山西省运城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋08刑终401号
抗诉机关运城市盐湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）薛伟峰，男，1985年3月5日出生，汉族，高中文化，出生于山西省万荣县高村乡闫井村，住运城市。捕前系鑫士达电梯销售有限公司法定代表人。2013年2月7日因涉嫌诈骗罪被运城市公安局盐湖分局刑事拘留，2013年3月13日经运城市盐湖区人民检察院批准逮捕，同年3月14日被运城市公安局盐湖分局执行逮捕。现羁押于运城市盐湖区看守所。
辩护人魏朝辉、樊颖，运城市盐湖区法律援助中心律师。
运城市盐湖区人民法院审理运城市盐湖区人民检察院指控原审被告人薛伟峰犯诈骗罪一案，于2014年7月25日作出（2013）运盐刑初字第438号刑事判决。被告人薛伟峰不服，提出上诉。本院于2014年12月8日作出（2014）运中刑二终字第147号刑事裁定，撤销原判，发回重审。2016年8月15日，盐湖区人民法院作出（2015）运盐刑重字第2号刑事判决。盐湖区人民检察院提出抗诉。本院在审理过程中，山西省运城市人民检察院认为抗诉不当，向本院撤回抗诉。被告人薛伟峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人薛伟峰曾系运城市鑫士达电梯销售有限公司的法定代表人，与沈阳三洋电梯公司有业务往来。
1、被告人薛伟峰经其舅的朋友介绍认识了陈某，后又经陈某介绍认识了景某某，2011年10月13日，被告人薛伟峰用彩色复印机伪造了其所购买的楠枫华庭5号楼2单元1301室的购房合同和房款收据，并以此假手续做抵押，在景某某处借款50万元，并写有借条。案发前，薛伟峰已归还20万元本金及10万元利息。审理中，被告人薛伟峰辩称其一共还了景某某45万元，现只欠景某某一部分利息，具体记不清楚了，当时约定三个月还款，现只欠他三个月利息。原一审时我院向检察机关调取证据，侦查机关回函证实：景某某称薛伟峰陆陆续续还了其20万元的本金和10万元利息，具体多少利息已记不清。本案发还重审后，我院再次向检察机关调取证据，侦查机关向本院提供景某某出具的情况说明一份，证实被告人薛伟峰向其借款50万元，利息3分，两次向其还款20万元，尚欠30万元，利息也付至2012年8月21日。
2、2012年5、6月间，被告人薛伟峰在蓝星美术文印部用彩色机复制了楠枫华庭5号楼2单元1301购房合同和房款收据。2012年6月18日，被告人薛伟峰与靳某某（另案处理）经李某某介绍认识了在运城市聚宝阁典当有限公司上班的郑某某，后以经营电梯生意，资金周转不开急需用钱进货为由，以复制的楠枫华庭5号楼2单元1301室假购房合同和收据进行抵押，从运城市聚宝阁典当有限公司借款30万元，当时扣除9000元利息，实际支付为291000元。2012年10月6日，被告人薛伟峰与靳某某将抵押借款的楠枫华庭的商品房以46万元的价格卖给李某女儿周某某。将此房的真手续交给了李某，并协助其到公司销售部办理了“商品房买卖合同”及收据变更姓名的手续。诈骗郑某某的钱由孙某于2012年7月2日汇入与其合作关系的沈阳三洋电梯公司。2012年11月，沈阳三洋电梯与被告人薛伟峰解除了合同并将此款汇入薛伟峰舅舅孙某某指定的账户。审理中，被告人薛伟峰辩称其还支付了郑某某3个月的利息2.7万元。经我院在原一审向检察机关调取证据，侦查机关回函证实，郑某某称薛伟峰共归还该公司利息是16500元。
