广东省佛山市禅城区人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤0604民初15283号
原告：陈国华，���，汉族，1984年6月5日出生，住广东省佛山市禅城区，
委托诉讼代理人：李飞华，广东京兆律师事务所律师。
被告：梁智敏，女，汉族，1968年10月12日出生，住广东省佛山市禅城区，
原告陈国华诉被告梁智敏特许经营合同纠纷一案，本院于2017年10月26日立案后，依法适用普通程序，于2017年12月14日公开开庭进行了审理，原告陈国华委托诉讼代理人李飞华、被告梁智敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告于2017年2月11日签订的《澳门麦记包点加盟网点协议合同》无效；2.被告一次性向原告返还加盟费本金40000元及利息；3.被告一次性向原告支付盘点货物销售款共计人民币3251.3元及利息；4.被告一次性向原告赔偿各项损失共计人民币50000元及利息；5.被告承担本案诉讼费。（上述合计本金93251.3元，利息按中国人民银行同期同类贷款年利率自起诉之日即2017年10月26日起计算至实际清偿之日止）
事实与理由：2017年2月11日，被告自称其为澳门麦记包点佛山市总代理商，与原告签订《澳门麦记包点加盟网点协议合同》。该合同主要约定：被告授权原告在广东省佛山市禅城区仁五市场内的商铺经营澳门麦记包点，为原告提供适销产品及业务培训和辅导，协助进行市场宣传和产品形象宣传，征得被告同意选址店面经营，按照被告的统一标准装修和使用商标，店员需着被告提供的统一服饰；合同第四条同时约定：为保证公司不断提高经营管理水平，制定相应的市场销售策略及被告在注册产品，包装设计等无形资产，原告在加盟时，须交加盟费40000元，被告须向原告出具澳门麦记包点授权书，该合同期限为2017年3月1日至2019年2月28日。合同签订当庭原告即向被���支付加盟费40000元，被告收款后向原告出具《收据》（编号：8120904）予以确认。开店准备过程中，原告多次向被告所要“澳门麦记”注册商标权利证书及授权书，以办理工商登记手续，但被告以各种借口推脱终未提供。后被告为原告指定佛山市禅城区仁五市场即文化中路湖明街20号一层第238号铺位，原告对此铺按被告标准及指示进行大力装修、投资后营业。经营过程中，被告除供货不及时、断供外，对原告的各种不利状况层出。经多方联系、查证得知，被告根本不具有澳门麦基包点佛山市总代理商资格，被告已以此种方式欺骗、收取包括原告在内的多名加盟者的加盟费及其他费用。
根据《商业特许经营管理条例》第三条之规定：商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同的形式将其拥有的经���自愿许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。被告无注册商标，无专利、及专有技术，却与原告签订特许经营合同，为典型合同欺诈，亦违反法律强制性规定，遂双方签订的《合作合同》应为无效。原告在发现被告存在上述问题后，及时与被告沟通，要求返还加盟及其他费用，双方将店铺内货品进行盘点交由被告出手所得款项折后为3251.3元，被告表示同意返还加盟费及上述折后款共计43251.3元，后原告多次催讨无果。
综上，为维护原告合法权益，特根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国合同法》、《商业特许经营管理条例》及相关法律之规定向人民法院提起诉讼，请求判如前所请。
被告辩称，一、被告与原告签订的《澳门麦记包点加盟网点协议合同》有效，被告与原告签订合同时为澳门麦记在佛山市五区的区域代理商。原告诉称被告未取得澳门麦记包点佛山代理商资格，与事实不符。根据被告与澳门麦记大包一人有限公司（以下简称“澳门麦记”）于2015年3月8日签署的《澳门麦记区域代理加盟合同书》，明确澳门麦记授权答被告在广东省佛山市五区范围内销售澳门麦记所有产品，负责向被告提供“澳门麦记”生产的各类点心，澳门麦记所有产品授权乙方无偿使用。而被告与原告是在2017年2月11日签订《澳门麦记包点加盟网点协议合同》，在签订合同时被告根据2015年3月8日签署的《澳门麦记区域代理加盟合同书》已经取得澳门麦记的代理资格，且有权批准其他加盟商代理销售麦记产品，因此在被告具有代理资格的情况下与原告所签订的加盟合同是有效的，原告主张合同无效，应予驳回。
