广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)粤03刑终1168号
原公诉机关深圳市南山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邵雄。曾因犯非法获取计算机信息系统数据罪于2013年6月7日被湖北省鄂州市华容区人民法院判处有期徒刑八个月，2013年6月24日刑满释放。因本案，于2015年3月4日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。
辩护人程某某，广东xx律师事务所律师。
原审被告人马某。
深圳市南山区人民法院审理深圳市南山区人民检察院指控原审被告人邵雄、马某犯非法获取计算机信息系统数据罪一案，于2016年4月26日作出（2015）深南法刑初字第1541号刑事判决。宣判后，原审被告人邵雄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，并讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，深圳市xx科技股份有限公司(以下简称xx公司)，成立于2011年11月14日，住所地为深圳市南山区xx路xx号xx科学园xx栋xx单元xx楼xx，法定代表人周某某，主要经营范围为网络游戏开发运营，有《xx无双》、《xx三国》、《梦xx》、《xx战歌》、《xx屠龙》、《xx战神》等游戏作品，并均取得计算机软件著作权登记证书。
2014年下半年，被告人邵雄、马某商量入侵xx公司的服务器窃取xx公司的游戏源代码，再私自架设服务器进行游戏运营谋利。为此，邵雄将自己以xx@126.com邮箱注册的xx网盘账户和密码提供给马某，二人共用。2014年10月起，二人不断攻击xx公司服务器，在xx公司服务器和电脑终端中植入木马，将xx公司的《xx无双》、《xx三国》等多款游戏源代码打包上传到上述xx网盘中。同时，马某租用多个服务器，并冒用他人银行账户注册xx支付平台(账户名称xx)，绑定他人工商银行账户(账号分别为：户名徐某，账号62×××12；户名何某某，账号62×××71；户名窦某某，账号62×××08ll38943；户名李某，账号62×××01)，后二人将xx公司的《xx无双》游戏源代码架设在马某租用的服务器上命名为《吾爱xx无双》进行私自运营。马某负责网络宣传推广、出售游戏金币，所得款项通过上述xx支付平台收取，邵雄负责提供技术指导和全面技术支持。经统计，上述xx支付平台(账户为xx)共收入912277.7元。邵雄、马某商议再私自架设服务器运营《xx三国》游戏，至案发时止，《xx三国》游戏尚未开始运营。
xx公司因服务器和电脑终端被入侵，服务器数据遭受损坏和丢失，为对计算机信息系统进行修复和木马清除，xx公司聘请深圳市中域通信息技术有限公司对其公司服务器、电脑等设备进行检测、系统修复、清除病毒等，共支付服务费97500元。经广东鑫证声像资料司法鉴定所对上述xx网盘中《xx无双》游戏程序与xx公司的《xx无双》游戏程序进行同一性鉴定：双方客户端各有56130个文件，相似比例100％，可见侵权方程序中带有权利人程序中的专有特征，如签名等。服务器端双方总相似文件比例14.4％，但程序核心文件相似比例99.6％，差异文件均对程序功能不产生实质性影响。经广东鑫证声像资料司法鉴定所对上述xx网盘内容进行分析鉴定，除《xx无双》外，xx网盘中还存储有《xx三国》、《xx战歌》等多款xx公司的游戏程序。
原判认定上述事实的证据有：
1、物证
从邵雄处扣押的笔记本电脑一部、手机一部、建设银行卡两张；从马某处扣押的电脑组装机一台、苹果笔记本电脑一台、苹果5手机一部、工商银行卡四张、建设银行卡三张、中国邮政储蓄卡两张、中国农业银行卡两张、身份证三张、工商银行u盾两张、中国建设银行u盾、现金30460元。
