重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝三中法民终字第00904号
上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司重庆分公司涪陵中心支公司，住所地重庆市涪陵区兴华西路23号，组织机构代码76889515-5。
法定代表人：杨忠，总经理。
委托代理人：李福，重庆圣石牛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：龚发生，男，1952年7月30日出生，汉族，农民，住重庆市丰都县。
被上诉人（原审原告）：吴定述，男，1965年10月7日出生，汉族，农民，住重庆市丰都县。
二被上诉人共同的委托代理人：冯祥西，重庆市丰都县三合法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：余成林，男，1973年3月8日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。
上诉人中国大地财产保险股份有限公司重庆分公司涪陵中心支公司（以下简称大地财险涪陵支公司）与被上诉人龚发生、吴定述，被上诉人余成林机动车交通事故责任纠纷一案，重庆市丰都县人民法院于2015年2月16日作出（2015）丰法民初字第00341号民事判决。大地财险涪陵支公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：渝GH82**号小型普通客车在大地财险涪陵支公司投保了交强险和保险限额100万元、不计免赔商业三者险，保险期间为2014年2月26日至2015年2月26日。2014年2月26日，余成林与其妻李春兰在重庆市丰都县民政局登记离婚，约定夫妻共同财产除渝GH82**号小型普通客车归男方外，其余财产归女方。
2014年8月20日5时57分许，余成林（有C1驾驶证）驾驶渝GH82**号小型普通客车由重庆市丰都县高家镇沿省道S105向丰都县县城方向行驶至高家镇汶溪村高速路口时，与吴定述骑行的渝G058**号超标电动自行车（免费搭乘龚发生）相撞，造成吴定述、龚发生受伤及两车受损的交通事故。丰都县公安局交通警察巡逻大队认定余成林负此次事故的主要责任，吴定述负此次事故的次要责任，龚发生不负责任。
事故发生之日，龚发生被送往丰都县人民医院住院治疗，入院诊断为：1.右颞叶脑挫裂伤；2.右上眼脸皮肤挫裂伤；3.肺挫伤；4.右侧肋骨骨折；5.全身多处皮肤擦挫伤；6.左侧股骨颈骨折；7.右侧趾骨体骨折；8.左侧骶骨骨折；9.双侧趾骨下肢、右侧坐骨骨折；10.双侧髋臼前缘骨折；11.左外踝骨折。龚发生于2014年10月8日出院，出院医嘱为：每月复查左踝关节X片，了解骨折愈合情况，骨折愈合后弃拐活动，骨折愈合1年后取出内固定物；门诊随访。其间，龚发生花去医疗费65782.04元。同年11月7日，龚发生到丰都县人民医院门诊检查，花去168.40元。同年12月8日，龚发生到丰都县中医院门诊检查，花去584元。
交通事故发生后，吴定述即被送往丰都县人民医院住院治疗，入院诊断为：左侧髋关节脱位；左髋臼后柱撕脱骨折；左侧第6、7肋骨骨折；第8胸椎左侧前下缘撕脱骨折；双侧颧弓骨折；双侧胸腔积液；左额叶脑挫伤。吴定述于同年9月18日出院，出院医嘱为：院外注意休息，避免外伤及跌倒；逐渐拄拐下地不负重行走，3月后视恢复情况逐渐负重行走功能锻炼；出院后定期来院行胸部CT或X片复查（每周一次）以了解胸腔积液情况；若有不适请于我科门诊随访。吴定述花去医疗费23389.59元。同年10月7日，吴定述到丰都县人民医院门诊检查，花去431元。同年12月8日，吴定述到丰都县中医院门诊检查，花去126元。
2014年12月12日，龚发生、吴定述委托丰都县三合法律服务所申请重庆市丰都司法鉴定所对其伤残程度、误工时限、护理时限、后续治疗费进行鉴定。同年12月20日，该鉴定所作出渝丰司鉴（2014）法临字第233号鉴定意见书，鉴定意见为：1.龚发生左下肢伤残为IX（9）级，另胸部损伤伤残X（10级）。2.伤后误工时限为365日。3.护理时限为115天。4.伤后后续治疗费约需1万元。至于未来左髋人工关节翻修问题待实际产生费用而定，此次暂不评定。同日，该鉴定所作出渝丰司鉴（2014）法临字第232号鉴定意见书，鉴定意见为：1.吴定述左下肢伤残为X（10）级。2.伤后误工时限为180日。3.护理时限为115天。2015年1月7日，龚发生、吴定述诉至一审法院，请求判决余成林、大地财险涪陵支公司支付龚发生医疗费、护理费、残疾赔偿金305056.78元，支付吴定述受伤后的医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、财产损失等187716.59元。
