湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂民终489号
上诉人(原审原告)：益通投资有限公司。住所地：天津市河东区十三经路*号增*号。
法定代表人：赵甦，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡良刚，天津天法律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：中冶交通建设集团有限公司。住所地：北京市北京经济技术开发区康定街*号*栋。
法定代表人：唐灶荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：唐金爽、李婷，湖北法正大律师事务所律师。
原审第三人：天津国泰恒生实业发展有限公司。住所地：天津自贸区（空港经济区）西三道***号******室。
法定代表人：罗耀新，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡良刚，天津天法律师事务所律师。
原审第三人：湖北道广高速公路有限公司。住所地：湖北省襄阳市高新区春园路*号。
法定代表人：訾力，该公司董事长。
原审第三人：湖北国泰横跃基础设施投资有限公司。住所地：湖北省武汉市新华路***号（浦发银行大厦）**层*室。
法定代表人：王兴民，该公司董事长。
原审第三人：天津燕化科技有限公司。住所地：天津市滨海新区塘沽新港一号路东丽湖餐厅东侧。
法定代表人：康卫东，该公司执行董事。
原审第三人：天津市传有钢结构有限公司。住所地：天津市津南区咸水沽镇海河科技园区福鑫路*号。
法定代表人：李传有，该公司执行董事。
原审第三人：天津颐和黄金珠宝销售有限公司。住所地：天津自贸试验区（天津港保税区）东方大道**号*******号房间。
法定代表人：崔宏军，该公司董事长。
原审第三人：天津市恒运通昌建筑材料有限公司。住所地：华苑产业区榕苑路*号鑫茂软件大厦*座***室。
法定代表人：黄辉，该公司董事长。
上诉人益通投资有限公司（以下简称益通公司）因与被上诉人中冶交通建设集团有限公司（以下简称中冶公司），原第三人天津国泰恒生实业发展有限公司（以下简称天津国泰公司）、湖北道广高速公路有限公司（以下简称湖北道广公司）、湖北国泰横跃基础设施投资有限公司（以下简称湖北国泰公司）、天津燕化科技有限公司（以下简称燕化公司）、天津市传有钢结构有限公司（以下简称传有公司）、天津颐和黄金珠宝销售有限公司（以下简称颐和黄金公司）、天津市恒运通昌建筑材料有限公司（以下简称恒运通昌公司）执行异议之诉一案，不服湖北省襄阳市中级人民法院（2015）鄂襄阳中民三初字第00151号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
益通公司上诉请求：1、撤销湖北省襄阳市中级人民法院（2015）卾襄阳中民三初字00151号民事判决，并依法改判；2、改判确认益通公司没有抽逃注册资本的行为；3、判令立即停止对益通公司财产的强制执行；4、中冶公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1、原审判决认定益通公司抽逃注册资本事实不清。第一、原审认定益通公司实施了抽逃注册资本，与事实不符。益通公司以增资入股的方式进入到天津国泰公司，其实质是通过增资的方式取得公司控制权，但在增资时是公司原股东控制。第二、原审判决认定益通公司收回了增资资金无证据支持。从原审查明的事实来看，益通公司增资天津国泰公司2亿元后，没有证据证明益通公司收回了增资款，而事实是增资款从天津国泰公司的账户被其支付给了多个不同的公司，并且互有往来，原审判决益通公司抽逃资金的结论错误。第三、天津国泰公司向燕化公司付款不能证明是益通公司抽逃注册资本。燕化公司收款账户为锦州银行天津分行、付款账户为北京银行天津分行，该2亿元并不是同一款资金。并且在此之前之后，益通公司还多次向燕化公司转款。另外，按照中冶公司所举证据，天津国泰公司向燕化公司打款也就是2000万元，认定益通公司转回全部注册资本的结论不能成立。2、一审法院采取“法官自由心证”认定益通公司存在抽逃资金的重大嫌疑进而判决益通公司承担责任显然于法无据。第一、一审法院违背了“谁主张谁举证”的民事诉讼证据分配原则。中冶公司提交的证据仅有公司资金往来证据，该证据仅能证明验资后验资账户的款项被天津国泰公司使用，并没有益通公司通过不正当手段抽逃资本的证据。第二、益通公司仅作为天津国泰公司的股东，对该公司的资金并没有直接的支配权和管理权。另外，在一审诉讼中，作为本案第三人也向一审法院提交了湖北道广公司和天津国泰公司有财产可供执行的证据材料，但一审法院均未进行审查核实，属事实不清，认定错误。
