云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)云31民终196号
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司瑞丽支行，住所地云南省德宏州瑞丽市人民路12号。
负责人：蒋琦，系支行行长。
委托诉讼代理人：曹安，男，1985年2月11日出生，住址云南省德宏傣族景颇族自治州潞西市，系支行员工。
委托诉讼代理人：金安宝，云南良益律师事务所。
被上诉人（原审原告）：李和平，男，1973年8月17日出生，住址江西省抚州市临川区，现住瑞丽市。
委托诉讼代理人：李建��，云南欣艺律师事务所。
上诉人中国工商银行股份有限公司瑞丽支行（以下简称：工行瑞丽支行）与被上诉人李和平银行卡纠纷一案，不服瑞丽市人民法院（2016）云3102民初883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人工行瑞丽支行上诉请求：撤销一审判决，判令被上诉人自行承担所有损失。事实和理由：一、原审判决认定事实不客观。首先，原审判决认定被上诉人卡内38100.00元系他人盗刷，并进一步明确必须先插入银行卡并输入正确密码后才能交易成功，换言之，“插卡”和“输入正确密码”缺一不可，对于上诉人而言，泄露被上诉人密码甚至是保护其银行卡密码均无从谈起，但原审法院却忽略此关键事实，还将当前因科学技术本身限��而导致的银行终端设备暂无法完全识别银行卡真伪的现象归为发卡人过错，而对输入正确密码环节完全忽略。其次，原审法院认定上诉人事发后未采取任何有效措施与事实不符。事发后，上诉人在查证情况后多次提醒被上诉人更换密码并将银行卡锁定，后被上诉人要求上诉人冻结对方账户资金，但根据《民事诉讼法》等规定，只有公安、检察院、法院等机关有权采取冻结行为，银行并无任何冻结的权利，上诉人多次向被上诉人解释此问题，告知其要通过报案途径解决并愿意积极协助其报案，但被上诉人不以为然。因此，上诉人事发后已尽了最大可能的在权限范围内采取了措施。再次，原审法院认定银行一系列协议为格式条款过于笼统和以偏概全，为被上诉人推卸责任。二、被上诉人确已将银行卡密码泄露给他人。大到银行卡账户安全，小到此次38100.00元被盗刷，输���正确的银行卡密码远比插入银行卡卡片更为重要，插入了正确卡片但无正确密码，取款转让交易根本无法完成，而银行密码又仅为持卡用户个人设定、知晓，他人与银行都无法知晓。在被上诉人办理银行卡业务时，上诉人便通过《中国工商银行电子银行个人客户服务协议》第二条第四款、第五款明确告知被上诉人，但从原审看，被上诉人明确表示其被盗刷的银行卡密码除了其本人知晓外，其妻子也同样知晓，换言之，被上诉人已将本该仅由他一人知晓的密码，泄露给了第二人，因其泄露举动产生的，甚至加大的风险均应由被上诉人承担。综上，特提起上诉，请求支持上诉人的上诉请求。
被上诉人李和平辩称，一、一审判决认定事实清楚，客观公正，被答辩人提出的上诉理由没有事实和法律依据，应当予以驳回。2014年2月28日答辩人在被答辩人处开办了一张工商银行借记卡，并在被答辩人提供的相关格式协议上按照被答辩人的要求签字予以确认，同时开通了该卡短信提醒功能。2015年11月22日16时01分，答辩人在瑞丽腾隆商场时收到短信提醒，告知自己的卡上连续发生两笔ATM转账业务，金额分别为38000.00元及100.00元。由于答辩人自己并没有进行过这两笔转账，因此答辩人当即就去最近的瑞丽市工商银行姐岗支行进行查询。16：04分，经过银行工作人员查询，得知答辩人银行卡里的这两笔款项是在江西上饶网点号为2170的ATM上转账到户名为廖琪梦的银行卡内。由于此时真卡就在答辩人手中，在此时间内，答辩人不可能将真卡交给别人到江西上饶的ATM机上进行转账操作，因此不法分子在江西上饶ATM机上将答辩人银行卡里的38100.00元转入廖琪梦银行卡内，必然是通过伪卡进行操作的。因此一审判决认定答辩人银行卡���的38100.00元钱被他人在ATM机上通过伪卡转账方式予以转走的事实清楚。二、被答辩人具有保障答辩人存款安全的义务，由于被答辩人没有尽到安全保障义务而给答辩人造成经济损失，依法应当赔偿答辩人的存款损失38100.00元，一审判决应当维持。