河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终6489号
上诉人(原审原告、反诉被告)：杨文重，男，1956年5月5日出生，汉族，住河南省西华县。
委托诉讼代理人：齐明，河南佳鑫律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告)：河南万信饲料有限公司，住所地郑州市金水区老107与开洛交叉口向北200米向东3公里，统一社会信用代码：91410105788066741A。
法定代表人：张宏全，该公司技术总监。
委托诉讼代理人：郭社教，河南林泽律师事务所律师。
上诉人杨文重与被上诉人河南万信饲料有限公司(以下简称万信公司)建设工程施工合同纠纷一案，河南省新郑市人民法院于2015年5月20日作出(2014)新民初字第3655号民事判决书。杨文重不服，向本院提起上诉，本院于2015年11月28日以原审判决部分事实认定不清为由，作出(2015)郑民三终字第1210号民事裁定书,撤销一审判决，发回重审。河南省新郑市人民法院于2018年3月12日作出(2015)新民初字第5107号民事判决，杨文重仍不服该判决,向本院提起上诉。本院于2018年4月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人杨文重及其委托诉讼代理人齐明，被上诉人万信公司的委托诉讼代理人郭社教到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨文重上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判被上诉人万信公司向上诉人支付工程款768136.26元，驳回被上诉人万信公司的反诉请求；2、本案全部诉讼费和鉴定费由被上诉人万信公司承担。事实和理由：一、一审程序严重违法。1、本案原一审超审限无院长批准，发回重审的立案时间是2015年12月16日，至判决(2018年3月22日收到)日，一审审理期限长达27个多月。本案既未见到该院院长的批准手续，更未见到上级法院的批准手续。2、一审鉴定程序违法。鉴定工程质量问题依据的施工图纸和报价单未经过质证，不是真实施工图纸。3、对工程改造费用造价鉴定的标准是套用《河南省建设工程工程量清单综合单价》(2008)标准定额，双方合同约定取费标准是按照图纸协议收费，鉴定意见和本案案情不符。4、鉴定时施工项目已交付被上诉人使用三年，而且本案审理时一直在使用，无论按照法律规定还是合同约定“甲方超过三日不验收，乙方视为验收合格，即可进行工程结算”都已经超过了法定和约定质保期限，该鉴定不能作为定案依据。上诉人与被上诉人签订的《建筑安装工程施工合同》(三)显示：“质量及验收标准：1、质量要求：合格；2、验收标准：按图纸报价单验收；3、工程完工后，组织验收，因甲方原因超过三日不验收，乙方视为验收合格”上述内容是对工程质量、验收标准及验收时间有明确要求。但是，重审时法庭并未按合同约定认定本案事实，反而在涉及被上诉人提出的该部分“质量鉴定、改造费鉴定申请，并委托鉴定”时，不移交案卷中的“施工图纸和报价单”等真实的材料。4、重审时只质证了上诉人提交的后17-29的部分证据，没有审核全部证据。二、一审判决认定事实错误，即事实和证据显示的是被上诉人拖欠上诉人的工程款80多万元，却判决上诉人支付被上诉人“工程改造费”。综上，一审判决未查明本案基本事实，未对施工工程总造价审查，付款数额认定错误，未按照付款凭证认定支付的工程款，仅凭被上诉人提供的自己做出的付款凭证作为判决已支付工程款的依据，并按照被上诉人的说法自行分配支付的哪笔款是合同内的，哪笔款是合同外的，来回避实际支付的总价款是错误的。一审法院对被上诉人反诉事实的认定与双方合同的约定不符，违法鉴定支持其反诉请求系明显的偏袒。本案的现有证据证明施工的总造价为1727113.26元，其中，“三通一平”工程价款为100000元，合同总价款为1459410元，合同内增加的工程价款为44170元，合同外施工价款为123533.26元。被上诉人已支付工程款958977元，还应当支付上诉人工程款768136.26元。
万信公司辩称，一、1、关于程序违法问题，因本案涉及多次鉴定，鉴定期间不计入审限。上诉人将鉴定时间计算在审限内没有根据。2、鉴定是依据施工图纸以及鉴定机构现场勘验检查笔录进行的，关于整改费用是施工合同三，上诉人并未完工中途退场，无法按合同约定标准，虽然双方原来约定有固定价，但是因为工程未完工，因此只有鉴定机构套用定额去鉴定造价，不存在违法的情形。3、钢结构厂房上诉人未完工，不存在不验收即视为合格的情况，另外被上诉人申请鉴定的是基础工程和主体结构质量，不存在超过质保期的问题。被上诉人按合格工程付款，上诉人未施工部分以及主体基础不合格需整改的费用应由上诉人承担。4、上诉人称法庭质证只质证了部分证据与事实不符。二、关于工程款的支付，被上诉人提供的证据，充分证明合同内的工程款除合同七未付之外全部结清。合同外的部分，上诉人申请鉴定已予以确认。一审扣除砌筑、机械池9万余元，是因该部分含在合同三内，且该部分上诉人只出工，材料由被上诉人购买。因此一审扣除有据，上诉人主张工程总价款170万元，无事实根据，请求二审驳回上诉，维持原判。
