广东省广州市天河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗天法刑初字第1083号
公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。
被告人徐某，女，1977年8月16日出生，汉族，出生地广东省梅州市，文化程度中专，户籍住址广东省中山市南区。因本案于2014年11月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现押于广州市第一看守所。
辩护人魏兆升，广东岭南律师事务所律师。
广东省广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉〔2015〕952号起诉书指控被告人徐某犯信用卡诈骗罪，于2015年6月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市天河区人民检察院指派代理检察员叶思明出庭支持公诉，被告人徐某及其辩护人魏兆升到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
广州市天河区人民检察院指控：2012年期间，被告人徐某以其本人的名义向光大银行广州分行申请了1张“乐某”信用卡（卡号62×××68）及1张“阳光商旅”白金信用卡（卡号48×××87），后使用该两张卡在广州市天河区等地透支消费，该两张卡分别于2013年8月23日、9月30日发生逾期，截止2014年11月14日，该两张卡共欠款本金人民币193188元（其中阳光商旅卡欠款35373元，乐某卡欠款157815元），经银行工作人员多次催收均无法归还。
2013年6月17日，被告人徐某以其本人的名义向广州市农村商业银行申请了一张太阳信用卡（卡号62×××13，额度人民币3万元），并以家庭装修为由向该银行申请了一笔10万元的信用卡大额借款，由银行直接划款10万元到其借记卡中，并在太阳信用卡上产生10万元欠款，同时徐某也使用该卡在广州市天河区等地透支消费，该卡于2013年9月发生逾期，截止2014年11月14日，该卡共欠款本金人民币121737元（其中透支消费欠款27837元，家庭装修贷款本金93900元），经银行工作人员多次催收均无法归还。
2014年11月21日，被告人徐某被抓获归案。公诉机关认为被告人徐某的行为已构成信用卡诈骗罪，并列举相关证据，提请本院判处。
被告人徐某对公诉机关指控的基本事实无异议，但辩称其没有非法占有的目的。
辩护人提出以下辩护意见：1、被告人徐某虽然拖欠了银行卡的透支款项，但是因为其公司经营出现资金周转困难而导致，不是主观上不愿意还款，故其不具有非法占有的目的，不构成信用卡诈骗罪；2、发卡银行的在本案中的催收不合规范，不属于有效催收；3、广州市农村商业银行的人民币10万元是普通贷款，不应计入信用卡透支本金；4、广州市农村商业银行、光大银行关于冲还利息、费用、本金的顺序与中国银行业监督管理委员会有关规定不符，逾期超过91天的的还款应当首先冲抵欠款本金，而不是利息和滞纳金；5、被告人具有坦白情节，且归案后偿还广州农村商业银行11万元欠款。综上，建议法庭对被告人从轻处罚。
经审理查明：一、被告人徐某分别于2012年2月9日、10月17日，向中国光大银行广州分行信用卡部申请了“阳光商旅”白金信用卡（卡号48×××87）、“乐某”信用卡（卡号62×××68）各一张。后被告人徐某使用上述两张信用卡透支消费，分别于2013年9月30日、8月23日发生逾期，截止2014年11月14日，该两张卡共欠款本金人民币173838元（其中阳光商旅卡欠款33383元，乐某卡欠款140455元），经上述发卡银行多次催收均无法归还。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、被害单位中国光大银行广州分行信用卡部委托代表何某的陈述及所提供的报案申请等报案材料：我是光大银行广州分行的职员。徐某在2012年2月9日向我行申请了“阳光商旅”白金信用卡（卡号48×××87），信用额度为40000元，最低还款额42001.14元，该卡最后一次还款时间是2014年9月1日还款了200元，2013年9月30日开始逾期，逾期后我行工作人员多次催收，至今仍未清偿欠款，截止2014年11月14日，该卡总欠款42001.14元，本金35373.53元，利息2234.59元，滞纳金4393.02元。2012年10月17日，徐某向我行申请“乐某”信用卡（卡号62×××68），信用额度为180000元，最低还款额为162175.55元。该卡最后一次还款是2014年10月27日还款500.27元，2013年8月23日开始逾期，后我行工作人员多次催收，至今仍未清偿，截止2014年11月14日，该卡总欠款162175.55元，本金157815.79元，利息4349.76元，服务费10元。以上透支欠款已经超过三个月。我们2014年4月份开始向她催款，既有电话和信函的方式，也有上门催款，催收记录清单有记载。
