河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫民终404号
上诉人：张岩，男，汉族，1967年6月18日出生，住洛阳市老城区。系一审被告洛阳市老城区欣鑫源音乐会所个体经营者。
委托诉讼代理人：辛淑红，河南润和律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。
法定代表人：邹建华，该协会总干事。
委托诉讼代理人：刘玉华、李莉，河南慧闻律师事务所律师。
上诉人张岩[原洛阳市老城区欣鑫源音乐会所（以下简称欣鑫源会所）个体经营者]因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害著作权纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2016）豫03民初195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。张岩的委托诉讼代理人辛淑红，音集协的委托诉讼代理人刘玉华、李莉，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张岩上诉请求：撤销一审判决第二项，改判赔偿音集协经济损失及为制止侵权所支出的费用40000元并由音集协负担一审案件受理费2500元。事实与理由:欣鑫源会所虽未经音集协同意使用涉案音乐作品用于营利，也未支付相关报酬，但不存在主观过错；音集协在缺乏对相关规定进行宣传的情况下，直接向法院提起侵权诉讼，未尽职责，存在一定过错；且音集协未能提供侵权行为给其造成物质损失的具体金额，索赔金额缺乏计算方法及计算依据，一审判决酌定的赔偿金额过高。
音集协辩称：欣鑫源会所以营利为目的，未经著作权人允许或授权，使用音集协管理的涉案音乐电视作品，存在主观过错，依法应承担赔偿责任，一审法院酌定赔偿金额适当，应予维持。
音集协向一审法院起诉请求：1、判令欣鑫源会所立即停止使用涉案210首侵权音乐电视作品，从KTV曲库中删除侵权作品，并在省内一家全国发行的报纸向音集协公开赔礼道歉，消除影响；2、判令赔偿音集协经济损失168000元及为制止侵权行为支出的合理费用3178元，以上共171178元；3、判令欣鑫源会所承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：中国唱片总公司出版的版号为ISBN978-7-7999-2281-2的《流行歌曲经典·中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）》收录了包括涉案的210首音乐电视作品在内的365首作品。该专辑外包装标有“版权声明：本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于滚石国际音乐股份有限公司所有，未经许可，均不得使用，违者必究”信息。
2012年3月6日，滚石国际音乐股份有限公司（以下简称滚石公司）与音集协签订《音像著作权授权合同》一份，约定滚石公司同意将其依法拥有的音像节目的放映权等权利信托音集协管理，以便上述权利在其存续期间及在合同有效期内由音集协行使。音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，滚石公司与合理范围内有义务进行协助。合同自2012年1月1日起生效，有效期为三年，至期满前六十日滚石公司未以书面形式提出异议，合同自动续展三年，之后亦照此办理。2015年1月28日，滚石公司作出“声明”，表示于2012年3月6日与音集协签订的《音像著作权授权合同》自动顺延至2017年12月31日。
2016年2月26日，北京市东方公证处根据音集协的委托代理人张明华的申请，指派公证员田某，工作人员桂天义随同音集协的委托代理人张明华、参与人员马琳真，来到“魔镜会所式KTV”，在公证人员的现场监督下，张明华、马琳真以普通消费者的身份进入其四层A08房间。公证人员对申请人提供的摄像设备进行了清洁度检查，并对存储卡进行了格式化清空内存。之后，在公证人员的现场监督下，马琳真使用该房间点歌系统点播了涉案的210首音乐电视作品。张明华对以上歌曲的播放过程进行了摄像，现场录制视频单元一个，之后刻录成光盘。另外，在进入该经营场所前马琳真还对经营场所建筑的外观门头进行了拍照。消费结束后，得到加盖“洛阳市老城区欣鑫源音乐会所发票专用章”的《河南省地方税务局通用定额发票》伍拾元整三张，发票号码为：07597705、07597706、07597707。2016年3月10日，北京市东方公证处对上述证据保全过程出具了（2016）京东方内民证字第03762号公证书，并证明公证书所附光盘的内容与现场实际情况相符。