同时查明：2012年6月25日，被告人薛伟峰与靳某某及薛伟峰的母亲王某某又以经营电梯资金周转不开为由，用所有权人为其父亲薛来成（已去世）、共有人为其母亲王某某的盐湖区学府嘉园小区E座302室的房屋共有权和房产证做抵押，未办理登记手续，由郑某某经手从运城市聚宝阁典当有限公司贷款25万元。当时扣除7500元利息，实际支付为242500元。此款后由孙某于2012年7月2日汇入沈阳三洋电梯公司。2012年11月，沈阳三洋电梯公司与被告人薛伟峰解除了合同。电梯公司将此款汇入薛伟峰舅舅孙某某指定的账户。
2012年7月29日、8月3日，被告人薛伟峰与其母亲王某某又用事先准备好的所有权为其父亲薛来成（已去世）、共有人为其母亲王某某的学府嘉园小区E座302室的房屋共有权和房产证的复印件作抵押，在未告知王某某该房屋已抵押给他人的情况下，于2012年7月29日、8月3日两次共向王某某借款40万元，并分别书写了借条。2012年11月14日，王某某向盐湖区人民法院申请诉前财产保全，查封了王某某的学府嘉园小区E座302室的房屋。2012年11月20日，王某某以王某某和薛伟峰为被告向盐湖区人民法院提起民事诉讼，2013年1月31日，盐湖区人民法院以（2012）运盐民初字第1509号民事判决书判处：王某某、薛伟峰于本判决生效后十五日内共同归还王某某借款本金400000元及利息。判决后双方均未上诉，2013年3月13日，王某某申请盐湖区人民法院强制执行。
另查明：2013年7月2日，运城市中级人民法院作出的（2012）运中民初字第46号民事判决书显示：被告人薛伟峰位于人民路高家垣楠枫华庭小区5号楼2单元1301.1302两套住房已被查封。
认定上述事实的证据有：
（一）证明案件的起因及案发经过的证据：
接受刑事受案登记表，证实2012年12月10日，郑某某来运城市公安局盐湖分局报案称：2012年6月18日，郑某某经李某某介绍认识了一个叫薛伟峰的万荣人，薛伟峰以经营电梯生意资金周转急需用钱进货为由，让郑某某从运城市聚宝阁典当有限公司以楠枫华庭5号楼2单元1301、学府嘉园小区E座302室抵押贷款55万元，经郑某某考察后，同意抵押两处商品房。事后，薛伟峰又将两处商品房分别在2012年7月、10月以86万元的价格将楠枫华庭的房子卖给了一个叫赵某的人，学府嘉园的房抵押给了一个叫王某某的人。
（二）证明案件侦破的其他证据
1、被告人薛伟峰的讯问笔录，证实2012年6月的一天，我通过李某某认识了聚宝阁典当行的郑某某，后来我给他说想用房产来抵押借款，他说可以。我们一起看了楠枫华庭5号楼2单元1301室，他觉得可以，并让我找了一个担保人，我让我公司的办公室主任郭某某做担保，我和我妻子靳某某一并在相关手续上签了字，并把伪造的楠枫华庭5号楼2单元1301室的购房合同和房款收据交给郑某某，他将30万元汇到我建行卡上。楠枫华庭5号楼2单元1301室购房合同和房款收据是我在红旗西街建行对面的一家文印部，花200元做的。2012年10月份，我拿着原件到华荣房产公司办理了商品房买卖合同及房款收据的变更姓名和申请，将这套房子的手续变更到李某的女儿周某某名下，以46万元将此房卖给了李某。2013年6月下旬，我又用学府嘉园E座302室的房屋所有权证和房屋共有权证抵押，在聚宝阁贷款25万元，到2012年7、8月份，我又用事先准备好的这套房子的房屋所有权证和房屋共有权证的复印件，抵押给王某某，王某某分两笔付给我40万元。我给三洋电梯公司转账256万元，其中40万元是凤城华都的开发商打的，100万元是我通过孙某打的，116万元是我舅舅孙某某分两次通过我妗子李若冰和一家装修公司打的。