天津市滨海新区人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)滨刑初字第74号
公诉机关天津市滨海新区人民检察院。
被告人时光,女,1980年10月2日出生于,满族,大专文化,捕前系天津新利通商贸有限公司法定代表人,户籍地天津市滨海新区,现暂住辽宁省清原满族自治县。2014年11月7日因涉嫌犯挪用资金罪被天津市滨海新区公安局开发分局刑事拘留,同年11月21日因涉嫌犯职务侵占罪被逮捕。
辩护人李伟达,北京君泰(天津)律师事务所律师。
辩护人倪秀红,天津安泽律师事务所律师。
天津市滨海新区人民检察院以津滨检公诉刑诉[2015]83号起诉书,指控被告人时光犯职务侵占罪,于2015年9月2日向本院提起公诉,本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。天津市滨海新区人民检察院指派代理检察员王磊出庭支持公诉,被告人时光及其辩护人李伟达、倪秀红到庭参加诉讼。现已审理终结。
天津市滨海新区人民检察院指控,被告人时光系天津新利通商贸有限公司(以下简称新利通公司)法定代表人、股东,与该公司实际控制人贾某1系姘居关系,二人育有一女。2014年7月11日,天津金晶储运有限公司(以下简称金晶公司)向新利通公司支付购买焦炭货款2000万元,被告人时光明知该款系公司货款,却利用其经手、管理新利通公司银行账户U盾及密码的便利条件,于当日将该笔2000万元货款,转账至清原满族自治县清原镇金岩采石场有限公司账户后,被告人时光离开天津前往辽宁省清原满族自治县。2014年7月14日至19日,清原满族自治县清原镇金岩采石场有限公司法定代表人刘某1分多次将上述2000万元转账至刘个人银行卡内。2014年7月15日,被告人时光与刘某1至天津港保税区,由刘某1使用上述转入2000万元的银行卡刷卡购买猛禽汽车一辆,其余款项被刘某1陆续转账至其本人在辽宁清原农村商业银行湾甸子支行开立的银行卡内。2014年10月13日,新利通公司股东韩某某向公安机关报案,侦查人员于同年11月7日将被告人时光抓获归案,本案即案发。
为支持其指控,公诉机关随案移送以下主要证据:1.证人韩某某、孙某1、贾某1、贾某2、高某1、王某1、项某1、苏某1、贾某3、刘某1、贾某4、张某1、吕某1等人的证言;2.新利通公司提供的案件情况说明、委托书、聘任书、营业执照复印件及调取自工商部门的户卡、验资报告等材料,记账凭证、转账记录,买卖合同复印件、中国农业银行电子回单、交通银行记账回执、新利通公司开具的增值税专用发票复印件;天津凯立通贸易有限公司提供的购销合同复印件、开具的增值税专用发票复印件;天津滨海投资集团商贸有限公司出具的情况说明、开具的增值税专用发票复印件;天津金晶储运有限公司营业执照、管理证明等;证人高某1提供的手机短信截图照片;证人吕某1提供的刘某1购车刷卡凭条复印件及购车材料;公安机关调取的验资进账单、时光验资账户进账传票复印件,调取的相关银行机构对账单、汇款凭证、账户信息、账户交易明细、借据复印件,被告人时光案发期间所用手机号码通话记录清单等相关书证;3.公安机关制作的证人吕某1辨认笔录等勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录;4.公安机关出具的立案决定书、案件来源、抓获经过及情况说明材料,调取的被告人户籍信息材料,出具的协助查询通知书、协助冻��财产通知书、协助查封通知书、查封决定书、查封清单等;5.被告人时光的供述与辩解。依据上述事实和证据,公诉机关认为,被告人时光利用职务便利,非法占有本单位数额巨大之财物的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定,应当以职务侵占罪追究其刑事责任,并提出量刑建议,提请本院依法判处。
