山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一终字第379号
上诉人（原审被告、反诉原告）烟台市勘测设计研究院桩基工程有限公司，住所地：山东省烟台市西南河路25号。
法定代表人刘洪玉，总经理。
委托代理人吕宗杰，山东海峰律师事务所律师。
委托代理人刘炳敏，该公司职工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）威海现代风电科技有限公司，住所地：山东省文登市南海新区现代路中段。
法定代表人宋光镐，董事长。
委托代理人沈波，国浩律师（上海）事务所律师。
委托代理人狄朝平，国浩律师（上海）事务所律师。
上诉人烟台市勘测设计研究院桩基工程有限公司（以下简称“烟台桩基公司”）因与被上诉人威海现代风电科技有限公司（以下简称“威海现代风电公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2010）威民一初字第49号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人烟台桩基公司委托代理人吕宗杰、刘炳敏，被上诉人威海现代风电公司委托代理人狄朝平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2010年8月10日，原告现代风电公司与被告烟台桩基公司签订《桩基工程施工合同》一份，约定，被告承包原告位于文登市南海新区的桩基工程，开工日期为2010年8月10日，竣工日期为同年9月12日，合同价款为822万元。2010年9月14日，原、被告在监理公司、管理公司的参与下形成会议纪要，主要内容是：1、工程全部管桩（AB400）采用L10G407标准，合同价格约定为205元／米，……，2、被告同意对于设备停滞费赔偿至2010年9月15日，共计25万元；3、桩靴价格考察后决定；4、被告按照原图纸所购买并送到现场的桩，经协商后进行处理，未送达现场的由被告与管桩厂协商调换，原告不予结算，为了施工顺利，原告在施工过程中向管桩厂付款2次，计200万元。
2010年9月15日工程停工，同年9月16日原告给予被告新图纸，同年9月17日被告重新施工，但双方就工程价款、工期的变更问题一直未能达成一致意见。同年9月23日，原告向被告发出通知一份，主要内容是，因相关法规及政策调整，原合同已不能实际履行，且被告的停工行为已表明不履行主要债务，原合同实际已解除，现双方屡次协商，均不能对订立新合同达成合意，为不影响工程进度，原告已多次口头要求被告撤场并对已施工工程量进行清算，现正式通知被告应于2010年9月25日指派工程负责人到场共同委托第三方鉴定评估部门对已施工工程量予以清算，并于当天18时撤场完毕。同年9月25日，双方在文登市政府指派的司法局于永进局长的主持调解下达成撤场协议，约定：1、被告在2010年9月27日前自行撤场完毕，不得影响原告另行发包由其他公司按时进场施工；2、被告在撤场前已完工的工程量经由文登市公证处全程公证，委托威海圣达在双方在场的情形下现场测量评估完毕，作为双方结算已完工工程款的依据；3、双方因履行桩基合同产生纠纷的其他事宜，继续协商，协商不成走司法途径。经质证，原告主张双方已就撤场事宜达成一致意见，被告主张此撤场协议是迫于当地政府的压力而签订，双方就赔偿事宜未达成一致意见。
