广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终8975号
上诉人（原审被告）：叶玉萍，住所地：深圳市罗湖区。
委托诉讼代理人：彭云霞，广东广和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张珊，住所地：深圳市福田区。
委托诉讼代理人：徐建，北京市汉威（深圳）律师事务所律师
原审第三人：中原地产代理（深圳）有限公司。
法定代表人：李耀智，职务董事长。
委托诉讼代理人：王娇红，身份证住址：福建省漳州市文龙区朝阳，系该公司员工。
原审第三人：中国农业银行股份有限公司深圳福田支行。
负责人：赵新春，职务行长。
原审第三人：姜哲，住所地：新疆阜康市准东油田第四居民区。
上诉人叶玉萍因与被上诉人张珊及原审第三人中原地产代理（深圳）有限公司（以下简称中原地产公司）、原审第三人中国农业银行股份有限公司深圳福田支行（以下简称农业银行福田支行）、原审第三人姜哲房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三初字第1451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
叶玉萍上诉请求：一、撤销原判决第一项至第七项，改判驳回张珊的诉讼请求；二、判决张珊承担一审、二审案件受理费、保全费。
事实和理由：一、原判决认定事实错误：原判决认定“关于涉案合同买方……因此，本院采信原告张珊、第三人姜哲和中原公司关于案涉交易买方己变更为张珊的主张”是错误的。（一）向叶玉萍购买房屋的实际买受人是张某，签订房屋买卖合同的是姜哲，叶玉萍仅在2015年4月16日见过张珊一次。该事实有中原地产公司的工作人员张某的证人证言、家家顺的工作人员以及中原地产公司的当庭确认等证据证实。从本案的证据来看，向叶玉萍购买房屋的实际买受人为案外人张某。（二）叶玉萍出具的收款收据来看，买受人均为姜哲。从实际付款人来看，自始至终付款人均为张某。本案原审第一次法庭调查时，张珊也承认了张某付款的事实，购买房屋的款项实际是由张某支付。自始至2015年4月16日，无论是实际买受人张某还是姜哲均没有告知还存在其他第三方。张某和张珊以欺骗叶玉萍达到交易房屋的事实。其目的就是：张某和张珊通过合法的买卖合同形式规避“限购令”，损害社会公益、掩盖非法目的，以达到张某购房的目的。本案张某、姜哲才是适格主体，张珊并不是适格主体。（三）按照《主体变更确认书》的内容，其明确张珊、姜哲二人作为产权登记人，按照该主体变更确认书，姜哲仍然作为本案房屋的买受人，承担买受人的权利义务，该内容同样说明了本案的实际买受人张某、姜哲，未取得叶玉萍的同意而转让合同的权利义务。因此，实际买受人张某以及张某指定的产权人姜哲在未征得叶玉萍的同意的情形下即进行转让合同的权利义务，该转让行为依法并不能约束出售方叶玉萍。买受人过错在先，依法不应当由叶玉萍承担违约责任。（四）原审中第二次法庭调查时农业银行福田支行非常明确陈述其在资金托管协议、贷款承诺函等系列文件的办理时，其收阅到的是叶玉萍与张珊之间的房屋房屋买卖合同，事实是叶玉萍从没有与张珊签订过买卖合同。但原审判决罔顾此关键事实，作出了错误的认定即“本案中，被告没有提供任何证明其在案涉合同履行过程中不认可原告的买方资格，且其实际与原告签署了主体变更确认书，并与原告办理了首期款资金监管手续，原告亦取得了贷款承诺函。”而该主体变更确认书在明确姜哲仍然作为买方的情况下，原审判决不顾存在的事实，以买方的意愿、房地产中介的意愿作为判决的意志，强加于叶玉萍，这对于叶玉萍非常不公平。（五）本案张珊、张某和姜哲恶意串通，欺骗出售方，未事先征得出售方的同意即自行进行主体变更，转让合同的权利义务，其目的就是为了规避“限购令”，张某不符合购房条件而达到购房的目的。张珊、张某和姜哲的行为因规避强制性规定，违反国家中央政府制定的房地产销售政策，属于以合法形式掩盖非法目的，且损害国家利益的行为，依法应当认定该主体变更为无效行为。因此，本案购买房屋的实际主体是张某，依法仍然由张某作为本案的购买方（合同主体）与叶玉萍进行房屋买卖交易。叶玉萍不存在违约行为，依法不应当承担违约责任，原审判决关于迟延履行违约金的认定是错误的。
二、原判决适用法律错误。原审判决由于错误的认定，导致适用法律的错误。《中华人民共和国合同法》第五十二条一方“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”、“以合法形式掩盖非法目的”合同无效。《中华人民共和国合同法》第八十一条至第八十三条、第八十五至第八十九的规定，合同的权利义务一并转让给第三人，应当经对方同意。
