安徽省蒙城县人民法院
行 政 判 决 书
(2018)皖1622行初24号
原告安徽省李明运动用品有限公司（简称李明运动用品公司），地址安徽省亳州市蒙城县307线南侧。
法定代表人李明，该公司总经理。
委托代理人刘素侠，女，该公司经理。
被告蒙城县住房和城乡建设委员会（简称蒙城县住建委）,地址蒙城县解放路2号。
法定代表人张明生，主任。
委托代理人张彪，蒙城县法律援助中心律师。
原告李明运动用品公司不服被告蒙城县住建委不予行政许可一案，于2018年6月22日向本院提起行政诉讼，本院于2018年6月22日立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年8月27日公开开庭审理了本案。原告李明运动用品公司的委托代理人刘素侠到庭参加诉讼，被告蒙城县住建委经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告蒙城县住建委于2018年6月7日作出蒙建决字[2018]第01号不予行政许可决定,根据《中华人民共和国行政许可法》第三十八条第二款之规定,对李明运动用品公司申请的建设工程规划许可证不予许可。
原告李明运动用品公司诉称，2015年8月16日，原告通过亳州市人民政府办事大厅网上申请办理建设工程规划许可证，被告蒙城县住建会于2015年8月20日作出[2015]第20号不予受理决定，后安徽省亳州市中级人民法院（2016）皖16行终31号行政判决责令被告重新作出行政行为。被告在收到该判决后，于2016年7月3日作出蒙建决字[2016]第01号《不予行政许可决定书》，原告不服向蒙城县人民法院有提起诉讼，蒙城县人民法院判决确认被告作出的蒙建决字[2016]第01号不予行政许可决定书违法，并责令被告于判决生效之日起30日内重新作出行政行为。2017年5月2日被告重新作出蒙建决字[2017]第02号《不予行政许可决定书》，并于2017年6月5日向原告送达，原告不服被告作出的《不予行政许可决定书》，向安徽省毫州市谯城区人民法院提起行政诉讼，毫州市谯城区人民法院于2018年5月8日作出(2018)皖1602行初9号行政判决书，撒销被告作出的蒙建决字[2017]第02号《不子行政许可决定书》并判令被告在30日内重新作出行政行为。被告于2018年6月7日(落款为2017年6月7日)重新作出蒙建决字[2018]第01号《不予行政许可决定书》。原告不服被告作出的具体行政行为，现提起行政诉讼。
原告对不服被告作出的《不予行政许可决定书》，具体理由如下：一、原告提出接建公司综合楼的行政许可申请符合《城乡规划法》的规定。1、2001年6月，原告向蒙城县人民政府提交企业用地申请，同年6月5日蒙城县人民政府批示同意，8月16日蒙城县计划委员会下达《关于球类加工线及体育用品商城建设项目的批复》，9月24日蒙城县建设委员会下达了《选址意见书》，经审查认为符合城市规划要求，准许办理征用土地手续。2002年1月初原告呈交土地开垦协议和一书四方案。1月28日亳州市人民政府批复同意上报。2月15日安徽省人民政府下达皖政地（2002）34号建设用地批复，后土地管理部门向原告颁发国有土地使用证书，且在安徽省亳州市中级人民法院（2008）亳民一终字第00093号民事判决书已经认为原告是该地的合法使用者。因此原告认为具有申请该行政许可的主体资格。2、2004年2月9日原告在申请建设工程许可证已向被告提交了使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料，该申请提交的材料符合《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，并得到被告的许可。原告的此次申请是在现有建筑的基础上按设计出具的原四层施工图纸进行续建的行为，故被告认为原告不符合《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的理由不能成立。3、被告认为原告的申请不符合《蒙城县城市总体规划（2012-2030）》的理由不能成立。（1）根据2011年3月1日起施行《安徽省城乡规划条例》第二条及《安徽省人民政府关于加强城乡规划管理的意见》第二款第五项的规定，蒙城县作为历史文化名城其在2013年时应当就保护规划与总体规划同步编制后，报省政府批准实施。本案中被告并未按照相关规定进行编制报批。《蒙城县城市总体规划（2012-2030）》的制定不符合法律规定。（2）即使《蒙城县城市总体规划（2012-2030）》符合法律规定，原告房屋所在地的土地规划为二类居住用地，根据《亳州市人民政府办公室关于印发亳州市城市规划管理技术规定（试行）的通知》的规定，二类居住用地包含了商业服务用地，而原告当时是以关于球类生产线及体育用品商城建设项目进行立项的及根据现在原告的营业执照显示原告的公司性质为商业用途，而原告此次申请按原图纸施工的建筑为体育用品商城，也就是营业执照上登记的营业地址，符合《蒙城县城市总体规划（2012-2030）》的规定。