广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)粤03刑终1061号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许某甲，男。
辩护人申某某，广东xx律师事务所律师。
广东省深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人许某甲犯赌博罪一案，于2016年4月1日作出（2016）粤0304刑初128号刑事判决。宣判后，原审被告人许某甲不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定：被告人许某甲开设赌博网站，供赌客在赌博网站以买“六合彩”、“时时彩”等方式进行赌博。被告人许某甲作为上级庄家，其发展许某某、詹某某夫妇（均已因本案被判刑）作为下级代理，招揽赌博人员及接赌客电话后由许某某在赌博网站代理投注，并按照投注赌资的10%给下级代理提成。
被告人许某甲使用其妻子吕某名下的交通银行账户及黄某波名下的农业银行账户用于赌资接收流转。2011年底2012年初开始，许某某将许某甲提供的赌博网站账户、密码提供给赌客张某铭（已因诈骗罪被判刑）在本市福田区上赌博网站赌“时时彩”和“快乐十分”，张某铭赌博输赢的钱款均与许某某进行结算，并通过许某某提供的银行账户进行转账。至2012年12月，张某铭的银行账户与吕某名下交通银行账户的赌资交易金额为2530000元；与黄某波名下的农业银行账户的赌资交易金额为4715490元。后张某铭因诈骗操某萍、吕某如夫妇，并将部分赃款用于上述赌博活动而被判刑。
2015年6月24日，被告人许某甲在江苏省昆山市被抓获归案。
2015年7月22日，被告人许某甲的家属已代为与操某萍达成了和解。
原判认定上述事实的证据有：1、被告人许某甲的身份材料及前科查询信息、通话记录、相关银行账户交易明细、情况说明、同案犯许某某、詹某某、刘宝秀等的《刑事判决书》、和解协议、谅解书等书证；2、同案犯许某某、詹某某、刘宝秀的供述及证人许某乙、吕某等人的证言；3、被告人许某甲的供述与辩解；4、现场勘验笔录、现场图、现场照片及相关的辨认笔录。
原判认为，被告人许某甲无视国家法律，以营利为目的，建立赌博网站并通过下级代理接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，应依法予以惩罚。被告人许某甲在开设赌场的过程中，建立赌博网站，作为上级庄家向下级代理提供赌博网站网址、账号、密码，通过下级代理接受投注，接收赌资，起主要作用，是主犯。被告人许某甲当庭表示认罪，基本能够如实供述所犯罪行，认罪态度较好，可以从轻处罚。其亲属已代为与操某萍达成了和解，部分化解了社会矛盾，本院量刑时酌情从轻处罚。综合被告人许某甲的犯罪情节、作用、社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人许某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
宣判后，原审被告人许某甲上诉提出：一、一审判决混淆了开设赌博网站和在赌博网站注册赌博账号的区别，其只是在赌博网站注册了赌博账户，并非开设了赌博网站；二、一审判决认定其用黄映波的银行卡进行赌资流转错误，黄映波的银行账户与其无关，黄映波银行卡上涉及的赌资交易亦与其无关；三、一审判决认定许某某与詹某某是其发展的与事实不符，在其给二人赌博账户之前，他们就有了自己的赌博账户和上线；四、其只是许某某的上级但不是庄家，且一审认定其给许某某10﹪的提成证据不足；五、其在本案中的地位和所起的作用较许某某轻、悔罪比许某某明显。综上，请求二审法院对其适用缓刑。其辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实，本院予以确认。
本院认为，上诉人许某甲无视国家法律，利用赌博网站并通过下级代理接受赌博投注，从中抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪。上诉人涉案赌资数额巨大，应依法认定为情节严重。上诉人称赌博网站非其开设，其只是为赌客提供账号，但该事实并不影响本案之定罪；原审判决对本案的涉案账户和赌资金额的认定进行了详细分析，论证有力，本院予以认可，不再赘述；原审已在法定量刑幅度内对上诉人处以最短刑期，上诉人称黄映波银行卡上涉及的赌资与其无关，许某某与詹某某非其发展的下线，以及其地位和所起的作用较许某某轻、悔罪比许某某明显，请求进一步轻判的理由不能成立。唯在对上诉人许某甲刑罚执行方式上，考虑到其系初犯、偶犯，认罪悔罪，再犯罪可能性低；尤其是其愿意积极承担责任，补偿在其提供的账号中下注之赌客诈骗他人之钱财，部分化解了社会矛盾，被害人向某请求能对上诉人处以缓刑以便进一步履行双方之和解协议。本院综合考量上诉人的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现和刑罚之社会效果，认为对上诉人判处缓刑更有利于社会关系之弥合，亦更能体现刑罚之人道化原则。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市福田区人民法院（2016）粤0304刑初128号刑事判决中对原审被告人许某甲的定罪部分；
二、撤销深圳市福田区人民法院（2016）粤0304刑初128号刑事判决中对原审被告人许某甲的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）许某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元(缓刑考验期从判决确定之日起计算)。
本判决为终审判决。
审判长 武 文 芳
审判员 许 瑞 韩
审判员 李 辉
二〇一六年九月十八日
书记员 陈海燕（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。