湖南省张家界市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）张中刑二终字第11号
原公诉机关湖南省桑植县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某甲，男，1964年3月24日出生于湖南省桑植县，白族，高中文化，农民，住桑植县。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年1月24日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕。2015年12月3日经本院决定取保候审。经本院决定，2016年1月13日被逮捕。现押桑植县看守所。
辩护人胡泽立，湖南金州（张家界）律师事务所律师。
湖南省桑植县人民法院审理湖南省桑植县人民检察院指控原审被告人刘某甲犯合同诈骗罪一案，于2014年5月7日作出（2014）桑法刑初字第55号刑事判决，被告人刘某甲不服，提出上诉。本院于2014年10月14日作出（2014）张中刑二终字第22号刑事裁定，以刘某甲非法占有目的事实不清为由，撤销原判，发回重审。桑植县人民法院另行组成合议庭，于2015年3月26日作出（2014）桑法刑重初字第135号刑事判决，被告人刘某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月11日公开开庭审理了本案，张家界市人民检察院代理检察员郁媛、肖寒出庭履行职务，上诉人刘某甲及其辩护人胡泽立到庭参加诉讼。现已审理终结。
重审判决认定：2008年11月3日，上诉人刘某甲（乙方）与桑植县路桥有限责任公司（甲方）签订了一份《项目施工管理分包合同书》，约定刘某甲承接桑植县芭茅溪至天平山农村公路改造工程A1合同段工程项目施工，桑植县路桥有限责任公司成立桑植县芭茅溪至天平山农村公路改造工程A1合同段施工项目部，交由刘某甲负责该项目部的组织成立、运行和管理。
2010年7月29日，刘某甲（购货方、甲方）与湖南张家界天子实业有限责任公司（供货方、乙方）（以下简称天子公司）签订了一份《水泥购销合同》，刘某甲购买水泥1000吨，单价为275元／吨，共计金额275000元，约定“甲方每次在县交通局按工程进度结付工程款当天，应通知乙方前往一同结算水泥货款，同时委托县交通局从应结付的工程款中代扣甲方当期所用水泥的货款并直接代付给乙方，但在2010年12月30日前应全部付清货款”。同日，桑植县交通局（甲方）、天子公司（乙方），与作为丙方的“刘某甲（桑植县芭茅溪至天平山交通通乡工程施工代表）”就前述《水泥购销合同》的履行签订了一份《合同书》，约定“丙方自愿同意甲方从应付丙方的桑植县芭茅溪乡至天平山通畅工程款中代为支付以优先偿还欠乙方的水泥价款，但不限于应收甲方的通乡工程款偿还，确保按与乙方订立的《水泥购销合同》履行，即于2010年12月30日前应全部付清货款”；“甲方同意从应付丙方的桑植县芭茅溪乡至天平山通乡工程款中优先代为支付丙方欠乙方的水泥价款，否则，甲方应当代为履行丙方的付款义务，不限于应付丙方的工程款”。
2010年8月2日，刘某甲将购买的1000吨水泥交湖天子公司的销售员彭某甲委托其以每吨245元的价格转卖，所得货款全部用于赌博、偿还高利贷及个人消费，还款期限届满后刘某甲离开桑植县去往外地打工，期间，刘某甲以电话联系过天子公司的法定代表人熊某甲，之后失去联系。
另查明，刘某甲系与谷某甲、韩某甲、朱某甲合伙，刘某甲购买涉案1000吨水泥未征求其他合伙人意见。桑植县交通局在其他工程项目上，曾承担与本案中类似以应付工程款代为支付施工单位债务的义务。
认定上述事实的证据有：
1、《项目施工管理分包合同书》、《廉政合同书》、《安全生产合同书》：刘某甲与桑植县路桥有限责任公司就桑植县芭茅溪至天平山农村公路改造工程A1合同段达成的协议。
