上海市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）沪02刑终1141号
原公诉机关原上海市闸北区人民检察院。
上诉单位(原审被告单位)上海东方国贸西郊批发市场有限公司(以下简称“东方国贸西郊公司”)，住所地上海市。
诉讼代表人孙赫，男，1978年7月12日出生。
辩护人刘宪权，上海日盈律师事务所律师。
原审被告人戴鸿善，男，1956年2月20日出生，汉族，户籍所在地上海市浦东新区，暂住上海市普陀区。
原审被告人孙寿祥，男，1953年11月2日出生，汉族，户籍所在地上海市静安区，暂住上海市闵行区。
原上海市闸北区人民法院审理原上海市闸北区人民检察院指控原审被告单位东方国贸西郊公司、原审被告人孙寿祥犯单位行贿罪，原审被告人戴鸿善犯单位行贿罪、行贿罪一案，于2016年8月22日作出(2015)闸刑初字第1119号刑事判决。原审被告单位东方国贸西郊公司不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上海市人民检察院第二分院指派检察员杨某某、代理检察员蒋某某出庭履行职务，上诉单位诉讼代表人孙赫及辩护人刘宪权，原审被告人戴鸿善、孙寿祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上海市静安区人民法院根据证人吴某某、王某某、徐某某、陈某某、姜某某、任某某、毛某某等人的证言，沪府发13号文、上海市重大工程建设办公室(以下简称“市重大办”)相关《会议纪要》，《框架协议》、上海市人大常委会信访办公室发给上海机场(集团)有限公司、上海市闵行区人民政府的沪会群[2007]29492号、33248号信访批转件及其附件，上海虹桥综合交通枢纽工程建设闵行区分指挥部办公室(以下简称“闵分办”)《关于对东方国贸西部批发市场有限公司动迁信访的回复》、戴鸿善出具的《赠予书》、《上海东方国贸有限公司董事会决议》、《股权转让协议》、上海闵行城市建设投资开发有限公司(以下简称“闵行区城投公司”)《动拆迁补偿款支付情况汇总表》、代管款收据等书证，上海市价格认证中心出具的《关于上海东方国贸西郊批发市场有限公司拆迁补偿费用价格认定结论书》，上海市人民检察院第二分院出具的《戴鸿善、孙寿祥涉嫌单位行贿犯罪的案发经过》，鉴定人ＸＸ华、杨依臣的当庭证言以及被告人戴鸿善、孙寿祥的供述等证据认定：
一、被告单位东方国贸西郊公司原位于上海市闵行区华漕镇沪青平公路XXX-
XXX号，公司所在地的土地权属性质为集体，用途为商业。2004年10月至2009年10月，由被告人戴鸿善担任法定代表人兼董事长，被告人孙寿祥担任总经理，共同负责东方国贸西郊公司的经营管理；2009年10月，公司董事长、法定代表人变更为孙寿祥，并由孙继续担任总经理；2016年5月，东方国贸西郊公司更名为上海东方国贸西郊企业管理有限公司，住所地变更为上海市闵行区北翟路XXX号XXX室。
2006年8月，因上海市建设虹桥综合交通枢纽工程规划用地需要，东方国贸西郊公司的上述土地经公告被列入征用范围，由闵分办具体负责该地块的拆迁补偿安置工作。上海市闵行区人民政府信访办公室在动拆迁现场设置现场信访站，负责对区域内的动迁对象进行信访接待、政策宣传和相关维稳。
自2006年底2007年初起，闵分办即派遣动迁工作组与东方国贸西郊公司谈判动拆迁事宜，东方国贸西郊公司坚决要求按国有商业房地合一标准进行补偿，而闵分办表示东方国贸的土地性质是集体，只能按照沪府发13号文的补偿标准进行补偿，双方对补偿标准存在重大分歧，谈判未果。2008年2、3月间，闵分办重新成立谈判工作组，由闵行区城投公司总经理、闵分办主任吴某某(已判刑)任组长，闵行区城投公司副总经理、闵分办成员王某某(已判刑)任谈判组副组长，负责带队与东方国贸西郊公司谈判，闵分办现场办事处副主任徐某某(已判刑)等人担任组员，协助王某某开展与东方国贸西郊公司的谈判。届时，闵分办仍坚持只能按照集体土地的标准对东方国贸西郊公司进行拆迁补偿。被告人戴鸿善、孙寿祥作为东方国贸西郊公司的负责人，明知不能突破政策，仍始终坚持要求按照国有商业房地合一标准对东方国贸西郊公司进行拆迁补偿。
