安徽省宣城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖18民终805号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：科美特电梯股份有限公司，（原名：安徽斯迈普电梯有限公司），住所地安徽省绩溪县西区会山路19号。
法定代表人：郭群，该公司董事长。
委托诉讼代理人：涂兴民，安徽见贤师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：安徽方圆建设有限公司，住所地安徽省蒙城县国庆路（保险公司北侧）。
法定代表人：蔡怀彬，该公司董事长。
委托诉讼代理人：章熙飞，安徽石镜律师事务所律师。
上诉人科美特电梯股份有限公司（以下简称科美特公司）因与被上诉人安徽方圆建设有限公司（以下简称方圆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省绩溪县人民法院（2016）皖1824民初726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
科美特公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判赔偿案涉1号厂房的修复费71109元，以及给付工程逾期违约金160000元（每天5000元，计算日期从2015年12月16日至2016年1月18日）；2.判令方圆公司因工程质量不合格给科美特公司带来的延迟开工生产经营损失；3.案件的鉴定费19000元、一审律师代理费55000元及诉讼费由方圆公司承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.对案涉工程双方是否验收，一审认定错误。科美特公司帮工人员向方圆公司出具的“验收证明”，结合该证明内容看，只是同意进入验收程序的书面意见，而不是验收结论证明。同时，方圆公司也无证据证明科美特公司盖章人员如何验收，如上屋顶察看、浇水试验、器具丈量等。2.一审对方圆公司不赔偿天沟漏水导致科美特公司损失71109元的认定错误。双方签订合同的目的是要求返修后的厂房不漏水可以正常使用，方圆公司无论在设计上还是施工中，都应满足合同目的，但方圆公司因履行合同存在瑕疵导致厂房再次返修，该费用理应由方圆公司承担。3.一审对科美特公司未按期付款构成违约的认定错误。案涉工程项目没有进行验收，也就没有工程结束之日，保修期也未能确定起点期限，科美特公司也就无法按合同确定的期限给付工程款。发现工程质量有问题后，方圆公司并未积极主动采取补救措施，反而索要工程款，科美特公司不予支付工程款是行使合同履行质量抗辩权。因此，科美特公司不应承担违约金131139元。4.案涉1号厂房系唯一的生产车间，所有生产流水线均在该车间完成，因厂房漏水，导致生产设备进入不了车间，无法生产。科美特公司在建的电梯实验台设备是为产品的检验所有，因1号车间不能使用，实验台人为延迟建设，故延迟开工生产经营损失，应由方圆公司承担主要责任。二、一审适用法律不当。方圆公司应当承担每天5000元损失。科美特公司与方圆公司签订的关于违约金承担方式，是双方的真实意思表示，不违反法律规定，且方圆公司承担的违约金金额没有超过合同金额的30%，不是过分偏高，原审应当尊重双方的合同约定。一审以民间借贷年利率24%进行计算确定违约金，缺乏法律依据。
方圆公司辩称，1.一审认定案涉工程已经科美特公司验收正确。夏功武、张文斌为科美特公司的员工，夏功武在案涉《补充协议》上代表业主签字确认，夏功武、张文斌共同于2016年1月18日向方圆公司出具验收证明，夏功武于2016年1月19日向方圆公司出具了工程量增量结算单、科美特公司财务人员陈爱民在验收证明和结算单上签字确认工程量增量和工程款组成等事实充分证明，案涉工程不但通过了验收，而且进行了结算，确认了科美特公司应支付方圆公司的工程款。2.根据双方签订的承包合同及补充协议的约定，方圆公司承包的范围为：1号原有钢结构厂房的部分拆除以及翻修及1号厂房面C型钢全部更换。根据安徽大正司法鉴定所出具的鉴定报告记载“该天沟尺寸为180×300，现场了解天沟制作尺寸均按原结构尺寸，现场发现天沟安装存在下绕过大导致拒不积水以及屋面排水面积与落水管（口）间距配置不合理形成排水不畅，雨水井天沟测沿与屋面结合处溢出。建议：在天沟局部就是位置增设落水口，定期进行天沟内垃圾清理工作。”