山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）临商终字第1270号
上诉人（原审被告）：吴端宗，男，1977年9月13日出生，汉族。
委托代理人：刘芝明，山东安纪太律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：临沂金亮混凝土有限公司（简称金亮公司）。
法定代表人：张学坤，总经理。
委托代理人：郑福海，山东行周律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：卢强，男，1969年7月27日出生，汉族，临沂市河东区华盾汽车维护厂业主。
委托代理人：姜开印，男，1958年8月19日出生，汉族，临沂河东开泰法律服务所法律工作者。
上诉人吴端宗因与被上诉人临沂金亮混凝土有限公司、卢强买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂市河东区人民法院（2012）河商初字第2727号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判决认定，吴端宗经营济南市天桥区新鸿基重型汽配经营部。2012年1月15日，因金亮公司所有的V0LV0混凝土泵车（车牌号：鲁Q×××××）发动机发生故障需进行维修，金亮公司与吴端宗签订零件销售单一份，由吴端宗向金亮公司提供原厂配件一宗用于发动机维修，双方约定配件均应为V0LV0原厂配件，配件总价款为108940元。此外，双方在零件销售单中约定了发动机维修费用为6000元，维修前金亮公司需付定金10000元，且如果在维修中出现不在预算内的配件，按实际另行计算。该销售单由金亮公司、吴端宗签字盖章，由卢强作为证明人在销售单上签字。在零件销售单签订时，金亮公司的泵车已停放在卢强经营的河东区华盾汽车维护厂内。后金亮公司通过卢强向吴端宗汇去10000元定金，吴端宗向金亮公司提供了约定的泵车发动机配件，但其中的四配套即缸套、活塞、活塞环、活塞销非V0LV0原厂配件，金亮公司在落实后多次与吴端宗进行沟通，吴端宗也一直承诺及时提供V0LV0原厂四配套。至2012年7月16日，金亮公司再次与吴端宗进行沟通时，吴端宗明确表示无法提供V0LV0原厂四配套，维修问题由卢强负责。
原判决另认定，金亮公司于2012年9月3日与案外人孙彬签订二手车交易协议书，将涉案泵车转让给孙彬，并由孙彬修好车于9月4日将车提走。
原判决还认定，金亮公司于2012年9月17日申请对涉案泵车自2012年2月1日至2012年8月31日的经营损失进行评估。原审法院依法委托临沂市天润价格鉴定评估有限公司对涉案泵车的停运损失进行了价格评估，评估结果为鲁Q×××××沃尔沃混凝土泵车213天停运损失为653100元，计算方式为每天纯收益（即日收入减去各项费用）3066.2元×213天。金亮公司花费评估费6000元。吴端宗、卢强对评估结论不予认可，但未申请重新评估。
原判决认定上述事实的证据由庭审查证、当事人陈述及举证材料所认定，并均已收集记录在卷。
原审法院认为，金亮公司与吴端宗签订的零件销售单中既约定了零件销售也约定了维修费用等事项，双方既存在买卖合同关系也存在承揽合同关系。吴端宗辩称己方没有维修的经营权限，销售单中关于维修费用的约定也是金亮公司与卢强之间的约定，经查认为，吴端宗作为在销售单上签字盖章的合同当事人，应当明知合同内容，合同中的记载是双方的真实意思表示，吴端宗亦未提供证据证实承揽合同系金亮公司与卢强之间达成的协议，故对吴端宗的抗辩，不予采纳。因吴端宗未能按约向金亮公司提供全部的V0LV0原厂配件，其买卖合同的违约致使承揽合同无法履行，其亦应当预见到承揽合同的不履行会给金亮公司造成泵车停运的损失，故吴端宗对于金亮公司泵车停运的损失应当承担赔偿责任。金亮公司主张吴端宗应在合同签订后15日内完成承揽任务，对于泵车自2012年2月1日至2012年8月31日的停运损失按3066.2元×213天共653100元均应当承担责任。