广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终17548号
上诉人（原审原告）：广州市联柔机械设备有限公司。
法定代表人：谭家贤，该公司总经理。
委托诉讼代理人：颜廷响，广东泽正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴昌奕，广东泽正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：谢朝峰。
委托诉讼代理人：陈明灯，广东牧之律师事务所律师。
上诉人广州市联柔机械设备有限公司（以下简称联柔公司）、谢朝峰因劳动争议纠纷一案，均不服广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初1664号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
联柔公司一审诉讼请求：一、判令联柔公司无须向谢朝峰支付2017年7月1日至2017年11月28日期间未续订劳动合同二倍工资差额190548.4元；二、判令联柔公司无须向谢朝峰支付终止劳动关系赔偿金712800元；三、判令谢朝峰承担本案全部诉讼费用。
原审法院经审理认定事实如下：谢朝峰于2001年8月1日入职广州市天河区天平联柔机械加工服务部，联柔公司确认自2001年8月1日起连续计算谢朝峰的工龄。联柔公司与谢朝峰自2012年7月1日起连续签订了三份固定期限劳动合同，最后一期劳动合同期限于2017年5月31日届满，谢朝峰任职售后服务经理，负责各机型出厂调试、装配、售后调试和维修等工作，售后服务人员工作基本安排也由谢朝峰负责，工资基数为1955元/月。
联柔公司主张2017年5月31日劳动合同期满后，于2017年6月4日向谢朝峰送达了期限自2017年6月1日起的无固定期限劳动合同，并多次催促谢朝峰续签，但谢朝峰均予以拒绝。谢朝峰确认收到该无固定期限劳动合同，但称收到时间为2017年7月份，而新劳动合同与前一期劳动合同相比，缺少了社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护、合同的解除和终止等必备条款，谢朝峰据此认为新劳动合同降低了劳动合同条件，遂拒绝签订。
2017年11月3日，联柔公司作出《续签劳动合同通知书》，通知谢朝峰于2017年11月10日前到办公室，在原来劳动合同条件下，续签劳动合同，否则按照不同意续签劳动合同处理。联柔公司主张“原来劳动合同”指代的是期限于2017年5月31日届满的劳动合同，由于谢朝峰认为新劳动合同降低其劳动合同条件，联柔公司表示愿意撤回自2017年6月1日起的无固定期限劳动合同，按照原合同条件与谢朝峰重新协商续签。谢朝峰确认在2017年11月4日签收了《续签劳动合同通知书》，但认为通知书中“原来劳动合同条件”指代不明，未按要求前往协商。联柔公司确认《续签劳动合同通知书》送达时并未附上新劳动合同文本，表示合同具体细节需待谢朝峰到场后双方一同商定。
2017年11月28日，联柔公司以谢朝峰拒绝签订劳动合同为由终止双方的劳动关系。联柔公司主张双方劳动关系终止前，其与谢朝峰一直就续签劳动合同事宜进行口头协商。
经原审法院核实，联柔公司拟定的无固定期限劳动合同与双方签订的2017年5月31日期限届满的劳动合同相比较，主要缺少了社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护、合同的解除和终止条款，但这些条款均对应有相关法律法规予以明确，未见双方针对上述条款有其他特别约定，其他条款与原劳动合同基本一致，合同第九条约定“本合同的条款与国家、省、市的新颁布的法律、法规、规章不符的，按新的法律、法规、规章执行”。联柔公司主张无固定期限劳动合同缺少的条款属于法律强制性规定，且谢朝峰的工作岗位、工作职责、薪资待遇等并没有任何变化，不属于降低劳动合同条件。谢朝峰认为其属于特殊工种，但未能提交有效证据予以证明。
