广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法民二终字第2112号
上诉人(原审被告)：广州星鹏集团有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：郑任。
委托代理人：符盈盈，广东骏道律师事务所律师。
委托代理人：李安江，广东东方昆仑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱立新，住广东省英德市。
委托代理人：陈怡毅，广东宏安信律师事务所律师。
委托代理人：叶小珊，广东宏安信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）广州星鹏集团有限公司（以下简称星鹏公司）因与被上诉人（原审原告）朱立新居间合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二初字第1041号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年10月16日，朱立新（乙方）与星鹏公司（甲方）签订了《中介服务协议》，约定：甲方委托乙方在广东省清远市英德县寻找适合甲方收购的林业资产，乙方提供中介服务，双方在完全自主、自愿的基础上签订协议。协议为双方合作的框架协议，乙方推荐的具体林地由双方另行签署确认函书面确认为准。甲方承诺本次中介合作的真实性，确实需要收购林业资产，并无欺瞒乙方的行为。如果中介成功，则甲方向乙方支付中介报酬，中介报酬为收购林业资产总金额的1.5%。乙方保证，除上述费用外，甲方无需向任何中介方支付费用。乙方在甲方进行收购林业资产的调查和谈判期间，应尽到作为中介人的慎谨和诚实义务，如实提供资料，配合调查，促成合同交易。“中介成功”是指甲方实现委托事项的目的，甲方与林业资产方或其股东未签订书面的转让协议并取得交易林业资产的全部合法手续，视为委托事项未完成。乙方引荐的林业资产方（或其股东）与甲方订立转让协议为准，转让协议签署10个工作日内，甲方需向乙方支付30%中介费。甲方办理完毕全部股权或产权变更登记手续后10个工作日内，甲方需向乙方交付剩余70%中介费。如果甲方以相关企业或子公司及一切转投资公司的名义与林业资产方（或其股东）签订股份转让协议，乙方有权要求甲方按合同支付中介报酬。甲、乙双方协议解除合同或有其他法定事项时，本协议终止。一切对本协议的修改,均以双方另行签订的书面补充协议为准。
2014年5月5日，英德市生森林业发展有限公司（甲方、转出方，以下简称：“生森公司”）与广州磐霖能源科技股份有限公司（乙方、转入方，以下简称：“磐霖公司”）签订了十一份《广东省林地流转合同》，约定：甲方分别将其享有的坐落在白沙村委莲塘村480亩、红星村委竹径片174亩、白沙村委2300亩、水心村委象贵片2999亩、红星村委2580亩、水心村委会东围村民小组605亩、红星村委塘围及田二及长江村900亩、红星村委塘围会185亩、红星村委长江村16亩、红星村委长江村630亩以及白沙村委优鱼村2691亩的林地使用权、经营权以转让的方式流转给乙方用于林业生产经营活动。林地流转价款采取一次性付款方式支付，上述林地转让款分别为884955.76元、320796.46元、4240412.97元、5529129.8元、4756637.17元、1115412.98元、1659292.03元、341076.7元、29498.53元、1161504.43元、4961283.19元，共25000000.02元。