广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终7682号
上诉人（原审被告）：翟志辉，男，汉族，1970年12月5日出生，住广东省东莞市，
委托诉讼代理人：黄湘宏，广东莞诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周祝芳，女，汉族，1968年5月2日出生，住广东省深圳市南山区，
委托诉讼代理人：张淦海，男，汉族，1965年5月30日出生，住广东省深圳市南山区，系周祝芳的丈夫。
委托诉讼代理人：张忠，广东德纳律师事务所律师。
原审第三人：深圳市华雅石材设计有限公司。住所地：深圳市南山区蛇口后海大道东角头厂房C11/F北面，组织机构代码为568529353。
法定代表人：张学义。
上诉人翟志辉因与被上诉人周祝芳、原审第三人深圳市华雅石材设计有限公司（以下简称华雅公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法虎民二初字第144号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
翟志辉上诉请求：一、撤销原审判决第一项，驳回周祝芳的所有诉讼请求；二、撤销原审判决第三项，支持翟志辉的反诉请求。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。原审判决依据有翟志辉签名确认的图纸及所对应的无翟志辉签名的送货单，认定周祝芳所供应的货款、加工费及安装费共612947.51元。扣除翟志辉已付的450000元，翟志辉应支付周祝芳162947.51元。翟志辉与深圳市南山区淦邦建材商行（以下简称淦邦商行）双方签订的合同、淦邦商行提供并由翟志辉签名确认的图纸，均为合同构成不可或缺的部分。周祝芳作为原审原告，有义务证明其依合同提供了合同规定的定作物。周祝芳在一审所提供的送货单无翟志辉确认，照片不能证明是否淦邦商行送货以及送货的数量，证人证言同样不能证明上述哪些石材为淦邦商行提供以及送货的数量，且周祝芳所提供的送货单自相矛盾，价格与合同规定完全不一致。周祝芳提供的证据均不具有可信性。二、适用法律错误。淦邦商行为专门从事案涉货品经营的商家，案涉合同的标的物为淦邦商行为翟志辉提供其所经营的石材。对案涉事项，周祝芳比翟志辉有更多的专业、经营、交易优势。在淦邦商行退出时，双方应进行结算。结算是双方的权利义务，而非翟志辉单方的义务。原审法院认定翟志辉对此负有举证义务，完全脱离了法律规定及本案的基本事实情况，属适用法律错误。三、关于反诉事实认定错误。淦邦商行未能在规定的时间内提供图纸，导致工程延期，周祝芳应承担违约责任并对翟志辉作出赔偿。
周祝芳辩称：一、周祝芳虽没有提起上诉，但原审判决少算了近10万元。二、根据2009年8月23日双方签订的大理石材及安装合同，周祝芳向翟志辉的涉案别墅供应经加工的大理石及提供安装服务，但2011年1月3日双方签订补充协议修改为周祝芳只提供经加工的大理石，安装服务由第三方承担，沙安娜石材单价从每平方1350元调整为每平方1600元，而且安装合同第15条约定按工地实际使用面积计算，周祝芳完全可以主张涉案别墅的大理石都是由周祝芳提供，但周祝芳是诚实信用的，在翟志辉不按进度付款又不到现场量度确认周祝芳的供货量的情况下，在2011年7月30日周祝芳撤场时，由翟志辉的装修项目经理刘某对涉案别墅周祝芳供应的大理石拍照留存，刘某并在一审中出庭作证确认，周祝芳只想要求翟志辉支付其应得的部分，相比之下翟志辉表现出的是基本不承认。三、原审法院对有翟志辉签名图纸对应的送货单所载明的石材面积及加工数量、安装费均予以采纳，至于没有翟志辉签名的图纸对应的送货单，原审法院结合证人证言、照片和翟志辉的自认进行认定的结论非常正确，这样可以基本还原案件事实真相，但一审法院认定的金额比送货单记载的少，事实认定错误。