吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民五终字第211号
上诉人（原审原告）常海青，男，1965年3月4日出生，汉族，无职业，住长春市二道区。
被上诉人（原审被告）张爽，女，1983年12月31日生，汉族，无职业，住长春市绿园区。
委托代理人刘畅，吉林衡丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）尹子齐，男，1982年1月14日生，回族，无职业，住长春市南关区。
上诉人常海青因与被上诉人张爽、被上诉人尹子齐民间借贷纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第1191号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
常海青在原审时诉称，2010年9月15日吉林省中辰旅行社有限公司（以下简称中辰旅行社）向常海青借款贰拾万元整，并约定用款期限为壹年利息为本金的10%，还款期限为2011年9月15日。如到期不还按银行同期贷款2倍利息支付违约金，借款到期后中辰旅行社迟迟不还，并于2013年4月8日将公司注销，为维护常海青的合法权益诉至法院，请求判令尹子齐、张爽共同偿还借款贰拾贰万元整及2011年9月15日至今的银行同期贷款2倍利息。诉讼费及保全费由尹子齐、张爽承担。
尹子齐在原审时辩称，对事实记不清楚了，不同意常海青诉讼请求，我现在没有钱偿还。
张爽在原审时辩称，张爽系原吉林省中辰旅行社有限公司股东，在经营期间没有此笔借款业务。张爽认为借款的主体中辰旅行社已经被注销，无法查清借款事实，法院应驳回常海青的起诉。
原审法院经审理查明，尹子齐及张爽原系夫妻关系，2009年9月二人共同设立了吉林省中辰旅行社有限公司，尹子齐任该公司法定代表人，二人共同参与经营公司业务。尹子齐因离婚在长春市宽城区人民法院提起诉讼，该院于2012年9月14日作出（2012）宽民初字第973号民事判决书，判决：“一、尹子齐与张爽离婚；二、座落于长春市宽城区团山小区15栋2门1106室二室一厅经济适用房由尹子齐与张爽共同居住，尹子齐居住阴面小卧室，张爽居住阳面大卧室，其他面积共同使用；三、双方各享有吉林省中辰旅行社有限公司50%的股权”。该判决于2012年10月17日发生法律效力。2013年2月7日中辰旅行社在长春市晚报刊登了注销清算公告，于2013年4月8日该公司清算完毕并注销。现常海青持有2010年9月15日加盖中辰旅行社公章的《借款协议》一份，称中辰旅行社于2010年9月15日向其借款贰拾万元整，并约定了用款期限及利息，借款到期后中辰旅行社迟迟不偿还，故以中辰旅行社、尹子齐、张爽为共同被告，起诉来院，请求法院判令中辰旅行社、尹子齐、张爽共同偿还借款贰拾贰万元整及2011年9月15日至今的银行同期贷款利率2倍的利息。诉讼费及保全费由中辰旅行社、尹子齐、张爽承担。该《借款协议》载明“甲方常海青，乙方吉林省中辰旅行社有限公司。经甲乙双方友好协商决定，达成如下协议：一、甲方借给乙方人民币贰拾万元整，乙方用款时间为壹年，该期限内乙方向甲方支付本金的10%做为该款利息。二、乙方于2011年9月15日前还清该款，如到期不还按银行同期贷款利息的2倍向甲方支付违约金。2010年9月15日”。因中辰旅行社已于2013年4月注销，故原审法院作出（2013）朝民初字第1191-2号民事裁定书，驳回常海青对中辰旅行社的起诉。在第一次庭审时，常海青本人未出庭，通过电话询问，常海青自认在借款后几天由尹子齐给其出具了《借款协议》，当时加盖了中辰旅行社的公章。因张爽对《借款协议》真实性有异议，故提出鉴定申请。北京明正司法鉴定中心作出京正（2013）司文鉴字第237号《文书鉴定意见书》，结论为：根据检测，落款时间为“2010年9月15日”的《借款协议》上乙方处盖印的“吉林省中辰旅行社有限公司”红色圆形印文的形成时间晚于落款时间为“2010年11月18日”的《指定代表或者共同委托代理人的协议》上落款部位盖印的“吉林省中辰旅行社有限公司”红色圆形印文的形成时间，与落款时间为“2012年5月11日”的《企业年检指定代表或者委托代理人的证明》上落款部位盖印的“吉林省中辰旅行社有限公司”红色圆形印文为同期形成。第二次庭审中，尹子齐表示对借款事实无异议，同意常海青诉讼请求。张爽要求驳回常海青诉讼请求或由尹子齐自行承担债务，并要求常海青承担鉴定费8000元。
