福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽06民终1636号
上诉人（原审原告）：福建吉马酒业有限公司，住所地福建省漳州市龙文区。
法定代表人：林建能，总经理。
委托诉讼代理人：赖惟金，福建瀛坤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄承国，福建瀛坤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄志勇，男，1960年4月15日出生，汉族，住福建省南靖县。
委托诉讼代理人：叶小青，福建兴南律师事务所律师。
上诉人福建吉马酒业有限公司因与被上诉人黄志勇劳动争议纠纷一案，不服漳州市龙文区人民法院（2015）文民初字第2379号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人福建吉马洒业有限公司的委托诉讼代理人赖惟金，被上诉人黄志勇的委托诉讼代理人叶小青等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
福建吉马酒业有限公司上诉请求：改判上诉人无须支付被上诉人经济补偿金。事实和理由：1、一审法院在事实查证方面存在错误及遗漏查证之处，被上诉人在上诉人处从事的是驾驶员工作，包括货物运输以及行政出车等事项的驾驶工作。一审法院认定被上诉人“工作部门为物流部”、“主要从事漳州市、厦门市等地货物配送运输”、“此后未再安排被上诉人从事货物配送运输工作”是错误。另外，一审法院在事实查证方面存在遗漏查证之处。被上诉人在上诉人处实际上班至2015年10月21日，上诉人也依法向被上诉人支付了劳动报酬，被上诉人在2015年10月21日与上诉人解除劳动关系的原因是被上诉人本人意愿不继续上班。2、一审法院在法律适用方面存在错误，被上诉人在上诉人处实际上班至2015年10月21日，上诉人也依法向被上诉人支付了劳动报酬，由此可见，上诉人与被上诉人之间的劳动关系直至2015年10月21日才解除。而被上诉人是于2015年7月29日提起本案劳动仲裁请求解除劳动合同的，因此，一审法院认定“上诉人的行为属于未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的情形，被上诉人因此提出解除劳动合同的行为符合法律规定”是错误的。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，上诉人向被上诉人支付经济补偿金的前提是劳动关系的解除或者终止符合法定的条件。被上诉人是于2015年7月29日就提起本案劳动仲裁要求支付经济补偿金的，而被上诉人在上诉人处实际上班至2015年10月21日，由此可见，被上诉人在提起本案劳动仲裁时，上诉人与被上诉人之间的劳动关系并未解除或终止。因此，原审判决认定“根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款、第四十七条第一款、第三条款规定，上诉人应当向被上诉人支付经济补偿金36159.09元”是错误的。综上，请求二审法院
黄志勇辩称：1、一审法院在事实查证方面不存在上诉人所述的错误及遗漏。被上诉人在原审举证的证据一工作牌、证据五《关于物流部驾驶员考勤管理规定》、证据六出车明细以及上诉人在原审举证的证据三《续签劳动合同征询单》、《员工承诺书》、《驾驶员薪资考核方案》等都已证实黄志勇系物流部的驾驶员，从事物流配送、搬运的工作，而2015年5月底上诉人将物流配送业务承包给他人后，导致了被上诉人自6月份起无物流配送业务可做，以及工资骤减等。另外，被上诉人于2015年7月29日向仲裁委申请仲裁并要求解除劳动关系，原审依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）款的规定以劳动者主张权利之日为解除劳动关系之日并无不当。2、原审法院在法律适用方面亦不存在上诉人所述的错误。上诉人将物流配送业务承包给他人导致了被上诉人无物流配送业务可做亦未安排其从事其他工作，只是让其处于待岗状态并导致了工资骤减，属用人单位未提供劳动条件的情形，原审据此认定符合法定解除劳动合同的条件并适用相关法律并无不当。综上，上诉人的诉请无事实和法律依据，请求依法驳回。
福建吉马酒业有限公司向一审法院起诉请求：无需向黄志勇支付经济补偿金。
一审法院认定事实：黄志勇于2004年7月15日受聘到福建吉马经贸有限公司从事驾驶员工作，工作部门为物流部，并于当日向用人单位缴交500元押金。2013年12月16日，双方签订《劳动合同书》一份，约定合同期限为无固定期限，自2013年10月1日起，工作内容为从事驾驶员岗位工作，基本工资为每月1050元等内容。因福建吉马经贸有限公司变更为福建吉马酒业有限公司即本案原告，双方与福建吉马经贸有限公司于2014年7月1日签订《劳动合同主体变更协议》，确认用工主体变更后，黄志勇与福建吉马经贸有限公司签订的《劳动合同书》除用人主体变更为福建吉马酒业有限公司外其他条款不作任何变更，也不影响黄志勇在福建吉马经贸有限公司的服务年限连续计算等内容。《劳动合同主体变更协议》签订后，黄志勇继续从事驾驶员工作，主要从事漳州市、厦门市等地货物配送运输。2015年5月26日，福建吉马酒业有限公司将公司物流业务外包，此后未再安排黄志勇从事货物配送运输工作。