贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黔06民终661号
上诉人（原审被告）：重庆市凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市黄草办事处建设五组笔山路110号。
负责人：张涛，公司经理。
委托诉讼代理人：彭官林，公司员工。
委托诉讼代理人：黄可尧，石阡县龙井法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）:贵州石阡锟鹏建材有限公司，住所地贵州省石阡县汤山镇挂榜山村盐井沟组。
法定代表人：秦元福，总经理。
委托诉讼代理人：张利，石阡县中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：贵州石阡县顺兴置业有限公司，住所地贵州省石阡县汤山镇大关社区。
法定代表人：张胜利，公司经理。
委托诉讼代理人：刘明，贵州驰铭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贵州顺兴投资股份有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区中华北路3号国艺大厦10层1-4号。
法定代表人：韦均耀，公司经理。
委托诉讼代理人：刘明，贵州驰铭律师事务所律师。
原审被告：重庆市凤山建筑工程有限责任公司，住所地重庆市铜梁区东城街道办事处红旗巷59号。
法定代表人：罗道贵，公司经理。
上诉人重庆市凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司（以下简称凤山兴义分公司）因与被上诉人贵州石阡锟鹏建材有限公司（以下简称锟鹏公司）、贵州石阡县顺兴置业有限公司（以下简称顺兴置业公司）、贵州顺兴投资股份有限公司（以下简称顺兴投资公司）、原审被告重庆市凤山建筑工程有限责任公司（以下简称凤山公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省石阡县人民法院（2017）黔0623民初1295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人凤山兴义分公司的委托诉讼代理人彭官林、黄可尧，被上诉人的委托诉讼代理人张利，顺兴置业公司、顺兴投资公司的共同委托诉讼代理人刘明到庭参加诉讼，凤山公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
凤山兴义分公司上诉请求：依法撤销（2017)黔0623民初1295号民事判决书，改判驳回锟鹏公司的诉讼请求。事实和理由：1.凤山兴义分公司与锟鹏公司没有签订合同，不存在买卖合同关系。2011年5月9日，锟鹏公司与顺兴公司签订《工程承包合同》，兴义分公司包工包料承建顺兴公司开发的国际名豪花苑项目。同年5月，顺兴公司书面向贵阳鑫磊公司石阡分站承诺使用该站混凝土并对单价进行约定，凤山兴义分公司没有与贵阳鑫磊公司有过任何书面或口头约定，双方不存在买卖合同关系，凤山兴义分公司不是权利义务主体。2.锟鹏公司的主张已超过诉讼时效。2013年1月12日，锟鹏公司、顺兴置业公司、凤山兴义分公司三方结算，因量不足，税费、管理费等问题而发生争议未能达成一致意见，从此以后，锟鹏公司一直没有找上诉人结算，也没有向人民法院提起诉讼，直至2017年10月份才向石阡县人民法院提起诉讼，中间不存在诉讼时效中断问题。从2013年1月到2017年10月，时间长达4年零9个月，锟鹏公司的主张己超过诉讼时效，其诉讼请求应不予支持。3.原审判决不支持凤山兴义分公司主张量不足的抗辩意见违背了交易习惯。锟鹏公司送的商混是用灌车装运，每车10立方米以供货方计量为准，无法每车核定，全凭供货方诚信而确定。2011年12月8日，经抽检一车少了0.73方，按交易习惯和行业规矩及口头协议、抽检中发现量少，所有进场混凝土全部数量都以抽检数量为准计算总量，锟鹏公司总供货数量为49020.8立方，应减量为3578.5方（49020.8×0.073），单价为370元/方，应减价款为1324045元（3578.5×370）。