重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝02民终1835号
上诉人（原审原告）：李吉明，男，1949年10月18日出生，汉族，住重庆市奉节县。
被上诉人（原审被告）：奉节县人民医院，住所地：重庆市奉节县永安镇吴家湾康宁社区2社，组织机构代码45187436-4。
法定代表人：王自立，该院院长。
委托诉讼代理人：冉茂林，该院职工。
委托诉讼代理人：向奎，重庆贞枰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆三峡中心医院，住所地：重庆市万州区新城路165号，组织机构代码45174667-X。
法定代表人：张先祥，该院院长。
委托诉讼代理人：国新，重庆益安律师事务所律师。
上诉人李吉明因与奉节县人民医院、重庆三峡中心医院医疗损害责任纠纷一案，不服重庆市奉节县人民法院（2015）奉法民初字第00073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
李吉明的上诉理由是：1、原审事实没有查清。上诉人因左足骨折到奉节县人民医院治疗后，左足内被故意陷害，暗放有异物才导致伤口无法愈合属实。2、上诉人系到三峡中心医院治疗后，脚才变黑坏死，异物未取出，三峡中心医院有重大过错，应当重新鉴定。3、奉节县人民医院出钱联系重庆三峡中心医院给上诉人进行治疗，护理人员也是奉节县人民医院找的，其给上诉人的医药费、交通费、食宿费系给上诉人的经济帮助，不应品除。误工费、���神抚慰金计算标准过低。请求：撤销原判，依法改判。
重庆三峡中心医院对此辩称：1、弘正司法鉴定程序合法，意见客观明确。上诉人要求重新鉴定不符合法律规定。2、三峡中心医院各项医疗行为无过错，对异物取出的问题，弘正的司法鉴定意见表述详细，系奉节县人民医院造成，我院不应当承担责任。3、上诉人的说法没有依据。请求：驳回上诉，维持原判。
奉节县人民医院辩称：1、李吉明到三峡中心医院治疗时，只是化脓，此时不需要截肢。2002年以前的责任我们承担，之后系我院给上诉人垫钱医治。2、李吉明在奉节县人民医院治疗时不存在陷害。弘正的鉴定结论没有说清异物残留问题、没有说清是否应当截肢，截肢与之前的治疗有无因果关系、没有说清该不该填充。3误工费标准是上诉人自己行使的权利，原判对此处理恰当。
���吉明在一审诉称，1995年11月16日上午9时许，我因交通事故致左足小趾骨骨折，皮破缺失被送往奉节县人民医院医治，奉节县人民医院主治医生李进在没对我做透视检查的情况下行5根钢针脚底内固定下垂手术，造成我左足踝关节僵硬。1996年1月3日因李进离开医院后我无主治医生治疗，伤口未愈出院。后经万盛乡卫生院治疗伤口愈合。1997年4月1日我因左足下垂伤情加重再次入住奉节县人民医院，摄片示（片号：39214，两张）：左足外踝骨折，小趾骨骨折。1997年4月8日在持硬麻下行内固定物取出术，取出两根钢针，但仍有3根钢针没有取出。1997年4月22日出院，出院后一直足底疼痛，左足踝关节趾屈畸形，不能背伸。2001年6月19日我因左足外伤伴功能障碍第三次入住奉节县人民医院，奉节县卫生局、奉节县人民医院与我达成协议，一切费用由奉节县人民医院全部承担。入院��体：左小腿肌肉萎缩，左踝关节强直，活动受限，左外踝下方及左足外侧有约12×5cm疤痕组织，左足及左趾下垂，跖跗关节及趾跖关节强直矫正术，取出3根内固定钢针，将关节切短2公分半，手术中奉节县人民医院院长刘诵樵为报复我，配合汪泽宽剪下绿豆大小三颗钢钉放在我的左足中，汪泽宽又重新从我足底安装了一根9寸长的内固定钢针，并行左足背伸位石膏外固定。2002年11月1日奉节县人民医院放射科会诊报告单检测结果：现踝关节间隙距关节间隙消失，踝关节各构成纹理稀疏，周围可见绿豆大小3颗致害异物，脚跟伤口流脓水，不愈合，住院1年零8个月。由于刘诵樵在我左足内暗放了3粒致害异物，导致伤口无法愈合，至今可见淡黄及暗红色稠状分泌物，左外踝下方至左足背外跖下肢短缩2.5公分。2012年10月16日奉节县人民医院委派沟通办人员王斯磊和小余两人乘坐���车将我送到三峡中心医院专门为我取出刘诵樵放在我左足中的3粒致害异物，经三峡中心医院与王斯磊、小余商量，能取就取，不能取就用小车把我带回奉节，由奉节县人民医院处理。2012年10月17日8时许，三峡中心医院答复能取，我被安排住院。