＼n中华人民共和国＼n广东省广州市天河区人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2012）穗天法民一初字第2092号＼n原告王新根，身份证住址XX。＼n委托代理人罗仲华，系广州金鹏律师事务所律师。＼n被告姜伟，身份证住址XX。＼n被告广州市康敏贸易有限公司，住所地XX。＼n法定代表人姜伟，总经理。＼n上述两被告的委托代理人凌永琴、马申啸。＼n被告贺响林，户籍所在地XX。＼n被告邹立军，户籍所在地XX。＼n原告王新根诉被告姜伟、广州市康敏贸易有限公司、贺响林、邹立军提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人罗仲华，被告姜伟、广州市康敏贸易有限公司的共同委托代理人凌永琴、马申啸到庭参加诉讼。被告贺响林、邹立军经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原告王新根诉称：原告是建筑装修从业人员。2012年4月20日，原告受被告姜伟雇请，为其位于天河区体育西路XX号XX大厦X楼XX档装修作业。当天下午5时许，正在该档阁楼作业的原告不慎坠地致伤。经广州市白云区人民法院诊断为骨盆骨折：左侧骶骨翼骨折，左侧坐骨支骨折，左侧耻骨骨折。在该院住院治疗至同年5月25日出院，共支出医疗费13977.01元（其中被告姜伟支付6000元）。2012年6月4日，经天河区天河南街人民委员会调解，原告与被告姜伟自愿达成调解协议，主要内容为：如原告不构成伤残，则被告的赔偿责任止于21000元；如原告经鉴定构成伤残，则被告的赔偿责任由法院判定，且被告履行完赔偿责任后，原告应将已收取的21000元退给被告。2012年8月9日经广东衡正法医临床司法鉴定所鉴定，原告损失构成十级伤残。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11、17、18条的规定，被告作为雇主，应对正在从事雇佣活动中遭受人身损害的原告，承担包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费、伤残赔偿金及精神损害抚慰金在内的赔偿责任。现起诉要求：1、被告赔偿医疗费14127.01元、误工费17312.3元（34763元／年／21.75天×125天）、护理费2800元（35天×80元／天）、住院伙食补助费1750元（35天×50元／天）、营养费700元、交通费500元、残疾赔偿金53794.96元（26897.48元／年×20年×10％）、伤残鉴定费800元、精神损害抚慰金10000元，共计101784.27元，抵扣被告姜伟已支付的赔偿金21000元后，被告还应支付80784.27元；2、本案诉讼费由被告承担。＼n被告姜伟辩称：一、我方不是本案适格的被告，我方在本案中的行为是职务行为，代表被告广州康敏贸易有限公司将装修工程发包给案外人被告邹立军、贺响林承揽，根据法律规定因职务行为导致的法律后果，应由公司承担。二、原告的雇主不是我方，也不是被告广州康敏贸易有限公司，而是包工头被告邹立军和贺响林。2012年4月7日，被告广州康敏贸易有限公司将工程装修发包给被告邹立军，工程项目包括天花、吊顶的移位、拆水泥墙，实行包工包料。2012年4月8日，被告邹立军开工，4月9日被告邹立军以人手不够为由找来被告贺响林，之后被告贺响林再找来了原告及案外人罗少平负责铁架移位和电工作业。在施工过程中，因为原告的过失，导致铁架坠落，致原告及案外人罗少平受伤。2012年5月14日，工程完工，我方将所有工程款支付给被告邹立军，但是原告在诉状中回避了该基本事实。我方认为被告邹立军、贺响林是包工头，由他们雇佣了原告提供劳务，原告在施工过程中受伤，依法应由包工头承担赔偿责任。我方向法院提交了追加被告邹立军、贺响林的申请书，我方认为为了查清本案的事实，应当追加邹立军、贺响林作为本案的共同被告参加诉讼。三、根据侵权责任法第35条的规定，由于涉案装修其中一项内容是将原有的部分铁架吊顶上移30厘米左右，需要将原有的铁架锯短并重新焊接接口，故承揽人被告邹立军和贺响林找来了具备电工作为资质的原告。