江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)扬民终字第0014号
上诉人（原告被告）江苏真州建筑装饰工程有限公司，住所在仪征市真州西路53号。
法定代表人赵有宏，总经理。
委托代理人谈再明，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）张华云。
委托代理人张德桃，仪征市扬子法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）仪征枣林湾十里长山农村建设有限公司，住所在仪征市万年大道220号。
法定代表人徐朝昌，董事长。
委托代理人顾新陆，江苏金长城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）扬州昇林商贸有限公司，住所在仪征市枣林生态社区汉金路西侧。
法定代表人何来文，总经理。
上诉人江苏真州建筑装饰工程有限公司（以下简称真州建筑公司）因与被上诉人张华云、仪征枣林湾十里长山农村建设有限公司（以下简称十里长山公司）、扬州昇林商贸有限公司（以下简称昇林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省仪征市人民法院（2014）仪马民初字第0141号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审查明，2011年10月8日，十里长山公司作为甲方与作为乙方的昇林公司及真州建筑公司联合体签订《枣林生态社区二期（BT）工程一标段共建协议》（以下简称《共建协议》）1份，由十里长山公司将一标段工程发包给昇林公司和真州建筑公司联合体进行承建。协议对工程的承包范围、工程概况、开工竣工日期、施工时间、质量标准、合同价款等均做出约定，昇林公司作为联合体成员甲，真州建筑公司作为联合体成员乙在该共建协议上盖章，法定代表人签字。《共建协议》中，发包人支付该工程进度款时间的约定为：“发包方在承包方将该二期工程2#-5#楼平均施工至±0.00后十五日内付给承包方伍佰万元；平均施工至六层十五日内再付给承包方捌佰万元；平均施工至封顶十五日内再付给承包方捌佰万元；粉刷结束十五日内再付给承包方肆佰万元，共计付给承包方贰仟伍佰万元整，承包方保证工程按进度顺利完成。”
2011年10月8日，昇林公司和真州建筑公司签订《协议书》1份，约定：昇林公司自愿根据招商引资条件自带资金及施工队伍承建枣林生态社区二期BT一标段工程，实行独立核算、自负盈亏。由于昇林公司不具备承建房屋施工资质，双方自愿组成联合体共同承建该工程施工。另外，双方对各自职责、财务管理、管理费和安全经费的上交及方法等均做了约定。其中，对财务管理的约定如下：“取得工程款时，必须开具建安发票，开票时乙方（昇林公司）按税法规定足额交足税金。发包方将工程款汇入后，甲方（真州建筑公司）按规定扣除管理费后及时将款汇给乙方。……”
2011年8月30日，昇林公司和张华云签订《建筑工程钢管、脚手架劳务承包合同》，约定将一标段2#-5#楼“外脚手架所有内容（油漆除外）”发包给张华云施工。合同约定：“承包方式为包工包料及外墙脚手架搭拆、内架只负责提供钢管和扣件……施工期限自2011年10月20日至2012年10月20日止共计12个月……（张华云）委托华召荣为全权代表作为现场施工质量安全负责人……”
《共建协议》签订后，被告昇林公司对上述工程进行实际施工，被告十里长山公司至2012年9月5日，汇入真州建筑公司账户一标段2#-5#楼的工程款计1400万元，真州建筑公司按照与被告昇林公司的约定，收取了被告昇林公司工程款1400万元按1.65%标准计算的管理费231000元，收取了昇林公司7500万元的按照约定的0.19%标准计算的安全经费142500元，以及税金。2013年8月22日，十里长山公司汇入真州建筑公司账户工程款70万元，用以支付泰州市海陵区人民法院执行款。
由于资金短缺的原因，昇林公司承建的上述工程于2012年6月左右停工。
