江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第1771号
上诉人（原审被告）江苏兄弟凯悦动漫科技有限公司，住所地南京市雨花台区阅城大道20号花神大厦。
法定代表人耿剑秋，江苏兄弟凯悦动漫科技有限公司总经理。
委托代理人刘春生，男，江苏兄弟凯悦动漫科技有限公司员工。
委托代理人陈运琰，江苏吴非律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨晋，女，汉族，1982年10月19日生。
委托代理人朱振宇，江苏联勤律师事务所律师。
上诉人江苏兄弟凯悦动漫科技有限公司（以下简称兄弟凯悦公司）因与被上诉人杨晋劳动合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2013）雨民初字第1986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月17日受理后，依法组成合议庭并于2014年5月6日公开开庭审理了本案。上诉人兄弟凯悦公司的委托代理人陈运琰、被上诉人杨晋及其委托代理人朱振宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，杨晋于2006年4月进入南京莲花广告传播有限公司，从事策划、编导工作。双方签订了二次劳动合同，期限分别为2006年4月1日至2007年4月30日、2007年5月1日至2009年10月30日。
2009年11月1日至2010年10月30日，杨晋与南京一家卡广告传媒有限公司签订劳动合同。
2010年8月1日至2011年7月31日，杨晋与兄弟凯悦公司签订劳动合同。
自2006年4月起，用人单位为杨晋缴纳了社会保险费。自2012年11月起，兄弟凯悦公司未支付杨晋工资。2013年4月28日，兄弟凯悦公司以合同期满为由，向杨晋出具《关于与杨晋终止或解除劳动合同的证明》。杨晋离职前一年月平均工资为2110元。
2013年7月8日，杨晋向南京市雨花台区劳动争议仲裁委员会（以下简称雨花台区仲裁委）申请劳动仲裁，雨花台区仲裁委以审理周期超过四十五天为由，终止案件的审理活动。故杨晋向法院提起诉讼。诉讼请求是，1、兄弟凯悦公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金33760元；2、兄弟凯悦公司支付所欠的2012年4月、10月、2013年2月至4月的工资14770元；3、兄弟凯悦公司支付2012年4月至2013年4月的加班工资9600元。
原审法院另查明，南京莲花广告传播有限公司、南京一家卡广告传媒有限公司与兄弟凯悦公司系关联企业。杨晋与南京莲花广告传播有限公司、南京一家卡广告传媒有限公司劳动合同终止时，用人单位未支付经济补偿金。
上述事实，有终止或解除劳动合同的证明、劳动合同，南京莲花广告传播有限公司、南京一家卡广告传媒有限公司、兄弟凯悦公司的工商登记资料，南京市职工社会保险关系变动表等证据予以证实。
原审法院认为，劳动者与用人单位之间建立劳动关系后应当签订书面劳动合同，用人单位应当为劳动者办理社会保险，并按照劳动合同的约定履行各自的义务。
本案争议的焦点：1、兄弟凯悦公司解除与杨晋的劳动合同是否违法？
根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中兄弟凯悦公司与杨晋签订劳动合同的到期日为2011年7月31日，合同期满后未签订劳动合同，至兄弟凯悦公司于2013年4月28日出具《关于与杨晋终止或解除劳动合同的证明》时止，已超过一年，故应认定双方已订立无固定期限劳动合同。兄弟凯悦公司单方提出解除劳动合同，系违法，应向杨晋支付违法解除劳动合同赔偿金。
2、杨晋离职前一年月平均工资为多少？
杨晋主张离职前一年月平均工资为2110元；兄弟凯悦公司主张离职前一年月平均工资为1500元，并在第二次开庭时提交了2011年11月、12月、2012年1月、6月四份财务凭证。原审法院认为，兄弟凯悦公司在第一次开庭时已自认杨晋的月平均工资为2110元，虽然在第二次开庭时提交了证据用以推翻自认，但其所提供的证据并不能证明杨晋离职前一年的收入情况。故认定杨晋离职前一年月平均工资为2110元。
3、兄弟凯悦公司是否应当支付杨晋加班工资？
杨晋主张其每周工作6天，每天工作8小时，兄弟凯悦公司应支付休息日加班工资9600元；兄弟凯悦公司认为杨晋无加班事实，不应支付加班工资。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中杨晋未就加班事实举证，故对杨晋要求兄弟凯悦公司支付加班费，不予支持。
4、杨晋的工作年限为多少年？
杨晋认为应自2005年11月起计算至2013年4月止；兄弟凯悦公司认为双方的劳动合同于2010年8月1日签订，故工作年限应自2010年8月起计算至2013年4月止。原审法院认为，自2006年4月杨晋进入南京莲花广告传播有限公司工作后，非因杨晋的原因，先后被安排到南京一家卡广告传媒有限公司、兄弟凯悦公司工作，该三家单位系关联企业，且杨晋在进入新单位后，原单位未向杨晋支付经济补偿金，故杨晋在原单位的工作年限应当合并计算为新用人单位的工作年限，即工作年限应自2006年4月计算至2013年4月止。