杨文重向一审法院起诉请求：1、请求判令解除双方的《建筑安装工程施工合同》；2、请求判令被告支付下欠工程款475667元；3、请求判令被告支付违约金410400元，总计886067元。2016年3月11日，杨文重将诉讼请求变更为：将诉讼请求第2项由475667元为更为472345元，撤销第3项诉讼请求；2017年11月16日，杨文重将诉讼请求变更为：1、变更原一审诉讼请求475667元为811366.26元；2、变更总计人民币886067元为811366.26元；3、撤销违约金410400元；4、撤销2016年3月11日提交的“变更与撤销诉讼请求申请书及附件”。2018年1月30日，杨文重将诉讼请求变更为：1、变更原一审第2项诉讼请求“下欠工程款475667元”为867766.26元；2、变更总计人民币886067元为867766.26元；3、撤销违约金410400元；4、撤销2016年3月11日提交的“变更与撤销诉讼请求申请书”及附件；5、撤销原一审第1项诉讼请求。
万信公司向一审法院提出反诉请求：1、请求杨文重支付因施工工程质量不合格给万信公司造成的损失共计100000元；2、请求判令反诉费用由杨文重承担。2016年3月17日，万信公司将反诉请求变更为：杨文重支付工程质量不合格需要的整改、维修费用（具体数额以鉴定结果为准）。2018年1月22日将反诉请求变更为：1、杨文重支付工程质量不合格部分的改造费用356749.37元；2、杨文重返还未施工部分的工程造价31196.69元；3、杨文重承担工程质量、改造方案、改造工程造价的鉴定费用76000元；4、本案的反诉费用由杨文重承担。
一审法院认定事实：杨文重不具备建筑工程施工企业资质。万信公司为了筹建新的厂址，与杨文重经过协商，将位于新郑市郭店镇芦家桥南500米河南牧尔康饲料有限公司院内新厂办公楼内粉、厕所的改建、房顶的维修、新建工人宿舍、锅炉房、洗澡间、活动房、钢结构厂房、原料库房等工程交由杨文重承建。杨文重于2014年6月5日进场。2014年6月16日，万信公司向杨文重预付工程款100000元，2014年6月22日，因村民闹事，支付10000元误工费。
一、合同签订情况。
2014年7月3日，（甲方）万信公司与（乙方）杨文重签订以下四份合同。
（一）2014年7月3日，双方签订《装修协议书（一）》，主要内容为：1、甲方同意乙方粉刷甲方位于新郑芦家桥南500米，107国道路东的办公楼一栋，并同意乙方维修改造办公楼的厕所及房顶维修。3、甲方以办公楼内粉5.5元／平方米的价格包工包料给乙方（门窗包括在内），厕所按17000元，房顶按8000元包工包料给乙方。4、乙方要求甲方在内粉刷工程到达一半时付50％材料费，工程整体完工验收合格后付清总体工程款95％，剩下5％的工程款作为质保金，等工程质量没问题的情况下一年后全部付清，厕所与房顶工程付款照内粉执行。6、工期时间：甲方要求乙方：内粉：2014年7月5日完成工程验收，以乙方验收签字为准。房顶：2014年7月5日完成工程验收，以乙方验收签字为准。厕所：2014年7月6日完成工程验收，以乙方验收签字为准。（二）2014年7月3日，双方签订《建筑房屋协议书（二）》，主要内容为：1、经甲方同意乙方在牧尔康饲料厂院内（××）建如下房屋：工人宿舍，南北宽6.3米，东西长34.3米，南墙高3.5米，1.5米出厦，占地面积216.09平米，钢材采用8X8方管，复合板222.95平米，门9个，窗户11个等整体完工计款72985元。2、锅炉房、洗澡间占地面积139.5平米，楼板22块，运输费、彩钢瓦、混凝土、吊车费、门窗、人工费等整体完工计款62900元。3、活动房占地面积420平米（包括洗澡间顶部面积），东西长28米，南北宽15米，高3.5米，复合板、混凝土、门窗等整体完工计款92400元。4、三项建筑费用计款227475元，增加十个钢柱、预埋铁后，协议实收款共计贰拾叁万元整。5、完成工程的50％后，甲方付工程款50％，整体工程完工后甲方付清整体工程款的95％，剩下5％作为质保金，待质保期结束后予以付清。
（三）2014年7月3日，双方签订《建筑安装工程施工合同（三）》，主要内容为：一、工程地点：新郑市郭店镇河南牧尔康饲料有限公司院内。二、工程内容：1、长90米、宽36米、墙高6米轻钢厂房壹栋（细节问题按施工合同图），2、设备九个独立基础，（厂房一期工程南头地面以上少建18米），3、504㎡隔断墙，4、西南角厕所及设备地坑乙方只出工。三、工程造价：壹佰壹拾伍万元整（一期总造价壹佰零贰点伍万元整）。四、承包方式：包工包料。五、付款方式：合同签订后，甲方预付给乙方工程款；1、所需机械进场后，甲方支付工程款的30％；2、基础完工后，钢构运至现场，甲方支付工程款的30％；3、主钢构安装完毕，甲方支付工程款的20％；4、工程安装完毕，经验收合格后，支付工程款15％；5、工程质保金为工程款5％，一年后无质量问题，甲方一次性付清。八、质量及验收标准：1、质量要求：合格；2、验收标准：按图纸报价单验收；3、工程完工后，组织验收，因甲方原因超过三日不验收，乙方视为验收合格。即可进行工程结算。九、甲乙双方责任。1、甲方责任：1.1甲方提供施工场地，具备三通一平；2、乙方责任：2.2向甲方提供施工组织方案和进度计划。
