江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏民再168号
上诉人（原审被告）：中国第十三冶金建设有限公司，住所地山西省太原市北大街278号。
法定代表人：周青，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：贾宏强，男，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：茹国英，男，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：冯长胜。
委托诉讼代理人：王飞，江苏金华星律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任平，江苏金华星律师事务所律师。
原审第三人：太原市金信建安有限公司，住所地山西省太原市草坪区大同路268号。
法定代表人：程绍文，该公司经理。
原审第三人：冯金仁。
上诉人中国第十三冶金建设有限公司（以下简称十三冶公司）因与被上诉人冯长胜、原审第三人太原市金信建安有限公司（以下简称金信公司）、冯金仁建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院(2014)徐民再初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月16日公开开庭进行了审理。上诉人十三冶公司的委托诉讼代理人贾宏强、茹国英、被上诉人冯长胜及其委托诉讼代理人王飞到庭参加诉讼。原审第三人金信公司、冯金仁经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
十三冶公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回冯长胜的全部诉讼请求，诉讼费用由冯长胜负担。事实和理由：1、本案一审程序违法。本案中一方为公民，一方为法人，不符合向一审法院申请再审的条件。且原一审（2008）徐民一初字第58号民事判决作出时间为2009年6月10日，冯长胜于2014年7月2日申请再审超过诉讼时效。冯长胜的再审申请既超过诉讼时效，又不属于一审法院管辖，应当驳回其再审申请。2、一审法院认定事实错误。（1）十三冶公司与冯长胜无债权债务关系，不应向其支付工程款。十三冶公司与金信公司签订的《建设工程施工劳务协议》合法有效，案涉工程由金信公司施工，且双方已进行结算，十三冶公司已向金信公司付清全部工程款。（2）一审法院认定冯长胜是案涉工程的实际施工人无事实依据。冯长胜举证证明其为实际施工人的四组证据大部分为复印件，无法提供原件，真实性无法确认；经（2008）徐民一初字第58号民事判决确认，冯长胜向法庭提供的结算承诺书、徐州市建筑施工起重机械设备安全技术管理资料、罚款通知书等系虚假和伪造的证据。金信公司的负责人冯金仁曾于2008年12月以实际施工人名义向十三冶公司主张涉案惠民小区C1-C6号楼的债权，可以佐证冯长胜不是本案实际施工人。（3）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。这种对合同相对性的突破存在于建设工程的层层分包关系中，而冯长胜只认可从十三冶公司处承包工程，否认层层分包关系，已自动排斥该项司法解释的适用。且十三冶公司已举证证明对金信公司的工程款全部支付完毕，不存在欠付工程款，也不符合该项司法解释中再向冯长胜支付工程款的法定条件。（4）退一步说，即使应由十三冶公司承担付款责任，也应扣除冯长胜在起诉状中自认的十三冶公司已付款60万元。综上，请求二审法院依法查明事实、作出公正裁判。
