四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终460号
上诉人（原审被告）：成都金牛区博美装饰城企业管理有限公司，住所地：成都市花牌坊街319号。
法定代表人：夏朝怡，执行董事。
委托诉讼代理人：穆妍，女，1984年6月5日出生，满族，住成都市武侯区。
委托诉讼代理人：席海峰，男，1976年10月25日出生，汉族，住成都市锦江区。
被上诉人（原审原告）：成都前锋物业管理有限公司，住所地：成都市一环路北四段1号（府青路二段2号）。
法定代表人：陈涌，总经理。
委托诉讼代理人：王璐，四川致高守民律师事务所律师。
上诉人成都金牛区博美装饰城企业管理有限公司（以下简称博美公司）与被上诉人成都前锋物业管理有限公司（以下简称前锋物管公司）物业服务合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初2400号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人博美公司的委托诉讼代理人穆妍、席海峰，被上诉人前锋物管公司的委托诉讼代理人王璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人博美公司上诉请求：1.撤销原审判决第三项；2.变更原审判决第一项为博美公司向前锋物管公司支付黄金大厦1-3层租赁房屋物业管理费184923.33元；3.诉讼费由前锋物管公司承担。事实与理由：原审认定事实错误，适用法律错误。《物业移交备忘录》中载明的时间不是双方的真实意思表示，在另案调解中前锋物管公司关联企业与博美公司调解笔录中载明租金到2015年6月16日才是双方就物业移交时间的真实意思表示；原审认定违约金显失公平。博美公司无违约行为不应当支付违约金。
被上诉人前锋物管公司答辩认为：原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
前锋物管公司向一审法院起诉请求：1.博美公司向前锋物管公司支付黄金岛大楼1至3层物业2015年4月20日起至2015年7月19日期间的物业管理费286950元，以及第4层物业2015年2月20日起至2015年8月19日期间的物业管理费179910元，两项合计466860元；2.博美公司向前锋物管公司支付从2015年5月4日至2015年8月29日期间的能源费49513.55元；3.博美公司向前锋物管公司支付违约金10万元。
一审法院经审理查明，1999年12月23日，成都前锋房屋开发公司（以下简称前锋房屋开发公司，出租方，甲方）与成都西南博美装饰材料有限责任公司（以下简称博美装饰公司，承租方，乙方）签订《租赁合同》约定，甲方自愿将“乡农市综合楼”1至3层出租给乙方使用，租赁期限自2006年6月20日起至2016年6月19日止，共计10年，等等。2005年8月9日，前锋房屋开发公司（甲方）与博美装饰公司（乙方）另行达成《补充合同（一）、（三）》约定，原《租赁合同》中双方租赁到期时间延长至2015年8月19日；甲乙双方须严格履行本合同至2015年8月19日；若双方任何一方不履行合同，属违约行为，违约方应赔偿守约方违约金共计150万元；乙方自本协议生效后即代甲方出租四楼；自本协议签订之日起至2006年3月31日期间，乙方若不能将四楼整体出租，则乙方自2006年4月1日起按建筑面积1999平方米，租金标准5元/平方米/月向甲方支付房租，付款方式按季度提前10天预付；关于公共物业管理服务委托成都前锋物业管理有限公司实施专业管理，物管费标准为15元/平方米/月，四楼内部物业管理由乙方负责；等等。同日，前锋物管公司（甲方）与博美装饰公司（乙方）就“在2006年8月20日至2015年8月19日合作期间的物业管理收费执行办法”达成《补充合同（二）》约定，在上述期间的物业管理费标准按114.78万元/年执行，付款方式根据甲方需求按一年期或半年期预支付；乙方不以任何理由对物业管理费结算标准提出异议；物业管理费支付方式为乙方须于2006年7月20日前付清2006年8月20日至2007年2月19日期间的物业管理费，2007年1月20日前付清2007年2月20日至2007年8月19日期间的物业管理费，其余年度的物业管理费支付方式依次类推；乙方在2005年8月20日至2015年8月19日期间其经营活动使用甲方的机动车位，包干费用为12.96万元/年；等等。2005年8月30日，前锋房屋开发公司（甲方）与博美装饰公司（乙方）、博美公司（丙方）签订《三方协议》约定，乙方在2005年8月30日前同甲方签订的《租赁合同》及相关补充协议所确定的乙方的权利和义务，一律由丙方享有和承担；等等。