凤山兴义分公司向法院提供了2011年12月8日的过磅单，同时原顺兴置业公司的经理、副经理黄吉祥和夏世利均知晓这件事情，原判决却对该抗辩意见不予支持，违背了交易习惯和行业规矩，助长了不诚信企业的不良恶习。4.原审法院仅支持扣除75527.67元的税款显失公正。原审判决认定总货款为18793606.50元，尚欠货款为2157933.50元，实际上认可了凤山兴义分公司要求扣除税款3.5%的主张，对于已支付货款部分的税款582248.50元（16635673元×3.5%）不予支持，有失公正。在建筑行业中，施工单位按工程总价以当地税务部门规定缴纳6.43%的税款，在材料核定中含有此税款（混凝土的核价是由锟鹏公司和顺兴公司确定的），如若该税款不予扣除，凤山兴义分公司在此项交易中不仅分文未赚，反而倒贴税钱，违反了平等互利的原则。5.凤山兴义分公司的管理费751744.26元应从总款中予以扣除。凤山兴义分公司是凤山公司的下属机构，承建的工程都要向凤山公司交纳管理费，交纳比例为工程价款的4%,而凤山兴义分公司与顺兴公司的承包合同是包工包料，承包款中包含了管理费、人工费、税费等。凤山兴义分公司与顺兴公司的案件中，对商混的价格评估也只是按进货价评估，没有计算人工费、管理费、税费、利润。如果凤山兴义分公司全额支付货款，不仅分文未赚，反而倒贴人工费、管理费、税费，严重亏损。6.原审判决支持资金占用损失249889元错误。首先，凤山兴义分公司与锟鹏公司没有签订合同，即无合同约定。其次，2013年1月12日，三方结算未能达成协议，凤山兴义分公司没有出具欠条或付款计划，也就是说双方没有约定违约责任。第三、锟鹏公司是在2017年10月份才起诉，即便是要算也只能从主张之日（向法院起诉时）计算。
锟鹏公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，凤山兴义分公司的上诉理由不成立。1.关于是否构成买卖合同问题。凤山兴义分公司在承建石阡县开发国际名豪工程项目过程中，由锟鹏公司为其供应混凝土。双方虽未签订混凝土买卖合同，但双方事实上己形成了买卖合同关系。凤山兴义分公司称“双方没有签订合同，不存在买卖合同关系”的理由不成立。2、关于诉讼时效问题。双方于2013年1月12日对所购混凝土的量款进行结算后，锟鹏公司多次到凤山兴义分公司承建的国际名豪花园项目部要求支付所欠混凝土款。凤山兴义分公司称要业主方结算工程款才能支付下欠的混凝土款。在原审庭审过程中，凤山兴义分公司对锟鹏公司供应的混凝土由于量差、单价问题有异议，并提供了一份由其自己结算的结算单（答辩人未签字），由此可以证明，锟鹏公司一直在催收下欠混凝土款的事实。3.凤山兴义分公司提出的量差问题。因双方己于2013年1月12日进行结算，双方的管理人员在结算表中签字认可，对于供货数量、货款均结算清楚，应当以双方在结算表中签字认可的数量为准。凤山兴义分公司以其提供的过磅单主张量差，但没有供货方签字认可，也没有业主方签字认可。其备注内容，仅有凤山兴义分公司的人员个人签名，属于个人行为，对锟鹏公司没有约束力。同时，过磅单的日期在前，双方的签字的结算日期在后，凤山兴义分公司提出的量差问题没有事实依据。4.对于税款的问题。锟鹏公司己经领取的混凝土价款16635673元，凤山兴义分公司在支付该款时，己经扣减了税款。下欠货款2157933.50元原审判决己经按3.5%的税率扣减了税款。5.对于管理费的问题。属于凤山兴义分公司与凤山公司的内部管理问题，与锟鹏公司无关。6.关于资金占用期间的损失问题。因凤山兴义分公司作为石阡国际名豪花园项目的承建方，其在承建该项目过程中使用了锟鹏公司供应的混凝土，双方于2013年1月12日进行结算后，未及时付款，给锟鹏公司造成了一定的经济损失，现主张二年资金占用期间的损失，符合法律规定。同时，凤山兴义分公司作为承建方与业主因工程款问题于2015年向人民法院起诉，经人民法院作出判决，由业主贵州石阡县顺兴置业有限公司、贵州顺兴投资股份有限公司支付给凤山兴义分公司的工程款。