分别于2012年10月24日行感染病灶清除，带抗生素骨水泥填充术；多次行VDS更换术。虽经11个月的住院治疗，但3粒致害异物仍然没有导出，填入的2包抗生素骨水泥造成血管坏死，导致伤口无法愈合。经重庆市三军医大新桥医院教授诊断：填入的骨水泥如不取出长期感染，务必截肢，且告知截肢为最佳保命方案。2014年1月奉节县人民医院与我委托重庆市医学会组织我与奉节县人民医院进行医疗事故技术鉴定。由于奉节县人民医院拒不提供我在奉节县人民医院治疗的病历资料，2014年1月13日重庆市医学会医疗事故鉴定工作办公室发函���决定中止组织该医院事故争议的医疗事故技术鉴定，致使我的合法权益受到侵害。后我到奉节县中医院行截肢手术，出院后经鉴定伤残等级为六级。现诉至法院，主张医疗费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、终身护理费、残疾辅助器具费、精神抚慰金、交通食宿费、鉴定费等各项费用共计1934247.15元。
一审法院认定事实：1995年11月16日，李吉明因交通事故入奉节县人民医院住院治疗，入院诊断为：左足开放性骨折并皮缺失，经治疗李吉明于1996年1月3日出院。1997年4月1日，李吉明再次入奉节县人民医院治疗，其病历主诉记载为：“入院1+年前，患者不幸因车祸致左足外伤，到我院就诊……病情好转拆线出院。出院后一直感疼痛，不能站立及行走，左踝关节跖畸形”，于1997年4月8日行内固定物取出术，取出足底��第三、四跖骨基底部三棱针及克氏针，因外踝及足背皮肤条件差，未行钢板及克氏针取出。1997年4月22日，李吉明自动出院。2001年6月19日，李吉明因“左足外伤伴功能障碍5年”入奉节县人民医院治疗，2001年6月21日李吉明在持硬麻下行左足及左踝关节强直矫正术，术中见距骨脱位，距舟关节、跟骰关节钢钉存留，取出后行关节融合术，术后石膏外固定。2002年11月23日奉节县人民医院为李吉明出具出院证。2002年9月28日，李吉明因向奉节县人民医院索要补偿费无果起诉至一审法院，要求原审被告赔偿损失10万元，并承担继续治疗费及本案的诉讼费用。诉讼中，经一审法院委托重庆市高级人民法院司法鉴定技术处于2002年11月27日作出鉴定结论：1、奉节县人民医院在对李吉明左足毁损伤进行诊疗的整个过程中，无原则性错误。2、李吉明目前患肢感染，功能障碍与创伤当时的��重程度有关。后经我院调解，李吉明与奉节县人民医院于2002年12月18日自愿达成协议，一审法院根据双方的协议作出（2002）奉法民初字第1045号民事调解书，主要内容为：奉节县人民医院一次性补偿李吉明医疗、生活等各项费用等共计二万元。2011年6月27日，重庆市奉节县人民医院DR影像诊断报告单显示李吉明“左踝关节及左足关节各骨对合关系欠佳，间隙狭窄，部分骨质有融合”；2012年6月5日，第三军医大学大坪医院CR检查报告意见为“左踝关节融合术后改变，建议CT检查除外骨感染。”；2012年7月11日重庆市奉节县人民医院CT影像诊断报告单诊断结论：“1、左侧踝关节有骨性融合，左侧跟骨、距骨形态失常，可见斑点样骨质破坏灶影。左踝关节周围软组织内有多发点样高密度异物影。结合临床，必要时进一步检查；2、左足跗骨间关节间隙变窄，部分骨性融合。”；2012年10月16日，重庆三峡中心医院总院放射科检查报告单诊断意见：“左侧踝关节融合术后改变，请结合临床”。2012年10月17日，李吉明因“左足骨折术后感染性窦道形成并流脓流水17年”入重庆三峡中心医院治疗，入院诊断：“1、左足骨折踝关节融合术后并感染；2、左足异物残留？”。李吉明住院治疗期间，于2012年10月24日行左足骨髓炎病灶清除术、踝关节异物取出术、骨髓泥填塞VSD植入负压引流术；术中见左足内侧约10*5cm面积均为铁骨瘢痕，跟骨变白、硬化可见多个窦道，窦道内大量炎性肉芽及脓液，可见黑色泥沙样异物残留跟骨前方及后方跟腱下，按CT片指导于左足前方及后方取出3枚黑色似石子样异物；于2012年11月22日、2012年12月6日、2012年12月20日、2012年12月31日行左足清创、VSD更换术；李吉明于2013年9月16日出院，共住院334天，出院诊断为：1、左足骨折踝关节��合术后并感染；2、左足异物残留。出院医嘱为：1、出院后继续创面换药治疗；2、建议转上一级医院治疗。