北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京01民终3750号
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司北京昌平支行，住所地北京市昌平区超前路9号。
负责人：王智先，行长。
委托代理人：李民峰，男，1979年4月20日出生。
委托代理人：李嘉，男，1977年6月21日出生。
被上诉人（原审原告）：刘波，男，1961年7月3日出生。
上诉人中国工商银行股份有限公司北京昌平支行（以下简称工行昌平支行）因与被上诉人刘波合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2015）昌民（商）初字第13320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月18日受理后，依法组成由法官甄洁莹担任审判长，法官王晴和法官徐硕参加的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
工行昌平支行的上诉请求为：请求二审法院撤销一审判决，改判驳回刘波的诉讼请求，一、二审案件受理费由刘波负担。主要的事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审法院认定工行昌平支行柜员应当根据杨瑞江“华夏增值的那一个”、“华夏基金增利、增值的那一个”的陈述推断其试图购买基金为货币基金甚至准确名称的认定错误。工行昌平支行代销110余家基金公司的3200余只基金，要求银行柜员仅根据客户不准确的基金名称判断基金类型和准确名称不合理，工行昌平支行只能推断出杨瑞江要购买的是华夏基金公司的产品。一审判决认定工行昌平支行员工为对杨瑞江描述的基金类型和名称进行恰当转述错误。根据杨瑞江“我找不到那个窗口电脑里面”、“我就是找大堂经理”等表述，可以看出杨瑞江到窗口找柜员的本意是通过柜员找到大堂经理，让大堂经理帮助其找到本要购买的基金，杨瑞江在大堂经理的协助下找到了本要购买的基金进行申购，杨瑞江最终在自主终端机上找到华夏现金增利基金并抄录了基金的代码，工行昌平支行柜员的转述未影响大堂经理的行为。大堂经理选定全部华夏基金的行为只是协助杨瑞江查找基金，而不是推荐全部华夏基金，就推荐一词的本意而言，是将特定的一只或几只基金介绍给客户供客户选择，并非将全部华夏基金展现个客户，有客户进行选择。杨瑞江在自助购买基金过程中，工行昌平支行通过系统向其进行了风险提示，履行了风险提示义务，工行昌平支行的做法符合规定。本案诉争交易由杨瑞江自行通过自助设备操作完成，此种情况下要求银行对其进行人工提示或签署书面确认文件，违背电子交易规则和惯例。一审法院认定刘波、杨瑞江夫妇自1994年开始接触股票，理应对股票、基金等理财产品的类型、风险有一定认识，因此杨瑞江明知其要购买的基金风险仍主动购买的情况下，再要求银行反复提示风险没有必要，也不会对杨瑞江最终选择效果产生实际影响。二、工行昌平支行未与刘波形成合同关系，一审法院依据《中华人民共和国合同法》的规定判令工行昌平支行承担责任属于适用法律错误。杨瑞江到工行昌平支行网点前已就投资目标形成明确内容意思，工行昌平支行在交易中仅提供销售渠道，销售行为与杨瑞江作出购买基金产品的投资决定无直接因果关系。工行昌平支行与杨瑞江之间行为代销法律关系，即商业银行利用本行渠道，向客户销售或推介非本行开发设计的理财产品，投资者和产品开发机构是委托代理法律关系，银行与代销产品开发机构是委托代销关系，投资者与银行之间是相对间接的推介关系，工行昌平支行与刘波之间不存在直接的合同关系，只是普通的民事代理关系。工行昌平支行在杨瑞江购买基金的过程中仅提供购买渠道，未提供任何财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等金融服务，杨瑞江发生购买基金的意愿到完成购买基金的行为完全出于其自身选择与决策，与工行昌平支行没有任何关系，工行昌平支行不应直接对其承担任何责任。
