＼n浙江省金华市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2011）浙金商终字第188号＼n上诉人（原审被告）：浙江武义长幸建设有限公司。＼n法定代表人：费妙祥。＼n委托代理人：潘观春。＼n委托代理人：潘爱峰。＼n被上诉人（原审原告）：巩捷。＼n委托代理人：曾宣龙。＼n原审被告：王小康。＼n委托代理人：邵江林。＼n上诉人浙江武义长幸建设有限公司为与被上诉人巩捷、原审被告王小康买卖合同纠纷一案，不服浙江省武义县人民法院（2010）金武商初字第662号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员方梅担任审判长，审判员金莉、代理审判员吴志坚参加评议的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。＼n原审法院审理查明：2009年11月10日，周胜代表武义新华建筑工程有限公司与武义双马教学设备有限公司签订了协议书一份，约定武义双马教学设备有限公司厂房、框架砖砼结构，建筑占地面积5475平方由武义新华建筑工程有限公司承建。2010年3月20日，周胜以武义新华建筑工程有限公司（甲方）的名义与巩捷（乙方）签订了钢材购销合同一份，约定：甲方承建武义双马教学设备有限公司工地需用钢材，特向乙方购买并保证所购材料不移作它用。其工期为2010年3月开始至2010年7月10日完工，如到时未完工，乙方即视为完工，甲方必须结清所有工程款。钢材总用量为500吨左右（左右范围在±10吨）。钢材价格随市场价格上下浮动。乙方出具的供货清单上必须注明该批钢材的价格，由甲方指派的代表姜溯展签字后即为成交，所开货单上的价格均为不开发票价（不含税价）。付款方式为乙方出具货单上的日期向后延发家45天为付款日，总欠款额不超过45万元，如逾期未付清欠款，甲方应支付违约金，按欠款总额的百分之五，并承担违约造成的一切费用。甲方必须从乙方购入工程所需的全部钢材，中途不得从其他单位购买，如发现从其他单位购入钢材，即视为违约，乙方有权解除合同，甲方必须当即付清全部钢材款，并按未履行合同价款的百分之五支付违约金。甲方如不能按时支付乙方所欠款项，由担保人无条件支付。同时，双方还对钢材品种规格、质量、计量方法等事项作了约定。王小康以武义新华建筑工程有限公司付款第一担保人的身份在该合同上签名，武义双马教学设备有限公司注明武义新华建筑工程有限公司钢筋进场必须由双马公司王月良作为厂方代表签字为准。合同签订后，巩捷依约提供钢材。2010年7月14日，巩捷与周胜进行核对总货款1479771元，已支付1050000元，还欠429771元。上述款项被告至今未付。另查明，武义新华建筑工程有限公司于2010年5月27日变更为浙江武义长幸建设有限公司。周胜系武义新华建筑工程有限公司派往武义双马教学设备有限公司的施工管理人员。＼n2010年10月13日，巩捷诉至原审法院，请求判令：1浙江武义长幸建设有限公司立即支付货款429771元并支付逾期付款违约金21488.55元；2、浙江武义长幸建设有限公司支付未按约全额购货违约金25270.4元；3、王小康对浙江武义长幸建设有限公司的上述付款责任承担连带责任。＼n浙江武义长幸建设有限公司在原审中答辩称：武义双马教学设备有限公司将其公司的厂房、框架砖砼结构以包工包料的形式承包给武义新华建筑工程有限公司承建属实。周胜只是该项目的施工管理人员，浙江武义长幸建设有限公司未授权周胜与巩捷发生钢材买卖业务，事后亦未对钢材购销合同追认，根据合同相对性，原告只能要求实际购买者周胜承担付款责任，故请求驳回原告巩捷要求浙江武义长幸建设有限公司承担支付货款的诉讼请求。＼n王小康在原审中未作答辩。＼n原审法院审理认为：周胜以武义新华建筑工程有限公司代表身份与巩捷签订钢材购销合同后，巩捷依约向武义新华建筑工程有限公司承建的武义双马教学设备有限公司工地提供货物，武义新华建筑工程有限公司一直未提出异议，且武义新华建筑工程有限公司也承认周胜系其公司派往该工地施工管理人员，可认定周胜签订合同以及结算货款的行为系履行职务行为，上述行为的法律后果应由武义新华建筑工程有限公司承担。武义新华建筑工程有限公司于2010年5月27日变更为浙江武义长幸建设有限公司。原武义新华建筑工程有限公司的债权债务应由被告浙江武义长幸建设有限公司继受。被告浙江武义长幸建设有限公司尚欠原告货款429771元，事实清楚，被告浙江武义长幸建设有限公司理应按约支付，其逾期未付的行为，已构成违约，依法应承担相应的民事责任。双方当事人在合同中约定逾期付款按欠款总额的百分之五支付违约金，并不违反法律强制性规定，予以支持。被告王小康自愿为付款提供担保，双方未约定保证方式，应按照连带责任保证承担保证责任。故原告合理的诉讼请求，予以支持。因原告未提供证据证明武义新华建筑工程有限公司从其他单位购入钢材，故对其要求支付未按约全额购货违约金25270.4元的诉讼请求，不予支持。被告王小康经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条之规定，判决：一、被告浙江武义长幸建设有限公司于本判决生效后10日内支付原告巩捷货款429771元及逾期付款违约金21488.55元。二、被告王小康对上述货款及违约金承担连带清偿责任，其在承担连带清偿责任的范围内有权向被告浙江武义长幸建设有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告巩捷的其他诉讼请求。案件受理费4224元（已减半收取），由原告巩捷负担189元（已交纳），由被告浙江武义长幸建设有限公司负担4035元，被告王小康连带支付，于本判决生效后7日内交纳。＼n上诉人浙江武义长幸建设有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清，导致判决结果错误，其事实与理由为：武义双马教学设备有限公司厂房的土建施工工程系由上诉人负责承建，在施工的过程中，周胜仅仅是作为现场施工的管理人员，上诉人从未授权其可以代表上诉人对外签订任何与建设工程有关的合同及办理有关的业务，其与被上诉人签订的钢材购销合同上诉人之后也亦未予以追认，周胜的该行为也不符合《合同法》所规定的表见代理。且上诉人对周胜的签名的真实性提出异议，原审被告王小康未到庭参加诉讼，一审法院却认定原审被告王小康对被上诉人提交的证据未提出异议为由从而认定该签名为真实显然是错误的。请求二审法院撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。＼n被上诉人巩捷答辩称：上诉人与被上诉人双方对于武义双马教学设备有限公司工程原由武义新华建筑工程有限公司承建是没有异议的，这份承包合同上周胜是作为武义新华建筑工程有限公司的代表签字的，周胜是武义新华建筑工程有限公司派驻武义双马教学设备有限公司工地的代表，对此双方也是没有异议。合同是巩捷与武义新华建筑工程有限公司代表周胜签订的。从履行情况看，巩捷将这些钢筋都送到了武义新华建筑工程有限公司承建的武义双马教学设备有限公司工地，而且送货后都由周胜和武义双马教学设备有限公司的指定收货人王月良签字，这可以充分说明巩捷的货是供应给武义新华建筑工程有限公司承建的武义双马教学设备有限公司工地使用的。综上，可以清楚的看到工程是武义新华建筑工程有限公司承包的，周胜是代表武义新华建筑工程有限公司签字并是派驻的代表，周胜又和指定的人收取了货物，货物是武义新华建筑工程有限公司所承建的工地使用的是非常清楚的，买卖合同签与不签都没有关系。因为王小康没有提起上诉，其也愿意承担担保责任，对此没有意见。＼n原审被告王小康称：一审判决是正确的。根据我们与上诉人签订的建设合同，上诉人是包工包料承建我们厂房的，只需要垫付部分资金。按说上诉人购买钢筋原材料不应由我们担保，后来上诉人派驻工地的周胜让我们担保，让供应商放心，我们为了不拖延工期，无奈下做了担保。但我们要求材料供应到工地必须由我们的施工员王月良签字认可，所以可以认定本案所涉的钢筋是全数供应到上诉人承建的武义双马教学设备有限公司工地的。我们为上诉人提供担保的钢筋还有一个案件，浙江武义惠通金属有限公司的钢筋我们也为其担保过，也是周胜负责的，该案中我们支付了50万元的钢筋款，该50万元钢筋款我们是打到上诉人帐户的，并由上诉人转帐到浙江武义惠通金属有限公司的，可见，上诉人对周胜代表其公司的行为是认可的。2011年1月12日为了上诉人拖欠农民工工资问题，街道主持协商时也是周胜代表上诉人来协商，当时也是没有委托书的，我们除支付所有工程款外还另外支付其18万元，让其解决农民工工资问题。我们与上诉人签订合同时是649万元，后来实际是680万元，当时资金比较紧张，材料款都是到工地拿的，材料款、工资当时都是由周胜支付的，所以上诉人不认可周胜的行为是代表上诉人的行为，我们对此是有异议的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。＼n二审中上诉人浙江武义长幸建设有限公司未向本院提供新的证据。＼n被上诉人巩捷向本院提供2011年1月13日的领（付）款凭证一份，证明当时王小康是愿意支付货款的。＼n对被上诉人巩捷二审中提供的上述证据，经庭审质证，上诉人对该证据的真实性没有异议，但认为该证据只能证明被上诉人与王小康之间的关系。原审被告对该证据也无异议。本院经审查认为，被上诉人巩捷提供的上述证据可以证明王小康愿意支付本案所涉货款之事实。＼n原审被告王小康向本院提供以下证据：一、浙江武义惠通金属有限公司与武义新华建筑工程有限公司、武义双马教学设备有限公司签订的钢材合同一份，证明武义新华建筑工程有限公司由周胜代表其公司购买钢筋，由武义双马教学设备有限公司、王小康提供担保的。二、中国农业银行电子银行交易回单及50万元的建筑业统一发票各一份，该款是给浙江武义惠通金属有限公司的，我们的款打到上诉人公司后，上诉人转帐到浙江武义惠通金属有限公司，上诉人对周胜的行为是予以认可的。三、协议书及武义双马教学设备有限公司一号厂房的决算清单各一份，证明周胜代表武义新华建筑工程有限公司与武义双马教学设备有限公司进行了厂房决算，武义双马教学设备有限公司已经支付了全部的建筑款，该协议是在街道主持下达成的，而且武义新华建筑工程有限公司也是由周胜代表的，所以我们认为周胜有权代表武义新华建筑工程有限公司。＼n对原审被告王小康二审中提供的上述证据，经庭审质证，上诉人浙江武义长幸建设有限公司认为，证据一该合同是复印件，对真实性无法确认。即使是真实的，上诉人也并未授权周胜与浙江武义惠通金属有限公司签订过钢材购销买卖合同。对证据二真实性没有异议，但对原审被告所要证明的目的是有异议的。因为武义双马教学设备有限公司的厂房系上诉人承建，工程款按双方合同的约定是需汇到上诉人银行帐户的，且该电子回单中也写明是工程款，与本案没有直接的关联性。对证据三真实性无法认定，假设协议书是真实的，上诉人也并未授权周胜与武义双马教学设备有限公司进行工程价款的决算，特别是王小康认为总工程款已经付清的观点与客观事实不符。因为上诉人与武义双马教学设备有限公司的合同约定工程款需汇入上诉人公司的帐户，其余的均不予认可。被上诉人巩捷对原审被告王小康提供的证据一合同的真实性、证明目的没有异议。对证据二，其认为确实是浙江武义惠通金属有限公司与武义双马教学设备有限公司商量好由武义新华建筑工程有限公司支付钢材款，该笔款以工程款的名义汇到武义新华建筑工程有限公司后，武义新华建筑工程有限公司扣了10万元，只汇了40万元给浙江武义惠通金属有限公司。证据三，是上诉人与武义双马教学设备有限公司之间的关系，其不清楚。本院经审查认为，原审被告王小康二审中提供的证据均不属最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的二审程序中的新的证据，且上述证据涉及第三人的利益，本院在本案中不予确认。＼n二审经审理，原审判决认定“付款方式为乙方出具货单上的日期向后延发家45天为付款日，”有误，应纠正为“付款方式为乙方出具货单上的日期向后延迟45天为付款日，”本院对原审法院查明的其他事实予以确认。＼n本院认为，武义新华建筑工程有限公司与武义双马教学设备有限公司签订协议书后，武义双马教学设备有限公司的厂房（框架砖砼结构，建筑占地面积5475平方）由武义新华建筑工程有限公司承建，周胜系武义新华建筑工程有限公司派往武义双马教学设备有限公司的施工管理人员之事实清楚。周胜以武义新华建筑工程有限公司代表身份与巩捷签订钢材购销合同后，巩捷送到武义新华建筑工程有限公司所承建的武义双马教学设备有限公司工地的钢材款有武义双马教学设备有限公司的指定收货人王月良在供货单上签字及周胜出具的结算清单可以证实。武义新华建筑工程有限公司于2010年5月27日变更为浙江武义长幸建设有限公司，故原审法院判令上诉人浙江武义长幸建设有限公司支付本案所涉货款并无不当。上诉人浙江武义长幸建设有限公司的上诉理由不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费8448元，由上诉人浙江武义长幸建设有限公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长方梅＼n审判员金莉＼n代理审判员吴志坚＼n二〇一一年四月十二日＼n代书记员施秀慧