陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕01民终2211号
上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西燎原行晟科技发展有限责任公司，住所地陕西省西安市三桥镇西宝疏导路36号。
法定代表人：缪翠平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张跃，陕西博纳新律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡燕，陕西博纳新律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）陕西中集车辆销售服务有限公司，住所地陕西省西安市未央区天台八路中段21号。
法定代表人：杨光辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：方维维，女，该公司员工，住陕西省西安市未央区。
委托诉讼代理人：于恩科，男，员工，住。
上诉人陕西燎原行晟科技发展有限责任公司（以下简称：燎原公司）因与被上诉人陕西中集车辆销售服务有限公司（以下简称：中集公司）承揽合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2015）未民初字第09804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人燎原公司法定代表人缪翠平及其委托诉讼代理人张跃，被上诉人中集公司委托诉讼代理人方维维、于恩科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
燎原公司上诉请求：一、维持原判第一项、第三项；二、撤销原判第二项、第四项；三、改判中集公司返还车辆首付款20万元；四、一、二审诉讼费由中集公司承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定中集公司已按合同约定履行义务没有依据。中集公司系中集车辆（集团）有限公司的全资子公司，车辆生产厂驻马店中集华骏车辆有限公司（以下简称：中集华骏公司）也系中集车辆（集团）有限公司的子公司。庭审中，中集公司当庭提供的证据均系中集华骏公司提供，两个公司均为同一股东，存在实际利益关系，对其提供的证据不应予以采信。中集华骏公司的生产进度网上信息是其单位单方制作上传，作为后台运行单位，其有权修改其内部信息。网上进度信息及增值税发票无法证明合同约定车辆的生产状况。中集公司是否在约定的时间内完成义务、车辆是否在当时达到符合合同约定的条件，这些事实并未查明。一审法院认定车辆符合合同约定的标准，依据不足。起诉时中集公司称车辆还一直停放在驻马店工厂，但在第二次庭审时称因燎原公司要求解除合同其就将车辆拆解处理了。燎原公司在第一次开庭时就申请法院去核查该车是否达到交付标准，中集公司自始至终也没有提交证据证明其提供的车辆大梁码就是合同约定的十台车辆。中集公司提供的合格证上清楚明确记载车辆容积为27方，但合同约定的车辆容积为35方。中集公司的处理行为致使车辆是否达到合同约定的标准无法查明。即便双方签订的合同属于加工承揽合同，中集公司已经将车辆生产上线，但车辆上线不代表车辆符合合同约定的标准，对此，中集公司应当承担举证不能的责任。2、一审法院认定燎原公司在合同履行过程中存在违约事实，显系错误。合同签订后，燎原公司已按照约定履行了交纳首付款的义务，也在合同约定的时间到驻马店工厂接车，但涉案车辆并未在合同约定的期限内生产完毕。合同第5.3条明确约定车辆交付时间为合同签订后三十日内，即2015年1月24日前，燎原公司于次日即2015年1月25日向中集公司付款，然后才办理发车手续。但中集公司一直未按合同约定将车辆交付给燎原公司，中集公司依法享有先履行抗辩权，在中集公司一方未履行交车义务前，有权拒绝其履行请求（即支付剩余合同价款）。燎原公司为了保证交易安全，要求先履行义务一方履行在先的行为不能认定为违约，一审法院对此认定明显错误。二、一审法院适用法律不当。双方签订的合同属于买卖合同，而非加工承揽合同。合同中没有定作方控制车辆生产过程的意思表示。