西藏自治区拉萨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）藏01民初70号
原告：四川海慧房地产营销策划有限公司，住所地安岳县岳阳镇建设街柠都广场二十三楼，统一社会信用代码×××。
法定代表人：蒋军，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：邓志军，四川法为律师事务所律师。
被告：西藏泰和投资有限公司，住所地拉萨市林廓北路13号，统一社会信用代码×××。
法定代表人：曾小卫，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：白玛，西藏雪域律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁珂，西藏雪域律师事务所律师。
原告四川海慧房地产营销策划有限公司与被告西藏泰和投资有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2017年8月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人邓志军、被告委托诉讼代理人梁珂到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告保证金200000元；2.判令被告支付原告代理佣金7410468元及滞纳金741046.8；3.判令被告支付原告代付的广告、策划推广费用1610000元；4.判令被告支付原告为项目所支出的各项费用3132859元；5.本案全部诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年10月18日，原、被告签订《【拉萨泰和国际文化广场】营销策划、招商代理合同》，约定由原告代理被告所开发的拉萨泰和国际文化广场项目销售及招商事宜，合同约定销售及招商面积约52000平方米，代理期限为18个月，以被告项目具备预售许可证之后开始计算时间，招商代理从项目竣工交付后3个月完成招商任务止。同时该合同还约定原告销售、策划代理佣金按照销售总金额（被告保留的房源视为原告已销售）的0.6%提取，招商代理佣金按照0.2%提取。合同签订后，原告向被告支付了200000元保证金，并配备大量人员，为项目销售及招商做了大量工作，但在被告工程进度严重拖延，至今没有证实竣工，销售中心长期无法正常使用以及被告非常不配合的情况下，仍然完成了80%以上的销售面积，包括被告保留房源，销售总金额1235078987元，原告应提的销售代理佣金为7410468元。但被告因为资金困难，一直没有将该佣金支付给原告，且还让原告为其垫付了大量的广告、推广费用以及项目实施中应由被告承担的各项费用。另被告工作一直延后，2、3号楼的预售许可证直到2014年1月底才取得，1、4号楼的预售许可证一直没有取得。同时被告1号楼一直是留为自用，4号楼做了抵押，都是作为保留房源，且被告为了利益最大化，还将2、3号楼一层也进行了保留，暂时不予销售。2015年8月，被告因无法偿还由原告引荐的小贷公司处的借款，要求原告负责人帮忙协调，被小贷公司拒绝后，被告将原告赶出项目，且至今没有将相关费用结算给原告，为此原告遭受了巨大的损失。后原告多次与被告协商，被告均置之不理，为维护原告的合法权益，特向法院起诉。
被告答辩称：关于代理费及滞纳金。首先，原告以4000余平方米的面积计算代理费7410468元，与双方在合同中关于”乙方代理佣金按该单位销售总金额的0.8%提取”的约定不符，且被告的保留房源不属于原告销售范围，不应计算代理费。其次，原告在庭审中提出的”合同履行期内全部交易均系原告进行”的主张也与事实不符。合同虽约定原告为”独家销售代理”，但自2013年1月至2015年4月，在原告方售楼部长期无销售人员的情况下，被告自行组织人员进行了销售工作，且原告提交的证据不足以证明合同履行期内完成的交易全部都由原告进行的事实。另按照合同约定，原告应在合同履行期间的每月进行一次代理费用的结算工作，并在该月的二号向被告报送上个月的《代理费结算表》，而被告于该月十号前审查结算给原告。但截至目前，被告未收到原告的任何《代理费结算表》，原告未履行报送程序。按照合同约定，原告应当在合同履行期内完成销售任务的95%，但截至2015年8月，销售任务仍未达到目标。据此，原告违约在先，故被告不应支付滞纳金741046.8元。
