山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终5637号
上诉人（原审被告）：刘富全，男，1964年4月3日出生，汉族，无业，住山东省泰安市。
委托诉讼代理人：王树亭，山东文瀚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杜湘清，男，1963年8月14日出生，汉族，无业，住济南市。
委托诉讼代理人：王虎正，山东龙奥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王建会，山东龙奥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：解传胜，男，1974年1月17日出生，汉族，无业，住济南市。
委托诉讼代理人：卢少辉，山东博翰源律师事务所律师。
原审被告：张永东，男，1970年11月8日出生，汉族，无业，住河南省潢川县。
上诉人刘富全因与被上诉人杜湘清、解传胜、原审被告张永东提供劳务者受害责任纠纷一案,不服济南市市中区人民法院（2015）市民初字第1183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人刘富全上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判我不承担赔偿责任。事实与理由：一、我与杜湘清不存在任何法律关系。事故发生的时间是非工作时间。证人解承林证明，工作时间截止下午5点半。而本事故发生的时间杜湘清自己陈述是21点，从病历看是23点，无论哪个时间，都是非工作时间。事故发生的地点是非工作地点。证人承认没有看到杜湘清是怎么掉下的。因此本案中没有任何证据能证明事故发生的地点。杜湘清陈述是从房顶掉落的。从刘富全承包房子的墙皮看，明显不包括房顶，泥墙皮是不需要到房顶的。因此摔伤的地点不是工作地点。刘富全与杜湘清之间不存在雇佣关系。证人证明：雇佣的人工钱是一天一结，当天没有给杜湘清发工资。在人力市场上找的人当天都发了工资。如果杜湘清是刘富全雇佣的，怎么会不给杜湘清发工资？证人也证实当时刘富全不在现场，怎么会指示杜湘清去泥墙皮?因此，我与杜湘清不存在任何法律关系。二、当天杜湘清是给解传胜帮工。解传胜与杜湘清是甥舅关系，外甥盖房子，舅舅去帮忙是符合当地的风俗的。从录像上看，杜湘清的家人多次强调，是解传胜叫杜湘清去帮忙的。这也是其最后才无奈提供该录像的原因。本案双方的这种甥舅关系，导致本案的诸多事实无法查清。从证人陈述看，下午剩下了点水泥，担心水泥浪费掉，才发生了喝了四瓶酒仍然到高处作业的情况，谁才会怕水泥浪费掉，只有主家，也就是解传胜。录像中，杜湘清的家人也多次强调，是解传胜让杜湘清上去的。综上分析，帮工关系属于《民事诉讼法》解释108条规定的：待证事实的存在具有高度可能性，应当认定事实存在的情形。解传胜作为帮工的受益人，应该承担赔偿责任。三、本案客观事实模糊不清。本案中除当事人外，唯一在现场的就是解承林，而解承林与解传胜是叔侄关系，因此证人避重就轻，不如实陈述。法官第一次开庭时就要求杜湘清本人出庭。而其怕说漏了，拒不出庭，导致本案的事实无法查清。《民事诉讼法》解释第ll0条规定：人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。既然杜湘清在法官要求其出庭的情况下仍然拒绝出庭，待证事实又欠缺其他证据证明，人民法院就应该对其主张的事实不予认定，做出对其不利的判决。综上所述，由于解承林、解传胜、杜湘清之间的亲属关系，由于杜湘清拒绝本人出庭，导致本案客观事实无法查清，请人民法院依据《民事诉讼法》规定的证明责任分配原则，依法撤销一审判决，驳回杜湘清对我的赔偿请求。
