云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终2204号
上诉人（原审原告）：孙诚军，男，1971年11月12日出生，汉族，现住昆明市西山区。
委托诉讼代理人：高海滨，国浩律师（昆明）事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：宋艳丽，国浩律师（昆明）事务所实习律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：昆明慈馨老年公寓。住所地：昆明市官渡区。
法定代表人：王友慈，院长。
委托诉讼代理人：王建生、侯晓梅，云南博宏律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人孙诚军因与被上诉人昆明慈馨老年公寓服务合同纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2016）云0111民初6715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
孙诚军上诉请求：一、撤销昆明市官渡区人民法院（2016）云0111民初6715号民事判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。2015年11月26日上诉人父亲孙某入住时，虽然年老、患有糖尿病，但其他身体状况正常，头脑清醒、四肢灵活，生活能够自理。上诉人为更好地照顾老人，还特意安排了特级护理。2016年，上诉人到被上诉人处探望父亲时，孙某称护工态度粗暴、不尽职责，且经常谩骂老人。上诉人到被上诉人处反映情况，要求更换护工，被上诉人遂安排代绍金负责照顾老人的生活起居。2016年2月1日，老人开始出现发烧、咳嗽症状，痰里带血，代绍金遂向被上诉人反映了老人的情况。被上诉人亦于当日告知上诉人老人有咳嗽症状，上诉人告知请医生及时为老人治疗，有情况再及时告知。2016年2月1日下午，上诉人询问老人情况，并再次明确如症状严重，请被上诉人送医，被上诉人表示同意。随后两日，被上诉人未告知老人情况。2016年2月4日，被上诉人告知，老人情况未见好转，上诉人嘱咐被上诉人如老人病情加重，请及时送医。被上诉人还于当日上午再次告知医生已经为老人看过病。2016年2月4日下午，老人上吐下泻均有血，呼吸困难，但被上诉人既未送医，又未通知上诉人，直至孙某呼吸困难才采取吸氧措施。2016年2月5日上午8时30分左右，孙某出现昏迷、呼吸极度困难，脉搏、心跳、呼吸微弱，要求家属即刻赶到公寓将老人送医。上诉人当即要求医生马上拨打120急救电话送医抢救，但是被上诉人以家属不在现场为由明确拒绝。上诉人一再与被上诉人处的医生进行沟通，医生称需征得院长同意。上诉人马上拨打院长办公室电话及移动电话，但院长均未接听。无奈之下，上诉人求助朋友赵小龙，让其代上诉人前往老年公寓将老人送医抢救。与此同时，上诉人仍继续拨打院长电话，希望其能及时将老人送医，争取抢救时间。但在此后的一个小时内，上诉人一共拨打了被上诉人15个电话，被上诉人拒不接听。赵小龙在赶往老年公寓途中亦同时联系被上诉人，而被上诉人的医生仍以家属不在现场无法签字为由拒绝。待赵小龙于10点40分赶到老年公寓时，看到老人更换了房间，并处于昏迷状态，且房中并无被上诉人工作人员。赵小龙核实老人仍有呼吸、体温后，当即拨打120急救电话。20多分钟后，120急救车赶到时，医生告知老人已无心跳，无抢救必要。院长王友慈在公安机关所作调查笔录中称，2016年2月1日孙某生病，公寓当即告知上诉人，上诉人于同年2月4日告知工作人员老人没有病，属于服用药酒后的正常反应，出现任何情况，与公寓无关。事发当天早上亦通知上诉人，尽到了相应义务。上诉人认为被上诉人的上述陈述歪曲事实、颠倒黑白。同时，被上诉人的行为违反《修养协议书》第七条约定，直接导致孙某死亡的后果发生。孙某的死亡，完全是由于被上诉人严重失职，故意以不作为方式放任老人病情恶化的不负责行为造成，被上诉人对孙某的死亡，负有不可推卸的全部责任，应承担所造成的全部损害后果。二、根据《合同法》第一百零七条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。