北京市第二中级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)京02行终1669号
上诉人（一审第三人）北京天祥典当有限责任公司，住所地北京市大兴区黄村镇富强路127号。
法定代表人杨梅，董事长。
委托代理人韩莹，女，北京天祥典当有限责任公司职员。
委托代理人张晓东，北京启蕴邦律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）余亚男，女，1969年7月26日出生。
委托代理人刘春奎，北京向上律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）北京市规划和国土资源管理委员会，住所地北京市东城区和平里北街2号。
法定代表人魏成林，主任。
委托代理人崔福佳，男，北京市规划和国土资源管理委员会干部。
委托代理人林美锋，北京广丁律师事务所律师。
余亚男诉北京市住房和城乡建设委员会[（以下简称市住建委），其房屋权属登记职权现由北京市规划和国土资源管理委员会行使（以下简称市规土委）]房屋行政登记一案，一审第三人北京天祥典当有限责任公司（以下简称天祥典当公司）不服北京市大兴区人民法院（以下简称一审法院）所作（2015）大行初字第272号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
2011年7月5日，市住建委根据天祥典当公司、“余亚男”申请，在坐落于北京市大兴区黄村镇观音寺北里22号楼5层2-502房屋（以下简称涉案房屋）上设立一般抵押权登记，并向天祥典当公司颁发X京房他证兴字第0419**号《房屋他项权证》（以下简称被诉抵押登记行为）。
余亚男向一审法院诉称，2011年7月5日，他人冒用余亚男的名义与天祥典当公司签订《房地产(典当)抵押合同》，并在北京市志诚公证处进行了公证。将余亚男所有的涉案房屋抵押给天祥典当公司。相继，市住建委对余亚男所有的涉案房屋进行了抵押登记。2015年3月18日，余亚男向一审法院提交不予执行申请书。通过北京盛唐司法鉴定所司法鉴定，鉴定结论是:在公证处申请公证和签订《房地产(典当)抵押合同》不是余亚男本人。余亚男未到市住建委处办理抵押登记及签名。2015年11月18日，一审法院作出(2015)大执异字第3849号执行裁定书，裁定:“对北京市志诚公证处出具的(2011)京志诚证字第1466号公证书及(2014)京志诚证字第3495号执行证书不予执行。”根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第(十二)项和第七十条第(六)项之规定，故提起诉讼，请求法院依法判决撤销市住建委对余亚男所有的涉案房屋的被诉抵押登记行为。
2016年9月30日，一审法院作出（2015）大行初字第272号行政判决认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定，行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。《房屋登记办法》第四条规定，房屋登记，由房屋所在地的房屋登记机构办理。本办法所称房屋登记机构，是指直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门或者其设置的负责房屋登记工作的机构。故市住建委具有对本市区域内的房屋权属进行登记的法定职责。根据《关于整合本市不动产登记职责的通知》（京编办发[2010]10号）、《关于做好房屋交易与不动产登记工作衔接有关问题的通知》（京国土籍[2015]295号）的规定，自2015年7月起，市住建委对本市区域内房屋登记的法定职权由原北京市国土资源局行使。2016年7月，原北京市国土资源局与原北京市规划委员会合并为市规土委。原由原北京市国土资源局承担的房屋登记行政职能，现由新成立的市规土委承担。故余亚男针对被诉抵押登记行为提起的诉讼，应以市规土委为被告。
