四川省宝兴县人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川1827民初395号
原告(反诉被告)杨天伦，男，汉族，生于1968年11月7日,住雅安市名山区。
委托诉讼代理人徐跃，四川金剑法律服务所法律工作者，代理权限：特别授权。
委托诉讼代理人余志平，四川金剑法律服务所法律工作者，代理权限：特别授权。
被告（反诉原告）杨江云，男，汉族，生于1976年3月1日，住四川省宝兴县。
委托诉讼代理人乐天康，四川茂天律师事务所律师，代理权限：特别授权。
原告(反诉被告)杨天伦与被告（反诉原告）杨江云关于农村建房施工合同纠纷一案，本院于2017年9月27日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)杨天伦（以下简称原告）及其诉讼代理人,被告（反诉原告）杨江云（以下简称被告）及其诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨天伦诉称:2016年9月12日，原、被告经过协商后签订了《私人“4.20”地震灾后重建民房合同书》一份,合同约定:甲方(被告)将其住宅工程以包工的方式承包给乙方(原告)承建,包工费每平方米330元,工期从2016年9月18日开工至2017年5月30日完工。付款方式:基础完工付15%,每层完成付15%,现浇封顶付总工程款的60%,砌砖完成付总工程款的80%,抹灰完工、水电完工付97%,款项余3%作质量保证金，保证金三个月付清。合同签订后,原告杨天伦按合同约定组织民工和机具、架管等设备准时开工承修被告的住宅,施工承建中原告完成了总工程量的75%,而被告却只给付了原告总工程款的百分之五十几,致使很多民工拿不到工资而不再为被告的工地干活。原告数十次找被告将拖欠的包工费结清,并找到当地政府、派出所出面调解解决,而被告仍不配合解决,并还非法扣押了原告在华峰公司租赁来的架管、扣件和自己的机具、设备。为此原告为维护自身的合法权益,依法向人民法院提起诉讼,一、依法判决终止解除原、被告签订的《私人“4*20”地震灾后重建民房合同书》；二、依法判决被告支付给原告的包工费270231元；三、依法判决被告返还扣押原告的架管9219.3米,扣件4839套,顶托650套,龙门吊一台,小吊机2台,斗车2辆,搅拌机2台；四、依法判决被告支付从2017年5月25日至9月30日使用扣押原告机具、架管等设备的使用费贰万元整；五、本案诉讼费由被告承担。
原告针对被告反诉辩称：双方是单包合同，材料由房主购买，这些材料在5月30日之前房主没有购买完，是房主自己造成的。根据目前情况，继续履行合同比较难，应当驳回被告的全部诉讼请求。
原告为证明自己的主张提供了以下证据：
1、身份证复印件，证明原告的主体资格；
2、不予受理通知书，证明原被告双方纠纷劳动仲裁审查不予受理；
3、短信通知，证明原告要求且通知被告解除合同支付工程款；
4、建房合同，证明原被告双方签订了建房合同及合同约定的内容；
5、租赁钢管清单，证明原告建房租用钢管建材及工具情况，产生损失2万元；
6、结算单，证明被告尚欠原告工程款270231元，并将结果告诉对方。
7、报警记录两份，证明纠纷处理经过、结果。
8、三栋房子的照片，证明工程量已经完成80%以上。
9、证人魏某、罗某出庭作证。
经被告质证认为：对证据1无异议；对证据2真实性无异议；对证据3，落款时间是2016年9月1日，只是对方个人陈述，不能作为证据，对方所说是虚假的，短信需要看手机上的原件截图所有记录，因为打印是不完整的，短信告知内容与事实不符；对证据4，与我方提交的原件是一致的，但在我们合同上有个补充条款，对方提交的没有这条，对真实性无异议，但不能证实提出的诉讼主张，合同第四条约定合同总包单价是330元/㎡，原告没有达到工程量，合同约定砌砖完成给付80%，但对方并没有砌好砖，水电抹灰更谈不上完工。合同上写明包回填，对方也没有回填。