重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝05民终6848号
上诉人（原审原告）：重庆齿轮箱有限责任公司，住所地重庆市江津区德感镇东方红大街，统一社会信用代码915000002035507235。
法定代表人：汪彤，董事长。
委托诉讼代理人：唐大松，男，汉族，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：四川好力电器有限公司，住所地四川省眉山市仁寿县视高经济开发区，统一社会信用代码91511421734836763L。
法定代表人：沈永强，总经理。
委托诉讼代理人：胡美燕，重庆君策律师事务所律师。
上诉人重庆齿轮箱有限责任公司（以下简称齿轮箱公司）因与被上诉人四川好力电器有限公司（以下简称好力电器公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院(2017)渝0116民初3035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人齿轮箱公司的委托代理人唐大松、被上诉人好力电器公司的法定代表人沈永强、委托代理人胡美燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人齿轮箱公司上诉请求：1、请求撤销一审判决并依法改判被上诉人更换所交的货物为自行生产的产品；2、被上诉人承担延期交货违约金137248.5元；3、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认为上诉人主张更换货物的诉讼时效从到货时即开始计算，上诉人在被上诉人就货款起诉上诉人时提出更换货物已经超过诉讼时效是错误的。被上诉人要更换与合同约定不同的产品应当征得使用方四川洪雅雅森水泥有限公司（以下简称雅森水泥）的书面认可，但使用方并未书面认可。被上诉人虽交付了产品，但使用方并不知晓上诉人所指定的产品应为被上诉人生产，不得转由第三方生产。使用方发生情势变更将货物放置在库房内，2015年5月将全部股权转让给四川洪雅西南水泥，西南水泥接受债务后通知债权人核对合同和交货情况，上诉人进行核对后才知晓被上诉人交付的货物不符合合同约定，即通过电话通知被上诉人要求更换，被上诉人置之不理，上诉人才于2014年7月拍摄图片。该情形应当属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第169条规定的权利人由于客观的障碍在法定诉讼时效期间不能行使请求权的情形。2、使用方雅森水泥并非《买卖合同》的主体，只需上诉人为其提供的产品符合相关要求即可，对上诉人指定被上诉人自行生产产品的情况不清楚，一审法院依据使用方未对质量作出表示即推断使用方默认，忽视了使用方书面认可的前置条件，将臆断的使用方的意思强加给上诉人，剥夺了上诉人作为买受方所应享有的权利。3、被上诉人交付的产品并不是其自行生产，不符合合同约定，上诉人有权要求其承担违约责任。
被上诉人好力公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。1、上诉人提出的要求更换货物，已过诉讼时效。被上诉人于2011年3月14日、4月11日和11月向使用方雅森水泥提供货物。从货物的外观及上诉人提供的产品发货单，都能明显识别生产厂家不是被上诉人好力公司，而作为上诉人指定的使用方在发货单上签字予以确认，也是对产品生产厂家的认可。因此，上诉人若不同意使用，提出更换货物的诉讼时效应从到货之日起计算2年，上诉人要求更换货物有请求已经超过诉讼时效。案涉《2500t/d熟料新型干法水泥生产线高低压开关柜买卖合同书》（以下简称《买卖合同》）的目的是供雅森水泥使用，而雅森水泥对所交货物并未提出异议，对所交货物验收度签字盖章，投入生产使用，证明被上诉人所交货物合格，能够达到上诉人签订合同的目的，3年内上诉人未对货物提出异议，以默示的方式认可被上诉人提供的货物符合质量约定。双方在履行合同中以实际履行的方式对合同约定进行了变更。2、上诉人所称的延期交货事实不成立。货物的最终使用方是雅森水泥，合同签订后上诉人委托雅森水泥与被上诉人进行技术及进度接洽，雅森水泥因自身原因要求被上诉人使用华仪公司及其他公司的产品，而导致货物与约定厂家不一致，且作总包单位的上诉人未提出异议。上诉人提出的延期交货是以被上诉人提供的货物不符合约定为前提，而上诉人要求更换所交货物已过诉讼时效。
