广东省广州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n＼n（2013）穗中法民二终字第1571号＼n上诉人（原审被告）：广东中槌拍卖有限公司。＼n法定代表人：陈建浩，总经理。＼n委托代理人：陈建华，广东启源律师事务所律师。＼n委托代理人：叶叶，广东启源律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）：郑兆京，男，汉族，1964年4月8日出生，身份证住址：广州市海珠区文华街111号902房。＼n上诉人广东中槌拍卖有限公司（以下简称“中槌公司”）因与被上诉人郑兆京拍卖合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民二初字第2720号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。＼n原审法院经审理查明：2012年5月25日，郑兆京与中槌公司签订编号ZCHK12050049《委托拍卖合同》，约定：郑兆京自愿将拍品委托中槌公司参加拟定于2012年10月至11月底前在香港举行的“香港2012·秋季大型艺术品拍卖会”，郑兆京同意按本合同相关规则对拍品进行拍卖，并授权中槌公司对拍品进行与拍卖有关的各种形式的展示、印刷、制作拍卖图录及宣传品等；郑兆京应如实说明拍品来源和瑕疵，起拍价为郑兆京提出的并与中槌公司在拍卖合同中确定的拍品的最低售价，郑兆京可设保留价；拍品起拍价由郑兆京确定，中槌公司可对起拍价的确定提供专业性意见；合同签订之日，郑兆京向中槌公司一次性支付拍卖基础费14000元、运输费2000元，若拍品未成交，上述费用不予退还；拍品成交的，郑兆京按成交价的10%支付佣金给中槌公司；中槌公司如因自己的原因未与合作公司合作组织约定的拍卖会或者未对拍品进行拍卖的，郑兆京有权解除合同，收回拍品，中槌公司退还郑兆京所缴纳的费用；本合同自双方签订之日起生效。该合同附件载明：拍品名称为黄花梨柜子，数量一套，客户自报起拍价为港币400万元，拍品由郑兆京自行保管，以图片形式拍卖。中槌公司工作人员丁某以中槌公司经办人身份在上述合同和合同附件上签名。中槌公司表示合同附件中拍品名称的确定是根据郑兆京自报名称填写，由于当时中槌公司工作人员经目测后认为拍品近似黄花梨木，所以才在合同附件上填写“黄花梨柜子”。中槌公司制作的图录资料显示郑兆京的拍品名称为黄花梨柜子，标价为港币400万元。＼n中槌公司提交的《优惠申请表》记载了中槌公司审批郑兆京应支付基础费和运输费的情况，中槌公司的工作人员在该申请表中填写了如下内容：优惠原因为客户东西不错，应交28000元，先交16000元，成交后再补12000元，未成交不补款。该申请表有郑兆京和丁某的签名。＼n2012年5月30日，中槌公司向郑兆京开具两份收款收据，确认收到郑兆京交来基础费14000元和运输费2000元。2012年10月20日，中槌公司将郑兆京的拍品以图片形式在香港举行的“中联国际2012大型艺术品拍卖会”上进行了拍卖，未成交。中槌公司表示拍品未发生过运输。＼n2013年4月1日，广东省质量监督林产品检验站在对郑兆京送检的柜桶前板（72.5cm×13.5cm×0.8cm）进行木材名称鉴定后，作出了《检验报告》，结论为：送检样品系蝶形花科紫檀属树种的木材，木材名称为花梨。郑兆京为该次鉴定支付了鉴定费用2000元。郑兆京表示其只是将拍品的抽屉前板拿去做鉴定，鉴定机构并未上门看过整个拍品。中槌公司表示不对拍品作重新鉴定。＼n中槌公司在诉讼中提供了其工作人员丁某的《情况说明》，丁某称：郑兆京于2012年5月20日带着拍品图片到中槌公司处，称是黄花梨柜子，但中槌公司聘请人员洪某说从图片上看不出来，要求郑兆京把实物带来看；同年5月25日，郑兆京带来一块木板，洪某说从纹路上看像是黄花梨，但必须在检测后才能确定，还说他的意见仅代表个人观点，并非鉴定意见；郑兆京说检测就不需要了，板料肯定是黄花梨；当时郑兆京还自己确定了起拍价，声明低于起拍价就不卖。中槌公司确认洪某于2012年3月至同年12月受聘于中槌公司，担任咨询评估师，其于2012年5月20日接待过郑兆京。