北京市门头沟区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京0109民初5655号
原告：张志国，男，1965年3月12日出生，汉族，四川省仪陇县金城镇金马村农民，住河北省涿州市，公民身份证号码×××。
被告：刘启深，男，1965年9月22日出生，汉族，无业，住北京市门头沟区，公民身份证号码×××。
委托诉讼代理人：栗荆，北京乾同律师事务所律师。
被告：北京金汇利建筑工程公司，住所地北京市门头沟区永定镇石龙南路。
法定代表人：刘卫起，经理。
委托诉讼代理人：赵万远，男，1985年1月9日出生，北京金汇利建筑工程公司职员，住北京市门头沟区。
委托诉讼代理人：荣瑞华，男，1957年3月18日出生，北京金汇利建筑工程公司职员，住北京市门头沟区。
原告张志国与被告刘启深、北京金汇利建筑工程公司（以下简称金汇利公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张志国，被告刘启深及其委托诉讼代理人栗荆，被告金汇利公司委托诉讼代理人赵万远、荣瑞华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张志国向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付剩余工程款321578．83元。2、判令被告给付其他损失412000元。3、鉴定费35000元由二被告承担。事实与理由：金汇利公司承包了北京市门头沟区斋堂镇张家村新农村改造项目（以下简称张家村改造项目），随后，其将工程转包给刘启深。2016年4月6日，我经人介绍与刘启深相识，其同意让我参与该项目。次日，我带人开始进入张家村拆房。同年4月14日，我与被告签订“协议”1份，约定由我拆除平房，新建50栋楼。同年4月25日，平房拆除完毕，但直到同年7月11日才开始建设新房。期间，我雇佣的工人一直在此等待。张家村改造项目分一期、二期，同年8月29日，被告又与我签订了1份“协议”，就一期项目的内容、范围、单价、增量的计算、工程款的支付做出了约定。按照约定，我们进行了新房的建设。因天气原因，村里要求11月15日必须停止施工。同年11月9日，被告与我进行协商，被告提出：1、剩余工程不再让我施工。2、进行结算。因双方就结算的工程量、工程款数额等产生争议，故我诉至法院。审理中，我申请就所施工工程造价进行鉴定，并支付了鉴定费35000元。
被告刘启深辩称，原告进行了施工是事实，有些完成了，有些未完成。按照张志国的施工量，我认可张志国的工程款共计681712．07元。我已经向其支付工程款503179元，另外原告撤场后，我直接向其工人支付工资275090元，上述两项共计支付了778269元。我不欠原告款项，不同意其诉讼请求。对于差额部分及原告自行撤场给我方造成的经济损失，我将另案主张。
被告金汇利公司辩称，我公司承包了张家村改造项目，随后，我公司将该项目分包给刘启深，双方只有口头协议，刘启深负责工程施工、人员管理，我公司只负责安全和质量管理，原告和刘启深之间的事情我公司不知情，与我公司无关。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无争议的证据予以确认，对无争议的事实，本院认定如下：2016年4月7日，北京市门头沟区斋堂镇张家村村民委员会（发包人）与金汇利公司（承包人）签订《协议书》，约定由金汇利公司承包张家村险村改造工程，资金来源：市、区补助资金。期限为：2016年4月8日至2018年10月27日。第三部分专用条款第十一条38．1：“本工程发包人同意承包人分包的工程不允许分包”。承包人承揽工程项目一览表标明：建设规模的房屋工程：建设规模：85栋；结构：砖混；层数：2；单价：1750元。随后，金汇利公司将该工程转包给刘启深，双方未签订书面合同，金汇利公司仅负责施工安全、工程质量的管理，收取管理费。
