贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黔01民终4917号
上诉人（原审原告，反诉被告）：贵州毅强商贸有限公司。
法定代表人：唐辉，职务：该公司经理。
委托诉讼代理人：唐勇锋。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：贵州禹州房地产开发有限公司。
法定代表人：周启涛，职务：该公司经理。
委托诉讼代理人：周志勇，北京盈科（贵阳）律师事务所律师，特别代理。
原审第三人：周玉祥。
上诉人贵州毅强商贸有限公司（以下简称毅强公司）因与被上诉人贵州禹州房地产开发有限公司（以下简称禹州公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第5978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人贵州毅强商贸有限公司及其代理人唐勇锋、被上诉人贵州禹州房地产开发有限公司及其代理人周志勇、原审第三人周玉祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贵州毅强商贸有限公司上诉请求：一、请求依法撤销贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第5978号民事判决书；2、请求依法驳回被上诉人的诉讼请求。3、请求依法支持上诉人的诉讼请求；4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、被上诉人违约在先，未履行合同的提前45日的通知义务；二、被上诉人提交的所谓有“唐勇锋”签字的商品房现房销售证明书、权属证明、房屋平面图均只有复印件，不能核实其真实性，不能作为定案依据；三、上诉人在对我们发出的通知的复函和一审庭审中均一再强调双方并未变更合同内容。
贵州禹州房地产开发有限公司辩称,1、双方在合同和补充合同中明确约定，上诉人应该在2015年10月20日交纳20万保证金，但其并没有按时交纳；2、上诉人认为我们要提前45天通知对方交房，双方已明确约定在2015年10月30日之前交350平米的房屋，这部分不再需要再提前告知；3、一审我们已提交了产权证明原件，我们房屋一直空置，对方违约给我们造成了实际损失；4、对方一审多次借程序问题拖延时间，请二审尽快判决，维护我方权益。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审第三人周玉祥辩称，1、上诉人不是一个守信的企业，之前多次违约，2015年9月份，上诉人代理人多次去我的办公室商讨交房事宜和交保证金事宜，不存在我方没有提前通知。2、变更银行账号是上诉人代理人签的字，对方是知晓的，我们也提供了权属证明。
原告贵州禹州房地产开发有限公司向一审法院起诉请求一、判令解除原告与被告双方2013年9月16日签订的《房屋租赁合同》及2014年7月27日签订的《修改和补充合同》；二、判令被告向原告支付违约金1000000元。诉讼费由被告承担。被告贵州毅强商贸有限公司提起反诉请求：一、请求判令双方继续履行《房屋租赁合同》及《修改和补充合同》；二、请求判令反诉被告支付反诉原告违约金200000元；三、反诉诉讼费由反诉被告承担。
一审法院认定事实：原告贵州禹州房地产开发有限公司原股东有五人，即李进、周玉祥、杨立国、何建甫、周启涛，于2009年4月变更为三人，即李劲、周玉祥、周启涛。位于本市××区车水路××号祥盛·观景铭苑房屋,系原告依法修建,尚未办理房屋产权证。2013年9月16日,原告与被告贵州毅强商贸有限公司签订《房屋租赁合同》，约定原告将自己开发的位于贵阳市南明区小车河负一层门面面积1100平方米、负一层商场后的房屋面积约1300平方米、负二层的人防地下停车场面积约2600平方米出租给被告使用。租赁期限为15年，负一层前三年每平方米每月租金65元，负一层商场后房屋租金第一个5年为每平方米每月20元，负二层地下房屋第一个5年每平方米每月租金为10元。租金支付从房屋交接之日起计算，租金按季度支付。被告未按本合同的约定时限支付履约保证金和支付租金，原告有权单方提出解除合同。合同签订后，双方并未实际履行。2014年7月27日，双方又重新签订《修改和补充合同》，约定原合同及《修改和补充合同》的权利和义务由原告的法定代表人周玉祥承担全部连带责任。