二、原告要求被告返还加盟费本金40000元及利息无依据，亦不符合双方签订的加盟合同的相关约定。根据被告与原告签订的加盟合同第四条明确约定，加盟费40000元加盟后不予退还，此项费用属于原告加盟时应支付的一次性费用，并非保证金之类的性质，加盟合同也并未对该加盟费的退还事宜作出相关约定，故原告要求退还并要求支付利息完全没有事实和法律依据，依法应予驳回。
三、事实上原告是由于自身经验不善原因导致需要与被告协商将店铺转让给被告经营，并非原告诉称因为被告未取得澳门麦记产品销售的授权。原告加盟销售澳门麦记产品后，由于其自身经营不善导致产品滞销才是原告提起本诉的根本原因，也正是该原因，原告才会与被告协商转让店铺及折价转让库存货品事宜。原告反复所称被告没有取得澳门麦记代理及授权资格只是其经��不善情况下又不想承担经营损失的借口。
四、原告要求被告赔偿50000元及利息损失既无合同依据，也无法律依据。原告与被告签署的加盟合同明确约定由原告负责加盟店的所有投资由其自行负责，不列入被告结算范围，现在由于原告自己经营不善导致的亏损，属于正常的商业风险，应当由原告自行承担，原告在完全无事实和法律依据的情况下随意提出一个不合理的赔偿诉求，企图将其自身的经营风险完全转嫁给被告，显然无任何依据，依法应予驳回。
综上所述，原告描述的事实与理由与实际情况不相符，所提出的各项诉讼请求亦无依据，请法院充分结合涉案证据，依法查明本案事实，维护被告的合法权益，驳回原告的全部诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据质证。原告提交了如下证据：1.原告身份证复印件；2.被告身份查询信息；3.澳门麦记包点加盟网点协议合同及澳门麦记包点零售价格单据；4.收据；5.澳门麦记区域代理加盟合同书；6.南粤为民包点加盟网点协议合同；7.证明；8.转让铺明细、存货盘点单2份；9.营业税征税凭单、营业税开业申报表；10.注册商标申请书；11.收据；12.照片两张；13.证人证言。
对原告提交的证据，本院认证如下：被告对证据1、2无异议，本院予以采信；被告对证据3、4、6、8、12的真实性无异议，本院对其真实性予以确认；证据5的真实性得到证人麦某的确认，但合同另一主体非本案当事人，故其真实性无法查明，本院对其真实性不予确认；证据7为案外人单方陈述，且被告不予确认，故本院不予采信；被告对证据9、10、11的真实性表示不清楚，因该三份证据均为域外形成的证据，未经公证认证，故本院不予采信；被告对证据13真实性不予确认，因对该证据的认证涉及本案争议焦点的论述，故本院将在下文本院认为部分对其进行论述。
被告提交了如下证据：被告与澳门麦记大包一人有限公司（以下简称澳门麦记公司）签订的《澳门麦记区域代理加盟合同书》，原告对其真实性、合法性、关联性均不予认可，因对该证据的认证涉及本案争议焦点的论述，故本院将在下文本院认为部分对其进行论述。
结合本院采信的证据及当事人的陈述，本院查明并确认事实如下：
原、被告于2017年2月11日签订《澳门麦记包点加盟网点协议合同》，合同甲方为佛山市总代理商，乙方为仁伍市场陈国华，合同落款处甲方为被告梁智敏，乙方为原告陈国华。合同约定：“第一条：合作授权甲方授权乙方在广东省××、自治区）佛山市（地区）禅城县（区）经营仁伍市场内商铺。第二条：甲方权利和义务1、甲方为乙方提供适销产品，并保证产品质量符合标准；2、甲方为乙方提供产品及业务培训和辅导。3、享有对乙方进行业务监督管理权利，主要为：……4、甲方有义务为乙方解答其提出的技术问题，并协助乙方进行市场宣传和产品形象宣传。第三条：乙方权利和义务：1、乙方加盟店的选址、经营面积的确定必须事先征得甲方的同意。2、乙方须按甲方规定的统一标准装修和使用商标，并统一使用甲方提供的店员服饰。……第四条：加盟金为保证公司不断提高经营管理水平，制定相应的市场销售策略及甲方在产品注册，包装设计等无形资产，乙方在加入甲方加盟店时，须交加盟金肆万元人民币，以保证甲方利益。（此款交付加盟后不予退还乙方）另外交付每月每次30元人民币作为甲方营运费用等。……”合同最后有手写添加内容如下：“注：加��从2017年3月1号至2019年2月28号止，再续不收加盟费用。”
