安徽省安庆市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)皖08行终29号
上诉人（一审被告）望江县城市管理行政执法局，住所地望江县华阳镇沿河巷270号。
法定代表人王浩，局长。
委托代理人陈爱明，安徽雷城律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）望江县物业管理有限责任公司，住所地望江县华阳镇雷池大道西侧宜望建材1幢701室。
法定代表人江长城，总经理。
委托代理人王��峰，安徽雷城律师事务所律师。
一审被告望江县人民政府，住所地望江县华阳镇回龙东路望江县政务新区。
法定代表人霍辉，县长。
委托代理人唐加龙，该政府法制办工作人员。
委托代理人徐文，安徽雷城律师事务所律师。
上诉人望江县城市管理行政执法局（以下简称望江县城管局）因望江县物业管理有限责任公司诉其行政决定及望江县人民政府行政复议一案，不服安徽省安庆市迎江区人民法院（2016）皖0802行初28号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日受理后，依法组成合议庭，于2017年4月26日公开开庭审理了本案，上诉人望江县城管局的负责人徐建兵、委托代理人陈爱明，被上诉人望江县物业管理有限责任公司的法定代表人江���城、委托代理人王江峰，一审被告望江县人民政府的委托代理人唐加龙、徐文，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
望江县物业管理有限责任公司一审起诉称：望江县龙江房地产开发有限公司（以下简称龙江房地产公司）与原告约定，在其开发的宏利步行街内建一个岗亭供原告使用。2005年5月，原告向望江县建设局书面申请建设岗亭并获得许可。2016年4月18日，望江县城管局向原告送达《责令限期拆除违法建设决定书》，4月25日，又向原告送达《行政强制执行决定书》，责令原告自行拆除上述岗亭。原告向望江县人民政府提出行政复议，望江县人民政府维持了望江县城管局的行政行为。原告认为：1.望江县城管局没有作出被诉行政行为的法定职权。原告建设的岗亭所有权人是宏利步行街所有业主，其位置在宏利步行街内，没有占用城市道路��更没有影响城市的市容市貌。2.望江县城管局无权确认岗亭是违法建筑。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，违法建筑的认定机关是城乡规划主管部门而非望江县城管局，在没有经有权机关认定涉案岗亭是违法建筑前，擅自作出被诉行政行为，违反法定程序。3.望江县城管局适用法律错误。涉案岗亭在2005年获得望江县建设局审批的依据是《中华人民共和国城市规划法》，当时《中华人民共和国城乡规划法》尚未实施，望江县城管局依据现行的《中华人民共和国城乡规划法》对此前的建筑作出行政处罚，属于适用法律错误。4.望江县城管局作出被诉行政行为不具有合理性。在原告建筑所处的区域内有很多类似建筑，许多岗亭没有取得相应许可。望江县城管局仅仅对原告的建筑物作出行政处罚，对其他的违法建筑放任不管，明显违反行政法规定的合��性原则。综上，望江县城管局的行政行为程序违法、适用法律错误，且其滥用职权，严重侵犯了原告的合法权益，请求依法撤销望江县城管局作出的《责令限期拆除违法建设决定书》（望城管责拆决字[2016]第037号）和《行政强制执行决定书》（望城管强字[2016]第037号），并确定上述两项行政行为违法。同时请求撤销望江县人民政府作出的望政行复决[2016]5号《行政复议决定书》。
一审法院经审理查明：原告是2002年10月29日依法成立的物业公司，龙江房地产公司于2003年开发宏利步行街。2004年6月23日，原告与龙江房地产公司签订《宏利商业步行街前期物业管理合同书》，约定：由原告为龙江房地产公司提供宏利步行街的物业服务，由龙江房地产公司在该物业内建一个岗亭，提供给原告，方便原告为业主提供服务和管理。2005年5月10日，原告向望��县建设监察大队提出申请在宏利步行街范围内的东洲路出入口建设值班岗亭。2012年4月10日，原告向望江县城管局提出申请更换新的岗亭，尺寸为2.2米长×2.2米宽×2.5米高。2012年4月17日，经望江县城管局审批，获得临时占用城市道路（土地）许可证，有效期限一年，自2012年4月17日至2013年4月16日。2015年12月14日，望江县城管局向原告发出望城管停字[2015]第1517号《责令停止违法行为通知书》，责令其在2015年12月25日前自行拆除逾期占用人行道的岗亭。2016年4月18日，望江县城管局向原告发出望城管责拆决字[2016]第037号《责令限期拆除违法建设决定书》。2016年4月21日，望江县城管局向原告发出望城管催字[2016]第037号《限期拆除违法建设催告书》。原告没有自行拆除，望江县城管局于2016年4月25日作出望城管强字[2016]第037号《行政强制执行决定书》。2016年5月4日，望江县城管��对涉案岗亭进行了强制拆除。原告不服，于2016年5月27日向望江县人民政府提起行政复议。2016年7月22日，望江县人民政府作出望政行复决[2016]5号《行政复议决定书》，维持了望江县城管局作出的望城管责拆决字[2016]第037号限期拆除违法建设决定。原告不服，诉至一审法院。
