黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑03民终413号
上诉人（原审被告)：北京安泰信达消防工程有限公司鸡西分公司，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区向阳办四街委一组4020-4-1-55。
负责人：王晓君，总经理。
委托诉讼代理人：蔡林海，黑龙江腾飞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王建东，黑龙江腾飞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告):中城投集团第五工程局有限公司，住所地北京市石景山区金顶街西福村1号。
法定代表人：张家清，总经理。
委托诉讼代理人：王洪福，该公司经理。
委托诉讼代理人：周钧，该公司副总经理。
原审被告：鸡西市第一中学校，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区新区长征街。
法定代表人：周君，校长。
委托诉讼代理人：高广胜，该学校副校长。
上诉人北京安泰信达消防工程有限公司鸡西分公司因与被上诉人中城投集团第五工程局有限公司,原审被告鸡西市第一中学校确认合同效力纠纷一案，不服鸡西市鸡冠区人民法院（2017）黑0302民初1077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北京安泰信达消防工程有限公司鸡西分公司的委托诉讼代理人蔡林海、王建东，被上诉人中城投集团第五工程局有限公司的委托诉讼代理人周钧、王洪福，原审被告鸡西市第一中学校的委托诉讼代理人高广胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京安泰信达消防工程有限公司鸡西分公司上诉请求：1、撤销鸡西市鸡冠区人民法院（2017）黑0302民初1077号民事判决，依法改判或发回重审。2、被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：1、原审判决认定上诉人与被上诉人2012年6月4日签订的《建设工程施工专业分包合同》有效错误，该合同应认定为无效合同。被上诉人在明知没有消防工程资质的情况下，与原审被告签订《建设工程施工合同》中涉及消防工程施工部分违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第一项规定，该部分为无效合同。被上诉人未履行管理义务，只收取管理费，依据《建设工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》规定，应认定被上诉人是违法分包。2、原审判决认定2012年6月4日签订的《消防工程施工合同》无效错误，该合同因系上诉人与原审被告自愿签订符合法律规定，应为有效合同。由于被上诉人不履行合同义务，上诉人才与原审被告签订《消防工程施工合同》，不存在恶意串通。《消防工程施工合同》已履行完毕，原审被告也给付了部分工程款，原审法院认定该合同无效不符合合同法宗旨。3、原审判决上诉人给付被上诉人管理费及利息错误，被上诉人未提交任何证据证实其履行管理义务。4、原审判决认定上诉人向被上诉人出具60万元发票错误，上诉人已按《消防工程施工合同》的约定，向原审被告出具了上述60万元的建安业工程发票，并依法纳税，原审法院应要求鸡西市第一中学提供此部分工程发票。
中城投集团第五工程局有限公司辩称：原审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确。1、被上诉人系具有房屋建筑工程施工总承包一级资质的建筑施工企业，经过法定的招投标后先后于2010年10月15日和2011年4月28日与发包方（原审被告）签订了两份《建设工程施工合同》，该两份合同从形式及内容均符合法律规定。2012年6月4日经原审被告同意，被上诉人与上诉人签订《建设工程施工专业分包合同》，该合同合法有效。并且被上诉人实施了有效的管理，现场签证报审表和技术联系（通告）单可以证实。2、案涉工程关系到重大社会公共利益，根据相关规定，必须进行投标，上诉人与原审被告签订的《消防工程施工合同》并没有依法进行招标，严重违反法律法规的规定，并且严重损害了被上诉人的利益，因而无效。3、《建设工程施工专业分包合同》明确约定：“付款方式，合同签订后三天之内，由总承包单位出具付款委托，甲方将工程款拨付给分包方。每次拨款分包方给总承包方提供相应金额的建安业工程发票。”上诉人关于不能重复开具发票的理由是企图用即成事实掩饰违法行为，将错就错。
