北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2015)二中刑终字第1041号
原公诉机关北京市房山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ（曾用名王军勇、王磊），男，1979年10月9日；因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月23日被羁押，同年5月27日被逮捕；现羁押在北京市房山区看守所。
辩护人陈旺新，北京市鑫程律师事务所律师。
北京市房山区人民法院审理北京市房山区人民检察院指控原审被告人ＸＸ犯诈骗罪一案，于二Ο一五年六月十八日作出（2015）房刑初字第136号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人ＸＸ不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月17日公开开庭审理了本案，北京市人民检察院第二分院指派代理检察员陆昊出庭履行职务，上诉人ＸＸ及其辩护人陈旺新到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市房山区人民法院判决认定：在2010年2月至2011年间，被告人ＸＸ以自己有向黄岗大别山发电有限公司送煤的项目为由，以高额回报为名，骗取彭×的信任，先后以合作经营及利用投资公司获得经营煤款等方式，骗取彭×人民币共计378800元。被告人ＸＸ于2014年4月23日被公安机关查获归案。
一审法院认定上述事实的证据有：
1、被害人彭×的陈述及辨认笔录证明：我于1997年夏天认识了ＸＸ。从1998年到2009年间我们都没联系，到了2009年夏天，他又跟我联系上了。ＸＸ跟我说，他有个向大别山煤电厂送煤的项目，利润可观，问我有没有兴趣，我就同意了。ＸＸ说往大别山电厂送煤必须是以公司名义送，我们先挂靠在武汉市鑫源通达经贸有限公司给电厂送煤，承诺每月给我4万元利润，年底还有50万元的分红。ＸＸ拿过来一个合同，我就看了一眼，有甲方、乙方和大别山煤电厂的字样，也看到了大别山煤电厂的章。ＸＸ说他认识个姓宋的是煤电厂一把手的亲戚，也是电厂的人，姓宋的自己建了个保险公司，电厂的人的保险都是姓宋的安排，我就信以为真了。之后他说现在关系基本都疏通得差不多了，还需要20万元给领导送礼，送完礼就能进煤了，20万元算是我入的股，这样我给了他20万元。这20万元是我从我父母那儿借的，从工行和建行取的，有取款凭条。后来ＸＸ说，给我们投资进煤的南京的投资公司出了问题，人家不给出钱了，没人出钱就没法从煤场进煤，不能给电厂进煤，就没有利润了。2010年夏天，ＸＸ说，之前南京那个投资公司一个姓王的业务员跟ＸＸ说，他认识成都那边一个投资公司也挺好，可以投资大别山煤电厂的事，我们可以去看看。之后我就跟着ＸＸ去了成都。ＸＸ跟对方投资公司里的一个高层谈的，我就在旁边听着。当时谈的是用对方一个亿，头一次也没谈出什么结果，对方说弄个计划书，而且得过去考察后再回公司商量。之后我和ＸＸ就先回麻城了。过了几天，成都投资公司那个高层和另外一个女的业务经理一起去麻城玩了一天。第二天他们临走时，ＸＸ让我拿3000块钱给了对方那个高层，意思是让对方回去跟公司领导好好说说，争取把这个事办成，之后ＸＸ跟对方那个高层一直电话联系。没过几天，我又跟ＸＸ一起去成都跟对方那个高层和另外一个女的业务经理见面，ＸＸ进去谈的，我在外面等着。没多会儿，ＸＸ出来说谈成了。然后我们去楼下取了2万元保证金，我取出来后给了ＸＸ，他拿着钱去楼上给的，他给对方钱时我没在场。之后我们又回麻城了。