重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝01民终4158号
上诉人（原审被告并案原告）：北京纽约建设发展有限公司重庆分公司。
负责人：卢怡，该公司经理。
委托诉讼代理人：向红全，系该公司员工。
委托诉讼代理人：万静，系该公司员工。
被上诉人（原审原告并案被告）：范绍祥。
上诉人北京纽约建设发展有限公司重庆分公司（以下简称纽约建司重庆分公司）因与被上诉人范绍祥劳动争议一案，不服重庆市北碚区人民法院（2015）碚法民初字第05696号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人纽约建司重庆分公司的委托诉讼代理人向红全和万静，被上诉人范绍祥到庭参加审理。本案现已审理终结。
纽约建司重庆分公司上诉请求：一、依法撤销（2015）碚法民初字第05696号民事判决书第一项；二、判决驳回范绍祥的诉讼请求。事实及理由：一、一审认定范绍祥工资标准为15000元/月是错误的。二、一审判决纽约建司重庆分公司支付范绍祥绩效工资差额是错误的。没有合同依据，合同每月绩效工资固定为2000元，且绩效工资属于企业工资分配自主权。三、一审判决纽约建司重庆分公司支付2014年9月工资是错误的。四、一审判决纽约建司重庆分公司支付2014年8月工资差额是错误的。劳动合同书中约定，纽约建司重庆分公司可以调整工资岗位、职务、劳动报酬等。五、一审判决纽约建司重庆分公司支付赔偿金是错误的。纽约建司重庆分公司解除范绍祥劳动合同关系合法。六、一审判决纽约建司重庆分公司支付加班工资是错误的。2014年5月1日为值班，纽约建司重庆分公司已经发放了相应的报酬。
范绍祥辩称，对于本案，第一，由于范绍祥没有上诉，主要是打工时间紧张，故错过上诉。第二，对判决加班费有异议，很多没有算。第三，本案涉及偷税漏税，范绍祥已依法向有关税务部门举报，与本案没有多大关系，但系这个引起。第四，解除合同不符合规定，是非法解除，范绍祥在QQ等方式请假。10月17日给我的解除合同。第五，一审法院审理的程序耗时2年多。第六，纽约建司重庆分公司无社会公德，违背常理。纽约建司重庆分公司以黑社会为首，威胁恐吓范绍祥，这点已经报警有证据。第七，纽约建司重庆分公司利用员工的身份证据进行公司业务转交，规避税收。故请求依法驳回纽约建司重庆分公司请求。对范绍祥的加班费重新理清。
范绍祥向一审法院起诉请求：1、纽约建司重庆分公司支付范绍祥2014年3月1日至2014年9月30日期间未签劳动合同双倍工资差额105000元（15000元/月×7个月）；2、纽约建司重庆分公司支付范绍祥拖欠的2014年8月、9月工资30000元（15000元/月×2个月）及季度绩效工资9558元；3、纽约建司重庆分公司支付范绍祥拖欠2014年8月、9月工资的经济补偿金7500元（30000元×25%）；4、纽约建司重庆分公司支付范绍祥违法解除劳动合同赔偿金30000元（15000元/月×2）；5、纽约建司重庆分公司支付范绍祥延时加班工资152068.97元（15000元/月÷21.75天÷8小时×12小时/天×98天×1.5）；6、纽约建司重庆分公司支付范绍祥休息日加班工资85517元（15000元/月÷21.75天/月×62天×2）；7、纽约建司重庆分公司支付范绍祥法定节假日加班工资18620元（15000元/月÷21.75天/月×9天×3）。
纽约建司重庆分公司向一审法院起诉请求：纽约建司重庆分公司不支付范绍祥赔偿金、2014年6月2日端午节加班工资、2014年9月1日至9月15日工资及拖欠工资经济补偿金共计16547.21元。
