江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁商终字第935号
上诉人（原审被告）曹如军，男，1969年3月3日出生。
委托代理人ＸＸ堂、林红燕，江苏德恒（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）夏涛，男，1976年4月5日出生。
委托代理人刘伯戡，江苏华昕律师事务所律师。
上诉人曹如军因与被上诉人夏涛股权转让纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2012）建商初字第134号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，并于2013年9月10日公开开庭进行了审理。上诉人曹如军及其委托代理人ＸＸ堂、林红燕，被上诉人夏涛及其委托代理人刘伯戡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
夏涛在一审中诉称，2011年3月14日，夏涛、曹如军签订一份股权转让合同，约定夏涛将其名下的南京奥道信息技术有限公司（以下简称奥道公司）的股权转让给曹如军，曹如军向夏涛支付股份转让款200万元；合同纠纷管辖法院为合同签订地建邺区人民法院。协议签订后，曹如军支付转让款80万元，但余款一直未支付，经追索，曹如军仍以各种理由拒付。夏涛为维护自身的合法权益，诉至法院请求判令曹如军支付剩余转让款120万元、从2011年6月26日按每日万分之四计付违约金；由曹如军承担本案诉讼费用。
为支持其诉请，夏涛在一审中提交以下证据：1、2011年3月14日由夏涛及方保华、王彦宏、周兵四股东与新股东曹如军曹如军签订的奥道公司股权转让协议一份，其中约定：曹如军向夏涛支付200万元股权转让金，如果曹如军未付款应按每日万分之四支付违约金，证明是双方真实意思表示。2、2011年3月25日股权转让协议一份，系工商行政机关格式文本，为办理工商变更登记手续而签，证明案涉股权转让的成立。3、奥道公司工商登记资料一份，证明新的法定代表人是曹如军。4、远期支票进账单，证明曹如军开具给夏涛的支付股权转让款的支票被挂失，曹如军恶意拒付股权转让款。
曹如军在一审中辩称，对夏涛提供的4份证据的真实性均没有异议，但认为曹如军欠款金额并非120万元，而是80万元，200万元应当扣除40万的税金，该税金系由曹如军向国家税务机关缴纳；曹如军未支付转让款是因为夏涛在履行协议中存在重大瑕疵，隐瞒公司的重大事件，损害了曹如军的利益。夏涛违反合同约定，经营与奥道公司相同的业务，从公司拉走技术骨干，给公司造成了损失；2011年3月25日股权转让协议中并无违约金的相关约定，且夏涛主张的违约金过高，应按银行的存款利率予以调整；虽然奥道公司法定代表人、股东均进行了变更，但曹如军的股东权利并未完全实现，所以曹如军有权拒绝支付剩余转让款。
为支持其答辩意见，曹如军在一审中提交以下证据：1、《股票期权协议书》，证明奥道公司有33名员工拥有公司股票期权的事实，夏涛违反协议，未向曹如军公开所有应披露的公司信息。2、奥道公司离职人员表以及13份南京市职工社会保险关系变更表，证明有13名员工从奥道公司离开，并据此推测离职的员工系去夏涛公司就职。3、（2012）宁白证经内字第3604号《公证书》及奥道公司的营业执照，证明夏涛经营一家名为南京夏涛企业管理咨询有限公司（以下简称夏涛公司），夏涛公司网络宣传经营范围为电子商务搜索引擎营销、外贸营销、博客营销等，系为帮助中小外贸企业实现商务电子化，外贸营销管理的顾问机构，与奥道公司的业务相同。夏涛公司在网络营销上将电子营销作为其企业的根本业务，侵犯了奥道公司的商业经营，损害了曹如军的利益，违反了双方股权转让协议内容。
针对曹如军供的证据，夏涛发表质证意见称：证据1关于员工拥有公司股票期权的事实，夏涛在转让股权时，已经告知曹如军实际情况，且还有原来的两名股东（周兵、王彦宏）留在公司，夏涛根本不可能隐瞒公司的重大事件；证据2只能说明员工的离职，并不能说明员工的去向，该证据与本案没有关联性。且证据1、2均是复印件，夏涛对其真实性均不予认可；证据3公证书的内容与曹如军的企业经营范围并不相同，夏涛只是从事网络销售的培训与咨询，不做电子营销，这是两个不同的概念，与曹如军公司完全没有冲突，也没有违反合同约定。夏涛公司已发生了股权转让，夏涛不再担任法定代表人，只负责授课工作。综上，夏涛没有对曹如军造成商业利益上的侵害、不构成违约，曹如军没有权利代扣夏涛的个人所得税，违约金是双方股权转让协议约定的，曹如军亦没有任何法律依据可以拒付剩余的转让款。
