新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）兵08刑终71号
原公诉机关新疆维吾尔自治区石河子市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨增银，男，1995年12月12日出生，汉族，住石河子市。2014年6月12日因犯聚众斗殴罪被石河子市人民法院判处有期徒刑一年，2015年1月16日刑满释放。2016年6月28日因涉嫌犯聚众斗殴罪被石河子市公安局城区分局刑事拘留，同年8月4日被依法逮捕。现羁押于石河子市城区看守所。
上诉人（原审被告人）杨建，男，1971年12月5日出生，汉族，住石河子市。1992年9月25日因犯强奸罪被石河子市人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，2005年12月25日刑满释放。2012年7月11日因犯故意毁坏财物罪被玛纳斯县人民法院判处有期徒刑一年十个月，2013年9月9日刑满释放。2016年8月31日因涉嫌犯聚众斗殴罪被石河子市公安局城区分局刑事拘留，同年9月7日被依法逮捕，同年12月8日被取保候审，2017年6月15日经石河子市人民法院决定被依法逮捕。现羁押于石河子市城区看守所。
上诉人（原审被告人）杨洋（曾用名杨雷），男，1989年6月11日出生，汉族，住石河子市。2007年4月19日因犯故意伤害罪、盗窃罪被石河子市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。2016年6月30日因涉嫌犯聚众斗殴罪被石河子市公安局城区分局刑事拘留，同年8月4日被依法逮捕。现羁押于石河子市城区看守所。
上诉人（原审被告人）朱卫兵，男，1977年5月29日出生，汉族，住石河子市。2014年3月26日因犯故意伤害罪被石河子市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。2016年7月21日因涉嫌犯聚众斗殴罪被石河子市公安局城区分局刑事拘留，同年8月4日被依法逮捕。现羁押于石河子市城区看守所。
上诉人（原审被告人）张志鹏，男，1991年4月27日出生，汉族，住石河子市。2016年7月14日因涉嫌犯聚众斗殴罪被石河子市公安局城区分局刑事拘留，同年8月4日被依法逮捕。现羁押于石河子市城区看守所。
上诉人（原审被告人）陈某某，男，1977年6月5日出生，汉族，住石河子市。2016年6月28日因涉嫌犯聚众斗殴罪被石河子市公安局城区分局刑事拘留，同年8月4日被依法逮捕。现羁押于石河子市城区看守所。
上诉人（原审被告人）刘某某1（曾用名刘某某2），男，汉族，1980年10月22日出生，初中文化，住石河子市。2016年6月28日因涉嫌犯聚众斗殴罪被石河子市公安局城区分局刑事拘留，同年8月4日被取保候审。2017年6月15日经石河子市人民法院决定被依法逮捕。现羁押于石河子市城区看守所。
辩护人徐新建，新疆天众律师事务所律师。
原审被告人刘某某（又名刘某），女，1977年5月25日出生，汉族，住石河子市。2016年6月28日因涉嫌犯聚众斗殴罪被石河子市公安局城区分局刑事拘留，同年8月4日被取保候审。2017年6月15日经石河子市人民法院决定被依法逮捕。现羁押于石河子市第一看守所。
新疆维吾尔自治区石河子市人民法院审理新疆维吾尔自治区石河子市人民检察院指控原审被告人杨洋、朱卫兵、张志鹏、杨建、杨增银、陈某某、刘某某、刘某某1犯聚众斗殴罪一案，于2017年6月20日作出（2017）兵9001刑初145号刑事判决。原审被告人杨洋、朱卫兵、张志鹏、杨建、杨增银、陈某某、刘某某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。新疆生产建设兵团人民检察院第八师分院指派检察员陈文君、朱新山出庭履行职务。原审被告人杨洋、朱卫兵、张志鹏、杨建、杨增银、陈某某、刘某某、刘某某1及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院认定：被告人杨洋在石河子市石总场石莲佳苑东门门面房开设游戏厅，被告人刘某某在被告人杨洋代理的网络平台上赌博，因积分退分返钱一事与被告人杨洋发生争执。2016年6月17日，被告人刘某某纠集被告人陈某某、杨增银等人到杨洋开设的店面要求杨洋为其办理退分返钱。杨洋见状认为刘某某、陈某某等人前来闹事，遂纠集张志鹏、杨建、朱卫兵等人，并准备好铁锹、棒球棍、钢管、木棍、白手套等物品，与陈某某、刘某某等人约定在石河子总场总理纪念碑处解决此事，后石河子市公安局北郊派出所民警出警将双方劝离现场。当日晚23时许，陈某某、刘某某、刘某某1等人在石河子市东小路“红房子”餐厅吃饭。期间，杨洋、朱卫兵与刘某某、陈某某电话约定在“红房子”餐厅见面解决此事。