上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民四（商）终字第1000号
上诉人（原审原告）上海衡运航空商务有限公司。
被上诉人（原审被告）北京奇虎科技有限公司。
上诉人上海衡运航空商务有限公司（以下简称衡运公司）因与被上诉人北京奇虎科技有限公司（以下简称奇虎公司）名誉权纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2013）徐民二（商）初字第1963号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。
原审法院查明，1996年12月12日，衡运公司依法成立，其经营范围：民用航空运输销售代理，旅游用品、工艺品、文化办公用品的销售，经济信息服务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。1999年7月6日衡运公司取得国际航空运输协会（IATA）《认可证书》。2008年7月9日，衡运公司取得中航协颁发《中国民用航空运输销售代理业务资格证书》（二类客运），有效期自2008年5月27日至2011年5月26日。2011年11月4日，衡运公司通过北京某信息技术有限公司注册了域名：＊.com，并已在国际顶级域名数据库中备案，同时在ICP／IP地址／域名信息备案管理系统记载，主办单位为衡运公司，网站名称《东方衡运》。之后，衡运公司在《东方衡运》网站上开展网络机票（国际、国内）订座、出票的销售业务，并与各航空公司、批发商在网络上建立了B2B和B2C关系，同时《东方衡运》网站推出：“先出票、后付款，先成行，后结算”等一系列创新服务，并在百度、搜搜网络百科全书上建立相关词条。
2013年9月下旬，衡运公司发现奇虎公司用其经营的360搜索保镖（又称网镖），将衡运公司的《东方衡运》网站上加注“危险网站”的字样，点击后显示“假冒的票务销售网站，该网站不具备相关机票、火车票等票务销售代理资质，假冒的票务销售网站诱骗访问者上当，骗取您的个人身份信息和资金，为避免给您造成损失，请您谨慎访问”。同时将上述内容在百度、搜狗、搜搜等搜索引擎上插镖。为此，衡运公司与奇虎公司交涉，称其是合法机票销售网站，不存在欺骗性质，要求奇虎公司尽快整改撤除网镖。360客服回复衡运公司，根据国家规定，销售国际机票必须有中航协一类资质，经审核，衡运公司网站存在国际机票销售，要求衡运公司提供《中国民用航空运输代理业务资格认可证书》（一类客运），奇虎公司收到后会尽快处理，如无法提供请办理后再申诉。为此，衡运公司认为，奇虎公司捏造事实，在网上对衡运公司进行诬陷、诽谤，使衡运公司经营活动严重影响，名誉受损，遂提起诉讼。
原审审理中，奇虎公司将360网镖标题更改为“未经证实的票务销售网站，该网站不具备相关机票、火车票等票务销售代理资质或者相关资质不完备。未经证实的或假冒的票务销售网站可能会骗取访问者上当，骗取您的个人身份信息和资金，为避免给您造成损失，请您谨慎访问”。
原审法院另查明，2004年5月19日国务院发文（国发（2004）16号），其中，民用航空运输销售代理企业设立审批项目为国务院决定改变管理方式、不再作为行政审批、实行自律管理的行政审批项目目录之一。2005年9月26日，中国航空运输协会成立，其业务范围：……（三）根据民航总局的授权、政府部门的委托及会员单位的要求，组织对有关专业人员进行培训和资质、资格认证。2006年3月24日中国民用航空总局发出《关于移交航空运输销售代理资格认定工作的公告》，自2006年3月16日起，民用航空总局和地区管理局分别将一、二类空运销售代理资格认定和相关管理工作正式移交中国航协。此后，由中航协及其代表机构依据有关规定开展航空运输销售代理资格认定工作，并进行监督检查和受理相关投诉。
原审法院再查明，根据《中国民用航空运输销售代理资格认可办法》第四条规定，中国航协依法履行航空运输销售代理资格认可职能，有权颁发、换发、变更、注销资格认可证书，并对取得资格认可证书的销售代理企业进行监督管理。第五条规定，销售代理企业从事航空运输销售代理活动，应当取得中航协颁发的资格认可证书。未取得资格认可证书的任何单位和个人，不得从事航空运输销售代理经营活动。第二十八条规定，未取得中国航协颁发的资格认可证书，不得通过互联网开展销售代理活动。第三十六条规定，销售代理企业应当在资格认可证书有效期届满30日前，向地区代表处申请办理换证手续。逾期未申请并无正当理由的，中国航协注销其资格认可证书。
