浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙01民终2933号
上诉人（原审被告）：张晓斌,男,1975年4月21日出生,汉族,住建德市。
上诉人（原审被告）：建德市群丰果品有限公司农贸市场分公司，住所地：建德市新安江街道桥西路7号。
负责人：张晓斌。
两上诉人共同委托代理人：赵一同，浙江永大联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：田彩云,女,1964年4月2日出生,汉族,浙江省建德市人,住建德市。
委托代理人：周海凝，浙江浙海律师事务所律师。
上诉人张晓斌、建德市群丰果品有限公司农贸市场分公司（以下简称群丰果品公司）因与被上诉人田彩云房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2015）杭建民初401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2009年3月5日，田彩云与巨化控股有限公司签订《房屋、财产租赁合同》，合同约定：巨化控股有限公司将其所有的坐落于建德市新安江街道桥西路7号房屋七层租赁给田彩云经营使用，租赁期限十年，自2009年1月1日起至2018年12月31日止。2010年12月13日，田彩云与案外人吴志成签订《田田大酒店的经营权转让合同》，合同约定在租赁期间内，田彩云将前述房屋作为酒店的经营权整体转让给吴志成。2011年3月28日，吴志成与张晓斌签订《建德市时代风尚商务酒店店面房出租合同》合同约定将位于建德市新安江街道桥西路拱新路第二、三、四三间店面租赁给张晓斌，租赁期限为2010年10月1日至2018年12月31日，租金标准为160000元/年。2013年12月23日，因吴志成无力缴纳租金，要求与田彩云解除合同，双方经协商签订了《解除合同书》。田彩云与案外人吴志成解除合同后，田彩云即向张晓斌告知合同解除情况，并通知包括张晓斌在内的店面承租人，要求承租人不要将2014年度房租交给吴志成。此后田彩云要求张晓斌交纳2014年1月1日以后的房租，但张晓斌以其已将2016年年底前的房屋租金支付给吴志成为由，拒绝向田彩云支付租金，双方为此产生纠纷，田彩云为此诉至法院请求解决，田彩云的请求为：判令张晓斌、群丰果品公司腾退位于建德市新安江街道桥西路拱新路第二、三、四三间店面房，并共同支付田彩云房屋租金损失200000元，从2015年4月1日起至房屋实际腾空之日止租金损失按年租金160000元标准另行计算。审理过程中，田彩云变更诉讼请求为：请求判令张晓斌、群丰果品公司腾退位于建德市新安江街道桥西路拱新路第二、三、四三间店面房；判令张晓斌支付田彩云房屋占有使用费200000元（2015年4月1日起至房屋实际腾空之日止的房屋占有使用费按160000元/年的标准另行计算）。
原审法院认为：转租合同以原租赁关系为基础，具有附属性。转租期间，原租赁合同变更、解除或者终止，转租合同也随之相应的变更、解除或者终止。本案中，田彩云与巨化控股有限公司签订《房屋、财产租赁合同》，依法取得坐落于建德市新安江街道桥西路7号房屋的租赁使用权。田彩云将该房屋整体转租给案外人吴志成，后吴志成将其中三间店面房转租给张晓斌。因案外人吴志成无力缴纳房屋租金，导致田彩云与案外人吴志成协议解除了转租合同。因在先租赁合同的解除，导致吴志成与张晓斌的转租合同履行不能而随之解除。张晓斌应当及时腾退房屋并交还田彩云，田彩云主张合同解除之日至实际腾退之日的房屋占有使用费之诉请，原审法院予以支持。对合同解除后至张晓斌、群丰果品公司实际腾退之日房屋占有使用费之标准，以参照合同约定的租金标准为宜。张晓斌因合同解除而造成的相关损失及预付租金结算等问题，可另行向案外人吴志成主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，原审法院于2016年4月5日判决：一、张晓斌、群丰果品公司于判决生效后十五日内将位于建德市新安江街道桥西路拱新路第二、三、四三间店面房腾空并交回给田彩云。二、张晓斌于判决生效后十五日内支付田彩云房屋占有使用费200000元（从2015年4月1日起至房屋实际腾空之日止的房屋占有使用费按160000元/年标准另行计算）。当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4300元，由张晓斌、群丰果品公司负担。
