浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)浙01刑终257号
原公诉机关浙江省桐庐县人民检察院。
上诉人（原审被告人）许斌，男，1982年5月7日出生，汉族，初中文化程度，农民，户籍所在地桐庐县。因本案于2016年1月21日被刑事拘留，同年2月26日变更为取保候审，2017年2月20日被逮捕。现押于桐庐县看守所。
辩护人金伟勋，浙江西子律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郑招城，男，1983年12月28日出生，汉族，初中文化程度，农民，户籍所在地桐庐县。2001年2月6日因犯盗窃罪被判处管制一年；2004年9月30日因犯抢劫罪、盗窃罪被判处有期徒刑六年，并处罚金5000元。因本案于2016年3月8日被监视居住，同年9月8日被继续监视居住，2017年2月20日被逮捕。现押于桐庐县看守所。
上诉人（原审被告人）廖铭，男，1972年3月4日出生，汉族，初中文化程度，农民，户籍所在地黎平县。因本案于2016年1月20日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现押于桐庐县看守所。
原审被告人宋二磊，男，1988年3月9日出生，汉族，初中文化程度，农民，户籍所在地东海县。因本案于2015年11月26日被刑事拘留，同年12月18日变更为取保候审，2016年12月18日被继续取保候审，2017年2月20日被逮捕。现押于桐庐县看守所。
原审被告人姚绍光，男，1988年5月14日出生，苗族，初中文化程度，农民，户籍所在地靖州苗族侗族自治县。2013年6月15日因吸食毒品被行政拘留十三日，同年6月27日被责令接受社区戒毒三年。因本案于2016年2月23日被刑事拘留，同年3月23日被逮捕。现押于桐庐县看守所。
原审被告人梁仁伟，男，1981年3月26日出生，汉族，初中文化程度，农民，户籍所在地靖州苗族侗族自治县。因本案于2016年1月26日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现押于桐庐县看守所。
浙江省桐庐县人民法院审理浙江省桐庐县人民检察院指控原审被告人许斌、郑招城、宋二磊、廖铭、姚绍光、梁仁伟犯聚众斗殴罪一案，于2017年2月20日作出（2016）浙0122刑初389号刑事判决。原审被告人许斌、郑招城、廖铭不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年10月29日，彭某1坤（已判决）因债务纠纷让吴某1（已判决）等人殴打欧某1，后吴某1、“吴某2”（身份不明，另案处理）等人在桐庐县分水镇东溪桥头误将被告人许斌打伤，当晚被告人许斌即召集被告人郑招城、宋二磊一同与彭某1坤谈判，因被告人郑招城与吴某1就此事处理发生口角谈判未果，两方约定次日谈判。2015年10月30日，彭某1坤授意吴某1、“吴某2”纠集人员，后吴某1联系杨某1、王某1、龙某1、龙某2、李某（均已判决）、杨某2（另案处理）等人，“吴某2”联系杨某3、覃献钢、刘某1（均已判决）等人，刘某1联系被告人廖铭及罗某1（已判决）等人，杨世明在富阳区联系被告人梁仁伟及许守金、唐曦（均另案处理）、易某、杜某、罗某2、胡某（均已判决）等20余人，罗某2联系被告人姚绍光及刘某2、吴某3（均已判决）等人。与此同时，被告人许斌也纠集了被告人宋二磊、郑招城。在纠集人员过程中，覃献钢驾驶红色别克轿车载着吴某1、杨某1一起到桐庐县分水镇宏达建材商店购买钢管，罗某2驾驶浙Ａ×××××面包车、覃献钢驾驶红色别克轿车、龙某1驾驶浙Ａ×××××轿车、胡某驾驶红色比亚迪轿车、刘某2驾驶粤Ｂ×××××面包车、罗某1驾驶浙Ａ×××××银灰色别克轿车运送斗殴人员。当日18时许，被告人许斌、郑招城、宋二磊等人在桐庐县分水镇益红酒家吃饭时，彭某1坤与吴某1等十余人至益红酒家门口与被告人许斌约定当晚到桐庐县分水镇欧某2大酒店谈判。当日18时40分许，被告人许斌及其一方的被告人郑招城、宋二磊，彭某1坤及其一方的吴某1、龙某1、龙某2等人，中间人申某,4、盛某等人陆续进入桐庐县分水镇欧某2大酒店的茶吧内进行谈判，其余人员在酒店外等候。在中间人的协调下，被告人许斌与彭某1坤达成一致，被告人许斌与彭某1坤、欧某1等人仍在茶吧内聊天，被告人郑招城、宋二磊与吴某1等人陆续走出茶吧来到欧某2大酒店门口，被告人郑招城与吴某1又因前一天许斌被打一事互相挑衅，引发双方持砍刀、钢管等工具进行互殴。其中被告人郑招城、宋二磊及吴某1、王某1均手持砍刀；被告人廖铭、姚绍光、梁仁伟及杨某1、杨某3、杜某均手持钢管；易某手持焊着柴刀的钢管；罗某2手持焊着斧头的钢管。斗殴发生后，被告人许斌从茶吧跑到大厅对斗殴人员进行阻拦、拆劝，但未能阻止。斗殴过程中，被告人郑招城持砍刀与吴某1互砍，龙某2用拳头殴打被告人郑招城，杨某1持钢管挥打被告人郑招城；李某用拳头殴打并用手肘击打被告人宋二磊；被告人宋二磊、郑招城持砍刀追砍彭某1坤，后双方逃离现场。斗殴造成被告人郑招城牙齿脱落或折断、左上唇受伤、下颌骨骨折，经法医鉴定构成轻伤一级；吴某1左顶部颅骨骨折，经法医鉴定构成轻伤二级；被告人宋二磊受伤。