2016年4月14日，刘启深（甲方）与张志国（乙方）签订“协议”1份，约定：张家村“新建整个85栋楼，甲方负责给乙方约伍拾栋楼独立施工”。同年7月11日，张志国组织工人开始施工。同年8月29日，双方又签订“协议”1份，工程名称：张家村新农村一期。工程地点：斋堂镇张家村。承包范围：甲方供钢筋、混凝土、砖、水泥。“乙方劳务扩大分包（含主体一次结构的全过程和二次粗装的水电、外墙保温。按图纸的全部工程）”。单价：每平方米520元，按建筑面积规则计算。图纸之外增减（或新增）如量小是双方估价；如量大按预算计算。工程款支付：“主体工程按实际月进度的60%，主体工程完工经验收合格付主体的全部款项；二次粗装完工后经验收付95%，余5%保证金一年满后无质量维修一次结清”。具体对每平方米520元的组合如下：1、一次结构人工费每平方米310元。2、一次结构周转材料每平方米80元、一次结构辅料及机具每平方米20元。3、二次结构粗装每平方米110元。张志国组织人员进行了施工，刘启深先后6次向张志国支付工程款共计503179元。同年11月9日，双方对已完成工程量进行了结算，签订结算书1份，确认完成工程量。后双方产生冲突，张志国个人撤场，而其所雇工人未撤场，刘启深直接向工人支付了工资后，工人撤场。
双方就工程款的结算产生争议，张志国诉至本院，审理中，张志国向本院提出申请，要求就张家村涉案工程的造价进行鉴定。本院委托北京中润达工程咨询有限公司进行鉴定，2018年1月10日，北京中润达工程有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：
一、工程量无争议部分，包括已干完封顶的楼（一次结构完成部分）共4栋和未完部分的楼（未完成一次结构部分）共5栋，造价金额合计：772081．38元，其中：工程量无争议金额742342．85元；费用有争议金额29738．53元。
二、工程量有争议部分，包括基础挖槽及回填土方和第一排基础超深。1、参考造价金额64273．61元，其中：工程量有争议参考金额61739．23元；费用有争议参考金额2534．38元。2、第一排基础超深（变更部分）：（1）原告认为第一排基础超深0．9米，造价金额合同：19759．98元，其中：变更部分工程量有争议金额18980．72元；变更部分费用有争议金额779．26元。（2）被告1认为第一排基础超深0．3米、0．4米，造价金额合同7684．95元：其中：变更部分工程量有争议金额7381．89元；变更部分费用有争议金额303．06元。
其他说明：（一）原告申请鉴定情况，原告先后两次提出鉴定申请，第二次申请为“造价鉴定”，本次鉴定按照法院要求以“造价鉴定”内容为准。（二）定额执行情况，“被告1和被告2提出按协议约定执行，本次鉴定依据门头沟区人民法院《委托司法鉴定函》中“根据原告提交的鉴定申请进行鉴定”、原告《重新申请鉴定书》中“本着据实结算的原则申请造价鉴定”及《司法鉴定会议纪要》附件中“按行业规定执行”，按国家有关规定执行《北京建设工程计价依据-
预算定额》（2012）（三）本次鉴定按国家规定计取了安全文明施工费、单价措施费（包括脚手架、模板和垂直运输）及企业管理费，鉴于本案各方对临时设施费存在争议，本次鉴定中计取的安全文明施工费内不含临时设施费，临时设施费作为争议项单独计列。（四）临时设施费、雨季施工费和二次搬运费，鉴于本案各方将临时设施费、雨季施工费和二次搬运费列为合同外部分，且被告对合同以外部分不认可、不发表意见的实际情况，本次鉴定将临时设施费、雨季施工费和二次搬运费作为争议事项单独计列，暂依据京建发[2016]116号文件规定计取；若该部分内容与实际情况不符，建议结合实际情况据实调整。（五）被告提出按协议及比例结算，2018年1月9日会议中，被告1被告2提出同意已完4栋楼按410元/㎡计算，未完成的以410元/㎡为参考，按比例进行分配，依据合同执行。第三排（206㎡）76号楼的按80%计算；第四排（303㎡）71号楼的按50%计算；第五排（248㎡）67、68号楼按30%计算，69号楼按20%计算（详见附件8），此结算方式与法院委托鉴定要求不符，本次鉴定意见未予考虑”。
