人耿健、徐宪龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：1、2009年下半年的一天，被告人蒋峰岭伙同泰兴市财政局企业科原科长郭某某（已被判决），利用郭某某为江苏泰来减速机有限公司申报项目的职务之便，在泰来公司申报项目、项目资金拨付等方面给予关照。后郭某某授意被告人蒋峰岭以上争项目需打点为名，向泰来公司索要人民币5万元。被告人蒋峰岭实际索得人民币6万元，并从中分得人民币3万元。
2、2011年下半年的一天，被告人蒋峰岭伙同郭某某，利用郭某某为泰来公司申报项目的职务之便，在泰来公司申报项目、项目资金拨付等方面给予关照。后郭某某授意被告人蒋峰岭以上争项目需打点为名，向泰来公司索要人民币6万元。被告人蒋峰岭实际索得人民币10万元，并从中分得人民币5万元。
案发后，被告人蒋峰岭向泰兴市人民检察院退出赃款人民币8万元。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（1）被告人蒋峰岭在侦查和起诉阶段的供述，证明2009年上半年，郭某某说财政局企业科可以帮助企业申报国家补助项目资金，让其推荐几个企业，将来申报成功后，可以到这些企业去要点好处费，其表示同意，并向郭某某推荐了泰来公司；2009年7月份，泰来公司通过郭某某申报的20万元自主创新项目资金到账后，郭某某以到省里打招呼为名，让其向泰来公司要几万元好处费，并说他本人要3万元，其也少得点，其后向泰来公司的张某某要了6万元人民币，给了郭某某3万元，自己得了3万元，此款被用于偿还欠刘某某的借款；2011年9月份，泰来公司通过郭某某申报的50万元地方特色产业项目资金到账后，郭某某以到省里打招呼为名，让其向张某某要几万元好处费，并说他本人要5万元，其也少得点，其后向张某某要了10万元人民币，给了郭某某5万元，自己得了5万元，此款被用于偿还欠蒋某某的借款；这16万元都是郭某某以到省里打招呼为名，让其向泰来公司要的好处费，不是劳务费。
（2）同案人郭某某的供述，证明2009年下半年，其帮泰来公司申请的20万元新产品项目资金到账后，与蒋峰岭商量并由蒋峰岭出面，以上争打点为名，向泰来公司索要人民币5万元，其分得3万元；2011年下半年，其帮泰来公司争取的50万元地方特色项目资金到账后，又与蒋峰岭商量并由蒋峰岭出面，以上争打点为名，向泰来公司要五六万元，蒋峰岭从泰来公司要到钱后，分给其人民币5万元。
（3）证人张某某（泰来公司董事长）的证言，证明2009年，公司通过财政局企业科上争的20万元重大科技支撑与自主创业项目资金到账后，郭某某通过蒋峰岭提出由公司出资6万元给郭某某到省里打招呼，其拿了6万元给蒋峰岭转交郭某某；2011年，公司上争的特色中小企业发展项目资金到账后，郭某某通过蒋峰岭提出由公司出资10万元给郭某某到省里打招呼，其拿了10万元给蒋峰岭转交郭某某；其送钱给郭某某是感谢郭某某在申报项目资金过程中帮了不少忙，这16万元是从其平时放在身边的备用金中支用，在单位账上已用其它票据处理，具体是哪些票据已分不清；蒋峰岭要这16万元时，说是送给郭某某到省里打招呼，所以其认为这16万元都是送给郭某某的，此款不包含蒋峰岭应得的劳务费和为公司垫支的差旅费、招待费等相关费用。
（4）书证资金申报表、资金拨付明细表、记账凭证、预算拨款凭证（收款通知）、收据，证明泰来减速机公司于2009年申报了企业重大科技支撑与自主创新项目，并收到该项目资金20万元；2011年申报了地方特色产业中小企业发展资金项目，并收到该项目资金50万元。
（5）书证泰来公司提供的张某某个人往来明细表，证明张某某以备用金的形式，处理郭某某通过蒋峰岭先后两次向泰来公司索要人民币16万元的事实。
（6）证人丁某某（江苏河海给排水成套设备公司总经理）的证言，证明2012年郭某某出事，检察机关找蒋峰岭调查情况后，蒋峰岭对其说了他和郭某某向泰来公司要钱的事情，并说他也从中分得8万元。
（7）证人蒋某某（被告人蒋峰岭之妹）的证言，证明2009年蒋某结婚，蒋峰岭向其借款5万元，2011年下半年，蒋峰岭已归还此款。
（8）证人刘某某（被告人蒋峰岭之表弟媳）的证言，证明2009年蒋某结婚，蒋峰岭向其借款3万元，2009年下半年，蒋峰岭已归还此款。
（9）证人何某（被告人蒋峰岭之妻）的证言，证明其家近几年事情比较多，用了不少钱，家里的钱由蒋峰岭掌握，其不知道家里债权债务的情况。
（10）书证郭某某的干部履历表、干部任免呈报表、国家公务员登记表，证明郭某某具有国家工作人员身份。
（11）泰兴市人民法院（2013）泰刑初字第0204号刑事判决书，证明被告人蒋峰岭与郭某某合谋向泰来公司索贿的事实。
（12）泰兴市人民检察院出具的扣押通知书、扣押财物清单、涉案财物入库清单，证明案发后，被告人蒋峰岭向泰兴市人民检察院退出赃款人民币8万元。
