内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内04民终3639号
上诉人（原审被告）:杨某，男，1977年7月9日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人:彭某，内蒙古紫城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:季某，男，1965年1月9日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人:于某，赤峰市松山区太平地法律服务所法律工作者。
上诉人杨某因与被上诉人季某建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴林右旗人民法院（2017）内0423民初1370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月8日公开开庭进行了审理。上诉人杨某及其委托诉讼代理人彭某，被上诉人季某的委托诉讼代理人于某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人杨某上诉请求：撤销原审判决，将此案发回重审或改判；一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决程序违法，认定事实不清，认定证据不足。被上诉人起诉上诉人主张劳动报酬，首先涉及的是劳动关系，按照法律规定原告主张劳动关系应当提起前置程序由劳动仲裁委员会确认劳动关系。一审法院却忽视这一法定程序，程序违法。2、上诉人不否认与被上诉人签订过施工合同，签订后均由百吉乐二期的承包方支付给原告劳务费，上诉人已经明确撤出也不对施工人员进行管理，施工的内容和劳务派遣均由承包方支配，上诉人从未支付过劳务费，不存在已支付149233.7元，更未进行过验收。被上诉人举出的证据均是由二期承包方指定的施工地点，而不是由上诉人进行劳务安排。为此一审判决上诉人给付原告43909.5元事实不清。3、一审法院采信的证据不符合证据规则的要求，被上诉人提供的所谓证据不具有真实性、合法性和关联性。第一份证据是一份合同，上诉人没有异议，这里上诉人只是介绍中介而签订的合同，不存在工程承包关系，只能证明签订合同的相对性。实质上是承包人与被上诉人之间实施的劳务关系。一审上诉人主张追加工程承包人，未能得到法院的许可。一审原告所举的两份所谓证据是自己施工人员的记录和个人劳务分配额的填写，是单方的记载行为，真实与否上诉人没有签字认可。另一份证据参差不齐，是被上诉人单方的工程计算，也没有任何人的签字认可，更不存在验收，依据这样的证据一审法院判令上诉人承担给付责任过于牵强。被上诉人在一审法院以同样形式和同样证据开庭后撤诉了，又以同样的形式提起诉讼，作出此判决上诉人不能接受。4、在2013年5月份，这个工程的承包人陶春玉曾表示要将1、7号楼电器管线安装包给上诉人，双方也没签订合同，在陶春玉的承诺下，上诉人与被上诉人签订了本案的施工合同，但是合同签订后，双方没有履行合同，而陶春玉也违反了他的口头承诺，没有将工程承包给上诉人，而是由被上诉人与陶春玉直接建立了电器工程施工关系，由陶春玉直接向被上诉人履行他们之间的合同，由陶春玉直接根据季某所完成的工程量他们之间进行结算，所以在2013年所有的劳务费都是陶春玉支付，上诉人在2013年根本没介入工程的管理和施工，当然也就没有149233元的工程费，所以原审法院对此事实疏忽，导致后果严重，被上诉人一审提交的证据根本没有客观性，他写的工程量仅仅是凭他自己的说法，一审认定工程量、面积等属于认定事实不清，本案应发回重审，必须追加陶春玉为本案被告，或者由被上诉人直接向陶春玉主张权利。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人季某答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请二审法院予以维持。事实与理由：一、一审法院在本庭开庭审理及作出判决时走的是正常合法的审理、裁判程序。二、一审法院在审理该案时，对原告向法院提交的有效证据作出分析，给予了充分的肯定后，才出现的判决结果。