苏州市吴江区人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)苏0509刑初607号
公诉机关苏州市吴江区人民检察院。
被告人郑茂军，男，1976年12月13日生，汉族，小学文化，农民，住江西省广丰县。被告人郑茂军曾因赌博，分别于2012年3月12日、2014年1月8日被江苏省常熟市公安局、浙江省义乌市公安局决定行政拘留五日、行政拘留十日并处罚款人民币五百元。被告人郑茂军因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2018年1月16日被取保候审，2018年5月17日被逮捕，现羁押于苏州市吴江区看守所。
辩护人张娟，江苏东大舟律师事务所律师。
被告人周之福，男，1981年12月2日生，汉族，小学文化，农民，住江西省广丰县。被告人周之福因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2017年8月31日被刑事拘留，同年9月30日被取保候审，2018年5月17日被逮捕，现羁押于苏州市吴江区看守所。
辩护人管赛龙，江苏苏站律师事务所律师。
辩护人李绍一，江苏苏站律师事务所律师。
苏州市吴江区人民检察院以吴江检诉刑诉〔2018〕596号起诉书、吴江检刑二刑变诉〔2018〕2号变更起诉决定书指控被告人郑茂军、周之福犯非法经营罪，于2018年4月19日向本院提起公诉。本院于2018年4月23日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。苏州市吴江区人民检察院指派检察员戴飞、魏巍出庭支持公诉，被告人郑茂军及其辩护人张娟，被告人周之福及其辩护人管赛龙到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
苏州市吴江区人民检察院指控：2017年2月份，被告人郑茂军、周之福经预谋后，在没有烟草专卖零售许可证的情况下，至苏州市吴江区平望镇，由被告人郑茂军负责联系进货、销售，并雇佣被告人周之福负责收、发货，租赁该镇新建二弄一间车库存放假冒伪劣卷烟用于销售；2017年8月31曰，江苏省苏州市吴江区烟草专卖局在该处现场查获假冒伪劣的“中华”、“冬虫夏草”等品牌的假冒伪劣卷烟共计1035条，根据查清的其销售价格及鉴定，上述卷烟共计价值人民币95315元。
经鉴定，上述卷烟均系假冒且伪劣卷烟。
被告人郑茂军于2018年1月16日向苏州市吴江区公安局平望派出所投案，并如实供述了自己的犯罪事实；归案后，被告人周之福如实供述了自己的犯罪事实。
为证实上述指控的犯罪事实，公诉机关提供了相应的证据，并据此认为：被告人郑茂军、周之福共同违反国家规定，非法经营卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人郑茂军起主要作用，系主犯；被告人周之福起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人郑茂军犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人周之福如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。请依法判处。
被告人郑茂军对起诉书及变更起诉决定书指控的犯罪事实未提出异议。
辩护人张娟提出的辩护意见是：一、对本案的定性、事实及犯罪金额均无异议；二、被告人郑茂军系自首；三、被告人郑茂军认罪悔罪态度好。综上，建议对其适用缓刑。
被告人周之福对起诉书及变更起诉决定书指控的犯罪事实未提出异议。
辩护人管赛龙提出的辩护意见是：一、对本案的定性、事实及金额均没有异议；二、被告人周之福系从犯；三、被告人周之福系自首。综上，建议对其在六个月以下量刑。
经审理查明：2017年2月份，被告人郑茂军、周之福经预谋后，在没有烟草专卖零售许可证的情况下，至苏州市吴江区平望镇，由被告人郑茂军负责联系进货、销售，并雇佣被告人周之福负责收、发货，租赁该镇新建二弄一间车库存放假冒伪劣卷烟用于销售；2017年8月31曰，江苏省苏州市吴江区烟草专卖局在该处现场查获假冒伪劣的“中华”、“冬虫夏草”等品牌的假冒伪劣卷烟共计1035条，根据查清的其销售价格及鉴定，上述卷烟共计价值人民币95315元。
经鉴定，上述卷烟除10条“华天下（沉香）”牌香烟因技术原因无法进行品质鉴别外，其余香烟均系假冒且伪劣卷烟。
被告人郑茂军于2018年1月16日向苏州市吴江区公安局平望派出所投案，并如实供述了自己的犯罪事实；归案后，被告人周之福如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人郑某1的证言，证实其从郑茂军处购买假的硬中华香烟是65元每条；软中华香烟是70元每条。
2、证人郑某2的证言，证实其从郑茂军处购买的假的硬中华香烟是65元每条；软中华香烟是70元每条。
3、证人郑某3的证言，证实其从郑茂军处购买的假的硬中华香烟是65元每条；软中华香烟是70元每条。
4、查询情况证明，证实经查询，郑茂军、周之福未在苏州市行政辖区范围内申请烟草专卖零售许可证。
5、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关扣押“中华”牌、“冬虫夏草”牌等各品牌卷烟共计1035条，抽取其中10条送检。
6、卷烟鉴别检验报告，证实查获1035条香烟除10条“华天下（沉香）”牌香烟因技术原因无法进行品质鉴别外，其余香烟均系伪劣卷烟。
7、价格认定意见书，证实“冬虫夏草”牌香烟（硬）的价格是900元每条；“冬虫夏草（和润）”牌香烟的价格是500元每条；“华天下”牌香烟的价格是140元每条。
8、发破案经过，证实郑茂军、周之福涉嫌非法经营一案，由苏州市吴江区烟草局在办理周之福、赵某生产、销售伪劣烟草制品时发现，遂于2017年8月31日将该线索移交给苏州市吴江区公安局。吴江区公安局于当日立案，并于当日传唤周之福、赵某至苏州市吴江区公安局平望派出所接受讯问，并对另一名涉案人员郑茂军网上追逃。2018年1月16日，郑茂军至苏州市吴江区公安局平望派出所投案。
以上事实，还有证人赵某的证言、照片、租房协议合同、卷烟价格证明、截图、辨认笔录、发还清单、行政处罚决定书、常住人口信息等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人郑茂军、周之福共同违反国家规定，非法经营卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予以惩处。在共同犯罪中，被告人郑茂军起主要作用，系主犯；被告人周之福起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人郑茂军犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人周之福如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。关于辩护人管赛龙提出的被告人周之福系自首的辩护意见，经查，被告人周之福系被当场查获，其没有自动投案的行为，不符合自首的构成要件，故对辩护提出的此点辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人张娟提出的对被告人郑茂军适用缓刑的辩护意见，经查，根据被告人郑茂军的犯罪事实及情节，不符合适用缓刑的条件，故对此点辩护意见，本院不予采纳。对二辩护人提出的其他从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。据此，对被告人郑茂军依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第六十四条的规定；对被告人周之福依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人郑茂军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月17日起至2019年5月16日止），并处罚金人民币四万元（罚金自判决生效后五日内缴纳）。
二、被告人周之福犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月17日起至2019年1月16日止），并处罚金人民币三万元（罚金自判决生效后五日内缴纳）。
三、暂扣于苏州市吴江区公安局的伪劣香烟1025条，予以没收。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵程程
人民陪审员 顾家华
人民陪审员 杨荣泉
二〇一八年八月十三日
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书记员滕欣欣
附录法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。