浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金民终字第1442号
上诉人（原审被告、反诉原告）浙江红牌智能电器制造有限公司，住所地浙江省金华市婺城区金沙街788号。
法定代表人钟日新，执行董事。
委托代理人张宪法，浙江丽阳律师事务所律师。
委托代理人林亮，广东粤海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）苏雪红。
委托代理人朱国勇，浙江勇往律师事务所律师。
委托代理人王秀文，浙江勇往律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人、反诉被告）浙江中一建设有限公司，住所地浙江省兰溪市李渔路40号。
法定代表人朱永芳，总经理。
委托代理人龚贺胜，浙江溪源律师事务所律师。
上诉人浙江红牌智能电器制造有限公司（以下简称红牌电器公司）为与被上诉人苏雪红、浙江中一建设有限公司（以下简称中一建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2015）金婺民初字第1414号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2015年10月16日依法公开开庭审理了本案，红牌电器公司的委托代理人张宪法、林亮，苏雪红及其委托代理人朱国勇、王秀文，中一建设公司的委托代理人龚贺胜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告苏雪红在原审法院起诉称，2010年7月16日，案外人徐文烈与中一建设公司签订《承包经营合同》（实为挂靠关系）约定：徐文烈挂靠中一建设公司在金华市区承揽建设工程，期限三年，自2010年7月26日至2013年7月26日；徐文烈自揽业务，独立核算，自负盈亏，对业主负责，每年上交15万元费用，三年共计45万元；徐文烈交纳承包费后，中一建设公司不参与盈亏分配，对外的一切债权债务由徐文烈享有和承受等。自2011年1月起，原告与徐文烈合作，由徐文烈以挂靠中一建设公司的名义承包了被告的厂房工程（含土建、钢结构、水电安装、道路和传达室等配套附属设施），但事实上自工程招投标直至竣工验收合格，一直由原告负责，工程所涉的材料款和民工工资等费用亦均由原告出资（包括徐文烈第二年挂靠中一建设公司的挂靠费15万元）。原告是涉案工程的实际施工人，徐文烈亦予确认。施工过程中，原告按时组织施工，于2011年12月完成主体工程的施工，但因被告施工许可证、消防图纸和拖欠工程款等原因，造成原告窝工10个多月，直到2013年3月18日组织竣工验收合格。2012年5月14日，双方及监理召开协调会，同意涉案工程由被告委托深圳中粮集团孔俊彬、赖工程师进行审计。2012年11月11日，原、被告和被告委托的审计方签署《红牌电器公司工程审结确认书》，确认涉案工程结算价为4900万元，被告承诺7日内付清剩余工程款。当月20日，被告支付386万元，2013年5月30日支付3万元和50万元质保金（其中扣除散水坡工程款5.5万元和东门伸缩门地面修理费2000元，实收质保金47.2万元），加上原告于2012年11月11日前收取的2957万元、旧厂房折抵工程款433万元和中一建设公司收取的610万元，被告尚欠原告工程款461万元。现原告苏雪红诉至法院，请求判令：被告红牌电器公司支付原告工程款461万元并按人民银行同期贷款基准利率计算自2012年11月19日起至实际清偿日止的利息；本案诉讼费由被告承担。
原审被告红牌电器公司在原审中答辩称，原告苏雪红并非案涉厂房工程的实际施工人，依法应驳回原告的起诉。红牌电器公司坐落于金华市婺城开发区1#-5#号厂房、办公楼和宿舍楼工程系2011年6月18日通过招投标发包给中一建设公司承建，合同约定土建部分暂定价为14243370元，1#—4#厂房的钢结构工程由中一建设公司分包给浙江捷强钢结构有限公司施工，并于2011年11月20日签订《补充协议》增加了部分工程。苏雪红仅以中一建设公司代理人身份在工地从事管理工作，还持中一建设公司的授权委托书和收据向红牌电器公司收取工程款3343万元，并未以个人身份收取工程款。2014年6月，中一建设公司向法院提起工程款和延期付款利息之诉。红牌电器公司为证明徐文烈和苏雪红系实际施工人曾提交了相关证据，但法院未予认定。徐文烈经营的金华开发区工程处仅是中一建设公司的分支机构，对外仍由中一建设公司名义进行，且红牌电器公司对此并不了解。苏雪红与徐文烈签订的《合作协议》也只是徐文烈为分散风险而为，并不改变企业内部经济责任制性质。若认定苏雪红是实际施工人，根据相关法律规定，红牌电器公司与中一建设公司所签的《建设工程施工合同》和《补充协议》应属无效，中一建设公司无权向红牌电器公司结算工程款，婺城区人民法院所作的（2014）金婺民初字第1695号民事判决书和金华市中级人民法院（2014）浙金民终字第1244号判决书均为错误，应当撤销。2012年11月11日《工程审结确认书》不能作为结算工程款的依据。理由如下：在《工程审结确认书》签字的苏雪红和钟志清均无代理权，也无中一建设公司和红牌电器公司的追认，故《工程审结确认书》不具备法律效力，且4900万元工程款无结算依据，该确认书记载主体工程仅为2708万元，若4900万元工程款成立，那么附属工程的费用高达2192万元，占主体工程的80.95％，显然不可能。审计人员孔俊彬、赖卓英审核的《钢结构厂房工程结算项目过程审核明细表》和《钢结构厂房工程结算项目汇总表》确认工程造价分别为44463810元和44985917元，有光盘、合同和签证等结算资料证实，《工程审结确认书》上的4900万元工程款系疏忽大意造成，2012年11月11日下午，钟志清匆忙从广东赶到金华参加会议，会上根据孔俊彬提交的《钢结构厂房工程结算项目过程审核明细表》和《钢结构厂房工程结算项目汇总表》，各方确定案涉工程造价按4467万元计算，但在起草《工程审结确认书》时本应扣减旧厂房折价款433万元因疏忽大意变为调增就成了4900万元，但因钟志清将确认书带回广东致红牌电器公司一直没有发现差错。孔俊彬、赖卓英在2012年11月16日的《红牌钢结构厂房工程结算审核报告》中也明确：2012年11月送审造价4557万元，审核造价4446万元，而4900万元是“含前期拆迁补偿”，而前期拆迁补偿费用按约应由中一建设公司支付给红牌电器公司，但中一建设公司在决算时作为一项内容进行申报，审计人员误列入工程量。