张珊辩称，一审判决在事实认定、法律适用方面完全正确，应予维持。
中原地产公司述称，与一审陈述的意见一致。
农业银行福田支行二审未发表意见。
姜哲述称，与一审陈述的意见一致。
张珊向一审法院起诉请求：一、叶玉萍继续履行与张珊签订的合同编号为NO.xx的《二手房买卖合同》，协助将位于某花园(北区)A座19D房产过户至张珊名下；二、叶玉萍承担迟延履行违约责任，依涉案房产总成交价276.5万元为基数按日万分之五金额向张珊支付延期过户的违约金（违约金自张珊起诉之日计算，计至叶玉萍协助张珊完成过户之日止）；三、本案诉讼费由叶玉萍承担。
一审法院认定事实：2015年1月27日，姜哲作为买方与作为卖方的叶玉萍签订了一份《二手房买卖合同》，约定叶玉萍将某花园（北区）A座1××号房地产以271万元的价格转让给姜哲。买方同意在合同生效当日向卖方支付定金2万元，定金交由双方所约定第三方监管，买方将定金支付给监管方或打入卖方已签署的监管协议或类似文件上指定的监管账号中以后，视为卖方本人已收讫定金，买方应向买方出具定金收据，卖方拒绝出具定金收据的，不影响定金的生效。买方须将除定金、交楼押金之外的剩余首期款支付至买卖双方约定的银行监管账号或其他第三方的监管账号中，买方须向按揭银行提交按揭贷款申请的相关资料，并配合银行进行贷款调查、审查和审批等手续，卖方需配合买方申请按揭银行提供所需卖方资料及相关文件并签署按揭银行要求的法律文件，抵押贷款金额以银行承诺的为准；若银行承诺发放贷款金额加上买方已支付的首期款、定金后少于合同转让成交价的，则买方应于按揭银行出具贷款承诺函后三工作日内补足，如多余合同转让成交价的，则买方可向监管银行要求将多出部分退回，卖方应无条件配合买方办理监管银行要求的手续；上述购房款支付到买卖双方指定的银行或第三方进行资金监管，买卖双方必须于买方付款期限届满前三个工作日内到上述机构办理监管手续，签署一切相关文件，如卖方不配合办理相关手续，买方有权待监管手续办理完毕后三个工作日内付款。该物业处于抵押状态，卖方同意于买卖双方办理完资金监管手续及买方办出贷款承诺函之日自行筹资还清按揭银行贷款并办妥注销抵押登记手续。涉案物业没有租约。买卖双方在买方取得银行贷款承诺函，且卖方以取得房地产证原件（产权无抵押、无查封）之日起三个工作日内办理递件过户手续。合同履行过程中因法律、法规和政策原因所新增的税费由法律、法规和政策规定的缴纳方缴纳。双方协商同意在定金或首期款中预留1万元作为交楼押金。如卖方未按照合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行义务超过五日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金；如买方未按照本合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行义务超过五日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金。合同备注条款约定：1、等到业主房产证办理出来后买方在两日内补交8万元定金；2、等到业主房产证办理出来后两个月内做资金监管。
上述合同签订当日，叶玉萍作为甲方、姜哲作为乙方与作为丙方的张珊签订了《主体变更确认书》，三方协商一致同意按照以下第二种方式继续履行合同：一、三方同意在在签署《深圳市二手房买卖合同》及产权转移登记时将买方姓名写为丙方名下，由丙方继续履行《二手房买卖合同》《资金托管协议》等项下乙方未履行的义务，乙方对丙方承担连带保证责任；二、三方同意在签署《深圳市二手房买卖合同》及产权转移登记时将买方姓名写为乙丙双方名下，由乙丙双方共同继续履行《二手房买卖合同》《资金托管协议》等项下乙方未履行的义务，乙方对丙方承担连带保证责任。庭审中，原审第三人姜哲、中原地产公司和张珊均称在签订《主体变更确认书》时存在笔误，实际上选择的是第一种方式由张珊继续履行合同，姜哲不享有案涉合同的任何权利，也不承担任何义务。叶玉萍称不存在笔误。
同日，叶玉萍作为甲方、姜哲作为乙方与作为丙方的原审第三人中原地产公司签署了一份《资金托管协议》，约定将定金10万元、交楼押金1万元交由丙方托管。
2015年1月27日，姜哲向原审第三人中原地产公司支付定金2万元，叶玉萍出具《收款收据》，载明收到姜哲支付的购买案涉房产定金2万元。
