湖南省沅江市人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)湘0981刑初123号
公诉机关湖南省沅江市人民检察院。
被告人余某，男，汉族，大专文化，因涉嫌犯行贿罪、挪用公款罪，于2016年4月14日经湖南省益阳市人民检察院决定被指定监视居住，同年9月8日被沅江市公安局刑事拘留。因涉嫌犯受贿罪，于2016年9月23日被依法执行逮捕，2017年5月16日经沅江市人民检察院决定被取保候审，2017年6月7日本院重新办理取保候审。
辩护人李会烨，湖南天地人律师事务所律师。
辩护人姜建均，湖南高天律师事务所律师。
沅江市人民检察院以沅检公刑诉[2017]99号起诉书指控被告人余某犯受贿罪，于2017年6月7日向本院提起公诉。本案由湖南省益阳市中级人民法院决定指定本院审判，本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。沅江市人民检察院检察员周盛熠出庭支持公诉，被告人余某及其辩护人李会烨、姜建均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
沅江市人民检察院指控，2013年至2014年期间，被告人余某利用其担任中国建设银行股份有限公司长沙市迎宾路支行（以下简称迎宾路支行）行长的职务便利，明知湖南建良置业有限公司（以下简称建良公司）不符合新农村建设项目贷款有关规定的情况，并向上级建设银行隐瞒建良公司在农村商业银行黄花支行贷款的情况，违规帮助陈某某所有的建良公司紫华郡房地产项目办理新农村建设贷款1.9亿元，为陈某某谋取不正当利益，先后分两次收受陈某某贿赂共计人民币130万元。具体犯罪事实如下：
1、2013年6月份的一天，被告人余某在迎宾路支行行长办公室内，非法收受陈某某所送现金100万元；
2、2014年6月份的一天，被告人余某在其驾驶的奥迪轿车内，非法收受陈某某所送现金30万元。
公诉机关为了证明上述事实，当庭出示和宣读了被告人余某的户籍信息，中国建设银行股份有限公司长沙铁银支行（以下简称铁银支行）会议记录、职务聘任文件、劳动合同书，沅江市人民检察院的到案经过、情况说明及相关书证，建良公司新农村建设贷款材料、文件，紫华郡建设工程项目资料，建设银行交易明细、收据,证人陈某某、罗某某的证言，被告人余某的供述等证据。
公诉机关认为，被告人余某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成受贿罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条第一款、第三百八十三条第一款之规定处罚。
被告人余某辩解称，公诉机关指控的第１笔受贿中,陈某某放在余某办公室的100万元余某要求退还陈某某未果后,经通过陈某某同意将其中80万元借给了罗某某,该80万元不应认定为受贿数额;第2笔30万元是余某找陈某某的借款,也不应认定为受贿数额;余某受贿数额只有20万元。余某认罪、悔罪，请求从轻处罚。
辩护人李会烨、姜建均辩护称,1、建设银行改制为国家控股的商业银行后不再是国有金融机构，被告人余某是迎宾路支行聘任行长,亦不是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员，不是国家工作人员，不构成受贿罪的主体，本案定性应为非国家工作人员受贿。2、公诉机关指控被告人余某第１笔受贿中,陈某某放在余某办公室的100万元，余某主动要求退还,陈某某同意后将其中80万元借给了罗某某,该80万元不应认定为受贿数额;第2笔30万元是余某找陈某某的借款,亦不应认定为受贿数额;被告人余某受贿数额应认定为20万元。3、被告人余某具有自首情节和立功表现，积极退赃，银行贷款已收回，未造成损失，请求对其免予刑事处罚。为支持其辩护意见，辩护人提供了被告人余某与铁银支行《劳动合同书》、律师询问余某、罗某某的询问笔录，余某举报他人犯罪资料，住院资料，湖南省长沙市开福区人民法院（2014）开刑初字第00208号刑事判决书，湖南省长沙市中级人民法院（2015）长中刑责终字第00710号刑事裁定书等证据。
经审理查明，1990年12月，被告人余某在武警湖南省怀化地区支队服役退伍，2004年5月与铁银支行签订无固定期限劳动合同在所属迎宾路支行工作，2012年7月经铁银支行党委研究决定担任迎宾路支行行长，2014年9月担任建设银行长沙和平路支行行长。2013年5月至2014年6月期间，被告人余某利用其职务便利，帮助建良公司紫华郡房地产项目以新农村建设项目名义在建设银行贷款人民币1.9亿元，先后两次收受陈某某贿赂共计人民币130万元。具体犯罪事实如下：
