河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）汴民终字第887号
上诉人（原审被告）张永超。
委托代理人周宏伟，尉氏县“148”法律服务所法律工作者。特别授权。
上诉人（原审被告）河南华安建设有限公司。
法定代表人侯斌，总经理。
委托代理人马ＸＸ，河南德耀律师事务所律师。一般代理。
被上诉人（原审原告）马留栓。
委托代理人朱新勇、许亚萍（实习律师），河南智卓律师事务所律师。特别授权。
原审被告晋城市摩于房地产集团有限公司。
马留栓因与张永超、河南华安建设有限公司（以下简称华安公司）、晋城市摩天房地产集团有限公司（以下简称摩天公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，于2012年4月24日诉至尉氏县人民法院，该院于2013年3月29日作出（2012）尉民初字第682号民事判决，张永超、华安公司不服提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。张永超及其委托代理人周宏伟，华安公司委托代理人马ＸＸ，马留栓委托代理人朱新勇到庭参加诉讼，摩天公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年11月1日，马留栓受张永超的雇佣，在山西省晋城市的工地干木工活时，从楼房24层摔到23层，造成右肩部受伤。当天马留栓在山西省晋城市社区医院治疗，诊断为右肩胛骨骨折，医疗费用由张永超支付。马留栓于2011年12月16日又到尉氏县人民医院住院治疗，被诊断为右锁关节陈旧性分离、右肩胛骨陈旧性骨折，住院11天，花医疗费8216.26元。马留栓经开封尉州法医临床司法鉴定所鉴定马留栓的伤残程度属九级。马留栓支出鉴定费700元。华安公司将工程最先承包给林作强和黄书山，林作强与黄书山是合伙关系，林作强与华安公司前书院项目部签订有建筑工程承包合同。林作强与黄书山将部分工程承包给了伍源海，伍源海又将部分工程承包给了张永超。张永超没有相应的资质。另查明马留栓系农村居民。马留栓受到的损失有：医疗费8216.26元、误工费7137.77元（43.79元／天×163天）、护理费685.3元（62.3元／天×11天）、营养费110元（10元／天×11天）、住院伙食补助费330元（30元／天×11天）、残疾赔偿金26416.12元（6604.03元／年×20年×20%）、交通费酌定为300元、精神损害抚慰金酌定7000元。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，马留栓受雇于张永超干木工活，马留栓与张永超之间形成劳务关系，张永超对此应承担赔偿责任。马留栓作为完全民事行为能力人应当预见到工作的危险性而积极防范加以避免，但却因马留栓的疏忽大意而没有避免，对此马留栓也应承担相应的责任。根据本案的实际情况，一审法院酌定马留栓承担30%的民事责任，张永超承担70%的民事责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包方知道或者应当知道接受分包雇主没有相应的资质的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中华安公司明知张永超没有相应的资质而将工程分包给他，对马留栓受到的人身损害，华安公司应当承担连带赔偿责任。本案与摩天公司没有法律关系，故应驳回马留栓对摩天公司的诉讼请求。关于张永超辩称其不应当承担赔偿责任的理由，因其既未提供相应的证据予以证实，也与一审法院依法查明事实相悖，故对其辩称理由一审法院不予采纳。华安公司辩称，本单位与张永超之间的分包合同属无效合同，不应承担赔偿责任，因其未提供相应的证据予以证实，故对其辩称意见不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、张永超于判决生效后三日内赔偿马留栓医疗费8216.26元、误工费7137.77元、护理费685.3元、营养费110元、住院伙食补助费330元、残疾赔偿金26416.12元、交通费300元，共计43195.45的70%即30236.8元。华安公司承担连带赔偿责任；二、张永超于判决生效后三内赔偿马留栓精神损害抚恤金7000元。华安公司承担连带责任。三、驳回马留栓对摩天公司的诉讼请求。四、驳回马留栓的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1339元，鉴定费700元，由马留栓承担611元，由张永超、华安公司承担1428元。
