重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝05民终3815号
上诉人（原审原告）：重庆平旺建筑劳务有限公司，住所地：重庆市九龙坡区杨家坪街道云湖路3号附1-58，统一社会信用代码91500107060523532K。
法定代表人：吴平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张林长，重庆百君律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金鑫，重庆百君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李卫林，男，汉族，1992年11月17日生，住四川省营山县。
委托诉讼代理人：刘志勇，重庆升正律师事务所律师。
上诉人重庆平旺建筑劳务有限公司因与被上诉人李卫林工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初11005号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人重庆平旺建筑劳务有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判，或发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由为：一、一审法院认定事实不清，证据不足。由于上诉人与被上诉人不存在劳动关系，因此，上诉人不应当支付被申请人一次性伤残补助金、一次性就业补助金和一次性医疗补助金。同时，一审法院认定的被申请人鉴定期间的生活津贴时间过长，应当只计算2015年8月17日至2015年9月20日一个月零三天的生活津贴。由于仲裁和一审阶段，被上诉人均未提供鉴定费用发票，因此，上诉人不应当负担其鉴定费用。二、一审法院适用法律错误。由于上诉人与被上诉人不存在劳动合同关系，因此，本案不应当适用《工伤保险条例》的相关规定。
被上诉人李卫林答辩，原审法院判决正确，应予以维持。
重庆平旺建筑劳务有限公司一审诉讼请求：判决原告不支付被告医疗费5926.06元、一次性伤残补助金42642元、一次性工伤医疗补助金18952元、一次性伤残就业补助金42942元、停工留薪期工资14214元、住院伙食补助费72元、住院期间护理费720元、鉴定费400元、劳动能力鉴定期间生活津贴6633.20元和交通费200元。
一审法院审理查明：原告未为被告参加工伤保险。2014年12月9日，被告在美华新都项目6号楼工地工作时受伤。被告遂在重庆三博长安医院住院治疗7天，期间从2014年12月9日至2014年12月16日，被告的出院诊断是：1、左食指中指末节开放性骨折；2、左食指中指末节皮肤软组织缺损。2015年1月31日，被告在重庆三博长安医院支付85.90元放射费。2015年3月30日，被告入住重庆友谊骨科医院，并于2015年3月31日在臂丛麻醉下行：1、左中指末节指骨陈旧性骨折切开重新整复，游离植骨克氏针内固定术；2、左桡骨茎突切开取骨术。2015年4月1日，被告从重庆友谊骨科医院出院。被告在庆友谊骨科医院住院治疗2天，支付费用5610.33元。被告曾于2015年1月30日、2015年4月8日、2015年4月13日、2015年5月2日多次在重庆仁本医院检查受伤部位并换药，共支付229.80元（81.90元+3.5元+20元+30元+3元+91.40元）。
2015年7月28日，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局作出九人社伤险认决字（2015）210号《认定工伤决定书》，认定被告的上述伤情性质属于工伤。2015年8月17日，被告申请劳动能力鉴定并垫付初次鉴定费400元。2015年9月20日，重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会作出九龙坡（工伤）劳鉴初字（2015）892号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定结论是：伤残玖级，无护理依赖。原告不服初次鉴定结论，向重庆市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。2016年2月18日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出渝劳再鉴字（2016）25号《再次鉴定结论书》，结论是：伤残玖级，无护理依赖。
2015年10月9日，被告向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、解除与重庆平旺建筑劳务有限公司之间的劳动关系和工伤保险关系；2、重庆平旺建筑劳务有限公司支付医疗费5926.06元、一次性伤残补助金50895元、一次性伤残就业补助金42642元、一次性工伤医疗补助金18952元、停工留薪期工资16965元、住院期间伙食补助费72元、住院期间护理费900元、鉴定检查费500元、生活津贴23751元交通费1000元。2016年4月26日，该委作出渝九劳人仲案字（2015）第2922号《仲裁裁决书》，裁决：1、李卫林与重庆平旺建筑劳务有限公司于2016年3月28日解除劳动关系并终止工伤保险关系；2、重庆平旺建筑劳务有限公司支付医疗费5926.06元、一次性伤残补助金42642元、一次性工伤医疗补助金18952元、一次性伤残就业补助金42942元、停工留薪期工资14214元、住院伙食补助费72元、住院期间护理费720元、鉴定费400元、劳动能力鉴定期间生活津贴6633.20元和交通费200元；3、驳回李卫林的其他仲裁请求。原告不服上述裁决，遂于2016年6月13日诉至一审法院。
审理中，原、被告确认因双方不存在劳动关系，故不存在解除问题。另外，被告称其工资为260元/天，原告不认可，但双方均未举示相应的证据。被告称其住院期间原告未派人进行护理，原告未举示相反的证据予以反驳。被告未举证证明其需要市外就医并产生市外就医交通费，亦未举示市内交通费票据。
