四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川19民终455号
上诉人（原审被告）：柏学满，男，1961年2月17日出生，汉族，高中文化，居民，住四川省巴中市恩阳区。
委托诉讼代理人：鲜爱萍，四川九朝律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵君华，女，1970年4月29日出生，汉族，小学文化，居民，住四川省巴中市巴州区。
委托诉讼代理人：王晔，四川宏坤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：成都蜀汉园林有限公司。住所地：四川省成都市武侯区大石西路西南轻汽大厦*楼。
法定代表人：汪润书，该公司董事长。
委托诉讼代理人：闫东晖，南江县正义法律服务所法律工作者。
上诉人柏学满因与被上诉人赵君华、成都蜀汉园林有限公司（以下简称蜀汉园林公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省南江县人民法院（2016）川1922民初1010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人柏学满及其委托诉讼代理人鲜爱萍，被上诉人赵君华及其委托诉讼代理人王晔，被上诉人蜀汉园林公司法定代表人汪润书的委托诉讼代理人闫东辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人柏学满上诉请求：1.依法撤销四川省南江县人民法院（2016）川1922民初1010号民事判决；2.判决蜀汉园林公司对赵君华承担赔偿责任，上诉人不承担赔偿责任；3.本案一、二审诉讼费用由蜀汉园林公司承担。事实和理由：一、一审法院查明上诉人具有从事防水工作资质，认为上诉人与被上诉人蜀汉园林公司系承揽合同关系，上诉人认为一审法院认定错误，上诉人与被上诉人蜀汉园林公司不具有承揽关系；二、被上诉人赵君华在工地受伤赔偿责任主体应当是被上诉人蜀汉园林公司；三、上诉人不具有防水工程资质，也不具有安全生产条件，被上诉人蜀汉园林公司工作人员喊上诉人做，上诉人叫被上诉人赵君华丈夫一起做，其丈夫又喊赵君华来工地做工，赵君华发生安全生产事故受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条二款之规定，发包人、分包人应当与雇主承担连带赔偿责任，也应当先由被上诉人蜀汉园林公司先行赔偿；四、一审法院判决被上诉人赵君华的误工费、护理费等标准过高，请予纠正。
被上诉人赵君华辩称：一、认同上诉人诉称其只是取得了防水职业资格证并非资质，上诉人更不具备用工主体资格，省高院关于审理劳动争议案件若干疑难问题解答第13条规定，具备用工主体的承包单位违法将承包业务转包分包给不具备用工主体的施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系不予支持。由受害人直接向法院起诉，不具有用工主体的承包人对劳动者的损失与承包单位承担连带责任，南江县劳动仲裁委也证实了基于该条规定，经审查后不予受理答辩人的仲裁申请。因此蜀汉园林公司是违法将承包业务分包给不具备用工主体资格的柏学满；二、上诉人上诉称，答辩人受伤的赔偿责任仅是蜀汉公司，对这一诉称，我们认为违背客观事实和法律规定。经原审查明，赵君华系柏学满雇请到工地从事工程防水工作，为其提供劳务，柏学满的防水工程业务系蜀汉园林公司违法分包，因此对赵君华的损失依法应由他们承担连带赔偿责任；三、上诉人称答辩人的误工费、护理费标准过高应予纠正，答辩人认为对这一部分的判决有事实依据和法律依据，应予维持。
被上诉人蜀汉园林公司辩称：一审法院判决事实认定清楚，适用法律正确，应当维持；二、针对柏学满的上诉，我们认为上诉人与蜀汉园林公司之间具有承揽合同关系，不存在工程分包，故此柏学满就应当承担赔偿责任；三、柏学满上诉第一款的6条理由均没有说清楚上诉人与蜀汉园林公司之间不具有承揽关系；四、被上诉人赵君华的误工费、护理费标准过高，没有具体化，我司认为一审法院的判决标准是依法作出的。
赵君华向一审法院起诉请求：依法判决被告蜀汉园林公司、被告柏学满连带赔偿原告因受伤所产生的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等各项费用共计361762.00元（已经扣减被告蜀汉园林公司已垫支的医疗费159468.85元及生活费41000.00元和被告柏学满垫支医药费7253.80元）
