广东省高级人民法院
� � � 事 判 决 书
（2016）粤刑终198号
原公诉机关广东省韶关市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林庆洪，男，汉族，1979年6月22日出生于广东省翁源县，初中肄业，农民，住所地翁源县。因本案于2014年10月24日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。
辩护人肖志威，广东山外山律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。
上诉人（原审被告人）林庆勋，男，汉族，1976年7月18日出生于广东省翁源县，中专文化，农民，住所地翁源县。因本案于2015年4月14日被逮捕。
广东省韶关市中级人民法院审理广东省韶关市人民检察院指控原审被告人林庆洪、林庆勋犯故意伤害罪一案，于2015年11月20日作出（2015）韶中法刑一初字第43号刑事判决。宣判后，原审被告人林庆洪、林庆勋不服，均提出上诉。本院于2016年1月28日受理后，依法组成合议庭，于2016年11月3日在韶关市翁源县人民法院公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员徐达雄、杨春红出庭履行职务。上诉人林庆洪及其辩护人、上诉人林庆勋到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2014年10月10日10时许，被告人林庆洪、林庆勋及其父母亲林某3、华某在翁源县官渡镇镇仔下林组林某5家附近，因宅基地建墙纠纷与被害人林某5及其父亲林某1发生争斗。在争斗过程中，华某被林某5用铁棍殴打倒地，林庆洪、林庆勋见状便从公路对面的草地上拿出两条铁水管与林某5三人持棍相互殴打。在殴打过程中，林庆洪、林庆勋持铁管击打林某5的头部、肩部，林某5持铁管击打了林庆洪的头部，还击打了林庆勋的右手，林���5被击打倒地后，林庆洪仍持铁管击打林某5。殴斗停止后，受伤人员均被送医院救治。经法医鉴定，林庆勋、华某身体所受损伤均为轻伤一级，林庆洪身体所受损伤为轻伤二级，林某3、林某1身体所受损伤均为轻微伤。当日林某5被打伤后送往翁源县人民医院住院救治至同月26日零时出院，同日3时，遵医嘱转入暨南大学附属第一医院广州华侨医院治疗，住院治疗至2015年2月2日17时出院，同日遵医嘱再次入住翁源县人民医院治疗，同月5日2时30分死亡。经法医鉴定，林某5系被钝器（如铁棍等）打击头部致严重颅脑损伤死亡。
原审判决认定上述事实的证据有现场勘验检查笔录、法医学尸体检验鉴定书、法医学人体损伤程度鉴定书、法医学DNA检验鉴定书、证人证言、病历资料、户籍证明、抓获经过、被告人林庆洪、林庆勋的供述等。
原审判决认为，被告人林庆洪、林庆勋故意伤害他人身体，并共同致一人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。鉴于本案因家族纠纷引起，且双方均有过错，可酌情从轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、量刑情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款之规定，作出判决：
（一）被告人林庆洪犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。
（二）被告人林庆勋犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年。
林庆洪上诉提出：1、争议的宅基地是其自家所有及使用的；2、其见对方将其母亲打倒在地，情急之下才做出过失行为；3、其没有事先准备好铁棍以备打架之用，侦查阶段关���此点的供述不实；4、其在出院时打电话给公安人员，应认定为自首；5、死者不是直接殴打致死的，而是综合术后多方面原因死亡的；6、一审公诉机关对其的量刑建议是十年以下有期徒刑。综上，请求二审从轻判处。