原合同约定的负一层门面房屋周玉祥承诺不得少于700平方米的门面房出租给被告，因税务部门开展项目税务项目清算工作，如在2015年10月30日前清算工作完成不了，原告承诺先交约350平方米的门面房给被告使用，被告应当在该时间内接收房屋，在税务清算完毕原告内部门面产权明晰后原告在此时间内将剩余350平方米左右房屋（总计不得少于700平方米）的门面房交给被告。原告应于交付前45日提前书面告知被告接收时间，被告应当在告知的时间内接收房屋。被告在原告产权内部划分明晰后接收原告负一层后面的停车用房约500平方米，负二层地下室（停车用房）约900平方米，交接时用时，以现场实际交付使用的房屋面积为准。原告应于交付前45日提前书面告知接收时间，被告应当在告知的时间内接收房屋。双方在交付门面房和负一、二层的停车用房时结合图纸房号、面积，实际办理交接确认手续为据。被告超过约定的时间三日未接收房屋，原告同时有权无条件单方解除合同。原、被告双方任何一方违约导致合同及《修改和补充合同》不能正常履行，由违约方支付违约金300万元给守约方，并依照合同及《修改和补充合同》的条款赔偿其他损失给守约方。第三人周玉祥作为公司的代理人与被告的委托代理人唐勇锋在合同上签字并加盖了各自公司的公章。合同签订后，原告于2015年10月15日，被告向原告发出书面通知，要求原告：1、原告必须于2015年10月21日前以书面或手机短信的形式向被告的代理人唐勇锋（联系电话：137××××0832）应收房屋的具体图纸位置标注，具体面积以及第一次所接收房屋的具体房租金额。2、原告必须向被告提供租赁物的产权权属证明（或具有出租权的有效证明并加盖甲方公司公章）。3、原告必须保证被告在2015年10月30日前按《修改和补充合同》正常交付被告经营使用双方共同约定所指定位置的约350平方米的门面并且明确出来接下来需要接收的另外不少于350平方米的门面房屋及负一楼、负二楼停车场（约1400平方米）的具体位置和交付时间。4、被告为了保障公司的合法权益，如原告未能提供租赁物的权属证明（或具有出租权的有效证明）。被告有权拒绝支付伍拾万元的履约保证金，并且暂时中止房屋接收，同时视为原告故意单方违约。被告将按《合同法》和《合同》及合同《补充协议》追究原告及相关个人的违约责任。同年10月16日，原告通过手机短信的方式通知被告的委托代理人唐勇锋，称公司已将合同约定的门面363.57平方米腾空，具备交付条件，并已于2015年9月14日当面告知你们接收，现再次告知你们在合同约定期限内接收房屋并支付履约保证金，否则一切后果由贵司自行承担。同日，原告将需要交付给被告的权属证明、商品房销售现房证明书及房屋平面图的复印件交给被告的委托代理人唐勇锋，唐勇锋在原告提交的该三份证明上均签字确认收到复印件，同年10月18日，被告再次向原告发出工作联系函两份，其中一份称：1、公司到目前为止尚未收到原告要求接收房屋的书面告知函等文件，根据双方合同约定，原告应当在2015年10月30日前提前45日书面通知被告需要接收多大面积的房屋。现因原告未按照合同约定履行书面告知义务，已违反合同约定，应当承担相应的违约责任，建议双方另行协商交房方式和交房时间。2、《修改和补充合同》第四条约定的履约保证金50万元是对合同全部租赁物的履约保证金，至今原告未能明确具体交付时间和出租物具体房号、图纸，在双方同意继续履行合同的情形下，被告愿意与原告另行协商履约保证金的交付时间及所有出租物业的交付时间。另一份工作联系函称：原告至今未明确需要交付的租赁物的明确具体交付时间和出租物的具体房号、图纸，故被告认为目前的履约保证金应按已经明确具体交付时间和具体房号的负11；负12门面房在合同全部租赁中所占的比例减少为20万元，直至原告将全部租赁物交付被告，被告在补足50万元履约保证金。如原告无异议，被告将在2015年10月20日前先交付20万元履约保证金，并在约定原告告知的时间内接收原告向被告提供的图纸上明示的负11，负12房屋。原告收到被告发出的通知后，认为被告无权单方改变合同，同年10月21日，原告又通过手机短信的方式通知原告的委托代理人唐勇锋，称被告用邮件寄给公司的信件，提出超过双方签订的合同及《补充合同》的条款，并单方面要求按照被告方更改的条款执行，公司明确表态不同意，现再次告知被告，要求严格按照双方签订认可的合同条款履行。同年10月22日，原告向被告又发出告知书一份，称：被告已超出约定支付履约保证金的时间。被告发给原告的两份工作联系函，单方要求减少履约保证金，要求原告接收修改和增加条款。对此，原告表示不同意减少履约保证金的数额，也不同意被告单方面要求修改和增加的条款。被告收到回复后，未按合同约定向原告支付履约保证金并向原告接收房屋。为此，双方产生争议。原告遂起诉来一审法院，提出如前诉请。