宣判后，张晓斌、群丰果品公司不服，向本院提起上诉称：一、本案一审判决仅仅依据合同的附属性、罔顾合同的相对性原则、不考虑房屋占有使用费是基于物上请求权、没有查明转租合同的效力以及各方的缔约过失责任就冒然作出判决，致使善意的张晓斌两次重复支付巨额的房屋使用费用，有违基本法理和常见情理。支撑一审判决的唯一法理依据就是转租合同的附属性，一审判决书这样陈述：“转租合同以原租赁合同关系为基础，具有附属性”、“因在先租赁合同的解除，导致吴志成与张晓斌的转租合同履行不能而随之解除”。张晓斌、群丰果品公司认为，一审判决如此这般将合同的附属性绝对化是完全错误的，因为在本案中田彩云与吴志成之间的租赁合同解除，并不必然导致“合同履行不能”，理由主要有三个：一是租赁物即房屋本身一直还存在，房屋的结构、功能也没有变化，能够保持正常租用；二是房屋所有人仍然是巨化控股有限公司，产权人没有变也没有改变出租意向，实际使用人张晓斌也没有变，对照“买卖不破租赁”原理，就算房屋产权人变更了也可继续租用，何况本案中产权人没有变更、仅少了一个转租人就直接判定“履行不能”，未免太过武断；三是房屋一直由张晓斌、群丰果品公司按以往一贯方式使用到现在，而且张晓斌、群丰果品公司一直表示愿意继续正常使用，从这个方面看也不存在“履行不能”的问题。合同相对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方才能基于合同向对方提出请求或提起诉讼。本案中，出租房的权属归出租人巨化控股有限公司（一房东），田彩云也只是一名普遍的承租人（二房东），其跳过次承租人吴志成（三房东），直接向次次承租人张晓斌（四房东）主张腾空房屋、支付房屋租金和占有使用费等，显然违背了合同相对性这一重要原则。根据合同相对性原则，二房东田彩云与三房东吴志成的租赁合同关系以及债权债务关系，只能相互主张和清偿，与张晓斌、群丰果品公司无关。一审法院直接引用《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十八条“房屋租赁合同无效、履行期限届满或者解除，出租人请求负有腾房义务的次承租人支付逾期腾房占有使用费的，人民法院应予支持”作出判决，存在明显适用法律不当。因为此法条赋予出租人收取占有使用费的权利是基于物上请求权，也就是说只有物权人即房屋出租人才具有这种权利，田彩云是房屋承租人，不是物权人，不能请求支付占有使用费。一审判决赋予承租人田彩云出租人的权利，其基本法理和具体法律依据何在？本案中，首先要明确的是转租合同的效力问题，对于这个本案重要法律问题不予查明，不可不说这是一审判决的重大败笔。根据巨化控股有限公司与田彩云签订的《房屋、财产租赁合同》第十条“未经甲方同意（巨化控股有限公司），乙方（田彩云）不得转租、转借承租房屋”之约定，田彩云未经同意转租，至今出租方也未予书面追认，那么所有的转租行为都无效。基于此，田彩云连合法的转租人身份都没有，更何来享有出租人的收取房屋占有使用费的权利？在转租合同无效的情况下，相关各方的损失，应当根据缔约过失的责任大小进行具体区分，并据此承担相关损失的分摊责任。但本案中田彩云并没有什么损失，一方面低价租来房屋再高价出租出去，另一方面其并没有向出租人巨化控股有限公司支付巨额的房租预付款，其经济损失何来之有？反而是张晓斌付出了巨额房租预付款面临追偿落空的重大风险损失。再者，如果说田彩云认为其转租合同有效，或者说被视为有效，那么也因为她不是出租人而不享有物上请求权，不能求偿房屋占有使用费。综合转租合同效无效与有效的两种不同情况看，对二房东田彩云来说，其结果都是一样的，那就是都不能代替一房东出租人直接向张晓斌、群丰果品公司行使房屋占有使用费求偿权，不能直接要求腾空房屋。