北京市第三中级人民法院
民事判决书
（2017）京03民终2289号
上诉人（原审原告）：北京康盛腾达商贸有限责任公司，住所地北京市海淀区西三环北路87号14层1-1401-123。
法定代表人：王磊，经理。
委托诉讼代理人：汪建成，北京市润来律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郎晨光，北京市润来律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李明涛，男，1962年9月22日出生，汉族，住北京市昌平区。
委托诉讼代理人：谢美虹，北京市易凯律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：林祥烛，男，1972年10月21日出生，汉族，住福建省永泰县。
委托诉讼代理人：谢美虹，北京市易凯律师事务所律师。
上诉人北京康盛腾达商贸有限责任公司（以下简称康盛腾达公司）因与上诉人李明涛、林祥烛买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院(2015)朝民（商）初字第49686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人康盛腾达公司的委托诉讼代理人郎晨光，上诉人李明涛及其与林祥烛的共同委托诉讼代理人谢美虹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
康盛腾达公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项，改判李明涛、林祥烛支付上诉人迟延履行违约金1 582
603.98元；2.李明涛、林祥烛承担本案的全部诉讼费。事实和理由：一审判决以迟延付款数额的20%计算违约金适用法律错误。康盛腾达公司与李明涛、林祥烛签订的《建筑材料、设备买卖合同》第十二条明确约定，如果李明涛、林祥烛迟延付款，按照每日每吨加收3元支付违约金。该违约金属合同的明确约定，是当事人对违约损失的预判，是康盛腾达公司与李明涛、林祥烛的真实意思表示。故应按照此标准计算违约金。一审判决以迟延付款数额的20%判决李明涛、林祥烛支付康盛腾达公司408
824.44元显属适用法律错误。因此，为了维护康盛腾达公司的合法权益特向法院提起上诉，请求支持康盛腾达公司的上诉请求，依法改判。
李明涛、林祥烛上诉请求：1.撤销北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第49686号民事判决书第二项。2.改判北京市潮阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第49686号民事判决书第一项货款数额为1
694
122.18元。事实和理由：1.根据李明涛、林祥烛与康盛腾达公司约定，李明涛、林祥烛付清货款的时间为包头工程竣工之时，但包头工程至今未竣工，估计竣工时间在2016年7月。因此双方约定的付清货款时间未到，原判判决李明涛、林祥烛承担违约责任没有事实依据。李明涛、林祥烛请求二审法院撤销该项判决。2.根据李明涛、林祥烛与康盛腾达公司证据材料，李明涛、林祥烛已支付的货款当中有一笔数额350
000元的货款，应当计入已付款，并从未付货款中扣减。李明涛、林祥烛实欠康盛腾达公司货款数额应为1 694
122.18元，原判决对未付货款数额计算有误，应变更为1 694 122.18元。
康盛腾达公司辩称：通过对帐，确实收到李明涛、林祥烛主张的这3笔钱了，同意从总欠款中扣除。李明涛、林祥烛给付货款迟延，应当严格依照合同约定给付违约金，不同意李明涛、林祥烛的上诉主张。
李明涛、林祥烛辩称：一审期间李明涛、林祥烛支付了35万元，应该在总货款中扣除。另外支付货款的时间应该在竣工之后，但是现在工程还未竣工，所以不应该支付违约金。
向一审法院起诉请求：要求李明涛、林祥烛支付货款2 044 122.18元，违约金1 582 603.98元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年6月15日，康盛腾达公司作为出卖人与李明涛作为买受人签署《建筑材料、设备买卖合同》，约定：标的物为线材、盘螺、螺纹钢等；结算按实际验收数量计算发生货款；质量标准及要求为螺纹钢符合GB1499-1998标准、线材符合GB/T701-1997标准要求并以买受人委托的法定检测单位复试合格结果为准；买受人付款方式及付款期限为转账支票或电汇支付货款，结算价格以供货当日包头兰格网建筑钢材工地价格行情的报价为基准另每吨加价50元进行结算（报价包含税金、装车、卸车的费用以及运输费用）；出卖人同意垫付二百万元，超出二百万元部分货到现场后七日内付清；垫付二百万结构封顶后付清；如买受人未能按以上方式付款须每日每吨加付3元给出卖人。2013年6月26日，康盛腾达公司与林祥烛签署《建筑材料、设备买卖合同》，约定内容与上述合同内容一致。
