广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂10刑终273号
原公诉机关广西壮族自治区百色市右江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张正标，男，1963年7月13日出生于广西壮族自治区百色市右江区，壮族，中专文化，无业，户籍所在地百色市右江区，现住百色市右江区。曾因犯流氓罪，1988年10月12日被原百色市人民法院（县级）判处有期徒刑五年，1992年4月1日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪，于2014年9月16日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。
辩护人麦志波，广西凌盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）罗忠波，男，1978年3月17日出生于广西壮族自治区百色市右江区，壮族，初中文化，系百色水利枢纽保安员，住百色市右江区。因涉嫌犯故意伤害罪，于2014年9月16日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。
辩护人赵红，广西中名律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陆来东，男，1974年3月6日出生于广西壮族自治区百色市右江区，壮族，初中文化，系百色水利枢纽保安员，住百色市右江区。因涉嫌犯故意伤害罪，于2014年9月16日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。
辩护人刘仲甲，广西桂兴律师事务所律师。
广西壮族自治区百色市右江区人民法院审理右江区人民检察院指控原审被告人张正标、罗忠波、陆来东犯故意伤害罪一案，于2016年6月27日作出（2015）右刑初字第231号刑事判决。在法定抗诉、上诉期限内，右江区人民检察院没有提出抗诉，原审被告人张正标、罗忠波、陆来东提出上诉，本院于2016年8月16日立案受理并将案卷移送百色市人民检察院阅卷。本院经依法组成合议庭，于2016年10月28日公开开庭审理了本案。百色市人民检察院指派检察员黄鹏出庭履行职务，上诉人张正标及其辩护人麦志波、上诉人罗忠波及其辩护人赵红、上诉人陆来东及其辩护人刘仲甲到庭参加诉讼。期间，经百色市人民检察院建议，本院于2016年11月8日决定延期审理，同年12月6日决定恢复审理。本案现已审理终结。
原判认定：2014年9月15日，被告人张正标、罗忠波、陆来东与王某（另案处理）在百色市右江区城北二路凤凰巷恒建小区旁的一家麻将馆打麻将。17时35分许，一男子（本案被害人，身份不详）打开张正标停放在麻将馆对面路边的桂Ｌ×××××银白色吉利牌美日小轿车车门，并进入驾驶室内，导致该轿车后溜，撞到百色市右江区城北二路凤凰巷恒建小区门口的铁柱上。小区旁的“永乐杂货店”店主黄某1发现轿车后溜后，大喊有人偷车，王某听到喊声后即跑到轿车的车门旁，打开车门将该男子从驾驶室内拉下并将其摁住，被告人罗忠波、张正标先后赶到后用脚对该男子身体各踢、踹几脚、被告人陆来东赶到后亦朝该男子身体踢一脚。之后，被告人陆来东用其号码为189××××9510手机拨打了110报警电话。百色市公安局110指挥中心接警后，指令百色市公安局向阳派出所出警到现场进行处置。向阳派出所民警到达后遂将被殴打的男子带至该所进行调查。当晚19时许，120急救医务人员来到向阳派出所对该男子进行检查，未发现异常后离开。至23时许，该男子突然抽搐后倒下，120医务人员再次赶到并对其进行抢救，但经抢救无效死亡。经法医鉴定：该男性死者系因被他人用钝物（拳脚类）打击胸部致双肺严重挫伤引起双肺气体交换功能障碍导致呼吸功能衰竭而死亡。
