江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终5513号
上诉人（原审原告、反诉被告）：南京博喜医药技术有限公司，住所地在南京市六合区中山科技园博富路9号7幢430、431室。
法定代表人：ＸＸ，该公司总经理。
委托诉讼代理人：来云龙，江苏苏源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：成培曦，江苏苏源律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏富科思科技有限公司，住所地在南京经济技术开发区恒泰路8号汇智科技园B2栋第四层。
法定代表人：陈夕顺，该公司总经理。
委托诉讼代理人：葛云，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王剑，江苏泰和律师事务所律师。
上诉人南京博喜医药技术有限公司（以下简称博喜公司）与上诉人江苏富科思科技有限公司（以下简称富科思公司）合同纠纷一案，均不服南京市栖霞区人民法院（2015）栖商初字第558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月6日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月16日组织双方当事人召开庭前会议，于2016年8月19日公开开庭审理了本案。上诉人博喜公司的委托诉讼代理人来云龙、成培曦及上诉人富科思公司的委托诉讼代理人葛云、王剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
博喜公司上诉请求：撤销一审判决第三、四项，并依法改判：1.富科思公司向博喜公司返还货款595.1万元，支付包装费15万元，并支付上述款项利息（按中国人民银行同期贷款利率，自2015年7月7日起计算至实际给付之日止）；2.富科思公司向博喜公司赔偿预期利润损失363.4万元；3.富科思公司承担本案诉讼费、保全费。事实和理由：
（一）一审法院既判决解除合同又判决继续履行合同，逻辑及适用法律存在矛盾。一审判决第一项及第二项支持了博喜公司的诉讼请求，法律依据是《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十七条；该判决第三项又支持了富科思公司的反诉请求，法律依据是合同法第六十条、第一百零七条。
（二）一审法院对本案经销合同定性不正确，从而错误认定双方合同权利义务。经销合同的主要特征与买卖合同相近，属于双务合同。经销商博喜公司的主要义务是付款，权利是提货，生产商富科思公司的主要义务是供货，权利是收款。富科思公司有权要求博喜公司付款，博喜公司有权要求富科思公司供货。因义务人不得强制权利人行使权利，故如博喜公司要求富科思公司收款，或富科思公司要求博喜公司提货，则不符合法理。富科思公司一审反诉要求博喜公司提取红外定位球（以下简称定位球）的请求权依据是将经销合同认定为保管合同，其逻辑是定位球的物权已属博喜公司，博喜公司既然不做总代理，富科思公司也就不再保管，博喜公司应将货物取走。但本案合同并非保管合同，亦非寄存或仓储合同，双方也未办理提货交接手续，物权仍归富科思公司所有。因此，一审法院判决博喜公司向富科思公司领取定位球，系支持义务人强行要求权利人行使权利，而非支持权利人要求义务人履行义务。
（三）一审判决在取消博喜公司全国总经销资格的情况下，判令博喜公司领取3534套定位球，不具有可操作性，造成双方利益严重失衡。
1.富科思公司在协议终止后退还定位球货款符合案涉《协议书》及《补充协议》的约定。博喜公司在支付每月预付款后，根据市场开拓情况，确认定位球的最终消费医院，然后向富科思公司提货，并告知定位球的使用医院，富科思公司须将信息输入定位球芯片后供货，双方通过签署销售清单的方式办理定位球交接手续。因此，案涉协议约定的“每月提货量”不是博喜公司实际必须完成的提货数量，而是必须支付的预付款。实际履行中，富科思公司在博喜公司按月支付预付款后，并未要求博喜公司实际提货达到预付款数量。故提货是博喜公司的合同权利，交货是富科思公司的合同义务。案涉协议解除系因富科思公司私自售货并公开撤销博喜公司总代权等违约行为造成，理应保护博喜公司的利益。
2.富科思公司在协议终止后退还定位球货款符合合同法的规定及会计准则。双方之所以确认部分定位球尚未交付，依据为双方未签署物权转移法律文书，即富科思公司的销售清单，故富科思公司退还货款系合同法第九十七条合同解除后“恢复原状”的法律结果，富科思公司保留尚未交付的定位球系该条“终止履行”的法律结果。根据《企业会计准则14号-收入》规定的计账规则，富科思公司预收的货款在其交付货物并开具销售发票后才转为销售收入，之前只能列入负债，如案涉协议不再继续履行，富科思公司应返还预收款，故将博喜公司支付的预付款视为富科思公司的销售收入不符合会计准则。
3.一审判决博喜公司在30日内领取质量完好的定位球3534套，实际无法执行。定位球除本身质量完好外，富科思公司尚需在芯片中植入使用医院及省份等信息，在博喜公司不能确定需求信息的情况下，富科思公司无法植入上述信息，也就无法保证定位球质量完好。
