福建省福安市人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）闽0981执异42号
案外人：福建省永泰建筑工程公司，住所地福建省永泰县樟城镇龙峰园345号，统一社会信用代码91350125154825398J。
法定代表人:李智平，董事长。
委托诉讼代理人：杨建华，福建智君律师事务所专职律师。
申请执行人：郑松涛，男，1995年8月20日出生，汉族，福建省福安市人，户籍地福安市，住福安市。
被执行人：陈寿荣，男，1962年12月12日出生，汉族，福建省福安市人，住福安市。
被执行人：福建东泰佳业房地产开发有限公司，住所地福建省霞浦县松港街道赤岸大道21号东泰华府17号201室，统一社会信用代码91350921557563468D。
法定代表人：齐忠，董事长。
本院在执行郑松涛与陈寿荣、福建东泰佳业房地产开发有限公司等民间借贷纠纷执行一案中，案外人福建省永泰建筑工程公司于2018年8月1日对本院查封被执行人福建东泰佳业房地产开发有限公司所有的坐落于霞浦县松港街道赤岸大道东泰华府小区21号楼一楼房产提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
案外人福建省永泰建筑工程公司称，坐落在宁德市霞浦县××街道××大道××号华府小区系由被申请人(被执行人)福建东泰佳业房地产开发有限公司开发建设，申请人系该项目的总承包商，据此双方签订有《建设工程施工合同》，就各方权利义务作出明确的约定。现该项目一期已经完成竣工验收交付付款程序，二期仍然在建设中。根据被申请人(被执行人)福建东泰佳业房地产开发有限公司发出的《关于催促开具建安发票的商函》，可以确认被申请人福建东泰佳业房地产开发有限公司已经全额支付该项目一期工程款27300万元，截止2016年9月6日二期工程款其仅支付145702117.14元，所以可以确认主要是因为被申请人福建东泰佳业房地产开发有限公司没有及时支付工程款所致，即并非申请人的过错导致该工程二期竣工验收时间拖延。为了该确保东泰华府二期工程能在2018年8月31日前单体竣工五方验收通过，被申请人福建东泰佳业房地产开发有限公司与申请人双方就工程款的支付、工程建设进度及竣工验收等事项再次签订《协议书》，约定:“一、甲方需再支付乙方工程款338万元，该款应在2018年7月30日前全部支付完毕，具体支付时间为：2018年6月30日前支付70万元，2018年7月10日前支付80万元，2018年7月20日前支付100万元，2018年7月30日前支付88万元，其他工程款的支付按原合同约定执行。……四、乙方承诺：在甲方分包项目按期完成并具备验收条件前提下，保证在2018年8月31日前完成东泰华府二期单体工程建设，并达到五方验收通过的要求。如未能按时完成东泰华府二期五方单体验收通过的要求，乙方按施工合同约定违约条款承担相应责任。五、甲方若未能按上述约定向乙方支付工程款，五方单体验收通过时间顺延，并需向乙方支付误工费及赔偿相应损失。六、本协议书如与既往双方合同、协议书、补充协议书等约定有矛盾的，以此为准。”由于被申请人并没有按照该《协议书》约定在2018年7月20目前支付第三期的100万元付款义务，且拒绝签收已经由监理单位签收确认的即申请人所报送的二期已经完二工程量及价款并要求付款的《土建工程进度总价总表》、《工程款支付串请表》等材料，明显有不愿意履行该《协议书》第一条规定的：“……其他工程款的支付按原合同约定执行”付款义务，但申请人认为根据《建设工程施工合同》的相关约定申请人有理由认为应视同被申请人(被执行人)福建东泰佳业房地产开发有限公司已经认可申请人所报送的二期已完工的工程量价，且构成付款条件成就，申请人已经再次向其行使催告付款的义务。基于上述的事实，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，显然申请人现有权要求被申请人福建东泰佳业房地产开发有限公司与申请人应该立即就将该工程折价，或由申请人可以申请人民法院将该工程依法拍卖，届时申请人的建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。可是，在申请人发出要求被申请人就如何保障申请人优先受偿权进行协商的《关于要求东泰佳业公司立即就未照约定付款并经催告仍未付款已经成就《中华人民共和国合同法》第二百八十六条优先受偿权条件等事宜进行协商解决的函》后，却没有得到被申请人福建东泰佳业房地产开发有限公司的任何响应。