四川省都江堰市人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川0181民初360号
原告：四川都江堰水力开发有限责任公司，住所地：四川省成都市都江堰市外北街。
法定代表人：夏安军，公司董事长。
委托诉讼代理人：杨德君，四川致高律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨曼曼，四川致高律师事务所律师。
被告：都江堰东风水泥有限责任公司，住所地：四川省成都市都江堰市光明街222号荟文苑1单元1号。
法定代表人：任胜如，公司董事长。
委托诉讼代理人：窦远腾，四川重德律师事务所律师。
第三人：都江堰市东兴水电有限责任公司，住所地：四川省成都市都江堰市中兴镇。
法定代表人：任胜如，公司董事长。
原告四川都江堰水力开发有限责任公司（以下简称水力开发公司）与被告都江堰东风水泥有限责任公司（以下简称东风水泥公司）、第三人都江堰市东兴水电有限责任公司（以下简称东兴水电公司）与公司有关的纠纷一案，本院于2018年1月12日立案受理后，因案情复杂，依法由简易程序转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人杨德君及杨曼曼、被告法定代表人任胜如及委托诉讼代理人窦远腾、第三人法定代表人任胜如到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告水力开发公司向本院提出诉讼请求：1.确认原告持有第三人都江堰东兴水电有限责任公司60.5%的股权（约150万元）；2.本案诉讼费用由第三人承担。审理中，原告增加诉讼请求，要求被告及第三人配合原告办理工商变更登记手续。事实和理由：原告经批准于1997年开始自筹资金修建都江堰东兴电站，并于2003年3月取得了用于建设东兴电站地块的土地使用权证。原告因资金不足，于2002年8月12日与被告签订《投资协议书》，约定：由双方共同投资继续修建东兴电站，双方共同投资设立都江堰东兴水电有限责任公司（第三人）；双方对第三人的总投资额为2260万元，其中被告以现金方式投资1160万元，占实际投资额的51.3%；原告以东兴电站前期已完工程1100万元（已经过评估）作为投资，占实际投资额的48.1%；股份比例最终按竣工后的评估确定。《投资协议书》生效后，东兴电站开始复工建设，直到2004年年底竣工发电。2005年4月23日，原告与被告作为股东，投资设立第三人，注册资金250万元，其中原告暂持40%股权，被告暂持60%股权；2016年4月5日，将股东持股比例暂调整为被告持有79%的股权，原告持有21%的股权。2017年7月23日，第三人股东会形成《股东会决议》，两股东一致同意：对东兴电站进行工程竣工审计，确定总投资额，根据审计结果对股东股份进行协商确定。第三人设立后，东兴电站及其全部资产均作为第三人的资产，由第三人占有、使用，用于生产经营。2005年4月27日，原告与被告签订《土地使用协议》，约定原告将其拥有使用权的位于中兴镇××组的土地作为资产投入到都江堰东兴水电责任有限公司，承担权利和义务；第三人对该土地享有使用权；第三人从设立之日起，一直占有并使用该土地至今。原告的土地除了双方已经确认的投资额1100万元外，还根据《土地使用协议》投资了修建电站及其附属设施的土地。该土地经评估价值为8056040元，扣除已经计入投资额1100万元的土地征用及迁移补偿费1304208元，土地实际价值为6751832元。也就是说，原告对于第三人的投资总额应当为17751832元。根据《投资协议书》关于东兴电站总投资额为2260万元的约定以及原告增加土地作为投资的实际情况，东兴电站的总投资额为29351832元，其中原告投资额占总投资额的60.5%，持有第三人60.5%的股权。原告为维护自身合法权益，根据公司法及民事诉讼法的相关规定提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。
