＼n杭州市西湖区人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2012）杭西商初字第1653号＼n原告：杭州坤弘实业有限公司。＼n法定代表人：应江。＼n委托代理人：应利坚。＼n委托代理人：周白鸥。＼n被告：浙江德胜担保有限公司。＼n法定代表人：傅斐。＼n委托代理人：郁军、敖忠生。＼n原告杭州坤弘实业有限公司（以下简称坤弘公司）诉被告浙江德胜担保有限公司（以下简称德胜公司）保证合同纠纷一案，本院于2012年6月25日立案受理后，依法由审判员卜亮独任审判，于2012年8月2日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案依法转换成普通程序并组成合议庭，于2012年10月22日再次公开开庭进行了审理。原告坤弘公司的委托代理人应利坚、周白鸥，被告德胜公司的委托代理人郁军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原告坤弘公司诉称：2011年5月30日，原被告双方签订委托担保协议书，约定被告为原告向中信银行股份有限公司杭州分行（以下简称中信银行）申请期限为一年、金额为1400万元的贷款提供担保。原告以260万元保证金给被告作为反担保，担保费为42万元。此后，原告陆续汇款230万元给被告。2012年5月25日，原告清偿了主合同项下的全部贷款，被告的担保责任随之解除，但至今，被告仍未归还188万元的保证金。故提起诉讼，请求法院判决：德胜公司返还188万元保证金并承担本案诉讼费用。＼n被告德胜公司答辩称：1、对款项的性质有异议。原告曾向被告汇款230万元，但这些款项系原告因未提供反担保措施和保证金，原告向被告支付的保费和违约利息损失。2、应江及其配偶等自然人及浙江亚西亚房地产开发有限公司（以下简称亚西亚公司）未提供连带责任反担保，原告也未完全提供260万保证金，根据委托担保合同3.1.2条的约定，保证金应当作为违约金全额扣除。综上，原告的诉讼请求不成立，要求依法驳回原告的诉讼请求。＼n原告坤弘公司为证明其主张，提供以下证据材料：＼n1、委托贷款借款合同、确认函，证明原告向中信银行贷款1400万元。＼n2、委托担保协议书，证明被告为原告向中信银行贷款提供担保，原告支付担保费42万元，提供260万元保证金作为反担保的事实。＼n3、电汇凭证、网上转账凭证，第二次开庭原告补交了相关盖有银行公章的打印件，证明原告陆续汇给被告230万元的事实（2011年6月16日，支付100万元；2011年8月12日，原告公司员工陈某代原告向被告公司法定代表人傅斐支付22万元；2011年9月5日，陈某代原告向傅斐支付100万元；2011年9月20日，陈某通过王利峰代原告支付傅斐5万元；2011年11月4日，陈某代原告支付傅斐3万元）。＼n4、特种转账借方凭证，证明原告按约清偿中信银行的全部贷款及利息，被告担保责任解除的事实。＼n5、结清证明，证明对象同证据4。＼n6、保证合同，证明被告为原告贷款提供保证担保。＼n7、公司基本情况、股权出资登记审核表、申请书、指定代表证明，第二次开庭原告补交了盖有工商局档案章的股权出质材料，证明原告按约将全部股权出质给被告作为反担保。＼n原告坤弘公司并申请证人陈某出庭作证，陈某陈述：其系原告公司出纳，其受公司实际控制人张祖标指示，代原告公司，通过其个人账户以及其丈夫王利峰账户向被告公司法定代表人傅斐支付了涉案担保事务的保证金。＼n被告德胜公司未提供证据材料。＼n本院根据原告的申请，向正在杭州西郊监狱服刑的傅斐作了调查，并依法调取（2012）杭西商初字第1767号刘汉英诉德胜公司保证合同纠纷案件的相关材料。＼n根据当事人对证据材料的质证意见及证据材料间的相互关系，本院作如下认证：＼n除对证人证言有异议外，被告对原告提供其他证据的真实性均无异议，本院予以确认。当事人对本院向傅斐调查情况和调取证据材料的真实性均无异议，本院予以确认。陈某的证人证言，与本院向傅斐的调查情况相一致，本院予以确认。＼n根据上述本院认定的证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：＼n2011年5月24日，中信银行与坤弘公司签订编号为2011信银杭平委贷字第000348号、349号的委托贷款借款合同，中信银行根据委托人李荣珍的委托向坤弘公司发放贷款450万元、950万元，贷款期限从2011年5月25日至2012年5月25日，贷款用途经营周转。当日，德胜公司与中信银行签订了保证合同，由德胜公司为中信银行的上述借款提供连带责任保证担保。＼n2011年5月30日，坤弘公司作为甲方与德胜公司作为乙方签订委托担保协议书，坤弘公司委托德胜公司为上述中信银行1400万元借款提供连带责任保证。协议约定，本协议签订之时甲方应向乙方一次性支付担保费42万元，若分次支付担保费，则甲方应在乙方向债权人出具保证合同或者保函前向乙方一次性支付全部剩余的担保费。协议第3.1条约定，在乙方向债权人出具上述担保前，甲方应在乙方指定的账户内存入金额为人民币260万元的保证金，作为甲方保证全面履行本协议各项义务的担保；第3.1.1约定，作为保证金的该笔资金一旦进入上述保证金账户即视为已移交乙方占有，并已特定化，具有担保法规定的保证金质押性质。