对于日损失额3066.2元因有评估报告，予以认定；对于金亮公司主张的应计算的损失天数213天，不予全部认定，理由为：一、双方未明确约定修理完成期限，并且双方在配件不合适后又有互相协商、沟通的过程；二、泵车的业务运营并不是每天一定有，应扣除无业务运营的合理时间；三、根据合同法的规定，金亮公司有义务在吴端宗违约后采取适当措施防止损失的扩大，金亮公司在长时间内将涉案泵车闲置在修理厂未采取适当措施，应当自行承担在合理期限后扩大的损失。综上，本院酌情将损失计算的合理期限定为60天，吴端宗应对涉案泵车60天的停运损失承担赔偿责任，结合评估报告，吴端宗应承担的涉案泵车的停运损失应为每天纯收益3066.2元×60天=183972元。对于金亮公司为防止损失扩大而将涉案泵车交由第三方维修而支出的合理费用，属于违约方应当赔偿的损失范围，金亮公司仅提供临沂临沃汽车配件销售有限公司出具的证明予以证实，未提供正规发票相佐证，而卢强提供的金亮公司出具的证明中已注明涉案泵车系由买车人孙彬修好，故对金亮公司的该部分损失，不予支持。吴端宗系合同违约方，应当双倍返还合同定金共计20000元，对金亮公司该主张予以支持。因该泵车经维修已出让给案外人孙彬，金亮公司、吴端宗之间的合同目的无法实现，无继续履行的必要，应依法确认金亮公司与吴端宗之间的合同关系解除。卢强非合同当事人，金亮公司及吴端宗均无证据证实其是承揽合同的实际履行方，故金亮公司无权要求其赔偿损失，本院依法驳回金亮公司对卢强的诉讼请求。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十五条、第一百一十九条之规定，判决如下：一、解除金亮公司与吴端宗之间的合同关系。二、吴端宗于本判决生效之日起十日内赔偿金亮公司损失183972元。三、吴端宗于本判决生效之日起十日内双倍返还金亮公司定金计20000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回金亮公司其他的诉讼请求。案件受理费13980元，保全费5000元，评估费6000元，由吴端宗负担10000元，金亮公司自行负担14980元。
上诉人吴端宗不服原审判决上诉称：1.原判决认定我与金亮公司存在承揽合同关系错误，我与金亮公司只是买卖合同关系，金亮公司与卢强是维修关系，我与卢强没有法律关系。（1）《零件销售单》双方的称谓、内容、条款均是《合同法》规定的买卖合同的内容和条款，产品也是面向市场销售的产品，不是承揽合同的承揽标的、承揽方式、履行期限等内容和条款，因此判决仅以记载“本次发动机维修费用6000元”而认定存在承揽合同关系显然没有证据。（2）判决认定与当事人当庭陈述相矛盾。原审开庭时，金亮公司与卢强一致陈述：金亮公司与卢强是长期业务关系，卢强常年负责维修金亮公司车辆。金亮公司与我此前不认识，而是卢强主动介绍认识。卢强介绍我与金亮公司洽谈购买配件时，涉案车辆已经交付卢强，卢强已经查明故障，只是在等待配件进行维修。（3）庭审证明维修费用是金亮公司和卢强约定的，此与我无关，我不是维修关系的当事人。原审开庭时，我答辩：我没有与金亮公司或者卢强洽谈过维修问题，我只是与金亮公司洽谈了配件价格等问题。《零件销售单》是在我与金亮公司洽谈之后，金亮公司和卢强起草的，之后卢强传真给我盖章，“本次发动机维修费用6000元”是金亮公司和卢强商议添加的。金亮公司和卢强认可上述事实。（4）判决认定与事实矛盾且不符合惯例。庭审时，三方当事人一致证明卢强负责维修车辆，我没有维修车辆。也就是说，维修合同的当事人是卢强，我不是维修合同的当事人。况且现实中一般存在维修商代买配件的情形，不存在配件商代修车辆的情形。（5）判决在民事主体不同的前提下，将两种性质完全不同、没有主从或者依附关系的法律关系合并审理，违反民诉法一案一理的原则。综上可知，判决以《零件销售单》记载了维修费用而认定我与金亮公司存在承揽合同关系错误。2.假设判决认定承揽合同关系正确，那么合同无效。