安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖民终428号
上诉人（原审被告）：马鞍山市雨山区凯歌之王量贩式歌厅，住所地安徽省马鞍山市雨山区湖西南路606-1号-101。
经营者：汪清林。
委托诉讼代理人：王熙城，安徽华冶律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜燕燕，安徽华冶律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。
法定代表人：邹建华，该协会总干事。
委托诉讼代理人：胡康宁，安徽信拓律师事务所律师。
上诉人马鞍山市雨山区凯歌之王量贩式歌厅（以下简称凯歌之王歌厅）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵犯著作权纠纷一案，不服安徽省马鞍山市中级人民法院（2017）皖05民初111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
凯歌之王歌厅上诉请求：撤销原审判决并驳回音集协的诉讼请求，案件受理费由音集协承担。事实和理由：一、音集协不具有原告诉讼主体资格。二、原审判决事实认定错误。音集协在原审中所主张的部分音乐电视作品，是简单录制或由图片、演唱会、电视剧场景作为背景制作而成，不具有著作权法所规定的作品属性。案涉公证机关在派员外出办理保全证据时，未按要求派二名公证员共同办理，未就公证事项进行完整公证，其程序不合法，且不足以证明公证内容与音集协主张著作权的音乐电视作品具有同一性。三、原审判赔数额过高。
音集协辩称，一、凯歌之王歌厅自2016年5月27日注册成立，侵权行为一直继续到现在，侵权时间较长，应依法按照16个月计算赔偿数额，并对音集协承担责任。二、根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条及《安徽省高级人民法院关于审理商标、专利、著作权侵权纠纷案件适用法定赔偿的指导意见》第四条之规定，法院在确定著作权侵权赔偿数额时，应当考虑合理使用费用。三、音集协为卡拉OK版权使用费的收费主体。根据音集协《关于2017年卡拉OK著作权使用费收取标准的公告》，2017年版权使用费收取沿用2016年的收费标准，即安徽省内为8.2元/天/终端。凯歌之王歌厅有约30个包厢，以8.2元/天/终端（包间）×480天×30个包间计算，理应交付音集协版权费118080元，远高于本案的判赔金额。四、本案音乐电视作品系以类似摄制电影的方法创作的作品。每一部作品均融合了词作者、曲作者、表演者、录音录像制作者以及出版发行人的综合性劳动。音集协作为中国唯一的著作权集体管理组织，信托管理的音乐作品有10万多部。虽然音集协仅取证起诉了案涉200多部作品，但这是基于取证成本、诉讼效率和减少制止侵权合理费用的限制。凯歌之王歌厅点歌系统中所含的侵权作品数量特别巨大，侵犯的是数以百万、千万的音乐行业创作人员、制作人员及相关从业人员的权利。综上，请求驳回凯歌之王歌厅的上诉请求。
音集协向原审法院起诉请求：一、判令凯歌之王歌厅停止侵权，立即从曲库中删除《掌纹》等248部MTV音乐电视作品；二、判令凯歌之王歌厅赔偿其经济损失198400元及合理支出2215元（含公证费1700元、取证费515元）；三、凯歌之王歌厅承担诉讼费用。
原审法院认定事实：中国唱片总公司出版的音像制品《流行歌曲经典中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）》（ISBN978-7-7999-2281-2），外包装上载明：“版权声明：本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于滚石国际音乐股份有限公司所有，未经许可，均不得使用，违者必究。”该光盘集包含20张DVD，共收录了367部音乐电视作品。
2012年3月6日，音集协（甲方）与滚石国际音乐股份有限公司（乙方）签订《音像著作权授权合同》，约定乙方将其过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的音像节目的放映权、复制权（前述二者仅限卡拉OK经营场所）信托甲方管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由甲方行使。乙方不得自己行使或委托第三人代其行使在本合同有效期内约定由甲方行使的以上权利。为有效管理乙方授予甲方的权利，甲方有权以自己的名义向侵权使用者提出诉讼，乙方于合理范围内有义务协助进行诉讼。合同自2012年1月1日起生效，有效期三年。至期满前六十日乙方未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年，之后亦照此办理。
2015年1月28日，滚石国际音乐股份有限公司出具《声明》，载明：我公司于2012年3月6日与音集协签订《音像著作权授权合同》，有效期自2012年1月1日起三年。根据合同第九条约定，我公司同意《音像著作权授权合同》自动顺延三年，直至2017年12月31日。合同具体内容以双方签订的《音像著作权授权合同》为准。
佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司出品的音像制品《我是传奇》（ISBN978-7-7984-0280-3、ISBN978-7-7984-0281-0,ISBN978-7-7984-0282-7、ISBN978-7-7984-0283-4、ISBN978-7-7984-0284-1、ISBN978-7-7984-0285-8），外包装上载明：“声明：本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司，未经本公司书面同意授权，任何单位或个人都不得以任何方式使用。”该6张光盘共收录108部音乐电视作品。
