广东省珠海市金湾区人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)珠金法刑初字第361号
公诉机关珠海市金湾区人民检察院。
被告人潘某，男，1976年10月17日出生，汉族，小学文化，户籍地广西壮族自治区荔浦县青山镇大明村黄泥屯****号，公民身份号码4523311976********。因犯抢劫罪，于2002年7月22日被广西壮族自治区平乐县人民法院判处有期徒刑十五年，2013年6月24日刑满释放；因犯运送他人偷越边境罪，于2014年9月17日被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑一年、并处罚金人民币10,000元，2015年4月11日刑满释放。因本案于2015年6月13日被羁押，同年7月21日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
被告人周某，男，汉族，中专文化，户籍地广西壮族自治区兴安县，公民身份号码×××0318。因本案于2015年6月13日被羁押，同年7月21日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人汪泉泓，广东敬业律师事务所律师。
辩护人陈佩瑜。
被告人雍某，男，汉族，高中文化，户籍地河北省石家庄市正定县，公民身份号码×××2753。因本案于2015年6月13日被羁押，同年7月21日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
珠海市金湾区人民检察院以珠金检刑诉[2015]353号起诉书指控被告人潘某、周某犯运送他人偷越边境罪，被告人雍某犯偷越边境罪，于2015年9月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市金湾区人民检察院指派检察员张颖出庭支持公诉，被告人潘某、周某、雍某及辩护人汪泉泓到庭参加了诉讼。现已审理终结。
珠海市金湾区人民检察院指控，2015年6月13日21时30分许，被告人周某、潘某在珠海市金湾区三灶镇草塘码头接上被告人雍某和刘某、万某、金某、冯某、王某、石某等七人，驾驶一辆无牌证摩托快艇，偷越边境前往澳门。其间，被告人周某、潘某多次与澳门接应人员通话联系上岸停靠地点。快艇行至珠海市黑沙湾附近海域时被执勤民警发现，执勤民警现场表明身份要求摩托快艇停船接受检查，被告人周某、潘某拒绝停船，驾船掉头躲避并加速逃窜，后因快艇供油故障停船，为逃避抓捕，被告人周某、潘某跳海逃跑，被执勤民警当场抓获。
公诉机关认为，被告人潘某、周某运送他人偷越边境，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十一条的规定，应当以运送他人偷越边境罪追究其刑事责任；被告人雍某偷越边境，情节严重，其行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第三百二十二条的规定，应当以偷越边境罪追究其刑事责任。被告人潘某因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定，应当从重处罚。被告人周某、雍某归案后如实供述犯罪事实，系坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。同时书面建议对被告人潘某判处一年以上、二年以下有期徒刑，并处罚金；对被告人周某判处有期徒刑十个月以上、一年十个月以下有期徒刑，并处罚金；对被告人雍某判处六个月以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。特提请依法惩处。
被告人潘某辩称其仅是偷越边境去澳门，在偷越途中帮被告人周某接听过电话和给船支加油，没有运送他人偷越边境。被告人周某、雍某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。
被告人周某的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，但提出被告人周某有如下从轻处罚的情节：1.其尚未将偷渡人员运送到澳门，没有社会危害性；2.其按“江小斌”指示开船，在运送过程中才知道系偷越边境，前期组织偷渡人员等行为其均没有参与，没有实际收到报酬，在共同犯罪中起次要作用，系从犯；3.其归案后如实供述自己和同案人的犯罪事实，具有坦白情节。建议对被告人周某从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明的事实与公诉机关的指控一致。另查明，公安机关在被告人潘某处查获步步高手机、诺基亚手机各一部；从被告人周某处查获摩托艇一艘；从被告人雍某处查获黑色苹果牌手机、金色苹果牌手机各一部。又查明，被告人潘某因犯抢劫罪，于2002年7月22日被广西壮族自治区平乐县人民法院判处有期徒刑十五年，2013年6月24日刑满释放；因犯运送他人偷越边境罪，于2014年9月17日被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑一年、并处罚金人民币10,000元，2015年4月11日刑满释放。被告人雍某因偷越边境行为，于2015年4月6日被珠海市公安局香洲分局处以行政拘留四日。
上述事实，有以下证据证实：1.被告人潘某、周某、雍某的供述和辩解；2.证人刘某、金某、石某、王某、冯某、万某的证言；3.手机通话记录清单及开户资料；4.扣押笔录、检查笔录；5.查获经过；6.扣押及移送物品清单；7.三被告人的户籍证明材料；8.查获海图；9.遣返单；10.《行政处罚决定书》；11.广东省珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法刑初字第1787号《刑事判决书》、《刑满释放证明书》；12.辨认笔录及指认照片；13.物证：金色苹果牌手机、诺基亚牌手机各一部、摩托艇一辆（暂存公安机关）。上述证据均经庭审举证、质证，各证据材料间能相互予以印证，本院予以确认。
针对控辩双方争议的焦点问题，结合本案事实和证据，本院综合评判如下：
（一）关于被告人潘某是否构成运送他人偷越边境罪的问题。从本案证据来看，被告人周某的供述与偷渡人员被告人雍某的供述以及其他偷渡人员刘某、金某、石某、王某、冯某、万某的证言能相互印证，证实被告人潘某、周某共同运送被告人雍某等人偷越边境，其中被告人潘某负责与澳门方面联系确定船支停靠位置和给船支加油，上述人员均明确辨认出被告人潘某，同时结合被告人潘某、周某在被查获后立即弃船跳海逃跑的行为表现，现有证据足以认定被告人潘某实施了本案犯罪行为，构成运送他人偷越边境罪。被告人潘某虽然否认控罪，但其辩解内容与本案其他证据均相互矛盾，该辩解意见不成立，本院不予采纳。
