浙江省衢州市柯城区人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)浙0802刑初4号
公诉机关浙江省衢州市柯城区人民检察院。
被告人华利军，男，1986年4月12日出生于浙江省常山县，汉族，高中文化，衢州市亿安投资管理有限公司股东，住衢州市柯城区（户籍地衢州市常山县）。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月3日被衢州市公安局柯城分局刑事拘留，于同年5月8日被取保候审。2018年4月2日被本院决定逮捕，同年4月11日被取保候审。2018年7月4日被本院决定逮捕。现羁押于衢州市看守所。
辩护人陈富强，浙江泽道律师事务所律师。
辩护人郑慧清，浙江中桥律师事务所律师。
被告人华东，男，1987年12月24日出生于浙江省常山县，汉族，中专文化，衢州市亿安投资管理有限公司经理，住衢州市常山县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月24日被衢州市公安局柯城分局刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于衢州市看守所。
辩护人张肃良，浙江浙西律师事务所律师。
被告人毛志仁，男，1966年6月21日出生于浙江省江山市，汉族，大专文化，衢州玖鑫投资咨询有限公司股东，住衢州市柯城区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月22日被衢州市公安局柯城分局刑事拘留，于同年4月28日被取保候审。现在家。
辩护人郑利成，浙江嘉耀律师事务所律师。
被告人江新兰，女，1971年10月1日出生于浙江省衢州市，汉族，高中文化，衢州玖鑫投资咨询有限公司股东，住衢州市柯城区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月22日被衢州市公安局柯城分局刑事拘留，同年4月20日被取保候审。现在家。
辩护人童明星，浙江东昊律师事务所律师。
被告人徐勇，男，1988年11月25日出生于湖南省耒阳市，汉族，大学文化，务工人员，住湖南省耒阳市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月22日被衢州市公安局柯城分局刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于衢州市看守所。
辩护人赵东雁，浙江新联新律师事务所律师。
辩护人段亚平，湖南教正律师事务所律师。
衢州市柯城区人民检察院以衢柯检刑诉（2017）608号起诉书指控被告人华利军、华东、毛志仁、江新兰、徐勇犯诈骗罪，于2018年1月2日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法组成合议庭，适用普通程序审理。同年4月1日、4月30日公诉机关先后建议延期审理、恢复审理。本院于同年6月5日召开庭前会议，2018年7月4日依法公开开庭审理了本案，衢州市柯城区人民检察院指派检察员徐某1出庭支持公诉，上述各被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
柯城区人民检察院指控，被告人华利军先后经营衢州市亿安投资管理有限公司、衢州市四海投资管理有限公司（以下简称亿安公司、四海公司）。2016年9月开始，被告人华利军明知且代理不合法的湖南中瑞达大宗商品现货交易有限公司（以下简称中瑞达公司）运营平某，并约定与中瑞达公司对手续费、头寸（即客户亏损）、点差、仓储费等进行分成。被告人华东任公司的经理，在明知上述情况下，帮助华利军骗取客户钱财。
被告人毛志仁、江新兰共同经营衢州市玖鑫投资咨询有限公司（以下简称玖鑫公司）。2016年11月开始，该二人在被告人徐勇的提议下，明知中瑞达平某不合法，与被告人华东、华利军商谈代理中瑞达平某，并约定分成，也与被告人徐勇约定分成。
综上，被告人华利军诈骗金额4478181.41元，华东诈骗金额369485.52元，被告人毛志仁、江新兰诈骗金额140082.08元，徐勇诈骗金额85941.98元。案发后，被告人华利军、华东自动投案，如实供述所犯罪行。