四、无论是2009年8月23日双方签订的大理石材及安装合同还是2011年1月3日双方签订补充协议都约定周祝芳提供施工图并由翟志辉签字确认才可供货和施工，翟志辉作为业主不可能自己制作施工图纸，翟志辉不配合及时确认图纸是导致无法按时供货及施工的原因之一，翟志辉在反诉中称合同签署后就向周祝芳提供设计图纸不符合合同约定，也与事实不符。五、根据双方于2009年8月23日签订大理石材及安装合同第14条，翟志辉在支付完3万元定金后应按工程完成部分计付70%的进度款，但翟志辉每次都没有按进度付款，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定周祝芳享有先履行抗辩权，这是导致周祝芳无法按时供货及施工的另一原因。从周祝芳按送货单截止2011年7月30日交货收款汇总计算出货款和施工款总计727888.02元。按合同约定翟志辉应支付进度款50万元，但翟志辉共只支付了42万元又不同意到现场量度确认工程进度量，周祝芳要求支付进度款遭拒绝后有权暂停供货，这是《中华人民共和国合同法》赋予周祝芳的先履行抗辩权。六、周祝芳从他人了解到翟志辉的为人，经常在完工后不支付或不完全支付供应商的货款，这也是让周祝芳担心从而行驶了先履行抗辩权来保护自身权益又一原因。七、补充协议第1条已约定双方的原因导致工期延误也说明翟志辉承认自身也有一定过错。八、翟志辉不及时确认施工图纸，不按进度款付款，每次都不签收货物又从来不到现场量度确认工程进度量导致工期没有按期完工，且翟志辉于2011年7月30日后由华雅公司供应大理石，以上是导致双方的合同已实际解除的原因，根据合同第20条，因翟志辉毁约周祝芳可没收3万元定金，翟志辉应按周祝芳完成的货款和施工款总款减去已支付的42万元计算翟志辉仍应支付货款安装款等及其利息。九、周祝芳支付给东莞市东城建筑规划有限公司的18000元鉴定费应由翟志辉承担，在许多没有签名图纸但有相片对应的部分一审法院最起码应该根据鉴定意见的数量而不是翟志辉的自认计算，这样才不会有如此大的落差，鉴定意见应作为定案参考。
原审第三人华雅公司未向一审法院提交任何陈述意见。
周祝芳向一审法院起诉请求:一、翟志辉支付周祝芳货款、安装款307888.02元及利息损失（从2011年7月30日起计算至判决确定的付款截止日止，按同期人民银行贷款利率计算，暂计至立案之日的利息为20000元）；二、翟志辉承担本案诉讼费。
翟志辉向一审法院反诉请求：一、周祝芳支付翟志辉违约金152000元（违约金从2011年3月1日计至2011年7月30日）；二、周祝芳赔偿翟志辉经济损失435000元（按月租金30000元，从2011年8月1日计至2012年11月18日）；三、本案受理费由周祝芳承担。
一审法院认定事实：2009年8月23日，翟志辉作为甲方、淦邦商行作为乙方，共同签订了一份合同，约定由乙方为甲方位于东莞市虎门镇新联丰泰花园华园区10号的别墅提供大理石材及安装服务，并对石材的单价、石材的加工费和安装费进行了约定，其中，沙安娜米黄石材的单价为1350元/平方米。另外，合同第14条还约定签订合同时甲方支付定金30000元，工程进度款按工程完工部分计付约70%收款，安装完工一个月内验收并结清余款；第15条约定石材面积按工地实际使用面积计算，扇形楼梯、三角形楼梯两级合为一按矩形计算；第17条约定乙方按甲方签字确认石材尺寸分格图施工；第19条约定，在施工过程中，甲、乙双方应相互沟通协作，提供乙方施工场地和施工条件，工程于2009年11月10日前完工（如超过11月15日前仍未完工每日按1000元赔偿甲方），甲方落款处有翟志辉的签名，乙方落款处盖了淦邦商行的印章并有周祝芳及本案的委托代理人张淦海的签名。
2011年1月3日，翟志辉作为甲方、淦邦商行作为乙方，就上述合同签订了一份补充协议。其中，第1条约定由于甲、乙双方的原因，甲方同意将工程完工之日顺延至2011年2月28日，如该日期工程仍未竣工，甲、乙双方可再协商同意顺延（具体日期由甲、乙双方再定），不能单方面延期；第2条约定甲方将所有石材安装工作收回交由第三方施工，因此，石材安装费用由甲方直接交付给第三方，与乙方无关，乙方只负责供应石材并提供石材安装图纸；第3条约定由于沙安娜米黄原材料价格上涨，甲方同意2010年11月1日后送货到工地的沙安娜米黄石材价格加250元/平方米，2010年11月1日前已到工地的沙安娜米黄材料价格按1350元/平方米结算；第4条约定其他细则按双方在2009年8月23日签订的合同执行。甲方落款处有翟志辉的签名，乙方落款处盖了淦邦商行的印章并有周祝芳及本案的委托代理人张淦海的签名。淦邦商行系个体工商户，于2011年6月23日注销，其经营者是周祝芳，周祝芳与本案的委托代理人张淦海是夫妻关系。
