天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终00417号
上诉人（原审原告、被告）佳利（天津）置业有限公司，注册地天津市滨海新区塘沽海洋高新技术开发区。
法定代表人宋秀东，董事长。
委托代理人宫萍，该公司法务职员。
上诉人（原审被告、原告）裴新凤。
委托代理人ＸＸ，北京盈科（天津）律师事务所律师。
上诉人佳利（天津）置业有限公司、裴新凤因劳动争议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2015）滨塘民初字第3977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月11日受理后依法组成合议庭，并于2016年2月17日公开开庭审理了本案。上诉人佳利（天津）置业有限公司的委托代理人宫萍，上诉人裴新凤及其委托代理人ＸＸ到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，裴新凤于2006年9月4日入职佳利（天津）置业有限公司（以下简称佳利公司）处从事房产销售工作，双方签订书面劳动合同，最后一次续签劳动合同期间为2014年1月1日至2014年12月31日止。双方约定采用标准工时工作制，工资标准不低于最低工资标准。合同履行中，双方执行的工资构成为：基本工资1605元＋500元综合补贴＋销售提成。2014年5月28日，佳利公司以裴新凤违纪为由对裴新凤罚款2000元，未实际扣除。2014年11月25日佳利公司向裴新凤发出《终止劳动合同通知书》，内容为：“本单位与你于2014年1月1日签订的一年期限劳动合同，于2014年12月31日到期。按照《劳动合同法》第四十四条第（一）项规定，决定不再与你续订劳动合同，请按照下列第（一）项情形办理手续：（一）请你在接到此通知后30天内到本单位，办理终止劳动合同关系的相关手续。……特此通知。”2015年1月21日佳利公司以EMS快递形式向裴新凤发出《续签劳动合同通知书》，内容为：“鉴于您与公司所签期限为2014年1月1日至2014年12月31日的劳动合同即将到期，现通知您续签劳动合同。续签劳动合同的期限为12个月（2015年1月1日至2015年12月31日），请收到此通知书签署意见后交还人力资源部，并2014年11月已通知你的终止劳动合同通知书废止。”及《通知函》内容为：“公司已于2014年12月29日向你送达了《续签劳动合同通知书》，提出维持劳动合同约定要件与你续订合同。你在知悉公司愿与你续订劳动合同的情形后，既未在劳动合同上签订确认，又无任何理由拒绝来公司上班。现公司再次通知如下：请你自本函发出之日起三日内，来公司人力资源部说明你的真实意思表示，逾期不回复视为自动离职。特此函告！”裴新凤拒绝签收该邮件被退回。2015年2月27日裴新凤向天津滨海高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2015年4月27日做出高新区劳仲案字（2015）第158号裁决书，裁决：佳利公司支付裴新凤终止劳动合同的经济补偿金82718.77元；佳利公司支付裴新凤2014年的休息日加班工资387.13元、法定节假日加班工资1451.72元；佳利公司支付裴新凤2014年的销售提成6410元；驳回裴新凤的其他仲裁请求。原、被告均不服，遂起诉。
佳利公司起诉请求：1.判令佳利公司不支付裴新凤终止劳动合同的经济补偿金82718.77元；2.佳利公司不支付裴新凤2014年休息日加班工资387.13元、法定节假日加班工资1451.72元；3.佳利公司不支付裴新凤2014年销售提成6410元；4.本案诉讼费用由裴新凤承担。
裴新凤不服该仲裁裁决，故依法诉讼，请求判决佳利公司支付裴新凤1.2014年1月1日至2014年12月31日的加班工资36498元；2.带薪年假工资19987元；3.销售的房屋提成款3939.4元；4.返还罚款2000元；5.经济补偿金212480.1元；6.诉讼费用由佳利公司承担。
原审庭审中，裴新凤变更诉讼请求，要求判令1.佳利公司支付裴新凤自2014年1月1日至2014年12月31日的加班工资41170元；2.佳利公司支付裴新凤带薪年休假工资25955元；3.佳利公司支付裴新凤房屋销售提成10312元；4.佳利公司返还裴新凤罚款2000元；5.佳利公司支付裴新凤经济补偿金228519元；6.诉讼费用由佳利公司承担。
