河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民一终字第296号
上诉人（原审原告）：李书英，女，汉族，1959年2月10日出生，住河南省太康县。
委托诉讼代理人：师登科，河南中豫律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱业津，河南中豫律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河南省上宅置业有限公司，住所地：河南省原阳县新城区富康路与民主路交叉口西侧公园世纪大酒店别墅1。
法定代表人：徐子领，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨春瑞，该公司职工。
委托诉讼代理人：郑凤莲，河南锦策律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：漯河市第一建筑工程有限公司，住所地：河南省漯河市源汇区交通路南段。
法定代表人：武莉粉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：谢敬业，该公司职工。
委托诉讼代理人：李光启，该公司职工。
上诉人李书英因与上诉人河南省上宅置业有限公司（以下简称上宅置业公司）、被上诉人漯河市第一建筑工程有限公司（以下简称漯河一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院（2013）新中民五初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。李书英的委托诉讼代理人师登科、上宅置业公司的委托诉讼代理人杨春瑞、郑凤莲，漯河一建公司的委托诉讼代理人谢敬业、李光启到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
李书英上诉请求：撤销一审判决，改判上宅置业公司支付工程款882.9797万元。事实及理由：一、一审判决关于上宅置业公司已付工程款数额认定错误，其中243.1237万元款项没有实际支付或未经李书英同意支付给他人，不应计入已付工程款中。二、漯河一建郑州分公司不具有建设施工资质，王吉鹤借用其资质签订建设工程施工合同无效，对于工程价款应当据实结算。一审判决虽认定建设工程施工合同无效，却以该无效合同作为结算依据错误。1、人工费按43元/工日计算错误，应按照豫建设标[2011]5号文件按53元/工日计算，人工费应增加20.221094万元，鉴定机构及上宅置业公司均对该数额予以认可。2、虽然建设工程施工合同约定让利10%，但是该合同系无效合同，因此，该部分让利不应从工程价款中扣除。
上宅置业公司辩称，一、李书英关于已付工程款数额中有243.1237万元认定错误的主张不能成立，该部分款项均已实际支付或经李书英、王吉鹤同意后支付给他人，应当计入已付工程款。二、李书英主张涉案建设工程施工合同无效，上宅置业公司对此无异议，但是按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，一审法院以该无效合同作为结算依据并无不当，李书英主张据实结算没有法律依据。1、人工费按43元/工日计算正确，双方在建设工程施工合同中对人工费43元/工日已进行了约定，不符合豫建设标[2011]5号文件人工费调整范围。2、关于工程款让利，在建设工程施工合同中亦明确约定，李书英关于不应让利的主张没有事实和法律依据。请求二审驳回李书英的上诉请求。
漯河一建公司同意李书英的上诉意见。
上宅置业公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李书英的诉讼请求，判决李书英、漯河一建公司向上宅置业公司返还工程款90.4376万元，由李书英、漯河一建公司承担未开具2707.3076万元建筑业统一发票损失及滞纳金191.6773万元。事实及理由：一、一审判决关于已付工程款数额的认定错误，漏算了23.875万元利息款以及31.2115万元工程款、代缴电费款，对于该两笔款项，上宅置业公司举证充分，能够证明该部分款项已实际支付或代缴。二、一审判决关于工程价款数额及利息的处理错误。1、双方签订的建设工程施工合同明确约定，社保费由上宅置业公司向社保管理部门交纳，一审判决将社保费计入工程总价款并判决向李书英支付错误。另外李书英系个人，其借用漯河一建公司资质，无权主张社保费。2、双方签订的施工合同无效，合同中约定的付款时间亦无效，且双方对工程价款数额有争议，至人民法院作出的判决生效后，该数额才能确定，上宅置业公司才负有支付工程款及���息的义务。