重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)渝二中法民终字第02160号
上诉人(原审被告)陈大贵，男，汉族，1953年5月29日出生。
委托代理人张北平，重庆周立太律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)张云春，男，汉族，1968年10月10日出生。
委托代理人方中华，重庆四正律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)ＸＸ富，男，汉族，1957年7月8日出生。
委托代理人李钦白、向晋平，重庆龙脊律师事务所律师。
上诉人陈大贵因建设工程施工合同纠纷一案，不服云阳县人民法院(2015)云法民初字第02921号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审查明：被告及案外人杨辉全、赵明来等人系云阳县张飞庙东侧滑坡灾民。2008年云阳县人民政府将长江大桥南桥头3.45亩土地划拨给被告等灾民作为联建房建设用地对灾民进行安置。杨辉全为A幢的牵头人。2008年8月8日杨辉全作为“盘龙镇龙安居委八组部分灾民”的代表（甲方），与原告张云春作为“盘龙镇长安二组”的代表（乙方）签订了《灾民联建工程施工合同》，约定一、工程概况。工程名称：云阳县张飞庙东侧滑坡灾民联建房A栋工程。工程地点为：盘龙镇龙安居委八组常州路，紧邻长江大桥南桥头为牵头人。承包方式：全承包（含主体工程和附属工程），即由乙方包整个工程所需材料、包组织施工、包质量、包安全、包工期，盈利乙方所有，亏损乙方自负。承包范围：按施工图纸设计的内容。工程内容：1、基础；2、墙体；3、所有窗为铝合金窗，白色玻璃，进户防盗门；4、每层全现浇处置；5、水电到门口，住宅、门市水电一户一表，公用水表、电表各一块以及相应管道线路；6、落水管、给排水管道、消防栓的设置；7、化粪池；8、正、背立面两边山墙按风貌廊坊市；9、屋面找坡，梯间冲层及风貌顶的处理；10、室内毛地面，中级抹灰；11、厨房、卫生间防水处理；12、各层水电、通讯、有线电视主干线路按设计要求合理设置；13、室外散水处置；14、门市前后山墙两边人行道整体现浇处置（达到荷载设计要求），并按规划预留好花池；15、门市设置地弹玻璃门；16、梯间栏杆的设置；墙壁上仿瓷涂料；17、正、背立面阳台按风貌处置；18、每个门市设置排水管；19、以上未提及的部分，以甲方通知为准。二、工程合同价款。1、本合同的承包价按实际竣工面积每平方米580元人民币的标准计算。此费用为一次性的包干价，含所有工程内容和安全费用，以后无论任何原因均不作任何调整。2、本工程的所有税费按国家有关法律、法规及政策规定，概由甲方承担。三、工程工期7个月（风雨顺延）。四、工程款结算方式。1、签合同后，施工进场前甲方拨付乙方安全费用壹拾万元，用于该工程的所有保险，若保险费用超支，概由乙方负责。2、甲方双方商定原则上以本工程房屋销售收入的80%优先支付工程款，但付款总额不超过已完工程量造价的70%，余款在工程全部竣工验收达到合格标准后，3个月内付清余款（扣留工程价款5%的保修金，保修金分一年归还，每年归还20%）。五、双方责任。六、工程竣工验收保养。七、违约责任。八、奖罚措施。九、其他事项。在合同落款甲方代表处有被告陈大贵、ＸＸ富及案外人杨辉全、赵明来的签名，乙方代表处有原告张云春的签名。合同订立后，原告即组织施工。2009年房屋建成并交付被告及灾民使用。A幢共分三个单元，每单元安排灾民9人，其中一、二单元由案外人杨辉全及赵明来等人所有，第三单元由被告陈大贵与ＸＸ富两家共有，其中被告陈大贵按5人、ＸＸ富按4人计算。2010年6月7日经杨辉全的申请，湖北万钧工程技术有限责任公司对重庆市云阳县盘石镇常州路杨辉全等36户住宅楼作出《安全性鉴定报告》，其结论为：根据《民用建筑可靠性鉴定标准》GB50292-1999,云阳县盘石镇常州路杨辉全等36户住宅楼鉴定单元安全性评级为Bsu级。尚不显著影响整体承载。2014年12月19日A幢第三单元办理了房地产权证，其权利人为：张飞庙东侧滑坡灾民联建房A栋，证件名称及号码为被告陈大贵的身份证号码，房屋建筑面积为2135.20平方米。根据合同约定的计算标准，第三单元建房总价款为1238416元，其中被告陈大贵应承担建房款688008.9元，已付建房款64万元，扣除原告应承担的水、电表费用811.11元，被告陈大贵欠原告建房款47197.79元；被告ＸＸ富应承担建房款550407.12元，被告ＸＸ富已付建房款49万元，扣除原告应承担的水、电表费用648.88元，被告ＸＸ富欠原告建房款59758.24元，第三单元合计欠原告建房款106956.03元。被告陈大贵、ＸＸ富因第三单元房屋分配发生纠纷，下欠原告建房款至今未付。张云春遂起诉请求：判决被告连带给付拖欠的建房款106956.03元（其中被告陈大贵471**.79元、被告ＸＸ富59758.24元）；诉讼费由被告负担。
