＼n天津市第一中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）一中民四终字第229号＼n上诉人（原审原告）史衍柱。＼n委托代理人张金澎，北京市卓代律师事务所律师。＼n上诉人（原审被告）天津市双盈型钢有限公司，住所地天津市静海县蔡公庄镇工业园。＼n法定代表人张桂茂，经理。＼n委托代理人胡××，该公司员工。＼n委托代理人刘玉龙，天津朋展律师事务所律师。＼n上诉人史衍柱与上诉人天津市双盈型钢有限公司（以下简称双盈公司）因劳动争议纠纷一案，不服天津市静海县人民法院（2013）静民初字第5284号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人史衍柱及其委托代理人张金澎、上诉人双盈公司的委托代理人胡××、刘玉龙到庭参加诉讼。本院将（2014）一中民四终字第229号、230号、231号、232号四案合并审理，本案现已审理终结。＼n一审法院经审理查明，史衍柱系双盈公司职工，2011年2月入厂工作，任车间班长，劳动合同约定工资根据工厂经济效益并结合史衍柱的工作时间和计件数量支付。2012年2月12日史衍柱在工作中致伤右肋、右臂等，受伤后四次住院治疗，第一次在天津市静海县医院住院9天（2012年2月12日至2012年2月21日），第二次在天津市第一中心医院住院35天（2012年2月21日至2012年3月27日），第三次在天津市第一中心医院住院26天（2012年5月10日至2012年6月5日），第四次在天津市第一中心医院住院5天（2013年3月31日至2013年4月5日）。史衍柱共住院75天，除第三次住院26天期间由单位派人陪伴外，其余三次住院均由史衍柱家属陪伴。2012年3月7日，天津市静海县人力资源和社会保障局认定史衍柱为工伤，天津市静海县劳动能力鉴定委员会认定史衍柱停工留薪期为6个月。2013年6月13日，天津市静海县劳动能力鉴定委员会认定史衍柱为六级伤残。史衍柱受伤后2012年2月份至8月每月从双盈公司领取1200元工资，共领取8400元。后史衍柱分两次提起仲裁，要求双盈公司对其进行赔偿。＼n2013年10月30日，天津市静海县劳动争议仲裁委员会作出静劳仲案字（2013）第339号仲裁裁决书，裁决：一、双盈公司向史衍柱支付一次性伤残补助金48340.48元、住院护理费2682.76元、住院伙食补助费1470元，以上合计人民币52493.24元；二、双方保留劳动关系，自2013年7月1日起双盈公司为史衍柱安排适当工作。难以安排的，按月支付史衍柱伤残津贴每月1812.77元，具体数额随国家和市局政策作调整。史衍柱达到法定退休年龄后，双盈公司为史衍柱办理退休手续，停发伤残津贴，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。＼n同日，天津市静海县劳动争议仲裁委员会作出静劳仲案字（2013）第340号仲裁裁决书，裁决：一、双盈公司向史衍柱支付停工留薪期工资18127.68元，双盈公司已支付8400元，再支付9727.68元；二、双盈公司支付史衍柱停工留薪期满至鉴定结论作出前工资30212.8元。＼n另查明，史衍柱申请出庭的五名证人原系双盈公司职工。证人史××、王一×、王二×、高××和均系史衍柱亲属。证人高××和于2012年7月入厂工作，2013年3月离开。证人吕××2011年3月入厂工作，同年6月离开。史衍柱受伤前月平均工资为3021.28元。＼n原审原告史衍柱一审诉称，史衍柱于2011年2月到双盈公司处工作，任车间班长，每月固定工资3000元，以打卡形式发放，其余工资2000元至3000元不等，以现金形式发放。2012年2月12日，史衍柱在工作时被机器绞伤，当日被送到天津市静海县医院救治，后被天津市静海县人力资源和社会保障局认定为工伤，确认停工留薪期6个月。经天津市静海县劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残六级。史衍柱于2013年9月提起仲裁，天津市静海县劳动争议仲裁委员会于2013年10月30日作出（2012）第339号、第340号裁决书。史衍柱对该裁决认定的工资、护理费及住院伙食补助费均不认可，请求判决：一、双盈公司支付一次性伤残补助金80000元；二、双方保留劳动关系，双盈公司按月工资5000元为原告安排适当工作，不能安排工作的按受伤前工资60%发放伤残津贴至退休；三、双盈公司支付护理费3872元；四、双盈公司支付住院伙食补助费2250元及护理人员伙食费1350元；五、双盈公司补发2012年2月12日至8月12日停工留薪期间的工资22800元及25%的经济补偿金5700元；六、双盈公司支付2012年8月13日至2013年6月13日病假期间工资（即停工留薪期满至鉴定结论作出前工资）50000元及25%的经济补偿金12500元。