甘肃省兰州市城关区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)甘0102民初179号
原告（反诉被告）兰州熙吾餐饮有限责任公司。
法定代表人任海林，该公司总经理。
委托代理人杨方。
委托代理人李新民，北京汉威律师事务所律师。
被告（反诉原告）何晶。
委托代理人刘兴怀，甘肃为公律师事务所律师。
原告兰州熙吾餐饮有限责任公司（以下简称：熙吾公司）诉被告何晶房屋租赁合同纠纷一案，本院于2016年1月8日立案受理后，被告何晶在举证期限内提出反诉，本院合并审理后，依法组成合议庭，于2016年6月23日公开开庭进行了审理，原告熙吾公司的委托代理人杨方、李新民，被告何晶的委托代理人刘兴怀均到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原告诉称，其于2013年8月17日与被告签订《承包经营协议》，将自己投资装潢并办理相关经营手续的“熙吾茶楼”承包给了被告经营。双方约定被告承包“熙吾茶楼”的月承包金前三年为每月10万元，后三年为每月12万元，承包金中包含房屋租金及设备使用费等费用；原告同意被告在本协议签订后对“熙吾茶楼”根据被告要求进行整体或部分改造，改造费用由被告全额承担；被告经营期间不得将“熙吾茶楼”转让给第三方经营，如发现对外承包或者转让，原告将无条件收回茶楼不退保证金。但被告在经营期间，不但以原告名义对外签订《建筑装饰施工合同》一份，还将“熙吾茶楼”转让给第三人，并拖欠租金及物业管理费，为此原告诉至本院，要求判令：1、解除双方的《熙吾茶楼承包经营协议》，被告依茶楼现资产状况移交给原告。2、被告交纳的保证金30万元不予退还，并承担月租金5‰的违约金计3000元。3、被告支付经营期间及转租期间拖欠的租金共计30万元。4、被告支付拖欠的水费6262元、物业费127008元、垃圾处理费12096元、暖气费192787元。5、被告承担本案诉讼费。审理中，原告将其诉讼请求变更为：1、解除原、被告于2013年8月17日签订的《熙吾茶楼承包经营协议》，被告返还“熙吾茶楼”位于兰州市城关区永昌路248号六层、面积2900平方米的场地。2、被告支付拖欠原告的承包费80万元，并支付至合同解除并生效止。3、被告向原告支付违约金12万元。4、被告承担诉讼及相关费用。
被告辩称并反诉称，一、原告变更诉讼请求已经超过了法律规定的变更期限，其请求应当属于重新起诉的范畴。二、原、被告双方签订的《熙吾茶楼承包经营协议》违反法律规定，应属无效协议。被告在签订承包协议并经营茶楼过程中，发现原告给被告承包的兰州市城关区永昌路汇胜购物六楼属于违章建筑，而“熙吾茶楼”营业手续全部是汇胜购物五楼，因此被告无法办理相关经营权手续，只能以原告名义对外经营，相关财务、员工均由原告控制。更重要的是，我国餐饮行业实行注册地与实际经营地一致原则，原告给被告承包经营的六楼既没有营业手续，也没有消防手续，属于无证经营，违法经营。因此原告并无资质经营汇胜购物六楼，其转包给被告的行为属于非法转包，双方所签承包协议应属无效。二、双方签订承包协议后，被告花费巨额资金对茶楼进行了重新装修，并购置了大量设备及办公用品，但被告承包的汇胜购物六楼系违法建筑，茶楼也没有相关的经营手续及消防手续，无法按照协议约定办理经营权转移手续，导致被告无法经营，产生了大量损失。三、原告起诉前已将被告及合伙人清出了场地，被告已实际退出经营。因此，被告应当按照实际承包经营的时间支付承包费，而不应按约定的承包期支付承包费。且被告不支付承包费是因为原告承包给被告的茶楼属于无证经营、违法经营。因此被告迟延支付承包费属于行使不安抗辩权，其违约责任在于原告，原告无权要求被告支付违约金。应当驳回原告的诉讼请求。同时，被告提出反诉，请求判令：1、确认原、被告双方签订的《熙吾茶楼承包经营协议》无效。2、原告返还被告保证金30万元。3、原告返还被告设备、办公用品等财产，如不能返还则折价赔偿80万元。4、本案诉讼费及反诉费由原告承担。
原告针对被告反诉辩称，其交给被告的标的物是一个完好、具有经营资质且证照齐全的经营场地，消防手续也正在办理过程中。被告在很长一段时间内都在正常经营，后来不能正常经营是被告对市场的把握失误及易手经营导致，并非原告交付的标的物手续不合适所致。在被告经营期间，其每月都通过原告账户向税务部门交纳税费，因此被告的反诉理由不能成立，应当驳回其反诉请求。
