浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙10民终588号
上诉人（原审被告）：江西省百勤房地产开发有限公司。住所地：江西省南昌市西湖区站前路**号国恩大厦*楼****室。
法定代表人：徐乐江，该公司总经理。
委托代理人：翁晓斌，浙江泽大律师事务所律师。
委托代理人：刘艳，系上诉人公司员工。
被上诉人（原审原告）：俞成旺。
委托代理人：李义耀、储丽英，江西义耀律师事务所律师。
原审被告：刘建军。现在江西省南昌监狱服刑。
上诉人江西省百勤房地产开发有限公司（以下简称百勤房地产公司）为与被上诉人俞成旺及原审被告刘建军民间借贷纠纷一案，不服浙江省仙居县人民法院（2015）台仙商初字第805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。审理中，双方当事人申请庭外和解三个月。到期后，双方未达成和解协议。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：被告刘建军系百勤房地产公司的实际创办人，创办时登记刘敏为公司的法定代表人，后又变更为曹某，但刘建军为实际控制人。2011年，刘建军所控制的百勤房地产公司计划开发江西省南昌市抚生路地块（以下简称抚生路地块），因缺少资金，该公司多方筹集，刘建军向刘俊借款，为保证该借款的安全，双方约定将百勤房地产公司的股份转至刘俊控制的人员名下，刘建军如还款可将公司股权转回到刘建军控制。2011年8月1日，根据刘建军的指示，百勤房地产公司的全部股权转入刘俊控制的人员名下。此后，为了给公司开发筹款，刘建军以百勤房地产公司的实际控制人身份，向原告等人介绍公司低价拿地开发抚生路地块征询原告等人与房地产公司共同投资意见，但并未告知百勤房地产公司股权变化的情况。原告俞成旺等人在同意投资共同开发该地块后，按照口头约定，于2011年8月19日、9月26日、10月8日，通过李雅芝、杨建军（大）、龚标胜、杨建军（小）等人的账户，将投资款分次打入被告百勤房地产公司的账户，其中既有该公司九江银行的账户，也有该公司中国建设银行股份有限公司南昌铁路支行的账户，共计金额为1102.5万元。由于土地竞拍超过原先的预期，原告等人不愿继续合作，向被告刘建军提出要求将转入百勤房地产公司的投资款转为借款，被告刘建军表示同意。2012年10月20日，原告俞成旺与被告刘建军、南昌市百勤实业有限公司签订了一份《还款协议书》，该协议书中原告为甲方（债权人），南昌市百勤实业有限公司作为乙方（债务人），其法定代表人刘小明，百勤房地产公司作为丙方（债务人），刘建军作为戊方（债务人），井冈山市星街宾馆有限公司作为丁方（担保人），其法定代表人为叶益波。协议书载明：鉴于乙方、丙方、丁方向甲方借款，未能按照约定按时还款付息，计算至2012年12月20日止乙方、丙方欠甲方2900万元整。对上述事实各方均无异议，为能履行还款义务，经甲、乙、丙、丁、戊五方协商，达成如下协议：乙方、丙方承诺在2013年8月30日前归还甲方欠款本金2900万元，自协议签订之日起，乙、丙、丁方每月支付利息725000元给甲方，如不能如期偿还，逾期期间按月利率2.5%计算利息，并向甲方每日支付欠款额的3‰作为损失赔偿。……戊方认可上述乙方的全部债务，并一致同意为乙方、丙方、丁方的借款本金、利息、赔偿损失、违约金以及债权人实现债权的费用提供连带保证责任……等内容。被告刘建军在戊方（担保人）处签名，乙方（债务人）处盖有南昌市百勤实业有限公司公章，叶益波在丁方（债务人）处签名，被告百勤房地产公司未在该协议上加盖公章，亦无法定代表人签名。现被告百勤房地产公司已对抚生路地块进行了房地产开发，对原告等人打入百勤房地产公司的款项并未予以归还。叶益波系被告刘建军表兄弟，南昌市百勤实业有限公司的控制人也是被告刘建军。被告刘建军和叶益波均因涉嫌犯诈骗罪于2013年6月23日被刑事拘留，现均已被判处刑罚。
原告俞成旺于2015年6月1日，以被告百勤房地产公司向其借款1102.5万元，被告刘建军为该借款提供担保，该借款未能清偿为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：1、由被告百勤房地产公司归还原告借款1102.5万元及利息，利息按月利率2.5%计算，至起诉之日共计46个月为1267.875万元；2、被告刘建军承担连带还款责任；3、本案诉讼费由两被告承担。