天沟漏水的原因为厂房设计存在瑕疵，即落水口不能满足排水量，因设计瑕疵非方圆公司的承包范围，故方圆公司不承担天沟漏水致科美特公司71109元的损失。3.一审认定科美特公司未按期支付工程款构成违约责任正确。案涉工程已于2016年1月18日进行验收，依据承包合同第七条的约定，科美特公司应该在工程结束后三个月内付工程款50%，六个月付45%，余款5%质保金工程竣工验收后一年内付清。科美特公司除支付16万元外，其他工程款至今未予支付。4.一审没有支持科美特公司提出的迟延开工损失、律师代理费及鉴定费正确。首先，天沟漏水并非方圆公司施工造成；其次，即使是方圆公司的原因导致天沟漏水，因科美特公司拒绝支付工程款，方圆公司为此拒绝进行维修的情况下，科美特公司应依据承包合同第十条之规定安排他人进行维修，维修费用从质保金中扣除，但科美特公司并未依据合同约定履行导致损失的扩大，该扩大的损失应由科美特公司自行承担；再次，科美特公司已建厂房的配套设施至今未动工，电梯生产的设备至今未采购，故科美特公司根本不具备使用厂房的条件，科美特公司迟延开工并未发生损失。本案因科美特公司违约导致诉讼，故要求方圆公司承担律师代理费没有事实依据。鉴定费依据各方责任由方圆公司和科美特公司分担，故科美特公司上诉认为由方圆公司承担鉴定费亦不能成立。5.根据合同的约定，逾期违约金每天5000元的标准比照承包合同和补充协议约定的工程总价款1317392元，违约金的标准达到每日3.8‰，该标准显然过高，一审法院将其调整至每月2%的利率标准符合法律规定。
方圆公司向一审法院起诉请求：1.判令科美特公司支付方圆公司工程款人民币1251522.4元；2.判令科美特公司支付方圆公司违约金人民币131139元。
科美特公司向一审法院诉讼请求：1.判令方圆公司赔偿案涉1号厂房的修复费用（具体数额待司法价格评估机构评估后确定）；2.判令方圆公司给付工程逾期违约金160000元（每天5000元，计算日期始于2015年12月16日至2016年1月18日计32天）；3.判令方圆公司承担因工程质量不合格给科美特公司带来的一切损失，包括鉴定费8000元，评估费、律师代理费55000元、诉讼费、延迟开工生产经营性损失（具体数额待评估后确定）。
一审法院认定事实：2015年10月22日，科美特公司（原安徽斯迈普电梯有限公司）与安徽方圆建设有限公司签订《钢结构工程施工承包合同》，约定将科美特公司1#厂房原有钢结构厂房的部分拆除以及翻修工程，以包工包料，包质量、包工期、包安全、包文明施工的方式承包给方圆公司，工程内容包括：1、屋面部分：彩钢瓦、保温棉、钢丝网更换。除此以外的钢构件全部除锈、油漆，屋面水沟更换；檩条校正；2、墙面部分：彩钢瓦、C型钢、门、窗雨棚更换，全部钢结构去锈；工程工期自2015年10月26日至2015年12月16日，有效工期计50天；工程总造价人民币123万元；工程款的支付方式为：工程结束后三个月内付总工程款50%，六个月内付45%，余款5%质保金工程竣工验收后一年内付清；违约责任为：1.协议生效后，某一方不履行协议或单方终止协议、或单方原因造成对方终止协议的，应承担工程总造价10%的违约金；2.承包方不能按约定的竣工日期如期完工，逾期交工的，向发包方交纳伍仟元/天的违约金；同时约定质保期内出现质量问题，承包方在接到发包方通知48小时内不进行维修，发包方有权安排他人维修，所产生的费用从质量保修金中扣除，不足之处由承包方补足。合同还就工程质量、双方责任、材料等方面进行了约定。2015年10月28日，方圆公司工地代表朱在军与科美特公司代表夏功武签订了补充协议，约定原合同要求1#厂房屋面C型钢不更换改为全部更换，并据此对合同约定的工程款进行了调整。合同和协议签订后，方圆公司按照约定进行了施工。2016年1月18日，科美特公司工作人员夏功武、章文彬出具验收证明，载明：“现有本公司位于绩溪县厂房，由安徽方圆建设有限公司承建，承建结束，经我公司自检，达到允许通过竣工验收。特此证明验收人：夏功武、章文斌、安徽斯迈普电梯有限公司，时间：2016年1月18日”。同日，夏功武对方圆公司承建工程的工程款进行了核算，并出具了绩溪县厂房的工程结算单和工程增量结算单。2016年1月19日，科美特公司员工陈爱民在绩溪县厂房的工程结算单和工程增量结算单上注“属实”，并在验收证明上注：“情况：1.合同内实际工程量1051592.元，2.增量工程265800.元，3.