刘波服从一审判决，其针对工行昌平支行的上诉理由答辩称：不同意工行昌平支行的上诉理由。工行昌平支行应全额赔偿刘波的损失。杨瑞江购买基金的过程中，工行昌平支行没有提示风险，工行昌平支行应针对刘波的承受能力推荐适合购买的产品，杨瑞江购买基金的时候工行昌平支行直接以刘波的名义开户，应核实身份证的信息再开户，刘波和工行昌平支行存在合同关系，基金是在工行昌平支行的设备上购买的，杨瑞江是去找工行昌平支行的大堂经理寻求帮助。工行昌平支行南口分理处给刘波做过风险评测，结果为稳健型，工行昌平支行不应给刘波推荐其他类型的基金。杨瑞江是直接到窗口购买基金，刘波当时不在现场，并不知情，刘波之前购买过股票，但杨瑞江没有买过，杨瑞江购买基金的时候先去问柜台人员要买华夏货币基金，杨瑞江找到大堂经理操作基金的时候，眼睛比较花，对操作不熟悉，杨瑞江自己从电脑屏幕上选了两个基金，但不清楚两个基金是否均为货币基金，以为资金的净值是利率。综上，请求二审法院驳回工行昌平支行的上诉，维持一审判决。
刘波向一审法院起诉请求判令：1、工行昌平支行赔偿刘波损失49100.21元；2、工行昌平支行支付以60万元为基数，自2015年7月2日起至付清之日止，按华夏货币现金增利基金收益率为标准计算的收益。
一审法院认定事实：杨瑞江与刘波系夫妻关系，刘波在工行昌平支行办有工商银行借记卡一张，卡号为×××，杨瑞江一直持有该卡，并对卡中款项享有支配权。2015年7月2日，杨瑞江持该卡前往工行昌平支行南口储蓄所购买基金理财产品，13时41分，杨瑞江到达银行柜台窗口处，杨瑞江向柜台工作人员说：“我要买华夏基金增值的那一个，我找不到那个窗口电脑里面，华夏基金增利，增值的那一个，买那个基金。”柜台工作人员问：“您要是网上银行，优盾什么的都带了吗？”杨瑞江答：“优盾没有，我就带了卡，有理财师没有了。”柜台工作人员说：“理财师的电脑不让别人用。”杨瑞江说：“外头也可以买，我就是找大堂经理呢。”柜台工作人员问：“对对对，您找一下大堂经理，代码都知道是吗？”杨瑞江答：“不知道，就是找不到华夏基金增利。”柜台工作人员说：“我这也看不出来，那您可以去打一个基金份额，那上边应该有基金代码。”随后，柜台工作人员为杨瑞江叫来大堂经理，柜台工作人员对大堂经理问：“基金份额上面能看出基金代码来吗？”大堂经理答：“我给她看一眼吧。”柜台工作人员说：“对，你给她看一眼吧，然后她想从网上再买一个基金。”随后，杨瑞江跟随大堂经理前往自助终端机上进行操作，因自助终端机的监控录像中没有音频，故无法还原杨瑞江与大堂经理之间的对话，可以认定的是，大堂经理在自助终端机中为杨瑞江选定了全部华夏基金，其中既包括货币型基金，也包括激进混合型基金，最终，杨瑞江在全部列表中选定了华夏策略精选基金（基金代码002031），购买金额为60万元，该基金的类型为激进混合型。2015年7月6日，杨瑞江将上述基金赎回，赎回金额为550899.79元。另查明，工行昌平支行曾对刘波做过风险评估，评估结果为：风险承受能力评级及适合购买的产品为稳健性。再查明，刘波与杨瑞江夫妇自1994年开始进行小额的股票投资，在购买该笔基金之前，刘波与杨瑞江夫妇曾在工行昌平支行购买过保本的理财产品。
上述事实，有自助终端凭条、查询单、账户历史明细、监控录像及当事人一审诉讼期间的陈述等证据在案佐证。
一审法院认为：本案争议焦点有二，一是本案案由，二是责任承担。
一、关于本案案由。刘波以金融委托理财合同纠纷向该院提起诉讼，委托理财是委托人将其资金、证券等资产委托给受托人，由受托人将该资产投资于期货、证券等交易市场或通过其他金融形式进行管理，所得收益由双方按约定进行分配或由受托人收取代理费的经济活动，委托理财合同系要式合同，双方必须订立书面合同。本案中，杨瑞江持刘波的银行卡通过工行昌平支行购买华夏基金，并不存在刘波将其资产委托给工行昌平支行进行管理的情形，即工行昌平支行对于刘波的资产并不享有支配权，对于投资对象并不享有决定权，故刘波与工行昌平支行之间并不存在委托理财合同关系。刘波在庭审中同意由合议庭变更案由，对此该院不持异议，该院认为，刘波与杨瑞江系夫妻关系，杨瑞江一直持有本案所涉的银行卡，并对该卡中的款项享有支配权，杨瑞江持真实银行卡通过自助终端机输入正确密码对卡中款项进行支配，其行为的法律后果应当由刘波承担，工行昌平支行充当刘波与华夏基金的交易媒介，故刘波与工行昌平支行存在合同关系，本案案由确定为合同纠纷。