原审法院经审理查明，2011年3月14日，夏涛及其他三位股东与曹如军签订一份《南京奥道信息技术有限公司股权转让协议》，约定夏涛等四股东将分别持有的南京奥道信息技术有限公司的股权全部转让给曹如军，曹如军向夏涛等四人各支付股份转让款200万元。双方约定付款方式为：曹如军首期向夏涛等四人分别支付100万元，同时由公司办理股权转让变更登记，并由责任主体办理股权转让纳税事宜；剩余转让款由曹如军向夏涛等四人分别开具100万元的三个月远期支票等。还约定：夏涛等四人如果在两年内离开公司，不得经营与原公司相同或相近的业务；如果离开公司不得接受奥道公司离职人员工作；任何一方不履行或不完全履行本协议约定条款的即构成违约，违约方应当负责赔偿其违约行为给守约方造成的一切直接经济损失；曹如军违反付款义务的，应向夏涛支付应付款金额的每日万分之四违约金，直至实际履行付款义务为止等等。2011年3月25日，夏涛、曹如军签订《股权转让协议》再次明确：曹如军向夏涛支付股权转让款200万元，夏涛将其持有的奥道公司股权全部转让给曹如军。2011年3月30日，经工商注册变更登记，曹如军成为奥道公司的法定代表人。夏涛向曹如军转让了其持有的全部股权，曹如军向夏涛支付股权转让款80万元。曹如军还提前开出日期为2011年7月28日的转账支票80万元，用以继续支付夏涛股权转让款，夏涛按期去银行兑付转账时，被银行告知该支票已挂失。曹如军欠夏涛转让余款120万元至今未付。夏涛因多次向曹如军催款未果，遂引发本案诉讼。
原审法院认为，夏涛、曹如军对《南京奥道信息技术有限公司股权转让协议》及《股权转让协议》的签订及夏涛已经完成其全部股权转让的义务、曹如军已向夏涛支付80万元转让款等基本事实，均无异议，原审法院对此予以确认。
曹如军主张夏涛从事与奥道公司相同业务构成违约、曹如军应代扣代缴所得税约40万元等为由、要求减少支付股权转让款，并提交了三份证据加以证明。夏涛对此均不予认可，辩称曹如军的证据3不能证实夏涛从事的是与奥道公司相同业务并致其遭受损失，证据1、2也无法证实夏涛违反协议隐瞒公司重大事件、接受奥道公司离职人员工作。原审法院认为，曹如军的三份证据缺乏足够的证明效力，故曹如军的上述主张依据不足，原审法院不予支持。曹如军以代扣代缴所得税为由拒绝支付全额付款，但双方并未明确约定曹如军是纳税的责任人，由夏涛自行交纳税款并不违反法律规定，故曹如军的该主张，缺乏依据，原审法院不予采纳。曹如军应当按照双方的约定向夏涛支付足额股权转让款，夏涛收到转让款后依法自行向税务部门交纳相应税款。曹如军以违约金过高为由、要求按银行贷款利率计付违约金，原审法院考虑案件的实际情况，对此予以许可。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：曹如军于判决生效之日起十日内，给付夏涛股权转让款120万元；并自2011年6月26日起，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付违约金，至判决确定的付款日止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16950元，由曹如军负担。
宣判后，曹如军不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回夏涛的全部诉讼请求并判令一、二审案件诉讼费用由夏涛承担。主要事实和理由为：1、原审法院认定夏涛公司未构成竞业禁止，属认定事实错误。实际上，夏涛设立的夏涛公司从事与奥道公司相同业务，并接受奥道公司员工，给奥道公司及曹如军造成巨大经济损失，对此应予赔偿。2、夏涛在转让股权时，隐瞒了奥道公司职工期权、负债等情况，按照股权转让协议之约定，曹如军可以主张解除合同并要求夏涛赔偿损失。3、曹如军在一审中通过邮寄方式向原审法院递交反诉状，原审法院却未予理涉。并且，本案的处理结果与奥道公司其他股东相关，原审法院未将其他股东追加为第三人参加诉讼，程序违法。
