山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）枣民五终字第122号
上诉人（原审被告）：杜焕明。
委托代理人：梁继文，山东为众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王振强。
委托代理人：姜广臣，山东信雅律师事务所律师。
上诉人杜焕明因与被上诉人王振强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服枣庄市市中区人民法院（2012）市中民初字第1235号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年9月9日18时许，杨传广驾驶鲁G×××××低速自卸货车沿老206国道由北向南行至老206国道汤庄交警中队南路段时，鲁G×××××低速自卸货车前部与对行的王运强驾驶的鲁D×××××重型半挂牵引车（牵引鲁D×××××挂车）前部相撞，造成王振强受伤及两车部分损坏并道路两侧通讯设施部分损坏的交通事故。临沂市公安局交通警察支队罗庄大队认定：杨传广驾驶机动车辆，未按规定靠右侧通行，措施不当，未确保安全，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十五条、第三十八条之规定，是造成事故的原因；王运强、王振强在此事故中无过错行为；依据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条和《交通事故处理程序规定》第四十六条之规定，杨传广负事故的全部责任，王运强、王振强在此事故中无责任。杨传广系孙兴太雇佣的驾驶员，事故发生时正在从事雇佣活动。王振强系杜焕明雇佣的驾驶员，事故发生时正在从事雇佣活动。事故车辆鲁G×××××低速自卸货车在中华联合财产保险股份有限公司临沂中心支公司投有机动车交通事故责任强制保险一份。临沂市罗庄区人民法院依据相关规定认定王振强的医疗费为45932.54元、住院伙食补助费1008元、磁共振费390元、误工费12997.82元、护理费25003.44元、残疾赔偿金85666元、定残后护理费147504元、被抚养人生活费29431.85元、鉴定费600元、交通费1500元，并作出（2009）临罗民一初字第2071号民事判决书，判决中华联合财产保险股份有限公司临沂中心支公司赔偿王振强医疗费10000元、精神抚慰金4000元和其他损失106000元，共计120000元；孙兴太赔偿王振强道路交通事故损失234033.65元，扣除已垫付的2523.8元，余款为231509.85元，于判决生效后五日内履行；杨传广负连带赔偿责任。
另查明：2012年9月25日至2012年10月4日，原告因为颈椎外伤后，精髓损伤伴不全瘫继续在复旦大学附属华山医院住院治疗，住院9天，支出医疗费用48724.57元。原告提交收据（加盖有枣庄众鑫汽车租赁有限公司的印章）一组，金额1400元，用以证明因去复旦大学附属华山医院治疗所支出的交通费用1400元。
再查明：临沂市罗庄区人民法院（2009）临罗民一初字第2071号民事判决生效后，原告申请强制执行上述欠款231509.85元及诉讼费7700元，共计239209.85元。2011年4月15日，王振强之妻张洪芳与杨传广、孙兴太达成执行和解，主要内容有：“一、申请人王振强在罗庄法院（20l0）临罗执字第1418号执行案中，申请人同意再向杨传广、孙兴太要求赔偿人民币20000元，其余部分自愿放弃。二、双方达成协议后，申请人同意对被查封的鲁G×××××低速自卸货车解封。三、协议签字后，双方无论在任何时候不能再向对方追究民事或其他经济、刑事方面权利，无任何纠纷。”同日，张洪芳收取杨传广、孙兴太的赔偿款20000元并出具了收到条，并代原告支取了222495元，至此，该案全部执结。20l2年11月6日，原告委托山东金剑司法鉴定中心对委托书及执行和解中的签字和手印进行了鉴定，结论为委托书中王振强、张洪芳的签字不是本人书写，执行和解书中的王振强的签字不是本人书写。原告以张洪芳未经其书面和口头授权为由诉至临沂市罗庄区人民法院，要求确认张洪芳代理签订的执行和解无效。临沂市罗庄区人民法院认为，执行和解第三项内容剥夺了原告继续向杨传广、孙兴太追偿的权利，系张洪芳事先未经原告授权而签订，事后亦未由原告追认，故依法认定该项内容无效，作出（2012）临罗商初字第1453号民事判决书，判决被告张洪芳与被告杨传广、孙兴太于2011年4月15日签订的执行和解协议中的第三项内容无效。
原审法院认为：公民人身权受法律保护，不受他人非法侵害。原告王振强系杜焕明雇佣的驾驶员，事故发生时正在从事雇佣活动，事实清楚。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。因此，被告作为雇主，应当对其雇员即原告在从事雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本条是关于因劳务造成他人损害或者自己受到伤害产生的责任主体的规定，关于雇员因劳务而被第三人伤害的责任承担，在侵权责任法中并未作出明确规定，因此，仍可适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定来处理。原告在交通事故中无责任，原告自身没有过错，不需自行承担责任，由被告承担赔偿责任，被告承担赔偿责任后，依法可以向第三人追偿。原告主张的医疗费系新产生的费用，在临沂市罗庄区人民法院作出的（2009）临罗民一初字第2071号民事判决中对此并未审理，故对原告主张的医疗费用48724元予以支持。原告主张的住院伙食补助费135元，符合规定，原审法院予以支持。考虑原告的身体损伤程度，住院期间确需人员护理，对原告的护理费应予以支持232.92元（25.88元／天×9天）。原告对其主张的交通费未能提交正式发票，但是考虑到原告到复旦大学附属华山医院就医，确实应支出了交通费，故对原告主张的交通费酌情予以支持600元。原告因为鉴定而支出的鉴定费，因为鉴定事项与被告没有必然的联系，故对原告主张的鉴定费，原审法院不予以支持。原告主张的工资与本案不是同一法律关系，原审法院不予以处理。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，判决：一、被告杜焕明给付原告王振强以下费用：1、医疗费48724元；2、护理费232.92元；3、住院伙食补助费l35元；4、交通费600元，上述1至4项合计人民币49691.92元，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告王振强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费l237元，由原告王振强负担168元，由被告杜焕明负担1069元。
