广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)桂11民终887号
上诉人（原审被告）：杨茹评，男，1966年3月15日出生，瑶族，住富川瑶族自治县。
委托诉讼代理人：陈永福，广西众望律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴雁，广西众望律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：毛长连（曾用名毛长莲），女，1951年8月15日出生，汉族，住富川瑶族自治县。
委托诉讼代理人：罗志刚，广西汇豪律师事务所律师。
上诉人杨茹评因与被上诉人毛长连土地使用权转让合同纠纷一案，不服广西壮族自治区富川瑶族自治县人民法院（2017）桂1123民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨茹评的委托诉讼代理人陈永福、吴雁，被上诉人毛长连及其委托诉讼代理人罗志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨茹评上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或在查清事实的基础上驳回被上诉人的起诉。事实和理由：一、一审判决审判程序违法。本案原审原告与另案原告毛艳莲、陈开忠均为《宅基地合作开发协议》的合同主体，只有一份合同，合同的相对人均为被上诉人，根据民事诉讼法第五十二条规定“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力”以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第七十三条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加”，毛长连与毛艳莲、陈开忠为姐妹关系，合同约定的购地款28万元、建设完工后上诉人要给三人的五套标准商品房均是不可分的，属于必须共同进行诉讼的当事人，为有利于查明案情，应当合并审理本案。一审法院将案件人为割裂，致使认定事实和适用法律错误。二、一审判决对本案的案由定性错误。本案案由应为“土地使用权转让合同纠纷”。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”。而根据该解释的第二十四条规定“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”。从本案双方签订的《宅基地合作开发协议》内容来看，毛艳莲、陈开忠、毛长连除了提供土地以外，没有任何投资，也不共享合作开发利润、不分担开发任何风险，而只从中拿售地款28万元、上诉人将房屋建成后要给三人五套一定标准商品房来抵作购地款，依法应当认定为土地使用权转让合同。三、一审判决认定事实错误。1.一审判决未认定双方在合作建房期间，为了能顺利建设，双方同意合作方由杨茹评变更为贺州昌泰公司均经过毛艳莲、陈开忠同意的事实，更没有认定被上诉人名下的土地已过户到上诉人贺州昌泰公司的事实。从庭审查明的事实来看，被上诉人否认将土地变更登记在贺州昌泰公司名下，但没有被上诉人到国土部门当面签字是无法变更的。2.一审判决认定“土地使用权转到贺州昌泰公司名下之后，贺州昌泰公司及杨茹评未支付任何土地使用对价”，也证明当事人双方之间的土地转让是真实合法有效的，目的是能顺利开工建设，实现双方的合同目的，不管合同相对人是杨茹评或贺州昌泰公司,被上诉人都是认可的。3.一审判决没有认定贺州昌泰公司具备法定的开发房地产经营资质和建筑施工资质，没有认定该项目已依法立项为“XX家园”，也没有认定已依法取得了国有土地使用权证、建设用地许可、规划许可证的事实。4.一审判决未认定该项目已投入近250万元的事实。本案当事人双方签订土地转让协议后，上诉人积极履行了相关义务，投入了大量的人力物力，除了支付地款28万元给毛艳莲、陈开忠、毛长连外，还每月支付安置被上诉人的房屋租金，且将毛艳莲、陈开忠的两宗土地依法过户到了上诉人名下，但因毛长连违反双方《宅基地合作开发协议》第一条的规定，不配合上诉人到相关部门办理补交出让金的手续，致使本项目迟迟未能顺利开工，违约方在被上诉人。