庭审中,被告人时光对公诉机关指控的事实无异议,但对指控的罪名持有异议,辨称,其转走新利通公司2000万元货款目的,不是为了非法占有,而是为了投资,因此认为,自己的行为是挪用资金而不是职务侵占。
被告人时光的辩护人提出的辩护意见是:1.被告人时光主观上没有占有新利通公司账户款项的目的,其挪走公司款项是为了投资获利,故,其行为应定性为挪用资金罪而非职务侵占罪;2.被告人时光是新利通公司的法定代表人,持有公司92%��权,与其他公司员工挪用公司款项应有所区别;3.涉案款项已全部被退回,新利通公司亦对被告人时光表示谅解,综上,建议对被告人时光免予刑事处罚。
经审理查明,
被告人时光与贾某5系非法同居关系,2003年贾某5与韩某共同出资成立了天津市新利通商贸有限公司(以下简称,新利通公司),时光为公司的法定代表人,贾某5为公司的总经理,全权负责公司业务及内部管理,2005年公司进行了增资。2013年贾某5被聘任为天津金晶储运有限公司(以下简称,金晶公司)的法定代表人。
2014年7月,金晶公司与天津凯立通贸易有限公司(以下简称,凯立通公司)洽谈好一笔焦炭交易,因贾某5既是新利通公司的实际出资人又是金晶公司的法定代表人,为增加新利通公司的业务量,同年7月11日,新利通公司先以需方身份与供方凯立通公司签订了购销合同,由新利通公司向凯立通公司购���焦炭17003吨,总金额20029534元,同日,新利通公司又以出卖人身份与买受人金晶公司签订了买卖合同,将上述焦炭卖与了金晶公司,合同签订当日即2014年7月11日,金晶公司即将货款2000万元人民币汇入新利通公司账户,同时金晶公司法定代表人贾某5及公司的财务负责人高某2均将汇款情况告知被告人时光,并且高某2将凯立通公司的账号、开户行等信息亦告知被告人时光,让时光将该笔货款汇给凯立通公司,但,当日被告人时光并没有将该笔货款汇给凯立通公司用于购买焦炭,而是以投资营利为目的,利用其经手、管理新利通公司银行账户U盾及密码的便利条件,将新利通公司该笔2000万元货款挪用后转账至其朋友刘某2经营的辽宁省清原满族自治县清原镇金岩采石场有限公司(以下简称,金岩采石场公司)账户内,后被告人时光亦离开天津至辽宁省清原满族自治县。
2014年7月14日至19日,��某2将被告人时光汇入金岩采石场公司账户内的2000万元货款,分多次转账至刘个人开立的卡号为,95×××10的中国农业银行卡内,并于同年7月15日同被告人时光一起到天津港保税区内,从天津市庆莲汽车销售有限公司使用上述农业银行卡刷卡570000元购买福特猛禽越野汽车一辆;2014年11月17日,刘某2将其银行卡内被告人时光转入的2000万元货款中的1580万元借给贾某7用于偿还贷款,余款被刘某2个人使用。
2014年10月13日,新利通公司股东韩某向公安机关报案,同年11月7日,被告人时光被抓获归案,本案即案发。
本案在审理期间,从贾某7处追回涉案赃款1380万元,被告人时光家属退还给新利通公司涉案款620万元。
上述事实,有经公诉机关当庭宣读、出示并经法庭质证、认证的下列证据证实:
1.证人贾某5证言证实,其与时光系同居关系,两人生育一个女儿,现五��多。2003年,其出资60万元,韩某出资40万元共同成立了天津新利通商贸有限公司,为了给时光办蓝印户口让她担任了公司的法定代表人,到2005年公司进行了增资,其出资460万元,韩某还是出资40万元,时光仍担任法定代表人,其自己担任总经理,负责公司的日常业务及经营管理,时光只负责一些转账等具体事务。2013年,其被聘任为金晶公司的法定代表人。