山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终23号
上诉人（原审被告）：菏泽市牡丹区农村信用合作联社。住所地：山东省菏泽市中华路***号。
法定代表人：崔玉光，理事长。
委托代理人魏玉磊，山东舜祥律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：山东日照银丰房地产开发有限公司。住所地：山东省日照市天津路东段。
法定代表人：李良平，经理。
委托代理人刘静，山东舜祥律师事务所律师。
委托代理人苏红，山东舜祥律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：菏泽市牡丹区银鹰开发总公司。住所地：山东省菏泽市牡丹区广福街**号。
法定代表人：谢留焕，总经理。
委托代理人：尚明东，男，汉族，1955年1月15日出生，住山东省济南市历下区，系该公司职工。
被上诉人（原审原告）：日照天通旅游度假开发有限责任公司。住所地：山东省日照市天津路中段。
法定代表人：张宸硕，董事长。
委托代理人：张国栋，男，汉族，1973年2月18日出生，住山东省日照市东港区，系该公司职员。
上诉人菏泽市牡丹区农村信用合作联社（以下简称“信用社”）、山东日照银丰房地产开发有限公司（以下简称“银丰公司”）、菏泽市牡丹区银鹰开发总公司（以下简称“银鹰公司”）因与被上诉人日照天通旅游度假开发有限责任公司（以下简“天通公司”）合同纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院（2014）日民一重初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人信用社的委托代理人魏玉磊，上诉人银丰公司的委托代理人苏红，上诉人银鹰公司的委托代理人尚明东，被上诉人天通公司法定代表人张宸硕及其委托代理人张国栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天通公司一审诉称，1992年6月9日，原菏泽市城区信用合作社(后改制为现在的信用社）出资设立菏泽市银鹰开发总公司（后改名为现在的银鹰公司）。银鹰公司出资430万元购买日照市林滩小区（现改名为林海社区）四栋住宅楼，并按协议付定金401万元受让取得现银丰小区土地使用权。1999年1月8日，张宸硕出资成立日照信源旅游度假开发有限公司（以下简称信源公司）。1999年8月，信用社委托张宸硕办理银鹰公司在日照的房地产交接和处置事宜。2000年2月28日，张宸硕为办理信用社委托事宜，经信用社同意操办信源公司与银鹰公司共同出资成立了银丰公司，对银鹰公司在日照的房地产项目实施开发经营。银丰公司法定代表人张宸硕，开发经营资金由张宸硕筹措。2001年，信用社决定解散银鹰公司，并对银鹰公司资产进行清算。2002年8月19日，信用社与天通公司签订协议（以下简称8.19协议），约定：天通公司在银丰公司的股份变更为信用社的人员；天通公司协助将林滩小区四栋住宅楼移交给信用社；信用社收回银丰小区土地定金401万元人民币，剩余新建楼房销售及后续土地开发权益归天通公司所有；银丰公司的名称原则上同意天通公司使用，但必须办理有关手续；对于天通公司为银丰公司垫付款问题，按照银丰公司审计结果处理。按照上述协议，天通公司和张宸硕履行了出资人变更、房产交接、退还401万元土地定金等全部约定义务。其中涉及的土地款和张宸硕卖出的林滩小区67号楼问题，也已在2003年6月30日由信用社、张宸硕、银丰公司三方签署的还款协议（以下简称6.30协议）中一并解决（该还款协议已履行完毕）。但信用社拒绝履行8.19协议约定义务，张宸硕依据该协议于2003年9月17日起诉了信用社，要求信用社将银鹰公司在银丰公司的股份转让给张宸硕，以实现张宸硕依据8.19协议所应享有的剩余新建楼房销售及后续土地开发利益。法院生效的民事判决书认定，8.19协议是对财产权的约定，张宸硕要求以股权变更方式实现约定财产权缺乏事实和法律依据，涉案财产权和债权，张宸硕可另行主张权利。现天通公司、张宸硕请求：（一）信用社立即交还银丰小区抵账房产以外的33套楼房及未开发土地，并赔偿不能交还部分的损失；（二）信用社立即交还日开国用（2000）字第0099号土地使用权证项下4717平方米的土地，并赔偿不能交还部分的损失。后张宸硕申请退出诉讼，天通公司亦变更诉讼请求为：（一）判令信用社、银丰公司赔偿擅自销售银丰小区偿还债务后剩余新建楼房28套、储藏室28套给其造成的损失8165953元；（二）判令信用社、银丰公司赔偿擅自处置日开国用（2000）字第99号、日开国用（2000）字0100号土地使用权证项下土地给其造成的损失7364450元；（三）判令信用社、银丰公司返还天通公司抵账后剩余款项和擅自回收张宸硕销售房屋欠款共计1282646.8元。上述三项扣除银行贷款2826666.52元、张宸硕侵占的30万元，信用社、银丰公司应当给付天通公司13686368.8元。
