河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民一终字第731号
上诉人（原审被告）河南新建苑建设工程有限公司。
法定代表人张保松，董事长。
委托代理人贾天金，该公司员工。
上诉人（原审被告）周长江，男，汉族，1985年11月5日出生。
上诉人（原审第三人）河南五建劳务有限公司。
法定代表人王金成，董事长。
委托代理人高瑞宏，该公司员工。
委托代理人韩向前，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）倪敬普，男，汉族，1977年1月8日出生。
委托代理人闫松涛，河南规范律师事务所律师。
上诉人河南新建苑建设工程有限公司（以下简称“新建苑”）、周长江、河南五建劳务有限公司（以下简称“五建公司”）因与被上诉人倪敬普生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2013）金民一初字第2440号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新建苑的委托代理人贾天金，上诉人周长江，上诉人五建公司的委托代理人高瑞宏、韩向前，被上诉人倪敬普的委托代理人闫松涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告倪敬普于2012年4月13日起诉到郑州市金水区人民法院，请求判令被告支付原告医疗费、营养费、伙食补助费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、抚养费、精神抚慰金等费用共计159920.23元。判后，原告与被告新建苑均不服该判决上诉人至郑州市中级人民法院，郑州市中级人民法院以原判决认定事实不清为由，发回重审，郑州市金水区人民法院于2013年7月16日重新立案，原告请求判令被告支付原告残疾赔偿金60199.52元、医疗费860.59元、交通费1000元、营养费1770元、住院伙食补助费2360元、鉴定费800元、护理费4189元、误工费29800元、精神补偿金15000元、被抚养人生活费60385.68元，合计176364.79元，原告只诉请其中的159920.23元。
原审法院经审理查明：1、原告提交的户口本显示原告户口性质为农业户口。长女倪航出生于2000年1月24日。长子倪宝树出生于2007年11月9日。原告提交了刘兰花和倪恩美的身份证复印件及户口本复印件，但不显示刘兰花、倪恩美与原告的关系。原告于2011年11月8日在丰庆佳苑三期13号楼施工时摔伤，从事钢筋绑扎工作。原告提交的病例显示：原告于2011年11月8日入住河南省中医院，2012年1月6日出院，住院59天。入院中医诊断为金创，证型：骨断筋伤、气滞血淤。西医诊断为：全身多发骨折；血气胸；创伤性休克；双肺挫裂伤；全身多处软组织损伤；尿道损伤。出院中医诊断为金创，证型：骨断筋伤、气滞血淤。西医诊断为：全身多发骨折；血气胸；创伤性休克；双肺挫裂伤；全身多处软组织损伤；尿道损伤。出院医嘱为：继续口服药物治疗；卧床休息三个月；加强肌肉功能锻炼；不适随诊。原告提交的2012年3月26日河南检苑司法鉴定中心豫检苑司鉴中心（2012）临鉴字第32号司法鉴定意见书显示：原告损伤的伤残程度构成八级伤残。原告提交的滑县留固镇东留固村民委员会的证明显示：我村村民倪敬普，男，1977年1月8日出生，身份证号码410526197701082352。家中8口人，祖父偏瘫，父母年龄大，两个孩子幼小，家中靠倪敬普打工维持生活，无其他经济收入。2011年11月打工受伤至今一直在家休养，无收入，是我村困难户。原告提交的工牌显示姓名倪敬普，单位13#楼，该工牌上盖有被告新建苑的公章。原告提交交通费发票123元、鉴定费发票800元、医疗费发票860.59元。
