＼n浙江省杭州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）浙杭民终字第3493号＼n上诉人（原审被告）臧俊平。＼n委托代理人何正华、孙勇龙，浙江王建军律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）杭州萧山中天印刷有限公司。＼n法定代表人陈镳。＼n委托代理人朱瑞康，杭州市新泰法律服务所法律工作者。＼n上诉人臧俊平因与被上诉人杭州萧山中天印刷有限公司（以下简称中天印刷公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2013）杭萧民初字第2081号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年11月18日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。＼n原审法院认定，珠海达艺印刷厂工商登记为个体工商户，臧俊平为珠海达艺印刷厂的经营者。2009年5月28日，中天印刷公司、臧俊平签订《机械设备购销合同》一份，合同约定，中天印刷公司向臧俊平购买海德堡CD102＋L四色胶印机（1991年）一台，机器价格为人民币233万元，在签订合同时付定金30万元，到港付50万元，装运前付70万元，余款待机器安装合格后付清。合同签订后，臧俊平于2009年8月向中天印刷公司交付设备。2012年2月19日，中天印刷公司法定代表人陈镳向杭州市公安局萧山区分局新塘派出所报警，称中天印刷公司车间西北面小房间中的海德堡牌CD102＋L型四色胶印机上大约37块电脑板被偷，陈镳反映曾于2012年2月19日晚接到臧俊平电话。派出所接报案后，对现场进行勘查，绘制了现场草图，并拍摄了现场照片。办案民警于2012年2月20日、2月22日、2月28日三次拨打臧俊平电话，臧俊平称因胶印机与陈镳有经济纠纷，不要民警插手处理经济纠纷，民警要求其到派出所来说明情况，其称人在珠海不便赶来，电脑板确实在其手中，因为陈镳没有付清胶印机货款，所以其将电脑板拿走，只要陈镳付清货款就将电脑板退回。后中天印刷公司以买卖合同纠纷为由向广东省珠海市香洲区人民法院提起诉讼，中天印刷公司诉称臧俊平交付的机器未能通过验收，未能提供进口产品证明，要求臧俊平归还中天印刷公司价款120万元，并双倍返还定金60万元；臧俊平同时提出反诉，诉称中天印刷公司未支付剩余货款，要求中天印刷公司支付货款898000元及相应利息。在审理过程中中天印刷公司撤回本诉，2012年9月20日广东省珠海市香洲区人民法院就反诉作出（2012）珠香法民二初字第1602号民事判决，认定中天印刷公司已支付货款150万元，尚余货款83万元未付，遂判决中天印刷公司支付臧俊平货款830000元，并支付相应利息。中天印刷公司不服该判决，上诉于广东省珠海市中级人民法院，2013年3月27日该院作出（2013）珠中法民二终字第43号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。现（2012）珠香法民二初字第1602号案件尚在执行过程中。中天印刷公司针对（2012）珠香法民二初字第1602号案件中撤回的本诉部分，再次向广东省珠海市香洲区人民法院提起诉讼，2012年10月31日该院驳回中天印刷公司的诉讼请求。2013年1月20日，中天印刷公司与上海泰全实业有限公司签订《购销合同》一份，合同约定中天印刷公司向上海泰全实业有限公司采购海德堡CD102＋L四色胶印机电脑板35块（其中1块为显示屏），总价962880元。至2013年4月17日，中天印刷公司已按合同约定付清了所有货款，上海泰全实业有限公司开具了相应发票。现该胶印机已正常运行。＼n中天印刷公司一审诉讼请求：判令臧俊平赔偿中天印刷公司财产损失962880元、停产损失162953元（以总货款233万元为基数，自2012年2月19日至2013年4月9日按月利率5.08‰计算）。