四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川18民终281号
上诉人（原审被告）：苟全威，男，1979年4月1日出生，住四川省宝兴县。
上诉人（原审被告）：苟全玉，女，1970年8月5日出生，住四川省宝兴县。
上诉人（原审被告）：苟全琼，女，1974年1月13日出生，汉族，住四川省宝兴县。
以上三上诉人共同委托诉讼代理人：苟必富，男，1945年11月4日出生，住四川省宝兴县，系苟全威、苟全玉、苟全琼之父。
被上诉人（原审原告）：廖小东，男，1975年11月11日出生，住四川省南充市营山县。
委托诉讼代理人：余志平，雅安市金剑法律服务所法律工作者。
上诉人苟全威、苟全玉、苟全琼因与被上诉人廖小东农村建房施工合同纠纷一案，不服四川省宝兴县人民法院（2017）川1827民初248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月13日公开进行了审理。本案现已审理终结。
苟全威、苟全玉、苟全琼上诉请求：1.撤销四川省宝兴县人民法院（2017）川1827民初248号民事判决，并依法改判驳回廖小东的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费用由廖小东承担。事实和理由：1.廖小东无建筑施工资质，《建筑施工合同协议书》无效，一审法院认定合同有效明显错误。2.按谁主张谁举证原则，是否完成工程、是否提交验收、工程价款多少应由廖小东举出有效证据，一审法院对举证责任的分配存在错误。3.一审法院在无证据佐证的情况下，完全采信与廖小东有利害关系证人的证言，明显不当。
廖小东辩称，同意一审判决。
廖小东向一审法院起诉请求：判决苟全威、苟全玉、苟全琼支付建房余款187703元，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年4月2日苟全威、苟全玉、苟全琼（甲方）与廖小东（乙方）签订《建筑施工合同协议书》，约定由廖小东承建苟全威、苟全玉、苟全琼位于宝兴县灵关镇（中坝村）自建框架民用住宅房（清水交房）；工程概况为三层全框架结构住宅；工程由乙方进行包工包料施工，总工期210天；工程内容有基础土挖、土方转运、土方回调、基础、主体、内外墙抹灰、门窗（每层一个入户门）、水电安装；工程价款按建筑面积880元/平方米，每层按房屋占地面积计算，其中阳台和雨棚按实际面积的50%计算，炮楼按实际面积计算。合同外增加工程由甲乙双方协商，甲方签字确认后计入总价；付款方式：按工程进度拔付工程款，工程全部完成经验收合格后7日内支付工程总价款的97%，如甲方拖延时间不验收，超过7天视同验收合格。剩余3%作为质量保证金，在6个月内无质量问题，甲方无条件一次性付清。合同还约定了双方的权利和义务、工程保修、争议、不可抗力、合同终止、违约责任等内容。合同签订后，廖小东即组织人员、机具设备、购买建筑材料进场施工，工程完工后苟全威实际建房三楼一底，苟全玉、苟全琼建房二楼一底，水电工程由苟全威、苟全玉、苟全琼自行完成，门窗、卷帘门、楼梯扶手由苟全威、苟全玉、苟全琼自行安装。至2016年11月基本完成建房事宜。在此期间，苟全威、苟全玉、苟全琼全程对施工建房进行了监督，并支付工程进度款92万元。工程完工后，苟全威、苟全玉、苟全琼即接手新房进行装修，现已基本装修完毕。2016年11月，廖小东的现场施工员徐开田代表廖小东对所建房屋进行了结算，结算工程总价款（含增加工程量部分）为1170111元，扣减未完成门窗、卷帘门、楼梯扶手安装等费用62407.50元，苟全威、苟全玉、苟全琼应付廖小东工程款1107703.50元。廖小东已支付工程款920000元，尚欠廖小东工程款187703.50元。
