＼n湖南省娄底市中级人民法院
＼ n 刑 事 裁 定 书
＼n（2013）娄中刑二终字第78号＼n原公诉机关湖南省双峰县人民检察院＼n上诉人（原审被告人）龚某某，男，1957年4月5日出生于湖南省双峰县，汉族，湖南省双峰县林业局副局长，大专文化。因涉嫌违法发放林木采伐许可证罪，于2010年4月23日由双峰县人民检察院决定刑事拘留，同年5月6日经该院决定取保候审。＼n上诉人（原审被告人）刘某某，男，1967年3月9日出生于湖南省双峰县，汉族，湖南省双峰县林业局林政资源股原股长，大专文化。因涉嫌违法发放林木采伐许可证罪，于2010年4月22日由双峰县人民检察院决定刑事拘留，同年5月6日经该院决定取保候审。＼n湖南省双峰县人民法院审理湖南省双峰县人民检察院起诉指控被告人龚某某、刘某某犯违法发放林木采伐许可证罪一案，于二0一三年十月三十日作出（2011）双刑重初字第3号刑事判决。宣判后，被告人刘某某、龚某某不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员赵永安担任审判长，与审判员肖旭宁、周薇共同组成合议庭，代理书记员谢丽秀担任记录。于2014年2月25日依法在双峰县人民法院对本案进行了公开开庭审理。湖南省娄底市人民检察院指派检察员谢凯拓出庭履行职务。上诉人龚某某、刘某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。＼n原审判决认定，2008年12月底，双峰县恒宇生态农业种植公司决定在双峰县花门镇青华村搞油茶林开发，并与该村订立了租用青华村部份林地开发油茶林的合同和采伐所租用林地林木的协议。青华村村委会即按合同及协议约定的青华村水库尾山要开发成油茶林种植基地为由，向双峰县林业局书面申请采伐青华村水库尾山的林木，被告人龚某某于2009年2月1日在报告上批示林政资源股进行伐区调查设计。2009年2月初，双峰县林业局指派时任林政资源股副股长的谢某某与花门镇林业站站长彭某某对该山进行了伐区调查，并制作了伐区调查设计表。2009年2月10日，彭某某拿着林木采伐申请表照抄填写谢某某正在制作的伐区调查设计表上的相关数据至申请表上，随后将上述申请表交给时任双峰县林业局林政资源股股长的被告人刘某某审核，刘某某在采伐申请表内签署了“同意按设计砍伐”和“同意因油茶林开发而采伐”的审核意见，同日龚某某也在上述申请表内签署了同意砍伐的意见。随后即在双峰县政务中心办理了林木采伐许可证。其中4313212009000001采伐许可证注明“水库边小班（地块）林种系水土保持林，树种系中生阔叶树，采伐类型是更新采伐，采伐面积是60亩，采伐方式是皆伐，采伐强度是100%，木材蓄积159立方米，出材量79.2立方米”。2月20日，采伐承包人开始砍树，将水库边小班（地块）的树全部砍光，共伐得杂木106.98吨。经鉴定，此次被采伐的防护林活立木蓄积量为111余立方米。＼n原审法院认为，被告人龚某某、刘某某均为林业部门的国家工作人员，明知防护林不得进行大面积皆伐，仍违反规定签署了同意对该山的防护林按强度100%皆伐的审核、审批意见，最终造成防护林被滥伐111立方米，应当以违法发放林木采伐许可证罪追究其刑事责任。但批准砍伐的林木是在鼓励开发油茶林的政策下而实施的，系更新采伐，砍伐的目的是为了发展油茶产业，情节轻微，不需要判处刑罚，可以免予刑事处分。本案系共同犯罪，2被告人均有超越自己的职权或者违反法律规定进行审核、批准的行为，2被告人的行为缺一不可，均系主犯。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第四百零七条，第三十七条、第二十五条第一款、第二十六第第一、四款之规定判决：被告人龚某某犯违法发放林木采伐许可证罪，免予刑事处罚。被告人刘某某犯违法发放林木采伐许可证罪，免予刑事处罚。＼n宣判后，被告人刘某某、龚某某均不服，分别提出上诉。＼n龚某某上诉提出：1、适用法律错误：构成违法发放林木采伐许可证的前提违反国家“森林法”，而原审据以定罪依据是（湘林资（2001）41号）《湖南省林木采伐许可证核发管理办法》此一规范性文件。