广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤民终240号
上诉人（原审被告）：佛山市顺德区乐从镇专诚家具店，经营场所广东省佛山市顺德区乐从镇325国道乐从沙滘路段，东村商业开发区乐从南华家私城汇展中心E座首层1前西仓铺位。
经营者：范业，男，汉族，1981年8月28日出生，住四川省西充县。
委托诉讼代理人：刘兵，广东提德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：石伙娟，广东提德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：佛山市顺德区乐从镇酷牛五金家具厂，经营场所广东省佛山市顺德区乐从镇良村工业区龙润石雕厂右侧。
经营者：范业，男，汉族，1981年8月28日出生，住四川省西充县。
委托诉讼代理人：刘兵，广东提德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：石伙娟，广东提德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张敦生，男，汉族，1975年2月19日出生，住江西省九江市修水县。
委托诉讼代理人：李林辉，广东弘新君睿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢剑峰，广东弘新君睿律师事务所律师。
上诉人佛山市顺德区乐从镇酷牛五金家具厂（以下简称酷牛家具厂）、佛山市顺德区乐从镇专诚家具店（以下简称专诚家具店）因与被上诉人张敦生侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2016)粤73民初2020号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人酷牛家具厂、专诚家具店的委托诉讼代理人石伙娟和被上诉人张敦生的委托诉讼代理人李林辉、卢剑峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
酷牛家具厂、专诚家具店不服一审判决，向本院提起上诉称：1.被诉侵权设计不落入本案专利权保护范围。被诉侵权产品由桌面、支撑脚与底座等部分构成，酷牛家具厂、专诚家具店根据客户的需求拼装，不同的拼装方法组成的产品并不相同，所拼装的产品外观并不是唯一的。2.一审法院判赔金额8万元过高。酷牛家具厂、专诚家具店以1400元单价向张敦生销售一件被诉侵权产品，获利有限，一审法院判赔金额过高。请求二审法院：撤销原判，依法改判驳回对方的诉讼请求。一、二审诉讼费由对方负担。
张敦生答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
张敦生向一审法院起诉请求：判令1.专诚家具店、酷牛家具厂停止制造、销售、许诺销售侵犯张敦生专利号为ＺＬ20153037××××.1、专利名称为“圆形餐桌”的外观设计专利权的行为，销毁库存侵权产品及制造该产品的专用模具；2.专诚家具店、酷牛家具厂连带赔偿张敦生经济损失及为制止侵权所支付的合理费共10万元；3.由专诚家具店、酷牛家具厂承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年9月24日，张敦生向国家知识产权局提出名为“圆形餐桌”的外观设计专利申请，2016年1月27日获得授权，专利号为ＺＬ20153037××××.1，该专利授权公告图片见附件一。该专利简要说明记载：2.本外观设计产品的用途：本外观设计产品为用于家庭或酒店用圆形餐桌；3.本外观设计产品的设计要点：在于圆形餐桌的外观设计、不锈钢的热弯形状及餐桌的边框设计；4.最能表明本外观设计要点的图片或照片：立体图。张敦生按期缴纳了年费，该专利目前仍在保护期内。
2016年7月7日，张敦生委托代理人蔡某在广东省江门市江门公证处公证人员的陪同下，来到位于广东省佛山市顺德区乐从镇顺联沙发城名家居出口馆路口旁的南华家私城××××的一间标有“沙边宏兴家具厂”招牌的铺位，取出订货单并支付余款后采购餐桌两套。该店铺工作人员在订货单上注明“已收2500元余款”后将单据交回给蔡某，蔡某当场取得名片一张、产品宣传画册一本。公证人员对现场环境进行拍照，并对所购物品、宣传画册等进行拍照后予以封存，对单据、名片复印后予以封存。同年9月18日，该公证处出具（2016）粤江江门第22852号公证书。现场取得的订货单显示内容如下：抬头有“专诚”、“佛山市顺德区乐从镇酷牛五金家具厂”字样，地址包括商场地址即厂址，商场地址与前述公证购买地址一致，厂址为“广东省佛山市顺德区乐从镇良村工业区”；品名为“1705#”的产品1件，单价为1300元，品名为“1631#”的产品1件，单价为1400元；底部收款账号中显示有有名为“范业”的银行账号。名片上显示有“专诚家具”字样，背面显示有“专诚家具”及“专注品质、诚信永恒”等内容，名片上记载的商场地址即厂址等均与前述单据记载内容一致。宣传画册封面显示有“专诚”字样及“专注品质、诚信永恒”等宣传语，宣传画册内“关于专诚家具”记载内容包括“专诚家具创始于1999年，是一家专业生产不锈钢餐椅、餐台系列。产品制作从原材料到成品每道工序都经过严格把关，并能按客户的特需要求改进设计生产、严格规范的规定……”；宣传上显示有多款餐桌、餐椅的图片、型号，其中展示有一款型号为“1631#”的产品（产品图片见附件二）；该宣传画册封底显示“中国·广东佛山市专诚（酷牛）家具有限公司”字样，封底记载的商场地址及厂址与前述单据、名片记载内容一致。
