江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏02民终1953号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司，住所地无锡市滨湖区太湖新城金融一街11号19楼。
负责人：许威，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴伟洪，江苏沁园春律师事务所律师。
委托诉讼代理人：戴汉川，江苏沁园春律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐邦师，男，1960年7月10日生，，汉族，户籍地滨海县，现住无锡市滨湖区。
委托诉讼代理人：朱文卿，江苏博事达（无锡）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：龙娟娟，江苏博事达（无锡）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王德霞，女，1974年3月9日生，，汉族，住灌云县。
被上诉人（原审被告）：无锡市方成气体有限公司，住所地无锡市滨湖区华庄旺安村（高凯路1号）。
法定代表人：顾正飞，该公司总经理。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人徐邦师、王德霞、无锡市方成气体有限公司（以下简称方成公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2016）苏0211民初5146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：本案商业险保险合同约定上诉人在医保范围内承担赔偿责任，非医保用药应予扣除。请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
徐邦师辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
王德霞、方成公司未作答辩。
王秀琴向一审法院起诉请求：本次事故产生的损失包括医疗费用人民币5134.17元、营养费1800元（90天×20元/天）、住院伙食补助费40元（2天×20元/天）、护理费3600元（60天×60元/天）、误工费18000元（100元/天×180天）、残疾赔偿金74346元(37173元/年×20年×10%)、精神损害抚慰金2000元、交通费500元、电动自行车修理费1000元。上述费用合计106420.17元，由保险公司、王德霞按照40%的责任比例赔偿。案件受理费、鉴定费2520元由保险公司及王德霞承担。
一审法院认定事实：（一）2016年2月18日，徐邦师驾驶备案号为127610常熟的电动自行车，在无锡市××区南湖大道由南向北行驶至周新东路路口时（违反交通信号灯指示通行），遇王德霞驾驶苏Ｂ×××××号小型轿车由北向东左转弯行驶（未确认安全后通行），结果发生碰撞，致徐邦师受伤、两车损坏的交通事故。无锡市公安局交通警察支队滨湖大队认定徐邦师负事故主要责任，王德霞负事故次要责任。从事发当日开始，徐邦师在无锡市××区中医院门诊及住院治疗计2天，产生急救费、医疗费计5134.17元。事发后，王德霞垫付5134.17元。徐邦师修理电动自行车支付修理费800元。事故发生前，徐邦师从2014年1月开始在言锦玺制造公司工作，该公司证明徐邦师每月收入3200元，事故发生后，徐邦师再未至该公司上班并领取劳动报酬。
（二）苏Ｂ×××××号小型轿车登记车主为方成公司，王德霞为该公司员工。该车在保险公司投保有交强险及商业三者险100万元（含不计免赔险），事故发生时间在保险期间内。
（三）无锡市中诚司法鉴定所于2016年10月13日作出司法鉴定意见书，认定徐邦师左下肢丧失功能10%以上（未达25%）伤残等级为十级；其营养期为90日，护理期为60日，误工期为180日。徐邦师支付鉴定费2520元。
上述事实，有行驶证、驾驶证、身份户籍材料、营业执照副本、道路交通事故认定书（简易程序），医疗费用票据、出院记录、门诊病历、住院费用清单，电动自行车修理费发票、交强险及商业三者险保单、司法鉴定意见书、鉴定费发票，言锦玺制造公司营业执照副本、全日制劳动合同书、工资领取单、误工证明、居住证、无锡市××区华庄街道尚锦城社区居民委员会证明及当事人的陈述等证据予以证实。
一审法院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。机动车交通事故受害人遭受人身、财产损害并造成残疾的，因就医治疗支出的各项费用、因误工减少的收入以及因丧失劳动能力导致的收入损失和财产损失，包括医疗费、住院伙食补助费、必要的营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、车辆修理费等，由保险公司在交强险赔偿责任限额范围内予以赔偿；超过交强险责任限额部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
双方当事人对交警部门确认的事故事实、责任认定及鉴定部门对徐邦师的营养期、护理期、误工期的鉴定无异议，该院予以确认。经审查，鉴定部门对徐邦师伤残等级的鉴定并无不妥之处，保险公司、王德霞、方成公司对该鉴定不予认可，但未提供证据证明，故该院对三被告提出的抗辩意见不予采纳。
徐邦师因本次事故遭受的损失有:
1.医疗费5134.17元,双方当事人对医疗费用的数额均无异议,且徐邦师对其中部分病人姓名错写的医疗费发票去医院进行了补正，三被告也进行了质证，故该院对徐邦师因事故产生医疗费用损失5134.17元，予以确认。保险公司抗辩要求扣除医疗费中20%非医保用药费用，但未能以有效证据提供非医保用药的项目和金额，亦未提供替代药物的项目和金额及差价，应当承担举证不能的法律后果，故该院对该公司的抗辩意见不予采纳。
2.营养费，经鉴定营养期为90天，按照18元/天的标准计算为1620元。对徐邦师主张的超过部分，不予支持。