另查明：余成林垫付龚发生医疗费10800元，垫付吴定述医疗费10800元（包含大地财险涪陵支公司垫付的医疗费10000元）。吴定述有女吴某甲（2004年4月15日出生），吴某乙（2006年1月6日出生），其妻秦华兰于2006年3月去世。龚发生和吴定述均从事石匠工作。
余成林辩称：对交通事故发生的事实及责任划分没有异议。渝GH82**号车在大地财险涪陵支公司投保了交强险和商业三者险，其已垫付龚发生、吴定述各10800元。
大地财险涪陵支公司辩称：余成林的车辆在该公司投保了交强险和商业三者险，事故发生在责任期间属实，对交通事故发生的事实及责任划分没异议。龚发生、吴定述的请求过高，该公司不应承担鉴定费和诉讼费。请求依法判决。
一审法院认为，公民享有生命健康权，侵害公民身体造成损害的，应当赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金等费用。受害人对损害事实发生有过错的，应当减轻侵害人的侵权责任。本案中，余成林驾驶渝GH82**号小型普通客车与吴定述骑行的渝G058**号超标电动自行车（免费搭乘龚发生）相撞，造成吴定述、龚发生受伤的交通事故，丰都县公安局交通警察巡逻大队认定余成林负此次事故的主要责任，吴定述负次要责任，龚发生不负责任，故应由余成林、吴定述共同赔偿龚发生伤后的医疗费等损失。大地财险涪陵支公司作为渝GH82**号车的保险人，应在交强险限额范围内先承担赔付责任；不足部分，根据事故责任划分分担。因余成林负主要责任，酌定其承担80%的责任，吴定述系免费搭乘龚发生，应减轻其赔偿责任，酌定其承担10%的责任。
因余成林购买了商业三者险（不计免赔），故余成林应承担的责任，应由大地财险涪陵支公司承担。双方签订的商业保险合同条款载明了“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”等内容，保险人已依法向余成林尽到了提示说明义务，该条款合法有效，保险人有权在商业保险赔付中依据该条款对超出医保范围用药的费用拒绝承担保险赔付责任。大地财险涪陵支公司与余成林私下协议，对龚发生、吴定述的医药费，就自费药（医保外用药）按20%扣除，由余成林负担，余下由保险公司赔偿。事后，余成林对协议提出书面异议，以其理解有误（当时认为只承担医保外用药部分的20%即几千元，后来才清楚是医药费总额的20%即将近16000元），该协议不是其真实意思表示为由，请求法院不予认可该协议。根据余成林与大地财险涪陵支公司的协议约定，余成林应承担非医保用药费用18096.21元（90481.03元×20%），而按照重庆市医疗保险报销标准，大地财险涪陵支公司不予赔付的龚发生的医药费为4965.63元（甲类全报：43595.31元，乙类报10%：19134.56元×10%=1913.46元，自费不报：3052.17元），不予赔付的吴定述的医药费为2335.29元（甲类全报：9685.18元，乙类报10%：12632.36元×10%=1263.24元，自费不报：1072.05元），共计7300.92元。因双方理解有误，该协议非双方的真实意思表示，应认定该协议无效。龚发生、吴定述的非医保用药费用为7300.92元，应先纳入交强险医疗费用赔偿限额10000元予以赔偿。
对龚发生伤后的损失，依法确认为：
1.医疗费66534.44元。有医疗费票据印证，且有医嘱予以佐证，应予以认定。
2.残疾赔偿金95316.48元（25216元／年×18年×21%）。大地财险涪陵支公司和余成林虽对龚发生的伤残等级有异议，但在指定期限内未提出重新鉴定申请，视为对龚发生提交的鉴定意见予以认可。
3.误工费。龚发生虽从事建筑行业，但其收入并不固定，且未举证证明其受伤前三年的平均收入，故参照建筑行业平均工资计算。因持续误工的，误工时限最长可计算至定残前一日（121天），故对误工费确认为13591.12元（40998元／年÷365天×121天）。