被上诉人夏涛答辩称，夏涛公司与奥道公司的经营范围并不相同，也未接受过奥道公司的员工，奥道公司自己经营不善导致的营业额下降，与夏涛并无关联；夏涛在转让股权已经告知曹如军职工期权的相关事实，不存在隐瞒的情况，且该职工期权亦未给曹如军的股权转让造成任何损失，曹如军应按约支付全部股权转让款。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人曹如军提供五份证据，证据一是南京永信联合会计事务所“宁信专审字（2013）第004”号专项审计报告，证明夏涛在转让股权时隐瞒奥道公司债务，共有703649.54元债务未在财务报表中记载。证据二是南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓商初字第716号民事调解书，证明奥道公司在南京市鼓楼区人民法院的主持下，曾于2013年7月9日与常熟市黄河化工设备有限公司（以下简称黄河公司）达成调解协议，同意返还黄河公司6万元服务费并承担诉讼费用494元，给曹如军造成了60494元的损失。证据三是南京市创富互联企业管理咨询有限公司（以下简称创富公司）工商登记资料（复印件），证明案涉股权转让后，创富公司（原夏涛公司）的经营范围与奥道公司存在竞合。证据四是夏涛公司2010年及2011年年检报告书（复印件），证明夏涛公司2010年销售额为0元，2011年销售额为104.2万元，夏涛公司系与奥道公司的竞业竞争才取得上述104.2万元利润。证据五是奥道公司2010年度至2012年度资产负债表及损失表，证明2010年度至2012年度，奥道公司营业收入大幅下降而夏涛公司营业收入大幅上升，系因夏涛公司的竞业行为所致。
针对上述证据，被上诉人夏涛发表质证意见称，对证据一的真实性没有异议，但与本案没有关联性。该审计报告是在夏涛离开奥道公司后，由曹如军单方委托会计事务所形成，不具备法律效力；对证据二的真实性无法确认，且该调解书并不能完整反映客观事实，不能达到其证明目的；对证据三的真实性没有异议，但与本案无关联性。夏涛公司与奥道公司在经营范围并不一致，不存在竞业竞争；对证据四的真实性没有异议，但与本案并无关联性。奥道公司的营业下降系其自身经营不善所致，与夏涛公司无任何关联；对证据五的真实性不予认可，且与本案亦无关联。
本院认证如下：夏涛对证据一的真实性不持异议，本院对其真实性予以确认。审计报告书所列内容为奥道公司的经营情况，并不能证明奥道公司在股权转让前，夏涛存在向曹如军隐瞒公司负债的情况，故对其证明目的，本院不予认可；夏涛虽对证据二的真实性不予认可，但未能提供证据加以反驳，故对夏涛该质证意见，本院不予采信，对该证据真实性，本院予以认可。但黄河公司主张解除与奥道公司间服务合同，奥道公司返还服务费的时间为2012年10月25日，该调解协议达成时间系2013年7月9日，均发生在夏涛转让股权之后，即夏涛在转让股权时，该纠纷尚未发生，不存在对曹如军所称的夏涛隐瞒该债务的可能，故对该证据的证明目的，本院不予认可；夏涛对证据三的真实性不持异议，本院对其真实性予以确认。但该证据仅载明创富公司的经营范围，在曹如军未提供其他证据的情况下，不足以证明创富公司与奥道公司经营同样的业务，故对其证明目的，本院不予认可；夏涛对证据四的真实性不持异议，本院对其真实性予以确认。但该证据仅显示夏涛公司在2010年至2011年时经营业绩的变化，在无其他证据佐证的情况下，并不能据此推定夏涛公司业绩的增长，系因与奥道公司竞业竞争所得，故对该证据的证明目的，本院不予认可；夏涛虽对证据五的真实性不予认可，但未能提供证据加以反驳，故对夏涛该质证意见，本院不予采信，对该证据真实性，本院予以认可。但该证据仅显示了奥道公司2010年至2012年的业绩变化，在无其他证据佐证的情况下，并不能据此推定奥道公司的业绩下降，系因夏涛公司的竞业竞争行为所致，故对该证据的证明目的，本院不予认可。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，奥道公司一般经营项目为：网络技术咨询、技术服务、技术开发；计算机软件开发、销售；计算机系统集成；网站建设；商务信息咨询服务；图文设计、制作；自营和代理各类商品及技术的进出口业务。创富公司（原夏涛公司）一般经营项目为：企业管理服务、市场营销咨询、企业策划、会务服务、经济信息、投资信息、网络信息咨询、网络技术开发、转让及服务。
