四川省剑阁县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川0823刑初166号
公诉机关剑阁县人民检察院。
被告人廖强，男，生于1976年10月29日，四川省剑阁县人,汉族，大专文化，原剑阁县国土资源局职工，现无业,住剑阁县下寺镇清江花园4栋1单元101号。2015年11月9日因犯开设赌场罪被四川省绵阳市涪城区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。2017年3月1日因涉嫌犯诈骗罪被取保候审。2018年5月11日经本院决定再次被取保候审，同年5月22日经本院决定，同日被逮捕。现羁押于剑阁县看守所。
辩护人王柏松，四川剑州律师事务所律师。
剑阁县人民检察院以剑检公刑诉（2017）164号起诉书指控被告人廖强犯诈骗罪，于2017年11月24日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，于同年12月13日第一次公开开庭进行了审理。剑阁县人民检察院于2018年2月26日申请延期审理，同年3月13日建议恢复审理。本院依法组成合议庭，分别于2018年5月10日、同年5月22日��开开庭审理了本案，剑阁县人民检察院指派检察员赵锦普出庭支持公诉，被告人廖强及其辩护人王柏松，被害人姚某，证人刘某1、何某等到庭参加诉讼。现已审理终结。
剑阁县人民检察院指控，2012年7月期间，被告人廖强以投标剑阁县土地整改项目工程时，因资金短缺为由找到原岳父刘某1（刘不知廖强和其女儿刘某3于2012年6月25日离婚），刘某1答应帮其筹措资金，并与姚某达成借款投资协议和项目合作协议。2012年8月经四川省政务中心开标，廖强所挂靠的公司未中标。从2012年7月12日到2012年11月13日，在姚某处共借款134万元，从2012年10月12日到2013年11月1日，廖强归还姚某90.18万元。2014年5月到2015年2月16日，廖强归还姚某31.89万元。2013年1月初，被告人廖强因归还借款、其他投资缺乏资金便谎称其挂靠的公司中标该土地整理项目，要求刘某1准备工程保证金46.8万元转入剑阁县国土局副局长何某账户。刘某1于2013年1月10日向姚某借款50万元（实际到账48万元），并于2013年1月11日转入何某农业银行账户46.8万元，给廖强现金1.2万元，随后何某通过转账及取现方式向廖强支付24万元，并将银行卡交给廖强，廖强又将卡上剩余资金全部取走。被告人廖强归还任某5万元、赵某220万元，部分资金用于在绵阳开设赌场。
针对上述指控，公诉机关提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解等证据。
公诉机关认为，被告人廖强以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相等手段，骗取当事人人民币48万元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人廖强到案后，能如实供述其犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，是坦白。被告人廖强开设赌场罪判决宣告以后，在缓刑考验期限内发现还有诈骗罪没有判决，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条的规定，应撤销缓刑对其数罪并罚。提请依法判处。
被告人廖强对隐瞒未中标剑阁县土地整理工程项目并以交纳工程履约保证金为由向姚某骗取借款48万元的事实供认不讳，提出的辩解意见是：自己主观上没有非法占有目的，且在陆续归还借款，一直表示愿意归还，属借贷关系，其行为不构成诈骗罪。辩护人王柏松提出的辩护意见是：被告人廖强虽采取欺骗手段获取了借款，但主观上没有非法占有目的，有证据证明从姚某处借款计134万元、骗取借款48万元，至案发前已归还124.97万元，借款及骗取借款后有陆续还款行为，且愿意归还，其行为不构成诈骗罪；骗取的借款48万元即使构成犯罪，案发前已归还的36.79万元并没有证据证明系偿还的借款还是诈骗款，应当作出有利于被告人的认定，案发前已归还的36.79万元应从诈骗数额中扣除，被告人廖强的诈骗数额应为11.21万元；被告人廖强系接到公安机关的电话通知后主动到案，到案后如实供述自己的罪行，属自首，应对其从轻或者减轻处罚。
经审理查明：被告人廖强原系剑阁县国土资源局职工，2012年6月25日与刘某3登记离婚，但均未将离婚的事实告诉双方父母。离婚协议约定，被告人廖强承包的剑阁县店子乡小学房屋建修工程、剑阁县下寺工业园区绿化工程、剑阁县普安南禅小学地质灾害治理项目已全部竣工，离婚后项目的保证金及工程尾款由女方自行处理，任何一方如对外负有债务，全部由负债方自行承担，绵阳市科创园区园艺路139号田森奥林春天的房屋一套归廖强所以，本田雅阁轿车一辆归刘某3所有。
