重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝05民终2156号
上诉人（原审被告）：文正玉,女,汉族。
委托诉讼代理人：罗林，重庆渝敏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：唐菱,男,汉族。
委托诉讼代理人：冷雪晖，重庆荣升律师事务所律师。
上诉人文正玉因与被上诉人唐菱民间借贷纠纷一案，不服重庆市荣昌区人民法院（2016）渝0153民初5521号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
文正玉上诉请求：撤销原判，依法改判驳回唐菱的诉讼请求。事实和理由：其是帮女婿张某借款，并用房屋抵押，后委托张某于2015年8月12日向唐菱偿还借款，要求唐菱解除抵押登记，唐菱于2015年9月10日办理了抵押注销登记。本案借款已归还，只是基于信任未及时要回借款合同和借条。一审法院仅凭钟某的证言认定张某向唐菱支付的40万元系归还张某与钟某的50万元借款，完全错误。其未收到32000元现金，因已偿还借款，亦不应承担律师费。
唐菱辩称，文正玉无证据证明已还款。一审判决正确，应予维持。
唐菱向一审法院起诉请求：1.文正玉立即偿还借款40万元，及以40万元为基数从2015年6月17日起按月利率2%支付利息至借款清偿之日止；2.本案律师代理费9000元、诉讼费由文正玉承担。
一审法院认定事实：2015年6月16日，双方签订借款合同。合同约定：出借人为唐菱，借款人为文正玉；借款金额为40万元；借款用途为周转资金；出借人委托钟某将368000元划入借款人指定的存款账号，即户名为张某1、开户银行为重庆农村商业银行、账号为xxxx；出借人将32000元以现金方式支付给借款人；借款期限为60天，自2015年6月16日起至2015年8月15日止；借款人应向出借人按月支付相应利息，利率为每月4%；借款人在本合同期满后，不能依照本合同规定履行还本付息及其他有关责任义务，致使出借人决定通过其他途径采取补救或追索措施的，由此引起的一切费用由借款人承担，该费用包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等。该合同的出借人处有唐菱的签名，借款人处有文正玉的签名及捺印，金额处有文正玉的捺印。同日，文正玉向唐菱出具借条一张，借条载明：因生意资金周转困难，今向唐菱（身份证号码xxxx）借到人民币40万元，大写肆拾万元整。此款以现金和银行转账支付完毕，按月息4%计算，如到期不还，按银行规定利率的4倍追诉还款（法院起诉费用和律师费用由借款人支付），本人自愿约定，定于2015年8月15日还，借款人：文正玉，现住重庆市荣昌县xx，电话号码18****，身份证号码xxxx,2015年6月16日。文正玉在借款人处签字，在姓名、金额、利率、归还日期、身份证号码处捺印。同日，钟某通过重庆农村商业银行向张某1为xxxx的账户转款368000元。文正玉借款后，将其位于永川区xxxx的房屋一套为该借款办理了抵押。2015年9月10日，唐菱申请解除了对文正玉该房屋的抵押登记。
另查明，2015年5月14日，钟某与张某签订借款合同、与张某签订保证合同。合同约定：出借人为钟某，借款人为张某，连带责任保证人为张某；借款金额为50万元；出借人将50万元划入借款人指定的存款账号，即户名为张某、开户银行为重庆农村商业银行、账号为xxxx；借款期限为45天，自2015年5月14日起至2015年6月29日止；借款人应向出借人按月支付相应利息，利率为每月2%等。同日，钟某通过重庆银行向张某为xxxx的账户转款33万元,通过中国建设银行向张某为xxxx的账户转款17万元。
2015年8月12日，张某通过重庆农村商业银行向唐菱转款40万元。唐菱与钟某共同认可张某偿还的款项，为2015年5月14日钟某与张某签订的借款合同、与张某签订的保证合同中的款项。
2016年10月9日，唐菱因诉文正玉民间借贷纠纷一案与重庆荣升律师事务所签订法律事务委托合同，唐菱随后向该所支付代理费9000元。
