四川省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）川行再17号
抗诉机关：四川省人民检察院。
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：何兴高，男，1944年7月24日出生，汉族，住四川省自贡市沿滩区。
委托诉讼代理人：何信建，四川亚峰（自贡）律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：自贡市国土资源局，住所地四川省自贡市自流井区汇东丹桂大街南段。
法定代表人：曹军，局长。
委托诉讼代理人：王学民，四川品诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：毕光禄，四川自贡宏宗律师事务所律师。
被申请人（一审第三人、二审上诉人）：自贡农村商业银行股份有限公司，住所地四川省自贡市自流井区汇川路南湖印象1栋营-4号、5号。
法定代表人：吴利，董事长。
委托诉讼代理人：鄢亮、四川中业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈川，四川中业律师事务所律师。
原审第三人：钟朝辉，女，1971年7月17日出生，汉族，住四川省自贡市沿滩区。
再审申请人何兴高因与被申请人自贡市国土资源局（以下简称自贡市国土局）、自贡农村商业银行股份有限公司（以下简称农商银行）、原审第三人钟朝辉房屋行政登记纠纷一案，不服四川省自贡市中级人民法院(2012)自行终字第4号行政判决，向检察机关申诉。四川省人民检察院于2017年3月13日作出川检行监〔2016〕51000000154号行政抗诉书,向本院提出抗诉。本院于2017年6月22日作出（2017）川行抗2号行政裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人人何兴高及其委托诉讼代理人何信建，被申请人自贡市国土局该局党委委员、总工程师韦媛媛及委托诉讼代理人王学民，被申请人农商银行的委托诉讼代理人鄢亮、陈川到庭参加诉讼。原审第三人钟朝辉经本院公告送达未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
何兴高向一审法院起诉请求：1.判令自贡市国土局撤销于2005年6月8日作出的自贡市房交他字第Z00052593号他项权利证；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：自贡市宏伟房地产开发有限公司（简称宏伟公司）与钟朝辉于2005年4月5日、4月21日分别签订二份商品房买卖合同，将宏伟大厦一层(7-9)／(A-1／G)及(15-16)／(A-1／G)轴线营业用房卖与钟朝辉。钟朝辉用该房作抵押向农商银行借款，并签订了《最高额抵押担保借款合同》，该抵押房屋经评估，估价结果为人民币144.7万元。2005年6月农商银行以银行按揭的权属种类向自贡市国土局申请办理他项权利证，自贡市国土局经审核，于2005年6月8日向农商银行颁发了自房市房交他字第Z00052593号他项权利证。何兴高修建宏伟大厦时在自贡市王井建筑有限公司从事施工管理工作。2002年9月26日，宏伟公司与自贡市企辉商贸有限公司陈企余签订了《投资合作协议》。双方约定开发商住楼，宏伟公司负责“三通一拆”，办理有关开发手续及全面监督管理。自贡市企辉商贸有限公司全额投资开发，自主经营、自负盈亏。2003年11月8日，宏伟公司与自贡市王井建筑工程有限公司订立了《建筑工程施工合同》，2004年3月18日，自贡市王井建筑工程有限公司与何兴高又订立了《建筑安装工程责任合同》，何兴高为工程实际施工人。2006年6月6日，2007年10月19日，陈企余与何兴高两次签订《宏伟大厦工程付款补充协议》，确定以宏伟大厦底层商铺（15-16）/（A-1/G）轴线作价65万元抵给何兴高作为工程付款，陈企余必须并于2008年4月30日前办理房产证、土地证等一切手续给何兴高指定的产权人。2006年12月14日，陈企余与何兴高订立的《宏伟大厦工程付款清单》上也载明作价65万元抵的房屋已暂交何兴高使用。何兴高接手、占有房屋后先后于2006年8月29日、2008年8月26日与自贡市长剑新技术研究所、自贡市巨能商贸有限公司订立《营业房租赁协议》，将房屋出租至今。2010年9月底，自贡市沿滩区人民法院采取有关强制措施时，何兴高认为自贡市国土局办理的他项权利证的具体行政行为侵害了其权益，故提起诉讼。
