山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终6300号
上诉人（原审原告）：于刚强，男，1982年11月17日出生，汉族，私企经营，住山东省潍坊市。
被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司济南市分公司，住所地济南市。
法定代表人：张鹏，总经理。
委托诉讼代理人：王展，北京市高界（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王伊国，北京市高界（济南）律师事务所实习律师。
上诉人于刚强因与被上诉人中国联合网络通信有限公司济南市分公司（以下简称联通济南分公司）电信服务合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2017）鲁0103民初3267号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
于刚强上诉请求：1.撤销济南市市中区人民法院（2017）鲁0103民初3267号民事判决书，并将本案发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定“2016年4月21日，原告与被告签订的业务受理单，其他业务受理信息同2015年7月10日原、被告签订的业务受理单”,与事实严重不符。后者2015年的业务单是光纤改制业务，而2016年4月21日的业务受理单仅仅只是一个再简单、单一不过的宽带续费业务，且两业务单除了业务种类名称不同，其他业务受理信息几乎全部相异，尤其是2016年的业务单明确标明“宽带包期（新）（生效日期：2016-04-26，失效日期：2016-06-25）”，由此显而易见其仅仅只是一宽带续费俩月的续费业务属性业务单。2.判决认定“原告提供的录音中，其并没有向被告发出内容具体明确的要求及需求宽带上下行速率对等的要约或意思表示，被告的工作人员及装维人员亦未作出同意接受要约的承诺或意思表示。原告所称的被告对其‘答复承诺’不符合《中华人民共和国合同法》中关于要约、承诺或口头合同成立要件的规定，亦不符合关于合同变更的条款。”与事实不符。①在7月20日的录音中，被上诉人肯定答复过上诉人，肯定上诉人从开始办理此光纤宽带时，就是办理的上诉人明确表达过上下行对等需求的、同时被上诉人也跟上诉人答复承诺对等并且一直实现了的，对等宽带产品、业务。判决此认定是在故意歪曲此既定客观事实。②上诉人的录音证据可以证明代表被上诉人的多名工作人员对上诉人答复承诺过对等，而被上诉人却只在空口辩驳他们没答复承诺过却拿不出任何证据来证明此主张，判决只听信被上诉人无证据证明的一面之词，与公正合法地认定事实相悖。3.判决认定“原告提供的2016年5月20日的录音证据不能证明2015年7月11日光改时，装维人员从原告第一次使用此光纤宽带的对等测速”完全是极其混乱、荒谬的认定。上诉人提交的前者录音是2016年提速前致电被上诉人对提速后是否还能保持对等的咨询，是为证明提速前被上诉人曾答复上诉人提速后还履行对等；而2015年光改时的这个录音是为了证明此宽带从第一天开始使用，被上诉人就给上诉人实现了对等。两者根本毫无相证关联性，且在民事起诉状等材料中写得非常明确。此认定完全是张冠李戴，是非不分。4.判决认定“2016年6月13日被告对原告所使用宽带核实答复为对等不足以证明原告从第一天开始使用，被告就给原告实现了对等且一直保持至此次提速前从未有变的事实，原告提供的其他证据录音亦不能证明该事实。”、“原告提供的从第一次使用此光纤宽带至提速前的测速图……装维人员或原告测试上行速率为8M即使属实，亦为偶然”与事实不符——①本案一审主审法官在庭审末尾，在双方当事人尚未全都给庭审笔录签完字时，就以上诉人宽带速率对等是偶然的、测速要根据网络状态（忙闲）、峰值、平均可能都达不到等公然倡导假宽带的审判思维观点说辞与被上诉人“对对对、是是”的回答一唱一和，甚至以被上诉人的位置和角度公然替其给作为原告的上诉人做倾向被上诉人的思想工作“于老师你工作有什么需要你就换一个专线呗（专线为被上诉人所谓的对等的宽带产品）”（此可查一审录像/录音）。且由此判决认定对等为“偶然”，一审“假宽带”的审判思维可见一斑。②上诉人提交的众多从光纤改造到提速前期间的测速图，别的先不说，就只2015年7月11日中的“自测1百度的360测速”这张图，上面明确显示测速时间为2015年7月11日16:26:16，结合当日录音，15:41开始录，录至46分08秒时，正是代表被上诉人的装维人员跟上诉人说上传由KB变成MB了那里，15点41经过46分08秒，时间也正在16:26:16处，由此可以证明，此测速是装维当着面测的，且测速图显示上行带宽8M，达到了与标称下行8M带宽的对等标准。期间这近一年中不同时间的测速图也都显示达到此对等标准。