湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)岳中民一终字第224号
上诉人（原审原告)钟小军，农民。
委托代理人刘岳璨，湖南金球律师事务所律师。
被上诉人（原审被告)湖南天欣科技股份有限公司，住所地岳阳县新墙农业工业化园。
法定代表人童垸林，该公司总经理。
委托代理人毛冬平，湖南微水律师事务所律师。
上诉人钟小军因劳动争议纠纷一案，不服湖南省岳阳县人民法院（2014）岳民初字第1155号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人钟小军及其委托代理人刘岳璨，被上诉人湖南天欣科技股份有限公司的委托代理人毛冬平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，钟小军于2012年4月20日进入被告天欣科技公司从事成品出库工作（双方于2012年4月11日签订劳动合同，合同期限自2012年4月11日至2013年3月31日止）。2012年9月17日，钟小军在搬运瓷砖过程中因瓷砖垮塌，导致左脚被瓷砖砸伤。钟小军受伤后，先后在岳阳县中医院、岳阳康达骨伤医院、岳阳市一人民医院治疗，共住院89天（其中2012年9月17日至2012年10月10日在岳阳县中医院住院23天、2013年3月20日至2013年4月12日在岳阳康达骨伤医院住院23天、2013年5月29日至2013年7月11日在岳阳市一人民医院住院43天）。2012年10月17日，岳阳县人力资源和社会保障局作出岳县人社工伤认字[2012]288号工伤认定决定，原告所受损伤为工伤。2014年5月19日，湖南省劳动能力鉴定委员会作出劳再鉴14051905号劳动能力再次鉴定结论书，钟小军所受伤情构成8级伤残。钟小军的工伤保险参保缴费基数为1800元。2014年8月29日，原告向岳阳县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，2014年10月13日，岳阳县劳动争议仲裁委员会作出岳县劳裁字[2014]57号仲裁裁决。
钟小军、湖南天欣科技股份有限公司已在劳动合同中约定社会保险金中湖南天欣科技股份有限公司应承担的部分，湖南天欣科技股份有限公司发放给钟小军，由钟小军自行缴纳，钟小军每月的收入部分包括了社会保险金527元，该社会保险不属于工资范围，应予以扣除，钟小军的工资应为2975元。湖南天欣科技股份有限公司发放给钟小军的报酬中有527元/月为公司应缴纳的社会保险，故应扣除该社会保险金527元后方为钟小军的工资，钟小军的平均工资实为3878元-527元=3351元（4月为2464元、5月为3497元、6月为3403元、7月为3916元、8月为4237元、9月为1873元，上班总天数为150天，故每月实际发放3878元/月）（工资总额19390元÷150天×30天，因钟小军的工资不固定，且工作未满12个月，故以每月30天的平均收入计算钟小军的工资）。
原审法院认为，本案系因钟小军遭受工伤而引发的工伤保险待遇纠纷，劳动者因工作遭受事故伤害可获得医疗救济和经济补偿，依法享受工伤保险待遇。双方当事人对劳动关系情况、钟小军的工伤及住院治疗情况、钟小军的伤残等级、钟小军的工伤保险参保缴费情况（缴费基数为1800元）均没有异议，双方的争议焦点为钟小军主张的解除与湖南天欣科技股份有限公司的劳动关系、停工留薪期原工资福利46536元、住院伙食补助费2670元、住院期间生活护理费8917元、停工留薪期间护理费10000元、营养费3000元、交通费2000元、停工津贴9108元、一次性伤残补助金42658元、一次性工伤医疗补助金38780元、一次性伤残就业补助金38780元、失业保险金9936元、经济补偿金9695元、补缴基本养老保险费21716.8元、住房公积金13030元的诉讼请求应否得到支持。
1、关于钟小军主张的解除与湖南天欣科技股份有限公司的劳动关系，由湖南天欣科技股份有限公司支付经济补偿金9695元（3878元/月×2.5个月）的诉讼请求问题。钟小军以湖南天欣科技股份有限公司未为钟小军缴纳社会保险为由而解除劳动合同，并要求湖南天欣科技股份有限公司支付解除劳动合同的经济补偿金，因双方已在劳动合同中约定，社会保险金由湖南天欣科技股份有限公司承担的部分，湖南天欣科技股份有限公司在发放工资时一并发放给钟小军由其自行缴纳，且湖南天欣科技股份有限公司已按约定将该笔社会保险金发放给钟小军，故对钟小军要求解除与湖南天欣科技股份有限公司的劳动合同的诉讼请求，原审法院予以支持，对其要求湖南天欣科技股份有限公司支付经济补偿金的请求，予以驳回。
2、关于钟小军主张的停工留薪期间原工资福利46536元（3878元/月×12个月）的诉讼请求问题。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，享受伤残待遇。本案中，钟小军遭受工伤暂停工作接受工伤医疗，湖南天欣科技股份有限公司应按月支付停工留薪期原工资福利。就钟小军的停工留薪期，钟小军主张从钟小军2012年9月17日发生工伤进行治疗至2013年7月11日出院时止，计算10个月，再加2个月，共计12个月，湖南天欣科技股份有限公司则主张应按实际住院89天计算3个月。原审法院认为，钟小军发生工伤后住院治疗3次，虽然中间有间隔，但均属于需要暂停工作接受工伤医疗期，对钟小军的医疗期，原审法院酌情认定9.8个月（从2012年9月17日接受工伤医疗至2013年7月11日医疗终结），故湖南天欣科技股份有限公司应支付给钟小军的停工留薪期原工资福利为32839.8元（3351元/月×9.8个月）。