一审法院认为，依法成立的合同对双方当事人具有约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。廖小东与苟全威、苟全玉、苟全琼之间所签订的《建筑施工合同协议书》系双方真实意思表示，不违反法律规定，是依法成立的有效合同，对双方具有约束力，双方应当按照合同约定全面履行各自的义务。廖小东已履行了施工义务，在房屋修建完毕后，委托其施工管理人员对所修房屋进行了结算，并将房屋交付苟全威、苟全玉、苟全琼，但苟全威、苟全玉、苟全琼至今未履行清偿廖小东工程款187703.5元的义务，现廖小东请求苟全威、苟全玉、苟全琼履行建房款给付义务，证据充分，予以支持。对苟全威、苟全玉、苟全琼提出苟全威增加修建的第四层是因当时双方口头约定，利用节约共壁的材料来弥补修建第四层楼的辩解，因廖小东不予认可，且苟全威、苟全玉、苟全琼也未提供证据予以佐证，因此苟全威、苟全玉、苟全琼的该辩解意见不予支持。对苟全威、苟全玉、苟全琼提出廖小东未按照合同约定完成工程施工，即未安装门窗、楼梯扶手、卷帘门以及水电工程等的辩解，对该部分事实廖小东予以认可，且在结算时已按照合同约定的价格予以了扣减。对由苟全威、苟全玉、苟全琼自行完成的水电工程部分，在结算时已按830元/m²计算工程价款；对苟全威、苟全玉、苟全琼提出房屋存在质量问题的辩解意见，首先，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，苟全威、苟全玉、苟全琼已将房屋进行了装修，应视为苟全威、苟全玉、苟全琼对所建房屋质量的认可；其次，审理中，已向苟全威、苟全玉、苟全琼就自己主张房屋质量问题的解决途径进行了告知，但苟全威、苟全玉、苟全琼未对自己所主张的房屋质量问题提出处理申请，也未提交合法的房屋鉴定结论予以证明，故对苟全威、苟全玉、苟全琼主张房屋存在质量问题的主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，判决：一、苟全威、苟全玉、苟全琼于判决生效后三十日内支付廖小东剩余建房款187703.5元；二、驳回廖小东的其他诉讼请求。本案诉讼费2027元，由苟全威、苟全玉、苟全琼承担。
二审中，苟全威、苟全玉、苟全琼提交宝兴县灵关镇中坝村村民委员会2018年4月8日《证明》1份，拟证明宝兴县当地建房验收习惯为双方现场测量验收；《供砖单据》35张、《水泥收条》1张、《水泥过磅单》1张，拟证明自行购买材料并招垫付材料款；《照片》25张，拟证明案涉房屋存在质量问题。
廖小东质证认为，苟全威、苟全玉、苟全琼的证据不属于二审新的证据。村委会出具的《证明》没有法律效力；《供砖单据》、《水泥收条》、《水泥过磅单》、《照片》已在一审中提交过。
廖小东未提交新的证据。
本院认为，苟全威、苟全玉、苟全琼提交的宝兴县灵关镇中坝村村民委员会2018年4月8日《证明》虽然加盖公章但无制作人签字，且村委会无权证明宝兴县当地建房验收习惯，不予采信。《供砖单据》、《水泥收条》、《水泥过磅单》、《照片》已在一审中提交过，不属于二审中新的证据，不予采信。
二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
二审另查明，2016年4月2日，苟全威、苟全玉、苟全琼与廖小东签订的《建筑施工合同协议书》约定，建筑面积按GB/T50353-2013计算;卷帘门145元/m²，窗户150元/m²，入户门800-1000元/套，楼梯栏杆100元/m。2017年10月12日一审法院邀请县建设局工作人员、包村干部及双方当事人进行了现场勘查，勘查结果：按GB/T50353-2013计算，1-3层建筑面积为1167.455m²，4层建筑面积为106.44m²，雨棚面积为61.9745m²。双方当事人认可勘查结果（廖小东认为按合同约定占地面积计算房屋造价）。现场勘查未对卷帘门、窗户的面积和楼梯栏杆总长度进行测量。