被告百勤房地产公司在原审中答辩称：被告百勤房地产公司没有向原告借款。刘建军原为百勤房地产公司的实际控制人，在抚生路地块没有挂牌前，被告刘建军已将其控制公司的全部股权转给了百勤房地产公司现在实际控制人刘俊，当时百勤房地产公司没有任何资金。此后拍地的资金全是刘俊投入。被告刘建军的控制人吴斌向百勤房地产公司投资过2000万元属实，也签了协议。但是后来吴斌把上述投资款全部取出，被告刘建军控制的人在百勤房地产公司已没有资金。当时刘俊并没有花钱买百勤房地产公司的股权，因为刘建军没有任何的投入，前提条件是刘俊同意刘建军在一定的时候可以把股权买回去，但刘建军无钱回购。原告向百勤房地产公司汇款的账户中，只有九江银行账户是百勤房地产公司的，而中国建设银行股份有限公司南昌铁路支行的账户并非百勤房地产公司的账户，属冒名开设的账户，该账户的往来款与百勤房地产公司无关。对于现百勤房地产公司而言，本案已过诉讼时效，因为所有的资金往来均是在2011年8月1日以后，而那时百勤房地产公司与刘建军已没有关系了。原告在此期间也从未向百勤房地产公司催过款。据此，请求依法驳回原告对百勤房地产公司的诉讼请求。
被告刘建军在原审中答辩称：百勤房地产公司原先为刘建军设立，因刘建军向刘俊借了6500万元的一笔借款，为保证还款，将股权转给刘俊作为担保，如有能力可以在还款后拿回股权。在抚生路地块还没有拍卖时候，刘建军征询原告是否有兴趣合作开发，地价是每亩500万元左右，原告也答应并支付了合作款，共转入2900万元，有些钱是由原告方的几个合伙人按比例直接转给刘建军的。原告自己真正的投资没有一千多万，最早一次转也是按比例来转的。这个1000万元是在2011年8月份，刘建军要求原告等几个人把钱转到百勤房地产公司，开始全部转到叶益波那里，尾款是转到由叶益波开设的账户，当时虽然股权登记在叶益波名下，但是公司实际控制人是刘建军。后来原告也同意了转为借款，现在的百勤房地产公司股东是不知情的，也没有使用这笔资金。当时账户是百勤房地产公司的账户，刘建军将钱转到百勤房地产公司，是计划保持这个公司继续做下去，所以要还掉刘俊的借款，刘建军后来也跟刘俊谈过一次，刘建军在这个公司还有17%的股权。百勤房地产公司从土地拍卖开始都在经营，这块地后期的投资都是刘俊在搞。公司设立时法定代表人是刘建军的姐姐刘敏，后来又转为曹某，是苏铁志的朋友，在向刘俊借钱后，又以曹某的名义将股权转给刘俊，以后开发都是刘俊在做。拿到地的时候刘建军还没有出事，土地价拍的很高，刘建军征询过原告要不要继续合作。刘俊后来支付了土地出让款，计2.17亿元。故原告的钱应由刘建军承担责任，不应由被告百勤房地产公司承担。
原审法院审理认为：原告与被告刘建军约定与被告百勤房地产公司合作投资是基于对被告刘建军为房地产公司的实际控制人的信任，愿意与百勤房地产公司共同投资开发房地产项目而将款项打入该公司账户。双方本应就共同开发进行书面的协商与约定，但由于基于被告刘建军的特殊身份，只作口头约定。而被告百勤房地产公司所辩解的向被告刘建军无偿购得公司股权与情理不符，不应予以认定。即便是按照被告百勤房地产公司所辩解的被告刘建军作为实际控制人于2011年8月1日将公司股权转至刘俊实际控制，但原告等人向百勤房地产公司打款是在该事件发生之后，被告刘建军如非控制人亦应为公司与原告之间的联络人，原告等人打入被告百勤房地产公司账户的款项，被告百勤房地产公司并不认可其为合作投资款应视为其不履行合同义务，对该款项应予以返还并赔偿损失。被告百勤房地产公司的实际控制人或法定代表人的变更与双方之间的关系并无影响。被告刘建军与原告等人签订的《还款协议》只能证明被告刘建军对该款愿意承担保证责任，对被告百勤房地产公司并无约束力。故该协议中对于还款的利息计算等约定的效力并不及于被告百勤房地产公司。原告与被告百勤房地产公司之间并未就违约责任进行约定，其损失可自付款之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息损失。为方便计算，确定自最后一笔款项入账后开始计算。