2008年8月中下旬，被告人戴鸿善为让吴某某放宽动迁补偿标准，委托时任虹桥综合交通枢纽动迁信访工作现场负责人的陈某某(已判刑)送给吴某某10万元。按照闵分办2007年7月发布的虹枢闵分办[2007]28号《关于进一步强调严格执行虹桥综合交通枢纽工程动迁评估、签约程序的通知》规定，民房、企业评估报告须报闵行枢纽工程现场办事处审核，审核通过，评估公司出具正式报告后，方可进行居民、企业签约。同年8月30日，经吴某某决定，由徐某某代表闵分办签字，闵分办违反相关规定，在尚未进行评估的情况下，即以参照国有商业房地合一的拆迁补偿标准，与东方国贸西郊公司签订了《框架协议》，约定东方国贸西郊公司接受闵分办以货币补偿和受让土地的方式进行补偿安置；其中，受让土地所发生的费用由闵分办承担，双方商定货币补偿的拆迁补偿款合计为6.95亿元，其中5,000万元补偿款另行协商。事后，为使该《框架协议》合法化，吴某某又让王某某至市重大办和相关工作人员打招呼，在没有开过任何会议的情况下，于同年11月26日出具了市重大办[2008]378号《会议纪要》，表示“对东方国贸动拆迁可参照国有商业房地合一的评估标准予以估价补偿。”
2009年5月，东方国贸西郊公司以同年4月新成立的上海东方国贸投资管理有限公司(该公司股东仍为东方国贸西郊公司原股东戴鸿善、孙寿祥等三人)的名义，参与华漕镇北青路北A地块国有建设用地使用权的竞拍，并以2.66亿元竞得该地块。同年11月，上海闵恒房地产估价有限公司以市重大办[2008]378号《会议纪要》和虹枢闵分办[2009]20号《关于调整东方国贸等企业评估标准的备忘》为依据，对东方国贸西郊公司的房屋、土地及装潢等按照国有商业房地合一的评估标准出具了评估报告。最终，上海机场(集团)有限公司和东方国贸西郊公司于2013年12月正式签订《有证非居住房屋拆迁补偿协议》，补偿费用共计911,074,612.5元。
《框架协议》签订后至正式协议签订前，为感谢吴某某等人违规提高对东方国贸西郊公司的拆迁补偿标准，并希望进一步加快闵分办发放拆迁款的进度；信访现场工作组化解东方国贸西郊公司拆迁中的信访矛盾，确保拆迁补偿款发放到位，被告人戴鸿善、孙寿祥作为东方国贸西郊公司的负责人又分别对吴某某、王某某、徐某某、陈某某等人进行行贿，具体事实如下：
1、《框架协议》签订后，戴鸿善通过陈某某于2009年2月送给吴某某5万元现金。
2、2008年9月中秋节，被告人戴鸿善送给王某某价值1万元的联华OK卡；2009年5月，王某某在长海医院做肠镜住院期间，戴鸿善又给予王2万元现金。
3、2009年元旦前，被告人戴鸿善送给陈某某1万元现金；2009年4、5月份，戴鸿善送给陈5,000元加油卡；2010年10月，陈某某外孙百日宴在舒友饭店摆了四桌酒席，戴鸿善让公司财务到舒友饭店去结账，共花了1万余元；2011年春节，戴鸿善至陈某某家，给了陈5,000元斯玛特卡。
4、2009年5月，被告人孙寿祥送给徐某某10万元现金。
5、2009年5、6月份，被告人孙寿祥送给陈某某20万元现金。
6、2009年中秋节，孙寿祥送给王某某价值1万元的联华OK卡。
自2008年9月5日闵行区城投公司向东方国贸西郊公司第一笔支付1.5亿元起，截至2010年1月22日，闵行区城投公司共向东方国贸西郊公司支付9.11亿元，后又于2014年1月3日支付74,612.5元，至此，全部拆迁款支付完毕。经上海市价格认证中心认定，东方国贸西郊公司集体所有土地等的动迁补偿费用价格合计应为3.88亿元。据此，东方国贸西郊公司在虹桥综合交通枢纽拆迁补偿安置过程中所获不正当利益价值约5.23亿元。
二、2O04年至2008年，被告人戴鸿善为使东方国贸西郊公司的经营能得到时任上海市人大城市建设环境保护委员会副主任的姜某某(已判刑)的“关照”，多次以节庆礼金、报销发票等形式给予姜某某现金5万余元。
2007年9、10月，姜某某利用其职务便利，接受戴鸿善请托，将东方国贸西郊公司致上海市人民代表大会常务委员会反映该公司在上海市虹桥综合交通枢纽工程动迁方面问题的信访件批转给上海机场(集团)有限公司和闵行区的相关领导，要求“高度重视”、“确保被动迁者合法权益”。