2、《水泥购销合同》、《合同书》、货物销售单、欠条：证明刘某甲向湖南张家界天子实业有限责任公司购买水泥，桑植县交通局就水泥款的履行自愿承担相关义务。
3、被害人天子公司的法定代表人熊某甲的陈述：2010年7月29日，刘某甲赊购1000吨水泥，熊某甲要其按惯例找桑植县交通局担保，刘某甲找交通局担保后给其赊了1000吨水泥，并约定2010年12月30日前付清货款。期限届满后天子公司多方寻找刘某甲未果，便要刘某甲的合伙人韩某甲等人还款及交通局履行担保责任，因该1000吨水泥没有用于工程而是刘某甲个人挥霍了，且韩某甲等人及交通局不知情而拒绝偿还该货款，熊某甲于2011年5月19日向公安机关报案，不久刘某甲从外地给熊某甲发了一条短信和打了一个电话，要其撤案，称欠款慢慢偿还。后刘某甲杳无音信，货款至今未还。刘某甲修建芭天公路的水泥绝大部分都是从天子公司购买的，主要都是刘某甲与他签订合同。
4、水泥销售往来明细分户账、证人彭某甲的证言：2010年8月2日，刘某甲将1000吨水泥的提货单放在彭某甲处，以工程暂时停工，要付工人工资为名要彭某甲帮忙销售，彭某甲便在不到一个月的时间里讲1000吨水泥以统一零售价每吨245元的价格零散卖完，所得货款刘某甲分四五次取走。后公司和彭某甲均找不到刘某甲。
5、证人韩某甲、谷某甲、朱某甲的证言：刘某甲系与韩某甲、谷某甲、朱某甲合伙承包了芭天公路工程，2009年底工程主体完工（已不需要大量水泥），后刘某甲擅自向天子公司赊购了1000吨水泥没有用在工程上而是用于个人开销，三证人知道后找刘某甲质询，刘某甲称这是他个人与天子公司的事，由其本人负责，与合伙工程无关。在施工过程中有向他人借水泥的情况，但都付款了的。2010年春节后再也联系不上刘某甲。
6、证人刘某乙（桑植县交通局副局长）的证言：2010年7月，刘某甲从天子公司赊购1000吨水泥，水泥厂为保证付款的可靠性要交通局担保，平时在其他工程项目上也是这样操作，所以交通局就签订了三方合同书。
7、证人赵某甲的证言及桑植县农村公路支付证书汇总表：刘某甲与他人合伙承包了芭天公路工程，2010年12月底该工程经验收主体已完工，2012年整个工程完工。
8、桑植县交通局出具的芭天公路资金支付情况表：芭天公路合同价481万元，实际造价4717796.6元，桑植县交通局实际支付了4717796.6元。其中，2011年至2014年共支付工程款1097796.6元（不含被强制执行数额）。
9、《水泥购销合同》、《合同书》：2009年9月11日，芭天公路项目部韩某甲向天子公司以260元每吨的价格购买1000吨水泥，约定2010年1月31日前付清。同年10月29日，桑植县交通局（甲方）、天子公司（乙方）、韩某甲（丙方，桑植县芭茅溪至天平山交通通畅工程施工代表）三方就前述购销水泥合同的付款履行达成协议，但丙方签字系刘某甲。
10、桑植县交通运输局于2014年6月24日向桑植县人民法院书写的不应承担责任的说明：证明天子公司就刘某甲赊购1000吨水泥已向法院提起了民事诉讼。
11、证人何某甲的证言：2008年何某甲是桑植县路桥公司的经理，刘某甲、谷某甲等四人从桑植县路桥公司承包了芭天公路工程，与桑植县路桥公司签订合同的是刘某甲，后来又将合同变更为谷某甲。
12、《项目施工管理承包合同书》、《关于变更芭茅溪至天平山项目施工管理承包合同书的声明》证明：桑植县路桥有限责任公司（甲方）与谷某甲（乙方）就桑植县芭茅溪至天平山农村公路改造工程A1合同段工程项目施工签订了合同，甲方法定代表人签字是李红杰，乙方代表是谷某甲，签订日期是2010年1月20日，刘某甲在关于变更芭茅溪至天平山项目施工管理承包合同书的声明中的签字日期是2010年1月22日。
13、天子公司民事起诉状、桑植县人民法院受理案件通知书、桑植县人民法院（2011）桑法民二初字第106号民事判决、刘某甲从桑植县路桥责任有限公司领款领条两份（125万元、10万元）、借条两份（10万元、10万元）：天子公司就刘某甲赊购1000吨水泥向桑植县人民法院提起诉讼，该院于2011年1月26日受理；2010年2月4日刘某甲从桑植县路桥有限责任公司领取芭天公路工程款125万元，2010年2月8日刘某甲领工程款10万元、借工程款10万元条，2010年8月2日刘某甲、朱某甲借工程款10万元。