而根据《湖南省行政程序规定》规范性文有效期5年，有效期满的，规范性文件自动失效；需要继续实施的，应当重新公布。可（湘林策（2008）4号）《湖南省林业厅关于公布规范性清理结果的公告》，对前述“许可证核发管理办法”并没有重新公布；因而其是失效的规范性文件，依法不能适用。同时，“许可证核发管理办法”并没有明文规定“水土保持林每次株数采伐强度不超过百分之三十”；而原审的这种确认是纯属捏造。2、鉴定意见所适用的换算是过时的规定，依据不足；应剔除的虫灾木和火烧木没有核减。该鉴定意见不能作为定案证据。3、上诉人对本案所发放的林木采伐许可证的审批符合国家“森林法”的要求；是依法履职，没有超越职权，主观上没有故意与过失。不构成违法发放林木采伐许可证罪。上诉请求宣告无罪。＼n刘某某上诉提出：1、原审法院认定事实错误：所涉本案2009年青华村的林木，既不是防护林，也不是公益林，而是部分属2006年虫灾区和森林火灾范围；采伐也不是更新采伐，而是更新性质的采伐；上诉人是在正常履行职务，是执行领导指示，与他人没有共同犯意，既不构成共同犯罪，也不是主犯。2、鉴定意见送达时没有告知有关权利；鉴定依据过时，没有科学性；请求重新鉴定。3、适用法律错误：上诉人没有违反国家森林法有关规定，而原审据以定罪的规定、办法要么是没有明文规定，要么是废止，均不能作为定罪量刑依据，不构成违法发放林木采伐许可证罪。上诉请求改判无罪。＼n湖南省娄底市人民检察院的检察意见认为：上诉人龚某某、刘某某的行为构成违法发放林木采伐许可证罪，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，对龚某某、刘某某的定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议维持原审判决。＼n经审理查明：＼n湖南省双峰县林业局，系该县政府所设立监管全县辖区国土上的森林保护的专门行政管理部门。上诉人龚某某原任双峰县林业局副局长，主管林政资源工作；上诉人刘某某原任该局林政资源股股长。林政资源股负责全县森林资源管理、拟定年度木材生产计划、采伐作业设计和林木采伐许可证的核发、林木采伐鉴定等其它服务性工作等。＼n国家对森林资源实行了严格法制化的管控，湖南省人大根据国家《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国森林法实施条例》通过了《湖南省林业条例》，省政府相继制定了《湖南省人民政府关于全面推进集体林权制度改革的实施意见》、《湖南省林木采伐许可证核发管理办法》、《湖南省集体林商品材采伐计划下达及其林木采伐许可证核发程序规定（试行）》。这些法律、法规、条例均要求：森林防护林只准进行抚育和更新性质的采伐；对防护林和特种用途林进行非抚育、非更新性质采伐的，水土保持林每次株数采伐强度不超过30％，禁止皆伐；上年度发生森林火灾，未采取预防和改进措施的，不得核发林木采伐许可证，确需要更新采伐的，需经森林防火指挥部门审批。申办采伐证的程序规定要求，根据申请人的申请，先完成现场作业设计调查，根据现场作业设计调查制作伐区调查设计表，填写林木采伐申请表后，再审批。＼n2008年下半年起，湖南省开始按国家政策在省内推广油茶林开发项目，双峰县人民政府也按要求布置油茶林开发。2008年5月13日，双峰县政府组织在该县花门镇青华村主持召开现场办公会议，决定由县林业局对青华村火烧林山地经果林或油茶林开发进行可行性论证，再视情况给予项目支持。同年12月底，双峰县恒宇公司决定在青华村搞油茶林开发，并与该村订立了租用部分林地开发油茶林的合同和采伐所租用林地林木的协议。按合同及协议约定，青华村村委会决定以青华村水库尾山要开发成油茶林种植基地为由，向双峰县林业局书面申请采伐青华村水库尾山的林木。而青华村所申请的该片水库尾山林地，系水地（保）防护林范畴的公益林。＼n2009年2月1日，上诉人龚某某在青华村的报告上批示，先由林业局林政资源股进行伐区调查设计。次日，林业局指派林政资源股谢某某副股长与双峰县花门镇林业站站长彭某某对该山进行了伐区现场调查。第三天，谢某某向龚某某和刘某某进行了口头汇报，并谈了个人意见：公益林小班面积皆伐不超过0.3公顷即4.5亩，而这块山是公益林有60亩，如果皆伐就与有关制度相违背，该怎么办？