广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤06民终7499号
上诉人（原审原告）：吴正兵，男，汉族，住湖南省沅江市。
委托诉讼代理人：马丹，广东金桥百信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：聂卫国，广东金桥百信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：佛山市南海合瑞房地产开发有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人：邓英钿。
委托诉讼代理人：何悦筑，广东颖诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭康，广东颖诚律师事务所实习律师。
上诉人吴正兵与上诉人佛山市南海合瑞房地产开发有限公司（以下简称合瑞公司）因商品房预售合同纠纷一案，均不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初6866号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴正兵上诉请求：1.撤销一审判决，改判合瑞公司向吴正兵支付逾期交房违约金（自2016年1月1日开始起算，按照购房款每日万分之三标准计算至实际交房之日止）；2.本案一、二审受理费由合瑞公司承担。事实和理由：一、双方签订的《补充协议》第十条约定系格式条款，该约定违反法律强制性规定，且违反公序良俗和公平诚信原则，为无效条款。首先，《补充协议》为合瑞公司单方制作，在签署时没有和吴正兵平等协商，也没有履行告知和解释义务，吴正兵并不清楚其具体内容。而且在签订该《补充协议》后，合瑞公司并没有把协议原件交付给吴正兵，导致吴正兵对协议内容始终不知情，严重侵害吴正兵的权益。其次，对比同一份协议第四条第1款、第2款第（2）项、第3款关于吴正兵的违约金高达购房款20%30%的约定来看，该条补充协议对于双方违约责任设置极为不平衡，严重限制了吴正兵的权利，减轻了合瑞公司的责任。再次，案涉《商品房买卖合同》约定吴正兵的逾期付款违约金没有设上限，该补充协议条款明显单方排除了吴正兵同等适用上限5%约定的权利，减轻了合瑞公司的责任。二、一审判决错误判定合瑞公司支付违约金为购房款5%，不利于约束合瑞公司尽快交房，无法达到定分止争的目的。首先，以购房款上限百分之五计算，合瑞公司仅需承担逾期交房166天的违约责任，超出部分无需承担。但直至今日合瑞公司仍未能交付房屋，且合瑞公司在一审期间表示不能确定何时交房。如此判决，合瑞公司此后即使拖延再久都无需承担任何违约责任，对其交房行为无任何约束力，根本不足以弥补吴正兵的损失。再则，如确认封顶条款的有效性，无疑会对房地产行业形成恶劣的示范效应，影响行业的健康发展。
合瑞公司针对吴正兵的上诉辩称，一、双方签订的商品房买卖合同和补充协议是当事人的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，是合法有效的。吴正兵以补充协议第10条为格式合同为由，主张该条款无效，违背了诚实信用原则。双方在签订购房合同和补充协议时，合瑞公司已经对相关条款进行解释和说明，事后吴正兵又不认可相关条款没有事实和法律依据。二、造成合瑞公司无法按期交楼和竣工验收是因为政府市政配套设施建设的原因。一审判决要求合瑞公司支付总房价5%的违约金是不公平的，应该予以纠正。