3.住院伙食补助费，徐邦师住院计2天，按照18元/天的标准计算为36元。对徐邦师主张的超过部分，不予支持。
4.护理费，经鉴定护理期为60天，按照60元/天的标准计算为3600元。
5.误工费。对于徐邦师主张的误工费损失，保险公司、王德霞、方成公司不予认可。针对双方的争议，经审查，该院认为，徐邦师在事故发生前的收入、误工情况，有徐邦师提供的言锦玺制造公司的全日制劳动合同书、工资领取单、误工证明等证明，且其主张事发前每月收入3200元未超出2015年度江苏省相关分细行业在岗职工年平均工资标准，故该院对徐邦师所主张在事故发生前每月收入为3200元予以确认。经鉴定徐邦师误工期为180天，则徐邦师主张的误工费18000元在合理范围，该院予以确认。对保险公司、王德霞、方成公司就徐邦师误工费损失提出的抗辩，不予采纳。
6.残疾赔偿金，经鉴定徐邦师所受伤评定为十级伤残，其户籍在滨海县天××乡××号，其提供的居住证、无锡市××区华庄街道尚锦城社区居民委员会证明、言锦玺制造公司全日制劳动合同书、误工证明等证明其从2014年1月开始在言锦玺制造公司工作，主要经济收入在城镇，故其残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算。其残疾赔偿金应按照江苏省2015年度城镇常住居民人均可支配收入37173元的标准×20年×10%为74346元。对保险公司、王德霞、方成公司就徐邦师残疾赔偿金损失提出的抗辩，不予采纳。
7.精神损害抚慰金，徐邦师所受伤评定为十级伤残，考虑到本次事故双方的过错程度及损害后果，徐邦师负事故主要责任，王德霞负事故次要责任，故其精神损害抚慰金损失为2000元。
8.交通费。综合考虑徐邦师住处与就诊医院的距离远近及就诊次数，该院酌定徐邦师就诊期间的交通费为200元。
9.电动自行车修理费800元，双方当事人均无异议，该院予以确认。
以上，徐邦师因本次事故遭受的损失中，医疗费、营养费、住院伙食补助费计6790.17元；护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费计98146元；电动自行车修理费为800元。
因苏Ｂ×××××号小型轿车登记车主为方成公司，王德霞为方成气体公司员工，该车在保险公司处投保有交强险，且王德霞负事故次要责任，徐邦师负事故主要责任，则保险公司应当在该险责任限额范围内先行承担包括精神损害抚慰金在内的赔偿责任，故徐邦师的医疗费、营养费、住院伙食补助费计6790.17元由保险公司在交强险医疗费用赔偿限额10000元内赔偿6790.17元；护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费计98146元，由保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿98146元；电动自行车修理费800元，由保险公司在交强险财产损失赔偿限额2000元内赔偿800元。事发后，王德霞垫付5134.17元，徐邦师应在所得保险公司理赔款中予以返还，该款由保险公司直接理赔给王德霞。
综上，保险公司应支付赔偿款105736.17元，其中支付徐邦师赔偿款为100602元，支付给王德霞5134.17元。
鉴定费2520元，系处理本案事故的必需费用，应由徐邦师、保险公司根据事故责任比例承担。本案中王德霞负事故次要责任，徐邦师负事故主要责任，故该项费用应由保险公司承担40%即1008元，由徐邦师承担60%即1512元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院<关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十五条第（一）项、第十六条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>》第十条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、保险公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿款105736.17元，其中支付徐邦师100602元，支付给王德霞5134.17元。二、驳回徐邦师的其他诉讼请求。如果保险公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费746元减半收取373元，鉴定费2520元，由徐邦师承担1515元，由保险公司承担1378元（保险公司应承担部分已由徐邦师垫付，该款由保险公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付徐邦师）。
二审中，当事人没有提交新证据。
一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审审理期间：保险公司明确其主张扣除非医保费用的金额可以按照医药总额的20%计算，该计算比例目前没有相关依据。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：案涉非医保费用是否应当由保险公司理赔。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，应承担不利后果。本案中，保险公司没有提供国家基本医疗保险范围内替代药品清单，保险公司主张扣除非医保费用的金额按照医药总额的20%比例计算并无相关依据，亦无法证明国家基本医疗保险范围内的具体医疗费用。因此，保险公司主张非医保费用免责缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。综上，根据本案现有证据，一审判决结果并无不当，本院予以维持。保险公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由保险公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 牛兆祥
审 判 员 富建文
代理审判员 符 敏
二〇一七年八月二日
书 记 员 耿植峰