另查明，至2014年6月，十里长山公司对昇林公司已完成的枣林生态社区一标段2-5号楼工程部分已支付工程款计18324651元，尚有2483752.32元未支付。
真州建筑公司的经营范围有：房屋建筑工程、市政公用工程施工总承包（二级）；建筑装饰装修工程设计与施工（二级）、钢结构工程专业承包（二级）；……
枣林生态社区一标段2-5号楼脚手架工程已全部拆除，其中2号、5号楼脚手架于2013年7月30日拆除，3号、4号楼脚手架于2014年4月8日拆除。3号、4号楼钢管共计15000米，扣件共计10000个，2号、5号楼建筑面积等同于3号、4号楼。
现张华云诉至法院，要求法院判令：1、真州建筑公司、十里长山公司、昇林公司给付自2012年10月21日起至脚手架拆除之日止的工程款251480元，其中十里长山公司在欠付工程款的范围内给付工程款，昇林公司对所欠全部工程款承担责任，真州建筑公司对昇林公司所欠款项承担连带责任。2、由真州建筑公司、十里长山公司、昇林公司承担诉讼费用。
本案在审理过程中，原审法院依职权向枣林湾规划建设局进行了调查。
本案的争议焦点是：一、张华云与昇林公司签订的《建筑工程钢管、脚手架劳务承包合同》合同性质；二、昇林公司是否应当对张华云主张的款项承担给付责任；三、真州建筑公司是否应对昇林公司承担连带责任；四、十里长山公司是否应当向张华云承担给付款项的责任；
原审认为，对涉案的建设工程施工合同即十里长山公司与昇林公司、真州建筑公司联合体签订的《共建协议》的效力问题，经审查，作为承包人的昇林公司和真州建筑公司没有设立一个联营企业并以该企业来承包涉案建设工程，而是以各自公司的名义作为承包方在《共建协议》上盖章，两个公司的法定代表人在该协议上签名。昇林公司没有从事建筑工程活动的主体资格，真州建筑公司具有房屋建筑工程的资质，双方在签订涉案建设工程施工合同《共建协议》的同日签订《协议书》，嗣后，昇林公司按照《协议书》的约定向真州建筑公司交纳了一定数额的管理费，且二个单位之间无产权联系，没有统一的财务管理，没有严格、规范的人事任免、调动聘用手续，故可认定昇林公司是借用真州建筑公司的资质承包枣林生态社区二期（BT）一标段工程，系实际施工单位。昇林公司作为该工程的实际承包人，将该工程的脚手架安装等工程违法分包给张华云，故昇林公司、真州建筑公司与十里长山公司签订的《共建协议》系无效合同。
对双方争议的问题，原审法院认为，根据张华云与昇林公司签订的《建筑工程钢管、脚手架劳务承包合同》，张华云的义务包括搭建、拆除脚手架及维护现场施工质量、安全等。这些特点与租赁合同的要件不相符合，但符合建设工程合同的要件，故对该份合同应当认定为建设工程分包合同。对于超出合同期间的脚手架费用应当由谁承担的问题，昇林公司在工程停工后，为保证工程安全，禁止张华云私自拆除脚手架，并约定计费标准。另根据原审法院与相关人员的调查笔录显示，在合同到期后，因外围脚手架已经拆除，剩余的脚手架若要拆除存在安全隐患。昇林公司亦未能提供反驳证据证明脚手架未能拆除的责任应归责于张华云，故对于合同到期后，脚手架未能拆除的责任应由昇林公司承担，相关费用应由昇林公司支付。根据相关法律规定，因昇林公司借用真州建筑公司资质与十里长山公司签订建设工程施工合同，承包建设涉案工程、履行该合同产生的民事责任，真州建筑公司作为被挂靠人应与挂靠人承担连带责任。故原审法院对张华云要求昇林公司对合同期满后的相关费用承担给付责任，真州建筑公司对昇林公司所欠款项承担连带责任的请求，予以支持。另根据张华云与昇林公司的约定，超过合同期间的费用是租金，即双方以租金的形式明确了合同超期后昇林公司对张华云的损失的赔偿方式与标准，该费用不能计入工程款范围内，故对张华云要求十里长山公司在欠付工程款范围内对该费用承担连带责任的诉讼请求不予支持。对于逾期费用的数额，原合同约定了逾期费用计算标准，但双方在合同约定后，达成了新的合意，故应当按照新标准计算。