信用社一审答辩称，一、涉案两份协议均为无效协议。1、在签订8.19协议时，作为持有银丰公司86%股份的银鹰公司正常经营，未被吊销营业执照亦未进行清算，信用社不是银鹰公司的主管部门和清算义务人，仅是银鹰公司的债权人，在没有银鹰公司授权的情况下，无权代表银鹰公司与天通公司签订8.19协议来处分银丰公司的重大资产；2、6.30协议约定的生效条件尚未成就，因银丰公司对该协议不认可，故该协议尚未生效；3、两份协议的内容均涉及对银丰公司的重大资产处置，应当经过股东会议决议程序，并按特别决议要求，经代表三分之二以上表决权的股东通过；并且该两份协议只有对资产的处置条款，未有支付对价的条款或者承担相关债务的条款，如有效，会损害大股东银鹰公司及其他债权人的合法权益，违反《合同法》第五条和第五十二条第二款的规定。二、涉案两份协议所列财产仍在银丰公司名下，信用社并未取得任何财产。1、天通公司在银丰公司14%的股份为虚假出资，无股东权益。菏泽市牡丹区人民法院（2004）菏牡刑初字第436号刑事判决书和日照市（2003）日民二初字第56号案件，已经查明和认定天通公司未对银丰公司实际出资，对于银丰公司的资产增值，不应享有股东利益，也不应获得相应的收益。2、张辰硕接受信用社委托管理其财产，使被管理的财产保持完好且增值，是其履行职务的行为，其以在管理过程中投入资金及精力要求取得银丰公司巨额财产，没有事实和法律依据。3、信用社并未依据涉案两份协议获得任何利益，房产的销售及土地使用权的转让获利均在银丰公司名下，银丰公司作为独立的法人，依法享有独立支配和处分自有财产的权利，与信用社无直接关系。故天通公司的起诉无事实和法律依据，请求法院驳回天通公司的诉讼请求。
银丰公司一审答辩称，涉案两份协议主体不同、内容不同，彼此没有法律上的关系，但两份协议均为无效协议，8.19协议未经银丰公司的认可，擅自处置了银丰公司的重大资产，并且该协议约定的处置行为，天通公司未支付对价，无权获得银丰公司的巨额财产。请求法院驳回天通公司的诉讼请求。
第三人银鹰公司针对天通公司的起诉答辩并诉称，涉案两份协议的内容是对银丰公司的重大资产的处分，在签订时，银鹰公司及主管部门均未参与，且事后也未追认，对此会使银丰公司的资产减少，损害银丰公司的合法权益，亦损害银鹰公司及其他债权人的合法权益，应为无效协议。银鹰公司是银丰公司的唯一出资人和土地使用权转让的债权人，涉案当事人的行为侵害了银鹰公司的合法权益。请求：（一）确认上述两份协议无效；（二）确认两份协议所涉及的401万元土地金为银鹰公司的合法债权；（三）原、被告应中止对林滩小区四栋住宅楼的交付，已交付的应予返还；（四）驳回原告的诉讼请求。
天通公司针对第三人银鹰公司的起诉答辩称，信用社作为银鹰公司的唯一出资人和清算义务人，涉案两份协议合法有效，银鹰公司没有必要参加诉讼，其诉讼请求也不能成立。
信用社针对第三人银鹰公司的起诉答辩称，银鹰公司的前两项诉讼请求应予支持，林滩小区的房产为银丰公司的财产，不存在返还一说。
银丰公司针对第三人银鹰公司的起诉答辩称，认可银鹰公司的第一项诉讼请求，对银鹰公司在银丰公司享有401万元债权没有异议，协议一旦认定无效，应当中止交付。
一审经审理查明，（一）涉案8.19协议和6.30协议的签订及履行情况。
2002年7月8日，信用社向张宸硕发函,内容主要为:张宸硕，1999年8月信用社委托你在日照办理与银鹰公司房地产交接手续，2000年以来你在成立银丰公司，租赁、销售我社楼房、开发土地及多次要求将银丰公司转交我社过程中，因你诸多行为已超越代理权限，并给我社造成不可弥补的损失，经我社与上级主管部门集体研究，现决定终止我社与你的委托关系，限10日内将银丰公司公章、财务章、帐目、财产及房地产等移交我社；逾期不移交我社，将按法定程序移交司法部门处理。
2002年8月19日，信用社作为甲方与乙方信源公司就银丰公司问题签订协议书一份（以下简称8.19协议），约定：“1、乙方在银丰的股份变更为甲方人员，乙方协助甲方将银丰法人代表变更为甲方人员；2、乙方协助甲方将林滩小区四栋住宅楼移交给甲方，租赁费及租赁合同移交给甲方；3、甲方收回新开发土地的地金款401万元，剩余新建楼房销售及后续土地开发归乙方所有；4、甲方对张宸硕两年内的帐目进行审计，待审计结果出来后，关于乙方是否垫付资金问题按审计结果处理；5、关于银丰公司的名称使用问题，等以上问题解决后再经双方协商，原则上同意乙方使用，但必须办理有关手续等”。该协议书由信用社法人代表卞学保和张宸硕之子张国栋签字。
2002年8月28日，银丰公司变更工商登记，法定代表人由张宸硕变更为李良平，股东由天通公司、银鹰公司变更为李良平、银鹰公司。林滩小区四栋住宅楼共60套房屋，张宸硕担任法定代表人期间已销售18套，房款纳入银丰公司的账务核算，李良平担任银丰公司的法定代表人期间，将剩余42套予以销售，房款由银丰公司作专户储存。2002年8月28日，经信用社委托，菏泽誉信会计师事务所出具菏誉会审字【2002】第92号审计报告，对银丰公司2002年7月31日的资产负债表和2000年至2002年7月的财务收支情况进行了审计。其中明确的是对张宸硕的应收账款是23437元，其他应收款是21162.38元；对信源公司的其他应付款是1313377.73元；日照商业银行借款50万元，应付票据300万元等。
2003年1月12日，天通公司向信用社资产清理小组递送关于银丰公司相关问题的呈请意见。2003年2月18日，农村信用联社回复天通公司：双方应严格按照2002年8月19日协议签订的条款履行；你公司所谓损失应自己承担；土地价格应按我社实际投入401万元收回我方。
2003年6月30日，日照市公证处出具（2003）日证民字第430号《委托书公证书》，公证张宸硕在委托书上签字并捺印。委托书载明：委托人张宸硕因事不能前往菏泽市办理与信用社还款协议书的签订事宜,今特全权委托张国栋为张宸硕的合法代理人，代理张宸硕和信用社签订还款协议书，受托人在签订上述协议中所签署的有关文件张宸硕均予以认可。