上诉人杜焕明不服一审判决，上诉称：一、原判决认定事实不清。赔偿总额中没有扣减上诉人已经给付的费用。被上诉人在起诉状和原审庭审调查中已经明确承认上诉人已经给付了14399元，并在诉讼请求中予以扣减了14399元。这部分款项上诉人没有打条，但应该在赔偿总额中予以扣减，原判决却没有认定。二、原判决适用法律错误。1、从本案的法律关系来看，应该适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于提供劳务者受害赔偿责任的规定，而不应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条已经被《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条取代，失去效力，不应当作为判决的依据。2、即使退一步讲，适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，也应当驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人在本案诉讼之前，已经选择了侵权法律关系，起诉了侵权人，并且得到了赔偿，根据一事不再理的原则，就不应当再选择个人劳务法律关系再起诉上诉人。请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人王振强答辩称：上诉人口头告诉其已经垫付了14399元，被上诉人当时对此表示相信，就放弃了14399元，但被上诉人在罗庄区人民法院审理协议无效时发现，被上诉人放弃的14399元不是上诉人垫付的，在一审第二次开庭时，被上诉人知道了这笔款的真实情况，撤回放弃的14399元。本案不符合一事不再理，罗庄区人民法院审理的是被上诉人交通事故受到损害的相关费用，本案被上诉人起诉的是后续治疗的相关费用。后续治疗费用在罗庄区人民法院审理侵权时未起诉主张，因此，被上诉人后续治疗的费用依法向雇主请求赔偿。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：临沂市罗庄区人民法院（2009）临罗民一初字第2071号民事判决，认定被上诉人实际支付的医疗费等相关费用是被上诉人因本案交通事故在临沂市罗庄区人民医院住院治疗产生的相关费用。本案中被上诉人起诉的是其因本案交通事故在复旦大学附属华山医院进行后续治疗新产生的相关费用。且二审中，关于被上诉人就本案起诉要求上诉人赔偿的后续治疗费用，被上诉人在罗庄区人民法院起诉时并未主张这一事实，上诉人并无异议。另外，（2012）临罗商初字第1453号民事判决书认为张洪芳与杨传广、孙兴太于2011年4月15日签订的执行和解协议中的第三项内容剥夺了被上诉人王振强继续向杨传广、孙兴太追偿的权利且被上诉人未予以追认，故依法判决该项内容无效。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，本案中的被上诉人作为上诉人的雇员，其在从事雇佣活动中遭受人身损害，上诉人作为雇主应当承担赔偿责任。被上诉人的损害是因雇佣关系以外的第三人造成的，被上诉人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。被上诉人在（2009）临罗民一初字第2071号一案中起诉的是第三人，被上诉人在本案一审中请求其雇主上诉人赔偿的是其在（2009）临罗民一初字第2071号一案中当时并未发生的后续治疗费用等相关费用即请求上诉人赔偿的系新产生的费用，因此被上诉人两次起诉的诉讼请求并不重合，一审法院根据被上诉人提交的证据等综合认定并判决上诉人赔偿被上诉人医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费合计人民币49691.92元，依法有据，适用法律正确，并无不当。原审法院认为《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定是关于因劳务造成他人损害或者自己受到伤害产生的责任主体的规定，关于雇员因劳务而被第三人伤害的责任承担，在《中华人民共和国侵权责任法》中并未作出明确规定，因此，仍可适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定来处理，亦无不当。被上诉人在一审第一次庭审时的诉讼请求中扣除上诉人已经支付的14399元，但在第二次庭审时又申请追加了14399元的诉讼请求，一审法院并就追加后的诉讼请求进行了审理，又结合被上诉人的答辩意见，可以认定被上诉人并没有放弃向上诉人主张14399元，且上诉人也没有证据证明其已经向被上诉人支付了14399元，故对上诉人关于一审应该在赔偿总额中予以扣减14399元费用的主张，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1237元，由上诉人杜焕明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 晓
审 判 员 朱海燕
代理审判员 翁加伟
二〇一四年五月十三日
书 记 员 吴 凡