广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016)粤13民终3726号
上诉人（原审被告二）：吴壮耿，男，1966年9月10日出生，汉族，住址：广东省汕头市潮南区。
委托诉讼代理人：向军，广东广厚律师事务所律师。
被上诉人一（原审原告）：朱乔豪，男，1990年8月21日出生，汉族，住址：广东省惠州市惠城区。
委托诉讼代理人：叶晨，广东立邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄国庆，广东立邦律师事务所律师。
被上诉人二（原审被告一）：吴奕锦，男，1969年11月4日出生，汉族，住址：广州市天河区。现被拘押于珠海市第一看守所。
上诉人吴壮耿与被上诉人朱乔豪、吴奕锦因民间借贷纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2015）惠阳法民一初字第1235号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2015年10月27日，原审原告朱乔豪向原审法院提起诉讼，请求：1、被告一应立即归还借款人民币600万元及违约金（违约金从2014年1月21日起计至还清之日，违约金按照每年支付借款本金36%利率计算）。2、被告二应连带偿还上述借款及违约金给原告。3、被告一、二应承担原告支付的律师费229000元。4、本案诉讼费用由被告方承担。
主要事实和理由是：原告与被告一在2012年3月21日签订了一份借款合同（合同编号为2012A0321）,被告一向原告借款人民币600万元，合同对金额、借期、利息、违约责任等都做了详细的约定，双方并盖章、签名按手印。合同签订后，原告依约通过交通银行广州市黄埔支行转账476万元及支付现金124万元的形式向被告一支付了上述款项，被告一收到上述款项后出具《借款借据》、《收款确认书》及《不可撤销担保保证书》，并签名按手印。同时被告二与原告分别于2012年3月21日和2015年5月7日签订了两份《不可撤销担保保证书》，对上述借款及利息等费用承担连带担保责任，并签名按手印确认。在上述保证书中约定，被告一、二承担对原告为实现债权而发生的一切费用，故本案律师费应当由被告一、二承担。借款到期后，原告多次催讨，被告方拒不偿还，原告认为：被告一拖欠借款迟迟不支付的行为及被告二不履行担保责任的行为，已经严重损害了原告的合法利益。
被告吴奕锦口头辩称，其没有借过朱乔豪（原告）的钱，600万元是跟张朝武借的，没有跟朱乔豪打交道。其对原告提供的借款合同、借款借据等证据暂不认可。借款600万元其中476万元是通过银行转账，已收到，124万元现金没有收到。借款后已偿还700多万元。
被告吴壮耿未作答辩。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明：被告吴壮耿与被告吴奕锦是兄弟关系，被告吴壮耿与张朝武是同学关系。经张朝武介绍，2012年3月21日，原告朱乔豪与被告吴奕锦签订《借款合同》，合同编号为2012A0321,《借款合同》约定：被告吴奕锦向原告朱乔豪借款人民币600万元，用于资金周转；双方同意借款以转账和现金支付，以收款确认书为准；借款期限为20个月，即2012年3月21日至2014年1月20日止；借款利率为36%；乙方（被告吴奕锦）应按约定还本付息，如未按期还款的，应从借款期限届满之次日，按逾期还款金额6‰／日标准向甲方（原告朱乔豪）支付违约金；被告吴壮耿为被告吴奕锦借款提供不可撤销担保保证。如有违反，原告有权采取一切措施向被告吴奕锦追偿，原告有权自行处置或委托他人处置被告吴奕锦提供的抵押物及其收益用于归还原告的借款包括但不限于本金、利息、违约金、诉讼费等；原告对被告吴奕锦抵押物的处置有优先受偿权，不足部分原告有权向被告吴奕锦继续追偿。双方在《借款合同》上签名并按指模。同日，被告吴壮耿、被告吴奕锦分别签订了《不可撤销担保保证书》，分别承诺以自己所拥有的全部财产，包括但不限于现在所有的和将来所有的个别所有的和与他人共有财产中的自己部分，为编号为2012A0321的《借款合同》项下形成的债务向原告提供无条件的、不可撤销的无限连带责任担保保证，二被告分别在《不可撤销担保保证书》上签名并按指模。