江西省抚州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）抚刑一终字第67号
原公诉机关南城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）兰和平，喊名“和仂”，男，1971年4月13日出生于江西省南城县，汉族，小学文化，农民，家住江西省南城县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2013年8月13日被批准逮捕，2015年5月12日被执行逮捕，2015年5月15日被取保候审。
辩护人黄林生，江西华兴律师事务所律师。
南城县人民法院审理南城县人民检察院指控原审被告人兰和平犯盗掘古墓葬罪一案，于2015年8月24日作出（2015）城刑初字第68号刑事判决。宣判后，原审被告人兰和平不服，向本院提出上诉。本院于2015年9月21日立案受理后，依法组成合议庭，审阅案卷材料，讯问上诉人兰和平，经审查，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。期间检察机关阅卷一个月，现已审理终结。
原审判决认定，2013年6月15日上午8时左右，郭某1等人为盗掘6月13日未挖掘的女性古墓，多次到陈坑莲坑山踩点，被正在村口换变压器的谢某、许某3、许日兴、胡某3（上述四人已判决）、黄某及被告人兰和平看见，谢某、胡某3等人认为山上有古墓，六人决定办完事后上山。午饭后，许某3和黄某携带铁锹、锄头先去了陈坑莲坑山上，继后，谢某、许日兴、胡某3及被告人兰和平也上了山。六人经过观察，在已被盗掘的男性古墓原址旁开始挖墓。不久，男性古墓的暗碑被挖出，被告人兰和平便在一旁清理暗碑。期间，张小平和郭某1等人来到山上，胡某3等人将张小平等人赶走。接着，谢某、许日兴等人开始对女性古墓进行挖掘。下午，李某2上了山，晚上18时左右，吴某1和潘某2只也上了山，之后方某、郭某2、郭某1也先后上了山，并加入了盗掘行列。挖了一会，女性古墓的暗碑也被挖出，被告人兰和平便又在一旁清理暗碑，并从暗碑中盗得“炮筒”等物。谢某、许某3、许日兴、胡某3、黄某、李某2、吴某1、潘某2只、郭某1、郭某2、方某、被告人兰和平等十二人挖开女墓后，许某3回家拿来一把斧头，吴某1等人欲用斧头劈开棺材，未果。郭某2见状让谢某回家拿来油锯，吴某1、谢某用油锯锯棺木，谢某、许某3、许日兴、胡某3等人在棺材边用铁棍撬锯印。棺材打开后，潘某2只和许某3、许日兴等人到女古尸的棺木内取文物，并盗得青釉菊花纹盏、包银青白釉碟、银手镯、金耳环、八卦纹方形铜镜、木梳等三十一件文物，许某3在盗窃银手镯时将女尸手弄断，随墓埋葬的暗碑被参与盗墓的人敲碎。后潘某2只、谢某及被告人兰和平等五人留在山上，将女古尸回填。此次盗掘古墓葬所盗文物先由许某3保管，后除一对金耳环外，许某3将其他文物交给了胡某3保管。案发后，除一对金耳环外，另三十件被盗文物均被公安机关追回。经江西省文物鉴定组鉴定：被盗掘的古墓葬为宋代夫妻合葬墓，此墓葬有较高的历史、研究价值，且该座古墓葬中出土的文物具有较高的文物价值，其中青釉菊花纹盏、包银青白釉碟、银手镯、八卦纹方形铜镜、木梳等十一件文物经鉴定均为三级文物。2014年4月23日，被告人兰和平主动向公安机关投案。
认定上述事实的证据有：现场勘验检查工作记录及现场照片，扣押物品清单及缴获文物照片，南城县公安局移交物品、文件清单，江西省文物鉴定小组关于被盗古墓葬的鉴定意见，归案经过，户籍证明，证人胡某1、潘某1、万某、陈某1、胡某2、金某、刘某、尧某、李某1、陈某2、吴某2、邱某、许某1、熊某、许某2的证言，同案犯胡某3、吴某1、许日兴、许某3、谢某、潘某2只、李某2和被告人兰和平的供述等。