中冶公司辩称，1、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持；2、益通公司的上诉没有事实依据，纯属无理狡辩，请求二审法院驳回其上诉理由。
天津国泰公司述称，其同意益通公司的意见。
湖北道广公司、湖北国泰公司、燕化公司、传有公司、颐和黄金公司、恒运通昌公司未提交书面意见。
益通公司向一审法院提出请求：1、请求确认益通公司没有抽逃注册资本的行为；2、判令立即停止对益通公司财产的执行；3、中冶公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：一审法院在执行中冶公司与湖北道广公司、天津国泰公司、湖北国泰公司建设工程施工合同纠纷一案中，于2015年3月20日作出（2015）鄂襄阳中执异字第00025号执行裁定书，依法追加滨奥公司、益通公司为该案被执行人。2015年3月20日，一审法院作出（2015）鄂襄阳中执恢字第00003-1号执行裁定，裁定：1、查封（预查封）、扣押被执行人道广公司、天津国泰公司、国泰横跃公司、天津滨奥公司、益通公司价值2500万元的财产或冻结、划拨、提取、扣留相同金额的银行存款、应得收入、收益及其他财产权。2、被执行人道广公司、天津国泰公司、国泰横跃公司、天津滨奥公司、益通公司各自负责保管被查封的财产。在查封期间内，被执行人不得转移被查封的财产，不得对被查封财产设定权利负担，不得有妨碍执行的其他行为。若因被执行人的过错造成被查封财产损失的，应自己承担责任。3、冻结银行存款的期限为一年；查封、扣押动产的期限为二年；查封不动产、冻结其他财产权的期限为三年。
益通公司不服（2015）鄂襄阳中执异字第00025号执行裁定，向一审法院提出书面异议，该院受理后，认为益通公司应依法向上一级人民法院申请复议，其向一审法院提出执行异议不符合法律规定，遂作出（2015）鄂襄阳中执异字第00051号执行裁定，驳回益通公司的异议。益通公司不服（2015）鄂襄阳中执异字第00051号执行裁定，向湖北省高级人民法院申请复议，湖北省高级人民法院以适用法律错误为由，于2015年9月30日作出（2015）鄂执复字第00057号执行裁定书，裁定：1、撤销湖北省襄阳市中级人民法院（2015）鄂襄阳中执异字第00051号执行裁定；2、发回一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定对益通公司的异议申请重新作出裁定。一审法院依法另行组成合议庭进行了审查，于2015年11月3日作出（2015）鄂襄阳中执异字第00127号执行裁定书，裁定驳回益通公司的异议。现益通公司向一审法院提起执行异议之诉。
另认定，滨奥公司原名称为天津市塘沽区融通科技有限公司（2011年7月12日申请变更）；益通公司原名称为天津益通投资有限公司（2012年4月18日申请变更）。2006年7月3日，天津国泰公司成立。该公司设立之初，注册资本为3亿元，出资方式为货币；公司股东分别是北京国泰恒生投资（集团）有限公司（以下简称北京国泰公司）和北京鑫投信用担保有限公司（以下简称北京鑫投公司）。其中，北京国泰公司出资额为1.8亿元，持股比例为60%；北京鑫投公司出资额为1.2亿元，持股比例为40%。自2007年1月15日起，上述两股东所持有的股份几经易手，至2009年11月26日，天津国泰公司的股东已变更为自然人郑册册和天津亨达泰公司。
2009年12月9日，天津国泰公司股东会作出决议，决定在原3亿元注册资本的基础上增资到5.35亿元，同时吸收滨奥公司为股东，该公司认缴的出资额是2.35亿元。至此，天津国泰公司各股东的持股比例变更为：股东郑册册出资额为1.8亿元，持股比例为33.64%；股东天津亨达泰公司出资额为1.2亿元，持股比例为22.43%；股东滨奥公司出资额为2.35亿元，持股比例为43.93%。2009年12月15日，天津国泰公司股东会作出决议，决定对其公司的注册资本再次予以增资，即在原5.35亿元注册资本的基础上增资到7.35亿元，同时吸收益通公司为天津国泰公司新股东，该公司认缴的出资额为2亿元。至此，天津国泰公司各股东的持股比例再次变更为：股东郑册册出资额为1.8亿元，持股比例为24.49%；股东天津亨达泰公司出资额为1.2亿元，持股比例为16.33%；股东滨奥公司出资额为2.35亿元，持股比例为31.97%；股东益通公司出资额为2亿元，持股比例为21.21%。
2014年9月1日，天津国泰公司的股东郑册册将其持有的股份转让给了滨奥公司；天津亨达泰公司将其持有的股份转让给了益通公司。天津国泰公司各股东的持股比例变更为：滨奥公司和益通公司持股比例为56.46%和43.54%。