一审法院认定事实：2013年7月8日，蜀汉园林公司与南江县城市建设投资开发有限公司签订了《南江县红塔公园投资建设合同》，承包了位于南江县城红塔片区的红塔公园建设工程。之后，蜀汉园林公司将防水工程交由柏学满完成。蜀汉园林公司与柏学满口头约定，柏学满包工包料完成防水工程，防水工程经验收合格后，蜀汉园林公司按照每平方米20元的价格向柏学满支付工程款。之后，柏学满便通知张青山（系原告赵君华之夫）、肖登伟等人到工地上从事工程防水工作。因张青山、赵君华及其子张鸿，肖登伟、董成均及其徒弟经常为柏学满提供劳务，故张青山与肖登伟按以往的惯例进行分组作业。张青山、赵君华及其儿子三人为一小组，肖登伟、董成均及其徒弟三人为一小组，柏学满未提出异议，也未对赵君华到工地上为其提供劳务提出异议。2015年5月14日9时许，赵君华在清扫红塔公园中断平坝基面上的垃圾杂物时从基面预留的通风口摔至地面而受伤。经查，蜀汉园林公司未在有安全隐患的通风口设置相应的警示标志，仅仅是用木板盖住通风口，赵君华掀开木板打扫卫生时摔落致伤。赵君华受伤后立即被送往南江县人民医院进行治疗。同年5月16日，经南江县人民医院同意，赵君华转至巴中骨科医院进行治疗。2016年3月2日，赵君华好转出院，开支医疗费168259.65元（含院外用药1537.00元）。在赵君华治疗过程中，蜀汉园林公司垫支医疗费159468.85元，并另外向赵君华支付生活费41000.00元。柏学满垫支医疗费7253.80元。2016年3月8日，经赵君华委托，四川明正司法鉴定所对赵君华的伤残程度等事项进行了鉴定，其鉴定意见为:赵君华的本次损伤的伤残程度为陆级伤残，酌定后期医疗费人民币21000.00元，酌定务工时限480日，酌定护理时限240日。第一次开庭审理中，蜀汉园林公司、柏学满提出重新鉴定申请，予以准许。赵君华、蜀汉园林公司共同选定华西法医学鉴定中心重新鉴定，但蜀汉园林公司经传票传唤拒不到庭对赵君华送检的病历进行质证，经书面告知蜀汉园林公司拒不到庭对送检病历进行质证将视为放弃重新鉴定申请。之后，柏学满也主动放弃重新鉴定申请。
原审同时查明：柏学满具有从事防水工作的资质，赵君华在从事防水工作时只提供劳务，不提供材料。柏学满按照每平方米4元的价格向张青山及赵君华支付劳务费。赵君华系农村居民，2013年12月25日，赵君华与其夫张青山共同购买了位于巴中市巴州区东岳庙街新华小区1幢1单元701号住房一套，并长期以城镇务工为主要经济来源。2015年度四川城镇居民人均可支配收入为26205.00元，建筑业就业人员平均工资为41357.00元。
一审法院认为：蜀汉园林公司将防水工程交由有从事防水工作资质的柏学满完成，柏学满包工包料按完成工作量结算工程款。蜀汉园林公司与柏学满系承揽合同关系，蜀汉园林公司在选任防水工程定作人方面并无过错。赵君华在为柏学满提供劳务过程中遭受人身损害，柏学满应当承担赔偿责任。对柏学满提出的防水工程是承包给赵君华之夫张青山，柏学满不应承担赔偿责任的辩解意见，因其未提供证据加以证明，本院不予采信。蜀汉园林公司未在有安全隐患的通风口设置相应的警示标志，仅仅是用木板盖住通风口，原告赵君华掀开木板打扫卫生时摔落致伤。蜀汉园林公司未尽到安全保障义务，对损害后果的发生有过错，应承担相应的赔偿责任。赵君华在为柏学满提供劳务过程中未谨慎作业，未尽到应有的安全注意义务，对损害后果的发生也有过错，可以减轻二被告的赔偿责任。对赵君华主张的各项费用，合理部分，予以支持。赵君华长期居住在城镇，主要收入来源于城镇务工，故赵君华要求按照2015年度四川城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金并无不当，据此计算赵君华的残疾赔偿金为26205.00元×20年×0.5=262050.00元；赵君华主张医疗费2677.00元（不含蜀汉园林公司垫支159468.85元和柏学满垫支7253.80元），住院伙食补助293天×30.00元=8790.00元，后期医疗费21000.00元，交通费1500.00元，鉴定费2500.00元，并无不当，予以支持；赵君华受伤住院期间均由其丈夫张青山进行护理，张青山一直从事防水工作。赵君华主张的护理费标准低于2015年度建筑业就业人员平均工资。对其主张的护理费293天×125元=36625.00元，予以支持；赵君华主张的误工时限过长，本院予以调整。其误工时限从受伤之日计算至定残日前一天，共计307天。赵君华提供的证据不能证明其有固定收入，亦不能证明其最近三年的平均收入状况，但因其从事防水工作，可参照2015年度四川建筑业就业人员平均工资41357.00元计算，其误工费总额为41357.00元÷365天×307天=34785.20元；因赵君华未提交需要加强营养的相关证据，故对赵君华主张的营养费293天×20元=5860.00元，不予支持；赵君华对损害后果的发生也有过错，对其主张的精神抚慰金20000.00元，不予支持；除赵君华主张的医疗费外，蜀汉园林公司垫支医疗费159468.85元，柏学满垫支医疗费7253.80元，应纳入计算损失。以上费用共计536649.85元，酌定柏学满承担40%赔偿责任，计款214659.94元，扣减垫支医疗费7253.80元，应赔偿原告赵君华207406.14元；酌定蜀汉园林公司承担40%赔偿责任，计款214659.94元，扣减垫支医疗费159468.85元及预支生活费41000.00元，应赔偿原告赵君华14191.09元；酌定赵君华自行承担20%的责任，计款107329.97元。据此判决：一、原告赵君华医疗费169399.65元、误工费34785.20元、护理费36625.00元、住院伙食补助费8790.00元、残疾赔偿金262050.00元、交通费1500.00元、后续治疗费21000.00元、鉴定费2500.00元，合计536649.85元。由被告成都蜀汉园林有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告赵君华14191.09元（已扣减垫支医疗费159468.85元及预支生活费41000.00元）；由被告柏学满在本判决生效后十日内赔偿原告赵君华207406.14元（已扣减垫支医疗费7253.80元）；二、驳回原告赵君华的其他诉讼请求。
