上海市长宁区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民二(商)初字第1251号
原告（反诉被告）吴平，男，住上海市。
委托代理人杨昌文，上海市郑传本律师事务所律师。
委托代理人江骋骏，上海市郑传本律师事务所律师。
被告（反诉原告）葛勇，男，户籍地上海市。
委托代理人何玲，女，户籍��上海市，系被告葛勇之妻。
委托代理人沈冕成，上海海若律师事务所律师。
原告吴平与被告葛勇委托理财合同纠纷一案，本院于2014年4月28日受理后，依法适用简易程序，由审判员钱卫年独任审判。同年6月30日，被告提出反诉申请，经审查本院依法受理并合并审理。后因本案不宜适用简易程序，本院于同年8月28日裁定本案转为普通程序，并依法组成合议庭继续审理。同年6月30日、8月28日，本院组织双方当事人进行证据交换。因双方当事人补充举证，故本院延长双方举证期限。同年9月16日，本院对本案公开开庭进行了第一次审理。因案件审理需要，本院至相关单位进行了调查。后因案情复杂，经审批本案延长审限6个月。因双方当事人补充提交证据，本院于2015年3月6日就本案再次进行了证据交换，并于同年5月19日公开开庭进行了第二次审理。原告及其委托代理人杨昌文，被告及委托代理人何玲、沈冕成到庭参加了诉讼。双方当事人虽申请庭外和解并经本院主持调解，但终因无法达成一致，致本案调解不成。本案现已审理终结。
原告吴平诉称，1、其于2011年5月投入600万元，委托被告进行股指期货期现套利产品理财，双方约定若每月收益超过一定比例以上的部分各半分配，亏损由原告负担。由此原告在委托期间共支付被告195,300元。2、委托理财期间，因被告违约未按股指期货期现套利进行交易操作，而是进行了单边的期货投机操作，且在亏损超过0.6%的情况下未及时平仓，导致其损失。被告为此先后于2013年7月、9月承诺于2013年年底前补足原告600万元。3、被告作为从事期货交易的专业人员，违法接受客户委托，直接从事股指期货期现套利的操盘业务，并向客户违法收取盈利收益款，违反了相关从业规定，所得分配款应予以返还。因此，原告起诉来院请求判令被告：1、返还先行分配的盈利收益款195,300元；2、返还摩旗期现套利软件加密狗2个；3、赔偿损失1,831,129.26元；4、承担本案诉讼费用。审理中，原告以被告已归还上述加密狗为由，撤回其第二项诉讼请求。审理中，经本院释明合同效力认定的风险后，原告表示，不坚持以被告违约为由提出上述诉讼主张，若合同无效，被告亦应因其过错对原告损失承担赔偿责任，原告诉讼请求不变。
原告吴平诉称详述如下：原告为申银万国证券公司和申银万国期货公司客户。2011年5月4日始，原告出资600万元投资股指期货期现套利产品。申银万国期货公司委派被告作为原告的客户经理，在公司新昌路营业部提供原告专业交易指导、进行操作。前期，被告利用原告购买的公司软件进行虚实两盘交易，取得较好业绩。为此，原告同意被告提出的分配方案，即被��保证原告每月1%收益，原告给予1,000元固定酬劳，超出1%收益部分双方各半分配。同年11月，原告又同意被告新方案，即如有盈利，原告收益1%，每月给予被告6,000元，超出1.1%收益部分双方各半。至2013年2月原告共向被告支付酬劳195,300元（原告请求1），但其后原告账户资金却逐步亏损，2013年3月，原告账户资产总额5,486,404.10元。原告要求平仓，但被告不同意，并提出原告可暂停支付6,000元的优先分配收益款，保证年底将资产恢复到600万元。并先后于同年7月15日、9月17日，两次向原告作出书面承诺，承诺若2013年12月31日前原告的总资产达不到600万元，则被告负责补偿到位。同年11月17日被告再次草拟承诺（但一次涂划掉，一次未签名）。同年11月15日原告进行平仓时，其账户内资产总额为4,168,870.74元，与投入600万元相比，亏损1,831,129.26元（原告诉请2）。原告认为，因被告未���约定进行股指期货期现套利操作，而是进行投机操作，多次造成当日亏损5至10万元。同时被告作为从事证券期货交易的专业人员，违法接受客户委托，直接从事股指期货期现套利的操盘业务，并向客户违法收取盈利收益款，违反了相关从业规定，故原告起诉来院。