湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘01民终505号
上诉人（原审被告）中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司。
负责人吴传辉，总经理。
委托代理人谭艳辉，湖南湘达律师事务所律师。
委托代理人张慧，湖南湘达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郝帅。
被上诉人（原审被告）丁胜。
原审被告中国人寿财产保险股份有限公司长沙市中心支公司。
负责人高天琦，总经理。
原审被告廖玉。
原审被告李熠媛。
原审被告李鸿莹。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司（以下简称联合保险公司）因与被上诉人郝帅、丁胜、原审被告中国人寿财产保险股份有限公司长沙市中心支公司（以下简称人寿保险公司）、廖玉、李熠媛、李鸿莹机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2015）开民一初字第03608号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年12月17日6时50分许，李某驾驶湘A×××××号小型普通客车载乘李某、周某沿东二环由北往南行驶至长沙市开福区苏家托高架桥地段时，与道路中心水泥隔离带相撞后仰翻到对面车道，遇丁胜驾驶湘A×××××号小型普通客车载乘郝帅在该地段由南往北行驶，发生湘A×××××号小型曾通客车与湘A×××××号小型普通客车相撞，造成李某、周某当场死亡，李某、丁胜及郝帅受伤，李某经抢救无效于当日死亡的交通事故。事故发生后，李某、丁胜及郝帅受伤，李某被送至中国人民解放军第163医院治疗与抢救，李某经抢救无效死亡。郝帅共计住院11天，花费医疗费8313.30元，该款已由丁胜支付。郝帅的出院诊断为：“1、腰1、2、3椎体右侧横突骨折；2、全身多处软组织挫伤；3、右侧第12肋骨骨折”。医生意见为：“1、卧床休息1个月，腰背部支具固定1-2个月，腰背部避免体力活3个月；2、定期复查（出院后第1、2、3个月）；3、不适随诊”。郝帅出院后又至浏阳市骨伤科医院治疗，花费医疗费721.66元，该款已由丁胜支付。郝帅后又至长沙市望城区人民医院复查，花费复查费用920.70元，该款由郝帅自行垫付。另郝帅购买了胸腰椎支架花费2700元，该款由丁胜支付。另丁胜还支付郝帅现金1000元。2015年1月19日，长沙市公安局交通警察支队开福大队作出长公交认字[2014]第00158号《道路交通事故认定书》，认定李某应承担此交通事故的主要责任，丁胜应当承担此交通事故的次要责任，李某、周某、郝帅均不负事故责任。
2015年7月6日，长沙市公安局交通警察支队开福大队委托湖南省文成司法鉴定中心对郝帅的伤残等级、后期医疗费用、误工休息时间及护理进行鉴定与评定。2015年7月10日，湖南省文成司法鉴定中心作出（2015）临鉴字第F2-400号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“被鉴定人郝帅损伤程度未构成伤残；后期医疗费用原则上按实际发生的确认，建议给予后期医疗费用2000元；误工休息时间评定为120日；住院期间予以1人护理，出院后予以1人护理30日”。为此，郝帅花费鉴定费2000元。
另查明：李某与廖玉系夫妻关系，李熠媛、李鸿莹系李某与廖玉的婚生女。丁胜驾驶的湘A×××××号小型普通客车所有人为丁波，丁波与丁胜系姐弟关系，丁胜于2008年9月取得机动车驾驶证。湘A×××××号小型普通客车为李某所有，李某于2013年12月17日将该车向联合保险公司投保了交强险与商业三者险，交强险与商业三者险的保险期限均从2014年1月5日至2015年1月4日，商业三者险的责任限额为300000元。再查明，郝帅系农业家庭户口，丁胜从事小菜批发经营，郝帅受雇于丁胜，为丁胜拖货。郝帅的月工资为3500元。又查明，在庭审过程中，廖玉一方与联合保险公司对非医保用药达成由联合保险公司承担85%的责任与廖玉一方承担15%的一致意见。
原审法院认为：一、本案系因交通事故引发的人身损害赔偿纠纷。本案发生后，长沙市公安局交通警察支队开福大队作出长公交认字[2014]第00158号《道路交通事故认定书》，认定李某应承担此交通事故的主要责任，丁胜应当承担此交通事故的次要责任，郝帅不负事故责任。因该事故认定书系长沙市公安局交通警察支队开福大队在勘察现场后，根据《道路交通安全法》的有关规定依法作出，可以作为认定本案事故责任的依据，原审法院对该份《道路交通事故认定书》依法予以采信；《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任；《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”。