四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川34民终95号
上诉人（原审被告）：金洪平，女，1983年1月出生，苗族，户籍地四川省木里藏族自治县，现住四川省西昌市。
被上诉人（原审原告）：会理县永康家电经营部。经营场所：四川省会理县顺城东路*******号。
经营者：郑霞，女，1969年4月出生，汉族，户籍地四川省会理县。
委托诉讼代理人：龙江南，四川毫达（凉山）律师事务所律师，代理权限为一般授权。
原审被告：肖伟翔，男，1980年8月出生，汉族，现住四川省西昌市。
原审被告：西昌市金佳电器经营部。经营场所：四川省西昌市胜利北路北门村**组。
经营者：金洪平，女，1983年1月出生，苗族，户籍地四川省木里藏族自治县，现住四川省西昌市。
上诉人金洪平因与被上诉会理县永康家电经营部（以下简称永康家电经营部）及原审被告肖伟翔、西昌市金佳电器经营部（以下简称金佳电器经营部）买卖合同纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2016）川3401民初447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金洪平上诉请求：撤销一审判决中关于金洪平退还原告货款778，539.00元的内容，并依法驳回原审原告对金洪平的所有诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清。本案一审判决上诉人与肖伟翔共同承担还款责任，其理由是上诉人与肖伟翔是夫妻关系，肖伟翔以个人名义收取了被上诉人的货款，并且没有向被上诉人交付相应的货物。按照判案逻辑，一审判决就必须查明以下基本事实，即：1、肖伟翔是以个人名义（而不是以TCL公司工作人员名义）收取了上诉人的前述货款。2、肖伟翔收到被上诉人的货款后没有向被上诉人交付货物。3、被上诉人知道肖伟翔个人收取这笔货款或者肖伟翔收取的这笔款用于了与上诉人共同的家庭生活。显然，一审判决没有查明这三个基本的事实。因为：1、一审判决没有查明肖伟翔收到被上诉人支付的货款后是否将货款支付给了他供职的TCL公司，也没有证据证明肖伟翔个人占有这笔货款，更没有证据证明上诉人知道肖伟翔收取了这笔资金，或者肖伟翔将这笔资金用于了与上诉人共同的家庭生活。2、一审判决没有证据证明被上诉人支付给王某的394，000.00元货款最后转给了肖伟翔，如果要证明这个事实，就应当要求王某出示转款给肖伟翔的银行转账凭据，而不只是王某到庭陈述。3、一审判决没有证据证明肖伟翔收到货款后没有向被上诉人交付货物，因此，不够确定肖伟翔是否应当退还被上诉人货款，或者不能确定应当退还货款的金额，这是因为上诉人已经当庭陈述自己对被上诉人与肖伟翔的电器买卖关系没有参与也不知情，被上诉人对上诉人的这个辩解也没有举证予以否定。因此，上诉人在被上诉人制作的买卖货物对账单上签署的意见就不能证明肖伟翔还欠被上诉人货物，因为上诉人对该货物对账单根本不知情，也没有实际进行过货物清点和对账。所以，上诉人签署的意见是：“以实际出库单据为准”。但是一审判决没有双方的实际出货单据。何况上诉人还当庭陈述是受被上诉人胁迫所签，所写时间也故意写成上诉人不在西昌市而在成都市的时间。并且，据上诉人向TCL公司了解，得知TCL公司在两年前就将本案所涉情况以肖伟翔涉嫌侵占公司财物向警方报案，警方已经立案并且上网追捕肖伟翔。由于被上诉人四处投诉肖伟翔是利用其TCL公司销售员职务之便骗取了被上诉人的本案所涉货款，TCL公司已经于2016年底向被上诉人交付了相应货物。前述事实法庭只要向被上诉人和TCL公司联系即可查明真伪。如果属实，那么就可以认定肖伟翔收取被上诉人货款属于职务行为，同时还可以确定被上诉人已经失去要求肖伟翔归还货款的实体权利。这是本案的关键事实，一审判决却没有查清。因此，一审判决属于认定基本事实不清，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第三项规定，应当裁定撤销原判，发回重审，或者查清事实后改判。二、一审判决严重违反法定程序。一审中，被上诉人明知肖伟翔利用职务之便收取自己货款的行为，已经被TCL公司作为刑事案件向警方控告，警方已经上网追捕肖伟翔，并且被上诉人还明知自己支付给肖伟翔的货款TCL公司已经向其支付了相应的货物，自己已经不再享有要求肖伟翔退还货款的权利。但是，被上诉人却向一审法庭隐瞒前述关键事实，导致一审法院没有中止诉讼（依法应当先中止本案事实，待肖伟翔与本案密切相关的刑事案件查明相关事实后，再恢复本案诉讼）。同时，也导致被上诉人在已经失去对肖伟翔收回货款的权利后，一审法院还作出要求肖伟翔归还货款的判决，这是严重的程序违法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第四项规定，也应当撤销原判决，发回重审。综上所述，请求二审法院支持上诉人的全部诉讼请求。