4.博喜公司领取定位球后根本无法再对外销售，只能转入垃圾处理。在博喜公司系全国总经销商时，定位球的流向是：生产商（富科思公司）→全国总经销商（博喜公司)→地区经销商（南京沁韵医疗器械有限公司、杭州富昱恒业贸易有限公司等）或医院经销商（江苏瑞德沃得医疗信息科技有限公司等）→医院。上述销售链的上位与下位之间均有合同约束，才可保证定位球的正常销售。案涉协议解除后，定位球的流向是：生产商（富科思公司）→全国总经销商（非博喜公司)→地区经销商→医院。如博喜公司再提取3534套定位球，则就是垃圾。首先，医院与地区经销商之间存在设备投放合同，与博喜公司无任何合同关系，故医院不会向博喜公司购买定位球；其次，地区经销商因博喜公司丧失总经销资格，与博喜公司原有地区经销合同已终止，并与新的全国总经销商签订了合同或与富科思公司直接签订地区经销合同，故地区经销商再向博喜公司购买定位球会产生对新的全国经销商违约的风险；再次，案涉协议解除后，新的全国总经销商会选择新的地区经销商，故博喜公司已开拓的12家医院的地区经销商可能已不是博喜公司原先合作的，新的地区经销商不会理睬博喜公司，虽然一审判决安排富科思公司在博喜公司未向12家医院销售完毕前，不得将定位球使用于上述医院，但并不对医院、地区经销商、新的全国总经销商以及富科思公司产生约束力。在双方协议解除、博喜公司丧失全国总经销资格的情况下，一审判决安排博喜公司再向12家医院经销时，富科思公司应尽原合同之义务，否则应承担违约责任，不符法律规定，因为协议已解除，不再存在合同义务及违约责任。一审判决未解释博喜公司为何应当领取定位球，以及要求富科思公司返还预付定位球款为何不符合法律规定。如改判富科思公司返还货款595.1万元和包装费15万元，不仅符合合同法第九十七条的规定，而且与返还设备款的处理规则相统一。另外，由富科思公司对外销售定位球，其既可以通过博喜公司已开拓的市场销售，还可以通过新的全国总经销商开拓的市场销售，销售快、效益好，具有可操作性，亦合理合法，衡平双方利益。
（四）一审判决将富科思公司应当支付的15万元包装费折抵100套定位球于法无据。博喜公司单方制作的“付款给江苏富科思明细表”是博喜公司起诉时的统计表，属于当事人陈述，不属于书证。博喜公司起初虽有意将富科思公司应付的包装费抵冲应付货款，但富科思公司不仅不愿冲抵，而且不承认应付包装费，故双方对博喜公司的已付款未达成一致意见。博喜公司因此在一审第二次开庭时，将原先的诉讼请求即返还货款610.1万元，变更为返还货款595.1万元（3434×1500+4×200000）及包装费15万元。富科思公司的反诉请求第一项为“博喜公司继续履行合同，即博喜公司向富科思公司提取设备一套和定位球3414套”。双方对博喜公司已付款总额确认一致，对未交付定位球的数额仅相差20套（浙江省肿瘤医院的20套）。一审法院在认定富科思公司应当支付15万元包装费的情况下，仅凭上述明细表，不顾双方诉讼请求，将15万元包装费冲抵100套定位球，无异于帮助富科思公司销售了100套定位球，于法无据。
（五）一审法院虽认定富科思公司违约，却未判决该公司承担违约赔偿责任。富科思公司越过博喜公司直接与代理商订立合同销售获利，其因该违约行为获得的利润应作为博喜公司的损失。富科思公司应赔偿博喜公司利润损失：博喜公司转售设备每台利润10万元、定位球每套利润1000元，富科思公司尚未交付设备2台、定位球3434套，利润合计363.4万元，根据合同法第一百一十三条，富科思公司既然存在违约行为，就应赔偿博喜公司该损失。
审理中，博喜公司补充陈述：富科思公司存在以下违约行为：1.双方交易流程为博喜公司支付货款给富科思公司，富科思公司供货给博喜公司，交货时双方签署销售清单，并非按订单生产。博喜公司支付的款项系货款而非代理维护费，富科思公司收款后未供货，构成违约，博喜公司未收到货物而停止付款系行使先履行抗辩权。2.博喜公司从未表示不做全国总代理，富科思公司在2015年7月7日向博喜公司下级代理商发出通告解除案涉协议，其单方撤销博喜公司代理权的行为构成违约，博喜公司因此失去市场，医院代理经销商纷纷联系富科思公司洽谈代理合作。3.博喜公司一审提交与江苏瑞德沃得医疗信息科技有限公司（以下简称沃得公司）的区域经销推广协议、宜兴市肿瘤医院合同、发票、明基医院的情况说明，证明富科思公司越级向博喜公司下级代理商直接供货，富科思公司二审亦陈述，其在2013年-2015年向盐城市第三医院直接供货，上述行为侵害了博喜公司的全国总代理权，构成违约。
富科思公司辩称，1.合同法规定的合同解除后尚未履行的终止履行，与本案所涉履行不是同一概念，一审判决不存在逻辑错误。2.一审法院认定双方系总代理合同关系正确，博喜公司主张双方接近买卖合同关系错误。因博喜公司未及时提货，货物目前还在富科思公司内，双方不存在仓储关系。3.博喜公司称协议解除后其取得的定位球无法销售，系对其销售行为的否定，博喜公司应按约将其采购的货物取走，一审判决对其提取定位球后的相关权利进行了保护，富科思公司愿意帮助配合，至于其如何销售系其商业行为。4.博喜公司向富科思公司付款时已将15万元包装费扣除，富科思公司对此予以认可，故双方对15万元包装费在合同履行中已以100套定位球抵扣不存在争议。5.富科思公司严格按约履行义务，不存在违约，不应承担违约责任。
富科思公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判博喜公司提取放疗红外定位系统（以下简称设备）1套、定位球3534套，支付违约金410万元，并承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：
1.一审法院对案涉协议解除时间认定错误。虽然富科思公司没有直接证据证明博喜公司在2015年4月6日电话通知解除协议，但博喜公司2015年3月30日支付最后一笔采购款后，再未按约履行订货付款义务，根据协议第六条约定及合同法第九十四条第四项规定，此时无需富科思公司通知，案涉协议于2015年4月1日解除。
