＼n重庆市渝中区人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）中区法民初字第10063号＼n原告重庆巨能建设集团建筑安装工程有限公司，住所地重庆市渝中区长江二路177号附11号6幢，组织机构代码58017670-6。＼n法定代表人程洪，总经理。＼n委托代理人阳联明，重庆财信律师事务所律师。＼n被告唐山国华科技有限公司，住所地河北省唐山市高新技术开发区清华道8号，组织机构代码71310130-3。＼n法定代表人朱井美，董事长。＼n原告重庆巨能建设集团建筑安装工程有限公司（以下简称“巨能集团建安公司”）与被告唐山国华科技有限公司（以下简称“唐山国华公司”）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员罗静独任审判，适用简易程序公开开庭进行了审理，书记员彭小强担任法庭记录。原告巨能集团建安公司的委托代理人阳联明到庭参加诉讼。被告唐山国华公司经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原告巨能集团建安公司诉称，2009年11月28日，被告与富源县茂盛选煤有限责任公司（以下简称“茂盛选煤公司”）分别签订了《工矿产品承揽供货合同》和《选煤厂建筑安装工程施工合同书》，后被告与重庆煤炭第一建筑安装工程公司（以下简称“重煤一建公司”）协商，将《选煤厂建筑安装工程施工合同书》的土建及安装工程分包给重煤一建公司第七项目部施工，并于2009年12月15日签订了《选煤厂建筑安装工程施工分包协议书》。该分包协议书约定合同总价款为132.5万元，且该价款为一次包死价不含税费，并约定了管辖权。2010年1月10日左右，双方协商一致将原合同中约定的电气安装部分工程取消，增加部分土建工程，变更后的总工程价款不含税的包干价为125万元，当时双方形成了书面的变更协议，但重煤一建公司第七项目部盖章后，交被告盖章，被告至今未将该合同返还。工程完工后，2010年3月1日重煤一建公司将该工程移交建设单位茂盛选煤公司验收并投入使用。验收后，被告于2010年5月和2010年10月分两次以承兑汇票方式向重煤一建公司给付了工程款40万元和60万元，共计100万元。重庆巨能建设集团有限公司于2011年8月17日批复成立了原告巨能集团建安公司，并由原告吸收合并重煤一建公司，且承继其债权债务，重煤一建公司于2011年12月21日经重庆市工商行政管理局渝中区分局准予注销。对被告尚欠的工程进度款12.5万元和质保金12.5万元，经原告多次催促，但被告以原告未向其开具发票为由拒绝支付。综上所述，被告拖欠原告工程款的行为，严重损害了原告的合法权益，依据双方的管辖权约定，现原告起诉来院，请求：1、判令被告立即支付原告工程进度款12.5万元，并以此款为本金，从2010年3月1日起至付清时止，按中国人民银行同期贷款利率向原告支付资金占用利息损失；2、判令被告立即退还原告工程质保金12.5万元，并以此款为本金，从2010年9月1日起至付清时止，按中国人民银行同期贷款利率向原告支付资金占用利息损失。＼n被告唐山国华公司提交书面答辩状称，被告与重煤一建公司第七项目部签订《选煤厂建筑安装工程施工分包协议书》后，已于2010年5月依约向工程所在地富源县地税局缴纳了相应建安税款，同时向重煤一建公司支付了工程款100万元，为此，被告多次要求重煤一建公司开据相应发票，但其一直未开，其行为不仅违反了法定的纳税义务和合同附随义务，而且给被告造成了较大的经济损失。依据《合同法》第六十六条之规定，对于重煤一建公司的违约行为，被告享有正当的抗辩权，在原告未依法向被告开据发票的情况下，原告起诉被告索要剩余工程款，无法律依据。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。＼n经审理查明，唐山国华公司营业执照上载明的经营范围包括选煤工程设计及工程总承包，并具有煤炭行业（选煤厂）专业乙级工程设计资质。