永康家电经营部辩称，一、一审程序合法，并无不当。一审已查明肖伟翔系2014年2月28日与TCL签订劳动合同。至于肖伟翔是否利用TCL职工便利收取货款构成犯罪，也是2014年2月28日之后的事情。双方也没有证据证明2013年期间肖伟翔的行为涉嫌犯罪。故本案纠纷至少目前不存在涉及刑事案件需要中止审理或是先刑后民的条件，所以程序并无不当及违法。二、一审认定事实清楚。1、被上诉人已完成举证证明已按交易习惯向肖伟翔支付了总计1，849，700.00元的货款，除其中转给陈嫦珊的一笔97，700.00元证据缺乏关联性，其他所有款项均可以证明系被上诉人支付给肖伟翔的货款。而证人王某也可以证明其中394，000.00元系按肖伟翔的指示接受款项和转出款项，至于该款转给谁，不是本案审查的范围，但能证明该款是按肖伟翔的指示转出。上诉人具有供货的义务，是否供货，供了多少货等供货数据均应由上诉人提供证据证明。2、金洪平与郑霞的供货对账单也足以证明双方已经核对了供货情况及货物价格。金洪平在对账单中表明双方已核对，若有异议，以实际出库单据为准。据此，如果金洪平对实际数据有异议，出货单据也应当由金洪平或是肖伟翔提供证据证明对账单的数据与现实出货数据不相符。否则举证不能的后果仍应由金洪平承担。三、一审判决合法，适用法律正确。《婚姻法司法解释二》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。”本案中，证明该债务为个人债务的举证责任在夫或妻一方，而不在永康家电经营部，何况肖伟翔从事家电经营业务所得收入也是用于家庭生活。金洪平确实没有证据证明肖伟翔在2013年期间系TCL的员工，当然就现有证据更无权要求TCL公司代替肖伟翔承担交货义务，被上诉人只能向收款人主张权利。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
肖伟翔未到庭发表答辩意见，亦未提交书面的答辩意见。
金佳电器经营部述称，一、肖伟翔属于TCL公司员工，其行为代表公司。1、肖伟翔从2008年进入TCL公司任职，TCL公司为其购买养老保险直到2016年12月31日，中途未办理离职手续。2、肖伟翔失踪当日，还曾为凉山州泸沽镇袁家崇递送活动所需要广告牌，仍属于工作状态。3、TCL公司在日常经营管理中，从未向商家提供书面的凭据指定打款账号，一直都由业务员或业务经理提供指定账号打款的习惯。4、TCL公司权律师表示，公司已对会理商家进行了货物赔付，并就肖伟翔涉嫌侵占公司财务提出诉讼及网上追逃。综上所述，肖伟翔收售商家货款均代表TCL公司，执行公司规定，不属于个人行为。二、金佳电器经营部成立于2014年8月11日，案件中涉及的打款时间最早为2013年，在金佳电器成立之前。由于金洪平未参与实际经营管理，对于单据存放并不熟悉，且对方也未出具有任何与金佳电器经营部往来的凭据。所以，此案件与金佳电器无关。三、肖伟翔在收取永康家电经营部案涉货款时，虽然与金洪平是夫妻关系，但在一审中，双方均称该款项是永康家电经营部支付给肖伟翔的购货款，永康家电经营部也没有举证证明此货款用于了金洪平与肖伟翔的家庭日常生活。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》（2018年1月18日起施行）第三条：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持。”之规定，也应当依法驳回永康家电经营部的诉讼请求。四、金洪平与肖伟翔已于2017年11月办理离婚手续，双方名下无共同财产，也无共同债务，一方负有债务由另一方自行承担。综上所述，上诉人恳请二审法院撤销一审判决中关于金洪平退还原告货款778，539.00元的内容，并依法驳回原审原告对金洪平及金佳电器的所有诉讼请求。