对方那个公司又说还需要5万元转账手续费，我手头有5万现金，直接给了ＸＸ，当时是ＸＸ自己坐飞机去把钱给了对方。后来就是ＸＸ跟对方联系，但对方说我们的项目不行，不能投资，这样我们扔进去的钱也没要回来。成都这事完了后，ＸＸ说从他们麻城当地找投资公司，他又联系了当地一个投资公司。ＸＸ说成都那边花了七八万，再找投资公司还得花这么多钱，有个姓董的朋友可以先把前期的费用出了。我们就把姓董的约出来见面，姓董的答应出7万，ＸＸ说给他一个月1万元利息，姓董的说成，还说到时ＸＸ还不了，让我还。ＸＸ就去找投资公司。过了一个多月，投资的事也没谈成，ＸＸ让我给姓董的还钱和利息，我就陆续的给ＸＸ的农行卡里打了12.5万元。后来，ＸＸ来北京找一个姓廖的老乡，通过姓廖的找的一个姓张的东北人，通过姓张的找了北京的一个投资公司，也是谈投资一个亿。这个投资公司在大悦城附近，我开车一直跟着他们跑北京这事。后来ＸＸ说跟对方谈成了，也签合同了，当时我在门外，ＸＸ让我看了一眼合同，具体内容我没看清。ＸＸ说得赶紧拿钱给对方，其中10万是投资公司要的转账费，是在那公司附近的ATM机上转的；另外有10万是给姓廖的和姓张的每人5万好处费，我把钱取出来后给的ＸＸ，他当我的面给的那两个人；还有2万是投资公司的人往返麻城和北京的路费，我给的ＸＸ现金；还有1万是谈这事过程中的吃饭等花销。我给完钱第二天，ＸＸ打电话说这事又黄了。当时我向ＸＸ要合同，ＸＸ说给不了我合同，可以给我打个条儿，包括四川和北京找投资公司那两个事，ＸＸ答应给我两个点的好处费共200万，剩下100万是这两年我出的钱，他说再多给我点，最后给我打了一个325万元的欠条。后来事情都没有弄成，我先后两次到麻城找ＸＸ要钱。再后来给ＸＸ打电话就总是不接了，偶尔接一个，要么说有事，要么答应给我钱，但一直没给。到了2012年12月份，我就报案了。我们去四川成都及北京找投资公司，跟给大别山电厂送煤的事是有关系的。开始去四川时，是因为南京那个投资公司没谈成，人家给我们指引到四川，我们去四川想找人家谈出资弄煤的事。后来第二次去时，ＸＸ说他的一个朋友需要一个亿，如果能从投资公司那儿弄出一个亿存到人家指定的银行里存一年的话，他那个需要钱的朋友就能给十几个点的好处费，这样跟投资公司谈，给对方十几个点，剩下几个点我们就能落下，一个点就100万，也有钱继续谈煤的事了。ＸＸ说如果投资公司能拿出一个亿来，肯定对煤的事也感兴趣，也可以再谈谈了。后来从北京谈的那个事，也是ＸＸ的一个朋友需要一个亿，跟四川那个事如出一辙，结果跟投资公司谈的过程中花了不少钱，最终什么也没谈成。
彭×经分别辨认不同男性免冠照片（每组12张），确认照片A中的12号（即ＸＸ）为ＸＸ，另一组照片中的3号（即董×）为董×。
2、证人宋×的证言及辨认笔录证明：我在麻城的中国人民财产保险公司工作。我跟ＸＸ吃过两次饭，唱过一次歌，平时他给我打过几个电话，说一些莫名其妙的话，我几乎没跟他联系过。有一次他吃饭叫我去，还有其他人在，结账时他就打电话叫人送钱来，我就主动帮他结的帐。还有一次他带人去唱歌，结账时也说没钱，从我这儿拿钱结的帐。我听董×说，这个人就是个骗子，骗了董×不少钱，还骗了北京一个人不少钱。几年前，ＸＸ带着他舅舅和另外几个人找过我，介绍他舅舅是一个公司的财务总监，找我说想给大别山电厂送煤，还说他有煤源。但是我一听他说的就不靠谱，因为他说的煤源流向不对，而且他也拿不出做煤相应的手续，我就没跟他继续谈下去，之后也没有运作这个事。后来ＸＸ又给我打过电话，也是说做煤的事，我也就没当回事，没跟他有更深入的接触。我没有承诺过ＸＸ帮其落实跟大别山电厂签合同的事。大别山电厂都是国企，不可能随随便便的签合同。
宋×经辨认两组不同男性正面免冠照片（每组12张），确认第一组中的8号（即ＸＸ）为ＸＸ。