上述合同签订后，生森公司将十一宗林地登记至磐霖公司名下，并于2014年5月13日由英德市林业局向磐霖公司颁发了十一宗林地的林权证，证号分别为英府林证字（2014）第2929018号、英府林证字（2014）第2929021号、英府林证字（2014）第2929014号、英府林证字（2014）第2929019号、英府林证字（2014）第2929024号、英府林证字（2014）第2929015号、英府林证字（2014）第2929023号、英府林证字（2014）第2929020号、英府林证字（2014）第2929017号、英府林证字（2014）第2929016号、英府林证字（2014）第2929022号。2015年5月2日，生森公司出具了《确认函》，载明：“兹我司确认约于2013年12月份，朱立新同志介绍星鹏公司与我司认识，后星鹏公司指定由广州磐霖能源科技有限公司与我司洽谈签订相关投资项目。朱立新同志，在整个过程中都有参与，特此确认。”
庭审中，星鹏公司确认其关联公司磐霖公司与生森公司签订的涉案林地流转合同是由朱立新介绍签订，但认为朱立新的行为是其在星鹏公司处任职期间履行的职务行为，不属于朱立新、星鹏公司双方签订的《中介服务协议》所约定的合同行为，该协议约定需另行签署书面确认函，双方并没有签署。朱立新与星鹏公司签订劳动合同是对双方合作模式的转变。为证明上述事实，星鹏公司提交了《入职登记表》、《劳动合同书》、《员工转正通知书》、社保费申报缴款个人明细、《离职证明》、《证明》、《2014年第一季度绩效考核责任书》、《2014年第二季度绩效考核责任书》、QQ邮箱邮件截图、银行转账单、报销凭证及报销统计予以证明。其中，《劳动合同书》是朱立新与广州星望投资管理有限公司于2013年12月19日签订，约定朱立新的岗位和职责为总经理助理，朱立新应履行广州星望投资管理有限公司制定的岗位职责，按时、按质、按量完成其本职工作。广州黑骏资产管理有限公司出具的《证明》载明朱立新劳动合同期限从2013年12月19日起至2015年12月18日止，朱立新的工作岗位及工作内容全部由星鹏公司负责安排，并由星鹏公司进行用工管理及绩效考核。朱立新任期内的劳动报酬、福利待遇等均由星鹏公司承担。另外，星鹏公司还辩称朱立新在工作存在欺瞒、失职行为，并提供了《中华人民共和国林权证》、（2013）粤高法行终字第101号民事判决书予以证明。朱立新确认2014年3月及4月的社保由星鹏公司购买，2014年5月至2015年1月的社保由磐霖公司购买。但朱立新认为其只是与广州星望投资管理有限公司存在劳动合同关系，并未与星鹏公司签订劳动合同，与星鹏公司没有劳动关系。且法律并没有明文禁止居间合同关系与劳动合同关系不能并存，存在劳动合同并不必然导致居间服务合同变更或解除。
原审法院另查明，广州星望投资管理有限公司于2014年3月28日经广州市工商行政管理局天河分局核准名称变更为广州黑骏资产管理有限公司。
朱立新向原审法院提起诉讼，请求判令：1.星鹏公司立即向朱立新支付中介费375000元；2.星鹏公司立即支付朱立新违约金（违约金以中介费总额为本金，按中国人民银行同期贷款利率为标准，从2014年5月28日起，计算至本息全部清偿之日止，暂计至2015年5月8日的违约金总额应为21312.5元）；3.本案诉讼费用由星鹏公司承担。
原审法院认为：朱立新与星鹏公司签订的《中介服务协议》是双方当事人的真实意思表示，内容于法无悖，双方之间的居间合同关系依法成立、有效，双方均应依约履行合同。现朱立新、星鹏公司双方均确认是由朱立新寻找并参与而促成了生森公司与星鹏公司的关联公司磐霖公司签订了位于英德市的十一宗涉案林地流转项目合同。关于星鹏公司是否应当向朱立新支付中介费的问题。主要的争议焦点在于朱立新涉案的居间介绍服务行为是否属于《中介服务协议》约定的服务内容以及该行为是否属于职务行为。