衡运公司原审请求判令：1、奇虎公司立即停止运用“360网络保镖”对衡运公司《东方衡运》网站的不法侵害；排除将360保镖运用在搜索软件上，对衡运公司《东方衡运》网站正常经营活动的妨碍；2、奇虎公司赔偿经济损失人民币（以下币种同）380万元（自2013年3月1日至2013年9月20日，日平均盈利额26，253.71元，2013年9月21日至2014年3月2日，日平均盈利额2，487.74元，差额23，765.97元＊163天，计实际营业额损失387余万元）；3、奇虎公司消除其侵权行为对衡运公司《东方衡运》网站的不良影响、恢复衡运公司《东方衡运》网站的名誉；4、奇虎公司对衡运公司赔礼道歉。
原审法院认为，是否构成名誉权侵权，应从是否存在违法行为，行为人主观上是否具有过错，是否确有名誉被损害的事实，以及违法行为与损害事实之间是否存在因果关系予以综合认定。本案中，奇虎公司的行为是否构成名誉权侵权，其关键在于奇虎公司是否存在虚构或捏造事实对衡运公司进行诽谤。对此需先确定中航协是否有权行使对航空运输销售代理资格认定和相关管理工作。根据国发（2004）16号文件以及中国民用航空总局公告，自2006年3月16日起，航空运输销售代理资格认定和相关管理工作正式移交中航协。此后，由中航协及其代表机构依据有关规定开展航空运输销售代理资格认定工作，并进行监督检查和受理相关投诉。因此中航协有权对航空运输销售代理资格认定和相关管理工作行使管理职能并制定相应规则。根据《中国民用航空运输销售代理资格认可办法》规定，衡运公司无一类《中国民用航空运输销售代理业务资格证书》，其二类资格证书已于2011年5月26日失效，其不得从事航空运输销售代理经营活动，不得通过互联网开展销售代理活动，且衡运公司取得的营业执照“经营范围”中注明“依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动”。因此奇虎公司对衡运公司作出的警示，并无不当，在主观上也不存在任何过错。
关于衡运公司所述损失是否存在。衡运公司据此提供了2013年3月1日至2014年2月28日每日营业额及汇总清单，作为损失的赔偿依据。由于该证据系由衡运公司单方制作，其数据的真实性和客观性尚缺乏其他证据予以佐证，且无法证明衡运公司受损的具体数额，同时机票销售受到航空运输淡季、旺季、航班线路、各航空公司的报价等多种市场因素影响，故即便奇虎公司在衡运公司的网站上使用的警示用语失当，对衡运公司的正常经营产生一定影响，但该行为与损害赔偿之间关联性依据不足，且无相应的因果关系予以印证。
综上，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案证据不足以认定奇虎公司的行为存在虚构或捏造事实，主观上具有过错，并对衡运公司名誉权造成实质性的损害，故衡运公司要求奇虎公司承担名誉权侵权责任，依据不足，难以支持。
原审法院遂判决：1、驳回衡运公司的全部诉讼请求；2、本案一审案件受理费37，200元，由衡运公司负担。
衡运公司不服原审判决，提出上诉称，民用航空运输销售代理不再是行政许可项目，中国航空运输协会仅是行业协会组织，并非行政机关；衡运公司已就《东方衡运》网站被加注的事项主动联系奇虎公司要求撤销，但仍被奇虎公司以不具备代理资质而拒绝；衡运公司经营活动的合法性不是原审法院商事审判的范围；奇虎公司不是国家行政机关，不具有认定违法经营的决定权和对相关协会制定的认可办法的解释权；奇虎公司对《东方衡运》网站使用“欺诈财产”字样、“危险网站”标注，构成捏造事实和诽谤，相关协会制定的认可办法的效力与奇虎公司的侵权不存在关联、因果关系。综上，原审法院在认定事实、适用法律以及审理程序方面均存在错误，故请求依法撤销原审判决，改判支持衡运公司原审全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由奇虎公司负担。
奇虎公司答辩称，衡运公司的上诉事由缺乏事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求驳回衡运公司的上诉，维持原判。
衡运公司在本案二审审理期间提交了证据保全公证书一份，以证实用户通过《东方衡运》网站可以办理电子机票代理销售。
奇虎公司对上述证据的合法性、关联性不予认可，衡运公司代理销售机票的行为确实存在，但其仍不具备相关的代理资质。
奇虎公司在本案二审审理期间无新的证据提交。
经审理查明，原审法院查明的本案法律事实属实，双方当事人亦均无异议，本院予以确认。
本院二审另查明，通过中国航空运输协会网站查询资质，衡运公司的种类为“国内客运”，有效期至2011年5月26日。“中国航空运输协会”目前适用《航空运输销售代理资质认可办法》（2015修订版）。
经本院二审释明，奇虎公司自2015年10月20日起对《东方衡运》网站（网址＊.com）的标注即“危险网站”、“未经证实的票务销售网站”予以撤销，对此衡运公司予以确认。