＼n原审法院认为，生效判决书已对臧俊平取走中天印刷公司胶印机电脑板的事实予以认定，中天印刷公司的财产损失与臧俊平的上述行为具有因果关系，臧俊平应承担赔偿责任。至于臧俊平取走电脑板的数量，中天印刷公司报案称“失窃”的电脑板“大约为40块”，公安机关的现场勘验照片表明胶印机机箱中无电脑板，现以勘验现场照片与胶印机目前使用情况照片进行比对，足以证明电脑板缺失的情况及胶印机至少需35块电脑板才能正常使用。虽然臧俊平对35块电脑板数量不予认可，但也未提供反驳证据，故该院认为中天印刷公司陈述可信度较高，对中天印刷公司主张的财产损失予以支持。对中天印刷公司主张的停产损失，该院认为虽然中天印刷公司未提供停产损失的直接依据，但电脑板的缺失必然导致胶印机无法使用而停产，停产期间中天印刷公司一直通过诉讼方式积极向臧俊平主张权利，直到中天印刷公司在另案中败诉，中天印刷公司才重新购置了电脑板，现中天印刷公司以总货款233万元为基数按银行同期贷款利息计算的停产损失显然低于胶印机正常使用可获得的预期收益，故该院认为中天印刷公司主张的停产损失合理，予以支持。臧俊平认为中天印刷公司的起诉违反“一事不再理”原则，该院认为中天印刷公司在广东省珠海市香洲区人民法院的起诉系依据买卖合同提起的违约之诉，本案系以臧俊平侵权行为提起侵权之诉，故中天印刷公司的起诉不违反“一事不再理”原则，对臧俊平的该项抗辩不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条之规定，判决：臧俊平在判决生效后十日内赔偿杭州萧山中天印刷有限公司财产损失962880元及停产损失162953元，合计1125833元。如臧俊平未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6029元，由臧俊平负担。＼n宣判后，臧俊平不服该判决，上诉称：一、已生效的法律文书证明：上诉人和被上诉人都称是拆走了“部分部件”、“部分电路板”，而原审判决却认定被上诉人中天印刷公司陈述的（拆走全部电脑板35块）“可信度较高”，据此判决上诉人赔偿被上诉人1125833元，该认定违背事实和法律。广东省珠海市中级人民法院（2013）珠中法民二终字第43号民事判决书认为：“中天印刷公司主张臧俊平于2012年2月18日拆除了设备的部分部件，货款应扣除该价款，臧俊平抗辩称因为中天印刷公司一直拒付货款，因此拆了部分电路板。”不难看出，上诉人和被上诉人在珠海市法院诉讼之时，一致认为是部分，而不是全部。生效判决书是法定的证据，本案一审判决否定这种证据，显然是错误的。二、萧山公安分局新塘派出所提供的所有证据都无法证明上诉人取走了35块电脑板，更谈不上设备至少需要35块电脑板才能正常运行。（1）公安的图文说明只是看出机件有翻开的迹象，不能直观看出取走的是什么，更无法累计是多少块电脑板。这里起码有三点疑问：第一、一块电脑板有多大，臧俊平一个人进来要拆除多长时间才能取下一块电脑板，一个人能带走35块电脑板吗。第二、上诉人臧俊平是因为被上诉人拒付货款才采用激烈手段来拆除部分部件的，正常的做法是拆除一两个关键部位就使机器不能运转，不可能将某项专门设备全部拆走，所以，上诉人拆走部分部件的说法是可信的。第三、假设是上诉人拆走一两块电脑板，被上诉人完全有时间将其他全部的电脑板拆除并且收藏起来，再去报案，也不是没有可能的。两家相仇，什么手段都有。本案关键是被上诉人必须证明上诉人取走的是35块电脑板，因为上诉人只是称部分电脑板。法院判案需要直接证据。（2）被上诉人的法定代表人陈镳报案记录，只是单方言辞，不能作为证明上诉人取走35块电脑板的直接证据。（3）公安人员的《情况说明》只提到了陈镳没有付清胶印机货款，所以上诉人将其电脑板拿走，但该《情况说明》没有证实上诉人臧俊平取走的是35块电脑板。三、本案侵权责任案件举证责任应该分配给被上诉人。一审判决认定，虽然臧俊平对35块电脑板数量不予认可，但也未提供反驳证据，故认为中天印刷公司陈述可信度较高。