贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔23民终116号
上诉人（原审被告）：潘嘉，女，1970年2月14日生，汉族，四川省成都市人，大学文化，无业，住成都市高新区。
委托代理人：杨永志、陈晶晶，贵州泳清律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：贵州苗药药业有限公司，住所地：贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市坪东轻工业园区栗坪环线侧，统一社会信用代码915223007221290410。
法定代表人：吴昊峰，该公司总经理。
委托代理人：付光禄，贵州权衡律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人潘嘉因与被上诉人贵州苗药药业有限公司（以下简称“贵州苗药公司”）劳动争议纠纷一案，不服兴义市人民法院作出的（2016）黔2301初字2036号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对该案进行了审理。现已审理终结。
潘嘉上诉请求：请求二审法院判决撤销兴义市人民法院（2016）黔2301初字2036号民事判决书，改判由被上诉人支付上诉人工资104000元、二倍工资差额68735.6元及经济补偿金6460元。事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果不当。一、一审法院认定“上诉人的月工资标准在协议履行过程中已根据被告的实际工作情况变更为每月4000元”与事实完全不符。（1）、一审中，被上诉人仅提交了5月份营销中心员工公司承担的员工工资表1，对员工工资表2并未提供，恶意隐瞒了上诉人5月份实际工资发放的事实；（2）、上诉人领取的5440元不属于招待费，而系上诉人的工资。双方签订的《目标责任协议》3.1.2关于补贴明确约定“招待费补贴标准为5000元额度／月，即在5000元以内乙方有权使用招待费，超出5000元的必须向总经理另外申请。”如这5440元工资为上诉人支出的招待费，则必须经总经理签批同意，而被上诉人并未向法院提交证据证明。况且营销中心的出纳周某也证实这5440元是上诉人的工资，而不是招待费，而一审却未采纳证人的证言；（3）、被上诉人实际发放上诉人2015年5月份的工资+补贴共计7040元。根据《目标责任协议》的约定和公证文书，证实被上诉人5月份的工资有两部分：第一部分工资计算基数为4000元，实际工作8天，实发1600元（日薪200元，共计8天）；第二部分工资基数为12000元，实发工资为5440元（4800元+400元交通补贴+240元通讯补贴，月薪为12000元，日薪600元，故实发4800元，交通费补贴每月1000元：50元／天×8天=400元，通讯费补贴每月600元，5月份为30元／天×8天=240元），公司为了规避部分税收，才每月将工资分成两部分来发。（4）、上诉人与被上诉人签订的《目标责任协议》系双方的真实意思表示，至今为止没有任何一方对其内容进行变更，被上诉人也未举证证明上诉人的工资已由双方协商一致变更为每月4000元。二、被上诉人应当支付尚欠上诉人6、7月份的工资共计104000元、二倍工资差额68735.6元及经济补偿金6460元，共计179195.6元。上诉人于2015年5月20日到被上诉人处工作直至2015年7月底，被上诉人仅依照《目标责任协议》向上诉人发放了5月的月薪，还将上诉人辞退，且并未向法庭提交上诉人应当被辞退的任何证据，为此，被上诉人应当支付上诉人6、7月的工资（6月工资16000元+36000元，7月工资16000元+年薪36000元）、二倍工资差额68735.6以及经济补偿金（4307元×3倍×0.5个月=6460元）。
被上诉人贵州苗药公司未提出书面的答辩意见。
贵州苗药公司向一审法院起诉请求：1、判决原告与被告潘嘉之间的劳动关系于2015年7月15日解除；2、判决原告不向被告潘嘉支付工资104000元；3、判决原告不向被告潘嘉支付二倍工资差额68735.6元。
