海南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼民终187号
上诉人（一审被告、反诉原告）：中基建设有限公司。住所地：湖北省天门市竟陵镇陆羽大道西。
法定代表人：刘耀军，该公司总经理。
委托代理人：李思思，该公司员工。
委托代理人：黄磊，四川显卓律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：东方市城市建设投资有限公司。住所地：海南省东方市东海路工商银行大厦*楼。
法定代表人：许鹏飞，该公司总经理。
委托代理人：赵越，海南刚峰律师事务所律师。
委托代理人：潘晓理，海南刚峰律师事务所律师。
上诉人中基建设有限公司（以下简称中基公司）因与被上诉人东方市城市建设投资有限公司（以下简称东方城建公司）港口疏浚合同纠纷一案，不服海口海事法院（以下简称一审法院）（2016）琼72民初19号民事判决（以下简称一审判决），于2016年6月16日向本院提出上诉。本院于2016年7月7日立案受理后，依法组成合议庭并于2016年7月29日在本院北附楼第四审判庭公开开庭审理了本案。上诉人中基公司的委托代理人李思思、黄磊与东方城建公司的委托代理人赵越、潘晓理到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中基公司上诉请求：一、依法撤销一审判决；二、依法驳回东方城建公司全部诉讼请求；三、本案一审、二审、反诉、鉴定费、保全费等全部诉讼费由东方城建公司承担。
事实和理由：
一、一审违反程序公正，存在严重程序错误。（一）一审过程中，东方城建公司变更和增加诉讼请求，而直到2016年3月8日开庭，中基公司未收到东方城建公司变更修订的民事诉状。中基公司提出抗议后，一审法院才重新给予中基公司不少于15日的举证期限，一审法院这一作法存在程序错误，损害了上诉人合法权益。（二）一审法院在开庭前私自向东方城建公司释明法律，直接主观导致东方城建公司拟定新的起诉状，违反法律规定，有违公正审判。1.根据《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》第二条“对不符合���律规定的起诉、自诉，人民法院应当释明”，本案为发回重审案件，不存在上述情形。根据《中华人民共和国法官职业道德基本准则》第十三条规定“自觉遵守司法回避制度，审理案件保持中立公正的立场，平等对待当事人和其他诉讼参与人，不偏袒或歧视任何一方当事人，不私自单独会见当事人及其代理人、辩护人”。据此，法官应当中立，本案承办法官在中基公司不知情的情况下，私自会见东方城建公司委托代理人，超过法定期限，其所谓“释明”是经过审理的诉状，其行为已经超越职权。
二、一审法院适用法律错误，在认定上无法律和事实依据。（一）一审判决认定中基公司冒用他人之名出具虚假扫海测量结果提请竣工验收，并与东方城建公司时任总经理权钱交���、内外勾结，通过工程竣工验收错误。东方市人民法院（2014）东刑初字第88号刑事判决书（以下简称东方法院刑事判决书）所涉相关内容仅是林振兴为了东方城建公司尽快拨付工程进度款而不是为了进行竣工验收才进行所谓的权钱交易。（二）东方法院刑事判决书认定“中基公司聘请的广州邦鑫测绘有限公司系他人冒用广州邦鑫测绘有限公司（以下简称邦鑫公司）之名开展业务”，并非中基公司冒用邦鑫公司之名出具虚假扫海测量结果，而是他人冒用的，中基公司也是受害者，一审法院认定“中基公司冒用他人之名出具虚假扫海测量结果提请竣工验收”错误。（三）决定保留西北角浅点、仍将其列入土方量计算的是东方城建公司和监理方、设计方，东方城建公司同意竣工验收，而非中基公司进行权钱交易。（四）《八所中心渔港东港区港池航道疏浚工程竣工验收文件》证明，2011年9月20日，涉案工程已经竣工验收并移交建设单位管理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未进行竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”本案涉案工程早于2011年9月20日移交东方城建公司，且已经投入使用至今，港池内停有大量渔排和船只，码头前沿及防波堤根部现有大量的生活垃圾等。该司法解释第十八条规定“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”。由此，就算工程未进行竣工验收、结算，也应当在实际交付之日支付工程价款和转移工程质量风险，更何况涉案工程已经竣工验收并交付。根据该司法解释第二十条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。双方签订的《八所中心渔港东港区港池航道疏浚工程施工合同》（以下简称《合同》）也约定“甲方接到结算报告后40天内审查确认，并在确认后15天内将应支付工程款支付给乙方”。由此，东方城建公司对竣工验收是认可的，就算不予认可，在约定的期限内若不予答复仍然视为认可，中基公司依据法律和合同约定收取结算的工程款并无不当。一审法院认定竣工验收和结算无效无法律依据和事实依据。（五）一审判决对证据《海南省审计厅琼审���保（2013）71号审计报告》（以下简称审计报告）和《海南省审计厅关于八所中心渔港扫海水深图计算疏浚工程量的复函》（以下简称复函）的认定错误。1.审计报告不能作为结算依据。