上诉人在一审中多次辩称在已经生效的判决书中，上诉人和被上诉人都承认只有部分部件，部分电路板，这不是出示没有取走35块电脑板的证据又是什么。同时，没有法律规定，只要上诉人去取了电脑板，不论是一块两块，应当推定35块电脑板全部是上诉人取走了。四、杭州萧山正鸿印刷配件商行所出具的报价单，不具有法律证明力。事实上被上诉人能够找到杭州萧山正鸿印刷配件商行来出具证明，本身就关系非同一般，商行为诉讼出具价格证明，一者不是其业务范围，二者根本就不具备证明资格，而一审判决正是根据该商行的证明来判令上诉人赔偿财产损失支付962880元的。杭州萧山正鸿印刷配件商行出具的报价单没有落款时间，但根据一审的庭审过程，可以认定该证据形成于一审起诉时。合同签订的时间是2013年1月20日，在长达半年多的时间内，产品价格一直没有改变不合常理。原判认定中天印刷公司已经按照约定付清了重新购买电脑板的所有货款，被上诉人提供的证据仅仅是发票，款项交付凭证一直没有提供，该证据存在虚假的可能。本案是侵权之诉，上诉人认为造成本案主要原因是被上诉人造成的，被上诉人未按约定付款，2009年上诉人将价值233万元的机器卖给被上诉人之后，被上诉人一直没有付清款项，上诉人提起了不安抗辩的行为，上诉人的这一行为是为了促使与被上诉人进行协商，这在2012年的通话记录中可以反映，在通话中，上诉人称要求被上诉人支付剩余款项，本案的被上诉人当时的回答是“你居然这么做，那我要考虑了”。被上诉人没有积极磋商，而是向公安机关报案，其提起诉讼也不是为了积极追回电脑板，而是为了解除买卖合同。上诉人认为被上诉人在2012年已经结束了其他案件的庭审，被上诉人在一审判决对其不利的情况下，向第三方购买了电脑板，被上诉人对损害的发生一味的扩大。一审判决中对停产损失的问题，以总货款233万元作为基数计算银行同期贷款利息，但上诉人从未收到全部233万元的款项，只收到140多万元。一审判决认为中天印刷公司重新购置了电脑板，银行同期贷款利息显然低于其停产期间的可能的收入，该认定存在错误。对于被上诉人停产应该由被上诉人进行举证，但是一审中并未要求被上诉人进行举证。停产是可以通过税收来举证的，一审在证据适用和举证分配上不当。综上，请求二审法院依法改判驳回被上诉人中天印刷公司的一审诉讼请求。＼n被上诉人中天印刷公司辩称：1、关于电脑板的数量，虽然一审判决书中表述是全部电脑板35块，应该是35块电脑板全部拆走，事实上拆走的电脑板本来就不是全部，而是35块，全部电脑板不只35块。上诉人拆走的是控制柜中的全部电脑板，操作台里的电脑板，上诉人拆走了一边，另一边没有拆走，但是绝对不是上诉人所称的2块。在珠海法院的两次庭审中上诉人自认电脑板拆走了，在拆走电脑板的第二天上诉人主动打电话给被上诉人，说电脑板他拆走了，香洲区法院的判决书中也认定上诉人拆走了电脑板。以语言习惯来说，没有指明数量，就为全部。上诉人所称只拆走2块电脑板与事实不符。勘察记录中已经明确是缺少了40块电脑板，勘察记录中的照片中明确控制柜中的电脑板全部没有了，公安机关又作出了情况说明，电脑板是少了40块左右。这是因为有40个电路板是空的，但是被上诉人叫其他的供应商去买电脑板，商家称有5个空位是本来就空的，只要35块电脑板机器就可以运行。2、上诉人认为派出所的所有证据均不能证明电脑板被拆走了35块是错误的。控制箱里的电脑板拆卸很方便，均是插座式的，只要5分钟电脑板就可以拆完，因为是集成电路，电脑板是很轻很小的，不存在带不走的问题。被上诉人提供的光盘中上诉人自己说，他对其他单位也是这么做的，有人不付款，就拆走电脑板。对于第二点疑问，被上诉人未支付的款项是83万，电脑板如果全部拆走价值也是八九十万元，价值是相当的。上诉人与被上诉人在电话中说如果被上诉人支付款项，那么上诉人就归还电脑板，上诉人既然拆电脑板了就不可能只拆两块。上诉人称被上诉人可以自己拆卸电脑板并隐藏，应该由上诉人举证证明。公安人员三次打电话给上诉人要求其对此事进行协商，上诉人均没有出现，上诉人没有诚意解决纠纷。