原审被告鸡西市第一中学校述称：尊重法院判决。
中城投集团第五工程局有限公司向一审法院起诉请求：1.确认被告鸡西市第一中学校与被告北京安泰信达消防工程有限公司鸡西分公司于2012年6月4日签订的《消防工程施工合同》无效；2.确认原告中城投集团第五工程局有限公司与北京安泰信达消防工程有限公司鸡西分公司于2012年6月4日签订的《建设工程施工专业分包合同》有效；3.北京安泰信达消防工程有限公司鸡西分公司支付给中城投集团第五工程局有限公司管理费25.2万元；4.按照中国人民银行同期（庭审中称是六个月，但经核实其主张的利率为六个月至一年的标准）建筑业贷款利率作为计算标准，由北京安泰信达消防工程有限公司鸡西分公司向中城投集团第五工程局有限公司支付管理费25.2万元的利息，包括2012年6月13日至2016年9月30日止的利息为49403.30元，及2016年10月1日起至管理费实际偿还时止的利息；5.由北京安泰信达消防工程有限公司鸡西分公司向中城投集团第五工程局有限公司提供210万元建安业工程发票；6.由鸡西市第一中学校与北京安泰信达消防工程有限公司鸡西分公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年10月12日，中城建第五工程局有限公司接到中标通知书，通知其成为鸡西市第一中学新校区建设项目施工中标人，中标范围为：办公楼、实验楼、1至4号楼的建设工程、采暖工程、电气工程、给排水工程、消防工程施工总承包。2010年10月15日，具备“房屋建筑工程施工总承包壹级”资质的中城建第五工程局有限公司与被告鸡西市第一中学校签订《建设工程施工合同》，由中城建第五工程局有限公司总承包鸡西市第一中学校新校区办公楼、实验楼、1至4号教学楼的建筑、采暖、给排水、电气、消防工程；2011年4月27日，中城建第五工程局有限公司接到中标通知书，通知其成为鸡西市第一中学新校区建设项目二期工程施工中标人，中标范围为：第二标段报告厅（建筑、采暖、给排水、图书馆（建设、采暖、给排水、消防、电照、弱电、消防报警、通风）施工总承包。2011年4月28日，中城建第五工程局有限公司与被告鸡西市第一中学校又签订了一份《建设工程施工合同》，由中城建第五工程局有限公司总承包鸡西市第一中学校新校区图书馆、报告厅建筑、采暖、给排水、电照、弱电、消防报警及报告厅通风、图书馆消防工程。上述两份《建设工程施工合同》中约定，涉及承包工程建筑面积为45456.74平方米。合同签订后，中城建第五工程局有限公司与被告北京安泰信达消防工程有限公司鸡西分公司口头约定，将其总承包范围内的鸡西市第一中学校新校区办公楼、实验楼、1至4号教学楼、图书馆、报告厅的消防工程分包给以具有消防工程资质的北京安泰信达消防工程有限公司名义承揽消防工程的被告北京安泰信达消防工程有限公司鸡西分公司负责施工。北京安泰信达消防工程有限公司鸡西分公司于2011年年末进场开始施工。对于上述分包行为，鸡西市第一中学校在庭审中予以认可。2012年6月4日，中城建第五工程局有限公司与北京安泰信达消防工程有限公司鸡西分公司补签了一份《建设工程施工专业分包合同》，其中约定：分包工程承包范围：1至4号教学楼、综合办公楼、实验楼、图书馆、报告厅的消防水和消防电；分包合同价款暂定价为
1656027.70元；另外合同通用条款的6.3中约定：“分包人必须服从承包人转发的发包人或监理工程师与分包工程有关的指令；未经承包人允许，分包人不得以任何理由与发包人或监理工程师发生直接工作联系，不得直接致函发包人或监理工程师，也不得直接接受发包人或监理工程师的指令，否则视为违约”；合同补充条款中约定：“2.工程量的增减由分包人负责与建设单位进行结算，承包人应协助分包人办理竣工结算有关事宜；3.以承包单位投标文件的报价为计算基数，分包单位将消防工程量清单结算价的12%作为管理费上交给总承包单位；4.付款方式：合同签订后三日内，由总承包单位出具付款委托，将工程款拨付给分包方。每次拨款分包方给总承包方提供相应金额的建安业工程发票；5.工程竣工后，经鸡西市财政局评审中心审定后的金额支付给分包方，支付时间为鸡西市财政局评审中心审定后28天内支付给分包方，剩余5%的工程款待工程竣工验收合格满二年后的28天内，承包人将剩余的质量保证金返还给分包人…”。同日，在中城建第五工程局有限公司不知情的情况下，鸡西市第一中学校与北京安泰信达消防工程有限公司鸡西分公司签订了一份《消防工程施工合同》，合同约定：工程总称为鸡西市第一中学消防系统，建筑面积为
