内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内04民终4646号
上诉人（原审被告）张伟，男，1980年9月5日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区赤峰市宁城县。
委托代理人高景伟，内蒙古全兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李洪玉，男，1972年9月27日出生，汉族，农民，住辽宁省辽中县。
委托代理人隋起洲，辽宁和昊律师事务所律师。
原审被告张春燕，女，1964年9月18日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区宁城县。
上诉人张伟因案外人执行异议之诉纠纷一案，不服内蒙古自治区宁城县人民法院（2017）内0429民初3207号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了此案。现已审理终结。
张伟上诉请求：请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。（一）一审法院认定”张伟与张文革的借贷行为发生在合伙协议签订前，张文革的债务应当为个人债务”错误。上诉人提交的宁城县人民法院作出的（2017）内0429民初2740号民事调解书己经确定原审被告张春燕的丈夫张文革向上诉人借款28万元发生在2016年11月27日，借款用于燕霄木业经营，故此债务系燕霄木业的债务而非张文革个人债务。被上诉人提交的李洪玉和张文革签订的《合作协议》的时间虽为2017年1月18日，但被上诉人在起诉状中写明其与张春燕、张文革达成口头协议的时间是2015年底2016年初，2017年1月18日是被上诉人与张文革补签的《合作协议》，而且被上诉人为证明其与张文革、张春燕合伙经营燕霄木业在一审期间提交了《河北华恒机械厂加工合同》及《中国农业银行卡交易明细清单》，该组证据显示孙照（被上诉人女婿）定作（或购买）双层热压机、涂胶机的时间和付款时间均发生在2016年1月份，既然一审法院采信被上诉人提交的所有证据，就应当认定在2016年1月份被上诉人已经与原审被告张春燕及其丈夫张文革处于合伙期间。假设合伙关系成立，张文革为上诉人出具借据的时间是2016年11月27日，恰好是被上诉人主张的合伙期间，该笔债务应属合伙债务。（二）一审法院认定”李洪玉提交的证据足以证明被查封的2810张板芯、160立方米木条系合伙人共同共有财产”缺乏事实依据，被上诉人在一审诉状中称己经就其与张春燕合伙纠纷提起诉讼，但在一审审理过程中未见到关于该案的生效法律文书，对于双方是否存在合伙关系、是否履行过合伙事务均不能确定，在该案未判决之前、在未见到李洪玉与张春燕合伙清算相关证据的情况下，将涉案财产认定为合伙财产明显不当，到目前为止，不能确定被上诉人与原审被告是否有合伙关系也不能否认涉案财产系燕霄木业的财产。二、一审法院适用法律不当。《中华人民共和国合伙企业法》第二条规定”本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”经查询，张春燕、张文革经营的燕霄木业成立于2013年1月8日系个体工商户，不属于企业，一审法院依据合伙企业法裁判案件错误（一审未释明所依据的法条）。一审法院依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第五十三条规定”对被执行人在有限责任公司、其他法人企业中的投资权益或股权，人民法院可以采取冻结措施。冻结投资权益或股权的，应当通知有关企业不得办理被冻结投资权益或股权的转移手续，不得向被执行支付股息或红利。被冻结的投资权益或股权，被执行人不得自行转让。”张春燕作为燕霄木业的经营者，不是有限责任公司、企业的投资者或持股者，本案不适用该条法律规定，而且该条法律规定旨在限制投资人的利益，而非支持投资人可以取得查封的利益，另外，一审法院适用法律时一面说合伙，又适用合伙企业法，故一审法院适用法律不当。三、一审法院违反法定程序。因一审期间未见到被上诉人与原审被告合伙纠纷的相关裁判文书，尚不能确定二人是否存在合伙或者合作关系、是否经过清算。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条（五）项规定”本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”应当中止诉讼。依据该规定，在尚未审结被上诉人与张春燕合伙纠纷案件之前，本案应当中止审理。四、关于案外人执行异议之诉，在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条规定”案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定”对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”，依据该规定的第二十五条、第二十七条规定，对于案外人排除执行异议的权利是指异议人对执行标的物享有物权或法律、司法解释规定的优先受偿权。被上诉人在一审期间提交的证据既不能证实其系涉案财产的所有权人，也不能确定其对涉案财产享有优先受偿的权利，在此情况下一审法院判令不得对涉案2810张板芯、160立方米木条进行执行明显错误。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十三条第一款（二）项之规定应当驳回被上诉人的诉讼请求。综上，上诉人认为原判错误，请求二审法院依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。
被上诉人李洪玉答辩服判。
原审被告张春燕未作答辩。
李洪玉向一审法院提出诉讼请求：1、请求确认宁城县人民法院（2017）内0429财保105号民事裁定书第一项查封的板芯2810张、木条160立方米归李洪玉所有；2、判决不得对上述财产强制执行；3、判决张伟、张春燕共同承担本案诉讼费用。事实和理由：2017年3月31日，宁城县人民法院根据张伟对张春燕与张文革的诉前保全申请，作出（2017）内0429财保105号民事裁定书，该裁定第一项内容：”查封被申请人张文革、张春燕所有的板芯2810张、木条160立方米，查封期限为本裁定送达之日起一年”。2017年4月7日，李洪玉对上述诉前财产保全裁定提出书面异议，主张查封的财产属于李洪玉与张文革、张春燕合伙财产且归李洪玉所有，要求解除查封，2017年5月8日李洪玉委托代理人收到（2017）内0429执异24号民事裁定书，驳回了李洪玉的复议请求。李洪玉不服该裁定，在法定期限内提起案外人执行异议之诉。本案被保全查封的财产虽然在张春燕的厂房内，但却不是张春燕的财产。2015年底至2016年初，张春燕与其丈夫张文革（已故）多次邀请李洪玉来宁城合作生产木芯板，李洪玉同意后，双方达成口头协议，张春燕与其丈夫张文革提供生产木芯板的厂房、仓库、土地、变压器、动力电及合法生产资质和手续，李洪玉出资购入锅炉、电锯、拼板机、涂胶机等生产设备，并负责提供生产流动资金，双方共同管理、共同经营，利益共享，亏损共担。随后李洪玉按约定购买了设备，并派女儿李文竹和女婿孙照与张春燕共同参与合作生产经营，合作期间每笔支出和收入均由双方共同签字确认。2017年1月18日，李洪玉和张文革补签《合作协议》一份，约定”现有投资款由甲方出资（固定资产25万元整，投资90万元整），利益分配甲乙双方百分之五十，双方共同协商管理工厂，固定资产三年折旧归零”。查封的板芯2810张，木条160立方米是合作财产，至今双方合作未终止未清算，其权属不清，不符合保全查封条件和执行条件。2017年4月2日，张春燕的丈夫张文革病亡，导致合作基础灭失。2017年4月22日张春燕在李洪玉不知情的情况下将合作经营的厂房及变压器、土地使用权转让，受让人要求李洪玉将锅炉、电锯等器械运走腾空场地。李洪玉认为双方失去合作基础，向张春燕提出协商清算，张春燕表示无能为力，不愿与李洪玉面谈解决合作清算问题。为此，李洪玉于2017年5月2日提起诉讼，要求终止与张春燕的合作，法院正式受理，尚未作出判决，该案生效判决作出前，被查封的财产不能认定归张春燕所有。被查封的财产是李洪玉出资购买，合作终止理应返还给李洪玉。根据相关法律规定，合伙终止应当用合作资产偿还合作债务，如有剩余财产，可用来返还出资。李洪玉和张春燕合作期间的资金支出和收入凭证证明，双方合作支出约5632980元，全部是李洪玉负担，合作收入约3482227元，至今，李洪玉共投入215万元，其中除合作协议约定的李洪玉投资115万元，李洪玉还垫付了原材料采购款和工人工资100万元。张春燕没有货币投入。清算时，应先用100万元资产冲抵补偿李洪玉垫付的原料款和工人工资，剩余财产返还李洪玉补偿其出资。综上，宁城县人民法院（2017）内0429财保105号民事裁定书第一项查封的板芯2810张、木条160立方米应归李洪玉所有，李洪玉对上述财产享有足以排除强制执行的民事权益。
