江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏05民终44号
上诉人（原审被告）：苏州摩登之星投资发展有限公司，住所地江苏省苏州工业园区苏桐路37号。
法定代表人：祁利平，总经理。
委托诉讼代理人：章清，江苏尚韬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄武生。
委托诉讼代理人：ＸＸ,江苏苏明律师事务所律师。
上诉人苏州摩登之星投资发展有限公司因房屋租赁合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院作出的（2015）园民初字第0383号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人苏州摩登之星投资发展有限公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：被上诉人明知涉案租赁合同约定不得转租，用途仅限经营大型中餐，仍在多份装修方案中小面积分隔转租，上诉人均及时予以提醒并要求修改，尽到最大善意，被上诉人没有按约修改经营方案。涉案合同的解除是被上诉人主观故意违约而导致的解除，属于上诉人擅自退租，应承担违约责任。上诉人数次及时指出被上诉人的装修方案违约，并且经法院释明即同意收回房屋，已及时减轻了双方损失的扩大，上诉人更早采取措施予以避免。数次装修方案不符合合同约定，上诉人按合同约定无法同意，均及时给予建议，避免被上诉人违约装修所可能导致的法律风险，但这并不能称为装修的磋商。上诉人已尽力避免损失扩大。按合同约定，被上诉人中途退租不退还保证金、已交纳未到承租期的租金、物业管理费，另须支付3个月租金作为违约金。上诉人按合同正常履行应收取租金。收回房屋，依法应得不超过6个月闲置期间租金损失。至2015年10月，上诉人共向苏州工业园区教育发展投资有限公司支付租金、管理费、保证金311926.65元，为被上诉人给上诉人造成的实际损失，还未包含其他运营成本。被上诉人无正当理由单方解除合同，原审法院判决赔偿款10万元过低。
被上诉人黄武生二审辩称，被上诉人不享有租赁物所有权构成违约。合同签订时上诉人曾口头同意被上诉人对租赁物转租。上诉人并未遭受损失，被上诉人遭受巨大损失。上诉人不能向被上诉人交付房屋，是因为其未向房屋所有人支付租金。上诉人与租赁物所有权人之间的租赁合同早已解除，不存在重新招商和闲置期的损失。被上诉人为摆脱经济困境未上诉。请求二审法院驳回上诉人上诉请求。
黄武生向一审法院起诉请求判令：1、解除原审原被告于2014年9月20日签订的《苏州独墅湖等教育区文萃广场商业用房租赁合同》；2、原审被告返还原审原告租金543900元及保证金407925元，合计951825元；3、原审被告支付原审原告违约金326340元；4、本案诉讼费由原审被告承担。
原审法院经审理查明：位于苏州工业园区独墅湖高教区文萃广场12号楼201-2室房屋产权为苏州工业园区教育发展投资有限公司（以下简称“教育投资公司”），该公司向原审法院出具书面情况说明，2014年9月19日，该公司将上述房屋出租给摩登之星，租期五年，从2014年9月20日至2019年9月19日，租赁期间承租人可以转租经营。
2014年9月20日，摩登之星（甲方，出租方）与黄武生（乙方，承租方）签订《苏州独墅湖高等教育区文萃广场商业用房租赁合同》，约定黄武生承租上述房屋，用于经营大型中餐。该房屋建筑面积1813平方米，租赁期限5年，从2014年9月20日至2019年9月19日。乙方享有2个月的免租期（2014年9月20日至2014年11月19日），免租期间免收租金，但物业管理费及水电费等乙方需要按时缴纳。如需续租需提前3个月书面告知甲方，经同意后书面另行签订租赁合同。第一年租金约定为960890年，此后相应增长。租金先付后用，租金、物业管理费每六个月支付一次，双方在签订合同之日起一周内交房前缴纳一笔租金、物业管理费、保证金及其他应付款项，此后各笔费用须在下一周期开始前30日内缴纳。水电费按实结算，煤气等费用按规定缴纳，逾期将缴纳违约金。