三、东方国贸西郊公司原由上海东方国贸有限公司(以下简称“东方国贸有限公司”)与上海华漕宏天实业有限公司于1997年合资成立。被告人戴鸿善自1995年担任东方国贸有限公司副总经理起，即与时任宝山区区委书记的姜某某相识。之后，姜某某多次携特定关系人毛某某与戴鸿善等人交往。2004年8月，被告人戴鸿善与东方国贸有限公司总经理任某某分立，东方国贸有限公司由任某某负责经营，东方国贸西郊公司则由戴鸿善担任法定代表人、董事长。为东方国贸西郊公司在经营过程中能够获得时任上海市人大常委、市人大城市建设环境保护委员会副主任姜某某的“关照”，戴鸿善向毛某某出具《赠予书》，决定赠予毛某某东方国贸西郊公司18%的股份。对此安排，戴鸿善、姜某某、毛某某等人在上海市宝隆宾馆见面商议时，姜、毛均表示同意。2004年10月，经产权交割，毛某某占有东方国贸西郊公司18%的股份，价值68.4万元。
四、2014年9月18日，被告人戴鸿善接电话通知后，主动向公安机关投案，并在检察机关立案前，如实交代了行贿吴某某、王某某、陈某某的基本事实；检察机关立案后，其又如实交代了通过赠予毛某某股份向姜某某行贿的事实。审查起诉阶段，被告人戴鸿善推翻自己的部分供述，否认向吴某某、王某某、姜某某行贿的事实，但在一审判决前，戴鸿善又如实供述了全部犯罪事实。2014年12月4日，被告人孙寿祥接电话通知后，主动向公安机关投案，并在检察机关立案前，主动交代了行贿王某某、徐某某的事实，如实交代了行贿陈某某的事实。
在审理过程中，被告人戴鸿善、孙寿祥自愿代表东方国贸西郊公司退出300万元、5万元。
上海市静安区人民法院认为，被告单位东方国贸西郊公司为谋取不正当利益，由被告人戴洪善、孙寿祥作为直接负责的主管人员决定，向国家工作人员行贿财物共计价值人民币57万余元，其中被告人戴鸿善行贿人民币26万余元，被告人孙寿祥行贿人民币31万元，被告单位及二名被告人的行为均已构成单位行贿罪，依法应予惩处；被告人戴鸿善为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿财物，价值人民币68.4万元，其行为又构成行贿罪，依法应当两罪并罚，予以惩处。二名被告人及被告单位均具有自首情节，依法从轻处罚。戴鸿善到案后能如实供述个人行贿罪的事实，可以依法从轻处罚。根据二名被告人的犯罪事实、情节及认罪态度等，可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第九十三条，第三十条，第三十一条，第三百九十三条，第三百八十九条第一款，第三百九十条，第六十九条第一款、第三款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款、第六十四条和最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条之规定，以单位行贿罪判处被告单位上海东方国贸西郊批发市场有限公司罚金人民币五百万元；以单位行贿罪判处被告人戴鸿善有期徒刑一年二个月；以行贿罪，判处被告人戴鸿善有期徒刑二年六个月，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年；以单位行贿罪判处被告人孙寿祥有期徒刑一年，缓刑一年六个月；违法所得责令退赔；非法收益予以追缴。
上诉单位东方国贸西郊公司认为原判认定单位获得不正当利益数额太高，对单位判处的罚金刑太重。
辩护人认为，对上诉单位东方国贸西郊公司犯单位行贿罪的定罪量刑没有异议，但原判认定东方国贸西郊公司谋取不正当利益5.23亿元，并以“违法所得”、“非法收益”予以退赔、追缴有异议。理由如下：1、行贿犯罪构成要件中的“谋取不正当利益”不能直接等同于行贿犯罪中的“违法所得”或“非法利益”，对于公司合理支出部分，不应予以追缴或退赔。2、东方国贸西郊公司获得的拆迁货币补偿6.45亿元是依法取得，不属于不正当利益，对东方国贸西郊公司的不正当利益的认定，不应当包含土地安置对应的2.66亿元。3、《价格认定结论书》中对拆迁补偿费用进行价格认定的基准时间为2006年8月21日，但本市自2005年起就不再审批任何商业用途的集体土地，故鉴定时不存在同等性质的土地可供参考，故估价鉴定缺乏合法依据，不能作为计算不正当利益的依据。
