浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙金民终字第1254号
上诉人（原审被告）卢金回。
委托代理人（特别授权）胡华杰。
被上诉人（原审原告）张占芹。
被上诉人（原审原告）王威。
法定代理人张占芹（系王威母亲），身份住址同上。
两被上诉人的共同委托代理人（特别授权）付吉光。
上诉人卢金回为与被上诉人张占芹、王威提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2011）金永民初字第399号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张占芹、王威起诉称，卢金回��2010年1月份购买了一辆自卸车，车牌号为浙H×××××。2011年2月份，卢金回雇佣王如红为其开车以拉运沙石、泥土等，每月工资3900元。2011年4月1日，卢金回安排王如红到永康市总部中心的工地上运土，在运第7车土时，王如红发现车辆发动机风扇皮带涨紧轮出现故障需要修理，经卢金回同意后将车辆开到城北汽修厂修理，在修理过程中，车辆发生向前移动，王如红被挤压致伤，后经永康市第一人民医院抢救无效死亡，花去抢救费563.56元。后经永康市安检局和运管所协调，城北汽修厂才进行了部分赔偿，仅赔付150000元，而卢金回拒绝赔偿。其认为王如红与卢金回系雇佣关系，王如红是在从事雇佣活动中造成死亡的，卢金回作为雇主依法应承担赔偿责任。现要求依法判令卢金回赔偿其医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、抚养费、参与处理事故人员的误工费、住宿费、精神损害���慰金等共计人民币430706.56元，本案的诉讼费用由卢金回负担。
卢金回答辩称，1、根据最高院关于人身损害赔偿司法解释第11条规定，因雇佣关系以外的第三人造成雇佣人员损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。根据该司法解释，雇主和第三人之间系不真正的连带责任关系，张占芹、王威如果向第三人主张权利，就不能向其主张权利。本案中张占芹、王威已经向第三人主张了权利，并且由第三人赔偿了张占芹、王威150000元，所以张占芹、王威要求其赔偿各项损失430706.56元与法律规定不符。2、张占芹、王威诉请的赔偿项目是按照城镇居民的标准来计算的，其认为按照城镇居民计算赔偿损失的金额缺乏相应的事实和法律依据。3、在本案事故发生过程中，王如红自身存在着重大过错，根据法律规定，可以减轻雇主或者第三人���民事赔偿责任。综上，请求驳回张占芹、王威的诉讼请求。
原判认定，张占芹、王威分别系死者王如红的妻、子。卢金回在2010年1月份购买了一辆自卸车，车牌号为浙H×××××。2011年2月份，卢金回雇佣王如红为其开车以拉运沙石、泥土等。2011年4月1日，卢金回安排王如红到永康市总部中心的工地上运土，在运第7车土时，王如红发现车辆出现故障需要修理，经卢金回同意后将车辆开到永康市古丽城北汽修厂修理，在修理过程中，车辆发生向前移动，王如红被挤压致伤，后经永康市第一人民医院抢救无效死亡，花去医疗费563.56元。后经有关部门解决，永康市古丽城北汽修厂已赔偿张占芹、王威人民币150000元。经审核，张占芹、王威因王如红死亡所造成的损失有：医疗费用为563.56元、死亡赔偿金226060元、丧葬费20752.50元、抚养费8390元、精神损害抚慰金40000元，合计295766.06元。
原审法院认为，死者王如红在受雇于卢金回，从事雇佣活动中因在第三人处修理车辆时受车辆挤压致死，对此造成的经济损失，卢金回应当承担民事赔偿责任。基于致王如红死亡的事故发生后，王如红本人应负一定的过错责任，因王如红死亡所造成的损失，已经有关部门调解，张占芹、王威已得赔偿款150000元的事实，就本案可减轻卢金回的民事赔偿责任。经审核，张占芹、王威因王如红死亡所造成的损失共计295766.06元，故应由卢金回承担70％的赔偿责任，则由卢金回赔偿张占芹、王威经济损失219036.24元，核减第三人已赔偿张占芹、王威的人民币150000元，尚应由卢金回给付张占芹、王威69036.24元。张占芹、王威应自负30％的责任，即自负人民币76729.82元。对张占芹、王威要求卢金回赔偿因王如红死亡所造成经济损失的合理的诉讼请求，应予支持。对张占芹、王威提出王如红死亡的赔偿标准应按城镇居民的标准计算的意见，因与事实不符，故不予采纳。卢金回提出张占芹、王威因王如红死亡所造成的经济损失已由第三人全额赔偿，卢金回不须赔偿的意见，因与法律规定不符，故不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释》第十一条、第二条、第十七条、第十八条规定的规定，判决：一、由卢金回赔偿张占芹、王威因王如红死亡所造成的医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、抚养费、精神损害抚慰金等经济损失计人民币219036.24元，核减第三人已赔偿张占芹、王威的人民币150000元，尚应由卢金回给付张占芹、王威69036.24元。此款限本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回张占芹、王威的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3880元（已减半收取），由原告张占芹、王威负担3000元，由被告卢金回负担880元。
