广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终22277号
上诉人（原审原告）：张祥彦，男，汉族，1972年7月6日出生，住广东省深圳市罗湖区。
委托诉讼代理人：陈书伟，男，汉族，1972年10月15日出生，住广东省深圳市龙岗区。
被上诉人（原审被告）：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道168号3号楼三层，组织机构代码57146091-6。
法定代表人：陆兆禧。
委托诉讼代理人：孙霄阳，广东循则律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何波，广东循则律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：苍南易昌贸易有限公司，住所地浙江省苍南县金乡镇河头乡河头北路A幢4-1号，组织机构代码05831501-3。
法定代表人：黄钦品。
委托诉讼代理人：孙霄阳，广东循则律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何波，广东循则律师事务所律师。
上诉人张祥彦因与被上诉人浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）、被上诉人苍南易昌贸易有限公司（以下简称苍南公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民一初字第4638号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年12月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人张祥彦上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令被上诉人天猫公司、苍南公司赔付张祥彦人民币27904元。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、被上诉人发假货是主观故意。张祥彦在投诉函中明确要求退一赔四，若是发错货则可以直接补充发货。另涉案产品因添加非婴幼儿食品配料的“乳矿物盐”（即俗称乳钙）和非法添加“甜菊糖苷”，在另案中已被认定不符合食品安全标准，而应承担退一赔十的民事责任。二、涉案产品依法属于“假”。何谓假货，法律上假货并非普通所理解的仅限假冒商标或厂址厂名的产品，法律上对假货有特定的内涵。依据《合同法》第六十条，《合同法解释（二）》第七条，2012年《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第十条第（二）项、第（十二）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款，不具有某种使用性能产品而冒充该种使用性能产品，即属以假充真的假货。本案应具体问题具体分析是否以假充真。涉案邮包中的涉案产品“纸皮”不具有“英吉利牌液体钙铁锌低糖夹心软糖”使用性能，材质完全不相同，即为假“英吉利牌液体钙铁锌低糖夹心软糖”。线下实体店中能直接分辨出“纸皮”并非“英吉利牌液体钙铁锌低糖夹心软糖”，不存在“冒充”之说，故不属于以假充真的法定假货范畴。去线上网店由于使用密封邮包，消费者无法明辩出邮包里的产品，且苍南公司也具有明显让张祥彦拿不到涉案“英吉利牌液体钙铁锌低糖夹心软糖”的动机，故邮包中“纸皮”属于冒充当英吉利牌液体钙铁锌低糖夹心软糖销售给张祥彦，符合假货范畴。另张祥彦已发起假一赔四投诉，苍南公司退款也视为同意涉案产品为假货，应当赔四。若苍南公司是发错货则应当补寄而不是直接退还货款。消费者拆开邮包后发现是“纸皮”并非“英吉利牌液体钙铁锌低糖夹心软糖”，将会举证不能，故苍南公司的行为比仿造“英吉利牌液体钙铁锌低糖夹心软糖”销售给消费者的性质更恶劣。三、天猫公司应当承担民事赔偿责任。1、深圳中院(2016)粤03民终3295号已认定原审证据《正品保障服务规范》中“假一赔四”的正品保障系由天猫公司作出。原审张祥彦证据《卖家信息》“卖家已向消费者承诺：正品保障……卖家当前保证金余额100000元……若卖家未履行上述承诺，淘宝使用卖家缴纳的保证金先行赔付”。天猫公司对有悖正品保障的行为，应当使用卖家保证金直接赔付消费者。2、原审张祥彦证据《购物保障》明确，若店家违反了正品保障的而不履行赔偿的，则可以由天猫公司使用店家保证金先行赔付，依担保法解释第二十二条，天猫公司承担在保证金范围内的担保责任成立。天猫是规则制订者，该描述放在进案网页的交易快照，是天猫系统自动生成的。无论是从文字还是从消费者形成的认识，都是善良地、普遍地认为天猫公司为店家的行为担保，具体表现在天猫网页同产品比淘宝网页贵，但消费者都会选择在天猫网页购买，因为消费者普遍认为，天猫网页放在店家保证金较多，若店家造假则会跑不掉赔偿责任。按照法院判决，天猫公司无需承担保责任，那么有关天猫公司这《购物保障》的承诺，天猫公司想先行赔付与否，完全由天猫公司决定，这与消费者对天猫《购物保障》的认知相悖。
被上诉人天猫公司辩称,一、天猫公司不是买卖合同的相对方，未实施买卖或侵权行为。二、天猫公司尽到了法定的监督责任，不应当承担责任。三、“消费者保障服务协议”是天猫公司与商家之间的协议，非天猫公司对买家的承诺。四、天猫公司并未承诺为卖家做担保或收取保证金。五、张祥彦起诉的案由是买卖合同纠纷，天猫公司作为交易平台，并非商品的经营者，故张祥彦与天猫公司之间的关系应当是服务合同纠纷，与本案案由不符。天猫公司从未向张祥彦作出过任何包括先行赔付的承诺。张祥彦的固化报告产生于2014年，早已失效。即使按照其固化报告的内容，也清晰显示商品的承诺均是商家向消费者作出，而非天猫公司作出，且保证金也属于商家所有，仅仅是予以冻结而已。综上,原审判决正确,请求维持。
