广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)桂01民终7434号
上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司横县支公司，住所地：广西横县横州镇城司北路097、099、101号。
法定代表人：雷荣东，经理。
委托诉讼代理人：傅瑞云，广西东方意远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：麦新溶，女，1971年X月X日出生，汉族。
委托诉讼代理人：苏钒，广西任钒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：零天谈，男，1980年X月X日出生，汉族。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司横县支公司（以下简称“保险公司”）因与被上诉人麦新溶、零天谈机动车交通事故责任纠纷一案，不服广西壮族自治区横县人民法院（2017）桂0127民初1651号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，组织各方当事人到庭进行调查、询问、辩论、调解。本案现已审理终结。
上诉人保险公司上诉请求：一、撤销一审判决第五项，并依法改判被上诉人麦新溶的误工费；二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人麦新溶住院天数56天，医嘱全休一个月，虽然麦新溶分别在不同期间住院，但仅有第一次住院后有一个月的医嘱全休时间。被上诉人没有其他证据或者医疗机构的证明证实其需要继续休息持续误工，从被上诉人提交的治疗证据材料显示被上诉人实际误工时间为86天。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条虽然规定了误工期“可以”计算至定残前一天，而非“应当”，根据《GA/T1193－2014人身损害误工期、护理期营养期评定规范》胫腓骨双骨折误工期120天~180天。被上诉人麦新溶主张其受伤误工天数为575天过高，与实际不符，明显超出合理范围。一审法院驳回上诉人的误工时长鉴定申请，没有兼顾各方当事人合法权益，于法无据，有违公平且缺乏事实和法律依据，恳请二审法院依法查明事实并支持上诉人的上诉请求。
被上诉人麦新溶辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的诉请，维持原判。
被上诉人零天谈辩称：上诉人的上诉理由有理。
被上诉人麦新溶向一审法院起诉请求：麦新溶起诉时是按2016年的计算标准计算，后要求按2017年的标准计算麦新溶的损失：医疗费115698.61元、误工费59966.75元、护理费6048.82元、住院伙食费5800元、残疾赔偿金58010.4元、鉴定费1500元、交通费1000元、精神损害抚慰金5000元，合计253024.58元。保险公司已赔偿10000元，零天谈已赔偿30000元，尚有损失总额213024.58元。一、依法判决保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿麦新溶的上述经济损失。二、依法判决零天谈对超出机动车交通事故责任强制保险限额之外的上述经济损失承担百分之四十的民事赔偿责任。三、本案诉讼费由保险公司、零天谈负担。
一审法院经审理查明：2015年5月24日19时50分许，零天谈驾驶桂AXL3**小型轿车沿县道470线由校椅往横州方向行驶，麦新溶驾驶无号牌二轮电动车与桂AXL3**小型轿车相对方向行驶，至横县县道470线29KM+300M处，麦新溶驾驶二轮电动车左转弯驶入汶井村路口，零天谈发现险情后采取措施避让不及，致使其所驾驶车辆的车头与二轮电动车车头右侧发生碰撞，造成麦新溶受伤，两车损坏的交通事故。2015年6月16日，横县公安局交通管理大队就该事故作出横公交认字[2015]第B201517144号《道路交通事故认定书》，认定麦新溶负事故的主要责任，零天谈负事故的次要责任。事故发生后，麦新溶被送到横县校椅中心卫生院救治，开支医疗费319.87元（由零天谈垫付）；随后，麦新溶又转到横县人民医院治疗，开支医疗费864.73元（均由零天谈垫付），横县人民医院对麦新溶临床诊断：1、右下肢重度毁损伤；2、头外伤；3、休克；医生建议麦新溶到上级医院进一步治疗。麦新溶随即被送到广西医科大学第一附属医院住院治疗37天，开支门诊医疗费1536.13元（其中零天谈垫付1478.09元）、住院医疗费106124.8元（其中零天谈垫付47500元，保险公司垫付10000元），该医院出具《疾病证明书》对麦新溶出院诊断：1、右小腿毁损伤（右胫腓骨骨折）；2、颅脑外伤（蛛网膜下腔出血、脑挫裂伤？）；3、头面部软组织挫裂伤；4、失血性贫血。出院医嘱及建议：1、门诊定期换药，防止感染；2、防治瘢痕，功能锻炼；3、创伤科门诊就诊；4、出院后1个月返院复查，若有不适，及时就诊；5、全休1个月。