黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑10民终657号
上诉人（原审被告、反诉原告）：海林市中鼎房地产开发有限公司，住所地黑龙江省海林市。
法定代表人：左金海，该公司董事长。
委托诉讼代理人：井春杰，黑龙江鼎鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告)：罗丽丽，女，1987年2月2日出生，汉族，住所地黑龙江省海林市海林镇。
委托诉讼诉讼代理人：李一斌，黑龙江精诚律师事务所律师。
上诉人海林市中鼎房地产开发有限公司（以下简称中鼎公司）因与被上诉人罗丽丽商品房预售合同纠纷一案，不服黑龙江省海林市人民法院（2016）黑1083民初257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人海林市中鼎房地产开发有限公司委托诉讼代理人井春杰、被上诉人罗丽丽委托诉讼代理人李一斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人海林市中鼎房地产开发有限公司上诉请求：1.要求依法撤销（2016）黑1083民初257号民事判决书；2.要求依法改判驳回上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；3.被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1.本案事实：2013年12月17日上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》，根据合同约定被上诉人向上诉人购买位于海林市鼎鸿公元小区建筑面积74.70平方米的房屋一处，根据合同约定被上诉人按揭贷款购房，合同签订之日被上诉人交付首付款，上诉人为被上诉人开具发票及《商品房买卖合同》，被上诉人应于10日内办理完毕所有贷款手续，逾期按《商品房买卖合同》，被上诉人承担10％的总房款违约金，并承担逾期付款利息，逾期60日内按日万分之一计算，逾期60日后出卖人有权解除此合同，买受人继续履行合同的，逾期按日万分之一以上利息计算，合同签订交房日期为2014年11月30日，但上诉人施工期间本案上诉人不能如期交付房屋的原因之一为不可抗力即冰雪太大无法施工，致使实际交付房屋延后至2015年7月1日，根本不是2015年11月20日。是被上诉人在接到上诉人通知后2015年7月1日入户，而不办理入户手续的，因此2015年7月1日至2015年11月20日之间的损失由被上诉人承担；2.本案事实不清之一：本案交付房屋的具体时间不清：被上诉人认为是2015年11月20日，而上诉人认为是2015年7月1日，有上诉人提供的两张照片可以证实，即通知具体交房时间应是2015年7月1日，因此2015年7月1日至2015年11月20日之间的损失由被上诉人承担。是被上诉人放任扩大的损失，其无权向上诉人主张此权利；3.本案证据不足之一：被上诉人无证据证明其逾期交房已造成的损失金额，因此上诉人不应予以赔偿。从开庭到结束被上诉人一直没有提供逾期交房给其造成损失的证据，说明被上诉人无损失，因此上诉人不应该承担任何赔偿责任；4.被上诉人要求损失过高；5.自不可抗力即冰雪太大无法施工造成的延期交房期间损失上诉人不应承担；6.本案适用法律错误：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第十六条规定的很明确，其仅限于是在造成损失的前提下，才能赔偿损失额的百分之三十的标准。现被上诉人没有提供证据证明逾期交房给其造成的损失，在被上诉人没有提供其损失的证据的情况下，法院根本无权确认没有超过损失的百分之三十，上诉人认为被上诉人的损失也应仅限于购房款的利息，那么按照银行同期贷款利息的百分之三十应为合理解释，其高于此部分的在被上诉人无证据提供时不应予以保护。此项上诉人已请求人民法院予以降低。一审法院应予以采纳而没有支持，请二审法院予以客观公正审理为盼。综上请二审法院根据事实依法予以裁决为盼，上诉请求如前，请维护上诉人的合法权益为盼。
被上诉人罗丽丽辩称，一、原审判决认定事实清楚、证据充分适用法律正确；答辩人罗丽丽于2013年12月17日购买被答辩人开发的位于海林市鼎鸿公元小区的房屋，答辩人与被答辩人签订了商品房买卖合同，合同中约定2014年11月30日交付房屋。如逾期交付60日后答辩人要求继续履行合同的，合同履行后，违约金按已付房价款的日万分之二。被答辩人在上诉状中称逾期交房原因是不可抗力即冰雪太大无法施工和第三方施工单位违约不如期施工造成。该理由是不成立的，首先，在一审庭审中，被答辩人未向法庭举出不可抗力即冰雪大造成施工不能的相关证据。其次，根据我国《合同法》第107条的规定，所确立的是无过错责任原则，违约行为的构成要件是单一的，只要客观上的违约行为，而无需认定行为人主观上的过错。即使由于第三人原因违约，那么也应向守约方承担违约责任。这也就是《合同法》第121条规定：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。故此，被上诉人以上述理由提起上诉理由不成立。
二、一审法院认定：交付房屋的时间清楚准确；被答辩人实际交房时间为2015年11月2日，但被答辩人为证明其于2015年7月1日通知业主入住向法庭提交了自称2015年7月1日和7月4日拍摄的两张照片，照片中既没有明确的拍摄时间，也未提交拍摄的原始工具和其它相关证据予以佐证（如被答辩人书面通知答辩人办理交付房屋手续、交接时签署交接单），而且照片中存在诸多疑点。通过对比两张照片，照片中的通知书是同一张，日期为7月1日，而非7月4日。并且照片中还有遗留残雪堆和圣诞老人的头贴，足以证明：照片不是在7月份拍摄而是在冬天拍摄的，所以被答辩人提供的照片是伪证。再者，被答辩人在庭审中自述交房时间为2015年11月，但没有提供证据证明准确时间，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第二款规定：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。为此，应由被告承担交房时间的举证责任。否则，应推定原告主张的事实成立。故原判决认定房屋交付时间为2015年11月2日符合事实依据。