中槌公司表示其拍卖前建议郑兆京找鉴定机构鉴定拍品是通过口头交谈形式告知郑兆京，郑兆京对此不予确认。＼n郑兆京表示涉案拍品是其于1999年左右从位于广州市海珠区德兴路广东省土产公司的家具店购买，当时柜子的标价是8800元，最后以4800元价格成交，买卖双方没有签订合同，卖方没有开具收据或发票，郑兆京当时不清楚柜子是何种木料。＼n郑兆京一审起诉请求判令：1、解除郑兆京与中槌公司签订的《委托拍卖合同》；2、中槌公司归还郑兆京基础费14000元和运输费2000元；3、中槌公司支付技术鉴定费2000元；4、中槌公司按所收取费用双倍赔偿16000元；5、中槌公司承担本案诉讼费用。＼n原审法院认为：郑兆京与中槌公司签订的《委托拍卖合同》，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方拍卖合同法律关系成立。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第六十八条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”郑兆京称让其认为拍品属于黄花梨木料是受中槌公司误导所致，但中槌公司对此予以否认，中槌公司只承认在接受郑兆京委托拍卖前，其工作人员提出过拍品近似黄花梨的事实。由于本案没有证据显示中槌公司作出“近似黄花梨”的结论存在故意告知虚假情况或者故意隐瞒真实情况的主观故意，故郑兆京认为中槌公司在接受委托过程中存在欺诈行为，并要求解除拍卖合同，缺乏事实根据和法律依据，原审法院不予支持。＼n对于案涉拍品的木质问题，郑兆京提供了广东省质量监督林产品检验站出具的《检验报告》，确定送检木料为蝶形花科紫檀属树种的木材，木材名称为花梨。中槌公司虽对检验报告的关联性提出异议，但表示不申请重新鉴定，在没有相反证据推翻检验结论时，无法确定拍品属于黄花梨木料。＼n《中华人民共和国拍卖法》第四十三条规定：“拍卖人认为需要对拍卖标的进行鉴定的，可以进行鉴定。鉴定结论与委托拍卖合同载明的拍卖标的状况不相符的，拍卖人有权要求变更或者解除合同。”商务部《拍卖管理办法》第三十七条第一款规定：“拍卖企业有权查明或者要求委托人书面说明拍卖标的的来源和瑕疵。”该法条虽属赋权性规定，但《中华人民共和国拍卖法》第十八条第二款亦规定：“拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵。”第六十一条规定：拍卖人违反本法第十八条第二款的规定，未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权向拍卖人要求赔偿。可见，拍卖企业在接受委托人委托拍卖时，是否对拍卖标的进行必要的鉴定、是否核实拍卖标的有关情况，是衡量拍卖企业是否谨慎经营和尽到专业机构应有的勤勉、注意义务的标准之一。本案中，中槌公司在接受郑兆京委托时只是判断拍品为近似黄花梨，在郑兆京没有提供相关证明材料以及没有其他充分依据使中槌公司确信拍品属于黄花梨木质的情况下，中槌公司即接受郑兆京的委托，并在拍卖合同上将拍品标注为“黄花梨柜子”，还印制拍卖图录进行展示，而不作出“近似黄花梨”的标识，其行为有悖专业拍卖机构应具有的谨慎注意义务，因此，中槌公司辩称其有权收取全部拍卖基础费，与其应尽义务不对称，原审法院不予采纳。但鉴于中槌公司已对拍品进行了图录、展示、拍卖等工作，投入了一定的人力物力，付出了一定劳务，根据公平合理原则，中槌公司有权收取一定的报酬，报酬比例以其收取的基础费50%即7000元为宜，剩余部分应当退回给郑兆京。本案拍品是郑兆京委托中槌公司拍卖，郑兆京作为拍品持有人，应当较他人对拍品有更多的了解，现中槌公司已实施了拍卖工作，郑兆京在拍品流拍后要求中槌公司返还全部拍卖基础费，理由不充分，原审法院不予支持。＼n《委托拍卖合同》订明拍品的运输费为2000元，由于拍品是采取图片形式拍卖，未实际发生运输，故中槌公司收取该费用违反等价有偿原则，中槌公司应将该费用退还郑兆京，郑兆京的该项诉讼请求合理，原审法院予以支持。郑兆京委托鉴定部门对拍品进行鉴定，此属于郑兆京为证明案件事实而履行的举证责任，在合同没有约定的情况下，郑兆京要求中槌公司支付鉴定费，依据不足，原审法院不予支持。