2012年7月初，被告人廖强为取得剑阁县土地整理工程项目，挂靠眉山市鸿运建筑有限公司、四川南部兴发建设工程有限公司参与工程项目招投标，因缺乏资金，便告诉了刘某1（原廖强岳父，此时刘某1并不知其女儿刘某3已与廖强离婚），刘某1同意帮其筹措资金。同年7月12日，刘某1通过蒲某介绍认识了姚某，当日，被告人廖强在场，刘某1、姚某、蒲某磋商达成《关于剑阁县土地整理项目合作协议》。协议约定，该项目前期招投标所需费用75万元先由姚某投入（计月息4%），使用时间为3个月，在招投标过程中，若还需其他费用，可继续借支；该项目中标后，由三人共同合作经营，工程竣工后，除去所有成本按利润分成，分别为刘某140%、姚某35%、蒲某25%，中标后施工管理具体由刘某1全面负责，姚、蒲负责资金协调；投标保证金75万元属于刘某1个人借款，承担本息的全部归还责任，廖强为此本息归还担保；项目能中标实施，姚某的出资及利息计入成本，利润按照约定比例分成；项目若不能中标实施，出资算借款，按约定利率还本付息。同日，刘某1向姚某出具承诺书，并由被告人廖强在承诺书上作为担保人签名，该承诺书载明：关于剑阁县鹤龄镇化林村等3村土地整理项目已在四川建设网上公布，项目真实可靠，在姚某处借款68万用于该项目投标保证金及前期费用，并提供了银行账户。姚某当日分别向刘某1中国工商银行剑阁支行账户转款8万元、眉山市鸿运建筑有限公司中国农业银行仁寿支行账户转账30万元、四川省南部兴发建设工程有限公司四川省分行账户转账30万元。转账凭证均附言：剑阁县土地整理项目投标保证金。
2012年7月30日，被告人廖强因偿还所欠债务，用离婚时分得的位于绵阳市科创园区园艺路139号田森奥林春天，建筑面积180.49平方米住房一套抵偿了其所欠的一笔债务。
2012年8月14日，被告人廖强以参与招投标向姚某借款16万元，由廖强出具借条，刘某1为该借款担保，同日姚某向被告人廖强在中国工商银行剑阁支行账户转款16万元。同年8月29日，被告人廖强再次以参与投标向姚某借款50万元，由被告人廖强出具借条，刘某1为该借款担保，同日，姚某给廖强中国工商银行剑阁支行账户转款50万元。
被告人廖强挂靠的四川南部兴发建设工程有限公司、眉山市鸿运建筑有限公司分别于2012年8月31日上���8点26分、8点40分递交了剑阁县鹤龄镇化林村、长寿村、永兴村、印盒村土地整理项目施工B标段的投标文件。当日上午9时，剑阁县化林村、长寿村、永兴村、印盒村土地整理项目A、B、C标段施工在四川省人民政府政务中心进行了公开开标。被告人廖强所挂靠的公司未中标，被挂靠的公司将投标保证金退还给廖强后，被告人廖强于2012年10月12日归还姚某25万元、同年11月13日归还姚某23.18万元。
被告人廖强因参与赌博、个人消费、制作标书、联系挂靠公司及未中标所借资金应付的利息、个人债务等，亏空很大，自己暂时没有资金来源，平时又很好面子，一时想不到办法，加之听说开电玩城很赚钱又没有资金。为了还债、满足个人消费及开设电玩城赚钱，遂产生了向姚某骗取借款之念，并向同事何某称有一笔款从其账户上过一下，何某��于同事及朋友关系，便向被告人廖强提供了自己的银行账户。被告人廖强向姚某、刘某1隐瞒所挂靠的公司未中标土地整理工程项目的事实，已交工程履约保证金为谎言向姚某借款，并向刘某1提供了何某（时任剑阁县国土资源局纪检组长）的银行账户，由此骗取了姚某、刘某1的信任。姚某于2013年1月11日向刘某1的中国工商银行剑阁支行账户转款48万元，刘某1收到该款后，同日向何某在中国农业银行剑阁支行账户转款46.8万元，此后取现交给被告人廖强1.2万元。同日，何某向被告人廖强的中国农业银行剑阁支行账户转款20万元，柜台取现4万元交给廖强，并将自己的农行卡交给廖强并告知了密码。当日被告人廖强通过自己账户转账偿还任某借款5万元，同时将该账户剩余的15万元转到自己在中国农业银行剑阁支行账户，至2013年1月20日期间通过消费、转支、现支方式将15万用完。2013年1月12日，被告人廖强持何某的农行卡向赵某2妻子岳某的中国农业银行剑阁支行账户转款20万元，归还了赵某2的欠款，并在ATM机上取现2万，2013年1月14日用何某的农行卡在ATM机上取现1万，后将卡归还何某，并将超取的2000.00元归还了何某。被告人廖强骗取的48万元借款到手后，扣除归还赵某220万元、任某5万元外，剩余23万元用于个人消费及与刘某3合伙投资经营高风险的有赌博设施的电玩城，因查处严该电玩城于同年四五月份关闭。
姚某担心自己所借出资金的安全，要求被告人廖强提供交纳工程履约保证金的收据，被告人廖强为继续隐瞒真相，通过购买收款收据、找人私刻了剑阁县土地整理中心的印章，填写了剑阁县土地整理中心于2013年1月11日收到四川省苍溪县福泉建筑安装工程有限公司保证金20.2万元、川渝建设集团有限公司保证金26.5万的收据，加盖上私刻的剑阁县土地整理中心的印章后将印章销毁，将伪造的2张交纳工程履约保证金的假收款收据交刘某1，由刘某1转交给姚某。