综上，红牌电器公司已按4467万元作为工程结算款的结算数额，并已全部履行给付义务，2012年11月20日支付386万元和之前支付的4000万元（其中付到苏雪红帐户3343万元，付中一建设公司1043万元，加上应扣留的质保金81万元），红牌电器公司已按《工程审结确认书》约定7天内付清了工程款。2013年3月，厂房工程进入验收阶段，4#厂房散水坡未施工，3月8日红牌电器公司与中一建设公司达成《补充协议》，约定4#厂房散水坡由红牌电器公司自行负责，相应工程量的工程款在决算中扣除。2013年5月31日，苏雪红代表中一建设公司向红牌电器公司支取质保金50万元时，红牌电器公司提出应扣除4#厂房散水坡工程款56000元，苏雪红不同意扣，提出结算时被扣了3万元，这样最终约定，红牌电器公司补工程款30000元，扣除红牌电器公司工程款56000元及伸缩门地面修理费2000元，实付472000元。如果说原来的工程款没付清，红牌电器公司怎么可能将工程款倒扣回来。《工程审结确认书》中的4900万元工程款事后已被否定。红牌电器公司在支付4386万元工程后，逐渐发现了原告苏雪红通过中一建设公司虚报工程量而导致红牌电器公司对工程款超结超付。2014年2月，捷强公司起诉徐文烈、中一建设公司钢结构工程合同纠纷，生效法律文书证实钢结构的真实工程价款为10019240元，而非中一建设公司申报并审结的13341554元，差额3322314元；2011年6月18日《建设工程施工合同》承包工程包括1#-5#厂房、办公楼和宿舍楼，合同暂定价为14243370元，但5#厂房、办公楼和宿舍楼未施工，工程款不减反增到17716558元。2014年6月，中一建设公司向婺城区人民法院提起诉讼，要求红牌电器公司支付工程款3528502.60元及延期付款利息。审理过程中，中一建设公司与红牌电器公司共同确认案涉1#—4#厂房土建工程工程款按合同暂定价14243370元结算，差额3473188元；2011年11月20日，《补充协议》增加厂区道路硬化、围墙、附属工程、管网、水电、室内室外消防栓系统、消防自动喷淋系统、自动报警系统、厂房防火涂料工程。中一建设公司于2013年6月6日确认附属工程及签证联系单总价款为11513965元，以上三项合计35776575元，大大低于红牌电器公司已付工程款；原告诉讼已超过诉讼时效。2012年11月20日支付386万元后，正因为工程款已经付清，除2013年5月31日的3万元外，原告苏雪红再也没有要求红牌电器公司支付工程款。2014年6月，中一建设公司向红牌电器公司提起建设工程施工合同诉讼，原告苏雪红也是知道的，但没有参加诉讼。因此，原告苏雪红诉讼已过诉讼时效。
原审第三人中一建设公司陈述称，徐文烈与本公司存在承包经营合同，被告的厂房由本公司承建，其应按合同约定在工程竣工验收后支付97%进度款，但在本公司起诉前仅支付1043万元，故本公司提起了给付工程款的诉讼，后经法院审理判决，但至今未履行完毕。
原审反诉原告红牌电器公司在原审中提起反诉称，2011年6月18日，红牌电器公司与中一建设公司签订《建设工程施工合同》，约定由中一建设公司承建红牌电器公司坐落于金华市婺城开发区1#—5#厂房、办公楼和宿舍楼，其中土建部分合同暂定价14243370元，钢结构工程分包给浙江捷强钢结构有限公司承建。2011年11月20日，因增加了厂区道路硬化、围墙、附属工程、管网、水电、室内室外消防栓系统、消防自动喷淋系统、自动报警系统、厂房防火涂料等工程，双方签订《补充协议》。2011年7月，涉案工程开始施工，中一建设公司实际施工了1#-4#厂房的土建工程和补充协议增加的附属工程，5#厂房和办公楼、宿舍楼并未承建。2012年5月，涉案主体工程竣工，红牌电器公司与中一建设公司共同委托孔俊彬等人所任职的深圳会计师事务所对工程量进行审计。当年11月11日下午，钟志清从广东赶到金华参加结算会议，会议上根据孔俊彬提交的资料，各方确定涉案工程总造价按4467万元计算，在写《工程审结确认书》时本应扣减的旧厂房折价款433万元因疏忽大意写为调增就成了4900万元。由于这份确认书被钟志清带回广东，故红牌电器公司一直未发现其中的错误。而红牌电器公司是按4467万元履行，故才于当月20日支付386万元，加上给付苏雪红3343万元和中一建设公司的1043万元，本公司已付4386万元，加上质保金81万元，共计4467万元。故红牌电器公司已按《工程审结确认书》约定付清了工程款。2013年5月31日，红牌电器公司支付质保金47.2万元，并因执行（2014）浙金民终字第1244号判决支付100万元，红牌电器公司已实际支付工程款4533.2万元，已超付66.2万元，且不包括上述判决未履行部分。2014年6月，中一建设公司向法院提起诉讼时与红牌电器公司确认涉案1#-4#厂房土建工程工程款按合同暂定价14243370元结算，钢结构工程的工程款为10019240元，中一建设公司和苏雪红虚报工程量，中一建设公司于2013年6月6日确认附属工程款为11513965元，合计工程款为35776575元，已多付9555425元。现红牌电器公司提起反诉，请求判令：反诉被告中一建设公司、苏雪红返还工程款9555425元；反诉被告提供工程款税务发票和承担反诉费。
原审反诉被告苏雪红在原审中答辩称，红牌电器公司毫无诚信，出尔反尔，所作所为前后矛盾。一、红牌电器公司无视苏雪红是实际施工人，无视审计方孔俊彬、赖卓英、李清澜是其委托审计人员，并多次到金华结算核对，无视红牌集团老板钟志清（系红牌电器公司法定代表人钟日新姐姐，红牌电器公司股东和总经理）于2012年11月11日代表红牌电器公司、苏雪红代表中一建设公司、孔俊彬代表审计方在金华国贸签署的《工程结算确认书》，无视《工程结算确认书》4900万元结算价款是三方确认的最终协议造价，今后不再做任何类似审计的约定，无视红牌电器公司在《工程结算确认书》签署后的2012年11月20日支付386万元工程款和2013年5月30日支付3万元工程款、返还50万元质保金（含扣除的土建散水坡工程量工程款5.6万元）的事实，无视2013年3月8日红牌电器公司与苏雪红签署《补充协议》约定散水坡的工程款从决算中扣除等事实。2.红牌电器公司曾在其提起的不当得利案件中否认苏雪红是涉案工程的实际施工人，在本案中才承认。涉案工程明明是其委托孔俊彬、赖卓英、李清澜三人审计，却称是委托孔俊彬等人所在的深圳会计事务所审计。明明是审计人员多次到金华与苏雪红委托的预算人员核对结算并最终签署确认书，却称苏雪红虚报工程款和审计人员不负责任。