本工程已经相关人员验收，4.本工程决算已经双方结算总价1317392.元，5.附件：1.工程决算，2.增量工程决算，3.合同。陈爱民签字，时间2016年1月19日”。之后，方圆公司按合同约定多次向科美特公司催讨工程款，科美特公司均未给付。2016年7月25日，方圆公司以科美特公司未支付工程款已构成违约诉至法院。2016年8月19日，科美特公司申请对1#厂房拆除翻新后的建筑施工工程质量进行司法鉴定。2016年12月26日，安徽大正司法鉴定所作出大正司鉴所[2016]建鉴字第96号鉴定报告，认为厂房存在的主要问题有：1.屋面渗漏水现象，主要原因为钢天沟局部下挠、屋面排水不畅导致屋面雨水经钢天沟与屋面板结合处溢出；2.厂房墙体接缝不严，可以观察到透明缝。2017年2月7日，安徽大正司法鉴定所出具大正司鉴所[2016]建鉴字第96号司法鉴定意见补正书，认为鉴定意见书中变形的天沟（天沟侧沿变形）实际为屋面板下带铝箔保温棉的铝箔纸深入了天沟内，观察到的天沟侧沿变形处实际为铝箔纸凹陷处，并将“必要时将已发生变形的天沟（天沟侧沿变形）置换”这一建议删除。2017年2月10日，科美特公司向本院提起反诉。2017年2月11日科美特公司申请对案涉1号厂房的修复费用进行价格鉴定。2017年12月27日，安徽中信工程咨询有限责任公司作出鉴定意见书：厂房维修中的墙面处部分费用44620元，厂房维修中的天沟漏水部分费用71109元。2018年1月9日，方圆公司变更诉讼请求为：判令科美特公司支付方圆公司工程款1112772元，并支付违约金131139元。另查明，本案在诉讼过程中，科美特公司支付方圆公司工程款16万元。2017年2月11日，科美特公司申请对其延期投入生产损失进行价格评估，一审法院未予准许。科美特公司因鉴定垫付鉴定费用19000元。
一审法院认为，方圆公司与科美特公司签订的《钢结构工程施工承包合同》、《协议》均系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规强制性、效力性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方均应按照约定全面履行各自的义务。方圆公司提交的1号厂房工程款结算单、工程增量结算单和验收证明能够证实双方对工程款已进行了结算，据此认定工程总价款为1317392元。科美特公司认为工程存在质量瑕疵，经司法鉴定，墙面维修费用44620元，天沟漏水部分维修费用71109元，要求方圆公司予以赔偿。墙面部分属于方圆公司工程施工范围，该部分维修费用应由方圆公司承担；天沟漏水经鉴定为天沟局部下挠、屋面排水不畅所致，而根据合同约定，方圆公司仅对天沟按原尺寸进行翻新，科美特公司未提供证据证明天沟下挠为方圆公司在施工过程中所致，故对科美特公司要求方圆公司承担天沟漏水部分维修费用的反诉请求，不予支持。据此，扣除科美特公司在诉讼中支付的工程款16万元及墙面维修费用44620元，一审法院认定科美特公司还应支付方圆公司工程款1112772元。科美特公司认为工程没有经竣工验收，不具备给付质保金的条件，一审法院认为，夏功武为科美特公司负责工程建设的工作人员，其与章文斌已于2016年1月18日对工程进行了验收，并出具了验收证明，科美特公司员工陈爱民也在验收证明上注明工程已经相关人员验收，故案涉工程已于2016年1月18日经竣工验收，现保修期限已届满，工程质量问题也将在本案中作出处理，故科美特公司的辩解，不予采纳。按照双方合同约定，科美特公司应在工程结束后三个月内付总工程款50%，六个月内付45%，余款5%质保金工程竣工验收后一年内付清，但科美特公司至今仅付工程款16万元，已构成违约，依法应支付10%的违约金131139元。科美特公司辩称工程款支付已变更为工程完工验收合格后再支付，后因质量问题未支付，但未向法庭提供证据证明付款方式已变更，且该工程2016年1月18日已竣工验收，经司法鉴定方圆公司施工不存在严重质量问题，故对科美特公司的辩解，不予支持。科美特公司反诉要求方圆公司支付工程逾期违约金16万元（按每天5000元从2015年12月16日计算至2016年1月18日共32日），一审法院认为按合同约定，方圆公司逾期完工32日，依法应支付逾期违约金，但按5000元每日计算的违约金数额相对科美特公司拖欠的工程款数额明显过高，科美特公司亦未举证证明其实际损失，故应以总工程款为基数，参照民间借贷年利率24%计算为宜，即违约金为27593元。