鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内06民终482号
上诉人（原审被告）：高永清，男，1962年8月27日出生，汉族，无业，现住鄂尔多斯市。
委托诉讼代理人：高丽，女，1991年3月19日出生，汉族，现住址同上，系高永清女儿。
委托诉讼代理人：刘芳，内蒙古蒙南律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘志军，男，1974年7月5日出生，汉族，个体，现住鄂尔多斯市。
委托诉讼代理人：王金梅，内蒙古义盟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：奇玉荣，内蒙古义盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘爱林，女，汉族，1973年11月8日出生，无业，现住鄂尔多斯市。
委托诉讼代理人：娜仁，内蒙古赫扬（鄂托克）律师事务所律师。
上诉人高永清、刘志军因与被上诉人刘爱林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古鄂托克旗人民法院（2016）内0624民初1173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人高永清的委托诉讼代理人高丽、刘芳，上诉人刘志军的委托诉讼代理人王金梅、奇玉荣，被上诉人刘爱林及其委托诉讼代理人娜仁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
高永清上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，予以改判或发回重审。事实和理由：首先，一审判决对本案法律关系界定错误，导致基本事实认定不清，适用法律错误。本案中，高永清在鄂托克旗汽车站从事电工工作，2015年12月31日，刘志军要雇几个擦玻璃的人，高永清就将自己妻子李美玲的电话给了刘志军，后刘志军与李美玲及其他几个擦玻璃的人商量的价格，高永清在其中仅起到了帮忙介绍的作用，刘志军与刘爱林实属雇佣关系，刘爱林的受伤，刘志军作为雇主应当承担责任。其次，高永清在一审参加诉讼系因刘志军申请追加，一审法院允许被告追加被告，严重违反了不告不理原则和民事诉讼法的相关规定。再者，刘爱林一审诉讼请求合计金额为182752.95元，一审判决金额超出原告诉讼请求。本案中，刘爱林自认刘志军通过高永清和刘爱林的丈夫李怀林赔偿过医疗费35000元，高永清出具的借条实质上是收条，而一审法院对该笔费用没有予以核减属认定事实错误。综上，原审判决基本事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院依法将本案发回重审或查清事实后予以改判，以维护上诉人高永清的合法权益。
刘志军针对高永清的上诉请求答辩称，不同意高永清的上诉请求及理由，一审法院认定高永清与刘爱林之间存在雇佣关系正确。
刘爱林针对高永清的上诉请求答辩称，不同意高永清的上诉请求及理由，一审法院认定高永清是刘爱林的雇主属认定事实正确。
刘志军上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、依法改判刘志军对刘爱林的人身损害不承担赔偿责任；3、被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：高永清雇佣刘爱林在鄂托克旗新建车站擦玻璃受伤，虽然刘志军是车站擦玻璃工作的发包方，但刘爱林并非由刘志军直接雇佣，而是高永清作为擦玻璃工作的承包人雇佣的，因此刘志军与高永清之间是承揽关系，高永清与刘爱林之间是雇佣关系，因此刘志军对刘爱林的受伤不应当承担赔偿责任。其次，即使刘志军需要承担赔偿责任，也应将刘志军已经向刘爱林支付的35000元医疗费予以扣除，一审法院对该笔钱款并没有核减属于认定事实不清。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
高永清针对刘志军的上诉请求答辩称，不同意刘志军的第二项、第三项上诉请求，不认可高永清与刘志军之间存在承揽关系。此外，关于刘志军通过高永清及李怀林向刘爱林支付过35000元的医疗费予以认可，高永清出具的借条实质上是收到医疗费的收条，不是借贷关系。
刘爱林针对刘志军的上诉请求答辩称，一审认定高永清与刘志军存在承揽关系，高永清与刘爱林存在雇佣关系正确，刘志军也应承担相应的责任。
