河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)石民六终字第00672号
上诉人(原审被告)河北军创房地产开发集团有限公司，住所地石家庄市中华北大街50号，组织机构代码73026932-7。
法定代表人王学锋，董事长。
委托代理人霍泉，河北美东律师事务所律师。
委托代理人赵志鹏，河北美东律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)李永茂，男，1957年2月8日出生，汉族，住石家庄市新华区。
委托代理人田志和，河北省公安厅干部。
委托代理人司利华，河北中宇律师事务所律师。
上诉人河北军创房地产开发集团有限公司（以下简称河北军创）因与被上诉人李永茂房屋买卖合同纠纷一案，不服石家庄市新华区人民法院(2014)新民二初字第200号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，一、2005年9月26日河北军创（本案被告）与河北省公安厅刑事侦查局（以下简称刑侦局）签订《购买办公、住宅楼协议》，约定刑侦局订购河北军创开发建设的办公、住宅楼位于石家庄市新华区西二环民心河绿化带以东、东方国际服装中心以西、蓝翼路以南、翔翼路以北，订购住宅房屋约为200套，办公楼建筑面积约1万平方米；住宅楼依据房改办和物价局核定的经济适用房价格计价，办公楼按合同约定计价；并对付款时间及监督办法、房屋交付时间、质量及标准、违约责任等进行了约定。二、2011年4月26日河北省公安厅刑侦局与被告河北军创对购买尚水苑南区部分房屋的相关事宜签订《合作框架协议》，合同标的物位于石家庄市新华区尚水苑小区南区201#、202#共计159套房屋和配套的地下小房159个、地下车位87个，尚水苑小区及其南区内相应的公用部位、公共设备、设施等。尚水苑小区按土地证分为南区、北区两个地块，南区的土地出让金及其建筑物成本由刑侦局等购房个人与河北军创分别出资，河北军创按已有协议约定最多收取刑侦局3%管理费；北区的土地出让金及建筑成本由财政厅购房个人共同出资，由财政厅指定其下属单位承建，军创只收取管理费。同时，双方按交款方式，分别商定含房屋价格的两套方案，并对交款时间、账户及相关约定，交房、办房产证时限等进行了约定。协议附：住宅房号和面积表、地下小房号和面积表、交房标准（其中外墙的交房标准为：二层以下为仿蘑菇石砖，二层以上部位采用高级外墙涂料）。三、2011年4月29日河北军创法定代表人王学锋与刑侦局签订《补充协议》，约定双方确定每平方米均价3760元与财政厅干部职工实际购买该小区房产按建筑面积每平方米均价相比最多不得超过100元，若超过100元，对超过100元的部分应视为河北军创多收，河北军创须在收取刑侦局房屋尾款时退还给刑侦局购房个人；关于地下小房和地下车位的价格按财政厅干部职工实际购买价执行，不再加价100元。四、2011年5月18日原、被告签订《购房协议》，约定原告购买尚水苑小区南区商品房和尚水苑小区及其南区内相应的公用部分、公共设备、设施等；待被告取得房屋产权证后，须在约定期限内将所购房屋的使用土地变更到原告名下；待被告于2011年7月份前取得预售许可证后，应视原告情况选择时间签定正式购房买卖合同。交房、办产权证时限：2012年5月31日前交房，2013年5月31日前将原告所购房屋申报办理好产权证，若被告延迟交房、未办好产权证，应按已交购房款总额的每日万分之三赔偿原告；超过三个月，应改按已交购房款总额的每日万分之五赔偿原告。双方在签定正式预售房屋买卖合同时，必须遵守被告与原告单位已达成的各项约定，并在该合同签定或未开据正式发票前无条件更名一次。电梯、门窗、水电暖等与财政厅在该尚水苑北区房屋建筑材料品质标准保持一致、购买价格按当时市场行价基本保持一致，若被告违约，将按折算差价的二倍赔偿原告。原告购买了尚水苑小区南区202楼2单元1301号房屋，建筑面积暂按161㎡计算，每平方米单价为3840元，总房款（不含煤气、暖气、太阳能款）合计为618240元。