2、书证
深圳市xx科技有限公司授权委托书、法人营业执照、更名的工商登记材料。
计算机软件著作权登记证书：证实《xx无双》游戏软件v1.0于2013年7月9日获得计算机软件著作权登记证书，登记号：×××。《梦xx》游戏软件v1.0、《xx三国》游戏软件v1.0、《xx战歌》游戏软件v1.0、《xx屠龙》游戏软件v1.0、《xx战神》v1.0均获得计算机软件著作权登记证书。
xx公司报案材料、《xx无双》私服情况说明、损失说明、“××风云”私服情况说明、《xx无双》私服支付渠道相关信息，《xx无双》私服部分线索：证实xx公司2014年11月7日发现《xx无双》私服以来，已累计发现私服平台1个，共开服3组，已聚集3000余个用户，11月11日至11月17日正常注册用户数量降低172777个，损失300余万元。私服人员与xx公司运维工作人员的qq聊天记录证实游说xx工作人员拷贝后端程序或者提供服务器登录账号密码给其的经过。
关于xx公司计算机系统遭受入侵的情况说明：证实该公司在2014年10月8日、13日两次发现服务器异常，有外部人员对服务器内文件进行打包外传，22日服务器被攻击，木马程序对xx公司的20几台服务器和700多台电脑进行密码扫描，管理员正要对服务器进行控制时，黑客抢先一步修改了该服务器的密码，管理员失去对该服务器的管制权，只能眼看着黑客操作计算机删除其入侵痕迹（如删除打包文件、木马软件、删除安全日志等），管理员只能进行断网的紧急处理，同时向派出所报案。考虑到一直停网会继续加大损失，xx公司只能恢复网络，但是此次停网，导致xx公司近20多台电脑无法正常使用。2014年12月6日发现服务器异常后，技术人员查看访问日志，看到××@126.com邮箱地址。xx公司服务器被入侵造成公司十几款游戏资源被打包外传到××@126.com的地址上，xx公司700多名员工的电脑密码、公司财务数据等被获取，非法入侵者将公司游戏代码私自架设私服游戏运营，严重侵犯xx公司权益，为了处理入侵事件，xx公司的9个人直接参与了处理和计算机系统修复工作，约用180多个小时通过更改密码、设定权限、格式化服务器、重新安装系统、重新改写程序、迁移服务器等方式来处理和恢复计算机系统。且在遭受入侵时，公司30多台电脑因断网、服务器格式化等出现过不能正常工作使用情况，不正常使用的累计230个小时。xx公司共花费30余万元。
被害单位服务器日志：证实2014年10月13日其公司服务器被×××入侵，并有大量将数据打包下载的操作。
证人王某、杨某的办公邮件：证实2014年11月、12月黑客入侵xx公司服务器，打包下载了程序，上传到ip地址为×××的位于安徽铜陵的服务器，发现黑客使用的xx网盘账号为××@126.com，姓名为邵雄。
xx集团it外包服务合同、解约确认书、回执函、增值税发票：证实xx公司因计算机系统遭受入侵，服务器数据遭受损坏和丢失，为查明和处理该事件，2014年10月31日聘请深圳市中域通信息技术有限公司对服务器、电脑等设备进行检测和系统修复服务，中域公司对计算机系统进行了检测和识别各种隐患、恢复服务器、电脑中被非法删除的系统文件、重要应用软件和数据文件、清除病毒程序、对遭受病毒感染的服务器、电脑进行格式化和重装系统等处理等。双方于2015年6月16日终止合作，xx公司共支付服务费97500元。
租用宽带协议、ip确认书：证实×××等多个ip地址为xx公司的ip地址。
xx网盘的登陆日志：证实该网盘从2014年10月到2014年12月曾不断从xx公司服务器ip登陆，从登陆的ip地址看，与上述xx公司的邮件中显示的黑客攻击地址相对应，并且该xx网盘也有从×××、×××的位于安徽铜陵的服务器登陆的痕迹。
抓获经过：证实二被告人均于2015年3月4日被抓获。
搜查证、搜查笔录：对二被告人住址的搜查，搜查到电脑、手机、银行卡等物。
扣押决定书、扣押清单：证实从易信科技有限公司扣押到服务器硬盘一个，从邵雄、马某处扣押到电脑、手机、银行卡等物。
