江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)赣03民终758号
上诉人（一审被告）：叶艳思，男，1979年12月29日出生，汉族，住江西省萍乡市上栗县，
委托诉讼代理人：陈明，江西广予律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：太平财产保险股份有限公司江西分公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区红谷中大道1619号国际金融中心A座42楼，统一社会信用代码91360000314644095H。
负责人：皮利伟。
委托诉讼代理人：洪敏，北告京市中银（南昌）律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：汪东杰，男，1979年2月22出生，汉族，住安徽省桐城市，
委托诉讼代理人：黄世安、黄玉，萍乡市赣西法律事务中心法律工作者。
被上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司萍乡市分公司，住所地：江西省萍乡市安源区建设东路5号，统一社会信用代码：91360300705637415Y。
负责人：李卫。
上诉人叶艳思、太平财产保险股份有限公司江西分公司（以下简称“太平财险江西分公司”）与被上诉人汪东杰、中国人民财产保险股份有限公司萍乡市分公司（以下简称“人民财险萍乡分公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服萍乡市安源区人民法院（2017）赣0302民初1439号民事判决，向本院提出上诉。本院2017年11月14日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人叶艳思及其委托诉讼代理人陈明，上诉人太平财险江西分公司的委托诉讼代理人洪敏，被上诉人汪东杰的委托诉讼代理人黄世安、黄玉到庭参加诉讼，被上诉人人民财险萍乡分公司未到庭参加诉讼，不影响本案审理。本案现已审理终结。
叶艳思上诉请求：一、撤销一审判决，改判上诉人无需承担剩余损失的30%（即23735.07元）的责任，由被上诉人汪东杰自行承担全部剩余损失；二、本案上诉费、一审诉讼费均由被上诉人汪东杰全部承担。事实与理由：一、事故认定书确认上诉人负事故的次要责任，是不客观的，不符合事发时的实际情况，根据事发时的现场图片及询问笔录，上诉人驾驶车辆上坡，没有任何违章行为，当被上诉人汪东杰驾驶车辆占领上诉人车道并以90码以上的速度从上往下向上诉人冲过来时，上诉人不是向左就是向右打方向盘，而上诉人的右边是悬崖，为了安全上诉人只有向左打方向盘，这种操作完全符合法律规定，是没有任何过错的。二、一审法院不考虑事故发生时的实际情况，机械采用事故认定书的意见违背了立法机关将事故认定书作为证据的立法原意，不按法律规定审查事故认定书是否有事实和法律依据，使行政权代替了司法权。三、本次事故造成四人受伤，两车受损，如果按照3：7的责任划分，将可能导致上诉人车内受伤的三人无法得到完全的赔偿。
太平财险江西分公司的上诉请求：一、依法改判上诉人不承担商业险赔偿部分的金额为18015.07元；二、上诉费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院判决上诉人赔偿被上诉人汪东杰医疗费存在错误，根据法律规定和保险合同的约定，应扣除20%的非医保用药，因此上诉人应在医疗费23798.99元×80%=19039.192元范围内承担责任。上诉人商业险医疗限额应承担部分5720元。二、一审法院错误按城镇居民标准计算被上诉人汪东杰伤残赔偿金，应按农村标准予以认定。被上诉人汪东杰为农村户口，其未提供任何证据证明其主要收入来源于城镇的情况下，一审法院根据被上诉人汪东杰提供的《租房协议》等认定其居住在城镇是错误的。被上诉人汪东杰的伤残赔偿金应为24276元。三、被抚养人生活费计算错误。应按农村标准计算被抚养人生活费，在被上诉人汪东杰提供的证明可以得知其父母生育两个小孩，即汪东杰父母还有其他扶养人的，上诉人只赔偿依法应当负担的部分，一审法院未将其他扶养人应当承担的部分予以扣减。四、鉴定费属于间接费用，不属于理赔范围，一审判决上诉人承担1400元鉴定费是错误的，依法应予改判。