2003年6月30日，信用社作为甲方、张宸硕作为乙方及银丰公司作为丙方签订还款协议一份（以下简称6.30协议），还款协议约定:经三方友好协商，乙方欠甲方450万元，三方自愿达成协议如下(详见欠款经过)，一、因乙方无现款偿还欠甲方欠款，乙方愿意并经丙方同意用日照天津路中段中煤公司对过银丰小区3号楼部分房产,抵偿欠甲方450万元欠款；二、银丰小区3号楼房以均价1400元/平方米计算，折合楼房建筑面积2974.88平方米，储藏室以788元/平方米计算，折合储藏室建筑面积198.09平方米，车库以1460元/平方米计算，折合车库建筑面积123.34平方米，楼房占用土地使用权及储藏室、车库所占用土地使用权随房一并抵偿，不再另行计价。以上楼房、储藏室、车库及桑塔纳2000型一辆和2003年6月10日到甲方帐户上的10万元及相关费用，一并抵欠甲方款450万元（具体户型明细表附后）。三、乙方和丙方必须保证抵偿甲方楼房住户水、电、暖供应，甲方不承担开户费，使用费由各楼房住户依物价部门核准价格承担；乙方和丙方必须保证乙方所抵偿楼房住户正常行走，不得改变银丰小区公用地原规划。四、甲方不分摊银丰小区公用费用及公用面积所产生的费用。五、甲方承担450万元房款的营业税及所须办理房屋所有权、土地使用权过户的一切费用，但乙方和丙方必须提供一切相关资料，协助办理相关手续。六、本协议第三条、第四条适用抵偿楼房全部住房户。七、本协议一式三份，三方签字盖章，办完一切过户手续后生效。该协议由信用社加盖公章，银丰公司加盖公章，乙方张宸硕由张国栋签字捺印，见证人由山东曹州律师事务所于2003年7月3日加盖公章，律师为秦绪敬、王涛。该还款协议附有所抵楼房明细表,该表列明楼房、储藏室、车库的户号、面积、单价及总价款450.100332万元，尾部注明合计22套楼房、四个车库、15个储藏室。
该还款协议附有《欠款经过》,该《欠款经过》载明：信用社于1991年成立三产企业银鹰公司，投资400万元，在日照林滩小区购置65号、67号、68号、70号四栋商品楼，投资401万元，在日照天津路附近购置地皮一块。1993中央决定不准金融机构再办实体。将银鹰公司交于菏泽丝绸公司代管，由丝绸公司在信用社贷款2500万元，偿还信用社在银鹰公司所有投资。1999年信用社与菏泽市丝绸公司达成协议，丝绸公司以日照所有房地产及青岛部分房产抵偿信用社贷款，同年信用社委派张宸硕去日照管理，以林滩小区的四栋楼为投资资金成立银丰公司。2001年信用社多次与张宸硕协商，收回日照所有房地产，张宸硕以种种理由拒不交还，在未经信用社同意的情况下，私自将林滩小区的67号楼出售，在天津路附近的地皮上投资建设2万余平方的商品房，2002年8月份，通过司法机关的配合与张宸硕协商，张宸硕同意将林滩小区65号、68号、70号楼交还信用社处理，另外张宸硕已销售的67号楼房款和401万的地款，在扣除张宸硕在日照一些相关的费用和开发区公安局扣押张宸硕的桑塔纳2000一辆，折合人民币20万元，及已偿还的10万元现金，用其总价为450万元的新建商品房抵还，新建商品房以每平方1400元的均价计算（约计3000余平方米）。该协议签订后，双方未办理约定房产的过户登记手续。
经一审法院委托，日照正和会计师事务所有限公司于2007年4月10日出具了日正和鉴审字【2007】第001号银丰公司账务审计情况报告，具体载明：股东出资、楼房购建及销售情况：一、银鹰公司购买土地29.77亩，价款401万元，分期给付，最后一次付款时间为1993年12月24日，天通公司以购买土地方式对银丰公司出资70万元，仅有记账凭证，无支持该记账凭证的账务处理依据。二、银丰公司接管的银鹰公司购买的楼房4栋60套，总价款430万元，其中张宸硕担任银丰公司法定代表人期间负责销售18套，价款912074.02元（包括预收账款中的5套楼房款204668元），李良平担任银丰公司法定代表人期间负责销售42套，价款2629451元（作专户储存）。截止2003年9月30日实际销售楼房60套，购买楼房部分账面应无库存。银丰公司于2001年-2003年期间，自建楼房4栋144套，账面成本总计7928894.12元，抵顶给施工单位68套，法院查封28套（其中2套已预收房款3万元），张宸硕担任法定代表人期间负责销售26套，价款3387033.98元，与账面相比基本相符。剩余22套楼房，李良平担任银丰公司法定代表人期间出售18套，价款4877059元，实际空房为4套。
2004年10月10日，银丰公司将日开国用（2000）字第099号项下国有土地使用权（土地面积4717平方米）以3537750元价格予以转让。2010年5月16日，银丰公司将日开国用（2000）字第0100号项下国有土地使用权（土地面积3146.979平方米）以3826700元价格予以转让。两块土地转让价款合计7364450元。
现原告天通公司以信用社拒绝履行8.19协议约定义务，并擅自处分了原告应依据该协议所享有的剩余新建楼房销售及后续土地开发利益，故要求法院判令：（一）信用社、银丰公司赔偿擅自销售银丰小区偿还债务后剩余新建楼房28套、储藏室28套给其造成的损失8165953元；（二）信用社、银丰公司赔偿擅自处置日开国用（2000）字第99号、日开国用（2000）字0100号土地使用权证项下土地给其造成的损失7364450元；（三）信用社、银丰公司返还天通公司抵账后剩余款项和擅自回收张宸硕销售房屋欠款共计1282646.8元。上述三项扣除银行贷款2826666.52元、张宸硕侵占的30万元，信用社、银丰公司应当给付天通公司13686368.8元。
