广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)粤刑终1711号
原公诉机关广东省广州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）汤时念，男，1994年2月12日出生，汉族，小学文化，住四川省宣汉县。2013年5月18日因犯故意伤害罪被广州市白云区人民法院判处有期徒刑二年，2015年1月18日刑满释放。因本案于2016年2月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。
辩护人尹新文，广东普罗米修（广州）律师事务所律师。
广东省广州市中级人民法院审理广州市人民检察院指控原审被告人汤时念犯贩卖毒品罪一案，于2016年10月11日作出（2016）粤01刑初342号刑事判决。宣判后，原审被告人汤时念不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理，现已审理终结。
原判认定，2016年1月30日下午，被告人汤时念通过手机QQ聊天与易某商定以人民币2700元出售一盒含甲基苯丙胺成分毒品（俗称冰毒）后，在广州市白云区石井街财智广场门口卖给了易某装在烟盒内的含甲基苯丙胺成分白色晶体状毒品1包（净重37.89克）。随后，易某将毒品交给了公安机关。同年2月1日18时许，汤时念再次以上述方式与易某商定以人民币5000元出售一盒半含甲基苯丙胺成分毒品。当日20时许，汤时念应约到白云区石井街财智广场门口准备交易时被当场抓获。公安人员从汤时念身上查获装在两个烟盒内的含甲基苯丙胺成分白色晶体状毒品2包（1包净重47.09克、1包净重6.61克）以及手机1台。
另查明，被告人汤时念曾因犯故意伤害罪于2013年5月18日被广州市白云区人民法院判处有期徒刑二年，2015年1月18日刑满释放。
上述事实有物证、书证、证人证言、现场勘验笔录及照片、鉴定意见、电子数据、被告人汤时念的供述等证据证实。
根据上述事实及证据，原判认为，被告人汤时念两次贩卖含甲基苯丙胺成分毒品，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。汤时念曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十四条、第六十五条第一款的规定，作出判决：一、被告人汤时念犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十万元。二、扣押的作案工具OPPO牌白色手机1台，予以没收，上缴国库；扣押的毒品91.59克，予以没收、销毁。
上诉人汤时念上诉提出，1、一审认定事实不清，证据之间不能相互印证。2、对于吸毒者被抓获时没有充分确实证据证明有其他毒品犯罪行为的应以非法持有毒品罪定罪。
辩护人辩护提出，1、上诉人汤时念不构成贩卖毒品罪，应定性为非法持有毒品罪。2、本案毒品的数量及种类未当面对上诉人称重，图中拍照也不清楚，不能体现公正、公开原则，带有暗箱操作。3、本案毒品未作含量鉴定，不能排除毒品中有严重参假、制假情况。4、一审量刑上没有考虑毒品没有交易的情况。5、上诉人汤时念是初犯，有悔罪表现，请求从轻处罚。
经审理查明，2016年1月30日下午，上诉人汤时念通过手机QQ聊天与易某商定以人民币2700元出售一盒含甲基苯丙胺成分毒品（俗称冰毒）后，在广州市白云区石井街财智广场门口卖给了易某装在烟盒内的含甲基苯丙胺成分白色晶体状毒品1包（净重37.89克）。随后，易某将毒品交给了公安机关。同年2月1日18时许，汤时念再次以上述方式与易某商定以人民币5000元出售一盒半含甲基苯丙胺成分毒品。当日20时许，汤时念应约到白云区石井街财智广场门口准备交易时被当场抓获。公安人员从汤时念身上查获装在两个烟盒内的含甲基苯丙胺成分白色晶体状毒品2包（1包净重47.09克、1包净重6.61克）以及手机1台。
另查明，上诉人汤时念曾因犯故意伤害罪于2013年5月18日被广州市白云区人民法院判处有期徒刑二年，2015年1月18日刑满释放。
上述事实有如下证据证实：
1.受案登记表、立案决定书、立案告知书、受案回执、犯罪嫌疑人到案经过，证实2016年2月1日，公安机关接群众易某报案称有人要进行贩卖毒品后，经调查和现场伏击，在白云区石井街财智广场门口将上诉人汤时念抓获。
2.接受证据材料清单，证实2016年2月1日，公安机关从证人易某处接收了冰毒约39克。
3.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实广州市公安局白云区分局于2016年2月1日20时许在广州市白云区石井街财智广场门口抓获上诉人汤时念，经搜查，在汤时念左边裤袋查获透明晶体块状冰毒约49克，左边上衣口袋查获透明晶体冰毒约7克以及OPPO牌白色手机一台。公安机关依法扣押了上述物品。