原判决认定对等为“偶然”与事实不符。③此案所涉民事纠纷曾申诉至山东省通信管理局，后又对其的行政处理行为给工信部进行过行政复议。工信部行政复议决定书中“本机关认为”部分已有过“济南联通通过免费提速活动，将申请人本为上下行速率8M的宽带产品提速”的对上诉人提速前宽带为对等8M的事实认定，且山东省通信管理局在此民事纠纷所涉的行政诉讼答辩状中对此亦未有异议。虽然此行政诉讼因法定程序错误等依然在本案一审法院行政庭审理着，但此事实认定至少也能说明一定事实。④在上诉人给一审审判庭提交的证据2015年7月10日联通业务受理单中明确标明，上诉人光纤改制所办理的宽带为FTTH，即光纤入户宽带“FiberToTheHome”，其主要优点就是带宽、速度有保证，为独享带宽宽带，带宽及速率为恒定达标标准，不存在一审判决所谓的“偶然”这种假宽带的情况。而关于宽带速率因所谓网络忙闲、上网高峰等影响达标的宽带，是极其典型的假宽带，假宽带也是党中央国务院自开展“宽带中国”、“互联网+”行动计划、“提速降费”等重大战略决策部署以来各相关国家机关部门严厉打击、整治的对象，这是众所周知的事实。工信部为了严厉打击、整治假宽带前不久的6月19日于官网刚刚发布了《工业和信息化部关于开展宽带接入服务行为专项整治工作的通知》工信部信管函[2017]238号，通知要求从即日起到11月30日开展宽带专项整治工作，整治的三大重点问题之一就是宽带接入速率不达标问题；而且要求各电信企业要严格落实《互联网接入服务规范》（工信部电管〔2013〕261号）文件要求。被上诉人在6月13日的录音中已明确答复过上诉人，所消费使用的宽带为上行速率8M下行速率8M的对等宽带。被上诉人客户后台信息是客户所使用的其提供服务的产品、业务的固定资料登记信息（未变更合同前提下），宽带产品速率登记是随着业务单办理（办的上下行速率多少后台就登记为多少）更正的，且从光纤改制以来直至提速前此宽带从未有过宽带速率业务变更，若2015年7月10日、11日光纤改制后此宽带上行速率不是8M，又怎来的6月13日后台客户宽带为对等的客户资料信息；何况根据FTTH宽带类型完全可以推定出上诉人宽带不存在判决所谓典型假宽带“偶然”特征的现象。判决在事实认定中，却故意对2015年7月10日联通业务受理单中的“FTTH”避开不提，故意往假宽带的审判思维倾向上靠拢。一审让上诉人提供本不需提供的从光纤改制初始到提速前的宽带测速图，上诉人提供了，其却以“本院认为，装维人员或原告测试上行速率为8M即使属实，亦为偶然”来迎合假宽带主观审判思维。此认定违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实。且此以倡导假宽带为导向作出的认定和审判行为，违背了党中央国务院宽带中国提速降费等重大战略决策部署的良好初衷和要求，树立了负面的模范典型，并会给社会公共利益带来损害。5.判决认定“依据业务受理单及入网协议、提速活动须知约定，原告参加提速活动后，其所使用的家庭宽带速率依然为下行速率，并未约定或变更为上下行速率对等”与事实不符。①被上诉人对上诉人关于此次提速的主动告知，除了弹出的提速网页之内容外再无其他，上诉人也仅仅只是通过这个弹出的提速页面参加提速的，跟判决认定的依据的“业务受理单及入网协议”无涉。②判决所称“使用的家庭宽带速率为下行速率”是显而易见的错误认定，因为无论任何人消费使用的宽带，也不可能只有下行速率，没有上行速率的宽带是没法用的，也不可能称之为宽带甚至网线。③在被上诉人弹出的提速网页“活动须知”里虽已注明“本次活动为免费提速，提速后宽带下行速率以网页推送提示为准，资费与提速前资费保持一致”，但是很明显，被上诉人在活动须知的网页内容中是提及过下行速率，但其注明的只是“提速后宽带下行速率以网页推送提示为准”，并没有限定、标注为此次提速活动是“只提速下行速率”的性质，而且此网页显示的活动名为“光宽带免费大提速”，而不是“光宽带下行速率免费大提速”，所以被上诉人并未告知过上诉人此次活动是“只提速下行速率”，上诉人也未同意过“只提速下行速率”，而对被上诉人承诺上诉人的对等权益及口头对等合同的依然存在及有效表达过放弃或同意放弃应有权益。而且在提速页面上被上诉人针对此提速活动对其对上诉人的对等承诺、对等权益的有无影响未提过只言片语，无任何告知，被上诉人对原告口头答复承诺（口头合同约定）的对等客户权益并无理由去无故中止或终止、取消或剥夺。承诺对等的口头协议一直都是有效存在的，且无任何改变过，被上诉人无理由去无故将其作废。④对于判决认定的“提速并未约定或变更为上下行速率对等”这是偷换概念，因为针对活动再次对客户承诺什么客户权益，和假借活动之名无故剥夺、取消对客户承诺过的什么客户权益，很显然，并非一回事。6.判决认定上诉人提速后，被上诉人“并未降低服务质量，损害原告利益”与事实不符。