2014年7月金晶公司与凯立通公司谈好了一笔交谈的买卖,但为了增加新利通公司的业务量,由金晶公司的财物负责人高某2具体经办,于7月11日,先由新利通公司与凯立通公司签订购销合同,购买焦炭1700多吨,总货款2000多万元,再由新利通公司与金晶公司签订买卖合同,将上述焦炭卖给金晶公司,由金晶公司付款2000多万元,合同签订后,当日,金晶公司就向新利通公司付货款2000万元,付款前,其已将此事告诉了时光,付款后高某2也将付款之事高诉了时��并把凯立通公司的账号等告诉给时光,让她将2000万元的货款支付给凯立通公司,因为平时新利通公司的银行账户U盾及密码都是时光保管的,但是,当日,时光并没有将2000万元汇给凯立通公司,后来,经调查发现时光将这笔钱汇到了辽宁省清原满族自治县清原镇金岩采石场账户上,这个采石场是刘某2经营的,他与时光是朋友,后来,经多次催要,时光都没有把钱还回来,最后没办法,股东韩某向公安机关报了案。
2.证人韩某证言证实,其与贾某5是朋友,2003年其出资40万元,贾某5出资60万元成立了天津新利通商贸有限公司,2005年公司进行了增资,贾某5出资460万元,其仍出资40万元,公司的法定代表人是时光,但实际上钱都是贾某5出的,平时也都是贾某5在经营管理公司,时光不参与公司的经营只做些出纳的活,因2007年其生了一场病,所以平时很少到公司去,但其仍是公司的股东。2014年7月11日,金晶公司打给新利通公司的货款2000万元,被时光挪走打给了辽宁省清原县清原镇金岩采石场的账户内,贾某5多次找时光要这笔钱都没要来,最后,其向公安机关报了案。
3.证人高某2证言证实,其系金晶公司的财物负责人,贾
相军是金晶公司的法定代表人。2014年7月,金晶公司与凯立通公司谈好了一笔焦炭的买卖,因为,新利通公司是贾某5的公司,凯立通公司是朋友介绍的,为了增加两个公司的业务量,好开增值税发票,于是,就让新利通公司先与凯立通公司签订购销合同,买进了1700多吨焦炭,总金额2000多万元,又让新利通公司与金晶公司签订了买卖合同,将这1700多吨焦炭卖给金晶公司,由金晶公司支付2000多万元货款。7月11日,其给时光打了电话,发了短信告诉她金晶公司向新利通公司汇入的2000万元是要支付给凯立通公司的货款,并把凯立通公司的账户、开户行等信息告诉了时光,让她将这笔款汇给凯立通公司,但是,时光并没有将这2000万元汇给凯立通公司,而是汇给了辽宁省清原县清原镇的金岩采石场。
4.证人孙某2证言证实,其系新利通公司的兼职会计,新利通公司的员工有其本人及时光、贾某5、韩某及贾某6五人,韩某因为生病的原因,基本上不到公司去,公司的法人是时光,但公司的实际出资人是贾某5,公司的业务都是贾某5负责,工作上的事都是向贾某5汇报,时光什么工作都不负责,有些转账的事情及对银行的事她跑跑腿,就是一个出纳的角色,她是贾某5的情人,公司的U盾由时光保管。2014年7月11日,金晶公司给新利通公司打进了2000万元的购买焦炭的货款,按计划该笔款应该打给凯立通公司,但钱被时光通过网银转给了清原的一个公司。
5.证人贾某6证言证实,其系贾某5之妹妹。2003年,其哥哥贾某5为了给她情人时光办蓝印户口,成立了新利通公司,当时,贾某5让其从新联通公司的账户上划拨了60万元到时光的账户上,用于新利通公司的注册资金,新利通公司的组成人员主要有其本人及贾某5、时光、韩某、孙某2五人,时光是法人,贾某5是实际出资人,新利通公司的业务都是贾某5负责,时光只干些出纳的活,其他业务上的事情她不懂。2014年7月11日,金晶公司转给新利通公司2000万元的购买焦炭的货款,按计划应当转给凯立通公司,但是,此笔款给时光转给了清原镇金岩采石场有限公司,新利通公司的U盾和密码平时都是时光保管的。
6.证人王某2证言证实,其系天津滨海投资集团商贸总公司综合管理部部长,金晶公司是其所在总公司的全资子公司,贾某5是金晶公司的法人代表。金晶公司与新利通公司间签订的焦炭买卖合同是真实的,金晶公司指定供货方为凯立通公司,其听说,金晶公司打给新利通公司的2000万元货款,未��合同约定打给凯立通公司,而是被新利通公司的法人时光私自挪到了一个采石场的账户上。
