江苏省高级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)苏刑再提字第00001号
原公诉机关江苏省灌云县人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）王某，女，汉族，1981年10月10日出生于江苏省灌云县，大专文化，个体劳动，住江苏省灌云县。因本案于2011年5月31日被灌云县公安局监视居住，于2011年12月23日、2012年12月22日、2013年6月21日被江苏省灌云县人民法院取保候审，2015年8月10日由本院决定取保候审。
辩护人程海兵，江苏顺维律师事务所律师。
原审上诉人（原审被告人）文淮波，男，汉族，高中文化，个体劳动者，住江苏省东海县。因本案于2011年8月5日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。2015年9月20日被江苏省南京市中级人民法院裁定假释，假释考验期从2015年9月24日至2017年2月4日。
江苏省灌云县人民检察院指控原审被告人王某、文某犯非法经营罪一案，江苏省灌云县人民法院于2013年6月20日作出(2012)灌刑初字第0385号刑事判决。王某、文某均不服，提出上诉。江苏省连云港市中级人民法院于2013年8月29日作出(2013)连刑二终字第0060号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。上述裁判发生法律效力后，王某仍不服，向本院提出申诉。2015年4月26日，本院作出（2014）苏刑二监字第00060号再审决定，对本案提起再审。本院依法组成合议庭，经过阅卷，听取原审上诉人、辩护人及江苏省人民检察院意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原一审判决认定，2010年6月份至2011年5月份期间，被告人文某与马某1扣（已判刑）在无烟草专卖零售许可证的情况下，由文淮波出资，马某1扣非法从被告人王某以及邢某（已判刑）等多处烟草零售店购买黄果树、大前门、大丰收、红杉树、中华等品牌香烟共计价值人民币670743元，运往北京交由被告人文某销售，其中：马某1扣从被告人王某处收购香烟价值人民币396500元，从邢某处收购香烟价值人民币158643元，从刘某处收购香烟价值人民币115600元。
2009年12月至2011年5月期间，被告人王某租用陈某2位于灌云县老汽车站南边“建华烟酒店”店面，并使用陈某2的烟草专卖零售许可证订购香烟，共计价值人民币822078元。
原一审法院认为，被告人王某、文某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，二被告人的行为均构成非法经营罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条的规定，以被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币四万元；以被告人文某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币三万五千元；没收被告人王某在案雄狮（红）牌等品牌香烟2127条，上缴国库。
王某不服，提出上诉。江苏省连云港市中级人民法院二审查明事实与原一审认定一致。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。
再审期间，王某及其辩护人辩称：1、王某丈夫张某1租赁陈某2店面，与其家庭另一个店面使用同一的“祥和烟酒”字号，由王某使用张某1父亲张某2的营业执照及烟草专卖零售许可证经营烟草，系参与家庭经营，并非无证经营，使用陈某2的烟草专卖零售许可证进货，只是超范围经营，不构成非法经营罪；2、原审判决认定事实不清，判决错误，原审判决依据烟草专卖局出具的陈某2烟草专卖零售许可证电脑订单查询记录，认定王某非法经营数额错误，该数额包含陈某2本人及他人使用该证订购烟草的数额。请求撤销原判决、裁定，改判王某无罪。
江苏省人民检察院阅卷后认为：本案部分事实不清、证据不足，王某的行为不属于无证经营烟草，属于超范围、地域经营，该行为不宜作犯罪处理。建议我院直接撤销原裁判，依法改判。
本院再审查明，2010年6月至2011年5月期间，原审被告人文某与马某1扣(已判刑)在无烟草专卖零售许可证的情况下，由文某出资，马某1扣非法从王某及邢某(已判刑)等多处烟草零售店购买黄果树、大前门等品牌香烟价值人民币670743元，运往北京交由文淮波销售。其中马某1扣从王志芹处收购香烟价值人民币396500元。
灌云县烟草专卖局出具证明，证实陈某2从2007年9月取得烟草专卖零售许可证，2009年12月至2011年5月期间，陈某2的烟草专卖零售许可证进销香烟共计价值人民币822078元。
原审认定本案的证据主要有：，原审上诉人王某、文某供述，证人马某1扣、邢某、朱某、陈某1、陈某2、徐某、刘某、包某、周某、沈某等人证言，书证汇款凭条、银行交易记录、汇款记录、订单明细、手机信息照片、灌云县烟草专卖局证明及订单汇总查询记录、辨认笔录、移送清单等，均经过原审法院庭审举证、质证，具有证明效力，足以证明本案事实。本院予以确认。
另查明，原审上诉人王某丈夫张某1的父亲张某2经营灌云县伊某学成商店，使用“祥和烟酒”字号，持有烟草专卖零售许可证，王某参与共同经营。2005年10月6日张某1与陈某2签订租房协议，陈某2将其位于灌云县老汽车站南边的门面房租给张某1经营，租期一年，期满后，虽未签订书面协议，但一直按原协议租赁该门面房。2007年9月陈某2取得灌云县烟草专卖局发放的烟草专卖零售许可证。王某曾使用该证从灌云县烟草专卖局批发香烟。
认定该部分事实，有经原审庭审举证、质证的原审上诉人王某供述、证人陈某2等人证言、灌云县烟草专卖局发放的烟草专卖零售许可证及情况说明、户籍证明、结婚证等书证证实，王某丈夫张某1租赁的陈某2门面房与张某2经营的烟酒店均使用“祥和烟酒”字号有原审在卷的相应照片及租房协议等证据证实，足以认定。
本院认为，原审上诉人文某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，原裁判对其定罪量刑正确，应予维持。
原审上诉人王某丈夫张某1的父亲张某2持有烟草专卖零售许可证，经营烟草零售业务，王某参与家庭共同经营活动，不属于无证经营，但其为增加配额，扩大货源，借用他人的烟草专卖许可证批发烟草，属于超范围经营，不属于刑法评价的范畴，是行政违法行为，不宜以犯罪论处。故王某及其辩护人认为王某的行为不构成非法经营罪的辩解成立，检察机关关于王某的行为不宜以犯罪处理的意见正确，本院予以采纳。关于王某及其辩护人提出原审判决依据烟草专卖局出具的陈某2烟草专卖零售许可证电脑订单查询记录的数额，作为认定为王某非法经营数额不当的辩解，经查其并无相应证据证明陈某2及他人使用该证批发香烟，陈某2本人亦否认店面租赁给张某1期间，使用过该证批发香烟，故该数额应认定是王某使用该证批发香烟的数额否定该认定，该辩解理由，本院不予采纳。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百八十九条第（一）项、第（三）项、第（四）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持江苏省灌云县人民法院（2012）灌刑初字第0385号刑事判决和江苏省连云港市中级人民法院（2013）连刑二终字第0060号刑事裁定中对文某的定罪量刑部分。即：被告人文某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币三万五千元；
二、撤销江苏省灌云县人民法院（2012）灌刑初字第0385号刑事判决和江苏省连云港市中级人民法院（2013）连刑二终字第0060号刑事裁定中对王某的定罪量刑以及没收王志芹在案雄狮（红）牌等品牌香烟2127条，、上缴国库部分；
三、原审上诉人王志芹无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏学增
代理审判员 赵友新
代理审判员 杨朝晖
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 王 炜