被告葛勇辩称，1、双方并未约定进行股指期货期现套利交易理财操作，而仅是一般的股票、期货、股指交易操作。双方亦并未约定亏损的平仓线。因此被告并无违约行为和过错。2、原告作为委托方，交易风险应由其自行承担，被告出具的承诺书系在受胁迫情形下所为，且承诺书中的保底条款因违反法律规定，应属无效。3、收益分配款系被告应得款项，且原告承诺每月支付给被告6,000元固定劳务费。故被告提出反诉请求判令：1、反诉被告支付2013年3月至11月18日共计八个半月的劳务费共计51,000元整（按6,000元/月计算）；2、本案反诉费用由反诉被告承担。审理中，经本院释明系争合同效力认定的风险后，被告增加辩称为：若合同无效，应根据双方过错对损失进行分担。且被告即使存在过错，仅涉及期货这一部分，而期货部分的操作并无损失，故被告不应承担损失赔偿责任，因此不同意原告的诉讼请求。
被告葛勇辩称详述如下：其与原告相识于2011年5月，同年7月起接受原告委托，为其进行投资指导和操作，并由原告支付一定的劳务费和在盈利情况下的奖励。2011年10月，因市场不好，原告账面出现亏损，且原告交易的营业部发生变更，被告往返不方便，故被告提出不再接受委托，但原告坚持要求被告继续为其提供服务，并承诺即使亏损也按月支付6,000元的劳务费。2013年3月，原告账面继续亏损，市场行情进一步恶化，被告再次提出不再接受委托，但原告强求被告为其继续操作，并通过威胁等手段要求被告保证其收益。被告认为，原告作为金融投资的相关人士是十分懂金融的，应当知道投资的风险，由于双方系委托合同，委托交易的风险和后果应该由原告自行承担。被告在委托理财的操作过程中并没有违约和过错，不应当对原告的损失承担责任。被告的承诺书是在原告的威胁之下所写，应不具有效力。其承诺书中的保底条款因违反法律规定，应属无效。对于劳务费及盈利情形下的奖励费用原告要求返还并无相关依据，因此不同意原告的诉请。被告向原告提供交易操作建议、进行投资指导，根据约定，原告应每个月固定支付6,000元劳务费给被告。
针对被告的反诉请求，原告吴平抗辩称，被告受期货公司指派，对原告的期货买卖进行指导，不能再收取报酬，被告的反诉请求是违法的，不受法律保护，且双方并未约定所谓交通补偿和劳务费，6,000元系预提的利润，故不同意被告的反诉请求。
原告为证明其主张提供如下证据：
1、2013年5月30日借条，证明被告借走原告两个股指期货期现套利交易软件加密狗，直接进行交易操作，双方委托内容是股指期货期现套利交易。
2、2013年7月15日承诺书，证明被告承诺负责补偿原告损失。
3、原告自行制作的2011年5月4日至2013年11月15日账户权益汇总表、查询的对账凭证，及证人隋静懿证言，证明：（1）截止到2013年11月15日平仓清盘时，原告股指期货期现套利账户亏损总计1,831,129.26元（原告诉请3）；（2）被告违反约定在操盘中大量投机的行为，致使原告账户单日亏损多次超0.6%。
4、2011年7月7日至2013年2月5日被告收取原告款项的银行凭证，证明被告共收取原告先行分配的盈利收益款195,300元（原告诉请1）。
5、工作内容，证明被告实际操盘以及对于股指期货期现套利交易风险控制的承诺，即亏损超过0.6%，应无条件平仓。
6、2013年9月17日承诺书；
7、2013年11月17日承诺书；
证据6、7证明被告以补足收益的承诺方式骗取原告给其继续操盘的机会。
8、申万期货量化1号产品介绍，证明被告所在单位根据被告为原告提供股指期货期现套利交易服务中获取的经验和数据，于2013年3月将该交易作为成熟产品正式推向市场，进一步证明原、被告双方委托理财的内容。
9、2013年11月1日至2013年11月18日原告名下期货交易查询清单；
10、2013年11月1日至2013年11月18日原告名下股票交易查询清单；
11（补充证据1）、2011年5月至2013年11月证券、期货交易明细对账单、历史成交账单；
证据9-11，证明被告违反约定，擅自从事期货投机交易，造成原告巨额损失，且未按约定及时进行平仓。
12（补充证据2）、证人杨燕文证言，证明原、被告双方系股指���货期现套利委托理财关系。
13（补充证据3）、中国证券监督管理委员会上海监管局的信访答复函，证明双方约定的是股指期货期现套利操作，监管机构认定被告接受委托行为违法。