地下小房和地下车库按原告单位与河北军创已签订协议的相关条款执行。五、上述协议签订后，原告于2005年11月11日向被告交纳集资建房款5万元，2008年7月9日交纳集资建房款5万元，2009年4月20日交纳10万元，2011年5月16日付清剩余房款418240元。即原告已付清上述购房款618240元，并于2011年5月18日交纳车位定金5万元。六、被告于2012年5月24日取得商品房预售许可证，双方尚未签订正式商品房备案合同，诉争房屋正在办理综合验收手续，被告尚未办理项目整体的初始产权登记，也未给原告办理房屋产权证、土地使用证。七、2012年9月3日河北军创向刑侦局发出书面通知，要求购房业主于2012年9月3日—2012年9月7日到军创国际16层签订正式商品房买卖合同，并携带身份证原件及复印件、购房证明原件、购房协议。刑侦局收到该通知后，次日给河北军创复函，载明双方有异议事项需协商一致后再行签订合同；河北军创在履行协议时已严重违约，存有未如期交房及电梯、门窗等品质标准未与财政厅保持一致并拒绝刑侦局审验等问题，要求河北军创履行交房、赔偿等义务。此后，刑侦局代表业主多次与河北军创交涉违约赔偿等事宜，2013年4月19日河北军创向刑侦局发出冀军创函[2013]4号《关于交付房屋及相关事项的函》，关于延期交房违约责任问题，承诺对地下室小房款（约570万元）业主可暂时不交，作为最终解决违约事项的质押金，以解除业主之顾虑，同时免除业主一个年度的物业服务费；关于交付相关款项问题，为缓解河北军创垫资压力，希望刑侦局将预留的162万余元房屋质保金拨付给河北军创，在向业主交付钥匙前，业主交清车位款10万元/位，以及相关代收费用等。2013年4月23日刑侦局向河北军创发出《催促函》，列举了河北军创在签订合同备案、房屋质量和容积率、交房时限等5个方面的违约事项，同时催促河北军创组织合同备案，提供涉案房屋及地下车库的全套建筑设计施工图纸，拿出可信服的补偿方案，在交房前将已产生的违约金赔付给业主。刑侦局收到河北军创[2013]4号函件后，于2013年5月2日复函给河北军创，对协议标的物建设成本和违约问题、代收代缴相关款项问题、地下车位尾款和集资费问题、合同备案的法律地位约定问题进行了回复，并对交房步骤提出了建议，希望先搁置所有交款和索赔事宜，共同组织好购房个人的合同备案和交房工作。2013年10月16日河北军创给刑侦局发出冀军创函[2013]6号《关于“尚水苑”项目相关事宜的函》，载明河北军创于2013年5月已全部向购房业主交付完毕尚水苑南区房屋，并对房屋概况、团购的背景及房价的确定、审计结果的利与弊、延期交房对业主的影响进行了描述，同时，建议刑侦局及时支付车位款，告知业主及时到河北军创签订《商品房买卖合同》，便于合同备案与办理房屋产权证书。因购房业主对《预售商品房合同备案书》的内容有异议，要求签订补充协议，但双方对补充协议的内容未能达成一致意见，故双方至今未签订备案合同。八、被告于2013年6月6日将房屋交付给原告，原告于收房当日交纳热力建设费、天然气集资费等。按照协议约定，河北军创应交付刑侦局购房业主共计87个车位，实际交付85个车位。九、石家庄市城乡规划局于2010年3月1日向被告颁发建设工程规划许可证（建字第建管130100201000030号）；被告增加容积率后，经审批，石家庄市城乡规划局于2012年9月19日向被告颁发建设工程规划许可证（建字第建管130100201200112号，加建补办）。十、关于诉争房屋的建筑成本容积率等问题。原告申请司法鉴定：1、尚水苑南区201#、202#楼建筑成本，其中包括但不限于（1）、201#楼底商的地价及其建筑成本；（2）、201#、202#楼地下一二层（小房）的建筑成本；（3）、门窗、水电暖等建筑材料（建筑物区分所有权人套内）与北区等建筑材料相比的差价；（4）、电梯、外墙、门窗、水电暖等建筑材料（建筑物区分所有权人套外）与尚水苑北区同等建筑材料相比的差价。