诉讼过程中，原、被告分别提交桩基工程施工合同书，原告提交的两份施工合同分别订立于2010年8月10日、同年8月19日。其中，8月10日的施工合同加盖原告公章，但无被告的公章及签字；8月19日的施工合同无公章，每页下方签有“张伟、刘炳民”字样。该两份合同中合同价款及工程时间有区别，均载明本合同双方约定签字盖章后生效。其中合同专用条款第35.1第二款约定，发包人在任何情况下都不应承担另一方的收益或利润损失，或者因本合同引起的任何形式的附带的、间接的、特别的、惩罚性的或间接的损害，即使发包人曾被告知可能会发生此类损害。原告主张其并不持有双方均加盖公章的施工合同，根据合同约定，在任何情况下，原告都不需要赔偿被告的可得及既得利益损失。被告提交的施工合同则订立于2010年8月10日，双方均加盖公章并分别有委托代理人张伟、刘炳民（即刘炳敏）签字，其中合同专用条款第35.1第二款的内容被划掉，并有“同意删除张伟2010-8-12”字样。被告主张该合同系双方所签署的唯一合同，张伟系原告授权签署合同的工作人员，双方协商对合同条款有所变更。原告主张对上述条款的删除属于实质性权利义务的变更，应获得双方授权代表的认可，张伟作为原告的普通工作人员无权对合同进行重大变更，不排除系其个人在2010年8月底离开公司后擅自签字的可能，原告并未加盖公章确认，双方应以8月19日签订的施工合同为准。
针对被告已完成工程量及工程价款问题，原告提交2010年11月6日，文登公证处出具的公证书及圣达测绘公司出具的鉴定书各一份。公证书载明，2010年9月25日上午，公证员至施工场地，圣达测绘公司的工作人员现场对桩基工程量进行测绘。诉讼过程中经双方确认，已完工工程价款为132万元。
针对被告是否存在延误工期的问题，原告提供文登诚信建设监理有限公司（以下简称“诚信监理公司”）出具的证明及监理日志。原告主张监理日志显示，双方对于以10版本的图纸施工达成一致后，根据工程量计算，被告需要每天打桩100根，现场需要5台桩基设备、两台铲车及1台吊车才可能按期完成工程，但被告实际每天完成的数量不到应完成数量的50%，且相关设备均不能满足需要，工作人员不足，属于怠于履行合同主要义务，以此要挟原告提高价格。被告主张2010年9月16日原告提供新的图纸后，双方需重新报价，并对合同价款达成一致意见，被告亦安排了新的施工进度计划，但原告未支付相应的工程款并重新签订施工合同，系原告单方面解除合同，被告并无违约行为。
诉讼过程中，被告提交发票一宗，拟证实其为工程前期投入花费501756元。经质证，原告主张上述发票只能证明被告购买了物品，但并不能证明系为涉案工程而购买，且工程前期投入应包含在合同价款内，被告不应另行要求原告支付。经查，被告所主张的该部分投入包括：路面平整费用、设备进出场费、板房及地面、临时卫生间费用、货棚、办公桌椅、沙发、饮水机、打印扫描机、文件夹、网卡、水泵、水管、电箱、电缆、安全帽、工作服、劳保鞋、探照灯、急救箱、药品、彩旗、竹竿、汽油、材料倒运及易燃品隔离费用等。被告认可撤场后除去路面平整费用、设备进出场费、材料倒运及易燃品隔离费用外，将板房及地面、卫生间、网卡、劳保鞋、彩旗、竹竿留在工地，其余的物品已运走。原告主张被告撤离工地后遗留板房及地面、卫生间，未见到有其他物品。经查，被告提交的板房及地面、卫生间购物发票显示，该部分价值8万元。
以上事实，有双方当事人陈述、书证等证据在案为凭。
原审认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一、被告应否向原告返还工程款并支付利息；二、原告应否赔偿被告前期投入损失、设备停滞损失及可得利益损失。
