广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终17966号
上诉人（原审原告）：张傲博，男，1981年5月16日出生，汉族，住广东省广州市海珠区.
委托代理人：汤晓亮、董立凡，均为广东维永律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨丽雯，女，1995年7月10日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区。
委托代理人：易军强，广东国政律师事务所律师。
上诉人张傲博因与被上诉人杨丽雯民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初4948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人张傲博上诉请求：一、撤销(2018)粤0105民初4948号民事判决书全部判项；二、改判被上诉人向上诉人归还借款50万元整；三、一、二审受理费及诉讼保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人存在借贷关系，原审法院认定事实错误。被上诉人向上诉人借款期较短且仅有五天，上诉人碍于情面答应被上诉人无须书写借条的请求，双方达成口头借贷的合意，况且上诉人于2018年4月25日转账时备注了款项为借款。被上诉人未按时还款，上诉人已向其追讨，被上诉人拒绝还款并逃避上诉人。上诉人在无计可施的情况下，只能于2018年5月3日向法院申请财产保全并对被上诉人提起诉讼，足以证实上诉人意识到讨债未果后才起诉，担心被上诉人转移财产。原审法院错误认为上诉人在转账时备注的附言为个人行为，并未考虑被上诉人否认50万元为借款，被上诉人在清晰转账已备注借款情况后理应将款项退还给上诉人，而并非使用该款项。由此可见，上诉人接收并使用50万元中部分款项的行为以证明其认可双方产生借贷关系。二、被上诉人提出50万元为赠与款项的基础法律关系抗辩没有证据支持，原审法院适用法律错误，应支持上诉人的上诉请求。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条规定“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理”。根据上述规定，被上诉人应当就提出50万元属于赠与的基础法律关系进行举证，在诉讼过程中就该抗辩没有提供任何证据，故该抗辩根本不成立，其应承担举证不能的法律后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。原审法院认为上诉人主张的法律关系性质与根据案件事实作出的认定不一致，但没有依法向上诉人进行释明，剥夺了上诉人变更诉讼请求的权利，以致上诉人错过寻找新证据作为补充证据的机会，原审法院因此适用法律错误导致判决错误。三、一审时，一审法院要求被上诉人庭后补充说明是否办理了银行手机短信通知，进行补充说明。被上诉人回避该问题没有进行回应。因为手机短信中会显示备注的信息是借款，被上诉人是清晰这笔是一笔借款，以及被上诉人已经使用了50万元的部分款项。补充提交的证据能证实被上诉人将向上诉人借款的事宜是告知了其他朋友，如陈泽霖以及我方申请出庭的证人林某。其事实是清晰明了以及有相同的证据足以证实，反之被上诉人所提出的赠与关系没有任何证据证明。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用的法律若干问题的规定》第15条规定，被上诉人是以赠与的法律关系进行的抗辩，但其应该称担举证不能的责任，其抗辩不称立。我方所提交的银行转账凭证、微信聊天记录以及证人证言足以能形称一个证据链证实双方是称立借贷关系。被上诉人所提出的调取取证申请与本案借贷关系没有任何的关联性，无法证实其陈述的赠与关系，不应采纳其调取取证的申请。
