浙江省嘉兴市南湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）嘉南民初字第1814号
原告：陈斌。
委托代理人：吴燕滨，浙江嘉诚中天律师事务所律师。
被告：厦门勤奋建设工程监理有限公司，住所地：福建省厦门市思明区湖滨南路20号1101、1102室。
法定代表人：叶春苗。
委托代理人：洪宗明、康志杰，福建厦金律师事务所律师。
原告陈斌因与被告厦门勤奋建设工程监理有限公司（以下简称勤奋监理公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，向本院提起诉讼，本院于2015年8月12日受理后，依法由代理审判员陈叶君独任审判，于2015年9月24日公开开庭审理了本案，原告委托代理人吴燕滨、被告委托代理人洪宗明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈斌诉称，原告系被告雇佣，在被告监理的万达广场B1区做监理工作。2013年11月16日下午，原告在钢梁上检查验收时踩在湿泥上，摔落入土方开挖后的地基内受伤。原告受伤后被送往中国人民武装警察部队浙江省总队嘉兴医院（以下简称嘉兴市武警医院）进行住院及门诊治疗，住院期间医药费已由被告支付。原告伤情后经嘉兴新联司法鉴定所鉴定为八级伤残。原告认为，原告系被告雇佣的员工，上班工作期间受伤，被告应当对原告的损失进行赔偿。因双方无法协商一致，现诉请法院判令：一、被告赔偿原告医药费21711.50元、住院伙食补助费1590元、营养费3600元、鉴定费2040元、伤残赔偿金242358元、误工费25440元、护理费9540元、交通费4000元、精神抚慰金15000元，合计325279.50元；二、本案诉讼费由被告承担。
被告勤奋监理公司答辩称，一、本案系原、被告之间基于劳动关系而发生的劳动争议，不属于劳务关系，所以应先经劳动仲裁，劳动争议仲裁程序，是法院受理劳动争议案件必经的前置程序，对裁决不服才能向法院起诉或仲裁机构不受理，申请人才可以向法院起诉；二、原告入职后，需按被告规定进行考核，被告按月向原告支付工资，因此可以认定双方存在劳动关系；三、本案已超过诉讼时效一年的规定。
针对自己的主张，原告陈斌提供了下列证据：
1．证明一份，证明原告受被告雇佣在万达广场工地做监理工作，2013年11月16日工作时摔入地基受伤并送武警医院治疗的事实。
经质证，被告认为该证明系原告工友出具，原告受伤是事实，但对提到的用工性质有异议。
2.门诊病历三份、出院记录两份、医药费发票八份，证明原告治疗经过及自己所垫付的部分医药费用21711.50元。
经质证，被告对原告在嘉兴市武警医院的病历资料及医疗票据没有异议，对原告在复旦大学附属华山医院（以下简称上海华山医院）和上海福亨中医门诊部（以下简称上海福亨门诊）进行后续治疗及相关用药发票均有异议。嘉兴武警医院出院记录表明原告如病情变化可以复查、复诊，但原告未经单位同意，私自到上海去看病，故不予认可。
3.鉴定意见书、鉴定费发票各一份，证明原告经鉴定已经构成八级伤残，误工期限8个月，护理期3个月，营养期3个月，同时原告支付鉴定费2040元。
经质证，被告认为鉴定费用偏高，应为1200元，另外司法鉴定书是根据原告受伤后的拍片做的鉴定，应该综合治疗的结果鉴定，等级偏高。
4.居民户口本一份，证明原告系城镇户口。
经质证，被告无异议。
针对自己的抗辩，被告勤奋监理公司提供证据如下：
1.工资表一份，证明被告于2013年12月至2015年5月向原告支付工资共计15200元的事实。
2．说明一份，证明被告在原告受伤后仍按照每月800元的标准对其发放工资。
经质证，原告对证据1真实性有异议，这组材料是被告单方制作，没有原告签字，从表格中也可以看出被告没有给原告缴纳社保，所以不能证明原、被告之间是劳动关系；而且证据1和证据2是矛盾的；证据2显示被告发放工资12800元，事实上每个月800元是作为生活费发放给原告的，原告认可12800元。对说明中提到的原告上班的事实没有异议的，但证明形式有瑕疵，是被告单方面陈述。
3．考勤表一组，证明原告按被告规定进行考勤，结合证据1，可以证明双方存在劳动关系。
经质证，原告对真实性有异议，系被告单方制作形成的。如果正常上班的，是有休息日的，正因为双方是劳务关系，原告每个月每天都在工作，故该考勤表内容上不符合劳动法相关规定，形式上也存在瑕疵，不能证明原、被告之间的劳动关系。事实上原告当初去被告处工作，是在上学期间还没毕业，工作性质属于临时性，考勤是偶尔考的，不是每天刷这么多，大部分是领班书面记录。