2、尚水苑南区地下车库A库（A1-A93）的建筑物成本。3、尚水苑南区现容积率与原规划设计容积率的变化及其原因。本院依据原告申请，依法委托河北金石工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，委托中喜会计师事务所（特殊普通合伙）有限责任公司石家庄分所进行司法会计鉴定。关于建筑材料品质差价问题，由于双方不能提供可供鉴定的相关材料，本院依据原告申请，依法从河北恒实房地产开发有限公司调取了尚水苑北区房屋建筑材料的品质标准及购买价格（包括电梯、门窗、水电暖等在内），2015年1月13日河北恒实房地产开发有限公司给本院提供了外墙、电梯、住宅入户门、窗户的品牌、生产厂家、规格、采购单价等数据。河北金石工程造价咨询有限公司出具的总体鉴定意见为：1、尚水苑南区占地面积24700平米，南区地上建筑面积57096平米，容积率为2.31，总图中容积率为2.0，容积率变化的原因：河北军创给石家庄市规划局关于“军创国富花园小区”因南侧建筑违规增高影响小区采光的情况报告中有关内容如下：因南侧福彩中心违规增高致军创国富花园小区南区203、204、205号楼采光受到影响，建议将该三栋楼增加5层，对采光较好的楼层部分，优先满足原业主。2、尚水苑南区203、204、205号楼的原规划图与修改后的图纸比较增加建筑面积共计7229.1平米。3、尚水苑南区与北区部分建筑材料相比的差价为：尚水苑南区201号楼每建筑平米差价55.98元；202号楼每建筑平米差价为61.42元。
原审认为，原、被告签订的《购房协议》约定了房屋坐落、房屋总价款、交房、办产权证时限及违约责任等主要内容，并且被告已经按照约定收受购房款，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称商品房买卖司法解释）第五条的规定，该协议应当认定为商品房买卖合同。在起诉前，该项目已经取得商品房预售许可证，《购房协议》是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，协议依法成立并有效，双方均应认真履行各自义务。一、关于房屋竣工验收、延迟交房等违约责任问题。根据有关法律、行政法规规定，房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。本案中，原告明知被告交房时不符合法定的交付条件，但仍接收房屋且实际占有，应视为原告认可诉争房屋具备交付使用条件。原告依约向被告支付了全部购房款后，被告未在约定的期限内交房，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。关于人工费、机械台班费调整等政策因素能否成为被告逾期交房的免责事由问题。被告提交的人工费、机械台班费调整的三个文件虽然发生施工过程中，但冀建质[2010]553号文件及冀建价[2010]47号文件均自2011年1月1日起执行，发生在原、被告签订《购房协议》之前，在开发建设房屋过程中，价格因素是协议双方最为关注的因素之一，被告作为开发商对此应有充分的了解和预测，对价格调整造成影响项目建设的因素应有充足的准备和应对措施，因此，开发商在与购房人签订协议时，应充分考虑价格调整对交付时间约定的影响，该风险不能对抗购房人所依赖于合同的权利。被告提交的冀建质[2012]195号文件自2012年1月1日起执行，该文件的实施时间虽然发生在双方合同约定的2012年5月31日交房时间之前，但是被告在建设过程中，针对因价格调整需要延长交房时间的相关事宜未明确告知购房人，双方在合同中对免责事由也未明确约定。因此，被告以人工费、机械台班费调整等导致建筑成本增加不能成为被告逾期交房的免责事由。关于施工方调整结算方式问题。合同法第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。因此，根据合同相对性原则及上述法律规定，被告不能请求免责，仍应向业主承担逾期交房的违约责任，被告与第三人之间的纠纷由双方另行解决。