2、信用卡申请表、信用额度推荐函、收入证明及所附身份证、营业执照等资料，证实被告人徐某在被害单位光大银行申请涉案“阳光商旅”白金信用卡（卡号48×××87）、“乐某”信用卡（卡号62×××68）及银行授信情况，其申报是广州小田贸易有限公司的总经理。
3、信用卡交易明细，证实：（1）涉案“阳光商旅”白金信用卡（卡号48×××87）自2012年3月26日发生交易，2013年9月30日发生逾期。欠款本金为35373元，其中逾期91天以上至案发期间共计还款1990元，抵扣后欠款本金金额为33383元。（2）“乐某”信用卡（卡号62×××68）自2012年11月2日发生交易，2013年8月23日发生逾期。欠款本金为157815元，其中逾期91天以上至案发期间共计还款17360元，抵扣后本金金额为140455元。
4、中国光大银行信用卡逾期催收记录、信用卡欠款催收函、整付零寄交寄清单，证实中国光大银行自2014年4月开始，通过电话、邮寄欠款催收单以及外访等方式多次向被告人徐某进行催收，但至案发仍未清偿欠款。
二、2013年6月，被告人徐某向广州农村商业银行股份有限公司申请一张太阳信用卡（卡号62×××13，额度人民币3万元）。同时，被告人徐某向广州农村商业银行股份有限公司申请一张借记卡（卡号62×××13），以家庭装修为由向该银行申请一笔10万元的贷款，该款项由银行直接划款到上述借记卡中，并在上述太阳信用卡上产生欠款，并由该太阳信用卡账户作为该笔贷款的还款账户。后被告人徐某在广州市天河区等地使用上述太阳信用卡透支消费，该卡于2013年9月发生逾期，截止2014年11月14日，该卡共欠透支款本金人民币21737元以及家庭装修贷款本金93900元，经发卡行多次催收均无法归还。
2014年11月21日，被告人徐某被抓获归案。
另查明，案发后被告人徐某通过家属偿还被害单位广州农村商业银行股份有限公司人民币11万元。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、被害单位广州农村商业银行股份有限公司委托代表林海鸿的陈述及所提供的报案情况说明等报案材料：我是广州农村商业银行股份有限公司的职员。徐某于2013年6月13日以家庭装修名义申请了分期贷款10万元，同年7月18日成功申领了太阳信用卡，按照约定上述装修贷款和太阳信用卡的透支消费欠款都还到该信用卡里。2013年9月该卡开始逾期，并且未能按照全额还款的10%还款，其中2014年8月份没有还款，9月1日还款200元，10月份没有还款，共欠信用卡透支消费欠款本金27837元，家庭装修贷款本金为93900元。持卡人向家庭装修和信用卡透支欠款还款时，不分先后顺序两笔合共按照利息、费用、预借现金或本金的顺序逐项抵偿。我们从2013年10月19日开始以电话、上门及信函方式催款。
2、证人张某的证言：我是广州众汇房地产中介公司法定代表人，我不认识徐某，我们公司没有与徐某签订过《房屋装修合同》，涉案的《房屋装修合同》上张某的签名不是我的，我们公司也没有对上述合同上的广州市番禺区市桥街西丽南路228号华侨城9号楼1梯802房进行过装修。
3、信用卡申请表、大额分期付款申请表及所附业务条款、太阳信用卡章程、收入证明及所附身份证、营业执照等资料、划款委托书、《房屋装修合同》及所附房屋装修清单，证实被告人徐某在被害单位广州农村商业银行股份有限公司申请涉案太阳信用卡（卡号62×××13）及申请家庭装修分期贷款10万元的情况，其中：（1）该笔10万元款项划入被告人徐某名下的借记卡（卡号62×××13），但由上述太阳信用卡还款；（2）《房屋装修合同》上的甲方为徐某，乙方为广州众汇房地产中介有限公司，签订日期为2013年4月1日，工程地址为广州市番禺区市桥街西丽南路228号华侨城9号楼1梯802房，总造价为50万元。
4、信用卡交易记录，证实涉案太阳信用卡（卡号62×××13）的透支消费及还款情况，其中自2013年9月发生逾期。该卡共欠透支款本金人民币27837元以及家庭装修贷款本金93900元，其中该卡逾期91天以上至案发共还款6100元，抵扣后透支本金金额为人民币21737元。