一审法院认为：《中华人民共和国城市市容和环境卫生管理条例》第三十六条第二项规定：有下列情形之一者，由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门或者其委托的单位责令其停止违法行为，限期清理、拆除或者采取其他补救措施，并可处以罚款：（二）未经城市人民政府市容环境卫生行政主管部门批准，擅自在街道两侧和公共场地堆放物料，搭建建筑物、构筑物或者其他设施，影响市容的。本案中，望江县城管局提交的法定职权依据，达不到其对原告具有行政处罚��的证明目的。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条：被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据之规定，望江县城管局应当承担举证不能的不利法律后果。另经法庭审查，望江县人民政府作为复议机关，在诉讼过程中，未在法定举证期限内提交证据证明其复议行为合法的证据，应承担举证不能的不利后果，故对原告要求撤销望江县人民政府作出的望政行复决[2016]5号行政复议决定的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，为保护行政相对人的合法权益，监督行政机关依法行政，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第七十四条第二款第一项之规定，判决：一、撤销望江县城市管理行政执法局于2016年4月18日作出的望城管责拆决字[2016]第037号责令限期拆除违法建设决定；二、确认望江县城市管理行政执法局于2016年4月25日作出的望城管强字[2016]第037号行政强制执行决定违法；三、撤销望江县人民政府于2016年7月22日作出的望政行复决[2016]5号行政复议决定。案件受理费50元，由望江县城管局负担。
望江县城管局上诉称：一审判决认定上诉人提交的法定职权依据达不到其对被上诉人具有行政处罚权的证明目的，因此承担举证不能的法律后果，该判决显属错误。第一、《城市市容和环境卫生管理条例》第三十六条第二项规定所列的执法主体即指上诉人。第二、被上诉人向法庭提交的证据“2012年4月10日的申请报告”上审批部门是上诉人，可见上诉人是当然的执法主体。第三、《安徽省城市管理领域相对集中行政处罚权办法》（安徽省人民政府第192号令）第十二条明确规定，城市���合管理行政执法部门，集中行使的行政处罚权包括：市容环境卫生管理方面法律、法规和规章规定的行政处罚权，强制拆除不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施。第四、根据望江县人民政府2012年7月9日《关于印发望江县城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作暂行办法》（望政办[2012]51号）文件和望江县各行政执法部门权力清单均能体现望江县城管局是望江县境内唯一城市综合管理行政执法部门。综上所述，上诉人是望江县境内唯一代表望江县人民政府行使城市综合管理行政执法权的部门，有相应的行政处罚权和行政强制执行的权利。上诉请求本院依法核实本案的全部证据，作出公正的裁决。
望江县物业管理有限责任公司答辩称：1.上诉人的执法主体不适格。只有确定涉案岗亭属违章建筑后才能处罚。根据《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定违法建筑的认定机关是城乡规划主管部门。望江县城管局不具有认定涉案岗亭属违章建筑的职权。2.责令限期拆除违法建设决定不是行政处罚。故上诉人严重滥用职权。3.上诉人称被上诉人提交的申请报告上审批机关是上诉人，由此推断上诉人是当然的执法主体的观点荒谬。
望江县人民政府述称：1.同意上诉人的上诉意见。上诉人作出的行政行为事实清楚、证据确凿、程序合法，应予维持。2.一审判决认为望江县人民政府逾期提供证据错误，一审法院未依法向其送达相关法律文书。
望江县物业管理有限责任公司向一审法院提交了以下主要证据：
1.2004年6月23日，《宏利商业步行街前期物业管理合同书》；
2.2012年4月10日，申请报告1份，证明原告建设岗亭是经过正当手续审批；
3.2015年12月20日，关于宏利步行街值班岗亭情况报告，证明望江县城管局对涉案岗亭区域没有管理权；
4.望江县物业管理有限公司交接清单，证明涉案岗亭所有权属于龙江房地产公司，由其交给业主；
5.规划图，证明宏利步行街在小区内。
望江县城管局向一审法院提交了以下主要证据及法律依据：
一、法定职权的依据：
1.组织机构代码，证明被告主体身份；
