江苏省常州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）常民终字第1451号
上诉人（原审原告）金忠良，男，1968年12月16日生，汉族，溧阳市人。
委托代理人陈亮，江苏方直律师事务所律师。
委托代理人范雪莹，江苏方直律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）溧城镇清安村村民委员会东一村民小组。
负责人彭志红，该组组长。
委托代理人张剑，江苏立洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）溧阳市溧城镇清安村村民委员会。
法定代表人王遗福，该村委会主任。
委托代理人高玉星，江苏天目湖律师事务所律师。
上诉人金忠良与被上诉人溧城镇清安村村民委员会东一村民小组（以下简称东一组）、溧阳市溧城镇清安村村民委员会（以下简称清安村委）房屋买卖合同纠纷一案，溧阳市人民法院于2013年9月17日作出（2013）溧民初字第614号民事判决，上诉人金忠良对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2013年11月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审情况：
金忠良诉称，2009年6月6日，东一组向该组全体组民发出《关于东一队店面房出售意见征询书》。经该组52户一致通过，2010年4月26日，东一组和其签订了房屋买卖合同，将6间店面出售给其。东一组于2010年10月20日再次就6间店面房的出售价格进行征询，一致通过定价120万元。因该店面当时已有他人承租而发生了纠纷，房屋的实际交付时间为2010年12月10日，其支付房款时间是2010年12月7日。近日来，因东一组部分组民要求涨价不愿出卖该房屋，为此，诉至法院，要求判令：确认2010年4月26日的房屋买卖合同有效，并判令协助其办理房屋过户手续；东一组、清安村委向其交付房屋的原始建房手续；并由东一组、清安村委承担诉讼费用。原审审理过程中，金忠良固定其请求为：确认2010年4月26日签订的房屋买卖合同有效，东一组、清安村委协助其办理过户手续；东一组、清安村委承担诉讼费用。
东一组未作答辩。
清安村委未作答辩。
原审法院经审理查明，金忠良主张东一组与其签订的房屋买卖合同有效，并要求东一组、清安村委协助办理过户手续，为支持其诉讼请求，提供如下证据：
书证一：2009年6月6日，关于东一组店面房出售意见征询一份，证明整个东一组的52户人家全部同意把包括诉争在内的6间房屋出售；
书证二：2010年4月26日，双方签订的房屋买卖合同一份，由东一组向金忠良出售平陵西路208号-204／206／208／210／212／214共6间房屋，出售金额为110万元，并有溧城镇清安村民委员会东一村民小组加盖了公章，组长彭志红签字，证明双方的买卖是真实有效的；
书证三：2010年10月20日关于东一队出售店面意见征询材料一份，6间店面房定价120万元予以出售，有39户人家签字同意；
书证四：现金解款单一份，金忠良按照2010年10月20日的征询意见的价格120万元汇入溧阳市溧城镇清安村村民委员会集体账户上，并在汇款单上注明东一队房款120万元；
书证五：两份民事裁定书，证明东一队把房屋出售给金忠良后，原房屋的承租人不肯迁让，故东一组向法院起诉，由法院向承租人蒋汉松、黄琴做工作后，两承租人自愿搬走，遂东一组撤诉。东一组在2010年12月7日把腾空的6间房屋交给金忠良；
书证六：建房手续材料一组，包括建设用地许可证一份、乡村集体建设使用土地协议书一份、乡村建设用地批准书一份、关于同意列入年度建设用地计划通知单一份、村镇建设工程施工许可证一份，证明东一组卖给金忠良的6间房屋是经各级政府批准的合法的营业用房，该土地已经办理了合法的征用手续，并已经上交了政府的各项规费。
东一组对金忠良提供的证据质证认为：
1、2009年6月6日这份征询意见实际上并没有履行，所涉及的内容没有形成客观事实，有征询意见但是实际上没有实际产生房屋买卖的行为，定价为210万元，金忠良起诉时所涉及的买卖合同，标的物为6间房屋，同时买卖合同的时间为2010年4月26日，即金忠良的书证一、二本身是没有关联性，对书证一、二的真实性没有异议；2、书证二、三在形式上无异议，但在实质上不能支持金忠良的诉请，原因为首先在程序上是违法的，因为按照村民委员会组织法第28条规定，村民小组对集体资产或者是重大经营活动作出决定按法定程序应该先召开村民小组会议，形成统一意见方可作出决定。金忠良递交的书证二在形式上体现的是东一组将自有的集体资产（即讼争的6间营业房）卖给金忠良的一份买卖合同，但该合同的形成是在证据三即向东一组居民征求意见的所谓的征询书之前，所以按照法律规定是程序违法。