重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝01民终4654号
上诉人(原审被告)：重庆搏宝基础建设工程有限责任公司，住所地重庆市江北区东方港湾小区16号18-5，统一社会信用代码915001055868670144。
法定代表人：唐青山，董事长。
委托诉讼代理人：黄万平，男，公司员工。
被上诉人(原审原告)：重庆鑫益成建筑材料有限公司，住所地重庆市沙坪坝区陈家桥镇双佛村1社，统一社会信用代码91500106771777686W。
法定代表人：郑孝礼，重庆鑫益成建筑材料有限公司董事长。
委托诉讼代理人：刘平，重庆顺宸律师事务所律师。
上诉人重庆搏宝基础建设工程有限责任公司因与被上诉人重庆鑫益成建筑材料有限公司买卖合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初1491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，对本案进行了调查、询问。重庆鑫益成建筑材料有限公司委托诉讼代理人刘平，重庆搏宝基础建设工程有限责任公司委托诉讼代理人黄万平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
重庆搏宝基础建设工程有限责任公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。上诉事实和理由：黄忠明系被上诉人指定购房人员，双方签订的《以房抵款协议》已经实际履行，上诉人不应再支付被上诉人任何款项。
重庆鑫益成建筑材料有限公司答辩称，一审认定事实清楚，程序合法，请求维持原判。
重庆鑫益成建筑材料有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告货款764381.50元；2、判令被告支付原告违约金338875.80元，及后续违约金（以未付货款为基数、从2016年11月16日起按每日千分之一标准计算至付清之日止）。
一审法院认定事实：2014年4月29日，原告（乙方）与重庆第十建设有限公司（甲方）签订《重庆市建设工程预拌砼供应合同》，约定原告向重庆第十建设（集团）公司协信·天骄名城四期项目供应预拌砼，供应期限为2014年4月26日至2015年4月25日。并约定付款方法为当月26日结清上月26日至当月25日货款，还约定：“2.3甲方不按合同约定付清当月货款超过30日，乙方有权停止供货且不承担违约责任，甲方应在乙方书面函告停止供货之日起15日内结清并支付乙方实际供应的全部砼货款，且甲方应按未付砼货款总额月息2%计算支付延期付款利息给乙方；2.4合同供应期内在乙方达到垫资条件后，若出现甲方连续60天内未使用乙方砼或累计使用量不足300立方米等情形，则视为工程完工，甲方应自最后一次使用乙方砼之日起60日内结算付清乙方实际供应的所有砼货款。”
合同签订后，原告依约向协信·天骄名城四期项目供应预拌砼。
2014年11月20日，原告（甲方）、重庆第十建设有限公司（乙方）与被告（丙方）达成《备忘录》，载明:“一、乙、丙两方确认‘协信天骄名城四期工程’实际施工人为丙方：甲、乙、丙三方确认丙方为‘合同’实际债务人。二、甲、乙、丙三方确认，‘合同’项下重庆第十建设有限公司权利义务全部转让给丙方，该转让的效力溯及‘合同’成立之时。三、丙方确认：截止2014年11月20日，丙方尚欠甲方款项金额为：754611.50（大写：柒拾伍万肆仟陆佰壹拾壹元伍角整）；2014年11月20日之后的交易仍按‘合同’约定执行。四、‘合同’内容与本《备忘录》冲突时以本《备忘录》为准，本《备忘录》未涉及事项仍按‘合同’执行。”该《备忘录》上有三方签章。
同日，被告向原告出具《承诺书》，承诺履行2014年4月29日原告与重庆第十建设有限公司签订《重庆市建设工程预拌砼供应合同》中约定重庆市第十建设有限公司的全部义务，并确认所欠货款金额为754611.50元，认可供应合同中约定价格、期限、结算、付款条件等约定。
2015年4月23日，原、被告对协信天骄名城四期工程进行结算，确认截止2014年11月21日双方结算金额为754611.50元。
2015年5月17日，原告向被告供应预拌砼9770元。