经查明，百色市公安局110指挥中心接警显示，报警电话号码为189××××9510。中国电信股份公司百色分公司通话清单证实电话号码189××××9510于2014年9月15日17时50分46秒拨打110报警，客户名系被告人陆来东。2014年9月16日，百色市公安局右江分局刑侦大队民警到百色市右江区城东路建新巷48号被告人张正标住处将被告人张正标传唤到案；同日，被告人罗忠波、陆来东经百色市公安局右江分局刑侦大队电话通知后主动到案。被告人张正标曾因犯流氓罪，1988年10月12日被本院判处有期徒刑五年，1992年4月1日刑满释放。
上述事实，有以下证据证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实百色市公安局右江分局于2014年9月15日决定对本案立案侦查。
2、证人李某的证言证实，2014年9月15日18时左右，其和梁某在聊天时听到保安亭外有人说撞车了，然后见到一辆白色小轿车停在小区门口人行道上。这时，有两名男子就从人行道上面跑向这辆车，其中一个穿紫灰黄色上衣服男子就拉开车门将坐在驾驶室里一名身穿灰白色上衣的男子拉出来按倒在路上，并用手抓住灰白色上衣男子的头发，另一身穿红色上衣男子跟着上来用脚朝穿灰白色上衣男子的头部和身子踢了几脚，那名穿紫灰黄色上衣男子就抓这个人头部往地上撞了几下。接着又一名穿白色上衣男子从上面赶过来，也用脚朝那名男子的头部及身上踢两脚，他从保安亭这边往大门走过去，看到被打的男子当时已经慢慢从地上坐起来，靠在小轿车的门边，看到那名男子脸色发白意识模糊，后来公安机关警车来到，将被打男子带上车，那三名打人男子也跟着离开了。
3、证人梁某的证言证实，2014年9月15日下午5时左右，其听到小区门口传来一声响，看见是一辆银灰色轿车车尾撞到小区护栏，这时小区麻将馆里跑出三名男子。最先跑是一名比较矮小的男子，那名男子到后，就把开车男子从车上驾驶室拉下按倒在地上，其才看清开轿车那男子就是刚才抢摩托车那名流浪汉，这时又有一名身穿橙黄色T恤的男子跑过来用脚踢被按在地上男子胸口处，接着一个身穿短袖T恤、下面穿一条短裤的高个男子跑过来用脚踩那男子的头部，其就去拦他们，叫他们不要打了，按住开车那流浪汉的小个子也说不要打了。过了十几分钟，警察就到了。
4、证人颜某的证言证实，2014年9月15日晚，其曾两次到向阳派出所出诊，第一次是19时左右，第二次是约23时。因为派出所打电话到120称送到派出所的一个嫌疑人身体虚，而且嘴角有血迹，所以叫出诊。但不知那人叫什么名，据派出所民警介绍那人是精神病人，我们见到他时身穿的衣服较脏，问他话也不答。我们第一次到派出所后看到病人嘴上有干的血迹，而且右边嘴角有点擦伤痕迹，别的地方未发现有伤，心跳呼吸也是正常的，两眼瞳孔等圆，对光的反映未见有什么异常。第二次到向阳派出所，发现那个病人已经没有呼吸，对他进行常规抢救也抢救不了。
5、证人农某的证言证实，2014年9月15日下午至晚上，其到向阳派出所出诊两次。第一次是18时许，第二次是23时许。19时的时候，120的工作人员说在向阳派出所那里有一个病人，需要过去看。她就和医生颜某坐陆凡友驾驶的120救护车去向阳派出所。到向阳派出所后，民警说躺在派出所门口阶梯下面的男人就是病人，看见那名男子大概40岁左右，全身很脏，头发蛮长的，医生颜某就把那名男子的衣服脱了检查四肢和头部、躯干有没有外伤和骨折。检查完后就是嘴角有点血，之外没有发现明显的外伤和骨折。然后她就量那名男子的血压、呼吸和心率。颜某就看那名男子的瞳孔，测完后发现那名男子的血压、呼吸和心率正常，颜某也说那名男子的瞳孔正常。颜某检查了一下那名男子的四肢反应，也发现没有问题。请示完医院领导后就跟民警说让他们先观察这名男子，如发现他有什么症状随时打电话给他们。