本案审理过程中，一审法院将公证书所附光盘的内容与音集协《流行歌曲经典·中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）》DVD光碟内容进行了比对，除《求婚》、《钟爱一生》、《小薇(Remix)》、《对不起我爱你》、《浮生千山路》、《神圣舞会》画面不一致；《桃花朵朵开》、《我是你的小小狗》、《我要为你唱首歌》、《我在不远处等你》、《约定》、《爱的进行式》、《北极光（粤）》无取证外，另外197首音乐电视作品与精选集中载明的同名音乐电视作品在词曲、演唱者以及歌手演唱时显示的画面等方面均一致。
一审法院另查明，1、洛阳市老城区欣鑫源音乐会所，经营者：张岩；类型：个体工商户；经营场所：洛阳市老城区中州东路北侧左安街东；注册日期:2015年12月4日;经营范围：歌舞娱乐服务、小吃服务、食品销售（凭有效许可证经营）；2、音集协为本案支出公证费2500元，其他合理支出678元。
一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款规定：“在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”本案中，音集协提交的《流行歌曲经典·中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）》DVD光盘封套背页上标注了版号为：ISBN978-7-7999-2281-2，及“本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于滚石国际音乐股份有限公司所有，未经许可，均不得使用，违者必究”的字样，欣鑫源会所没有提出相反证据，可以认定该DVD专辑为合法出版物，滚石公司为涉案210首音乐电视作品的著作权人。根据音集协与滚石公司签订的《音像著作权授权合同》，音集协获得了涉案210首音乐电视作品在卡拉OK经营场所的放映权、复制权，并有权以自己的名义依法提起诉讼。欣鑫源会所未经权利人许可，以营利为目的，擅自在其经营的公开场所播放涉案的197首音乐电视作品，已经侵害了音集协的著作权，应依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。
关于欣鑫源会所应承担的具体赔偿数额，由于音集协未就其所受损失及欣鑫源会所所得利益提供证据，综合考虑著作权人享有著作权的作品类型、流行程度及欣鑫源会所的侵权方式、侵权行为的持续时间、主观过错程度、经营规模、经营场所位置以及洛阳市经济发展状况等因素，依法酌定为98500元。
关于音集协主张欣鑫源会所公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，因欣鑫源会所在使用涉案音乐电视作品时，并未侵犯权利人的人身权利，故该项诉讼请求不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款、第四十八条第（一）项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款、第二十五条第二款、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、欣鑫源会所于判决生效之日起立即停止使用《爱相随》、《花心》、《其实不想走》、《让我欢喜让我忧》、《我是真的付出我的爱》、《有没有一首歌会让你想起我》、《WakeUp》、《不愿一个人》、《刀剑如梦》、《你喜欢的会有几个》、《浓情化不开(粤)》、《怕黑》、《拼了》、《亲亲我的宝贝》、《我愿意去等》、《在云端》、《彩虹》、《独领风骚》、《情人》、《天真(7分钟片头版)》、《无心伤害》、《救你》、《谈情说爱》、《要求》、《真的想你》、《爱我久久》、《对面的女孩看过来》、《妈妈的爱有多少斤》、《聪明糊涂心》、《梦醒时分》、《情关》、《一生守候》、《这样爱你对不对(第一版)》、《不要随便说ByeBye》、《明明白白我的心》、《Ok》、《爱的初体验》、《爱我别走》、《分手吧》、《改变》、《干妹妹》、《很难》、《两手空空》、《路口》、《秘密》、《讨厌夏天》、《我会想念你》、《我想要的感觉》、《想太多》、《小宇》、《再见》、××(大陆版)》、《狠不下心》、《雨衣》、《长假》、《海浪》、《那么爱你为什么》、《谁能让时间倒转》、《爱江山更爱美人》、《得意的笑》、《ByeBye》、《爱错》、《自由》、《爱像大海》、《裙摆摇摇》、《童年》、《彩虹》、《分手快乐》、《孤单北半球》、《可惜不是你》、《宁夏》、《如果有一天》、《闪亮的星》、《丝路》、《我喜欢》、《燕尾蝶》、《喜悦》、《打了一把钥匙给你》、《到处乱走》、《候鸟》、《成全》、《很爱很爱你》、《后来》、《收获》、《一辈子的孤单》、《关于你的歌(KTV版)