2015年7月6日至2015年7月11日，麦新溶到横县中医医院住院治疗5天，开支住院医疗费1331.58元，出院诊断：1、右胫腓骨开放性粉碎性骨折术后；2、右小腿植皮术后。出院医嘱：1、保持创面干燥，2、如有病情变化，及时门诊复诊。2015年8月24日至2015年8月31日，麦新溶到横县中医医院住院治疗7天，开支医疗费1445.05元（门诊114.8元+住院1330.25元），出院诊断：右胫腓骨骨折术后；出院医嘱：1、继续加强功能锻炼，2、出院带药，3、如病情变化，请及时门诊复诊。2016年5月9日、2016年6月21日、2016年10月21日，麦新溶到横县中医医院门诊就诊，分别支出医疗费109.3元、30元、109.3元。2016年10月25日至2016年11月1日，麦新溶到横县中医医院住院治疗7天，期间开支门诊检查费30元、住院医疗费4554.35元，入院诊断：右胫腓骨骨折术后。出院医嘱：1、术后第14天拆线，适当锻炼患肢功能；2、如有不适，门诊治疗；3、带药出院。2017年3月10日，麦新溶到横县人民医院门诊就诊，开支医疗费313.3元。麦新溶于2015年7月6日至2015年7月11日、2015年8月24日至2015年8月31日在横县中医医院住院治疗分别开支的住院医疗费已在其个人购买意外保险的保险公司分别得到赔付。麦新溶于2016年10月25日至2016年11月1日在横县中医医院住院开支的医疗费4554.35元，其中新农合报销了2610.93元，其个人自付1943.42元。2016年11月30日，麦新溶委托广西公明司法鉴定中心对其交通事故伤残程度进行鉴定。2016年12月23日，广西公明司法鉴定中心作出鉴定意见“麦新溶本次交通事故所致损伤属于多等级伤残：（1）右膝、踝关节僵直致右下肢丧失功能40%评定为IX（九级）伤残；（2）右下肢瘢痕形成达体表面积4%以上评定为X级（十级）伤残。”麦新溶为此开支鉴定费1500元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和2017年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的规定，确认麦新溶因本案交通事故造成的损失有：医疗费116768.41元、住院伙食补助费5600元、护理费5840.8元、误工费59972.5元、残疾赔偿金58010.4元、交通费1000元、鉴定费1500元、精神损害抚慰金4000元。事故发生后，保险公司支付了麦新溶的医疗费10000元，零天谈支付了麦新溶医疗费50162.69元。桂AXL3**小型轿车在保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下称交强险），交通事故发生在保险期限内。
一审法院认为，交通事故发生后，交警部门通过调查取证后，依照相关交通法律法规，作出了《道路交通事故认定书》，认定零天谈负事故的次要责任、麦新溶负事故的主要责任，事实清楚，程序规范，双方当事人无异议，因此，对《道路交通事故认定书》予以采纳并作为定案的依据。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”的规定，因保险公司是桂AXL3**小型轿车的交强险的承保人，且事故发生在保险期限内，故保险公司应先在交强险责任限额范围内赔偿麦新溶的损失，即保险公司在交强险道路交通事故有责任的死亡伤残赔偿限额110000元和医疗费用限额10000元范围内赔偿交强险受害人即麦新溶的损失，不足部分，由零天谈与麦新溶按照过错比例分担。零天谈与麦新溶驾驶车辆上道路行驶违反了相关的交通安全法规，且两人的行为对交通事故造成麦新溶身体受伤的损害结果均存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”和第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，依照各行为人在侵权损害中的过错程度、原因力大小和损害后果等因素综合考虑，确定本案的损害赔偿责任由零天谈承担40%，麦新溶承担60%。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定，麦新溶主张按2017年《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算其损失，合法有理，予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和2017年《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的规定，麦新溶的损失有：1、医疗费116768.41元。零天谈主张麦新溶在其他保险公司已得到赔偿的医疗费及在新农合报销的医疗费应予扣除，于法无据，不予支持。2、住院伙食补助费100元/天×56天=5600元。