股权转让前，奥道公司的股东为方保华、夏涛、王彦宏、周兵，股权比例均为25%。目前的股东为曹如军、周兵、王彦宏，股权比例分别为51%、20%、29%。
再查明，《南京奥道信息技术有限公司股权转让协议》第6.2条约定“工商登记变更完成后至乙方（曹如军）第二次付款前，若乙方发现甲方隐瞒公司负债、或有负债及其他应向乙方披露的情况，且因该相关情况致使公司损失达20万元以上的，乙方有权单独解除合同，股权恢复到转让前状态，甲方应当返还股权转让款并赔偿乙方由此所遭受的一切损失，包括但不限于转让款的利息、签约费用、违约金等”
还查明，2010年11月，奥道公司与其公司胡青倩等多位在公司工作满两年以上的员工签订《股票期权协议书》，约定如奥道公司实现IPO（首次募集股票）后，胡青倩等多位员工可按每股人民币一元的价格购买奥道公司股份。在每一份《股票期权协议书》中均有奥道公司员工可购买股份数额的约定。在每一份《股票期权协议书》中的第六条中规定，公司股东大会作出特别决议的，胡青倩等员工持有的期权未行权部分均失效。
本院认为，本案的争议焦点是夏涛在股权转让时是否存在违约行为，曹如军是否应按约支付剩余股权转让款项。
曹如军主张夏涛违反竞业禁止合同义务，且在转让股权时对其隐瞒公司债务及存在职工期权的情况，故其有权解除合同并要求夏涛返还股权转让款。夏涛对此不予认可，辩称其已按约转让股权，曹如军应支付剩余股权转让款。本院认为，首先，从工商登记上看，奥道公司的经营项目为网络技术开发与服务、计算机软件开发与销售、商务信息咨询服务、自营和代理各类商品及技术的进出口业务等，夏涛公司的经营项目为企业管理服务、市场营销咨询、企业策划、会务服务、经济信息、投资信息、网络信息咨询等，两者并不相同。现曹如军并未提供证据证明夏涛在办理涉案股权转让后从事与奥道公司相同的业务，故曹如军主张夏涛违反竞业禁止的合同义务，依据不足。其次，涉案股权转让前，奥道公司与职工签订股票期权协议，但该协议的生效条件是奥道公司能够上市，现奥道公司一直未实现公司股票IPO上市交易，故该生效条件并未成就。并且，期权协议中约定公司股东会有权否决该协议，即案涉股权转让后，奥道公司股东会可以作出决议解除上述协议。因此，奥道公司虽与职工签订股票期权协议，但实际并未生效履行，亦未给奥道公司造成任何损失，故夏涛在转让股权时是否告知曹如军奥道公司职工期权的相关情况，均不会对曹如军受让股权造成影响。再次，曹如军提供的审计报告、调解书仅反映奥道公司的财务情况与经营状况，与案涉股权转让并无关联，在未提供其他证据加以佐证的情况下，曹如军旨在通过上述证据证明夏涛在股权转让时存在隐瞒公司债务的行为，缺乏事实依据。有鉴于此，曹如军既未提供证据证明夏涛存在转让股权时隐瞒公司负债、转让股权后违反合同竞业禁止义务的情况，也未举证证明奥道公司职工期权对其受让股权造成实际影响，加之其在一审中并未提出解除合同之反诉，故其上诉请求解除与夏涛间的股权转让协议，缺乏合同与法律依据，本院不予支持。因夏涛已按约完成股权转让之义务，故其主张曹如军支付剩余股权转让款，于法有据，本院予以支持。至于曹如军所称的原审法院程序违法的问题，曹如军并未举证证明其已向原审法院递交反诉状，且其在一审庭审中也未就此提出异议，故其称原审法院对其反诉申请不予理涉，与客观事实不符。本案系曹如军与夏涛间股权转让纠纷，与奥道公司其他股东并无直接关联，曹如军称原审法院未将奥道公司其他股东追加为第三人参加诉讼，程序违法，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，原审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费16950元，由上诉人曹如军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴劲松
代理审判员 孙 天
代理审判员 黄建东
二〇一四年一月十四日
书 记 员 唐姮鑫
本文书所附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国公司法》
第七十二条第一款有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。