一审法院认定事实：2014年2月20日，范绍祥到纽约建司重庆分公司工作。范绍祥（乙方）与纽约建司重庆分公司（甲方）签订了《劳动合同书》，合同约定范绍祥职务为技术负责人，执行标准工作制。合同第三条约定，甲方因工作需要或通过对乙方的考评，可以调整乙方的工作岗位、职务、工作内容及劳动报酬。合同第八条约定乙方月标准工资为6500元，试用期工资为6500元。甲方支付乙方工资中包含保密工资和绩效工资。2014年4月16日，重庆市渝中区人力资源和社会保障局作出《关于同意北京纽约建设发展有限公司重庆分公司部分工作岗位实行特殊工时制度的批复》（渝中人社复【2014】93号），批准纽约建司重庆分公司技术负责人等岗位在2014年4月至2016年3月期间，实行以季为周期的综合计算工时工作制。2014年5月9日，纽约建司重庆分公司与范绍祥签订《劳动合同变更协议》，约定将双方于2014年2月20日签订的劳动合同第四条变更为综合计算工时。2014年8月25日，纽约建司重庆分公司作出《关于范绍祥工作调动的通知》，将范绍祥的工作于2014年8月27日调整为施工员岗位工作，负责中昂星汇项目2、3号楼施工管理工作。2014年9月15日，纽约建司重庆分公司以范绍祥在8月份工作期间连续迟到20余次，旷工2天严重违反公司考勤制度及顶撞上级领导等严重违反公司管理规定行为为由作出《关于范绍祥同志除名的通知》。同日，纽约建司重庆分公司以范绍祥严重违反公司劳动纪律为由作出了《终止、解除劳动合同通知》。
2015年3月30日，范绍祥向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求纽约建司重庆分公司支付绩效工资10210元、违法解除劳动合同的赔偿金30000元、2014年2月至10月双倍工资差额105000元、拖欠的2个月工资30000元、拖欠工资的经济补偿7500元、延时加班工资202500元、周末加班工资115500元、节假日加班工资26250元。仲裁委员会于2015年6月29日作出碚劳人仲案字（2015）第737号仲裁裁决书，裁决：纽约建司重庆分公司应于裁决书生效之日起十日内一次性支付给范绍祥违法解除劳动合同的经济赔偿金、2014年6月2日端午节加班工资、2014年9月1日至9月15日的工资及拖欠工资经济补偿金共计16547.21元；驳回范绍祥的其他申请请求。范绍祥、纽约建司重庆分公司均不服，先后起诉至一审法院。
另查明，范绍祥不服重庆市渝中区人力资源和社会保障局作出《关于同意北京纽约建设发展有限公司重庆分公司部分工作岗位实行特殊工时制度的批复》，先后申请行政复议，提起行政诉讼。2015年12月21日，重庆市渝中区人民法院作出（2015）中区法行初字第00236号行政判决书，驳回范绍祥的诉讼请求。后范绍祥不服上诉至重庆第五中级人民法院，该院作出（2016）渝05行终226号行政判决书，驳回上诉，维持原判。
本案一审庭审中，双方均认可的事实：纽约建司重庆分公司通过重庆中昂地产有限公司的银行账户向范绍祥发放工资；当月工资的结算周期为当月1日至最后1日，次月发放当月工资；纽约建司重庆分公司于2014年5月23日向范绍祥发放2014年一季度的绩效784元及2014年8月25日向范绍祥发放2014年二季度的绩效5676元；郝永平是纽约建司重庆分公司的采购员。
一审法院认为，本案争议的焦点：一、范绍祥主张的未签订书面合同双倍工资差额是否成立；二、双方劳动关系解除的时间；三、范绍祥的工资标准，纽约建司重庆分公司是否拖欠范绍祥2014年8月、9月工资及绩效工资；四、纽约建司重庆分公司应否支付范绍祥拖欠工资的经济补偿金；五、纽约建司重庆分公司的解除劳动关系行为是否合法，应否支付范绍祥违法解除劳动关系赔偿金；六、范绍祥主张的加班工资。为此，作如下评判：
一、关于范绍祥主张的未签订书面合同双倍工资差额是否成立。