明明根据红牌电器公司自己提供的2012年11月11日《工程结算项目汇总表》和2012年11月16日《结算审核报告》，涉案工程造价为44959808元，双方协商造价为4900万元，与2012年11月11日《工程结算确认书》相互印证，却称三方确定工程总造价为4467万元，而将本应扣减的433万元旧厂房折价款疏忽大意成了4900万元。若该结算确认书非双方真实意思表示，红牌电器公司为何会在此后支付389万元和返还50万元质保金。若4900万元系疏忽大意的计算错误，为何在2012年11月16日《结算审核报告》上有确认4900万元是双方协议造价，且其提供的2012年11月11日的《工程结算项目汇总表》并无433万元厂房折价款的调整项目，而是工程审核造价合计为44959808万元的记载。综上，红牌电器公司出尔反尔，相关陈述前后矛盾，与客观事实完全不符。二、红牌电器公司混淆相关法律关系和相关事实。1.在本案中，红牌电器公司是发包人，中一建设公司是名义上的承包人，苏雪红是实际施工人，故中一建设公司与捷强钢结构公司10019240元结算价不能作为苏雪红和红牌电器公司结算价，两者结算主体和法律关系均不同，苏雪红非慈善机构。2.土建工程造价14243370元是中一建设公司与红牌电器公司签订的《建设工程施工合同》的合同暂定价，并非实际工程价款。红牌电器公司在反诉时有意混淆。3.红牌电器公司反诉证据四2013年6月6日的附属工程及签证联系单总价表上的11513965元，无实际施工人苏雪红的签字，被挂靠人中一建设公司实际并不清楚，而且该金额与2012年11月11日审计方提供的《工程结算项目汇总表》上的附属工程及增加工程的总额13435646元相矛盾，不应采信。综上，红牌电器公司的反诉请求，无事实和法律依据，请求法庭依法驳回。
原审反诉被告中一建设公司在原审中陈述称，本公司共收到红牌电器公司1143万元工程款，包括本公司起诉后所付的100万元。
原审法院认定，徐文烈自2010年7月26日起挂靠中一建设公司在金华市区承揽建设工程，期限3年，该期间由徐文烈独立核算，自负盈亏。次年1月，原告与徐文烈合作，由徐文烈挂靠中一建设公司的名义承包了被告的1#-4#厂房工程（含土建、钢结构、水电安装、道路和传达室等配套附属设施等），二人约定由苏雪红一人出资，该工程的权利义务均由苏雪红一人享有和承担，即原告是涉案工程的实际施工人。事后，苏雪红于2011年7月1日开始施工，次年5月31日工程竣工，并于2013年3月18日验收合格（被告已实际使用）。2012年11月11日，苏雪红作为中一建设公司（乙方）代表、钟志清作为被告红牌电器公司（甲方）代表，在第三方代表孔俊彬等人（丙方）参与下签订《浙江红牌智能电器制造有限公司工程审结确认书》，确认书记载：甲、乙双方于2011年初签订合作协议，由乙方负责承建甲方位于浙江金华市婺城区金沙街788号的浙江红牌智能电器制造有限公司的制造基地（以下简称浙江红牌项目），现已基本完工，已具备验收条件，受甲乙双方委托，丙方于2012年5月开始对标的工程进行施工结算审计，现已全部完成，为明确各方责任，特达成如下协议：浙江红牌项目现已基本完成主体施工及附属工程施工，已基本具备验收条件，经双方确认，工程结算价为4900万元，其中主体工程费用为2708万元，按照合同规定需要扣除保证金3%，即81万元；甲方承诺7日内支付乙方剩余工程款（需要扣除保证金）；乙方承诺继续配合甲方办理标的工程的所有后续事宜；三方确认此次审计为标的工程终审，此后不再做任何类似审计。当月20日，红牌电器公司给付苏雪红386万元，次年5月30日，红牌电器公司给付苏雪红工程款3万元和50万元（质保金，含其他费用5.7万元）。在双方结算前的施工过程中，红牌电器公司按工程进度给付苏雪红2957万元、给付中一建设公司610万元。2014年6月6日，中一建设公司诉请红牌电器公司给付工程款。经原审法院审理判决红牌电器公司给付3386068.90元（已扣除旧厂房折抵款433万元）。综上，被告红牌电器公司已付工程款47776068.90元（含法律文书确定尚未履行款项，红牌电器公司已收取了中一建设公司开具的金额为14243370元的发票），尚欠工程款1223931.10元。另查明：专用条款和工程质量保修书约定3%的质保金分三年退还，每一年退还1%，其中屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏、装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程等均为2年，供热与供冷系统为二个保暖期，均自工程竣工验收合格之日起算。
原审法院审理认为，原告苏雪红通过徐文烈挂靠中一建设公司实际承建红牌电器公司坐落于金华市婺城开发区金沙街788号1#-4#厂房的事实清楚，证据充分，予以认定。第三人与红牌电器公司所签的《建设工程施工合同》、《补充协议》和其他组成本合同的附件均为无效，但因涉案工程已经竣工验收合格后交付被告使用，苏雪红可主张工程款，作为发包人的红牌电器公司只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告苏雪红要求红牌电器公司给付工程款并无不当，但数额有误，应扣除中一建设公司已收和法律文书所确定的款项。被告红牌电器公司未按约给付工程款，属违约行为，应支付逾期后的利息。本案争议的焦点是钟志清参与2012年11月11日《浙江红牌智能电器制造有限公司工程审结确认书》是否合法有效和确认书的计算是否有误。红牌电器公司仅有两名股东，其中一位任公司的执行董事（法定代表人），另一位股东作为公司代表的身份所签确认书的行为构成表见代理，故确认书合法有效。被告红牌电器公司主张涉案工程款应为4467万元，在扣减旧厂房折价款433万元时计算错误而成4900万元错误造价，无足以采信的证据证明，不予采纳。反诉原告红牌电器公司尚未足额给付工程款，故其主张苏雪红超额领取款项构成不当得利的反诉请求，不予支持。收款人在收取工程款后出具票据是其附随义务，反诉原告红牌电器公司交付发票的主张可予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条等规定，判决如下：一、被告浙江红牌智能电器制造有限公司于本判决生效之日起7日内，给付原告苏雪红工程款1223931.10元和2012年11月19日后按银行同类贷款利率计付至实际履行日止的利息。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、反诉被告苏雪红于本判决生效之日起7日内，向反诉原告浙江红牌智能电器制造有限公司提交金额为34756630元的税务发票。三、驳回原告苏雪红的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告浙江红牌智能电器制造有限公司的反诉请求。本案本诉受理费24910元，保全费1020元，合计25930元（原告苏雪红已预交），由原告苏雪红负担17002元，被告浙江红牌智能电器制造有限公司负担8928元；反诉受理费49677元，保全费5000元，合计54677元（反诉原告浙江红牌智能电器制造有限公司已预交），由反诉原告浙江红牌智能电器制造有限公司负担。
