山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济商终字第866号
上诉人（原审被告）山东省建设建工（集团）有限责任公司，住所地济南市。
法定代表人王彦宏，董事长。
委托代理人张蕾，山东德衡（济南）律师事务所律师。
委托代理人郝宁，山东德衡（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）何庆旭，男，汉族，1974年12月20日出生，住济南市。
委托代理人韩梅，山东文翰律师事务所律师。
委托代理人吴建中，男，汉族，1966年5月2日出生，山东大学法学院教师，住济南市。
上诉人山东省建设建工（集团）有限责任公司（以下简称建工公司）因与被上诉人何庆旭公司决议效力确认纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2015）历商初字第397号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月5日公开开庭进行了审理。上诉人建工公司的委托代理人张蕾、郝宁，被上诉人何庆旭的委托代理人韩梅、吴建中到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
何庆旭原审诉称，建工公司工会委员会（以下简称工会）代持建工公司员工46.45％的股权比例。2014年12月2日，建工公司就股东股权转让事宜，召开建工公司七届三次股东会（以下简称三次股东会），并形成了全体股东签字确认的股东会会议纪要。股东会确认了工会转让其代持的员工股权，确认了何庆旭对建工公司股东转让股权依法享有优先购买权。三次股东会后，何庆旭与建工公司依据股东会确认的优先购买权条件，一直依法履行着优先购买权的法律程序。但是2014年12月31日，就股东股权转让事宜，建工公司却又召开建工公司七届四次股东会（以下简称四次股东会），通过工会向建工公司借款购买员工股权的决议。建工公司作为独立法人主体，依法应保障全体股东的利益，把生产经营资金借给名义股东的工会购买员工股权的决议侵害了建工公司其他股东的利益，侵害了何庆旭优先购买权，且该事项表决时，工会没有依法回避，工会以占绝对有限股份比例参与了该事项的表决。该项决议的内容和程序违反法律规定，属于无效决议。请求判令：确认建工公司2014年12月31日的四次股东会决议无效。
建工公司原审辩称，四次股东会召集程序合法、表决程序合法，表决内容不违反国家法律法规之规定，合法有效，请求驳回何庆旭的诉讼请求。
原审法院认定，2014年12月31日，建工公司召开了四次股东会，表决通过以下事项：一、同意由工会向公司借款，用于先垫付向员工支付股权转让款，待新股东将转让款交付工会时，工会向公司归还该借款。该表决事项共有l4名股东（李宪之、王彦宏、张体斋、黄启正、谷德忠、刘振雷、任志平、祖志安、张方明、孙培贤、孙连祥、满建华、李传友、山东建工集团工会）同意，占公司股权78.15％；6名股东（段辉文、赵铁灵、纪雅明、卞进国、李增明、何庆旭）不同意，占公司总股权17.46％；l名股东弃权（王月林），占公司股权2.53％。二、经征求各股东意见，本次股东会确认：14名股东（李宪之、王彦宏、张体斋、黄启正、谷德忠、刘振雷、任志平、祖志安、张方明、孙培贤、孙连祥、满建华、李传友、山东建工集团工会）同意，占公司股权78.15％；6名股东（段辉文、赵铁灵、纪雅明、卞进国、李增明、何庆旭）不同意，占公司总股权l7.46％；l名股东弃权（王月林），占公司股权2.53％；l、不打折转让（详见各股东股权转让价格附表）。2、在2015年1月15目前，向公司提交l.5亿保证金。3、股权转让成功后，其中1亿元用于弥补股东出资，剩余不足部分由受让方补足，每年补足三分之一，三年内补齐。除上述条件外，如果收购方对公司任意其它股东股权购买价高于上述股权转让价格的，按最高股权转让价格执行。三、公司定于2015年1月24日上午九点在明珠商务港六楼第二会议室召开七届五次股东会，决议股权转让具体事项。该决议作出后，何庆旭认为该决议无效，于2015年1月29日向法院提起股东会决议无效之诉。
何庆旭与建工公司对于四次股东会决议中第一条第一款即“同意由工会向公司借款，用于先垫付向员工支付股权转让款，待新股东将转让款交付工会时，工会向公司归还该借款。”决议中第一条第一款的借款是基于建工公司部分员工转让建工公司的股权，公司股东会决议由建工公司工会向建工公司借款支付给员工股权款。待工会将股权再转让给他人取得股权款后将款还给建工公司。决议的其它条款均系围绕着借款及股权转让的实现而决议。