在上诉人6月16日给被上诉人及6月17日给被上诉人上级单位联通集团10015申诉中，二者皆答复上诉人：肯定对等本就是上诉人用户权益、及被上诉人对上诉人提速前服务水平和标准的一部分。然而上诉人提速后宽带却由对等变为不对等了，判决对事实认定违背真实与客观。7.判决认定被上诉人提交的2016年4月21日上诉人续费业务受理单及其背后的入网服务协议第四条第（十六）款与第六条第（一）款作为被上诉人主张的因签订了此业务单便等于上诉人同意了“上行速率低于下行速率”与“口头合同与此款不符”、并认定“原告提供的2017年5月19日的两录音，与本案认定事实无关”与事实不符。上诉人提交此录音是证明被上诉人提交的此业务单证明不了其所主张之内容，此录音与本案主要事实很是关联，且与上诉人有重大利害关系。①业务单背面的入网服务协议第一段就已标明“根据……基于对乙方通信服务的了解和需求，甲方自愿申请成为乙方客户，并达成协议如下：……,同时紧跟的第一条，亦是“入网要求及业务办理”。很明显，此服务协议是“入网”服务协议，其所适合（规定）的合同权利义务主体甲乙双方分别为：甲方，为要新入网的客户（非已在网客户）；乙方，即被上诉人。而上诉人早已与被上诉人签订入网服务协议多年、即早已成为被上诉人的在网客户（非要新入网的客户），更不可能存在再次的“甲方自愿申请成为乙方客户”一说。入网和在网是两个截然不同的概念，入网为与被上诉人签订入网服务协议申请成为被上诉人客户；在网为早已与被上诉人签订过入网服务协议、早已成为被上诉人的客户，且只要没销户就是被上诉人的在网客户。所以上诉人签订的是刚入网时的入网服务协议，而非此2016年4月21日的“入网”服务协议，上诉人入网时同意的也是前者的相关条款，而非后者。即便受理单正面有“本人已阅读及同意本登记表内容和背面所载之协议”，上诉人此同意的也是若上诉人再次申请一个宽带帐户成为被上诉人新入网的客户，上诉人对此入网服务协议无异议。被上诉人无证据证明上诉人刚入网签订入网服务协议时同意过如后者的第（十六）款规定之内容；被上诉人修改后者的第（十六）款格式条款不管是从合同主体还是合同关系来说都跟作为在网客户的上诉人无关，于法于理，都对上诉人起不到限制、约束、要求以及客户权利和已成立的合同的变更作用，被上诉人以此为理由中止对上诉人的对等口头合同约定的对等服务于法无据。（试想，上诉人只是办了个最简单不过的续费业务，若是照被上诉人所辩之服务协议，上诉人每续一次费岂不就等于都又办理了一次入网？上诉人若是每月续一次网费，难道一年要入网12次吗？若以“入网”这一商业合约缔结行为来说，岂不等于每个月都要再重复缔结一次？岂不荒唐？）②此两录音亦可证明，代表被上诉人的不止一位工作人员都肯定答复上诉人，上诉人只是“在网”客户，跟“入网”无关。③被上诉人在录音中亦明确答复上诉人，宽带续费业务只是简单的续费，续费前后原客户权益、宽带服务质量和水平、宽带速率都不会有变。④在2015年7月光纤改制时，被上诉人答复承诺上诉人光纤对等与上诉人约定对等口头合同时，其对对等义务的持续履行、对此对等合同的依然有效，并未约定、设定任何限制条件（这与上诉人口头合同的本意要约“光纤宽带就是对等的”及被上诉人对此的肯定答复承诺符合），与上诉人约定在何种情况下，此对等义务就会中止（终止）、对等合同就会解除，包括业务受理单背后的入网服务协议是否会出现格式条款内容变更。既是无条件成立有效及履行的合同，就不该违约，中止（终止）履行。⑤业务受理单作为合同，具体的业务自然对应且仅对应具体的合同标的。如2016年4月21日业务受理单内容显示，上诉人办理的只是一个再简单、单纯不过的宽带续费业务。如2017年5月19日录音“通话录音@10010_20170519161004”所证，被上诉人明确答复上诉人，续费即在原服务功能和水平质量不变情况下的一个业务，续费的前提是，作为客户的上诉人享有的续费前的一切客户权利都无变化、变更。对本案口头合同约定的对等自然包括在内。续费仅是上诉人在履行缴费义务，同时被上诉人依此履行提供续费前的一切服务不变的义务，自然应包括履行对等义务保障上诉人对等权利。续费后，上诉人所有续费前享有的客户权益、服务功能质量水平都不会因续费而产生变化、变更。对宽带服务来说，速率变更是对服务的重大变更，而业务受理单背后的第（十六）款，也只跟速率相关，从业务对应来说，跟续费业务无涉。被上诉人却以上诉人的一次再简单不过的续费业务的业务受理单后的格式条款就变更、解除了对等合同，就辩驳上诉人因此而同意了其“上行速率低于下行速率”的条款，于法无据。且被上诉人以对等失效为具体标的的业务受理单都从未给上诉人出现过，哪来的上诉人签订过同意对等失效的业务。续费亦是在网用户的商业行为，与“入网”无关（服务协议第一条也表明了，办理入网需提供个人有效身份证原件等等，而通话录音@10010_20170519155753中，被告已答复原告，月续费不需带身份证，只单从条款特征来说，入网业务与续费业务根本就是不同的业务）。所以此续费业务单与被上诉人所主张的上诉人同意过入网服务协议第四条第（十六）款与第六条第（一）款无关联性。