二、上宅置业公司已支付的维修款和业主赔偿款应由李书英、漯河一建公司负担。虽然所建房屋经验收合格，但是交付使用后在质量保修期内出现诸多质量问题，而上宅置业公司通知漯河一建公司及李书英进行维修，李书英、漯河一建公司均拒绝维修，上宅置业公司另行委托第三方维修，已支付维修费以及向业主赔偿损失共计192.885414万元，应由李书英、漯河一建公司负担。三、合同无效系李书英借用资质造成，李书英应当对此承担相应责任，在工程款的结算中按照过错程度承担相应比例的赔偿。四、漯河一建公司仅提供了594万元的发票，尚有2654.8115万元工程款发票未提供，李书英、漯河一建公司应承担未开发票的损失198.7767万元。
李书英辩称，一、上宅置业公司关于一审判决对已付工程款漏算了23.875万元利息款以及31.2115万元工程款、代缴电��款的主张不能成立，关于23.875万元利息款的证据均是上宅置业公司单方制作，且其中部分借款没有实际履行、部分借款没有约定利息。关于31.2115万元，上宅置业公司未提供实际支付的证据，李书英不予认可。二、上宅置业公司关于社保费及利息的主张错误。1、虽然双方签订的建设工程施工合同约定，社保费由上宅置业公司向社保管理部门交纳，但是社保费属于工程价款的一部分，在上宅置业公司未向社保管理部门交纳的情况下，一审判决上宅置业公司向李书英支付正确。2、涉案工程于2012年5月底竣工验收，一审判决以2012年6月1日作为利息计算起点，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于工程款利息起算时间的规定。三、上宅置业公司关于质量维修款和业主赔偿款应由李书英、漯河一建公司负担的主张不能成立。所建房���经验收合格，交付后李书英、漯河一建郑州分公司亦按照上宅置业公司的要求进行了维修，不存在接到通知后拒绝维修的情形，且上宅置业公司主张的维修费用及损失不真实，一审判决未予支持正确。四、2011年8月12日，李书英、漯河一建郑州分公司、上宅置业公司签订三方协议，明确约定上宅置业公司在向李书英支付工程款时扣除税费，上宅置业公司亦是按此约定自己缴纳的税金，其要求李书英承担未开发票的损失没有事实和法律依据。请求二审驳回上宅置业公司的上诉请求。
漯河一建公司辩称，漯河一建公司在收到本案起诉状后才知道涉案工程，上宅置业公司从未将工程款支付给漯河一建公司，漯河一建公司亦无义务向其开具发票，且上宅置业公司主张的损失并未实际发生。其它意见与李书英的答辩意见一致。
李书英一审诉讼请求：一、判令上宅置业公司、漯河一建公司支付李书英工程款1000万元及利息；二、上宅置业公司、漯河一建公司支付李书英社会保障费192.36万元。后李书英变更诉讼请求第一项为：判令上宅置业公司、漯河一建公司支付李书英工程款1561.721469万元。
上宅置业公司一审反诉请求：一、判令李书英、漯河一建公司连带返还超付工程款406.5451万元；二、由李书英、漯河一建公司承担未开具3023.4152万元建筑业统一发票损失及滞纳金214.0578万元。上宅置业公司当庭变更反诉请求为：一、判令李书英、漯河一建公司连带返还超付工程款90.4376万元；二、由李书英、漯河一建公司承担未开具2707.3076万元建筑业统一发票损失及滞纳金191.6773万元。
一审法院查明事实：2010年9月王吉鹤以漯河一建郑州分公司的名义与上宅置业公司签订建设工程施工合同，由漯河一建郑州分公司承建上宅公园世纪项目二标段70号楼至77号楼的工程。承包范围包括但不限于发包图纸中的土建工程、给排水工程、电气工程、消火栓工程、消防喷淋工程、暖通工程、弱电工程（详细内容见合同附件八）。工程质量为合格，合同单价暂定为850元/㎡，总价为2465万元。双方还签订有建设工程施工合同补充协议（以下简称补充协议），该补充协议第六条约定承包人项目经理为王吉鹤，第十条材料设备供应第10.2.3约定：上宅置业公司确定材料/设备供应商后，以书面形式《认质认价单》通知漯河一建郑州分公司，《认质认价单》中包括如下内容：材料/设备名称、规格型号、价格、生产厂家、品牌、供货商名称、付款方式等内容。漯河一建郑州分公司接到《认质认价单》之日起7工作日内与供货商签订供货协议，否则每拖延一天漯河一建郑州分公司支付给上宅置业公司违约金1万元，从支付的工程款（进度款）中扣除。漯河一建郑州分公司与供货商签订供货协议后5日内将供货协议副本提交上宅置业公司备案，否则每拖延一天支付给上宅置业公司违约金2000元，从支付的工程款（进度款）中扣除。