重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝五中法民终字第04114号
上诉人（原审原告）刘春生，男，1963年2月21日生，汉族。
上诉人（原审被告）重庆浦辉房地产开发有限公司，住所地重庆南岸海棠溪陈家溪，组织机构代码20317770－3。
法定代表人曾礼浦，总经理。
委托代理人邓勇，重庆志平律师事务所律师。
上诉人刘春生因与上诉人重庆浦辉房地产开发有限公司（以下简称浦辉公司）房屋买卖合同一案，不服重庆市南岸区人民法院（2013）南法民初字第05164号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审审理查明，2000年12月25日，刘春生与浦辉公司签订《重庆市商品房预售（预购）合同》，刘春生以总价295896元购得浦辉公司开发建设的重庆南岸区南坪东路581号（海棠晓月海天居）3－1－19－5号房。2004年1月9日，刘春生与浦辉公司办理入伙手续，接房入住该房屋。在办理该房屋产权证过程中，刘春生与浦辉公司对《优惠协议》产生纠纷。2011年3月31日和11月4日，刘春生诉至法院，请求判令浦辉公司履行办理3－1－19－5号房屋房地产权证和支付逾期办证违约金。该二案已经法院调解和判决结案。
在南岸区人民法院（2011）南法民初字第4029号和（2011）南法民初字第07099号案件的审理中，刘春生曾当庭出示过《优惠协议》，浦辉公司亦进行了质证，但未对《优惠协议》是否系复印件提出异议。
现刘春生诉至一审法院，要求浦辉公司履行《优惠协议》的相关内容。
一审案件审理中，刘春生为其诉讼请求提供了如下证据，浦辉公司进行了质证。
1、《优惠协议》（复印件），主要内容，我公司免收刘春生购买的海棠晓月3－1－19－5房的包干代收费（水、电、气、闭路）5800元正；并对其本人承诺选购海棠晓月B区大板住房时排前六位优先选房，或排在前20位选购海棠晓月B区小板住房（以上承诺仅限一套住房）；同时承诺其本人在购海棠晓月B区（小板或大板）一套时按当时浦辉房地产开发公司制定的价格表的基础上下调100元／平方米，免收包干代收费（水、电、气、闭路），免收税费；本优惠为单列优惠，如当时售房统一对外优惠与本条相矛盾时，按本优惠条件执行。
协议下方有刘春生的签名，和签有“朱雷”二字字样，时间2003年11月5日。同时下方还写有并划上了横叉（表示应当删除）的“刘春生现定大板住房①－⑤轴32－33层上列优先选房条款即日失效李树森2003、11、8”字样，和未划横叉的“等大板出图后定意向刘春生2003、11、8”字样。
刘春生称浦辉公司已经部分履行了该协议即免收了协议中的包干代收费5800元。
浦辉公司质证认为，5800元并未免收，只是公司未向刘春生收取，刘春生亦未向公司缴纳。关于海棠晓月3－1－19－5房逾期办证违约金已经重庆市第五中级人民法院判决解决。刘春生提交的《优惠协议》系复印件，我司不认可。我司未与刘春生签订过《优惠协议》。其它质证意见见2011年4月26日庭审笔录（见下第4点）。
刘春生称现未找到《优惠协议》的原件，但在2011年4月26日的另案开庭时对该《优惠协议》进行过质证，南岸区法院（2011）南法民初字第07099号民事判决书中，载明刘春生出具了《优惠协议》。浦辉公司称不清楚以前的审理中，刘春生提交的是否是原件。
2、海棠晓月海天居3－1－19－5号房屋《重庆市商品房预售预购合同》。该合同中载有刘春生应于2002年9月30日向浦辉公司支付代收费5800元的约定。
刘春生拟证实《优惠协议》的形成源自于该合同。
浦辉公司认为，合同与本案无关。
3、刘春生于2010年12月7日向浦辉公司发出的函，主要内容为，2003年11月3日你司与我们签订《优惠协议》，以解决南岸区南坪东路581号3－1－19－5的商品房买卖合同等产生的问题。然你司不履约通知我们按图优先选购房，且拒绝履行合约义务，给我们造成损失。你司依法应承担不通知我们按图优先选购房等责任。
刘春生拟证实双方达成过《优惠协议》，浦辉公司违约。
浦辉公司认为，我司未与刘春生签订过《优惠协议》。