被告为证明其抗辩提供如下证据：
1、离职证明，证明被告离职前在申银万国公司的职位是投资经理，不是资产管理部副总经理；被告因原告多次到被告单位吵闹，被迫离职。
2、谈话录音两份，一份为2013年11月26日在星巴克的谈话录音，其中2分20秒-5分40秒是原告对近期经济形势的判断，证明原告是一个懂经济的商务人士；24分02秒-26分30秒，证明原告强逼被告承担原告的损失。
另一份为2013年12月11日在九六广场的谈话录音，其中35分20秒-36分10秒，证明原告对被告进行言语威胁。
3、原告的名片、原告公司的介绍及原告公司的工商登记信息，证明原告是投资经营的商务人士，具有多领域、多方向的投资经验。
4、摩旗软件介绍，证明摩旗软件支持股票、期货多种交易，不仅仅是期现套利。
5、期现套利产品风险表，证明套利产品有风险，表中有两种产品年亏损15%以上。
6（补充证据1）、原告在申银万国期货公司的开户资料，包括期货经纪合同、期货异常交易禁止约定、期货客户调查问卷、股指期货自然人投资者适当性综合评估表、股指期货交易特别风险揭示、股指期货基础知识测试试题，证明原告对相关股指期货交易风险明知，对金融市场买者自负的原则也是充分理解的，以及原告对其选择代理人产生的后果由原告本人承担是明知并认可的。
7（补充证据2）、原告在申银万国证券公司的开户资料、自然人客户投资风险承受能力评估问卷，证明原告具有10年以上证券投资经历，是高风险偏好类投资者。同时原告在自然人客户投资风险承受能力评估问卷第10题、第11题选择了愿意承受较大风险，印证了双方操作中的单边操作与原告本人的风险偏好符合。
8（补充证据3）、中国证监会行政处罚决定书（2013-59号），认定光大证券的交易性质为内幕交易，结合证券法相关规定，内幕交易给投资者造成损失的，投资者可以向行为人要求赔偿。证明该部分亏损原告应向光大证券索赔。
9（补充证据4）、原告2007年2月2日至2011年5月4日的交易记录（光盘），证明原告补充说明中的只是打新股并不属实，原告自2007年开始就频繁在二级股票市场进行操作，原告有丰富的证券市场投资经验。
经质证，被告对原告提供证据的质证意见为：对原告证据的真实性均无异议，但对部分证据的合法性、关联性、证明内容有异议。其中，对证据1，认为期现套利只是摩旗软件功能之一，不能证明原告委托理财的内容系股指期货期现套利。��证据2承诺书（7月15日），认为是在被威胁的情形下签订的，且有保密条款，进一步印证非被告的真实意思表示。对证据3的关联性有异议，认为通过对关联帐户数据的比对，发现原告在此期间转走钱款60多万元，该部分款项不能作为原告损失。对证据4，认为原告在亏损的情况下仍每月向被告支付6,000元，恰能证明6,000元是被告的交通与时间补贴。对证据5，认为是被告写给原告聘请的交易员的工作内容，不是原、被告之间约定的工作内容，不能约束原、被告。对证据6承诺书（9月17日），认为不是被告的真实意思表示，是在受原告威胁情形下出具的，且承诺书上有保收益条款，属于无效，超过1%补足没有主体，不知道是由谁补足。对证据7承诺书，一份是涂掉的，另一份被告没有签字，恰能证明被告不愿做出承诺。对证据8，认为与本案无关。对证据9-11，认为无法证明被��违反了双方之间的约定，且从期货帐户来看，并没有巨额损失。对证据12的证明内容有异议，认为不能证明原告主张内容。对证据13，认为不能证明双方约定的内容和被告行为违法，监管机构并未给出最终结论。
原告对被告提供证据的质证意见为：对证据1，认为被告离职与本案无关，且非原告原因离职。对证据2录音的真实性无异议，但对证明内容不予认可，且与本案没有关联性。录音时间与被告出具承诺书的时间具有先后，证明了原告向被告主张兑现承诺的过程。对证据3的真实性无异议，但认为与本案没有关联性。对证据4的真实性予以认可，但对关联性有异议，认为原告对金融证券没有投资经验。对证据5风险表的真实性表示无法确认，且与本案没有关联性。对证据6、7的真实性无异议，但认为与本案无关，投资者自负投资风险是明知的，即使原告前期做了很多��资，要做股指期货也是要与被告合作。对证据8的真实性表示无法确认，认为即使有光大事件也不能证明有18万余元损失应由光大承担。对证据9的真实性无异议，但对证明内容有异议，认为原告从2007年开户以来就是在打新股。