一审法院判决：撤销自贡市国土局办理并颁发自房市房交他字第Z00052593号他项权利证的具体行为。一审案件受理费50元，由自贡市国土局负担。
自贡市国土局、农商银行不服一审判决，向二审法院提起上诉，请求改判。
二审法院查明事实：宏伟公司与钟朝辉于2005年4月5日、4月21日分别签订二份商品房买卖合同，将宏伟大厦一层(7-9)／(A-1／G)及(15-16)／(A-1／G)轴线营业用房卖与钟朝辉。2005年5月9日，钟朝辉用该房作抵押向农商银行借款。2005年6月7日，钟朝辉以该房作为抵押物，与农商银行签订了《最高额抵押担保借款合同》，该抵押房屋经评估，估价结果为人民币144.7万元。2005年6月农商银行以银行按揭的权利种类向自贡市国土局申请办理他项权利证书，自贡市国土局经审核，于2005年6月8日向农商银行颁发了自房市房交他字第Z00052593号他项权利证。2010年4月15日，自贡市沿滩区人民法院受理了农商银行与陈企余、钟朝辉金融借款纠纷一案，2010年6月1日，自贡市沿滩区人民法院依农商银行的申请裁定对陈企余、钟朝辉的包括本案所涉房屋在内的价值285万元的财产予以保全，并向自贡市国土局发出协助执行通知书，请其停止办理本案所涉房产的所有权转移及他项权登记手续。2010年8月29日，农商银行与陈企余、钟朝辉达成内容为陈企余、钟朝辉2010年8月29日前归还农商银行借款本息234万元、农商银行对包括本案涉案房屋在内的资产在250万元内享有优先受偿权的调解协议并由自贡市沿滩区人民法院制作调解书。2010年9月底自贡市沿滩区人民法院采取有关强制措施时，何兴高认为自贡市国土局办理他项权利证的具体行政行为对自已的权益造成了侵害，向自贡市自流井区人民法院提起行政诉讼，请求撤销自贡市国土局办理他项权利证的具体行政行为。涉诉房屋现由何兴高使用并收益。
二审法院认为，一、关于何兴高是否与自贡市国土局颁发自房市房交他字第Z00052593号他项权利证的行为有法律上的利害关系，是否具有行政诉讼原告主体资格的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条“公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”的规定。根据本案的具体情况，认定何兴高与自贡市国土局对涉诉房屋颁发他项权利证的行为存在法律上的利害关系更为恰当。综上，对自贡市国土局、农商银行提出何兴高与自贡市国土局的抵押登记行为没有法律上的利害关系，不具有行政诉讼主体资格的上诉理由，不予采纳。二、关于自贡市国土局向农商银行颁发自房市房交他字第Z00052593号他项权利证的行为是否违反法定程序的问题。自贡市国土局是四川省自贡市人民政府的房屋行政主管部门，对房屋进行登记是其行政职责，其办理房屋登记的主体适格。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”的规定，期房可以依法进行抵押。自贡市国土局对房屋抵押登记申请人提交的抵押登记材料进行形式审查，申请人应当对自己提交的申请材料的真实性负责。自贡市国土局对申请人提交材料的审查职责表现为合理审慎的审查职责。本案中，自贡市国土局根据农商银行和钟朝辉、陈企余的申请，对其共同提交的申请材料进行了合理审查，作出了抵押登记的行政行为，尽了合理审慎的审查义务。自贡市国土局登记行为的形式是向申请人颁发自制的他项权利证。根据建设部《城市房屋抵押管理办法》第三十四条第二款“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上做记载。”的规定，自贡市国土局以颁发自制他项权利证的形式完成对申请人办理房屋抵押的确认，其登记形式不符合该规章的规定，属于登记行为的程序瑕疵，但该瑕疵并不足以影响登记行为的合法性，也不必然造成程序违法。自贡市国土局、农商银行提出涉诉房屋抵押进行登记符合法律规定，没有违反法定程序的上诉理由，二审法院予以采纳。
二审法院判决：一、撤销自贡市自流井区人民法院(2011)自流行初字第10号行政判决；二、驳回何兴高的诉讼请求。一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，共计100元，由何兴高负担。