一审判决将本应该由吴志成应当承担的租金支付责任、田彩云因缔约过失而自行承担的部分损失，都以“合法”的形式全部交予善意的张晓斌一方来承担，显属不当。一审判决书明确写出“张晓斌因合同解除而造成的相关损失及预付租金结算等问题，可另行向案外人吴志成主张”，貌似合法合理，但实际上吴志成已经严重丧失经济支付能力，让张晓斌向吴志成追偿等于一审法院给张晓斌开了一个空头支票。而且，田彩云对吴志成的经济支付能力也是明知的，2013年12月23日田彩云、吴志成双方解除合同后吴志成仍欠田彩云9万元多元债务，但至今田彩云也未向法院起诉吴志成支付这笔债务，这也从一个侧面印证了田彩云明知吴志成经济能力不行的事实。一审法院对此应当给予充分关注，至少应当追加吴志成参加本案诉讼，很遗憾的是一审法院没有做到。值得肯定的是，本案一审判决对张晓斌、群丰果品公司提供的两组证据及其证明目的进行了确认，即张晓斌在田彩云与吴志成解除合同前已经实际支付300000元的房租预付款。二、一审判决未充分考量田彩云与房屋所有权人巨化控股有限公司及田彩云与次承租人吴志成所签订租赁合同中关于转租及租金支付时间的约定，直接导致对本案基本事实的认定产生偏差。关于租金支付事宜。根据田彩云所提供的其与房屋所有权人巨化控股有限公司签订的《房屋、财产租赁合同》第五条第4款田彩云“应在2013年12月31日前支付2014年1月1日至2018年12月31日租金”的约定，田彩云在2013年年底前将之后四年房屋租金一次性支付完毕。在田彩云与次承租人吴志成所签订的《田田大酒店经营权转让合同》第四条中则约定“房屋租金按照甲方（田彩云）与巨化控股有限公司于2009年3月5日所签订《房屋、财产租赁合同》第五条约定的方式支付，付款时间按该合同约定时间提前15天付给甲方”，故次承租人吴志成必须在2013年12月15日前一次性支付2014年至2018年四年时间的租金。正是基于这一原因，次承租人吴志成早在2013年年初就多次向张晓斌表示，与田彩云合同约定需预先支付后四年房屋租金，张晓斌也应该向其提前支付部分租金，帮助其度过难关。故张晓斌才将部分租金提前支付给吴志成，吴志成在收到张晓斌的租金后向张晓斌出具了相应收据。在当时情况下，张晓斌的行为不违反相关合同约定及常理，也根本无法预见田彩云会解除与吴志成之间的合同。田彩云依据其在2013年12月23日与吴志成达成的《解除合同书》（真实性无法考证）主张其与吴志成的租赁关系已解除并进而要求张晓斌在已经支付租金的情况下再次支付所谓占有使用费（实为租金），没有任何事实依据。关于转租事宜。根据田彩云所提供的其与房屋所有权人巨化控股有限公司《房屋、财产租赁合同》第十条“未经甲方（即出租方）同意，乙方（即承租方田彩云）不得转租、转借承租房屋”的约定，田彩云在租赁合同期限不得转租承租房屋。但在其与吴志成所签订的《田田大酒店经营权转让合同》第十一条第2款第1项“未经甲方书面同意，转让酒店经营权或转租、转借承租房屋（不包括店面房）”的约定，田彩云已经完全违背了房屋所有权人对房屋不得转租、转借的约定。而田彩云与吴志成所签订的合同中关于转租的约定，导致张晓斌有理由相信田彩云及吴志成均有转租权利。在此情况下，张晓斌完全有理由相信吴志成的出租行为及收取房屋租金的行为与田彩云的行为一致。张晓斌提前支付租金的行为应当在田彩云的合理预见范围内，现田彩云将全部风险转嫁于张晓斌，违背基本的公平原则。三、一审判决未充分考虑张晓斌提前支付租金时间与田彩云、吴志成之间解除合同的时间，导致判决结果错误。一审中，张晓斌、群丰果品公司用以证明张晓斌已经将房屋租金支付至2016年（至2016年年底仅欠2万元）的证据为：1、2012年8月24日与吴志成所签订《协议书》一份，证明在该协议签订时张晓斌已经与吴志成确认2014年12月31日之前的房屋租金已经付清；2、2013年2月16日6万元租金收据、2013年5月18日16万元租金收据、2013年8月11日8万元租金收据，该项事实业经一审判决确认。根据计算可得知，2015年1月至2016年12月应付租金为32万元（16万元每年），张晓斌在2013年12月23日前已经向吴志成预付了30万元租金，实际仅差2万元租金尚未支付。