重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)渝五中法民终字第00928号
上诉人（原审被告）重庆天盈置地有限公司，住所地重庆市南岸区南坪街道金紫街126-8号。
法定代表人李松，总经理。
委托代理人曹伟，该公司员工。
被上诉人(原审原告)谭云峰。
委托代理人兰斌，重庆龙都律师事务所律师。
原审第三人重庆天助水泥（集团）有限公司，住所地重庆市江津区珞璜建材工业园区内。
法定代表人刘贵兴，总经理。
委托代理人刘强，该公司员工。
上诉人重庆天盈置地有限公司(下称天盈公司)与被上诉人谭云峰劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2014）南法民初字第07491号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：原告谭云峰应聘至重庆天助水泥（集团）有限公司工作，双方于2012年6月4日签订了《劳动合同书》。合同约定，劳动合同期限为2012年6月4日至2015年6月3日（其中试用期为2012年6月4日至2012年9月3日），重庆天助水泥（集团）有限公司于每月10日以人民币形式足额支付原告谭云峰的工资。2013年2月20日，重庆天助水泥（集团）有限公司与被告天盈公司签订《人员借用协议》，约定被告因工作需要特向重庆天助水泥（集团）有限公司借用原告至被告处从事行政管理工作，借用期限为2013年2月26日至2013年7月30日止。借用期间，被告参照重庆天助水泥（集团）有限公司与原告签订劳动合同中的工资标准向原告支付劳务报酬，重庆天助水泥（集团）有限公司保留与原告的劳动关系，并为原告缴纳社会保险费用。根据原告签字确认的《员工薪金通知单》上显示，原告于2013年2月26日调至被告处，员工职位为行政人事经理。2013年7月31日，被告对原告的私人物品进行了清理，要求原告返回第三人天助公司工作。2013年8月1日，重庆天助水泥（集团）有限公司向原告发出《通知》，称其与被告天盈公司协商约定借用原告的期限已届满，要求原告于2013年8月4日前回公司报到上班。原告对此复函称，重庆天助水泥（集团）有限公司与被告天盈公司协商借用原告至被告处工作一事未与原告协商，也没有任何告知手续，故双方早已没有任何劳动关系，原告与被告之间已形成事实劳动关系。被告于2013年8月9日向原告发出的《通知》称，2013年7月份，原告利用职务之便，借被告在天助水泥（集团）有限公司接待中心招待客人之机，将招待费用7585元报销后，本应及时支付给天助水泥（集团）有限公司，却据为己有。原告对此复函承认该款尚未支付给天助水泥集团接待中心，但否认据为己有，并同意在适当时候予以全额支付。双方因此发生争执，原告就本案诉争事由起诉至重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会，经过了仲裁前置程序。
庭审中，原告诉称，其与重庆天助水泥（集团）有限公司建立劳动关系后，双方并未实际履行劳动合同。因原告当时正处于试用期，原告在未履行离职手续的情况下于2012年6月底重新应聘至被告单位工作，但原告对此未能提供证据予以证明。原、被告双方均认可原告在被告工作期间的工资标准为4500元/月，一直工作至2013年7月30日。
另查明，重庆天助水泥（集团）有限公司于2012年9月至2013年8月期间连续为原告办理了社会保险参保手续。2013年10月15日，原告以被告拖欠工资报酬为由向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求被告支付原告2013年7月工资及2013年4-6月的绩效工资。该委员会于2014年2月18日作出渝南岸劳人仲案字（2013）第741号《仲裁裁决书》，裁决被告支付原告2013年7月的劳动报酬4517元、2013年4-6月期间的绩效工资1350元，共计5867元。原、被告双方对仲裁裁决结果均未表示异议，也没有向人民法院提起诉讼，现该仲裁裁决书已发生法律效力。
原审原告谭云峰诉称，原告自2012年6月起就在被告处担任办公室文员工作，一直工作到2013年7月31日。2013年7月，被告以经营困难需要裁员为由，强行要求被告离开公司并拒绝支付原告在2013年7月份的工资。原告在工作期间，被告一直未与原告签订书面的劳动合同，故原告起诉来院，要求法院判令：1.解除原、被告之间的劳动合同关系；2.被告向原告支付经济补偿6750元、未签订书面劳动合同的双倍工资49500元；3.本案诉讼费用由被告负担。