合瑞公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回吴正兵的诉讼请求；2.判令一、二审案件受理费由吴正兵负担。事实与理由：一、涉案房地产项目无法具备交付条件在于市政配套的水电气不完善，涉案小区无法与市政配套的水电气进行接驳，导致涉案小区不具备通水通气的条件。政府相关部门对此是知悉的，一审法院未对此予以调查。二、合瑞公司一审期间提交的广东鼎耀工程技术有限公司出具的证明指出了涉案项目工程是由于市政配套的供电、供水、供气没有市政接驳点，故没有通电、通水、通气，无法做分户验收及报建设局联合竣工验收。合瑞公司提交的《关于广佛商贸城片区供电线路建设问题的说明》证明了涉案工程所在的片区没有现成的供电通道，该区电力需求得不到满足，反映了市政配套设施不完善导致涉案工程项目无法通电。合瑞公司提交的《关于共同出资兴建广佛商贸城片区供电线路土建工程一事的复函》和会议纪要反映了合瑞公司已积极配合政府部门处理涉案楼盘通水、通电、通气的问题，积极防止损失进一步扩大，合瑞公司无需就因履行涉案房屋买卖合同扩大的损失承担责任。三、涉案项目土地红线外围市政配套水电气接驳点未确定，而小区内水电气铺设方案要以市政配套水电气接驳点的确定为前提，故涉案项目不存在确定水电气设计施工方案的基础。一审法院机械地认定合瑞公司对此未举证，应承担不利后果显属错误。四、根据合同约定，非合瑞公司原因导致无法按时交付商品房的，合瑞公司有权据实予以延期。五、一审法院应通盘考虑不能通水电气的根本原因，一审判决要求合瑞公司承担全部逾期交房违约责任违反公平原则。六、佛山市南海区国土城建和水务局对复函中所认定的事实没有提供相应的证据材料和调查材料。该局对复函中所涉及事实的认定实际上是一种行政确认，其在做行政确认前应该进行调查取证，并应按法定程序告知利害关系人。而且复函涉及的水电、燃气等事项不属于该局的主管范围，该局没提供证据证明其作为行政机构有资格对复函的内容出具证明。因此，佛山市南海区国土城建和水务局的复函是无效的，不应作为认定事实的依据。
吴正兵针对合瑞公司的上诉辩称，一、一审法院对合瑞公司违约行为的认定清楚，其应该承担违约责任。合瑞公司认为水电气的市政配套设施不完善是导致其延迟交楼的唯一原因，但其一直没有举证证明。从合瑞公司一审提交的证据1518看，涉案房屋无法交楼的原因不仅仅是水电气等市政配套设施问题。从合瑞公司一审提交的证据14看，涉案房屋的燃气工程完成于2015年12月29日，所以其不可能按合同约定按期竣工验收和交楼。除了水电气外，其他的项目是可以单项验收的。合瑞公司主张水电气是因为政府原因导致无法交付，则应该举证证明其他单项已经符合了交付条件，但其没有举证证明，所以应该承担不利后果。二、佛山市南海区国土城建和水务局的复函也明确显示，涉案楼盘在复函作出时依然存在大量未完工的工程，也证明了在约定交付日期前，涉案商品房不符合交付条件。三、水电气市政配套设施不完善不构成逾期交楼的合法免责事由。水电气安装已经实现了市场化的运营，合瑞公司与供水公司、电力公司、燃气公司签订的合同是民事合同，即使是水电气的原因导致房屋延迟交付的，也是因第三人的原因造成的，不能免除本案合同相对方合瑞公司的责任。合瑞公司在一审中也承认是雅瑶村村民妨碍施工才导致水电无法连接涉案楼盘，但合瑞公司在获得涉案土地使用权，并运作荟a园项目的时候就已经知道该情况。合瑞公司在知道该情况下依然选择和业主签订合同，并约定交楼为2015年12月31日，逾期交楼的商业风险应该由合瑞公司承担。雅瑶村村民妨碍施工也是第三人责任，不能免除本案合同相对方合瑞公司的责任。四、合瑞公司称其一直在配合业主解决水电气问题并非事实。涉案的业主一直在自力救济，一直在信访和维权，推动涉案房屋的交付。但到目前为止，合瑞公司依然没有交付房屋，扩大了业主的损失。
吴正兵向一审法院起诉请求判令：1.合瑞公司向吴正兵支付自2016年1月1日起至实际交房之日止以购房款691240元为本金按每日万分之三计算的逾期交房违约金；2.本案诉讼费由合瑞公司承担。
一审法院认定事实：2015年1月1日，吴正兵与合瑞公司签订《广东省商品房买卖合同》，约定吴正兵以691240元向合瑞公司购买佛山市南海区大沥镇岭南路XX号的荟a园楼盘X栋XXXX房。（第七条）买受人逾期支付购房款的，逾期超过90日后，出卖人有权解除合同，买受人按累计应付款的5%支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，自合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金。（第八条第一款）合瑞公司应在2015年12月31日前将验收合格及竣工验收备案的商品房交付吴正兵。