宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）银刑终字第214号
原公诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何素琼，女，1970年11月10日出生，汉族，小学文化，个体，户籍所在地四川省华蓥市，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。2014年11月19日因吸毒被银川市公安局兴庆区分局行政拘留十五日。2014年12月2日因涉嫌犯非法持有毒品罪被刑事拘留，同年12月12日被依法执行逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人常宁，宁夏沙都律师事务所律师。
宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院审理宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院指控原审被告人何素琼犯贩卖毒品罪一案，于2015年8月12日作出（2015）兴刑初字第313号刑事判决。原审被告人何素琼不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月21日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区银川市人民检察院指派代理检察员李薇出庭履行职务。上诉人（原审被告人）何素琼及其辩护人常宁到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、2014年11月18日23时许，被告人何素琼在银川市兴庆区欣安小区，以200元的价格向喻某贩卖甲基苯丙胺一小包（净重0.69克）。
二、2014年11月19日1时许，被告人何素琼在银川市兴庆区欣安小区3-5-301室，以200元的价格向喻某贩卖甲基苯丙胺一小包（净重0.92克）。
2014年11月19日10时许，被告人何素琼在银川市兴庆区欣安小区3-5-301室的家中被公安机关抓获，当场从其卧室内缴获甲基苯丙胺31.84克。
综上，被告人何素琼贩卖毒品甲基苯丙胺的数量为33.45克。
另查明，2014年11月19日，被告人何素琼因吸毒被银川市公安局兴庆区分局行政拘留十五日。
原判认为，被告人何素琼违反国家毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人何素琼犯贩卖毒品罪的罪名成立。被告人何素琼贩卖毒品甲基苯丙胺33.45克，对被告人何素琼应处七年以上有期徒刑，并处罚金。在公诉机关指控的被告人何素琼非法持有毒品罪的犯罪事实中，公安机关当场从被告人何素琼处缴获毒品甲基苯丙胺31.84克，数量已远远超过了吸毒人员的正常吸食量，被告人何素琼曾经有过两次贩卖毒品的行为，属于贩毒人员，公安机关从被告人何素琼住所处缴获的毒品数量应当认定为其贩卖的毒品数量，故对公诉机关指控该起犯罪为非法持有毒品犯罪，予以纠正。对被告人何素琼及其辩护人提出的被告人何素琼不构成贩卖毒品罪的辩解及辩护意见，经查，被告人何素琼在公安机关的供述中均供认其向喻某贩卖过两次毒品，喻某第一次未给钱，第二次连同第一次购买的钱一并给了400元，被告人何素琼在公安机关的供述与证人喻某的证言及公诉机关提供的视听资料中关于购买毒品的录像能够相互印证，证实被告人何素琼有贩卖毒品的犯罪事实，故对被告人何素琼及其辩护人当庭提出的相应辩解及辩护意见，不予采纳。被告人何素琼的辩护人提出的公安机关第一次对被告人进行讯问的时间与搜查笔录时间、现场尿检报告单时间相冲突的辩护意见，经查，搜查笔录系办案人员带领被告人何素琼到办案机关后制作，现场尿检报告单系办案人员在第一次讯问被告人何素琼过程中对被告人何素琼进行尿检并制作，第一次讯问笔录中也有对被告人何素琼尿检情况的相关记录，不存在被告人何素琼同一时间出现在不同地点的事实，故对辩护人的相应辩护意见，不予采纳。辩护人提出在整个案件中见证人梅杰多次出现，梅杰系跟随公安机关办案，不能作为见证人，涉及到梅杰签名辨认、扣押等证据均应予以排除的辩护意见，因法律并未禁止同一见证人在同一案件中多次见证，该辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。辩护人提出的被告人何素琼有坦白情节的辩护意见，经查，被告人何素琼归案后在公安机关讯问时如实供述了其向喻某贩卖毒品的犯罪行为，庭审中何素琼又辩称自己从未向喻某贩卖过毒品，故不能认定被告人何素琼有坦白情节，对被告人何素琼的辩护人的相应辩护意见，不予采纳。为了维护社会秩序，保障国家对毒品的管理制度和公民的身体健康不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第五十二条、五十三条之规定，判决：被告人何素琼犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二万元。