杨洋纠集朱卫兵、张志鹏、杨建等人，陈某某让刘某某1打电话纠集被告人杨增银，杨增银带着季某某乘车前往“红房子”餐厅。途中，杨增银又电话通知王翔，王翔带着陈喆、纪宣来到“红房子”餐厅对面的21小区美居苑西门，与杨增银、季某某在该处汇合。杨洋、朱卫兵等人驱车前往红房子餐厅时看到杨增银等人在“红房子”餐厅对面，遂下车。杨建先用棒球棍捅了杨增银，双方遂发生斗殴。杨增银持随身携带的砍刀将杨洋、杨建、张志鹏三人砍伤。杨洋持钢管殴打被告人杨增银，并将杨增银抱住摔倒在地，朱卫兵持携带的铁锹、张志鹏持木棍殴打杨增银。其他在场人员均未动手。斗殴结束后，刘某某、陈某某和刘某某1从“红房子”餐厅赶到对面的21小区美居苑西门，由刘某某1开车将杨增银送回家中。经法医鉴定，杨洋、张志鹏为轻微伤，杨建为轻伤一级。
另查明：1、2016年6月27日11时许，石河子市公安局城区分局刑事侦查大队在石河子市白杨小区佳惠苑4栋××号将被告人刘某某抓获，当日16时许，在石河子市石总场三分场四连将被告人陈某某抓获，18时许，在石河子市12小区时代购物商场东门将被告人刘某某1、杨增银抓获。2016年6月30日，石河子市公安局城区分局刑事侦查大队电话传唤被告人杨洋，被告人杨洋前往该局投案，并如实供述犯罪事实。2016年7月13日，克拉玛依市公安局技术侦查支队民警在克拉玛依市鸿雁小区将被告人张志鹏抓获，随后将其移交至石河子市公安局。2016年7月21日，经乌鲁木齐市公安局乌鲁木齐公安处石河子站派出所规劝，被告人朱卫兵投案，如实供述犯罪事实。2016年8月31日，石河子市公安局城区分局刑事侦查大队电话传唤被告人杨建，被告人杨建前往该局接受传唤调查，并如实供述犯罪事实。
2、案发后，被告人杨洋将被告人杨建送往医院救治，并支付医疗费17000元，被告人杨建给被告人杨洋出具谅解书。
认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书；被告人杨洋、朱卫兵、张志鹏、杨建、杨增银、陈某某、刘某某的供述和辩解；证人季某某、王某、陈某、纪某、贾某某、薛某某、刘某1、韩某某、李某某、刘某2的证言；现场勘验笔录及现场照片、现场图；法医学人体损伤程度鉴定意见书；释放证明、刑事判决书、第八师监狱管理局罪犯档案材料；克拉玛依市公安局技术侦查支队出具的抓获经过、乌鲁木齐市公安局乌鲁木齐公安处石河子站派出所出具的归案情况说明、石河子市公安局城区分局刑事侦查大队出具的到案经过；和解协议书及谅解书；常住人口基本信息等。
一审法院根据上述事实及证据认为：被告人杨洋、朱卫兵、张志鹏、杨建、杨增银在公共场所持械聚众斗殴，致一人轻伤，二人轻微伤，被告人陈某某、刘某某组织、纠集被告人实施聚众斗殴，被告人刘某某1明知双方可能发生聚众斗殴的行为，仍纠集被告人杨增银参与聚众斗殴，八被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款之规定，构成聚众斗殴罪。
被告人杨建、杨增银在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。被告人杨洋、朱卫兵、杨建案发后主动投案，如实供述犯罪事实，是自首，可从轻处罚。被告人杨洋、朱卫兵、张志鹏、杨建、杨增银、陈某某、刘某某自愿认罪，可对上述七被告人酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人杨增银犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年零八个月；二、被告人杨建犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零八个月；三、被告人杨洋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零七个月；四、被告人朱卫兵犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零六个月；五、被告人张志鹏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零一个月；六、被告人陈某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零六个月；七、被告人刘某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零六个月；八、被告人刘某某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。
原审被告人杨增银不服，向本院提出上诉的主要理由为：其并未约架，一审定性不当，其行为应当认定为故意伤害罪。请求二审法院依法改判。
