重庆市第五中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2016)渝05民终4736号
上诉人（原审原告）：唐嗣兵，男，汉族，1966年4月4日生，住重庆市合川市。
委托诉讼代理人：邬佳君，重庆美通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨俊，男，汉族，1980年12月16日生，住荣昌县。
被上诉人（原审被告）：颜清菊，女，汉族，1978年10月13日生，住荣昌县。
委托诉讼代理人：罗馨，重庆兴胜律师事务所律师。
上诉人唐嗣兵因与被上诉人杨俊、颜清菊民间借贷纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字第04821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
唐嗣兵上诉请求依法改判，一、二审诉讼费用由杨俊和颜清菊承担。
其事实和理由为：1.颜清菊在借条中约定以房屋提供担保，但没有明确担保方式。由于担保方式不明，颜清菊依法应承担连带责任。即使认定以房屋提供抵押担保，抵押合同也有效，颜清菊应在房屋价值范围内承担补充赔偿责任。离婚协议约定房屋归颜清菊，颜清菊以房屋抵押担保不需要原配偶同意。2.借条约定若杨俊每月按约向银行还款，“所还款按银行结算进行减除”。由于杨俊没有按约还款，不能减除本金，“借款应按30万元的基数计算”。
杨俊二审未答辩。
颜清菊二审答辩称，颜清菊对杨俊的借款提供担保无效，不应承担责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
唐嗣兵一审起诉请求判决杨俊和颜清菊立即连带偿还借款30万元并支付利息（按照1563.54元/月计算至付清之日止）；承担诉讼费。
一审法院认定如下事实：唐嗣兵与杨俊系亲戚关系。2014年6月19日，杨俊向唐嗣兵出具借条。借条载明杨俊借到唐嗣兵30万元，2015年6月20日前归还。此款由颜清菊用位于九龙坡区九龙园区XX房产进行担保。每月定期（20日前）由杨俊还银行。所还款按银行结算进行减除。若有逾期还款，唐嗣兵“有权终止借款归还日期”。借款人杨俊签字捺印，记载了身份证号码。颜清菊作为担保人签字捺印。
2015年3月23日，中国农业银行股份有限公司重庆南岸支行向唐嗣同送达了《债务逾期催收通知书》。通知书载明，截止2015年3月23日，唐嗣兵欠该行个人贷款未及时归还，欠贷金额本息合计3856.57元（借款合同编号55020120130046588，债务总额30万元，欠贷本息合计3856.57元）。
唐嗣兵称他通过该笔贷款向杨俊支付了借款，所以该笔款项应该由杨俊按期偿还。杨俊未偿还2015年3月23日当期借款，导致银行向唐嗣兵催收。其中“唐嗣同”系银行误写，债务人是唐嗣兵。催收后，唐嗣兵于当日偿还银行欠贷本息3900元。唐嗣兵提交了该30万元借款的《还款明细》。其中载明截止2015年2月末，该户贷款共还本金58179.1元、利息35779.95元，剩余本金241820.9元。唐嗣兵认可在2015年3月23日之前该户贷款本息均系杨俊支付。颜清菊认可《债务逾期催收通知书》和《还款明细》。
另查明，唐嗣兵、王凤梅于2013年5月31日将二人位于重庆市沙坪坝区XX房屋抵押给中国农业银行股份有限公司重庆南岸支行，贷款30万元，贷款期限为2013年5月29日至2020年5月29日，该抵押办理了抵押登记。截至2015年5月20日，唐嗣兵该笔贷款已还本金58179.1元，共还利息35779.95元，剩余本金241820.9元。重庆市九龙坡区XX的房产的所有权人为郭建华。
一审庭审中，唐嗣兵陈述30万元借款实际发生于2013年6月。因杨俊未按时还款，唐嗣兵要求杨俊书写了2014年的借条，并要求颜清菊作为抵押人担保。颜清菊作为抵押人签字时向唐嗣兵告知房屋系其与郭建华离婚后个人所有，并未告知该房屋系颜清菊与郭建华共同共有，唐嗣兵对于担保条款无过失。因该房屋未办理抵押登记，颜清菊应当承担保证担保责任。原审法院要求唐嗣兵确认其与杨俊的借款利息如何计算。唐嗣兵主张以30万元为基数，自2015年6月21日起按照中国人民银行公布的商业银行同期同档次贷款基准利率计算至付清之日止。颜清菊对作为担保人签字无异议，但认为是物的担保，并且在担保时向唐嗣兵出具了抵押合同和购房合同等证据，唐嗣兵应当知晓该房屋的共有情况。因此若担保不成立，则唐嗣兵对于担保不成立有过失。颜清菊还认为杨俊已经偿还了部分借款本息，尚欠借款本金为241820.9元。
一审法院认为，杨俊经传票传唤拒不到庭参加诉讼，是对自己诉讼权利的放弃，可以依据法庭查明的事实依法缺席判决。杨俊向唐嗣兵出具《借条》载明向唐嗣兵借款30万元，还款方式为按月偿还银行贷款。担保人颜清菊以其房屋提供担保，并签字。唐嗣兵与杨俊之间的借款关系依法成立并生效，唐嗣兵与颜清菊之间形成了担保合同。
关于杨俊差欠唐嗣兵借款本金金额的问题。唐嗣兵提交了还款明细，证明在借条上载明的银行还款情况。唐嗣兵提交了《债务逾期催收通知书》，证明杨俊自2015年3月23日起未偿还当期贷款，之后贷款由唐嗣兵自行偿还。但唐嗣兵认可2015年3月23日之前的银行贷款本息由杨俊支付，因此截至2015年3月23日杨俊已经偿还本金58179.1元，共还利息35779.95元，剩余本金241820.9元。