另查，1.佳利公司OA办公系统中显示经人事主管确认裴新凤剩余带薪年休假9天；2.2014年7月1日佳利公司实施《2014年下半年营销部管理规定（补充版）》，裴新凤签名确认；3.佳利公司对裴新凤提供的照片证据：天津市商品房买卖合同（买受人王XX）无异议，该合同显示，该商品房价款为1372962元，买受人王XX于2014年10月28日前，一次性存入商品房首付款412962元；4.“客户收付款入账通知”显示，客户王XX购房款960000元的入账日期为2014年12月19日，到达佳利公司账的时间为2015年1月6日；王XX购停车位使用权83000元为2014年12月31日缴纳；5.佳利公司制作的工资条显示：裴新凤2014年1月工资5118元、2月工资9856.43元、3月工资10627.23元、4月工资10791元、5月工资10745元、6月工资10540元、7月工资5118元、8月工资10434.5元、9月工资10051元、10月工资11064元、11月工资10642元、12月工资10889元；6.佳利公司2015年2月发放裴新凤2014年实际销售提成款35816元；7.佳利公司提供的指纹、人脸识别考勤记录显示，裴新凤2015年共出勤252天（含法定节假日5天）；另裴新凤提交的“例会记录”、发放宣传材料照片以及指纹考勤机屏幕截屏照片，证实裴新凤2014年9月20日、22日、23日、10月4日、10月7日出勤工作，故裴新凤2014年全年出勤总计257天（含法定节假日5天）；8.裴新凤提供客户窦XX2014年12月13日缴纳房款收据与该客户提供的书面证言不一致；9.裴新凤2006年9月6月至2008年1月1日、2008年1月1日至2014年12月31日在佳利公司处工作。
原审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。
佳利公司主张不支付裴新凤2014年销售提成6410元，裴新凤不予认可，要求佳利公司支付2014年销售提成10312元。裴新凤提供其销售房屋客户王XX与佳利公司签订的商品房购房合同，双方均无异议，该合同显示：房屋总价款为1372962元，买受人王XX于2014年10月28日前，一次性存入商品房首付款412962元；另佳利公司提供的《客户收付款入账通知》显示王XX的购款房款960000元的入账日期为2014年12月19日，到达佳利公司公司账户时间为2015年1月6日。因入账时间与到账户显示时间存在时间差距属操作流程中消耗的合理时间，应以入账为缴费时间；另裴新凤2014年12月31日销售给客户王XX停车位使用权款83000元，根据双方约定的2014年下半年营销部管理规定（补充版）中佣金分配和细则，裴新凤应享受该销售合同佣金，庭审中佳利公司对裴新凤主张的按照3%的比例提成销售停车位权款，按照2‰的比例提成销售房产款及房产销售奖励2000元，未表示异议。另裴新凤主张的客户窦XX购房款金额与其出具的书面证言不符，且佳利公司不予认可，故对该证明内容不予采信。故佳利公司应支付裴新凤销售房屋及停车位使用权提成：1372962元×2‰＋2000元＝4745.9元、83000元×3%＝2490元，共计7235.9元。裴新凤主张的过高部分，不予支持。佳利公司主张不支付裴新凤终止劳动合同经济补偿金81718.77元，裴新凤不予认可，要求佳利公司支付终止劳动合同经济补偿金228519元。关于劳动合同解除的问题，双方劳动合同于2014年12月31日届满，佳利公司于2014年11月25日向裴新凤发出《终止劳动合同通知书》，通知裴新凤双方签订的劳动合同到期后终止，裴新凤收到该通知，其终止劳动合同的意思表示已经送达到裴新凤，裴新凤未提出异议；而佳利公司于2015年1月21日通过EMS向裴新凤提出续订劳动合同通知及到岗通知函，裴新凤拒绝签收，故双方劳动关系已于劳动合同届满之日起终止；根据《中华人民共和国劳动合同法》规定：“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位提出劳动合同期满终止的，应当向劳动者支付经济补偿金。”另根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》劳部发（1994）481号规定：经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的平均工资。裴新凤在佳利公司2008年1月1日前工作一年零六个月、2008年1月1日至2014年12月31日工作七年，佳利公司应支付裴新凤相当于9个月工资的经济补偿金。根据裴新凤离职前已发工资总额151692.16元及未支付的提成工资7235.9元，确定裴新凤离职前平均工资为13244元，佳利公司应给付裴新凤经济补偿金为：13244元×9个月＝119196元，裴新凤主张的过高部分不予支持。