广西壮族自治区扶绥县人民法院
民 事 判 决 书
(2014)扶民初字第839号
原告甘祖南，男，1935年9月13日出生，壮族，农民，住所地广西壮族自治区扶绥县。
委托代理人甘干深，男，1973年11月3日出生，壮族，农民，住所地广西壮族自治区扶绥县，系原告甘祖南的儿子。
委托代理人甘祖祥，男，1935年1月26日出生，壮族，农民，住所地广西壮族自治区扶绥县，系原告甘祖南的表哥。
被告甘美香，女，1969年2月5日出生，壮族，农民，住所地广西壮族自治区扶绥县。
委托代理人杨虎荣，男，1970年8月1日出生，汉族，农民，住所地云南省文山壮族苗族自治州广南县底圩乡者戛��民委未达哨小组，现住广西壮族自治区扶绥县，系被告甘美香的丈夫。
委托代理人邓平飘，扶绥县法律援助中心律师。
第三人扶绥县渠黎镇笃邦村渠笃第一村民小组，住所地广西扶绥县渠黎镇笃邦村渠笃屯。
负责人方守共，该村民小组组长。
原告甘祖南诉被告甘美香、第三人扶绥县渠黎镇笃邦村渠笃第一村民小组（以下简称第一村民小组）土地承包经营权转包合同纠纷一案，本院于2014年9月9日立案受理，依法组成由审判员吴高军担任审判长，代理审判员谢文彬和人民陪审员甘勇德参加的合议庭，公开开庭审理了本案。书记员苏万安担任记录。原告甘祖南及委托代理人甘干深、甘祖祥，被告甘美香的委托代理人杨虎荣、邓平飘到庭参加诉讼，第三人第一村民小组负责人方守共经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。经本院院长批准，本案延长审理期限六个月。因需要补充调查和其他事由，扣除审理期限二个月。本案现已审理终结。原告甘祖南诉称，1995年元月份，原告与第三人第一村民小组的前身扶绥县渠黎镇渠笃经济联合社签订《耕地、开荒地承包合同书》，合同书中涉及的土地面积由原告家庭户共同经营。后因子女结婚成家需分家经营土地，约于1999年由亲属甘祖祥、杜业强共同主持将承包土地分割给各个子女及原告家庭户，其中原告分得在“芮双”（地名）一块约4.7亩承包地。原告耕种分得的承包土地（含开荒地）到2001年时，因原告两夫妻年龄问题不便自行经营，就将自己的土地以口头协议的形式分别出租给子女经营，以赡养费的名义支付租金。甘进养是被告甘美香的前夫也是原告的大儿子，其中甘进养承租原告的土地是在“芮双”约4.7亩开荒地，该地四至范围是东接方显喜耕地、南接方守四耕地、西接ＸＸ志耕地、北接甘明然耕地。原告和甘进养、甘美香约定租用原告土地的租金即赡养费先是每年300元，随后又逐步增加到每年500元。2004年甘进养因病去世后，被告继续承租该地并依照约定履行支付租金的义务，但从2011年开始被告就没有再交租金给原告，并且到2012年4月20日为止明确拒绝交以前所欠和以后的租金给原告。原告认为，原告将自己承包经营的土地转包给被告经营的协议应当合法有效，各方应依约全面履行合同，原告没有劳动能力，主要的生活、医疗等开支就靠这些土地租金收入，原告已将土地交付给被告耕种多年，现被告明确拒绝交付租金，表明被告不再履行协议义务。原告的《耕地、开荒地承包合同书》上所记载原告在“芮双”仅承包3.7亩土地是不准确的，该承包地从承包至今面积和四至范围都没有变化，因为当年村委工作人员去丈量承包地面积时使用的工具是简陋的皮尺和绳子，导致测量面积不准确。现法院组织各方当事人及国土部门技术人员进行实地调查勘验，勘验报告显示原告在芮双承包地面积为4.834亩，所以涉案土地面积应以本次实地调查勘验结果为准。综上所述，原告诉至法院，请求法院判决：被告把坐落于扶绥县渠黎镇笃邦村渠笃屯“芮双”约4.834亩耕地返还给原告。
原告甘祖南为支持自己的主张提交的证据有：
1、原告身份证复印件，证明原告的身份情况；
2、耕地、开荒地承包合同书，证明涉案土地的承包权属于原告；
3、渠黎镇人民调解委员会出具的调解情况说明复印件，证明渠黎镇人民调解委员会对涉案问题进行过调解，调解不了之后才向法院起诉；
4、原告的两份书面情况反映，证明承包地是分给被告甘美香耕种，但被告没有对原告进行赡养，不付给原告生活赡养费；
5、笃邦村委会出具的两份书面证明复印件，证明被告甘美香对原告没有进行赡养，不付给原告赡养费；
6、（2013）扶民初字第451号民事判决书、（2014）崇民终字第25号民事判决书、（2013）扶民初字第446号民事裁定书，证明被告甘美香没有给原告赡养费；