本案中，因被上诉人故意不履行合同义务，在孙某自2016年2月1日生病到2016年2月5日上午11时30分病故的四天半时间里，被上诉人有足够时间对孙某进行医治，但被上诉人却以不作为的态度，放任老人病情加重，致使其在四天半时间内未得到任何医治，病情恶化导致最终死亡。一审法院认定被上诉人仅承担丧葬费及死亡赔偿金10%的赔偿责任，显失公平。本案中，上诉人的实际损失包括抢救费、死亡赔偿金、丧葬费、鉴定费和劳务服务费、交通费、精神抚慰金、遗体冷藏费等全部费用，上述实际发生的费用均应由被上诉人全额承担。孙某在未得到任何救治的情况下离开人世，被上诉人反而盛气凌人、出言不逊，是对逝者的无视和不尊重，被上诉人理应还上诉人以公道。综上所述，请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。
慈馨公寓辩称，一、被上诉人非专业医疗机构，对老人的身体状况仅提供常规性的基本服务，双方就上诉人送其父亲入住老年公寓只是进行康复陪护进行过确认，且在上诉人的坚持下，被上诉人才予以接受。事发当天，被上诉人及时通知了上诉人，当时上诉人称其会让朋友到公寓看一下。被上诉人没有及时将老人送至医院确实存在服务瑕疵，但是上诉人关于被上诉人属严重、故意违约的说法有失公正、客观。二、老人死亡的原因，并非由于被上诉人的疏忽大意导致，而是老人器官衰竭所致，与被上诉人的行为没有必然联系。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决正确合法，请求驳回上诉人的上诉请求。
孙诚军向一审法院起诉请求：一、判令老年公寓赔偿抢救费、死亡赔偿金、丧葬费、鉴定费、交通费、精神抚慰金、遗体冷藏费等合计345750.5元；二、判令老年公寓退还医疗备用金2000元；三、判令老年公寓承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：孙某出生于1944年3月4日，死亡于2016年2月5日，孙诚军为孙某唯一子女，由孙诚军一人承担赡养孙某的义务。2016年1月5日，孙诚军与老年公寓签订《休养协议书》，其父亲孙某入住该公寓。2月5日上午孙某身体不适，出现昏迷，老年公寓通知孙诚军后，孙诚军的朋友赵小龙赶到老年公寓后拨打120急救电话，待医生到达老年公寓时，孙某已经死亡。经昆明医科大学司法鉴定中心鉴定认为，孙某的死亡原因系在冠心病的基础上因肺部和脑部严重感染性疾病致急性呼吸、循环功能衰竭死亡。孙某曾于2015年11月26日向老年公寓缴纳医疗备用金2000元，其去世时尚欠老年公寓疗护等费用555元。一审法院认为：孙诚军与老年公寓签订服务协议，将其父孙某送入老年公寓休养，老年公寓经民政部门批准，具有养老服务资质，故双方间的养老服务合同合法有效，双方应按法律、法规和合同约定履行义务。孙某应按约定遵守老年公寓的管理制度，老年公寓应对孙某履行养老服务合同约定义务。2016年2月5日，孙某出现昏迷后，老年公寓及时发现并通知孙诚军，履行了一定的合同义务，但客观上并未及时送医抢救，存在疏忽管理的行为，没有完全履行合同义务，应承担相应的违约责任。依双方签订的老年公寓休养协议书第七条规定，老年公寓在住寓老人突发疾病时，应及时拨打120送医院抢救，故老年公寓以死者孙某因冠心病去世为由而免除自己违约责任的辩解理由不成立，一审法院不予采纳。综上所述，根据一审法院查明的案件事实及具体情形，判令老年公寓承担以孙某的丧葬费及死亡赔偿金10%计算的违约责任。根据《最高人民法院人身损害赔偿司法解释》第二十七条规定，丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算，故孙某的丧葬费为32231.5元（2015年国有经济单位在岗职工平均工资64463元÷2）。第二十九条规定，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。孙某死亡时71周岁，因此孙某的死亡赔偿金为237357元（2015年城镇居民家庭人均全年可支配收入26373元×9年）。综上，老年公寓应向孙诚军赔偿26958.85元，【（32231.5元+237357元）×10%】。另，老年公寓应将孙某入住公寓时缴纳的2000元医疗备用金予以退还，扣除孙某尚欠的疗护费555元，老年公寓实际应退医疗备用金1445元。至于孙诚军主张的抢救费、鉴定费、交通费、遗体冷藏费、精神抚慰金等，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决如下：“一、被告昆明慈馨老年公寓于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告孙诚军因孙某死亡产生的经济损失26958.85元；二、被告昆明慈馨老年公寓于本判决发生法律效力之日起十日内退还原告医疗备用金1445元；三、驳回原告孙诚军的其他诉讼请求。”案件受理费6516元，由孙诚军承担5516元，由老年公寓承担1000元。