5.一审认定上诉人实施的开挖排污沟、基础勘探等前期准备行为是动工，是错误的。根据《中华人民共和国建筑法》第七条：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”的规定以及《宅基地合作开发协议》第六条关于“甲乙双方自签订合作开发协议开始到相关部门办理好相关手续后，从正式动工（动土）开挖基础之日起两年内……交付给乙方”的约定，由于上诉人拟开发的项目至今未取得施工许可，所以项目尚未动工。四、基于一审判决对本案案由定性错误，导致适用法律错误。1.双方签订的《宅基地合作开发协议》合法有效。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定“本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议”。第九条规定“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”。从本案来看，首先，当事人双方均认可该协议是合法有效的，其次，上诉人也依法支付了对价，并承担了土地转让的相关义务，该合同涉及的土地上诉人已依法办理了土地转让手续，土地转让行为依法应当受法律保护，一审判决用司法手段介入行政行为是错误的，依法应予纠正。2.杨茹评与贺州昌泰公司签订《联营协议》不影响本案土地使用权转让合同的效力，一审判决适用《中华人民共和国建筑法》来处理本案错误。本案不是建筑合同纠纷，而是因土地转让、合作开发引起，与建筑资质无关。3.即便是按照一审认定的合作开发房地产案由，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效”。综上，当事人双方签订的《宅基地合作开发协议》是在双方平等自愿、协商一致的基础上达成的，不存在任何欺诈或胁迫行为，且没有违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效，未经法定程序不得终止或解除，一审判决因对案件定性错误，导致适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
毛长连辩称，一、关于一审判决程序问题，答辩人认为，对本案的主体及主体权利的行使方面，应当从合同的实质内容判断，而非从合同的形式判断。从本案所涉及的《宅基地合作开发协议》的内容看，所涉及的土地不是一个地块，且分属于不同的民事主体，实际履行过程中，对不同主体的地块也作了不同的处理，该合同形式上为一个合同，实质是两个合同。（2017)桂1123民初18号与（2017)桂1123民初19号两个案件，主体不同，主体权利来源也不同，诉讼请求也不同，可以合并审理，但不属于共同诉讼，因此，一审程序合法。二、关于一审案由定性问题。答辩人认为，使用权转让合同的主要内容为转让使用权并取得出让金，转让之后合同履行完毕。但《宅基地合作开发协议》的内容规定合作开发开始后双方的权利义务，包括合同的终止、损失赔偿等不符合转让性质的约定，并且，答辩人承担着开发不能完成、合作另一方无能力开发的风险。因此，一审判决定性正确。三、关于上诉人认为一审判决认定事实错误方面，答辩人认为，一审判决对事实的认定，是基于双方的证据、双方客观行为的真实意思表示以及与本案纠纷关联性三方面作出的，符合民事诉讼证据认定规则。四、关于上诉人认为一审判决适用法律错误方面。答辩人认为，基于以上答辩意见，本案的法律关系应认定为合作开发而非土地转让，一审判决所适用的法律是正确的。综上，答辩人虽然认为一审判决在一审被告的赔偿责任方面认定不正确，但该判决在主要事实及法律适用方面是基本正确的，上诉人的上诉理由没有法律依据也不符合客观事实，请二审法院依法驳回上诉人的上诉。
毛长连向一审法院起诉请求：1.被告停止开发使用XX3号地块[XXX（XXXX）第XX号]及1100多平方米宅基地，并将XXX（XXXX）字第XX号证返还给原告。2.被告向原告赔偿损失1215360元。
