甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)甘09民终645号
上诉人（原审被告）：甘肃省山丹县建筑工程总公司。
法定代表人：刘录贤，该公司经理。
委托诉讼代理人：马伟玉，甘肃玉关律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马新胜，山丹县东乐乡法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：宋成，男，生于1967年2月22日，住甘肃省金塔县。
委托诉讼代理人：章金喜，甘肃金章律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：薛龙，���，生于1967年12月17日，住甘肃省山丹县。
原审被告：罗国铭，男，生于1951年4月29日，住甘肃省山丹县。
委托诉讼代理人：周勇，甘肃瑞雪律师事务所律师。
上诉人甘肃省山丹县建筑工程总公司（以下简称山丹建筑公司）因与被上诉人宋成、薛龙、原审被告罗国铭建设工程施工合同纠纷一案，不服金塔县人民法院（2015）金民一初字第227号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山丹建筑公司的委托诉讼代理人马伟玉、马新胜、被上诉人宋成及其委托诉讼代理人章金喜、原审被告罗国铭到庭参加诉讼，被上诉人薛龙经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山丹建筑公司上诉请求：1、撤销金塔县人民法院（2015）金民一初字第227号民事判决，在��明事实的基础上驳回被上诉人的所有诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、宋成主张的工程款与山丹建筑公司无关。薛龙承包的工程完工后，罗国铭扣除质保金外全额向薛龙支付了工程款。宋成主张的欠款基于其与薛龙之间的承揽关系产生，与山丹建筑公司无关。二、一审适用法律错误，审理程序错误。一审依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》及《中华人民共和国建筑法》的相关规定，判决工人工资由山丹建筑公司承担责任。本案未经劳动仲裁即进行诉讼，程序错误，一审认定山丹建筑公司承担连带责任错误。
宋成辩称，一、山丹建筑公司是涉案工程的承包方，作为中标单位应亲自实施主体工程，对附属工程应经发包人同意后才能分包给有资质的人员或组织施工。山丹建筑公司违法分包，应承担相应的责任。二、山丹建筑公司和薛龙之间的债权债务关系不具有对抗第三人的效力。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
薛龙未到庭亦未提交书面答辩意见。
罗国铭述称，一、原审认定事实有误。薛龙与宋成之间是承揽关系。从欠条和宋成的诉讼请求可知当事人主张的是工程款，不是劳务工资或农民工工资，并且欠款中包含有材料款。宋成与山丹建筑公司、罗国铭之间不存在合同关系，根据合同相对性，欠款应由薛龙支付。本案中不涉及工程质量问题，罗国铭不应承担连带责任。薛龙与罗国铭之间系承包关系，现工程已验收并结清了工程款，债权债务已履行完毕。二、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》与本案无关，原审适用法律错误。三、薛成出具的保证书证实欠款转化为借贷的事实。
宋成向一审法院起诉请求：1.判令��告支付拖欠工程款、材料款38.8万元并支付约定的利息；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告山丹建筑总公司系合法登记，具有相应资质的建筑施工企业，被告罗国铭系该总公司内设二公司负责人。二公司未向登记机关申请登记领取营业执照，不具有法人资格和建筑施工企业资质。2012年5月28日，被告山丹建筑总公司承包了中国人民解放军95972部队士官公寓楼等建设工程，被告罗国铭经总公司授权以投标人代表身份参与了工程投标等工作。工程中标后，在发包人中国人民解放军95972部队与承包人山丹建筑总公司所签订的施工合同承包人一栏，被告罗国铭作为委托代理人签名，并加盖了山丹建筑总公司二公司印章。同年4月1日、5月1日、6月1日被告罗国铭分三次以个人名义与没有企业资质的被告薛龙签订了工程承包协议，将解放军95972部队士官公寓楼等工程项目承包由薛龙施工。在施工过程中，薛龙于2012年9月以口头约定的形式将该工程的水、电、暖安装承包给原告宋成施工，在施工过程中，被告罗国铭自始负责该工程的监督管理。期间，被告薛龙支付原告宋成工程款44000元，工程结束后，经发包方中国人民解放军95972部队验收合格。经宋成、薛龙双方核算，薛龙于2013年1月20日给宋成书写了工程款388800元的欠条一份，欠条注明现付300000元，下余88800元于2013年年底前付清。在原告宋成索要欠款时，被告薛龙因无偿付能力而长期躲避债务，在2013年2月8日，薛龙给宋成出具保证书一份，承诺欠宋成工程款于同年2月底之前还300000元，若到时不还，承担3%的利息。2013年3月17日薛龙又给宋成出具证明一份，内容为欠宋成工程款388800元从保修金中支付250000元。