关于鉴定材料来源的情况说明:证实被告人邵雄、马某曾登录、使用过账号为××@126.com的xx网盘，后对xx网盘的总部机构深圳易信科技有限公司的ip为×××的服务器（硬盘）进行扣押，并将该硬盘封存送广东鑫证声像资料司法鉴定所鉴定。
xx公司出具的商户xx结算银行卡的信息及结算金额，徐某、何某某、窦某某、李某的银行卡开户资料及交易明细：证实该账户四次更换结算银行卡，分别是：徐某、何某某、窦某某、李某的银行卡，该账户总获利912277.7元。
朱俊芳银行卡开户信息及交易记录：证实邵雄通过其妻子朱俊芳的银行卡向马某收款3万元，扣除手续费后入账29850.75元。
广东省行政事业单位资金往来结算票据：证实扣押马某赃款30460元。
情况说明：证实马某所用的服务器是分时段租用的，即租用了一段后不再租用，改租其它服务器，其最后租用的服务器在国外，除所租的深圳易信科技有限公司的服务器外，之前租用的服务器已关停，深圳易信科技有限公司的服务器的原始数据资料已拷贝附案，国外服务器数据资料获取不了。马某与邵雄、蝎子、阿哈、代代鱼、小叮当通过googletalk聊天为主，googletalk服务器在国外，无法调取。
被告人的身份信息，证实二被告人的身份情况。
刑事判决书、释放证明：证实邵雄曾因犯非法获取计算机信息系统数据罪于2013年6月7日被湖北省鄂州市华容区人民法院判处有期徒刑八个月，2013年6月24日刑满释放。
深圳xx科技股份有限公司营业执照、变更（备案）通知书：证实xx公司名称在案发变更为深圳xx科技股份有限公司。
深圳市中域通信息技术有限公司营业执照、变更（备案）通知书：证实该公司名称变更为深圳市中域通信息技术有限公司。
3、证人证言
（1）刘某（技术总监）：2014年10月8日10点30分，我发现我们部门的svn服务器不能访问，我登陆服务器查看，发现服务器的权限文件被修改，我误认为是公司内部人员错误修改，当时就只是把系统密码改了。第二次发现是在10月13日，台湾服务器在凌晨五点左右磁盘满了，报警。经查询，是有人在我们服务器把我们发布的资源打包外传，我们才确定公司服务器被入侵并且被打包了内部资源外传。10月22日13时左右，我登陆服务器发现服务器正在开启一个密码破解工具，并且发现已经被破解的服务器和电脑达到30台以上，然后就被对方远程操作服务器把我踢下线了，我就看不见了，我立刻重新登陆抢占服务器控制权限，大概互相抢占5、6次，最终被对方修改了管理员密码，然后我就无法登陆，服务器就被对方完全控制。我立刻通知it部门对此服务器进行拔网线断网操作。断网2小时内，在没有连网的情况下，我们试图破解服务器管理员密码，破解之后发现对方已经清理了服务器的登陆和操作日志，对方植入的破解我公司服务器和电脑终端的工具仍然在运行，但破解记录已经被清理。被打包的我公司资源已经被删除过半。此外，我还在2015年2月接手负责对我公司的员工电脑和服务器进行安全排查，仍然发现有××毒，这些电脑可以被黑客完全控制利用，例如可以安装密码破解工具，再次破解我公司的服务器密码，可以再次登录我公司的服务器打包下载资源。黑客第一次攻击的时候就破解了很多员工的电脑账号密码，我们排查后，只要有一台员工电脑没有清理干净，例如该员工没有改账号密码，黑客就可以此为平台再对我公司服务器和员工电脑进行攻击，因此，黑客的攻击一直从2014年10月持续到2015年3月。