7.证人项某2证言证实,其系天津凯立通公司的财务人员,2014年,其公司与天津金晶公司谈成了一笔焦炭业务,金晶公司又去找新利通公司谈的这笔业务,后来,其所在的凯立通公司与新利通公司签订了合同,新利通公司又与金晶公司签订了合同,是7月11日签订的,购买的焦炭是17003吨,货款是20029534元,业务流程是,合同签订后,凯立通公司先将焦炭发到新利通公司,新利通公司再将焦炭发给金晶公司,由金晶公司支付货款,之所以这样做目的是为了增加三家公司的业务量,有了业务量才能在税务局开出增值税发票,到了打款日,新利通公司一直不给打款,后经与该公司联系,知道是货款出了问题,所以,这笔业务最后没做成。
8.证人苏某2证言证实,其系田凯立通贸易有限公司的财务总监,该���人所证实的凯立通公司与新利通公司及新利通公司与金晶公司签订焦炭买卖合同的过程、具体内容及货款未到账等的事实与证人项某2所证实的内容一致。
9.证人张某2证言证实,其系辽宁省清原满族自治县农村商业银行湾甸子支行的行长,其与刘某2是朋友关系。2014年7月13日,刘某2在其支行办理了一张银行卡,而后,在同年的7月21日和7月29日,刘某2两次往卡内各存入800万元共计1600万元一年期的定期存款,但是,到了2014年的11月17日,刘某2要求把其中的1580万元转到贾某7的账户内,后其按刘某2的要求进行了转款。
10.证人刘某2证言证实,其系辽宁省清原满族自治县清原镇金岩采石场有限公司的法人,其与时光是一起长大的好朋友。2014年6月底,时光给其打电话说,想找其投资,问有什么好项目,其告诉时光,自己接了一个三星电子的回填项目的活,其可以和时光一起承揽厂���、办公楼方面的活,时光问是否赚钱,其说赚钱,时光说,过段时间会把投资钱打到其采石场账户上,到了7月11日,时光给其打电话说,打了2000万元款到其采石场账户上,这样其收到了时光的2000万元钱,时光只是说是投资的钱,并没有告诉其是,个人的钱还是公司的钱,关于时光投资的事情,其与时光之间没有书面材料,也没有投资合同,只是口头说的,2000万元到采石场账户以后,时光问其效益问题,并提出给她月息1分的利,半年付一次,其同意了。因其采石场公司账户转账能力有限,其就通过朋友贾某7的公司倒账,最后把2000万元转到其个人账户上了,后来,其个人使用了400万元,用于集沙和支付运费,还刷卡消费了57万元,剩下的1600万元存在张某2的农村商业银行里了,2014年11月17日,朋友贾某7向其借钱还银行贷款,除了退给银行的192000元的奖励款之外,剩余的1580万元都借给贾某7了。
11.证人��某7证言证实,其系辽宁浩新泵业有限公司、抚顺市晨宇房地产开发有限公司的法人,其与刘某2是朋友关系,刘某2经营一家采石场和沙场。2014年7月份的一天,刘某2给其打电话说,他有一笔2000万元的款想急于取出来,但他自己的公司每天最多能取50万元,其名下的公司每天能走账500万元,于是,刘某2就想把那笔2000万元款先转到其公司账户然后再转到刘某2自己的账户上,其表示同意,同时,因其2013年11月份从农村商业银行贷款1500万元到2014年11到期,于是,其就想找刘某2借款1500万元来归还贷款,刘某2同意借1600万元,但实际其只借了1580万元,打款用的是辽宁浩新泵业有限公司、抚顺市晨宇房地产开发有限公司的账户,当时,其给刘某2写了借据,当时约定的是,借三个月,月息是1分,后来,刘某2又向其借了200万元,这样,其还欠刘某21380万元。2015年4月份,刘某2因车祸死亡了。
12.证人贾某8证言���实,其系天津滨海投资集团股份有限公司董事长,金晶公司是天津滨海投资集团股份有限公司的全资子公司,所以金晶公司的资金都来源于滨海投资集团股份有限公司。贾某5是滨海集团公司的副总裁,还被聘任为金晶公司的法人,但没有股权。2014年7月11日,金晶公司向新利通公司打款2000万的事,其事后才知道,该笔款项是金晶公司的钱。
