湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘07民终1206号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司，住所地山东省德州市德城区。
主要负责人：陈庆春，该公司经理。
委托诉讼代理人：王志新，山东忆兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：康新贵，男，1951年10月13日出生，汉族，村民，住湖南省桃源县。
委托诉讼代理人：孙巨如，桃源县弘义法律服务所法律工作者。
原审被告：侯静波，男，1981年10月20日出生，汉族，村民，住山东省平原县。
原审被告：姚广利，男，1982年10月17日出生，汉族，村民，住山东省平原县。
原审被告：平原县鑫源物流运输有限公司，住所地山东省平原县。
法定代表人：姚广河，该公司经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司（以下简称人民保险公司）因与被上诉人康新贵及原审被告侯静波、姚广利、平原县鑫源物流运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省桃源县人民法院（2015）桃民初字第1982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人民保险公司的诉讼代理人王志新，被上诉人康新贵及其委托代理人孙巨如到庭参加诉讼。原审被告侯静波、姚广利、平原县鑫源物流运输有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
人民保险公司上诉请求：1，撤销原判第一项，改判人民保险公司少承担43931.98元的赔偿责任；2，二审诉讼费用由康新贵负担。事实和理由：1，原判认定事实错误。关于误工费，康新贵已是65周岁的老人，符合被扶养人条件，没有提供证据证明其是否具有劳动能力以及实际误工损失。关于被扶养人生活费，康新贵作为被扶养的对象，支持其被扶养人生活费没有法律依据。对于精神损害抚慰金不宜超过10000元，对于住院伙食补助费每天不宜超过50元；2，原判采信证据错误。原判采信常德市司法鉴定中心出具的鉴定意见错误，该鉴定依据系人民保险公司申请重新鉴定作出的，保险公司没有预交鉴定费视为放弃重新鉴定，因此原判不应以此作为定案依据。人民保险公司在二审庭审中增加一项上诉请求：在商业三者险赔偿部分中扣除10%的免赔率。事实和理由：人民保险公司承保的车辆存在超高的事实，按照法律规定和合同约定，保险公司在商业三者险中应免赔10%。
康新贵辩称：关于误工费，康新贵提供了证据证明其具有劳动能力和承包经营农田，不能以年龄为由否认康新贵产生误工损失的事实，且原判按80元每天计算误工费明显偏低。关于鉴定意见，常德市司法鉴定中心出具的鉴定意见系人民保险公司在一审中向法院申请重新鉴定作出的，该次鉴定费用由康新贵先行预付，原判以该份鉴定意见作为本案定案依据并未违反法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。
侯静波、姚广利、平原县鑫源物流运输有限公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。
康新贵向一审法院起诉请求：1、判令侯静波、姚广利、平原县鑫源物流运输有限公司、人民保险公司赔偿康新贵各项损失132182元；2、侯静波、姚广利、平原县鑫源物流运输有限公司、人民保险公司承担诉讼费。
一审法院认定事实：2015年1月26日下午3时50分，侯静波驾驶鲁N352**号重型低平板半牵引车牵引鲁NFF**号挂车，沿桃源县双溪口乡行驶至桃源县双溪口乡幸福岗村时，鲁N352**号重型半挂牵引车牵引鲁NFF**号挂车挂断树枝后与康新贵所骑非机动车碰撞，导致康新贵受伤、非机动车受损的交通事故，经桃源县公安局交通警察大队认定，侯静波负事故全部责任，康新贵不负责任。经司法鉴定，康新贵损伤需住院治疗，需陪护2个月（限1人），医疗终结时间为7个月，医疗费用以医疗终结时间内实际所需为准，后期取内固定物需要医疗费8000元，住院15天，1人护理，被评定为八级、九级伤残。
姚广利实际所有的鲁N352**号重型货车挂靠于平原县鑫源物流运输有限公司，平原县鑫源物流运输有限公司为鲁N352**号重型货车在人民保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和保险金额1000000元不计免赔率的商业第三者责任保险（以下简称商业三者险），保险期限均为2014年11月2日0时起至2015年5月1日24时止。侯静波系姚广利雇请的司机。姚广利为康新贵垫付医药费27698元及其他费用3302元，共计31000元。
一审法院认为：本案的争议焦点为：一、本起交通事故造成的康新贵各项损失如何认定；二、本案责任如何划分。
一、关于康新贵各项具体损失如何认定的问题。
原审法院认为：医疗费、鉴定费应以实际票据所需确定；误工费、护理费应以康新贵及护理人员实际减少的收入为准；住院伙食补助费以实际住院天数按每天70元计算；残疾赔偿金应参照湖南省农村居民人均纯收入10993元计算；精神损害抚慰金，根据侵权行为所造成的后果，侵权人的过错程度和承担责任的经济能力，以及本地平均生活水平等因素，酌定为15000元；交通费因无正式票据，根据当地实际乘车标准酌定为500元；车损费，康新贵虽然未提交正式票据，但该涉案电动车因本次交通事故报废，确有损失，原审法院酌定为1000元。
原审法院认定康新贵各项损失为：1、医药费41722.46元（6024.46元+8000元+27698元）；2、住院伙食补助费5110元（73天×70元/天）；3、护理费6000元（75天×80元/天）；4、误工费6400元（80元/天×225天）；5、残疾赔偿金54415.35元（15年×10993元×33%）；6、精神损害抚慰金15000元；7、被扶养人生活费7445.63元（9025元×5×50%×33%）；8、交通费500元；9、鉴定费3200元；10、车损费1000元；共计140793.44元。
二、关于本案责任如何划分的问题。
原审法院认为：本案属于机动车与非机动车之间发生的道路交通事故，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项的规定，康新贵的损失首先应由人民保险公司在交强险责任限额内承担赔偿责任，对超出交强险保险限额的部分，应按照各自过错的比例分担。因此，人民保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内承担10000元的赔偿责任，在财产损失赔偿限额内承担1000元的赔偿责任，在死亡伤残赔偿限额内承担110000元的赔偿责任。超出交强险责任限额的部分，应按责任分担，此次事故康新贵不负责任，侯静波负全部责任，姚广利应对侯静波的职务行为承担赔偿责任，姚广利投保了保险金额1000000元不计免赔率的商业第三者险，则由人民保险公司替代姚广利赔偿康新贵197**.44元（140793.44元－121000元）。姚广利支付康新贵的31000元，康新贵应当予以返还。