2015年7月29日，黄志勇以福建吉马酒业有限公司作为被申请人向漳州市龙文区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，以被申请人在未与申请人协商的情况下单方变更工作内容、工资，并以变相裁员的手段迫使申请人处于待岗状态，已违反《劳动合同法》规定为由请求：1、裁决解除申请人与被申请人的劳动合同关系，并由被申请人支付11.5个月的经济补偿金计41894.5元；2、裁决被申请人为申请人以3643元为基数补交2004年7月至2008年12月的养老、医疗、工伤、生育保险，以3643元为基数补交2004年至2013年2月的失业保险；3、裁决被申请人向申请人补足2015年6月份的工资差额2140元；4、裁决被申请人支付申请人未办理企业职工基本养老、失业保险分解造成的社保损失27674元；5、裁决被申请人退还申请人500元的驾驶员押金。漳州市龙文区劳动争议仲裁委会经审理于同年9月28日作出裁决如下：一、双方劳动关系于2015年7月29日解除。二、被申请人应在本裁决书生效之日起三日内支付申请人经济补偿金38935.16元。三、被申请人应在本裁决书生效之日起三日内退还申请人押金500元。四、驳回申请人其他仲裁请求。原告不服该裁决，向漳州市龙文区人民法院提起诉讼，请求裁判其无需向黄志勇支付经济补偿金38935.16元，同时表示愿意归还黄志勇押金500元。
一审法院另查明，福建吉马酒业有限公司制订2014年度薪资考核方案，确定驾驶员的薪资结构为岗位工资＋区域补贴＋出车工资＋洗车补贴＋工龄补贴＋满勤奖＋年终资金等项目。黄志勇在提出劳动仲裁前的2014年7月份至2015年6月份的十二个月平均实发工资为3287.19元／月。2015年6月份福建吉马酒业有限公司只安排黄志勇出车1次、7月份安排出车4次、8月份安排出车2次、9月份安排出车4次，这些出车均非货物配送运输。2015年6月份黄志勇的工资为1503元，在福建吉马酒业有限公司将公司物流业务外包之前，黄志勇每个月均有出车工资，在2014年6月份至2015年5月份的十二个月出车工资平均为1752.83元，2015年6月份出车工资为31元。黄志勇申请仲裁后，仍在福建吉马酒业有限公司处上班，直至漳州市龙文区劳动争议仲裁委员会作出劳动仲裁裁决。
一审法院认为，黄志勇系福建吉马酒业有限公司员工，双方存在劳动关系，均应遵守中华人民共和国劳动法律法规。黄志勇于2015年7月29日提出劳动仲裁申请，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项规定，双方劳动关系于2015年7月29日解除。黄志勇受聘于福建吉马酒业有限公司单位从事驾驶员工作，主要从事漳州市、厦门市等地货物配送运输，福建吉马酒业有限公司将其物流部配送货物物流配送区域路线外包给他人，之后未按合同约定安排黄志勇进行物流货物配送，只安排少量行政出车，致使黄志勇劳动报酬骤然变少，利益受到损害，福建吉马酒业有限公司的行为属于未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的情形，黄志勇因此提出解除劳动合同的行为符合法律规定的。黄志勇提出劳动仲裁前十二个月平均工资为3287.19元／月，黄志勇在福建吉马酒业有限公司处工作11年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款、第四十七条第一款、第三款规定，福建吉马酒业有限公司应当向黄志勇支付经济补偿金36159.09元（3287.19元／月×11个月）；黄志勇在受聘于福建吉马酒业有限公司单位工作时缴交500元押金，因双方劳动关系解除，黄志勇申请劳动仲裁时要求福建吉马酒业有限公司退还押金500元合理合法，而福建吉马酒业有限公司也在本案审理过程中表示愿意归还该押金，予以支持；黄志勇在申请劳动仲裁时请求福建吉马酒业有限公司支付2015年6月份工资差额2140元，漳州市龙文区劳动争议仲裁委员会以依法无据为由不予支持，在本案审理过程中，黄志勇未再提出该请求，也未提供相应证据证明，可视为其放弃该项主张；黄志勇在申请劳动仲裁时请求福建吉马酒业有限公司补交2004年7月至2013年2月社会保险费，漳州市龙文区劳动争议仲裁委员会以该请求已经超过仲裁时效不予支持，因缴交社会保险费不属法院民事诉讼受案范围，不予审理；黄志勇在申请劳动仲裁时请求福建吉马酒业有限公司支付因没有为黄志勇办理企业职工基本养老、失业保险分解手续造成的社保损失27674元，漳州市龙文区劳动争议仲裁委员会以未提供相关证据为由不予支持，在本案审理过程中，黄志勇未再提出该请求，也未提供相关证据证明，不予支持。福建吉马酒业有限公司起诉请求裁判其无需向黄志勇支付经济补偿金38935.16元缺乏事实根据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条第一款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项的规定，判决：一、福建吉马酒业有限公司与黄志勇双方劳动关系于2015年7月29日解除；二、福建吉马酒业有限公司应在本判决生效之日起三日内支付黄志勇经济补偿金38935.16元；三、福建吉马酒业有限公司应在本判决生效之日起三日内退还黄志勇押金500元；四、驳回福建吉马酒业有限公司的诉讼请求。本案受理费人民币10元，由福建吉马酒业有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人福建吉马酒业有限公司提交了一份《说明》以及一份《兴业银行网上银行代发工资清单》用于证明被上诉人上班的时间及工资发放情况。关于被上诉人实际上班至2015年10月21日的事实，以及上诉人支付给被上诉人2015年7月份工资1503.88元、8月份1848.28元、9月份1617.38、10月份1795.38元、11月份935.38元。双方当事人均无异议，本院予以确认。
