四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川19民终878号
上诉人（原审第三人）：严华，男，1968年12月12日出生，汉族，农民，住四川省平昌县。
委托诉讼代理人：闫少宪，四川衡义律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张华刚，四川衡义律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：蒲乾芳，男，1962年7月7日出生，汉族，农民，住四川省平昌县。
委托诉讼代理人：吴克富，平昌县喜神法律服务所法律工作者。
原审被告：向德军，男，1975年5月7日出生，汉族，农民，住四川省平昌县。
委托诉讼代理人：向明亮，男，1951年4月21日出生，汉族，农民，住四川省平昌县，系原审被告向德军之父。
上诉人严华因与被上诉人蒲乾芳、向德军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省平昌县人民法院（2017）川1923民初1071号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
上诉人严华上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任。事实及理由：1.一审认定事实错误，没有区分向德军建房自己负责的基础范围与基础之外上诉人的承包范围。建房地圈梁（含地圈梁）以下部分属于房主向德军自建，地圈梁以上的建筑的劳务做工是发包给上诉人的。2.一审混同了房主向德军的雇佣关系与上诉人承包（揽）两个法律关系。向德军自建房，地圈梁以下的部分是房主自建，雇人干点工，180元/天，由上诉人带班，支付给上诉人的工资也是180元/天，另外按日支付上诉人20元的木板使用费；被上诉人向德军将点工的工资交上诉人代付，上诉人也是按180元/天将工资支付给向德军雇请的工人，上诉人未从中盈利；从向德军给被上诉人蒲乾芳支付工资及提供生活等事实也能印证蒲乾芳是给向德军提供劳务，而上诉人承包的地圈梁之上的部分是由上诉人提供生活，上诉人支付工资；蒲乾芳是在填补地圈梁之下的模板缝隙中受伤，不属于上诉人的承包范围，上诉人不应承担责任。
被上诉人蒲乾芳辩称：1.上诉人严华与被上诉人向德军签订的房屋建筑合同系承揽合同；2.被上诉人蒲乾芳在上诉人承包的工地干活受伤，雇主严华应承担责任，被上诉人向德军应承担选人不当的责任。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人向德军辩称：1.整个房子的建筑是承包给上诉人严华的，地圈梁下面无法算面积，就按点工计算。主材料房主负责，辅材严华负责，另外支付严华500元的安全保险费，用于工人购买保险，所有的安全由严华负责，但严华没有购买保险，发生事故应由严华负责。2.使用点工期间，给严华支付200元/天，180元是工钱，20元是安全管理费，另外支付严华材料使用费2000元。
被上诉人蒲乾芳向一审法院的起诉请求：判令被告赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、车费、鉴定费共计47066元。
一审判决认定事实：2016年8月25日，被告向德军与第三人严华签订《房屋建筑合同》，约定被告向德军将其110平方米的建筑工程整体承包给第三人严华。合同签订后，第三人严华组织人员开始施工。施工一段时间后，被告向德军提出要加快进度，2016年9月25日，第三人严华又找来原告蒲乾芳，到被告向德军的房屋修建工地做工。当原告蒲乾芳进入工地时，工程已经进展到房屋浇筑一楼的地圈梁。2016年9月27日，原告蒲乾芳在工作中，使用电锯锯木料时，不慎将左手拇指锯伤。随后，原告蒲乾芳被送往平昌县镇龙镇中心卫生院治疗，经手术治疗后，于当日转平昌县喜神乡卫生院住院治疗，2016年10月8日出院。原告蒲乾芳出院后，委托四川明正司法鉴定所对其伤残情况进行鉴定，四川明正司法鉴定所于2016年12月9日出具鉴定意见：原告蒲乾芳的本次损伤构成十级伤残，酌定误工时限为九十日，酌定护理时限为九十日。之后，因损害赔偿事宜，未能协商达成一致，原告蒲乾芳于2017年4月13日诉讼来院。
另查明，原告蒲乾芳受伤后，被告向德军垫付了1200元。第三人严华无施工资质。被告向德军所建房屋，无施工图纸。