被告山丹建筑总公司承包施工的解放军95972部队士官楼公寓楼等工程结算价为外场士官楼工程281.94万元，1-3工程51万元，3-2工程85.2115万元，场务连维修工程66.27万元，付款情况为外场士官楼和场务连维修工程己结清；1-3、3-2工程预留5%质保金7.31万元未支付外，发包方中国人民解放军95972部队己将其余工程款支付给山丹建筑总公司。工程保修期限为2年（至2015年5月30日）。
一审法院认为，被告薛龙虽不具有用工主体资格，但对欠付原告宋成劳务工资等款应负责偿还。被告山丹建筑总公司将承包中国人民解放军95972部队的建筑工程，由被告罗国铭代表该公司转包给被告薛龙，而被告薛龙又将承包的工程再次肢解后分包给宋成等人。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包与他���”。其承包人山丹建筑总公司系非法转包、违法分包，应承担相应法律责任。由于该工程完工后，经中国人民解放军95972部队验收为合格工程，作为发包方的中国人民解放军95972部队对该工程除预留5%质保金7.31万元未支付外，其余工程款己全部由被告山丹建筑总公司结清，但原告宋成应取得劳务工资等款被长期拖欠，依照劳动和社会保障部关于《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给包工头或其他不具备用工主体资格的组织和个人”。第九条“工程总承包企业应对劳务分包企业工资支付进行监督，监督其依法支付农民工工资”和第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。而被告山丹建筑总公司作为本案涉及工��的总承包企业，应依合同约定全面履行工程的施工和监管义务，并及时支付实际施工人的劳务工资，其将承包的工程，非法转包、违法分包给不具备用工主体资格的个人薛龙，应承担清偿拖欠工程工资款的连带责任。被告罗国铭作为其内设施工单位的负责人，所属二公司未取得法人资格，没有建筑施工资质，其行为所引起的不能足额及时支付实际工程施工人劳务费的法律后果应有被告山丹建筑总公司承担。被告山丹建筑总公司及被告罗国铭抗辩已足额支付了被告薛龙工程款并不能因此减轻和免除被告山丹建筑总公司的民事责任。被告薛龙为宋成出具的欠款可从未结算的保修金中支付的证明，因被告薛龙不具备直接要求发包方中国人民解放军95972部队结算的资格和条件，故不予采信。原告宋成所主张利息因约定不明确，故不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》���八十四条，第一百零六条，《中华人民共和国公司法》第十四条一款、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条三款、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、被告薛龙偿付原告宋成施工工程工资款388800元；被告山丹建筑总公司承担连带清偿责任。二、驳回原告宋成的其他诉讼请求。案件受理费7132元（原告已预交），由被告薛龙负担，被告山丹建筑总公司承担连带责任。
二审中当事人没有提交新证据。各方对一审查明的事实无异议，二审予以确认。
本院认为，宋成主张的欠付工程款数额薛龙无异议，予以确认。薛龙将其承包的部分工程项目交由宋成完成，宋成和薛龙均以个人名义承揽工程，不具备法定资质，故双方间的分包行为无效。现宋成已完工程已实际交付使用，薛龙作为宋成的合同相对人是承担责任的直接主体，其应按约定向宋成支付工程款。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八的规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”可知，工程中标后，罗国铭以山丹建筑公司二公司名义将工程转包给无施工资质和用工资质的薛龙，双方间签订的《工程承包协议》因违反法律、行政法规强性规定而无效。山丹建筑公司二公司违法转包工程存在过错，同时对薛龙再次分���没有尽到监管职责，应对薛龙欠付宋成的工程款承担连带清偿责任。因山丹建筑公司二公司系山丹建筑公司分支机构，不具法人资格，其行为后果应由山丹建筑公司承担。
综上所述，山丹建筑公司的上诉理由不能成立,本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7132元，由上诉人甘肃省山丹县建筑工程总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔺春辉
审 判 员 徐安全
代理审判员 赵建兵
二〇一六年十月十一日
书 记 员 赵国才