乙方对上述保证金依法享有优先受偿权。未经乙方书面同意，甲方不得动用上述保证金账户中的资金，直至乙方的担保责任解除时止；第3.1.2约定，前述第3.1条履约保证金在本协议履行过程中，发生包括但不限于本协议第七条约定的违约事件时，乙方有权将该项保证金作为违约金全额扣收，甲方承诺放弃一切抗辩权。本条款的约定不影响乙方依照本协议第八条之规定向甲方行使担保追偿权的数额和方式。第3.1.3条约定，若甲方未按约履行其与债权人签订的主合同中约定的债务或义务，则乙方有权直接从保证金账户中扣收款项以赔偿乙方由此带来的一切损失，甲方承诺放弃一切抗辩权。第3.2条约定，在乙方向债权人出具上述担保前，甲方必须向乙方提供下列反担保方式：张祖标及其配偶、应江及其配偶与刘英汉及其配偶提供个人无限连带责任保证，签署反担保保证书；亚西亚公司提供法人无限连带责任保证，签署反担保保证书；应江与刘英汉提供其拥有的坤弘公司100%的股权质押，签署股权质押（反担保）协议书，并办理股权出质登记。第7条违约事件约定，甲方在本协议签订后，未按本协议的规定向乙方提供任何反担保方式，未按本协议的规定提供抵押物或质物等情形，均为违约，乙方有权单方将保证金全额扣除，要求甲方继续提供反担保人，办理质押登记手续、赔偿损失。德胜公司未在乙方落款处签字盖章，但认可该协议书。＼n上述委托贷款借款合同签订后，中信银行发放了贷款。2011年6月16日，坤弘公司支付德胜公司100万元。2011年8月12日，坤弘公司员工陈某代坤弘公司向德胜公司法定代表人傅斐支付22万元；2011年9月5日，陈某代坤弘公司向傅斐支付100万元；2011年9月20日，陈某通过王利峰代坤弘公司支付傅斐5万元；2011年11月4日，陈某代坤弘公司支付傅斐3万元。以上款项合计230万元。＼n2012年5月25日，坤弘公司偿还了贷款。2012年6月，中信银行出具结清证明。2012年6月25日，坤弘公司起诉，要求判如所请。在诉讼中，本院根据坤弘公司申请，向正在杭州西郊监狱服刑的傅斐作了调查，其陈述：其个人账户收到陈某、王利峰等汇款属实，该类款项系陈某等人替坤弘公司支付，其与坤弘公司实际控制人张祖标曾有口头约定，该类款项性质系坤弘公司未提供反担保措施，而向德胜公司支付的违约利息。＼n另查明，坤弘公司与德胜公司素有业务往来，德胜公司曾为坤弘公司的中信银行贷款提供担保。坤弘公司的股东应江、刘英汉用坤弘公司股权质押作为反担保，并办理了质押登记。＼n本院认为：德胜公司虽未在2011年5月30日的委托担保协议书上签字、盖章，但认可委托担保协议书的内容，本院对德胜公司与坤弘公司之间存在委托担保关系，予以确认。委托担保协议书明确记载签订的时间是2011年5月30日，在2011年5月24日，德胜公司已与中信银行签订了保证合同，为坤弘公司的借款提供担保，故委托担保协议书关于“在德胜公司向债权人担保前，坤弘公司支付260万元保证金和提供其他反担保措施”的约定，实际无法履行。根据本院查明的事实，坤弘公司就本案担保事宜共计向德胜公司支付230万元款项，扣除德胜公司庭审中确认的担保费42万元，剩余188万元款项，根据委托担保协议书的约定，应认定为坤弘公司向德胜公司支付的保证金。德胜公司主张以上款项系坤弘公司未提供反担保措施而自愿支付的违约利息损失，无事实和法律依据，且188万元的违约利息损失数额已较为接近保证金数额，该数额明显过高，本院对此不予采信。庭审中，坤弘公司自认应当根据委托担保协议书的约定向德胜公司支付260万元数额的保证金，故坤弘公司未完全支付保证金的行为应认定为违约。但担保协议书关于德胜公司有权将保证金作为违约金全额扣收，坤弘公司放弃抗辩权的约定，明显不合理，本院对此予以调整。由于坤弘公司已依约归还了借款本息，德胜公司的担保责任已解除，德胜公司实际未因担保而受有损失。本院根据当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情确定扣除3万元作为违约金，剩余款项，德胜公司应予返还。综上，依照《中华人民共和国担保法》第六条、第七十一条，《中华人民共和国合同法》第四十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：＼n一、浙江德胜担保有限公司于本判决生效后十日内返还杭州坤弘实业有限公司1850000元。＼n二、驳回杭州坤弘实业有限公司的其他诉讼请求。＼n如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n案件受理费预收25440元，实收21720元，由杭州坤弘实业有限公司负担347元，浙江德胜担保有限公司负担21373元，浙江德胜担保有限公司负担部分于本判决生效之日起十日内支付至本院。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费（开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。＼n审判长卜亮＼n人民陪审员王文仙＼n人民陪审员王友瑞＼n二〇一二年十月二十二日＼n书记员黄燕美