合同签订后，原告依约向被告交纳了加盟费四万元。原告租赁了禅城区仁伍市场的商铺，按被告的要求进行了装修，并开始经营包点等食品的销售。2017年7月，经与被告协商一致，原告店铺结束经营，其将商铺、商铺内设备及店内仍在售的商品一并转让与被告。对于转交由被告出售的商品，双方约定出售后所得款项折后由原告取得。对于转交由被告出售的商品及价值，原告提交了存货盘点单两份予以证明。被告确认该款项仍未向原告支付，但对原告依据两份存货盘点单主张的款项金额有异议，认为两份单据上的部分食品后来已由原告取回，没有出售。
另查明，被告梁智敏作为乙方与案外人劳武昌于2016年7月8日签订了一份《南粤为民包点加盟网点协议合同》，该合同抬头处甲方记载为“南粤��民包点”。合同约定“第一条：合作授权甲方授权乙方在广东省××、自治区）佛山市（地区）禅城区及南海桂城经营所代理“澳门麦记”系列产品。第二条：合作期限本合同有效期为壹年，自2016年7月8日其至2017年8月8日止，合同到期前60天，经乙方书面申请，享有优先续约权。”合同另约定乙方需向甲方交纳加盟金，其关于双方权利义务的约定与原、被告于2017年2月11日签订的《澳门麦记包点加盟网点协议合同》一致。合同载明合同签订地点为陈村万科总店。
诉讼中，原告提交了案外人澳门麦记公司与案外人劳武昌于2015年12月26日签订的《澳门麦记区域代理加盟合同书》一份，主张劳武昌才是麦某及其经营的澳门麦记大包一人有限公司授权的佛山地区总代理商。该合同载明甲方为澳门麦记公司，乙方为劳武昌，约定由甲方负责向乙方提供由“澳门麦记”生���的各类广式点心，保证出厂食品符合国家检验标准，其产品为岭南口味的包点及其他副食。合同第二条第6点约定：“甲方承诺一个省或区域只设定一个代理加盟商，……”,合同第八条“特别约定事项”约定：“1、甲方澳门麦记所有产品授权乙方无偿使用。2、……3、乙方只能销售澳门麦记所有产品，未经甲方授权同意的其他品牌同类型产品不允许销售，如有违反，甲方可终止和乙方的合作，佛山省/区域代理费用由澳门麦记收取总额2万，并无限期使用，如期间有任何争议其代理费不予以退还。”
被告对原告提交的澳门麦记公司与劳武昌于2015年12月26日签订的《澳门麦记区域代理加盟合同书》不予确认，其提交其与澳门麦记公司签订的《澳门麦记区域代理加盟合同书》，拟证明被告佛山总代理商的资质。两份合同载明的内容基本一致，分别对合同标的、货物储存、配送及产品价格、货品的质量、运输、交付及验收、货款给付时间及方式、违约责任、争议解决、特别约定事项作出了约定，关于区域代理费，被告提交的合同另立了第九条“加盟条件”，内容为“广东省佛山市五区省/区域代理费用由澳门麦记收取总额陆拾万人民币，在代理期间甲方不得以任何名义加收其他费用，并无限期使用，如期间有任何争议友好解决。”合同落款时间为2015年3月8日。
原告申请证人麦某出庭作证，麦某为澳门××行政区居民，其自称签订涉案合同的主体澳门麦记大包公司是其在澳门××行政区登记成立的，其为法定代表人。对于该司在大陆地区的经营，该司主要是授权区域总代理商进行经营，公司只对区域总代理商直接管理，对区域总代理商再行吸收的加盟商不直接管理。自2016年8月起，公司授权东莞诚记食品有限公司生产澳门麦记的包点等食品，供全国代理商销售。其称佛山五区的总代理商在陈村，名字叫阿昌，并确认原告提交的澳门麦记公司与劳武昌于2015年12月26日签订的《澳门麦记区域代理加盟合同书》的真实性。其否认被告梁智敏是其授权的佛山五区总代理商，否认被告提交的《澳门麦记区域代理加盟合同书》的真实性。其称其与被告二人是因为被告在劳武昌处加盟澳门麦记包点而相识，其曾口头授权被告在佛山市禅城区普君市场开设商铺售卖澳门麦记包点，且允许其直接从厂家处拿货，但明确不允许被告向下吸收发展加盟商。其称被告在未得到证人及公司授权的情况下，已自行吸收加盟商13家，证人对此一直不知情，直到证人不断接到加盟商投诉，投诉被告经常供货不足，证人经调查才知道原来被告擅自吸收下级加盟商的事情。证人称从没有收取过被告交纳的加盟费，总代理商的加盟费是2万元，不可能是60万元，证人公司主要是通过向代理商供货来获取利润，加盟费只是形式上收取。在被告向证人发问阶段，被告称其与澳门麦记公司签订的合同的签订地点为东莞诚记食品有限公司，证人提某2016年8月起才授权该东莞公司生产其司包点，被告回应称合同的落款时间有误，合同的实际签订时间应该是2016年。证人称其已不再允许被告销售其包点，被告对此未予否认。