2009年12月8日，燕化公司向滨奥公司在天津滨海农商银行宁发支行开立的尾号为02×××19账户内转入2亿，同日，滨奥公司向天津国泰公司在锦州银行天津分行营业部开立的尾号为70×××15账户内转入2.35亿，转入后该账户余额为2.35亿元。9日，验资机构据此出具验资报告。次日，天津国泰公司即将2.35亿元入燕化公司在锦州银行天津分行营业部开立的尾号为10×××15账户内。同年12月14日，燕化公司向益通公司在北京银行天津梅江支行开立的尾号为00×××49账户中转入资金2亿元。同日，益通公司将该款转入天津国泰公司在锦州银行天津分行营业部开立的尾号为70×××15账户中，该2亿元款项到账后，该账户余额为2亿元整。15日，验资机构据此出具了验资报告。12月16日，天津国泰公司自该账户向燕化公司在锦州银行天津分行营业部开立的尾号为10×××15账户转入5050万，17日，燕化公司又将该款全部转回天津国泰公司。该款转回后，天津国泰公司又于当日将该款全部转入中润科技公司在北京银行天津梅江支行开立的尾号为001309账户。12月16日，天津国泰公司向传有公司转入资金9370万元。17日，传有钢公司将上述资金转入到蒙参科技公司。23日，天津国泰公司向恒运通昌公司尾号为061116账户转入5000万。2010年3月29日，天津国泰公司自该账户再次向燕化公司开立的尾号为893726账户转入2000万。
一审法院认为，本案争议焦点在于益通公司是否抽逃注册资金。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”“在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，益通公司主张其没有抽逃注册资金，则其应当对没有抽逃注册资金这一事实承担举证责任。中冶公司作为债权人，应当对其反驳益通公司的诉讼请求，即认为益通公司作为天津国泰公司股东存在抽逃注册资金行为承担举证责任。本案中，益通公司虽然提供了电汇凭证、验资报告、工商登记资料等证据，但这些证据并不足以证明其大额资金的进出系正常业务往来。相对于中冶公司提供的天津国泰公司、益通公司在验资后短时间内通过其他公司将验资款项转出的证据，益通公司提供的证据并未形成优势证据，不能排除认定益通公司存在抽逃出资的重大嫌疑。关于益通公司方提供的资金往来凭证、电汇凭证是否具有合法、合理性，只有通过查阅天津国泰公司、益通公司财务凭证、相关合同文书等才能知道。本案在审理过程中，法庭多次要求益通公司提供公司财务账册及相关合同文书，来证明其支付款项系货款或借款的主张，但益通公司未能提供相关任何合同文书，故应当承担其举证不能的责任。益通公司还主张被执行人湖北道广公司有可供执行的财产，但对其提交的湖北道广公司年检报告书和湖北通顺公司的资产情况说明函，证据真实性无法确认，且上述证据不足以证明湖北道广公司尚有可供执行财产情况，该主张不属于执行异议之诉的审理范围，故不予支持。
一审法院据此判决：驳回益通公司的诉讼请求。一审案件受理费173927.64元，由益通公司负担。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
二审审理查明，一审法院认定的事实除了对“9日，验资机构据此出具验资报告。次日，天津国泰公司即将2.35亿元转入燕化公司在锦州银行天津分行营业部开立的尾号为10×××15账户内”表述不当外，其他的事实属实，本院依法予以确认。
另查明，1、2009年12月9日，验资机构据此出具验资报告。同日，天津国泰公司即将2.35亿元转入燕化公司在锦州银行天津分行营业部开立的尾号为10×××15账户内。2、上述公司工商登记资料载明：自然人陈鸿智于2002年9月11日至2014年5月25日为滨奥公司股东，于2002年6月20日至今为燕化公司股东，于2005年3月29日至2006年2月6日为益通公司股东、董事，于2005年3月1日至2007年11月28日为天津中润科技投资有限公司股东、董事。自然人崔宏军于2005年3月29日至2006年2月6日为益通公司股东、总经理，于2005年3月17至今为天津中润科技投资有限公司股东、法定代表人，于2011年5月10日至2014年5月25日为滨奥公司股东。自然人康卫东于2005年3月29日至2006年2月6日为益通公司股东、董事，于2005年3月1日至2007年11月28日为天津中润科技投资有限公司股东、董事、经理，于2001年11月8日至今为燕化公司股东、董事长、总经理、法定代表人。自然人罗耀新于2006年11月10日至2010年8月10日为天津蒙参科技工程有限公司股东、董事长、法定代表人，于2014年9月1日至今为天津国泰公司执行董事、总经理、法定代表人。恒运通昌公司于2008年1月22日至2009年12月9日为天津国泰公司股东。
