山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋中中法民终字第767号
上诉人（原审被告）杜亮亮，男，1991年6月21日生，汉族。
委托代理人杜勤虎，男，1968年2月21日生，汉族，系杜亮亮之父。
委托代理人尹秋晨，平遥县古陶镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）太原市锅炉集团安装工程有限公司。
法定代表人李亚枢，该公司经理。
委托代理人于宪征，该公司项目经理。
委托代理人霍俊斌，山西昭权律师事务所律师。
原审第三人高卫峰，男，1982年9月23日生，汉族。
委托代理人苗宝忠，山西轩明律师事务所吕梁分所律师。
上诉人杜亮亮因与被上诉人太原市锅炉集团安装工程有限公司（以下简称锅炉安装公司）及原审第三人高卫峰确认劳动关系纠纷一案，不服平遥县人民法院(2013)平民初字第1134号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，锅炉安装公司的经营范围为：各种锅炉的安装、修理、改造、调试、锅炉辅机配件、锅炉配件、水暖器材、五金交电，建筑材料的批发零售：各种机械设备安装、修理。锅炉安装公司承揽了平遥峰岩热电有限公司的2台锅炉安装工程，为此，锅炉安装公司临时设立了太原市锅炉集团安装工程有限公司第一项目部，该项目部在工商行政管理机关未注册登记。
2013年5月23日锅炉安装公司与第三人高卫峰以太原市锅炉集团安装工程有限公司第一项目部为发包方（甲方）、第三人高卫峰为承包方（乙方）签订劳务承包合同书，合同书约定：“甲乙双方本着平等、互利和协商一致的原则，就平遥峰岩热电有限公司2台7**/H锅炉安装工程施工的劳务人工费事宜，达成本合同条款如下，双方共同遵照执行。第一条、工程概况，（一）工程名称：平遥峰岩煤焦集团综合利用生物质燃料、煤矸石、发电项目安装工程。（二)工程地点：峰岩热电厂二期烟囱南（西胡村）。（三）工程规模及特征：2X75T/H锅炉主体。第二条、承包范围，2X75T/H锅炉本体安装。具体以锅炉厂家全部供货范围为界，总重量约为900吨。第三条、承包金额，1000元/吨，共计人民币玖拾万元整（小写：90万元）。本价款已包含了管理费、交通费、保险费等一系列费用。第四条、工期（三个月），（一）开工日期：2013年6月1日（二）竣工日期：2013年9月1日。第五条、施工技术要求，（一）每一项工程开工前由甲方施工技术人员向乙方交底，并以书面形式由乙方代表签字。(二）乙方代表必须指挥工人按技术交底和施工规范施工。先作样板，达标后再施工。（三）每一道工序必须按交底、施工、检查、验收几个步骤进行，本工序完成验收合格后，方可进行下一工序工作。第六条、双方责任及工作，（一）甲方工作，1.提供食宿条件。2.为乙方施工协调有关工作关系。3.派施工管理班子驻现场，对工程进度，工程质量及施工步骤进行安排，指导乙方施工，并对质量安全工作进行监督检查。（二）乙方工作，1.严格执行合同中对工程工期、质量、安全的要求，调配甲方要求的相应工种及工人数量，服从施工人员的安排，按规范进行施工。2.加强对工人的管理，教育工人遵纪守法，办理流动人员务工的暂住证等相关手续。加强安全、防火、防盗意识。3.组织工人文明施工，电焊工等重要工种必须持证上岗，加强施工现场管理，做到工完场清，文明施工，周转材料包干使用。第七条、工程验收，（一）工程质量，以国家工程质量检验评定标准的优良等级进行，要求以分项工程优良确保分部工程优良，分部工程确保单位工程优良。（二）以甲方施工人员及监理工程师签证为验收依据。（三）因乙方造成的质量问题返工，由乙方负责全部责任并承担其材料及人工费损失。（四）因甲方指挥错误造成的返工，由甲方按乙方已作部分的实际记工，以每人100元一天支付给乙方。第八条、人工费支付，（一）工程开工后，由甲方向乙方预支20000元工人生活费。（二)锅炉钢结构安装完毕甲方向乙方支付150000元形象进度款。(三）锅炉水压试验合格后甲方向乙方支付430000元形象进度款。（四）合同约定范围内工程量全部完成后甲方向乙方支付250000元形象进度款。（五）168小时试运合格后甲方向乙方支付50000元形象进度款。第九条、安全责任，乙方必须严格遵守甲方的规章制度和安全操作规程进行施工作业，因乙方违规操作造成的安全事故，由乙方全权负责，所发生的一切费用与甲方无关，工程施工期间乙方必须购买全部工人的人身意外伤害保险，保险金由乙方自理，乙方提交工人名单，甲方为乙方代办保险手续。第十条、未尽事宜由双方另行协商，并成为本合同之附件，双方共同遵守。第十一条、其他约定，若乙方在施工过程中其工艺水平、工期达不到甲方要求，甲方则有权要求乙方无条件退场并不予进行结算，甲方所受的工期、信誉损失也不向乙方索赔。第十二条、本合同一式二份，甲乙双方各执一份，具同等法律效力，双方签字（盖章）后生效，工程竣工验收合格，结清尾款后自然失效”。甲方太原市锅炉集团安装工程有限公司第一项目部在该合同上加盖公章，负责人于宪征签名，乙方高卫峰签名。