冯长胜辩称，1、一审法院系根据审判监督程序启动本案再审，冯长胜主张权利并未超过诉讼时效，一审程序合法。2、冯长胜根据十三冶公司提供的施工图纸和甲供材完成C2号楼施工，金信公司并未参与案涉工程的施工和管理，冯长胜系案涉C2号楼的实际施工人，事实清楚。3、金信公司系十三冶公司设立，与十三冶公司有利害关系，对于是否付清全部工程款，与冯长胜无关，应由十三冶公司自行承担责任。4、十三冶公司的确提供了60万元的甲供材，冯长胜在起诉的工程款中并不包含该款项。请求驳回上诉，维持原判。
冯长胜向一审法院起诉请求：判令十三冶公司给付工程款3089691.56元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：徐州市新城区惠民花园工程为十三冶公司2005年9月承接徐州市新城区国有资产经营有限责任公司（简称国资公司）BT工程，约定由十三冶公司负责投融资和建设后整体移交，国资公司负责工程项目回购，但该工程项目未依法进行招投标程序。2005年11月，十三冶公司徐州市新城区项目经理部（简称十三冶项目部）将惠民花园工程中的部分工程，即C1-C6号计六幢楼的土建工程交给冯金仁施工，冯金仁借用金信公司资质与十三冶项目部签订《建设工程施工劳务协议》，但以十三冶公司施工一队名义进行施工。十三冶公司委派董立宏、康明锁、邢辉等人在项目部对工地进行管理。2006年10月，惠民花园C1-C6号楼竣工验收完毕并交付。
施工期间C1-C6号楼施工负责人分别为：C1号楼周某，C2号楼冯长胜，C4号楼崔某，C5号楼王某，C3号楼和C6号楼冒建平。C3号楼和C6号楼施工负责人冒建平与冯金仁签订有施工劳务合同。C5号楼施工负责人王某在冯金仁诉十三冶公司建设工程施工合同纠纷一案中出庭作证，陈述：冯金仁承包十三冶公司案涉工程，是十三冶公司施工队队长；除冒建平以外，其余人都是王某介绍来的，直接跟十三冶公司订立合同，以十三冶公司施工一队名义施工；施工人只有一份劳务协议，内容参照十三冶公司的大合同，王某代1、2、4号楼施工人负责人周某、冯长胜、崔某签字，后来除了周某其他人都补签了；平时结算是冯金仁从十三冶公司拿钱给施工人，一般都是现金，拿钱要给对方写收据。
2008年5月22日，冯长胜诉至一审法院，要求十三冶公司给付其垫付C2号楼工程款308万余元。冯长胜陈述，其系经王某、周某介绍而来，其与十三冶公司直接订立C2号楼的口头施工协议，冯金仁仅是负责工程水电施工的人员。冯长胜提供C2号楼施工图纸（C2号楼建筑面积6080平方米）、工地整改通知、C2号楼整改完成报告书、C2号楼“材料（构配件）、设备进场使用报验单”、C2号楼施工进度保证措施、罚款通知、混凝土发货单施工队留存联4张、30余本收料单、钥匙等等证据。其中，C2号楼整改完成报告书盖有十三冶项目经理部印章，有项目部经理康明锁签字；C2号楼“材料（构配件）、设备进场使用报验单”，加盖有十三冶工程项目经理部工程部印章；“每一施工队进度保证措施”上，冯长胜在C2号楼负责人处签字，其上还有瓦工“李某”、模板“徐某”、钢筋“刘本哲”、水电“冯金仁”的签字。冯长胜先后提供证人崔某、周某、李某、徐某、宗某出庭作证。崔某、周某陈述，与十三冶项目部有口头协议，没有书面合同，以十三冶公司施工一队名义施工，接受十三冶项目部管理。
冯长胜还提供“董立宏”同意结算工程款的字据一份，称其与十三冶项目部经理董立宏有口头施工约定，董立宏承诺在工程竣工后结算总工程款的95%。十三冶公司辩称，该字据有伪造变造嫌疑，且不是董立宏签字。董立宏在原审中出庭作证，主张冯长胜是冯金仁下属施工头，十三冶公司与冯长胜之间没有合同关系。原审中经依法委托鉴定，冯长胜所持结算字据上“董立宏”签字并非董立宏本人签字。冯长胜诉讼期间还提供有“董立宏”签字的C2号楼“材料（构配件）、设备进场使用报验单”和徐州市建筑施工机械设备安全技术管理资料，上述书证材料中“董立宏”签字与结算字据中“董立宏”签字基本相同。