1、2013年2月，建良公司开发紫华郡房地产项目缺乏资金，公司法定代表人陈某某经他人引荐与被告人余某相识，2013年5月至2014年6月,被告人余某帮助建良公司紫华郡房地产项目以新农村建设项目名义在建设银行贷款1.9亿元。2013年5月,建良公司获得第一批贷款9000万元，为了感谢被告人余某提供的帮助，陈某某于同年6月的一天下午开车将用旅行袋装好的100万元现金送到被告人余某办公室。被告人余某将其中80万元借给了罗某某，余款20万元被被告人余某开支。
2、2014年6月，建良公司紫华郡项目工程第三期获得贷款1亿元。同月的一天下午，为了感谢被告人余某提供的帮助，陈某某在被告人余某车上，送给被告人余某30万元。
2016年4月14日，被告人余某被湖南省益阳市人民检察院拘传到案，主动向检察机关交待了检察机关尚未掌握的受贿犯罪事实。
2017年8月8日，被告人余某向湖南省株洲市公安局石峰分局举报他人容留他人卖淫犯罪,经湖南省株洲市公安局石峰分局立案侦查属实。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，并经本院确认的证据证明。
1、被告人余某的户籍信息，铁银支行会议记录、职务聘任文件、劳动合同书，湖南省人民检察院指定管辖决定书，益阳市人民检察院立案决定书、扣押决定书、查封扣押财物文件清单、交办案件决定书，沅江市人民检察院的到案经过、情况说明及相关书证证明，被告人余某身份信息，1990年12月，被告人余某在武警湖南省怀化地区支队服役退伍，2004年5月与铁银支行签订无固定期限劳动合同在所属迎宾路支行工作，2012年7月经铁银支行党委研究决定聘任担任迎宾路支行行长，2014年9月担任建设银行长沙和平路支行行长。湖南省人民检察院于2016年8月1日将余某涉嫌行贿、挪用公款犯罪线索交由沅江市人民检察院办理，2017年1月4日，湖南省高级人民法院指定本院管辖。2016年4月14日,被告人余某经湖南省益阳市人民检察院决定被指定监视居住，到案后主动向检察机关交待了检察机关尚未掌握的受贿犯罪，退缴违法所得人民币130万元。
2、证人罗某某的证言证明，罗某某与余某是战友，2013年初，罗某某因与他人合伙开砂石场需要资金,找担任迎宾路支行行长余某贷款未果，便要余某帮忙找人借款。之后余某将找他人借的80万元交给了罗某某，罗某某未出具借款条据。2015年6月的一天,罗某某到余某办公室，正好陈某某在场，余某告诉罗某某80万元是找陈某某借的，要罗某某直接将钱还给陈某某，罗某某与陈某某都同意。罗某某因砂石场被政府关停亏损，借款至今未还。
3、证人陈某某的证言证明，陈某某是建良公司法人代表。2013年2月，建良公司开发紫华郡房地产项目缺乏资金，陈某某经曹某引荐认识余某，在迎宾路支行申请了1.9亿元贷款。第一批贷款9000万元下来后，为了感谢在贷款过程中余某提供的帮助，2013年5月9日陈某某在建设银行尾号为8118的账户上取了100万元现金，用一个旅行袋装好送给余某未果。2013年6月的一天下午快下班时，陈某某电话联系余某在办公室，便开车将100万元送到余某办公室，余某推脱不要，陈某某把钱丢下就走了。2015年6月的一天，陈某某到余某办公室有事，罗某某也在，余某讲借给罗某某的80万元是陈某某的，要罗某某直接还钱给陈某某。罗某某因投资的砂石场亏本，借款一直未还。2014年上半年，紫华郡项目工程第三期申请1亿元贷款，陈某某从自己的黑色本田佳美车上拿了装有30万元的袋子放到余某黑色奥迪车上，余某收了钱。
4、被告人余某的供述证明，余某是迎宾路支行行长，2013年3月，余某的战友曹某介绍建良公司开发紫华郡房地产项目需要银行贷款与陈某某相识，余某帮忙在建设银行以新农村建设项目申报办理1.9亿元贷款，从2013年6月至2014年5月发放完毕。2013年6月份的一天，陈某某电话联系在办公室准备下班的余某，陈某某提了一个袋子装100万元现金到余某办公室，感谢其帮了忙，余某推脱不要，陈某某执意把袋子丢在办公室离开。余某的战友罗某某开办砂石场找余某贷款未果，要余某帮忙借款，余某便将其中80万元借给罗某某。2015年6月的一天，正好陈某某、罗某某都到了余某办公室，余某就告诉罗某某80万元是陈某某的，要罗某某直接还钱给陈某某，罗某某、陈某某都同意，因罗某某砂石场亏损，借款一直未还，该款的另外20万元余某作了单位日常开支。2014年6月份的一天，陈某某到余某办公室，到下班一起出了办公室到停车场准备开车回家，陈某某从车里拿出一个黄色印有紫华郡的广告袋，放在余某车后座下“这里是30万，你拿着用”，余某告诉陈某某需要钱还贷，作借款是的，然后开车走了，此款至今未还。
5、建良公司新农村建设贷款材料、文件，紫华郡建设工程项目资料，建设银行交易明细、收据证明，建良公司以新农村建良项目名义在建设银行贷款1.9亿元。
6、建设银行交易明细证明，2013年5月9日，陈某某持建设银行卡号6217002920104168118支取现金100万元。