庭审中，中集公司也当庭认可燎原公司选择参数时需在其提供的几项中做选择，燎原公司根本无法控制车辆的生产，也无法按照自己的意愿要求承揽人加工车辆，燎原公司在车辆加工过程中无法对生产过程进行必要控制，缺少承揽合同关系的必要条件，合同不应认定为加工承揽合同。中集公司作为车辆销售公司，在工商部门登记的经营范围为车辆的销售，并没有车辆生产加工的项目，其没有车辆生产加工的资质，也没有这项经营权限，其超越经营范围签订车辆加工承揽合同违反了法律的强制性规定。中集公司只能进行车辆销售，与第三方签订车辆销售合同。从合同的具体内容来看，合同根本目的是转移车辆所有权，燎原公司本意在购买车辆，中集公司本意系出卖车辆，双方都注重的是车辆的交付而非加工过程，双方权利义务所指向的对象都是车辆而非加工行为。中集公司的主要义务是在规定时间内转移车辆的所有权，而非在规定的时间内完成车辆加工工作。中集驻马店工厂的车辆都是批量生产，生产线均为流水化作业，不可能因为燎原公司的不同要求来更改生产线上的任何数据标准。中集公司作为车辆的生产销售厂家，对该类车的销售有着绝对的控制权，燎原公司购买该类车辆必须签订此类合同，否则无法购买。燎原公司在签订合同时，也是以购买车辆为合同目的，没有能力、也没有权利对上游生产销售厂家提出修改车辆标准及数据。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当。
中集公司辩称，一、一审法院认定事实正确。1、燎原公司定做的车辆，于《车辆加工承揽合同》合同约定的交付期日期前，完成生产加工并入库。双方约定的车辆交付日期为合同生效之日起30天，即2015年1月25日。通过中集华骏公司生产进度在线查询系统，可以查询到涉案合同项下所有标的车辆的销售审核时间、生产打印时间、下发日期、对罐对小件时间、试车打磨交车试水时间、成装时间及入库时间，该系统显示的该批车辆入库时间分别为：2015年1月14日，入库1台；2015年1月16日，入库4台；2015年1月17日，入库4台；2015年1月19日，入库1台。另，关于“中集华俊生产进度在线查询系统”相关情况做简单的描述：中集公司可现场提供该查询系统网址，用户名和密码，可现场查询标的物车辆生产每个阶段的时间，可具体到秒。该查询系统，所有信息和数据，均自每一项完成后生成该项相关信息，生成后无法修改。根据交易习惯，车辆入库后，中集公司向中集华骏公司支付车款，中集华骏公司收到车款后，向中集公司开具发票。中集华骏公司向中集公司开具的编号为01303189、01303177、01303229号河南增值税专用发票显示，2015年1月17日、2015年1月22日中集华骏公司向中集公司开具了合同项下3、5和2台车发票。记载于国家工信部数据库中的本案涉诉10台车辆出厂合格证信息中“上传日期”、“入库日期”和“发证日期”显示的车辆入库时间分别为：2015年1月16日，入库4台；2015年1月15日，入库1台；2015年1月17日，入库3台；2015年1月19日，入库2台。虽然中集公司和中集华骏是中集车辆集团的子公司，但二者均属独立法人，独立经营，独立核算，自负盈亏，二者并无领导隶属关系。不能因为二者同属中集车辆集团的子公司而否定本案标的车辆按期加工完成的客观事实。上述中集华骏生产进度查询信息、华骏发票开具的时间和记载于国家工信部数据库的合格证信息，互相印证，形成了完整的证据链条，可以证明该批车辆实际入库时间均在2015年1月22日前，故中集公司已经按期完成车辆加工和实际入库，完成合同约定的义务。2、中集公司于2014年12月24日已经明确燎原公司，且燎原公司表示理解同意接受以下内容：1、合同项下的定做物是非公告产品或与公告产品有不符的地方；2、燎原公司承诺该定做物为场内周转货物或仓储使用，不作为道路运输车辆使用，如上户及作为道路运输车辆使用造成的相关责任和损失，由燎原公司自行承担。由此可知，燎原公司知晓并接受合同标的物系非公告产品，并同意承担因此造成的相关责任。3、一审法院认定燎原公司在合同履行过程中存在违约事实，证据确凿。合同第4条第4.1项约定：燎原公司应于2014年12月25日一次行支付首付款20万元，于2015年1月25日/提车前一次性支付余款1175000元，中集公司收到燎原公司支付的足额车款后办理发车等相关手续，由此可知燎原公司不享有先履行抗辩权。二、原审适用法律正确，涉案合同性质为加工承揽合同。1、合同约定燎原公司向中集公司提供技术规范，委托中集公司完成加工承揽工作，并同意中集公司委托第三方完成加工承揽的主要工作。2、燎原公司就合同标的物主机型号、鞍座空载高度、轴距、吨位等项目配置技术参数，向中集公司提供了《cimc产品技术规范确认书》。3、根据我国《合同法》第二百五十一条的规定可知，涉案合同属于加工承揽合同。综上，请求驳回上诉，维持原判。
