江苏省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)苏刑终93号
原公诉机关江苏省南通市人民检察院。
上诉人（原审被告人）葛军，绰号“瞎子”，男，1970年12月7日出生于江苏省南通市，汉族，初中文化，无业，暂住地南通市崇川区。曾因犯合同诈骗罪，于1999年11月1日被南通市崇川区人民法院判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五千元；因犯诈骗罪，于2008年10月17日被原通州市人民法院判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币四万元，2014年11月28日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年5月20日被南通市公安局崇川分局取保候审。2015年10月19日，南通市人民检察院决定对其继续取保候审。2016年7月8日经南通市中级人民法院决定逮捕。因其患有严重糖尿病、肝硬化伴失代偿期，须住院治疗，无法收押，南通市中级人民法院于2016年7月22日对其变更为监视居住。2017年1月21日经南通市中级人民法院决定，由南通市公安局崇川分局执行逮捕。
指派辩护人王宏南，江苏金鼎英杰律师事务所律师。
江苏省南通市中级人民法院审理江苏省南通市人民检察院指控原审被告人葛军犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2017年2月15日作出（2017）苏06刑初4号刑事判决。宣判后，原审被告人葛军不服，在法定期限内提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、贩卖毒品
（一）2015年5月，葛军以贩卖为目的两次向莫某、颜某购买甲基苯丙胺合计108.47克（其中78.47克系未遂）。
（二）2016年1月至6月间，葛军在其位于南通市通州区平东镇金桥村三十组128号家中，向吴某多次贩卖及向吴某等人购买甲基苯丙胺计77克。
侦查机关在葛军家中查扣白色晶体及植物状物品，净重共计27.31克，均检出甲基苯丙胺成份。
综上，葛军共贩卖甲基苯丙胺185.47克（其中78.47克系未遂）。
二、容留他人吸毒
2015年4、5月间，葛军多次在其位于南通市崇川区虹桥街道劳护商店后巷6号的暂住地容留张某、秦某吸食毒品甲基苯丙胺。
原审判决认定上述事实的证据有原审被告人葛军的供述与辩解，南通市公安局崇川分局扣押的毒品、毒品包装盒等物证照片，葛军的户籍资料、原江苏省通州市人民法院刑事判决书等书证，证人莫某、颜某、曹某1、潘某、吴某、曹某2等人的证言，南通市公安局崇川分局制作的称重、取样、辨认笔录，南通市公安局物证鉴定所出具的理化检验报告等鉴定意见等。
原审人民法院认为，葛军明知甲基苯丙胺是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且贩卖数量大；葛军多次容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。葛军一人犯数罪，应当数罪并罚。葛军在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。葛军贩毒犯罪中部分未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第三百五十四条、第二十三条、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十九条之规定，认定葛军犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。涉案毒品、作案工具手机等物品予以没收，由扣押机关分别予以销毁或上缴国库。
葛军上诉称，一审判决部分事实证据不足，在颜某处查获的毒品不是其买的，其毒品不是向莫某、吴某购买的，一审判决认定其贩卖毒品数量有误，量刑过重。
