广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终22408号
上诉人（原审被告）：郑芹，女，1973年8月24日出生，汉族，住广东省广州市天河区。
委托诉讼代理人：李靖维，广东敬思律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：脱娟娟，女，1983年9月10日出生，汉族，住广东省徐闻县。
委托诉讼代理人：刘锦云，广东博浩律师事务所律师。
上诉人郑芹与被上诉人脱娟娟因房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初1596号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
郑芹上诉请求：1.撤销一审判决并发回重审；2.依法改判驳回脱娟娟的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用全部由脱娟娟承担。事实和理由：（一）一审查明事实错误，本案中的违约责任应为双倍返还定金，一审认定按总楼款的10%计算违约金错误。根据《中华人民共和国合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解语言解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”本案中，双方除格式条款外，在合同第二十条还另外约定了违约责任，手写部分约定的内容为“如果其中一方违约，要赔偿定金的双倍给另一方，还要赔偿中介方所有中介费。”显然，双方手写部分的特殊约定条款与格式条款中第九条违约责任条款是存在冲突的。根据上述法律规定，一审应当适用非格式条款认定违约方的违约责任。但一审法院在郑芹未能被正常传唤到庭的情况下，没有审查清楚本案的相关法律事实及双方签订的买卖合同，片面认定郑芹须按照格式合同第九条约定向脱娟娟赔偿总楼款的10%作为违约金错误。（二）一审审理程序错误。脱娟娟在2017年3月29日提出本案诉请，一审法院将诉讼材料寄到郑芹住所，原定于2017年5月31日开庭，但由于郑芹事务较多，来回于国内国外，当时郑芹再三与法院确认材料不要寄到郑芹的住所且须调整开庭时间，法院亦口头同意调整开庭时间。后法院在2017年6月通过短信通知系统向郑芹发出信息，通知郑芹于2017年9月21日早上9:00参加开庭审理，以上内容一直留存于郑芹的手机内，且郑芹亦一直认为开庭时间为2017年9月21日，但一审法院却于2017年9月16日通知郑芹领取判决书，还没有开庭即宣判。经与一审法院联系，其后寄出的诉讼材料由郑芹的母亲签收，并不是郑芹本人签收。因郑芹一直在国外，根本不可能知道8月9日的开庭时间。一审径行审理并判决郑芹向脱娟娟支付违约金218480元完全违反法律程序的相关规定。在没有郑芹签收诉讼材料的情况下，已通过短信系统另行通知开庭时间，应以短信通知其开庭时间为准。一审法院于2017年8月9日缺席审理本案，最终导致郑芹错过了开庭及丧失答辩机会，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及司法解释的相关规定，一审审理程序违法，应发回重审。
脱娟娟辩称，一审判决程序合法、认定事实清楚、适用法律正确。（一）一审法院严格按照法定程序进行送达，郑芹多次藐视法律规则，既不接法院的电话，也不接受法院邮寄送达文件，一审法院最终采取公告送达的形式，但郑芹在公告送达期间又到法院来领取起诉状材料，并且签订送达地址确认书。一审法院完全按照法定程序进行审理，郑芹主张一审法院违反程序没有任何事实根据。（二）一审法院查明的事实清楚正确。脱娟娟已依约履行合同义务，但郑芹未按双方签订的《存量房买卖合同》履行相关义务。双方在《存量房买卖合同》中既约定了定金条款也约定了违约金条款，脱娟娟选择适用违约金条款，是对其自身权利的处分。郑芹也承认其违约,但在上诉状中却生搬硬套，硬要把双方约定的违约金条款理解成为格式条款，如果按照郑芹的理解，那么整个《存量房买卖合同》的其他条款都是格式条款了，都不能适用了。双方在《存量房买卖合同》第二十条手写部分约定的“如果其中一方违约，要赔偿定金的双倍给另一方，还要赔偿中介方所有中介费”实际上是双方对合同法的定金罚则制度的重复约定，即使双方不在合同条款明确约定定金罚则，按照合同法的规定，对于定金罚则的选择也是这样处理的。