湖南省常德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)湘07刑抗1号
抗诉机关湖南省常德市人民检察院。
原审被告人肖某某，绰号“逍遥”，女，1973年10月7日出生，汉族，湖南省临澧县人，初中文化，无业，住临澧县。2010年4月17日，因吸食毒品海洛因，被临澧县公安局处以行政拘留十日，强制戒毒二年；2015年7月6日，又因吸食毒品、容留他人吸食毒品并提供吸毒工具，被临澧县公安局处以行政拘留二十日，强制戒毒二年。因涉嫌贩卖毒品罪，2015年7月6日被临澧县公安局刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现押于常德市看守所。
湖南省临澧县人民检察院指控原审被告人肖某某犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，临澧县人民法院于二○一六年四月十九日作出(2016)湘0724刑初14号刑事判决，以肖某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二万元。该判决已经发生法律效力。湖南省常德市人民检察院于2017年6月7日依审判监督程序向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月1日公开开庭审理了本案，常德市人民检察院检察员刘林出庭支持抗诉，原审被告人肖某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2015年7月6日凌晨2时许，原审被告人肖某某在其租房内给吸毒人员朱某赊购了200元毒品，即重约0.1克的1粒甲基苯丙胺片剂和重约0.2克的甲基苯丙胺，后朱某在肖的租房内吸食毒品。此后，临澧县安���镇居民蒋某来到该房间，提出与朱某一同吸毒，朱某应允。尔后，二人在肖某某的租房内共同吸毒。案发后，侦查人员在肖某某的租房内抓获吸毒人员朱某和蒋某。从肖某某的租房内查获毒品混合疑似物19小包，从其身上查获毒品疑似海洛因、冰毒各1小包。经鉴定，毒品混合物共计净重15.96克，检验出甲基苯丙胺、咖啡因成分；冰毒疑似物净重0.86克，检验出甲基苯丙胺成分；海洛因疑似物净重2.1克，检验出海洛因成分。
证明上述事实的，有经原审法院庭审举证、质证的证人证言，临澧县公安局《检查证》，《检查笔录》，《证据保全清单》，《扣押决定书》，《扣押物品、文件清单》，案发现场及物证照片，常德市公安局刑事科学技术研究所物证检验报告及相关照片，《提取检材笔录》，《尿样检测报告书》，《吸毒成瘾认定意见书》，���行政处罚决定书》，《强制隔离戒毒决定书》及原审被告人肖某某的供述等证据证实。
原审法院认为，原审被告人肖某某违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而予以非法销售，还非法持有海洛因、甲基苯丙胺数量较大，其行为已分别构成贩卖毒品罪和非法持有毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。肖某某一人犯数罪，应当数罪并罚。肖某某归案后如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。据此，原审法院根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第三百四十八条，第六十九条第一款、第三款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款之规定，判决：肖某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑二年四���月，并处罚金人民币二万元。
常德市人民检察院抗诉提出：临澧县人民法院所作的原审判决认定事实错误，从肖某某租房衣柜顶部及身上搜出的毒品认定为非法持有，属认定事实错误；原审判决认定肖某某构成非法持有毒品罪和贩卖毒品罪，属定性错误，肖某某的行为构成贩卖毒品罪；原审判决适用法律错误，量刑畸轻。
原审被告人肖某某再审开庭时辩称：蒋某和朱某找她拿的毒品未收钱，不属贩卖；她被抓后没有提取尿液进行尿检；她为戒海洛因也吸食麻古。