对证据5，我方不认可，发料人和收料人存在疑问，因为对方不止承包我方一处房屋，而且不能证明是全部用于我方房屋。因为对方是包工，产生损失应由对方承担。对证据6，这个本质上不是结算单，是单方写的不实结算，结算需要双方进行结算，首先工程量没有经过我方核实，计算结果没有证据支撑，这只是一个陈述不是结算，更不能证明我方拖欠工程款。对证据7，真实性无异议，但只能证明双方之间确实产生纠纷，本来派出所要求通过法律途径解决，但对方直接撤场。对证据8，确实是我方房屋，恰好能证明原告方违约，没有砌砖的事实。对证据9，对于证人证明基本事实认可，作为魏某说我们差工钱，但事实上是原告差他工钱，工人根本不清楚付款经过，两证人也没有说明我们强行扣押设备，作为罗某来讲，当初3月1日发生纠纷时，给我方承诺不再停工，但事实上对方停了工，罗某陈述也说明我们没有扣押设备，是对方撤下设备后放在房主家。
被告杨江云辩称：2016年9月12日,原告与被告就共计三处灾后重建房屋签订《私人“4.20”地震灾后重建民房合同书》属实，合同内容也基本一致，但合同也同时约定：雨棚不算面积、原告包挖基础包回填。另行写明:补充协议一楼外墙内墙防水做好,屋面钢型防水屋面四周小玻瓦要做好,年底主体全部封顶,街上两幢、351国道边上一幢八间五楼房屋由杨天伦承建，而原告杨天伦到了年底框架主体都没有完工，该回填的没有回填,351国道边上的一幢,杨天伦既没有挖更没有回填房屋周边,被告只好请人挖,仅仅此处就花费10万多元。合同到了约定的2017年5月30日,原告完成的总工程量仅仅在50%左右,但被告现金支付的工程款70万元,垫付挖方回填款74960元,付泵车费用48280元,代杨天伦给付装载机费用3000元,转给木工负责人罗某20000元,总计给付846240元,远超应付总工程款的60%。原告杨天伦不但违约,而且要求被告杨江云再给20万元,不然就威胁不做工,2017年5月22日当日杨天伦就擅自将其工人喊走，违约不再继续履行合同义务,给反诉人造成巨大损失。在双方发生纠纷后,原告擅自撤走机具、工人,完全违背了其《承诺书》,因此完全是原告违约，应当由其承担违约的后果。综上，第一、被告不同意与原告终止解除合同；第二,原告要求支付包工费270231元,被告认为既没有到合同约定付款条件而且又是完全是杨天伦胡乱计算,所计的费用均应当包括在合同约定的单价包工费330元/㎡内,不能单独算；第三，杨天伦诉讼请求第三项中涉及的钢管等，在2017年7月20日灵关派出所调处时,派出所说合同在履行要保持原状不能撤走,被告并没有扣押过任何原告的东西、物件,因此根本不存在返还的问题。至于原告要求支付所谓的扣押使用费更毫无道理。请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告杨江云提出反诉要求：一、由原告赔偿在合同履行中违约给被告造成的砂石,水泥、钢筋、砖、商混等各项经济损失共255127.5元（1、工程用砖:2017年5月前、后完工价格上涨差价损失73000；2、沙子差价损失24160元；3、钢筋上涨差价损失41910元；4、延期造成水泥失18400元；5、商混差价损失22697.5元；6、被告已经支付机具费用74960元)；2、原告赔偿后按合同约定继续履行合同义务将房屋建设完毕并交付给被告；3、原告承担诉讼费及反诉费用
被告为证明自己的主张提供了以下证据：
1、被告身份证复印件，证明自己的主体资格；
2、重建民房合同书，证明原告方亲自在合同上写了补充协议，而原告没有按合同约定完工；也证明建房工期，到5月23日房屋都还是空架子，原告没有达到完工情况。
3、承诺书，证明原告方提前退场擅自退场，所有造成损失，由对方承担；
4、各项损失计算清单，证明原告违约造成损失事实；
5、收据和账户明细，证明转给罗某2万事实和被告实际支付费用情况。
6、四张打款依据：2017年1月20日打给杨天伦50万；还有两张是罗某打的分别是2017年1月18日打的10万，2017年3月19日人工费5万元；还有张是转款2017年4月25日转给杨天伦5万元。