一审法院认定事实：原告及毛艳莲、陈开忠作为甲方，被告杨茹评作为乙方，经甲、乙双方协商，甲方自愿将位于富川县XX镇XX路西，地名：XX的三宗土地，原告名下的XX3号【土地证号：XXX（XXXX）字第**号，面积为102.99㎡】地块、1100㎡宅基地及毛艳莲、陈开忠名下的XX7号及XX9号地块一事达成共同开发的具体协议，并于2012年5月4日签订《宅基地合作开发协议》。协议的主要内容为：一、甲方提供的三宗国有土地必须手续齐全，如需补交出让金手续的，甲方应在双方签订协议后协助乙方及时的办理，否则视甲方违约。……。五、甲、乙双方自签订协议后，乙方便可开始对该三宗国有土地及1100㎡宅基地（含甲方自用楼在内）进行测量、勘探、规划、设计、报建及施工的有关事宜，甲方无偿配合办理相关手续，否则视甲方违约。六、甲、乙双方自签订合作协议开始到相关部门办理好相关手续后，从正式动工(动土)开挖基础之日起两年内，乙方应按以下3条标准与要求交付给甲方：①、……。第七条，乙方正式动土开工两年三个月内不能如期交付协议约定付给甲方的全部条件时，甲方有权收回土地、终止协议。……。九、甲、乙双方自签字生效后，任何一方不得违约，如有违约则违约方须按守约方所损失的叁倍赔偿给守约方，并承接由此造成的一切法律责任（但因报建不了的除外）。协议签订后，2012年6月5日，原告将其所有的XXX（XXXX）字第XX号土地使用权证一本交给被告，用于去富川瑶族自治县国土资源局、富川瑶族自治县住房和城乡建设局办理报建手续，大概时间45天。被告杨茹评拿着XXX（XXXX）字第XX号土地使用权到富川瑶族自治县国土资源局办理手续时，因XXX（XXXX）字第XX号土地的性质不是国有出让地，相关手续至今没有办理好。原告用于合作开发的1100㎡宅基地属于集体土地，没有相关手续。在没有办理好相关手续的情况下，被告于2014年5月开始基础施工，在基础施工的过程中与相邻的唐吉佐、阳润光、谢玉娥产生矛盾纠纷。2016年12月18日，原告毛长连以被告杨茹评违约为由向被告杨茹评发出终止《宅基地合作开发协议》的通知；2016年12月23日，被告杨茹评回复原告，被告没有违约，不存在终止的事宜。原告于2017年1月5日以被告杨茹评违约为由向法院提起诉讼，请求法院判令：1、被告停止开发使用原告的XX3号地块【XXX（XXXX）字第XX号】及1100多平方米宅基地，并将XXX（XXXX）字第XX号证返还给原告；2、被告向原告赔偿损失1215360元。另查明，被告杨茹评不具备开发房地产经营许可资质，也没有取得建筑施工资质。2016年8月6日，被告杨茹评与广西贺州昌泰房地产开发有限公司签订《联营协议》，但没有通知原告。
一审法院认为，合同的履行是在合同有效的基础上进行，本案需要解决的问题是，原、被告签订的《宅基地合作开发协议》之合同性质及效力。（一）、分析合同性质。从原、被告签订的《宅基地合作开发协议》的合同内容看，原告是以提供土地使用权、被告提供资金并负责开发地块的测量、勘探、规划、设计、报建，进行工程作业方式进行合作开发，该合同对双方各自的权利义务作了具体约定。实际履行过程中也是以被告的名义进行开发，因此合同的性质是合作开发房地产。（二）分析该合同效力。房地产开发涉及到千家万户居民的人身、财产安全，关乎社会稳定与公共利益。因为，《中华人民共和国建筑法》明确规定，从事房地产开发等建筑活动必须办理相关许可证，且必须具备相应的资质才能从事相关建筑活动，禁止无相应资质的个人或企业进行房地产开发经营。本案中，原、被告双方均无相应房地产开发经营资质，违反了国家法律强制性规定，因而其签订的《宅基地合作开发协议》应属无效。根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国土地管理法》的规定，我国建设用地使用权分为国有建设用地使用权和集体所有建设用地使用权。任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条更是明确规定，房地产开发是指在依法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。因此，原、被告签订的《宅基地合作开发协议》，约定以原告的XXX（XXXX）字第XX号土地及1100㎡宅基地开发经营房地产，XXX（XXXX）字第XX号土地的性质非国有出让地，1100㎡宅基地属于集体土地，该两块地在原告起诉前未通过国家征用和补办国有土地使用权出让手续，转为国有出让土地使用权，因此，原、被告签订的《宅基地合作开发协议》中涉及到原、被告的合同条款内容，因违反土地用途管制法律、法规的规定，原、被告签订的《宅基地合作开发协议》中涉及到原、被告的合同条款内容亦应认定无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第五十九条的规定，即合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。