被上诉人杨丽雯辩称：一、张傲博向杨丽雯转账汇款50万元时项下的附言为单方行为，不足以证明其与杨丽雯之间达成借款合意，其也未提供任何证据证明双方就该汇款属借款性质曾有过合意，依法张傲博主张的借款关系不成立。民间借贷是一种合同关系，也要符合《合同法》的规定的合同成立要件，民间借贷关系成立的法律要件：一是双方达成借款合意；二是存在相应的款项交付行为，两者缺一不可。而在本案中，张傲博在一审中没有任何证据证明双方有过借贷的合意。首先，本案中张傲博无任何的借款书面合同、借据、收据、欠条、短信、通话录音、微信往来、电子邮件、口头约定等任何符合常理可以证明双方存在借款合意的证据；而张傲博在本案中所举的唯一证据即转账凭证附言上记载的“借款”二字，根本不能作为认定双方之间存在借贷合意的证据。因为这只是被上杨丽雯持有的银行根据客户自己填写内容而出具的单方附言，杨丽雯根本不知情，银行和张傲博也从未通知或告知过杨丽雯。本案50万汇款上的单方附言不具有作为借贷合意的证明力。其次，自本案事实来看，可知杨丽雯从未向张傲博提出过借款请求，张傲博也无证据证明杨丽雯向其提出过借款请求；张傲博也没有任何证据证明其就该涉案款项转账前后向杨丽雯进行过任何的借款性质确认。即杨丽雯自始至终从未提出过、也未被告知过借款合意，张傲博也从未提出过借款合意及合意的确认。然后，张傲博的银行汇款凭证仅能证实其与杨丽雯之间的资金往来情况，该汇款凭证中的附言也仅仅是张傲博单方行为且可由其单方随意备注，该附言内容按银行转账汇款交易流程杨丽雯根本看不到，更谈不上双方对该汇款属借款性质曾达成过一致合意的意思表示。二、本案中，杨丽雯与张傲博之间银行汇款行为存在其他法律关系。杨丽雯一审举证已证明双方存在着租赁房屋共同消费支出关系、赠与关系、恋人同居财产关系等其他法律关系，即涉案汇款具有赠与及共同消费支出性质，根据《民间借贷规定》第15条、第17条的规定，张傲博仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。1、转账记录并不能等同于借据。银行转账记录只能说明张傲博办理过向杨丽雯的汇款业务,而借据是指实践中借款人借用对方钱、物时,所立的、由出借人保存的字据,也是反映着彼此存在真实债权债务民间借贷关系的基础证据。本案中银行转账记录虽然能够反映体现张傲博向杨丽雯通过银行汇款50万,但该款项是属于何种性质,根据本案证据还存在着恋爱期间共同消费支出的还款、自愿赠与等多种情况,因此不能据此确定该款项就是借款的唯一性,也不能免除张傲博对借款合意的举证责任，显然更不能仅以汇款时单方附言便可将该汇款主张为借款。退一步说，即使本案中杨丽雯不能举证证明转款系偿还双方之前的借款或其它债务，仅能说明抗辩不成立，但不能据此推定张傲博的借款主张成立。因为在民间借贷纠纷案件中，根据《〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第91条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第一款、《民间借贷规定》第2条可以清楚看出借款合意的举证责任在于出借人，不因抗辩不成立就可推定出借人的借款主张成立。2、在本案中，一审时杨丽雯抗辩提供的“转账凭证非民间借贷行为，转账系其他（包括赠与和共同消费开支等）”其他法律关系的证据有：1）银行明细清单，证明张傲博自涉案账户于2018年4月15日向杨丽雯转账汇款4万元，该款项杨丽雯主动举证并经一审庭审释明后，张傲博未主张该款项为借款并否认其与杨丽雯“有其他交往及经济往来关系（详见一审开庭笔录第6页）”，由此可见：张傲博对双方有经济往来这一基本事实的真实性都一概予以否认，又怎么能说明其50万银行转账系借款的真实性呢？另外，假设50万银行汇款系双方达成过合意的借款，一样是通过涉案账户汇款收到的4万元转账，自杨丽雯角度又怎么会主动举证提交而可能导致增加自身借贷债务的风险呢？2）证据1租赁合同，证明杨丽雯现承租用于日常生活居住房屋，系与张傲博交往期间双方共同寻找承租并共担该房屋的租金、水电费、物管费等租赁开支。