上诉人齿轮箱公司向一审法院起诉请求：1.好力公司对交付齿轮箱公司的2010年8月签订《合同》中所有货物更换为好力公司自行生产的产品；2.好力公司支付齿轮箱公司延期交货违约金137248.5元（2744970×5%=137248.5元）；3、本案诉讼费由好力公司承担。事实和理由：2010年8月11日，重庆重齿物资有限公司（以下简称物资公司）与好力公司签订了《买卖合同》，合同载明好力公司不得转让给第三方生产，合同总价5608000元。2012年1月，齿轮箱公司、好力公司和物资公司三方签订《变更协议》，约定《合同》转由好力公司与齿轮箱公司履行，齿轮箱公司积极履行自己的义务，而好力公司未全面履行义务，将产品转让给第三方四川华仪电器有限公司生产，发货也未按合同约定通知齿轮箱公司接收，私自将2744970元的货物发给使用方雅森水泥，使齿轮箱公司不知现场到货情况，造成齿轮箱公司巨大的经济损失。因好力公司提供的货物是第三方的货物不符合合同约定，故齿轮箱公司请求好力公司对所有货物进行更换，并支付延期交货违约金，违约金也是基于要求被告更换货物造成的逾期。好力公司辩称，齿轮箱公司提出的诉讼请求一的诉讼时效已远远超过，2010年签订的《合同》，2011年供完货，约定是货到18个月或者是安装调试后12个月以先到为准作为质保时间；合同签订后所有都是由使用方直接与好力公司沟通的，确实没有向齿轮箱公司发出书面通知，都是电话通知；合同约定了货到了后齿轮箱公司在一个月内对质量、数量提出异议，当时没有收到书面异议，视为他们接受货物，并且认同货物符合买方的要求。关于齿轮箱公司提出的诉讼请求二，合同约定买方应在合同签订15天内支付预付款，但齿轮箱公司实际支付预付款的时间是2012年1月21日，所以就不存在延期交货，我们交货的时间是在2011年，在没有收到预付款之前就交付了部分货物。2014年11月19日一审法院作出的（2014）津法民初字第07339号民事判决已经对双方的买卖过程和违约责任都说得比较清楚了。合同实际履行中，因为使用方要求使用第三方的货，由被告的人员到订购公司按合同的要求对产品进行调试，然后直接由第三方发送给使用方，产品上不会标注是被告生产的。当时使用方是认可了用第三方的产品，如果不认可就不会接收使用该货物。请求驳回好力公司的诉讼请求。。
一审法院认定事实：2010年8月11日，物资公司（买方）与好力公司（卖方）签订《买卖合同》，该合同是为买方总承包雅森水泥（使用方）在洪雅县建设2500t/d熟料生产线主机设备等而制定。主要约定：1.名称：2500t/d熟料水泥生产线烧成系统设备；2.规格、数量、供货范围：高低压开关柜；制造厂家：好力公司；3.合同总价：高低压开关柜560.8万元。由于买方原因增改数量或预付款未到账或交货期延长，卖方有权提出对设备价格或交货期进行调整；4.交货时间：合同生效（以双方签字、盖章日期为准）后45日历天设备到达合同指定交货地点；5.交货要求：卖方应在交货前一周内将交货清单一式两份，由特快专递邮寄至买方和使用方。交货清单内容应包括：合同编号、部件名称、装箱件数、包装形式、箱号、外形尺寸、净重、毛重、吊装注意事项等。卖方应在发货后24小时内，将发出的产品合同号、名称、箱件数、包装形式、单重、总重传真给买方和使用方，以便做好接货的准备工作；6.卖方对质量负责的条件与期限：在买方按照卖方的安装使用说明书的规定正确使用下，卖方应保证本合同产品在负荷生产后的一年内或货到18个月内，无任何制造质量问题，二者以先到为准；7.交货方式：货前一个月将所供货物的运输方式、发货时间、运输线路等以书面（信函或传真）形式通告买方。卖方分批交货。交货地点：雅森水泥日产2500吨熟料水泥生产线二期建设工地；8.开箱检验：(1)产品到达使用方安装现场后一个月内，买、卖和使用方三方根据合同规定，对其包装、数量及外观质量进行开箱检验，必要时通过称重检验重量，具体时间买方以书面形式通知卖方。(2)若卖方接到买方和使用方关于货到现场验收的通知后不能按期到达现场的，买方和使用方有权自行进行开箱检验，卖方对买方和使用方所查的缺陷、缺件应认可，并在接到买方书面通知后三日内予以书面答复。9.产品验收：本合同产品负荷生产一年后或货到之日期起18个月内，二者以先到为准；10.