广东省佛山市南海区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)粤0605刑初417号
公诉机关佛山市南海区人民检察院。
被告人黄某某，男，1977年6月20日出生于福建省诏安县，汉族，小学文化，无业，住诏安县，因本案于2016年10月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。
辩护人杨帅、杨继华，均系广东凯邦律师事务所律师。
佛山市南海区人民检察院以佛南检未检刑诉[2017]41号起诉书指控被告人黄某某犯非法经营罪，于2017年2月16日向本院提起公诉，本院于次日受理，后依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市南海区人民检察院指派检察员王倩出庭支持公诉，被告人及其辩护人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2016年6月，被告人黄某某在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，租用了佛山市南海区盐步南村南区八巷4号203房为仓库，雇用黄某某（未成年人，另案起诉）通过佛山市南海区黄某中通快递物流公司以邮寄的方式经营中华、玉溪、芙蓉王等牌子烟草专卖品。2016年10月22日，民警在佛山市南海区大沥镇黄岐金海广场固家锁业门口对出位置抓获黄某某、黄某某，当场在黄某某驾驶的粤Ａ×××××小轿车内起获假冒中华、玉溪、芙蓉王、利群、双喜、黄金叶等36种品牌伪劣香烟共388条（经鉴定，共计价值人民币113607.77元）。后民警对黄某某租住地佛山市南海区盐步南村南区八巷4号203房进行搜查，当场起获假冒中华、玉溪、芙蓉王、利群、双喜、黄金叶等29种品牌伪劣香烟499条（经鉴定，共计价值人民币161689.22元），卷烟打码机1台。
针对上述指控，公诉机关向本院出示了如下证据予以证实：证人郭某的证言；证人杜某的证言、辨认笔录及其提供的房产证；同案人黄某某的供述和辨认笔录；被告人黄某某的供述、辩解及辨认笔录；公安机关出具的抓获被告人、起赃经过证明；搜查笔录；现场勘验记录；扣押清单、先行登记保存证据通知书；佛山市南海区烟草专卖局出具的证明；佛山市烟草专卖局出具的涉案烟草专卖价格证明；广东省质量监督烟草检验站出具的卷烟、雪茄烟鉴别检验报告；被告人黄某某银行卡开户资料及流水清单；被告人的户籍资料等。上述证据均经庭审质证。
公诉机关认为被告人黄某某无视国家法律，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二百二十五条第（一）项的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人如实供述自己罪行，应当根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定处罚。
被告人黄某某对公诉机关指控事实无异议，并表示认罪。
被告人黄某某的辩护人辩称，1、公诉机关指控本案非法经营数额为275296.99元属认定错误，查获的假烟与同品牌真烟的价格差距悬殊，应按被告人以往销售价格计算货值金额；2、被告人被当场查获的香烟尚未销售，属犯罪未遂。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。”3、被告人在归案后如实供述自己的罪行，认罪态度良好。4、被告人是初犯、偶犯，且家中有年迈多病的母亲需要赡养以及未成年的子女需要抚养。综上，请求法院对其从轻、减轻处罚。
经审理查明，公诉机关指控被告人黄某某非法经营的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于被告人黄某某销售假烟的数额认定问题。经查，公安机关在被告人驾驶的车上当场查获36种品牌伪劣香烟，在其租住地查获29种品牌伪劣香烟，虽然被告人供述了其中几种的进货价和销售价，但仅有其个人供述，没有其他证据予以证实，故涉案假烟的实际销售、购买价格属无法查清，在此种情形下，公诉机关以烟草专卖主管部门出具的零售价格计算被告人销售假烟的数额符合法律规定。另外，被告人供述其用于收取货款的中国农业银行卡号为62×××12的账户，该账户在2016年6月1日至10月22日期间共收取货款合共1874259元，由此可见被告人销售的假烟数额很可能远超出起获假烟的金额275296.99元，公诉机关未将已售出的假烟数额实际计入非法经营数额已属有利于被告人的认定。综上，对于辩护人应按实际销售价格计算非法经营数额的辩护意见，本院不予采纳。
关于本案的定性。被告人黄某某在没有烟草专营许可证情形下销售假冒注册商标且伪劣卷烟，其行为实际上包括了非法经营、销售假冒注册商标的商品以及生产、销售伪劣产品三种内容，触犯到了三个罪名，根据相关司法解释的规定，应当依照处罚较重的规定即非法经营定罪处罚，并不再进行数罪并罚，故不应对其适用生产、销售伪劣产品罪关于未销售货值按1/3比例认定的规定，辩护人的相关辩护意见理据不足，本院不予采纳。
本院认为，被告人黄某某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关所控罪名成立。被告人在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人在归案后能如实供述自己罪行，依法对其从轻处罚。采纳辩护人的相关辩护意见。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人黄某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月22日起至2021年10月21日止。罚金从公安机关扣押自被告人黄某某的7365元抵扣7365元，其余罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。
二、现场缴获的作案工具、赃物假冒伪劣香烟共887条、号牌为粤Ａ×××××的小轿车1辆、行驶证1本、手机3台、卷烟打码机1台（均未随案移送，详见扣押清单），由公安机关予以没收，上缴国库或予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 卢柱平
人民陪审员 何凤微
人民陪审员 余考坚
二〇一七年三月十七日
书 记 员 吴晓华
附：相关的法律规定
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。