福建省漳州市芗城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）芗刑初字第561号
公诉机关福建省漳州市芗城区人民检察院。
被告人马秋明，男，1976年11月5日出生于福建省漳州市，汉族，大学专科文化，无固定职业，家住漳州市芗城区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年2月4日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。
辩护人许海军，福建泾渭明律师事务所律师。
漳州市芗城区人民检察院以芗检公刑诉（2015）472号起诉书指控被告人马秋明犯诈骗罪，于2015年8月15日向本院提起公诉，本院于2015年8月17日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。漳州市芗城区人民检察院指派检察员黄燕斌出庭支持公诉。被告人马秋明及其辩护人许海军到庭参加诉讼。现已审理终结。
漳州市芗城区人民检察院指控：2010年8月，被告人马秋明以找关系帮助林某某免试、免读即可获取福建某大学专升本学历为由，二次骗取林某某人民币共计30000元。经被害人催讨，被告人马秋明归还人民币2000元后逃匿。2、2014年2月至10月，被告人马秋明谎称自己是苹果国行手机福建区域代理，以申请苹果6的手机预售权、出售苹果牌5S型手机等为借口，分别骗取陈某某人民币共计211650元、骗取陈某某预付货款计人民币63100元。公诉机关认定上述事实的证据有：有关书证；证人吴淑敏的证言；被害人林某某、陈某某、陈某某的陈述；被告人马秋明的供述与辩解；勘验、检查笔录。公诉机关认为，被告人马秋明的行为已构成诈骗罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，在有期徒刑三年至五年的幅度内，对被告人马秋明予以惩处。
被告人马秋明辩称，公诉机关指控其向陈某某骗取人民币211650元，其在事后向陈某某写了一份178000元的收条，该笔款项已转化为借款；其已将二部苹果牌5S型手机交付陈某某，上述两项款项应从指控的数额中予以扣除。
辩护人许海军的辩护意见是：一、被告人马秋明出具一份数额为178000元的借条给陈某某收执，不应认定为诈骗数额。被害人陈某某在明知马秋明不能提供手机的情况下，同意将货款转借给马秋明，其在主观上明确将该笔款项借给马秋明，马秋明出具了借据，主观上也没有占有该款的意思。因此，马秋明的该行为不符合诈骗罪的构成要件。二、在指控的第三起犯罪中，马秋明依约交付陈某某二部苹果手机，该二部苹果手机应按当时的市场价格从指控的数额中予以扣除。三、马秋明自动投案后，如实供述自己的罪行，其对出具借条所涉款项是借款的辩解，属对其行为性质的辩解，不影响自首的构成。其还具有认罪悔罪态度好，是初犯等情节，建议对马秋明减轻处罚，判处三年以下有期徒刑。
经审理查明：
1、2010年8月，被告人马秋明得知林某某欲报考专科升本科教育，遂以能找关系帮林某某办理免试、免读即获取福建某大学本科学历为由，先后两次以找关系需要活动经费、交纳保证金为名，在芗城区某村某号林某某家中，向林某某的母亲吴某某收取人民币30000元。之后，林某某未能获取上述学历证书并多次向被告人马秋明追讨该款项，被告人马秋明仅归还人民币2000元后逃匿。
上述事实，有检察机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
（1）、被害人林某某的陈述，证实2010年8月间，马秋明得知其欲报考专升本考试，就私下告诉其，他可以找人做到只交钱不去读书就可拿到国家认可的某大学本科学历证书。其与母亲吴某某相信了马秋明，并在本区某村某号家中按马秋明的要求，于2010年8月21日、10月21日两次交给他费用20000元、押金10000元，共计人民币30000元。到了约定的办证时间即2012年，其没有依约拿到证书，又发现马秋明以各种理由搪塞，才意识到被骗了。
（2）、被害人吴某某的陈述，证实马秋明告诉其，可以为其女林某某办理只交钱不去读书，就可以得到本科学历证书一事，但要交20000元费用。其于2010年8月21日在本区某村某号家中，按马秋明的要求，交给他学费20000元，于10月21日再次在家中交给马秋明押金10000元，马秋明分别出具了收条。到了约定办证时间，其女还未拿到证书，其催促马秋明，马秋明一直拖延。后来，马秋明还其2000元并切断联系方式，其才意识到被骗了。经被害人吴某某辨认，确认向其收取人民币共计30000元的人系被告人马秋明。
（3）、收条、证明，证实被告人马秋明于2010年8月21日以代交学费为名收取林某某人民币20000元；于2010年10月21日以保证金为名收取林某某人民币10000元。