第十一条工程计价及竣工结算第11.1.1计价方式和依据：定额计价，定额采用2008年版《河南省建设工程工程量清单综合单价》，工程量依据施工图纸及有效资料计算。漯河一建郑州分公司承诺定额版本不调整，政策性变化不调整。11.1.2对取费项目和费率列表进行约定，其中人工费差价计取办法执行该协议第11.1.4条约定，社会保障费，是上宅置业公司直接按照中标价向社保处交纳。税金费率为3.348%。第11.1.3安全文明措施费：按现行相关文件规定执行，计入税前造价，并执行该协议第11.1.10条约定的优惠让利比例。11.1.4人工费均执行43元/工日。11.1.11漯河一建郑州分公司优惠让利幅度：以双方认可的工程造价为基数（其中合同约定的不参与优惠的费用除外）让利百分之十给上宅置业公司。第13.1工程款（进度款）支付节点划分及支付比例：三层主体结顶，支付至暂定合同价款的20%；主体结顶支付至暂定合同价款的40%；内外粉完成支付暂定合同价的60%；工程完工具备验收条件，支付至暂定合同价款的80%；工程竣工，五大责任主体验收合格，出具质量监督报告，备案资料完成，结算完成，支付至暂定合同价款的95%，余5%质保金；质保期满按附件三《工程质量保修协议书》执行。《工程质量保修协议书》第1.2具体保修的内容约定：地基基础工程；主体结构工程；屋面防水工程；有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏；外墙外保温工程；给排水工程；设备安装工程、一般装修工程、暖通与制供冷工程���弱电工程。质量保修期：双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定该工程的质量保修期自工程竣工经五大责任主体验收工程全部合格之日起开始计，约定该工程的质量保修期如下：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；3、装修工程为贰年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为贰年；5、暖通与制供冷系统工程为两个采暖或供冷期；6、其他项目保修期限贰年。三、质量保修责任：3.1属于保修范围、内容的项目，漯河一建郑州分公司应当在接到保修通知（包括电话、传真、函件等通知）之日起24小时内派人保修，履行保修义务，保证维修的质量及效果。3.3漯河一建郑州分公司未能及时进场维修、不能维修、未能在上宅置业公司指定的合理期限内维修完好、经过两次维修都未能修好的，上宅置业公司有权自行另请他人代为维修并确定价格，所有修复费用和赔偿费用及上宅置业公司加收管理费从质量保证金中扣除，并要求漯河一建郑州分公司补足质量保证金。但不等于解除漯河一建郑州分公司的任何应负的责任。保修期持续贰年或上款规定的保修期顺延到期后，监理、物业管理单位及上宅置业公司对工程质量无异议后14天内即与漯河一建郑州分公司办理保证金结算，将剩余保证金无息清算支付。保证金结算后，漯河一建郑州分公司仍应继续完成该协议第二条款规定的保证期限内的保修工作。保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。双方所签订的建设工程施工合同第三部分专用条款部分，7、上宅置业公司工作7.1上宅置业公司应按约定的时间和要求完成以下工作：第（2）项约定：将施工所需的水、电、电讯线路接至施工场地的时间、地点和供应要求：向漯河一建郑州分公司提供水、电源（水、电表按上宅置业公司指定位置安装），水、电费用由漯河一建郑州分公司承担。水、电费用按总表计量，损耗按分表比例分摊，单价以相关部门收费标准为依据。第8条漯河一建郑州分公司工作第8.1漯河一建郑州分公司应按约定时间和要求，完成以下工作第（8）项约定：施工现场清洁卫生的要求：工程施工期间和工程竣工后清理已完工程楼地面以及工程现场场地（包括余土、建筑材料、垃圾、生产和生活临时设施拆除），包括建筑物室内容、外立面、门窗、玻璃、地面清扫干净，厕所、厨房的排水和给水管清理干净畅通。按上宅置业公司统一安排和要求做到分层分段工完场清，垃圾堆放到发包人指定的地点，定期外运或按发包人要求时间及时外运，并承担相关费用。第六条合同价款��调整约定：采用可调价格合同，合同价款调整方法：按照补充协议执行。上述协议签订后，王吉鹤、李书英代表漯河一建郑州分公司进场开始施工。2012年5月案涉工程竣工验收合格交付，2012年7月8日，案涉上宅公园世纪70号至77号楼取得竣工验收备案证书。