经审理查明，2007年2月25日，兰州中信房地产有限公司（以下简称：中信公司）与兰州汇胜工贸有限公司（以下简称：汇胜公司）签订《房屋租赁合同》，将兰州市城关区永昌路“中信大厦”5F设备层（不包括安置给永百大楼164.98平方米、大众小吃部79.65平方米、风机房及设备占用的房间）使用面积约600平方米，建筑面积约900平方米的房屋租给了汇胜公司，租赁期限自2007年3月1日至2017年2月31日，双方还约定为改善裙楼屋面环境，进行必要绿化，中信公司将裙楼屋面交付汇胜公司绿化管理。2007年2月26日，汇胜公司与原告签订《租赁合同》，将兰州市城关区永昌路汇胜购物中心、5F管道层面积960平方米以及裙楼顶层花园部分，另包括安置给永百大楼的164.98平方米及安置给大众小吃的79.65平方米全部租赁给了原告用于经营茶楼；租赁期限自2007年3月1日至2017年2月28日。合同签订后，原告将承租的场地改造、装修用于经营“熙吾茶楼”，并以“兰州市城关区永昌路中信大厦5F”作为住所地，办理了兰州熙吾餐饮有限责任公司的企业法人营业执照、税务登记证、烟草专卖零售许可证、餐饮服务许可证等相关证照。
2013年8月17日，原告与被告签订《熙吾茶楼承包经营协议》（以下简称：承包协议），约定原告将坐落在兰州永昌路汇胜购物六层装修完好正常经营中的原告拥有茶楼完全资产处分权的“熙吾茶楼”（总建筑面积2900平方米）承包给被告经营，被告依据协议享有经营管理权和承包收益权，但不得违反合同约定，不得超过工商管理部门规定开展的各项经营活动。承包协议还约定：承包期限为6年，即双方正式签订协议及设施交接后60天至2019年10月1日；被告承包熙吾茶楼经营的月承包金前三年每月10万元，后三年为每月12万元，承包金中包含了房屋租金及设备使用费等费用，承包金采取先缴纳后使用原则，一月一付，被告需提前一个月交纳下一个月的承包费；因原“熙吾茶楼”经营面积过大，设施已经老化，与市场年轻消费者存在消费对接不良状态，考虑到茶楼的综合全面提升发展，被告可对熙吾茶楼进行全部或部分改造，被告在保证熙吾茶楼原经营业态及茶楼其中部分经营面积不变的前提下，可融合茶楼自行发展针对年轻人群的其它经营业态；双方同意在合同签署后15日内完成茶楼资产、人员的交接，双方茶楼资产与人员交接完成后被告应争取在三个月内完成新公司的注册，将茶楼相关经营的法律手续进行交接，原告应全面无条件配合；为确保房屋及所属设施安全与完好及租赁期限内相关费用之如期结算，双方同意本合同的保证金为30万元整，由被告于合同签订时付清；原告同意被告在协议签订后对“熙吾茶楼”根据被告要求进行整体或者部分改造，改造费用由被告全额自行承担；被告与第三方签订的任何涉及原告茶楼产权处置的协议与原告无关，涉及原告的应事先征得原告同意；被告在经营期内不可将“熙吾茶楼”转让给第三方经营，如发现对外承包或转让，原告将无条件收回茶楼不退保证金;被告逾期交付租金的，每逾期一日，按月租金的5‰向原告支付违约金。双方还约定了其他事项。协议签订后，原、被告双方按约履行了交付茶楼、支付保证金的义务。此后，被告继续以原告移交的兰州熙吾餐饮有限责任公司营业证照、手续经营“熙吾茶楼”，并在经营期间逐步改造、装修，将“熙吾茶楼”转变成了“Dplus微城市”的经营业态形式。但由于被告新的经营证照、手续未能顺利办理，加之市场消费情况的变化，被告的经营日渐惨淡。2014年12月，被告与“Dplus微城市”的其他合伙人协商，将“Dplus微城市”托管给了胡焱等人组成的经营管理团队统一运营，2015年1月1日至2015年9月30日的承包费也由该经营团队垫付。此后因“Dplus微城市”拖欠房租、物业费等费用且经营不善，逐渐无法继续经营。2015年12月20日，原告经胡焱之手，收回了其公司的公章、发票专用章及营业执照、税务登记证、餐饮服务许可证等相关经营证照。现原告以被告将承包经营的茶楼转让给他人，且拖欠承包费为由诉至本院。
另查明，因原告经营的“熙吾茶楼”占用了中信大厦裙楼（即“汇胜购物”）顶层屋面花园部分，茶楼所在的房屋被称为“汇胜购物六层”。
以上查明的事实，有原告与被告均提供的原告营业执照、税务登记证、组织机构代码证、餐饮服务许可证、排污许可证、《熙吾茶楼承包经营协议》，原告提供的微城市情况说明、交接情况说明、移交清单、地税综合申报表、收据、房屋现场照片、房屋租赁合同、租赁合同及原、被告双方在法庭上陈述的庭审笔录在案为凭，这些证据已经开庭质证和本院审查，可以采信。
本院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿及诚实信用原则。原、被告签订的承包协议约定了承包期限、标的物、承包费用、支付方式、违约责任等内容，符合我国合同法关于合同形式要件规定，且该协议是双方当事人协商一致签订，是双方当事人的真实意思表示。关于被告辩称原告承租给其的场地系违法建筑，且“熙吾茶楼”相关营业证照注册登记地与实际经营地不符导致其无法办理经营权变更手续，承包协议违反法律规定应属无效的主张。因双方当事人签订的是承包协议，系对“熙吾茶楼”经营权的转让而非单纯的房屋租赁，且被告承包“熙吾茶楼”时，茶楼系正常经营，具备经营的相关证照手续，被告亦使用该手续对“熙吾茶楼”进行了经营；同时，承包协议约定新公司注册系被告的义务，原告仅需要配合被告将茶楼相关经营的法律手续进行交接，因此双方签订的承包协议并未违反法律、行政法规的强制性规定，本院对被告的该项辩称不予采纳。关于被告辩称原告变更诉讼请求的时间已经超过法律规定的主张，从原告起诉时的诉讼请求与变更后的诉讼请求看，原告变更后的诉讼请求实际是对之前部分诉讼请求的放弃，同时因时间的延长，原告对承包费及违约金的数额进行了增加，其依据的事实及理由并未发生变更；同时，被告提出反诉后，本案的举证期限依据法律规定相应延长，因此，原告提出变更诉讼请求申请仍在举证期限内，并未超过法律规定，本院对被告的该项辩称亦不予采纳。