永康家电经营部向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告退还家电购买货款931，539.00元，并支付自2013年8月28日起按照人民银行同期贷款利率计算至付清之日止的利息。2、被告向原告支付为追索而产生的差旅费等合计35，000.00元。3、案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：被告肖伟翔系TCL电器攀西地区的总经销商。2013年起原告永康家电经营部与被告肖伟翔开始建立家电购销合同，并采取先打款后发货的购销模式。原告通过经营者郑霞的丈夫蔡顺荣的银行账户于2013年8月29日向被告肖伟翔转款97，000.00元、于2013年9月28日向被告肖伟翔转款194，000.00元、于2013年9月28日向被告肖伟翔转款194，000.00元、于2013年10月28日向被告肖伟翔转款291，000.00元、于2013年11月18日向被告肖伟翔的工作人员王某转款194，000.00元、于2013年11月29日向被告肖伟翔的工作人员王某转款200，000.00元、于2014年2月28日向被告肖伟翔转款388，000.00元、于2014年3月21日向被告肖伟肖转款94，000.00元及100，000.00元、于2014年6月13日向案外人陈嫦珊转款97，700.00元，除最后一笔转款共计转款金额1，752，000.00元。案外人王某在收到194，000.00元、200，000.00元货款后，按照被告肖伟翔的指示将其转入被告肖伟翔指定的银行账户。在此期间，被告肖伟翔陆续向原告发货，货物价值共计973，461.00元。2015年被告肖伟翔下落不明，原告无法获得剩余货物也无法退回剩余购货款。原告遂于2015年12月5日找到被告肖伟翔的妻子即本案被告金洪平，要求与被告金洪平对原告与被告肖伟翔的往来账目进行对账确认，双方均在对货单上签字确认“双方已核对，若有异议，以实际出库单据为准”。
一审法院认为，本案争议的焦点为：一、案涉买卖合同双方当事人的确定。二、原告支付的家电购货金额及被告肖伟翔供货金额的认定。三、承担责任的主体。焦点一，原告提供的银行转款凭证、原告与被告肖伟翔之间的发货凭证、原告与被告金洪平之间的对账单以及证人王某的证人证言相互印证，形成证据锁链，证实了原告永康家电与被告肖伟翔之间虽未签订书面的买卖合同，但已形成事实上的买卖合同关系，且双方在长时间内按照先付款后供货的模式履行，本院认定原告与被告肖伟翔之间形成买卖合同关系。焦点二，原告作为买方有给付卖方货款的义务，原告应当举证证明其履行给付货款的情况，本案中原告提交的银行交易记录显示：原告通过经营者郑霞的丈夫蔡顺荣的银行账户于2013年8月29日向被告肖伟翔转款97，000.00元、于2013年9月28日向被告肖伟翔转款194，000.00元、于2013年9月28日向被告肖伟翔转款194，000.00元、于2013年10月28日向被告肖伟翔转款291，000.00元、于2013年11月18日向案外人肖伟翔的工作人员王某转款194，000.00元、于2013年11月29日向案外人肖伟翔的工作人员王某转款200，000.00元、于2014年2月28日向被告肖伟翔转款388，000.00元、于2014年3月21日向被告肖伟翔转款94，000.00元及100，000.00元、于2014年6月13日向案外人陈嫦珊转款97，700.00元，转给案外人王某的194，000.00元、200，000.00元王某出庭作证证实了其系被告肖伟翔的工作人员，在收到该两笔货款后按照被告肖伟翔的指示将其转入被告肖伟翔指定的银行账户，一审法院对转给王某的194，000.00元、200，000.00元实际系转给被告肖伟翔的事实予以确认。转给案外人陈嫦姗的97，700.00元因原告未提交证据证明其与本案有关联性，一审法院对转给陈嫦姗的97，700.00元不予确认，故一审法院确认原告共向被告肖伟翔转款1，752，000.00元。被告肖伟翔作为出卖人在收到原告货款后有提供货物的义务，作为履行义务的一方被告肖伟翔有责任提供证据予以证明其履行给付货物的情况。本案中，被告肖伟翔、金洪平均未提交证据证明履行给付货物的情况，而原告认可被告肖伟翔给付了其价值973，461.00元的货物，故一审法院确认被告肖伟翔向原告交付了价值973，461.00元的货物。