2、被告新建苑提交的2011年4月29日丰庆佳苑三期工程建设工程施工劳务分包合同显示：工程承包人为被告新建苑丰庆佳苑项目部，劳务分包人为第三人五建公司，工程名称为丰庆佳苑三期13#住宅楼工程及车库（部分）。分包工作期限为2011年3月15日至2012年3月10日。该合同第11.1条约定劳务分包人应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按安全标准进行施工，并随时接受行业安全检查人员依法实施的监督检查，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患。由于劳务分包人安全措施不力造成事故的责任和因此而发生的费用，由劳务分包人承担。上级主管部门对现场突击性安全文明施工的检查所发生的用工均由劳务分包人承担。第11.2条约定工程承包人应对其在施工现场的工作人员进行安全教育，并对他们的施工安全进行监督。工程承包人不得要求劳务分包人违反安全管理的规定进行施工。被告新建苑提交的五建公司的授权委托书显示：王建闯系我公司（职务）劳务分包负责人，作为我方受委托人，全权办理有关事宜。代理事项：丰庆佳苑工程主体分包作业及签订劳务合同等。代理时间：2011年4月1日至2011年4月30日。第三人五建公司的营业执照显示公司经营范围为：砌筑作业、抹灰作业、油漆作业、钢筋作业、模板作业、焊接作业、木工作业、水暖电作业、混凝土作业、脚手架作业的劳务分包（凭证经营）；中介服务，劳务派遣。被告新建苑提交的发票复印件显示付款方为河南新建苑建设有限公司分别于2012年4月18日、2012年6月4日向收款方为河南五建劳务有限公司分别支付劳务费700000元与600000元。被告新建苑提交的施工人员三级安全教育记录卡上公司教育、处队（项目）教育、班组岗位教育受教育人处均有原告的签名，签名日期为同一天。
3、庭审查明：被告周长江称包括周长江等人为原告垫付医疗费52746.95元。原告称诉请的医疗费中不包含该部分费用。被告周长江称与第三人五建公司之间不认识，活是几个人一块承包的，被告新建苑、闫龙及被告周长江三人口头协商承包价格。被告周长江称其在工地上的工作是协调工人和被告新建苑，从工人承包工程的承包价中提取一部分，并负责协调材料，根据现场施工情况结算。原告称通过闫龙带原告干活认识被告周长江，当时干活的人都知道老板是被告周长江，被告周长江找闫龙说有活干，闫龙又找到原告。工资都是闫龙捎回来给的原告。原告称闫龙是从被告周长江处领取工资。原告称施工时无安全措施，戴安全帽了，没有发安全带就没系。
原审法院认为：公民享有生命健康权。行为人因过错损害他人民事权益，应当承担侵权责任。原告于2011年11月8日在丰庆佳苑三期13号楼施工时摔伤，根据原、被告提交的证据及庭审查明的情况，原告作为工地施工人员，在未采取相应的安全防护措施的情况下进行高空作业，原告作为具有完全民事行为能力的成年人应意识到存在的危险性及风险性，原告对自身的损害应承担10%的责任。被告周长江承包部分劳务工程，原告跟随被告周长江在丰庆佳苑三期13号楼工地干活时摔伤，被告周长江应对原告的损失承担相应的赔偿责任。被告新建苑将丰庆佳苑三期13#住宅楼工程及车库分包给第三人五建公司，分包工作期限为2011年3月15日至2012年3月10日。原告于2011年11月8日在丰庆佳苑三期13号楼施工时摔伤，第三人五建公司未为施工人员采取必要的安全防护措施，且将施工工地上的部分劳务工程分包给不具有资质的被告周长江，被告周长江与第三人五建公司对原告的摔伤均有过错，应赔偿原告70%的责任。
另原告持有新建苑的工牌，根据被告新建苑及第三人劳务公司双方的合同约定，被告新建苑作为工程承包人应对工人的施工进行监督。被告新建苑对工程安全监督不力，对原告的损失应承担20%的赔偿责任。结合原告提交的证据，原告的损失计算如下：1、医疗费860.59元。2、残疾赔偿金应为45149.64元。按照2012年农村居民纯收入7524.94元／年的标准计算，残疾赔偿金应为45149.64元（7524.94元／年×20年×30%）。3、营养费应为1770元（59天×30元／天）。
4、住院伙食补助费应为1770元（59天×30元／天）。5、护理费应为4102.36元。按照2012年居民服务业25379元／年的标准计算原告住院期间59天的护理费应为4102.36元（25379元／年÷365天×59天）。6、误工费应为11064.4元。按照2012年建筑业29054元／年的标准计算原告从入院至定残前一日的误工费应为11064.4元（29054元／年÷365天×139天）。7、交通费根据原告提交的票据，交通费为123元。8、被抚养人生活费应为13586.78元。按照2012年农村居民人均生活消费支出5032.14计算，支付长女倪航生活费5年，支付长子倪宝树生活费13年，共计13586.78元（5032.14元／年×18年×30%÷2）。该费用计入残疾赔偿金。原告提交的刘兰花、倪恩美的身份证复印件户口本复印件不显示与原告的关系，故对原告主张的父母的抚养费不予支持。9、鉴定费800元。以上共计79226.77元。原告诉求精神损害抚慰金，酌定为15000元。