综上，对原告的诉讼请求的合理部分，予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第一百一十三条第一款的规定，于2016年1月14日作出判决：一、限被告江西省百勤房地产开发有限公司在判决生效之日起十日内返还原告俞成旺投资款1102.5万元并赔偿利息损失（利息自2011年10月8日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至履行完毕之日止）；二、被告刘建军对应付款项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费160319元，由原告俞成旺负担16319元，由被告江西省百勤房地产开发有限公司负担144000元。
上诉人百勤房地产公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审审理程序违法。1、原审判决遗漏本案涉嫌刑事犯罪的重要事实。一审对被上诉人提供的江西省万年县公安局出具的立案告知书未作审理，上诉人要求一审法院予以调查，但从一审判决书中却看不出任何调查的内容，一审法院未对此进行调查和审理。现上诉人申请二审法院向江西省万年县公安局依法调取相关证据，以正确审理此案。一审法院在本案讼争款项涉嫌犯罪的情况下继续审理，违反了刑民交叉问题处理规则，本案应当裁定驳回起诉。2、一审法院将未经质证的证据作为认定案件事实的根据。一审中被上诉人未提供2011年8月19日汇款100万元的汇款单原件。3、被上诉人的主张已过诉讼时效，鉴于涉案款项发生在2011年，上诉人认为本案已过诉讼时效，但一审法院未就该争议的事实进行审查，在判决书中对此未作任何说明。4、一审诉讼中，被上诉人向一审法院出示的汇款凭证没有一张是被上诉人俞成旺的汇款，也没有汇款人的说明，更没有债权转让的事实，上诉人对俞成旺作为债权人已提出了异议，但一审法院却未作审理。5、一审法院径行对当事人未予主张的法律关系作出裁判。违反法院审理民事案件的法定程序。在一审中俞成旺以合同纠纷提诉讼，根据其诉讼请求，实际是以民间借贷纠纷提起诉讼。一审法院就本案管辖权异议所作的（2015）台仙商初字第805-1号民事裁定书也认定双方之间系借款合同关系。因此。俞成旺和百勤房地产公司之间不存在借贷关系，且经原审法院释明并询问被上诉人是否变更诉讼请求，被上诉人不同意变更，原审判决应当驳回被上诉人的诉讼请求，而不能以当事人之间存在其他法律关系作出判决。二、一审法院认定事实和证据错误。1、一审判决认定，刘建军所控制的百勤房地产公司为开发抚生路地块向刘俊借款，刘建军将百勤房地产公司的股份转到刘俊控制的人员名下是为保证该借款的安全。该事实没有证据支持，系主观臆断。实际上是刘俊为了及时参加竞拍抚生路地块，急需一适格房地产公司作为竞拍主体。经和百勤房地产公司当时实际控制人刘建军协商后进行股权变更。当时刘建军控制的原股东在公司的投资款800万元早已全部抽回，该公司没有任何资产，刘俊没有花钱购买股权（上诉人在二审提供的证据15可以证明上述事实），但双方达成无偿转让股份的前提条件是刘建军在一定期限内可以一定价款回购公司股权，后刘建军在约定期限内没有回购。刘俊成为百勤房地产公司的实际控制人后，开始投入资金购买土地开发房地产。2、一审中，上诉人提供的工商材料及已经生效的（2014）洪民一初字第49号民事判决书中均清楚的说明：2011年8月2日起百勤房地产公司的股权已经由曹某、杨淑华（刘建军控制人）转让至章庆国、徐乐江（××）名下，自2011年8月2日起百勤房地产公司与刘建军没有关系。在此情况下，刘建军不可能为上诉人百勤房地产公司筹款。即使刘建军以百勤房地产公司的名义借款也好，合作也好，只要是上诉人百勤房地产公司没有参与，均与上诉人百勤房地产公司无关。一审庭审时，被上诉人也当庭认为其投入资金是合作开发房地产项目，被上诉人只认识刘建军，合作对象也是刘建军，支付投资款也是按照刘建军的指令。合作不成，要求收回合作款也是与刘建军及其控制的企业，上诉人百勤房地产公司并不知情，也未参与。被上诉人只能是向刘建军及其控制公司主张权利（事实上也一直是向刘建军及其控制公司主张权利，并收回了一定的资金，从未向上诉人百勤房地产公司主张过任何权利）。但一审法院却认定刘建军为上诉人百勤房地产公司与俞成旺之间的联络人，款项打入上诉人百勤房地产公司账上，由上诉人百勤房地产公司对该款项返还并赔偿损失。