2015年5月21日，被告向原告出具《协信·天骄名城四期工程预拌砼货款支付承诺》，所欠砼款金额为764381.50元，承诺在2015年6月至8月三个月内付清，每月支付250000元，余款于2015年8月31日前全部付清。
2015年10月16日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《以房抵款协议》，约定由甲方一次性全款代乙方支付协信城立方1号楼19号房的购房款用于偿还所欠乙方上述砼款。并约定甲方应为乙方与重庆协信远浩房地产开发有限公司就上述房屋签订《商品房买卖合同》及备案登记提供必要协助。乙方于上述房屋合同签订并本案登记后应立即向甲方开具等额票据，视为乙方收到了甲方支付的等额商砼货款。还约定，若甲方未履行本协议亦未或造成无法履行事实视为违约，乙方有权要求甲方一次性足额支付所欠全部砼款，甲方承担从本协议签订之日起至足额付清全部欠款之日止，按所欠砼款每日1‰计算并向乙方支付违约金。协议甲方处有黄万平签字及被告签章。
后原告寻被告履行该协议，黄万平以被告名义于2015年12月29日向原告书面承诺，用于抵款的正式商品房买卖合同于2016年春节前签订完毕。
审理中，被告提出《以房抵款协议》所涉的商品房买卖合同已经签订，系由原告指定的人员黄忠明与重庆协信远涪房地产开发有限公司签订的房屋买卖合同；原告陈述并未指定黄忠明签订相关合同，并现未与重庆协信远涪房地产开发有限公司签订商品房买卖合同故起诉至法院。
本院依法至重庆协信远涪房地产开发有限公司处调取材料，查明黄忠明与重庆协信远涪房地产开发有限公司于2015年10月9日签订《协信城立方认购协议书》，约定黄忠明认购位于协信城立方1号楼底商19号房，建筑面积为56.23平方米，套内建筑面积为53.68平方米，还载明一次性付款。2016年1月30日，黄忠明以重庆港赢装饰工程有限公司名义向重庆协信远涪房地产开发有限公司承诺自愿申请只签草稿合同，暂不向房地产交易所等相关部分提交正式合同。同日，黄忠明于载明购买房屋为重庆市沙坪坝区大学城中路6号附65号1层、建筑面积为56.23平方米、套内建筑面积为53.68平方米的《重庆市商品房买卖合同》上签字，该合同上并无重庆协信远涪房地产开发有限公司公章。
现原告诉至本院，要求判如所请。审理中，原告认可被告于2015年5月21日承诺的付款期限，并认为《以房抵款协议》并未替代《重庆市建设工程预拌砼供应合同》，应当依法计算逾期付款违约金；被告认为违约金约定过高，要求法院依法调整，还认为《以房抵款协议》系对原合同的变更，不应另行起算逾期付款违约金。2017年3月6日开庭时，被告经本院合法传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审判。双方对《以房抵款协议》是否履行争议较大，调解未果。
一审法院认为，原、被告与重庆第十建设有限公司均就重庆第十建设有限公司将《重庆市建设工程预拌砼供应合同》约定的重庆第十建设有限公司的全部权利义务转让给被告的事实予以认可，该转让亦未违反法律规定，故被告作为受让人应当依照《重庆市建设工程预拌砼供应合同》约定履行相应付款义务。原、被告双方已对砼货款进行结算，被告应当向原告支付所欠砼货款764381.50元。
被告提出双方已签订《以房抵款协议》，由被告一次性代原告支付购房款用于偿还所欠砼款，并该协议已履行。原告认为该协议系对原供应合同的补充，但现被告未按约履行，应当支付砼款。本院认为，《以房抵款协议》约定所欠砼款以垫付购房款方式支付，该约定内容未违反法律法规的强制性规定，应属有效，双方应按该协议履行各自义务。但该协议并未排除原《重庆市建设工程预拌砼供应合同》付款义务的履行，并于第三条约定对方违约应当足额支付砼款，该协议显然为对《重庆市建设工程预拌砼供应合同》付款方式的补充约定。现该协议所涉房屋系由黄忠明预定，黄忠明与开发商亦未签订正式房屋买卖合同。被告陈述黄忠明为原告指定购房人员，但未提供原告指定黄忠明购房的书面材料或其他证据证明其观点。并经调查，黄忠明向开发商出具的材料中还载明其系以重庆港赢装饰工程有限公司名义购房。加之，即使黄忠明系原告指定人员，《以房抵款协议》已明确约定以签订房屋买卖合同开具等额票据视为已支付等额砼款，现黄忠明与开发商仅签订认购协议，并未签订房屋买卖合同，也难以认定被告已支付等额砼款。