4.护理费。龚发生主张9200元（115天×80元／天），有鉴定意见为据，按受诉法院所在地医院普通护工工资标准80元／天计算，符合法律规定，应予以确认。
5.住院伙食补助费。龚发生主张2940元（49天×60元／天），系按受诉法院国家工作人员出差伙食补助费标准60元／天计算，符合法律规定，应予以确认。
6.营养费。龚发生主张735元（49天×15元／天），因其出院医嘱没有载明需加强营养，故不予认可。
7.交通费。龚发生主张200元，大地财险涪陵支公司、余成林均无异议，予以确认。
8.精神损害抚慰金。龚发生主张10000元。大地财险涪陵支公司、余成林认可3000元，依龚发生的伤残程度（一个9级，一个10级），酌定6000元。
9.鉴定费。龚发生主张2400元。大地财险涪陵支公司、余成林虽不同意赔偿，但龚发生申请鉴定后鉴定机构作出的鉴定意见未被新证据否认，其垫付的鉴定费有专用票据，系必要费用，应为龚发生受到的损失，但不应列入交强险和商业三者险赔偿范围。
10.后续治疗费。龚发生依据鉴定意见主张10000元，应予确认。
11.被扶养人生活费。龚发生主张其妻的生活费71077.86元（17814元／年×19年×21%），但未举示证据证明其妻丧失劳动能力又无其他生活来源，故不予认可。
对吴定述伤后的损失，依法应确认为：
1.医疗费。吴定述主张23949.59元，有票据为凭，且有医嘱佐证，予以确认。
2.残疾赔偿金。吴定述主张16664元（8332元／年×20年×10%）。大地财险涪陵支公司、余成林虽对其伤残等级有异议，但在规定的期限内未提出重新鉴定申请，视为认可原鉴定意见，故予以确认。
3.误工费。吴定述主张27000元（150元／天×180天）。吴定述虽从事建筑行业，但其收入并不固定，且未举证证明其受伤前三年的平均收入，故应参照建筑行业平均工资计算。因持续误工的，误工时限最长可计算至定残前一日（121天），故对误工费确认为13591.12元（40998元／年÷365天×121天）。
4.护理费。龚发生主张9200元（115天×80元／天），其护理时限115天有鉴定意见为据，大地财险涪陵支公司未举示证据推翻该鉴定意见，按80元／天标准计合理，予以确认。
5.住院伙食补助费。吴定述主张1740元（29天×60元／天），符合法律规定，应予以确认。
6.营养费。吴定述主张435元（29天×15元／天），因其出院医嘱没有载明需加强营养，故不予确认。
7.交通费。吴定述主张200元。大地财险涪陵支公司、余成林未提出异议，予以确认。
8.精神损害抚慰金。吴定述主张10000元。大地财险涪陵支公司、余成林认可2000元，依吴定述的伤残程度（一个10级），酌定3000元为宜。
9.鉴定费。吴定述主张1800元。大地财险涪陵支公司、余成林虽不同意赔偿，但吴定述申请鉴定后鉴定机构作出的鉴定意见未被新证据否认，其垫付的鉴定费有专用票据，系必要费用，应为吴定述受到的损失，但不应列入交强险和商业险赔偿范围。
10.被扶养人生活费。吴定述主张吴某甲的生活费46368元（5796元／年×8年），吴某乙的生活费57960元（5796元／年×10年）。因吴定述之妻已于2006年去世，吴某甲、吴某乙系由吴定述一人抚养，故吴某甲的生活费为4636.80元（5796元／年×8年×10%），吴某乙的生活费为5796元（5796元／年×10年×10%），共计10432.80元。
11.财产损失。吴定述主张3200元。吴定述的车辆受损属实，但并未报废，吴定述也未提供该车辆的修理费发票，可待实际维修后另行主张。
综上，龚发生受伤致残的各项损失共计206182.04元，吴定述受伤致残的各项损失共计80574.51元。龚发生损失中应计入交强险医疗费用限额项下的有医疗费66534.44元、住院伙食补助费2940元、后续治疗费10000元，共计79474.44元；吴定述损失中应计入交强险医疗费用限额项下的有医疗费23946.59元、住院伙食补助费1740元，共计25686.59元，故大地财险涪陵支公司应在交强险范围内按比例赔偿龚发生医疗费7557.40元，赔偿吴定述医疗费2442.60元。按照医疗保险报销标准，非医保用药为龚发生4965.63元，吴定述2335.29元，本着有利于被保险人的原则，可将该部分费用纳入交强险限额内先行赔付。