广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第5344号
上诉人（原审被告）：从化国泰天彤房地产开发有限公司，住所地：从化市。
法定代表人：胡玲，职务：董事长。
委托代理人：林景锋，广东海际明律师事务所律师。
委托代理人：陈海茵，广东海际明律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：陈小雄，住广东省从化市。
委托代理人：欧月霞，身份证住址：广东省从化市，现住广州市从化区。
上诉人从化国泰天彤房地产开发有限公司（以下简称国泰天彤公司）因与被上诉人陈小雄商品房预售合同纠纷一案，不服广东省从化市人民法院（2015）穗从法房初字第134号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年7月2日，陈小雄与国泰天彤公司签订《广州市商品房买卖合同（预售）》约定：陈小雄购买国泰天彤公司开发的位于从化市江埔街河东南路388号御景绿洲花园一期第6栋21层2105房；建筑面积108.09平方米；总价款743659元；陈小雄以按揭贷款方式付款，首期款自本预售合同网上签订之日起（不超过5日），支付全部房价款的30.08%，金额223659元，剩余房款金额520000元，须于2013年7月5日前申请办理银行按揭手续，并按照按揭方式付款；国泰天彤公司应于2013年12月31日前将房屋交付陈小雄使用。上述合同第十二条约定交房条件为：该商品房项目工程竣工验收合格，并取得了建设工程质量监督机构出具的商品房建设项目符合验收管理规定的《建设工程质量监督报告》和规划、公安消防、人防、环保部门出具的认可文件或准许使用文件；满足供水、供气、供电及通邮等必要居住条件，并取得了公共服务单位出具的永久供水、供气、供电、通邮的证明文件。第十四条延期交房的违约责任约定：国泰天彤公司如未能按合同规定的期限交房，逾期不超过180日的，国泰天彤公司应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.05%的标准向陈小雄支付违约金，本合同继续履行；逾期超过180日后，陈小雄有权单方面解除合同。陈小雄要求解除合同的，应书面通知国泰天彤公司，国泰天彤公司应在收到陈小雄解除合同通知之日起30日内（不超过30日）退还陈小雄已支付房价款并支付利息（利息以陈小雄付款日起至国泰天彤公司退款日止为期，按中国人民银行公布的同期房地产开发贷款利率计算），同时按该商品房总价款的10%向陈小雄支付违约金，违约金不足以补偿陈小雄实际损失的，国泰天彤公司应补偿其差额。陈小雄要求继续履行的，合同继续履行，国泰天彤公司应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.05%的标准向陈小雄支付违约金等。
上述合同签订后，陈小雄支付了全部购房款743659元，但国泰天彤公司未能依约于2013年12月31日前将房屋交付陈小雄使用。
陈小雄于2014年7月20日在《楼宇交付确认书》上签名并注明“未见到‘五证’、建设质量竣工验收等证件”。陈小雄于同日还签署了《入伙会签单》、《业主资料登记表》、《承诺书》、《防火协议书》、《收楼文件、物品签收表》、《装修承诺书》等收楼文件，并于2014年7月26日签署了《锁匙托管书》和《装修申请表》，收取了涉诉房屋的钥匙，并对涉诉房屋进行了装修。
原审另查明：涉案楼盘已于2015年1月27日取得竣工验收备案登记。双方当事人均确认涉案楼盘至今未能取得永久用电。
2015年3月12日，陈小雄向原审法院提起本案诉讼，请求法院判令：1.国泰天彤公司向陈小雄支付延期交房违约金260675.45元（自2014年1月1日起按总房价567413元为本金以日万分之五标准计至国泰天彤公司将符合交楼条件的房屋实际交付给陈小雄时止）；2.国泰天彤公司承担本案的诉讼费用。