对产品质量提出异议的期限：外在质量在产品安装结束后一个月内提出异议，内在质量在质保期内提出异议；11.结算方式及期限：（1）合同双方签字盖章后，买方向卖方支付合同总价的20%（即人民币：112.16万元）作为设备预付款,买方在十五天内支付。（2）在买方完成发货前的验收,卖方发货前,买方支付设备发货前款为合同总价的50%(即人民币:280.4万元)。（发货前验收的时间地点由卖方传真通知买方，买方十五天内未能到厂验收，应视作验收完成。（3）合同总价款20%（即人民币：112.16万元）作为设备调试款，设备安装调试后，经使用方验收合格后七天内支付。（4）合同总价款10%（即人民币:56.08万元整）作为产品质量保证金,质保期内无重大质量问题,验收合格后的二周内买方支付；12.卖方不能交货的，应向买方偿付违约金。违约金的金额为不能交货部分货款总值的20%；卖方所交货物的规格、型号、质量等不符合合同规定，如果买方同意利用，应当按质论价（双方协商），如果买方不同意利用的，应根据货物的具体情况，由卖方负责保修、包换或包退，并承担修理、调换或退货而支付的实际发生费用。卖方不能修理或不能调换的按不能交货处理；逾期交货一周后，每迟交货一天，支付迟交货违约金为迟交货部分合同价的千分之三，最高不超过5%；13.卖方提供的产品，应均由卖方制造，不得转让给第三方（外协，配套件生产厂家应符合技术文本中所列单位，如需变更应取得使用方同意），技术文本中尚未确定的外协、配套厂家，卖方在择优选用后应传真使用方并征得使用方书面认可，两周内卖方没有收到以使用方书面认可函件则视为使用方默认。物资公司与好力公司在该合同尾部的买方和卖方处签字并盖章。同日，物资公司（买方）、好力公司（卖方）与雅森水泥（使用方）签订《2500t/d熟料新型干法水泥生产线高低压开关柜技术合同》（以下简称《技术合同》）。
合同签订后，好力公司通过四川华仪电器有限公司分别于2011年3月14日、2011年4月11日、2011年11月向雅森水泥发送了三批货物，合同总价款为2744970元。好力公司提供四川华仪电器有限公司《产品发货单》三张，注明订货单位为成都好力电器有限公司（洪雅雅森水泥），产品名称栏写明高压柜9台，桥架1套，原料磨电气室及水泥磨电气室高压配电柜1批。
2012年1月11日，齿轮箱公司（甲方）、好力公司（乙方）、物资公司（丙方）签订《变更协议》，约定：乙丙双方于2010年8月11日签订的“洪雅雅森水泥有限责任公司2500t/d熟料新型干法水泥生产线高低压开关柜买卖合同”，合同总金额560.8万元。经甲乙丙三方友好协商，决定将乙丙双方上述合同转由甲乙双方执行，该合同中约定的供货范围、合同金额及全部责任、义务和权力等不变，付款由甲方执行，乙方向甲方开具全额增值税发票。齿轮箱公司、好力公司和物资公司分别在该协议尾部的甲方、乙方、丙方处签字盖章。
2012年1月21日，齿轮箱公司向好力公司出具中国光大银行重庆分行银行承兑汇票两张，出票金额分别是人民币100万元和12.16万元。
一审法院另查明：好力公司曾于2014年8月25日到一审法院起诉齿轮箱公司请求解除好力公司与物资公司于2010年8月11日签订的《买卖合同》；解除齿轮箱公司、好力公司、物资公司三方于2012年1月11日签订的《变更协议》；齿轮箱公司支付货款1623370元。齿轮箱公司在该案答辩中提出好力公司未经齿轮箱公司、物资公司同意,私自将产品转让给第三方生产,违反了合同第十条第三款的规定,导致产品质量无法得到保证。后该案经一审法院审理后认为关于齿轮箱公司、物资公司辩称好力公司违反交货时间、交货要求、将产品转让给第三方生产的问题，因齿轮箱公司、物资公司在该案中未提出反诉，可另行通过诉讼解决。一审法院遂于2014年11月19日作出（2014）津法民初字第07339号民事判决：一、解除好力公司与物资有限公司于2010年8月11日签订的《买卖合同》；二、解除好力公司与物资公司、齿轮箱公司于2012年1月11日签订的《变更协议》；三、齿轮箱公司在判决生效后十日内支付好力公司货款1623370元。齿轮箱公司不服该判决向本院提起上诉，以合同约定卖方提供的产品应均由卖方制造，不得转让给第三方，而好力公司违反了该约定，转由四川华仪电器有限公司制造，除不能满足上诉人要求，质量得不到保证之外，还应当按质论价，由于未作出评估，无法测算其价值，不应当按照合同约定给付价款为由请求改判驳回好力公司对其的第三项诉讼请求。本院经审理后认为对于好力公司已经交付的货物，因齿轮箱公司接受了货物以及该货物的相关资料，该货物是否由好力公司制造，应当由齿轮箱公司举证予以证明，齿轮箱公司未完成举证责任，对其该项上诉理由不予采纳。齿轮箱公司在质量异议期内没有提出质量异议，应当视为好力公司交付的货物的质量符合合同约定。齿轮箱公司请求不支付货款的理由不成立。遂于2015年2月26日作出（2015）渝五中法民终字第00338号民事判决：驳回上诉，维持原判。