4.常住人口登记表、刑事判决书、释放证明，证实上诉人汤时念案的身份情况；2013年5月18日因犯故意伤害罪被广州市白云区人民法院判处有期徒刑二年，2015年1月18日刑满释放。
5.现场勘验笔录、照片及辨认笔录，证实案发现场位于广州市白云区石井街财智广场门口。现场是一片空地，空地上有行人来往，附近还有一家肯德基快餐店，店门口摆着一排雪糕筒。
经辨认现场照片，上诉人汤时念签认该现场是警察于2016年2月1日20时将其抓获的地点，也是其于2016年1月30日、2016年2月1日两次贩卖毒品给“小文”的地点。证人易某签认该现场是其和贩卖毒品男子交易的地点。
6.上诉人汤时念手机中的QQ聊天记录截图及辨认笔录，证实：
（1）2016年1月30日16时许，上诉人汤时念（网名“听说心脏深处有位旧爱人”）以涨价为由问证人易某（网名“小文”）以“28”的价格要不要货（冰毒），易某还价“27”后，双方约定傍晚在石井庆丰直街交易。
经辨认，上诉人汤时念签认是其聊天记录；证人易某签认是其与贩毒男子进行沟通时的聊天记录。
（2）2016年2月1日18时许，上诉人汤时念（网名“听说心脏深处有位旧爱人”）与证人易某（网名“小文”）商议以5000（元）交易一盒半货物（冰毒）。
经辨认，上诉人汤时念签认是其聊天记录；证人易某签认是其与贩毒男子进行沟通时的聊天记录。
（3）2016年2月1日17时许，上诉人汤时念让名为“胖子”的人过去与其之前联系的人接头交易。
经辨认，上诉人汤时念签认是其与“胖子”的聊天记录。
7.涉案毒品照片及辨认笔录。
（1）涉案一包（毛重39.2克，配有芙蓉王烟盒）毒品的照片。
经辨认，上诉人汤时念签认是2016年1月30日16时许其在白云区石井街财智广场门口卖给“小文”（易某）的冰毒。证人易某签认是2016年1月30日16时许其在广州市白云区石井街财智广场门向贩毒人员购买的毒品。
（2）涉案两包（毛重分别为49.02克、7.3克，分别配有红双喜、白沙烟盒）毒品的照片。
经辨认，上诉人汤时念签认是2016年2月1日20时许在白云区石井街财智广场将其抓获在其身上搜出的两包冰毒，这两包冰毒是准备卖给“小文”的。证人易某签认是2016年2月1日20时许，其配合民警在广州市白云区石井街财智广场抓获贩毒人员后搜到的两袋冰毒。
8.广州市公安局白云区分局穗公云（人）[2016]151号现检现场检测报告书，证实2016年2月1日，上诉人汤时念的尿检结果为甲基苯丙胺（甲基安非他明）类药物检测呈阳性。
9.广州市白云区公安司法鉴定中心出具的穗云公（司）鉴（化验）字[2016]121号化验检验报告，证实从上诉人汤时念身上缴获的白色晶体2包，净重分别为6.61克、47.09克，均检出甲基苯丙胺成分；证人易某交出的白色晶体1包，净重37.89克，检出甲基苯丙胺成分。
10、广州市公安局电子数据检验鉴定实验室穗公网勘[2016]347号电子物证检查工作记录及数据光盘，证实对上诉人汤时念使用的白色OPPO手机进行检查发现：2016年1月21日，汤时念（QQ号为61×××13、网名“听说心脏深处有位旧爱人”）和证人易某（化名“小文”）在加为QQ好友，汤时念向易某表示拿“东西”（毒品）为100（元）一个；一盒为“25”即2500（元），而且什么时候要就什么时候有。两人在1月30日和2月1日商议交易毒品的事情，和手机截屏显示的内容一致。另外，汤时念还于2016年1月21-22日询问“2749085285(Ceno.)”得知对方那边一盒（毒品）的价格为2800（元）左右后，即表示可以给对方2700（元）。但对方表示第一次不敢和他接触，并担心他是警察。
11.证人易某的证言及辨认笔录证实，我朋友是吸毒的，我听这个吸毒的朋友说毒品是向一名男子购买的，我朋友还向我提供了这名贩毒男子的QQ号码61×××13，昵称“听说心脏深处有位旧爱人”。我觉得毒品害了我的朋友，就想让公安机关抓了贩卖毒品的人。2016年1月30日16时50分，我通过QQ号码14×××83、昵称“小文”联系这个人，称要向对方购买一包冰毒，之后对方男子就约在广州市白云区石井街财智广场附近交易。到该地方后，一个比较瘦的男子（经辨认是汤时念）开摩托车过来，他开摩托车将我搭到旁边的路上交易，他给了我一袋透明晶体状冰毒，要价2700元，我给他钱后，他马上开摩托车离开。我把买来的冰毒放在家里藏好，准备交给警察。2016年2月1日下午，我来到人和派出所向民警讲述了事情的经过并要求民警去抓那名贩毒男子。2016年2月1日晚上，我通过QQ联系贩毒的男子问他有没有货（意思是有没有毒品），我想要5000元的毒品。对方说有。我们就约定在广州市白云区石井街财智广场门口进行交易。后来我就将约定的情况向办案民警反映。2016年2月1日20时许，我就和民警一起到广州市白云区石井街财智广场门口，民警预先埋伏在附近，等了一会，贩毒男子发信息给我说有一个胖子过来肯德基门口，他要搭我到旁边交易。我回复消息说“你不来我不去”。过了一会，上次同我交易的较瘦贩毒男子也过来肯德基门口。我们还没有交易，埋伏在周边的民警立马冲出来，把两个涉嫌贩毒的男子抓获。后来民警在那名较瘦的贩毒男子（汤时念）左边裤袋内搜出一袋透明晶体状冰毒，又在他左上衣口袋内搜出一袋透明晶体状冰毒及一部白色的OPPO手机。
