鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内06民终1387号
上诉人（原审被告）：呼和浩特市建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古呼和浩特市玉泉区锡林南路甲23号。
法定代表人：王海龙，该公司董事长
委托诉讼代理人：孙强，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：王文忠，内蒙古融兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：鄂尔多斯市恒岳商品混凝土有限责任公司，住所地鄂尔多斯装备制造基地商砼园区。
法定代表人：郝向东，该公司经理。
委托诉讼代理人薛予鸣，男，该公司员工。
委托诉讼代理人刘学峰，内蒙古易非律师事务所律师。
上诉人呼和浩特市建筑工程有限责任公司（以下简称呼市建筑公司）因与被上诉人鄂尔多斯市恒岳商品混凝土有限责任公司（以下简称鄂市恒岳商混公司）买卖合同纠纷一案，不服内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院(2015)东商初字第00257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月4日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月31日公开开庭进行了审理。上诉人呼市建筑公司的委托诉讼代理人孙强、王文忠，鄂市恒岳商混公司委托诉讼代理人薛予鸣、刘学峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
呼市建筑公司的上诉请求：撤销一审判决，依法确认双方在合同中特别约定”如理论用量与实际用量差距较大时以图纸计算方量为准”合法有效性，上诉人已按合同约定支付57万元货款，不存在违约行为，而是被上诉人未按合同供货存在严重违约行为。事实和理由：1、原判要求上诉人给付被上诉人商砼款399395元错误。商砼款399395元是依据被上诉人收料员记录的上诉人供商砼车数签字小票计算出来的，但该小票只能说明供货商砼的车辆数，不能说明每辆商砼车都装满12方的量。本案中依据图纸计算出来的方量为2287方，总价款为862695元，与被上诉人用车辆计算出来的用量相差210方。因有可能存在这种差距，上诉人与被上诉人已经事先在合同中约定了解决这种差距的具体办法即特别约定。故申请对被上诉人给上诉人供货商砼浇筑数量进行鉴定。2、原判要求上诉人给付违约金错误。合同约定砼每打一个月付款70%，30%累计到下一次一起结算，依次类推，最后剩余部分在28天后全部付清。但被上诉人从2011年8月26日开始供货，2011年9月20日违反合同约定无故停止供货，按照合同第二条的约定”供方应按需方提供的发货单按时按规定及时发货，如遇停电、堵车等不可抗力因素不能发货应及时通知需方。供方应优先保证需方砼供应，确保需方工程进度”，被上诉人无故停止供货属严重违约行为，给上诉人造成了重大损失。
被上诉人鄂市恒岳商混公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人呼市建筑公司的上诉请求不能成立。
鄂市恒岳商混公司向一审法院起诉请求：1、呼市建筑公司给付鄂市恒岳商混公司商砼款399395元，并承担违约金每月每元2分，从2011年10月25日起至实际还清之日止的违约金，截止至2014年11月25日违约金暂计算为295552.3元；2、呼市建筑公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：鄂市恒岳商混公司与呼市建筑公司于2011年8月25日签订《砼供货合同》，双方在合同中第三条结算方式约定：按供方（鄂市恒岳商混公司）持有需方（呼市建筑公司）收料员签字票据（小票）方量结算为准，供方不再向需方提供任何含税票据，供方只提供收款收据且结算以收款收据为准。第二款同时约定，砼每打一个月付款70%，剩余30%累计到下一次一起计算，依次类推，最后剩余部分在28天后全部付清。另，如需方不能按时支付砼款，供方有权停止砼供应，并在10日内结清所欠砼款，否则视同违约。第四款对砼的价格进行了约定。另外，合同中第四条约定，1、此价格包含砼运输费、泵送费。如自卸，砼价格减20元/m3。2、如需方对砼有抗渗、抗东、早强剂等特殊要求，砼价格在鄂市恒岳商混公司价基础上每增加一项另加20元/m3。3、如需要细石砼在鄂市恒岳商混公司价基础上另加20元/m3。约定：提前24小时通知供货方（鄂市恒岳商混公司）下单。（1）如理论用量与实际用量差距较大时，以图纸计算方量为准。合同第五条约定：需方如不按合同约定按时支付砼款，赔偿供方应收款每日3%的赔偿金。另查明，鄂市恒岳商混公司供应砼的强度和价格分别为：C15，单价为320元；C15细石泵送，单价为335元；C30P6泵送，单价为385元；C30P6非泵送，单价为365元。又查明，2012年9月26日，呼市建筑公司向鄂市恒岳商混公司支付商砼款现金7万元；2012年10月30日呼市建筑公司抵顶房产一处给鄂市恒岳商混公司，价格为50万元，呼市建筑公司共计向鄂市恒岳商混公司支付货款57万元。