上述合同签订后，康盛腾达公司依据合同约定，向包头胜威建设集团小白河广告产业园项目部送货，收料人李×、林×签署《钢筋送货明细单》，载明：2013年6月20日供货品名三级盘螺，材质HRB400，规格8mmM，重量4吨，单价3680元，金额14
720元；三级螺纹，材质HRB400,规格18*12 mmM，重量32.256吨，单价3710元，金额119
669.76元；三级螺纹，材质HRB400，规格25*12 mmM，重量16.632吨，单价3710元，金额61
704.72元。2013年6月24日供货品名高线，材质HPB300，规格6.5
mmM，重量2.096吨，单价3640元，金额7629.44元；高线，材质HPB300，规格8
mmM，重量2.096吨，单价3640元，金额7629.44元；三级盘螺，材质HRB400，规格8 mmM，重量24.634吨，单价3650元，金额89
914.1元；三级盘螺，材质HRB400，规格10 mmM，重量24.854吨，单价3650元，金额90
717.1元；三级螺纹，材质HRB400，规格12*12 mmM，重量42.624吨，单价3660元，金额156
003.84元；三级螺纹，材质HRB400，规格14*12 mmM，重量41.818吨，单价3660元，金额 153
053.88元；三级螺纹，材质HRB400，规格16*12 mmM，重量32.706吨，单价3630元，金额118
722.78元；三级螺纹，材质HRB400，规格18*12 mmM，重量16.032吨，单价3680元，金额58
997.76元；三级螺纹，材质HRB400，规格20*12 mmM，重量16.035吨，单价3680元，金额59
008.8元；三级螺纹，材质HRB400，规格22*12 mmM，重量15.448吨，单价3680元，金额56
848.64元；三级螺纹，材质HRB400，规格25*12 mmM，重量81.635吨，单价3680元，金额300
416.8元；三级螺纹，材质HRB400，规格28*12 mmM，重量47.295吨，单价3710元，金额175
464.45元；三级螺纹，材质HRB400，规格32*12 mmM，重量50.43吨，单价3740元，金额188
608.2元。2013年7月24日供货品名三级螺纹，材质HRB400E，规格16*12 mmM，重量37.162吨，单价3820元，金额141
958.84元；三级螺纹，材质HRB400，规格18*12 mmM，重量15.84吨，单价3730元，金额 59
083.2元；三级螺纹，材质HRB400E，规格20*12 mmM，重量40.459吨，单价3820元，金额154
553.38元；三级螺纹，材质HRB400，规格22*12 mmM，重量25.747吨，单价3730元，金额96
036.31元；三级螺纹，材质HRB400，规格25*12 mmM，重量41.58吨，单价3730元，金额155
093.4元；三级螺纹，材质HRB400，规格28*12 mmM，重量31.298吨，单价3760元，金额117
680.48元。2013年7月30日供货三级盘螺，材质HRB400，规格10mmM，重量29.92吨，单价3760元，金额112
499.2元；三级螺纹，材质HRB400E，规格16*12 mmM，重量53.088吨，单价3810元，金额202
265.28元；三级螺纹，材质HRB400，规格18*12 mmM，重量5.28吨，单价3790元，金额20
011.2元；三级螺纹，材质HRB400E，规格20*12 mmM，重量26.676吨，单价3810元，金额101
635.56元；三级螺纹，材质HRB400E，规格25*12 mmM，重量73.735吨，单价3810元，金额280
930.35元。2013年8月1日供货三级螺纹，材质HRB400E，规格18*12 mmM，重量15.84吨，单价3810元，金额60
350.4元；三级螺纹，材质HRB400，规格22*12 mmM，重量21.17吨，单价3790元，金额80