一审宣判后，原审被告、反诉原告红牌电器公司不服，向本院提起上诉称，一、一审判决违背和歪曲已查明的事实和争议焦点，对有利于上诉人的客观证据不予评判和采信，所作出支持苏雪红诉讼请求的判决错误。（一）一审判决回避和改变庭审中各方已经确认的案件事实和争议焦点。本案主要争议焦点不是“2012年11月11日《浙江红牌智能电器制造有限公司工程审结确认书》是否有效”，而是涉案工程的工程款总额，即：“一、原告实际施工中三项工程款的总额；二、双方决算时被告是否已经补偿原告因施工中所造成的窝工损失及开具相关票据的补偿款。”关于争议焦点一，双方均认可2012年11月11日审计人员提交的《钢结构厂房工程结算项目汇总表》的真实性，该汇总表上审核金额为4498.5917万元。苏雪红认为上述汇总表加减有误，应4495.5808万元。红牌电器公司认为涉案工程结算总款为4467万元，因此，该项争议差距并不太大，要在上述三个数额上选择一个。上诉人认为应当为4467万元，理由是：其一，2012年11月11日双方委托的审计人员提供了二张审核表，一张为《钢结构厂房工程结算项目过程审核明细表》审核价4446.3810万元，另一张为《钢结构厂房工程结算项目汇总表》的审核价为4498.5917万元，双方协商过程中对二个数字进行折中去零头为4470万元，又被钟志清扣去3万元确定为4467万元（正是这3万元后来又发生了争执，2013年5月31日又补了3万元）；其二，红牌电器公司按4467万元履行，在2012年11月20日支付工程款386万元，与之前支付的4000万元及应扣留的质保金81万元，正好是4467万元；第三，2013年5月31日，苏雪红向红牌电器公司支取质保金50万元时，红牌电器公司提出应扣除4#厂房散水坡工程款56000元，苏雪红提出结算时被扣了3万元，这样最终确定，红牌电器公司补工程款30000元，扣去红牌电器公司工程款56000元及伸缩门地面修理费2000元，实付472000元。说明当时各方认定的工程款为4467万元，且已付清。否则，苏雪红不会让工程款倒扣回红牌电器公司。苏雪红以自己的行为认可工程款为4467万元且已经履行完毕（部分质保金因未到支付时间除外）。关于争议焦点二，被上诉人主张红牌电器公司补偿给其税点110万元及窝工损失340余万元组成工程总价款4900万元。上诉人则认为根本不存在窝工损失和税点补偿的事实，理由是：（1）苏雪红主张红牌电器公司补给税点的说法不成立：其一，《建设工程施工合同》补充协议2第一条第五项约定，“工程总造价含税，承包人负责本钢结构厂房工程税金”。因此，作为审计结论的2012年11月11日《钢结构厂房工程结算项目汇总表》中各项工程款中均已包含了工程税金，税率为3.4%（1530231／44985917＊%）；其二，苏雪红向法庭提供的税票证实，其向税务机关缴纳的总税率为5.2%（884000／17000000＊%=””5.2%），该税率包含了个人所得税1.8%，去除上述税率正好为3.4%，个人所得税并非工程税种，系对收益方收缴的税，不可能由发包方补偿。（2）窝工损失根本不存在，苏雪红主张红牌电器公司补给窝工损失不成立：其一，根据红牌电器公司与中一建设公司签订《建设工程施工合同》通用条款及建设工程施工规范，窝工损失首先应由承包人就窝工的事实、索赔的金额向监理报送工程联系单，监理签署意见后向业主申报，由业主进行批复，在工程结算时，承包人按各方签署的联系单进行工程决算。其二，苏雪红和中一建设公司没有举证经业主和监理签署的窝工损失联系单或其他文书，而且在决算时也没有对窝工损失进行申报。因此，根本不存在窝工损失的补偿，何况是340多万元的巨额款项。（3）按苏雪红的说法，三项工程总款为4495.5808万元，税点补偿110余万元，窝工损失340余万元，三者相加超过4945万元，而非4900万元，可见苏雪红的说法本身自相矛盾。据此，法庭审理过程中，审判员要求苏雪红“在七日内提交相关证据，逾期不提供将承担因此产生对其不利的后果。”庭审后，苏雪红向法庭补充提交了一份赔偿损失的“通知”和“调查取证申请书”，红牌电器公司也已按法庭要求提供书面质证意见，该“通知”没有任何单位的签字和印章，也不符合工程签证的基本要求，红牌电器公司也从未收到过，不能作为证据。据此，苏雪红应当承担不能举证的后果，判决应当依法驳回苏雪红关于窝工损失及税点补偿的观点。一审判决对上述环节的举质证不予表述，对上述关键的争议焦点避而不谈，转而表述为“2012年11月11日《红牌电器公司工程审结确认书》是否有效”，判决仅仅简单地以存在表见代理为由认定确认书有效，表见代理并无客观标准，完全凭审判人员的主观取舍，因此，所作出的判决就存在巨大的缺陷。（二）一审判决采用打混战的方式，对有利于红牌电器公司客观证据不予评判和采信，导致应该认定的事实没有认定或认定不当。（1）一审判决对红牌电器公司的客观书证置之不理，违反法律规定和常规。为了证明决算工程款实际金额，红牌电器公司提供了审计人员孔俊彬、赖桌英签名确认的2012年8月31日《钢结构厂房工程结算上报汇总表》、2012年11月11日《钢结构厂房工程结算项目汇总表》、2012年11月16日《钢结构厂房工程结算审核报告》等书证，这些书记客观真实，可以证实：其一，中一建设公司（或苏雪红）从来没有申报过窝工损失，苏雪红主张的窝工损失不成立；其二，中一建设公司将“原钢结构拆除折价433万元”列入上报工程款，从而导致在结算单中本应扣减的原钢结构拆除折价433万元调为误增；第三，2012年11月16日《钢结构厂房工程结算审核报告》第5页审核结果中清楚地写明“2012年11月，送审造价4557万元，审核造价4446万元，核减造价111万元。2012年11月，双方协商造价4900万元（含前期拆迁补偿）”，可见，4900万元这个数字是因为加上了“前期拆迁补偿”造成的，而非加上了什么“窝工损失或税点补偿”。（2）一审判决错误地用苏雪红提交的真实性无法确定的录音来否定红牌电器公司提供的双方已确认真实性的会谈录音。