原告于1998年11月15日领取了特种作业操作证，可见原告具备多年的操作经验，应对电焊作业的操作流程、规范和风险非常熟悉，却没有尽到安全注意的义务而导致自身受到损害，有重大过失，应由其本人对受伤事故的发生承担主要的法律责任。根据原告提供的鉴定书显示，委托人是天河南派出所，而本案属于一般民事争议，天河南派出所既不是当事人，也不是法院，其自行委托鉴定机构对原告伤残等级进行鉴定是不合法的。原告不是劳动法意义上的职工，其所受损伤没有经过劳动部门的工伤认定，广东衡正法医临床司法鉴定所也不是法定的工伤伤残等级评定机构。因此，前述委托鉴定事项是不合法的。鉴定标准适用依据不足，因为职工工伤与职业病致残等级是建立在用人单位对劳动者所负有的特殊保障义务基础上的，只能适用于劳动者因在工作中导致的伤残事故进行的鉴定，不能适用于其他类型的人身损害伤残鉴定。而原告在从事雇佣活动中受伤，是工伤以外的其他类型的人身损害，不属于适用前述标准的法定情形，鉴定书适用该标准的依据明显不足。我方认为为了公证起见要求对原告的伤情进行重新鉴定。四、原告主张的赔偿有误，应予调整。＼n被姜伟、广州市康敏贸易有限公司共同辩称：本案的装修项目仅仅是进行简单的装修，总承包价才5万元左右，施工面积约250平方米，并不涉及到对主体结果或者承重结果的改变，也不符合《住宅室内装饰装修管理办法》第六、第七、第八条的情形，无须委托具有相应资质的装饰装修企业来承担。被告姜伟代表被告广州市康敏贸易有限公司将工程发包给被告邹立军，并将工程款给了被告邹立军，被告广州市康敏贸易有限公司与被告邹立军之间存在承揽合同关系，被告广州市康敏贸易有限公司与原告没有直接关系。事故发生后，因原告及家人三番五次到公司抗议，所以被告姜伟作为被告广州市康敏贸易有限公司的法定代表人依职权到人民调解委员会与原告进行调解。原告自1998年就取得了相应的资质，其作为具有丰富经验的装修人员，其应对装修的风险非常清楚，本次事故是因原告的过错造成的，其应当对本次事故承担全部的责任。＼n被告贺响林、邹立军未答辩。＼n经审理查明：2012年4月20日，原告在对位于天河区体育西路XX号XX大厦X楼XX档进行装修作业时不慎从高处坠落导致受伤。事发后，原告被送往广州市白云区人民医院治疗，入院诊断为骨盆骨折；2012年5月25日，原告出院，共住院35天，出院诊断为骨盆骨折：左侧骶骨翼骨折，左侧坐骨支骨折，左侧耻骨骨折；出院医嘱：全休3个月，增强营养，住院期间留陪护1人，1个月后复查CT，左下肢禁止负重2个月，按时服药，不适随诊。原告为此支付了医疗费13997.01元和拐杖费用130元，提交了医疗费发票和广州康家医疗器械有限公司出具的发票予以证明。被告姜伟、广州市康敏贸易有限公司对医疗费13997.01元无异议，但以广州康家医疗器械有限公司出具的发票未注明是拐杖为由对拐杖费用130元不予确认。＼n2012年8月8日，广州市公安局天河区分局天河南派出所委托广东衡正法医临床司法鉴定所对原告进行工伤致残等级鉴定；2012年8月9日，该鉴定所出具了《司法鉴定意见书》，对照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，鉴定原告因高坠伤致盆骨骨折：左侧骶骨翼骨折，左侧坐骨支骨折，左侧耻骨骨折，评定为十级伤残。原告为此支付了鉴定费800元。被告姜伟、广州市康敏贸易有限公司对该《司法鉴定意见书》不予确认，并于2012年11月13日向本院申请按照道路交通事故的评残标准对原告的伤残等级进行重新鉴定。因原告在第一次开庭时明确要求按照人身损害赔偿标准主张被告赔偿损失，故本院准许被告姜伟关于重新鉴定的申请。经摇珠确定，本院于2013年5月8日委托广东省医学会对原告进行伤残等级鉴定。后因广东省医学会不受理该鉴定委托，经原、被告双方同意，本院于2013年5月13日指定中山大学法医鉴定中心对原告进行伤残等级鉴定。后经询问，原告自称于2013年5月份前往中山大学法医鉴定中心做鉴定，但没做成，后来原告本人也回老家了，所以没有进行重新鉴定。2013年7月17日，本院在第二次开庭时明确告知原告于庭后1个月内按照交通事故的评残标准做伤残鉴定，逾期将自行承担不利后果；原告表示清楚，但至今仍未做伤残鉴定。