2015年7月1日，博美公司向前锋房屋开发公司发出《关于尽快完善黄金岛大厦1-3层租赁物业接收手续的函》载明，我公司租赁贵公司黄金岛大厦1-4层，租赁期截止到2015年8月19日，根据贵我双方约定，我公司可提前按层向贵公司交还物业，2015年5月28日，我公司向贵公司发函，请贵公司接收已清场的该物业1-3层，贵公司员工查验现场后，于2015年6月16日将《物业移交备忘录》交于贵公司，但贵公司至今未将该备忘录交还我公司，请贵公司尽快完善物业交接手续。2015年7月6日，前锋房屋开发公司向博美公司发出《回函》载明，贵司2015年7月1日来函收到，现就双方在做交接过程和函件内容回复如下：我公司一直都在积极配合贵公司物业移交的工作，并按双方商定的时间到达现场，第一次我方代表李文龙、黄彬参与，贵公司代表苏中宏等7人参与验收，因1-3楼商铺都有锁闭且有物品存放，我方提出由博美打开所有关闭的商铺后再移交；第二次是2015年6月15日上午11时，我方人员李文友、张立平配合验收，贵公司苏中宏等7人参与准备移交，当双方人员到达1楼瑞宝墙纸时，发现该商铺仍锁闭，内有物品，我方提出必须打开商铺，贵公司员工邹国良拿工具准备开锁，后因其他原因放弃，双方终未移交成功；第三次双方代表协商，因移交《备忘录》内容，我方坚持《备忘录》内必须有博美公司的承诺（所有移交的商铺全部由博美公司负责开启，所有物品作为废弃物移交，甲方有权随意处置）；我方坚持的原因是，已知商家同贵公司有法律纠纷……，但贵公司代表坚持不要承诺条款，最后双方商定分别向公司领导报告，由公司解决……双方之前协商的结果是整层、整体移交，因有锁闭商铺的现象，贵公司又不主动开启，所以至今移交工作未完成，望贵公司尽快按我方的要求，在规避我方一切的法律风险前提下，尽快的顺利移交1-3楼物业，签署物业移交《备忘录》，完成最后的物业移交工作……。2015年7月17日，博美公司（移交方）与前锋房屋开发公司（接收方）签订《物业移交备忘录》约定，甲乙双方就乙方提前退还甲方物业黄金岛大厦1—3层的相关事宜，双方验收移交如下：1、物业建筑结构：正常；2、消防设施设备消火栓、烟感、温感等：正常；3、能源读数水、电……；4、乙方承诺：现移交物业内的装饰装修等一切物品，全为乙方废弃物移交，甲方有权随意处理，对物业内锁闭的商铺，由乙方负责全部开启后，甲方整体接收；5、物业移交前涉及乙方经营的一切法律责任，由乙方自行承担；等等。2015年8月5日，前锋房屋开发公司向博美公司发出《催款函》载明，根据贵我双方1999年12月23日签订的《房屋租赁合同》及2005年8月9日双方签订的《补充合同》（一、二、三）的约定：贵公司租赁我方物业黄金岛大厦1-4层的租赁期，到2015年8月19日将截止……贵我双方经过多年友好合作，现贵公司已提前退还1-3楼物业，双方于2015年7月17日已最终签署《物业移交备忘录》，我公司已接收该物业，4楼将于2015年8月19日合同到期，到时合同将立即终止；按原合同的约定贵公司拖欠4楼（2月20日—8月19日）物管费179910元，1-3楼（4月20日—7月19日）物管费286950元……。2015年8月19日，博美公司（移交方）与前锋房屋开发公司（接收方）再次签订《物业移交备忘录》约定，就乙方退还甲方物业黄金岛大厦4层的相关事宜，双方验收移交如下：1、物业建筑结构：完好，玻璃损坏15张；2、消防设施设备消火栓、烟感、温感等：正常；3、能源读数水、电……；4、乙方承诺：现移交物业内的装饰装修等一切物品，全为乙方废弃物移交，甲方有权随意处理，对物业内锁闭的商铺，由乙方负责全部开启后，甲方整体接收；5、物业移交前涉及乙方经营的一切法律责任，由乙方自行承担；等等。2015年9月6日，前锋房屋开发公司向博美公司发出《回函》载明，贵司2015年8月7日的函，我公司于2015年8月28日收悉，关于贵司租赁黄金岛1-3层费用等相关事宜，答复如下：1、贵司关于1-3层的《物业退还函》落款时间是2015年5月28日，但实际我方收到的时间为2015年6月16日12时（在黄金岛7楼），关于计费时间，不可能以贵司函件落款时间结算，函件的内容也只是告知我方“办理接收手续”，但最终的交接工作完成应以双方签订《物业移交备忘录》为准确依据；2015年7月17日17时30分，双方最终完成交接手续（在我方多次催促贵司后才完成该项工作），并签署《物业移交备忘录》；另外，根据物业内部现在状况，至今贵司都不完全具备物业的交还条件，包括物业内部现场遗留的装饰装修废弃物及建渣未处理完毕等，后续我公司必定要