3）一审诉讼期间，杨丽雯于2018年7月5日庭审时书面申请法院调取广州市天河区华成路1号3408房物业楼道公共视频监控，拟证明张傲博与杨丽雯恋爱同居及共同生活消费开支的事实。4）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第15、16、17条及第75条之规定提交了《调查收集证据申请书》，请求贵院查明张傲博涉案工行尾数8283账户于2018年4月15日、16日的银行汇款凭证及项下附言，杨丽雯申请调取上述证据拟证明双方具有其他经济往来并佐证本案诉争款项50万元并非借款的这一事实。三、张傲博具备丰富社会阅历经验且多年从事房地产商业经营，其熟知并掌握：借款双方必须具备借款合意的法律要件、民间借贷风险防范知识、诉讼证据留存意识；因此假如涉案款项为借款，而非赠与或其他经济往来款项，依张傲博涉案民间借贷及多个涉诉的过往经历，高额转账系借款但却不留存任何债权凭证，明显不符合其具备的经验法则、交易习惯及生活常理。张傲博以出借人名义起诉所依据的事实和理由无任何证据证明，明显不符合常理；同时其也不能提交符合借贷合意的债权凭证，因此请严格审查、综合判断张傲博行为是否属于虚假诉讼。综上所述，自然人之间的民间借贷是实践性合同，合同的成立生效，是以双方达成借款合意为成立要件，以出借人交付借款款项为生效要件。且借贷合同的生效需要以合同成立为前提。本案中，张傲博仅提供了单方附言的转账凭证，该转款凭证仅能证明张傲博向杨丽雯支付了款项但是无法证明款项的交付目的，更无法证明双方存在借贷合意。本案中，杨丽雯提供的证据足以证明双方非借贷关系。而且依法杨丽雯仅需对抗辩事实举证，但并不能免除张傲博承担借款合同成立的举证责任，张傲博还应承担证明转款系借款的举证责任。因张傲博不能提供证据证明借贷合同关系的成立，应承担举证不能的不利后果。杨丽雯与张傲博之间不存在借贷关系，张傲博的上诉理由不能成立。一审法院没有同意被上诉人的调取取证申请书，认为与本案没有关联性，但是我方认为与本案有密切的关联性。一审的上诉人在一审庭审笔录中第6页，被上诉人在一审中也提交了证据证明其有往来关系，在2018年4月15日，4月16日的转款，被上诉人现在称租的房屋是由上诉人与被上诉人共同去通过中介市场询问，由上诉人确认可以，最后由上诉人对该房屋进行了租金和押金的支付。当天晚上在该房屋中就有男女朋友的同居关系，可以佐证上诉人与被上诉人有往来关系，可以证明该50万元是赠与关系。对于被上诉人的收款银行帐户，没有开通手机短信。假设开通手机短信，只会收到款项的信息，并不会收到附言的内容。
上诉人张傲博向一审法院起诉请求：1、判决杨丽雯向我归还借款50万元整；2、判决杨丽雯承担本案诉讼费，含受理费8800元及诉讼保全费3020元。
一审法院查明事实：张傲博称其与杨丽雯是朋友关系，杨丽雯称其与张傲博为恋人关系；双方均未举证证明。张傲博于2018年4月25日转账50万元给杨丽雯，提交中国工商银行转账凭证一张，附言处载明“借款”二字，张傲博认为该附言已经可以证明双方之间存在借款关系，杨丽雯对此予以否认。
经释明，张傲博表示确无其他书面证据证明双方之间存在借贷关系，也无其他书面证据证明其曾向杨丽雯追索过欠款。张傲博诉讼过程中，一直坚称本案款项属于借款。
诉讼过程中，杨丽雯向一审法院申请了调取张傲博名下银行流水、调取广州市天河区华成路1号3408房物业楼道公共视频监控，经审查，杨丽雯的两项调查取证申请与本案民间借贷并无直接关系，一审法院对杨丽雯的两项调查取证申请不予采纳。
张傲博提出诉前财产保全，一审法院于2018年5月3日作出（2018）粤0105财保289号民事裁定书，查封了杨丽雯名下价值50万元的财产（实际查封到的财产价值为490903.7元）。
