福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0524刑初243号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人廖伟坪，男，1992年4月28日出生于福建省安溪县，汉族，大专文化，务农，住安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年9月1日被安溪县公安局刑事拘留，同年10月1日被该局决定取保候审，2016年1月29日经安溪县人民检察院决定被取保候审，同年3月16日由本院决定予以取保候审。现在家。
安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2016）221号起诉书指控被告人廖伟坪犯传播淫秽物品牟利罪，于2016年3月14日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，因涉及个人隐私而不公开开庭审理了本案。安溪县人民检察院指派检察员陈德艺出庭支持公诉，被告人廖伟坪到庭参加诉讼。现已审理终结。
安溪县人民检察院指控,被告人廖伟坪于2014年9月至2015年9月1日间，为获取非法利益，在安溪县厝内利用电脑事先下载淫秽裸聊视频，后通过QQ64×××00、71×××81添加好友，待QQ好友选择其所提供的“裸聊套餐”并付款后，被告人廖伟坪即将事先下载好的淫秽裸聊视频，通过新浪9158虚拟视频向QQ好友播放。经安溪县公安局淫秽物品鉴定中心鉴定，其涉案的电脑中共有淫秽视频54个，至被查获时，其通过新浪9158虚拟视频传播淫秽视频36个，非法获利31912元。
指控上述事实的证据如下，1、扣押笔记本电脑等物证；2、银行账户明细等书证；3、证人廖某1的证言；4、被告人廖伟坪的供述及辩解；5、鉴定书等鉴定意见；6、搜查笔录、电子证物工作记录等笔录；7、QQ聊天记录截图、取款录像截图等电子数据、视听资料。
公诉机关认为，被告人廖伟坪以牟利为目的，在互联网上传播淫秽色情电影、视频，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款的规定，应以传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。其归案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人廖伟坪对公诉机关指控的没有意见。最后陈述其自愿认罪，刚从学校毕业，社会经验不足，法律意识不强，家境不好，请求给予一次从新做人的机会，从轻处罚。
经审理查明，2014年9月至2015年9月1日间，被告人廖伟坪为获取非法利益，在安溪县其厝内利用电脑事先下载淫秽裸聊视频，后通过QQ64×××00、71×××81添加好友，待QQ好友选择其所提供的“裸聊套餐”并付款后，被告人廖伟坪即将事先下载好的淫秽裸聊视频，通过新浪9158虚拟视频向QQ好友播放。经安溪县公安局淫秽物品鉴定中心鉴定，其涉案的电脑中共有淫秽视频54个，至被查获时，其通过新浪9158虚拟视频传播淫秽视频36个，非法获利31912元。被告人廖伟坪于2015年9月1日被安溪县公安局查获，并被扣押电脑硬盘三张（已移送本院）、笔记本电脑二台、电脑主机一台；其归案后能如实供述自己的犯罪事实。在审理过程中，被告人廖伟坪向本院退缴违法所得人民币31912元；安溪县司法局受本院委托，对被告人廖伟坪进行审前社会调查评估，并出具了《审前社会调查评估报告》。
认定上述事实，有由公诉机关提供的，经庭审质证的如下证据证明：
1检查笔录及扣押、随案移交物品文件清单，2015年9月1日11时许，公安民警依法对安溪县官桥镇上苑村崎路19号厝进行检查，当场抓获廖伟坪，在该厝内查获并扣押笔记本电脑二台、电脑主机一台，后移送电脑硬盘三张。
2安公治鉴（2015）001号鉴定书，对光盘三张，所含视频文件189个，经审查，有54个淫亵性地描述写性等行为，没有艺术价值或者科学价值，鉴定为淫秽视频；另外135个经鉴定不是淫秽视频。
3安公（网监）检（2015）200号电子证物检查工作记录，安溪县公安局对被告人廖伟坪所使用的电子设备进行勘验，电子证物检查情况，硬盘YP-1、YP-2、YP-3数据中均存有疑似账号密码、广告信息的文档；存有登陆过的QQ号码；其中硬盘YP-1、YP-2还存有疑似自拍视频、交易信息的记录等。
4电脑证据下载材料，从扣押被告人廖伟坪的电脑中，提取淫秽视频、截图及内容说明、QQ聊天下载信息。
5、银行账户明细、取款录像截图，证实被告人廖伟坪通过户名为“何某”的工行账户、户名为“廖伟坪”的工行账户、建行账户在其作案的时间段，进行存、取款的事实。
6、证人廖某1的证言及取款录像截图，证实其儿子廖伟坪有做网上生意，是经公安民警通知，才知道他有做传播淫秽视频牟利，廖伟坪有让其到银行ATM取款。
7、支付宝交易记录明细查询，证实被告人廖某2通过传播淫秽视频利用支付宝进行交易的记录。
8、工作说明，廖伟坪使用QQ64×××00、71×××81进行聊天，因QQ好友数量多，且聊天记录数据庞大，仅打印部分聊天记录，其他已刻录光盘；QQ好友信息无法直接表明当事人真实身份信息，均未找到当事人；廖伟坪收到汇款，通过新浪9158虚拟视频传播淫秽裸聊视频54个（经鉴定，其中淫秽视频36个）经廖伟坪核实撩印确认，非法得款31912元。
9、抓获经过，证明被告人廖伟坪于2015年9月1日11时许，在其住地厝内被安溪县公安局民警抓获。
10、户籍证明，证实被告人廖伟坪的出生日期等个人信息。
11、被告人廖伟坪的供述及辩解，供认于2014年8月份左右开始至被公安机关查获，为了获利，在家中用笔记本电脑通过互联网在快手软件中做广告，即大量回复“裸聊QQ64×××00、71×××81”，并且先在网上随便下载美女的视频保存下来，之后就会有人加入其的这些QQ，其提供套餐给对方选择，对方选择后通过支付宝或者银行账户付款，其再向网友播放裸聊视频，从中获利31912元。
本院认为，被告人廖伟坪以牟利为目的，利用互联网传播淫秽色情电影等视频，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。公诉机关指控被告人廖伟坪犯传播淫秽物品牟利罪的罪名成立。被告人廖伟坪归案后如实供述犯罪事实，依法从轻处罚。在审理过程中，被告人廖伟坪主动向本院退缴违法所得，予以酌情从轻处罚。审前司法行政机关出具对被告人廖伟坪具备社区矫正条件的社会调查评估报告，经审查认为，被告人廖伟坪符合适用缓刑的条件，该评估意见予以确认。依法对被告人廖伟坪予以宣告缓刑。为维护国家对文化娱乐制品的管理。根据被告人廖伟坪的犯罪事实、情节和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人廖伟坪犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（已缴交）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人廖伟坪缴交于本院的违法所得人民币三万一千九百一十二元，予以没收，上缴国库。
三、没收被告人廖伟坪被扣押的作案工具。
廖伟坪回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周开源
代理审判员 李森强
人民陪审员 何庆红
二〇一六年四月七日
书 记 员 叶秀娟
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：
（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；……；
（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；……。
第二条实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。