被上诉人苍南公司辩称,张祥彦与苍南公司的购物合同并未履行，苍南公司并未向张祥彦发出涉案商品的货物，因此不存在假货一说。故张祥彦的假一赔四的诉讼请求无事实和法律依据。苍南公司作为经销商，委托厂家直接向张祥彦发货，而厂家发错货物并非苍南公司主观故意。因此，不存在欺诈，且该合同交易已经解除，货款已经退还给张祥彦（根据天猫公司的网络流程，需要买方先申请退款，商家方能退款成功。因此，本案的退款是张祥彦与苍南公司的协商一致的结果）。
张祥彦向一审法院起诉请求：天猫公司、苍南公司赔付张祥彦27904元。
一审法院认定事实：一、2015年9月8日，张祥彦通过淘宝账号15×××74在天猫公司的网站（www.tmall.com）上的“易昌母婴专营店”购买4笔具有补钙补铁补锌保健功能的含有乳钙粉配料的适合婴幼儿食用的英吉利牌液体钙铁锌低糖夹心软糖，每笔1744元，共6976元。张祥彦后未收到上述订单记载的货物，货款已经由苍南公司退回张祥彦。二、张祥彦当庭出示几个快递包裹，包裹里面并无涉案商品，只有纸皮，苍南公司对该快递包裹的关联性不予确认，苍南公司主张发货系由供货商汕头市英吉利生物科技有限公司直接发货给买家，因此，不清楚庭审中出示的包裹是否为汕头市英吉利生物科技有限公司发出，但苍南公司确认涉案商品未发货给张祥彦。三、“易昌母婴专营店”系苍南公司经由天猫公司审核营业执照后在www.tmall.com天猫商城上开办的网络店铺。在天猫商城“易昌母婴专营店”的店铺主页上可以看到苍南公司的名称以及住所地。以上事实，有网络订单信息、网站图片以及双方当事人庭审陈述为证，法院予以确认。
一审法院认为，本案为网络购物合同纠纷。张祥彦与苍南公司之间构成买卖合同关系，双方应当按照合同约定依法履行各自的权利义务。关于天猫公司是否应当在本案中承担赔偿责任问题，法院认为，依据相关法律规定，苍南公司属于“网络商品经营者”即通过网络交易平台提供商品的经营者，天猫公司属于“网络服务经营者”即提供网络交易平台服务的经营者。网络商品经营者及网络服务经营者发布的商品和服务交易信息应当真实准确，不得作虚假宣传和虚假表示，网络服务经营者应当对网络商品经营者发布的商品及服务信息建立检查监控制度，发现有违反工商行政管理法律、法规、规章的行为的，应当向所在地工商行政管理部门报告，并及时采取措施制止，必要时可以停止对其提供网络交易平台服务，另外，网络服务经营者应当审查、记录、保存在其平台上发布的网络商品交易及相关服务信息内容及发布时间，消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到侵害的，可以向网络商品经营者或者网络服务经营者请求赔偿，网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联络方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者请求赔偿；网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权利，未采取必要措施的，应当依法与该销售者或者服务者承担连带责任。综上，天猫公司作为网络交易平台服务提供者，其对于在网络交易平台上进行的买卖合同负有对网络用户身份的审查义务、一般性的事前、事中监控义务、事后补救及协助审查义务。涉及到本案中天猫公司的具体责任问题，在张祥彦购买涉案商品当时，天猫公司已经在其网站上公布了网络商品经营者即苍南公司的具体信息、地址以及联系方式等，张祥彦可以直接联系到本案网络商品经营者以维护自身合法权益，张祥彦亦未提供证据证明其在提起本案诉讼前曾经就其主张的苍南公司存在欺诈、虚假宣传、违法广告等行为通知天猫公司，因此，天猫公司在本案买卖合同中并不存在违反法定义务的过错行为，张祥彦请求天猫公司承担本案赔偿责任无事实和法律依据，法院不予支持。张祥彦主张天猫公司在其网页上承诺先行赔付规则，但张祥彦提供的电子证据固化报告固化时间为2014年10月11日，张祥彦的订单成立于2015年9月，张祥彦并无提供足够证据证明在本案所涉订单成立当时天猫公司有作出相应的先行赔付的承诺，因此，对张祥彦此项主张，法院不予采纳。关于苍南公司的赔偿责任问题，法院认为，依据本案中张祥彦提供的旺旺记录以及订单信息，可以认定苍南公司属于合同订立后未发货行为，张祥彦主张按照正品保障承诺，苍南公司应当退一赔四，法院认为，张祥彦主张苍南公司所发的货品属于假货，但是，张祥彦当庭出示的快递包裹中并无货品，包裹中的纸皮并不属于法律意义上的假冒伪劣商品，所谓假冒伪劣商品应当是产品本身的标识以及说明书不符合其规定的质量状况，例如伪造或者冒用认证标志等质量标志，伪造产品的产地，伪造或者冒用他人的厂名、厂址，在生产、销售的产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好等等，而本案双方在履行合同过程中苍南公司实际并未发货给张祥彦告，苍南公司亦承认这一事实并且已经将货款实际退回张祥彦，因此，张祥彦以苍南公司出售假货为由主张苍南公司应当退一赔四无事实和法律依据，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告张祥彦的诉讼请求。一审案件受理费498元，由原告张祥彦负担。
二审中，当事人未提交新证据。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案为买卖合同纠纷。上诉人张祥彦在被上诉人天猫公司的网站上的“易昌母婴专营店”购买4笔适合婴幼儿食用的英吉利牌液体钙铁锌低糖夹心软糖，货款共人民币6976元，后张祥彦未收到上述订单记载的货物，货款已经由被上诉人苍南公司退回张祥彦的事实，双方未持异议，本院予以确认。鉴于张祥彦并未收到订单记载的货物，故其主张苍南公司发假货、存在主观过错，缺乏事实依据，本院不予采纳。由于没有相应的证据证明张祥彦在本案所涉订单成立当时天猫公司对其已作出先行赔付的承诺，故张祥彦主张天猫公司对本案应承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币498元，由上诉人张祥彦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘杰晖
审 判 员 李小丽
代理审判员 谢 佳
二〇一七年一月十六日
书 记 员 刘 静