由于原、被告签订的合同无效，双方履行合同已无法律依据，同时基于涉案房屋主体工程亦未施工建设，故该院认为，原告要求被告停止开发使用原告的XX3号地块【XXX（XXXX）字第XX号】及1100多平方米宅基地的诉讼请求，该院予以支持；由于合同无效并导致终止履行，双方各自因合同取得对方的财产应予返还。因此，原告要求被告返还XXX（XXXX）字第XX号土地使用权证之诉讼请求，该院应予支持。关于原告要求被告赔偿损失1215360元的问题。本案中，原告毛长连将其所有的房屋交由被告杨茹评后，被告杨茹评已对该房屋进行了拆除，原告确实已遭受了损失，但原告没有向法院提交房屋损失大小的证据，因此，原告要求被告赔偿损失1215360元的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。综上所述，原告毛长连的诉讼请求部分有理，部分无理，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第七条第一款、第十三条，《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告毛长连与被告杨茹评于2012年5月4日签订的《宅基地合作开发协议》中涉及到原告毛长连与被告杨茹评的合同条款内容无效，因合同条款内容无效，涉及到原告毛长连与被告杨茹评的合同条款内容终止履行；二、被告杨茹评在本判决生效后10日内返还原告毛长连交付的XXX（XXXX）字第XX号土地使用权证一本；三、驳回原告毛长连要求被告杨茹评赔偿损失1215360元诉讼请求。本案受理费15738元（原告已预交），由原告毛长连负担15688元，被告杨茹评负担50元。
本院二审期间，上诉人依法提交证据：富川瑶族自治县发展和改革局作出的《关于广西贺州昌泰房地产开发有限公司XX家园项目核准的批复》一份，拟证实贺州昌泰公司已取得XX7号、XX9号地块的国有土地使用权，并按国家法律规定办理了相关开发建设手续，只待建设行政部门发放建设工程施工许可证后，即可动工建设。
被上诉人未向本院提交新证据，对上诉人所提交证据的质证意见：对文件的真实性没有异议，但该批复的时间为2017年7月，一审判决是在2017年6月份作出的。
本院对上诉人所提交证据的分析、认定：被上诉人对上诉人提交证据的真实性无异议，该证据能证实上诉人所主张的事实，对该证据本院予以采信。
上诉人对一审认定事实提出的异议意见：1.一审认定“被告于2014年5月起开始动工”错误，“动工”应是上诉人办理手续后的动工。2.一审漏查明，贺州昌泰公司已经取得XX7号和XX9号两块土地的使用权，并办理了建设用地许可、规划许可证、环评、人防等许可，只差办理施工许可证就可以动工建设的事实。
被上诉人对一审认定事实无异议。
本院对上诉人提出事实异议的分析、认定：1.上诉人与被上诉人签订的《宅基地合作开发协议》第六条约定：“甲、乙双方自签定合作协议开始到相关部门办理好相关手续后，从正式动工（动土）开挖基础之日起两年内……”、第七条约定：“乙方正式动土开工两年零叁个月不能如期交付协议约定付给甲方的全部条件时，甲方有权收回土地、终止协议”。从上述的约定看，动工应是在办理好相关手续之后，但本案中因XX3号地块未办理好相关的过户登记手续，2014年5月期间对土地的平整工作不能认定合同约定的“正式动工（动土）开挖基础之日”。对上诉人的异议意见，本院予以采信。2.上诉人主张“贺州昌泰公司已经取得XX7号和XX9号两块土地的使用权，并办理了建设用地许可、规划许可证、环评、人防等许可”有一审提交的建设用土规划许可证、建设工程规划许可证、人民防空工程易地建设许可证等证据予以证实，上诉人主张的该事实，本院予以采信。
一审认定的其他事实正确，本院予以确认。
本院认为，综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：1.一审审判程序是否违法；2.本案定性问题；3.《宅基地合作开发协议》是否有效，被上诉人请求返还土地使用权并办理变更登记手续的诉求是否合法有据。