三、原判决确定逾期交房违约金适用法律正确；1.答辩人与被答辩人在签订商品房买卖合同时，对逾期交房违约金的计算方式进行明确约定：最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，已付房价款的日万分之二（系合同书中第九条第一款第1项第（2）小项）。该约定是双方当事人真实意思表示，体现双方意思自治原则。符合《合同法》第114条的规定，没有违反法律强制性规定，应受到法律保护。2.上诉人称被上诉人无法提供其造成损失的证据，所以上诉人不应承担任何赔偿责任。答辩人认为，上诉人是对“违约金”的概念的混淆，违约金是合同当事人在合同中预先约定的当一方不履行合同或不完全履行合同时，由违约的一方支付给对方的一定金额的货币。违约金的性质兼具有补偿性和惩罚性。本案中，上诉人逾期交房的事实明确，没有依照合同约定履行合同内容，所以上诉人违约在先，同时，上诉人与被上诉人在合同中明确约定了逾期交房的赔偿方式，是上诉人自行认可的惩罚方式。3.即便通过对比，该违约金不存在过高问题：依双方约定的日万分之二，折合年利率为：7.3%。如按《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条规定，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。2014年11月30日时，中国人民银行公布的年贷款利率为6%。依照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条规定：逾期贷款利率在原基础上水平上加收30％-50％。计算出：逾期贷款年利率为7.8%-9%。为此，通过对比，双方在合同中的约定，不高出法定标准及订立合同时所预见的标准。是受法律保护的。也就是说本案违约金不存在过高的情况。故此，当事人对违约金有约定，只要约定不违反相关法律法规，答辩人主张的逾期交房违约金是不存在违反法律规定。原判决适用法律正确。
综上所述，原审法院在审理本案中客观、公正，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。被答辩人提出的上诉请求理由不能成立。故此，二审法院核查后，依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原审判决。
被上诉人罗丽丽向一审法院起诉请求：与被告（反诉原告）海林中鼎公司于2013年12月17日签订了《商品房买卖合同》（以下简称《合同》），约定罗丽丽购买该公司开发的位于海林市鼎鸿公元小区的房屋一栋，该公司应于2014年11月30日前交付房屋。合同签订后，罗丽丽已付清房款，但该公司于2015年11月2日才交付房屋，逾期336天。故罗丽丽要求海林中鼎公司给付逾期交房违约金16330.68元并承担本案诉讼费。
上诉人海林市中鼎房地产开发有限公司向一审法院反诉请求：《合同》约定，原告（反诉被告）罗丽丽先支付首付款73016元，签订合同之日起10日内支付银行贷款170000元，逾期应支付应付款万分之一的违约金及10%总房款的罚金。合同签订后，罗丽丽仅支付了首付款，余款于2014年2月21日才支付。故海林中鼎公司要求罗丽丽给付逾期支付房款违约金24913.60元并承担本案反诉费。
一审法院认定事实：2013年12月17日，原告（反诉被告）罗丽丽与被告（反诉原告）海林中鼎公司签订了《合同》。约定买受人以243016元价款购买出卖人开发的位于海林市鼎鸿公元小区建筑面积74.70平方米房屋一栋。买受人应付房屋首付款73016元和银行贷款170000元，自签订合同之日起10日内办理完毕所有贷款手续，若买受人逾期办理按揭贷款手续视违规，自合同规定的应付款期限次日起至实际全额支付应付款之日止，应按日向出卖人支付应付款万分之一的违约金。出卖人应于2014年11月30日前交付房屋，交付条件为“经房屋单体综合验收合格”。如逾期超过六十日交付房屋，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行。自交付期限第二天起至实际交际之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之二违约金。商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，应签署房屋交接单。《合同》签订后，原告（反诉被告）罗丽丽支付了房屋首付款，被告（反诉原告）海林中鼎公司因当时没有领取商品房预售发票，未出具正式税务票据。2013年12月26日，该公司为罗丽丽出具商品房销售预收款专用票据。2013年12月26日，罗丽丽向银行申请贷款。2014年1月20日，罗丽丽在房产部门办理了房屋抵押登记。2014年2月21日，海林中鼎公司收到银行支付房屋贷款170000元。2015年11月2日，海林中鼎公司交付房屋，逾期336天。另查，经原告（反诉被告）罗丽丽与被告（反诉原告）海林中鼎公司确认住房按揭贷款流程为：1.双方签订《合同》；2.买受人交付房屋首付款，出卖人为其出具首付款税务发票；3.买受人持《合同》和首付款税务发票等相关材料到贷款银行申请按揭贷款；4.买受人到房产部门办理住房抵押登记手续；5.买受人向贷款银行申请发放贷款；6.贷款银行向出卖人发放贷款。