根据上述规定，因李某已死亡，李某的赔偿责任应由其继承人即廖玉、李熠媛、李鸿莹承担；人寿保险公司系丁胜的姐姐丁波为湘A×××××号小型普通客车投保的保险公司，郝帅属于该车的本车人员，故人寿保险公司在本案中不应对郝帅的损失承担责任；关于（2015）临鉴字第F2-400号《司法鉴定意见书》的效力问题，该鉴定的鉴定程序合法，该鉴定机构具备法定的鉴定资质，鉴定结论与郝帅的伤情相符，故对该鉴定原审法院依法予以采信；二、综合考虑本案的证据，原审法院对郝帅的损失作如下认定：1、医疗费。郝帅共计花费医疗费9955.66元，其中包含郝帅自行垫付的920.70元；2、后期治疗费。鉴定结论认定后期治疗费为2000元，原审法院予以认定；3、住院伙食补助费。郝帅住院11天，每天按60元计算，为660元；4、营养费。根据郝帅的伤情状况，原审法院予以支持3000元；5、误工费。郝帅的误工日经鉴定认定为120天，郝帅的月工资为3500元，误工费为14000元；6、交通费。郝帅虽未提交交通费票据予以佐证，但考虑到郝帅确有交通费用的发生，故原审法院酌情认定郝帅的交通费为1000元；7、护理费。鉴定结论认定郝帅住院期间予以1人护理，出院后予以1人护理30日，故郝帅的护理期为41日，郝帅的护理费按2014年度居民服务和其他服务业年平均工资40520元计算，赔偿41天，为4552元（40520÷365×41）；8、残疾辅助器具费。郝帅购买胸腰椎支架花费2700元，原审法院予以认定；9、鉴定费2000元原审法院予以认定。以上郝帅的损失共计39867.66元。因交强险中的医疗费用赔偿限额为10000元，故郝帅的医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费共计15615.66元由联合保险公司赔偿10000元，因丁胜已垫付了9034.96元，故联合保险公司应赔偿郝帅965.04元，丁胜垫付的9034.96元由丁胜另案向联合保险公司予以主张，本案中不予处理；郝帅剩余的医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、营养费5615.66元由联合保险公司在机动车商业三者险中承担扣除15%的非医保用药部分后85%的责任即4773.31元；廖玉、李熠媛、李鸿莹承担15%非医保用药部分即842.35元；因交强险中的死亡伤残赔偿限额为110000元，故郝帅的误工费、交通费、护理费、残疾辅助器具费共计22252元由联合保险公司在死亡伤残赔偿限额内予以赔偿，因丁胜已垫付了郝帅的胸腰椎支架费2700元，另丁胜还支付了郝帅现金1000元，故联合保险公司应赔偿郝帅18552元，丁胜垫付的3700元由丁胜另案向联合保险公司予以主张，本案中不予处理；郝帅的鉴定费2000元由廖玉、李熠媛、李鸿莹承担。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司在本判决发生法律效力之日起五日内赔偿郝帅医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、护理费、残疾辅助器具费共计24290.35元；二、廖玉、李熠媛、李鸿莹在本判决发生法律效力之日起五日内赔偿郝帅医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费共计2842.35元；三、驳回郝帅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费322元，由廖玉、李熠媛、李鸿莹承担。
上诉人联合保险公司不服原审判决，向本院上诉称：原审法院认定事实不清，证据不足，且适用法律错误，依法应予以改判。1、原审法院判决支付郝帅3000元营养费错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定“营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”可知，确定营养费有两个条件：一是受害人的伤残情况；二是参照医疗机构意见、医嘱或者鉴定意见。本案中郝帅并没有伤残，医嘱或者鉴定意见也均未提出其需加强营养，因此，应当认定郝帅不需要营养费的补偿。2、原审法院认定郝帅误工费为14000元错误。根据《人身损害赔偿解释》第二十条第三款规定，其应举证其三年的平均收入状况，而原审法院只是以其受伤前两个月的工资为计算标准明显不符合法律规定。若无法举证，那么其误工费实际应当为8371.397元。3、原审法院对于超出交强险的部分，未按责任比例判决，应予改判。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第76条之规定“…不足的部分，按照各自过错的比例分担责任”，本案中，郝帅的人身损害，联合保险公司在交强险范围内先予以赔偿，不足部分，应由湘V×××××承担主要责任，所以联合保险公司在保险赔偿范围内承担70%责任，湘A×××××负次要责任，丁胜承担30%责任。因此，对于超出交强险赔偿范围的医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费及营养费，联合保险公司仅承担70%，而非全部，剩余部分由丁胜承担。综上，1、请求撤销原审判决，并依法判决。2、请求判决被上诉人承担本案二审诉讼费用。