郑芹显然在刻意曲解合同条款。所以，一审法院支持脱娟娟选择适用《存量房买卖合同》第九条的违约金条款是正确的。（三）因郑芹的不诚信、严重违约行为，导致脱娟娟已经无法以原来的价格在涉案房产所在地购买同样房产，双方签订的买卖合同约定的楼价每平方约16329元，现该地段的楼价每平方约25714元至27862元，也就是每平方楼价上涨9385元到11533元。同理，郑芹的违约成本远远比支付守约方脱娟娟的违约金要低出很多。涉案房产增值幅度在125万元到154万元。从以上数据完全可以看出，郑芹之所以轻易地违约，多次以不在国内为由，完全就是在房价持续大幅上涨的情况下，为达到撕毁与脱娟娟签订的房屋买卖合同的目的。
脱娟娟向一审法院起诉请求：1.于郑芹签收脱娟娟发出的书面解除函之日即2017年3月22日解除脱娟娟与郑芹签订的《存量房买卖合同》；2.郑芹向脱娟娟返还定金50000元；3.郑芹向脱娟娟支付房屋成交价10%的违约金218480元；4.郑芹支付脱娟娟已产生的中介费10000元，以上三项合计278480元；5.郑芹承担案件全部诉讼费。脱娟娟在庭审中明确其第一项诉讼请求为要求解除脱娟娟与郑芹双方的房屋买卖合同关系。
一审法院认定事实：2016年10月17日，脱娟娟（买方、乙方）与郑芹（卖方、甲方）及中介方广东合富房地产置业有限公司（丙方）签订《存量房买卖合同》，约定：脱娟娟在中介方广东合富房地产置业有限公司的促成下购买郑芹位于广州市黄埔区蔚山街17号1304的房屋，房屋总价2184800元。合同第四条约定：由丙方协助办理产权转移登记，丙方应当于2016年12月31日前到房地产登记机构协助甲乙双方办妥产权转移登记手续，并将以乙方为产权人的房地产权证交付乙方。第六条约定：丙方依法促成甲乙双方当事人签订本合同后，当事人应当于2016年12月31日前向丙方支付中介服务费，乙方应向丙方支付中介服务费26217.6元。第九条约定：甲方不按本合同约定将该房地产出售给乙方的，应当向乙方支付违约金，违约金为该房地产成交价的10%，并退回乙方已付的全部费用。第十三条约定：甲方或乙方行使本合同约定的单方面解除合同的权利时，应书面通知另一方，合同自通知到达对方时解除。第十六条约定：本合同首页记载的各方通讯地址为所有通知、文件（含法律文书）、资料等送达地址。上述地址如有变更，应在变更后三日内书面通知有关当事人，否则一经发至上述地址即视为送达。第二十条手写内容为：买卖双方均知悉该物业暂未出房产证，并要求经纪方拟定此合同，故买卖双方须遵守本合同所有相关约定，不得违反本合同所有约定，否则要承担本合同约定的相应的法律责任。如出证，业客双方要配合后续按揭、过户流程，如果其中一方违约，要赔偿定金的双倍给另一方，还要赔偿中介方所有中介费。该合同上郑芹预留的联系地址为广州市海珠区江燕路富力顺意花园A18栋1001房。其中，丙方经纪人签章处盖有广东合富房地产置业有限公司的业务专用章，并有经纪人“文聪”的签名。
此外，三方还同时签署合同附件：付款方式，在附件中约定甲乙双方选择转按揭付款，定金为50000元，买方应在签署本协议同时自行交付卖方，卖方应在收到定金后60日内向抵押银行办理转按申请手续，并如实向买方提供所欠贷款情况，同时在银行通知时间内提供齐全办理银行贷款所需要的资料，且协助买方申请银行按揭。买方应在签署本协议后60日内签署银行按揭文件及支付贷款所需费用，并在签署银行按揭文件后5日内提供齐全办理银行贷款所需要的资料。
2016年10月16日、17日，脱娟娟分别向郑芹支付定金10000元、40000元，郑芹向脱娟娟开具了相应金额的《收款收据》。2016年10月18日，脱娟娟向文聪支付中介费10000元。
2017年3月17日，脱娟娟向郑芹在《存量房买卖合同》中预留的地址和联系电话寄出《解约函》，主要内容为：截至本解约函发出之日，经脱娟娟多次催促，郑芹仍未按合同约定于2016年12月31日前配合脱娟娟到房地产登记机构办理产权转移登记手续，严重违反《存量房买卖合同》第九条、第十三条的规定，已构成违约，脱娟娟享有单方解除合同的权利并追究郑芹的违约责任。鉴于上，脱娟娟现作如下决定及通知：自本解约函发出之日，解除双方签署的前述合同；郑芹在收到本解约函之日起7个工作日内按合同约定向脱娟娟支付违约金218480元、退回定金50000元并赔偿居间费10000元。该《解约函》于2016年3月22日由他人签收。