周祝芳在立案时向一审法院提交了36张送货单及相应的图纸，拟证明送货单所载内容就是其向翟志辉供应的石材数量、加工量和安装费，并明确其诉求中的307888.02元是根据这36张送货单汇总出来的。这些送货单都没有翟志辉的签名，单号与出货日期是一致的，送货单与图纸是对应的，部分图纸有翟志辉签名确认且翟志辉签署的落款时间与送货单一致，部分图纸没有翟志辉的签名确认。另外，周祝芳还提交了照片，主张这些照片是为翟志辉进行装修的名雕公司员工刘某在2011年7月30日拍摄的，拟证明照片显示的已安装的石材和未安装的石材都是周祝芳供应给翟志辉的。照片显示部分石材在拍照之时仍未安装，而是堆放在地上。送货单或图纸上的石材不能完完全全地在照片中得到明确的反映和具体的区分。这些送货单与图纸、照片的情况如下：
序号
送货单号
送货单所载的出货日期
送货单所载的项目
送货单所载的金额（单位：元）
图纸是否有翟志辉签名
备注
1
GB2009-11-1502
2009年11月15
9-3一楼公卫洗手台
8273.07
否
周祝芳主张这部分用于负一楼地下室卫生间洗手台，但未能提供有翟志辉签名的图纸，也未能找到相对应的照片
9-4一楼公卫洗手台
2
GB2010-6-1001
2010年6月10日
一楼车库墙面1#图
10352.89
这四张与翟志辉提交的《丰泰华园山庄10号清单》相一致
3
GB2010-6-1002
2010年6月10日
一楼车库墙面2#图
1142.49
4
GB2010-6-1003
2010年6月10日
一楼车库墙面
9982.54
5
GB2010-6-1004
2010年6月10日
线条部位、线条侧板、车库窗套线
4249.59
6
GB2011-4-702
2011年4月7日
6747.09
是
7
GB2011-4-703
2011年4月7日
16828.29
是
8
GB2011-4-2801
2011年4月28日
10-1三楼主卫墙面
25246.54
是
10-2三楼主卫墙面
9
GB2011-4-2802
2011年4月28日
11676
是
10
GB2011-5-2601
2011年5月26日
19保姆房门槛石
4313.13
是
周祝芳对翟志辉主张的价款4086.5元无异议
19-2保姆房楼梯石
11
GB2011-5-2603
2011年5月26日
石线侧板
7535.49
是
16-3二楼小孩房石线侧板、三楼小孩房石线侧板
12
GB2011-6-1001
2011年6月10日
一楼公卫洗手间窗台石线
9755.69
否
虽然未有翟志辉签名，但有照片，二楼客房窗台石线的照片显示已经安装，另外，一楼公卫洗手间窗台线和一楼大厅1#窗套的照片显示未安装，但翟志辉在2013年9月9日的现场勘查笔录中并未对周祝芳关于这部分是其供货的主张明确表示否认
二楼客房窗台石线2#
一楼大厅1#窗套
13
GB2011-6-2502
2011年6月25日
大厅墙面造型
2590.29
是
14
GB2011-6-2505
2011年6月25日
16-1一楼公卫石线侧板
8417.7
否
16-1和16-2未有翟志辉签名的图纸，照片也未能显示这部分货物
16-2二楼走道石线侧板
否
16-12主人房门套外侧板1
是
16-13父母房门套外侧板、父母房门套内侧板
是
16-14主人房外门套石线2
是
16-15主人房门套内侧板2
是
15
GB2011-7-201
2011年7月2日
6-1麻将房踢脚线
5777.01
否
与翟志辉签收的清单相一致
6-2娱乐室装饰柱踢脚线
6-3娱乐室装饰柱石线
16