原审法院认为，被告人兰和平伙同他人，未经国家文化主管部门批准，私自盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬并盗窃里面的文物，盗得国家三级文物十一件，其行为已构成盗掘古墓葬罪。在共同犯罪中，被告人兰和平积极参与了盗掘女墓的犯罪合意，实施了挖墓、清理暗碑的行为，之后还回填了女古尸，起主要作用系主犯。被告人兰和平主动到投案，并如实供述了其参与盗掘古墓的基本犯罪事实，系自首，对被告人兰和平可以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定作出判决：被告人兰和平犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年零九个月，并处罚金人民币15000元。
原审被告人兰和平及其辩护人提出，兰和平没有积极参与盗掘女墓的犯罪合意，也未积极实施盗墓行为，不符合主犯的特征，应认定为从犯，减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人兰和平盗掘古墓葬的犯罪事实，有下列证据证实：
1、刑事现场勘验检查工作记录及现场照片记载，2013年6月25日公安人员对南城县万坊镇鄱阳村上枧村小组陈坑莲坑山进行现场勘查，在南侧土包南面路口提取到一只手套、在南侧土包上提取到八块瓷片；2013年7月9日再勘查时，该山南侧山体东面中部山腰处可见一个长4米、宽1.7米、高1.4米的原坟墓填平后的土坑。
2、扣押物品清单及缴获文物照片记载，2013年7月19日，南城县公安局侦查人员缴获了二把黑色尺子、一对黑色手镯、四双鞋子、一双袜子、二个碟子、五把梳子、一个发饰、一枚铜镜、一个藤盒、一对炮筒、一对坟瓶等。
3、南城县公安局移交物品、文件清单记载，2013年10月30日，南城县公安局将扣押的青白釉三系带盖龙虎瓶一对、青白釉带盖瓶一对、青釉菊花文盏一只、包银青白釉碟一只、银手镯一对、银发罩一件、银发簪二件、银发钗三件、八卦纹方形铜镜一枚、铁剪一把、银盒一只、磨刀石一块、缠线木棒一根、缝纫布包一只、刻度木尺一把、木尺一把、包银木梳二把、木梳三把、竹编方形盖盒一件、男式尖翘头白布鞋一双、女士尖翘头布鞋三双、白布袜一双、缠枝纹方铜镜一套三件移交南城县博物馆。
4、江西省文物鉴定小组关于被盗古墓葬的鉴定意见，被盗掘的古墓葬为宋代夫妻合葬墓，该座古代墓葬出土的文物有较高的文物价值，此墓葬有较高的历史、研究价值，其中青釉菊花纹盏、包银青白釉碟等11件文物经鉴定为三级文物。
5、刑事判决书记载，同案犯谢某、许某3、胡某3、许日兴、吴某1、潘某2只、李某2因犯盗掘古墓葬罪分别被判处有期徒刑十年、七年、五年、五年、四年、四年、三年零三个月。
6、归案经过记载，2015年5月12日，兰和平主动到南城县公安局刑侦大队投案。
7、户籍证明及前科证明记载，上诉人兰和平的年龄、身份信息及此前无前科的事实。
8、证人胡某1、潘某1、万某、陈某1、胡某2的证言，案发后，潘某1等人在胡某1的劝说下，找到保管文物的胡某3，并由胡某3带到埋藏文物的水田边等待公安人员。之后，公安人员在水田里找到了埋藏的文物。
9、证人金某、刘某、尧某、李某1、陈某2、吴某2的证言，被掘的古墓现场有座空坟和一个大坑，由于案发后数日天降大雨，坑内积水比较多，古墓破坏比较严重，棺木旁有一具手脚均已断裂的女尸。
10、证人邱某、许某1、熊某、许某2的证言，2013年7月2日上午11时左右，许某3家中被盗，因许某3盗墓躲藏在外，许某3的妻子没有报案。邱某的证言内容还有，其听见许某3的妻子说被盗的财物里有一对金耳环。