首先，《中介服务协议》约定了服务内容为朱立新在广东省清远市英德县寻找并推荐适合星鹏公司收购的林业资产，促使星鹏公司与林业资产方或其股东签订书面转让协议并取得交易林业资产的全部合法手续。现涉案的十一宗林地位于英德县，且星鹏公司的关联公司磐霖公司亦与林地资产方生森公司签订了林地流转合同，并获得了英德市林业局颁发的相应的林权证。因此，涉案林地的转让过程完全符合《中介服务协议》约定的居间服务内容。其次，星鹏公司虽认为朱立新的涉案居间行为是朱立新在星鹏公司处任职期间所发生的职务行为，并不属于《中介服务协议》所约定的服务内容。但从星鹏公司提交的《劳动合同》、社保缴纳记录以及广州黑骏资产管理有限公司出具的《证明》等证据来看，只能证明朱立新确实曾经在星鹏公司处任职并从事与涉案居间服务相类似的工作。但并未提供证据证明朱立新、星鹏公司双方就《中介服务协议》约定的内容进行了变更或解除，该协议也未存在法定无效的情形，故该协议仍然有效。且即使朱立新、星鹏公司双方存在劳动合同关系，亦不必然导致《中介服务协议》变更或失效。因此，星鹏公司关于劳动合同关系已经替代了双方之间的居间合作关系，双方合作模式已发生变更的答辩意见无理，原审法院不予采信。至于朱立新认为《证明》可能是星鹏公司为达诉讼目的而与广州黑骏资产管理有限公司串通而制造的主张缺乏证据支持，原审法院不予采信。再次，虽然朱立新、星鹏公司双方未依约另行签署确认函，但磐霖公司与生森公司签订的十一份《广东省林地流转合同》以及由英德市林业局颁发的十一宗林地的林权证可证实，星鹏公司的关联公司磐霖公司已实际取得了涉案十一宗林地的使用权以及森林或林木的所有权并在有关部门进行了登记。因此，涉案林地流转项目事实上已经得到确认。最后，星鹏公司称朱立新在居间服务过程中存在欺瞒行为，但未提供证据予以证明，原审法院不予采信。另，本案为居间合同纠纷，对于星鹏公司认为涉案林地存在未决纠纷的问题应属于星鹏公司与生森公司签订的林地流转合同下所涉及的合同纠纷，不属于本案调处范围。综上，朱立新已经按涉案《中介服务协议》所约定的义务为星鹏公司提供了中介居间服务，星鹏公司接受服务后，未依约向朱立新支付中介费已构成违约。现朱立新要求星鹏公司按涉案林业流转的资产总金额25000000.02元的1.5%依约支付中介费375000元及违约金有事实及法律依据，原审法院依法予以支持。《中介服务协议》约定星鹏公司办理完毕产权变更登记手续后10个工作日内向朱立新支付中介费，现涉案林地产权变更登记时间为2014年5月13日，朱立新要求星鹏公司从2014年5月28日起计算违约金符合协议约定，原审法院予以支持。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第四百二十四条、第四百二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定于2015年10月12日作出判决：一、星鹏公司于判决发生法律效力之日起十日内向朱立新支付中介费375000元；二、星鹏公司于判决发生法律效力之日起十日内向朱立新支付违约金（以375000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，自2014年5月28日起计至判决确定的给付之日止）。如星鹏公司未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7240元，由星鹏公司负担。
判后，上诉人星鹏公司不服原审判决，向本院提起上诉称：(一)朱立新已从星鹏公司处领取现金10万元，用于给其他方支付中介费。根据《中介服务协议》的约定，朱立新的该行为应视为其确认《中介服务协议》已实际终止的事实。朱立新于2014年5月30日向星鹏公司申请领取10万元，其称是用于向涉案林地收购项目的中介方潘某支付中介费。朱立新在办妥用款手续后领取现金10万元，并分别在经手人与领款人处签名确认收到上述款项。根据《中介服务协议》第二条第2款约定：“……乙方(朱立新)保证，除上述费用外，甲方(星鹏公司)无需向任何中介方支付费用。”朱立新的领款并向他方支付中介费的行为已充分证明本案涉案林地项目是由第三方推荐而来，朱立新仅是员工身份参与此项目。同时，也进一步明确了星鹏公司与朱立新签订的《中介服务协议》在双方建立劳动关系时已终止。朱立新在此后履行职务过程中，客观上也是通过向星鹏公司引荐了其他的中介主体来完成项目的。朱立新在原审时故意隐瞒上述事实，导致原审法院认定事实不清，判决错误。（二）涉案林地收购项目不是《中介服务协议》的委托项目，原审法院认定事实错误。根据《中介服务协议》第一条约定：“……乙方(朱立新)推荐的具体林地由双方另行签署确认函书面确认为准。”该协议签署时，朱立新还未参与涉案林地收购项目，该项目亦未由星鹏公司与朱立新另行签署确认函，未约定具体使用的林地项目及对应的义务及责任。朱立新以《中介服务协议》来主张中介费用显属无理，不应得到支持。中介协议未约定具体林地项目，因此，在履行中双方还必须对项目进行再次确认，方可作为中介行为有效的判定依据。而本案朱立新在签订本协议后一直未寻找到合适的林地项目，因此该协议也就未再继续履行。之后，朱立新入职星鹏公司从事林业相关工作，为星鹏公司寻找项目完全应属于其职责所在，而且双方也没有再另行确认为中介活动，因此，原审判定涉案林地属中介协议项下之项目，既不符合双方当事人签订中介协议时的意思表示，也不符合客观事实，对星鹏公司极为不公，判决支付中介费用明显错误。（三）涉案林地收购项目是原告在被告任职期间的职务行为，原审法院认定事实错误。《中介服务协议》为星鹏公司与朱立新于2013年l0月16日签署，朱立新于2013年12月19日到星鹏公司处办理入职手续。根据朱立新在星鹏公司在职期间的绩效考核表暨目标责任书约定：“……青山收购：多渠道了解林地、农田出让信息，初步调查，有可操作性的项目推荐给公司……”为朱立新的工作任务。朱立新在涉案林地收购项目中所做的工作是职务行为，是星鹏公司应履行的工作职责，星鹏公司已向朱立新支付工资、福利、报销费用等，无需另行支付中介费用。中介协议是在朱立新入职前签订的协议，是双方作为平等商事主体，针对当时寻找林地项目的合作意向所达成的契约。朱立新并没有任何证据证明在其成为星鹏公司员工后，该中介协议仍可适用于其为完成工作任务所推荐的项目。换言之，无论中介协议变更与否，或存续与否，朱立新履行工作职责所经办的项目，均与中介协议并无任何关系。原审判决忽视当事人订立中介协议的主观意愿及客观背景事实，将星鹏公司的工作项目认定为中介协议之项目，显属错误。（四）朱立新在涉案林地收购项目的调查和协助收购过程中，存在严重的失职和隐瞒，给星鹏公司造成巨大经济损失。星鹏公司在涉案林地项目收购完成后，在采伐过程中发现该项目原林木所有人与林地所属村民间遗留了大量的债务纠纷，造成星鹏公司额外垫付赔款已近百万元。且涉案林地收购项目中所涉及的鱿鱼村片区三百多亩林地权属早在收购前就已确定为鱿鱼村所有，原林木所有权方属无权处分，造成星鹏公司直接经济损失几百万元。朱立新作为项目的调查人，对该项目存在的问题刻意隐瞒，已造成星鹏公司蒙受巨大损失。（五）原审法院判决星鹏公司向朱立新支付违约金适用法律错误。《中介服务协议》中星鹏公司与朱立新并未约定违约金条款，原审法院判令星鹏公司需向朱立新支付违约金属适用法律错误，应予以撤销。另外，星鹏公司于二审庭审中补充称：1.本案的实际居间人并非朱立新，而是潘某，潘某全程参与了林地买卖、谈判、签约的全过程，并且是在朱立新入职后两三个月期间，与案外人生森公司接触，在接触过程中，也是由潘某介绍的。2.实际支付中介费也是支付给潘某，也是由朱立新亲自办理的，并签字领取的中介费。