本案一审审理中，重齿公司还当庭出示了两页打印的图片，拟证明好力公司向重齿公司提供的产品是四川川高电器有限公司而非好力公司的。从重齿公司出示的图片上，可以清楚看到产品名称、型号、出厂日期、“四川川高电器有限公司”等信息。
一审法院认为，好力公司与物资公司2010年8月11日签订的《买卖合同》和《技术合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。2012年1月11日，齿轮箱公司与好力公司、物资公司签订的《变更协议》也系各方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，物资公司将其在合同中的权利义务一并转让给齿轮箱公司，该合同转让合法有效。本案的争议焦点为：1.齿轮箱公司请求好力公司更换所有货物是否已过诉讼时效；2.好力公司是否应向齿轮箱公司支付延期交货违约金。1.关于齿轮箱公司请求好力公司更换所有货物是否已过诉讼时效的问题。《买卖合同书》中约定了卖方所交货物的规格、型号、质量等不符合合同规定，如果买方同意利用，应当按质论价（双方协商），如果买方不同意利用的，应根据货物的具体情况，由卖方负责保修、包换或包退，并承担修理、调换或退货而支付的实际发生费用。本案中齿轮箱公司通过四川华仪电器有限公司分别于2011年3月14日、2011年4月11日、2011年11月向使用方雅森水泥发送了三批货物。根据齿轮箱公司出示的图片，从货物的外观能够明显识别生产厂家不是好力公司。故齿轮箱公司如不同意利用货物，提出更换的诉讼时效应从到货开始起算2年。而齿轮箱公司是在好力公司于2014年8月25日到一审法院起诉请求解除双方签订的合同案件中才提出好力公司未经买方同意,私自将产品转让给第三方生产。故齿轮箱公司请求好力公司更换所有货物已过诉讼时效。同时《买卖合同书》中还约定了卖方提供的产品，应均由卖方制造，不得转让给第三方（外协，配套件生产厂家应符合技术文本中所列单位，如需变更应取得使用方同意），技术文本中尚未确定的外协、配套厂家，卖方在择优选用后应传真使用方并征得使用方书面认可，两周内卖方没有收到以使用方书面认可函件则视为使用方默认。本案中好力公司提供的货物虽不是其制造，但使用方接受了该货物且未提出异议，应视为使用方以其行为表示同意。故对齿轮箱公司请求好力公司更换所有货物的诉讼请求，本院不予支持。2.关于好力公司是否应向齿轮箱公司支付延期交货违约金的问题。齿轮箱公司诉称请求的延期交货违约金是基于好力公司提供的货物是第三方的货物不符合合同约定，要求好力公司更换货物造成的逾期。如前所述，一审法院已认定齿轮箱公司请求好力公司更换所有货物已过诉讼时效，对齿轮箱公司请求好力公司更换所有货物的诉讼请求不予支持。故已不存在好力公司更换货物造成的逾期问题，齿轮箱公司请求好力公司支付延期交货违约金，一审法院亦不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条一款、第八十八条、第八十九条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百一十九条之规定，判决：驳回齿轮箱公司的诉讼请求。一审案件受理费3044元，减半收取计1522元，由齿轮箱公司负担。
本院二审查明，2011年11月，向雅森水泥发送案涉货物的系四川川高电器有限公司，而非一审判决认定的四川华仪电器有限公司。（2014）津法民初字第07339号案件中，一审法到齿轮箱公司起诉状的时间为2014年8月22日。对一审法院认定的其余事实，本院予确认。