3、证人董×的证言及辨认笔录证明：我大约在2008年认识ＸＸ，2010年时接触多一点。他给人的感觉就是老借钱，到处借钱，从没看他有钱过，但他去哪儿都是坐飞机。还有几次他的朋友到麻城来，吃完饭，他走了，让我结账。大约是2010年5月时，他从我这儿拿走了7万元，说是找了个投资公司，钱快下来了，但没有活动费用，先从我这里拿点用一个月。当时彭×也在，彭×还说要还不了，他还，可是后来一直没还。过了一个多星期，ＸＸ又从我那儿拿了4万，过了一两个月把这4万元还给我了。有一次我和小宋的朋友一起吃饭时，说到给大别山电厂送煤的事，当时ＸＸ也在。过了几天，ＸＸ说他有个朋友也想给大别山电厂送煤。我和小宋就是麻城当地人，ＸＸ听到我和小宋跟别的朋友谈送煤的事，知道我们跟大别山电厂认识一些熟人，有一些关系，所以就想让我们帮忙联系这个事。送煤的事，我和小宋帮别人牵过线、搭过桥，具体怎么谈就是人家的事了，也有谈成的，而且谈成后需要当地人帮忙跑，比如说煤到了，我们去看看货，我们从中挣一些费用。送煤首先得有个公司，公司得有煤炭经营的相应资质，最少五百万的流动资金保证、还得有符合标准的煤源，后期的车皮计划等，这些条件都得有保障，才能跟电厂签合同，而且签过一次合同之后，第一次不能履行的话，再之后电厂就不可能再跟你签合同了。所以做煤的事，得有八成以上的把握才能做。ＸＸ什么都没有，根本就做不起来，他不可能跟电厂签合同。后来ＸＸ就没再提过送煤的事。之后我听ＸＸ说过，他又找了几家投资公司，彭×也跟着他跑，彭×没少给他出钱，具体什么事我就不清楚了。
董×经辨认两组不同男性正面免冠照片（每组12张），辨认出第一组照片中的8号（即ＸＸ）为ＸＸ，第二组照片中的3号（即彭×）为彭×。
4、证人金×1的证言及辨认笔录证明：我是南京帝沃投资管理有限公司的法定代表人，现公司更名为南京乾尊资产管理有限公司。2010年时，一个自称叫ＸＸ的打来电话，说他是做煤炭生意的，想借点钱，我们就说拿着相关的手续见面谈。后来一个自称ＸＸ舅舅的人带着ＸＸ来的，ＸＸ舅舅自称是个上市公司的财务总监，说ＸＸ是做煤炭生意的。ＸＸ说是给湖北那边一个电厂送煤的，一年销售额几千万。后来ＸＸ还带来了他们公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证等证件。当时我也看到了法定代表人写的是ＸＸ的名字，他的公司是湖北那边的一个煤炭贸易公司，他邀请我们到他的公司考察，我们公司也派人去了湖北，也把他公司的一些财务报表、银行对账单、纳税凭证拿回来审核。后来发现这些东西反映的数据与ＸＸ所说的不匹配，提供的材料不能相互佐证，无法真实反映企业的经营状况，明显是虚假的。这样就没有深入的谈下去，合作也就中止了，也没再有过联系。
金×1经辨认两组不同男性正面免冠照片（每组12张），辨认出第一组照片中的8号（即ＸＸ）为ＸＸ。
5、证人孙×的证言证明：彭×是我丈夫，吴×是我姐夫。2010年8月16日，我向ＸＸ尾号为5917的银行账号存款3万元，是彭×让我用家里的钱给存的。
6、证人吴×的证言证明：2010年7月12日，我向ＸＸ尾号为5917的账号存款4000元，是彭×让我转的。
7、彭×提供的承诺书一份证明：2010年2月12日，甲方ＸＸ，乙方彭×，乙方为甲方提供注册公司的前期活动资金二十万元，等明年公司注册，乙方必须在甲方公司入股。上有双方签字。
8、彭×提供的协议书一份证明：2010年2月12日，武汉市鑫源通达经贸有限公司在为电厂送动力煤时每个月为彭×提供分红四万元整，年终公司分红保底为伍拾万元整。上有彭×及ＸＸ签字。
