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＼n<＼/title>＼n<＼/p>＼n湖南省长沙市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）长中民再终字第00222号＼n申请再审人（一审被告，二审上诉人）湖南省新湘送变电建设有限公司。＼n法定代表人喻立新，公司董事长。＼n委托代理人邓鹏，湖南湘和律师事务所律师。＼n委托代理人施先锋，湖南湘和律师事务所律师。＼n被申请人（一审原告、二审被上诉人）长沙市海洋房地产开发有限公司。＼n法定代表人梁爱玲，该公司经理。＼n委托代理人向宁辉，长沙市海洋房地产开发有限公司员工。＼n委托代理人杨威，长沙市海洋房地产开发有限公司员工。＼n申请再审人湖南省新湘送变电建设有限公司（以下简称送变电公司）因与被申请人长沙市海洋房地产开发有限公司（以下简称海洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2011）长中民三终字第0421号民事判决，向湖南省人民检察院申诉，该院于2013年3月29日向湖南省高级人民法院提出抗诉，湖南省高级人民法院于2013年5月20日作出（2013）湘高法民抗字第0031号民事裁定，将本案指令本院再审。再审期间，中止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案，申请再审人送变电公司委托代理人邓鹏、施先锋，被申请人海洋公司的委托代理人向宁辉、以及长沙市人民检察院谢丽梅出庭参加诉讼，本案现已审理终结。＼n2010年1月19日，一审原告海洋公司起诉至长沙市天心区人民法院称，2008年8月1日，海洋公司与送变电公司就长沙市天心区韶洲路与韶高路交汇处的“湘超苑”二期住宅小区的供电配套建设工程签订了《长沙市海洋房地产开发有限公司“湘超苑”（二期）供电配套建设合同》。按合同约定，送变电公司以总价234万元（后调整为230万元）的价格总承包建设了海洋公司的“湘超苑”二期住宅小区供电配套建设（安装）工程，工程期限自海洋公司首次支付送变电公司工程款后三个月内完成，合同还对其他内容作出了详细约定。合同签订后，2008年8月6日，海洋公司依约向送变电公司支付了工程款50万元，送变电公司收取海洋公司的工程款后，理应在2008年8月6日开工建设该工程，但送变电公司一直以种种理由拖延，经海洋公司多次以各种方式要求送变电公司履行合同义务，送变电公司仍未履行，直到合同约定的竣工日2008年11月5日，送变电公司仍未开工，送变电公司的上述严重不履行义务的行为构成严重违约并且给海洋公司造成了巨大的经济损失，2009年3月19日，海洋公司就上述工程与湖南星电实业集团股份有限公司（以下简称星电公司）签订了“供电配套建设合同”，现合同双方已完全履行完毕。此后，海洋公司多次要求送变电公司退还海洋公司工程款，送变电公司于2009年3月26日退还工程款10万元，2009年11月10日退还工程款32000元。据此，请求人民法院判决1、由送变电公司退还海洋公司工程款368000元，2、由送变电公司支付海洋公司违约金30590元，3、由送变电公司承担本案全部诉讼费用。＼n送变电公司辩称：海洋公司诉称不实，工程之所以延期是海洋公司的原因造成的，海洋公司没有向送变电公司提供合同的附件，也就是合同第四条第二款规定的附件。而且这个工程延期海洋公司是认可的，送变电公司也向海洋公司说明了，有工程联系函为证。按照合同第三条第二款第一项的规定，海洋公司应支付70万元，但海洋公司没有支付。且将工程交给星电公司施工。海洋公司与星电公司以180万元签约，海洋公司与星电公司签约后，送变电公司仍在继续施工。综上所述，送变电公司一直在积极履行，切实履行双方签订的合同。＼n长沙市天心区人民法院查明，2008年8月1日，海洋公司（甲方）与送变电公司（乙方）签订了一分《长沙市海洋房地产开发有限公司湘超苑项目供电配套建设合同》，合同约定：甲方委托乙方进行长沙市天心区韶洲路与韶高路交汇处的“湘超苑”二期住宅小区的供电配套建设（安装）。工程范围和内容包括：1、乙方负责配合甲方与长沙市电力局办理“湘超苑”二期住宅小区（按照公专结合方式实施）相关电力手续；2、工程苑围外部配套10KW供电线路、配电间（变压器）的所有供电配套设施及安装工程（含高低压出线柜出线部分只户表箱及IC卡电表）。不含小区红线范围内征地、拆迁、配电房（变压器）建筑土建工程（设备基础）及电缆沟、管（预埋管道）土建、电缆桥架工程及相关工程材料。附：甲方提供规划部门批准的外部缆线店里红线走廊。