其辩护人提出，一审判决认定葛军贩卖毒品数量有误，从颜某处查获的毒品不能全部认定为葛军贩卖数量，且系未遂，该笔毒品未流入社会，社会危害性较小，葛军系因身体原因以贩养吸，归案后如实供述其犯罪事实，建议从轻处罚。
经审理查明：
一、贩卖毒品
（一）2015年5月，上诉人葛军以贩卖为目的两次向莫某、颜某（均另案处理）购买甲基苯丙胺（冰毒）合计108.47克（其中78.47克系未遂）。具体事实分述如下：
1.莫某经与上诉人葛军商量价格及数量后，于2015年5月上、中旬的一天上午，由颜某将30克甲基苯丙胺从苏州送至南通交给葛军并收取毒资带回苏州。上诉人葛军购得上述毒品后，在其暂住地南通市崇川区虹桥街道劳护商店后巷6号将部分毒品贩卖给潘某。
2.莫某经与上诉人葛军商量价格及数量后，于2015年5月19日上午，由颜某携带毒品从苏州运至南通欲贩卖给葛军。当颜某行至南通市青年中路联运宾馆路口时被抓获，公安机关从颜某处查获的77袋白色晶体均检出甲基苯丙胺成分，净重共计78.47克，甲基苯丙胺含量分别为69.7%至72.8%不等。
（二）2016年1月至6月间，上诉人葛军在其位于南通市通州区平东镇金桥村三十组128号家中，向吴某多次贩卖及向吴某等人购买甲基苯丙胺计77克。具体事实分述如下：
1．2016年1月的一天，上诉人葛军在其家中向吴某贩卖甲基苯丙胺2克，收取毒资人民币500元。
2．2016年1月的一天，上诉人葛军在其家中向吴某贩卖甲基苯丙胺5克，收取毒资人民币1500元。
3．2016年3月初的一天，上诉人葛军在其家中向吴某贩卖甲基苯丙胺5克，收取毒资人民币1500元。
4．2016年5月初的一天，上诉人葛军在其家中向吴某等人购买甲基苯丙胺25克，支付毒资人民币4800元。
5．2016年6月26日左右的一天，上诉人葛军在其家中向吴某等人购买甲基苯丙胺40克，支付毒资人民币6000余元。
侦查机关在上诉人葛军家中查扣白色晶体及植物状物品，净重共计27.31克，均检出甲基苯丙胺成份。
综上，上诉人葛军共贩卖甲基苯丙胺185.47克（其中78.47克系未遂）。
上述事实，有以下证据证实：
1.南通市公安局崇川分局受案登记表、立案决定书、到案经过证明，南通市公安局崇川分局在侦查张某等人贩卖毒品案的过程中，发现莫某、颜某、葛军等人有贩卖毒品嫌疑，遂立案侦查。2015年5月19日，侦查人员在南通市崇川区青年西路联运宾馆路段将颜某抓获，在南通市劳护商店后巷6号将葛军抓获，同日下午16时许，在苏州市平江区东汇路187号8幢201室将莫某抓获。
2.南通市公安局崇川分局搜查笔录、扣押清单及照片证明，2015年5月19日，侦查人员在南通市崇川区青年西路联运宾馆路段抓获颜某后，从颜某随身物品中发现两大包装有白色透明晶体的袋子，在其口袋中发现一小包装有白色透明晶体的塑料袋，在其口袋中发现一张2015年5月19日11时从苏州汽车北站到南通东站的汽车票。公安机关依法对上述物品予以扣押。
2016年7月18日，侦查人员在上诉人葛军位于南通市通州区平东镇金桥村家中搜查到电子秤二个、白色晶体及植物状物品9包、手机等物品，并予以扣押。
3.南通市公安局物证鉴定所出具的通公物鉴（毒品）字[2015]224、268、[2016]304号理化检验报告、称重、取样笔录及照片、鉴定意见通知书证明，在颜某身上查获的77袋白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分，净重共计78.47克。77袋白色晶体内检出甲基苯丙胺含量分别为72.8%、70.7%、71.4%、69.7%。
在葛军住处查获的9袋白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分，净重共计27.31克。
224号理化检验报告于2015年6月15日电话告知葛军，268号理化检验报告于2015年8月18日向葛军邮寄送达，304号理化检验报告由葛军捺印。
4.公安机关依法调取的莫某、颜某、葛军及葛军、吴某手机通话记录证明莫某、颜某、葛军及葛军、吴某为贩卖毒品而多次联系。
