北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民再终字第1869号
上诉人（原审被告）：祁×1。
上诉人（原审被告）：祁×2（兼祁×1之委托代理人）。
委托代理人：周玉顺，北京市亚太律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：祁×3。
委托代理人：李淑莲，北京市门头沟区潭柘寺镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：祁×4。
委托代理人：李淑莲，北京市门头沟区潭柘寺镇法律服务所法律工作者。
委托代理人：韩东，北京市玄德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：祁×5。
委托代理人：韩东，北京市玄德律师事务所律师。
第三人：安×1（祁×2之子）。
法定代理人：安×2（安×1之父）.
上诉人祁×1、祁×2因与被上诉人祁×3、祁×4、祁×5、第三人安×1继承纠纷一案，不服北京市门头沟区人民法院（2012）门民再初字第2370号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人祁×1之委托代理人祁×2，上诉人祁×2及其委托代理人周玉顺，被上诉人祁×3、祁×4之委托代理人李淑莲、被上诉人祁×4、祁×5之委托代理人韩东，第三人安×1之法定代理人安×2到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告祁×3、祁×4在原审法院诉称：祁×6与历×1系夫妻，我们与祁×5、祁×1、祁×2均系祁×6、历×1的子女。历×1于1993年10月死亡，祁×6于2009年3月死亡。历×1、祁×6死亡后，在门头沟区×村11号院（以下简称11号院）遗有平房6间；在祁×6死亡后，门头沟区×村委会发放丧葬费5000元。我们与被告就上述遗产继承发生争议，故起诉要求依法继承，要求分得房屋份额，不同意折价补偿。
原审被告祁×5辩称：11号院后院的北房2间、前院的北房4间均属于遗产，我要求平均分割遗产。
原审被告祁×2辩称：原告所述不属实。11号院后院北房2间系祁×6个人财产，前院北房4间系我个人所建，不属遗产范围。5000元丧葬费我已领取，但均已用于祁×6的丧葬事宜。因此，我不同意原告的诉讼请求。
原审被告祁×1辩称：我同意祁×2意见。
第三人安×1述称：我是祁×6的外孙、祁×2与安×2之子。祁×6生前立有遗嘱，将其所有的房地产归我继承，祁×6的遗产为11号院后院2间北房，故我要求分得该房产，同意祁×2对前院4间北房的意见。
原审法院经审理查明：祁×6与历×1系夫妻关系，历×1系再婚。祁×6与历×1再婚后，历×1与其前夫所生的祁×5、祁×3与祁×6、历×1共同生活，与祁×6形成继父母子女关系。祁×6、历×1婚后生有祁×1、祁×4、祁×2。安×1系祁×2与安×2之子。历×1于1993年10月死亡，祁×6于2009年3月死亡。祁×6、历×1的父母先于其二人死亡。
祁×6死亡后，门头沟区×村民委员会于2010年2月8日发放丧葬费5000元，该款由祁×2领取。
祁×6、历×1生前，与祁×2长期同住生活。
双方当事人争议的遗产坐落在11号院，该院的后院有北房2间，系祁×6生前个人的财产；该院的前院原有北房1间和西房1间，系祁×6、历×1生前的共同财产，于2004年拆除，建成北房4间，修建北房4间时，未履行相关审批手续。
在原审中，祁×3、祁×4的诉讼主张是11号院前院4间北房是祁×6、历×1的遗产。祁×3称，2004年修建4间北房时，因祁×6没有劳动能力，所以委托祁×2办理了房屋翻建一事，家人都有出资，其出资2000元，就此提供了证人王×1的证言。证人王×1证实，祁×3为父亲盖房向其借款2000元，其取款后和祁×3打车到×村将钱交给一位老人，其没有将祁×3送到家，也不认识祁×3的父亲，后祁×3归还了借款。经质证，祁×3、祁×4对证人王×1的证言没有异议；祁×5、祁×1、祁×2认为证人王×1的证言不能证明借款用途，且为孤证，故不予认可。祁×2主张11号院前院4间北房系其夫妻共同翻建，属于其夫妻共同财产，不属于父母的遗产，其提供了证人安×3、张×1、付×、张×2的证言。