2011年8月2日上宅置业公司与漯河一建郑州分公司、李书英三方签订协议（以下简称三方协议），约定自该协议签订之日起，漯河一建郑州分公司同意上宅置业公司应向其支付的所有工程款项，除漯河一建郑州分公司收取6.33%的管理费和税收外，均汇入李书英在原阳建设银行开设的帐户，李书英收到上宅置业公司的拨款，均视为漯河一建郑州分公司收到上宅置业公司拨款。
上宅置业公司陆续给付工程款，经双方对帐，李书英认可上宅置业公司支付王吉鹤和李书英工程款2484.9465万元，支付材料商���料款111.5862万元，支付工人工资234.0094万元，工程款共计2830.5421万元。经认证分析，认为上宅置业公司支付的其他款项中，还有243.1237万元应属于案涉工程款（包括：50万元+20万元+20万元+69.2045万元+39.1万元+17万元+工人工资21.5万元+垫付电费6.3192万元）。
另查明:漯河一建郑州分公司隶属于漯河一建公司，其营业执照显示，漯河一建郑州分公司成立于2009年3月5日，负责人为王永祥，经营范围仅限为公司联系业务。李书英提供了2013年8月28日河南鄢陵县人民法院对王永祥的询问笔录显示，王永祥认可王吉鹤与漯河一建郑州分公司系挂靠关系，王吉鹤以其单位名义与上宅置业公司签订了案涉合同，漯河一建郑州分公司按工程总造价的6.33%收取管理费和税金。
在本案诉讼期间，经李书英申请，一审法院委托河南伟业工程咨询有限公司对案涉上宅公园世纪项目一期70号楼至77号楼工程量进行造价鉴定，总工程造价为3342.169646万元（含人工费调增20.221094万元），社会保障费94.686353万元。另，李书英建设合同外样板房安全通道，产生费用1.16963万元。
漯河一建公司因案涉工程系其郑州分公司名义承建，施工期间下欠材料商材料款，被材料商起诉至法院，（2012）新中民二终字第547号民事调解书认定，漯河一建公司向宏泰公司付款118.9599万元及违约责任。原阳县劳动争议仲裁委员会原劳仲案字【2012】第039号仲裁裁决书，认定漯河一建公司和昊润公司支付郭竹员等工人工资140.18207万元。该仲裁裁决书已执行终结，漯河一建公司支付5.418万元。郑州市中级人民法院（2013）郑民四终字第2181号民事判决书认定漯河一建公司支付王伟钢材款72万元及违约金。
一审法院认为，根据《最高人民���院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，或承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。2010年9月王吉鹤以漯河一建郑州分公司的名义与上宅置业公司签订的建设工程施工合同，因王吉鹤个人无从事建筑活动主体资格，其借用的漯河一建郑州分公司也不具备承建案涉工程的资质，本案漯河一建郑州分公司与上宅置业公司签订的建设工程施工合同符合上述规定，应属无效。因漯河一建郑州分公司不具备企业法人资格，其在本案的权利和义务均应由具备法人资格的漯河一建公司承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中各方当事人对案涉工程竣工验收合格均未提出异议，且案涉工程已于2012年7月8日取得竣工验收备案证书。因此，李书英要求上宅置业公司、漯河一建公司支付工程价款符合法律规定。
关于案涉工程价款问题，经一审法院委托司法鉴定部门对案涉工程造价进行鉴定，造价为3342.169646万元。因案涉建设工程施工合同第十一条工程计价及竣工结算条款中约定，漯河一建郑州分公司承诺定额版本不调整，政策性变化不调整。鉴定机构调整了70号楼的人工工费，增加了工人差价20.221094万元，不符合当事人的约定，应从工程总造价中扣除，加上李书英合同外施工的样板房安全通道工程款1.16963万元，工程款总造价为3323.118182万元。合同约定社会保���费由上宅置业公司直接向社保处交纳，但上宅置业公司未提供交纳该费用的证据，李书英作为实际施工人，承担了具体施工中的工人工资等各种风险，该社会保障费94.686353万元应作为工程造价的一部分计入工程总价中。关于上宅置业公司支付的维修费用和向客户赔偿的费用，因上宅置业公司对案涉工程进行维修前，没有证据证明其已通知了漯河一建公司或王吉鹤、李书英，上宅置业公司所提供的维修及对客户的赔偿的相关证据，不能证明维修及对客户赔偿，系由漯河一建公司或者李书英、王吉鹤的行为所造成。故该部分费用应由上宅置业公司自行承担。综上，上宅置业公司已付工程款3073.6658万元（28305421元+2431237元），还应支付漯河一建公司工程款344.138735万元（3323.118182万元+94.686353万元-3073.6658万元）。