四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川07民终803号
上诉人（原审原告）：北川中联水泥有限公司，住所地：北川羌族自治县擂鼓镇。
法定代表人：张子斌，公司董事长。
委托诉讼代理人：陈建吉，四川石泉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈理刚，四川石泉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：潘云，曾用名潘芸，男，生于1984年9月13日，四川省北川羌族自治县。
委托诉讼代理人：潘恩华，男，生于1957年4月19日，四川省北川羌族自治县，系潘云之父。
上诉人北川中联水泥有限公司（简称中联水泥公司）与上诉人潘云劳动合同纠纷一案，均不服北川羌族自治县人民法院（2016）川0726民初1353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中联水泥公司的委托诉讼代理人陈建吉、陈理刚与上诉人潘云的委托诉讼代理人潘恩华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中联水泥公司上诉请求：1.依法撤销四川省北川羌族自治县人民法院（2016）川0726民初1353号民事判决书；2.判决上诉人不向潘云支付工资2236.78元，并不支付解除劳动合同经济赔偿金13420.68元；3.判决上诉人不向潘云支付未休年休假工资1646元；4.一、二审诉讼费由潘云承担。事实和理由：一、一审判决错误适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）、第（三）项规定的“非过失辞退”条款，且同时适用《劳动合同法》第四十条该两项互不包容的法律条款，属于对法律条文断章取义并随意组合，改变了法律条文的本义，导致判决没有法律依据，依法应予纠正。1.本案不符合《劳动合同法》第四十条第（二）项关于“劳动者不能胜任工作，经培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的”规定情形。《劳动合同法》第四十条规定的是在劳动者无过失前提下法律许可用人单位解除合同的特定情形，因此，适用《劳动合同法》第四十条第（二）项规定应同时满足二个条件，一是劳动者非因自身无过错不能胜任工作，二是经培训或调整岗位仍不能胜任工作。但潘云并不满足前述条件，潘云竞聘到物资供应处采购员岗位后，严重违反劳动纪律，工作态度和责任心差，经多次教育仍拒不纠正，单位重新给予上岗机会，但拒绝参加培训，本案明显不能适用《劳动合同法》第四十条第（二）项规定。2.本案不符合《劳动合同法》第四十条第（三）项关于“劳动合同订立时所依赖的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”规定情形。适用该法律条款应同时满足如下条件：一是非因劳动者过错的客观情况导致劳动合同不能履行，二是用人单位与劳动者未能就变更合同达成协议。但潘云之所以不能履行物资供应处采购员岗位职责，是因其不遵守劳动纪律，不负责任，故意不履职，根据潘云签署竞岗考察约定被确定为不合格，并非属于客观情况发生重大变化的情形，纯属潘云的主观过错；同时，由于潘云所签劳动合同仅约定了生产经营类岗位，并未约定生产经营类岗位中的具体岗位，在潘云因自身过错丧失采购员岗位的情况下，上诉人有权在生产经营类岗位中另行为潘云安排具体岗位，而上诉人所安排的制造分厂岗位，仍然属于劳动合同中约定的生产经营类岗位，依照四川省高级法院印发《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第22条“劳动合同中对劳动者工作岗位、地点有约定的，按照约定履行；没有约定的，用人单位具有合理事由可以调整劳动者工作岗位、地点”的规定，上诉人的工作安排具有合理事由，并无须与潘云协商一致。因此，本案明显不能适用《劳动合同法》第四十条第（三）项规定。3.《劳动合同法》第四十条第（二）项和（三）项是两项互不包容的独立规定情形，在法律适用上是相互排斥的，一审已明显发现本案不符合其中任一情形，但为证明其判决结果，居然同时适用，对法律条文断章取义后再将不同条款随意组合，实际上违背了禁止法官造法的基本原则，属于无据判决。二、潘云的行为已严重违反公司规章制度，依照《劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，上诉人有权解除劳动合同，并不应向潘云支付解除合同代通知金和经济补偿金。