⑥被上诉人以“入网服务协议”第六条?第（一）款辩称口头合同与此款不符。然而在上诉人《民事起诉状》“●2、”中已有所陈，对等口头合同的成立要件（或说生效条件），作为合同当事人的被上诉人已有过明确表达、设定，且上诉人所举证又完全符合，根据《合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”《民法通则》第五十六条“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。”第六十二条“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”《电信服务规范》第十二条“电信业务经营者应以书面形式或其他形式明确经营者与用户双方的权利和义务，其格式合同条款应做到公平合理、准确全面、简单明了。”此口头合同成立、有效。被上诉人并未规定过合同只承认纸质的、且表达过对符合一定生效条件的口头合同也不否认口头合同的有效性。而认真读此条款便知，其只是对哪些书面形式的承诺或签署的文件可自动成为本协议的补充协议及效力做了设定，并未规定口头合同不能作为签订协议的方式、及对口头合同的效力有过任何约束，也未规定口头合同不能作为协议或业务服务变更的依据。况且，此条款依然为“入网”服务协议，对作为在网客户的上诉人无约束效力。8.判决以《宽带速率测试方法固定宽带接入》（YD/T2400-2012）（2012年11月7日发布，2012年11月7日实施）认定本案宽带对等约定不成立且被上诉人提供服务速率符合标准，却完全无视《互联网接入服务规范》（工信部电管〔2013〕261号）（2013年7月18日发布，2013年9月1日实施）对宽带接入速率的相关规定，然而此两文件是作为同一国务院部门的工信部发布的规章。且后者是以上行方向规定的“从用户终端到接入服务器（BRAS）之间”的上行速率为接入速率，且明确规定此接入速率的平均值应能达到签约速率的90%。而判决却只以前者作为判定对等约定不成立的依据，完全将后者无视。违反了《立法法》第九十二条同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行法规、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。且最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)（法释〔1999〕19号）——第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”此两文件都属于部门规章，非法律和国务院制定的行政法规，故而一审以前者认定口头对等合同无效或速率仅指下行速率，于法无据。一审认定事实错误。9.对一审诉讼请求中的“因此事造成原告的电话费、交通费、材料费之经济损失600元”的事实认定错误。交通费上诉人没有提交油费票据，但材料费因被上诉人无故中止对等造成的行政诉讼，光材料费就81页（还未加行政起诉状等个别单文件的页数），审判庭、两被告、原告就4份，行政复议至工信部材料内容及页数与此基本一致，5份就400余页。另还有民事诉讼材料、通管局等处材料，加起来页数亦已百计，打印市场价市中区人民法院立案庭两边的两个打印店，一家要价2元/页，一家要价1元/页（打的多最低就8折），所以诉讼请求的经济损失额，根本就等于连交通费都没加。而且这些材料数目在与本案一审同一法院内的行政庭都可容易查证。就算交通费、材料费不说，电话费，判决认定上诉人提交的通话记录和费用合计详单系上诉人自行整理，真实性无法核实（况且被上诉人对真实性都表示无异议），不予认定。然而事实是，所有通话详单上的电话属于哪个单位上诉人都可以当庭说明，比如除了被上诉人10010官方电话及其上级单位联通集团官方电话1****、其他的就是诸如山东省通信管理局、市中区市场监督管理局、市长热线、电信用户申诉受理中心、消费者投诉热线等等的电话，所有通话无一不是跟此民事纠纷导致上诉人不得不各渠道申诉有关，上诉人还可以当庭对这些通话录了音的播放录音、或是回拨过去让对方给予证明。何况此通话详单从2016年9月1日至今10个月的话费上诉人都未查询，也明确表示这10个月的话费损失不要了。就算从最低的消费水准评判，对上诉人的经济损失也不至于认定得如此草率。二、一审判决违反法定程序。1.上诉人收到判决书时才知被上诉人诉讼代理人之一为实习律师。在开庭核对当事人身份时，一审法官只是让双方当事人照着电脑宣读身份信息，并未征询当事人对对方出庭人员资格是否有异议。被上诉人代理人王伊国宣读自己身份时说的是律师，并未说是实习律师；且其在庭审过程中有过多次对本案发表代理意见。