5.协助查询财产通知书、银行卡交易明细证明葛军银行卡交易情况，其中多笔取款发生在如东岔河，与葛军供述因其不方便取款将银行卡交给吴某取款相印证。
6.侦查机关出具的关于潘某向葛军购买冰毒的情况说明证明，潘某向葛军购买冰毒，折抵毒资的笔记本电脑被葛某送给马丽，后马丽将笔记本归还给葛军，已被葛军出售，无法查明笔记本电脑下落。
7.证人曹某1的证言及辨认笔录证明，葛军是个瞎子，2015年3月底4月初，租住其位于南通市崇川区虹桥街道劳护商店后巷6号南边二层楼一楼西边第一间房间，其曾看到葛军在房间里用瓶子吸食毒品。5月上中旬的一天，颜某过来找葛军并交给其一塑料袋，其带颜某到葛军房间并将袋子交给葛军。颜某进去以后，葛军将吸毒的瓶子给颜某吸。后葛军曾告诉其颜某不是老板，上面还有老板，是供应颜某吸食毒品的。其还证实，案发前一星期，葛军以要去上海治眼睛为由向其借了1万元。两三天之前晚上，葛军打电话让其去帮看一个电脑，其看到一个胖胖留胡子的男子拿着笔记本在那里要七八百元，葛军说要买这个电脑给女儿。第二天葛军告诉其是胖子差他钱，所以拿电脑过来抵的。
曹某1对苏州老头颜某、瞎子葛军作出有效辨认。
8.证人葛某（系葛军的女儿）的证言笔录证明，2015年5月19日中午，葛军叫其到租住地给了其一台用蓝色布袋子装的黑色笔记本旧电脑，让带给表妹用。其不知道葛军的经济来源，知道葛军在吸毒。
9.证人潘某的证言及辨认笔录证明，从2015年4月开始，其向葛军买过4次冰毒。第一次是2015年4月17日晚7、8点，其去葛军在联运宾馆那边的住处向葛军以300元的价格购买了1克冰毒；第二次是一个礼拜之后的晚上8点左右，其在葛军住处向葛军以300元的价格购买了1克冰毒；第三次也是隔了一个礼拜之后晚上6点左右，其在葛军住处向葛军购买冰毒1克，价格300元，欠了200元；第四次大概是5月8日至10日间，其带了一台戴尔灵越电脑到葛军住处准备折抵购买毒品毒资。葛军喊房东过来帮把关，当着房东的面，折价600元，并从床边的柜子内拿出一块5克左右的冰毒里面掰了1块大概在1克多一点的冰毒给了其。
潘某对葛军作出有效辨认。
10.证人曹某2的证言笔录证明，其通过吴某认识葛军，吴某告知葛军可以帮其销货，但其顾忌葛军的身体状况，怕葛军收到假钱或收不到钱，就和吴某约定不管他再卖给谁，只认吴某收钱，吴某也答应的。吴某向其买了几百克，次数也比较多，是按照180-200元一克的价格卖给他的。
11.证人吴某的证言笔录证明，2016年春节前腊月里的一天，其在葛军通州平东的家里买了2克冰毒，给了500元现金；之后一两天，其在葛军通州平东的家里以300元每克的价格向葛军购买5克冰毒，付款1500元；过了两三天，其在葛军通州平东的家里向葛军购买5克冰毒，付款1500元；农历新年前几天，其在葛军通州平东的家里分两次向葛军购买15克冰毒，付款4500元；正月初五，其在葛军通州平东的家里向葛军购买5克冰毒，付款1500元，葛军还送了1克冰毒；正月十五前后，其在葛军通州平东的家里向葛军购买10克冰毒，付款3000元；正月底，其在葛军通州平东的家里向葛军购买5克冰毒，付款1500元。之后还去了四五次，都是300元一克。前后总计向葛军购买67克冰毒。
其知道曹某2有便宜毒品卖，就不再向葛军购买，后葛军让其介绍和曹某2相识，曹某2说万一葛军欠钱不给就找其，其也认可。2016年5月底的一天，葛军打其电话说“钱还有两天半到期”（意思要25克冰毒），其告诉曹某2，曹某2让其帮忙送货，其在曹某2处拿了5袋25克冰毒，曹某2说卖5000元。其将货送到葛军通州平东的家里，葛军只给了4800元，其把钱给曹某2，曹某2也没说什么；同年6月26日前一两天，葛军打电话要40个，曹某2和其、沈某一起开车去葛军家，沈某没有下车，其和曹某2到了葛军家，其借口上厕所躲开，不清楚二人如何交易，其还告诉葛军“曹某2带了个女的，可能是老板娘”。
12.证人沈某的证言笔录证明，其和曹某2、吴某在2016年6月26日前几天去过通州区平东镇的一户农宅，其没有下车，不知道他们干什么，其知道曹某2向湖南人买冰毒的事情。