一审虽查明了前述事实，但仍回避对案件事实的定性审查，剥夺了上诉人的合法管理权，依法应予纠正。1.上诉人对潘云的转岗培训安排及解除劳动合同的行为属于依法合理行使管理权。如前所述：其一，基于劳动合同没有约定生产经营岗类中的具体岗位，上诉人未超出生产经营岗类范围另行安排具体岗位，并不违反法律规定及合同约定，不属于对劳动合同的实质变更，上诉人的行为具有合法性和合理性；其二，由于潘云极其不珍惜竞聘的采购员岗位，其过错在前；其三，在上诉人仍为其提供转岗培训机会情况下，潘云请假三天后拒不销假到勤并作答复，因双方劳动关系仍在存续期间，潘云已属于旷工，上诉人基于人性化管理再次给予机会并通知限期培训，但潘云仍拒不培训并继续旷工，根据公司职代会通过并经公示的《考勤休假管理暂行办法》和法律规定，上诉人有权解除劳动合同。2.上诉人虽表现了最大宽容，但潘云的行为已危及用人单位行使最基本的管理权，对管理秩序带来严重不良影响，如单位员工人人效仿，必将导致单位管理瘫痪。为此，上诉人征求了工会和职工代表意见，才最终作出解除决定，一审仍判决上诉人支付经济补偿金，实际上违法剥夺了用人单位的基本管理权利，违反了法律公平原则。三、上诉人的一审起诉已明确提出了不支付未休年休假工资的诉讼请求，一审也认定上诉人不应向潘云支付未休年休假工资，但在判决结果中并未表述，反而驳回了上诉人一审该诉讼请求，判决存在本院认定和判决结果相互矛盾，二审应予纠正。
潘云针对中联水泥公司上诉请求辩称，潘云在中联水泥公司已经工作了6年，不可能不遵守纪律。请求法院依法公平、公正判决。
潘云上诉请求：1.撤销四川省北川羌族自治县人民法院（2016）川0726民初1353号民事判决书；2.判决中联水泥公司向上诉人支付2010年10月至2011年6月期间工作日延时加班工资31966元；3.判决中联水泥公司向上诉人支付违法解除劳动关系经济赔偿金38841.36元；4.判决中联水泥公司向上诉人支付2016年2月至2016年8月期间违法二次试用和所扣工资11520元；5.判决中联水泥公司向上诉人支付2010年10月至2015年10月未休带薪年休假工资报酬共计10344元；6.依法裁决中联水泥公司继续履行合同。事实和理由：一、一审法院在中联水泥公司未依法提供有效证据证明其已按时足额支付加班费与上诉人已休带薪年休假的情况下，错误认定其已经支付加班费的事实，并将举证责任强加给上诉人，违反法律法规的规定，请求二审法院依法改判。上诉人在中联水泥公司担任驾驶员6年，2010年10月至2011年6月上诉人担任生产品质部调度车驾驶员期间，公司要求上诉人每天工作长达24小时之久，总工作时间远远超过法定工作时间；2011年6月至2016年2月担任行政人事部领导专职驾驶员岗位期间，每天除掉国家规定工作时长8小时外，上班前下班后还接送领导上下班，休息时领导临时有事也会通知出车，工作时间超过8小时，每周超过40小时，从来没有拿过加班费。仲裁时上诉人提供了加班派车单与当时公司常务副总和同事多人书写的证明材料，都能证明其延长工作时间加班的事实。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条及《劳动争议调解仲裁法》第6条的规定，对减少劳动报酬的争议事项由用人单位负举证责任，与加班费争议相关的工资记录、考勤记录等属于用人单位掌握的证据，依法应由用人单位承担举证责任，用人单位不提供的，应当承担不利后果。中联水泥公司为逃避法律只提供了可以伪造和修改的电子版考勤记录，且此记录能够证明上诉人未休带薪年休假，其他相关证据未提交。综上，请求二审法院严格恪守法律对用人单位举证责任的要求，在中联水泥公司没有充分有效的证据证明已向上诉人及时足额支付了加班费的情况下，应当撤销一审判决，依法支持上诉人的上诉请求。二、中联水泥公司没有依法足额支付上诉人的加班费，在此情况下，上诉人没有严重违反单位的规章制度，公司解除与上诉人的劳动合同没有法律依据，系违法解除。1.中联水泥公司解除劳动合同依据的规章制度不合法。用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的证据。本案中，中联水泥公司并未就其向法庭提交的相关规章制度是否经过民主程序制定作出举证，也没有对劳动者公示，而且规章制度中的相关内容明显不符合法律规定，因此，公司提交的规章制度不能作为本案的裁判依据。2.本案上诉人的行为不属于严重违反单位规章制度的行为。