（第八条第二款）但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力…2.买受人未付清购房款…3.因政府机关行政行为，或出卖人在合理时间内已将申请验收的所有文件递交各有关部门办理验收，而有关政府因工作安排未能及时办理，或政府部门对验收、市政配套、安装之延误及政策法规发生变化，导致出卖人无法按时交付商品房的。（第九条）除合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按合同规定期限交付商品房，逾期超过90日后，买受人要求继续履行合同的，自合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之三的违约金。双方并约定其他权利义务。
吴正兵与合瑞公司签订《〈广东省商品房买卖合同〉之补充协议》，双方就上述《广东省商品房买卖合同》的事项进行补充约定。第十条约定合瑞公司根据主合同及补充协议约定向吴正兵支付的违约金最高不超过总购房款的5%。
签约后，吴正兵已支付全部购房款。
一审法院在诉讼中向佛山市南海区国土城建和水务局发函调查，该局复函载明：由合瑞公司投资建设，位于南海区大沥镇雅瑶经济联合社“公路面基外”地段的荟a园1至7栋项目，截止2016年6月12日，未办理建筑工程竣工验收及竣工验收备案。荟a园1栋、6栋、7栋土建已完工，由于存在塔楼给水工程中给水主干管与给水入户管未连接，入户水表没有安装；电气工程中电井桥架内配电主干线电缆未敷设，用户电表没有安装；地下室配电房和生活给水泵房设备尚未安装就位等问题，目前该项目不具备分户及竣工验收条件，建设单位未组织分户验收。
一审法院认为，吴正兵、合瑞公司签订的《广东省商品房买卖合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方应按约定全面履行合同义务。合同约定房屋交付期限为2015年12月31日前，但涉讼楼宇至庭审终结时尚未竣工验收备案。根据佛山市南海区国土城建和水务局的复函，涉讼楼宇存在“塔楼给水工程中给水主干管与给水入户管未连接，入户水表没有安装；电气工程中电井桥架内配电主干线电缆未敷设，用户电表没有安装；地下室配电房和生活给水泵房设备尚未安装就位等问题，尚未具备分户验收的条件”。合瑞公司主张因市政水电气配套尚未接到土地红线外围导致合瑞公司未能办理竣工验收，但合瑞公司未能举证证明佛山市南海区国土城建和水务局的复函所载未实施的工程为建设单位施工范围外的工程或这些工程的施工需以市政水电配套已实施为前置条件，合瑞公司未能证明涉讼楼宇在约定交付时间前未具备交付条件符合《广东省商品房买卖合同》第八条第二款第3项约定的情形，一审法院对合瑞公司主张不需承担责任的抗辩不予采纳，合瑞公司应承担逾期交楼的相应违约责任。
双方在补充协议约定合瑞公司根据《广东省商品房买卖合同》和补充协议应支付的违约金不超过购房款的5%，该约定与双方就一方根本违约导致合同解除约定的违约金确定标准相一致，一审法院对吴正兵主张该条款无效的意见不予采纳。双方约定合瑞公司逾期交楼超过90日的应按已付房款日万分之三计付违约金，至本案庭审终结日（2016年6月22日），以吴正兵已付房款为本金从约定交付期限届满次日（2016年1月1日）起按日万分之三计算的违约金超过购房款总额的5%，一审法院认定合瑞公司应按购房款691240元的5%支付逾期交楼违约金34562元予吴正兵。吴正兵作为购房款的支付方，按合同约定时间支付购房款是吴正兵的义务，在合同继续履行的情况下，吴正兵主张发生已付房款的利息损失没有依据。吴正兵没有举证证明其发生其他超过一审法院核定违约金的实际损失，且涉讼房屋未符合约定交付条件，其实际交付情况尚未确定，故一审法院对吴正兵请求的违约金超出一审法院核定部分在本案中不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、合瑞公司于判决生效之日起十日内支付违约金34562元予吴正兵；二、驳回吴正兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件适用简易程序结案，受理费减半收取135.89元（吴正兵已预交），由合瑞公司负担并于判决发生法律效力之日起十日内迳付予吴正兵，一审法院不另收退。