三、上诉人与被上诉人产生了劳动关系后，上诉人也在不同时期履行着给付被上诉人劳动报酬的义务，尾欠部分劳动报酬给付只是一个债权债务关系问题，本案被上诉人无需走劳动仲裁的程序，法院判决以事实为依据是正确的。四、上诉人未否认与被上诉人签订了施工合同，也是在上诉人与被上诉人签订了施工合同的前提下，被上诉人才信以为真的为上诉人施工劳作，上诉人所指派的施工工地和施工项目被上诉人均保质保量地完成了。上诉人与其承建方有什么往来及隶属关系，是上诉人应该单独处理的事情，与被上诉人无关。被上诉人应该按照合同履行义务。五、一审判决上诉人给付原告43909.5元作为劳动报酬，依据充分，依据的是被上诉人提交的电工承包合同及施工报酬的原始记录。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
一审时季某诉讼请求：请求判令被告杨某给付劳动报酬51249.3元。本案的诉讼费用由被告承担。
一审判决查明，在2013年5月29日，原告季某与被告杨某签订了一份《电工承包合同》，原、被告均在合同书中签字按印。合同约定1、甲方杨某将百吉乐小区1号楼、7号楼的电气安装项目交给乙方季某；2、承包方式为清包人工费。3、承包价款为1号楼每平方米10元，7号楼每平方米15元。原告施工完成后，经结算，1号楼7317.32平方米，共计73173.2元；7号楼7998平方米，共计119970元。原告自认已经结算149233.7元，剩余43909.5元，被告至今未给付。
一审法院认为，原告与被告签订《电工承包合同》后，原告已经依据合同履行，并且原告自认被告已经支付部分款项，剩余款项43909.5元，被告至今未给付，因此被告应依据合同给付原告43909.5元。对原告要求的剩余7340元，因提供证据不足，法院不予支持。对被告抗辩称签订合同后退出，因未提供证据予以证明，法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，一审法院判决：一、被告杨某在本判决生效后立即偿还原告季某43909.5元。二、驳回原告季某的其他诉讼请求。
二审期间，上诉人杨某为证实其主张成立，提交季某雇佣的工人胡红卫起诉陶春玉、杨某人身损害赔偿纠纷起诉状一份，证明陶春玉将电器串线工程包给了季某。该案后来在一审撤诉了。被上诉人季某质证认为，陶春玉和杨某他们内在有承建关系我们不清楚，季某是与杨某签订的施工合同，并且施工地点也是杨某指定的，上诉人向法院提供的诉状，是因为当时施工时出现了胡红卫受伤的事件，陶春玉支付了医疗费，所以，胡红卫主张权利时，就得告上陶春玉，至于是一个什么性质，我们不清楚。经本院审查，因该证据与本案没有关联性，本院不予采信。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，二审直接予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、杨某与季某之间是否存在劳动关系，本案是否应劳动仲裁程序前置；二、杨某是否应该给付季某工程款43909.5元。关于是否存在劳动关系，本院经审查认为，劳动关系是指用人单位与劳动者之间依法所确立的劳动过程中的权利义务关系。本案中季某依据与杨某签订的《电工承包合同》向杨某主张工程款，《电工承包合同》约定杨某将百吉乐小区1号楼、7号楼的电气安装项目交给季某施工，并约定了承包方式及价款，双方之间形成承包合同关系，并不存在劳动关系，本案无需劳动仲裁程序前置。关于杨某是否应该给付季某工程款的问题，杨某与季某签订《电工承包合同》后，季某已经依据合同履行了义务，杨某应按照合同约定支付工程款。杨某上诉称季某与陶春玉直接建立了施工关系，由陶春玉结算，自己没有介入工程的施工和管理，对该主张因杨某未提供证据予以证明，本院对该上诉理由不予支持。杨某上诉称对季某主张的工程量和面积不认可，但其在二审庭审期间明确表示不申请鉴定，也未提供证据推翻一审法院认定的工程量和面积，故本院对该主张亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1338元，由上诉人杨某承担；邮寄送达40元，由上诉人杨某、被上诉人季某各承担20元。
本判决为终审判决。
审判长 田丽丽
审判员 周振卿
审判员 雷 蕾
二〇一七年十月十日
书记员 刘 月