江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏民终171号
上诉人（原审原告）:欧介仁，男，1971年5月25日生，汉族，住广东省饶平县。
委托诉讼代理人：高春利、张娟娟，河南闻禹律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：泰州市金申家居用品有限公司，住所地江苏省泰州市海陵区任景路188号。
法定代表人：王贵明，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：孙雪，南京知识律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙思齐，南京知识律师事务所实习律师。
上诉人欧介仁因与被上诉人泰州市金申家居用品有限公司（以下简称金申公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2015）宁知民初字第150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月24日公开开庭审理了本案。上诉人欧介仁的委托诉讼代理人高春利、张娟娟，被上诉人金申公司的委托诉讼代理人孙雪、孙思齐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
欧介仁上诉请求：撤销一审判决，改判金申公司立即停止生产、销售、许诺销售侵权产品的行为，并赔偿其经济损失和维权合理支出共计20万元，并由金申公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、本案中正确的侵权比对对象为被诉侵权铝型材条，一审法院将“外观设计的整体”理解为涉案移门产品本身，这是错误的。2、金申公司将侵害涉案外观设计专利的产品作为零部件，制造另一产品并销售的行为，是专利法所规定的销售行为，且该零部件既具有技术功能作用，也具有装饰作用，故构成侵权。3、一审法院将本案中的“一般消费者”错误认定为成品移门的消费者，本案中的“一般消费者”应为被诉侵权铝型材条的购买者。4、一审法院一方面认定“经拆解的被诉侵权型材条落入了涉案外观设计专利权的保护范围”，但又以“涉案移门产品中未经破坏性拆解的被诉侵权设计的部分视图不可见或者不可清晰所见，无法与授权外观设计进行相同或近似的判断”等理由判定金申公司销售、许诺销售涉案移门的行为未侵害涉案外观设计专利权是自相矛盾的，这样会导致专利权人申请涉案外观设计专利的行为因无法获得专利保护而变得没有意义，不利于社会创新。
金申公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
欧介仁向一审法院起诉请求：1、金申公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯第ＺＬ20123002××××.1号“铝型材（8）”外观设计专利权的行为；2、金申公司赔偿欧介仁经济损失人民币20万元整；3、金申公司承担本案诉讼费。事实与理由：2012年2月15日，欧介仁将其研制的“铝型材（8）”向国家知识产权局申请了外观设计专利，国家知识产权局于2012年7月18日进行授权公告，专利号为ＺＬ20123002××××.1。该专利产品投放市场后十分畅销，深受消费者一致青睐。2015年5月26-29日期间，欧介仁发现金申公司未经许可，在“2015第二届中国（南京）移门博览会”上展出并销售侵犯其专利权的产品。为此，欧介仁向江苏省南京市石城公证处申请办理了证据保全公证，取得了（2015）宁石证经内字第3855号公证书。根据《中华人民共和国专利法》第十一条、第六十条之规定，金申公司未经专利权人许可，实施其专利，侵犯了欧介仁的专利权，应当承担相应的法律责任。
一审法院认定事实：
一、欧介仁享有的专利权