关于唐嗣兵与杨俊之间借款利息的问题。唐嗣兵主张以30万元为基数，自2015年6月21日起按照中国人民银行公布的商业银行同期同档次贷款基准利率计算至付清之日止。因唐嗣兵确认杨俊在2015年3月23日偿还了银行的贷款本息，因此该利息应该以241820.9元为基数，自2015年6月21日起按照中国人民银行公布的商业银行同期同档次贷款基准利率计算至付清之日止。
关于唐嗣兵与颜清菊之间担保关系是否生效，颜清菊应否承担担保责任的问题。借条中颜清菊做出担保的意思表示，并无关于利息的约定，因此颜清菊担保范围应是借款本金。根据《中华人民共和国担保法》第六条规定，保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。第一百八十四条第（四）项规定，所有权、使用权不明或者有争议的财产。第一百八十七条规定，不动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押自登记时设立。现颜清菊提供的担保为“颜清菊用位于九龙坡区XX房产进行担保”，该担保方式为“物”，但未办理抵押登记。同时该担保物系颜清菊与郭建华共有，唐嗣兵无证据证明郭建华同意将该房屋作为抵押物，因此颜清菊以位于九龙坡区XX房产进行担保的条款无效。颜清菊作为房屋共同共有人之一，其在未征得郭建华同意的情况下做出担保的意思表示存在过错。而唐嗣兵未仔细审查房屋的权利人情况，而做出了同意颜清菊个人以房屋担保的意思表示，亦存在过错。《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效……债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。因此原审法院认为，颜清菊应当对杨俊不能清偿的本金部分的1/3向原告承担清偿责任。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十四条第（四）项、第一百八十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、杨俊于判决生效之日起5日内偿还唐嗣兵借款本金241820.9元；二、杨俊于判决生效之日起5日内支付唐嗣兵利息(以241820.9元为基数，自2015年6月21日起按照中国人民银行公布的商业银行同期同档次贷款基准利率计算至付清之日止)；三、颜清菊在杨俊未履行上述第一项债务时，向唐嗣兵清偿杨俊不能清偿的1/3本金；四、驳回唐嗣兵的其他诉讼请求。案件受理费5856元，公告费800元，诉讼财产保全费2020元，共计8676元，由杨俊负担，颜清菊在1900元范围内承担支付责任。
二审中，唐嗣兵提交了颜清菊与郭建平的离婚协议，以证明争议房屋在离婚时约定归颜清菊所有，颜清菊有权处分，抵押合同有效。颜清菊对协议的真实性无异议，但是认为协议时间是2013年6月7日，借款也是发生在同月，不能确定提供担保时离婚协议是否已经生效。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，唐嗣兵借给杨俊30万元，借贷关系依法成立并生效。
如原审法院所述，唐嗣兵认可2015年3月23日之前的银行贷款本息杨俊已经归还，杨俊从2015年3月23日起未偿还当期贷款。截止2015年3月23日杨俊已经偿还本金58179.1元，共还利息35779.95元，剩余本金241820.9元。借条没有约定若杨俊未按期还贷将按本金30万元还款，因此唐嗣兵要求案本金30万元归还借款缺乏依据。
颜清菊作为担保人签署的借条约定，“颜清菊用位于九龙坡区XX号房产进行担保”。前述约定显示颜清菊以房产为借款提供担保，应认定为抵押担保。抵押房屋由郭建华和颜清菊共有。虽然根据离婚协议分给颜清菊，担尚未办理产权过户登记，颜清菊对抵押房屋还没有享有全部所有权。颜清菊将该房屋为争议借款设定抵押担保，属于无权处分。
上述抵押担保合同虽然由颜清菊无权处分订立，但意思表示真实，合法有效。前述抵押担保合同虽然有效，但未依法办理抵押登记，唐嗣兵对该房屋不享有抵押权。若因颜清菊不能取得处分权而无法办理抵押登记，唐嗣兵可以要求解除抵押合同，要求颜清菊承担违约责任或赔偿损失，而不能直接以抵押担保合同有效为由要求颜清菊对归还借款承担连带责任。唐嗣兵认为抵押未办理登记颜清菊就应当承担保证责任的主张，缺乏依据，不予支持。
需要明确，依照《中华人民共和国担保法》，借贷关系当事人没有约定担保范围的，担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。因此唐嗣兵认为担保范围包括利息的上诉理由成立。
基于上述认定，唐嗣兵关于担保范围包括利息的上诉理由成立，但不能支持其要求颜清菊对借款本息承担连带责任的上诉请求。对原审判决关于担保责任承担的部分应加以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字第04821号民事判决第一项、第二项；
二、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字第04821号民事判决第三项；
三、变更重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字第04821号民事判决第四项为第三项。
一审案件案件受理费5856元，公告费800元，诉讼财产保全费2020元，共计8676元，由杨俊负担。二审案件受理费5856元由唐嗣兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈秀良
代理审判员 王丽丹
代理审判员 吴跃辉
二〇一六年十月八日
书 记 员 杨 曦