被告东风水泥公司辩称：1、东兴水电公司在2005年成立时原告占40%的股权，被告占60%的股权，在2016年经过双方对各自投资的确认之后双方同意将原告的股权减少为20.86%，被告的股权增加到79.14%，并且经过了工商变更登记，因此目前的持股比列是合法有效的；2、根据双方2002年的投资协议书其中第5条约定原告以1999年5月31日已完成的东兴电站全部资产作为投资，由评估机构进行评估确认，原告仅以此作为出资额，成都德维会计师事务所已经做出了评估报告，因此原告认为土地没有纳入原告的投资这种说法是错误的。同时根据投资协议书的约定，被告代原告清偿电站前期建设债务双方应调整各自的出资额，目前的工商登记的股权比列是调解后的结果；3、2017年7月23日的董事会决议要求审计的内容为东兴水电公司工程财务决算及工程竣工审计前两届领导班子立任审计、东兴电站经营期间的财务审计并不包含对东兴电站的土地使用权进行评估作价，同时董事会决议也要求原告将土地使用权过户给东兴水电公司，并未提及土地使用权需要单独进行作价，因此原告要求的土地使用权单独作为投资明显是不成立的；4、目前东兴电站使用的土地仍然是划拨性质，土地使用权人为本案的原告，原告应当将土地使用权人变更为东兴水电公司，本案原告将划拨土地当作国有出让土地进行价值评估明显没有法律依据，其要求将土地使用权单独作为投资不能成立。综上，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
第三人东兴水电公司述称意见与被告答辩意见一致。
本院经审理认定事实如下：水力开发公司于1997年11月21日注册成立，东风水泥公司于2001年12月18日注册成立，东兴水电公司于2005年5月10日注册成立。
1997年底，水力开发公司依据水利部专项资金在都江堰市开发东兴电站，因1998年底国家融资政策变化，电站1999年5月31日停工。2002年8月12日，东风水泥公司（甲方）与水力开发公司（乙方）签订《投资协议书》，案涉条款约定“一、双方同意共同组建具有独立法人资格的都江堰东兴水电有限责任公司。二、新公司投资额为人民币2260万元，甲方以现金方式投资人民币1160万元，占实际投资总额53.1%，乙方以东兴电站前期已完工程投资1100万元作为投资，占实际投资总额的48.7%，股份比例最终按竣工后的评估确定。三、2002年8月东兴电站复工后，预计由于调概和设备更新换代的新增加项目的资金和甲方代乙方清偿债务的资金共计约700万元，先由甲方垫支，超出部分由乙方自行承担，代电站竣工后双方再进行股份调整。四、双方确认从2002年8月开始复工续建，并同意全权委托都江堰市云龙有限责任公司负责建设期间的实施管理工作。五、乙方以1999年5月31日已完成的东兴电站基础工程的全部资产作为公司投资，由甲乙双方委托有资质的评估机构对乙方的已完工程进行评估结论予以确认，乙方仅以此作为出资额。为保证工程不受影响，如果甲方代乙方清偿东兴电站前期建设债务，由甲方垫付的资金从乙方经评估确认的出资额中扣除，并相应减少乙方的投资额，同时增加甲方投资额。”
2002年12月1日，成都德维会计师事务所有限责任公司向东风水泥公司出具审计报告，载有：根据都江堰水力开发公司提供的会计报表、账簿、资料，经审计调整后截止1999年12月31日该公司资产合计为11010058.75万元，负债合计9010058.75万元，所有者权益合计为2000000.00元。附件2在建工程明细表包括建筑安装工程6295894.90元、设备投资97273.38元、其他投资5054.50元、待摊投资2948543.43元（含土地征用及迁移补偿费1304208.00元）。
2003年3月，四川维益咨询评估有限责任公司接受水力开发公司委托对案涉土地使用权进行价格评估并作出《土地估价报告》，载明“估价基准日2003年2月24日，估价对象在估价基准日是划拨土地使用权，土地所有权属于国家，土地使用权属于四川都江堰水力开发有限责任公司。估价对象属于行政划拨用地，划拨土地使用权使用年期无限，由于本次评估的估价目的为市场价格评估，即估价对象正常状态下出让土地使用权价格，评估人员设定估价对象为出让土地使用权。根据国务院55号令《中华人民共和国城镇国有土地和转让暂行条例》规定，工业用地的最高出让年限为50年，因此本报告设定估价对象的使用年期为工业用地法定最高出让年限50年。估价结果总地价8056040元。”
2004年11月18日，东风水泥公司（甲方）、阿坝州甘堡通达公司（乙方）及水力开发公司（丙方）三方签订《债权还款转让协议》，约定：乙方欠甲方水泥货款576040.31元，经双方核实无误；乙方承诺该款于2004年12月31日前付给甲方；到期乙方因资金困难等原因未付该欠款给甲方，经甲乙双方再次协商，丙方同意，乙方用自己在东兴电站投资的债权扣减，相应减少乙方在东兴电站的投资额576040.31元；债务清抵后，甲方增加在东兴电站的相应投资，丙方减少在东兴电站的相应投资，乙方减少在丙方的相应债权，各方办理相应手续。