方圆公司认为双方签订协议增加了工程量，工期应当顺延，一审法院认为，从双方结算单看，方圆公司增加工程量132800元（增加工程量265800元减去减少的工程量133000元）相比较1317392元的总工程量，增量并不大，双方也未就增加工程量后变更工期进行约定，故对方圆公司的辩解，不予采纳。科美特公司反诉请求方圆公司承担律师代理费缺乏相应依据，不予支持。鉴定费按双方过错（各自承担维修费比例），由方圆公司承担7334元，科美特承担11666元。科美特公司反诉要求方圆公司承担因工程质量不合格给科美特公司带来的延迟开工生产经营性损失，案涉工程漏水主要原因为天沟下挠所致，非方圆公司施工造成，且根据双方合同约定，科美特公司在方圆公司拒绝维修后48小时后有权安排他人维修，但科美特公司一直未安排他人维修，目前科美特公司其他基础设施也未完工，其无法证明过错责任均在方圆公司，故对科美特公司该反诉请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,判决:一、科美特公司于判决生效后十日内支付方圆公司工程价款1112772元；二、科美特公司于判决生效后十日内支付方圆有限公司违约金131139元；三、方圆公司于判决生效后十日内给付科美特公司逾期违约金27593元；四、方圆公司于判决生效后十日内给付科美特公司垫付的鉴定费7334元；综上一、二、三、四项，由科美特公司于判决生效后十日内支付方圆公司1208984元；五、驳回方圆公司的其他诉讼请求；六、驳回科美特公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费17244元，反诉受理费4645元，由方圆公司负担2430元，科美特公司负担19459元。
二审中，双方当事人未提交新证据。经对一审证据的审查，结合当事人陈述，本院对一审证据采信及查明的基本事实予以认定。
本院认为,本案的争议焦点为：1.一审认定案涉工程已经科美特公司验收完毕是否正确；2.科美特公司应否承担逾期支付方圆公司工程款的违约责任；3.方圆公司应否承担天沟漏水维修费71109元，一审对鉴定费的认定是否正确；4.方圆公司应否赔偿科美特公司迟延开工的生产经营损失；5.一审对方圆公司逾期完工的违约金认定是否正确。
关于争议焦点一，科美公司认为夏功武只是其公司的帮工人员，其出具的验收证明只表示进入验收程序，并非验收结论的证明。本案中，科美特公司与方圆公司签订的《钢结构工程施工成本合同》及《补充协议》中，夏功武均作为科美特公司的业主代表在两份合同上签字，可以认定其应属于科美特公司内部人员，而非科美特公司上诉所称的公司外部帮工人员。在案涉2016年1月18日《安徽斯迈普电梯有限公司（现科美特公司）验收证明》中明确载明：科美特公司位于绩溪县厂房，由方圆公司承建，承建结束，经我公司自检，达到允许通过竣工验收，且有夏功武作为验收人的签字，并附有关于合同实际工程量、工程双方决算总价等情况说明。另，在2016年1月18日《安徽斯迈普电梯有限公司（现科美特公司）与方圆建设有限公司关于绩溪县厂房的工款结算单》及《安徽斯迈普电梯有限公司（现科美特公司）与方圆建设有限公司关于绩溪县厂房的工程增量结算单》中详细载明了案涉科美特公司1号厂房工程量计算结果，并有夏功武作为核算人签字。综上情况可以认定案涉科美特公司1号厂房已经验收完毕，科美特公司所称验收证明仅表示进入验收程序的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于争议焦点二，科美特公司称方圆公司施工存在质量问题，故不应承担违约金。本院认为科美特公司与方圆公司签订的《钢结构工程施工承包合同》合法有效，案涉工程已于2016年1月18日经科美特公司验收，按照双方合同约定，科美特公司应在工程结束后三个月内付总工程款50%，六个月内付45%，余款5%质保金工程竣工验收后一年内付清，但科美特公司至今仅付工程款16万元，构成违约，依法应支付10%的违约金131139元。同时，一审将方圆公司因施工质量瑕疵造成的维修费在工程款中予以扣除，方圆公司已承担相应的责任。科美特公司认为案涉工程质量有问题故不支付工程款的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于争议焦点三，科美特公司认为方圆公司应当承担天沟漏水维修费71109元。