2014年12月2日，三次股东会召开，会议纪要第三项内容为就国清控股集团有限公司（以下简称国清公司）收购股东股权事项征求意见；经举手表决，不同意本人股权转让的有卞进国、何庆旭，其余人员都同意；第四项为就相关股东向国清公司转让股权事项进行表决；经举手表决除卞进国、何庆旭外，其他股东都同意；第五项为：就相关股东向国清公司转让股权事项，征求股东是否行使优先购买权的意见。何庆旭不放弃优先购买权。卞进国表示其是否行使优先购买权在30日内予以答复。拥有优先购买权的股东必须在2014年12月15日前向建工公司支付l500万元，用于偿还公司贷款，同时拿出实施方案报股东大会另行表决。如不按期支付1500万元视为放弃优先购买权；后何庆旭按决议向建工公司交付了l500万元。
原审法院认为，四次股东会决议中第一条决议由公司工会向公司借款用于向员工支付股权转让款，由于该决议是用公司的资金支付了股东的出资，因此该决议名为公司工会向公司借款，实为以借款的名义抽逃公司的注册资本金，该决议条款违反了公司法的有关规定，其决议无效；对于四次股东会决议中的其它条款，由于其内容均为围绕向建工公司借款垫付股东的股权转让款实现而决议，因此，对于何庆旭要求确认四次股东会决议无效，予以支持；其次，公司法规定，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。三次股东会对股东是否行使优先购买权进行了表决，工会放弃了优先购买权，何庆旭表示不放弃，同时该决议对股东行使优先购买权附加了条件，即必须在2014年12月l5日前向建工公司支付1500万元，该决议合法有效，随后，何庆旭依决议向建工公司支付了1500万元，明确表示行使优先购买权，但四次股东会决议在公司股东享有优先购买权的情况下，将股权转让于他人，违反了法律规定，亦属于无效。依照《中华人民共和国公司法》第三十五条、第七十一条、《中华人民共和国民法通则》第五十八条的规定，原审法院判决：建工公司2014年度四次股东会决议无效。案件受理费l00元，何庆旭与建工公司各负担50元。
建工公司不服原审判决上诉称，四次股东会召集程序、表决内容、表决程序完全合法有效。2014年12月31日，建工公司召开四次股东会并形成决议，决议内容“第一条”为：“一、同意由工会向公司借款，用于在先垫付向员工支付股权转让款，待新股东将股权转让款交付工会时，工会再向公司归还该借款”。上述股东会决议内容完全合法。（一）四次股东会决议第一条之“借款”内容符合有关民间借贷的法律规定。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，非金融机构的法人之间，其他组织之间借款行为合法有效，应受法律保护。该借款依法进行，有充分的法律依据。（二）借款内容正当、合法、合情、合理，符合公司利益及公司拥有绝大多数有表决权的股东的利益，无任何违反法律强制性规定和导致无效的情形。借款行为系为全体股东的便利考虑，借款目的及用途十分明确，由于工会中绝大多数股东均为股权较小的小股东，人数多达970人（多数人已退休多年，失联或家在外地，股权归集需要很长时间），只有采用这种归集方式才能便利转让程序。借款根本目的是为了“用于在先垫付向员工支付股权转让款，待新股东将转让款交付工会时，工会向公司归还该借款”，是一种准备程序，目的是为了使相关程序更为经济有效、遵从秩序及可控。（三）该“在先垫付款”名为“垫付款”实为“垫付款”，法律并未禁止垫付行为，一旦新的受让股东确认，即行进行转让，此种做法并未违反法律任何规定。绝非原审法院认定的名为“借款”，实为“用公司的资金支付了股东的出资”，原审判决的此种认定却无任何法律依据，原审判决缺乏基本法律逻辑。且“借款”行为是公司最常见的一种经营行为，上述借款行为未违反法律任何规定的情况下，原审判决切入公司“经营权”实属不当。关于四次股东会决议第二条、第三条规定。四次股东会决议第二、三条中：“二、经征求各股东意见，本次股东会确认：l、不打折转让。2、在2015年1月15日前，向公司提交l.5亿保证金。3、股权转让成功后，其中1亿元用于弥补股东出资，剩余出资不足部分由受让方补足，每年补足三分之一，三年内补齐。除上述条件外，如果收购方对公司任意其他股东股权购买价高于上述股权转让价格的，按最高股权转让价格执行”的内容完全合法有效。