事实上，二个录音在真实性上完全不同：红牌电器公司提供的是2014年11月25日红牌电器公司工作人员与审计人员孔俊彬、李清澜、赖卓英的会谈录音，会谈过程中各参加人员谈话都非常清晰顺畅，对结算的前因后果都有详尽的说明，特别是苏雪红也针对该录音制作了一份更全面“文字记录”作为证据向法庭递交，对录音的真实性并无异议，这份录音可以与上述书证互相印证证明上诉人的主张，其中讲到4900万元的成因时，明确讲到系加上了433万元旧厂房折价款，应减二次才是工程总价款。而苏雪红向法庭提供的自称是2015年6月18日“苏雪红与孔俊彬电话录音”，红牌电器公司在庭上质证时明确提出无法确认是孔俊彬的讲话，对真实性提出异议。而一审判决居然用无法确认真实性的录音来否定双方已确认真实性的录音。（三）一审判决对红牌电器公司关于苏雪红诉讼已超过时效的抗辩没有审理和评述。2013年5月31日，苏雪红代表中一建设公司向红牌电器公司支取质保金50万元时，红牌电器公司提出应扣除4#厂房散水坡工程款56000元，苏雪红提出结算时被扣了30000元，扣中一建设公司工程款56000元及伸缩门地面修理费2000元，实付472000元。从2012年11月20日以后，苏雪红从来没有要求红牌电器公司支付本案诉讼请求中的工程款。2014年6月，中一建设公司向红牌电器公司提起建设工程施工合同诉讼，苏雪红也是知道的，但没有参加诉讼。因此，苏雪红本次诉讼已过二年的诉讼时效，其诉讼请求应依法驳回。二、上诉人反诉请求符合本案实际及法律规定，一审判决在没有（也没有说明）任何理由的情况驳回上诉人的反诉请求明显不当。（一）根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”建设工程施工合同无效，按照该条的规定，在《建设工程施工合同》无效的情况下，与该合同有关的补充协议、分包合同及在合同有效基础上所作的而一方事后未追认的结算协议均应依法确认无效。本案中，第三人中一建设公司签订的合同及协议有：（1）2011年6月18日与上诉人签订的《建设工程施工同》及《补充协议》1、2及2011年11月20日《补充协议》；（2）2011年7月9日与捷强钢结构公司签订的《钢结构制作安装分包合同》；（3）在合同有效基础上所作的，且无上诉人追认的2012年11月11日《红牌电器公司工程审结确认书》等。一审判决在认定苏雪红系实际施工人后，上述合同、协议、确认书都应认定无效。而一审判决仅确认上述第一项和合同及补充协议无效，对上述第二项未明确，对第三项确认书则仅仅以简单的表见代理为由而认定有效显然不当。上诉人知道苏雪红是实际施工人是在2014年6月之后，2014年6月，中一建设公司向婺城区人民法院提起诉讼，要求红牌电器公司支付工程款及延期付款利息。诉讼过程中，红牌电器公司的代理人向兰溪市公安局调取徐文烈、苏雪红涉嫌私刻印章的材料时，调取徐文烈与中一建设公司的《承包经营合同》，徐文烈与苏雪红的《合作协议》，才知道苏雪红是实际施工人，为此向法院举证要求确认徐文烈和苏雪红系实际施工人，通过苏雪红向红牌电器公司收取的工程款应当统一计算，但法院未予认定，反而认定《建设工程施工合同》及《补充协议》有效并作出不利于上诉人的判决。这个判决与本案一审判决实质是两个互相矛盾的判决，这个互相矛盾的判决竟然出自同一法院同一法官。事实上，上诉人是非法挂靠施工的受害者，涉案工程质量低劣，虽然验收合格，但交付后不久就出现墙体开裂倾斜、地面起动、屋面漏水，其中4号厂房一直无法投入使用。本案中，上诉人也曾就工程质量问题一并提出反诉，但一审法院未受理该部分反诉，要求上诉人另案起诉。（二）第三人作为承包人与上诉人事后关于工程结算的文件对实际施工人具有约束力。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款价，应予支持”，该条款讲的只是“承包人”而非“实际施工人”，第二十六条第2项规定“发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人负责”。根据合同相对性原则，上诉人作为发包方只与承包人发生法律（含结算）关系，实际施工人与承包人发生法律（含结算）关系，第三人作为承包人与上诉人关于工程结算的文件对实际施工人具有约束力。苏雪红作为实际施工人认为承包人中一建设公司确认工程款金额有误的，苏雪红可以向中一建设公司要求补偿。但苏雪红向红牌电器公司要求支付工程款的金额不应超过中一建设公司与红牌电器公司所确认的工程款金额。若存在超付等情况的，苏雪红及中一建设公司应当返还。（三）被上诉人苏雪红及中一建设公司应返还上诉人多付工程款9555425元。在2012年11月上诉人确认工程总价款4467万元之后，又出现下列几个新的情况：（1）2014年6月，中一建设公司向婺城区人民法院提起诉讼，要求红牌电器公司支付工程款及延期付款利息。审理过程中，中一建设公司与红牌电器公司共同确认案涉1#—4#号厂房土建工程工程款按合同暂定价14243370元结算，对原确定工程款进行了变更。（2）中一建设公司于2013年6月6日确认附属工程及签证联系单总价款为11513965元，而非2012年11月确定的金额。（3）2014年2月，上诉人发现承包人及实际施工人虚报钢结构工程款3322314元。2014年2月，捷强公司起诉徐文烈、中一建设公司钢结构工程合同纠纷，生效法律文书证实钢结构的真实工程价款为10019240元人民币，而非中一建设公司申报并审结的13341554元，多报3322314元应当返还上诉人。以上三项合计工程款为35776575元，截至2015年5月31日，上诉人已付工程款45332000元，多付9555425元人民币，苏雪红及中一建设公司应予返还。三、一审判决程序违法。（一）一审法院适用简易程序审理该案件不当。适用简易程序审理的案件，必须是事实清楚、情节简单、证据充分的案件。本案中，涉及金额巨大，又有反诉、第三人参加诉讼，双方争议巨大，属于重大、疑难、复杂的案件，但一审法院采用简易程序审理不符合法律规定。（二）上诉人在一审期间，依法就实际工程款申请鉴定，但一审法院未答复，也未就为何不进行鉴定进行说明。本案中，涉及到承包人、实际施工人的诉讼，各方对工程款争议很大，但没有经过具有资质的中介单位的审计。涉及的结算材料前后有多份，互相之间存在矛盾，而且也不是以实际施工人的身份作出的结论。因此，在各不能达成一致的情况下，最好的办法是委托中介机构对工程款进行鉴定。上诉人依然要求二审法院对工程款委托中介机构进行鉴定。