山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁04民终1063号
上诉人（原审被告）：中宇建设集团股份有限公司。住所地浙江省温州市泰顺县司前镇捌柒路**号。
法定代表人：高立存，董事长。
委托诉讼代理人：何炯，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：耿瑞，男，1982年8月24日出生，汉族，住安徽省濉溪县。
被上诉人（原审被告）：滕州市永丰置业有限责任公司。住所地滕州市荆河西路*号（银河商场东侧）。
法定代表人：侯永干，董事长。
委托诉讼代理人：渠成杰，山东滕国律师事务所律师。
上诉人中宇建设集团股份有限公司（以下简称中宇公司）因与被上诉人耿瑞、滕州市永丰置业有限责任公司（以下简称永丰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2013）滕民初字第4722号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，因当事人在二审举证期限内没有提出新的事实、证据，本院依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
中宇公司上诉请求：1.撤销（2013）滕民初字第4722号民事判决，请求发回重审或依法改判；2.判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：原审判决事实不清，实体判决错误，适用法律错误，依法应予纠正。一、被上诉人耿瑞未完成施工任务，上诉人不应支付工程余款。上诉人与被上诉人耿瑞之间的结算表已明确约定，本次结算表为最终按双方协商约定支付承包人85%的承包金，剩余15%的承包金按合同约定时间支付。因现场还剩余未做完的工程量等等，同时被上诉人耿瑞对该结算表的真实性予以认可，故其并未完成施工任务，双方也未最终结算，上诉人不应支付工程余款。一审判决第6页第9行起“本案争议焦点为原告是否对涉案工程施工完毕及工程质量是否合格……被告中宇公司应向原告支付工程款”认定事实错误，适用法律错误。一审时被上诉人耿瑞是原告，根据《民事诉讼法》第六十四条、第六十五条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，举证责任应由一审原告耿瑞承担。耿瑞应对其承包的涉案工程（钢筋班工作）是否施工完毕及工程质量是否合格承担举证责任，一审法院将举证责任分配给上诉人不符合上述法律规定。因此，一审判决第6页第17行起一审法院认为“被告并不能证明原告对涉案工程未实际施工完毕”、“本院对原告除自认有遗留的洞口外，其余工程已施工完毕的事实予以认定”的结论是错误的。二、被上诉人耿瑞没有施工资质，导致分包合同无效，耿瑞完成的部分工程量还存在质量问题，由此给上诉人造成的损失应在其工程余款中扣除或对上诉人予以赔偿。三、被上诉人永丰公司在2013年6月未经上诉人同意强行接收涉案工程，从而对上诉人要求耿瑞继续施工造成影响，故被上诉人永丰公司应对被上诉人耿瑞的工程款余款承担连带责任。
永丰公司辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；二、上诉人诉称被上诉人强行接收工程无事实及法律依据，双方根据双方协议约定接收工程，不存在强行接收；三、我公司与耿瑞无合同关系，不应承担任何责任。
耿瑞未答辩。
耿瑞向一审法院起诉请求：1.被告中宇建设集团股份有限公司支付原告工程款199342.2元，被告滕州市永丰置业有限责任公司在欠付中宇公司工程款范围内承担责任；2.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：永丰公司（发包方）与中宇公司（承包方）约定由中宇公司施工建设永丰国际电子广场工程。中宇公司成立中宇建设永丰国际电子广场项目部（以下简称中宇项目部），于2010年5月23日与原告签订钢筋班组分包合同，约定由原告施工工程施工图纸中钢筋制作与安装（含变更）中牵涉到主体的全部结构工程。承包方式为劳务分包（包清工、包质量、包工期、包安全、包文明施工）。施工图纸范围（含变更）内的全部结构构成实行清包工及部分机械设备。中宇项目部提供大型施工机械：井架、塔吊、一级电箱、二级电箱。弯曲机、对焊机、切断机、切割机、电焊机、调直机等所有设备由耿瑞负责自备，设备的养护及维护费用由耿瑞自理，其他劳动车及小型工具、小太阳灯具等均由耿瑞自理、扎丝。铁丝、焊条由耿瑞提供，费用由耿瑞承担。关于合同价款及价款计算，建筑面积计算方式按山东省2003预算定额规定计算，单价按建筑面积每平方米27元，若工程质量达不到枣庄市优质结构单价以每平方米25元结算。无论施工图纸有无更改，单价不作调整，一次性包死。（地面钢筋网片、屋面钢筋网片制作绑扎、安装包括在钢筋承包范围内）。止水钢板安装10元/米，按实际安装工程量结算。
