广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终19837号
上诉人（一审原告）：李先荣，男，1955年8月10日出生，汉族，住江西省赣州市宁都县。
委托诉讼代理人：邓晟，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘雪蕾，北京市中伦文德（广州）律师事务所实习人员。
上诉人（一审被告）：谢本元，男，1963年2月18日出生，汉族，住湖南省衡南县。
委托诉讼代理人：谢海傲，广东广信君达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨婷婷，广东广信君达律师事务所实习人员。
上诉人（一审被告）：曾让笑，女，1967年8月26日出生，住广东省广州市白云区。
委托诉讼代理人：骆军辉，广东国灿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖飞颜，广东国灿律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：叶绍勇，男，1988年11月6日出生，汉族，住广东省广州市白云区。
上诉人李先荣、谢本元、曾让笑与被上诉人叶绍勇生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初5906号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
李先荣一审诉讼请求：1.判令谢本元、曾让笑、叶绍勇连带赔偿李先荣医疗费118525.93元、鉴定费2280元、误工费53515.4元、护理费10200元、交通费15000元、住院伙食补助费10200元、住宿费10200元、营养费10200元、残疾赔偿金352725元、被抚养人生活费12399元、精神损害抚慰金60000元；2、本案诉讼费用由谢本元、曾让笑、叶绍勇承担。
一审法院认为，本案争议焦点在于：1.李先荣由何人雇请？2.事发各方的过错程度及责任承担。
关于焦点一。本案中，李先荣陈述其是由谢本元雇请提供劳务，工资按300元/天计算。谢本元否认其在涉案工程中雇请李先荣，并称李先荣由案外人木工雇请。谢本元称其将涉案工程拆模制模部分的工程发包给案外人木工，但其在诉讼中未能提供其主张的案外人身份信息或通知其所称的案外人到庭，谢本元应承担举证不能的责任，其关于李先荣由案外人雇请的陈述缺乏依据，一审法院不予采信。结合曾让笑称其将涉案工程发包给谢本元，由谢本元包工包料建造涉案房屋，李先荣事发时正在拆除涉案房屋模具等实际情况，一审法院认定，谢本元雇请李先荣参与涉案房屋建设工程。
关于焦点二。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，谢本元安排不具备专业资质的李先荣从事房屋拆模工作，却未提供充分安全保护措施和安全施工条件，致李先荣处于危险状态，未尽雇主合理注意义务，存在重大过失。另，李先荣明知其自身不具备相应的资质，且在高处作业过程中过于自信，忽视安全防范，自身亦存在过错。综合双方过错，一审法院认定本案赔偿由谢本元承担80%的赔偿责任，李先荣自负20%损失。
广东省广州市白云区沙凤沙贝长桥大街八巷20号房屋的农村（镇墟）宅基地使用者登记在曾庆钜名下，其系曾让笑的父亲，曾让笑提供的村民自建房施工信息铭牌及谢本元提交的工程发包、承包协议书可以证实，涉案房屋系由曾让笑出资建设。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，曾让笑为涉案房屋的实际屋主，其将涉案房屋建设工程发包给无相关资质的谢本元施工，存在选任过失，其应对谢本元所负赔偿责任在30%范围内承担连带清偿责任。本案中无证据证实叶绍勇在本次事件中存有过错，李先荣要求叶绍勇承担赔偿责任依据不足，一审法院不予支持。