2.一审法院认定富科思公司在宜兴市肿瘤医院安装设备的行为构成违约是错误的。首先，沃得公司在向博喜公司要货不成的情况下，向富科思公司要货，而富科思公司并没有与其直接签订协议向其供货。富科思公司主动告知沃得公司，因博喜公司提出解除协议，双方已产生矛盾，但由于博喜公司尚有未提设备在富科思公司，不能让沃得公司因为博喜公司与富科思公司之间的矛盾而对医院违约，故富科思公司没有直接与沃得公司签订协议，亦未与其商谈价格，而是仍然按照以前做法安装设备。富科思公司从未想过单独与沃得公司交易，在统计设备数量时，仍将该1台设备计算在博喜公司的销售数量中，该行为属于代为履行合同义务的行为，也是维护产品销售市场，富科思公司并无过错。
3.一审法院认定博喜公司存在违约，却不承担违约责任是错误的。一审法院认定博喜公司存在两项违约行为，即未及时付款订货、未及时提货，但却认定双方约定的违约金不合法，销售越多违约金越多，与合同目的不符，以及案涉协议解除之后，富科思公司将继承博喜公司的市场利益，故判决博喜公司无需承担违约金。事实上，一审法院遗漏了博喜公司最重要的违约行为，即未能按约完成销售量。博喜公司是案涉产品的全国总代理，其违约结果直接导致富科思公司经济利益严重受损。博喜公司正是在发现仍然无法完成销售指标的情况下，于2015年4月主动提出解除协议，并不再支付订货款，构成根本违约。案涉协议之所以约定违约金按照上一年度销售额的三分之二计算，系因博喜公司需保证富科思公司的收入，同时，销售额的三分之二也是富科思公司的年度毛利润。一审法院对上述违约金的理解错误，违约情形与违约金如何计算是两个概念，相互之间不矛盾。根据协议约定，博喜公司必须完成上年度销售额的80%，此为其获得下年度全国总代理权的底线和根本条件，只要下年度销售达到上年度的80%即不违约，无需承担违约金，并非一审法院理解的销售越多违约金就越多。销售量本应每年递增，没有递增的销售就没有递增的效益。双方关于违约金的约定合法，博喜公司根本违约，应按约承担违约金。
审理中，富科思公司补充陈述：1.双方2015年4月6日之前未履行完毕的应履行完毕，此后双方解除合同关系。2.博喜公司未按约付款导致富科思公司合同目的不能实现，构成根本违约，即使富科思公司就宜兴市肿瘤医院的设备安装行为确实构成违约，亦属一般违约，并未影响博喜公司销售，对其亦未造成损失，且其根本违约在先，富科思公司一般违约在后，属减损行为。3.博喜公司称富科思公司未按时交货，没有证据证明，实际上，双方合作三年来，博喜公司从未要求其付款后富科思公司即应交货，而是根据其市场开拓所需安排发货，且定位球存在质保期，博喜公司不会在无市场需求时进行提货。
博喜公司辩称，1.一审法院认定了协议解除系因富科思公司2015年7月7日向博喜公司的下级代理商发送通告，取消博喜公司的代理权，富科思公司没有证据证明博喜公司实际控制人2015年4月提出解除代理关系。2.根据案涉协议约定，富科思公司向博喜公司供货，博喜公司再向沃得公司供货，但富科思公司违反代理层级的约定，直接向沃得公司供货，构成违约，富科思公司辩称其为了维护市场需要才直接供货，该理由不能改变其行为本质。3.一审法院对博喜公司不承担违约责任的认定符合客观事实，且《补充协议》签订之前，《协议书》不能履行系因双方对市场判断错误，《补充协议》并未约定违约金，《协议书》约定的违约条款并不适用。
博喜公司向一审法院起诉请求：1.解除博喜公司和富科思公司于2013年4月3日签订的《协议书》和2014年签订的《补充协议》；2.富科思公司返还货款595.1万元（3434×1500+4×200000）及利息（自2015年7月7日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；3.富科思公司返还包装费15万元及利息（自2015年7月7日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；4.富科思公司赔偿预期利润损失363.4万元；5.富科思公司承担本案诉讼费用。
富科思公司向一审法院反诉请求：1.博喜公司继续履行协议，即向富科思公司提取设备1台和定位球3414套；2.博喜公司向富科思公司支付违约金410万元；3.博喜公司承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：一、博喜公司成立于2013年1月，成立之前博喜公司的相关人员以南京文德医药有限公司（以下简称文德公司）名义在2012年5月与富科思公司洽谈代理经销富科思公司研发生产的设备和定位球。2013年4月3日，博喜公司和富科思公司签订《协议书》一份，就博喜公司独家代理富科思公司生产的产品达成协议如下：试运行销售期确定时间为：××人之日起三个月内；富科思公司的设备以每台20万元、定位球以每套（6个/套）1500元销售给博喜公司；在试运行销售期内，富科思公司提供设备2台和定位球200套，博喜公司支付货款70万元，其中50万元已经支付，余款在本合同签订一周内支付；供货、保修和维护另在补充协议中具体约定；关于全国独家代理权、保证金约定为：富科思公司保证博喜公司在完成第一年定位球最低销售6000套、设备销售20台，第二年至第五年年定位最低球销售10000套、设备销售40台的前提下，从本合同签订之日起，博喜公司独占全国销售代理权，代理期限五年（从试运行销售结束之日起计算）；富科思公司同意博喜公司在法律允许范围内，在不损害富科思公司利益的前提下，博喜公司有权转让和分销代理，但博喜公司无权转让全国独家代理权；博喜公司有义务对富科思公司的产品进行市场策划和宣传、学术推广和彩页印刷等；在试运行销售期结束后，根据本协议的框架原则，双方应及时签订补充协议，对年销售量、首批提货量、安装、调试、维护等进行具体细则约定；任何一方违约，均应承担赔偿责任，赔偿金为上年度保证金的二倍，或上年度销售额的三分之二；博喜公司如无法完成年最低销售额的80%或者无法履行保证金的要求，博喜公司应在该总代理年度期限前三个月，以书面形式通知富科思公司，双方以书面形式另行约定或自动解除合同；合同另约定了双方的其他权利义务。
