鄂尔多斯市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂刑一终字第63号
抗诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金霍洛旗人民检察院。
原审被告人王某，男，汉族，成年，小学文化，户籍所在地伊金霍洛旗，现住伊金霍洛旗阿勒腾席热镇，个体户。2014年10月19日因涉嫌犯非法制造枪支罪被伊金霍洛旗公安局刑事拘留，同年11月8日被逮捕，2015年4月1日伊金霍洛旗人民法院决定取保候审。
辩护人崔羽晗，内蒙古锡尼律师事务所律师。
原审被告人陈某某，男，汉族，成年，初中文化，户籍所在地伊金霍洛旗，现住阿勒腾席热镇，个体户。2014年10月1日因涉嫌犯非法制造枪支罪被伊金霍洛旗公安局刑事拘留，同年11月8日被逮捕，2015年3月31日取保候审。
原审被告人郝某某，男，汉族，成年，初中文化，户籍所在地鄂尔多斯市达拉特旗，现住伊金霍洛旗，无业。2014年10月1日因涉嫌犯非法制造枪支罪被伊金霍洛旗公安局刑事拘留，同年11月8日被逮捕，2015年3月31日取保候审。
原审被告人李某某，男，汉族，成年，初中文化，现住伊金霍洛旗，无业。2014年10月1日因涉嫌犯非法制造枪支罪被伊金霍洛旗公安局刑事拘留，同年11月8日被逮捕，2015年3月31日取保候审。
伊金霍洛旗人民法院审理伊金霍洛旗人民检察院指控原审被告人王某、陈某某、郝某某、李某某犯非法制造枪支罪一案，于2015年3月22日作出（2015）伊刑初字第8号刑事判决。伊金霍洛旗人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鄂尔多斯市人民检察院指派检察员杨丽琴、代理检察员刘慧芳出庭履行职务。原审被告人王某及辩护人崔羽晗、原审被告人陈某某、郝某某、李某某到庭参加诉讼。期间检察机关建议延期审理二次。现已审理终结。
原审判决认定，2014年7月，被告人陈某某、王某在阿勒腾席热镇王某的修理部内使用射钉枪、无缝钢管以及其他配件为陈某某自制枪支一支，陈某某在该汽车城康达五金店内购买了射钉弹和钢珠后，二人在周边地区打猎。2014年9月30日15时许，康巴什公安分局民警在一家汽车美容装饰店将陈某某抓获，当场查获自制枪支一支，射钉弹142发、钢珠815粒。经鄂尔多斯市公安司法鉴定中心鉴定，陈某某、王某共同制造的枪型物体为以火药为动力能有效发射弹丸的枪支，142发子弹型物体为民用制式射钉枪空包弹，815粒钢珠为民用制式钢珠。
2014年8月，被告人郝某某向陈某某咨询制造枪支的方法和配件的购买渠道后，在一家铝塑门窗店内自制枪支一支，并在该汽车城康达五金店内购买射钉弹和钢珠，使用该枪支多次在伊金霍洛旗周边地区打猎。2014年10月1日，郝某某主动投案并上交自制枪支一支、射钉弹8发、钢珠9粒。经鄂尔多斯市公安司法鉴定中心鉴定，郝某某制造的枪型物体为以火药为动力能有效发射弹丸的枪支，8发子弹型物体为民用制式射钉枪空包弹，9粒钢珠为民用制式钢珠。
2014年8月，被告人李某某向陈某某咨询制造枪支的方法和配件的购买渠道后，在伊金霍洛旗纳林陶亥镇一家钣金烤漆修理部内自制枪支一支，并在阿勒腾席热镇一家五金店内购买射钉弹和钢珠，使用该枪支多次在伊金霍洛旗周边地区打猎。2014年10月1日，李某某主动投案并上交自制枪支一支、射钉弹8发、钢珠9粒。经鄂尔多斯市公安司法鉴定中心鉴定，李某某制造的枪型物体为以火药为动力能有效发射弹丸的枪支，8发子弹型物体为民用制式射钉枪空包弹，9粒钢珠为民用制式钢珠。2014年10月10日13时09分，侦查人员在李某某家西侧的面包车内查获了郝某某、李某某藏匿的射钉弹328发、钢珠583粒。
上述事实，有经原审法院质证、认证的受案登记表、归案情况说明、被告人供述、证人证言、扣押清单、辨认笔录、常住人口信息、检验鉴定报告等证据证实。
