上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三（民）终字第2215号
上诉人（原审原告）威图电子机械技术（上海）有限公司。
法定代表人××××LOH，总经理。
委托代理人李隽松，上海市锦天城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）余荣杰。
委托代理人陈青，上海保诚律师事务所律师。
上诉人威图电子机械技术（上海）有限公司（以下简称威图公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2015）松民一（民）初字第5029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，余荣杰于2007年10月22日进入威图公司工作，双方于2008年11月12日、2011年11月9日分别签有书面劳动合同，最后一份劳动合同期限自2012年1月1日起至2014年12月31日止。两合同均约定：余荣杰不得向第三方泄露威图公司的商业秘密或利用该商业秘密获利；合同期内，余荣杰不得从事任何与威图公司利益相冲突的活动，利益相冲突的活动包括但不限于投资创业、帮助第三方创业、被第三方雇佣等；余荣杰不得作出任何不诚信的行为；任何一方违反本合同均应承担相应之一切责任，包括但不限于赔偿给对方造成的经济损失。
余荣杰于2010年5月17日签收《员工手册》，该《员工手册》规定：员工不得私自或通过其他机构从事有酬劳的工作或任何形式的商业活动，违反该规定的任何行为将以解除劳动合同处理。没有公司高层领导书面同意，接受任何其他来源的酬劳或为此工作都将被视为违反与本公司签订的合同的行为。
威图公司、余荣杰于2014年6月30日签订保密承诺书，余荣杰承诺遵守保密义务，不从供应商处接受任何形式的个人利益，以使供应商获得不合法的与威图公司进行合作的机会；若违反保密义务，导致泄密于第三人，威图公司有权进行处罚，余荣杰将承担威图公司由此造成的全部损失包括经济损失；若在进行采购业务中收取来自供应商的个人利益，威图公司有权进行处罚，余荣杰将承担威图公司由此造成的全部损失包括经济损失。
原审法院另认定，余荣杰和案外人季某某于2011年2月15日共同设立上海某某电子科技有限公司（以下简称某某公司），该公司经营范围包括电子科技领域内的技术开发、技术咨询、技术转让、技术服务、计算机软硬件开发、电子元器件、电子产品、机电设备、五金交电、仪器仪表批发零售。威图公司和某某公司存在经营往来。
原审法院还认定，2015年3月2日，威图公司向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、余荣杰支付违约经济损失1，731，421.59元；2、余荣杰返还工资款649，261.4元。2015年4月17日，该仲裁委员会以松劳人仲（2015）办字第267号裁决书作出裁决：威图公司的请求，不予支持。裁决后，威图公司不服，遂诉至法院，坚持其仲裁请求。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，余荣杰在职期间设立和威图公司经营范围相似的公司，确实违反了双方的合同约定，对此威图公司可以依照法律法规和《员工手册》的相关规定予以处理。但威图公司主张余荣杰赔偿违约损失，应对于违约损失的存在承担证明责任。现威图公司主张余荣杰所成立的某某公司在和威图公司的经营过程中，折扣率较其他同类公司较高，导致威图公司出现经济损失，其差额即为威图公司的实际经济损失。对此，原审法院认为，首先，对于扣除某某公司外其他公司交易的折扣率仅有威图公司自制的表格显示，既非原始证据，也缺乏其他证据佐证，证明力较弱。其次，虽然威图公司和某某公司存在交易行为，但威图公司也并未提供证据证实上述交易行为均是由余荣杰所促成，更难以证明系因余荣杰的因素导致交易价格存在差异。其三，威图公司和某某公司之间的交易均是通过威图公司的销售流程，经过层层上报审批由公司高层最终审批决定，对于交易的价格和折扣率均合乎公司规定，也是由公司高层而非余荣杰最终决定，现威图公司主张因余荣杰导致折扣率偏高，造成经济损失，也缺乏依据。综上，威图公司主张余荣杰造成威图公司经济损失，并依此要求赔偿，依据不足，原审法院不予支持。
关于返还在职期间工资，余荣杰在威图公司工作，付出劳动，威图公司理应支付相应的劳动报酬，现威图公司以余荣杰在其他公司担任股东为由要求返还劳动报酬，于法无据，原审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十条的规定，原审法院于二〇一五年九月二十四日判决：驳回威图电子机械技术（上海）有限公司的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由威图电子机械技术（上海）有限公司负担（已付）。