中联水泥公司不依法支付加班工资，随意调岗，无故降低工资待遇，违法二次试用，克扣上诉人劳动报酬，企业本身的行为是不合法的，是过错方，反而利用手中职权将全部责任推卸在劳动者身上逃避法律责任，让上诉人遭遇“隐性辞退”，是显失公平的。从情理上来说上诉人在中联水泥公司工作长达6年之久，而且前5年都是副总经理专职驾驶员，不会是一个不遵守纪律的人。用人单位规章制度的具体规定，不能成为确定劳动者违反规章制度是否达到“严重”程度的唯一准绳，中联水泥公司并未拿出充分证据证明其解除与上诉人的劳动合同的行为合法，因此公司解除与上诉人的劳动合同属于违法解除。综上，一审法院损害了上诉人的合法权益，请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。
中联水泥公司针对潘云上诉请求辩称，并非是潘云的工作能力不能胜任工作岗位，而是他的违章违纪和工作态度的问题造成的，公司是严格依照法律来解除与潘云的劳动合同。请求二审法院依法公正判决。
中联水泥公司向一审法院起诉请求：1.依法驳回被告请求原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金26841元；2.依法驳回被告请求原告支付未休年休假工资1646元。
一审法院认定事实：原告于2008年7月30日注册成立，是依法设立的有限责任公司（国有控股），法定代表人：张子斌。被告于2010年10月与原告建立劳动关系，2013年10月10日双方续签劳动合同，合同期限为2013年10月15日至2016年10月14日，工作岗位为生产经营，工绵阳市北川县县擂鼓镇。经庭审调查，双方在履行合同中，被告实际工作岗位为驾驶员，原告未提出异议。2016年2月15日，被告向原告提交了《员工休假审批表》，请假时间为：2016年2月29日至2016年3月9日，共计10天。
2016年4月因原告公司车辆改革，需要减少驾驶员，经征求被告意见后，被告向原告申请竞聘采购员的岗位，后经原告考核，原告同意被告到公司采购部门上班，生效日期为2016年5月1日，职务考查结束时间为2016年7月31日，被告在《员工调动面谈记录表》和《员工岗位调动审批表》均签名。被告在采购部门上班期间，有上班迟到、早退、旷工、上班睡觉等违反劳动纪律情况，原告采购部门认为被告已不适合从事采购工作，2016年7月13日，原告采购处负责人练容轩与被告进行谈话，将被告违反劳动纪律的情况告知了被告，同时询问其是否愿意到制造分厂工作，被告称“请事假3天，回家考虑后答复”，该谈话记录由被告签字确认。2016年7月18日，原告行政人事处向安县疾病预防与控制中心开具离职体检介绍信，对被告进行离职职业健康检查。2016年7月29日原告采购处负责人练容轩再次与被告进行谈话，告知其在物资供应处考察不合格，退回行政人事处，通知到生产技术处进行转岗培训，然后到制造分厂进行技能培训。2016年8月1日至2016年8月3日被告未到生产技术处进行转岗培训，而是仍到原告物资采购部门。2016年8月16日，原告发文解除与被告的劳动合同，理由为“2016年8月1日至2016年8月3日被告连续旷工3个工作日，视为严重违反公司规章制度”。
另查明：原告未在举证期限内举出被告解除劳动合同前12个月工资的证据，但被告提交的中国农业银行交易明细清单拟证明被告2015年12月至2016年5月平均工资为2236.78元。
上述事实，有《劳动合同书》、《竞聘报名表》、《员工调动面谈记录表》、《员工岗位调动审批表》、考察谈话记录、转岗培训谈话记录、照片、解除合同通知书、员工考察期评估表及当事人陈述等证据经庭审质证，在卷佐证。
一审法院认为，原、被告之间虽签订了劳动合同后，被告从事驾驶员岗位，但因公司车辆改革，减少驾驶员，被告自愿通过竞聘到采购部门上班，并接受3个月的考察期，原、被告之间应是就变更原劳动合同内容协商一致。后因被告在工作中违反劳动纪律，经考察原告认为被告不适合继续在采购部门上班，询问其是否愿意到制造分厂工作。但在被告未有明确答复的情况下，原告就通知被告进行技能培训，变更工作岗位，被告未到培训部门报到，应视为双方未能就变更劳动合同容协商一致。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”的规定，原告部门负责人在《员工考察期评估表》中载明“不符合岗位要求，建议解除劳动合同”并无不当，原告解除与被告之间的劳动合同符合法律规定，但应额外支付劳动者一个月工资。同时依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；”，第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，原告应向被告支付经济补偿金。被告2010年10月与原告建立劳动合同关系，至2016年8月16日原告解除劳动合同关系止，共计在原告处工作5年10个月，另因原告未在举证期限内举出被告解除劳动合同前12个月工资的证据，应承担举证不能责任，本院采信被告提交的中国农业银行交易明细清单有关原告支付2015年12月至2016年5月期间有关工资交易明细的证据，并以此月平均工资确认双方解除劳动关系前12个月平均工资为2236.78元。原告应支付被告解除劳动合同经济赔偿金13420.68元（2236.78元×6个月）。