13.证人吕某2证言及辨认笔录证实,其系天津市庆莲汽车销售有限公司销售经理,2014年7月15日,刘某2和一女子到其汽车销售店购买一辆福特猛禽汽车,刷卡支付57万元,是刘某2签的字,双方未签定购车合同;其辨认笔录证实,经吕某2依法辨认后确认,与刘某2一起到店购车的女子即是被告人时光。
14.书证:
(1)新利通公司提供的案件情况说明、委托书、聘任书及公司章程、股东会议决议、营业执照、变更登记申请书复印件等,公��机关自工商部门调取的新利通公司户卡、验资报告证实,新利通公司委托股东韩某报案的情况、该公司股东构成、出资比例、聘任贾某5为新利通公司总经理,该公司注册资本500万元,股东为时光、韩某,法定代表人为时光。
(2)公安机关调取的验资进账单及时光用于验资账户的进账传票,新利通公司提供的记账凭证、转账记录证实,2003年7月9日,天津市新联通物贸有限公司向时光4801账号内转账60万元,同年7月11日时光使用该账号向新利通公司账号转账60万元投资款(注册资本)。2005年9月12日新利通公司向时光4801账号内转账390万元,同年9月13日天津一汽汽车销售服务有限公司向时光4801账号内转账25万元(9月8日新利通向一汽支付25万元),同年9月14日时光使用该账号向新利通公司账号转账400万元投资款(增加注册资本)。
(3)新利通公司提供的买卖合同复印件、中国农业银行电子回单、交通银行记账回执、金晶公司提供的新利通公司向其开具的增值税专用发票复印件证实,新利通公司与金晶公司于2014年7月11日签订焦炭买卖合同,新利通公司向金晶公司开具增值税专用发票25张,总金额20046537元。金晶公司于7月11日向新利通公司账户支付货款2000万元,当日新利通公司自交通银行账户内以网银转账将该2000万转至金岩采石场有限公司账户。
(4)新利通公司提供的购销合同复印件、凯立通公司提供的该司向新利通公司开具的增值税专用发票复印件证实,新利通公司与凯立通公司于2014年7月11日签订焦炭购销合同,凯立通公司向新利通公司开具增值税专用发票18张,总金额20029534万元。
(5)凯立通公司提供的购销合同复印件、天津滨海投资集团商贸有限公司出具的情况说明、该司向凯立通公司开具的增值税专用发票复印件证实,凯立通公司���天津滨海投资集团商贸有限公司签订焦炭购销合同,截至2014年7月底供货完毕并由天津滨海投资集团商贸有限公司向凯立通公司开具增值税专用发票,总金额20046537元。
(6)公安机关依法调取的辽宁清原农村商业银行股份有限公司长岭支行对账单、汇款凭证证实,2014年7月11日,金岩采石场有限公司账户内进账2000万元,7月14日该2000万自金岩采石场账户转入辽宁浩新泵业有限公司账户(贾某7处),此后至2015年3月18日,金岩采石场账户内无大额款项进账。
(7)公安机关自中国农业银行股份有限公司清原满族自治县支行、清原农村商业银行湾甸子支行依法调取的账户交易明细证实,2000万元于2014年7月14日转入辽宁浩新泵业有限公司账户后,其中200万元于7月14日、15日转入抚顺市晨宇房地产开发有限公司账户并随后转入刘某2名下尾号7410农业银行卡内;其余1800万元以单笔50万���分36笔于7月16日至19日间,转入刘某2名下尾号7410农业银行卡内。2014年7月15日POS消费57万元,其余大额款项转入刘某2在清原农村商业银行湾甸子支行开户的尾号为1747银行卡内。
(8)公安机关调取的证人贾某7名下银行卡交易查询及归还贷款相关材料、刘某2出具的借据复印件、贾某7出具的借据复印件证实,2014年11月17日,刘某2借款给贾某71580万元、借期三个月,用于贾某7归还贷款,后延期三个月至2015年5月17日。2014年12月18日,贾某7借款给刘某2200万元。