》、《手放开》、《眼底星空》、《远走高飞》、《你明明爱我》、《红太阳》、《飞翔》、《风筝》、《铿锵玫瑰》、《伤痕》、《听说爱情回来过》、《为你我受冷风吹》、《夜太黑》、《凡人歌》、《寂寞难耐》、《生命中的精灵》、《希望》、《向前走》、《爱情》、《电台情歌》、《忽然之间》、《寂寞的恋人啊》、《没时间》、《十二楼》、《双城故事》、《想一个男生》、《阴天》、《爱情有什么道理》、《怎么了》、《真的吗》、《坚强的理由》、《春天花会开》、《好聚好散》、《两极》、《小雪》、《心情车站》、《这样也好》、《IFeelGood》、《冰力十足》、《对面的女孩看过来》、《哭个痛快》、《流着泪的你的脸》、《伤心太平洋》、《天使也一样》、《天涯》、《我是一只鱼》、《心太软》、《依靠》、《再出发》、《那一年，这一天》、《黄色月亮》、《你有离开的自由》、《爱上飞鸟的女孩》、《被动》、《鸭子》、《守着阳光守着你》、《锁上记忆》、《天天天蓝》、《心情》、《情字这条路》、《纱的吻》、《我是不是你最疼爱的人》、《无言的歌》、《相思已是不曾闲》、《谢谢你曾经爱我》、《野百合也有春天》、《最爱》、《多情》、《五天几年》、《听你说》、《恋爱ING》、《时光机》、《知足》、《纯真》、《反而》、《憨人》、《好不好》、《候鸟》、《借问众神明》、《罗密欧与朱丽叶》、《明白》、《能不能不要说》、《人生海海》、《为什么》、《温柔》、《相信》、《心中无别人》、《永远的永远》、《有你的将来》、《终结孤单》、《后来的我们》、《门没锁》、《疼你的责任》、《明明很爱你》、《Tears》、《飞鸟与鱼》、《哭泣的骆驼》、《女人与小孩》、《梦田》、《大雨》、《漂洋过海来看你》、《BabyBaby我最真的爱》、《FridayNight》、《爱情的尽头》、《白鸽》、《飞在风中的小雨》、《浪人情歌》、《挪威的森林》、《树枝孤鸟》、《一生最爱的人》、《OpenUp》共计197首音乐电视作品，并从KTV曲库中删除前述作品；二、欣鑫源会所于判决生效之日起十日内赔偿音集协经济损失及制止侵权所支出的合理费用共计98500元；三、驳回音集协的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3724元，由欣鑫源会所负担。
本院二审查明：张岩系原洛阳市老城区欣鑫源音乐会所个体经营者，该音乐会所于2016年12月12日被洛阳市工商行政管理局老城分局注销。
本院认为：《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，未经著作权人许可，放映其作品的构成侵权。欣鑫源会所以经营KTV为主业，其经营手段主要是通过向消费者提供音乐影视作品进行娱乐的方式获取收益，其在未经音乐影视作品著作权人同意、未支付相关报酬的情况下放映音乐影视作品进行营利，构成侵权，其关于没有侵权故意的上诉理由，本院不予采纳。依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。赔偿数额包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。因音集协的实际损失及欣鑫源会所的违法所得无法确定，一审法院根据涉案作品类型、流行程度及侵权方式、侵权行为的持续时间、主观过错程度、欣鑫源会所的经营规模、经营场所位置以及当地经济发展状况等因素，酌定欣鑫源会所赔偿音集协经济损失及为制止侵权所支出的合理费用98500元并无不当。欣鑫源会所已于2016年12月12日被洛阳市工商行政管理局老城分局注销，张岩也以该会所经营人的身份对本案提起上诉，因此，欣鑫源会所的权利义务应由个体经营者张岩承继。
综上所述，张岩的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决赔偿的数额适当，应予维持。但基于欣鑫源会所已被注销的事实，本案的赔偿责任应由张岩承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
一、维持河南省洛阳市中级人民法院（2016）豫03民初195号民事判决第一项、第三项；
二、变更河南省洛阳市中级人民法院（2016）豫03民初195号民事判决第二项为：张岩于本判决生效之日起十日内赔偿中国音像著作权集体管理协会经济损失及制止侵权所支出的合理费用共计98500元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3724元，由中国音像著作权集体管理协会负担1581元，张岩负担2143元。二审案件受理费1263元，由张岩负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘铁良
审判员 关晓海
审判员 赵玉香
二〇一七年六月十二日
书记员 胡晓丽