被上诉人杜湘清答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。我系受雇于刘富全，因刘富全在施工现场没有设置任何的防护及预防措施，导致我摔伤，刘富全对我的受伤未尽到监管监督以及保护义务。我一审提供的视听资料里刘富全明确认可其与我之间存在雇佣关系的事实，证人证言以及解传胜的供述也充分证明刘富全与我之间存在雇佣关系。案发当晚我是受刘富全的指派完成工作导致的摔伤。照片也能够证明刘富全在施工现场未设置任何的预防及防护措施，病历、医疗费单据、司法鉴定意见书能够充分证明我因摔伤导致的伤残等级以及产生的治疗费及其他护理费用的事实。另外，一审法院在开庭时并未要求我出庭参加庭审，我至今卧病在床也不具备出庭的现实和必要。以上证据能够充分证明刘富全与我之间存在雇佣关系的事实，请求二审法院驳回刘富全的上诉请求。
被上诉人解传胜答辩称：我已经将涉案工程包给了刘富全、张永东，且泥墙皮不需要资质，也不存在选任责任的问题，故我不应承担赔偿责任。刘富全上诉的事实系其主观臆断，没有证据支持。关于视频资料，系杜湘清偷拍，不应作为有效证据。即使法院采纳，也应当全面分析。我自建房屋，泥墙皮是需要压光的，杜湘清是接受刘富全的指示去完成泥墙皮所需的后续工序，我没有必要将工程包给刘富全后，自己再找人泥墙皮。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告张永东未陈述自己的意见。
被上诉人杜湘清向一审法院起诉请求：请求判令刘富全、张永东赔偿医疗费39590.8元、误工费61612元、护理费24700元、住院伙食补助费1100元、营养费9000元、交通费1000元、后续治疗费10000元、残疾赔偿金251309.2元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费3400元；解传胜对上述各项义务承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：2015年4月17日解传胜作为房主与刘富全、张永东签订协议书，将本案所涉一、二楼泥墙皮工作包给刘富全、张永东，双方约定：“经双方共同商议，解传胜把一、二楼墙皮包给刘富全干，电、水由解传胜负责，其它一律由刘富全负责，在施工中出现一切事故由乙方负责，甲方解传胜（签名），乙方刘富全（签名）、张永东（签名），工完帐清，（总计壹万元正），2015年4月17日。”2015年4月22日晚9时许，杜湘清受雇于刘富全、张永东，在济南市市中区陡沟街道办事处袁庄村55号解传胜家泥上述墙皮时，从一楼楼顶摔下，导致受伤，当晚被送往济南市第五人民医院住院治疗。杜湘清实际住院10天，出院诊断为1、腰2椎体爆裂骨折，2、多处软组织伤，3、左侧脊神经损伤，4、贫血。证人解承林出庭作证时陈述：“2015年4月22日晚9时许，其与杜湘清在本案所涉一楼楼顶泥、压墙皮时，两边都有墙，西边有袋子挡着，解传胜在现场拿着灯。杜湘清不是解传胜的亲舅舅。当晚吃饭时我喝了一盅，也就是三钱酒，不知道杜湘清是否喝酒。”
杜湘清主张刘富全、张永东对其受伤应承担全部侵权赔偿责任，解传胜由于自己的过失应当承担连带赔偿责任。刘富全、张永东对此不予认可，并主张其与杜湘清之间不存在任何法律关系，不存在赔偿问题。解传胜对此亦不予认可，并主张其不存在过失，不应承担连带赔偿责任。