故对被告已履行《以房抵款协议》，黄忠明即为原告指定购房人员的辩称不予采信，被告至今未履行《以房抵款协议》约定义务。再考虑双方《以房抵款协议》中并未约定具体履行期限，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二的规定，现双方对履行期限约定不明亦未达成补充协议，债务人即被告可随时履行，债权人即原告也可随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。该以房抵款协议签订于2015年10月份，后原告寻被告履行该协议，黄万平以被告名义向原告出具承诺，但至今已超过一年时间该协议仍未履行，显然已超过必要的准备时间，现原告诉至法院主张被告违约要求足额支付砼款，合法合理，应予支持。
对于逾期付款违约金，应分两段分别计算：对于2015年10月16日签订《以房抵款协议》前的逾期付款违约金，供应合同已约定超过30天未付清货款则按月息2%计算延期付款利息，即为违约金条款，被告作为合同权利义务的被转让人应当受原供应合同约束，现原告于庭审中认可被告承诺的付款时间2015年8月31日，该期限届满后被告仍未付款，应当起算逾期付款违约金，故该期间逾期付款违约金应为以所欠砼款764381.50元为基数、按月息2%自2015年9月1日计算至2015年10月15日；对于2015年10月16日签订《以房抵款协议》后的逾期付款违约金，双方以《以房抵款协议》对之前的供应合同进行补充约定，并约定对方违约，应当从协议签订之日起至付清全部欠款之日止、按所欠砼款每日1‰计算违约金，现被告经原告催告后合理期限仍未能履行该协议即应当依照该协议承担相应违约金。被告于审理中提出该违约金约定过高，故本院依法调整其逾期付款违约金为以所欠砼款764381.50元为基数、按年利率24%自2015年10月16日计算至付清之日止。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第六十二条、第八十八条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零五条之规定，判决如下：一、由被告重庆搏宝基础建设工程有限责任公司于本判决生效后三日内向原告重庆鑫益成建筑材料有限公司支付所欠货款764381.50元，并支付逾期付款违约金，该违约金以所欠货款764381.50元为基数、按月息2%自2015年9月1日计算至付清之日止。二、驳回原告重庆鑫益成建筑材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7365元、财产保全费5000元，共计12365元（原告已预交），由被告重庆搏宝基础建设工程有限责任公司负担，此款于本判决生效后三日内迳付原告重庆鑫益成建筑材料有限公司。
本院二审期间，上诉人举示《房屋网上签约通知书》一份，拟证明案涉抵款房屋“协信城立方1号楼底商19号”已经可以办理网上签约事宜，双方签订的《以房抵款协议》已经实际履行，上诉人无需向被上诉人支付货款。被上诉人对该份证据的真实性予以认可，但认为不能达到上诉人的证明目的，因为黄忠明并非被上诉人指定的购房人员，该份证据与本案无关。本院对一审认定事实予以确认。
本院认为，双方争议焦点为：双方当事人签订的《以房抵款协议》是否已经实际履行，上诉人是否还需要向被上诉人支付货款。根据各方当事人陈述，再结合本案的证据，本院对争议的焦点问题评判如下：上诉人称黄忠明系被上诉人指定的购房人员，根据其举示《房屋网上签约通知书》可以证明双方签订的《以房抵款协议》已经实际履行，上诉人无需向被上诉人支付货款。但上诉人并未举示黄忠明系被上诉人公司员工或其指定购房人员的相关证据，该份《房屋网上签约通知书》不能证明双方签订的《以房抵款协议》已经实际履行。一审判决上诉人支付货款并无不当。
综上所述，重庆搏宝基础建设工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14730元，由重庆搏宝基础建设工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 鹏
代理审判员 马金明
代理审判员 张晋鹏
二〇一七年八月十日
书 记 员 高 月