根据：①《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第二款第（一）项下列人员可以被委托为诉讼代理人：(一)律师、基层法律服务工作者；②最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（法释〔2015〕5号）第八十八条诉讼代理人除根据民事诉讼法第五十九条规定提交授权委托书外，还应当按照下列规定向人民法院提交相关材料：（一）律师应当提交律师执业证、律师事务所证明材料；③《中华人民共和国律师法》第二条?第一款本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。④2015年9月16日，最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部《关于依法保障律师执业权利的规定》第二十五条?第二款律师可以根据需要，向人民法院申请带律师助理参加庭审。律师助理参加庭审仅能从事相关辅助工作，不得发表辩护、代理意见。⑤2016年4月25日，最高人民法院联络工作办公室给深圳市律师协会关于对《请求准予实习律师协助办理立案手续的报告》的答复意见也再次强调“以民事诉讼为例，《民事诉讼法》第五十八条规定：下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；……此处的律师，根据《中华人民共和国律师法》第二条的规定，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。实习律师作为尚未取得律师执业资格正在实习阶段的人员，不能以律师名义进行诉讼活动。”⑥《申请律师执业人员实习管理规则》第二十三条?第（三）项律师事务所及实习指导律师不得指使或者放任实习人员有下列行为：（三）以律师名义在法庭、仲裁庭上发表辩护或者代理意见；一审违反了法定程序。2.庭审中法庭调查结束后，一审法官宣布根据《民诉法》第一百四十一条之规定进行法庭辩论，直接跳到了法庭辩论终结阶段让上诉人、被上诉人陈述最后的辩论意见，剥夺了当事人本条规定的第（一）项及第（四）项的发言和辩论权利。且当上诉人问一审法官为什么不让互相辩论时，其理由是为了避免当事人互掐起来。然而事实是庭审过程中当事人尤其是上诉人特别遵守法庭纪律，更没有和被上诉人的吵架，一审法官此理由不正当，并违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第十二条人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。三、一审判决适用法律错误。1.上诉人与被上诉人成立的对等口头合同并无违反法律、行政法规的强制性规定，未违背《中华人民共和国合同法》第八条、第四十一条第一款，且根据第八条，被上诉人应继续履行对上诉人的宽带对等义务。2.意思表示是当事人通过一定的方式将其内心意思表露于外的行为，可以是口头或书面上的表示，也可以是行为上的表示，还可以通过一定的事实予以推导得知。对于本案争议焦点的对等口头合同，被上诉人给上诉人履行宽带对等为其主要义务。在2015年7月10日、11日办理此宽带时，上诉人对被上诉人都以口头形式作出了对此宽带对等的明确要求的意思表示，被上诉人都即时对此答复承诺了对等，且从伊始就给上诉人实现了对等，且一直保持至提速活动时，以实际行动履行了对等义务，上诉人予以接受，双方达成了合意，宽带对等的事实合同亦成立。同一对等需求的意思表示，上诉人光对被上诉人表达就表达了两次，足以看出上诉人对对等是非常的重视，且在行为上有明确的表示。3.若被上诉人不同意上诉人发出的对等要约，也不会肯定答复上诉人光纤宽带为对等、且从此宽带使用伊始就作出了给上诉人实现对等的实际行动，双方因此达成对等合意。所以被上诉人对上诉人发出的对等要约给予了同意要约的承诺。符合《合同法》第二十一条的规定。4.上诉人与被上诉人对电信合同的缔结，并未限定过承诺必须以何样的方式发出。口头对等合同未违反《合同法》第二十二条。5.如上第“2、”，上诉人与被上诉人约定且被上诉人有对等事实履行行为的对等合同，其缔结完全自愿，达成合意，因而才能从光纤改造前的电话线ADSL网线不对等合同变更成了对等光纤合同。符合《合同法》第七十七条的规定。且双方当事人对合同变更的内容约定相当明确，否则也不会有被上诉人从此光纤宽带第一次使用就给上诉人实现了对等的客观事实，判决以《合同法》第七十八条判决与事实不符。6.一审对上诉人提交的录音证据的关联有过张冠李戴，就连两个业务受理单证据的内容都认定混乱，而且对2015年7月10日的业务单上“FTTH”只字不提视若无睹，以假宽带审判思维的主观判案，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第三款“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”7.一审庭审时法庭辩论环节直接一步就到了终结发言，根本不存在法庭辩论由开始到终结的这个过程，损害了当事人的辩论权利，有违从《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十一条到一百四十二条递进承接的公正审判的初衷。综上所述，一审判决认定事实错误、有违法定程序、适用法律错误，请求撤销原判决，并将本案发回重审。