依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。双方签订了承包协议，被告就应当按照协议约定的时间向原告支付承包费。但其却未按约向原告支付承包费，其行为已经构成违约，应当根据我国合同法的规定向原告支付使用期间的承包费。根据原告提供的微城市情况说明及收取承包费的收据能够证明被告及其委托的经营管理团队已将承包费交至2015年9月30日的事实。而2015年9月30日后，被告委托的经营管理团队仍在原“熙吾茶楼”的场地上经营，因此被告应当向原告支付2015年9月30日之后的承包费。但被告庭审中陈述其以“熙吾茶楼”名义经营至2016年1月，而2015年12月20日，原告即已将“熙吾茶楼”的相关经营证照收回，故原告要求被告继续支付2016年1月以后的承包费没有事实及法律依据，亦不符合民法上的公平原则，本院对原告的该项诉讼请求予以部分支持，确定被告向原告支付2015年10月1日至2016年1月31日的承包费共计40万元（10万元/月×4月=40万元）。
关于原告要求解除双方协议并返还场地的诉讼请求，根据我国合同法的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。本案被告长期拖欠原告的承包经营费且将场地空置至今，双方的承包合同客观上已无法继续履行，故本院对原告要求解除合同的诉讼请求予以支持。关于原告认为被告未经其同意将“熙吾茶楼”另行转包给他人，应当解除合同的主张，因其提供的“Dplus微城市”情况说明证明胡焱仅是被告委托管理的经理人团队，相关费用也是代被告垫付，故本院对原告的该主张不予采纳。合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现被告承包的场地虽然并未锁闭，原告可随时进入，但根据原告提供的照片，场地中仍有部分物品、设施，被告应当将其设施、设备清理后，与原告办理相关的交接手续，故本院对原告要求被告返还承包场地的诉讼请求也予以支持。
关于原告要求被告承担逾期支付租金违约金的主张，因被告逾期支付承包费已经构成违约，其应当按照合同约定承担相应的违约金。但是，我国合同法及司法解释规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。现被告在庭审中主张对违约金予以减少，本院对被告该主张予以采纳。因被告迟延支付承包费，给原告造成的主要是承包费的利息损失，故本院酌情确定以被告实际拖欠的租金40万元为标准，按银行同期贷款利率的130%向原告支付违约金。经核算，被告应当向原告支付的违约金数额为8840元(400000×5.1%÷12×4×1.3=8840)，本院对原告的该项诉讼请求予以部分支持。
关于被告的反诉请求，因被告经本院通知后，未按期交纳反诉案件受理费，且至今仍未交纳，应视为其自动撤回反诉，故本院对被告的反诉请求不予处理。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《诉讼费用交纳办法》第二十二条第四款，《最高人民法院关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条之规定，判决如下：
一、解除原告兰州熙吾餐饮有限责任公司与被告何晶于2013年8月17日签订的《熙吾茶楼承包经营协议》。
二、被告何晶于本判决生效后十五日内将兰州市城关区永昌路248号汇胜购物六层熙吾茶楼的场地（协议约定建筑面积2900平方米）返还给原告兰州熙吾餐饮有限责任公司。
三、被告何晶于本判决生效后十五日内向原告兰州熙吾餐饮有限责任公司支付拖欠的承包费40万元并承担违约金8840元。
案件受理费13212元，由原告兰州熙吾餐饮有限责任公司承担6372元，被告何晶承担6840元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。在上诉期满七日内未缴纳的，按照自动撤回上诉处理。
在本判决生效后，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本民事判决书发生法律效力后，在判决书规定的履行期限届满之日起，权利人向本院申请执行的法定期限为二年，未在法定期限内申请的，视为放弃申请执行的权利。
审 判 长 瞿 梅
代理审判员 祝 静
人民陪审员 曹乃心
二〇一六年六月三十日
书 记 员 张燕冰