原审法院另查明，双方确认真实性的谢朝峰2017年7月至11月工资条显示，谢朝峰应发工资数额分别为37214.5元、37808.1元、40795.7元、39588.1元、40438.1元。联柔公司主张上述工资包含了激励奖，即使用人单位需要支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，也应按照谢朝峰月基本工资1955元计算。谢朝峰离职前12个月的月平均工资超过2016年度广州市职工月平均工资7425元的三倍。
双方发生争议，谢朝峰于2017年12月15日向广州开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决联柔公司支付：1.2017年11月1日至2017年11月28日工资35142元；2.2017年1月1日至2017年11月28日期间的激励奖差额90500元；3.赔偿金1553139.3元（包括：2016年12月16日至2017年11月28日未依法签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额409423.1元，2017年6月1日至2017年11月28日未签订书面劳动合同的二倍工资差额231632.6元，解除劳动关系赔偿金912083.6元）。2018年2月11日，广州开发区劳动人事争议仲裁委员会作出穗开劳人仲案字[2018]5号《裁决书》，裁决：一、联柔公司自裁决生效之日起五日内一次性支付谢朝峰2017年11月1日至2017年11月28日工资35142元；二、联柔公司自裁决生效之日起五日内一次性支付谢朝峰2017年1月1日至2017年11月28日期间的激励奖差额90500元；三、联柔公司自裁决生效之日起五日内一次性支付谢朝峰2017年7月1日至2017年11月28日期间未签订劳动合同二倍工资差额190548.4元；四、被申请人自裁决生效之日起五日内向申请人支付违法终止劳动关系赔偿金712800元；五、驳回谢朝峰的其他仲裁请求。联柔公司不服仲裁裁决，于法定期限内向原审法院起诉。
上述事实有劳动合同、工资条、续签劳动合同通知书、终止劳动合同通知书，广州开发区劳动人事争议仲裁委员会的穗开劳人仲案字[2018]5号《裁决书》等书证及当事人陈述等证据证实。以上证据经过原审庭审质证，符合证据规则的要求，原审法院予以采信。
原审法院认为：关于未续签劳动合同二倍工资差额的问题。双方签订的最后一份劳动合同于2017年5月31日期限届满，谢朝峰继续在联柔公司处工作至2017年11月28日，双方并未续签书面劳动合同。联柔公司主张是由于谢朝峰拒签所致，因此未续签书面劳动合同的责任应由谢朝峰承担。原审法院对此分析如下：首先，联柔公司主张在2017年6月4日向谢朝峰送达了无固定期限劳动合同，谢朝峰对送达时间不予认可，联柔公司亦无其他证据予以佐证，原审法院对联柔公司的主张不予采信。其次，在2017年11月28日前，联柔公司确认与谢朝峰一直就续签劳动合同事宜进行协商。本案中，联柔公司在知悉谢朝峰拒绝续签无固定期限劳动合同的情况下，没有选择与其立即终止劳动关系，而是选择以口头协商的方式继续维持双方劳动关系。对于该段期间双方未能续签劳动合同，联柔公司负有一定责任。最后，联柔公司在送达《续签劳动合同通知书》时未附有新劳动合同文本，联柔公司也承认新劳动合同细节还需要双方商定，未能确定最终劳动合同文本。综上，联柔公司应当向谢朝峰支付2017年7月1日至2017年11月28日期间未续签劳动合同二倍工资差额195844.5元（37214.5元+37808.1元+40795.7元+39588.1元+40438.1元）。联柔公司在确认工资条真实性的同时，又主张未续签劳动合同二倍工资应按谢朝峰月基本工资1955元计算，于法无据，原审法院对此不予支持。鉴于谢朝峰未就该仲裁项提起诉讼，视为同意仲裁裁决结果，故联柔公司应当向谢朝峰支付2017年7月1日至2017年11月28日期间未续签劳动合同二倍工资差额190548.4元。