（四）2014年7月12日，双方签订《建筑原料库房协议书（七）》，主要内容为：一、甲方要求乙方所用的材料、瓦及三角铁，材料：钢材150×150×80加厚板，瓦厚0.4瓦，三角铁50×50（参照图纸）。五、本工程采取包工包料的形式108元／平米，由甲方承包给乙方。乙方尽量优先使用甲方建筑材料，材料能用不能用与张宏全先生协商为准，使用甲方材料价格以张宏全所说为准。乙方工程完工后向甲方提出验收申请，由甲方验收合格后，支付工程款的95％。剩下的5％作为质保金，质保期结束后予以付清。
二、合同内工程价款的数额及支付情况。
（一）工程价款的数额。
杨文重提供合同（一）（二）（三）（七），拟证明合同（一）工程总价款为44450元，包括厕所17000元，房顶8000元，内粉刷总款19450元（5.5元／㎡×3536㎡）。合同（二）工程总价款23万元，包括工人宿舍72985元，锅炉房、洗澡间62900元，活动房92400元，增加十个钢柱、预埋铁后协议实收款23万元。合同（三）工程造价115万元（一期总造价102.5万元），合同（七）工程总价款34960元。合同总价款为1459410元。万信公司对此无争议。但同时认为合同（三）杨文重未施工完毕，工程价款按进度支付，进度款相应作了调整。
（二）工程款的支付情况。
万信公司提交2014年6月16日至10月19日领据13份及付款明细清单、合同三的结算单、录音记录，拟证明1、合同签订后，万信公司通过银行转账形式分别于2014年7月3日、7月3日、7月22日、7月28日、8月11日、8月13日、8月14日、9月12日、9月16日，10月19日、10月19日向杨文重支付工程款100000元、200000元、156077元、200000元、200000元、2000元、16500元、25550元、850元、31463元、48537元，结合签订合同前万信公司预付的100000元工程款，以上共计支付工程款1080977元；2、合同一、二工程价款已付清；3、合同三因杨文重未完工，是按进度付款，且已付清工程款；4、2014年10月19日，杨立风、刘广超领取工程款80000元，是经杨文重同意；应当支付合同外费用亦付清。杨文重质证意见：关于领据13份包括其支款项目的内容大多不持有异议，但对证明目的有异议。杨文重在2016年3月17日质证笔录中认为其收到工程款数额为1048077元，在2018年1月30日庭审笔录中杨文重认为其收到工程款数额的914077元。合同三未完工不是事实，若没有万信公司违约，将杨文重赶出场地，合同三会按期完工。2014年10月19日，杨立风、刘广超领取的80000元工程款，已计入总付款金额，不是万信公司所说的合同外费用。
万信公司提交杨文重出具的工程款计算清单一份和银行存款凭条一份，其中杨文重出具的工程款计算清单显示“根据合同要求经张总、王总验收，工程基本合格，现付款如下：办公楼内粉（三个厕所及三楼1间房没量，不包括在内）19450㎡×95％＝18477元，房顶8000×0.95＝7600元，宿舍、伙房及锅炉房230000－100000（以前已付）＝130000元，合计156077.00元人民币大写壹拾伍万陆仟零柒拾柒元整，杨文重。”银行存款凭条显示：2014年7月22日，杨文重收到银行转账的156077元。该156077元与杨文重出具的工程款计算清单中显示的合同一、合同二收到的工程款156077元数额一致。
万信公司提交2014年10月19日领据两份，其中一份领据注明“人民币（大写）肆万捌仟伍佰叁拾柒元整￥48537，领款用途说明：付杨文重工程第三期余款，领款人：工人杨立风刘广超”；另一份领据注明“人民币（大写）叁万壹仟肆佰陆拾叁元￥31463.00，领款用途说明：付办公楼卫生间1－3层改造费用，办公楼宿舍粉墙费用，领款人：工人杨立风刘广超”。
万信公司提交2014年10月19日证明一份，内容为：“今因杨文重生病住院，不能亲自办理财务结账手续，现委托杨立风、王子荣、刘广超前来办理，其中杨立风也叫杨永风。2014.10.19工人杨立风、刘广超证明人：王子荣”。杨文重认可该证明。
关于合同三工程款的支付，双方合同约定按进度付款，在施工过程中，万信公司将施工图纸中的钢结构厂房的长度由90米变更为72米，双方对此无异议。因此，万信公司对合同三的合同价款及按进度付款数额也进行了调整。万信公司提供一份结算单，该结算单显示，90×36＋42×6（雨棚面积）－18×36＝2844平米，329元／平米×2844平米＝935676元，第一次工程款30％×935676=280702元，第二次工程款30％×935676元=280702元，第三次工程款20％×935676元=187135元，第四次工程款15％×935676元=140351元。1、第一次付款万信公司应付280702元，但万信公司实际支付300000元，有万信公司提供的2014年7月3日两份领据为证，依据该两份领据，多支付19298元。2、第二次付款万信公司应付280702元，根据万信公司提供的2014年7月28日的领据，可以得出万信公司实际支付200000元，该领据领款用途显示，牧尔康主车间钢构房二期工程款，少支付80702元，该80702元与19298元相抵扣，故第二次付款万信公司少支付61402元。