宣判后，张永超和华安公司不服提出上诉。
张永超上诉称：一审法院认定事实不清，证据存在严重瑕疵。马留栓在2012年4月12日评定伤残时携带钢板，根据规定钢板未取出根本不能作伤残鉴定，而尉州鉴定所违法作鉴定结论为九级严重不客观，鉴定人员的登记证号与公布的证号不一致，马留栓本人加重病情依法应由其本人承担相应后果。2011年11月1日马留栓摔伤，经张永超为其治疗已基本痊愈，然而其本人执意在工地做工，以致加重病情。
华安公司上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足。一审判决所认定的工程承包关系在事实上并不存在。经华安公司落实，认证此工程并不是华安公司承包的工程，而是有人冒用华安公司的名义，恶意伪造公司印章进行欺诈的民事违法行为。一审在未调查核实的情况下，认定承包关系，明显错误，张永超提交的证据关于华安公司的印章及签名均系伪造。一审判决适用法律错误，请求二审撤销原判，依法改判。
马留栓答辩称：司法鉴定所以及鉴定人具备司法鉴定资格，张永超在一审时虽然对鉴定结论提出质疑，但后来放弃了重新鉴定的申请，其申请对马留栓伤情的重新鉴定也不符合重新鉴定的规定，对其重新鉴定申请应予驳回。张永超称马留栓的病情是人为故意加重，缺乏事实依据，应不予采信。华安公司明知张永超不具有资质，仍将工程发包给张永超，应承担连带责任。请求维持原判。
本院经审理查明，2011年11月1日，马留栓受张永超的雇佣，在山西省晋城市的工地干木工活时，从楼房24层摔到23层，造成右肩部受伤。当天马留栓在山西省晋城市社区医院治疗，诊断为右肩胛骨骨折，医疗费用由张永超支付。马留栓于2011年12月16日又到尉氏县人民医院住院治疗，被诊断为右锁关节陈旧性分离、右肩胛骨陈旧性骨折，住院11天，花医疗费8216.26元。马留栓经开封尉州法医临床司法鉴定所鉴定马留栓的伤残程度属九级。马留栓支出鉴定费700元。
本院认为，马留栓受雇于张永超从事劳务，张永超对马留栓的损害应承担赔偿责任，一审酌定张永超承担70%的责任适当。张永超称不应承担责任的上诉理由本院不予采信。张永超称马留栓的鉴定程序不合法，不应作为定案依据的上诉理由，马留栓在开封尉州法医临床司法鉴定所进行鉴定时，其治疗尚未终结，对该份鉴定结论本院不作为定案依据，故对于马留栓主张的残疾赔偿金、精神抚慰金等相关费用不予支持，可待其治疗终结后，另行主张。张永超提交的建设工程承包合同及委托书系复印件，无法确定其真实性，且承包合同所加盖印章与华安公司名称不符，不足以证明其所承建的工地系华安公司所承建，马留栓要求华安公司承担责任的诉求没有相应的法律依据，本院不予支持，对于华安公司关于该工程非华安公司的建设工程，其不应对马留栓的人身损害承担赔偿责任的上诉理由本院予以采信。马留栓的损失为：医疗费8216.26元、护理费685.3元（62.3元／天×11天）、营养费110元（10元／天×11天）、住院伙食补助费330元（30元／天×11天）、误工费481.69元（43.79元／天×11天）\\\\\\\交通费300元，共计10123.25元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销尉氏县人民法院（2012）尉民初字第682号民事判决；
二、张永超于判决生效后十日内赔偿马留栓医疗费8216.26元、护理费685.3元、营养费110元、住院伙食补助费330元、误工费481.69元、交通费为300元，共计10123.25元的70%即7086.28元；
三、驳回马留栓的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1339元，马留栓承担1289元，张永超承担50元；鉴定费700元，由马留栓承担；二审案件受理费728元，张永超承担50元，马留栓承担678元。
本判决为终审判决。
审判长 李莎莎
审判员 孙玲玲
审判员 孔德亮
二〇一三年十月三十日
书记员 赵琛琛