广东省中山市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中一法民五初字第137号
原告：中山市侨中英才学校，住所地中山市南区康南路，组织机构代码79937303－4。
法定代表人：李绮璇，职务董事长。
委托代理人：林少杰、郑家麟，分别系广东翔宇律师事务所律师、律师助理。
被告：杨畅城，男，1982年6月16日出生，汉族，住广东省普宁市。
委托代理人：张世禄，系广东泰力律师事务所律师。
原告中山市侨中英才学校（以下简称英才学校）诉被告杨畅城劳动合同纠纷一案，本院于2014年3月5日受理后，依法由代理审判员王慧娟独任审判，后组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告英才学校委托代理人林少杰，被告杨畅城委托代理人张世禄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告英才学校诉称:原告与被告在2007年7月10日首次签订教育系统统一格式的劳动合同《聘用合同》，该合同第五条3点规定“有下列情形之一的，甲方有权解除或终止本合同。……（5）未经甲方同意从事第二职业的；……”甲方即学校。该《聘用合同》在2009年7月31日期满之后，几次续签劳动合同。2013年8月1日续签的劳动合同至2014年7月31日期满。2012年9月14日，被告在中山市教育系统统一格式的《自觉抵制有偿家教承诺书》上签字，承诺如有违反自愿接受组织处理。2013年11月，原告不断收到有行政人员、老师、家长的投诉，反映被告有从事第二职业和有偿家教的情况，又收到上级主管部门要求对被告从事第二职业、有偿家教进行调查处理的指示，以及与学校相邻的万科城市风景住宅小区的住户投诉，反映被告无照经营有偿家教，与同一住宅小区的培训中心、补习社形成商业竞争损害有办学许可证的其他机构利益等情况。原告对被告进行调查核实，被告对自己从事第二职业、有偿家教的事实予以承认。被告是体育老师，平均月工资4700元，已参加社保。原告提交的证据环环相扣，互相认证，形成完整的事实指向：被告从事第二职业、有偿家教，违反了《聘用合同》第五条3（5）规定，也违反了被告自己签名的《自觉抵制有偿家教承诺书》的承诺，违反了学校的规章制度。而且原告使用假冒班主任的签名签发学生放行条的行为，与教师的品格要求严重不符。原告为了消除安全隐患，即对小学生人身安全构成危险的可能性加以立即排除，依照《劳动合同法》第39条怕规定与被告解除劳动合同符合法律规定，应受法律保护。因此，原告起诉至法院，请求判令：1.原告无需向被告支付解除劳动合同的经济赔偿金。
原告英才学校就其主张的事实及诉讼请求在举证期限内提交的证据有：1.中劳仲案字〔2014〕65号仲裁裁决书及送达回证；2.民办学校办学许可证；3.机构代码证；4.五（2）班学生宋轶伟证词；5.五（2）班学生蔡森仪证词；6.五（2）班学生张鹏非证词；7.五（1）班学生赵温锦证词；8.学籍卡；9.情况反映；10.中山市智能教师证；11.关于杨畅城老师在万科小区办补习班的反映；12.黄朝波老师与与侨中英才学校签订的2013年8月1日2014年7月31日劳动合同续订书；13.杨畅城老师招生补习证明；14.邓凡凡老师与侨中英才学校签订的2013年8月1日2014年7月31日劳动合同续订书；15.情况反映；16.中山市智能教师证；17.学生通行条；18.声明书；19.田菲老师教师资格证；20.声明书；21.中山市智能教师证；22.自觉抵制有偿家教承诺书；23.关于调处个别在职教师从事有偿家教的通知书；24.关于拟与杨畅城老师解除聘用合同的通知；25.回复；26.工会会议记录；27.现场照片。
被告杨畅城辩称：一、被告在没有调查核实原告是否存在有偿家教的情况下解除与原告的劳动合同不符合法律规定。1.原告提供的证人证言等证据材料是在被告提出劳动仲裁之后在其相关人员的指导下制造的证据，不是原告接到相关部门投诉后为了调查证实被告存在有偿家教形成的证据，且根据被告与提供证言的相关老师进行电话核实时，多位老师均表示对于其签名的《证明》内容不清楚，不是其真实的意思表示，只是应原告的要求在原告打印好的的《证明》上签名而已。而几个学生的证言不能作为证据使用，因为这几个学生均是10岁左右的小孩，是无民事行为能力人，在没有家长在场并出庭作证的情况下是不可以单独作为证据使用的。原告的这些证据均不具有真实性，不可采信。2.即使中山市南区教育指导中心2013年11月15日发出的《关于调处个别在职教师有偿家教的通知》真实，该通知也只是要求原告对于投诉情况进行调查处理，并将调处情况反馈。但原告并没有针对该通知对被告进行调查核实是否存在有偿家教，便于2013年11月22日当天立即单方解除与被告之间的劳动合同。原告的做法不符合法律的规定。