＼n中华人民共和国＼n北京市高级人民法院
＼ n 行 政 判 决 书
＼n（2014）高行终字第475号＼n上诉人（原审原告）汕头市金妹健康食品有限公司，住所地中华人民共和国广东省汕头市龙湖区。＼n法定代表人王瑞娜，经理。＼n委托代理人卜小军，北京市集佳（广州）律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。＼n法定代表人何训班，主任。＼n委托代理人后文芳，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。＼n原审第三人新加坡金味食品工业私人有限公司，住所地新加坡共和国。＼n法定代表人庄明明，董事经理。＼n委托代理人周益霞，北京东方天健知识产权代理有限公司业务经理。＼n委托代理人宋蕾，北京东方天健知识产权代理有限公司职员。＼n上诉人汕头市金妹健康食品有限公司（简称汕头金妹公司）因商标争议行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（下称北京市第一中级人民法院）（2013）一中知行初字第2124号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年2月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。＼n针对新加坡金味食品工业私人有限公司（简称新加坡金味公司）就汕头金妹公司注册的第1490006号“金妹JINMEI及图“商标（简称争议商标）提出的商标争议申请，商标评审委员会于2012年11月5日作出商评字（2009）第17359号重审第01191号《关于第1490006号“金妹JINMEI及图“商标争议裁定书》（简称第01191号裁定），依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第四十一条第三款、第四十三条以及《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第四十一条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标在饼干、膨化水果片、蔬菜片、燕麦食品、燕麦片商品上的注册予以撤销，在其余商品上的注册予以维持。汕头金妹公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。＼n北京市第一中级人民法院认为：虽然新加坡金味公司在其首次提出争议时未将争议商标违反《商标法》第二十八条作为争议理由，但在其后的诉讼和争议重审中，新加坡金味公司明确提出了争议商标违反《商标法》第二十八条的主张，双方均就争议商标是否违反《商标法》第二十八条发表了各自意见，中华人民共和国北京市高级人民法院（下称本院）两次生效判决均就争议商标是否违反《商标法》第二十八条作出判决。故商标评审委员会审查争议商标是否违反《商标法》第二十八条规定的作法，并不违反请求原则。《商标法实施条例》第二十九条规定的在先申请注册的商标注册人的判断标准应为商标申请日。本案中第989257号“金味“商标（简称引证商标一）、第1135336号“金味“商标（简称引证商标二）申请注册日均早于争议商标申请注册日，故新加坡金味公司可以依据《商标法》第四十一条第三款提起本案争议申请，商标评审委员会依据该条款作出第01191号裁定，也并无不当。此外，针对两引证商标所提的异议申请均未成立，因此两引证商标获准注册的时间应为其初审公告之后三个月，均在争议商标申请注册日之前。故新加坡金味公司所提争议申请，符合《商标法》第四十一条第三款的规定。＼n争议商标为图文组合商标，文字部分为“金妹“和“JINMEI“，图形则是带放射状尖角形状的圆形和长方形图案；引证商标一、二均为手写体“金味“汉字，虽然争议商标还有图形，但图形是作为装饰性背景存在的，消费者在识别时仍主要考虑争议商标的文字“金妹“，而“金妹“及其拼音在发音和字形上与引证商标“金味“差别不大，因此应认定争议商标与引证商标一、二商标标识近似，构成近似商标。争议商标核定使用的“饼干、膨化水果片、燕麦食品、燕麦片“等商品与引证商标一核定使用的“即溶麦片、即溶咖啡“等商品，争议商标核定使用的“蔬菜片“商品与引证商标二核定使用的“玉米花、米乐、虾条、锅巴“等商品，在《类似商品和服务区分表》中分属同一类似群组，且在功能用途、主要原料、制作工艺、销售渠道、消费对象等方面并无明显差异，属于类似商品。故核定使用在“饼干、膨化水果片、燕麦食品、燕麦片、蔬菜片“商品上的争议商标亦应予以撤销，在“面粉制品、冰淇淋、食用葡萄糖、糖果、调味品“商品上予以维持。汕头金妹公司未提交充分证据证明争议商标经使用已获得足以与引证商标相区分的显著性和知名度，故对于汕头金妹公司关于争议商标经使用已具有较高知名度不宜撤销的主张，不予支持。