双方因签订了书面合同，故对于范绍祥主张未签订书面合同双倍工资差额无事实依据，不予支持。
二、关于双方劳动关系解除的时间。
根据吴俊璇当庭出示的QQ邮箱发件信息，可以认定吴俊璇在2014年9月15日向范绍祥QQ邮箱发送了《终止、解除劳动合同通知》和《关于范绍祥同志除名的通知》，而范绍祥认可吴俊璇系纽约建司重庆分公司的行政人员，故可以认定吴俊璇履行的系职务行为，对于纽约建司重庆分公司主张公司于2014年9月15日向范绍祥发出解除劳动合同通知，予以支持。故双方劳动关系于2014年9月15日解除。
三、关于范绍祥的工资标准，纽约建司重庆分公司是否拖欠范绍祥2014年8月、9月工资及绩效工资差额。
双方对纽约建司重庆分公司通过重庆中昂地产有限公司银行账户向范绍祥发放工资无异议，关于是否同时存在纽约建司重庆分公司通过郝永平银行账户向范绍祥发放工资的情况。一审法院认为，首先，纽约建司重庆分公司通过第三方重庆中昂地产有限公司银行账户向劳动者发放工资的这种情况，并非正常发放工资的形式，由此，可以看出纽约建司重庆分公司涉及发放工资管理方面并不规范；其次，郝永平向范绍祥转款的时间与重庆中昂地产有限公司向范绍祥转款支付工资的时间均在同一天；第三，双方均对郝永平的身份系纽约建司重庆分公司的员工无异议，在纽约建司重庆分公司通过重庆中昂地产有限公司账户向劳动者发放工资的同日，郝永平向卢怡、蒋朝政、万静均、范绍祥转账款项，而卢怡、蒋朝政、万静均、范绍祥均为纽约建司重庆分公司的员工。第四，从郝永平的银行交易明细看，存在大额资金存入后向多人转款的情况。综上，一审法院认为范绍祥主张纽约建司重庆分公司借用郝永平的银行账户发放工资更符合客观事实，而纽约建司重庆分公司辩称郝永平向其他人转账的款项并非工资，其中郝永平按月转账给万静的款项只是给万静介绍人工的费用，未有证据予以佐证。因此，一审法院对于范绍祥主张纽约建司重庆分公司同时通过郝永平银行账户发放工资的意见，予以采纳。因纽约建司重庆分公司未举示完整的工资表，应承担举证不能的法律后果，一审法院采信范绍祥对工资标准的陈述，即认定范绍祥的工资为15000元/月，同时包含2000元/月的绩效工资。
纽约建司重庆分公司表示在2014年8月25日起将范绍祥的工资标准调整为5000元/月，虽纽约建司重庆分公司表示单位有调整员工的劳动报酬权利，但劳动报酬属于劳动合同中主要条款，对于劳动报酬的变更必须双方协商达成一致，用人主体不能单方调整，故对纽约建司重庆分公司调整范绍祥的工资为5000元/月，不予支持。由此，一审法院认定范绍祥调整岗位后的工资标准仍然为15000元/月。
关于2014年11月20日纽约建司重庆分公司通过重庆中昂地产有限公司的银行账户发放给范绍祥7488.26元的工资问题。首先范绍祥主张该笔工资为2014年10月工资，但范绍祥未举示2014年10月重新回纽约建司重庆分公司上班的证据，故对其主张为2014年10月工资不予采纳。一审法院认为该金额与纽约建司重庆分公司举示的2014年8月两张工资表及2014年3季度绩效工资表中的实发金额总和相吻合，故对纽约建司重庆分公司主张2014年11月20日发放的7488.26元是2014年8月工资5024.28元、2014年6月1日、2日值班费650.75元及2014年7、8月绩效1813.23元的合计金额的说法，予以采信。
关于纽约建司重庆分公司举示的考勤记录表。首先，考勤记录表系电子表格，无被考勤人员的签字，纽约建司重庆分公司亦陈述考勤记录表显示的数据均不是原始数据，故无法确定考勤记录表的真实性；其次，范绍祥在2014年6月1日、2日均上班，虽纽约建司重庆分公司认为该两天均为值班，但未举示单位安排值班以及值班管理制度的证据，故一审法院认为范绍祥2014年6月1日、2日上班均为加班，而考勤记录表中却无这两天的考勤记录。综上，一审法院无法确定纽约建司重庆分公司举示的考勤记录表的真实性，对该证据不予采信。
