＼n广东省佛山市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）佛中法民四终字第113号＼n上诉人（原审原告）谢元芝，女，汉族，1966年5月20日出生，住湖南省南县。＼n委托代理人叶家耀，广东都汇律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）佛山市南海里水美辉制帽有限公司，住所地广东省佛山市南海区。＼n法定代表人欧阳永，该公司经理。＼n委托代理人梁浩华，广东天爵律师事务所律师。＼n上诉人谢元芝因与被上诉人佛山市南海里水美辉制帽有限公司（以下简称美辉公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法里民一初字第448号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十六条、第四十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十条的规定，判决：“一、被告佛山市南海里水美辉制帽有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告谢元芝支付2012年已休年休假工资差额145.40元；二、驳回原告谢元芝的诉讼请求。”＼n上诉人谢元芝不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要事实理由与上诉请求是：原审判决事实认定不清，适用法律不当，理由如下：一、美辉公司实质变相解雇谢元芝，应当依法足额向谢元芝支付违法解除劳动关系的赔偿金。首先，谢元芝在美辉公司连续工作8年5个月，连续工龄时间长，因美辉公司拒绝为谢元芝补缴2005年3月至2011年5月份期间的社保导致双方劳动关系矛盾日益尖锐。根据《劳动法》第七十二条规定用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，即为劳动者购买社保是用人单位的法定义务。美辉公司正是因为谢元芝向其主张合法权益而签《终止合同协议书》将其变相解雇。其次，从美辉公司提交的《终止合同协议书》来看，该协议书实质上也是掩饰美辉公司非法解雇谢元芝的事实，理由如下：1.从形式上，美辉公司起草该协议十分匆忙，谢元芝签名时只有第二到第九项，其他部分都是空白的，包括声明以及第一项，其他内容系谢元芝签名之后，美辉公司单方加上去的，连谢元芝的身份证号码美辉公司都写错，也能侧面反映该事实。2.该协议上的签名系不平等地位的条件下签的，美辉公司称若不在协议上签名便不发工资，谢元芝不签名连基本生活都无法保障，为了生活只有签名领工资以及经济补偿金。3.美辉公司因经营状况不佳，大幅裁员，双方签订的《终止劳动合同协议书》内容与事实不符。根据《中华人民共和国民法通则》的相关规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为系无效行为。因此该协议系无效的或应当依法撤销的，但事实上谢元芝领取的款项，在经济赔偿金的诉求中已作相应的扣减。再次，2001年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”即美辉公司需要对解除劳动关系事项提出证据证明其行为的合法性，本案中用人单位除了提交部分由其单方篡改的《终止劳动合同协议书》之外，也未有其他相应证据佐证，无法形成一个完整的证据链证明其与谢元芝解除劳动关系的合法性。二、对于美辉公司要求谢元芝加班，应当依法支付加班费。首先，从事实上看，谢元芝在美辉公司工作，美辉公司要求谢元芝天天上班，双休日也不例外，每天需要打卡考勤，但每天考勤记录在美辉公司处掌管。其次，1.从谢元芝提交的证据上看，谢元芝提交的《录音光盘》及书面内容，充分反映出美辉公司要求谢元芝严重超时加班。2.从美辉公司的员工农某、蒋某、黄某三人的证人证言也能说明美辉公司要求谢元芝超时加班，且未依法支付加班费。再次，从美辉公司提交的证据上看，美辉公司提交的系公司考勤表，里面系统的汇总记录，并不能反映每天真实的上班情况，连每天几点上班，几点休息，几点下班均无法一一反映。