中集公司向一审法院起诉请求：燎原公司支付违约金250937.5元（自2015年1月25日计算至2016年1月25日，以137.5万元为基数，按日计5‰标准计算）；燎原公司履行提取10台35方粉罐半挂车义务；燎原公司承担本案诉讼费。
燎原公司反诉称：解除双方签订的合同，中集公司退还已支付的首付款20万元。
一审法院认定事实：2014年12月25日，燎原公司（甲方、定作人）与中集公司（乙方、承揽人）签订合同编号为ZXQXAJX141224JDH-01的《车辆加工承揽合同》一份，约定：甲方提供技术规范或技术要求，委托乙方完成加工承揽工作并接受工作成果、支付报酬。乙方按合同约定完成承揽工作，交付工作成果，收取报酬。甲方同意乙方可以委托第三人驻马店中集华骏车辆有限公司（以下简称中集华骏公司）完成加工承揽的主要工作，乙方就交由第三人完成的工作成果向甲方负责；乙方委托中集华骏公司加工制作型号为ZCZ9402GXHHJD的35方粉罐半挂车10台，每台车辆单价13.75万元，合同总价137.5万元；车辆制作的技术参数按照甲方提交并经乙方书面确认的《技术规范确认书》执行；甲方应于2014年12月25日一次性支付首付款20万元，于2015年1月25日提车前一次性支付余款117.5万元，乙方收到甲方支付的足额车款后办理发车等相关手续并根据甲方书面通知的开票信息出具发票；乙方自合同生效之日起30日内交车，交车方式为甲方自提，交车地点为驻马店华骏工厂，甲方应按合同约定的时间和地点指派代表履行提车义务……；乙方逾期3个月未交付车辆的，视为不能交付。甲方有权解除合同并要求乙方承担违约责任。甲方未及时提车超过3个月的，视为甲方违约，乙方有权解除合同并要求甲方赔偿损失；甲方因自身原因解除合同的，首付款不予返还并按合同价款总额的30%支付乙方违约金；甲方逾期提车，每日应按合同总额的5‰支付违约金，还应赔偿乙方车辆的保管、保养费用；甲方逾期3个月未提车的，乙方有权变卖定作物。同时，双方签订《产品技术规范确认书》，就燎原公司定制的10台35方粉罐半挂车的各项技术参数进行了确认。同时，双方签订特别声明一份，载明中集公司已明确告知燎原公司该定作物是非公告产品或与中集公司公告产品有不相符的地方。燎原公司承诺该定作物为货场周转货物或仓储使用，不作为道路运输车辆使用，若上户及作为道路运输车辆使用，造成的相关责任及损失，由甲方自行承担。中集公司所出具的发票及合格证仅作为该定作物售后服务及产品质量的凭证，不作为上牌入户及用作道路运输车辆的手续使用。上述合同、技术规范、声明签订后，中集公司就燎原公司定作的10台35方粉罐半挂车委托中集华骏公司加工制作。庭审中，中集公司称，其与燎原公司签订合同后，即与中集华骏公司签订编号为ZXOXA-
ZMD-1402143的《中集车辆集团内部采购订单》一份，由中集华骏公司就燎原公司定制的10台35方粉罐半挂车进行加工制作；该10台车辆已按合同约定于2015年1月25日前全部加工制作完毕入库，有其提供的中集华骏公司网上生产进度网上查询信息、中集华骏公司向其开具的增值税专用发票、国家工信部数据库提取的10台车辆合格证为证，然燎原公司经其多次电话通知提车，均不予理睬，故诉至法院，请求判令燎原公司履行提车义务并支付违约金。燎原公司对中集公司提交的《车辆加工承揽合同》、《技术规范确认书》、特别声明的真实性均无异议，辩称技术规范确认书中各项技术参数均是标配，完全符合国家关于该类型半挂车的强制标准，并非为其特别定制，故双方签订的合同名为承揽实为买卖，双方建立的是买卖法律关系，而非承揽法律关系；中集公司未在合同约定的期间交付涉案车辆，在合同期满后仍未交付符合合同约定的车辆；中集公司提交的中集华骏公司生产进度网上查询信息是中集公司自己给自己出具的，真实性不予认可，中集公司提交的中集华骏公司开具的增值税发票不能体现与本案的关联性，中集公司提供的合格证虽是从国家工信部数据库而来，但合格证上记载的轴距、容积、立方等技术参数等与其要求的技术参数不一致，中集华骏公司作为生产厂家，生产同类型的车辆很多，不能证明合格证上的车辆就是为其生产的。综上，其不存在违约行为，请求依法驳回中集公司的本诉请求，并反诉称，其于合同签订后向中集公司支付首付款20万元，合同期限内中集公司并未以书面形式通知其提车，其于2015年冬天前往合同约定的地点提车，但中集华骏公司说未加工制作好。