本院认为，本案系一审法院在执行中冶公司与湖北道广公司、天津国泰公司、湖北国泰公司建设工程施工合同纠纷一案中以益通公司存在抽逃出资为由依法追加其为该案被执行人而提起的执行异议之诉。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条关于“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”之规定，结合当事人的诉辩意见及本案已查明的事实归纳本案的争议焦点为：益通公司是否存在抽逃出资的行为及其提交的证据能否排除本案的执行问题。
本院认为，所谓抽逃出资是指公司依法领取营业执照宣告成立以后，原缴纳出资的股东未经合法程序（如合法减资等），私自撤走原依法投入公司的出资行为。《中华人民共和国公司法》第二十八条关于“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额…”及第三十六条关于“公司成立后，股东不得抽逃出资”之规定，公司注册资本是公司信誉及其承担责任的物质基础。因此，上述法律强制性规定公司发起人、股东出资后，不得抽回出资。如若在公司验资完毕后，股东没有正常的业务往来和正当的理由，比如合法的借贷关系、买卖关系等，就将注册资金转移、挪作他用或者非法占有，或者股东出资系向第三人借款，在公司验资完成后，由该公司的注册资本予以归还等情形均可认定股东具有抽逃出资的行为。本案中，从当事人提交的证据来看，天津国泰公司先后经过两次增资扩股，即在原注册资本3亿元的基础上先由滨奥公司增资2.35亿元，再由益通公司增资2亿元，使天津国泰公司的注册资本达到7.35亿元。滨奥公司虽然在认缴了天津国泰公司的股份后，向天津国泰公司的账号汇入了其认缴的出资款项，但该款项在次日经验资机构出具验资报告后就汇至燕化公司，并由燕化公司将其中的2亿元汇至益通公司，再由益通公司将该款项汇入天津国泰公司作为益通公司认缴的出资款项。同样，天津国泰公司在收到该款项并经验资机构出具验资报告之后，短期内又将上述款项中的5580万元、2000万元、9370万元、5050万元款项分别转入湖北通顺公司、燕化公司、天津蒙参科技工程有限公司、天津中润科技投资有限公司等公司的名下。因天津国泰公司、滨奥公司、益通公司、燕化公司等公司之间存在着一定的关联关系，对上述巨额资金的支付是否合理、合法应当向人民法院提交充分的支付依据。否则，不能排除滨奥公司、益通公司存在抽逃出资的重大嫌疑。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定(三)》第二十条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任”，该规定虽然只列举了当事人对股东是否已履行出资义务发生争议的情形作了规定，但股东履行出资义务后又将该出资抽逃的，其性质属股东虚假出资的范畴，即股东并未完成出资义务。故股东抽逃出资的行为亦适用上述法律规定的情形。因此，益通公司应当就其不存在抽逃出资的行为承担举证责任。在诉讼中，益通公司虽然向一审法院提交了电汇凭证、验资报告、工商登记资料等证据，但上述证据不足以证明其大额资金的进出系正常的业务交易行为。加之，其提交的资金往来凭证、电汇凭证等证据是否具有合法或者合理性，只能通过查阅天津国泰公司、益通公司等公司的财务凭证、相关合同文书等才能予以确认。为此，本案在一审过程中，一审法院多次要求益通公司提交天津国泰公司的财务账册及合同文书等支付依据，但益通公司未能提交。因此，益通公司提交的相关证据并未形成优势证据，不能排除益通公司存在抽逃资金的行为，应当承担举证不能的法律后果。原审判决认定益通公司存在抽逃出资的事实并无不当，本院亦予以确认。益通公司的此节上诉理由不成立，本院不予支持。同时，益通公司上诉还主张被执行人天津国泰公司、湖北道广公司有可供执行的财产，即便该主张属实，但其也不足证明上述两公司的财产足以清偿生效法律文书确定的债务，对益通公司的此节上诉理由，本院亦不予支持。
综上所述，益通公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费123800元，由上诉人益通投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵震宇
审 判 员 余惠明
审 判 员 周常芳
二〇一八年六月十四日
法官助理 梁琦果
书 记 员 严兆隆