双方签订的《购房协议》对交房、办理产权证的时限及逾期所应承担的违约责任进行了明确约定，即被告应在2012年5月31日前交房，但被告实际交房时间是2013年6月6日，因此，被告应承担逾期交房的违约责任。二、关于延迟办证违约责任问题。开发商的办证义务分为办理大产权证和小产权证。“大产权证”是项目整体的初始产权登记，由开发商取得；“小产权证”是转移登记到购房者名下的单独房屋产权证。实践中，开发商是否履行办证义务一般以开发商是否按照合同约定的时间提交办证资料给房管、土地部门来认定。本案中，虽然购房业主未及时签订备案合同对被告办理产权证存在一定影响，但因诉争房屋尚未办理验收手续，被告也未办理项目整体的初始产权登记，客观上也无法办理产权证。由于被告的原因造成逾期办理房产证，必然使购房业主不能在预期的时间对房屋充分行使占有、使用、收益和处分的权利，业主的利益受损是不争的事实。双方约定2013年5月31日前办理产权证，但被告至今仍未办理。因此，被告应支付购房业主延迟办证违约金。三、关于违约金应否进行调整问题。双方约定逾期3个月内，违约金为日万分之三；超过3个月的，违约金为日万分之五。依据购房协议约定，本案购房款是618240元，按日万分之三计算，每月违约金为5564.16元；按日万分之五计算，每月违约金为9273.6元。本案被告主张双方约定的违约金数额明显过高，请求予以降低。根据有关法律规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少。根据举证责任分配原则，被告应当就双方约定的违约金过分高于造成的损失承担举证责任。在无证据证明逾期交房给原告造成具体损失的情况下，根据《商品房买卖司法解释》第十七条规定，应参照逾期交房期间同地段同类房屋租金标准作为原告遭受损失的依据。在无证据证明逾期办证给原告造成具体损失的情况下，根据该司法解释第十八条规定，按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准确定损失数额。被告未能提供同地段同类房屋租金标准，经审查原告实际损失又无法确定，参照中国人民银行同期逾期贷款利率的1.3倍计算，折合年利率为11.99%（银行同期贷款利率6.15%上浮50%，再乘以1.3倍，即6.15%*150%*1.3）。双方约定的违约金为日万分之三，折合年利率为10.95%。即双方约定的日万分之三的违约金未超过中国人民银行同期逾期贷款利率的30%，未过分高于造成的损失，依法应予以支持。为统一裁判尺度，维护法律文书的权威性，切实保护各方当事人的合法权益，参照同地段周边房屋租赁价格，根据公平及诚信原则，本院以原告已付购房款为基数，在日万分之三的标准范围内对违约金数额进行调整。即本案逾期交房及逾期办证违约金统一按日万分之三计算。据此计算，被告逾期交房违约金为67697.28元（618240元*365天*日万分之三），并自2013年6月1日起按原告已付款的日万分之三支付逾期办证违约金，每天为185.47元（618240*日万分之三）。四、关于原告要求被告赔偿民间借贷与商品房公积金贷款利息差额的问题。首先，原告针对其实际损失，即民间借贷的具体金额及所支付的利率标准未举证；其次，由于违约金是当事人通过约定而预先确定，并且违约金在弥补守约方损失的同时，还具有对违约方的惩罚作用。即违约金既具有赔偿性又具有惩罚性，被告支付的违约金已足以弥补原告损失。因此，原告要求被告赔偿贷款利息差额的请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。五、关于尚水苑南区与北区建筑材料差价问题。关于建筑材料差价赔偿问题，双方签订的《购房协议》第七条虽然约定“电梯、门窗、水电暖等与财政厅在该尚水苑北区房屋建筑材料品质标准保持一致、购买价格按当时市场行价基本保持一致，若甲方违约，将按折算差价的二倍赔偿乙方”，但由于受市场价格波动、购买材料时间不同、生产厂家、施工单位不同等因素影响，要求南北区建筑材料价格、品质标准保持一致不具有实际可操作性，且鉴定部门也仅是依据部分建筑材料价格进行的比对，不具有全面性。