福建省漳州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）漳行终字第71号
上诉人（原审原告）林惠勇，男，1978年1月15日出生，汉族，执业律师，住广州市花都区。
被上诉人（原审被告）漳浦县城乡规划建设局，住所地漳浦县绥安镇朝阳路86号。
法定代表人林远鹏，局长。
委托代理人谢晋安，漳浦县人民政府法制办工作人员。
原审第三人龙成房地产（漳浦）有限公司，住所地漳浦县绥安镇麦市街中段北侧龙成绿洲紫荆庭1幢305室。
法定代表人林万明，董事长。
委托代理人谢旗山，福建梁峰律师事务所律师。
上诉人林惠勇因漳浦县城乡规划建设局商品房预售许可一案，不服漳浦县人民法院作出的（2015）浦行初字第5号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认为，林惠勇在漳浦县城乡规划建设局颁发地下车库预售许可证之前，已经是龙成尊庭小区的居民，与本案颁证行为有直接的利害关系，有权提起本案行政诉讼，作为原告主体适格。其在知道被告作出具体行政行为起二年内提起诉讼，符合行政诉讼法的规定。林惠勇主张讼争建筑所使用的土地系龙成尊庭小区的公共绿地，属于业主共有，该公共绿地已经计入公摊面积，漳浦县城乡规划建设局许可开发商再次销售违法的理由不能成立。首先，根据《中华人民共和国物权法》第一百三十六条规定：建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。龙成房地产（漳浦）有限公司（以下简称为龙成房地产公司）并非在公共绿地上建设车库，而是在地下开发建设车库，公共绿地在规划地面上已作了建设。其次，随着城市化进程的加快，为有效节约利用土地资源，鼓励地下空间的开发利用，建设平战结合的人防地下车库，符合《中华人民共和国人民防空法》第二十六条“国家鼓励平时利用人民防空工程为经济建设和人民生活服务”的规定。漳浦县城乡规划建设局提供的证据表明，建设龙成尊庭小区地下室经过规划许可，实建面积未超过规划许可面积，而且该建筑未计入公摊。第三，《中华人民共和国物权法》第七十四条第二款规定：建筑规划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠和出租等方式约定。可见，小区车位可以作为独立交易的客体；林惠勇提出的小区车位配套问题，根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：建设单位按照配置比例，将车位、车库，以出售、附赠或者出租等方式处分给业主的，应当认定其行为符合物权法第七十四条第一款关于“应当首先满足业主的需要”的规定，因此可以认定龙成房地产公司已提供了小区车库配套。综上，根据以上规定，本案漳浦县城乡规划建设局有权作出地下室车库预售行政许可。龙成房地产公司提交商品房预售许可申请并按照《城市商品房预售管理办法》第七条规定提交证件及资料，漳浦县城乡规划建设局依据《城市商品房预售管理办法》第八条的规定受理其申请，对其提交的材料进行审核，作出许可的事实清楚，程序合法。因此，林惠勇请求撤销预售许可缺乏事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回林惠勇的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由林惠勇负担。
宣判后，林惠勇不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判撤销被上诉人颁发的2013浦房预售证第017号商品房预售许可证。主要理由：1、原审查明事实错误，被上诉人在诉讼中变更作出行政许可的依据，将其依据漳政办（2011）70号文件变更为《城市商品房预售管理办法》第八条，一审法院允许其变更，并作为裁判理由和依据错误。2、被上诉人作出行政许可所依据的漳政办（2011）70号文件违反了法律禁止性条款，依法应予撤销。3、即使认定被上诉人作出行政许可的依据是《城市商品房预售管理办法》第八条，被上诉人的该行政许可依法也应予撤销。本案涉案项目已完工，不属于正在建设中的房屋，因此，不能颁发预售许可；商品房是指地上房屋、建筑物和构筑物，地下构筑物并不是商品房。4、被上诉人颁发商品房预售许可证的依据与事实不符；涉案地下室所在的地块为龙成尊庭小区的中央广场，用地性质为公共绿地，地下室所使用的地块大部分属于小区绿地，只有部分属于人防工程，不属于商品房范围内的地下车位。5、依据《中华人民共和国物权法》第七十三条规定，涉案地下室所使用的地块为小区绿地，属全体业主共有，原审第三人未经全体业主同意，擅自建设地下室，其行为已构成侵权。被上诉人作出行政许可的行为助长了侵权行为，依法应予撤销。6、被上诉人明知颁发商品房预售许可证行为违法，仍作出该行为，应当追究主要责任人的责任，二审应当依法出具司法建议函。7、龙成尊庭小区规划185个车位，实际仅建135个，如果许可涉案114个车位被出售，将造成严重后果。
被上诉人漳浦县城乡规划建设局辩称：1、原审判决认定事实清楚、证据充分，依法应予维持。原审认定被上诉人有权作出地下车库预售许可认定事实清楚、依据准确。讼争地下车库系利用地下空间建设，原审认定讼争车库可以作为独立交易客体，根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，认定被上诉人有权作出预售许可，依据准确。被上诉人根据原审第三人的申请，依据《城市商品房预售管理办法》第八条的规定受理和审查，认定事实清楚、程序合法、依据充分。2、本案不存在被上诉人在诉讼中变更作出行政许可的依据。上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。
原审第三人龙成房地产公司述称：其同意被上诉人的答辩意见。
本院认为，首先，根据《中华人民共和国物权法》第一百三十六条规定，建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。即在同一宗地上，可以基于不同的权利范围，分别设立地上、地表、地下建设用地使用权。小区公共绿地属于在土地的地表所设立的建设用地使用权，而地下车位则是在土地的地下另行设立建设用地使用权，二者可分别设立。本案被诉商品房预售许可证是针对小区地下空间所作出的预售许可，并未涉及小区公共绿地地表的建设用地使用权。其次，《中华人民共和国物权法》第七十四条第二款规定，建筑规划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠和出租等方式约定。上诉人林惠勇与原审第三人龙成房地产公司并未就被诉商品房预售许可证所涉及的地下车位的归属做出书面的约定，且原审第三人也出具地下人防车位建设成本未摊入商品房售价、不再变动及更改用于其他用途的书面承诺书，上诉人林惠勇亦没有提供其对涉案的地下车位拥有权属的依据。因此，被上诉人对原审第三人颁发2013浦房预售证第017号商品房预售许可证的行政行为对林惠勇的合法权益明显不产生实际影响。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（八）项规定，有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的。本案依法应裁定驳回林惠勇的起诉，一审法院予以立案受理并作出实体判决，属适用法律错误，应予纠正。上诉人林惠勇的起诉及上诉理由均于法无据。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第七十九条第（一）项之规定，裁定如下：
一、撤销漳浦县人民法院（2015）浦行初字第5号行政判决；
二、驳回林惠勇的起诉。
本案不收取诉讼费，一审案件诉讼费50元及二审预交的诉讼费50元均予以退还林惠勇。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蔡月新
审 判 员 陈妙红
代理审判员 王炜强
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 陈雪贞
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
……
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第三条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：
……
（八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的；
……
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第七十九条人民法院审理二审案件和再审案件，对原审法院受理、不予受理或者驳回起诉错误的，应当分别情况作如下处理：
（一）第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当受理的，在撤销第一审人民法院判决的同时，可以发回重审，也可以迳行驳回起诉；
……