3、一审没有把举证责任分配给上诉人，一审法院是采用了被上诉人提供的证据，该证据主要是公安机关的原始的勘察记录、照片、被上诉人提供的恢复生产以后的照片、录音光盘、合同、发票，初步认为这35块电脑板确实是可信的，要求上诉人提供反驳证据，但是上诉人没有提供。一审法院又询问上诉人“你认为不是35块能够恢复生产，你认为是多少能够恢复生产，是否需要鉴定”，上诉人明确表示放弃鉴定。4、关于损失，被上诉人提供的主要证据是合同发票，报价单其实是原来向萧山一家单位进行询价产生的，是96余万元，被上诉人通过诉讼途径无法救济的情况下，向相关商家进行询价，上海一家单位的价格是110余万元，经过交涉，上海的商家同意以萧山的商家的价格成交。一审法官曾经询问上诉人如何计算损失，上诉人拒绝回答，在这样的情况下，一审才采用了被上诉人的数据。关于用银行同期贷款利息来计算损失，一审法院曾问被上诉人是否要求鉴定，被上诉人表示同意，鉴定出来的损失肯定是大于银行同期贷款利息的，最后一审法院采用银行同期贷款利息来计算损失，被上诉人最后没有异议。二、对于补充意见。关于有无停产，被上诉人无需举证。电脑板不存在了，机器无法运作，被上诉人肯定存在停产的情况，停产并非整个公司停产，只是这一台机器停产。关于被上诉人就损失有无过错的问题，上诉人的理由均是站不住脚的。首先电脑板在上诉人拆走的时候已经属于被上诉人，拆走电脑板是一种主动损害的行为，并不是行使不安抗辩权。珠海法院已经判决被上诉人支付全部价款，这证明机器中的所有部件是属于被上诉人的，上诉人无权拆，拆了以后，公安机关三次打电话给上诉人要求来解决协商，上诉人拒绝来谈，这说明，长期的停产是由上诉人造成的，被上诉人在2013年初是在穷尽了救济手段之后，再去购买电脑板恢复生产的，长期无法恢复生产是上诉人的责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用证据准确，请求驳回上诉，维持原判。＼n二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。＼n本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。＼n本院认为：本案双方当事人对臧俊平取走胶印机电脑板的数量存在争议，中天印刷公司虽无直接证据证明臧俊平取走的电脑板数量为35块，但中天印刷公司提供的公安机关的现场勘查记录、照片，以及中天印刷公司与上海泰全实业有限公司签订购买35块电脑板的购销合同等证据，符合证据高度盖然性的证明标准，原审法院采信中天印刷公司提出的臧俊平取走35块电脑板的主张，并无不当。关于35块电脑板的价值。中天印刷公司提供的与上海泰全实业有限公司签订的购销合同及发票，结合杭州萧山正鸿印刷配件商行出具的报价单，可以证明中天印刷公司为重新购置电脑板花费962880元的事实，上诉人臧俊平对该部分价值提出异议，但未提供反驳证据，其提出的相关上诉理由，本院不予采信。关于停产损失的计算依据。虽然中天印刷公司未付清胶印机的全部货款，但根据双方就购买胶印机事宜签订的购销合同，及广东省珠海市中级人民法院作出的终审判决，应认定整台胶印机的权属已属于中天印刷公司。至于中天印刷公司未付清货款，依据生效判决其应承担的是支付剩余货款及相应的违约责任。因臧俊平私自取走胶印机电脑板的行为导致中天印刷公司该胶印机无法正常生产，中天印刷公司要求以总货款233万元为基数按银行同期贷款利率计算停产损失，其诉请应属合理。上诉人臧俊平提出其未收到全额233万元货款，停产损失不应以233万元为基数计算的上诉理由，亦不能成立，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费6029元，由臧俊平负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长周志军＼n代理审判员戚剑颖＼n代理审判员官家辉＼n二〇一四年二月十三日＼n书记员潘晓玲