双方之间建立了一种储蓄存款合同关系，作为银行具有保障客户存款安全的义务，作为客户，具有妥善保管银行卡及交易密码的义务。被答辩人作为发卡行，应当提高风险防范能力，不断完善相应技术设备，有效识别真卡和伪卡，才能在技术上保障客户银行卡内的资金安全。从本案查明的事实，说明被答辩人的ATM机对银行卡真伪的鉴别存在技术缺陷，对答辩人的存款损失存在技术过错。同时，在答辩人发现自己的存款被非法转走后，就积极向被答辩人报案，请求被答辩人临时冻结收款人廖琪梦的账户时，被答辩人却没有采取���时救助措施，致使不法分子在28分钟之后将存款取走，给答辩人造成严重经济损失，说明被答辩人对于银行卡诈骗没有得力应对措施，存在制度过错。三、被答辩人认为协议约定“凡使用正确密码进行的交易均视为客户行为，由于密码泄露所造成的损失由客户自行承担”，自己已经尽到了提醒及告知义务，对于答辩人的经济损失，不负任何法律责任。这种认识是一种错误的认识。首先，从法律上讲，双方签订的《中国工商银行电子银行个人客户服务协议》和《个人银行结算账户管理协议》属于格式合同，其中所约定的“凡使用正确密码进行的交易均视为客户行为，由于密码泄露所造成的损失由客户自行承担”属于格式条款，该条款显然免除了被答辩人审核银行卡真伪的义务及相应法律责任，根据合同法第四十条规定，依法属于无效条款。其次，真实有效的银行卡与正确的密码是进行银行卡交易的两个必要条件。根据交易习惯，进行ATM机转账，必须先插入银行卡，经设备识别为真卡后，再输入正确密码才能交易成功，实现转账目的。如果被答辩人的ATM机能够识别伪卡，即使不法分子破译了答辩人的银行卡密码，也是无法通过伪卡在ATM机上进行转账操作的，更不可能造成答辩人的经济损失。被答辩人将答辩人的密码被别人知晓作为其免责的上诉理由是为了推卸自己应尽的安全保障义务。第三对于保障客户的存款安全，银行负有更为重要的社会责任义务。综上所述，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
李和平向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告存款38100元；2、被告赔偿原告为此产生的律师代理费5000元。
一审法院认定事实：2014年2月28日，原告李和平在被告工行瑞丽支行下��的中国工商银行股份有限公司瑞丽姐岗支行开办了中国工商银行借记卡，卡号为XXX，并办理了消息服务功能，原告在开户申请书中客户确认一栏签字，承诺保证所提供的个人资料信息真实、有效，知悉相关业务风险并自愿遵守银行各项业务章程、服务协议和制度规定，同意接受相关业务章程和管理协议的约束。如申请个人结算账户，同意遵守《中国工商银行电子银行个人客户服务协议》、《个人银行结算账户管理协议》、《中国工商银行借记卡章程》及相关协议规定。《中国工商银行电子银行个人客户服务协议》第二条第四款、第五款明确甲方义务即必须妥善保管本人注册卡号（账号、登录ID或注册手机号）、密码、电子银行卡口令等信息，应按照机密的原则设置和保管密码：避免使用姓名、生日、电话号码等与本人明显相关的信息作为密码；不得将本人自设密码���供给除法律规定的任何人、采取其他合理措施，防止本人密码被窃取，由于密码泄露造成的后果由甲方承担的事实；《个人银行结算账户管理协议》第十四条明确约定对于预留密码的账户，凡使用正确密码进行的交易均视为甲方本人行为，甲方应妥善保管账户介质、密码、印鉴、本人有效身份证及有关业务凭证等，因甲方保管不善造成的损失由甲方自行承担；《中国工商银行借记卡章程》第七条明确规定凡使用密码进行交易的，发卡银行均视为持卡人本人行为。2015年11月22日16时01分，原告收到手机短信提醒其银行卡两笔转账人民币38000元和100元，合计38100元。16时04分，原告持卡到工行瑞丽姐岗支行询问情况。经查询，以上两笔转账为原告持有卡号XXX的银行卡于2015年11月22日16时01分在地区号为1512（江西上饶分行）网点号为2170，经ATM机上转账到户名为廖琪梦，卡号为XXX，账号为XXX的银行卡中。银行工作人员提醒原告更换密码，将该银行卡锁定，并提示原告到瑞丽市公安局经侦科报案。