综上所述，杨晋与兄弟凯悦公司之间已订立无固定期限的劳动合同。2013年4月28日，兄弟凯悦公司与杨晋解除劳动合同违法，应支付违法解除劳动合同赔偿金29540元（2110元／月×7个月×2）。对于杨晋要求兄弟凯悦公司支付所欠的2012年4月和10月、2013年2月至4月的工资14770元，因兄弟凯悦公司未举证证明已支付该工资，故对杨晋的请求予以支持。兄弟凯悦公司应当支付所欠杨晋工资10550元（2110元／月×5个月）。对于杨晋要求兄弟凯悦公司支付2012年4月至2013年4月的加班工资9600元，因证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，原审法院判决：1、江苏兄弟凯悦动漫科技有限公司于判决生效之日起十五日内一次支付杨晋违法解除劳动合同赔偿金29540元；2、江苏兄弟凯悦动漫科技有限公司于判决生效之日起十五日内一次支付杨晋20**年4月、10月、2013年2月至4月的工资10550元；3、驳回杨晋的其他诉讼请求。如果江苏兄弟凯悦动漫科技有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免收。
宣判后，兄弟凯悦公司不服，向本院提起上诉称：1、原审法院认定杨晋的工资2110元／月有误，杨晋的工资为1500元／月。劳动合同中明确约定杨晋的工资为1500元／月，兄弟凯悦公司出示的2011年11月和12月、2012年1月和6月的财务凭证中也载明杨晋的工资为1500元／月，杨晋也没有证据证明其工资为2110元／月。2、原审判决支付杨晋的工资共计10550元有误。兄弟凯悦公司对支付杨晋20**年4月的工资无异议，但对支付2012年10月以及2013年2月至4月工资有异议。因为杨晋从2012年10月份以后就没有提供劳动，兄弟凯悦公司不应当支付其工资；即使要支付，也只应当支付其生活费而不是全额工资。3、兄弟凯悦公司不应当支付解除劳动合同赔偿金，且赔偿金的数额计算有误。杨晋从2012年10月以后就不到单位上班，兄弟凯悦公司也无法联系到杨晋，是杨晋用自己不来上班的行为解除双方劳动合同。兄弟凯悦公司不存在违法解除的情形，当然也不应当支付违法解除劳动合同赔偿金。即使是兄弟凯悦公司违法解除双方劳动合同，在计算赔偿金时也只能按照杨晋来兄弟凯悦公司上班的时间即从2010年8月开始计算。杨晋来兄弟凯悦公司上班前，已经与南京一家卡广告传媒有限公司达成解除协议，一致认可双方不再存在任何劳动争议。因此，2010年8月以前的解除劳动合同经济补偿金已经解决完毕。在本案计算赔偿金时，只应当从2010年8月起计算赔偿金，不应当将2010年8月之前的工作年限计算在内，最多只能计算2010年8月之前工作年限的经济补偿。请求二审法院撤销原审判决，改判驳回杨晋的诉讼请求。
被上诉人杨晋辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
在一审庭审中，兄弟凯悦公司特别授权的代理人陈述：杨晋的月工资2110元；考勤记录找不到了。
在二审审理过程中，针对兄弟凯悦公司提供的2011年11月和12月、2012年1月和6月的工资表，杨晋陈述：前述工资表上的签名非本人签字。兄弟凯悦公司陈述：发放工资前，会将工资条给劳动者查看工资是否正确，然后再发放现金；工资条有会计代签字、他人代签字或不签字的情况；前述工资表是否为杨晋签字，兄弟凯悦公司不清楚。
本院认为，兄弟凯悦公司与杨晋之间的劳动关系成立、有效，双方均应依照劳动合同的约定和法律规定享有权利、承担义务。
关于工资标准及支付2012年10月和2013年2月至4月的工资问题。在一审审理过程中，杨晋陈述其工资标准为2110元／月，兄弟凯悦公司特别授权的代理人也陈述杨晋的工资标准为2110元／月，兄弟凯悦公司的行为构成诉讼中的自认。嗣后，兄弟凯悦公司提供2011年11月和12月、2012年1月和6月的工资表推翻自认。本院认为，兄弟凯悦公司不能证明其提供2011年11月和12月、2012年1月和6月工资表上签名为杨晋本人的签字，证据的真实性不能确认，不能推翻在诉讼中的自认，应认定杨晋的月工资标准为2110元。同时，兄弟凯悦公司主张杨晋自2012年10月以后没有提供劳动，但不能提供考勤表，不能证明杨晋没有提供劳动，应承担举证不能的不利后果。兄弟凯悦公司应按照2110元／月的标准，向杨晋支付2012年10月和2013年2月至4月工资（兄弟凯悦公司对原审判决支付2012年4月工资不持异议）。
关于支付解除劳动合同赔偿金问题。原审法院认定双方已订立无固定期限劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定。兄弟凯悦公司出具终止或解除劳动合同证明载明解除劳动合同的原因是合同期满，能够证明是兄弟凯悦公司单方提出解除劳动合同，兄弟凯悦公司单方解除劳动合同的行为不符合法律规定，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。南京莲花广告传播有限公司、南京一家卡广告传媒有限公司与兄弟凯悦公司是关联公司，杨晋先后在南京莲花广告传播有限公司、南京一家卡广告传媒有限公司和兄弟凯悦公司工作。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。因南京莲花广告传播有限公司、南京一家卡广告传媒有限公司没有向杨晋支付经济补偿，原审判决将杨晋在南京莲花广告传播有限公司、南京一家卡广告传媒有限公司的工作年限合并计算为兄弟凯悦公司的工作年限，并判令兄弟凯悦公司支付违法解除劳动合同赔偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定。兄弟凯悦公司有关分别计算南京莲花广告传播有限公司、南京一家卡广告传媒有限公司解除劳动合同经济补偿和兄弟凯悦公司违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，没有法律依据，本院不予支持。
综上，兄弟凯悦公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院决定予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 干
审 判 员 袁奕炜
代理审判员 王晓燕
二〇一四年六月六日
书 记 员 顾 欢