贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔05民终1062号
上诉人（原审原告）：李光明，男，1965年1月9日出生，汉族，住贵州省金沙县。
委托诉讼代理人：包义晋，贵州中创联律师事务所律师，特别授权。
委托诉讼代理人：李维，李光明之女，特别授权。
被上诉人（原审被告）：金沙县中医院，住所地贵州省金沙县城关镇杨叉街河滨路健身巷9号，统一社会信用代码12522424429840504E。
法定代表人：赵勇，院长。
委托诉讼代理人：刘宏，金沙县城东法律服务所法律工作者，特别授权。
上诉人李光明因与被上诉人金沙县中医院医疗损害任纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2015）黔金民初字第1567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭并于2017年5月24日公开开庭进行了审理。李光明委托诉讼代理人包义晋、金沙县中医院委托诉讼代理人刘宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李光明上诉请求：1、撤销贵州省金沙县人民法院（2015）黔金民初字第1567号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，对上诉人严重显失公平，尤其是在医疗费全部由上诉人承担的问题上，严重偏向医方。一、一审判决对上诉人的各项损失认定有误，应予改判。1、关于医疗费，基于被上诉人已经支付了医疗费，上诉人在一审诉讼请求中才未重复主张医疗费，本案的医疗费全部是在被上诉人给上诉人身体造成伤害后，为了消除这一损害后果而转院治疗才发生的医疗费，显然医疗费应由医方全额承担，退一步说，即便根据鉴定意见，被上诉人的医疗行为存在过错，与上诉人的损害后果之间存在因果关系，参与度为50%，那么被上诉人至少也应承担医疗费的50%，而不是一审判决认定的那样由上诉人自己承担。2、关于误工期和误工费标准的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，上诉人因伤致残，至今不能参加体力劳动是客观事实，故鉴定意见确定的误工期90日-120日明显与客观事实不符，不应采纳，应适用上述法律的规定，误工时间应计算至定残前一天，上诉人提交了货车驾驶员聘用合同和驾驶执照，证明了在双方发生医疗纠纷期间，上诉人从事运输行业，即使如一审判决所认定，上诉人不能证明近三年的平均收入，但至少可以证明上诉人从事运输行业这一职业，那么，根据上诉法律条文规定，应该参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算，而贵州省2015年度交通运输行业的平均收入为58,807.00元。3、关于护理期和营养期，鉴定机构评定的两个期间为一个区间值，虽然如此，但人民法院不应自由裁量并取中间值，从保护受害人的角度考虑，应充分保障患者得到最大限度的护理和营养补给，鉴定机构给出了上诉人营养期和护理期的最长期间，这是鉴定机构尊重医学科学的不确定性，但最起码说明了上诉人的营养期能达60日，护理期能达90日，一审不应在期间上盲目行使自由裁量权。4、关于精神抚慰金和鉴定费，这两项费用不应按责任比利承担，根据《医疗事故处理条例》的规定，医院无过错的，由申请鉴定方承担，医院有过错的，由医院承担，是不分比例的，应由医院全额承担，精神损害抚慰金，是因为医院的过错行为导致受害人伤残而支付的费用，这一费用无需按责任比例承担。二、被上诉人应当承担上诉人的全部赔偿责任。根据侵权责任法第五十四条规定，被上诉人的医疗行为存在过错，应承担全部的赔偿责任，虽然鉴定意见为医方的参与度约为50%，但并不是说明医方最终承担的责任为50%，鉴定意见书至始至终都仅仅指出了医院的过错之处，并未评价患者自身疾病的因素，由此可见，医院的过错行为是导致患者九级伤残的直接原因，应承担的责任是100%，而不是50%。
金沙中医院辩称，原判事实清楚，法律适用正确，请驳回上诉，维持原判。
李光明向一审法院起诉请求：1、依法判决被告赔偿原告残疾赔偿金、医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金等费用共计5万元（具体司法鉴定结论出来后再定）；2、本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告李光明变更诉讼请求：1、残疾赔偿金：98,318.56元；2、医疗费3,000.00元；3、误工费160,650.00元；4、护理费9,040.00元；5、住院伙食补助费2,300.00元；6、交通费5,000.00元；7、营养费8,300.00元；8、精神损害抚慰金10,000.00元；9、鉴定费5,800.00元。其他诉讼请求不变。
