广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终10181号
上诉人（原审被告、反诉原告)：邓Y，住所地四川省营山县。
委托诉讼代理人：褚新兰，广东威豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：廖X洪，住所地深圳市龙岗区。
委托诉讼代理人：李曼琳，广东鹏星律师事务所律师。
原审第三人：深圳市世华房地产投资顾问有限公司鸿基花园分公司,。
法定代表人：吴J强。
上诉人邓Y因与被上诉人廖X洪、原审第三人深圳市世华房地产投资顾问有限公司鸿基花园分公司（以下简称世华公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三初字第963号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，原审第三人世华公司经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年5月2日，廖X洪作为买方，邓Y作为卖方，双方签订了《房地产买卖合同》（编号为），合同约定廖X洪购买邓Y位于深圳市全盛YJ湾花园B座2201号房产，建筑面积为89.6平方米，转让成交价为人民币180万元；买方在签订本合同时向卖方支付定金9万元；第二部分房款171万元，买方需办理银行按揭付款，则第二部分房款中之部分款项可由买方负责向银行贷款支付给卖方；买方应于签署本合同之日起60日（含当日）内付清首期房款约45万元（不含已付定金）（首期房款等于上述房款总额减去银行承诺贷款金额。前述房款为大概数目，在银行出具贷款承诺书后三个工作日内，买方须按银行承诺贷款的金额，多退少补应付的首期房款，卖方应无条件配合办理相关手续）。买方应于约定的应付首期房款之日起三日内向银行提交按揭贷款申请及相关材料，卖方须无条件配合提交签署申请贷款所需的应由卖方提交签署的资料如按揭款项存入账户确认书等，双方均不得拖延，否则视为违约；买卖双方须于银行出具贷款承诺书之日（若卖方需办理赎楼手续的，则在卖方赎出房地产证原件并注销抵押登记且银行出具贷款承诺书之日）起三日（含当日）内签署《深圳市二手房买卖合同》，并办理递件过户手续，且递件回执由居间方或担保公司代为托管；合同第四条第三款约定，该物业处于抵押状态，卖方委托担保公司担保融资赎楼，卖方须于签署本合同之日起40日内(含当日)出具公证委托书给担保公司办理赎楼、过户变更手续，并与担保公司签署担保合同；同时买方须协助卖方办理赎楼手续，卖方不得通知欠款银行及(或)担保公司及(或)其他单位人员停止赎楼，否则视为根本违约。卖方撤销该公证委托又不在撤销之日起七日(含当日)内自行筹资还清银行贷款、注销抵押登记的，视为根本违约。卖方虽有担保公司担保赎楼仍不能获得赎楼贷款的，须在签署本合同之日起六十日(含当日)内自行赎楼、注销抵押登记,并将房地产证原件交予居间方。买卖双方同意在购房定金或其他购房款中预留10000元作为该物业之交房保证金，交由居间方托管，此款在完成产权转移登记后卖方实际交付房地产时进行结算。居间方在买卖双方办妥房地产交接手续后将该款退回卖方；买方支付赎楼担保费和手续费等费用；如买方未按照本合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之四支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行义务超过十日或有其他根本违约行为,卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金；如卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之四支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行义务超过十日或有其他根本违约行为,买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金。
当日，廖X洪向世华公司支付人民币9万元，邓Y出具《业主收据及托管单》，载明收到买方通过居间方转交纳购买涉案房产定金人民币9万元，邓Y同意将该定金交由居间方保管，待邓Y将房地产证原件交由居间方后，再收回以上定金。2015年6月17日，廖X洪向邓Y发出《履约催告函》，催促邓Y办理公证委托手续等。邓Y确认收到上述函件。
另查，2015年5月27日，深圳市房地产权登记中心核发涉案的深圳市龙岗区龙城街道全盛YJ湾花园B座2201号房的房地产证（深房地字第××），登记权利人为邓Y，现该房产处于抵押状态，抵押权人为深圳农村商业银行龙岗支行。
廖X洪诉请解除涉案买卖合同，庭审中，邓Y同意解除涉案合同。关于违约责任，廖X洪认为邓Y未按约在签署涉案合同之日起40日内出具公证委托书办理赎楼手续，廖X洪亦发函催促邓Y履行该义务，但邓Y置之不理，导致廖X洪无法进行后续资金监管手续，故违约责任在于邓Y；邓Y认为违约责任在于廖X洪，廖X洪未按约支付首期款及办理资金监管手续。