对于双方当事人对其真实性、关联性无异议的原告证据1-4、6-7、9-11、13，以及被告证据4、6、7，本院经审核后，认为该部分证据与本案待证的部分事实具有关联性，且能够印证本案系争部分事实，对该部分证据本院予以采纳。对被告证据1、3、5、8、9，因其与本案待证事实不具有关联性，本院不予采纳。对被告证据2，因其在第二份录音中自述“我们尽我们的努力，分期（付）……，一共一年半时间”，且综合录音全部内容亦难以证明其抗辩威胁之事实，因此对该份证据本院不予采纳。对于双方当事人对其证明内容有异议之其余证据，本院将在��实认定和本院认为部分对其证明力等予以综合认证。
根据本院采纳之证据以及双方当事人庭审中的陈述，本院认定如下法律事实：
被告于2010年10月8日至2014年6月13日任职于申银万国期货有限公司，担任资产管理部投资部经理。2011年其接受公司指派，对原告进行投资指导。同年5月被告个人接受原告委托，双方以口头方式建立委托理财合同关系。
一、委托理财帐户及其资产权益事实
原告于2007年2月2日在申银万国证券股份有限公司东方路营业部开户，证券资金帐户为1672035801。2011年4月28日在申银万国期货股份有限公司申请开立期货帐户，并签署申银万国期货经纪合同和客户须知等材料，投资者代码为5653000081。在其签署的《客户须知》第三条第（三）项中载明：客户应知晓期货公司及其工作人员不得接受客户的全权委托，客户也不得要求期货公司或其工作人员以全权委托的方式进行期货交易。全权委托指期货公司代客户决定交易指令的内容。
2011年5月4日，原告系争证券和期货帐户内资产权益合计为5,923,610.53元。其后原告转入资金7万元。本案庭审中，原、被告一致确认，上述两项资产的总额为委托理财的期初金额，即5,993,610.53元。
2011年12月2日后，原告系争帐户内总资产权益持续低于上述期初金额。
2013年11月18日，原告将其名下的股票和期货平仓，平仓后资金余额为4,173,100元。
2013年7月之前，原告先后从系争资金帐户内转出资金601,200元用于双方分配。庭审中，双方一致确认该转出金额，并确认若有遗漏，视为放弃相关权利。原告确认该部分转出资金金额未再补入系争帐户。
庭审中双方一致确认，扣除上述原告转出资金金额，系争帐户内委托理财期初资金金额和平仓后资金金额的差额为1,219,310.53元。
二、委托理财期间分配及款项支付事实
2011年7月6日，原告系争股票、期货和资金帐户内资产权益共计6,145,005.62元。次日，原告向被告分配了40,800元。
2011年8月12日，原告系争股票、期货和资金帐户内资产权益共计6,146,125.07元。次日，原告向被告分配了42,500元。
2011年8月31日，原告系争股票、期货和资金帐户内资产权益共计6,031,897.20元。次日，原告向被告分配了10,000元。
2011年9月30日，原告系争股票、期货和资金帐户内资产权益共计5,861,450.44元，出现亏损。同年国庆节后的10月10日原告向被告支付6,000元。
2011年11月1日，原告系争股票、期货和资金帐户内资产权益共计6,065,942.56元。次日，原告向被告支付了6,000元。
2011年11月30日，原告系争股票、期货和资金帐户内资产权益共计6,118,036.85元。次日，原告向被告支付了6,000元。
2011年12月2日始，系争帐户持续出现亏损。原告自2012年1月至2013年2月，按每月6,000元的金额向被告支付了14笔款项，共计84,000元。
至此原告共计向被告支付款项为195,300元。
三、委托理财期间交易操作及被告承诺事实
2013年5月，被告签署借条一份，载明被告经原告同意，借走原告在申银万国证券股份有限公司上海东方路证券营业部的摩旗期现套利软件加密狗两个，经双方协商，被告于2013年12月31日归还，如需延长，书面另议。由此被告直接在原告系争帐户内进行期货、股票交易操作。
庭审中双方一致确认，被告借走加密狗的目的是为了使用摩旗期现套利软件直接由被告进行交易操作，该软件可同时进行股票和期货的交易操作。在此之前的交易操作，系由原告聘请的交易员根据被告的指令进行。