经原告质证认为：对证据1，三性无异议；对证据2，无异议；对证据3，证明双方发生纠纷是三次，对方没有付工资才发生纠纷；从提交照片确实可以看出，原告租赁钢架都还在被告工地。至于挖基础这个事，当初最大哪个房屋基础是做好的，这个钱是由被告承担，所以我们才按330元一个平方计算；对于证据4，恰好证明被告没有备齐全材料，而且是单包，买材料与我方无关。计算损失依据都针对我们离场之后，三性都不认可。2016年9月19日冯宇航挖基础收条根本与原告之间没有关系，不能采信；对证据5，都是私人写的，没有出庭作证，买材料都是原告购买，不予采信。对于证据6、2017年1月18日付款10万有异议，这10万包含在50万元之内。总数付了70万元是没问题的，但付款时间上有些不准确的。
本院对双方无异议的证据予以采信，对存在争议的证据结合全案进行综合评议。
基于已确认的证据，本院经审理查明：2016年9月12日原、被告经过协商后签订了《私人“4.20”地震灾后重建民房合同书》一份,合同约定:甲方(被告)将其住宅工程以包工的方式承包给乙方(原告)承建,乙方自带建筑工程所需的一切机械设备及工具。整体建筑包工费,按照建筑面积定价,本房屋修建以外墙边至外墙边计算建筑面积，每平方包工费330元/㎡(包括人工工资)。房屋工程规范中所指的主体工程的全部土建工程为框架式,墙体砌20多孔砖,清水房(注:无外墙砖,仿瓷)含房内上下水管的安装接通,厨房用管和厕所用管(上水管)分开。工期从2016年9月18日开工至2017年5月30日完工。付款方式:基础完工付15%,每层完成付15%,现浇封顶付总工程款的60%,砌砖完成付总工程款的80%,抹灰完工、水电完工付97%,款项余3%作质量保证金，保证金三个月付清。泵车钱由乙方负责，收方:330元/㎡,全面积按国家收方标准收:即全面积(即楼梯、卫生间)是1算1，雨棚不算面积。特别注意:柱子与楼梯布局不矛盾,水管、线管布置合理；包挖基础、包回填。基础深度以5层楼层深度为准。另外双方补充约定，一楼外墙内墙防水做好,屋面钢型防水屋面四周小玻瓦要做好,由原告承建灵关街上两幢和351线一幢八间五楼，年底全体封顶。合同签订后,原告杨天伦按合同约定组织民工和机具、架管等设备开工承修被告的三幢住宅,施工过程中双方发生了三次纠纷。2017年3月1日，原告杨天伦等出具承诺书，约定今后不能发生此类事情，什么事情两方协商解决，今后不以不做工和折机器，任何理由退场，任何方先提出后果自负。2017年5月23日，因民工工资问题宝兴县公安局灵关派出所出警协调未果，建议双方通过法律途径解决。2017年7月20日，因电动机问题宝兴县公安局灵关派出所再次通知双方到派出所调解未果，让双方自行协商。事后原告申请劳动仲裁，2017年9月4日，宝兴县劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书。2017年9月18日原告杨天伦向宝兴县人民法院提起诉讼。
经本院组织双方确认，原告杨天伦为被告杨江云承建的三处住房的建设面积分别为：灵关街上两幢住房合计1180㎡，351线一幢住房2400㎡，共计3580㎡，层高均超过两层。原告方离场时，灵关街上两幢住房基本完成砌砖，351线一幢住房完成现浇封顶，未砌砖。期间被告先后给付原告方现金70万元，被告方垫付费用51280元（泵车费48280元、装载机费3000元，双方约定应由原告承担），共计751280元。另被告杨江云还支付罗某增加工程量款20000元。在原告方离场后，被告又自行组织其他人员对三处住房继续进行了修建。