其一，依据《公司法》及相关司法解释的规定，享有公司最高权利的股东，当然享有对“自身所拥有股权对外转让条件”的最终确定权。作为建工公司的股东，有权决定对外转让股权的条件，有权提高或降低股权转让条件，有权决定向或不向相关股东或第三方转让股权。原审判决认为“股东提高股权转让条件”无效，违反公司法基本精神。其二，原审判决认为“对于四次股东会决议中的其它条款，由于其内容均为围绕向建工公司借款垫付股东的股权转让款而决议，因此，对于何庆旭要求确认四次股东会决议无效，予以支持”，逻辑较为混乱。四次股东会第一条是公司向工会借款垫付股权转让款，第二条、第三条都是股东决提高股权转让的价款条件及附加条件，第一条与第二条、第三条完全相互独立，分别存在。二者之间没有任何互为因果关系。原审判决认为第二条、第三条围绕第一条作出，更是没有任何事实依据和法律依据。四次股东会召集、表决程序合法有效。四次股东会严格按照《公司法》、《公司章程》的规定进行提前通知和召集，全体股东悉数到场或授权到场，表决时相关程序完全合法。且，股东会表决事项，共有14名股东同意，占公司股权78.15％；6名股东不同意，占公司股权l7.46％；l名股东弃权，占公司股权2.53％；四次股东会完全合法有效。
原审判决适用法律完全错误。（一）四次股东会决议没有违反任何法律强行、禁止性规定，原审判决无任何法律依据。作为无效的股东会决议，法律及司法解释规定的非常明确，只有违反效力性规定及禁止性规定者方为无效。本案严格绝不属于任何法定无效情形，依法不能被判令无效。原审判决所依据的“名为公司工会向公司借款，实为以借款的名义抽逃公司的注册资本金”不知出自何处，没有法律依据。原审判决未说明任何法律依据，而是沿用一种自设逻辑判案。（二）何庆旭已实际履行四次股东会表决事项的第二项、第三项；何庆旭当庭对第二项、第三项认可无异议；何庆旭于2014年12月31日在股东会召开时出具书面承诺函：“对于股权转让价格，本人承诺2015年1月31日前转让股份的股东，股权转让价格执行原股权不打折，而且再增加5％作为给予股东们对公司作出重大贡献”，已完全认同了四次股东会有关股东提高的转让条件。何庆旭于2015年1月31日设立了专用于股权转让所需保证金帐户，并将1.042亿元打入该帐户中。据了解，何庆旭其后未经股东会诀议同意，擅自将保证金帐户中的l.042亿元取出，已违反了四次股东会决议并失去优先购买权资格。何庆旭当庭对第二项、第三项认可无异议，原审判决仍判令股东会决议全部无效令人费解。
原审法院审理过程中，并未审理任何有关三次股东会的内容，但在判决书中却出现整段论述三次股东会效力及三次股东会中建工公司享有优先购买权的内容，具体包括：“其次，公司法规定，经股东同意转让的股权，在同等条件，其他股东有优先购买权。三次股东会对股东是否行使优先购买权进行了表决，工会放弃了优先购买权。何庆旭表示不放弃，同时该决议对股东行使优先购买权附加了条件，但四次股东会决议在公司股东享有优先购买权的情况下，将股权转让他人，违反了法律规定，亦属于无效”。首先“将股权转让于他人”定性极为不当，本案至今未向任何股东或第三人实施“转让了股权”的行为，此句论断缺乏事实依据。其次，认为享有“优先购买权”已超原审何庆旭的诉求内容。原审过程中，因为上述内容不是何庆旭明确诉求内容，何庆旭也未追加诉请，因此建工公司未就该与诉讼请求无关的内容进行抗辩，原审法院也根本未予审理。然而在原审判决中却出现了整段论述了上述内容并作为相关事实内容列入了判决书。请求撤销原审判决，发回重审或驳回何庆旭的原审诉讼请求。
何庆旭二审辩称，原审认定抽逃出资并无不当，由于工会本身为显名股东，原审法院认定工会向公司借款购买股权的行为属于变相抽逃出资，工会向公司借款的金额以工会的形式向公司出资的金额相符，认定抽逃出资并无不当。股东会决议是否违法不以当事人履行与否，认可与否为依据，股东会决议的效力是法院依法认定的，建工公司以我已实际履行四次股东会部分表决事项为理由推定决议有效不能成立。原审法院审理范围并未超出当事人的诉讼请求，正是由于三次股东会已经确认了我的优先购买权，而且我明确表示行使优先购买权，因此，四次股东会决议是否有效必须以三次股东会为前提，原审法院对三次股东会决议进行审理是合法且合理的，如果不对三次股东会决议进行审理，就不能判断四次股东会决议的内容是否违法。故建工公司主张原审审理范围超出诉讼请求不能成立。公司向控股股东出借款项不适用民间借贷的规定，而应适用公司法的特别规定，特别法优先普通法，法律高于法规和司法解释。四次股东会决议程序瑕疵，比如工会没有表决权，只是决议撤销的法定事由，我的诉讼请求是决议无效，决议无效可以吸收决议的撤销，即使程序完全合法，也不影响该决议无效。