一审法院认定事实：2015年5月20日，被告潘嘉与原告苗药公司签订《2015年营销中心总经理目标任务责任协议》，约定由被告担任原告销售中心总经理，试用期从2015年5月20日起至8月19日止，被告月薪20000元，试用期按照月薪的80%发放，并对被告的工作职责、工作范围、销售任务及其电话费、交通费、招待费补贴标准等进行了具体约定，其中，协议第3.1.1条约定“试用期月薪如下：……甲方在5月应支付乙方月薪为8天乘以800元每天=6400元”,第3.3.3条约定“无论2015年的销售指标是否完成，原告需保证被告陆拾万元年薪总收入，月薪之外的年薪按月发放年薪薪酬，支付方式如下：6月30日考核完毕后于7月5日之前发放3.6万元，7月31日考核完毕后于8月5日之前发放3.6万元”。同日，原告即制发任命书，任命被告为其销售中心总经理，被告即进入原告成都联络处工作，2015年7月31日，被告离开原告单位。被告在原告工作期间，于2015年6月16日报销招待费5440元，6月18日领取2015年5月份工资1600元（工作8天，按工作日计算日薪为200元），原告营销中心6、7月份员工工资册分别载明应发被告工资各4000元，但均未发放。2015年9月17日，被告向成都市劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，要求确认双方劳动关系于2015年9月1日解除，由原告支付其2015年6月1日至8月30日的工资161516元、未签劳动合同的二倍工资152000元及解除劳动合同的经济补偿金6460元，该仲裁委经开庭审理后作出成劳人仲委裁字（2016）第722号仲裁裁决书，裁决双方劳动关系于2015年8月1日解除，由原告支付被告工资104000元和二倍工资差额68735.6元，并驳回被告的其余仲裁请求。原告不服该裁决，在法定期限内诉至本院。
一审法院认为，劳动合同既是劳动关系的载体，又是用人单位和劳动者权利义务的凭证，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，订立劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力。
关于原、被告双方签订的《2015年营销中心总经理目标任务责任协议》是否劳动合同的问题，首先，本案双方当事人对签订协议书的事实均无异议，系双方在协商一致的基础上达成的协议，系双方真实意思表示，对被告潘嘉在该公司的工作职务、工作职责、工作期限、工作报酬等进行了明确约定，虽然没有采用劳动合同的名称，形式不规范，劳动合同的要素不十分完备，但明确了双方的劳动关系，以及劳动者的工作岗位、工作职责、劳动报酬、工作期限等基本权利义务，已具备劳动合同的基本必要要素，应予认定双方签订的协议书系一份试用期劳动合同。其次，被告作为具有大学文化的完全民事行为能力人、原告公司营销中心总经理，其对自己与原告是否签订劳动合同应系明知，且作为原告营销中心总经理，全面负责原告成都联络处工作，对原告与营销中心的其他劳动者是否签订劳动合同，签订的劳动合同是否规范等还有义务进行监督检查，其关于双方签订的协议书并非劳动合同的辩解于事实、法律及常理不符，本案双方签订的协议应予以认定为劳动合同，故对被告关于要求原告支付其未签劳动合同双倍工资差额的仲裁请求，本院不予支持。
关于被告的月工资标准是否已进行实质性变更的问题，首先，根据双方签订的协议书，被告的月薪为20000元，被告为原告工作期间尚属于试用期，其试用期工资为其月薪的80%即16000元，该协议系双方真实意思表示，原告应按协议约定支付被告工资，原告诉称被告的月工资标准在实际履行中已变更为4000元，提交了员工工资表、打款明细表、流水账、收支明细账、费用报销单、银行存款日记等予以证明被告5月份另外领取的5440元系报销的招待费；被告主张其实际月工资也系按16000元发放，并提交营销中心员工工资表(1)、(2)予以证明，其中工资表（1）中载明的1600元工资原告已领取，双方均予以认可，工资表（2）原告不予认可，被告即进一步提交公证书予以证明，但该公证书中所载明的QQ聊天记录等只能证明其将该表发给原告审批，不能证明该表已获得原告审批，亦不能证明被告确已完成双方协议约定的工作任务，证人周某关于被告领取的5440元系工资的证言与原告提交的证据相互矛盾，且周某系本院同时受理的（2016）黔2301民初2037号本案原告诉其劳动争议一案的被告，与原告存在利害关系，故对周某的证言本院不予采信。同时，根据工资表（1），被告日薪为200元，其5月份工作8天为1600元，如果5440元系工资，则被告5月份工作8天，两表相加，该月被告领取的工资即为7040元，但按照双方协议第3.1.1条约定“甲方在5月应支付乙方月薪6400元”，原告作为一家有正规财务管理制度的公司，不可能将被告的工资多支付640元，且根据原告提交的前述证据结合对案外人覃虹、程倪婧所作调查笔录，双方争议的5440元应予确认为被告报销的招待费。其次，合同签订后还有实际履行的问题，履行中合同双方的权利义务应相对等，双方协议第3.1.3条中关于“无论2015年的销售指标是否完成，原告需保证被告陆拾万元年薪总收入”的约定明显权利义务不对等，亦违反《中华人民共和国劳动法》第四十六条关于“工资分配应当遵循按劳分配原则”的规定，同时该条中对被告年薪部分的发放方式约定为“考核完毕”，本案中，被告未提交充分证据证明其已实际履行完毕合同义务及原告已对其销售情况进行考核，其提交的公证书中的QQ聊天记录等也不能证明其确已完成双方协议约定的工作任务，因此，被告的月工资标准在协议履行过程中已根据被告的实际工作情况变更为每月4000元系客观事实。
