广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤02民终1485号
上诉人(原审原告)：英德市德力旋窑水泥有限责任公司，住所地：广东省英德市沙口镇东郊(原沙口水泥一厂)。
法定代表人：范桂杨，该公司总经理。
委托代理人：李文方、刘虹，广东浈阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江西省路桥隧道工程有限公司，住所地：江西省南昌市青云谱区迎宾中大道68号。
法定代表人：熊冬仔，该公司总经理。
委托代理人：万胜全，江西伦诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽创联路桥工程有限责任公司，住所地：安徽省庐江县庐城镇庐白路矿管所巷33号。
法定代表人：梁满意，该公司总经理。
委托代理人：喻琳，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：韶关市仁化公路局，住所地：广东省韶关市仁化县丹霞大道126号。
法定代表人：梁颂文，该局局长。
原审被告：仁化县新汉基置业有限公司，住所地：广东省仁化县丹霞街道办黄屋新村562号。
法定代表人：黄新文，该公司经理。
上诉人英德市德力旋窑水泥有限责任公司（以下简称德力旋窑水泥公司）因与被上诉人安徽创联路桥工程有限责任公司（以下简称安徽创联公司）、韶关市仁化公路局、江西省路桥隧道工程有限公司（以下简称江西路桥公司）和原审被告仁化县新汉基置业有限公司（以下简称新汉基公司）买卖合同纠纷一案,不服广东省仁化县人民法院（2016）粤0224民初98号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。
经审理查明：2013年1月16日，江西路桥公司被确定成为省道S246线仁化县长江镇至仁化镇段及仁化大桥至岭田村段路面改造工程第1标段中标人。2013年1月18日，安徽创联公司被确定成为省道S246线仁化县长江镇至仁化镇段及仁化大桥至岭田村段路面改造工程第2标段中标人。
2013年5月14日，德力旋窑水泥公司（供方）与新汉基公司（需方）签订《水泥供需合同》，合同约定：“一、产品名称、商标、品种等级、数量与单价：2、水泥购销数量：以需方计划为准，水泥单价P.042.5R为355元/吨到需方仁化县城工地……三、交货地点、方式：仁化县新汉基置业有限公司工地交货……十、结算方式：按月结结算货款，次月10日前付清上月货款，或货款达壹佰万以上支付一次。十一、违约责任：2、如需方不按合同约定付款给供方，供方有权停止供货或减少供应数量或终止合同并保留追收需方所欠货款的权利，逾期按货款的千分之一加收。”新汉基公司在上述合同中“需方”处盖章确认。2013年12月，德力旋窑水泥公司（甲方）与新汉基公司（乙方）签订《补充协议书》，约定：“1、由于乙方资金周转紧张，至2013年12月30日止，乙方欠甲方供应水泥货款人民币叁佰壹拾万元整。为保证乙方能按约支付水泥款项，甲方将乙方所属的仁化县黄屋村财政局北侧的商业地[仁国用（2012）第0100300号；地块号为：50615；地面面积为：1150平方米]的《国有土地使用证》原件和地字第440224201211005号的《建设用地规划许可证》原件两证作为还款抵押。2、2013年12月31日起至2014年1月20日止，甲方每天向乙方供应英德立42.5散装水泥150吨至省道S246线胡坑或双合水搅拌站。供应水泥为包送到，单价仍参照原双方签订的《水泥供需合同》执行，乙方保证在2014年春节前付甲方水泥款150万元。3、如乙方在2014年6月1日前不能按约支付完所欠甲方的水泥款，则甲方有权对该地块作出让或抵押处理，来冲减所欠的水泥货款。”新汉基公司在上述协议书中“乙方”处盖章确认。