鉴定部门出具的材料差价表主要是三层以上墙砖与涂料的差价较大。由于北区外墙全部为墙砖，南区外墙三层以下（含三层）为墙砖，三层以上为涂料。因此，导致南北区外墙建筑材料差价较大。河北军创与刑侦局签订的《合作框架协议》中约定的交房标准为外墙二层以下为仿蘑菇石砖，二层以上部位为涂料。据此，被告并未降低协议约定的交房标准。因此，原告的此项请求，本院不予支持。六、关于容积率问题。原、被告签订的《购房协议》中对容积率变更所应承担的违约责任未明确约定，且依据现有证据无法确定因容积率变更给原告造成损失的具体数额，因此，原告的此项请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第五条、第十六条、第十七条、第十八条，《城市房地产管理法》第二十七条第二款，《城市房地产开发经营管理条例》第十七条第一款的规定，判决：一、被告河北军创房地产开发集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告李永茂延迟交房违约金67697.28元；二、被告河北军创房地产开发集团有限公司于本判决生效之日起90日内为原告李永茂办理房屋产权证、土地使用权证，并支付延迟办理房屋产权证违约金（自2013年6月1日起至办理房屋产权证之日止，按日185.47元计算）；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5071元，原告负担1303元，被告负担3768元；鉴定费4000元，由被告负担。
河北军创房地产开发集团有限公司不服一审判决，向本院提出上诉。请求：1、依法撤销原审判决第一项和第二项，依法改判；2、维持第三项判决；3、依法改判鉴定费用由被上诉人承担；4、依法判令一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实理由：一、被上诉人对延期交房和延期办证负有不可推卸的责任，一审法院判令上诉人承担全部责任错误。根据上诉人与河北省公安厅刑事侦查局(下称刑侦局)于2005年9月26日签订的《购买办公、住宅楼协议》以及2011年4月26日签订的《合作框架协议》的约定,双方并非普通的房屋买卖关系,而是定向合作建房,上诉人仅收取3%管理费,土地出让金和建房成本由双方分别出资,房屋价格随市场价格的变化可适当调整,如遇不可抗力和非甲方责任造成工程延期,甲方工程可以延期。在合同履行过程中,被上诉人拒绝依约定按照市场价格适当调整房屋价格,最终导致工期延误,以致交房延期。二、一审法院判令上诉人承担违约金的计算标准明显过高，显失公平。(一)关于逾期交房的违约金。《合同法解释二》第29条规定:当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第114条第二款规定的“过分高于造成的损失”。另根据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条规定,逾期交付使用房屋的违约金,可以按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构秤定的同地段同类房屋租金标准确定。一审期间上诉人主张不应承担违约责任,即便需要承担部分违约责任,违约金约定太高需要调整,虽然一审法院以“切实保护各方当事人的合法权益,参照同地段周边房屋租赁价格,根据公平及诚信原则”为由将违约金调整为日万分之三,但事实上,一审法院并未真正兼顾上诉人之前提到的合同实际履行情况,没有考虑被上诉人的过错,实际上也没有参照同地段周边房屋租赁价格。按照石家庄市物价局、石家庄市财政局、石家庄市住房保障和房产管理局共同发布的石家庄市2011年度住宅房屋市场租金标准,涉案地段同类房屋租金标准为每平方米每月11元,依照上述法律规定，违约金标准最高只能调整为76.74元/天。