二、2014年4月，博喜公司与富科思公司签订《补充协议》一份，约定：1.从2014年5月1日起，双方认定由于各省物价办理的原因，双方协议进入市场停滞发展期；2.博喜公司在市场停滞发展期的开始阶段，即自2014年5月1日至2014年10月31日，定位球提货量为每月300套，2014年11月1日以后，定位球提货量变更为每月350套；3.每增加一个获得物价批文的省份，从批文日期下月开始，博喜公司对于定位球提货量每月增加100套；4.市场停滞发展期在符合以下任一条件下终止失效：定位球年销售套数达10000套，获得物价批文的省份达到5个；5.市场停滞发展期结束后，本补充协议（除第7款外）失效，继续按照原协议执行；6.每月30号前，博喜公司务必将货款打入富科思公司指定账户，若未按时付款，经双方沟通未达成一致，本补充协议（全部）终止失效；7.原协议中的总代理销售期限，由五年变更为八年（自2014年5月1日至2022年4月30日），八年到期后博喜公司如果完成原协议中关于年最低销售量和年度保证金条款要求，富科思公司顺延给予博喜公司总代理销售权。
三、2015年4月3日，富科思公司在一年的授权到期后又向博喜公司出具授权委托书一份，委托书记载：“我公司委托博喜公司全权负责我公司生产的放疗系统在全国的销售，有效期自2015年4月3日到2016年4月40日（注：此处存在笔误）”，富科思公司主张博喜公司系通过欺骗手段取得该授权委托书，但对其主张未举证证明。
四、自2012年5月9日起到2015年3月30日，博喜公司间接通过文德公司或直接向富科思公司支付了货款合计13362500元，另在其自行制作的付款明细表中主张以包装费15万元抵偿货款，共计支付货款13512500元，采购设备16台和定位球6875套。其中2012年5月9日和7月11日付款计70万元用于采购2台设备和200套定位球，2013年3月22日付款80万元用于采购4台设备，2013年4月12日付款95万元用于采购1台设备和500套定位球，2013年6月3日付款75万元用于采购500套定位球，2013年7月1日付款60万元（实际付款525000元、包装盒货款抵扣75000元）用于采购400套定位球，2013年7月26日、8月30日、9月24日和30日、11月1日每月各付款60万元用于每月采购400套定位球，2013年12月2日付款60万元用于采购3台设备，2014年1月16日、3月3日、4月28日、5月28日、6月27日、7月30日每月各付款45万元用于每月采购300套定位球，2014年9月4日付款45万元（实际付款375000元、包装盒货款抵扣75000元）用于采购300套定位球，2014年10月8日付款20万元用于采购1台设备，2014年11月20日付款45万元用于采购300套定位球，2014年12月31日付款100万元用于采购5台设备，2015年1月31日、3月2日各付款45万元各采购300套定位球，2015年3月30日付款562500元用于采购375套定位球，之后博喜公司没有付款采购。庭审中，博喜公司将其15万元包装费分两次冲抵用于各采购50套定位球的货款从总货款中剔除出来，主张向富科思公司采购6775套定位球，而要求富科思公司返还包装费15万元；富科思公司认可收到货款13362500元，对应的采购为设备16台和定位球6775套，但不认可博喜公司主张的包装费。
五、博喜公司认可收到富科思公司交付的设备14台，包括江苏省肿瘤医院1台（批号0251305）、山东省肿瘤医院1台（批号0251306）、盐城市第三人民医院1台（批号0251305）、连云港市第二人民医院1台（批号0251306）、南京市肿瘤医院1台（批号0251307）、南京明基医院1台（批号0251307、该台设备后拆走移至江苏省中医院使用）、南京军区总院1台（批号0251308）、常州市肿瘤医院1台（批号0251308）、南京市江宁区第二人民医院1台（批号0251309）、盐城市第一人民医院1台（批号0251309）、淮安八二医院（注：即中国人民解放军第八二医院）1台（批号0251310）、浙江省肿瘤医院2台（批号05711401、05711402）、武汉市第五医院1台（批号0271501）；提货时间分别是2013年11月12日6台、2014年4月18日2台、2014年4月23日1台、2014年6月20日1台、2014年9月5日1台、2015年1月15日2台、2015年5月27日1台。博喜公司主张浙江省肿瘤医院的2台设备因富科思公司向其代理商发出通告，导致代理商拒绝接受设备，要求将该2台设备退回富科思公司，富科思公司返还货款40万元。富科思公司对博喜公司主张收到上述14台设备予以确认，但同时主张另向博喜公司的代理商沃得公司提供了1台设备使用在宜兴市肿瘤医院。富科思公司认为已向博喜公司交付了15台设备，故要求博喜公司将剩余的1台设备取走。
六、2015年4月1日，博喜公司与沃得公司签订《区域经销及推广协议》一份，约定沃得公司经销和推广区域为南京明基医院以及宜兴市肿瘤医院，博喜公司以每套12000元的价格向沃得公司提供定位球，以年租金6万元的价格向沃得公司提供设备；经销期限五年。沃得公司同时与宜兴市肿瘤医院签订《租赁协议》一份，约定沃得公司免费出租富科思公司生产的1台设备给宜兴市肿瘤医院使用，沃得公司同时提供定位球给医院使用，每套定位球结算价格16000元。到2015年11月3日，宜兴市肿瘤医院支付了沃得公司31套定位球价款496000元。庭审中，沃得公司书面说明称，因要求博喜公司及时提供设备未果，故其直接要求富科思公司履行协议，富科思公司于2015年5月10日在宜兴市肿瘤医院安装了设备，该医院支付了定位球价款，因博喜公司和富科思公司在诉讼阶段，其没有支付货款，待诉讼结束后再商议付款。富科思公司主张因博喜公司2015年4月6日提出不再履行协议，其为维护市场需要，在沃得公司的要求下代博喜公司提供了设备，宜兴市肿瘤医院相关权利义务归属于博喜公司。博喜公司主张富科思公司自行向沃得公司提供设备，违反约定，应承担违约责任。