合同签订后，原告依约通过银行转账476万元给被告吴奕锦（被告吴奕锦认可银行转账476万元），另外124万元用现金方式交付。同日，被告吴奕锦收到上述款项后出具《借款借据》、《收款确认书》给原告朱乔豪，《借款借据》约定：被告吴奕锦向原告朱乔豪借款人民币600万元，借款期限为20个月，即2012年3月21日至2014年1月20日止，借款人保证按期如数归还本次借款，如未能归还愿意承担法律责任。《收款确认书》载明：“本人吴奕锦向出借人朱乔豪借款人民币（大写）陆佰万元整，《借款合同》编号为2012A0321，现已通过银行转入本人指定账户（大写）肆佰柒拾陆万元整，收到现金（大写）壹佰贰拾肆万元整。特此确认。收款人：吴奕锦，2012年3月21日。”借款到期后被告吴奕锦未能偿还借款本息。经原告朱乔豪催收，2015年5月7日，被告吴奕锦向原告出具《承诺书》，承诺书内容为：被告吴奕锦向原告借款600万元，由于资金周转困难，仍未归还，被告吴奕锦计划从2015年5月份起本金按月利率2%支付利息，并以每3个月为壹期（共分12期）归还本金50万元整。截止2018年5月底本息全部还清。承诺书签订后，被告吴奕锦未能按《承诺书》约定偿还借款。经原告催收未果，2015年10月27日，原告向本院起诉。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案属于民间借贷纠纷。原告朱乔豪与被告吴奕锦签订的《借款合同》以及被告吴奕锦出具的《借款借据》、《收款确认书》、《承诺书》，系当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应当认定合法有效，本院予以确认。原告朱乔豪按照合同约定已经支付借款600万元，但是被告吴奕锦未按照合同约定偿还借款，而且在其作出《承诺书》后，仍未按照《承诺书》约定偿还借款，其行为已构成违约，应当承担违约责任，继续履行偿还借款本息义务。原告朱乔豪请求被告吴奕锦归还借款人民币600万元及违约金，证据充足，有事实和法律依据，本院予以支持。但是原告主张违约金按照年利率36%计算，数额偏高。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”违约金应按照年利率24%计算，超过年利率24%的部分，本院不予支持。被告吴壮耿先后两次向原告出具《不可撤销担保保证书》，约定其为被告吴奕锦借款担保，担保方式为不可撤销的无限连带责任保证。原告主张被告吴壮耿对借款及违约金承担连带责任，有合同依据，符合法律规定，本院予以支持。原告主张律师费229000元，因《借款合同》对诉讼费数额约定不明确，故本院不予支持。
被告吴奕锦抗辩主张没有借过原告朱乔豪的钱，600万元是跟张朝武借的。因被告吴奕锦未提供证据证明其抗辩主张的事实，故本院对被告吴奕锦抗辩主张没有借过原告朱乔豪的钱的事实不予认定。被告吴奕锦辩称借款后已偿还700多万元，因其没有提供任何证据证明已偿还700多万元，故本院对被告吴奕锦抗辩已偿还700多万元不予采信。被告吴奕锦抗辩主张只收到银行转账476万元没有收到现金124万元。从原告提供的《收款确认书》内容看，该《收款确认书》明确载明：银行转账476万元，收到现金124万元。被告吴奕锦在收款人一栏中签名按指模确认，该《收款确认书》内容清晰，没有瑕疵，与《借款合同》、《借款借据》内容相吻合，完全可以证明被告吴奕锦收到原告朱乔豪的银行转账476万元和现金124万元。被告吴奕锦仅承认收到银行转账476万元，不认可收到原告朱乔豪的现金124万元，但被告吴奕锦在还款《承诺书》中对借款600万元再次签名确认，该《承诺书》也可以证明被告吴奕锦收到原告朱乔豪借款600万元，其中含现金124万元。在场人张朝武、吴少如亦证实被告吴奕锦收到原告朱乔豪的现金124万元。因此，本院对被告吴奕锦只收到银行转账476万元没有收到现金124万元的抗辩主张不予支持。