联通济南分公司辩称，1.双方之间是电信服务合同法律关系，具体到本案而言应该以双方之间签订的业务受理单和入网服务协议所载明的内容作为确定双方权利义务的依据。2.依照上述的业务受理单和入网服务协议的条款，明确约定被上诉人所提供的宽带服务的速率为下行速率。3.在上述业务受理单和入网服务协议签订之后，双方并未签订过书面的协议进行变更。4.被上诉人所称口头协议根本不存在，从合同签订要求的要约和承诺的法律要求来看，上诉人以其与被上诉人的客服、装机人员的对话作为双方变更合同的依据不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
于刚强向一审法院起诉请求：1.请求判令联通济南分公司履行由其销售给于刚强所消费使用的账号为la9806418的宽带（产品、业务及服务）的上下行速率对等合同义务；2.请求判令联通济南分公司赔偿因此事造成的于刚强的电话费、交通费、材料费之经济损失600元；3.请求判令联通济南分公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年7月10日，于刚强与联通济南分公司签订编号为3715071057428533的中国联合网络通信有限公司济南市分公司客户业务受理单（已下简称业务受理单），背面为中国联通业务客户入网服务协议（以下简称入网服务协议）。业务受理信息中载明：用户类型是家庭单拨号接入产品，用户账号la9806418,业务种类为跨局移机不改号NP，宽带速率8M。温馨提示“４、所售宽带产品速率为下行速率。”同时，业务受理单中载明：本人证实上述资料属实，并已阅读及同意本登记表内容和背面所载之协议。入网服务协议对入网要求及业务办理、费用标准和费用交纳、客户权益、风险和责任、违约责任、协议的变更及解除等做了明确约定。客户签字处于刚强本人签字，受理单位系济南市段店营业厅，盖章为中国联通山东济南段店营业厅，段店营业厅无独立法人资格其权利义务由联通济南分公司承继。2016年4月21日，于刚强与联通济南分公司签订编号为3716042137577245的业务受理单，业务种类为固网产品及属性变更，其他业务受理信息同2015年7月10日原、被告签订的业务受理单。背面入网服务协议第四条第（十六）款约定：“甲方（客户）所办理的数据业务产品速率仅指下行速率，上行速率低于下行速率，如甲方需求为上下行速率对称业务，需选择其他相应产品办理。”第六条第（一）款约定：“乙方（联通济南分公司）在本协议外以公告、使用手册、资费单页等书面形式公开做出的服务承诺，甲方（客户）办理各类业务所签署的表单、业务协议、须知等均自动成为本协议的补充协议；与本协议冲突部分以补充协议为准，补充协议中未约定部分以本协议为准。”2016年6月15日，于刚强通过电脑终端弹出的“联通光宽带免费大提速”页面进行了提速。页面显示：尊敬的联通光宽带用户la9806418您好，为回馈广大宽带老用户，即日起山东联通推出“光宽带免费大提速”活动，您的宽带可免费提速至30M，请您阅读如下活动须知，点击“确认”认可并参与本次活动，即可享受本次免费大提速。提速活动须知：1.本次活动为免费提速，提速后宽带下行速率以网页推送为准，资费与提速前资费保持一致；3、本次提速后，客户如进行网速测试，应通过山东联通测速平台http://cesu.sdinfo.net进行宽带下行速率网速测试。用户测试要求：1）用户电脑配置要求：CPU主频1GHz;内存1GByte以上；100M用户测速需配置千兆以太网卡；电脑操作系统为WindowsXP及以上。2）无其他网络应用程序在使用，测速背景流量应少于10KB。4、如参加本次提速活动，原产品将在提速成功24小时内自动根据本次活动内容进行系统更改，产品协议根据本须知进行相应调整。一审法院归纳争议焦点：1.双方是否有上下行速率对等口头协议，协议是否生效；2、于刚强提速后是否变更协议内容。关于争议焦点一：于刚强认为，2015年7月10日、11日，其在办理案涉光纤宽带及装维人员上门安装宽带时，其都已明确地表达了其对光纤宽带上下行速率对等的重视和需求，即同时口头表达了其对此光纤宽带上下行速率对等的明确需求的意思表示，而代表联通济南分公司的工作人员都对于刚强的此意思表示答复了肯定和承诺的意思表示。同时，2016年6月13日录音证据中代表联通济南分公司的工作人员给于刚强核实答复正使用的宽带依然为自办理以来一直都未变过的对等光纤宽带。因此，双方之间宽带对等的口头合同成立并有效。