3、中国建设银行股份有限公司南昌铁路账号为36×××42，户名为百勤房地产公司的账户是刘建军私设，汇入该账户的927.5万元讼争款项与上诉人百勤房地产公司无关。从杨建军账户汇入两笔，分别为277.5万元、450万元；从李雅芝账户汇入200万元，共927.5万元，款项进入中国建设银行股份有限公司南昌铁路支行账户后其中727万元由刘建军转移至其控制的南昌市百勤实业公司，另200万元支付给江西省景润实业公司用以还债（上诉人提供的二审新证据6证明以上事实）。对此，刘建军也予以确认。因此，汇入上述账户的款项和上诉人百勤房地产公司没有任何关系。4、现有证据证明，汇入九江银行的175万元诉争款项和俞成旺无关。九江银行的账户为百勤房地产公司的账户，从杨建军账户汇入75万元、从龚标胜账户汇入100万元。但是，上述175万元系吴斌（刘建军的代理人）的投资款，且已经被吴斌取走（上诉人在一审提供的证据1，即龚标胜、杨建军、王丽霞的汇款凭证四份、吴斌确认书—份，证明以上事实），但一审法院未作出认定。刘建军也在一审中陈述：现在只欠少数资金。但一审法院对此未作任何审理。三、原审判决认定事实不清。1、对刘建军等人归还款项的事实没有查清，刘建军在一审陈述：就本案诉争的款项，其已经归还了大部分，现在只欠少数资金。刘建军在2013年又签了份协议，其只负责把钱还给大杨建军、周火平，俞成旺不能代表他们起诉，该协议在南昌市公安局经侦支队。由于刘建军在监狱服刑，举证能力受到限制，且该陈述对法院正确认定事实有很大影响。但一审法院没有依职权查清事实。上诉人申请二审法院依照职权予以查证。2、俞成旺在原审提到“俞成旺和百勤实业公司订有《借款合同》”该借款合同怎么约定？原审法院没有查清。四、一审法院适用法律错误。1、本案所涉资金均非被上诉人俞成旺所有，并没有证据证明所涉1102.5万元与被上诉人俞成旺有关，被上诉人俞成旺无权主张。2011年8月19日、9月26日、10月8日，案外人李雅芝、杨建军（大）、龚标胜、杨建军（小）等人账户有款项汇出。但是在一审中，被上诉人俞成旺提供的李雅芝、杨建军（大）、龚标胜、杨建军（小）等人书面证明，在证人没有到庭作证的情况下，该证明的真实性无法确认。在此情况下，一审应当认定案外人李雅芝、杨建军（大）、龚标胜、杨建军（小）等人账户汇出的款项与被上诉人俞成旺无关。况且所涉款项是与刘建军合作，后来转为借款也是与刘建军及其控制的公司协商，与上诉人无关，被上诉人无权向上诉人主张权利。一审判决认定，百勤房地产公司和俞成旺之间存在投资方面的合同关系，该认定没有证据支持，属于主观臆断。1、没有证据证明百勤房地产公司和俞成旺之间存在关于投资的书面或口头协议；2、没有证据证明百勤房地产公司授权刘建军代理该公司和俞成旺之间约定投资事宜；3、在百勤房地产公司全部股权转至刘俊控制的人员名下后，百勤房地产公司和刘建军没有任何关系。即使存在刘建军以百勤房地产公司实际控制人身份和俞成旺商谈投资事宜的情形，刘建军的行为也不构成表见代理。被上诉人汇入的款项是否被刘建军转走，上诉人均不承担还款义务，即使该资金确实上诉人所用，那也是刘建军对上诉人的债权，被上诉人只能主张代位权，可是刘建军已无资金在上诉人处。事实上刘建军也认为本案诉争款项应当由其承担，和上诉人无关。五、被上诉人俞成旺隐瞒身份提起诉讼，违背了诚实信用原则。俞成旺一直在江西省万年县居住，在此开办企业，并担任江西省上饶市第三届人民代表大会代表（自2011年至2016年间），根据《江西省各级人民代表大会代表选举实施细则》规定，俞成旺不可能居住在浙江省仙居县。综上，请求撤销原判，依法改判上诉人不承担还款义务或发回重审，或裁定驳回起诉。
被上诉人俞成旺答辩称：一审法院查明的事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。关于新的证据问题，被上诉人认为这证据与本案无关。关于诉讼主体问题，被上诉人是本案适格的诉讼主体，向上诉人提供资金的李雅芝、龚标胜等人均是被上诉人亲属，这些亲属也出具了委托书给法院，共同委托俞成旺管理他们的资金，也共同委托俞成旺代为诉讼。
原审被告刘建军未作答辩。