原审法院认为，民事诉讼活动应依诚实信用原则进行，合法的债权应受法律的保护。常海青持有的《借款协议》落款时间、常海青自述及《文书鉴定意见书》，无法形成一个完整的证据链条对借贷关系的真实性予以证明。且常海青在法院审理期间也未提供相应的借款资金来源的相应凭证。故无法认定常海青所持有《借款协议》的合法性。常海青代理人对第一次庭审时通过电话记录的常海青自述认为没有常海青签字，不应确认。该电话记录是在庭审时，在法院主持下，三方当事人在场下记录在卷，且当时常海青代理人、尹子齐、张爽三方均无异议的情况下予以签字。在鉴定结论出示后，常海青代理人予以否认，但仍无法说明借款经过，亦未向法院提供其他相应证据予以证明其借款事实。尹子齐在庭审中虽承认借款事实，并同意常海青的诉讼请求，但因中辰旅行社一直被其掌控，且通过其在长春市宽城区人民法院审理的离婚诉讼中并未体现出中辰旅行社尚欠常海青借款的陈述，在2013年该公司清算时也未体现有该笔借款，在清算报告中亦体现为公司债务全部清理完毕，与尹子齐自述相互矛盾。综上，常海青提供的《借款协议》不足以对借款关系的真实性予以证明，故认定常海青与中辰旅行社不存在真实的借贷法律关系，常海青的诉讼行为有悖诚实信用原则，且对张爽合法财产权益构成损害。对常海青的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条之规定，原审判决：驳回常海青的诉讼请求。案件受理费4600元、保全费1520元及鉴定费8000元均由常海青负担。
宣判后，常海青不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。其理由为：借款协议得到了被上诉人尹子齐的确认，说明借贷关系真实，原审对借款协议的合法性不予认定是错误的。上诉人的电话记录因其未到庭且未签字，不应作为证据使用
被上诉人张爽辩称，我方要求维持原判，驳回上诉人的上诉。
被上诉人尹子齐未答辩。
本院经二审审理查明的事实除原审判决认定的事实外，另查明，上诉人常海青二审时称，钱借给被上诉人尹子齐之后，尹子齐为其出具了一份手写的条，后来因为未还款也没给利息，上诉人于2012年5、6月份要求尹子齐重新为其出具借款协议并加盖了公章。上诉人称其在中辰旅行社办了一个营业部，对中辰旅行社注销的事实知情，但在注销前未申报债权或以其他方式向中辰旅行社主张权利。2012年6月尹子齐作为原告向长春市宽城区人民法院起诉，要求与张爽离婚。
本院认为，上诉人常海青称其在中辰旅行社办了一个营业部，对中辰旅行社注销的事实知情，但其在注销前未申报债权或以其他方式向中辰旅行社主张权利，而是在中辰旅行社注销之后才主张债权，不符合交易习惯。根据北京明正司法鉴定中心作出的京正（2013）司文鉴字第237号《文书鉴定意见书》，借款协议上的中辰旅行社的公章加盖于2012年5月11日左右，也就是尹子齐提起与张爽离婚诉讼前夕，与借款协议上的借款时间2010年9月15日不符，应由上诉人对借款协议的真实性承担举证责任。虽然在二审时上诉人对借款经过进行了与一审不同的陈述，主张借款协议是2012年5、6月份重新出具的，但2012年5月重新出具的借款协议上日期仍为2010年9月15日，且借款协议中的还款期限约定为2011年9月15日不符合常理，对此上诉人不能提供合理解释也未能提供证据证明，其主张不能成立。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”，上诉人常海青持有的借款协议不同于借条，而是一份借款合同，因被上诉人张爽对借款事实提出异议，故应由上诉人常海青对借款已实际给付给中辰旅行社或被上诉人尹子齐的事实承担举证责任，而上诉人在一审和二审均未能向法院提供其交付借款的相关证据，应由上诉人承担举证不能的后果。综上，原审判决认定上诉人与中辰旅行社不存在真实的借贷法律关系并无不当，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4600.00元，由上诉人常海青负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 宏
审 判 员 高 心
代理审判员 赵芳芳
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 梁欣华