＼n2012年6月4日，原告与被告姜伟在广州市天河区天河南街人民调解委员会的调解下达成如下调解协议：1、被告姜伟同意支付原告在院治疗期间的所有费用18000元，另外再支付3000元作为原告出院后的其他费用。由于被告姜伟已向原告支付过6000元住院费，余款15000元于2012年6月4日支付给原告。2、原告收到被告姜伟支付的21000元后，同意不再以任何理由干扰被告姜伟及其家人的正常生活及被告姜伟所在的体育西路XX号XX大厦X楼XX档口的正常营业，否则，愿意将21000元退还给被告姜伟，并向被告姜伟支付所付总款30%的违约金6300元。3、如果原告没有构成伤残等级，则原告不得就此纠纷以任何理由再向被告姜伟主张任何权利；如果构成伤残等级，则由被告姜伟承担法院判定的相应的赔偿责任，并在被告姜伟履行完赔偿责任之日，由原告退回被告姜伟的全部已支付款21000元。原告确认已收取被告姜伟支付的21000元（包含医疗费6000元）。被告姜伟、广州市康敏贸易有限公司对上述调解协议的真实性无异议，但主张被告姜伟不是调解主体，而是代表被告广州市康敏贸易有限公司去处理纠纷的；为此提交了装修预算及结算表、工程款借支及结算收据证明被告姜伟作为被告广州市康敏贸易有限公司的法定代表人将工程发包给被告邹立军、贺响林，并已向被告邹立军支付工程款，主张与被告邹立军、贺响林是承揽关系；同时还主张系被告邹立军、贺响林雇用了原告，并作为雇主参加了此次调解，提交了被告姜伟、邹立军与案外人罗少平的调解协议书证明系被告邹立军雇用了原告和罗少平。原告以案外人罗少平的调解协议书与本案无关，装修预算及结算表只是草稿在形式上不具有合法性，工程款借支及结算收据亦没有制作人为由，对上述证据均不予确认。本案中，被告姜伟、广州市康敏贸易有限公司均未提交证据证明被告邹立军、贺响林具备承揽装修工程的资质。庭审时，原告承认是被告贺响林雇用其工作的。＼n另查，原告于1998年11月15日领取了《特种作业操作证》，作业类别为电工作业，准操项目为安装、维修，有效期限为2010年11月15日至2016年11月15日。原告提交的《居住证》显示原告现居住地址为广州市白云区XX街XX房；另外原告还提交了中国银行的流水清单证明其在广州居住满一年以上且有固定收入，主张按照城镇标准计算各项损失。＼n本院认为：公民的健康权依法受保护。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。接受劳务的一方，应该对提供劳务者进行正确的选任，对其劳务活动作出正确的指示，并在提供劳务的过程中提供足够的安全保障，以尽量避免提供劳务者因提供劳务而遭受人身损害，否则，接受劳务者应对此承担赔偿责任。当然，提供劳务者在提供劳务的过程中，亦应尽到相应的注意义务，否则亦应承担相应的过错责任。＼n关于各方当事人之间关系的问题。被告姜伟主张其作为被告广州市康敏贸易有限公司的法定代表人，代表公司将装修工程发包给被告邹立军、贺响林，由被告邹立军、贺响林雇用原告进行装修作业；原告亦承认系被告贺响林雇用其工作的；由于被告邹立军、贺响林经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，故视为放弃抗辩的权利。结合本案现有证据，本院确认被告广州市康敏贸易有限公司与被告邹立军、贺响林之间形成承揽关系；原告系由被告邹立军、贺响林雇用到被告广州市康敏贸易有限公司进行装修作业的，即原告与被告邹立军、贺响林之间形成劳务关系。＼n关于各方当事人承担责任的问题。本案中，原、被告双方均未提交证据证明原告受伤当时的详细情形，由于原告是由被告邹立军、贺响林雇用进行装修作业的，原告在作业时不慎从高处坠落受伤，作为装修工程承揽人的邹立军、贺响林存在较大过错，应承担主要责任。原告作为正常的成年人，虽具备作业的资质，但其在高处作业时没有尽到应尽的注意义务，亦存在错过，应承担次要责任。综合双方过错程度及原因力的大小，本院确定原告承担本次事故10%的责任，被告邹立军、贺响林承担本次事故90%的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，且定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。