广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终1484号
上诉人（原审被告、反诉原告）：岳敏，女。
委托诉讼代理人：黄名胜，广东深信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何阳，广东深信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈佩贤，女。
委托诉讼代理人：吴朝阳，万商天勤（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈淑蓉，万商天勤（深圳）律师事务所律师。
原审第三人：中原地产代理（深圳）有限公司，住所地：深圳市福田区，组织机构代码78525491-5。
法定代表人：李耀智，执行（常务）董事。
委托诉讼代理人：李雯，女=，系该公司员工。
上诉人岳敏因与被上诉人陈佩贤、原审第三人中原地产代理（深圳）有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初7133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
岳敏上诉请求：一、维持一审判决第一项；二、撤销一审判决第二项，改判“陈佩贤向岳敏支付托管定金人民币30万元。”三、撤销一审判决第三、四项，改判“陈佩贤向岳敏支付违约金人民币423.6万元。”四、判令陈佩贤承担本案一、二审诉讼费和保全费。
事实与理由：
一、一审法院对陈佩贤及中原地产公司是否适当履行70万元首期款差额资金监管通知义务的事实未查清，对于首期款差额的支付方式未进行查明，导致事实认定错误，证据不足。1、一审法院仅仅依据证人方LY（系中原地产公司中原地产代理（深圳）有限公司员工）的陈述，认定岳敏拒不配合办理首期款差额70万元的资金监管，该事实认定不清，证据不足。证人方LY陈述，其通知买卖双方对首期款差额70万元进行监管，但岳敏没有配合。一审法院没有查明中原地产公司员工通知双方进行资金监管的时点。根据陈佩贤提交的微信聊天记录显示，该微信记录时间为2016年2月27日，即直到该日陈佩贤和中原地产公司工作人员才和岳敏联系办理剩余首期款监管的事项，距陈佩贤履行补足义务宽限期届满之日即2016年1月23日已迟延一个多月。本案中，除了证人方LY的陈述，没有其他证据充分证实陈佩贤及中原地产公司在涉案合同约定的期限内履行了通知岳敏办理相关手续义务的事实。一审法院仅依据证人方LY的单方陈述作出事实认定，没有其他证据佐证。即现有证据未能充分证实陈佩贤及中原地产公司在合同约定期限内履行了通知岳敏办理相关手续的义务。一审法院认定岳敏拒不配合办理首期款差额70万元的资金监管手续，岳敏存在违约行为，该事实认定不清、证据不足，属于事实认定错误。2、一审法院对于合同履行过程中，岳敏与陈佩贤就首期款差额的支付方式要求以现金方式支付的事实未进行查明。即首期款差额是由双方先进行资金监管、再由监管银行转付还是由陈佩贤直接支付给岳敏的事实未查明，径自判决岳敏不配合办理首期款资金监管，属于事实认定不清。合同履行中，岳敏与陈佩贤达成一致，如银行贷款不足，陈佩贤将首期款差额以现金方式支付。但陈佩贤一再拖延付款，反而责难岳敏不配合办理资金监管。因陈佩贤未履行付清房款义务，根据双方合同约定，岳敏具有合同解除权。
二、一审法院认定岳敏没有委托担保公司进行赎楼，且逾期天数符合合同约定的解除条件，该事实认定不清，属于事实认定错误。1、合同签订后，岳敏积极寻找担保公司进行赎楼，因涉案房产标的金额高达2000万元，担保公司不同意现金赎楼，均要求提供买方担保，即确保买方的购房款资金到位后再向银行申请赎楼贷款的方式。而陈佩贤作为买方却不配合且明确拒绝配合办理，是其在合同履行过程中缺乏诚实信用所致。一审法院对岳敏赎楼过程中要求买方担保的赎楼方式未进行查证和查明，径自判决岳敏没有委托担保公司进行赎楼，属于事实认定错误。2、根据涉案合同第六条第(2)项约定，卖方应于买方办出贷款承诺函之日起陆拾日内自行筹资还清按揭银贷款并办妥注销抵押登记手续。陈佩贤于2016年1月13日获得贷款承诺函，即岳敏赎楼义务的履行期到2016年3月15日。但陈佩贤逾期付款，已违约在先。且在合同约定的宽限期内即2016年1月23日前仍未履行剩余首期款70万元的补足义务，合同约定的解除权已经成就。陈佩贤于2016年3月10日发送解除涉案合同的律师函，告知陈佩贤涉案合同于2016年3月7日已经解除。至此，涉案合同已经合法解除，陈佩贤诉求岳敏拒绝履行赎楼义务构成根本违约，该诉求无合同依据和法律依据。一审法院认定岳敏没有委托担保公司进行赎楼，且逾期天数符合合同约定的解除条件，属于事实认定错误。