刘爱林向一审法院起诉请求：1、要求判令被告赔偿医疗费69192.95元、误工费17820元（110元×162天）、护理费1540元（110元×14天）、营养费1400元（100元×14天）、住院伙食补助费1400元（100元×14天）、交通费2800元、食宿费3000元、鉴定费1200元、精神抚慰金6000元、伤残赔偿金113400元，共计182752.95元（已减去被告承担的35000元）；2、由被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年，被告刘志军承包了鄂托克旗新汽车站附属工程建设，后将其中的擦玻璃的工作承包给了被告高永清，高永清又雇佣了本案原告刘爱林、其妻子李美玲、其亲戚李治美进行擦玻璃的工作。2015年12月31日，原告在擦玻璃的过程中从梯子上摔下来受伤。原告受伤后被送往鄂托克旗人民医院进行门诊治疗，共支出医疗费716.07元。检查后当即转至宁夏医科大学总医院进行住院治疗，共住院14天，支出医疗费68332.99元，支出门诊费及复查费共计93.89元。2016年5月12日，经原告申请本院委托乌海市中衡司法鉴定所对原告的伤情进行人体伤残程度鉴定。2016年6月13日，乌海市中衡司法鉴定所出具乌中司法鉴定所[2016]临鉴字第155号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、刘爱林脊柱伤残程度属于Ⅸ级伤残。2、刘爱林本次损伤系外伤外力作用所致。
一审法院认为，本案中，原告和被告刘志军对双方之间是否存在雇佣关系提供了相反的证据，其中原告提供了两个证人证明双方之间存在雇佣关系，被告提供与本案另一被告高永清的电话录音来证明被告刘志军与原告不存在雇佣关系，因双方提供的证据均没有其他证据佐证，同时原告的两个证人、原告本人以及本案另一被告高永清均是亲属关系，且对于本案责任的承担均有利害关系，而被告刘志军提供的电话录音，虽是被告偷录，但该录音是本案当事人被告刘志军与本案另一被告高永清的通话记录，双方的录音资料中被告刘志军多次提到将自己承包的车站擦玻璃的工作包给被告高永清,被告高永清又雇佣其亲戚工作的事情，被告高永清在录音中即未否认，也未肯定，应视为对其与被告刘志军之间系承揽关系的默认，因此，被告刘志军提供的电话录音的证明力明显大于原告提供的证人的证明力，故一审法院确定被告刘志军与被告高永清之间系承揽关系，原告刘爱林与被告高永清系雇佣关系。本案中原告作为被告高永清的雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇主高永清应当承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，原告作为雇员，在从事雇佣活动中，明知梯子被放置于斜坡上，稳定性会降低，却疏于防范，仍然站立于该梯子上从事雇佣活动，没有尽到安全注意义务，导致发生本次事故，存在一定的过错，故可以减轻雇主高永清的赔偿责任。被告刘志军作为定作人，明知玻璃的高度需要借助一定的辅助工具才能完成，却未选任专业的具有资质的家政服务公司，且在将擦玻璃的工作承包给高永清后对擦玻璃过程中可能存在安全隐患未尽监督、安全提示等义务，对事故的发生也具有一定过错，应对原告的损害结果承担相应的赔偿责任。故综合本案的实际情况及各方对本案事故发生的过错责任大小，被告高永清、原告刘爱林、被告刘志军之间责任按5∶3∶2划分为宜。被告刘志军辩称，原告的户籍为农业户口，故应当按照农村居民计算相应的赔偿，但根据原告提供的加盖有鄂托克旗乌兰镇育英社区居民委员会的公章，该证明明确写明了原告长达二十年均在城镇居住，故按照城镇居民标准计算。原告诉请的医疗费，经对原告提供的医疗费票据依法进行核算，确认原告因本次事故支出的医疗费为69142.95元。原告诉请的住宿费，因原告未提供合法有效的证据，故本院不予采信。原告诉请的交通费，因原告未提供合法有效的证据，故不予采信。但考虑到原告并不是在其居住地进行治疗，故必然会产生一定的交通费，故酌情考虑1000元。原告的其他诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、第一百三十四条一款七项；《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第六款、第二十六条、第三十五条；最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，判决：原告刘爱林本次事故造成的损失：医疗费69142.95元、误工费17820元（110元/天×14天）、护理费1540元（110元/天×14天）、营养费1400元（100元/天×14天）、住院伙食补助费1400元（100元/天×14天）、伤残赔偿金113400元（28350元/年×20年×20%）、精神抚慰金6000元、鉴定费1200元、交通费1000元，共计212902.95元，由被告高永清于本判决生效之日一次性向原告刘爱林赔偿106451.5元（50%）；由被告刘志军于本判决生效之日一次性向原告刘爱林赔偿42580.6元（20%）；由原告刘爱林自行承担63870.85元（30%）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人高永清向法庭提交了一份新证据：一审庭审笔录（两次），拟证明从庭审笔录中双方的表述中可知，刘志军未雇佣高永清，刘志军自认需要雇佣几个人打扫卫生，高永清表示顾不上即是拒绝的意思，后高永清将妻子李美玲的电话给了刘志军，高永清仅起到了转达的作用。