原审被告天盈公司辩称，原、被告之间并不存在劳动关系，原告系重庆天助水泥（集团）有限公司的在职员工，天盈公司与天助公司之间为关联企业。2013年2月20日，被告与重庆天助水泥（集团）有限公司协商借用原告至被告处工作，借用期限为2013年2月26日至2013年7月30日。借调期满后，被告依约将原告退回重庆天助水泥（集团）有限公司，也未拒绝支付原告的工资报酬，故不同意原告的诉讼请求。
原审第三人天助公司述称，原告谭云峰系由第三人天助公司借调至被告天盈公司工作，借调期限为2013年2月26日至2013年7月30日。借调期间，原告的工资由第三人委托被告发放，但被告与第三人系不同的企业法人，财务核算和人事管理均相互独立。
原审法院认为：用人单位与劳动者签订劳动合同后，应当按照劳动合同约定全面履行各自的义务。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。原告谭云峰与第三人天助公司签订书面劳动合同后，第三人通过与被告天盈公司签订《借用人员协议》擅自约定将原告借用至被告天盈公司工作，该《借用人员协议》对原告并不具有法律上的约束力。原告在被告处工作期间，接受被告的劳动管理并由被告发放工资，原告的工作内容是被告业务的组成部分，原、被告之间的权利义务内容符合法律规定的事实劳动关系，故一审法院确认原、被告之间重新缔结了劳动关系。
关于原告至被告处工作的起始时间，法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。原告对其进入被告公司的时间未能举示足以支持的证据，法院根据原告签字确认的《员工薪金通知单》上载明原告的入职时间为“2013-2-26调至天盈”，确认原、被告建立劳动关系的时间为2013年2月26日。用人单位自用工之日起过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据日历查询，原告在2013年2月26日至2013年2月28日期间共计3个计薪日，2013年7月1日至2013年7月30日期间共计22个计薪日，被告应当支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资差额＝（4500元/月÷21.75天/月）×3天+4500元/月×4个月+（4500元/月÷21.75天/月）×22天＝23172元。
用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，并要求用人单位根据劳动者在本单位工作的年限支付经济补偿。本案中，原、被告双方对劳动仲裁部门要求被告支付原告劳动报酬的仲裁裁决均无异议，原告要求解除劳动关系并获得经济补偿的主张符合法律规定，故法院对此予以支持。原告在被告处的工作年限实际不满六个月，被告应当支付原告解除劳动关系的经济补偿＝4500元/月×0.5个月＝2250元。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、确认原、被告之间的劳动关系已于2013年7月30日解除。二、被告重庆天盈置地有限公司于本判决生效后立即支付原告谭云峰未签订书面劳动合同的双倍工资差额23172元、解除劳动关系的经济补偿2250元，共计25422元。三、驳回原告谭云峰的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由天盈公司负担，法院予以免收。
宣判后，天盈公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判第一、二项，依法改判驳回谭云峰的诉讼请求，一、二审诉讼费由谭云峰负担。其理由是：谭云峰与重庆天助水泥（集团）有限公司(下称天助公司)，于2012年6月4日签订劳动合同，之后双方与天盈公司口头协商一致，天盈公司与天助公司签订《借用人员协议》后，于2013年2月26日将谭云峰借调到天盈公司工作，期限至2013年7月30日为止，期间天助公司还为谭云峰按时足额缴纳了社保。天盈公司向谭云峰支付2013年3、4、5月工资时，谭云峰均在载有“2013-2-26调至天盈”的《员工薪金通知单》上签字，证明其知晓并同意借调一事。一审判决确认天助公司将谭云峰借调至天盈公司工作属于劳动合同变更，虽然未采用书面形式，但实际履行超过一个月，借调的事实也合法有效，对谭云峰产生法律约束力。因此，谭云峰的诉讼请求不能得到主张。另外，即使如一审判决确认，谭云峰与天盈公司于2013年2月26日建立了劳动关系，那么未签订劳动合同的双倍工资差额也应当从2013年3月26日起算，一审判决多主张了一个月双倍工资差额。
