湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终10516号
上诉人（原审被告）：史随涛，男，1986年4月3日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。
委托诉讼代理人：刘恋，湖南湘旭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨志高，湖南湘旭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖南浦天景观园林有限公司，住所地长沙市岳麓区岳麓街道五星村金牛小区A区14栋1单元402房。
法定代表人：谭析理，该公司总经理。
委托诉讼代理人：廖成科，湖南天地人律师事务所律师。
上诉人史随涛因与被上诉人湖南浦天景观园林有限公司（以下简称浦天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院作出的（2017）湘0105民初4212号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人史随涛不服原审判决，向本院上诉称，请求二审法院:1、请求撤销长沙市开福区人民法院（2017）湘0105民初4212号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、请求判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实错误，其主要事实与理由如下：一、被上诉人通过上门、电话等方式向上诉人主张权利，是否能构成诉讼时效中断，一审法院对该事实认定错误。一审庭审中，通过询问被上诉人申请出庭的证人可知，被上诉人的法定代表人谭析理仅在2014年12月左右直接找到了史随涛本人主张权利。在此之后，谭析理多次找到了水印加州别墅施工现场的施工人员或者该别墅业主，但并没有找到史随涛本人，此种情形无法证明被上诉人曾多次向史随涛主张过权利。故此，被上诉人于2014年12月之后多次主张权利的行为并没有达到有效主张其权利的效果，根本不能构成诉讼时效的中断。被上诉人从2014年12月起认为其权利受损，应享有两年的诉讼时效期间，即诉讼时效计算至2016年12月。但被上诉人于2017年7月才提起诉讼，已过两年的诉讼时效期间，故请求二审法院驳回被上诉人的全部诉讼请求。二、上诉人提交的证据足以证明被上诉人施工存在质量问题，上诉人扣除相应工程款未支付合法合理，不应承担违约责任。一审法院认定上诉人应支付剩余工程款以及承担违约责任，系认定事实错误。一审庭审中，上诉人申请的证人出庭作证，能证明被上诉人的施工确实存在质量问题，理应在总工程款中扣除相应部分。另外，因被上诉人施工质量不合格，且未进行园林绿化施工，所以双方才未办理验收结算手续。没有办理验收手续并非上诉人导致，且上诉人已就施工合格的项目支付了相应的对价，上诉人不存在任何违约行为，当然不应承担违约责任。
被上诉人浦天公司答辩称:一、上诉人史随涛应当支付剩余未支付的工程款。上诉人史随涛在支付了90000元工程款之后就以被上诉人工程存在质量问题拒绝支付剩余款项是没有依据的：第一、双方在合同约定的付款条件是：“余款待工程完工后一次性支付。”在本案中，上诉人作为工程总负责人，在增加工程量的《工程签证事项》多次签字确认（最后一次是2014年11月14日，已快完工），在工程全部完工后向被上诉人支付了90000元工程款，其对工程已经完工的事实是知情的，又结合双方的证人证言（含该房屋业主本人）均证实了工程已经完工的事实。按照合同约定的付款条件，被上诉人的工程已经全部完工，上诉人应当支付剩余工程款。第二、上诉人向法庭提供的拟证明被上诉人的工程存在质量问题的证据，因超过举证期限，依法应不予采纳。其中《水印加州C1-31-101别墅庭院合同》系在被上诉人完工后时隔近半年签订，与本案没有关联性，且不能直接证明被上诉人的工程存在质量问题。按照双方的合同约定：上诉人应在“工程完工后五日内进行验收，逾期未办理，视同验收合格。”而上诉人在上述期限内既不办理验收，也不委托第三方机构出具验房报告来证明被上诉人的工程是否真正存在质量问题，且将本应该由被上诉人施工的绿化工程单独剥离出去给其所为的朋友去做，拒绝被上诉人进场施工，上诉人仅凭一句“工程没有做好”、“已经支付相应的对价”就拒绝支付剩余款项没有依据。按照约定，举证责任在上诉人一方，上诉人应承担举证不能的不利后果。另，景观工程属于纯手工制作，并不是机械化定尺定码制作，不同的人对于工程的期待程度不一样，但被上诉人的工程在质量上没有任何问题，被上诉人的工程用料均系国内大品牌，被上诉人已经如约完成了全部的工程量，退一万步说，即便存在需要进行修复、整改的地方，也是后续质量保修问题，而合同约定的付款条件已经成就，上诉人拒绝支付工程款没有依据。二、本案未过诉讼时效。2017年10月1日新实施的《民法总则》将原来2年的诉讼时效延长为3年。被上诉人于2017年8月1日向法院提起诉讼，本案在审理过程中新法实施，应按照新法规定，被上诉人的诉讼未过时效，即便按照旧法，被上诉人的多名证人证实，在2015年、2016年、2017年期间被上诉人的相关责任人不但找到上诉人施工工地要求支付工程款，也在此期间多次通过电话联系过上诉人，被上诉人从未放弃过追讨工程款，本案的诉讼时效发生中断，被上诉人的诉讼也未过诉讼时效。
浦天公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令支付拖欠的工程款61800元；2、判令支付逾期支付工程款的违约金295095元；（按照合同约定每日5‰，从2014年12月起至实际还款之日止，暂计算至起诉之日为955天×5‰×61800=295095元）；3、本案诉讼费由史随涛承担。