（1）《汽车维修行业管理暂行办法》第5条规定：“申请经营汽车维修业务的个人持户籍所在街道办事处证明，报当地交通主管部门按开业技术条件进行技术审查，发给技术合格证，并持技术合格证向工商行政管理机关申请登记，领取营业执照后，方可营业。”由此可知，汽车维修行业需要专业资格、即特许经营。然而，我的《个体工商营业执照》证明是个体从事重型汽车配件销售的业户，没有汽车维修行业的资格。（2）《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释（一）》第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营，以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”基于上述法律规定，判决认定的承揽合同关系无效，我不应当承担双倍返还定金和赔偿损失的责任。3.判决认定我买卖合同违约（既未及时提供V0LV0原厂四配套）错误，我与金亮公司（经办人）已经合意变更了合同，不存在违约。双方达成销售配件的口头协议后，经我调查得知，V0LV0（上海）公司“四配套”无现货，而且该部件已经更新换代，不确定新品能否适用。因此，我电话询问金亮公司经办人张海华，张海华口头同意改用德国产品替代。虽然双方没有变更合同标的物的书面约定，但是：不仅德国产“四配套”产品上打印了“MadeinGermany”，而且附带的《海关货物报关单》也载明是“德国生产”，不是V0LV0原厂生产。其次，金亮公司经办人张海华现场检验时没有提出异议，也没有提出其他要求。也就是说，不存在我再提供“V0LV0原厂四配套”的义务。至于庭审时金亮公司代理人的辩解（配件发到修理厂，没有交付原告，不知道验货的事实），我认为属于金亮公司刻意回避主要事实，不能成立。4.判决认定我承担承揽合同的不履行造成的泵车停运损失错误。（1）如上所述，我与金亮公司只是买卖合同关系，不存在承揽合同关系。其次，我依约履行了买卖合同，并且依双方合意交付了“德国产四配套”且质量合格，因此不存在违约，自然不应承担损失。（2）“维修延误”与我无关。金亮公司没有提供证据证明“德国产四配套”存在质量问题，以及导致发动机其他部件损坏的事实。事实上，购车人孙彬是用我的配件将发动机维修好的。庭审时，卢强提交证据证实维修时发现发动机油底壳损坏，并称金亮公司就“是否维修油底壳问题”久拖不决，造成维修延误。金亮公司没有就此作出解释。也就是说，“维修延误”是金亮公司和卢强的原因，“维修延误”与我无关。5.判决认可天润价格鉴定评估金亮公司的鉴定错误，金亮公司应当另行举证证明。我收到鉴定后，在第二次开庭时提交了书面异议：《价格评估机构资质证书》证明评估人没有评估'营运车辆损失'的资质；“评估依据不足”，“评估计算的成本有遗漏”；目前社会上没有具备资质的评估机构，无法重新鉴定。然而，判决不但没有答复上述异议，反而以“未申请重新鉴定”为由认可鉴定，明显违背法定程序。其次，我认为，金亮公司对该项损失负有举证责任。在没有法定评估机构的前提下，不应由我申请重新鉴定，而是应当责令金亮公司另行举证证明。请求依法撤销一审判决，查明事实，依法改判驳回金亮公司对我的起诉，依法判令金亮公司承担诉讼费用。
被上诉人金亮公司答辩称，1.吴端宗诉称与我公司系买卖关系，不是承揽关系，但我公司认为这并不是本案的焦点问题，本案的焦点问题是我公司的水泥泵车在长达近8个月的时间内未维修好是谁的责任。通过一审庭审时我公司向法庭提供的与吴端宗5次通话录音可以证实：未能及时将我公司水泥泵车修好的原因是吴端宗迟迟未能按照合同约定向我公司提供V0LV0原厂配件所造成，故一审法院判决吴端宗赔偿我公司损失并无不当。至于吴端宗在上诉状中所称的“我电话询问金亮公司经办人张海华，长海华口头同意改用德国产品替代”一事，吴端宗并未向法庭提供证据证实，且从我公司与吴端宗5次通话录音也未提到“用德国产品代替V0LV0”的词句。2.