中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2015)民申字第465号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：北京奥普译通科技开发有限公司，住所地北京市大兴区榆垡镇工业区榆昌路10号。
法定代表人：刘有才，该公司总经理。
委托代理人：李庆平，该公司法律顾问室主任。
委托代理人：李辛育，该公司法律顾问室主任助理。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：唐山市宝华房地产开发有限公司，住所地河北省唐山市路北区蓝天楼107-6底商。
法定代表人：王志建，该公司董事长。
再审申请人北京奥普译通科技开发有限公司（以下简称奥普公司）因与被申请人唐山市宝华房地产开发有限公司（以下简称宝华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院(2014)冀民一终字第170号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
奥普公司申请再审称，（一）宝华公司是债务人，有向奥普公司给付工程款的义务。奥普公司认为，本案的法律关系非常明确，就是宝华公司和中铁建设、江苏一建分别签订的《建设工程施工合同》，宝华公司和奥普公司签订的《分项工程施工合同》。这是三份各自独立的合同。中铁建设和江苏一建在施工中出现了质量问题，只能由宝华公司依据其与中铁建设、江苏一建签订的合同追究其工程质量问题和违约责任，这与奥普公司无关。不能因为宝华公司将工程质量整改工程交由奥普公司完成，奥普公司就和中铁建设、江苏一建建立了合同关系。宝华公司将质量整改任务交由奥普公司完成，只是宝华公司增加了奥普公司的合同工程量，不能因此要求奥普公司向中铁建设和江苏一建索要工程款。中铁建设和江苏一建因工程质量问题退回宝华公司多少工程款和违约金，是宝华公司和中铁建设、江苏一建之间的事情。宝华公司让奥普公司去完成质量整改工程，就有义务偿付该笔工程款2823716元，不存在代扣代支问题。
（二）《分项工程质量整改意见》（以下简称《整改意见》）第6.1条款，属无效条款。1、赵波、夏爱林分别是中铁建设和江苏一建的技术负责人，该二人与宝华公司没有隶属关系。宝华公司无权为赵波、夏爱林安排“据实签证”。没有中铁建设和江苏一建的授权，二人也不会去“据实签证”。而且，在奥普公司进行返修工程施工时，赵波、夏爱林早已随中铁建设、江苏一建撤出了施工现场。此外，宝华公司对中铁建设、江苏一建负责“据实签证”的人员都落实到具体人，而对分管栋号现场代表却没有落实具体人员。2、《整改意见》是宝华公司单方发给中铁建设、江苏一建、奥普公司、唐山市四方工程建设监理有限公司的函件。其中第6.1项下，宝华公司单方为受函单位规定权利、义务，且未得到受函单位的书面同意和事后追认，应为无效。
（三）《碧玉华府外装饰涂料翻修施工费用各方分担计价汇总表》（以下简称《汇总表》）的效力以及由中铁建设及江苏一建返修的费用是否应由宝华公司承担的问题。奥普公司认为，《汇总表》只能是王兆疆代表宝华公司撰写、编制的。1、该表涉及的范围是工程出现质量问题而引发的返修工程款问题。中铁建设、江苏一建和朱新和施工队都不会去制定这个表。奥普公司没有能力制定该表，因为编写此表的原始资料都掌握在宝华公司现场负责人王兆疆的手里。2、对于《汇总表》列明应当由奥普公司承担的返修费用，奥普公司一直不予认可。如果《汇总表》是奥普公司制定的，奥普公司不会把自己不予认可的费用列入其中。3、宝华公司制定《汇总表》的真实目的是为奥普公司代扣代支中铁建设、江苏一建因工程质量问题返修工程发生的费用。从《汇总表》所列项目可以看出，这份表格是宝华公司对总体工程质量返修的费用计算和摊列到施工各方的费用明细。这说明宝华公司在编制《汇总表》时并未想向奥普公司赖账。只是因后来宝华公司对中铁建设、江苏一建的工程款已支付完毕再也扣不来这笔工程款了，宝华公司才想赖账不还。所以，无论中铁建设、江苏一建及朱新和工程队是否在《汇总表》上签字确认，是否有签证单，是否参加本案诉讼，都不影响宝华公司向奥普公司偿付工程款的义务。