为此，于刚强提供2015年7月10日录音、2015年7月11日录音、2016年6月13日、6月16日录音、6月17日录音、6月20日录音、7月5日录音、7月20日录音等录音证据，证明联通济南分公司提供给于刚强的宽带为上下行速率对等宽带。其中2015年7月10日的录音中11分50秒处“于刚强：我看那个光纤和原先adsl的区别啊，主要就是还在于上传的速率哈？（槐荫区段店镇营业厅工作人员：对！对！）于刚强：光纤是我看上传、下载都一样，但是adsl它的上传就不行了？（槐荫区段店镇营业厅工作人员：啊）”。2015年7月11日录音中20分处“于刚强：我看主要区别在于上传的速度？（装维人员：对！）于刚强：用电话线上传速度了了（装维人员：很慢），于刚强：光纤能对等起来？（装维人员：对！上传速度电话线的不行。）于刚强：是是。”46分08秒处“于刚强：哦，上传、下载。（装维人员：上传快了吧？看看。）于刚强：对对。（装维人员：MB了变成对吧？以前是KB。）于刚强：对对，上传是快了。”46分25秒处“（装维人员：上传快了吧？以前只是几KB，几KB，是吧？）于刚强：原先60K是多少来着（装维人员：啊！），于刚强：现在1M了（装维人员：就是啊，1M。）”该两份录音证据中代表被告的济南市槐荫区段店联通营业厅工作人员、装维人员都对于刚强答复承诺了消费办理的此光纤宽带为上下行速率对等宽带，且7月11日，装维人员当面进行了宽带测速，上下行皆为8M带宽对等速率。2016年6月13日的录音证据中2分15秒“于刚强：麻烦你帮我查一下这个我这帐号上下行速率是几兆的带宽？（10010客服：通过咱们这边显示家里是一个8兆的现在）于刚强：对对对。我知道是8兆，上、下行都是8兆带宽的速率是吧？（10010客服：嗯。对。）”证明于刚强从第一天开始使用，就实现了对等且一直保持至2016山东联通“5.17”提速活动前对等从未变过，期间更未有过任何产品、业务变更。联通济南分公司对于刚强提交的录音证据的真实性无异议，对证据的证明内容不予认可，联通济南分公司的相关营销技术受理投诉人员从来没有对于刚强要求的宽带产品上下行速率一致的主张予以承诺，或者认可，于刚强提交的录音中并没有如于刚强所说的相关人员对其的承诺，因此，于刚强所主张的口头约定不能成立。根据当事人陈述和经审查确认的证据，法院认定事实如下：于刚强提供的录音证据中，其并没有向联通济南分公司发出内容具体明确的要求及需求宽带上下行速率对等的要约或意思表示，联通济南分公司的工作人员及装维人员亦未作出同意接受要约的承诺或意思表示。于刚强所称的联通济南分公司对其“答复承诺”不符合《中华人民共和国合同法》中关于要约、承诺或口头合同成立要件的规定，亦不符合关于合同变更的条款。2016年6月13日的录音证据中10010客服的“核实答复”不足以证明于刚强从第一天开始使用，联通济南分公司就给于刚强实现了对等且一直保持至此次提速前从未有变的事实，于刚强提供的其他证据录音亦不能证明该事实。关于于刚强主张的，2015年7月11日，装维人员当面进行了宽带测速，上下行皆为8M带宽对等速率的事实，其认为，装维人员陈述上传原来是几KB、几KB，现在是1M。1M指的是速率/秒，而非宽值，但其提供的2016年5月20日的录音证据不能证明该事实，法院不予采信。原告提供的测速图证明从开始办理此光纤宽带至2016年6月15日上下行速率对等，联通济南分公司认为该证据系于刚强单方收集，未显示测速时的真实具体情况，对该份证据的真实性和关联性均持异议。法院认为，测速图未显示是否为于刚强使用的宽带及速率，对其真实性无法核实，不予认定。法院认为，装维人员或于刚强测试上行速率为8M即使属实，亦为偶然，说明联通济南分公司提供给于刚强的宽带速率高于合同约定，但并不能因此认定双方之间成立上下行速率对等的口头合同或协议。故，法院对于刚强主张的双方之间成立原告所称的宽带上下行速率对等的口头合同的事实不予认定。关于争议焦点二：于刚强认为，联通济南分公司对其关于此次提速的主动告知，除了弹出的提速网页之内容外再无其他，在提速页面上联通济南分公司针对此提速活动对其的对等承诺、对等权益有无影响未提过只言片语，无任何告知（对宽带上行速率亦未有任何提及）：告知于刚强，虽然其对于刚强口头承诺约定也一直实现了对等产品业务和对等权益，或说这类有过明确对等承诺约定的对等客户，若要参加此次提速活动，就要改变或取消、不履行了对其承诺约定的对等这块产品业务、或说就要剥夺对其承诺约定的这部分对等权益、或是降低乃至取消对等这部分提速前被告对其的宽带原服务功能、水平质量和标准。这点，2016年7月19日、7月20日的录音证据可以证明。那么既无任何告知，即意为无任何影响，联通济南分公司就应该去继续履行。且7月20日的录音证据证明，联通济南分公司明确肯定答复过于刚强，既对于刚强没有告知，那就是该继续去履行对于刚强的对等承诺。因此联通济南分公司借提速活动之名中止（终止）对于刚强的对等服务构成违约，根据《合同法》第八条、《民法通则》第五十七条，应继续履行对等合同的对等服务义务。