因工程迟迟未开工，姚某便要求被告人廖强归还借款，被告人廖强分别于2013年7月1日归还10万元、同年11月1日归还30万元。为继续隐瞒真相，拖延还款时间，被告人廖强找何某让其谎称手中有土地整理项目，何某出于同事及朋友关系予以同意。2013年12月10日，被告人廖强陪同刘红、姚某、曾勇等人在广元市凤台宾馆二楼茶楼找到时任剑阁县国土资源局副局长的何某，何某解释并表示春节前廖强至少有一个标段可以开工。此后，姚某询问被告人廖强为何工程仍迟迟未开工，被告人廖强以中标有人告、项目需重新审批等原因予以搪塞。姚某遂提出不参与项目合作，要求被告人廖强归还借款，被告人廖强分别于2014年5月归还18.8万元、同年11月归还姚某8.99万元。
2015年2月3日，被告人廖强给何某发短信，让何某再次帮忙圆谎，并称正在筹钱还款，何某再次予以同意。同年2月4日被告人廖强陪姚某派的曾某、姜某找到何某，在剑阁县下寺镇三国饮艺茶楼，曾某、姜某询问何某为何工程迟迟不开工，何某以工程有人告、需要重新办理审批手续等理由再次帮被告人廖强圆谎。同月6日曾某、姜某再次找到何某继续询问工程项目的事，何某估计被告人廖强还款有问题，便将被告人廖强未中标剑阁县土地整理工程项目的实情告诉了曾某、姜某。此后，姚某向被告人廖强催收借款，被告人廖强虽表示愿意归还，但也无偿还能力。同年2月15日被告人廖强向何某借款归还姚某4万元，同年5月被告人廖强东拼西凑归还姚某共4万元。2016年1月28日被告人廖强的母亲帮其归还1万元。
2015年7月刘某1以何某、廖强串同招标买标卖标骗取工程履约保证金为由向市、县纪委控告，剑阁县纪委调查初核后，于2016年12月22日将案件线索移送剑阁县公安局而案发。
另查明，2015年3月19日，剑阁县国土资源局以廖强于2013年11月9日至2015年3月18日期间严重违反上班规定长期旷工，于同年3月19日将廖强解聘。被告人廖强2015年4月又与他人合伙开设有赌博设施的电玩城，同年11月9日被四川省绵阳市涪城区人民法院以开设赌场罪判处其有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
上述事实，有经庭审举证、质证，并经本院予以确认的下列证据予以证实:
1、剑阁县化林村、长寿村、永兴村、印盒村土地整理项目施工B标段投标文件递交签到表证实：四川南部兴发建设工程有限公司、眉山市鸿运建筑有限公司分别于2012年8月31日上午8点26分、8点40分递交了剑阁县化林村、长寿村、永兴村、印盒村土地整理项目施工B标段的投标文件；
2、评标报告证实：四川南部兴发建设工程有限公司与眉山市鸿运建筑有限公司均未中标剑阁县鹤龄镇化林村、长寿村、永兴村、印盒村土地整理项目施工B标段；
3、关于剑阁县土地整理项目合作协议证实：2012年7月12日刘某1、姚某、蒲某签订该合作协议，合作协议载明：该项目前期招投标费用75万元先由姚某投入（计月息4%），使用时间3个月，在招投标过程中，若需其他费用，可以继续借支；项目中标后，由三人共同合作经营，工程竣工���，除去所有成本按利润分成，刘某140%、姚某35%、蒲某25%；中标后施工管理具体由刘某1全面负责，姚、蒲负责资金协调；资金管理设项目独立账户，共同监督；未尽事宜，三人可另行协商，具有同等效力；投标保证金75万属于刘某1个人借款，承担本息的全部还款责任，廖强为此本息归还担保。庭审中，姚某、刘某1及被告人廖强均证实若项目中标，姚某的出资及资金利息计入项目成本，利润按照约定比例分成，若项目未中标，所借资金按约定利率还本付息；
4、承诺书证实：2012年7月12日刘某1向姚某出具承诺书，在姚某处借款68万元用于投标保证金及前期费用，分别转入眉山市鸿运建筑有限公司农行账户30万元、四川南部兴发建筑工程有限公司建南部支行账户30万元、剑阁工商银行刘某1账户8万元，该款3个月内归还，保证��还在上述公司账户上五日内无条件归还于姚某，否则承担每日违约金千分之五，承诺人刘某1、担保人廖强；
5、姚某庭审中提供的给眉山市鸿运建筑有限公司转账凭证证实：姚某于2012年7月12日给眉山市鸿运建筑有限公司在中国农业银行仁寿支行账户转款30万元，转账附言内容为剑阁县土地整理投标保证金；
6、姚某庭审中提供的给四川南部兴发建设工程有限公司转账凭证证实：姚某于2012年7月12日给四川南部兴发建设工程有限公司在四川省分行账户转款30万元，转账附言内容为剑阁县土地整理投标保证金；
7、姚某庭审中提供给刘某1转账凭证证实：姚某于2012年7月12日给刘某1在中国工商银行剑阁支行账户转款8万元，转账附言内容为剑阁县土地整理项目投标保证金���
8、廖强出具给姚某的2张借条证实：2012年8月14日廖强向姚某借款16万元、2012年8月29日廖强向姚某借款50万元；
9、姚某庭审中提供的2张给廖强转账凭证证实：姚某于2012年8月14日给廖强在中国工行银行剑阁支行账户转款16万元，转账附言内容为借款；2012年8月29日给廖强在中国工商银行剑阁支行账户转款50万元，转账凭证附言内容为借款；
10、刘某1出具的借条证实：刘某1于2013年1月11日向姚某借款50万元，用于剑阁县土地整理项目A、B段保证金，转账48万元，收到现金2万元，转入刘某1在中国工商银行剑阁支行账户。该书证，经姚某、刘某1及被告人廖强当庭质证，实际借款金额为48万元；
11、姚某庭审中提供的给刘某1转账凭证证实：姚某于2013年1月11日给刘某1在中国工商银行剑阁支行账户转款48万元；
12、刘某1的中国工商银行剑阁支行账户交易明细证实：2012年7月12日收到姚某的转款8万元，2013年1月11日收到姚某转款48万元及当日给何某转款46.8万；
13、何某的中国农业银行剑阁支行账户交易明细证实：2013年1月11日收到刘某1转款46.8万，当日一次性取现4万，给廖强账户转款20万；同年1月12日10次取现计2万、给岳某转款20万；同年1月14日5次取现计1万元；
14、廖强的中国农业银行剑阁支行账户交易明细证实：2013年1月11日收到何某转款20万元，当日转任某账户5万元，给自己在中国农业银行剑阁支行账户转款15万；
15、廖强中国农业银行剑阁支行账户交易明细证实：2013年1月11日现开100元，余额为100元，当日转存15万，余额为150100元，同年1月13日消费4000元，同年1月15日消费3笔21940元，同年1月16日转支4万，同年1月17日消费2笔计9440元，同年1月18日现支8笔计14500元，同年1月20日现支2笔6万，余额为172元；
16、岳某（赵某2妻子）在中国农业银行剑阁支行账户交易明细证实：2013年1月12日收到廖强转款20万元；
17、任某书写的说明证实：2012年3月15日廖强向其借款5万元，于2013年1月11日还款5万转入其在中国农业银行剑阁支行账户；
18、收款收据2张证实：剑阁县土地整理中心于2013年1月11日分别收到四川苍溪县福泉建筑安装工程公司保证金20.2万元、川渝建设集团有限公司26.5万元。经被告人廖强、被害人姚某、证人刘某1当庭辨认，系廖强提供，廖强供认收款收据系其填写、收款收据所盖剑阁县土地整理中心公章系其找人私刻，收款收据系其伪造；
19、剑阁县土地开发整理中心的说明证实：剑阁县土地开发整理中心成立时，申请登记名称为剑阁县土地开发整理收购储备中心，在公安局申请启用公章名称也是剑阁县土地开发整理收购储备中心，因业务变更关系，2014年申请名称变更为剑阁县土地开发整理中心并沿用至今，从未使用过剑阁县土地整理中心这个名称和公章；
20、2015年2月3日廖强给何某发的手机短信证实：请求何某帮他拖几天，他把钱还了就没事了，再帮他最后一次；
21、廖强与刘某3离婚登记资料及离婚协议证实：2012年6月25日双方办理离婚登记，婚生子刘某4由女方抚养，2012年7月���一次性支付抚养费18万，教育费每年6月将当年学费一半支付女方，绵阳涪城区园艺山奥林春天房屋一套归男方，本田雅阁轿车一辆归女方。任何一方如对外负有债务，全部由负债务方自行承担。店子乡小学房屋建修工程、下寺工业园区绿化工程、普安某禅小学地质灾害治理项目已全部竣工，剩余各项目的保证金及工程款由女方自行处理，保证金及工程尾款与男方无关；
22、绵阳市众信公证处公证书证实：该公证处于2012年7月30日对廖强的委托书进行了公证，廖强委托张某办理廖强位于绵阳市科创园区园艺路139号田森奥林春天，建筑面积180.49平方米成套住宅一套商品房买卖合同的解除、注解等事宜；
23、个人及家庭房屋信息记录证实：在绵阳城区（不含安州）范围内查询，无廖强房产记录信息；
24、廖强出具给何某的借条证实：2015年2月15日向何某借款4万元，定于2015年7月30日前归还，愿以工资作抵还款，2015年8月26日已还2万；
25、剑阁县国土资源局2015第7号文件证实：因廖强于2013年11月9日至2015年3月18日期间严重违反上班规定长期旷工，于2015年3月19日被解聘终止劳动人事关系；
26、四川省绵阳市涪城区人民法院（2015）涪刑初字479号刑事判决书证实：廖强因2014年5月以来，在绵阳涪城区临园路西段5号花园锦都小区门面内开设赌场，2015年11月9日以廖强犯开设赌场罪判处其有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；
27、中共剑阁县纪委关于刘某1反映何某、廖强涉嫌串通招标买标卖标等问题的初核报告证实：���某1于2015年7月向市、县纪委举报廖强、何某；
