山东省聊城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)鲁15刑终72号
抗诉机关山东省莘县人民检察院。
原审被告人谭英现，男，1973年9月25日出生于重庆市酉阳土家族苗族自治县，土家族，小学文化，农民，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。2016年11月1日因犯盗窃罪被山东省冠县人民法院判处有期徒刑五年零五个月，并处罚金十万元。因涉嫌犯盗窃罪于2017年6月7日被莘县公安局刑事拘留，7月13日被莘县人民检察院批准逮捕，次日被莘县公安局执行逮捕。
原审被告人谭贤爱，男，1970年7月4日出生于重庆市秀山土家族苗族自治县，土家族，文盲，农民，住重庆市秀山土家族苗族自治县。2016年6月27日因犯盗窃罪被山东省平原县人民法院判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金六万元。因涉嫌犯盗窃罪于2017年6月16日被莘县公安局刑事拘留，7月13日被莘县人民检察院批准逮捕，次日被莘县公安局执行逮捕。羁押场所同上。
原审被告人谭松林，曾用名谭松枝，绰号谭毛，男，1988年9月1日出生于重庆市秀山土家族苗族自治县，土家族，文盲，农民，住重庆市秀山土家族苗族自治县。2016年5月25日因犯盗窃罪被山东省定陶县人民法院判处有期徒刑二年零八个月，并处罚金三万元。因涉嫌犯盗窃罪于2017年7月18日被莘县公安局刑事拘留，8月18日被莘县人民检察院批准逮捕，次日被莘县公安局执行逮捕。羁押场所同上。
山东省莘县人民法院审理莘县检察院指控原审被告人谭贤爱、谭英现、谭松林犯盗窃罪一案，于2018年3月12日作出（2018）鲁1522刑初14号刑事判决。宣判后，莘县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2018年7月9日公开开庭审理了本案。山东省聊城市人民检察院指派检察员李润凯、张永利出庭履行职务，原审被告人谭贤爱、谭英现到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2015年4月22日凌晨，被告人谭英现、谭贤爱在山东省茌平县众鑫新材料科技有限公司盗窃保险柜内现金11000元。
2、2015年4月26日凌晨，被告人谭英现、谭贤爱在山东省茌平县华达包装有限公司盗窃保险柜内现金16000元。
3、2015年4月26日凌晨，被告人谭英现、谭贤爱在山东省茌平县亚东塑业有限公司盗窃保险柜，内无现金。
4、2015年4月30日凌晨，被告人谭英现、谭贤爱在山东省茌平县恒宇电力有限公司盗窃保险柜内现金9000元。
5、2015年4月30日凌晨，被告人谭英现、谭贤爱在山东省茌平县恒跃科技有限公司盗窃保险柜内现金2000元。
6、2015年4月30日凌晨，被告人谭英现、谭贤爱在山东省茌平县生物科技中心盗窃保险柜，内无现金。
7、2015年5月17日凌晨，被告人谭英现、谭贤爱在山东省阳谷县恒信塑钢有限公司盗窃保险柜内现金6000元。
8、2015年5月21日凌晨，被告人谭英现、谭贤爱在山东省莘县瑞发德清真食品有限公司盗窃保险柜内现金17595元。
9、2015年5月23日凌晨，被告人谭英现、谭贤爱在山东省莘县恒鑫金属有限公司盗窃保险柜，内无现金。
10、2015年6月11日凌晨1时许，被告人谭英现、谭贤爱在山东省莘县飞泰纺织公司盗窃保险柜内现金3万元。
11、2015年6月15日凌晨，被告人谭英现、谭贤爱在山东省茌平县瑞泽重工有限公司盗窃保险柜，内无现金。
12、2015年9月3日凌晨，被告人谭贤爱、谭松林在山东省东阿县七步木业有限公司盗窃保险柜内现金4000元。
13、2015年9月8日凌晨，被告人谭贤爱、谭松林在山东省东阿县德晟木业有限公司盗窃保险柜内现金2000元。
14、2015年9月11日凌晨，被告人谭贤爱、谭松林在山东省茌平县现代物流有限公司盗窃保险柜内现金14000元。
15、2015年9月某日凌晨，被告人谭英现伙同张吉成在山东省莘县十八里铺镇永意新型建材公司盗窃保险柜，内无现金。