3.朱立新在领取中介费中，不断通过短信、电话来要求提取中介费，也是支付给潘某，而非以自己以中介人的名义领取的中介费。根据居间合同约定，如需给朱立新中介费，要签订书面确认函，自始至终我方都没有与朱立新签订确认函，而朱立新也不是实际中介人，应以确认函为准。综上所述，朱立新在涉案林地收购项目中存在失职行为造成星鹏公司已承受了巨大的经济损失，在《中介服务协议》已事实终止、涉案林地收购未经双方书面确认、该行为本属朱立新的职务行为的情况下，向星鹏公司主张中介费的行为显属无理且已违背诚实信用原则。原审法院在本案的审理过程中事实认定错误、法律适用错误，请法院依法撤销原审判决，驳回朱立新全部诉讼请求，以保证星鹏公司合法权益。故，星鹏公司上诉请求：1.撤销原审判决，驳回朱立新全部诉讼请求。2.本案全部诉讼费用由朱立新承担。
被上诉人朱立新答辩称：1.原审法院认识事实清楚，适用法律正确，双方签订的中介服务协议是双方当事人真实意思表示，内容合法，双方之间的居间合同关系依法成立，合法有效，双方均应依约履行合同，且我方已经按照合同约定向星鹏公司报告了缔约的机会，而提供了订立合同的媒介服务，并成功促成双方达成十一宗林地的转让手续，但星鹏公司没有合法理由，拒不履行付款义务，构成违约，综上，请求二审法院维持原判，驳回上诉。2.星鹏公司故意混淆事实，促进案涉十一宗林地的转让是我方，并非潘某，而星鹏公司领取的10万元不是支付潘某的中介费，而是其他工程项目（其他林地项目）抚育工程费用（相当于育苗费），是交给其他项目的人，星鹏公司至今无法提供证据证实潘某项目的实际中介人，且在原审时，星鹏公司完全没有提及该观点和理由，原审期间，星鹏公司当庭确认我方对涉案林地的流转是全程参与其中，并由第三方案外人生森公司的书面予以确认，二审期间，星鹏公司突然提及潘某是实际居间人，只是为了逃避支付我方的中介费借口，并非事实。3.案涉居间介绍服务不属于职务行为，双方并没有就中介服务合同的内容变更与解除，该协议不存在法定无效的情形，故该协议合法有效，且劳动合同关系并不必然导致中介服务协议的中断或失效，我方领取抚育费用的行为，不能证实其对中介服务协议的变更或解除；4.我方在案涉十一宗林地交易流转中不存在故意隐瞒重要事实或提供虚假情况，损害委托人利益的法定情形。星鹏公司在上诉状中第四点提及的318亩林地并不包括在涉案十一宗林地里面，且有生效判决驳回了该村民小组的诉请，综上，星鹏公司应当支付相应的中介费，请求二审法院予以驳回其上诉请求，维持原判。
本院经审理查明事实与原审判决查明事实一致，本院予以确认。
二审中，星鹏公司向本院提交如下证据：1、费用报销单、银行流水单、短信记录、2014年现金日记账，拟证实实际居间人潘某的中介费10万元已由朱立新代为领取。经审查，其中，费用报销单载明的“用途”为“抚育工程款”，金额为10万元，星鹏公司在“抚育工程款”下方自行用铅笔备注为“给潘某的中介费”；短信记录未反映关于中介费的内容；银行流水单显示磐霖公司于2014年6月9日通过银行转账收取了10万元。2、证人吴某（原广州黑骏资产管理有限公司总经理）的证词，拟证实朱立新非涉案林地项目的实际居间人，二审庭审中，吴某出庭作证，对其证词予以确认，其中载明涉案林地项目的收购由潘某全程参与并做了大量工作，故同意了朱立新的请示，向潘某支付中介费10万元。3、英德市业华林业有限公司开具的通用发票一张及该公司出具的《证明》一份，拟证实该公司并未实际收取朱立新交付的抚育工程费10万元。经审查，上述《证明》载明，我公司于2014年5月30日开具了票号为04087364号的广东省地方税收通用发票，我司未收到朱立新交来的该发票对应款项人民币100000元，等。上述发票载明“结算项目”为“抚育工程”。
