江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏05民终2241号
上诉人（原审原告）：何旺，男，1983年4月7日生，汉族，住江苏省淮安市淮安区。
委托诉讼代理人：刘银，江苏名仁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈先宏，男，1968年4月15日生，汉族，住河南省商城县，现住江苏省苏州市吴中区。
委托诉讼代理人：曾泽东，江苏衡鼎（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：肖启兴，女，1974年3月2日生，汉族，住河南省商城县，现住江苏省苏州市吴中区。
上诉人何旺、陈先宏因与被上诉人肖启兴房屋买卖合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院(2016)苏0506民初4478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
何旺的上诉请求：撤销原审判决第二、三项，陈先宏、肖启兴返还定金20000元，赔偿800000元。事实和理由：一、一审认定涉案房屋2016年7月31日的价格为每平方米14000-15000元与实际不符，涉案房屋系精装修，目前市场价格在每平方米16000元以上。二、何旺在签订合同的过程中没有过错，虽然肖启兴没有在房屋买卖合同上签字，但出售房屋的意思非常清楚；一审中何旺愿意支付房款涤除抵押权，陈先宏、肖启兴不同意何旺代为偿还而没有实现，陈先宏、肖启兴应当承担市场变化带来的全部价格损失。三、肖启兴应当与与陈先宏共同承担赔偿责任。
陈先宏辩称，何旺没有证据证明一审判决的房屋价格严重背离市场价格，何旺与陈先宏在本案中至少各自存在一半的过错，肖启兴不应承担责任。
肖启兴二审未作答辩。
陈先宏的上诉请求：撤销原审判决，改判驳回何旺的诉讼请求，一、二审诉讼费由何旺承担。事实和理由：一、双方签订的房屋买卖定金合同是预约合同。二、双方应平等协商选择是否签订本约合同，本约合同未能签订的原因是关于抵押权涤除和首付款支付约定不明，陈先宏具有解约权，在预约合同期满次日即2015年11月27日合同已经解除。三、预约合同陈先宏有权以承担定金罚则为代价不签订本约合同。四、判决认定陈先宏承担的违约责任包括直接损失和预期可得利益损失显属不当，本案合同于2015年11月底解除，应以2015年底房屋市场价格确定是否溢价。
何旺辩称，双方签订的房屋买卖合同合法有效，陈先宏与肖启兴恶意违约导致合同不能履行，应当赔偿损失；房屋的价格应当依法由鉴定机构依法确定，对一审法院的询价不认可。
何旺向一审法院起诉请求：解除与陈先宏于2015年10月26日签订的房屋买卖合同，陈先宏、肖启兴赔偿800000元，返还定金20000元。
一审法院认定事实：陈先宏、肖启兴系夫妻关系，坐落于苏州市××区长桥街道天××室房屋及××地下××号车库的所有权人为陈先宏、肖启兴，各占50%份额，房屋建筑面积为139.01平方米，车库建筑面积为23.24平方米。涉案房屋于2014年7月9日办理了他项权证，抵押权人为顾玉宝，担保主债权数额为650000元，该房屋上设定的抵押权至今未涤除。
2015年10月26日，何旺（乙方）与陈先宏（甲方）经苏州聚美优房房产经纪有限公司（以下简称中介公司）居间签订了《房屋买卖定金合同》，合同约定，甲方自愿将坐落于苏州市吴中区长桥街道天韵苑12幢2203室房屋出售给乙方，房屋总价款为1396000元，乙方于签订合同当天支付甲方定金20000元，定金最终冲抵房款，房价款的支付方式为按资金托管流程，乙方需贷款。双方约定本合同生效后30日内签订苏州市房管局提供的网上存量房买卖契约及30日内办理资金托管手续。甲方应于款清前将上述房屋正式交付给乙方。另外合同还约定：该房屋已抵押他人，解除抵押的方式为由甲方自行解决。