云南省昆明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云01刑终字第194号
抗诉机关昆明市盘龙区人民检察院。
原审被告人周某某，男，1964年11月12日出生，汉族，大学文化，原系云南省第一人民医院昆华大药房主任。因本案于2014年11月22日被指定居所监视居住，同年12月5日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现羁押于昆明市盘龙区第一看守所。
辩护人李志斌，云南新洋务律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某某，男，1961年8月14日出生，汉族，博士研究生文化，原系云南省第一人民医院后勤服务中心主任兼昆明发华经贸公司法人。因本案于2014年11月27日被指定居所监视居住，同年12月18日被逮捕。现羁押于昆明市盘龙区第二看守所。
辩护人何汝惠，云南弘石律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某，女，1967年12月2日出生，身份证号：5301021967********，汉族，大学文化，原系云南省第一人民医院昆华大药房员工。因本案于2014年11月23日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于昆明市看守所。
昆明市盘龙区人民法院审理昆明市盘龙区人民检察院指控原审被告人周某某、上诉人李某某、刘某犯贪污罪一案，于2016年1月29日作出（2015）盘法刑初字第379号刑事判决。宣判后，昆明市盘龙区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。昆明市人民检察院指派检察员李昀臻出庭履行职务。原审被告人周某某及辩护人李志斌、上诉人李某某及辩护人何汝惠、上诉人刘某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2009年10月至2014年9月，被告人周某某、李某某、刘某在云南省第一人民医院下属企业昆明发华经贸公司昆华大药房工作期间，利用职务便利，采取虚列人员，冒领工资的手段，将单位公款共计人民币2846866元截留，被告人周某某、李某某、刘某将其中的100万侵吞。被告人周某某、李某某、刘某各分得赃款人民币30余万元。
2014年8月，云南省第一人民医院经审计发现昆华大药房有冒领工资的嫌疑，要求内部自查并先行退款。其间，被告人刘某应周某某要求，从其所分得的赃款中退出14万元，用于发放大药房员工过节费。
2014年9月初，被告人周某某退款70万元，被告人李某某退款48万元。案发后，上述款项已移交昆明市盘龙区人民检察院，被告人刘某退交赃款人民币14.32万元。
2014年11月20日、21日、25日，盘龙区人民检察院反贪局分别以询问通知书的方式通知周某某、刘某、李某某到该院接受询问。三被告人均在询问中如实供述了虚列人员，套取、侵吞公款的事实。
被告人李某某检举他人犯罪事实，经查证属实。被告人刘某在昆明市看守所羁押期间，按照看守所安排，对重点在押人员实施包夹，为重大案件顺利进行诉讼程序提供了有利的安全保证。
原审认定的上述事实，有经原审庭审质证认证的户籍证明、昆明发华经贸公司注册文件、云南省第一人民医院职工登记表、人事任免文件、鉴定报告、涉案款项扣押专业收据、体检表、省纪委监察室三室出具的《情况说明》、昆明市看守所出具的《关于在押人员刘某的表现情况说明》、证人证言、被告人供述及辩解等证据予以证实。
原审法院认为，被告人周某某、李某某、刘某无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，其行为构成贪污罪。本案三被告人侵吞的公款2846866元的事实有被告人供述及鉴定报告予以证实，并认定其中不足70万元用于发放员工培训费、过节费等，三被告人各自分得30余万元。三被告人在贪污过程中刻意避免留下犯罪证据或隐瞒犯罪证据符合一般犯罪行为的特征，辩护人提出本案只有截留公款的证据，没有贪污的证据，本案事实不清、证据不足的辩护意见不予采纳。三被告人地位作用相当，被告人刘某辩护人提出刘某系从犯，建议免予刑事处罚的辩护意见不予采纳。被告人周某某、刘某在本案中具有自首情节；被告人李某某在本案中具有立功情节，三被告人可以从轻减轻处罚。