顺兴置业公司、顺兴投资公司辩称，凤山兴义分公司的上诉请求不成立，应予驳回。凤山兴义分公司主张与锟鹏公司不存在合同关系的理由不成立。双方已经履行了主要合同义务。石阡国际名豪花园项目是以包工包料的形式施工，生效判决也认定了这一事实。凤山兴义分公司应支付锟鹏公司相应的款项。
凤山公司未作陈述。
锟鹏公司向一审法院起诉请求：顺兴置业公司、顺兴投资公司、凤山公司、凤山兴义分公司连带支付锟鹏公司商砼款2157933.5元。
一审法院认定事实：2011年5月9日，顺兴公司与凤山兴义分公司签订了《工程承包合同》补充协议书，顺兴公司将“国际名豪”花园商住小区工程以包工包料（除钢筋）的形式发包给凤山兴义分公司，约定混凝土采购须由顺兴公司认定。同年5月28日，顺兴公司书面承诺使用贵阳鑫磊公司石阡分站混凝土，并对混凝土单价进行约定。因混凝土生产成本增加，双方于2011年9月10日达成补充协议对单价进行调整，并于同年12月21日书面通知凤山兴义分公司，从2011年8月6日起至2012年1月20日止按调整后的单价进行结算。2013年1月12日，锟鹏公司与凤山兴义分公司结算，锟鹏公司供应商砼量总款为18793606.50元，已支付16635673元，尚欠2157933.50元。该款经锟鹏公司催要，凤山兴义分公司至今未予支付。审理调解中，锟鹏公司提出诉讼保全申请，请求对顺兴置业公司、顺兴投资公司支付给凤山兴义分公司工程款中2416885.52元予以冻结，并交纳了保全费，2017年12月20日，原审法院裁定冻结凤山兴义分公司在本院案件执行款2416885.52元，期限为1年（自2017年12月20日起至2018年12月19日止）。
原审另查明，与凤山兴义分公司约定的商砼税率为3.5％，支付的款项已扣除，尚欠部分结算时未予扣除。凤山兴义分公司主张锟鹏公司供应的混凝土存在量不足，即2011年12月8日由司机陈泽军运送的一车混凝土少了1.8吨（0.73立方米），并提供了鑫磊建材混凝土发货单一份，但发货单上只有凤山兴义分公司一方签字，锟鹏公司与顺兴公司、顺兴投资公司均提出异议。涉案欠款，经本院（2015）铜中民二初字第3号和贵州省高级人民法院（2016）黔民终577号民事判决书判决，由顺兴置业公司、顺兴投资公司支付凤山兴义分公司工程款，涉案欠款包含在该工程款中。
一审法院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。买卖合同系诺成、实践合同。就本案而言，顺兴公司同意认购锟鹏公司混凝土后，锟鹏公司向凤山兴义分公司供应混凝土，双方形成事实上的买卖合同关系。经结算，凤山兴义分公司对尚欠混凝土款2157933.50元无异议，予以确认。涉案欠款应扣除锟鹏公司应交纳税费，即应扣除75527.67元，凤山兴义分公司实际应支付欠款2082405.83元，对锟鹏公司超出部分请求，不予支持。对锟鹏公司主张两年的资金占用费问题，凤山兴义分公司从结算后至今未予支付涉案欠款，构成违约，给锟鹏公司造成一定损失，其请求符合本案实际，确定由凤山兴义分公司按年利率6％支付两年资金占用费，其费用为249889元。关于赔偿主体问题，锟鹏公司与凤山兴义分公司形成事实上的买卖合同关系，结合贵州省铜仁市中级人民法院（2015）铜中民二初字第3号和贵州省高级人民法院（2016）黔民终577号民事判决书认定的事实和赔偿责任，应由凤山兴义分公司承担本案的责任，故对锟鹏公司要求凤山公司、顺兴置业公司、顺兴投资公司承担本案的连带责任，不予支持。凤山公司、凤山兴义分公司辩解称本案已超过诉讼时效以及锟鹏公司供应的混凝土存在量差应予扣除问题，其辩解理由缺乏事实依据，不予采纳。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、由重庆市凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司于本判决发生法律效力后十日内支付贵州石阡锟鹏建材有限公司混凝土欠款2082405.83元，资金占用费249889元，共计2332294.83元；二、保全费5000元，由贵州石阡锟鹏建材有限公司承担；三、驳回原告贵州石阡锟鹏建材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12032元，由重庆市凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明，双方未对混凝土价款的支付约定具体的期限。顺兴置业公司与凤山兴义分公司约定，商品混凝土，钢材、水泥、砂石，彻体材料，装饰材料，各类安装主材，楼梯、通道的地砖、墙砖，楼梯栏杆、阳台栏杆须顺兴置业公司认定方能采购。