保证金为相当于3个月的租金和物业管理费，租期内无违约事项的，交还租赁房屋后15天内无息返还。甲方承诺具有租赁房屋合法所有权，负责向乙方提供出租时处于良好安全和可使用状态的承租场所，负责租赁场所内甲方列明设备的维修养护，租赁期限内甲方有权对租赁范围及情况考核，限期要求整改。租赁期限内，未经甲方同意，乙方不得就该租赁场所进行任何形式的改建、增减、扩建（包括装修等），或者变更原有设施设备（含新增，如添置厨房设备等），如需变更调整，需事先提供变更方案等，经甲方核准后方可实施，且甲方及物业单位有权监管，擅自变更或变更超出甲方许可范围，及不符合苏州市、国家和行业相关规定要求的，甲方有权要求拆除，并恢复至原状，如乙方拒不执行，甲方有权解除合同，相关责任由乙方承担。乙方在承租场所内外的所有布置（包括广告宣传，灯箱招牌标记等外观设置、及空调外机等所有设备的放置），须事先报甲方同意。乙方二次装修方案须经甲方相关部门确认同意后方可实施，装修期限内，乙方须服从甲方现场施工安排，接受甲方监督，检查，应注意对甲方壹万工程（包括但不限于门窗、墙地面、管线、室外地面、预埋管线）的保护，不得改变房屋结构。工程须符合国家级行业相关技术标准，乙方的装修应取得消防、环保、卫生等相关部门的许可并通过验收，若影响大楼正常使用或未通过消防等相关许可及检测的，所有责任及损失由乙方自行承担，且甲方有权立即取消合同。乙方不得将所承租商铺进行转租或者分割经营或改变经营用途，如有违反，一经发现，合同自动终止，甲方有权没收租赁保证金，并收取违约金。若惊甲方书面同意乙方改变用途，则甲方有权按新用途的市场价调整租金。关于违约金，双方约定乙方存在下列情况，视为严重违约，甲方有权单方面解除合同，罚没乙方交纳的保证金，已缴纳单位到租赁期限的租金、物业管理费不予退还，还需支付甲方三个月租金作为违约金，造成甲方其余损失的另行赔偿：租赁期限内欠付租金等费用；擅自变更租赁场所用途、房屋结构及附属设施造成破坏，或变更超出许可范围及要求的；不当使用租赁物致使租赁场所及设备损坏或故障，经甲方三次警告未能改正，或者因此造成甲方重大损失的；中途退租，为提前三个月书面通知甲方，甲方有权要求赔偿剩余租赁期限内的租金费用。甲方违反合同义务，经乙方提出未整改，或者无正当理由提前解除合同未提前三个月书面形式通知乙方的，甲方支付乙方相当于三个月租金的违约金。合同另对租赁物交还及其余内容有约定。该合同上方，甲乙双方均以黑体确认各自身份信息以及联系地址；合同下方，出租人处加盖摩登之星印章，承租人处黄武生签字。
合同签订后，黄武生分多次向摩登之星指定的收款人秦宇星、许正等人给付租金543900元、保证金407925元，以上合计951825元。
2014年9月11日、9月17日、9月25日，10月28日、黄武生向原审被告方人员许正发送装修房屋设计平面图的邮件。根据设计图，原审原告黄武生将租赁房屋按照转租给东吴面馆、老鸭粉丝煲、饺子馆等多家的方案进行装修设计。庭审中黄武生确认，已经得原审被告人员秦宇星口头同意对外另行转租。
2015年1月4日，苏州市相城公证处以公证的形式见证黄武生向摩登之星邮寄一份《履约合同催告函》，内容为：双方签订租赁合同后，原审原告已将租金及保证金合计951825元打给原审被告，但原审被告未按约履行，现提出以下要求：1、在收函后7日内提供对租赁场所合法所有权的权属证明和承租场所平面图；2、收到本函后7日内提供房租和保证金的收款凭证；3、提供上述两项材料后交付符合合同约定的承租场所，免租期从实际交付之日起计算。该函件按照上述租赁合同上原审被告的地址邮寄，显示结果为妥投。
另查明：2015年1月9日，摩登之星向黄武生发《联系函》，内容为：合同签订后，黄武生、装修设计人员着手装修准备工作，期间，原审被告陪同原审原告测量、勘察。2014年9月22日，原审原告书面装修方案送至原审被告后，原审被告出面与产权人联系，并沟通协调，但因原审原告的装修方案违反合同约定的用途（餐饮规模及类型）及关于转租的约定，导致无法通过审核，原审被告多次联系原审原告并提出修改建议。原审被告郑重申明：1、自合同签订后，原审原告即有权决定如何按约使用房屋，自原审原告承租后至今未能完成装修的原因，不可归责原审被告；2、该房屋一直处于良好、安全的可使用状态，并已实际交付，请原审原告在受到函件后三日内补办书面《房屋使用签收单》。上述函件邮寄寄出并于2015年1月13日妥投。