对于第一个争议焦点。原审认为，原、被告签订建设工程施工合同，原告将涉案工程交由被告施工。合同履行过程中双方产生纠纷，并于2010年9月25日达成撤场协议，被告虽主张该撤场协议系迫于当地政府的压力而签订，但未提供证据证实，对此原审不予采信，应视为双方已协商解除涉案建设工程施工合同。此后，原告根据撤场协议的约定委托圣达测绘公司对已完工工程量进行了评估，公证部门亦进行了相应公证，作为计算被告已完工工程量的依据。诉讼过程中双方对原告已付工程款、已完工工程量及工程价款达成一致意见，即原告已付工程款246.6万元、被告已完工工程款为132万元，则被告应将超付款114.6万元予以返还。关于原告要求被告支付占有款项利息的主张，因双方达成撤场协议时，对于被告已完工工程款问题仅约定处理方法，直至诉讼过程中双方对于已完工工程款达成一致意见，被告应返还的数额才得以确定，故原告要求被告支付利息，理由不当，原审不予支持。
对于第二个争议焦点，原审认为，原告主张其在任何情况下都不需要赔偿被告可得及既得利益损失，但其提交的合同书仅是张伟和刘炳敏签字，未加盖被告公章，而合同中明确载明双方约定签字盖章后生效。被告提交的合同书形式完备，故应以该合同作为定案依据。该合同中被告无需原告承担赔偿责任的约定由张伟标注“同意删除”，且在双方达成的施工合同中以委托代理人身份签字，原告认可张伟系其工作人员，负责前期工程，应视为双方将该部分约定予以删除，被告享有要求原告进行赔偿的权利。原告主张该“同意删除”字样系由张伟离职后添加，未有证据，原审不予采信。
工程前期投入属于被告履行合同所需，应由被告支出。被告撤离工地后已将大部分物品运回，其要求原告赔偿该部分经济损失理由不当，原审不予支持。但原告认可板房及地面、卫生间遗留于工地，且根据物品性质亦不宜移走，故原告应赔偿被告该部分物品的投入损失。被告提交了购买上述物品的发票，赔偿数额以此计算为宜，据此，被告该部分前期投入损失为8万元。被告主张尚有网卡、劳保鞋、彩旗、竹竿留在工地，但原告不予认可，被告亦未提供证据证实，故被告该部分主张，证据不足，原审不予支持。
对于设备停滞损失，原、被告于2010年9月14日以会议纪要的形式达成的协议中约定被告同意对于设备停滞费赔偿至2010年9月15日，共计25万元，双方意思表示真实，原审予以认定，原告应按约履行。2010年9月15日后，在施工图纸发生变化的情况下，双方就工程价款、工期的变更问题进行协商，直至同年9月25日被告撤场。上述事实表明双方拟订立新合同或对原合同进行变更但未能达成一致意见，原告并未违约，故被告要求原告赔偿2010年9月15日至9月25日之间的设备停滞损失，理由不当，原审不予支持。此后，原、被告经协商解除涉案建设工程施工合同，无法认定原告存在单方违约行为，故被告要求原告赔偿可得利益损失，于法无据，原审亦不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十五条之规定，原审判决：一、被告烟台市勘测设计研究院桩基工程有限公司返还原告威海现代风电科技有限公司工程款114.6万元；二、原告威海现代风电科技有限公司赔偿被告烟台市勘测设计研究院桩基工程有限公司设备停滞损失25万元、工程前期投入损失8万元；三、驳回原告现代风电科技有限公司要求被告烟台市勘测设计研究院桩基工程有限公司支付利息的诉讼请求；四、驳回被告烟台市勘测设计研究院桩基工程有限公司要求原告赔偿可得利益损失的诉讼请求。上述第一、二项相互兑除后，被告烟台市勘测设计研究院桩基工程有限公司应支付原告威海现代风电科技有限公司81.6万元，于判决生效后十五日内付清。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费15962元，被告烟台市勘测设计研究院桩基工程有限公司负担14750元，原告现代风电科技有限公司负担1212元，反诉费16149元，原告现代风电科技有限公司负担1678元，被告烟台市勘测设计研究院桩基工程有限公司负担14471元。