国泰天彤公司在原审中答辩称：一、陈小雄实际已于2014年7月20日收楼，因此违约金计算期间应自2014年1月1日计至2014年7月20日。二、陈小雄在没有证据证明其损失的情况下，所主张的违约金明显过高，请法院根据陈小雄的实际损失予以调整。1.合同约定的违约金标准系房管部门的强制性要求，并非双方协商一致的结果，属意思表示不真实的法律行为，无效。2.违约责任主要具有补偿性，主要旨在弥补或补偿因违约行为造成的损害后果，此是合同法违约责任的一般原则，也是公平、平等和诚实信用原则的具体体现，其应成为法律适用的底线。《合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款均表明如双方对违约金计算有异议的，应以实际损失为依据进行核减或核增，核减后违约金不得超过违约造成损失的30%，故任何违背该原则订立的规则或约定均不应被采纳适用。3.交楼这一行为所能带来的正常后果是自住或者出租，故国泰天彤公司逾期交房的后果是陈小雄无法预期在其中居住需要租房的租金损失或无法出租的租金收益损失，即陈小雄的损失实为房屋的租金损失。对此，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定可以予以参考，而根据从化市国土资源和房屋管理局公布的从国房字（2013）66号文件《关于公布2013年从化市房屋租金参考价的通知》可知，涉案房屋位于商贸城片，其租金标准为6元每平方米每月，即陈小雄的租金支出或租金收益最多为600-800元，即便按同地段最高端的楼盘雅居乐滨江花园的租金标准（17元每平方米每月），其租金损失最多也就1700-2000元，故结合上述违约责任的补偿性和国泰天彤公司对损失的可预见性，请法院以租金损失为基础上浮30%调整。此与法院在其他楼盘中以日万分之一的标准裁判违约金的做法亦相吻合。三、从情理上说，国泰天彤公司没有违约之恶意，事实上国泰天彤公司逾期交房在客观上是天气和政府行为导致，且现房屋已经完工，可以交房，更何况过高的违约金导致其他楼盘和公共设施开发的延迟对全体业主并无益处。首先，近年来的雨水比往年都偏多是有目共睹的事实，此直接影响工程的施工，此实属不可抗力；其次，项目施工中拆迁户不满对其安置提出诉讼并拒绝国泰天彤公司入场，对此规划部门要求在规划调整前不允许建房导致施工一拖再拖，此实为政府行为；再次，在如此艰辛条件下，国泰天彤公司依然排除万难，完成工程施工，现房屋已经可以交房；最后，过高的违约金事实上将掏空国泰天彤公司，其直接后果便是国泰天彤公司无力开发后期工程和公共设施，其最终受害的仍然是陈小雄等业主。综上，请法院考虑国泰天彤公司的难处，考虑陈小雄的实际损失，从有利于陈小雄的长远利益出发，按其实际租金损失为准对违约金予以调整。四、陈小雄支付房款存在迟延，应向我方支付延迟付款违约金，我方主张陈小雄应承担的违约金在本案中与我方应承担的违约金进行抵消。五、2014年5月23日从化市百年一遇的特大暴雨，造成涉案楼盘的首层及地下室遭受水浸多日，导致涉案楼盘的电机、风机等严重损坏，从而直接影响消防及人防工程的成功验收。特大暴雨属于不可抗力，国泰天彤公司不应承担责任，应从违约天数中扣除国泰天彤公司维修电机等设备的时间42天。
原审法院认为：本案为商品房预售合同纠纷，主要涉及以下几个方面的问题：
一、关于国泰天彤公司应否承担逾期交房违约责任的问题。国泰天彤公司辩称其逾期交楼在客观上是天气、拆迁、政府行为等原因导致，且现房屋已经完工，可以交楼，因此要求调整逾期交楼违约金。原审法院认为，国泰天彤公司作为房地产开发企业对于房地产开发过程中的天气、拆迁等因素应有预期，并预留合理的时间予以应对，不属于不能预见、不可避免并不能克服的客观情况，且国泰天彤公司并未提交证据证明在合同约定的交楼时间之前存在不可抗力的情况导致国泰天彤公司逾期交楼。因此，国泰天彤公司主张免责的理据不足，不予采纳。
二、关于涉案楼房是否实际交付以及逾期交房违约金截止日期的认定问题。国泰天彤公司称涉案楼房已经具备交楼条件，同时承认涉案小区至今并未取得永久用电，根据双方签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》第十二条交房条件的约定，涉案房屋尚不具备双方合同约定的交付条件。陈小雄于2014年7月20日在《楼宇交付确认书》上签名，虽注明“未见到‘五证’、建设质量竣工验收等证件”字样，但不构成明确拒绝收楼并对房屋交付提出异议的意思表示，且陈小雄同时还签署了其他系列收楼和装修文件，收取了涉案房屋的钥匙，并对其进行了装修，应当视为陈小雄已自愿在现有情况下收楼，涉案房屋实际已经交付。故陈小雄主张违约金的期间应为2014年1月1日起（逾期交楼之日）至2014年7月20日（陈小雄收楼之日）。