原告主张其按照合同约定进行施工完毕，工程总价款为1999342.19元，被告已向原告支付90%工程款，要求被告支付下欠工程款。被告对工程总价款和已付工程款均无异议，辩称原告对涉案工程并未施工完毕，提交2012年1月5日中宇项目部与原告签订的结算表，载明二区、三区及一区综合楼（钢筋班）工程款合计为1999342.19元，应付工程款按85%计算为1699440.8元，钢筋班罢工、扣直螺纹、工伤、罚款等8000元，已付工程款1542256元，已付工程款及扣款合计1622256元，本次应付工程款77184.8元，最终结算余额15%为299901.39元。在结算表的下方载明：“注：本次结算表为最终按双方协商约定支付承包人85%的承包金，剩余15%的承包金按合同约定时间支付。因现场还有剩余未做完的工程量，项目部通知你班组做好，如不及时做好由此产生的费用从剩余15%的承包金中扣除。以上结算表本人均认可，如本班组的工人还有工资未付或拖欠情况，由此引起的一切后果和责任均由耿瑞承担”。被告提交其统计的永丰国际电子广场项目部钢筋零工统计表，以上证据均证明原告对涉案工程未施工完毕。原告对结算表的真实性未有异议，主张塔吊在房子里面。拆塔吊的支架在一至三层有遗漏的洞口，其余的工程原告已经全部施工完毕。原、被告均认可洞口面积为40平米，一共4层，共160平米。原告对统计表不予认可，主张系被告单方制作。
被告提交委托书一份，载明：“中宇建设集团股份有限公司滕州分公司、永丰国际电子广场项目部：今全权委托陈高强同志前往永丰国际电子广场项目部，在2010年5月23号钢筋分包合同内工程款委托代领（在本人有事不方便的情况下代领）陈高强领取的款项我耿瑞认可，包括在此之前。陈高强：6227002171233293364建设银行委托人：耿瑞，受委托人：陈高强”；提交借条一份，载明：“今向中宇滕州市永丰国际电子广场项目部（人工费）借用50000（伍万元整）陈高强”，被告提交上述两证据证明陈高强由原告授权，向被告中宇公司借款5万元，应从工程款中予以扣除。原告对授权委托书真实性无异议，先是主张其不认识陈高强，后主张承认存在此笔借款，但在结算时已经从工程款中予以扣除了。
中宇公司诉永丰公司建设工程施工合同纠纷案，于2016年12月5日经山东省高级人民法院作出（2014）鲁民一初字第1号民事判决书，判决永丰公司于判决生效后十日内支付中宇公司工程款14366991.33元及利息；中宇公司在上述判决款项范围内就案涉工程享有建设工程价款优先受偿权。该判决第7页至第8页载明：“……根据中宇公司的申请，本院委托智邦检测公司进行案涉工程质量鉴定……智邦检测公司经鉴定出具鉴定意见：1、一区、二区及三区屋面防水存在渗漏现象，不满足《屋面工程质量验收规范》GB50207-2002的要求……6、一区、二区及三区外墙保温层不符合设计图纸要求，但符合施工单位提供的设计变更通知书（工代号2010205）的要求”。第16页载明：“2012年6月1日，中宇公司将二、三区交付永丰公司，2013年6月19日，永丰公司实际接收一区工程，但该工程尚未完工……”。该判决现已生效。
一审法院认为，永丰公司将永丰国际电子广场工程交由中宇公司进行施工的事实，经山东省高级人民法院生效判决书予以确认，予以认定。中宇公司成立中宇项目部，则中宇项目部的民事责任由中宇公司承担。中宇项目部与原告耿瑞签订的钢筋班组分包合同，约定由耿瑞对永丰国际电子广场施工图纸中钢筋制作与安装（含变更）中牵涉到主体的全部结构工程进行施工，承包方式为劳务分包。中宇公司将上述工程分包给耿瑞，耿瑞不具有相应资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，原告与中宇项目部签订的钢筋班组分包合同无效。