4、刘春生因办理南岸区南坪东路581号3－1－19－5房屋的房屋产权证问题，曾诉讼至一审法院（一审法院2011南法民初字第4029号案）。刘春生为此提供了4029号案的庭审笔录及调解书。
⑴一审法院2011年4月26日庭审笔录。笔录中浦辉公司对《优惠协议》作了如下质证意见：无法确认，不成立，不是公司与刘春生签订。朱雷是销售部经理，（协议上）是否是他签名无法确认，他在2005或2006年时已离开公司。李树森也是销售部（员工），几年前离开公司，2010年又回（公司）了，他说那个签名是他签的，但是是私人行为，未经过公司同意。
⑵一审法院2011年8月24日庭审笔录。笔录记载刘春生提供了一份其与浦辉公司财务人员、与李树森、与公司负责办理产权证的员工李波的录音资料。
刘春生拟证实未办证的责任由浦辉公司承担，刘春生不欠浦辉公司任何费用。
浦辉公司认为，录音系刘春生私自录音，不能作为证据使用，且录音对象不能确认系公司工作人员的声音，不能达到刘春生的证明目的。
⑶一审法院（2011）南法民初字第4029号民事调解书，经审理查明“……合同签订后，刘春生支付了全部房款，浦辉公司也将房屋交付刘春生使用。同时约定双方按规定办理房地产权属转移登记手续费，税费按规定各自承担。2001年1月18日刘春生缴纳了房屋产权交易手续费。2010年10月28日刘春生缴纳了印花税……经一审法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：重庆浦辉房地产开发有限公司于2011年10月15日前履行转移重庆市南岸区南坪东路581号3－1－19－5号房屋的房地产权证给刘春生的出卖方义务……”。
刘春生拟证明该案中有涉及对《优惠协议》的陈述及质证情况的记录。
浦辉公司认为，该笔录及调解书不能证明《优惠协议》系双方签订，不能达到刘春生的证明目的。
5、重庆市第五中级人民法院（2012）渝五中法民终字第02178号民事判决书，该书在第2页第一段中写道“……在办理产权证过程中（海棠晓月3－1－19－5房），因刘春生与浦辉公司对《优惠协议》产生纠纷，刘春生认为浦辉公司已在优惠协议中承诺免受包干代收费，公司法定代表人也口头承诺不再补缴超面积的房屋价款，银行退还的按揭贷款保险费，浦辉公司一直未退给刘春生，因此刘春生不存在拒不交纳办证所需费用的问题……刘春生诉至一审法院，要求判令浦辉公司支付刘春生逾期办证违约金约12万元……”
刘春生拟证明该判决书中有关于《优惠协议》的说明。
浦辉公司认为，该判决解决的是逾期办证违约金的问题，与本案无关。
6、2004年1月9日《入伙手续办理通知书》（系复印件），主要内容为刘春生业主所购海棠晓月3－1－19－5房屋，房款已付清，请你按物业管理规定办理入住手续。该书下方有浦辉公司印章，和写有“2003年4月至12月免交物管费李树深2004.1.9日”字样。2013年11月10日刘春生购买海棠晓月3－1－19－5房屋的《个人购房借款合同》。
刘春生拟证实此与《优惠协议》相印证，浦辉公司履行了部分《优惠协议》的约定后，刘春生才办理的《个人购房借款合同》。《入伙手续办理通知书》的办理人就是《优惠协议》上的李树深，《优惠协议》是有效的。
浦辉公司对《入伙手续办理通知书》和《个人购房借款合同》的真实性无异议，但与本案无关，不能达到刘春生的证明目的。
7、怡景天域3号楼（怡景阁）销售一览表（系复印件），刘春生拟证实该表是《优惠协议》的附件。购房预算表及怡景天域楼书、户型图。刘春生拟证实天域开盘后其去找过浦辉公司，要求兑现《优惠协议》，浦辉公司将该材料给了刘春生。
浦辉公司质证认为，销售一览表系复印件，不能达到刘春生的证明目的。对购房预算表及怡景天域楼书等的真实性不认可，不能证明是浦辉公司提供。天域的大、小板房屋早已售完。
上述事实，有当事人的陈述、民事调解书、民事判决书等证据在卷，足以认定。
刘春生一审诉称，2003年11月3日其与浦辉公司签订《优惠协议》，以解决南岸区南坪东路581号3－1－19－5的商品房买卖合同纠纷问题。后浦辉公司不按约定通知刘春生按图选购房屋，且拒绝履行合约义务，给刘春生造成损失。刘春生现诉至法院，请求：1、确认浦辉公司不按《优惠协议》约定通知刘春生选购房屋系违约行为；2、判决浦辉公司履行该协议（①要求购买浦辉公司的天域大板房屋，如不能履行要求置换同等条件的房屋；②房屋每平方米要减100元，并按天域2006年的开盘价计算房价；③减免五通费和税费）；3、浦辉公司承担本案诉讼费用。