(9)公安机关自清原农村商业银行浑河支行调取的刘某2名下1747银行卡大额交易传票、自中国农业银行股份有限公司清原满族自治县支行调取的金龙鹤名下银行卡开户情况、交易明细及金龙鹤书写的借款说明证实,刘某2自1747银行卡于2014年7月18日、21日共计向金龙鹤账户内转账1000万元,7月26日金龙鹤转账归还900万元,剩余100万元以现金方式归还;刘某21747银行卡内被多次现金取现的情况。
(10)吕某2提供的刘某2购车刷卡凭条复印件及购车材料证实,2014年7月15日16时49分,刘某2使用尾号7410的银行卡刷卡购车,刷卡金额为57万元。
(11)证人高某2提供的手机短信截图照片、公安机关调取的案发期间时光使用的137××××1966手机号码通话记证实,金晶公司向新利通转账2000万元前,高某2曾电话、短信联系时光,告知时光该2000万元系汇给凯立通公司的货款,并告知时光凯立通公司的账户、开户行等的信息。
(12)天津金晶储运有限公司营业执照、资本构成,滨海投资集团股份有限公司出具的贾某5任职决定、金晶储运公司管理证明证实,贾某5系金晶公司法定代表人,同时系滨海投资集团股份有限公司物流发展总监。金晶公司系滨海投资集团股份有限公司下属公司,经营、人事及资金的收支、调拨、来往等全部归属集团公司统一管理。
(13)公安机关出具的协助查询通知书、协助冻结财产通知书、协助查封通知书、查封决定书、查封清单证实,本案相关银行卡信息、交易明细、进账单、大额传票等证据的来源;公安机关自贾某7名下尾号为1291银行卡内冻结款项80万元,查封辽东农贸市场服务中心。
(14)滨海新区人民法院解除查封令、辽宁省农村信用社特殊业务凭证、交通银行进账单、天津市企业单位往来收据、天津新利通商贸有限公司出具的情况说明、清原满族自治县公路管理段出具的证明、刘玉华的身份证复印件、韩某出具的刑事谅解书、证人贾某5、贾某7证言证实,证实本案在审理期间,已从贾某7处追回涉案款1380万元,时光家属退给新利通公司620万元。
15.公安机关出具的案件来源证实,天津市滨海新区公安局开发分局经侦支队��2014年10月13日接到韩某报案称,天津新利通公司法人时光与2014年7月11日,利用职务便利私自将公司收到的2000万元货款挪走,该案随案发。
16.公安机关出具的抓获经过、情况说明证实,2014年11月7日,侦查人员在辽宁省抚顺市清原满族自治县龙城金湾小区23号楼3门402室将时光抓获,后侦查人员连夜乘车将时光押解回津,11月8日,将时光羁押于天津市东丽区看守所。
17.常住人口信息证实,被告人时光的出生日期、出生地等基本身份情况,表明其已达到完全刑事责任年龄。
18.被告人时光供述证实,其从十八岁开始就和贾某5同居在一起,俩人已同居多年,现俩人生有一个5岁多的女儿。被告人时光所证实的新利通公司的成立、股东组成、其任法人职务、公司分工及新利通公司收到金晶公司2000万元货款后,其没有按高某2的要求打给凯立通公司,而是汇给了刘某2的金��采石场公司等的事实与证人贾某5、韩某、高某2、贾某6、刘某2等人所证实的内容能相互印证。被告人时光庭审中辩称,其转走新利通公司2000万元货款的目的,不是为了侵占不还,而是为了投资营利,待收到利润后,便打算将该2000万元本金还给新利通公司。
上述证据,均经法庭举证、质证、认证,所有证据均来源合法,内容客观、真实,且诸证据间,彼此关联,相互印证,形成完整的证明体系,故,本院对上述诸证据及其所证明的事实予以确认。
综上,针对公诉机关指控,被告人及其辩护人的辩解及辩护意见,对控、辩双方争议的主要问题,综合评判如下:
公诉机关指控认为,被告人时光的行为构成职务侵占罪,被告人及其辩护人认为,时光的行为应定性为挪用资金罪。法庭依据庭审查明的事实和证据认为,被告人时光的行为,应以挪用资金罪定罪处罚。理由如下:一��,主观故意上,职务侵占罪中,行为人是利用职务上的便利,非法占有本单位资金,其主观故意是非法占有,不予归还,挪用资金罪中,行为人是利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动。结合本案,被告人时光利用其新利通公司法定代表人职务之便利及保管公司网银U盾和密码之条件,擅自将新利通公司的二千万元货款转账至金岩采石场有限公司的账户内,依据被告人供述、证人刘某2证言及其他相关证人证言、书证等证据可证实,被告人时光主观上并没有占有该笔款项的故意,而是,以投资营利为目的挪作他人,显然是挪用的故意;二是,客观行为上,职务侵占罪中,行为人为达到非法占有财物而不被发现的目的,往往采用虚假做账、做假账及其他掩盖事实的做法,而挪用资金罪中,因行为人主观上有归还的故意,所以基本上不采用虚假做账等掩盖事实的方式方法。结合本案,被告人时光在将新利通公司的二千万元货款转账至金岩采石场账内的过程中,采取网银直接转账的方式进行,其明知这种转账方式是很容易被发现的,但被告人时光并未采取其他虚假的方式方法予以掩盖,这种“明目张胆”而为之的客观行为,表明其并非是要非法占有此笔款项;三是,本案的特殊性,从庭审业已查明的事实、证据表明,一方面,尽管被告人时光是新利通公司的法定代表人,但公司的实际出资人和拥有者是贾某5,而非被告人时光,因此,被告人时光对新利通公司的资产没有实质意义上的处分权;另一方面,金晶公司汇给新利通公司的二千万元款项,实质上是金晶公司支付给凯立通的货款,只不过是从新利通公司走个程序、流水,因此,无论是新利通公司亦或是被告人时光对该笔���项均并没有实质的支配权;尽管如上所述,但鉴于被告人时光是新利通公司形式意义上的法人又与公司的实际出资人贾某5之间特殊的同居关系,其利用职务上的便利,挪用公司数额巨大之资金的犯罪行为,还是有别于其他无此情形的挪用资金的犯罪行为,所造成的社会危害性亦相对较轻。综合以上,对被告人及其辩护人关于被告人行为构成挪用资金罪的辩解及辩护意见,予以采纳,另对辩护其他与事实相符的辩护意见,予以采纳。
本院认为,被告人时光作为公司的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金,进行营利活动,数额巨大,其行为已构成挪用资金罪。公诉机关对被告人时光犯罪事实的指控是成立的,但指控罪名不当,应予纠正。
被告人时光挪用本单位资金二千万元,属数额巨大,对其应在三年以上十年以下有期徒刑,判处刑罚;被告人时光庭审中能如实供认��犯罪事实,认罪态度较好,且涉案赃款已全部被追回,其所在单位亦对其表示谅解,故,对被告人时光可酌情予以从轻处罚。
综上,本院对被告人时光的犯罪事实、犯罪情节、危害后果及认罪、悔罪态度等情节,综合评定后,予以量刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定,判决如下:
被告人时光犯挪用资金罪,判处有期徒刑四年。
(刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月7日起至2018年11月6日止。)
如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向天津市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。
审 判 长 李云洁
人民陪审员 郭福坤
人民陪审员 郭志伟
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 刘 旭
附:法律释明:
《中华人民共和国刑法》:
第二百七十二条第一款:
公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,或者数额较大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑。