江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）苏民申148号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：中国电信股份有限公司盐城分公司，住所地在江苏省盐城市解放北路1号。
负责人：黄斌，该分公司总经理。
委托代理人：邹湘彬，该分公司职员。
委托代理人：徐福华，江苏行正律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘益兵。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：薛松。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：蒋定。
委托代理人：赵文进，建湖县鼎盛法律服务所法律工作者。
申请再审人中国电信股份有限公司盐城分公司（以下简称盐城电信公司）与被申请人刘益兵、薛松、蒋定电信服务合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2015）盐商终字第00168号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
盐城电信公司申请再审称：1、一、二审判决在认定民事法律关系上截然相反，明显放纵严重违法行为，足见认定事实基本不清。二审判决认定“刘益兵与建湖电信公司之间存在事实上的电信服务合同关系”，故一审判决理由被推翻。2、二审判决自相矛盾，判决结果包庇、放纵本案中的侵害国有资产及其权益的严重违法行为。盐城电信公司提交了鉴定报告，有充分证据证明申请人的损失。三被申请人虚构两家宾馆，办理中国电信酒店完美联盟业务，合作协议系无效合同。盐城电信公司和建湖电信公司不知道相关设备安装在蒋定家中的事实。刘益兵的行为破坏国家电信业务专营，秘密制作电话卡进行非法经营活动系违法行为。综上，请求对本案再审。
被申请人刘益兵提交意见认为，盐城电信公司的诉请经过公安机关的侦查和一、二审法院的审理均不能成立，故请求驳回盐城电信公司的再审申请。
被申请人薛松提交意见认为，薛松与刘益兵没有恶意串通的事实，作为建湖电信公司的客户经理，所作业务均为履行职务行为。案涉业务为预付费业务，薛松已经为建湖电信公司收回所有业务费用，维护了建湖电信公司的利益。刘益兵在案涉业务中受益与薛松无关。故请求驳回盐城电信公司的再审申请。
被申请人蒋定提交意见认为，蒋定系劳务派遣至建湖电信公司工作的员工，案涉电信服务合同与蒋定无关。蒋定的行为属于履行职务行为，即使要承担责任也应由建湖电信公司承担。二审判决虽对认定事实作了改变，但仍然不构成对盐城电信公司的权利妨碍，盐城电信公司无证据证明与刘益兵之间产生的利益损害。故请求驳回盐城电信公司的再审申请。
本院审查查明：盐城电信公司针对宾馆、酒店推出“完美酒店联盟”业务，由宾馆、酒店凭营业执照到电信公司办理，根据宾馆、酒店里的房间数需要决定开宽带和语音业务的门数，宽带1元钱一天，无流量限制，语音是3元钱一天，也无流量限制。2010年9月份左右，刘益兵因为经销手机赠送电话卡的需要，经与建湖电信公司员工薛松商谈，双方达成办理电信语音、宽带包天业务的一致意见，刘益兵先后办理了111个语音业务、110个宽带业务。薛松要求刘益兵预付话费，刘益兵遂将自己的银行卡交给薛松，以方便支付电信服务费用。薛松后以建湖县永升宾馆与建湖县光辉宾馆的名义与盐城电信公司签订中国电信酒店完美联盟合作协议，诉讼中，盐城电信公司提供了与建湖县永升宾馆签订的协议，该协议上刘益兵签名非其本人书写，建湖县永升宾馆的章印系薛松让建湖电信公司派遣工蒋定找人刻制。因刘益兵并没有实际经营宾馆，故上述业务的相关设备均安装在蒋定家里，由刘益兵向蒋定支付房租。刘益兵在蒋定家另行安装了网络交换机及网关设备，通过网络将语音信号传送到刘益兵的管理平台，再通过管理平台将网络信号转换成语音信号，用于其所办理的电话卡赠送通话时间使用。
2011年3月16日，建湖电信公司在工作中发现建湖县永升宾馆及建湖县光辉宾馆话务量异常，遂到建湖县公安局刑侦大队报案。同年3月31日，建湖县经侦大队以刘益兵涉嫌非法经营立案侦查。后因没有犯罪事实，建湖县公安局于2013年8月27日作出撤销刘益兵非法经营案的决定。
盐城电信公司认为刘益兵在协议签订后共结欠话费4324151.81元，遂于2014年11月10日诉至建湖县人民法院，请求判令：刘益兵支付话费199.5万元，薛松、蒋定负连带清偿责任。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，薛松、蒋定系盐城电信公司聘用的员工，盐城电信公司提交的合作协议中刘益兵的签名为薛松请他人所签，建湖县永升宾馆的章印也系薛松让蒋定刻制，盐城电信公司提交的证据不能证明其与刘益兵、薛松、蒋定之间存在电信服务合同关系，因此，对于盐城电信公司要求刘益兵支付其话费199.5万元，薛松、蒋定负连带清偿责任的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和第一百四十二条的规定，判决：驳回盐城电信公司对薛松、蒋定、刘益兵的诉讼请求。
盐城电信公司不服该判决，向江苏省盐城市中级人民法院提起上诉。二审法院确认争议焦点为：一、盐城电信公司与刘益兵之间是否存在电信服务合同关系。二、盐城电信公司能否要求刘益兵、薛松、蒋定向其支付电信服务费用1995000元。二审法院认为：一、刘益兵与建湖电信公司之间存在事实上的电信服务合同关系。刘益兵本人虽然没有与建湖电信公司或者盐城电信公司签订书面的电信服务合同，但刘益兵与建湖电信公司的员工薛松对办理电信语音及宽带包天业务达成了口头协议，建湖电信公司实际上为刘益兵提供了语音及宽带包天服务，故刘益兵与建湖电信公司之间存在事实上的电信服务合同关系。盐城电信公司作为建湖电信公司的上级单位，依据合同提起诉讼，并无不当。二、关于盐城电信公司能否要求刘益兵、薛松、蒋定向其支付电信服务费用1995000元的问题。电信公司在开展相关电信业务时，应当先期对该电信业务的成本投入、市场开拓、盈亏情况进行全面充分的评估。本案中涉及到的中国电信酒店完美联盟合作协议，其合作标的物是中国电信酒店完美联盟之话费包天、宽带包天业务，既然是包天业务，并不是以实际产生的费用作为话费结算的依据。作为该项业务的开发人，电信公司应当预见到消费者使用该业务时实际产生的服务费用有可能要超出电信公司实际收取的费用。刘益兵经与建湖电信公司员工薛松商谈，办理了电信语音及宽带包天业务，双方约定按预付费方式结算，刘益兵在开办业务时已将自己的银行卡交给薛松以支付费用，刘益兵在接受建湖电信公司电信服务过程中并不存在欠费的情形。盐城电信公司要求刘益兵向其支付实际产生的电信服务费用，缺乏事实和法律依据，不予支持。事实上，建湖电信公司在为刘益兵安装语音电话及宽带时，因相关设备均安放在建湖电信公司员工蒋定的家里，故建湖电信公司应当明知刘益兵并没有正常对外经营的酒店，但仍然为其提供语音、宽带包天业务所需的相关设备，该后果依法应当由建湖电信公司自己承担。至于薛松与蒋定是否应向电信公司支付电信服务费用的问题，因本案系电信服务合同纠纷，薛松与蒋定不是电信服务合同的当事人，其作为建湖电信公司的员工，在本案中系履行职务行为。如果建湖电信公司认为薛松与蒋定在履行职务过程中存在重大过错造成公司损失的，建湖电信公司可另行依法主张自己的合法权益，与本案无涉。综上，二审法院判决：驳回上诉，维持原判决。
本院认为：盐城电信公司的再审申请不能成立。主要理由是：
《中华人民共和国合同法》第三十七条规定“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。本案中，虽然案涉“中国电信酒店完美联盟”合作协议上刘益兵的签名系他人代签，但基于上述合作协议，盐城电信公司下属的建湖电信公司为刘益兵提供了电信服务，刘益兵也按照合作协议的资费标准支付了电信费用，故电信服务合同关系已经形成，刘益兵否认存在电信服务合同关系不能成立。关于合同的效力，盐城电信公司主张刘益兵与薛松、蒋定恶意串通、虚构两家宾馆名称签订上述合作协议损害盐城电信公司利益，属于无效合同。本院认为，“中国电信酒店完美联盟”业务系针对酒店、宾馆客户开发的业务类型，虽然薛松、蒋定明知刘益兵不经营酒店、宾馆，不符合该业务客户要求，而虚构出永升宾馆和光辉宾馆来办理该业务，但薛松、蒋定系申请人下属单位建湖电信公司的员工，上述行为系履行职务行为，相关责任应由盐城电信公司自行承担。故案涉电信服务合同不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的无效合同的相关情形。依据查明事实，刘益兵已经按照合作协议的约定支付了业务费用，而该业务系不计流量包天业务，故盐城电信公司主张刘益兵应按照实际流量支付话费，缺乏依据。
综上，盐城电信公司的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回盐城电信公司的再审申请。
审 判 长 朱亚男
代理审判员 邹 宇
代理审判员 孔 萍
二〇一六年二月十四日
书 记 员 刘雪莹