一审法院认为：本案是民间借贷纠纷。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。现张傲博主张其与杨丽雯之间成立借款关系，但张傲博未能提交借据、收据、欠条等债权凭证，仅凭转账记录难以采信双方之间成立借款关系；张傲博在转账时所载的附言是张傲博的个人行为，并无征求杨丽雯同意，任何人在转账时都能在附言处随意留言，并不能据此认定借款关系成立。张傲博作为有社会经验的成年人，应知晓大额借款需要留存书面证据以维护自身权益，本案中张傲博转账款项给杨丽雯，金额高达50万元，但未要求杨丽雯出具借据，也没有提交书面证据证明向杨丽雯催款，明显不符合张傲博、杨丽雯之间的交易习惯，张傲博亦未对此作出合理解释，故一审法院对张傲博陈述不予采信。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定，判决如下：驳回张傲博的全部诉讼请求。一审案件受理费8800元及诉讼保全费3020元，均由张傲博负担。
本案二审期间，张傲博提交证据：微信聊天截图。证明双方之间被上诉人认可该笔是借款，同时承诺还款，而上诉人也向其进行追款。而且在上面陈述了其会想办法还款的事情，与其母亲买房有关联性。并申请证人林某出庭作证。张傲博的举证行为和证人出庭申请超出举证期限且无正当理由，故对上述证据本院不予采纳，对于证人出庭申请，本院不予准许。本院对一审法院已经查明的事实予以确认。
本院认为，本案为民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合当事人的诉、辩意见，本案二审的主要争议焦点为杨丽雯对张傲博是否有返还案涉50万元款项的义务。
首先，张傲博起诉主张其向杨丽雯转账的50万元为借款关系是基于双方口头达成借贷合意，但其在银行转账中备注“借款”二字，仅能证明其实施该转账行为是基于出借款项的要约，并不能证明该要约到达了杨丽雯处且杨丽雯做出了相应承诺，现杨丽雯抗辩双方之间不存在借贷合意，故张傲博仅以转账记录并不能证明双方对案涉50万元系借款关系达成了一致的意思表示，根据《中华人民共和国合同法》第二十五条“承诺生效时合同成立”之规定，杨丽雯之间借贷合同关系并不成立。其次，杨丽雯抗辩认为其收取案涉50万元款项系基于张傲博对其的赠与关系，并以双方存在着租赁房屋共同消费支出关系等其他法律关系为由，认为涉案汇款即具有赠与性质。对此本院认为，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同，本案中，张傲博在向杨丽雯转账50万元时已经明确备注了“借款”，可以确定张傲博对于向杨丽雯支付50万元款项时并无作出无偿给予杨丽雯的意思表示，杨丽雯即使因为误解该款项为赠与款而受领，也不能认定双方成立了赠与合同关系。
综合本案在案证据来看，张傲博系出于出借款项的目的向杨丽雯转款，而杨丽雯误以为系赠与而受领，双方之间意思表示并不一致。张傲博与杨丽雯之间既不能成立借贷合同关系亦不能成立赠与合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”之规定，未成立的合同当然不发生法律效力，故本案中双方主张的法律关系均不成立也不发生效力。又根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”之规定，杨丽雯从张傲博处获得的50万元款项，应当予以返还。
综上所述，一审法院认定事实基本清楚，但适用法律和处理结果有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条、《中华人民共和国合同法》第二十五条、第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初4948号民事判决；
二、杨丽雯于本判决生效之日起10日内向张傲博返还50万元。
一审案件受理费8800元及诉讼保全费3020元，二审案件受理费8800元，均由杨丽雯负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 王泳涌
审判员 庄晓峰
审判员 汪 婷
二〇一八年十一月二十日
书记员 戴瑜霞
邹慧敏