（2）王某（研发部项目经理）：我带的是“梦xx”项目组，在2014年11月28日上午，我们的程序人员正在制作版本的时候发现服务器有异常情况，就向我汇报，我当时在技术人员电脑前看着这些技术人员操作，就看到有人在打包我们服务器的资源，然后分批上传到外网，在这些操作做完后，对方把压缩包给删除了，也把svn的文件也删除掉了，同时给这台服务器下载了后门程序，并且对后门程序进行了伪装，并且开启在后台运行，当时我们的技术人员通过修改密码、设置有权限访问的ip名单，暂时从黑客手中夺回了服务器的控制权，并且对黑客在服务器中打包的文件进行了删除处理。因为当时是周五晚上，我们处理完就下班了，在周一我就发了邮件通报了公司其他项目组。之后我们公司网络小组成员开始排查，发现黑客利用公司内部的服务器作为跳板来访问我们项目这台服务器，通过追溯这些访问记录，技术人员追查到黑客上传资源到了一个xx网盘以及这个网盘的账号××@126.com。小组成员又通过这个xx网盘的账号，通过百度和google搜索相关信息，然后查出这个人在其他论坛留下的联系资料，包括姓名、住址、照片、联系电话、qq号码，这个人就是邵雄。之后我就将这个情况通报给了公司高层和法务。这些情况在我们当时网络小组成员间的邮件中均有体现，我已将邮件打印下来。svn是个版本管理软件，需要一个服务器作为他所管理的文件的存放机器，有权限的人安装一个客户端软件，然后通过账号密码就可以登录svn，可以从服务器中查阅、下载或者上传需要的资料。我刚才所称的删除svn文件，是指将svn软件中管理的文件都删除了。我公司的svn服务器是存放在内部网络空间中，只有我公司的内部网络才可以访问，如果外部人员要访问的话，必须先攻破同时拥有对内对外访问权限的服务器或pc终端，才可以此为跳板访问。其次，我公司的游戏代码客户端和服务器端是分开在两台服务器上存放的，不会放在同一个svn里。另外，我公司的网页上看不到svn的账号和密码。例如我这个项目组，客户端研发人员只能登陆客户端svn，服务器端研发人员只能登陆服务器端svn，他们互相不能登陆。如果哪个研发人员的电脑被攻破，也同样看不到这个研发人员的个人账号密码，如果该研发人员设置了记住账号密码功能，那黑客就不需要再输账号密码了，svn没有设置只记住账号不记住密码的情况。
（3）杨某（运维工程师）：2014年11月28日上午10点左右，“梦xx”海外版内网测试服务器发现有未授权用户登录并进行数据对外传输，我是网络小组成员，我登陆服务器查看，发现有一个对外上传数据的操作，当时传输数据还在进行中，数据传到×××这个ip地址，我就立即终止了这个对外上传数据的操作，并且查询了这个ip地址，发现是安徽铜陵的一个服务器。之后我和知道这台服务器密码的程序员沟通之后，发现不是我公司人员的操作，我就立即修改了服务器的密码，查看了服务器的操作日志，从日志中查看到用户有将我公司资源打包、删除的记录，除了删除打包的文件，还删除了我公司的svn文件，还发现有下载后门程序的操作记录，重命名（伪装成系统服务）并且把后门程序置于我公司服务器后台运行。我还发现黑客是通过我公司oa服务器登录到梦xx这个服务器的，因为我公司oa服务器是可以同时有对内对外访问权限的，梦xx的服务器是只有对内权限的，如果不通过oa服务器这种同时具备对内对外访问权限的服务器或终端，是不可能访问梦xx的。我就登陆oa服务器上去查看，发现浏览器的访问记录中发现有xx网盘的访问痕迹，就发现了xx网盘的账号是××@126.com，我就通报给了网络小组的同事进行处理。
4、被害单位代表王某的陈述：xx公司《xx无双》游戏于2013年7月9日获得计算机软件著作权登记证。2014年11月份，公司的代理商反映说有网站私自运营《xx无双》游戏，并提供网址。其公司进行查看分析后确认是公司的《xx无双》版本。他们从2014年11月7日开始运营，截至报案时已开了四组服务器进行运营。虽然看不到玩家有多少人，但是他们开了9个qq群交流，群的人数大概4000人。自发现私服以来，公司的注册用户每月数量下降70万个左右，现评估损失约为300万元。2014年10月8日我公司的技术人员发现他们有权限管理的服务器出现异常，原存储在服务器的文件被删除，同时发现服务器中有被打包的新文件，技术人员对出现异常的服务器进行后台检测，发现服务器后台日志中显示有没有权限的员工访问服务器的情况，以为是操作失误，就进行了简单的删除处理，更改了后台权限。