3、乙方负责代办合同约定范围的全部用电手续。国家、行业规定的申请用电的相关费用（高可靠性供电费），由乙方直接交付电力部门。4、乙方负责该项目的配电系统规划设计及供电配套工程的施工图设计及审查工作。5、不负责基建电源建设；不负责路灯、消防和亮化系统建设。工程造价按照项目的建筑面积为计费面积，取费标准为78／平方米（含税），总造价约2340000元，建筑面积以长沙市规划局最终批准的该项目《建设工程规划许可证》的数据为准。工程款结算和期限的约定为：项目启动日期及付款方式，分四次付款，合同签订后，甲方三日内支付500000元预付款；供用电意向协议签字后三天内支付700000元；设备材料进入施工现场，甲方三天内支付700000元。开工日期为甲方第一次约定付款金额到位日为本工程的开工日期，付款到位日期三个月内完成。顺延期限应由双方及时协商、签订协议。同时约定违约责任为：1、由于乙方责任未按合同规定的日期竣工（以竣工验收合格日期计算）每逾期一天，应偿付给甲方按本期供电配套建设工程延期工程部分总额万分之一的逾期违约金；2、甲方不得借故拖欠应付款项，如延期不付，按银行的短期贷款利率偿付给对方逾期付款违约金，并承担由此造成的延误工期责任。2008年8月6日，海洋公司依约向送变电公司支付了工程款500000元。送变电公司收取海洋公司的工程款后，一直没有履行合同义务，至2008年9月18日，送变电公司向海洋公司发出工程联系函，提出双电源暂时无法解决，小区周围没有电力管网，以致图纸一直无法定案等，要求将合同工期适当后延。海洋公司方在该联系函上没有签署意见。至合同约定的竣工期限2008年11月5日，送变电公司仍未能履行合同约定的义务。2009年3月19日，海洋公司就该项目同一工程范围和内容与星电公司签订了《长沙市海洋房地产开发有限公司（湘超苑二期）供电配套建设合同》，约定的工程造价为1800000元，付款方式按照建设进度分期支付，合同签订后7天内支付300000元作为项目启动和外部线路建设启动资金，施工图纸审查合格后，工程设备和材料招标前，支付1000000元，在工程送电前付清工程余款500000元。海洋公司与星电公司的合同已经实际履行完毕，工程款项也全部结清。此后，海洋公司多次要求送变电公司退还海洋公司工程款，2009年3月26日，送变电公司向海洋公司发出承诺称：“经与甲方协商，同意将外线高低压部分承包给星电公司施工，作出如下承诺，1、2008年8月1日签署的合同承包范围，除星电承包部分之外的所有部分，均由其公司完成，2、星电公司的承包范围其公司积极协调处理，如星电违约，只要在其公司承包合同范围之内的内容，其公司负相关责任”。同日，送变电公司以往来款形式向海洋公司付款100000元，2009年11月10日向海洋公司付款32000元。此后，送变电公司以星电公司的合同系由其实际完成，两合同的差价500000元应归其所得为由拒绝退还海洋公司工程款，海洋公司遂诉至长沙市天心区人民法院。＼n长沙市天心区人民法院认为，海洋公司与送变电公司签订的《长沙市海洋房地产开发有限公司湘超苑项目供电配套建设合同》是双方真实意思表示，合同合法有效。海洋公司已按照该合同约定履行了义务。送变电公司虽然提出其已实际履行合同的抗辩意见，但没有证据证明其按照合同约定履行了合同义务，至合同约定的竣工日，送变电公司仍没有履行合同约定的义务，致使合同无法履行，海洋公司不能达到合同约定的目的。海洋公司在双方合同到期后另行与星电公司签订合同，将该项工程交由星电公司施工，现已完成了此项工程。原被告双方的合同已因实际解除而终止履行。送变电公司辩称，工程延期是海洋公司的原因造成的，海洋公司没有提供合同的附件即“规划部门批准的外部缆线电力红线走廊”，海洋公司与星电公司签订合同是由送变电公司促成，在送变电公司不知情的情况下，低价签订了合同，由此影响了后续工程的施工等意见，因海洋公司最终是以与星电公司的合同完成了该项工程项目，送变电公司也确认该事实，即使如送变电公司所述是送变电公司以星电公司名义完成工程，也以海洋公司与星电公司之间的合同结清了1800000元工程款项，送变电公司收取海洋公司的500000元工程款没有事实和法律依据。故送变电公司应当退还其所收的工程预付款500000元，现送变电公司已支付132000元，余款368000元应予退还。对于海洋公司要求送变电公司支付违约金30590元的诉讼请求，因双方合同约定的违约责任仅约定了延期竣工和逾期给付工程款的违约金的计算标准。