2015年2月5日，深圳市房地产权登记中心向叶玉萍颁发了深房字第××号《房地产证》，叶玉萍系某花园（北区）A座1××号房地产权利人，该房地产建筑面积为88.42平方米，用途为住宅，性质为市场商品房。
2015年3月3日，叶玉萍出具《收款收据》，载明收到姜哲支付的购买案涉房产定金8万元。
2015年4月16日，叶玉萍出具《收款收据》，载明收到姜哲支付的购买案涉房产营业税补偿金5.5万元。
2015年4月16日，叶玉萍作为甲方、张珊作为乙方与作为丙方的中国农业银行股份有限公司深圳新洲支行签订了一份《二手房交易结算资金托管协议》，约定甲乙双方就交易案涉房地产委托丙方进行资金监管，监管款项为72万元。
2015年4月30日，原审第三人农业银行福田支行向出具《个人购房贷款承诺函》，承诺就案涉交易向张珊发放贷款189万元。
2015年7月7日，张珊提起本案诉讼。
叶玉萍称其租房居住，并提交了一份其与案外人签订的《房地产租赁合同》，该份租赁合同签订时间为2012年6月22日，主要内容为叶玉萍承租案外房产居住，租期自2012年7月1日至2014年6月30日。张珊、原审第三人中原地产公司、姜哲均认可该份证据的真实性。
另查明，涉案房地产抵押权人为原审第三人农业银行福田支行。张珊具备在深圳市购买住房的资格。
一审庭审中，张珊表示愿意一次性支付剩余购房款，愿意代为清偿案涉房地产抵押债务以注销案涉房地产抵押登记。叶玉萍陈述其没有履行赎楼义务，因为实际买方并非张珊；案涉房地产是毛坯房。
一审法院认为，姜哲和叶玉萍签订的《二手房买卖合同》及姜哲、张珊和叶玉萍签订的《主体变更确认书》均系合同各方主体的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方均应全面遵照履行。
关于涉案合同买方。根据《主体变更确认书》形式特征可知其为格式文本，由签署各方选择适用，姜哲、张珊和叶玉萍签署时所选择的为第二种方式，即案涉合同买方变更为张珊和姜哲。叶玉萍主张不存在笔误。姜哲、中原地产公司和张珊称签署时选择错误，应当选择第一种方式，即案涉买卖合同买方变更为张珊。原审法院认为，叶玉萍在《主体变更确认书》上签名，即表明其确认案涉买卖合同买方主体发生变更，之后在办理资金监管时叶玉萍与张珊签署资金监管协议，足以说明案涉合同买方主体已变更为张珊。作为居间方的中原地产公司的陈述和作为案涉交易原买方的姜哲的陈述亦进一步佐证上述事实。因此，本院采信张珊、姜哲和中原地产公司关于案涉交易买方已变更为张珊的主张。叶玉萍和张珊应当按照《二手房买卖合同》的约定履行各自义务。
关于涉案合同转让成交价。原审法院认为，根据案涉合同关于过户税费承担的约定，张珊须支付涉案房产过户税费，因国家税费政策调整致使案涉交易营业税降低或免除，该部分利益依据合同约定应由张珊享有。但双方在案涉合同履行过程中约定张珊补偿叶玉萍5.5万元，以推进案涉合同的继续履行，叶玉萍出售涉案房产实际收取的购房款已变更为276.5万元，合同转让价已发生变更。因此，案涉合同转让成交价已变更为276.5万元。
关于涉案合同不能履行的原因。原审法院认为，人民法院应当审理查明的是涉案合同在履行过程中不能履行的真实原因，当事人在纠纷受理后提出的新的理由虽然可以影响当事人合同责任的承担，但不能成为判断合同不能履行的依据。本案中，叶玉萍没有提供任何证明其在案涉合同履行过程中不认可张珊的买方资格，且其已经实际与张珊签署了主体变更确认书，并与张珊办理了首期款资金监管手续，张珊亦取得了贷款承诺函。依据案涉合同的约定，叶玉萍应当履行赎楼义务，并将涉案房产过户登记至张珊名下。但叶玉萍未履行赎楼义务，其已经构成违约，此乃案涉买卖合同不能履行的根本原因。依据合同关于违约责任的约定，张珊有权选择继续履行合同并要求叶玉萍支付迟延履行违约金。
关于合同继续履行。原审法院认为，张珊基于涉案房地产买卖合同的约定有权选择银行按揭贷款方式支付剩余购房款，但根据《中华人民共和国合同法》第四条关于合同自愿原则和《中华人民共和国商业银行法》第四十一条关于任何单位和个人均不得强令商业银行发放贷款的规定，在张珊取得个人购房贷款承诺函存在有效期及本判决生效日期不确定的情况下，原审法院无法径行判决确定贷款银行及其可发放的具体贷款金额，只有判令张珊一次性支付剩余购房款才能确保依据张珊继续履行诉讼请求所做出的判决具有确定性和可强制执行性，尽管这在一定程度上会增加张珊履行涉案合同的负担。对此增加的负担，张珊已经知晓，并在庭审中做出同意将购房款一次性支付给叶玉萍的承诺。综上，原审法院认为，张珊应当将剩余购房购房款261万元（276.5万-10万元-5.5万元）一次性支付给叶玉萍，中原地产公司应当将托管款项中的1万元一次性支付给叶玉萍；叶玉萍应当将涉案房地产过户登记至张珊名下，并于过户后三日内将涉案房地产实际交付给张珊；中原地产公司应在张珊收到叶玉萍交付的涉案房产后三日内将托管的交楼押金1万元支付给叶玉萍。涉案过户登记所产生的税费由张珊承担。