三、关于逾期交房违约金标准应否予以调整的问题。首先，根据双方在合同第十四条中的约定，国泰天彤公司如未能按合同规定的期限交房，逾期超过180日的，陈小雄要求继续履行的，合同继续履行，陈小雄应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.05%的标准向陈小雄支付违约金。该约定是双方的真实意思表示，对双方当事人均具有约束力。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定可知，因违约造成的损失包括实际损失和可得利益损失，因此，在判断违约金高低时，应将违约金与实际损失和可得利益的损失进行比较。现国泰天彤公司认为其违约而造成陈小雄的损失仅为实际损失即租金损失，缺乏法律依据，故对于国泰天彤公司主张违约金过高要求调整的主张，不予采纳。
至于国泰天彤公司提出逾期交楼违约金标准应与（2014）穗从法房初字第73号案确定的违约金标准一致的问题，我国非判例法国家，国泰天彤公司的主张无法律依据，不予采纳。
四、关于国泰天彤公司辩称2014年5月23日的特大暴雨属于不可抗力，应从迟延交楼违约天数中扣除42天的问题。陈小雄与国泰天彤公司签订的合同约定的交房日期为2013年12月31日之前，特大暴雨天气发生在国泰天彤公司违约迟延履行交房义务之后，依法不能免除责任。因此，对于国泰天彤公司要求扣除42天违约金计算天数的答辩，不予采纳。
五、关于国泰天彤公司主张陈小雄迟延付款违约金抵扣逾期交楼违约金的问题。由于合同对此没有约定，且国泰天彤公司未在法定期限内提起要求陈小雄支付迟延付款违约金的反诉，在本案中不予处理，国泰天彤公司可另行通过法律途径解决。
综上，在合同履行的过程中，陈小雄已付清房价款，国泰天彤公司应按合同约定在2013年12月31日前将符合交房条件的房屋交付买受人使用，但国泰天彤公司未能交付符合双方约定的交楼条件的房屋给陈小雄，国泰天彤公司应负违约责任。原审依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2015年5月20日作出一审判决：从化国泰天彤房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向陈小雄支付逾期交房违约金，以743659元为本金，按每日万分之五的标准，从2014年1月1日起计付至2014年7月20日止（违约金总额以陈小雄已付购房款743659元为限）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1712元，由陈小雄负担878元，从化国泰天彤房地产开发有限公司负担834元。
判后，上诉人国泰天彤公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决漏查双方关于收楼时陈小雄应交清全部楼款的约定，进而导致违约金起算点的计算错误，本案违约金的起算时点应为2014年3月25日。根据国泰天彤公司与陈小雄签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》之补充协议第一、四条可知，交清房款与交楼是存在先后履行顺序的，即交清房款在先，交楼在后，根据《合同法》第六十七条，在陈小雄未交清房款前，其无权要求国泰天彤公司交付房屋，国泰天彤公司也有权提出后履行抗辩权，此不构成违约。结合本案，陈小雄于2014年3月24日方交清房款，故在此之前，国泰天彤公司没有交付房屋的义务，无须承担违约责任。二、原审判决在国泰天彤公司要求调整违约金的时候，漏查了陈小雄在迟延交楼中的实际损失，忽视了《合同法》及有关司法解释关于违约责任的补偿性质，直接依合同约定的标准判决国泰天彤公司每日按总房价的0．05％的标准支付违约金明显畸高，本案违约金应当按江埔街河东南路388号地段房屋租金参考价的6元每平方米每月的标准计算。（一）违约责任主要具有补偿性，即其主要旨在弥补或补偿因违约行为造成的损害后果，此是合同法违约责任的一般原则，也是公平、平等和诚实信用原则的具体体现，其应成为法律适用的准绳。1、《合同法》第一百一十三条第一款明确规定“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”且“该损失不得超过违约方订立合同时的预见”；2、《合同法》第一百一十四条第二款明确规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求予以适当减少”；而关于“过分高于造成的损失”的标准，最高院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条第二款明确为“超过造成损失的百分之三十”；3、现唯一专门的有关商品房买卖的司法解释——最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条也直接表示当事人主张违约金过高要求减少的，应当“以违约金超过造成的损失的30％为标准适当减少”，以上规定，足以表明我国，如双方对违约金计算有异议的，应以实际损失为依据进行核减或核增，核减后违约金不得超过违约造成损失的30％，故任何违背该原则订立的规则或约定均不应被采纳适用。