送变电公司没有实际履行合同义务，可参照预期付款违约金的计算标准计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决一、由湖南省新湘送变电建设有限公司在判决书生效之后10内退还长沙市海洋房地产开发有限公司工程预付款368000元；二、由湖南省新湘送变电建设有限公司在判决书生效后10内给付长沙市海洋房地产开发有限公司违约金（按368000元的银行短期贷款率计算，自2009年11月11日起，至实际退还工程之日止）。本案案件受理费7280元，诉讼保全费2520元，共计9800元，由湖南省新湘送变电建设有限公司承担。＼n送变电公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定事实不清，对证据的确认自相矛盾。一审判决完全无视送变电公司认真积极履行合同的行为，将送变电公司所做的工作、所施工的工程抹杀得干干净净。2、一审判决对证据的确认自相矛盾。一审判决对送变电公司提交的证据即“工程联系函”、“承诺”是确认的，对送变电公司将部分工程转包给星电公司，如星电违约将由送变电公司承担连带责任的事实是认定的，既然送变电公司和海洋公司均知道项目无法按期完工，将工程部分转包给星电公司，送变电公司在星电公司与海洋公司签约后，与星电公司一起共同完成了该项目，又如何能在判决书中再认定：至合同约定的竣工日，送变电公司仍没有履行合同约定的义务，致使合同无法履行，海洋公司不能达到合同约定的目的，在双方合同到期后另行与星电公司签订合同，将该工程交由星电公司施工。3、关于海洋公司与星电公司合同的认定。海洋公司与星电公司所签订的合同，在合同签订之前，一直是送变电公司在与星电洽谈，实际是由送变电公司将工程转包给星电公司完成，送变电公司认为一审判决无视事实、无视送变电公司转包的实质、否定送变电公司和海洋公司之间所签订的合同是错误的。＼n针对送变电公司的上诉，海洋公司辩称，送变电公司的行为已构成严重违约，且从根本上侵害了海洋公司的合法权益，送变电公司依法依约应承担全部法律责任。送变电公司上诉请求无理，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求上级法院在查明事实后驳回送变电公司的上诉请求，维持原判。＼n本院二审审理查明事实与原一审法院审理查明事实一致。＼n原二审法院认为：海洋公司与送变电公司签订的《长沙市海洋房地产开发有限公司湘超苑项目供电配套建设合同》真实合法有效，海洋公司在签订合同后按约履行了合同义务，而直至合同约定的竣工日，送变电公司仍未履行合同义务，该公司上诉称其履行了湘超苑项目的进窗报建、现场查勘、施工图的设计、审批、供用电协议的签订等义务，但其提交的证据不足以证明其主张，对其上诉理由本院不予采信。本案所涉工程实际由星电公司完成，海洋公司也与星电公司之间结清了1800000元工程款项，故送变电公司收取海洋公司500000元工程款项缺乏事实和法律依据，故原审判决送变电公司退还海洋公司余款368000元并无不当。综上所述，上诉人送变电公司提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，使用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。本案二审受理费7280元，由湖南省新湘送变电建设有限公司承担。＼n送变电公司对二审判决不服，向湖南省人民检察院提出如下申诉理由：1、根据一审已经认定的证据，判决中对部分重要事实认定错误。2008年8月1日，送变电公司与海洋公司签订《湘超苑项目供电配套建设合同》。合同签订后，送变电公司马上进行了各项准备工作，履行了湘超苑项目的进窗报建、现场查勘、施工图的设计、审批等义务。2、终审判决适用法律确有错误。因本案中，前期的进窗报建等工作必须以海洋公司的名义进行，原始材料在海洋公司及电力局处，送变电公司自己很难找到前期的原始证据，为此向一审法院提交了延期举证申请书，但最终未能取到证据。直到上诉二审法院，才找到了承诺书、供电方案通知书、还有2009年4月15日海洋公司向送变电公司员工章申林出具的授权委托书。以上证据应作为新证据。说明2009年4月15日送变电公司员工还在为海洋公司做事。原审法院认定事实不清，适用法律错误，故申请湖南省人民检察院予以抗诉。＼n湖南省人民检察院抗诉审查认为，从海洋公司与送变电公司、星电公司签订的供电配套建设合同的内容对比看，海洋公司与星电公司签订的合同中没有就向电力部门申请供电等手续的办理予以约定，但向电力部门申请供电等手续的办理是供电配套工程建设的前提和必经过程。