一审法院认为,本案当事人争议的焦点是：一、原、被告谁是违约方。二、双方签订的合同是解除还是继续履行。
依法成立的合同受法律保护。本案中，原、被告签订的《房屋租赁合同》、《修改和补充合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容上也不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，故系合法、有效的，双方均应按照合同约定履行各自的义务。根据《修改和补充合同>的约定，第三人周玉祥应于2015年10月30日前将350平方米的门面房交给被告承租使用，被告应当在该时间内接收房屋；在税务清算完毕原告内部门面产权明晰后原告在此时间内将剩余350平方米左右房屋（总计不得少于700平方米）的门面房交给被告。原告应于交付前45日提前书面告知被告接收时间，被告应当在告知的时间内接收房屋。《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”。本案中，双方在合同中虽然约定原告应当提前45天书面通知被告接收房屋的时间，但被告在2015年10月15日给原告发出的通知中，要求原告必须于2015年10月20日前提交应收房屋的图纸等手续，10月30日前交房。根据原告提供的手机短信及商品房现房销售证明书、权属证明、房屋平面图及被告于2015年10月18日向原告发出的工作联系函，可以确认原告于2015年10月16日以短信方式通知过被告接收房屋。该行为应视为双方以行为方式变更了合同内容。故原告未提前45天书面通知被告接收房屋，并不违约。对被告以此为由要求原告承担违约金的主张，不予支持。被告未按照合同约定，于2015年10月20日前向原告支付履约保证金500000元，属违约行为，应承担相应的违约责任。双方在合同中约定的违约金金额为3000000元，原告自行调整为1000000元，并无不当。但鉴于原告在被告违约后，未按照合同约定书面通知被告解除合同，对由此给原告造成的租金损失，原告也有一定过错。故对原告主张的违约金，酌情支持250000元。因合同目的不能实现，且被告有违约行为，故对原告要求解除合同的诉请，予以支持。对被告要求继续履行合同的主张，因双方已无继续履行合同的基础，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条第（四）、第七十七条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条、第二百一十二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》著干问题解释的（二）第二十四条、第二十九条之规定，一审判决：一、解除原告贵州禹州房地产开发有限公司与被告贵州毅强商贸有限公司签订的《房屋租赁合同》、《修改和补充合同》。二、被告贵州毅强商贸有限公司于本判决书生效后十日内给付原告贵州禹州房地产开发有限公司违约金250000元。三、驳回被告贵州毅强商贸有限公司本案的反诉请求。如果未按照判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。诉讼费13800元，减半收取6900元，由被告贵州毅强商贸有限公司承担2525元，原告贵州禹州房地产开发有限公司承担4375元。反诉费4300元，减半收取2150元，由被告贵州毅强商贸有限公司承担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。经二审审理查明事实与一审认定事实基本一致。上述事实，有当事人陈述、原告提交的营业执照、《房屋租赁合同》、《修改和补充合同》、告知书、手机短信、商品房现房销售证明书、权属证明、房屋平面图、委托书及被告提供的营业执照、邮寄单、《房屋租赁合同》、《修改和补充合同》、工作联系函等证据在案佐证，经庭审核实、质证，本院予以确认。