七、2016年1月10日，南京明基医院向一审法院出具《情况说明》一份，说明其于2014年1月与江苏恩华和润医药有限公司（以下简称恩华公司）签订医疗设备投放合同，约定恩华公司免费向其投放1台设备，在2014年3月安装后使用不畅于2015年第二季度拆走；2015年8月，其与恩华公司以及富科思公司签订《合同主体变更协议》，同意自2015年8月1日起将恩华公司的权利义务转让给富科思公司；2015年8月4日，其与富科思公司签订医疗设备投放合同后，富科思公司将1台全新设备免费提供给其使用安装后使用至今；2015年4月至今，患者使用定位球2套，相应费用没有支付给富科思公司。沃得公司书面说明南京明基医院系其经销对象，其要求博喜公司提供设备未果，遂直接要求富科思公司安装1台设备至该医院，富科思公司于2015年8月17日将1台设备安装完毕，其没有支付货款。博喜公司据此主张富科思公司代位行使其代理商南京沁韵医疗器械有限公司（以下简称沁韵公司）的合作伙伴恩华公司在南京明基医院的权利义务，并自行提供1台设备给该医院使用，系将代理商开拓的市场据为己有，自行经营牟利，构成违约，应承担相应责任。富科思公司则主张在2015年4月6日博喜公司提出不再履行协议双方出现纠纷后，其为维护市场需要，在沃得公司的要求下提供了设备，因南京明基医院需要明确责任主体，故其与南京明基医院、恩华公司签订了三方协议，但设备的权利义务和南京明基医院的经营业绩归属于博喜公司。
八、2014年8月1日，博喜公司与杭州富昱恒业贸易有限公司（以下简称富昱公司）签订《区域经销及推广协议》，就设备和定位球在浙江省的经销达成一致，博喜公司供应富昱公司设备每台30万元，定位球每套2500元，代理经销期限五年。博喜公司向富科思公司采购2台设备用于浙江省肿瘤医院，富昱公司作为浙江省代理商，为了能让富科思公司的产品进入浙江省肿瘤医院，在其参与下，富科思公司以南京大学电子科学与工程学院名义在2014年11月17日与浙江省肿瘤医院签订《科研合作协议书》一份，约定南京大学电子科学与工程学院免费提供设备给浙江省肿瘤医院使用，设备所有权属于南京大学电子科学与工程学院。2015年1月15日，富科思公司将博喜公司采购的2台设备安装在浙江省肿瘤医院。2015年1月23日，博喜公司和富科思公司签订浙江省肿瘤医院项目备忘录，约定双方共同投入40套定位球，双方各承担20套；博喜公司的20套从其订单中抵扣，由富科思公司直接提供给浙江省肿瘤医院。富科思公司未举证已经将博喜公司应承担的20套定位球交付浙江省肿瘤医院。
九、2015年7月7日，富科思公司通过电子邮件向富昱公司发出通告，内容为“基于我公司与博喜公司签订的协议，因博喜公司2015年4月6日正式通知我公司不再做全国总代理，也不再按双方约定履行协议；根据协议约定，博喜公司自2015年4月1日起，已经自动丧失我公司放疗系统的全国总代理授权资格。原博喜公司在2015年4月3日采取不当手段获取的我公司总代理授权委托书声明作废，由此产生的任何法律纠纷和我公司无关”。富昱公司收到通告后于2015年7月8日向博喜公司发函，指出其到2015年6月7日为止没有收到博喜公司“不再代理放疗系统全国总销售”的通知，要求博喜公司就富科思公司的通告内容在一个月内给予详细解答。富昱公司由此拒绝和博喜公司签订设备购销合同。
十、2015年12月14日，南京大学电子科学与工程学院出具《情况说明》一份，说明其与浙江省肿瘤医院在2014年9月签署科研合作协议，该协议中涉及的2台设备是由富昱公司为了开拓浙江市场需求免费向浙江省肿瘤医院赠送的。博喜公司要求富昱公司就上述情况说明进行回复。2015年12月29日，富昱公司回函说明：浙江省肿瘤医院的2台设备是南京大学电子科学与工程学院免费提供的，富昱公司与浙江省肿瘤医院无合同关系；南京大学电子科学与工程学院作出的情况说明没有依据，是富科思公司的实际控制人葛云利用其作为该学院教授影响力作出的。博喜公司主张因富科思公司于2015年7月7日向其浙江省代理商发布解除总代理通告，导致浙江省肿瘤医院的2台设备无法使用，且该设备系富科思公司以南京大学与浙江省肿瘤医院合作名义而赠送的，主张博喜公司退回富科思公司该2台设备、富科思公司向博喜公司返还该2台设备货款40万元。
十一、博喜公司主张收到富科思公司交付的定位球3341套（2013年5月10日200套、2013年6月12日500套、2013年7月19日11套、2013年8月22日100套、2013年11月5日300套、2013年12月18日300套、2014年7月1日300套、2014年8月12日100套、2014年9月15日500套、2014年10月29日500套、2014年11月25日500套、2015年2月3日20套、2015年6月1日10套），主张富科思公司在销售时开具了销售清单且博喜公司在收货后按要求制作了进货单；富科思公司对销售货物数量和开具销售清单予以确认，并认为提供给浙江省肿瘤医院的40套定位球由博喜公司和富科思公司各承担20套，故博喜公司收到定位球数量为3361套，博喜公司尚未领取定位球3414套。博喜公司表示如20套定位球已经交付浙江省肿瘤医院则予以认可。
十二、2015年1月30日，博喜公司与南京惠高医疗器械有限公司（以下简称惠高公司）签订《区域经销及推广协议》，就设备在江苏省××、××、××、××、××等地的经销达成一致，博喜公司出租给惠高公司设备每台每年6万元，定位球每套3000元，代理经销期限五年。博喜公司举证2015年7月15日惠高公司出具的《关于江滨医院的索赔要求》一份，在该索赔要求函件中，惠高公司指出其在与博喜公司签订协议后积极运作，但富科思公司不配合甚至派人到江滨医院和江阴人民医院等相关医院说其没有授权，导致产生恶劣影响，要求博喜公司赔偿10万元或由其继续运作相关医院。博喜公司据此主张富科思公司违约，要求富科思公司承担违约责任。