二、关于本案责任承担。在工行昌平支行与刘波的合同关系中，工行昌平支行应当按照法律规定对合同相对方进行风险评估，并按照风险评估结果及合同相对方的要求履行适当推荐义务及风险告知义务；刘波应当根据自己的风险承受能力及预判合理选择理财产品，并对理财产品的购买拥有最终的决定权。对于工行昌平支行，首先，杨瑞江在柜台窗口处向柜台工作人员陈述要购买“华夏基金增值的那一个”、“华夏基金增利，增值的那一个”，银行系专业金融机构，其工作人员理应具备专业的业务素质，根据杨瑞江的陈述，柜台工作人员应当能够知晓杨瑞江试图购买的理财产品为货币型基金，甚至应当知晓杨瑞江指向的基金名称为“华夏货币现金增利基金”，但柜台工作人员在向大堂经理转述时，仅表达了“她想从网上再买一个基金”的意思，并未对杨瑞江描述的基金类型、基金名称进行恰当转述，明显与杨瑞江的真实意思表示不符；其次，在本次基金交易中，工行昌平支行并未对刘波的风险等级进行评估，根据以往的评估结果，刘波的风险承受能力评级及适合购买的产品为稳健性，工行昌平支行应当据此进行审慎的、适当的产品推荐，而不应当笼统的将包含激进混合型在内的全部华夏基金推荐给杨瑞江；再次，杨瑞江的年龄为52岁，通过其言语表达，可以明显的判断出其对电脑操作及理财产品并不精通，在杨瑞江选择了明显超过风险评估等级的理财产品的情况下，工行昌平支行作为一个金融服务机构、作为一个勤勉、善良的合同当事人，理应向杨瑞江反复告知该产品的投资风险，而不应当仅仅机械的依靠自助终端机的自动提示完成其风险提示义务。综上，工行昌平支行并未合理、勤勉、善良的履行其适当推荐及风险告知义务，应当对相关损失承担主要责任。对于刘波，刘波与杨瑞江夫妇自1994年开始接触股票，理应对股票、基金等理财产品的类型、风险有一定认识，杨瑞江在前往工行昌平支行购买基金时，已经确定自己要购买的基金类型及基金名称，但在挑选基金时，杨瑞江更改了本已确定的基金名称，且更改后，杨瑞江亦未详细了解所选定基金的基金类型及潜在风险，故杨瑞江并未完全履行合理选择理财产品的义务，应当对相关损失承担次要责任。综上，对于刘波主张的实际损失49100.21元，合理部分该院予以支持。对于刘波主张的按华夏货币现金增利基金收益率为标准计算的收益，即预期利益损失，该院认为，刘波以该60万元用于理财投资，理财投资本身即具有风险性与不可控性，故刘波主张的预期利益并不必然发生，故对于该部分诉讼请求该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、工行昌平支行于判决生效后十日内赔偿刘波损失三万四千三百七十元一角五分；二、驳回刘波的其他诉讼请求。
本院二审诉讼期间补充查明以下事实：二审诉讼期间，刘波称，同意杨瑞江以其账户购买基金，杨瑞江是替刘波购买的基金。工行昌平支行认可本案法律关系发生在其与刘波之间。
工行昌平支行称，本案中，其是代销基金公司的基金产品，只是向刘波提供购买的渠道，刘波购买的是基金公司的基金产品，工行昌平支行将刘波购买基金的款项扣除并支付到基金公司的账户，其并非向刘波销售其自身的基金产品。刘波认可工行昌平分行系代基金公司销售基金产品，其通过工行昌平分行进行购买基金公司的基金产品，但认为工行昌平支行作为实际销售基金产品的主体应承担基金公司的相应责任。
刘波称，杨瑞江2015年7月2日到工行昌平支行南口分理处后，找到理财师帮助其购买基金，因没有找到理财师，杨瑞江也不知道基金代码，便由大堂经理带着杨瑞江到自助机具进行查询，大堂经理进行操作，查询了全部的基金，杨瑞江以为查询的结果全部是货币类型的基金，查询界面显示后大堂经理即离开，杨瑞江将其中的华夏现金增值（代码003003）和华夏策略精选（代码002031）的基金名称和代码抄写在纸条上，拿着这张纸条找理财师询问哪个基金好，理财师看都没看，让杨瑞江到查询的地方去购买，杨瑞江就找到大堂经理帮忙，询问这两个基金哪个好，大堂经理称要杨瑞江自己决定，并称可以帮助其购买，后大堂经理帮助其进行购买操作，之后大堂经理就离开了。