山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威商终字第344号
上诉人（原审被告）：常凤玲。
委托代理人：潘武春，山东英良泰业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘玉业。
委托代理人：杨书涛，山东觉平律师事务所律师。
原审被告：常德敏。
上诉人常凤玲与被上诉人刘玉业、原审被告常德敏买卖合同纠纷一案，荣成市人民法院于2013年10月18日作出（2013）荣人商初字第154号民事判决，刘玉业不服向本院提起上诉，本院于2014年11月7日作出（2014）威商终字第182号民事裁定，撤销原判，发回重审。荣成市人民法院于2015年8月3日作出（2014）荣商重字第11号民事判决。常凤玲不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人常凤玲及其委托代理人潘武春、被上诉人刘玉业之委托代理人杨书涛及原审被告常德敏到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2004年至2005年间，原告在荣成市人和镇寨前村开采石矿，对外销售大理石原料。被告常德敏在被告常凤玲经营的理石加工厂为常凤玲采购大理石石料。2004年4月5日至2004年12月4日间，被告常德敏（即常胜）分21次在靖海镇寨前村石矿的发货凭单及白条上签字，该发货凭单的收货部门注明为“常玉杰”（即常凤玲），每张单据上均记载有大理石矿料的立方数，共计92.45方及人民币600元。2005年12月5日，被告常德敏在一张今收到正面为原告出具了“石料21.54，常胜”字样，被告常凤玲在该张今收到背面注明了“05，全年，05.12.25号计120方”字样。
2013年8月26日，原告刘玉业诉至原审法院，要求常凤玲、常德敏支付2004年至2005年石料款220902元。被告常凤玲辩称，2006年3月25日，原告向被告借款30000元，后还款2000元，余款28000元一直未还。为此2012年6月9日，被告向法院提起诉讼，2012年9月24日，荣成市人民法院作出（2012）荣人民初字第330号民事判决书，判决原告偿还被告欠款28000元，由此可以证明被告不欠原告货款，否则原告不可能给被告出具借条。另外，荣成市曙光花岗石矿、荣成市佳源石材有限公司的发货单证实在人和镇的矿山都不是以在发货单上签字作为欠款依据，被告的经办人常德敏在发货单上签字，不代表是欠款。故请求驳回原告的诉讼请求。被告常德敏辩称，其是为常凤玲采购石料，单据上签名只是证明从原告处发货的记录，不能证明被告欠原告货款，每次收货时都即时结清了欠款，不欠原告货款，请求驳回原告的诉讼请求。
诉讼中，原审法院委托山东省价格询证有限责任公司对涉案大理石石料2004年4月-2005年的价格进行了鉴定，该公司的鉴定意见为2004年4月-2005年间，人和镇靖海出产的石岛红7号大理石石料价格约为每立方米750元，综上，被告常凤玲从原告处采购的石料计款159937.50元。
另查，2006年3月25日，原告为被告常凤玲出具欠条一张，载明“2006年3月25日，借款30000元，刘玉业”。2009年1月22日，常凤玲从原告为其打工的老板许金翠处取走原告工资2000元，原告同日为被告常凤玲又出具借条一张“今收到人民币贰万捌仟元整28000元，借常凤玲借款人刘玉业09年1月22日”。2012年6月9日，被告常凤玲持此欠条向荣成市人民法院提起诉讼，2012年9月24日，荣成市人民法院以（2012）荣人民初字第330号民事判决书缺席判决刘玉业偿付常凤玲借款28000元。
原审法院认为，本案的争执焦点为：原告持有的被告签字的发货单是否能作为被告欠原告货款的证据。本案中二被告多次从原告处购买石料，并在每次购买时在发货清单上签字，而该单据为原告持有，所以应该认定是被告欠原告货款的凭证，如果按被告所述，每次购买时都即时结清货款，那么被告就没有必要在原告留存的发货清单上签字，同时被告也无法提供其为上述石料付款的凭证。被告常凤玲在庭审时提供了其它矿山的发货清单来佐证其购买方在发货清单上签字不代表欠款的观点，但该证据的真实性无法确认，其次即使该证据是真实的，也无法说明所有矿山都是采取既付款又签字的做法，更无法说明这是采购大理石石料的交易习惯，恰恰按照交易习惯，被告在原告处的签字就意味着被告未支付原告的货款，因此，其在发货单上签字即代表付款的辩称，不予支持。荣成市人民法院的民事判决书只是证明原告刘玉业从被告常凤玲处借款28000元，不能由此得出常凤玲不欠刘玉业石料款的结论，综上，被告常凤玲、常德敏购原告石料并欠款事实清楚，证据确凿，其辩称理由不当，且与事实不符，故不予支持。被告常德敏系常凤玲的雇佣人员，其采购行为系代理行为，行为产生的后果应由被代理人常凤玲承担，原告要求常德敏承担还款义务，于法无据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百五十九条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款、第二款之规定，判决：一、被告常凤玲于判决生效后十日内偿付原告欠款159937.50元。二、驳回原告刘玉业对被告常德敏的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4610元，由原告负担891元，被告常凤玲负担3719元。鉴定费22200元，原告负担10000元，被告常凤玲负担12200元。