关于广告和策划推广费。原告将应由其本身完成的招商代理及项目推广策划工作擅自转包给案外第三人，产生的费用应当由原告自行承担，且无法核实原告为证明上述事实所提交证据的真实性，故应承担举证不能的法律后果。
关于为项目所支出的各项费用。按照合同约定，原告该项诉讼请求中的费用，应由其自行承担。即便产生需被告承担的费用，按照合同约定，原告应预先经过被告审核通过。但原告从未提出类似请求。原告为此提交的证据也无法证明与本案有关联性。
关于保证金的问题。按照合同约定，原告应当在合同履行期内完成销售和招商任务，但由于原告未能完成任务目标，保证金退还的合同约定及法定条件均未达成，因此，该项诉讼请求，不应得到支持。
综上，被告并不存在违约，而原告存在大量的违约情况，原告诉讼请求不符合事实，且应承担举证不能的法律责任，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。
当事人围绕其主张的诉讼请求及抗辩理由依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对《营业执照》、《工商信息档案》、《【拉萨泰和国际文化广场】营销策划、招商代理合同》、保证金《收据》、《转账凭证》、《预售许可证》及《原告起诉状》均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
原告提交的证据：1.原告提交的《拉萨泰和国际文化广场销售佣金结算表》两份，欲证明被告应当支付的代理佣金7410468元，系被告保留房源及原告实际销售房源所组成的事实。被告质证称，对该组证的真实性、合法性及关联性不予认可，但按照该份证据的内容，能够证实原告自认未完成销售及招商任务，原告已经构成违约。本院认为，该组证据系原告单方制作，且证据内容也未得到被告认可，故对该组证据本院不予采信；2.原告提交《房屋销售一览表》，欲证明由原告实施销售的房屋信息。被告质证称，该组证据中显示的已售房屋信息与被告统计的194笔交易基本相符，但提出证据本身无法证实已售房屋均由原告进行销售的事实。基于双方核实表内信息基本一致，且被告认可该份证据显示的内容与其主张相符，本院对该份证据予以采信；3.原告提交《招商部近期工作安排会议纪要》，欲证明原告按照合同约定积极履行合同义务。被告质证称，对该证据的真实性、合法性及关联性不予认可。本院认为，该份证据系原告单方制作，证据内容亦未得到被告认可，故对该份证据本院不予采信；4.原告提交西藏商报《2013见证拉萨商业之变》及《19日内地大型商家代表团考察泰和国际文化广场》的报道，欲证明原告积极履行合同义务以及被告对房源进行保留的事实。被告质证称，不确定该组证据的真实性，但认可曾就项目进行过登报行为，且证据本身不能证明原告履行合同义务的事实。由于该份证据系西藏商报官网打印取得，故本院对该组证据予以采信；5.原告提交《宣传单》以及微信公众号，欲证明原告积极履行合同义务的事实。被告质证称对该组证据的真实性、合法性及关联性不予认可。本院认为，该组证据中显示的内容信息无法证实原告所提出的证明目的，故本院对该组证据不予以采信；6.原告提交《他项权证》及《国土证》，欲证明被告将房源抵押给贷款公司，导致部分销售项目无法进行，且由于原告法定代表人介绍该贷款公司给被告，而被告在贷款期限届满前要求原告与贷款公司协调延期还款事宜，未得到贷款公司同意，被告将此结果归咎于原告，并单方终止与原告之间的涉案项目代理合同关系的事实。被告质证称，对证据的真实性、合法性及关联性予以认可，但提出抵押并不影响原告履行合同中预期销售房屋的义务的主张，并表示从未终止与原告的代理合同关系。本院认为，两份证据中的抵押人及土地使用权人均为拉萨市圣祥物资贸易有限责任公司，无法确定该组证据与本案的关联性，故本院对此不予采信；7.原告提交《照片》一组，欲证明被告对销售场所和项目房源进行打围施工，导致原告无法进行销售的事实。