综上，对康新贵的诉讼请求，原审法院予以部分支持。对保险公司的辩解意见，原审法院认为，误工费的赔偿应以有劳动能力的实际损失为衡量标准，人民保险公司应以损害赔偿的社会公义性出发，以受害人减少的实际损失来理赔，而不应以其超过法定退休年龄来拒赔，故对保险公司的辩解意见，不予采纳；鉴定费是康新贵因得不到保险公司及时赔偿的情况下进行的必经程序产生的，是必要的、合理的支出，且重新鉴定系保险公司申请，因此，鉴定费应当由保险公司在商业三者险内承担，故对保险公司的辩解意见不予采纳。
一审判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司在交强险的责任限额内赔偿原告康新贵各项损失人民币121000元，被告中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司在商业第三者责任险限额内赔偿原告康新贵各项损失19793.44元，共计140793.44元，此款限于本判决生效后十日内履行，可直接汇入以下账户（户名：桃源县人民法院执行款专户，开户行：中国工商银行桃源支行，账号：1908072529200010920）；二、原告康新贵返还被告姚广利垫付费用31000元，此款限于本判决生效后十日内履行；三、驳回原告康新贵的其他诉讼请求。案件受理费人民币3020元，减半交纳1510元，由被告姚广利负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。人民保险公司提交了四份证据材料：1，侯静波的陈述，拟证明事故车辆货高4.5米属超高；2，碰断树枝的照片，拟证明车辆超高的事实；3，承保车辆装载情况的照片，拟证明装载货物的是辆货车；4，测量情况的照片，拟证明测量高度的情况。康新贵质证认为，四份证据来源不清，对真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，人民保险公司提交的四份证据均系复印件，且均由人民保险公司制作形成，依法能够提供原件而不提供原件，本院对该四份证据的真实性不予认可，对四份证据不予采信。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：汉寿县公安局交通警察大队对本案事故作出的道路交通事故认定书，并未认定侯静波驾驶的车辆存在超高的情形。本院二审查明的其他事实与原审法院认定的其他事实一致，对原审判决认定的其他事实予以确认。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本案争议焦点之一，保险公司能否在商业三者险中免赔10%。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十五条规定，上诉应当递交上诉状。上诉状的内容，应当包括上诉的请求和理由。人民保险公司提交的书面上诉状中并未请求二审改判该公司在商业三者险中免赔10%，其在二审庭审中增加该项请求超过了法定的上诉期限，且人民保险公司在一审并未提出免赔的抗辩。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。人民保险公司提交四份照片以证明承保的事故车辆存在超高的事实，但是经本院认证以上四份照片均系复印件，不能核实证据的真实性，因此不能达到人民保险公司的证明目的，且交警部门作出的事故认定书并未认定侯静波驾驶的事故车辆存在超高的情形。因此，人民保险公司应当承担举证不能的后果，本院对该项上诉请求不予支持。
本案争议焦点之二，原判采信常德市司法鉴定中心出具的鉴定意见是否正确。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。人民保险公司在一审期间向法院申请对由交警部门委托而作出的鉴定意见进行重新鉴定，原审法院对此予以准许，确定了常德市司法鉴定中心作为重新鉴定的机构。人民保险公司提出此项申请系为自身提供反驳证据而需要的前置程序，预交鉴定费系其应当承担的诉讼义务，而非其权利。人民保险公司拒不缴纳鉴定费，赔偿权利人康新贵代为预交并未违反法律规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。原审法院对常德市司法鉴定中心作出的鉴定意见组织了当事人进行质证，人民保险公司对鉴定意见并未提出足以反驳的相反证据和理由，原判采信该份鉴定意见作为本案定案依据并无不当。因此，对人民保险公司此项上诉理由不予支持。
本案争议焦点之三，原判认定康新贵的误工费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费是否正确。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。康新贵提供了村委会证明、土地承包证以证明其从事农业生产，原审法院根据实际情况酌定按照每天80元计算其误工费并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。原审法院根据康新贵提供的与被扶养人黄金枝的身份关系证明，按照5年计算被扶养人生活费符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原审法院酌定按照每天70元计算住院伙食补助费符合客观实际，本院对此予以确认。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，受害人因健康权受到侵害而遭受精神损害的，赔偿权利人可以向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的。原审法院根据侵权人的过错程度、承担责任的经济能力以及受诉法院所在地平均生活水平酌定康新贵的精神损害抚慰金为15000元并无不当。
综上所述，人民保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3020元，由中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊 英
代理审判员 张 利
代理审判员 廖泽轩
二〇一六年十月二十日
书 记 员 宋金灵
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。