二审期间，上诉人提供下列证据：1、中国建设银行股份有限公司南昌铁路支行申请设立单位银行结算账户的资料（包括申请书、开户证明、法定代表人授权委托书，授权书，温晓琴身份证，杨淑华身份证，开户许可证等），拟证明户名为百勤房地产公司、账号为36×××74的账户，由温晓琴经手于2011年9月23日申请开立，授权杨淑华为印鉴卡上留存的财务负责人。温晓琴与杨淑华均为刘建军的亲戚。2、2013年6月27日，南昌市公安局高新技术开发分局刑侦大队对叶益波所作的询问笔录，拟证明温晓琴为刘建军表弟叶益波的弟媳，杨淑华为刘建军表弟叶益波的妻子。3、2013年6月23日，南昌市公安局经侦支队对杨小芬的所作的询问笔录，拟证明温晓琴是南昌市百勤实业有限公司的出纳，于2011年11月离职。4、设立在中国建设银行股份有限公司南昌铁路支行账号为36×××42的企业活期明细查询，拟证明该账户开设至今，仅发生和本案诉争款项有关的三笔款项转账存入及支出。以上证据1－4，结合上诉人在原审提供的证据B6，（2014）洪民一初字第49号民事判决书反映的自2011年8月1日起上诉人公司已由刘建军指定的人员变更至刘俊指定的人员，证明户名为“江西省百勤房地产开发有限公司”，尾号为8742的中国建设银行股份有限公司南昌铁路支行账户系刘建军指使温晓琴私自设立，与上诉人无关。5、中国建设银行股份有限公司转账支票3份，业务收费凭证1份，拟证明2011年9月28日，中国建设银行股份有限公司南昌铁路支行账户有727万元转账至南昌市百勤实业有限公司，支票上盖有杨淑华印章，2011年10月8日，该账户有两笔100万元转账给江西省景润实业公司（该公司和刘建军有债务往来），支票上盖有杨淑华印章。6、2013年6月24日5时10分至8时8分，南昌市公安局经侦支队对刘建军所作的询问笔录，拟证明南昌市百勤实业有限公司是刘建军实际控制的公司，百勤房地产公司不是刘建军实际控制的公司。7、江西省中达司法鉴定中心鉴定书中的附件材料，南昌市百勤实业公司账户流水明细，拟证明2012年6月21日至2012年12月26日南昌市百勤实业有限公司归还借款杨建军、周火平630万元。8、被上诉人在一审提交的万年县公安局万公（经）立字（2013）13号立案告知书，拟证明俞成旺被合同诈骗案已经江西省万年县公安局立案侦查，本案涉嫌刑事犯罪。9、南昌市公安局西湖分局受案回执，拟证明2015年12月4日，南昌市公安局西湖分局受理徐乐江被诈骗案。10、2012年5月24日，本案各汇款人、吴斌出具的确认书，结合上诉人百勤房地产公司在一审期间提供的证据1、2，拟证明龚标胜、杨建军汇入九江银行账户的175万元系受吴斌委托汇入，与俞成旺无关。11、南昌市公安局西湖分局出具的鉴定意见通知书，拟证明申请设立中国建设银行股份有限公司南昌铁路支行账户时提供的开户证明、法定代表人授权委托书及授权书上所盖的“江西省百勤房地产开发有限公司”公章及转账支票上所盖的“江西省百勤房地产开发有限公司财务专用章”均系伪造。12、中国建设银行股份有限公司进帐单，拟证明2012年3月5日有2500万元款项从百勤房地产公司抚生路项目部账户转入上诉人百勤房地产公司账户。13、工程款支付申请表、施工技术问题核定单，拟证明上诉人百勤房地产公司使用的项目部公章和刘建军使用的百勤房地产公司抚生路项目部公章不同。14、被上诉人一审提供的俞成旺、周火平、杨建军（大）、杨建军（小）于2015年5月29日签订的协议书，拟证明该协议书内容和俞成旺在原审提供的证据A1内容自相矛盾。15、验资报告、本期注册资本实收情况明细表、验资事项说明，银行咨询函，现金存款凭证2份，股金转让协议2份，工商银行进帐单2份，拟证明在2011年8月2日徐乐江、章庆国受让百勤房地产公司的全部股份之前，该公司原股东的投资款800万元已全部抽回，徐乐江、章庆国接收百勤房地产公司时没有任何资产。16、南昌市百勤实业有限公司、刘小明、叶益波在中国工商银行账户明细，拟证明南昌市百勤实业有限公司、刘小明、叶益波汇给杨建军、周火平、浙江东景实业有限公司3554.55万元，归还本案诉争款项。
