陕西省延安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）延中刑一终字第00127号
原公诉机关陕西省子长县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某某，男，汉族，陕西省延安市宝塔区人，小学文化，个体劳动者，住延安市宝塔区川口乡赵尧村。2014年10月18日因涉嫌犯倒卖文物罪被子长县公安局刑事拘留，同年11月21日被执行逮捕，现羁押于子长县看守所。
原审被告人曹某某，男，汉族，陕西省延安市宝塔区人，小学文化，农民，住延安市宝塔区姚店镇石窑沟村。2014年10月18日因涉嫌犯倒卖文物罪被子长县公安局刑事拘留，同年11月21日被执行逮捕，现羁押于子长县看守所。
原审被告人张某某，男，汉族，陕西省安塞县人，初中文化，农民，住安塞县建华镇寺沟政村拓家坬前队。2014年10月18日因涉嫌犯倒卖文物罪被子长县公安局刑事拘留，同年11月21日被执行逮捕，现羁押于子长县看守所。
陕西省子长县人民法院审理子长县人民检察院指控被告人曹某某、张某某、杨某某犯倒卖文物罪一案。于二0一五年七月二日作出（2015）子长刑初字第00036号刑事判决。被告人杨某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审。现已审理终结。
原审判决认定，2014年5月1日，杨某某（线人）对被告人张某某谎称子长县安定镇镇领导要给来安定镇的开发商送礼物，让被告人张某某帮忙弄件上档次的青铜器，并承诺事成后帮其承揽工程，张某某答应后，询问被告人曹某某是否有青铜器，后曹某某联系了开设古玩店的被告人杨某某询问其是否有青铜器，杨某某便联系了其同行刘园（另案处理），刘园将其处的一件青铜器交给杨某某，告知其出售价格为十七、八万元，2014年5月4日，被告人曹某某在被告人杨某某开设的“金古堂”古玩店将青铜器取走后在安塞县一宾馆与被告人张某某见面，告知其出售价格为二十二、三万元，张某某看了青铜器后，联系了杨某某，与其约定在子长县安定镇三十里铺村杨某某家看货，同年5月5日，被告人曹某某、张某某携带青铜器来到杨某某家准备看青铜器时被子长县公安局民警当场抓获，现场扣押的一套两件青铜器经陕西省文物鉴定委员会鉴定，为东周时期蟠螭纹分体铜甗，系国家三级文物。据此，原审法院认为，被告人曹某某、张某某、杨某某以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重，其行为均已构成倒卖文物罪。被告人曹某某、张某某、杨某某在共同犯罪中均起主要作用，为共同主犯。三被告人自愿认罪，且涉案文物已被扣押，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十六条第一款、第二十五条、第二十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人曹某某犯倒卖文物罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金10000元。被告人张某某犯倒卖文物罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金10000元。被告人杨某某罪犯倒卖文物罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金10000元。扣押的一套两件蟠螭纹分体铜甗青铜器依法予以没收，上缴国库。
上诉人杨某某提出，本案系侦查机关采取主动诱导式的钓鱼执法，其合法性有重大瑕疵。本案中线人与被告人曹某某、张双全存在钱货尚未两清，就被埋伏的警察当场抓获的情节，原审未认定未遂，属适用法律错误。他在本案中只起到介绍作用，未获得任何利益，也未直接参与文物交易，属于从犯。
经审理查明，原审判决认定上诉人杨某某、原审被告人曹某某、张某某构成倒卖文物罪的事实是清楚、正确的，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据证实：
1、子长县公安局受理案件登记表、犯罪嫌疑人归案情况说明证实，2014年5月5日10时许，子长县公安局接到线人杨某某举报，将在子长县安定镇三十里铺村准备进行文物交易的曹某某、张某某当场抓获，扣押一套两件青铜器，并根据曹某某的供述将杨某某抓获，三人被抓获后，因杨某某称该青铜器为赝品，在文物未鉴定前无法对三名犯罪嫌疑人采取强制措施，便将其释放，后经陕西省文物鉴定委员会鉴定，该青铜器系东周时期蟠螭纹分体铜甗，为国家三级文物，2014年10月17日，该局民警将犯罪嫌疑人杨某某、曹某某和张某某抓获。
2、被告人曹某某供述证实，他在延安百米大道古玩市场认识了开古玩店的杨某某后，经常从杨某某的店里拿些仿古瓷器去卖，2014年5月2日16时许，张某某给他打电话让他弄一件上档次的青铜器，说有人要，2014年5月3日中午，他去杨某某的古玩店给杨某某说有人要个高档点的青铜器，杨某某在其店里给他拿出一件青铜器，并放进礼品盒里，告诉他东西至少卖十七、八万元。2014年5月4日，他拿这件青铜器在安塞住了一晚，2014年5月5日7时许，他和张某某坐车来到子长县安定镇的一个村子里，他给张某某说青铜器至少要卖二十万元，张某某打电话联系来一个五十多岁的男子，他们到了该男子的家，这个男子看了青铜器刚询问多少钱，警察就来了，将他们当场抓获，他给张某某联系青铜器，除底价后，他们平分，杨某某说文物卖的多就挣得多，卖的少就挣得少。