原审被告人杨建不服，向本院提出上诉的主要理由为：其在本案中的行为不构成聚众斗殴罪，应认定为寻衅滋事罪，一审判决认定不当，请求二审法院依法改判。
原审被告人杨洋不服，向本院提出上诉的主要理由为：其能主动投案，积极赔偿被害人的经济损失，一审判决对其量刑过重，请求二审法院依法改判。
原审被告人朱卫兵不服，向本院提出上诉的主要理由为：其有自首情节，在本案中应认定为从犯，一审判决对其量刑过重，请求二审法院依法改判。
原审被告人张志鹏不服，向本院提出上诉的主要理由为:其在本案中所起作用较小，应认定为从犯，一审判决对其量刑过重，请求二审法院依法改判。
原审被告人陈某某不服，向本院提出上诉的主要理由为：一审判决对其量刑过重，请求二审法院依法改判。
原审被告人刘某某1不服，向本院提出上诉的主要理由为：其在本案中所起作用较小，属于从犯，一审判决对其量刑过重，请求二审法院依法改判，对其从轻处罚。
其辩护人的辩护意见为：刘某某1能自愿认罪，在本案中所起作用较轻，一审判决对其量刑过重，请求二审法院依法改判，对其适用缓刑。
原审被告人刘某某对一审判决认定的事实、证据均无异议，表示认罪悔罪。
新疆生产建设兵团人民检察院第八师分院认为：本案系刘某某与杨洋就赌博机返钱一事引发，继而引起双方各自约架斗殴，一审判决认定的事实清楚，证据充分，各上诉人及原审被告人均构成聚众斗殴罪；上诉人杨增银、杨建、杨洋、朱卫兵、张志鹏、陈某某等人具有的从轻、从重处罚情节，一审法院在量刑时已予以了体现和区分，对以上人员量刑适当；本案系共同犯罪，本案各上诉人及原审被告人均行为积极，不宜区分主从犯；鉴于上诉人刘某某1二审期间能自愿认罪，在本案中参与犯罪情节较轻，建议法庭对刘某某1从轻处罚。
经审理查明：上诉人杨增银、杨建、杨洋、朱卫兵、张志鹏、陈某某、刘某某1、原审被告人刘某某犯聚众斗殴罪的事实与一审查明的一致。一审据以定案的证据均经庭审质证认证后予以确认，二审亦予以确认。
本院认为：上诉人（原审被告人）杨洋与陈某某、原审被告人刘某某因赌博机返钱一事发生纠纷后，纠集朱卫兵、张志鹏、杨建、杨增银等人在公共场所斗殴，造成一人轻伤、二人轻微伤，上诉人（原审被告人）刘某某1明知双方可能发生聚众斗殴的行为，仍按照陈某某要求通知杨增银参与聚众斗殴，其中杨洋、朱卫兵、张志鹏、杨建、杨增银等人持械参与斗殴，以上八人的行为均构成聚众斗殴罪。
关于上诉人杨增银提出其行为构成故意伤害罪，一审判决对其量刑过重的意见。经查，上诉人杨增银与他人在公共场所持械相互殴斗，期间造成他人受伤，该行为符合聚众斗殴罪的构成要件，一审判决结合其在犯罪中的作用，对其定罪量刑适当。因此，对上诉人杨增银的上诉理由，本院不予采信。
关于上诉人杨建提出其行为应当认定为寻衅滋事罪的意见。经查，本案为双方因索要网络赌场返还现金而引发，杨建等人与杨增银在公共场所斗殴并非无事生非，随意而为，其行为不构成寻衅滋事罪，一审判决以聚众斗殴罪对其定罪准确，量刑适当。因此，对上诉人杨建提出的上诉理由，本院不予采信。
关于上诉人杨洋、朱卫兵、张志鹏、陈某某提出一审判决对其量刑过重的意见。经查，一审法院在开庭审理时已注意到杨洋、朱卫兵、张志鹏、陈某某等人具有的全部量刑情节，并在量刑时予以了区分，以上人员具有的从轻处罚情节已充分体现，量刑适当。因此，对上诉人杨洋、朱卫兵、张志鹏、陈某某提出的该项意见，本院不予采信。
关于上诉人朱卫兵、张志鹏、刘某某1提出的其三人属于从犯的意见。经查，本案虽为共同犯罪案件，但各被告人的行为联系紧密，不存在起辅助、次要作用的从犯。因此，对上诉人朱卫兵、张志鹏、刘某某1提出的该项意见，本院不予采信。
关于上诉刘某某1及其辩护人提出对刘某某1从轻处罚并适用缓刑的意见。经查，鉴于上诉人刘某某1并未直接参与斗殴行为，二审期间刘某某1能自愿认罪，具有一定的悔罪表现，依法可酌情对其从轻处罚；综合刘某某1在本案中的犯罪情节，其不符合缓刑的适用条件。因此，对上诉人刘某某1及其辩护人的该项意见，本院予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：
一、维持新疆维吾尔自治区石河子市人民法院（2017）兵9001刑初145号刑事判决的第一至七项，第八项的定罪部分；
二、撤销新疆维吾尔自治区石河子市人民法院（2017）兵9001刑初145号刑事判决的第八项的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）刘某某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月。
（刑期从判决执行之日其计算。判决之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2017年6月15日起至2018年1月6日止。已扣除先行羁押的39天）
本判决为终审判决。
审判长 张君
审判员 邹戈
审判员 杨波
二〇一七年十一月七日
书记员 白霜