一审法院认为:劳动者的合法权益受法律保护。尽管双方均未对重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会渝九劳人仲案字（2015）第2922号《仲裁裁决书》第一项裁决提起诉讼，但因原、被告确认因双方不存在劳动关系，故对该《仲裁裁决书》第一项裁决一审法院不予确认。
尽管双方不存在劳动关系，但因被告受伤经相应行政管理部门认定为工伤，且原告未为被告参加工伤保险，故原告应当按照《工伤保险条例》的规定向被告支付相应的工伤保险待遇。对被告的工伤保险待遇请求，一审法院依法作如下认定：1、一次性工伤医疗补助金，因双方不存在劳动关系，故依被告受伤之日2014年12月9日的上一年度即2013年重庆市职工月平均工资4251.25元/月为基数计算该项待遇为宜。被告受伤为伤残玖级，故应计算4个月，金额为17005元（4251.25元/月×4个月）。2、一次性伤残就业补助金，因双方不存在劳动关系，故依被告受伤之日2014年12月9日的上一年度即2013年重庆市职工月平均工资4251.25元/月为基数计算该项待遇为宜。被告受伤为伤残玖级，故应计算9个月，金额为38261.25元（4251.25元/月×9个月）。3、一次性伤残补助金，被告称其工资为260元/天，原告不认可，且双方均未举示相应的证据，故以被告受伤之日2014年12月9日的当年度即2014年重庆市职工月平均工资4738元/月作为被告的本人工资为宜。被告受伤为玖级，故应计算9个月，金额为42642元（4738元/月×9个月）。4、停工留薪期工资，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》S62.5的规定，被告的停工留薪期应为3个月。如前所述，以2014年重庆市职工月平均工资4738元/月作为被告的本人工资，故被告的停工留薪期工资为14214元（4738元/月×3个月）。5、住院期间伙食补助费，被告住院治疗共计9天（7天+2天），按照8元/天的标准计算，伙食补助费金额为72元（8元/天×9天）。6、住院期间护理费，被告称其住院期间原告未派人进行护理，原告亦未举示相反的证据予以反驳，原告应承担举证不能的不利后果。被告住院治疗共计9天（7天+2天），按照80元/天的标准计算，护理费金额为720元（80元/天×9天）。7、鉴定期间生活津贴，本案中，被告于2015年8月17日申请劳动能力鉴定，重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员于2015年9月20日作出鉴定结论。原告不服初次鉴定结论，向重庆市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。2016年2月18日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出再次鉴定，鉴定结论无变化。因原告的行为导致鉴定期间延长的责任应由原告自行承担，故被告请求原告支付2015年8月17日至2016年2月18日期间的生活津贴符合法律规定，一审法院予以支持。但应如前所述，以4738元/月作为其本人工资计算，金额是20246.39元（4738元/月×70%÷31天/月×15天+4738元/月×70%×5个月+4738元/月×70%÷29天/月×18天）。8、市外就医交通费和市内交通费，因被告未举证证明其需要市外就医并产生市外就医交通费，故一审法院不支持其市外就医交通费的请求。但是，被告在受伤后市内就医、工伤认定、申请仲裁过程中必然产生市内交通费用，结合本案实际，一审法院酌情主张市内交通费200元。9、鉴定费，被告垫付鉴定费400元，该笔费用应由原告承担。10、医疗费，被告检查治疗受伤部位共支付5926.03元（85.90元+5610.33元+229.80元），该笔费用应由原告承担。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条之规定，判决：一、原告重庆平旺建筑劳务有限公司给付被告李卫林一次性工伤医疗补助金17005元、一次性伤残就业补助金38261.25元、一次性伤残补助金42642元、停工留薪期工资14214元、住院期间伙食补助费72元、住院期间护理费720元、鉴定期间生活津贴20246.39元、市内交通费200元、鉴定费400元、医疗费5926.03元，以上费用共计139686.67元限原告重庆平旺建筑劳务有限公司于判决生效之日起十五日内给付被告李卫林。二、驳回原告重庆平旺建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，一审法院予以免收。
二审查明的事实与一审法院审理查明的一致。
本院认为，重庆平旺建筑劳务有限公司与李卫林在一审庭审中均认可双方不存在劳动关系，但因李卫林受伤经相应行政管理部门认定为工伤，且重庆平旺建筑劳务有限公司未为李卫林参加工伤保险，故重庆平旺建筑劳务有限公司应当向李卫林支付相应的工伤保险待遇。本案中重庆平旺建筑劳务有限公司不服初次鉴定结论，申请再次鉴定。重庆市劳动能力鉴定委员会再次鉴定后鉴定结论无变化。鉴定期间延长是因为重庆平旺建筑劳务有限公司的行为导致，责任应由其自行承担，因此重庆平旺建筑劳务有限公司认为一审法院认定的鉴定期间生活津贴时间过长的上诉理由不成立。一审庭审中李卫林提供了鉴定费票据，重庆平旺建筑劳务有限公司对真实性及证明目的均无异议，因此重庆平旺建筑劳务有限公司称其不应当负担鉴定费用的上诉理由亦不成立。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，重庆平旺建筑劳务有限公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由重庆平旺建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 商雪梅
审 判 员 于 利
代理审判员 黎 明
二〇一七年七月六日
书 记 员 刘琳妍