13.证人秦某的证言及辨认笔录证明，2015年4、5月份的一天，葛军以要去苏州找专家看眼睛为由，向其借了2500元，叫了个车让其和张某陪同，到苏州时已经是晚上9、10点左右，到了一小区门口，一个男子将葛军接走，其和张某在小区门口等，过了半个小时葛军出来就回了南通。
秦某对葛军作出了有效辨认，同时对葛军住处进行了辨认。
14.证人莫某的证言证明，其与葛军一起在常州监狱服刑认识，出狱后两人之间经常电话联系聊家常。其和颜某认识很多年，颜某提供冰毒给其抵扣房租和之前的欠款。2015年5月，葛军坐黑车来找过其。颜某贩毒给葛军，其手机号码为138××××2281。
15.证人颜某的证言证明，其和莫某是赌钱认识的，其手机号码是151××××5510，平时莫某也请其吸食毒品，所以帮他运送毒品，其帮莫某送过两次冰毒给南通的葛军。第一次是在2015年5月11日左右一天下午，莫某在苏州东汇路187号201室的家里交给其一装冰毒的黑色塑料袋，让其送到南通交给葛军。其坐大巴到南通，后根据葛军说的地址打的到联运宾馆旁的巷子里，房东过来带其上楼，其把毒品给了房东，房东带其一起去葛军的房间，葛军给了一叠报纸包好的钱让其带走，大概有7、8千元，另外给了500元做路费和好处费。第二次是同年5月19日上午，莫某交给其两包包好的冰毒，让其送到南通给葛军，其从苏州北站坐车到南通后，打的到联运宾馆北边的青年路路口下车，下车后就被公安机关抓了。这次带过来的毒品，一开始莫某是用黄色胶带粘在其身上的，其觉得不舒服，在南通东站的厕所里将冰毒解下来放在一个豆腐干盒子里，解的时候掉了一小袋出来，其放在口袋里。
16.上诉人葛军的供述和辩解证明，其向莫某买过两次毒品，都是颜某送到南通来给其的。第一次是2015年5月11日左右，其和莫某联系买30克冰毒，300元每克。颜某把毒品送过来以后，其给了9500元给颜某，其中500元是给颜某的路费。第二次其和莫某谈好了是买50克冰毒，300元每克，另外给颜某500元好处费。其一直在家里等，没有等到就被公安机关抓了。其手机号码是151××××2516；其卖过两次毒品给“小潘”，一次是在2015年3、4月，小潘到其住处，300元一克，给了他一小袋，净重是0.8克。他只给了100元，剩下的以后一起给。第二次是5月上旬的一天下午，小潘来买冰毒，其凭感觉掰给他0.8克冰毒。他给了其一台电脑，折抵500元；农历2016年春节前，其在通州平东的家里以300元一克的价格向吴某贩卖2克冰毒，又送了一克。之后其在通州平东的家里以300元每克的价格向吴某贩卖5克冰毒，得款1500元。正月十五之后，其好几次在通州平东的家里以300元每克的价格向吴某贩卖冰毒，每次都是4、5克。后在一次聊天中，吴某说可以以200元一克的价钱买到冰毒，并介绍东家与其相识，之后通过吴某购买过四次冰毒。其中2016年5月底的一天，其要25克冰毒，说好200元一克，当晚吴某将货送到其通州平东的家里，其给了4800元，还欠200元。同年6月底，其联系要40个，谈好价格230元，当晚吴某将货送到其通州平东的家里，其给了6200元，还欠3000元。其和吴某约定“黄牙签”是比较好的冰毒，“一天”代表10克冰毒，因有人向其银行卡转账，其不方便取款，就将卡交给吴某，差不多了让吴某自取。吴某一般一人进其家门，有一次带了人来，其听出是东家的声音，吴某还说东家的女朋友也来了，在车里。
二、容留他人吸毒
2015年4、5月间，上诉人葛军多次在其位于南通市崇川区虹桥街道劳护商店后巷6号的暂住地容留张某、秦某吸食毒品甲基苯丙胺。
上述事实，有以下证据证实：
1.证人秦某的证言笔录证明，2015年4、5月份，其一共去葛军的暂住地南通市崇川区虹桥街道劳护商店后巷6号4次，第一次看见葛军和张某吸毒，第二次去是拿葛军还其的钱，后两次其参与吸毒，毒品、冰壶都是葛军提供的。
2.证人张某的证言及辨认笔录证明，2015年4月份，其与秦某、葛军在葛军位于南通市崇川区联运宾馆东边的暂住地3次吸食冰毒，冰毒、冰壶都是葛军的。葛军的房子在联运宾馆附近，从青年路包福记进去，在超市巷子走到底，葛军的住处在大门右手边，最西边的住房，一楼门朝北，就一个房间，里面有个卫生间，房间里有一张床，一个柜子。