本院认为，锟鹏公司与凤山兴义分公司是否存在合同关系的问题。《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”即合同的成立除了书面形式和口头形式，合同还可以其他形式成立。即根据当事人的行为或者特定情形推定合同的成立，即当事人未用语言明确表示成立，而是根据当事人的行为推定合同成立。锟鹏公司由贵阳小河区鑫磊建材有限公司石阡分站（以下简称鑫磊建材）分立。2011年5月28日，顺兴置业公司向鑫磊建材承诺购买其混凝土。之后，锟鹏公司陆续向凤山兴义分公司承建的石阡国际名豪花园项目提供混凝土。凤山兴义分公司接受混凝土并陆续支付价款。锟鹏公司虽然没有举证证明双方存在书面合同或者口头约定，但锟鹏公司向凤山兴义分公司承建的工程提供混凝土，凤山兴义分公司予以接受并支付了相应的款项，可以推定合同成立。且凤山兴义分公司与顺兴置业公司的合同约定，混凝土必须由顺兴置业公司认定后方能采购，顺兴置业公司承诺购买锟鹏公司混凝土的事实，也能印证锟鹏公司向凤山兴义分公司出售混凝土的事实成立。凤山兴义分公司认为双方没有订立合同，不存在买卖合同关系，与其实际接受锟鹏公司的混凝土并支付大部分货款的事实不符，也与其辩称双方货款未最终结算，双方约定有扣除税费等上诉理由不符，对凤山兴义分公司的该上诉理由，不予采信。
锟鹏公司的诉讼请求是否超过诉讼时效。2011年5月28日以后，锟鹏公司陆续向凤山兴义分公司承建的石阡国际名豪花园项目供应混凝土，凤山兴义分公司从2011年1月11日开始付款，现有证据确认的最后付款时间为2012年11月28日，锟鹏公司陈述在2013年农历腊月二十九，凤山兴义分公司向其支付500000元。2013年1月12日，双方制作了结算表，结算表中载明了每个月份供应的商砼的型号、合计单价和总金额。该结算表中没有约定具体的履行期限。《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。2013年1月12日只是双方确定了混凝土的总价款，并不是诉讼时效的起算点，锟鹏公司可以随时向凤山兴义分公司主张权利。
关于资金占用损失的问题。凤山兴义分公司主张与锟鹏公司不存在买卖合同关系，已作讨论。本案中，因双方未约定具体的还款期限，锟鹏公司也未举证证明向凤山兴义分公司主张过货款，故不存在违约的问题。原审法院从2013年1月12日计算资金占用，是将该日期确定为合同履行期，该认定不当，本院予以纠正。2017年9月1日，锟鹏公司向法院提起诉讼要求支付货款，可以依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”从起诉之日开始计算，计算至判决确定的履行期届满之日止。
关于量差的问题。凤山兴义分公司主张2011年12月8日在抽检过程中，发现混凝土每车（10立方米）少0.73立方米，即应按照抽检到的数量为准，扣减金额为1324045元。首先，发货单中的签名无法确定是锟鹏公司的工作人员签名，即凤山兴义分公司是否通知了供货方的事实难以确认。其次，2013年1月12日双方作了结算表，有双方代表的签字，结算表中有商砼型号及方量、每月小计金额和所有混凝土的总金额，在该结算单中没有扣除相应的金额。最后，凤山兴义分公司所承建的项目，不仅仅靠抽检来确定方量，所施工的项目都有相应的图纸，如果混凝土出现短少情况，能够从设计图纸与实际供货量之间的差异发现供货量短少，而凤山兴义分公司并未向锟鹏公司提出正式的异议。综上，对凤山兴义分公司主张扣除量差的问题，不予采信。
