江西省上犹县人民法院
民 事 判 决 书
(2014)上民一初字第687号
原告孔九娣,女,1962年7月29日生,汉族，农民，住上犹县。
委托代理人程容，男，1990年7月22日生，汉族，住址同上，代理权限:特别授权。系原告之子。
被告上犹县友缘餐饮有限公司，住所地：上犹县东山镇文兴路49号。
法定代表人方君,系公司总经理。
委托代理人方军，江西腾龙律师事务所律师，代理权限：特别授权。
原告孔九娣诉被告上犹县友缘餐饮有限公司劳动争议一案，本院立案受理后，依法由审判员魏运常适用简易程序于2015年1月13日公开开庭进行了审理，后因涉及法律适用问题，依法组成合议庭，适用普通程序于2015年3月26日第二次公开开庭进行了审理。原告孔九娣及其委托代理人程容、被告委托代理人方军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告孔九娣诉称，原告因与被告上犹县友缘餐饮有限公司发生劳动争议，于2014年10月13日向上犹县劳动人事调解仲裁院（以下简称上犹劳动仲裁院）申请仲裁，请求确认其与被告之间存在事实劳动关系。上犹劳动仲裁院经审理认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条“男年满60周岁、女年满50周岁，连续工龄满10年的”规定，原告进入被告处工作时，已超过法定退休年龄，依法不具备建立劳动关系的主体资格，因此驳回了原告要求确认其与被告之间存在事实劳动关系的仲裁请求。原告不服上犹劳动仲裁院的裁决书，认为：1、裁决书适用的法律条款有误。原告认为，《劳动法》规定禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人，最高人民法院司法解释规定劳动合同终止的条件是劳动者享受了养老保险待遇，而原告并未享受养老保险待遇，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》只适用于国有企业职工，而不适用于原告这样的农民工，不能因原告超过了退休年龄而认定原告不具备劳动主体资格;2、原告于2012年10月进入被告处工作，任炒菜工，双方未签订书面劳动合同，但有工友的证言可以证明。综上，请求法院确认原、被告之间存在事实劳动关系。
被告上犹县友缘餐饮有限公司辩称，1、上劳仲案子【2014】第053号仲裁裁决书符合法律规定和客观事实，依法应予以维持；2、原告到被告处工作时确实已经年满50周岁，达到国家规定的法定退休年龄，根据国务院的相关规定，不属于劳动法规定的劳动者；3、原告是原来的老板雇佣后接收过来的，属于临时雇请做工，双方之间成立雇佣关系。原告所述不符合法律规定和客观事实。综上，请法庭驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，被告上犹县友缘餐饮有限公司于2011年6月29日登记成立，领取了企业法人营业执照，营业期限为2011年6月29日至2031年6月29日，经营范围为餐饮服务。原告孔九娣于2012年10月至2014年6月21日在被告处工作，双方未签订书面劳动合同。2014年6月21日，原告驾驶的无牌二轮电动助力车与赖纪亮驾驶的二轮摩托车发生碰撞，造成赖纪亮当场死亡、原告受伤的重大交通事故，经上犹县公安局交通管理大队认定赖纪亮负事故主要责任、原告负事故次要责任。原告因赔偿问题与被告协商无果，于2014年10月13日向上犹劳动仲裁院申请仲裁，请求确认其与被告之间存在事实劳动关系。上犹劳动仲裁院经审理认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条“男年满60周岁、女年满50周岁，连续工龄满10年的”规定，原告进入被告处工作时，已超过法定退休年龄，依法不具备建立劳动关系的主体资格，于2014年11月17日作出上劳仲案字第【2014】第053号仲裁裁决书，驳回了原告要求确认其与被告之间存在事实劳动关系的仲裁请求。原告于2014年12月1日向本院提起诉讼，请求判决确认原告与被告之间存在事实劳动关系。另查明，截止2015年3月16日，原告未领取城乡居民养老保险金。
上述事实，有原告提交的原告的身份证复印件、户口本复印件，上犹县公安局交通管理大队道路交通事故认定书，上劳仲案字【2014】第053号仲裁裁决书，上犹县农村社会养老保险事业管理局出具的证明，证人孔某、刘某、郭某、罗某的书面证言；被告提交的企业营业执照一份及庭审笔录在案佐证，足以认定。
本院认为，被告系经工商登记机关依法核准登记的企业，符合用人单位主体资格。原告于2012年10月至2014年6月21日在被告处工作任炒菜工，双方未签订书面劳动合同。根据原、被告的陈述和答辩，本案争议的焦点是：一、原告到被告处工作时，已满50周岁，根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条“男年满60周岁、女年满50周岁，连续工龄满10年的”规定，已到退休年龄，是否符合劳动者主体资格？二、原、被告之形成的属劳动关系还是雇佣关系？
对第一个争议焦点，本院认为，达到法定退休年龄继续为用人单位工作的劳动者，具有劳动者主体资格，属于劳动法调整的对象。相关劳动法律、法规仅规定禁止雇佣16岁以下儿童，而并未规定禁止聘用超过法定退休年龄的劳动者，因此，超过法定退休年龄的公民具有劳动者的主体资格。主要理由如下：
一、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〈三〉》第七条规定：“用人单位与其招用的已经享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院起诉的，人民法院应当按劳务关系处理”。原告虽已达到退休年龄，但未享受基本养老保险待遇，其与被告发生劳动争议，不属于上述规定应当按劳务关系处理的情形。
二、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。该条赋予了用人单位在劳动者达到法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，适用该条规定的前提是劳动者与用人单位已经形成劳动关系，但并不意味着用人单位与已达到法定退休年龄的公民不能形成劳动关系。被告聘用原告时，明知原告已达到法定退休年龄，因而不应适用该条规定否定原、被告之间存在劳动关系。
三、最高人民法院行政审判庭于2010年3月17日作出的（2010）行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请求的答复》规定：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的进城务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”根据《工伤保险条例》第十八条规定，认定工伤的前提条件是与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系），据此，根据最高人民法院行政审判庭该答复意见，用人单位聘用的超过法定退休年龄的进城务工农民与用人单位成立劳动关系。
关于原告与被告之间形成劳动关系还是雇佣关系的问题。被告招聘原告后，原告已成为被告单位中的一员，原、被告属管理与被管理的关系，原告提供的劳动已成为被告业务的一部分，被告按月给原告支付报酬，因此，原告与被告之间形成的属于劳动关系，而不是雇佣关系。
综上，被告关于原告进入被告处工作时已达到法定退休年龄，不具备建立劳动关系的主体资格，原告与被告之间形成的是雇佣关系，而不是劳动关系的抗辩意见，本院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动法》第九十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《工伤保险条例》第十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〈三〉》第七条、最高人民法院行政审判庭（2010）行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请求的的答复》之规定，参照劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
确认原告孔九娣与被告上犹县友缘餐饮有限公司之间存在事实劳动关系。
案件受理费10元，由被告上犹县友缘餐饮有限公司承担，限于判决生效后七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。
审 判 长 魏运常
审 判 员 赖道文
人民陪审员 罗治强
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 钟丹萍