2013年6月19日，经李吉明及奉节县人民医院、重庆三峡中心医院共同申请对李吉明及奉节县人民医院、重庆三峡中心医院的医疗事故争议进行鉴定，重庆市万州区医学会以万州区医鉴[2013]8号医疗事故技术鉴定书得出结论：“根据《医疗事故处理条例》及《医疗事故分级标准》，专家组将此例争议定为：此例不属于医疗事故”，后经万州区卫生局委托，重庆市医学会对“李吉明与重庆三峡中心医院医疗事故争议”进行再次医疗事故技术鉴定，经鉴定，结论为：“根据《医疗事故处理条例》第二条、第三十三条，本例不属于医疗事故”；2014年1月13日，重庆市医学会以医方不能提供李吉明在奉节县人民医院治疗的病历资料为由，中止组织“李吉明与奉节县人民医院医疗事故争议案”。2014年8月4日，李吉明因“左足骨折术后感染性窦道形成并流脓流水19年”入奉节县中医院治疗，住院期间于2014年8月8日在腰硬联合麻醉下行“左下肢远端截肢术”，术后抗感染、对症支持治疗，2014年9月16日李吉明要求出院，奉节县中医院予以办理好转出院，住院43天，出院诊断为：1、左足骨折踝关节融合术后并感染；2、左足异物残留；3、左足足背皮瓣缺失伴骨外露；4、左小腿远端坏死。2014年9月23日，经重庆市奉节司法鉴定所鉴定，以渝奉司法鉴定所[2014]伤残鉴字第267号司法鉴定意见书作出鉴定意见：1、被鉴定人李吉明因意外事故致左下肢截肢的后遗症，构成六级伤残；2、被鉴定人李吉明，需安装、更换假肢及维修费用评估为人民币167000元整。此次鉴定原告垫付鉴定费1600元。李吉明于2014年12月23日诉至一审法院，主张医疗费、残疾赔偿金、被扶���人生活费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、终身护理费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、交通食宿费、鉴定费等共计1934247.15元。在一审审理过程中，李吉明申请对奉节县人民医院、三峡中心医院的医疗行为是否存在过错、过错与其损害后果之间的因果关系及损害后果和李吉明自身疾病参与度进行鉴定，经重庆市弘正司法鉴定所鉴定，结论为：“1、奉节县人民医院在诊治被鉴定人李吉明过程中的医疗过错行为与损害后果（左小腿截肢）存在因果关系，起次要作用、为次要因素，参与度考虑为30%-40%。2、重庆三峡中心医院在诊治被鉴定人李吉明过程中的医疗行为无过错，与损害后果（左小腿截肢）无因果关系，参与度为0。”李吉明垫付鉴定费10000元。另查明，奉节县人民医院垫付李吉明在重庆三峡中心医院治疗的医疗费116424.46元，另已给付李吉明现金共计139816元，支付鉴定人出庭费用2000元。
一审法院认为，李吉明与奉节县人民医院虽于2002年12月18日达成调解协议，但李吉明伤情出现新的情况，经重庆三峡中心医院、奉节县中医院治疗，最终行左下肢远端截肢术，致左下肢截肢的后遗症，构成六级伤残，经重庆市弘正司法鉴定所鉴定：“奉节县人民医院在诊治被鉴定人李吉明过程中的医疗过错行为与损害后果（左小腿截肢）存在因果关系，起次要作用、为次要因素，参与度考虑为30%-40%。”，故奉节县人民医院应承担相应的赔偿责任；根据鉴定结论及李吉明伤情等情况综合考虑，奉节县人民医院按40%的责任比例承担赔偿责任。重庆三峡中心医院的医疗行为经鉴定，“重庆三峡中心医院在诊治被鉴定人李吉明过程中的医疗行为无过错，与损害后果（左小腿截肢）无因果关系，参与度为0。”，故重庆三峡中心医院在本案中不承担赔偿责任。对于各项费用的具体计算上，应纳入计算的医疗费为：重庆三峡中心医院住院治疗费116424.46元、奉节县中医院住院治疗费12843.62元、西南医院挂号费及诊查费39元、大坪医院诊查费3元，重庆三峡中心医院费用32元，以上共计129342.08元。住院伙食补助费，李吉明请求按20元/天计算，其计算标准在法律规定范围内；在计算天数上，李吉明请求计算480天，其请求在可支持范围内，故住院伙食补助费应计算为20元/天×480天=9600元。护理费，李吉明主张按60元/天的标准计算，其计算标准在法律规定范围内；在计算天数上，李吉明主张计算19年，但李吉明自1995年受伤入奉节县人民医院住院至2014年至奉节县中医院住院，李吉明住院天数共计968天，故李吉明护理费应计算为60元/天×968天=58080元；李吉明主张的终身护理费，未提交证��证明其主张，不予认可。