3、第三次付款万信公司应付187135元，加上第二次付款万信公司少付的61402元，共计248537元。万信公司的工作人员陈明宏在清单中注明“2014年8月11号下午要付200000元，余48537元没付”。杨柳风（杨某）在万信公司提交的清单中签名，并注明“最后结算2014.8.11”。结合2014年8月11日领据和2014年10月19日金额为48537元的领据，可以得出万信公司已于2014年8月11日和10月19日依次支付杨文重工程款200000元、48537元。4、关于第四次付款，因杨文重并没有进行第四次付款的工程施工，所以不存在第四次付款问题。综合1、2、3、4，可以得出万信公司已将合同三的工程款付清。杨文重对万信公司提交的合同三工程款计算清单有异议，认为是万信公司陈明宏在空白纸上让杨某签名，同时，认为“最后结算”是工程结束后再结算。
关于合同七，双方就工程款达成一致意见，万信公司认可未支付工程款，同意按双方计算的工程价款34960元支付给杨文重。
三、关于合同外工程量及工程价款问题。
杨文重提交芦家桥工程结算单，拟证明杨文重施工项目、总价款、已付款及下欠款。万信公司对此有异议，系杨文重单方制作，没有万信公司认可，且是合同范围内的工程，是从4份施工协议中另行摘取出来的，其单方计算的价格，故不予认可。
杨文重提供其与杨某与陈明宏电话录音、杨某与王国辉、杨文重与王子荣的电话录音及短信一条。万信公司对杨某与陈明宏的电话录音真实性无异议，对证明目的有异议，是杨文重的工人不再干活，占用其房间。对杨某与王国辉的电话录音有异议，不是事实，没有显示撕的内容。杨文重与王子荣的电话录音与本案无关。
鉴于双方对杨文重合同外的工程量达不成一致意见。本院根据案情，进行现场勘验，并组织双方进行质证。同时，本院依法向万信公司的会计胡明喜、杨文重工地负责人杨某进行调查。随后，本院组织双方进行鉴定质证，最终杨文重于2016年7月7日确定鉴定事项。本院依法进行委托，鉴定机构出具鉴定意见征求意见稿后，双方针对鉴定意见稿提出异议。针对鉴定意见稿及双方提出异议，本院根据鉴定质证笔录及杨文重2016年7月7日的鉴定申请，又委托鉴定机构，对鉴定事项进行调整。鉴定机构出具鉴定意见稿，并针对杨文重提出的异议，进行书面答复。鉴定机构于2016年10月31日作出豫造鉴字［2016］第37号鉴定意见，结论：杨文重诉河南万信饲料有限公司工程合同纠纷案中申请鉴定内容的部分工程量价款为123533.26元（详见附件1）。其中：（1）（职工宿舍外）合同二附件附加的所造厕所发酵池工程价款为5496.53元；（2）主厂房室内回填土工程价款9773.5元；（3）砌筑机械池工程价款91015.68元；（4）建造职工宿舍外的下水道工程价款为17247.55元。本院组织双方进行质证。杨文重对此无异议，万信公司认为鉴定意见中第一项是合同二内容，建厕所，发酵池属于建厕所的配套工程，万信公司不应再支付。对主厂房回填土价款有异议，没有任何根据，没有双方签证，没有现场情况。关于第3项机械池4个，杨文重只出工，鉴定的是包括材料费，但是其已经支付过了，材料是万信公司购买的，不应再支付给杨文重。关于职工宿舍外下水道，是职工宿舍的配套设施，含在合同价款内，万信公司也不应向杨文重支付。
四、关于万信公司反诉问题。
万信公司向本院提出反诉请求，要求对杨文重所施工的合同（三）钢结构厂房基础、主体结构申请质量鉴定；如不合格，是否可以整改、修复；若可以整改、修复，针对不合格部分出具整改方案，并对整改、修复进行工程造价司法鉴定。本院根据万信公司申请，通知双方选定鉴定机构。杨文重对协商选定鉴定机构提出书面异议，表示“不同意进行该项鉴定，也不再参与选鉴定机构”。本院依法委托河南省基本建设科学实验研究院有限公司对涉案钢结构厂房的基础及主体结构的质量进行鉴定，鉴定机构经现场实际勘测，依据设计及相关规范要求，2016年10月31日，鉴定机构作出（豫基研［2016］建质鉴字第32号）司法鉴定检验报告书，检测结果：1、独立基础有未支模浇筑混凝土，基础成型不规则，无混凝土基础垫层，构件内钢筋未被混凝土包裹而外露，不符合设计及相关规范要求；外墙围护墙体构造未设置C15素混凝土基础垫层，外墙砌体底部砌筑形式未采用放大脚形式进行砌筑，外墙砌体材料未采用混凝土实芯砖进行砌筑，外墙砌体顶部未设置圈梁，不符合设计要求；2、该工程钢柱、钢梁截面尺寸符合设计及相关规范要求；3、该工程钢柱、钢梁防腐、防火涂层厚度，不符合设计及规范要求；4、工程钢柱垂直度满足规范要求；5、该工程节点连接构造存在檩条隅撑节点连接采用焊接方式连接现象，不符合设计及相关规范要求；钢柱与钢梁连接处的缺少螺栓现象，不符合设计及相关规范要求；檩条与檩条之间的连接有缺少拉条连接现象，不符合设计及相关规范要求。本院组织双方对该鉴定结论进行质证。杨文重认为，对法院单独委托对工程质量进行鉴定时间是2016年8月10日，案子发回重审是2015年12月6日，已经将近一年了，司法鉴定申请是当事人的权利，程序是否合法。鉴定标的物是万信公司钢结构车间基础及主体钢结构，时间已经距离杨文重被撵出万信公司所在场地近两年，万信公司实际使用也已经一年多，超过了合同规定的一年保质期，因此，按程序合法性和事实的客观性，这份委托和鉴定均是不合法的，且杨文重在法院通知后，即向法院递交了不同意质量鉴定的书面意见，因此，杨文重没有参与该次鉴定，更不会同意鉴定内容，鉴定内容再客观，由于其违法性是现有存在的，因此，该检验报告书不具有合法性，杨文重不予认可。鉴定的该工程是两个单位最终完成的，因此该鉴定并未说明是两个建筑主体该由谁承担责任。
