广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）粤高法民三提字第4号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：中粮酒业有限公司，住所地：北京市朝阳区朝阳门南大街8号14层1401内1401、1403、1409，组织机构代码：101147597。
法定代表人：江国金，董事总经理。
委托代理人：朱莉，该公司员工。
委托代理人：邵国峰，该公司员工。
再审申请人（一审被告，二审被上诉人）：深圳市星华酒业有限公司，住所地：广东省深圳市罗湖区宝安南路3075号北京大厦1109，组织机构代码：553855981。
法定代表人：许武。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：高卫军，男，汉族，1974年2月3日出生，身份证住址：河南省西华县。
再审申请人中粮酒业有限公司（以下简称中粮公司）、再审申请人深圳市星华酒业有限公司（以下简称星华公司）因与被申请人高卫军侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法知民终字第596号民事判决，向本院申请再审，本院于2015年8月7日作出（2015）粤高法民三申字第39号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
高卫军于2013年11月5日向深圳市罗湖区人民法院提起诉讼，请求判令：1.中粮公司、星华公司立即停止在产品、标签、包装上使用“长城全球酒庄群”，并停止在宣传报道中使用“长城全球酒庄群”，包括报纸、杂志、电视和网络；销毁带有“长城全球酒庄群”、“全球酒庄群”字样的产品宣传资料和产品外包装。2.中粮公司、星华公司赔偿因侵害商标权及不正当竞争行为给高卫军造成的经济损失合计600000元。3.中粮公司、星华公司承担高卫军的律师代理费（暂计至一审结案的律师代理费为50000元）及调查取证等所发生的公证费6780元、交通费等相关费用。4.中粮公司、星华公司承担本案的诉讼费用、保全费用等相关费用。5.中粮公司、星华公司对上述第2、3、4项诉求费用互负连带清偿责任。
一审法院审理查明：烟台全球葡萄酒业有限公司于2009年3月16日注册成立，高卫军为其法定代表人。2011年10月13日，高卫军向国家商标局申请注册商标，该商标于2012年9月6日予以初审公告，2012年12月7日获得注册，核定使用商品为第33类，包括葡萄酒、酒（利口酒）、威士忌酒等，注册号为第10060417号，注册有效期限自2012年12月7日至2022年12月6日。
高卫军当庭提交的葡萄酒实物显示生产厂家为烟台全球葡萄酒业有限公司，其中实物上显示最早的生产日期为2010年11月23日，酒瓶的标贴上使用了商标标识。高卫军提交的其生产的葡萄酒实物照片如下：
案外人中粮集团有限公司于2012年3月8日分别向国家商标局申请注册申请号分别为10588144号及10588074号的商标（如下图），上述商标的初审公告日期均为2013年1月27日。在上述两商标初审公告期间，高卫军提出异议。2013年11月27日，中粮公司以上述异议程序的审查结果会对本案的审理结果产生重大影响为理由，向一审法院申请中止本案的审理。
第10588144号第10588074号
中粮公司成立于1993年8月4日，经营范围包括预包装食品等。中粮集团有限公司于2011年12月6日出具商标授权使用声明，声明内容包括其授权许可中粮公司使用其在第33类持有的全部注册商标。授权有效期至2014年12月31日。
2013年2月5日，高卫军向深圳市深圳公证处申请保全网页证据公证。该公证处出具的（2013）深证字第26976、26977、26978、26979、26980、100019、100020、100021、100024号公证书的相关附件显示：“长城全球酒庄群”首席酿酒师甄酿系列在优酷网、土豆网、我买酒网、长城葡萄酒网、天猫网均有宣传广告和销售。
2013年8月17日高卫军在星华公司购买了“长城君顶首席酿酒师系列干红”四瓶，星华公司出具的送货单显示，每瓶单价3880元，总价15520元。
高卫军当庭提交其向星华公司购买的上述被诉侵权商品葡萄酒一瓶。被诉侵权商品为一木盒包装的葡萄酒一瓶，其中木盒上使用了申请号为第10588144号的商标并标注“中粮公司出品”，打开木盒包装，内有葡萄酒一瓶，酒瓶正面的标贴上使用了申请号为第10588144号的商标并标注“中粮公司出品”，酒瓶背面的标贴上标注“长城全球酒庄群”，酒瓶瓶颈处使用了申请号为第10588074号的商标。同时，酒瓶瓶颈上显示时间为2012年2月28日。被诉侵权商品包装盒及商品照片如下：
2013年12月31日，中粮集团有限公司向北京市长安公证处申请保全网页证据公证。该公证处出具的（2013）京长安内经证字第27362号公证书附件显示：2011年4月26日，南方日报刊载了报道“长城‘全球酒庄群’布局初成”；2011年4月28日人民日报海外版刊载了报道“立足中国布局世界国酒长城打造‘全球酒庄群’”；2011年8月5日中国新闻网刊载了报道“长城全球酒庄群签约法国首席酿酒师米歇尔·罗兰”；2011年8月12日，重庆日报刊载了报道“长城全球酒庄群联姻国际酿酒大师罗兰”。
