浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终3560号
上诉人（原审被告）：宁波天科电子有限公司。住所地：象山县工业园区象山河路***号。
法定代表人：鲍建永，该公司董事长。
委托代理人：谢忠明，宁波市民信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：欧忠伟，男，1978年3月10日出生，汉族，住象山县。
上诉人宁波天科电子有限公司（以下简称天科公司）因与被上诉人欧忠伟劳动争议一案，不服浙江省象山县人民法院（2016）浙0225民初4861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
天科公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人支付被上诉人2016年4月份工资4589.10元。事实和理由：1.上诉人对一审法院认定的事实有异议，2016年4月29日，上诉人的人事、财务管理人员陈永尔从未口头辞退过被上诉人，2016年5月3日上诉人的法定代表人也没有以效益不好解除与被上诉人的劳动关系，上诉人至2016年9月前仍然为被上诉人缴纳各项社会保险。2.被上诉人因在业余时间帮助老婆开店，无心情从事模具工作，加上上诉人近来效益不佳，被上诉人收入有所减少，想离开单位另谋职业，故想出录音投诉一招，但上诉人从未与其解除劳动关系，还多次发短信、发函、打电话叫其来上班，但其仍不理不睬。录音资料中谈话内容中未明确谈话人身份，在录音内容不明确情况下又缺少佐证，无法形成完整证据链，在此情况下被上诉人仅以录音资料来证明上诉人单位存在违法解除劳动关系的证据不充分，无法以此证明单位存在违法行为，且上诉人一直为其缴纳各项社会保险并要求被上诉人回单位上班。
欧忠伟未答辩。
欧忠伟向一审法院起诉，请求判令天科公司：1.支付违法解除劳动关系赔偿金75000元；2.支付拖欠2016年4月份工资7500元及经济补偿金1875元；2.支付2014年4月份至2016年4月份加班工资99311元；4.支付带薪年休假工资6879元。庭审后，欧忠伟要求判令上述款项为30000元。
一审法院认定事实：欧忠伟于2011年5月进入天科公司从事模具工作，约定工资按计件工资，具体由郑福来核定模具后下达给欧忠伟，并确定在一定期限内完成，期间，欧忠伟对工作的进度可自行安排。2016年4月29日，天科公司的人事、财务管理人员陈永尔口头辞退欧忠伟。5月3日，欧忠伟与朱树青等一起去天科公司的法定代表人鲍建永办公室核实解除劳动关系的事实，鲍建永、陈永尔明确了以效益不好解除的事实，并核对工资等。同日，欧忠伟向象山县劳动监察大队投诉，该投诉表中记载内容“在公司上班十多年，公司于4月29日解雇我们，只有补偿6000元，要求按实际工资和工龄补偿”、“要求补偿”等，但未确定“经协商，公司不同意解雇员工，让他们去公司上班”记录的处理日期。5月10日18时24分、19时05分，天科公司分别发短信给欧忠伟、朱树青，其内容为“欧忠伟、朱树青：经公司研究决定：已二○一六年五月四日通过劳动局有关领导转告你俩前来公司上班，至未见上班，现再次通知你俩前来上班，否则作旷工处（如果在二○一六年五月十三号前不执行通知，作自动离职处理）。请相互告知！！！特此通知”。5月11日，天科公司通过EMS快件向欧忠伟发函，欧忠伟于5月17日签收。
另查明，2016年5月6日，欧忠伟向劳动仲裁委申请仲裁，请求仲裁：一、向申请人出具解除劳动关系的证明；二、支付申请人拖欠2016年4月份工资7500元及经济补偿金1875元；三、支付申请人2014年4月份至2016年4月份加班工资99311元；四、支付申请人带薪年休假工资6879元；五、支付申请人违法解除劳动关系赔偿金75000元。2016年7月18日，劳动仲裁委作出象劳仲案字[2016]第219号仲裁裁决，裁决：一、被申请人宁波天科电子有限公司支付申请人欧忠伟2016年4月工资4589.10元，该款，被申请人应在裁决书生效之日起十五日内履行完毕。二、驳回申请人的其他仲裁请求。欧忠伟不服该仲裁裁决，于8月8日向法院提起诉讼。
再查明，欧忠伟未领取天科公司2016年4月的工资，欧忠伟对4月份的工资按仲裁认定的平均工资4589.10元计算无异议。2016年1月26日，欧忠伟领取“年休假2015年补偿金”3600元。