本院认为，原告与被告签订《私人“4.20”地震灾后重建民房合同书》，因其承建房屋层高均超过规定，不属于农民自建低层建筑，应受《中华人民共和国建筑法》的调整。根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条:“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”的规定和《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，因原告未取得建筑施工企业资质，双方之间的《私人“4.20”地震灾后重建民房合同书》应当认定无效。该合同在履行过程中，因双方发生争议，经多方协调未果，原告自行离场后，被告又组织他人继续进行了修建，事实上该合同已实际解除，也不存在继续履行的可能和法律基础，因此原告要求解除合同的主张无现实意义。虽然双方之间关于涉案重建民房合同书无效，但是原告实际已经为被告建筑了房屋，虽未完工更未结算验收，但原告确实付出了劳动，理应得到约定的费用，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，被告应当按照合同约定支付原告相关费用，合同中关于房屋质量、支付款项的约定对双方仍适用。原告要求被告支付包工费270231元的主张，因双方对已完成的工程未进行结算，原告方提供了自行计算的清单，对此被告不予认可，而从双方的约定可以确定，双方结算劳务费的方式是按工程的进度进行支付，即基础完工付15%,每层完成付15%,现浇封顶付总工程款的60%,砌砖完成付总工程款的80%,抹灰完工、水电完工付97%,款项余3%作质量保证金。经已查明的事实，可以计算出总工程劳务费应为1181400元（3580㎡×330元），原告已完成了三幢住房的浇封顶付，但仅完成了少部分的砌砖，并未达到付总工程劳务费80%的进度要求，而原告主张按工程劳务费75%给付劳务费的主张与双方约定不符，且未提供按75%支付的依据，从被告已支付的劳务费751280元计算，被告实际已支付劳务费超出了总工程劳务费60％以上。因此对原告要求支付劳务费的主张，本院不予支持。关于原告要求被告返还扣押原告的架管9219.3米,扣件4839套,顶托650套,龙门吊一台,小吊机2台,斗车2辆,搅拌机2台及支付从2017年5月25日至9月30日使用扣押原告机具、架管等设备的使用费贰万元的诉请，虽然原告提供了向华锋公司租赁相关材料租赁清单，但是原告承建的工程并非被告一处，而且原告为被告承建住房进场时，双方对进场材料和设备并没有进行清点确认。原告离场时对于现场的设备材料理应进行清点，自行安排人员进行看守，以便日后主张权利，由于原告离场后并没有安排人员看守也未清点，存在怠于行使权利的情形，因此实际在被告处的材料设备数量是否与诉请数量一致，本院难以认定。在诉讼中，经本院协调原告已将留在被告处的全部材料和设备运走，故已不存在返还的问题。关于设备的使用费问题，原告提供的依据系本人自行计算的费用，而且从派出所的报案记录上不能证明被告有非法扣押的情况，故原告主张的扣押设备使用费贰万元的诉请，依据不足，本院不予支持。关于被告反诉要求原告赔偿合同履行中违约造成的砂石,水泥、钢筋、砖、商混等各项经济损失共255127.50元的诉讼请求，被告提供的证据计算损失的清单系被告自己书写，原告方不予认可，而提供的其他证据：砂石的发货过磅单不能证明系本人购买；钢材收据均系双方履行合同期间购买按约定应由被告自己承担；汪远、冯宇航的证明和收条因证明人未到庭，证明的真实性不能认定；水泥过磅单购货单位为杨豪，与本案没有关联性；太国砖厂的证明了砖涨价的事实，但不能证明给被告实际造成的损失大小；宝基商混公司的证明未签章，真实性不能认定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故对被告反诉要求原告赔偿损失的主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、驳回原告杨天伦的诉讼请求。
二、驳回被告杨江云的反诉请求。
本诉案件受理费5653元（原告已预交），反诉案件受理费3903元（被告已预交），由原、被告双方各自承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于雅安市中级人民法院。
审 判 长 冯川江
审 判 员 张天均
人民陪审员 胡文浩
二〇一八年四月二十八日
法官 助理 冯体平
书 记 员 陈 帅