广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）桂02民终1509号
上诉人（一审原告）：闭江锋，男，1979年10月25日出生，壮族，住所地柳州市城中区。
委托诉讼代理人：潘惠英，广西欣源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐燕，广西欣源律师事务所律师实习律师。
被上诉人（一审被告）：刘春旺，男，1974年3月18日出生，汉族，住所地三江侗族自治县。
委托诉讼代理人：潘耀辉，广西大侗寨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：三江县三源房地产开发有限公司，住所地三江侗族自治县古宜镇民族大道。组织机构代码：78520956-7.
法定代表人：唐峰强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘晓东，广西象山律师事务所律师。
上诉人闭江锋因与被上诉人刘春旺、三江县三源房地产开发有限公司第三人撤销之诉一案，不服广西壮族自治区三江县人民法院（以下简称“三江法院”）（2015）三民撤初字1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人闭江锋上诉称：一、一审法院未通知上诉人选取鉴定机构，程序不合法，致使无法查清本案事实，导致判决存在严重错误。
一审庭审时，上诉人已经当庭提出了要求鉴定三源公司及唐峰强签字的申请，庭后，上诉人也按法庭要求递交了鉴定申请书。但上诉人未收到任何选取鉴定机构的通知，就收到了一审判决书。
一审以无法鉴定为由，直接下判是错误的。首先，诉讼当事人申请鉴定是法律赋予的权利，不能被剥夺。其次，柳州市中级人民法院司法鉴定中心并不是法定的司法鉴定机构，其主要职责是办理法院对外委托鉴定的手续，其无权也没有专业能力判断鉴定材料是否齐全，是否能进行鉴定。再次，法律赋予申请人鉴定的当事人补充鉴定材料的权利。鉴定材料是否齐全，是否进行鉴定，是由鉴定人决定的，而不是人民法院负责委托鉴定的机构决定的。且在鉴定材料不足的情况下，人民法院可以依据职权采集鉴定材料。
最后，也是更为关键的：唐峰强的亲笔签名完全可以在工商部门找到。唐峰强作为三源公司的股东和法定代表人，在三江县工商局三源公司的工商登记档案里完全可以提取到唐峰强本人的亲笔签名。
综上，一审判决未通知上诉人本案已进入司法鉴定程序，未通知上诉人提交鉴定材料，且在相关部门明明有比对材料的情况下，也不依职权调取鉴定材料，就直接以材料不齐全为由，不进行三源公司公章真伪性和唐峰强签字的真伪性鉴定明显违反了法律规定，是错误的。
二、一审判决认定两被上诉人签订的《联合开发协议书》合法有效，并已经履行，证据不足，是错误的。
1、一审判决仅以两被上诉人提供的《联合开发协议书》及一些所谓的合同就认定两被上诉人已履行了《联合开发协议书》，而不顾证据能证明的客观事实，错误地认定事实。比如被上诉人刘春旺提供的2011年11月2日其与柳州市政工程集团有限公司签订《项目施工承包协议》在结合工程竣工验收资料、施工许可证，明显可以得出柳州市政承建了三源公司的商业批发城D区D8#楼工程，然后将工程通过项目施工承包的方式，转包给刘春旺个人承建的事实。柳州市政刘春旺约定与本工程有关的工程材料合同、设备租赁合同、工人工资支付协议等均由刘春旺能以个人名义（不得加盖项目部印章），均由刘春旺个人负责。因此，才出现了刘春旺作为甲方的孔桩施工分包协议、产品定作合同，劳务分包合同等。但这些合同是否已实际履行也是没有证据可以证实的。
2、一审判决认定被上诉人刘春旺已付给三源公司500万元利润，也是错误的认定。
首先，从被上诉人刘春旺提供的转账凭证上，已注明了款项是收猪货款而不是代还借款，款项性质是明显的，根不是还借款。
其次，也没有任何证据足以证实唐峰强的所谓借款已转入了三源公司的账户，三源公司除了一个所谓没有授权的谢忠涛盖了一个未经备案的三源公司公章外，也未提供公司账册来时行佐证三源公司已实际收到了刘春旺的款。这完全是谢忠涛串通刘春旺等人冒用三源公司的名义，利用公司的独立法人地位和有限责任公司的有限责任来损害公司债权人的合法权益。也不完全排除这些人通过虚假诉讼，达到侵吞三源公司资产的非法目的。