现被告肖伟翔下落不明，原告已不能取得剩余货物，被告肖伟翔与原告订立买卖合同的目的已经无法实现，故被告肖伟翔应退还原告货款778，539.00元。关于焦点三，原告提交的证据证实了买卖合同双方当事人为原告与被告肖伟翔，被告肖伟翔应承担退还货款778，539.00元的责任。原告未提交证据证明案涉欠款与被告金佳电器经营部之间的关联性，故被告金佳电器经营部不是本案承担责任的主体。因被告肖伟翔与被告金洪平系夫妻关系，本案中案涉欠款应认定为被告肖伟翔、金洪平的夫妻共同债务，被告金洪平应对上述债务承担共同偿还的责任。因原告与被告肖伟翔订立的买卖合同系采取先打款后提供的方式，未约定先打款应计算相应利息，故原告永康家电经营部要求被告支付利息的诉讼请求，不予支持。原告要求被告向其支付为追索货款而产生的差旅费等合计35，000.00元的诉讼请求，因其未提交证据予以证实，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百三十条、第一百三十五条、第一百六十六条；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释》(二)第二十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、被告肖伟翔、金洪平于本判决生效之日起15日内退还原告会理县永康家电经营部货款778，539.00元；二、驳回原告会理县永康家电经营部的其他诉讼请求。案件受理费19，491.00元、财产保全申请费1，420.00元，合计20，911.00元，由被告肖伟翔、金洪平负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据，本院认定如下：对上诉人金洪平提交的：1、《职工养老保险手册》复印件1份。该手册上未加盖有社保机关的印章，且首页已被撕除，同时未加盖有工作单位的印章。本院不予采信。2、发卡日期为2012年5月24日、卡号为01×××19的《社保卡》复印件1份及从该《社保卡》中调取的2013年、2014年的缴费截图7份。本院对该组证据的真实性、合法性予以采信，对证明目的将结合本案其他证据综合予以评判。3、《客户往来对账单》复印件5份、《客户提货单》原件1份。5份《客户往来对账单》上加盖的客户印章为攀枝花市渔门金德利电器商行、攀枝花仁和宏源电器经营部、盐边县益群家电商场、西昌市名佳电器经营部、凉山州佰盛商贸有限责任公司，1份《客户提货单》上显示的客户名称为华坪。该组证据与本案不具有关联性，本院不予采信。4、通话时间为2017年2月27日的4段电话录音刻录光盘1碟及根据通话录音整理的纸质件1份。本院将结合本案其他证据综合予以评判。
本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，1、金洪平二审当庭认可：①金洪平与肖伟翔于2007年登记结婚，于2017年11月13日登记离婚。肖伟翔的收入有一部分用于家庭生活。②对账单是在肖伟翔的邮箱里面打印出来的，对账单上的签名及捺印均是真实的。2、永康家电经营部二审当庭认可：①款项均是直接汇入肖伟翔的个人账户，同时均是与肖伟翔进行结算。②肖伟翔向其提供了价值973，461.00元的货物，该金额是依据对账单计算出来的。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：1、肖伟翔的行为是个人行为还是职务行为。2、永康家电经营部支付给肖伟翔的实际货款为多少；肖伟翔实际向永康家电经营部所供货物价值是多少；金洪平是否应承担向永康家电经营部退还货款的责任。3、一审是否存在程序违法。
一、关于本案争议的第一个焦点。金洪平上诉提出：“肖伟翔的行为属于职务行为。”依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，金洪平应提供确实、充分的证据证实肖伟翔的行为不属于个人行为，而是属于职务行为。但从一审在卷的银行转款凭证、发货凭证、对账单、证人王某的当庭证言，以及永康家电经营部二审当庭陈述的事实：“款项均是直接汇入肖伟翔的个人账户，同时均是与肖伟翔进行结算。”等证据来看：首先，永康家电经营部购买家电的货款均是直接汇入肖伟翔的个人银行账户。其次，永康家电经营部所购家电均是肖伟翔向其发货。第三、永康家电经营部均是与肖伟翔进行结算。因此，上述证据能够相互印证永康家电经营部是与肖伟翔个人之间形成了事实上的买卖合同关系，该买卖合同关系的相对人为永康家电经营部与肖伟翔。