辩护人提出如下辩护意见：1、被害人并非由上诉人林庆洪直接打击致死，不排除术后感染等诸多因素；2、被害人存在重大过错，是诱发本案发生的根本原因，且被害人也将林庆洪殴打致轻伤；3、上诉人林庆洪在住院期间，主动打电话给公安机关，如实交待自己的罪行，构成自首。综上，鉴于上诉人林庆洪有以上从轻情节，且父母年高、孩子年幼，请求二审对林庆洪在有期徒刑十年以下量刑。
林庆勋上诉提出：1、其当时已被打断右手，手上拿的铁棍是为阻止林某1打人而从他手上抢来的，其没有殴打被���人林某5；2、现场目击证人的证言与事实不符，且其部分供述非其本人所说。综上，原判事实不清，请求二审查清事实后予以改判。
广东省人民检察院出庭检察员提出如下意见：1、目击证人朱某1、何某、邱某、林某2等证实林庆勋、林庆洪持铁水管与林某5互殴、打伤林某5的事实，依法可以认定二上诉人的行为构成故意伤害罪。2、林庆洪伤愈后打电话告知侦查人员的行为，不符合自首的条件，不能认定为自首。3、在调解过程中，被害人林某5的父亲林某1不理智，拆掉林庆洪家围墙砖块的行为是本案发生的导火索；林某5发现华某砸烂其家窗玻璃后，持铁管殴打华某头部致流血，引发了二上诉人与林某5互殴，是导致林某5被殴打致重伤死亡的主要起因。4、上诉人林庆洪是致被害人林某5死亡的主要凶手，应对林某5的死亡结果承担主要责任，其��极配合侦查机关的侦查工作，认罪态度好，可依法从轻处罚；鉴于本案系邻里（同族）之间因宅基地纠纷引发，双方互有伤亡，均有过错，案件具有突发性、激情犯罪因素，主观恶性不大，可酌情从轻处罚。一审对林庆洪、林庆勋量刑偏重，请二审法院结合双方过错责任、犯罪后果、主观恶性、认罪态度等情节，依法作出判决。
经审理查明，2014年10月10日10时许，上诉人林庆洪、林庆勋及其父母亲林某3、华某在翁源县官渡镇镇仔下林组林某5家附近，因宅基地建墙纠纷与被害人林某5及其父亲林某1发生争斗。期间，林某5先使用铁棍将华某打倒在地致轻伤一级，林庆洪、林庆勋见状遂持两条铁棍与林某5互殴，林某5持铁棍击打林庆勋致轻伤一级、致林庆洪轻伤二级，林庆洪持铁棍击打林某5的头部等部位并在林某5被打倒后，继续持铁棍击打林某5。当日林某5被送往翁源县人民医院住院救治，同月26日出院转入暨南大学附属第一医院广州华侨医院住院治疗，2015年2月2日17时出院再次入住翁源县人民医院治疗，同月5日2时30分因严重颅脑损伤死亡。
认定上述事实有经一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：
1．证人朱某1的证言：2014年10月10日9时许，我与镇国土所和维稳中心的工作人员在镇仔村下组村林某5家旁跟林某1、林某5、林某3、华某、林庆勋和林庆洪等人协商调解林某1家和林某3家因争地问题发生的纠纷，我们协调了约20分钟后依然无果。林某5说了一句：“先把他家的围墙拆了再说”，林某1就用手去拆围墙上面的几块砖头，我立刻上前去制止。林某3见林某1推翻自己的围墙，就提着一把锄头去砸林某5家的门，林某5又跑进他家里拿了一把长的砍刀出来想打���某3，我和维稳中心的工作人员及时制止了林某5。这时候，我听到几声玻璃碎的声音，是林某3的老婆华某跑到林某5屋后将林某5的窗户玻璃打烂了，接着我不记得是听林庆勋还是林庆洪说他母亲被人打倒在地了。然后林庆勋和林庆洪不知从何处拿出来两根棍状工具，林某3拿着一把锄头，林某1和林某5也不知从何处各拿了一根棍状的工具，五个人就开始互相打斗。我走到林某5家屋后见华某躺在地上，头部流血。没多久，他们五个人互相打得头破血流，躺倒在地上，现场相当混乱，林庆勋和林庆洪用棍状东西打林某5的头部或者肩部的位置。我马上打电话报警，并叫救护车，没多久民警和救护车都到场了。
2．证人丘某的证言：2014年10月10日9时许，我和村委干部一起到镇子村下林组调解一宗因建围墙引发的土地纠纷。在调解过程中，林某1和林某3吵起来，林某1将林某3建的围墙掰了几块砖块下来，林某3则拿着锄头去敲林某1家的厨房门。接着，林某5回家里拿了一把劈山刀出来，被我抢了下来。这时我听到林某5屋后有声响，我听到林庆勋对林庆洪说：“妈妈被人打倒了，打回他们”。然后就见到林庆勋、林庆洪拿着铁水管，林某3拿着锄头，林某1拿着木棍，林某5拿着铁棍，相互殴打，林某5的头部流血，是在跟林某3、林庆勋、林庆洪打斗的时候被打伤的，具体谁打的林某5我没搞清。林某3、林庆洪的头部都流血了，林庆勋的右手手臂被打肿了，他们都是在跟林某1、林某5打斗时被打伤的，具体如何打的我也不清楚。