一审法院认为，关于本诉，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案，原告（反诉被告）罗丽丽与被告（反诉原告）海林中鼎公司签订的合同对房屋价款、房屋交付条件、交付期限、违约责任等进行了明确约定，该约定自愿、合法、有效，对合同相对方均具有法律约束力。该公司未按照约定的交付期限及交付条件交付房屋，构成违约，应当承担违约责任。在商品房具备交付条件时，该公司作为开发商应当按照合同约定书面通知原告办理交付手续，并与罗丽丽办理交付时间登记、入住、签署房屋交接单等相关手续。该公司当庭主张交付房屋时间为2015年7月6日，但作为交付房屋履行义务人既未提供相关证据予以证实，亦未能提供其已具备交付房屋条件并已书面通知原告办理交付手续的有效证据，对于该公司该项主张，本院不予支持。故本案房屋交付时间应以罗丽丽自认即2015年11月2日为准。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失百分之三十为标准适当减少。该条款是关于合同当事人对已经约定的违约金数额能否进行调整及如何调整的规定。《解释》第十七条规定，商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。该条款是关于合同当事人没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法时，应当根据什么标准确定违约金数额或者损失赔偿额的规定。以上两条款所要调整和解决的问题、适用范围是有所不同的。前款体现了合同法关于违约金以补偿性为基础，以惩罚性为补充的理念。如果当事人对违约金有约定，只要约定不违反相关法律法规，人民法院应当予以认可。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案，原告（反诉被告）罗丽丽与被告（反诉原告）海林中鼎公司在合同中已明确约定，逾期超过六十日交房，该公司按日向罗丽丽支付已交付房价款万分之二违约金，故该公司主张违约金按租金标准确定，本院不予支持。该公司主张双方约定的违约金过高应当予以调整，但未提供相应证据证实违约金超过因逾期交付房屋造成的原告损失百分之三十，亦未能提供其已具备交付房屋条件的有效证据，故本院不予支持。综上，本院认为，本案逾期交房违约金应为：243016元（房价款）×336（逾期交房天数）×0.02%（比率）=16330.68元，故原告（反诉被告）罗丽丽要求被告（反诉原告）海林中鼎公司给付以上款项的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。关于反诉，《中华人民共和国合同法》第一零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继承履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案《合同》约定，买受人须在签订合同之日起10日内办理完毕所有贷款手续，否则将承担违约责任。但按揭贷款流程繁琐，双方都应有履行该合同义务的积极行为，同时也涉及贷款银行审批贷款和房产部门办理抵押登记的行为。被告（反诉原告）海林中鼎公司因其不可归责于原告（反诉被告）罗丽丽的自身事由，于《合同》签订后第9日才为罗丽丽出具首付款税务发票，应自行承担逾期贷款的相应责任。罗丽丽于该公司出具首付款税务发票当日即向贷款银行申请贷款并已办理完毕所有贷款手续，贷款银行已于《合同》签订后第66日将贷款汇给该公司，应视为罗丽丽在合理期限内按合同约定已经履行了支付房款的义务，不应承担违约责任。故海林中鼎公司要求罗丽丽给付逾期支付房款违约金及罚金的反诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。判决：一、被告（反诉原告）海林市中鼎房地产开发有限公司在本判决发生法律效力后30日内给付原告（反诉被告）罗丽丽逾期交付房屋违约金16330.68元；二、驳回被告（反诉原告）海林市中鼎房地产开发有限公司要求原告（反诉被告）罗丽丽给付逾期支付房款违约金24913.60元的诉讼请求。本诉费208.27元，减半收取104.14元，反诉费211.42元，合计315.56元，由被告（反诉原告）海林市中鼎房地产开发有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。
根据当事人当庭陈述、并结合一审认定证据，本院认定案件事实与一审认定事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的合同是双方当事人真实意思的表示，合法有效，予以确认。本案中，上诉人未按照约定的交付期限及交付条件交付房屋，构成违约，应当承担违约责任。上诉人主张其交房时间在2015年7月1日，但未出示相关证据予以支持，也未提交验收合格的文件证实其已经交付，且上诉人未提供证据证实违约金过高，其该项理由不成立，不予支持。关于上诉人认为被上诉人违约问题，本案中被上诉人与银行签订贷款的时间是2013年12月26日，而上诉人给被上诉人出具购房发票的时间是2013年12月26日、2014年1月5日分别出具购房发票，根据合同约定，原审据此认定被上诉人不构成违约并无不当。上诉人的该项上诉理由不成立，不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费631元，由上诉人海林市中鼎房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 波
代理审判员 李冬梅
代理审判员 李慧宇
二〇一六年九月二日
书 记 员 刘 鸿