山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终5260号
上诉人（原审被告）：青岛即泉针织服装有限公司。
法定代表人：张桂芹，董事。
委托诉讼代理人：周志光，山东文鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王培富，山东文鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青岛清达荣贸易有限公司。
法定代表人：乔秀清，执行董事。
委托诉讼代理人：武益江，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：侯州，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。
上诉人青岛即泉针织服装有限公司（以下简称即泉公司）因与被上诉人青岛清达荣贸易有限公司（以下简称清达荣公司）加工合同纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初8640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人即泉公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回清达荣公司对即泉公司的诉讼请求。事实和理由：一、即泉公司和清达荣公司从未签订加工合同。事实上，双方曾经洽谈，清达荣公司向即泉公司出示一份该公司与日企之间的出口合同，因为无翻译且条件苛刻，故即泉公司不同意加工。二、清达荣公司与日企之间签订的合同系域外证据，根据证据规定第11条、12条，该合同未经公证、认证，不能作为证据使用。三、清达荣公司提交的其与日企之间的出口合同、本案加工合同，两份合同价差为148098元，但未未扣除成本费用，与实际经营不符，且违约金水平过高。
被上诉人清达荣公司辩称，一、清达荣公司和即泉公司之间加工合同关系真实存在。二、清达荣公司与日方企业间的《合同书》应作为本案判决的事实依据。三、一审法院认定损失正确。
清达荣公司向一审法院起诉请求：判令即泉公司赔偿损失252498.4元
一审法院认定事实：2016年4月28日，清达荣公司与日清纺株式会社（中文译名）签订合同一份，约定由日清纺株式会社向清达荣公司购买两个货号的男童裤共14000条，单价为3.98美元/条，总价款为59700美元。双方约定产品执行出口日本标准并由清达荣公司委托经日清纺株式会社验厂通过的工厂即泉公司组织生产，分两批交货，首批交货时间为2016年7月23日。关于违约责任，双方在合同中约定如供方单方面终止合同应承担合同总金额40%的违约金。2016年5月3日，清达荣公司、即泉公司经协商就清达荣公司委托并购买即泉公司加工男童裤事宜签订加工合同一份。约定由清达荣公司向即泉公司购买两个品名的男童裤15000条，单价为17.5元/条，总价款为262500元（含17%增值税），双方约定产品按照客人确认样品进行生产，分两批交货，首批交货时间为2016年7月10日。关于违约责任，双方约定即泉公司应按约交货，如因即泉公司工厂原因晚交货所产生的一切费用和损失均由该公司承担。2016年6月2日，因即泉公司没有履行合同订单行为，清达荣公司通过山东众成清泰（青岛）律师事务所向即泉公司发送律师函，申明不履行合同的后果，敦请即泉公司就是否履行合同予以书面情况说明。2016年6月5日，清达荣公司法定代表人乔秀清通过电话与即泉公司法定代表人张桂芹沟通，明确告知因日本客户验厂确定由即泉公司工厂来加工产品，没有办法再委托别的厂家加工产品，希望即泉公司能继续履行合同，如不履行合同将面临巨额索赔（大约250000元-300000元）。因即泉公司仍没有履约行为，2016年6月24日，清达荣公司再次通过山东众成清泰（青岛）律师事务所向即泉公司发送律师函，再次申明不履行合同的严重后果并敦请即泉公司履行合同，否则应赔偿各项损失300000元。另查明，因即泉公司违约致使清达荣公司无法履行与日清纺株式会社所签订的合同向日方交货，2016年7月11日，经与对方协商，由清达荣公司一次性支付对方75000元违约金，其他违约责任予以免除。再查明，清达荣公司为从事货物及技术进出口企业，符合国家税务部门外贸企业免退税条件并已申请获得出口退（免）税资格认定。又查明，清达荣公司为与日清纺株式会社签约，于2016年3月份组织日清纺株式会社相关人员到即泉公司工厂进行验厂确认。庭审中，清达荣公司提交青岛海新达国际物流有限公司出具的收款通知书一份，欲以此证明如即泉公司按照合同约定交付货物出口日本客户所产生的各项费用。费用包括报关费、仓单费、场站费、日本仓单申报费、物流服务费、运抵费，共计1742.80元。即泉公司对此不予认可，认为即使如清达荣公司所说，也尚有其他费用未计算在内，在计算可得利益损失时应予扣除。