（二）信用社、银鹰公司、银丰公司、天通公司、张宸硕之间的关系。
1、信用社与银鹰公司之间的关系。
1992年6月9日，信用社投资120万元注册成立银鹰公司，企业性质为集体企业，公司的法定代表人为王保华（信用社主任）。银鹰公司在日照、黄岛分别置有房地产，其中在日照市林滩小区购买四栋楼房，付款430万元，在日照市天津路南侧购买土地29.77亩，付土地款401万元。1993年3月17日，银鹰公司申请变更登记，注册资金由120万元变更为1000万元，投资单位为信用社。
1993年8月11日，信用社及中国农业银行菏泽市城区办事处(甲方)与菏泽市丝绸公司(乙方)签订协议，协议约定：1、甲方原实体银鹰公司及公司下属的房地产开发公司与甲方脱勾，脱勾后归乙方代管。2、原来银鹰公司经营的房地产业务归乙方管理。3、银鹰公司仍为独立核算、自负盈亏单位，经营性质、经营方式不变。1994年5月24日，银鹰公司申请变更工商登记，申请变更隶属单位，由市农行城区办事处、信用社变更为菏泽市丝绸公司。同年，丝绸公司向信用社贷款2500万元，其中的1700余万元贷款用于购买银鹰公司。银鹰公司的法定代表人由王保华变更为李来法（丝绸公司经理）。
1995年8月11日，菏泽市对外经济贸易委员会(甲方)与丝绸公司(乙方)签订协议一份，协议约定：1、乙方愿把银鹰公司交给甲方主管，甲方愿作银鹰公司的主管部门。2、银鹰公司具有独立的企业法人资格，对外独立承担民事责任。3、甲方对新接收的银鹰公司加强行政管理和监督管理，银鹰公司依法经营。4、银鹰公司仍为独立核算、自负盈亏、自主经营，享受独立法人资格。1995年10月1日，银鹰公司申请变更工商登记，申请变更理由及条件为变更前的债权债务由原主管单位承担清理，主管单位变更为菏泽市对外经济贸易委员会。银鹰公司的法定代表人由李来法变更为谢留焕。
1999年12月27日，信用社与丝绸公司达成协议，菏泽市丝绸公司在城区信用社的贷款本金2500万元，愿以在黄岛开发区所建400平方米住宅楼房、日照5300平方米住房、26.5亩土地转让给银鹰公司，然后抵偿信用社贷款。
2001年4月28日，菏泽市工商行政管理局牡丹分局出具的一份“企业登记”载明银鹰公司工商登记的主管部门为菏泽市城区信用合作社。2001年9月17日，银鹰公司清算组及信用社在《菏泽日报》刊登公告，公告内容：菏泽市牡丹区城区农村信用合作社投资组建的银鹰公司因经营亏损，根据上级要求，经我社研究决定予以解散，请利害关系人于2001年12月17日前向“银鹰公司清算组”申报债权。2002年11月28日，银鹰公司被菏泽市工商行政管理局牡丹分局依法吊销企业法人营业执照。
2、张宸硕与天通公司之间的关系。
1999年1月8日，日照信源旅游度假公司（以下简称信源公司）经注册登记成立。2002年4月27日，信源公司变更企业名称为天通公司，法定代表人变更为张宸硕，公司章程记载股东为张宸硕、徐江凤、鹿广华、许瑞先、杜启山、山东菏泽三源有限责任公司,其中张宸硕参股比例86.40%，山东菏泽三源有限责任公司参股比例12.8%、其余股东各参股0.2%。
3、银鹰公司、天通公司与银丰公司之间的关系。
2000年2月18日，银丰公司经注册登记成立，其中银鹰公司出资430万元（林滩小区四栋住宅楼）占注册资本的86%，信源公司出资70万元(土地使用权)占注册资本的14%。实际上信源公司出资的70万元并不真实。2000年4月5日，银丰公司与原日照市土地管理局日照开发区分局签订两份国有土地使用权出让合同，约定：由银丰公司受让取得日照市天津路南海滨五路西宗地编号为16-（45)-1，面积为4717平方米、用途为培训中心和宗地编号为16-（45)-2、面积为11372平方米、用途为住宅楼的两处国有土地使用权。同年11月，银丰公司取得上述两宗土地的国有土地使用权证，编号分别为日开国用（2000）字第0099号和第0100号。后由张宸硕在担任法定代表人期间，在日开国用（2000）字第0099号部分土地上开发建设了银丰小区1、2、3、4号4栋共计144套楼房。
(三)关于银丰公司的财产去向及现在的情况。
2012年1月13日，银丰公司因不按规定接受年度检验，被日照市工商行政管理局吊销企业法人营业执照。
银丰公司主张自2012年1月13日被吊销营业执照后基本上就不经营，自2003年以来公司账目混乱，无法判断现在是盈余还是亏损。并主张其资产情况如下：（一）注册资本：1、林滩小区60套：（1）张宸硕担任法定代表人期间销售18套，款项由其本人带走；（2）李良平担任法定代表人期间销售42套，共计售款2629415元，先入银丰公司专户储存，后用于银丰公司生产经营支出，包括办理土地使用权税费、公司的日常经营，现没有余额；2、70万元（张宸硕虚假出资）。（二）银丰小区144套楼房：1、其中的68套，抵顶工程款后剩余787924.09元，未归还，现转为银丰公司的应收款；2、其中28套，系李良平担任法定代表人期间销售，作价5938313.72元；3、其中的26套，系张宸硕担任法定代表人期间销售，价款为3387033.98元；4、其中的22套，李良平担任法定代表人期间销售18套，实际售价为4877059元，其中的2套系李良平担任法定代表人期间销售，价款为40万元，其中的2套用于抵账。