具体为：按照结算证明上约定的标准，自2013年1月22日起，超期费用按照钢管0.012元/米*天、扣件0.007元/只*天计算；对于2012年10月21日至2013年1月21日期间的费用计算标准，根据张华云与何来文于2012年6月28日签订的协议，在停工时，停工期间脚手架材料费用应按照钢管0.011元/米*天、扣件0.007元/只*天计算。对于看管场地的人员工资数额，根据证人申某的证言，2012年10月21日至2013年6月2日期间应为60元/天，2013年6月3日至2014年4月8日期间应为50元/天。对于拆除费用，根据合同约定，脚手架的搭建与拆除是张华云的义务，该项费用并非张华云的损失，故对张华云主张的拆除费不予支持。张华云因合同超期
所受到损失为（91*0.011+189*0.012）*15000+280*0.007*10000+（91*0.011+437*0.012）*15000+528*0.007*10000+60*223+50*
300=227900元。对于张华云提交的2012年4月8日及2013年1月13日的两份“协议”，未加盖任何公章，张华云亦不能证明签章人与本案的关联性，故对上述“协议”不予采信。故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百一十三条、第二百一十二条、第二百六十九条、第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、扬州昇林商贸有限公司于本判决生效之日起十日内给付张华云2279**元；江苏真州建筑装饰工程有限公司对扬州昇林商贸有限公司应给付的上述款项承担连带给付责任；二、驳回张华云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4975元，由张华云负担467元，由扬州昇林商贸有限公司负担4508。此款张华云已垫付，由扬州昇林商贸有限公司于本判决生效之日起十日内给付张华云，江苏真州建筑装饰工程有限公司对扬州昇林商贸有限公司应给付的上述诉讼费用承担连带给付责任。
宣判后，真州建筑公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、真州建筑公司与昇林公司并非挂靠关系，二者之间是协作型联营的关系，联营各方按照合同的约定，分别以各自所有或经营管理的财产承担民事责任；2、根据合同相对性，合同只在相对人与挂靠人之间发生效力，被挂靠企业应否对挂靠人的经济往来承担民事责任应视挂靠着在对外民事活动中表现的身份而定，挂靠人没有以被挂靠企业名义进行民事行为的，只能由挂靠自己承担。3、2011年8月30日昇林公司与张华云签订劳务承包合同，而真州建筑公司与昇林公司于2011年10月8日才签订《共建协议》，昇林公司与张华云间的合同相对性是非常明确的。4、工程停工后，昇林公司与张华云间曾于2012年11月28日达成约定，张华云应于2012年12月5日拆除所有脚手架，但其未予拆除，其应自行承担扩大的损失。5、停工后，真州建筑公司完全退出了工程，昇林公司与张华云重新达成了租赁合同关系，不应适用建设工程施工合同有关的法律法规。综上，其请求二审撤销原判，依法改判其对昇林公司所欠款项不承担连带责任。
其在二审未提供新的证据。
被上诉人张华云答辩称：1、真州建筑公司与昇林公司间为挂靠关系，有2011年10月8日双方签订的书面协议证实，还有管理费缴纳、安全经费等有关履行挂靠协议的行为；2、真州建筑公司同意昇林公司挂靠，昇林公司才得以承接涉案工程，才产生了张华云与昇林公司的劳务分包合同。真州建筑公司对张华云承担责任，是基于其同意昇林公司挂靠并收取管理费的行为。3、2012年11月28日的证明是关于工程所有外架及工程逾期内容，不属于争议的内排架逾期工程款。2013年1月22日的说明证明昇林公司为保证工程安全禁止张华云私自拆除，同时昇林公司以租金形式明确了对逾期工程款损失的赔偿标准，是一种对工程款损失的计算方式，并非租金。综上，其认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
其在二审未提供新的证据。