甲乙双方如有一方不能遵守本合同所约定的条款，则视作违约，如甲方违约，应退还乙方已付的定金，并再向乙方支付相当于定金金额的50%的违约金，同时还需向居间方支付相当于定金金额50%的佣金。如乙方违约，乙方放弃收回定金的权利，乙方所付的定金视作违约金。甲方承诺该房的出售已征得其他共有人同意并保证该房产权清晰、权属明确，无第三人异议且至今未获拆迁通知。如该房出售甲方未征得共有人同意，导致合同无法履行，一切违约责任由甲方签字本人个人承担。甲方承诺此房产证满两年，此价格含一个自行车库。该份合同上由何旺及陈先宏签名，并盖有中介公司合同专用章。上述合同签订后，何旺向陈先宏、肖启兴之子陈志鹏转账支付了定金20000元，陈志鹏在收条处签字确认。
签订合同后，双方未按照合同约定办理网签等房屋交易手续。2015年12月29日，何旺因涉案房屋买卖纠纷向原审法院起诉陈先宏、肖启兴［案号：（2015）吴民初字第2113号］，其在该案中提出诉讼请求，要求陈先宏、肖启兴继续履行合同、配合办理房屋过户。在该案于2016年6月2日的第二次庭审中，何旺表示愿意在庭审后十五日内代陈先宏、肖启兴涤除抵押，并在半个月之内付清房款。但到期后，何旺并未支付房款、涤除抵押权，2016年6月24日，何旺明确表示其考虑到陈先宏、肖启兴的借款情况比较复杂，风险较大，其不愿意代陈先宏、肖启兴归还借款。同年6月27日，何旺向原审法院提出撤诉申请，原审法院裁定予以准许。
关于合同签订经过及履行情况。何旺陈述，陈先宏、肖启兴都在中介挂了房屋出售信息，价格没什么差距，其由聚美优房中介找到陈先宏家中，当时陈先宏与其儿子在家，陈先宏表示夫妻都同意出售，还让儿子签字，所以他家家庭人员都知道的，陈先宏有权出售房屋。签合同时陈先宏还答应一个月内去解除抵押，解除抵押后双方办理网签，何旺也需要向银行贷款，应当在合同签订后一个月内办理资金托管手续。签完合同的第二天下午，房东老婆打电话给何旺说该套房子被另一个中介卖了140万元，所以不卖给何旺了。何旺要求其按合同赔偿违约金，陈先宏不肯。肖启兴要求何旺加一万元把另外的中介处理了就卖给何旺，之后其也同意按141万元买房，考虑到要等陈先宏回来，并且期间何旺本人也出差了几天，所以当时没有签书面合同。后来其要求签订书面合同并办理过户，陈先宏一直拖着不办。陈先宏只是要加钱，并没有坚决不卖房屋，其只能在案件结束后再作出合适的处理。陈先宏不出售房屋的原因是房价上涨了，其为去除抵押权问题与抵押权人顾玉宝联系过，但顾玉宝称陈先宏正在去除抵押将房屋再次出售。
陈先宏、肖启兴陈述，一直是由肖启兴在张罗出售房屋的事情，联系了很多中介，陈先宏并不清楚。2015年10月26日晚上9点左右，聚美优房中介带着何旺到家中，当时肖启兴不在家，陈先宏误以为何旺是肖启兴联系好的买家，就和何旺签订了定金合同。第二天又有一家中介过来要签协议，这时候肖启兴在家，她发现之前签的合同搞错了，原来讲好的是要和第二家签合同的。第二个原因是当时卖房子是因为陈先宏做生意的资金问题，后来资金回笼了，没有必要出售房屋了。另外小孩要上学，学校要房产证。由于上述三个原因，签订合同后第二天即2015年10月27日，陈先宏就电话通知何旺房屋不卖了，10月28日还发了短信告知，合同已经于该日解除，11月初又联系了亲戚朋友到中介和何旺见面，再次明确房屋不出售了。其已将不出售房屋的情况明确告知了何旺，何旺也明知陈先宏不可能配合解除抵押办理过户，何旺应当在合理期限内积极减少损失，但何旺一直拖到现在，何旺也负有一定的过错责任，如果有损失的话，双方应当各半承担责任。陈先宏还陈述，何旺夫妻在中介陪同下到其家中，问其价格能不能低一点，其同意让了4000元，当时中介催着我们签协议，其老婆不在家，中介就让其儿子签字。签了协议之后何旺通过微信转给其儿子2万元作为定金。第二天早上其老婆回来了，9点多的时候又来了一个中介来签协议，因为其签的卖价低，后来其老婆去中介吵架，说房子不卖了退保证金。肖启兴说实在不行就让对方加点钱，后来谈下来141万元，其在苏州等了两天何旺都没有动静，就回老家了，后来对方就起诉了，其认为这个事情不怨何旺也不怨陈先宏，是中介方面的问题。