2.2006年6月28日，《安徽省城市管理领域相对集中行政处罚权办法》（安徽省人民政府第192号令）。
二、程序合法：
1.2015年12月24日，《责令停止违法行为通��书》及送达回证各1份；
2.2016年4月17日，现场勘查笔录；
3.2016年4月18日，《责令限期拆除违法建设决定书》（望城管责拆决字[2016]第037号）及送达回证各1份；
4.2016年4月21日，《限期拆除违法建设催告书》（望城管催字[2016]第037号）及送达回证各1份；
5.2016年4月25日，《行政强制执行决定书》（望城管强字[2016]第037号）及送达回证各1份；
6.2016年4月25日，《强制拆除公告》（望城管公字[2016]第003号）及公告照片各1份；
7.2016年5月4日，强制执行（拆除）现场录像1份及照片3张。
三、事实依据：
1.2012年4月16日，原告向望江县城管局提出申请报告；
2.���临时占用城市道路许可证发放审批表》，证明2012年4月18日，原告向望江县城管局申请，获得批准期限自2012年4月17日至2013年4月16日；
3.《临时占道城市道路（土地）许可证》，证明2013年4月17日之前，涉案岗亭占道是获得审批，逾期后属于违法占道，并且原告对此已知悉。
4.照片1张，证明涉案岗亭占道的事实存在。
四、适用法律：《城市市容和环境卫生管理条例》第十四条、第三十六条第二项。
望江县人民政府逾期向一审法院提交了以下证据：
1.行政复议申请书及申请人相关材料；
2.行政复议案件受理审批表；
3.行政复议答复通知书及送达回证；
4.望江县城管局答辩���及证据，证明望江县城管局责令限期拆除违法建设决定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法；
5.行政复议决定书（望政行复决[2016]5号）；
6.送达回证1份，证明望江县人民政府在法定期限内向当事人送达行政复议决定书。
上述证据均已随卷移送本院。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：《城市市容和环境卫生管理条例》第三十六条第二项规定：有下列行为之一者，由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门或者其委托的单位责令其停止违法行为，限期清理、拆除或者采取其他补救措施，并可处以罚款：（二）未经城市人民政府市容环境卫生行政主管部门批准，擅自在街道两侧和公共场地堆放物料，搭建建筑物、构筑物或者其他设施，影响市容的。上诉人作为望江县人民政府市容环境卫生行政主管部门，依据《城市市容和环境卫生管理条例》对涉案岗亭作出责令限期拆除违法建设决定具有法定职权。被上诉人认为只有城乡规划主管部门能依据《中华人民共和国城乡规划法》认定违法建筑的理由不能成立。一审判决认为上诉人提交的法定职权依据达不到其对被上诉人具有行政处罚权的证明目的，据此判决撤销被诉责令限期拆除违法建设决定，并确认被诉行政强制执行决定违法不当，应予纠正。
《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。上诉人2016年4月18日向被上诉人送达责令限期拆除违法建设决定书，2016年4月25日作出行政强制执行决定。上诉人在被上诉人申请行政复议或者提起行政诉讼的法定期限未届满前作出行政强制执行决定，违反上述法律规定。
望江县人民政府无正当理由逾期提供证据，一审判决撤销其作出的行政复议决定正确。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第六十九条、第七十条第三项、第七十四条第二款第一项的规定，判决如下：
一、维持安徽省安庆市迎江区人民法院（2016）皖0802行初28号行政判决第二项、第三项，即“确认望江县城市管理行政执法局于2016年4月25日作出的望城管强字[2016]第037号行政强制执行决定违法”、“撤销望江县人民政府于2016年7月22日作出的望政行复决[2016]5号行政复议决定”；
二、撤销安徽省安庆市迎江区人民法院（2016）皖0802行初28号行政判决第一项，即“撤销望江县城市管理行政执法局于2016年4月18日作出的望城管责拆决字[2016]第037号责令限期拆除违法建设决定”；
三、驳回被上诉人望江县物业管理有限责任公司要求撤销望江县城市管理行政执法局于2016年4月18日作出的望城管责拆决字[2016]第037号责令限期拆除违法建设决定并确认违法的诉讼请求。
二审案件受理费50元由上诉人望江县城市管理行政执法局负担。
本判决为终审判决。
审判长 程艮苗
审判员 徐珂可
审判员 刘 鑫
二〇���七年六月八日
书记员 王 岚
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
第七十四条第二款行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。