三、一审法院无视岳敏提出的违约金调整的请求，径自判决岳敏承担成交价20%的违约金，有违公平、诚实信用原则。根据《合同法若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中陈佩贤并没有提供其实际损失的证据，一审法院依据什么标准可以认定综合考虑陈佩贤的实际损失与预期利益，认为成交价20%的违约金并不过分高于实际损失？从而做出以双方约定的上限判决岳敏支付20%的违约金。该判项明显不符合本案的实际情况，也将导致审判不以事实和证据为标准，而代替以主观判断为标准，任意扩大审判的自由裁量权。因此，即使一审法院认定岳敏存在违约，陈佩贤诉求的违约金423.6万的违约金过高，应调整至5万元以下。而一审法院无视岳敏提出的违约金调整的请求，径自判决岳敏承担成交价20%的违约金，有违公平、诚实信用原则。
四、一审法院根据《合同法》第94条法定解除权的规定认定陈佩贤具有合同解除权，属于法律适用错误。正是基于以上事实认定错误，一审法院根据《合同法》第94条法定解除权的规定认定陈佩贤具有法定的合同解除权，属于法律适用错误。最终造成本案裁判实质不公。因此，恳请二审法院依法判如所请。
岳敏于二审审理时补充如下上诉意见：针对上诉状第二点，因买方定金首期款加上贷款金额合计小于成交价，监管资金和贷款总金额仅有1948万元，担保公司不同意马上现金赎楼，要求买方提供担保或者补足剩余资金，但陈佩贤确拒不配合补足资金并按照合同约定支付迟延履行违约金，其明知不补足该70万元的情况下，担保公司是不可能进行赎楼的，却滥用所谓的履行大部分合同义务，合同另外一方不得任意解除合同的权利，违背了诚实信用原则。
陈佩贤辩称，一、涉案的购房首期款余额70万元未能按照《二手房买卖合同》的约定监管交付，完全属于岳敏拒不配合办理银行共同监管手续造成的，陈佩贤不存在任何的违约，也没有过错。具体理由：第一，按照《二手房买卖合同》第四条的约定，本案的第三人居间方中原地产代理（深圳）有限公司、岳敏和陈佩贤都认为首期款都需要共同到银行办理手续后才能达成，这个事实是有第三人的工作人员方LY出庭作证的证言，还有与岳敏之间的微信记录，包括岳敏自己出具的律师函的反诉状都可以证实，涉案的70万元是需要银行监管的，而且涉案需要监管的70万元是占购房首期款及定金合计718万元的9.75％，占总转让成交价2118万元的3.3％，陈佩贤是完全有能力支付这个款项的。而且陈佩贤已经提交证据证实，完全是岳敏以各种理由推诿，拒不配合办理监管手续。70万元未能监管的责任完全在岳敏方。根据《二手房买卖合同》第四条的约定，对于70万元的支付，是在房产过户后才交付给岳敏的，与第一次监管的548万元一并支付给岳敏，所谓的现金支付是相对银行按揭贷款而言的，岳敏认为对70万元的支付应该是现金直接支付岳敏，陈佩贤认为没有约定；二、岳敏拒不按《二手房买卖合同》的约定办理涉案房产的赎楼、注销抵押登记等手续，进而2016年3月12日向陈佩贤发送《律师函》非法解除《二手房买卖合同》，表明岳敏不再履行合同，事实上岳敏也未按期办理赎楼、注销抵押登记等手续，已构成根本违约，依法岳敏须承担相应的违约责任；三、岳敏根本违约应依法向陈佩贤偿付涉案房产总转让成交价的20％的违约金；四、陈佩贤对涉案的《二手房买卖合同》享有合法的解除权。针对岳敏当庭补充的上诉意见，陈佩贤辩称：岳敏补充的完全不是事实，正是由于岳敏在签订《二手房买卖合同》之前，隐瞒存在抵押贷款高达2000万元未还的事实，而涉案的成交价仅为2118万元，该购房款无法足额的清偿该贷款2000万元本金和相应的利息，担保公司不同意为岳敏赎楼，完全是由于岳敏的原因造成的。岳敏曾要求陈佩贤为他2000万元本金和利息提供担保，并非如岳敏当庭所陈述的对70万元提供担保或者进行支付，而且按照《二手房买卖合同》的约定，该70万元也不是直接支付给岳敏，应当到银行进行资金监管，何况该70万元是由于岳敏的原因导致没有正常进行监管，与岳敏承担赎楼的义务没有任何因果关系，不影响正常的岳敏的赎楼，所以该理由不能成立，提请二审依法予以驳回。
原审第三人中原地产代理（深圳）有限公司述称，坚持一审答辩意见。
陈佩贤向一审法院起诉请求：1、解除陈佩贤与岳敏于2015年12月8日签订的的《二手房买卖合同》；2、岳敏立即向陈佩贤偿付违约金人民币423.6万元；3、岳敏立即向陈佩贤退还定金人民币100万元；4、岳敏承担本案全部诉讼费用。
