＼n杭州市西湖区人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2012）杭西民初字第353号＼n原告：郑鸿飞。＼n委托代理人：陈真。＼n被告：浙江图灵软件技术有限公司。＼n法定代表人：陈小平。＼n委托代理人：邵蕙菁。＼n原告郑鸿飞（以下简称原告）诉被告浙江图灵软件技术有限公司（以下简称被告）劳动争议纠纷一案，本院于2012年2月6日受理后，依法由审判员杨志敏适用简易程序，于2012年3月20日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人陈真、被告的委托代理人邵蕙菁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原告起诉称：2008年5月1日，原、被告签订劳动合同，合同期限自2008年5月1日起至2011年4月30日止，原告从事销售工作，被告对原告实行岗位工资和绩效工资相结合的内部工资分配方法，被告根据国家和杭州市有关规定为原告交纳社会保险。2010年1月起，原告的岗位工资调整至4500元／月、费用报销额度为4000元／月。原告在2010年10月前与物产集团、浙二医院等多家客户洽谈并签订合同金额共计1460多万元，收获项目毛利共计188.1万元。2010年10月，原告的部门领导王向阳辞职，原告所在部门由崔玉增接管。2010年12月16日，被告发来电子邮件通知要求与原告解除劳动合同。在原告明确不同意解除的情形下，被告于2010年12月21日向原告出具书面的解除劳动合同通知书。之后，被告迟迟不肯支付2010年未发工资和按法律规定的经济赔偿金、报销费用、2010年业务提成等。＼n被告应支付的2010年业务提成是124745.6元。原告全权负责的项目有物产集团新大楼网络项目、物产集团视频项目、物产集团ERP项目（含oracle软件）、物产集团EIP项目、浙二医院PACS项目，除此之外，原告还与萧山医院等客户签订一些小项目，因此，原告在2010年度全权负责的项目收获毛利共计184万元。被告单位没有相关业务提成的具体制度，在原告工作期间，原告被告知的是在完成本年度项目毛利个人业绩目标后可获得项目总毛利10%的业绩提成，故原告可提取的业务提成为18.4万元，扣除被告已发放的工资和年中奖金共计59254.4元，尚应支付124745.6元。被告在仲裁中辩称在2010年4月实施了新制定的《业绩考核制度》，对此原告有异议，被告从未告知原告有此规定，即使确有此制度，该制度中对事业部员工考核的规定相互矛盾，而且事实上被告在2010年7月亦向原告发放年中奖金，故而被告无须向原告发放奖金的抗辩意见不能成立。＼n根据《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第二条、《﹤中华人民共和国企业劳动争议处理条例﹥若干问题解释》第三条及《社会保险费征缴暂行条例》和《杭州市社会保险费征缴办法》第二章的相关规定，被告实际为原告缴纳的基本养老保险的缴费基数远低于法律规定的缴费基数，故原告要求被告补足养老保险和医疗保险等社会保险费的请求，属于劳动争议范围。原告为开展工作而支出的费用，已经按照被告的制度规定将11月、12月的发票对应的厂商姓名和实际用途录入费用报销系统中，亦提供了相应的发票原件，被告在仲裁中称已经将发票退还给原告，但其没有证据证明，故被告应当支付2010年11月、12月报销费用共计8341元。虽然仲裁裁决已经认定被告应支付未发工资及经济赔偿金，但原告对认定数额有异议。被告未及时支付经济赔偿金，应按照《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第十条的规定，向原告支付额外经济补偿金。综上，请求法院判令：一、被告向原告支付2010年12月未付工资3240.52元、2010年11月、12月的报销费用8341元、2010年度业务提成124745.6元、经济赔偿金45720元和额外经济补偿金22860元，共计204907.12元；二、被告按照法律规定为原告补足基本养老保险费、医疗保险费；三、本案诉讼费用由被告承担。＼n被告答辩称：一、原告2010年12月的工资应计算至12月17日，故满打满算被告应支付原告12月工资也只有2550元。二、被告单位没有对员工每月报销制定过相关制度或约定，原告主张的报销费没有事实依据。三、原告不享有2010年的业务提成。被告自成立以来从无业务员可按业务销售业绩的10%进行提成的制度，被告每年只对业务部门进行考核，业务人员的年终奖金均是各部门根据部门总体考核结果结合业务员的表现进行发放，公司只有一个对各部门的建议，建议各业务部门业务人员的年薪不超过项目毛利的10%，因此，原告所述按10%毛利提成与事实不符，假使每一业务员能按合同金额提成10%，则所有合同的履行，公司将以极大的亏损而告终。其次，原告所述的与浙江物产集团公司及浙二医院所签的合同均不是原告开拓的业务，原告只是代表公司去具体经办合同事宜，浙江物产集团公司早在2008年已是被告的客户，浙二医院也是在2010年3月起与被告开始合作，业务人员均不是原告。四、被告不属于违法解除与原告的劳动合同。