王兆疆的行为是职务行为，因为王兆疆在明知《整改意见》对他的行为有限制的情形下，不会无故去编制、签发《汇总表》。显然是宝华公司授权王兆疆这样做的。王兆疆以自己的实际行为取代了第6.1条款。此外，王兆疆作为施工现场总负责人，他对质量整改问题是清楚的。所以，由王兆疆编制、签署《汇总表》是没有问题的。退一步说，即使王兆疆没有代理权、超越代理权，或者代理权终止后，王兆疆编制、签发了《汇总表》，奥普公司也有理由相信王兆疆有权编制、签发《汇总表》。因为王兆疆是现场总负责人，王兆疆与宝华公司在内部关系上属劳动合同关系或雇佣合同关系，王兆疆对外从事民事活动时属委托代理关系。王兆疆从事宝华公司所指定的经营活动，是履行职务的行为，宝华公司对这种行为应当承担民事责任。
（四）原判决认定事实错误。原判决中确认：“本院二审查明的事实与原审一致”，但在论理时却说：“奥普公司在同时期所做的基层修补工作中，价值几百、几千块的工程都有甲方及监理单位签字盖章的签证单，并注明宝华公司代付，而《汇总表》中涉及到总包单位分担280余万元的工程却一张签证单也没有，这显然不符合常理，也不符合双方在施工中的签证习惯”。本案事实是，奥普公司在承担质量返修工程的同时，还做了一些价值几百、几千元的零星工作，这些工作当然要有签证单，并注明宝华公司支付。而《汇总表》所涉及的工程是一整块工程，就是按照《整改意见》的规定，在现场总负责人王兆疆的指挥下一体完成的。因此，不需要去签署零星签证单，是符合常理的。在本案中，谈不到什么签证习惯，宝华公司出具的《汇总表》就是最好的签证单。另外，图纸确实是奥普公司单方提交给法院的，但这些图纸并不是奥普公司绘制的，没听说建设方给施工方施工图纸还要加盖建设方的印章和要建设方工作人员签字。对此，不仅国家法律、行政法规无此规定，在现实中，也没有这么做的。只要核对一下图纸和施工完毕的工程是否一致就足以认定了。宝华公司对该图纸及其所载内容是否认可，均不能否定图纸的真实性。
原判决认为，“《整改意见》虽然是由宝华公司下发给施工单位，但奥普公司签字确认并主张的《汇总表》既是以《整改意见》为依据制作，奥普公司还将《整改意见》作为证据提交法院并主张宝华公司应按《整改意见》的承诺代扣代支总包单位工程款，上述行为均表明奥普公司对《整改意见》是认可的，该《整改意见》对宝华公司、奥普公司均具有约束力”。奥普公司认为，首先，判决使用了“虽然”二字，说明原审法院知道《整改意见》第6.1条款是为他人设立权利义务的无效条款。其次，《分担计价汇总表》确实是以《整改意见》为依据制作的。其依据就是《汇总表》确认了中铁建设、江苏一建的施工存有质量问题，并将质量整改返修工程交由奥普公司完成。实际上，《汇总表》是由宝华公司的总工程师，项目总负责人王兆疆亲自计算汇总的，奥普公司的法定代表人刘有才只不过是签字确认并主张其合法有效而已。第三，《整改意见》虽然是宝华公司的单方行为，但《整改意见》却不失民事诉讼证据的真实性、合法性、关联性。特别是宝华公司自愿承诺的：“6.4若中铁或江苏项目部未按上述6.1条款要求支付给北京奥普译通公司返修费，则由我公司在工程结算时代扣代支”。该承诺合法有效，是奥普公司完成施工后索要劳务费、工程款的铁证。奥普公司当然要作为证据提交法院。奥普公司上述行为并不是对《整改意见》的全面认可。所以，原判决以《整改意见》中无效的6.1条款来否定有效的《分担计价汇总表》错误。