合同签订后，2013年6月23日，第三人将杜亮亮招收到平遥峰岩煤焦集团综合利用生物质燃料、煤矸石、发电项目安装工程工地工作，因杜亮亮为具有执业资格的电焊工，故第三人安排杜亮亮做电焊工作，电焊机由锅炉安装公司提供，杜亮亮等工人住宿的房屋也由锅炉安装公司提供，但由第三人来安排食宿，在工作期间，杜亮亮上下班时间系由第三人确定，出勤由第三人负责记录，接受第三人的管理、指挥，工资系由第三人确定、发放。2013年6月25日早7点左右，杜亮亮在工作时从工作架上掉下致伤。
2013年8月30日，杜亮亮向平遥县劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求确认其与锅炉安装公司之间存在劳动关系，同年12月平遥县劳动争议仲裁委员会作出平劳仲裁字（2013)006号仲裁裁决书，该裁决书依据《中华人民共和国建筑法》、《建筑工程施工许可管理办法》和劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》确定杜亮亮在受伤时与锅炉安装公司虽未签订劳动合同，但双方之间存在事实劳动关系。锅炉安装公司不服该裁决书，向本院提起诉讼
2013年12月4日，锅炉安装公司第一项目部与第三人高卫峰签订协议书，该协议书确认了第三人高卫峰的实际工作量、太原市锅炉集团安装工程有限公司第一项目部已付和未付第三人高卫峰款项的期限和数额及第三人高卫峰终止工作并撤出工地等事项为本案事实。
原审认定，首先，根据劳动法理论，构成劳动关系，应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥、监督，用人单位是否向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案杜亮亮是随第三人到工地从事第三人以个人名义承揽的安装工作，平时的工作、考勤、管理、工资发放均由第三人负责。因此，锅炉安装公司与杜亮亮之间并未形成工作上的隶属关系与工资上的支付关系，不具有劳动关系人身性和财产性的属性。杜亮亮虽提供了证人郝某的书面证明材料以证实其系为锅炉安装公司工作并由锅炉安装公司支付工资，但该证明内容与客观事实不符，故本院依法不予采信。其次，锅炉安装公司单位并非建筑施工、矿山企业，不能套用《中华人民共和国建筑法》、《建筑工程施工许可管理办法》及劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条关于“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定。综上，锅炉安装公司与杜亮亮之间不具备劳动关系的一般特征，没有形成事实劳动关系，对锅炉安装公司要求判定双方之间不存在劳动关系的诉讼请求，本院依法予以支持。
原审判决：确认太原市锅炉集团安装工程有限公司与杜亮亮之间不存在劳动关系。
宣判后，杜亮亮不服，向本院提起上诉。其上诉的理由是：原判认定事实不清、适用法律错误，双方之间已经形成劳动关系。劳务承包合同因第三人无资质而无效，应认定为是以完成一定工作任务为期限的劳动合同。综上，要求撤销原判，依法改判。被上诉人锅炉安装公司答辩称同意原审判决。原审第三人高卫峰答辩称同意上诉人意见。
经二审审理查明的基本事实与原审一致。
本院认为，第一、高卫峰与锅炉安装公司之间系按照工作量计算工程价款，至于工人工资则由高卫峰支付，支付工人工资的数额也由高卫峰自主决定。结合本案工人并非由锅炉安装公司组织、安排、管理的情况，杜亮亮与锅炉安装公司之间未形成工作上的隶属关系与工资上的支付关系，不具有劳动关系的基本属性。第二、锅炉安装公司并不属于建筑施工、矿山企业，不能参照劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》的规定，而且即使可以适用该规定，承担用工主体责任也并不意味着争议双方之间形成劳动关系。综上，上诉人之上诉理由不成立，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杜亮亮承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 寇永俊
审 判 员 许 俊
代理审判员 元晓鹏
二〇一四年九月十二日
书 记 员 李 玲