3、护理费问题，麦新溶的护理费应按医院意见确定，按麦新溶提供的证据，其住院共56天，护理费应为5840.8元（104.3元/天×56天）。4、误工费，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天……”的规定以及结合麦新溶的伤情、治疗、鉴定等情况，麦新溶因伤致残，误工费应计算至其定残前一天即2016年12月22日止，误工期应为578天，现麦新溶主张按575天计算，系其自由处分民事权利的行为，予以准许，故麦新溶的误工费应为59972.50元（104.3元/天×575天），保险公司申请对麦新溶的误工期进行鉴定，不予支持。5、零天谈、保险公司对麦新溶提供的《司法鉴定意见书》无异议，予以采纳，故麦新溶的残疾赔偿金应为58010.4元(10359元/年×20年×28%)。6、交通费，麦新溶虽然没有提供相关票据，但麦新溶因治疗、鉴定确实须开支交通费，根据麦新溶的治疗、鉴定等情况，麦新溶主张交通费1000元，合法有理，予以支持。7、鉴定费1500元。8、精神损害抚慰金，麦新溶因事故导致多处伤残，确实给麦新溶造成了严重精神损害，因此，麦新溶请求赔偿精神损害抚慰金，符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》及《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定，予以支持，根据损害结果和过错程度以及当地生活水平因素等考虑，麦新溶主张的金额过高，应以4000元为宜。依照上述赔偿责任的认定和损失数额的确定，由保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿麦新溶的医疗费10000元（已垫付，不用再支付），在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿麦新溶护理费5840.8元、残疾赔偿金58010.4元、交通费1000元、精神损害抚慰金4000元，误工费41148.8元，合计120000元。对超出交强险医疗费用赔偿限额的医疗费、住院伙食补助费112368.41元（116768.41元+5600元-10000元），由零天谈赔偿40%即44947.36元（112368.41元×40%）；对超出交强险死亡伤残赔偿限额的损失即误工费18823.7元（59972.5元-41148.8元）由零天谈赔偿40%即7529.48元（18823.7元×40%）；对超出交强险死亡伤残赔偿限额的损失即鉴定费1500元由零天谈赔偿40%即600元；就本案交通事故造成麦新溶的损失，零天谈应赔偿53076.84元（44947.36元+7529.48元+600元），扣减零天谈已经支付的医疗费50162.69元后，零天谈仍应支付赔偿款2914.15元。
一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条的规定，判决：一、保险公司在交强险的死亡伤残责任限额内赔偿麦新溶护理费5840.8元；二、保险公司在交强险的死亡伤残责任限额内赔偿麦新溶残疾赔偿金58010.4元；三、保险公司在交强险的死亡伤残责任限额内赔偿麦新溶精神损害抚慰金4000元；四、保险公司在交强险的死亡伤残责任限额内赔偿麦新溶交通费1000元；五、保险公司在交强险的死亡伤残责任限额内赔偿麦新溶误工费41148.8元；六、零天谈赔偿给麦新溶医疗费及住院伙食补助费44947.36元、误工费7529.48元、鉴定费600元，合计53076.84元，扣减已经支付的50162.69元后，零天谈仍应支付给麦新溶赔偿款2914.15元；七、驳回麦新溶的其他诉讼请求。案件受理费3444元，由麦新溶负担970元，由零天谈负担2474元。
本案的争议焦点为：被上诉人麦新溶的误工期应如何认定。
一审查明事实客观、真实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。本案中，根据医疗机构出具的证明可以确定，事故发生后受害人先后多次住院治疗，治疗期间由内外固定支架对其受伤的右小腿进行保护，在最后一次住院进行右小腿内固定物取出手术后约一个月，受害人即进行了伤残鉴定。本院认为，治疗期间受害人因活动受限，基本丧失了生产劳动能力，术后至定残之日一个月的时间，其仍需进行拆线及康复，一审法院认定误工期直至定残日前一天，并无不当，本院予以维持。上诉人主张一审认定误工期与事实不符，应进行司法鉴定或参照相关规定酌情认定误工期为120~180天，无事实及法律依据，本院不予采纳。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6888元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司横县支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 文 莲
审 判 员 覃尹柔
审 判 员 韦 欣
二〇一八年五月二十一日
法官助理 薛章亮
书 记 员 张宁佳