当庭拆封公证封存的实物，内有餐桌一件，该产品包装及产品上均无任何生产商信息。张敦生指控该产品为本案被诉侵权产品，专诚家具店确认公证书所涉店铺由其经营，酷牛家具厂否认前述产品由其制造。
经查，被诉侵权产品为圆形餐桌，由桌面、支撑脚及底座三部分组成。桌面由上小下大的双层圆桌构成，两个圆桌为同心圆，大圆桌为扁平的圆柱体，表层为大理石台面，台面下方围绕圆桌边缘一侧向内凹陷的部分装饰有马赛克图案，马赛克装饰边框上下围绕圆桌边缘还装饰有金属边框，使得大圆桌边缘形成四个层次；四个支撑脚两两对称分布，每个支撑脚造型均为天鹅形状，天鹅头部向外，尾部与桌面底部连接并支撑桌面，躯干为镂空的圆环造型并与底部连接，尾部与躯干相接的区域还设有扇形的羽毛造型；底部为扁平的圆台造型，圆台直径与小圆桌的直径相近（产品图片见附件三）。经比对，张敦生认为，二者均为圆形餐桌，其整体造型及桌面、支撑脚造型均相同，二者的区别点仅为被诉侵权产品底部为圆台，而本案专利为圆形。专诚家具店、酷牛家具厂认为二者存在如下区别：二者采用的材质不同，被诉侵权产品是大理石材质；二者支撑脚的花纹不同，花纹翻新不同；二者桌面大小不同，虽然双层桌面都是同心圆，但直径大小不同；二者底座不同，被诉侵权产品是圆台，而涉案专利同心圆，边缘不是倾斜的。
张敦生明确请求一审法院酌定含为维权而支出的合理开支在内的经济损失，并提交发票、合同证明其为维权而支出的合理费用。公证费发票显示金额为1000元，晒像费发票显示金额为177.8元，委托代理合同显示甲方为张敦生、代理事项为涉案专利侵权纠纷、代理费为5000元，律师费发票显示金额为5000元。张敦生以专诚家具店、酷牛家具厂为被告提起含本案在内的专利侵权诉讼共两案，即（2017）粤73民初2020号、2021号案，在两案中均提交了涉案公证书、公证费发票作为证据。
另查明，专诚家具店为个体工商户，成立于2014年5月16日，资金数额为2万元，行业为家具零售，经营范围为销售家具、家居饰品。酷牛家具厂为个体工商户，成立于2013年11月14日，资金数额为15万元，行业为家具制造业，经营范围为产销五金家具。
以上事实，有张敦生提交的专利证书、年费缴纳凭证、公证书、被诉侵权产品实物、发票、工商登记信息、合同及双方当事人的当庭陈述等证据予以证实。
一审法院认为，张敦生是名称为“圆形餐桌”、专利号为ＺＬ20153037××××.1的外观设计专利权人，该专利仍处于有效状态，故其享有的外观设计专利权应受法律保护。
一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题
首先，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。本案被诉侵权产品与专利产品均为餐桌，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。
其次，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的相关规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
本案专利为餐桌，结合授权公告的图片和简要说明来看，本案专利未请求保护色彩，属于形状和图案相结合的外观设计。将被诉侵权设计与本案专利进行比对，二者均由桌面、支撑脚及底座三部分组成，桌面均由上小下大的双层圆桌构成，且均为同心圆设计；大圆桌边缘均被不同图案分割成四个层次，且四个层次的装饰图案均相同，其边缘第一、二、四层装饰图案均为圆环形设计，其边缘的第三层装饰图案均为马赛克装饰；二者支撑脚的形状、图案设计及所处位置亦相同，二者底座整体近似圆形。二者的区别点在于：支撑脚的数量不同，被诉侵权产品为四个，而本案专利为三个；底座设计不同，被诉侵权产品整体为圆台设计，而本案专利是上大小小的同心圆设计。经整体观察，二者的桌面、支撑脚及底座的整体布局、位置关系均相同，桌面均为圆形、双层设计，桌面边缘、支撑脚的形状和图案设计均相同，虽然二者在支撑脚的数量、底座的形状上存在差别，但上述差别不会对整体视觉效果产生影响。从一般消费者的知识水平与认知能力出发，被诉侵权设计与本案专利在整体视觉效果上无实质性差异，故，被诉侵权设计与本案专利构成近似设计，被诉侵权设计落入本案专利权的保护范围。
二、关于被诉侵权行为是否成立的问题