汪东杰答辩称：一、本案上诉人在签收交通事故认定书后，并未根据认定书规定向上一级公安机关交通管理部门提出复核申请，本案在一审举证质证中，对于该认定书其真实性均无异议。上诉人在一审中并没具有高于该认定书效力的证据，或能推翻认定书的证据向法庭提供。所以，一审认定对此交通事故次要责任的本案上诉人承担30%的责任并无不妥。二、答辩人一审中所诉事实清楚，证据确凿，诉讼请求合理合法。依法驳回叶艳思的上诉请求，维持原判。
叶艳思答辩称：一、关于医疗费承担20%的事，没有相应的法律依据，对于该医疗费病人控制不了，是由医生确定。二、关于汪东杰的伤残赔偿金应按农村标准确定的观点是正确的，没有证据证明汪东杰的主要收入来源于城镇。三、被抚养人生活费计算错误的观点是正确的，不应全赔，根据双方的责任比例来赔。四、关于鉴定费属于间接费用保险公司不承担，一审判决是正确的。
太平财险江西分公司答辩称：叶艳思不应承担责任，事故认定是错误的，在商业三者险范围内我们也不应承担责任。
人民财险萍乡分公司未发表意见。
汪东杰在一审起诉请求：1.判令叶艳思等赔偿各项损失总计144182.04元（详见赔偿清单）；2.本案诉讼费由叶艳思等承担。
一审法院认定事实：2016年3月23日，汪东杰驾驶赣Ｊ×××××号小型普通客车从莲花往萍乡方向行驶。14时30分，途经319国道萍乡市湘东区白竺下坡路时，因汪东杰逆向行驶，与相对方向叶艳思驾驶的赣Ｊ×××××号小型轿车相撞，造成赣Ｊ×××××号小型普通客车驾驶人汪东杰，赣Ｊ×××××号小型轿车驾驶人叶艳思及乘坐人许庆桂、苏洪受伤，两车受损的交通事故。事故发生后，汪东杰被送往萍乡市第二人民医院救治，住院14天，支出医疗费23798.99元，其中人民财险萍乡分公司支付了10000元。2016年4月7日，萍乡市公安局交警支队湘东大队作出湘公交认字（2016）第749号《道路交通事故认定书》，认定汪东杰负此次事故的主要责任，叶艳思负次要责任。2016年10月8日，江西吴楚司法鉴定中心作出吴楚法医[2016]临鉴字第l303号、第3468号《法医学司法鉴定书》，评定汪东杰的伤情构成伤残十级，误工期为210天，后续治疗费为9000元。汪东杰户籍地为安徽省桐城市双港镇福桥村汪濠组28号，系农业户口。叶艳思驾驶的赣Ｊ×××××号小型轿车在人民财险萍乡分公司投保了交强险，保险期间为2016年1月21日0时至2017年1月20日24时。叶艳思驾驶的赣Ｊ×××××号小型轿车还在太平财险江西分公司不计免赔500000元的商业第三者责任险，保险期间为2015年5月26日0时至2016年5月25日24时。本案事故发生于2016年3月23日，均在上述保险期间内。
一审法院认为，本案属侵权纠纷，案由为机动车交通事故责任纠纷。侵权人侵害了他人合法权益的，对于受害人的损害，侵权人应当依法按责任进行赔偿。本案的主要争议焦点为汪东杰的合理损失及其承担。首先，对于汪东杰的合理损失的问题，认定如下：1.医疗费，汪东杰主张23798.99元（其中被告人民财险萍乡分公司支付了10000元），并提供了医疗费发票，已经确认；2.伙食补助费，汪东杰主张420元（30元/天×14天），已经认定汪东杰住院14天，叶艳思等辩称伙食费标准为20元/天。汪东杰主张的30元/天的伙食补助费未超过本地生活标准，对上述伙食补助费420元予以确认；3.营养费，汪东杰主张140元（10元/天×14天），叶艳思等均无异议，予以确认；4.