廖X洪在原审中诉请：1、解除廖X洪与邓Y于2015年5月2日签订的《房地产买卖合同》；2、邓Y支付违约金人民币36万元（按总房价的20%计算），并向廖X洪返还购房定金9万元；3、本案诉讼费用及保全费用由邓Y承担。
邓Y在原审中提起反诉，请求判令：1、廖X洪向邓Y支付违约金36万元；2、本案的全部诉讼费用由廖X洪承担。
原审法院认为，廖X洪、邓Y于2015年5月2日签订的《房地产买卖合同》（编号为）是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应切实履行合同义务。合同签订后，廖X洪按约支付了定金90000元，而邓Y未依照合同第四条第三款的约定在签署涉案合同之日起40日内出具公证委托书给担保公司办理赎楼、过户等手续，并与担保公司签署担保合同。2015年6月17日，廖X洪向邓Y发出《履约催告函》，催促邓Y履行上述义务，但邓Y未对函件进行回应，至本案法庭辩论结束时，涉案房产仍处于抵押状态，故邓Y未按约出具公证委托书给担保公司办理赎楼、过户手续，邓Y的行为构成根本违约，依法应当承担违约责任。邓Y认为廖X洪未按约支付首期款及办理资金监管构成违约，要求廖X洪支付违约金，但邓Y的赎楼义务在先，故原审法院对邓Y的该项主张不予支持。依照合同约定，如卖方逾期履行义务超过十日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金，廖X洪据此主张解除涉案合同及邓Y支付违约金的诉讼请求，原审法院予以支持。综合涉案合同的履行情况、当事人的过错程度及实际损失等因素，原审法院酌情调整违约金为人民币180000元。涉案买卖合同因邓Y违约而解除，邓Y应向廖X洪返还定金90000元，原审法院对廖X洪的该项诉请予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、解除廖X洪与邓Y于2015年5月2日签订的《房地产买卖合同》（编号为）；二、邓Y于本判决生效之日起十日内向廖X洪返还定金人民币90000元；三、邓Y于本判决生效之日起十日内向廖X洪支付违约金人民币180000元；四、驳回廖X洪的其他诉讼请求；五、驳回邓Y的全部反诉请求。案件本诉受理费4025元，保全费2770元，合计6795元，由廖X洪承担2718元，邓Y承4077元；反诉受理费3350元，由邓Y承担。
上诉人邓Y不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令，1、撤销2015）深龙法民三初字第963号民事判决，判决廖X洪向邓Y支付违约金36万元；2、本案的全部诉讼费用由廖X洪承担。
上诉事实与理由：一、原审判决查明事实不清。涉案房产系邓Y与丈夫王建华的婚后夫妻共同财产，王建华没有授权邓Y卖房，因此邓Y与廖X洪2015年5月2日签订的《房地产买卖合同》应属于无效。原审按照有效合同处理不当。二、原审判决认定2015年5月2日签订的《房地产买卖合同》内容不违反法律、行政法规强制性法律规定错误。《房地产买卖合同》签订时间是2015年5月2日，当时并没有办理产权登记，产权登记时间是2015年5月27日。《中华人民共和国城市房地产管理法》第37条规定，下列房地产，不得转让：“（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（六）未依法登记领取权属证书的。”本案《房地产买卖合同》违背了以上两款的强制性法律规定，应为无效。三、原审判决认定邓Y赎楼义务在先错误，事实是廖X洪支付首期款义务在先。《房地产买卖合同》第3条2款第B项约定了廖X洪支付首期款及以按揭方式支付余款的义务，而卖方即邓Y的义务是在后面一条即第四条约定，从条款上先约定买方的交纳首期款的义务，后约定的卖方赎楼义务，这一先后顺序也充分证明了廖X洪交纳首期款的重要性，顺序在先性。廖X洪没有履行支付首期款的义务，其违约在先，应按照《房地产买卖合同》第15条之规定承担违约责任。其次，《房地产买卖合同》内容上没有任何一条款约定，邓Y先履行赎楼义务。原审判决认定邓Y赎楼义务在先是错误的。再次，支付首期款义务和赎楼义务是两个独立义务，两者没有因果关系，没有一个义务必须依赖另一个义务先履行，因此双方均应该积极全面履行合同约定的义务。如果廖X洪支付了首期款，邓Y完全有条件赎楼，至今廖X洪没有交纳首期款，仅仅交付了定金，使邓Y无法实现合同的根本目的，系廖X洪违约，应按合同承担违约责任。四、廖X洪发函行为是为了恶意诉讼，不能解脱其应该履行支付首期款的义务。原审判决从邓Y在收到廖X洪发出的履约催告函之后没有任何回应将此作为判决结果的依据之一是错误的，履约催告函不能改变合同，不能因为哪一方先发了函就作为对方不履约的依据，应以合同作为双方权利义务的依据。
