安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖13民终2121号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宿州市分公司，住所地安徽省宿州市浍水东路277号，统一社会信用代码913413007139239057（1-1）。
负责人：尹瑞雪，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：吴葆宏，男，该分公司员工。
被上诉人（原审原告）：腾翠侠，女，1970年3月2日出生，汉族，中国人寿保险股份有限公司宿州分公司营销员，户籍所在地安徽省宿州市埇桥区，经常居住地安徽省宿州市埇桥区。
委托诉讼代理人：马良志，安徽云飞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宿州市平安汽车出租有限责任公司，住所地安徽省宿州市淮河东路99��，统一社会信用代码913413027749780025。
法定代表人：尹传玺，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：谷飞，男，1982年10月8日出生，汉族，农民，住安徽省宿州市埇桥区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司宿州市分公司（以下简称人保财险宿州分公司）因与被上诉人腾翠侠、宿州市平安汽车出租有限责任公司（以下简称平安汽车出租公司）、谷飞机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302民初5022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷、调查和询问当事人，因双方没有提出新的事实、证据或者理由，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
人保财险宿州分公司上诉请求：依法改判驳回腾翠侠误工费的诉讼请求。事实和理由：��翠侠一审庭审后提交的工资银行流水显示，腾翠侠在住院治疗期间的工资收入与交通事故出事前基本相同，说明腾翠侠并未因交通事故造成收入减少，一审支付腾翠侠误工费无事实依据。
腾翠侠辩称：腾翠侠系保险代理人，其收入来源为佣金，属无固定收入。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，其收入应按最近三年的平均收入状况计算，一审按照金融业上一年度平均工资计算误工费正确。请求驳回人保财险宿州分公司的上诉，维持原判。
平安汽车出租公司未到庭应诉，也未提交答辩状。
谷飞辩称：对一审判决结果无异议。
腾翠侠向一审法院起诉请求：1.判令人保财险宿州分公司、平安汽车出租公司、谷飞赔偿腾翠侠医疗费60038.80元、误工费25668元（186元／天×138天）、��理费10338元（106元／天×98天）、营养费2940元（30元／天×98天）、住院伙食补助费2940元（30元／天×98天）、交通费1960元（20元／天×98天）、伤残赔偿金53872元（26936元×2年）、精神抚慰金5000元、鉴定费2000元、财产损失899元，共计165655.80元，并相互承担连带责任；2、本案的诉讼费由人保财险宿州分公司、平安汽车出租公司、谷飞连带负担。
一审法院认定事实：2015年12月14日20时38分，谷飞驾驶皖Ｌ×××××号牌小型轿车沿101省道由南向北行驶至234公里加670米处时，因疏忽大意撞到腾翠侠，造成腾翠侠受伤，车辆损坏的道路交通事故。该事故经认定，谷飞负事故的全部责任，腾翠侠无责任。对事故发生的事实及责任认定，因双方均无异议，予以确认。事故发生后，腾翠侠被送至宿州市立医院住院治疗，于2016年3月21日出院，住院98天，花费医疗费共67133.80元，其中谷飞垫付了8000元。2016年4月29日，安徽天和司法鉴定所对腾翠侠作出司法鉴定，鉴定意见为：腾翠侠右足损伤属十级伤残，休息期为120日，营养期为30日，护理期为60日，后续治疗（二次手术取出内固定）费用为壹万伍仟元。平安汽车出租公司系皖Ｌ×××××号牌小型轿车的登记车主，该车由谷飞使用，该车在人保财险宿州分公司投保了交强险及第三者责任险，保险额50万元，不计免赔。腾翠侠系农村户籍，其自2011年即在宿州市内居住工作，现是中国人寿保险股份有限公司宿州分公司的营销人员。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。谷飞驾驶车辆与腾翠侠发生交通事故，致腾翠侠受伤，该事故经认定，谷飞负事故的全部责任，腾翠侠无责任。因双方对该认定均无异议，对该认定书予以确认，谷飞应对腾翠侠的损失承担赔偿责任。腾翠侠要求按其实际减少的收入计算误工费，但不能举证证明其最近三年的平均收入状况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，对于腾翠侠的误工费可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。腾翠侠是保险公司的营销员，应参照金融行业收入计算误工费。腾翠侠系在内固定未取出的情况下作出的伤残等级鉴定，人保财险宿州分公司为此提出异议，对腾翠侠的伤残等级不予认可。鉴于腾翠侠内固定尚未取出，不能视为治疗终结，对其残疾赔偿金、精神抚慰金及鉴定费的诉讼请求不予支持，其可在治疗终结后予以评残，另行主张。腾翠侠主张的损失暂算至其出院之日。平安汽车出租公司系肇事车的登记车主，但对该事故并无过错，不承担赔偿责任。腾翠侠主张的财产损失因无证据证明，不予支持。参照《2015年安徽省国民经济和社会发展统计公报》相关数据，可确认腾翠侠的损失为：医疗费60038.80元（已扣除谷飞垫付的8000元），误工费19389.30元（197.85元／天×98天），护理费10231.20（104.40元／天×98天），营养费2940元（30元／天×98天），住院伙食补助2940元（30元／天×98天），交通费1960元（20元／天×98天），上述共计97499.3元。因皖Ｌ×××××号牌小型轿车在人保财险宿州分公司投保了交强险及第三者责任险，该损失由人保财险宿州分公司在交强险范围内赔偿腾翠侠41580.50元，超出交强险部分为55918.80元由人保财险宿州分公司在商业险范围内赔偿腾翠侠。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《机动车交通事故���任强制保险条例》第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、人保财险宿州分公司于判决生效后十日内在交强险赔偿限额内赔偿腾翠侠经济损失41580.50元，在商业险限额内赔偿腾翠侠经济损失55918.80元，合计97499.30元。二、驳回腾翠侠对平安汽车出租公司、谷飞的诉讼请求；三、驳回腾翠侠的其他诉讼请求。案件受理费3614元，减半收取1807元，由腾翠侠负担752元，人保财险宿州分公司负担420元，谷飞负担635元。
二审期间，人保财险宿州分公司提交腾翠侠在2015年至2016年借记卡账户历史明细清单一份，以证明腾翠侠在出交通事故前一年的工资总额为55300元，月平均工资4608元，平均日工资151元，出事后的98天工资总额为14462元，日工资147.60元，出事前后工资差距不大，不存在误工损失。腾翠侠发表质证意见为：该证据为腾翠侠一审庭后提交，因腾翠侠是保险代理人，收入为佣金而非工资，无固定收入，不能依靠出事前后的平均工资计算误工费，应参照腾翠侠三年的平均工资或参照金融业的平均工资计算其误工费。谷飞对该份证据的真实性无异议。腾翠侠二审提交由中国人寿保险股份有限公司宿州分公司财务主任孙莉出具并由经理闵庆利签字的情况说明一份，以证明腾翠侠在出事故后，公司给腾翠侠发放的是上一年度腾翠侠代理的保险业务，客户第二年缴费后腾翠侠获取的代理手续费，即佣金，不是工资，腾翠侠实际存在误工损失。人保财险宿州分公司发表质证意见为：对证据的真实性无异议，证明腾翠侠的工资是��固定的。为查明案件事实，本院对中国人寿保险股份有限公司宿州分公司财务主任孙莉进行调查并制作了调查笔录。人保财险宿州分公司、腾翠侠对法院调查取证的证据的真实性均无异议。本院认证意见为：人保财险宿州分公司提交的借记卡账户历史明细清单来源合法，内容真实，本院予以确认；对腾翠侠提交的情况说明，因人保财险宿州分公司未提出异议，而且同本院对孙莉调查取证的内容能相互印证，予以认定。对孙莉证言证明的腾翠侠系中国人寿保险股份有限公司宿州分公司的保险业务员，腾翠侠收入是依据办理的保单数获取佣金，收入不固定，腾翠侠在事故受伤住院期间没有办理新的保险业务的事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，2015年12月14日，腾翠侠因交通事故受伤后在中煤矿建总医���门诊治疗，支出医疗费905元。之后腾翠侠又到宿州市立医院住院治疗支出医疗费67133.80元。前后共支出医疗费68038.80元，其中谷飞垫付8000元。腾翠侠系中国人寿保险股份有限公司宿州分公司的保险业务员，其在发生交通事故住院期间未拓展新的保险业务存在误工损失。
本院认为：综合双方当事人的举证、质证及诉答辩意见，本院二审争议的焦点是：腾翠侠是否存在误工损失，一审认定腾翠侠的误工损失19389.30元是否适当。