且上面反映的内容也是用人单位单方篡改的，没有反映客观事实。最后，从举证责任上看，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。而本案当中，美辉公司未提供能真实反映客观事实的每日加班考勤记录，因此应当承担举证不能的法律后果。三、美辉公司的行为已经严重侵害劳动者的合法权益，请求法院考虑用人单位的违法情节，同时判令其支付谢元芝高温津贴、2013年未签订劳动合同的二倍工资差额，赔偿失业补偿金损失。首先，从事实上看，美辉公司要求谢元芝在高温条件下工作，却未依法支付高温津贴，2013年之后也未与谢元芝签订书面劳动合同，以及未依法足额为谢元芝缴纳社保，导致谢元芝无法足额领取失业补偿金的损失。《劳动合同法》第八十二条规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。根据相关法律法规规定，在6-10月的高温天气下，室外和高温环境作业的劳动者，单位应发高温津贴，标准是每人每月150元。《广东省失业保险条例》第十七条规定，失业保险金按当地最低工资标准的百分之八十，由社会保险经办机构按月发放。省人民政府可以根据国家规定和本省实际情况作适当调整，但不得高于当地最低工资标准或者低于当地城市居民最低生活保障标准。《广东省失业保险条例》第四十一条，单位拒不参加失业保险或者擅自停止缴纳失业保险费，导致失业人员不能按规定享受失业保险待遇、农民合同制工人不能按规定享受一次性生活补助的，由单位按失业人员、农民合同制工人应当享受的失业保险金或者一次性生活补助总额的二倍给予一次性赔偿。综上，美辉公司应在支付谢元芝高温津贴、未与谢元芝签订书面劳动合同二倍工资差额，赔偿失业补偿金损失。综上，谢元芝上诉请求：一.判令美辉公司支付谢元芝违法解除劳动关系的赔偿金31433元；二、判令美辉公司支付谢元芝2012年带薪年休假工资2068.9元；三、判令美辉公司支付谢元芝加班费80000元（从2005年3月起至2013年7月止）；四、判令美辉公司支付因拒绝与谢元芝签订书面劳动合同的二倍工资，共计15000元（从2013年2月起至2013年7月30日止）；五、判令美辉公司因未足额为谢元芝缴纳社保导致谢元芝失业无法足额领取失业补偿金，而应当赔偿谢元芝18720元（从2005年3月起至2013年7月止）；六、判令美辉公司支付谢元芝高温津贴6300元（从2005年3月份起至2013年7月份止，每年6月份至10月份，共计42个月，每月150元）；七、判令美辉公司支付谢元芝多扣的养老保险费5546.6元（从2011年5月至2013年7月）。＼n针对谢元芝的上诉，美辉公司答辩称：一、原审判决认定事实证据充分，适用法律正确无误，请求维持原判；二、谢元芝提出的上诉理由，无事实和法律依据，请求驳回其上诉请求。具体理由如下：1.谢元芝提出离职并经与美辉公司充分协商后才终止劳动合同关系，谢元芝请求美辉公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金差额31433元无事实和法律依据，依法应予驳回。首先，谢元芝为美辉公司员工，职位是车位工。2013年7月30日，谢元芝因个人原因，向美辉公司提交解除劳动合同的书面申请。美辉公司经仔细研究后，书面同意与谢元芝解除劳动合同关系，并与谢元芝签订了《终止劳动合同协议书》，谢元芝完成交接手续后即离职。其次，因《终止劳动合同协议书》是美辉公司提供的格式文本，故协议书上的某些内容由美辉公司先行填充也属正常。谢元芝作为成年人，具有明辨是非的能力，在涉及金钱的部分会更加敏感、小心，在不是完全了解及认可协议书的内容情况下，就在协议书上签名是与常理相违背的，而且谢元芝也并没有提供任何证据支持其所声称的受到美辉公司的胁迫及欺诈，应对此承担举证不利的后果。再者，谢元芝在离职的时候除了签订《终止劳动合同协议书》外，还签订有《解除劳动合同申请书》、《离职手续单》等离职需要的材料，这一系列完整的离职手续也反映了谢元芝与美辉公司解除劳动合同关系是出于其自愿，离职手续的内容及形式也是合法的。