根据《房屋登记办法》第四十二条规定：“以房屋设定抵押的，当事人应当申请抵押权登记。”第四十三条规定：“申请抵押权登记，应当提交下列文件：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；（四）抵押合同；（五）主债权合同；（六）其他必要材料。”本案中，市住建委依据申请人提交的房屋抵押权设立登记申请表、典当借款合同、房地产(典当)抵押合同、抵押清单、天祥典当公司借款合同抵押合同签字委托书、余亚男身份证、天祥典当公司营业执照及委托书等相关材料，依据《房屋登记办法》的上述规定，对申请人提交的材料进行审查后，作出被诉抵押登记行为。市住建委作出房屋抵押权登记所依据的材料虽符合上述《房屋登记办法》的规定，但根据法院业已查明的事实，2011年7月5日申请人向市住建委提交的房屋抵押权设立登记申请表、房屋登记询问笔录及房屋登记受理通知书“余亚男”的签名并非是余亚男的真实签字。因此，在涉案房屋上设立抵押权登记不能认定为余亚男的真实意思表示。故，市住建委作出的房屋抵押权登记欠缺合法的事实依据，法院应予以纠正，对其作出的房屋抵押权登记应予以撤销。天祥典当公司的民事权益的维护应通过其他途径予以实现。综上，对于余亚男要求撤销涉案房屋抵押登记的诉讼请求，法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决撤销市住建委所作被诉抵押登记行为。
天祥典当公司不服一审判决，向本院提起上诉。上诉理由为：被诉抵押登记行为符合法律规定；办理抵押登记行为为形式审查，天祥典当公司及市规土委已尽到审核义务，不存在任何过错；即使典当及抵押合同并非余亚男亲自签名也不能否认抵押登记的效力，天祥典当公司有权取得涉案房屋抵押权。故一审判决部分事实认定不清、适用法律错误，请求本院撤销一审判决，驳回余亚男的全部诉讼请求，诉讼费由余亚男承担。
余亚男同意一审判决，但提出一审判决遗漏了鉴定费用负担内容，认为鉴定费用应由败诉方承担，并提供了鉴定费发票。
市规土委表示不同意一审判决，认为被诉抵押登记行为符合法律规定；对于抵押登记，行政机关只是形式审查而非实质审查，被诉抵押登记行为无任何过错。
在一审诉讼期间，市规土委在法定举证期限内提交并在庭审中出示了如下证据：1、房屋抵押权设立登记申请表；2、余亚男身份证复印件；3、企业法人营业执照、组织机构代码证；4、特种行业许可证、典当经营许可证；5、杨梅、魏峰身份证复印件、授权委托书；6、天祥典当公司典当借款合同、天祥典当公司抵押合同、抵押物清单、房屋所有权证；7、天祥典当公司借款合同、抵押合同签字委托书；8、房屋登记询问笔录；证据1-8证明当事人提出了登记申请并提交了相关材料，证明材料齐全。9、房屋登记受理通知书；10、房屋抵押登记审核意见；11、房屋权属证书（证明）领取凭证；证据8-10证明在申请材料齐全的情况下，登记部门予以受理，并审核发证。
在一审诉讼期间，余亚男在法定举证期限内提交并在庭审中出示了如下证据：1、执行裁定书，证明该裁定书已经确认与天祥典当公司签订借款合同和房地产抵押合同及申请办理公证的“余亚男”签字均非余亚男书写；2、（2011）京志诚证字第1467号公证书、天祥典当公司房地产（典当）抵押合同[编号：2011年天房抵字第009号]，证明市住建委依据该合同办理登记行为，但是该合同非余亚男所签订；3、京房权证兴私字第001022**号房屋所有权证，证明涉案房屋属于余亚男所有；4、京房他证兴字第0419**号房屋他项权证，证明市住建委将余亚男所有的房屋抵押登记给天祥典当公司。
一审法院依余亚男申请委托北京京安拓普文书司法鉴定中心作出京安拓普[2016]鉴(文)字48号司法鉴定意见书。
在一审诉讼期间，天祥典当公司在法定举证期限内提交并在庭审中出示了如下证据：1、余亚男、周宗祥身份证复印件及公证书，证明余亚男、周宗祥持原件办理抵押登记；2、结婚证，证明涉案房屋是余亚男和周宗祥的共同财产；3、涉案房屋所有权证书和他项权证，证明涉案房屋情况及抵押登记的范围；4、转款证明，证明用以抵押的借款已经发放给了周宗祥。
经庭审质证，一审法院对上述证据作如下确认：余亚男提交的证据2、3，具有真实性、合法性和关联性，能达到其证明目的，法院予以采纳；证据1与本案不具有关联性；证据4为本案被诉行政行为，不能作为证据使用；司法鉴定意见书具有真实性、合法性和关联性，能够证明待证事项，法院予以采纳。市规土委提交的证据虽然具有真实性，合法性和关联性，但不足以证明市住建委尽到了合理审慎的审查义务。天祥典当公司提交的证据3中的房屋所有权证书，具有真实性、合法性和关联性，能达到其证明目的，法院予以采纳；证据3中的房屋他项权证为本案被诉行政行为，不能作为证据使用；证据1、2、4与本案不具有关联性，法院不予采纳。
一审法院已将当事人提交的上述证据随案移送本院。经审查，本院认为一审法院对上述证据所作认证符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，认证意见正确，故予以确认。