一审法院认为：本案争议的焦点之一为天科公司有否违法解除与欧忠伟之间的劳动关系。用人单位解除与劳动者之间的劳动关系，应当符合用人单位的规章制度，并符合法律的规定，还应当作出书面的决定等，说明解除劳动合同的相关理由。本案中，天科公司的人事和财务管理人员口头辞退欧忠伟，后经欧忠伟向天科公司的法定代表人鲍建永核实，其也以效益差为由辞退欧忠伟，显然该种解除劳动者的理由不能成立，且在程序上也不合法，因此，天科公司违法解除与欧忠伟劳动关系的事实成立。至于欧忠伟投诉后天科公司采用短信、函件表示未解除劳动关系，属于对解除后能否继续履行合同的一种措施，且在用词上具有强制性，如此作为劳动者很难继续履行劳动合同关系，欧忠伟选择不继续履行合同符合法律规定。故欧忠伟据此主张天科公司支付违法解除劳动关系赔偿金的理由成立，予以支持。欧忠伟自2011年5月至2016年5月3日在天科公司工作，按双方确定的平均工资4589.10元计算，欧忠伟可主张的违法解除赔偿金为：5个月(4589.10元/月(2倍＝45891元。
关于拖欠欧忠伟4月份的工资。双方对于拖欠4月份的工资事实无异议，天科公司对该项仲裁载决也无异议，故本院可确认4月份工资为4589.10元。
关于双休日、法定节假日加班工资。欧忠伟主张天科公司应支付2014年4月至2016年4月份双休日、法定节假日加班工资，但欧忠伟没有提供加班劳动的依据，而结合欧忠伟执行的计件工资制度，计件工资的加班事实必须要相关天科公司通知加班等的依据，现欧忠伟未能提供，故欧忠伟的该方面主张不予支持。
关于年休假工资。欧忠伟的工资虽采取计件工资制，但同样依法享受年休假的权利。欧忠伟认为2016年1月26日领取的款项不是年休假工资，理由为表格中的“年休假”三字系后补，不是同一笔迹形成，但从现有证据不能断定，故一审法院采信天科公司辩称的已付年休假工资的事实。欧忠伟应计年休假工资为：5天(4589.10元/月(21.75天(300%＝3164.90元，现欧忠伟已收3600元，故欧忠伟该方面的主张现不予支持。
关于欧忠伟主张拖欠工资应支付25%经济补偿金。对于该部分拖欠工资，欧忠伟应当举证天科公司存在故意扣克或长期不发工资的证据，或者向劳动监管部门举报作出通知后未予支付的，可以主张25%的应发工资部分的经济补偿金，现欧忠伟并未举证上述证据，故对此不予支持。
上述，欧忠伟可主张的违法解除劳动合同的赔偿金45891元、2016年4月工资为4589.10元等合计为50480.10元，现欧忠伟主张天科公司支付上述款项为30000元，系欧忠伟自愿，符合法律规定，予以准许。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、（三）项、第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条、第十二条之规定，作出判决：一、宁波天科电子有限公司支付欧忠伟违法解除劳动关系的赔偿金、2016年4月工资等30000元，款定于判决生效后十日内付清；二、驳回欧忠伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
二审中，上诉人天科公司向本院提交社会保险参保证明一份，拟证明欧忠伟的社会保险缴纳至2016年9月份，故双方未解除劳动合同。欧忠伟未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。经审查，本院对上述证据的真实性、合法性予以确认，认定天科公司已为欧忠伟缴纳各项社会保险费至2016年9月份，但双方劳动关系是否解除，应结合其他证据予以综合分析。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点可以归纳为，现有证据能否证明天科公司存在单方解除劳动合同的行为。根据欧忠伟在一审中提供的录音资料，天科公司的法定代表人鲍建永在回答欧忠伟关于“老板娘讲我们不用做了，为什么叫我们不用做了”的询问时，称“厂里没活儿了”、“人多出来了”、“我逐渐逐渐也要解聘的”、“我不可能厂里没活儿了再把你们去养着”等等，从以上内容可以看出，鲍建永确认以公司效益不佳为由解除与欧忠伟等的劳动合同的意思表示是明确的，天科公司的人事、财务人员陈永尔也在场，亦未表示否认，欧忠伟等在当日即向劳动监察大队投诉要求支付补偿亦可与此相印证。作为用人单位的天科公司作出解除劳动合同决定系单方法律行为，其意思表示达到对方后即发生法律效力，此后其再要求欧忠伟等回厂上班、未停止为欧忠伟等缴纳社会保险费的行为，均不足以产生撤销其单方解除决定的法律效果，作为劳动者的欧忠伟有权利选择同意继续履行劳动合同或者要求天科公司支付违法解除赔偿金。至于录音资料中的谈话人身份，天科公司在一审庭审中即对录音资料的真实性提出异议，主张鲍建永、陈永尔未做过相应谈话，但在一审法院指定的期限内未提出鉴定申请，应承担相应的不利后果。天科公司关于欧忠伟“想离开单位另谋职业”的主张，未提供相应证据证明，本院不予采信。
综上所述，天科公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
审 判 员 樊瑞娟
代理审判员 龚 静
二〇一六年十二月一日
书 记 员 吴佳易