上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终4485号
上诉人（一审被告）：晏奇实业（上海）有限公司，住所地上海市长宁区新华路728号1220室。
法定代表人：沈杰，执行董事。
委托诉讼代理人：毛俊伟，上海嘉路律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：上海枭达实业有限公司,住所地上海市奉贤区奉浦工业区奉浦大道518号5幢202室。
法定代表人：陈爱锋，董事长。
委托诉讼代理人：刘溯源，上海市罗顿律师事务所律师。
上诉人晏奇实业（上海）有限公司（以下简称晏奇公司）为与被上诉人上海枭达实业有限公司（以下简称枭达公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2016）沪0105民初20320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月1日立案后，依法组成合议庭，于同月20日对本案公开开庭进行了审理。上诉人晏奇公司的委托诉讼代理人毛俊伟律师，被上诉人枭达公司的委托诉讼代理人刘溯源律师到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人晏奇公司上诉请求：撤销原判，改判驳回枭达公司一审全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：本案系买卖合同纠纷，而非定作合同纠纷；一审立案日期2016年10月8日，在10月19日向晏奇公司寄送起诉状副本，违反了我国民事诉讼法第一百二十五条有关立案后应于五日内送达诉状副本的规定；一审法院疏于审查双方当事人之间其他资金往来关系，导致其他的借款关系未被认定，晏奇公司归还枭达公司100多万元的行为表明双方之间存在其他法律关系；一审法院认定在合同签订前枭达公司就支付了预付款，违反常理和交易惯例，2015年12月15日签订的合同甚至在合同签订前5个多月就支付了全部货款，显然不符合常理，且与合同文本中的付款内容不能相互印证；2015年1月和3月合计支付的500万元是双方在建立买卖合同之前所支付，是拆借款，晏奇公司收到该款后，分13笔陆续向枭达公司归还了1,059,116.93元，尚欠3,940,883.07元；晏奇公司于2016年3月向枭达公司提供的金额为500万元的支票，系为担保向枭达公司拆借的500万元而提供，票面金额与《订单合同》的约定不一致，而与拆借金额完全一致；《货权转移证明》不是晏奇公司向枭达公司出具，而是双方协议确认的；一审法院在合同未解除的情况下，判决晏奇公司归还合同款项，适用法律错误。
枭达公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。借款关系与本案无关，晏奇公司应另案主张。晏奇公司的上诉不能成立，应予驳回。
一审中，枭达公司诉讼请求如下：1.判令晏奇公司返还货款5,000,341元；2.判令晏奇公司支付暂计至2016年9月30日的逾期交货违约金292,520元及自2016年10月1日起至判决生效日止的逾期交货违约金（以5,000,341元为基数，按日万分之三计算）。事实和理由主要如下：枭达公司与晏奇公司自2015年4月至2016年2月期间共签订《订单合同》四份，约定由枭达公司向晏奇公司购买乙二醇（MEG），合同对货物名称、品种、规格、质量、结算方式及违约责任等进行了约定。前三份合同均已履行完毕，最后一份即2016年2月1日签订的合同枭达公司已经于2016年1月27日向晏奇公司付款5,000,341元，但晏奇公司至今未向枭达公司交货，枭达公司多次催促无果，故于2016年6月6日向晏奇公司发出合同解除通知书并要求其尽快返还货款。因晏奇公司至今未向枭达公司返还货款，致讼。
晏奇公司辩称：2016年2月1日的《订单合同》双方并未实际履行，枭达公司提供的付款凭证金额与合同金额不能一一印证，与上一份合同金额一致，实际上是付上一份合同的，故不同意枭达公司的诉讼请求。
一审法院认定如下事实：
枭达公司、晏奇公司系买卖合同关系。双方自2015年4月至2016年2月期间共签订四份《订单合同》，约定枭达公司（需方）向晏奇公司（供方）采购乙二醇（MEG），并向晏奇公司支付相应货款。合同约定：产品的数量按实际交货数量为准；产品交货数量的正负尾差、合理磅差和在途自然减（增）量规定及计算方法为低于3‰可忽略不计，高于3‰时，双方协商解决；甲方（晏奇公司）逾期交货的，应向乙方（枭达公司）偿付延迟交货的经济损失，按照逾期交货金额每日万分之三向乙方支付逾期交货违约金，并承担乙方因此所受的其他经济损失；乙方支付全额货款给甲方作为预付款，甲方收到全额预付款以后，开出45天远期支票给乙方作为担保（支票金额与货款金额一致）。
《订单合同》情况如下：
1、2015年4月27日《订单合同》（合同编号：YQXD20150427）约定乙二醇（MEG）数量为713吨、单价7,013元、总金额5,000,269元；
2、6月10日《订单合同》（合同编号：JMXD20150610）约定乙二醇（MEG）数量为710吨、单价7,043元、总金额5,000,530元；