7、渠黎��笃邦村渠笃第一村民小组出具的书面证明，证明本案涉案土地是原告的；
8、原告家庭成员对所承包田地分配情况书面说明，证明原告把承包耕地分配给原告几个的儿子耕种的情况；
9、杜某、甘祖祥的书面证言，证明位于“芮双”的涉案土地是原告的；
10、杜某的的证人证言，证明原告把承包耕地分配给原告几个的子女耕种的情况；
被告甘美香辩称，被告现在“芮双”只耕种经营了一块土地，就是原告家庭户在“芮双”的承包地，耕种的土地面积只有约4亩，四至范围是东接方守全、甘干深耕地、南接方守四耕地、西接方显秋耕地、北接甘干深耕地���但被告在“芮双”耕种土地和四至范围与原告的《耕地、开荒地承包合同书》上所记载的四至范围不一致，而且涉案土地中有五分地是被告前夫甘进养与甘进福置换所得。被告认为：一、本案争议的土地是以家庭承包方式承包的土地，本案实际为土地承包经营权分割纠纷，而不属于土地承包经营权转包合同纠纷；二、原告把原家庭户才有权利承包的土地以个人名义出租给原家庭户成员没有法律依据，被告和原告是同一家庭承包户成员，农村承包户中的成员经营本户所承包土地的行为不存在过错、不具有违法性、不属侵权行为；三、土地承包经营权和赡养是两个不同的法律关系，被告一直向原告支付赡养费用，被告也愿意继续向原告支付2014年以后的赡养费。综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院驳回原告的起诉。
被告甘美香为支持自己的主张提交的证据有：
1、渠黎派出所出具的证明，证明甘进养死亡的时间，证实甘进养是原告家庭承包户成员；
2、结婚证，证明被告甘美香是甘进养的妻子，甘美香是原告家庭承包户成员；
3、甘美香和甘进养所生两个子女甘海力、甘泽宇的户籍资料和出生医学证明，证明两个小孩也是原告家庭承包户成员的子女；
4、方显勇、甘明然的书面证言，证明涉案土地和方显勇、甘明然耕种的土地不相连接；
5、记录甘祖南承包地清单复印件，证明原告家庭户承包地情况；
6、原告家庭成员对所承包田地分配情���清单复印件，证明原告家庭户承包地分配情况。
第三人第一村民小组没有向本院提交书面陈述意见，亦未出庭参加诉讼。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩和对对方当事人提供的证据进行质证的权利，第三人经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼也提交书面陈述意见，视为其已放弃依法享有的陈述和质证权利。
经过开庭质证，被告甘美香对原告甘祖南提交的证据1、3、10没有异议。被告对原告提交的证据2、4、5、6、7、8、9均有异议，被告认为：证据2不能证明涉案土地承包权只属于原告，涉案土地属于原告家庭成员共同承包；对证据4的证明内容不予认可；对证据5的证明内容不予认可，而且和本案没有关联性，被告已经向原告支付赡养费；证据6和本案没有关联性；对证据7、8、9的真实性、合法性、关联性均有异议，这三份证据的证明内容都是不真实的。
原告甘祖南对被告甘美香提交的证据1、2、3、5没有异议。原告对被告提交的证据4、6有异议，对这两份证据的证明内容不予认可。
本院对原、被告均无异议的证据予以采信，可以作为认定案件事实的依据。对原、被告有异议的证据，本院认为，原告提交的证据2、7、9是否能达到其证明目的，本院在判决理由部分再具体分析认定。原告提交的证据4是原告自述的书面记录，该证据来源、形式不符合法律规定，故对该证据不予采信。原告提交的证据5没有和其他客观证据相互印证，不能达到原告的的证明目的，故对该证据证明内容不予采信。原告提交的证据6是已生效的法律文书，该证据没有认定被告未向原告交付赡养费，不能达到原告的的证明目的，故对该证据证明内容不予采信。原告提交的证据8可以和原告提交的证据10相互印证，而且被告对原告提交的证据10无异议，故对该证据证明内容予以采信。被告提交证据4的出具人没有出庭接受质询，原告对该证据不予认可，而且该证据没有和其它证据相互印证，故对该证据不予采信。被告提交证据6的第③部分显示“父母，芮双4.70”，正好与原告诉称“原告分得在“芮双”（地名）一块约4.7亩承包地”相互印证，可以作为认定案件事实的依据，故对该证据予以采信。