综上，请求二审法院：一、撤销金华市婺城区人民法院（2015）金婺民初字第1414号民事判决书第一、四项，驳回被上诉人的诉讼请求；二、判令被上诉人浙江中一建设有限公司、苏雪红立即向被上诉人返还超付工程款人民币9555425元；三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人苏雪红答辩称，一、一审判决认定事实清楚，上诉人本诉部分的上诉理由不能成立。（一）关于涉案工程款总额4900万元，是上诉人委托的造价人员孔俊彬、赖卓英等人审计后，并经双方协商后签字确认的最终协议造价，在双方签署的《红牌电器公司工程审结确认书》中明确约定“本次审计为标的工程终审，今后不再做任何类似审计”，4900万元是在上诉人一审中提供的2012年11月11日《结算项目汇总表》审核造价4495.9808万元的基础上，加上300余万元窝工损失及100余万元税点损失补偿组成。1.本案确实存在十个多月的300余万元窝工损失。①窝工的事实及损失客观存在。一审出庭证人即上诉人委托的现场监理陈宏志证明，涉案工程4900万元，是由核对工程款后约4500万元，加上发票的费用和窝工损失的补偿组成，主体工程于2011年春节前就已经完工，但因施工许可证和消防审核未按期办理，直至2012年10月左右才取得施工许可证，为此，政府找其作了几次笔录，要求停工。因此，窝工的事实及损失是客观存在的。②答辩人曾经报过窝工损失。一审出庭证人与审计人员孔俊彬、赖卓英对接的预决算人员张某证明，涉案工程存在大约300万元的窝工损失，决算的时候其曾报过窝工损失，因赖工说不要报了会自行处理，所以后来没有书面再报。③涉案工程存在至少300余万元的窝工损失。涉案工程于2011年7月1日开工，2011年12月涉案工程主体结构已经完成，但因没有施工许可证，导致工程断断续续停工，无法施工，直到2012年9月25日才取得施工许可证，2013年3月18日才竣工验收合格。期间苏雪红曾两次致函上诉人要求赔偿窝工损失，由于未进行竣工验收，施工队伍及相关设施无法撤走，因此期间存在十多个月的窝工损失。即便按照判决书认定的竣工时间2012年5月31日计算，至2013年3月18日验收合格，也长达近十个月的时间。按照一天一万元窝工损失计算，十个月的损失就达300万元。④关于不存在窝工损失的上诉理由不能成立。如上所述，窝工损失客观存在，且一审中证人张某及陈宏志的证言及答辩人提供的施工许可证及索赔通知，可以相互印证予以证实，且证人张某证实最初对窝工损失是有过申报的。因此，上诉人所谓不存在窝工损失的理由不能成立。2.本案确实存在100余万元的税点损失。①从上诉人一审提供的2012年11月11日的《结算项目汇总表》可以看出，工程审核的税金总额为1520231元（土建工程616630元、钢结构工程455792元、增加工程259703元、附属工程198106元），而对应的审核工程款是44959808元（土建工程17716558元、钢结构工程13341554元、增加工程7598319元、附属工程5837327、安全措施费406050元、预算编制费60000元），也即审核的税率只有3.38%（1520231元／44959808元）。②答辩人实际缴纳的税率远远高出3.4%。答辩人开具3343万元的建筑业发票，缴纳的税款是173.836万元，税率是5.2%。而实际上，另外通过中一建设公司向上诉人开具的发票最终由答辩人承担的税率高达6%以上，即便按照答辩人到税务部门开票税率5.2%计，4900万元的协商工程造价，答辩人交纳的税收就高达254.8万元，扣除审核的税金152.0231万元，答辩人实际多缴纳的税金就高达100余万元。③从上诉人一审中提供的2012年11月16日的《红牌钢结构厂房工程结算审核报告》“七、审核结果”证明，4900万元是双方的协商造价；“八、审核说明、2”证明，“本工程最终结算金额是双方协商确定的，根据协商的结果，建议对未有开具工程税票部分的工程余额，应补齐税额，以便以后整体项目的资产评估”，由此可见，在协商确定4900万元最终结算金额时，上诉人是要求答辩人开具税票的，而开具税票的税率已高于结算审核的税率，从公平原则出发，答辩人是不可能来承担该部分税点损失的，因此，在4900万元中含开票税率补偿应是双方协商确定的内容之一，故上诉人主张不存在税点补偿的上诉理由不能成立。④上诉人一审提供的录音反映出答辩人要开税票的事实，与答辩人主张的上诉人给予答辩人税收补偿的说法可以相互印证。因为答辩人之所以同意开税票，就是因为上诉人代表钟志清同意给予答辩人100余万元的税收补偿的缘故。3.4900万元是双方的最终协商造价，是双方真实意思表示。①2012年11月11日中国红牌集团负责人钟志清（系上诉人股东及总经理，上诉人法定代表人钟日新的姐姐）代表上诉人、答辩人代表中一建设公司、孔俊彬代表审计方在金华国贸签署《工程审结确认书》，该确认书中明确4900万元是三方确认的最终协议造价，三方还确认本次审计为标的工程终审，今后不再做任何类似审计。②答辩人系涉案工程的实际施工人，一审中上诉人承认涉案工程由孔俊彬等人审计，且上诉人系由钟志清和钟日新出资设立，钟志清又系上诉人的总经理，钟志清以上诉人名义参与涉案工程造价结算并签署《工程结算确认书》，依法构成表见代理，因此《工程审结确认书》依法有效。另外，从上诉人的上诉状中认为本案争议焦点已经不是《工程审结确认书》的效力问题，也可看出上诉人对该份《工程审结确认书》的效力并不持异议的。据此，在上诉人并无充足的证据否定4900万元结算价的情形下，应当认定4900万元结算价是双方的真实意思表示。③4900万元是双方的协商造价，并非双方的审核造价。鉴于答辩人确实存在10个多月的300余万元的窝工损失，确实存在100余万元的税点损失，因此答辩人主张4900万元是2012年11月11日的《结算项目汇总表》4495.9808万元，加上窝工损失300余万元及税点补偿100余万元经协商后组成总计4900万元的协商造价是真实可信的，相关证据之间可以相互印证。4.答辩人的说法不存在自相矛盾。上诉人认为，按答辩人的说法，三项工程的总款为4495.5808万元，税点补偿110余万元，窝工损失340余万元，三者相加超过4945万元，而非4900万元，据此认为答辩人的说法自相矛盾。答辩人认为，由于4900万元是双方在4495.5808万元的基础上加上税点补偿和窝工损失后的协商造价，是一个相互妥协和让利的过程，因此税点补偿及窝工损失在4900万元最终确定的协商造价中是一个协商的数字，因此，并不存在自相矛盾。5.