在2014年10月13日-14日陆续又发现了几台服务器异常的情况，与之前的差不多，又发现有服务器被安装了后门程序。后门程序就是指免验证免登陆直接可以访问服务器的程序。技术人员作了相应的删除处理，并对后门程序进行了删除。技术人员对公司员工和服务器进行内部排查，发现可能不是因为本公司员工的操作失误造成，怀疑是被外部入侵，就向法务部门作了反映。2014年10月22日凌晨技术人员又发现了服务器被非法登录，对方发现我公司技术人员也在操作后，就退出了。当日下午对方再次登录服务器而且修改了服务器密码，修改了密码后抢占了服务器，使得我公司技术人员失去了对这台服务器的控制，外部人员对服务器上存储的数据进行了打包下载和外传的操作，并且在我公司失去对服务器的控制的这段时间，对方抹去了入侵的痕迹，对他打包的我公司数据进行了删除。为了防止数据进一步外传丢失，我们对服务器进行紧急断网处理，并立即到公安机关报案。当时因为是第一时间报案，资料准备不完整，公安机关未予立案，让我们回去准备资料。我们的服务器断网了四五个小时，导致4台服务器断网，16台员工电脑无法正常工作，导致当天我们公司无法发布游戏的更新版本，因为正常我们每天都会有一些游戏内的促销打折活动，而且每三天会更新一次版本，所以当天我们一断网，就没有更新游戏活动，玩家无法在游戏内消费，经统计当日的游戏消费收入下滑50余万元。后来我们公司听运营商说出现了《xx无双》的私服，又重新准备了资料去报案，公安机关以侵犯著作权罪立案，之后我公司请了深圳市中域通计算机服务外包有限公司对我公司的服务器和电脑作了检测和系统修复工作，当时双方签订了服务协议，我公司共支出97500元。从2014年10月发现此事以来，一直到2015年3月，我公司的计算机系统一直有被入侵的现象，我公司一共有20多台服务器被入侵过，约100多台电脑被入侵。在被入侵的服务器中，多次发现被安装了后门程序和新增打包文件，我公司组成网络小组一直在对服务器和电脑中被植入的木马程序和后门程序进行删除和修复，但是删除和修复后，又会有其他的服务器遭受攻击。据统计，我公司的6款游戏的源代码、美术素材、策划方案等游戏研发资源丢失，我公司的财务数据和oa办公数据也被访问和查看。我公司网络小组人员都有各自的工作，被抽调解决此问题，需加班加点，导致我公司多支出加班费用3-5万元，具体数额会进一步统计。因游戏源代码丢失，我公司相关的项目组要重新编写程序，重新设计和更新游戏，这6个项目组成员150多人都需要重复劳动，项目工期均有延误，而且国内国外均受到影响，损失达到500万元以上。
5、被告人供述和辩解
(1)邵雄：2014年10月份时，马某找到我，说扫描了一个公司服务器，发现有漏洞，问如何侵入主机，我告诉他可以通过猜密码的方式，用字典硬破解的方法进行破解密码入侵。过后几天，马某说已经入侵主机成功，搞到xx公司的源代码。马某邀请我合作一起搞xx公司《xx无双》游戏私服，我没有同意，只是对他在私自架设服务器进行《xx无双》游戏遇到的问题进行解决。在他运作《xx无双》游戏的过程中，我教会了他在淘宝网上租用服务器，用什么软件可以扫描软件服务器，如何做网站，到哪个网站请人帮忙运行服务端，并提供xx网盘给马某使用，帮助马某运营《xx无双》游戏。马某总共汇过29850.75元到我妻子朱俊芳的建行账号作为报酬。我不认识一个叫蝎子的人。还供述马某叫我帮忙搞其他游戏私架服务器进行运营，包括《xx三国》，但没有搞成。2014年我发现我提供给马某使用的××@126.com的xx网盘存有《xx无双》的服务端程序、数据，但不是我存的。我知道马某前两年曾做过《××八部》的游戏私服。2014年5月，他打电话跟我说他做《天龙八部》游戏私服做不下去了，叫我找一些游戏给他做，我说我服刑出来没有搞这些了，他叫我教他做，意思是叫我帮他入侵一款较火的游戏搞来源代码、服务端让他进行私服运营获利。我没有答应他。