（三）土地：日开国用（2000）字第0099号、100号共计转让款为470万元，用于偿还银行贷款、缴纳税费、公司的日常生产。银丰公司主张的支出情况如下：（一）偿还银鹰公司401万债权，主张通过银行转账方式支付，未提供证据证明，但被告银鹰公司不认可收到该款；（二）于2004年偿还银行贷款290元。提供还款明细证明，但具体核算不出来；（三）缴纳公司的各项税费270万，主张有凭证并且入账的为1003497.9元+有原始凭证未入账的为6531724.05元+未入账将要发生的未1042778.05元，提供记账凭证证明两箱，但不正规；（四）偿还信用社贷款1092620元；（五）2009-2015年，费用支出共计1275735.93元；（六）2002-2015年，职工工资总额1204200元。
天通公司认可菏誉会审字【2002】第92号审计报告和日正和鉴审字【2007】第001号银丰公司账务审计情况报告上审计的情况，但表示，自2003年6月份，张宸硕被关押后，银丰公司的账目被菏泽市检察院拿走，故天通公司对2002年8月28日李良平担任银丰公司法定代表人以后的情况不了解。同时，天通公司认为其取得银丰公司财产的依据是作为银丰公司的股东和债权人，加上张宸硕个人前期的投入和担任法定代表人期间的付出。
银鹰公司主张其自2002年11月28日被吊销营业执照后就不再经营，信用社未抽回出资，也未侵占银鹰公司的财产，未收到银丰公司偿付的401万债权。
信用社主张并未对银鹰公司进行实际清算，与银鹰公司之间是债权债务关系，对银鹰公司享有2500万元的债权，未侵占银鹰公司的财产。
一审认为，涉案8.19协议是信用社与天通公司，就银丰公司的股权和资产、负债处理达成的真实意思表示；6.30协议是信用社、张宸硕及银丰公司就8.19协议部分条款的履行达成的变更真实意思表示。两协议的主体虽有不同，但是在内容上具有相继性，并且6.30协议签订时，银丰公司的股东已经变更为银鹰公司和信用社工作人员李良平。8.19协议签订主体虽然是信用社与天通公司，但从协议签订的背景和实际履行情况来看，银鹰公司虽因未被注销而仍具有独立法人资格，但是已进入清算，信用社正是作为银鹰公司的开办人和清算人与天通公司签订的该协议；而且在该协议的实际履行过程中，银丰公司召开了股东会并将股东由天通公司变更登记为信用社人员李良平，银鹰公司作为银丰公司持股86%的股东,应参加了股东会并同意将股东由天通公司变更为李良平，也足以推断银鹰公司对8.19协议的内容是知情并认可的。现银鹰公司以其及主管部门均未参与涉案两份协议的签订且事后也未予追认为由抗辩该两份协议无效，与以上事实不符，不应予以采纳；银丰公司以8.19协议未经银丰公司的认可为由抗辩该两份协议无效，与上述银丰召开股东会并将股东由天通公司变更登记为李良平的事实相互矛盾，亦不应予以采纳；信用社以其非银鹰公司的主管部门和清算义务人为由抗辩该两份协议无效，与本案审理查明的信用社是银鹰公司的开办人、唯一投资人以及信用社在《菏泽日报》刊登银鹰公司清算公告的事实相互矛盾，亦不应采纳。综上，天通公司作为银丰公司的股东，在银丰公司的另一个股东银鹰公司被清算过程中，与银鹰公司的清算人信用社就银丰公司的股权和资产、负债处理所达成涉案8.19协议和6.30协议，系协议当事人的真实意思表示，信用社、银鹰公司、银丰公司自愿对自己的权益作出处分，不违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效。
根据合同法的规定，协议有效，双方均应诚信、全面履行。从本案查明的事实看，两协议中天通公司的主要义务已经履行完毕，双方对于8.19协议第3条的“剩余新建楼房销售及后续土地开发归乙方所有”及第4、5条尚未履行。因上述两协议签订之后，天通公司的法定代表人张宸硕因刑事犯罪被判入狱，信用社的代表人李良平在之后担任银丰公司的法定代表人期间对银丰公司的部分楼房和尚未开发的土地进行了处分，双方已无继续履行8.19协议的可能和必要，故天通公司要求银丰公司赔偿因此给其造成的损失，应予支持。
故对于天通公司的诉讼请求一审确认如下：
一、对于天通公司的第一项诉讼请求，因银丰公司未按照8.19协议将剩余的28楼房及附属房屋交付给天通公司而是擅自出售给他人，给天通公司造成了损失，应予赔偿，楼房和附属房屋的价格可以参照6.30协议抵顶价格计算，共计为5938313.72元。
二、对于天通公司的第二项诉讼请求，因银丰公司未按照8.19协议将剩余的后续土地交付给天通公司开发而是擅自出售给他人，天通公司自愿按照银丰公司已出售的价格7364450元计算，系对自己权利的处分，应予以支持。
三、对于天通公司的第三项诉讼请求，因抵账后剩余款项和张宸硕销售房屋欠款均系银丰公司所有的财产，涉案8.19协议第4条虽约定“甲方对张宸硕两年内的帐目进行审计，待审计结果出来后，关于乙方是否垫付资金问题按审计结果处理”，并且信用社此后亦委托审计机构出具了菏誉会审字【2002】第92号审计报告，但双方并对天通公司是否垫付资金问题进行进一步处理，也未对天通公司主张的抵账后剩余款项和张宸硕销售房屋欠款进行进一步确认和处理，故天通公司要求要求信用社、银丰公司予以返还，无事实根据和法律依据，一审不予支持。
以上一至二项共计13302763.72元（5938313.72+
7364450），扣减天通公司在诉讼请求中自愿扣除的银行贷款2826666.52元、张宸硕侵占的30万元；银丰公司应支付天通公司10176097.2元（13302763.72-2826666.52-30万）。