证人安×3证实，祁×2系其妹妹的同学，2004年时，祁×2、安×2将11号院原1间北房、1间西房拆除，新建了4间北房，当时祁×6没有劳动能力，不能组织盖房，其听说是祁×2出资。证人张×1证实，其于2001年到×村任妇联主任，主管民事调解工作，2003年年底时在村委会主管村民翻建房屋工作。祁×2、安×2向村委会提出11号院前院的房屋破旧，申请翻建，其到现场勘察发现前院北房、西房确属危房，村委会同意了祁×2、安×2翻建房屋的申请。当时村民建房经村委会同意即可，没有书面审批手续。2004年1至3月，祁×2、安×2将11号院北房和西房拆除，新建了北房4间，建房期间祁×2还向其借款8000元。建房时祁×6已经思维糊涂，不能组织建房，其见到祁×2照顾祁×6。证人付×证实，其与祁×2系邻居，2004年11号院翻建4间北房时，其只看见祁×2夫妇在忙碌。翻建房屋前，祁×2一家和祁×6同住，翻建房屋时祁×6患病，但能够认人。证人张×2证实，2004年3月，其经人介绍带施工队为祁×2、安×2建房施工，其将原来的2间旧房拆除，新建了4间北房，是祁×2与其洽谈的施工事宜并支付施工费4400元，其还见过祁×2支付料款。经质证，祁×5、祁×1、祁×2对证人安×3、张×1、付×、张×2的证言没有异议。祁×3、祁×4提出上述四个证人的证言不能证明前排4间北房是祁×2的财产，对证人的证言不予认可。祁×5、祁×1认可11号院前院的北房4间是祁×2夫妻的共同财产。
第三人安×1在原审中提供了2006年10月1日由祁×6签名捺印的代书遗嘱，该遗嘱载明：“本人生前所有的房地产权将留予外孙安×1所有，其他子女亲属无权继承，口说无凭、立字为证。”该遗嘱由董×代笔，有在场人陆×、祁×5、祁×1、王×2签名。祁×3、祁×4对代书遗嘱提出异议，认为董×、王×2与本案当事人有利害关系。经查，董×系祁×1之夫，王×2系祁×5之夫。
在原审期间，原审法院依祁×3、祁×4申请，委托北京黛安房地产土地评估有限公司对11号院后院北房2间、前院北房4间进行价值评估。结论为：前院北房4间的重置成新价40488元，附属物5480元；后院北房2间的重置成新价9825元，附属物270元。祁×3交纳了评估费2000元。原审判决认定11号院前院的北房4间系祁×2、安×2夫妻的共同财产，后院北房2间系遗产，判决结果为后院北房2间归祁×2所有，祁×2给付祁×4、祁×3、祁×5、祁×1折价款各1900元。
在本案重审中，祁×3、祁×4主张11号院前院4间北房的翻建是由祁×6主持，全家开会确定的，祁×5出资最多，但不知道具体数额，祁×3出资2000元，祁×4出资1000元，不知道祁×1的出资数额，祁×2住在11号院，是她找的施工队并操办，但没有出资。就此，祁×4未提供证据，祁×3提供了证人李×的证言。证人李×证实，其作为王×1的朋友帮忙开车去×村给祁×3的父亲送钱，因为祁×3的父亲要翻修房屋，其把他们送到大门口，看见祁×3给了她父亲2000元钱，王×1给了其10元钱。经质证，祁×3、祁×4、祁×5对证人李×的证言没有异议；祁×1、祁×2以李×的证言与王×1的证言不一致，李×的证言不是事实为由不予认可。祁×5主张在翻建4间北房时其出资2万元，不包括找施工队和给施工队提供住宿的费用，其为施工人员提供住房，用房租折抵施工费，祁×1出资大约6000元，别人出的少，不知道祁×2出资多少，祁×6也有少量出资。对此，祁×5未提供证据。祁×1主张11号院前院的4间北房是祁×2出资翻建的，其看见大队的人去看过房，建筑队是祁×5找的，由祁×2出资，翻建房屋期间祁×6患病，由其照顾祁×6，祁×3、祁×4没有出资出力。对此，祁×1未提供证据。祁×2坚持原审诉讼主张，认为11号院前院的4间北房是由其夫妻共同翻建，是其夫妻的共同财产。
另查，原审判决生效后，11号院房屋因城市建设被列入腾退范围。祁×2持原审判决于2010年12月18日与房屋征收单位签订了《北京市住宅房屋腾退补偿安置协议》，祁×2得到一居室1套、两居室1套共2套安置房，补偿款2811070元，补偿款已由祁×2领取，安置房尚未交付。在原审法院重审期间，11号院的房屋于2013年4月28日被门头沟区永定镇政府强制拆除。
上述事实，有遗嘱、证人证言、证明材料、收据、调查笔录、《房地产估价报告》、《北京市住宅房屋腾退补偿安置协议》和各方当事人陈述等证据材料在案佐证。