上诉人主张工程总价款为4467万元，与其一审中提供的证据自相矛盾，且其三个理由均不能成立。①上诉人一审中提供的2012年8月31日的《红牌电器公司钢结构厂房工程结算项目上报汇总表》合计总价是5032.6539万元，若减去433万元，工程造价是4599.6539万元，并非上诉人主张的4467万元。②上诉人一审中提供的2012年11月11日的《结算项目汇总表》中，并无433万元的旧厂房拆除项目费用，其合计总价为4495.9808万元，并非上诉人主张的4467万元。③上诉人一审中提供的2012年11月16日的《红牌钢结构厂房工程结算审核报告》中“七、审核结果”证明，2012年9月初审造价4493万元，2012年11月审核造价4446万元，双方协商造价4900万元，并非上诉人主张的4467万元。且双方有过一个协商的过程，4900万元不可能是误写。④上诉人主张4467万元的第一个理由是认为2012年11月11日审计人员提供两张审核表，一张是4446.3810万元，一张是4498.5917万元，双方协商后折衷去零头为4470万元，又被钟志清扣去3万元确定为4467万元。答辩人认为，首先，该说法与其提供的审核表相矛盾，一审中上诉人提供的审核表只有一张，而非两张，且该表上的报送金额为4498.5917万元，但第三方审核的价格为4495.9808万元（土建工程17716558元、钢结构工程13341554元、增加工程7598319元、附属工程5837327、安全措施费406050元、预算编制费60000元）；其次，所谓双方协商去零头的说法没有证据证明。因此，第一个理由不能成立。⑤上诉人主张4467万元的第二个理由是红牌电器公司按4467万元履行。答辩人认为，首先，上诉人实际支付的款项是4439万元，并非4467万元，4439万元加上未退还的31万元质保金，合计为4470万元，也非4467万元；其次，上诉人履行的款项只是其应付款项中部分的款项，逻辑上并不能仅凭上诉人履行的款项来推导出上诉人应付的款项。因此，第二个理由也不能成立。⑥上诉人主张4467万元的第三个理由是2013年5月31日其向答辩人支付50万元质保金时，上诉人提出要扣除散水坡工程5.6万元，答辩人提出结算时被扣了3万元，最终确定上诉人补工程款3万元，扣工程款5.6万元及伸缩门地面修理费2000元，实付47.2万元，说明当时4467万元已经付清，否则答辩人不可能让工程款倒扣回，答辩人以自己的行为认可4467万元已履行完毕。答辩人认为，首先，上诉人实际支付的款项是4439万元，并非4467万元，即便加上未退还的31万元质保金也是4470万元，而非4467万元；其次，支付款项的主体是上诉人，在履行过程中如何支付的主动权是在上诉人，因此在支付的款项中扣除部分未施工的工程款，也是由上诉人说了算，答辩人与上诉人之间是算总账的，因此在总账4900万元已确定的情况下，扣除上诉人已履行部分，上诉人应付答辩人的款项是完全可以算清楚的，故倒扣工程款并不能从逻辑上得出答辩人认可4467万元已履行完毕，更不能得出涉案工程总造价为4467万元。因此，上诉人的第三个理由也不能成立。6.上诉人所谓一审判决对上诉人的客观书证置之不理的上诉理由不能成立。同时，2014年11月25日的录音并不能证明4900万元是加上了433万元旧厂房折价款组成。①2012年8月31日的《红牌电器公司钢结构厂房工程结算项目上报汇总表》，最多只能证明审核过程中上诉人制作的一份材料，并不能证明是答辩人提供的。而且，证人张某已经证实决算时曾经申报过窝工损失。②2012年11月16日的《红牌钢结构厂房工程结算审核报告》，已经证明4900万元是双方协商的最终造价。至于后面括号中（含前期拆迁补偿），由于该括号中的“含前期拆迁补偿”，其明确的是拆迁补偿的费用，而非其支付的433万元旧厂房拆迁工程款费用，且即便按照该份《结算审核报告》中的2012年11月的审核造价4446万元，加上上诉人所谓的433万元拆迁费用，合计协商造价也应是4879万元，而非4900万元，因此根本不能得出上诉人所谓的4900万元是在审核造价4446万元的基础上加上433万元旧厂房拆迁费用组成。另外，该份《结算审核报告》从落款时间上看，是在双方2012年11月11日在金华国贸签署《工程审结确认书》之后，根据上诉人提供的录音反映，直到2014年11月25日时孔俊彬、赖卓英尚未在该份《结算审核报告》上签字，孔俊彬、赖卓英的签字是在本案一审起诉后添加的，因此难以排除该份《结算审核报告》4900万元中的“（含前期拆迁补偿）”内容是上诉人在本次起诉后添加。但无论如何，上诉人提供的证据恰恰能证明4900万元是双方的协议造价，是双方的真实意思表示，除此之外，不能证明其他内容。③答辩人提供的2015年6月18日孔俊彬的电话录音，证明了2012年11月11日在金华国贸签署的《工程审结确认书》最终审结工程款为4900万元，明确工程款工程部分为4500万元左右，另外，窝工损失及税收损失补偿400万元左右，合计为4900万元。由于工程造价除了工程量的价款外，还可以包含窝工损失及其他费用的补偿。因此，400万元左右的窝工损失及税收补偿属于工程结算价款的范畴。对该份录音虽然上诉人认为无法确认其真实性，但毕竟对话的是孔俊彬，是否孔俊彬，两份录音的声音比对后即可得知，同时上诉人应提供反证方能否定该份录音的真实性。在该份录音中，孔俊彬证实上诉人2014年11月25日对他们的录音，是他们在酒喝多的情况下的陈述，完全存在记错的可能。另外，由于2014年11月的录音距2012年11月的工程结算已相距2年，客观上也完全存在记忆错误的可能，况且，在2014年11月25日的录音中孔俊彬就承认自己酒喝多了。因此根本不能证明4900万元是加上了433万元旧厂房折价款组成。④如若2012年11月11日的《工程审结确认书》非双方真实意思表示，存在误将433万元旧厂房折价款计入4900万元中，那么上诉人为何又在此之后向答辩人支付了工程款389万元，并返还50万元的质保金。之后的付款行为，足以证明了上诉人对《工程审结确认书》的效力是认可的。（二）本案并没有超过诉讼时效。1.答辩人一直是在向上诉人主张权利。涉案工程款在2012年11月11日签署《工程审结确认书》之后，答辩人一直都向上诉人催讨，在上诉人2013年5月30日支付最后一笔工程款后的2014年7月16日和2014年7月29日，答辩人花费税款173.836万元开具3343万元的建筑业统一发票，就是因为催讨后上诉人一直拖欠工程款未付，所以发票原件仍为答辩人持有。如果答辩人没有催讨，又何必花巨款开具发票，因此本案答辩人一直是在向上诉人主张权利。