江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终4537号
上诉人（原审被告）：方林生，男，1961年6月21日出生，汉族，住江苏省淮安市淮阴区。
上诉人（原审被告）：淮安市佳通道路工程有限公司，住所地江苏省淮安市淮阴区老张集乡工业集中区。
法定代表人：方林生，该公司经理。
二上诉人共同委托诉讼代理人：徐正昆，江苏腾泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：泗洪县华升建材有限公司，住所地江苏省泗洪县车门乡工业集中区（重峰路西侧）。
法定代表人：李明善，该公司总经理。
委托诉讼代理人：臧高，江苏欣扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：臧梅，江苏欣扬律师事务所律师。
上诉人方林生、淮安市佳通道路工程有限公司（以下简称佳通公司）因与被上诉人泗洪县华升建材有限公司（以下简称华升公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302民初4537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2017年12月13日组织双方当事人公开进行听证。上诉人方林生、佳通公司的共同委托诉讼代理人徐正昆，被上诉人华升公司的委托诉讼代理人臧高参加了听证。本案现已审理终结。
方林生、佳通公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回华升公司的一审诉讼请求。事实和理由：1.方林生前六个段面均按照案涉协议的约定及时付款给华升公司。按照协议约定，除第一个段面为现款现货，以后段面均预先付款50%，余款在2016年2月5日前付清。方林生在2015年9月25日支付第五段面货款后，华升公司直至2015年10月4日才发货，违反案涉协议的约定；方林生在2015年10月1日支付了第六段面100000元货款后，华升公司并未按约定时间供货，给方林生造成工人工资、租赁费、材料费等各项损失1118250元。2.方林生在2015年10月1日支付了第六段面100000元货款后，多次电话催要混凝土，且案涉工程在2015年9、10月份并未停工，该工程系政府招商引资重点工程，并不存在风险，且即使存在风险，也是由方林生承担，不需要华升公司承担，不应成为华升公司不发货的理由。
华升公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。理由如下：方林生最后一次支付的100000元是偿还以前段面的货款，并不是预付第六段面的货款，因案涉工程在2015年9、10月份已经停工，不再需要混凝土，因此华升公司不存在违约停供的情况，华升公司有权按照案涉协议的约定向方林生主张支付货款。
华升公司向一审法院起诉请求判令：1.方林生支付华升公司混凝土货款237300元及违约金（以237300元为基数，自2016年2月6日起按照日1‰计算至实际付款之日止）；2.方林生给付华升公司律师费8000元；3.佳通公司对上述两项债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由方林生、佳通公司负担。
一审法院查明事实：2015年7月23日，华升公司（甲方）与方林生（乙方）、佳通公司（丙方）签订《混凝土购销协议》，约定乙方因承建顺都浩城3#、6#厂房需要向甲方购买混凝土，丙方担保合同履行。协议约定：“乙方应当提前48小时向甲方报告供货方量及规格，甲方亦应当及时供货。乙方共计打九个段面的混凝土，前一个段面为现款现货，第二、三个段面预先付款50%，混凝土价格定位275元/方。第四个段面开始混凝土价格定位300元/方（型号以C30为标准）。其他型号按照此价格做相应调整。甲方每供应乙方一个段面的混凝土前，乙方应预先支付甲方当前段面混凝土款50%，余款在2016年2月5日前付清。如乙方未按照上述约定及时付清货款，则应当以总欠款额为基数，按照每日1‰标准支付甲方违约金及损失。丙方自愿用其所有的苏Ｈ×××××、苏Ｈ×××××轿车为乙方履行本合同提供连带担保，担保范围包括但不限于：货款、违约金、损失，以及甲方为主张权利产生的诉讼费、律师费、交通费、执行费等。担保时间为二年……。”
另查明：华升公司共向方林生供应了五个段面混凝土，金额合计807300元。截至2015年10月1日，方林生共计向华升公司给付混凝土货款570000元（含2015年10月1日承兑汇票100000元）。
再查明，华升公司为索要货款提起诉讼支付律师费8000元。