中基公司提交了《最高人民法院关于建设工程决算价格不一致时如何适用法律问题的电话答复》（2001）民一他字第2号“经研究认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决依据”，并提交最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（二）》（征求意见稿）第十三条规定“发包人主张以审计机关出具的���计报告或者财政评审机构出具的评审结论作为工程价款结算依据的，不予支持”，还提交最高人民法院（2012）民提字第205号民事判决书“根据审计法的规定及其立法宗旨，法律规定审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行设计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为”。而涉案工程的计算属于“平等民事主体之间的民事法律关系。因此，本案诉争工程款的结算不能将国家审计机关的审计结论作为确定本案双方当事人之间的结算依据。”一审判决将审计报告作为确定中基公司的实际工程量及双方当事人之间的结算依据错误。2.一审判决采信复函无事实和法律依据，且此问题的认定与发回重审前二审时海南省高级人民法院2015年12月9日对政府投资审计处吴胜川作出的《询问笔录》（以下简称《询问笔录》）查明的情况不一致。在《询问笔录》中，吴胜川称“二分院提出有另一份图纸，提供给我们的图纸不是最初的图纸，而且有回淤量，后二分院提供给我们新图纸，我们才出复函”。当询问人问到“审计报告和复函效力一样吗？”，吴胜川答“主要我们也不确定那个图纸为准确。”且在复函中，明确复函发出的对象是“海南省人民检察院二分院”，目的是“根据你院《关于进一步确认八所中心渔港疏浚工程量的函》（琼检二分函（2014）1号）的要求”，明确依据是“基于你院提供的《海南崇智检测有限公司2010年10月草海水深图》，明确（此件不公开）且联系人：吴胜川。”这说明几点问题：一是复函并非对审计报告的完善，其与审计报告的出具目的不一致，且依据的图纸不一致；二是正是因为使用的图纸不一致才导致结论不一致，而非是进行完善；三是连出具复函的负责人都明确无法确定审计报告和复函谁效力更高一些。综上，一审判决认定复函是审计报告的完善是错误的。且该复函明确此件不公开，既然不公开，那该行政文书并非行政行为，连比这更高效力的法律未公开都不具约束力，更何况是效力比法律低的行政机关文书，因此复函不约束中基公司。（六）一审判决将属于东方城建公司的证明责任“证明中基公司已经收到解除合同的通知”强加给中基公司，损害了中基公司的合法权益。在一审庭审过程中，中基公司质证该邮寄单为复印件，且上面收件人并���中基公司，在与提交法庭的“邮寄单原件”进行比对时，法庭持有的“邮寄单原件”与东方城建公司的复印件不同，后东方城建公司撤回该证据。在东方城建公司没有证据证明其按照法律强制性规定对合同解除通知送达的前提下，一审判决错误。首先，《合同》和《八所中心渔港东港区港池航道疏浚工程施工补充合同》（以下简称《补充合同》）未解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方”。《合同》约定“因乙方违约使合同不能履行时，另一方可要求中止或解除合同，但应提前14天通知违约方”。由此不论是法定解除或是约定解除，东方城建公司都应当通��中基公司，而中基公司自始至终从未收到过解除通知，对解除合同完全不知情。《合同》与《补充合同》未解除。其次，上诉人已经按照《合同》与《补充合同》及东方城建公司的要求履行完毕施工义务，已经进行竣工验收合格并移交，合同经双方合意即对双方有约束力，东方城建公司无权再与中基公司就竣工验收、交付达成合意后，出尔反尔。综上，《合同》与《补充合同》未解除，中基公司已经履行完毕施工义务并交付，竣工验收依法依约是作为中基公司与东方城建公司之间的结算依据，海南省审计厅（以下简称审计厅）出具的文书都不能作为结算依据。（七）东方城建公司请求退费主张的依据不明确、不清晰、自相矛盾，一审法院不能包办认定，一审认定错误。（八）一审判决关于后续费用的认定错误且无事实法律依据，适用法律错误。1.《合同》与《补充���同》都无后续费用的约定，东方城建公司主张后续费用并无事实依据。2.一审判决认定“中基公司可以预见或者应当预见”因违反合同可能造成的损失错误。发包方一个工程的总造价仅为12030170.66元，法院确要承包方支付发包方16580678.2元（还没有算支付利息），明显不公。根据《建设工程质量管理条例》第五十八条规定“违反本条规定，建设单位有下列情况之一的，造成损害的，依法承担赔偿责任：……（三）对不合格的建设工程按照合格工程验收……”。由此，假如中基公司应当承担赔偿责任，而非后续费用，也应依法按照赔偿的相关法律规定受理、审理。3.海南定宇工程造价咨询有限公司（以下简称定宇公司）作出的（2015）琼海法技鉴委字第4号工程造价司法鉴定意见书的鉴定结论（以下简称第4号司法鉴定意见书）不能作为后续费用的依据。首先，第4号司法鉴定意见书的依据存在问题。该司法鉴定意见书是以审计厅复函为基础认定未完成工程量为175726立方米。而审计报告认定“施工单位虚报工程疏浚土方量139658立方米”。复函和审计报告的数据完全不一样，第4号司法鉴定意见书为何只采用复函，而不考虑审计报告，第4号司法鉴定意见书既未进行核实，也未进行论证，完全没有科学性、谨慎性、客观性。