江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰中商终字第0223号
上诉人（原审被告、反诉原告）靖江市永航实业有限公司，住所地靖江市西来镇西首。
法定代表人龚金奇，经理。
委托代理人马俊明。
被上诉人（原审原告、反诉被告）兴化市鑫杰船用设备有限公司，住所地兴化市戴窑镇兴丁公路（种猪场段）。
法定代表人ＸＸ杰，经理。
委托代理人赵才前，江苏天棱律师事务所律师。
上诉人靖江市永航实业有限公司（以下简称永航公司）因与被上诉人兴化市鑫杰船用设备有限公司（以下简称鑫杰公司）定作合同纠纷一案。该案兴化市人民法院于2012年7月18日受理后，于2013年6月6日作出判决。永航公司不服判决提起上诉，本院认为一审判决事实不清，裁定发回兴化市人民法院重审。后兴化市人民法院重新组成合议庭对该案进行了审理，现永航公司不服兴化市人民法院（2013）泰兴商初字第0554号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2014年7月15日公开开庭进行了审理。上诉人永航公司委托代理人马俊明，被上诉人鑫杰公司委托代理人赵才前到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫杰公司一审诉称：2009年下半年，我公司与永航公司达成口头协议，约定，我公司根据永航公司的要求，为其制作SIR双桥汽室支架汽车配件（以下简称汽室支架），重量为22公斤／只，未油漆产品、油漆产品的报酬分别为135元／只、137元／只。2009年，我方共向永航公司交付汽室支架2160只，报酬计293236元，永航公司共支付报酬250000元，尚欠43236元。
2010年1月29日，双方签订1份购销合同，约定，我方根据永航公司提供的模具、图纸制作汽室支架；重量为20公斤／只（后降至18公斤／只）；报酬为156.5元／只；交货时间至同年12月30日。我方全年共制作完成38000只汽室支架，因双方的交易习惯为被告电话通知送货，永航公司只实际接收产品8324只，报酬计1299892元。该报酬和永航公司拖欠的报酬43236元，计1343128元，永航公司分12次共支付1350000元后，结余我方6872元。
2011年，应永航公司的要求，我方为其制作18公斤／只的汽室支架，但未签订书面合同。自1月21日起至4月11日止，我方共向其交付3649只，报酬计573635元。上述报酬减去永航公司的结余报酬6872元，永航公司尚欠566763元至今未付。
综上，为维护自身合法权益，特提起诉讼，请求判令永航公司，1、立即支付已交货部分的报酬566763元及利息（自2011年5月1日起至履行完毕之日止，按银行贷款利率的4倍计算）；2、承担本案的诉讼费用。
重审中，鑫杰公司增加1项诉讼请求，请求判令永航公司接受已完成的标有专用铭记的汽室支架3456只，并按160.4元／只支付报酬554342.4元及利息、违约金。将原诉讼请求中要求判令永航公司按银行贷款利率的4倍支付逾期付款利息，变更为永航公司按银行贷款利率支付逾期付款利息、支付违约金。
永航公司一审辩称：1、对双方自2009年至2011年存在加工承揽关系没有异议。对鑫杰公司所诉2009年发生的交易数量及金额没有异议。2011年双方未签订合同，价格参照2010年，鑫杰公司送货数量4136只，退回487只，我方实际收货3649只，与鑫杰公司所诉一致；2、经我方统计，鑫杰公司于2010年交货数量为8374只，减去退货及返工的919只，实际交货7455只；3、对鑫杰公司主张2010年4月20日收到模具、组织生产，我公司无异议。对其所诉的部分事实，即由我方制作模具、鑫杰公司根据我方电话送货以及我方的仓储能力不足、销售制约等有异议；4、鑫杰公司在2010年并没有按合同约定的数量交货，其在当年不存在库存。2011年，双方并未约定加工数量，鑫杰公司的库存与我方没有关系，且库存是因产品质量问题被退货所形成。鑫杰公司要求判令我方接受没有经过验收或有质量问题的产品，无事实和法律依据；5、2010年，我方并不欠鑫杰公司报酬，不存在违约付款问题。2011年，双方未约定违约责任，因此，鑫杰公司不能向我方主张违约责任。
永航公司一审反诉称：2010年度，鑫杰公司应按合同向我方提供27500只汽室支架，然其只提供8324只，少供19176只。根据每少供1只，按50元支付违约金的约定，鑫杰公司应向我公司支付违约金958800元。此外，我方支付鑫杰公司汽室支架的报酬为156.50元／只，而我方的出卖价格为240元／只，利润为83.50元／只，鑫杰公司少供汽室支架造成我方损失1601196元，该损失减去鑫杰公司应支付的违约金后，我方还存在损失642396元。请求判令鑫杰公司：1、支付违约金958800元；2、赔偿损失642396元；3、承担本案的反诉费用。