一、关于一审审判程序是否违法的问题。因XX3号地块的使用权人为毛长连，XX7号地块的使用权人原为毛艳莲，XX9号地块的使用权人原为陈开忠，虽然三人在签订《宅基地合作开发协议》时同为甲方，但其对各自的土地使用权属是独立的，毛艳莲、陈开忠不是本案必须参加诉讼的当事人，一审分案审理并分别判决并无不当，一审审判程序合法。
二、关于本案定性问题。《最高人民法院<关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”。从双方签订《宅基地合作开发协议》看，只约定被上诉人收取金钱及房子，收取的是固定利益，并没有约定被上诉人应如何承担经营风险。本案因履行协议引起的纠纷应定性为土地使用权转让合同纠纷，一审定性错误，本院予以纠正。
三、关于《宅基地合作开发协议》是否有效，被上诉人请求返还土地使用权并办理变更登记手续的诉求是否合法有据的问题。我国《物权法》第一百五十三条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”。根据我国《土地管理法》的相关规定，宅基地使用权是农村集体经济组织成员享有的权利，与享有者特定的身份相联系，非本集体经济组织成员无权取得或变相取得。本案中，虽然被上诉人毛长连、上诉人杨茹评在协议中没有约定所转让的宅基地使用权1100多平方米用于规划建房，但因上诉人杨茹评非该村集体组织的成员，故双方签订的《宅基地合作开发协议》中涉及农村宅基地1100多平方米的使用权转让给上诉人永久使用部分不符合上述法律规定，该部分农村宅基地使用权的转让无效。被上诉人毛长连请求判令上诉人停止开发使用该1100多平方米宅基地用于合作建房符合法律规定，本院予以支持。但鉴于该宅基地已列入合同约定的整体项目范围，并且上诉人需按合同约定补偿被上诉人，因此为有利于双方合同目的实现，上诉人可使用该宅基地部分土地作为通行使用，上诉人应该给给予的对价及履行合同应给付的利益由双方另行协商。XX3号地块的土地使用性质为住宅用地，因未交纳土地出让金未能履行过户手续，补办完相关手续后不影响涉案合同的履行，行政部门也未对该土地使用权转让及开发行为予以制止。一审判决认定该转让行为无效是错误的，本院予以纠正。被上诉人毛长连起诉主张按双方的《宅基地合作开发协议》第七条“乙方正式动土开工两年叁个月内不能如期交付协议约定给甲方的全部条件时，甲方有权收回土地、终止协议”的约定，被上诉人有权收回土地终止协议，请求判令上诉人停止使用XX3号地块并返还土地使用权证。但从《宅基地合作开发协议》第六条“甲、乙双方自签定合作协议开始到相关部门办理好相关手续后，从正式动工（动土）开挖基础之日起两年内，乙方需按甲方以下的标准与要求交付”的约定看，正式动土的时间应为办理好相关手续后，开挖基础之日。因XX3号地块在双方发生诉讼前未办理好过户手续，未达到可正式动工的条件。且2014年5月期间上诉人及其关联方对土地的平整工作也不能认定为合同约定的“正式动工（动土）开挖基础之日”之情形，因此，被上诉人以上诉人违反合同约定的交付时间已构成违约，主张要求上诉人停止开发使用XX3号地块并将XXX（XXXX）字第XX号）土地使用权证返还被上诉人的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人杨茹评的上诉请求部分成立，本院予以支持；上诉人部分请求，理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销（2017）桂1123民初19号判决。
二、上诉人杨茹评停止开发使用2012年5月4日签订的《宅基地合作开发协议》中涉及的1100多平方米宅基地。
三、驳回被上诉人毛长连请求停止开发使用XX3号地块【土地证号：XXX（XXXX）字第XX号】、返还【XXX（XXXX）字第XX号】土地使用权证及赔偿损失12153**元的诉讼请求。
一审案件受理费用15738元、二审案件受理费100元，共15838元。由上诉人杨茹评负担7919元、被上诉人毛长莲负担7919元。
本判决为终审判决。
审判长 陈立峰
审判员 吕小莉
审判员 陈小坤
二〇一八年一月二十二日
书记员 黄德幹