原审以聚众斗殴罪，分别判处被告人许斌有期徒刑三年；判处被告人郑招城有期徒刑四年六个月；判处被告人宋二磊有期徒刑三年；判处被告人廖铭有期徒刑三年六个月；判处被告人姚绍光有期徒刑三年；判处被告人梁仁伟有期徒刑二年六个月。
上诉人许斌上诉称，案发时其及时阻止双方斗殴，有效防止更大损害结果发生。请求从轻处罚并适用缓刑。
其辩护人辩称，上诉人许斌没有直接参与打斗，在发现双方斗殴后及时进行制止，有效防止损害后果的扩大；对方在本次事件当中具有绝对过错；上诉人许斌主动投案，系初犯。请求从轻、减轻处罚并适用缓刑。
上诉人郑招城上诉称，（1）其不具有聚众斗殴的犯罪故意，其在与吴某1发生争执继而斗殴之前，并没有与许斌、宋二磊进行聚众斗殴的预谋，其准备砍刀为防身所用。事发当晚，许斌与彭某1坤已就他们之间的纠纷谈好，其和宋二磊准备离开酒店时被吴某1拦下，吴某1因前晚矛盾先挑衅其，先动手殴打其，其因此还手，其并无主动要与吴某1进行斗殴的主观故意，其犯罪行为符合故意伤害罪的构成要件。（2）其在事发之后与许斌一起报案，在医院就医治疗期间也接受了公安民警的询问，公安机关电话通知其到派出所，其立即前往派出所并如实供述案件情况，应认定其构成自首。（3）其归案后认罪态度较好，如实交代犯罪事实，具有悔罪表现，且本案吴某1的过错大于其的过错。请求依法改判。
上诉人廖铭上诉称，其归案后如实供述自己的罪行，原判量刑过重。请求从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人许斌、郑招城、廖铭、原审被告人宋二磊、姚绍光、梁仁伟等人聚众斗殴的事实，有证人欧某1、高某、章某、申某,4、盛某、郭某,4、张某、彭某2、赖某、江某、严某、何某、桂某、王某2、匡某,4、赵某、吴某4、范某、刘某3、邱某、方某的证言，辨认笔录，监控录像刻录光盘及制作说明，法医学人体损伤程度鉴定意见书，收款收据，刑事判决书、行政处罚决定书，公安机关出具的抓获经过、到案经过等情况说明，户籍证明，以及上诉人许斌、郑招城、廖铭、原审被告人宋二磊、姚绍光、梁仁伟、同案犯吴某1、李某、覃献钢、杨某1、龙某2、王某1、龙某1、刘某1、罗某1、罗某2、刘某2、易某、许某、胡某、杜某、杨某3的供述等证据予以证实。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人郑招城提出其不具有聚众斗殴犯罪故意的上诉理由，经查，上诉人许斌、郑招城、原审被告人宋二磊的供述相互印证，证实上诉人郑招城、原审被告人宋二磊系上诉人许斌的员工，平时跟着许，听从许的指使。证人高某、章某的证言相互印证证实，案发前和上诉人许斌、郑招城、原审被告人宋二磊在益红酒家吃饭过程中，上诉人许斌当众表示其被误打之事一定要处理好，不然其不肯的。原审被告人宋二磊在侦查阶段供述，在益红酒家吃饭过程中，上诉人许斌表示如果对方不道歉，其被误打之事不肯就这么算了，谈不好，该打还是要打。上诉人郑招城在侦查阶段也曾供述，在益红酒家吃饭过程中，上诉人许斌表示其被误打之事彭某1坤必须给其一个说法，否则其不肯的，万一动手，要予以反击。因此，谈判前，上诉人许斌、郑招城、原审被告人宋二磊明知彭某1坤一方纠集众多人员，上诉人郑招城、原审被告人宋二磊为此随身携带砍刀，同上诉人许斌前往欧某2酒店与彭某1坤一方进行谈判。上诉人郑招城伙同原审被告人宋二磊受上诉人许斌的指使已做好斗殴的准备，明知谈判不成双方可能引发斗殴，且客观上郑招城、宋二磊均实施了持刀斗殴行为。故上诉人郑招城提出其不具有聚众斗殴主观故意的上诉理由不能成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人许斌、郑招城、廖铭、原审被告人宋二磊、姚绍光、梁仁伟分别结伙并伙同他人在公共场所持械聚众斗殴，致二人轻伤，破坏社会公共秩序，其行为均已构成聚众斗殴罪。且系共同犯罪。关于上诉人郑招城提出其行为符合故意伤害罪且系自首的上诉理由，经查，（1）上诉人郑招城伙同他人事先准备斗殴，主观故意明确，客观上也参与了聚众持械斗殴，其行为符合聚众斗殴的犯罪构成。故上诉人郑招城提出其行为符合故意伤害罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。（2）公安机关出具的抓获经过证实上诉人郑招城系被动归案，郑招城因缺乏投案的主动性而不构成自首。故上诉人郑招城提出其构成自首的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人郑招城、廖铭、原审被告人宋二磊、姚绍光归案后如实供述主要犯罪事实，予以从轻处罚。原审被告人梁仁伟自动投案，如实供述其犯罪事实，系自首，予以减轻处罚。原判已认定彭某1坤、吴某1一方对案件发生具有过错、上诉人许斌在斗殴过程中有阻拦、拆劝行为并对上诉人许斌予以从轻处罚，上诉人许斌及其辩护人再以此为由要求从宽处理的理由不足，本院不予支持。原判已认定上诉人廖铭归案后如实供述主要犯罪事实并予以从轻处罚，其再次要求从轻处罚的请求，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）许斌、郑招城、廖铭之上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋祖峰
审 判 员 蒋科宇
代理审判员 郑 庚
二〇一七年五月八日
书 记 员 方世宏