江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏12民终2691号
上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏长洪物资贸易有限公司，组织机构代码06011152-0，住所地兴化市经济开发区纬四路北侧河西大道西侧。
法定代表人：沈长洪，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱汉应，江苏天炜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘少军，兴化楚水法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、反诉原告）:兴化市东兴建设工程有限责任公司，组织机构代码75849931-9，住所地兴化市南亭路177号。
法定代表人：孙淦华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：奚胜州，江苏四牌楼律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩春晖，江苏四牌楼律师事务所实习律师。
上诉人江苏长洪物资贸易有限公司（以下简称长洪公司）因与被上诉人兴化市东兴建设工程有限责任公司（以下简称东兴公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院（2015）泰兴商初字第0288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
长洪公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项；2、改判东兴公司立即向长洪公司偿还所欠货款147万元，并给付违约金75万元；3、驳回东兴公司的反诉请求；4、一审、二审诉讼费用由东兴公司承担。事实与理由：一、我公司在一审中主张的267.5万元是东兴公司替代案外人薛万和支付货款的这一事实不予认定是错误的，我公司提交的证据足以证明我公司主张的上述事实成立。1、一审中，我公司提供了双方签订的买卖合同，东兴公司汇给我公司的款项扣除上述267.5万元，其分次付款的数额、实际供货货值与合同的约定、货款支付的时间是完全相符的。2、根据建筑行业买卖合同交易的习惯来看，不可能存在买方超额付款的情形，更不可能超付百余万元两年未发现。3、东兴公司认可与案外人薛万和存在业务及经济往来，薛万和近年来一直以东兴公司项目经理的名义实际承建东兴公司承建的工程，薛万和与东兴公司之间存在业务及经济往来。案涉267.5万元是东兴公司替代薛万和支付的货款，这是东兴公司分次支付267.5万元对我公司所作的承诺，而且我公司与薛万和结算时已经按照其支付了此项货款进行了结算。同时东兴公司财务资料应当完整，且其与薛万和之间的账面应当有267.5万元的记载，所以，我公司要求东兴公司提供其与薛万和往来的账册、凭证等财务资料，东兴公司拒绝提供，应当推定我公司主张的267.5万元系东兴公司替代薛万和支付货款的事实成立。4、我公司与东兴公司之间收到货款的同时均出具收据给东兴公司，但涉案的267.5万元是东兴公司按承诺分三次汇给我公司，我公司因此均未出具收据给东兴公司，东兴公司对此未提出异议，充分证明了上述267.5万元不是东兴公司向我公司支付的货款，而是东兴公司代替薛万和支付给我公司的货款。5、我公司提供了东兴公司会计夏云祥的书面证明，兴化市英莱达置业有限公司的情况说明，证人李某的证词，这些均证明了东兴公司欠我公司货款本金147万元的事实。二、一审审理程序不合法。1、我公司一审中提出证据保全申请，要求立即查封东兴公司的相关财务资料，一审法院不予采纳是错误的。2、一审中，根据我公司的申请，一审法院到东兴公司所承建的工程的工地向薛万和进行了调查，制作了笔录，并拍摄了现场施工照片，对上述调查的相关材料，一审法院应当组织双方进行质证，听取当事人的意见，但一审并没有组织庭审或者任何形式的质证，显属程序不合法。三、一审判决不公正。我公司在一审中要求东兴公司支付货款147万元，还要求东兴公司支付违约金，但一审就违约金问题进行了调查，双方当事人也进行了举证质证及辩论，但一审判决对此却未涉及。
东兴公司辩称:我公司财务账册是内部记账凭证，该记账凭证的内容不能作为对外有没有付款的依据。本案中我公司是夫妻公司，虽然是具有一级资质，但所付款项是发生在2013年期间，当初的公司刚刚升级，财务资料及财务凭证并不完善，只是为了纳税申报外聘会计所做财务账册，账册里有无记载这三笔款项、代谁付款、为谁付款目前我公司并不清楚。但按照我国民事诉讼法谁主张谁举证的原则我公司已经举证证明了多付的款项，长洪公司就应该对自己主张部分承担举证责任，我公司认为法院依职权要求我公司提供财务账册并不符合证据规则的相关规定。故依法请求驳回长洪公司的上诉请求。
长洪公司向一审法院起诉请求：判令东兴公司给付货款147万元、违约金555.94488万元，合计702.94488万元，并由东兴公司承担诉讼费用。
东兴公司向一审法院反诉请求：判令长洪公司退还多收的款项120.3323万元。