经再审查明，2015年7月6日凌晨，吸毒人员朱某给原审被告人肖某某打电话，找肖某某购买200元钱的毒品，肖某某便叫他到临澧县安福镇黄家台的出租屋来拿。当日凌晨2时许，朱某来到肖某某的出租屋内购买毒品。朱某因身上钱不够���向肖某某赊购了重约0.1克的1粒甲基苯丙胺片剂和重约0.2克的甲基苯丙胺，共计200元钱的毒品。随即朱某便在肖某某出租屋内吸食。此时，吸毒人员蒋某也来到肖某某的出租屋，提出与朱某一同吸食毒品，朱表示同意。二人便一同在肖某某出租房内吸食完毒品后休息。当日9时许，公安干警在肖某某出租屋内抓获朱某和蒋某，并在该屋内的衣柜顶上查获一包毒品混合疑似物，内装有19小包毒品。15时许，公安干警在肖某某出租屋内将回家的肖某某抓获，从其身上查获毒品疑似物海洛因、冰毒各1小包。经鉴定，毒品混合物共计净重15.96克，检验出甲基苯丙胺、咖啡因成分；冰毒疑似物净重0.86克，检验出甲基苯丙胺成分；海洛因疑似物净重2.10克，检验出海洛因成分。
上述事实，有下列经原审法院庭审质证的证据证实：
1、证人欧某的证言，证明她是肖某某的房东。案发当日，公安干警从肖某某的租住屋内抓获了两名吸毒人员，后来租房的人也被抓获了。上午9时许，在出租屋内进行检查时，民警还在该出租屋的衣柜顶上找到一大包毒品(打开发现是19小包)。
2、证人朱某的证言，证明他最近一次吸毒是在2015年7月6日凌晨2点钟，他想吸毒了，于是给肖某某打电话，问肖有没有毒品卖，肖叫他到黄家台的租房内去拿，后来到了肖的租房后，他说想购买200元钱的毒品麻古，当时他身上钱不够，于是就找肖赊了200元钱的毒品(重约0.1克的一粒麻古和重约0.2克的冰毒)，当时肖某某房间里面有吸毒壶、锡箔纸、吸管等吸毒用具，他就是用肖某某现成的吸毒用具采用加热吸食烟雾方式吸食麻古和冰毒，后来蒋某又来到肖某某的租房，说心情不好，看见他吸毒，蒋提出与他一起吸食，他同意后就和蒋某两人一起采用加热吸食烟雾的方式吸食毒品麻古和冰毒，他们吸食完毒品后，就在房间休息。办案民警在肖某某的租房进门左边墙角的高衣柜顶上查获了一包冰毒，打开后看到里面共有19小包冰毒，后来办案民警当着他们的面称了的，毛重18.23克。
3、证人蒋某的证言，证明2015年7月6日凌晨2点多钟，她到临澧安福镇迎宾路黄家台肖某某租房里去，看到朱某在肖的房间吸食毒品麻古和冰毒，她听说朱某的毒品是找肖某某购买的，表示也想一起参加吸食，朱某同意后，两人一起采用加热吸食烟雾的方式共同吸食毒品麻古和冰毒，吸食完，她和朱某就休息了，直到上午9时被民警抓获。肖某某看见他们一起吸毒的，肖平时是吸食海洛因的，肖还采用加热吸食烟雾的方式在房间里面吸食毒品海洛因了。吸毒用具就在肖某某租房��桌子上，被办案民警现场扣押了。在肖某某租房内一个高衣柜顶上还查获了一包冰毒，办案民警打开查看后，发现共有19小包冰毒。
4、临澧县公安局《检查证》，《检查笔录》，《证据保全清单》，《扣押决定》，《扣押物品、文件清单》，《收缴物品清单》，《销毁物品、文件清单》，《接受涉案财物清单》，肖某某涉毒案现场及物证照片，证明2015年7月6日9时许，公安干警对临澧县安福镇迎宾路居委会黄家台巷19号二楼肖某某的租房进行检查，在该房间里抓获吸毒人员朱某、蒋某，查获冰毒疑似物1大包(内含19小包，毛重18.23克)、锡箔纸2条、吸管2根、吸毒壶1个。当日15时许，公安干警对肖某某的租房再次检查时，抓获外出归来的肖某某，并扣押了其随身携带的1包冰毒疑似物(毛重1.06克)和1包海洛因疑似物(毛重2.37克)。经称重，1大包冰毒��似物净重15.96克，1小包冰毒疑似物0.86克，海洛因疑似物净重2.10克。
5、常德市公安局刑事科学技术研究所常公物鉴(理化)字(2015)659号物证检验报告，结论为送检样本冰毒疑似物检验出甲基苯丙胺成分，送检样本淡黄色粉末检验出海洛因成分；送检样本冰毒晶体与片剂毒品疑似物检验出甲基苯丙胺、咖啡因成分。
6、《提取检材笔录》、《尿样检测报告书》、《吸毒成瘾认定意见书》，证明2015年7月6日，技术人员提取肖某某、朱某、蒋某的新鲜尿液，对肖某某的尿液采用胶体金分析法进行吗啡类毒品筛选试验，结果呈阳性反映，肖某某吸毒成瘾严重；对朱某、蒋某的尿液采取胶体金分析法进行甲基安非他明类毒品筛选试验，结果均呈阳性反应，且朱某吸毒成瘾。
7、《临澧县公安局公安行政处��决定书》三份、《临澧县公安局强制隔离戒毒决定书》一份，证明2015年7月6日，肖某某因吸食毒品、容留他人吸食毒品并提供吸毒工具被决定行政拘留二十日，强制戒毒二年；朱某、蒋某因吸食毒品，分别被决定行政拘留。
8、本案的《受案登记表》、《线索来源及抓获经过》等材料。证明本案的立、破案情况。
9、《常住人口基本信息》表，证明了肖某某的基本身份情况。