关于税款的问题。负有纳税义务的单位和个人，应当依法缴纳税费，税费应当向当地的税务机关缴纳。凤山兴义分公司作为施工单位依法纳税，锟鹏公司作为货物的销售方，也有依法纳税的义务。凤山兴义分公司因工程建设缴纳的税费与锟鹏公司销售货物应缴纳的税费，两者不冲突、不存在包含关系，两公司应按规定各自缴纳相应的税费。本案中，双方没有对混凝土销售的税费作特别约定。《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条规定，在中华人民共和国境内销售货物的单位和个人，为增值税的纳税人，应当依照本条例缴纳增值税。即本案增值税的纳税义务人为锟鹏公司，增值税由税务机关征收，只有在凤山兴义分公司已代缴相应税款的前提下，可以向锟鹏公司追偿相应的税款。凤山兴义分公司并未举证证明其已代锟鹏公司支付了相应的税费，故对其扣除总价款18793606.50元的主张不予支持。依照《中华人民共和国增值税暂行条例》第二十一条规定：“纳税人销售货物或者应税劳务，应当向索取增值税专用发票的购买方开具增值税专用发票，并在增值税专用发票上分别注明销售额和销项税额。”凤山兴义分公司对尚未支付的货款，有权要求锟鹏公司提供相应的发票。原审判决扣除75527.67元税款，锟鹏公司未提起上诉，本院对原审认定的该项金额予以确认。
关于管理费的问题。锟鹏公司与凤山兴义分公司之间是买卖合同关系，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款。即锟鹏公司向凤山兴义分公司供应相应的混凝土之后，就有权获得相应的货物价款，无需另行支付管理费。凤山兴义分公司是否向凤山公司支付管理费，属于总公司与分公司之间的内部管理问题。与货物的供应方锟鹏公司没有关系，凤山兴义分公司主张扣除751744.26元管理费，没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，凤山兴义分公司的上诉请求部分成立，原审法院认定资金占用费不当。本院依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十二条第四项、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、中华人民共和国增值税暂行条例》第一条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持贵州省石阡县人民法院（2017）黔0623民初1295号民事判决第二项，即“二、保全费5000元，由贵州石阡锟鹏建材有限公司承担”；
二、撤销贵州省石阡县人民法院（2017）黔0623民初1295号民事判决第一、三项，即“一、由重庆市凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司于本判决发生法律效力后十日内支付贵州石阡锟鹏建材有限公司混凝土欠款2082405.83元，资金占用费249889元，共计2332294.83元；三、驳回原告贵州石阡锟鹏建材有限公司的其他诉讼请求”；
三、由重庆市凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司于判决发生法律效力后十日内支付贵州石阡锟鹏建材有限公司混凝土欠款2082405.83元，以2082405.83元为基数，以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准，从2017年9月1日计算至判决确定的履行期届满之日止；
四、驳回贵州石阡锟鹏建材有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13068元，由重庆市凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司负担12729元，由贵州石阡锟鹏建材有限公司负担339元。二审案件受理费25458元，由重庆市凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司负担20000元，由贵州石阡锟鹏建材有限公司负担5458元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢稼祥
审 判 员 刘贵波
审 判 员 罗宇睿
二〇一八年六月二十二日
法官助理 罗依婷
书 记 员 李向梅