＼n综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第01191号裁定。＼n汕头金妹公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销第01191号裁定，由商标评审委员会重新作出裁定，其主要上诉理由为：一、本案存在严重的法律适用错误，不符合《商标法》第四十一条规定的条件，属于超范围审理，更不符合《商标法》第四十一条第三款应当受理的争议情形，第01191号裁定以争议商标违背《商标法》第四十一条第三款为由撤销争议商标，属于法律适用错误，应予纠正。《商标法实施条例》第二十九条规定商标法第四十一条第三款所称对已经注册的商标有争议，是指在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商品上的注册商标相同或者近似。该条对于《商标法》第四十一条三款的适用对象明确界定为“先申请注册的商标注册人“。而本案中，新加坡金味公司不属于在先商标注册人情形，更不属于释义里明确的已注册商标的权利人。二、本案适用《商标法》第二十八条撤销争议商标属于认定事实和适用法律裁定，应予纠正。＼n商标评审委员会、新加坡金味公司服从原审判决。＼n经审理查明：＼n争议商标“金妹JINMEI及图“（见下图）由揭阳市榕城区梅云金超惠食品厂于1999年6月4日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册。2000年12月14日，争议商标被商标局核准注册，注册号为第1490006号，核定使用商品为第30类饼干、面粉制品、冰淇淋、食用葡萄糖、糖果、膨化水果片、蔬菜片、调味品、燕麦食品、燕麦片，专用期限至2020年12月13日止。2004年7月20日，该商标经商标局核准转让予汕头市金园区金妹食品有限公司。2008年4月7日，该商标变更商标权人为汕头金妹公司。＼n引证商标一“金味“（见下图）由新加坡金味公司于1995年10月5日申请注册在第30类加奶咖啡饮料、麦乳精、即溶咖啡、即溶麦片等商品上，1997年1月21日经初审公告在第576期《商标公告》上。1997年4月20日被提出商标异议，2005年2月21日，经商标评审委员会裁定予以核准注册，注册号为989257，经续展，专用期限至2017年4月20日止。＼n引证商标二“金味“（见下图）由新加坡金味公司于1996年6月7日申请注册在第30类咖啡、咖啡饮料、加奶咖啡饮料、可可、可可饮料、巧克力饮料、加奶可可饮料、麦乳精、麦乳膏、乐口福、玉米花、米乐、虾条、锅巴等商品上，1997年9月14日初审公告在第607期《商标公告》上。1997年12月13日被提出商标异议，2005年3月7日，经商标评审委员会裁定予以核准注册，注册号为1135336，经续展，专用期限至2017年12月13日止。＼n2003年7月9日，新加坡金味公司对争议商标提出撤销注册申请，其主要理由为：新加坡金味公司是有五十余年历史的大型跨国企业，产品畅销世界各地，在消费者中具有较高的知名度。争议商标是对新加坡金味公司引证商标一、二的恶意模仿，属于不正当竞争行为，造成混淆误认，损害了消费者的合法权益，扰乱了市场秩序。＼n2009年6月29日，商标评审委员会作出（2009）第17359号关于第1490006号“金妹JINMEI及图“商标争议裁定（简称第17359号裁定），认定争议商标与引证商标在构成要素、文字组成、呼叫和整体外观上区别较大，共同使用不会造成消费者混淆，因而未构成使用在类似商品上的近似商标。因此，争议商标予以维持。＼n新加坡金味公司不服第17359号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，北京市第一中级人民法院于2009年12月21日作出（2009）一中行初字第2069号行政判决，撤销了第17359号裁定，该判决认为争议商标与引证商标构成近似商标。争议商标核定使用的商品中除膨化水果片与引证商标一的玉米花、米乐等商品及引证商标二的即溶麦片商品构成类似商品外，其余商品与引证商标一、二核定使用商品均不构成类似商品，故争议商标与引证商标二在膨化水果片商品上构成使用在类似商品上的近似商标，争议商标与引证商标一、二在其余商品上不构成使用在类似商品上的近似商标。＼n新加坡金味公司、商标评审委员会和汕头金妹公司均不服（2009）一中行初字第2069号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年11月19日作出（2010）高行终字第661号行政判决，维持原审判决，认为原审判决认定两者构成近似商标并无不当。