本院另查明：1、建工公司《投资人出资信息副页》载明：“股东或发起人姓名或名称：建工公司工会委员会，持股比例：46.45%。双方皆认可工会是“代员工持股的组织，应将工会作为股东看待”。
2、《三次股东会会议纪要》作为证据在原审庭审时已进行了质证。
3、2014年12月2日，建工公司召开三次股东会，关于是否行使优先购买权，工会放弃优先购买权；何庆旭不放弃优先购买权，并遵照《三次股东会会议纪要》的要求，于2014年12月15日向建工公司支付现金1500万；卞进国虽表示在30日内予以答复，但并未在规定时间内答复。
4、2014年12月29日，何庆旭向建工公司汇款30800293.7元。
本院另查明的事实有《投资人出资信息副页》、《三次股东会决议》、齐鲁银行个人汇款回单和当事人陈述一并在卷佐证。本院二审查明的其他事实与原审法院查明的一致，本院予以确认。
本院认为，《三次股东会会议纪要》作为证据在原审庭审时已进行了质证，因此，建工公司主张原审法院并未审理三次股东会内容的上诉理由，与本院查明的事实不符，本院不予支持。三次、四次股东会，皆研究讨论了股权转让事宜，两次会议内容紧密相连，只有查明三次股东会的事实，才能进行正确的裁判，因此，建工公司主张原审判决不应将三次股东会的内容列入判决书的上诉理由，本院不予支持。
三次股东会之后，其他股东皆放弃优先购买权，只有何庆旭未放弃优先购买权，且何庆旭遵照《三次股东会会议纪要》的要求，于2014年12月15日向建工公司支付现金1500万，何庆旭的优先购买权已经依法成立。该优先购买权为形成权，何庆旭可以自由行使或放弃，建工公司无权剥夺何庆旭的优先购买权。
《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决”。第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益”。工会是建工公司的内部组织，其因代部分员工持股而成为建工公司的控股股东，其本身并无任何资产，建工公司向工会提供借款，其风险远远大于公司为股东提供担保。此种情况下工会作为控股股东，召开股东会时应当回避，却没有回避，损害了公司和其他股东的利益，表决程序违法。因此，建工公司主张四次股东会表决程序合法的上诉理由，本院不予支持。
四次股东会决议第一项：“同意由工会向公司借款，用于在先垫付向员工支付股权转让款，待新股东将股权转让款交付工会时，工会再向公司归还该借款”。庭审时，本院明示建工公司对于“用于在先垫付向员工支付股权转让款”的性质进行说明，建工公司对此未予明确。双方皆认可“工会是代员工持股的组织，应将工会作为股东看待”，若四次股东会决议顺利实施，将会产生两种情况：一、工会将“垫付款”支付给员工股东，员工股东仍保留股东身份。员工股东在已经收取股权对价的情况下，依然保留股东身份，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条的规定，此种情况应认定为员工股东抽逃出资，违反了《中华人民共和国公司法》第三十五条“公司成立后，股东不得抽逃出资”的规定，所以此种情况下四次股东会决议第一项无效。二、工会将“垫付款”支付给员工股东，员工股东将股权转让给工会。因工会已经支付股权的对价，该行为应视为股权转让，工会在三次股东会中已经放弃优先购买权，如果工会再受让员工股东转让的股权，则侵犯了何庆旭的优先购买权，依据《中华人民共和国公司法》第七十一条的规定，该股权转让行为无效，所以此种情况下四次股东会决议第一项亦无效。以上两种情况皆无效，因此，四次股东会决议第一项应认定为无效。四次股东会决议第二项以第一项为前提，第一项无效导致第二项亦应无效。四次股东会决议第三项仅规定了七届五次股东会召开的时间、地点、议题，该规定属于中性条款，对于股东会决议是否有效，无任何影响。因此，建工公司认为四次股东会决议合法有效的上诉主张，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人山东省建设建工（集团）有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郎家涛
审 判 员 刘 霞
代理审判员 王鹏飞
二〇一六年一月十五日
书 记 员 穆 瑜