本院根据合法有效的证据以及当事人的有关陈述，查明如下事实：余亚男是涉案房屋所有权人。2011年7月5日，“余亚男”与天祥典当公司向市住建委提交房屋抵押权设立登记申请表、典当借款合同、房地产(典当)抵押合同等材料申请一般抵押权设立登记。市住建委于当日对申请人制作了房屋登记询问笔录，下发房屋登记受理通知书，经审核后，将申请事项载于登记簿册，并向天祥典当公司颁发京房他证兴字第0419**号《房屋他项权证》。
后天祥典当公司向一审法院申请执行，余亚男提出执行异议。期间，根据余亚男的申请，一审法院委托北京盛唐司法鉴定所对北京市志诚公证处的公证卷宗中的谈话笔录、公证申请表进行鉴定，结论为：检材中1、2中的“余亚男”签名字迹与余亚男签名字迹不是同一人书写。据此，一审法院于2015年11月18日作出（2015）大执异字第3849号执行裁定，认定余亚男未亲自公证，北京市志诚公证处出具的（2011）京志诚证字第1466号公证书及（2014）京志诚证字3495号执行证书确有错误，故对该公证书及执行证书不予执行。
在本案一审审理期间，余亚男主张系他人冒用自己身份证件向市住建委申请设立抵押登记，向一审法院申请进行笔迹鉴定。一审法院依法委托北京京安拓普文书司法鉴定中心对《房屋抵押权设立登记申请表》、《房屋登记询问笔录》、《房屋登记受理通知书》中余亚男签名进行笔迹鉴定。北京京安拓普文书司法鉴定中心作出的京安拓普[2016]鉴(文)字48号司法鉴定意见为：2011年7月5日《房屋抵押权设立登记申请表》、《房屋登记询问笔录》、《房屋登记受理通知书》中签名字迹“余亚男”与样本上余亚男签名字迹不是同一人所写。余亚男支付鉴定费人民币9000元。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定，行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。根据《房屋登记办法》及《关于整合本市不动产登记职责的通知》（京编办发[2010]10号）、《关于做好房屋交易与不动产登记工作衔接有关问题的通知》（京国土籍[2015]295号）的相关规定，市住建委具有对本市区域内的房屋权属进行登记的法定职责，现房屋登记行政职能由新成立的市规土委承担,故余亚男针对被诉抵押登记行为提起的诉讼应以市规土委为被告。
《房屋登记办法》第四十二条规定：“以房屋设定抵押的，当事人应当申请抵押权登记。”第四十三条规定：“申请抵押权登记，应当提交下列文件：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；（四）抵押合同；（五）主债权合同；（六）其他必要材料。”本案中，市住建委依据申请人提交的房屋抵押权设立登记申请表、典当借款合同、房地产(典当)抵押合同、抵押清单、天祥典当公司借款合同抵押合同签字委托书、余亚男身份证、天祥典当公司营业执照及委托书等相关材料，依据《房屋登记办法》的上述规定，对申请人提交的材料进行审查后，作出被诉抵押登记行为。虽然申请人向市住建提交办理房屋抵押权登记所依据的材料符合《房屋登记办法》的规定，但根据法院业已查明的事实，即申请人在北京市志诚公证处所作公证，并非余亚男亲自公证，公证卷宗中的“余亚男”签名字迹与余亚男签名字迹不是同一人书写；且在2011年7月5日申请人向市住建委提交的房屋抵押权设立登记申请表、房屋登记询问笔录及房屋登记受理通知书“余亚男”的签名亦非余亚男的真实签字，故在涉案房屋上设立抵押权登记不能认定为余亚男的真实意思表示。市住建委作出的被诉抵押登记行为欠缺合法的事实依据，应予撤销。据此，一审法院根据依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决撤销市住建委对涉案房屋的被诉抵押登记行为并无不当，本院予以维持。天祥典当公司的上诉请求，事实与法律依据并不充足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
鉴定费9000元，由北京市规划和国土资源管理委员会负担（于本判决生效后七日内给付余亚男）。
一审案件受理费50元，由北京市规划和国土资源管理委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费50元，由北京天祥典当有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘彩霞
审判员 刘天毅
审判员 王 琪
二〇一六年十二月三十日
书记员 郭子枫