2005年2月2日，水力开发公司与东风水泥公司通过股东会共同制定了东兴水电公司的公司章程，根据公司章程，公司注册资本为250万元人民币，全部由水力开发公司和东风水泥公司出资，东风水泥公司出资150万元人民币，占总股本的60%，其中125万元为实物出资，25万元为现金出资，水力开发公司出资100万元人民币，占总股本的40%，出资方式为实物100万元，以实物出资的应在公司注册六月以内将实物资产过户到公司名下，股东之间可以互相转让其出资，但股东必须保持在二人以上。2005年4月14日，水力开发公司（甲方）与东风水泥公司（乙方）签订《协议书》，约定“在由甲方修建的东兴电站的过程中，乙方已有现金投入在甲方东兴电站的修建和购买发电设备，因此，经甲方股东会决定，同意用一部分实物资产（发电机）替乙方垫支付注册资本一百二十五万元整。”2005年4月17日，水力开发公司（甲方）与东风水泥公司（乙方）签订《土地使用协议》，约定“一、四川省都江堰水力开发有限责任公司，将位于中兴镇××组，梓桐村1组都国用（2003）字第工809号使用面积18604.6平方米土地作为都江堰东兴水电有限责任公司的资产投入，承担权利和义务。二、甲乙双方共同组建的都江堰东兴水电有限责任公司对该宗土地享有使用权，未经都江堰东兴水电有限责任公司股东会同意，任何一方无权出售或作它用。”四川红云会计师事务所于2005年4月20日向东兴水电公司（筹）全体股东出具验资报告，案涉内容“截至2005年4月19日，贵公司（筹）已收到出资各方缴纳的注册资本合计人民币贰佰伍拾万元，主次方式为货币资金25万元、实物资产225万元。1.都江堰东风水泥有限责任公司投入现金25万元。2.四川都江堰水力开发有限责任公司与都江堰东风水泥有限责任公司共同投入实物225万元，为业经四川红云会计师事务所川红云评报字（2005）012号资产评估报告书评估的机器设备，评估价值2795850元，全体股东对评估结果予以确认，一致决定作价225万元投入，占注册资本90%，其中都江堰东风水泥有限责任公司投入125万元，占注册资本50%，四川都江堰水力开发有限责任公司投入100万元，占注册资本40%。上述现金及实物投资共计250万元，其中都江堰东风水泥有限责任公司投入资本150万元，占注册资本60%，四川都江堰水力开发有限责任公司投入资本100万元，占注册资本40%。”同日，东风水泥公司与水力开发公司对东兴水电公司的投资进行了确认，其中机器设备安装于都江堰市中兴镇红旗村一组东兴电站厂房内，已移交“都江堰东兴水电有限责任公司”筹备组保管。
2016年4月5日，东兴水电公司召开股东会，水力开发公司和东风水泥公司参与，并形成决议“1、同意公司股东四川都江堰水力开发有限责任公司将所持有的都江堰东兴水电有限责任公司47.85万元股权（占公司注册资本的19.14%）转让给都江堰东风水泥有限责任公司。2、同意修改公司章程，通过公司章程修正案。”根据该次股东会通过的公司章程修正案，东风水泥公司出资额197.85万元，占股比例79.14%，水力开发公司出资额52.15万元，占股比例20.86%。双方另签订了《股权转让协议》，约定水力开发公司自愿将所持有的东兴水电公司19.14%股权47.85万元以现金方式一次性转让给东风水泥公司，东风水泥公司以现金方式一次性支付水力开发公司人民币47.85万元。
2016年4月10日，东风水泥公司、水力开发公司、东兴水电公司签订《股权确认协议》，载有：一、双方确认：1.对在工商登记机关登记的各股东的持股比例进行调整。调整原因：本公司成立后，一直由东风水泥公司管理并控制，成立之后一直没有向股东分红，备案的持股比例进体现注册资金的比例，与实际出资比例不符。2.调整原则：按照各股东的实际投资额作为确认持股比例。各股东对东兴电站的总投资额为2780万元（包括注册资金），其中东风水泥公司投资额为2200万元，持有79.14%的股权，水力开发公司出资额为580万元持有20.86%的股权。3.调整方法：以股权转让方式进行调整，不支付股权转让费。二、全体股东一致确认：水力开发公司出资额实际系由阿坝州甘堡通达公司出资460万元（其中夏安军出资60万元）、四川环宇影视有限公司出资86万元、都江堰市云龙有限责任公司出资34万元组成。四、全体股东一致同意：水力开发公司转让调整后的股权额60万元（股比2.16%）给夏安军、股权额86万元（股比3.09%）给赵本威、股权额400万元（股比14.39%）给阿坝州甘堡通达公司、股权额34万元（股比1.22%）给都江堰市云龙实业。夏安军和赵本威成为东兴水电公司股东，东风水泥公司放弃优先购买权。五、云龙公司所出资系张健职务侵占东风公司所得，待人民法院依法判处后，再行调整。同日，水力开发公司出具了《关于向都江堰东兴电站有限责任公司投资的情况说明》。