信用社是作为银鹰公司的开办人、投资人和清算人不仅通过与天通公司签订8.19协议的方式将银丰公司的股东由天通公司的法定代表人张宸硕变更为信用社的工作人员李良平，成为了银丰公司的实际股东；而且通过其向张宸硕发函、委托审计、出具《欠款经过》等的一系列行为，足以表明其在涉案8.19协议和6.30协议的签订、履行过程中所具有的发起、主导地位和对银鹰公司、银丰公司的实际控制，其对天通公司上述损失的造成具有不可推卸的重大过错，故天通公司要求其在本案中与银丰公司共同承担责任，符合本案客观实际，一审予以支持。
银鹰公司在银丰公司处享有401万元债权，双方并无争议，本案不予处理。两份协议所涉房地产均为银丰公司的财产，银鹰公司仅以其出资享有股东权益，银丰公司有权予以处分。因此，银鹰公司的诉讼请求均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，一审判决如下：一、被告菏泽市牡丹区农村信用合作联社、山东日照银丰房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内共同给付原告日照天通旅游度假开发有限责任公司10176097.2元；二、驳回原告日照天通旅游度假开发有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回第三人菏泽市牡丹区银鹰开发总公司的第（一）、（三）、（四）项诉讼请求。如果赔偿义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费203486元，由被告菏泽市牡丹区农村信用合作联社、山东日照银丰房地产开发有限公司负担82857元，由原告日照天通旅游度假开发有限责任公司
上诉人信用社不服一审判决，向本院上诉称，一、一审判决认定事实错误。1、信用社在签订8.19和6.30协议时，已不是银鹰公司的主管单位，其主管单位为菏泽市对外经济贸易委员会，在丝绸公司将对信用社2500万元债务转给银鹰公司，由银鹰公司向信用社承担2500万元债务，信用社出具证明同意，信用社已成为对银鹰公司享有2500万元债权的债权人。信用社向法庭提交的2014年06月30日菏泽市市工商行政管理局牡丹分局出具的《非公司法人吊销情况》这一证据足以能够证明上述事实。2、在签订8.19和6.30协议时，银鹰公司是正常经营的，并未进行清算，菏泽市工商局牡丹分局2005年8月25日出具证明一份，该证明载明：“银鹰公司因未参加2001年度企业年检，于2002年11月28日被我局依法公告吊销”，经档案查询，在该企业档案中未发现其清算及注销资料，（2003）日民二初字第56号民事判决书也已确认。退一步讲，如果银鹰公司进行清算，清算义务人应为丝绸公司、菏泽市对外经济贸易委员会，而不是信用社。3、在签订8.19和6.30协议时，银鹰公司并不知情，不是两份协议的主体。事后，银鹰公司是极力反对的，在天通公司起诉后，其以第三人的身份参加诉讼，认为涉案当事人的行为侵犯了银鹰公司的合法权益，并请求法院确认上述两份协议无效，确认所涉及的401万元土地金为银鹰公司的合法债权，中止对林滩小区四栋住宅楼的交付。二、一审判决适用法律错误。1、依据《合同法》52条、《公司法》20、21、43条等相关法律规定，结合本案案情，8.19和6.30协议均为无效协议，具体理由如下：第一、信用社并不是银鹰公司的清算义务人，只是银鹰公司的债权人，而作为银鹰公司的债权人，在没有取得银鹰公司的授权，是无权代表银鹰公司与天通公司签订8.19协议来处分银丰公司的重大资产。第二、两份协议的内容均是对银丰公司的重大资产进行处置〔（2003）日民二初字第56号民事判决予以确认〕，公司重大资产处置行为事关公司事业发展大局，事关公司乃至股东整体与根本利益，对该类处置行为有严格的法律程序。公司重大资产处分，其与公司合并与分立等引发的效果并无实质不同，对此应当作为股东会决议事项并须按特别决议要求，按更高比例要求进行表决，方得实施。《公司法》第74条将公司转让主要财产的行为与公司合并与分立并列为同一条款中，其实质是将转让主要财产行为与公司合并与分立行为同等对待。因此，在处分银丰公司的重大资产应当经过股东会决议程序，并按特别决议要求，经代表三分之二以上表决权的股东通过。在签订8.19协议时，并没有召开股东会议，作为持有银丰公司股份总额86%股份的大股东银鹰公司并没有参与该协议的签订，在知晓后对该协议不予认可并提出了反对意见。该协议的签订违反了《公司法》第43条的规定：“股东会会议作出修改公司章程、增加或减少注册资本的决议以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”。第三、两份协议的内容是对银丰公司的重大资产进行处分，该协议只有对资产的处置条款，但没有支付对价的条款或者承担相关债务的条款，这样的协议如果有效，那么银丰公司的对外债务怎么办？对此会使银丰公司的资产减少，会损害银丰公司的合法权益，也会损害大股东银鹰公司及其他债权人的合法权益。其违反了进行民事活动应当遵循公平、等价有偿的基本原则，违反了《合同法》第52条第2款的规定：“恶意串通、损害国家、集体或者第三人的利益”，也违反了《公司法》第5条的规定，公司的合法权益受到法律保护，不受侵犯。第四、6.30协议约定的生效条件尚未成就，而银丰公司对该协议不予认可，该协议尚未生效。