原审被告人戴鸿善对原判认定的事实、证据及量刑均没有异议。
原审被告人孙寿祥对单位向相关人员行贿的事实及对其量刑没有异议，但认为东方国贸西郊公司获取的拆迁补偿安置款均用于合法开支，原判认定东方国贸西郊公司获取不正当利益5.23亿元，事实不清，证据不足。
上海市人民检察院第二分院认为，原审判决认定上诉单位东方国贸西郊公司、原审被告人孙寿祥犯单位行贿罪，原审被告人戴鸿善犯单位行贿罪、行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。建议本院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实和证据与原判相同。
关于本案的争议焦点评判如下：
上诉单位东方国贸西郊公司在动拆迁中，明知公司土地权属集体性质，根据规定，应当按照征用集体所有土地拆迁房屋的标准进行补偿安置，公司董事长戴鸿善、总经理孙寿祥以向具体负责拆迁安置工作的闵分办主任吴某某以及拆迁工作现场工作组的王某某、徐某某、陈某某行贿的方式，让吴等人违规参照国有商业土地房地合一的标准给予东方国贸西郊公司拆迁补偿款，使公司获得不正当利益。原审法院根据刑法六十四条以及两高《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条的规定，判决违法所得责令退赔，非法收益予以追缴，符合法律规定，上诉单位取得不正当利益之后，用于合理开支，不影响原判对不正当利益数额的认定。
上诉单位东方国贸西郊公司获得的拆迁补偿款，依据的是市重大办相关的《会议纪要》，这些《会议纪要》的基础是《框架协议》，但《框架协议》、《会议纪要》是吴某某、王某某、徐某某(均因犯滥用职权罪、受贿罪被判刑)在接受请托后，滥用职权，以参照国有商业房地合一的拆迁补偿标准签订的，不具有合法性，不能作为东方国贸西郊公司获得9.11亿元拆迁补偿款的依据。原审法院将上诉单位通过不正常手段获得的拆迁补偿款，扣除其应当获得的拆迁补偿款，两者的差额作为上诉单位获取不正当利益的数额，并无不当。其中2.66万元土地出让费用在吴某某的供述以及闵分办《关于以出让土地方式推进东方国贸西部批发市场动迁的报告》中明确由东方国贸在动迁货币补偿款中支付，而《框架协议》及市重大办相关的《会议纪要》中确认土地出让费用由闵分办承担，因其本身不具有合法性而不能作为有效依据，故土地出让费用不能从不正当利益中扣除。
关于上海市价格认定中心《价格认定结论书》。首先上海市价格认证中心具有在所属行政区域内，对纪检监察、刑事、民事等案件涉及的各种扣押、追缴、没收及纠纷财物(包括土地、房地产等各类涉案标的)价格进行认定与鉴定的资质，且接受委托的程序合法，检材客观、真实，其所作结论具有合法性。其次，2005年起本市不再审批任何商业用途的集体土地，但上诉单位被拆迁的土地仍具有拆迁补偿相应的价格，现《价格认定结论书》已考量上诉单位东方国贸西郊公司的土地性质虽为集体所有，但用途为商业的特殊性予以估价，该估价合理，本院予以确认。
原审法院根据本案的事实、情节等对上诉单位判处的罚金刑符合法律规定，并无不当。
本院认为，原判认定上诉单位东方国贸西郊公司、原审被告人孙寿祥犯单位行贿罪、原审被告人戴鸿善犯单位行贿罪、行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。上诉单位东方国贸西郊公司的上诉意见及其辩护人的辩护意见，不能成立，上海市人民检察院第二分院的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何仁利
审判员 章丽斌
审判员 朱春媚
二〇一六年十二月三十日
书记员 胥保平
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判：
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