一审法院经审理查明:浦天公司（乙方、承包方）与史随涛（甲方、发包方）于2014年8月10日签订了《景观工程施工合同》，史随涛将长沙市开福区水印加州小区c1-31-101栋别墅的庭院景观工程承包给浦天公司施工。合同约定：“合同签订后付定金贰万元，土方及围栏工程完工80%付贰万，泥工基础完成80%付肆万，水景及饰面工程完成80%付叁万，余款待工程完工后一次性付清；工程完工后甲方应在五日内验收，逾期未办理，视同验收合格，验收后甲方五日内付清余款，逾期未付，按5‰每天支付违约金。”《工程预算单》、《附件一》、《绿化报价单》确定的总价为151159.75元，给予85折优惠为128000元，后双方协议将绿化工程予以剔除（双方共同认可剔除部分的价款为10579元），剔除后的价格为117421。在施工过程中，浦天公司应史随涛要求增加了工程量，史随涛在浦天公司拟定的增加工程的《工程签证事项》上予以签字确认，但因工程未全部完成，双方共同认可增加的工程量价款为23800元-6500元=17300元。
另查明，该工程已于2014年11月完工，史随涛共计向浦天公司支付工程款90000元。之后浦天公司的相关负责人及其该工地的多名施工人员曾于2015年至2017年期间通过电话、上门的方式找史随涛要求支付剩余款项，未果遂诉至该院。
一审法院认为：一、《景观工程施工合同》及其《工程预算单》、《附件一》、《工程签证事项》系浦天公司、史随涛双方真实意思的表达，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。根据《景观工程施工合同》约定，在工程完工后应一次性支付剩余工程款，根据证据显示，该工程已于2014年11月完工，付款条件已经成就，史随涛应支付剩余未支付工程款。史随涛当庭提出该工程存在诸多质量问题故其才拒绝支付工程款的辩解，因《景观工程施工合同》约定：“工程完工后甲方应在五日内验收，逾期未办理，视同验收合格。”史随涛提供的证据可证明其在浦天公司退场后，另找其他公司在装修场地进行施工，并未就在合同约定的完工后五日内进行过验收，或就浦天公司施工存在质量存在问题的提供直接证据，故对于史随涛的辩解，该院不予采信。双方对原合同约定的工程量及新增工程量应剔除的部分达成一致，故史随涛应支付工程款117421元（原工程量）+17300元（增加的工程量）-90000（已付款）=44721元。
二、浦天公司提供证据证明其施工退场后，曾多次通过上门、电话等方式向史随涛主张权利，应构成诉讼时效的中断。故对于史随涛辩称浦天公司的诉请已超过诉讼时效的理由，该院不予支持。
三、根据《景观工程施工合同》第五条约定：“……验收后甲方五日内付清余款，逾期未付，按5‰每天支付违约金”。参照<最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）>第二十九条规定：‘当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。’史随涛提出该违约金标准约定过高的辩解，该院予以认可，并酌情调整为应付工程款的30%。
依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条,<最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）>第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决如下：一、史随涛在判决生效后十日内向浦天公司支付工程款44721元二、史随涛在判决生效后十日内向浦天公司支付违约金13416.3元；三、驳回浦天公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6653元，因适用简易程序减半收取3326.5元，由浦天公司承担2326.5元，由史随涛承担1000元。
二审中,双方均未向本院提交新证据。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点在于：（一）上诉人能否拒绝支付工程款；（二）本案是否已过诉讼时效。针对上述争议焦点，本院评析如下：
一、关于上诉人能否拒绝支付工程款的问题。上诉人称，被上诉人施工存在质量问题，上诉人扣除相应工程款未支付合法合理，一审法院认定上诉人应支付剩余工程款以及承担违约责任系认定事实错误。本院认为，首先，涉案《景观工程施工合同》约定，工程完工后上诉人应在五日内验收，逾期未办理，视同验收合格。本案中，被上诉人提供的证据可证明其在浦天公司退场后，另找其他公司在装修场地进行施工，并未就在合同约定的完工后五日内进行过验收。因此，根据合同约定，被上诉人应当支付剩余工程款。其次，上诉人称，涉案工程有质量问题，但未提供相关证据予以证实，且被上诉人退场后，被上诉人又找其他公司进行了施工，故上诉人的该项诉称依据不足。综上，一审判决上诉人应支付剩余工程款44721元以及承担相应违约金13416.3元并无不当。
二、关于本案是否已过诉讼时效的问题。上诉人称，本案已过诉讼时效。本院认为，被上诉人提供证据证明其施工退场后，曾多次通过上门、电话等方式向上诉人主张权利，应构成诉讼时效的中断。故上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，依法应予维持。上诉人史随涛的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6653元，由上诉人史随涛负担。
本判决为终审判决。
审判长 何豪杰
审判员 詹支粮
审判员 曾庆军
二〇一八年六月十四日
书记员 黄 佳
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。