宣判后，卢金回不服，向本院提起上诉称，一、一审法院认定事实错误，导致判决错误。涉案的《赔偿协议书》第二条明确约定第三人永康市古丽城北汽修厂应负全部责任且应赔偿金额为全部赔偿额，且协议已履行完毕。那么其赔偿责任就应该全部免除，张占芹、王威不能再基于同一事实同一理由要求其承担赔偿责任。前述协议第三条的约定违背了最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，对其没有约束力和法律效力。二、一审法院对法条理解错误，导致判决错误。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条明确规定雇员只能选一而求或择一而诉。由于张占芹、王威与第三人已协议得到150000元赔偿款，其余款项作出了明确放弃，该放弃后果应由张占芹、王威自行承担，其迂回起诉的方式有悖于法律规定。三、张占芹、王威自行承担30％的责任过轻。根据永康市交通运输管理所的《事故调查报告》，死者王如红应负事故的主要责任，第三人负次要责任。该份证据客观公正的反映了案发当时的情况，但一审法院在没有充分相反证据之下，对责任划分本末倒置，由张占芹、王威承担30％的责任过轻。四、事故发生后，其已支付5000元赔偿款，由死者哥哥王如永出具的收条为凭。五、导致王如红死亡的原因是在辅助第三人修理车辆时发生，与从事雇佣活动无关，故其不应承担赔偿责任。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
张占芹、王威辩称，关于5000元款项是死者王如红的工资款。��者是因车辆出现故障后，经卢金回同意后将车子开到修理厂维修，在修理车辆过程中发生的事故应由雇主承担赔偿责任。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，卢金回向本院提供受害人的哥哥王如永出具的收条一份，证明事故发生后其已垫付了5000元的费用。张占芹、王威质证认为该款系王如红的工资款，而非垫付款。本院认为，涉案事故发生后，永康市交通运输管理所牵头曾成立事故调查组并出具了书面的事故调查报告，该报告第2条提到“责成卢金回拿出五千元先给伤者家属医疗抢救和殡葬所需费用”，结合卢金回二审提供的收条，应认定卢金回已先行垫付5000元费用的事实。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据充分，应予确认。本院另查明，事故发生后，卢金回已向死者亲属支付5000元赔偿款。
本院认��，王如红系卢金回雇佣的驾驶员，其将车辆送交修理厂修理与受雇活动具有内在联系，应认定系履行职务的行为，由此造成的死亡事故损失，其继承人依法可以选择雇主卢金回承担赔偿责任，卢金回赔偿后可以向直接侵权的第三人即永康市古丽城北汽修厂追偿。张占芹、王威与永康市古丽城北汽修厂达成的《赔偿协议书》第二条约定排除了雇主的追偿权，因卢金回不是该赔偿协议的当事人，该约定对雇主卢金回不具有约束力。卢金回并未举证证明王如红参与了辅助修理厂修理的行为，其提出王如红的死亡与履行职务行为无关，不应承担赔偿责任的上诉理由依据不足，不予采纳。永康市交通运输管理所出具的《事故调查报告》虽认定王如红负事故的主要责任，但该责任认定属于行政上的责任认定，不应作为本案卢金回承担民事上的雇主责任的定案依据，故原判确定由卢金回承担70％的赔偿比例恰当，本院应予维持。二审期间，卢金回提供新证据证明其已先行支付5000元赔偿款，故本案中，卢金回承担的赔偿额除应扣减永康市古丽城北汽修厂已先行赔偿的150000元外，尚应扣减5000元。综上，对原判的实体处理应予部分变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持浙江省永康市人民法院（2011）金永民初字第399号民事判决第二项及诉讼费负担部分；
二、变更浙江省永康市人民法院（2011）金永民初字第399号民事判决第一项为：由上诉人卢金回赔偿被上诉人张占芹、王威因王如红死亡所造成的医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、抚养费、精神损害抚慰金等经济损失计人民币219036.24元，核减第三人已赔偿的150000元以及卢金回已赔偿的5000元，尚应支付人民币64036.24元。此款限本判决生效后十日内履行完毕；
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1525元，由上诉人卢金回负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡玲玲
审 判 员 楼淑馨
审 判 员 丁 胜
二〇一一年九月二十六日
代书记员 何晓慧
浙江省金华市中级人民法院
民事裁定书
（2011）浙金民终字第1254号
本院2011年9月26日对上诉人卢金回与被上诉人张占芹、王威提供劳务者受害责任纠纷一案，作出的（2011）浙金民终字第1254号民事判决书中，文字上有笔误，应予补正，现裁定如下：
判决书第六页第19行“审判员丁胜”，补正为“代理审判员钱萍。”
审判长胡玲玲
审判员楼淑馨
代理审判员钱萍
二O一一年十月十日
代书记员何晓慧