庭审中，原审被告申请证人张某出庭作证。张某证言如下：张某为苏州英牛装饰工程有限公司的员工，黄武生当时找张某给涉案房屋做设计装修。张某不认识摩登之星的法定代表人，但是认识其余股东。张某与黄武生一起两次找过物业拿钥匙进门看房屋结构，每次都有原审被告员工跟随。每次去也都和原审被告员工联系，也是原审被告员工去拿的钥匙。一共设计了三次方案，都是设计7、8间小商户，可以供很多商户使用。设计方案是原审原告提出的，原审原告自己也没有说要转租。因为教育投资公司是房东，装修方案需要向其汇报。听说因为很多敞开式的空间要进行隔断，教育投资公司不同意方案。但是正常的敞开式空间基于经营要求也需要隔断，否则无法使用。原审被告提交的图纸是当时双方协商装修的图纸，其中标注的商户也是原审原告告诉张某的。
第一次开庭时，原审原告诉称房屋尚未交付，原审被告确认未书面交接，双方均确认室内无原审原告物品。原审原告诉称，原审被告的违约行为包括对涉案房屋没有所有权、合同签订后经原审原告多次催促均拒绝向原审原告交付租赁物。原审原告据此坚持认为合同解除的条件已经成就，对于房屋不再主张租赁。原审被告辩称，合同尚未具备解除条件，在合同不再履行的情况下，违约责任在于原审原告，相关损失应由原审原告承担，并在应当退还给原审原告的租金和保证金中予以扣除。原审法院为避免损失进一步扩大，经由释明，双方均同意该次庭后原审被告将房屋收回自用，期间的违约责任及损失承担由法院依法裁决。
关于转租。原审原告黄武生诉称，当时交付款项后，原审被告实际控制人秦宇星口头允许原审原告可以转租，之后原审原告按照转租的方式提出隔断设计方案，上述设计方案经由多次修改，原审被告每次均以教育投资公司不同意为由拖延时间。期间转租的客户因为拖延时间较长，很多都退掉了，而且原审原告认为面积与约定不一致，想不要房屋，但原审被告说面积一致，且不肯解除，原审原告想还是可以维持，就还是继续要房屋了。原审被告辩称，原审原被告的租赁合同与原审被告及教育投资公司之间的租赁合同一致，对于转租，教育投资公司不同意，则视为原审被告不能同意。关于房屋钥匙，原审原告诉称向原审被告要过几次，但原审被告未给，每次进门也都是原审被告先和物业打好招呼拿钥匙才进去。基于对原审被告身份的信任，才没有坚持要求给付钥匙；原审被告辩称，钥匙一直寄存在物业，原审原被告多次到物业公司拿钥匙后进入房屋，由原审被告现场查看以确定装修方案，故原审原告不能以未收到钥匙为由认为原审被告违约。关于摩登之星与教育投资公司之间的租赁合同，原审原告诉称并不知情，系在起诉后核实才知晓。在签订租赁合同时，认为的房东就是原审被告，所以认为装修方案是原审原被告协商就可以，不需要第三方的认可；原审被告辩称，不清楚有无向原审原告出示过其与教育投资公司之间的租赁合同，但原审原告作为承租方应当知晓。因为本案合同版本即为原审被告与教育投资之间的合同版本，故房东的意见即为原审被告意见。双方均确认，原审原被告之间及教育投资公司就装修方案没有提出异议的书面材料。
以上事实，有租赁合同、汇款凭证、邮件、联系函、证人证言等及当事人的庭审陈述予以证实，原审法院予以确认。
原审法院认为，原审被告摩登之星将其从教育投资公司处租赁的房屋转租给原审原告黄武生，上述行为未违反法律、行政法规的强制性规定，且经得教育投资公司的书面认可。原审原被告之间据此签订的房屋租赁合同系双方真实意思表示，应当合法、有效，各方应当根据诚实信用原则履行各自的义务。根据双方约定，租赁房屋用途为大型餐饮，原审原告的装修方案需经原审被告确认方可实施，且原审原告不得将租赁商铺转租或者分割经营或者改变经营用途，如有违反，一经发现合同自动终止。若经甲方书面同意改变用途，则甲方有权按照新用途的市场价调整租金。就本案而言，黄武生自行按照隔间转租的形式多次设计装修方案，其虽尚未实际取得房屋并经营，但一方面，原审原告的多份图纸均以转租的形式设计，转租意图明显；另一方面，庭审原审原告自认租赁房屋即准备用于转租，且相关目的已经告知原审被告。