经辨认照片，证人易某辨认出汤时念就是2016年2月1日20时许在广州市白云区石井街财智广场向其贩卖毒品的两男子中较瘦的那个人。该男子还于2016年1月30日16时许在广州市白云区石井街财智广场向其贩卖一包毒品。易某辨认出梁某雄就是2016年2月1日20时许在广州市白云区石井街财智广场向其贩卖毒品的两男子中较胖的男子。
12.上诉人汤时念的供述与辩解：我有两次贩卖毒品的行为。第一次在2016年1月30日15时许的时候，一个QQ号码昵称为“小文”的男子（易某），通过QQ聊天工具联系我（我QQ号码61×××13，昵称为“听说心脏处有位旧爱”），跟我说要购买一盒毒品冰毒，后来通过QQ讨价还价，达成了2700元人民币的价格向我购买一盒毒品冰毒，并约好在广州市白云区石井街财智广场附近进行交易。我和“小文”（易某）说好后，就自己一个人驾驶摩托车去到石井庆丰脉村的一间小旅馆找到一名叫“阿秋”的男子以2500元人民币的价格向他购买了一个用芙蓉王烟盒装着的冰毒。我跟“阿秋”购买到冰毒后，就驾驶摩托车去到广州市白云区石井街财智广场附近联系上那名叫“小文”的男子（易某）。我跟“小文”见面以后，我就驾驶摩托车搭着“小文”去到广场旁边的路边跟“小文”交易。我先收取了“小文”给我的2700元，然后我就将用芙蓉王烟盒装着的冰毒交给了“小文”，然后我就驾驶摩托车离开了。第二次是2016年2月1日18时许，“小文”又通过QQ聊天工具联系，跟我说要向我购买一盒半的毒品冰毒，后来进行讨价还价，达成了5000元人民币的价格向我购买一盒半毒品冰毒，并约好在上一次交易毒品的石井街财智广场附近进行交易。我和“小文”说好以后就自己一个人驾驶摩托车再次找到一名叫“阿秋”的男子以3000元人民币的价格向他购买了一个用红双喜烟盒装着的冰毒和一个用白沙烟盒装着的半袋冰毒。我通过QQ聊天工具联系“小文”（易某），告诉他到时会有一名胖子到上次交易财智广场跟他见面，带他去其他地方进行交易，但“小文”（易某）称不认识对方，不肯跟胖子交易。我见“小文”不肯跟胖子交易，于是就自己一个人携带那一袋半冰毒去到广州市白云区石井街财智广场附近的肯德基门口并联系“小文”，然后就有警察来到将我及站在我旁边的一名胖子抓住，同时在我身上左边上衣的口袋搜出一个用红双喜烟盒装着的冰毒、一个用白沙烟盒装着的半袋冰毒，及我联系小文（易某）用的一台手机。
经照片辨认，汤时念辨认梁某雄就是2016年2月1日20时许警察在白云区石井街财智广场抓获的一名较胖男子，但其不认识该名男子。
上述证据已经查证属实。
对上诉人汤时念所提上诉理由及辩护人意见，经查，1、案发时上诉人汤时念带毒品到现场贩卖给易某的事实，有证人易某的证言、汤时念在侦查阶段的供述、电子物证检查工作记录、搜查笔录、扣押清单、化验检验报告以及经上述两人签认的联系毒品交易的QQ聊天记录截图和缴获涉案毒品照片等证据证实，证据确实充分，足以认定。上诉人汤时念的行为构成贩卖毒品罪。2、本案查获的毒品有搜查笔录、扣押清单、化验检验报告等证据证实，且这些证据均已庭审质证，可以采信。3、《中华人民共和国刑法》第三百五十七条规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。4、一审判决根据汤时念的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，量刑适当。上诉理由及辩护人意见不成立。
本院认为，上诉人汤时念两次贩卖含甲基苯丙胺成分毒品，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。汤时念曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。汤时念所提上诉理由及其辩护人意见，经查不成立，要求从轻处罚，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十四条、第六十五条第一款的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 潜
审判员 胡晓明
审判员 毕凯先
二〇一七年二月二十日
书记员 陈 健