护理费，汪东杰主张1722元(123元/天×14天)，人民财险萍乡分公司、太平财险江西分公司辩称护理费标准过高，且汪东杰未提交证据佐证护理费。汪东杰虽未提交护理证明等证据，但汪东杰因交通事故受伤住院14天系事实，其伤情经鉴定构成伤残十级，伤情较重，应认定汪东杰住院期间需他人护理。且汪东杰主张的123元/天的护理费标准未超过2016年城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资，故对上述护理费1722元予以确认；5.伤残赔偿金，原告主张57344元（28672元/年×20年×10%），叶艳思等辩称伤残赔偿金应按照农村户口进行计算。汪东杰向本院提交的《租房协议》经萍乡市安源区城郊管理委员会后埠管理处签字、盖章确认，内容为汪东杰租住在市安源区城郊管理委员会后埠管理处谢家园。叶艳思举证的汪东杰在交警做的询问笔录中亦记载汪东杰租住在市安源区谢家园。故对于汪东杰租住在市安源区城郊管理委员会后埠管理处谢家园的事实予以认定，并据此认定汪东杰的收入来源于城镇，其伤残赔偿金应按城镇标准计算。故对上述伤残赔偿金57344元予以确认；6.误工费，汪东杰主张27489元（130.9元/天×210天），三被告辩称误工期应计算到定残前一天，且汪东杰没有提供收入证明。已经确认汪东杰的误工期为199天。汪东杰在交警做的询问笔录中确认其从事塑料袋买卖工作。汪东杰主张的130.9元/天的误工费标准未超过2016年城镇非私营单位批发和零售业在岗职工平均工资，故确认汪东杰的误工费为130.9元/天×199天=26049.1元；7.被扶养人生活费，汪东杰主张76092.8元（父亲17696元/年×16年×10%=28313.6元；母亲17696元/年×20年×10%=35392元；儿子17696元/年×10年×10%÷2=8848元；女儿17696元/年×4年×10%÷2=3539.2元）。叶艳思等辩称被抚养人生活费应按农村标准计算，汪东杰应提供其父母无收入来源的证明。2016年10月8日汪东杰定残时，其父母均已年满60周岁，超过退休年龄，叶艳思等亦均未提出原告父母具有收入来源的证据，故对汪东杰的上述被扶养人予以确认。因为已经确认汪东杰的各项赔偿按城镇标准计算，故上述被扶养人生活费亦应按城镇标准计算，故对上述被扶养人生活费予以确认。8.精神损害抚慰金，汪东杰主张3000元，人民财险萍乡分公司辩称不超过2000元。根据审判实践及汪东杰的伤情，对上述精神损害抚慰金3000元予以认定；9.交通费，汪东杰主张150元，叶艳思请求法院酌定处理。根据汪东杰的伤情，对上述交通费予以确认；10.后续治疗费，汪东杰主张9000元，已经认定。11.鉴定费，汪东杰主张1450元，并提供了鉴定费发票两份（1400元）、收款收据一份（50元）。叶艳思等均提出己方不予承担，称对于50元的收款收据不予认可。鉴定费系为查清本案事实而发生的必要费用，人民财险萍乡分公司、太平财险江西分公司未提交证据证实该费用被排除在保险赔偿范围之内，故该费用应属保险赔偿范围，对两份鉴定费发票（1400元）予以确认，对于收款收据（50元）不予确认。综上，汪东杰的合理损失为199116.89元。其次，对于汪东杰损失的承担问题。第一、本案所涉交通事故，经交警部门勘查，汪东杰负此次事故的主要责任，叶艳思负次要责任。故将该道路交通事故责任认定书予以认可并作为划分双方责任的依据。汪东杰合理的损失应由侵权人即叶艳思承担30%和原告自身承担70%。第二，由于赣Ｊ×××××号小型轿车的所有人叶艳思分别向人民财险萍乡分公司、太平财险江西分公司投保了交强险和商业三者险，叶艳思驾驶赣Ｊ×××××号小型轿车在保险期间内发生交通事故，致使汪东杰受伤。