2009年12月15日，唐山国华公司（合同中称“甲方”）与重煤一建公司第七项目部（合同中称“乙方”）签订《选煤厂建筑安装工程施工分包协议书》，约定：乙方分包建设甲方总承包的茂盛选煤公司21万吨／年选煤厂工程的土建、安装项目，乙方承包建设的土建、安装项目工程量与甲方总承包的土建、安装项目工程量相同，详见附件：甲方与茂盛选煤公司签订的《选煤厂建筑安装工程施工合同书》；乙方分包建设的土建、安装项目不含税合同价款为132.5万元，一次性包死，建安税由甲方承担，不包括在该承包价格之内；本协议甲、乙双方执行甲方与建设单位签订的《选煤厂建筑安装工程施工合同书》中约定的付款方式、合同工期、质量标准、违约责任等全部内容；甲乙双方违反本协议，协商解决不成可在原告方所在地人民法院诉讼解决。双方还对其他权利义务进行了约定。上述合同附件1为《茂盛选煤厂建筑安装工程估算表》，载明：安装项目包括机械设备安装、电气设备安装、非标件制作及安装、管道及附件小计60万元，土建项目包括主厂房加固部分、主厂房新建部分、精煤皮带走廊、精煤卸料点，小计72.5万元，合计132.5万元。上述合同附件2为2009年11月28日茂盛选煤公司（合同中称“甲方”）与唐山国华公司（合同中称“乙方”）签订的《选煤厂建筑安装工程施工合同书》，载明：工程名称为茂盛选煤公司技改工程；工程地点在云南省富源县大河镇；承包范围包括选煤厂生产系统改造设计所涉及的所有建、构筑物及设备设施，投资包括项目达到完善现有工艺所需的土建工程、安装工程；设计生产能力为21万吨／年；工程限期为乙方须在合同生效后至2010年2月28日前完成所有工程（包括试运转）；工程总价为人民币148万元，其中土建工程人民币78万元，安装工程人民币70万元，以上两项工程乙方出据建筑安装发票；付款方式为施工队伍进场后，按当月进度的90%拨付工程款，工程完工调试结束后支付90%，留10%作为质量保证金，期限半年；甲方若不按合同约定履行自己的各项义务，及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任；乙方违反合同规定的义务给甲方造成损失的，按其造成的损失承担违约责任；工程分包乙方按合同约定的要求，确定相应资质的建筑、安装单位，乙方与分包单位签订分包合同后，将副本送甲方，分包工程价款由乙方与分包单位结算。＼n上述合同签订后，重煤一建公司按约完成了茂盛选煤公司技改工程的施工。2010年3月1日，建设单位茂盛选煤公司向施工单位重煤一建公司出具《单位工程竣工验收证书》，载明：开工日期2009年12月16日，竣工日期2010年2月28日，同意对上述工程竣工验收，并投入使用运行。＼n另查明，唐山国华公司先后向重煤一建公司支付上述工程的工程款共计100万元。＼n还查明，2011年8月17日，重庆巨能建设（集团）有限公司印发《关于同意巨能集团建安公司吸收合并重煤一建公司有关事宜的批复》（渝巨能建发（2011）111号），载明：同意巨能集团建安公司合并吸收重煤一建公司，原则同意巨能集团建安公司承继重煤一建公司的原有人员、债权债务及资产（含企业施工资质）等，重煤一建公司合并到巨能集团建安公司，即原重煤一建公司的人员、债权债务及其资产（含企业施工资质）等由巨能集团建安公司承继后，立即注销重煤一建公司。2011年12月21日，重庆市工商行政管理局渝中区分局准予重煤一建公司注销登记，并收缴公章壹枚。＼n庭审中，巨能集团建安公司举示了2013年4月22日收到的唐山国华公司向其邮寄的《税务机关代开统一发票记账联》一张、《税收通用完税证》两张，载明2010年5月5日富源县地方税务局出具茂盛选煤公司向唐山国华公司支付技改工程款133.2万元的统一发票，2010年5月5日、2010年5月26日富源县地方税务局向唐山国华公司出具金额为42357.6元和4706.4元的完税证。巨能集团建安公司还举示了2013年5月6日收到的唐山国华公司向其邮寄的《工程设计资质证书》、《税务登记证》、《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》复印件，上面均手写“仅限到税务局开据发票用”。＼n上述事实，有《选煤厂建筑安装工程施工合同书》、《选煤厂建筑安装工程施工分包协议书》、《单位工程竣工验收证书》、《关于同意巨能集团建安公司吸收合并重煤一建公司有关事宜的批复》、《税务机关代开统一发票记账联》一张、《税收通用完税证》两张等证据材料以及当事人的陈述在卷为凭，足以认定。