一审法院对此认定正确，本院予以确认。因此，金洪平应承担举证不利的法律后果，其所提肖伟翔的行为属于职务行为的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于本案争议的第二个焦点。1、从永康家电经营部一审提交的多份转款凭证显示：永康家电经营部通过经营者郑霞的丈夫蔡顺荣的银行账户于2013年8月29日向肖伟翔转款97，000.00元、于2013年9月28日向肖伟翔转款194，000.00元、于2013年9月28日向肖伟翔转款194，000.00元、于2013年10月28日向肖伟翔转款291，000.00元、于2013年11月18日向肖伟翔的工作人员王某（案外人）转款194，000.00元、于2013年11月29日向肖伟翔的工作人员王某（案外人）转款200，000.00元、于2014年2月28日向肖伟翔转款388，000.00元、于2014年3月21日向肖伟翔转款94，000.00元及100，000.00元、于2014年6月13日向案外人陈嫦珊转款97，700.00元。永康家电经营部转给案外人王某的194，000.00元、200，000.00元，王某在一审庭审中当庭证实了其系肖伟翔的工作人员，在收到上述两笔货款后按照肖伟翔的指示将款项转入肖伟翔指定的银行账户。对此，本院对转给王某的194，000.00元、200，000.00元，实际系转给肖伟翔的事实予以确认。对于转给案外人陈嫦姗的97，700.00元的款项，因永康家电经营部未提交证据证明该笔转款与本案有关联性，因此，对转给陈嫦姗的97，700.00元，本院不予确认。综上所述，永康家电经营部向肖伟翔转款共计1，752，000.00元。2、根据永康家电经营部与肖伟翔形成的先款后货的交易模式，肖伟翔作为买卖合同的卖方，在收到永康家电经营部货款后有提供货物的义务，同时作为履行义务的肖伟翔有责任提供证据证明其履行给付货物的情况。本案中，肖伟翔、金洪平均未提交证据证明履行给付货物的情况，而永康家电经营部确认肖伟翔给付了其价值973，461.00元的货物，同时在二审庭审中陈述该金额是依据双方签字的对账单计算出来的，故本院确认肖伟翔向永康家电经营部交付了价值973，461.00元的货物。3、金洪平在二审庭审中当庭认可：“金洪平与肖伟翔于2007年登记结婚，于2017年11月13日登记离婚。”因此，肖伟翔与永康家电经营部形成家电买卖合同关系时，处于肖伟翔与金洪平婚姻关系存续期间。同时，金洪平在二审庭审中当庭认可：“肖伟翔的收入有一部分用于家庭生活。”同时，金洪平与永康家电经营部经营者郑霞于2015年12月对所供家电型号、数量、单价等进行了核对，并形成对账单，金洪平在该对账单上签名捺印，二审庭审中金洪平亦当庭认可其在对账单上的签名捺印的真实性，只是提出当时是受胁迫才进行的签名捺印，但金洪平并未提供证据证实是受胁迫才进行的签名捺印。对此，本院对对账单的证明力予以确认。基于上述理由，依照《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持。”的规定，本案中案涉欠款应认定为肖伟翔、金洪平的夫妻共同债务，金洪平应对上述债务承担共同偿还的责任。现因肖伟翔下落不明，不能向永康家电经营部继续供应家电。因此，肖伟翔、金洪平应退还永康家电经营部货款778，539.00元（1，752，000.00元－973，461.00元）。
三、关于本案争议的第三个争议焦点。金洪平上诉提出：“肖伟翔已涉嫌刑事犯罪，一审法院应中止本案审理，待肖伟翔涉嫌犯罪的刑事案件查明相关事实后，再恢复本案诉讼。但一审法院未中止本案的审理，程序严重违法。”经查，金洪平并未提供肖伟翔涉嫌刑事犯罪的相关证据，一审所提交的《解除劳动合同通知书》并非公安机关出具，不能证实肖伟翔涉嫌刑事犯罪。因此，金洪平所提本案应中止审理的理由，并不影响本案民事责任的认定及处理。因此，金洪平所提一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，金洪平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15，585.00元，由上诉人金洪平负担。
本判决为终审判决。
审判长 董永亮
审判员 杨发蓉
审判员 刘 莉
二〇一八年七月三十日
书记员 殷任波