误工费，李吉明主张按60元/天的标准计算，其计算标准在法律规定范围内；在误工期间的确定上，李吉明自1995年11月16日第一次入奉节县治疗起至其于2014年9月23日因左小腿截肢被评定为六级伤残止，其伤情一直未愈，且多次住院进行治疗，李吉明误工时间可计算至定残日前一天，故李吉明误工时间计算为6885天，误工费为：60元/天×6885天=413100元。交通费，虽无法核实李吉明提交的交通费票据确系因李吉明治疗其伤情产生，但结合李吉明伤情及其前往万州、重庆检查的情况，李吉明确需花费一定交通费，故交通费酌情确定为4000元。住宿费，虽无法核实李吉明提交的票据的真实性，但据李吉明提交的检查报告等证据可以佐证李吉明确实离开居住地多次前往重庆、万州等地进行检查，故酌情确定住宿费2000元。营养费，考虑到李吉明伤情重，治疗��期非常长，确需加强营养，酌情确定为2000元。残疾赔偿金，经鉴定李吉明因左下肢截肢的后遗症，构成六级伤残，而李吉明左小腿截肢与奉节县人民医院的医疗过错存在因果关系，故李吉明主张的残疾赔偿金应予以支持，李吉明主张其残疾赔偿金计算15年，在可支持范围内，系数为50%，故李吉明残疾赔偿金计算为25147元/年×15年×50%=188602.5元；被扶养人生活费，李吉明未举示证据证明其存在应当承担扶养义务的被扶养人，故对李吉明要求被扶养人生活费的主张不予支持。残疾辅助器具费，经重庆市奉节司法鉴定所鉴定，李吉明“需安装、更换假肢及维修费用评估为人民币167000元整”，故李吉明残疾辅助器具费计167000元。重庆市奉节司法鉴定所鉴定费1600元及重庆市弘正司法鉴定所鉴定费10000元，应纳入本案计算，对奉节县人民医院申请鉴定人出庭支出的差旅费2000元，由奉节县人民医院自行承担。综上，应纳入计算的项目为：1、医疗费129342.08元；2、住院伙食补助费9600元；3、护理费58080元；4、误工费413100元；5、交通费4000元；6、住宿费2000元；7、营养费2000元；8、残疾赔偿金188602.5元；9、残疾辅助器具费167000元；10、鉴定费11600元。以上费用合计985324.58元，按奉节县人民医院承担40%的责任比例计算为394129.832元。精神抚慰金部分，考虑到李吉明治疗周期非常长，现被评定为六级伤残，酌情确认为10000元，以上各项合计404129.832元。根据奉节县人民医院与李吉明于2002年12月18日达成的协议，奉节县人民医院已付李吉明20000元，该费用应在此数额中予以扣除；另奉节县人民医院已垫付的李吉明各项费用计256240.46元，应予以品除。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、���二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、奉节县人民医院在一审判决生效后十五日内赔偿李吉明医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、住宿费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、鉴定费、精神抚慰金等各项损失共计404129.832元。奉节县人民医院已支付的费用共计276240.46元在执行时应予以品除。二、驳回李吉明的其他诉讼请求。案件受理费10071元，由奉节县人民医院承担4028.4元，李吉明承担6042.6元。如果未按该判决��定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，本院围绕李吉明的上诉理由进行了审理，经李吉明申请，本院决定对奉节县人民医院、重庆三峡中心医院在诊疗李吉明的过程中是否存在过错；如有过错是否与李吉明的损害后果存在因果关系；李吉明自身的疾病参与度大小进行重新鉴定。重庆市法医学会司法鉴定所受本院委托，于2017年1月16日作出渝法医所［2017］临床G鉴字第1号、第2号司法鉴定意见书。鉴定结论第1号为：1、重庆市奉节县人民医院在对李吉明的医疗行为中（病历记录矛盾、清创不规范，残留异物）存在过错。2、其过错行为是患者损害后果的次要因素。鉴定结论第2号为：1、重庆三峡中心医院在对李吉明的医疗行为中（超长保肢，未按截肢指针和患者意愿实施）存在过错。2、其过错行为与患者的损害后果无因果关系存在。李吉明为此支付鉴定费17000元，同时主张交通费1000元。经本院释明，重庆三峡中心医院提供李吉明诊疗前期检查及第一次手术期间费用为15720.81元。李吉明称最初检查费只有3754.87元，其余是手术费，是奉节县人民医院叫我做的手术。奉节县人民医院认为当时只是让李吉明转院治疗，如何治疗我们不管。