到晚上23时许，向阳派出所的民警打电话到120说那名男子呼吸困难，让过去看。于是她和颜某坐120救护车去向阳派出所，看到那名男子躺在向阳派出所门口的阶梯上一动不动，摸那名男子的颈动脉没有发现搏动，摸股动脉也没有发现搏动。颜某就检查瞳孔和四肢，发现瞳孔和四肢没有反应。于是进行抢救，做了很久心肺复苏，再检查颈动脉和股动脉还是没有搏动，大概抢救了四十多分钟也没有抢救过来。经请示医院领导后，就告诉民警说已经抢救不了，现在把尸体拉回医院手续会很麻烦，还是先让殡仪馆的人过来拉尸体。说完他们就回医院了。
6、证人黄某1的证言证实，2014年9月15日下午17时左右，有一名男子开动了停放在其店对面路边一辆银色轿车，不一会那辆轿车就倒着往下溜，那车就倒着撞到恒建小区门前护栏。这时，其看见有几名男子走到轿车旁边打开车门，把开车的那名男子拉出来，然后殴打了那名男子，过不久警察就到了。
7、证人黄某2的证言证实，2014年9月15日下午5时30分左右，其在家里（恒建小区302号房）做饭炒菜，将近6点钟的时候，其听见小区门外面的几个卖果的阿姨大声喊：“那个车怎么这样啊，怎么后溜了”，其就跑到阳台上往外面看，看见恒建小区门口对面的马路正有一辆银灰色的小车朝恒建小区门口后溜过来，接着那辆小车就撞到小区门口的右边护栏停下。但车停了之后没见有人从车里出来，过了约几十秒钟，就有两名男子从小区门口左边上方跑过来，一个穿红色短袖上衣，另一个穿白色短袖。那个穿白色衣服的男子跑到车边后就打开车门，把车里的一名男子从车上硬拉下车，并把那名男子摁住在地上，接着穿红色衣服的那名男子就用脚猛踢那名男子胸腹部，踢了两脚。看见那名男子踢了两脚后，其就回去继续炒菜了。约两分钟后，其又跑到阳台观看，看见有很多人围观，而之前穿红色衣服和穿白色衣服的那两名男子正和一名比较胖、穿一件白色格条短袖的男子围住那个被殴打的男子，那名被殴打的男子则依然被那名穿白色衣服的男子控制，也没见他有什么反抗，过了几分钟，公安民警就到现场把那名被打的男子带走。
8、证人王某的证言，2014年9月15日上午12点多，我到麻将馆。不久，张正标开一辆银白色的吉利金刚小轿车来到麻将馆，他把车停在麻将馆对面的公路边，后就走到我们麻将馆里面和人开桌打麻将了，我没有什么事情就在他旁边看他打麻将。到下午4点钟这样，我另一个朋友罗忠波也来到我们麻将馆打麻将，到下午5点多一点，罗忠波那台麻将就散了，他走到麻将馆门口打电话。我看时间快到6点钟时，旁边门面的卖菜的老板娘突然大叫说：“有人偷车了！”我跑出门口问老板娘：“在哪里？”老板娘回答说：“在下面。”我抬头看见张正标银白色的吉利金刚小轿车已经开到下面的恒建小区门口了，我马上跑下去到小轿车旁拉开驾驶室的门。之后，我看见驾驶室里面坐着一个约40岁的中年男人，我就抓住那个男子的衣服和裤子把他拉到车门外的地上，并且用右手摁住他的脖子让他头朝下跪在地上，旁边跟我一起跑过来的罗忠波见我控制了偷车的人就站在旁边用右脚踢了那个偷车男子的肚子位置三下。我见他还想踢就叫他不要踢了，罗忠波踢完不久，张正标也跑过来了，他看了一下车子后也走到那个偷车的男子旁边用脚朝那个男子的头部蹬了两、三下，我也把他劝住了，我见围观的人越来越多，就叫旁边的人打电话报警。不久，警察来把偷车的男子带走了。当时我穿一件灰色短袖T恤衫、灰色的西裤和一双黄色拖鞋；张正标穿白色短袖衣服、土黄色短裤；罗忠波穿什么衣服我不记得了，他穿一条黑色长西裤和一双黑色皮鞋；偷车的男子穿一件黑色短袖体恤、灰色长裤和一双黑色凉鞋。
9、被告人辨认笔录证实，被告人罗忠波在一组12张不同照片中，辨认出11号是被告人陆来东、10号为被告人张正标、9号为同案人王某；被告人陆东来在一组12张不同照片中，辨认出12号是被告人张正标；4号为被告人罗忠波；3号为同案人“阿光”（王某）；被告人张正标在一组12张不同照片中，辨认出10号是“阿波”（被告人罗忠波）；8号为“东哥”（被告人陆来东）；同案人王某在三组各12张不同照片中，在第一组照片中辨认出4号是被告人罗忠波；第二组照片中辨认出6号为被告人张正标；第三组照片中辨认出6号为被告人陆来东。