十三、博喜公司举证苏价医[2012]105号文件《关于新增、完善部分医疗服务项目和特殊医用材料的通知》和发改价格[2012]1170号文件《国家发改委卫生部国家中医药管理局关于规范医疗服务价格管理及有关问题的通知》，以证明2013年签订的《协议书》在2014年发生变更具有客观原因，富科思公司对此予以认可。该通知载明自2012年4月1日起除国家立项项目外，暂停受理新增医疗服务项目及特殊医用材料申报以及从严控制新增医疗服务价格项目。博喜公司举证国家食品药品监督管理总局于2014年7月30日发布的《医疗器械经营监督管理办法》，根据第三十二条“医疗器械经营企业应当建立并执行进货查验记录制度。从事第二类、第三类医疗器械批发业务以及第三类医疗器械零售业务的经营企业应当建立销售记录制度。进货查验记录和销售记录信息应当真实、准确、完整。从事医疗器械配发业务的企业，其购进、贮存、销售等记录应当符合可追溯要求”的规定，主张富科思公司所称的交易方式与事实不符且违反规定。富科思公司主张博喜公司向其提取设备前，要告知其所在的省份，由其编制相应的代码并安装维护；博喜公司向其提取定位球前，要告知其所在的医院，由其植入芯片以防止窜货。
十四、博喜公司举证其与沁韵公司（设备每套25万元、定位球每套2200元、销售区域江苏）、江苏宁之堂贸易有限公司（设备每套30万元、定位球每套2500元、销售区域福建）、武汉戈德医药咨询有限公司（设备每套30万元、定位球每套2500元、销售区域湖北）、上海康程生物科技有限公司（设备每套30万元、定位球每套2500元、销售区域天津、黑龙江）、富昱公司（设备每套30万元、定位球每套2500元、销售区域浙江）、南京力生元医药科技有限公司（设备每套30万元、定位球每套2500元、销售区域北京）等签订的区域经销及推广协议以及销售设备和定位球的发票（设备每套25万元、定位球每套2500元）；举证2015年3月31日其开具给安徽国泰国瑞医药有限公司的发票一份，该发票记载38套定位球价格为95000元（每套2500元）；据此证明定位球每套利润为1000元、设备每台利润为10万元，主张因富科思公司违约导致设备2台、定位球3434套无法继续履行，其产生可得利益损失363.4万元，要求富科思公司赔偿。富科思公司认为博喜公司举证的证据不能证明其存在损失。
十五、博喜公司举证定位球包装盒照片、2014年5月27日送货单（送包装盒10000个）、2014年8月26日送货单（送包装盒1100个、免费）、付款申请单二份、付款凭证二份（计75000元）、汪某银行卡明细单、证人汪某证言，主张其按照富科思公司的要求设计制作定位球包装盒10000个，为此支付15万元费；汪某到庭确认收到博喜公司支付的包装盒货款15万元。博喜公司举证其与富科思公司于2013年4月22日签订《销售合同》一份，根据合同第4条（包装运输和保险）约定“按甲方标准货物包装。由甲方为乙方办理运输和保险，费用由甲方承担”，主张富科思公司应承担包装费15万元；富科思公司确认收到包装盒，但认为包装盒货款应由博喜公司支付。
十六、博喜公司举证（2015）宁钟证民内字第3778号公证书一份，以证明富科思公司在得知博喜公司起诉后于2015年7月7日向博喜公司的浙江省代理商发布了不实的解除总代理通告，主张落款时间2015年4月6日与邮件发布时间7月7日不符。富科思公司主张博喜公司2015年4月6日明确表示不再担任总代理，故其向二级代理商发布的解除总代理的通告落款时间为2015年4月6日，但之后博喜公司继续要求向武汉第五医院供货时，其为了维护市场仍然继续供货。富科思公司对其主张的博喜公司明确表示不再担任总代理未举证证明，博喜公司对此不予认可。
十七、2015年7月6日，南京市六合区人民法院立案受理本案，博喜公司申请财产保全，该院当日采取了保全措施；当日下午5点47分，富科思公司的工作人员发短信给博喜公司负责人张翔，指出在履行双方合同中博喜公司还有部分货物没有提取，要求其派人分批办理提货手续；张翔回信为“留着上法院说吧”，之后没有提取货物。经庭后实地勘验，富科思公司处存在3000多套定位球。
十八、富科思公司举证定位球使用说明书一份，载明定位球的保质期自产品生产之日起为二年，据此证明定位球的保质期，博喜公司不予认可，认为定位球可以长期使用且没有质保期。
十九、博喜公司在庭审中申请追加沃得公司为第三人，经审查，一审法院认为不符合规定而不予追加。
一审法院认为，本案存在如下争议焦点：案涉协议是否应该解除；双方在协议履行中是否存在违约以及何者违约；富科思公司向博喜公司交付的设备和定位球的数量各是多少；包装盒货款的数额以及该由谁承担；博喜公司主张的预期利润损失的认定；富科思公司主张的违约金的认定。
一、对于协议解除问题：2015年7月6日，博喜公司以富科思公司违约为由诉至法院，要求解除协议等；富科思公司因此于2015年7月7日向博喜公司的浙江省代理商发出通告，指出博喜公司在2015年4月6日正式通知其不再担任全国总代理，也不再履行协议，博喜公司的全国总代理资格自2015年4月1日起丧失。富科思公司发布的此通告不具有追溯效力，应认定其在2015年7月7日取消了对博喜公司全国总代理的授权，并宣告协议解除。双方均主张解除协议，经调解但双方已无继续合作的可能，故应依法解除双方签订的《协议书》和《补充协议》。至于富科思公司认为博喜公司在起诉前就要求解除协议，证据不足，应不予采信。