陈先宏为此申请证人肖某、祝某到庭，肖某陈述，其妹妹肖启兴家资金有问题所以想出售房屋，后来不想卖了，其曾经陪妹妹去吴中西路的一家房产中介，去把房产证原件拿回来，但其不认识何旺。祝某陈述，肖启兴是其朋友，因小孩要上学所以肖启兴不同意卖房了，其曾陪肖启兴一起去中介将房产证拿回来，其不知道何旺有没有去，其不认识何旺，也不清楚肖启兴和中介具体谈的什么内容。何旺认为，2015年10月27日双方去中介碰头是因为肖启兴又和其他人签订了合同，就履行哪份合同和对谁进行赔偿的问题进行沟通。陈先宏没有告知何旺房屋不卖了，直至2015年11月25日何旺仍然催促陈先宏办理相关手续，何旺也一直主张要求履行合同，交付房屋。
何旺为此还提供了双方的短信记录。其中肖启兴于2015年10月28日向何旺妻子张春美发送短信，内容为：“我想和你说明情况，你这样算什么，我到中介去闹，对你有好处吗？对中介有好处吗？本来卖房子我也舍不得，不是没有办法才卖房子吗？房主是我，我又没签字，何必呢”,11月25日，何旺向陈先宏发送短信，内容为：“陈老板，你这边贷款赶紧去做，想办法今天、明天去办好，我们还要做贷款，我们签的买卖合同2015年11月26日明天到期了，一直打你电话就不肯接，我们还要做贷款”。何旺认为，10月28日的短信息证明肖启兴同意出售房屋；11月25日的短信息证明其催促陈先宏办理房屋买卖事项，但陈先宏没有回复，也拒绝办理。陈先宏、肖启兴经质证对短信真实性无异议，但认为2015年10月26日陈先宏与何旺签了合同，10月27日其打电话给何旺但对方不接，10月28日其就给何旺妻子发了信息表示不卖房子。11月初其联系了亲戚朋友到中介当面和何旺碰头，再次明确不出售房屋。
审理中，何旺向原审法院提交评估申请书，要求对涉案房屋的市场价格进行评估，其认为，起诉时涉案房屋价格的单价在1.6-1.7万元左右，要求陈先宏、肖启兴赔偿房屋差价，并且应当以起诉之日即2016年6月30日作为评估基准点。陈先宏、肖启兴则认为，苏州房价飞涨是从2016年2月开始，而本案合同签订于2015年10月，且陈先宏在签订合同第二天即明确表示不能出售，之后陈先宏也未将房屋出售给第三方，其认为何旺应在1-2个月的合理期限内积极止损，故评估基准点应为2015年11月30日。
以上事实，由何旺提供的房屋买卖合同、房屋权属登记信息、定金收条、短信内容及庭审笔录予以证实。
一审法院认为，涉案房屋虽然登记在陈先宏、肖启兴名下，但何旺与陈先宏签订的房屋买卖合同成立并合法有效，陈先宏辩称其误以为何旺是肖启兴事先联系好的买家才签订的合同，其未提供证据证明，法院不予采信。签订合同后，肖启兴以该合同未经其同意为由拒绝向何旺出售房屋，导致合同无法履行，该责任在于陈先宏，对此何旺并无过错，在此情况下陈先宏、肖启兴并不享有解约权，陈先宏、肖启兴主张其于2015年10月28日短信告知何旺不再出售房屋视为合同已于该日解除的意见，缺乏法律依据，法院不予采信。何旺作为守约方，在陈先宏、肖启兴明确表示拒绝履行合同的情况下，其有权要求解除合同，因何旺是在本案中主张解除涉案合同，故法院确定何旺与陈先宏签订的房屋买卖合同自诉状副本送达之日即2016年7月31日解除。合同解除后，守约方有权要求违约方承担返还价款、赔偿损失等违约责任。何旺仅与陈先宏签订房屋买卖合同，并无证据证明肖启兴对此同意或事后追认，因此应当由陈先宏承担相应违约责任。何旺要求返还定金20000元的诉讼请求合法有据，故该款应由陈先宏予以返还。同时，陈先宏还应当赔偿因违约而给何旺造成的损失，包括直接损失和预期可得利益损失。现何旺主张以房屋涨价的差价确定损失，符合法律规定，但应根据各方过错程度分担。考虑到陈先宏、肖启兴确实于签订合同次日即向何旺表示不再出售房屋之意思表示，何旺有义务采取必要措施防止损失进一步扩大，何旺在前案审理中表示愿意支付房款、涂除抵押权，但之后又反悔，因此何旺对于损失扩大负有一定责任，其不应获得全部差价损失，同时经原审法院咨询，目前涉案房屋的市场价格在每平方米14000元-15000元左右，基于何旺有扩大损失之责任及减少当事人讼累之原因，决定不对房屋差价委托鉴定，而是参照涉案房屋的通常市场价格确定差价，由何旺与陈先宏分担损失。