朱立新质证认为：1、上述证据不属于新证据范畴。2、对于费用报销单上除星鹏公司手写备注部分不予确认外，对其他内容的真实性予以确认，且该单反映了10万元的用途是抚育工程费，而非潘某的中介费。3、对短信记录的真实性予以确认，但该证据无法证实是中介费。4、银行流水单只能证明磐霖公司在2014年6月9日领取了10万元，但无法证明该费用具体用途，也不能证明该费用是支付给潘某的中介费。5、现金日记账是磐霖公司的内部记账凭证，可随意更改且无我方确认，无法证实星鹏公司的主张。6、对于证人证言中涉及我方参与了整个项目过程的内容予以认可，但对于其中双方约定涉案《中介服务协议》作废、以及潘某系实际居间人、我方领取10万元后向潘某支付中介费等内容不予认可。6、对于英德市业华林业有限公司开具的发票及出具的证明，无法确认其真实性、合法性及关联性。
本院认为：朱立新与星鹏公司签订的《中介服务协议》出自双方的真实意思表示，内容无违反国家法律、行政法规的效力性的强制性规定，应为有效。二审中，根据双方当事人的诉辩主张，归纳争议焦点为：1、朱立新就涉案林地收购项目所为的居间介绍服务行为是否属于《中介服务协议》约定的服务内容？是否属于朱立新入职星鹏公司后发生的职务行为？2、朱立新是否已收取星鹏公司支付的中介费10万元，《中介服务协议》据此是否已实际中止？
关于上述第一点争议，本院认为，首先，根据双方在原审中的陈述及生森公司出具的《确认函》，应能证实朱立新寻找、参与并促成生森公司与星鹏公司的关联公司磐霖公司签订了位于英德市的十一宗涉案林地流转项目合同、并经行政主管部门核准取得了相应的林权证等事实，朱立新就此所为的居间服务行为符合《中介服务协议》中所涉“在广东省清远市英德县寻找并推荐适合星鹏公司收购的林业资产、促使星鹏公司与林业资产方或其股东签订书面转让协议并取得交易林业资产的全部合法手续”等服务内容，因此，朱立新主张星鹏公司按《中介服务协议》的约定支付中介费375000元有理。其次，朱立新虽于2013年12月19日入职星鹏公司，但并无证据显示双方就终止《中介服务协议》的履行、或以双方之间确立的劳动服务关系取代居间合作关系等事宜达成了共识，且该入职行为亦不必然导致《中介服务协议》的变更或失效。因此，星鹏公司以此为由拒绝承担本案中介费的支付责任无理，本院不予支持，星鹏公司应向朱立新支付中介费375000元，且因其未能依约在产权变更登记手续（2014年5月13日）后10个工作日内支付该费用，原审法院据此判令其应从2014年5月28日起向朱立新支付逾期付款的违约金，并无不当，本院予以维持。
关于上述第二点争议，本院认为，本案中，星鹏公司为证实其通过朱立新向实际居间人潘某支付了中介费10万元，提交了一系列证据，其中所涉费用报销单、银行流水单、短信记录等，虽反映了朱立新领取了10万元的事实，但无法指向该费用的最终收款方为潘某，反而，费用报销单载明的款项“用途”为“抚育工程款”而非中介费。而证人吴某与星鹏公司存在利害关系，其证词亦不足以采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，因星鹏公司未能就其上述相关主张充分举证，应自行承担举证不能的不利后果，其以此为由要求确认《中介服务协议》已实际中止履行，理据不足，本院不予采信。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人星鹏公司的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7240元，由上诉人广州星鹏集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 国平平
审判员 张纯金
审判员 徐 艳
二〇一六年六月三日
书记员 郑志豪
何浩
王振华