3、被告人张某某供述证实，2014年农历三月中旬，他朋友杨某某打电话找他，让给他联系一件档次高一点带花的青铜器，说台湾老板要来安定镇搞开发，想要好一点的青铜器，让他帮忙联系一件青铜器，并答应事成后给他在安定镇建设时联系工程，他就答应了。2014年5月2日，他给曹某某打电话说他朋友要一件青铜器，问其是否有，曹某某说联系好后通知他，2014年5月3日，曹某某打电话给他说青铜器联系好了，他就联系了杨某某，2014年5月4日下午，曹某某到了安塞县后通知了他，他们在安塞电信宾馆房间内见面后，曹某某让他看了其带来的一套两件青铜器，他问曹某某多少钱，曹某某说这件东西值20万左右，他就给杨某某打电话，将青铜器的样子、高低、花纹告诉给杨某某，与杨某某约定5月5日到杨某某家再商量，2014年5月5日早上，他和曹某某及其带着的一个女人从安塞县坐车到子长县安定镇薛家园则村杨某某家，杨某某看了曹某某带来的青铜器后，说打电话联系要东西的人，他们就在杨某某家等着，只等了几分钟公安民警就来了。
4、被告人杨某某供述证实，他在延安市百米大道开一间名为“金古堂”的古玩店，2012年6月份，延安市宝塔区收藏协会给他颁发了收藏证。2014年5月2日，之前常到他店里买仿古瓷器后又出卖的曹某某来到古玩店，问他是否有陈旧一点、红斑绿锈的铜器，他说没有，但他可以询问同行刘园是否有，他就给刘园打电话问其是否有好些的青铜器，刘园说有，并问他什么时候要，他说明天，次日14时许，曹某某和一个女的来到他的古玩店看了刘园12时许放在他店里的一件青铜器后说可以，就将青铜器拿走了，刘园给他放青铜器时，他问其青铜器的价格，刘园说值十七、八万元，他说贵了，刘园说如果有人要就给他打电话，东西卖了，刘园和曹某某都要给他好处费，他给曹某某青铜器时，对其说青铜器价值十七、八万元，青铜器被公安局扣押后，他给刘园赔了69000元。
5、证人杨某某证言证实，他知道张某某经常和一些倒卖文物的人在一起接触，认定其也倒卖文物后，就向子长县公安局刑侦大队举报张某某倒卖文物，并制定好了计划协助抓捕张某某。几天前，他给张某某打电话让其联系一件档次高的青铜器，最好价钱在10万元以上，因为价钱越高给张某某的介绍费也高，他告诉张某某是安定镇的镇长要送给台湾来的老板，2014年5月4日，张某某给他打电话说联系到一件青铜器，对方要20多万元，他告诉张某某只要东西是真的，价钱不是问题，并约定5月5日上午由张某某带卖青铜器的人和青铜器到他在安定镇薛家园则的家中来交易，5月5日早上，张某某带一个30多岁的男子和一个女子来到他家，那个女子站在院子里，他们三个走进窑洞，张某某和那个男子将带来的一个箱子打开后，里面有一套两件青铜器，他看完那件青铜器刚装进箱子，还没来得及说话，就被埋伏在他家周围的警察当场抓获。
6、证人申某某证言证实，2014年5月4日，她和曹某某到安塞县住了一天，她见曹某某带一个长方形的盒子，不知道里面装什么东西，5月5日，她和曹某某到了子长县后，曹某某打电话联系来了一个老头，她站在窑洞外面，曹某某和老头进入窑洞不到十分钟就被公安民警抓获。
7、现场指认笔录及照片证实，杨某某开设的“金古堂”古玩店位于延安市百米大道宏泰小区处，文物交易的现场位于子长县安定镇薛家园则村杨某某家。
8、扣押笔录及照片证实，2014年5月5日，从曹某某处扣押表面有铜绿锈的一套两件青铜器。
9、陕西省文物鉴定委员会（2014）陕鉴字071号文物鉴定结论证实，经对子长县公安局送检的青铜器进行鉴定，该青铜器系东周时期蟠螭纹分体铜甗，为国家三级文物。
10、子长县公安局随案移交物品、文件清单证实，一套两件蟠螭纹分体铜甗青铜器已移交至子长县人民法院。
11、人口信息表证实，曹某某生于1981年8月26日，张某某生于1960年3月23日，杨某某生于1970年11月9日。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨某某伙同原审被告人曹某某、张某某以牟利为目的，未经许可倒卖受国家保护的三级文物蟠螭纹分体铜甗，属于情节严重，其行为均已构成倒卖文物罪。上诉人曹某某提出公安人员采取诱导、教唆犯罪的行为，合法性存在重大瑕疵的理由，经查，根据公安机关退查材料反映，本案系证人杨某某主动举报张某某具有倒卖文物嫌疑后公安机关介入破案，并非无故钓鱼执法。故对该上诉理由不予支持。上诉人杨某某提出犯罪未遂的辩解理由，经查，杨某某在得知曹某某收购青铜器后，从刘园处联系组织文物，并确定了出售价格后交付给曹某某，且其供述在文物被扣押期间赔偿了刘园6.9万元，虽然交易时杨某某并未在场，但其行为已属既遂。故对其未遂的辩解理由不予采纳。在共同犯罪中杨某某与同案犯曹某某、张某某作用相当，并非从犯。故对其该上诉理由也不予支持。原审判决认定事实清楚、证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯守岐
审 判 员 李委玲
代理审判员 白 雪
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 王 镇