＼n重庆市第五中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）渝五中法民终字第02716号＼n上诉人（原审原告）：王万国，男，1949年1月6日出生，汉族。＼n委托代理人：陈纯刚，重庆渝峰律师事务所律师。＼n委托代理人：王雪梅，重庆渝峰律师事务所律师。＼n上诉人（原审原告）：王代容，女，1984年7月9日出生，汉族。＼n委托代理人：陈纯刚，重庆渝峰律师事务所律师。＼n委托代理人：王雪梅，重庆渝峰律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）：罗开全，男，1957年6月28日出生，汉族。＼n委托代理人：周吉雷，重庆宏洲律师事务所律师。＼n上诉人王万国、王代容与被上诉人罗开全健康权纠纷一案，重庆市綦江区人民法院于2013年6月8日作出（2012）綦法民初字第05891号民事判决，王万国、王代容对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年7月23日、2014年1月9日询问审理了本案，上诉人王万国、王代容及其委托代理人陈纯刚、王雪梅和被上诉人罗开全及其委托代理人周吉雷到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。＼n一审经审理查明，王万国、王代容系父女关系，在与罗开全一墙之隔的东溪镇正街74号经营“十字绣”，罗开全系个体工商户，在东溪镇正街76号经营手机，前临210国道，系东溪镇商铺集中的街道。2012年6月起因罗开全手机店开业，并播放音响招揽生意，王万国、王代容以罗开全音响声音影响王代容健康为由多次与罗开全发生纠纷，东溪派出所多次出警，但矛盾均没有得到化解。7月26日，“oppo”手机公司产品促销员在罗开全手机店外进行产品宣传活动，王万国不准其播放音响，并与产品促销员发生抓扯，之后王万国躺在罗开全手机店门口。当天王万国以受伤为由到綦江区人民医院门诊治疗，经查体：未见明显异常。诊断为：1、听力下降；2、右耳挫伤。当天支出医疗费1130.04元。10月15日再次门诊检查，诊断为：听力下降，中等耳聋，支出医疗费126.5元。审理中王万国坚持申请对伤残等级和后续医疗费进行鉴定，鉴定前到新桥医院门诊检查，诊断为：感音神经性耳聋，支出医疗费1551.27元。西南政法大学司法鉴定中心于2012年12月20日作出西政司法鉴定中心（2012）临鉴字第2785号鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人王万国伤残等级属Ⅹ（10）级伤残；2、被鉴定人王万国无后续医疗费。王万国支出鉴定费1500元。王万国还陈述为治疗和鉴定支出了交通费356元、住宿费80元。＼n另查明，2011年11月7日原綦江县残疾人联合会签发残疾人证，评定王代容为精神残疾人，等级为三级。＼n一审法院认为，公民的合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯，当事人可以通过诉讼来保护其合法权益，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，王万国认为罗开全指使员工将其打伤，要求罗开全赔偿损失，但除陈述外，既不能提供证据证明罗开全有指使行为，也不能证明其被谁打伤的事实，而本案查明的事实是王万国不准“oppo”手机公司产品促销员进行产品宣传活动，并与促销员发生纠纷，而促销员不是罗开全之雇员，罗开全亦未指使促销员伤害王万国，故其损失与罗开全没有因果关系，因而对王万国要求罗开全赔偿损失的诉求不予以支持；对王代容要求罗开全赔偿精神损失费的诉求，因不能提供证据证明罗开全播放音响揽客的行为，对其产生严重影响，故对此诉求不予以支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若问题的解释》第八条之规定，判决：一、驳回原告王万国的诉讼请求；二、驳回原告王代容的诉讼请求。案件受理费400元，由王万国、王代容承担＼n王万国、王代容不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判。主要事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。打伤王万国的人系罗开全的雇员，并非手机商的促销人员；王万国因被打伤，其伤残等级属10级伤残，应由罗开全赔偿其全部损失。＼n被上诉人罗开全答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。＼n本院二审另查明，罗开全于2013年8月2日向本院申请对王万国受伤行为与构成伤残之间是否有因果关系进行鉴定，本院依法委托重庆法医验伤所进行鉴定，重庆法医验伤所于2013年11月20日作出重法（2013）临鉴11字第1109号鉴定意见书载明：（一）王万国右耳部外伤诊断成立，曾行对症治疗。