10、证人李某、黄某2、梁某的辨认笔录证实，公安民警将小区监控视频截图给三证人辨认，均辨认出摁人者、踢人者。
11、现场指认笔录证实，被告人张正标、罗忠波、陆来东对作案现场百色市右江区凤凰巷恒建小区门口的指认。
12、现场勘查笔录及现场照片、现场示意图证实，被告人张正标、罗忠波、陆来东作案地点位于百色市右江区凤凰巷恒建小区门口，公安民警并对桂Ｌ×××××吉利牌小轿车进行勘验检查。
13、提取痕迹、物证登记表证实，公安民警在百色市右江区凤凰巷恒建小区门口提取到疑似血迹。
14、户籍证明证实，被告人张正标、罗忠波、陆来东犯罪时已达负完全刑事责任年龄。
15、认尸启事证实，百色市公安局右江分局刑侦大队在右江日报上登报寻找本案被害人亲属及知情者的事实。
16、右江司法鉴定中心司法鉴定检验报告书、百色市公安局右江公安分局刑事科学技术室尸体检验报告百公右（刑）鉴（法）字〔2014〕第014号及鉴定意见通知书，证实该男性死者系因被他人用物（拳脚类）打击胸部致双肺严重挫伤引起双肺气体交换功能障碍导致呼吸功能衰竭而死亡，并已将该鉴定结论告知三被告人。
17、刑事判决书、刑事裁定书及释放证明证实，被告人张正标曾于1988年10月12日因犯流氓罪被百色市人民法院判处有期徒刑五年，并于1992年4月1日刑满释放。
18、调取证据清单，公安民警调取到百色市人民医院急诊科急救中心出诊登记表二份，证实2014年9月15日，百色市人民医院急诊科二次出诊至百色市向阳派出所情况。
19、百色市恒建小区监控录像证实，2014年9月15日，三被告人在百色市右江区凤凰巷恒建小区门口作案经过。
20、调取证据通知书及中国电信股份有限公司百色分公司《客户基本信息》、通话清单、接警证明证实，号码189××××9510于2014年9月15日17时50分46秒拨打110报警，客户名系被告人陆来东。
21、视频光碟，证实公安机关对三被告人审讯过程没有刑讯逼供及被告人指认现场情况。
22、情况说明，证实公安机关只收集到恒建小区监控视频及因被害人死亡，无法查明案发时涉案车辆倒退撞击过程中车辆档位的情况。
23、视频资料的情况说明，证实被害人死亡后，检察机关及百色市公安局右江分局纪委即介入调查，未发现有公安民警或其他人员在派出所内对被害人进行殴打的情形。
24、被告人张正标的供述，昨天（2014年9月15日）下午一点多钟，王某打电话给我，叫我到恒建小区面对小区门口右边王某管理的一间麻将馆打麻将。随后，我便驾驶我的那辆吉利银灰色小轿车（车牌号码为桂Ｌ×××××）到那间麻将馆，并将车停放在麻将馆对面马路的路边。我到麻将馆后，就一直打麻将到下午五点半，王某、“阿波”在里面打的那桌就先散了，而我们这桌还在继续打，王某、“阿波”就过来看我们打麻将。大约十多分钟，王某、“阿波”他们冲出门外，我们那桌人以为外面有人打架，在王某、“阿波”冲出门外后我们也跟冲出门外，我冲出门外后没有看见我的车停在原来的位置，而是停在恒建小区的门口处，王某和“阿波”正控制一个人在我车门旁，我见状马上也跑过去看是怎么回事，我跑过去时，看见“阿波”站着用脚猛踢那个人的胸腹部，王某则双手摁住那个人坐在地上。我到王某、“阿波”旁边时，发现那个人是一名男子，看样子大概有四十岁左右。王某看见我跑过来，就跟我说：“这个野仔偷你的车。”我应了一句：“你妈的，你这个野仔偷我的车啊？”然后，我就冲过去用力踹了那名男子一脚，那名男子被我踹中后仰躺在地上，他挣扎着想爬起来，我又上去朝着他的脖子一带连踹了两脚，那名男子被我连踹几脚后没什么反抗能力了，我则去检查我车损坏情况，发现车门没有被撬的痕迹，而车后尾箱因为撞到栏杆也掉漆了一些，车身被撞出一些凹点，保险杠也有点损坏。