3、12月15日《订单合同》（合同编号：JMXD20151215）约定乙二醇（MEG）数量为1,129吨、单价4,429元、总金额5,000,341元；
4、2016年2月1日《订单合同》（本案系争合同，合同编号：JMXD20160201）约定乙二醇（MEG）数量为1,050吨、单价4,762元、总金额5,000,100元。
一审法院查明的晏奇公司付款情况如下：
1、2015年1月7日，枭达公司向晏奇公司付款100万元，3月17日，枭达公司向晏奇公司付款400万元；
2、2015年6月5日，枭达公司向晏奇公司付款5,000,269元；
3、2015年7月8日枭达公司向晏奇公司付款332,500元，7月23日枭达公司向晏奇公司分别付款3,158,750元和1,509,280元；
4、2016年1月27日枭达公司向晏奇公司付款5,000,341元。
一审庭审中，枭达公司陈述上述付款共分四组，其中：1、2015年1月7日及3月17日的付款系针对2015年4月27日合同，付款金额为500万元；2、2015年6月5日的付款系针对2015年6月10日合同，付款金额为5,000,269元；3、2015年7月8日及7月23日的付款系针对2015年12月15日合同，付款金额为5,000,530元；4、2016年1月27日的付款系针对2016年2月1日合同，付款金额为5,000,341元。
2015年6月至2016年1月期间，晏奇公司向枭达公司出具《货权转移证明》三份：1、2015年6月10日《货权转移证明》载明乙二醇（MEG）提货数量713吨、单价7,013元、总金额5,000,269元，货物所有权于2015年4月27日自晏奇实业（上海）有限公司转移至上海枭达实业有限公司；2、2015年7月23日《货权转移证明》载明：乙二醇（MEG）提货数量710吨、单价7,043元、总金额5,000,530元，根据买卖双方于2015年6月10日签订的购销合同，货物所有权自卖方转移至买方；3、2016年1月30日《货权转移证明》载明：乙二醇（MEG）提货数量1,129吨、单价4,429元、总金额5,000,341元，根据买卖双方于2015年12月15日签订的购销合同，货物所有权自卖方转移至买方。
2016年3月15日，晏奇公司向枭达公司出具金额为500万元的中国银行支票一张，用途为：往来。
2016年6月6日，枭达公司向晏奇公司发送《合同解除通知书》，载明：贵司与我司于2016年2月1日签署《订单合同》（JMXD20160201），我司于2016年1月27日支付完毕全部货款。贵司应于收到上述货款之日起45天内进行货物交割，但贵司至今未安排发货。鉴于贵司已以实际行动拒绝履行合同，我司决定解除上述《订单合同》。请贵司于2016年6月25日前返还我司支付的全部货款5,000,341元及自2016年3月15日起每日万分之三的逾期交货违约金……
一审法院审理后认为，本案争议焦点在于枭达公司是否履行了2016年2月1日合同的付款义务。一审法院认为：1、在商事交易中实际预付款金额与合同约定金额略有不同系常见情况，枭达公司按照合同约定预先向晏奇公司支付货款，且针对四份合同枭达公司共计支付了七笔（四组）货款，晏奇公司对其辩称意见未能提供反证；2、晏奇公司向枭达公司出具的三份《货权转移证明》与双方前三份《订单合同》均能一一对应，唯独缺少与本案系争合同相对应的《货权转移证明》，因此无证据证明本案系争合同中晏奇公司已履行交货义务；3、晏奇公司于2016年3月15日向枭达公司出具金额为500万元的中国银行支票，系根据合同约定“甲方收到全额预付款以后，开出45天远期支票给乙方作为担保”。据此，枭达公司履行了系争合同付款义务，而晏奇公司未履行交货义务。因晏奇公司迟延履行交货义务，枭达公司经催告后晏奇公司在合理期限内仍未履行，已构成根本违约，枭达公司得依法解除合同。枭达公司要求晏奇公司返还货款并支付逾期交货违约金（已扣除45天交货期）的请求均于法有据，应予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三款、第一百零七条、第一百一十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决：一、晏奇公司应于判决生效之日起十日内返还枭达公司货款5,000,341元；二、被告晏奇实业（上海）有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告上海枭达实业有限公司截至2016年9月30日的逾期交货违约金292,520元及自2016年10月1日起至判决生效之日止的逾期交货违约金（以5,000,341元为基数，按每日万分之三计算）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24,425元，保全费5,000元，均由晏奇公司负担。
一审判决后，晏奇公司不服，向本院提起上诉。
本院经审理查明，一审法院查明的事实，有相关证据予以佐证，本院予以确认。