根据被告提供的证据4，摩旗期现套利软件的系统介绍和功能特点载明，系统设计在券商场内交易，要求具备证券交易条件的营业部与该��商的期货公司之间建立高速通道，系统能同时访问证券和期货的柜台中间件，并能同时取得证券和期货的实时行情。系统可订单式自定义同向操作的篮子和多空反向操作的价差；系统能全方位支持多种交易模式，包括支持股票和期指投机交易、篮子式组合交易、无风险套利等。
原告在本案审理中于2015年3月6日的证据交换中陈述，在2011年正常盈利期间，以为被告系按照股指期货期现套利进行交易操作，2013年原告经查询后方得知被告违反约定进行单边投机操作。2015年5月19日的第二次庭审中，原告变更陈述为被告在委托理财的前期即有违反约定的操作行为，系事后才知道。前期整体业绩有，所以原告放手让被告去操作。
本案审理中，对于本院随机选取的系争帐户内几个交易时间的交易操作，原、被告双方一致确认，根据《中国金融期货交易所套期保值与套利交易管��办法》第十七条规定，会员、客户进行期现套利交易的，应当在买入（卖出）期货市场合约的同时或相近时刻在现货等市场上卖出（买入）价值相当的对应有价证券或者其它相关资产。本案系争帐户内2011年5月19日、同年6月14日的交易，按照股指期货期限套利现货和期货“方向相反、价值相当、时间相近”的操作原则来判断，并不符合时间相近原则。2011年8月5日、8月8日、8月9日，系争帐户期货交易量十几手，而均无现货交易。2012年4月6日至同年4月16日、2013年11月11日至同年11月13日，系争帐户内均只有期货交易，而无现货交易。
2013年7月15日，被告签署承诺书一份，载明被告承诺在2013年12月31日前将原告总资产达到600万本金，若未达到，由被告负责补偿，最迟于1个月后补足，补足后原告需归还该承诺书给被告。双方不得将承诺书和承诺书内容在任何时候泄露给第三方���晓，若某一方违背，该承诺书无效，将由泄露方承担所有责任。经双方同意若需要更改该承诺书，以更改后的为准。
2013年9月17日，被告签署：自9月17日起，月均收益率必须超过1%，不足1%之处，请补足（9月17日资金总额为485万元）。
2013年11月17日，被告签署：没有补足，只能以自有房产做抵押，但其后又将上述内容均涂划掉。
另查明，原告于2014年6月就本案系争事宜向中国证券监督管理委员会上海监管局信访投诉，该局于2014年8月12日向其出具答复函，该函件第四条载明：葛勇作为期货从业人员，私下接受您的委托代为从事期货交易，其行为涉嫌违反了《期货从业人员执业行为准则（修订）》第十二条第一款第一项关于“以个人名义接受客户委托代理客户从事期货交易”的规定，我局将在进一步查明事实的基础上依法予以处理。
原、被告双方因协商未果，遂涉��。
本案经审理最终形成的争议焦点主要有二：1、为事实上的争议焦点，即双方约定的委托理财内容是股指期货期现套利投资操作，还是一般的股票和股指期货投资操作；2、为法律上的争议焦点，即系争委托理财合同的效力，被告应否对原告的损失承担责任。
对于争议焦点一，虽然因争议焦点二合同效力的最终认定，该焦点对于案件最终处理结果并无实质上的影响，但从查明本案法律事实的角度出发，本院依然对此依照法律程序和证据进行分析认定。
对于该争议焦点，本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，原告起诉主张：1、其委托被告进行的是股指期货期现套利交易，被告违反该约定进行单边投机操作；2、双方约定了亏损超过0.6%的平仓线，被告未及时平仓。对此原告应承担举证责任，没有证���或者证据不足以证明其事实主张的，应由原告承担举证不能的法律后果。对于其主张的第一节事实，原告提供证据1、4、5、8、11-13等欲加以证明，但证据1借条，仅系双方对被告借加密狗的约定，且被告提供的证据4证明系争软件并非仅限于股指期货期现套利交易，故原告该证据难以证明双方约定的系股指期货期现套利理财操作。证据4，仅能证明双方盈利分配的情况，且查明事实显示，在原告确认并支付盈利分配款的期间，系争帐户内亦存在较多单边交易操作，故难以证明原告之主张。