我就回到那名男子旁边，当时我没有带手机，我们就喊围观的人帮忙报警，我们一起控制那名男子等警察过来处理。跟我一起打麻将的“东哥”也在旁边围观，我们在控制那名男子等警察过来的时候，他也得过来踢了那名男子一脚。不一会，警察就到了，他们把那名男子带到向阳派出所接受调查，我也开着我的车一个人到派出所说明情况。当时，我是穿着一双褐色的凉鞋，一件白蓝交错的短袖体恤和一条灰白色的休闲短裤，王某当时穿的是一件花白衬衣和一条黑色裤子，穿的是一双黑色皮鞋；阿波当时穿的是一件红色短袖、一条黑色裤子和一双黑色皮鞋；东哥当时穿的一件白色短袖、一条深蓝色的沙滩短裤，但他具体穿什么鞋不清楚。
25、被告人罗忠波的供述，昨天（2014年9月15日）下午17时许，我和张正标、王某等人在百色市右江区凤凰巷恒健小区外面的公路边殴打一名偷车的男子，因此被传唤过来。昨天（2014年9月15日）下午15时许，我独自一人骑摩托车去到百色市右江区凤凰巷恒健小区旁边王某开的麻将馆打麻将。当时，张正标也在麻将馆里打麻将。打到下午17时许，我们就不打了。我就出麻将馆打电话，突然旁边的一名卖菜的中年妇女对张正标说：“肥仔，你的车被人偷了。”当时，张正标的小汽车停放在麻将馆对面，随后卖菜的妇女又说：“小车已经后溜到坡下，撞到恒健小区外面的铁柱停下了。”我听到后就跑下坡底下看，王某也跟着下来。我走到车头处停下，我看到一名男子坐在小车驾驶室里，小车车尾撞到恒健小区外面的铁柱停下了。王某走到我右手边，靠近车门处，我见状就跟王某说：“开门把他拉出来”，王某上前将坐在驾驶室的男子拉出车外，那名男子被拉出车外后就被王某控制住躺在地上，我就上前用右脚朝该男子身体的上身部位用力踢了大约三脚，随后张正标和几个人也围了上来。张正标围上来站在我右手边，他用脚朝该男子上身踢，该名男子躺在地上被我们殴打，无力反抗。过了约十几分钟，派出所的民警就赶到了。当时，是我的同事陆来东报警，随后民警就将张正标及该名男子带回派出所接受调查。当时，我上身是穿一件红色短袖T恤，下身穿一件深色的西裤，脚穿一双黑色皮鞋；张正标上身穿一件白色短袖有领T恤，下身穿一件灰白色短裤，脚穿一双皮凉鞋，颜色不记得；王某的穿着我不记得，但给我看图像我可以认得出他来。
26、被告人陆来东的供述，因为昨天（2014年9月15日）17时至18时之间，在百色市右江区城北二路凤凰巷内，我参与殴打了一名偷车的男子，所以被你们公安机关传唤到这里进行讯问。这名偷车的男子偷的是张正标的小轿车。这名男子偷得车之后，不知如何使得这辆小轿车后溜撞到恒建小区正门的铁栏杆那里，然后才被张正标的朋友抓获的。张正标被偷的小轿车是一辆银灰色小轿车，车牌号码和车的品牌我不记得了，偷车的男子被多少人殴打，我没看见，我是后来才走过去的，我去到的时候已经看到有罗忠波、张正标及一个叫“阿光”的男子在那里围住他了。我去到之后，看到那名偷车的男子已经依靠着张正标的小轿车的车门坐在那里，我怕他身上可能带有刀具，于是我就过去朝着他的正面踢了一脚，踢中他左边的手臂，我想让他趴下来，这样会比较安全。可是我踢了他一脚后他还是靠坐在小轿车门旁边，后来我就退出来用我的手机189××××9510拨打了110的电话报警。过了几分钟之后，公安民警赶到恒建小区门口询问情况并将偷车的男子带上警车。我和罗忠波是同事，我们两个是百色市右江区百色水利枢纽公司的安保工作人员，张正标是罗忠波的朋友，“阿光”是那家恒建小区旁麻将室的“台主”（指麻将馆的老板），他跟罗忠波是老乡。当时，我上身穿的是一件白色的短袖T恤，黑色的中裤，脚上穿一双黑色胶凉鞋；罗忠波穿的是一件橙色的短袖T恤，一条长裤；“阿光”穿的好像是一件长袖的衬衣，穿一条黑色的裤子；张正标的衣着特征我没有留意。