花费大量的人力及费用进行清理；鉴于双方完成物业交接的时间在2015年7月17日17时30分，根据双方对实际租期按取整计算的约定，1-3层的费用计算应为：2015年4月20日—7月19日（按月计算）租金……物管费617600元，4层双方无异议，2015年2月20日—8月19日（按月计算）租金、物管费小计239880元；关于贵司费用结算第3条，“多支付1-3楼停车费，应扣除28219.35元”一事，请仔细查阅相关的合同约定条款，该费用是作为原合同租赁递增取消时的补偿方式，且关于租赁延期至2015年8月19日的补充合同（一）、（二）、（三）中双方均予以认可，于2005年8月9日同时签订，包括1-3层和第4层，该费用属年包干费用；……2015年9月15日，前锋物管公司向前锋房屋开发公司发出《关于物业交接及相关结算的函》载明，贵公司2015年9月6日回函，我公司已收到，关于我司租赁黄金岛1-4层费用等相关事宜，双方存在一定的分歧，现就此回复如下：1、根据贵我双方前期在贵公司所在地沟通交接事宜中约定，我公司可提前逐层向贵公司交还物业，我公司于2015年4月30日前清理完1-3层商户，于2015年5月28日向贵公司接收已清理完结的该物业1-3层，但贵公司一直拖延接收，我公司也多次发函，直至2015年7月17日才最终完成交接手续并签署《物业移交备忘录》……；2、关于黄金岛大厦第4层，我司已于2015年8月20日与贵公司完成交接手续；3、综上两点，我司按照相关约定执行，贵我双方就相关费用结算方面应为：⑴1-3层：结算日期2015年4月20日-2015年5月31日所涉及费用为……物管费132675.81元……；⑵黄金岛大厦物业第4层：结算日期自2015年2月20日至2015年8月19日，所涉及费用为租金及物管费239880元；⑶根据双方合同约定，停车费实行年缴，1-3层已交至2015年8月19日，1-3层租金及停车费实际结算至5月31日止，因此应予以扣除多支付的停车费28219.35元；⑷关于能源费的结算，双方无异议，2015年5月-2015年8月19日所涉及费用共计49513.55元……。原审庭审中，双方对黄金岛大厦1—3层、黄金岛大厦4层物业管理费起算日期分别为2015年4月20日、2015年2月20日，博美公司尚欠能源费为49513.55元均无异议。
一审法院认定上述事实的证据有：租赁合同、补充协议、三方协议、关于尽快完善黄金岛大厦1-3层租赁物业接收手续的函、回函、物业移交备忘录、催款函、物业移交备忘录、回函、关于物业交接及相关结算的函、当事人的陈述等。
一审法院认为，前锋房屋开发公司与博美装饰公司签订的《租赁合同》《补充合同（一）、（三）》，以及前锋物管公司与博美装饰公司签订的《补充合同（二）》均系当事人真实意思表示，不违反法律行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人均应当依约全面适当履行合同义务。前锋房屋开发公司与博美装饰公司、博美公司签订《三方协议》约定，博美装饰公司与前锋房屋开发公司签订前述合同、协议所确定的博美装饰公司的权利和义务，一律由博美公司享有和承担，该约定符合《中华人民共和国合同法》第八十八条的规定，原审法院予以确认。庭审中，前锋物管公司、博美公司对黄金岛大厦1—3层、黄金岛大厦4层物业管理费起算日期分别为2015年4月20日、2015年2月20日均无异议，本院予以确认。前锋物管公司、博美公司原约定的案涉房屋租赁期限至2015年8月19日止，但在合同履行过程中，双方变更租赁期限的约定，博美公司提前向前锋物管公司交还所租赁房屋。根据双方往来函件，以及于2015年7月17日签订的《物业移交备忘录》，博美公司退还黄金岛大厦1—3层租赁房屋的实际时间应为2015年7月17日。故上述租赁房屋的物业管理费计费时间亦应截止于2015年7月17日。故博美公司应支付黄金岛大厦1—3层租赁房屋物业管理费的期间应为2015年4月20日至2015年7月17日，金额应为279874.52元（114.78万元/年÷365天×89天）。另双方于2015年8月19日就移交黄金岛大厦4层签订《物业移交备忘录》，确定博美公司于当日向前锋物管公司移交该租赁房屋，故博美公司应向前锋物管公司黄金岛大厦4层租赁房屋物业管理费的期间应为2015年2月20日至2015年8月19日，金额应为179910元（1999平方米×15元/平方米/月×6个月）。关于前锋物管公司要求博美公司支付2015年5月4日至2015年8月19日期间的能源费49513.55元的诉讼请求，博美公司对此无异议，本院予以确认。