11、同案犯胡某3的供述，2013年6月15日，他和许某3、兰和平、许日兴、谢某、黄某在村里换变压器时，许日兴和谢某说看见郭某1骑摩托车来回了几趟，六人便约好去陈坑山上看看。当天中午，许某3、黄某最先上山，其次是谢某、兰和平，他是和许日兴一起上山的。黄某和许某3带了锄头、铁锹上山，许某3用探坟工具探到了墓，于是六人开始挖。期间，将郭某1、张小平等西坑人赶走了。同日下午五点至七点，李某2、潘某2只、吴某1、方某、郭某1、郭某2先后来了，他们十二个人就一起挖，挖了一会就挖到棺木。后郭某2叫谢某回家拿油锯，吴某1用油锯开始锯棺木，其余人在棺材边用铁棍撬锯印。兰和平告诉他暗碑上写的朝代是宋代。棺木打开后，潘某2只、许某3、许日兴、郭某2到棺材里取出了装胭脂用的盒子、梳子、针线包等文物，取文物时郭某2在指挥。取出文物后他和许日兴、许某3、黄某、郭某2五人一起把东西先拿下了山，其余的人在山上继续处理女尸。之后大家商量将文物放在许某3家，之后除一对金耳环外，许某3将其余文物都交由他保管。案发后，他将所保管文物的埋藏地点告诉了和他一起挖墓人的妻子，并告知这些人将文物守好，等候公安人员来取。
12、同案犯吴某1的供述，2013年6月15日，端午节后的两三天，他与胡某3等十二人一起到陈坑山上盗掘古墓。他与潘某2只较晚上山，到了之后看到谢某、许某3、许日兴、兰和平、“寿仔”、黄某、“细仔”七个人在那里挖坟，当时黑色棺木已显露出来，后来方某、郭某1、郭某2在其之后来的。其等十二人一起挖墓。棺木挖出后，他与许日兴、许某3、谢某几个人就用斧头轮流朝棺木上劈但未劈开。这时郭某2叫谢某从家里拿来油锯，油锯拿来后，他与谢某一同锯棺材，许日兴等人就轮流在棺材边用铁棍撬锯印。棺材打开后，许某3、许日兴、潘某2只、郭某2、郭某1等人到棺材里面取的文物，许某3还将女尸的手弄断了。由于坟墓里面有好多水和很浓的药味，潘某2只在棺木里翻了好久都没有翻到其他东西。之后他们将文物暂放于许某3家，取文物的时候，郭某2全场指挥。挖古墓的工具不知道是谁准备的。
13、同案犯许日兴的供述，2013年6月的一天，他和胡某3、兰和平、许某3、谢某、黄某在村里换变压器时看见郭某1骑摩托车往陈坑山上走，一上午来回了几趟，便觉得山上出了古墓。中午，六人在谢某家吃饭，大家说要到陈坑山上去看看。下午一点左右，谢某、黄某、许某3、胡某3、兰和平带了锄头和小铁锹等工具往陈坑山上去，他从家里拿了一根铁棍、一把洋锹，在这五人之后上的山。半山腰有一个挖了的大坑，坑右边有一层被挖动的痕迹，这时李某2来了，之后郭某1等人也来了，他们将郭某1等人赶走了。再后潘某2只、吴某1、方某、郭某1、郭某2先后来了。大家都动手挖土了，挖到棺木后，有人用斧头劈了棺木。因为撬不开棺木，谢某听了郭某2的话，从家里拿来了油锯，并与吴某1一同锯棺木。锯了之后，他们就用铁棍撬锯印，大家轮流用斧头劈撬开的地方。棺材打开后，他和许某3、潘某2达从棺木里取出了尺、剪刀、铜镜、梳子、碗、鞋子等文物，他把脚上的东西清理出来之后，许某3、潘某2达将女尸从上往下拉，拉下来一点。许某3在取手镯时还将女尸的手弄断了。挖完之后他们又将女尸回填了。取出的文物开始是放在许某3家，除了一对金耳环外，其余的文物许某3都交给了胡某3保管。
14、同案犯许某3的，2013年6月的一天上午，他和胡某3、兰和平、许日兴、谢某、黄某在村里换变压器时看见郭某1骑摩托车来回了几趟，便觉得山上出了古墓，约好一起去山上看一下。中午，他与黄某携带铁镐、锄头先上山，在陈坑山半腰，二人看到挖掉的男尸墓右边还有一座女尸墓没有挖。过了半个小时之后，谢某、许日兴、胡某3、兰和平也来了，六人便一起挖。挖了一个小时左右，郭某1、张小平等人来了，后被他们赶走。挖了两个小时左右，李某2、吴某1、潘某2只、郭某2、郭某1、方某也先后来了，并参与了挖古墓，他们挖古墓的时候都是十二个人轮流挖。他们挖到了暗碑，暗碑上有宋字，还有“许家湾许公”字样，暗碑被敲碎了。