万信公司质证意见：对鉴定意见没有异议。但是其申请及鉴定程序是合法的。杨文重是经法院依法通知放弃参与，因此，程序没有问题。对超期使用问题，根据合同解释，主体结构是终身负责的，没有按照图纸施工就是不合格，钢结构的防火防腐涂层也属于主体结构部分，杨文重应对其施工质量终身负责，不存在超质保期鉴定问题，经依法鉴定，质量不合格，杨文重应承担质量责任。
杨文重申请河南省基本建设科学实验研究院有限公司出庭作证。本院依法传唤，因杨文重未缴纳鉴定人员出庭费用，故鉴定机构未派人员出庭。
万信公司申请对司法鉴定检验报告书检测结果中1、3、5项不符合设计及相关规范要求的工程出具整改、修复、加固部分的工程造价与该部分按合格工程造价的差额进行工程造价鉴定。本院书面通知双方共同选定鉴定机构。由于施工图纸系杨文重提供的，2017年3月1日，本院书面通知杨文重限期向本院提供钢结构车间设计单位名称、联系方式，逾期本院将依法另行选定鉴定机构或另行委托鉴定机构进行鉴定，杨文重拒不提供钢结构车间设计单位名称、联系方式。因没有地质勘察报告，鉴定机构无法对检测结果所列第1项（独立基础、外墙维护墙体构造无混凝土基础垫层、墙砌体基部未设置圈梁等不符合设计要求）出具整改、修复、加固方案。因此，2017年7月20日，万信公司变更鉴定申请，对检测结果第3、5项的工程出具整改、修复、加固方案。2017年9月5日，郑州大学综合设计研究院有限公司出具河南万信饲料有限公司钢结构厂房（2017－07228）号改造方案。本院组织双方对该改造方案进行质证。杨文重质证意见：改造方案是万信公司单方委托制作的改造方案，因此，这个方案等同于自己制作的。时间上看，这个时间点在杨文重施工被撵出现场将近三年，该建筑物怎么改造，改造成什么样，都是不以其他人特别是杨文重的意志为转移的。万信公司质证意见：没有异议。是依法申请法院选择的鉴定机构，程序合法。
2017年9月13日，万信公司根据（2017－07228）号改造方案，申请对工程改造费用进行工程造价鉴定；同时根据（豫基研［2016］建质鉴字第32号）司法鉴定检验报告书的检测结果第1项，结合轻钢厂房施工方案图，对独立基础、外墙维护墙体构造无混凝土基础垫层、墙砌体基部未设置圈梁等不符合设计要求的未施工部分工程的价款进行工程造价鉴定。本院依法委托河南中兴工程造价咨询有限公司。2017年12月29日，该机构作出豫兴造价［2017］鉴字第5号司法鉴定意见书。鉴定结果：1、根据河南万信饲料有限公司钢结构厂房改造方案（2017－07228），工程改造费用为356749.37元，详见工程造价鉴定汇总表；2、根据建筑工程质量司法鉴定检验报告书（豫基研［2016］建质鉴字第32号）的检测结果第1项，结合轻钢厂房施工方案图，独立基础、外墙围护墙体构造有无土基础垫层，外墙砌体底部砌筑形式未采用放大脚形式进行砌筑，墙砌体顶部未设置圈梁等不符合设计要求的未施工部分的工程造价为31196.69元，详见工程造价鉴定汇总表。本院组织双方对该司法鉴定意见书进行质证。杨文重的质证意见：鉴定依据的图纸是不真实的；委托程序和移交内容违法，当庭出示两份图纸，名称一样，内容不一样，一个是施工实际用的图纸，大图里还有个小图，厂房的报价单，都没有向鉴定单位提交。但认可未施工部分鉴定得出的31196.69元。本院根据杨文重的申请，通知鉴定机构出庭作证，并对杨文重所提出的问题一一进行解答。万信公司质证意见：没有异议。
证人杨某向本庭作证时陈述，其是杨文重雇佣的工人，负责工地现场施工、工人管理及与万信公司的协调，每月工资6000元。除合同外，还施工了部分工程，如前期的下水道、宿舍的厕所安装、贴地砖、墙砖、发酵池的施工、地下光缆、水管安装、机械基础基坑。同时陈述，其持万信公司张宏全、王国辉、陈明宏结算凭证向万信公司要账时，将结算单交给王国辉，王国辉说陈明宏将结算单据撕毁，但其没有亲自见到。当杨文重代理人向其询问“撕毁的结算凭据中有无合同内未支付部分的凭据”，其答“有”。在万信公司代理人向其询问“撕毁的结算是哪一块的”，其答“是合同以外的工程量的结算单”。2016年6月29日，本院对其调查笔录中，其陈述，其与杨文重没有签订合同，合同三有两份施工图纸，一份有“待定设备”，另一份没有“待定设备”，其是依据有“待定设备”（施工图纸1）施工的，待定设备工程款，万信公司已支付20万元。同时陈述，被撕毁的结算条子不止杨文重所列的16项，但都啥内容记不清了，后又陈述，还有厕所、卫生间的内粉。
杨文重提供2014年6月6日签订的《施工协议》、2014年7月4日杨文重与杨某、杨云风签订的《建筑施工活动房协议》，拟证明杨某、杨云风二人是杨文重签约的领工、带班之人，合同内外的施工项目及金额，他们都是亲历亲为的。万信公司对此有异议，认为与本案无关，同时认为杨某在本院的2016年6月29日的调查笔录中陈述，其与杨文重之间没有签订合同。
五、关于鉴定费问题。