28、中共剑阁县纪委案件线索移送函证实：中共剑阁县纪委于2016年12月22日将何某、廖强涉嫌犯罪问题线索移送剑阁县公安局；
29、剑阁县公安局受案登记表、立案决定书证实：剑阁县公安局于2016年12月30日受案登记、2016年1月16日对廖强、何某涉嫌诈骗立案侦查；
30、剑阁县公安局经济犯罪侦查大队罗某、陈某出具的到案经过证实：2017年2月剑阁县公安局经济犯罪侦查大队罗某电话联系廖强要求其到公安机关说明情况，2017年2月17日上午9时许，廖强来到剑阁县公安局经侦大队接受讯问，并如实供述自己的犯罪事实；
31、被害人姚某的陈述：他是通过蒲某的介绍认识刘某1，整个项目��期运作都是廖强在办，刘某1出面找他就是帮廖强融资，部分投资转到廖强卡上，由廖强出具借条，刘某1担保，有些刘某1借的，廖强作为担保人。2012年7月12日有廖强在场，他与刘某1、蒲某达成剑阁县土地整理项目合作协议，项目中标实施，借款及利息计入成本，利润按照约定比例分成，项目未中标，借款按约定利率还本付息；刘某1出具承诺书并由廖强担保后，当日向刘某1提供的账户共转款68万元。对合作项目每次需要多少钱也是廖强跟他联系后才转款的，2012年8月14日给廖强转款16万，同年8月29日给廖强转款50万。后来中标后，他在网上查过，廖强也给他看了中标公司与剑阁县国土局签订的合同，总共两个标段，中标公司为苍溪县福泉建筑安装工程有限公司、川渝建设集团有限公司，开始一直以为刘某1、廖强在做这个土地整理项目。2013年1月11日，刘某1、廖强都给���打电话要交保证金，当天就将钱转到刘某1账户48万元，这笔款是最后一笔借款。后来刘某1把保证金收据给他，对工程一直信以为真。这个项目没有进场施工，他和刘某1就有点怀疑了，就问廖强，廖强说的找何某来解释，他在广元凤台宾馆茶楼第一次见到何某，当时廖强、刘某3在场，何某解释是单位近期人事变动，加上有第二名在告中标公司，所以一直没有动，还说年底至少一个标段会动工，何某解释后应该放心就回了。2015年的时候，工程还没有进场施工，他找廖强、刘某1还钱，不参与这个工程了，廖强说准备拿房产贷款把钱还给他。他得知鹤龄土地整理项目已经竣工在结算了，他的助手和他妹夫等到国土局找何某，何某才说整个事情是廖强骗刘某1的，是帮廖强在圆谎，这时才知道上当受骗了，马上把消息告诉刘某1，第二天他和刘某1一起到何某办公室，何某还是说是帮廖强圆谎，刘某1要求何某把国土局收的保证金退了，何某才说收据也是假的，这个钱收到后就转给廖强了。后来他和刘某1找到廖强，廖强只说这个事情没法解释，钱用到什么地方去了也没法解释，只说找钱把钱还了就是了。按照约定，就算项目亏损或者没有中标，也会有资金使用利息，所以才借款给刘某1。姚某当庭确认2012年10月12日还款25万元、2012年11月23日还款23.18万元、2013年7月1日还款10万元、2013年11月1日还款30万元、2014年4月还款18.8万元、2014年11月还款8.99万元、2015年3月还款4万元、2015年5月还款2个2万元、2016年1月28日还款1万元，所归还的款没有指明系归还的哪笔借款，且廖强一直承诺归还，但就是没还；
32、证人何某的证言：他与廖强是从小就认识的朋友关系也是同事关系，2012年7、8月份一天，他在成都办事，廖强打电话说他在成都投标，晚上一起吃的饭，吃饭期间廖强说他正在参与那个项目，具体投标情况没有说。2013年1月几号，廖强打电话找到他，当面给他说有一笔钱46.8万要从他的银行账户过一下，因为是朋友关系也没有问为啥要从他账户上过这笔钱，也没告诉是谁转这笔钱。2013年1月11日他收到手机短信，他农行工资卡账户收到46.8万转账收入，他马上与廖强联系，并一起到农行下寺营业厅办理转账，因他银行卡身份信息有问题，不能一笔转完，他就在ATM机给廖强转账20万，在柜台上取现4万给了廖强，因第二天回绵阳，当天把卡和密码给了廖强，剩余的钱是廖强操作的，事后几天廖强还卡时给了他2000.00元，说是多取了2000.00元。2013年底的一天，廖强打电话给他说在别人处借了一笔钱，现资金有问题，一时还不上，让他帮他圆谎，就说鹤龄土地整理项目中标了，只是一些��观原因没有开工，好给他拖延点时间，他知道当时廖强确实在做店子乡小学建设项目，只要那个项目款拨付给他，就能还上欠款，加上多年的朋友就答应了。之后没几天，他在广元开会，廖强带刘某3、姚某、还有一个人，在凤台宾馆找到他，他就按廖强交代的给姚某说了。2015年2月3日，廖强给他发短信，让他再给他圆一次谎话，不然那些借给他岳父钱的人要把他岳父逼疯了，并且可能危及他和其家人安全，并说正在贷款筹钱，不想见他出事，就答应了，2015年2月4日，廖强带了一个叫曾某的男子和另一个不知道名字的男子找到他，在财政局对面三国饮艺茶楼见面的，他又圆了一次谎。2015年2月6号曾某和那名男子在他办公室找他，再次询问项目的有关事情，他估计廖强可能是还款有问题了，不想把事情惹到自己身上，就给他们说了实话。这之后，刘某1、姚某数次找他���要他承担46.8万损失，一直找他，并到市、县纪委告他和廖强。2015年2月15日，刘某3给他打电话借4万，廖强找不到，到单位来闹他也不好向单位交代，就给刘某3转了4万，转款之后刘某3发短信借条，春节后，借条换成廖强，2015年7月左右，廖强办理退还公积金后，还了2万；