脱娟娟为证实郑芹违约提交了郑芹与经纪人唐某的微信聊天记录，微信聊天记录显示经纪人在签订《存量房买卖合同》后一直督促郑芹办理产权证，郑芹多次以“工作忙或在国外”为由推脱，郑芹于2016年12月22日陈述其“房产证交托给发展商办了，到日期如果没办好，大家就按初签合同办”。
脱娟娟为证实双方签订合同后郑芹拒不履行合同还申请了经纪人唐某作为证人出庭作证。唐某在证人证言中陈述：其是中海誉城的房地产销售，其实际促成脱娟娟、郑芹双方签署涉案《存量房买卖合同》，文聪是其上级，因此在《存量房买卖合同》签名。脱娟娟与郑芹双方尚未办理过户手续。2017年1月时，郑芹口头说违约就违约，其承担违约责任。证人陈述合同不能继续履行的原因是郑芹不配合办理房产证，一直以各种理由推脱，也口头答应赔偿脱娟娟。其作为中介方收取脱娟娟中介费1万元。其陈述合同签订60日内只是郑芹需要办理产权证等手续，脱娟娟没有手续要办理。
脱娟娟于庭审中明确其要求解除双方房屋买卖合同关系的理由是郑芹收取脱娟娟定金后拒绝履行合同，合同目的无法实现，其解除合同的依据是《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款。
一审法院认为，脱娟娟与郑芹签订的《存量房买卖合同》是双方当事人真实意思的表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方应遵照履行。脱娟娟已依约向郑芹支付定金，根据合同约定，郑芹需在收到定金之日起60日内向抵押银行办理转按申请手续，还需在2016年12月31日前办妥产权转移登记手续，现脱娟娟主张郑芹拒绝履行合同，郑芹未出庭应诉，也未提交证据证实其已履行了上述义务，应由郑芹承担举证不能的法律后果。郑芹未按合同约定履行合同，导致双方无法办理产权过户手续，合同无法继续履行，属郑芹违约，应由郑芹承担相应的违约责任。脱娟娟认为合同目的无法实现，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款要求解除合同，于法有据，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。脱娟娟已根据《存量房买卖合同》上郑芹预留的联系地址和联系方式向郑芹发出《解约函》，该函件于2017年3月22日签收，根据合同约定所有文件一经发至上述地址即视为送达，故一审法院认定脱娟娟与郑芹双方的房屋买卖合同关系于2017年3月22日解除。
脱娟娟与郑芹双方的房屋买卖合同关系解除后，守约方有权要求违约方恢复原状、赔偿损失。双方在《存量房买卖合同》中既约定了定金条款也约定了违约金条款，脱娟娟选择适用违约金条款，是对其自身权利的处分，一审法院予以支持。脱娟娟根据《存量房买卖合同》第九条要求郑芹支付涉案房屋成交价10%共计218480元的违约金，符合合同约定，该金额在合理范围内，郑芹亦未出庭对此提出异议，一审法院对该违约金予以支持。合同解除后，郑芹还应将收取的50000元定金返还给脱娟娟。脱娟娟还主张郑芹赔偿其已经实际支付的中介费用10000元，一审法院认为，《存量房买卖合同》第二十条手写部分约定的“如果其中一方违约，要赔偿定金的双倍给另一方，还要赔偿中介方所有中介费”应理解为违约方应向中介方赔偿中介费，而不是向守约方赔偿中介费，且一审法院已支持了脱娟娟主张的违约金，脱娟娟也未提交证据证明其实际损失高于违约金，故脱娟娟的该项诉请没有事实和法律依据，一审法院依法予以驳回。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，于2017年8月21日作出如下判决：一、脱娟娟与郑芹之间就广州市黄埔区蔚山街17号1304房的房屋买卖合同关系于2017年3月22日解除；二、郑芹于判决生效之日起十日内向脱娟娟返还购房定金50000元并支付违约金218480元；三、驳回脱娟娟的其他诉讼请求。案件受理费5477元，由脱娟娟负担197元，郑芹负担5280元。
上诉人郑芹与被上诉人脱娟娟对一审法院查明事实没有异议，本院予以确认。
二审另查明，郑芹与脱娟娟和广东合富房地产置业有限公司签订的《存量买卖合同》前面部分载明：甲、乙、丙三方当事人本着诚实信用的原则，经友好协商一致达成如下条款。