杨文重申请鉴定合同外工程价款支出鉴定费用17000元。万信公司申请鉴定涉案钢结构厂房基础、主体结构是否合格支出鉴定费用30000元，万信公司申请对钢结构厂房质量不合格部分进行整改、修复、加固，支出鉴定费用31000元，万信公司申请对钢结构厂房改造费用及对不符合设计要求未施工部分工程进行造价支出鉴定费用15000元，共计76000元，双方均向本院出示了鉴定费发票，并主张各自所支出的鉴定费由对方承担。
一审法院认为，杨文重在不具备建筑工程施工企业资质情况下与万信公司签订的《装修协议书（一）》、《建筑房屋协议书（二）》、《建筑安装工程施工合同（三）》及《建筑原料库房协议书（七）》，违反法律、行政法规的强制性规定，为无效协议。但由于杨文重按合同约定进行了施工，万信公司已接受工程并已投入使用，杨文重可以就其已施工的工程以实际施工人的身份主张工程款。涉案工程款总价款包括两个方面内容，一是4份书面合同约定的合同价款，二是双方没有书面合同，但杨文重进行了施工，且经过现场勘验，万信公司认可杨文重施工的工程的工程价款。
一、合同内工程价款的支付。
1、关于合同一、二工程价款的支付。合同一、二工程总价款为274450元（44450元＋230000元）。根据万信公司提供的杨文重出具的工程款结算清单，结合2014年7月22日银行存款凭条和2014年10月19日金额为31463元的领据及王子荣的证明，可以得出万信公司支付合同一、二的工程价款为156077元（18477元＋7600元＋130000）＋31463元＋100000元＝287540元，多付13090元。
2、关于合同三工程款的支付。合同三合同约定，按进度付款。由于杨文重未按合同约定施工完毕，且双方对合同内容进行了变更，钢结构厂房的长度由90米变更为72米，双方应受变更后合同内容约束。一审法院认为，根据万信公司提供的结算单，结合2014年8月11日领据和2014年10月19日金额为48537元的领据，可以得出万信公司已按变更后合同约定的进度款向杨文重支付工程款。该结算单有杨文重工地负责人杨某签名、且有“最后结算”的字样。杨文重以该结算单是万信公司让杨某在空白纸上写的，“最后结算”应是“工程结束后结算”为由来抗辩。一审法院认为按照通常理解，“最后结算”可以理解为最终结算。万信公司的工作人员陈明宏在清单中注明“2014年8月11号下午要付200000元，余48537元没付”，结合2014年8月11日和10月19日两份领据可以得出，万信公司按结算单向杨文重支付款项，杨文重亦收到上述款项。同时，杨文重对其抗辩未提供证据加以证明，同时亦未有证据足以推翻该结算单。故，本院对该结算单予以采信，万信公司对合同三工程款已按进度支付完毕的主张，予以支持。对杨文重抗辩意见，一审法院不予采纳。
3、关于合同七工程款的支付。杨文重主张，合同七工程款为34960元，万信公司认可该数额，并同意支付给杨文重，一审法院予以准许。
综上，万信公司应支付杨文重合同内工程款为21870元（34960元－13090元）。
二、关于合同外工程价款及支付问题。
关于合同外工程价款仍是杨文重的举证范围。杨文重认为其有16项合同外工程项目，但经过现场勘验、对证人调查和双方确认，杨文重最终确认四项鉴定内容。一审法院根据杨文重的申请，委托鉴定机构对杨文重合同外的工程量及工程价款进行鉴定。鉴定机构作出豫科造鉴字［2016］第37号鉴定意见，结论：杨文重诉河南万信饲料有限公司工程合同纠纷案中申请鉴定内容的部分工程量价款为123533.26元（详见附件1）。其中：（1）（职工宿舍外）合同二附件附加的所造厕所发酵池工程价款为5496.53元；（2）主厂房室内回填土工程价款9773.5元；（3）砌筑机械池工程价款91015.68元；（4）建造职工宿舍外的下水道工程价款为17247.55元。一审法院组织双方进行质证。杨文重对此无异议，万信公司认为鉴定意见中（1）（4）是合同二内容，建厕所发酵池属于建厕所的配套工程，职工宿舍外下水道，是职工宿舍的配套设施，万信公司不应再支付。对鉴定意见中（2）主厂房回填土价款有异议，没有任何根据，没有双方签证，没有现场情况。关于鉴定意见（3）建机械池4个，杨文重只出工，鉴定的是包括材料费，且其已经支付过了。
一审法院认为，河南科健工程造价咨询有限公司出具的豫科造鉴字［2016］第37号鉴定意见，鉴定人员具有相应的鉴定资质，该鉴定结论程序合法，内容客观、合理、真实，本院予以采信。一审法院组织双方当事人对鉴定意见进行了质证。针对万信公司质证意见，一审法院认为，鉴定意见中（1）（2）（4）是合同外工程，该工程款万信公司应当向杨文重支付。理由：（1）建厕所发酵池、主厂房内填土、职工宿舍外下水道未在合同中约定，万信公司认可是杨文重施工，且万信公司未提供证据证明其已支付过该项工程款，故对万信公司的上述质证意见，不予采信。鉴定意见中（3）砌筑机械池，属于合同三内容。理由是：由于涉案有两份施工图纸，均系杨文重提供，杨文重给万信公司的图纸有“待定设备”字样，另一份没有“待定设备”字样。根据本院对杨某的调查，杨某陈述，因在“此处有待定设备”的图纸中，万信公司没有给工程费用，之后将这部分工程先搁置，后万信公司在2014年7月3日支付20万元工程费用，即2014年7月3日领据，新厂筹建的工程费用是施工图纸2中基础基坑费用，基础基坑均在合同三中，砌机械池属于基础基坑内容。故万信公司的该项抗辩意见，予以采信。关于杨文重主张的“待定设备”问题，结合施工图纸和本院对杨某的调查笔录，可以看出，此部分内容是包含在合同三内。对杨文重主张的待定设备应属合同外，不予采信。故万信公司应向杨文重支付合同外工程款32517.58元（5496.53元＋9773.5元＋17247.55元）。综合一、二，万信公司应支付杨文重工程款为54387.58元（21870元＋32517.58元）。
