＼n宁夏回族自治区银川市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）银民终字第759号＼n上诉人（原审被告）ＸＸ灵，男，1960年1月15日出生，现在宁夏回族自治区石嘴山监狱服刑。＼n被上诉人（原审原告）朱小玲，男，1971年7月4日出生。＼n委托代理人杨建文、郭艳，宁夏沙都律师事务所律师。＼n原审被告杨莉萍，女，1960年8月31日出生。＼n上诉人ＸＸ灵因民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2013）兴民初字第3835号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年12月12日公开开庭审理了本案。上诉人ＸＸ灵、被上诉人朱小玲的委托代理人杨建文、郭艳到庭参加了诉讼，原审被告杨莉萍经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原审法院查明，被告ＸＸ灵与被告杨莉萍原系夫妻关系。2009年8月，二被告在民政部门协议离婚。2010年6月22日，被告ＸＸ灵作为借款人，被告杨莉萍作为担保人与原告签订《借款及担保协议书》一份，该协议约定：被告ＸＸ灵向原告借款100万元，借款期限为2010年6月22日至2011年6月21日；如被告ＸＸ灵逾期还款，除应向原告支付借款总额10％的违约金外，还需支付未还额每日万分之六的逾期还款利息，因此引起诉讼的，由原告所在地法院管辖，被告ＸＸ灵还应承担原告为实现债权而发生的律师费、误工费、交通费；被告杨莉萍作为担保人对被告ＸＸ灵所应承担的借款义务承担连带保证责任。在该合同的备注处载明：“借据交出借人时，款已付借款人，不另外出借据。”同日，被告ＸＸ灵与被告杨莉萍作为借款（抵押人）以资金周转需要为由与原告朱小玲又签订了一份《抵押借款合同》，并在宁夏回族自治区银川市国安公证处对该合同进行了公证。该合同约定：被告ＸＸ灵、杨莉萍向原告借款100万用于资金周转；借款期限自2010年6月22日起至2011年6月21日止，借款实际交付和期限以借据为准，借据作为合同附件，与本合同具有同等法律效力；二被告在借款期满时一次性清偿借款，如逾期还款，二被告按照日千分之五的标准承担原告的损失；二被告自愿以被告ＸＸ灵名下的位于银川市兴庆区进宁北街10号楼4单元102室（银房权证兴庆区字第1659**号，建筑面积88.00平方米的）及位于银川市兴庆区永康北巷1号楼2单元201室（银房权证兴庆区字第1255**号，建筑面积115.85平方米）的二套房产作为抵押物，并办理抵押登记手续，同时将房产证原件交由出借人朱小玲保管。同时该合同还约定：二被告若不能按时偿还借款，原告有权办理上述抵押房屋的过户手续。2010年6月24日，银川市住房保障局对上述抵押房产进行了登记，并向原告核发了银房他证兴庆区字第2010171**号房屋《他项权证》和银房他证兴庆区字第2010171**号房屋《他项权证》。后因原告向被告催要借款未果，故诉至法院，请求：一、二被告偿还原告借款100万元及利息504900元（自2010年6月22日至2012年9月22日，按同期银行贷款利率5.61％的四倍计算27个月）；二、二被告依约支付原告律师代理费46000元；三、二被告支付原告交通费2000元，以上三项费用合计1552900元；四、如被告不能按期支付1552900元，请求判令原告实现设定在二被告所有的位于银川市兴庆区进宁北街10号楼4单元102室及位于银川市兴庆区永康北巷1号楼2单元201室二套房屋的抵押权；五、本案诉讼费由二被告承担。在审理过程中，被告ＸＸ灵只认可收到原告借款为945000元。原审再查明，2010年6月22日中国人民银行一至三年期贷款基准年利率为5.40%。＼n原审法院认为，原告朱小玲与被告ＸＸ灵、杨莉萍之间的借贷关系，有二被告与原告签订的《抵押借款合同》及公证书为证，该合同系双方当事人真实意思的表示，除双方约定的“二被告若不能按时偿还借款，原告有权办理上述抵押房屋的过户手续”违反了《中华人民共和国担保法》第四十条：“订立抵押合同时，抵押权人在合同中不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”的规定，属无效条款外，其他条款不违反法律规定，合法有效。原、被告在《抵押借款合同》中约定借款实际交付和期限以借据为准，借据作为合同附件，与本合同具有同等法律效力，但原告未向法庭提交借据和向二被告实际提供借款100万元的证据，故法院根据被告ＸＸ灵的自认确认原告实际向二被告提供的借款为945000元。原、被告在合同中未约定借款利息，但被告ＸＸ灵自认双方约定的月利率为5.5%，故原、被告之间的借贷为定期有息借贷，但该约定违反了民间借贷不得超过银行贷款利率的四倍的规定。2010年6月22日中国人民银行一至三年期贷款基准年利率为5.40%，四倍为21.6%，故二被告应向原告支付2010年6月22日至2012年9月22日共计27个月的利息为459270元（945000元×21.6%÷12×27）。