＼n诉讼中，史衍柱将第二项诉讼请求变更为请求解除劳动合同，双盈公司支付一次性工伤医疗补助金38720元、一次性伤残就业补助金58080元、一次性伤残津贴696960元。＼n原审被告双盈公司一审辩称，同意解除劳动关系。但是史衍柱在仲裁时要求不解除劳动关系，现在变更诉讼请求应当先经过劳动仲裁程序。史衍柱的实际月工资为3021.28元，这是根据发放工资的银行卡计算出来的，工伤待遇应该依据实际月工资标准计算。护理费应依据史衍柱提供的护理人员及其工资收入证明计算，或者按照天津市服务人员平均工资计算，伙食费依据法律规定是每天30元。史衍柱请求的一次性伤残津贴、护理人员的伙食费、停工留薪期间工资及停工留薪期满至鉴定结论作出前工资的经济补偿金缺少法律依据，请求依法驳回，请求判令双盈公司不向史衍柱支付上述工资。＼n一审法院总结本案争议焦点为：1、史衍柱的工资数额以及依照工资计算的各项赔偿数额；2、史衍柱的护理费及伙食费数额；3、双盈公司是否应向史衍柱支付一次性伤残津贴、护理人员伙食费、停工留薪期满至劳动能力鉴定前工资以及停工留薪期工资与停工留薪期满至鉴定结论作出前工资的经济补偿金。双方当事人对法庭总结的争议焦点均无异议。＼n一审法院认为，史衍柱在诉讼中变更诉讼请求，要求与双盈公司解除劳动关系，其诉讼请求与本案具有不可分性，依据相关法律规定应当合并审理。＼n一、史衍柱的工资数额以及依照工资计算的各项赔偿数额。＼n当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。＼n双盈公司主张史衍柱月工资为3021.28元，并提交了存折发放记录予以证明，该存折发放记录与史衍柱提交的存折工资明细一致。＼n史衍柱主张其月工资为5000元，其中3000元以打卡方式发放，其余工资以现金形式发放。史衍柱提交了“卓能工贸7月份60名车间工人工资明细表”并申请五名证人出庭，证明双盈公司存在两种工资形式的情况，要求双盈公司提交相关证据。上述工资明细表上未加盖公司公章，亦无相关人员签字，双盈公司对其真实性不予认可，并且史衍柱提交的其他证据不足以证明该明细表确为双盈公司所制作，因此一审法院对其不予采信。出庭作证的五名证人中，史××、王一×、高××和、王二×均为史衍柱的亲属，虽然以前在双盈公司工作过，但因其与史衍柱有亲属关系，其他证据又不足以佐证其证言，故该证言不能单独作证，其证明力小于双盈公司提交的工资表。证人吕××与史衍柱虽无亲属关系，但其本身只收到过打卡工资，并且史衍柱提交的其他证据不足以佐证其证言，因此该证言证明力亦小于双盈公司提交的工资表。＼n综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据。双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。因此，一审法院认定史衍柱受伤前月平均工资为3021.28元。双盈公司应向史衍柱支付的一次性伤残补助金为48340.48元（3021.28元／月×16个月），停工留薪期工资为18127.68元（3021.28元／月×6个月）。＼n二、一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金数额。＼n史衍柱请求支付的一次性伤残就业补助金58080元、一次性工伤医疗补助金38720元符合法律规定，且双盈公司未对上述两项赔偿提出异议，因此一审法院对该诉讼请求予以支持。＼n三、史衍柱的护理费及伙食费数额。＼n依据规定，天津市工伤职工住院伙食费为30元／天，因此双盈公司应向史衍柱支付住院伙食补助费2250元（30元／天×75天）。＼n史衍柱未向一审法院提交护理人员工资证明，双盈公司主张应按照天津市服务人员的平均工资计算，符合相关法律规定，因此护理费为3376.17元（25149元／年÷365天×49天）。＼n四、双盈公司是否应向史衍柱支付一次性伤残津贴、护理人员伙食费、停工留薪期满至劳动能力鉴定前工资以及停工留薪期工资与停工留薪期满至鉴定结论作出前工资的经济补偿金。＼n1、一次性伤残津贴。＼n依据《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金。