（五）原判决程序违法。经查阅2013年7月26日庭审笔录，其合议庭组成人员为马艳辉（主审）、宣建新、叶密，书记员为李冠霞。又查阅2014年6月18日庭审笔录，其合议庭组成人员为王巍担任审判长、与代理审判员吴晓慧、叶密共同组成合议庭，书记员申毅担任法庭记录。原审案件主审法官为叶密，书记员为李冠霞。奥普公司认为，叶密法官在190号案件中是合议庭组成人员，而在170号案件中叶密变成了主审法官，在170号案件中是由王巍担任的法庭记录，但书记员落款却仍为李冠霞。根据回避制度，叶密作为190号案件合议庭组成人员，就不应当再担任170号案件的主审法官，书记员李冠霞没有参加170号案件的法庭记录，却落款为该案的书记员。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定，申请对本案再审。
根据奥普公司再审申请书载明的申请理由及提供的证据，本院对以下问题进行审查。
（一）关于《整改意见》第6.1条款的效力问题。《整改意见》第6.1条款是双方当事人关于如何确定案涉工程哪些部位存在基层质量问题的约定对奥普公司有约束力。第一，奥普公司在对案涉工程基层质量问题进行返修时，对该条款并未提出异议。《整改意见》是宝华公司单方发给中铁建设、江苏一建、奥普公司、唐山市四方工程建设监理有限公司的函件。在该函件中第4条明确“为有效预防外装涂料面层出现明显色差，减少工序交叉作业，应由奥普公司承担质量整改的施工”。奥普公司正是根据该条，承担了对案涉工程基层质量问题的返修任务。显然，案涉工程哪些部位存在基层质量问题需要返修，则在实施返修施工前需要先行确认。为此，该意见第6.1条约定了具体签证方式为在中铁建设或江苏一建项目部的负责人（赵波、夏爱林）据实签证后，由宝华公司分管栋号现场代表签认。如中铁建设或江苏一建项目部与奥普公司产生异议时，由宝华公司现场代表裁定签认。这里之所以约定先由中铁建设或江苏一建项目部的负责人据实签证，是因为中铁建设、江苏一建是项目实际施工人，相关返修费用最终都应由其承担。故应先由其确认其施工部分中需要返修的具体部位。对此，奥普公司在具体返修施工过程中，未提出异议。第二，赵波、夏爱林的身份，不影响该意见中关于由两人据实签证的效力。虽然赵波、夏爱林分别是中铁建设和江苏一建的技术负责人，但其身份与宝华公司在意见中让两人据实签证并不矛盾。这是因为奥普公司并不能举证证明中铁建设、江苏一建不同意上述两人进行据实签证。而且，奥普公司并不能举证证明其曾就基层质量问题返修部位的确认问题找过赵波、夏爱林，更未提交证据证明上述两人本人拒绝据实签证。第三，该条款单方为中铁建设和江苏一建设定义务虽然因对中铁建设和江苏一建没有约束力，可能导致中铁建设和江苏一建不据实签证的后果，但这并不影响双方当事人届时另行协商确定据实签证的其他方式。
（二）关于奥普公司是否有权要求宝华公司给付基层质量返修工程款的问题。奥普公司关于宝华公司将工程质量整改工程交由奥普公司完成，只是增加了奥普公司的合同工程量，不能因此要求奥普公司向中铁建设和江苏一建索要工程款的再审申请理由，不予支持。第一，《整改意见》第6.1条已明确载明奥普公司应首先向中铁建设和江苏一建主张据实支付基层质量问题返修工程款。《整改意见》第6.1条已载明由中铁建设或江苏一建向奥普公司据实支付基层返修人工费等费用。结合该意见第6.4条“若中铁或江苏项目部未按上述6.1款要求支付给奥普公司返修费用，则由我司在工程结算时代扣代支”。可见，该意见已确认案涉返修费用由中铁建设和江苏一建据实支付，只有在其未按6.1条要求支付的情形下，才由宝华公司在工程结算时代扣代支。奥普公司在明知上述内容的情形下，还对案涉基层质量问题部位进行了返修施工。这说明奥普公司同意了下列付款方式：首先，由中铁建设和江苏一建对其据实支付；其次，只有在中铁建设和江苏一建不按6.1条要求支付时，奥普公司可以要求宝华公司代扣代支。根据已查明案件事实，奥普公司并未提交证据证明其曾按6.1条要求过中铁建设和江苏一建支付案涉返修费用且也未提交证据证明中铁建设和江苏一建曾拒绝支付案涉返修费用。在此前提下，宝华公司依该意见有权拒绝给付案涉返修费用。而且，该意见第7条还明确记载，关于对属基层质量问题返修部位的价格，由中铁建设或江苏一建项目部与奥普公司本着友好协商、实事求是的原则议定，如协商不成，则由宝华公司据实裁定。也印证了奥普公司就案涉返修部位的价格确定，应先与中铁建设或江苏一建项目部协商议定。但奥普公司并未提交证明其已与中铁建设或江苏一建项目部协商未果的相关证据。