二、虽然被告作出的《不予行政许可决定》时间为2018年6月27日。但被告的落款实际确为2017年6月27日，故原告认为该决定作出实在太草率，损害了原告的权益；三、原告的申请符合节约土地、集约发展的原则。原告申请续建的建筑图纸为四层建筑图纸，开建时也是以四层建筑进行基础埋深的，基础下了六层，原告的此次申请并不是在新的土地上另建，原告因经营、居住需要扩大场所且本着节约土地和集约发展的原则，向被告申请了此次的续建的行政许可，而不是另行新建。符合《中华人民共和国城乡规划法》第四条及《安徽省城乡规划条例》第四条规定节约土地集约发展的原则。四、根据《行政诉讼法》第七十一条“人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为”的规定，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为，但被告即在法院多次判决撤销其行政行为后，又以相同的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为，明显违法。综上，原告请求人民法院1、撤销被告作出的蒙建决字[2018]第01号不予行政许可决定书，确认被告作出的不予行政许可决定书违法；2、请求法院责令被告重新作出准许原告接建公司综合楼的《行政许可决定书》；3诉讼费用由被告承担。
被告蒙城县住建委未出庭应诉。
被告在开庭前向本院提交关《关于撤销<蒙建决字[2018]第01号不予行政许可决定书>的决定》，书面告知本院被告已于2018年8月2日撤销了被诉不予行政许可决定书。
经审理查明，2018年6月7日，被告蒙城县住建委作出蒙建决字[2018]第01号不予行政许可决定书，该决定书载明：“按照安徽省谯城人民法院（2018）皖1622行初9号行政判决第二项的要求，本机关对你公司2015年8月16日提交的申请办理建设工程规划许可证材料再次进行了审查，经审查，你公司的申请不符合法定条件。理由如下：一、根据蒙城县城市总体规划（2012-2030）你公司申请办理的项目用地不符合蒙城县城市总体规划，该地块现规划用途为居住用地（二类居住用地）。二、不符合《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定。根据《中华人民共和国和行政许可法》第三十八条第二款之规定，对你公司申请的建设工程规划许可证不予许可。”该决定书于2018年6月7日向原告邮寄送达。原告李明运动用品公司不服被告蒙城县住建委不予行政许可决定，向本院提起行政诉讼。本案在诉讼期间，被告于2018年8月2日自行撤销了蒙建决字[2018]第01号不予行政许可决定书，并书面告知了本院。2018年8月20日，被告作出蒙建决字[2018]第02号不予行政许可决定书，并送达给原告。
本院认为,被告蒙城县住建委在一审中撤销了对原告李明运动用品公司作出蒙建决字[2018]第01号不予行政许可决定书，因原告要求对已经撤销的不予行政许可决定进行审理，故本院应依法对蒙建决字[2018]第01号不予行政许可决定作出确认判决；是否许可原告的建设工程规划申请，是被告的法定职权，法院无权判决被告是否准予许可，且被告在一审中对原告重新作出了蒙建决字[2018]第02号不予行政许可决定，故原告要求被告重新作出准许原告接建公司综合楼的行政许可决定，没有法律依据，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第八十一条第三款的规定，判决如下：
一、被告蒙城县住房和城乡建设委员会于2018年6月7日作出蒙建决字[2018]第01号不予行政许可决定违法。
二、驳回原告安徽省李明运动用品有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费50元，由被告蒙城县住房和城乡建设委员会负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。
审 判 长 柏永生
审 判 员 黄 勇
人民陪审员 楚 侠
二〇一八年八月二十九日
书 记 员 郭 璇
附：本案适用的相关法律
最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释
第八十一条被告在一审期间改变被诉行政行为的，应当书面告知人民法院。
原告或者第三人对改变后的行政行为不服提起诉讼的，人民法院应当就改变后的行政行为进行审理。
被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的，人民法院应当依法作出确认判决。
原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出行政行为，原告不撤诉的，人民法院应当就不作为依法作出确认判决。