判决后，威图公司不服，向本院提出上诉，要求撤销原审判决，依法改判：1、余荣杰支付违约经济损失1，731，421.59元；2、余荣杰返还工资款649，261.4元。威图公司的主要理由为：1、余荣杰未经威图公司同意与他人合资设立某某公司并占股50%，余荣杰系某某公司的唯一控制人，从财务到销售一切事务皆由其控制，违反员工手册的规定，严重违反劳动合同第九条、第十条、第十一条的约定。某某公司与威图公司经营范围存在重合，从威图公司大量购买成品并转卖给威图公司的直接客户。某某公司并未生产，系典型的寄生性皮包公司。2、余荣杰利用某某公司，在劳动关系存续期间利用威图公司商业秘密，向威图公司购买产品转售第三方，属典型的侵占威图公司商业机会的行为，严重违反劳动合同。公司雇佣员工支付工资，希望员工忠诚并以劳动为公司增添利益。余荣杰行为不仅违反劳动合同约定，也背离劳动合同法律体系基本精神。3、威图公司代理人在原审出庭时已带了所有合同资料供查证质证，由于合同文件涉及商业秘密不作为证据提交，但原审法院对此避而不审，在余荣杰未提供证据的情形下，认定威图公司提供的证据证明力较弱，认定有误。原审未经调查即认定涉案交易的价格和折扣率均由公司高层最终决定，完全背离事实。4、商业准则与人类道德要求员工不得因工作而从第三方获取利益，原审认定余荣杰在职期间设立与威图公司经营范围相似的公司，确实违反约定，威图公司可以依照规定处理，又认为余荣杰在威图公司工作应获得相应的劳动报酬，该观点不符合逻辑。威图公司的证据已指出余荣杰所控制的公司曾与威图公司大量交易并增资，证明其获利不浅，但原审却对此置之不理。5、最高人民法院关于适用民事诉讼法的司法解释规定，人民法院应当运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，依此即可认定余荣杰事实上获利，但原审却未运用逻辑推理和日常生活经验法则。司法解释还规定，从所周知的事实、根据法律规定推定的事实、根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实，当事人无须举证证明。余荣杰未经书面同意成立公司，目的就是赚取利润。结合已有证据及事实，威图公司因余荣杰违反劳动合同导致损失具有高度可能性。原审认定余荣杰违约，又认定损失不存在，违反基本的公平公正原则。6、虽然《中华人民共和国劳动合同法》只规定服务期和禁业限制才能约定违约金，但威图公司本案中要求余荣杰赔偿的是违反劳动合同造成的经济损失，系赔偿损失，而不是违约金，并不涉及服务期及禁业限制。鉴于余荣杰承认其有违约行为，威图公司因其违约被侵犯商业秘密、被侵占商业机会，有直接损失，违约行为与损失之间有因果关系，且不存在免责事由，符合承担违约赔偿金的四个要件。综上，威图公司认为原审认定事实错误，适用法律错误。
被上诉人余荣杰辩称：原审中威图公司表示有关合同不能让余荣杰看，因此余荣杰的代理人提出不作为证据则不予质证。威图公司所述的经济损失并没有直接证据证明系余荣杰造成的。某某公司与威图公司的业务提高了威图公司的销售业绩，而非造成威图公司的损失。余荣杰在威图公司工作应当获利报酬。
本院经审理查明，原审认定事实正确，双方亦无异议，本院依法予以确认。对原审判决书中的笔误，本院一并予以更正。
二审中，上诉人威图公司补充以下事实：“余荣杰自2012年1月1日起担任的是高级销售专员；某某公司2013年2月1日实缴出资从10万元增至50万元，余荣杰持股比例均为50%；某某公司自2011年2月25日设立后，至2014年11月长期与威图公司存在经营往来，涉及合同总额近900万元；余荣杰是某某公司的唯一实际控制人，只有余荣杰一人在操作某某公司；（2015）松民三（商）初字第480号民事判决书载明，某某公司表示与威图公司有长期的业务往来。”余荣杰则表示没有担任高级销售专员；对某某公司增资及持股情况需回去核实；原审中威图公司不让余荣杰看有关合同，因此余荣杰表示不作为证据就不予质证；余荣杰并非某某公司的唯一实际控制人。经查，2015年7月30日原审庭审中，余荣杰表示入职后担任产品工程师，岗位没有调整过；威图公司则表示2012年1月1日起余荣杰申请调整为资深销售专员，岗位调整申请表哪些内容是余荣杰填写，威图公司在五个工作日内核实并答复法庭；有关表格中记载调整的岗位为“seniorsalesspecialist”；余荣杰对某某公司的工商信息真实性无异议。鉴于威图公司补充的事实并不影响本案的处理，本院均不予认定。
本院认为，虽然本案中威图公司认为其主张的是损失赔偿，并非违约金，但原审中表示有关合同不作为证据提供，因此就损失的存在，并未提供证据予以证明。威图公司称已在原审中提供证据予以证明，与事实不符。原审在查明事实的基础上作出判决正确。上诉人威图公司的上诉缺乏事实依据，本院不予支持。若威图公司坚持商业秘密受到侵害的，应另行主张。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人威图电子机械技术（上海）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡建辉
二〇一五年十一月二十日
书记员 徐 凌
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……