二、对于协议履行中的违约问题：博喜公司和富科思公司于2014年4月签订的《补充协议》对之前的《协议书》进行了相应变更，2014年5月之后应按《补充协议》履行；2014年5月之前，因双方达成了一致，故不存在追究违约责任问题。双方在《补充协议》中约定2014年5月1日至同年10月31日，定位球的提货量为每月300套（即需每月支付45万元）；2014年11月1日之后，定位球每月提货量为350套（即需每月支付52.5万元）；每月30日之前，博喜公司必须将货款打入富科思公司账户，若未按时付款经双方沟通未达成一致，《补充协议》终止失效。上述约定合法有效，当事人应按约履行各自义务。双方签订的是全国总代理经销合同，博喜公司必须支付到最低提货量的货款，方能维持其全国总代理的地位，即在2014年5月至同年10月每月需支付45万元，2014年11月之后每月需支付52.5万元。但2014年8月应付的定位球货款45万元在9月4日才付清，2014年9月、10月、12月则没有付款，11月少付款7.5万元，2015年1月少付款7.5万元，2015年2月少付款7.5万元且迟延至3月2日支付，前述付款行为违反协议约定，博喜公司应承担违约责任。博喜公司在付款后，根据双方的约定和交易习惯，应向富科思公司发出订单（不论是口头的还是书面的），告知富科思公司定位球使用的省份、医院，富科思公司在将定位球编码后交付博喜公司，双方并办理提货手续。从协议签订伊始，博喜公司向富科思公司的付款即有规律，从2013年4月、5月每月500套（每月付款75万元），到2013年6、7、8、9、10月的每月400套（每月付款60万元），又到2014年1、2、3、4月的每月300套（每月付款45万元），说明双方在调整中对于每月最低采购量达成了一致；然博喜公司提取定位球则没有规律，从其提取时间和数量来看，没有按约向富科思公司发出订单且提取数量远远没有达到订购数量，博喜公司在提取货物中存在违约，应承担违约责任。
2015年4月3日，富科思公司向博喜公司出具了下一个年度的全国总代理授权委托书，本案主张博喜公司在2015年4月6日要求解除协议，明确表示不再担任全国总代理、不再履行合同义务，博喜公司对此不予认可，富科思公司对上述主张没有举证证明，应不予采信。博喜公司的二级代理商沃得公司和宜兴市肿瘤医院签订合同后需向该医院供应设备和定位球，按照约定沃得公司应向博喜公司购买设备和定位球，博喜公司再向富科思公司购买设备和定位球，然沃得公司以博喜公司不提供货物为由而直接要求富科思公司供货，富科思公司也按照沃得公司的要求提供了设备并将设备安装在宜兴市肿瘤医院，富科思公司的行为违反协议约定，应承担违约责任。虽然富科思公司主张博喜公司不订购货物，故其为了维护市场需要而直接向沃得公司提供货物，并将经营业绩归属于博喜公司，该理由不能改变富科思公司违约的事实。2015年5月27日，博喜公司向富科思公司订购设备用于武汉第五医院，富科思公司随后按约提供了设备；2015年6月1日，博喜公司又向富科思公司提取定位球10套，此节事实说明案涉协议仍在履行并没有解除，富科思公司在博喜公司之前违约的情况下也没有宣告解除协议。2015年4、5、6月，博喜公司未按约支付最低每月350套定位球的价款52.5万元，违反协议约定，应承担违约责任。
三、博喜公司主张收到设备14台和定位球3341套，富科思公司主张交付设备15台和定位球3361套，双方对于设备数量的差距在于安装在宜兴市肿瘤医院的设备归属。对于定位球数量的差距在于双方各自承担的20套定位球是否交付给浙江省肿瘤医院。基于前述已认定富科思公司违约向博喜公司的二级代理商沃得公司直接供应设备并安装在宜兴市肿瘤医院，故安装在该医院的设备应认定为富科思公司自行供货，博喜公司收到设备的数量为14台，尚有2台没有交付。富科思公司没有举证证实其已经交付浙江省肿瘤医院40套定位球，故应认定富科思公司已经交付博喜公司的定位球数量为3341套。博喜公司在其自行制作的“付款给江苏富科思明细表”中记载15万元包装费冲抵货款，共计采购6875套设备，此记载符合客观事实，故认定博喜公司向富科思公司采购6875套定位球，现博喜公司尚有3534套没有领取。博喜公司向富科思公司采购用于浙江省肿瘤医院的2台设备，是在富科思公司的主导下才让设备以租赁的形式进入了该医院，且在形式上表现为南京大学电子科学与工程学院免费提供给浙江省肿瘤医院科研使用，在富科思公司宣告取消博喜公司的全国总代理后导致博喜公司的浙江省代理商拒绝接受设备，博喜公司无法实现合同目的，故博喜公司主张将浙江省肿瘤医院的2台设备返还富科思公司，富科思公司返还博喜公司40万元货款应予支持；富科思公司应自行在判决生效后将2台设备取走。案涉协议解除后，对于未交付的2台设备，博喜公司已经预付款40万元，《补充协议》未对博喜公司采购设备数量进行约定，故富科思公司应该返还该预付款。综上，富科思公司应返还博喜公司设备款80万元并自2015年7月8日起按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息。对于博喜公司已经支付货款但没有领取的3534套定位球，博喜公司应该到富科思公司处领取，富科思公司应交付质量完好的产品给博喜公司。博喜公司主张富科思公司返还货款595.1万元（定位球价款515.1万元+设备价款80万元）及利息（自2015年7月7日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止），依法支持富科思公司返还博喜公司设备货款80万元及利息；对返还定位球货款，其主张不符合法律规定不予支持。对于博喜公司已经开拓的医院市场，包括江苏省肿瘤医院、山东省肿瘤医院、盐城市第三人民医院、连云港市第二人民医院、南京市肿瘤医院、江苏省中医院、南京军区总院、常州市肿瘤医院、南京市江宁区第二人民医院、盐城市第一人民医院、淮安八二医院、武汉市第五医院等12家医院，在博喜公司的3534套定位球符合质量要求且未向该12家医院销售完毕之前，富科思公司不得将其自己生产或外包生产的定位球使用于上述12家医院；博喜公司在向该12家医院经销时，富科思公司应尽原合同之义务，违者，应对博喜公司承担违约责任。
