湖南省常德市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
(2016)湘07行终166号
上诉人(原审原告)雷志辉，男，1968年11月1日出生，汉族，住湖南省安乡县。
被上诉人(原审被告)安乡县国土资源局，住所地安乡县深柳镇大桥东路008号。
法定代表人李振业，局长。
被上诉人(原审被告)常德市国土资源局，住所地湖南省常德市武陵大道877号。
法定代表人ＸＸ新，局长。
上诉人雷志辉因不服被上诉人安乡县国土资源局(以下简称安乡国土局)作出的不予赔偿决定及被上诉人常德市国土资源局(以下简称市国土局)作出的行政复议决定一案，本院依法组成合议庭书面审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决认定，雷志辉系安乡县深柳镇文昌湾社区居民，其房屋坐落于安乡县深柳镇文昌湾社区。2011年6月22日安乡国土局以雷志辉的房屋位于安乡大道的征地范围内，遂对其作出了安国土资执腾字[2011]第20号限期腾地决定，责令其在7日内腾出土地。雷志辉对该腾地决定不服，向法院提起行政诉讼。2013年7月11日，湖南省安乡县人民法院作出了(2011)安行初字第101号行政判决，撤销安乡国土局作出的腾地决定。雷志辉认为，安乡国土局作出的安国土资执腾字[2011]第20号限期腾地决定损害了其合法权益，遂于2015年5月13日向安乡国土局邮寄了国家赔偿申请书，要求安乡国土局赔偿各项损失35000元。安乡国土局在法定期限内未作出决定，雷志辉向市国土局申请行政复议，要求安乡国土局作出国家赔偿决定。2015年10月14日，市国土局作出常国土复决字[2015]第12号行政复议决定，责令安乡国土局在收到决定书之日起15个工作日内对雷志辉的国家赔偿申请依法作出是否赔偿的决定。2015年11月9日安乡国土局作出安国土赔决字[2015]第1号不予赔偿决定。2015年12月21日，雷志辉对不予赔偿决定不服，向市国土局申请行政复议。2016年2月18日，市国土局作出常国土复决字[2016]第1号行政复议决定，维持了安国土赔决字[2015]第1号不予赔偿决定。雷志辉仍不服，遂诉至法院。
原审法院认为，该案争议的焦点在于：一、安乡国土局作出安国土赔决字[2015]第1号不予赔偿决定认定事实是否清楚，程序是否合法；二、市国土局作出的常国土复决字[2016]第1号行政复议决定是否合法；三、安乡国土局安国土资执腾字[2011]第20号限期腾地决定撤销后，对雷志辉的相关损失是否应予赔偿。
关于焦点一，雷志辉认为安乡国土局因错误作出安国土资执腾字[2011]第20号限期腾地决定给其造成损失而向该局申请国家赔偿，该局依法作出不予赔偿决定是其法定职责所在。安乡国土局于2011年6月22日向雷志辉作出了安国土资执腾字[2011]第34号限期腾地决定，雷志辉聘请委托代理人通过诉讼途径撤销了该腾地决定，其房屋当时并没有拆除，对其也没有造成直接损失。按照《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定，原告就该腾地决定要求安乡国土局予以赔偿，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》的范畴。关于程序方面，因雷志辉于2015年5月13日向安乡国土局申请国家赔偿，该局在2015年11月9日作出不予赔偿决定，超过了《中华人民共和国国家赔偿法》第十三条规定的两个月期限，属于程序违法。
关于焦点二，因安乡国土局超过法定期限作出安国土赔决字[2015]第1号不予赔偿决定程序违法，而市国土局维持了程序违法的行政行为亦属违法，故其作出的常国土复决字[2016]第1号《行政复议决定书》不合法。
关于焦点三，法律没有强制规定当事人必须委托律师才能参与诉讼，故雷志辉聘请律师参与诉讼，是当事人选择的权利，产生的各项费用也不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第一款所规定的直接损失范畴。故雷志辉要求安乡县国土局赔偿其35000元的诉讼请求依法不予支持。据此，原审法院遂判决：一、确认安乡国土局于2015年11月9日作出的安国土赔决字[2015]第1号《不予赔偿决定书》及市国土局于2016年2月18日作出的常国土复决字[2016]第1号《行政复议决定书》违法；二、驳回雷志辉的赔偿请求。
雷志辉不服一审判决向本院上诉称，安乡国土局存在违法征收其房屋的行为，该违法行为导致其聘请律师花费了律师费、差旅费等费用，给其造成了经济损失，且该损失属于直接财产损失，安乡国土局应当承担赔偿责任。综上，雷志辉请求二审法院撤销一审判决，将该案发回重审或者查明事实后改判并支持其赔偿请求。
安乡国土局辩称，其作出的安国土资执腾字[2011]第20号限期腾地决定并未对雷志辉的财产权造成损害，其提出的各项赔偿请求不能成立。该局请求本院维持原判。
市国土局辩称，其作出的常国土复决字[2016]第1号行政复议决定程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。该局请求本院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
双方当事人一审提交并经质证的证据已随案移送至本院，经审查，可以作为认定本案事实的依据。本院审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有取得国家赔偿的权利。本案中，安乡国土局作出的安国土资执腾字[2011]第20号限期腾地决定，已被湖南省安乡县人民法院生效判决撤销。雷志辉是否有权取得国家赔偿关键在于，安乡国土局作出的安国土资执腾字[2011]第34号限期腾地决定是否给雷志辉造成了损害。从查明的事实来看，安乡国土局2011年6月22日作出的安国土资执腾字[2011]第34号限期腾地决定被湖南省安乡县人民法院撤销后，该限期腾地决定并未实际执行，亦未对其财产权造成损害。至于雷志辉主张的律师费、差旅费损失，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第(八)项规定的直接损失。
根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十三条第一款的规定，赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内，作出是否赔偿的决定。本案中，安乡国土局收到雷志辉的赔偿申请后未能在两个月内作出是否赔偿的决定，原审法院确认其程序违法并无不当。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十四条第二款的规定，赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出不予赔偿决定之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。也即雷志辉不服安乡国土局作出的不予赔偿决定，可以直接向人民法院提起诉讼，其向市国土局申请行政复议不是法定必经程序。
综上所述，被上诉人安乡国土局作出的安国土赔决字[2015]第1号不予赔偿决定虽程序不当，但认定事实清楚，适用法律正确。市国土局作出的[2016]第1号行政复议决定亦有不当，鉴于原审法院已确认该行政复议决定违法，撤销该复议决定已无实际意义。上诉人雷志辉的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人雷志辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王继春
审 判 员 杨名夏
代理审判员 胡 林
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 杜 玲
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。