被上诉人俞成旺质证认为：上诉人提供的证据均不属于二审新证据，这些证据都是形成于2013年或者2014年之前的法院判决书、银行申请书等。如果二审法院认为属于新证据，发表如下质证意见：1、对证据1的关联性有异议，不能达到证明目的，不能证明上诉人没有收到被上诉人的投资款。开户申请书、证明均有上诉人单位公章，所以上诉人对自己开设的账户承担责任。至于上诉人具体委托哪个人经手设立银行账户，与本案无关。如果按照上诉人说法，2011年8月1日开始刘建军已经不是百勤房地产公司的实际控制人，为什么在此以后温晓琴和杨淑华还能够利用公司公章去申请开户，这进一步说明虽然工商登记变更了，但实际上刘建军也仍然控制着这个公司。根据刘建军在一审的陈述，他变更股权的目的是为了对刘俊的债务进行担保，并非真正转让。2、对证据2、3的关联性有异议，温晓琴和杨淑华是否是刘建军的亲属与本案无关，温晓琴是南昌市百勤实业有限公司的出纳，不能排除她同时兼任百勤房地产公司出纳。3、对证据4关联性有异议，这组证据不能证明这账户仅发生了三笔转入和三笔转出，恰好证明了上诉人收到了被上诉人的款项，并且使用了该款项。4、对证据5关联性有异议，上诉人收到被上诉人款项后如何使用和支配其账户上的资金与本案无关，也与被上诉人无关。5、对证据6的真实性、关联性均有异议，刘建军是否系百勤房地产公司实际控制人是有争议的，刘建军本人一直认为他是该公司的实际控制人。刘建军既是南昌市百勤实业公司的实际控制人也是百勤房地产公司的实际控制人，只是后来变更刘俊。被上诉人认为百勤房地产公司股东变化或者实际控制人发生变化不影响本案的实质性，被上诉人钱是借给公司，不是借给股东。被上诉人作为善意第三人，无从知晓也没有必要知道上诉人的实际控制人是谁。6、证据7与本案无关，杨建军、周火平与刘建军之间还有其他借款。所以这660万元不能证明是归还了本案的投资款。7、证据8是江西省万年县公安局刑事立案告知书，时间是2013年，按照常理如果不撤案应当早进入法院审理程序了，因此可以推定早就撤案了。8、证据9与本案无关。仅证明徐乐江被诈骗案，没有证明百勤房地产公司被诈骗。徐乐江被谁诈骗无法证明。9、对证据10的真实性、合法性、关联性均有异议，没有看到原件，出具确认书的当事人吴斌也没有出庭。这不符合证据形式，对合法性有异议。吴斌不是本案当事人，其与被上诉人以及被上诉人的亲属朋友之间没有关系，吴斌没有权利确认龚标胜、杨建军的钱为他自己所有，龚标胜、杨建军汇入的款项应当由龚标胜、杨建军本人确认。10、对证据11的关联性有异议，鉴定书没有说明“江西省百勤房地产开发有限公司”的公章及财务专用章是伪造，只是证明不是同一枚印章所盖，印章不同不等于该印章是伪造的。上诉人提供的证据3有百勤房地产公司项目部的章，与其提供的证据10、13共有三个项目部印章，那么哪个真哪个假。通过这点可以推定上诉人公司管理存在问题。11、对证据12、13关联性有异议，被上诉人将款项汇入上诉人账号后，上诉人如何使用这笔资金与本案无关。12、对证据14关联性有异议，该协议书内容与被上诉人在原审中提供的证据一并不矛盾，协议书内容包含了至少两个单位百勤房产公司和南昌市百勤实业有限公司的欠款。协议书中的金额是2000多万元，其中一部分是南昌市百勤实业有限公司的借款，本次仅起诉了上诉人百勤房地产公司的款项，这金额是有差距的，因两个公司控制人都是刘建军，所以在同一份协议书上出现了。13、证据15、16与本案没有关联性，周火平、杨建军与南昌市百勤实业有限公司和刘建军之间有大量多笔的民间借贷发生。
针对上诉人提出原审被告刘建军已经归还部分款项问题，被上诉人俞成旺提供了下列补强证据：1、补充协议一份，拟证明刘建军与周火平之间除了本案外，还有多笔借贷业务发生。2、借款合同，房地产抵押借款合同，收条，付款凭证各一份，拟证明除了本案外杨建军与刘建军之间，还有多笔借贷业务发生。3、汇款凭证及银行账户明细，拟证明除了本案之外，俞成旺、杨建军等人与刘建军之间还有多笔借贷业务发生。上诉人质证认为：1、证据1系补充协议，该纠纷已经由山东法院审理并作出判决了，即使作为证据，刘建军陆续和周火平等人发生关系，说明俞成旺等人是各自独立的债权。2、证据2、3均没有原件，真实性不能认可。即使有原件，也与本案没有关联性，双方确实有多笔往来。该汇款凭证都是涉及本案标的，不能证明有其他多笔借款发生。这仅涉及到刘建军与杨建军帐户往来，不涉及到被上诉人，与本案无关。