综上所述，结合涉案房屋所在区域的一般市场行情、陈先宏违约的过错及违约行为发生的节点、合同履行状态、何旺未合理采取必要措施防止损失扩大等因素综合考量，酌情确定何旺损失金额为275000元，该款由陈先宏向何旺赔偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九之规定，判决：一、何旺与陈先宏于2015年10月26日签订的房屋买卖合同于2016年7月31日解除。二、陈先宏于判决生效之日起十日内退还何旺定金20000元，赔偿损失275000元，合计295000元。三、驳回何旺的其他诉讼请求。案件受理费17364元，财产保全费4620元，合计21984元，由何旺负担3470元，陈先宏负担18514元。
二审经审理查明的事实与原审一致。
一审中，何旺申请对涉案房屋上涨的差价进行鉴定，二审中，何旺主张2016年7月31日的房价价格为每平方米15000元。
二审中，何旺提供了2015年12月29日何旺妻子张春美与肖启兴的录音，认为肖启兴是想加价出售房屋。陈先宏、肖启兴未对该录音资料发表质证意见。
二审中，肖启兴陈述何旺找的中介与自己找的中介不符，所以不愿意向何旺出售房屋。
本院认为：2015年10月26日何旺与陈先宏签订的房屋买卖定金合同是双方真实意思表示，且不违反法律规定。虽然合同名称为定金合同，但房屋买卖合同的主要条款已经具备，应认定双方房屋买卖合同成立且合法有效。陈先宏上诉认为双方签订的是预约合同的观点不能成立。签订合同后，陈先宏因为与妻子肖启兴的意见不一致，并考虑到其他因素，不愿意出售房屋而向何旺提出解除合同，不符合合同约定及法定的解除条件，其单方面提出解除合同不能成立，陈先宏上诉认为自己具有解约权，合同己于2015年11月27日解除的观点于法无据。因陈先宏已明确表示拒绝履行合同，何旺提起本案诉讼请求解除双方的房屋买卖合同应予支持。双方在合同中约定了违约金，又约定了定金条款，何旺作为守约方有选择权，其要求陈先宏返还定金并赔偿损失于法有据。关于房屋上涨的差价损失，双方在合同中约定的房屋总价1396000元，何旺于2016年6月30日向原审法院提起本案诉讼，经一审法院咨询，当时房屋的市场价格为每平方米14000元-15000元左右，何旺在二审中确认以单价15000元来认定房屋差价损失，具有事实依据，本院予以采纳。据此，涉案房屋在该期间上涨的差价损失为689150元。因解除合同的违约责任在陈先宏，但何旺在第一次提起诉讼，要求继续履行并承诺代为涤除涉案房屋的抵押权后，又不愿意代陈先宏偿还房屋贷款，并申请撤诉，导致损失的扩大也应承担一定责任。据此，本院认定陈先宏应当赔偿何旺损失413490元（689150*60%），其余损失由何旺自行承担。肖启兴并未参与房屋买卖合同的签订，何旺要求肖启兴赔偿损失不能成立。陈先宏上诉认为不应当赔付房屋上涨的可得利益损失于法无据，本院不予支持。
综上，陈先宏的上诉请求不能成立，应予驳回；何旺的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持苏州市吴中区人民法院（2016）苏0506民初4478号民事判决第一项。
二、撤销苏州市吴中区人民法院（2016）苏0506民初4478号民事判决第二、三项及案件受理费负担部分。
三、陈先宏返还何旺定金20000元，赔偿损失413490元，于本判决生效之日起十日履行完毕。
四、驳回何旺的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17364元，财产保全费4620元，合计21984元，由何旺负担8794元，陈先宏负担13190元。二审案件受理费34728元，由何旺负担6946元，陈先宏负担27782元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王稚群
代理审判员 沈军芳
代理审判员 郭 锐
二〇一七年五月十二日
书 记 员 吉宇璐