2014年9月，他说xx公司的《xx无双》游戏较火，并将一个游戏版本文件svn库地址给我，里面有《xx无双》游戏的网页前端和游戏服务端，截图发给我看，我看过需要账号和密码才能打开，我看了xx公司的网页，账号在上面是显示的，但没有密码，他问我如何获得《xx无双》游戏的网页前端和游戏服务端网页的密码，我告诉他可以用猜密码的方式，用字典硬破解的方法破解密码入侵进行获取。过了两天后，他说他破解了，我问他是如何破解的，他说是通过数据库mysql默认密码入侵到xx公司内网服务器进行扫描破解的，密码是×××。他要求跟我合伙，我不同意后，他在网上购买了银行卡，找了一些客服帮忙，租用了服务器，拷贝《xx无双》游戏服务端私自架设服务器进行运营游戏。
是马某主动来找的我，他叫我和他一起开《xx无双》的私服，刚开始我没有同意，他找了一个叫蝎子的人，是蝎子帮他搞到了xx无双的源代码，他们架设起了私服以后，有些技术上的问题马某有来问我，我有帮他解答，但是我没有帮他维护《xx无双》的私服，具体维护应该是蝎子做的。后来他们又想搞一个叫《xx三国》的私服，叫我帮他架设这个私服，我就帮他搞了，已经架设起来了，但是还没有开始运营。这个《xx三国》的游戏源代码是马某给我的。马某给我的3万元钱是《xx三国》的钱。xx网盘的账号和密码是我在2013年7、8月提供给马某使用的，除了马某以外，我没有提供给其他人使用。
辨认出马某。
（2）马某：2014年9月中旬我和邵雄qq聊天时，邵雄说介绍我一个发财的机会，但没有具体说是什么，只是让我先租赁一台服务器。我在网上租了一台服务器，之后邵雄在“游戏研究院”qq群里介绍了一个叫蝎子的网友。蝎子安排我把租赁的服务器的ip地址、用户名和密码通过googletalk聊天发给我，并在网上下载免费的vpn（代理ip软件），申请一个新的qq号码准备宣传工作同时充值接口。这时我知道我和邵雄、蝎子要做的生意就是做游戏私服，但并不知道具体是哪款游戏。当天蝎子还给我发送了几套银行卡包括银行卡、u盾、手机卡、开卡人使用的身份证。约2014年10月下旬，蝎子发给我《xx无双》（对外名字为《吾爱xx无双》）游戏私服链接。我按照蝎子的安排，在百度贴吧论坛、qq群上宣传《xx无双》，并附有《xx无双》游戏链接及客服。之后，我客服qq就会接收玩家关于该游戏的咨询充值情况、提供意见，如果游戏的技术问题我会直接提交给蝎子解决。他们使用的充值平台是xx支付平台，绑定三张工商银行卡。其中一张银行卡由我保管，xx支付结算后将销售收入于次日支付到该账户，我负责将钱取出后存给蝎子和蝎子介绍的阿哈两人提供的银行卡内，小额的也会转账。月底蝎子会告诉我是多少钱，然后我从玩家支付的费用扣留自己的。邵雄是私服的带头人并提供技术支持，蝎子和阿哈负责技术，我负责客服和财务管理，并发展下级代理。运营《xx无双》游戏共获利9万多元，我汇给邵雄30000元，是汇到邵雄妻子朱俊芳的建设银行账户。我和邵雄是合作关系，邵雄负责解决技术问题并指导，分多少钱给邵雄是我决定的。邵雄干的是技术活，比我熟悉游戏运营，指导我运营私服。我干的工作是具体活，在邵雄的指导下进行。《吾爱xx无双》的游戏大家都在做，我与邵雄合作是其中的一起，蝎子与“代代鱼”、“小叮当”、阿哈等人合作是另外一起的。因为开始做“吾爱xx无双”是繁体字版的，没有赚什么钱，蝎子认为我不行，就另起炉灶经营，不要我分给他的钱。销售游戏的xx支付平台账户xx也是我的，绑定四张工商银行卡，共收入912277.7元。因为和蝎子、阿哈经营的《吾爱xx无双》混用，其中徐某、何某某两账户由我控制，收入30多万元，我拿了9万多元与邵雄分配，其余21万按照蝎子、阿哈的意思转给他们。窦某某、李某的账户是阿哈控制的，应该是60多万元获利。2014年8月左右我租用一台vps服务器，我就把该服务器账户和密码提供给邵雄一个人用，9月份至10月份的ip为×××,10月份的ip为×××,11月份至12月份左右的ip为×××,12月份至今的ip为×××，都是我和邵雄在使用的。这个服务器是邵雄让我租的，它有几方面的用途，挂qq，越狱登陆googletalk，还有就是避免公安机关锁定真实的ip，逃避打击。2015年1月份左右，我在邵雄的xx网盘内看到了名为《xx三国》的软件程序，这是我和邵雄准备运行搞起来的游戏，也是私服，我把这个软件程序存放在×××服务器，进行了测试，还没有运营推出。该网盘还有很多文件，其他存储在网盘上的东西我没有看。《吾爱xx无双》游戏源代码存放在安徽铜陵市的服务器里，ip地址是×××。