10、原审被告人肖某某的供述，证实她于2015年7月6日凌晨2时许，约朱某到她租住的临澧县安福镇黄家台的屋内购买毒品，但因朱某身上钱不够，她就给朱某赊了200元钱的毒品(重约0.1克麻古和重约0.2克的冰毒)，同意朱某下次再给200元钱。朱某拿到毒品后就在她租房的桌子上使用她房间的吸毒壶、锡箔纸、吸管等吸毒用具，��用加热吸食烟雾的方式吸食毒品。后蒋某也来到她的租房里，说是心情不好，看到朱某在吸食麻古和冰毒，经朱某同意后，蒋某和朱某两人一起在她租房内吸毒。她自己只吸食海洛因，不吸食麻古和冰毒。当时她自己在房间吸食了一次海洛因。她卖给朱某毒品有好几次了。肖某某曾供述她租住屋的柜子顶上的毒品是她购买后，按每包一粒麻古和重约0.9克冰毒分成小包，因为她自己只吸食海洛因，这些毒品都是准备卖给吸毒人员的。她身上的一包海洛因是准备自己吸食的，一包冰毒是准备卖给别人的。
再审庭审时，抗诉机关当庭向本院提交了如下证据：
1、蒋某在检察院抗诉后所作的证言，证明内容与原审案卷中记载的一致。
2、临澧县公安局《公安行政处罚决定书》、《强制隔离戒毒书》，���明肖某某于2010年4月17日，因吸食毒品海洛因被处以行政拘留十日，强制戒毒二年。
本院认为，原审被告人肖某某违反国家对毒品管理的法律法规，为获取不当利益，非法贩卖毒品甲基苯丙胺17.12克，其行为构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量较大。鉴于原审被告人肖某某在侦查、审查起诉及原审时能如实供述自己罪行，可依法从轻处罚。
常德市人民检察院抗诉称“原判决对从肖某某租房衣柜顶部及身上搜出的毒品认定为非法持有，属认定事实错误；原判决认定肖某某构成非法持有毒品罪和贩卖毒品罪，属定性错误，肖某某的行为构成贩卖毒品罪；原判决适用法律错误，量刑畸轻”。本院认为，原审被告人肖某某因贩卖毒品甲基苯丙胺被抓获后，对于从其住所、身上查获的毒品甲基苯丙胺16.82克应认定为贩卖毒品的数���，其贩卖毒品甲基苯丙胺总量应为17.12克。原审判决根据原审检察机关的指控，将从肖某某身上、住所查获的毒品甲基苯丙胺16.82克认定为非法持有毒品数量，从而判决肖某某构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，属认定事实及定性错误；原审判决按数罪并罚对肖某某处以刑罚，属适用法律错误。故公诉机关的上述抗诉观点成立，本院予以采纳。
原审被告人肖某某辩称蒋某和朱某找她拿的毒品未收钱，不属贩卖；她被抓后没有提取尿液进行尿检；为戒海洛因也吸麻古。经查，肖某某在侦查机关的供述及证人朱某证言均证实肖某某赊购毒品，其行为属贩卖毒品行为；侦查机关在抓捕肖某某的当日即提取了其新鲜尿液，并制作了《提取检材笔录》，肖某某亦在该笔录上签名认可，肖某某多次供述自己只吸海洛因毒品，不吸甲基苯丙胺毒品，其供述内容与尿检结论一致，其翻供无证据证实，不予采信。故肖某某的上述辩解意见均不能成立。
综上所述，原审判决认定原审被告人肖某某非法持有毒品犯罪事实错误，导致适用法律不当，定性不准，量刑畸轻，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款、第二百四十五条、第二百二十五条第一款第(二)项、第二百二十六条及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、撤销湖南省临澧县人民法院(2016)湘0724刑初14号刑事判决；
二、原审被告人肖某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币二万元。
(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月6日起至2022年9月5日止。)
本判决为终审判决。
审 判 长 李 雪
审 判 员 熊淑兰
审 判 员 袁美丽
二O二O一七年八月十五日
代书记员 高 芳
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十三条第三款最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不��楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
第二百二十六条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，���处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚是。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关未被未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。