建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可请求参照合同约定支付价款。本案原告主张塔吊在房子里面，拆塔吊的支架有遗漏的洞，一层为40㎡，共4层，即160㎡，其余工程原告已经全部施工完毕。被告中宇公司对洞面积大小无异议，辩称原告施工工程未施工完毕，提交结算单，结算单上载明总工程价款为1999342.19元，双方协商约定中宇项目部支付原告85%的承包金，剩余15%的承包金按合同约定支付。因现场还有剩余未做完的工程量，项目部通知原告班组做好，如不及时做好由此产生的费用从剩余15%的承包金中扣除。一审法院认为，原告与中宇公司对原告施工工程总价款为1999342.19元无异议，予以确认。本案争议焦点为原告是否对涉案工程施工完毕及工程质量是否合格，被告应否向原告支付工程价款。原、被告对工程价款进行了结算，山东省高级人民法院（2014）鲁民一初字第1号判决认定2012年6月1日，中宇公司将二、三区交付永丰公司，2013年6月19日，永丰公司实际接收一区工程，但工程尚未完工。发包方对涉案工程已经进行接收，该判决未显示未完工程的内容，不能证明原告对工程未施工完毕，且被告提交的结算单上双方仅是对如原告不能完成剩余工程量情况的约定，未显示原告实际对涉案工程未施工完毕，被告未提交其辩称的被告对原告未完工程量进行实际施工的证据，被告提交的零工统计表，系被告单方制作，未有原告签字认可，原告亦表示不予认可，不予采信，对原告除自认有遗留的洞口外，其余工程已经施工完毕的事实予以认定，被告中宇公司应向原告支付工程款。
被告辩称原告施工工程质量不合格造成工程其他方面存有质量问题，山东省高级人民法院（2014）鲁民一初字第1号判决书第八页载明永丰公司发包给中宇公司的工程存有六方面的质量问题，但未显示系原告施工工程质量存有问题，被告对此辩解意见未提交相关证据予以证明，对被告此辩解意见，不予采信。原、被告均认可工程总价款为1999342.19元，对被告中宇公司已经向原告支付90%工程款均无异议，原、被告均认可原告拆塔吊支架存有洞口，洞口面积共为160㎡，应从工程款中予以扣除，双方在合同中约定原告施工工程按每平方米27元计算，此部分应从工程款中予以扣除。被告提交授权委托书和借条，辩称原告授权案外人陈高强向被告借款5万元，应从工程款中予以扣除。原告主张结算时此工程款已经扣除。一审法院认为借条原件仍在被告手中，结算表上未载明有此笔借款，且原告主张不认识陈高强，后又认可此笔借款的存在，主张相互矛盾，对原告主张不予采信，此5万元应从工程款中予以扣除。故被告中宇公司应向原告支付工程款145614.2元（199934.2元-27元/㎡×160㎡-50000元）。
原告要求被告永丰公司在欠付工程款范围内承担责任，一审法院认为，中宇公司成立中宇项目部，对涉案工程施工进行管理，其把钢筋工工程分包给原告，原告不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人，故原告要求永丰公司承担责任无法律依据，不予支持。
综上，判决：一、被告中宇建设集团股份有限公司于判决生效后十日内支付原告耿瑞下欠工程款145614.2元；二、驳回原告耿瑞其他诉讼请求。案件受理费4290元由被告中宇建设集团股份有限公司负担。
二审中，各方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致。
本院认为，上诉人中宇公司与被上诉人耿瑞就涉案工程价款进行了结算，并在2012年1月5日的工程决算表上签章。虽然中宇公司主张耿瑞并未完成施工任务、其施工的工程存在质量问题，但未能提交充分有效证据证实其主张。一审法院依据在卷证据，扣减掉耿瑞拆塔吊支架遗漏洞口的工程款（27元/㎡×160㎡）及其向中宇公司借支的工程款5万元后，认定中宇公司应向耿瑞支付工程款145614.2元正确。一审认定耿瑞并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人，永丰公司不承担本案法律责任亦无不当之处，上诉人中宇公司主张被上诉人永丰公司应对支付耿瑞的工程余款承担连带责任，于法无据。
综上所述，上诉人中宇公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4290元，由上诉人中宇建设集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹枫
审判员 杨建
审判员 李帅
二〇一八年八月三日
书记员 张婕