贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终4934号
上诉人（原审被告）：樊艳阳，男，1978年11月6日生，汉族，住浙江省东阳市。
上诉人（原审被告）：许小源，男，1970年4月20日生，汉族，住浙江省东阳市。
上诉人（原审被告）：陈光明，男，1962年6月23日生，汉族，住浙江省东阳市。
三上诉人共同委托诉讼代理人：王宗跃，贵州群众律师事务所律师，执业证号15201199410549952。
三上诉人共同委托诉讼代理人：董胡娜，贵州群众律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：贵州省侨建企业集团第五分公司，地址贵阳市云岩区外环东路227号久联华厦10层7号
负责人：古志文，职务总经理
委托诉讼代理人：吴再学，贵州贵公律师事务所律，职业证号15201201110437164。
被上诉人（原审原告）：徐从德，男，1962年6月6日生，汉族，住浙江省东阳市。
上诉人樊艳阳、许小源、陈光明因与被上诉人贵州省侨建企业集团第五分公司（以下简称侨建第五分公司）、徐从德合同纠纷一案，贵州省贵阳市云岩区人民法院作出（2015）云民商初字第1929号民事判决，樊艳阳、许小源、陈光明对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2016年9月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。上诉人樊艳阳、许小源、陈光明共同委托诉讼代理人王宗跃及董胡娜、被上诉人贵州省侨建企业集团第五分公司及其委托诉讼代理人吴再学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
樊艳阳、许小源、陈光明上诉请求：撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民商初字第1929号民事判决事实和理由：本案的履约保证金在工程合同解除后已经返还，就不存在支付利息及违约金问题，且本案涉及的不是民间借贷，不应按民间借贷支付利息和违约金。就算要计算损失，应按照银行的同期贷款利息计算延期返还期内的损失。本案的债务是法人的债务，不是个人债务，且转移债务时候，徐从德不在现场，债务转移是无效的，至少当时没有生效，因此该担保也是不成立的。三个担保人签订担保时候，不是其真实意思表示，其也无须承担相应民事责任。原告诉请范围175万元违约金利息39.2万元，一审判决了400万元的违约责任，超出了原告诉请；上诉人从未收到过175万元的本金，原告诉请175万元无依据；一审法院认为违约金过高，但却以400万元的30%调整，最高院的司法解释是损失的30%，而400万已经还了，损失的是利息部分，以400万为基数计算不当。上诉人对徐从德的签名提出了异议，对方称该签字是后补的，但未提供证据证明，一审法院对此未予查清，故债务转移未经徐从德同意，该债务转移不成立，三上诉人的对此担保的从债务也不成立，一审法院认定三上诉人承担连带责任缺乏依据。
侨建第五分公司辩称，第一、在2015年3月7日签订的《协议书》，是各方一起签订并依法生效的，不违反法律禁止性规定，该合同对各方均有约束力。合同明确约定了175万的损失，是违约责任，应由三上诉人承担，一审判决未依合同裁判，而是采取了自由裁量的方式，使我方权益未能获得充足弥补，考虑到诉讼成本，我方未上诉。第二、债务转移及担保协议，各方均签字，已成立生效。上诉人未证明徐从德签字不实，也未证明其意思表示不真实。第三、分公司是领取了营业执照的，根据相关法律，具有民事主体资格。
侨建第五分公司向一审法院起诉请求：1、被告连带偿还原告175万元及违约金利息39.2万元（暂算至2015年10月11日），直至利随本清；2、案件的诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年12月4号，原告与浙江省东阳市第三建筑工程有限公司贵州分公司签订《土石方工程承包合同》，浙江省东阳市第三建筑工程有限公司贵州分公司为发包人，原告为承包人，约定浙江省东阳市第三建筑工程有限公司贵州分公司将贵阳市三桥山桥世纪新城土石方工程（约40万方）分包给原告施工，协议进场时间为2014年4月30日，承包人于双方签订合同3个工作日内提交400万元人民币作为承包人承建该项目履约保证金，承包人缴纳履约保证金次日起，发包人按百分之一点二月利息支付给承包人，直到承包人进场为止，进场后不再支付此项利息；如因发包人原因导致承包人不能在约定时间内进场施工，则在2014年4月30日后发包人按履约保证金的百分之三月利息（此利息已包含此前约定的百分之一点二利息）支付给承包人；因发包人原因，承包人在2014年6月30日不能进场施工，承包人有权解除合同，同时发包人在退还承包人400万履约保证金的基础上，还应支付从提交履约保证金之日至解除合同此阶段时间400万履约保证金的百分之三月利息（此利息已包括以前所约定的分段利息）。合同签订后，原告委托贵阳清修雅园餐饮管理有限公司分别于2013年12月6日、2013年12月10日通过中国农业银行向浙江省东阳市第三建筑工程有限公司贵州分公司汇款共计人民币400万元，两张《进账单》附言均载明“代侨建第五分公司缴纳保证金”。2013年12月18日，浙江省东阳市第三建筑工程有限公司贵州分公司向原告出具《收据》，载明缴款单位为原告，收款方式为转账，金额人民币400万元，收款事由为土石方工程保证金，由贵阳清修雅园餐饮有限公司代交。2014年10月11日，原告与浙江省东阳市第三建筑工程有限公司贵州分公司签订《补充协议》，约定对2013年12月4日《土石方工程承包合同》进行补充，浙江省东阳市第三建筑工程有限公司贵州分公司应返还原告履约保证金400万元，并支付利息及违约金，时间于2013年12月12日至2014年10月30日止利息及违约金共计175万元，合并共计金额575万元；浙江省东阳市第三建筑工程有限公司贵州分公司在2014年10月20日前先支付200万元，2014年10月25日前付清余款375万元；原告同意在款项付清后，双方解除合同。