被上诉人谭云峰答辩称：本案借调关系缺少有效法律要件并严重损害谭云峰的合法权益，借调实质上是对劳动合同的变更，而《劳动法》第17条规定，变更劳动合同应当平等自愿协商一致，故天助公司与天盈公司私下签订的借调协议对谭云峰不具有法律约束力。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。
原审第三人天助公司陈述，谭云峰与天助公司签订的劳动合同有效，天盈公司按照双方签订的人员借用协议已履行了相关义务。
二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相同，本院对此予以确认。
本院认为：双方争议焦点为谭云峰是否与天盈公司建立了劳动关系。若谭云峰系被借调到天盈公司，则其与天助公司的劳动关系仍然存续，而与天盈公司不存在劳动关系。天盈公司认为谭云峰系从天助公司借调而来，与天盈公司不存在劳动关系，因此天盈公司不应与其签订书面劳动合同，也不应支付其经济补偿金。谭云峰则称其虽与天助公司签订了劳动合同，但未履行多久就离开天助公司，重新到天盈公司应聘工作，与天盈公司建立了事实劳动关系。从查明的事实来看，谭云峰与天助公司签订的劳动合同期限从2012年6月4日至2015年6月3日(其中试用期从2012年6月4日至9月3日)，合同履行期内谭云峰到天盈公司工作，天盈公司与天助公司签订《人员借用协议》约定谭云峰从2013年2月26日至2013年7月30日借调至天盈公司工作，工资由天盈公司发放，社保仍由天助公司缴纳，天助公司保留与谭云峰的劳动关系。之后谭云峰到天盈公司工作，天盈公司在向其发放的《员工薪金通知单》上载有“2013-2-26调至天盈”字样并由谭云峰签字领取工资，期间一直由天助公司为其缴纳社保，直至期满后天助公司通知谭云峰回该公司上班被谭云峰拒绝为止。谭云峰称在劳动合同试用期离开天助公司后到天盈公司工作，即是其与天助公司解除了劳动合同，并重新与天盈公司建立了劳动关系，解除或建立劳动关系的证据应由两公司举证。但两公司举示的《劳动合同书》、《人员借用协议》和要求谭云峰回天助公司上班的《通知》能够证明根据合同约定谭云峰与天助公司的劳动关系应于2015年6月3日期满，谭云峰到天盈公司工作属于借调，并非与天助公司解除劳动合同，事实上天助公司也一直为谭云峰缴纳社保至2013年8月，而谭云峰未能举示证据加以反驳，无法证明其已与天助公司解除了劳动合同。借调属于对劳动合同的变更，谭云峰认为天助公司在未与其协商一致的情况下私自将其借调至天盈公司，该合同变更不能对其产生法律约束力，但其在未与天助公司解除劳动合同的情况下到天盈公司工作，并在天盈公司注有“调至天盈公司”的《员工薪金通知单》上签字确认，表示其领取工资时即知悉借调之事，且并未在天盈公司工作的几个月期间提出异议，视为默认了借调到天盈公司工作的合同变更。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条的规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”故天助公司通过借调行为变更谭云峰工作地点、工作内容等合同条款已经生效，对谭云峰产生法律约束力。因此，天盈公司的上诉理由成立，谭云峰要求解除与天盈公司的劳动关系并由天盈公司支付未签劳动合同的双倍工资差额以及经济补偿金无法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市南岸区人民法院(2014)南法民初字第07491号民事判决；
二、驳回谭云峰的诉讼请求。
二审案件受理费10元，由谭云峰负担，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 江信红
审 判 员 苏 渝
代理审判员 钱昳心
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 肖 姗