田彩云与吴志成解除合同的日期为2013年12月23日，即在田彩云与吴志成解除合同之前，张晓斌就已经将所承租房屋的租金支付到了2016年。因张晓斌已经确认田彩云准许吴志成转租的事实，张晓斌在田彩云与吴志成合同正常履行期间支付给吴志成的租金，完全符合常理，也应当计算相应的租赁期限，在该期限内张晓斌依法享有占有、使用承租房屋之合法权利。田彩云依据其与吴志成在张晓斌支付租金之后的解除合同行为，不能推翻或否定张晓斌在得知解除合同之前的支付租金行为，更不能让张晓斌因一个租赁房屋行为而支付二次房屋租金。四、一审判决适用《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条作为处理本案的法律依据，完全错误。一审判决对《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条“因承租人拖欠租金，出租人请求解除合同时，次承租人请求代承租人支付欠付的租金和违约金以抗辩出租人合同解除权的，人民法院应予支持。但转租合同无效的除外”的理解及适用均错误，张晓斌、群丰果品公司认为本案不能适用该条款的规定。该条款确认了次承租人享有代承租人支付租金从而对抗出租人合同解除权的权利，该条款的适用前提是承租人拖欠出租人租金、次承租人也未向承租人支付租金，而本案中，张晓斌已经将房屋租金支付给了吴志成，且是在田彩云与吴志成解除合同之前支付。一审判决在张晓斌所承租部分房屋的租金已然支付的情况下，仍适用该条款作为处理本案的法律依据，显属错误。张晓斌、群丰果品公司认为，根据该条款的文义，在承租人未支付租金、次承租人也未向承租人支付租金的情况下，次承租人可以代承租人向出租人支付租金的方式对抗出租人的解除权，那么，在次承租人已经支付租金的情况下，出租人要求解除合同，则其请求与该条款的适用前提相违背，当然不能得到支持。田彩云与吴志成解除合同的效力只能及于吴志成及从吴志成处承租房屋后在2013年12月23日仍未支付租金的部分房屋。如此，才符合公平、诚信的基本法理。一审判决适用《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十八条的规定，判令张晓斌、群丰果品公司向田彩云腾退房屋并支付房屋占有使用费完全错误。田彩云在本案中同为承租人地位，其不享有要求张晓斌、群丰果品公司腾退房屋的请求权。田彩云在张晓斌、群丰果品公司已经支付租金的情况下，要求解除合同，没有事实及法律依据。张晓斌、群丰果品公司占有、使用承租房屋，系基于租赁合同、已经支付租金的前提下合法占有、使用房屋，在此情况下，田彩云无权要求张晓斌、群丰果品公司支付所谓“占有使用费”，如田彩云提出相应请求，其也只能依据与吴志成所签订的合同向吴志成提出主张。具体理由在第二条中已经详细阐述，在此不再赘述。五、一审应将房屋所有权人巨化控股有限公司及吴志成追加为案件当事人，以查明相关事实。鉴于本案田彩云与房屋所有权人之间所签订合同明确约定禁止房屋转租、转借，而田彩云及吴志成对张晓斌、群丰果品公司所承租房屋进行多次转租，本案的处理结果与房屋所有权人巨化控股有限公司及次承租人吴志成之间均具有直接的利害关系，为明确各方的法律责任及本案事实的查清，房屋所有权人巨化控股有限公司及吴志成均应当作为诉讼参与人参加本案诉讼。综上，请求：撤销原审判决，改判驳回田彩云的诉讼请求并由田彩云承担本案一审、二审诉讼费用。
针对张晓斌、群丰果品公司的上诉，田彩云答辩认为：一、田彩云有权要求张晓斌、群丰果品公司腾退涉案房屋并支付占有使用费，根据租赁合同，田彩云合法取得涉案房屋租赁权，租赁合同转让的是房屋的使用、收益权，既然所有权人已经将涉案房屋的使用、收益权转让给田彩云，田彩云作为权利人，有权要求张晓斌、群丰果品公司腾退涉案房屋并支付占有使用费；二、在田彩云和所有权人的合同存续期间，田彩云和吴志成签订的租赁合同至2013年12月23日因双方协商解除，所以吴志成的承租权至2013年12月23日终止，此后无承租权，作为没有涉案房屋承租权的吴志成，其和张晓斌、群丰果品公司签订的租赁合同，在2013年12月23日之前是有效的，2013年12月23日吴志成不再拥有涉案房屋的租赁权，所以和张晓斌、群丰果品公司的合同是无效的。