通过《员工休假审批表》表明，被告自2016年2月29日至2016年3月9日共计10日处于休假状态，依照《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。”之规定，其休假总天数均超过规定的应当安排年休假天数，为此视为原告2015年度以来享受了带薪年休假。故被告请求支付未休年休假工资待遇的请求，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条之规定，判决：一、由原告北川中联水泥有限公司于本判决生效之日起10日内向被告潘云支付工资2236.78元，支付解除劳动合同经济赔偿金13420.68元；二、驳回原告北川中联水泥有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，由原告北川中联水泥有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。经二审审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，依照双方当事人的诉辩理由，本案争议焦点为：一、上诉人中联水泥公司解除劳动合同是否系违法解除；二、上诉人中联水泥公司是否应向上诉人潘云支付未休带薪年休假工资；三、上诉人中联水泥公司是否应向上诉人潘云支付延时加班工资；四、上诉人中联水泥公司是否存在违法试用和克扣工资的行为。
关于解除劳动合同的问题。因中联水泥公司车辆改革，潘云自愿竞聘到采购部门工作并接受一定时间的考察，但潘云在考察期间违反劳动纪律而未通过考核，公司再次通知潘云参加转岗培训为到制造分厂工作进行准备，但潘云未到培训部门报到，故中联水泥公司解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，同时应额外支付潘云一个月工资及相应的经济补偿。据此，潘云主张中联水泥公司支付违法解除劳动关系赔偿金的请求及中联水泥公司主张不予支付工资和经济补偿金的请求均不能成立，本院不予支持。中联水泥公司认为一审法院同时适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）、（三）项规定导致判决无据，根据查明的事实，潘云的情况符合经调整工作岗位仍不能胜任工作及未能就变更劳动合同内容达成协议的情形，故一审法院同时适用两款法律规定并无不当，本院予以支持。
关于未休年休假工资的问题。依照《员工休假审批表》显示，潘云在2016年共计有10日处于休假状态，其休假的天数已超过法律规定的应休年休假的天数，潘云亦未提供证据证明其在休假期间没有享受与正常工作期间相同的工资收入，故应视为中联水泥公司保证了潘云享受年休假的权利，对潘云主张公司支付未休带薪年休假工资的请求，本院不予支持。
关于加班工资的问题。在中联水泥公司车辆改革前，潘云系公司领导的专职驾驶员，工作时间具有较大程度的灵活性和自由性，且潘云未就加班事实的存在提供相关的证据，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，潘云主张中联水泥公司支付延时加班工资的请求不能成立，本院不予支持。
关于违法试用和克扣工资的问题。因潘云岗位变动，其薪酬待遇或考察方式发生变化符合客观事实，且员工的人事考核属于公司的内部行政行为，潘云未提供证据证明中联水泥公司存在违法用工的事实，其要求公司支付违法二次试用和所扣工资11520元缺乏相应的法律依据，本院不予支持。
综上所述，中联水泥公司和潘云的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人北川中联水泥有限公司负担10元，上诉人潘云负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 田 苑
审判员 赵 志
审判员 陈兴旺
二〇一七年六月十五日
书记员 杨 薇