综上，被告人谭贤爱参与盗窃14次，其中，未遂4次，共窃得现金111595元，得赃款50000元；谭英现参与盗窃12次，其中，未遂5次，共窃得现金91595元，得赃款30000元；谭松林参与盗窃3次，共窃得现金20000元，得赃款10000元。
原审判决认定上述事实的证据有：书证、被害人陈述、证人证言、鉴定意见、现场勘验检查笔录、指认笔录、辨认笔录、视听资料、被告人谭贤爱、谭英现、谭松林的供述与辩解等。
原审法院认为，被告人谭贤爱、谭英现、谭松林以非法占有为目的，秘密窃取公民财物，谭贤爱、谭英现盗窃数额巨大，谭松林盗窃数额较大，其行为均已构成盗窃罪。谭贤爱因犯盗窃罪，被平原县人民法院判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金六万元，谭英现因犯盗窃罪，被冠县人民法院判处有期徒刑五年零五个月，并处罚金十万元，谭松林因犯盗窃罪，被定陶县人民法院判处有期徒刑二年零八个月，并处罚金三万元，均交付执行，又发现三人在刑罚执行完毕前还有其他罪没有判决，应对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照规定，决定执行的刑罚。谭贤爱有4次盗窃未遂，谭英现有5次盗窃未遂，二人当庭认罪，可从轻处罚。谭松林当庭认罪，可酌情从轻处罚。依照〈〈中华人民共和国刑法〉〉第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十九条第一、三款、第七十条之规定，以盗窃罪，判处被告人谭英现有期徒刑五年零五个月，并处罚金人民币四万元，与原判有期徒刑五年零五个月，并处罚金人民币十万元并罚，决定执行有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币十四万元；以盗窃罪，判处被告人谭贤爱有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元，与原判有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币六万元并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币十二万元；以盗窃罪，判处被告人谭松林有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币一万元，与原判有期徒刑二年零八个月，并处罚金人民币三万元并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；责令被告人谭贤爱、谭英现退赔山东省茌平县众鑫新材料科技有限公司11000元、山东省茌平县华达包装有限公司16000元、山东省茌平县恒宇电力有限公司9000元、山东省茌平县恒跃科技有限公司2000元、山东省阳谷县恒信塑钢有限公司6000元、山东省莘县瑞发德清真食品有限公司17595元、山东省莘县飞泰纺织公司3万元；责令被告人谭贤爱、谭松林退赔山东省东阿县七步木业有限公司4000元、山东省东阿县德晟木业有限公司2000元、山东省茌平县现代物流有限公司14000元；被告人谭贤爱非法所得50000元、被告人谭英现非法所得30000元、被告人谭松林非法所得10000元，予以追缴。
宣判后，莘县人民检察院提出抗诉，认为一审判决认定事实错误。理由如下：一、针对起诉书指控的第二起犯罪事实，二被告人均承认窃得现金后平分，谭英现供述其第二天将分得的赃款存入银行，其银行存款显示其存入25000元，在审查起诉阶段谭英现自愿供述这25000元即盗窃飞泰纺织公司分得的赃款，虽当庭翻供称其存入的这25000元里有15000元是借的谭贤爱的，但遭到谭贤爱当庭否认，被害人提供的证言其丢失的现金为5万余元，并提供了在案发前转款的记录、所掌管现金的情况说明和核销被盗款的账目凭证，谭英现的有罪供述真实自愿，其辩解遭到当庭否认，书证可以证实其分得的赃款数，且和被害人陈述失窃金额相吻合，以上证据来源合法，形成证据链条，可以证明二被告人盗窃的数额为5万元。二、针对起诉书指控的第十二起犯罪事实，被告人谭英现、谭贤爱均供述了其犯罪事实，且对现场进行了指认，被害人陈述、监控视频可证明犯罪事实的发生，故该起犯罪事实足以认定。综上所述，莘县人民法院认定事实错误。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，特提出抗诉，请依法判处。聊城市人民检察院支持该抗诉意见。
聊城市人民检察院认为：
一、原审判决关于飞泰纺织公司被盗现金数额的问题采信证据不当，认定事实错误。1.原审判决片面采信任佑佩的证言。任佑佩的证言还证明，其公司财务室经盘账，得出被盗财物具体数额为53000元。对于证言该部分内容，原审判决没有采信，而是在未对其证言进行基本分析判断的情况下仅片面引用了其关于被盗现金数额没有相关账目或者依据的内容，属采信证据不当。2.根据补充的飞泰纺织公司财务记录，飞泰纺织公司的损失为50504.18元，该损失是2015年6月13日记账，具有真实性。3.根据李萍的银行明细及飞泰纺织公司出具的说明，飞泰纺织公司被盗5万余元现金的来源有证据印证。4.谭英现在侦查阶段的供述证明，其将盗窃现金与谭贤爱平分后存入邮政银行卡，邮政储蓄银行账户明细证明案发当天其存入25000元，与其在侦查阶段的供述相印证，能够证明其盗窃数额为5万余元。综上，除谭英现、谭贤爱对于被盗数额有辩解外，其他书证、证人证言均能相互印证，证明飞泰公司被盗数额为5万余元，原审判决采信证据不当，认定事实错误，应予纠正。
二、原审判决对于阳谷县合力（合生）模具有限公司（以下简称阳谷合生模具公司）被盗事实未予认定，属认定事实错误。原审案件认定“阳谷合生模具有限公司保险柜被盗，没有报案记录，亦未有其他证人证言，不予认定。”一审判决后补充了阳谷合生模具公司王天威的证言，证实公司被盗的事实和当时未报案的原因，并且调取了监控录像，补充的证据能够和谭英现、谭贤爱的证言及指认现场记录相互印证，证明该笔盗窃事实。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：1.以数额巨大的财物为盗窃目标的；2.以珍贵文物为盗窃目标的；3.其他情节严重的情形。本案中原审被告人谭英现、谭贤爱多次盗窃，数额巨大，属于“其他情节严重的情形”，故该次盗窃虽然未遂，但也应认定其构成盗窃罪。
三、原审判决认定：“谭贤爱有4次盗窃未遂，谭英现有5次盗窃未遂，二人当庭认罪，可从轻处罚”属适用法律错误。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定；盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚。故对于盗窃既有既遂又有未遂的，应比较既遂部分和未遂部分的量刑幅度，按处罚较重的规定处罚，原审判决直接对未遂部分从轻处罚，属适用法律错误，对既遂、未遂同时存在的盗窃罪的量刑方式理解错误。原审判决认定谭英现、谭贤爱分别有4次、5次盗窃未遂，均属多次盗窃，虽系未遂，也应追究刑事责任，对于盗窃未遂部分，应在三年以下有期徒刑、拘役或者管制幅度内量刑并从轻处罚。原审判决谭贤爱、谭英现盗窃既遂数额分别为11万余元和9万余元，属盗窃数额巨大，应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款的规定，对谭贤爱、谭英现应按照盗窃既遂处罚，量刑时不再考虑盗窃未遂的情况。
四、原审判决适用法律不当，对于必须引用的司法解释未引用，判决不规范。根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第三条的规定，刑事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。原审判决仅引用了《中华人民共和国刑法》相关法条，没有引用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》等相关司法解释的规定，属于适用法律错误，依法应予纠正。
综上所述，原审判决采信证据不当，认定事实、适用法律错误，导致对原审被告人量刑不当。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百七十三条的规定，请你院依法纠正。