（4）、被告人马秋明的供述，证实2010年8月，其以托朋友帮忙可以办到本科学历证书为由，于2010年8月21日、10月21日二次在林某某家，分别收取费用20000元、保证金10000元，并当场分别出具了一张证明、一张收条。至2014年，因没办到学历证书，林某某母女一直向其催讨，其拖得没办法，才转账2000元给林某某的母亲。之后，其把电话关机。
（5）、勘验检查材料，经被告人马秋明辩认后确认。
以上证据，能相互印证，可以采信。
2、2014年2月至10月间，被告人马秋明向陈某某谎称其系苹果国行手机福建区域代理商，可组织低价苹果手机货源。为取得陈某某的信任，被告人马秋明以高买低卖的方法，将一部苹果牌5S型手机以人民币4000元的价格卖给陈某某。之后，被告人马秋明以申请苹果6手机预售权、缴交押金、补交货款和缴纳运费保险等借口，先后收取陈某某人民币计211650元。
上述事实，有检察机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
（1）、被害人陈某某的陈述，证实2014年2月，其经人介绍，认识了自称是苹果国行手机福建区域代理马秋明，他说可以买到比市场价更便宜的苹果手机，其当时向马秋明买了一部价格4000元但市场价为5288元的苹果5土豪金手机后，更加信任他了。当其欲再次购买时，马秋明让其申请苹果6手机的预售权，其应他的要求于2014年3月12日以转账方式交给他20000元的预售权押金；同年4月15日，其再次应马秋明要求，分三次以转账形式交了80000元的订货款；2014年8月，马秋明要求其增订16部苹果6手机，其于8月至10月间，以转账形式付他77980元；2014年10月，马秋明以公司名义要求其补交货款、增订货款和运费保险计53670元；在8月至10月间，其又给马秋明转账77980元。包括朋友陈某某的17部苹果5S预订手机款在内，其被马秋明骗的款项计287150元。
（2）、银行交易明细、手机转账信息，证实陈某某在2014年3月至10月间，向马秋明的银行卡转账共计人民币211650元。
（3）、被告人马秋明的供述，证实其经人介绍认识陈某某后，以低价4000元卖给陈某某一部苹果5S土豪金手机并骗他说自己是苹果国行手机的福建区域代理商。之后，其以收取苹果6手机的预售权押金、补交货款、增订货款和运费保险等名义要求陈某某支付款项。陈某某从2014年3月、4月起至10月间，陆续向其卡号为某甲号的某银行卡和卡号为某乙号的某银行卡转账汇款计21万多元。其这样做是因为当时债务缠身，这样来钱快，就继续骗陈某某，让他汇款。
以上证据，能相互印证，可以采信。
3、2014年10月，被告人马秋明以苹果国行手机福建区域代理的身份，预售陈某某17部苹果牌5S型手机，并约定每部手机的售价为人民币3700元。陈某某依约给付被告人马秋明人民币计63100元，被告人马秋明仅交付两部该型号手机（价值人民币7400元）后逃匿。
2015年2月3日，被告人马秋明到公安机关投案。
上述事实，有检察机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
（1）、被害人陈某某的陈述，证实因陈某某曾向马秋明买过一部比市场价便宜很多的苹果5S手机，马秋明还告诉陈某某他是苹果福建区域的代理，其就相信了马秋明。2014年10月，其通过陈某某向马秋明购买17部苹果5S手机，每部手机价格为3700元，并通过其卡号为某丙号的某银行卡分六笔共转账63100元到马秋明卡号为某乙号的某银行卡账户。但直到当年年底既没收到货，也找不到马秋明、联系不上他，其与陈某某才发现被骗了。
（2）、证人陈某某的证言，2014年10月，朋友陈某某需要17部苹果5S手机，其即向马秋明订了17部该型号手机，并从陈某某卡号为某丙号的某账户向马秋明卡号为某乙号的某银行账户转账汇款人民币63100元。但马秋明只给了两部手机，其他货、款均未给付，且找不到人，电话也打不通。
（3）、存款明细账、手机转账信息，证实2014年10月，陈某某向马秋明的银行账户转账计人民币63100元。
（4）、被告人马秋明的供述，证实2014年10月份，陈某某的朋友陈某某通过陈某某向其订购17部苹果5S手机，并向其账户汇款6万多元，其在收到款项后给了陈某某两部5S手机。之后，其将电话关机了。其将骗来的钱用于偿还各种债务。
以上证据，能相互印证，可以采信。
综合证据
（1）、案件来源及归案经过，证实2015年2月3日，被告人马秋明到公安机关投案。
（2）、人员基本信息、情况说明，证实被告人马秋明的基本身份情况，并证实被告人马秋明犯罪时已达完全刑事责任年龄；在其户籍辖区内，未被发现有违法犯罪记录。