二审中，上诉人向本院提交如下新证据：一、通话记录一份（自上诉人手机通话记录获取），欲证明上诉人于2016年2月5日当天联系被上诉人，但是被上诉人一直未接听电话，对拨打120急救电话采取拖延的态度。二、孙某照片两张，欲证明其进入老年公寓前身体健康。
经质证，被上诉人对通话记录的真实性予以认可，但是关联性不予认可，认为不能证实上诉人的证明主张，但认可未及时拨打急救电话的情况。对照片的真实性及拍摄时间无法确认，无法证实上诉人的证明主张，老人入寓前可能身体健康，但入寓时的身体检查记录显示健康状况不佳。
本院对上诉人二审提交新证据的真实性予以确认，至于上诉人的证明主张，本院将结合本案争议焦点在其后一并进行评述。
经征询双方当事人对于一审法院认定事实的意见，上诉人要求补充确认如下法律事实：一、2016年2月5日，孙某出现昏迷，上诉人要求被上诉人立刻拨打急救电话，但被上诉人未履行该项义务。二、赵小龙受上诉人委托，告知被上诉人工作人员立刻拨打急救电话，但遭到其工作人员明确拒绝。
本院认为，被上诉人对其有未及时拨打急救电话的违约行为予以认可，故对于上诉人要求补充确认的法律事实不予重复确认。综上，本院对于一审法院认定事实予以确认。二审另补充确认：一、双方于2016年1月5日订立的《昆明慈馨老年公寓修养协议书》第七条约定，住寓老人突发疾病，公寓实行人道主义及时采取救助措施，通知子女家属，并及时送医院抢救，由此产生的费用由家属（老人单位）10日内归还。二、昆明医科大学司法鉴定中心于2016年4月6日作出昆医大司法鉴定中心【2016】（病理）鉴字第53号法医病理鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人孙某（男，72岁）的死亡原因系在冠心病的基础上因肺部和脑部严重感染性疾病致急性呼吸、循环功能衰竭死亡。
本院认为：本案二审争议焦点为：被上诉人应如何承担违约责任？
首先，根据本案双方于2016年1月5日订立的《昆明慈馨老年公寓修养协议书》，双方成立服务合同关系。协议书第七条明确约定，在住寓老人突发疾病时，被上诉人有义务及时通知家属并送医抢救。被上诉人对于未履行及时送医抢救的义务亦予以认可，故被上诉人在合同履行过程中存在违约行为。
其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。在前述协议对于违约责任的承担方式无明确约定的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，被上诉人应当按照因其违约行为给对方造成的损失，并结合自身违约情形承担相应赔偿责任。
上诉人于一审中主张的损失均系孙某死亡事实发生后实际产生的损失，但根据昆明医科大学司法鉴定中心出具的《法医病理鉴定意见书》，孙某的死因系在冠心病的基础上因肺部和脑部严重感染性疾病致急性呼吸、循环功能衰竭死亡，非因被上诉人的违约行为直接导致。结合上诉人对事实经过的陈述，事发当日，孙某于上午8时30分左右出现严重症状，被上诉人于8时55分通知上诉人，上诉人委托的朋友于上午10时40分赶到被上诉人处并立即拨打急救电话。在此过程中，被上诉人履行了及时通知家属的义务，且双方在此过程中存在协商（上诉人称被上诉人以家属不在场为由拒绝拨打急救电话），此后被上诉人又拒不接听电话。从上述事实看，被上诉人的行为并不存在明显或故意拖延的行为，且双方协商的过程客观上占用了一定时间。此外，根据现有证据，无法判断造成孙某死亡后果的原因力大小，故一审法院根据本案事实酌情认定由被上诉人就孙某的死亡赔偿金及丧葬费承担10%的赔偿责任并无不当。
综上所述，孙诚军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6516元，由上诉人孙诚军承担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 建
审判员 李 鸿
审判员 符圆圆
二〇一七年七月七日
书记员 杨江鹏