上诉人晏奇公司对于四份《订单合同》和四笔付款的对应关系、对一审法院有关《货权转移证明》的表述提出了异议。经本院审查，按照四份《订单合同》的时间顺序，四笔500万元左右的流水付款若用延后一期的付款金额与前一份订单金额比较，数字一致，关于此，晏奇公司的陈述无误，但由于一审法院并未在事实部分确认订单和付款的一一对应顺序，因此晏奇公司提出的异议并不存在。关于《货权转移证明》，晏奇公司主张系双方协商形成，是从《货权转移证明》的合同书性质的角度予以阐释，而一审法院认定晏奇公司向枭达公司出具《货权转移证明》，是从晏奇公司是确认货权转移的确认人的角度予以阐释，由于系各自理解角度不同导致的表述不同，且对本案实体处理并不产生实质影响，因此本院没有必要按照晏奇公司的理解对一审法院查明的事实予以调整。
二审审理期间，上诉人晏奇公司提交付款凭单若干份，拟证明双方在2015年第一季度存在500万元的口头民间借贷法律关系，并且晏奇公司已经还款1,059,116.93元。经质证，枭达公司确认如下由晏奇公司账户付款至枭达公司账户的付款属实：2015年4月30日8万元、2015年10月22日10万元、2016年7月27日5万元、2016年8月12日54,116.93元、2016年8月26日20万元、2016年9月8日25万元，前述款项合计734,116.93元。对于其余付款，由于并非当事人双方之间的账户往来款，因此枭达公司不予确认。枭达公司否认双方之间在2015年第一季度存在口头的500万元民间借贷法律关系，仅确认存在《订单合同》项下的买卖合同关系，坚持认为先发生预付款，再订立《订单合同》是双方之间的固有交易模式。
本案争议在于：枭达公司2015年第一季度的500万元付款，究竟是针对《订单合同》项下的预付货款，还是双方之间的口头民间借贷款？双方之间案涉四笔各500万元左右的付款流水和四份《订单合同》，究竟应该如何结算？晏奇公司的付款是否应予抵扣？
本院认为，在枭达公司否认双方之间在2015年第一季度存在口头民间借贷法律关系的前提下，晏奇公司仅提供所谓的付款凭证（凭证上注明：往来款）明显不足以证明借贷法律关系的成立。综合全案证据，即便按照晏奇公司的理解，双方之间四份《订单合同》项下总计结余500万元货款对应的货物晏奇公司未予交付，在枭达公司于2016年6月6日提出解除合同的情形下，晏奇公司应予返还该500万元货款。虽然晏奇公司不能认同枭达公司有关款项与订单的对应关系的解释，但此并不影响双方按照前述方式进行总结算。于此同时，晏奇公司在本案中所主张的口头民间借贷法律关系即便晏奇公司自认，由于枭达公司予以全盘否认，晏奇公司的举证不足，该民间借贷法律关系在本案中无法作出认定。鉴于枭达公司对于晏奇公司向其支付了总计734,116.93元款项确认属实，又不能提供有效证据证明收款源于他用，因此应从500万元返还款中予以扣除。晏奇公司主张的其余付款，款项的收付主体不满足均为本案当事人的条件，就此若双方存在分歧，晏奇公司可另行主张。抵扣后，晏奇公司应偿还的货款本金为人民币4,265,883.07元。关于款项的逾期违约金，由于《订单合同》已经解除，因此从枭达公司解除通知中的催告还款之日，即2016年3月15日起统一计算逾期还款利息较合理，利率参照《订单合同》中的约定为日万分之三。枭达公司并没有诉请判令合同解除，不等于合同解除的后果不存在，晏奇公司未在收到合同解除通知后及时提出异议，三个月后《订单合同》当然解除。另，晏奇公司以其收到诉状副本的日期倒推一审法院送达诉状副本存在程序问题，并不具备事实依据。综上所述，上诉人晏奇公司的上诉，部分成立，本院予以部分支持，并对原判予以相应变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销上海市长宁区人民法院（2016）沪0105民初20320号民事判决；
二、上诉人晏奇实业（上海）有限公司应于本判决生效之日起十日内返还被上诉人上海枭达实业有限公司货款4,265,883.07元；
三、上诉人晏奇实业（上海）有限公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人上海枭达实业有限公司支付逾期还款利息（以4,265,883.07元为基数，自2016年3月15日起计算至本判决生效之日止，按日万分之三计算）。
如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费24,425元，由上诉人晏奇实业（上海）有限公司负担20,761元，被上诉人上海枭达实业有限公司负担3,664元；保全费5,000元，由上诉人晏奇实业（上海）有限公司负担4,250元，被上诉人上海枭达实业有限公司负担750元。二审案件受理费24,425元，由上诉人晏奇实业（上海）有限公司负担20,761元，被上诉人上海枭达实业有限公司负担3,664元。
本判决为终审判决。
审判长 周理庸
审判员 黄 英
审判员 杨 苏
二〇一七年六月二十一日
书记员 陈 月
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条：
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。