关于双方解除劳动关系的时间，原告诉称系2015年7月15日，被告辩称其为原告工作至2015年8月底，但双方均未提交证据予以证明，均应承担举证不能的不利后果，故对双方关于劳动关系解除时间的主张均不予采信。根据被告自述及原告提交的员工考勤记录，结合被告提交的公证书载明情况，可以认定被告在2015年7月31日离开原告公司后即未再为原告工作，据此确认双方劳动关系于2015年8月1日已实际解除。
关于原告应否支付被告拖欠工资及经济补偿金的问题，如前所述，原、被告双方劳动关系已于2015年8月1日解除，被告为原告工作的具体时间为2015年5月20日至2015年7月31日，原告即应支付被告工作期间的全部工资，因被告的月工资标准在双方协议履行过程中已实际变更为4000元，被告已领取5月份工资，原告尚欠被告6、7月份工资共计8000元未支付，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定，应支付被告拖欠工资8000元；至于双方劳动合同关系解除的原因，原告自述被告系因违反原告管理制度被其开除，虽然被告提交的考勤记录未记载被告的考勤情况，但被告作为原告营销中心总经理，需要经常外出联系业务，进行产品推销系其工作性质所决定，也是客观存在的事实，不能据此认定被告违反了原告的管理制度，因此，原告系单方解除与被告的劳动关系，因被告也认可双方劳动关系已实际解除，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项规定的情形，故原告应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，支付被告解除劳动关系的半个月工资的经济补偿金2000元。
综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十六条第（二）项、第四十七条之规定，作出判决：一、驳回原告贵州苗药药业有限公司的诉讼请求；二、由原告贵州苗药药业有限公司支付被告潘嘉工资8000元；三、由原告贵州苗药药业有限公司支付被告潘嘉解除劳动关系的经济补偿金2000元。上列义务限本判决生效后五日内自动履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告贵州苗药药业有限公司承担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的基本事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、潘嘉的工资标准是多少；二、贵州苗药公司应否支付潘嘉二倍工资差额；三、贵州苗药公司应否支付潘嘉经济补偿金。
一、关于上诉人潘嘉的工资标准是多少的问题
（一）上诉人潘嘉于2015年5月20日到被上诉人处担任营销中心总经理职务，双方签订了《2015年营销中心总经理目标任务责任协议》。该《协议》约定：上诉人潘嘉的试用期为3个月，从2015年5月20日至2015年8月19日止；工资标准为：5月的月薪为800元／天×8天=6400元，6月的月薪为16000元（按照20000元月薪的80%支付）；7月的月薪为16000元（按照20000元月薪的80%支付），8月的月薪为17516元（8月1日-19日应支付13天×952元／天×80%=9900元，8月20日-31日应支付8天×952元／天=7616元，共合计17516元）。另外，《协议》还约定，电话费补贴标准为600元／月，交通补贴标准为1000元／月，招待费补贴为5000元额度／月，即在5000元以内乙方（潘嘉）有权使用招待费，超出5000元的必须向总经理另外申请。根据双方签订的《协议》，上诉人潘嘉5月份的工资报酬应为7040元：月薪6400元＋电话费补贴240元（600元／月÷20天×8天=240元）+交通补贴400元（1000元／月÷20天×8天=400元）。实际上，上诉人潘嘉于2015年6月16日一并领取了1600元工资和5440元的招待费共计7040元，被上诉人贵州苗药公司也给予认可。