郑兆京、中槌公司之间属于拍卖合同法律关系，双方权利义务受合同条款约束，合同没有关于双倍返还基础费用的约定，故郑兆京要求中槌公司按所收费用双倍赔偿16000元，缺乏法律依据，原审法院不予支持。＼n综上，郑兆京的诉讼请求部分合理，原审法院部分支持，未支持部分，郑兆京应自行承担相应的案件受理费。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国拍卖法》第四十三条之规定，判决：一、在判决发生法律效力之日起10日内，广东中槌拍卖有限公司退还郑兆京拍卖基础费7000元；二、在判决发生法律效力之日起10日内，广东中槌拍卖有限公司退还郑兆京运输费2000元；三、驳回郑兆京的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费325元，由郑兆京负担239元，广东中槌拍卖有限公司负担86元。＼n判后，上诉人中槌公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、中槌公司已全面履行了作为拍卖企业应尽的“谨慎注意义务”。①中槌公司在接受委托拍卖时对拍品进行了适当的审查。中槌公司在接受委托前，会根据委托人提供的资料及说明，对提供的拍品进行适当的外观审查。虽然力求真品是拍卖公司及客户尽力追求的目标，但是拍卖公司是中介机构，不是鉴定机构，本身无权也无法对拍品进行专业的鉴定，而且我国法律也没有强制要求拍卖公司必须在拍卖前对拍品进行识别真假的专业鉴定的义务。原审判决认为拍卖公司应对拍品进行真假品质鉴定，加大了拍卖企业的义务，不符合法律规定。②中槌公司在接受委托时要求委托人说明拍品的来源和瑕疵。委托人应当向拍卖人说明拍卖标的的来源和瑕疵，这是委托人的法定义务。但在本案中，郑兆京作为拍品品质的最终保证人，应当较他人对拍品有更多更深层次的了解，应对由其最终确定的拍品名称及拍品起拍价承担责任，这是作为拍品委托人的法定义务。而中槌公司在对委托人提供的信息进行核对并对外公示后即完成了作为拍卖公司应尽的谨慎义务。③中槌公司在拍品进行拍卖前进行了足够时间的拍品展示，并对外公示对拍品瑕疵的免责声明。二、在拍卖法律关系中，拍卖人相对于委托人而言是受托人，拍卖人的拍卖行为在成交确认前总是受委托人的意志控制。拍卖前拍品的名称和拍品的最终起拍价均是由委托人单独决定的，中槌公司或其他提供意见的人士是无权干预的。三、中槌公司收取的基础服务费，是提供服务的一个基本费用，与拍品的起拍价或成交金额的大小无关。中槌公司不需要通过故意高估拍卖品的估价以达到多收取基础费的目的。事实上，中槌公司主要的收入是拍卖成交后的佣金（一般按成交价的10～15％收取），故更希望提供拍品的客户确定一个合理的起拍价，以便拍品尽可能成交。四、双方签订的《委托拍卖合同》依法成立、生效，并已履行完毕，郑兆京诉求解除合同并要求退费，无事实和法律依据。中槌公司按合同约定完成了受托事项，依约收取的16000元服务费是合理合法的，理据主要有以下三个方面：1、合同依据：根据双方签订的《委托拍卖合同》第五条的约定，拍卖物品未成交的，服务费不予退还；2、事实依据：中槌公司在接受郑兆京委托后做了大量的工作，包括在中槌公司官网及第三方网站上对拍品进行拍前的宣传、制作拍卖图录，租赁拍卖场所及进行前期宣传，运输、保管拍卖物品，为拍品制作展示架进行前期展示、安排现场拍卖等工作；3、法律依据：《拍卖法》第五十六条规定“拍卖未成交的，拍卖人可以向委托人收取约定的费用。”从实质上来说，拍卖基础费就是成本费用，与拍卖活动中的其他事项无关，原审法院不应以“未尽其他应尽义务”为由判定予以部分退还。五、原审法院适用法律错误，不应适用《拍卖法》第四十三条，应适用《拍卖法》第五十六条。《拍卖法》第四十三条是赋权性的规定，赋予拍卖人对拍品进行鉴定的权利，而非要拍卖人必须对拍卖品进行鉴定的义务。义务必须履行，权利则可以放弃。一审法院将权利变为义务，认定中槌公司在本案中负有对拍卖品负有鉴定的义务，增加了拍卖人的负担。故请求二审法院：撤销一审判决第一项，驳回郑兆京的该项诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由郑兆京承担。