＼n本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，被告与重煤一建公司签订的《选煤厂建筑安装工程施工分包协议书》和被告与茂盛选煤公司签订的《选煤厂建筑安装工程施工合同书》标的相同，系被告将其承包的茂盛选煤公司技改工程全部转包给重煤一建公司，故其与重煤一建公司于2009年12月15日签订的《选煤厂建筑安装工程施工分包协议书》违反了上述规定，系无效合同。＼n关于原告要求被告支付工程款及利息的诉讼请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日给付。……”本案中，重煤一建公司实际实施了茂盛选煤公司技改工程的施工，该工程于2010年2月28日竣工，并于2010年3月1日通过竣工验收并投入使用，被告按约应支付至90%的工程款，但被告只支付工程款共计100万元，现原告已合并吸收重煤一建公司，且原告自认《选煤厂建筑安装工程施工分包协议书》约定的工程款包干价132.5万元已与被告协商一致变更为125万元，故本院依法认定被告应于2010年3月1日前支付工程款112.5万元，至今尚欠原告工程款12.5万元未付。因此，根据上述法律规定，被告应支付原告工程款12.5万元，并以此款为本金，从2010年3月1日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率向原告支付资金占用利息损失，原告的该项请求，符合合同约定及法律规定，本院予以支持。＼n关于原告要求被告支付质量保证金及利息的诉讼请求。《建设工程质量保证金管理暂行办法》第五条规定：“缺陷责任期从工程通过竣（交）工验收之日起计。”本案中，案涉工程于2010年3月1日通过竣工验收并投入使用，质保期半年，质量保证金为全部工程款的10%即12.5万元。因此，被告按约应于2010年8月31日质保期期满之日退还质量保证金，但被告至今并未退还，亦未举示证据证明案涉工程存在质量问题，故现原告要求被告立即支付质量保证金12.5万元，并以此款为本金，从2010年9月1日起至付清时止，按中国人民银行同期贷款利率向原告支付资金占用利息损失的请求，符合合同约定及法律规定，本院予以支持。＼n至于被告辩称在原告未依法向被告开据发票的情况下，原告起诉被告索要剩余工程款，无法律依据的理由。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，原告是否向被告开据开票，并非上述法律规定的当事人互负债务的情况，故被告的上述辩解理由，无法律和事实依据，本院依法不予采信。＼n综上所述，原告的诉讼请求成立。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《建设工程质量保证金管理暂行办法》第五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：＼n一、唐山国华科技有限公司在本判决生效后立即向重庆巨能建设集团建筑安装工程有限公司支付工程款12.5万元，并从2010年3月1日起，以此款为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付清之日止；＼n二、唐山国华科技有限公司在本判决生效后立即向重庆巨能建设集团建筑安装工程有限公司退还质量保证金12.5万元，并从2010年9月1日起，以此款为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付清之日止。＼n如果被告唐山国华科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n本案受理费减半收取2615元，由被告唐山国华科技有限公司负担。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。＼n代理审判员罗静＼n二〇一四年二月二十日＼n书记员彭小强