根据《中华人民共和国保险法》及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，确认的汪东杰的合理损失，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保第三者责任保险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。且因事故发生后被告人民财险萍乡分公司已向汪东杰支付10000元医药费，故汪东杰的合理损失199116.89元，应由人民财险萍乡分公司在交强险限额范围内再行赔付110000元；剩余损失79116.89元（199116.89元-110000元-10000元）由侵权人即叶艳思承担30%即23735.07元，汪东杰自身承担70%即55381.82元。因叶艳思驾驶的赣Ｊ×××××号小型轿车还在太平财险江西分公司投保了不计免赔50万元的商业第三者责任险，故叶艳思应赔偿的上述费用应由太平财险江西分公司承担。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司萍乡市分公司在交强险限额内赔付汪东杰110000元；二、太平财产保险股份有限公司江西分公司在商业三者险限额内赔付汪东杰23735.07元；三、驳回汪东杰的其他诉讼请求。一审案件受理费3183元，由汪东杰负担1183元，由叶艳思负担2000元。
本院二审期间，上诉人叶艳思提交了原告分别为叶艳思、苏洪、许庆桂的起诉状三份，欲证明本次事故造成的损失比较大，如果按一审法院的三七的比例划分，叶艳思没有这个赔偿能力。上诉人太平财险江西分公司质证认为，认可该三份起诉状；被上诉人汪东杰质证认为对真实性不能确定，不能达到叶艳思的证明目的，但这三个案子确实在安源区法院中止审理了；上诉人太平财险江西分公司质证认为，认可该三份起诉状；被上诉人人民财险萍乡分公司未发表质证意见。本院认为，以上三份民事起诉状并不能达到上诉人叶艳思的证明目的，不在本案中采信。本院经二审补充查明，被上诉人汪东杰的父母育有两个子女，且均已经成年。上诉人太平财险江西分公司、被上诉人汪东杰、被上诉人人民财险萍乡分公司均未向本院提交证据，本院以双方在一审程序中经庭审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。二审审理查明的其它事实与一审判决认定的事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。关于医疗费的认定问题，上诉人太平财险江西分公司虽然主张扣减医保外费用，但该条款系免除保险人责任的免责条款，上诉人并未举证证明其就免责条款尽到了提示或明确说明的义务，且上诉人主张的按20%的比例确定非医保用药费用并无依据，故上诉人太平财险江西分公司要求核减医药费的上诉请求于法无据，本院不予支持。关于残疾赔偿金的计算标准问题，虽然被上诉人汪东杰的户籍所在地为安徽省，但一审判决结合被上诉人汪东杰提供的租房协议和萍乡市安源区城郊管理委员会后埠管理处出具的证明认定经常居住地和收入来源地为城镇并无不妥，上诉人太平财险江西分公司要求核减残疾赔偿金的上诉请求无事实依据，本院不予支持。关于被扶养人生活费的问题，因被上诉人汪东杰的赔偿金额根据城镇标准予以计算，而被扶养人生活费亦来源于被上诉人汪东杰，所以本案的被扶养人生活费按城镇标准计算并无不当。然而，结合本案现有的证据，被上诉人汪东杰的父母有两位扶养义务人，因此，被扶养人生活费应调整如下，父亲17696元/年×16年×10%÷2=14156.8元；母亲17696元/年×20年×10%÷2=17696元；儿子17696元/年×10年×10%÷2=8848元；女儿17696元/年×4年×10%÷2=3539.2元，共计44240元。关于鉴定费的问题，根据机动车第三者责任保险条款约定的内容，并未明确将鉴定费作为保险人免责的范围，属于约定不明。同时，上诉人太平财险江西分公司主张鉴定费不应由其承担，但上诉人太平财险江西分公司并未提供证据证明其就鉴定费是否属于免责范围向投保人作出提示或明确说明。所以，上诉人太平财险江西分公司要求不承担鉴定费的上诉请求，本院不予支持。