一审法院认定事实：2014年6月19日原告因肩部不适到金沙中医院就诊，经诊断为：1、颈3/4及4/5椎间盘轻度突出、颈椎退行性改变；2、肩周炎（右）。金沙中医院对其进行普通针刺、拔罐治疗。因治疗效果不佳，由被告医院医生改为推拿治疗。推拿过程中，原告感到肩部有撕裂痛感，疼痛难忍。原告休息后病情未见好转遂到遵义医学院附属医院检查，该院诊断为：冈上肌腱损伤或部分断裂、右肩袖损伤、右肩峰撞击伤。原告认为是被告医院医生的诊疗行为不当加剧其疼痛。经与被告医院交涉后，被告医院工作人员带原告到省内外医院进行诊治。期间，李光明支付了医疗费41,159.50元。原告收到被告医疗费4万元，生活费1,000.00元。2014年7月18日，原告为此在遵义医学院住院治疗12天；2015年1月4日，原告在贵阳市第二人民医院住院治疗其右肩，住院天数为11天。2015年9月21日，原告向一审法院申请对金沙中医院针对李光明的医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系及因果关系的程度、医疗机构是否存在其他医疗过失及过失大小、对损坏后果进行伤残等级评定进行鉴定，经一审法院委托贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所进行鉴定，该所鉴定结果为：金沙中医院的诊疗过程中存在医疗过错，建议该过错参与度为50%。2016年7月5日，贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所对李光明的伤残鉴定结果评定为：被鉴定人李光明右肩部损伤至右上肢丧失功能达九级伤残。李光明为此支付鉴定费5,800.00元。2016年8月16日，金沙中医院向一审法院申请对李光明住院期间的误工期、护理期、营养期三期具体时间进行司法鉴定，经一审法院委托遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心进行鉴定，该中心的鉴定意见为：李光明右肩袖损伤，误工期评定为60-120日，护理期评定为60-90日，营养期评定为30-60日。另查明，李光明系城镇居民。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”。首先，对于金沙中医院的诊疗活动是否具有过错问题，本案根据贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所鉴定认为金沙中医院的诊疗过程中存在医疗过错，建议该过错参与度为50%，因此，对于李光明遭受的损失，金沙中医院应当进行赔偿，又根据该所对本案的过错参与度鉴定意见，结合李光明自身疾病因素以及医学治疗过程中的风险因素，一审法院酌情认定由金沙中医院对李光明的损害后果承担50%的赔偿责任，余下的50%由原告自行承担为宜。其次，对于原告提出的赔偿项目，一审法院确定如下：1、医疗费，原告为此花费医疗费41,159.50元。2、残疾赔偿金，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，2015度贵州省城镇居民人均可支配收入24,579.64元/年，因原告李光明为九级伤残，故其残疾赔偿金为：24,579.64元/年×20年×20%=98,318.56元。3、误工费，依照遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心的鉴定结果即误工期评定为60-120日，因李光明受伤后前往多家医院诊治，一审法院酌情支持120天，故按照2015年贵州省城镇单位从业人员平均工资47,466.00元/年计算，因此，李光明的误工费损失计算为：47,466.00元/年÷365天×120天=15,605.26元，对于原告称误工费应当按照李光明每月工资6,000.00元计算至定残前一日，一审法院认为，因本案鉴定意见已经确定误工期，原告主张计算至定残前一日，李光明并未提供证据证明其在这一期间持续因伤误工至定残前一日，且原告仅提交了《货车驾驶员聘用合同》，并不能证明李光明在近三年工资收入为每月6,000.00元，被告对此也有异议，故一审法院对其超过部分不予支持。4、护理费，依照遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心的鉴定结果即护理期评定为60-90日，一审法院酌情计算75日，参照2015年贵州省居民服务、修理和其他服务业工资标准35,528.00元/年，护理费计算为35,528.00元/年÷365天×75天=7,300.27元，超过部分不予支持。5、住院伙食补助费，原告住院时间共计23天，参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，住院伙食补助费计算为100元×23天=2,300.00元，予以支持。6、营养费，依照遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心的鉴定结果即营养期评定为30-60日，一审法院酌情计算45天，每天30元，30元×45天=1,350.00元。7、鉴定费，原告为此支付鉴定费5,800.00元，被告认可，应予支持。8、精神损害抚慰金，金沙中医院的诊疗行为存在过错，给原告造成了较大精神损害，因此，一审法院酌情支持4000元，超出部分不予支持。9、交通费，原告未提供有效票据证实，但其因伤往返遵义、贵阳等多家医院，本院酌情计算2,500.00元。综上，李光明因此次医疗损害导致的损失为137,174.09元，根据一审法院认定的损害后果承担比例，金沙中医院应承担的赔偿为137,174.09元×50%=68,587.045元，因金沙中医院已支付原告4万元医疗费及1,000.00元生活费，故以上费用应在金沙中医院承担的范围内予以扣除，李光明在本案中应得的赔偿为68,587.045元-41,000.00元=27,587.045元。