被告陈大贵辩称，1、三被告系云阳县张飞庙东侧滑坡灾民属实，但联合建房并签订合同的不止被告三个人。杨辉全作为联建房的牵头人，其工程款均是通过杨辉全与原告直接结算。2、被告陈大贵实际分得1289.28平方米房屋，已支付给杨辉全房款663872.11元，具体包括64万元、陈大贵母亲应得补偿款12704.00元、施工电退押金2206.11元，另外杨辉全以水电入网费等名义收取的1897.92元和6434.28元。但后来由于各种原因一直没有进行最后的结算。3、原告对联建房合同约定的部分工程没有完工，被告陈大贵垫付人民币以及未完工的计21141.92元。具体为买电线315.00元，三道防盗门900.00元，水表1897.92元，天面防水4734.00元，三道玻璃门6095.04元，主体验收支付了7200.00元，这些费用应当予以扣除。再就是原告对房屋的排水管没有做，要求原告做完或者扣除相应的款项。
被告ＸＸ富辩称，对原告起诉的基本事实无异议，对原告诉称被告ＸＸ富已经支付49万元的建房款无异议，对于ＸＸ富还应当支付多少建房款，待原告举证后如果属于ＸＸ富应当支付的，被告ＸＸ富应当给付。本案房屋属于按份共有，对于责任承担待原告举证后由人民法院依法予以判决。
一审法院认为，违反法律、行政法规的强制性规定所订立的合同无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案原告以“盘龙镇长安二组”的代表与被告陈大贵、ＸＸ富及案外人杨辉全、赵明来作为“盘龙镇龙安居委八组部分灾民”的代表签订的《灾民联建工程施工合同》，因原告不具有建筑施工企业资质，因此，原、被告所签订的《灾民联建工程施工合同》应为无效。但以案外人杨辉全为代表的所有灾民已实际取得原告所建成的房屋，且原告所建房屋经验收合格，被告等灾民也取得相应的房地产权证书，因此，原告主张按照合同约定支付建房款，应予以支持。被告陈大贵、ＸＸ富、案外人杨辉全、赵明来作为合同一方灾民的代表签订合同，履行的是灾民的授权代理行为，其代理行为的结果理应由灾民自己承担。根据协议，被告陈大贵与ＸＸ富两家为联建房A幢三单元的所有人，因此，第三单元的建房款应由被告陈大贵、ＸＸ富共同负担。被告及其他联建户灾民之间内部约定应认定为按份之责，但不能对抗原告，仅在二被告及其他联建户灾民之间产生约束力，对外二被告应当承担连带责任。被告陈大贵所举示的证据只能证明其已交购房款64万元，所主张的交付给牵头人杨辉全的款项，杨辉全不予认可，且属于另一法律关系，本案不作处理。被告陈大贵主张原告未按约定做完工程，其提供的书面证据多数系自书或与本案不具有关联，所提供的照片也不能直接证明原告工程未完工，与被告ＸＸ富及原告的陈述相矛盾，因此，对于被告陈大贵要求抵扣未完工程其垫付的工程款，不予支持。被告陈大贵可另行起诉。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定判决：一、被告陈大贵在本判决生效后五日内支付原告张云春建房款47197.79元；二、被告ＸＸ富在本判决生效后五日内支付原告张云春建房款59758.24元；三、对上述一、二项，被告陈大贵、ＸＸ富承担连带责任。案件受理费2439元，减半收取1219.5元，由被告陈大贵负担677.5元，被告ＸＸ富负担542元。
陈大贵不服，向本院提起上诉，请求撤销原判第一项和第三项，一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由如下：1、一审漏列了必须参加诉讼的当事人，本案是六户联建，但张云春只起诉了陈大贵和ＸＸ富两户，杨辉全、赵明来等其他四户必须共同进行诉讼。张云春只是盘龙镇长安二组的代表，不具备诉讼主体资格。2、原判事实不清，证据不足。上诉人实际分得1289.28平方米房屋，但现在还没有结算清楚，一审查明直接对房屋进行了分配，属于偏听偏信。A幢大楼虽然办理了房屋产权大证，但在合伙事务结算清楚分配方案最终确立之前，属于全体联建户。工程内容并未按合同约定完工，上诉人要求抵扣相应工程款。