其次，第4号司法鉴定意见书未考虑客观情况、不可抗力对未完成的工程量的影响。涉案工程于2010年12月30日通过初验，2011年9月20日通过相关部门末次验收合格并交付使用。而审计厅于2012年11月10日至2013年1月18日才聘请海南崇智勘测有限公司（以下简称崇智公司）对工程重新测量，而根据《询���笔录》，审计厅吴胜川指出“第二次复函是以中大公司测算的”。湖南中大建设工程检测技术有限公司（以下简称中大公司）接受检察院委托扫海并于2014年2月8日出具《检测报告》，复函据此依据得出结论。2014年2月8日距2011年9月20日涉案工程竣工验收合格并交付，已经2年零6个月之久。如前所述，在此期间发生过多次台风，且在此期间大量渔船停靠、渔排港池养殖、开办渔排餐厅，对渔港造成极大影响，根据《询问笔录》指出存在回淤量，回淤量影响工程量。而大量科学研究表明沿海港口航道疏浚每年都会面临台风和热带风暴的影响，往往一场大风过后，港池、航道会急剧回淤。将大量回淤量加注在中基公司身上不公平。所以第4号司法鉴定意见书不准确、不真实且未公开鉴定方法、鉴定标准、技术规范。还曾出现有三稿，三稿在同样的依据资料下却做出完全不同的结论。（九）一审判决对违约金的认定既无事实依据也无法律依据。如前所述，涉案工程早已通过验收并经转移占有，中基公司不存在违约，更不存在延误工期。是否依约履行完义务，是以竣工验收为准，竣工验收的责任在东方城建公司，如何验收及验收是否存在问题的法律责任依法应当在东方城建公司，而非中基公司。（十）一审判决认定“中基公司关于城投公司对工程质量存在过错，勘查设计有过错”无事实依据，认定错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定“发包人具有下列情形下，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷……”。因此，勘查设计错误的过错责任应当由东方城建公司承担，一审判决将此归于中基公司违反法律规定。
东方城建公司辩称：一、中基公司称一审法院“违反程序公正，存在严重程序错误”之上诉理由不成立。本案发回重审后，一审程序已重新启动。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”之规定，东方城建公司有权在重新确定的举证期限届满前增加、变更诉讼请求，故一审法院依照东方城建公司变更后的诉讼请求审理本案，程序合法。另，一审法院向中基公司送达东方城建公司新的民事起诉状后已依法给予其不少于15天的举证期限，并重新确定了再次开庭时间，亦符合民事诉讼程序的法律规定，并未妨碍中基公司诉讼权利的行使。故中基公司称本案程序违法没有任何事实和法律依据。
二、一审法院判令解除《合同》与《补充合同》，认定事实清楚，适用法律正确。首先，中基公司在提请竣工验收过程中聘请他人冒用邦鑫公司名义出具虚假扫海测量结果，并在竣工图中篡改航道标高，隐瞒不符合设计高程的问题，这是审计报告认定的事实，也是李根强涉嫌受贿、滥用职权犯罪一案一、二审刑事判决认定的事实。另，根据崇智公司扫海测量地形图显示，港池疏浚工程航道口、港池停泊水域及中部水域均存在大量成片浅点，远未达到设计高程，这充分证明了疏浚工程并未完工。东方城建公司认为，竣工验收文件系中基公司通过伪造验收结算文件并与李根强内外勾结骗取竣工验收，不但损害了东方城建公司的利益，也给国家造成了巨大的经济损失，���属严重违法违约的无效行为。其次，中基公司与东方城建公司签订涉案合同后，将工程先后多次违法转包，导致工程至今未完工，经东方城建公司多次催告，中基公司仍拒绝继续施工，己构成根本违约，导致合同目的客观上已无法实现。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人二方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或以行为表明不履行合同主要义务的��（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的工程非法转包，违法分包的”之规定，一审判决解除《合同》与《补充合同》，认定事实清楚，适用法律正确。故中基公司以其已按照涉案合同完成施工义务，并已完成竣工验收、移交为由，主张合同已履行完毕而不存在合同解除问题，明显不成立。中基公司于2014年11月5日收到东方城建公司的《解除合同通知书》有充分的证据予以佐证，且中基公司在原一审、二审的庭审中也已予以确认。况且，本案按一审程序重新审理后，东方城建公司已依法变更诉讼请求为判令解除涉案合同，故无论中基公司是否收到东方城建公司的解除通知，均不影响一审法院依法审理涉案合同应否解除的职权行使。故中基公司以其未收到解除通知为由，主张涉案合同未解除之上诉理由明显不成立。
