＼n上海市闸北区人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）闸民二（商）初字第608号＼n原告上海邦成典当有限公司。＼n法定代表人李文凡。＼n委托代理人王科科。＼n委托代理人李德龙。＼n被告许健。＼n被告余逸。＼n被告上海茂融印务有限公司。＼n法定代表人余逸。＼n三被告共同委托代理人信景云，上海朱平律师事务所律师。＼n第三人黄勇。＼n原告上海邦成典当有限公司诉被告许健、被告余逸、被告上海茂融印务有限公司（以下简称茂融公司）典当纠纷一案，本院于2013年8月14日立案受理后，依法适用简易程序，由代理审判员王婧独任审理，于2013年10月9日公开开庭进行审理。原告上海邦成典当有限公司的委托代理人王科科，被告许健、被告余逸、被告茂融公司的共同委托代理人信景云到庭参加诉讼。2013年10月31日，本院根据三被告的申请依法追加黄勇为第三人参加诉讼。后本案转为普通程序，本院依法组成合议庭，并于2014年3月10日公开开庭进行审理，原告上海邦成典当有限公司的委托代理人王科科，被告许健、被告余逸、被告茂融公司的共同委托代理人信景云到庭参加诉讼。第三人经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。＼n原告上海邦成典当有限公司诉称，2013年1月4日，原告与被告许健签署了两张当票，当金均为50万元，其中一张当票的典当期限为2013年1月4日至2013年6月3日，另一张当票的典当期限为2013年1月4日至2013年7月3日。同日，原告与被告许健、被告余逸签订了《借款抵押合同》，约定当金为100万元，上述两被告将其名下上海市闸北区灵石路XXX弄XXX号甲全幢房屋抵押给原告。同日，原告通过银行转账方式向被告许健支付了当金。被告余逸、被告茂融公司出具《担保函》，为被告许健的上述债务提供连带责任保证。第一笔当金的典当期限届满后，被告余逸于2013年6月3日向原告归还了40万元，被告许健于2013年6月4日向原告归还了10万元。故第一笔当金已经结清。但第二笔当金于2013年7月3日到期后，被告许健未按约履行还款义务。被告余逸、被告茂融公司亦未承担保证责任。故原告诉至法院，请求判令：1、被告许健向原告归还当金50万元；2、被告许健支付原告违约金（以50万元为基数，自2013年7月4日起按日千分之五计算至实际清偿之日）；3、要求对上海市闸北区灵石路XXX弄XXX号甲全幢房产行使抵押权；4、被告余逸、被告茂融公司对上述第一至第二项付款义务承担连带责任；5、本案诉讼费、保全费由三被告承担。＼n原告为证明其主张提交以下证据材料为证：＼n1、编号为XXXXXXXXX、XXXXXXXXX的当票2张，证明原告与被告许健存在典当合同关系，当票中约定了综合费率、典当期限和抵押物等；＼n2、《借款抵押合同》，证明原告与被告许健、被告余逸就当票之外的权利义务作了进一步约定；＼n3、中国建设银行电子转账凭证，证明原告已按约向被告许健支付了当金；＼n4、被告许健出具的《收据》，证明被告许健于2013年1月4日收到了原告交付的100万元当金；＼n5、被告余逸出具的《担保函》，证明被告余逸对被告许健的债务承担连带保证责任；＼n6、被告茂融公司出具的《担保函》，证明被告茂融公司对被告许健的债务承担连带保证责任；＼n7、被告茂融公司的股东大会决议，证明被告茂融公司的全体股东同意被告茂融公司对被告许健的债务承担连带保证责任；＼n8、抵押权登记证明、房产信息，证明被告许健、被告余逸将其名下上海市闸北区灵石路XXX弄XXX号甲全幢房产抵押给原告，并办理了抵押登记；＼n9、建设银行网上银行电子回单2张，证明被告余逸于2013年6月3日向原告归还了40万元，被告许健于2013年6月4日向原告归还了10万元。＼n被告许健、被告余逸、被告茂融公司共同辩称，第三人是原告的股东。典当期限为2013年1月4日至2013年6月3日的当票项下的50万元当金已经清偿。典当期限为2013年1月4日至2013年7月3日的当票项下的当金，被告许健根据原告的指示，已于2013年1月4日向第三人归还了72，050元，于2013年1月5日向原告的业务员张华归还了28，000元，于2013年6月4日向第三人归还了6，450元，故尚欠当金393，500元。另，《借款抵押合同》约定的违约金过高，要求予以调整。原告要求行使抵押权的诉请，由法院依法处理。被告余逸同意承担连带责任。被告许健是被告茂融公司的股东，公司不能为股东提供担保。