佳利公司主张不支付裴新凤2014年休息日加班工资387.13元、法定节假日加班工资1451.72元，裴新凤不予认可，要求佳利公司支付2014年1月1日至2014年12月31日的加班工资41170元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，裴新凤提供了2014年9月20日、22日、23日例会记录、2014年10月4日在岗工作照片及2014年10月7日指纹考勤机屏幕照片，均证实裴新凤该期间在岗工作的事实，另佳利公司虽不同意支付裴新凤加班费，但确认指纹、人脸识别考勤记录，综合计算，裴新凤2014年全年出勤总数为257天，其中法定节假日5天，高于250天的法定工作天数，因此确认裴新凤法定节假日5天、休息日加班2天，故佳利公司应支裴新凤2014年休息日加班工资：13244元÷21.75天×2天×200%＝2435.7元、2014年法定节假日加班工资：13244元÷21.75天×5天×300%＝9133.8元，共计11569.5元，裴新凤主张的过高部分不予支持。裴新凤主张佳利公司支付带薪年休假工资19987元，佳利公司不予认可。裴新凤提供的OA办公系统照片显示，佳利公司尚有年休假9天未休，裴新凤确认该证据的真实性，抗辩该系统中主管领导是对裴新凤2014年10月2日、3日请假的申请同意，而非对未休年假9天的确认，本案中佳利公司未对已安排裴新凤休年假9天或支付相应费用提供证据。根据《企业职工带薪年休假实施办法》规定的用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬。佳利公司应支付裴新凤未休年假工资：13244元÷21.75天×9天×200%＝10960元，裴新凤主张的过高部分不予支持。裴新凤主张佳利公司返还罚款2000元，佳利公司否认实际扣除该罚款。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，佳利公司否认了处罚决定的实际执行。裴新凤亦未提供扣除2000元罚款的相应证据，故对裴新凤该项诉讼请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《企业职工带薪年休假实施办法》、劳部发（1994）481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条、第十一条之规定，判决：“一、原告（被告）佳利（天津）置业有限公司于本判决生效之日起十日内，一次性支付被告（原告）裴新凤终止劳动合同经济补偿金119196元、销售提成7235.9元、休息日加班工资2435.7元、法定节假日加班工资9133.8元、带薪年休假工资10960元；二、驳回原告（被告）佳利（天津）置业有限公司及被告（原告）裴新凤其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由原告（被告）佳利（天津）置业有限公司负担。”
上诉人佳利公司的上诉请求是：1、撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人裴新凤原审全部诉讼请求；2、两审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：1、一审判决认定劳动合同的解除系上诉人提出，故应支付经济补偿金，该认定存在事实和数额错误；2、一审法院判决上诉人支付被上诉人休息日、法定节假日加班工资，事实不清；3、一审判决上诉人支付带薪年假工资，于法无据；4、一审判决上诉人支付销售提成，违背事实。
上诉人裴新凤不同意上诉人佳利公司的上诉请求，并提出如下上诉请求：1、变更原审判决第一项为佳利公司向裴新凤支付销售提成7235.9元，终止劳动合同经济补偿金188329元，休息日加班工资18537元，法定节假日加班工资12639元和带薪年休假工资18537元；2、撤销原审判决第二项，改判佳利公司返还裴新凤罚款2000元；3、两审诉讼费用由佳利公司承担。主要理由：1、一审法院对经济补偿金的数额计算错误；2、关于休息日加班工资、法定节假日加班工资和带薪年休假工资的数额，应得到全部支持；3、佳利公司向裴新凤的罚款违反法律规定，应予返还。
佳利公司不同意裴新凤的上诉请求，并坚持己方上诉请求。