经辨认，丘某辨认出林庆洪、林庆勋、林某3、林某5、林某1，并对林某5、林庆洪、林庆勋案发时所持铁棍进行了指认。
3．证人何某的证言：2014年10月10日9时许，我跟官渡镇维稳中心的丘某及镇子村副主任朱某1到镇子村下林组调解林某5家与邻居的土地纠纷。调解过程中，林某5家与林某3家争吵起来，林某5说了一句“搞它”，林某1就走到林某3家建的围墙边用力推倒了四、五块红砖头，林某3看到后就拿锄头跑去砸林某5家的门。林某5跑回家拿砍柴用的砍刀，我们赶快抢下他的砍刀。这时，我听到玻璃破碎的声音，然后听到林庆勋大声对林庆洪说，妈妈华某被林某5打了。我们走到林某5家后面，看到华某躺在地上，四周都是血。林庆勋、林庆洪从公路对面的草地上拿出两条长约1.3米的铁管与拿着1.5米长铁管的林某5追打起来。林某5打到林庆勋的时候，林庆洪从后面用铁管用力打了林某5的头部，打到林某5站不稳，林庆勋在打斗过程中被林某5打断了右手，林庆洪也被林某5打了至少两下头部，还出血了。林庆勋在他的���手被打断之前，也用铁管打了林某5的头。林某5被打伤躺在地上时，我看到林庆洪还用铁管打了林某5。
经混杂照片辨认，何某辨认出林庆洪、林庆勋、林某5，并对林某5、林庆洪、林庆勋案发时所持铁棍进行了指认。
4．证人林某2的证言：2014年10月10日10时许，我骑摩托车经过林某5家门口时，见镇、村干部和国土所的同志在林某5家门口调解林某5家与林某3家的土地纠纷，我见林某5的父亲林某1走到林某3家正在兴建的墙体上用手扒脱几块红砖，林某3便拿锄头敲打林某5家的大门，林某5拿来一把拨镰去追打林某3，镇、村干部上前制止，把林某5的拨镰抢掉。这时听到林某5房屋后面传来玻璃窗破裂的声音，林某5从家里拿一条铁棍出来说“这次不打都不行了”，接着往其屋后走去。林庆勋、林庆洪也从后面跟着过去，当林��勋、林庆洪走到屋角时就喊：“我妈妈被林某5打倒在地了”。林庆勋、林庆洪跑到公路边的草丛中各拿出来一条铁棍去追打林某5，林某3拿一把锄头、林某1拿着一条木棍都开始追打，双方混战起来，一会就都被打倒在地，六个人都受伤了。
5．证人林某1的证言：2014年10月10日，镇国土所的工作人员、村委副主任朱某1过来与我、林某5、林某3、华某、林庆勋、林庆洪协调处理我家和林某3家的土地纠纷。国土所的工作人员巡视过后跟林某3说这个地方还没确定是谁的，让他不要在这里建围墙，林庆勋说“我就要建围墙”。我跟林庆勋说“你如果要建围墙，我就把它拆了”，接着我就用手将围墙上放好的砖头拿起来扔到一旁，林某3见状就用锄头砸我家厨房门。我找了一根锄头柄去追林某3，但被朱某1拦住了。林某5去家里拿了一把劈镰出来，朱某1��上将他的劈镰抢了下来。这时林庆洪不知从何处拿了一根铁棍出来，往林某5的头部打了一下，当时林某5的头部就流血了并倒在地上。不知道谁在我身后往我头部打了一下，我当时就也倒下去了。过了一阵子，我自己醒过来后就扶着锄头柄站起来，我看到林庆洪拿着铁棍，林某5也拿着棍状的东西，林庆洪用铁棍打了林某5的头部一下，林某5头部流着血又倒在地上了，林某3拿着锄头、林庆勋拿着铁棍围了过去，我看到林庆勋拿着铁棍朝了林某5肩部，林某5转身用铁棍打了林庆勋的手部，我用锄头柄往林某3的头部打了一下。林某5倒地时，林庆洪还想往林某5的头部打，但是不知道被谁拦住了。
6．证人林某3的证言：2014年10月10日上午，镇国土所、维稳中心的工作人员和村委干部朱某1来到镇仔村下林组调解我家和林某1家因建围墙发生的纠纷，还没调解完，林某5就叫林某1去推翻我已经建好围墙的砖头，我老婆华某见状跟林某1说：“你再推翻我的围墙，我就拿镰刀去砸你的窗户”。过了一会，我见林某5从他家拿出一根铁棍，跑到他家屋后用铁棍将华某打倒在地。接着，林某5又用铁棍打林庆勋、林庆洪，林庆勋、林庆洪不知道从哪里各自拿了一根铁棍，我看到林庆洪打了林某5，怎么打的我没看清，林庆勋有无打林某5我也没看清。我拿锄头去砸林某5家的厨房门，砸完往外走时被人从身后用硬物砸了头部，我就晕倒在地了。