本院认为，根据本案查明的事实，双方案涉货物非由好力公司自行生产和对使用方已经接收由案涉货物没有争议。齿轮箱公司认为不应当收货之日起即开始计算诉讼时效，主张好力公司如欲交付其他厂家生产的货物，应当征得使用方雅森水泥的书面同意，但没有经过雅森水泥的书面同意即交付了由四川华仪电器有限公司和四川川高电器有限公司生产的货物。由于使用方雅森水泥并不知晓订立《买卖合同》的双方主体对产品生产商有只能由出卖方自行生产的约定，一审法院依据使用方未对质量作出表示即推断使用方默认，忽视了使用方书面认可的前置条件，将臆断的使用方的意思强加给上诉人，剥夺了上诉人作为买受方所应享有的权利。本院认为，根据《买卖合同》的约定，案涉货物是为买方总承包雅森水泥2500t/d生产线主机设备而提供设备，与《买卖合同》同时同地，买卖双方与使用方雅森水泥还订立了三方《技术合同》。本案《买卖合同》是典型的向第三人履行的合同，从常理上讲，当时的买方物资公司应当将《买卖合同》的相关约定向使用方雅森水泥批露，让使用方雅森水泥知悉《买卖合同》的相关约定，以便雅森水泥能够接受履行，齿轮箱公司主张雅森水泥并不知晓订立《买卖合同》的双方主体对产品生产商有只能由出卖方自行生产的约定，既没有提供证据证明，也不符合作为理性的商事主体惯常作法。本案《买卖合同》第8条对“开箱检验”进行了约定，结合《合同法》第一百五十八条关于“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定”的规定，买方与使用方应当在约定的检验期间，即产品到达安装现场后一个月内通知好力公司进行开箱验货，即使好力公司没有到场配合开箱验货，买方与雅森水泥也应该开箱验货，将货物瑕疵通知出卖方好力公司。因为买受方没有在合同给定的检验期间内提出标的物具有不符合合同约定的瑕疵的异议，根据《合同法》第一百五十八条的规定，在法律将产生视为没有瑕疵的后果。另一方面，根据齿轮箱公司举示的照片，案涉货物表面均有产品铭牌，一旦开箱验货，即可知晓好力公司所交付的不是合同约定产品的事实，此时买受方即可得知出出卖方违约造成自身权利受损，一审法院认定从此时起计算买受方向出卖方主张更换货物请求权的诉讼时效期间，符合法律规定。根据《买卖合同》第十条第（三）项的约定，“卖方提供的产品，应均由卖方制造，不得转让给第三方（外协，配套件生产厂家应符合技术文本中所列单位，如需变更应取得使用方同意），技术文本中尚未确定的外协、配套厂家，卖方在择优选用后应传真使用方并征得使用方书面认可，两周内卖方没有收到以使用方书面认可函件则视为使用方默认”，本案《买卖合同》和《技术合同》中均没有技术文本明确列明外协、配套件生产厂家，虽然出卖方更换生产厂家没有使用传真通知使用方，也没有取得使用方的书面认可，但是使用方在接收货物后，既没有向出卖方提出异议，也没有证据证明使用方向买受方提出了异议，应当视为其对更换生产厂家所生产货物的默认。从上述《买卖合同》《技术合同》的相关约定来看，雅森水泥既是案涉货物的使用方，也是买卖合同中买方接受合同标的物的合同义务的履行辅助人，如其接收案涉货物后没有通知买方所接收的标的物不符合合同约定而导致买方未能及时向出卖方主张权利，其责任应当由买方自行承担。上诉人还主张由于使用方发生情势变更没有正常生产，接收货物后放置库房，此后由案外第三人西南水泥接受雅森水泥的股权后才由西南水泥通知齿轮箱公司核对货物时齿轮箱公司才得知案涉货物非好力公司自行生产，该情形应当属于最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第169条规定的权利人由于客观的障碍在法定诉讼时效期间不能行使请求权的情形，但上诉人并没有提交证据证明使用人存在上述情形，且即使使用方没有正常生产经营，当时的买受方物资公司和继受物资公司合同主体地位的齿轮箱公司也应当能够进行检验。上诉人的此上诉意见，既无事实依据，也无法律依据，本院不予支持。
上诉人齿轮箱公司诉称请求的延期交货违约金是基于好力公司提供的货物是第三方的货物不符合合同约定，要求好力公司更换货物造成的逾期，因其未提供买受方物资公司在《买卖合同》约定的检验期间内提出标的物不符合合同约定异议的证据，其作为物资公司合同地位继受人请求好力公司更换货物已超过诉讼时效期间，其请求好力公司支付延期交货违约金的上诉请求，本院亦不予支持。
综上所述，重庆齿轮箱有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1522元，由上诉人重庆齿轮箱有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 严永鸿
审 判 员 黄 淳
代理审判员 柳光洪
二〇一七年十一月一日
书 记 员 邓卓君