公诉机关为证明上述事实，提供了相应的证据，并认为五被告人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其中被告人华利军诈骗数额特别巨大，被告人华东、毛志仁、江新兰数额巨大，被告人徐勇数额较大，行为已构成普通诈骗罪；被告人华利军、华东犯罪后自动投案，如实供述，属自首；被告人徐勇归案后如实供述所犯罪行；当庭补充指控被告人毛志仁、江新兰如实供述所犯罪事实罪行。提请依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第六十七条第一、三款之规定予以惩处。建议对被告人华利军判处十年以上有期徒刑，并处罚金；对被告人华东、毛志仁、江新兰判处三至十年有期徒刑，并处罚金；对被告人徐勇判处三年以下有期徒刑，并处罚金。
除被告人华利军对起诉书指控的犯罪数额有异议外，被告人华利军、华东、毛志仁、江新兰、徐勇对起诉书指控的犯罪事实无异议。
被告人华利军的辩护人的意见：一、对起诉书指控的犯罪数额有异议，认为公诉机关认定数额的是从华利军电脑打印提取，不符合电子证据的取证方式，且大部分无被害人的陈述，是孤证，犯罪数额应按照公安机关查实的数额计算，即二十五万余元，退一步说也应该是按照亿安公司、四海公司、玖鑫公司三家公司的查实数额三十八余万元计算；二、对本案的定性，华利军是下级代理商，不知道中瑞达是非法平某，中瑞达平某如何诈骗，其不清楚；上家对赌行为和反向喊单行为不属于刑法意义的诈骗行为，本案系未经国家有关部门批准的变相期货交易，应定性为非法经营罪；三、本案为单位犯罪，被告人华利军所经营的公司除从事本案所涉业务外，还从事其他业务，应为单位犯罪；四、本案被告人均为从犯，各被告人只是中瑞达平某的代理商，是区域性犯罪，能分清上下家，故应认定从犯；被告人华利军主动投案，如实供述所犯罪行，是自首；案发后，积极退赃。综上，请求对其减轻处罚。
被告人华东的辩护人认为，被告人华东不知道中瑞达平某是非法平某，主观上没有诈骗故意，故不构成诈骗罪，其行为应定性为非法经营罪，理由与被告人华利军的辩护人一致。另外，被告人华东在共同犯罪中起帮助作用，系从犯；具有自首情节；案发后又积极退赔被害人的损失；综上，请求对被告人华东从轻处罚。
被告人毛志仁的辩护人提出其对中瑞达是虚假平某不知情，中瑞达平某有正规的执照，行为不构成诈骗罪；如果法院认为被告人毛志仁的行为构成犯罪，则认为公安机关从被告人华利军电脑上提取的数额不能单独作为定案依据；被告人毛志仁的数额应该是2016年12月9日后计算，客户报表中黄某的开户时间是2016年10月17日，部分数额不能计算在内；王某2的涉案数额，没有王某2的陈述予以证实，不能计算；被告人毛志仁获利少，又积极退赃，请求从轻处罚并适用缓刑。
被告人江新兰的辩护人提出江在代理中瑞达平某过程中不知道平某为非法，不构成诈骗罪。如果法院认为构成犯罪，则被告人江新兰当庭如实供述所犯罪行，积极退赃，请求对其从轻处罚，并适用缓刑。
被告人徐勇的辩护人提出本案应定性为非法经营罪，理由与华利军的辩护人一致；被告人系从犯，犯罪数额较少，请求法庭依法判决。另外，辩护人尊重被告人自己的意见，被告人自愿认罪，请求对其从轻处罚。
经审理查明，中瑞达公司搭建的“湖南中瑞达大宗商品现货交易平某”（以下简称中瑞达平某）是一个未连接外部数据、交易资金只是在公司交易帐户上未受第三方监管且未流向其他合法平某、没有真实交易的虚假现货交易平某，利用虚设交易、修改数据、赚取客户亏损等方式骗取终端客户的钱财。被告人华利军在衢州市柯城区西区颐高数码城7楼、15楼先后经营亿安公司、四海公司。2016年9月开始，华利军明知中瑞达公司运营平某的虚假性及客户基本亏损，且代理商以客户亏损为盈利的情况，仍联系上级平某商，以其公司的名义代理中瑞达平某，并约定与中瑞达公司对手续费、客户交易产生的头寸（即客户亏损）、点差、仓储费等分配比例。被告人华利军通过发展客户或通过下级代理商发展客户投资、交易，向客户隐瞒公司及中瑞达平某的运营方式，骗取客户钱财。被告人华东任公司的经理，在明知上述事实的情况下，仍负责管理公司、接待客户，帮助华利军骗取客户钱财。同时，在华利军、华东的授意下，业务主管华某1、业务员高某、陈某、华某2、华某3（该五人均另案处理）通过打电话或使用微信、QQ伪装虚拟的成功人士拉拢客户，并用虚构的盈利图骗取客户信任，使客户不断投资、交易，骗取客户钱财。至2017年2月，共有叶某、殷某、汪某、姜某、郑某1、杨某1、杨某2、东某、李某等9名被害人投资、交易，共计被骗229403.44元。
被告人毛志仁、江新兰共同经营玖鑫公司。2016年11月开始，该二人在被告人徐勇的提议下，明知中瑞达平某的虚假性及客户基本亏损，且代理商以客户亏损为盈利的情况，经与华东、华利军商谈，仍以玖鑫公司的名义与四海公司签订协议，代理中瑞达平某，并约定华利军截留10%中瑞达公司的返佣，剩余部分全部返还给毛志仁一方，其中，徐勇可获取80%其发展客户交易产生的返佣。毛志仁、江新兰、徐勇通过发展客户投资、交易，向客户隐瞒公司及中瑞达平某的运营方式，骗取客户钱财。同时，在毛志仁、江新兰的授意下，业务主管潘某1（另案处理）负责管理业务员、给客户在中瑞达平某开户，帮助毛志仁、江新兰、徐勇骗取客户钱财。至2017年2月，共有王某1、黄某、王某2、林某4名被害人投资、交易，共计被骗140082.08元。