上诉人龚某某、刘某某当时均未予明确答复。同月10日，彭某某与青华村村支书赵某某拿着林木采伐申请表来到谢某某办公室，见谢某某正在制作青华村伐区调查设计表，彭某某即将谢某某正在制作的伐区调查设计表上的相关数据照抄至申请表上，该申请表上载明：采伐林种为防护林，采伐方式为皆伐。其中水库边的树种为阔叶树，采伐面积为60亩，林木材积79.2立方米；水库尾的树种为杉木，采伐面积为36亩，林木材积91立方米。随后，彭某某等人将上述申请表交给上诉人刘某某审核，刘某某在两个小班的采伐申请表内签署了“同意按设计砍伐”和“同意因油茶林开发而采伐”的审核意见。同日，上诉人龚某某也在上述申请表内签署了同意砍伐的意见。2月11日，谢某某将伐区调查设计表制作出来并交给申请人。该表记载：该山林木有两个小班，均系公益林，采伐类型为更新采伐，采伐强度100%。其中水库边的小班树种为杂树，林木郁闭度为0.4，采伐面积为60亩（其中有林地45亩），水库尾小班树种为杉树，郁闭度为0.7，采伐面积为36亩。同日，上诉人龚某某应恒宇公司人员的要求一起找局长陈文审核减免了育林基金。上述手续办完后，青华村支书赵某某于当日持采伐申请表及谢某某制作的伐区调查设计表等材料在双峰县政务中心、林业局所设立的服务窗口办理了证件号为4313212009000001和4313212009000002的林木采伐许可证。其中4313212009000001的采伐许可证注明“水库边小班（地块）林种系水土保持林，树种系中生阔叶树，采伐类型是更新采伐，采伐面积是60亩，采伐方式是皆伐，采伐强度是100%，木材蓄积159立方米，出材量79.2立方米”。＼n2009年2月20日，采伐承包人赵某甲入山开始砍树，赵某甲组织人员采用皆伐的方式将水库边小班（地块）的树全部砍光，共伐得杂木106.98吨。经鉴定，此次被采伐的防护林活立木蓄积量为111立方米（扣除30%即48立方米的火灾受害林）。＼n另查明：上述水库边小班（地块），属于2006年9月26日由娄底市林业调查设计队确定的松蝎天牛虫害区，该报告附表备注，该小班原为松阔混交林，由于虫害危害严重，小班内松木已伐尽，地类现已演变为阔叶纯林，其中有三分之一属于2008年的火灾区。按照《湖南省林木采伐许可证核发管理办法》第八条的规定，上年度发生森林火灾后没有采取预防和改进措施的，不得核发林木采伐许可证。该小班在办理林木采伐许可证时没有通过双峰县森林防火指挥部的审批。＼n上述事实，有经一审、二审法庭庭审举证、质证、认证的下列证据证明：＼n1、双峰县人民政府关于双峰县林业局职能配置、机构设置和人员编制规定，证明双峰县林业局为主管全县林业工作的县人民政府工作部门，担当全县森林资源、特别是生态公益林的保护管理，审核并监督森林资源使用的事实。双峰县林业局2008年、2009年工作目标管理方案，证明该局林政资源股负责全县森林资源管理、拟定年度木材生产计划、采伐作业设计和林木采伐许可证的核发、林木采伐鉴定等其它服务性工作的事实。＼n2、双峰县人民政府干部任免呈报表、公务员登记表、年度考核登记表、双峰县人民政府文件、中国共产党双峰县委员会文件、双峰县林业局党委会议记录，证明上诉人龚某某于2002年8月8日开始任双峰县林业局副局长、局党委委员，系林业主管部门的工作人员，属国家干部，公务员。分管林政、林地、法规的事实。＼n3、双峰县林业局委员会文件、双峰县人事局文件，证明上诉人刘某某于2007年4月12日开始任双峰县林业局资源林政股股长，系林业主管部门的工作人员，具备工程系列中级专业技术职务，属国家干部的事实。＼n4、《中华人民共和国森林法》第四条和第三十一条规定，森林分为防护林、用材林等，防护林包括水土保持林。防护林只准进行抚育和更新性质的采伐。＼n5、《中华人民共和国森林法实施条例》、《湖南省林业条例》、《湖南省林木采伐许可证核发管理办法》规定：禁止皆伐天然阔叶林，禁区止采伐石山裸林地和江河两岸、水库周围的险坡地的林木；申请林木采伐许可证，应当提交伐区调查设计表等文件，水土保持林每次株数采伐强度不超过30％。