如果保留劳动关系的，由用人单位安排适当工作，难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴；如果职工要求解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。＼n史衍柱作为工伤六级伤残职工，在庭审中要求与双盈公司解除劳动关系，因此其仅享受一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金的待遇，不再享受伤残津贴待遇，故对史衍柱要求双盈公司支付一次性伤残津贴的诉讼请求一审法院不予支持。＼n2、护理人员伙食费。＼n工伤职工住院期间的伙食补助费为法律规定可以享受工伤保险待遇的内容，但护理人员伙食费无法律依据，并且已经有单独的护理费赔偿，因此对于史衍柱要求双盈公司支付护理人员伙食费的诉讼请求一审法院不予支持。＼n3、停工留薪期满至劳动能力鉴定前工资。＼n依据天津市《关于工伤保险若干问题的解决意见（二）》第三条规定，工伤职工停工留薪期满后，劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论之前，期间工资福利待遇仍由用人单位支付。因此本案中双盈公司应向史衍柱支付上述待遇。史衍柱停工留薪期为2012年2月12日至8月12日，劳动能力鉴定结论作出时间为2013年6月13日，因此停工留薪期满至伤残鉴定作出前工资为30212.8元（3021.28元／月×10个月）。＼n4、停工留薪期工资及停工留薪期满至鉴定结论作出前工资的工资及经济补偿金。＼n史衍柱请求支付停工留薪期工资及停工留薪期满至鉴定结论作出前工资的经济补偿金无法律依据，一审法院不予支持。＼n综上，案经调解未果，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三十六条、第六十四条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条、第七十条、第七十三条、第七十七条，天津市《关于工伤保险若干问题的解决意见（二）》第三条之规定，一审法院判决：一、解除史衍柱与天津市双盈型钢有限公司的劳动关系；二、天津市双盈型钢有限公司于判决生效后三日内给付史衍柱一次性伤残补助金48340.48元、一次性伤残就业补助金58080元、一次性工伤医疗补助金38720元、停工留薪期工资18127.68元、护理费3376.17元、住院伙食补助费2250元、停工留薪期满至伤残鉴定作出前工资30212.8元，以上共计199107.13人民币元。扣除已支付的8400元，双盈公司再支付190707.13元；三、驳回史衍柱与天津市双盈型钢有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由天津市双盈型钢有限公司承担。＼n一审判决后，上诉人史衍柱不服，向本院提出上诉，认为一审法院未查明事实，对证据认定不合理，未对劳动争议案件特殊性及举证责任的特别规定予以关注。一审法院判决与天津市地方规定相违背，适用法律错误。未明确上诉人在一审中诉讼请求，判决错误，故请求撤销原判，发回重审或依法改判：1、双盈公司支付一次性伤残补助金80000元；2、双盈公司支付一次性伤残津贴696960元；3、双盈公司支付护理费3872元；4、双盈公司支付住院伙食补助费2250元及护理人员伙食费1350元，共计4600元；5、双盈公司支付补发克扣史衍柱的2012年2月12日至2012年8月12日停工留薪期间的工资22800元及25%的经济补偿金5700元，共计28500元；6、双盈公司支付拖欠病假期间工资50000元及25%的经济补偿金12500元，共计62500元；7、判决解除双方劳动关系，双盈公司支付一次性医疗补助金38720元、一次性伤残就业补助金58080元。＼n上诉人双盈公司辩称，双盈公司已将工资卡发放数额全部提交一审法院，举证责任已完成，不存在其他发放工资的情形，史衍柱称有其他情形没有任何依据。史衍柱主张的一次性伤残工伤津贴，双盈公司认为系史衍柱对天津市工伤保险条例没有完全理解，本案不适用该规定，请求驳回史衍柱的上诉请求。＼n上诉人双盈公司不服一审判决，向本院提出上诉，认为一审法院判决双盈公司向史衍柱支付停工留薪期满至伤残鉴定做出前期间的工资30212.8元存在法律适用错误，超出范围，应根据公平原则处理。工伤职工故意拖延鉴定过程将损害集体利益，故请求撤销原判，依法改判：1、双盈公司不向史衍柱支付停工留薪期满至伤残鉴定做出前期间的工资30212.8元；2、上诉费由史衍柱负担。