原告要求银行冻结廖琪梦账户资金，赔偿其资金损失。银行工作人员解释，银行无权冻结任何客户账户资金，正确做法是让公安机关破案，尽可能挽回资金损失。在原被告双方沟通无果的情况下，原告随即拨打110报警，接案警员到来并调取相关银行卡当日的对账明细，显示上述两笔转账已于16时32分从廖琪梦账户转移。随后，原告前往瑞丽市公安局刑侦大队做报案笔录，并于2015年11月23日立案受理。原告的银行卡主要用于生意往来存取款，偶尔会在POS机上进行消费，主要用于饭店消费。银行卡密码只有原告及其妻子知道，平时银行卡由原告持有保管，其妻子没有使用过该卡进行消费。原告向被告索赔无果，于2016年11月23日向瑞丽市人民法院提起诉讼，请求解决。
原审法院认为，本案系银行卡纠纷。原告在被告下设的中国工商银行股份有限公司瑞丽姐岗支行办理了借记卡，双方之间存在银行卡合同关系，该合同系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，其合法、有效。案涉借记卡于2015年11月22日16时01分在地区号为1512（江西上饶分行）网点号为2170，经ATM机上转账到户名为廖琪梦，卡号为XXX，账号为XXX的银行卡中。原告收到短信通知后，立即到被告处瑞丽姐岗支行查询，在原被告双方沟通无果的情况下，原告随即拨打110报警，接案警员到来并调取相关银行卡当日的对账明细，显示上述两笔转账已于16时32分从廖琪梦账户转移。随后，原告前往瑞丽市公安局刑侦大队做报案笔录，并于2015年11月23日立案受理。综上，根据日常生活经验，由此推定该38100元系他人持伪造银行卡且输入正确密码后进行的转账。因案涉借记卡是被告为原告办理的具有存取现金、转账结算、消费、理财等全部或部分功能的金融支付工具，被告向原告发放的借记卡的真实性和原告自己设定的密码的唯一与确定是确保账户内资金安全及合法取款、消费的必要条件，且该笔38100元交易必须先插入银行卡，并输入正确密码后才能交易成功。本案中，被告作为发卡行，借记卡由其制作并发放给原告，其应当为持卡人提供安全的服务，保证银行卡内信息不被窃取及终端设备能够识别银行卡的真伪，确保原告账户内资金安全。另，《中国工商银行借记卡章程》第七条“凡使用密码进行交易的，发卡银行均视为持卡人本人行为。”、“持卡人须妥善保管借记卡和密码。因持卡人保管不当而造成的损失，发卡银行不承担责任。”的约定系银行为重复使用而预先拟定，为格式条款，��条款免除了被告审核银行卡真伪的义务及相应的法律责任，故被告不能据此免责。同时，交易发生后，被告仅提醒原告更换密码，将该银行卡锁定，提示原告到瑞丽市公安局经侦科报案，并未采取任何有效的措施防止原告被盗刷的38100元再从廖琪梦账户转移。综上，被告作为发卡行，未能对伪卡有效识别导致盗刷，应对其服务瑕疵或履约瑕疵造成的原告借记卡被盗刷遭受的损失承担责任。关于律师费的支付，原被告双方没有约定过，不予支持。对于被告的抗辩，理由不能成立，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，据此判决如下：一、被告中国工商银行股份有限公司瑞丽支行于本判决生效之日起十日内赔偿原告李和平存款38100元；二、驳回原告李和平的其他诉讼请求。案件受理费878元，被告中国工商银行股份有限公司瑞丽支行承担。
在二审诉讼中，上诉人工行瑞丽支行、被上诉人李和平对一审提交的证据均没有补充说明，也没有对向本院提交新的证据。
在二审诉讼中，上诉人工行瑞丽支行对原审判决认定的“经查询，以上两笔转账为原告持有卡号XXX的银行卡于2015年11月22日16时01分在地区号为1512（江西上饶分行）网点号为2170，经ATM机上转账到户名为廖琪梦，卡号为XXX，账号为XXX的银行卡中。”，“原告的银行卡主要用于生意往来存取款，偶尔会在POS机上进行消费，主要用于饭店消费。银行卡密码只有原告及其妻子知道，���时银行卡由原告持有保管，其妻子没有使用过该卡进行消费。”法律事实有异议，对其余法律事实没有异议。被上诉人李和平对原审判决认定的法律事实均无异议。