234.3元；三级螺纹，材质HRB400，规格25*12 mmM，重量38.808吨，单价3790元，金额147
082.32元；三级螺纹，材质HRB400E，规格28*12 mmM，重量11.128吨，单价3820元，金额42
508.96元；三级螺纹，材质HRB400，规格32*12 mmM，重量11.207吨，单价3840元，金额43
034.88元。2013年8月8日供货三级螺纹，材质HRB400E，规格12*12 mmM，重量31.968吨，单价3940元，金额125
953.92元；三级螺纹，材质HRB400E，规格14*12 mmM，重量33.977吨，单价3940元，金额133
869.38元；三级螺纹，材质HRB400E，规格16*12 mmM，重量82.286吨，单价4040元，金额332
435.44元；三级螺纹，材质HRB400E，规格25*12 mmM，重量42.134吨，单价3840元，金额161
794.56元；三级螺纹，材质HRB400E，规格28*12 mmM，重量36.815吨，单价3900元，金额143
578.5元；三级螺纹，材质HRB400，规格32*12 mmM，重量53.231吨，单价3920元，金额208
665.52元。2013年8月9日供货三级螺纹，材质HRB400E，规格12*12 mmM，重量21.312吨，单价3940元，金额83
969.28元；三级螺纹，材质HRB400E，规格28*12 mmM，重量62.597吨，单价3900元，金额244
128.3元。2013年8月15日供货三级盘螺，材质HRB400，规格10 mmM，重量9.97吨，单价3880元，金额38
683.6元；三级螺纹，材质HRB400E，规格14*12 mmM，重量23.522吨，单价4120元，金额96
910.64元；三级螺纹，材质HRB400E，规格28*12 mmM，重量61.206吨，单价4000元，金额244
824元。2013年8月18日供货三级盘螺，材质HRB400，规格10mmM，重量24.9吨，单价3880元，金额96
612元；三级螺纹，材质HRB400E，规格12*12 mmM，重量25.894吨，单价4160元，金额107
719.04元；三级螺纹，材质HRB400E，规格14*12 mmM，重量49.658吨，单价4040元，金额200
618.32元；三级螺纹，材质HRB400E，规格25*12 mmM，重量63.202吨，单价3960元，金额250
279.92元。2013年9月5日供货三级盘螺，材质HRB400，规格8 mmM，重量20.1吨，单价3820元，金额76
782元；三级盘螺，材质HRB400，规格10mmM，重量20.04吨，单价3820元，金额76 552.8元；三级螺纹，材质HRB400E，规格12*12
mmM，重量14.386吨，单价4050元，金额58 263.3元；三级螺纹，材质HRB400E，规格14*12
mmM，重量10.454吨，单价4050元，金额42 338.7元；三级螺纹，材质HRB400E，规格18*12
mmM，重量5.28吨，单价3870元，金额20 433.6元；三级螺纹，材质HRB400E，规格20*12
mmM，重量5.394吨，单价3870元，金额20 874.78元；三级螺纹，材质HRB400E，规格25*12
mmM，重量42.134吨，单价3870元，金额163 058.58元。2013年9月9日供货三级盘螺，材质HRB400，规格8
mmM，重量10.07吨，单价3780元，金额38 064.6元；三级盘螺，材质HRB400，规格10 mmM，重量9.55吨，单价3780元，金额36
099元；三级螺纹，材质HRB400E，规格14*12 mmM，重量10.454吨，单价4020元，金额42
025.08元；三级螺纹，材质HRB400E，规格25*12 mmM，重量30.492吨，单价3840元，金额117
089.28元；三级螺纹，材质HRB400E，规格28*12 mmM，重量11.128吨，单价3860元，金额42
954.08元。2013年9月14日供货三级螺纹，材质HRB400E，规格12*12 mmM，重量36.337吨，单价3850元，金额139
897.45元；三级螺纹，材质HRB400E，规格14*12 mmM，重量68.04吨，单价3850元，金额261
954元；三级螺纹，材质HRB400E，规格22*12 mmM，重量12.874吨，单价3830元，金额49
307.42元；三级螺纹，材质HRB400E，规格25*12 mmM，重量19.404吨，单价3830元，金额74
