重庆市万州区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）万法民初字第06920号
原告石廷发。
委托代理人张应龙，重庆市万州区太白法律服务所法律工作者。
被告冯长国。
委托代理人冯长发（冯长国之兄）。（特别授权）
原告石廷发与被告冯长国建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年9月18日受理后，依法由审判员邓光兵独任审判，适用简易程序并于2013年11月4日公开开庭进行了审理，后因争议较大，于2013年12月20日裁定将本案转为普通程序，依法由审判员邓光兵担任审判长，与人民陪审员曾亚琼、曾耀泽组成合议庭，于2013年12月30日公开开庭进行了审理。原告石廷发及其委托代理人张应龙，被告冯长国的特别授权委托代理人冯长发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告石廷发诉称，2013年4月1日，原、被告签订《模板工程经营合同》，约定被告将其从四川三三建设工程劳务承包有限公司（以下简称：三三工程劳务承包公司）承包的神华电厂1号冷却塔工程中的模板工程转包给原告施工。合同签订后，原告组织18名工人（含原告）进场施工。期间，因被告和三三工程劳务承包公司又安排其他施工队伍在同一项目工地进行施工，导致施工混乱，原告合同目的无法实现。后经双方口头协商，改由被告按计日工方式支付原告劳动报酬，即由原告计工，被告按每个工250元支付劳动报酬。2013年6月底，双方口头协商终止合同。终止后，被告按原告记工簿上所记载的出勤天数支付部分劳动报酬，现尚欠155个工计劳动报酬38750元至今未付。故诉至法院，请求判令解除原、被告签订的《模板工程经营合同》；被告按同类劳动报酬标准（250元／工）支付原告劳动报酬欠款38750元。如法院认定原、被告签订的《模板工程经营合同》无效，则请求被告按同类劳动报酬标准（250元／工）支付原告劳动报酬欠款38750元。
被告冯长发辩称，被告从三三工程劳务承包公司承包重庆万州神华电厂一期工程冷却塔模板劳务工程后，直接将该劳务工程全部转包给了原告，并由原告具体负责安排做工和直接找三三工程劳务承包公司联系工程事宜及结算，被告并不参与任何管理及工程结算，故被告仅起到居间服务作用，并未与原告形成合伙关系。同时，原告所做工程尚未由三三工程劳务承包公司进行验收、结算，被告也从未承诺按计日工（250元／工）方式向原告支付劳动报酬，故应驳回原告对被告的诉讼请求。
经审理查明，2013年3月31日，被告冯长国作为乙方与三三工程劳务承包公司作为甲方签订《劳务分包合同》，约定甲方将重庆万州神华电厂一期工程12000㎡冷却塔模板工程发包给乙方施工；承包范围为：木模板制作（环下木模板）与安装、拆除及材料清理，对拉镙杆套丝（公司提供圆盘锯、电钻及耗材）；承包单价为：环梁以下的模板工程单价为25元／㎡，环梁以上的模板工程每对（内外各1张）单价为48元；工程款支付方式及时间为：每月按完成工程量的70％支付工程款，承包范围内工程完工时支付27％，剩余3％的工程款待工程竣工验收合格后一个月内一次性付清，每月完成的工程量于次月十日前申报甲方审批，并于十五日左右拨付，进场施工三十天之后可适当向甲方借支生活费，拨付工程款时予以扣除；双方按实际完成工程量进行结算；手动工具、工作服装由乙方自行承担，在施工过程中，如因不服从甲方管理及施工人员等各方面不能满足甲方工程进度，甲方有权另选施工队伍，并终止合同，工程款按80％结算；乙方在签订合同之日向甲方交纳合同履约保证金2000元。
同年4月1日，被告作为甲方就上列模板劳务承包项目与原告作为乙方签订《模板工程计量经营合同》，约定双方对神华电厂1号冷却塔模板工程进行联合经营；工程概况：工程总量约145000平方米（按实际工程量计算），工程合同总价约3000000元（木模25元／㎡，钢模48元／对，按实结算）；甲方义务：1、甲方以自己名义同三三工程劳务承包公司项目部签订工程劳务承包合同，并按项目部的规定交纳2000元劳务保证金，2、甲乙双方协商共同组织施工人员，按项目部规定时间进场施工，并确保施工进度和质量标准达到三三工程劳务承包公司项目部规定要求，甲方负责作好工程相关资料，并确保施工安全；乙方义务：1、负责按时按甲方与三三工程劳务承包公司项目部签订的劳务合同所规定内容准时、保质保量完成施工任务，2、承包内容及单价为：环梁以下的模板工程单价为20元／㎡，环梁以上的钢模工程每对（内外各1张）单价为40元，承包内容包括木模板制作（环梁以下木模板）与安装、拆除及清场、材料清理，对拉镙杆套丝（公司提供圆盘锯、电钻及耗材，人员住宿，乙方提供手锤、手据）；工程款支付方式：每月按完成工程量的70％支付工程款，承包范围内工程完工时支付27％，剩余3％的工程款待工程竣工验收合格后一个月内一次性付清；双方按实际完成工程量进行结算，每月完成的工程量于次月十日前申报甲方审批，并于十五日左右拨付；其他事项：1、如因图纸变更，工程量追加及甲方委派的临时用工，由甲方负责人签字为准，2、所有施工人员无条件遵守甲方、监理、业主的各项规章制度，3、如因乙方原因造成违规违章罚款，由乙方自行承担，4、如因乙方原因造成质量返工，由其修复直至验收合格，费用自行承担，5、在施工过程中，如因不服从甲方管理及施工人员等各方面不能满足甲方工程进度，甲方有权另选施工队伍，并终止合同，工程款按70％结算。