无论一审法院认定吴端宗与我公司是买卖合同关系还是承揽关系，合同均有效，因为从我公司与吴端宗签订的《零件销售单》来看，内容并不违反国家强制性规定，汽车维修在我国也不是特许经营行业。所以，在吴端宗最终向我公司称（通话录音）“原厂配件现在整个地球上面都没有”时，吴端宗就已构成根本违约，所以一审法院判决吴端宗双倍返还定金符合定金法则。三、评估因水泥泵车停运造成的损失并不是高科技、高难度的工作，只要用一般数学常识即可计算出来。临沂市天润价格鉴定评估有限公司依法接受一审法院的委托，运用经营受益减去经营成本的计算方式得出实际损失符合计算要求，吴端宗称“目前社会上没有具备资质的评估机构”是不正确的。吴端宗称“评估依据不足”、“评估计算的成本有遗漏”但一审法院问吴端宗是否重新申请评估，吴端宗又不申请重新评估，所以一审法院将评估结论作为本案定案依据符合证据规定。综上，我公司认为，一审法院除了将我公司213天的停运损失缩减为60天不具有合理性以外（对于一审法院的判决我公司已经是忍气吞声了），其他判决、认定事项并无不当之处，故我公司再次恳请二审法院驳回吴端宗的上诉，维持原判。
被上诉人卢强答辩称，1.2012年1月15日，吴端宗与金亮公司签订的零件销售单是双方当事人的真实意思表示，该零件销售单不但是买卖合同，还明确约定了维修费用，和在维修中出现问题如何处理，都作出了明确规定，该零件销售单，是一个具有双重性的合同，双方当事人都要认真履行，卢强不是该合同的当事人，不承担该合同的任何责任。2.原审法院审判程序合法，调查认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回吴端宗的上诉请求。
本院经审理查明，金亮公司与吴端宗签订的零件销售单中共计需要V0LV0原厂缸套修理包（又称四配套，由缸套、活塞、活塞环、活塞销组成）6个，每个7650元，总价49500元，吴端宗发到临沂市河东区华盾汽车维护厂的并非V0LV0原厂所产，而是德国所产。2012年7月16日，金亮公司法律顾问郑福海与吴端宗就吴端宗供应的缸套修理包进行电话沟通时，吴端宗表示无法提供原厂配件，放弃对涉案配件的所有权。2012年8月22日，金亮公司联系临沂临沃汽车配件销售有限公司对涉案车辆进行维修，同年8月26日开始维修，吴端宗原来发送到临沂市河东区华盾汽车维护厂的四配套被使用，并更换原已损坏的曲轴1个，2012年9月2日维修完毕。
认定上述事实的证据在一审均经质证并已收录在卷。
本院查明的其他事实与一审相同。
本院认为，金亮公司与吴端宗签订的零件销售单约定维修需要的材料为V0LV0原厂配件，双方并对配件的数量、价格、维修报酬、付款进度进行了约定，该销售单具备修理合同的特征，内容不违反法律及行政法规的效力性强制性规定，应为有效协议，双方均应按照约定履行各自的义务。因吴端宗不能提供V0LV0原厂生产的缸套，且涉案车辆已经由金亮公司出卖，双方之间的修理合同关系应予解除，原审认定金亮公司与吴端宗之间存在合同关系并判决予以解除关系正确，本院予以维持，吴端宗关于其只与金亮公司存在买卖关系以及承揽合同无效的上诉理由不能成立，不予支持。
吴端宗违反双方的约定，将金亮公司要求V0LV0原厂生产的缸套变更为德国产的缸套，双方为此产生争议，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条关于“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，因双方并未协商一致，销售单中关于提供V0LV0原厂配件的约定继续有效，吴端宗对未按约定提供V0LV0原厂缸套应当承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，因吴端宗未按约提供V0LV0原厂缸套，金亮公司为此提出异议，从而影响修理工作的完成，进而影响到金亮公司因未能及时使用混凝土泵车而受到损失，吴端宗应当承担违约责任，其应当双倍返还定金共计20000元。吴端宗关于其不存在违约行为的上诉理由不能成立，不予支持。