我通过邵雄认识了蝎子，后来蝎子组织我们来做“xx无双”的私服，源程序代码是蝎子弄到的，但他怎么弄到的我就不清楚了。我是负责收账、宣传，邵雄负责技术指导和解决技术问题，平时的日常维护是蝎子或者他的朋友完成的。我开的这个支付平台先后绑定了四张银行卡，一共收入91万多元，但是是我们共用的。第一张卡其实没有收入，只是用来注册，后来2014年12月开始使用第二张银行卡，当时我和邵雄开始运营《吾爱xx无双》，运营了大约半个月，收入了9万元，后来蝎子说我们业绩不好，就不把这个私服给我们做了，我们就没有运营了，但是因为实际上蝎子控制下的xx无双的私服有好几个，只是名字不同，都是把钱进到这个账户，所以我和邵雄的《吾爱风爱无双》没有运营以后第二张卡还有其他私服的收入，这张卡总的收入有30万元，除了我和邵雄的9万元，其他21万元是蝎子及他收下的其他人的。这9万元里我只分到了3.5万元，邵雄3万元，其他的钱是在网上给邵雄买了一些东西以及租用服务器等用掉了。第二张卡停用了，先后换了第三和第四张银行卡，但这两张银行卡不受我控制，也不在我这里，里面的60余万元是蝎子及其他同伙的，但我不清楚具体还有哪些人。到2015年2月份的时候邵雄找我一起做《xx三国》的私服，但是邵雄还没有架设好，所以我们还没有开始运营。2014年初邵雄将xx网盘的账号和密码给我使用，我没有提供给任何人使用，我没有改过账号和密码。我租用来运营游戏的服务器共有3个，安徽铜陵市的有2个，ip为×××、×××，韩国的有一个，ip不记得了。蝎子告诉我私服可以运营了，并给了我网站，我就判断是他将私服游戏程序弄到租用的服务器里的。
辨认出邵雄。
6、鉴定意见
广东鑫证声像资料司法鉴定所服务器日志文件提取与分析：证实对服务器数据的提取。
广东鑫证声像资料司法鉴定所鉴定（《粤鑫证司法鉴定所[2015]司鉴字18号》及其补充说明：双方客户端各有56130个文件，相似比例100%，可见侵权方程序汇总带有权利人程序中的专有特征，如签名等。服务器端双方总相似文件比例14.4%，但程序核心文件相似比例99.6%，鉴定报告的补充说明对差异文件数及其在程序中所起的作用作了一一说明，证实差异文件均对程序功能不产生实质性影响。
原判根据上述事实和证据认为，被告人邵雄、马某合伙采用其他技术手段，非法获取计算机信息系统中存储的数据，情节特别严重，其行为已构成非法获取计算机信息系统数据罪。被告人邵雄否认控罪，但指控其犯本罪的证据除被告人马某的供述外，xx网盘账户的使用情况和被害公司的陈述均能指向本案被告人邵雄，加之邵雄本人的供述也佐证其具备相关的技术能力，前述证据相互印证，应认定二被告人合伙侵入了xx公司的计算机信息系统并获取了相关数据，该行为造成被害公司损失97500元，属情节特别严重，在量刑时予以考虑。二被告人在共同犯罪中作用相当，依法不予区分主、从犯。被告人马某着手实施犯罪时未满18周岁，依法对其减轻处罚。被告人邵雄曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯本罪，系累犯，依法从重处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款，第十七条，第六十五条之规定，判决：一、被告人邵雄犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币八千元。二、被告人马某犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元。