因案涉工程下欠材料款及工人工资，漯河一建公司被生���法律文书和仲裁裁决书认定承担196.3779万元的付款责任及违约责任。因漯河一建公司在上述案件中未要求追加王吉鹤、李书英参加案件的诉讼，也未披露王吉鹤、李书英实际施工人身份，漯河一建公司被判决承担的上述案件的违约责任及诉讼费用，不应包括在本案的总工程款中。因王吉鹤、李书英承建方式系包工包料，漯河一建公司需承担材料款及工人工资196.3779万元应包括在案涉工程总价款中，并从漯河一建公司应付李书英工程款中扣除，即漯河一建公司应支付工程款为147.760835万元（344.138735万元-196.3779万元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：发包人只在欠款工程价款范围内对实际施工人承担责任。故，上宅置业公司应在其欠付工程款范围内对李书英承担连带清偿责任。李书英要求漯河一建公司��上宅置业公司支付工程款1561.721469万元和社会保障费192.36万元的诉讼请求，予以部分支持。上宅置业公司应支付漯河一建公司的工程款因漯河一建公司未能在法律规定的时间内提出反诉，一审法院不作处理，漯河一建公司可另行主张。关于工程款的利息问题，合同中对欠付工程价款利息没有约定，工程款的支付合同约定以进度的相关节点按暂定合同价款的百分比支付，但本案实际工程造价大于暂定价的部分，如何支付没有约定。现案涉工程已实际交付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项的规定，上宅置业公司应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从建设工程实际交付之日起计算利息，李书英要求漯河一建公司、上宅置业公司支付下欠案涉工程款利息的诉求，予以支持。因上宅置业公司���答辩状中认可案涉工程于2012年5月竣工验收合格交付，推定实际交付之日为2012年5月31日。质保金按暂定价2465万元的5%计取，即123.25万元。根据双方在工程质量保修协议第四条的规定，质保金应在保修期持续两年后支付，即2014年6月1日。因此，案涉工程款的利息部分应按支付起算时间分段计息。
关于上宅置业公司主张漯河一建公司、李书英承担未开具2707.3076万元建筑业统一发票损失及滞纳金191.6773万元的诉求，因上宅置业公司未能举证证明该部分损失已实际产生，故对其此项反诉请求不予支持。上宅置业公司主张李书英、漯河一建公司返还多支付的工程款的诉求，经上述分析上宅置业公司还应承担付款责任，故对该诉求不予支持。综上，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条��第十八条、第二十六条之规定，判决：一、漯河一建公司于判决生效之日起十日内支付李书英工程款147.760835万元及利息（利息以24.510835万元为基数从2012年6月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定的给付之日止；以123.25万元为基数从2014年6月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定的给付之日止）。二、上宅置业公司对判决第一项承担连带付款责任。三、驳回李书英的其他诉讼请求。四、驳回上宅置业公司的反诉请求。案件受理费100544元，由李书英负担88084元，由漯河一建公司负担12460元。反诉费27621元，由上宅置业公司负担。鉴定费300000元，由上宅置业公司负担。
本院经审理，对一审查明的事实予以确认，另查明：一、2010年9月18日，漯河一建郑州分公司与上宅置业公司签订补充协议，该补充协议载明，该协议系双方意向性合同，自双方签字盖章且上宅置业公司收到漯河一建郑州分公司交纳的保证金后成立，待漯河一建郑州分公司获得正式中标资格之日起生效并向前拥有溯及力，若漯河一建郑州分公司未获得正式中标资格，双方对已完成的按协议约定的质量标准经验收合格的工程量确认造价，双方互不追究对方责任。
二、漯河一建郑州分公司与上宅置业公司于2010年9月签订的建设工程施工合同仅载明签署年月，未写明具体日期，但该协议与双方于2010年9月18日签订的补充协议页码连续。2011年10月30日，上宅置业公司与漯河一建郑州分公司签订补充协议（以下简称补充协议二），该补充协议二载明双方于2010年9月18日签订的建设工程施工合同。根据该补充协议二内容，以及双方签订的补充协议与建设工程施工协议页码连续的事实，双方于2010年9月签订的建设工程施工合同，应认定为2010年9月18日签订，与补充协议系同一天签订。