GB2010-12-2406
2010年12月24日
20#-62-3楼楼梯墙
57207.11
是
20#-72楼墙面
17
GB2010-12-2402
2010年12月24日
20#-2大厅墙面
120984.06
否
18
GB2010-4-7
2010年4月7日
20#-11地下室墙面
31732.55
19
GB2011-3-601
2011年3月6日
3-1娱乐室
42285.08
是
3-2娱乐室
3-3娱乐室窗侧板
20
GB2011-3-602
2011年3月6日
4娱乐房地面
22774.8
是
21
GB2011-6-2501
2011年6月25日
6-1麻将房走边线
26526
是
6-3麻将房
22
GB2009-11-1501
2009年11月15日
9-1、9-2一楼公卫墙面
19356.82
否
23
GB2010-7-1501
2010年7月15日
8-1地下室公卫墙面
11672.11
否
8-2地下室公卫墙面
24
GB2010-7-1502
2010年7月15日
8-3墙面
14155.74
8-4洗手台
8-5洗手台
25
GB2010-3-26
2010年3月26日
7-1地下室墙面
25693.87
否
这部分无签名的图纸，但有照片对应，且翟志辉自认地下室休闲室墙身沙安娜石材面积为10.57平方米
7-2地下室墙面
7-3地下室柱子
7-4地下室柱子石线
26
GB2010-12-2405
2010年12月24日
20#-5一楼餐厅厅墙面
10134.41
否
无翟志辉签名的图纸，也未找到对应的照片
27
GB2011-6-2503
2011年6月25日
15#玄关装饰柱
11832.6
是
28
GB2011-2-21
2011年2月21日
20#-12一楼餐厅墙面（电视机本面）
12319.8
是
29
GB2010-12-2408
2010年1-月24日
20#-10一楼大厅墙面向马路
23435.93
是
20#-10一楼大厅墙面向玄关
30
GB2010-12-2407
2010年12月24日
20#-8一楼大厅墙面出花园
38497.14
是
20#-9一楼大厅墙面电视机背景
31
GB2010-12-2401
2010年12月24日
12-1玄关墙面
15008.94
是
12-2玄关墙面
32
GB2010-12-2404
2010年12月24日
9083.02
是
周祝芳确认这部分是重复的主张
33
GB2011-4-701
2011年4月7日
16-4三楼走道石线侧板
61484.48
是
16-6客厅窗台石线侧板
16-7客厅造型窗石线侧板
16-8大厅入楼梯间石线
16-9玄关入大厅石线侧板
16-10大厅向花园石线侧板
16-11客厅窗台石线侧板
16-16餐厅酒柜石线侧板
16-5主人房客房石线侧板
34
GB2011-5-2602
2011年5月26日
13#玄关装饰柱
15813.73
是
14#三楼装饰柱
35
GB2011-6-2504
2011年6月25日
20#-4二楼厅墙面
16128.37
否
这部分未有翟志辉签名的图纸，但有照片对应，翟志辉自认的沙安娜米黄石材面积为8.92平方米，送货单所载面积为9.87平方米，鉴定意见书所载的数据与送货单的数据相近
36
GB2010-12-2403
2010年12月24日
20#-3三楼厅墙面
8873.65
否
没有翟志辉签名的图纸，但有照片对应，翟志辉自认的沙安娜米黄石材面积为5.28平方米，送货单所载的面积为5.46平方米，鉴定意见书所载的数据与送货单的数据相近
周祝芳还提交了六张收款收据，显示翟志辉已付450000元，具体情况如下：翟志辉在2009年8月27日支付30000元、2010年7月22日支付80000元、2011年1月29日支付90000元、周祝芳在2011年1月29日对翟志辉在此前汇款支付的80000元补开收据、翟志','2018-10-10
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