7、湖南省株洲市公安局石峰分局接报案登记表、立案决定书、拘留证、询问笔录、情况说明证明，余某于2017年8月8日向湖南省株洲市公安局石峰分局举报他人涉嫌犯容留他人卖淫罪被立案侦查，嫌疑人被采取强制措施的事实。
综合考虑被告人的辩解理由、辩护人的辩护意见、公诉人的公诉意见，以及庭审调查的证据和查明的事实，根据相关法律规定，针对本案控、辩双方争议的焦点问题，本院评判如下：
1、关于辩护人提出的建设银行改制为国家控股的商业银行后不再是国有金融机构，被告人余某是迎宾路支行聘任行长，不是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员，不是国家工作人员，不构成受贿罪的主体，本案定性应为非国家工作人员受贿的辩护意见，经查，被告人余某于2012年7月经铁银支行党委研究决定聘任担任迎宾路支行行长。建设银行改制上市后通过股市来筹集社会资金，其资产变成了国有股和非国有股的混合所有制，仍是国有银行，被告人余某经上级银行党委研究决定担任迎宾路支行行长，属国有银行从事公务的人员，是国家工作人员，其在办理银行贷款过程中，利用职务之便，收受他人财物，为他人谋利，应认定为受贿。辩护人的辩护意见，理由不能成立，本院不予采纳。
2、关于被告人余某和辩护人提出，公诉机关指控被告人余某第１笔受贿中陈某某放在余某办公室的100万元，余某主动要求退还,后通过陈某某同意将其中80万元借给了罗某某，不应认定为犯罪数额的辩解理由和辩护意见，经查，2013年5月,建良公司获得第一批贷款9000万元后，为了感谢被告人余某提供的帮助，陈某某于同年6月的一天下午开车将用旅行袋装好的100万元现金送到被告人余某办公室。被告人余某将其中80万元借给了罗某某。余款20万元被被告人余某开支。有证人陈某某、罗某某的证言等证据证明，并与被告人余某的供述相吻合，被告人余某将其80万元作为向他人的借款借给罗某某，至今未还，该款实际受被告人余某控制，在被告人余某取保候审期间,证人罗某某、陈某某的证言和被告人余某供述的“2015年6月的一天，余某在办公室当面告诉同在办公室的罗某某和陈某某，罗某某的借款是陈某某的，由罗某某直接还款给陈某某”，不能证明该款是罗某某向陈某某的借款，亦不能排除串供的可能。该款应认定为被告人余某的犯罪数额。被告人、辩护人提出的辩解理由、辩护意见，理由不能成立，本院不予采纳。
关于被告人余某和辩护人提出，公诉机关指控的第2笔30万元是余某找陈某某的借款,不应认定为犯罪数额的辩解理由和辩护意见，经查，2014年6月，建良公司紫华郡项目工程第三期获得贷款1亿元。同月的一天下午，为了感谢被告人余某提供的帮助，陈某某在被告人余某车上，送给被告人余某30万元。有证人陈某某的证言证明，并与被告人余某的供述相吻合，该款实际被被告人余某使用，应认定为被告人余某犯罪数额。被告人、辩护人提出的辩解理由、辩护意见，理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人余某身为国家工作人员，在办理银行贷款过程中，利用职务之便，非法收受他人财物，数额较大，为他人谋利，其行为已构成受贿罪。被告人余某到案后，主动向检察机关交待了检察机关尚未掌握的犯罪事实，以自首论,依法可以从轻处罚。被告人余某在取保候审期间，举报、提供他人犯罪重要线索，使案件得已侦破，有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人余某已全部退缴违法所得，可酌情从轻处罚。被告人余某认罪、悔罪，其受贿行为未造成实际损失，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二、三款、第六十七条第二款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人余某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元（罚金已交纳）
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人余某退缴沅江市人民检察院违法所得人民币一百三十万元，予以没收，由沅江市人民检察院上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向湖南省益阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张卫国
审 判 员 刘朝东
人民陪审员 刘海山
二〇一八年四月十八日
书 记 员 李嘉馨
附录：《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。