张志国支付鉴定费35000元。
张志国对鉴定意见未提出异议。
刘启深、金汇利公司对鉴定意见提出异议：1、对已完成一次结构的4栋按每平方米410元及图纸载明面积计算出工程价款，列为争议项。2、对未完成一次结构的5栋，采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完成工程部分的价款和整个合同约定的固定价（每平方米410元）乘以该系数确定发包人应付的工程款，列为争议项。3、对“安全文明施工费”，列为争议项。
北京中润达工程有限公司回复：1、因此结算方式与法院委托鉴定“依据原告提交的鉴定申请进行鉴定”的申请要求不符，故本次鉴定意见未予考虑。2、因此结算方式与法院委托鉴定“依据原告提交的鉴定申请进行鉴定”的申请要求不符，且各方未对完成比例进行确认，故本次鉴定意见未予考虑。3、2018年1月9日在本案鉴定相关事宜核实会议上，各方对临时设施费提出存在争议，未对安全文明施工费提出存在争议；故本次鉴定意见中计取的安全文明施工费内不含临时设施费，临时设施费作为争议项单独计列。
双方争议的证据和事实：
一、鉴定意见书中工程量无争议部分772081．38元。附表1包括：（一）项目名称：已干完封顶的楼（一次性结构完成部分）；造价金额：532762．37元；其中合同内工程量无争议部分的金额：503588．47元；其中合同外费用有争议的金额：（1）临时设施费9039．82元、二次搬运费7140．91元、雨季施工增加费3993．17元，小计20173．90元。（二）项目名称：未完部分的楼（未完成一次结构部分）；造价金额：248319．01元；其中合同内工程量无争议部分的金额：238754．38元；其中合同外费用有争议的金额：（1）临时设施费4286．19元、二次搬运费3385．10元、雨季施工增加费1893．34元，小计9564．63元。合计造价金额：772081．38元；其中合同内工程量无争议部分的金额：742342．85元；其中合同外费用有争议的金额：（1）临时设施费13326．01元、二次搬运费10526．01元、雨季施工增加费5886．51元，小计29738．53元。
1、工程量无争议金额742342．85元，张志国予以认可。
刘启深、金汇利公司不予认可，同对鉴定意见的异议理由，认为：造价金额应为681712．07元，其中附表1（一）部分，按照合同约定每平方米410元，总面积1062．38计算，造价金额应为435575．8元。附表1（二）部分，同意合同内工程量无争议部分的金额238754．38元。
2、费用有争议金额部分29738．53元，张志国予以认可。
刘启深、金汇利公司不予认可，提出临时设施即工人宿舍都是发包方提供了，其余费用皆包含在合同之内。
二、工程量有争议部分：
1、基础挖槽及回填土方，参考造价金额合计：64273．61元，其中；工程量有争议部分参考金额61739．23元；其中：费用有争议参考金额（包括临时设施费、二次搬运费、雨季施工增加费）2534．38元。附表2中备注：“1、原告认为基础挖槽及回填土为我方施工，施工机械为刘启深雇用，我方是人工配合。2、被告1和被2认为图纸中涉及基础挖槽及回填土部分为刘启深施工。本次鉴定依据法院提供图纸计算，参考金额暂按单方完成该部分全部工作内容的造价，对原告方提出的人工配合，因无具体配合内容，建议各方结合实际情况据实调整。4、本次鉴定该部分工作内容考虑了场地平整、机械挖沟槽、回填土、打钎拍底；若该部分内容与实际不符，建议各方结合实际情况据实调整”。