四川省人民检察院抗诉认为，四川省自贡市中级人民法院(2012)自行终字第4号行政判决适用法律确有错误。理由如下：
一、自贡市国土局向农商银行颁发他项权证书的行政行为违反法律规定。（一）案涉房屋不符合办理他项权利证书的实体条件。参照当时有效的建设部《城市房屋权属登记管理办法》(2008年7月1日失效)第十九条第二款规定：“申请房屋他项权利登记，权利人应当提交房屋权属证书，设定房屋抵押权、典权等他项权利的合同书以及相关的证明文件”，申请房屋他项权利登记，应当以房屋取得权属证书为前提。根据本案查明事实，2005年6月，农商银行以案涉房屋为抵押物向自贡市国土局申请办理他项权利证时，该案涉房屋并未取得房屋所有权证书，农商银行仅向自贡市国土局提交了《商品房买卖合同》《最高额抵押担保借款合同》等材料，案涉房屋不符合申请房屋他项权利的实体条件。（二）自贡市国土局颁发案涉他项权利证书的行政行为违反相关法定程序。自贡市国土局是四川省自贡市人民政府的房屋行政主管部门，应当依照法定程序对房屋进行管理登记。农商银行与钟朝辉签订的借款合同为《最高额抵押担保借款合同》，而农商银行在向自贡市国土局申请办理他项权利证申请书上载明的权利种类为银行按揭，农商银行申请他项权利的种类与借款合同的种类不符，自贡市国土局工作人员审查后却认为案涉房屋“符合按揭抵押登记条件”并批准为其颁发他项权利证书，自贡市国土局未尽到审慎审查义务。而且，参照建设部《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记”之规定，因案涉房屋系预售商品房，农商银行以案涉房屋为抵押物向自贡市国土局申请登记，自贡市国土局应在抵押合同上作记载，待抵押人取得房屋权属证书后，方能办理房地产抵押登记，而不能在案涉房屋未取得房屋权属证书前直接颁发他项权利证书。因此，自贡市国土局对案涉房屋进行抵押登记并颁发他项权证的行政行为违反了前述规章规定，不具有正当性，应依法予以撤销。
二、自贡市国土局的颁证行为损害了何兴高的合法权益。参照建设部《城市房地产抵押管理办法》的规定，以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载，该登记的法律性质属于抵押预告登记，登记的并非现实不动产物权，而是将来发生不动产物权变动的请求权，不具有抵押登记的核心权利即优先受偿权；在条件具备时必须在限定时间内办理正式抵押登记，方能产生物权变动的法律效果。而办理房屋他项权利证书，则属于正式的抵押登记，抵押权人享有优先受偿权。由于自贡市国土局未依法对案涉房屋办理抵押预告登记，而是直接向当事人颁发了他项权利证书，将不具有优先受偿权的房屋抵押预告登记变更为具有优先受偿权的抵押登记。本案农商银行于2010年4月向自贡市沿滩区人民法院提起民事诉讼时，就以持有自贡市国土局颁发的他项权证为由，请求法院确认对抵押资产享有优先受偿权。自贡市沿滩区人民法院作出的(2010)沿滩民二初字第60号民事调解书对农商银行持有的案涉他项权利证上载明的抵押资产享有优先受偿权予以确认。该民事诉讼案进入执行程序后，自贡市沿滩区人民法院作出的(20l0)沿滩执字第105-1号执行裁定，依据(2010)沿滩民二初字第60号民事调解书将钟朝辉名下的案涉抵押资产交付农商银行抵偿债务。自贡市国土局违法向农商银行颁发他项权利证的行政行为，实际损害了何兴高的合法权益。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条“公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”和《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第十二条“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”之规定，何兴高具备适格原告主体资格，有权依法提起行政诉讼。
何兴高的申诉理由与四川省人民检察院的抗诉理由一致。
自贡市国土局辩称：第一，本案被诉具体行政行为是期房抵押登记行为，何兴高不是抵押登记行为的行政直接相对人，且与该抵押登记行为不具法律上利害关系，本案被诉行政登记行为在作出时，客观上未对何兴高的利益产生直接的影响，因为何兴高的债权形成于登记行为一年多之后，且登记行为与债权人针对非抵押人的债权实现之间明显不具有法律上的因果关系。因此，何兴高在本案中不具有法律上的因果关系。第二，本案被诉行政登记行为，从登记主体、登记程序和登记客体看，都符合法律规定。本案期房他项权证书的颁发也不影响登记行为的合法性。第三，最高人民法院有案例确认了期房登记抵押的效力，自贡市国土局的登记行为符合法律规定，是形式审查，不是实质审查，未在抵押合同上登记并不导致期房登记行为的无效。第四，本案实质上是期房抵押，银行按揭不是法律概念。据此，二审判决认定事实清楚，证据充分，审理程序合法。