宣判后，上诉人常凤玲不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。理由为：1、刘玉业提交的发货清单不是欠款的证据，也不是交付货物的证据，而是上诉人选购被上诉人石材的依据。如果货款未付清，上诉人会另行向被上诉人出具欠条。2、如果上诉人欠付被上诉人货款，那么被上诉人完全没有必要向上诉人出具借条，其完全可以借款抵顶上诉人欠付的货款并有权拒绝还款。该案成诉的原因是在借款案件中原审法院判令被上诉人偿还上诉人款项，在法院强制执行过程中上诉人提起的恶意诉讼。3、即使欠付货款，依照《中华人民共和国合同法》第一百六十一条的规定，被上诉人主张该货款已超过了诉讼时效期间。
被上诉人刘玉业答辩称，原审判决正确，应予维持。
原审被告常德敏述称，该货款已即时清结，上诉人不欠被上诉人任何货款。
本院二审审理查明，本案一审及发回重审后原审法院审理过程中，上诉人均未提出诉讼时效抗辩。关于上诉人陈述的货款已即时清结，上诉人称“大部分都是当场结清，有时候差一点，隔几天我再捎回去。”原审中，上诉人对于被上诉人提交的反面为“05，全年，05.12.25号计120方”字样的今收到条上的内容不认可，辩称并非其本人书写，经被上诉人申请对“05，全年，05.12.25号计120方”是否系上诉人书写进行司法鉴定，原审法院依法委托山东永鼎司法鉴定中心进行司法鉴定，鉴定意见为系上诉人书写习惯。
二审中，上诉人提交公证书证言三份、“连礼斌”签字的调查笔录证言一份及荣成市人和镇德玉石材厂等石材厂出具的书面证明。该三份公证书分别系对荣成市虎山玉璞石材厂张启状、潘所政及荣成市兴源石材厂的杨元兴在威海卫公证处人员在场的情况下所做的询问笔录。上诉人认为上述证据能证实原审被告常德敏签发的发货单存根联、白条及收到条不是欠付货款的凭证，而是订购石材及被上诉人做账的凭证，并申请法院对石材厂进行调查，以查清石材行业的交易习惯。经质证，被上诉人刘玉业对于上述证据的真实性均有异议，且认为不属于新证据，不予认可。
本院经审查认为，上诉人提交的上述证据属于证人证言，证人应出庭作证，且上述证人所称的均系各自石材厂的交易习惯，不能证实被上诉人石材厂与证人石材厂的交易习惯相同，对该宗证据不予采信，因是否存在被上诉人石材厂与其他石材厂均采用的交易习惯无法确定，故对于上诉人要求对交易习惯进行调查的申请，本院不予准许。
本院二审查明的其他事实与原审判决认定的一致。
本院认为，本案二审争议焦点是：一、被上诉人刘玉业提交的原审被告常德敏签字的发货清单、白条及今收到条的性质如何认定；二、上诉人常凤玲主张即时付清是否有事实和法律依据，上诉人是否欠付被上诉人货款；三、被上诉人刘玉业的起诉是否超过了诉讼时效期间。
关于焦点一，原审被告常德敏签字的发货清单、白条及今收到条的性质如何认定的问题。本案中，被上诉人以上述单据向上诉人主张付款，上诉人认为上述单据系选购石材的依据，不能作为收到货物或欠付货款的依据。经办人常德敏认可其在该发货清单、白条及今收到条上签字，单据上明确石材的数量，常德敏作为经办人在发货单上签字，故上述发货清单、白条及今收到条能够证实常凤玲收到了单据上载明的石材，应认定常德敏签字的单据系上诉人收到货物的证据。上述单据、凭证由被上诉人持有，且上诉人亦认可与被上诉人有多次买卖合同关系，故应认定上述单据系上诉人购买被上诉人石料的凭证。
关于焦点二，上诉人是否即时付款，是否还欠付被上诉人石材款的问题。常凤玲、常德敏对于收到涉案单据载明的石材并无异议，但辩称已经即时清结，对此常凤玲应承担举证责任。首先，本案中常凤玲一直未能提交其向刘玉业直接付款的证据，而且购买石材均由常德敏办理，并非常凤玲本人办理，常德敏虽与常凤玲系兄妹关系，但其陈述每次购买石材均从常凤玲处取款，向刘玉业付款，按常理应留下支款及付款单据以备与常凤玲结算。上诉人未能提交其向刘玉业就涉案石材付款的证据，应承担举证不能的法律后果。其次，上诉人认为其已付清诉争石材款的主要理由是2006年刘玉业向其借款30000元，后偿还2000元，常凤玲于2009年诉至原审法院要求刘玉业偿还剩余借款28000元，但该借款关系与本案买卖合同关系不属于同一法律关系，借款事实存在不足以证明上诉人已付清诉争货款。再次，退一步讲，上诉人无法合理解释为何在货款已即时清结，收货部门已注明“常玉杰”（常凤玲）的情况下常德敏仍然在单据上签字，也未提交充分证据对其解释进行证实。另外，从上诉人的陈述看，其也认可并非每次交易均即时清结，存在欠款的情况。且2005年12月25日常凤玲向刘玉业出具了2005年全年收货的汇总单，亦说明双方存在对账行为，上述事实间接证实常凤玲未付清诉争货款。综上，被上诉人主张上诉人未付清货款，上述证据能够形成证据链，而反观上诉人主张即时清结的证据不足，对上诉人的抗辩理由，不予支持。
关于焦点三，上诉人主张被上诉人主张权利超过诉讼时效的问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”本案上诉人在原一审及发回重审后原审法院审理过程中均未提出诉讼时效抗辩，二审亦未提交新的证据证明被上诉人的请求权已过诉讼时效期间，故对于上诉人提出的诉讼时效抗辩，不予支持。
综上，上诉人的上诉理由均不成立，不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第㈠项，第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3499元，由上诉人常凤玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 芳
代理审判员 于 晶
代理审判员 葛俊生
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 李亚男