李吉明对鉴定质证认为：我不服该鉴定。奉节县人民医院不在我脚里放了异物就不会截肢。三峡中心医院使用的骨水泥标号高了，没有取出异物也是事故的原因。
重庆三峡中心医院质证认为：对鉴定真实性无异议，对内容有异议。患者最初无截肢指针，我院治疗过程中与患者进行了沟通，几套治疗方案经李吉明同意后才实施的保肢治疗。李吉明不配合治疗并不能作为手术指针��我方的过错与后果无因果关系，不应承担责任。申请重新鉴定。
奉节县人民医院质证认为：对两份鉴定结论无意见。
除上诉人的上诉理由外，本院查明的的其他事实与一审查明的一致，本院对此予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。本案二审中，李吉明申请对重庆市弘正司法鉴定所的鉴定意见进行重新鉴定，经本院委托，重庆市法医学会司法鉴定所作出渝法医所［2017］临床G鉴字第1号鉴定意见认为，重庆市奉节县人民医院在对李吉明的医疗行为中因病历记录矛盾、清创不规范，残留异物等医疗行为存在过错，其过错行为是患者损害后果的次要因素。因该鉴定结论已将李吉明左足存有异物等情形考虑在内，故李吉明虽认为其左足残存异物系最后被截肢的主要原因而对此鉴定不服，但由于该主张与鉴定结论相悖，且李吉明又未能提供足以推翻该鉴定结论的依据，故本院对渝法医所［2017］临床G鉴字第1号鉴定意见予以采信，李吉明所患原发性损伤系导致本次损害后果的主要因素，奉节县人民医院应对此承担次要的赔偿责任。另据重庆市法医学会司法鉴定所作出渝法医所［2017］临床G鉴字第2号鉴定意见，李吉明左踝骨骨髓炎长达17年，入院（重庆三峡中心医院）时已具备截肢指针，且患者多次强烈要求截肢，医方未采纳，重庆三峡中心医院对李吉明所实施手术方案的有效实用性值得推敲，医方对超长保肢，未按截肢指针和患者意愿实施存在过错。审理中，重庆三峡中心医院虽不服该鉴定，但因未提供其他证据专业论证该鉴定结论存在明显不足，故本院对此鉴定结论予以采信。��合李吉明超长保肢治疗无任何疗效，最后仍被截肢的实际情况，重庆三峡中心医院对此诊疗后果承担责任，相应的医疗费除最初的诊疗费外，均应由重庆三峡中心医院自行承担。同时，由于重庆三峡中心医院的过错行为与患者的损害后果无因果关系存在，故重庆三峡中心医院对李吉明最后截肢的损害后果不应再承担责任。综上，因二审出现新的鉴定结论，李吉明由此所产生的鉴定费17000元，交通费酌情考虑为500元，应予得到支持，原判应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市奉节县人民法院（2015）奉法民初字第00073号民事判决第二项；
二、变更重庆市奉节县人民法院（2015）奉法民初字第00073号民事判决第一项为：李吉明医疗费12917.63元（不含重庆三峡中心医院的医���费）、住院伙食补助费9600元、护理费58080元、误工费413100元、交通费4500元（含二审交通费500元）、营养费2000元、住宿费2000元、残疾赔偿金188602.5元、残疾辅助器具费167000元、精神抚慰金10000元、鉴定费28600元（含二审鉴定费17000元），以上共计886400.12元，由奉节县人民医院赔偿李吉明354560.05元，奉节县人民医院已支付的费用共计159816元在执行时应予以品除。其余损失由李吉明自行承担；
三、李吉明在重庆三峡中心医院的医疗费共计116424.46元，此款已由奉节县人民医院垫付，由李吉明支付奉节县人民医院2253元（3754.87元×0.6），由重庆三峡中心医院支付奉节县人民医院112669.62元，其余由奉节县人民医院自行负担；
上述给付款项限本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10071元，由奉节县人民医院承担4028.4元，李吉明承担6042.6元；二审案件受理费8050元，由重庆三峡中心医院负担1000元，由李吉明负担7050元。
本判决为终审判决。
审判长 盛建华
审判员 铁晓松
审判员 黄能萍
二〇一七年五月四日
书记员 王 高