三、一审判决居然认定被人民法院查封的房地产可以转让，简直是明目张胆的违反法律的强制规定，其认定显然是错误的。
本案中，三江县（2014）三民初字第488号民事判决，没有查实涉案土地的状况，直接认定将土地过户给个人，违反了法律的强制性规定，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条明确规定。
四、一审受理488、487号案件违反程序规定。根据《民诉》227、306条规定，两个案件是刘春旺、秦运军等人对柳南法院土地权属执行阶段权利确认之诉，我方认为三江法院无管辖权，三江法院程序违法。
五、秦运军、刘春旺等人于2015年向柳南区人民法院提出执行异议之诉，柳南法院的结果对本案有影响，对本案来说应该中止审理。
六、《联合开发协议》签订时间是2012年11月12日即在三源公司为上诉人借巨额资金给唐峰强，该协议是恶意串通转移公司资产。根据法律规定来看，协议应认定为无效。一审法院未告知上诉人的代理人鉴定申请未进行鉴定，既然一审法院认定唐峰强下落不明，那么负有举证责任的当事人应推定其举证不能，而一审法院相反地认定举证责任主体，从而错误地判决。
七、根据《物权法》第九条规定看，本案无论协议是否有效，在土地权属没有变更登记之前，物权未发生转移效力。而本案二被上诉人在柳南区法院查封土地后起诉三江法院确认土地权属，即使协议有效，被上诉人与三源公司之间形成合同产生的债权而不是物权，三江法院把债权与物权混同，将查封土地错误判决。
综上，请求撤销（2015）三民撤初字第1号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求，判决本案的全部诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人刘春旺答辩称：被上诉人认为488号判决书认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。该份判决书与上诉人无利害关系，上诉人无权以第三人撤销之诉提起诉讼。1、我方与三源公司合作开发项目的合同已经履行，是客观存在的事实。上诉人应当负有举证责任，主要举出488、487号判决书有内容的错误，一审时上诉人无相关证据证实，且上诉人没有证据证实两份判决书侵害其民事权益。上诉人仅是推测出来的被上诉人是恶意诉讼逃避债务。谁主张谁举证，上诉人无证据证实，我方认为一审判决驳回其诉请是正确的。2、我方虽不负有举证责任，但我方已提交证据、一审法院也认定我方与三源公司有开发合作项目。3、我方认为上诉人无权提出撤销之诉，请二审法院查明事实，驳回上诉人请求。
被上诉人三源公司答辩称：1、被上诉人三源公司与秦运军、李水祥、刘春旺签订的合作协议，该协议签订后并实际履行了。2、三源公司尊重三江法院487、488两个判决依据。3、上诉人认为487、488两个案件是虚假诉讼，毫无依据，并与查明的依据不相符。本案上诉人提出诉讼是恶意诉讼。4、上诉人与其在柳南法院诉讼的151号判决作为本案起诉的依据、作为证据，我方认为该判决是错误的：（1）在借款合同上的盖章并不是我方的公司印章，是虚假伪造的；（2）151号案件有所谓的三源公司股东决议上的股东签名不是真实的，是伪造的。以上我方认为上诉人提起的151号案件是针对三源公司做的恶意诉讼。5、对于上诉人以虚假借款、担保合同对我方恶意诉讼、查封我方财产，由此造成的重大损失我方将依法要求上诉人赔偿。
闭江锋向一审法院提起诉讼，认为刘春旺、三源公司为使三源公司逃避债务，进行虚假诉讼，三江法院未查清案件事实作出错误判决，请求法院依法判令：1、撤销三江侗族自治县人民法院（2014）三民初字第488号民事判决书；2、本案的诉讼费用由刘春旺、三源公司承担。