一审法院认为，鄂市恒岳商混公司与呼市建筑公司签订的《砼供货合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人都应当按照合同约定履行义务。根据《砼供货合同》中第三条结算方式的约定：1、按供方（鄂市恒岳商混公司）持有需方（呼市建筑公司）收料员签字票据（小票）方量结算为准，供方不再向需方提供任何含税票据，供方（鄂市恒岳商混公司）只提供收款收据且结算以收款收据为准。2、砼每打一个月付款70%，剩余30%累计到下一次一起计算，依次类推，最后剩余部分在28天后全部付清。如需方（呼市建筑公司）不能按时支付砼款，供方（鄂市恒岳商混公司）有权停止砼供应，并在10日内结清所欠砼款，否则视同违约。本案中，呼市建筑公司辩称鄂市恒岳商混公司与呼市建筑公司没有结算，根据《砼供货合同》中第五条约定：如理论用量与实际用量差距较大时，以图纸计算方量为准。鄂市恒岳商混公司供应的砼均存在方量差距较大，故申请对鄂市恒岳商混公司供货的商砼浇筑数量进行鉴定。但从鄂市恒岳商混公司提供的混凝土发货单（结算凭证）上已明确载明砼强度、车号、装车数量（单位：方）和累计装车量（单位：方），并且有呼市建筑公司工地上的工作人员的签字确认和装车量的累积确认，结合合同中双方第三条关于结算方式的约定，可以认定鄂市恒岳商混公司供应的砼数量，故对呼市建筑公司提出的鉴定主张不予支持。鄂市恒岳商混公司与呼市建筑公司对于砼的价格均无异议，呼市建筑公司应给付的货款为969395元（其中C15为50m3，单价为320元，共计16000元；C15细石泵送288m3，单价335元，共计96480元；C30P6泵送2057m3，单价385元，共计791945元；砼强度C30P6非泵送178m3，单价365元，共计64970元），已给付570000元，故鄂市恒岳商混公司要求呼市建筑公司给付下欠的商砼款399395元的请求予以支持。
关于呼市建筑公司主张鄂市恒岳商混公司存在违约行为，合同约定鄂市恒岳商混公司应每打一个月支付价款的70%，而鄂市恒岳商混公司只打了20天左右，没有一个月。根据《砼供货合同》第三条，鄂市恒岳商混公司与呼市建筑公司并未对合同履行的期限进行明确约定，故对呼市建筑公司的主张不予支持。相反，鄂市恒岳商混公司于2011年9月20日不再供应砼后，呼市建筑公司未按合同约定按时支付砼款，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条的规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。存在违约的行为，应当承担相应违约责任。本案中，鄂市恒岳商混公司主张从2011年10月25日起计算违约金，符合双方约定，予以支持。鄂市恒岳商混公司主张的违约金数额，双方合同约定过高，鄂市恒岳商混公司未提交证据证明实际损失的数额，亦未证明呼市建筑公司违约给鄂市恒岳商混公司造成如此巨大的损失（按照月利率2%计算），故予以调整，违约金的数额将参照中国人民银行同期同类贷款利率计算并予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：呼和浩特市建筑工程有限责任公司于本判决生效之日给付鄂尔多斯市恒岳商品混凝土有限责任公司货款399395元及违约金（从2011年10月25日起至本判决生效之日止，月利率按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）。案件受理费4935元,由呼市建筑公司负担4112元，鄂市恒岳混凝土公司负担823元。
二审期间，当事人未提交新证据。
本院查明的事实与一审审理查明的事实一致，应予以确认。
本案争议的焦点：一是被上诉人共给上诉人供应了多少立方米的商砼，被上诉人所提供的小票能否作为认定供应商砼数量的依据；二是本案是否存在理论用量与实际用量差距较大的问题；三是本案上诉人与被上诉人哪方存在违约行为，合同是否约定了履行期限。
本院认为，关于争议的焦点一，即被上诉人共给上诉人供应了多少立方米的商砼，被上诉人所提供的小票能否作为认定供应商砼数量的依据。被上诉人鄂市恒岳商混公司提供的混凝土发货单（结算凭证）,双方当事人均认可，该单上不仅有上诉人呼市建筑公司工地上的工作人员的签字确认，而且该单上明确载明施工部位、砼强度、车号、装车数量（单位：方）和累计装车量（单位：方），依据该单据能够认定鄂市恒岳商混公司所供应的商砼数量，即2573方，故一审对上诉人呼市建筑公司所提出的因存在理论用量与实际用量差距较大的问题而要求鉴定的主张不予支持正确，本院予以维持。上诉人呼市建筑公司上诉称小票只能证明拉商砼车辆的数量，不能证明车上拉了多少方商砼的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于争议的焦点二，即上诉人呼市建筑公司上诉称被上诉人所供应的商砼存在理论用量与实际用量差距较大的问题。上诉人呼市建筑公司提供了施工图纸及自己依据施工图纸结合《自治区建筑工程预算定额》的价格计算出来的供应商砼数量为2287方，并以此为据认为理论用量与实际用量存在差距，但上诉人呼市建筑公司的该认为无任何事实依据，因为在双方当事人均认可的供货单上，每车不仅有商砼的数量，而且每车均有上诉人呼市建筑公司工作人员的签名，说明上诉人呼市建筑公司已对被上诉人供应的商砼在施工期间均进行过验收，且被上诉人每次供应的商砼数量均是在上诉人的提前通知提前告知下才提供的，故上诉人呼市建筑公司上诉称被上诉人所供应的商砼存在理论用量与实际用量差距较大的问题无任何证据予以证实，且被上诉人不认可，故上诉人该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议的焦点三，即上诉人与被上诉人哪方存在违约行为，合同是否约定了履行期限。被上诉人履行供货合同20多天是事实。但双方当事人在供货合同中并未约定合同的履行期限，且双方当事人均认可上诉人提前通知被上诉人供货，被上诉人才能供货的事实。现上诉人未有证据证明其要求过被上诉人供货但被上诉人不供货的事实，故被上诉人只供货20多天并不存在违约行为。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9870元，由上诉人呼和浩特市建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 贞
审 判 员 燕永梅
审 判 员 韩伟振
二〇一七年九月十二日
法官助理 杨 卓
书 记 员 陈彥亭