2.本案未超过诉讼时效。涉案工程款本案上诉人最后一笔款项支付的时间是2013年5月30日，此时诉讼时效发生中断，而本案一审起诉是2015年5月21日，很明显本案一审起诉未超两年诉讼时效。二、一审认定事实清楚，上诉人的反诉部分的上诉理由不能成立。（一）上诉人毫无诚信，其陈述自相矛盾，因此，其相关陈述不应采信。1.上诉人一直明知答辩人是实际施工人，正因为其明知，其才将部分工程款直接支付给答辩人。在2014年6月中一建设公司向婺城法院起诉后一审及该案二审中，其一直主张答辩人是实际施工人，但在其起诉答辩人不当得利，及本案一审中其却否认答辩人是实际施工人，前后矛盾。2.在本案一审中，明明钟志清是上诉人的股东及总经理，其却称钟志清非上诉人公司人员，也非公司股东，而是钟志清所任职公司是上诉人的股东。3.在本案一审中，其一方面否认钟志清在工程2012年11月11日《工程审结确认书》的签字效力，另一方面又主张是钟志清匆忙赶到金华参加会议，4900万元工程款系疏忽大意造成。在本案二审上诉状本诉中，其认为《工程审结确认书》的效力问题非一审争议的焦点，对《工程审结确认书》的效力不持异议，但其在二审上诉状的反诉部分又对该确认书的效力提出异议。4.在本案一审本诉中，上诉人一直主张工程结算款应按4467万元结算，但是在反诉中其又主张土建部分按1424.3370万元合同暂定价结算。自相矛盾，毫无诚信可言。（二）施工合同无效，并不等于双方约定的工程结算条款无效。最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定：“建设施工合同无效，但建设经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”。由于涉案工程已于2013年3月18日验收合格，且上诉人已实际使用。因此，按照双方《工程审结确认书》确认的4900万元约定支付工程价款，依法有据。此处承包人不能机械地排除实际施工人，因为实际施工人也是承包人，而且本案工程款的所有权利是归属实际施工人的答辩人，更何况，《工程审结确认书》也是以承包人中一建设公司名义签署的。（三）婺城法院（2014）金婺民初字第1695号案及金华中院的（2014）浙金民终字第1244号案的判决书，不能作为认定本案工程总价款的定案事实依据，对答辩人没有约束力。1.除了答辩人代表中一建设公司与上诉人签署《工程审结确认书》外，上诉人与中一建设公司并无工程最终结算的其他文件。土建工程造价为1424.3370万元是中一建设公司与上诉人签订的《建设工程施工合同》的合同暂定价，并非实际工程价款，上诉人在反诉中有意将其混淆。2.由于在上述案件中，实际施工人的答辩人并未被通知作为第三人参加诉讼，原一、二审法院只是根据该案到庭当事人提供的证据和相关自认进行相关事实认定的，其认定的显然只是一个法律事实，而非客观事实。3.中一建设公司因系被挂靠的施工单位，并不参与实际施工，其除了每年收取15万元挂靠费，其不享有其他权利，也不承担义务。由于其实际未参与施工，故其对工程竣工结算情况并不了解，导致该案中其对终审结算工程价4900万元并不清楚，以致在该案中土建部分其仅以合同暂定价1424.3370万元主张权利，而这完全是因为上诉人有违诚实信用原则，故意隐瞒4900万元结算价所致，并导致法院对工程结算价的认定与客观事实严重不符。4.虽然已为人民法院已经发生法律效力的法律文书已确认的事实，当事人无需举证证明，但是根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条第二款的规定以及《民诉法司法解释》第93条第2款的规定，当事人有相反证据足以推翻的除外。由于2012年11月11日的《工程结算确认书》足以证明涉案工程结算价款为4900万元，即便按照上诉人自己提供的证据，土建部分的终审价格也是1771.6558万元（不含增加工程），现有证据足以推翻上述案件土建结算价款的认定，故上述判决书认定的事实不能作为本案定案依据。（四）上诉人不存在多付答辩人工程款的情况。1、如答辩人在本诉中所述，答辩人系实际施工人，涉案工程经双方结算总价款为4900万元，上诉人尚欠答辩人工程款461万元未付，根本不存在多付工程款。2、中一建设公司在婺城法院（2014）金婺民初字第1695号案中，按合同暂定价结算不能视为对原确定工程价款的变更。如上所述，一方面中一建设公司系挂靠单位，其不清楚双方已存在4900万元的最终结算确认；另一方面，上诉人刻意隐瞒双方已最终确认4900万元工程总价的事实，从而导致其按合同暂定价主张权利。所谓变更，应当是以之前明知的造价为前提的，在不知情的情况下，谈不上变更。如果知情，那么世上任何承包人都不可能将4900万元工程总价减少为1424.337万元的，这不合常理。3、2013年6月6日中一建设公司与上诉人对附属工程的结算价款，是在对4900万元工程造价已确认而不知情的情况下做出的，其违反了2012年11月11日签署的《工程结算确认书》中关于“本次审计为标的工程终审，之后不再做任何类似审计”的约定，依法无效。4.中一建设公司与捷强公司之间的合同关系及结算关系，是另一法律关系，与本案无关。5.上诉人在本诉中至少对4467万元工程款是认可的，但其在反诉中现却以工程款总额为3577.6575万元主张多付955.5425万元，在对工程款总额的陈述上，其前后矛盾，毫无诚信。现实生活中，只有发包人拖欠工程款，从未见过发包人多付工程款近千万元，其反诉请求没有任何事实依据，且违反客观常理。6.一审扣除答辩人和中一建设公司已收的款项，以及为节约讼累扣除了婺城法院（2014）金婺民初字第1695号案及金华中院的（2014）浙金民终字第1244号案判决书所确定的款项338.60689万元，判决上诉人在欠付工程款122.39311万元对答辩人承担责任，并无不当（当然，答辩人保留要求中一建设公司向答辩人返还其向上诉人收取的338.60689万元工程款扣除捷强钢构案中已付款项后余额的权利）。三、一审程序并不违法。（一）一审法院适用简易程序并无不当。本案虽然金额较大，但是由于双方之间的《工程审结确认书》已确认工程总造价4900万元，只要扣除上诉人已付的款项，即可得出上诉人尚欠的款项，故并不属于疑难、复杂案件，而属于事实清楚，情节简单，证据充分案件。因此，适用简易程序并无不当。（二）本案无需工程造价鉴定。由于','2018-10-06
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