为了查明本案事实，本院于2015年3月19日向原告甘祖南及委托代理人甘干深、甘祖祥，被告甘美香及委托代理���杨虎荣，第三人第一村民小组负责人方守共进行询问并制作询问笔录；于2015年3月24日向原告甘祖南的三儿子甘进福、五儿子甘干林进行询问并制作询问笔录；于2015年6月23日再次对甘干深、杨虎荣进行询问并制作询问笔录，并将询问笔录在庭审中向原、被告予以出示。经质证，各方当事人对原告甘祖南与其四位儿子在1999年分割家庭承包地等事实均无异议，对各方当事人均无异议的内容，本院予以确认。
在本案的审理期间，本院组织原、被告及扶绥县国土资源局渠黎管理所的技术人员到涉案地进行实地勘验并制作勘验笔录。经现场勘验，原、被告对涉案土地四至范围进行比对，原、被告均确认：涉案土地东至甘干深甘蔗地，南至方守四甘蔗地，西至方显秋甘蔗地，北至甘干深花生地，面积为4.834亩。现甘美香在该土地上种植木薯和花生。
经审理查明：原告甘祖南生育有五位儿子，大儿子苏永星结婚后已经到外地做上门女婿，二儿子叫甘进养、三儿子叫甘进福、四儿子叫甘干深、五儿子叫甘干林。1995年1月份，原告甘祖南与第三人第一村民小组的前身扶绥县渠黎镇渠笃经济联合社签订《耕地、开荒地承包合同书》，承包期三十年，合同书中涉及的土地由原告家庭户共同经营，该合同书的最后一页“承包耕地明细表”上写明原告家庭户在“芮双”（地名）的开荒地面积为3.7亩，但原告家庭户耕种涉案土地的实际面积没有进行准确测量。在本案的审理期间，经实地勘验，确认涉案土地东至甘干深甘蔗地，南至方守四甘蔗地，西至方显秋甘蔗地，北至甘干深花生地，面积为4.834亩。现甘美香在该土地上种植木薯和���生。1999年，原告家庭户在证人甘祖祥、杜某的主持见证下，把家庭户所承包经营的土地分成五份，分配给原告夫妇和原告的四个儿子甘进养、甘进福、甘干深、甘干林，其中原告分得位于“芮双”的涉案土地。在分地以后，因原告夫妻年老体弱不便自己经营，就将自己分得的土地分别给四个儿子经营，其中二儿子甘进养得到分配给原告经营的位于“芮双”的土地。2001年，原告和四个儿子协商，约定四个儿子每年都要向原告支付赡养费。被告甘美香与原告甘祖南同为笃邦村村民，被告为笃邦村民小组第九队成员。原告二儿子甘进养和被告甘美香在2000年登记结婚，婚后双方于2001年8月1日生育儿子甘泽宇、于2003年12月5日生育女儿甘海力，甘进养于2004年7月26日因疾病死亡。甘进养去世后，被告继续耕种原告位于“芮双”的涉案土地并向原告支付赡养费，赡养费从刚开始每年300元，随后又逐步增加到每年500元。被告甘美香和被告委托代理人杨虎荣于2009年10月23日在扶绥县民政部门登记结婚，婚后双方共同在扶绥县居住生活。被告一直向原告支付赡养费到2010年，随后原告与被告就2011年至2014年是否已经支付赡养费产生分歧。2014年9月9日，原告以被告不交付租金、不履行租赁协议义务，要求返还涉案土地为由向本院起诉而成讼。
本院认为，原告认为被告从2011年开始就没有向原告支付赡养费，但被告予以否认，原告与被告就2011年至2014年是否已经支付赡养费产生分歧，在原、被告对该项事实无法形成一致意见且没有确切证据证实的情况下，本院对此不进行确认。原告与被告的赡养费纠纷可自行协商解决或另行主张权利。
被告认为在涉案土地中有五分地是被告前夫甘进养与甘进福置换所得，但没有提供相关证据证实，亦不清楚置换的五分地位于涉案土地的具体位置。被告对此事实没有提供相应的客观证据加以证明，故对该项主张本院不予认定。
原告甘祖南作为以家庭成员为单位的土地承包经营权人，土地承包法赋予承包人在承包期限内享有经营、管理、占有、使用的权利，具有排他性，任何人不得擅自侵害。根据农村土地承包法农村土地承包法的规定，通过以家庭承包取得的土地承包经营权可以采取依法转包、出租、互换等方式流转。1999年原告甘祖南和其四位儿子通过家庭内部分地，把家庭户所承包的土地分成五份，原告甘祖南和原告二儿子甘进养分别取得了其份额的土地。原告与四个儿子通过沟通协商自行划分��家庭户所承包土地的行为没有违反法律法规的强制性规定，而且符合当地风俗常理，应该受到法律保护。结合本案原、被告提交的证据和证人证言，可以认定在1999年经原告家庭内部协商分地后，原告甘祖南取得位于“芮双”的涉案土地的承包经营权，涉案土地确定为属于原告份额内的土地。被告甘美香不认可在1999年家庭内部协商分地后原告甘祖南分得位于“芮双”的涉案土地的承包经营权，但提供相关证据不能证明其主张，故被告该项辩解意见证据不足，应不予采信。原告与被告都认定涉案土地与周围四邻界限分明，没有土地权属争议，而且原告提交的证据七是渠黎镇笃邦村渠笃第一村民小组出具的书面证明，并盖有扶绥县渠黎镇笃邦村村民委员会的公章和第一村民小组组长方守共的签名，该证明上写明原告对��案约4.7亩土地有承包经营权，经实地勘验测量，涉案土地实际面积为4.834亩，以上证据可以客观证实涉案4.834亩土地界限分明，与原告家庭户以外的人员没有土地权属争议。