一审法院认为：合法的债权债务受法律保护。本案中，华升公司与方林生、佳通公司签订的《混凝土购销协议》依法成立，且合法有效。华升公司与方林生对于前五个段面实际供应价值807300元的混凝土均不持异议，故依法予以确认。关于方林生和佳通公司辩称2015年10月1日支付的100000元系第六个断面混凝土预付款的辩解意见，一审法院认为，当事人反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。根据《混凝土购销协议》第3条约定：乙方应当提前48小时向甲方报告供货方量及规格，甲方亦应当及时供货。方林生与佳通公司并无证据证明2015年10月1日前后通知华升公司供应第六个段面混凝土，且方林生自述案涉工程于2015年9、10月份停工，发包方已进入破产程序。如在此种情形下，方林生仍购进混凝土继续施工将加大自身风险，明显与常理和客观事实不符。因此，结合案涉工程停工的客观背景以及双方的履约情况来看，应认定双方已实际终止了合约的履行，故双方应当据实结算。根据本案事实，华升公司共向方林生供应混凝土金额累计807300元，方林生实际支付货款570000元，故华升公司主张方林生支付结欠货款237300元于法有据，应予支持。关于佳通公司的担保责任，《混凝土购销协议》虽约定以佳通公司所有的苏Ｈ×××××、苏Ｈ×××××轿车为合同的履行提供连带担保，但经与各方当事人核实，苏Ｈ×××××、苏Ｈ×××××轿车登记所有权人并非佳通公司，且既未办理抵押登记，亦未与实际抵押人签订抵押合同，故抵押不发生法律效力。佳通公司作为担保方仍应在担保范围内承担连带清偿责任。
关于逾期付款违约金，华升公司主张按照案涉协议约定以未付金额为基数按照日利率千分之一支付，因该违约金标准约定过高，一审法院结合方林生违约客观原因等因素综合考量，酌情将违约金计算标准调整为中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍。
关于律师费用的承担，《混凝土购销协议》中并未约定华升公司支出的律师费由方林生负担，佳通公司的担保范围虽然包括律师费，但担保债务应以主债务范围为限，故对于该项诉讼请求不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、方林生于判决生效之日起五日内给付华升公司货款237300元及逾期付款违约金（以237300元为基数，自2016年2月6日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算至实际给付之日止）；二、佳通公司对上述债务承担连带清偿责任，并有权在实际承担责任后向方林生追偿；三、驳回华升公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4980元，由华升公司负担120元，方林生、佳通公司共同负担4860元。
双方当事人二审均未提供新证据，对一审法院审理查明的事实部分均无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。
经双方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点为：案涉《混凝土购销协议》是否已经实际终止履行，被上诉人华升公司向上诉人方林生、佳通公司主张剩余货款有无事实和法律依据。
本院认为，案涉《混凝土购销协议》已实际终止履行，华升公司向方林生主张剩余货款以及要求佳通公司承担连带责任有事实和法律依据。理由如下：
第一，对于案涉《混凝土购销协议》，华升公司与方林生均认可第六段面的混凝土并未供应，且案涉工程现早已停工，方林生已不要求华升公司继续供应第六段面的混凝土，故案涉《混凝土购销协议》已经实际终止履行，方林生与华升公司应当据实结算。
第二，案涉《混凝土购销协议》第3条约定：乙方应当提前48小时向甲方报告供货方量及规格，甲方亦应当及时供货。方林生主张其在2015年10月要求华升公司供应第六段面混凝土，但并无证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。
第三，根据案涉《混凝土购销协议》的约定，第一个段面混凝土需方林生付全款后华升公司供货，之后段面需方林生付款50%后华升公司供货，剩余50%货款统一在2016年2月5日前付清，故即便华升公司存在未按时向方林生供应第六段面混凝土的情形，根据案涉协议的约定，剩余的所有货款都应在2016年2月5日前付清。且案涉工程已全面停工，《混凝土购销协议》已经实际终止履行，方林生与华升公司应据实结算，方林生应在2016年2月5日前将剩余货款付清。佳通公司也应按照《混凝土购销协议》的约定履行连带担保责任。
第四第三，至于方林生主张因华升公司未及时供货给其造成的1118250元损失，属于二审中提起的反诉，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条的规定，本院组织双方就该部分进行了调解，但调解不成，且华升公司不同意由本院一并审理，故本案二审不予审理，方林生可另行主张。
综上所述，上诉人方林生、佳通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4980元，由上诉人方林生、淮安市佳通道路工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王治国
审判员 张 熠
审判员 吴雪林
二〇一八年二月八日
书记员 潘为芳
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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