被告人李某某接受调查时，如实供述，但庭审中拒不认罪，依法不成立自首。三被告人系初犯，积极退赃，可酌情从轻处罚。被告人周某某、李某某及辩护人提出的二人存在非法取证的辩护意见不采纳。三被告人的犯罪行为，根据刑法从旧兼从轻的原则，应按照刑法修正案九的规定判处刑罚。原审法院根据三被告人的犯罪事实、性质、情节及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条、第三百八十三、第二十五第一款、第六十七条、第六十八条、第六十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，判处：一、原审被告人周某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币十五万元；二、被告人李某某犯贪污罪，判处有限徒刑二年零六个月，并处罚金人民币十五万元；三、被告人刘某犯贪污罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币十五万元；四、追缴的赃款人民币100万元发还被害单位。
宣判后，被告人周某某服判，不上诉；被告人李某某、刘某不服判，以量刑过重提出上诉。原公诉机关提出抗诉，昆明市人民检察院支持抗诉。
抗诉机关认为：被告人周某某、李某某分别于2014年11月22日至同年12月5日、2014年11月27日至同年12月19日被采取指定居所监视居住。依照《刑事诉讼法》第七十四条之规定，“指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。”被告人周某某被指定居所监视居住14日，李某某被指定居所监视居住23日，应当折抵有期徒刑刑期。一审法院认定被告人周某某、李某某刑期时未折抵二人被指定监视居住的期限，属于适用法律错误。提请二审法院依法改判。
二审庭审中，原审被告人周某某及其辩护人对一审判决及抗诉意见无异议。上诉人李某某对抗诉意见无异议，对一审认定的事实无异议，但认为自己系受王天朝院长安排，在本案中系从犯；并在二审期间提供了检举付成林、夏龙生的犯罪线索，希望法庭从轻处罚。其辩护人提出：1.李某某在二审认罪，应当认定其具有自首情节；2.李某某在二审期间提出的新的立功情况，具有立功情节；3.李某某积极退赃，且其贪污数额系30余万元，建议法庭对李某某减轻处罚。上诉人刘某提出其以前不知道是犯罪，在本案中的行为都是受周某某安排所做，是从犯，希望法庭公正审判。
经审理查明的事实与一审查明的事实一致，认定上述事实的证据，与一审法院经庭审质证、认证的证据一致。二审庭审中，检察员补充出示了被告人周某某、李某某被指定居所监视居住地点的《情况说明》及二审期间，李某某检举他人犯罪的核查《情况说明》。
本院认为：原审被告人周某某、上诉人李某某、刘某各自利用自己的职务便利，采取虚列人员，冒领工资的手段，将单位公款人民币2846866元截留，并共同将其中的100万元侵吞，三被告人的行为构成贪污罪。在套取资金的过程中，原审被告人周某某作为昆华大药房的主任，安排刘某具体实施制作虚列人员的工资表格，并对虚列人员的表格进行审核签字，周某某对套取资金具有决定权；被告人李某某作为昆华医院后勤服务中心主任兼昆华大药房法人，其需对虚列人员工资的表格进行审核盖章；被告人刘某负责管理大药房合同制员工劳资，其积极实施制作虚列人员的工资表格。在侵吞过程中，被告人周某某对套取的账外资金享有管理、使用权，刘某配合周某某对部分账外资金进行保管，并发放相关财物，李某某从周某某处分得部分赃款。综上，三被告人在本案中相互分工合作，完成套取账外资金的行为，并共同侵吞其中的100万元。三人在本案中地位作用相当，不宜区分主从犯，均应当对侵吞的100万元承担刑事责任。故上诉人李某某、刘某对自己在本案系从犯的上诉理由与本案的事实及证据不符，本院不予采纳。但鉴于原审被告人周某某在本案中的行为较上诉人李某某、刘某突出，量刑时应当有所区别。关于上诉人李某某的辩护人提出李某某的犯罪数额是30余万元的辩护意见，与共同犯罪的相关法律规定不符，本院不予采纳。三被告人实际分得赃款的数额，量刑时予以考虑。另查明，上诉人刘某在案发前，将自己分得的14万元拿出用于发放药房员工过节费，相当于刘某分得的赃款14万元已归还单位。故本案中发还被害单位的金额应当是86万元，而不是100万元。原审法院判决“退缴的赃款人民币100万元发还被害单位”与本案事实不符，本院予以改判。