三、一审判决中基公司返还多收取的工程款402.18万元并支付该款被占用期间的利息，认定事实清楚，适用法律正确。首先，关于中基公司应否返还多收取的工程款及承担该款被占用期间的利息问题。依据审计报告及生效刑事判决认定之事实，中基公司通过弄虚作假、伪造文件、虚报工程量、权钱交易之违法手段，骗取工程竣工验收及结算文件，致使东方城建公司多支付涉案工程款，故中基公司因其违法行为而多收取的该部分工程款，依法应予返还。另外，从东方城建公司向中基公司拨付最后一笔工程进度款之日，即2012年10月25日起，中基公司就已事实上非法占用了多收取的工程款，给东方城建公司造成了相应的利息损失，故对该部分利息损失中基公司依法应予以承��。关于复函能否作为中基公司多收取工程款的计算依据问题。审计报告及复函关于工程量的认定，均是审计部门委托有资质的检测机构在扫海测量的基础上计算得出的。其中，复函所认定的工程量是省审计厅应二分检来函要求，为进一步明确涉案工程已完成工程量而重新委托具有专业资质的中大公司，在崇智公司扫海数据基础上采用更加科学的方法计算得出的修正值，该数值更接近客观事实，系审计报告工程量结论的修正与补充，属于审计报告的一部分，且已被李根强涉嫌受贿、滥用职权犯罪案件的一、二审判决所确认。因此，一审判决采信复函并以其工程量结论作为本案工程价款计算的依据并无不当。至于中基公司在上诉状中提到的《最高人民法院﹤关于建设工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见﹥》解决的是工程竣工后工程款的结算依据问题，即工程竣工后的工程价款结算应当依照合同的约定进行，而本案疏浚工程属于质量不合格的未完工工程，因此该《意见》并不适用于本案。另，中基公司提到的《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（征求意见稿）并非现行有效的司法解释，不能作为审理本案的依据。据以上两点，根据复函结论，中基公司已完成的工程造价为7408604.8元，已收取东方城建公司工程款1143.04万元，实际多收取工程款402.18万元。故一审判决中基公司返还多支付的工程款402.18万元并支付该款被占用期间的利息，认定事实清楚，适用法律正确。
四、一审法院判令中基公司偿付东方城建公司涉案工程后续施工费用，认定事实清楚，适用法律正确。首先，关于中基公司是否应承担涉案工程后续施工费用问题。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的；损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。本案合同价款1203万元是约定包干价，不作多退少补，即东方城建公司仅需投入1203万元即可完成整个疏浚工程之建设。由于中基公司的严重违约行为工程至今未完工，导致合同解除后，工程未完工部分东方城建公司须另行委托第三方继续施工，产生后续施工费用是必然的。鉴于施工材料、机械、人工等费用均已大幅上涨，整个疏浚工程总造价将远远超出原合同包干价，此超出包干价部分的后续施工费用系因中基公司之违约行为给东方城建公司造成的经济损失，依法应由中基公司承担。其次，关于中基公司应承担后续施工费用的具体数额问题。本案第4号司法鉴定意见书系原一审法院根据东方城建公司的申请，定宇公司作出的专业鉴定结论。该鉴定结论系由具有司法鉴定资质的专业机构经合法程序评估得出，且第4号司法鉴定意见书所依据的证据材料也已经过双方当事人的质证以及原一审法院的采信。另外，本案第4号司法鉴定意见书系唯一一份最终正式盖有鉴定机构公章的鉴定结论，其他稿件均属于征求意见性质的勘误稿，而非司法鉴定结果。从另一角度分析，存在多份勘误稿也恰恰说明了该鉴定结论是鉴定机构在充分听取双方意见、实事求是的基础上所作出的科学、准确之结论，故一审采信第4号司法鉴定意见书确认后续施工费用符合证据规则。根据该司法鉴定意见书的鉴定结论，东方城建公司的后续施工费用为5150273.45元。
五、一审判决中基公司承担工期延误违约金300万元，认定事实清楚，适用法律正确。依据《合同》专用条款第20条之约���，中基公司逾期完工的，应按每逾期一日1万元的标准向东方城建公司支付工期迟延的违约金。虽然东方城建公司、中基公司于2009年7月9日签订的《补充合同》中没有约定工期，但《合同》中已明确约定工期为365天。因此中基公司至迟应于《补充合同》签订之日起365天内完工，即应在2010年7月9日前完工，距今已迟延工期2000多天，已构成严重违约，依法依约应向东方城建公司支付约定违约金。虽然，东方城建公司在前项诉请中已主张中基公司承担后续施工费用，但由于中基公司的违法违约行为，导致工程至今未完工，给东方城建公司造成的损失除了必然发生的后续施工费用外，还包括工程项目未能如期投入使用的运营收益损失，故一审判决中基公司向东方城建公司支付工期延误违约金300万元并无不当。
综上，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维。请求法院驳回上诉，维持原判。
东方城建公司向一审法院起诉请求：一、解除双方签订的《合同》与《补充合同》；二、中基公司返还东方城建公司多支付的工程款402.18万元，并按银行贷款利率支付该款项被占用期间的利息（自2012年10月25日起至2016年1月25日止的利息为78.43万元）；三、中基公司承担工程后续费用中的575万元；四、中基公司支付城建公司工期延误违约金300万元；五、本案诉讼费用、保全费由中基公司承担。
中基公司向一审法院提起反诉请求：判决撤销双方于2007年9月6日签订的《合同》及2009年7月8日签订的《补充合同》。