而一审法院按照日万分之三计算逾期交房违约金显然过分高于实际损失,与法相悖,且严重不公。(二)关于逾期办证的违约金。1、一审法院判令上诉人承担延期办证违约金至办理房屋产权证之日止,明显错误。首先,在上诉人多次通知催促下,被上诉人至今仍拒绝与上诉人签署正式的商品房买卖合同,怠于行使自己的权利,直接影响房屋产权证的办理,被上诉人存在过错。其次,上诉人已经于2013年6月6日将涉案房屋交付被上诉人使用,合同的主要目的已经实现。办理产权证只是合同的附随义务,且需要双方共同配合进行。因此,即便在上诉人办理了竣工验收手续,办理了大产权证履行自身义务后,被上诉人仍可能因为各种理由怠于行使自己的权利义务,导致产权证书继续延期办理,在这种情况下一审法院一刀切的判令上诉人承担自20l3年6月1曰至办理房产证之日期间的违约金,明显错误。2、一审法院判令上诉人承担日万分之三的逾期办证违约金明显过高。一审法院以日万分之三的标准判决上诉人承担逾期办证的日违约金为185.47元,这一标准远高于租金标准。前面已经论述,上诉人已经将房屋实际交付被上诉人使用,合同主要义务已经履行,办理产权证只是房屋买卖合同的附随义务,在此前提下,一审法院判令上诉人承担远高于实际租房损失,相较于逾期交房更重的违约责任,显然是不合理的。三、鉴定费用依法应由被上诉人承担。一审期间,被上诉人为证明其主张,对相关诉求申请了鉴定,根据《诉讼费用缴纳办法》第12条谁主张、谁负担的规定,鉴定费用依法应由被上诉人承担。一审法院在驳回被上诉人的相关诉求后,仍然判令上诉人承担鉴定费用与法律相悖,且明显不公。
被上诉人李永茂答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
经本院审理查明的事实与原审查明事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人双方签订的《购房协议》是双方当事人真实意思表示应为合法有效，双方应当按照《购房协议》约定履行各自的义务。上诉人在被上诉人依约支付了购房款后未在约定的期限内交付验收合格的房产、办理房屋权属证书，应依《购房协议》第八条的约定承担违约责任。关于违约责任应否由上诉人全部承担问题，上诉人诉称被上诉人对延期交房、办证负有不可推卸的责任，主张被上诉人拒绝依约定按市场价格适当调整房屋价格，导致工期延误，交房延期。因《购房协议》第五条、第六条明确约定了房屋价格及相关事宜，被上诉人并未违反该约定，上诉人主张被上诉人拒绝依约定按市场价格适当调整房屋价格既无合同依据，亦无事实证据，本院不予支持；关于违约金数额计算标准明显过高问题，《购房协议》第九条约定“若甲方（上诉人）延期交房、未办好产权证，应按已付购房款总额的每日万分之三赔偿乙方（被上诉人）。”该约定符合《合同法》第114条之规定，可理解为是双方当事人对因违约产生的损失赔偿额计算方法的约定，并未直接约定违约金数额，退一步讲，即使按被上诉人的主张理解为是对违约金数额的约定，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17、18条的规定，当事人双方有约定的要从其约定，无约定的才依照该《司法解释》的相关规定，故上诉人的上述主张法律依据不足，本院不予支持；关于鉴定费用承担问题，本案是因上诉人未依《购房协议》在约定期限内交付验收合格的房屋、未办理房屋初始产权登记的违约事实引起，被上诉人才提出的相关鉴定申请，原审判令上诉人承担鉴定费用亦无不妥。综上，上诉人的上诉请求理据不足，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5071元，由上诉人河北军创房地产开发集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘清振
审 判 员 薛金来
代审判员 李 莉
二〇一五年九月四日
书 记 员 唐 园