上诉人何素琼及其辩护人的上诉理由和辩护意见：1、上诉人何素琼系侦查机关使用特情引诱实施贩卖毒品的行为，认定何素琼构成贩卖毒品罪的事实不清，证据不足；2、应按照非法持有毒品罪对上诉人进行量刑，且上诉人系初犯，具有坦白情节，存在引诱犯罪等情节，建议对上诉人从轻处罚。
二审出庭履行职务的检察人员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审一致，有一、二审当庭举证、质证并经认证的以下证据予以证实：
1.户籍信息，证实被告人何素琼案发时系成年人，具有完全刑事责任能力。
2.搜查证及搜查笔录，证实办案人员从欣安小区被告人何素琼处搜查出冰毒疑似物七小包。
3.视听资料光盘一张，证实喻某从被告人何素琼处购买毒品的经过、办案人员在被告人何素琼住所搜查毒品的经过、称重毒品的过程、对被告人何素琼进行尿样检查的过程。
4.称重笔录，证实办案人员从购买毒品的吸毒人员喻某处搜出的毒品经称量，总净重1.61克，从何素琼处查获毒品经称重共计31.84克。
5.检材提取笔录，证实办案人员从喻某处及何素琼处搜出的毒品小包进行编号后，从每小包中提取0.1克用于检材。
6.鉴定聘请书、毒品检验鉴定报告、鉴定意见通知书，证实经银川市公安局物证鉴定所检验，从喻某处及被告人何素琼处查获的毒品检材中均检出甲基苯丙胺。鉴定意见已告知被告人何素琼。
7.禁毒工作领导小组办公室毒品收据，证实涉案毒品已上缴银川市禁毒办。
8.现场检测报告书及现场尿样检测照片，证实经对被告人何素琼进行尿检，结果呈阳性。
9.扣押物品清单，证实办案人员从被告人何素琼处扣押了毒资400元。
10.证人喻某的证言及辨认笔录，证实喻某曾用名张琪、外号“二娃”。2014年11月18日晚、2014年11月19日凌晨，喻某从“素素”处购买两次毒品，共计2克，第二次将两次购买毒品的毒资四百元钱给了素素，并称之前还在素素处购买过毒品。经喻某辨认何素琼就是向其出售毒品的人。
11.被告人何素琼的供述和辩解，供认办案人员从欣安小区处查获的毒品是其从一个叫“二娃”的人处获得的，是“二娃”为了给其还钱以物抵债，并称这些毒品自己是为了减肥吸食，已经吸食了一小部分，给一个毛毛认识的司机以500元的价格卖过一次，给“二娃”卖过两次，其他的并没有想过卖给别人。“二娃”第一次购买是2014年11月18日晚，当时没有给钱，第二次购买是2014年11月19日凌晨，将两次购买毒品的毒资四百元钱一起给了其，经何素琼辨认喻某就是从其处拿冰毒的人。
12.抓获经过，证实2014年11月18日晚，办案人员将在宾馆内吸毒的喻某抓获，喻某到案后主动向办案人员揭发了一处吸毒窝点。随后，办案人员着便装将喻某带至兴庆区欣安小区3号楼下，喻某通过电话与被告人何素琼联系，何素琼先从窗户扔出来一小包毒品，遂又用绳子吊着一个小塑料筐下来，喻某将先后两次购买毒品的400元钱放进小筐后，何素琼将小筐提回室内。为防止被告人销毁毒品，当晚办案人员未采取抓捕措施，2014年11月19日，办案民警将被告人何素琼抓获，并从其室内搜出毒品疑似物30余克。
13.公安行政处罚决定书，证实2014年11月19日被告人何素琼因吸毒被银川市公安局兴庆区分局行政拘留十五日。
本院认为，上诉人何素琼违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。原公诉机关指控上诉人何素琼犯贩卖毒品罪的罪名成立。对于上诉人何素琼及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人供述、证人证言及辨认笔录、视听资料、鉴定意见等证据能相互印证，足以证实上诉人何素琼向他人贩卖毒品的犯罪事实，对该上诉理由和辩护意见不予采纳；对于上诉人何素琼及其辩护人所提其他上诉理由和辩护意见，因无事实和法律依据，不予采纳。出庭履行职务的检察人员建议驳回上诉，维持原判的意见成立，予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郭 鹏
审 判 员 李 刚
代理审判员 ＸＸ程
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 刘铧之
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
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