被告由于商业客户部的王向阳等四人自行在外成立与被告同类的公司，并将公司业务拉至其公司，被告在与该四人解除劳动合同的同时撤销了商业客户部，并与其余五人协商变更劳动合同，其中三人达成变更协议到行业客户事业部工作，一人辞职，原告不愿到其他部门继续工作，被告才与其解除劳动合同，根据劳动法及劳动合同法的规定，因客观情况发生变化，双方无法协商变更劳动合同的，用人单位可以解除劳动合同，故被告并非违法解除，不应支付经济赔偿金。五、未交社会保险属于劳动争议受案范围，但补足社会保险并不属于劳动争议受案范围。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。＼n原告提供了下列证据材料：＼n1.劳动合同书1份，用于证明原、被告存在劳动关系及关于工资等相关约定的事实；＼n2.原告与被告相关负责人的录音1份（光盘）及文字整理材料3份，用于证明被告未按公司规定向原告支付相当于业务销售业绩10%的提成18.4万元及工资、报销费用的事实；＼n3.建设银行账户明细1份、完税凭证3份、社保凭证3份和扣缴报告表1份，用于证明原告在违法解除劳动合同的前12个月的工资情况，以及被告未按法律规定的基数为原告缴纳社保；＼n4.解除劳动合同通知书1份，用于证明被告单方解除与原告的劳动合同的事实；＼n5.2010年的项目合同5份及证明1份，用于证明原告在2010年10月底前全权负责完成的主要项目合同的事实；＼n6.王向阳出具的证明材料1份、杜亮出具的证明1份，用于证明被告关于业务提成的计算方式和原告在2010年所做项目的毛利；＼n7.王向阳的邮件3份，用于证明原告被告知在2010年的基本工资、个人业绩目标和报销制度的事实；＼n8.仲裁裁决书1份，用于证明原告已经劳动仲裁裁决的事实，该裁决书确认了被告违法解除劳动合同的事实，同时证明2010年12月的工资应当支付至21日的事实；＼n9.人事调整通告1份，用于证明商业客户事业部当时并未撤销。＼n上述证据中，证据1、3中的社保凭证、4、5中的证明、6、8为原件，其余为复印件。＼n原告提交的证据经质证，被告认为，证据1的真实性无异议；证据2的真实性有异议，虽然该录音的声音是当事人的，但是一年前录制，当事人已不记得说过这些话，而且录音不能证明原告有业务提成，录音上能反映2010年度因亏损导致没有奖金，双方也曾协商过经济补偿金；证据3的真实性无异议，但被告每月发放的有部分是工资，有部分是考核奖金，报销也是直接发放的；证据4的真实性无异议，但被告是根据公司的客观情况发生变化而解除劳动合同的；证据5中证明上的陈天勋是浙江物产集团公司的技术员、工程师，没有客观地反映事实，且该证人没有出庭作证，故对该证明有异议。其他项目合同的真实性无异议，但这些合同几乎是事业部2010年所有的业务合同，且这些合同也不是新开发的客户合同，这些合同都是事业部统筹负责的，并非由原告一个人负责；证据6，因证人没有出庭作证，不具有真实性，且王向阳原是被告公司的员工，离开公司自办公司后，因与他人串标、行贿，被判刑，故其证言不可信；证据7的质证意见同证据6；证据8的真实性、合法性无异议；证据9的真实性有异议，被告从未发过此文，原商业客户事业部的人员已并入行业客户部，商业客户部已不存在。＼n被告提供了下列证据材料：＼n1.2010年业绩考核制度、边际贡献表各1份，用于证明年终奖的发放是有条件的，以及商业客户部不符合发放条件；＼n2.合同、协议7份，用于证明原告所述的业务单位早在2008年就是被告的客户单位，原告在2010年只是去经手而已，业务并不是原告开发；＼n3.2010年业务人员名单及2011年业务人员名单各1份，用于证明2011年12月起被告就已没有商业客户部的事实；＼n4.撤销商业客户部的决定1份，用于证明被告因客观原因撤销了商业客户部的事实；＼n5.关于协商变更劳动合同的通知书1份，用于证明商业客户部被撤销，公司与员工协商变更劳动合同的事实；＼n6.变更劳动合同协议3份，用于证明因商业客户部被撤销，商业客户部中其余工作人员与被告协商同意变更岗位的事实；＼n7.辞职报告、工作移交手续各1份，用于证明因部门撤销有一人不愿变更辞职事实；＼n8.解除劳动合同告知书1份，用于证明被告解除与原告的劳动合同事先征求过工会意见。＼n上述证据中证据7为复印件，其余均为原件。＼n被告提供的证据经质证，原告认为，证据1中的业绩考核制度的真实性、合法性有异议，系被告单方制作，且原告没有收到过，即使按该制度执行，部门经理的业务奖金和员工的项目奖金的发放前提是边际贡献和发货毛利两个数据达成一个即可，无需同时达到。边际贡献表的真实性、合法性亦有异议，系被告单方制作，且部分数据存有很大疑点，例如在没有销售成本数据的情况下能计算出毛利，预算任务的毛利率为13.45%，而实际达成的毛利率却只有5.52%，风险计提费用和资金成本大大超过预算等；证据2有异议，原告并非合同当事人，不清楚合同的真伪，即使这些合同真实，也不能就此认定原告在2010年签订的合同只是经手而已，而且奖金的发放对象不是项目的开发者，而是项目的全权负责人；证据3有异议，系被告单方制作，而且原告在2010年12月21日已被被告解除了劳动合同，之后该部门是否存续与本案没有关联性；证据4有异议，系被告单方制作，原告没有收到过，且与原告提供的证据9不一致；证据5有异议，系被告单方制作，原告没有收到过；证据6、7均有异议，原告并非当事人；证据8有异议，原告没有收到过该告知书，也不符合解除劳动合同的约定或法定要件。