龚发生医疗费项下余下71917.04元，按责任比例分担，由余成林承担57533.63元，吴定述承担7191.70元。因余成林购买了商业三者险且不计免赔，故余成林应承担的部分由大地财险涪陵支公司承担。吴定述医疗费项下余下的23243.99元，按责任比例由余成林承担18595.19元，吴定述承担4648.80元。因余成林购买了商业三者险且不计免赔，故余成林应承担的部分由大地财险涪陵支公司承担。龚发生应计入交强险伤残赔偿限额项下的有残疾赔偿金95316.48元、护理费9200元、误工费13591.12元、交通费200元、精神损害抚慰金6000元，共计124307.60元；吴定述应计入交强险伤残赔偿限额项下的有残疾赔偿金16664元、护理费9200元、误工费13591.12元、交通费200元、精神损害抚慰金3000元、被扶养人生活费10432.80元，共计53087.92元，应由大地财险涪陵支公司在交强险范围内按比例赔偿龚发生77081.07元，赔偿吴定述32918.93元。龚发生伤残项下余下的47226.53元，按责任比例由余成林承担37781.22元，吴定述承担4722.65元。因余成林购买了商业三者险且不计免赔，故余成林应承担的部分由大地财险涪陵支公司承担。吴定述伤残项下余下的20168.99元，按责任比例由余成林承担16135.19元，吴定述承担4033.80元。因余成林购买了商业三者险且不计免赔，故余成林应承担的部分由大地财险涪陵支公司承担。鉴于余成林已垫付龚发生医药费10800元、吴定述医疗费10800元（含大地财险涪陵支公司垫付的10000元），大地财险涪陵支公司在理赔时一并扣除。龚发生的鉴定费2400元，由余成林负担1920元，吴定述负担240元；吴定述的鉴定费1800元，余成林负担1440元，吴定述负担360元。大地财险涪陵支公司在理赔时一并扣除吴定述、余成林应承担的部分。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、十九条、二十条、二十一条、二十二条、二十三条、二十四条、二十五条、二十八条之规定，判决：一、中国大地财产保险股份有限公司重庆分公司涪陵中心支公司在判决生效后10日内偿付龚发生医疗费等损失计183227.69元。二、中国大地财产保险股份有限公司重庆分公司涪陵中心支公司在判决生效后10日内偿付余成林垫付龚发生、吴定述的医疗费损失计8240元。三、中国大地财产保险股份有限公司重庆分公司涪陵中心支公司在判决生效后10日内赔付吴定述医疗费等损失计48577.56元。案件受理费9082元，减半收取4541元，由龚发生负担1069元，吴定述负担1088元，余成林负担2384元。
大地财险涪陵支公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。理由是：1.误工费计算错误。一审认定龚发生、吴定述系石匠，依据的仅是几份书面证人证言，且龚发生、吴定述未举示证据证明其工资收入有所减少。一审按40998元／年计算也是错误的。重庆市上一年度建筑业非私营单位的社平工资为43375元／年，私营单位的社平工资为36539元／年。2.一审对非医保用药费用处理错误。该公司与余成林就扣除非医保用药费用达成的协议，是双方当事人的真实意思表示。即便该协议无效，一审未经鉴定直接确认非医保用药费用数额并纳入交强险赔偿范围，是错误的。3.一审划分责任比例不当。根据保险合同约定，事故为主次责任的，责任比例为三七开，而一审却按二八开划分责任。故余成林应自行承担10%的责任。
龚发生、吴定述辩称：1.其从事的是石工工作，有工友梁某某、张某某、秦某某的证言和工地负责人曾某某的证言证明。其系丰都县文物博物馆聘请的工人，可以按非私营单位社平工资43375元／年计算误工费。2.非医保用药费用应如何扣除，与其无关。3.保险合同关于责任比例划分的规定系格式合同、霸王条款，不合理。一审根据本案实际情况作出的责任划分，是正确的。请求维持原判。