根据上诉人的申请，本院依职权分别向南昌市公安局西湖分局、江西省万年县公安局调取了南昌市公安局司法鉴定中心出具的鉴定文书二份、万年县公安局撤销案件决定书及上诉人公司在涉案期间的账户明细，该账户明细证明涉案款项的来源及资金流向。上诉人对南昌市公安局司法鉴定中心出具的鉴定文书无异议，对万年公安局撤销案件决定书的真实性无异议，对撤案程序存在异议，其实撤不撤案不重要，说明被上诉人曾经向万年县公安局报案过，被上诉人自己意识中涉案款项是被骗的，与其主张与上诉人之间有合同关系是互相矛盾的。款项走向与上诉人提供的证据一致。被上诉人质证认为，对鉴定文书真实性无异议，关联性有异议，鉴定样本不是印鉴本身，鉴定结论是印章与样本不是同一印章，不能说明印章是伪造的，一个公司可以有多个印章，鉴定结论也没有说哪个印章是伪造的。对万年县公安局撤销案件决定书的真实性、合法性、关联性无异议，当时上诉人百勤房地产公司需要资金，要求被上诉人等人共同投资，但被上诉人要求进行股东登记时，刘建军不予理睬，所以被上诉人认为受刘建军欺骗才向公安机关报案。付款凭证最后一张可以反映被上诉人有笔款项是刘建军与上诉人通过九江银行账户付给南昌财政局用于支付土地款，进一步证明刘建军、百勤房地产公司与被上诉人原来是投资关系，后转为借款关系。
本院认为：对上诉人提供的证据作以下分析：一、上诉人提供的证据1－5不能证明中国建设银行股份有限公司南昌铁路支行账户是原审被告刘建军私自设立。上诉人的法定代表人徐乐江以其被诈骗向南昌市公安局西湖分局举报，该局受案后对中国建设银行股份有限公司南昌铁路支行账户使用的印章进行鉴定，鉴定文书认为该账户的印章与上诉人在九江支行使用的印章不同，并没有认定该印章系刘建军伪造。二、刘建军是否系上诉人百勤房地产公司的实际控制人及公司股东的股权变更，注册资本是否抽逃均系公司内部之间的关系，与本案无关。三、江西省万年县公安局已经对被上诉人被诈骗一案作出撤销决定，本案不涉嫌刑事犯罪，本案审理不存在先刑后民的问题。四、上诉人使用的项目部印章与“江西省百勤房地产开发有限公司抚生路项目部”印章是否相同，与本案无关。五、本案的汇款人王丽霞、龚标胜、杨建军等与案外人吴斌之间并不存在委托关系，上诉人也不能证明涉案款项系吴斌所有，吴斌出具给上诉人的确认书不能代表王丽霞、龚标胜、杨建军。对于南昌市百勤实业有限公司汇给杨建军、周火平是否系支付本案的款项将结合其他证据及事实综合阐述。被上诉人提供的证据与本案缺乏关联性，本院不予认定。
本院除对原审法院认定的事实予以认定外，另查明：一、2013年8月29日，被上诉人因本案涉嫌被诈骗，向江西省万年县公安局举报，该局予以立案侦查。江西省万年县公安局经侦查认为情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪，于2016年4月8日作出撤销案件决定。二、2015年12月4日，上诉人百勤房地产公司的法定代表人徐乐江以其被诈骗为由向南昌市公安局西湖分局报案，该局予以受理，并将以上诉人名义开设在中国建设银行股份有限公司南昌铁路支行账户使用的公章及财务专用章进行鉴定，结论为该账户使用的公章及财务专用章与上诉人在九江银行阳明支行使用的不是同一枚印章。三、证人曹某在原审被告刘建军犯贷款诈骗罪、票据诈骗罪等刑事案件中，证明2011年其与刘建军合作开发抚生路地块，其帮助劝退其他竞标者，找相关领导打点关系，为此获得刘建军支付的4000万元酬劳。四、上诉人在2011年8月19日将被上诉人汇入的325万元转入南昌市财政局账户支付竞拍土地款。五、2012年3月5日，江西省百勤房地产开发有限公司抚生路项目部汇入上诉人账户2500万元。2012年5月24日刘俊代表上诉人百勤房地产公司与刘建军、吴斌进行结算，双方确认刘建军投入上诉人百勤房地产公司2000万元。刘建军在落款处签名并加盖“江西省百勤房地产开发有限公司抚生路项目部”的印章。