范绍祥自认在2014年8月5日因另案诉讼在重庆市南岸区人民法院参加庭审，故一审法院认定范绍祥在2014年8月5日未上班。纽约建司重庆分公司举示的其他证据均不能证明除2014年8月5日外的正常工作日范绍祥有旷工或迟到的事实，故一审法院认定范绍祥在2014年8月5日未上班，其他正常工作日上班。因此，范绍祥2014年8月的工资应为12380.95元【（15000-2000）元/月÷21天/月×20天】。扣除纽约建司重庆分公司已发放范绍祥2014年8月工资5024.28元，纽约建司重庆分公司还应支付范绍祥2014年8月工资差额7356.67元（12380.95元－5024.28元）。纽约建司重庆分公司举示的证据均不能证明范绍祥在2014年9月未上班的事实，故纽约建司重庆分公司应支付范绍祥2014年9月1日至2014年9月15日期间工资5909.09元【（15000-2000）元/月÷22天/月×10天】。
关于范绍祥主张的绩效工资差额。因范绍祥的绩效工资标准为2000元/月，故一季度（2014年3月）、二季度（2014年4月至6月）的绩效工资为8000元（2000元/月×4个月）。
三季度（2014年7月至9月）的绩效工资为4909.09元【2000元/月×2个月+2000元/月÷22天/月×10天】。综上，范绍祥在一季度至四季度应得的绩效工资共计为12909.09元，扣除纽约建司重庆分公司实际已支付范绍祥绩效工资一季度的绩效784元、二季度的绩效5676元及三季度的绩效1813.23元，纽约建司重庆分公司还应支付范绍祥绩效工资差额4635.86元（12909.09元-784元-5676元-1813.23元）。
四、关于纽约建司重庆分公司应否支付范绍祥拖欠工资的经济补偿金。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，范绍祥未举示劳动行政部门责令纽约建司重庆分公司限期支付拖欠工资的证据，故对范绍祥要求纽约建司重庆分公司支付拖欠工资的赔偿金或经济补偿金，不予支持。
五、关于纽约建司重庆分公司的解除劳动关系行为是否合法，应否支付范绍祥违法解除劳动关系赔偿金。
首先，纽约建司重庆分公司未举示单位上下班工作时间制度，故无法判断范绍祥在2014年8月工作期间存在连续迟到20余次的情况。其次，范绍祥2014年8月仅缺勤一天。故对于纽约建司重庆分公司主张范绍祥在2014年8月工作期间连续迟到20余次，旷工2天的说法，不予支持。纽约建司重庆分公司也未举示证据证明范绍祥顶撞上级领导的事实。故纽约建司重庆分公司不能证明范绍祥的行为严重违反公司规章制度，故一审法院认定纽约建司重庆分公司的解除劳动关系行为系违法。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；……劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。因范绍祥月工资为15000元，故计算违法解除劳动关系的赔偿金工资基数应为2013年重庆市职工社平工资的三倍即12756元/月（4252元/月×3）。范绍祥与纽约建司重庆分公司劳动关系存续期间为2014年2月20日至2014年9月15日。纽约建司重庆分公司应支付范绍祥违法解除劳动关系的赔偿金25512元（12756元/月×1个月×2）。
六、关于范绍祥主张的加班工资。