本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，原、被告签订的《房屋租赁合同》、《修改和补充合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容上也不违反国家法律、法规的禁止性规定，合法、有效，双方均应依约履行。
关于合同的解除及违约责任问题。本案中，被禹州公司已经将案涉租赁房屋出租给第三人使用，上诉人毅强公司一直没有缴纳履约保证金，双方均以自己的行为表示不继续履行《房屋租赁合同》及《修改和补充合同》，上述合同依法应予解除。双方在《修改和补充合同》中明确约定禹州公司应于交付前45日提前书面告知接收时间，但禹州公司并未在2015年9月15日前书面告知毅强公司收房，禹州公司辩称已于2015年9月14日当面告知毅强公司收房，并未提交证据证明，且与合同约定不符，本院不予采纳。禹州公司又辩称双方已明确约定在2015年10月30日之前交350平米的房屋，这部分不再需要再提前告知，也与合同约定不符，本院亦不予采纳。因此，本院认定禹州公司并未履行提前45天告知义务，存在违约行为。但毅强公司未按照合同约定，于2015年10月20日前向原告支付履约保证金的行为也属于违约行为。上诉人称一直联系不上被上诉人,但从有双方签字盖章的《告知书》以及工作函件往来和手机短信记录的等证据来看，与客观事实不符，本院不予采信。因此，本院认为，本案中双方均有违约行为。在《房屋租赁合同》1.3条中约定：“甲方应向乙方提供房产权属证明（或具有出租权的有效证明）、身份证等文件的复印件”，2015年10月16日，禹州公司将权属证明、商品房销售现房证明书及房屋平面图的复印件交给毅强公司的委托代理人唐勇锋，唐勇锋在原告提交的该三份证明上均签字确认收到复印件，毅强公司在2015年10月18日的其中一份工作联系函中并未对此表示异议，且认可禹州公司向毅强公司提供的图纸上明示了负11，负12房屋，应视为禹州公司已履行了合同约定的该项义务，上诉人提出的禹州公司提交的所谓有“唐勇锋”签字的商品房现房销售证明书、权属证明、房屋平面图均只有复印件，不能核实其真实性的理由，本院不予支持。
关于违约损失问题，由于双方均有违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定,都不应当向对方承担合同中约定的违约金，但由于被告房屋空置，存在实际损失，结合本案实际情况及过错程度，本院认为应由双方各自承担50%的损失为宜。一审中禹州公司提供照片证明直到2016年8月房屋的空置情况，毅强公司也认可了房屋空置状况，上诉人称2016年10月中旬案涉363.57平米房屋已经出租，其陈述符合客观实际，予以采信。本院认为，房屋空置损失即为租金损失，从2015年10月16日禹州公司通知毅强公司收房之日起推后45日即2015年11月30日起计算至2016年10月中旬案涉房屋出租之日止，期间为11个月。房屋空置损失计算标准应参照双方签订《房屋租赁合同》的约定，按每平方65平米每月计算，因此，禹州公司在本案中的房屋空置损失计算为：65元×363.57平方米×11个月=259952.55元，毅强公司应承担一半即为129976.28元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十七条、第一百二十条、第二百一十二条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第5978号民事判决第一项、第三项;
二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第5978号民事判决第二项为：被告贵州毅强商贸有限公司于本判决书生效后十日内给付原告贵州禹州房地产开发有限公司损失129976.28元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按照原审判决执行；二审案件受理费4300元，由上诉人贵州毅强商贸有限公司承担2150元，被上诉人承担2150元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 妍
审判员 唐有临
审判员 李云鹤
二〇一六年十二月二十日
书记员 陶海峰