二审诉讼中，郑芹确认其于2017年7月6日签收一审法院送达的开庭传票和应诉材料，上述传票载明开庭日期为2017年8月9日。同时，郑芹表示根据双方合同约定，郑芹如违约，应双倍返还定金给脱娟娟。
二审中，双方当事人均无提交新证据。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，结合郑芹的上诉请求和理由以及脱娟娟的答辩，本院确定本案争议的焦点是：1.涉案违约条款的适用以及违约金数额的认定；2.一审审理程序是否违法。现评析如下：
关于涉案违约条款的适用以及违约金数额的认定问题。首先，涉案违约条款的适用。根据一审查明的事实可知，郑芹未依约在2016年12月31日前办妥涉案房屋的产权转移登记手续，其行为已构成违约，应承担相应违约责任。但因郑芹与脱娟娟和广东合富房地产置业有限公司签订的《存量房买卖合同》中既约定了违约金条款，又约定了定金条款,故根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”的规定，一审法院采纳脱娟娟选择适用违约金条款的意见，并无不妥，本院予以确认。郑芹认为涉案违约金条款是格式条款，而定金条款是非格式条款，依法应适用定金条款，但上述合同已载明是经友好协商一致达成如下条款，并非当事人为了重复使用而预先拟定的条款，因此，郑芹上诉以违约金条款为格式条款，应适用定金条款，并主张将违约金调整为按双倍定金支付，缺乏充分理据，本院不予支持。其次，涉案违约金数额的认定。如前分析，郑芹的行为已构成违约，应承担相应违约责任，但根据《存量房买卖合同》第二十条约定可知，双方当事人签订上述合同时涉案房屋暂未出房产证。从上述合同签订至今，双方均无举证证明涉案房屋已核发了房产证，再结合脱娟娟在一审提供的郑芹于2016年12月22日微信记录中陈述的内容以及证人唐某的证言，本院认定双方最终无法办理过户的实质原因在于涉案房屋未核发房产证。而脱娟娟作为涉案房屋的购买方，明知该物业未取得房产证，仍自愿与郑芹签订买卖合同，其对于买卖合同关系的解除负有一定责任。且脱娟娟仅支付了50000元定金，结合本案合同只是履行至定金交付阶段的实际情况，脱娟娟对于因合同解除产生的实际损失也未提供充分证据予以证实。现郑芹上诉主张驳回脱娟娟包括支付违约金在内的全部诉请，因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础。兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”之规定，本院酌情将合同约定的违约金按涉案房屋成交价10%支付调整为郑芹向脱娟娟支付违约金100000元。同时，买卖合同关系解除后，郑芹还应将收取的50000元定金返还给脱娟娟。
关于一审审理程序是否违法问题。经核实，一审法院在受理本案后，由于无法通过直接方式或其他方式向郑芹送达开庭传票等诉讼资料，故该院于2017年6月14日向郑芹公告送达开庭传票等，并定于2017年9月21日开庭审理本案。但在上述公告期间，郑芹主动联系了一审法院，并于2017年7月6日到一审法院签收了开庭传票及应诉资料等，一审法院的传票已明确载明开庭时间为2017年8月9日，但郑芹在上述开庭时间没有到庭应诉，故一审法院按郑芹缺席审理，并根据查明事实作出判决，上述审理程序符合法律规定。郑芹上诉认为一审法院未经审理即作出判决程序违法，与事实不符，其据此要求本案发回重审，本院不予支持。
综上所述，一审法院未就脱娟娟对买卖合同关系解除应负责任作出认定，径行判决按涉案房屋成交价10%支付违约金不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，判决如下：
一、维持广州市黄埔区人民法院(2017)粤0112民初1596号民事判决第一、三项；
二、变更广州市黄埔区人民法院(2017)粤0112民初1596号民事判决第二项为：郑芹于本判决送达之日起十日内向脱娟娟返还购房定金50000元并支付违约金100000元。
如未按本判决指定的期间履行给付款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审、二审案件受理费各5477元，由脱娟娟各负担2527元。由郑芹各负担2950元。
本判决为终审判决。
审判长 余 盾
审判员 张 怡
审判员 李 静
二〇一八年一月十五日
书记员 李志康
游瑞娜