被上诉人廖X洪当庭答辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。按照双方买卖合同的约定，邓Y必须在签订合同40天内办理公证委托书，只有办理了公证委托书，廖X洪才能去做首期款的监管，没有邓Y配合廖X洪根本没有办法做首期款监管。邓Y不履行义务，廖X洪多次书面催告，并多次与邓Y书面联系。邓Y要求加价，屡次加价所以不做公证委托。二、双方签订的房地产买卖合同第16条明确约定，如果卖方违约，按照成交价20％支付违约金，原审仅按10％的标准判令违约金，已是不妥。如此，社会失信的成本太低，希望二审改判，以维护契约精神。
原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。
本院经审理查明，廖X洪于2015年6月26日向原审法院提起诉讼，其起诉状于2015年7月15日送达给邓Y。
本院认为，邓Y与廖X洪签订的涉案《房地产买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，原审判决认定其合法有效正确，本院予以维持。邓Y主张其出售涉案房产未取得共有权人的同意，涉案《房地产买卖合同》无效，对此，本院认为，即使涉案房产属于邓Y与其丈夫的夫妻共有财产，根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，当事人一方以缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。因此，邓Y以上述理由主张合同无效，于法无据，本院不予采纳。此外，《中华人民共和国城市房地产管理法》有关未依法登记领取权属证书的房地产不得转让的规定，属于管理性规定，而非效力性规定，并且双方2015年5月2日订立《房地产买卖合同》后，涉案房产于2015年5月27日即进行了权利登记，涉案房产在签订合同时未进行登记不影响合同的效力和履行，邓Y认为涉案《房地产买卖合同》违反法律法规禁止性规定而无效的上诉意见，本院不予采纳。
根据涉案《房地产买卖合同》约定，买方应于签署本合同之日起60日内付清首期款，由买卖双方指定银行监管；卖方应于签署本合同之日起40日内出具公证委托书给担保公司办理赎楼、过户变更手续，并与担保公司签署担保合同；卖方虽有担保公司担保仍不能获得赎楼贷款的，须在签署本合同之日起六十日内自行赎楼、注销抵押登记，并将房地产证原件交予居间方。根据上述约定，邓Y应于2015年6月11日前出具赎楼公证委托书且该义务先于廖X洪支付首期款的时间。廖X洪于2015年6月17日向邓Y发出的《履约催告函》中已经明确要求邓Y办理委托公证及提供资料以便办理银行按揭贷款，但邓Y收到该函件后并未回复，在邓Y不履行在先的赎楼义务，廖X洪有权不履行在后的支付首期款的义务。退一步说，即使按照合同中约定的卖方最晚应于签订合同之日起六十日内自行赎楼，邓Y也未在该期间内履行赎楼义务。而双方约定廖X洪支付首期款的义务为指定银行监管，则廖X洪该义务的履行需要作为卖方的邓Y予以配合，而邓Y在收到《履约催告函》后并未以任何行为予以配合，导致廖X洪无法在合同约定的签订之日起六十日内付清首期款。涉案《房地产买卖合同》约定，卖方逾期履行义务超过十日或由其他根本违约行为，买方可解除合同。邓Y未按合同约定履行出具赎楼公证委托书及办理赎楼的义务已逾期十日以上，廖X洪有权依据合同约定解除合同，且邓Y应承担相应违约责任。邓Y上诉认为其不构成违约，违约方为廖X洪的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
双方合同解除，邓Y应向廖X洪返还定金9万元，根据邓Y提交的《业主收据及托管单》，该定金交由世华公司托管，因此，应由世华公司直接向廖X洪返还上述定金9万元。
综上所述，邓Y的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但对定金返还主体判令不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三初字第963号民事判决第一、三、四、五项；
二、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三初字第963号民事判决第二项为：深圳市世华房地产投资顾问有限公司鸿基花园分公司于本判决生效之日起十日内向廖X洪返还定金人民币90000元。
如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费、保全费共计18325元，由邓Y负担15607元，由廖X洪负担2718元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 龙
审 判 员 许 莹 姣
代理审判员 周 敏
二〇一六年九月十四日
书 记 员 林翘（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。