孙某打的100万元，一部分是高利贷，一部分是我自己的钱。后来我和三洋公司合同解除后，三洋公司把216万元分三个汇款单汇到盐湖区嘉汇装饰材料中心的账户上，我将这216万元汇给了我舅舅孙某某。我舅舅孙某某介绍我认识的工商银行的王某某B，王某某B又介绍我认识的他们单位的陈某，在陈某的担保下，我用伪造的楠枫华庭5号楼2单元1301室1301室的相关手续从景某某处借款50万元，事后还了20万元的本金，还有30万元没有还清。我从郑某某处借的55万元分两笔通过银行转账到孙某的卡上，事后我还了7、8万元的利息，没有还过本金。从我舅舅孙某某处借的150万元用于我公司的日常开支和进货发货资金周转，用楠枫华庭小区5号楼2单元1301室和学府嘉园的卖房款86万元用于还高息了。
2、郑某某的报案材料及询问笔录，证实2012年6月18日，我通过李某某介绍，认识了自称做电梯生意的薛伟峰，他告诉我资金周转不开，让我帮忙借60万元，他有两套商品房抵押给我公司，我就同意并跟他去考察。其中一套是楠枫华庭5号楼2单元1301室，另一套是学府嘉园E座302室，我看后很满意，他说楠枫华庭的是他自己的，他现在抵押；学府嘉园的房子是他妈妈的，随后再说。随后，薛伟峰就将楠枫华庭的商品房买卖合同书、购房收据、薛伟峰的结婚证复印件、身份证复印件交给了我，并找了中间担保人郭某某在借款协议上签了字，用款时间为6个月，我将30万元从建设银行转到薛伟峰的账号上。后薛伟峰分两次共归还我公司3个月的利息16500元。2012年6月25日，薛伟峰到我公司告诉我，已做通他母亲的工作，愿意将学府嘉园E座302室以25万元抵押给我公司，用款3个月。我将他手续办清，给他的账户上转了25万元，他还过我两个月利息，到第三个月就联系不上薛伟峰了。2012年10月6日，我到楠枫华庭5号楼2单元1301室，发现薛伟峰将此房以46万元卖给了一个叫赵某的人。我又到学府嘉园E座302室，发现法院将此房查封，我才知道薛伟峰抵押的学府嘉园E座302室的房子实体上合法，程序上不合法，因为他的父亲已经去世，房屋无法过户到我名下，薛伟峰又将此房房产证的复印件抵押给了王某某，王某某将薛伟峰起诉到了法院。
3、景某某的询问笔录，证实我通过工行王某某B的同事陈某认识的薛伟峰。2011年10月中旬，薛伟峰用楠枫华庭5号楼2单元1301室的购房合同做抵押，从我手中借款50万元，用期三个月，到期后一直未归还，后我找到他，在答应归还后并在2012年3月给我换了一张欠款手续，再后来就联系不上薛伟峰了。2012年的前半年薛伟峰陆陆续续还了我20万元的本金和10万元利息，具体多少利息记不太清了。我对于他所有手续是怎么来的不清楚。我不知道薛伟峰给我的购房合同是伪造的。不清楚薛伟峰还用楠枫华庭5号楼2单元1301室购房合同手续从别人手中抵押贷款。
4、李某某的询问笔录，证实我和薛伟峰是从小玩大的，他是运城市鑫士达电梯销售有限公司的法人，我也认识郑某某，他是我爸爸的朋友，在运城市聚宝阁典当有限公司工作。2012年6月中旬，薛伟峰给我说，他在凤城华都有一个工程，需要资金周转，我就给他介绍了郑某某，在典当行工作，见面后，他们谈了贷款的详细情况，并一起看了薛伟峰的两套房子，商量贷款数额和具体办法时，我没有参与，后来的情况我就不清楚了。2012年7月份，郑某某催利息，薛伟峰给我打电话说订货有事过不来，让我先给郑某某送去8000元。后加上他先前还欠我的2000元，他给我打了一张1万元的欠条。我先前不知道薛伟峰已将抵押给郑某某的两处房产变卖抵押，今年11月下旬，看到法院给薛伟峰传票，才知道的。薛伟峰将抵押的55万元，用于支付凤城华都的电梯货款。后来因向薛伟峰要账的人太多，工程无法进行，于是他和电梯厂终止了合同，厂家将216万元退回到薛伟峰舅舅孙某某的账上。