综上，美辉公司是经谢元芝提出后，双方协商一致解除劳动合同关系的，双方在自愿、平等的条件下解除劳动合同关系，并不存在谢元芝声称欺诈、胁迫的情况，美辉公司并没有违法解除与谢元芝的劳动合同关系。同时，美辉公司也按《终止劳动合同协议书》上的约定向谢元芝支付了各项费用。谢元芝已收取了解除劳动合同的经济补偿金，现再要求美辉公司支付赔偿金无事实和法律依据，依法应予驳回。2.谢元芝请求美辉公司支付2012年带薪休假工资2068.9元无事实和法律依据，依法应予驳回。谢元芝在2012年期间，已享受了5天的带薪年休假（时间分别为2012.8.10半天，2012.8.13半天，2012.11.27半天，2012.10.8一天，2012.12.24半天，2012.12.28半天，2012.12.31半天），美辉公司依法不须再向谢元芝支付未休年休假工资报酬。而且，美辉公司已足额地发放了谢元芝休假期间的工资薪酬。再者，根据双方签订的《终止劳动合同协议书》第七条的约定，谢元芝也已经确认了美辉公司已经足额向其支付了所有的工资薪酬，双方再无经济关系。故谢元芝要求美辉公司支付带薪年休假工资无事实和法律依据，依法应予驳回。3.美辉公司已全额支付谢元芝的加班工资，谢元芝请求美辉公司再行支付加班工资80000元无事实和法律依据，依法应予驳回。首先，虽然谢元芝存在加班的情形，但是美辉公司已经全额支付了其加班费。其次，美辉公司已就谢元芝的工资及考勤提供了相应的证据材料，该证据充分地体现了谢元芝薪酬情况和工作的时间，不存在举证不利的情况。最后，根据双方签订的《终止劳动合同协议书》第七条的约定，谢元芝也已经确认了美辉公司已经足额向其支付了所有的工资薪酬，包括加班费在内，双方再无经济关系。所以，谢元芝要求美辉公司支付加班费无事实和法律依据，依法应予驳回。4.谢元芝请求美辉公司支付未签劳动合同的双倍工资、失业补偿金损失、高温津贴以及多扣的养老保险金无事实和法律依据，依法应予驳回。首先，美辉公司与谢元芝已于2011年4月18日签订了书面的劳动合同，并约定合同期限为2011年4月18日起至2014年4月17日，不存在美辉公司2013年之后未与谢元芝签订书面劳动合同的情形。美辉公司已根据谢元芝的工资标准，足额为谢元芝购买了社会保险，不需也不应再支付其所声称的失业补偿金损失以及扣多的养老保险金。其次，根据双方签订的《终止劳动合同协议书》第七条的约定，谢元芝也已经确认了美辉公司已经足额向其支付了所有的工资薪酬等工资保险待遇，双方再无经济关系。再者，谢元芝的第四项至第七项上诉请求在本案一审时并没有提出过的主张，属于二审时提出的新的独立的诉讼请求。根据我国《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第184条关于：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，法院对谢元芝该部分请求不应予以支持。综上，谢元芝请求美辉公司支付未签劳动合同的二倍工资、失业补偿金损失、高温津贴以及扣多的养老保险金无事实和法律依据，依法应予驳回。综上所述，上诉人谢元芝提出的上诉理由，无事实和法律依据，请二审法院驳回其上诉请求。＼n上诉人谢元芝在二审期间提供了2份录音资料，刻录成3张光盘，其中一份为其与蒲悦筠的对话，拟证明美辉公司恶意辞退谢元芝；另一份为其与黄坤东的对话，拟证明双方签订的《终止劳动合同协议书》有改动过。同时申请证人黄某、农某出庭作证，黄某的证言拟证明美辉公司没有规定具体的上班时间，不请假就要上班，虚构工资组成的事实；农某的证言拟证明美辉公司因为经营状况变化而解聘员工的事实，其中谢元芝是被无故解聘的人员之一，同时反映出双方签订的《终止劳动合同协议书》与事实明显不符，该协议书上显示的补偿数额远低于按照工资数额计算的金额。＼n被上诉人美辉公司质证后，认为3张光盘所记载的录音都不属于二审的新证据，该证据应在一审期间提交，现阶段提交已经过了举证期间。而且录音的形成时间与对话对象均无法确定，不能证明谢元芝拟证明的内容。同时美辉公司对两名证人证言的真实性不予确认，认为该两名证人与谢元芝是同事关系，且都与公司面临劳动争议诉讼，两人与本案均存在利害关系。