原审原告主张上述行为经得原审被告口头同意，但原审被告庭审对此予以否认，原审原告不能就相应主张提交证据证实，故原审原告就原审被告同意转租的主张，原审法院不予采信，原审原告的相关行为已经构成违约。至于原审原告诉称原审被告对涉案房屋缺乏产权，原审法院认为，租赁系行使所有权的占有、使用、收益等权能的方式，并无证据表明原审被告对房屋在行使上述权能方面存在缺陷，原审原告相关意见，原审法院不予采信。至于钥匙交付，原审法院认为，一方面，根据合同约定，原审原告装修须经原审被告同意方可实施，本案原审原告设计方案虽多次修改，但尚未达到合同约定的要求；另一方面，原审被告为原审原告进场提供方便，原审原告确认其进入房屋并无障碍。故在原审原告存在违约行为的情况下，其以原审被告无房屋产权、未交付钥匙为由而主张原审被告存在违约，相关依据明显不足，原审法院不予采信。
原审原告诉请解除合同，原审被告自愿收回房屋，原审法院确认双方的租赁合同已经解除。关于违约责任的承担，应当结合违约方的过错程度及守约方的损失来判断，同时与合同的履行程度相吻合。一方面，本案争议发生于对租赁房屋占有、使用之前的装修磋商阶段，原审被告也确认与原审原告多次沟通并提出修改建议。双方并未实际交付租赁房屋，原审原告也未对房屋实际控制并使用；另一方面，在原审原告一直未能按约提供装修方案并存在违约行为的情况下，原审被告也有义务采取措施避免损失进一步扩大。综合考量原审原告的过错程度与原审被告的损失，原审法院裁决由原审原告赔偿原审被告10万元作为原审被告损失，余款原审被告予以返还，即返还原审原告851825元。综上，综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百一十七条、第二百二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，原审法院判决如下：一、依法确认原审原被告于2014年9月20日签订的《苏州独墅湖高等教育区文萃广场商业用房租赁合同》已解除；二、原审被告苏州摩登之星投资有限公司于本判决生效之日起10日内返还原审原告黄武生租金、保证金等合计851825元；三、驳回原审原告黄武生的其余诉讼请求。案件受理费收取16304元，由原审原告黄武生负担1304元，原审被告苏州摩登之星投资有限公司负担15000元。原审被告应当负担之款项已由原审原告预交，原审法院不再退还，原审被告在给付上述款项时将该款直接给付原审原告。
被上诉人二审中向本院提交了许正出具的证明及收据，证明许正为上诉人总经理，同意被上诉人转租涉案房屋。上诉人认为不是新证据，未对被上诉人二审提供的证据发表质证意见。二审查明的其他事实与原审法院查明的事实相一致。
本院认为，上诉人经苏州工业园区教育发展投资有限公司书面同意，将涉案房屋转租给被上诉人，原审法院认定为合法有效正确。对于被上诉人二审中向本院提交的许正出具的证明及收据，上诉人无相反证据予以反驳，本院对该二份证据予以采信。涉案房屋须经装修后投入使用，双方当事人因对被上诉人提供的装修方案未达成一致意见致引起争议。上诉人一方面同意被上诉人转租涉案房屋，另一方面却未同意被上诉人提供的装修方案导致涉案租赁合同不能正常履行，上诉人承担相应责任。双方当事人对直接影响房屋使用的装修方案产生争议后，考虑双方当事人未能及时采取措施防止损失扩大均存在过错，且双方并未实际交付涉案房屋，原审法院认定涉案租赁合同解除后上诉人向被上诉人返还租金、保证金、并酌情认定被上诉人赔偿上诉人10万元，判决结果尚属合理。
综上所述，上诉人苏州摩登之星投资发展有限公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审法院判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16304元，由上诉人苏州摩登之星投资发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨恩乾
审判员 任小明
审判员 黄学辉
二〇一六年十一月八日
书记员 毛莉莉