三、针对万信公司反诉问题。
万信公司请求判令：1、杨文重支付工程质量不合格部分的改造费用356749.37元；2、杨文重返还未施工部分的工程造价31196.69元的主张，由其提供的（豫基研［2016］建质鉴字第32号）司法鉴定检验报告书、河南省万信饲料有限公司钢结构厂房（2017－07228）号改造方案和豫兴造价［2017］鉴字第5号司法鉴定意见书为证。杨文重以该检验报告书程序不合法。鉴定标的物超过了合同规定的一年保质期，杨文重在本院通知后，即向本院递交了不同意质量鉴定的书面意见，以其没有参与该次鉴定，更不会同意鉴定内容为由不予认可；同时，杨文重以钢结构厂房（2017－07228）号改造方案是万信公司自行委托制作为由不予认可；杨文重以豫兴造价［2017］鉴字第5号司法鉴定意见书委托程序和移交内容违法，并出示两份图纸，名称一样，内容不一样，一个是施工实际用的图纸，大图里还有个小图，厂房的报价单，都没有向鉴定单位提交为由不予认可改造方案及豫兴造价［2017］鉴字第5号司法鉴定意见书。但同时认可未施工部分工程造价31196.69元。
一审法院认为，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。万信公司向本院申请对杨文重施工的钢结构厂房地基基础及主体结构质量是否合格进行鉴定，符合法律规定。本院依法通知双方选定鉴定机构并进行委托，杨文重经本院通知，即向本院递交了不同意质量鉴定的书面意见，并表示不同意鉴定内容。鉴定机构依据本院提供的相关资料作出鉴定结论后，本院组织双方进行质证，鉴定人员出庭接受当事人的质询。杨文重以鉴定程序不合法，该移送的鉴定资料没有移交，对鉴定结论不予认可为由进行抗辩，但对其抗辩并未提交足以反驳的相反证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条、第七十一条之规定，上述三份鉴定结论，程序合法，依据充分，鉴定内容客观、合理、真实。故上述三个鉴定结论，本院予以采信。万信公司的主张，有事实和法律依据，本院予以支持。对杨文重的抗辩意见，本院不予采信。
四、关于鉴定费用由谁承担问题。
一审法院认为，根据“谁主张，谁举证”原则。由于合同外工程造价是杨文重的举证责任范围，由此支出的鉴定费用17000元应由杨文重承担。关于万信公司主张钢结构厂房基础、主体结构质量不合格申请鉴定，由此支出鉴定费用30000元，经鉴定该钢结构厂房基础、主体结构质量不合格，由此产生的鉴定费用30000元应由杨文重承担；万信公司要求对不合格工程进行整改、修复、加固及整改、修复费用造价是万信公司的举证责任范围，由此支出的鉴定费用46000元（31000元＋15000元），应由万信公司承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告河南万信饲料有限公司应当在本判决生效之日起十日内支付原告杨文重工程款为54387.58元；二、反诉被告杨文重应当在本判决生效之日起十日内向反诉原告河南万信饲料有限公司支付工程质量不合格部分的改造费用356749.37元；三、反诉被告杨文重应当在本判决生效之日起十日内返还反诉原告河南万信饲料有限公司未施工部分的工程造价31196.69元；四、反诉被告杨文重应当在本判决生效之日起十日内支付反诉原告河南万信饲料有限公司鉴定费用30000元；五、驳回原告杨文重的其他诉讼请求。六、驳回反诉原告河南万信饲料有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12478元，原告杨文重负担11696元，被告河南万信饲料有限公司负担782元；反诉费用4130元，反诉原告河南万信饲料有限公司负担410元，反诉被告杨文重负担3720元。
本院二审期间，双方均未提交新证据。
本院经审理查明的事实有部分同一审相一致，另查明，杨文重根据《建筑安装工程施工合同(三)》所建钢结构厂房质量问题万信公司申请对基础、主体结构是否合格、若不合格是否可以整改、修复以及整改、修复工程造价申请鉴定，鉴定时万信公司向鉴定机构提供的施工方案图纸并非杨文重实际施工方案图纸，且在一审开庭时杨文重申请鉴定人员米振通出庭接受质询时，杨文重问：“鉴定委托书移送材料清单中之4的施工方案图是不是万信公司轻钢厂房的施工方案图”时，米振通明确回答：“不一致”，在杨文重问：“实际使用的施工图和不用的图纸会对鉴定产生什么样的影响时，其回答：“我们依据法院转交的资料进行鉴定，鉴定资料如果与实际不一致，会影响鉴定结果，但具体多大影响，不清楚……”。即万信公司反诉请求杨文重支付工程质量不合格部分改造费用356749.37元所依据的鉴定意见书，依据的并非实际施工图纸。