证据5工作内容，仅系被告于2013年某一时段下达给交易员的交易指令，难以证明原、被告双方之间约定的内容为何内容。证据8系申银万国公司的产品介绍，与本案不具有关联性，且原告亦无证据证明双方约定按此内容进行理财操作。证据11，反而显示在原告认可并进行盈利分配的前期，交易操作亦并不完全符合股指期货期现套利的操作原则，双方对此庭审中予以一致确认。证据12，由于该证人在作证中明确表示并不清楚原、被告之间的约定内容，因而无法证明双方约定的内容。且其作证中陈述的内容为知道原告想做的是系争品种的交易，但无法证明原告实际委托被告进行了何种理财交易。证据13信访答复函，仅系监管部门对原告投诉事项的答复，非对原、被告之间委托理财内容的认定，难以证明原告之主张。
综上，原告证据难以证明其委托被告的理财内容系股指期货期现套利。且根据原告期货客户开户申请、调查问卷和基础知识测试试题等资料显示，原告应当具备基本的股指期货交易常识，对此原告在本案第二次开庭审理中亦自认其经过培训知悉股指期货期现套利交易概念和操作原则。但原告在2011年向被告支付了盈利分配，2012年至2013年2月持续出现亏损后亦向被告支付了相应款项，期间并无证据证明原告对被告的交易操作提出过任何异议，应视为原告认可该段时间被告的交易操作。而该段交易操作不乏与股指期货期现套利交易原则相背离的包括单边交易在内的操作，因此本院难以采信原告提出的双方约定委托理财内容为股指期货期现套利交易的主张。退而言之，即便如原告在被告提交的录音资料中所言，其最初委托被告的就是期现套利，但亦因上述双方实际履行行为而发生了变更且构成了原告的确认。
对于原告主张的双方约定有0.6%的平仓线之事实，原告仅以证据5工作内容予以证明，对该份证据如前所述，因其仅系被告于2013年某一时段下达给原告交易员的交易指令，而非原、被告之间的约定内容，因此该平仓线指令是被告作为受托方根据某一时段市场环境、前景预判等为控制风险自行设定、还是根据原告要求设定，均无法得知，亦难以推断出哪一种情况更具有高度盖然性，故原告证据5难以达到高度盖然性的证明标准，本院对该证据原告所主张的证明内容不予确认，但该证据和原告证人隋静懿证言能够印证在被告借走加密狗之前，相关交易系由原告聘请的交易员根据被告的指令进行操作，对该部分证明内容本院予以采信。综上，原告仅凭其证据5难以证明双方约定有亏损平仓线的事实，因此本院对该节事实难以认定。
对于争议焦点二，系争委托理财合同的效力及损失的分担问题。原告认为，无论合同有效与否，被告都应当承担损失赔偿责任并返还相应款项。被告认为，仅保底条款无效；即便合同无效，亦应根据双方过错对损失进行分担。且被告即使存在过错，仅涉及期货部分，而期货部分的操作并无损失，故被告不应承担损失赔偿责任。对此，本院认为：
1、合同效力系法律上所赋予的效果或权能，合同效力问题属于法院依职权主动审查的价值判断问题，即便双方当事人均认为合同有效。
2、认定合同无效的依据除了违反法律、行政法规的强制性规定外，亦包括违反其它规范的禁止性规定进而损害社会公共利益之情形。
3、本案中，从双方订立委托理财合同的目的及实际履行情况来看，双方委托理财的内容系针对股票和期货的一揽子操作。无论被告最终实际进行的是何种模式的股票和期货交易操作，但均不可否认的是，双方委托理财交易最终目的是为了通过期货对冲现货的交易风险，两者具有不可分割性，对此双方委托理财期初总金额的确定、交易操作借助摩旗期现套利软件的行为、以股票和期货帐户内总资产权益为基础计算盈利分配的事实、以及原告的证据5即被告书写的交易指令等均予以了进一步的印证。且根据被告提交的证据2录音资料内容综合判断，在原告并不知晓被告录音的情况下，原告陈述亦在一定程度上反映了上述双方委托理财的目的。因此系争的股票和期货委托内容和交易行为具有不可分割性，被告提出的期货和股票交易操作相分割，可分别就期货部分以及股票部分的交易行为和交易盈亏状况单独考量被告行为的合法性及过错程度之抗辩，并无事实和法律依据，本院不予采信。