挖到棺材后，他回家拿来了斧头，有人用斧头劈棺材，但没有劈开，郭某2叫谢某回家拿来了油锯，吴某1用油锯锯开棺木，他们用铁棍撬锯印，棺材被撬开，他和许日兴、潘某2只三个人就跳了下去看见里面躺了一具女尸，其在女尸双手上取手镯时将女尸的手拉断了，许日兴把篾盒和鞋子拿了出来，之后他和许日兴、潘某2只三人想看棺材里面还有没有其他东西，接着他们三人就拉着女尸的脚往后面拉，直到把女尸的脚拉出棺材外，随即他取出了头箍、梳子等文物，还从女尸耳朵上取下了一对金耳环，这时潘某2只在棺材里面乱翻，翻到两把黑色的木尺，翻完后没有发现其他东西，他和许日兴、潘某2只三人把女尸重新拉回了棺材，并把棺材盖盖好。他和许日兴、黄某、郭某2、胡某3、吴某1六人先拿东西下山，其余人将女墓回填。取出的文物开始由其保管，因家中失窃，一对金耳环被盗，后来他将文物交给了谢某等人。
15、同案犯谢某的供述，2013年6月15日上午9点左右，他和胡某3、兰和平、许日兴、许某3、黄某等人在村里换变压器时看见郭某1骑摩托车来回往返了数趟，大家便议论山上一定出现了古墓，并约好做完事后去山上看。午饭后，许某3、黄某带了工具先上山，他和胡某3、兰和平、许日兴后上山，许日兴带了铁棍、铁镐等工具。六人在一个事先已挖成的大坑里动手挖，期间，郭某1等人来了，他们把郭某1等人赶走了。挖了一米多深，他们发现了一副没有棺木盖的棺木，隔壁处有一副完整的棺木，他们在挖这幅棺木时，吴某1、李某2、潘某2只、郭某1、郭某2等人先后来了，并参加了挖墓，李某2、吴某1、潘某2只等人都轮流挖了。挖到棺材后，许某3从家里拿来一把斧头，郭某2说斧头劈不动，郭某2要他回家拿油锯，他回家拿来油锯，吴某1在郭某2的指使下用油锯锯了棺木，他也锯了棺木。潘某2只用铁镐往其锯过的地方一敲，棺材盖就开了。他们撬开棺材后，郭某1、许某3、许日兴、潘某2只等人到棺材里面取文物，许某3还把棺木内女尸的手拉断了。他还看见许某3、潘某2只从棺材内将尸体拉了出来，并把女尸的头饰、发髻等东西拿了上来，潘某2只还跳进棺材里面翻东西。挖出的文物先由许某3保管。期间，金耳环在许某3家被盗。后剩余的文物由胡某3保管，这些文物都上交给了公安机关。
16、同案犯潘某2只的供述，案发当日，他和吴某1在栽禾，大约到了下午六点多才收工，收工之后他看见吴某1在山脚下转悠，还说陈坑山上面在挖坟，问他去不去看，由于当时下雨没有什么事情，其就和吴某1一起上山了，后方某来了，又过了半个小时左右，郭某1、郭某2也来了。他们走到陈坑山半腰，看见鄱阳大队的胡寿仔、“和仂”、“单某”、“平仂”、“包佬”、谢某、李某2等人在挖坟，棺材已经被挖开了。他挖了点泥，还用斧头劈了棺材，打开棺材后，他和“单某”、“平仂”三个人跳到里面看有什么东西，“平仂”用刀将女尸的双手砍下取了手镯，他们还将篾盒子、鞋子等物取出。将女尸的脚部东西清理完之后，他们还想看看棺材里面是否有其他东西，于是“平仂”、“单某”一个人拉一只脚，将女尸往棺材外面拉，其就在中间用手托住女尸的腰部，将女尸往棺材外面拉。将女尸拉出来后，“平仂”拿了发簪、耳环等物，他还用手在棺材里面到处乱摸，看是否有其他东西。后没有发现什么东西，他们三人又将女尸拖进棺材内。他和吴某1到山上的时候，暗碑和炮筒就已经挖了出来，暗碑是红的，上面有字，其不认识。他和“云某”、郭某1、谢某、李某2等人留在山上，其余的人都先拿东西下山，他们留在山上的人将棺材木屑和挖出来的泥土回填，工具都是许家湾七个人带的，挖出来的文物全部放在许某3那里。他是第一次挖坟，西坑的郭某2有挖坟经验，挖坟都是郭某2在指挥，挖出来的东西也是郭某2一样一样的看。