被上诉人郝帅答辩称：1、原审法院支持郝帅营养费3000元，判决公正、准确。在本案事故中受伤严重，由于治疗及时，才未酿成重伤残疾。为了使伤者尽快恢复健康，医嘱加强营养，注意休息，且鉴定意见中提出营养费2000元，郝帅诉请3000元，这并不违反法律规定；2、原审法院认定郝帅误工费14000元，标准及数额虽然偏低，但是符合法律规定；3、郝帅系本案的无责任受害方，原审法院认定郝帅的各项损失，是有事实和法律依据的，依法应当获得赔偿。
被上诉人丁胜答辩称：尊重一审的判决结果。
原审被告人寿保险公司未发表答辩意见。
原审被告廖玉答辩称：请求法院公平公正的判决。
原审被告李熠媛答辩称：同意保险公司关于按责承担赔偿的意见。
原审被告李鸿莹未发表答辩意见。
本院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为：本案争议焦点主要是郝帅的营养费、误工费的认定以及超出交强险部分损失的责任承担问题。
一、营养费。郝帅因本次交通事故受伤，虽未致残，但造成腰椎体骨折、肋骨骨折，身体遭受一定的创伤，考虑到其因治疗产生营养费的必要合理性，原审法院酌情支持其营养费为3000元，处理并无不当，本院予以支持。
二、误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，丁胜、联合保险公司均认可郝帅事发时系在马王堆蔬菜市场为丁胜雇请，丁胜同时认可郝帅的月工资标准为3500元/月，联合保险公司虽提出异议，但未提供反驳依据，根据当事人陈述，参照湖南省相同或相近行业工资标准，原审法院按照3500元/月计算郝帅的误工费并无不当，本院予以支持。
三、超出交强险部分损失的责任承担问题。
《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。……”本案中，李某驾驶机动车与丁胜驾驶、郝帅乘坐的机动车发生交通事故，导致郝帅受伤并主张赔偿损失。交通事故责任认定书认定，李某承担事故主要责任，丁胜承担事故次要责任，郝帅无责任。因此，郝帅的损失应首先由李某的车辆投保的联合保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，其余损失按照李某和丁胜的过错比例分担责任。
在一审查明事实的基础上，本院依法确认郝帅的总损失为37867.66元（不包含2000元鉴定费），其中联合保险公司应首先在交强险责任限额范围内赔偿32252元（包括医疗费用项下赔偿限额10000元，死亡伤残项下赔偿限额22252元），郝帅的其余损失5615.66元再由李某和丁胜按过错分担比例。因李某承担事故主要责任，丁胜承担事故次要责任，故本院依法确定交强险外的损失由李某承担70%的责任，即：5615.66*70%=3931元；由丁胜承担30%的责任，即：5615.66*30%=1684.66元。李某驾驶的车辆已在联合保险公司购买了商业三责险，故李某的责任承担部分应由联合保险公司在商业三责险责任范围内扣除医保外比例部分替代赔偿，即：3931元*85%=3341.35元。因李某已死亡，其应承担的医保外用药部分3931元*15%=589.65元由其继承人廖玉、李熠媛、李鸿莹负担，鉴定费2000元，也应由廖玉、李熠媛、李鸿莹负担。
综上，郝帅的损失应由联合保险公司承担35593.35元的赔偿责任，丁胜承担1684.66元的赔偿责任，廖玉、李熠媛、李鸿莹承担2589.65元的赔偿责任。丁胜已向郝帅垫付12734.96元，为减少诉累，便于矛盾的解决，丁胜多支出的款项11050.3元（12734.96元-1684.66元=11050.3元）可由联合保险公司在须支付给郝帅的款项中扣除后直接给付丁胜。
综上所述，联合保险公司的上诉理由部分成立。原审法院认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2015）开民一初字第03608号民事判决；
二、限中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司在本判决生效之日起十日内向郝帅支付保险赔付款24543.05元；
三、限中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司在本判决生效之日起十日内向丁胜支付垫付款11050.30元；
四、限廖玉、李熠媛、李鸿莹在本判决生效之日起十日内向郝帅支付交通事故赔偿款2589.65元；
五、驳回郝帅的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费322元，由廖玉、李熠媛、李鸿莹承担；二审案件受理费322元，由中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉霞
代理审判员 刘忠二
代理审判员 黄雀艳
二〇一六年四月七日
书 记 员 文 慧
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。