一审判决认为：雇员在从事雇佣劳动过程中，因劳动导致其自身伤害的，雇主应当承担责任。原告蒲乾芳的雇主究竟是被告向德军还是第三人严华，是本案争议的焦点。要正确认定原告蒲乾芳的雇主，首先应当正确区分承揽合同与雇佣合同二者的区别。承揽合同，属于提供工作成果的合同。合同的双方当事人为定作人和承揽人，承揽人按照定作人的要求，利用自己的技术、设备等，完成工作，并将符合约定的成果交付给定作人。在承揽合同中，双方当事人交易的对象是劳动的结果，即符合约定的劳动成果。对于劳动的过程，则不是交易的对象。劳动的过程，由承揽人自行安排、指挥。由于承揽合同中，定作人只需要对承揽人提供的成果进行检验，看其是否符合约定。因此，定作人可以不具备承揽人从事工作所必需具有的专业技术经验。雇佣合同，属于提供劳务的合同。合同的双方当事人为雇主和雇员。在雇佣合同中，雇员出售给雇主的是劳动本身，即在雇主的安排、指挥下从事具体的工作。雇佣合同中，雇主和雇员之间存在人身依附关系，雇员一般应当遵守雇主的指示。因此，雇主就必须对雇员所从事的工作具备相应的专业知识、经验，否则雇主无法指挥雇员工作。本案中，原告蒲乾芳是在建房过程中受伤，而房屋的修建，是一项专业性非常强的工作。指挥雇员从事该项工作，必须具备相应的专业技术知识。考虑到本案中修建的房屋，没有设计、施工图纸，这就意味着该房屋的修建，完全依赖于个人的经验。被告向德军，作为一个普通人，不具备房屋修建所必需具备的专业技术知识、经验，其直接雇佣人员修建房屋是不现实的，只能通过承揽的方式，将房屋修建工作交给专业人士进行。第三人严华，作为长期从事房屋建修的专业人员，具有一定的专业技术、经验，可以作为承揽合同的当事人。其次，被告向德军与第三人严华于2016年8月25日就签订了承揽合同，被告向德军将其房屋整体承包给第三人严华，其合同第六条约定“乙方（指第三人严华）自愿承包甲方（指被告向德军）房屋的整个承建工程，在房屋放线时必须将地基面积规范在110平方内”。所以，被告向德军与第三人严华就该房屋的修建，达成了承揽合同关系。被告向德军是定作人，第三人严华是承揽人。被告向德军作为定作人，有权对作为承揽人严华提供的工作成果进行检验，并决定是否接受。第三人严华作为承揽人，则应当组织人员从事承揽工作。对于其组织的人员，由承揽人严华作为雇主，安排、指挥他们施工。第三，原告蒲乾芳是2016年9月25日进入施工现场工作的，并且其也是由第三人严华找来工作的。原告蒲乾芳进入工地时，工程已经进展到房屋浇筑一楼的地圈梁。原告蒲乾芳在工地上从事的工作，属于被告向德军与第三人严华承揽合同中约定的工作范围。原告蒲乾芳作为雇员，其工作后，按天数收钱，即从事的是“点工”。至于第三人严华是否在原告蒲乾芳身上赚取利润，属于第三人严华承包方式的问题，不影响其雇佣原告蒲乾芳的实质。综上所述，本案中原告蒲乾芳是雇员，其雇主是第三人严华。雇员在从事雇佣劳动时遭受人身损害，若雇员本身也存在过错的，也应当承担损害责任。原告蒲乾芳在从事雇佣劳动的过程中，疏于安全防范义务，对于最终损害结果的发生，具有一定的过错。在承揽合同中，虽然承揽人应当独立完成承揽工作并承担工作中的风险和意外，但是定作人若对承揽人的选任、指示有过错，也应当承担损害责任。本案中，被告向德军与第三人严华所签订的房屋建筑合同中，虽然约定要求承揽人必须出示建筑资质，但被告向德军在明知第三人严华没有相应的资质的情况下，仍然默许其继续施工，且在施工过程中指示承揽人加快进度，导致第三人严华为追求进度，施工现场组织混乱，导致最终损害结果发生。因此，被告向德军也具有一定的过错。由于原、被告及第三人对于最终损害结果的发生均有过错，故对于最终的损害结果，应当由原告蒲乾芳、被告向德军、第三人严华按照2:2:6的比例承担责任。原告蒲乾芳受伤后的各项损失，其中：医疗费1848.87元，符合法律规定，本院予以支持。原告蒲乾芳主张到巴中市鉴定包车产生的费用400元，考虑到原告蒲乾芳的伤势，到巴中市来回包车，明显不当，故本院酌情认定200元。原告蒲乾芳主张的鉴定费1900元，有票据予以证明，本院予以支持。原告蒲乾芳主张的护理费8100元，依据原告蒲乾芳的伤势，结合其医嘱和住院12天的实际情况，本院认定需要护理的时间为12天。根据本地经济发展情况，本院酌情按照90元／天的标准计算，为1080元。原告蒲乾芳主张的误工费7200元，按照法律的规定，误工费的计算为受伤之日起至定残日的前一天，为73天。根据本地经济发展水平，本院酌情按照80元／天的标准计算，为5840元。原告蒲乾芳主张的住院期间伙食补助费240元，符合法律规定，本院予以支持。原告蒲乾芳主张的精神抚慰金3000元，不符合法律规定，本院不予支持。原告蒲乾芳主张的残疾赔偿金24726元，不违反法律规定，本院予以支持。综上，原告蒲乾芳的各项损失，共计35834.87元。该损失，由第三人严华承担21500元，被告向德军承担7167元，其余损失由原告蒲乾芳自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、第三人严华应当在本判决生效之日起十日内赔偿原告蒲乾芳各项损失21500元；二、被告向德军应当在本判决生效之日起十日内赔偿原告蒲乾芳各项损失7167元，扣减其已经支付的1200元，还应当赔偿5967元；三、驳回原告蒲乾芳的其他诉讼请求。案件受理费977元，由原告蒲乾芳负担195元，被告向德军负担195元，第三人严华负担587元。