杜湘清主张其对所受伤害，没有故意，也没有过失，受伤完全是由于施工场地没有任何的防护及预防措施，加之刘富全、张永东明知场地存在安全隐患，且在天黑的情况下指使杜湘清工作，杜湘清只是按照刘富全、张永东的指示完成工作，自身没有过错。刘富全对此不予认可，并提交2015年4月22日晚上7点-9点，刘富全、张永东、解传胜及杜湘清等人在仁仙居酒店吃饭的菜单，证明一直吃到晚上9点，当时杜湘清由于是解传胜的舅舅，解传胜也要求杜湘清一起饮酒，并且当晚喝了4瓶清照牌白酒，杜湘清饮酒后施工具有过错。张永东对此无异议。杜湘清对该菜单的真实性不予认可，并主张该菜单非正式票据，也没有证人签字，不符合证据规则。解传胜对该菜单的真实性不予认可，并主张该菜单不符合证据的要求，也无法证明刘富全的上述主张。
济南市公安局市中区分局陡沟派出所于2015年4月27日出具接处警记录一份，载明：“2015年4月23日15时16分，市中区公安分局陡沟派出所接110指令称：陡沟办事处袁庄村有人打架。民警到达现场，经了解，报警人郑立卫（男报警人郑立卫与包工头刘富全发生争执，现场没有发生打架。民警告知其不得打架，自行协商解决或通过法律途径解决。”
根据杜湘清的申请，一审法院委托济南市中医医院就杜湘清的伤残等级等进行司法鉴定，该院于2015年8月19日作出济中医司鉴所[2015]临鉴字第417号鉴定意见书，其中鉴定意见部分载明：“1、被鉴定人杜湘清左侧脊神经损伤，左下肢肌肉萎缩，评定为七级伤残；腰2椎体爆裂骨折评定为九级伤残。2、被鉴定人杜湘清伤后误工期限为365日。3、被鉴定人杜湘清伤后护理期限为150日，住院期间2人护理，出院后1人护理。4、被鉴定人杜湘清需后续治疗费10000元人民币。5、被鉴定人杜湘清伤后营养时间为90日，营养费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”其他当事人在开庭审理本案时对该鉴定意见书均提出相应异议，但在一审法院指定期限内均未提出书面异议或申请重新鉴定。杜湘清为此支出鉴定费3400元。
杜湘清主张医疗费为39590.8元，其中在济南市第五人民医院住院支出医疗费39207.84元，并提供住院病案一宗、病人费用汇总、医疗费发票一张予以证明；为了后续康复在山东大学第二医院拍CT支出医疗费383元，并提供医疗费发票一张予以证明。刘富全、张永东对上述证据的真实性无异议，但主张杜湘清入院时间为当天23时，而杜湘清自己陈述事故发生时间是21时，不符合常理，不知道这两个小时又发生了什么；山东大学第二医院的票据没有相应的病案予以证实，不予认可。解传胜对上述证据的真实性无异议，但对山东大学第二医院的票据不予认可，对杜湘清的其他证明内容无异议。杜湘清主张现在病历在山东省都是通用的，也就是说济南市第五人民医院开具病历后，山东大学第二医院无需再开具。
杜湘清主张误工费为61612元，济南市中医医院作出的司法鉴定意见书认定杜湘清的误工时间为365天，山东省2014年建筑行业年平均工资为61612元，故杜湘清的误工费为61612元。其他当事人对杜湘清的上述主张均不予认可，并认为鉴定单位认定杜湘清的误工时间为365天，违反了法律规定，因为法律明确规定误工时间自事故发生之日起（2015年4月22日）至定残日前一天（2015年8月18日）；关于适用标准问题，杜湘清主张按山东省2014年建筑行业年平均工资计算，但其未提供从事建筑行业的合法有效证据，故不能用此标准计算杜湘清的误工费。杜湘清主张其户口在济南市，并提供户口本予以证明。刘富全、张永东对户口本的真实性无异议，但对证明内容有异议，户口本中记载杜湘清为粮农户口，因此与杜湘清主张用建筑行业的标准计算误工费相矛盾。解传胜对此无异议。
杜湘清主张护理费为24700元，司法鉴定意见书认定杜湘清的护理期限为150天，住院期间需两人护理，出院后需一人护理，住院期间护理人员为杜湘清的女儿杜建利和女婿郑立卫，出院后护理人员为杜建利，杜建利月工资4500元，护理费为150元乘以150天，计22500元；郑立卫护理11天，月工资6000元，护理费为200元乘以11天，计2200元，以上护理费共计24700元，并提供护理人员杜建利的工资收入减少证明、劳动合同、公司营业执照、组织机构代码、税务登记证、药品经营许可证予以证明，但未提供郑立卫的收入减少证明。其他当事人对杜湘清的上述主张不予认可。