2008年7月28日，音集协（甲方）与佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司（乙方）签订《音像著作权授权合同》，约定乙方将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权（仅限为卡拉OK点播服务进行的复制）信托甲方管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由甲方行使。乙方不得自己行使或委托第三人代其行使在本合同有效期内约定由甲方行使的权利。为有效管理乙方授予甲方的权利，甲方有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，乙方有义务协助进行诉讼。合同自签订之日起生效，有效期为三年。至期满前六十日乙方未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年，之后亦照此办理。
2017年4月7日，佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司出具《声明》，载明：我公司于2008年7月28日与音集协签订《音像著作权授权合同》，有效期自签订之日起三年。根据合同第九条约定，我公司同意《音像著作权授权合同》自动顺延，直至2020年7月28日。
2017年7月15日，音集协委托代理人在安徽省合肥市徽元公证处公证人员监督下，对凯歌之王歌厅经营场所播放案涉音乐作品的情形进行了证据保全，主要过程如下：音集协委托代理人来到位于马鞍山市花园路与湖西中路交口西南侧中国光大银行湖西路支行隔壁一处标有“K歌之王量贩式KTV”的建筑物，从该建筑物进入一楼，以普通消费者身份在“K823”包间内使用点歌系统，逐一点播了《掌纹》等案涉音乐作品，并对该过程进行了录像，封存于公证光盘中。音集协代理人因本次消费刷卡支付515元，并取得凯歌之王歌厅出具的收据一张。音集协为了办理上述证据保全公证，向安徽省合肥市徽元公证处支付公证费1700元。
另查明：凯歌之王歌厅于2016年5月27日注册成立，系个体工商户。
原审法院认为：案涉音乐电视作品系以类似摄制电影的方法创作的作品。在没有相反证据的情况下，根据合法出版物《流行歌曲经典中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）》及《我是传奇》的署名情况以及《音像著作权授权合同》，可以证明音集协经相关著作权人授权，获准以信托方式行使案涉作品的放映权（卡拉OK经营场所），且有权以自己名义向侵权使用者提起诉讼。故音集协是本案适格的主体，有权就案涉作品主张著作权相关权利。
除法定情形外，任何人使用他人作品均应取得著作权人许可并支付报酬，否则应承担相应的侵权责任。本案中，凯歌之王歌厅未经音集协许可，亦未支付报酬，在其经营KTV提供卡拉OK点播服务中放映案涉作品，该行为侵犯了权利人依法享有的放映权，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。
关于赔偿损失的具体数额，因音集协、凯歌之王歌厅双方未提交证据证明音集协实际损失或凯歌之王歌厅的违法所得，综合考虑案涉作品的类型、知名度及市场价值、凯歌之王歌厅的经营规模、侵权情节、音集协为维权所支出的合理开支等因素，酌情确定赔偿经济损失与合理开支的数额为61115元。综上所述，该院依据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十项、第十一条、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、凯歌之王歌厅自判决生效之日起停止案涉侵权行为；二、凯歌之王歌厅于判决生效之日起十日内赔偿音集协经济损失及合理支出61115元；三、驳回音集协其他诉讼请求。案件受理费4309元，由音集协负担2981元，由凯歌之王歌厅负担1328元。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院对原审法院认定事实予以确认。
另查明，2017年7月15日，安徽省合肥市徽元公证处公证员李晓娟和公证员助理陆楠对案涉公证事项进行了证据保全。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、音集协是否具有诉讼主体资格；二、案涉部分作品是否为著作权法所保护的“作品”；三、案涉公证书能否作为定案依据；四、原审判决确定的赔偿数额是否适当。
关于争议焦点一。音集协是经国家有关部门批准成立的音像集体管理组织，依法有权对音像节目实施集体管理。根据音集协与滚石国际音乐股份有限公司及佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司签订的《音像著作权授权合同》的约定，音集协以信托方式受权管理音像节目，并有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，故音集协作为原告提起本案诉讼，于法有据。凯歌之王歌厅关于音集协作为原告诉讼主体不适格的上诉理由不能成立。
关于争议焦点二。音集协提供的《流行歌曲经典中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）》以及《我是传奇》音像制品为合法出版物。其专辑中收录的音像作品是摄制在一定介质上，由特定的演唱者演唱、表演，并配以具有一定情节发展的背景情境，借助技术手段使音画融合，属于以类似摄制电影的方法创作的作品。凯歌之王歌厅主张部分案涉音乐电视作品不属于著作权法中规定的作品范畴，没有事实依据，本院不予采信。