根据《劳动合同法》第三十九条的规定，用人单位可以立即解除劳动合同的情况有六种，其中，第（二）项“严重违反用人单位规章制度的”和第（四）项“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或经用人单位提出，拒不改正的”的规定是原告在本案中引用的法律依据。即使被告存在有偿家教，原告应有相关的规章制度规定“有偿家教”属于严重违反劳动纪律，否则，不能立即解除劳动合同。但是原告没有证据证明有偿家教是严重违反其规章制度的，所以不能以该理由解除合同。如果原告认为有偿家教属于同时与其他用人单位建立劳动关系，按上述规定，应当举证证明对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经其提出拒不改正。但原告均没有相关的证据证明上述情况。所以，原告收到中山市南区教育指导中心的通知，在没有调查核实的情况下，立即解除被告的劳动合同，违反法律规定。二、原告没有提前三十天通知被告单方解除劳动合同不符合劳动合同的约定。根据双方签订的《中山市民办学校教职工聘用合同》第五条第3点约定了原告有权解除和终止合同的情形，其中第(5)约定“未经甲方同意而从事第二职业的；”是原告可以解除合同的情形之一。虽然原告认为被告从事有偿家教，属于双方约定其有权解除合同的情形出现，原告享有合同解除权。但是，该条第5点同样约定了解除合同的程序要求，就是任何一方解除本合同，应当提前三十天以书面形式通知另一方。所以，即使原告有证据证明被告存在第二职业其要行使合同解除权，也必须提前三十天通知被告，而不能立即解除合同。所以，原告不但没有证据证明被告从事第二职业，而且没有提前三十天通知被告解除劳动合同，违反合同的约定。三、原告违反法律规定和合同约定单方解除劳动合同，应当支付被告经济赔偿金。根据《劳动合同法》第四十六条的规定，除了用人单位依据《劳动合同法》第三十九条的规定，依法定解除权解除劳动合同无须支付劳动者经济补偿金以外，双方协商解除的也应当支付经济补偿金。原、被告在劳动合同中约定未经原告同意从事第二职业的，原告享有合同解除权，这是双方对于合同解除的事实约定，属于协商解除的情形，不属于《劳动合同法》第三十九条规定的法定情形。所以，即使原告有证据证明被告从事第二职业，原告依合同约定提出解除劳动合同，也应当支付经济补偿金。但是，原告不但没有按合同约定提前三十天通知，也没有按法律规定支付经济补偿金给被告就解除劳动合同，违反了《劳动合同法》第四十六条的规定。根据《劳动合同法》第八十七条的规定，原告应向被告支付经济赔偿金。综上，原告在没有调查落实被告是否存在有偿家教，在没有提前三十天通知被告并支付经济赔偿金的情况下，单方解除劳动合同，违反法律规定，应当支付经济赔偿金给被告。
被告杨畅城对其辩解主张在举证期限内提交证据有：1.《中山市民办学校教职工聘用合同》；2.《劳动合同续订书》；3.工资银行流水清单；4.《解除劳动合同通知书》；5.电话录音主要内容文字资料；6.电话录音光盘。
经审理查明：杨畅城于2007年7月10日入职英才学校，任职体育教师，双方签订劳动合同并连续续签，该劳动合同于2014年7月31日期限届满。英才学校为杨畅城参加社会保险，杨畅城月平均工资为4700元。双方于2013年11月22日解除劳动关系，英才学校未向杨畅城出具解除劳动合同的证明。双方签订的《中山市民办学校教职工聘用合同》第五条第3点约定“有下列情形之一的，甲方有权解除或终止本合同。……（5）未经甲方同意从事第二职业的；……”第5点约定“任何一方要解除本合同，应当提前三十日以书面形式通知另一方。”2012年9月4日，杨畅城在《自觉抵制有偿家教承诺书》签名，该承诺书内容如下“作为一名人民教师，我要严格遵守《中小学教师职业道德规范》，自觉抵制有偿家教，规范从教行为，为此，我作出如下郑重承诺：……4.不强制或暗示学生参加各种形式的有偿补课（家教）；5.不互相介绍学生或互相提供有偿家教生源并从中获利；6.不私自在校外机构兼职任课；7.不从事其他有偿补课（家教）活动。我将自觉履行以上承诺，请家长和社会监督。如有违反，自愿接受组织处理。”落款承诺人处有杨畅城本人签名。英才学校主张杨畅城有从事有偿家教的行为，并提供学生的书面证词4份、在校老师的情况反映4份、学生通行条14份、《声明书》2份、《关于调处个别教师从事有偿家教的通知》《关于拟与杨畅城老师解除聘用合同的通知》《工会会议记录》及《回复》、现场照片等证据予以证明。学生的书面证词由学生宋轶伟、蔡森仪、张鹏非、赵温锦出具，其内容反映放学后由杨畅城（或杨老师）带领其到万科的清华苑补习。在校老师的情况反映4份由在校老师桂茜、黄海波、黄强、邓凡凡出具，其内容为反映杨畅城有在学校招收学生参加补习班或看见杨畅城在万科办补习班或杨畅城为参加补习班的学习提供放行条。学生通行条14份显示有教师田菲、李秀梅的签名字样，以学生宁轶伟、蔡森仪、张鹏非、赵温锦需要外出补习为由要求放行。声明书2份反映教师田菲、李秀梅反映有人冒用其签名为学生签通行条。