四、关于包装费承担问题：富科思公司向博喜公司供应定位球价款为每套1500元，该价款并不包括包装费用；富科思公司委托博喜公司设计生产定位球的包装盒，在无特别约定的情况下应由富科思公司承担包装费。在博喜公司自行制作的“付款给江苏富科思明细表”中，对于其主张的包装费15万元已经分两次冲抵订购的定位球货款；博喜公司在起诉时主张支付了富科思公司13512500元货款（该货款包括包装费15万元），对应的是富科思公司应提供设备16台、定位球6875套，在协议履行中可见富科思公司对此是认可的，博喜公司提交的关于包装费部分的证人证言等相关证据，能够证明包装费为15万元且应由富科思公司承担。包装费15万元已经冲抵货款，富科思公司应向博喜公司交付剩余3534套定位球，故博喜公司对3534套定位球的价款分开主张为返还3434套定位球价款515.1万元和返还包装费15万元（100套定位球的价款）及利息，不符合客观实际，其主张返还包装费15万元和利息不符合法律规定，应不予支持。
五、对于博喜公司主张的预期利润损失363.4万元的问题：博喜公司的主张依据是每套定位球的利润为1000元，其主张富科思公司没有供应的定位球为3434套；另2台设备没有交付，每台设备利润10万元。基于前述已经判定博喜公司向富科思公司提取定位球并由其销售完毕，故博喜公司主张的定位球利润损失并不存在；在协议履行中博喜公司虽然预付了设备款，但其应该向富科思公司订购设备，然其没有订购剩余的2台设备，故其主张的设备利润损失并不存在。因此，博喜公司主张的预期利润损失没有事实依据，应不予支持。
六、对于富科思公司主张博喜公司继续履行协议，即博喜公司向富科思公司提取设备1台和定位球3414套问题。因已认定富科思公司返还博喜公司4台设备的价款80万元，故对于富科思公司要求博喜公司取走1台设备的诉讼请求不予支持。富科思公司主张博喜公司提取定位球3414套，数额有误，应认定博喜公司提取定位球3534套。
七、就富科思公司主张博喜公司承担违约金410万元（615万×2/3），双方2013年签订《协议书》后，因国家相关政策变化，于2014年4月签订《补充协议》，对《协议书》进行相应变更。2014年5月之前，因双方达成了一致，故不存在追究违约责任问题。《协议书》约定博喜公司如无法完成年最低销售额的80%，后果为双方另行约定或自动解除合同，在第一年度博喜公司没有完成销售任务后，双方以《补充协议》进行了另行约定。2014年5月之后，博喜公司在采购定位球付款时多次违约，根据《补充协议》约定，若未按时付款经双方沟通未达成一致，《补充协议》终止失效，但富科思公司在继续履行中并未宣告《补充协议》终止失效，故对于博喜公司的违约责任应该减轻。富科思公司主张博喜公司2015年4月6日明确告知不再担任其全国总代理、不再履行合同义务，其没有举证证明；之后富科思公司向博喜公司的二级代理商直接供应货物，违反约定，应向博喜公司承担违约责任；《协议书》约定违约赔偿金为上一年度销售额的三分之二，销售额未达到当年年度的80%即为违约，富科思公司关于此项违约金的主张存在悖论，即在没有达到80%的情况下，销售额越多赔偿的违约金越多，这明显与双方签订的合同目的不符；另在双方解除协议后，富科思公司将继承博喜公司开拓市场带来的利益。综上因素考虑，对于富科思公司要求博喜公司承担违约金410万元的主张应不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、解除南京博喜医药技术有限公司与江苏富科思科技有限公司签订的《协议书》和《补充协议》；二、江苏富科思科技有限公司于判决生效之日起十日内返还南京博喜医药技术有限公司设备货款80万元并支付利息（自2015年7月8日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；三、南京博喜医药技术有限公司于判决生效之日起三十日内向江苏富科思科技有限公司领取质量完好的定位球3534套；四、驳回南京博喜医药技术有限公司的其他诉讼请求；五、驳回江苏富科思科技有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定期限履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费79507元、保全费5000元，合计84507元，由博喜公司负担72707元，由富科思公司负担11800元（此款博喜公司已预交，富科思公司于判决生效之日起十日内给付博喜公司）；一审反诉案件受理费39680元，由富科思公司负担15156元，由博喜公司负担24524元（此款富科思公司已预交，博喜公司于判决生效之日起十日内给付富科思公司）。
二审中，富科思公司围绕其上诉请求提交了2015年4月28日电子邮件打印件一份，称由于富科思公司2015年4月3日已向博喜公司出具一年期授权委托书，无需单独授权，故该证据间接证明博喜公司在2015年4月28日之前提出解除代理关系，富科思公司为维护销售关系，提出如其继续销售，可以给其单项授权，故富科思公司并未堵死博喜公司的销售渠道。博喜公司对该证据不予认可，称从邮件内容看，并非单纯授权，而是洽谈新的合同，但双方并无新的往来。
对一审法院查明的事实，富科思公司无异议，博喜公司提出以下异议：1.一审法院组织','2018-12-30
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