原审人民法院认为：被告人蒋峰岭伙同国家工作人员，利用国家工作人员职务上的便利，索取他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，且系共同犯罪，依法应予以惩处。被告人蒋峰岭系非国家工作人员，其利用郭某某国家工作人员的职务之便，按照郭某某的授意向泰来公司索贿，且为泰来公司谋取的利益均是利用郭某某的职权实施，与被告人蒋峰岭的职务没有关系，同时鉴于与郭某某受贿案之间的量刑平衡，可以认定被告人蒋峰岭在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚；被告人蒋峰岭已退出全部赃款，可以酌情从轻处罚。被告人蒋峰岭具有索贿情节，依法从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第九十三条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，以受贿罪判处被告人蒋峰岭有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币八万元；扣押在案的赃款人民币八万元予以没收，上缴国库。
上诉人蒋峰岭上诉称：1、上诉人与泰来公司之间存在劳务关系，曾在泰来公司工作，离开泰来公司以后仍担任该公司的财务顾问，帮助该公司申报政府项目；2、上诉人与郭某某之间并不存在合谋，郭某某并不知道上诉人从中得钱；3、上诉人所得8万元属于泰来公司应付的合法劳务收入。
辩护人提出如下辩护意见：上诉人蒋峰岭不具备国家工作人员身份，其与郭某某合谋受贿的故意不包括上诉人自己所收8万元，该部分数额依法不应认定为受贿犯罪；上诉人蒋峰岭帮助郭某某收受8万元贿赂，系从犯；建议对上诉人适用缓刑。
二审审理期间，出庭检察员提出如下意见：原审判决认定上诉人蒋峰岭犯受贿罪的事实清楚、证据确实充分，但认定其在共同犯罪中系从犯不当，建议予以纠正，基于上诉不加刑的原则，建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和证据与原审相同。原判认定事实的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证，均具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人蒋峰岭系非国家工作人员，其伙同郭某某并利用郭某某的国家工作人员职务之便，按照郭某某的授意向泰来公司索贿，为泰来公司谋取利益，属共同犯罪，已构成受贿罪，依法应予惩处。其具有索贿情节，依法应当从重处罚；其在共同犯罪中主要起辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。上诉人蒋峰岭归案后退出全部赃款，可酌情从轻处罚。综合全案情节，可对上诉人蒋峰岭减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。
本案的争议焦点在于：1、上诉人蒋峰岭与郭某某之间是否形成合谋，在郭某某不明知上诉人另索得8万元的情况下，上诉人所得8万元是否应当认定为受贿犯罪数额？2、上诉人与泰来公司之间是否存在劳务关系，上诉人所得8万元是劳务收入还是受贿？3、上诉人在共同犯罪中是否属于从犯？一审量刑是否适当，对上诉人是否可以适用缓刑？
关于争议焦点之一，经查，上诉人蒋峰岭根据郭某某的提议，代为联系需要申请上争项目的企业，合谋从中谋取利益，形成了犯意联络。在上争资金实际到位后，上诉人蒋峰岭又在郭某某的授意下，两次向泰来公司索要财物，完成了共同受贿犯罪。至于郭某某仅分别授意上诉人蒋峰岭“索要5万元、索要五六万元”，上诉人蒋峰岭实际分别索得6万元、10万元，属于共同犯罪中的实行过限，对具体实行犯罪的上诉人蒋峰岭应以实际索得数额认定受贿犯罪数额。同案人郭某某对该数额是否明知并不影响对上诉人犯罪数额的认定。故对上述上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
关于争议焦点之二，经查，上诉人蒋峰岭曾在泰来公司工作过一段时间，但早在2008年初即已离开该公司，到江苏河海给排水成套设备有限公司任职。在案证据不足以认定其在工作之余为泰来公司提供了一定的劳务。且上诉人蒋峰岭在向泰来公司负责人张某某索要财物时，是以“郭某某需要到省里打招呼”为由，并未提及劳务费；证人张某某之所以给付16万元，也是基于上争项目这一特定事由，而未提及劳务费。上诉人向泰来公司索要该16万元事由明确。上诉人与泰来公司之间是否存在劳务关系并不影响本案的犯罪性质和犯罪数额的认定。上诉人该上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。
关于争议焦点之三，本院认为，尽管上诉人蒋峰岭在实行受贿犯罪过程中，实际索要数额超出了郭某某的授意范围，但其系非国家工作人员，利用郭某某的职务之便为泰来公司谋取利益，按照郭某某的授意向泰来公司索贿，根据受贿犯罪所侵害的客体、上诉人在共同犯罪中的地位、作用，应认定其居于从犯地位。一审判决认定上诉人受贿犯罪数额为16万元，在共同犯罪中系从犯，并据此对其判处有期徒刑六年六个月，量刑适当。对检察机关当庭建议认定上诉人在共同犯罪中是主犯的意见，本院不予采纳。辩护人建议对上诉人适用缓刑的辩护意见，亦与法不符，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 全 俊
代理审判员 吴晓蓉
代理审判员 祝年玺
二〇一四年四月八日
书 记 员 陈其海