安徽省淮北市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖06民终383号
上诉人（原审被告）：保利建设集团有限公司（曾用名保利建设开发总公司），住所地北京市石景山区石景山路22号18层。
法定代表人：徐克，该公司总经理。
委托诉讼代理人：施平武，男，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：淮北永成新型建材有限公司，住所地安徽省淮北市烈山区烈山镇土型村东外环路东侧。
法定代表人：张树兵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：付薇薇，安徽镜远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李涛，安徽镜远律师事务所律师。
原审被告：保利建设开发总公司苏州分公司，住所地江苏省苏州市吴中区吴中经济开发区城南街道迎春南路112号1幢604室。
负责人：田广伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：拾景海，男，该公司职工。
上诉人保利建设集团有限公司（以下简称保利集团公司）因与被上诉人淮北永成新型建材有限公司（以下简称永成建材公司）及原审被告保利建设开发总公司苏州分公司（以下简称保利苏州分公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省淮北市烈山区人民法院（2015）烈民二初字第00283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人保利集团公司的委托诉讼代理人施平武，被上诉人永成建材公司的委托诉讼代理人付薇薇、李涛，原审被告保利苏州分公司的委托诉讼代理人拾景海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
保利集团公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回永成建材公司的全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件的诉讼费用均由永成建材公司负担。事实和理由：1.永成建材公司向一审法院提交涉案《商品混凝土购销合同》，以及吕中平、陈爱芳、孔燕飞签字确认的对账单，均未有加盖保利苏州分公司的印章及授权委托书，不能证明保利苏州分公司是上述买卖合同的实际买受人。陈爱芳不是保利苏州分公司的预算人员，其对永成建材公司供应商砼方量的签字确认超出其职务权限。且永成建材公司向涉案工程供应商砼的方量及货款金额均未经保利苏州分公司进行审核，一审法院对方量、货款金额的认定证据不足。2.保利苏州分公司已将涉案工程承包给吕中平，吕中平是涉案工程的实际施工人，依照《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，应依法追加吕中平为本案被告。3.保利苏州分公司已支付货款12097620元，一审法院对保利苏州分公司于2013年10月23日、2014年10月24日支付给荣保红的3018000元、525000元，2014年8月15日、9月5日支付给孙新祖的3万元、105000元和19620元，不予认定，以及对保利苏州分公司关于永成建材公司不开具发票其不支付货款的抗辩不予采纳错误。
永成建材公司辩称，1.涉案《商品混凝土购销合同》已实际履行，保利苏州分公司亦支付了部分货款。陈爱芳作为货物的接收人，其在保利苏州分公司担任的职务不影响其代表保利苏州分公司对外核算。2.保利苏州分公司与吕中平签订的内部承包协议，对外不发生任何效力。且本案系买卖合同纠纷，保利集团公司以《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，要求追加吕中平为本案被告属适用法律错误。3.保利苏州分公司未能举证证明孙新祖和荣保红已把上述经手的款项交付给永成建材公司，其应承担举证不能的法律后果。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
保利苏州分公司同意保利集团公司的上诉请求及理由。
永成建材公司向一审法院起诉请求：1.保利苏州分公司、保利集团公司共同支付其货款2432026.67元及逾期付款违约金1203147元（逾期付款违约金暂计算至2015年10月17日，实际计算至货款付清为止）；2.本案诉讼费用、保全费由保利苏州分公司、保利集团公司共同负担。
一审法院认定事实：淮北市恒基城一期安置房16﹟、17﹟、18﹟、19﹟、23﹟楼工程系保利苏州分公司承建。保利建设开发总公司恒基城一期安置房项目部（甲方）与永成建材公司（乙方）签订《商品混凝土购销合同》，甲乙双方在合同上盖章，吕中平以甲方委托代理人的身份在合同上签字。合同约定：由乙方向甲方承建的淮北市恒基城一期安置房16﹟、17﹟、18﹟、19﹟、23﹟楼供应商砼；价格按照淮北市当月市场信息价下浮13％，泵费、抗渗、抗冻、防裂按当月信息价每方下浮5元，细石砼按同标号每方另加10元，提供材料发票；商品砼供应至六层付所供商砼款的70％，以后每六层付所供商砼款的70％，余款待主体封顶后五个月内分三次付清；商砼供应量以甲方代表现场签收的发货单为计量依据，如有异议可会同乙方随机抽验，按连续三车平均值计量；甲方逾期支付货款，乙方有权停止供货，甲方应当按照逾期支付的金额向乙方每日支付1‰的违约金，并结清货款；乙方迟延交货，按照逾期交货部分货物的价值计算，每日支付1‰的违约金。