（三）关于宝华公司是否应根据《汇总表》承担中铁建设及江苏一建的返修费用问题。第一，不管编写该表的原始资料是否在王兆疆手中，都无法证明该表由宝华公司制作。首先，奥普公司并未提供证据证明编写此表的原始资料在王兆疆手中；其次，即便编写此表的原始资料在宝华公司现场负责人王兆疆的手里也不足以证明案涉《汇总表》由宝华公司编制。这是因为，从该表的内容来看，都只是数字的罗列，看不出是根据原始资料编制。第二，奥普公司是否认可该表中列明的其应承担部分与证明案涉《汇总表》由宝华公司编制没有直接关联性。即便奥普公司不认可该表中列明的其应承担部分，也不能证明该表中其他公司应承担部分是真实的，更不能证明该表是由宝华公司编制。第三，《汇总表》所列项目虽然是对总体工程质量返修的费用计算和摊列到施工各方的费用明细，但也证明不了该表是由宝华公司编制，更得不出宝华公司制作该表的目的并不是想赖账的结论。第四，王兆疆在该表签名的行为并非是职务行为。奥普公司以王兆疆是宝华公司现场负责人为由主张其有理由相信王兆疆签发《汇总表》的行为是从事宝华公司所指定的经营活动，是履行职务的行为，宝华公司对这种行为应当承担民事责任。对此，本院认为，既然《整改意见》已经对王兆疆对案涉工程有权签名确认的对象范围作了明确记载，那么奥普公司应明知王兆疆无权代表宝华公司对该表记载事项进行签名确认。而且，奥普公司不能提供其他证据证明在明知王兆疆的权限范围的前提下，王兆疆还有其他行为足以让奥普公司相信王兆疆是代表宝华公司在该表上签名确认。由上，奥普公司关于《汇总表》对宝华公司有约束力的再审主张不能成立。既然不能确认宝华公司已经认可《汇总表》上记载的费用明细，那么在中铁建设、江苏一建及朱新和工程队都未在该表签字确认、费用尚存争议的情形下，让宝华公司承担《汇总表》上记载的中铁建设及江苏一建的返修费用自然也就无从谈起。
（四）关于原判决是否存在认定事实错误的问题。奥普公司再审申请关于签证单的事实陈述，不能成立。《整改意见》已明确记载返修工程量应通过签证确认。既然奥普公司已按该意见对零星工作量都有签证，那么举轻以明重，对其声称的案涉280多万元工程量却没有签证，显然违背常理和上述意见要求。而且上述280多万元工程也是由中铁建设、江苏一建等多家施工单位承包部分组成，涉及到奥普公司就多家施工单位各自承包部分返修费用向不同承包人主张的问题，并非奥普公司再审所称的是一整块工程。至于相关图纸，奥普公司同样也未提供充分证据证明是由宝华公司绘制。因此，即便奥普公司提交的这些图纸与《汇总表》相一致，也不能得出《汇总表》与图纸都是真实的结论。
（五）关于原判决是否存在程序违法的问题。奥普公司关于原审中合议庭组成违反回避制度，属于程序违法的申请再审理由，不能成立。奥普公司关于叶密作为（2013）冀民一终字第190号案件合议庭组成人员，再担任（2014）冀民一终字第170号案件的主审法官以及书记员李冠霞没有参加（2014）冀民一终字第170号案件的法庭记录，却落款为该案的书记员等事实陈述即便属实，也不违反有关回避的相关规定。这是因为根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条关于回避情形的规定可知，奥普公司列举的上述回避事由均不属于该条文规定的法定回避事由。
综上，奥普公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回北京奥普译通科技开发有限公司的再审申请。
审 判 长 韩 玫
审 判 员 吴晓芳
代理审判员 肖 峰
二〇一五年十二月七日
书 记 员 王冬颖