联通济南分公司辩称：于刚强后来所办理的联通光宽带免费大提速业务，只是对上述两个业务受理单中宽带速率进行了变更，其他服务内容并没有变更。经审查，2016年6月15日，于刚强自愿通过电脑终端参加“联通光宽带免费大提速”活动，且活动须知中对提速事项作了明确说明。依据业务受理单及入网协议、提速活动须知约定，于刚强参加提速活动后，其所使用的家庭宽带速率依然为下行速率，并未约定或变更为上下行速率对等，亦未解除于刚强所称上下行速率对等合同，提速后，于刚强家庭宽带上行速率为10M，下行速率为30M，联通济南分公司提高了宽带速率，并未因此降低服务质量，损害原告利益。联通济南分公司提供的家庭宽带产品及服务符合业务受理单及入网协议约定、行业标准。于刚强提交的2016年7月19日、20日的录音证据真实性无异议，但不能证明联通济南分公司承诺于刚强继续履行对等速率的事实。于刚强提供的2017年5月19日录音真实性无异议，但与本案认定事实无关，不予采信。综上，于刚强参加提速后，除下行速率提至30M，联通济南分公司并未变更其他内容，于刚强所称上下行速率对等的口头协议或合同不存在。一审法院认为，于刚强、联通济南分公司签订的中国联合网络通信有限公司济南市分公司客户业务受理单、中国联通业务客户入网服务协议，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，内容合法有效，予以认定。于刚强自2015年7月10日签订业务受理单至2016年6月15日提速前，其所使用的家庭宽带速率为8M，业务受理单及入网协议中明确约定所售宽带为下行速率，并未约定上下行速率对等。该速率符合中华人民共和国工业和信息化部于2012年11月7日发布并实施的通信行业标准《宽带速率测试方法固定宽带接入》的规定。于刚强提供的证据并不能因此认定成立上下行速率对等的口头合同或协议，于刚强主张的上下行速率对等口头合同成立并生效的事实不存在。故于刚强要求联通济南分公司履行上下行速率对等的合同义务无事实和法律依据，法院不予支持。于刚强提交的通话记录和费用合计详单，联通济南分公司对真实性无异议，但认为与本案无关，法院认为，该证据系于刚强自行整理，真实性无法核实，法院不予认定，于刚强并未提供证据证明交通费、材料费的支出情况，故法院对于刚强请求判令支付电话费、交通费、材料费的经济损失600元的诉讼请求，无事实和法律依据，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十三条、第十四条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第四十四条第一款、第七十七条、第七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回于刚强的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取计50元，由于刚强负担。
二审期间，当事人均未提交新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，2015年7月10日，于刚强与联通济南分公司签订的编号为3715071057428533的中国联合网络通信有限公司济南市分公司客户业务受理单明确约定：“宽带速率8M。所售宽带产品速率为下行速率”。2016年4月21日，于刚强与联通济南分公司签订编号为3716042137577245的业务受理单，亦明确载明：“甲方（客户）所办理的数据业务产品速率仅指下行速率，上行速率低于下行速率，如甲方需求为上下行速率对称业务，需选择其他相应产品办理”。2016年6月15日，于刚强通过电脑终端弹出的“联通光宽带免费大提速”页面进行了提速，页面显示：“本次活动为免费提速，提速后宽带下行速率以网页推送为准，资费与提速前资费保持一致”。根据上述业务受理单及免费提速提示内容，联通济南分公司提供的数据业务产品速率均指下行速率，且联通济南分公司提供的产品速率实际也达到了约定标准。即便联通济南分公司在2016年6月15日免费提速之前对于刚强的服务实现了上下行速率对等，也只是联通济南分公司为于刚强提供了超过双方签订的业务受理单约定速率标准的服务，并不能当然认定双方之间成立上下行速率对等的口头合同。于刚强提交的证据亦不能认定双方之间成立了上下行速率对等的口头合同。故一审法院对于刚强提出的要求联通济南分公司履行上下行速率对等合同义务不予支持并无不当。基于此，于刚强要求联通济南分公司赔偿相关经济损失的诉讼请求也不能成立。经查，一审不存在违反法定程序的情况。综上所述，上诉人于刚强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人于刚强负担。
本判决为终审判决。
审判长 李耀勇
审判员 韩 梅
审判员 李 萍
二〇一七年九月十一日
书记员 焦琳晰