一审法院认定事实：2013年1月1日，长洪公司与东兴公司签订一份钢材购销合同，合同约定，长洪公司为东兴公司施工的红星美凯龙工程提供钢材，数量暂定3000吨，每吨单价以议价每吨上浮150元；长洪公司垫付资金300万元，其他货款货到现金结算；垫付资金在合同生效后8个月内全部付清；如到期不能支付，按总量每吨每天加价5元计算滞纳金。2013年11月3日，长洪公司与东兴公司又签订一份钢材购销合同，合同约定，长洪公司为东兴公司施工的英莱达工程提供钢材，数量暂定1400吨，长洪公司垫付资金150万元，其余货款货到现金结算，垫付资金在合同生效后年前付50万元，余款于2014年6月全部结清；如到期不能支付，按总量每吨每天加价5元计算滞纳金。两份合同还对其他事项进行了约定。长洪公司根据合同约定向东兴公司提供钢材，两个工程共提供钢材4256.977吨，货款合计1541.3677万元。长洪公司承认收到东兴公司支付款项1661.70万元，但认为其中2013年2月7日、4月3日、6月7日支付的100万元、50万元、117.5万元，合计267.5万元，是东兴公司为其项目经理薛万和代付，只认可收到东兴公司交付的货款1394.2万元。
一审法院认为，长洪公司、东兴公司签订的买卖合同系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。东兴公司于2013年2月7日、4月3日、6月7日向长洪公司支付的267.5万元是否是为薛万和代付，综合本案事实无法确认。首先，长洪公司提供的证据不足以证明其主张。其次，证据规则第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提交，对方当事人主张该证据内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。长洪公司认为，东兴公司应提交其与薛万和的往来帐和结算凭证，因东兴公司未提交，故应依照证据规则第七十五条的规定，推定东兴公司支付的267.5万元是为薛万和代付。东兴公司与薛万和之间存在业务往来是事实，但东兴公司的帐上有没有东兴公司为薛万和代付货款267.5万元的记载却没有证据能够证明；即使有记载，因涉及案外人薛万和的利益，在薛万和未到庭确认的情况，也无法确认帐目的真实性，否则就有可能损害薛万和的利益。因此，本案不适用证据规则第七十五条的规定。
综上，东兴公司支付给长洪公司的款项已超过长洪公司应得的货款，对长洪公司的诉讼请求，不予支持。长洪公司多收东兴公司的货款，属于不当得利，依法应予退还，东兴公司的反诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、驳回长洪公司的诉讼请求；二、长洪公司于判决生效后三日内返还东兴公司货款120.3323万元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费62700元，反诉案件受理费7816元，由长洪公司负担。
本院二审期间，当事人均未提交新的证据。
经审理，一审法院查明的事实正确，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：东兴公司是否代案外人薛万和给付长洪公司货款267.5万元。
本院认为：本案长洪公司与东兴公司系买卖合同关系，双方对货款总额及东兴公司已给付的货款总额没有异议，但东兴公司已给付货款其中有三笔货款总额267.5万元，长洪公司认为此款是东兴公司代案外人薛万和支付，而东兴公司认为此款系其多付给长洪公司应当返还。对此，本院认为，现有证据不足以证明此款是东兴公司代薛万和付款，应当认定为东兴公司付给长洪公司货款。理由如下：首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。长洪公司向东兴公司主张货款，东兴公司就其已给付的货款提交证据证明，东兴公司已完成了其应当承担的举证责任。而长洪公司认为东兴公司所付款项系代案外人薛万和支付，其应当对自己提出的主张承担相应的举证责任。其次，长洪公司认为东兴公司持有其与薛万和的往来账和结算凭证，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，东兴公司拒不提交，应当推定长洪公司主张的事实成立。对此，长洪公司未能提交东兴公司与薛万和往来账和结算凭证的初步证据，也未提交薛万和委托东兴公司付款的证据，同时长洪公司对收到的货款有开具收据的交易习惯，如其所述，其也应当持有开具给薛万和收款收据的证据，但长洪公司也未能提交该证据。而东兴公司当庭表示其没有与薛万和的结账证据，其没有代薛万和付款，因此，长洪公司未能提交证据证明东兴公司持有相关证据，其要求东兴公司提交财务账册，本院不予支持。第三，虽然长洪公司提交了其与薛万和之间存在买卖合同关系，但该证据不足以证明东兴公司代薛万和支付货款，因此长洪公司应当承担举证不能的法律后果，长洪公司认为267.5万元系东兴公司代案外人薛万和付款的事实不能成立。
关于长洪公司上诉称一审法院未采纳其证据保全申请的问题，本院认为在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中申请证据保全。而长洪公司申请查封东兴公司的财务资料并不符合上述情形，因此一审不予采纳并无不当。至于长洪公司所述一审法官曾与案外人薛万和制作调查笔录的情况，经了解因薛万和拒绝配合，因此并没有制作调查笔录，也不存在不组织当事人质证的程序问题，故长洪公司认为一审程序违法不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人长洪公司的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费70516元，由上诉人江苏长洪物资贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 俞爱宏
审判员 周红梅
审判员 陈霄燕
二〇一七年二月二十日
书记员 高 梅