33、证人刘某1的证言:廖强系他大女儿刘某3的前夫，2014年才知道他们离婚了。2012年7月廖强给他说国土局在有土地整理项目，马上要开始招标了，想做这个项目但缺资金，他知道廖强以前做过国土上的工程，他当时不知道已离婚，出于帮助他们的目的，就同意帮廖强筹资，他先找以前认识的蒲某，蒲某也没钱，就介绍认识了姚某，姚某听了他的介绍后，同意拆借资金，后面廖强和他一起找姚某面谈，于是他给姚某介绍后，姚某要求将借款换成投资，项目由他全额��资，资金利息月息4%计入成本，工程最后利润按比例分成，他作为借款人，廖强作为担保人，当天就签订了投资协议。协议签订后，由廖强具体实施，包括挂靠公司、制作标书等。签订协议后，姚某就给廖强了两笔款项，都是直接打给廖强的，打款时姚某电话通知了他，具体打了多少不知道。随后廖强到成都参加招投标，在招标公示后，廖强告诉他挂靠的苍溪县福泉建筑安装工程公司中标了A标段，挂靠川渝建设集团有限公司中标了B标段，廖强将图纸、报价单拿给他，一起把图纸和报价单复印件交给了姚某一份，廖强说10月份项目就可以开工。2012年10月，工程没有开工，他和姚某问廖强，廖强说快了快了，直到2013年1月，廖强给他和廖金某说，马上和中标公司签订合同，需要准备工程履约保证金46.8万，姚某和他有点不相信廖强了，他们又商议要求廖强提供一个第���方账户，廖强让他将款打到国土局副局长何某的账户，他和姚某觉得何某是国土局副局长，应该可以信，就同意了。2013年1月11日姚某给他的工行账户转款48万元，当天就给廖强提供的何某农行账户转款46.8万元，后取现1.2万交给廖强了，在将46.8万转给何某后，廖强说快过年了，要打点关系。给何某账户转款46.8万后，姚某让他找廖强要履约保证金的收据，大概一个星期左右，廖强给他二张收据，收据上盖有剑阁县土地整理中心公章，他把收据交给姚某了。此后，工程仍然没有开工，他和姚某多次询问廖强，廖强一会儿说有人告川渝公司，一会儿又说国土局领导班子换届等理由搪塞。他和姚某不放心，2013年、2014年找廖强、何某，他们均说项目马上开工或者是有人告需要重新审批等理由。廖强与刘某3离婚后一直没有告诉他，2014年上半年，他再三追问刘某3，才承认2012��6月就离婚了。2014年底，他和刘某3到广元国土局找到唐某副局长了解这个工程的事情，结果工作人员说这个工程的两个标段都已经竣工验收进入审计阶段了，这时才知道上当了。回去过后将情况告诉姚某，姚某带公司的人找何某，何某那时才承认工程确实已经完工，廖强根本没有中标，他只是受廖强之托帮廖强说谎拖延时间。2012年与廖强一起到贵州考察过项目，但廖强没有花一分钱，是他找的一个老板管起的，他和廖强都没有什么花费。庭审中，刘某1对廖强归还姚某借款数额无异议；
34、任某的证言：廖强与他是多年的朋友，2012年3月的一天，廖强工程急需用钱，借给他了5万元，当时拿的是现金。经他多次催收，2013年1月才把5万元打在他卡上；
35、赵某2的证言证实：2011年他经营下寺镇皇都会���时认识廖强。他总共借给廖强2次钱，每次都是20万，还了20万，还欠20万。
36、被告人廖强的供述与辩解：因赌气于2012年6月25日与刘某3在剑阁县民政局协议离婚，因离婚本来就是赌气，考虑到双方父母年龄大承受不了，加之儿子年龄还小，离婚的事就没有告诉双方父母，当时他还是国土资源局的职工，并且与国土资源局的纪检组长何某关系很好。2012年5、6月份的时候，何某告诉他剑阁县有几个土地整理项目可以做，自己知道土地整理项目是国家专项资金，如果能做的话肯定不会亏，加之何某是国土局的领导也能够帮一定的忙，所以决定做这个项目，但当时自己手里有几个其他项目在做，没有资金运作，他就给刘某1说了土地整理项目的事，那时刘某1还不知道他与刘某3已离婚，刘某1已退休在家闲着没事也想做事情，于是通过其他��友介绍认识了姚某，姚某听他介绍这个项目之后认为可以做，就同意出资，虽然姚某与他们签订的是合伙协议，实际上是由刘某1打借条，他作为担保人，约定资金利息为月息4分以保证资金安全。协议签订后，姚某就按照他说的要求将资金转到了他个人的账户上，由他去运作。他同时找了四川省南部兴发建设工程有限公司、眉山鸿运建筑有限公司等具有相应资质的公司，挂靠这些公司准备投标。土地整理项目开标是在成都市四川省政务中心，结果他挂靠的公司没有中标。