岳敏向一审法院提起反诉，请求：1、确认陈佩贤、岳敏所签订的关于深圳市宝安区中心区XLW花园（N10区）6栋B座XXX号房的《房地产买卖合同》于2016年3月7日解除；2、陈佩贤向岳敏支付违约金人民币423.6万元；3、中原地产公司向岳敏支付托管定金人民币30万元；4、陈佩贤承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：陈佩贤作为买方，岳敏作为卖方，于2015年12月8日签订《二手房买卖合同》，约定陈佩贤向岳敏购买位于深圳市宝安中心区N10区XLW花园（N10区）6栋B座XXX房产，转让总价2118万元；合同生效当天支付定金30万元，生效后4日内再付定金70万元，定金由第三方监管，定金付至监管帐号视为卖方收讫；定金之外的房款以银行按揭贷款方式支付，买方于2015年12月16日前将首期款支付至双方约定的银行监管账号或其他第三方监管帐号，并向银行提交按揭贷款申请资料，卖方应予配合，若银行承诺贷款金额加上买方已付首期款、定金后少于合同转让成交价的，买方应于银行出具贷款承诺函后3个工作日内（含当日）补足，多于合同转让成交价的，买方可向监管银行将多出部分退回，卖方应无条件配合；卖方应于双方办理完资金监管手续及买方取得贷款承诺函之日起60日内（含当日）自行筹资还清银行贷款并注销抵押登记，并在注销抵押登记后2个工作日内将房地产证原件交予中原地产公司；在买方取得银行贷款承诺函且卖方已取得房地产证原件之日起3个工作日内，双方办理递件过户手续，最晚不得迟于赎出房产证原件3日内；任何一方逾期履行合同义务超过5日的，另一方有权解除合同并要求违约方支付转让成交价20%的违约金或适用定金罚则。合同还对税费承担、交楼押金等内容作了约定。双方同时签订《自找担保公司赎楼确认书》，约定由岳敏自找担保公司向银行提前还清按揭款赎楼。当天，陈佩贤向岳敏转账30万元作为定金的支付。
合同签订当天，陈佩贤、岳敏、中原地产公司还签订了《资金托管协议》，约定将定金70万元交由中原地产公司托管。陈佩贤如约向中原地产公司账户存入70万元定金。
2015年12月14日，陈佩贤、岳敏、中国银行股份有限公司深圳新沙支行共同签订《二手楼交易资金委托监管协议》，约定监管548万元资金。陈佩贤如约向监管账户存入首期款548万元。
2016年1月13日，中国银行股份有限公司深圳福永支行作出《个人二手住房按揭贷款承诺书》，承诺就涉案房产买卖向陈佩贤发放贷款1400万元。得知首期款存在70万元差额后，中原地产公司通知买卖双方就此差额办理资金监管，但岳敏拒绝配合。
2016年3月2日，岳敏委托律师事务所向陈佩贤邮寄律师函，催促陈佩贤补足购房款差额并要求支付违约金及损失。3月8日，陈佩贤委托律师向岳敏邮寄律师函，催促岳敏履行赎楼等合同义务。3月10日，岳敏委托律师事务所再次向陈佩贤邮寄律师函，称自2016年3月7日起解除合同。陈佩贤已收到上述邮件。
原审法院另查，2015年11月20日，深圳市XRW装饰设计工程有限公司、李HW作为借款人，深圳市JCX小额贷款有限责任公司作为贷款人，签订了借款合同，借款金额共2000万元。当天，岳敏与深圳市JCX小额贷款有限责任公司签订抵押合同，岳敏以涉案房产作为抵押物为上述借款合同提供担保。2015年11月25日，上述合同当事人办理了抵押登记。
根据陈佩贤的诉前财产保全申请，原审法院于2016年3月16日作出（2016）粤0306财保125号民事裁定书，查封涉案房产。
一审法院认为，陈佩贤、岳敏之间的买卖合同依法成立，对当事人具有法律约束力，当事人均应当按照合同约定履行自己的义务。岳敏称陈佩贤经多次催促，仍不补足70万元首期款，缺乏证据证实，不予采信。相反，证人陈述证实，其通知买卖双方对首期款差额70万元进行监管，但岳敏没有配合。岳敏又称陈佩贤可以自行将70万元存入监管账户，不需要岳敏配合。原审法院认为，资金监管协议是买卖双方与银行共同签订的三方协议，陈佩贤自行增加监管金额，没有合同依据，也没有法律义务。岳敏拒不配合办理首期款差额70万元的资金监管，也没有委托担保公司进行赎楼，逾期天数符合合同约定的解除条件，陈佩贤主张岳敏违约，诉请解除合同，原审法院予以支持。岳敏收取的定金100万元，应当向陈佩贤返还，其中仍由中原地产公司监管的30万元，由中原地产公司负责返还。
因陈佩贤不存在违约行为，岳敏违约后要求确认合同自解除通知到达对方时解除，不符合《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，不予支持。岳敏诉请陈佩贤支付违约金，中原地产公司向岳敏支付托管定金30万元，均不予支持。