一审法院认定的事实：经过招投标程序，2007年9月6日，东方城建公司与中基公司签订了《合同》，约��东方城建公司将八所中心渔港东港区第一标段港池航道浚工程发包给中基公司承建，工程总造价为8151915元，工程总量为港池疏浚45.9万立方米，港道设计标高为-3.5米，施工期为365天（以开工令发出日为准）。合同约定东方城建公司应当按本合同约定及时组织竣工验收，办理竣工结算；东方城建公司根据中基公司提交的交工验收申请报告和竣工资料，确定验收时间并通知有关各方；还约定“任何一方不按合同履行自己的责任和义务，均为违约。因一方违约使合同不能履行时，另一方可要求中止或解除合同，但应提前14天通知违约方，由此造成的经济损失由违约方承担”“本合同一经签署不得转让”“本合同主体工程不得分包”“若部分分项工程确需分包时，须取得东方城建公司��意并确定分包人具有承包工程的相应资质。中基公司应将分包合同副本提交东方城建公司”。在合同专用条款中还约定工程竣工验收，如质量未能达到合同要求，承包人承担违约责任，违约金额为工程结算价款的1%；承包方延误工期，每延误一天，支付东方城建公司违约金1万元；违约金和赔偿金在工程结算中扣除，不足扣除部分，由中基公司继续支付。合同签订后，中基公司委托林振兴为工程项目负责人，并于2007年12月16日正式进场施工。施工过程中，因原设计勘探资料不详细，疏浚岩土级别与施工岩土不符，即发现在施工海域存在海滩岩与珊瑚礁，经补充勘查、预算、审核后，双方于2009年7月8日签订《补充合同》，变更合同总工程量为457422立方米，合同总造价为12030170.66元，并明确约定造价为合同包干价，不做多退少补。另查明，截止2012年12月，���池及航道疏浚工程航道口处存在大片浅点，位于航道中间偏旧港池防波堤位置，标高范围约为-1.12米
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2.63米，未达到航道设计要求高程-3.5米，最浅处比设计要求少2.38米，少68%，且浅点为成片海滩岩，范围较广，占进港航道使用，同时港池停泊水域及中部水域均有大量成片浅点未达设计高程，实际标高约为-2.18
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3米，最浅处比设计-3.5米省1.32米，影响渔船停泊及通航，不符合《疏浚吹填质量检验标准》（JTJ324-2006）第4.3.2.1“设计底边线以内的中部水域不得出浅点”，以及强制性条文4.3.2.2“边缘水域的底质为中、硬底质时，不得出现浅点”的规定，属于不合格疏浚工程。审计厅作出了审计报告，载明截至2012年10月31日，东方城建公司应支付中基公司港池航道疏浚工程款790.83万元，已支付1143.04元万元，多付352.21万元���2014年2月，中大公司接受检察院委托所作出的工程港池疏浚后与设计值偏差及土方量计检测报告（E2014
--E6-003）和土方工程量统计检测报告（E2014--
E6-004）检测结果表明中基公司已实际完成工程量为281696立方米。同年3月，审计厅根据中大公司的报告作出复函，载明本案要工程造价为7408604.8元。东方城建公司实际多付给中基公司工程款402.18万元。由于航道存在浅点，不符合渔业主管部门的要求，没有通过整体验收，渔港长期闲置未能使用，造成国家的财产重大损失。李根强受贿及滥用职权案的生效判决已经对上述事实和证据予以确认，并追究了李根强的刑事责任。还查明，2007年12月6日，中基公司与洋浦粤华航工程有限公司（以下简称粤华公司）签订了工程承包合同，将涉案工程45.9万立方米的工程量以573万元的总价款承包给该公司施工。2009年6月，中基公司又与摩林工��技术有限公司（以下简称摩林公司）签订了工程承包合同，约定将部分工程转包给摩林公司，双方约定程造价为650万元，工程量为海滩岩及珊瑚礁总量约269883立方米，其他类砂土吹填总量约16万立方米。2009年11月20日，中基公司又与摩林公司、广州市南华隆疏浚工程有限公司（以下简称南华隆公司）签订了《补充协议》，约定由南华隆公司与摩林公司共同执行中基公司与摩林公司所签订的合同条款，工程款为4490640元。中基公司未提供证据证明上述合同取得了东方城建公司同意并备案。
2014年10月24日，东方城建公司作出《东方城市建设投资有限公司关于敦促按时进场复工的函》，敦促中基公司“请在2014年10月31日前，对第一标段港池航道疏浚工程进场复工，逾期我公司将依法追究贵公司的法律责任”。2014年11月1日，东方城建公司向中基公司发出《解除合同通知书》，中基公司于2014年11月5日收到上述通知书。2014年11月4日东方城建公司向一审法院起诉，本案一审的诉讼请求比发回重审前的诉讼请求多了二项内容“一是判决中基公司按银行贷款利率支付402.18万元被占用期间的利息（自2012年10月25日起至2016年1月25日止的利息为78.43万元）；二是中基公司支付城建公司工期延误违约金300万元”。一审法院在本案审理过程中，重新给予了中基公司举证期限。
一审法院认为：本案为港口疏浚工程合同纠纷。裁定发回重后，一审程序重启。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”的规定，在本案举证期限届���前，当事人有权增加变更诉讼请求；一审法院依法将东方城建公司修订的诉状送达给中基公司，并按规定给予其新的举证期限，符合民事诉讼法的规定，故中基公司关于本案程序违法的主张不予支持。