重审中，永航公司变更反诉请求和理由为，依据2010年双方所订合同，鑫杰公司当年4-7月、7-12月应分别交货为11600只、14500只，而实际交货分别为3507只、4463只，少交货分别为8093只、10037只。我方将产品出售给第三方的价格4-7月为240元／只，7-12月为185元／只，减去支付鑫杰公司的报酬156.5元／只，利润每只分别为83.5元、28.5元。因鑫杰公司少交货使我方在4-7月、7-12月分别产生损失675765.5元、286054.5元。请求判令，1、鑫杰公司赔偿损失961820元；2、鑫杰公司承担反诉费用。
针对永航公司的反诉，鑫杰公司答辩称：2010年度，永航公司一直未能按照合同的约定接受货物、按期付款，我公司并不存在违约行为。首先，按合同约定，产品的模具由永航公司提供，但直至同年4月底，永航公司才将模具交付我公司，致我公司对合同约定的3、4月份交付的产品无法生产；其次，2010年5月至12月期间，由于永航公司仓储能力不足、销售不畅，合同虽约定了收货数量，但我公司只能按照其电话通知的数量送货。即便如此，有时仍需带回一部分产品。截止当年底，我公司库存产品及半成品近30000只；第三，永航公司不能按合同约定足额付款，直至2011年5月才付清2010年度的货款。综上，永航公司的反诉既无事实依据，也无法律依据，请求驳回永航公司的反诉请求。
一审法院审理查明：鑫杰公司与永航公司于2009年下半年发生加工承揽关系，双方口头约定，鑫杰公司为永航公司加工汽室支架，重量为22公斤／只，未油漆产品、油漆产品的报酬分别为135元／只、137元／只。当年，鑫杰公司共向永航公司交付定作物2160只，报酬计293236元，永航公司共支付报酬250000元，尚欠43236元。
2010年1月29日，永航公司（甲方）与鑫杰公司（乙方）签订1份购销合同，约定：1、乙方根据甲方确认的模具制作汽室支架。产品质量按图纸要求；2、价格为156.50元／只（毛坯为135元／只、加工费19.50元／只、油漆2元／只）；3、同年3月份，乙方交付500只，自同年4月份起至同年12月30日止，每月交付3000只。如甲方减少数量，应提前2-3个月书面通知乙方，同时由甲方收购乙方已生产的库存产品。乙方如遇不可抗力的情况而停止供货，亦应提前2-3个月书面通知甲方；4、乙方送货至甲方仓库，运费由乙方承担；5、乙方提供2000只汽室支架作为垫底资金，而后每1000只付款一次。乙方负责开具20％的加工发票，80％的其他发票（均为税率17％的增值税发票）；6、甲方未按约付款的，按未付款总额向乙方承担每日2％的违约金；除不可抗力的情况外，乙方每月交货不能少于2900只，分期交货每5天送货1次，每少交1只，承担50元的违约金；7、合同期满后2个月内，甲方付清货款，如需继续合作，则由双方协商达成协议。
鑫杰公司自2010年5月11日起分批向永航公司交付定作物，直至同年12月28日。对2010年度的加工报酬，永航公司自当年6月至2011年5月分12次共支付1350000元。
2011年，双方继续发生业务往来，但未签订书面合同。自1月21日起至4月11日止，永航公司接受鑫杰公司交付的定作物3649只，报酬计573635元。
2011年7月8日，靖江市马洲法律服务所受永航公司的委托向鑫杰公司发出1份函件，称永航公司曾于2010年12月13日向鑫杰公司发函，要求鑫杰公司履行约定的交货义务，并多次电话催促鑫杰公司按时送货，但鑫杰公司并无履行合同的诚意，鑫杰公司拒不履行合同的行为已造成永航公司巨大损失，应承担违约责任、支付违约金。
一审认为：永航公司与鑫杰公司形成的加工承揽关系及为此签订的合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应为有效。关于该案的争议焦点，1、关于永航公司2010年度实际接受定作物的数量。双方对永航公司在2009、2011年度实际接受定作物的数量及应付报酬无争议。2010年度永航公司实际收货数应为8311只，与鑫杰公司主张的相差13只，相应报酬为2034.5元，应从鑫杰公司所主张的永航公司尚欠报酬566763元中扣减。永航公司实际欠付鑫杰公司报酬564728.5元。2、双方对2010年度合同的履行，是否产生违约的问题。该案证据证明，（1）、虽然合同约定“产品规格，按需方确认的模具生产”，但实际是永航公司委托双丰公司制作，且由于多次修改的原因，直至当年4月下旬，模具才交付鑫杰公司。对此，鑫杰公司亦未提出异议。（2）鑫杰公司在具备生产能力的情况下，由合同约定的每月交付固定数量的定作物，变为依据永航公司的电话送货通知交付，鑫杰公司与永航公司在合同履行过程中，对合同约定的交货时间和数量的变更已经取得一致。而鑫杰公司所主张的永航公司接受定作物数量的减少，永航公司所主张的鑫杰公司未按合同约定的数量交付定作物，双方均未提出证据证明当时曾向对方提出按合同履行的要求。