原审法院认为，被告人张正标、罗忠波、陆来东在公共场所殴打他人身体，致一人死亡，其行为构成故意伤害罪。在共同犯罪中，被告人张正标、罗忠波、陆来东均对被害人实施踢踹行为，所起作用相当，均为主犯。但被告人陆来东所起作用相对小于张正标、罗忠波二人，是作用相对较小的主犯。被告人张正标曾有犯罪前科，可酌情从重处罚；其归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人陆来东案发时能主动拨打110报警电话，且接到公安机关的电话传唤后能及时到案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人罗忠波经百色市公安局右江分局刑侦大队的电话通知后主动到案，如实供述自己的罪行，符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。本案的起因是由于被害人的过错引发，可对三被告人酌情从轻处罚。根据被告人张正标、罗忠波、陆来东犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第六十七条第一、三款、第四十五条、第四十七条之规定，判决：一、被告人张正标犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年；二、被告人罗忠波犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年；三、被告人陆来东犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年。
上诉人张正标上诉及其辩护人称张正标在案发当晚自己到公安机关报案，次日，在得到民警的通知后，自己驾车到公安机关接受调查，属投案自首；张正标在其车被偷，车被撞坏的情况下，为防止被害人逃脱，对被害人实施的蹬踹行为，应当属于过失伤害致人死亡；被害人本身有病，是致死的原因之一；120急救医生在出诊中存在误诊，导致被害人不能得到及时某1；被害人偷车之后抗拒抓捕，有重大过错。综上。一审法院对其量刑过重，请求二审法院对其减轻改判。
上诉人罗忠波上诉称该案因被害人盗窃张正标的轿车引起，罗忠波出于教训目的殴打被害人，犯罪主观恶性不大且被害人有重大过错；医生对被害人身体检查不细，民警在被害人留置期间没有及时某2被害人伤情恶化，导致被害人不能得到及时某1。综上，一审法院量刑过重，请求二审法院从轻改判。其辩护人提出不排除被害人在公安机关期间停留再次被他人殴打后受伤而致死，应当判决上诉人罗忠波无罪。
上诉人陆来东上诉及其辩护人称上诉人陆来东仅踢打被害人一脚，情节较轻；被害人从某送达派出所后至死亡，有数小时的间隔，不排除期间被害人被他人再次伤害的可能。请求二审法院对陆来东从轻判处缓刑。
检察机关认为，一审法院认定事实清楚，证据充分。定罪准确，量刑适当，审判程序合法。唯对上诉人陆来东所判刑罚过重，请二审法院依法改判。
二审经审理查明的事实与一审相同。
二审庭审中，检察机关提交百色市公安局右江分局刑侦大队出具的抓获经过，证实上诉人张正标系在民警的监管下从其家驾车到公安机关接受调查。
本案据以认定的证据均经一、二审庭审示证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人张正标、罗忠波、陆来东出于伤害他人的目的，殴打他人，致人死亡，其行为构成故意伤害罪。在共同犯罪中，上诉人张正标、罗忠波率先并多次踢打被害人，表现积极，起主要作用，系主犯；上诉人陆来东跟随张正标、罗忠波殴打被害人，仅踢打一次，犯罪情节较轻，系从犯，应当对其从轻或减轻处罚。上诉人罗忠波、陆来东案发后主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可对其减轻处罚。