浦辉公司一审辩称，其与刘春生从未签订过《优惠协议》，刘春生所述事实不成立，请求法院驳回刘春生的诉讼请求。
一审法院认为，在（2011）南法民初字第4029号案件的庭审中，刘春生出具过《优惠协议》，浦辉公司亦进行了质证，其在质证中未对《优惠协议》是否系复印件提出质疑，且一审法院（2011）南法民初字第07099号民事判决书中亦载明，该案查明的事实中，《优惠协议》系证据之一；同时，浦辉公司公司员工李树深亦承认在该协议文本上曾经签署过意见。由此，一审法院对该《优惠协议》文本本身的真实性予以确认。
《优惠协议》上有朱雷的签名。庭审中，浦辉公司虽不认可《优惠协议》上朱雷的签名，但承认朱雷曾系销售部的经理，由此浦辉公司对该签名的异议负举证责任。审理中，浦辉公司未举示反证，证明《优惠协议》上不是朱雷的签名，加之又有浦辉公司销售部员工李树森在该《优惠协议》下方书写有“刘春生……李树森2003、11、8”予以佐证，故一审法院确认该《优惠协议》系刘春生在与浦辉公司销售部就房屋问题进行交涉后形成，具有真实性。关于李树森和朱雷签字的时间问题，不影响《优惠协议》真实性的成立。
《优惠协议》签订后，浦辉公司未向刘春生收取协议中约定的包干代收费5800元，说明浦辉公司对该《优惠协议》进行了实际履行。该《优惠协议》的内容得到了浦辉公司的认可，亦系浦辉公司的意思表示。因此，该《优惠协议》应当视为刘春生与浦辉公司达成的协议，浦辉公司未按时履行协议中关于房屋的约定即构成违约。
刘春生向一审法院提起的诉讼请求为两项，1、确认浦辉公司不按《优惠协议》约定通知刘春生选购房屋系违约行为；2、判决浦辉公司履行该协议；刘春生明确其要求浦辉公司履行协议的内容为：①要求购买浦辉公司的天域大板房屋，如不能履行要求置换同等条件的房屋；②房屋每平方米要减100元，并按天域2006年的开盘价计算房价；③减免五通费和税费。
对于刘春生的第1项诉讼请求，一审法院认为，因该请求不符合民事诉讼的一般原理，亦不符合法律规定，不能成为合法的民事诉讼标的。一审法院已另行裁定驳回刘春生此项起诉。但是，就一审法院查明事实及认定事实反映，浦辉公司在销售海棠晓月B区时未履行《优惠协议》的承诺，属违约行为。
对于刘春生的第二项诉讼请求，一审法院认为，刘春生的该项诉讼请求的实质是要求与浦辉公司按《优惠协议》的约定建立一份商品房买卖合同。而合同是双方当事人设立、变更、终止民事关系的协议。订立合同是当事人达成一致的意思表示。协议所指向的标的房屋，须由双方当事人在对涉及房屋的各种问题（如座落、面积大小、房屋价金、交付、违约责任等）进行充分协商后，才能建立一个新的房屋买卖合同关系，在双方当事人未对房屋诸多问题达成合意的情况下，一审法院不宜作出替当事人双方设立新的房屋买卖协议的判决。同时，刘春生在审理中未提供证据证实浦辉公司仍存有天域大板或小板房屋待售，及与之有同等条件的房屋可供置换，故刘春生在一审中提出的诉讼请求，缺乏现实交易的依据。因此，一审法院对刘春生在一审中提出的诉讼请求，不予主张。刘春生对浦辉公司因违约而对其造成的损失，可另案诉讼解决。一审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定作出判决：驳回刘春生的诉讼请求。案件受理费160元，由刘春生负担。
刘春生不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审已经认定被上诉人的行为违约，应支持上诉人要求被上诉人履行协议的诉请。2、《优惠协议》具备现实履行性，订立商品房买卖合同的基本条款已经在协议里面明确，不存在一审判决所称“不宜作出替当事人双方订立新的买卖协议的判决”或者需要另行协商才能订立新约的问题。3、原审分配举证责任不当，应该由被上诉人举证证明没有“天域大板或者小板待售，或者同等条件的房屋可供置换的问题”。4、继续履行合同是承担违约责任的形式之一，请求二审法院撤销原判，依法改判。