关于争议焦点三。《公证程序规则》第五十四条第一款规定：公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理。本案中，案涉公证事项系由一名公证员和一名公证员助理共同办理，公证程序符合法律规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，公证机关对《掌纹》等248部音乐电视作品取证的全过程进行现场监督，并制作公证文书及光盘。故在凯歌之王歌厅无相反证据推翻该公证书所证明事实的情况下，其关于公证机关未就公证事项进行完整公证、程序不合法、公证书不足以作为本案定案依据的上诉理由不能成立。
关于争议焦点四。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条之规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，音集协的实际损失和凯歌之王歌厅的违法所得均难以计算，综合考虑案涉作品的类型、知名度及市场价值、凯歌之王歌厅的经营规模、侵权情节、音集协为维权所支出的合理开支等因素，原审法院酌定凯歌之王歌厅赔偿音集协经济损失与合理开支61115元并无不当。
综上，凯歌之王歌厅的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1328元，由马鞍山市雨山区凯歌之王量贩式歌厅负担。
本判决为终审判决。
审判长 庞 梅
审判员 徐旭红
审判员 ＸＸ程
二〇一八年八月十三日
法官助理吴嘉飞
书记员宋前娟
附件：案涉248部音乐电视作品目录
马鞍山市雨山区凯歌之王量贩式歌厅案涉电视音乐作品侵权歌单
序号
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歌曲名
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演唱
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歌曲所在光盘
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备注
1
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掌纹
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曹格
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流行歌曲经典第二辑DVD1
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滚石国际音乐股份有限公司
2
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3-7-20-1
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曹格
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流行歌曲经典第二辑DVD1
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3
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Superman
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曹格
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流行歌曲经典第二辑DVD1
|
滚石国际音乐股份有限公司
4
|
单数
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曹格
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流行歌曲经典第二辑DVD1
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滚石国际音乐股份有限公司
5
|
刮目相看
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曹格
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滚石国际音乐股份有限公司
6
|
世界唯一的你
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曹格
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流行歌曲经典第二辑DVD1
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滚石国际音乐股份有限公司
7
|
天使忌妒的生活
|
曹格
|
流行歌曲经典第二辑DVD1
|
滚石国际音乐股份有限公司
8
|
彩虹
|
杜德伟
|
流行歌曲经典第二辑DVD2
|
滚石国际音乐股份有限公司
9
|
独领风骚
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