经辨认照片，林某3辨认出自己所持的锄头。
7．证人华某的证言：2014年10月10日上午，镇政府的工作人员、村委干部来镇仔村下林组调解我家和林某5家因争地建围墙发生的纠纷，当时我、林某3、林庆勋、林庆洪、林某1、林某5都在场。还没调���完我就看到林某1去推我家已经建好的围墙的砖头，我见状就在林某5家附近捡起一根木棍，走到林某5家屋后去砸他们家的窗户。正在砸的时候，不知道谁在我身后用棍状的硬物打了我的头部，当时我就晕倒了。
8．翁公（刑）勘（2014）150号现场勘验笔录、图、照片及提取痕迹、物证登记表证实：案发现场的基本情况。在现场牌坊前扣押铁棍一根，标为1号；在现场林某3家建筑地边扣押铁棍一根，标为2号；在现场林某5房前扣押铁棍一根，标为3号；在现场林某5家门前扣押木棍一根，标为4号；在现场林某5家后排水沟内扣押木棍一根，标为5号。
9．韶公（司）鉴（DNA）字（2015）43号法医学DNA检验鉴定书证实：①林庆洪与林某3、华某存在亲生关系。②不排除林某5与林某1存在单亲亲生关系。③林某5家房屋背侧水沟上可疑��迹检出女性基因分型，与华某的基因分型一致。④距现场门牌××处地面上可疑血迹、现场牌坊前1号铁棍上可疑血迹检出男性基因分型，与林庆洪的基因分型一致。⑤林某5家门前4号木棍上可疑血迹检出男性基因分型，与林某1的基因分型一致。⑥林先保家外围墙西侧锄头木柄上可疑血迹检出男性基因分型，与林某3的基因分型一致。⑦林某5家门前地面上可疑血迹、现场林某3家建筑地边2号铁棍上可疑血迹、现场林某5房前3号铁棍上可疑血迹检出男性基因分型，与林某5的基因分型一致。⑧林某5家后排水沟内5号木棍上可疑血迹、现场林某3家建筑地边2号铁棍上可疑血迹、现场牌坊前1号铁棍上可疑血迹、林某5家门前4号木棍上可疑血迹、现场林某5房前3号铁棍上可疑血迹、现场锄头上可疑血迹未检出。
10．侦查机关出具的情况说明证实：《法医学DNA鉴定文书》中第15号检材“现场l号木棍”实为现场牌坊l号铁棍，“木棍”为笔误，应为“铁棍”；第16号检材“现场4号木棍”实为林某5家门前4号木棍；第17号检材“现场5号木棍”实为林某5家后排水沟5号木棍；第18号检材“现场2号铁棍”实为现场林某3家建筑地边2号铁棍；第19号检材“现场3号铁棍”实为现场林某5房前3号铁棍。
11．翁公（司）鉴（损）字（2014）216号法医学人体损伤程度鉴定书证实：林某5身体所受损伤为重伤二级。
12．翁公（司）鉴（尸）字（2015）2号法医学尸体检验鉴定书证实：林某5系被钝器（如铁棍等）打击头部致严重颅脑损伤死亡。
13．公安机关调取的病历资料证实：林某5于2014年10月10日26日在翁源县人民医院入院治疗的情况；2014年10月26日-2015年2月2日在暨南大学附属第一医院广州华侨医院治疗的情况；2015年2月2日-5日在翁源县人民医院治疗，并于2月5日2时30分死亡的情况。
14．翁公（司）鉴（损）字（2014）218号法医学人体损伤程度鉴定书证实：林庆勋右尺骨鹰嘴粉碎性开放性骨折、右肘关节脱位，所受损伤为轻伤一级。
15．翁公（司）鉴（损）字（2014）217号法医学人体损伤程度鉴定书证实：华某右侧颞顶骨粉碎性骨折、左侧颞顶部及右侧顶部硬膜下血肿，头顶部创口长8.1cm、外伤性蛛网膜下腔出血，所受损伤为轻伤一级。
16．翁公（司）鉴（损）字（2014）219号法医学人体损伤程度鉴定书证实：林庆洪头额顶部创口长8.6cm、胸12椎弓骨折，所受损伤为轻伤二级。
17．翁公（司）鉴（损）字（2014）221号法医学人体损伤程度鉴定书证��：林某1右顶部头皮下血肿、头部创口长6cm，所受损伤为轻微伤。
18．翁公（司）鉴（损）字（2014）220号法医学人体损伤程度鉴定书证实：林某3双侧顶部头皮下血肿、头部创口累计长4.9cm、右手掌背软组织挫伤面积达15cm2、左下肢软组织挫伤面积累计达25cm2，所受损伤为轻微伤。