上诉人烟台市勘测设计研究院桩基工程有限公司上诉称，（一）被上诉人构成单方违约解除合同事实清楚，应予认定。涉案合同订立后，上诉人依约进场施工，而被上诉人未依约提供图纸，致使上诉人无法正式施工。后被上诉人以政策变动为由提出变更管桩标准。2014年9月14日双方签订会议纪要，约定变更了管桩标准，确认了价格，被上诉人同意赔偿上诉人由此造成的设备停滞损失25万元。会议纪要事实上变更了原合同内容，被上诉人为此拟定了新合同，但其后被上诉人反悔拒绝签订新合同，致使上诉人无法继续施工，此后被上诉人单方发出通知解除了合同。据此被上诉人拒绝按照会议纪要的内容签订变更后的新合同，并单方通知解除合同的行为，构成单方违约，原审对此未予认定，属于认定事实错误。（二）上诉人投入的前期开办费用，属于上诉人的实际损失，被上诉人应当全额赔偿。上诉人为做好施工准备，依约投入了前期费用，因被上诉人单方解除合同，给上诉人造成实际损失，上诉人为此提供了发票等书证，事实清楚，被上诉人应当予以全部赔偿。（三）上诉人的设备停滞损失，应按双方约定重新计算。会议纪要约定被上诉人赔偿上诉人设备停滞损失25万元，是以上诉人继续施工为条件的，被上诉人解除合同，不应按照会议纪要约定的25万元作为赔偿依据，而应依据招标文件和合同约定，按每台班2000元计算至上诉人被迫撤场。（四）可得利益损失应予支持。被上诉人单方违约解除合同，应当依照合同法的规定，参照建筑行业的平均利润率10%赔偿上诉人的可得利润。故请求二审法院改判支持上诉人的反诉请求。
被上诉人威海现代风电科技有限公司辩称，本案是因涉案合同履行中因解除而产生的争议，导致合同解除的原因是上诉人迟延履行主要合同义务，施工进度无法满足合同约定的要求，故被上诉人与上诉人解除了合同，而非被上诉人违约所致。对于上诉人主张的前期开办费用，因上诉人提供的发票不能证明所购物品实际用于工程施工，原审未予采信是正确的。此外被上诉人支付给上诉人的工程款中已实际包含了工程前期费用。对于上诉人主张的设备停滞损失，双方已经在签署的会议纪要中作了明确约定，不应再另行计算。对于上诉人主张的可得利益损失，合同已经明确约定上诉人任何情况下不得主张，且10%的平均利润率于法无据。据此请求驳回上诉人的上诉主张，维持原审判决。
二审庭审中，上诉人提交了两组书面证据：一是山东省建设工程行政主管部门发布的桩基混凝土标准设计图集，拟证明被上诉人反复修改施工设计图纸，造成上诉人不能正常施工，已构成违约。被上诉人对该证据的真实性予以认可，但抗辩认为，双方在合同中约定的设计标准是有关部门发布的旧标准，应有关部门要求按照新颁布的规定修改相应设计标准，由此给上诉人造成的损失，被上诉人已经按照会议纪要约定给予了赔偿。二是关于威海现代风电科技有限公司新建项目管桩工程的索赔函、工程临时延期申请表、索赔明细等书面证据，证明上诉人因被上诉人施工图纸变更等原因导致工程停工，要求被上诉人赔偿经济损失351939.38元。被上诉人对上述证据质证认为，虽然上诉人提出了索赔请求，但双方签署的会议纪要已就该赔偿费用作了约定，并且得到双方的认可，应当按照会议纪要确定设备停滞损失的赔偿依据。前述证据均经双方庭审质证，并在案佐证。
本案二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：（一）涉案合同是协商解除，还是因一方违约解除。（二）上诉人投入工程的前期费用或者实际损失应如何认定。（三）双方约定的上诉人的设备停滞损失应否重新计算。（四）上诉人主张的可得利润应否予以支持。
对于焦点问题一，从本案一、二审查明的事实来看，涉案合同订立后，因被上诉人变更施工设计，未按合同约定时间交付施工图纸，导致上诉人无法按合同约定的时间进场施工，由此给上诉人造成了窝工等设备停滞损失，后双方于2010年9月14日签署会议纪要，由被上诉人支付上诉人25万元予以赔偿。其后双方协商变更原合同部分内容，上诉人在此期间也履行了部分合同义务，但由于未协商一致，造成涉案合同内容没有变更，致使合同正常履行出现了障碍，2010年9月23日被上诉人向上诉人发出了解除合同通知书，同年9月25日双方在当地政府有关部门的协调下达成了撤场协议。对此本院认为，涉案合同订立后，由于被上诉人未按约交付图纸影响了上诉人按时施工，应认定构成违约，后双方通过签署会议纪要的形式约定由被上诉人支付给上诉人25万元赔偿费用，应视为被上诉人承担了因违约给上诉人造成的损失。