2014年5月9日，江西路桥公司出具一份《委托支付书》给韶关市仁化公路局，《委托支付书》载明：“我公司江西省路桥隧道工程有限公司承建的省道S246线仁化县长江镇至仁化镇段及仁化大桥至岭田村路段路面改造工程第一标段已在正常施工过程中，本项目的水泥材料由英德市德力旋窑水泥有限责任公司供用，现已产生费用210万元未支付，为进一步保障施工的正常进行，我公司将委托韶关市仁化公路局支付此欠款及日后计量产生的水泥货款给英德市德力旋窑水泥有限责任公司。”2014年5月9日，安徽创联公司出具一份《委托支付书》给韶关市仁化公路局，《委托支付书》载明：“我公司安徽创联路桥工程有限责任公司承建的省道S246线仁化县长江镇至仁化镇段及仁化大桥至岭田村路段路面改造工程第二合同段已在正常施工过程中。本项目的水泥材料由英德市德力旋窑水泥有限责任公司供用，现已产生费用250万元未支付。为进一步保障施工的正常进行，我公司将委托韶关市仁化公路局支付此欠款及日后计量产生的水泥货款给英德市德力旋窑水泥有限责任公司。”2014年5月15日，韶关市仁化公路局出具《承诺书》，载明：“受安徽创联路桥工程有限公司委托，为保证省道S246线仁化县长江镇至仁化镇段及仁化大桥至岭田村路段路面改造工程（二标K15+540K35+960）的水泥供应。我局承诺，由我局在S246线改造工程（二标）项目专用工程款中直接支付（含4月24日前所欠水泥款250万元）水泥款至英德市德力旋窑水泥有限责任公司。”2014年5月15日，韶关市仁化公路局出具《承诺书》，载明：“受江西省路桥隧道工程有限公司委托，为保证省道S246线仁化县长江镇至仁化镇段及仁化大桥至岭田村路段路面改造工程（一标K0+000K15+540）的水泥供应。我局承诺，由我局在S246线改造工程（一标）项目专用工程款中直接支付（含4月24日前所欠水泥款210万元）水泥款至英德市德力旋窑水泥有限责任公司。”
2015年3月23日，德力旋窑水泥公司出具《英德市德力旋窑水泥有限责任公司水泥货款结算确认单》，该确认单中记载：“客户名称：仁化县新汉基置业有限公司。上月结（欠）货款：柒佰捌拾玖万柒仟壹佰伍拾肆元贰角伍分（￥7897154.25元）。本月已收货款：叁佰万元（￥3000000元）。本月底结（欠）货款：肆佰捌拾玖万柒仟壹佰伍拾肆元贰角伍分（￥4897154.25元）。”新汉基公司在确认单中“请核对无误后签认”处盖章确认。
德力旋窑水泥公司多次催收水泥款未果，于2015年6月19日诉至广东省英德市人民法院，请求判令：一、新汉基公司、江西路桥公司、安徽创联公司付清水泥款4897154.25元，并从拖欠之日起按中国人民银行同期同类利率计付利息给德力旋窑水泥公司；二、韶关市仁化公路局对新汉基公司、江西路桥公司、安徽创联公司所欠德力旋窑水泥公司水泥款4897154.25元承担清偿责任；三、本案诉讼费由新汉基公司、江西路桥公司、安徽创联公司承担。韶关市仁化公路局在提交答辩状期间对管辖权提出异议，广东省英德市人民法院于2015年8月27日作出（2015）清英法望民初字第188号民事裁定书，裁定：本案移送广东省仁化县人民法院审理。
在原审庭审中，韶关市仁化公路局确认尚欠德力旋窑水泥公司水泥款2609204.65元，并同意在未付工程款范围内支付给德力旋窑水泥公司用于偿付水泥款。
原审认为：本案系买卖合同纠纷。2013年5月14日，德力旋窑水泥公司与新汉基公司签订的《水泥供需合同》以及2013年12月，德力旋窑水泥公司与新汉基公司签订的《补充协议书》是双方的真实意思表示，并不违反法律、法规的强制性规定，上述合同及协议书合法有效，合同双方应按照合同约定全面履行相关的义务。经德力旋窑水泥公司与新汉基公司结算，新汉基公司欠德力旋窑水泥公司水泥款4897154.25元。新汉基公司作为合同相对方，其应对《水泥供需合同》及《补充协议书》项下拖欠德力旋窑水泥公司水泥款4897154.25元承担责任。关于江西路桥公司、安徽创联公司、韶关市仁化公路局是否应承担清偿水泥款的问题。现德力旋窑水泥公司系依据《委托支付书》及《承诺书》请求判令江西路桥公司、安徽创联公司、韶关市仁化公路局承担清偿水泥款的责任。《委托支付书》是江西路桥公司、安徽创联公司出具给韶关市仁化公路局的，《承诺书》是韶关市仁化公路局在受江西路桥公司、安徽创联公司委托的情况下出具的，可见江西路桥公司、安徽创联公司与韶关市仁化公路局是委托与被委托的关系。韶关市仁化公路局仅在受到江西路桥公司、安徽创联公司委托的情况下，才会支付相应的委托款项给德力旋窑水泥公司。《委托支付书》是江西路桥公司、安徽创联公司出具给韶关市仁化公路局的，而并非出具给德力旋窑水泥公司。从现有证据反映，德力旋窑水泥公司起诉的水泥款4897154.25元是其与新汉基公司双方进行结算确认的，拖欠的款项中的对应的水泥是否全部用于广东省道S246线路面改造工程一标、二标建设并无证据证明。德力旋窑水泥公司主张新汉基公司与江西路桥公司、安徽创联公司是挂靠关系，但德力旋窑水泥公司未举证证明，江西路桥公司、安徽创联公司亦予以否认。退一步讲，就算上述拖欠款项对应的水泥是用于广东省道S246线路面改造工程一标、二标建设中，但现德力旋窑水泥公司亦无法区分广东省道S246线路面改造工程一标、二标分别拖欠多少水泥款。现德力旋窑水泥公司仅凭《委托支付书》、《承诺书》就认为江西路桥公司、安徽创联公司、韶关市仁化公路局应承担清偿水泥款的责任理由不充分，证据不足，故不予支持。
关于德力旋窑水泥公司诉求的利息问题。德力旋窑水泥公司对利息的诉求，实质是要求新汉基公承担拖延支付水泥款产生的违约金。新汉基公司拖欠德力旋窑水泥公司水泥款，理应支付相应的违约金。至于江西路桥公司、安徽创联公司，如前分析，故对德力旋窑水泥公司请求判令江西路桥公司、安徽创联公司支付利息的诉求亦不予支持。德力旋窑水泥公司主张从2015年3月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。因德力旋窑水泥公司与新汉基公司签订的《水泥供需合同》第十条约定：“结算方式：按月结结算货款，次月10日前付清上月货款，或货款达壹佰万以上支付一次。”，2015年3月23日经德力旋窑水泥公司与新汉基公司结算，确认新汉基公司欠德力旋窑水泥公司水泥款4897154.25元，该款项已达壹佰万以上，按上述合同约定，新汉基公司应支付水泥款给德力旋窑水泥公司，但新汉基公司未支付水泥款，其行为明显违反合同约定，按照《水泥供需合同》第十一条第二款：“如需方不按合同约定付款给供方，供方有权停止供货或减少供应数量或终止合同并保留追收需方所欠货款的权利，逾期按货款的千分之一加收。”之约定，故对于德力旋窑水泥公司诉求的利息，应遵循德力旋窑水泥公司与新汉基公司签订的《水泥供需合同》第十一条第二款的约定处理，即以逾期未支付的水泥款4897154.25元的千分之一计付违约金。新汉基公司经原审法院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩和质证的权利，并不影响本案的审理，故依法作缺席判决。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限新汉基公司于判决生效之日起十日内向德力旋窑水泥公司支付水泥款4897154.25元，并以逾期未支付的水泥款4897154.25元的千分之一计付违约金给德力旋窑水泥公司。二、驳回德力旋窑水泥公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费45977.23元，由新汉基公司负担。
上诉人德力旋窑水泥公司不服原审判决，向本院提起诉讼称：一、首先，原审判决未查明新汉基公司与江西路桥公司、安徽创联公司之间存在的法律关系。其一，根据新汉基公司的答辩，新汉基公司与江西路桥公司、安徽创联公司“达成挂靠协议，对外以该两公司名义进行实际施工承建”，双方之间是挂靠关系，而江西路桥公司、安徽创联公司辩称是“将上述工程全部转给新汉基公司承包实施”，属工程转包合同关系，但双方均没有提供书面合同作为依据；其二，根据本案的证据证实，省道S246线仁化长江镇至仁化镇段及仁化大桥至岭田村段路面改造工程第2标段的中标人为安徽创联公司，省道S246线仁化长江镇至仁化镇段及仁化大桥至岭田村段路面改造工程第1标段的中标人为江西路桥公司，而两标段的实际施工人均为新汉基公司，说明新汉基公司与江西路桥公司、安徽创联公司之间存在某种合同关系；其三，根据新汉基公司工商登记资料证实，新汉基公司并无承担公路、桥梁工程的建筑资质，由此足以证明江西路桥公司、安徽创联公司与新汉基公司之间不可能形成合法的建筑工程转包关系，鉴于新汉基公司已承认是挂靠关系，而江西路桥公司、安徽创联公司均又拒绝提供与新汉基公司之间所签订的合同，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，应认定新汉基公司与江西路桥公司、安徽创联公司之间存在的是挂靠法律关系；其四，本案已查明，韶关市仁化公路局作为工程的发包方，并不直接向新汉基公司支付工程款，而是始终将工程款支付给江西路桥公司、安徽创联公司，再由该两公司将工程款转给新汉基公司，该事实不仅江西路桥公司、安徽创联公司及韶关市仁化公路局均承认，并且江西路桥公司、安徽创联公司出具的《委托支付书》及韶关市仁化公路局出具的《承诺书》亦予以佐证，这说明新汉基公司确实是对外以江西路桥公司、安徽创联公司名义进行施工，施工单位仍然是江西路桥公司、安徽创联公司而非新汉基公司，韶关市仁化公路局亦从未认可该两公司将工程转包给了新汉基公司，由此亦可以认定新汉基公司与江西路桥公司、安徽创联公司之间确属挂靠关系而非转包关系，但原审判决对此只字未提。
其次，原审判决认定“拖欠的款项中的对应的水泥是否全部用于广东省道S246线路面改造工程一标、二标建设并无证据证明”错误。根据德力旋窑水泥公司提交的《水泥货款结算确认单》、《英德力对账表》均显示，在所欠德力旋窑水泥公司水泥总额中，涉案工程水泥用量为5609204.65元。该证据已证明至2015年2月5日止，新汉基公司欠德力旋窑水泥公司货款总额为7897154.25元，其中用于涉案工程水泥款为5609204.65元，此后韶关市仁化公路局代付300万元，实际涉案工程所欠水泥货款余额为2609204.65元。
第三，原审法院将江西路桥公司、安徽创联公司出具的《委托支付书》、韶关市仁化公路局出具的《承诺书》与《水泥供需合同》分割理解错误。在2014年4月前，因新汉基公司已欠德力旋窑水泥公司水泥货款达388万元，为此，德力旋窑水泥公司停止供货，江西路桥公司、安徽创联公司及韶关市仁化公路局担心水泥停工会造成工期延误，劝说德力旋窑水泥公司继续供货，但德力旋窑水泥公司仍拒绝供货。经过新汉基公司与韶关市仁化公路局协调，由江西路桥公司、安徽创联公司向韶关市仁化公路局出具《委托支付书》，由韶关市仁化公路局向德力旋窑水泥公司出具《承诺书》，德力旋窑水泥公司才同意继续供货。这一事实在《委托支付书》及《承诺书》的内容均得到证实，但原审判决却将《委托支付书》、《承诺书》与《水泥供需合同》孤立起来理解，以至得出江西路桥公司、安徽创联公司及韶关市仁化公路局与本案无关、不负法律责任的结果，这是错误的。
二、原审判决适用法律不当。首先，基于上述事实，可以确定新汉基公司与江西路桥公司、安徽创联公司之间的法律关系为挂靠关系，新汉基公司对外以江西路桥公司、安徽创联公司名义承建工程，并且在江西路桥公司、安徽创联公司出具《委托支付书》亦已表明，该工程对外仍以江西路桥公司、安徽创联公司名义施工，新汉基公司与江西路桥公司、安徽创联公司在涉案工程中形成挂靠关系。据此，原审法院应参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第43条之规定判决江西路桥公司、安徽创联公司对新汉基公司在涉案工程中欠德力旋窑水泥公司货款范围内承担补充清偿责任。
其次，韶关市仁化公路局作为涉案工程的发包方，负有支付相应工程款的义务，并且该局根据工程承建方出具的《委托支付书》，已向德力旋窑水泥公司出具了《承诺书》。原审法院应当根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判决韶关市仁化公路局在涉案工程所欠付工程款范围内对德力旋窑水泥公司承担责任。
综上，希望二审法院撤销原审判决第二项，并依法改判江西路桥公司、安徽创联公司对新汉基公司所欠德力旋窑水泥公司的2609204.65元水泥款承担补充清偿责任，韶关市仁化公路局在欠付涉案工程的工程款范围内承担付款责任，一、二审诉讼费用由江西路桥公司、安徽创联公司、韶关市仁化公路局及新汉基公司承担。
被上诉人江西路桥公司、安徽创联公司口头答辩称：1、原审判决认定事实清楚，本案是买卖合同纠纷，新汉基公司与德力旋窑水泥公司构成买卖合同关系，合同只约束买卖双方当事人，应由新汉基公司承担责任。2、江西路桥公司、安徽创联公司与新汉基公司之间不是挂靠关系，而是转包关系。即使江西路桥公司、安徽创联公司与新汉基公司存在挂靠关系，参照《广东省高级人民法院关于经济审判适用法律几个具体问题的意见》第四项第35条的规定，被挂靠者也不承担清偿责任。德力旋窑水泥公司上诉提及的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第43条规定已经终止了，与新的相关规定不符，故原审法院驳回德力旋窑水泥公司对江西路桥公司、安徽创联公司的诉讼请求，是正确的。德力旋窑水泥公司要求江西路桥公司、安徽创联公司承担责任，无法律依据。
被上诉人韶关市仁化公路局未提交书面的答辩意见。
原审被告新汉基公司未提交书面的答辩意见。
本院认为：本案系买卖合同纠纷。新汉基公司对于原审判决其向德力旋窑水泥公司支付水泥款4897154.25元未提出异议，本院对此予以维持。根据双方当事人在二审中的上诉理由和答辩意见，本案争议的焦点在于江西路桥公司、安徽创联公司及韶关市仁化公路局对涉案工程尚欠水泥款是否承担清偿责任。
关于韶关市仁化公路局的责任问题。在原审庭审中，韶关市仁化公路局确认涉案工程尚欠德力旋窑水泥公司水泥款为2609204.65元，并同意在未付工程款范围内支付给德力旋窑水泥公司。德力旋窑水泥公司也认可涉案工程所涉水泥欠款为2609204.65元。韶关市仁化公路局作为涉案工程的发包方，也是受益方，应对此承担责任，现由于未付工程款具体数额未能明确，故韶关市仁化公路局在未付工程款范围内对2609204.65元欠款承担补充清偿责任。
关于江西路桥公司、安徽创联公司的责任问题。江西路桥公司、安徽创联公司系涉案项目工程的中标单位，作为涉案工程的承建方对外应享有相应的民事权利与义务。江西路桥公司、安徽创联公司将涉案工程交新汉基公司实际施工，其应对新汉基公司在施工过程中的相关事务负有监管责任，并承担由此产生的法律后果。现新汉基公司违反约定拖欠德力旋窑水泥公司水泥款未付，江西路桥公司、安徽创联公司应对该债务承担补充清偿责任。如上所述，江西路桥公司、安徽创联公司在涉案工程所欠2609204.65元水泥款范围内承担补充清偿责任。
综上所述，原审判决认定事实部分不清，本院予以部分纠正。上诉人德力旋窑水泥公司的上诉理由充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百三十条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持广东省仁化县人民法院（2016）粤0224民初98号民事判决第一项；
二、撤销广东省仁化县人民法院（2016）粤0224民初98号民事判决第二项；
三、江西省路桥隧道工程有限公司对仁化县新汉基置业有限公司所欠英德市德力旋窑水泥有限责任公司2609204.65元水泥款承担补充清偿责任。
四、安徽创联路桥工程有限责任公司对仁化县新汉基置业有限公司所欠英德市德力旋窑水泥有限责任公司2609204.65元水泥款承担补充清偿责任。
五、韶关市仁化公路局在未付工程款范围内对仁化县新汉基置业有限公司所欠英德市德力旋窑水泥有限责任公司2609204.65元水泥款承担补充清偿责任。
六、驳回英德市德力旋窑水泥有限责任公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费45977.23元，二审案件受理费27674元，共计73651.23元，由仁化县新汉基置业有限公司负担45977.23元，由江西省路桥隧道工程有限公司负担10000元，安徽创联路桥工程有限责任公司负担10000元，韶关市仁化公路局负担7674元。
本判决为终审判决。
审判长 王 勇
审判员 危 晖
审判员 叶金华
二〇一六年十一月二十九日
书记员 龙 娟