综上，被告人华利军诈骗金额369485.52元，被告人华东诈骗金额369485.52元，被告人毛志仁、江新兰诈骗金额140082.08元，被告人徐勇诈骗金额85941.98元。
案发后，被告人华利军、华东自动投案，并如实供述所犯罪行。
被告人华利军退赔被害人叶某53953元、被害人汪某51803元、被害人殷某54712.67元；华东退赔被害人郑某110457.4元、被害人杨某15004.88元、被害人姜某17868.48元、被害人杨某23690元、被害人李某24585.13元、被害人东某7327.58元；毛志仁退赔被害人王某153263.06元、被害人王某215000元；江新兰退赔被害人黄某51200元、被害人王某215000元；徐勇退赔被害人王某22318.92元，得到了被害人叶某、汪某、郑某1、杨某1、姜某、杨某2、王某1、黄某的谅解。
上述事实各被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有经当庭举证质证的受案登记表、立案决定书，居间协议书，中瑞达平某衢州代理后台客户数据，提请批准逮捕书，代理商开户电子明细表，开户许可证，机构信用代码证，营业执照，户籍证明、常住人口信息，证人向某、茹某、唐某、余某1、戎某、任某、华某1、华某2、华某3、高某、陈某、郑某2、朱某、潘某1、毛某、徐某2、胡某、徐某3、王某3、罗某、程某1、邹某、颜某、姚某、余某2、应甄、马某、占某、方某、舒某的证言，被害人杨某1、叶某、郑某1、杨某2、汪某、姜某、王某1、林某、黄某的陈述，被告人华利军、华东、毛志仁、江新兰、徐勇的供述，中瑞达平某后台管理系统，银行账单明细，搜查笔录、扣押决定书、清单、发还物品清单，收条、谅解书、缴款凭证等证据证实，足以认定。
对各辩护人提出各被告人不知道中瑞达平某系不合法，主观上没有诈骗故意的意见，本院经审理后认为，在案证据可以证实各被告人在签订代理合同时均知道返利中含有头寸（客户亏损），实际返利中也含有头寸，公司与客户之间系对赌的关系，且知道这种运营模式不合法，因此各被告人是明知中瑞达平某是不合法的平某；各被告人明知平某、运营方式不合法，但却向客户隐瞒上述事实，主观上有诈骗的故意。至于各被告人是否知道中瑞达平某采取何种手段以达到客户基本亏损，不影响各被告人是否有诈骗故意的认定，故对各辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。
对被告人华利军的辩护人提出上家对赌行为和反向喊单行为不属于刑法意义的诈骗行为，本案系未经国家有关部门批准的变相期货交易，应定性为非法经营罪的意见，本院认为，根据《期货交易管理条例》的相关规定，期货交易所不得直接或者间接参与期货交易，期货公司不得从事或者变相从事期货自营业务，也就是客户的盈利与亏损与期货交易所与期货公司无关，而本案各被告人均明知本案中是以客户的亏损作为其盈利的方式之一，因此，本案不符合期货交易的特征，不是期货交易，也不是变相期货交易，故对辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。
起诉书关于被告人华利军诈骗数额特别巨大的指控，本院认为公诉机关认定华利军的涉案数额400余万元，是从华利军电脑打印提取的客户报表中体现出来的，首先，该提取方式不符合法律规定，其次，除了亿安公司和玖鑫公司有相关证人证言及部分被害人的供述相互印证之外，四海公司等其他公司均没有其他证据予以证实，因此，对被告人华利军的涉案数额应以有证据证实的369485.52元计算，对公诉机关指控的数额，本院不予采纳。对被告人华利军的辩护人所提的与之相关的辩护意见，本院予以采纳。
对被告人毛志仁的辩护人提出的玖鑫公司的黄某的开户时间早于玖鑫公司代理中瑞达平某的时间的辩护意见，本院认为，客户报表里开始时间指的是中瑞达平某开始营运的时间，黄某的开户时间是2016年10月18日，但是开户时间并不能代表其在中瑞达开始操作的时间，从客户表报看，黄某所属机构是B228003，B228是亿安公司代理商开户电子明细表中的编号，因此，能够证实涉案数额是黄某在中瑞达平某上进行的交易，且该起除了黄某的陈述，还有证人潘某2的证言证实；对王某2的数额，虽无王某2的陈述，但有证人徐勇的证言以及明细表证实。综上，对辩护人所提的上述辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人华利军的辩护人提出全案被告人均系从犯的意见，本院认为本案只认定了与各被告人有关的数额，上家的犯罪数额未认定在内，所以整案不能全部定为从犯。对该辩护意见，本院不予认定。