5、王某某的询问笔录，证实薛伟峰是我儿子，学府嘉园的房子是他父亲的（已去世），我是共有人。我开始不知道薛伟峰将学府嘉园和楠枫华庭的房子抵押给了聚宝阁典当行，薛伟峰拿了一份东西让我签字，后来聚宝阁的人来要账，我才知道。他还将该处房子抵押给王某某。房产证现在在郑某某处。
6、孙某某的询问笔录，证实薛伟峰是我外甥，经营运城市鑫士达电梯销售有限公司，他是法人代表。从2012年3月至10月间薛伟峰一共从我处借走266万元，都有借条。我不知道他将楠枫华庭和学府嘉园的两处房产多次抵押。后来三洋公司给我退了216万元，其中100万元是薛伟峰让孙某汇到三洋公司的账上的。
7、郭某某的询问笔录，证实薛伟峰将两套房子抵押给聚宝阁典当行，从公司借款60万元，我是中间担保人，我不知道他将房子抵押给典当行后又变卖抵押给他人。抵押楠枫华庭的房子是薛伟峰和他妻子靳某某去办理的手续，学府嘉园的房子是薛伟峰和他母亲王某某办理的手续。薛伟峰和靳某某现在都联系不上了。
8、孙某B的询问笔录，证实我在运城市华荣房地产开发有限公司任销售部经理，认识薛伟峰。薛伟峰在楠枫华庭有两套房子。我们给薛伟峰开具了收据和合同，手续齐全。2012年10月9日，薛伟峰把1301室卖给了一个叫周某某的女的，当时在我们销售部办理了“商品房买卖合同”及收据变更姓名的手续；另一套1302室的情况我不清楚。
9、王某某B的询问笔录，证实我在楠枫华庭物业工作，认识薛伟峰。薛伟峰在楠枫华庭有两套房子，分别是3号楼2单元1301室、1302室。1301室已经卖了，1302室被中院查封了。
10、孙某的询问笔录，证实我通过朋友介绍认识的薛伟峰，薛伟峰以公司需要资金周转为由多次向我借款共计40万元。我是薛伟峰凤城华都电梯工程的担保人，他答应过给我20万元，但没有兑现。薛伟峰向沈阳三洋电梯公司购买电梯时，一共五次给三洋公司汇款216万元。2012年6月19日，薛伟峰给我工商银行卡上转了20万元，2012年6月17日转了33万元，2012年7月底，薛伟峰给我了2万元的现金。2012年7月2日，我从我的工商银行卡上给沈阳三洋电梯公司的账上转了50万元，薛伟峰让我先把其余的钱留在卡上，等他再凑够50万元后再转给三洋电梯公司。薛伟峰欠我20万元，在给电梯公司汇款时薛伟峰让我扣了20万元，后来又把这钱给了电梯公司。后三洋公司和薛伟峰解除合同后，我和薛伟峰、薛某某B、王某B、史某某B一起去过沈阳，带回沈阳电梯公司退款的汇票三张，一共是216万元，这216万元全部汇到薛伟峰舅舅孙某某指定的运城市盐湖区西城装饰嘉汇材料中心的账户，后我多次向孙某某要过其中的100万元，孙某某都没有给。至于薛伟峰为何将凤城华都的房屋过户给其舅舅孙某某我不清楚，只知道汇给电梯公司后来的116万元是其舅舅孙某某的钱。汇款之前他们的债务我不清楚。我也不清楚孙某某为何要扣住退款不归还薛伟峰。
11、陈某的询问笔录，证实我是通过我单位副行长王某某B知道薛伟峰的舅舅孙某某是市财政局副局长，薛伟峰要在工行贷款，由于当时薛伟峰贷款手续不全，无法在在工商银行贷款，考虑到财政局与工商银行的业务关系，我副行长王某某B让我想办法帮薛伟峰解决一些资金。薛伟峰说他急用钱做电梯生意，我介绍薛伟峰从我同学景某某处借了50万元。薛伟峰当时提供的是商品房屋买卖合同的复印件和其本人的身份证复印件。