因二被告未按合同约定向原告偿还借款并支付利息，已构成违约，故对原告要求二被告偿还借款945000元及利息459270元的诉讼请求予以支持，对超出部分不予支持。被告ＸＸ灵辩称曾经向原告偿还过部分借款利息，因没有证据证明其主张，故对被告提出的该抗辩，不予采信。对原告诉请的律师代理费46000元，因该费用不是必然发生的费用，不予支持。对原告诉请的交通费2000元，因没有证据证明其主张，不予支持。二被告自愿以被告ＸＸ灵名下的位于银川市兴庆区进宁北街10号楼4单元102室（银房权证兴庆区字第1659**号，建筑面积88.00平方米的）及位于银川市兴庆区永康北巷1号楼2单元201室（银房权证兴庆区字第1255**号，建筑面积115.85平方米）的二套房产作为抵押物，并办理抵押登记，故原告的抵押权自抵押登记时设立，现原告要求实现抵押权的请求法院予以支持。被告杨莉萍经本院公告送达开庭传票，期限届满无正当理由未到庭，应视为其放弃了答辩和质证的诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第四十条、第四十六条、第五十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告ＸＸ灵、杨莉萍于判决生效之日起十日内共同向原告朱小玲偿还借款945000元，并支付该借款自2010年6月22日至2012年9月22日的利息459270元；期限届满原告朱小玲未受清偿的，由原告朱小玲与被告ＸＸ灵、杨莉萍协商以位于银川市兴庆区进宁北街10-4-102室和位于银川市兴庆区永康北巷1-2-201室二套房屋折价或者由本院拍卖、变卖上述房屋的价款清偿上述借款和利息，其价款超过上述借款和利息的部分归被告ＸＸ灵、杨莉萍所有，不足部分由被告ＸＸ灵、杨莉萍清偿；二、驳回原告朱小玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18776元，由原告朱小玲负担772.61元，由被告ＸＸ灵、杨莉萍共同负担18003.39元（此款原告朱小玲已预交，被告ＸＸ灵、杨莉萍随上述借款一并支付给原告朱小玲）；公告费600元，由被告杨莉萍负担（此款原告朱小玲已预交，被告杨莉萍随上述借款一并支付给原告朱小玲）。＼n宣判后，ＸＸ灵不服提起上诉称，一审法院认定上诉人向被上诉人借款的事实清楚，但处理结果对上诉人不公。一审判决上诉人于一审判决生效后十日内偿还被上诉人借款945000元，并支付利息459270元，因上诉人现正在服刑，行动自由受到限制，暂时根本无法按时履行判决书所确定的义务。请求二审法院考虑实际情况，给予延长还款期限或者分批次还款。另一审判决若上诉人不能按时还款，将拍卖位于银川市兴庆区进宁北街10-4-102室和位于银川市兴庆区永康北巷1-2-201室二套房屋的判决与客观事实不符。上诉人在离婚时已与前妻杨莉萍协议将银川市兴庆区永康北巷1号楼2单元201室的住房给上诉人的儿子。另一套住房银川市兴庆区进宁北街10-4-102室的住房现由上诉人年迈的父母亲居住。如果拍卖两套房产，上诉人的儿子和父母亲即将无家可归。再上诉人的刑期至2014年年底或者2015年年初，上诉人出狱后一定会全额偿还被上诉人的借款。综上，请求二审法院考虑上诉人的困难，依法延长上诉人的还款期限。＼n被上诉人朱小玲辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。＼n二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。＼n本院认为，上诉人与被上诉人之间的借贷关系事实清楚，上诉人也无异议。其提出上诉人称其正在服刑，请求二审法院改判分期还款的理由不能成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，依法应予以维持。上诉人的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费18776元（缓交），由上诉人ＸＸ灵负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长张鑫＼n代理审判员牟锦＼n代理审判员吕婷婷＼n二〇一四年一月三日＼n书记员陈丽霞＼n附：本案适用的相关法律条文＼n《中华人民共和国民事诉讼法》＼n第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。＼n第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：＼n（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；＼n……＼n第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。＼n第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。