《模板工程计量经营合同》签订后，原告于2013年5月8日安排、组织工人进场对神华电厂1号冷却塔的环梁以下木模板工程进行劳务作业。2013年6月初退场。2013年6月7日，原告找三三工程劳务承包公司上列工程项目部负责人贾明先借款2900元用于支付其雇请的杨德安、吴化勇两人工资，借款6215元用于支付生活费2500元、服装费8套计328元、安全帽17顶计612元及其雇请的向萍、ＸＸ两人工资2775元。
庭审中，被告向本院提交三三工程劳务承包公司重庆万州神华电厂项目部于2013年5月30日出具的该项目部负责人贾明先委派工人帮冯长国班组干活工资的结算说明、神华电厂冷却塔模板工程结算单和2013年6月23日出具的神华电厂1号冷却塔木工班﹤冯长国、石廷发承包﹥情况说明。其中贾明先委派工人帮冯长国班组干活工资的结算说明和神华电厂冷却塔模板工程结算单载明包括石廷发未将模板拆除，材料未清理归堆，环基模板未加固，模板爆模未处理，而由贾明先委派工人帮冯长国班组所做的工程量279.936㎡计7670元在内，被告共完成模板工程量为608.3㎡计15207元；神华电厂1号冷却塔木工班﹤冯长国、石廷发承包﹥情况说明载明：“因石廷发管理不善，不在现场，前期借支因超，不到现场给工人算帐，并不参于甲方结算，甲方发放工人工资单如下：目前冯长国、石廷发应补贾明先帐目：完成量：608.3㎡×25元＝15207元总借支：9115元下欠工人工资：5875元﹢贾明先施工队派人干活7670元＝13545元ＸＸ海：工天11.5×单价170元＝1955元－借支200元＝1755元谭人全：工天10.5×单价150元＝1575元－借支100元＝1475元胡秀华：工天11×单价170元＝1870元－借支200元＝1670元冯军：工天6.5×单价150元＝975元注：冷却塔冯长国所有木工合同作废，石廷发班组所有工人工资全部结清总借支：9115元﹢代付工人5875元﹢扣本队伍人员工资7670元＝22660元总收入：15207元应找补：7453元结算日期：2013年6月23日”。
上述事实，有原告石廷发提交的原、被告身份证复印件、《模板工程计量经营合同》、冯长国于2013年5月31日出具的欠条，被告冯长国提交的《劳务分包合同》、借条、贾明先委派工人帮冯长国班组干活工资的结算说明和神华电厂冷却塔模板工程结算单、神华电厂1号冷却塔木工班﹤冯长国、石廷发承包﹥情况说明及原、被告庭审相关陈述在卷佐证。
本院认为，合伙协议是指两个或两个以上当事人按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动，共享收益，共担风险。而本案原、被告虽在签订的《模板工程计量经营合同》中约定以被告名义与三三工程劳务承包公司签订劳务合同，共同组织施工人员进行联合作业，但从该合同整体内容来看，实质为被告将其从三三工程劳务承包公司承包的神华电厂1号冷却塔模板劳务工程全部转包给原告施工，由被告按完成工程量进行结算，故原、被告之间为建设工程施工劳务转分包关系，非合伙关系。由于原、被告均不具有劳务作业法定资质，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”规定，原、被告签订的《模板工程计量经营合同》应自始无效。原告主张解除双方签订的《模板工程计量经营合同》不成立。庭审中，原告主张双方曾口头协商被告按计日工250元／工给付其劳务报酬，因被告不予认可，且原告也未提交相应证据加以证明，故双方应按约定的结算方式据实结算。由于原告未提交其实际完成模板工程总量和已做工程已经验收合格的相关证据，且其也不认可被告提交的由三三工程劳务承包公司出具的工程结算单载明工程量，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”规定，原告请求被告给付其劳动报酬欠款38750元证据不足，本院不予支持，原告待有证据时可另行主张。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十六条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原告石廷发与被告冯长国于2013年4月1日签订的《模板工程计量经营合同》无效。
二、驳回原告石廷发对被告冯长国的全部诉讼请求。
案件受理费770元，由原告石廷发负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费。
审 判 长 邓光兵
人民陪审员 曾亚琼
人民陪审员 曾耀泽
二〇一四年二月十七日
书 记 员 谭超梅