对于证人证言，被告称很多是不真实的，辩称其与证人签订的合同是真实的，其经营是证人授权许可的。被告对证人的身份及证人对其公司的相关陈述并未否认，本院予以采信。
本院认为，根据涉案原、被告签订的《澳门麦记包点加盟网点协议合同》的约定，该合同应为特许经营合同，本案系因该合同引起的纠纷，故本案为特许经营合同纠纷。本案的争议焦点为：一、原、被告签订的《澳门麦记包点加盟网点协议合同》是否为无效合同，被告是否需向原告退还加盟费；二、被告应向原告支付的出售包点等食品的款项金额是多少；三、原告主张赔偿损失5万元及利息的请求是否应予支持。对此，本院作如下分析：
一、关于原、被告签订的《澳门麦记包点加盟网点协议合同》是否为无效合同的问题。本院认为，首先，《商业特许经营管理条例》第三条规定：“本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许���营活动。”故特许人必须首先自身拥有可以进行授权许可的经营资源，包括商标、专利、专有技术等，方可进行特许经营活动。本案中，即使澳门麦记公司与被告签订的《澳门麦记区域代理加盟合同书》是真实的，但根据合同的记载，该合同主要是授予被告在佛山五区销售澳门麦记包点的资格，均是关于双方货物交易的约定，并没有授权许可被告使用澳门麦记公司经营资源的具体约定，亦没有授权被告如何向下发展吸收加盟商的具体约定，而在特许经营合同的实际履行过程中，由于被告本身并不具备特许经营资源，如其向下发展吸收加盟商，其上级特许人的经营指导、支持及监督是不可或缺的，因此，被告仅凭上述合同的约定以佛山总代理商的身份向下发展吸收加盟商，合同依据不足，其需与特许人再进一步约定明确，方足以向下发展加盟商。但是，特许人澳门��记公司的法定代表人麦某出庭作证表示其曾明确禁止被告向下发展吸收加盟商，亦即拒绝向被告提供其向下发展加盟商所需的特许经营资源。在被告未能举证证明其与澳门麦记公司对向下发展吸收加盟商有进一步约定、以反驳上述证人证言的情况下，本院对证人的上述证言予以采信。因此，被告作为自然人，在本身不具备特许经营资源，又未能取得上级特许人授予的足够的经营资源、未能取得上级特许人的指导、支持的情况下，以佛山总代理商的名义向下发展吸收加盟商，合同依据不足，不符合《商业特许经营管理条例》第三条的规定。
其二，即使澳门麦记公司与被告签订的《澳门麦记区域代理加盟合同书》是真实的，但本案中被告未能举证证明该合同有实际履行，其未能证明其已向澳门麦记公司支付了合同约定的加盟费60万元。
其三，如澳门麦记公司与被告签订的《澳门麦记区域代理加盟合同书》是真实的且有实际履行，该合同的签订时间是2015年3月8日，但被告与案外人劳武昌签订《南粤为民包点加盟网点协议合同》的时间是2016年7月8日，在该合同中被告作为劳武昌吸收发展的下级加盟商，对劳武昌以佛山总代理商的身份签订合同并履行合同未提出异议，视为其承认劳武昌佛山总代理商的身份，而根据本案证据及各方当事人、证人的陈述，佛山地区只设定一个总代理商，据此，2016年7月时被告是否仍具备佛山总代理商的资格存疑，现其主张其2017年与原告签订涉案合同时具备佛山市总代理商的资格应当进一步举证证明，但其未能继续举证，应承担举证不能的不利后果。
最后，被告对其与澳门麦记公司签订的合同的签订情况及履行情况的陈述多处存在矛盾、不合理的情况，其答辩时称该合同签��于2015年3月，后经证人质询，其又称合同签订于2016年，在东莞厂家处签订，时间相差一年余，对于合同落款时间为何有错且差别如此大未能作出解释；其称其与劳武昌2016年7月签订合同是为了使用澳门麦记商标，同时为了在厂家缺货时从劳武昌处补货，即其直接从厂家处拿货发生在先，但其又称其与澳门麦记公司签订合同时间在2016年8月后，即其最早是从2016年8月起才直接从厂家处拿货的，前后陈述矛盾；其称已向澳门麦记公司交纳了部分加盟费，又称加盟费是以货款形式支付，不具合理性，且未能举证证明。基于被告以上存在矛盾、不合理的陈述，加之证人否认该合同的真实性，在被告未能举证补强的情况下，本院对被告在本案中单凭该真实性存疑的合同提出其为佛山总代理商、有权发展吸收下级加盟商的主张不予采信。