在本案中，被告广州市康敏贸易有限公司作为定作人，对承揽人有选任之责，但却疏于审查，将装修工程交予没有任何资质的被告邹立军、贺响林，存在一定的过失，应对事故的发生承担一定的责任，但鉴于其对原告的损害没有直接的过错，故被告广州市康敏贸易有限公司应在被告邹立军、贺响林承担的赔偿责任范围内连带承担30%的补充清偿责任。被告姜伟作为被告广州市康敏贸易有限公司的法定代表人，代表公司履行职务符合常理，原告对此虽不予确认但未能提交证据予以反驳，故本院采纳被告姜伟的主张，确认被告姜伟在本案中代表被告广州市康敏贸易有限公司履行职务行为，无需承担责任；同时确认被告姜伟支付给原告的21000元亦属于被告广州市康敏贸易有限公司支付给原告的赔偿款。＼n按照查明的事实，原告的损失有：＼n一、医疗费。原告主张医疗费13997.01元，有医疗费发票予以证明，被告姜伟、广州市康敏贸易有限公司对此亦无异议，故本院予以支持。＼n二、误工费。原告因本次事故住院35天，另外医嘱需全休3个月，故其误工时间共计125天；原告属于建筑装饰业，其主张按照34763元／年的标准计算误工费没有超出该行业上一年度职工的平均工资，本院对此予以采纳；因此，原告的误工费计算为11905.14元（34763元／年÷365天×125天）。＼n三、护理费。医院医嘱原告住院35天期间需留陪护1人，原告未提交证据证明护理人员的收入情况，故本院按80元／天的标准，计算原告护理费为2800元（80元／天×35天）。＼n四、交通费。原告未提交证据证明交通费的发生，但根据原告的实际情况，本院酌定交通费为100元。＼n五、住院伙食补助费。原告主张住院伙食补助费1750元符合法律规定，本院予以支持。＼n六、营养费。医院医嘱需加强营养，根据原告受伤的情况，本院酌定营养费为200元。＼n七、残疾辅助器具费。原告提交了票据证明拐杖费用130元，被告姜伟、广州市康敏贸易有限公司对此虽不予确认但未能提交证据予以反驳；原告因本次事故导致盆骨骨折，确有购买拐杖的需要，因此对该拐杖费用130元，本院予以支持。＼n八、残疾赔偿金、伤残等级鉴定费、精神损害抚慰金。原告在本案中提交的《司法鉴定意见书》是按照工伤标准所做的伤残等级鉴定，由于原告明确按照人身损害赔偿标准主张被告赔偿损失，故本院对该《司法鉴定意见书》不予采纳；原告在本院明确告知的情况下，仍未按照交通事故的评残标准做伤残鉴定，应承担伤残等级举证不能的不利后果；对原告要求被告赔偿残疾赔偿金、伤残等级鉴定费、精神损害抚慰金的诉讼请求，本院均不予支持。＼n上述费用共计30882.15元，由原告自行承担10%的责任，即3088.22元；被告邹立军、贺响林承担90%的责任，即27793.93元；被告广州市康敏贸易有限公司对该27793.93元承担30%的连带补充清偿责任，即8338.18元。因被告广州市康敏贸易有限公司已由被告姜伟作为代表支付了原告21000元，超出其应补充清偿的部分，故无需再向原告清偿；而被告邹立军、贺响林则应再赔偿原告6793.93元（30882.15元-3088.22元-21000元）。＼n被告贺响林、邹立军经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法作缺席判决。＼n综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：＼n一、被告邹立军、贺响林自本判决发生法律效力之日起5日内，赔偿给原告王新根6793.93元。＼n二、驳回原告王新根的其他诉讼请求。＼n如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n本案受理费1820元，由原告王新根负担1770元，被告邹立军、贺响林负担50元；公告费1000元，由被告邹立军负担。＼n如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。＼n审判长何洁＼n人民陪审员邹允洪＼n人民陪审员张黛乔＼n二〇一三年十一月二十八日＼n书记员叶丽方＼n黎丹玲＼n本判决书于年月日送达