对防护林和特种用途林进行非抚育、非更新性质采伐的；上年度发生森林火灾，未采取预防和改进措施的，不得核发林木采伐许可证。＼n6、湖南省林业厅湘林资（2008）92号关于下达2009年木材生产计划的通知，证明各地要严格执行《湖南省集体林商品材采伐计划下达及其林木采伐许可证核发程序规定（试行）》的通知精神。适度放宽生态公益林采伐限制，因低效林改造和提高生态防护效能的需要，经市州林业局同意，可对生态公益林中的杉木实施小面积的皆伐，但其采伐强度不得大于该资源小班蓄积的25%。＼n7、2008年12月22日湖南省林业厅关于印发了《湖南省集体林商品材采伐计划下达及其林木采伐许可证核发程序规定（试行）》的通知（湘林资（2008）93号），证明林木采伐许可证的申请，仍按《湖南省林木采伐伐区调查设计技术规定》执行的事实。＼n8、娄底市林业局文件，证明根据《湖南省人民政府关于全面推进集体林权制度改革的实施意见》的有关精神，因低效林改造和提高森林生态防护效能等需要，经市林业局审核同意，可对生态公益林中的人工杉木林实施小面积皆伐，但其采伐强度一般不得大于该资源小班蓄积的25％。＼n9、双峰县林业局关于下达2009年度木材生产计划的通知，证明公益林不允许经营性采伐，符合条件的允许抚育和更新。认真搞好伐前设计，采伐公示等。根据《湖南省人民政府关于全面推进集体林权制度改革的实施意见》的有关精神，经娄底市林业局审核同意，可对生态公益林中的人工杉木林实施小面积皆伐，但其采伐强度一般不大于该资源小班蓄积的25％。＼n10、（2008）第6次办公会议纪要（双峰县委常委会议），证明2008年5月13日，双峰县李大剑书记在花门镇青华村主持召开现场办公会议，对于火烧山地的补造问题，要求县林业局派专人给予技术指导，并对火烧山地经果林或油茶林开发进行可行性论证，再视情况给予项目支持。＼n11、青华村山地租赁合同及卖树合同的起草资料，证明青华村已将该山地租给恒宇公司。合同复印资料，证明恒宇公司在青华村承包山地600亩，山上的所有树木以112800元全部出售给李新喜的事实。＼n12、青华村委会报告，证明青华村2009年1月23日报告称准备于2009年种植几百亩油茶林，其中牛皇星有十亩左右杉木林要砍伐，请批准。2009年2月1日，龚某某批示，请林政股派员搞好采伐设计。＼n13、林木采伐申请表2份证明，2009年2月10日，上诉人刘某某、原审被告人龚某某分别在该2份申请表上审核并签署了同意的意见。＼n14、编号为4313212009000001和4313212009000002林木采伐许可证2份，其中4313212009000001采伐许可证注明“水库边小班（地块）林种系水土保持林，树种系中生阔叶树，采伐类型是更新采伐，采伐面积是60亩，采伐方式是皆伐，采伐强度是100%，木材蓄积159立方米，出材量79.2立方米”。＼n15、伐区调查设计表、检尺登记表及现场图址，证明本案所涉林地的采伐类型为更新采伐，采伐方式为皆伐，采伐强度为百分之百，林种为公益林，采伐面积60亩，优势树种为杂树，郁闭度0.4，伐区蓄积159立方米。＼n16、现场勘查笔录及照片、林木采伐申请表、设计表及图址、青华村森林火灾面积鉴定书，分别证明青华村已砍伐的60亩林地，属于2006年虫害区，有30％林地在2008年3月4日属森林火灾区；2006年因松蝎天牛病虫灾，青华村已申请砍伐了受害虫灾树木；青华村水库边小班林地有一部分属于火灾过火面积。＼n17、双峰县荷叶镇、花门镇等地虫害区林面积、蓄积调查报告及图址，证明青华村水库边小班内松林已伐尽，地类于2006年9月已演变为阔叶纯林。＼n18、双峰县林业局林地资源电脑库资料，证明2009年2月份青华村水库库尾山被砍伐的林木系水土（保）防护林。＼n19、青华村青山砍伐销售数据资料，证明涉本案共砍伐树木106.98吨的事实。＼n20、《花门镇青华村林木采伐伐后鉴定书》及附件资料，证明本次采伐位于青华村山立冲，伐区面积60亩，本次采伐区位于2006年8月所确定的双峰县花门镇青华村虫害区范围内，伐区有林地30％的范围在2008年3月4日森林火灾范围内，因此实际采伐的活立木蓄积量（扣除30％即48立方米的火灾受害木）为111立方米，折合木材材积55立方米。