3、在合同已变更的情形下，有关不履行或不完全履行原有约定的违约责任已不复存在。因此，对鑫杰公司要求永航公司接受库存产品、给付报酬及违约金；永航公司要求鑫杰公司承担交付定作物数量不足的违约责任的诉讼请求，均不予支持。鑫杰公司未交纳增加诉讼请求部分的案件受理费，对该项请求按自动撤回处理。4、当事人对欠款为2011年度报酬无异议，因双方在该年度未签订书面合同，鑫杰公司依据2010年度合同要求永航公司承担违约责任，无事实依据。5、鑫杰公司应得2011年度承揽报酬，因无证据证明双方约定了付款期限，定作人应在承揽人交付工作成果时支付，结合双方2010年度合同关于每交付1000只付款一次的约定，鑫杰公司主张自双方终止承揽关系的次月起计算利息，符合法律规定。6、永航公司要求鑫杰公司承担的违约责任，从原一审的支付违约金和赔偿损失计1601196元，变更为赔偿损失961820元，此为永航公司的诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、永航公司于判决生效后3日内给付鑫杰公司加工报酬564728.5元及利息（从2011年5月1日起至判决确定的给付之日止，按同期银行贷款利率计算）。二、驳回鑫杰公司要求永航公司支付违约金及给付其余报酬的诉讼请求。三、驳回永航公司要求鑫杰公司赔偿损失的反诉请求。案件受理费9570元，财产保全申请费3520元，合计13090元，鑫杰公司负担35元，永航公司负担13055元。永航公司负担部分，鑫杰公司已垫交，永航公司于判决生效后3日内给付鑫杰公司。反诉案件受理费9605元，永航公司负担6709元，余款2896元由一审予以退回。
永航公司不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判，判令鑫杰公司赔偿永航公司961820元；上诉费用由鑫杰公司承担。理由：一、鑫杰公司在2010年未按合同要求的数量送货，已构成违约。因鑫杰公司的违约行为，导致我公司与第三人签订的合同不能完全履行，造成我公司损失968120元；二、双方的合同没有变更。该案中，双方对合同的变更无协商一致的意思表示。合同明确约定了变更合同的要求；三、一审认定证据有误。一审不以合同为依据，而是片面依据证人证言来认定合同已发生某四，本案一审处理是错误的，恳请二审予以改判。本案系发回重审的案件，两次判决的结果却是一致的，系重复错误。
被上诉人鑫杰公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判决。理由：一、一审事实已查清。双方签订承揽合同后，是因为永航公司的原因，直至2010年4月下旬才将模具交付给我公司。后又因永航公司自身仓储、销售的问题，双方对合同中约定的送货方式、交货时间、数量均发生变更，变更为由永航公司电话通知我公司送货；二、永航公司的上诉理由无任何事实和法律依据，应予驳回。永航公司是片面理解证人证言，对其上诉理由不应采信。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理，对一审查明的事实予以确认。
本案二审争议焦点为：一、鑫杰公司向永航公司交付2010年购销合同项下定作物的数量以及在合同履行中双方有无对合同的有关内容进行变更；二、永航公司主张961820元的损失是否成立。
本院认为：关于争议焦点一，一审认定2010年鑫杰公司向永航公司交付的定作物为8311只，对此永航公司表示认可，但交付的数量未达到合同约定的数量且交付时间迟延。结合一审双方提交的送货单、证人证言等证据，鑫杰公司迟延交付的原因在于永航公司未及时确认模具，其向鑫杰公司交付模具的时间为2010年4月20日。送货单上除了质量问题的定作物被退回，但还有部分被退回，永航公司未作出合理解释，亦未提交要求鑫杰公司按原合同履行的证据。虽原合同约定每月送货3000只至永航公司仓库，但双方在履行合同的过程中，对送货的数量及送货方式发生了变更，送货数量及送货方式变更为根据永航公司电话通知确定。
关于争议焦点二，因双方对合同中约定的送货数量及送货方式发生了变更，故造成定作物迟延交付以及减少的原因不在于鑫杰公司，永航公司目前尚无充分证据证明鑫杰公司存在违约行为。永航公司所主张的所谓损失并未提交证据证明系由鑫杰公司造成，且其亦未提交损失实际产生的相关证据。故永航公司要求鑫杰公司承担损失并无事实和法律依据。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。上诉人永航公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费9605元，由上诉人靖江市永航实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈茂林
审 判 员 李乐文
代理审判员 陈霄燕
二〇一四年九月十二日
书 记 员 程 岚