农商银行辩称：第一，抵押登记行为形式上有瑕疵，但不足以否定抵押登记的效果，首先登记抵押的债务是清楚的合法的；在建工程抵押并通过登记机构保护优先权也是合法的；登记机构确认农商银行的抵押权也是合法的，至于其登记方式是否符合相关的规章规定、描述是否一致均不足以否认金融机构对在建工程进行抵押的真实意思表示，故自贡市国土局的登记有效。第二，抗诉机关认为自贡市国土局的颁证行为损害何兴高的利益错误。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条明确对在建工程抵押的合法性而非抗诉机关所言只是一种预告，认定有效就证明是合法的。关于在建工程抵押，相关部门的规章对其合法性也有确认。本案就是金融机构在发放贷款时对各方同意的工程设定抵押权，且对方的相关行为在抵押登记行为设定后一年。综上，抗诉理由不能成立。
本院再审查明的事实与原审查明的基本事实一致。
另查明，按照国家不动产统一登记的法律规定和体制调整，原属自贡市房地产管理局的房屋登记职能于2016年1月19日整体划转至自贡市国土资源局，因此本案应诉主体变更为自贡市国土资源局。原自贡市沿滩区农村信用合作联社变更单位名称为自贡农村商业银行股份有限公司。
综合各方当事人诉辩意见，本案争议焦点为：一、自贡市国土局向农商银行颁发他项权证书的行政行为是否违法；二、自贡市国土局的颁证行为是否损害何兴高的合法权益，即何兴高是否具有原告主体资格。
一、关于自贡市国土局向农商银行颁发他项权证书的行政行为是否违反法律规定的问题。本院再审认为，自贡市国土局根据农商银行办理他项权利证的申请办理他项权利登记是履行职责的行为，但是应依法履行。根据庭审查明的情况，农商银行申请他项权利的种类与借款合同的种类不符，农商银行与钟朝辉签订的借款合同是《最高额抵押担保借款合同》，而农商银行在城镇房屋他项权利申请书中载明的权属种类为银行按揭。如果银行按揭是真实的，自贡市国土局就应按照《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期问竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”的程序办理，而自贡市国土局没有在抵押合同上登记，而是直接颁发他项权利证，该颁证行为不符合《城市房地产抵押管理办法》的规定。
二、关于自贡市国土局的颁证行为是否损害何兴高的合法权益，即何兴高是否具有原告主体资格问题。本院再审认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉诉法>若干问题的解释》第十二条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”前述法律和司法解释虽然没有明确对“法律上的利害关系”作出定义，但可将“法律上的利害关系”理解为对于被诉具体行政行为所调整的权利关系的客体，谁有资格主张实体法上的请求权，谁就与该具体行政行为具有法律上的利害关系。本案中，何兴高在起诉时对该房屋的权利行使已受到自贡市国土局颁证行为的影响，故何兴高有权利主张实体法上的请求权，何兴高作为原告起诉符合法律规
定，属适格原告。
综上，四川省人民检察院的抗诉理由成立，本院依法予以支持。二审判决认定基本事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第五十八条规定，判决如下：
一、撤销四川省自贡市中级人民法院（2012）自行终字第4号行政判决；
二、维持自贡市自流井区人民法院（2011）自流行初字第10号行政判决。
本案一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，共计100元，由自贡市国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖 新
审 判 员 甘海涛
审 判 员 张碧芳
二〇一八年六月十四日
法官助理 王桂蓉
书 记 员 刘琴容