74000平方米，工程价款约人民币400万元整（按工程量决算为准）；承包内容为消防水、消防电。庭审中，二被告称该合同中涉及的是鸡西市第一中学校新校区整体工程的消防工程，中城建第五工程局有限公司与北京安泰信达消防工程有限公司鸡西分公司补签的《建设工程施工专业分包合同》中约定的消防工程只是其中的部分消防工程；而中城投集团第五工程局有限公司则认为二被告签订的合同就是其与北京安泰信达消防工程有限公司鸡西分公司签订的《建设工程施工专业分包合同》中约定的消防工程。至2012年9月，鸡西市第一中学校新校区建设工程完工并投入使用。鸡西市第一中学校先后分六次通过银行转账的方式支付给北京安泰信达消防工程有限公司鸡西分公司工程款210万元，包括2012年6月13日支付20万元、2012年7月3日支付30万元、2012年8月10日支付40万元、2012年8月24日支付60万元、2014年1月24日和2014年9月16日各支付30万元，2014年支付的总计60万元两笔工程款由中城建第五工程局有限公司向鸡西市第一中学校出具了委托付款手续。2015年11月18日，中城建第五工程局有限公司更名为中城建第五工程局集团有限公司；2017年3月29日，中城建第五工程局集团有限公司更名为中城投集团第五工程局有限公司。
一审法院认为，一、关于合同效力问题。2007年9月1日实施的《建筑业企业资质管理规定》第六条规定：“取得施工总承包资质的企业（以下简称施工总承包企业），可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业”。原告中城投集团第五工程局有限公司与被告鸡西市第一中学校于2010年10月15日和2011年4月28日签订的《建设工程施工合同》，是中城投集团第五工程局有限公司在其取得的房屋建筑工程施工总承包一级资质的范围内，与鸡西市第一中学校自愿协商签订的，应认定合同有效；其基于上述有效合同，经鸡西市第一中学校同意，将其总承包范围内的消防工程分包给被告北京安泰信达消防工程有限公司鸡西分公司，且双方于2012年6月4日补签了《建设工程施工专业分包合同》，亦应认定分包合同有效。北京安泰信达消防工程有限公司鸡西分公司关于中城投集团第五工程局有限公司取得的建筑业企业资质证书中无消防工程资质字样，中城投集团第五工程局有限公司与其签订的《建设工程施工专业分包合同》应认定为无效的辩解，无法律依据，不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项规定：“有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”。中城投集团第五工程局有限公司与鸡西市第一中学校签订的两份《建设工程施工合同》中显示，中城投集团第五工程局有限公司总承包工程建筑面积为45456.74平方米，而二被告签订的《消防工程施工合同》中约定的建筑面积为74000平方米；中城投集团第五工程局有限公司与北京安泰信达消防工程有限公司鸡西分公司签订的《建设工程施工专业分包合同》中约定的工程暂定价款为1656027.70元，而二被告签订的《消防工程施工合同》中约定的工程价款约人民币400万元整（按工程量决算为准）；从上述数字对比可以看出，二被告签订的《消防工程施工合同》中涉及的消防工程包括且大于中城投集团第五工程局有限公司与北京安泰信达消防工程有限公司鸡西分公司签订的《建设工程施工专业分包合同》中约定的消防工程。二被告在明知中城投集团第五工程局有限公司与北京安泰信达消防工程有限公司鸡西分公司存在建设工程专业分包关系，且分包合同正在履行的情况下，仍就分包的消防工程内容另行于2012年6月4日签订消防施工合同，其中与《建设工程施工专业分包合同》中约定的消防工程相同的内容，应认定为二被告恶意串通，且损害了中城投集团第五工程局有限公司按照分包合同应取得的合法利益，应认定为无效约定；其它与2012年6月4日《建设工程施工专业分包合同》不相同的消防工程的约定，与中城投集团第五工程局有限公司无关，中城投集团第五工程局有限公司无权提出诉讼主张。二、关于给付管理费、利息及提供建安业工程发票问题。北京安泰信达消防工程有限公司鸡西分公司分六次收到鸡西市第一中学校支付的210万元工程款。