＼n21、证人彭某某（林业站长）的证言，证明按照规定，对水土保持林的采伐，只能采取“更新采伐”，而且是“更新采伐”中的“小块状皆伐”。这两个采伐许可证从以上情况来讲，有不符合规定的地方。2009年2月11日上午赵某某支书将他接到县政务中心，要他在“伐区拨交单”和“伐区调查设计表”上签字，因为“采伐许可证”必须要林业站签字；＼n2009年2月10日上午，他与赵某某、彭某甲3人到谢某某的办公室，他拿着林木采伐申请表走到谢某某面前说：“国辉，请你把青华村的伐区调查设计表给我”谢某某说：“莫急”。他就拿着2份采伐申请表照抄填写谢某某正在制作的伐区调查设计表上的相关数据和内容。然后他就拿着这2份林木采伐申请表和赵某某、彭某甲一起去找刘某某审批，刘某某说还有伐区调查设计表等资料呢？他就说伐区调查设计表谢某某正在那里做，请领导批咯哒，以后到政务中心办理林木采伐许可证时再补齐就是的。刘某某停顿了一下，就在采伐申请表上签署了“同意按设计采伐，请龚局审批。”＼n2009年2月11日上午，他与赵某某等人在双峰县政务中心林业局窗口办采伐许可证，拿了青华村的伐区调查设计表、林木采伐申请表、图纸等相关材料。＼n22、证人谢某某（林业局林政资源股技术人员）的证言，证明没有伐区调查设计表就不能审批发放林木采伐许可证，但伐区调查设计与审批权是有区别的。更新采伐方式中对小块状皆伐的要求是：小块状皆伐每一块面积不能超过0.3公顷，呈“品”字形设置，伐块之间相隔不小于200米，被批的2块山不是低产林。水土保持林是防护林的一种，防护林是公益林的一种。＼n他现场调查的第二天即向刘某某和龚某某进行了口头汇报，并谈了个人意见：公益林小班面面积皆伐不超过0.3公顷即4.5亩，而这块山有60亩，这与有关制度相背，该怎么办？在这种情况下，他就一直没有将伐区调查设计表做完。2009年2月10日上午，彭某某、赵某某、彭某甲3人到他办公室，彭某某拿着林木采伐申请表走到他面前要他将伐区调查设计表做好，并在他旁边抄写着什么。＼n2009年2月11日上午龚局长到他办公室，要他做好那2块山的调查设计表，龚局长说：“陈局长说了，这2块山县里要搞油茶林开发，你作全砍的作业设计”，当时他跟龚局长说：“这两块山是公益林，怕砍不得”。龚局长答复：“局里面已经研究了，你把作业设计做出来”，于是他就回到办公室按龚局长的指示将伐区调查设计表做了出来。＼n那块60亩的水土保持林不能按火烧山批，因为60亩中只有四分之一到三分之一是火烧过的。这块山虽2006年受过病虫害，但已实施了择伐，变成了一块阔叶林，并且也不是残林，他也没有按残林设计。按规定是不能设计为皆伐。＼n23、证人曹某某（双峰县原花门镇党委书记）的证言，证明2008年年底，青华村支书赵某某向他汇报过，说有一个老板在村里搞油茶林开发的事，他是持支持的态度，但告诫村里不要违法开发。他为此找过县林业局陈局长，要求县林业局在油茶林开发政策上予以支持，项目资金安排上予以倾斜。在有关会议上，他要求镇里落实油茶林项目任务，并在政策上扶持。＼n24、证人赵某某（青华村党支部书记兼村主任）的证言，证明2008年清明节时，青华村位于水库尾山那一块山林烧毁了，到2008年冬季，县林业局强制要求该村进行重新造林，但该村无经济能力再进行重新造林，后该村与彭某甲的恒宇公司签订了承包合同，将山上的林木作价32800元卖给恒宇公司，以便进行油茶林项目的整片开发。＼n2009年2月的一天上午，他与彭某某、彭某甲3人到谢某某的办公室，彭某某与谢某某在进行交谈，后彭某某拿着2份林木采伐申请表走出了谢某某的办公室，在刘某某股长办公室内，彭某某拿给刘某某的材料就是那2张他和彭某某在上面签字盖章的森林采伐申请表，其它没有什么附件。但在县政务中心办理林木采伐许可证时，有采伐申请表、伐区调查设计表、伐区林木调查检尺登记表、图纸。＼n25、证人陈某（双峰县林业局局长）的证言，证明2008年8、9月份，李书记在青华村开了一个现场座谈会，要求林业部门大力支持青华村的油茶林开发，李大剑没有具体讲是青华村哪块油茶林开发。＼n青华村批砍这些林木的事，他跟龚某某讲过，如果是火烧山的话，那还是要快点审批，这样油茶开发就好造林。