高卫军为证明其支付的合理开支，向一审法院提交了其与北京市大成（深圳）律师事务所签订的《委托代理协议》，该协议约定本案纠纷在一审阶段的律师费用为50000元，最迟应于开庭前三日内支付；高卫军还提交了金额50000元的律师费发票及总金额6780元的两张公证费发票。
一审法院认为：高卫军就第10588144号、第10588074号商标申请提出的异议是否成立属于行政程序，与中粮公司的行为是否构成民事侵权无直接的法律关系，中粮公司提出本案中止审理的理由不能成立。被诉侵权商品上使用的商标与高卫军请求保护的第10060417号注册商标不构成商标法意义上的“近似商标”，高卫军关于中粮公司、星华公司的行为构成商标侵权的主张不能成立。中粮公司的行为并不存在假冒高卫军注册商标的情形，因此，中粮公司就出品的涉案被诉侵权商品的宣传广告和销售行为，属于中粮公司的正常经营行为。况且，本案的证据可见中粮公司使用申请商标的时间至少在2012年2月28日，早于高卫军商标予以注册的时间2012年12月7日，而高卫军并未举证证明其商标在中粮公司使用申请商标时已经具有了一定的市场知名度，高卫军的证据不足以证明中粮公司在被诉侵权商品上使用申请商标的行为主观上存在“搭便车”的恶意以及中粮公司的使用行为可能引起公众的混淆或误认。据此，高卫军关于中粮公司的行为构成不正当竞争的主张不能成立。综上，中粮公司出品被诉侵权商品的行为及星华公司销售被诉侵权商品的行为均不构成对高卫军第10060417号注册商标专用权的侵害，中粮公司就出品的涉案被诉侵权商品的宣传广告和销售行为亦不构成假冒高卫军注册商标的不正当竞争行为，高卫军的诉讼请求缺乏事实与法律依据。一审法院依照《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）项、第（二）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回高卫军的全部诉讼请求。案件受理费9800元，由高卫军负担。
高卫军不服一审判决，上诉认为一审判决认定事实错误，高卫军享有专有权的“全球酒庄”注册商标与中粮公司、星华公司使用的“长城全球酒庄群”构成近似，中粮公司、星华公司构成不正当竞争，请求二审法院撤销一审判决并支持其一审诉讼请求。
深圳市中级人民法院二审认为，中粮公司、星华公司的葡萄酒商品与高卫军注册商标核定使用商品为同类商品，被诉商品使用的文字部分核心是“全球酒庄”，与高卫军注册商标的“全球酒庄”相同。但是，整体比对，高卫军商标与被诉两款商品使用的商标三者的组合方式不同，且图形也不近似。一审法院认定被诉商品使用的商标与高卫军注册商标不近似，并无不妥。高卫军强调文字部分的相同点，忽略了图形部分的不同，其上诉理由不成立。本案不正当竞争的核心是双方均在酒类商品上使用“全球酒庄”品牌。高卫军在其葡萄酒上使用其注册商标，并将“全球酒庄”作为商品的名称进行使用，中粮公司在被诉的葡萄酒上使用的商品名称为“长城全球酒庄群”。高卫军在1985年就申请了“全球”商标，1986年获得注册，之后，高卫军关于“全球”的相关文字及图形申请了15个商标，其中已经注册成功的有5个，高卫军有对其“全球”及其他相关商标在商品上使用及对外宣传的事实，因此，应当判断“全球”是高卫军的核心商标，高卫军将涉案商标的“全球酒庄”文字部分，作为其商品的名称使用有其正当性、合理性，也符合通常使用的习惯。中粮公司在其商品上使用的“长城全球酒庄群”，其核心内容是“全球酒庄”。中粮公司、星华公司称其使用“长城全球酒庄群”是基于中粮集团有限公司的商标授权，但是，中粮集团有限公司出具的商标授权使用声明等材料并不包含涉案的“全球酒庄”商标，且中粮集团有限公司涉及“长城全球酒庄群”的商标申请迄今并未获得注册，也不存在权利的授权问题。因此，中粮公司的该抗辩主张不能成立。至于中粮集团有限公司在高卫军商标注册前的有关媒体报道，其一，中粮集团有限公司与中粮公司属于不同的法律主体，不能理解为是中粮公司的行为；其二，中粮公司也无证据证明其在高卫军申请商标之前就已经使用涉案被诉商品的“长城全球酒庄群”名称，因此中粮公司并未形成在先权利。市场上出现不同经营者的“全球酒庄”葡萄酒容易使消费者产生混淆，也易使消费者产生误解，中粮公司的使用行为，包括在商标上使用及对外宣传上使用，损害了高卫军的合法权益，违反了诚实信用的基本原则，应当予以制止。一审法院对中粮公司行为是否构成不正当竞争的分析不准确，二审法院予以纠正。星华公司销售被诉侵权商品，也构成不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。中粮公司构成不正当竞争，亦承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。但是，高卫军主张中粮公司、星华公司承担连带赔偿责任证据不充分，不予采纳。