福建省莆田市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽03刑终725号
抗诉机关莆田市城厢区人民检察院。
原审被告人唐忠华，绰号“啊米”，男，1993年1月12日出生于莆田市秀屿区，汉族，初中文化，务工，住莆田市秀屿区，因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年4月28日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现押在莆田市第二看守所。
辩护人陈丽静，福建宽冉律师事务所律师。
莆田市城厢区人民法院审理莆田市城厢区人民检察院指控原审被告人唐忠华犯贩卖毒品罪一案，于2016年11月24日作出（2016）闽0302刑初654号刑事判决。宣判后，莆田市城厢区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市人民检察院指派检察员王宇出庭履行职务。证人唐某出庭作证，原审被告人唐忠华及其辩护人陈丽静到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年4月26日晚，吸毒人员陈某通过电话联系欲以人民币250元/克的价格向被告人唐忠华购买1克甲基苯丙胺（冰毒）。同日23时50分许，被告人唐忠华在莆田市城厢区凤凰山街道筱塘市场华都公寓xxx房门口准备与吸毒人员陈某交易时被公安机关当场抓获，身上携带的2包净重分别为0.5克、0.4克的白色晶体被扣押。经鉴定，在扣的0.9克白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实，有原公诉机关向原审法庭提供的以下证据证实：吸毒人员陈某的证言，辨认笔录，搜查证及搜查笔录，扣押决定书及扣押物品文件清单，莆田市公安局物证鉴定所《检验报告》及鉴定意见通知书，指认现场及毒品称重照片，手机通话清单，同步录音录像，公安机关出具的情况说明，到案经过，破案报告书，强制措施，户籍证明及被告人唐忠华的供述等。
原判认为，被告人唐忠华明知是甲基苯丙胺（冰毒）而予以贩卖，重0.9克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控唐忠华于2013年、2014年分别贩卖给吸毒人员陈某1克甲基苯丙胺的事实，只有吸毒人员陈某的证言，被告人唐忠华虽在侦查阶段供认该两起犯罪，但在开庭审理过程中当庭予以否认，亦无其他证据佐证，故公诉机关关于被告人唐忠华贩卖毒品情节严重的指控不当，予以纠正。被告人唐忠华归案后能如实供述自己的犯罪事实，在法庭上自愿认罪，依法可以从其处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第六十七条第三款及第六十四条之规定，作出判决：一、被告人唐忠华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。二、莆田市公安局城厢分局扣押的甲基苯丙胺零点九克，由扣押机关依法处理。
抗诉机关莆田市城厢区人民检察院抗诉意见：被告人唐忠华在侦查阶段多次供述其先后三次贩卖毒品给吸毒人员陈某，同时讯问被告人同步录音录像证实上述供述系自主作出，可以排除刑讯逼供、诱供等非法取证情形，故唐忠华的供述可以作为定案依据；该供述与吸毒人员陈某的证言能相互印证，在每次交易的地点、毒资及毒品重等细节也互相吻合，足以认定唐忠华三次贩卖毒品的事实。唐忠华虽在庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因，也没有其他证据能够与其翻供后的供述相互印证，故原判对指控唐忠华2013年、2014年分别贩卖给吸毒人员陈某1克毒品的事实未予认定有误。被告人唐忠华贩卖毒品三次，属情节严重，原判采信证据确有错误，导致量刑畸轻，应依法改判。
出庭检察员意见：1、原审法院采信证据有误，唐忠华在庭审时翻供，称指控的第一、二起贩毒事实不属实，但不能合理说明翻供原因。其在侦查阶段多次承认该两起贩毒事实，有同步录音录像为证，该供述能得到证人陈某证言的印证，故其侦查阶段的认罪笔录应予采信作为定案证据。2、唐忠华多次贩卖毒品，情节严重，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。综上，原判采信证据有误，认定事实错误，导致量刑明显不当，抗诉机关的抗诉意见正确，二审应依法纠正。