14、抓获经过：被告人刘某甲于2014年1月24日在海南省儋州市洋浦经济开发区被当地公安机关抓获。
15、户籍证明：证明刘某甲自然身份情况。
16、被告人刘某甲供述：因需要一笔钱周转及还高利贷，于2010年7月29日以用于芭天公路工程为名向天子公司赊了1000吨水泥，欠款275000元，后委托天子公司员工彭某甲以每吨245元的价格卖掉，卖得245000元其中还十多万的高利贷和一些小账，赌博输了六七万，其余花销了。2011年5月到广东打工，2012年3月又去了海南打工，期间给熊某甲打电话讲过赚到钱了慢慢还。
重审判决认为，被告人刘某甲以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物后逃匿，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项的规定，判决：被告人刘某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
宣判后，被告人刘某甲不服提出上诉，认为没有非法占有目的不构成犯罪；其中有280吨水泥用于工程。其辩护人提出：刘某甲是芭天公路工程的重要合伙人，占有百分之三十三以上的份额，对于桑植县交通局支付的工程款享有份额，而三方协议确定了桑植县交通局有代付义务，且桑植县人民法院有关判决对此种代付义务的合法性是予以肯定的，故刘某甲没有非法占有目的；客观上，芭天公路资金支付情况表显示，合同履行期届满后，桑植县交通局多次支付了芭天公路工程款且金额高于水泥款27.5万元，但并不按三方合同履行代付义务，这才是天子公司债权得不到清偿的根本原因。
张家界市人民检察院认为，桑植县交通局作为国家机关，不能提供担保，本案中三方合同无效；芭天公路主体工程已经完成不需要大量水泥，刘某甲虚构事实，以工程需要水泥为由赊购水泥，低价转卖后用于个人挥霍随后逃匿，构成合同诈骗罪。原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
经审理查明，桑植县人民法院重审认定的事实本院无异议，予以确认。
另查明，刘某甲（甲方）与天子公司（乙方）签订的《水泥购销合同》中约定：“甲方所购水泥应全部用于桑植县芭茅溪至天平山段路面硬化工程工地。”
本院认为，上诉人（原审被告人）刘某甲以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。刘某甲辩称有280吨水泥用于工程，但受刘某甲委托出售水泥的证人彭某甲的证言及销售记录均不能证明，且刘某甲在归案后前三次讯问中均稳定供述1000吨水泥的全部货款由其全部支配，故对该辩解不予采纳。关于刘某甲的辩护人提出的桑植县交通局未按照三方签订的合同履行义务是导致天子公司损失的根本原因的意见，经查，本案桑植县交通局、天子公司、刘某甲三方签订的合同是水泥购销合同的从合同，桑植县交通局以工程款直接向天子公司支付的前提是刘某甲将水泥用于工程，但刘某甲并未用于工程，而是转卖水泥将货款占为己有，故辩护人提出的该意见不予采纳。刘某甲在工程已经不需要大量水泥的情形下，以用于工程为名赊购1000吨水泥，并将提货单交给天子公司销售人员委托其低价出售，将出售所得货款用于个人消费，刘某甲虚构事实，挥霍钱款，并在还款期限届满后逃匿，充分表明其具有非法占有的主观目的，刘某甲及其辩护人辩称没有非法占有目的的意见不予采纳。
综上所述，重审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 欧阳新
审 判 员 刘利利
代理审判员 徐姣艳
二〇一六年一月十三日
书 记 员 谭晓琼
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。