三、关于钟小军主张的由湖南天欣科技股份有限公司支付一次性伤残补助金42658元（3878元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金38780元（3878元/月×10个月）、一次性伤残就业补助金38780元（3878元/月×10个月）的诉讼请求问题。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”和《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十九条的规定，一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。湖南天欣科技股份有限公司应当支付钟小军一次性伤残就业补助金，一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金在工伤保险限额内支付。根据《工伤保险条例》第十条“用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。”第六十四条，“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患××前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”的规定，湖南天欣科技股份有限公司应当按照钟小军的工资总额乘以单位缴费率计算钟小军的工伤保险费。钟小军的“本人工资”应按钟小军月工资数额的平均数即3351元计算，且该数额未高于岳阳地区职工平均工资的300%，故湖南天欣科技股份有限公司应当支付钟小军一次性伤残就业补助金33510元（3351元/月×10个月）。由于湖南天欣科技股份有限公司以1800元作为钟小军的缴费基数为钟小军缴纳工伤保险费，低于钟小军的“本人工资”，故湖南天欣科技股份有限公司还应当在工伤保险基金赔付限额之外，另行支付钟小军一次性伤残补助金差额17061元[（3351元-1800元）×11个月]、一次性工伤医疗补助金差额15510元[（3351元-1800元）×10个月]。
4、关于钟小军主张的由湖南天欣科技股份有限公司支付住院伙食补助费2670元、住院期间生活护理费8917元、停工留薪期间护理费10000元的诉讼请求问题。根据《工伤保险条例》第三十条的规定，“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”钟小军主张的住院伙食费应在工伤保险基金中支付，钟小军可到工伤保险经办机构主张，本案不作处理。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，钟小军虽未提交证据证实其在住院期间需要护理，但根据其构成8级伤残以及住院治疗89天的实际情况，原审法院按2013年的居民服务业标准（湖南省统计局公布湖南省2013年度居民服务和其他服务业年平均收入为36067元），计算住院期间的护理费，应为8794.41元（36067元/年÷365天×89天）。钟小军主张停工留薪期间护理费10000元，因原审法院已支持了钟小军停工留薪期内住院期间的护理费，停工留薪期内住院期间之外的护理费，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
五、关于钟小军主张的交通费2000元、营养费3000元、停工津贴9108元的诉讼请求问题。由于钟小军未提交交通费票据和医疗机构出具的钟小军需要加强营养的证据，且钟小军关于交通费、营养费的主张不符合《工伤保险条例》的规定，故对钟小军提出的要求湖南天欣科技股份有限公司支付交通费和营养费的诉讼请求，原审法院不予支持。钟小军主张因钟小军发生工伤不能工作，故在停工期满后应发停工津贴9108元，该主张没有法律依据，原审法院不予支持。
六、关于钟小军主张的由湖南天欣科技股份有限公司支付失业保险金9936元，补缴基本养老保险费21716.8元，住房公积金13030元的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条和《实施<中华人民共和国社会保险法>若干规定》第十三条的规定，劳动者本人因用人单位未为劳动者缴纳社会保险费而解除劳动合同的，可以领取失业保险金，但钟小军、湖南天欣科技股份有限公司已约定社会保险费自行缴纳，对钟小军要求湖南天欣科技股份有限公司支付失业保险金的诉讼请求，原审法院不予支持。关于钟小军要求湖南天欣科技股份有限公司补缴养老保险金的请求，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，本案不予处理。钟小军要求湖南天欣科技股份有限公司补缴住房公积金的请求没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第十条、第三十三条、第三十七条和第六十四条的规定，判决：一、解除钟小军与湖南天欣科技股份有限公司之间的劳动合同；二、由湖南天欣科技股份有限公司支付钟小军停工留薪期工资福利32839.8元；三、由湖南天欣科技股份有限公司支付钟小军一次性伤残就业补助金33510元、一次性伤残补助金差额17061元、一次性工伤医疗补助金差额15510元；四、由湖南天欣科技股份有限公司支付钟小军住院期间生活护理费8794.41元；五、驳回钟小军的其他诉讼请求。上述应支付款项限义务人在判决生效后五日内汇入到原审法院指定账户（户名：岳阳县人民法院，开户行：中国工商银行岳阳县支行，账号19×××02）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由湖南天欣科技股份有限公司负担。
上诉人钟小军不服，向本院提起上诉称，1、上诉人的月工资应为3878元。2、停工留薪期应至少认定为12个月。3、被上诉人应当支付经济补偿金及失业保险金。故请求法院判决被上诉人支付停工留薪工资福利待遇46536元、一次性伤残就业补助金42658元、一次性工伤医疗补助金差额20780元、一次性伤残补助金差额20780元、失业保险金9936元、经济补偿金9695元。