17、同案犯李某2的供述，2013年端午节后的一天，他在田里干活，看见很多西坑人往陈坑山上走，并且当天听说在山上挖出了古墓。他听说挖古墓挖到值钱的东西卖了可以见者有份分到钱，于是当日下午六点多钟他在山下打完田就到山上挖坟的地方去了。上到半山腰之后看到许某3、黄某、胡某3、兰和平、谢某、许日兴六个人在那里挖古墓，接着其也跟着他们一起挖古墓，后来一旁观看的西坑村的人全被胡某3等人赶走。看到西坑人走后其就回家吃晚饭，后又回到陈坑山的半山腰，这时棺材已经露出来了。之后，谢某和“二保”就用油锯锯棺材，郭某1、许某3等人就用撬棍开始撬锯印，通过这种方式打开了棺材，但里面还套了一个小棺材，他们也通过先锯后撬的方式打开小棺材，里面有一具女尸。接着许某3、郭某1、许日兴、郭某2四个人就站在小棺材边，探下身子找东西。后面许某3、许日兴、郭某1三人还将女尸拖出棺材，潘某2只还跳到棺材里面用脚在棺材里面乱踢。许某3、许日兴、胡某3、黄某、郭某1、“二保”先把挖出的东西带回去，其余人在山上将挖出的土回填。在挖古墓的过程中他之前在挖土，后面挖完之后将土回填，工具不是其带去的，他也没有参与后期文物处理的过程。
18、上诉人兰和平的供述，2013年6月15日上午，他和胡某3、谢某、许日兴、许某3、黄某等人在许家湾更换烧坏的变压器。当天中午，他与胡某3、许日兴等人在谢某家吃饭，谢某说西坑人在陈坑山上挖到了古墓，大家便说饭后去看一下。吃完饭后，他骑摩托车带着胡某3和谢某来到陈坑山，看见许某3和黄某已带好锄头和铁锹等工具在山上清理已被人挖开的男墓，此时他们挖到了男尸的手，他便和胡某3和谢某帮忙回填，不一会许日兴和李某2也来帮忙。之后他们发现了男墓的暗碑，他便在一旁清理暗碑，他看见暗碑上写着“维熙二十七年立碑”。在挖起暗碑时，西坑村的张小平等人来了，后被他们赶跑。当天下午5点钟左右，潘某2只和吴某1也来了，之后大家便开始挖旁边的女墓。挖了个把小时后挖到了坟墓的石灰，在石灰中挖到了女墓暗碑，此时郭某2和郭某1两兄弟也来了，他又在一旁清理暗碑，其余人将石灰清开后便露出了棺木，胡某3等人便用斧头劈棺木，但没有劈开，郭某1说棺木材质很硬要用油锯，大家便叫谢某去拿油锯。谢某回家拿来油锯后，郭某1便教吴某1用油锯锯棺木，锯了之后，大家用撬棍将棺材撬开。棺材撬开后，许某3和潘某2只在棺材里掏东西并将女尸拉出来翻找，从棺材和尸体上先后找到了铜镜、尺子、鞋子、梳子、金耳环、银手镯等物品。之后，他与潘某2只、谢某等五个人留在山上将坟墓回填，其他人先下了山。回填完土后，他五人也到许某3家里集合，大家又看了挖到的东西，并决定将东西暂时放在许某3家保管。
上述证据经一审庭审举证、质证，且能相互印证，对上述证据和一审所认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人兰和平伙同他人，私自盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，并盗窃里面的文物，盗得国家三级文物十一件，其行为已构成盗掘古墓葬罪。在共同犯罪中起主要作用，系主犯，但有自首情节，依法可减轻处罚。
关于上诉人兰和平及其辩护人的上诉理由，经查，参与本案盗掘古墓有12人，最初犯意的提起是在当日中午，由谢某、许某3、许日兴、胡某3、黄某及上诉人兰和平共同商议决定，上诉人兰和平是积极参与盗掘女墓的犯罪合意人之一，该事实有同案人谢某、许某3、许日兴、胡某3及上诉人兰和平的供述所证实，足以认定。上诉人兰和平在犯罪中还清洗暗碑，查看碑文从而确定了所盗墓葬为宋代古墓，对继续实施犯罪具有一定推动作用。已归案的同案人谢某、许某3、许日兴、胡某3、李某2、吴某1、潘某2只等七人都供述上诉人兰和平有挖墓的行为，且参与回填坟墓，上诉人兰和平在犯罪中是最早参与，最后离开的人之一。因此，上诉人兰和平在共同犯罪中起主要作用，符合系主犯的法律特征。原审判决综合上诉人兰和平的各项犯罪情节，已对上诉人兰和平减轻处罚，其再要求减轻处罚适用缓刑没有理由。上诉人兰和平及其辩护人的上诉理由不能成立，不予采纳。
原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴志凌
审 判 员 孙卫民
代理审判员 李元庆
二〇一五年十二月××日
书 记 员 张俊耀