商标评审委员会作出的第17359号裁定和原审判决已经认定争议商标核定使用的膨化水果片与引证商标一核定使用的玉米花、米乐，引证商标二核定使用的即溶麦片构成类似商品，新加坡金味公司、商标评审委员会和汕头金妹公司对此亦未提出异议，对此予以确认。商标评审委员会在重新审理时，应对争议商标应在哪些商品上予以撤销作出认定。＼n2010年12月20日，商标评审委员会重新组成合议组，经审查后作出商评字（2009）第17359号重审第458号争议裁定（简称重审第458号裁定），认定：（2010）高行终字第661号行政判决认定申请商标与两引证商标构成近似，据此终审判决，裁定争议商标指定使用在膨化水果片上的注册予以撤销，在其他商品上的注册予以维持。＼n新加坡金味公司不服重审第458号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。北京市第一中级人民法院作出（2011）一中知行初字第1435号行政判决，判决维持商标评审委员会作出的重审第458号裁定。＼n新加坡金味公司不服（2011）一中知行初字第1435号行政判决，向本院提起上诉。本院于2012年8月22日作出（2012）高行终字第908号行政判决，认定：除“膨化水果片“之外，争议商标核定使用的“饼干、燕麦食品、燕麦片“与引证商标一的“即溶麦片、即溶咖啡“；“蔬菜片“与引证商标二的“玉米花、米乐、虾条、锅巴“等商品在《类似商品和服务区分表》中分属同一类似群组，且在功能用途、主要原料、制作工艺、销售渠道、消费对象等方面并无明显差异，亦属于类似商品。故核定使用在“饼干、燕麦食品、燕麦片、蔬菜片“商品上的争议商标亦应予以撤销，在“面粉制品、冰淇淋、食用葡萄糖、糖果、调味品“商品上予以维持。判决：撤销（2011）一中知行初字第1435号行政判决；撤销重审第458号裁定。＼n商标评审委员会于2012年11月5日作出第01191号裁定，认定：根据法院判决，商标评审委员会重新审理认为，争议商标核定使用在饼干、膨化水果片、蔬菜片、燕麦食品、燕麦片商品上与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。在其余商品上未构成使用在类似商品上的近似商标。依据《商标法》第二十八条、第四十一条第三款、第四十三条以及《商标法实施条例》第四十一条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标在饼干、膨化水果片、蔬菜片、燕麦食品、燕麦片商品上的注册予以撤销，在其余商品上的注册予以维持。＼n本案诉讼中，汕头金妹公司认可商标评审委员会作出第01191号裁定系依据已经生效的（2012）高行终字第908号行政判决，没有增加新的事实。汕头金妹公司在本案主张的程序问题均为前两轮诉讼中存在的问题，但其对前两轮行政判决均未提起审判监督程序。＼n上述事实，有争议商标档案、引证商标一、二商标档案、商标争议程序中提交的证据、（2010）高行终字第661号行政判决、（2012）高行终字第908号行政判决、第01191号裁定及当事人陈述等证据在案佐证。＼n本院认为：＼n（2012）高行终字第908号行政判决系本院已生效的终审判决，该判决书认定：除“膨化水果片“之外，争议商标核定使用的“饼干、燕麦食品、燕麦片“与引证商标一的“即溶麦片、即溶咖啡“；“蔬菜片“与引证商标二的“玉米花、米乐、虾条、锅巴“等商品在《类似商品和服务区分表》中分属同一类似群组，且在功能用途、主要原料、制作工艺、销售渠道、消费对象等方面并无明显差异，亦属于类似商品。故核定使用在“饼干、燕麦食品、燕麦片、蔬菜片“商品上的争议商标亦应予以撤销，在“面粉制品、冰淇淋、食用葡萄糖、糖果、调味品“商品上予以维持。商标评审委员会第01191号裁定系根据本院上述终审判决作出的，裁定内容与上述终审判决一致，并未认定新的事实，其实质是执行生效判决的行为。汕头金妹公司对上述情况予以认可，并认可其在本案中主张的程序问题均为前两轮诉讼中存在的问题，但其对前两轮行政判决均未提起审判监督程序。因本案是对第01191号裁定的合法性进行审查，该裁定仅为执行法院已生效判决，且未认定新的事实，汕头金妹公司对商标评审委员会作出第01191号裁定的程序未提出异议，其主张原审判决认定事实错误，请求撤销第01191号裁定，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。＼n综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。汕头金妹公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n一、二审案件受理费各人民币一百元，均由汕头市金妹健康食品有限公司负担（均已交纳）。＼n本判决为终审判决。＼n审判长李燕蓉＼n代理审判员孔庆兵＼n代理审判员潘伟＼n二〇一四年五月十五日＼n书记员郭雪洁