并当庭提交以下证据：1.被害单位会计李萍的证言，拟证明经多次盘点结果为，账面金额为710536.17元，实际现金数为660031.99元，现金实际亏损金额为50504.18元。2.飞泰纺织公司2015年6月30日记账凭证，拟证明保险柜被盗损失为50504.18元。3.飞泰纺织公司出具的说明及银行流水，拟证明该公司于2015年6月11日，财务处保险柜现金5万元被盗。因公司现金账目不是单独核算，而是与银行账目相辅相成，相互联系的，其公司根据当时各种单据已经对被盗现金进行盘存，盘存后确定被盗现金数据为50504.18元。2015年6月9日该公司财务处员工李萍从尾号为1105账户汇于财务处处长蔡存燕尾号为6698账户5万元，并由蔡存燕取现后交于李萍放入保险柜。
原审被告人谭英现、谭贤爱未上诉，对一审判决没有意见。
经二审审理查明:被告人谭贤爱参与盗窃15次，其中，未遂5次，共窃得现金111595元，得赃款50000元，；谭英现参与盗窃13次，其中，未遂6次，共窃得现金91595元，得赃款30000元；谭松林参与盗窃3次，共窃得现金20000元，得赃款10000元。
2015年5月17日凌晨，被告人谭英现、谭贤爱在山东省阳谷县合生模具有限公司盗窃保险柜，内无现金。
认定该起事实的证据有：
1.被害单位办公室副主任王天威的证言，证实2015年5月17日凌晨，其公司财务室被盗过，里面的保险柜被撬开了。因为里面没有放现金，感觉没有丢什么东西，就没有报警。其将被盗的监控视频拷下来了，可以提供。
2.指认现场笔录，2017年8月3日，谭贤爱指认了阳谷县合生模具有限公司，并交代2015年麦收前后，其伙同谭英现在此盗窃保险柜并撬开，保险柜内无现金；2017年8月4日，谭英现指认了阳谷县合生模具有限公司，并交代2015年麦收前后，其伙同谭贤爱在此盗窃保险柜并撬开，保险柜内无现金。
3.监控录像光盘，证实案发时情况。
4.原审被告人谭英现、谭英现的供述，证实其二人在阳谷盗窃过一个厂子，好像还没有开工，厂子里有座三、四层的办公楼。其二人将办公楼一楼中间的保险柜抬到办公楼外的空地上撬开的，保险柜里什么都没有。
经二审审理查明的其他事实和证据与一审相同，对经一、二审法院开庭质证、认证的上述证据，本院予以确认。
关于飞泰纺织公司被盗金额的问题。审理认为，在案被害单位提供的证据均系被害单位陈述，报案时的数额与后来的不一致，且未提供记账方式，亦无其他证据相印证。原审被告人谭英现在侦查、审判阶段的供述不一致，虽然其于当日向其账户存款25000元，但无法证实该款系该起盗窃所得；原审被告人谭贤爱的供述一直较稳定，均供述该起犯罪盗窃数额为3万元，综合本案证据，且一审认定该起犯罪盗窃数额为3万元，二原审被告人均未上诉的事实，一审判决认定的盗窃数额正确。因此，抗诉机关的该项抗诉理由不成立，本院不予采纳。
关于谭英现、谭贤爱是否在阳谷合生模具公司实施了盗窃行为。经查，关于该起犯罪，原审被告人谭英现、谭贤爱均供认不讳，并指认了作案现场，且有监控录像在案佐证；被害单位的办公室副主任王天威证实，当时未报案，是因为保险柜内无现金，未丢失东西。以上证据能够形成完整的证据链，证实原审被告人谭英现、谭贤爱实施了该起盗窃行为。因此，抗诉机关的该项抗诉理由成立，本院予以采纳。
本院认为，原审被告人谭贤爱、谭英现、谭松林以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其行为均已构成盗窃罪；其中谭贤爱、谭英现盗窃数额巨大，谭松林盗窃数额较大。原审判决未认定起诉书指控的第十二起谭贤爱、谭英现在阳谷合生模具公司实施盗窃的事实不当，应予纠正，但鉴于该起犯罪属于未遂，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款“盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚”的规定，虽该项抗诉有理，但该起盗窃在量刑时不应再考虑。综上，原审判决认定事实基本清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王永前
审判员 任家红
审判员 闫 蕾
二〇一八年八月二十七日
书记员 茹 博