关于违法终止劳动关系赔偿金的问题。首先，谢朝峰对联柔公司拟定的无固定期限劳动合同的真实性无异议，该合同与前劳动合同相比，虽然缺少了社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护、合同的解除和终止等劳动合同必备条款，确有不当之处，但该部分条款有相关法律法规予以明确，属于用人单位应当履行的法定义务，且双方就上述条款没有进行过特殊约定。谢朝峰抗辩其属于特殊工种，但现有证据无法证明其主张。因此，该部分条款的缺失并不会影响谢朝峰依法维护自身的合法权益，不能等同于用人单位降低其劳动合同约定条件。其次，无固定期限劳动合同的其他条款与原劳动合同相比无明显变化，谢朝峰也承认原劳动合同期满后，其工作职责、工作岗位、薪资待遇等并无变化。原审法院认定无固定期限劳动合同并未降低原劳动合同条件，谢朝峰以此为由拒绝续签该份无固定期限劳动合同，缺乏理据。最后，2017年11月3日《续签劳动合同通知书》载明联柔公司同意在“原来劳动合同条件下，续签劳动合同”，但谢朝峰未按要求的时间、地点与联柔公司协商续订劳动合同事宜，导致劳动关系终止，应当承担相应的不利后果。综上，上述情形属于用人单位维持劳动合同条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形，不属于用人单位违法终止劳动关系，联柔公司无需向谢朝峰支付违法终止劳动关系赔偿金。联柔公司的该项诉请，具有事实和法律依据，原审法院予以支持。
关于2017年11月工资和2017年激励奖差额，双方均未就此提起诉讼，视为同意仲裁裁决结果，原审法院予以确认。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2018年6月15日作出判决如下：一、联柔公司无需向谢朝峰支付违法终止劳动关系赔偿金712800元；二、联柔公司于判决生效之日起七日内向谢朝峰支付2017年11月1日至2017年11月28日工资35142元；三、联柔公司于判决生效之日起七日内向谢朝峰支付2017年1月1日至2017年11月28日激励奖差额90500元；四、联柔公司于判决生效之日起七日内向谢朝峰支付2017年7月1日至2017年11月28日期间未续签劳动合同二倍工资差额190548.4元；五、驳回联柔公司的其他诉讼请求。债务人未按判决指定期间履行给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费10元，由联柔公司负担。
判后，联柔公司、谢朝峰均不服，向本院提起上诉。
联柔公司上诉请求：一、撤销原审判决第四项，改判联柔公司无需向谢朝峰支付2017年7月1日至2017年11月28日期间未续订劳动合同二倍工资差额190548.4元。二、本案一审及二审诉讼费用均由谢朝峰承担。上诉理由：一、联柔公司已经完全履行了用人单位订立劳动合同的义务，在此情况下对于未能签订合同从情理和事实上不存在任何过错。第一，在2017年5月31日劳动合同到期后，联柔公司与谢朝峰均确认联柔公司向谢朝峰送达了期限自2017年6月1日起的无固定期限劳动合同，双方只是对送达时间存在争议，联柔公司主张送达时间为2017年6月4日，谢朝峰主张为2017年7月份。第二，期限自2017年6月1日起的无固定期限劳动合同并未降低原劳动合同的条件。第三，谢朝峰单方面拒绝签订未降低条件的劳动合同。由于合同的签订需要双方达成合意，该劳动合同之所以未能续签，完全是因为被上诉人谢朝峰故意不与联柔公司再续签合同，所以才以各种理由拒不签署。原审法院在审理查明谢朝峰拒签合同的理由不成立的情况下认定联柔公司对未签合同负有一定责任显然是不公平也是认定事实不清的。二、谢朝峰恶意拒签劳动合同，以谋取双倍工资的不当利益。首先，谢朝峰曾多次跟公司部门同事说过“做完2017年就不做了”。同时，谢朝峰私自在顺德开了一间工厂，因此谢朝峰具有离开联柔公司的动机。其次，谢朝峰熟知劳动法律规定，本案从劳动仲裁阶段到一审法院审理，整个过程中谢朝峰均是独自一个人操作。谢朝峰在劳动仲裁阶段提交的申请书，洋洋洒洒近十页之多，援引法条和计算依据准确，由此可见谢朝峰对于劳动相关法律法规非常了解，也熟知不签订劳动合同的法律后果。最后，谢朝峰在收到联柔公司的续签合同后，既不签订劳动合同，也没有向联柔公司提出任何修改意见，可见其目的就是拖延时间以得到不当利益。由于谢朝峰在联柔公司担任售后部门负责人，属于高级管理人员，联柔公司负责劳动合同的人事行政人员根本无法制约，因此才造成了几个月时间内没有签订劳动合同的事实，其责任完全在于谢朝峰本人，与联柔公司无关。综上所述，谢朝峰作为高管，一方面拿着丰厚的薪水，另一方面，通过故意不配合签订劳动合同从而获得双倍工资的不道德利益，不仅与劳动合同法的立法目的相悖，也不符合社会的公平正义原则。