一审法院经审理确认以下法律事实：2012年9月4日，刘春旺与三源公司签订《联合开发协议》，协议约定：联合开发项目的名称为三江县商业批发城D区D8#楼，占地面积2129.21㎡。三源公司以三江商业批发城D区D8#楼地块出资，刘春旺自筹建房，所产生的一切税费及地质勘察费、设计费、工程报建、报监费等由刘春旺负责垫资待工程结算后双方各承担一半。该楼建成后，处置权归刘春旺负责交付使用，经双方认可通过的出售价出售，盈亏各承担一半。2012年11月12日，双方签订《〈联合开发书〉补充协议》，协议约定：一、本次联合开发，不论项目盈亏，双方确定，三源公司税后利润为500万元，不足部分由刘春旺自行补足，超出部分（现金或房产）归刘春旺所有。二、三源公司不再参与项目管理，500万元税后利润已包含公司的全部前期投入。刘春旺独立管理项目开发、销售，自行承担项目开发销售过程中发生的全部费用、税款等，三源公司不得干涉。三、本补充协议与《联合开发协议书》不一致的部分，以本补充协议为准。2011年11月2日，刘春旺与柳州市市政工程集团有限公司签订《项目施工承包协议》，2011年11月20日刘春旺与荣光驹签订《孔桩施工分包协议》，2012年4月12日三江商业批发城D区D8#楼取得建筑工程施工许可证，2012年5月20日刘春旺与柳州市飞帆建筑工程机械经营部签订《混凝土输送泵租赁合同》、《设备租赁合同》，2012年3月1日刘春旺与秦运军签订《塔式起重机出租协议书》，2012年4月30日刘春旺与佘智云签订《劳务分包合同》，2013年3月30日刘春旺与桂林三和机电设备有限公司签订电梯定用合同，2014年三江商业批发城D区D8#楼经竣工验收合格。2013年5月10日，唐峰强经与刘春旺核对，写下借条确认从2011年至2013年5月10日止共借刘春旺745万元，在借条落款处唐峰强签名并加盖三源公司的公章。2015年1月6日刘春旺向三源公司发出《债务抵销通知书》主张该公司所欠刘春旺的745万中的500万元与刘春旺应支付给公司的500万元利润予以抵消。庭审中三源公司认可已收到刘春旺转到唐峰强个人账号的款项，并认可收到刘春旺送达的《债务抵销通知书》。闭江锋以唐峰强向其借款为由，于2013年2月21日将唐峰强和三源公司诉至柳南区人民法院，柳南区人民法院于2013年2月28日将三源公司所有的位于三江县古宜镇河东开发区下游的土地予以查封。并于2014年5月9日作出裁判，判决唐峰强归还闭江锋借款1500万元，支付违约金450万元及利息45万元，三源公司对唐峰强的欠款承担连带责任。2014年11月27日，刘春旺向三江法院提出诉讼，三江法院于2015年2月12日作出裁判，判决：一、确认刘春旺与三源公司签订的《联合开发协议书》及《〈联合开发协议书〉补充协议》为土地使用权转让合同；二、刘春旺与三源公司签订的《联合开发协议》及《〈联合开发协议书〉补充协议》合法有效；三、三源公司协助刘春旺将三国用（2006）第100452号土地使用权项下面积为2129.21平方米的土地使用权过户至刘春旺名下。闭江锋认为三江法院作出的（2014）三民初字第488号民事判决书在程序上和实体上均存在错误，并损害了闭江锋的合法权益，故向三江法院提起如上诉请。
一审法院审理认为，本案的争议焦点为：（2014）三民初字第488号民事判决是否有错误？
关于刘春旺、三源公司是否存在虚假诉讼的问题，三江法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。刘春旺提供的证据已形成一条较为完整的证据链，闭江锋否认刘春旺、三源公司之间签订联合开发协议及D区D8#楼系刘春旺所建，闭江锋就其主张无进一步举证印证，仅凭闭江锋的推定意见，尚不足以推翻刘春旺、三源公司之间签订联合开发协议及D区D8#楼为刘春旺所建的事实，故三江法院对闭江锋陈述刘春旺、三源公司之间存在虚假诉讼的观点不予采纳。