2015年3月7日，原告与浙江省东阳市第三建筑工程有限公司、徐从德、樊艳阳、陈光明、许小源签订《协议书》，约定浙江省东阳市第三建筑工程有限公司为协议甲方，原告为协议乙方，徐从德为协议丙方，樊艳阳、陈光明、许小源三人为协议丁方，约定2013年12月4日浙江省东阳市第三建筑工程有限公司贵州分公司与乙方签订关于贵阳市三桥“山桥世纪新城”土石方工程分包合同，乙方委托贵阳清修雅园餐饮管理有限公司向浙江省东阳市第三建筑工程有限公司贵州分公司提交了共计400万元的保证金，现因项目不能履行，甲方自愿返还400万元保证金：2015年3月底前返还200万元，4月底前再返还200万元，现乙方委托甲方将上述400万元全部汇入贵阳清修雅园餐饮管理有限公司账户。给乙方造成的损失或利息丙方自愿按2014年10月11日协议约定的数额共计175万元由其个人承担；在2015年3月底前支付75万元，2015年4月底前再支付100万元，现委托丙方将上述175万元全部汇入贵阳清修雅园餐饮管理有限公司账户。丁方自愿为丙方徐从德的支付责任承担连带担保责任。丙方未按本协议约定支付给乙方的，未支付部分从2014年10月11日开始计算丙方承担银行同期贷款利率四倍的违约金利息。庭审中，原告自认案涉履约保证金400万元已经收回。
一审法院认为，原告与浙江省东阳市第三建筑工程有限公司贵州分公司签订的工程承包合同是双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应严格按照合同的约定履行义务。签订合同后，原告按约缴纳了履约保证金，但浙江省东阳市第三建筑工程有限公司贵州分公司没有按约安排原告进场施工，属于违约行为，应当承担违约责任；2014年10月11日《补充协议》，及2015年3月7日《协议书》各方对前述违约责任进行了明确约定，但是，该175万元违约金明显过高，故本院将其调整为以履约保证金400万元的30%计算的违约金予以支持，超出部分不予支持。关于违约金利息，因其性质同属于违约责任，故不应重复计算，所以本院对该违约金利息不予支持。关于被告樊艳阳、陈光明、许小源申请出庭的证人的证言，因该证人没有亲历《协议书》的签订现场，证人只是转述被告许小源等的陈述，因此证人证言属于传来证据，故本院不予采信。被告许小源、樊艳阳、陈光明关于《协议书》不是其真实意思表示的抗辩，因无证据证明，故本院不予采信。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：被告徐从德于本判决生效之日起十日内给付原告贵州省侨建企业集团第五分公司违约金人民币120万元；被告许小源、樊艳阳、陈光明对上述债务承担连带保证责任；驳回原告贵州省侨建企业集团第五分公司其余诉讼请求。本诉案件受理费23936元由告许小源、樊艳阳、陈光明、徐从德连带承担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：案件事实与原判查明的事实一致。本案事实，有当事人陈述、收据、进账单、协议书、补充协议、承包合同、本院庭审笔录在卷佐证，经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，侨建第五分公司与浙江省东阳市第三建筑工程有限公司贵州分公司签订《土石方工程承包合同》中，明确载明侨建第五分公司交纳履约保证金，浙江省东阳市第三建筑工程有限公司贵州分公司不按照该合同约定安排侨建第五分公司进场，将支付履约保证金的利息；此后，双方又签订了《补充协议》，约定了浙江省东阳市第三建筑工程有限公司贵州分公司返还侨建第五分公司履约保证金400万元，支付利息和违约金175万元；后又签订《协议书》，约定175万元由徐从德支付，樊艳阳、陈光明、许小源为徐从德承担连带担保责任。一审法院认定徐从德负有支付利息及违约金责任，并此判决三上诉人承担连带担保责任并无不当，本院对此予以确认。同时，三上诉人称，侨建第五分公司诉请175万元违约金利息39.2万元，一审法院判决了400万元的违约责任，超出了原告诉请，本院认为，根据《土石方工程承包合同》，第三建筑工程有限公司贵州分公司应承担的违约责任是400万元履约保证金的利息，计算为175万元，已经在《补充协议》经侨建第五分公司与浙江省东阳市第三建筑工程有限公司贵州分公司确认，后侨建第五分公司诉请175万元及违约金利息39.2万元，一审法院认为此违约金过高，以400万元为基数适当调低了违约金，并未超诉请，故对三上诉人的该项上诉理由本院不予采信。关于三上诉人主张签订《协议书》时，徐从德不在现场，该债务转移不成立，三上诉人的担保也就不成立，承担担保责任不是其真实意思表示。本院认为，三上诉人在一审、二审中对上述主张均未提供相应证据证明，一审法院确定《土石方工程承包合同》、《补充协议》、《协议书》合法有效，判决三上诉人依约承担担保责任并无不当，本院予以确认。三上诉人主张本案不是民间借贷，不应按照民间借贷支付利息和违约金；如果要计算损失，应按照银行的同期贷款利息计算延期返还期内的损失；不应以400万元为基数计算损失。关于利息及违约金计算的标准，《土石方工程承包合同》中约定了相应计算方法，后在《补充协议》又确定了利息及违约金共计175万元，此两份合同系双方的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履约情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”将利息及违约金共计175万调整为120万元亦不违反法律规定，故对上诉人的上诉理由，本院不予采纳。
综上所述，上诉人樊艳阳、许小源、陈光明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23936元，由樊艳阳、许小源、陈光明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭伦禹
代理审判员 邓禹雨
代理审判员 李 娜
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 林 可