一审法院经审理认定事实如下：张伟以张文革、张春燕向其借款未还为由，于2017年3月31日向宁城县人民法院申请诉前财产保全，宁城县人民法院作出（2017）内0429财保105号民事裁定书，查封了板芯2810张、木条160立方米。李洪玉对上述诉前财产保全裁定不服，于2017年4月11日提出复议申请，宁城县人民法院于2017年4月26日作出（2017）内0429执异24号民事裁定书，驳回了李洪玉的复议请求。2017年5月19日张伟与张春燕经宁城县人民法院调解达成协议，张春燕同意于2017年5月21日前偿还张伟欠款280000元。另查明，李洪玉与张文革于2017年1月18日签订《合作协议》，合伙经营燕霄木业，被查封的2810张板芯、160立方米木条系合作期间的共同财产。张文革于2017年4月3日去世。李洪玉于2017年5月2日提起合伙协议纠纷诉讼，要求终止与张春燕的合作，法院正式受理，尚未作出判决。
一审法院认为，本案为案外人执行异议之诉纠纷。李洪玉与张春燕的丈夫张文革（已故）于2017年1月18日签订《合作协议》，约定共同管理共担风险并且确定了利益分配方式，其经营行为构成合伙关系。张伟与张文革的借贷行为发生在合伙协议签订前，张文革的债务应当为个人债务。根据我国合伙企业法和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第五十三条”对被执行人在有限责任公司、其他法人企业中的投资权益或股权，人民法院可以采取冻结措施。冻结投资权益或股权的，应当通知有关企业不得办理被冻结投资权益或股权的转移手续，不得向被执行人支付股息或红利。被冻结的投资权益或股权，被执行人不得自行转让。”的规定，法院在未经过合伙企业全体合伙人的同意，或者未对企业财产状况进行结算的情况下，不应当对合伙财产进行强制执行。李洪玉提交的证据足以证明被查封的2810张板芯、160立方米木条系合伙人共同共有财产，故不能强制执行用于清偿张春燕的个人债务。李洪玉要求”确认宁城县人民法院（2017）内0429财保105号民事裁定书第一项查封的板芯2810张、木条160立方米归原告所有”的诉讼请求，一审法院不予支持；李洪玉要求不能执行”宁城县人民法院（2017）内0429财保105号民事裁定书第一项查封的板芯2810张、木条160立方米”的请求成立，一审法院予以支持。张伟辩称，涉案财产保存在燕霄木业的经营场所内，张春燕未否认涉案财产系其所有，法院查封、执行涉案财产并无不当，因无事实根据和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第五十三条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、不得对宁城县人民法院（2017）内0429财保105号民事裁定书第一项查封的2810张板芯、160立方米木条进行执行；二、驳回李洪玉的其他诉讼请求。案件受理费100元，邮寄费66元，合计166元，张伟、张春燕各负担83元。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，一审期间李洪玉提交了2017年1月18日其与张春燕丈夫张文革签订的合作协议一份，约定双方共同管理、共担风险并确定了利益分配方式，能够证明张文革与李洪玉之间形成合伙关系；上诉人与张文革之间的借贷关系发生在李洪玉与张文革签订合作协议之前，张文革的债务应为个人债务，现上诉人主张张文革向其借的款用于张文革经营的燕霄木业故申请执行燕霄木业的财产，但对此仅有其本人陈述其不能提供相应证据佐证其该主张，一审期间李洪玉提供了其与供货方李亚峰签订的购买木条的供货合同及其他证据证明其对合伙的投资，李洪玉提交的证据足以证明涉案被查封财产系合伙人共同共有财产，在此情况下一审法院依据双方陈述及卷内证据并结合本案实际情况认定法院在未经过全体合伙人的同意或者未对企业财产状况进行结算的情况下，不能强制执行合伙财产用于清偿个人债务，并据此判令对涉案板芯、木条不得执行，本院认为并无不当，故上诉人的上诉理由因依据不足本院依法不予支持。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立。一审法院认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，二审邮寄送达费60元，合计160元均由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长孟凡林
审判员张国利
审判员莲荣
二0一七年一月四日
法官助理赵妍婷
书记员珠娜