中集公司起诉后，其根据中集公司提供的车架号，又于2016年1月初前往中集华骏公司查看，发现涉案车辆无轮胎及轮股，仍不具备交付条件，故请求解除双方签订的合同，中集公司退还已交纳的首付款20万元。中集公司称在第一次庭审时燎原公司提出解除合同的反诉请求，其回去后便将涉案车辆处理，现同意解除双方签订的合同，并放弃本诉中要求燎原公司提车的请求；就燎原公司要求退还的20万元首付款，是燎原公司违约在先，无故不提车，按合同约定20万元的首付款不应退还。双方当事人就案件事实争议较大，致本案调解无果。一审法院认为，中集公司与燎原公司签订的《车辆加工承揽合同》、《技术规范确认书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。本案争议的焦点于：双方建立承揽还是买卖法律关系；涉案车辆是否按合同约定在2015年1月25日加工制作完成；中集公司的本诉请求及燎原公司的反诉请求是否合法有据，应否得到支持。就本案所涉法律关系，根据双方一致认可的《车辆加工承揽合同》、《技术规范确认书》来看，中集公司是根据燎原公司对技术规范确认书中各项技术参数确认后委托中集华骏公司加工制作，中集公司就制作成果对向燎原公司负责，技术参数中就燎原公司定制车辆的轴距、半径、型号等均明确约定，该制作过程符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、二百五十三条关于承揽的定义，故双方之间建立承揽法律关系。燎原公司称技术规范确认书中的参数均是标配，并非为其特制，无证据支持，不予采信。就定作物是否按合同约定在2015年1月25日加工制作完成一节，根据“谁主张，谁举证”原则，中集公司提交的与中集华骏公司的内部采购订单、订单中产品型号、合同编号均能够与双方签订的《车辆加工承揽合同》相对应，订单形成后，中集华骏公司的生产进度网上信息查询、记载于国家工信部数据库的合格证、以及中集华骏公司向中集公司开具的增值税发票，能够形成完整的证据链，显示定作物已于2015年1月25日前加工制作完成。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”故对中集公司已于2015年1月25日前委托中集华骏公司完成定作物加工制作的事实予以采信。燎原公司一味否认中集公司未按合同约定的时间加工制作完成定作物，但未提供相反证据，且定作物的交付方式是燎原公司自提，合同约定燎原公司应于2015年1月25日提车前向中集公司付清剩余款项后前往中集华骏公司提车，并非中集公司向燎原公司交付定作物，燎原公司并未提供于2015年1月25日前往提车而中集华骏公司未加工制作完成的相关证据，相反陈述其于2015年冬天和2016年初前往查看，定作物未加工制作完成，而该时间早已超过合同约定的提车期限，按合同约定燎原公司逾期3个月提车的，中集公司有权变卖定作物，中集公司现已将定作物处理，并未违反合同约定，燎原公司不能以2016年初查看的情况来反推中集公司未完成定作物的加工制作。综上，燎原公司的上述抗辩证据不足，不予支持。就中集公司的本诉请求和燎原公司的反诉请求，现燎原公司要求解除双方签订的合同，中集公司表示同意，予以确认。就燎原公司要求退还已支付的首付款20万元，燎原公司无故不按合同约定提车，构成违约，按合同约定，首付款不应退还，同时燎原公司应向中集公司支付违约金，但合同约定的该违约金的计算标准过高，且考虑燎原公司向中集公司支付的20万元首付款不予退还的情况，违约金应予调整，具体自燎原公司应提车之日2015年1月25日计算至中集公司主张的2016年1月25日，以137.5万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算。遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百五十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条之规定，判决：一、解除中集公司与燎原公司于2014年12月25日签订的《车辆加工承揽合同》；二、燎原公司于判决生效后十日内向燎原公司支付违约金（自2015年1月25日计算至2016年1月25日，以137.5万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率进行计算）；三、驳回中集公司的其余诉讼请求；四、驳回燎原公司的其余反诉请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5064元（中集公司已预交），由中集公司承担3393元，燎原公司承担1671元，燎原公司承担部分于上述付款时一并向中集公司支付；反诉案件受理费2200元（燎原公司已预交），由燎原公司承担。