19．韶公（司）鉴（化）字（2015）42号理化检验报告证实：①在林某5胃内容中未检出毒鼠强、敌敌畏、敌百虫、对硫磷、乐果、马拉硫磷、硫丹、杀螟松、灭多威、甲胺磷等成份。②在林某5心脏血液中检出苯巴比妥成份，含量为1.01ug／ml。③在林某5膀胱冲洗液中检出苯巴比妥成份。
20．翁源县公安局官渡派出所出具的情况说明及证人余某、朱某2的证言，内容为：（1）该所在侦办本案时，由于双方均有人达到轻伤以上��故当时以整个案件来立案即立为“10.10镇子下林故意伤害案”，没有固定指向其中一方。（2）该所在对林庆勋、林庆洪第一次询问后，以到派出所拿鉴定结果为由要求他们伤愈出院时打电话通知民警，林庆洪、林庆勋在住院期间，没有对他们采取强制措施，2014年10月24日，林庆洪伤愈出院打电话告知该所余某副所长，后由余某副所长带领民警到翁源县人民医院对林庆洪执行刑事拘留。（3）该所在本案中多次对林庆勋实施抓捕，其中一次是在2015年初二当天，该所民警到达下林组村口时，村委朱某2已在等候，但村民告知，林庆勋已经在十多分钟前逃跑，随后，该所多次对林庆勋抓捕未果，2015年4月10日对林庆勋进行网上追逃。
21.证人林某4（村长）、朱某1、何某的证言，内容为：争议土地属于村集体所有，双方均没有办理土地使用证和报批土地使用。
22．户籍证明、抓获经过证实：林庆洪、林庆勋、林某5的身份情况及林庆洪、林庆勋的到案经过。
23．上诉人林庆洪供述：从2013年开始，我家和林某5家因宅基地问题发生矛盾。2014年下半年，我家开始在官渡镇镇仔村下林组路口附近的宅基地上建围墙。在建围墙期间，林某1过来拆过很多次我家的围墙。同年10月8日，林庆勋打电话说林某1经常过来拆围墙，建不起来，让我回来看看，我便回家了。同月10日9时许，我、林庆勋、我父亲林某3和我母亲华某一起到我们家的建筑工地上砌围墙，国土所的工作人员和村委会朱某1过来调解我们家和林某5家的土地纠纷。9时30分许，我们两家就吵了起来，林某1就去用手拆我们家的围墙。林某3看到林某1拆我家围墙，他就拿锄头去砸林某5家的门。林某3刚砸了一下，林某5就从家���拿了一把长镰刀说要打林某3，不过被国土所的工作人员和朱某1拦住了，林某5将长镰刀放回他家门口。接着，我就听到林某5房子背后传来玻璃被打碎的声音。林某5就说“这次要打的了”，他就从家里拿了一根铁棍出来跑到他房子背后。我就跟着跑过去，我看到林某5用铁棍打了华某头部两棍，华某就倒地了，一动不动，头部流了很多血出来。当时我叫了一声“阿妈给他打下去了，不会动了”。华某倒地后，林某5就跑回家门口附近。我当时以为华某死了，就在放建筑工具的草丛里拿了一根铁棍跑到林某5身后，用铁棍在林某5右肩上打了一棍。林某5被我打了一棍后就倒在地上了，不过很快又站起来用铁棍打了我头部一棍。接着，我也用铁棍打了林某5头部一棍。就这样，我与林某5对打了一会，林某5就倒在地上。随后，林某1用木棍打了我左额头一棍，我就坐在地上。然后，我站起来，看到林某5也站起来，我又用铁棍打了林某5头部一棍，林某5就又倒下了。林某5倒下后，我又用铁棍打了林某5身体两棍，具体哪个部位我不清楚了。接着，林某1就追着我来打，我就往下林牌坊方向跑去。我跑到牌坊附近就晕倒了，后面发生什么事我就不知道了。打架时我用的是一根铁棍，长约1.5米，直径约2厘米。铁棍是之前在建筑工地用来拉线，用完后就放在建筑工地上。林某5用的是一根铁棍，其他人是否有工具我就不记得了。
经辨认，林庆洪辨认出作案使用的工具铁棍，并对案发现场进行了指认。
24．上诉人林庆勋供述：2014年10月8日以前，我请了几个师傅在我位于林某5家旁边的地里筑墙，林某5家与我家有土地纠纷，我每次筑好墙后，林某5家里人就把墙拆了。同月10日9时许，官渡镇国土所的工作人员、村委干部朱某1来到镇仔村下林组处理土地纠纷的事。我和弟弟林庆洪、父亲林某3以及林某5、林某1和镇国土所的工作人员、村委干部一直在林某5家旁边协商，林某1说：“当着那么多镇干部和村委干部的面我都敢拆你的墙”，说完就跑过去拿铁锤来拆墙。林某3就从沙堆里拿了一把锄头跑到林某5家厨房前，用锄头砸厨房的门。我跑过去把林某3拉开，而林某1拿着一根铁棍追过来，我就抢走林某1的铁棍并拿在手上，还劝林某1不要打林某3。