根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。根据《最高人民法院关于<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。
关于被诉销售行为是否成立的问题。张敦生的委托代理人凭订货单支付余款后从专诚家具店开设的店铺购买被诉侵权产品，该订货单上抬头显示有酷牛家具厂的名称，故现有证据相互印证，足以证实被诉侵权产品由专诚家具店、酷牛家具厂共同销售。
关于许诺销售行为是否成立的问题。首先，虽然专诚家具店、酷牛家具厂虽然否认公证取得的宣传画册是其所有，但其并未提交证据证实其反驳，并且宣传画册是在专诚家具店经营的店铺取得，宣传画册上封面印有“专诚”、封底显示有“专诚”、“酷牛”字样，封面印制的宣传语与公证取得名片上的宣传语一致，封底显示的地址、电话等内容均与公证购买时的订货单、名片上所示信息一致，订货单上产品型号、被诉侵权产品的图片与该宣传画册上的内容能相互印证。故，现有证据互印证，已达到“待证事实的存在具有高度可能性”的民事证明标准，可以认定宣传画册为专诚家具店、酷牛家具厂所有。其次，专诚家具店、酷牛家具厂在其宣传画册上展示被诉侵权产品图片，属于以广告方式作出销售商品的意思表示，其前述行为构成许诺销售。
关于专诚家具店、酷牛家具厂是否存在共同销售、许诺销售行为的问题。首先，专诚家具店、酷牛家具厂均为个体工商户，两者存在密切关联，即前述个体工商户的投资人均为同一人；其次，二者存在混同经营行为，如抬头为酷牛家具厂的订货单上显示有专诚家具厂经营店铺的地址及“专诚”字样，载有被诉侵权产品图片的宣传画册上显示有“专诚”、“酷牛”文字，张敦生的委托代理人凭酷牛家具厂的订货单在专诚家具厂的店铺购买了被诉侵权产品，前述事实证明专诚家具店、酷牛家具厂应当互相了解、知悉对方在一定范围内的经营行为，在缺乏相反证据的情况下，足以推定二者在本案侵权行为中具有意思联络。现有证据相互印证，已经形成完成的证据链，一审法院认定被诉侵权产品由专诚家具店、酷牛家具厂共同销售、许诺销售。
关于制造行为是否成立的问题。首先，专诚家具店、酷牛家具厂的宣传画册内容记载有“专诚家具”“是一家专业生产不锈钢餐椅、餐台系列。产品制作从原材料到成品每道工序都经过严格把关，并能按客户的特需要求改进设计生产、严格规范的规定……”，且该画册上展示有被诉侵权产品型号相同的产品图片，可见专诚家具店、酷牛家具厂对外宣称其被诉侵权产品由其制造；其次，被诉侵权产品为餐桌，属于家具，酷牛家具厂的经营范围包括产销五金家具，可见酷牛家具厂具备制造被诉侵权产品的能力。第三，如前所述，酷牛家具厂、专诚家具店存在混同经营，张敦生指控被诉侵权产品由其共同制造，且本案现有证据亦未显示被诉侵权产品可能由案外人制造。故，根据《最高人民法院关于<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，现有证据相互印证已达到“待证事实的存在具有高度可能性”的民事证明标准，可以证实被诉侵权产品由酷牛家具厂、专诚家具店共同制造。
专诚家具店、酷牛家具厂未经专利权人许可，共同制造、销售、许诺销售与涉案专利相同的产品，构成侵权。
三、关于本案侵权责任的承担问题
根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）项和第（六）项的规定，专利权人有权要求侵权人承担停止侵害并赔偿损失的侵权责任。专诚家具店、酷牛家具厂构成制造、销售、许诺销售侵权，张敦生有权请求判令其停止侵权并赔偿损失。关于销毁专用模具的主张，被诉侵权产品是由餐桌、支撑脚、底座等部分组成的，并非一体成型，即使个别部分需要专用模具，但因不同部件组装后所形成的产品外观并不是唯一的，并不必然落入本案专利保护范围，故对张敦生上述主张，一审法院不予支持。关于销毁库存侵权产品的主张，虽然公证书所附图片显示有多件已包装的产品，但仅凭前述图片并不能证实包装箱内的产品为本案被诉侵权产品，故对其前述主张，一审法院不予支持。
关于赔偿损失的问题，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”因张敦生并未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或专诚家具店、酷牛家具厂的侵权获利，一审法院在酌定本案赔偿数额时考虑以下因素：本案专利为外观设计专利，被诉侵权产品外观对于成品利润的贡献较大；专诚家具店、酷牛家具厂实施制造、销售、许诺销售多种侵权行为，且共同实施前述行为；被诉侵权产品的单价为1400元，专诚家具店、酷牛家具厂均为个体工商户，投资金额分别为2万元及15万元；张敦生确有聘请律师出庭，并为维权而支出了购买侵权产品、公证等费用，同时也考虑到公证费是为两案而支出的费用，应在本案中分摊。据此综合考虑，一审法院酌情判定专诚家具店、酷牛家具厂赔偿张敦生含合理费用在内的经济损失80000元。