被告质证称，认可照片的真实性，且认可对项目房源进行打围施工的事实，但提出销售场所与项目房源并不在同一地址，对项目进行施工，并不影响房屋的预售、招商工作。本院认为仅凭该组证据，无法证明原告的主张，故本院不予以采信；8.原告提交《拉萨泰和国际文化广场商业服务合同》、《公司收款委托书》、《广告代理服务合同》、《广告代理服务合同解约协议》、微信照片、《收据》及《银行流水》，欲证明原告应被告要求，为其找到相应的广告策划公司，并为其垫付1610000元的事实。被告质证称，对该组证据的真实、合法性及关联性不予认可，并提出即便上述证据是真实的，原告将其从被告处代理的招商和营销策划项目转包给案外第三人，所产生的费用也应由其自行承担。本院认为，该组证据无法证实原告所主张”原告应被告要求”实施上述行为的事实，故本院对原告提交该组证据的证明目的不予采信；9.原告提交《劳动用工合同》、2013年9月-2015年8月期间工资发放表、考勤表、转账单据等、2013年9月-2015年8月期间项目办公运营费用报销支出、油费、车辆维修、房租、办公用品、客户招待等的票据，欲证明原告为项目工作，聘请了大量人员，并支付了大量工资福利、办公运营等费用，后因被告违约，给原告造成损失共计3132859元的事实。被告质证称，按照双方合同的约定，上述费用应由原告自行承担。本院认为，该组证据的内容及形式均无法证明被告存在违约的事实，且无法证实所产生的费用与本案所涉项目有关，故对原告提交上述证据所要证明的目的，本院不予采信；10.原告提交2013年9月-2015年8月项目各部门工作往来邮件、拉萨消费者喜好调查表、泰和国际通讯录等66份材料，欲证明原告履行了合同义务，为项目销售招商提出大量方案、建议，但因被告自身原因均未采纳的事实。被告质证称，对该组证据的真实性、合法性及关联性均不予认可。本院认为，该组证据系原告单方制作，内容未得到被告认可，且证据本身无法证明”因被告自身原因基本不予采纳”的事实。故对原告提交该组证据的证明目的，本院不予采信。
被告提交的证据：1.被告提交《土地适用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《商品房（预）销售许可证》、《拉萨市工程质量监督报告》及《消防验收意见书》，欲证明被告开发项目合法，相关证件齐全以及涉案项目工程于2015年12月4日竣工的事实。原告质证称，对该组证据的真实性、合法性及关联性予以认可，但提出该组证据无法证明涉案项目中1、4号楼已经取得预售许可，及工程已经竣工完毕的事实。基于双方当事人均认可该组证据，故本院对此予以采信；2.被告提交《商品房买卖合同》及《补充协议》，欲证明双方合同履行期间已售的房屋均由被告销售的事实。原告质证称，认可该组证据的真实性、合法性及关联性，但提出合同履行期间完成的商品房销售交易均由原告完成。基于双方均认可该组证据，本院对此予以采信；3.被告提交《招商销售中心租赁合同》、照片及报纸，欲证明销售中心一直能够正常使用的事实。原告质证称，对租赁合同及照片的真实性、合法性及关联性不予认可，报纸所显示的时间系原告进场销售之前，无法证明被告所主张销售中心一直可以正常使用的证明目的。本院认为，被告提交的该组证据无法证明其主张，故不予采信4.被告提交《锦地广场营销策划方案》及西藏新闻网新闻报道，欲证明原告在西藏与案外第三人存在营销策划项目的合同关系，故无法确认原告在西藏产生的费用是否系涉案项目产生的费用。原告质证称，对该组证据的关联性不予认可。本院认为，该组证据中的主体与本案原告不同，故无法证实与本案有关，对被告提交该组证据的证明目的，本院不予采信。5.被告提交发票、银行回单等票据，欲证明涉案项目广告费用均由被告支付。原告质证称，对该组证据的真实性、合法性及关联性不予认可。本院认为，该组证据本身无法证明证据所显示的费用与涉案项目有关，故本院不予采信6.被告提交证据《借款协议》，欲证明被告无法单方面终止与原告之间的代理合同关系的事实。原告质证称对该证据的真实性予以认可。但证明目的不予认可。本院认为，由于双方当事人均认可该份协议中关于被告在借款本息全部清偿前不得以任何理由解除与原告之间的销售代理合同或取消原告的独家销售代理权的约定，故对该项约定的事项，本院予以采信。