在程序上的第二个违法性表现在证据三本身的形式上，因为东一组有72户居民，而在意见征询书上只有39户签字，那么按照村民委员会组织法28条第二款的规定，这个征询书即使作为东一组的决定性的文件，也并未达到法定的全体村民的三分之二以上，所以书证三本身在内容上已经不符合法律的规定，所以是无效的；3、对书证四在形式上无异议，但按照财务规则，即使是金忠良以购买房屋的名义向清安村委缴纳房款，也应该将现金结款但交给清安村委入账，否则按照财务规则，就不能认为金忠良已经缴纳房款，因为清安村委财务账面仅仅反映有120万元的收入是不能证明也无法确定该款项就是金忠良所缴纳的购房款，因为村委的财务对120万元的收入在没有解款单的情况下是无法确定会计科目的；4、对书证五的形式无异议，但是按照民诉法和最高人民法院民事诉讼举证规则的规定，只有在人民法院生效的判决或裁定上所确认的事实才可以作为证据在相关民事诉讼活动中予以使用，而这两份证据仅仅证明由东一组和与蒋汉松、黄琴两人形成过租赁合同纠纷，除此之外，并不能体现出与讼争房屋买卖有任何关联性的法律事实；5、书证六在形式上和内容上均无异议，对金忠良所要证明的事实也无异议。
清安村委对金忠良提供的证据质证认为：
对书证一、二、三的意见：1、这三份证据，村委会没有参与，也不知道有这三份材料的存在，对该三份证据上的签字的真实性村委会不知道。这个征询表上的部分签名，从字的走向可以看出，存在一个人签几个人名字的情况，部分村民的名字是代签的，如：史云林、史剑锋应该是同一个人签的；2、该两份签名即使是真实的，也是违法的。首先，东一队已经研究决定出卖房屋，但按照法律的规定，东一队包括村委会也没有权利研究决定出卖房屋，处分集体财产其决定权在村民会议，村民小组包括村民小组长在法律上没有权利召集村民召开村民会议，该两份征询意见对出售房屋采取什么形式、出售给什么人都没有授权给村民小组及村民小组长。同时2009年6月6日的意见表上出售的是12间房屋，其意见是一次性出售，而实际上并未一次性出售，故该份证据没有关联性。第二份证据上面出售的房屋是120万元，同时该意见的时间是2010年10月20日，但金忠良所购房屋的签约时间是2010年4月26日，其价款是110万元，即该房屋在时间上是在意见表之前，在价格上并没有执行意见表的120万元，所以从时间和价款上来说，该份证据也不具关联性。对书证四，该汇款村委不知道，村委会也没有将该笔款项列入财务账，仅仅是东一队将该款暂存于村委会账户，村委会直到今天也没有动用过这笔钱及利息，该笔汇款不能导致村委会对房屋买卖合同产生任何责任。对书证五，从法律关系上来说是租赁合同纠纷，目前的纠纷是房屋买卖合同，法律关系不同，相互之间没有关联性，同时两份裁定也没有涉及金忠良的任何权利义务，对2份裁定的真实性无异议。对书证六的形式及真实性无异议，但该份证据的真实性、合法性不能推定出金忠良购房的有效性。
东一组提供以下证据予以辩解：
书证一：2013年7月16日，东一组不同意出售店面房东六间及场地的村民签字。书证二：东一村村民小组会议记录，该记录没有时间。书证三：2013.1.23委托书一份，内容为原东一村队长职务的罢免，委托彭信高为代理队长。三份证明，综合证明1、东一组成员在得知原队长彭志红及少部分村民要出售讼争的6间房屋之后绝大多数村民均表示反对的事实。2、东一组共有72户居民。
金忠良对东一组提供证据质证认为：对书证一不予认可，因为从形式上说不适格，对提供的签字和手印无法确认，真实性无法确认，并且不具关联性；东一组有12间营业房，书证一没有表达清楚是不同意出售哪6间房。对书证二的形式无异议，但是只能说明2009年6月开的会议，没有说联名签字是什么时间，所以不具关联性。书证三形式不适格，要罢免队长职务，要有村民联名的罢免状，报请村委会和民政局报案，所以这份委托书是无效的。对复印件证明东一组有72户人家，从形式上没有异议，但不能证明东一组有72户人家。
清安村委对东一组提供证据质证认为：对村小组提供证据的真实性、合法性、关联性没有异议。
清安村委提供如下证据：
书证一：讼争买卖合同（复印件），当时东一组把款打到村委会账户上后，东一组村民向村委会反映，该房屋的买卖存在问题以后，村委会从相关知情人手上得到买卖合同的复印件，复印件与金忠良提供的买卖合同存在明显差异。金忠良提供的买卖合同上有添加痕迹。到目前为止，没有看到本合同的原件，要求金忠良提供原件以供进一步质证。原件应当在金忠良处，按照法律的规定，金忠良不提供关键的原始证据的，应当承担举证不能的后果。