廖小东单方结算单上载明：按地面积计算1-3层建筑面积为1170.08m²，雨棚面积64.4m²；4层面积157.22m²；卷帘门面积127.5m²、窗户面积189m²、楼梯栏杆总长65.7m、入户门9扇，基础增加工程款15000元。一审中苟全威、苟全玉、苟全琼单方认可的数据：1-3层建筑面积为1170m²，雨棚面积62m²；4层口头约定不计价；卷帘门面积128m²、窗户面积222.16m²、楼梯栏杆总长70.5m、入户门9扇，单价不以合同约定而以实际安装单价计价，未完的水电工程应按80元/m²扣减，对基础增加工程款15000元协议未约定不予认可。《建筑施工合同协议书》未对水电工程单独约定总价或单价，也未约定水电工程材料价格。二审中，廖小东明确表示对案涉房屋已完工部分工程造价不申请鉴定。苟全威、苟全玉、苟全琼现已入住案涉房屋。
本院认为，因案涉房屋超过两层，廖小东个人无建筑施工资质，不能承建超过两层房屋，故2015年4月2日苟全威、苟全玉、苟全琼与廖小东签订的《建筑施工合同协议书》无效。导致本案合同无效双方当事人均有过错，但苟全威、苟全玉、苟全琼已将房屋进行装修并入住，应视为苟全威、苟全玉、苟全琼对所建房屋质量的认可。鉴于建设工程合同的特殊性，尽管合同被确认无效，但工程质量经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。协议中有关房屋工程价款的约定是双方当事人的真实意思，与缔约时的市场行情相符，可参照协议约定的工程价款计价，故房屋包干工程单价及未完工的卷帘门、窗户、入户门、楼梯栏杆单价均按协议约定工程单价计价。
关于苟全威、苟全玉、苟全琼尚应支付廖小东剩余款项具体数额的认定，本院认为，就已完工的1-4层房屋面积，应由廖小东承担举证证明责任，由于其在一审中提交的结算依据是其单方面制作的，不能作为认定案件事实的依据使用，因此，就该部分事实的认定本院将结合卷存证据进行判断。
未完工的水电工程、卷帘门、窗户、入户门、楼梯栏杆数量，双方形成了一致意见，该部分工作廖小东没有完成，一审将该部分款项予以扣除正确。案涉房屋经一审法院组织相关人员现场勘验，1-4层房屋（含雨棚）勘验结果为建筑面积1335.8695m，根据合同计价方式的约定，扣除水电工程后包干工程价款为1068695.60元（(800元/m²(1335.8695m²），未完工的卷帘门、窗户、入户门、楼梯栏杆工程价款67934元（145元/m²(128m²+150元/m²(222.16m²+1000元/扇(9扇+100元/m(70.5m）。苟全威、苟全玉、苟全琼实际尚欠廖小东工程款=扣除水电工程后包干工程价款-
未完工部分工程价款-
已支付工程款（920000元）=80761.60元。廖小东的其他诉讼请求因证据不足，本院不予支持。一审判决以廖小东的现场施工员徐开田单方认定的1-4层房屋承建面积、水电单价以及卷帘门、窗户、入户门、楼梯栏杆数量为据进行结算，属于认定事实不清，致使处理结果错误，应予以纠正。一审判决认定合同效力时适用法律错误，应予以纠正。
综上所述，苟全威、苟全玉、苟全琼的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项规定，判决如下：
一、撤销四川省宝兴县人民法院本院（2017）川1827民初248号民事判决；
二、苟全威、苟全玉、苟全琼于本判决书生效后十日内支付廖小东剩余建房款80761.60元。
三、驳回廖小东的其他诉讼请求。
一审案件受理费2027元，由廖小东负担1013.50元，苟全威、苟全玉、苟全琼负担1013.50元。二审案件受理费4054元，由廖小东负担2027元，苟全威、苟全玉、苟全琼负担2027元。
本判决为终审判决。
审判长 刘入源
审判员 刘锡阳
审判员 邓 飞
二〇一八年五月九日
书记员 张 瑜