＼n被上诉人郑兆京答辩称：《委托拍卖合同》有欺诈性质。中槌公司提供的资料显示是中联公司拍卖。中槌公司并没有在香港举行拍卖的资质。双方签订合同没有提过中槌公司转给其他拍卖行进行拍卖。拍卖举行的名称也不一样，是中联公司举行的，中联公司举行什么拍卖会与我方无关。中槌公司投入的人力物力和郑兆京无关。＼n本院二审查明：双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，据此，本院对原审法院查明的事实予以确认。＼n二审期间，中槌公司提交了其自行制定的《拍卖规则》，拟证明依据现行法律法规中槌公司没有必须对拍卖物进行鉴定的法定义务。郑兆京认为该《拍卖规则》是中槌公司在签订本案《委托拍卖合同》之后才补作的。＼n本院认为：中槌公司与郑兆京签订的《委托拍卖合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容无悖于法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，对双方均有约束力。原审法院关于中槌公司不存在欺诈行为的认定正确，本院予以认可。＼n《中华人民共和国拍卖法》第五十六条第三款规定：“拍卖未成交的，拍卖人可以向委托人收取约定的费用；未作约定的，可以向委托人收取为拍卖支出的合理费用。”本案《委托拍卖合同》约定合同签订之日郑兆京向中槌公司支付拍卖基础费14000元，若拍品未成交，该费用不予退还；该拍卖基础费14000元是拍卖未成交时拍卖人中槌公司向委托人郑兆京收取的约定费用，该约定合法有效，本院予以支持。郑兆京诉请中槌公司返还拍卖基础费14000元，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。＼n根据《中华人民共和国拍卖法》第四十三条的规定，“拍卖人认为需要对拍卖标的进行鉴定的，可以进行鉴定。鉴定结论与委托拍卖合同载明的拍卖标的状况不相符的，拍卖人有权要求变更或者解除合同”，该法条属赋权性规定，拍卖人有是否对拍卖标的进行鉴定的选择权，该法条并未规定拍卖人须履行对拍卖标的进行鉴定的义务，故不能因拍卖人不对拍卖标的进行鉴定而判令其对委托人承担责任。原审法院援引调整拍卖人与竞买人和买受人之间关系的法律规定，来说明拍卖人与委托人之间的权利义务，有欠妥当，本院不予认可。由于中槌公司并无应当对拍卖标的进行鉴定的法定义务和约定义务，而郑兆京作为拍品的持有人，理应对拍品有更多的了解，在双方当事人之间有明确约定的情况下，拍卖未成交时中槌公司收取郑兆京拍卖基础费14000元，合法合理；原审法院判令中槌公司退还50%基础费给郑兆京不当，本院依法予以纠正。＼n本案《委托拍卖合同》约定的运输费2000元，由于拍品并未实际发生运输，原审法院判令中槌公司退还该费用给郑兆京，合法合理，本院予以维持。＼n综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，本院依法予以纠正。上诉人中槌公司关于拍卖基础费的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《中华人民共和国拍卖法》第五十六条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：＼n一、维持广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民二初字第2720号民事判决主文第二项；＼n二、撤销广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民二初字第2720号民事判决主文第一、三项；＼n三、驳回郑兆京的其他诉讼请求。＼n如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n一审案件受理费325元，由郑兆京负担305元，广东中槌拍卖有限公司负担20元。二审案件受理费50元，由郑兆京负担。＼n本判决为终审判决。＼n＼n＼n＼n＼n审判长葛卫东＼n审判员宁建文＼n代理审判员谢江武＼n＼n＼n二〇一四年二月二十五日＼n＼n书记员郭一鸣＼n＼n周思敏＼n＼n＼n