9、彭×提供的中国工商银行个人业务凭单五份、对应储蓄存款利息清单五份，ＸＸ号码为×××的账号交易明细证明：2010年2月12日，李书华向ＸＸ该账号汇款25036.50元；彭占良向ＸＸ上述账号汇款35065.45元、40138.80元、25090元、20056.8元。2月12日当日取出利息387.55元。2010年2月12日，ＸＸ该账户接受卡存3万元。
10、彭×提供的中国建设银行存款利息清单证明：李书华三个建行账户于2010年2月12日取出2.5万元、2万元、1万元。
11、彭×提供的中国建设银行取款凭条证明：彭×建设银行×××账号于2010年6月28日取款1万元，于2011年4月4日取款10万元。
12、彭×提供的工商银行出具的卡号为×××的交易明细及工商银行出具的ＸＸ卡号为×××交易明细证明：2010年12月20日，彭×尾号为6843的卡号向ＸＸ尾号为3700的卡号转账1000元；2011年1月16日，转账2000元；2011年1月31日，转账5万元；2011年3月11日，转账800元；2011年3月13日，转账2000元。上述金额共计55800元。
13、农业银行出具的现存款项存款凭证复印件五份证明：2010年7月2日，彭×向ＸＸ（尾号5917，下同）的账号存款3000元；2010年7月6日，彭×向ＸＸ账号存款1.5万元；2010年7月12日，吴×向ＸＸ账号存款4000元；2010年8月16日，孙×向ＸＸ账号存款3万元；2010年8月29日，彭×向ＸＸ账号存款1000元。上述金额共计53000元。
14、北京市公安局房山分局预审大队出具的办案说明证明：通过农业银行查询，自2010年7月2日至2010年8月29日，以现金存款方式存入ＸＸ账户共计人民币5.3万元，其中三笔为彭×自己存入，一笔（3万元）为彭×的妻子孙×存入，一笔（4000元）为孙×的姐夫吴×存入。
15、彭×提供的户口本复印件证明：彭占良系彭×之父，李书华系彭×之母。
16、彭×提供的借条一张证明：今借到彭×现金三百二十五万元整。借款人ＸＸ，2011年3月27日。
17、黄冈大别山发电有限责任公司于2013年7月3日出具的证明：经查，我公司煤炭质检部门无姓宋的经理及职工；经查询，我公司与武汉鑫源通达贸易有限公司及公司人员ＸＸ无业务往来，武汉鑫源通达贸易有限公司及公司人员ＸＸ未向我公司供应煤炭。
18、接报案记录、接受刑事案件登记表、立案决定书证明：2012年12月11日彭×报案称被ＸＸ诈骗88万元。该案于2013年1月9日立案侦查。
19、抓获经过、到案经过证明被告人ＸＸ于2014年4月23日被公安机关抓获归案。
20、户籍信息证明被告人ＸＸ的身份户籍情况。
21、被告人ＸＸ的供述证明：我是1997年三四月份认识的彭×，后来住在彭×家，住到1998年的二三月份，我就回安徽了，之后十几年跟彭×都没联系。2009年四五月时，我一个叫董×的朋友说，通过小宋的关系可以给麻城大别山电厂送煤，当时一吨煤可以有20-25元纯利润，后来我也跟小宋谈过，他40多岁，在保险公司上班，跟电厂里有关系，电厂职工的保险都是从小宋那儿上的。小宋说根据煤源的远近、质量，他一吨煤要提0.1-0.15元，但是给电厂送煤需要资金，还需要疏通电厂、购煤资金、运输方面的关系。我手头没有那么多资金，后来就想到了北京的彭×，我跟他把这个事也说了，答应每月给他4万元分红，年底还有50万元的分红，他同意跟我做这个事。2009年腊月二十九，彭×给了我20万元，其中17万元转账，3万元现金，这笔钱给我是为了疏通关系用的。到了2010年3月，彭×来到麻城，我带着他跑这个事，包括找煤源、找资金、跟电厂沟通联系。2010年五六月，我从武汉找到武汉市鑫源通达经贸有限公司法定代表人胡建桥，他们公司有煤炭经营许可证，我想借用他公司的资质，我们谈的是我以个人的名义挂靠他们公司，他聘用我当他的业务经理，每年给他纯利润的1%当挂靠费。