《关于调处个别在职教师从事有偿家教的通知》为中山市南区教育指导中心于2013年11月15日作出，反映其中心接到群众投诉，反映英才学校的教师杨畅城在南区万科住宅小区某培训中心从事有偿家教，要求英才学校进行调查处理并反馈调处情况。《关于拟与杨畅城老师解除聘用合同的通知》为英才学校就杨畅城外出招收其学校学生到万科小区补习以及拟与杨畅城解除聘用合同的情况通知其单位工会。《工会会议记录》及《回复》反映工会就英才学校对《关于拟与杨畅城老师解除聘用合同的通知》反映的情况进行核实，经工会会议审定，没有异议，《工会会议记录》记录经核实杨畅城在万科小区的补习情况，经讨论、评议，一致同意英才学校与杨畅城解除劳动关系。现场照片显示的图像为中山市南区万科城市风景住宅小区清华苑H08幢住宅楼门口。2014年1月6日，杨畅城以英才学校违法解除劳动合同为由，向中山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决英才学校：一、支付违法解除劳动合同赔偿金56400元；二、出具解除劳动合同证明书。中山市劳动争议仲裁委员会经审理后，于2014年2月20日作出中劳仲案字〔2014〕65号仲裁裁决，裁决：一、英才学校于裁决生效后即支付杨畅城违法解除劳动合同的赔偿金56400元；二、英才学校应为杨畅城出具解除劳动合同的证明。英才学校不服仲裁裁决，在法定期限内诉至本院，主张前述实体权利。
本院认为：本案是劳动合同纠纷。关于杨畅城是否存在从事第二职业做有偿家教的问题，英才学校提交了学生的书面证词4份、在校老师的情况反映4份、学生通行条14份、《声明书》2份、《关于调处个别教师从事有偿家教的通知》《关于拟与杨畅城老师解除聘用合同的通知》《工会会议记录》及《回复》、现场照片等证据予以证实。其中出具4份书面证词的学生均为未成年人,且该证据均是在没有监护人在场的情形下形成的，也没有出庭作证；出具在校老师的情况反映4份的四名教师均是英才学校的员工，与英才学校存在利害关系，且该四名教师均没有出庭作证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据……（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；……（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”故本院对上述证据不予采信。英才学校提交的学生通行条14份、《声明书》2份均无法证明是杨畅城冒充班主任签名签发放行条，即使该放行条是由杨畅城签发的，也不能证明杨畅城存在从事有偿家教的行为。《关于调处个别教师从事有偿家教的通知》其内容反映的投诉杨畅城在南区万科小区某培训中心从事有偿家教，要求英才学校对投诉情况调查处理，不能直接证明杨畅城存在从事有偿家教的行为。《关于拟与杨畅城老师解除聘用合同的通知》《工会会议记录》及《回复》均是英才学校内部认为杨畅城存在有偿家教行为对其进行的处理，其内容虽称经工会核对，杨畅城在担任体育老师期间，私自从事有偿家教，但未提供证据证明杨畅城有从事有偿家教的行为。关于照片，也不能证明杨畅城在中山市南区万科城市风景住宅小区清华苑H08幢住宅楼从事有偿家教。结合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上述证据不足以证实英才学校主张的事实，英才学校应承担举证不能的不利后果。对英才学校的主张本院不予采信，应认定其违法解除与杨畅城的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，英才学校应按杨畅城离职前的月平均工资4700元支付违法解除劳动合同的赔偿金61100元（4700元/月×6.5个月×2倍）。因杨畅城在申请劳动仲裁时主张56400元，未超出61100元，本院予以照准。
因英才学校未向杨畅城出具解除劳动合同的证明，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，英才学校应为杨畅城出具解除劳动合同的证明。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九之规定，判决如下：
一、驳回原告中山市侨中英才学校的诉讼请求；
二、原告中山市侨中英才学校于本判决生效之日起七日内向被告杨畅城支付违法解除劳动合同的赔偿金56400元；
三、原告中山市侨中英才学校于本判决生效之日起七日内向被告杨畅城出具解除劳动合同的证明。
如果原告未按本判决指定的期间向被告履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元（原告英才学校已预交），由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审 判 长 董爱民
人民陪审员 陈蔚俊
人民陪审员 陈海泉
二〇一四年八月十九日
书 记 员 赵 莉