关于违约金。合同已明确约定违约金的计算方法，综合考虑陈佩贤的实际损失与预期利益、合同的履行情况、岳敏的过错程度，原审法院认为成交价20%的违约金并不过分高于实际损失，对违约金423.6万元予以支持。
依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条的规定判决：一、解除陈佩贤与岳敏于2015年12月8日签订的《二手房买卖合同》（NO.221951）；二、岳敏于本判决生效之日起十日内一次性向陈佩贤返还定金人民币70万元，中原地产公司于本判决生效之日起十日内一次性向陈佩贤返还定金人民币30万元；三、岳敏于本判决生效之日起十日内一次性向陈佩贤支付违约金人民币423.6万元；四、驳回岳敏的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费48452元，反诉受理费21544元，诉前财产保全申请费5000元，均由岳敏负担。
本院二审审理期间，岳敏提交了如下证据：1、深圳市SX地产评估公司的评估报告，该报告为评估公司受深圳市宝安区人民法院委托，对涉案房产的市场价值进行的评估，显示涉案房产2016年12月16日的市场价值为2188.92万元，证明涉案房产增值不多；2、一审证人方LY与岳敏的微信聊天记录；3、岳敏与赎楼公司业务员刘J的聊天记录，证明系陈佩贤违约；陈佩贤提交了如下证据：1、网站打印的（2016）粤0305民初3485、3484号的结案信息；2、（2016）粤0305民初3485、3484号的的民事调解书，证明涉案房产买卖合同不能履行是因为深圳市JCX小额贷款有限责任公司对涉案房产享有抵押权。
本院经审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。
本院认为，陈佩贤与岳敏之间签订的《二手房买卖合同》是双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为有效。本案的争议焦点是涉案合同的违约方是谁。
岳敏主张，陈佩贤未及时支付首期款差额70万元构成为违约，亦由此导致担保公司不同意赎楼。本院认为，中介方经办人方LY一审已作证系岳敏不配合继续办理剩余70万元首期款差额的资金监管手续，即便依据岳敏二审提交的其与方LY之间的微信聊天记录，亦仅显示方LY多次催促岳敏办理首期款资金监管手续和赎楼手续，但岳敏一直不予回应，而未提及陈佩贤不愿支付剩余70万元购房款。在岳敏不予配合办理70万元首期款资金监管手续的情形之下，陈佩贤未按涉案合同约定的时间支付剩余首期款不构成违约，岳敏的相关上诉理由不成立。
另一方面，依据涉案合同约定，岳敏应于双方办理完资金监管手续及买方取得贷款承诺函之日起60日内自行筹资还清银行贷款并注销抵押登记。岳敏主张，因陈佩贤拒绝提供买方担保导致担保公司不同意赎楼。本院认为，涉案合同约定应由岳敏自行筹资赎楼，故赎楼义务人为岳敏，岳敏不能因担保公司要求买方提供赎楼担保而加重买方的风险和负担，亦不能因买方不同意提供担保而拒绝赎楼。由此可见，未完成赎楼义务系岳敏的责任，其已构成违约。
因岳敏的上述违约行为，涉案合同无法继续履行，陈佩贤有权解除合同并要求岳敏承担解除合同的违约责任。关于违约金的数额，涉案合同已明确约定违约方应支付转让成交价20%的违约金。本案合同的履行过程中，陈佩贤不存在任何违约行为，且已支付了定金、首期款并取得贷款承诺函，涉案合同仅因岳敏的违约导致不能继续履行，原审判令岳敏承担合同转让价款20%的违约金并无不当。岳敏主张陈佩贤的实际损失并不多，本院认为，岳敏提交的评估报告显示评估时点为2016年12月，而岳敏在2016年3月就已发函明确表示不愿再继续履行涉案合同，故该评估报告不具有参考性，本院对此不予采纳。
综上，原审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人岳敏的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43328元，由岳敏负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭 宁
审判员 聂 效
审判员 吴 春 泷
二〇一七年三月三日
=
书记员 廖冉冉（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。