2012年2月15日，欧介仁向国家知识产权局申请了名称为“铝型材（8）”的外观设计专利，2012年7月18日获得授权并公告，专利号为ＺＬ20123002××××.1（以下简称涉案专利）。该专利目前处于有效的法律状态。其公告图片由主视图、左视图、右视图、俯视图组成（见附图一）。其中主视图显示该铝型材的端面呈两个相对的“个”字通过一个反“C”字（开口朝左）相连的造型。该专利的“简要说明”记载，“本外观设计产品的用途：用作建筑或装饰材料”；“本外观设计的设计要点：形状、图案及其结合”；“最能表明设计要点的图片或者照片：主视图”；“后视图与主视图对称，仰视图与俯视图相同，省略后视图和仰视图”。
二、金申公司及其被诉侵权行为
金申公司成立于2013年7月30日，注册资本100万元，企业类型为有限责任公司，经营范围为家具、移动门、建筑门窗的生产及销售，室内外装饰装潢（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。
2015年5月29日，欧介仁的委托代理人钟光全在江苏省南京市石城公证处公证员王仿、公证工作人员耿明的监督下，来到位于南京市燕山路199号的南京河西国际博览中心B2馆（照片1-2），在该馆“香港金申门业”展位（照片3）内向销售人员购买两种不同颜色的玻璃移门及配件各一套。钟光全取得所购移门后，将其运至国际博览中心附近，交由公证人员加贴封条，钟光全对加贴封条前、后的玻璃移门进行拍照（照片4-17）。现场取得的收据、名片、图册由公证人员带回公证处进行拍照并封存（照片18-25），与现场所购移门及配件一并留存钟光全保存。2015年6月5日，江苏省南京市石城公证处出具了（2015）宁石证经内字第3855号公证书，并将上述拍摄的照片25张与公证书相粘连。这些照片显示，“2015第二届中国（南京）移门博览会”的展出时间为“2015年5月27-28日（9：00-17：00）、29日（9：00-15：00）”；钟光全取得的收据上加盖了被告金申公司的印章，并记载所购的两套移门产品的销售金额为7000元；该两套不同颜色的移门玻璃上均镶嵌了相同的立体型材。金申公司对于该两套移门产品系其所销售不持异议，并提供了展会上的库存移门产品照片打印件2页，欧介仁对照片中拍摄的被告库存的移门产品的真实性不持异议，但认为由于金申公司未能提供涉案移门产品合法有效的来源且金申公司的经营范围具备生产条件，故涉案移门产品应系金申公司所生产。
双方当事人均确认对欧介仁公证购买的两套移门产品上公证处封条的完整性已在一审法院审理的另一件关联案件中核对无异。两套移门产品上均无任何生产商的相关信息且使用的型材条相同，该型材条镶嵌于移门玻璃之中，仅前、后两个侧面可见，上、下两个端面不可见，左、右两个侧面经仔细观察亦无法清晰所见其内部结构。欧介仁明确涉案移门产品在正常的使用状态下无法与涉案外观设计专利进行比对，需要进行破坏性拆解。双方当事人均确认本案中仅需对其中一扇移门进行破坏性拆解以取得其中镶嵌的型材。将欧介仁当庭对移门玻璃进行破坏性拆解取得的一段铝型条（见附图二）与涉案专利进行比对，欧介仁认为，被诉侵权的铝型条与涉案专利构成相同。两者都是同类产品铝型材，产品整体均为上下对称、不定长；产品截面均为上下对称的“个”形，中间连接部分为反写的“C”形，两个“个”字上的“人”字交叉的顶端是齐平的；产品侧面均为圆滑的过渡；被诉侵权的铝型条在实际使用中，左视图和右视图都可以看到型材的内部结构，既起功能作用又起美观作用，故金申公司构成侵权。金申公司认为，由于被诉侵权的铝型条并非其生产，故该产品与金申公司涉案专利是否构成相同或近似被告不能作出科学的判断。涉案专利简要说明中记载其最能表明设计要点的图片是主视图，而被诉侵权的铝型条在涉案移门产品中仅仅是零部件，当零部件安装在移门上以后体现不出呈现涉案专利设计要点的端面，一般的消费者也注意不到零部件的端面；零部件侧面的槽口都镶嵌了玻璃，也无法体现涉案专利的设计要点，从槽口的方向看，与市场上其他的同类产品没有显著区别。金申公司用任何一个零部件都可以达到镶嵌玻璃的功能，被诉侵权的铝型条零部件对涉案移门产品的美观度没有任何影响，故金申公司不构成侵权。
一审法院认为：