张敦生所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条关于“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，专诚家具店、酷牛家具厂对张敦生前述经济损失承担连带赔偿责任。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第八条、第十五条第一款第（一）项和第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条的规定，判决如下：1.酷牛家具厂、专诚家具店于判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵害张敦生专利名称为“圆形餐桌”、专利号为ＺＬ20153037××××.1的外观设计专利权的产品；2.酷牛家具厂、专诚家具店于判决发生法律效力之日起十日内赔偿张敦生含为制止侵权行为而支出的合理费用在内经济损失80000元；3.驳回张敦生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由酷牛家具厂、专诚家具店共同负担2070元，张敦生负担230元。
本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。根据当事人的上诉请求和答辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权外观设计是否落入本案专利权保护范围；2.一审法院判赔数额是否适当。
一、关于被诉侵权外观设计是否落入本案专利权保护范围的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”认定外观设计是否相同或者近似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。在本案中，被诉侵权产品与外观设计专利产品均为圆形餐桌，属同类产品。将被诉侵权外观设计与本案专利外观设计比较，两者的区别点在于：被诉侵权产品底部为圆台，而本案专利为圆形;两者支撑脚的花纹不同。除此之外，两者整体造型及桌面、支撑脚造型均近似。本院认为，本案专利外观支撑脚部位具有近似“6”字形的设计特征，被诉侵权产品支撑脚亦具有近似“6”字形的设计特征。支撑脚部位系圆形餐桌产品正常使用时容易被普通消费者观察到的部位，故“6”字形设计特征在整体视觉效果中具有显著影响。被诉侵权设计与本案专利比较，虽然存在一些区别点，但是这些区别点在整体视觉效果中影响较小。经过整体观察、综合判断，本院认为两者外观设计构成近似。酷牛家具厂、专诚家具店主张两者外观设计不相同亦不近似，依据不足，本院不予支持。酷牛家具厂、专诚家具店还主张，被诉侵权产品系由桌面、支撑脚和底座等构件组成，这些构件组合不同，其产品的外观设计亦不同。对此，本院认为，酷牛家具厂、专诚家具店并未举证证明被诉侵权产品的桌面、支撑脚和底座等构件能够组合成其他不同外观的产品。相反，由于各构件的使用功能所决定，被诉侵权产品的桌面和底座只能安装在产品的上下两个部位，支撑脚只能安装在产品的中间部位。虽然在中间部位的空间中，支撑脚的位置可以稍作调整，但是由于需要保持平衡的功能所限，这种位置关系作调整变化十分有限。被诉侵权产品的桌面、支撑脚和底座仍然属于组装关系唯一的产品，应以其目前组合成的餐桌产品作为侵权产品，并与授权设计进行整体比对。因此，酷牛家具厂、专诚家具店该项上诉请求，依据不足，本院不予支持。
二、关于一审法院判赔数额是否适当的问题。因专利权人并未举证证明其因酷牛家具厂、专诚家具店的侵权行为所遭受的损失或酷牛家具厂、专诚家具店的侵权获利所得。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，一审法院综合考虑涉案专利类别、酷牛家具厂、专诚家具店经营规模，被诉侵权行为的性质和情节、权利人张敦生的合理维权开支等因素，酌情判定赔偿数额为8万元，并无不当，酷牛家具厂、专诚家具店提出一审判决赔偿过高的主张，依据不足，本院不予支持。
综上，酷牛家具厂、专诚家具店的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人佛山市顺德区乐从镇酷牛五金家具厂、佛山市顺德区乐从镇专诚家具店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张学军
审 判 员 岳利浩
审 判 员 肖少杨
二〇一八年七月十五日
法官助理 宋薇薇
书 记 员 谢宜桐
附件一：专利授权公告图片
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附件二：宣传册“1631#”型号产品图片
附件三：被诉侵权产品图片
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