综上所述，原告朱乔豪主张被告吴奕锦归还借款人民币600万元及违约金，并主张被告吴壮耿对借款本息承担连带责任，有事实和法律依据，本院予以支持。被告吴奕锦抗辩主张没有借过原告朱乔豪的钱，600万元是跟张朝武借的，只收到银行转账476万元没有收到现金124万元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被告吴壮耿经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第二百零七条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告吴奕锦应于本判决书发生法律效力之日起十五日内向原告朱乔豪偿还借款本金600万元，并支付违约金（违约金按照年利率24%计算，自2014年1月21日起计至还清款项之日止）。二、被告吴壮耿对上述借款及违约金承担连带偿还责任。三、驳回原告朱乔豪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费63803元，由被告吴奕锦承担。
当事人二审的意见
原审被告吴壮耿不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、原审被告吴奕锦无须向被上诉人原审原告朱乔豪偿还借款本金600万元及违约金；二、上诉人无须对借款及违约金承担连带偿还责任；三、原审原告承担本案一、二审全部诉讼费用。
主要事实和理由是：一、一审判决事实不清，证据不足，没有证据证明朱乔豪付款或委托他人付款，也没有看到朱乔豪已经收款的任何证据。由于借款人吴奕锦在一审期间被羁押在珠海市第一看守所，其没有条件提供只有其掌握的证据，因而导致一审没有查清相关事实。1、借款人吴奕锦的确只向张朝武借钱，上诉人当时答应提供担保也只是向张朝武提供担保，从来没有向朱乔豪借过钱，也从不认识朱乔豪。据吴奕锦多次讲，其已经向张朝武归还了700多万元本金和利息，按照法律规定的民间借贷的最高利率，他所偿还的700多万元足以偿还本金和利息。因此，本案在借款人因羁押不能出庭未能提供证据的情况下，一审法院应该要求原审原告朱乔豪提供银行转账付款记录以及从吴奕锦处收取的还款记录(原告未主张借款期限内的利息，足以证明其已经收取了吴奕锦的大额款项)，以查明应该查清的事实，不能仅凭借款合同和收款确认书就认定借款行为实际已经发生或者是谁付的款项，特别是在大额借款的情况下。二、一审判决认定上诉人先后两次同原告出具了《不可撤销担保保证书》是完全错误的，上诉人只出具了一份保证书，从不知道还出具了第二份保证书。第二份保证书上的签名与第一份保证书上的签名完全不同，一审法院在未能通知上诉人导致上诉人缺席的情况下。贸然认定第二份保证书也是上诉人出具是完全错误的。三、一审判决适用法律错误。保证书没有约定保证期间，上诉人的保证责任是在主债权期满后六个月内。本案主债权的期限至2014年1月21日，也就是上诉人的保证期间至2014年7月20日止。但是这期间，被上诉人朱乔豪并没有提出请求。因此，应该免除上诉人的连带偿还责任。综上所述，请求二审法院在查明全部事实的情况下依法改判，支持上诉人的请求。上诉人在庭审中补充上诉意见称，一审判决书提到的在场人张朝武、吴少如的证词，但根据一审被上诉人提交的证据中并没有证人证言或证人出庭作证的材料；一审时被上诉人提交的三份书面证据，即借款合同。借款收据、借款确认书和担保书，上面记载的时间均在2012年3月21日同一天、同时签署的，被上诉人并没有在签署当时支付款项，而是签订之后才转账476万元，这个转账是否是被上诉人转过来的，还是从张朝武处转账的，我方不清楚，124万元的现金被上诉人二也只确认收到了476万元的转账而没有收到这笔现金，所以希望二审法院查清以上事实，单凭收据、确认书就表明吴奕锦收到了六百万元系证据不足。
被上诉人朱乔豪在二审中答辩称：一、我方认为一审判决查明事实清楚，主要体现在上诉人与被上诉人一之间有借款合同，同时吴奕锦已出具了借款借据、收款确认书，上诉人分别于2012年03月21日、2015年05月07日两次签署了不可撤销担保书，并签名加盖指模，两一审被告均是具有完全民事行为能力人，他们对于借款事实确认及签名，因此应该承担还款义务及担保责任；二、关于第二份不可撤销担保书的问题，我们认为在2015年05月07日上诉人签订担保书后直到起诉，主债务并没有消失，因此担保人应当承担连带的清偿义务，至于其提出的完全不一样或者签名有异议，其可以申请鉴定，对签名、指模都可以进行鉴定。综上，我方认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审中，上诉人和被上诉人均没有提交新证据。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明以下事实：