关于李先荣的合理损失，经审查认定如下：1.医疗费。结合双方的陈述，李先荣及谢本元提交的医疗费发票，可证实李先荣共花费医疗费124669.02元（6143.09元+104415.93元+14110），一审法院予以确认。2.误工费。事发时李先荣已达退休年龄，但综合本案实际情况可知李先荣在事发时仍在工作，此次事故造成其受伤住院治疗，并致一处六级和一处九级伤残，客观上造成误工，对李先荣主张误工费的请求，一审法院予以支持，误工时间依法计算至定残前一日为230天。李先荣称其受伤前在建筑工地打零工，鉴于李先荣无固定收入，一审法院酌情按照同期广州市最低工资标准1895元/月计算，为14528.3元（1895元/月÷30天×230天）。3.护理费。李先荣因此次事件受伤住院，考虑李先荣的伤势，其住院期间确需人陪护，李先荣主张护理费10200元数额合理，一审法院予以支持。4.交通费。考虑到事件的处理和李先荣的就医治疗、家属护理以及乘坐一般公共交通工具等因素，一审法院酌定交通费为3000元。5.住院伙食补助费。李先荣共计住院102元，按100元/天标准计算为10200元。6.营养费。综合李先荣的伤情及治疗情况、医嘱考虑，营养费酌定为2000元。7.残疾赔偿金（含被扶养人生活费）。李先荣为证实其事发前在城镇居住，仅提供了王卫东、谭建良的证人证言，由于上述二人未出庭作证，本案中无证据证实上述两人的身份情况，且结合本案的全部证据不能证实李先荣称的其事发前在城镇居住生活满一年以上且有收入的主张，一审法院对此不予确认。李先荣为农村户籍，其因此次事故构成一处六级、一处九级伤残，李先荣事发时为62周岁，根据法庭辩论终结时上一统计年度（即2016年）广东省全省农村人均可支配收入14512.2元/年计算残疾赔偿金为135834.2元（14512.2元/年×18年×52%）。被扶养人生活费，李先荣母亲符大秀（1935年5月10日出生，扶养人数6人，扶养年限为5年），适用2016年广东省农村居民人均年生活消费支出12414.8元/年计算，为5379.7元（12414.8元/年×5年×52%÷6人）。以上合计141213.9元。8.鉴定费。李先荣提交的发票可证实其为评定伤势情况花去鉴定费2280元，一审法院予以确认。李先荣主张其本人及其陪护人员的住宿费10200元无法律依据，一审法院不予支持。
李先荣损失的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）及鉴定费共计308091.22元，依据上述赔偿比例计算，谢本元应赔偿李先荣246473元（308091.22元×80%）。李先荣因此次事件造成一处六级及一处九级伤残，考虑各方在此次事件中的责任，一审法院酌定精神损害抚慰金为42000元。综上，谢本元需赔偿李先荣共计288473元（246473元＋42000元）。谢本元称其已垫付李先荣医疗费88000元，但其提交预交金收据及医疗费发票显示其垫付医疗费的金额为68143.09元，结合李先荣关于谢本元为其垫付医疗费68000元左右的陈述，一审法院认定谢本元垫付李先荣医疗费68143.09元，对谢本元主张垫付的剩余款项未举证证实，一审法院不予确认。实际赔偿中，谢本元仍需赔偿李先荣220329.91元（288473元-68143.09元），曾让笑应对谢本元所负的上述赔偿责任在30%范围内承担连带清偿责任，即以66099元（220329.91元×30%）为限。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、在本判决生效之日起十日内，谢本元赔偿李先荣医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、鉴定费及精神损害抚慰金共计220329.91元；二、曾让笑对谢本元负担的上述赔偿责任中的66099元范围内承担连带清偿责任；二、驳回李先荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3705.68元，由李先荣负担2435.68元（已缴纳），谢本元负担1270元（于本判决生效之日起十个日内直接支付给李先荣，李先荣预交的受理费不再退回）。
李先荣上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改为：“谢本元赔偿李先荣医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金(含被扶养人生活费)、鉴定费及精神损害抚慰金共计人民币578329.91元。2.撤销一审判决第二项，改为：“曾让笑对谢本元的全部赔偿责任承担连带清偿责任”；3.本案一审、二审诉讼费用由谢本元、曾让笑承担。事实和理由：一、李先荣对一审判决确定的误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金有异议，具体如下：1.误工费：应按建筑行业的目前基本工资，最少为300元／天，李先荣发生事故时约定的工资亦为300元／天，因此，根据误工时间230天计算，李先荣的误工费应当为69000元。