本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：《车辆加工承揽合同》中还约定燎原公司应于2014年12月25日一次性支付首付款20万元，于2015年1月25日提车前一次性支付余款117.5万元，中集公司收到燎原公司支付的足额车款后办理发车等相关手续；若燎原公司未按期足额付款，中集公司有权留置车辆，燎原公司逾期付款超过3个月中集公司有权按市场价格自行处理车辆；中集公司自合同生效之日起30日内交车，若燎原公司未按时足额付款，中集公司有权顺延交车日期。
2015年12月14日，中集公司提起本案诉讼。
二审中，中集公司认可与涉案10台车辆车架号相同的车辆已经出售。燎原公司称其在合同约定的时间到驻马店工厂接车，但涉案车辆并未在合同约定的期限内生产完毕，证据是其于2016年1月25日拍摄的照片。
中集公司认为依照合同的约定，燎原公司应当先付款后提车；燎原公司的违约行为是：未按合同4.1条的约定支付117.5万元款项、未按合同4.1条约定提车。燎原公司认为依照合同的约定，其应带款提车，看到车辆合格，其付款；中集公司的违约行为是：没有按时通知燎原公司提取车辆，也没有实际向燎原公司交车。
本案争议的焦点问题是：一、双方之间设立的是买卖合同还是承揽合同法律关系；二、合同履行过程中，中集公司、燎原公司分别是否存在违约行为。
本院认为：一、关于双方之间设立的是买卖合同还是承揽合同法律关系的问题。
燎原公司与中集公司于2014年12月25日签订的《车辆加工承揽合同》，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”，第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”，第二百五十二条规定：“承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。”本案中，双方签订的《车辆加工承揽合同》中约定燎原公司提供技术规范或技术要求，委托中集公司完成加工承揽工作并接受工作成果、支付报酬；中集公司按合同约定完成承揽工作，交付工作成果，收取报酬；车辆制作的技术参数按照燎原公司提交并经中集公司书面确认的《技术规范确认书》执行。双方签订的《产品技术规范确认书》中就燎原公司定制的10台35方粉罐半挂车的各项技术参数进行了确认。双方签订的特别声明中载明中集公司已明确告知燎原公司定作物是非公告产品或与中集公司公告产品有不相符的地方。依照上述约定，中集公司是按照燎原公司的要求完成特定工作，交付车辆，燎原公司给付报酬，故双方之间设立的是承揽合同法律关系。
二、关于合同履行过程中，中集公司、燎原公司分别是否存在违约行为的问题。
《车辆加工承揽合同》生效后各方当事人均应依照约定全面履行义务。中集公司提交的其与中集华骏公司签订的内部采购订单、中集华骏公司生产进度网上信息查询、记载于国家工信部数据库的合格证、以及中集华骏公司向中集公司开具的增值税发票，能够证明涉案车辆已于2015年1月25日前加工制作完成。燎原公司称其在合同约定的时间到中集华骏公司接车，但涉案车辆并未在合同约定的期限内生产完毕，但其提交的拍摄于2016年1月25日的照片不足以其该项主张。合同约定若燎原公司未按期足额付款，中集公司有权留置车辆，燎原公司逾期付款超过3个月中集公司有权自行处理车辆。燎原公司至今没有支付余款117.5万元，显然构成违约。燎原公司自行处理车辆，没有违反合同约定。
综上所述，燎原公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5600元，由上诉人陕西燎原行晟科技发展有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 田任华
审判员 张 鹏
审判员 郝海辉
二〇一七年三月十七日
书记员 汪靖朝