至于潘嘉一并领取的5440元是招待费还是工资，虽然被上诉人提交的证据证明，5440元是用发票进行报销的，但根据双方签订的《协议》，超过5000元的招待费应有总经理签字，而被上诉人提供的证据中，在费用报销单上只有潘嘉本人及出纳周某的签字，若将这5440元认定为招待费，并不符合《协议》中关于招待费的约定，结合上诉人潘嘉领取的工资1600元，上诉人潘嘉领取5月份的工资报酬共计7040元，与《协议》的约定相符合，因此，上诉人潘嘉一并领取的5440元是其5月份工资报酬的一部分，由此也可以看出，被上诉人发放上诉人工资报酬的依据仍然是双方签订的《协议》。至于被上诉人主张上诉人的工资已在实际工作中变更为每月4000元，虽然被上诉人提供的6月、7月工资表（1）表明上诉人的月工资为4000元，但并没有其他证据相印证，且4000元的月工资标准与上诉人营销中心总经理的职务并不匹配，不符合常理，本院不予采信。
（二）、《2015年营销中心总经理目标任务责任协议》是双方当事人在协商一致的基础上，平等自愿签订的，该《协议》对双方当事人均具有约束力，上诉人与被上诉人应当履行该《协议》约定的义务。因此，根据该《协议》的约定，上诉人潘嘉2015年6月的工资标准应为17600元（月薪16000元+电话补贴600元+交通补贴1000元），2015年7月的工资标准应为17600元（月薪16000元+电话补贴600元+交通补贴1000元），共计35200元。至于上诉人潘嘉主张应根据《协议》的约定按照月薪+年薪的方式计算其工资报酬的问题，虽然《协议》在3.1.3约定“无论2015年的销售指标是否完成，甲方均需保证乙方的陆拾万元年薪总收入，月薪之外的年薪按月发放年薪薪酬，支付方式如下：6月30日考核完毕后于7月5日之前发放3.6万元，7月31日考核完毕后于8月5日之前发放3.6万元……”，但上诉人并未举证证明其是否完成考核指标，且其在试用期内双方的劳动关系已经解除，因此对其要求年薪的主张，本院不予支持。
二、关于贵州苗药公司应否支付潘嘉二倍工资差额的问题
双方签订的《2015年营销中心总经理目标任务责任协议》虽不是完备的劳动合同，但约定了劳动报酬及试用期内的工资报酬、工作岗位、工作职责及考核标准等内容，应视为劳动合同的一部分。因此，上诉人潘嘉主张未签订劳动合同的二倍工资差额68735.6元，本院不予支持。
三、关于贵州苗药公司应否支付潘嘉经济补偿金的问题
在一审庭审中，贵州苗药公司自述上诉人潘嘉系因违反其管理制度被开除，并未举证证明，本院不予采信。一审法院认定双方的劳动关系于2015年8月1日已实际解除，鉴于双方当事人对此均未提出异议，本院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，上诉人潘嘉在被上诉人处实际工作不满三个月，被上诉人应支付上诉人潘嘉解除劳动关系的半个月工资的经济补偿金，因上诉人潘嘉的实际工作地在四川省成都市，上诉人潘嘉的月工资标准17600元已高于成都市2014年职工月平均工资4306.75元的三倍，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款的规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、社区的市级人民政府公布的本地区上年度月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。因此，被上诉人贵州苗药公司应向上诉人潘嘉支付解除劳动关系的经济补偿金为44306.75元×3÷2=6460.13元。
综上，潘嘉的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销兴义市人民法院（2016）黔2301初字2036号民事判决；
二、由被上诉人贵州苗药药业有限公司支付上诉人潘嘉工资报酬35200元；
三、由被上诉人贵州苗药药业有限公司支付上诉人潘嘉解除劳动关系的经济补偿金6460.13元；
四、驳回上诉人潘嘉的其他诉讼请求。
上列义务限本判决生效之日起十五日内自动履行。逾期不履行，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起二年内向原审法院申请强制执行，超期二年申请的即丧失申请执行的权利。
义务人逾期不履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由被上诉人贵州苗药药业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陇忠平
审判员 王幼封
审判员 陈颜虹
二〇一七年四月十八日
书记员 张 培