关于前锋物管开发公司要求博美公司支付违约金10万元的诉讼请求，根据双方在《补充合同（二）》中关于物业管理费的支付方式的约定，因博美公司未按约定期限支付物业管理费；且在双方合意提前结束租赁合同关系、办理完毕交接手续，前锋物管公司发函催告博美公司支付相应物业管理费后，博美公司亦未予以支付，实属违约行为，故应向前锋物管公司支付相应的违约金。因前锋房屋公司未举证证明其实际损失的大小，故原审法院考虑综合本案合同的履行情况等综合因素，酌情确定博美公司应向前锋物管公司支付的违约金数额为2万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第八十八条《中华人民共和国》之规定，判决：一、博美公司于判决生效之日起二十日内向前锋物管公司支付黄金岛大厦1—3层租赁房屋物业管理费279874.52元；二、博美公司于判决生效之日起二十日内向前锋物管公司支付黄金岛大厦4层租赁房屋物业管理费179910元；三、博美公司于判决生效之日起二十日内向前锋物管公司支付违约金2万元；四、博美公司于判决生效之日起二十日内向前锋物管公司支付能源费49513.55元；五、驳回前锋物管公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9964元，减半收取4982元，由博美公司负担。
本院二审审理期间，上诉人博美公司为证明其上诉理由，向本院提交以下证据：1.成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初2399号案件调解笔录、民事调解书，拟证明前锋物管公司与前锋房地产公司系关联公司，且为同一法定代表人，就同一物业租赁，前锋物管公司已与前锋房产公司达成一致，支付物业租金至2015年6月16日，故物业管理费也应截止2015年6月16日；2.成都市金牛区人民法院（2015）金牛民初字第3296号民事判决、（2015）金牛民初字第3295号民事判决，拟证明2015年7月6日前锋物管公司发给博美公司回函中称有两商家没有退场拒收物业，该两商家在2014年12月15日办理了退场交付手续，符合物业退场条件。前锋物管公司质证认为，对证据1真实性无异议，但与本案无关联性。博美公司与房产公司就租金计算方式达成调解并不是物业移交的时间；证据2与本案不具有关联性。
对博美公司提交的证据，本院认为，证据1系博美公司与成都前锋房屋开发有限公司另案中的笔录及调解书。首先，该案中前锋物管公司并非案件当事人，且博美公司除提出前锋物管公司与该公司法定代表人系同一人外未举出两公司系关联公司的其他证据。其次，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零七条关于“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外”的规定，即使两公司系关联公司，调解笔录及民事调解书中成都前锋房屋开发有限公司认可的事实亦不能作为本案的根据。故该证据不能达到博美公司的证明目的。证据2系博美公司与案外人之间的房屋租赁合同纠纷，与本案不具有关联性。故对博美公司提交的两组证据本院均不予采信。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为，本案的争议焦点为以下两点，现评议如下：
一、博美公司应向前锋物管公司支付物业服务费的截止日。《物业移交备忘录》中载明了移交事项，前锋物管公司、博美公司均在备忘录尾部加盖印章。该备忘录签订时间即2015年7月17日应为博美公司向前锋物管公司移交物业时间。博美公司上诉人认为移交时间为2016年6月16日的理由为该时间系前锋物管公司收到《物业退还函》的时间。本院认为，前锋物管公司收到博美公司《物业退还函》仅能证明博美公司向前锋物管公司提出了退还物业的意思表示，不能证明双方就物业的退还已经达成一致意见。博美公司的该上诉理由不成立，本院不予支持。
二、关于违约金。博美公司在退还物业前应当按照合同约定向前锋物管公司支付物业服务费。其未按约定期限支付物业服务费，在前锋物管公司催收物业服务费后亦未予以支付，应当承担违约责任。原审关于违约金的认定并无不当。
综上所述，博美公司的上诉理由不成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9092.98元，由成都金牛区博美装饰城企业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陶田源
审判员 傅 敏
审判员 刘冠男
二〇一七年三月十四日
书记员 彭奕翙
庭审书记员王英