（二）结合上述（一）可知，本案的关键是陈小雄的实际损失问题，交楼的正常结果是或能自住或可出租，故国泰天彤公司逾期交楼的后果是陈小雄无法在其中居住需要租房的租金损失或无法出租的租金收益损失，即陈小雄的损失实为房屋的租金损失，该计算方式亦为最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定认可，而根据从化市国土资源和房屋管理局公布的从国房字（2013）66号文件《关于公布2013年从化市房屋租金参考价的通知》可知，涉案房屋位于商贸城片，其租金标准为6元每平方米每月，即陈小雄的租金支出或租金收益最多为600-800元，即便按同地段最高端的楼盘雅居乐滨江花园的租金标准（17元每平方米每月），其租金损失最多也就1700—2000元，故结合上述（一）所述的违约责任的补偿性和国泰天彤公司对损失的可预见性，请法院以租金损失为基础上浮30％调整。此判法也与法院在其他楼盘中以日万分之一的标准裁判违约金的做法亦相吻合。三、原审判决关于万分之五的标准违背同一楼盘违约责任标准适用上的统一性，即原审法院作出的于2014年7月14日生效的（2014）穗从法房初字第73号《民事判决书》显示，基于同样的事实理由，原审法院判决违约金按每日万分之三的标准计算，故其明显违背贵院《关于审理预售商品房合同纠纷若干问题的指导意见》第五条规定。综上，国泰天彤公司上诉请求：一、撤销原审判决；二、判决国泰天彤公司按从化市江埔街河东南路388号地段房屋租金参考价的6元每平方米每月的标准向陈小雄支付违约金，从2014年3月25日起算至2014年7月20目止；三、本案一、二审诉讼费用由陈小雄承担。
陈小雄辩称不同意国泰天彤公司的上诉请求，称国泰天彤公司交楼缺“五证”，属于瑕疵交付，违约金应计算至国泰天彤公司提交合同规定条件需要的合格证件之日止。
经审查，原审法院查明事实无误，本院予以确认。
另查明，与本案同类情形经两审终审的案件，均按照总房价款每日万分之五的标准计算国泰天彤公司的逾期交楼违约金，按照万分之三标准处理的仅有（2014）穗从房初字第73号一案，该判决为一审生效。
国泰天彤公司在二审中述称：陈小雄在2013年7月4日支付了首付款223659元，2013年11月1日支付了2万元，剩下的50万元陈小雄于2014年2月9日签署住房公积金抵押借款合同借款50万元，公司财务称该50万元到账时间是2014年3月25日，2014年4月4日公司向陈小雄出具了50万元尾款的发票。
本院认为：原审法院对于涉案《广州市商品房买卖合同（预售）》效力及双方权利义务的认定，合法有据，不作赘述。针对国泰天彤公司的上诉主张，本院认定如下：
一、关于违约金起算日期的认定问题。国泰天彤公司上诉主张依陈小雄付清全部房款之日起算，此前国泰天彤公司没有交付房屋的义务，因为合同约定交清房款在先交楼在后。对此，国泰天彤公司并未提出证据证明购房款的支付陈小雄存在违约行为，国泰天彤公司主张的后履行抗辩权与合同法第六十七条“先履行一方履行债务不符合约定”的规定并不相符，本院不予支持。
二、关于违约金标准应否予以调整的问题。国泰天彤公司主张违约金标准参照涉案房屋所在地段房屋租金参考价每月每平方米6元计算。对此，原审法院认为国泰天彤公司违约造成陈小雄的损失不仅包括租金损失，还包括预期利益损失，对国泰天彤公司以违约金过高要求调整的主张不予采纳，处理并无不当，本院予以维持。
三、国泰天彤公司提出原审判决违背同一楼盘违约责任标准适用的统一性问题。因与本案同类情形的案件，除了（2014）穗从房初字第73号外，其余均按总房价款每日万分之五的标准处理，原审法院依此处理并无不当。
综上所述，国泰天彤公司的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。原审法院查明事实清楚，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1668元，由从化国泰天彤房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵云川
审判员 蔡培娟
审判员 谭红玉
二〇一五年十一月十八日
书记员 杨银桃