原审法院认为：根据继承法规定，代书遗嘱应当由两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。与继承人、受遗赠人有利害关系的人，不能作为遗嘱见证人。第三人安×1提供的2006年10月1日由祁×6签名捺印的代书遗嘱，因代书人董×和见证人祁×5、祁×1、王×2均与本案继承人存在利害关系，故祁×6的代书遗嘱不符合法定形式要件，当属无效。对第三人安×1要求分得后院北房2间的请求，原审法院不予支持。
根据查明的事实，11号院后院北房2间、丧葬费5000元系祁×6的遗产。在11号院前院原有北房1间和西房1间，系祁×6、历×1生前的共同财产，历×1死亡后，继承人未析产继承，历×1的遗产应依法由其继承人祁×6、祁×3、祁×4、祁×5、祁×1、祁×2共同共有。在2004年建成北房4间时，拆除了祁×6、祁×3、祁×4、祁×5、祁×1、祁×2共有的北房1间和西房1间，因此，新建的4间北房属于祁×6、祁×3、祁×4、祁×5、祁×1、祁×2共有的财产，通道、院落共用。在祁×6死亡后，其遗产应由其继承人祁×3、祁×4、祁×5、祁×1、祁×2继承。鉴于双方争议的11号院房屋在原审判决后，因城市建设被列入腾退范围，在本案重审期间已被拆除，各方当事人需依政策规定获取补偿，故原审法院重审中对祁×3、祁×4要求分得房屋份额的诉讼请求予以支持。应当指出，祁×6、历×1生前，与祁×2长期同住生活，且在新建4间北房时，祁×2贡献较大，应当依法适当多分。具体份额，原审法院根据各当事人对被继承人尽义务情况予以确定。经原审法院经审判委员会讨论决定，判决：一、坐落于门头沟区×村11号院前院北房四间、后院北房二间归祁×3、祁×4、祁×5、祁×1、祁×2共有，其中祁×3、祁×4、祁×5、祁×1各有百分之十的份额，祁×2有百分之六十的份额。二、丧葬费五千元，由祁×3、祁×4、祁×5、祁×1各分得九百元，由祁×2分得一千四百元，祁×2于判决生效之日起七日内各给付祁×3、祁×4、祁×5、祁×1九百元。三、驳回安×2的诉讼请求。
祁×1、祁×2不服原审判决，向本院提出上诉。其二人上诉理由为：原审法院认定事实不清，判决结果错误。11号院的前院四间北房系祁×2建造的，祁×3、祁×4多次承认11号院中北房四间是祁×2找来施工队的工人施工建造的，故该房屋应属祁×2所有，不应作为遗产进行分配，且经过再审后发回重审的案件，仅应对有争议部分进行审查，请求撤销原审判决，发回重审或依法改判。
本院二审对原审法院查明的事实及认定的证据予以确认。
本院二审认为，11号院前院原有北房1间和西房1间，系祁×6、历×1生前的共同财产，现诉争的该院前院北房四间，是在拆除上述北房一间和西房一间的基础上所建，故该院北房四间理应含有祁×6、历×1的份额。在历×1死亡后，继承人未析产继承，历×1的遗产应依法由其继承人祁×6、祁×3、祁×4、祁×5、祁×1、祁×2共同共有。在祁×6死亡后，其遗产应由其继承人祁×3、祁×4、祁×5、祁×1、祁×2继承。鉴于祁×6、历×1生前，与祁×2长期同住生活，且在新建四间北房时，祁×2贡献较大，应当依法适当多分。原审法院根据各当事人对被继承人尽义务情况对诉争房产份额予以确定正确，本院二审应予维持。
因11号院北房四间是在拆除原有二间旧房的基础上所建，该处并非另行审批给祁×2的宅基地。故上诉人称11号院北房四间应全部归其所有的上诉理由不能成立。该案确属原审发回重审的案件，原审法院在重审该案时应对全案进行审理，而非仅对申请再审部分进行审理。故上诉人关于仅应对争议部分进行审理的上诉理由亦不能成立。
综上，上诉人的上诉理由及请求缺乏事实及法律依据，本院二审不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持北京市门头沟区人民法院（2012）门民再初字第2370号民事判决。
评估费二千元，由祁×3、祁×4各负担二百元；由祁×1、祁×5各负担二百元，祁×2负担一千二百元。（均于本判决生效之日起七日内交纳）。
一审案件受理费一千二百零一元，由祁×3、祁×4负担二百四十元；由祁×2负担七百二十一元；由祁×5负担一百二十元；由祁×1负担一百二十元。（均于本判决生效之日起七日内交纳）。
二审案件受理费一千二百零一元，由祁×1负担六百元零五角；由祁×2负担六百元零五角。（均于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 京
审 判 员 刘燕风
代理审判员 徐 宁
二〇一四年三月十七日
书 记 员 张 海