合瑞公司在二审期间向本院提交了《佛山市南海区国土城建和水务局关于荟a园项目逾期交楼信访问题的回复》，拟证明涉案项目无法竣工验收备案是因水电气市政配套设施不完善导致的。
吴正兵在二审期间向本院提交了《佛山大沥荟a园（万荟玖珑）各期交楼计划》，拟证明涉案项目存在多个工程项目未按期完工的情况。
经审查，虽然吴正兵对合瑞公司提交的证据的真实性无异议，但从该回复的内容看，并不能证明涉案项目无法竣工验收备案完全是由于水电气市政配套设施不完善所导致，故本院对此证据不予采信。吴正兵提交的证据是复印件，合瑞公司对其真实性未予确认，故本院对此证据不予采信。
经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。
另查明，《佛山市南海区建设工程竣工规划验收测量记录册》显示荟a园1、6、7栋完成竣工规划验收测量的时间为2016年1月16日。《建筑节能工程（围护结构部分）工程质量验收表》显示荟a园1、6栋节能验收的时间为2016年1月15日。
本院认为，综合双方当事人在二审期间的诉辩，本案争议焦点为合瑞公司逾期交付涉案房屋是否构成违约，以及应如何承担相应的民事责任。
关于合瑞公司逾期交付涉案房屋是否构成违约的问题。涉案房屋买卖合同约定合瑞公司应于2015年12月31日前将经竣工验收备案的商品房交付吴正兵，但合瑞公司至今未将符合交付条件的涉案房屋交付吴正兵。合瑞公司称涉案房屋无法竣工验收备案是因市政配套设施建设的原因导致的。对此，本院认为，佛山市南海区国土城建和水务局的复函已明确指出涉案房屋所在楼栋存在多项设备、设施、管线未安装完成的情况，不具备分户验收及竣工验收的条件，合瑞公司否认上述复函所述的情况，但未举证证明其实际已完成上述复函所述的工程。本案的证据还显示涉案房屋所在楼栋的规划、节能验收时间晚于涉案合同约定的房屋交付日期，上述事实也反映合瑞公司未在涉案房屋买卖合同约定的商品房交付期限届满前完成相关工程建设及验收。合瑞公司主张相关工程未能完工是由于市政配套设施建设的原因导致的，但合瑞公司未能证明市政配套设施的建设情况与未完工的工程之间的关系，故本院对此上诉理由不予采信。因合瑞公司未按涉案房屋买卖合同约定的时间向吴正兵交付涉案房屋，构成违约，应承担相应的违约责任。
关于合瑞公司应如何承担逾期交房违约责任的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，双方签订的《商品房买卖合同》第九条约定了合瑞公司逾期交房时违约金的计算方式，该合同之补充协议第十条又约定合瑞公司根据主合同及该补充协议约定，向吴正兵支付的违约金最高不超过总购房款的5%。由此可见，双方对于合瑞公司逾期交房违约金的数额作出了明确约定，该约定符合法律规定，并不存在《中华人民共和国合同法》第四十条规定的无效之情形，吴正兵上诉主张补充协议第十条属于无效的格式条款，理由不成立，本院不予支持。根据前述合同及补充协议的约定，合瑞公司至一审法庭辩论终结日应支付的违约金为总购房款的5%。由于吴正兵没有举证证明根据补充协议的约定计算的违约金数额低于其截止至一审法庭辩论终结日所受的损失，故一审法院对吴正兵请求的超出总购房款5%部分的违约金在本案中不予支持，处理并无不当，本院予以维持。考虑到合瑞公司交付房屋的具体日期目前尚无法确定，且双方可能会对以后房屋未交付的原因及是否具备交楼条件有争议，如果吴正兵认为此后合瑞公司逾期交房给其造成的损失超出了补充协议所约定的违约金数额，其可另行主张权利。
综上所述，吴正兵、合瑞公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费714.05元，由上诉人吴正兵负担50元，上诉人佛山市南海合瑞房地产开发有限公司负担664.05元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈笑尘
审 判 员 邱程辉
代理审判员 安 静
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 钟勉力