过了一段时间，龚某某拿着青华村的林木采伐申请书到他办公室，同来的还有几个人，他们要求减免一些育林基金，他在申请表上签了一个意见，内容是青华山那块林地收1万元育林基金。＼n26、证人李某甲的证言，证明有一部分树被火烧过，这些火烧树树干烧黑了，但还没有死，新发了芽出来。2009年正月中旬开始上山砍树，拖走的杂树是一百多吨，杉树有近三十吨，但杉树一直没有拖出去，复印的采伐记数单上的记载是准确的。＼n27、证人赵某甲的证言，证明2009年正月十六还是十八那天开始砍树，断断续续一直砍到阴历5月份才砍完。砍伐的树已经运走的是107吨，已经砍伐放在山上的还有三十吨左右。＼n28、证人王某某（双峰县森林公安局副局长兼森林防火指挥部办公室主任）的证言，证明对于火烧林，根据法律规定都要进行更新砍伐，办理砍伐证必须经过森林防火指挥部办公室的证明。本案涉及的林木采伐许可证没有森林防火指挥部的证明。＼n29、证人彭某甲（恒宇公司董事长）的证言，证明为进行油茶林开发，青华村把整块山租给该公司，公司与青华村签订了合同，那块地所有树作价为32800元，树砍后要及时进行开发，种植油茶林等。2009年春节前后，青华村支书赵某某写了个报告，他们一起到林业站找到彭某某，把报告送给彭某某，过了几天，到林业局把手续办好了。＼n30、证人李某某（恒宇公司财务部负责人）的证言，证明2009年2月10日，听彭某甲讲彭某甲、彭某某、赵某某三人找了林政资源股刘某某，后一起到了龚某某办公室，进行申请表的审批。2009年2月11日，彭某甲安排李某某、胡某某等三个人一起到林业局找龚某某局长减免一些育林基金，到县政务中心办理了林木采伐许可证的手续。＼n31、上诉人龚某某供述，2009年春节前，彭某甲、赵某某、胡建辉同龚某某讲花门青华村山上的树要砍，要龚某某去林政股打个招呼，龚某某跟林政股哪个打的招呼就记不清了。内容是“青华村要搞油茶林开发，你们去搞一下设计”。＼n公益林只能进行带伐、小块状皆伐、择伐三种。但均不得超过蓄积的25％或株数的25％，小块状皆伐小块面积一般不得超过0.3公顷，批的是超面积、不能是百分之百的采伐强度。他知道审批是违法的，但是考虑到陈文局长打了招呼，所以才这样做的。双峰县林业部门没有资格认定哪块林地为残林。＼n32、上诉人刘某某的供述，林政资源股负责全县林木采伐许可证的审核、签字、发证、林木采伐作业的现场勘查、作业设计。2007年起他担任县林业局林政资源股股长，龚某某从2002年开始就一直主管林政资源股，任副局长。他清楚此次是违反相关规定不能够进行审批签字的，但是因为主管副局长龚某某专程向他打了招呼，他就在2张林木采伐申请表上签了同意采伐的意见。2009年2月10日设计面积过大、残林没有附相关资料这2点不符合规定。龚某某局长肯定知道这两块山不符合规定，不能批准砍伐。他应承担的责任有：明知此2块林是属于公益林，且采伐面积违法达到了60亩，应该不予审批；第二、在审批签字时，没有仔细核对时间；第三、火灾林没有交双峰县防火指挥部进行审批。青华村的这两块林木面积上不符合规定，小块状皆伐每一块面积不能超过0.3公顷，呈“品”字形分布。＼n全案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。＼n本院认为，上诉人龚某某、刘某某身为林业部门的国家工作人员，违反法律规定发放林木采伐许可证，致使森林遭受严重破坏，情节严重，其行为构成违法发放林木采伐许可证罪。在共同犯罪中，2上诉人均系主犯，均应按其所参加的全部犯罪进行处罚。但是，基于2上诉人批准采伐林木是在国家政策鼓励开发油茶林的基础之下而实施的，采伐目的是为了发展油茶产业，犯罪情节较轻，故可以免予刑事处罚。＼n上诉人刘某某提出原审法院认定事实错误，所涉2009年青华村的林木，既不是防护林，也不是公益林，而是部分属2006年虫灾区和森林火灾范围；采伐也不是更新采伐，而是更新性质的采伐。经查：具有历史档案价值资料的双峰县林业局林地资源电脑库资料中，能够清楚地显示出本案被采伐的林木系水土保护林；而实际上被采伐的林木亦系青华村水库尾山山坡上林木，早在2001年就通过公益林区划界归为国家级生态公益林之列，并每年进行公益林面积公示；同时，在林木采伐申请表、伐区调查设计表中，已清楚地标明采伐林种为防护公益林，采伐类型为更新采伐，采伐强度为100%；虽然该片林地于2006年受到了虫害，但已经于当年进行了申请择伐成为了阔叶纯林；2008年受到火灾后，虽可以依照法律的规定申请更新采伐，但依照法律的规定也必须经森林防火部门审批，可上诉人并没有经过此法定程序，便违法审批发放了采伐许可证。