三、2012年4月17日，上宅置业公司向河南天牛工业机械有限公司（以下简称天牛公司）支付39.1万元，2012年4月20日漯河一建郑州分公司向上宅置业公司出具工程款代付委托书，该委托书载明，漯河一建郑州分公司与天牛公司签订的阳台护栏制作及安装合同，现已具备付款条件，委托上宅置业公司代付给天牛公司工程款39.1万元。同日，王吉鹤出具了收款收据。
四、2012年4月20日，漯河一建郑州分公司向上宅置业公司出具委托书，委托上宅置业公司向徐海现付款69.2045万元，同日漯河一建郑州分公司向上宅置业公司出具了收据，2013年1月4日上宅置业公司通过银行转账向徐海现付款69.2045万元。
五、2013年8月24日，王吉鹤向李书英出具委托书，该委托书载明二人合伙承包施工涉案工程，���其身体原因，委托李书英与漯河一建郑州分公司和上宅置业公司进行工程款结算、收取工程款及提起诉讼。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审判决关于工程欠款数额的认定及利息的处理是否正确。二、李书英、漯河一建公司应否向上宅置业公司支付维修费、业主赔偿款以及未开发票造成的税金及滞纳金损失。
一、关于工程价款数额的认定问题。1、工程价款的结算依据。（1）根据一、二审查明的事实，2010年9月18日，王吉鹤借用漯河一建郑州分公司名义与上宅置业公司签订建设工程施工合同及补充协议。由于王吉鹤、漯河一建郑州分公司均不具有建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效”的规���，以上两份协议无效。（2）各方均认可漯河一建郑州分公司与上宅置业公司经过招投标签订了中标备案合同，但各方均未能说明中标备案合同签订的时间、内容且均未能举证，而漯河一建郑州分公司与上宅置业公司在补充协议中亦对签订建设工程施工合同及补充协议后漯河一建郑州分公司未能中标的后果进行了约定，因此，即使漯河一建郑州分公司与上宅置业公司签订了中标备案合同，由于双方招投标之前已对涉案工程签订了相应施工合同，存在明招暗定的情形，中标亦无效。（3）由于双方已实际履行了建设工程施工合同和补充协议，涉案工程亦验收合格，因此，虽然建设工程施工合同和补充协议无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，建设工程施工合同及补充协议应当作为涉案工程价款的结算依据。李书英关于以上两份协议不应作为结算依据，应当据实结算的上诉理由不能成立，本院不予支持。2、关于10%优惠让利，如上所述，补充协议是涉案工程价款的结算依据，该协议明确约定，优惠让利10%，因此，李书英关于不应让利的上诉理由不能成立，本院不予支持。3、关于人工费调整，鉴定意见按照补充协议约定的人工费43元/工日计取人工费，李书英主张应按豫建设标[2011]5号文件规定将人工费调整至53元/工日。但是该文件载明“执行时间从2011年3月1日起，已签订合同并对人工费单价有约定的，按约定执行；合同中未对人工费单价进行约定的，未完成的工程量按新的人工费单价标准执行”，而补充协议明确约定人工费为43元/工日，以及定额、政策变化均不调整，因此，涉案工程价款中的人工费不属于调整范围，李书英的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。4、关于社保费，根据建设部、财政部下发的建标（2003）206号《建筑安装工程费用项目组成》的规定，社保费是建设工程款的一部分。虽然该款项需经政府社保部门管理，但该款项的付款义务人为发包人，权利人为承包人。因此，在上宅置业公司未向社保部门履行交纳义务的情况下，李书英有权向上宅置业公司主张支付该部分款项，上宅置业公司关于其不应向李书英支付该款项的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审法院认定工程价款为3323.118182万元并无不当。
二、关于上宅置业公司已付工程款数额的认定。一审判决认定的已付款数额为3073.6658万元，李书英主张其中的243.1237万元不应计算在内，上宅置业公司主张另有55.0865万元需计���在内。