被告周长江及第三人五建公司共计赔偿原告67458.74元（79226.77元×70%＋12000元）。被告新建苑赔偿原告18845.35元（79226.77元×20%＋3000元）。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告周长江与第三人河南五建劳务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告倪敬普医疗费、交通费、残疾赔偿金、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、精神损害抚慰金、鉴定费共计67458.74元，被告周长江与第三人河南五建劳务有限公司对上述赔偿数额承担连带赔偿责任。二、被告河南新建苑建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告倪敬普医疗费、交通费、残疾赔偿金、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、精神损害抚慰金、鉴定费共计18845.35元。三、驳回原告倪敬普的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3498元，由原告倪敬普负担1098元，被告周长江、河南新建苑建设工程有限公司、第三人河南五建劳务有限公司各负担800元。
宣判后，被告新建苑不服，向本院提起上诉称：1、上诉人与被上诉人之间没有劳动合同关系、事实劳动关系、劳务关系或其他任何形式的雇佣关系，上诉人不是适格被告，被上诉人起诉上诉人缺乏事实和法律依据，属于诉讼主体错误。2、本案诉讼程序违法，劳动争议仲裁是诉讼的前置程序，未经仲裁直接向法院起诉，违反有关法律规定。3、一审判决认定案件事实错误，上诉人提供的证据已证明上诉人尽到了合同义务，但是一审法院却认定上诉人未尽到监督责任错误。4、根据分包合同约定，上诉人不应对被上诉人受伤承担责任，承担责任的主体应为五建公司。故请求二审法院依法撤销原判决第二项，改判驳回被上诉人对上诉人的起诉。
针对新建苑的上诉，周长江辩称，其答辩意见同上诉状。
针对新建苑的上诉，五建公司辩称，倪敬普与新建苑的劳务关系在先，新建苑与五建公司的分包合同在后，倪敬普与五建公司之间没有劳动关系，倪敬普起诉五建公司主体错误。倪敬普发生安全事故一方是其自身的原因，另一方面因为安全防护措施不完善造成，应由倪敬普和新建苑承担。其他意见上诉状意见。
针对新建苑的上诉，倪敬普辩称，其与新建苑有事实劳动关系，有教育记录卡及工牌，一审时工友也证明。本案不属于工伤案件，被上诉人系周长江雇佣工人，双方是雇佣关系，新建苑作为违法分包给没有资质的施工方有过错，应承担连带责任。新建苑是总承包单位，应对工地的安全进行监督，不能仅靠教育记录卡就证明其已对安全施工尽到监督责任。
被告周长江亦不服，向本院提起上诉称：1、一审法院认定事实错误，被上诉人是经上诉人周长江介绍到新建苑工地上的，周长江与被上诉人都与新建苑之间存在事实劳动关系。2、一审法院将周长江与本案没有任何关系的五建公司共同承担赔偿责任错误。3、一审法院没有将周长江已经垫付的52746.95元医疗费扣除错误。4、一审法院适用法律错误，根据《建筑法》的相关规定，应由总承包单位新建苑对放工现场安全负责，被上诉人对事故的发生所承担的责任过轻，请求二审法院依法撤销原判，改判上诉人周长江不承提赔偿责任。
针对周长江的上诉，新建苑辩称，周长江提到五建公司与本案无关，因五建公司与新建苑有劳务合同及提供给新建苑的全套资质，故五建公司与本案有关。
针对周长江的上诉，上诉人五建公司辩称，没有意见。
针对周长江的上诉，被上诉人倪敬普辩称，其与周长江是雇佣关系，周长江也认可。关于医疗费，这次起诉没有涉及，不在本案审理范围。周长江称倪敬普在工地有过错，被上诉人对此不认可，安全设施不齐全不是被上诉人的过错，周长江作为工头应对工人的施工进行监督及负责。
第三人五建公司亦不服，向本院提起上诉称：1、一审法院认定事实错误，仅凭五建公司与新建苑签订的分包合同就主观认定五建公司应承担被上诉人伤害赔偿责任，且被上诉人在工地施工在先，五建公司签订合同在后，一审判决认定事实明显错误。2、一审法院忽略了新建苑与五建公司签订的分包合同中约定的责任分担的条款，亦未根据《建筑法》的相关规定认定新建苑作为施工总承包方就对施工现场的安全负责，明显错误。3、一审法院未对新建苑应依法为该工程施工人员缴纳工伤保险和人身意外伤害保险的事实进行调查，有违《建筑法》和市政府文件的相关规定。4、一审法院适用法律错误，对于被上诉人的损害应由新建苑承担，五建公司不应承担。综上，一审法院判决认定事实不清，法律适用不当，请求二审法院依法撤销原判，改判五建公司不承担赔偿责任。