上诉人张正标到案后，如实供述，当庭认罪，可从轻处罚。对于上诉人张正标及其辩护人的意见，经查，上诉人张正标在案发当晚自己到公安机关接受调查，但在民警询问时，没有主动交代其殴打被害人的事实，仅陈述其车辆被他人盗窃的情况。次日，民警到张正标的住处传唤张正标，张正标系由民警在一旁押解下，自己开车到公安机关。此时，其人身已经受到民警的强制，其驾车到公安机关的行为不能视为其主动到案。故上诉人张正标的行为不符合自首的构成要件，不成立自首；上诉人张正标明知其用拳脚猛击被害人身体，可能会造成被害人身体损伤的后果而多次踢打被害人，其主观上是故意而非过失；被害人死亡的原因是因被他人用钝物（拳脚类）打击胸部致双肺严重挫伤引起双肺气体交换功能障碍导致呼吸功能衰竭而死亡。即使被害人身患疾病，在没有上诉人张正标等人的殴打下，并不能导致死亡。而该案确认是三上诉人的殴打行为导致被害人的器官受损而死亡。故不能因被害人本身是否患有疾病作为对上诉人张正标予以从轻处罚与否的依据；案发后，120医生应民警要求出诊，在初步诊断中，因被害人伤势在初期并不明显，医生对被害人进行常规检查，在各种体征尚正常的情况下，无法诊断被害人是否已经受到严重的伤害，亦属正常，采取的处置措施符合医疗常规，不能认为存在误诊；被害人私自进入他人车辆，行为确属不当，对引发本案确有过错。但就现有证据看，被害人进入车辆，没有实施偷盗行为，在被害人身上也未收缴到任何盗窃的物品，不能认为被害人出于盗窃目的进入车辆。且被害人在被他人从车辆拉出后，并没有对抓捕的人实施拳脚殴打的对抗行为，没有对抓捕的群众的人身安全形成威胁，故本院认为被害人在该案中存在一般过错。对于被害人的过错，一审法院已予认定并据此对各上诉人予以从轻处罚。上诉人张正标再以此事实为由请求再予从轻处罚，理由不充分。对于上诉人罗忠波的上诉意见，关于被害人有过错、医生存在误诊问题，本院在评判上诉人张正标的上诉意见中已有论述，不再赘述；对于民警处置不当问题，民警在留置被害人期间，在发现被害人出现异常情况下及时通知医疗机构救治，本身不存在处置不当的情况。对于罗忠波的辩护人、上诉人陆来东及其辩护人均提出被害人在派出所期间可能再次受到他人的殴打，导致再次受伤致死的问题，经查，现有证据不能证实存在这一情形。综上，上述意见与查明的事实不符，不予采纳。检察机关的出庭意见与事实相符，予以采纳。一审法院认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法。唯没有认定上诉人陆来东系从犯，导致对其量刑过重，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第六十七条第一、三款、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持百色市右江区人民法院（2015）右刑初字第231号刑事判决第（一）、（二）项，即被告人张正标犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年；被告人罗忠波犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年；
二、撤销百色市右江区人民法院（2015）右刑初字第231号刑事判决第（三）项，即被告人陆来东犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年。
三、上诉人（原审被告人）陆来东犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期从本判决生效之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 陈眺东
审判员 王小强
审判员 梁志红
二〇一七年一月五日
书记员 黄以凤