一审法院认为，本案焦点问题是对清达荣公司所诉损
失应如何认定。作为从事货物及技术进出口企业，清达荣公司在组织外方客户到即泉公司厂区进行验厂确认后与外方客户签订供货合同并随即与即泉公司签订合同，将订单交由即泉公司组织加工，然而即泉公司在与清达荣公司签订合同后因自身原因未能履行合同，清达荣公司为此两次通过山东众成清泰（青岛）律师事务所向即泉公司发送律师函，申明不履行合同的后果，敦请即泉公司就是否履行合同予以书面情况说明。清达荣公司法定代表人乔秀清此后也通过电话与即泉公司法定代表人张桂芹沟通，明确告知因日本客户验厂确定由即泉公司工厂来加工产品，没有办法再委托别的厂家加工产品，希望即泉公司能继续履行合同，如不履行合同将面临巨额索赔（大约250000元-300000元）。最终因即泉公司未能履行与清达荣公司所签订的合同，致使清达荣公司无法履行与日清纺株式会社签订的合同、向日方交货，经与对方协商，由清达荣公司一次性支付对方75000元违约金，其他违约责任予以免除。清达荣公司向日清纺株式会社支付的该项违约金完全系因即泉公司未能按合同约定履约所致，应由即泉公司承担。清达荣公司作为从事货物及技术进出口企业，已申请获得出口退（免）税资格认定，其公司业务及盈利主要为组织货物和技术进出口以获取外贸差价和出口退税，对照清达荣公司与日清纺株式会社及即泉公司签订的合同单价及总计款，清达荣公司所诉的利润损失及出口退税损失均为正常履行合同的可预期利益，考虑到清达荣公司为敦请即泉公司履行合同多次通过不同途径向即泉公司申明不履约的严重后果并请求即泉公司履行合同而即泉公司却置若罔闻的情形，故对于清达荣公司该部分损失主张，原审法院酌情予以支持。但因即泉公司未履行合同，清达荣公司由此也节省了组织货物出口日本的相关出口费用，经查，货物出口除清达荣公司所提交收款通知书中所列报关费、仓单费、场站费、日本仓单申报费、物流服务费、运抵费等项目外，还应包含保险费等其他费用，对于该部分费用，结合双方合同标的及履行实际情况，原审法院在计算相关损失时时酌情予以扣除20000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决：青岛即泉针织服装有限公司于判决生效后十日内赔偿清达荣公司各项经济损失232498.4元。如果当事人未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5087元，减半收取2544元，由即泉公司承担。
二审中，清达荣公司提交新证据：2016、2017年度出口退税资料，证明2016年、2017年青岛市市北区国税局受理清达荣公司申请的外贸企业免退税申报事项，并同意出口退税，被上诉人可以享受出口退税政策优惠，出口退税比例为17%。
上诉人对证据真实性和关联性均不认可，且不确认退税税率是否系17%。上诉人虽提出异议，但在限定时间内既未回复本院本案货物在交货时间的出口退税税率，也未提交其他证据证明税率系其他水平、不是17%。
本院认为，该证据加盖青岛市市北区国税局公章，上诉人不认可货物出口退税税率为17%，但未提交有效证据予以反驳，本院对证据真实性和关联性予以采信。
二审经审理查明，2016年6月5日，清达荣公司法定
代表人乔秀清致电即泉公司法定代表人张桂芹，乔秀清向张桂芹提及两份合同，即双方签订的本案加工合同、清达荣公司与日方企业签订的国际货物买卖合同。乔秀清在录音中称国际货物买卖合同约定日方企业购买清达荣公司货物，但指定即泉公司加工生产，因即泉公司拒绝履行合同，清达荣公司面临日企索赔。张桂芹的通篇答复包括两点：一是未反驳乔秀清的陈述，未否认两份合同成立并生效；二是其配偶隋先提控制即泉公司，夫妻存在矛盾，建议乔秀清再找其他工厂加工货物。
本院认为，本案争议焦点有二。一是即泉公司与清达荣
公司之间加工合同关系是否成立；二是清达荣公司主张的三项损失是否成立。