刘志军对该份证据质证称，对证据的真实性认可，对证明的问题不认可。刘志军打电话时李美玲已经到了车站，说明提前有人通知了李美玲，是高永清联系的刘爱林擦玻璃，而且价钱也是和高永清说的。刘爱林对该份证据质证称，对证据的真实性认可，对证明的问题不认可，高永清和刘爱林存在雇佣关系，高永清与刘志军之间是承揽关系。
二审审理查明的关于刘爱林受伤及进行治疗的基本事实与一审一致，本院予以确认。
另查明，刘志军是鄂托克旗新汽车站附属工程建设的承包人，高永清在该工地上从事电工工作。2015年12月份，刘志军将车站擦玻璃的工作承包给了高永清，高永清的妻子李美玲又找到了亲戚李治美、刘爱林共同完成擦玻璃工作。刘爱林受伤后，刘志军通过高永清及刘爱林的丈夫李怀林向刘爱林支付了35000元的医疗费，高永清向其出具了30000元的借条（2016年1月3日），李怀林向其出具了5000元的借条（2016年1月7日），已支付的35000元医疗费刘爱林与刘志军一致同意在刘志军应当承担的责任范围内予以核减。
本院认为，本案主要有两个争议焦点：1、在本案的劳务活动中，刘志军与高永清、刘爱林之间形成什么关系？2、高永清与刘爱林之间形成什么关系？
关于第一个争议焦点，本院认为，刘志军与高永清、刘爱林之间应属承揽关系。本案中，高永清因自身有劳务工作，另行安排其妻子李美玲，李美玲又找到了李治美、刘爱林来共同完成刘志军所要求的擦玻璃工作，在此过程中，刘志军只验收窗明几净的劳动成果，并不干涉高永清的工作安排，李美玲、李治美、刘爱林也无须听从刘志军的指挥，双方之间不存在控制、支配和从属关系，双方的劳动报酬也是一次性结算，因此，双方之间符合承揽关系的法律特征。刘志军作为定作方，其提供的工作场所应当具备保护承揽人工作安全的要求，其有安全保障义务，对于刘爱林在完成工作中不慎受伤，刘志军具有一定的过错，应对刘爱林的损害结果承担相应的赔偿责任。
关于第二个争议焦点，本院认为，在雇佣关系中，雇员与雇主之间一般形成一种人身依附关系，雇员按雇主的指示和要求，利用雇主提供的生产条件、场所，以雇主的名义从事劳动，产生的成果归雇主所有。本案中，高永清妻子李美玲与刘爱林系亲戚关系，平时各自承接劳务活动，临时召集人员，在每次劳务活动中各参与人共同劳动，共同分配劳动收入，高永清与刘爱林之间，并不存在明确固定的雇主与雇员关系。其外观特征并不符合雇佣关系的法律特征，而是一种共同提供劳务，获取报酬的行为，具有临时性、松散性的特点，符合合伙经营的法律特征，应认定其相互之间为松散型合伙。刘爱林为合伙人的共同利益，在从事合伙活动中不慎受伤，高永清作为合伙经营的受益人，应当对刘爱林的损失承担适当的补偿责任。综上，结合本案当事人之间的法律关系及事故发生的过错责任大小，刘志军、高永清、刘爱林之间责任按2:3:5划分为宜。刘爱林在本次事故中造成的损失：医疗费69142.95元、误工费17820元（110元/天×14天）、护理费1540元（110元/天×14天）、营养费1400元（100元/天×14天）、住院伙食补助费1400元（100元/天×14天）、伤残赔偿金113400元（28350元/年×20年×20%）、精神抚慰金6000元、鉴定费1200元、交通费1000元，共计212902.95元，由刘志军承担42580.6元（20%），由高永清承担63870.9元（30%），由刘爱林自行承担106451.5元（50%）。此外，刘志军已经向刘爱林支付的35000元的医疗费，应当在刘志军应当承担的责任范围内予以核减，核减后的赔偿数额为7580.6元。综上，上诉人高永清、上诉人刘志军的部分上诉请求可以成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销内蒙古鄂托克旗人民法院（2016）内0624民初1173号民事判决；
二、上诉人高永清在本判决生效之日起三日内向被上诉人刘爱林赔偿63870.9元；上诉人刘志军在本判决生效之日起三日内向被上诉人刘爱林赔偿7580.6元。
三、驳回被上诉人刘爱林一审其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1971元，由刘爱林负担394.2元，由刘志军、高永清各负担788.4元。二审案件受理费7884元（高永清、刘志军各交3942元），由高永清、刘志军负担各自所交的2759.4元，由刘爱林负担2365.2元（1182.6×2）。
本判决为终审判决。
审 判 长 边晓燕
代理审判员 张 静
代理审判员 张 雯
二〇一七年五月五日
书 记 员 王 丽