十三冶公司主张案涉C1-C6号楼工程款已经向金信公司全部结算完毕，提交了向金信公司转账凭证、冯金仁收据等证据。对于冯长胜与十三冶公司的举证，经过多次证据交换，一审法院于2008年12月30日公开开庭审理，于2009年6月10日作出（2008）徐民一初字第58号民事判决，认为冯长胜关于其与十三冶公司之间存在发承包关系的主张证据不足，并且十三冶公司已经举证证实其已将工程款实际支付完毕，故判决驳回冯长胜的诉讼请求。
另查明，2008年12月21日，冯金仁在徐州市云龙区人民法院起诉十三冶公司，主张其承包施工惠民小区C1-C6号楼工程，因工程量变更增加及质量标准提高、施工中结余钢材等材料以及另有原工程未结算部分，以上款项总计246万余元十三冶公司未付，冯金仁根据现经济能力仅诉请40万元，保留对其余债权的诉权。冯金仁举证《建设工程施工劳务协议》，协议约定C1-C6号楼工程建筑面积暂定为34824.87平方米，承包方式为平米包干价，每平方米440元（含税），该协议与十三冶公司在冯长胜案中举证的《建设工程施工劳务协议》一致。C5号楼施工负责人王某在该案中出庭作证，除前述查明事实所列部分证言外，还陈述：冯金仁是以个人名义与十三冶公司签订施工合同，曾盖过十四化建南通分公司（中国化学工程第十四建设公司南通分公司)的章，但没有听过或见过有金信公司的人员。十三冶公司主张，C1-C6号楼工程款结算完毕，提供2007年2月“外包工程结算表”证明应付并已付上述工程款1764万余元，冯金仁以施工一队名义在该表上确认签字。诉讼中，双方当事人对C1-C6号楼建筑总面积35528.24平方米无异议。十三冶公司在该案中主张冯金仁是金信公司在案涉工地的实际负责人。在该案诉讼期间，根据冯金仁申请，经双方当事人同意，法院委托鉴定机构对C1-C6号楼变更造价及附属工程等进行鉴定，鉴定机构结论为C1-C6号楼变更造价为64万余元，另外部分附属工程和签证计30余万元。冯金仁对鉴定报告提出异议，但没有申请重新鉴定，于2010年8月27日撤诉。
2012年11月，十三冶公司以中冶天工集团有限公司（简称中冶公司，与十三冶公司存在改制关系）名义，向一审法院提起诉讼，提供BT合同、徐州市审计局的徐跟审【2007】6号跟踪审计意见单（2007年5月16日出具，认定惠民花园C区等工程，最终审定金额为168257268.34元）等证据，请求判令国资公司给付逾期支付回购款的滞纳金、拖欠的融资费和质保金。一审法院一审认为，案涉工程根据法律及相关规定，属应当进行招投标工程，但未依法进行招投标程序，故有关合同属于无效合同，判决国资公司给付中冶公司欠付工程款利息及质保金，合计为2654236.36元，驳回其他诉讼请求。中冶公司上诉后，江苏省高级人民法院于2014年9月驳回上诉，维持原判。
再查明，金信公司于2002年11月成立，设立时注册资本50万元，其中十三冶公司出资28.6万元占57.2%，其余股东为个人股东，包括有十三冶公司的董立宏。同时，十三冶公司无偿将其100平方米厂地租赁给金信公司（2002年12月至2008年12月）使用。金信公司在2009年度未进行工商年检，2011年9月被吊销企业营业执照。
又查明，在刘本哲诉冒建平、冯金仁、十三冶公司劳务合同纠纷案中，刘本哲主张其在案涉工地C3和C6号楼的劳务费用，十三冶公司确认与冯金仁是分发包关系。该案一审于2006年10月立案，二审于2007年3月结案，诉讼期间十三冶公司始终未提出冯金仁是金信公司施工人的抗辩。该案一审判决认定冯金仁是实际施工人，冯金仁将工程分包给冒建平，属违法分包，冯金仁和十三冶公司均未提供证据证实工程款已付清，判决冒建平承担给付责任，冯金仁与十三冶公司对该案债务承担连带责任。二审维持原判。