范绍祥举示的2月至8月技术交底记录资料均是其制作，从技术交底记录看，交底时间都是电脑打印的时间，不能证明实际交底时间，也不能证明纽约建司重庆分公司安排其加班。对于验收报告汇总表中的验收报告仅是项目部作出的验收报告，不能反映范绍祥的工作时间。施工方案也不能证明纽约建司重庆分公司安排范绍祥加班的情况。综上，对于范绍祥举示的上述证据不能达到其证明目的，对上述证据，一审法院不予采信。
纽约建司重庆分公司于2014年4月16日经批准其公司担任技术负责人等岗位在2014年4月至2016年3月期间实行以季为周期的综合计算工时工作制。范绍祥与纽约建司重庆分公司于2014年5月9日签订了劳动合同变更协议，将工作制变更为综合计算工时工作制。因范绍祥未举示证据证明在2014年5月9日前纽约建司重庆分公司有安排延时加班及休息日加班的事实，也没有举示证据证明2014年5月9日后纽约建司重庆分公司在超出法定综合计算工作时间外有安排延时加班的事实，故对于范绍祥主张每天延时加班12小时无事实依据，对于范绍祥主张纽约建司重庆分公司支付延时加班工资及休息日加班工资，不予支持。
虽纽约建司重庆分公司称2014年6月2日端午节安排范绍祥值班，并非加班，但未举示单位的值班制度，故一审法院认定范绍祥在该日加班。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项规定，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。纽约建司重庆分公司应支付范绍祥2014年6月2日端午节加班工资2250元（15000元/月÷20天/月×1天×300%），扣除纽约建司重庆分公司已支付范绍祥2014年6月2日端午节加班工资325.38元（650.75元÷2），纽约建司重庆分公司还应支付范绍祥2014年6月2日端午节加班工资差额1924.62元（2250元－325.38元）。范绍祥未举示证据证明其他法定节假日存在安排加班的事实，故对于其主张的其他法定节假日加班工资，不予支持。
综上，纽约建司重庆分公司应支付范绍祥2014年8月工资差额7356.67元、2014年9月工资5909.09元、绩效工资差额4635.86元、违法解除劳动关系赔偿金25512元、2014年6月2日端午节加班工资差额1924.62元，共计45338.24元。
一审法院判决：“一、被告（并案原告）北京纽约建设发展有限公司重庆分公司于本判决生效之日起10日内支付原告（并案被告）范绍祥2014年8月工资差额、2014年9月工资、绩效工资差额、违法解除劳动关系赔偿金、2014年6月2日端午节加班工资差额，共计45338.24元；二、驳回原告（并案被告）范绍祥的其他诉讼请求；三、驳回被告（并案原告）北京纽约建设发展有限公司重庆分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，并案受理费10元，共计20元，由被告（并案原告）北京纽约建设发展有限公司重庆分公司负担。”
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点是：一、纽约建司重庆分公司是否应当支付范绍祥违法解除劳动合同赔偿金；二、范绍祥的月工资标准应当是多少；三、纽约建司重庆分公司是否应当支付范绍祥绩效工资差额、2014年9月工资、2014年8月工资差额、端午节加班工资。本院分别评述如下：
一、纽约建司重庆分公司是否应当支付范绍祥违法解除劳动合同赔偿金
