浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙嘉民终字第629号
上诉人（原审被告）：林海扬。
委托代理人（特别授权代理）：张萍。
被上诉人（原审原告）：舒金美。
委托代理人（特别授权代理）：李越明、马龙翔（实习），浙江天鸿律师事务所律师。
上诉人林海扬因与被上诉人舒金美健康权纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2014）嘉秀巡民初字第177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月23日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月10日公开开庭审理了本案。上诉人林海扬及其委托代理人张萍、被上诉人舒金美委托代理人李越明、马龙翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2013年7月16日19时30分左右��舒金美及家人与其外甥沈佳在嘉兴市××东方××家园北区门口聊天，沈佳的摩托车未关闭远光灯而停在路上，此时林海扬夫妇开着电瓶车出来，认为沈佳的摩托车灯光晃到了林海扬的眼睛，林海扬上前与舒金美及沈佳理论并发生口角，争执中林海扬用电瓶车中的手电筒照射沈佳的脸部，致使口角升级并激化，进而双方互相动手殴打对方。后舒金美打电话给舒金英，随后舒金美及沈佳又与赶到事发地的舒金英、舒金莲一起与林海扬发生扭打，双方互相殴打对方。后110警察赶到，制止了双方的打架行为。当晚，舒金美到嘉兴市第二医院就医，住院治疗4天及数次门诊，治疗先后花去医疗费用4194.86元，医院并出具诊断证明书：建议休息壹月；林海扬到嘉兴武警医院治疗，先后花去医疗费用273.50元。2013年8月29日，经塘汇派出所调解，双方当事人自愿达成如下协议：1.因双方��有过错，故双方相互放弃追究对方的违法责任；2.因舒金美方花去的医疗费用较多，林海扬方不愿全额赔偿，故不能就民事赔偿达成一致，双方均表示会向法院提起民事诉讼。后双方就民事赔偿事项不能达成协议，舒金美遂起诉，请求判令林海扬赔偿舒金美各项损失7193.56元（医疗费4194.86元，误工费2494.70元，伙食费120元，护理费384元）。
原审另查明，舒金美系浙江五芳斋实业股份有限公司在职员工，自2013年1月至6月期间按实发工资计算日平均工资为60.10元／天，误工费为2043.40元（34天×60.10元／天）。
原审法院经审理认为：公民享有生命健康权。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案双方当事人因舒金美外甥沈佳未关闭摩托车灯光而发生口角，由于言语不和，林海扬使用手电筒照射沈佳脸部刺激其眼睛而发生肢体冲突，进而双方发生互殴行为，致使双方都受到不同程度的伤害，林海扬对矛盾的激化负有主要责任，舒金美负次要责任。理由是：1.沈佳未关闭摩托车远光灯停在路上与人聊天，其行为虽不妥，但并非有意要照射他人，更不是针对林海扬或特定人员而进行照射，况且停车开灯聊天对沈佳来说也没有益处，所以沈佳的行为并没有要伤害他人的意思；2.林海扬开着电瓶车出来被摩托车的远光灯晃到而上前与沈佳理论，也无可厚非，但在言语不和时林海扬采用手电筒照射沈佳的不理智行为，是导致矛盾升级并激化的根本原因，故林海扬在此矛盾激化并发生互殴事件中负有主要责任。因此林海扬的侵害行为造成舒金美医疗费、误工费、住院伙食费、护理费等损失，林海扬应当承担60%的赔偿责任，其余损失由舒金美自负。林海扬的损失已在另案中处理，本案不再重复处理。舒金美医疗���的数额可按其就医治疗所产生的费用予以确定，误工费按照其实际减少的收入计算；护理费可按2013年浙江省城镇私营单位就业人员年平均工资35302元计算（97元／天），护理期限为4天，舒金美受伤后在嘉兴住院，其住院伙食补助费可按每天15元的标准计算。原审依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条的规定，判决：一、林海扬在判决生效后十日内赔偿舒金美医疗费、误工费等损失4011.76元；二、驳回舒金美的其他诉讼请求；案件受理费减半收取200元，由舒金美负担80元，林海扬负担120元。