我四五月份找了南京帝沃投资有限公司一个叫金×1的业务经理，想让这个公司投资两千万，我有了钱才能买煤，之后才能做铁路的车皮计划，然后才能去电厂送煤。我记得跟金×1接触过三次，头一次是我跟彭×一起去的，谈的是给电厂送煤，需要从他那儿找2000万投资款，我们带了武汉鑫源通达公司的资质扫描件，当时还签了意向书。后来帝沃方面派人去电厂考察了。第二次是我和鑫源通达的法人胡建桥带着他们公司的营业执照正副本，组织机构代码证，公司开户证明等证件及公司的财务报表等去的帝沃公司，由帝沃方面进行审查，后来还要求提供抵押，胡建桥提供了武汉的两处房产作为抵押。第三次我们去时，帝沃方面说我们提供的房产有一处的房产证有问题，结果就告知这件事不成，帝沃不出这笔钱了。2011年四五月份，我一个叫杨培庆的朋友说，以企业的名义存款一个亿到荆州市的中国银行一个支行里，可以拿15%的回扣。我从网上查到四川成都有个做活期资金的公司，就和彭×去了四川，跟那个公司叫张丽芳的业务经理和主管高斌谈的。当时签了合同，同时交了5万元的保证金。高斌带着两个人去荆州考察了两次，是和杨培庆面谈的。后来高斌方面提出拿50万元钱放到四川他们的公司，他们才过来开户、存钱，我们拿不出这笔钱，这个项目也黄了，5万元也没退回来。最开始去四川时，我从董×那儿借了7万，我打了8万的欠条，当时说的是如果四川这个事有谱的话，董×这8万彭×承担一部分，如果四川那个事根本就不成，董×那个8万元我来承担。后来我们正在四川谈事时，彭×回了趟北京，在北京彭×给我打过一个3万，后来他又回到四川，后来又打过钱。四川那个事黄了之后，到了2011年底快过年时，董×让我还钱，我给彭×打电话，彭×又给我打过来一个5万元，总共算下来彭×打过来10万元左右。另外在四川往返路费、吃饭、住宿，彭×也花了一两万元，总共彭×出了13-15万元左右。董×的钱我还了，用彭×给我的钱还了两三万元，其他的是我从别人那儿找的钱。2012年上半年，我一个叫罗歌林的朋友跟我说，往湖北黄石市大冶市工商银行里存一个亿，也可以拿回扣。他让我去找钱，我可以从中拿信息费。我找的老乡廖振球，他又通过一个朋友找了一家北京的投资公司。我跟那个公司谈的，后来也签了合同，答应给那个公司12%的回扣，我老乡廖振球拿1%，我们拿3%。我把合同传给罗歌林了，他说能做，后来我把投资公司的人带到黄石大冶市，罗歌林说要开户企业的名称，投资公司说合同上没写着，不给提供名称，这事就黄了。在这个事上，总共花了25万元左右，钱也是彭×的。其中给了廖振球和他的一个朋友每人5万元好处费，给了北京投资公司10万元保证金，给了我2万机票和住宿钱，平时花销3万左右。我跟大别山电厂没有合同，因为资金没到位，最后这事没干成，所以没签合同。后来去四川及北京找投资公司谈投资的事，跟给大别山电厂送煤的事没有关系。以上这三件事，彭×总共出了60万元左右。我只是跟他合作了三件事，没打算骗他。
根据上述事实及证据，北京市房山区人民法院认为：被告人ＸＸ以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。鉴于被告人ＸＸ到案后如实供述其主要犯罪事实，可依法从轻处罚。故判决：一、被告人ＸＸ犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一万三千元。二、责令被告人ＸＸ退赔人民币三十七万八千八百元，发还被害人彭×。
ＸＸ上诉提出：其与彭×是合作关系，彭×与其一起合作送煤等经济活动，20万元是其向彭×借的前期运作费用，12.5万元是由于彭×违约而支付给其的赔偿款，另有5万余元是其过年时向彭×的借款。其并未虚构事实、隐瞒真相，彭×对其的经营活动非常了解，跑投资等事项都是二人一起，给其的钱中彭×也使用了部分。原判事实不清，证据不足。