12、胡某某B的询问笔录，证实我是从2007年开始经营一个叫“蓝星美术社”的文印部。大约在2012年5、6月份的时候，有个人要我给他彩色复印房屋买卖合同，我开始不同意给他彩印，后他说多给点钱，我就在收了200元后给他彩印了，这个男的大约27、28岁，身高1.7米左右，中等身材。我没有刻过印章。
13、孙某的询问笔录，证实我父亲是孙某某，和薛伟峰是表兄弟关系。2012年11月12日，我父亲让我打印的付款委托书和证明，在2012年11月14日让薛伟峰签的字。
14、王某某的询问笔录，证实薛伟峰用学府嘉园房产证复印件抵押在我跟前借的款，共计40万元，我不知道他房屋还抵押给了郑某某。
15、薛伟峰的证明，证实原我公司付给沈阳三洋电梯公司的100万元货款是向孙某某借贷所得，再经我委托孙某代付及付款委托。
16、辨认笔录，证实郑某某、李某某辨认被告人薛伟峰的事实。
17、照片，证实被告人薛伟峰指认伪造商品房买卖合同及房屋收据的地方
18、借条、收条、借款协议及中国建设银行转账凭证条，证实被告人薛伟峰借景某某现金50万元以及楠枫华庭小区5号楼2单元1301室作为抵押向运城市聚宝阁典当有限公司借款的事实。
19、承诺书，证实运城市鑫士达电梯公司替薛伟峰承诺还款的事实。
20、中国工商银行汇款单及进账单3张，证实孙某与沈阳三洋电梯有限公司、运城市盐湖区西城嘉汇银行汇款往来情况的事实。
21、通话记录，证实孙某与西城嘉汇经理孙某某通话的情况。
22、鑫士达电梯公司证明及付款委托，证实鑫士达电梯有限公司付给沈阳三洋电梯有限公司的100万元货款是向孙某某借贷获得，再经薛伟峰委托孙某代付以及将沈阳三洋电梯有限公司返回的货款，付给李某某、孙某某，作为归还借款垫款的事实。
23、理财卡账户明细对账单及账户历史明细清单，证实薛伟峰理财卡账户情况及孙某账户历史明细情况。
24、运城市中级人民法院应诉通知书、民事起诉书及举证通知书，证实贾建民起诉运城市鑫士达电梯销售有限公司（法人代表薛伟峰）、靳某某、河津市建筑工程有限公司以及王某某起诉王某某及被告人薛伟峰的事实。
25、商品房屋买卖合同及房款收据更改姓名申请，证实被告人薛伟峰自愿将购买楠枫华庭小区5号楼2单元1301室房屋更改在周某某名下的事实。
26、房产证、运城市房屋分幢平面图及房屋所有权证，证实位于运城市河东东街学府嘉园7#（E座）3层西北的房屋的持有人为薛某某，共有人为王某某的事实。
27、企业法人营业执照、税务登记证及经营许可证，证实运城市盐湖区聚宝阁典当有限公司的类型、经营范围及税务登记的事实。
28、王某某及薛伟峰借款合同，证实王某某以学府嘉园7#（E座）3层西北的房屋作抵押向王某某借款20万元的事实。
29、运城市中级人民法院民事判决书及照片，证实被告人薛伟峰位于人民路高家垣楠枫华庭小区5号楼2单元1301、1302两套住房予以查封。
30、运城市盐湖区人民法院民事判决书、申请执行书、立案登记表、证实王某某起诉王某某及薛伟峰借款一案已判决并进入执行程序。
31、证明，证实薛伟峰经郑某某手的借款所有人是运城市聚宝阁典当有限公司。
32、2015年10月29日景某某情况说明一份，证实被告人薛伟峰向其借款及还款的事实。
（三）证明被告人身份的证明
常住人口信息表，证实被告人薛伟峰姓名、性别、年龄等个人基本情况。