关于争议焦点一。清达荣公司提交微信记录，拟证明双方之间加工合同关系成立。虽然即泉公司不予认可，但在通话过程中，张桂芹既未否认本案加工合同关系成立，也未否认国际货物买卖合同指定由即泉公司加工生产等事实，反而只是强调自己与公司实际控制人隋先提存在矛盾，建议乔秀清转交他人加工。上述通话内容不仅证明双方之间加工合同关系成立、即泉公司知悉国际货物买卖合同内容，同时证明国际货物买卖合同的买方购买清达荣公司货物，并指定货物由即泉公司生产，故清达荣公司与即泉公司签订本案加工合同。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。即泉公司在诉讼中既不认可本案加工合同关系成立，也不认可清达荣公司提交的加工合同和国际货物买卖合同，也未说明清达荣提交的两份合同与各方实际签订的合同内容有何不同。该主张与通话内容不符，本院不予采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，本院认定清达荣公司提交的两份合同（本案加工合同和国际货物买卖合同）真实。其中，国际货物买卖合同注明签订地系青岛市市北区，不属域外形成证据，不需履行公证和认证手续，即泉公司关于该合同系域外证据的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于争议焦点二。清达荣公司诉讼请求包括合同正常履行情况下的可得利润以及因即泉公司违约导致的实际损失，共包括三项，即国际货物买卖合同与本案加工合同差价134881.11元（59700×6.6563-262500）、出口退税38141.03元（262500÷1.17×0.17）、实际损失75000元。关于合同差价，国际货物买卖合同约定的交付时间分别为2016年7月23日和9月24日，验收合格后十个工作日内一次性付款，故本院酌定汇率为6.656，折算为人民币是397381.11元，与本案加工合同差价为134881.11元（397381.11-262500），差价系本案合同正常履行时，清达荣公司可得利润之一，本院予以认定。关于实际损失75000元，清达荣公司提交案外人和田充正书写的收条一份，证明该公司以现金方式已向日企支付违约金75000元，但案外人并未到庭作证证明收条真实，清达荣公司也未提交其他证据证明实际支付，本院对该请求不予支持。关于出口退税，税率为17%，含税价（价税合计）262500元，故退税款为38141.03（262500÷1.17×0.17）元，也是清达荣公司可得利润之一，本院予以认定。上述金额共计173022.14.扣除清达荣公司自认的履行成本20000元，损失共计153022.14元。但是《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失扩大；没有采取适当措施导致损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。清达荣公司在即泉公司拒不履行合同后，仅向即泉公司提出继续履行合同的请求，未与日企沟通、要求改由其他具备同样生产能力的企业继续加工，清达荣公司未能采取有效措施减少损失发生，对于上述损失发生亦有责任。根据各方过错程度、违约行为，本院酌定即泉公司赔偿清达荣公司损失12万元。综上所述，上诉人即泉公司上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实不清，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款、第七十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初8640号民事判决；
二、青岛即泉针织服装有限公司于本判决生效后十日内赔偿青岛清达荣贸易有限公司损失12万元；
三、驳回青岛清达荣贸易有限公司其他诉讼请求。
如未按本判决指定期间履行上述付款义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5087元，减半收取2544元，由青岛即泉针织服装有限公司负担；二审案件受理费5087元，由青岛即泉针织服装有限公司负担2700元，由青岛清达荣贸易有限公司负担2387元。
本判决为终审判决。
审判长 胡金鳌
审判员 曲 波
审判员 刘歆鑫
二〇一七年六月二十六日
书记员 彭晓凤