5、信用卡催收记录，证实害单位广州农村商业银行股份有限公司自2013年10月19日开始，以电话、上门及信函方式多次进行催款的情况。
6、银行业务凭证，证实案发后被告人徐某家属代其偿还被害单位广州农村商业银行股份有限公司共计人民币11万元。
此外，还有以下综合证据：
1、房地产权证明，证实被告人徐某名下位于本市番禺区市桥街西丽南路228号华侨城9号楼1梯802房于2010年1月就办理了银行抵押，2014年7月11日被番禺区法院查封，后被法院多次轮候查封。
2、到案经过，证实经发卡行报案后，公安人员于2014年11月21日到本市番禺区华侨城9号楼下将被告人徐某传唤回派出所调查。
3、户籍资料，证实被告人徐某的身份情况。
4、被告人徐某的供述：2012年2月至2013年7月间，我先后以我本人的名义分别向光大银行、广州农村商业银行申领了信用卡并用上述卡来消费，从申领上述信用卡起我对上述信用卡就只是还最低还款额，但到了2014年起，我因没有能力还钱，连最低还款额都还不起，每次还的款就明显低于还款数目（所欠款项的百分之十），经银行多次催收我还是没有钱还，再后来银行就向公安机关报案我就被抓获了。具体情况如下：2012年2月9日，我向光大银行信用卡中心申请了一张“阳光商旅”白金信用卡（户名：徐某，卡号48×××87），信用额度40000元人民币，该卡于2012年3月26日激活使用，此外我还于同年10月17日在该行又申领了一张“乐某”信用卡（户名：徐某，卡号：62×××68），信用额度180000元人民币，该卡于同年11月2日激活使用；2、2013年6月，我向广州农村商业银行信用卡中心申领了一张信用卡（户名：徐某，卡号：62×××13），信用额度30000元人民币，该卡于2013年7月激活使用。至案发，我在光大银行的信用卡卡号为48×××87的欠款总额为42001.14元人民币，其中本金为35373.53元人民币，卡号为62×××68的信用卡欠款总额为162175.55元人民币，其中本金为157815.79元人民币，广州农村商业银行的信用卡欠款总额为251373.18元人民币，其中本金为121737.20元人民币，具体以银行单据为准。
2013年6月13日，我向广州农村商业银行信用卡部以家庭装修的名义申请了一笔100000元人民币的贷款，办理了一张广州农村商业银行的借记卡（户名：徐某，卡号62×××13），同年7月份我在该行又申请了一张信用卡（户名：徐某，卡号：62×××13），也就是后来我欠费的那张卡，我申请到贷款后，还款就是要我统一将钱还到卡号为62×××13的信用卡中，所以上述121737.20的本金其实是包括了我100000元人民币的贷款以及我刷卡消费的本金，实际上我卡号为62×××13的广州农村商业银行欠款本金为27837.20元人民币，家庭装修贷款本金为93900元人民币。
上述信用卡透支消费的钱以及广州农村商业银行的贷款都用于我名下广州小田贸易公司日常经营和生活开支。广州小田贸易公司是2009年注册成立的，法人代表是我本人，注册资本为50万元人民币，我这个公司大概有4、5个人，平时都是我个人在负责。主要是经营机械设备零件、五金类的工具。一开始我都有正常还款，还的都是最低还款额，但因为公司经营不善导致我失去生活来源暂时没有能力清偿，连最低还款额都还不起了，就只能一直拖欠着。银行卡出现透支逾期后，银行自2013年年底左右就对我开始进行催收，期间有多次打电话、发函或者上门催款，但我没有钱还这些信用卡欠款。
除了上述2家银行，我还在交通银行、中国银行、工商银行、中信银行办理过信用卡。不过上述卡我现在都有委托我的家人在正常还款，上述卡到现在还是正常使用的。
关于公诉机关的指控及被告人及其辩护人的辩解、辩护意见，本院综合评析如下：
一、关于被告人徐某及辩护人提出其没有非法占有的目的，不具有恶意透支的主观故意的意见。经查，现有证据证实被告人徐某先后将所申办的多家银行信用卡用于透支消费、周转资金，自2013年8、9月开始逾期未能偿还光大银行、广州市农村商业银行信用卡欠款，至案发透支消费欠款本金数额巨大，期间经发卡行多次催收仍拒不还清欠款，至今尚无法结清信用卡全部欠款，且被告人徐某名下的房产也早于2010年就被银行抵押并于2014年7月11日被法院查封，后又被法院多次轮候查封。被告人徐某亦供认称其因为公司经营不善困难没有钱偿还。综合上述证据，足以证实被告人徐某明知其无还款能力而大量透支款项以致无法归还，明显属于“以非法占有为目的”，其行为应以信用卡诈骗罪论处。被告人徐某及其辩护人的上述意见与查明事实不符，本院均不予采纳。