一审法院判决：一、由被告金沙中医院在本判决生效后10日内一次性支付原告李光明医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费、营养费、鉴定费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、交通费合计27,587.045元；二、驳回原告李光明的其他诉讼请求。案件受理费人民币5,840.00元，由被告金沙中医院负担540.00元，原告李光明负担5,300.00元。
二审审理查明的事实与一审法院查明事实一致，无新的事实及证据。
综合上诉人的上诉理由及审理查明的案件事实，本案二审争议焦点为：一、本案民事责任比例应如何划分；二、上诉人李光明的医疗费、误工费、护理期、营养期、精神损害抚慰金以及鉴定费应如何认定。
本院认为，本案经鉴定机构鉴定，被上诉人金沙中医院的诊疗过程中存在医疗过错，建议该过错参与度为50%，一审法院参照鉴定意见确定被上诉人金沙中医院和上诉人李光明各承担50%的民事责任并无不当。
关于上诉人李光明的医疗费、误工费、护理期、营养期、精神损害抚慰金以及鉴定费应如何认定的问题。关于医疗费，一审法院认定上诉人李光明花费医疗费41,159.50元，双方对此均无异议，本院予以确认。关于误工费，根据《道路交通运输人员从业管理规定》（中华人民共和国交通部令2006年第9号）第十条：“经营性道路货物运输驾驶员应当符合下列条件：（一）取得相应的机动车驾驶证；（二）年龄不超过60周岁；（三）掌握相关道路货物运输法规、机动车维修和货物装载保管基本知识；（四）经考试合格，取得相应的从业资格证件。”的规定，上诉人李光明仅提交了货车驾驶员聘用合同和驾照用于证明其从事交通运输行业，未提供从业资格证件，故不能认定上诉人李光明从事交通运输行业，上诉人李光明的误工期已经由鉴定机构予以鉴定，一审按鉴定意见确定的误工期上限以城镇单位从业人员年平均工资计算上诉人李光明的误工费并无不当。关于护理期、营养期，一审认定的护理期和误工期未超出鉴定意见确定的范围，并无不当。关于精神损害抚慰金，其性质为给受害人的精神抚慰，而不具有财产补偿性质。一审将精神损害抚慰金在上诉人李光明与被上诉人金沙中医院之间按责任比例分配确有不当，本院在此予以纠正。关于鉴定费，鉴定费系上诉人李光明为确定自己的伤残等级和医院的过错等而支出的费用，属于上诉人李光明因本次医疗事故而产生的损失，一审按比例计算由上诉人李光明和被上诉人金沙中医院负担并无不当。故本案上诉人李光明的实际损失为医疗费41,159.50元+残疾赔偿金98,318.56元+误工费15,605.26元+护理费7,300.27元+住院伙食补助费2,300.00元+营养费1,350.00元+鉴定费5,800.00元+交通费2,500.00元=174,333.59元以及精神损害抚慰金4,000.00元，一审认定李光明的损失为137,174.09确有不当，本院在此予以纠正。故金沙中医院应承担的赔偿金额为174,333.59元×50%-41,000.00元+4,000.00元=50,166.78元。故一审虽认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果有误，本院予以纠正，上诉人李光明的上诉理由部分成立，成立部分本院予以支持，不成立部分本院不予采纳。
综上所述，上诉人李光明的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持贵州省金沙县人民法院（2015）黔金民初字第1567号民事判决第二项；
二、撤销贵州省金沙县人民法院（2015）黔金民初字第1567号民事判决第一项；
三、由被上诉人金沙县中医院于本判决生效之日起十日内一次性支付上诉人李光明残疾赔偿金等50,166.78元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5,840.00元，由金沙县中医院负担；二审案件受理费5,840.00元，由李光明负担2,920.00元，由金沙县中医院负担2,920.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 可
审 判 员 陈红梅
审 判 员 黄塑希
二〇一七年六月六日
法官助理 陈中友
书 记 员 陈红千