欧介仁对涉案移门产品当庭进行破坏性拆解后取得了一段被诉侵权的铝型条产品。从该被拆解的被诉侵权设计来看，其具备了涉案外观设计专利产品的全部构件、设计特征和形状要素，两者在整体外观视觉效果上无差异，具体如下：1、两者都是型材产品，均用作装饰或建筑材料；2、从主视图来看，两者的端面都采用两个相对的“个”字通过一个反“C”字（开口朝左）相连的造型，两个“个”字和一个“C”字的形状和连接方式亦基本一致；3、从左视图、右视图、俯视图来看，两者的左、右、前、后四个侧面的立体造型也相一致。因此，本院认为本案中经拆解的被诉侵权设计铝型条与授权外观设计“铝型材（8）”在整体视觉效果上无差异，应认定两者属于相同设计，经拆解的被诉侵权设计落入了涉案外观设计专利权的保护范围。金申公司认为对于经拆解的被诉侵权设计与授权外观设计是否相同或近似其无法做出科学的判断，但并未提出两者存在任何区别技术特征，故对其抗辩理由不予采信。
然而，从金申公司的行为来看，其销售、许诺销售涉案移门产品的行为未侵害原告涉案外观设计专利权。理由如下：首先，现有证据不能证明金申公司生产了涉案移门产品和被诉侵权铝型条产品。欧介仁通过公证的方式购买了金申公司在移门博览会上展出的涉案移门产品，金申公司构成销售和许诺销售涉案移门产品的行为，但欧介仁并未提供证据证明金申公司系涉案移门产品的生产商，欧介仁通过金申公司未提供涉案移门产品的合法来源和金申公司的经营范围推断涉案移门产品系金申公司所生产没有事实依据，不予采信。其次，金申公司销售、许诺销售的是涉案移门产品的整体而非单独的被诉侵权铝型条产品。涉案专利系铝型材，但金申公司实际销售、许诺销售的系涉案移门产品，而不是单独销售、许诺销售被诉侵权铝型条产品。再次，被诉侵权的铝型条在涉案移门产品正常的销售和使用过程中处于不可分离的状态。被诉侵权铝型条在涉案移门产品中起着支撑和镶嵌玻璃的框架作用，涉案移门产品无论是在经营主体的正常销售还是在消费者的正常使用过程中都不可能将其中的铝型条无故分离或拆卸，只有对涉案移门产品进行破坏性拆解方能取得其中安装的被诉侵权铝型条。最后，涉案移门产品中未经破坏性拆解的被诉侵权设计的部分视图不可见或不可清晰所见，无法与授权外观设计进行相同或近似的判断。安装在涉案移门产品上的被诉侵权设计的上、下两头的端面不可见，左、右两侧的侧面在仔细观察的前提下也仅能模糊可见部分，即未经拆解的被诉侵权设计与授权外观设计相对应的主视图、左视图、右视图均不可见或不可清晰所见，欧介仁所陈述的被诉侵权设计的左视图和右视图都可以看到型材的内部结构的比对意见并不客观；可见的前、后两个侧面所对应的授权外观设计的俯视图并非涉案专利的设计要点，不可见的端面与授权外观设计相对应的主视图才是涉案专利最能表明设计要点的图片。更为重要的是，相关司法解释规定“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。”而涉案移门产品中未经拆解的被诉侵权设计在大部分视图均不可见或不可清晰所见的情况下，当然无法判断其整体的视觉效果，也就无法与授权外观设计公告图片的各个视图进行整体观察、综合判断的比对。欧介仁在对涉案移门产品进行破坏性拆解之前已明确涉案移门产品在正常的使用状态下无法与涉案外观设计专利进行比对。对于一般消费者而言，其在购买涉案移门产品时也不可能对移门进行破坏性拆解来观察被诉侵权设计铝型条的各个视图，从而影响其对涉案移门产品的购买需求。因此，虽然经过破坏性拆解的被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，但金申公司销售、许诺销售涉案移门产品的行为未侵害涉案专利权。
据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回欧介仁的诉讼请求。一审案件受理费4600元，由欧介仁负担。
本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
欧介仁二审提交的证据为：公证费发票、食宿费发票及收据、邮寄费发票、交通费发票、律师费发票、公证购买侵权产品收据，用于证明其维权合理支出。
金申公司对上述证据的质证意见为：上述证据的真实性均无异议，对公证费发票、邮寄费发票、律师费发票以及公证购买侵权产品收据的关联性无异议。对食宿费发票和交通费发票中发生在江苏省外部分的关联性不予认可，不能确定是本案发生费用。由于上述票据的费用亦同时是欧介仁为另案维权所支出，故上述费用即便全部真实，在本案中的合理费用应予以平摊。