＼n本院对原、被告提供的上述证据认证如下：＼n原告提交的证据1系原件，本院对该证据予以认定；证据2系视听资料及对应文字说明，被告认可通话者为原告主张的当事人，故该录音的真实性本院予以认定，但该录音录制的对话内容仅能反映原告与被告相关工作人员多次协商业务提成和报销费用事宜，而被告相关人员均予以否认，该证据不能证明原告欲证明对象；证据3、4，被告没有异议，本院予以认定；证据5中项目合同的真实性，被告没有异议，本院予以认定，但该些合同与是否可以取得业务提成没有必然关联性，不能产生证明效力；证据5中的证明及证据6，均属于证人证言，证人未出庭作证，不符合证据的形式要件，故本院不予认定；证据7、9，不能证明其来源，亦不能核实其真实性，故本院不予认定；证据8系原件，本院予以认定。＼n被告提交的证据1系被告单方制作，无证据证明已向劳动者公示或告知，故本院不予认定；证据2系原件，本院对其真实性予以认定；证据3、4、5系被告单方制作，被告未提供其他证据以证实其真实性，故本院不予认定；证据6系原件，本院予以认定；证据7系复印件，不符合证据的形式要件，本院不予认定；证据8系原件，本院对其真实性予以认定。＼n根据上述确认的证据以及双方当事人的陈述，本院认定本案事实如下：＼n原、被告于2008年5月1日签订《劳动合同书》1份，约定合同期限自2008年5月1日起至2011年4月30日止，原告从事销售工作，每月15日支付上个月工资，实行岗位工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法等内容。2010年12月16日，被告出具《解除劳动合同通知书》，载明因公司业务调整，决定于2010年12月17日起解除与原告的劳动合同。2010年12月21日，原告签收了该通知书。2011年，原告向杭州市滨江区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2012年1月11日作出杭滨劳仲案字（2011）第194号仲裁裁决书，裁决被告支付原告2010年12月1日至12月21日的工资2935元、违法解除劳动合同赔偿金28958元，驳回原告的其他仲裁请求。原告不服诉至本院，被告未提起诉讼。＼n在庭审中，原、被告均同意原告在劳动合同解除前十二个月的平均工资按5592.9元计算。＼n本院认为：原、被告签订的劳动合同期限为2008年5月1日起至2011年4月30日止，合同期内，被告以业务调整为由解除与原告的劳动合同，该解除理由并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定的情形，故用人单位据此与原告解除劳动合同没有合法依据，被告的解除行为属于劳动合同法规定的违法解除劳动合同，应当按照经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金，即33557.4元（5592.9×3×2）。原告于2010年12月21日签收被告的解除劳动合同通知，被告未能提供证据证明原告在该日之前已经事实上离开公司，故本院采纳原告主张的签收通知之日即为其最后一个工作日，因此，被告应当支付原告2010年12月1日至12月21日期间的工资，按照原告主张的岗位工资4500元／月计算，该段时期的工资共计3103.4元（4500÷21.75×15）。＼n原告主张的报销费用，因其未能提供2010年11月、12月份有可以向被告单位报销支出的事实客观存在，故其该项诉请本院不予支持。原告主张的业务提成，被告未予认可，则原告应对该事实的成立负举证责任。现原告未能提供证据证明存在被告应当支付其业务提成的规章制度，亦未能提供证据证明双方对业务提成有口头约定，故其应当承担举证不利的法律后果，本院对其该项请求亦不予支持。原告依据劳动部1994年12月3日发布的《违反和解除劳动合同经济补偿办法》主张被告须支付额外经济补偿金，而2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》对此种情形的相关法律责任已有新的规定，故应当按照劳动合同法之规定追究法律责任，因此，原告的该项请求缺乏法律依据，本院不予支持。原告主张的补足社会保险的请求，属于劳动者与用人单位之间因补缴少缴社会保险引发的纠纷，该纠纷不属于劳动争议案件的审理范围，故本院不予处理。＼n综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：＼n一、浙江图灵软件技术有限公司支付郑鸿飞2010年12月1日至12月21日期间的工资3103.4元、违法解除劳动合同经济赔偿金33557.4元，合计36660.8元，该款于本判决生效之日起十日内付清；＼n二、驳回郑鸿飞的其他诉讼请求。＼n如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n案件受理费10元减半收取5元，由浙江图灵软件技术有限公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳至本院。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预缴上诉案件受理费10元。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。＼n审判员杨志敏＼n二〇一二年四月二十五日＼n书记员黄琦