对于上诉人主张因被上诉人违约导致涉案合同解除的问题，本院认为，被上诉人在合同履行的初期的确存在前述违约行为，此后由于设计标准发生变化，需要按照会议纪要的约定变更合同内容，但由于协商未果，合同没有发生变更。按照合同法第七十七条的规定，合同变更是需要双方之间协商一致，本质上属于合同重新协商订立的过程，一方或者双方不同意变更合同，都不涉及违约的问题，即使本案被上诉人存在前述违约行为，但违约情节和程度不足以造成整个合同目的的落空，进而构成根本违约。被上诉人向上诉人发出解除合同的通知后，双方在当地政府有关部门协调下达成的解除合同的撤场协议，因此，上诉人主张因被上诉人的违约行为导致涉案合同解除，不符合合同法第九十四条规定的违约解除合同的条件，原审认定双方在当地政府有关部门协调下协商解除合同，更符合涉案合同解除的实际情况，对上诉人的该上诉理由，本院不予采纳。
对于焦点问题二，上诉人主张被上诉人应当全额赔偿其投入的前期费用或者实际损失，原审认定的损失数额8万元不当。对此本院认为，原审认定的上诉人前期投入损失，有充分的证据证明，上诉人在二审没有提供新证据支持其上诉主张，本院对该上诉理由亦不予支持。
对于焦点问题三，上诉人主张被上诉人支付的25万元补偿费用难以弥补因被上诉人违约给其造成的设备停滞损失，应按照招标文件和合同约定重新计算赔偿费用。对此本院认为，双方在合同履行的初期，因被上诉人的原因造成上诉人的设备停滞损失，且双方通过签署会议纪要的形式已就该违约赔偿问题达成一致协议，在上诉人不能提供证据证明该会议纪要约定的内容存在着合同法第五十二、五十四条规定的无效或者可撤销、可变更的情形下，会议纪要的约定是双方真实意思表示，对双方均具有约束力，原审采信会议纪要的约定作为确定设备停滞损失的赔偿依据符合合同法的规定，上诉人的该上诉理由法律和事实依据不足，本院不予支持。
对于焦点问题四，上诉人主张可得利益损失应当参照行业平均利润率予以赔偿，对此本院认为，上诉人主张被上诉人赔偿可得利益损失的法律依据是合同法第一百一十三条。依据上述法律规定，在因一方当事人构成根本违约而解除合同的情形下，守约一方可以请求违约方赔偿合同履行后可以获得的利益，即可得利益损失，而在本案中，一是解除合同主要不是因一方的根本违约所致，这不符合请求获得可得利益的法定前提条件；二是建筑行业平均利润率仅是司法实践中确定违约赔偿可得利益损失的参考依据，每个工程获得的实际利润会千差万别，要作为个案中确定可得利益损失的事实依据，尚需请求一方提供必要的证据予以支撑，在上诉人不能提供证据证实涉案工程利润数额的情况下，法院无法仅根据行业平均利润率确定涉案工程的可得利益损失，况且上诉人主张的行业平均利润率统计数据也缺乏权威性和准确性；三是在涉案合同履行期限比较短就解除的情况下，上诉人请求被上诉人按照行业平均利润率赔偿可得利益损失也有失公允合理。据此，上诉人的该上诉理由缺乏事实基础，原审未予支持是妥当的。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29658元，由上诉人烟台市勘测设计研究院桩基工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王永起
审 判 员 张爱华
代理审判员 陈东强
二〇一四年十月十六日
书 记 员 史小君