因此，上诉人刘某某对此的辩解与客观事实不符，其理由不能成立。＼n上诉人龚某某提出鉴定意见所适用的换算是过时的规定，依据不足；应剔除的虫灾木和火烧木没有核减。该鉴定意见不能作为定案证据。上诉人刘某某提出鉴定意见送达时没有告知有关权利；鉴定依据过时，没有科学性。经查：本案在原二审发回重审后，原公诉机关双峰县人民检察院于2011年7月份，依法委托怀化市升平司法鉴定所具有鉴定资质的专业人员对采伐活立木积蓄量进行了鉴定，在程序上具有合法性。鉴定人员到实地查看、调查，依据被伐林木完整的销售重量记录进行倒推计算蓄积的方法，并依照湖南省“十二五”期间森林采伐出材率换算，确定采伐林木活立林蓄积量。在实体上具有科学性、客观真实性。鉴定意见作出后，原公诉机关于同年8月份即依法向2上诉人进行了送达，在原审法院的庭审中又进行了举证、质证、认证。故该鉴定意见应当作为定案的证据予以采信。同时，2006年虫灾林木在灾害发生的当年就已被采伐，不存在需要核减的问题；火灾林木亦已经在计算中给予了折率考虑。因此，2上诉人对鉴定意见所提出的辩解意见，本院不予采信。＼n上诉人龚某某提出主观上没有故意与过失；上诉人刘某某提出是在正常履行职务，是执行领导指示，与他人没有共同犯意，既不构成共同犯罪，也不是主犯。经审查：渎职犯罪既包括过失型犯罪，也包括故意型犯罪。本案中，上诉人龚某某、刘某某对申请人所呈报的“林木采伐申请表”、“伐区调查设计表”上所标明的采伐森林种类、采伐属性种类、采伐量级、采伐强度等，都是明知的，主观上明知违法审批发放林木采伐许可证可能引发严重后果，仍然超越自己的职权或者违反法律规定进行审核批准发放，导致了严重后果的发生，符合共同故意犯罪的构成要件，是共同故意犯罪行为，而且，2上诉人的行为是一个完整的整体，缺一不可，均系主犯。故上诉人龚某某辩称没有故意、上诉人刘某某辩称不构成共同犯罪和不是主犯的理由均不能成立。＼n上诉人龚某某、刘某某辩称原审据以定罪的《湖南省林木采伐许可证核发管理办法》既不是法律规定，又是被废止的，不能作为定罪量刑依据；同时，2上诉人并没有违反国家“森林法”的规定违法发放林木采伐许可证，所以，不构成违法发放林木采伐许可证罪，请求改判无罪。经审查：原审所引用的《湖南省林木采伐许可证核发管理办法》是属于湖南省林业厅根据《湖南省规范性文件管理办法》242号令重新公布的规范性文件之列，属于继续有效的规范性文件。故2上诉人辩称《湖南省林木采伐许可证核发管理办法》是废止的文件，与客观事实不符。但是，原审没有以《中华人民共和国森林法》和《中华人民共和国森林法实施条例》等法律为依据，仅仅以《湖南省林木采伐许可证核发管理办法》为依据而确认2上诉人构成犯罪，是明显的适用法律不全，应当予以补正。法律规定林木采伐许可证的审批程序是依据申请人的申请，根据现场作业设计调查并制作伐区调查设计表，填写林木采伐申请表后，再行审批。但2上诉人违反上述法律规定，在专业人员的伐区调查设计表还没有制作出来，即在林木采伐申请人的申请表上便签字予以了审批。同时，法律规定防护林只准进行抚育和更新性质的采伐，水土保持林每次株数采伐强度不超过30％，禁止皆伐。而2上诉人对属于公益性的防护林审批同意强度100％的皆伐，并造成了严重的后果，其行为完全符合《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第（2）项规定的情形。再则，申请人所申请采伐的林区范围中，虽然包括2008年的部分火灾林，但依照法律法规之规定，对于火灾林的确需要进行抚育性或更新砍伐的，也应经过森林防火指挥部的批准。而2上诉人并没有依法履行此一法定程序便予以了越权审批，且违法批准100％的皆伐。因此，上诉人龚某某、刘某某辩称不构成违法发放林木采伐许可证罪的理由，依法不能成立，要求宣告无罪的意见，本院不予采纳。＼n综上所述，原审认定事实清楚，定性准确，判处适当，审判程序合法。