＼n三被告为证明其主张提交以下证据材料为证：＼n1、被告茂融公司的工商档案机读材料，证明被告茂融公司的股东只有被告许健和被告余逸两人；＼n2、原告的工商档案机读材料，证明第三人是原告的股东，被告许健向第三人所支付的款项应当视为向原告支付；＼n3、被告许健的账户明细，证明被告许健于2013年1月4日向第三人归还当金72，050元，于2013年1月5日向原告的业务员张华归还当金28，000元，于2013年6月4日向第三人归还当金6，450元。＼n第三人黄勇经本院公告送达诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票后，未应诉。＼n经质证，三被告对原告提供的证据的真实性均无异议。＼n原告对三被告提供的证据的真实性均无异议，但认为第三人收款不能代表原告，这是第三人与被告许健之间的个人行为，与原告无关，张华不是原告的员工。＼n经审理查明，2013年1月4日，原告与被告许健签署了编号为XXXXXXXXX、XXXXXXXXX的当票2张，其中记载典当行为原告，当户为被告许健，当金均为50万元，当物为一套面积为258.61平方米的房产，房产证号为沪房地闸字（2007）第0145**号，产权人为被告许健和被告余逸。编号为XXXXXXXXX的当票记载的典当期限自2013年1月4日至2013年6月3日，综合费为17，250元，实付金额为482，750元，编号为XXXXXXXXX的当票记载的典当期限自2013年1月4日至2013年7月3日，综合费为20，700元，实付金额为479，300元。＼n《当票》签署当日，原告作为甲方（贷款人）、被告许健作为乙方（借款人、抵押人）、被告余逸作为丙方（借款人配偶、抵押人）签订了编号为上邦典字第2012-832（典）号的《借款抵押合同》，约定当金100万元，综合费率0.69％，典当期限自2013年1月4日至2013年7月3日（具体期限由双方在当票或《续当凭证》上予以确认）；逾期还款5天内按每日未还款总额的0.5％计，超过5天原告可通过变卖、拍卖或向有管辖权的人民法院申请强制执行，变卖、拍卖或诉讼期、执行期直至债务完全清偿止的费用，按每日未还款总额的0.5％计；被告许健、被告余逸将其名下上海市闸北区灵石路XXX弄XXX号甲全幢房产抵押给原告，抵押担保的范围包括当金、利息、综合费、违约金、损害赔偿金、诉讼费、财产保全费、律师服务费等处分抵押房地产的费用以及可能产生的原告代垫费用和其他费用；本次抵押为余额抵押，该抵押房地产已抵押给深圳发展银行股份有限公司上海分行，抵押担保金额为320万元整，期限自2011年5月5日至2021年5月5日，被告许健及被告余逸愿将该抵押房地产的余额部分再次抵押给原告，原告已知其为第二顺位受偿人。＼n2013年1月4日，原告通过银行转账方式在扣除了综合费17，250元后向被告许健支付了编号为XXXXXXXXX当票项下的当金482，750元。同日，原告通过银行转账方式在扣除了综合费20，700元后向被告许健支付了编号为XXXXXXXXX当票项下的当金479，300元。同日，被告许健出具《收据》，确认收到原告支付的当金100万元。＼n2013年1月4日，被告余逸向原告出具《担保函》，承诺对编号为2012－832（典）的《借款抵押合同》及编号为XXXXXXXXX的当票项下的债务提供担保，承担担保责任的方式为连带责任保证，担保范围为借款本金、利息、罚息、违约金、实现债权的费用，保证期间为借款合同期限届满之日起两年。＼n被告茂融公司的股东为被告许健和被告余逸，被告余逸为该公司的法定代表人。2013年1月4日，被告茂融公司经股东会决议，同意对编号为2012－832（典）的《借款抵押合同》及编号为XXXXXXXXX的当票项下的债务向原告提供连带责任保证。被告茂融公司于同日向原告出具了《担保函》。担保范围为借款本金、利息、罚息、违约金、实现债权的费用，保证期间为借款合同期限届满之日起两年。＼n2013年1月5日，原告与被告许健、被告余逸就坐落于上海市闸北区灵石路XXX弄XXX号甲全幢的房产（房地产权证号为闸XXXXXXXX**）办理了抵押登记，抵押登记证明中记载的房地产权利人为被告许健、被告余逸，抵押权人为原告，登记的债权数额为100万元。在本次抵押登记之前，上述房产已抵押给案外人深圳发展银行股份有限公司上海分行，抵押登记的时间是2011年6月23日，登记的最高债权限额为320万元。＼n编号为XXXXXXXXX的当票于2013年6月3日届满后，被告余逸于2013年6月3日通过银行转账方式向原告归还了40万元，被告许健于2013年6月4日通过银行转账方式向原告归还了10万元。至此，上述当票项下的债务已结清。＼n另查明，第三人系原告的股东。被告许健于2013年1月4日向第三人支付了72，050元，于2013年1月5日向案外人张华支付了28，000元，于2013年6月4日向第三人支付了6，450元。