对于李书英提出异议的部分，其中：1、2011年1月28日50万元借款。对于该笔借款，上宅置业公司举证了漯河一建郑州分公司出具的借条以及漯河一建郑州分公司出具的付款委托书。由于借款金额较大，且委托书明确载明该款项打入徐海现个人银行卡，而上宅置业公司未举证其已按借条及委托书内容实际支付的证据，李书英、漯河一建公司亦不予认可上宅置业公司实际支付，因此，上宅置业公司关于该50万元借款已实际支付的主张证据不足，该50万元借款不应计入上宅置业公司已付工程款中。2、2011年1月30日20万元借款，对于该笔借款，上宅置业公司仅举证了漯河一建郑州分公司出具的借条，未能举证其实际支付的证据，李书英、漯河一建公司亦不予认可，因此，宅置业公司主张该20万元借款已实际支付的证据不足，该20万元借款不应计入上宅置业公司��付工程款中。3、2011年10月14日李书英收取的20万元。对于该款项，上宅置业公司仅提交了李书英出具的收条，由于在工程款支付过程中上宅置业公司与王吉鹤或李书英之间存在先出具收条后付款的情形，因此上宅置业公司仅提供收条而未能提供其他付款凭证，不能证明该款已实际支付，该20万元不能认定为上宅置业公司向李书英支付的工程款。4、徐海现收取的69.2045万元。对于该款项，上宅置业公司举证了漯河一建郑州分公司出具的付款委托书、收据以及上宅置业公司向徐海现银行账户付款的转账凭证，因此，上宅置业公司根据漯河一建郑州分公司委托向徐海现支付69.2045万元是事实。徐海现是否将该款项用于涉案工程，不影响上宅置业公司已按漯河一建郑州分公司委托支付工程款的事实。故李书英关于该款项不应计入上宅置业公司已付工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。5、2012年4月17日天牛公司收取的阳台制作安装款39.1万元。（1）上宅置业公司与漯河一建郑州分公司签订的建设工程施工合同载明漯河一建郑州分公司的承包范围为“包括但不限于发包图纸中的土建工程、给排水工程、电气工程、消火栓工程、消防喷淋工程、暖通工程、弱电工程”，而双方签订的协议附件八承包人承包工程范围明细中载明的分包项目亦不包括阳台护栏施工，因此，阳台护栏施工系漯河一建郑州分公司的承包施工范围。（2）根据鉴定意见关于漯河一建郑州分公司完成工程价款的计算内容，鉴定结论关于工程价款计取了阳台护栏工程的相关费用。（3）李书英对于该部分工程系天牛公司实际完成无异议，另根据漯河一建郑州分公司向上宅置业公司出具的委托付款函内容以及上宅置业公司的银行转账凭证，上宅置业公司按照漯河一建郑州分���司委托向天牛公司支付了该款项系事实。因此，该笔款项应当计入上宅置业公司已付工程款中。6、郑州康力达金属电器有限公司收取的17万元，该笔款项系天牛公司委托郑州康力达金属电器有限公司代收的款项，仍属于上宅置业公司向天牛公司支付的阳台护栏款项，如上所述，该笔款项亦应计入上宅置业公司已付工程款。7、2012年1月11日，上宅置业公司向原阳县劳动局支付的21.5万元工程款，对于该款项，上宅置业公司举证了王吉鹤出具的收条，该收条载明“收到上宅置业公司支付的70#楼内粉工人工资款21.5万元，同意支付给原阳县劳动局监察大队，委托该监察大队支付给70#楼内粉工人工资”，另外，上宅置业公司举证了原阳县劳动局监察大队向其出具的收据，以上证据能够证明上宅置业公司代王吉鹤支付了21.5万元内粉工人工资，该款项应当计入已付工程款中。8、��付电费6.3192万元，在涉案工程施工期间，存在多家施工单位用电，根据上宅置业公司举证的缴纳电费票据，上宅置业公司已实际缴纳了全部电费，对于李书英应当负担的部分，上宅置业公司举证了电费分解表及计算依据，李书英虽不认可上宅置业公司所主张的数额，但未能说明该数额计算不当的理由，亦未提出其它计算方法，因此，李书英的异议不能成立，该6.3192万元应当由李书英负担。
关于上宅置业公司提出异议的已付款项部分：1、23.875万元利息款。对于该款项，上宅置业公司举证了上宅置业公司的收据、记账凭证、利息明细表，但以上凭证均系其单方制作，且根据利息明细表载明的内容，该利息系2011年1月28日50万元、2011年1月30日20万元，以及2011年1月25日130万元三笔借款产生。而2011年1月28日50万元借款、2011年1月30日20万元的两笔借款如上所述，由于��宅置业公司证据不足，不能认定已实际支付，亦不应计取相应利息，另外2011年1月25日130万元借款，借据上未约定计取利息。因此，上宅置业公司关于三笔借款利息充抵工程款债务的主张不能成立，本院不予支持。2、31.2115万元，其中包括25.2814万元工程款和5.9301万元电费，对于25.2814万元工程款，上宅置业公司举证了付款申请、记账凭证、2012年1月20日漯河一建郑州分公司出具的收据、以及2012年2月25日上宅置业公司法定代表人徐子领向李书英支付23.0814万元的银行流水单，根据双方以往付款中存在先出具收据、后支付款项的情形，以及三方协议约定工程款均以银行转帐方式转入李书英指令帐户，因此，对于25.2814万元中的23.0814万元，应当计入已付款数额。对于5.9301万元电费，由于双方合同约定电费由李书英负担，李书英未举证其缴纳电费或上宅置业公司已扣缴该费用的��据，李书英虽不认可该数额，但未能说明该数额计算不当的理由，亦未提出其它计算方法，因此，该5.9301万元应当充抵工程款。