本院二审审理中，柏学满对原审判决认定的以下事实提出异议：1.对“原审同时查明，柏学满具有从事防水工作的资质”有异议。柏学满只取得了从事防水工程的资格，未取得从事防水工程资质；2.对“蜀汉园林公司将防水工程交由柏学满完成。蜀汉园林公司与柏学满口头约定，柏学满包工包料完成防水工程，防水工程经验收合格后，蜀汉园林公司按照每平方米20元的价格向柏学满支付工程款”有异议。双方没有达成口头约定一致意见。
本院认定如下：柏学满只取得了从事防水工程的资格，并未取得从事防水工程的资质，原审判决认定柏学满具有从事防水工作的资质不当，柏学满的异议成立，依法予以纠正。柏学满在原审笔录中陈述“是熟人所以没有写合同，做完验收合格就结账，是和冯春路谈的，张玉林和我们一起和冯春路谈的。”双方未签订书面协议，只有口头协议，原审认定双方口头约定并无不当，柏学满的异议不成立，依法予以驳回。
一审判决认定其余事实各方当事人均无异议，且与本院二审审理查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于柏学满主张赵君华受伤赔偿责任主体应当是蜀汉园林公司的问题。蜀汉园林公司将防水工程交给柏学满完成，柏学满在承包防水工程后雇佣被上诉人赵君华做工。被上诉人赵君华在提供劳务的过程中受伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任”之规定，上诉人柏学满作为接受劳务的雇主应对赵君华受伤的各项损失承担相应赔偿责任，原审判决柏学满承担40％的责任并无不当，故柏学满的该上诉理由不成立，依法不予支持。
关于柏学满与蜀汉园林公司之间是加工承揽合同关系还是工程违法分包行为的问题。柏学满虽然取得了从事防水工作的资格证书，但该资格证只是为劳动者从事相应职业（工种）的资格凭证，并不是柏学满从事防水工程的资质证书，柏学满作为自然人，并无承包工程防水工作的相应资质，原一审法院以柏学满个人具有防水工作资格证书而认定柏学满具有从事防水工程的资质证书，据此认定柏学满与蜀汉园林公司系承揽合同关系不当，依法予以纠正。故柏学满的该上诉理由成立，依法予以支持。
关于柏学满主张蜀汉园林公司应承担连带赔偿责任的问题。蜀汉园林公司与柏学满就工程防水工作达成了口头协议，由柏学满进行承包施工，双方未签订建设工程施工合同。双方达成协议后，上诉人柏学满已按照双方的约定对防水工程进行了施工。柏学满在不具有从事防水工程承包资质的情况下，蜀汉园林公司将该防水工程分包给没有资质的自然人柏学满进行施工，依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”及第二十九条第一款“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可”的规定，柏学满系自然人，不具有承包建设工程的相应资质，蜀汉园林公司与柏学满之间系违法分包关系。赵君华在为柏学满提供劳务过程中遭受人身损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，蜀汉园林公司应对赵君华提供劳务过程中受到的损害承担连带赔偿责任。故柏学满的上诉理由成立，依法予以支持。
关于柏学满主张原判对赵君华的误工费，护理费标准过高。经查，一审以赵君华在发生事故时从事的防水工作作为参照2015年度四川建筑业就业人员平均工资计算误工费，护理费标准。柏学满未举出不应当参照适用的相应证据，应自行承担举证不能的法律后果，故柏学满主张误工费，护理费标准过高的上诉理由不成立。一审法院认定并无不当，应依法予以维持。
综上所述，原判认定事实清楚，审理程序合法，部分法律适用不当，依法予以改判。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:
一、维持四川省南江县人民法院（2016）川1922民初1010号民事判决第二条；撤销第一条；
二、被上诉人赵君华医疗费169399.65元、误工费34785.20元、护理费36625.00元、住院伙食补助费8790.00元、残疾赔偿金262050.00元、交通费1500.00元、后续治疗费21000.00元、鉴定费2500.00元，合计536649.85元。由被上诉人成都蜀汉园林有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告赵君华14191.09元（已扣减垫支医疗费159468.85元及预支生活费41000.00元）；由上诉人柏学满在本判决生效后十日内赔偿原告赵君华207406.14元（已扣减垫支医疗费7253.80元）。被上诉人成都蜀汉园林有限公司对上诉人柏学满负担部分承担连带赔偿责任。
二审案件受理费6726.00元，由成都蜀汉园林有限公司负担4000.00元，由柏学满负担2726.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘伯梅
审 判 员 王 军
审 判 员 杨 垚
二〇一七年六月十八日
法官助理 陈长育
书 记 员 辜 迅