我母亲华某打算送茶来给我们喝，她看到林某1在拆墙，就从地里中间捡起一把锄头去砸林某5家的窗户，把窗户的玻璃砸烂了。林某5见状就往家里跑。不一会，我看到林某5用铁棍打华某的头两棍，华某倒在地上一动不动，头部流了很多血。林庆洪就赶紧跑过去，我也跟着过去，我忘了当时我有没有拿着从林某1那里抢过来的铁棍。我看到林某5拿着铁棍打了林庆洪的头一棍，就流血了，我冲过去想把铁棍抢过来。林某5见到我后拿铁棍想打我的头，我闪了一下，他没打中我的头，但是打中了我的右手，我倒在地上，林某5还用铁棍打了我左大腿两棍。当我站起来后就看到林某5和林庆洪拿着铁棍在对打，两个人各打了三、四下后就倒下了，两人的头都流血了。我不想让他们再打下去，就过去捡起林某5的铁棍。然后，我看到林某1拿着一根木棍追着林某3打，林某1的头受伤了。接着，我跟林某1一人拿着棍子的一端就往公路边走去，村委朱某1副主任跟在后面。我把从林某5手上捡来的铁棍放在路旁，林某1也把他手上的棍子放下来了。林某1把棍子放下后又在地上捡起一块石头，想去打林某3，朱副主任见状就把石头抢了过去。我家里的亲戚就把林某3带回家里，不想让他们再打下去了。最后，我看到林���洪躺在地上、林某5坐在地上，两人头部都流了很多血，我就叫人打电话报警和打“120”。打架时林某5拿的铁棍长约2米，直径约2厘米。林某1先是拿着一根铁棍，之后拿一根木棍，木棍长约1.5米，直径约3厘米。我和林庆洪住院期间，警察跟林庆洪说叫他出院时打电话给警察，要去做法医鉴定。
林庆勋对案发现场进行了指认。
另查明，二审期间，上诉人林庆洪、林庆勋的家属代为向被害人林某5的家属赔偿损失人民币100000元，暂存入本院账户代管。
该事实有本院于2016年11月22日出具的收款收据证实。
对于上诉人林庆洪所提上诉意见及其辩护人所提辩护意见、上诉人林庆勋所提上诉意见，结合全案事实和证据，综合评判如下：
（一）关于涉案土地使用权的归属
现场参与调解的村、镇干部及村长均未对涉案土地的使用权归属问题作出明确判断，证人林某4、朱某1、何某均陈述，争议土地属于村集体所有，双方均没有办理土地使用证和报批土地使用。据此，现有证据不能认定涉案土地的使用权归属于上诉人或被害人某一方。上诉人林庆洪关于宅基地归自家所有及使用的上诉意见无证据支持，不予采纳。
（二）关于被害人过错的认定
1、关于案件的引发。工作人员朱某1、何某证实，在调解过程中，被害人林某5提议动手拆对方围墙，其父亲林某1即动手去拆围墙；证人邱某、林某2亦证实林某1先动手拆对方围墙；以上证人证言相互印证，证实被害人林某5及其父亲率先阻碍调解工作，向对方的建筑物发起攻击，在引发案件上负有责任。
2、关于冲突升级。上诉人林庆洪、林庆勋的父母在冲突之初，没有寻求现场调解人员帮助，而是以砸门窗的方式回应被害人林某5父亲的拆墙行动，对于事态的发展和升级起到推动作用；被害人林某5在华某持木棍敲击自家窗玻璃时，持铁棍击打华某头部致其流血倒地昏迷，直接导致冲突从针对建筑物的破坏，升级至针对人身安全的攻击，且手段暴力，不计后果，具有明显的较大过错。
3、过错认定。被害人林某5与上诉人林庆洪、林庆勋两方在土地使用权争议过程中均没有克制情绪和行为，未听从公职人员的现场调解，而是互相向对方的建筑物乃至人身发起攻击和施以暴力，均存在过错，其中林某5一方率先拆对方围墙，率先攻击对方人身，承担过错在先的责任。
据此，林庆洪的辩护人所提被害人��在过错的意见成立，予以采纳。
（三）关于上诉人林庆勋是否参与殴打被害人林某5的认定问题
1、证人朱某1、丘某、何某均指认林庆勋手持铁棍与被害人林某5对打。经查，上述三名目击证人分别为当地村委、维稳中心及国土所工作人员，案发当天为两家纠纷的调解工作而来，与双方均无利害关系；三名证人作证的时间为报警后一小时左右，符合出警到现场处理、带证人到派出所制作笔录的正常节奏，没有不当的拖延；三名证人被询问的时间相互交错，同时段分别进行，排除了证人之间相互串证的可能性；三名证人关于案件的起因、发展、冲突升级、参与人员、具体打斗情况等案发经过的陈述基本吻合，与其他证据不存在冲突和矛盾，且均明确指出系被害人林某5一方先行挑起事端并使用工具伤人，没有回避或偏袒��害方的倾向。综上，上述三名证人证言的取证程序合法，内容客观可信，依法可以采信为本案证据使用。