本院认为：根据上诉人百勤房地产公司的上诉主张及被上诉人俞成旺的抗辩理由，分析本案争议的焦点：一、关于案由问题。刘建军以上诉人百勤房地产公司的名义与被上诉人商定共同投资开发抚生路地块项目，被上诉人向百勤房地产公司账户汇入款项，后因股权无法变更，该款项转为借款，故本案应为民间借贷纠纷。二、关于主体问题。从公安机关调取的银行账户明细可以证明王丽霞、龚标胜、杨建军、李雅枝分别将涉案款项汇入账户名为上诉人的九江银行及中国建设银行股份有限公司南昌铁路支行账户，汇款人王丽霞、龚标胜、杨建军、李雅枝向原审法院出具了证明，其汇入的款项是应被上诉人俞成旺的要求。因此，俞成旺作为本案债权人主张权利，诉讼主体适格。三、本案是否涉嫌犯罪问题。被上诉人以其被合同诈骗为由向江西省万年县公安局举报，该局经侦查后认为不构成犯罪，并于2016年4月8日作出撤销案件决定。在本案审理期间，上诉人百勤房地产公司的法定代表人徐乐江以其被诈骗为由向南昌市公安局西湖分局报案，该局受理后并未立案处理。因此，目前尚没有证据证明本案涉嫌刑事犯罪。四、关于款项交付问题。上诉人认为龚标胜在2011年8月19日汇入上诉人九江银行账户的100万元未提供汇款单原件，对该笔款项交付有异议。但上诉人在一、二审中均自认该账户在2011年8月19日收到325万元汇款，根据江西省万年县公安局对上诉人账户的审查及资金走向可以证明，王丽霞、龚标胜、杨建军在2011年8月19日共汇入上诉人账户325万元，其中100万元是龚标胜汇入，涉案款项已经交付。五、原审被告刘建军的行为是否构成表见代理。上诉人百勤房地产公司原是由原审被告刘建军投资设立，法定代表人系刘建军的姐姐刘敏，刘建军为该公司的实际控制人，上诉人亦认可刘建军原为百勤房地产公司实际控制人。为投资开发抚生路地块项目，刘建军利用案外人曹某在江西省的影响力，由曹某出面竞拍该地块，为此将刘敏的股权转到曹某名下。曹某拍得该地块后，刘建军向曹某支付了4000万元的酬劳。此后，曹某根据刘建军的指示直接将股权转给刘俊指定的人员名下。从公安机关查证的事实证明抚生路地块是由刘建军筹划以百勤房地产公司的名义拍得，故该项目的前期工作均系刘建军以上诉人百勤房地产公司的名义实施。刘建军以上诉人名义与被上诉人协商共同投资开发该房地产项目也属情理之中。根据工商登记显示，不管是股份变更前还是变更后，工商登记上显示的股东均不是公司实际控制人刘建军和刘俊，在工商登记不能反映公司实际控制人的情况下，作为交易方的被上诉人而言，其是无法知道公司实际控制人已变更，而且上诉人并不能证明被上诉人对此是明知的，被上诉人属于善意交易方。在此情况下，被上诉人按照刘建军的指示，分别将款项汇入已被银行许可开户的上诉人百勤房地产公司账户，应当认为上诉人是合同的相对方。2012年3月5日中国建设银行股份有限公司的进账单显示，百勤房地产公司抚生路项目部汇入上诉人账户2500万元以及刘建军代表该项目与刘俊进行结算的事实表明，刘建军即使在公司股份变更后，仍然处理公司重大事务，上诉人同意并授权刘建军以“江西省百勤房地产开发有限公司抚生路项目部”名义从事民事活动。由于刘建军的特殊身份及其上述行为，结合被上诉人款项全部汇到上诉人百勤房地产公司账户，以及上诉人将部分涉案款项用于支付土地款的事实均能证明，刘建军的行为是代表上诉人百勤房地产公司，其已构成表见代理。公安机关出具的鉴定文书只认为中国建设银行股份有限公司南昌铁路支行账户使用的印章与上诉人在九江支行使用的印章不同，并未认定该账户系刘建军私自设立。故本案的款项应当由上诉人百勤房地产公司承担还款责任。涉案款项系王丽霞、龚标胜、杨建军等人汇入，上诉人并不能证明涉案款项系案外人吴斌所有，或者上述汇款人与案外人吴斌之间存在委托关系，因而吴斌无权代表王丽霞、龚标胜、杨建军收回涉案款项，吴斌出具的确认书不能证明涉案款项已经清偿。六、南昌市百勤实业有限公司、叶益波等汇给杨建军、周火平的款项是否归还本案的借款。从公安机关查证的资金走向反映出被上诉人另有900万元汇入叶益波账户，刘建军与周火平在2013年5月3日签订的补充协议也证明周火平与刘建军之间另存在其他经济纠纷，在此情形下，南昌市百勤实业有限公司、叶益波等与杨建军、周火平之间的账户往来不能认定是支付本案的款项。七、关于诉讼时效问题。被上诉人在2011年将涉案款项汇入上诉人账户后，2012年刘建军就该款项与被上诉人订立还款协议，载明还款期限为2013年8月30日，被上诉人提起本案的诉讼的时间是2015年6月1日，本案并没有超过二年诉讼时效期间。综上，上诉人的上诉主张及理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费144000元，由上诉人江西省百勤房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱为民
审 判 员 胡精华
代理审判员 王晓婷
二〇一六年八月二十八日
书 记 员 项海英