关于本案的责任比例问题，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵权责任适用过错原则，责任的承担应当根据侵权人的过错大小予以确定。本案交通事故经萍乡市公安局交警支队湘东大队作出湘公交认字（2016）第749号《道路交通事故认定书》，认定汪东杰负事故的主要责任，叶艳思负次要责任。至于双方的责任比例，应当结合以下因素根据双方的过错程度予以衡量：其一，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十三条规定，交通事故认定书是公安机关交通管理部门通过交通事故现场勘查、技术分析和有关检验、鉴定，分析查明交通事故的基本事实、成因和当事人责任所出具的法律文书。故交通事故认定书应对当事人造成交通事故后果的责任进行具体的分析和阐述，为人民法院处理交通事故赔偿案件确定当事人的责任比例提供依据。然而，本案的《道路交通事故认定书》在对叶艳思的责任分析部分仅表述为“当事人叶艳思在驾车时未按照操作规范安全驾驶”，并未具体指出上诉人叶艳思的过错原因。故本案在确定责任比例时需结合引发事故的原因、事故发生过程、道路状况等因素来确定。其二，根据被上诉人汪东杰陈述（见湘东交警大队询问笔录）：“因为车速太快了，车子失控了，车子驶向左边道路就与相对方向的车子相撞了”。本次交通事故发生是由于被上诉人汪东杰逆向行驶且车速较快而引起的，被上诉人汪东杰的驾驶行为系造成事故的起因。其三，上诉人叶艳思在发生事故前系正常行驶，被上诉人汪东杰以较快的车速占用上诉人叶艳思驾车行驶的正常车道，被上诉人汪东杰的行为具有很大的危险性，上诉人叶艳思如不及时采取避险措施则会给自己或他人的人身、财产造成损害。上诉人叶艳思在如此紧急的情形下，朝其自身行驶方向的左侧避让亦是紧急避险的方式和措施，结合当时的路况和道路两侧的地形以及生活经验，上诉人叶艳思选择的避让方式并无明显不当。所以，本院认为一审判决认定上诉人叶艳思承担30%的责任过高，根据本案的实际情况，认定为10%的责任较为妥当。
综合以上损失认定和责任分析，被上诉人汪东杰的合理损失共计167264.09元[医疗费23798.99元（其中人民财险萍乡分公司已支付10000元）、伙食补助费420元、营养费140元、护理费1722元、伤残赔偿金57344元、误工费26049.1元、被扶养人生活费44240元、精神损害抚慰金3000元、交通费150元、后续治疗费9000元、鉴定费1400元]，由被上诉人人民财险萍乡分公司在交强险限额再赔付110000元，剩余损失47264.09元（167264.09元-110000元-10000元）由上诉人叶艳思承担10%即4726.4元，上诉人叶艳思承担的该费用由上诉人太平财险江西分公司承担，剩余损失由被上诉人汪东杰自行承担。
综上所述，上诉人叶艳思的上诉请求部分成立、上诉人太平财险江西分公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持萍乡市安源区人民法院（2017）赣0302民初1439号民事判决第一项、第三项；
二、撤销萍乡市安源区人民法院（2017）赣0302民初1439号民事判决第二项；
三、太平财产保险股份有限公司江西分公司在商业第三者责任险限额内赔付汪东杰4726.4元。
上述赔偿款于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审、二审案件受理费共计3969.76元，由汪东杰负担1183元，由叶艳思负担2393.38元，由太平财产保险股份有限公司江西分公司负担393.38元。
本判决为终审判决。
审判长 吴 彪
审判员 黄 薇
审判员 严林伟
二〇一七年十二月二十二日
书记员 易丽娟