2、天通公司在银丰公司14%的股份为虚假出资，在山东省菏泽市牡丹区人民法院（2004）菏牡刑初字第436号刑事判决书中已被认定。天通公司未对银丰公司实际出资，对于银丰公司的资产的增值，不享有股东权益，也不应获得相应收益。天通公司在签订上述两份协议时未支付任何对价，也就谈不上任何损失，在这种情况下却想获取银丰公司的巨额财产，违反了民法公平、等价有偿的原则，没有任何事实和法律依据。3、退一步讲，即使两份协议为有效协议，根据8.19协议第3条的约定“剩余新建楼房销售及后续土地开发归乙方所有”，以及天通公司的代理意见认为剩余新建楼房销售权利及后续土地开发权利归其所有，同时银丰公司原债务及剩余新建楼房销售及后续土地开发所发生的债务、成本、税费等费用均由天通公司承担。而现在银丰公司的资产和负债是基本相当的，没有可分配的利润，天通公司所主张的损失是不成立的，是没有事实及法律依据的。4、信用社并未依据两份协议获得任何利益，房产的销售及土地使用权的转让所获得的利益均在银丰公司名下，银丰公司作为独立法人，依法享有独立支配和处分自有财产的权利，与信用社无直接关系。综上所述，请求二审法院：一、依法撤销日照市中级人民法院（2014）日民一重初字第2号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人银丰公司不服一审判决，向本院上诉称，一、一审判决认定事实不清，证据不足。（一）8.19协议与6.30协议均为无效协议。首先，原审没有正确认定当事人之间的法律关系。原审法院已经查明，银鹰公司是信用社1992年投资成立的，具有独立法人资格。在2002年签订8.19协议时，银鹰公司是正常运营的，并没有被吊销营业执照，也没有进行清算，信用社并不是银鹰公司的清算义务人。银丰公司是具有独立法人资格的公司，8.19协议只对银丰公司的财产权益进行了处分，未就债务、税费承担进行约定，显然不是清算。其次，8.19协议侵害了银丰公司合法财产权益，也侵害了其股东银鹰公司的权益，是无效的。两份协议的内容均是对银丰公司的重大资产进行处置，作为无利害关系的信用社均无权处分。在签订8.19协议时，并没有召开股东会议，作为持有银丰公司股份总额86%股份的大股东银鹰公司并没有参与该协议的签订，在知晓后对该协议不予认可并提出了反对意见。该协议的签订违反了《公司法》第43条的规定：“股东会会议作出修改公司章程、增加或减少注册资本的决议以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”，因此协议无效。再次，银丰公司就6.30协议中意思表示不能产生致使8.19协议有效的法律后果。8.19协议和6.30协议的主体不同、协议约定的内容也不同。2002年8月19日的签约主体是信用社和信源公司，而2003年6月30日签约主体是信用社、张宸硕和银丰公司。8.19协议是对银丰公司的约定，6.30协议是对张宸硕欠信用社款项的约定，两者是不相同的。最后，6.30协议约定“协议自信用社、银丰公司、天通公司三方签字盖章，办完一切过户手续后生效”，该协议约定的生效条件尚未成就，而银丰公司对该协议不予认可，该协议尚未生效。（二）对于8.19协议约定的处置行为，天通公司没有支付任何对价，在这种情况下获取银丰公司的巨额财产，没有任何事实和法律上的依据。天通公司在银丰公司14%为虚假出资，无股东权益。张宸硕接受信用社委托管理其财产，使被管理的财产保持完好且增值，是其履行职务的行为，在没有支付相应对价的情况下，无权获得银丰公司巨额财产。（三）一审法院对于天通公司的损失数额认定错误。在一审中，银丰公司提交了公司财产清单，从上述清单中可以看出，银丰公司财产用于归还银行贷款、缴纳税费、公司的日常生产后已经没有可以分的财产，也就没有剩余新建楼房销售及后续土地开发利益。退一步讲，银丰公司实际出售两块土地的总额并不是7364450元，实际出售的要远低于该价格，法院忽视了实际交易价格，而对于28套楼房及附属房屋的损失认定法院参照6.30协议抵顶价格计算，也没有依据。二、一审判决适用法律错误。原审仅仅基于《合同法》相关规定，认定该合同有效由银丰公司赔偿损失，却有意回避了适用《公司法》来确定信用社、银鹰公司、银丰公司、天通公司的法律关系，有意回避了适用银丰公司的公司章程来确定公司股东行使权力的程序。综上所述，请求二审法院：一、依法撤销日照市中级人民法院（2014）日民一重初字第2号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人银鹰公司不服一审判决，向本院上诉称，一、一审判决认定事实错误。1、在签订8.19和6.30协议时，银鹰公司的主管单位为菏泽市对外经济贸易委员会，并非信用社，银鹰公司与信用社的关系是债权债务关系。信用社向法庭提交的2014年06月30日菏泽市市工商行政管理局牡丹分局出具的《非公司法人吊销情况》足以说明上诉人的主管单位仍为菏泽市对外经济贸易委员会。2、在签订8.19和6.30协议时，银鹰公司是正常经营的，并未进行清算，菏泽市工商局牡丹分局2005年8月25日出具证明一份，载明：“银鹰公司因未参加2001年度企业年检，于2002年11月28日被我局依法公告吊销，经档案查询，在该企业档案中未发现其清算及注销资料”，（2003）日民二初字第56号民事判决书也已确认。3、在签订8.19和6.30协议时，银鹰公司并不知情，不是两份协议的主体，事后，银鹰公司是极力反对的，银鹰公司认为两份协议严重侵犯了其合法权益。