从送变电公司向二审法院提供的，从电力部门调取的申请用电手续的申报资料中的相关证据，即海洋公司分别于2008年8月9日，2009年4月15日授权送变电公司员工章申林办理用电手续的授权委托书、以及章申林代表海洋公司领取供电方案通知书等证据，以上证据已形成证据链，能证明送变电公司在与海洋公司签订合同后以及海洋公司与星电公司签订之后仍履行办理用电手续等合同义务。另2009年3月26日，送变电公司向海洋公司发出“承诺”送变电公司在此“承诺”中称“湘超苑”二期供电配套项目星电公司承包之外的部分由其公司来完成，海洋公司员工张雪峰在此“承诺”上签字确认签收，尽管在原一审诉讼质证过程中海洋公司称其没有签署具体意见而认为此“承诺”不具有真实性，亦与本案不具有关联性，但综合本案的基本案情及相关证据来看，此“承诺”应具有真实性与关联性，亦能对送变电公司履行了部分合同义务起到证明作用，对于送变电公司从电力部门调取的以下三份证据：1、2008年8月9日海洋公司出具的《法人委托说明书》；2、2009年1月12日长沙市电业局出具的《供电方案通知书》；3、2009年4月15日海洋公司出具的《法人授权委托书》；尽管送变电公司在原一审过程中申请延期举证后仍未能提供上述证据，但因上述证据由电力部门和海洋公司所保管，送变电公司不能调取到上述证据有一定的客观性，且如前所述，上述证据关系到本案基本事实的认定。根据《最高人民法院关于民事诉讼的若干规定》第四十三条第二款的规定，送变电公司在原二审过程中提供上述三份证据应认定为“新证据”，长沙市中级人民法院对于上述三份证据不予采纳不当。＼n本院再审查明的事实与原一、二审查明事实一致。＼n本院认为，送变电公司申请再审的理由，主要根据以下三份证据说明送变电公司和海洋公司还在继续履行合同。这三份证据分别是：1、2008年8月9日海洋公司出具的《法人委托证明书》；2、2009年1月12日长沙市电业局出具的《供电方案通知书》；3、2009年4月15日海洋公司出具的《法人授权委托书》。上述第一份证据是在海洋公司与送变电公司履约期间发出的委托书，属于正常委托。第二份证据是在送变电公司未按合同完成施工进度且违约以后，由送变电公司工作人员在《供电方案通知书》上签收一栏签名确认，不能证明对工程进行了施工。第三份证据是2009年4月15日盖有海洋公司出具的《法人授权委托书》，此份证据，申请再审人送变电公司没有提供原件，且委托日期有明显改动，海洋公司对该证据持有异议，并明确表示该委托书不是本公司出具的，因为没有存根。送变电公司申诉认为与海洋公司签合同后，履行了义务，如对湘超苑项目的进窗、报建、现场勘查、施工图的设计、审批、供用电协议的签订等，但其提交的证据不足以证明其主张，本案所涉工程实际由星电公司完成。现有证据证明，由于送变电公司违约，海洋公司起诉至法院后，送变电公司均不能提供所完成工程量的证据，据此，海洋公司与送变电公司签订的《长沙市海洋房地产开发有限公司湘超苑项目供电配套建设合同》真实合法有效，海洋公司在签订合同后按约履行了合同义务，而直至合同约定的竣工日，送变电公司仍未履行合同义务，构成根本违约，应承担违约的不利后果。海洋公司与星电公司之间已结清了1800000元工程款项，故送变电公司收取海洋公司500000元工程款缺乏事实和法律依据，原一、二审判决送变电公司退还海洋公司余款368000元并无不当。＼n综上所述，本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：＼n维持本院（2011）长中民三终字第0421号民事判决。＼n本判决为终审判决。＼n审判长龙新国＼n审判员肖志维＼n审判员王波＼n二〇一三年十一月二十五日＼n书记员姜眉＼n附相关法律条文＼n第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理。按照下列情形，分别处理：＼n（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；＼n（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；＼n（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；＼n（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。＼n原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。＼n第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。＼n人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。＼n＼n