关于《合同》与《补充合同》是否应当解除的问题。自2012年，崇智公司对港池航道工程扫海测量结果出来，尤其是审计报告作出后，中基公司假竣工及未按合同约定完成施工任务的事实已经很明显，但其一直未继续施工。2014年10月24日，东方城建公司发出复工函，中基公司不予理睬。即使从东方城建公司2014年11月5日向中基公司发出解除合同通知书后起算，至今已历时一年有余，中基公司仍未继续施工。中基公司以自己的行为表明不履行主要合同债务，经催告后在合理期限内仍未履行，致使不能实现合同目的，根据《中华人民共和国合同���》第九十四条之规定，东方城建公司在中基公司违约的情况下，解除条件已经成就，有权解除合同。故东方城建公司请求解除合同的主张成立，予以支持；中基公司称其积极履行义务，不存在违约情况，与事实不符，不予采纳。
关于《合同》与《补充合同》是否显失公平，是否应撤销的问题。当事人签订《合同》时经招投标程序，意思表示真实，不违反法律规定，合法有效。在施工过程中，发现施工海域存在海滩岩、珊瑚礁，与原设计勘探资料查明的岩土级别不符，使工程量加大的事实还是自愿签订《补充合同》，作为港口工程的专业施工企业，合同是否显失公平，在签订合同时就应当知道。况且，中基公司又以较低的价格将工程转包给粤华公司、摩林公司、南华隆公司，也足以说明《合同》和《补充合同》并非是显失公平的合同��所以，中基公司提出其收取1143万元工程款，却要完成2740万元的工程量，在订立合同时无法预见而显失公平的理由，无事实根据，不予采纳。所以，中基公司认为双方所签订的两份合同，是显失公平的合同，请求判令撤销，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十五条“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权”的规定，中基公司自2009年7月8日起、至其反诉时提出撤销合同时止，早逾一年，其撤销权已消灭。故东方城建公司的请求成立，予以支持；中基公司提出撤销《合同》及《补充合同》的请求不能成立，应予驳回。
关于中基公司是否应返还东方城建公司工程款402.18万元及支付利息的问题。中基公司已完成工程量及造价已由具有证据支持的审计报告及复函认定，有充分的基础数据证实，同时，东方城建公司已付工程款明确，有事实和法律依据，足以认定多付给中基公司工程款402.18万元；在合同无法继续履行、应予解除的情况下，中基公司应予返还并支付这期间的利息。利息从2012年10月25日东方城建公司拨付第一笔工程进度款作为起算之日至2016年1月25日止，按银行同期贷款利率计算，金额为737532.02元。中基公司弄虚作假利用行贿等权钱交易来骗取工程竣工验收合格及工程结算文件，致使东方城建公司多付工程款，并导致所谓“竣工验收”的港池及航道至今无法使用，显然中基公司的行为不符合合同约定及法律规定。故中基公司提出东方城建公司付款符合法律规定，审计报告和复函对中基公司不发生法律效力的主张不能成立，不予支持；东方城建公司主张返还多支付的工程款及利息，予以支持。
关于东方城建公司请求工程后续施工费用应否由中基公司承担的问题。依据《补充合同》约定，工程造价为12030170.66元，本造价为包干价，不增加也不减少。由于中基公司骗取竣工验收并拖延工期五年有余致工程不完工，在合同解除后，东方城建公司须另行委托第三方继续完成该国家投资的省重点建设项目工程，因建设成本上升，合同单价将超出原合同约定。根据第4号司法鉴定意见书的结论，后续工程造价为9771839.31元，加上前期施工造价7408604.8元，则工程继续完工的总造价为17180444.11元，剔除合同包干价12030170.66元之后，后期施工损失为5150273.45元。该损失系由中基公司骗取竣工验收、长期延误工期的严重违约行为造成，且中基公司可以预见或应当预见，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三���第一款“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，该部分损失应当由中基公司赔偿。东方城建公司该部分请求成立，予以支持；对请求数额不合理之处予以调整。中基公司主张后续费用未实际发生，工程已验收竣工交付，东方城建公司应自行承担费用，鉴定结论依据存在很多问题不能作为依据等主张，与事实和法律不符，不予支持。
关于中基公司是否应当支持工期延误违约金的问题。根据《合同》约定的工期为365天及《补充合同》约定的最迟应在2010年7月8日前完工。由于中基公司未依约定按期履行���程施工义务，且在骗取竣工验收违法行为暴露后又拒绝依约继续履行施工义务，自2010年7月9日至2016年1月16日东方城建公司变更诉讼请求时止，已延迟工期2000余天，按照合同约定承包延误工期，每延误一天，支付违约金1万元来计算，中基公司应支付约定的延误工期的违约金。但鉴于东方城建公司已请求中基公司承担后期施工费用，故其请求工期延误违约金300万元合情合理，予以支持。中基公司提出其未延误工期，工期延误系东方城建公司造成，且竣工移交文件中东方城建公司已承认中基公司按合同要求完成施工，无权要求中基公司支付违约金的主张，不予支持。
关于本案工程质量及造成的损失的过错问题。本案中，双方根据补充勘探的海滩岩、珊瑚礁实际情况，协商达成补充合同已不存在勘察设计过错问题。中基公司冒用他人之名出具虚假扫海测量结果提请竣工验收，并贿赂东方城建公司当时的总经理，内外勾结通过工程验收及结算文件，且中基公司明知其工程质量不合格的事实，在事情败露后不仍不采取修补措施，其对工程质量及所造成的损失应负全部责任。中基公司提出东方城建公司时任总经理同意按现状竣工验收等说法，无证据证实，即使该事实存在，也不符合法律规定及双方合同约定。故中基公司关于东方城建公司对工程质量存在过错，勘察设计有过错中，中基公司不承担责任的辩解主张不成立，不予支持。