4．医疗费发票一组，证明被告已经向嘉兴武警医院支付治疗费228000多元。
经质证，原告对票据数额没有异议，但因发票系复印件，故对于被告要基于这份证据证明已付金额有异议，如果没有原件，原告怀疑被告通过其他渠道已进行了报销。
本院认证如下：原告提供的证据1，在证据形式上属于证人证言，按规定证人应当出庭接受法庭及当事人的询问，故该份证据不符合证据的形式要件，但鉴于被告对证人陈述的“2013年11月16日下午陈斌工作过程中摔落入土方开挖后的地基内受伤”这一事实无异议，故本院对该事实予以认定；原告提供的证据2符合证据构成要件，能够证明本案相关事实，本院予以认定。关于原告在复旦大学附属华山医院和上海福亨中医门诊部的治疗过程及费用，被告提出异议认为原告未经被告同意擅自在别家医院进行治疗，故对上述医疗费用不予认可。本院认为，原告作为患者有权自主选择合适的医疗机构，同时考虑到原告伤情和嘉兴武警医院在出院记录上载明的医嘱“准予出院仅为结束院内治疗，患者病情尚未完全恢复”，原告进行门诊治疗合乎常理，对于已经实际发生的必要的后续治疗费用，应计入原告的损失，故被告的异议不能成立；原告提供的证据3，系原告诉前委托鉴定形成的证据材料，经质证被告虽提出异议，但未能提供足以反驳的相反证据，经法庭释明后也未在规定期限内向本院提出司法鉴定的申请，故本院对该鉴定意见予以采信，对鉴定费发票予以认定；原告提供的证据4经质证无异议，本院予以认定。被告提供的证据1、证据2、证据3均系被告单方制作，视为当事人陈述，经质证原、被告双方对2013年11月至2015年2月期间被告按800元／月的标准向原告发放款项共计12800元的事实无异议，本院对该事实予以认定；被告提供的证据4系复印件，票据显示原告门诊费用4843.14元、住院费用189108.28元，合计193951.42元，经本院向嘉兴市武警医院核实对该组票据真实性予以认定，同时对被告提出的已付治疗费用228000多元的说法不予采信。结合庭审调查，本院认定被告实际垫付原告在嘉兴市武警医院就医期间医疗费金额为193951.42元。
本院经审理，认定案件事实如下：原告陈斌为嘉兴市城镇居民（非农户口），系在校学生，经被告厦门勤奋建设工程监理有限公司同意试用，2013年9月6日开始上班，双方未签订劳动合同。2013年11月16日下午，原告在被告负责监理的嘉兴市万达广场工程项目B1区工作，检查工地钢梁时不慎摔入土方开挖后的地基内受伤，随后被送往嘉兴市武警医院住院治疗。2013年11月22日在全麻下行双胫骨平台切开复位内固定＋植骨术＋左膝内侧副韧带修复术，2013年12月18日出院。2014年10月10日，原告再次入院，2014年10月16日在全麻下行双胫骨平台骨折内固定取出＋双膝关节镜下前后交叉韧带重建术＋左膝关节镜下内侧半月板形成手术，2014年11月1日出院。期间原告在嘉兴市武警医院治疗共产生医疗费193951.42元，已由被告承担。后因术后康复需要，原告于2015年1月29日前往上海华山医院就医，花去医疗费261.5元，又于2015年4月9日、6月11日、7月2日、8月8日多次前往上海福亨门诊就医，花去医疗费21450元。2015年7月21日，嘉兴新联司法鉴定所出具鉴定意见书，评定原告因外伤致双侧膝关节脱位、双侧胫骨平台骨折、双膝关节前后交叉韧带断裂、双侧膝关节半月板损伤及左腓总神经损伤，构成人体损伤八级伤残，误工期限建议八个月（包括住院时间），护理期限建议三个月（包括住院时间）、一人／每天，营养期限建议三个月。原告支出鉴定费2040元。后原、被告双方就赔偿问题未能协商解决，遂纠纷成诉。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点在于：一、原告的诉讼请求是否超过诉讼时效；二、原、被告之间的用工性质、各自的过错程度及责任比例问题。
关于焦点一，原告受伤后两次住院，第一次于2013年11月22日出院，但医疗尚未终结，直至2014年10月10日再次入院治疗并行取出内固定手术，2014年11月1日出院。2015年7月21日原告被评定为人体损伤八级伤残。根据我国民法通则第一百三十六条之规定，人身损害赔偿案件的诉讼时效期间为一年。司法实践中，被侵权人所受人身损害较为明显，需要住院治疗，如没有构成伤残，以治疗终结之日开始起算；构成伤残的，以作出伤残鉴定之日开始起算。况且，从事故发生至2015年2月期间被告也自愿履行了部分赔偿责任（以报销医疗费及支付误工补贴的形式），原告主张人身损害赔偿的诉讼时效因被告履行义务而中断。故本案原告于2015年8月12日向本院提起诉讼，未超过法律规定的诉讼时效期间。