4、本案中，系争委托理财合同的受托主体即被告为期货从业人员，根据国务院颁布的《期货交易管理条例》第二十五条规定，……期货公司不得向客户作获利保证；不得在经纪业务中与客户约定分享利益或者共担风险。根据《期货交易管理条例》制定的《期货从业人员管理办法》第十四条进一步明确规定，期货从业人员应当遵守下列执业行为规范：……（三）向客户提供专业服务时，充分揭示期货交易风险，不得作出不当承诺或保证；……（七）不得以本人或他人名义从事期货交易。《期货从业人员管理办法》虽属中国证券监督管理委员会制定的部门规章，但其系根据《期货交易管理条例》而制定，同样亦应予以遵守。对于与期货行业性质相同的证券业，法律亦有相同的禁止性规定，即《证券法》第一百四十三条规定的，证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格；第一百四十四条规定的，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺；第一百四十五条规定的，证券公司及其从业人员不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券。
被告之行为显然违反了上述期货从业人员不得接受客户全权委托之禁止性规定。虽然在2013年5月被告借走加密狗直接进行操作之前，原告自行聘请了交易员，但双方庭审中均一致确认，交易员系直接根据被告交易指令进行操作，因此就其本质而言，依然构成了被告代客户决定交易指令的全权委托行为。
5、考量上述禁止期货、证券机构及其从业人员接受客户全权委托之规范的立法目的，是对本案系争合同效力进行司法评判的根本依据。一方面，期货、证券市场是面向众多公众投资者的特殊市场，具有涉众性、高风险、高信用要求的特殊行业属性，从某种程度上而言，从事金融专业人员的职业操守和自律是作为信誉特殊形态存在的金融活动赖以生存的基础，证券、期货等专业人员的违法、违规行为相较于一般市场主体而言具有更为严重的不良影响和后果，因而立法规范对证券、期货从业人员制定了严格的执业禁止性限定。另一方面，证券、期货市场秩序对国家经济���展命脉及社会安全稳定具有重大影响。证券、期货从业人员掌握一定的行业内信息和客户交易信息、且与投资者存在信息不对称、利益并非完全一致之情形，若允许从业人员接受全权委托，极易引发操纵市场、内幕交易、利用客户帐户和资金翻炒金融产品、为获取高额佣金频繁交易损害投资者利益等违反金融市场公开、公平、公正之交易原则，扰乱和破坏交易秩序和交易安全的问题，进而导致整个金融市场交易秩序的混乱，因而在当前的社会、市场、监管和制度等现实环境下，从维护金融市场的安全和公平交易秩序等角度出发，相关法律规范均对证券、期货从业人员私下接受全权委托行为予以严格的禁止性限定。
概而言之，证券、期货从业人员上述禁止性规制设置之考量是基于整个金融市场交易秩序和交易安全之出发，并非以个案中是否存在盈亏之考量。对期货从业人员禁止性规定的违反，将扰乱金融市场交易秩序和交易安全，进而损害社会秩序和社会公共利益。基于此，司法对上述违法之行为亦应秉持严格禁止之态度，以契合上述规范之目的和宗旨，确保金融市场交易秩序的安全稳定。因此，本院认定，本案被告作为期货从业人员私下接受原告全权委托的行为，违反了从业人员的禁止性规定，扰乱了金融市场交易秩序和交易安全，进而损害了社会秩序和社会公共利益。因而系争委托理财合同依法应被认定为无效。委托理财合同无效，作为其补充内容的被告两份承诺，则无论其是否具有保底条款性质，亦应均属于无效。
合同无效后，根据法律规定，因无效合同取得的财产应当予以返还。故被告基于双方之间委托理财合同关系取得的195,300元应当返还给原告。同时，法律亦规定，合同无效，有过错的一方应赔偿对方因此所���到的损失，双方都有错的，应当各自承担相应责任。
对于系争合同无效的过错责任认定，本院认为，1、被告作为金融行业的期货专业从业人员，与一般的民商事主体相比，对自己的行为及可从事业务的范围理应具有更强的认知能力，应知晓双方约定的不利法律后果。但被告依然违反从业人员规定接受客户全权委托，直接替客户决定交易指令乃至直接进行期货交易操作，显然被告对本案系争合同的无效及损失造成的过错程度较原告而言更大。2、被告在2015年5月19日的庭审中自述，在双方委托理财关系两年多的时间内，系争帐户总的交易量估计超过万亿，对该部分交易佣金的收取，证券公司是按照千分之三至四，期货公司是按照万分之零点五左右收取。而被告实际交易操作中，亦存在大量的单边期货交易。被告显然在本案系争合同之外因其违法受托操作行为同时获取了一定的佣金收入。综上，被告对履行无效协议过程中造成的系争账户内的资金损失，应当承担主要责任。