张某对葛军做出了有效辨认。
3．上诉人葛军供称，2015年4、5月期间，其容留张某和张某阿姨在其暂住地吸过毒，张某和她阿姨一起来吸了3次，张某还单独来吸过1次。
本案另有综合证据如下：
1.侦查机关调取的特定人员健康检查表、南通市看守所出具的收押体检复查建议书证明，2015年5月20日葛军由民警送检，在南通市妇幼保健院明星村门诊部体检，葛军身体原因（双眼视网膜脱落，肝硬化等）不符合看守所收押条件，暂不予以收押。
2.常住人口信息及照片，证明上诉人葛军的户籍信息，犯罪时已达完全刑事责任年龄。
3.江苏省常州监狱出具的证明、南通市崇川区人民法院和原江苏省通州市人民法院刑事判决书，证明上诉人葛军曾因犯合同诈骗罪，于1999年11月1日被南通市崇川区人民法院判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五千元。又因犯诈骗罪，于2008年10月17日被原江苏省通州市人民法院判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币四万元，2014年11月28日释放。
4.侦查机关出具的关于葛军租住地的情况说明证明，葛军租住在南通市崇川区劳护商店后巷6号的租住房屋系曹某1自建民房，无法在房管局查询出登记信息。
5.侦查机关出具的关于葛军尿检的情况说明证明，因葛军到案后不配合，未能对其采集尿液，无法对其是否吸毒进行检测。
上述证据均经一审庭审举证、质证，来源合法，内容真实，与本案具有关联性，证据间相互印证，具有证明效力。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，上诉人葛军明知甲基苯丙胺是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大；葛军并多次容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。葛军一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人葛军因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。上诉人葛军贩卖毒品犯罪中部分未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。
关于上诉人葛军提出的“一审判决部分事实证据不足，在颜某处查获的毒品不是其买的，其毒品不是向莫某、吴某购买的，一审判决认定其贩卖毒品数量有误”的上诉理由及辩护人提出的“一审判决认定葛军贩卖毒品数量有误，从颜某处查获的毒品不能全部认定为葛军贩卖数量”的辩护意见，经查，上诉人葛军向莫某、颜某购买甲基苯丙胺108.47克（其中78.47克系未遂）并向吴某贩卖及购买甲基苯丙胺合计77克的事实，有证人颜某、曹某1、潘某、吴某、曹某2、沈某等证言及手机通话记录、扣押清单、银行卡交易明细等证据证明，上诉人葛军亦对其犯罪事实作过供述，其供述与上述证据相互印证，足以认定。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人葛军提出的“一审判决量刑过重”的上诉理由及辩护人提出的“葛军部分犯罪系未遂，且部分毒品未流入社会，社会危害性较小，葛军系因身体原因以贩养吸，归案后如实供述其犯罪事实，建议从轻处罚”的辩护意见，经查，葛军以贩卖为目的从莫某、颜某处购买的78.47克甲基苯丙胺，系犯罪未遂，原审判决已予认定，且在量刑时已予考虑。上诉人葛军曾经因为犯诈骗罪被判刑，刑满释放后贩卖毒品由于身体原因被取保候审，在取保候审期间继续贩卖毒品，主观恶性极深，其虽患有疾病，但不足以对其从轻处罚。原审判决对其判处无期徒刑，量刑适当。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王德荣
审判员 张琬青
审判员 陈 俐
二〇一七年三月三十一日
书记员 余 文