＼n上诉人史衍柱辩称，双盈公司的上诉请求没有事实和法律依据，上诉请求不成立。＼n经审理查明，一审人民法院查明认定的事实无误，本院予以确认。双方二审期间均未提交新证据，案经调解未果。＼n本院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。本案系劳动争议纠纷。上诉人双盈公司对一审查明的事实并无异议。上诉人史衍柱对一审法院查明的月工资标准有异议，认为其月工资为5000元，但未能提交书面证据证明自己的主张，故一审法院认定史衍柱受伤前月平均工资为3021.28元并无不妥。上诉人史衍柱上诉主张双盈公司支付一次性医疗补助金38720元及一次性伤残就业补助金58080元一节，一审判决已全部予以支持，本院予以维持。上诉人史衍柱上诉主张双盈公司支付一次性伤残补助金80000元和停工留薪期满至劳动能力鉴定前工资及经济补偿金一节，一审判决按照月平均工资3021.28元为基数，依据伤残等级计算16个月共计48340.48元一次性伤残补助金，依据实际情况计算10个月共计30212.8元停工留薪期满至劳动能力鉴定前工资并无不妥，本院予以维持。一审法院按照天津市服务人员的平均工资计算护理人员工资、按照天津市工伤职工住院伙食费标准计算史衍柱本人的伙食费并予以认定是正确的。上诉人史衍柱上诉主张护理人员伙食费一节，缺乏法律依据，本院予以驳回。史衍柱上诉主张支付停工留薪期工资及停工留薪期满至鉴定结论作出前工资的经济补偿金一节，无法律依据，本院予以驳回。史衍柱上诉主张一次性伤残津贴696960元一节，依据相关法律规定，主张一次性伤残津贴的前提是工伤职工要求保留与企业之间的劳动关系，由用人单位安排适当工作，难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。现史衍柱在一审诉讼期间当庭申请解除与双盈公司之间的劳动关系，缺乏申请享受按月由用人单位发放伤残津贴的事实基础。史衍柱主张其作为非津籍外地农民工，可依照文件一次性提取伤残津贴，同时解除劳动关系一节，经本院调查，人社部发（2013）34号文件人力资源社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第十三条规定“由工伤保险基金支付的各项待遇应按《条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法。”津人社局发（2014）26号市人力社保局关于贯彻落实《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见有关问题的通知》第五条规定“按照《意见》第十三条规定，由工伤保险基金支付的各项长期待遇原则上不得采取一次性支付的办法。符合《天津市工伤保险若干规定》（市人民政府令50号）第二十五条规定，且待遇享受人书面申请，社会保险经办机构审核同意后，可以一次性领取”。本案中史衍柱请求一次性提取伤残津贴一节，不属于人民法院受案范围，属于行政机关认定问题，可另行解决。上诉人双盈公司主张工伤职工史衍柱故意拖延鉴定过程，损害其利益，其不应支付史衍柱停工留薪期满至伤残鉴定做出前期间的工资一节，缺乏事实及法律依据，该上诉请求本院不予支持。＼n综上，一审人民法院据情分析、确认后所作判决并无不妥。上诉人的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费20元，由上诉人史衍柱负担10元，由上诉人天津市双盈型钢有限公司负担10元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长郭萍惠＼n代理审判员李艳梅＼n代理审判员赵盈＼n二０一四年五月十五日＼n书记员闫飞＼n附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文＼n1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。＼n第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。＼n2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：＼n第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：＼n（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；