关于焦点二，根据庭审查明的事实，原告系在校学生，经被告招聘从事监理工作，双方未签订正式的劳动合同，庭审中被告未能提供证据证明为原告缴纳各项社会保险费、对原告的工作进行日常考核、管理等凭证，也无被告单位其他劳动者关于原、被告之间形成劳动关系的有效证据。故本院认为，原、被告之间系劳务关系，本案属提供劳务者受害责任纠纷。原告在从事劳务活动中受伤，被告作为接受劳务一方，双方应按照各自的过错程度承担相应的责任。考虑本案情形，被告在明知原告尚未取得监理资质、缺乏实际工作经验情况下，未尽到上岗前职业技能、安全意识、从业守则等培训义务，对试用人员的工作指派和管理存在较大过错；而原告作为完全民事行为能力人，在高处作业时未尽到充分的注意义务，对于损害结果的发生也存在疏忽大意的过失。综上，本院酌定由原告自行承担损失的10%，被告承担90%。原告的各项物质损失，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定和本院认定的证据，核定如下：
1．医疗费215662.92元。根据医疗费票据、费用清单和原、被告双方的陈述，其中193951.42元已由被告垫付，原告诉请主张金额为剩余21711.50元。
2．住院伙食补助费795元。根据病历材料显示，原告共住院53天，嘉兴地区内住院按照15元／天计算，即53天×15元／天=795元。
3．营养费1350元。营养期限按照鉴定意见书确定为三个月，营养费标准根据原告伤情酌定每日15元，即15元／天×90天=1350元；
4.误工费16000元。误工期限按照鉴定意见书确定为八个月（包括住院时间），关于误工费标准，考虑到原告虽系在校学生，但通过招聘试用已能够获取固定收入，故应按照原告实际减少的收入计算（庭审中被告陈述原告受伤前每月基本工资1500元、金奖500元，合计2000元；原告陈述受伤前共领过两次工资分别为1500元和1200元。结合本案情形，本院对被告意见予以采信，认定原告收入为2000元／月），即2000元／月×8个月=16000元。另查明，被告在2013年11月至2015年2月期间累计向原告发放误工补贴12800元。
5.护理费9540元。护理期按照鉴定意见书为三个月（包括住院时间），原告未举证证明护理人员的收入，故护理费标准参照2014年浙江省私营单位就业人员年平均工资，按106元／天计算，即106元／天×90天=9540元。
6．鉴定费2040元。
7．残疾赔偿金242358元。按照2014年度浙江省城镇居民人均可支配收入40393元／年的标准计算，40393元／年×20年×30%=242358元。
8．交通费500元，因原告未提供有效票据证明交通费损失，本院结合原告住院和门诊情况予以酌定。
原告以上各项损失共计488245.92元，被告应当承担其中90%计439421.33元。经查明，被告已支付原告医疗费193951.42元、误工补贴12800元，合计206751.42元，应予以扣除。另，本次事故已造成原告伤残，结合侵权人的过错程度、承担责任的经济能力、侵权行为造成的后果和本地平均生活水平，本院酌情确定被告赔偿原告精神损害抚慰金13500元。综上，被告应赔偿原告损失合计为439421.33元-206751.42元＋13500元=246169.91元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告厦门勤奋建设工程监理有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告陈斌医疗费、误工费、残疾赔偿金等各项损失共计246169.91元；
二、驳回原告陈斌的其他诉讼请求。
如果被告未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取3090元，由原告负担309元，由被告负担2781元，于判决生效后七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
代理审判员 陈叶君
二〇一五年十二月一日
书 记 员 张春琴