本院认为，二审争议焦点在于奇虎公司所属的360搜索保镖对衡运公司注册的《东方衡运》网站进行标注是否构成对衡运公司商誉权的侵害。经二审确定且双方当事人不持异议的事实是：通过360引擎搜索服务，可以发现《东方衡运》网站（网址＊.com）被标注为“危险网站”，继续点击则显示“假冒的票务销售网站，该网站不具备相关机票、火车票等票务销售代理资质，假冒的票务销售网站诱骗访问者上当，骗取您的个人身份信息和资金，为避免给您造成损失，请您谨慎访问。”，后在一审审理中又更改为“未经证实的票务销售网站，该网站不具备相关机票、火车票等票务销售代理资质或者相关资质不完备。未经证实的或假冒的票务销售网站可能会骗取访问者上当，骗取您的个人身份信息和资金，为避免给您造成损失，请您谨慎访问”。同时上述内容在百度、搜狗、搜搜等搜索引擎上均予以插镖。对于该行为的定义，奇虎公司的解释是其基于对数据收集的技术分析，发现衡运公司不具备机票销售代理资质，为维护360引擎搜索服务用户的信息和财产安全，故予以特别标注，但奇虎公司也确认，至今尚不掌握任何用户因此受骗上当投诉衡运公司或者衡运公司涉嫌非法经营的案例。为此，衡运公司曾向奇虎公司提出过正式交涉并提交了相关材料，而奇虎公司对此投诉的答复和处置则存在模棱两可的态度，但同时相关的标注和插镖依然存在，未作任何更改。奇虎公司仅以衡运公司不具备相关机票销售代理资质为由，就直接将“危险、假冒、诱骗、骗取”等字眼用于对《东方衡运》网站的描述，这种网址标注行为属严重失实，具备了相当程度的过错。至此，奇虎公司对衡运公司的商誉权构成了侵害，其结果是在客观上剥夺了选择360引擎搜索服务的该类用户群对《东方衡运》网站的访问及交易机会，衡运公司因此造成一定的经济损失显然是客观存在的，据此奇虎公司的侵权事实及后果亦成立。现因奇虎公司主动撤销了上述标注，衡运公司原审第一项诉讼请求已经基本得以实现，故本院对此不再处理。关于损失的赔偿问题，因衡运公司的举证不足以证实其诉请的高额金额，本院基于惩罚性与补偿性原则，并结合奇虎公司侵权的主观恶意程度、侵权行为持续的时间跨度、主动停止侵害、《东方衡运》网站的接入路径、访问群体以及衡运公司的经营范围、代理资质、诉讼成本等因素综合判断，酌情认定奇虎公司的赔偿金额为10万元。关于衡运公司原审另提出的消除影响、赔礼道歉之诉请，衡运公司在二审中予以书面明确，其范围和方式是在《文汇报》、“360导航”以及其它网页上予以公开。对此本院认为，关于消除影响、赔礼道歉的范围，一般应与侵权涉及的不良影响范围相当，本案“东方衡运”被标注的信息受众仅限于360引擎搜索服务用户，故消除影响、赔礼道歉的范围亦应严格控制于此。综上，衡运公司的上诉请求部分成立。原审判决认定事实清楚，但处理结果不当，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条及第一百一十八条之规定，判决如下：
一、撤销上海市徐汇区人民法院（2013）徐民二（商）初字第1963号民事判决；
二、被上诉人北京奇虎科技有限公司应于本判决生效之日起十日内连续十日在“360导航首页”（网址：＊.cn）上刊登声明，对“东方衡运”网址被标注一事赔礼道歉、消除影响（声明内容须经原审法院审核同意）；
三、被上诉人北京奇虎科技有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人上海衡运航空商务有限公司人民币10万元；
四、驳回上诉人上海衡运航空商务有限公司原审其余诉讼请求。
若被上诉人北京奇虎科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费人民币37，200元，二审案件受理费人民币37，200元，合计人民币74，400元，由上诉人上海衡运航空商务有限公司负担人民币69，800元，被上诉人北京奇虎科技有限公司负担人民币4，600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 严耿斌
代理审判员 季伟伟
代理审判员 刘 雯
二〇一五年十一月六日
书 记 员 陈天豪
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
……
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条
当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。
当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以按照规定向人民法院申请缓交、减交或者免交。
收取诉讼费用的办法另行制定。