2009年3月，冯金仁在王成玉诉金信公司租赁合同纠纷案二审中，为金信公司到庭作证，在该案笔录中冯金仁陈述，其原是十四化建的员工，其与金信公司没有任何关系，金信公司是十三冶公司给其找的公司；冯金仁还陈述C1、C2、C4号楼由冯金仁签字，施工队从十三冶公司处直接拿过工程款了。
一审法院认为，冯长胜是案涉C2号楼实际施工负责人，冯长胜有权向十三冶公司主张C2号楼工程款。具体理由如下：
1、冯长胜是案涉C2号楼的实际施工人。关于冯长胜是C2号楼实际施工人的身份，冯长胜举证了C2号楼“每一施工队进度保证措施”、证人崔某、周某、李某、徐某、宗某证言等证据，这与王某、冯金仁在另案中的陈述一致，十三冶公司原项目经理董立宏亦认可冯长胜是实际施工负责人的身份，但主张冯长胜是冯金仁下属的施工负责人。综合上述证据，可以确认冯长胜是C2号楼实际施工人的身份。
2、冯长胜与冯金仁均以十三冶公司施工一队名义施工，对十三冶公司享有同等的主张工程款的权利。基于BT合同的投资建设方式，十三冶公司既是工程的发包人，也是总承包人，十三冶公司与冯金仁之间的法律关系，不同于一般发承包关系或分包关系。十三冶公司违法将部分工程交给无施工资质的自然人冯金仁承包，虽然十三冶公司所举证的劳务合同上有金信公司的名义，但冯金仁始终以十三冶公司施工一队的名义施工，其既不是金信公司职工，也未以金信公司名义施工。冯金仁所招揽的施工人员王某等又招揽到冯长胜施工C2号楼，冯长胜同样也是以十三冶公司施工一队名义施工。十三冶公司原项目经理董立宏主张，冯长胜是冯金仁下属包工头。但根据冯金仁、冯长胜的施工名义（十三冶公司施工一队）、出庭作证的周某等证人证言、王某在另案中的证词，均不能证实冯长胜明知冯金仁是包括C2号楼在内的数栋楼的承包人；在现有卷宗材料中，仅有王某认可其明知冯金仁是C1-C6号楼的承包人。此外，冯长胜举证的C2号楼“每一施工队进度保证措施”上，冯长胜而非冯金仁作为施工负责人签字，冯金仁仅在“水电”一栏签字。因此，对于冯长胜与冯金仁之间的法律关系，十三冶公司不能举证证明冯长胜受雇于冯金仁，或者冯长胜明知十三冶公司将C2号楼等部分工程发包给冯金仁，故本案可以确认冯长胜是与冯金仁法律地位平等的实际施工人。
3、十三冶公司在本案中不享有冯金仁作为合同相对人的合同相对性法律保护。十三冶公司将部分工程违法交给无资质的自然人冯金仁承包的法律后果，不但导致十三冶公司与冯金仁之间的劳务合同无效，同时因为冯金仁从未以金信公司名义施工和管理，而是以十三冶公司施工一队名义施工，冯长胜等其他实际施工人同样也是以十三冶公司施工一队名义施工，十三冶项目部在工地实际进行管理，因此，十三冶公司与冯金仁合同关系并未在工地进行某种形式的公示，对于其他不明知该种合同关系的实际施工人，十三冶公司主张其与冯金仁或金信公司的合同相对性的抗辩，缺乏法律效力。十三冶公司主张向冯金仁结算了C2号楼工程款，如冯金仁未能向冯长胜如实给付，不能免除十三冶公司向真正的实际施工人冯长胜付款的法律义务。十三冶公司向冯长胜给付后，有权另行追偿。
4、十三冶公司不能举证证明冯长胜已经从冯金仁或者十三冶公司处领取工程款，应当承担相应的不利法律后果。首先，冯长胜主张其未领取300万余元工程款（除自认在工程最后从十三冶公司项目部领取1万余元以外），对于未领工程款的行为，冯长胜不能自证其无，故冯长胜对此不负有举证责任。其次，冯金仁是十三冶公司招揽的C1-C6号楼有关工程的施工负责人，以十三冶公司施工一队名义施工，因此对于冯金仁是否将工程款付给C2号楼冯长胜，十三冶公司负有举证责任。冯金仁在王成玉诉金信公司一案的陈述中，曾有表述C2号楼的工程款通过冯金仁签字，施工队已经直接从十三冶公司支取，但该陈述没有其他证据佐证，十三冶公司亦未能举证证明冯长胜以C2号楼名义从十三冶公司支取工程款项。同时，冯金仁作为无资质的自然人没有健全的财务管理制度，这必然加重十三冶公司的举证困难，但造成这种不利情况的原因正是十三冶公司自身的违法行为所导致，故十三冶公司应当承担相应的不利法律后果。在十三冶公司不能举证证明冯长胜领取工程款的情况下，本案应当认定冯长胜的工程款权利主张成立。