谢朝峰不同意联柔公司的上诉请求，答辩意见同其上诉意见。
谢朝峰上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判联柔公司需向谢朝峰支付违法终止劳动关系赔偿金人民币712800元。二、本案全部上诉费用由联柔公司承担。上诉理由：一、根据劳动合同法的相关规定，联柔公司虽向谢朝峰发送了无固定期限劳动合同文本，但该劳动合同文本取消了社会保险劳动保护、劳动条件和职业危害防护、合同的解释和终止等劳动合同必备条款，明显违反了法律的强制性规定，并非属于维持原劳动合同的条件。该劳动合同可由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认无效或者部分无效，也就是说，该合同的效力本身即存疑。该合同违反法律、行政法规强制性规定，谢朝峰作为劳动者拒签该合同文本系合法行使劳动者的权利，并无任何不当。联柔公司在应当与谢朝峰签订无固定期限劳动合同的情形下，未向谢朝峰提供维持原劳动合同条件的合同文本，并在谢朝峰并无终止双方劳动关系意愿的情况下，单方于2017年11月28日通知谢朝峰终止劳动关系，属于违法终止劳动关系，联柔公司应当向谢朝峰支付经济赔偿金。二、即使认定联柔公司提供的劳动合同属维持原条件，联柔公司超出法定期限通知劳动者终止劳动关系，亦应依照劳动合同法的相关规定支付经济补偿。在原劳动合同届满之日起一个月内即2017年6月30日前，如谢朝峰不予签订劳动合同，联柔公司须于该期限内终止劳动关系。而本案中，联柔公司却于2017年11月28日通知终止劳动关系，根据劳动合同法的相关规定，谢朝峰在联柔公司服务17年，联柔公司依法应向谢朝峰支付经济补偿267300元（22275元×12）。
对于原审法院查明的事实，双方当事人均无异议的，本院予以确认。
另查明，二审时，联柔公司向本院提交了以下证据：1.谢朝峰2017年6月26日、7月16日、8月23-30日、10月25-28日出差的机票，拟证明谢朝峰以自行出差或外出来规避续签劳动合同的义务。2.谢朝峰7月21日、9月19-26日的差旅费报销单，拟证明其到了东莞、顺德出差，事由是机器维修及调试，因为谢朝峰是部门领导，出差是其自己就可以决定的。3.谢朝峰出国出差的记录，其出差事由是对公司客户的维护及开拓市场。谢朝峰对上述证据发表质证意见称：上述证据不属于法律规定的新证据，二审应当不予采纳；具体而言对于证据1、2的真实性、合法性、关联性予以认可，但谢朝峰认为出差工作不能成为用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的理由，而且谢朝峰只是部分时间出差，仍有部分时间在公司工作，公司因为管理原因没有与谢朝峰签订劳动合同；对于证据3，因为是复印件，所以对其真实性、合法性、关联性均不予认可。
本院经审理认为：本案的争议焦点为：一、未签订书面劳动合同的二倍工资问题。二、联柔公司应否向谢朝峰支付解除劳动合同的赔偿金或者补偿金问题。
一、关于未签订书面劳动合同的二倍工资问题。
根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款之规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿”。本案中，首先，双方均确认联柔公司向谢朝峰送达了拟定的无固定期限劳动合同文本，只是双方对于合同文本的具体条款内容存在争议。新的合同文本虽然缺少了社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护、合同的解除和终止等条款，但是该部分内容有相应的法律法规予以明确；对照此前的合同文本，该部分亦未有不同于法律规定之外双方的特别约定；而且谢朝峰也承认原合同期满后其工作职责、工作岗位、薪酬待遇方面并无变化，故原审法院认定新的合同文本虽有瑕疵，但是在实质内容上未降低谢朝峰的劳动条件及待遇，并无不当，本院予以确认。其次，在双方发生争议后，联柔公司亦向谢朝峰送达了《续签劳动合同的通知书》，明确同意“在原来劳动合同的条件下，续签劳动合同”。由上述两方面可以看出，联柔公司已经积极履行了拟定劳动合同文本以及与劳动者积极协商签订劳动合同的义务，且未实质损害劳动者的权益，谢朝峰拒绝签订书面劳动合同缺乏事实和法律依据，故本院认为双方最终未能签订书面劳动合同的过错在于谢朝峰。