本院认为，虽然上诉人杨文重在不具备建筑工程施工企业资质的情况下与万信公司签订的四份施工协议无效，但杨文重已按照协议约定履行了部分施工义务，且双方签订的协议对施工价款均有明确约定，原审法院根据审理查明的事实认定合同一价款为44450元，合同二价款为230000元正确，本院予以确认。关于合同七，双方均同意按34960元计算，本院予以确认。关于合同三，明确约定价款为1025000元，双方均认可杨文重进行了部分施工，因双方发生纠纷杨文重退出施工现场。万信公司认可已按照付款进度分三次向杨文重支付工程款80%，即该合同三工程杨文重至少完成至主钢构安装完毕。根据杨文重提供的杨某与万信公司经理陈明宏、王国辉电话录音及杨文重与王子荣的电话录音并结合证人杨某的证言，能够证明万信公司在杨文重要求其支付工程款时将部分工程结算单撕毁。本院认为，在施工过程中，双方因结算发生纠纷，本应通过协商解决，由于万信公司将杨文重结算单据撕毁导致杨文重举证不能，并强制杨文重撤离施工现场，万信公司存在重大过错，本院认定杨文重已完成合同三施工量的90%，即万信公司应支付杨文重合同三价款922500元。结合鉴定意见认定的万信公司应支付杨文重合同外工程款32517.58元，万信公司应支付杨文重工程总价款1264427.58元。万信公司通过银行转账及现金支付的方式共计支付杨文重1090977元。关于万信公司一审提交的“杨某、最后结算、2014.8.11”结算单据，万信公司认为双方通过结算共欠杨文重248537元，并已于2014年8月12日支付杨文重200000元，剩余48537元于2014年10月19日通过银行转账方式支付，双方之间工程款已全部结清。但杨文重对该结算单不予认可。根据证人杨某的证言，并结合2014年8月13日、8月14日、9月12日、9月16日万信公司分别向杨文重支付2000元、16500元、25550元、850元，共计44900元的事实情况，本院认为署名“杨某、最后结算、2014.8.11”的结算单据不能作为双方最后结算的凭证。根据万信公司提供的银行转账记录及领据中用途说明，上述44900元及2014年6月22日付款用途为工人用工费的10000元均不应计算在万信公司已支付杨文重的工程款中，即万信公司共计已支付杨文重涉案工程款为1036077元。万信公司请求杨文重支付未施工部分工程造价31196.69元，对此杨文重无异议，故该款项应从万信公司应支付工程款中扣除。关于杨文重称“三通一平”系其施工，2014年6月16日万信公司向其支付的100000元为支付“三通一平”的款项，不应记入涉案合同工程款的理由，本院认为，虽然双方签订四份合同的时间为2014年7月3日和7月12日，但根据2014年6月16日的领据用途显示的为预付工程款(新厂筹建)，结合双方签订的合同三第九条1.1的约定，“三通一平”由万信公司负责，又有2014年7月5日杨某申请因万信公司未按合同约定给其提供“三通一平”，不符合施工条件导致机械退场，要求万信公司赔偿经济损失5000元的申请书，能够认定“三通一平”系万信公司负责。故一审将100000元认定为涉案工程款正确。对杨文重称万信公司支付的100000元为“三通一平”款项的理由，本院不予采信。综上，万信公司应支付杨文重款项为(1264427.58-1036077-31196.69)197153.89元。关于万信公司请求杨文重因施工工程质量不合格向其支付改造费356749.37元的反诉请求，由于鉴定意见所依据的施工图纸并非杨文重实际施工图，结合鉴定人员米振通在接受双方质询时的回答，本院认为，因鉴定意见不宜作为本案定案依据，本院告知万信公司是否申请重新鉴定，万信公司向本院出具不同意重新鉴定的书面意见，故其反诉请求无法支持。如确定施工质量导致修复产生实际费用，待费用发生后万信公司可另行主张。关于鉴定费承担问题，本院认为，杨文重申请合同外工程价款鉴定，因鉴定意见确实存在合同外施工，故杨文重交纳的鉴定费应由万信公司承担。万信公司交纳的鉴定费因鉴定意见不能作为定案依据，该费用应由万信公司自己承担。
综上所述，杨文重的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第十六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河南省新郑市人民法院（2015）新民初字第5107号民事判决；
二、被上诉人河南万信饲料有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人杨文重工程款197153.89元；
三、被上诉人河南万信饲料有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人杨文重鉴定费17000元；
驳回上诉人杨文重的其他诉讼请求；
驳回被上诉人河南万信饲料有限公司反诉请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12478元，由上诉人杨文重负担9643元，被上诉人河南万信饲料有限公司负担2835元，一审反诉费用4130元，由被上诉人河南万信饲料有限公司负担；二审案件受理费12478元，由被上诉人河南万信饲料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘颖超
审判员 邓先理
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