综上，根据被告提交的其与澳门���记公司签订的合同及本案查明的事实，不足以证明被告已取得澳门麦记公司的授权、已具备吸收发展下级加盟商的经营资源及资格，且其为自然人，并非企业单位，故其以佛山总代理商的身份，作为特许人与原告签订涉案《澳门麦记包点加盟网点协议合同》缺乏依据，不符合《商业特许经营管理条例》第三条的规定，又根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，该《澳门麦记包点加盟网点协议合同》应属无效合同。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故原告请求被告退还加盟费4万元，于法有据，本院予以支持。
二、关于被告应向原告支付的出售包点等食品的货款金额是多少的问题。被告对原告提交的两份存货盘点单真实性无异议，但称原告后来取回了部分商品，故最后售出金额并非两份单据显示的金额3251.3元（1782.9元＋1468.4元）；原告确认曾取回部分商品，但已在上述两份单据中扣除。本院认为，被告需向原告支付的金额应以被告最后实际售出的商品金额为准，被告作为代售方，有义务对售出商品数量、金额进行登记并与原告核对确认，并在本案中对此进行举证，但被告未能举证，应承担举证不能的不利后果，故本院采信原告的主张，认定被告代售的商品金额为3251.3元，该款项被告应向原告支付。
三、关于赔偿损失5万元及利息的请求应否支持的问题。
原告称5万元的损失赔偿指的是其经营店铺产生的损失，包括从准备加盟开始、聘请员工等所有开销的损失，该损失与被告骗取原告信任加盟有直接关联，应由被告承担，主张的数额是酌定的。本院认为，原告基于涉案合同开设的商铺是由原告自身实际经营的，其对自身的经营应自负盈亏，如其主张是的因被告的过错导致的经营损失应举证证明，且主张的损失金额应与实际损失相当，但其未能举证证明，应承担举证不能的不利后果，且原告在2017年6、7月份结束营业是与被告协商一致的，其当时并无向被告主张经营损失，故原告现向被告主张其经营店铺期间包括所有开销在内的经营损失缺乏依据，本院不予支持。但是，被告依据无效的合同收取了原告加盟费4万元，由此给原告造成的损失其应予补偿，本院酌定被告以4万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率自本案起诉之日即2017年10月26日起向原告支付利息，至其实际清偿之日止。
根据原、被告的约定，被告代为出售原告的包点后应将货款交付原告，但被告未能交付，已构成违约，应承担违约责任，故原告要求被告自其起诉之日即2017年10月26日起，以该笔款项3251.3元为本金，按中国人民银行同期贷款利率向其计付利息至实际清偿之日止，具有事实、法律依据，本院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百零七条，《商业特许经营管理条例》第三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、确认原告陈国华与被告梁智敏于2017年2月11日签订的《澳门麦记包点加盟网点协议合同》无效；
二、被告梁智敏于本判决发生法律效力之日起十日内向原告陈国华退还加盟费40000元并支付利息（利息以40000元为本金，自2017年10月26日起按中国人民银行同期贷款利率计至被告实际清偿之日止）；
三、被告梁智敏于本判决发生法律效力之日起十日内向原告陈国华支付货款3251.3元及利息（利息以3251.3元为本金，自2017年10月26日起按中国人民银行同期贷款利率计至被告实际清偿之日止）；
四、驳回原告陈国华的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费2131元，财产保全费953元，合计3084元，由原告陈国华负担1200元，被告梁智敏负担1884元。
如不服本判决，应在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审 判 长 陈秀玲
人民陪审员 何少莉
人民陪审员 陈惠玉
二〇一八年一月二十五日
书 记 员 黄嘉榆