杜湘清主张住院伙食补助费为1100元，根据当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天100元，住院11天，计算得出1100元。其他当事人对住院天数均有异议，并主张应为10天。刘富全、张永东对计算标准有异议，并主张由法院根据通行做法处理。解传胜对计算标准没有异议。
杜湘清主张营养费为9000元，司法鉴定意见书认定杜湘清伤后的营养时间为90天，营养费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，每天按100元，计算得出9000元。其他当事人对此均不予认可，并主张司法解释明确规定，营养费应有医院的营养证明，且应出具营养费票据，另外营养时间及营养费标准不是司法鉴定的范畴，鉴定单位作出的结论超出了其业务范围。
杜湘清主张交通费为1000元，杜湘清受伤后到医院进行治疗及后续复查所支出的交通费用，酌定1000元，并提供交通费发票一宗予以证明。其他当事人对此均不予认可，并主张票据多为连号，不能证明杜湘清实际支出了交通费1000元。
杜湘清主张残疾赔偿金为251309.2元，司法鉴定意见书认定杜湘清构成七级及九级伤残，2014年度山东省城镇居民人均可支配收入为29222元，七级伤残赔偿指数为40%，九级伤残附加指数为3%，故29222元乘以43%乘以20年得出251309.2元。刘富全、张永东对杜湘清主张的适用标准有异议，杜湘清的户口明确载明粮农，故不能适用城镇居民人均可支配收入标准计算。解传胜对杜湘清主张的计算方式有异议，并认为九级伤残附加系数应为2%。
杜湘清主张后续治疗费为10000元，司法鉴定意见书已予以确认。刘富全、张永东对此不予认可，并主张该费用尚未发生，且数额属于鉴定人员的主观臆断。解传胜对此无异议。
杜湘清主张精神损害抚慰金为5000元，根据伤残情况适当主张。其他当事人对此均不予认可，并主张精神损害抚慰金应考虑是否存在过错，而其他当事人均没有过错，不应承担。
杜湘清主张鉴定费为3400元，并提供鉴定费发票两张予以证明。其他当事人对发票的真实性无异议，但主张杜湘清申请了诸多不符合法律规定的项目，人为增加了费用，对增加的费用应当由杜湘清个人承担。
一审法院认为，杜湘清受伤系在受雇于刘富全、张永东期间，且系在晚上9点左右，刘富全、张永东未在施工现场，施工现场除西边有袋子挡着外，没有其他防护设施，故刘富全、张永东对杜湘清受伤未尽到监督、监管及保护义务，理应承担主要责任。刘富全主张杜湘清系酒后工作时受伤，杜湘清不予认可，证人也不清楚，其提供的菜单不能证明其该项主张，其未再提供其他相应证据予以证明，故对刘富全的该项主张，一审法院不予采信。杜湘清在从事建筑作业时，其自身也应对安全问题有一定的认识，应尽到安全防护义务，且其受伤系在晚上9点左右，故杜湘清对其受伤也具有一定的过错。根据双方提供的证据及相应陈述，再结合本案的实际情况，一审法院酌定杜湘清对其受伤承担20%的责任，刘富全、张永东承担80%的责任，并应按上述分担比例连带赔偿杜湘清的各项损失为宜。杜湘清已将本案所涉工程包给刘富全、张永东，且泥墙皮无需相应资质及不存在选任责任问题，故杜湘清要求解传胜承担连带赔偿责任，理由不当，一审法院不予支持。