同时，原告作为证券、期货投资客户，理应知晓并承担市场风险，且原告签署的《客户须知》中已被明确告知客户不得要求期货公司或其工作人员以全权委托的方式进行期货交易，但原告依然委托被告进行期货交易，且在长达两年多的委托期间内仅在持续亏损后方提出异议，因而原告对合同无效及其资金损失亦存在一定过错，亦应承担部分责任。
综合上述原、被告双方的过错程度，本院酌定对系争损失，由原告自行承担40%，由被告承担60%的赔偿责任。
被告辩称，其本案系争行为系基于经纪合同为原告提供的增值服务，但被告接受原告委托直接替原告进行系争帐户交易操作的行为，显然超越了上述范畴，且被告庭审中自认与原告存在委托理财合同关系，故对���告该辩称，本院不予采信。被告另辩称，其于2013年5月方取得期货投资咨询从业人员资质，因而其从事的非期货投资咨询业务，且未违反相关期货投资咨询从业规定。对此，本院认为，期货从业人员相较于期货投资咨询从业人员系更为宽泛的概念，被告系争行为违反了期货从业人员相关规定毋庸置疑。且被告是否取得从事期货投资咨询的资格，与被告实际上是否从事了期货投资咨询业务非等同概念，两者之间并无必然的逻辑推理关系。因此对被告该辩称，本院亦不予采信。
由于原、被告双方庭审中一致确认：扣除原告转出资金金额，原告平仓时资金金额与委托理财关系建立时的期初金额相比，差额为1,219,310.53元。故该金额应为原告的资金损失金额。原告主张双方于2013年11月15日委托关系终止，应以该日的帐户金额计算损失，但其该主张并无相应证据支持，本院不��采信。被告抗辩因“光大事件”造成的损失应予扣除，对此被告提供的证据8与本案不具有关联性，难以证明被告该抗辩，本院难以采信。由此，被告应对原告损失承担60%的赔偿责任为731,586.32元。其余损失应由原告自行承担。
对于被告反诉提出的原告应支付每月6,000元时间和交通的劳务补贴请求，因被告并无充分证据证明双方对此进行了约定，且原告已经支付过6,000元，与其后原告是否负有继续支付的义务并不具有必然的逻辑推理和因果关系，亦不具有高度盖然性。退而言之，即便被告有证据证明双方订有此约定，因系争委托理财合同无效，被告亦无权再行主张，故被告该反诉请求既无事实依据亦无法律依据，本院不予支持。综上，为维护社会经济秩序，保护社会公共利益和当事人合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项、第五十八条之规定，判决如下：
一、原告（反诉被告）吴平与被告（反诉原告）葛勇于2011年5月订立的口头委托理财合同无效。
二、被告（反诉原告）葛勇应于本判决生效之日起十日内偿付原告（反诉被告）吴平资金损失人民币731,586.32元。
三、被告（反诉原告）葛勇应于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）吴平人民币195,300元。
四、驳回原告（反诉被告）吴平的其余诉讼请求。
五、驳回被告（反诉原告）葛勇的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉案件受理费人民币23,011.40元（原告预缴）,由原告（反诉被告）吴平负担人民币12,486.02元，由被告（反诉原告）葛勇负担人民币10,525.38元，于本判决生效之日起七日内缴付本院。反诉案件受���费人民币537.50元（被告预缴，已减半），由被告（反诉原告）葛勇负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 刘亚玲
审 判 员 钱卫年
人民陪审员 窦 申
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 潘正欣
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的���应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。