本案车辆在2012年8月转卖给案外人孙彬前，由临沂临沃汽车配件销售有限公司进行了修理更换，实际修理时间为8天，准备时间为4天，以此为依据，按照一次修理更换的期限为12天计算，本院确认吴端宗因提供不符合合同约定的钢套给金亮公司造成的车辆停运损失的时间为12天，吴端宗应对涉案车辆12天的停运损失承担赔偿责任。原审将60天作为作为计算停运损失的期限不当，本院予以变更。原审期间，原审法院依法委托临沂市天润价格鉴定评估有限公司对涉案泵车的停运损失进行了价格评估，评估结果为每天纯收益为3066.2元，对该评估报告，吴端宗未要求重新评估，应作为本案计算损失的依据。依上述停运时间及赔偿标准计算，金亮公司停运损失为36794.4元。原审期间，金亮公司法律顾问郑福海与吴端宗就吴端宗供应的缸套修理包进行电话沟通时，吴端宗已经明确表示放弃涉案配件的所有权。如果金亮公司安装同类配件暂时营运，吴端宗所放弃的涉案配件的价值应不低于同类配件因使用所消耗的价值，且金亮公司并未支付配件价款，吴端宗提供的缸套修理包在后来的修理中也已被使用到涉案车辆上，因此，在停运时间确定的情况下，上述计算方式对金亮公司并无不利。本院对金亮公司主张赔偿其他损失的诉讼请求不予支持。
金亮公司发现吴端宗提供的缸套修理包不符合约定后，双方产生争议，涉案车辆长期得不到修理，金亮公司作为车辆所有人，在吴端宗未提供V0LV0原厂缸套的情况下，应当尽力防止损失的扩大，其完全可以通过购买同类缸套的方式尽早完成车辆的修理，以便及时进行营运，以免损失进一步扩大。但金亮公司没有采取积极措施对车辆及时进行维修，致使涉案车辆停运时间长达213天，造成了损失的扩大，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，对金亮公司超出36794.4元之外的损失不予赔偿。
综上，吴端宗与金亮公司存在修理合同关系，吴端宗未按销售单中的约定提供V0LV0原厂缸套，金亮公司通过修理使用V0LV0原厂缸套的目的不能实现，且车辆后来已经转卖，双方的修理合同应予解除。合同解除后，吴端宗应当双倍返还合同定金共计20000元，并应赔偿金亮公司停运损失36794.4元，吴端宗关于不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，不予支持，但原审判决由吴端宗赔偿金亮公司183972元过高，应予调整。卢强受吴端宗委托协助修理事宜，其不是修理合同关系的当事人，不应对金亮公司承担违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百零七条、第一百一十五条、第一百一十九条、第二百五十一条、第二百五十五条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（三）项之规定，判决如下：
一、维持山东省临沂市河东区人民法院（2012）河商初字第2727号民事判决的第一、三、四项，即解除原告临沂金亮混凝土有限公司金亮公司与被告吴端宗之间的合同关系；被告吴端宗于本判决生效之日起十日内双倍返还原告临沂金亮混凝土有限公司金亮公司定金计20000元；驳回原告临沂金亮混凝土有限公司其他的诉讼请求。
二、变更山东省临沂市河东区人民法院（2012）河商初字第2727号民事判决的第二项为：上诉人吴端宗于本判决送达之日起十日内赔偿被上诉人临沂金亮混凝土有限公司损失36794.4元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13980元，保全费5000元，评估费6000元，由上诉人吴端宗负担4980元，被上诉人临沂金亮混凝土有限公司自行负担20000元；二审案件受理费13980元，由上诉人吴端宗负担3980元，被上诉人临沂金亮混凝土有限公司负担10000元。
本判决为终审判决。
审判长 田开玉
审判员 李言涛
审判员 李大军
二〇一三年十二月十六日
书记员 刘晓光