5、本案中十三冶公司应给付冯长胜工程款金额的确定。本案中，冯长胜不能举证证明工程款的计算方式或者有效的工程造价鉴定结论。冯长胜系无资质的自然人承包建设工程，且未与十三冶公司签订书面合同，违反了相关法律规定，并导致无法依据合同约定审查确定工程款的计算方式。考虑到在建设工程施工市场中，发包人和总承包人是签订建设施工合同或者劳务合同的主导者，也是建筑施工市场秩序的引领者，故不应将未签订书面合同而导致工程款计算困难的法律责任完全由实际施工人承担，不应因此否定实际施工人获得工程款的实体权利。同时，冯长胜在本案中未能提供有效的工程造价评估或鉴定报告，因经济能力受限亦不申请重新鉴定。基于诉讼成本的考量，一审法院亦未依职权启动鉴定评估程序。虽然，十三冶公司在与国资公司一案中，提供了相应的工程审计报告，但由于冯长胜与冯金仁均系无资质的自然人承包相应土建工程，并且同期施工，故冯长胜工程款不应参照十三冶公司施工造价，但可以参照冯金仁的劳务合同中工程款计算方式，庭审中冯长胜对此亦不持异议。因此，结合本案实际情况，一审法院依职权对冯长胜的工程款损失，以冯金仁的劳务合同为参照基础确定。
冯金仁签订的劳务合同约定，土建工程包干价每平方米440元。冯长胜亦承包土建工程，C2号楼工程施工图纸显示建筑面积6080平方米，但根据中冶公司与国资公司诉讼中的审计报告，实际建筑面积为5779.08平方米，因此，冯长胜的C2号楼工程款可以参照计算为2542795.2元（440×5779.08）。在冯金仁诉十三冶公司一案中，冯金仁主张包括C2号楼在内的后期工程量变更导致工程款增加，对此十三冶公司予以认可，但主张已经支付完毕。由于本案冯长胜举证和现有证据的局限，一审法院不再考虑工程量变更和现场签证等导致工程款增加的因素。一审法院参照冯金仁的劳务合同酌定，冯长胜所施工的C2号楼工程款为2542795.2元。在十三冶公司未向冯长胜支付C2号楼工程款的情况下，上述工程款应当全额给付。对于十三冶公司重复付款部分和冯长胜未得到全面给付的部分，双方均有权另行追偿。
综上，本案经一审法院审判委员会讨论决定，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条的规定，判决：一、十三冶公司于判决生效之日起十五日内向冯长胜给付工程款2542795.2元；二、驳回冯长胜对十三冶公司的其他诉讼请求。一审案件受理费31518元，由十三冶公司负担25939元，冯长胜负担5579元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院查明事实与一审查明事实一致。
本院另查明，冯长胜诉十三冶公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2009年6月10日作出（2008）徐民一初字第58号民事判决，已经发生法律效力。2014年9月10日经一审法院审判委员会研究决定，作出（2014）徐民监字第00002号民事裁定，再审该案。再审中一审法院依职权追加金信公司、冯金仁为本案第三人参加诉讼。
经当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、冯长胜是否有权向十三冶公司主张工程款；2、一审判决对于工程款数额的认定是否正确；3、十三冶公司针对一审法院依职权再审本案提出的程序异议是否成立。