317.32元。上述合计供货12次，合计货款金额7 204 122.18元。康盛腾达公司均提交原始送货单，送货单上有李×、张×、林×签字。
2015年7月28日，康盛腾达公司向林祥烛发出催款函一封，载明：根据贵司与我司签订《包头小白河广告产业园工程》，双方约定，我司已按合同约定履行各项义务，贵司应付清货款，现总计货款金额为7
204 122.18元，贵司已付货款金额5 120 000元，本金2 084 122.18元，滞纳金1 504
290.35元；由于贵司不能及时按期付款，现已造成我司资金短缺，无法正常运转；我司多次派人催收以上欠款，但至今未果。林祥烛称收到上述催款函，但提出催款函中“贵司”指的是金辉公司，并非林祥烛个人。
2014年11月11日，债权人（甲方）林祥烛与债务人（乙方）金辉公司、见证担保人（丙方）包头市滨河新区开发建设有限责任公司签署《还款协议书》，载明：甲乙双方投资包头国家广告园综合服务中心工程，因乙方资金问题导致工程无法完全竣工，现乙方尚欠甲方工程款250万元以及尚未结算的数十万尾款，如今三方达成以下约定条款，1.乙方于2014年12月31日前，向甲方支付一百万元；2.乙方于2015年1月15日前，向甲方支付一百五十万元人民币，并且结清全部剩余尾款；3.甲乙双方于合同签订之日起开始共同清理现场，于2015年1月15日前陆续完成交接工作；丙方作为见证方对甲乙双方的还款、结算承担见证、敦促等法律义务；甲方保留包括但不限于法律等一切合法的手段维护自己权利；三方出现分歧后，应共同协商，协商不成，任何一方有权向工程所在地人民法院起诉。
一审庭审中，李明涛称其与林祥烛系朋友关系，二人一并与康盛腾达公司签署了《建筑材料、设备买卖合同》。康盛腾达公司、林祥烛、李明涛三人均确认《建筑材料、设备买卖合同》项下钢材供应至包头胜威建设集团小白河广告产业园，李×、张×、林×系包头胜威建设集团小白河广告产业园工地上的材料签收人。林祥烛称金辉公司于包头胜威建设集团小白河广告产业园工程中尚欠林祥烛工程款未予结算，其中包含了林祥烛与康盛腾达公司签署的《建筑材料、设备买卖合同》项下货款，故康盛腾达公司应向金辉公司主张付款。
一审庭审中，各方均认可李明涛、林祥烛就《建筑材料、设备买卖合同》项下已付款额为5 160 000元。
上述事实，有康盛腾达公司提交的《建筑材料、设备买卖合同》2份、送货单12张、钢筋送货明细单，有林祥烛提交的催款函、还款协议书以及当事人陈述等在案佐证。
一审法院认为：康盛腾达公司与李明涛、林祥烛签订的《建筑材料、设备买卖合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反有关法律法规的强制性规定，属合法有效。双方均应依约履行各自合同义务。依据庭审查明的事实，康盛腾达公司向李明涛、林祥烛指定的工地供应钢材，工地签收人签署了钢筋送货明细单，载明了具体供货数量及货款明细，康盛腾达公司亦提交了原始送货单相佐证，足以认定康盛腾达公司履行了供货义务，合同项下产生货款金额总计7
204 122.18元；庭审中各方均认可李明涛、林祥烛已付款额为5 160 000元，故尚欠货款2 044
122.18元，李明涛、林祥烛应予支付。林祥烛辩称该货款应由金辉公司支付，但其提交的《还款协议》显示林祥烛与金辉公司之间存在债权债务关系，与本案中林祥烛与康盛腾达公司之间的买卖合同关系非属同一法律关系，故林祥烛该答辩意见缺乏法律依据，法院不予采纳。李明涛、林祥烛逾期支付货款，还应当依据双方约定支付逾期付款违约金，李明涛称不同意支付违约金的答辩意见缺乏事实及法律依据，法院不予支持。康盛腾达公司主张的违约金计算标准过高，法院依法予以调整为未付款总额的20%，为408
824.44元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、李明涛、林祥烛于判决生效之日起十日内给付北京康盛腾达商贸有限责任公司货款二百零四万四千一百二十二元一角八分；二、李明涛、林祥烛于判决生效之日起十日内给付北京康盛腾达商贸有限责任公司违约金四十万八千八百二十四元四角四分；三、驳回北京康盛腾达商贸有限责任公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
本案二审期间，李明涛、林祥烛向本院提交新证据如下：1.2016年1月7日康盛腾达公司收到汇款15万元的的网络截屏；2.2015年12月24日包头市金辉房地产开发有限公司的法定代表人李钻连汇款给康盛腾达公司18万元的电子银行回单；3\.