2、经林庆勋确认，其在案发现场所持的铁棍扔在自家建筑地旁边上；现场勘验笔录及提取痕迹、物证登记表证实从现场林某3家建筑地边扣押2号铁棍一根；法医学DNA检验鉴定书证实，2号铁棍上检出被害人林某5的血迹。以上证据表明，从林庆勋所持铁棍上检出被害人林某5的血迹，这一事实与前述三名证人证言的内容相互印证，足以证实林庆勋持铁棍击打被害人林某5的事实。
3、林庆勋仅在斗殴前期实施了与林某5对打的行为，之后被林某5打断右臂，失去攻击能力，没有参与后期对林某5的殴打，亦没有证据证实林庆勋击打了被害人头部这一致命伤部位。根据林庆勋实施的具体行为、程度深浅、对犯罪结果的原因力��小等因素，认定其在共同故意伤害犯罪中所起作用较小，对于林某5的死亡结果承担较为次要的责任，是从犯。
综上，上诉人林庆勋所提其没有殴打被害人林某5等意见与查明的事实不符，不予采纳；但鉴于其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可对其从轻或减轻处罚。
（四）关于作案工具的准备问题
林庆洪上诉提出，其没有事先放好铁棍以备打架之用，系临时取用。经查，证人何某、林某2的证言与上诉人林庆洪的供述相互印证，证实林庆洪从公路对面草地拿出铁棍实施犯罪，囿于在案证据不足以认定作案工具是否提前准备，一审对于此节事实，仅客观认定作案工具的现场来源系取自草地，与林庆洪对此所提的上诉意见不存在冲突。
（五）关于上诉人林庆洪的��害行为与被害人林某5死亡结果之间的因果关系认定
1、法医学尸体检验鉴定书证实，被害人的死因系被钝器打击头部致严重颅脑损伤死亡，即导致被害人死亡的直接原因是头部遭受的钝器外力，根据本案查明的事实，该钝器外力正是来自于上诉人林庆洪的铁棍击打行为，可见，上诉人林庆洪的犯罪行为具有足以造成、且客观上已造成被害人死亡这一结果发生的作用力，行为与结果之间具有直接性、主导性的因果关系。
2、病历资料显示，被害人林某5在被打伤后并未延误，当即入院进行手术治疗，之后一直遵照医嘱转上级医院、回当地医院住院，处于持续治疗的状态。被害人家属在翁源、广州两地进行长达三个多月的治疗过程中，始终积极持续治疗，遵照医嘱转院，不存在自行出院、放弃手术等消极治疗态度和行为，目前证据亦未显示治疗过程中医院存在资质不够、医疗行为不当等异常状况。据此，在被害人林某5被打伤后至发生死亡期间，没有出现阻断或严重影响林某5病情发展进程的异常介入因素。
综上，上诉人林庆洪暴力打击被害人林某5头部的行为与被害人林某5因钝器打击头部致严重颅脑损伤死亡的结果之间存在刑法上的直接因果关系，并未为其他介入因素所阻断。上诉人林庆洪及其辩护人对于林庆洪的伤害行为与被害人死亡结果之间因果关系所提的异议不成立，不予采纳。
（六）关于上诉人林庆洪是否构成自首的问题
1、林庆洪在伤愈出院时在没有被监控的情况下，并未逃跑，而是按照公安机关此前的要求主动打电话告知公安人员，并在医院等候公安人员到场，客观上符合自首的“主动到案”��件。
2、根据余某的证言及林庆勋的供述，当时民警是以做法医鉴定为由要求林庆洪出院打电话的，这表明虽然林庆洪知道对方受伤，但由于当时林某5仍处于治疗期间，没有发生死亡，且民警并未以追究刑事责任等理由要求林庆洪到案，林庆洪主观上系认为需要做司法鉴定才在出院时打电话给民警，并非出于将自己交付刑事制裁的投案心态，据此，其主动打电话并等待民警到场的行为不符合自首的“投案”条件，依法不构成自首。
3、归案后，林庆洪如实交待了犯罪事实，且考虑其确有主动到案的客观行为，依法可酌情从轻处罚。
综上，上诉人林庆洪及其辩护人所提林庆洪构成自首的意见不成立，不予采纳，鉴于林庆洪系主动到案，可酌情从轻处罚。
（七）关于量��
1、一审庭审笔录证实，公诉机关建议对上诉人林庆洪、林庆勋判处十年以上有期徒刑、无期徒刑，并非上诉人林庆洪上诉所提的十年以下量刑建议；本案造成一人死亡，依法应在有期徒刑十年以上量刑，非有法定减轻情节不可在十年以下量刑。