据上述事实和证据，原审法院认为，被告人薛伟峰以非法占有为目的，采用伪造购房合同和房款收据，以房产抵押骗取运城市聚宝阁典当有限公司283500元，骗取景某某200000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应负刑事责任。关于公诉机关指控第二宗被告人薛伟峰与运城市聚宝阁典当有限公司250000元和王某某400000元之间的借款，被告人及辩护人提出用学府嘉园房产重复抵押，属于合法的民事法律关系，两次抵押虽未登记，但抵押合同成立，一方违约应承担民事违约责任，应以民间借贷纠纷处理，被告人该宗行为不构成犯罪，经查，被告人薛伟峰在以盐湖区学府嘉园E座302室的房屋共有权和房产证作为抵押向运城市聚宝阁典当有限公司借款250000元和王某某借款400000元时，均使用真实的房产证，并未虚构事实，隐瞒真相，是合法有效的民事行为，属于民法调整的范畴。且王某某并未向公安机关报案，现有证据无法证实被告人薛伟峰主观上对该两宗借款有非法占有的故意,故对被告人及其辩护人的该辩解意见，予以采信。对其是否已归还景某某大部分借款，未提供相关证据予以证实，故对其辩解已把景某某借款还清的辩护意见，理据不足，不予采信。被告人薛伟峰违法所得的财物，应责令退赔并予以返还。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：1、被告人薛伟峰犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元。2、责令被告人薛伟峰退赔483500元，返还运城市聚宝阁典当有限公司283500元；返还景某某200000元。
上诉人薛伟峰提出：1、其借景某某50万元，景某某扣除三个月利息，实际借给其45.5万元。其已归还45万元，仅欠景某某5000元；2、楠枫华庭5号楼2单元1301房，李某付给其35万元，但房屋产权并未过户，仍然属于上诉人。其主观上不具有非法占有的故意，请求改判其无罪。
其辩护人认为，上诉人薛伟峰主观上没有非法占有故意，也没有使用欺骗方法骗取借款，依法不构成诈骗罪。
经审理查明，原判认定上诉人薛伟峰犯诈骗罪的事实清楚，认定的证据与原判所列相同，且经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）薛伟峰以非法占有为目的，采用伪造的购房合同和收据，骗取他人借款，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人薛伟峰及其辩护人提出薛伟峰不构成诈骗罪的理由及辩护意见，经查，上诉人薛伟峰隐瞒其真实的履约能力，以伪造的购房合同和收据，重复抵押，向景某某及运城市聚宝阁典当有限公司借款，后又将该房出售给周某某，其主观上具有非法占有的故意，客观上采取了虚构事实、隐瞒真相的方法，其行为符合诈骗罪的主客观要件。上诉人薛伟峰辩称其借景某某50万元已归还，仅欠5000元，但未提供相应证据证实，故该上诉理由及辩护意见无事实和法律依据，本院不予采信。另，山西省运城市人民检察院撤回抗诉的要求，符合法律规定。综上，原判事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百零七条、第三百零八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、准许山西省运城市人民检察院撤回抗诉;
二、驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张建峰
审判员 高吉荣
审判员 王旭生
二〇一六年十二月十三日
书记员 王楠楠