本案中，科美特公司因1号厂房翻新后出现屋面漏水现象，诉请施工单位方圆公司承担维修费，方圆公司辩称，从案涉96号《鉴定报告》记载“现场了解天沟制作尺寸均按原结构尺寸。建议：在天沟局部积水位置增设落水口，定期进行天沟内垃圾清理工作。”的内容反映，方圆公司依据原天沟尺寸安装，因天沟原设计存在问题导致漏水。本院认为，方圆公依据原天沟尺寸安装属实，但《鉴定报告》建议的内容仅能反映天沟出现漏水现象后应采取的补救措施，并不能推定该天沟存在设计问题。根据大正司鉴所[2016]建鉴字第96号《鉴定报告》记载“现场发现天沟安装存在下绕过大导致局部积水以及屋面排水面积与落水管（口）间距配置不合理形成排水不畅，雨水井天沟测沿与屋面结合处溢出。”本院认为，鉴定意见中已明确载明天沟安装存在下绕过大导致局部积水，说明方圆公司在施工安装过程中存在过错，理应承担天沟漏水维修费用71109元。据此，在科美特公司应支付方圆公司工程款1112772元中扣除天沟漏水维修费用71109元，科美特公司还应支付方圆公司工程款1041663元。一审按双方当事人过错责任比例认定科美特公司承担11666元鉴定费，方圆公司承担7334元鉴定费。本院认为，方圆公司应承担维修案涉1号厂房天沟漏水和墙面漏水的维修费，故鉴定费19000元应由方圆公司承担。
关于争议焦点四，科美特公司认为方圆公司应赔偿其因施工质量问题导致迟延开工的损失。本院认为，根据双方合同约定，质保期内出现质量问题，科美特公司在方圆公司拒绝维修后48小时后有权安排他人维修，所产生的费用从质量保修金中扣除，不足之处由方圆公司补足。而科美特公司在发现质量问题后，一直未安排他人维修，且其并未提交证据证明因施工质量问题导致迟延开工，亦未提交具体的迟延开工损失金额。故对科美特公司认为应赔偿迟延开工损失的上诉理由，本院不予采纳。
关于争议焦点五，科美特公司认为一审对方圆公司逾期完工违约金的认定错误。一审中，方圆公司认为逾期违约金每天按5000元的标准比照承包合同和补充协议约定的工程总价款1317392元，违约金的标准达到每日3.8‰，显然过高，请求法院酌情认定违约金数额。本院认为，科美特公司并未提交证据证明其实际损失，一审法院参照民间借贷年利率24%调整双方合同约定过高的逾期违约金，不违反法律规定，本院予以支持。
综上所述，科美特公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持安徽省绩溪县人民法院（2016）皖1824民初726号民事判决第二、三、五、六项，即“上诉人科美特电梯股份有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人安徽方圆建设有限公司违约金131139元；被上诉人安徽方圆建设有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人科美特电梯股份有限公司逾期违约金27593元；驳回被上诉人安徽方圆建设有限公司的其他诉讼请求；驳回上诉人科美特电梯股份有限公司的其他诉讼请求”；
二、变更安徽省绩溪县人民法院（2016）皖1824民初726号民事判决第一项为“上诉人科美特电梯股份有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人安徽方圆建设有限公司工程价款1041663元”；
三、变更徽省绩溪县人民法院（2016）皖1824民初726号民事判决第四项为“被上诉人安徽方圆建设有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人科美特电梯股份有限公司鉴定费用19000元”。
本案一审本诉受理费17244元，反诉受理费4645元，由上诉人科美特电梯股份有限公司负担18889元；由被上诉人安徽方圆建设有限公司负担3000元。二审案件受理费5877元，由上诉人科美特电梯股份有限公司负担5000元，被上诉人安徽方圆建设有限公司负担877元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 烈
审 判 员 马庆松
审 判 员 汪令璋
二〇一八年六月十二日
法官助理 梁 翔
书 记 员 孙 文
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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