二审庭审中，佳利公司向本院提交证人证言的录音和照片，证明裴新凤在职时已从事与佳利公司相同业务，其不存在加班，其属主动离职，不应支付经济补偿。裴新凤对该证据不予认可。对此本院的认证意见是，证人未到庭接受质证，对录音资料不予采信；照片不能直接证明佳利公司的证明目的。本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，双方当事人就终止劳动合同经济补偿金、休息日、节假日加班工资、带薪年休假工资、销售提成是否应当由佳利公司向裴新凤支付以及支付的数额，佳利公司是否应当返还裴新凤罚款2000元形成争议焦点，围绕争议焦点，本院评判如下：
关于佳利公司是否应当向裴新凤支付终止劳动合同经济补偿金以及具体数额问题。现有证据证明，佳利公司已向裴新凤发出劳动合同到期终止的通知，裴新凤未提出异议且客观上在终止日之后亦未向佳利公司提供劳动，双方已按劳动合同的约定终止了劳动关系，佳利公司依法应当向裴新凤支付终止劳动合同经济补偿金，佳利公司所提其向裴新凤发出终止劳动合同通知书后又以维持原劳动合同条件向裴新凤提出续订劳动合同，裴新凤不同意续订系自行离职，不应支付经济补偿的理由，于法无据，不予支持。关于经济补偿金的数额，原审根据已向裴新凤发放的终止劳动合同前12个月工资数额以及应付未付的提成工资数额，确定裴新凤离职前12个月的月平均工资为13244元并无不当，但在计算经济补偿金的数额上忽略了裴新凤月平均工资的数额已超过其终止劳动合同上一年度本市职工月平均工资的三倍，本院依法调整为115020元（12780×9）。裴新凤上诉中再行要求增加数额的请求，不予支持。
关于佳利公司是否应当向裴新凤支付休息日、节假日加班工资以及具体数额问题。首先是加班天数的认定，裴新凤对原审认定其法定节假日加班天数不持异议，二审中，其提出在原审认定2天的基础上还应将2014年5月27日、5月31日、7月1日、9月9日、9月14日、17日、19日、25日、28日列入休息日加班天数。经查，裴新凤在原审辩论终结前提交了2014年9月9日、14日、19日、20日、22日、23日、28日、29日《例会记录》照片原件，并以此主张了8天的休息日加班工资。对比上述照片，除原审认定的2014年9月20日、22日、23日外，其余日期记录中参加人员栏与签名栏记载不一致，故原审认定裴新凤休息日加班天数依据充分，并无不当。二审中，裴新凤再以《例会记录》复印件要求增加休息日加班天数，本院不予支持。其次是加班基数的确定，裴新凤主张在原审认定的工资基数上应当加上销售提成（报销）部分61000元和应予返还的罚款2000元。对此，本院认为，销售提成（报销）部分并非工资构成部分，其主张的返还罚款也无证据证明佳利公司实际已发生扣款事实，故对裴新凤的该主张不予支持，同时亦对其主张佳利公司向其返还罚款2000元的上诉请求不予支持。至于佳利公司主张裴新凤不存在加班事实不同意支付加班费的上诉请求，缺乏事实依据，本院亦不予支持。
关于佳利公司是否应当向裴新凤支付带薪年休假工资以及具体数额问题。佳利公司不同意向裴新凤支付带薪年休假工资，但不能提供证据证明其已安排裴新凤享受带薪年假的事实，不予支持。裴新凤主张其带薪年休假天数还应增加2014年10月2日、3日，但与其提供的证据相矛盾，本院不予支持。至于具体数额问题，裴新凤提出的计算基数问题，上文已述，不再赘述，原审对此争议判决正确，应予维持。
关于佳利公司是否应当向裴新凤支付销售提成问题。销售提成是裴新凤的工资构成部分，双方对提成的比例也不持异议，诉争的提成系裴新凤在职期间的劳动成果，且客户款的入帐时间也在双方履行合同劳动期间，佳利公司应当向裴新凤支付销售提成，原审对此判决结果并无不当。佳利公司以客户款实际到达其公司时间在终止劳动合同之后拒绝支付的理由不能成立，该上诉请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销天津市滨海新区人民法院（2015）滨塘民初字第3977号民事判决；
二、上诉人佳利（天津）置业有限公司于本判决生效之日起十日内，一次性支付上诉人裴新凤终止劳动合同经济补偿金115020元、销售提成7235.9元、休息日加班工资2435.7元、法定节假日加班工资9133.8元、带薪年休假工资10960元；
三、驳回上诉人佳利（天津）置业有限公司、裴新凤的原审其他诉讼请求及其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由上诉人佳利（天津）置业有限公司负担；二审案件受理费20元，由上诉人佳利（天津）置业有限公司负担9元，由上诉人裴新凤负担11元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 琳
审 判 员 吴文琦
代理审判员 卢 伟
二〇一六年二月十九日
书 记 员 吕琳超
速 录 员 王 帅