约2012年1月，永成建材公司开始向保利苏州分公司承建的上述工程供应商砼至2013年1月21日。2013年6月，永成建材公司又继续向该工程供应商砼。2013年6月17日，永成建材公司向保利苏州分公司发出通知，载明：截止到2013年1月21日保利苏州分公司已使用永成建材公司商砼21536立方米，货款金额为6868462元，永成建材公司实际收到货款320万，尚欠货款3668462元，截止到2013年6月17日保利苏州分公司应付永成建材公司利息695595.34元，本息合计4364057.34元。保利苏州分公司的工作人员周士忠在该份通知上签字确认2012年1月至2013年1月使用原告商砼21526立方米，总价待核。当日，永成建材公司再次向保利苏州分公司发出通知，载明：截止到2013年1月21日保利苏州分公司已使用永成建材公司商砼21526立方米，货款金额为6804735元，永成公司实际收到货款320万，尚欠货款3604735元，截止到2013年6月17日，保利苏州分公司应付永成建材公司利息686291元，本息合计4291026元。2013年6月18日，保利苏州分公司的工作人员孔燕飞在该份通知上签字确认方量、金额、实际付款数额及利息额。2013年10月11日，永成建材公司又向保利苏州分公司发出通知，载明：截止到2013年1月21日保利苏州分公司已使用永成建材公司商砼21526立方米，货款金额为6804735元，永成建材公司实际收到货款650万元（其中50万元应贴息7500元），尚欠货款312235元；再加上2013年6月份的168487.1元（531.5立方米）货款、2013年7月份的517444.13元（1621.5立方米）货款、2013年8月份的539564.78元（1715.5立方米）货款、2013年9月份的618502.35元（1911立方米）货款，保利苏州分公司累计欠永成建材公司商砼款2156233.36元，截止到2013年10月11日，保利苏州分公司应付永成公司利息924408.11元（以年前用商砼为基数计算利息），本息合计3080641.47元。2013年10月12日，保利苏州分公司工作人员吕中平签字认可保利苏州分公司拖欠永成建材公司2013年1月21日之前所供商砼的30万元货款及利息50万元，合计80万元，并承诺该款于2013年10月底前结清。永成建材公司向涉案工程供应商砼至2014年12月止。保利苏州分公司辩称自2013年6月至2014年12月，永成建材公司共向涉案工程供应商砼11134立方米、货款金额为3518553.1元，永成建材公司同意按照该方量、金额结算。从2013年10月12日至今，保利苏州分公司共支付永成建材公司190万元，其中50万元为利息，现尚欠永成建材公司商砼款2418553.1元。
从永成建材公司提供的陈爱芳、孔燕飞签字确认的对账单可以认定：19﹟楼、17﹟楼、18﹟、23﹟、16﹟分别于2014年5月29日、7月21日、9月16日、12月19日、12月21日最后一次进行浇筑。
2015年9月16日，永成建材公司向淮北市相山区人民法院提出诉前财产保全申请，该院已作出（2015）相民保字第00337号民事裁定书，永成建材公司为此支出保全费5000元。
一审法院另查明：保利建设开发总公司已更名为保利集团公司，保利苏州分公司是保利集团公司设立的分公司，不具有法人资格。
一审法院认为，永成建材公司与保利建设开发总公司恒基城一期安置房项目部签订的《商品混凝土购销合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。永成建材公司已按约向保利苏州分公司承建的淮北市恒基城一期安置房16﹟、17﹟、18﹟、19﹟、23﹟楼工程供应商砼，保利苏州分公司应支付相应的货款。2013年10月12日，保利苏州分公司工作人员吕中平在永成建材公司于前一日发出的通知上签字认可保利苏州分公司拖欠原告2013年1月21日之前所供商砼的30万元货款及50万元利息，合计80为元，并承诺该款于2013年10底前结清。2013年6月，永成建材公司又继续向涉案工程供应商砼至2014年12月，保利苏州分公司辩称该期间永成建材公司向涉案工程供应商砼11134立方米、货款金额3518553.1元，永成建材公司同意按照该方量、金额结算，对该方量、金额予以认定。从2013年10月12日至今，保利苏州分公司支付永成建材公司190万元，其中50万元为利息，保利苏州分公司、保利集团公司辩称保利苏州分公司于2013年10月23日、2014年10月24日支付给荣保红的3018000元、525000元，2014年8月15日、9月5日支付给孙新祖的3万元、105000元和19620元，均是已付给永成建材公司的货款，永成建材公司否认收到该款，保利苏州分公司未举证证明孙新祖和荣保红已把自己经手的上述款项交付给永成建材公司，故该五笔款项不应计入保利苏州分公司对永成建材公司的已付款中。综上，保利苏州分公司现尚欠永成建材公司商砼款2418553.1元（3518553.1元+80万元-190万元）。