高卫军主张中粮公司、星华公司赔偿其经济损失60万元及维权费用，二审法院考虑本案只支持了高卫军的部分诉讼请求，被诉侵权商标销售价格及中粮公司、星华公司获利情况，高卫军的维权费用，中粮公司、星华公司的侵权行为的性质，酌情确定星华公司赔偿高卫军5万元，中粮公司赔偿高卫军经济损失30万元。综上，二审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一、二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决：一、撤销深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法知民初字第353号民事判决；二、星华公司、中粮公司立即停止在商品及商品宣传使用“全球酒庄”字样的行为；三、星华公司赔偿高卫军5万元；四、中粮公司赔偿高卫军30万元；五、驳回高卫军其他诉讼请求。一、二审受理费共计19600元，由高卫军承担8000元，星华公司承担2600元，中粮公司承担9000元。
本院再审过程中，再审申请人中粮公司称：一、本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，依法应裁定驳回“高卫军”的起诉。“高卫军”身份虚假，不具备我国公民身份，不符合我国民事诉讼法第四十八条规定的关于民事诉讼当事人的资格要求，不具有民事权利能力，更缺乏判断其与本案是否具有利害关系的基本前提条件。二、即便不考虑“高卫军”身份虚假事实，“高卫军”关于被诉侵权产品侵害第10060417号商标权及构成不正当竞争的主张亦缺乏事实及法律依据。被诉侵权产品中使用中粮集团有限公司已取得《商标注册证》的第10588144、10588074号注册商标是合法的，“高卫军”未提供证据证明其第10060417号注册商标已被实际投入使用。“高卫军”不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》中规定的“经营者”，与申请人不存在竞争关系，且被诉侵权产品的生产或销售行为也不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》规定“不正当竞争”行为。三、二审判决在认定事实和适用法律方面存在多处错误，且判决结果失当，应予撤销。一审判决虽然结果公正但对“高卫军”身份问题认定有误而存在程序瑕疵，也应以撤销，本案依法应驳回起诉。
再审申请人星华公司称：星华公司是中粮公司合法销售“长城”葡萄酒的经销商，证照齐全、产品都具有合法来源，不存在侵权行为。二审判决认定星华公司构成不正当竞争的基本事实缺少证据支持，适用法律错误，二审判决酌定星华公司赔偿5万元亦属适用法律错误。中粮公司已取得“长城全球酒庄群”注册商标的合法授权，该证据足以推翻原判决。请求撤销二审判决，维持一审判决，一、二审及再审诉讼费用由高卫军承担。
中粮公司为支持其上述主张，向本院提交了烟台市公安局芝罘分局于2015年5月6日出具的《不予立案通知书》{烟公芝（食）不立字〔2015〕0001号}，显示烟台全球葡萄酒业有限公司法定代表人高卫军“查无此人”。
本院经审理查明：本案被申请人高卫军在一审起诉时使用的身份证显示，其身份证号码为，身份证住址为河南省西华县西华营镇闫王寨行政村闫王寨村037号。高卫军提交的证明其拥有本案第10060417号注册商标专用权的证据《商标注册证》中的注册人为“高卫军”。高卫军提交的烟台全球葡萄酒业有限公司营业执照、组织机构代码以及烟台市工商行政管理局出具的《公司董事会成员、监事会成员、经理情况》显示，烟台全球葡萄酒业有限公司注册号为370602200020512，法定代表人、执行董事兼总经理为高卫军，身份证号码为。
为查清本案一审原告“高卫军”是否真实存在，本院于2015年6月24日通过本院执行指挥中心登陆“全国法院专用身份信息认证系统”，输入“高卫军”的姓名和身份证号“”进行查询，查询结果为“没有符合条件的记录”。
本院再审认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”本案中，烟台市公安局芝罘分局出具的《不予立案通知书》及本院查询结果均证明本案一审原告“高卫军”是否具有中国公民身份、与本案所涉第10060417号注册商标权人“高卫军”是否为同一公民主体的事实不清。本案一审原告“高卫军”是否真实存在，是否具备本案诉讼主体资格的基本事实有待进一步审理查明。因此，本案一、二审判决认定基本事实不清，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十五条的规定，裁定如下：
一、撤销深圳市罗湖区人民法院(2013)深罗法知民初字第353号民事判决及深圳市中级人民法院(2014)深中法知民终字第596号民事判决；
二、本案发回深圳市罗湖区人民法院重审。
审 判 长 邓燕辉
代理审判员 欧丽华
代理审判员 叶 丹
二〇一六年二月五日
法官 助理 张苏柳
书 记 员 郭少妍