（二）关于被告人周某是否为从犯的问题。公诉机关指控被告人潘某、周某的罪名是运送他人偷越边境罪，此罪客观行为表现为使用车、船等交通工具或者徒步带领，将他人非法送出或者接入边境，故只要审查被告人周某有无实施运送行为即可，至于其有无参与前期组织偷渡人员等行为并非本案评判范畴。对于本案，被告人潘某、周某明知被告人雍某等人系偷渡人员，仍共同运送上述人员偷越边境，其中被告人周某负责开船，被告人潘某负责与澳门方联系确定船支停靠位置和给船支加油，均积极参与犯罪，分工不同、相互配合，根据二被告人在共同犯罪中所起作用，本案不宜区分主、从犯。辩护人所提被告人周某没有前期组织行为、系从犯的意见不成立，本院不予采纳。
（三）关于涉案物品处理问题。公安机关从被告人周某处查获摩托艇一辆，虽然该船支在本案中使用，但公安机关经调查证实该船支系三无船支，而被告人潘某、周某亦无法明确交代该船支的来源，由于该船支来源及权属均不明确，应当由公安机关另行处理；从被告人潘某查获的步步高手机和诺基亚手机各一部、从被告人雍某处查获的黑色苹果牌手机和金色苹果牌手机各一部，其中诺基亚手机和金色苹果牌手机在本案中用于联系，均系作案工具，应当予以没收，无证据证实步步高手机、黑色苹果牌手机在本案中加以使用，应当分别发还被告人潘某、雍某。
本院认为，被告人潘某、周某运送他偷越边境，其共同行为已构成运送他人偷越边境罪；被告人雍某违反边境管理法规，因偷越边境被行政处罚后一年内又偷越边境，情节严重，其行为已构成偷越边境罪。公诉机关指控被告人潘某、周某、雍某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，所指控罪名成立。被告人潘某因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人周某、雍某归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。被告人雍某虽已着手实施犯罪行为，因意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。辩护人所提被告人周某具有坦白情节、尚未将偷越人员运送至澳门的意见成立，本院予以采纳，但被告人周某运送人员达到七人，具有较大社会危害性，不宜对其适用缓刑，辩护人建议对被告人周某适用缓刑的意见，本院不予采纳。公诉机关的量刑建议合理，本院予以采纳。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百二十一条第一款、第三百二十二条、第二十三条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条和第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人潘某犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月13日起至2017年3月12日止。罚金自本判决生效之日起一个月内交纳。）
二、被告人周某犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月13日起至2016年10月12日止。罚金自本判决生效之日起一个月内交纳。）
三、被告人雍某犯偷越边境罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月13日起至2015年12月12日止。罚金自本判决生效之日起一个月内交纳。
二、缴获作案工具金色苹果牌手机、诺基亚牌手机各一部，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 许 金
人民陪审员 张燕红
人民陪审员 陈颖珊
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 曹大起
附相关法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》有关条文：
第三百二十一条【运送他人偷越国（边）境罪】运送他人偷越国（边）境的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）多次实施运送行为或者运送人数众多的；
（二）所使用的船只、车辆等交通工具不具备必要的安全条件，足以造成严重后果的；
（三）违法所得数额巨大的；
（四）有其他特别严重情节的。
在运送他人偷越国（边）境中造成被运送人重伤、死亡，或者以暴力、威胁方法抗拒检查的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
犯前两款罪，对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
第三百二十二条【偷越国（边）境罪】违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第二十三条【未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十五条【累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条【自首和认罪态度】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，罪行较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条【罚金数额的确定根据】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释〉》
第五条偷越国（边）境，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百二十二条规定的“情节严重”：
（一）在境外实施损害国家利益行为的；
（二）偷越国（边）境三次以上或者三人以上结伙偷越国（边）境的；
（三）拉拢、引诱他人一起偷越国（边）境的；
（四）勾结境外组织、人员偷越国（边）境的；
（五）因偷越国（边）境被行政处罚后一年内又偷越国（边）境的；
（六）其他情节严重的情形。