内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)内07刑终123号
抗诉机关内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙某，男，1959年10月18日出生于内蒙古自治区包头市，汉族，初中文化，包头市永盛成百货有限责任公司董事长，住包头市。因涉嫌犯单位行贿罪于2015年11月26日被内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民检察院取保候审。2016年7月1日被呼伦贝尔市海拉尔区人民法院取保候审。
辩护人王进生，内蒙古博园律师事务所律师。
原审被告单位包头市永盛成百货有限责任公司，住所地包头市青山区文化路96号，法定代表人孟庆花。
诉讼代表人武国庆，男，1952年8月30日出生。
呼伦贝尔市海拉尔区人民法院审理呼伦贝尔市海拉尔区人民检察院指控原审被告单位包头市永盛成百货有限责任公司和原审被告人孙某犯单位行贿罪一案，于2016年8月23日作出（2016）内0702刑初253号刑事判决，宣判后，呼伦贝尔市海拉尔区人民检察院提出抗诉。原审被告人孙某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。呼伦贝尔市人民检察院指派检察员黄庆生、代理检察员何妍出庭履行职务，原审被告单位包头市永盛成百货有限责任公司诉讼代表人武国庆、原审被告人孙某及其辩护人王进生到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，2010年，内蒙古自治区公安厅所属内蒙古威信保安押运服务有限责任公司（以下简称威信公司）欲出售49%股权，包头市永盛成百货有限责任公司（以下简称永盛成公司）董事长孙某得知此事后，为收购威信公司股份向原内蒙古自治区公安厅厅长赵某1（另案处理）行贿2000万元人民币，赵某1违反国有资产转让的有关规定，使得永盛成公司最终获得威信公司49%股份。
原审法院认定以上事实的证据有：交办案件线索通知书，管辖权的批复，立案决定书，到案说明，被告人孙某户籍证明，证明材料，包头市永盛成百货有限责任公司工商注册登记材料，包头市永盛成百货有限责任公司资金使用账户的说明，转款2000万元的银行凭证，要求转账的账户信息，收款方账户收到款的银行凭证，张某收到2000万元及去向的说明，被告人在公安机关的供述及光盘等证据在案为证，威信公司出具的关于股权转让及增资情况的报告，内蒙古公安厅法制局出具的审核建议及股权转让及增资协议书，威信公司与永盛成公司签订协议书，内蒙古自治区公安厅厅长办公会议纪要，厅长办公会会议记录，公安部关于保安服务公司规范管理的若干规定，关于划拨公安厅保安押运公司注册资金的请示及固定资产交接表，威信公司资产评估报告书，威信公司49%股权转让情况说明，威信公司在工商局的档案材料，股东变更及注册资本变更工商登记材料，威信公司与永盛成公司签订的合作意向书，证人赵某1、宋某1、宋某2、刘某1、王某1、姚某、赵某2、周某、阿某、刘某2、赵某3、王某2、张某的证言，被告人孙某在侦查机关的供述及光盘等。
原审法院依据上述事实和证据认为，被告单位包头市永盛成百货有限责任公司为了在威信公司股份转让过程中谋求竞争优势，向国家工作人员时任内蒙古公安厅厅长赵某1行贿2000万元人民币，情节严重，被告人孙某作为包头市永盛成百货有限责任公司的董事长，具体实施行贿行为系直接责任人，被告单位包头市永盛成百货有限责任公司及被告人孙某均构成单位行贿罪。被告人孙某到案后能够如实供述犯罪事实，可从轻处罚。对于其辩护人提出孙某在追诉前主动交代了行贿行为，且对侦破赵某1案件起到关键作用，建议对孙某予以从轻或减轻处罚的辩护意见，予以采纳；对于其辩护人提出孙某没有行贿的主观故意，被告单位高价购买威信公司股权，没有获取不正当利益，被告单位、被告人不构成单位行贿犯罪的辩护意见因与事实和法律不符，不予采纳。综合本案的犯罪性质、情节、认罪、悔罪态度、罚金缴纳等情况。依据《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第六十七条第三款、第三十七条之规定，认定被告单位包头市永盛成百货有限责任公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币500万元；被告人孙某犯单位行贿罪，免予刑事处罚。
抗诉机关的抗诉意见及呼伦贝尔市人民检察院的支持抗诉意见是，一审判决认定事实清楚，但对被告人孙某量刑畸轻，对其依法应判处五年以下有期徒刑或拘役。一审法院适用法律错误，请予纠正。
上诉人孙某提出的上诉理由为，其没有行贿的主观故意，其行为不构成犯罪。其给赵某1的2000万元是收购款，不是行贿款。其在侦查阶段的供述是按照中纪委的安排供述的。
上诉人孙某的辩护人的辩护意见与孙某的上诉理由基本一致，另提出辩护意见为孙某系被赵某1索贿。
二审审理查明的事实与证据与一审一致。
针对本案控辩双方争议的焦点，本院评判如下：
一、关于涉案2000万元是行贿款还是收购款的问题。