因此，采纳娄底市人民检察院的检察意见，并依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本裁定为终审终裁定。＼n审判长赵永安＼n审判员肖旭宁＼n审判员周薇＼n二〇一四年三月二十五日＼n代理书记员谢丽秀＼n附相关法律条文：＼n《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：＼n（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。＼n（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。＼n（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。＼n原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。＼n《中华人民共和国森林法》＼n森林分为以下五类：＼n（一）防护林：以防护为主要目的的森林、林木和灌木丛，包括水源涵养林，水土保护林、防风因沙林、农田、牧场防护，护岸林，护路林；＼n……＼n第三十一条采伐森林和林木必须遵循下列规则：＼n……＼n（二）防护林和特种用途林中的国防林、母树林、环境保护林、风景林，只准进行扶育和更新性质的采伐＼n……＼n《中华人民共和国森林法实施条例》＼n第三十条申请林木采伐许可证，除应当提交申请采伐林木的所有权证书或者使用权证书外，还应当按照下列规定提交有关证明文件：＼n（一）国有林业企事业单位还应当提交采伐区调查设计文件和上年度采伐更新验收证明；＼n（二）其他单位还应当提交包括采伐林木的目的、地点、林种、林况、面积、蓄积量、方式和更新措施等内容的文件；＼n第三十一条有下列情形之一的，不得核发林木采伐许可证：＼n（一）防护林和特种用途林进行非抚育或者非更新性质的采伐的，或者采伐封山育林期、封山育林区内的林木的；＼n……＼n《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》＼n第12条构成本罪的“情节严重，致使森林遭受严重破坏”，是指下列情形之一的：（1）发放林木采伐许可证允许采伐数量累计超过批准的年采伐限额，导致林木被伐数量超过10立方米的；（2）滥发林木采伐许可证，导致林木被滥伐20立方米以上的；（3）滥发林木采伐许可证，导致珍贵树木被滥伐的；（4）批准采伐国家禁止采伐的林木，情节恶劣的；（5）其他情节严重，致使森林遭受严重破坏的情形。＼n《湖南省林业条例》＼n第二十条采伐森林、林木应当采用合理的采伐方式，防止水土流失。禁止皆伐天然阔叶林，禁止采伐石山裸露地和江河两岸、水库周围的险坡地以及容易发生崩塌、滑坡等地质灾害地的林木＼n《湖南省林木采伐许可证核发管理办法》＼n第六条申请林木采伐许可证应具备下列条件：＼n（一）申请人必须是林木的所有者或经营管理者；＼n（二）申请采伐的林木必须符合森林法第31条、湖南省林业条例第20条的规定；＼n（三）没有出现森林法实施条例第31条中的任一情形。＼n第八条发证机关及发证人员接到林木采伐申请后，必须认真审核申请人提交的证明文件，符合条件的，应在森林采伐限额和木材生产计划内及时核发林木采伐许可证；发现有下列情形之一的，不得核发林木采伐许可证：＼n（一）申请采伐的森林、林木未参加森林采伐限额编制的；＼n（二）对防护林和特种用途林进行非抚育性、非更新性质采伐的；对天然阔叶林实施皆伐的；采伐封山育林期、封山育林区的林木的；禁止采伐石山裸露地和江河两岸、水库周围的险坡地以及容易发生崩塌、滑坡等地质灾害地的林木的；＼n（三）上年度采伐后未完成更新造林任务或更新造林验收不合格的；＼n（四）上年度发生重大滥伐案件森林火灾或者大面积严重森林病虫害，未采取预防和改造措施的；＼n（五）山林权属不清或者有争议的；＼n（六）未取得审批权限的林业主管部门核发的使用林地审核同意书，而申请采伐征占林地上的森林、林木的；＼n（七）提交的伐区作业设计文件不符合技术性规程或提交的伐区调查设计文件、申请表与实际情况不符的。