另查一，因上诉人吴壮耿申请，本院调取了以下三个银行账户的资金流水：一、交通银行广州黄埔花园支行吴奕锦名下账号62×××32银行流水；二、中国农业银行广州文冲支行吴奕锦名下账号62×××76；三、刘岳滨名下账号62×××18银行流水。上诉人吴壮耿对吴奕锦银行账户的质证意见称，可确认吴奕锦仅仅在2013年1月至2014年7月间至少通过其农业银行广州文冲支行账户62×××76、62×××18转账至朱乔豪指定的账户还款达到326万元，具体如下：吴奕锦账户62×××76分别转账至吴少如62×××78账户合计72万元，转至张登胜名下账户62×××74合计48万元，转至张俊鹏名下账户62×××73合计192万元。另外刘岳滨名下账户62×××18转账至吴少如账户62×××13为14万元。以上合计326万元。被上诉人朱乔豪对吴奕锦账户的质证意见称，对涉及到吴少如、张登胜、张俊鹏的借款行为均予认可，对证据三性无异议；朱乔豪确实告知吴奕锦通过上述三人的账户还款，借款合同签订后，通过三人账户的还款确实已经收到；对于吴壮耿一方认为在
2013年1月—2014年7月期间，已偿还本案借款本息达326万元，朱乔豪称，其中包含的具体本金和利息由法院依法认定，认可收到了流水中三人的收款总额326万元。交通银行广州黄埔花园支行吴奕锦名下账号62×××32于2012年3月21日13:22:15时间收到从62×××16账号转入的476万元。
另查二，一审法院前往珠海市第一看守所向吴奕锦调查本案借款事实，吴奕锦主张没有向朱乔豪借钱，是向张朝武借款600万元用于工程启动资金，但实际只划款了400多万元，没有收到现金，并且已经还款约700万元，均有转账凭证，还款是本利一期还。
另查三，吴壮耿是吴奕锦的哥哥，吴壮耿与张朝武是同学。一审法院向张楚开（曾用名张朝武）、吴少如进行调查。张楚开是新通泰担保咨询有限公司的董事长，吴少如是该公司出纳。张朝武称是其介绍朱乔豪借款给吴奕锦。两人均称支付600万元中的124万元现金时，两人在场。朱乔豪则主张涉案借款是其个人出借，没有还过一分本息，当时其是新通泰公司的项目经理。
另查四，吴壮耿主张其只出具了2012年3月21日的《不可撤销担保保证书》，2015年5月7日的《不可撤销担保保证书》上并非其本人签名，且两份保证书上所签“吴壮耿”字迹完全不同。
判决理由和结果
本院认为：本案系民间借贷纠纷，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点是：一、被上诉人朱乔豪是否已经向上诉人吴奕锦实际出借600万元；二、吴奕锦已经偿还多少本息；三、上诉人吴壮耿故应否对吴奕锦的借款承担连带担保责任。具体评述如下：
被上诉人朱乔豪是否已经向上诉人吴奕锦实际出借600万元的问题。被上诉人吴奕锦主张是向案外人张朝武借款，并且实际只收到转账的476万元，否认收到现金124万元。被上诉人朱乔豪为证明自己是涉案600万元的实际出具人，提交了以下证据：1、2012年3月21日与被上诉人吴奕锦签订的600万元《借款合同》，且约定双方同意借款以转账和现金支付，以收款确认书为准。2、2012年3月21日吴奕锦出具的《借款借据》。3、2012年3月21日吴奕锦出具的《收款确认书》，吴奕锦确认向朱乔豪借款600万元，确认现已通过银行转入指定账户476万元，收到现金124万元。此外，结合吴奕锦2012年3月21日收到476万元的银行流水，以及案外人张朝武、吴少如证明当天被上诉人朱乔豪以现金方式支付了124万元的证人证言，被上诉人朱乔豪主张借款当天以转账方式支付了476万元，以现金方式支付了124万元给被上诉人吴奕锦，有相关证据形成证据链，本院予以采信。上诉人及吴奕锦主张只收到476万元，与吴奕锦以《借款合同》及《收款确认书》重复确认以现金方式收取124万元的意思表示不符，本院不予采纳。被上诉人吴奕锦主张没有向上诉人朱乔豪借款，没有充分证据反驳《借款合同》、《借款借据》及《收款确认书》所显示的出借人为朱乔豪的这一事实，故对该主张本院不予支持。