张志国提出合同中约定，且其实际也实施了上述工作，主张按照参考造价金额64273．61的70%，即其应得数额为44991．52元。
刘启深、金汇利公司否认张志国实施了上述工作。刘启深提出，该工作系其交付一个名叫张万山的人实施的。
张志国申请证人张某出庭作证，张某陈述，其是张志国雇佣的人员，施工中曾配合机械进行挖槽、回填土。
刘启深、金汇利公司提出，证人与张志国系雇佣关系，并有工资尚未结清，存在利害关系，对其证言不予认可。刘启深提供了其与张万山签订的“协议”1份，以证明挖槽与回填土系张万山所实施，与张志国无关。
张志国对该协议的真实性不予认可。
2、第一排基础超深（变更部分）：
（1）张志国认为超深0．9米，造价金额合同：19759．98元；其中：变更部分工程量有争议金额：18980．72元；其中：变更部分费用有争议金额：779．26元。
（2）刘启深认为超深0．3米、0．4米，造价金额合同7684．95元；其中：变更部分工程量有争议金额：7381．89元；其中：变更部分费用有争议金额：303．06元。
附表3中关于超深0．3米、0．4米部分，变更部分费用有争议金额：303．06元，其中临时设施费135．41元、二次搬运费108．90元、雨季施工增加费58．75元。
审理中，张志国认可基础超深为0．3米、0．4米。
关于临时设施费、二次搬运费，刘启深提出，临时设施即工人宿舍，其负责提供了；二次搬运张志国并未进行，不同意给付上述款项。
张志国认可刘启深提供了大部分工人宿舍，但自己也搭建了部分；材料进行了二次搬运。
三、关于其他损失。
1、误工费9万元，张志国提出，因刘启深原因，其雇用的15个工人窝工数月，要求按照15人，每人每天80元，自2016年4月26日至7月10日，计75天计算，赔偿误工损失。
刘启深、金汇利公司提出，双方所签“合同”日期为2016年8月29日，其所主张上述损失与本案无关。
2、周转材料（木材）损失13万元，张志国提出，其购买了大量模板、木材，因刘启深违约，其无法继续施工，造成损失，提供了收据8张、白条4张，以证明其主张。
刘启深、金汇利公司提出，（1）鉴定意见中已包含了周转材料费。（2）合同约定该费用由张志国负担。（3）上述材料张志国早已经拉走了。对其提供证据的证明目的不予认可。
张志国认可其拉走了部分周转材料。
3、小型机械租赁费5万元，张志国提出，鉴定意见中包含了该项费用，但金额比其实际支出少了很多。
刘启深、金汇利公司不予认可。
4、钢管租赁费10万元，张志国提出，鉴定意见中包含了该项费用，但只给鉴定了不到2万元，而其实际花费了10余万元，鉴定意见时间计算少了，应计算至2017年2月。其提供了北京市石景山人民法院（2017）京0107民初1209号民事判决书，该判决书判决张志国给付叶小义租金和运费42076元、返还剩余租赁物、给付未返还租赁物的租金和使用费21838元。以证明其主张。
刘启深、金汇利公司不予认可。
5、违约损失42000元，张志国提出，其与刘启深约定，由其施工85栋楼房，而实际只施工了9栋，剩余36栋因刘启深违约不能施工，但其应获得相应的利润，估算42000元。
刘启深、金汇利公司提出，张志国是自行撤场的，违约人是张志国。
四、刘启深直接向工人支付劳务费问题。
刘启深提出，张志国走后，其根据陈洪博所制表，直接向工人支付劳务费275090元。提供了陈洪博出具的证明及工人签名的收款证明26份。
张志国认可刘启深向工人发放了工资，但提出刘启深无权直接向工人发放，且鉴定意见中工人每人每天工资为98元，刘启深实际按照每人每天200多元结算，数额过高。
经本院向陈洪博核实，陈洪博表示，经其制表，刘启深已与工人们将工资结算完毕。
对双方争议的证据和事实，本院认定如下：
一、鉴定意见书中工程量无争议部分。
1、工程量无争议金额742342．85元，刘启深、金汇利公司对鉴定意见的异议理由不能成立，本院不予采信，对上述金额予以确认。