3、一审前后矛盾，既认可了之前的杨辉全收取工程款交付张云春，又直接判决上诉人和ＸＸ富直接支付工程款。一审认为怎么管理，怎么清算是灾民内部的事务，但又没有让全部联建户承担连带责任，只让上诉人和ＸＸ富承担责任，与法律相悖。
张云春答辩称，一审认定事实清楚，其他联建户的工程款已经清楚了，就是陈大贵和ＸＸ富这个单元工程款没有支付，跟杨辉全没有关系，所以要其连带承担。请求维持。
ＸＸ富答辩称：上诉人要求的是撤销判决第一、第三项，我们也没有说分担不合理，跟我们无关，我们没有上诉，不应当成为被上诉人。杨辉全跟欠款没有关系，一审判决清楚，请求维持。
二审中，上诉人提供（2015）云法民初字第01457号判决一份，证明一审法院在本案中认定的分房事实有误，分房面积和本案的工程款给付有关系。被上诉人张云春认为该份判决不是新证据，跟本案的工程款没有关系。ＸＸ富称该份判决是否生效不清楚。张云春和ＸＸ富没有向二审提供新证据。对一审查明的联建房的由来、《灾民联建工程施工合同》、现房屋的产权证情况同一审法院查明。庭审中，对于2010年2月11日的各集资建房户差额的书面依据，陈大贵予以了认可，但称不是结算依据，张云春没有做完工程，不应当全部支付，对2011年的承诺扣除费用的依据不予认可。
针对上诉人的上诉请求和理由，本院综合评述如下：
一、杨辉全、赵明来等其他联建户是否本案的必要共同诉讼人。
云阳县张飞庙东侧滑坡灾民联建房A栋工程确实是六户共建，工程款本应该是所有联建户连带承担。但张云春举出各联建户签名认可的各集资建房户差额的书面依据，已经在各联建户内部对工程款予以了分割。陈大贵和ＸＸ富共同占有、分配三单元，杨辉全、赵明来其他联建户不是该单元的出资人和占有、使用者，因此，张云春仅要求陈大贵和ＸＸ富承担责任并无不当，杨辉全等不是本案的必要共同诉讼人。
二、张云春是否应当得到工程款，工程款是否进行了结算，
本院认为，张云春作为云阳县张飞庙东侧滑坡灾民联建房A栋工程的实际施工人，在工程已经完工并交房后，理应得到相应的工程款。2010年2月11日的各集资建房户差额的书面依据是复印件，但ＸＸ福和陈大贵均予以了认可，但陈大贵称这不是结算依据。从该证据的内容来看，应当认定这是各联建户当时对应付和未付工程款的认可。因此，张云春要求按照该证据上的款项支付工程款应当予以支持。上诉人称没有结算，但又不能提出相反证据，该上诉理由不能成立。
三、是否应当扣除部分工程款
张春云称算账时对水电安装做了说明，联建户一致同意扣除了相关的费用，提供了几个联建户签名的承诺书，为复印件。ＸＸ富予以了认可，但陈大贵予以了否认。陈大贵称，工程没有完工，包括埋电线、安防盗门、水表、防水、玻璃门、主体验收支付都是自己垫支的，排水管没有做，应当扣除相应款项。其提供的证据多数是自书或者照片，且上诉人没有提起反诉，是否应当抵扣可以另行起诉。
四、本案中是否涉及面积的分配
上诉人称一审认定的事实中对内部分配予以了确认，一审庭审中仅询问上诉人占几个指标，上诉人称5个，一审据此查明事实：第三单元由被告陈大贵与ＸＸ富两家共有，其中被告陈大贵按5人、ＸＸ富按4人计算。这并不是对其内部面积如何分配的认定，陈大贵和ＸＸ富内部如何分配面积，又是怎么分得本案中的面积，本身存在争议，跟本案中两人对外应当按份连带支付工程款没有关系。也不是本案中应当审查的范围。上诉人称一审法院对此作出了认定的理由不能成立。
五、陈大贵、ＸＸ富是否应当连带支付工程款
陈大贵和ＸＸ富共同占有3单元，对外按份承担连带支付工程款并无不当。杨秀全等其他联建户，因为和3单元能独立核算，可以不承担连带支付责任。上诉人称连带支付工程款有悖法律理由不能成立。
综上，上诉人陈大贵的上诉请求及理由均不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2439元，由上诉人陈大贵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘丽苹
审 判 员 杨继伟
代理审判员 胡相龙
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 闫东东