根据各方当事人提交的证据，本院认定如下事实：2013年10月18日，被告作为甲方与作为乙方的原告签订了《【拉萨泰和国际文化广场】营销策划、招商代理合同》，合同约定原告为被告的拉萨泰和国际文化广场的项目进行独家销售代理、营销策划以及招商工作，销售和招商面积约为52000平方米。该合同的代理期限为18个月，自2013年10月18日至2015年4月17日；招商代理从项目竣工交付后3个月完成招商任务止。合同有效代理期内，除原告或被告违约，双方不得单方面解除合同。关于销售及招商任务的问题，合同中约定，销售达到被告委托原告代理销售总面积的95%以上视为完成任务，被告保留房源包括在内，按被告提供的可销售的房源总面积为准。招商达到被告委托原告代理招商总面积的90%以上视为完成任务，总面积按被告提供的可招商的房源总面积为准，其中，原告进入招商工作之日起90日内招商面积达到70%，含被告自主经营面积。原告各项任务量的完成必须在项目具备预售许可证之后开始计算时间，如以上条件的时间延误则原告完成任务量的时间也相应顺延。关于销售代理费用的问题。合同约定原告代理佣金按该单位销售总金额的0.8%提取，其中销售、策划代理佣金为0.6%，招商代理佣金为0.2%。代理费结算时间从销售之日起每月进行一次代理费用的结算，原告每月2日向被告报送《代理费用结算表》，被告于每月10日前审查结算给原告。被告负责项目所有的广告制作费和广告推广宣传费用。原告为完成本合同任务而组织和招聘的策划、招商、营销等一切与项目相关事宜配备各类人员，其调配、安排和管理，统一由原、被告双方共同确认。但人员工资、调配、劳保、福利、佣金、保险、安全等一切费用问题和劳动关系问题均由原告负责承担，与被告无关。合同还约定了其他权利义务。2013年10月14日，原告以转账的方式向被告支付了200000元保证金。2014年1月24日，被告获得涉案项目2、3号楼的《商品房（预）销售许可证》，销（预）售总建筑面积为25926.32平方米，425套。2015年8月，双方合同中约定的涉案项目代理工作全面停止。另自双方合同签订之日起至2015年8月期间，有关涉案项目房屋销售的交易共完成194笔。2017年10月9日，拉萨市建筑工程质量监督站为拉萨泰和国际文化广场做出《拉萨市工程质量监督报告》，该报告中的”工程竣工时间”一栏载明2015年12月4日。
以上事实由双方当事人提交的《【拉萨泰和国际文化广场】营销策划、招商代理合同》、保证金《收据》及《转账凭证》、《预售许可证》、《土地适用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《商品房（预）销售许可证》、《拉萨市工程质量监督报告》、质证笔录及庭审笔录在案佐证。
本院认为，本案是因原、被告双方商品房委托代理销售事项产生的纠纷，故本院将本案案由变更为商品房委托代理销售合同纠纷。而本案的主要争议焦点系：1.对原告履行合同义务情况的认定问题；2.对原告所主张广告、策划推广费的认定问题；3.对被告在履行合同期间是否存在违约行为的认定问题。对此，本院评析如下：
本院认为，原、被告签订的《【拉萨泰和国际文化广场】营销策划、招商代理合同》系其真实意思表示，合同内容未违反法律、法规强制性规定，故本院对该合同的效力，予以确认，双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。按照合同约定，原告合同主要义务为代被告进行商品房销售和招商的工作，而被告的合同主要义务即按照原告完成的销售、招商工作量，支付相应的代理费用。本案中，原告主张其在合同履行期间完成了195笔商品房的预售交易，被告应按合同约定，向其支付7410468元的代理费。对此，被告提出合同履行期间销售的房屋均由被告自行组织人员进行，而非原告代理销售。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第（二）项的规定：”对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”主张履行合同义务的一方对其履行义务的事实负有举证责任。本案中，原告为证明其主张，向法院提交的证据有《房屋销售一览表》《拉萨泰和国际文化广场销售佣金结算表》，但本院认为，该两组证据无论从其形式或内容上看，均无法证实原告进行代理销售的事实。