纽约建司重庆分公司提出，范绍祥2014年8月有20多天迟到的情况，并且旷工两天，并且抗拒执行工作安排和顶撞领导，因此公司以严重违反公司管理规定为由通过纽建重司发[2014]14号文件将范绍祥进行了除名。纽约建司重庆分公司提供了指纹考勤记录，拟证明范绍祥存在多次迟到、旷工的事实，但是由于该记录系电子考勤导出数据，纽约建司重庆分公司未提供考勤数据的原始数据予以比对，对于该考勤记录本院依法不予采信。因此，该司所称的范绍祥8月份多次迟到和旷工的事实，缺乏充分证据证明。同时，纽约建司重庆分公司也未举示证据证明范绍祥存在顶撞上级领导的事实，故纽约建司重庆分公司不能证明范绍祥存在严重违反公司规章制度的行为，故本院认定纽约建司重庆分公司系违法解除劳动关系，应当向劳动者支付违法解除劳动合同赔偿金。
二、范绍祥的月工资标准问题
本案中，双方对于纽约建司重庆分公司通过案外人重庆中昂地产有限公司银行账户向范绍祥发放工资这一事实均无争议，双方争议的主要是通过案外人郝永平银行账户向范绍祥发放的款项是否属于范绍祥工资的组成部分。就此争议问题，一审法院针对该部分事实的认定说理充分、评判得当，本院依法予以采纳，理由不再赘述。
二审中，纽约建司重庆分公司提出，郝永平参与了公司的分包业务，每月向范绍祥等人单独支付工程费，因此，郝永平的转账系款项并非工资。但是对于该抗辩理由，纽约建司重庆分公司未提出任何证据予以佐证。因此，本院对于范绍祥主张纽约建司重庆分公司同时通过郝永平银行账户发放工资的意见予以采纳。
因纽约建司重庆分公司未举示完整的工资表，应承担举证不能的法律后果。本院综合前述分析，采信范绍祥对其工资标准的陈述，认定范绍祥的工资为15000元/月，同时包含2000元/月的绩效工资。
三、纽约建司重庆分公司是否应当支付范绍祥绩效工资差额、2014年9月工资、2014年8月工资差额、加班工资
关于范绍祥主张的绩效工资差额。因范绍祥的绩效工资标准本院已经认定为2000元/月，故一季度（2014年3月）、二季度（2014年4月至6月）的绩效工资为8000元（2000元/月×4个月）。三季度（2014年7月至9月）的绩效工资为4909.09元【2000元/月×2个月+2000元/月÷22天/月×10天】。范绍祥在一季度至四季度应得的绩效工资共计12909.09元，扣除纽约建司重庆分公司实际已支付范绍祥绩效工资一季度的绩效784元、二季度的绩效5676元及三季度的绩效1813.23元，纽约建司重庆分公司还应支付范绍祥绩效工资差额4635.86元（12909.09元-784元-5676元-1813.23元）。
关于范绍祥2014年9月工资、2014年8月工资差额。范绍祥于2014年8月5日因另案诉讼在重庆市南岸区人民法院参加庭审，故一审法院认定范绍祥在2014年8月5日未上班。纽约建司重庆分公司举示的其他证据均不能证明除2014年8月5日外的正常工作日范绍祥有旷工或迟到的事实，故本院认定范绍祥在2014年8月5日未上班，其他正常工作日上班。因此，范绍祥2014年8月的工资应为12380.95元。扣除纽约建司重庆分公司已发放范绍祥2014年8月工资5024.28元，纽约建司重庆分公司还应支付范绍祥2014年8月工资差额7356.67元（12380.95元－5024.28元）。纽约建司重庆分公司举示的证据均不能证明范绍祥在2014年9月存在未上班的事实，故纽约建司重庆分公司应支付范绍祥2014年9月1日至2014年9月15日期间工资5909.09元。
关于范绍祥的端午节加班工资。虽然纽约建司重庆分公司称2014年6月2日端午节安排范绍祥值班，并非加班，但纽约建司重庆分公司未举示单位的值班制度，故本院依法确认范绍祥在该日加班的事实，该司应支付相应的加班工资。
综上所述，纽约建司重庆分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人纽约建司重庆分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈娅梅
审 判 员 赵文建
代理审判员 陈洁婷
二〇一七年八月二十二日
书 记 员 赵晓娟