浦辉房地产开发有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、《优惠协议》系复印件，不能作为定案依据。2、不能以上诉人浦辉公司未收取包干代理费就认定浦辉公司认可协议并实际履行。3、即使该协议是上诉人与被上诉人签订的，也只是一份意向性协议，不具有履行性，上诉人并未违约。一审认定事实不清，请求二审法院撤销原判，依法改判。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，关于上诉人浦辉公司提出的《优惠协议》的真实性问题，因在（2011）南法民初字第4029号案件的庭审中，刘春生出具过《优惠协议》，浦辉公司亦进行了质证，其在质证中未对《优惠协议》是否系复印件提出质疑，且一审法院（2011）南法民初字第07099号民事判决书中亦载明，该案查明的事实中，《优惠协议》系证据之一。同时，浦辉公司员工李树深亦承认在该协议文本上曾经签署过意见，《优惠协议》上有朱雷的签名，浦辉公司虽不认可朱雷的签名，但承认朱雷曾系销售部的经理，且并未在一审中请求对朱雷的签名进行笔迹鉴定。由此，可以确认《优惠协议》文本本身的真实性，一审法院的认定并无不当，上诉人浦辉公司的该项理由不能成立。
关于上诉人浦辉公司提出的浦辉公司未收包干代理费不能认为是对《优惠协议》的认可及实际履行的问题。本院认为，按照浦辉公司与刘春生之间签订的商品房预售合同第四条第2款约定，刘春生应在2002年9月30日之前支付代收包干费5800元。但浦辉公司直至2012年才向南岸区人民法院起诉要求刘春生支付该款项，之前一直未向刘春生主张过该项费用。且浦辉公司要求刘春生支付代收包干费的诉请，已被（2013）南法民初字第7437号判决书认定超过诉讼时效而予以驳回，浦辉公司对此判决并未提出上诉，本院认为浦辉公司实际上已经免收了代收包干费，对该《优惠协议》中的第一项条款进行了实际履行，应视为对《优惠协议》的认可，上诉人浦辉公司的该项理由不能成立。
关于上诉人刘春生提出浦辉公司违约，请求浦辉公司履行协议的问题及上诉人浦辉公司提出《优惠协议》系意向性协议，不具有履行性，浦辉公司并未违约的问题，本院一并作如下评析：双方的《优惠协议》签订于2003年11月5日，签订协议之时浦辉公司开发的海棠晓月B区大板住房及小板住房均未取得预售许可证，均不具备出售条件。《优惠协议》中并没有对出售房屋的座落、面积大小、房屋价金、交付、违约责任等商品房买卖合同应有基本条款的约定，其性质不应为商品房买卖合同。其关于选房优先排位、单价下调及免收包干代收费、税费等优惠约定实质上系附生效条件的约定，均应建立在刘春生与浦辉公司就特定房屋成立了商品房买卖合同关系的基础上，《优惠协议》的相关条款应随商品房买卖合同生效而生效。刘春生要求浦辉公司履行该《优惠协议》中的优惠条款，需提供证据证明其与浦辉公司存在商品房买卖合同关系。本案中，上诉人刘春生提供了购房预算表及怡景天域楼书、户型图，拟证明其曾经持《优惠协议》要求与浦辉公司订立商品房买卖合同被拒，本院认为该购房预算表及怡景天域楼书、户型图上并无浦辉公司的公章，购房预算表上签字人员亦不能证实系浦辉公司员工，该三份证据不能证明刘春生要求与浦辉公司订立商品房买卖合同，亦不能证明浦辉公司拒绝与刘春生签订商品房买卖合同。因此，在海棠晓月B区大板住房及小板住房出售期间内，刘春生并无证据证明其曾持《优惠协议》向浦辉公司提出要求订立商品房买卖合同，因《优惠协议》的优惠条款需在商品房买卖合同生效之后方可生效，故浦辉公司未履行优惠条款并不构成违约，一审法院认定浦辉公司违约有误，上诉人浦辉公司的该项上诉理由成立，对上诉人刘春生请求浦辉公司按《优惠协议》履行的上诉请求本院不予支持。
综上，一审判决认定事实有误，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费160元，由上诉人刘春生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 科
代理审判员 于 利
代理审判员 黎 明
二〇一三年十二月十二日
书 记 员 王晓静