2015年12月24日包头市金辉房地产开发有限公司的会计李继光汇款给康盛腾达公司2万元的电子银行回单。用于证明李明涛、林祥烛已经另行付款35万元，应当从欠付货款总额中扣除。康盛腾达公司对于上述证据的真实性和证明目的均予以认可，本院对此亦予以确认。
李明涛、林祥烛还向本院另行提交了证据4.包头市金辉房地产开发有限公司出具的证明；5.工程质量验收记录复印件；用于证明涉案工程主体结构封顶，实际竣工验收的时间是2016年9月28日。康盛腾达公司对于该份证据的真实性及证明目的均不予认可。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
本案中，康盛腾达公司与李明涛、林祥烛对于双方存在合同关系及供货事实均不持异议，故本院对于双方存在买卖合同关系，并已实际履行，李明涛、林祥烛欠付部分货款的事实予以确认。现康盛腾达公司上诉提出一审法院判决未按合同约定标准判决延期付款的违约金有误，一审法院酌定违约金数额过低。对此本院认为，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决，本案中，康盛腾达公司并未提交充分证据证明其实际损失较高，一审法院酌定违约金标准过低，故对于康盛腾达公司的该项上诉主张，本院不予支持。
李明涛、林祥烛上诉提出工程尚未完工，双方约定的付款时间未到，一审法院判决李明涛、林祥烛承担违约责任没有事实依据，本院认为，李明涛、林祥烛虽主张工程尚未完工，约定的付款时间未到，但其也未能提供充分证据证明涉案工程的实际竣工完成时间，且李明涛、林祥烛在合同的履行过程中，存在持续的迟延付款的违约行为，故一审法院根据合同约定及违约事实情况酌定违约金数额为408
824.44并无不当，本院予以维持。
对于李明涛、林祥烛上诉提出的已经另行支付货款35万元，应当从欠款总额中予以扣除，鉴于康盛腾达公司对此亦不持异议，本院依法对欠款总额予以调整。
综上所述，李明涛、林祥烛的上诉请求部分成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第49686号民事判决第二项
二、撤销北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第49686号民事判决第一项、第三项；
三、李明涛、林祥烛于判决生效之日起十日内给付北京康盛腾达商贸有限责任公司货款一百六十九万四千一百二十二元一角八分；
四、驳回北京康盛腾达商贸有限责任公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17 907元，由北京康盛腾达商贸有限责任公司负担4695元（已交纳），由李明涛、林祥烛负担13 212元（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费26 475元，由北京康盛腾达商贸有限责任公司负担负担19 043元（已交纳），由李明涛、林祥烛负担7432元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 茵
审 判 员 高 娜
审 判 员 郑吉喆
二○一七年三月二十日
法 官 助 理 沈 力
书 记 员 刘 爽