余成林辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院二审查明：二审中，经大地财险涪陵支公司申请，本院依法委托重庆市法医学会司法鉴定所对龚发生、吴定述医疗费中的非医保用药费用进行了评定，鉴定意见为：1.龚发生在丰都县人民医院住院治疗期间所发生的医疗费，除6142.20元外，其余属基本医疗保险报销范围。2.吴定述在丰都县人民医院住院治疗期间所发生的医疗费，除3523.52元外，其余属基本医疗保险报销范围。3.龚发生、吴定述在丰都县人民医院门诊治疗所发生的医药费，不属基本医疗保险报销范围。大地财险涪陵支公司支付鉴定费5000元。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，关于误工费的问题。龚发生、吴定述为证明其系石匠，举示了工友张某某、秦某某、梁某某的书面证明和工地负责人曾某某的书面证明，能够证明其系石匠，事故前受聘为丰都县文物博物馆修建丰都县高家镇桂溪村堡坎工程，受伤后导致误工损失合理，一审参照建筑行业工资标准计算其误工费，并无不当。大地财险涪陵支公司对此虽有异议，但并未提供反驳证据，本院不予支持。至于工资标准问题，根据重庆市统计局发布的重庆市2013年分行业分岗位就业人员年平均工资统计数据，建筑业全部就业人员平均工资为40998元／年，故一审参照该标准计算龚发生、吴定述的误工费，亦无不当。
关于非医保用药费用的负担问题。经鉴定，龚发生的非医保用药费用为6894.60元（6142.20元＋门诊752.40元），吴定述的非医保用药费用为4080.52元（3523.52元＋门诊557元）。根据相关法律规定，交强险医疗费用赔付不区分医保用药和非医保用药费用，故本着有利于被保险人的原则，可以将二人的非医保用药费用纳入交强险医疗费用限额10000元内按比例优先赔付，龚发生可获赔7557.40元，吴定述可获赔2442.60元，故龚发生的非医保用药费用6894.60元在交强险医疗费用限额内可予全部赔付，吴定述的非医保用药费用在交强险中可赔付2442.60元，剩余1637.92元（4080.52元－2442.60元），按余成林、吴定述应承担的责任比例分担，余成林应承担80%即1310.34元。因此，按照商业保险合同约定，余成林应自行承担非医保用药费用1310.34元。至于大地财险涪陵支公司与余成林就非医保用药费用承担问题在诉讼中私下达成的协议，因不是余成林的真实意思表示，且余成林已及时提出异议，一审未予确认，并无不当。余成林共计垫付医疗费11600元，扣除其应负担的鉴定费3360元（1920元＋1440元）和非医保用药费用1310.34元，仍多垫付6929.66元，该款应由大地财险涪陵支公司直接支付给余成林。
关于责任比例划分问题。交警部门已认定余成林负此次事故的主要责任，吴定述负此次事故的次要责任，龚发生不负责任。一审法院据此确定余成林承担80%的责任，并无不当。大地财险涪陵支公司提供的商业保险合同条款中“被保险机动车方负主要事故责任的，事故责任比例为70%”的约定，加重了对方的责任，且没有尽到说明和提示义务，依法应确认无效。
综上，大地财险涪陵支公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院予以部分支持。鉴于当事人在二审中提供了新的证据，导致本院认定的事实发生变化，依法应对原判决予以改判。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市丰都县人民法院（2015）丰法民初字第00341号民事判决第一项、第三项。
二、撤销重庆市丰都县人民法院（2015）丰法民初字第00341号民事判决第二项。
三、中国大地财产保险股份有限公司重庆分公司涪陵中心支公司在本判决生效后10日内偿付余成林垫付龚发生、吴定述的医疗费损失计6929.66元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
一审案件受理费9082元，减半收取4541元，由龚发生负担1069元，吴定述负担1088元，余成林负担2384元；二审案件受理费1050元，由余成林负担50元，中国大地财产保险股份有限公司重庆分公司涪陵中心支公司负担1000元；鉴定费5000元，由中国大地财产保险股份有限公司重庆分公司涪陵中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李山中
代理审判员 王 利
代理审判员 张海瑞
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 文 杰