上诉人孙某二审期间上诉称其给赵某1的2000万元系收购款而非行贿款。理由是：2010年初，孙某与赵某1商谈收购威信公司事宜时，赵某1提出价格大概在7000万元左右，因急需2000万元办事，并给孙某提供了一个账户。当年2月8日，孙某按照赵某1提供的账户打入2000万元。2010年2月24日，其与威信公司签署一份合作意向书，意向书第二条约定：永盛成公司以人民币7000万元左右出资，用于市场拓展。第十条约定：如此项合作于2010年6月底前未能签订正式合作协议并办理完工商变更手续，则威信公司在一周内退还已经支付的全部款项。孙某称除了这2000万元，其与威信公司在无业务往来，所以其给赵的2000万元就是预付的收购款，而不是行贿款。2010年4月24日签订正式协议，最后价格商定为5200万元。孙认为其就是花了7200万元进行收购的。本院认为，上诉人孙某的上诉理由没有证据支持，不予采纳。理由如下：首先，意向书并不是正式的协议书，双方最终经过数轮谈判，价格定在5200万元，正式协议中并未提及关于2000万元的事情。公安厅的厅长办公纪要也是讨论的5200万元收购事宜。其次，根据在案证据，赵某1证实是孙某为了收购威信公司股份，主动找的他，见了几次面后，孙某主动问赵某1有什么困难，赵某1说最近想办点事需要笔钱，孙某说可以帮助解决2000万元。还证实，刚开始拿孙某这2000万元还是有压力的，但后来赵某1帮助孙某如愿收购了威信公司的股份，其认为孙某不会再向其索要2000万元了。孙某供述称，赵某1没有明确说是借还是要，但二人当时正在商谈收购威信公司的事情，赵某1提出要用钱，其为了能办成收购事宜所以才拿出2000万元，当时的想法是这笔钱就送给赵了。通过以上证据分析，可以证实涉案2000万元是行贿款而非收购款。
二、关于是孙某行贿还是赵某1索贿的问题
上诉人孙某二审期间上诉称，如果想行贿，应该给付现金，不会按照赵某1提供的账户打款，这样会留下痕迹。涉案2000万元是其为了完成收购威信公司的股份被迫给赵某1的。本院认为，在案证据证实，上诉人孙某得知赵某1需要用钱后，是主动提出帮助解决而非被迫给付，虽然该款没有明确是借还是给，但其主观上是为了顺利收购威信公司的股份，想取得赵某1的帮忙，其行为是积极的。因此应当认定为行贿，而非索贿，对其上诉理由不予采纳。
三、关于被告单位及上诉人孙某是否谋取了不正当利益的问题。
上诉人孙某二审期间上诉称，其花5200万元收购，是在所有竞争者中出价最高的，并没有谋取不正当利益。本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，”违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理活动中，谋取竞争优势的，应当认定为谋取不正当利益”。本案中，赵某1在收取了孙某给付的2000万元后，没有按照转让国有资产的有关程序规定，没有采取招拍挂等程序，安排威信公司负责人直接和孙某谈判收购事宜，孙某虽然出资最高，但其行贿2000万元，主要是为了谋取竞争优势，所以应视为谋取了不正当利益。
本院认为，上诉人孙某作为原审被告单位包头市永盛成百货有限责任公司直接负责的主管人员，为单位谋取不正当利益，以单位名义向国家工作人员行贿，情节严重，孙某和包头市永盛成百货有限责任公司的行为均已构成单位行贿罪。依法应予惩处。上诉人的辩解及其辩护人的辩护意见与事实不符，不予采纳。检察机关认为对孙某判处免予刑事处罚，量刑畸轻的抗诉意见。经查，上诉人孙某为单位谋取不正当利益，向国家工作人员行贿2000万元，情节严重，不属于犯罪情节轻微，对其免予刑事处罚，确属量刑不当，检察机关的抗诉意见正确，应予支持。鉴于孙某到案后，能够如实供述，且对侦破赵某1案件起到关键作用，可对孙某从轻处罚。原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对上诉人孙某量刑不当，应予以纠正。因其行为发生在《刑法修正案（九）》以前按从旧兼从轻原则，对其适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》进行处罚。经本院审判委员会讨论决定，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、《中华人民共和国刑法》第三十条、第三十一条、第五十二条、第六十七条第三款、第六十一条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2016）内0702刑初253号刑事判决第一项，即被告单位包头市永盛成百货有限责任公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币500万元。
二、撤销呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2016）内0702刑初253号刑事判决第二项，即被告人孙某犯单位行贿罪，免予刑事处罚。
三、上诉人（原审被告人）孙某犯单位行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长
姜有权
审判员
杜勇
审判员
ＸＸ
二〇一六年十二月十六日
书记员 胡玉彤