综上，上宅置业公司已付工程款为3012.6773万元（双方无争议的2830.5421万元+徐海现收取的69.2045万元+阳台护栏款39.1万元+阳台护栏款17万元+原阳县劳动局代收的工人工资21.5万元+代付电费6.3192万元+李书英收取的23.0814万元+代付电费5.9301万元）。李书英应取得的工程款为208.749335万元（鉴定结论工程价款3323.118182万元+社保费94.686353万元－上宅置业公司已付款3012.6773万元－双方无争议的漯河一建公司因涉案工程对他人所负债务196.3779万元）。
三、关于工程款利息。（1）各方均认可涉案工程于2012年5月已竣工验收合格交付上宅置业公司，一审法院推定交付时间为2012年5月31日，并根据《最高人民法院关��审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日为应付款时间”的规定，判决上宅置业公司从2012年6月1日计付工程款利息并无不当。（2）由于双方签订的工程质量保修协议约定两年保修期届满后14天内，返还5%的质保金，因此，对工程款利息的支付亦应分段计算，参照合同约定的暂定合同价款2465万元，该部分质保金为123.25万元，即从2012年6月1日起，以85.499335万元（208.749335万元－123.25万元）为基数，从2014年6月15日起，以208.749335万元为基数计算利息。
四、关于漯河一建公司、李书英应否支付质量维修款和业主赔偿款192.885414万元的问题。漯河一建公司系该涉案工程的承包人、李书英系涉案工程的实际施工人，二者在质量保修期���对工程质量负有维修义务。根据建设部《房屋建筑工程质量保修办法》“房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修”的规定，漯河一建公司、李书英在接到维修通知后，应履行维修义务。但是上宅置业公司未能举证其向漯河一建郑州分公司或王吉鹤、李书英通知维修的证据，且上宅置业公司主张的部分维修事项发生在质保期结束后，因此，上宅置业公司关于李书英、漯河一建公司应支付维修款及赔偿款的上诉理由不能成立，本院不予支持。
五、关于李书英、漯河一建公司应否向上宅置业公司承担未开发票造成的损失及滞纳金191.6773万元的问题。由于上宅置业公司未能举证该损失已实际发生的证据，因此，其要求���书英、漯河一建公司承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，李书英、上宅置业公司的上诉请求部分成立，对成立部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持河南省新乡市中级人民法院（2013）新中民五
初字第35号民事判决第二、四项；
二、撤销河南省新乡市中级人民法院（2013）新中民五
初字第35号民事判决第三项；
三、变更河南省新乡市中级人民法院（2013）新中民五初字第35号民事判决第一项为：漯河市第一建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付李书英工程款208.749335万元及利息（按中国人民银行发布的同期贷款利率，以85.499335万元为基数从2012年6月1日计算至2014年6月14日止，以208.749335万元为基数从2014年6月15日计算至实际支付之日止）；
四、驳回李书英的其他诉讼请求。
一审案件受理费100544元，由李书英负担83486元，漯河市第一建筑工程有限负担17058元，反诉费27621元，由河南省上宅置业有限公司负担，鉴定费300000元，由李书英负担50000元，漯河市第一建筑工程有限负担100000元，河南省上宅置业有限公司负担150000元；二审案件受理费100544元，由李书英负担50272元，河南省上宅置业有限公司负担50272元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 刚
审 判 员 李红芬
代理审判员 陈红云
二〇一七年四月二十八日
书 记 员 马亚亚