后杨瑞江发现因没有开立基金账户而没有购买成功，于是找到大堂经理希望帮助开户，大堂经理找来引导员，仅凭杨瑞江提供的刘波的银行卡和密码，向杨瑞江询问了开户的姓名、电话、联系方式等内容并在自助机具上填写后开立了基金账户，具体操作由引导员进行，因为是在自助机具上进行的操作，所以杨瑞江并没有填写书面材料并签字。开户过程中，杨瑞江对屏幕显示的基金购买须知进行了确认。开户后，引导员问杨瑞江购买哪个基金产品，杨瑞江表示购买002031华夏策略精选基金。刘波认可杨瑞江在柜台区域并未明确提到要求购买货币基金，但认为其在自助区域表述过相关内容。
针对为何最后选定购买华夏策略精选基金，刘波称，杨瑞江看到该基金净值较高，误将该基金净值认为是收益率，故决定购买该基金，操作是其本人进行的，但大堂经理在其身边。
工行昌平支行称，杨瑞江曾以其自己的账户购买过华夏现金增值（代码003003）。刘波对此予以认可，并表示杨瑞江本次也想购买该基金，但之前购买该基金是由工商银行其他网点的理财师推荐的，对银行工作人员依赖较强，不很懂电脑操作，故认为工行昌平支行应尽到更为严格的推介义务。刘波虽认可其主张工行昌平支行应履行推介义务并无合同依据，其与工行昌平支行之间亦未签订过个人理财合同或类似的合同，仅在办理银行卡时填写过风险测试的材料，但主张工行昌平支行应对客户的需求和想法进行反馈，提供客户满意的服务，尽到风险提示义务，履行为客户提供优质服务的承诺。工行昌平支行则认为，本案涉及的基金产品是其代销的，并非其自身的金融产品，其并没有向客户推荐的推介义务。
工行昌平支行表示，客户购买的基金产品的风险等级如高于之前进行风险评估的结果，系统中会显示风险提示窗口，要求客户进行二次确认，如未确认，则无法继续操作。本案杨瑞江在购买基金过程中，自助机具亦进行了上述提示。对此刘波表示，上述提示“有可能有，但是杨瑞江眼睛花看不到”。
针对一审判决关于华夏策略精选的类型为激进混合型的表述，刘波和工行昌平支行均表示，该基金的类型应为混合型。同时，双方均认可基金代码为003003的基金名称为华夏现金增利。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，尚有双方当事人在二审期间的陈述意见在案佐证。
本院认为：关于工行昌平支行主张其与刘波之间并无合同关系的主张。根据双方当事人的陈述，杨瑞江持有刘波在工行昌平支行开立的银行卡，通过输入正确密码为刘波开立基金账户，并通过该基金账户购买所涉基金产品，工行昌平支行系代销代售基金公司的基金产品，其向刘波提供了购买基金产品的渠道，扣划刘波在其开立银行卡内的资金并向基金公司支付，据此足以认定，刘波与工行昌平支行之间各自具有相应权利义务内容，双方已事实上形成合同关系，故工行昌平支行上述主张缺乏事实和法律依据，本院依法不予采信。因上述合同关系并无明确的法律分类，故一审法院确定本案案由为合同纠纷，并依据《中华人民共和国合同法》审理本案并无不当。现刘波认可杨瑞江系代其购买基金产品，工行昌平支行亦认可本案法律关系发生于其与刘波之间，故本案法律关系的相对方应为刘波和工行昌平支行。
根据双方当事人的陈述，本案的争议焦点在于，工行昌平支行在刘波购买基金产品的过程中是否负有推介义务。本案系刘波依据其与工行昌平支行之间存在合同关系，主张工行昌平支行未履行适当推介义务，存在过错，并要求工行昌平支行就其损失承担赔偿责任。工行昌平支行则认为，其仅为基金公司代销基金产品，对刘波并不负有推介义务。
对此本院认为，推介一词，在一般语意下应理解为推荐和介绍，就客户通过银行购买基金等金融产品而言，客户主张银行负有的推介义务，系指其在购买金融产品的过程中，银行应向其推荐、介绍适合其风险承受能力基金产品。客户依据其与银行之间的合同关系，要求银行承担上述义务，应具有明确的合同依据。根据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》和《商业银行个人理财业务风险管理指引》的规定，商业银行与客户签订合同，为客户办理投资建议、个人投资产品推介等个人理财业务时，应对客户负有审慎的推介义务，其原因在于，商业银行作为金融机构，具有为客户提供财务分析、规划或投资建议的专业知识和信息资源优势，在客户要求购买相应金融产品、办理相关业务过程中，根据客户的风险承受能力审慎、如实推荐、介绍产品，避免因商业银行与客户存在利益冲突而造成客户财产损失，但商业银行承担上述义务，应以其与客户之间存在个人理财合同关系为前提，即在双方之间无相应权利义务的情况下，客户要求银行承担推介义务缺乏合同依据。