原审判决认为，被告人王某伙同陈某某违反枪支管理规定，非法制造枪支，其行为均已构成非法制造枪支罪，属共同犯罪。被告人郝某某、李某某违反枪支管理规定，非法制造枪支，其行为均已构成非法制造枪支罪。公诉机关指控的部分犯罪事实和罪名成立。公诉机关指控被告人王某第一起犯罪中未缴获枪支、未经过枪支鉴定，事实不清、证据不足，该起犯罪事实和罪名不能成立。被告人陈某某自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人郝某某、李某某犯罪后主动投案，如实供述自己罪行，属自首，可减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款之规定，以非法制造枪支罪判处原审被告人王某有期徒刑三年，缓刑五年；判处陈某某有期徒刑三年，缓刑四年；判处郝某某有期徒刑二年，缓刑三年；判处李某某有期徒刑二年，缓刑三年。
宣判后，伊金霍洛旗人民检察院不服，以原审判决对被告人王某的犯罪事实认定错误、适用法律错误、量刑畸轻、适用缓刑不当为由，提出抗诉，请求依法判处。理由如下：1、本案虽未对指控王某第一起犯罪中的枪支进行鉴定，但同案被告人陈某某的供述及证人康某、倪某、卞某刚的证言、辨认笔录可以证实王某向他人展示过自己制造的枪支并使用该枪支打猎，足以认定；2、适用缓刑应当同时具备的条件是“犯罪情节较轻、有悔罪表现”，而王某拒不承认其制造枪支的犯罪事实，无悔罪表现，且仍有一支枪支流落社会，危害公共安全，故对王某宣告缓刑属适用法律错误；3、本案其他三名被告人制造枪支的方法均由王某传授，其犯罪性质恶劣，对当地社会安全造成极大威胁。
原审被告人王某及辩护人同意原审判决，辩称起诉书指控王某于2014年6月自制枪支一支，并多次使用该枪支打猎不是事实；2014年7月王某帮助陈某某制造枪支一支属实。
原审被告人陈某某、郝某某、李某某对一审判决认定的犯罪事实和罪名无异议，同意原审判决，未作辩解。
经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
以上事实，有经本院当庭质证、认证的下列证据证实：
1、接受刑事案件登记表及归案情况说明，2014年9月30日15时许，康巴什公安分局民警得到原审被告人陈某某持有一把自制猎枪的线索后，在一家汽车美容装饰店将其抓获并移交伊金霍洛旗公安局，次日立案侦查，发现原审被告人李某某、郝某某、王某涉嫌非法制造枪支。当日李某某、郝某某主动给公安机关打电话投案自首，并各上交自制的一支枪支和部分弹药。2014年10月18日公安机关在伊金霍洛旗乌兰木伦镇忽沙图村将王某抓获。
2、扣押物品清单，证明公安机关从陈某某处扣押自制枪形物体一支、射钉弹142颗、钢珠815粒；从郝某某、李某某处各扣押自制枪形物体一支、射钉弹8颗、钢珠9粒。
3、鄂尔多斯市公安司法鉴定中心鄂公司鉴（痕）字（2014）48、49、50号检验鉴定报告，证明送检三支枪型物体属于枪支，以火药为动力能有效发射弹丸；送检的158发子弹均为民用制式射钉枪空包弹；送检的833粒钢珠均为民用制式钢珠。
4、常住人口基本信息，证明四原审被告人身份等情况。
5、辨认笔录及指认照片，证明陈某某辨认出王某及王某给其制造枪支时使用的切割机；陈某某、郝某某、李某某均指认出藏匿枪支的地点；郝某某指认出购买射钉枪和射钉弹的地点；证人卞某刚辨认出王某、陈某某就是向其购买射钉弹和钢珠的男子。
6、证人康某的证言，2014年7月的一天下午，我和王某、陈某某闲聊时，王某称他有一把自制枪，三人在王某家附近的集装箱内看到一支枪，王某称该枪是用射钉枪和不锈钢钢管制作，并提供了购买射钉枪和钢管的途径。过了几天，陈某某带着买好的枪管和射钉枪与我到了王某家，让王某帮忙制造枪支。王某用自己砂轮切割机在射钉枪管上切了一个小口子，陈某某与王某将枪管安装在射钉枪上就制造了一把枪。制作好后，我们三人去附近试枪。几天后，我们三人去车家渠村附近打过几次猎。
7、证人倪某的证言，2014年5月份的一天，我与陈某某在王某家后门的集装箱内看到王某从箱内拿出一把枪，三人去附近打猎，王某称该支枪是用射钉枪改装，若陈某某要制造枪，他可以帮忙。后陈某某制造了一支枪并在附近试枪，当时王某、康某均在现场，陈某某还使用瞄准镜，我们几人多次出去打猎。