关于《联合开发协议书》（2012年9月4日）和《〈联合开发协议书〉补充协议》上唐峰强签名的真伪及所盖公章是否是合法的效的公章问题，三江法院认为，闭江锋认为协议上唐峰强签名不是其本人笔迹，加盖的公章亦不是合法有效的公章，向三江法院提出司法鉴定申请，三江法院将案卷提交柳州市中级人民法院司法鉴定中心对外进行委托，2015年12月23日，柳州市中级人民法院司法鉴定中心以卷宗中无唐峰强本人书写的比对样本，唐峰强下落不明无法提取本人签名比对样本致使鉴定工作无法进行为由将案卷退回我院。并且三江县公安局治安管理大队作出的《证明》中已明确记载三源公司在该局备案的公章全称为“三江县三源房地产开发有限公司”，印章编号为“4502080000194”，在《联合开发协议书》和《〈联合开发协议书〉补充协议》上加盖公章均为尾号为0194的公章。三江法院认为，根据《最高人民法院关于审理民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”闭江锋认为协议上非唐峰强本人签名，加盖公章不是合法有效的公章，应提供证据证明自己的主张，但现未能提供，故三江法院对闭江锋的观点不予采纳。关于刘春旺、三源公司签订的协议是否有效的问题，三江法院认为，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”本案中，刘春旺、三源公司签订的《〈联合开发协议书〉补充协议》中约定在联合开发项目中，三源公司以三江县商业批发城D区D8#楼所占地的土地使用权出资，但不参与项目的管理，不论项目盈亏，该公司都享有500万元的固定利润，刘春旺承担项目的全部费用，对项目进行独立管理、开发、销售，故（2014）三民初字第488号民事判决认定刘春旺、三源公司签订的《联合开发协议书》和《〈联合开发协议书〉补充协议》的性质为土地使用权转让合同并无不当。该两份协议是在2013年2月28日柳南区人民法院作出查封裁定之前早已签订，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，故（2014）三民初字第488号民事判决认定刘春旺、三源公司签订的《联合开发协议书》和《〈联合开发协议书〉补充协议》合法有效并无不当。
关于刘春旺是否已给付三源公司500万元利润的问题，三江法院认为，法定代表人是指依法律或者法人章程规定代表法人行使职权的负责人，唐峰强作为三源公司的法定代表人书写《借条》，借条中未载明借款用途，但从内容看，该公司在“借款人”处加盖了公章，该行为应视为公司对刘春旺从2011年至2013年5月10日期间转给唐峰强个人账户及代唐峰强转给案外人黄孜毅共745万元进行了追认，属于公司行为，故（2014）三民初字第488号民事判决认定三源公司向刘春旺借了745万元并无不当。2015年1月6日，刘春旺向三源公司送达了《债务抵销通知书》，主张将745万元债权中的500万元与应支付给该公司的500万元债务进行抵销，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方当事人可以将自己的债务与对方的债务抵销。抵销通知自到达对方当事人时生效。故（2014）三民初字第488号民事判决确认刘春旺已通过债务抵销的方式履行了支付土地使用权价款义务并无不当。
关于三源公司是否应协助刘春旺将三国用（2006）第100452号土地使用权项下面积为2129.21平方米的土地使用权过户至刘春旺名下的问题，三江法院认为，查封作为一种民事诉讼中财产保全或执行的强制措施，是法院依法作出的具有法律强制力的行为，被查封财产不得转让。但被查封债务人的财产，仅仅只是限制了处分权，而非剥夺其所有权，在未进一步由法院代为处分其财产，并清偿债务之前，被执行人仍不丧失其对该财产的所有权，被执行人对财产的处分权也不因此而彻底丧失。且由于查封具有一定的期限性，一旦查封到期或者被解除，查封对被执行人的权利限制即消失。本案中涉诉的土地被柳南区人民法院查封使三源公司过户受阻，但并不意味着过户完全丧失，也不意味着所有权的丧失，双方还保有通过履行相关债务从而解除对土地的查封，消除障碍履行协议的权利。刘春旺作为善意的土地使用权受让方，按照协议支付完转让款后，应当获得相应的土地使用权，虽然土地使用权被查封而导致履行过户义务存在法律障碍，但该障碍不可归责于刘春旺，故（2014）三民初字第488号民事判决书判决三源公司协助刘春旺将三国用（2006）第100452号土地使用权项下面积为2129.21平方米的土地使用权过户至刘春旺名下并无不当。故闭江锋主张撤销三江法院作出的（2014）三民初字第488号民事判决书的请求不能成立，三江法院不予支持。三江法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第五十六条、《最高人民法院关于审理民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经三江法院审判委员会讨论决定，判决驳回闭江锋的诉讼请求。案件受理费100元，由闭江锋负担。各方当事人对一审查明事实无异议。上诉人在二审期间提交2006-2009年工商登记材料，拟证明1、在二审申请鉴定唐峰强真实签名的检材；2、唐峰强是三源公司法定代表人且持有公司70%的股份，其行为就是代表三源公司。
