山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终5413号
上诉人(原审原告)：济南贝利亨经济信息咨询有限公司，住所地章丘市。
法定代表人：杨莹莹，总经理。
委托诉讼代理人：于春叶，山东鼎洲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：樊胜枚，山东鼎洲律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：山东喜来乐旅游文化发展有限公司，住所地章丘市。
法定代表人：赖子江，董事长。
委托诉讼代理人：滕培刚，山东本业律师事务所律师。
上诉人济南贝利亨经济信息咨询有限公司（以下简称贝利亨公司）因与被上诉人山东喜来乐旅游文化发展有限公司（以下简称喜来乐公司）联营合同纠纷一案，不服章丘市人民法院(2016)鲁0181民初2976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
贝利亨公司上诉请求:1.撤销章丘市人民法院(2016)鲁0181民初2976号民事判决，依法改判或发回重审；2.判令喜来乐公司赔偿我公司经济损失376640元。事实与理由：1.我公司与喜来乐公司间的联合经营协议已成立。我公司与喜来乐公司联合举办为期三个多月的“首届绣源河泰王之夜一音乐啤酒文化节”，活动从2016年4月30日至8月28日。双方从4月17日开始洽谈合作事宜，商定由喜来乐公司提供活动场地，我公司负责具体招商工作运营和现场管理，并利用章丘市汽车服务行业协会宣传本次活动以扩大影响，力保该活动取得经济效益和社会效益双赢。由于时间紧、任务重，喜来乐公司要求我公司一边谈合作一边设备进场。后我公司在朋友圈及章丘市汽车服务行业协会微信公共平台上大力宣传推广本次活动及招商。2016年4月30日晚21时19分，喜来乐公司告知我公司活动取消并立刻停止供电。此时，我公司与招商户合同早已签订，且现场舞台、灯光、音响、工作人员、演职人员、酒模、商户及经营食材均已就绪，青岛啤酒提供的500箱啤酒、为活动准备的10顶帐篷、6台冰柜也到了现场。根据《中华人民共和国合同法》第三十七条规定，双方的联合经营协议已依法成立。即使双方之间的联营合同未成立，那么我公司也为合同的履行做了积极准备工作，投入大量人力、物力、财力，因喜来乐公司的过错造成未签订正式合同，喜来乐公司应当赔偿我公司在磋商、协商合同中的所有损失。2.喜来乐公司应赔偿因其取消活动给我公司造成的经济损失。我公司已经依合同做了大量工作并支出费用，喜来乐公司于4月30日晚21时通知活动取消。活动取消后，我公司向各商户赔偿了违约金，且承担了已支付给演艺公司的保证金及演艺费和啤酒公司扣押的保证金等经济损失。这些损失系喜来乐公司造成，应由其赔偿。
喜来乐公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。贝利亨公司的上诉请求无事实和法律依据，应当依法驳回上诉。1.我公司与贝利亨公司并未签订任何联营或合作协议书，双方不存在合同关系。我公司为迎接泰王水世界开园，准备在停车场以南空地举办啤酒节，贝利亨公司有意向合作。双方自2016年4月中旬开始就合作内容进行协商、谈判。直至2016年5月1日，双方一直在以电子邮件的方式进行协商，并未就全部合作事项达成一致意见，也并未签订任何具有法律效力的《联合经营协议》。贝利亨公司所作的工作系为签订合同所做的准备工作，不是履行的合同“主要义务”。在合同尚未成立的情况下，贝利亨公司要求解除合同并赔偿损失，没有事实和法律依据。2.贝利亨公司所诉“要求答辩人赔偿376640元经济损失”无事实和法律依据。贝利亨公司诉称的“2016年4月18日喜来乐公司要求双方一边谈合作一边设备进场”不属实。我公司从未做出过该意思表示。贝利亨公司2016年4月28日系在未经我公司准许的情况下擅自在停车站上搭建的架子和运抵500箱啤酒，亦不存在其所诉称的帐篷、冰箱、演职人员等，因此贝利亨公司要求赔偿376640元的经济损失无事实和法律依据。依据贝利亨公司所提交的联营合同，双方全部履行完毕90天的合同时，我公司需要支付的费用为297200元。目前在双方并未履行合同的情况下，贝利亨公司即要求赔偿376640元，显然无事实和法律依据。退一步讲，贝利亨公司在明知商业交易存在必要的风险，且双方在未签订任何有效合同的情况下，盲目投资，属于商业风险，责任和损失应当由其自行承担。
贝利亨公司向一审法院的诉讼请求为：1.依法解除贝利亨公司与喜来乐公司的联合经营协议并判令喜来乐公司赔偿经济损失376640元；2.判令喜来乐公司对其违背诚实信用原则欺骗消费者的行为在官网上公开赔礼道歉，并判令喜来乐公司为章丘市汽车服务行业协会恢复名誉；3.诉讼费用由喜来乐公司承担。