综上，按照《中华人民共和国合同法》第五十五条第（一）项、第六十条第一款、第九十四条第（三）（四）项、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四第三���的规定，判决：一、解除双方签订的《合同》与《补充合同》；二、中基公司返还东方城建公司多支付的工程款402.18万元，并支付该款项被占用期间的利息737532.02元；三、中基公司偿付东方城建公司工程后续施工费用5150273.45元；四、中基公司支付东方城建公司工期延误违约金300万元；驳回双方其他诉讼请求。以上款项共计12909605.47元，限判决生效之日起十日内履行完毕。本诉案件受理费103137元、鉴定费23万元、保全措施申请费5000元，共计338137元，由东方城建公司承担16125.87元，中基公司负担322011.13元。反诉的案件受理费46990元，由中基公司承担。
二审期间，东方城建公司提交了2014年11月1日向中基公司邮寄《解除合同通知书》的妥投证明：两份快递投递流程单与挂号信投递回单。快递单编号一份为8821304542，另一份编号为8821304472，均显���已签收；挂号信回单一份编号为XA04861055346，有原件，显示2014年11月3日投签收人为保安吴中信；另一份编号为XA04861056746，无原件，显示2014年11月5日武汉妥投前台朱晓俊签收。本院将上述证据邮寄送达给中基公司，中基公司未提交质证意见。本院对上述证据认证如下：快递单编号一份为8821304542，另一份编号为8821304472，但与一审提交的证据编号分别为“1037318059808”“1037318061508”不一致，不予采信；挂号信回单一份编号为XA04861055346，有原件，显示2014年11月3日投签收人为保安吴中信；另一份编号为XA04861056746，无原件，显示2014年11月5日武汉妥投前台朱晓俊签收。本院查明，在一审庭审过程中，中基公司的委托代理人明确承认该公司已经收到了东方城建公司发出的解除合同通知，但时间是在起诉以后。因此，结合编号为XA04861055346的挂号信投递回单与中基公司一审认可已经收到《解除合同通知书》的事实，可以确认中基公司已经收到了东方城建公司送达的《解除合同通知书》。
二审过程中，本院询问中基公司聘请邦鑫公司的过程。中基公司书面回复本院“本应由东方城建公司扫海验收，但东方城建公司要求中基公司先进行自检。中基公司向李华金处租船，李华金推荐了邢晓辉。中基公司联系了邢晓辉，共计支付给邢晓辉1万多元，因东方城建公司让中基公司承担该费用，因此没有开具正式发票”。对此，本院认为，中基公司在聘请扫海公司时，仅凭李华金介绍，就联系邢晓辉进行扫海，但未提供证据证明邢晓辉确系邦鑫公司员工，也未证明邢晓辉系有资质的鉴定人员，不足以推翻邦鑫公司出具的声明与生效刑事案件裁判文书���认定的虚假邦鑫公司扫海的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定的“当事人对自己提出的反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，可以认定中基公司聘请的不是真正的邦鑫公司。中基公司作为专业的建设公司，未尽到审核专业扫海机构的义务，中基公司在联系扫海机构的问题上存在过错。以虚假的竣工结算文件进行竣工验收的事实确实存在。
本院另查明：双方在合同中约定主体工程不得分包，若“部分分项工程确需分包时，须取得东方城建公司同意并确定分包人具有承包工程的相应资质。中基公司应将分包合同副本提交东方城建公司”。还查明：在一审过程中，第4号司法鉴定意见的鉴定人张某出庭接受询问，说明了正式鉴定意见书只有一份，前两份是初稿和征求意见稿，第4号鉴定书印证了审计厅的复函，且该鉴定系对未来的工程予以鉴定，根据施工方案的不同，可能会有不同的结果，还说明中基公司主张的回淤量问题，如果计算回淤量，只会增加造价。
本院于2016年8月9日组织当事人进行了现场勘验，但由于港池及航道存在的浅点问题不能以肉眼看到的情况为依据，仍应以专业扫测机构意见为准，该次现场勘验及当事人补充提交的证据材料无法证明各自的主张。
本院经审理查明：一审查明其他事实正确，予以确认。
本院认为：关于本案的程序问题，即东方城建公司变更一审诉讼请求及事实理由是否存在程序违法的问��。由于本案为发回重审的案件，现行法律并未禁止当事人对于发回重审的案件对诉讼请求及所依据的事实和理由进行适当调整。一审法院关于东方城建公司增加诉讼请求的处理程序虽略有瑕疵，但已经进行了补正，并不存在严重的程序错误。因此，中基公司主张一审存在严重程序错误的主张，本院不予支持。关于中基公司主张一审法官私下会见东方城建公司并向其释明变更诉讼请求的问题，经审查，一审承办法官与书记员于2016年1月22日在一审法院海事庭办公室询问东方城建公司的委托代理人赵越并制作了询问笔录附卷，该次会见涉及两项内容，一是要求东方城建公司明确一审诉讼请求“请求确认2014年11月1日发出的《解除合同通知书》合法有效”，赵越答复“请求法院依法解除我公司与中基公司所签订的施工合同及补充合同”；二是询问东方公司“对定宇公司出具的鉴定意见书有什么看法，是否申请重新鉴定”，赵越答复“该鉴定意见只有一个盖章的正式稿，其他两份为非正式稿，所以我们不申请鉴定，如果对方不服，应由对方申请鉴定”。以上笔录内容证明一审法官并非私下会见当事人，而是法官与书记员一起在法院办公场所会见，谈话内容也不涉及法官要求东方城建公司变更诉讼请求。东方城建公司变更诉讼请求是其自己的意思表示。