双方在合同中约定商品砼供应至六层付所供商砼款的70％，以后每六层付所供商砼款的70％，余款待主体封顶后五个月内分三次付清。保利苏州分公司应支付永成建材公司2013年1月21日之前的货款680万元，应支付永成建材公司2013年6月至2014年12月的货款3518553.1元，货款总额10318553.1元，保利苏州分公司已支付原告840万元，除去其中的50万元利息，实付货款总额790万元，付款比例超过70％。永成建材公司未提供证据证明哪一批混凝土对应哪一栋楼的哪一层，因此无法认定应支付每一个70％货款的时间点，也就无法计算每一个70％货款的逾期付款违约金。永成建材公司主张涉案五栋楼在2014年12月封顶，从永成建材公司提供的陈爱芳、孔燕飞签字确认的对账单可以认定2014年12月21日进行最后一次商砼浇筑，保利苏州分公司无相反的证据推翻永成建材公司的该主张，同时结合商砼浇筑的时间认定2014年12月底涉案五栋楼主体封顶，至此保利苏州分公司已支付总货款的70％。依照双方约定余款应于主体封顶后五个月内分三次付清，但双方并未约定每次付款的时间及付款的数额，认定保利苏州分公司应于主体封顶五个月内即2015年5月底之前付清余款。
当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。双方在合同中约定：甲方逾期支付货款，乙方有权停止供货，甲方应当按照逾期支付的金额向乙方每日支付1‰的违约金，并结清货款。保利苏州分公司应于2015年5月底前付清货款，未按约付清货款，应从2015年6月1日起支付违约金，双方约定的违约金明显偏高，酌定按照年利率24%计付违约金。
保利苏州分公司系保利集团公司设立的分公司，不能独立承担民事责任，其依法应当与保利集团公司共同承担涉案债务。
收受货款开具发票是销售方应尽的义务，永成建材公司收到货款应向保利苏州分公司开具发票，双方未约定以永成建材公司开具发票作为保利苏州分公司付款的条件，故对保利苏州分公司关于永成建材公司不开具发票其不支付货款的抗辩不予采纳。如永成建材公司不履行出具发票的义务，保利苏州分公司可另行主张权利或向有关税务机关投诉。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、保利苏州分公司、保利集团公司于判决生效之日起十日内支付永成建材公司商砼款2418553.1元及违约金（违约金从2015年6月1日起，按照年利率24％的标准，计算至该款实际付清之日止）；二、驳回永成建材公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35881元、保全费5000元，由保利苏州分公司、保利集团公司负担。
本院二审期间，保利苏州分公司向本院提交了其与吕中平于2012年签订的《内部施工承包合同》，证明保利苏州分公司已将涉案工程承包给吕中平，吕中平是涉案工程的实际施工人，应依法追加吕中平为本案被告。永成建材公司质证认为，双方签订的上述承包协议系内部承包，对外不发生任何效力。本案系买卖合同纠纷，不适用《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，保利苏州分公司的证明目的不能成立。保利集团公司认为保利苏州分公司的证明目的成立。本院认为，《内部施工承包合同》系保利苏州分公司与吕中平之间的内部承包关系，结合保利苏州分公司的负责人田广伟在一审中的陈述及其他查明事实，本院对保利集团公司及保利苏州分公司要求追加吕中平为本案被告的请求，不予支持。各方当事人所举证据与一审相同，相对方的质证意见同于一审。本院的认证意见与一审一致。本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是，保利苏州分公司是否为涉案买卖合同的买受人，应否支付永成建材公司剩余货款及利息；以及保利苏州分公司应付货款及已付货款的数额应如何确定。
淮北市恒基城一期安置房16﹟、17﹟、18﹟、19﹟、23﹟楼工程系保利苏州分公司承建。吕中平以保利建设开发总公司恒基城一期安置房项目部委托代理人的名义与永成建材公司签订《商品混凝土购销合同》后，永成建材公司陆续向保利苏州分公司承建的上述工程供应商砼，保利苏州分公司亦支付了部分货款。永成建材公司向一审法院提交的上述合同及陈爱芳、孔燕飞签字确认的对账单虽未加盖保利苏州分公司的印章及相关授权委托书，但保利苏州分公司的负责人田广伟在一审诉讼中认可吕中平、陈爱芳、孔燕飞均是保利苏州分公司的员工。另保利苏州分公司与吕中平之间签订了的《内部施工承包合同》系其内部承包关系，保利集团公司关于保利苏州分公司不是上述买卖合同的实际买受人的上诉请求及理由，无事实和法律依据，本院不予支持。
2013年10月12日，经保利苏州分公司吕中平签字确认，保利苏州分公司拖欠永成建材公司2013年1月21日之前所供商砼货款30万元及利息50万元，并承诺该款于2013年10月底前结清。一审法院依据陈爱芳、孔燕飞签字确认的对账单以及保利苏州分公司提交的结算汇总表，并结合永成建材公司一审中的陈述，确认2013年6月至2014年12月，永成建材公司向涉案工程供应商砼11134立方米、货款金额为3518553.1元并无不当。保利集团公司以陈爱芳不是保利苏州分公司的预算人员，其签字确认的方量及货款金额均未经保利苏州分公司进行审核的上诉请求，本院亦不予支持。永成建材公司对保利苏州分公司分别支付给荣保红、孙新祖的涉案5笔款项不予认可。保利苏州分公司亦未提供委托付款的授权委托书以及孙新祖和荣保红已把上述款项交付给永成建材公司的证据，一审法院未将该5笔款项计入保利苏州分公司的已付款，并认定保利苏州分公司现尚欠永成建材公司商砼款为2418553.1元正确。
综上所述，保利集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35881元，由保利建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔晓光
审判员 李向荣
审判员 范向阳
二〇一七年七月三日
书记员 徐 肖
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；