湖南省桂阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘1021刑初229号
公诉机关湖南省桂阳县人民检察院。
被告人蒋某甲，男，1957年5月3日出生，瑶族，高中文化，务农，湖南省ＸＸ瑶族自治县人，户籍所在地及现住地ＸＸ瑶族自治县。因涉嫌非法经营罪，于2017年9月17日被桂阳县公安局刑事拘留，同年10月18日经桂阳县人民检察院决定不批准逮捕，于次日被桂阳县公安局取保候审。2018年1月9日被桂阳县人民检察院取保候审，同年7月5日本院决定对其取保候审。
辩护人谢新彪，湖南宏法律师事务所律师。
被告人罗某甲，男，1965年12月18日出生，瑶族，小学文化，务农，湖南省ＸＸ瑶族自治县人，户籍所在地及现住地ＸＸ瑶族自治县。因涉嫌非法经营罪，于2017年12月15日被桂阳县公安局刑事拘留，于次日被桂阳县公安局取保候审。2018年1月9日，被桂阳县人民检察院取保候审，同年7月5日本院决定对其取保候审。
被告人周某甲，男，1981年5月3日出生，汉族，小学文化程度，驾驶员，出生地湖南省新田县，户籍所在地及现住地新田县。因涉嫌非法经营罪，于2017年9月17日被桂阳县公安局刑事拘留，2017年10月18日经桂阳县人民检察院决定不批准逮捕，于次日被桂阳县公安局取保候审。2018年1月9日，被桂阳县人民检察院取保候审。同年7月5日本院决定对其取保候审。
湖南省桂阳县人民检察院以湘桂检公诉刑诉[2018]184号起诉书指控被告人蒋某甲、罗某甲、周某甲犯非法经营罪一案，于2018年7月5日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，并依法适用简易程序，组成合议庭进行审理，于2018年7月17日在桂阳县人民法院第一审判庭公开开庭进行了审理。湖南省桂阳县人民检察院指派检察员李某出庭支持公诉，被告人蒋某甲及其辩护人谢新彪、被告人罗某甲、周某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省桂阳县人民检察院指控：2017年9月14日，被告人蒋某甲、罗某甲、沈某2（另案处理）在外号为“乐某”（另案处理）的介绍下，到桂阳县流峰镇沧海村水头组烟农周某1和周某2处以12.5元每斤的价格收购了5000余斤烟叶。被告人蒋某甲通过他人联系到货车司机被告人周某甲到桂阳县来拖运收购的烟叶。被告人周某甲驾驶“湘7HF**”轻型厢式货车来到桂阳县找到被告人蒋某甲，并于次日凌晨，按照被告人蒋某甲的安排将货车驾驶至出售烟叶的烟农烤烟房旁停车装烟。在烟叶装车的过程中，该批烟叶被当地烟草执法部门查获。经称重，该批烟叶的重量为2545.05公斤。经认定，涉案烟叶价值人民币123791.23元。
2017年9月16日，被告人蒋某甲、周某甲被公安机关抓获；2017年12月15日，被告人罗某甲主动到公安机关投案。
公诉机关认为，被告人蒋某甲、罗某甲违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法买卖烟草专卖品，情节严重；被告人周某甲违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，帮助他人非法买卖烟草专卖品，情节严重；应当以非法经营罪追究三被告人的刑事责任。在共同犯罪中，被告人蒋某甲、罗某甲起主要作用，系主犯，被告人周某甲起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人蒋某甲、周某甲如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。本案犯罪数额应以实际交易金额为准，综上提请本院依法判处。
被告人蒋某甲、罗某甲、周某甲对公诉机关指控的犯罪事实及犯罪罪名均无异议。
被告人蒋某甲的辩护人谢新彪的辩护意见为被告人蒋某甲的犯罪数额应以涉案烟叶实际收购价格来计算，蒋某甲系种烟大户，为完成烤烟任务才来桂阳收购烟叶，请求法庭酌情考虑，并适用缓刑。
另查明，双方实际约定收烟价格为每斤12.5元，涉案非法经营数额63626余元。
上述事实，被告人蒋某甲、罗某甲、周某甲在开庭审理过程中均没有提出异议，且有下列证据证实：1.物证：扣押决定书、扣押物品清单；2.书证：接报案登记表、立案决定书、健康检查登记表、到案说明、桂阳县烟草专卖局移送材料（桂阳县烟草专卖局案件移送函、桂阳县烟草专卖局举报记录表、车辆查获经过、桂阳县烟草专卖局检查（勘验）录、桂阳县烟草专卖局证据先行登记保存批准书、通知书、桂阳县烟草专卖局立案报告表、桂阳县烟草专卖局证据复制（提取）单）；3.勘验检查等笔录：现场勘验检查笔录、辨认笔录；4.鉴定意见：湖南省烟草质量监督检测站检验报告、价格证明；5.证人证言：证人周某1、周某2、周某3、胡某、周某4、罗某、沈某1的证人证言；6.被告人蒋某甲、罗某甲、周某甲的辩解。
上述证据，经庭审举证、质证，本院足以认定。
被告人蒋某甲向本院提交如下证据：1.ＸＸ县涔天河镇人民政府出具的证明，2.蒋某甲与当地烟草公司签订的烟叶种植收购及补贴合同，3.烤烟房分配到户表，4.《水田租赁协议书》及蒋某甲烟农近年耕地承包明细表，5.货款申请，6.户籍证明及结婚证。上述证据拟证实蒋某甲系当地种烟大户，因当年遭受水灾，烟叶质量数量不足，才到桂阳来收购烟叶以完成与ＸＸ县烟草分公司的收购合同。经查，上述证据，未能形成完整证据链证明蒋某甲的收烟目的及用途，与本案无关联性，本院不予采纳。
本院认为，被告人蒋某甲、罗某甲伙同他人违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法买卖烟草专卖品，情节严重；被告人周某甲违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，帮助蒋某甲等人非法运输烟草专卖品，情节严重，三被告人的行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人蒋某甲、罗某甲、周某甲犯非法经营罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。在共同犯罪中，被告人蒋某甲、罗某甲起主要作用，系主犯；被告人周某甲起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人罗某甲主动投案，且到案后如实供述犯罪事实，依法可以认定为自首，依法可以从轻处罚。被告人蒋某甲、周某甲到案后，能如实供述犯罪事实，且能当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。
综上所述，根据上述三被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及归案后的认罪态度、悔罪表现，对三被告人判处缓刑没有再犯罪风险，对所居住社区没有重大不良影响。对被告人蒋某甲适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款（一）项、第四条；对被告人罗某甲适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款（一）项、第四条；对被告人周某甲适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款（一）项、第四条，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人蒋某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳完毕。）。
二、被告人罗某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳完毕。）。
三、对被告人周某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳完毕。）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 龙 琼
人民陪审员 周连文
人民陪审员 彭秀兰
二〇一八年八月十日
法官 助理 谭柏官
书 记 员 王 琦
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
(一)案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
(二)依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
(三)证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
《中华人民共和国刑法》
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”:
(一)非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的;
(二)非法经营卷烟二十万支以上的;
(三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”:
(一)非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的;
(二)非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。