宣判后，原审被告人邵雄上诉提出，xx无双的源程序代码以及游戏程序不是其弄的，xx网盘账户其只给过马某，但其并不知道他是否给过蝎子等人使用，在案发期间其并未下载过网盘内的文件，更不知道是谁上传的被害公司开发的游戏源代码；马某提到的多个国内、国外服务器，其本人从未使用过，其被警方扣押的笔记本电脑经鉴定并未连接过这些服务器，也没有任何入侵受害公司的记录和工具，马某租用这些服务器的时候其根本不知情；其从未尝试入侵××公司，而马某拿到源代码的详细过程其并不知情；马某负责租用服务器，连络蝎子及阿哈等人，运营、收费、资金分配，本案当中马某才是实际操纵者，所起的作用远大于其，其在该案中只起到很小的作用，但是在量刑时却比马某多了近两倍，量刑不公。综上，恳请二审做出公平、公正的判决。其辩护人提出，本案只有“获取数据”的直接证据，而没有“侵入系统”的直接证据，不能认定邵雄构成非法获取计算机信息系统数据罪；同案人马某从未说过邵雄侵入xx公司的计算机，xx盘的使用人到底是谁并没有查清，现有证据不能排除第三人使用xx网盘，原判认定邵雄具备相关技术能力亦属推测性判断，据此认定邵雄侵入xx公司的计算机系统并获取相关数据之理由均不能成立；邵雄的行为涉嫌侵犯著作权罪，没有达到情节严重的程度，且属犯罪未遂，应在一年内处刑。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。
本院认为，上诉人邵雄、原审被告人马某违反国家规定，非法获取计算机系统中存储的数据，情节特别严重，其行为均已构成非法获取计算机信息系统数据罪，均应依法承担相应的刑事责任。原审被告人马某犯罪时未满十八周岁，依法减轻处罚。上诉人邵雄曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯本罪，系累犯，依法从重处罚。对于上诉人邵雄否认其非法获取计算机信息系统数据的相关上诉理由及其辩护人提出在案证据不能认定邵雄构成非法获取计算机信息系统数据罪，邵雄的行为应构成侵犯著作权罪的辩护意见，经查与其一审阶段所提辩解、辩护意见一致，一审法院已予以充分注意并已作出针对性的分析和评判，本院同意一审法院的意见。同案人马某详细供述了在运营《吾爱xx无双》的游戏中其与邵雄是共同合作关系，邵雄负责解决技术问题，保证私服游戏正常运转，其和邵雄对销售游戏金币获利进行分成的具体情况，并指认储存《xx无双》游戏的xx网盘是邵雄提供给其使用的，其没有再提供给任何人使用；上诉人邵雄亦曾供认其对马某在私自架设服务器运作《xx无双》游戏时遇到的问题进行解决，并获得3万左右的报酬。以上证据结合xx网盘账户的使用情况和被害公司的陈述，足以证实一审认定的事实，上诉人邵雄的行为符合非法获取计算机信息系统数据罪的全部构成要件，构成该罪，相关上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。在共同犯罪中，上诉人邵雄、原审被告人马某分工合作，作用相当，均对犯罪的实施和完成起了重要作用，均应按其所参与的全部犯罪处罚。上诉人邵雄、原审被告人马某合伙侵入xx公司的计算机信息系统并获取了相关数据，该行为造成被害公司损失人民币97500元，其行为符合刑法第二百八十五条第二款中规定的“情节特别严重”的情形，原判根据上诉人邵雄的犯罪事实和各量刑情节，对其决定刑罚适当，上诉人邵雄及其辩护人所提上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 武 文 芳
审判员 许 瑞 韩
审判员 李 辉
二〇一六年七月八日
书记员 李月娥（兼）
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。