北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终5670号
上诉人（原审原告）北京商咨知识产权代理有限责任公司，住所地北京市昌平区城北街道北环路北6号（北京海韵居酒店昌平分店）301房间。
法定代表人刘荣华，董事长。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人陈红燕，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人彭侠，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人长沙海商网络技术有限公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段479号建鸿达现代城1403房。
法定代表人杨治国，总经理。
委托代理人古利新，北京知润律师事务所律师。
上诉人北京商咨知识产权代理有限责任公司（简称商咨公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初612号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院于2016年12月2日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
一、诉争商标
1.注册人：商咨公司。
2.注册号：11423828。
3.申请日期：2012年8月30日。
4.核准注册日期：2014年1月28日。
5.专用期限至：2024年1月27日。
6.标志：
诉争商标
7.核定使用服务（第42类、类似群4209、4216、4220）：研究和开发（替他人）；计算机编程；计算机软件设计；计算机软件更新；计算机软件维护；替他人创建和维护网站；托管计算机站（网站）；计算机软件安装；计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）；工业品外观设计。
二、引证商标
1.注册人：长沙海商网络技术有限公司（简称海商公司）。
2.注册号：7848092。
3.申请日期：2009年11月19日。
4.核准注册日期：2013年8月7日。
5.专用期限至：2023年8月6日。
6.标志：
引证商标
7.核定使用商品（第9类、类似群0901、0907-0908、0912-0913、0921、0923）：已录制的计算机程序（程序）；计算机软件（已录制）；计算机程序（可下载软件）；计算机游戏软件；手提电话；光盘（音像）；电源材料（电线、电缆）；眼镜（光学）；电子芯片；动画片。
三、被诉裁定：商评字[2015]第82845号《关于第11423828号“HiShop”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）。
被诉裁定作出时间：2015年10月30日。
国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标与引证商标已构成2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条所指使用在类似商品或服务上的近似商标为由，裁定诉争商标予以无效宣告。
商咨公司不服被诉裁定，向北京知识产权法院提起诉讼，请求撤销被诉裁定，并判令商标评审委员会重新作出裁定。
商咨公司不服被诉裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼，请求撤销被诉裁定，并判令商标评审委员会重新作出裁定。
商咨公司在原审庭审中明确表示认可诉争商标与引证商标标志近似，但主张海商公司在复审阶段未提出诉争商标与引证商标构成2001年商标法第二十八条规定的类似商品或服务上的近似商标的请求，商标评审委员会不应滥用权力主动审查上述条文。
北京知识产权法院认定：本案程序问题的审理应适用2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法），实体问题的审理应适用2001年商标法。海商公司在无效宣告申请书中已提出诉争商标相对于引证商标构成类似商品或服务上的近似商标，而该项理由确系2001年商标法第二十八条的审查范围，故商标评审委员会审查诉争商标的注册是否构成2001年商标法第二十八条规定之情形的行为符合法律规定。诉争商标和引证商标已构成2001年商标法第二十八条所指使用在相同或类似商品/服务上的近似商标。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回商咨公司的诉讼请求。
商咨公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定。其主要上诉理由是：1、海商公司在无效宣告请求中并未提出诉争商标与引证商标构成2001年商标法第二十八条所指同一种或类似商品和服务上近似商标的理由，2014年商标法第四十四条、第四十五条均属程序性条款，并非实体条款，商标评审委员会依据2001年商标法第二十八条宣告诉争商标无效属于滥用权力的行为。2、诉争商标核定使用的服务与引证商标核定使用的商品分属不同类别，并不构成类似商品和服务。
商标评审委员会和海商公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，且有诉争商标和引证商标档案、注册商标无效宣告申请书、当事人在评审阶段和原审诉讼中提交的证据、被诉裁定及当事人陈述等在案佐证，证据充分且采信得当，故本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查，海商公司在注册商标无效宣告申请书第一部分“评审请求与法律依据”中列明的法律依据为2014年商标法第四十四条、第四十五条，在此后的具体理由中提及的法律依据包括2014年商标法第十条第一款第（八）项“其他不良影响”、第三十二条在先著作权和企业名称权以及在先使用并具有一定知名度的商标、第七条、第十九条，在结语部分列明的法律依据包括2014年商标法第七条、第十条、第十九条、第三十二条。其中在论述2014年商标法第十条第一款第（八）项时提及“被申请商标与申请人引证商标完全相同，加之二者的产品与服务之间存在极强的关联性，且申请人引证商标在行业内极具知名度，因此，被申请商标的注册与使用，必然会造成消费者对产源的误认与混淆，误导消费者。虽然‘误导消费者’不属于《商标法》第十条第一款第七项及第八项‘社会主义道德风尚’的列举情形，但如果造成消费者对产源的误认与混淆，误导消费者，必然扰乱正常的市场‘公共秩序’，同时损害消费者的‘公共利益’，当属‘其他不良影响’的范畴，应予以禁止。”
商标评审委员会向商咨公司寄送的答辩通知被邮局退回后通过《商标公告》进行了公告送达，商咨公司在规定期限内未予答辩。
商标评审委员会在被诉裁定中归纳的海商公司的申请理由二为“争议商标与申请人的第7848092号‘HiShop’商标（以下称引证商标）相同，且二者指定使用的服务及商品联系密切，易造成消费者的混淆和误认，产生不良影响，违反了《商标法》第十条第一款第（八）项的规定”。在“我委认为”部分，商标评审委员会根据上述理由将争议焦点一归纳为“争议商标与引证商标是否构成修改前《商标法》第二十八条所指的使用在类似商品或服务上的近似商标。”
上述事实，有注册商标无效宣告申请书、被诉裁定等在案佐证。
本院认为：本案程序问题的审理应适用2014年商标法，实体问题的审理应适用2001年商标法。
2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第五十四条规定，商标评审委员会审理依照商标法第四十四条、第四十五条规定请求宣告注册商标无效的案件，应当针对当事人申请和答辩的事实、理由及请求进行审理。
本案中，虽然海商公司在无效宣告申请书中并未明确提到2001年商标法第二十八条，但其在无效宣告理由中提及了“被申请商标与申请人引证商标完全相同，加之二者的产品与服务之间存在极强的关联性”之内容，该内容属于2001年商标法第二十八条的审查范围，故商标评审委员会对诉争商标的注册是否构成2001年商标法第二十八条规定之情形进行审查符合法律规定。
2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。
本案中，诉争商标核定使用的“计算机编程”等服务与引证商标核定使用的“计算机程序（可下载软件）”等商品之间存在较为密切的关联性，已构成类似商品和服务，当高度近似的诉争商标和引证商标同时使用在上述类似商品和服务上时，相关公众施以一般注意力容易将其混淆，或误认为其提供者之间存在某种关联关系。因此，商标评审委员会和原审法院认定诉争商标与引证商标构成2001商标法第二十八条所指的类似商品和服务上的近似商标并无不当。
综上，商咨公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由北京商咨知识产权代理有限责任公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
审 判 员 王晓颖
代理审判员 孙柱永
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 王译平