2、本案系邻里及家族纠纷引发的激情犯罪，系临时起意非有预谋；因土地使用权纠纷导致冲突发生，系事出有因；因被害人率先动手攻击对方人身导致冲突升级，双方均有过错且被害人过错在先；双方均实施了打斗行为，均有不同程度的受伤。以上情节反映出本案行为人的主观恶性、人身危险性及社会危害性较单方攻击、被害人无过错或预谋犯罪、动机卑劣的故意伤害犯罪而言相对较小。
3、一审虽已鉴于本案系家族纠纷引发、双方均有过错，对二上诉人酌情从轻处罚，但未查明林庆洪有主动到案的情节及未认定林庆勋的从犯情节，亦未充分考虑被害人一方先行动手的过错程度、二上诉人的犯罪情境及主观恶性程度，属量刑偏重，二审出庭检察员亦当庭提出原判量刑偏重的意见。
4、二审期间，二上诉人家属已按照被害人家属所提的要求进行赔礼道歉，并积极代为赔偿被害人家属的损失，将赔偿款10万元存入我院账户，充分体现出上诉人家属的道歉诚意，也反映出二上诉人具有一定的悔罪表现。
综上，结合本案的事实、情节、双方过错程度、上诉人林庆洪主动到案的行为、上诉人林庆勋的从犯情节及二上诉人的悔罪态度，依据罪刑相适应原则，二审在对一审未查明或未认定情节予以纠正的同时，对二上诉人依法再予从轻或减轻处罚。上诉人林庆洪及辩护人、出��检察员所提原判量刑过重或偏重的意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人林庆洪、林庆勋共同故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。上诉人林庆洪是打击被害人林某5较为积极且直接致林某5死亡的行为人，应对被害人的死亡结果承担最为主要的刑事责任，系主犯；林庆洪有主动到案的行为，且归案后如实供述犯罪事实，可酌情从轻处罚。上诉人林庆勋在共同故意伤害犯罪中所起作用次要，是从犯，依法可从轻或减轻处罚。鉴于本案系因家族纠纷引发，双方均存在一定过错，被害人过错在先，且二审期间，林庆洪、林庆勋家属代为赔偿被害人家属经济损失，并积极赔礼道歉，体现出林庆洪、林庆勋具有一定的悔罪表现，并结合林庆洪主动到案的情节，依法对林庆洪予以从轻处罚，结合林庆勋的从犯情节，依法对林庆勋予以减轻处罚。原判认定的主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯未查明林庆洪主动到案，未认定林庆勋系从犯，均属不当，并造成对林庆洪、林庆勋量刑偏重，二审予以纠正。上诉人林庆洪、林庆勋所提上诉意见及指定辩护人所提辩护意见的合理部分予以采纳，其他意见不成立，不予采纳；出庭检察员所提原判量刑偏重等意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第五十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省韶关市中级人民法院（2015）韶中法刑一初字第43号刑事判决第一、二项对上诉人林庆洪、林庆勋的定罪部分。
二、撤��广东省韶关市中级人民法院（2015）韶中法刑一初字第43号刑事判决第一、二项对上诉人林庆洪、林庆勋的量刑部分。
三、上诉人林庆洪犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月24日起至2029年10月23日止）。
四、上诉人林庆勋犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利二年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月14日起至2023年4月13日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 连辉海
代理审判员 巫国平
代理审判员 石春燕
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 洪梓超
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用','2018-09-22
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