田彩云在合同解除后通知过张晓斌、群丰果品公司腾退房屋并支付占有使用费，但张晓斌、群丰果品公司拒不腾退、支付，构成了无权占有，对田彩云构成了侵权，依法也应支付占用费并腾退房屋；三、张晓斌、群丰果品公司主张的预付租金的问题，不能对抗田彩云的腾退和支付占用费的主张，一是预付租金本身是否属实不确定，张晓斌、群丰果品公司提交的协议书和收据是相互矛盾的，一审时田彩云也举证过协议书中的款项是张晓斌、群丰果品公司另外的借款，按照租赁合同，租金的支付时间是一年一付，所以预付行为本身是不符合常理的，也没有提供现金交付的凭证；二是即便预付租金的行为是真实的，根据合同相对性的原则，张晓斌、群丰果品公司和吴志成之间的债权债务关系与田彩云无关，应向案外人吴志成主张。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审举证期限内，田彩云未向本院提交属于二审程序的新的证据。张晓斌、群丰果品公司向本院提交如下证据材料：
情况说明，拟证明：第一，田彩云对张晓斌、群丰果品公司已将案涉房屋租金（已支付至2016年）交付给第三人吴志成的事实，自始便知的事实；第二，田彩云因懈怠催缴，导致张晓斌、群丰果品公司交付的租金未到田彩云手中。田彩云为转嫁该责任至张晓斌、群丰果品公司，故意与第三人吴志成签订《解除合同书》的事实。
上述证据材料经出示，田彩云发表意见称：真实性、合法性有异议，情况说明形式上是证人证言，吴志成本人未到庭，不符合证据的形式要件，从内容真实性而言，吴志成和张晓斌、群丰果品公司存在利害关系，其出具的情况说明真实性不认可；情况说明载明的内容也不是事实，2013年10月至12月期间，田彩云早就让吴志成腾退了，且张晓斌、群丰果品公司一直未提交其已向吴志成支付款项的收据，可能是后补的。租赁合同中明确支付方式是一年一付，收据中的预付款支付的时间、依据也无从得知，可能存在其他债务关系。
本院经审核认为，张晓斌、群丰果品公司提交的证据材料属于证人证言，但其并未申请证人出庭作证，不符合证据的形式要件，故对该证据，本院不予确认。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国物权法》第三十四条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”本案中，田彩云与巨化控股有限公司签订《房屋、财产租赁合同》，取得案涉房屋的租赁使用权。田彩云将该房屋整体转租给案外人吴志成，吴志成将其中三间店面房转租给张晓斌，上述租赁及转租行为分别发生在2009年、2010年、2011年，经本院二审查实，张晓斌与群丰果品公司认可在此期间，巨化控股有限公司并未向其主张过权利，故在现有证据下，张晓斌、群丰果品公司提出的转租行为无效的主张，本院难以支持。张晓斌、群丰果品公司占有案涉房屋系基于其与吴志成之间的出租合同，以及吴志成与田彩云之间的经营权转让合同，在两份合同均未解除的情况下，张晓斌系有权占有。但在吴志成与田彩云之间的经营权转让合同因吴志成拖欠租金而被解除后，吴志成已经丧失了占有的权利来源，而张晓斌基于与吴志成之间的出租合同占有标的物的权利亦不能对抗田彩云，在田彩云要求其支付2014年1月1日之后的租金未果时，其对田彩云构成无权占有，田彩云基于上述规定，有权要求张晓斌、群丰果品公司腾空并交还房屋，并支付相应的占有费用。至于张晓斌因合同解除而造成的损失及预付租金结算等问题，系属另一法律关系，张晓斌可另行向案外人吴志成主张。据此，原审法院对本案的处理并无不当。张晓斌、群丰果品公司的上诉意见不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人张晓斌、建德市群丰果品有限公司农贸市场分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 秦海龙
代理审判员 睢晓鹏
二〇一六年九月七日
书 记 员 王 颖