书证二：2张银行存单，第一张是2010年4月26日（即金忠良与彭志红签订该份协议的时间）金忠良向彭志红个人账户上存入10万元，金忠良与彭志红有恶意串通的嫌疑。在2010年6月9日，金忠良又向彭志红个人账户上存入110万元。这110万元与双方之间签订的协议是相符的，但付款时间没有按照协议执行，付款协议要求当天付清。针对金忠良在2010年4月26日存入彭志红个人账户的10万元，关系到讼争买卖合同是否存在恶意串通。
书证三：2013年7月4日由江南农商行清安支行出具的说明，这个说明提及“2010年12月7日，由金忠良向清安村委的账户汇入120万元。到2013年7月4日，该笔款项120万元包括利息，村委会没有动用过”。
金忠良对清安村委提供的证据质证认为：
书证一系复印件，内容与金忠良提供的买卖合同内容都是一致的，清安村委要求提供原件，已经提供，清安村委也已经质证。书证二证据来源不合法，这10万元是金忠良与东一组签订合同后，彭志红说付10万元定金，当时就打到彭志红账户上。2010年6月9日按约打的110万元。合同规定是2010年6月1日交付房屋，因为金忠良要房的时候，东一组说现在已经租给人家，承租人不肯搬迁，要通过法院诉讼解决，金忠良按照彭志红的要求把110万元打到彭志红账户上。后来东一组个别社员不同意分配方案，所以彭志红就把120万元退给金忠良，金忠良于2010年12月7日收到房屋后，就把钱打到由彭志红提供的银行账号，120万元如数打到村委账户，并把汇款单的复印件提交彭志红。对书证三真实性和内容无异议。
东一组对清安村委提供的证据质证认为：对清安村委提交的书证一、二在形式和内容上无异议，对清安村委要证明的内容也没有异议。
从双方提供的证据，原审法院认定如下事实：
1992年12月31日，东一组申请建营业楼，溧阳市土地管理局经审批，发放建设用地许可证。东一组的建营业楼用地申请并经溧阳市清安乡土地管理所、溧阳市土地管理局、溧阳市人民政府审查批准。1994年6月30日，溧阳市清安乡建设管理办公室向清安东一队发放村镇建设工程施工许可证。建设用地所有权性质审批为集体用地。该集体建设用地至今未通过法律规定程序转化为国有土地，讼争房屋也未办理相关房屋权属登记及取得产权证书。
2009年6月6日，东一组就清安派出所西12间店面房一次性出售、定价210万，征询组民意见，有52户签字同意。2010年4月26日，东一组与金忠良就东一组营业楼由东向西1-6间达成房屋买卖协议，出卖方由组长彭志红签字并盖有东一组印章。2010年10月20日，东一组就清安派出所西6间店面房一次性出售、定价120万元，征询组民意见，有39户签字同意。2010年12月7日，金忠良通过江南农村商业银行向清安村委解款120万元，款项来源注明“东一队房款”。2013年7月13日，东一组对不同意出售六间店面房情况组织村民签字，其中7户未签字。2013年7月4日，江南农商行清安支行出具情况说明，说明清安村委账号：×××6069中，自2011年8月11日转出4000042.65元后，账户余额120万元，该账户至今没有发生支出交易。
原审法院经审理认为，双方的争议焦点为：金忠良与东一组签订的房屋买卖合同是否有效。
一、讼争房屋的土地性质及其用途问题。《中华人民共和国土地管理法》第十二条规定，依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。讼争房屋系村集体建设用地上所建的营业楼，1992年12月31日，溧阳市土地管理局发放的建设用地许可证记载显示，该房屋用地所有权性质为“集体”，土地用途为非农集体建设用地；讼争房屋建成后，东一组一直将其作为营业性用房出租并收取租金，为此，从房屋用途看来，该房屋属集体资产收益性建设用房。从讼争房屋的土地性质、房屋利用情形看来，体现了东一组村民的集体所有性、收益的公用性。上述房屋的买卖行为，是将集体所有的房屋出售给金忠良个人从事个体经营性、商业性活动。讼争的房屋买卖行为，改变了房屋的集体所有性；从土地性质上，没有通过征收、挂牌出让等方式，由集体土地转为国有土地，而取得合法手续后再行出售房屋。上述情形可以看出，东一组出售讼争房屋给金忠良的行为，违反了用地审批时有权机关批准的集体土地性质及非农建设性用地的用途。在未依法办理改变土地权属和用途变更登记手续前，房屋买卖行为违反土地管理法的规定。
二、有关出售房屋的“地随房走”问题。《中华人民共和国物权法》第一百四十七条规定，建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体归还并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。讼争房屋的买卖，根据物权法的上述规定，势必造成房屋的建设用地一并转让的结果，而依照土地管理法的规定，集体所有的土地的使用权不得转让，且讼争的土地转让也不符合上述法条规定的例外情形，为此，东一组与金忠良因房屋买卖造成集体建设用地转让的行为因违反法律强制性规定，该行为无效。