原审被告人唐忠华辩解称，其仅贩卖一次毒品给陈某，指控第一、二起贩毒的事实不属实。
辩护人辩护称：1、唐忠华称其2013年期间绝大部分时间在青岛，不具备贩卖毒品的作案时间，该供述能得到出庭证人唐某关于其和唐忠华于2013年农历正月初至农历十一月底在青岛务工的证言的印证，故指控的第一起事实不清、证据不足。2、虽然唐忠华在侦查阶段三次供述于2014年的一天贩卖1克毒品给陈某，但唐忠华供述的交易地点系城厢区如家宾馆后面的一个小宾馆内，而陈某证实交易地点是城厢如家宾馆后日租房，故对于本起贩卖毒品的指控，在时间、地点均无法确定的情况下，没有其他证据予以佐证，存在事实不清、证据不足。3、指控的第三起贩毒事实，系在侦查人员安排下进行的，属于特情介入下的犯意引诱型犯罪，且属犯罪未遂，依法应当从轻处罚。4、唐忠华系初犯、偶犯，到案后认罪、悔罪态度好，请求合议庭作出罪责刑相适应的判决。
经审理查明：2013年的一天，原审被告人唐忠华在莆田市城厢区月塘街泰和宾馆附近以人民币200元/克的价格向吸毒人员陈某贩卖1克甲基苯丙胺。
2014年的一天，原审被告人唐忠华在莆田市城厢区如家宾馆后面以人民币200元/克的价格向吸毒人员陈某贩卖1克甲基苯丙胺。
2016年4月26日晚，吸毒人员陈某通过电话联系欲以人民币250元/克的价格向原审被告人唐忠华购买1克甲基苯丙胺。同日23时50分许，唐忠华在莆田市城厢区凤凰山街道筱塘市场华都公寓205房门口准备与陈某交易时被公安机关当场抓获，身上携带的2包净重分别为0.5克、0.4克的白色晶体被扣押。经鉴定，在扣的0.9克白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分。
庭审时，出庭检察员向法庭提供以下证据材料：
1、证人陈某证言及辨认笔录，证实：我因吸毒被抓获，感觉很后悔，愿意将贩毒人员的线索提供给警察，并带你们去找。其中一个外号叫“啊米”，他的名字叫唐忠华，是莆田人，手机号码是157××××3440，系我在喝酒的时候认识的，我能辨认出来。我向唐忠华买过三次毒品，2013年的时候有以200元的价格向唐忠华购买1克冰毒，在莆田市凤凰山街道月塘街泰和宾馆给我；2014年的时候我联系唐忠华到莆田市城厢区如家宾馆后日租房以200元的价格卖1克冰毒给我；还有就是我被抓的这次，我通过138××××8351电话联系唐忠华到莆田市凤凰山街道筱塘市场华都公寓卖1克冰毒给我，这次要250元。并通过照片辨认出唐忠华就是贩卖三次毒品给其的男子。
2、原审被告人唐忠华供述，前四次供述：我外号叫“啊米”，手机号码是157××××3440。我有贩卖毒品，第一次是2013年的时候，陈某打电话让我送1克冰毒给他，我们在电话里谈好200元的价格，我就把这1克冰毒送到莆田市凤凰山街道月塘街泰和宾馆给陈某。第二次是2014年的时候，也是以同样的方式，我把1克冰毒送到莆田市城厢区如家宾馆后面的一个小宾馆，价格也是200元。第三次是在2016年4月27日的时候，陈某打电话给我要1克冰毒，这次价格是250元，我把1克冰毒送到莆田市凤凰山街道筱塘市场的华都公寓，之后被警察抓获，身上携带的两包毒品经称量，分别净重为0.4克、0.5克。我的毒品是在城厢区华亭附近的路边向一个外地人以每克200元的价格购买的，陈某是四川人，是在喝酒的时候认识的。前两次盈利情况记不清了，已经花掉，这一次赚50元，还没有来得及收钱。
第五次供述：我只贩卖一次毒品。2016年4月26日晚，陈某用微信问我是否有冰毒，我当时手上没有，就问一个在华亭路边的外地人有没有冰毒，后联系陈某说有货，每克算上路费250元，陈某让我送到凤凰山街道筱塘市场的华都公寓，我一到华都公寓205就被警察抓获。之前说的贩卖毒品给陈某的地方是我自己编的。
3、莆田市公安局龙桥派出所出具的受案登记表、立案登记表、到案经过、莆田市公安局城厢分局出具的破案报告书，证实本案由侦查人员于2016年4月27日在工作中发现，2016年4月27日16时许，侦查人员在莆田市凤凰山街道筱塘市场华都公寓抓获唐忠华，并从唐忠华身上搜到两包疑似毒品的白色晶体。