2、费用有争议金额部分29738．53元，刘启深、金汇利公司在鉴定机关对合同外临时设施费、二次搬运费、雨季施工费增加未发表意见，本院予以确认。
二、工程量有争议部分：
1、基础挖槽及回填土方，合同中约定了该项内容，本院认定张志国人工配合机械实施了该项工作，但该项工作主要为机械施工，本院酌情确认人工配合施工量所占比例为30%，按照工程量有争议部分参考金额61739．23元的30%计算，确认数额为18521．77元；关于费用有争议参考金额（包括临时设施费1132．4元、二次搬运费910．69元、雨季施工增加费491．29元）2534．38元，本院亦按照30%计算，确认为数额为760．31元。
2、第一排基础超深（变更部分），
张志国认可基础超深为0．3米、0．4米，该变更部分工程量金额为：7381．89元，本院予以确认；变更部分费用有争议金额303元，亦予以确认。
三、关于其他损失。
1、误工费9万元，张志国所主张该损失系发生与刘启深所签“合同”之前，与本案无关，本院不予认定。
2、周转材料（木材）损失13万元，鉴定意见书已经包含了该费用，没有证据证明未能完全履行合同系刘启深造成，张志国自述实际已经拉走部分材料，其提供的收据、白条不能证明其证明目的，本院不予采信。
3、小型机械租赁费5万元，鉴定意见中包含了该项费用，张志国予以认可，现又提出异议，自相矛盾，本院不予认定。
4、钢管租赁费10万元，石景山人民法院民事判决书记载：“关于未返还的原因：张志国主张11月15日起停工后于2月9日给叶小义发了信息让其拉货而未去。叶小义则称合同约定运输由张志国负责，双方未谈妥故未返还”。鉴定意见中包含了该项费用，张志国明知“11月15日起停工”，其自应将租赁物返还，却直到“2月9日”才给叶小义发信息，让叶小义“去拉货”，该损失系其自己造成，石景山人民法院的民事判决书不能证明其证明目的，本院对其主张不予采信。
5、违约损失42000元，张志国的主张没有法律依据，本院不予认定。
四、刘启深直接向工人支付劳务费问题。张志国走后，刘启深直接向工人支付的费用275090元，并无不当，本院予以确认。
本院认为，北京市门头沟区斋堂镇张家村村民委员会与金汇利公司签订《协议书》明确约定：“本工程发包人同意承包人分包的工程，不允许分包”，金汇利公司未经发包人同意，擅自将该工程转包给刘启深，刘启深又将工程转包给张志国，而刘启深、张志国皆不具有施工资质，属借用有资质建筑施工企业名义的实际施工人，刘启深与张志国签订的“协议”当属无效。建设工程施工合同无效，张志国实际进行了施工，刘启深应参照合同约定支付工程价款，金汇利公司擅自将工程转包，应承担连带给付责任。关于工程款数额，根据本院确认，总计799048元（小数点后四舍五入，下同），扣除已给付的503179元、已支付工人的款项275090元，应给付工程款数额为20779元。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条的规定，判决如下：
一、被告刘启深于本判决生效之日起七日内给付原告张志国剩余工程款两万零七百七十九元；被告北京金汇利建筑工程公司承担连带给付责任。
二、驳回原告张志国的其他诉讼请求。
案件受理费一万一千四百八十二元，由原告张志国负担一万一千一百六十二元，已交纳；由被告刘启深负担一百六十元，于本判决生效后七日内交纳；由被告北京金汇利建筑工程公司负担一百六十元，于本判决生效后七日内交纳。
鉴定费三万五千元，由原告张志国负担一万七千五百元，已交纳；由被告刘启深、被告北京金汇利建筑工程公司负担一万七千五百元，于本判决生效后七日内交纳。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。
审 判 长 王连波
人民陪审员 王建梅
人民陪审员 李文来
二〇一八年八月十四日
书 记 员 宋海星