但从中城投集团第五工程局有限公司与北京安泰信达消防工程有限公司鸡西分公司签订的《建设工程施工专业分包合同》中约定的工程暂定价款为1656027.70元可以看出，其约定小于已付的210万元工程款；且各方当事人在庭审中均表示就总承包及分包工程并未最终结算完毕，截止目前，已付210万元中只有2014年1月24日和2014年9月16日两笔共60万元的工程款有委托付款书可以证明此两笔工程款系《建设工程施工专业分包合同》涉及的消防工程款，北京安泰信达消防工程有限公司鸡西分公司未按《建设工程施工专业分包合同》的约定向中城投集团第五工程局有限公司支付管理费，并给中城投集团第五工程局有限公司开具建安业工程发票，违反了《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，应认定构成违约。中城投集团第五工程局有限公司要求北京安泰信达消防工程有限公司鸡西分公司给付60万元管理费及利息损失，并出具60万元建安业工程发票的诉讼请求，应予支持，其中管理费为60万元×12%=7.2万元，利息（按人民银行同期六个月至一年的贷款计算）：①2014年1月25日至2014月9月16日共235天，年利率为6%，30万元工程款管理费的利息为1390.68元；②2014年9月17日至2014年11月21日共66天，年利率为6%，60万元工程款管理费的利息为781.15元；③2014年11月22日至2015年2月28日共99天，④2015年3月1日至2015年5月10日共71天，年利率为5.35%，60万元工程款管理费的利息为749.29元；⑤2015年5月11日至2015年6月27日共48天，年利率为5.1%，60万元工程款管理费的利息为482.89元；⑥2015年6月28日至2015年8月25日共59天，年利率为4.85%，60万元工程款管理费的利息为564.46元；⑦2015年8月26日至2015年10月23日共59天，年利率为4.6%，60万元工程款管理费的利息为535.36元；⑧2015年10月24日到2017年12月14日共783天，年利率为4.35%，60万元工程款管理费的利息为6718.78元;上述利息合计12316.22元。其余150万元工程款，中城投集团第五工程局有限公司所举证据，无法证明就是鸡西市第一中学校应付给北京安泰信达消防工程有限公司鸡西分公司施工的《建设工程施工专业分包合同》中约定消防工程价款的一部分，故中城投集团第五工程局有限公司要求北京安泰信达消防工程有限公司鸡西分公司给付该150万元工程款的管理费及利息、并出具建安业工程发票的诉讼请求，因无确凿证据证实，暂不予支持。待证据确凿后，可另行主张权利。综上所述，原告中城投集团第五工程局有限公司提出的确认2012年6月4日签订的《建设工程施工专业分包合同》有效的诉讼请求，予以支持。被告鸡西市第一中学校与被告北京安泰信达消防工程有限公司鸡西分公司于2012年6月4日签订的《消防工程施工合同》中与2012年6月4日《建设工程施工专业分包合同》中涉及消防工程相同的部分即鸡西市第一中学校新校区的1至4号教学楼、综合办公楼、实验楼、图书馆、报告厅的消防水和消防电工程的内容，应认定为无效；其它与2012年6月4日《建设工程施工专业分包合同》不相同的消防工程的约定内容，与中城投集团第五工程局有限公司无关，中城投集团第五工程局有限公司无权主张无效。中城投集团第五工程局有限公司提出的由北京安泰信达消防工程有限公司鸡西分公司支付2014年1月24日和2014年9月16日60万元工程的管理费7.2万元，并按照中国人民银行同期六个月至一年的贷款利率作为计算标准支付管理费利息，出具建安业工程发票的诉讼请求，一审法院予以支持，由北京安泰信达消防工程有限公司鸡西分公司给付其余150万元工程款的管理费18万元及利息，并出具150万元工程款建安业工程发票的诉讼请求，因目前无确凿证据证实，一审法院暂不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第二项、第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、确认原告中城投集团第五工程局有限公司与被告北京安泰信达消防工程有限公司鸡西分公司于2012年6月4日签订的《建设工程施工专业分包合同》有效；二、确认被告鸡西市第一中学校与被告北京安泰信达消防工程有限公司鸡西分公司于2012年6月4日签订的《消防工程施工合同》中与中城投集团第五工程局有限公司与被告北京安泰信达消防工程有限公司鸡西分公司于2012年6月4日签订的《建设工程施工专业分包合同》中相同的（即鸡西市第一中学校新校区1至4号教学楼、综合办公楼、实验楼、图书馆、报告厅的消防水和消防电工程）约定内容无效；三、被告北京安泰信达消防工程有限公司鸡西分公司于本判决生效之日起十日内给付原告中城投集团第五工程局有限公司60万元工程款的管理费7.2万元；四、被告北京安泰信达消防工程有限公司鸡西分公司于本判决生效之日起十日内给付原告中城投集团第五工程局有限公司2014年1月24日和2014年9月16日各30万元工程款管理费的利息（2014年1月24日起至2017年12月14日止）12316.22元；并按人民银行同期六个月至一年的贷款利率作为计算标准，利息给付到7.2万元管理费全部给付时止；五、被告北京安泰信达消防工程有限公司鸡西分公司于本判决生效之日起十日内给原告中城投集团第五工程局有限公司出具2014年1月24日和2014年9月16日各30万元工程款的建安业工程发票。