关于杜湘清主张的医疗费39590.8元，由住院病案一宗、病人费用汇总、医疗费发票两张予以证明，其他当事人对上述证据的真实性无异议，但所提抗辩未提供相应证据予以证明，一审法院不予采信，故一审法院认定杜湘清支出的医疗费为39590.8元，按照分担比例，刘富全、张永东应连带赔偿杜湘清医疗费31672.64元。关于杜湘清主张的误工费61612元，虽然鉴定意见书认定杜湘清的误工时间为365天，但相关司法解释明确规定可以计算至定残日前一天，因此，杜湘清的误工时间应为2015年4月22日至同年8月18日，共119天。杜湘清未提供相应证据证明其连续从事建筑行业，但其户口在济南市市中区，故一审法院酌定按2014年度山东省城镇居民人均可支配收入29222元标准计算杜湘清的误工费，即29222元除以365天，再乘以119天，得出9527.17元，按照分担比例，刘富全、张永东应连带赔偿杜湘清误工费7621.74元。刘富全、张永东所提其他抗辩没有事实和法律依据，一审法院不予采信。关于杜湘清主张的护理费24700元，司法鉴定意见书认定杜湘清的护理期限为150天，住院期间需两人护理，出院后需一人护理，住院期间护理人员为杜湘清的女儿杜建利和女婿郑立卫，出院后护理人员为杜建利，杜湘清提供的杜建利的工资收入减少证明、公司营业执照、组织机构代码、税务登记证、药品经营许可证能够认定杜建利因护理杜湘清减少的工资收入为22500元。虽然杜湘清未提供郑立卫的收入减少证明，但根据杜湘清的伤情，住院期间确需两人护理，再结合郑立卫已进行相应护理的事实，一审法院酌定该人的护理费按每天80元计算，住院10天，得出800元，故以上护理费共计23300元。对杜湘清主张的超出该数额部分的护理费，一审法院不予支持。按照分担比例，刘富全、张永东应连带赔偿杜湘清护理费18640元。关于杜湘清主张的住院伙食补助费1100元，每天按100元计算并无不当，但住院天数有误，应为10天，故杜湘清的住院伙食补助费应为1000元，对超出该数额部分的诉讼请求，一审法院不予支持。按照分担比例，刘富全、张永东应连带赔偿杜湘清住院伙食补助费800元。关于杜湘清主张的营养费9000元，司法鉴定意见书已认定杜湘清伤后的营养时间为90天，营养费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，虽然杜湘清未提供相应的营养费发票，但根据杜湘清的伤情，确需加强营养，以尽快恢复健康，再结合本案的实际情况，一审法院酌定杜湘清的营养费为9000元。按照分担比例，刘富全、张永东应连带赔偿杜湘清营养费7200元。其他当事人所提抗辩理由不当，一审法院不予采信。关于杜湘清主张的交通费1000元，杜湘清受伤后到医院进行治疗及后续复查确需支出相应的交通费用，根据杜湘清提供的票据，再结合本案的实际情况，一审法院酌定交通费为500元，对超出该数额部分的诉讼请求，一审法院不予支持。按照分担比例，刘富全、张永东应连带赔偿杜湘清交通费400元。关于杜湘清主张的后续治疗费10000元，司法鉴定意见书已予以确认，虽然刘富全、张永东对此不予认可，并主张该费用尚未发生，但杜湘清坚持按照鉴定得出的数额主张后续治疗费10000元，并无不当，一审法院予以支持。按照分担比例，刘富全、张永东应连带赔偿杜湘清后续治疗费8000元。关于杜湘清主张的残疾赔偿金251309.2元，司法鉴定意见书已认定杜湘清构成七级及九级伤残，杜湘清主张按2014年度山东省城镇居民人均可支配收入29222元计算并无不当，但计算系数有误，应为42%，即29222元乘以42%乘以20年得出245464.8元。对杜湘清超出该数额部分的诉讼请求，一审法院不予支持。按照分担比例，刘富全、张永东应连带赔偿杜湘清残疾赔偿金196371.84元。关于杜湘清主张的精神损害抚慰金5000元，杜湘清因伤致残，必然给其精神上造成较为严重的痛苦，故杜湘清主张精神损害抚慰金，符合法律规定，一审法院予以支持。但杜湘清主张的数额过高，结合本地区的经济条件及双方的过错程度等因素，一审法院酌定精神损害抚慰金为3500元。