4、扣押决定书、扣押清单、指认照片，证实侦查机关依法向原审被告人唐忠华扣押两包疑似冰毒白色晶体，经称量，分别净重为0.4克、0.5克。
5、莆田市公安局物证鉴定所莆公物鉴〔2016〕337号检验报告，证实送检的两包白色晶体检材中均检出甲基苯丙胺成分。
6、户籍证明，证实原审被告人唐忠华的主体身份情况。
7、视听资料，证实原审被告人唐忠华供认其三次贩卖毒品给吸毒人员陈某。
二审庭审时，辩护人申请证人唐某出庭作证，唐某称：其和唐忠华于2013年农历正月初至农历十一月底（即公历2013年2月中旬至2013年12月底）在青岛一磁砖店务工，上班、休息时间均在一起，期间唐忠华没有离开青岛。
针对出庭检察员提交的相关证据材料、出庭证人证言，以及抗诉机关意见、出庭检察员意见、原审被告人唐忠华及辩护人的诉辩理由，综合分析、评判如下：
关于指控的第一起贩卖毒品事实能否认定的问题。原审被告人唐忠华在侦查阶段四次供认其先后三次贩卖毒品给陈某（含本起），该供述能得到证人陈某相关证言的印证，亦有讯问唐忠华同步录音录像证实系唐忠华自主作出供述；第五次供述及原审庭审时翻供称仅贩卖一次毒品（即指控的第三起）给陈某，但未说明翻供理由。虽然二审庭审时出庭证人唐某证实2013年2月中旬至2013年12月底，唐忠华和其在青岛一磁砖店务工，唐忠华在此期间没有离开过青岛，但证人未能提供相关务工经历材料或工资证明予以佐证；结合唐忠华系在二审审理期间才提出2013年其在青岛务工，在此之前其从未提及其不具备作案时间的问题，可见证人唐某的证言可信度低。故对唐忠华的关于本起的供述应采信其在侦查阶段的前四次有罪供述；原审被告人唐忠华及其辩护人以唐忠华不具备本起作案时间，贩毒事实不能成立的诉辩理由不能成立，不予采纳。抗诉机关及出庭检察员的相关意见予以采纳。
关于指控的第二起贩卖毒品事实能否认定的问题。虽然证人陈某称第二起毒品交易地点为莆田市城厢区如家宾馆后日租房，而原审被告人唐忠华供述本起交易地点为城厢区如家宾馆后面的一个小宾馆；但二人对交易地点的方位描述并无矛盾，仅系在语言表述上存在小差异。结合唐忠华对本起贩卖毒品曾作过四次有罪供述，且均有同步录音录像为证，其虽翻供但未能说明合理理由，且该供述能得证人陈某证言的印证，可以认定唐忠华实施本起贩毒事实。故原审被告人唐忠华及其辩护人关于指控本起贩毒事实错误的诉辩理由不能成立，不予采纳。抗诉机关及出庭检察员的相关意见予以采纳。
关于指控的第三起贩卖毒品是否属于犯意引诱及是否属犯罪未遂的问题。原审被告人唐忠华有贩卖毒品的经历，根据相关法律及司法解释规定，本起不属犯罪引诱，且唐忠华与陈某已就毒品交易的时间、地点、数量、价格等具体细节达成合意，在交易时被抓获，应属犯罪既遂。辩护人关于此节的辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，原审被告人唐忠华明知是毒品而多次予以贩卖，共计贩卖甲基苯丙胺2.9克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。结合原审被告人唐忠华到案后的认罪、悔罪表现，在量刑时一并予以考虑。原判对指控唐忠华第一、二起贩卖毒品事实未予认定不当，抗诉机关的抗诉意见予以采纳。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持莆田市城厢区人民法院（2016）闽0302刑初654号刑事判决第二项；
二、撤销莆田市城厢区人民法院（2016）闽0302刑初654号刑事判决第一项；
三、原审被告人唐忠华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月28日起至2019年4月27日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 吴金荣
审判员 戴丽培
审判员 王长生
二〇一七年三月二十三日
书记员 刘剑晶
附：引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（甲基苯丙胺）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查明事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定都是终审的判决、裁定。
PAGE