之前他以为何某能够帮他拿到项目，他也在姚某面前夸口一定能拿到项目，也不想让刘某1觉得自己做事不牢靠，加上那个时候姚某按月息4分算了很多利息，已近填不平了，而何某又给他说这次没做成看还有其他项目不，他就没有给刘某1、姚某说他挂靠的公司没有中标。但没有中标以后，前期从姚某处拿的资金从国土资源局退出后他和刘某1转给姚某了，关于土地整理项目的事就告一段落了。2012年11月份实际中标单位都已经进场开始施工了，刚好这个时候，他因为打牌和其他花销、投资欠了别人很多钱，又想投资一个电玩城项目，所以就产生了继续以土地整理项目为由骗钱的想法，当时因急需用钱，一是为了归还欠款，二是为了绵阳电玩城入股，他只有用这种方式才能找到钱，所以就想到了这个办法骗了48万。于是他就给刘某1说之前投保的鹤龄土地整理项目用其他公司的名义中标了，要交工程保证金，同时害怕刘某1不相信，让刘某1将钱转到何某的银行卡上。刘某1在2013年1月11日就将46.8万转到了何某的银行卡上，另外给了他1.2万的现金。钱转到何某银行卡上后，何某从柜台上取现4万给了他，同时给他卡上转了20万，刚好当时是星期五何某到绵阳看娃儿，就将银���卡给了他，第二天用何某的银行卡向赵某2的妻子转账20万，给任某转账5万元，剩下的钱有些用于个人消费、在绵阳开电玩城等用掉了。过了2、3个月，姚某见工程一直没有开工，就找他要钱，他就骗姚某工程还没有开工，保证金还在国土资源局账户上，为了让姚某相信，他借在国土资源局上班的便利通过其他人在剑阁县国土局土地整理中心将土地整理项目的合同复印了出来，同时到国土资源局对面刻了一个剑阁县土地整理中心的印章，并自己买了一本收据填好加盖了伪造的印章，然后将合同复印件和收据提供给了姚某，以证实工程确实在他手里，只是因为其他原因没有开工。同时他又给何某打招呼，让何某圆这个谎，后面姚某找何某询问这个事情的时候也确实帮他圆了谎。一直到2015年他都以各种理由给姚某拖这个事情，后面刘某1通过其他渠道了解到这个项目早已完工后告诉了姚某，姚某认为这个钱是姚某转给何某的，那个时候何某已经是国土资源副局长了，他们找他要不上钱，就想把何某抓在手里，要么让何某拿这个钱，要么让何某通过他的职务给他们重新拿个工程，就开始向县纪委举报这个事情。剑阁县土地整理中心这个名称是他编的，国土资源局土地整理中心是否是这个名称他也不清楚，章的编号是刻章的人编的，两张收据内容是收到中标单位的工程保证金，两张收据加起来是46.7万，当时在收据上盖了章，刻章的人把章就销毁了。他总共在姚某处拿了130多万元，具体多少有对账单，除了最后一笔钱外，其余都是他当时参与剑阁县土地整理项目参与竞标交报名保证金、做标书所化出去的钱，没有中标后，交的保证金退出了之后，陆续归还姚某了。不该骗他人钱财，想办法凑钱归还，争取宽大处理。他用姚某转过来的钱开电玩城是2013年3、4月份，是在游仙区，这家电玩城股东很多，最后转的46.8万除归还欠款、个人消费，剩下的都投进去了。他第2次合伙投资开电玩城，因犯开设赌场罪于2015年11月9日被绵阳市涪城区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元，他没有上诉。被法院判决的这个电玩城是2014年开设的，投资的钱没有从姚某处借来的。他用姚某转过来的钱开电玩城是2013年3、4月份。2013年7月1日归还的10万及11月1日归还的30万以及2014年5月归还的18.9万、11月归还的8.99万系前期参与招投标借款共134万元未用完的钱归还的，2015年2月份转给姚某4万、2万，4月份给姚某账户存现2万，2016年1月28日他母亲向姚某账户存1万元。2015年2月归还姚某的4万元是前妻刘某3从何某处借的钱。2015年2月、4月他自己东拼西凑还给姚某2个2万元。2012年6月25日离婚时，绵阳园艺��奥林春天的房产一套归他，因以他人名义用该房产作抵押贷款50万元，2012年底将该房产抵偿了这笔债务。他把房子抵债后，只欠自己亲戚还有一部分钱，也正因为没有钱才想到通过这种方式从姚某那里骗钱。这之前他承建了白龙店子小学房屋修建工程、下寺镇工业园区绿化工程、普安镇南禅小学地质灾害治理工程，但这三个工程在2012年6月25日与刘某3离婚之前这些工程已经完工，根据离婚协议他也将工程保证金、工程尾款全部让给刘某3了，在这之后他没有承包任何工程。离婚后房产已抵偿债务，其名下无车辆、债券、股票等其他资产。