十里长山公司答辩称：原审判决未判令我方承担责任是正确的，此外，我方同意真州建筑公司的上诉理由，真州建筑公司不应承担连带责任。其请求二审依法判决。
昇林公司未作答辩亦未提供新的证据。
经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院对此依法予以确认。
另查明：
2011年8月30日，张华云与昇林公司订立《建筑工程钢管、脚手架劳务承包合同》。合同约定，张华云包工包料，负责外墙脚手架的搭拆，以及内架钢管和扣件的提供。施工期限为2011年10月20日至2012年10月20日，如施工工期超过所规定日期，甲方应承担公司上所有钢管、扣件及其他人员管理费用，逾期补偿乙方每平方米每天0.5元。工程价款的结算按测绘建筑面积计算，包工包料单价为49元/平方米（含社会保障费及培训费、施工安全文明劳务费及小型工具费），零星点工200元/日。
2011年10月8日，十里长山公司作为甲方与作为乙方的昇林公司及真州建筑公司联合体签订的《共建协议》约定，真州建筑公司安排工程项目经理赵有权、安全员赵俊伦、质检员赵有兵常驻或间隔到施工现场，负责指导、督促昇林公司的施工安全、质量管理。
2012年6月28日，张华云与何来文签订《甲方停工补贴乙方协议》，“因项目部多种因素造成枣林湾二期工程停工等料，致使架子班第一次20人等工达20天，时间从3月15日至4月5日，第二次从6月1日至6月30日，20人等工30天，按150元/天计算，总计15万元。致使钢管扣件材料造成的租赁费用为：扣件来料总计3500只，每只每天0.007元，钢管为186726.9米，每天每米0.011元，共延期50天，金额总计为142425元。
2013年1月22日，何来文向张华云出具《枣林湾农贸市场脚手架班组结算证明》中，确认2#-5#完成建筑面积25500平方米，合同单价49元/平方米，总计1249500元，零星项目47070元。同时，结算证明上约定，对于2#-5#楼未拆钢管、扣件，自2013年1月22日起，超期费用按照钢管0.012元/米*天、扣件0.007元/只*天计算。如架子班组私自拆除，造成安全问题及损失由架子班组承担。
二审争议焦点为：1、真州建筑公司是否应当对昇林公司欠付张华云的款项承担连带清偿责任？2、如果真州建筑公司应承担连带清偿责任，昇林公司欠付张华云的款项数额如何确定？
本院认为：
关于争议焦点一，真州建筑公司应当对昇林公司欠付张华云的款项承担连带清偿责任，理由：昇林公司与真州建筑公司组成联合体与十里长山公司签订合同，昇林公司负责资金的筹集以及施工的组织开展，真州建筑公司提供资质并对施工安全与质量进行监督管理，双方合作承接工程。其中的脚手架项目，由昇林公司与张华云签订《建筑工程钢管、脚手架劳务承包合同》。尽管该份合同订立之时，《共建协议》尚未签订，但工程是以联合体名义承接，现场施工的组织和开展，均是以联合体的名义进行，且根据《共建协议》和《协议书》，工地现场的项目经理及安全员等均由真州建筑公司派出，因此，对于欠付张华云的款项，作为联合体之一的真州建筑公司应当承担相应法律责任。
关于争议焦点二，脚手架的拆除，需根据发包人的指令进行。本案中，工程停工后，在现场没有其他施工单位接收之前，外架已拆除的情况下，内架的拆除确有安全隐患，该事实有原审法院在枣林湾规划建设局所作的调查笔录以及2013年1月22日何来文出具的《枣林湾农贸市场脚手架班组结算证明》予以证实。因此，真州建筑公司称张华云自行扩大损失无事实和法律依据，依法不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4975元，由上诉人真州建筑公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宦广堂
审 判 员 黄宝生
代理审判员 李春艳
二〇一五年三月三日
书 记 员 喻彬蓉
附本判决所依照的法律和司法解释条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。