或者根据广东省同行业职工的工资计算，广东省上年度建筑业职工的年平均工资标准为63890元，据此，得出误工费也应为40818元。2.残疾赔偿金：应当按城镇标准计算，则为37684.3×18×52%=352725。被扶养人生活费也应当按城镇标准计算为28613.3×5年×52％÷6=12399元。李先荣一审时提供了证人证言，但两位证人不愿出庭作证，表示如果法院前去调查，其愿意配合。李先荣因此向法院提交了《调查取证申请书》，提供了联系电话等信息。但一审法院因证人不出庭作证，不认定李先荣事发前在城镇居住满一年以上的事实，是错误的。二、一审法院认定李先荣应当负20%的责任，是错误的，李先荣作为雇员提供劳务受到伤害，自身并不需要承担责任。一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条是错误的，本案的案由为“提供劳务者致害责任纠纷”，一审法院认定谢本元、曾让笑之间存在承揽关系，而李先荣是接受谢本元的雇请为曾让笑的工地做事的，不是该条所述的个人之间形成劳务关系。本案应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，该条并不适用过错原则。因此，一审法院适用法律错误导致判决错误。三、一审法院认定事实错误，以至于错误适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定。本案中，李先荣是作为承揽人的谢本元的雇员在提供劳务过程中受伤的，李先荣的身份并非承揽人，而是雇员，因此不符合第十条规定的“承揽人在完成工作的过程中对第三人造成损害或者造成自身损害”情况，一审法院认定事实错误。本案应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，本案李先荣受伤是基于安全生产事故而自身遭受人身损害，同时，曾让笑作为发包人将涉案工程发包给不具有建筑资质的谢本元，其应当知道或者知道谢本元没有相应资质，因此，曾让笑应当与雇主承担连带责任。四、精神损害抚慰金的认定过低，本案李先荣的伤残系数为52%，李先荣作为提供劳务的雇员，对自身的伤害无需承担责任，以及李先荣为两处以上的多伤残，因此，法院酌定精神损害抚慰金的过低，应当以60000为宜。综上，李先荣对一审不服部分的总额为人民币358000元。为此，恳请二审依法改判。
谢本元答辩称，不同意对方上诉请求。我方答辩意见与上诉状一致。
曾让笑答辩称，不同意对方上诉请求。
谢本元上诉请求：1.撤销一审判决。2.谢本元不承担赔偿责任。3.本案一审、二审受理费由李先荣、曾让笑、叶绍勇承担。事实和理由：一、谢本元与曾让笑属于雇佣关系，不是承揽关系。（一）本案中曾志洪实际接受曾让笑的委托，负责施工现场的组织、安排，具体施工的时间节点、物资采购等实际管理控制权在曾志洪。谢本元与曾让笑之间属于雇佣合同关系，谢本元在施工过程中要服从曾让笑委托的曾志洪的安排、指挥，在一定程度上受雇佣人支配，双方存在管理与被管理的关系。（二）本案中，由案外人曾志洪安排具体组织安排施工活动，谢本元只是提供劳务，负责实施，并无现场的实际管理权，不符合承揽关系中相对独立、平等的民事法律地位，无须承担民事赔偿的法律责任。二、一审认定李先荣承担20%的责任，显失公平。本案中，从现场施工照片来看，施工人员均有配备安全帽等设备，李先荣在具体施工过程中明显违反劳动纪律，忽视安全问题，最终导致事故的发生，从事故发生原因力构成来看，应当承担至少50%的法律责任。三、一审判决认定曾让笑承担连带赔偿责任的计算方式错误。即便一审判决认定损失总额无误，也应以赔偿总额为计算基数，根据曾让笑的责任比例承担赔偿责任，并非按照扣除谢本元垫付金额的金额为计算基数。
李先荣答辩称，不同意对方上诉请求。我方答辩意见与上诉状一致。
曾让笑答辩称，不同意对方上诉请求。
曾让笑上诉请求：撤销一审判决第二项，曾让笑无须承担赔偿责任。事实和理由：一、一审法院认定曾让笑在谢本元所负赔偿责任的30%范围内对李先荣承担连带清偿责任，没有事实和法律依据。1.曾让笑与谢本元签订工程发包、承包协议书，将位于白云区金沙洲沙贝长桥八巷20号的楼层发包给谢本元，由谢本元负责包工包料建造整栋楼层，双方成立承揽合同关系。签订协议时，曾让笑与谢本元对安全要求进行了约定，第一，所有进入施工现场的工人都必须进行安全教育学习；第二，乙方必须严格按操作规程进行施工，如违反操作规程所引起的责任安全事故，由乙方全部负责。本案中，曾让笑作为定作人，时时提醒谢本元在施工过程中要注意安全防护，提供充分安全措施和安全施工条件进行施工，在得知谢本元未搭建排栅的情况下，多次责令谢本元停止施工，谢本元与李先荣均抱着侥幸的心理进行作业。