2017年7月23日，东兴水电公司召开股东会形成决议，案涉内容为“一、尽快启动对都江堰东兴水电有限责任公司进行全面审计。二、审计内容：1.对都江堰东兴水电有限责任公司工程的财务决算及工程竣工的审计；2.对前两届领导班子经营期间的离任审计；3.对都江堰东兴电站2005年电站发电之日起至2016年12月31日经营期间的财务审计。三、双方股东最终达成共识从2017年7月24日起启动审计，审计费用由都江堰水力开发有限责任公司垫付，审计完成后由都江堰东兴水电有限责任公司归还。四、根据2017年7月11日都江堰东风水泥有限责任公司股东会及董事会扩大会议精神，待各项审计结束后，根据审计结果，对股东股份进行协商确定。”
2017年7月25日，东兴水电公司召开董事会形成决议，案涉内容为“一、对都江堰东兴水电有限责任公司进行全面审计。审计内容：1.对都江堰东兴水电有限责任公司工程的财务决算及工程竣工的审计；2.对前两届领导班子经营期间的离任审计；3.对都江堰东兴电站2005年电站发电之日起至2016年12月31日经营期间的财务审计。二、办理都江堰东兴电站的土地使用权过户手续，将土地使用权人从都江堰水力开发有限责任公司变更为都江堰东兴水电有限责任公司。”
水力开发公司提交了都江堰沙河沟东兴水电站初步设计说明书、关于沙河沟东兴电站初步设计的批复、东兴电站施工图等证据，拟证明东兴电站工程造价在2200万元左右。
庭审中，水力开发公司对2016年4月10日《股权确认协议》及其出具的情况说明质证认为，对真实性无异议，但不是双方的真实意思表示，签署主要是为了配合被告进行股权变更，两份文件的意思与2002年的投资协议不一致，2017年股东会决议对决议表述的内容不一致，股权确认书第四条与公司法相违背，第五条与客观事实不符；对成都德维会计师事务所审计报告质证认为，资产负债表中没有注明包含土地，土地使用权证是在2003年取得。
本院认为，本案的争议焦点为：1.案涉划拨土地使用权是否可作为原告对第三人出资；2.原、被告对第三人的实际出资比例。
关于案涉划拨土地使用权是否可作为原告对第三人的出资。根据《中华人民共和国公司法》第二十七条“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”之规定，股东作为出资的土地使用权应当具备可以依法转让的条件，参照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”之规定，原告未提交证明其主张作为出资的案涉划拨土地使用权在本案起诉前已经有批准权的人民政府批准办理出让手续，应承担举证不能的不利后果，故原告该出资主张不具有合法性，本院不予支持。
关于原、被告对第三人的实际出资比例。根据东风水泥公司、水力开发公司及东兴水电公司于2016年4月10日签订的《股权确认协议》，确认了东风水泥公司对东兴水电公司持股占比79.14%、水力开发公司对东兴水电公司持股占比20.86%。水力开发公司对《股权确认协议》质证认为不是双方真实意思表示，系为了配合东风水泥公司变更股权，但所依据的证据不足以证明系非真实意思表示。本院认为，据2002年双方签订的《投资协议书》关于双方投资额及清偿债务方面的约定，结合第三人成立时验资情况，对2016年4月10日双方书面确认的股权比例达到高度盖然性证明标准，故对原告对第三人出资持股比例20.86%、被告对第三人出资持股比例79.14%，本院予以确认。关于2004年11月18日《债权还款转让协议》中原告与被告对东兴电站投资额基于阿坝州甘堡通达公司履行还款义务情况进行增减的约定，被告未提供证据证明2016年4月10日双方确认股权时是否计入该款项，也未提供证据证明增减投资额的相应条件成就，故对被告请求扣减原告投资额的意见，本院不予采纳。
另，关于《股权确认协议》中水力开发公司转让股权的内容是否合法，相关利害方可另行解决，本案中不进行审查处理。
综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十七条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、确认原告四川都江堰水力开发有限责任公司在第三人都江堰东兴水电有限责任公司享有20.86%股权份额。
二、被告都江堰东风水泥有限责任公司、第三人都江堰东兴水电有限责任公司于本判决生效后30日内配合原告四川都江堰水力开发有限责任公司办理在第三人都江堰东兴水电有限责任公司的股权变更登记手续。
二、驳回原告四川都江堰水力开发有限责任公司的其他诉讼请求。
案件受理费18300元，由四川都江堰水力开发有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审 判 长 邓 红
审 判 员 周 平
人民陪审员 缪大全
二〇一八年八月十三日
书 记 员 张 苗