此外，原告还主张，按照合同约定，由于原告系涉案项目的”独家代理人”，故合同履行期间所有销售的房屋，均应认定为由原告代理销售。但对此，本院认为，首先，双方合同中并未约定此类条款。其次，原告”独家销售代理”的身份，但并必然得出已售项目房屋均由原告进行销售的结论。故根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条第（二）项的规定：”在做出判决前，当事人为能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”对原告提出完成195笔代理销售交易的事实，本院不予采信。由于原告的该项诉讼主张不能成立，故原告以此提出的代理费7410468及滞纳金741046.8的诉讼请求，本院也不予支持。
关于对原告主张广告、策划推广费用的认定问题。本案中，原告提交其与了两家案外第三人签订的合同，主张为被告项目垫付1610000元广告费及策划推广费用的事实。本院认为，首先，原告主张与案外第三人成都濮雨营销策划有限公司（以下简称濮雨公司）、成都市友联社广告有限公司（以下简称友联公司）之间签订合同的行为系被告要求所为。但在原、被告签订的合同中，并未约定相关内容，且原告为此提交的证据，也不能充分证明被告对上述行为予以认可的事实。其次，原告与濮雨公司签订的合同内容系原告委托濮雨公司进行涉案项目的招商事宜，这与原告的涉案合同义务相同，故应当视为原告对其涉案合同义务进行了转包，按照合同相对性的基本原则，由此产生的费用与被告无关。此外，原告为证明其与濮雨公司、友联公司之间签订的合同已经实际履行，而提交的转款凭证等证据，均无法证明与涉案项目存在关联性。据此，原告所主张的为涉案项目垫付费用的事实无法成立，故本院对原告要求被告支付1610000元广告、策划推广费用的诉讼请求，不予支持。
关于对被告是否存在违约行为的认定问题。本案中，原告主张被告逾期办理涉案项目2、3号楼的预售许可证，以及至今未取得1、4号楼的预售许可证，造成原告无法销售，属违反合同约定。本院认为，双方当事人签订的合同并未约定被告必须以获取涉案项目所有商品房预售许可正为合同履行条件的条款，且按照合同约定，原告所需销售的任务以被告提供的可销售的房源总面积为准，达到被告委托原告代理销售总面积的95%以上视为原告完成销售任务。合同还约定，原告各项任务在项目具备预售许可证之后开始计算时间，且原告自认从2014年1月24日项目2、3号楼取得预售许可证起便开始履行合同义务的事实。由此能够认定，被告逾期取得或未取得预售许可证，并不构成违约行为。原告还主张涉案项目工程仍未竣工，被告构成违约。本院认为，根据拉萨市建筑质量监督站出具的《质量监督报告》能够证实，涉案项目工程已于2015年12月4日已经竣工。且双方签订的合同中也未约定项目工程竣工的时间，故原告以此主张被告违约，本院不予采信。据此，对原告主张被告上述违约行为造成合同无法履行，并要求被支付原告为项目所支出的各项费用3132859元诉讼请求，本院不予支持。
另关于原告主张被告返还200000元保证金诉讼请求的问题。按照合同约定，被告应于涉案项目”开盘”之日起三日内一次性无条件无息全额将保证金退还被告。但在本案中，原告并未提交证据证明合同中有关返还保证金的条件既项目”开盘”的事实已经实现，故对该诉讼请求，本院不予支持。
综上，本院对原告全部的诉讼请求，不予支持。现根据《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第（二）项、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条第（二）项，判决如下：
驳回原告四川海慧房地产营销策划有限公司的全部诉讼请求。
案件受理费100366.24元（原告已预交），由原告四川海慧房地产营销策划有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于西藏自治区高级人民法院。
审判长 索朗卓嘎
审判员 根堆然吉
审判员 永青措姆
二〇一八年三月二十三日
书记员 史 新 辰