以上证据，能相互印证，可以采信。
本案争议的焦点在于：
1、被告人马秋明关于向陈某某骗取人民币211650元中的178000元已转化为借款，应从指控的数额中予以扣除的辩解能否成立？经查，2014年2月间，马秋明向陈某某谎称其系苹果国行手机福建区域的代理商，并以订货款、补交货款、增订货款和保险运费等借口要求陈某某陆续交款。上述事实有被害人陈某某的陈述、转账信息、被告人马秋明的供述等证据相互印证，足以认定。被告人马秋明实施上述行为时，主观上具有非法占有的目的，客观上实施了以虚构事实的方法，使陈某某信以为真，“自愿地”交出财物的行为，其行为符合法律关于诈骗罪的构成要件。2014年8月7日，陈某某在给付马秋明十多万元的款项却未收到任何货物的情况下，要求马秋明出具一份收条，载明：兹向陈某某借款人民币现金178000元整。马秋明虽出具了上述收条，但其在实施诈骗行为后写收条的行为既不能推翻先前的诈骗事实，也不能改变其骗取他人财物行为的性质。故公诉机关的该指控事实清楚、证据确实充分，指控罪名成立。被告人马秋明的上述辩解与法律规定不符，不予采纳。辩护人许海军关于该笔借款属民事借贷关系的辩护意见与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。
2、关于马秋明将两部苹果手机交付陈某某，该两部手机应以何价格从指控的数额中扣除。经查，因被告人马秋明与陈某某约定每部手机的的售价为人民币3700元，故应按约定的价格即7400元从指控的数额63100元中予以扣除。故辩护人许海军关于该二部苹果手机应按当时的市场价格从指控的数额中予以扣除的辩护意见不予采纳。
本院认为：公诉机关对被告人马秋明指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，但指控的犯罪数额有误，应予纠正。被告人马秋明以非法占有为目的，骗取他人财物计人民币297350元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予以追究其刑事责任。案发后，被告人马秋明能主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪行为，是自首，可以从轻处罚。其在庭审中关于公诉机关指控的犯罪数额中的178000元已转化为借款的辩解，是对其行为性质的辩解，不影响自首的成立。被告人马秋明关于其已将二部苹果牌5S型手机交付陈某某，该款项应从指控的数额中予以扣除的辩解，与查明的事实相符，可以采纳。辩护人许海军关于被告人马秋明的行为构成自首的辩护意见合法，可以采纳；关于被告人马秋明主动供述公安机关未掌握的2起犯罪的辩护意见，经查，被害人陈某某、林某某分别于2014年12月19日、2015年1月8日到公安机关报案并陈述被马秋明骗取款项等情况，公安机关据此已掌握被告人马秋明本案的犯罪事实。而被告人马秋明于2015年2月3日到公安机关投案并供述本案的犯罪事实时，已不存在其如实供述未被掌握的犯罪事实的情形，故辩护人许海军的该节辩护意见与查明的事实不符，不予采纳；建议对马秋明减轻处罚，判处三年以下有期徒刑的辩护意见与法不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，判决如下：
一、被告人马秋明犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年8月27日起至2020年2月26日止。罚金于本判决生效后立即缴纳。）
二、责令被告人马秋明将未退赔的赃款退赔给各被害人。即将人民币28000元退赔给被害人林某某；将人民币211650元退赔给被害人陈某某；将人民币55700元退赔给被害人陈某某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李杨惠贞
人民陪审员 陈 安 辉
人民陪审员 黄 月 珍
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 王 芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实人工述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻处罚或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院
《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
最高人民法院、最高人民检察院
《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。