关于吴奕锦已经偿还多少本息的问题。被上诉人朱乔豪认为没有偿还本息。被上诉人吴奕锦则主张已经偿还约700万元本息。由于本案一、二审诉讼期间被上诉人吴奕锦均关押于看守所，经一审法院告知其对还款事实进行举证后，吴奕锦没有进行举证，应承担相应不利的法律后果。依上诉人吴壮耿提交的申请，本院调取了所申请的银行账户流水。经双方质证，被上诉人吴奕锦认可通过案外人吴少如、张登胜、张俊鹏的账户在2013年1月—2014年7月期间收到涉案借款的还款326万元，故依据现有证据，本院认定被上诉人吴奕锦已经偿还326万元。双方《借款合同》约定，借款期限2012年3月21日至2014年1月20日期间借款利率为36%，逾期从借款期限届满之次日起按逾期还款金额的6‰/日支付违约金。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”依照上述规定，双方当事人按照年利率36%已经支付的利息属于自愿履行的部分，被上诉人吴奕锦所支付的326万元应认定为已经支付2012年3月21日起至2013年9月20日共计18个月的利息（600万元×3%/月×18个月=324万元）。从2013年9月21日起，按原合同约定年利率36%计息及2014年1月21日起逾期还款按6‰/日支付违约金，均属约定过高，依法本院调整为按年利率24%计算，被上诉人吴奕锦支付的2万元利息从中抵扣。但被上诉人朱乔豪一审诉讼请求为要求吴奕锦支付600万元借款从2014年1月21日起至还清之日止的逾期还款违约金，并未主张2013年9月21日至2014年1月20日期间的利息，此属于当事人对自己诉讼权利的行使，应予准许。故吴奕锦仍应偿还600万元借款，及按年利率24%，支付自2014年1月21日起至借款还清之日止的违约金为朱乔豪。二审依据新证据查明事实虽与一审部分不同，但一审最终处理并无不当，二审予以维持。
关于上诉人吴壮耿故应否对吴奕锦的借款承担连带担保责任的问题。上诉人主张其无须对本案借款承担连带偿还责任，认为其只出具了2012年3月21日的《不可撤销担保保证书》，2015年5月7日的《不可撤销担保保证书》上并非其本人签名，且两份保证书上所签“吴壮耿”字迹完全不同。依照民事诉讼证据规则，当事人对自己的主张有举证的义务，但上诉人吴壮耿并未对2015年5月7日《不可撤销担保保证书》中“吴壮耿”的签名申请笔迹鉴定，上诉人依法对此应承担举证不能的法律责任。上诉人二审主张其保证期间是主债权期满后六个月内，本案主债权的期限至2014年1月21日，因此其保证期间至2014年7月20日。对此本院认为，吴壮耿2012年3月21日、2015年5月7日出具的《不可撤销担保保证书》显示其提供的是不可撤销的连带责任保证。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”上诉人吴壮耿一审经法院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交任何书面答辩意见就诉讼时效问题进行抗辩，现其在二审期间方才提出超出保证期间的抗辩理由，所依据的抗辩事实亦非基于二审新证据，应视为其一审放弃了诉讼时效抗辩的权利，依照上述规定，对于上诉人提出的时效抗辩，依法二审不予支持。
综上所述，上诉人的上诉主张，有理部分，本院予以采纳，无理部分，本院不予支持。依据新证据，一审查明事实虽部分不清，但最终处理并无不当，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费63803元，由上诉人吴壮耿负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾 莹
审判员 赖锦荣
审判员 邓耀辉
二〇一七年十二月一日
书记员 雷彩霞
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。