关于杜湘清主张的鉴定费3400元，由鉴定费发票两张予以证明，且该费用系杜湘清为鉴定伤残等级等而支出的合理费用，刘富全、张永东理应赔偿。按照分担比例，刘富全、张永东应连带赔偿杜湘清鉴定费2720元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定判决：一、刘富全、张永东于判决生效之日起十日内，连带赔偿杜湘清医疗费31672.64元。二、刘富全、张永东于判决生效之日起十日内，连带赔偿杜湘清误工费7621.74元。三、刘富全、张永东于判决生效之日起十日内，连带赔偿杜湘清护理费18640元。四、刘富全、张永东于判决生效之日起十日内，连带赔偿杜湘清住院伙食补助费800元。五、刘富全、张永东于判决生效之日起十日内，连带赔偿杜湘清营养费7200元。六、刘富全、张永东于判决生效之日起十日内，连带赔偿杜湘清交通费400元。七、刘富全、张永东于判决生效之日起十日内，连带赔偿杜湘清后续治疗费8000元。八、刘富全、张永东于判决生效之日起十日内，连带赔偿杜湘清残疾赔偿金196371.84元。九、刘富全、张永东于判决生效之日起十日内，连带赔偿杜湘清精神损害抚慰金3500元。十、刘富全、张永东于判决生效之日起十日内，连带赔偿杜湘清鉴定费2720元。十一、驳回杜湘清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7400元（已交1050元，缓交6350元），杜湘清负担2360元，刘富全、张永东负担5040元；财产保全费520元，由刘富全、张永东负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交证据。本案一审期间,杜湘清提交了视频资料一份，在该视频资料中，刘富全承认是其向杜湘清发工资，但刘富全在该视频中称事发当天，已经发了工资，工人都散了，吃完晚饭后，杜湘清又泥墙皮与其无关。解传胜及其妻子均不承认是其安排杜湘清晚上干活的。解承林称是刘富全安排晚上干活的。刘富全、解传胜对该视频资料不予认可。
经审理，本院认定，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
杜湘清提交的视频资料系各方当事人诉讼之前进行交涉时录制的，具有客观真实性，本院予以采信，认定刘富全向杜湘清发工资。解传胜已经将泥墙皮工作承揽给刘富全、张永东，在无证据证实是其安排杜湘清晚上干活的情况下，本院认定杜湘清晚上干活不是解传胜安排的。
本院认为，刘富全、张永东合伙承揽解传胜家的一、二楼泥墙皮工作，杜湘清为解传胜家的一、二楼泥墙皮，且刘富全承认其为杜湘清开工资，故一审认定杜湘清为刘富全、张永东雇佣并无不当。虽然事故发生在晚上，但杜湘清晚上继续泥墙皮系其白天工作的继续，该工作亦是为了早日完成整个泥墙皮工作，受益人亦为刘富全、张永东，因此，事故发生时，本院认定杜湘清正在为刘富全、张永东提供劳务。杜湘清为刘富全、张永东提供劳务时受伤，刘富全、张永东应当按照相应的过错承担赔偿责任。杜湘清到解传胜家干活是谁叫去的问题并不影响雇佣关系的认定，对该问题，本院不予审查。杜湘清有权委托诉讼代理人参加诉讼，在本案中，亦无必须杜湘清出庭的情形，一审法院未传唤杜湘清本人到庭并无不妥之处。
综上，刘富全的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7400元，由上诉人刘富全负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马立营
代理审判员 曹 强
代理审判员 万振驰
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 邢春艳