被上诉人湖南天欣科技股份有限公司答辩称，1、关于停工留薪期间，上诉人实际住院89天，原审判决9.8个月，完全超出了实际住院期间和国家强制性休息标准。2、工资应当扣除社保费用，若不扣除，上诉人构成不当得利，应予返还。3、失业保险金的前提是非本人自愿失去劳动条件，本案系上诉人自己提出解除劳动关系。4、上诉人无权请求支付经济补偿金。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理查明，本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为，一、关于工资的认定问题，如果发生工伤前在用人单位工作未满12个月的，按工伤前实际工作月数所发工资的月平均工资（含基本工资、奖金和津补贴以及加班工资）计算其原工资标准，但对于单位本应交纳的社会保险金不属于工资范围。从上诉人的工资表来看，上诉人月工资中均发放了社保保险金，故其每月的527元社会保险金不应计入工资范围。原审法院认定上诉人的工资为实为3351元（月平均收入3878元-社会保险金527元）认定正确，本院予以维持。故本院对上诉人要求按照月平均工资为3878元计算一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金差额的上诉请求不予支持。
二、关于停工留薪期间的问题，根据《工伤保险条例》第三十三条，职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。可见，工伤职工的伤情是决定其停工留薪期有无或长短的唯一标准。综合考虑到上诉人的伤残情况以及住院治疗的期间，本院认为原审法院酌情认定上诉人的停工留薪期间为9.8个月并无不当，本院予以维持。
三、关于经济补偿金及失业保险金的问题，本案双方虽然已在劳动合同中约定，社会保险金由被上诉人承担的部分，被上诉人在发放工资时一并发放给上诉人由其自行缴纳，但被上诉人作为用人单位未为上诉人缴纳社会保险，违反了国家规定的法定义务，上诉人以此违约解除合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，但由于上诉人作为劳动者自愿放弃缴纳社会保险，亦有不当之处，其与用人单位均具有过错，故双方对导致劳动合同解除均应承担相应责任。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案上诉人在被上诉人处自上班至提出劳动仲裁解除劳动关系时其工作约2年4个月，故上诉人的经济补偿金为12823.2元（3351元/月×2.5个月=8377.5元）。本院考虑到因上诉人明知未缴纳社会保险，且被上诉人每月向上诉人发放了社会保险金，综合酌情认定由被上诉人承担50%的损失即4188.75元。另因上诉人在一审时要求被上诉人补缴养老保险金，而双方合同约定社会保险金由被上诉人承担的部分，被上诉人在发放工资时一并发放给上诉人由上诉人自行缴纳的约定无效，故上诉人因该无效条款而取得的社会保险金3162元（527元×6）应当返还给被上诉人。
至于失业保险金的问题，依照《湖南省实施失业保险条例办法》第十条和第十五条之规定，失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的80%；已足额缴纳失业保险费的用人单位招用的农民合同制工作连续工作满1年以上，劳动合同期满未续订或者提前解除劳动合同的，可以向失业保险经办机构申请一次性生活补助金。一次性生活补助金的数额按照农民合同制工人的工作时间长短计算，连续工作每满1年，按当地一个月失业保险金的标准支付，但最多不超过6个月的失业保险金的总和。因被上诉人未依法为上诉人缴纳社会保险，上诉人要求解除双方之间的劳动关系有法律依据，且其属于非自愿性失业，应当享受失业保险待遇。但因上诉人属于农民合同制工人，故被上诉人仅应赔偿上诉人因无法领取一次性生活补助金而遭受的损失。上诉人自签订劳动合同时起至提起劳动仲裁解除劳动合同时，连续工作满2年，故其一次性生活补助金为1656元（1035/月×80%×2个月）。
故上诉人钟小军的上诉理由部分成立，本院予以采纳。被上诉人应当向上诉人支付经济补偿金4188.75元、一次性生活补助金1656元，共计5844.75元，与上诉人应当返还的社会保险金3162元相抵后，被上诉人还应支付2682.75元。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但部分处理不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（三）项、第二十七条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第三十八条、第三十九条、第四十四条、第四十五条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《失业保险条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省岳阳县人民法院（2014）岳民初字第1155号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；
二、撤销湖南省岳阳县人民法院（2014）岳民初字第1155号民事判决第五项；
三、由被上诉人湖南天欣科技股份有限公司支付上诉人钟小军经济补偿金及一次性生活补助金共计2682.75元（与上诉人钟小军应当返还的社会保险金相抵扣后）；
三、驳回上诉人钟小军的其他诉讼请求。
上述判决项中有金钱给付内容的，被上诉人应当在本判决生效之日起十日内一次性支付完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元，二审案件受理费本院予以免收，共计10元。由被上诉人湖南天欣科技股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋立春
审判员 程 鹏
审判员 万大洋
二〇一五年六月三十日
书记员 毛宇宁
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。