原告甘祖南作为涉案土地的承包经营权人，把涉案4.834亩土地分给儿子甘进养和被告甘美香共同经营，虽然没有订立书面合同，但甘进养和甘美香从2001年开始每年都以赡养费的名义向原告支付使用涉案土地的费用，双方的行为符合租赁土地承包经营权的基本形式，可以推定原告甘祖南把涉案土地的经营权采取了出租的方式流转给甘进养和甘美香。从法律的公平性分析，家庭成员内部分地后，其成员应只对自己分得份额内的土地享有处置权，如被告对家庭户其他家庭成员份额内的土地都享有处置权，将会损坏其他家庭成员的合法权益，导致实质上的不公平。在甘��养去世后，被告甘美香及子女仍享有继续经营甘进养所承包土地的权利，但涉案土地不属于甘进养的承包份额。故即使原告把涉案土地给甘进养和甘美香耕种多年，涉案4.834亩土地还是属于原告的承包份额内，由原告享有处置权。
根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包农村土地承包纠纷适用法律问题的解释》第十七条十七条第一款之规定“当事人对转包、出租地流转期限没有约定或者约定不明的，参照合同法第二百三十二条规定处理。除当事人另有约定或者属于林地承包经营外，承包地交回的时间应当在农作物收获期结束后或者下一耕种期开始前。”原告甘祖南与甘进养、被告甘美香之间未对流转期限进行明确的约定，参照合同法合同法之规定，当事人对租赁期限没有约定或约定不明确的，视为不定期租赁合同，当事人可以随时解除合同。综上，原告甘祖南要求解除租赁合同，返还涉案4.834亩土地的诉讼请求符合法律规定，应予以支持。在本案进行实地勘验时，确认被告甘美香在涉案土地上种植花生和木薯，现已过本地花生收获的时节，而本地木薯收获时节一般是从十一月中旬到春节之间。现已临近木薯收获时期，故本院确定给被告甘美香两个月的时间收获清除涉案土地上的农作物，然后将该土地返还给原告甘祖南。
综上所述，根据《中华人民共和国土地承包法》第十五条十五条，《中华人民共和国合同法》第二百三十二条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
被告甘美香于本判决生效后两个月内将坐落于扶绥县渠黎镇笃邦村渠笃屯“芮双”4.834亩耕地上的农作物予以收割清除，并将该土地返还给原告甘祖南。
案件受理费100元，由被告甘美香承担。
判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于崇左市中级人民法院。上诉人应在上诉期限届满之日起七日内预交上诉费100元（收款单位：崇左市财政局，账号：20×××13，开户银行：中国农业银行崇左分行营业室，用途：甘祖南与甘美香、扶绥甘祖南与甘美香、扶绥县渠黎镇笃邦村渠笃第一村民小组土地承包经营权转包合同纠纷一案上诉费）。逾期不交又不提出缓交、免交申请的，则按自动撤回上诉处理。
审 判 长 吴高军
代理审判员 谢文彬
人民陪审员 甘勇德
二〇一五年十月三十日
书 记 员 苏万安
附相关法条：
《中华人民共和国土地承包法》
第十五条家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。
《中华人民共和国合同法》
第二百三十二条当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。
《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》
第十七条第一款当事人对转包、出租地流转期限没有约定或者约定不明的，参照合同法第二百三十二条规定处理。除当事人另有约定或者属于林地承包经营外，承包地交回的时间应当在农作物收获期结束后或者下一耕种期开始前。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。