针对五建公司的上诉，新建苑辩称，其否认与被上诉人之间任何形式的雇佣关系，参保问题是由新建苑分包给具有资质的五建公司，其雇佣人员与五建公司具有劳动关系，新建苑不用为和自己没有关系的人办保险，五建公司的答辩意见也印证了本案程序违法，本案不是人身损害，应按工伤保险程序办理，一审程序严重违法。
针对五建公司的上诉，周长江辩称，答辩意见同上诉意见。
针对五建公司的上诉，倪敬普辩称，对于五建公司，被上诉人与五建公司没有签订劳动合同，并对五建公司是否与新建苑有劳务分包并不知情，该分包合同是内部合同不能对抗第三人，同意五建公司关于新建苑应对被上诉人办理保险对现场安全负责意见。
本案经本院审理查明的事实同原审查明事实一致。
本院认为，关于一审认定事实是否错误的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，上诉人新建苑是事故发生工地的总承包方，其与具有资质的上诉人五建公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，是双方真实意见表示，亦不违法法律禁止性规定，该合同合法有效。合同第11.2条约定工程承包人应对其在施工场地的工作人员进行安全教育，并对他们的施工安全进行监督。工程承包人不得要求劳务分包人违反安全管理的规定进行施工。12.2条约定了劳务分包人必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，并为施工场地内自有人员生命财产和施工机械设备办理保险，支付保险费用。施工中造成人员工伤超过保险赔付金额时，损失在两万元以内的由劳务分包人自己负责支付赔偿费用，造成损失超过二万元时，工程承包人与劳务分包人应界定各自责任，主要责任者承担80%的赔偿费用。第13.4条第（4）约定了安全防护用品（安全帽、安全带、手套、胶鞋、雨鞋、雨衣、焊接防护面罩、绝缘鞋、绝缘手套）上述条款中已对双方有关安全保障等相关义务进行了约定，上诉人新建苑公司虽然上诉称其已尽了合同中约定的安全义务，但被上诉人倪敬普事发时是由于安全措施不到位，高空作业未佩配安全带，作为工程的总承包方对此未尽到监督的义务，虽然其上诉称已对施工场地的工作人员进行了安全教育，并提供有安全教育记录卡，但依据双方的合同约定，并不能免除其对施工工地的安全监督责任。同时五建公司作为分包人按照分包合同约定，其应对施工人员采取必要的安全防护措施，但由于其提供安全用品不到位致使被上诉倪敬普高工作业摔伤，虽然五建公司上诉称分包合同签订日期晚于被上诉人倪敬普进入工地时间，但被上诉人倪敬普遭受损害发生的时间是在上诉人五建公司分包合同签订后发生，其所从事的劳务内容又是五建所分包的，故对其该上诉理由，本院不予采纳。上诉人周长江在原审庭审笔录中明确认可被上诉人倪敬普系其介绍到工地，并由其管理、代发工资，双方存在雇佣关系。五建公司在分包期内将部分分包的工程分包给不具有资质的周长江个人，故原审根据其各自过错以及新建苑与五建公司分包合同的约定，判决新建苑承担事故责任的20%，五建公司和周长江承担70%的连带责任并无不当，三上诉人称不应承担对被上诉人倪敬普赔偿责任的理由均不能成立，本院均不予采纳。关于原审程序是否违法的问题，因本案当事人主张的是健康权纠纷而非劳动争议纠纷，不存在诉讼的前置程序，程序并不违法。故上诉人新建苑主张原审违反法定程序的理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人周长江上诉称其先前垫付的医疗费未予扣除的问题，因被上诉人倪敬普并未主张先前已垫付的医疗费，该费用不在本案审理的范围，其对此部分医疗费可另案主张。综上，三上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院均不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3498元，由上诉人河南新建苑建设工程有限公司负担1166元，由上诉人周长江负担1166元，由上诉人河南五建劳务有限公司负担1166元。
本判决为终审判决。
审判长 张 磊
审判员 马婵娟
审判员 王育红
二〇一四年六月三十日
书记员 李 扬