本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。
二审经审理查明的事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为：根据《侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被上诉人向德军在建房过程中，就房屋的建修与上诉人严华签订了《房屋建筑合同》，合同约定：向德军将110平方米的建筑工程整体承包给严华（建筑面积）；向德军给严华按190元/平方米支付工价，向德军不负责民工生活（三餐）；严华承包向德军的整个承包工程，在房屋放线时必须将地基面积规范在110平方米内。本案伤者蒲乾芳是在建基础工程（给地圈梁支木）的过程中受伤，本案争议的焦点为基础工程（含地圈梁）是否在严华与向德军签订的建房合同范围内，从而确定在做基础工程受伤的蒲乾芳是为上诉人严华提供劳务，还是为被上诉人向德军提供劳务。上诉人严华主张，其承包的部分不包括地圈梁的基础工程部分，基础工程是按点工计算，并由房主负责民工生活，而基础工程以上其承包的部分是按平方面积计算工程价款，房主不负责民工生活。被上诉人蒲乾芳的委托诉讼代理人吴克富在起诉之前对向德军的父亲也是该房屋建设的具体负责人向明亮及工程承包人严华分别进行调查，向明亮陈述的“严华承包的向德军建房的主体工程，基础工程没有承包，基础工程是做的点工，每天180元，向德军负责早饭和午饭，蒲乾芳是在建基础工程支木过程中受伤”等内容与向明亮当时的陈述基本一致，虽然原告代理人收集的证据系一人收集，取证程序不合法，但是证人证言反映的基本事实一致，且相互印证，应予采信。被上诉人向德军庭审辩称其将110平方米的建筑工程整体承包给严华，包括基础工程部分，只是基础工程是按点工计算，但未提供充分的证据支持。同时建房合同中只有按面积支付工程价款的约定，没有建房基础部分按点工支付价款的约定，故应当认定上诉人严华没有承包向德军建房的基础工程部分。在建基础工程过程中，上诉人严华及被上诉人蒲乾芳均是做点工，向德军按点工支付报酬，并提供早餐和午餐，因此在建基础工程过程中，上诉人严华和被上诉人蒲乾芳均是为被上诉人向德军提供劳务，与向德军形成雇佣关系。雇员蒲乾芳在从事雇佣劳动中受伤，雇主应当承担责任，一审认定蒲乾芳受伤时与上诉人严华形成雇佣关系不当，依法应予纠正。被上诉人蒲乾芳在从事雇佣劳动的过程中，疏于安全防范，对于最终损害结果的发生，具有一定的过错，一审确定其承担20%的责任过轻，依法予以调整。
综上，上诉人严华提出的不承担责任的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但认定上诉人、被上诉人之间的法律关系不当，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省平昌县人民法院（2017）川1923民初1071号民事判决；
二、被上诉人蒲乾芳受伤后的损失：医疗费1848.87元、护理费1080元、住院期间伙食补助费240元、误工费5840元、残疾赔偿金24726元、交通费200元、鉴定费1900元，合计35834.87元，由被上诉人向德军赔偿25084.41元（35834.87元×70%），其余损失由被上诉人蒲乾芳自行承担。
三、驳回对上诉人严华的诉讼请求。
上述给付义务，限本判决书送达之日起十日内履行。如未按指定的期间履行义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费977元，由被上诉人向德军负担677元，由被上诉人蒲乾芳负担300元。
二审案件受理费977元，由被上诉人向德军负担677元，由被上诉人蒲乾芳负担300元。
本判决为终审判决。
审判长 马 瑛
审判员 杜觐良
审判员 李 巍
二〇一七年十月十八日
书记员 董 洁