本案争议的焦点是：《建设工程施工专业分包合同》、《消防工程施工合同》的效力如何确认。上诉人是否应给付被上诉人建安业工程发票、管理费及利息。
二审期间双方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，关于上诉人与被上诉人于2012年6月14日签订的《建设工程施工专业分包合同》是否有效问题。《建筑企业资质等级标准》中，关于“施工总承包企业资质等级标准”规定：“房屋建筑工程是指工业、民用与公共建筑（建筑物、构筑物）工程。工程内容包括地基与基础工程，上下水、消防……等安装工程。”被上诉人资质等级为：房屋建筑工程施工总承包壹级。因此，被上诉人具有消防工程施工资质。被上诉人依相关招投标程序对案涉工程进行投标，并于2010年10月12日、2011年4月27日分别收到中标通知书，后与市一中签订两份《建设工程施工合同》。该两份合同系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合同有效。被上诉人系案涉工程的总承包人，依照《建筑业企业资质管理规定》规定，被上诉人可以对自行承接的施工总承包工程内各专业工程全部施工，也可以将专业工程依法分包给具有相应资质的专业承包企业。上诉人是具备相应资质的企业，被上诉人将消防工程分包给上诉人不违反法律规定，因此上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工专业分包合同》有效。上诉人认为被上诉人没有消防工程资质，与市一中签订了《建设工程施工合同》中涉及消防工程施工部分无效，无事实和法律依据。此上诉理由不能成立。
关于上诉人与市一中于2012年6月4日签订的《消防工程施工合同》是否有效问题。上诉人与被上诉签订《建设工程施工专业分包合同》当日，又与市一中签订《消防工程施工合同》，《消防工程施工合同》中包括《建设工程施工专业分包合同》中所涉消防工程，且两份合同中工程价款标准一致。市一中在已将案涉工程发包给被上诉人的情况下，又将工程重复发包给上诉人，且上诉人明知案涉工程的总承包人为被上诉人，仍与市一中签订《消防工程施工合同》，致使被上诉人未能依《建设工程施工专业分包合同》取得相应收益，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，应认定《消防工程施工合同》中与《建设工程施工专业分包合同》中相同的约定内容无效。
关于上诉人是否应给付被上诉人管理费及利息的问题。《建设工程施工专业分包合同》专业条款第58条补充条款约定：“以承包单位投标文件的报价为计算基数，分包单位将消防工程量清单结算价的12%作为管理费上交给总承包单位”。根据上述约定，上诉人应向被上诉人交纳管理费。另被上诉人出具的委托付款手续，现场签证报审表，能够证实其对上诉人的施工工程进行管理，上诉人收到案涉60万元工程款后未及时给付被上诉人管理费，违反合同约定，应承担违约责任。被上诉人要求上诉人给付管理费及利息有事实和法律依据，应予支持。
关于上诉人是否应向被上诉人出具60万元建安业发票的问题。经查，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工专业分包合同》工程量少于上诉人与原审被告签订《消防工程施工合同》中的工程量，上述工程款项并未结算完毕，上诉人并未提供证据证实其已向原审被告出具了全部工程款发票，且上诉人向原审被告出具该60万元建安业发票，并不必然免除应向被上诉人履行出具发票的合同约定义务。因此一审判决上诉人向被上诉人出具60万元工程款的建安业发票并无不当。
综上所述，北京安泰信达消防工程有限公司鸡西分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5821元，由上诉人北京安泰信达消防工程有限公司鸡西分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜 平
审判员 杨桂荣
审判员 王大力
二〇一八年八月十一日
书记员 李长艳