一审法院认定事实：1.联合经营协议是否成立。贝利亨公司主张双方虽然未在联合经营协议上签字或盖章，但贝利亨公司已经履行主要义务，根据合同法第三十七条的规定，该协议已成立。喜来乐公司认为贝利亨公司只是为即将签订合同作了部分准备工作，相比于贝利亨公司与喜来乐公司的全部合作事项，不构成合同法第三十七条规定的当事人一方已经履行主要义务。一审法院认为，从庭审查明的事实可以认定原喜来乐公司只是处于磋商阶段，双方并未就合作经营事项完全达成一致意见，贝利亨公司所作的宣传、招商及搭建舞台等工作只是为将来履行协议而作准备，并非履行合同主要义务。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立”之规定，由于原喜来乐公司均未在联合经营协议上签字或盖章，因此联合经营协议未成立。2.贝利亨公司主张的损失是否成立。贝利亨公司主张376640损失包括赔偿3个商户的损失6万元，运费、装卸费350元，演出公司保证金3万元、演艺费26640元及演艺公司支出合计65000元，啤酒公司扣押保证金6万元，贝利亨公司工作人员工资，其他商户正在协商赔偿。贝利亨公司针对其主张的上述损失，仅提供了演艺合同、演艺费收据、演出费用保证金收据、啤酒供应合作协议、停车场租赁协议。一审法院认为上述证据仅能证实贝利亨公司与第三人签订合同情况，不能证明因活动取消致使贝利亨公司违约而赔偿对方实际损失的事实。因此，贝利亨公司主张的上述损失，不予认定。3.喜来乐公司的行为是否构成侵权。贝利亨公司要求喜来乐公司对其违背诚实信用原则欺骗消费者的行为公开赔礼道歉，要求喜来乐公司为章丘市汽车服务行业协会恢复名誉，一审法院认为贝利亨公司上述请求的权利主体应为受侵害的消费者及章丘市汽车服务行业，贝利亨公司提出该请求，主体不适格，本案不予涉及。
一审法院认为，依法成立的合同，当事人可以协商解除，也可以在合同约定或法律规定的解除条件成就时要求解除。因本案所涉联合经营协议未依法成立，故贝利亨公司请求解除该协议，理由不当，不予支持。对于贝利亨公司要求喜来乐公司赔偿经济损失的诉求，因贝利亨公司提供的证据不能证明其实际损失数额，故一审法院不予支持；关于贝利亨公司要求喜来乐公司在官网上公开赔礼道歉并为章丘市汽车服务行业协会恢复名誉的诉求，因贝利亨公司主体不适格，故本案不予涉及。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；第一百一十九条第(一)项“起诉必须符合下列条件：(一)贝利亨公司是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”；《最高人民法院法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决：驳回原告济南贝利亨经济信息咨询有限公司的诉讼请求。案件受理费3475元，由原告济南贝利亨经济信息咨询有限公司负担。
二审期间，贝利亨公司提交如下证据：1.收据一宗，拟证明因喜来乐公司违约，贝利亨公司对租户及济南朴一筑业商贸有限公司（以下简称朴一公司）进行了赔偿；2.场地区域图，拟证明贝利亨对本次活动的安排是根据喜来乐公司董事长陈明原现场指导后做出的调整，贝利亨公司已履行联合经营协议的主要权利义务。喜来乐公司发表质证意见：对上述证据的真实性及与本案的关联性不予认可。理由如下：1.贝利亨公司并未对15名商户进行赔偿，该收据是贝利亨公司伪造的；2.除朴一公司的收据外，其他的15张收据的格式相同且赔偿金额都是2万元，不符合常理的。3.对商户赔偿的15张收据落款时间均是在2016年5月10日之前，而在2016年6月20日一审开庭时贝利亨公司当庭陈述：“部分业户损失无法计算，现在没有进行协商赔付”，且一审中只提交了对三个商户每户2万元，共计6万元的赔偿证据。贝利亨公司本次提交的证据与其一审中的陈述自相矛盾。二审期间，贝利亨公司申请证人胡大鹏、康强、席燕出庭作证。
一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院另查明：1.喜来乐公司原市场部负责人胡大鹏到庭作证陈述称，喜来乐公司要求贝利亨公司边进场边谈合作，且喜来乐公司为贝利亨公司在现场搭建的舞台提供了供电；2.贝利亨公司提供的朴一公司出具的收条落款时间为2016年5月8日，载明“今收到赔偿款￥60000元正（陆万圆正）”，加盖有朴一公司的公章；3.贝利亨公司提交的收据共计13张，落款时间均为2016年5月10日，载明的交款单位均为贝利亨财富或贝利亨经济咨询有限公司，收款方式均为现金，数额均为20000元，事由均为泰王之夜违约金，收款人分别为离明烧烤张超、李科学、李执海、王冲、ＸＸ、苏庆振、于超、蒋前峰、于福为（代签）、宋在林、高强、冯云礼、姜国梁，有签字及手印；一审时，贝利亨公司提交的《绣源河停车场场地租赁协议》共计12分，乙方分别为于超、姜国梁、冯云礼、于福为、蒋前峰、苏庆振、王冲、ＸＸ、李科学、张超、宋在林、高强；4.