ＸＸ辩护人的辩护意见是：ＸＸ并未实施欺诈行为，被害人亦未受到欺骗，从煤炭采购到融资业务，被害人与ＸＸ形影不离，对整个经营运作过程知情，ＸＸ主动给被害人打了欠条，承担经济损失，也表明ＸＸ无非法占有的主观故意。将包括被害人自己花销的金额计入诈骗金额不妥，ＸＸ及其家属也愿意赔偿被害人损失。综上，一审法院认定事实不清，定性错误，ＸＸ的行为不构成犯罪。辩护人另当庭申请南京帝沃投资管理有限公司的业务员“王吉”出庭，以证明ＸＸ有能力运作送煤业务。
北京市人民检察院第二分院的出庭意见是：一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。ＸＸ的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
原审判决书中列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证属实并确认。在本院审理期间，ＸＸ及其辩护人未提出新的证据，本院对原审判决书所列证据亦予以确认。本院经审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
对于ＸＸ及其辩护人所提ＸＸ与被害人之间系合作关系，ＸＸ未虚构事实、隐瞒真相，实施欺诈行为，被害人对于ＸＸ的经营活动完全知情，ＸＸ主动承担经济损失，不具有非法占有的主观故意，将被害人共同花销的金额计入诈骗数额不妥，ＸＸ及其家属愿意退赔，一审法院认定事实不清、证据不足，ＸＸ的行为不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，根据被害人彭×的陈述、证人宋×、董×、金×1等人的证言及在案书证，ＸＸ在不具备任何运作煤炭运输经营条件及能力的情况下，向被害人谎称已疏通了大别山电厂关系，并承诺了高额返利，骗取被害人信任，进而以合作经营、吸引投资等名义骗取被害人钱款，上述行为符合诈骗罪的构成要件；ＸＸ当庭辩称的将部分钱款给予宋×，将部分钱款还给董×，均未得到对方的证实；ＸＸ虽然给被害人出具了借条，但至今未归还任何款项，且ＸＸ对于其从被害人处取得的涉案款项，并无任何证据证明用于运作煤炭经营或融资使用，亦无证据证明被害人共同花销了上述款项，足见ＸＸ之非法占有目的；ＸＸ虽当庭表示愿意退赔被害人损失，但并无任何实际赔偿行为。综上，ＸＸ的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于ＸＸ的辩护人所提通知南京帝沃投资管理有限公司业务员“王吉”出庭的申请，经查，在案证人金×2的法定代表人，与ＸＸ直接接洽，其的证言已能反映其公司与ＸＸ之间的经济往来情况，故无通知“王吉”出庭的必要，ＸＸ及其辩护人亦未提供“王吉”的联系方式，故本院对辩护人的该项申请不予支持。
本院认为：上诉人（原审被告人）ＸＸ以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。北京市人民检察院第二分院的出庭意见正确，本院予以采纳。一审法院根据ＸＸ犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，判令退赔被害人经济损失亦无不当，审判程序合法，应予维持，唯一审判决表述ＸＸ的逮捕日期、曾用名有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回ＸＸ的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱波
代理审判员 刘波
代理审判员 张兵
二〇一五年八月二十日
书 记 员 陈珊