经查，腾翠侠系中国人寿保险股份有限公司宿州分公司的保险业务员，其收入来源为代理保险获取的佣金，收入不固定。腾翠侠在交通事故因受伤住院，期间其未能办理新的保险业务，发展新的客户，造成收入减少的事实存在，其主张误工损失合法有据应予支持。由于腾翠侠从事的是保险销售代理业务，收入与业绩挂钩，收入不固定，且腾翠侠在一、二审期间未能提供收入实际减少的具体数额的依据，亦不能提供最近三年平均收入的证明。本院认为对腾翠侠的误工损失可结合腾翠侠2015年至2016年一年的收入明细，参照2015年度安徽省公共管理、社会保障和社会组织的日收入标准，确认腾翠侠日误工损失为156.39元，即腾翠侠误工费为15326.22元（156.39元／天×98天）。一审按照日收入197.85元的标准计算腾翠侠的误工费偏高，且超出腾翠侠的一审诉求，本院予以纠正。人保财险宿州分公司上诉提出腾翠侠不存在因交通事故造成收入减少的情形，不应支持腾翠侠误工费的主张与查明的事实不符，本院不予支持。腾翠侠的损失可确定为：医疗费60038.80元（已扣除谷飞垫付的8000元），误工费15326.22元，护理费10231.20元，营养费2940元，住院伙食补助2940元，交通费1960元，上述共计93436.22元。人保财险宿州分公���应在交强险范围内赔偿腾翠侠37517.42元（医疗费10000元＋误工费15326.22元＋护理费10231.20元＋交通费1960元），超出交强险部分为55918.80元由人保财险宿州分公司在商业险范围内予以赔偿。
综上，上诉人人保财险宿州分公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，但对腾翠侠误工费计算数额较高，予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持安徽省宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302民初5022号民事判决第二项即“驳回腾翠侠对宿州市平安汽车出租有限责任公司、谷飞的诉讼请求”；第三项即“驳回腾翠侠的其他诉讼请求”。
二、变更安徽省宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302民初5022号民事判决第一项即“中国人民财产保险股份有限公司宿州市分公司于判决生效后十日内在交强险赔偿限额内赔偿腾翠侠经济损失41580.50元，在商业险限额内赔偿腾翠侠经济损失55918.80元，合计97499.30元”，为“中国人民财产保险股份有限公司宿州市分公司于判决生效后十日内在交强险赔偿限额内赔偿腾翠侠经济损失37517.42元，在商业险限额内赔偿腾翠侠经济损失55918.80元，合计93436.22元”；
一审案件受理费3614元，减半收取1807元，由被上诉人腾翠侠负担752元，上诉人中国人民财产保险股份有限公司宿州市分公司负担420元，被上诉人谷飞负担635元；二审案件受理费300元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司宿州市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏鸿超
审 判 员 许劲松
代理审判员 郜周伟
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 陈明明
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢��名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
第四十九条因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《中华人民共和国保险法》
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的保险。
《机动车交通事故责任强制保险条例》
第二十一条被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。
道路交通事故的损失是由受害人故意造成的，保险公司不予赔偿。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证���确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素��定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。