二、关于辩护人提出被害单位的催收属于无效催收的问题。经查，被害单位提供的涉案信用卡催收记录、信函催收材料，证实被害单位已通过电话、上门及信函等各种方式多次向被告人徐某进行催收，被告人徐某在侦查阶段及庭审时亦确认2013年年底前就开始多次收到过与涉案信用卡有关的各种催收，其已明知拖欠被害单位信用卡透支欠款的事实，可见被害单位已有效催收。故辩护人以本案催收程序不合规范的异议来否定被告人行为的恶意透支客观要件复合性的意见，本院不予采纳。
三、关于本案犯罪金额的认定。
1、关于被告人徐某向广州市农村商业银行股份有限公司以家庭装修为由申请10万元借款的定性。经查，划款委托书等证据可证实该笔10万元款项在银行批准放贷后是划入被告人徐某名下的借记卡（卡号62×××13）而非涉案的太阳信用卡（卡号62×××13），上述太阳信用卡只是作为该笔款项的还款账户而挂在账上，但并非是基于该太阳信用卡的信用额度透支消费而产生。此外，广州市农村商业银行信用卡大额分期付款业务条款第一部分第三条也约定车位和家装分期本金不占用持卡人信用额度。综上，上述人民币10万元家装贷款是普通银行贷款性质，不属于信用卡透支情形，公诉机关将该笔贷款所欠的本金作为指控数额不当，本院不予支持并予以扣除，辩护人提出上述10万元家装贷款是普通借款，不应计入透支本金的辩护意见，本院予以采纳。
2、关于辩护人提出被告人在透支逾期91天至案发期间的还款应先冲抵信用卡欠款本金，而不是利息和滞纳金的辩护意见。经查，被害单位代表称发卡行是关于逾期后还款的冲还顺序为利息、费用、本金逐项抵扣，但参照《商业银行信用卡业务监督管理办法》第五十七条第二款的规定，持卡人在逾期91天以上还入款项，按照先本金、后利息及各项费用的顺序进行冲还。根据有利于被告人的原则，对于被告人在透支逾期91天至案发前的还款，本院采信上述管理办法的计算标准，将被告人在上述期间内的还款在透支本金内予以抵扣，具体如下：（1）涉案“阳光商旅”白金信用卡（卡号48×××87）逾期91天以上至案发期间共计还款1990元，抵扣后欠款本金金额为33383元。（2）“乐某”信用卡（卡号62×××68）逾期91天以上至案发期间共计还款17360元，抵扣后欠款本金金额为140455元。（3）涉案太阳信用卡（卡号62×××13）逾期91天以上至案发期间共还款6100元，抵扣后欠款本金金额为人民币21737元。至于被告人因逾期还款导致拖欠银行的利息或各项费用，属于民事法律纠纷，本院不在本案中处理，故辩护人的上述辩护意见本院予以采纳。此外，被告人及家属案发后的还款属于事后退赃情节，不影响本案犯罪金额的确定，但可以作为酌情从轻的量刑情节予以考量。
综上，本案被告人徐某的信用卡透支金额认定为共计为人民币195575元。
本院认为，被告人徐某以非法占有为目的，超过规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还，恶意透支数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应适用“处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”的量刑幅度予以惩处。被告人徐某归案后如实供述基本犯罪事实，可以从轻处罚。被告人徐某案发后偿还部分欠款，酌情从轻处罚。被告人的辩护人提出的从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。继续追缴本案违法所得发还被害单位中国光大银行广州分行信用卡部。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第六条，以及参照《商业银行信用卡业务监督管理办法》第五十七条第二款的规定，判决如下：
一、被告人徐某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年11月21日起至2020年5月20日止；罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
二、追缴被告人徐某违法所得人民币173838元，发还被害单位中国光大银行广州分行信用卡部。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 宇
人民陪审员 廖凤如
人民陪审员 杨晓英
二〇一七年一月十一日
书 记 员 戴凡宇