＼n再查明，第三人于2013年6月4日16：13向被告许健支付了10万元。原告于同日16：18向被告许健支付了（2013）闸民二（商）初字第607号案件项下的当金490，950元。被告许健于同日20：26向第三人支付了10万元。上述款项均通过银行转账方式支付。本案审理中，对于上述资金往来，被告许健称编号为XXXXXXXXX的当票于2013年6月3日届满后，三被告资金不够，故被告许健于2013年6月4日向第三人借款10万元，并于当日将该10万元转账支付给了原告，连同被告余逸于2013年6月3日向原告归还的40万元，该当票项下的50万元当金已结清。2013年6月4日，被告许健又与原告签署了（2013）闸民二（商）初字第607号案件项下的当票，当金50万元，同日原告在扣除了综合费后将当金490，950元支付给了被告许健。被告许健收到当金后，从中拿出了10万元于2013年6月4日归还给了第三人。＼n以上事实有当票、《借款抵押合同》、中国建设银行电子转账凭证、《收据》、《担保函》、股东大会决议、抵押权登记证明、房产信息、建设银行网上银行电子回单、工商档案机读材料、账户明细及庭审笔录等证据为证。＼n本院认为，原告与被告许健签署的当票，原告与被告许健、被告余逸签订的《借款抵押合同》均系当事人的真实意思表示，合法有效，各方均应按约履行。现编号为XXXXXXXXX的当票项下的当金已经归还。而编号为XXXXXXXXX的当票项下的50万元当金，三被告主张已根据原告的指示向原告的股东黄勇（即本案第三人）以及原告的业务员张华共计归还了106，500元。但审理中，原告否认张华系其业务员，三被告也未能提供证据证明张华与原告的关系以及原告曾要求三被告向张华还款，故被告许健于2013年1月5日支付给张华的28，000元不能视为是向原告还款。虽然第三人是原告的股东，但股东财产与公司独立，被告许健支付给第三人的款项不能当然地认为是向原告还款。而三被告主张的几笔还款时间均在典当期限内，尤其被告许健向第三人支付的72，050元发生在原告向被告许健交付当金的同一天，这显然不符合常理，三被告对此亦未能作出合理解释。此外，从2013年6月4日的几笔资金往来看，被告许健与第三人之间可能存在债权债务关系。目前三被告也无任何证据证明原告曾要求三被告向第三人还款，故被告许健于2013年1月4日向第三人支付的72，050元，于2013年6月4日支付的6，450元均不能视为是向原告归还当金。编号为XXXXXXXXX的当票项下的50万元当金，在典当期限届满后被告许健未按约归还，应承担相应的违约责任。现原告要求被告许健归还当金50万元，并支付自逾期之日起的违约金，并无不当。但《借款抵押合同》约定的每日0.5％的违约金，显然过高，本院酌情调整至银行同期贷款利率的4倍。＼n被告许健、被告余逸以其名下上海市闸北区灵石路XXX弄XXX号甲全幢房产为涉案债务做抵押担保，故原告有权在被告许健不履行还款义务的情况下对抵押房产行使抵押权。但上述抵押房产存在登记在先的抵押债权，故原告只能就上述抵押房产价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分优先受偿。＼n被告余逸、被告茂融公司为被告许健的债务提供了连带责任保证，故原告有权要求上述两被告承担保证责任。公司为公司股东提供担保的，必须经股东会决议。被告茂融公司为其股东许健所做的担保已经经过股东会决议，故三被告认为被告茂融公司不能为被告许健提供担保的说法，不成立。＼n根据物权法的有关规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务，债权人应当按照约定实现债权，没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。由于原告与三被告之间对抵押担保和保证担保实现顺序约定不明，而被告许健作为债务人以自己名下房产作抵押，因此作为债权人的原告应当先就该抵押房产实现债权，被告余逸、被告茂融公司作为连带责任保证人，依法对抵押房产折价或者拍卖、变卖后，其价款不足清偿部分承担连带保证责任。