上诉人福建吉马酒业有限公司对一审查明的事实提出如下异议：1、一审查明遗漏认定被上诉人实际上班至2015年10月21日的事实，以及上诉人支付给被上诉人工资至2015年10月21日。2、一审法院认定“主要从事漳州市、厦门市等地货物配送运输。2015年5月26日，原告将公司物流业务外包，此后未再安排被告从事货物配送运输工作。”是错误。根据《劳动合同》约定，被上诉人在上诉人处从事的是驾驶员工作，包括货物运输以及行政出车等事项的驾驶工作。3、一审法院认定“在原告将公司物流业务外包之前，被告每个月均有出车工资”是错误。事实上，被上诉人不是每个月均有出车工资，而且每个月的出车工资数额也相差巨大，这要看公司的实际业绩情况。关于上诉人提出的第1点异议，因双方当事人对上班时间以及工资发放情况的事实均无异议，本院予以确认。至于上诉人提出的第2、3点异议。虽然双方当事人在《劳动合同书》约定从事岗位为驾驶员，但从《工作牌》、《驾驶员薪资考核方案》、《商超配送服务协议》《2015年6-9月黄志勇出车明细》、《关于物流部驾驶员考勤管理规定》、《出车明细》、《派车单》等证据，可以证实被上诉人主要从事货物配送运输以及上诉人将公司物流业务外包的事实。故，上诉人的第2、3点异议理由与事实不符。
被上诉人对一审查明的“被告在提出劳动仲裁前的2014年7月份至2015年6月份的十二个月平均实发工资为3287.19元／月。”有异议，认为被上诉人的平均工资应为3539.56元。从双方当事人均无异议的工资清单来看，原审计算正确。被上诉人的异议不能成立。
对于一审查明的其它事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院另查明，2004年至2008年期间上诉人福建吉马酒业有限公司未为被上诉人黄志勇缴交社会保险。
本案争议的焦点为：被上诉人主张的经济补偿金是否应予支持？对此，本院分析如下：
本院认为，2015年7月29日，被上诉人黄志勇以上诉人福建吉马酒业有限公司单方变更工作内容、工资并变相裁员等为由提起劳动仲裁，请求上诉人支付经济补偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项的规定，“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”。上诉人黄志勇申请仲裁之日为劳动争议发生之日，原审判决认定并无不当。至于双方在劳动争议发生期间仍在履行劳动权利和义务，则是属于事实劳动关系的存在，并不影响劳动争议之日的确定。故上诉人福建吉马酒业有限公司上诉提出在争议纠纷解决期间双方劳动关系尚未解除的理由，与法不符，本院不予采纳；2015年5月26日，上诉人福建吉马酒业有限公司将公司物流业务外包。在物流业务外包之前，被上诉人黄志勇的十二个月平均实发工资为3287.19元／月。但在物流业务外包之后，被上诉人2015年7月份工资1503.88元、8月份1848.28元、9月份1617.38、10月份1795.38元、11月份935.38元，五个月的平均为1540.06元，比物流业务外包之前的平均工资减少一半以上。被上诉人黄志勇属于上诉人福建吉马酒业有限公司物流部驾驶员，在上诉人将物流业务外包之后，导致其不能从事货物配送运输工作。上诉人福建吉马酒业有限公司未能提供劳动条件，被上诉人黄志勇提出解除劳动合同并要求经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定。原审判决上诉人福建吉马酒业有限公司支付上诉人黄志勇经济补偿金，符合法律规定。况且，上诉人福建吉马酒业有限公司在2004年至2008年期间未为被上诉人黄志勇缴交社会保险。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条之规定，上诉人也应当支付被上诉人经济补偿金。
综上所述，上诉人福建吉马酒业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人福建吉马酒业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞志凌
审 判 员 江团辉
代理审判员 曹树伟
二〇一六年八月三十一日
书 记 员 柯雅惠
附：相关法律规定
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。…
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》
第一条人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：
（一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。
（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。
（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。
申请执行提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。…
第二百三十九条申请执行的期间为二年。…
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。