同时两名证人陈述的内容也无法证明谢元芝拟证明的内容。＼n经当事人举证，质证后，本院认为谢元芝提交的两份录音资料无法确定对话对象的身份，也无法确定对话对象与美辉公司之间的关系，故本院对该证据真实性不予确认。证人黄某有关工作时间和工资构成的陈述与其确认的已签名的在工资发放表和考勤汇总表上反映的事实不一致，故本院对该证言的真实性不予确认。证人农某与美辉公司现阶段存在劳动争议纠纷，与美辉公司存在利害关系，本院对其证言真实性也不予确认。＼n上诉人谢元芝在二审期间申请对美辉公司在一审阶段提交的《工资表》上谢元芝的签名进行笔迹鉴定，本院认为该笔迹鉴定结论不影响本案的处理，与本案处理结果没有关联性，因此对其申请不予批准。＼n被上诉人美辉公司在二审期间未向本院提交新的证据材料。＼n经本院审查，原审对证据认证和采信无误，对原审认定的事实，本院予以确认。＼n本院认为：本案系劳动合同纠纷案件。综合双方的诉辩及本案查明的事实，本院对本案争议的主要问题综合分析认定如下：＼n关于美辉公司是否应向谢元芝支付违法解除劳动关系的赔偿金、2012年带薪年休假工资及2005年3月至2013年7月的加班工资问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条的规定，劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。谢元芝于离职当日即2013年7月30日与美辉公司签订了一份《终止劳动合同协议书》。谢元芝对该《终止劳动合同协议书》上其本人的签名予以确认。虽然谢元芝称协议内容有改动，当中的声明及第一项内容均是美辉公司在谢元芝离职后单方补填，但对此美辉公司不予确认；谢元芝亦未能举证证明签署该协议时存在欺诈、胁迫、乘人之危或者存在重大误解等违背其真实意愿的情形；谢元芝作为具有完全民事行为能力的成年人，应当对其签署的文书有相应的认知和理解并且应当清楚知悉在文书上签名的效力。而且，审核协议内容，协议中所确认的谢元芝的月平均工资与其实际收入相当，计算经济补偿金的年限亦与其实际工作年限相当，不存在显失公平的内容，故本院认定《终止劳动合同协议书》的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，也没有严重损害谢元芝的个人利益，因此该协议是合法、有效的。根据该协议书中的内容显示，双方经协商一致解除劳动合同，且谢元芝已收取美辉公司依法定标准支付的解除劳动合同关系经济补偿金，现谢元芝主张美辉公司支付违法解除劳动合同的赔偿金无事实和法律依据，本院不予支持。＼n根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，因此谢元芝有权对自己的权利进行处分。双方签订的《终止劳动合同协议书》及声明明确约定，美辉公司已向谢元芝结清所有工资及补偿事宜，双方已无任何劳资及经济关系，故该约定构成谢元芝对其权利的处分，谢元芝在作出权利处分后，再主张关于2012年带薪年休假工资及2005年3月至2013年7月的加班工资，没有法律依据，本院对谢元芝提出的要求支付带薪年休假工资、加班工资的请求不予支持，原审法院对此处理正确，本院依法予以维持。＼n谢元芝在二审诉讼期间增加的要求美辉公司支付未签书面劳动合同二倍工资差额、失业保险补偿金、高温津贴、多扣的养老保险金等上诉请求，属于二审期间新增加的诉讼请求，因双方未达成调解，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第184条“在二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，本院在本案中不作审理，谢元芝可另行起诉。＼n综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费10元，由上诉人谢元芝负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长陈庆莉＼n代理审判员侯进＼n代理审判员霍娟＼n二〇一四年三月二十四日＼n书记员郅红