为此，银鹰公司向法院提出确认上述两份协议无效、确认所涉及的401万元土地金为上诉人的合法债权、并中止对林滩小区四栋住宅楼的交付等诉讼请求。二、一审判决适用法律错误。1、8.19和6.30协议违反了法律强制性规定，均为无效协议，具体理由如下：第一、信用社并不是银鹰公司的清算义务人，只是债权人，而作为债权人，在没有取得银鹰公司的授权的情况下是无权代表银鹰公司与天通公司签订8.19协议来处分银丰公司的重大资产。第二、两份协议的内容均是对银丰公司的重大资产进行处置〔（2003）日民二初字第56号民事判决予以确认〕，公司重大资产处置行为事关公司事业发展大局，事关公司乃至股东整体与根本利益，对该类处置行为有严格的法律程序。在签订8.19协议时，并没有召开股东会议，银鹰公司作为持有银丰公司股份总额86%股份的股东并没有参与该协议的签订，在知晓后对该协议不予认可并提出了反对意见。该协议的签订违反了《公司法》第43条的规定：“股东会会议作出修改公司章程、增加或减少注册资本的决议以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”。第三、两份协议的内容是对银丰公司的重大资产进行处分，该协议只有对资产的处置条款，而没有支付对价的条款或者承担相关债务的条款，这样的协议损害了银丰公司的合法权益，也会损害银鹰公司的合法权益。其违反了进行民事活动应当遵循公平、等价有偿的基本原则，违反了《合同法》第52条第2款的规定：“恶意串通、损害国家、集体或者第三人的利益”，也违反了《公司法》第5条的规定：“公司的合法权益受到法律保护，不受侵犯”。2、天通公司在银丰公司14%的股份为虚假出资，其全部资本都是上诉人出资的，在山东省菏泽市牡丹区人民法院（2004）菏牡刑初字第436号刑事判决书中予以认定。天通公司并未对银丰公司实际出资，对于银丰公司的资产的增值，不享有股东权益，也不应获得相应收益。综上所述，请求二审法院：一、依法撤销日照市中级人民法院（2014）日民一重初字第2号民事判决书，并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；二、一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人天通公司二审答辩称，坚持一审意见，请求驳回三上诉人的上诉请求。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，二审争议焦点是：一、涉案8.19协议及6.30协议是否有效；二、一审判令信用社及银丰公司向天通公司支付10176097.2元款项是否正确；三、一审驳回银鹰公司的诉讼请求是否正确。
一、涉案8.19协议及6.30协议是否有效
三上诉人主要从四个方面主张合同无效，一是信用社不是银鹰公司的主管单位及清算义务人，无权代表银鹰公司处置银丰公司资产；二是银鹰公司对涉案协议并不知情，且协议中没有约定天通公司支付对价及承担责任的条款，两协议损害了当事人的合法权益；三是两协议彼此独立，银丰公司不是8.19协议当事人，且6.30协议约定办理过户手续后协议生效，现合同不具备生效条件；四是两协议未经股东会决议即处置了银丰公司资产，违反了公司法43条的规定。对此，本院认为，8.19协议及6.30协议是否有效是本案的核心问题，应当从合同目的、合同内容、履行情况及后果等多个方面综合审查，并依据合同法的一般原则及相关法律规定认定其效力。在认定效力前，先确认在签约时信用社与银鹰公司之间的关系。1992年6月9日，信用社投资120万元注册成立了银鹰公司，企业性质为集体企业。2001年4月28日，菏泽市工商管理局牡丹分局出具的企业登记材料中记载银鹰公司的主管部门为菏泽市城区信用社（即菏泽市牡丹区农村信用合作联社）。2001年9月17日，信用社及银鹰公司清算组在《菏泽日报》刊登公告，决定解散银鹰公司，并要求银鹰公司债权人向其申报债权。上述事实足以认定2002年8月19日签订8.19协议时银鹰公司的主管单位是信用社，一审对此认定正确，虽然三上诉人提交的2014年6月30日银鹰公司的工商登记材料中主管部门一栏为空白，但仅凭该证据尚不足以推翻上述认定，对三上诉人关于银鹰公司主管单位并非信用社的主张，本院不予采信。
首先，从合同内容看，8.19协议的内容主要有五项：一是变更银丰公司的法定代表人及股东，即法定代表人由张宸硕变更为信用社工作人员，股份由天通公司转移到信用社工作人员名下；二是由信用社控制林滩小区四栋住宅楼（银鹰公司的出资）；三是天通公司支付给信用社401万元土地款（银鹰公司对银丰公司的债权），天通公司取得后续楼房销售及土地开发利益；四是对银丰公司账目进行审计，根据审计情况对天通公司是否存在垫资的问题作出处理；五是待上述问题解决后，原则上由天通公司继续使用公司名称。上述8.19协议的实质内容是：由信用社通过法定代表人及股权变动的方式取得银丰公司的实际控制权，同时控制作为银鹰公司出资的林滩小区四栋住宅楼以及银鹰公司对银丰公司的401万元债权，而天通公司取得的合同对价是由天通公司使用银丰公司的名称继续销售银丰公司的楼盘及土地，取得后续利润，8.19协议实质是双方对公司控制权及利润分配的约定，双方签订8.19协议的合同目的亦是如此。
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