就本案而言，首先，刘波以合同纠纷为由提起诉讼，要求工行昌平支行承担未履行推介义务的相应责任，但刘波与工行昌平支行均认可双方之间并未签订与个人理财业务有关的合同，刘波亦表示无法提供工行昌平支行负有向其推介基金产品的其他合同依据，故其以工行昌平支行未履行适当属推介义务为由要求其承担赔偿责任缺乏事实依据。经查，杨瑞江在购买基金产品过程中，因不知道具体的基金代码，要求工行昌平支行的工作人员帮助其进行查询，工行昌平支行员工在自助机具上进行查询后，杨瑞江自行将相应的基金名称和代码进行抄写，嗣后，杨瑞江自行决定购买代码为002031的华夏策略精选基金，虽然相关操作系由工行昌平支行员工进行，但工行昌平支行的工作人员并未对其挑选或购买具体基金产品的行为进行推荐或提出建议，即工行昌平支行工作人员在此过程中系协助杨瑞江进行操作，并非基于双方之间的合同法律关系履行推介基金产品、为其提供投资分析等义务。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”杨瑞江代刘波购买基金的过程中，自行抄写了华夏现金增利（基金代码003003）和华夏策略精选（基金代码002031）的基金名称和代码，其明确表示本意购买华夏现金增利基金，且曾经购买过该基金，但最终决定购买华夏策略精选基金，系看到该基金的净值较高，进而将该基金的净值误认为收益率，即杨瑞江系根据自身判断决定购买上述华夏策略精选基金，刘波虽主张工行昌平支行在杨瑞江在购买该基金时曾对其进行过推介，但其并未提供确实充分的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故刘波主张工行昌平支行在推介基金过程中存在过错的主张缺乏事实和法律依据。再次，关于刘波认为，其购买的华夏策略精选基金的风险等级高于刘波之前进行的风险承受能力测试的等级，工行昌平支行未进行风险提示的主张。工行昌平支行主张刘波实际购买基金的风险等级超过其评测的风险承受等级时，系统会进行风险提示，对此，刘波则表示该风险提示“有可能有，但是杨瑞江眼睛花看不到”，据此不足以认定工行昌平支行未进行风险提示，杨瑞江是否因自身原因未注意到该提示的内容，亦不足以否定前述认定。另外，刘波虽主张杨瑞江在购买基金前曾表示只购买货币基金，但其并未提交确实充分的证据予以证明，其应承担举证不能的不利后果，对其该主张本院依法不予采信。
综上所述，刘波购买本案涉及基金的过程中，工行昌平支行并无向其推介基金产品的合同义务，其亦未就刘波选择基金产品提供相应的参考或建议，杨瑞江系通过自身判断决定购买相应的基金产品，结合工行昌平支行已就其购买基金作出风险提示的情况，刘波要求工行昌平支行对其损失承担赔偿责任的诉讼请求于法无据，本院依法不予支持，工行昌平支行该上诉理由于法有据，对其上诉请求，本院予以支持。一审法院认定工行昌平支行未履行适当推荐及风险告知义务，并判令其对刘波的损失承担相应责任，属适用法律错误，处理结果亦有不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、撤销北京市昌平区人民法院（2015）年昌民（商）初字第13320号民事判决；
二、驳回刘波的诉讼请求。
一审案件受理费一千零二十八元，由刘波负担（已交纳五百一十四元，余款于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费六百五十九元，由刘波负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 甄洁莹
代理审判员 徐 硕
代理审判员 王 晴
二〇一六年八月十六日
书 记 员 马思雨