对此不正常的情况，即刻引起申请人的高度重视，经上网查询发现被申请人福建东泰佳业房地产开发有限公司开发建设的二期工程中的2号楼一楼房产已经因他案即(2017)闽0981民初39凯号案的原告郑松涛(即本案的被申请人、执行申请人)与被告陈寿荣(即本案的被申请人、被执行人)、福建东泰佳业房地产开发有限公司(即本案的被申请人、被执行人)的民间借贷纠纷执行案进入淘宝网司法拍卖程序，且执行异议期限截止至2018年8月5日。由于该项目其他房产大部分已经铺售或因被申请人福建东泰佳业房地产开发有限公司涉嫌他案纠纷被法院查封、冻结，显然该根据(2018)闽0981执767号执行裁定书的执行拍卖程序一旦完成即拍卖成交，则申请人将基本上失去优先受偿权的保障，毕竟目前这项目仅有该拟拍卖的房产面积最大，价值最高。故为了维护申请人的合法权益，特依法提出本执行异议，请求法院依法裁定撒销根据(2018)闽0981执767号执行裁定书所作出的查封、冻结执行拍卖坐落在宁德市霞浦县××街道××大道××号东泰华府小区21号楼一楼房产。
本院查明，2017年10月10日，本院以（2017）闽0981民初3921号立案原告郑松涛与被告陈寿荣、福建东泰佳业房地产开发有限公司等民间借贷纠纷一案。2017年10月25日，本院以（2017）闽0981民初3921号民事裁定书冻结登记在被执行人福建东泰佳业房地产开发有限公司名下坐落于霞浦县松港街道赤岸大道21号东泰华府小区1号楼5套房产、21号楼一楼房产。2018年5月4日，本院以（2018）闽0981执767号执行裁定书裁定拍卖被执行人福建东泰佳业房地产开发有限公司名下坐落于霞浦县松港街道赤岸大道21号东泰华府小区21号楼一楼房产。案外人福建省永泰建筑工程公司于2018年8月1日向本院提起执行异议。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。经查，本案中，由案外人福建省永泰建筑工程公司承建的霞浦东泰华府小区二期工程未经五方验收，工程尚未竣工，该工程款尚未经案外人福建省永泰建筑工程公司与被执行人福建东泰佳业房地产开发有限公司之间结算，也未经诉讼程序确认，且被执行人福建东泰佳业房地产开发有限公司并未与案外人福建省永泰建筑工程公司协议将该工程折价，或申请人民法院将该工程依法拍卖。案外人福建省永泰建筑工程公司亦未提交案外人福建省永泰建筑工程公司与被执行人福建东泰佳业房地产开发有限公司之间签订“以房抵债”的合同。因此，案外人福建省永泰建筑工程公司在他案执行程序中提出执行异议并直接主张工程款优先受偿，该异议请求缺乏事实、法律依据，不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条、第二十六条的规定，裁定如下：
驳回案外人福建省永泰建筑工程公司的异议请求。
案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日向人民法院提起诉讼。
审 判 长 王梓安
审 判 员 林劲松
审 判 员 缪希康
二〇一八年八月一日
法官助理 黄才嘉
书 记 员 张燕彬
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第十七条人民法院对执行行为异议，应当按照下列情形，分别处理：
（一）异议不成立的，裁定驳回异议；
（二）异议成立的，裁定撤销相关执行行为；
（三）异议部分成立的，裁定变更相关执行行为；
（四）异议成立或者部分成立，但执行行为无撤销、变更内容的，裁定异议成立或者相应部分异议成立。
第二十六条金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理：
（一）该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的，应予支持；
（二）该法律文书系就案外人与被执行人之间除前项所列合同之外的债权纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其交付、返还执行标的的，不予支持。
（三）该法律文书系案外人受让执行标的的拍卖、变卖成交裁定或者以物抵债裁定且其权利能够排除执行的，应予支持。
金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。
非金钱债权执行中，案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书对执行标的权属作出不同认定的，人民法院应当告知案外人依法申请再审或者通过其他程序解决。
申请执行人或者案外人不服人民法院依照本条第一、二款规定作出的裁定，可以依照民事诉讼法第二百二十七条规定提起执行异议之诉。