金申公司二审提交的证据为：1、库存商品的照片，照片上显示与被控侵权产品同系列的金申公司库存产品上印有“晶鸥”商标。2、“晶鸥”商标注册信息，晶鸥商标的商标权人是汕头市龙湖区晶鸥玻璃工艺厂（以下简称晶鸥工艺厂），被控侵权产品来源于该厂。3、晶鸥工艺厂的工商登记资料。4、汇款凭证。以上证据结合金申公司一审中提交的证据，进一步佐证被控侵权产品来源于晶鸥工艺厂。
欧介仁对上述证据的质证意见为：对证据1的真实性不能确认，不能证明金申公司库存中有同系列玻璃移门，与本案没有关联性。对证据2、3、4的真实性无异议，但与本案没有关联性。
本院依金申公司的申请，从同样涉及涉案外观设计专利的欧介仁诉安徽捷顺门业有限公司侵害外观设计专利权纠纷案件[（2015）宁知民初字第149号]的卷宗中调取了6份有关铝型材的企业宣传资料，包括：1、上海靠达铝材的“各系列门结构简图”2010版；2、韩通铝业的“配套图”2010版；3、捷圣铝业的“与狼共舞隔断移门”图册2011版；4、力帆铝业的“终极移门惊世篇”图册2010第8版；5、创耀铝业的“征途”系列图册；6、美通世家铝业的“高级密封门系列”图册2009版。金申公司认为，根据上述证据，被诉侵权铝型条安装在涉案移门产品上后所能观察到的部分，属于惯常设计，该显露部分并没有体现涉案专利的设计要点。
欧介仁对上述证据的质证意见为：金申公司申请法院调取上述证据已经超过举证期限，不应予以采纳；上述证据都是复印件，对其真实性不予认可，上述宣传资料均系企业自行印发，不属于法律规定的正式公开出版物，对其时间和内容的真实性无法认定；上述宣传资料中所体现的外观设计没有公开涉案专利的外观设计，也没有与外观设计相同的外观设计，现有设计抗辩不能成立。
本院认证意见：确认欧介仁二审提交的证据的真实性及与本案的关联性。对于金申公司二审提交的证据2、3、4确认其真实性，但因无法与本案被控侵权产品形成证据锁链，故与本案没有关联性。对于金申公司申请本院调取的证据，因安徽捷顺门业有限公司在（2015）宁知民初字第149号中提供了宣传资料的原件，考虑到这6份宣传资料为6家不同的单位制作、涉案标的数额并不大，以及印制标注年份的宣传资料对本企业的铝型材产品进行宣传是铝型材行业惯例等因素，本院认定该6份宣传资料的真实性。
一审法院认定的事实均有相关证据证明，本院予以确认。
本院另查明，在力帆铝业的“终极移门惊世篇”图册2010第8版中展示的型号C6078的型材（见附图三），其也具有与被诉侵权铝型条基本相同的“个”字形顶部外侧形状，该形状同时也与涉案专利相应部位的形状基本相同。
本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、金申公司是否实施了侵害涉案专利权的行为；2、如构成侵权，金申公司应当承担何种民事责任。
根据涉案专利的简要说明，最能表明设计要点的图片或者照片是涉案专利的主视图，即铝型材的横截面形状。虽被诉侵权铝型条与涉案专利的外观在整体视觉效果上无差异，但被诉侵权铝型条安装在涉案移门产品上后，被诉侵权铝型条横截面内部是不可见的，购买金申公司涉案移门产品的消费者仅能观察到被诉侵权铝型条的“个”字形顶部的“人”字形外侧形状。而现有设计表明，在涉案专利申请日之前，具有“人”字形顶部外侧形状的设计，已经属于铝型材产品的惯常设计。在此情形下，可以认定金申公司仅是利用了被诉侵权铝型条的技术功能，即用于夹持固定涉案移门产品的玻璃。因此，虽然被诉侵权铝型条与涉案专利在整体视觉效果上无差异，但金申公司在本案中的行为只能视为对涉案专利的使用，而未经专利权人许可使用外观设计专利的行为并不为专利法所禁止，故金申公司在本案中的行为并不构成对涉案专利的侵害，因此无需承担民事责任。
综上所述，欧介仁的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4600元，由欧介仁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施国伟
审 判 员 张长琦
代理审判员 张晓阳
二〇一六年十二月二十一日
书 记 员 袁雨田