本案实体问题的争议焦点为：一、本案《合同》与《补充合同》是否解除？二、中基公司是否应返还东方城建公司402.18万元工程款？三、中基公司是否应向东方城建公司支付后续工程款5150273.45元？四、中基公司是否应当向东方城建公司支付违约金300万元？
一、关于《合同》与《补充合同》是否解除的问题。合同解除分为法定解除与约定解除两类，本案《合同》约定“任何一方不按合同履行自己的责任和义务，均为违约。因一方违约使合同不能履行时，另一方可要求中止或解除合同，但应提前14天通知违约方，由此造成的经济损失由违约方承担”；《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“合同的法定解除条件为下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”。本案中，中基公司未完成合同约定疏浚港池义务，经东方城建公司于2014年10月24日发函催���后，仍不履行，其以虚假的“邦鑫公司”扫测结果为基础进行的竣工验收不能认定为中基公司已经完成涉案工程，中基公司至今未完成合同约定疏浚义务，既符合当事人约定解除的条件，也符合《中华人民共和国合同法》第九十四规定的法定解除的两种情形，东方城建公司既可以行使约定解除权，也可以行使法定解除权。如果行使约定解除权，则应当按照合同约定，提前14天通知中基公司，如果行使法定解除权，则法律没有强制规定必须提前14天通知中基公司。《中华人民共和国合同法》第九十六条仅规定“合同自通知到达对方时解除”。东方城建公司于2014年11月1日发函给中基公司，中基公司承认在东方城建公司一审起诉后收到，可以确认双方《合同》及《补充合同》已经解除。对于中基公司主张东方城建公司未���前14天通知该公司而合同未解除的理由，本院不予支持。一审判决解除双方签订的《合同》与《补充合同》正确，应予维持。
二、关于中基公司是否应返还东方城建公司402.18万元工程款的问题。根据一审鉴定人出庭说明的意见，第4号司法鉴定意见的正式鉴定意见书只有一份，前两份是初稿和征求意见稿。本院认为，《最高人民法院﹤关于建设工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见﹥》解决的是工程正常竣工后工程款的结算依据问题，即工程竣工后的工程价款结算应当依照合同的约定进行，而本案疏浚工程未进行完工并进行有效的竣工结算，因此该《意见》不适用于本案。中基公司主张复函未送达该公司而对中基公司不发生法律效力，因该文件不是以中基公司为相对人的行政行为或司法行为，不需要送达中基公司。��此，从形式上看，第4号司法鉴定意见不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应当需要重新鉴定的情况，且本案确实存在中基公司延误工期、以虚假竣工结算文件虚报工程量的事实，一审判决按照第4号司法鉴定意见书的结论计算出中基公司应返还东方城建多支付的402.18万元工程款并无明显不当。中基公司占用该款项无正当理由，理应支付占用期间的利息。一审关于此项的判决内容，可予维持。
三、关于中基公司是否应支付东方城建公司后续施工费5150273.45元的问题。《补充合同》约定工程造价为包干价12030170.66元。由于中基公司未按照约定时间完工且目前尚未完工，在东方城建公司与中基公司的合同解除后，该工程仍需要继续施工，必定会产生后续费用，理应由中基公司承担。关于具体数额，因第4号司法鉴定意见书不存在法律规定的重新鉴定的情形，应予采信。根据第4号司法鉴定意见书的结论，后续工程造价为9771839.31元，加上前期施工造价7408604.8元，则工程继续完工的总造价为17180444.11元，剔除合同包干价12030170.66元之后，后期施工损失为5150273.45元。一审判决采信第4号司法鉴定书判决后续费用为5150273.45元并无明显不当，可予维持。同时，由于该鉴定系对未来的工程量作出的鉴定，鉴定人也承认根据不同的施工方案可能会有不同的结果，且目前无法得出确切数额，待工程最终完工后，如果实际发生数额与该鉴定意见有出入，中基公司可另行主张。
四、关于中基公司是否应当支付东方城建公司违约金的问题。中基公司的违约行为至少有二项，一是工期延误，二是违法转包。东方城建公司一审起诉只请求中基公司支付工期延误违约金300万元。双方约定工程最迟应在2010年7月8日前完工，以虚假的邦鑫公司扫测结果为基础进行的竣工验收不能认定为中基公司已经完工，该工程至今尚未完工，已延迟工期2000余天，','2018-09-27
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第一百条人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。
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