综上，东一组与金忠良房屋买卖行为，因改变集体房屋的公用性及土地的集体性，违反法律的强制性规定，该行为无效。为此，金忠良主张要求确认与东一组签订的房屋买卖合同有效及办理过户的请求，不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国土地管理法》第十二条、第六十三条、《中华人民共和国物权法》第一百四十七条之规定，作出如下判决：驳回金忠良的诉讼请求。案件受理费40元（已减半收取），由金忠良负担。
上诉人金忠良不服原审判决，向本院提起上诉称，双方就讼争房屋的买卖合意明确，且已交付了转让款项。法律是禁止农村集体土地通过出让、转让、出租等方式用于非农建设。讼争土地已办理相关变更手续。出租房屋是用于集体收益，出售房屋同样是用于集体收益。东一组已撤队转居，土地已转化为国有。针对历史原因形成的“三乱”房，在实践中已具备领证和上市交易的条件。
被上诉人东一组答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被上诉人清安村委答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
基于二审中各方当事人对原审判决查明的事实均未提出异议，本院依法对原审查明的事实予以确认。
二审中，经查阅原审卷宗又查明，1992年12月2日，溧阳市土地管理局出具了《关于同意列入年度建设用地计划通知单》，通知东一组，同意列入年度建设用地计划，面积约2.4亩。1992年12月31日，溧阳市人民政府出具了乡（镇）建设用地批准书，同意东一组使用2.1亩用于建营业楼。同日，溧阳市土地管理局出具了建设用地许可证，同意东一组建营业楼用地2.1亩。此外，溧阳市清安乡建设管理办公室还出具了村镇建设工程施工许可证，同意东一组新建住宅楼，建筑面积2700㎡，工期自1994年6月30日至1995年6月30日。
二审又查明，1993年9月17日，常州市人民政府向江苏省人民政府提出了《关于撤销溧阳市清安乡清安村东一、东二村民小组的请示》。1993年11月15日，江苏省土地管理局作出了《关于批准为溧阳市清安派出所征地和撤销两个村民小组建制的通知》，明确：同意撤销溧阳市清安乡清安村东一、东二组建制，将该两个组399人就地转为城镇户口。上述两个组撤销后的剩余土地（包括宅基地、闲散地以及乡村企业事业单位使用的土地）由土地管理局收归国有。
1992年5月12日，东一组填报了溧阳市基本建设项目审批表（代计划任务书），以“发展集体经济，加快市镇建设，安排剩余劳力”为由，要求建造综合营业楼一幢（10间5层），用地1000㎡，建筑面积850㎡，总投资40万元。溧阳市清安乡人民政府、溧阳市清安乡经济实业总公司、溧阳市清安乡财政所、江苏省溧阳市清安信用社、溧阳市清安乡建设管理办公室、溧阳市公安局消防中队、溧阳市建设委员会规划处均加盖公章，同意上报。溧阳市建设委员会规划处还特别注明“不得建住宅”。1992年10月9日，溧阳市计划委员会出文，同意将东一组营业楼项目列入1992年投资规模。
本院认为，关于讼争土地的性质，1993年11月15日，江苏省土地管理局作出了《关于批准为溧阳市清安派出所征地和撤销两个村民小组建制的通知》，明确：同意撤销溧阳市清安乡清安村东一、东二组建制，将该两个组399人就地转为城镇户口。上述两个组撤销后的剩余土地（包括宅基地、闲散地以及乡村企业事业单位使用的土地）由土地管理局收归国有。另外，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条也规定：下列土地属于全民所有即国家所有：……（五）农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地……。
讼争房屋在建造过程确办理了相关的审批手续，领取相应的证照，但是原审批材料限定建造10间5层，实际建造成了12间5层，2层以上均为住宅。关于违法建筑相关纠纷的处理，按照城乡规划法等法律、行政法规的规定，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人请求确认违法建筑权利归属等内容的，应由行政部门对讼争建筑先进行认定、处理。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、第一百七十条第一款第（二）项的规定，裁定如下：
一、撤销溧阳市人民法院（2013）溧民初字第614号民事判决；
二、驳回金忠良的起诉。
二审案件受理费80元，退还金忠良。
本裁定为终审裁定。
审判长 丁飞
审判员 奚旭
审判员 张斌
二〇一四年五月十九日
书记员 许星