＼n据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第五十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款、第七十八条第一款、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：＼n一、被告许健于本判决生效之日起十日内归还原告上海邦成典当有限公司当金50万元；＼n二、被告许健于本判决生效之日起十日内支付原告上海邦成典当有限公司违约金（以50万元为基数，自2013年7月4日起按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算至实际清偿之日）；＼n三、如被告许健不履行上述第一项、第二项付款义务，原告上海邦成典当有限公司可以与被告许健、被告余逸协议，以坐落于上海市闸北区灵石路XXX弄XXX号甲全幢房产折价，或者申请以拍卖、变卖该处房产所得价款，就超出顺序在先的抵押担保债权的部分优先受偿（本次抵押登记的债权数额为100万元）。上述房产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归被告许健、被告余逸所有，不足部分由被告许健清偿；＼n四、上述第三项判决所确定的抵押权实现后，其价款不足清偿被告许健对原告上海邦成典当有限公司应付上述第一项、第二项判决款项的部分由被告余逸、被告上海茂融印务有限公司承担连带保证责任。被告余逸、被告上海茂融印务有限公司在承担保证责任后，有权向被告许健追偿。＼n本案案件受理费9，800元、财产保全费3，520元（原告上海邦成典当有限公司均已预缴），由原告上海邦成典当有限公司负担75元，被告许健、被告余逸、被告上海茂融印务有限公司共同负担13，245元。被告许健、被告余逸、被告上海茂融印务有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告上海邦成典当有限公司13，245元。公告费600元（被告许健、被告余逸、被告上海茂融印务有限公司已预缴），由被告许健、被告余逸、被告上海茂融印务有限公司负担。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。＼n审判长倪德生＼n代理审判员王婧＼n人民陪审员唐芩＼n二〇一四年三月二十五日＼n书记员马丽晔＼n附：相关法律条文＼n一、《中华人民共和国合同法》＼n第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。＼n……。＼n第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。＼n第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。＼n约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。＼n……。＼n二、《中华人民共和国担保法》＼n第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。＼n连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。＼n第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。＼n当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。＼n第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。＼n第五十三条债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。＼n抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。＼n三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》＼n第二十二条第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。＼n……。＼n第七十八条同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。＼n……。＼n四、《中华人民共和国物权法》＼n第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。＼n五、《中华人民共和国民事诉讼法》＼n第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。＼n公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。＼n第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。