8、证人卞某刚的证言，2014年4、5月，王某和陈某某来我的商店购买了约1公斤打猎用的钢珠，陈某某后来购买了两盒射钉弹。
9、证人李某的证言，2014年8月的一天，我和郝某某、李成在陈某某洗车店内向陈某某购买了一根枪管，次日三人又买了射钉枪、射钉弹和钢珠，郝某某在银利铝塑门窗店制造了一支枪，李某某也在现场。
10、证人王某、刘某的证言，二人曾和郝某某打过几次猎。
11、原审被告人陈某某的供述，2014年6月初，我在王某家看到一根钢管，王某称制造枪支用，并领着我在他家后门的集装箱内看到一支射钉枪改装好的钢珠枪，王某还告诉我购买射钉枪及枪管的途径。后我在网上购买了枪管和瞄准镜，在汽车城一个五金店内购买了射钉枪和射钉弹，向王某询问制造枪支的方法，他把我带到砂轮切割机旁边，在射钉枪管上切了一个口子，把枪管安装在射钉枪上，便制造好一支枪，当时还有康某在现场。枪支制造好后，我与王某、康某去附近试枪，期间倪某过来看了试枪。后使用该枪在车家渠村附近打过几次猎。
12、原审被告人郝某某的供述，2014年8月的一天，我和李某某在陈某某家看到陈某某自制的一支枪，陈某某称枪管是网上购买，枪托是在汽车城五金店购买，射钉枪上锯个口子，再把枪管安装上就制好。当天晚上，在李某打工的五金店内，我和李某用砂轮机在射钉枪管上切了一个口子，把枪管安装在射钉枪上就制造好一支枪，用于打猎。
13、原审被告人李某某的供述，2014年8月的一天，我和郝某某在陈某某的洗车店看到陈某某自制的打猎枪支，就向陈某某咨询了制造枪支的方法和购买材料的途径。次日我和郝某某、李某在李某打工的五金店内制造了一支枪，郝某某用于打猎。后我在郝某某购买射钉枪的商店购买了一支射钉枪，借了一个砂轮，将射钉枪枪管磨了一个口子，将郝某某的枪管截成两半安装在自己的枪上，制作一支枪用于打猎。
14、原审被告人王某当庭供述及悔过书，2014年7月，在自家修理部内曾帮助陈某某制造了一支枪支的事实。
上述证据来源合法，内容真实，具有客观性和关联性，其证明效力予以确认。
本院认为，原审被告人王某、陈某某、郝某某、李某某违反枪支管理法的有关规定，非法私自制造枪支，其行为均已构成非法制造枪支罪，其中王某、陈某某属共同犯罪。郝某某、李某某在犯罪后主动投案，如实供述自己罪行，属自首，可减轻处罚。陈某某自愿认罪，可酌情从轻处罚。抗诉机关提出一审判决未认定起诉书指控王某第一起犯罪事实属认定事实错误的抗诉意见，经查，根据枪支管理法的规定，枪支是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。抗诉机关该项指控虽有同案犯陈某某的供述及证人康某、倪某的证言可以证实王某向他人展示过自己制造的枪支，但指控该起犯罪中未缴获枪支，未经法定部门鉴定，是否属于刑法意义上的枪支证据不足，不能推定王某制造枪支，该抗诉意见不予支持；抗诉机关提出王某拒不承认其制造枪支的犯罪事实，无悔罪表现，犯罪性质恶劣，对当地社会安全造成极大威胁，对其宣告缓刑属适用法律错误的抗诉意见，经查，王某在二审期间承认其帮助陈某某制造一支枪支的犯罪事实，且认罪、悔罪，根据其本人在共同犯罪中作用及本案的实际情况，可以对其适用缓刑。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，罪名准确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 乔四厚
代理审判员 薛春梅
代理审判员 康 云
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 乌日哈
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或裁定，不得再发回人民法院重新审判。
第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。