本院对一审判决查明的法律事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国商业银行法》第二十九条“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。对个人储蓄存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划，但法律另有规定的除外。”的规定，本案属于银行卡纠纷。一、关于本案所涉2014年2月28日双方形成的借记卡合同是否合法有效的问题。本院认为，双方当事人对于2014年2月28日形成的银行卡合同（借记卡）效力均不持有异议，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，该合同系双方的真实意思表��，不违反法律的强制性效力性规定，应认定合法有效，双方当事人应按约定履行各自的义务。
二、关于双方在履行合同过程中，是否存在违约行为？若存在，其责任如何承担？工行瑞丽支行应否向李和平赔偿存款损失38100.00元的问题。本院认为，作为发卡机构的工行瑞丽支行掌握着银行卡的制作技术和加密技术，有确保持卡人交易安全的义务，而作为储户的李和平应负有妥善保管银行卡信息及密码的义务。在本案中，李和平已提交涉案银行卡、公安机关《立案告知书》等证据在案佐证，其持有的作为储蓄合同凭证的真银行卡并没有脱离其控制，而是被他人利用伪卡在ATM机上刷卡消费，并且在发现违法交易消费时，就及时向工行瑞丽支行报告，并向公安机关报案，公安机关也进行了立案。根据ATM机消费交易特性，必须先插入银行卡，经设备识别后，再输入密码才能交易成功。在本案中，工行瑞丽支行由于对违规交易未能尽到严格的审核和监督职责，致使他人通过伪卡套取现金造成持卡人的损失，这表明该银行卡不具有唯一的可识别性，银行卡及ATM系统存在一定的安全隐患，故应认定工行瑞丽支行未尽到采取安全防范风险措施的义务，致使他人通过伪卡套取现金造成损失，已构成违约，应承担给被上诉人造成经济损失的赔偿责任。被上诉人李和平对于造成的存款损失并不存在过错，其不应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔���损失等违约责任。”的规定，一审判决对本案的违约责任及赔偿损失的认定并无不当。
综上所述，原审判决事实基本清楚，适用法律基本正确，实体处理恰当，本院予以维持。上诉人工行瑞丽支行的上诉请求，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费878元，由工行瑞丽支行承担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向瑞丽市人民法院申请强制执行,申请强制执行的期限为二年。
审判长 段俊杰
审判员 高玉荣
审判员 王 云
二〇一七年五月二十二日
书记员 李 云
附：《中华人民共和国合同法》
第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”
第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”
第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
《中华人民共和国商业银行法》
第二十九条“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。对个人储蓄存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划，但法律另有规定的除外。”
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”
第一百六十九条“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审��。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。”
第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”