关于争议焦点1，本院认为，关于冯长胜是否为实际施工人的问题，虽然冯长胜未提供书面施工合同，但在一系列诉讼中其提供了C2号楼施工图纸、工地整改通知、C2号楼整改完成报告书、C2号楼“材料（构配件）、设备进场使用报验单”、C2号楼“每一施工队进度保证措施”、罚款通知、混凝土发货单施工队留存联4张、30余本收料单、钥匙、证人崔某、周某、李某、徐某、宗某证言等证据证明其是C2号楼的实际施工人，冯金仁在另案中提供的证人王某亦陈述C2号楼是冯长胜干的，十三冶公司原项目经理董立宏亦认可冯长胜参与了施工，只是主张冯长胜是冯金仁下属的包工头。上述证据相互佐证，可以认定冯长胜是案涉C2号楼的实际施工人。十三冶公司主张案涉工程实际施工人为冯金仁，否认冯长胜的实际施工人身份，但冯金仁自己提供的证人王某在另案中作证认可除冒建平外（与冯金仁另签订了施工劳务合同），其余人均是其介绍来的，均以十三冶公司施工一队的名义作为施工负责人分别负责C1、C2、C4、C5号楼施工，冯金仁对此未予否认，虽然冯长胜未能提供与十三冶公司订立口头施工协议的证据，但客观上冯长胜进行了施工，而十三冶公司也未提供证据证明冯长胜系受雇于冯金仁或双方存在其他内部约定的证据，至于冯长胜是与十三冶公司直接订立口头施工协议，还是冯金仁将承包工程再行分包给冯长胜，对于冯长胜系实际施工人的身份均不构成影响。
关于十三冶公司应否支付案涉C2楼工程款的问题，虽然十三冶公司提供与金信公司签订的《建设工程施工劳务协议》主张系将案涉C1-C6号楼的土建工程分包给金信公司，但该合同系冯金仁代表金信公司签订，冯金仁在另案中主张只是借用金信公司的资质与十三冶公司签订的合同，整个施工均是以十三冶公司施工一队的名义进行，现并无证据证明金信公司实际参与了工程施工与管理，故可以认定十三冶公司实际系将部分工程违法分包给没有施工资质的冯金仁承包，该行为违反了法律禁止性规定，《建设工程施工劳务协议》依法应认定为无效。基于十三冶公司的违法分包行为，应承担因此导致的工程管理混乱、领款手续不全等不利法律后果。现十三冶公司未能举证证明冯长胜已经从金信公司、冯金仁或十三冶公司处领取了案涉C2楼工程款，故即便按其主张已向金信公司、冯金仁付清工程款，亦不能免除向实际施工人冯长胜付款的义务。综上，一审判决认定冯长胜有权向十三冶公司主张工程款，并无不当。
关于争议焦点2，本院认为，根据十三冶公司与金信公司（冯金仁）签订的《建设工程施工劳务协议》，土建工程包干价每平米440元，鉴于冯长胜未提供施工合同，一审判决系参照该协议约定，根据中冶公司与国资公司诉讼中的审计报告确认的建筑面积5779.08平方米，计算得出C2号楼工程款为2542795.2元（440×5779.08）。十三冶公司在本院二审庭审中认可包干价每平米440元只是人工费，不包含甲供材，而冯长胜在起诉状中认可的60余万元系甲供材，故不包含在其主张的工程款中，十三冶公司主张从案涉工程款中扣除该笔款项，没有事实依据，本院不予支持。
关于争议焦点3，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条规定，各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。本案系一审法院按照上述规定按照审判监督程序依职权再审的案件，因此不受管辖和当事人申请再审期限的限制，十三冶公司针对一审法院依职权再审本案提出的程序异议，不能成立。
综上，十三冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31518元，由中国第十三冶金建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 娅
审 判 员 丁 益
审 判 员 吴 艳
法官助理 徐 璩
二〇一八年五月三日
书 记 员 白金凤