原审判决宣告后，林海扬不服，向本院提起上诉称：一、原审认定事实不清，适用法律不当。舒金美侄子沈���违法使用远光灯致使骑电瓶车的林海扬看不清道路，加上当时小区在修路，林海扬差点撞上路边的乱石堆，林海扬上前指出沈佳的违法行为，并要求他关闭远光灯，但舒金美及沈佳出言不逊，林海扬为了让对方也感受一下被远光灯晃到眼睛的感觉，用手电照了一下对方，林海扬只为教育他，并无挑衅的意图。舒金美绕过摩托车上前打了林海扬一巴掌，由此发生了冲突和扭打。后被路人劝开后，舒金美的姐姐舒金英、舒金莲到场后又一起上阵对林海扬进行殴打。因此，在本案中，林海扬的过错程度较小。二、原审判决支持了34天的误工费，缺乏依据。舒金美提供的工资明细证明其在2013年7月的工资中并没有病假工资的记录，也即舒金美不存在误工损失，故误工费不应予以支持。综上，请求撤销原判，改判扣除原审认定的误工费2043元，并判令林海扬对剩余损失承担40%的责任。
舒金美答辩称：林海扬用手电筒照射沈佳，向其发起挑衅，后又先动手打人，故本案责任均应由林海扬承担。受害人舒金美在住院、休息期间是请人替班的，其存在误工损失，请求驳回上诉，维持原判。
双方在二审中均未提交新的证据。
本院除对原审关于误工费一节事实不予认定外，其他事实与原审认定的事实一致。误工损失是否存在是本案争议焦点之一，本院将在下文理由部分阐述。
本院认为，关于林海扬的过错程度及应承担的责任比例。林海扬在对方使用远光灯而发生争执后用手电照射沈佳，其行为具有挑衅性质，由此导致双方从言语冲突升级至互殴事件，故林海扬对矛盾的激化负有主要责任。林海扬认为是舒金美绕过摩托车上前先扇了林海扬一巴掌后才发生肢体冲突，对其主张，林海扬并未提供相应的证据证实，故林海扬认为是舒金美先行殴打林海扬导致矛盾激化的陈述本院不予采信。因此，原审认定林海扬对双方发生的互殴事件负主要责任，并判令其对互殴事件产生的损失承担60%的赔偿责任正确。
关于误工费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，按照实际减少的收入计算。因此，误工费是受害人因误工而实际减少的收入，对于有固定工作的受害人，其不仅要举证证明其误工休息的时间，而且还应举证证明其在受伤后单位实际扣发工资的情况。根据舒金美在原审提供的工资明细及单位在职证明，舒金美属于有固定工作的人员，其提供的工资明细单载明其受伤后的计时工资虽有减少，但其相应的延时加班工资又显著增加，所得总工资与受伤之前相比并无显著变化，故其主张存在34天的误工损失，与其提供的证据相悖。舒金美认为工资仍然发放是因为在受伤住院、休息期间其请人代班，但其该项陈述缺乏证据支持。因舒金美在住院及门诊治疗期间确实无法上班，故住院、门诊治疗期间的误工损失予以支持，计算为360.6元（6天×60.10元／天）。舒金美主张的其他误工损失，因其举证不充分，不予支持。
双方当事人对原审判决确定的医疗费4194.86元、护理费388元、住院伙食补助费60元均未提出异议，故予以确认。加误工费360.6元，本案损失数额总计为5003.46元，由林海扬承担60%的赔偿责任，经计算为3002.07元。
综上，林海扬上诉理由部分成立，对其相应的上诉请求予以支持。原审对误工费计算不当，二审予以纠正。因本案诉讼费用并非以诉讼标的额的标准收取，而是按件收取，故本院决定本案诉讼费用由双方根据各自的过错责任程度分担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2014）嘉秀巡民初字第177号民事判决；
二、林海扬在本判决生效后十日内赔偿舒金美3002.07元；
三、驳回舒金美的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费200元，由舒金美承担80元，由林海扬承担120元。二审案件受理费400元，由舒金美承担160元，由林海扬承担240元。本判决为终审判决。
审判长 李 伟
审判员 谭 灿
审判员 杨海荣
二〇一四年十一月二十四日
书记员 邵 洁