本院认为：被告人廖强以非法占有为目的，隐瞒未中标土地整理工程项目的事实，以需交纳工程履约保证金为由骗取他人借款48万元后，主要用于偿还外欠债务、个人消费，部分用于合伙投资高风险���有赌博设施的电玩城，其行为已构成诈骗罪，且诈骗数额巨大，应依法予以惩处；同时，被告人廖强因犯开设赌场罪于2015年11月被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金二万元，在缓刑考验期内限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，予以数罪并罚，公诉机关指控罪名及适用法律的意见，本院予以采纳。被告人廖强经侦查机关电话通知到案，可视为自动投案，到案后如实供述自己的罪行，属自首，依法可以从轻处罚。辩护人王柏松提出被告人廖强具有自首情节的辩护意见与查明的事实、情节相符，予以采纳。
关于被告人廖强及其辩护人王柏松提出的主观上没有非法占有目的，且在陆续还款，一直愿意归还，属借贷关系，不构成诈骗罪的辩解及辩护意见。经查，被告人廖强离婚时其承建的相关工��项目的债权已归属女方，已无可期待的债权收入，离婚后将其名下唯一房产于2012年7月30日抵偿了一笔外债，并办理了委托公证，骗取借款时无车辆、债券、股票等资产，其收入来源仅限工薪收入；为取得剑阁县土地整理工程项目参与招投标而向他人借款，双方之间属借贷关系，但为偿还债务、满足个人消费需要及投资有赌博设施的电玩城，采取欺骗手段，隐瞒土地整理工程项目未中标的事实，以交纳工程履约保证金为由向被害人姚某骗取借款48万元，事后，为继续骗取被害人姚某的信任，又伪造交纳工程项目保证金收据，经被害人姚某多次催要并表示不参与项目的情况下，虽表示愿意归还但又无能力归还；综上，被告人廖强明知自己无能力归还所骗取的借款，仍虚构事实、隐瞒真相，将骗取的借款主要用于偿还债务、个人消费及投资有赌博设施的电玩城，其主观上具有非法占有目的，其行为的性质属诈骗，故被告人廖强及辩护人王柏松提出的不构成诈骗罪的辩解与辩护意见与本案查明的事实、情节不符，不予采纳。
关于辩护人王柏松提出即使被告人廖强的行为构成诈骗罪，2014年以后至其案发前已归还的数额36.79万元，无证据证明系归还前期的借款还是后期的诈骗款，本着有利于被告人的原则，应扣减诈骗数额，诈骗数额应认定为11.21万元的辩护意见。经查，被告人廖强在侦查期间供述2014年底之前分别归还的25万元、23.18万元、10万元、30万元、18.8万元、8.99万元系前期借款计134万元中未用完的钱归还的，主要想买一个标段做，结果没有买到，就把前期借款没有用完的归还了姚某；2015年2月6日被告人廖强骗取借款的真相被揭穿后至案发前共归还姚某9万元，庭审中被告人廖强、被害人姚某、证人刘某1对廖强归还的这9万元均认可没有指明系归还的前期借款还是诈骗款，公诉人对此情节亦不否认；经审查认为，被告人廖强以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取借款48万元后，其诈骗行为已经既遂，根据行为与责任同时性原则，案发前已归还金额不应扣减诈骗数额，本案诈骗数额应当认定为48万元；被告人廖强骗取借款的真相被揭穿后至案发前归还的9万元，确无证据证明系归还的前期借款还是后期的诈骗款，本着有利于被告人的原则，可认定为其案发前已归还的诈骗款，在量刑时可予以酌情从轻处罚。故辩护人王柏松提出的该辩护意见与本案查明的事实、情节及法律规定不符，不予采纳。
据此，本院根据被告人廖强犯罪的性质、犯罪的事实、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七第第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一款第三款、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人廖强犯诈骗罪，判处有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币五万元；撤销四川省绵阳市涪城区人民法院（2015）涪刑初字47号刑事判决主文中被告人廖强犯开设赌场罪判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年的缓刑部分；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五万元；（所处罚金限判决生效后一个月内缴纳；刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月22日起至2025年11月21日止）
二、继续追缴被告人廖强违法所得人民币39万元，发还被害人姚某。
如不服本判决，可在接到��决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省广元市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨 伯 河
审 判 员 罗 培 生
人民陪审员 王 正 强
二〇一八年六月八日
书 记 员','2018-11-14 00:14:10',0,'web',NULL);