贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黔05民终1949号
上诉人（原审原告）郭德发，男，汉族，1971年12月24日出生，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。
委托代理人朱天艳、曾友国，贵州名城（金沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）彭旺，男，汉族，1975年5月20日出生，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县，现住贵州省贵阳市。
委托代理人张应恒，金沙县沙土法律服务所法律工作者。
上诉人郭德发因与被上诉人彭旺定金合同纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2016）黔0523民初573号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：撤销一审判决发回重审或改判，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人依约凑齐房款准备在2015年6月中旬支付，但多次联系被上诉人要求正式签订房屋买卖合同及交付房款，被上诉人要求上诉人与其母亲签订房屋买卖合同，上诉人要求被上诉人本人签订协议，但被上诉人不配合还采用不接电话、关机、停机等方式躲避签订协议。上诉人提出房屋买卖合同需要权利人（共有人）签字，出卖方协助过户并非无理要求，根据合同相对性，上诉人有权要求与被上诉人，而非被上诉人的母亲签订合同，定金合同与主合同签订主体应保持一致。被上诉人已构成根本性违约，定金合同应无效。一审法院分配给上诉人的举证责任过重，有失公允。定金罚则规定只有不履行或根本性违约才无权要求返还定金，上诉人并未根本性违约，有权要求返还定金。
被上诉人未予答辩。
原审原告向一审法院起诉请求：被告双倍返还原告购房定金人民币33376元并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年3月3日，被告彭旺作为甲方与原告郭德发作为乙方签订了《买房预付定金协议》，该协议约定：“经甲乙双方协定，甲方将自己位于中心到长坝路边房屋一栋卖给乙方，包括房屋后面菜园子两块。乙方已付定金壹万陆仟陆佰捌拾捌（16688.00元），因乙方有事定在2015年6月30日以前将剩下贰拾贰万元付清（220000元），如甲方违约将双倍奉还，乙方违约甲方不给予退还定金，此房屋总价格贰拾叁万陆仟陆佰捌拾捌元整。口说无凭特立此条为证。”签订协议当日，原告郭德发支付给被告彭旺购房定金人民币16688元。2015年6月30日，原告方到被告处准备签订《房屋买卖合同》，因当时只有被告母亲一人在家，原告要求被告家均到场，双方未能达成购房协议。2015年7月，被告彭旺母亲罗世芳通知原告方订立买卖合同，因原告不同意被告母亲提出在贵阳签订房屋买卖合同的提议，原、被告依然未签订《房屋买卖合同》。此期间，原告未按双方签订《买房预付定金协议》支付剩余购房款。2016年2月，原告郭德发以被告违约为由诉来本院请求判决被告彭旺双倍返还购房定金人民币33376元并承担本案诉讼费用。另查明，争议房屋所有权人彭代乾系被告彭旺之父（已过世），其过世后，争议房屋属于案外人罗世芳、彭念与被告共同共有。2014年1月25日，案外人罗世芳、彭念共同委托被告全权处置出售争议房屋。
一审法院认为：定金是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱或替代物作为担保的担保方式。《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”本案中，原告郭德发与被告彭旺在2015年3月3日签订的《买房预付定金协议》系双方的真实意思表示，该协议合法有效，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”之规定，原、被告双方应当按照协议约定履行各自的义务。该协议未对签订房屋买卖合同的具体地点、方式等做出约定，仅对尾款的给付时间内容进行了约定。2015年6月30日以及2015年7月原告与被告彭旺母亲罗世芳协商买房时，被告彭旺母亲罗世芳向原告郭德发作出可以在贵阳与被告彭旺签订协议或由其代签的意思表示，但原告未同意。被告方并没有不想出售房屋的意思表示，因原、被告双方签订《房屋预付定金协议》中未约定给付剩余款项的地点与方式，也未约定《房屋买卖合同》签订地点，因此被告彭旺未到争议房屋所在地的行为并没有违反原、被告签订的《房屋预付定金协议》。至庭审之日，本案中的涉案房屋权属未发生变更，房屋的现状并不影响原告郭德发的购买，原告郭德发仍未按照《房屋预付定金协议》约定向被告彭旺履行支付剩余购房款，原告诉称系因被告躲避签订《房屋买卖合同》才导致原告方未按时给付尾款，但庭审中，被告明确表示仍可出售房屋，故原告该诉称与客观事实不符。原告要求被告双倍返还定金的诉讼请求，根据《中华人民共和国担保法》第八十九条：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”与《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，因原告未向本提交有效证据证明是因被告彭旺采取躲避态度导致违约，原告要求被告双倍返还定金的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》六十条第一款、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条之规定，判决如下：驳回原告郭德发诉讼请求；案件受理费人民币650元减半收取人民币325元由原告郭德发负担。
二审中，上诉人二审提交了五组证据：1、上诉人在购房过程中为筹款的取款凭证，2、借条，3、上诉人从金沙返回外省的车票（显示为贵阳站到上海南站），4、代某书面情况说明，5、邱某的书面情况说明（二审出庭作证）。用以证明上诉人积极履行签订合同的义务，不存在违约。被上诉人质证对上述证据中的第一份，第三份的真实性合法性无异议，对关联性及证明目的有异议。对第二份、第四、第五份的三性及证明目的均有异议。被上诉人二审申请证人杨某出庭作证，用以证明上诉人存在违约行为。杨某陈述：双方协商签订合同时，郭德发本人在，彭旺在贵阳，彭旺的母亲在，因为郭德发要求房屋过户后才付钱导致合同未能签订。上诉人质证认为该证言不属实，且与被上诉人一审申请的另一证人罗某的证言相矛盾。
经二审审理查明，原判查明事实无误，本院依法予以确认。
二审争议的焦点：上诉人主张对被上诉人适用定金罚则的理由和依据是否充分。
本院认为：上诉人主张对被上诉人适用定金罚则的理由和依据不充分不予采纳。理由如下：1、上诉人与被上诉人签订的《房屋预付定金协议》未约定给付剩余款项的地点与方式，也未约定《房屋买卖合同》签订地点，则被上诉人提出与上诉人在贵阳签订《房屋买卖合同》并不违反双方合同约定；2、对于上诉人所举的一审证据认证意见，本院赞同一审判决意见，不再赘述。上诉人所举全部证据（包括买房预付定金协议、照片、邱某证人证言、代某证人证言，以及二审五组证据）不足以证明被上诉人在履行《房屋预付定金协议》存在违约行为。综上，上诉人要求对被上诉人适用定金罚则证据不足，本院不予采纳。但被上诉人亦未能充分举证证明上诉人存在违约行为，故在双方合同无法签订的情况下，被上诉人应退还上诉人已交纳的定金16688元，一审判决未要求被上诉人返还上诉人定金16688元错误，本院予以纠正。对于上诉人原审诉讼请求，本院支持被上诉人单倍返还上诉人定金16688元。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立；一审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵州省金沙县人民法院(2016)黔0523民初573号民事判决；
二、由被上诉人彭旺于本判决生效之日起十日内返还上诉人郭德发定金16688元。
三、驳回上诉人郭德发的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件审理费案件受理费650元，减半收取325元，由上诉人郭德发负担162.5元，被上诉人彭旺负担162.5元。二审案件受理费650元，由上诉人郭德发负担325元，被上诉人彭旺负担325元。
本判决为终审判决。
本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。
审判长 张 雄
审判员 朱 莉
审判员 唐 琳
二〇一六年十月十七日
书记员 谢贤聪