按照协议约定，谢本元与李先荣在违反操作规程的情况发生责任事故的，应由谢本元承担责任。2.李先荣是由谢本元雇用。谢本元作为承包方，在选任雇员时无需经过曾让笑资格审核。在签订协议时，曾让笑也是看谢本元是有公司的，并以福建泷港集团设计院有限公司的名义在村民自建房施工信息铭牌上进行登记。其作为普通公民，已对承包人的资格作出初步审核，在实际过程中也时刻提醒谢本元及施工人注意安全防护，甚至在劝说无果的情况下责令停工。曾让笑作为定作人，已尽到审慎注意义务。本案中，李先荣在从事雇佣活动遭受损害的，由与其建立雇佣关系的谢本元承担。二、一审认定李先荣承担20%的责任明显偏低，应当至少承担40%的法律责任。李先荣作为成年人，对自身的能力范围应有清楚的认识，像这种高危作业理应避免。即便要做，也应当在提供充分安全保护措施和施工条件下进行作业，按要求佩戴安全帽等设备。在未采取安全防护措施的情况下会带来怎样的后果有清楚的认识，其对损害后果的发生存在重大过错，应承担至少40%的责任。
李先荣答辩称，不同意对方上诉请求。我方答辩意见与上诉状一致。
谢本元答辩称，不同意对方上诉请求。我方答辩意见与上诉状一致。
叶绍勇未到庭，也未提交书面答辩意见。
本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。
另查明，谢本元在二审提交三组证据：1.短信聊天记录。2.曾志洪身份信息。3.现场施工图片。证据1、2：拟证实现场施工是由案外人曾志洪负责，谢本元只是提供劳务，并无实际管理权，谢本元并非承揽关系的主体。证据3：拟证实现场员工都有佩戴安全帽等设备，李先荣是自己原因违反劳动纪律。
李先荣发表质证意见：对证据的真实性不予确认。不能证明曾志洪与谢本元是分发包关系，在一审阶段，法庭给予了举证时间，但其一审没有提供证据。施工图片不能证明事发现场，戴头盔的人也不能证明谢本元戴了头盔。
曾让笑发表质证意见：由法院依法认定谢本元在二审提交的证据。
另，曾让笑在二审中提出申请，请求本院调取广州市白云区金沙洲沙凤集团经理联合社居委会自2017年2月起，因涉案房屋无搭建排栅栏已责令施工人员停工的证据。
本院认为，关于各方之间法律关系的认定问题，曾让笑作为发包方与谢本元作为承包方签订了《工程发包、承包协议书》，约定了由谢本元承包白云区沙贝长桥八巷20号住宅楼施工。曾让笑上诉称看到谢本元是有公司，但其在签订协议时，是与不具有相关资质的个人谢本元签订协议，具有选任不当的过失，其应承担相应的责任，一审法院认定其在谢本元应负赔偿责任中的30%范围内承担连带清偿责任，并无不妥，本院予以确认。至于曾让笑提出申请本院调查取证的问题，由于曾让笑在本案中承担赔偿责任的基础是其选任不当，其提出的调查取证申请所涉事项与其承担责任的理由并无关联，故本院对曾让笑的申请不予采纳。谢本元上诉主张其是受曾志洪的管理，受曾志洪的安排和指挥，故无需承担赔偿责任，但在本案中，谢本元并未提交其与曾志洪之间签订就涉案房屋建房的书面协议等证据，其在二审提交的证据并不能证实其主张，本院对该证据不予采纳，对谢本元该上诉理由不予采纳。至于谢本元与李先荣之间的法律关系认定，谢本元称李先荣是由一刘姓木工雇佣，但谢本元在一审、二审均未能提交该人员的具体联系方式，并无证据证实其主张，本院对谢本元该理由不予采纳，故认定谢本元与李先荣之间成立雇佣关系。
关于李先荣应承担责任比例的认定问题，谢本元个人雇佣了李先荣，李先荣在高处作业的过程中受到损害，其自身不具有高空作业资质，忽视了安全防范，其自身应承担一定的责任，一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，认定李先荣自行承担20%的责任，并无不当，本院予以确认。
关于李先荣的残疾赔偿金是否应适用城镇标准的问题，李先荣应对此承担举证责任予以证实。虽然李先荣在一审提供了王某、谭某的证人证言，但上述两人无正当理由并未到庭，而李先荣并未提交其他证据证实，故李先荣提供的证据不足以证实应采用城镇标准认定其残疾赔偿金的具体数额。关于误工费和精神损害抚慰金的问题，一审法院酌情认定上述两项款项的具体数额，并无不当，本院予以确认。
一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3353元，由李先荣负担1890元，谢本元负担1202元，曾让笑负担261元。
本判决为终审判决。
审判长 印 强
审判员 苏韵怡
审判员 李 婷
二〇一八年十一月二十七日
书记员 李 爽
谢丹娜