一审法院认为，本案的争议焦点是文正玉是否履行了还款义务，即张某于2015年8月12日向唐菱支付的40万元是否为文正玉向唐菱偿还的借款。因张某为张某向钟某的借款50万元作出了连带责任担保，钟某也履行了合同约定的支付义务，钟某与张某签订借款合同、与张某签订保证合同成立并生效。庭审中，钟某认可张某向唐菱支付的40万元属于张某偿还张某借款50万元中的一部分，故在文正玉无证据证实张某的还款行为属于张某代文正玉向唐菱偿还的情况下，该院推定张某的支付行为未接受他人委托。文正玉辩称唐菱解除抵押登记的原因，是因为张某已经代文正玉清偿借款，但也未提供证据予以证实。故该院认定张某于2015年8月12日向唐菱支付的40万元不是文正玉向唐菱偿还的借款，即文正玉现未履行还款义务。
合法的借贷关系受法律保护。文正玉向唐菱借款40万元的事实，有借款合同、文正玉向唐菱出具的借条和支付凭证予以证实，该院予以认定。现双方约定的还款期限已过，唐菱要求文正玉偿还借款，文正玉应当偿还。唐菱要求文正玉以40万元为基数从2015年6月17日起按月利率2%支付利息至借款清偿之日止，符合合同的约定，也符合国家有关限制借款利率的规定，对唐菱的诉讼请求，该院予以支持。唐菱要求文正玉支付本次诉讼的律师费用，双方在合同中有明确约定，该约定不违反法律规定，该院予以支持。文正玉辩称唐菱诉称的借款是他人的借款且已经清偿，但未提供证据予以证实，对文正玉的辩解意见，该院不予采信。
综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十八条第一款、第九十条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：文正玉于本判决生效后十日内向唐菱支付借款40万元、律师代理费9000元，并偿还以40万元为基数从2015年6月17日起按月利率2%计算的利息至借款清偿之日止。案件受理费3650元，保全费2520元，由文正玉负担。
二审中，文正玉申请证人张某作证，张某陈述：其系文正玉女婿，文正玉向唐菱借款并提供房屋抵押，该借款实际是其使用，其与文正玉一起去签订借款合同并办理抵押，32000元现金是砍头息，其余借款打到其公司财务人员张某1账户，借款到期前其通过银行转账向唐菱归还40万元本金，唐菱解除了房屋抵押，当时其与唐菱无其他借款关系，只为张某的50万元借款提供了担保，因为有打款凭据，故当时基于信任未收回借条。唐菱认为，证人张某系文正玉女婿，其证言虚假，文正玉归还借款后未收回借条不符合常理，文正玉未在法定期限内申请证人作证，证人张某的证言不应采信。本院认为，证人张某的证言能与其他案件事实相互映证，与本案基本事实有关，可以作为二审新证据采信。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为,本案争议焦点在于案涉借款是否已经归还。文正玉主张其委托张某向唐菱归还案涉借款40万元。张某对此予以认可。结合还款时间、金额，以及唐菱对案涉借款的抵押房屋注销抵押登记的事实，文正玉所主张前述事实的存在具有高度可能性。而唐菱主张该40万元是其代钟某收取的、张某基于保证责任归还的张某借款50万元，仅有钟某的证言。唐菱在文正玉未归还借款的情形下，注销文正玉房屋的抵押登记，有违常理及民间借贷的交易习惯。文正玉关于案涉借款已经归还的上诉理由具有事实依据，本院予以采纳。唐菱关于判令文正玉偿还借款40万元及利息的诉讼请求，与审理查明的事实不符，本院不予支持。综上，文正玉的上诉请求成立，本院基于二审新证据，对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市荣昌区人民法院（2016）渝0153民初5521号民事判决；
二、驳回唐菱的诉讼请求。
本案一审案件受理费3650元，保全费2520元，二审案件受理费7300元，均由唐菱负担。
本判决为终审判决。
审判长 熊学庆
审判员 夏东鹏
审判员 章若微
二〇一七年五月二十二日
书记员 刘 瑶