（二）王万国伤后4＋月（2012年12月3日）听觉诱发电位检查基本正常，双侧内耳CT未见明显异常，但纯音测听：右耳57db，左耳47db；目前听觉诱发电位（ABR）正常范围（右侧I波波幅稍低），客观听阈：左耳25db，右耳25-30db（平均28db）。（三）王万国右耳听力下降与外伤有关，但客观听力检查（如听觉诱发电位）与纯音测听差异较大：1、王万国有右耳外伤史；2、目前无证据支持王万国伤前存在右耳听力障碍；3、王万国伤后4＋月听觉诱发电位检查基本正常，但纯音测听右耳57db，目前听觉诱发电位检查基本正常，客观听阈右耳28db。咨询意见：王万国右耳听力下降与外伤有因果关系。＼n王万国、王代容在本院二审中申请鉴定专家出庭接受质询，重庆法医验伤所鉴定人唐任宽出庭接受质询称：听觉诱发电位检查是客观检查，纯音听阈测听是主观检查，当二者差异较大时，只能认定客观检查结果。王万国右耳听力下降系事实，也与外伤有因果关系，但以客观检查结果为准，王万国右耳听力下降未达到10级伤残标准。＼n另一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心作出的（2012）临鉴字第2785号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人王万国目前听觉障碍，纯音听阈测定结果：右耳500Hz、1000Hz、2000Hz的平均听阈为57db。伤残等级参照国家标准GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》，符合4.10.21之规定，属Ⅹ（10）级伤残。＼n二审再查明，已经生效的綦江区人民法院（2012）綦法民初字第04480号民事判决中，罗开全作为原告起诉被告王万国、王代容并要求王万国、王代容赔偿罗开全店内的货柜损失以及手机促销员的工作服损失。一审法院以促销员工作服只是纽扣脱落未构成损失为由，未主张该项请求。＼n本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。＼n本院认为，王万国、王代容经营的“十字绣”店与罗开全经营的手机店仅一墙之隔，双方在各自经营中本应克己自制，不影响周边商铺的经营。罗开全手机店开业后播放音响招揽生意本无不当，但应以音响音量不影响周围人群的健康为限。在王万国、王代容以罗开全手机店音响声音影响王代容健康为由多次与罗开全交涉并发生纠纷的情况下，双方均未以正当合理的方式解决矛盾。2012年7月26日，罗开全手机店内的“oppo”手机促销员因王万国不准其播放音响，并与王万国发生抓扯，造成王万国右耳部外伤并致听力下降。罗开全手机店内的手机促销员对王万国的损害后果应承担赔偿责任。罗开全虽辩称“oppo”手机促销员并非其雇员，但根据罗开全在綦江区人民法院（2012）綦法民初字第04480号一案中以原告名义起诉要求王万国、王代容赔偿其店内手机促销员工作服这一事实，并结合日常生活常理，事发当日与王万国发生抓扯的“oppo”手机促销员应为罗开全的帮工人，罗开全作为被帮工人应对帮工人在帮工期间对第三人的侵权行为承担责任，故罗开全应对王万国的损失承担赔偿责任。因王代容不能提供证据证明罗开全播放音响揽客的行为对其身心产生严重影响，故对王代容要求罗开全赔偿精神损失费的请求不予支持。＼n关于王万国是否构成10级伤残问题。虽然一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心作出的（2012）临鉴字第2785号鉴定意见书认定王万国右耳构成10级伤残，但该鉴定意见主要依据主观纯音听阈测定得出的鉴定结论。根据本院在二审中委托重庆法医验伤所作出的重法（2013）临鉴11字第1109号鉴定意见，并结合鉴定专家的出庭质询意见，王万国右耳听力下降与外伤有因果关系，但重庆法医验伤所对王万国所作的听觉诱发电位检查系客观检查，而纯音听阈测听是主观检查，因二者检查结果差异较大，只能认定客观检查结果，依据客观检查结果，王万国右耳听力下降未达到10级伤残标准，故王万国未构成10级伤残，不应计算其伤残赔偿金。＼n关于王万国的损失金额：1、医疗费2807.81元有相关医院的凭证为据，应予主张；2、交通费，王万国要求赔偿356元，本院酌情主张200元；3、住宿费因王万国无证据证实，故不予主张；4、误工费，因王万国在事发时已经年满60周岁，故依法不应主张误工费；5、精神损害抚慰金，因王万国的伤情并未构成伤残，故依法不应主张精神损害抚慰金。王万国的损失为3007.81元应由罗开全全部承担。＼n综上，上诉人王万国的上诉理由部分成立，本院二审依据新的事实予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：＼n一、撤销重庆市綦江区人民法院（2012）綦法民初字第05891号民事判决；＼n二、罗开全在本判决生效后五日内支付王万国医疗费2807.81元、交通费200元，共计3007.81元；＼n三、驳回王万国、王代容的其他诉讼请求。＼n一审案件受理费400元和二审案件受理费400元，均由罗开全承担。一审鉴定费1500元由王万国承担，二审鉴定费1000元由罗开全承担＼n本判决为终审判决。＼n审判长樊仕琼＼n代理审判员芦明玉＼n代理审判员陈华＼n二〇一四年三月十八日＼n书记员宋扬