对被告人华东的辩护人提出华东系从犯的意见，本院认为，华东非亿安公司的股东，其地位、作用比被告人华利军轻，可以认定为从犯。对该辩护意见，本院予以采纳。
对被告人徐勇的辩护人提出系从犯的意见，本院认为虽然代理合同不是以徐勇名义签订，但实际上徐勇的分成比例高于被告人毛志仁和江新兰，其地位、作用与被告人毛志仁、华利军相当，不宜区分主、从犯，对辩护人提出的意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人华利军、华东、毛志仁、江新兰、徐勇以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其中，被告人华利军、华东、毛志仁、江新兰数额巨大，被告人徐勇数额较大，行为均已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。本案部分犯罪属共同犯罪，被告人华利军在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人华东系从犯，应当从轻处罚；被告人华利军、华东案发后主动投案，并如实供述所犯罪行，是自首，可以从轻处罚；被告人徐勇归案后如实供述所犯罪行，可以从轻处罚；公诉人根据被告人毛志仁、江新兰的当庭表现，补充认定如实供述的情节，本院予以采纳，对被告人毛志仁、江新兰可以从轻处罚；案发后，各被告人积极退赔各被害人的损失，且得到被害人的谅解，可从轻处罚；根据被告人毛志仁、江新兰的犯罪情节和悔罪表现，符合缓刑的适用条件，可以对其适用缓刑。对各辩护人所提的相一致的辩护意见，本院予以采纳。公诉机关的量刑建议，符合法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人华利军犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月4日起至2023年12月18日止），并处罚金150000元（罚金款限本判决生效之日缴纳）。
二、被告人华东犯诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月24日起至2022年6月23日止），并处罚金120000元（罚金款限本判决生效之日缴纳）。
三、被告人徐勇犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月22日起至2019年1月21日止），并处罚金40000元（罚金款限本判决生效之日缴纳）。
四、被告人毛志仁犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金80000元（罚金款限本判决生效之日缴纳）。
五、被告人江新兰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金80000元（罚金款限本判决生效之日缴纳）。
六、责令被告人华利军、华东、毛志仁、江新兰、徐勇退赔殷某54712.67元，东某7327.58元，李某24585.13元，王某232318.92元（已缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
被告人毛志仁、江新兰应当在判决发生法律效力之日起十日内或者离开监所之日起十日内到居住地县级司法局报到，接受社区矫正。
审 判 长 范丽红
人民陪审员 余河洲
人民陪审员 郑昌富
二〇一八年七月四日
书 记 员 张睿罡
附页：
1、被告人毛志仁、江新兰首次报到单位：衢州市柯城区司法局社区矫正科，地址：衢州市柯城区双港路柯城区人民医院对面，电话：301****；
2、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款：对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款规定：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款、第三款规定：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。