虽然联柔公司超过了一个月之后才以谢朝峰拒绝签订书面劳动合同为由终止与其的劳动关系，但是并不必然意味着联柔公司需就超出一个月之外的协商期间向谢朝峰支付二倍工资。因为“二倍工资”系我国法律为了提高书面劳动合同的签订率，而设置的对用人单位未履行合同签订义务的惩罚性赔偿；而“一个月”则是为了督促用人单位积极履行义务而设置的法律拟制期间，故在用人单位一直就订立书面劳动合同事宜与劳动者进行积极协商，而且最终协商未果的过错在于劳动者的情况下，不宜就超出一个月之外的协商期间再对用人单位进行二倍工资的惩罚性赔偿。而在用人单位已经积极履行自身义务的情况下，终止劳动合同是法律赋予用人单位的权利，用人单位可以在劳动者明确拒绝签订书面劳动合同时行使，而不应受到一个月的时间限制。故，原审法院认定联柔公司未在一个月内终止与谢朝峰的劳动合同存在过错，从而支持谢朝峰二倍工资的请求有误，本院依法予以纠正。
二、关于联柔公司应否向谢朝峰支付解除劳动合同的赔偿金或者补偿金问题。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项之规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”。此处所规定的“劳动者不同意续订”，应解释为劳动者无继续履行劳动合同的意愿。本案中，虽然谢朝峰拒绝签订书面的劳动合同，但是其原因为双方对于书面劳动合同文本的具体条款存在争议，而结合联柔公司提交的谢朝峰出差的证据，可以证实在双方前一个劳动合同到期后，谢朝峰依然在为联柔公司提供劳动，直到联柔公司终止双方的劳动关系，由此可见谢朝峰具有继续与联柔公司履行劳动合同的意愿。故，本案应属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款所规定的“劳动者不与用人单位订立书面劳动合同，而用人单位终止劳动关系”之情形，联柔公司应依法向谢朝峰支付终止劳动合同的经济补偿。谢朝峰主张联柔公司属于违法解除，理由不成立，本院不予采纳。另外，虽然谢朝峰在仲裁和一审未提出经济补偿金的请求，但是由于经济补偿金与经济赔偿金系基于同一法律事实而产生的两种相互排斥的法律后果，经审查本案事实符合支付经济补偿金的情形，故本院对此予以支持。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。本案中，2016年度广州市在岗职工月平均工资为7425元，双方确认的谢朝峰的月工资标准超过本地区上年度职工月平均工资三倍，故计算谢朝峰的经济补偿金的基数应为22275元（7425元×3）。双方确认自2001年8月1日起连续计算谢朝峰的工龄，截至2017年11月28日双方劳动合同终止，超过了12年，故应计算12个月的经济补偿金。据此，联柔公司应该向谢朝峰支付经济补偿金267300元（22275元×12个月）。
对于原审法院认定的其它问题，双方当事人均无提起上诉，本院予以维持。
综上所述，原审法院认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院对相应的部分予以纠正，对其它部分予以维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初1664号民事判决主文第一、二、三、五项以及一审案件受理费的决定。
二、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初1664号民事判决主文第四项。
三、广州市联柔机械设备有限公司于本判决生效之日起七日内向谢朝峰支付终止劳动关系的经济补偿金267300元。
二审案件受理费10元，由广州市联柔机械设备有限公司负担。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 黄小迪
审判员 叶嘉璘
审判员 杨玉芬
二〇一八年十一月十九日
书记员 郭文蕾
王威淞