贝利亨公司提交落款时间为2016年4月30日的收据一张，载明“交款单位运费、装卸费、人民币叁佰伍拾元整收款事由于光”；5.张超的妻子席燕出庭作证，陈述贝利亨公司已按合同约定2016年5月10日赔偿其违约金两万元，收款人为离明烧烤张超的收据系其当天出具；6.证人康强提交赵广辉2016年4月10日出具的授权其全权负责泰王水世界啤酒节的授权书一份，并出庭作证称其以赵广辉幸福圆婚庆公司的名义与贝利亨公司签订演艺合同，并收取贝利亨公司演艺费26640元、保证金3万元。康强称其已将舞台和演员都准备就绪，由于贝利亨公司取消活动构成违约上述费用均未退还；7.2016年6月20日的庭审中，贝利亨公司陈述：“3户商户已经赔偿，每户2万元，共6万元。运费、装卸费350元，演出公司保证金3万元，演艺费26640元，还有演艺公司的支出，合计65000元。此外，啤酒公司扣押的保证金6万元，还有本案原告工作人员的工资。还有其他业户正在协商赔偿”；二审过程中，贝利亨公司明确其主张的损失包括朴一公司扣抵的保证金6万元损失、向12个场地租赁协议的商户每户赔偿2万元共计24万元、向幸福圆婚庆公司支付的演艺费26640元及保证金3万元、啤酒装卸费350元。
本院认为，关于联合经营协议是否成立的问题，贝利亨公司与喜来乐公司并未签订任何书面合同，且喜来乐公司对贝利亨关于合同已经成立的主张不予认可。贝利亨公司所提交的证据仅能证明双方间就联合经营协议进行了磋商，并不能证明双方就合同的主要条款及双方的主要权利义务达成合意，故贝利亨公司关于双方联合经营合同关系已经成立的上诉主张，事实依据不足，本院不予支持。
在合同磋商阶段，贝利亨公司即为该活动做了相应的准备工作且已在指定场地搭建舞台并将活动所需材料运抵现场，并为此支出了相应的费用。对此，喜来乐公司并未向贝利亨公司提出异议，且为搭建舞台协调进行了供电。由此可见，喜来乐公司对贝利亨公司的上述为缔约和履约所作的准备工作是明知且认可的。本案所涉合同最终未能缔结，系贝利亨公司与喜来乐公司双方共同造成。对于贝利亨公司为缔约和履约所作的准备工作及缔约不成对贝利亨公司所造成的经济损失，贝利亨公司与喜来乐公司均存在过错，本院认为双方各按50%承担经济损失为宜。
贝利亨公司主张损失376640元，其中向幸福圆婚庆公司支付的演艺费26640元及保证金3万元，有双方的合同、幸福圆婚庆公司出具的收据及证人康强的证人证言予以佐证，经审查，本院认为该56640元损失数额合理且系贝利亨公司实际发生的损失，可以认定。贝利亨公司主张的被朴一公司扣留的保证金6万元，有贝利亨公司与朴一公司签订的啤酒供应合作协议第十条约定：“若因乙方原因造成活动不能正常进行或达不到预期的6000箱销量，则视为乙方违约，将赔偿甲方人民币6万元”，及朴一公司出具的收条予以佐证，结合合同标的及该合同如履行的可预期利益考量，本院认为该6万元保证金损失数额亦属合理。关于装卸费350元，结合贝利亨公司提交的照片及胡大鹏的证人证言可见，500箱啤酒运至活动场地系实际发生，该350元装卸费系必要合理的支出费用，本院予以确认。关于其向商户支付的每户2万元的损失，依据贝利亨公司与商户的《绣源河停车场场地租赁协议》，合同正常履行的租金为每日150元，租赁期限为2016年5月1日至8月28日，贝利亨公司所支付的违约金已超出合同正常履行的租金，明显过高，本院酌情按照30日的租金调整为4500元每户。由于其在2016年6月20当庭陈述“已赔偿3户，其余仍在协商中”在二审过程中所提交的13份收据落款时间为2016年4月30日即一审庭审之前。由此可见，该宗证据与其一审陈述及租赁协议共12份，存在明显矛盾，本院不予采信，仅酌情对其中的3户予以认可，按照每户4500元计算，合计13500元。本院认定以上四项损失数额总数为130490元。喜来乐公司承担50%的赔偿责任，即应赔偿贝利亨公司65245元。
综上所述，上诉人贝利亨公司的上诉请求部分成立；一审判决认定部分事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销章丘市人民法院(2016)鲁0181民初2976号民事判决；
二、山东喜来乐旅游文化发展有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿济南贝利亨经济信息咨询有限公司经济损失65245元；
三、驳回济南贝利亨经济信息咨询有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3475元，由山东喜来乐旅游文化发展有限公司负担1425元，济南贝利亨经济信息咨询有限公司负担2050元；二审案件受理费6950元，由山东喜来乐旅游文化发展有限公司负担2850元，济南贝利亨经济信息咨询有限公司负担4100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李志忠
审 判 员 李耀勇
代理审判员 陶巧玲
二〇一六年十二月十七日
书 记 员 焦琳晰