关于迟延履行违约金。原审法院认为，张珊已取得贷款承诺，叶玉萍在完成注销案涉房产抵押登记后，案涉交易即可办理递件过户，但叶玉萍未履行赎楼义务，其已经构成迟延履行。根据案涉合同约定，张珊可要求叶玉萍按合同成交价每日万分之五支付迟延履行期间的迟延履行违约金，违约金应计算至叶玉萍注销案涉房地产抵押登记之日止。张珊诉请从起诉之日即2015年7月7日起计算迟延履行违约金，系其对自身权利的处分，未违反法律规定，原审法院予以支持。综上，叶玉萍应当以转让成交价276.5万元为基数，按照每日万分之五的标准支付张珊2015年7月7日起至案涉房地产抵押登记被注销之日止的迟延履行违约金。
关于注销涉案房产抵押登记。原审法院认为，农业银行福田支行系涉案房地产的合法抵押权人，其合法权益应受法律保护。农业银行福田支行虽然不是涉案合同的主体，但涉案合同履行及本案关于继续履行的判决与其有法律上的利害关系，原审法院应当将其列为本案第三人参加本案诉讼，以保护其合法权益。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。因此，涉案合同所涉交易标的物上存在抵押权不影响涉案合同的履行，叶玉萍应当另行提供抵押物或清偿抵押债务等方式注销涉案房产抵押登记；如叶玉萍未能注销涉案房产抵押登记，则视为其拒绝注销抵押登记，张珊可代为清偿抵押债务以注销涉案房产抵押登记，张珊在代为清偿后有权直接在应付叶玉萍的购房款中进行抵扣。农业银行福田支行对注销涉案房产抵押登记负有协助义务。
一审法院判决：一、叶玉萍应于本判决生效之日起三十日内注销某花园（北区）A座1××号房地产（房地产证号码为深房字第××号）抵押登记，中国农业银行股份有限公司公司深圳福田支行予以协助办理注销抵押登记；二、张珊应于本判决生效之日起四十日内支付叶玉萍购房款261万元（如因叶玉萍未履行本判决第一项义务，张珊代为清偿抵押债务以注销涉案房产抵押登记的，张珊可以代为清偿的债务数额直接抵扣该购房款，张珊应支付的购房款以抵扣之后的剩余数额为准）；三、中原地产代理（深圳）有限公司应于本判决生效之日起四十日内将托管款项1万元支付给叶玉萍；四、叶玉萍应于本判决生效之日起四十日内将某花园（北区）A座1××号房地产（房地产证号码为深房字第××号）过户登记至张珊名下，过户登记的税费由张珊承担；五、叶玉萍应于涉案房地产过户登记至张珊名下之日起3日内将涉案房地产实际交付给张珊；六、中原地产代理（深圳）有限公司应于张珊收到叶玉萍交付的上述房地产后3日内向叶玉萍支付交楼押金1万元；七、驳回张珊的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，涉案的《二手房买卖合同》及《主体变更确认书》均为当事人真实意思表示，买卖双方在合同履行过程中约定变更买方主体，未违反法律强制性规定，叶玉萍主张张珊、姜哲存在恶意串通亦没有相关证据证明，因此本院认定上述合同真实合法有效，当事人应当严格履行。本案二审争议的焦点在于买方主体变更为张珊一方是否经过卖方叶玉萍同意。《主体变更确认书》为格式文本，当事人选择按照第二种方式继续履行合同。但在履行首期款资金监管过程中，叶玉萍实际又与张珊一方签订《二手房交易结算资金托管协议》，由此可见，叶玉萍对于张珊一方作为购房主体身份并无异议。张珊依照合同约定支付首期款并取得贷款承诺函，已履行买卖合同主要义务，叶玉萍以张珊并非买方主体身份为由拒不履行赎楼义务，理据不足，其行为构成违约。张珊请求叶玉萍承担继续履行的违约责任，应当予以支持。综上所述，叶玉萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27760元，由上诉人叶玉萍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞 红
审 判 员 吴 思 罕
代理审判员 邓 媛
二〇一六年九月十九日
书 记 员 刘尹琳（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。