关于上诉人李某某的辩护人提出李某某在二审期间认罪悔罪，应当认定自首的辩护意见，经查，上诉人李某某虽在本案中属于主动投案，也曾在侦查阶段承认自己的犯罪事实，但其在一审庭审中否认参与虚列人员，冒领工资的犯罪行为。根据最高人民法院《关于自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己罪行后翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。”一审法院认为被告人李某某不具有自首情节的认定适当。同时，根据该法律规定，自首情节的认定应当在一审判决前。故上诉人李某某在二审庭审中认罪，亦不应当认定其具有自首情节。辩护人提出相关的辩护意见不予采纳。关于上诉人李某某在二审提出的新的立功情况，经查，李某某提供的云南仁贤房地产开发有限公司董事长徐孝仁向安宁市规划局原副局长付成林、安宁市国土资源局副局长夏荣生行贿的犯罪线索，该线索经安宁市检察院反贪局进行核查，对夏荣生、付成林均未立案侦查，故李某某提供新的他人犯罪线索不成立。一审法院对李某某检举云南省第一人民医院院长王天朝犯罪线索查证属实，认定李某某具有立功情节；对原审被告人周某某、刘某主动投案，如实供述自己犯罪事实，认定二人具有自首情节；对三被告人认定退赃情节，本院认为一审法院对三被告人量刑情节认定准确。
针对抗诉机关的抗诉意见，经查，原审被告人周某某因本案于2014年11月22日被指定居所监视居住，同年12月5日被刑事拘留，周某某被指定居所监视居住14日；上诉人李某某因本案于2014年11月27日被指定居所监视居住，同年12月18日被逮捕，李某某被指定居所监视居住23日。根据法律规定，指定居所监视居住的期限应当折抵刑期，且被判有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。原审法院对被告人周某某判处有期徒刑二年零六个月，刑期自2014年12月5日起至2017年6月4日止；对被告人李某某判处有期徒刑二年零六个月，刑期自2014年12月18日起至2017年6月17日止。原审法院未对二人被指定居所监视居住期限二日折抵刑期一日计算入刑期，系法律适用错误，抗诉机关的抗诉意见本院予以支持。
本院认为原判定罪准确，审判程序合法，对三被告人地位作用、量刑情节的分析认定正确，对原审被告人周某某量刑及三被告人的罚金刑量刑适当，本院予以维持。一审对上诉人李某某、刘某的主刑量刑偏重，对原审被告人周某某、上诉人李某某刑期起止日期及发还被害单位的赃款数额认定错误，本院予以改判。据此，本院根据三被告人具体犯罪行为、情节、分得赃款、立功、自首情节、退赃情况，依照依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第四十七条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、第七十四条之规定，判决如下：
一、维持昆明市盘龙区人民法院（2015）盘法刑初字第379号刑事判决书第一项、第二项、第三项中对被告人周某某、李某某、刘某的定罪，及被告人周某某的量刑、被告人李某某、刘某的附加刑部分；
二、撤销昆明市盘龙区人民法院（2015）盘法刑初字第379号刑事判决书第一项、第二项中被告人周某某、李某某刑期起止日期中止的日期；第二项、第三项中李某某、刘某的主刑；第四项中发还被害单位的赃款数额；
三、原审被告人周某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住的二日折抵刑期一日，即自2014年12月5日起至2017年5月28日止）；
四、上诉人（原审被告人）李某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住的二日折抵刑期一日，即自2014年12月18日起至2016年12月5日止）；
五、上诉人（原审被告人）刘某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定监视居住的二日折抵刑期一日，即自2014年11月23日起至2016年11月22日止）；
六、退缴的赃款人民币86万元发还被害单位。
审判长 徐建斌
审判员 朱 峥
审判员 张 军
二〇一六年八月十九日
书记员 李正峰