对于上诉人提交的证据，由于没有准许上诉人的鉴定申请，因而对该证据不予采信。唐峰强是三源公司法定代表人且持有公司70%的股份是双方当事人都无异议的事实，而其行为是否能够代表不属于对事实提出的异议，在此不作赘述。
综上，本院对一审查明事实予以确认。
本院认为：本案是闭江锋提起的第三人撤销之诉，第三人撤销之诉是法律赋予案外人对错误生效裁判的自我救济程序，这一诉讼的提起，必须符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“民事诉讼法”）第五十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称“民诉法解释”）第二百九十二条的规定。在本案中：
一、一审原告闭江锋并不是第三人撤销之诉的适格主体。
提起第三人撤销之诉的主体限于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的第三人，暨闭江锋应该是（2014）三民初字第488号案件的第三人，才能提起本案的诉讼。而从目前查明的事实看，闭江锋对该案的标的没有独立的请求权，不属于有独立请求权的第三人。闭江锋也不是该案无独立请求权的第三人，因为该案的处理结果与闭江锋并没有法律上的利害关系，没有增加其民事义务或减少民事权益。不可否认的是，该案决定了涉案标的属于三源公司还是刘春旺，其处理结果有可能导致三源公司的财产减少，影响闭江锋与唐峰强、三源公司的借款合同案件的执行效果。但该案对闭江锋只有经济上的影响，没有法律上的利害关系。因此，闭江锋不是本案适格的原告。
二、三江法院的（2014）三民初字第488号民事判决不属于虚假诉讼。
在三江法院的（2014）三民初字第488号民事案件中，不存在上述虚假诉讼的情形。虽然原被告双方是曾经是合作关系，有共同的利益，存在虚假诉讼的可能性，但这个可能性并不是必然性。在该案中，刘春旺与三江源公司的合作是真实的，从项目施工、孔桩施工、买卖混凝土、设备租赁、买卖电梯等各个环节，均有合同证明刘春旺是争议土地实际开发者，刘春旺借款给三江源公司和唐峰强，有转款凭证可证实。以上证据均证明刘春旺与三江源公司之间的法律关系真实存在，没有虚构事实。
闭江锋认为刘春旺与三江源之间的合同没有履行，这一观点不成立。首先，目前争议土地的开发已完成，房屋已销售，这一结果就可以证明刘春旺已履行完这些合同。其次，合同相对方也认可刘春旺已履行了开发义务。再次，闭江锋并没有提供证据推翻这些合同，也没有提供该土地存在其他实际开发者的证据。因此，对闭江锋这一观点本院不予采信。
三、关于闭江锋提出鉴定申请，本院认为，由于闭江锋不是本案的适格原告，其提出的鉴定申请不予准许。
四、关于三江法院的（2014）三民初字第488号案件的管辖问题，该案的被告所在地和争议标的所在地均在三江县，亦不存在约定管辖的情形，三江县人民法院对该案有管辖权。
综上，闭江锋不是本案适格的原告，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条的规定裁定如下：
撤销广西壮族自治区三江县人民法院（2015）三
民撤初字1号民事判决；
驳回闭江锋的起诉。
一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，合计
200元（闭江锋已预交），退回闭江锋。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 愿
审 判 员 孙 翔
代理审判员 丁立波
二〇一六年八月三十一日
书 记 员 梁耀尹
appoint