重庆市第三中级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)渝03行终161号
上诉人（原审原告）付朝树，男，1952年5月20日出生，汉族，退休职工，住重庆市丰都县。
委托代理人隆永国，重庆市丰都县三合法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）丰都县人力资源和社会保障局,住所地重庆市丰都县三合街道第二行政大楼10楼，组织机构代码00868624-6。
法定代表人张双权，局长。
委托代理人张燕，该局劳动监察科科员。
委托代理人蔡昌鑫，重庆天宇三星律师事务所律师。
上诉人付朝树因劳动和社会保障行政确认一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2016）渝0102行初86号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：付朝树于1976年7月到丰都县跃进水库管理所工作。2000年1月，丰都县水务局聘任付朝树为丰都县跃进水库管理所所长。2004年1月，丰都县跃进水库管理所与付朝树签订劳动合同。2003年12月，丰都县跃进水库管理所向原丰都县劳动和社会保障局申请办理付朝树等人的养老保险。同年12月30日，原丰都县劳动和社会保障局作出丰都劳社发[2003]104号《关于确定付朝树等同志参加工作时间的通知》，载明：“丰都县跃进水库管理所：你所关于完善职工劳动用工手续的报告收悉，经审核相关资料及档案，确定付朝树等三位同志参加工作时间如下：付朝树，男，出生时间1952.5.20，参加工作时间1976.7……”其后，付朝树参加了基本养老保险，补缴费至1990年1月。
2013年4月，付朝树向丰都县人力资源和社会保障局（简称丰都县人社局）申请增计其连续工龄，丰都县人社局于2013年7月8日、2015年5月29日两次作出答复，均被重庆市丰都县人民法院、重庆市涪陵区人民法院以《重庆市参加企业职工基本养老保险人员退休审批表》载明付朝树参加工作时间与实际参加工作时间、原丰都县劳动和社会保障局《关于确定付朝树等同志参加工作时间的通知》载明的参加工作时间不一致；“临时工”、“劳动合同制工人”或其他身份等事实不清为由，判决撤销。
2016年3月17日，丰都县人社局作出丰人社发[2016]30号《关于撤销丰都劳社发[2003]104号文件的决定》，撤销了原丰都县劳动和社会保障局于2003年12月30日作出的《关于确定付朝树等同志参加工作时间的通知》。
2016年3月18日，丰都县人社局作出丰人社便函[2016]2号《关于付朝树要求认定连续工龄的再次答复》（以下简称丰人社便函[2016]2号再次答复），对于付朝树要求增计1976年7月至1989年12月的连续工龄的请求，不予认定。主要理由是:“在1995年《劳动法》出台之前，我国企业的用工形式分为正式职工和临时工。正式职工是指在人事局、劳动局、民政局等有关职能部门办理过招工录用手续的职工，这些被录用的职工一般实行学徒制或经过半年和一年的熟练期，学徒期和熟练期满，经考试试用合格，才能转为正式职工也称固定工。临时工又分为季节性临时工和国家计划内长期临时工。正式工按照体制性质又分为固定工和劳动合同制工人。固定工是指1986年以前根据国家计划指标由劳动部门分配到国有或县级以上集体单位工作的正式职工，包括1986年以前入伍、转业、复员、退伍后分配到国有或县以上集体单位工作的正式职工。劳动合同制工人是指在1986年国务院发布《国营企业实行劳动合同制暂行规定》和《国营企业招用工人暂行规定》后，企业在国家劳动工资计划指标内招用常年性工作岗位上的工人，除国家另有特别规定的除外，一律实行劳动合同制。按照有关规定招用的临时工是指企业、事业单位按照1965年3月10日发布的《国务院关于改进对临时工的使用和管理的暂行规定》第二条“企业、事业单位需要使用临时工时，应当根据主管部门批准下达的年度劳动工资计划，报请当地劳动部门统一安排，就近招用……”之规定，根据主管部门批准下达的年度劳动工资计划，报请当地劳动部门统一安排，而招用的临时工，即有“劳动工资计划”是核心，程序上由劳动部门统一安排。在1989年10月5日国务院发布的《全民所有制企业临时工管理暂行规定》取代了《国务院关于改进对临时工的使用和管理的暂行规定》。根据《全民所有制企业临时工管理暂行规定》第四条“企业需要临时工，原则上在城镇招用，确需从农村招用时，应报经设区的市或相当于设区的市一级的劳动行政部门批准”之规定，1989年10月5日以后的临时工，从农村招用时，应报经设区的市或相当于设区的市一级的劳动行政部门批准。自1995年《劳动法》颁布实施后，我国打破了计划用工模式，全面实行劳动合同制用工制度。1996年劳动部办公厅《关于劳动用工管理有关问题的请示的复函》（劳办发[1996]5号）明确规定“企业在招工时，劳动行政部门不再办理录用审批手续”。重庆市人民政府1998年颁布实施的关于《重庆市企业招收职工规定》（第15号令）明确规定“企业享有自主用人的权利，劳动者享有自主择业的权利”“企业招收职工实行申报制度和用工备案制度”“县级以上劳动行政部门负责对企业招收职工进行统筹管理和指导监督”“企业招收职工应当持有关的证明文件和招工简章向企业所在地的区市县就业服务管理机构如实申报备案”。因此，我国企业用工体制在1986年以前分为集体所有制工人和固定工，而在1986年以后至1995年止，所有国营企业按照计划招工的正式职工均称劳动合同制工人。自1995年《劳动法》实施后，我国打破用工制度，企业自主用工，不再招收劳动合同制工人，故劳动合同制工人的说法自此不复存在。渝劳社办发[2006]206号《重庆市劳动和社会保障局关于临时工工龄计算和养老保险有关问题的通知》规定“一、企业按照有关规定招用的临时工，在本企业连续工作期间，经劳动部门或其他有权机关批准招收为本企业劳动合同制工人或固定工的，其最后一次在本企业连续从事临时工的工作时间与被招收为劳动合同制工人或固定工后的工作时间可以合并计算为连续工龄。”其中，“按照有关规定”是指《国务院关于改进对临时工的使用和管理的暂行规定》第二条和《全民所有制企业临时工管理暂行规定》第四条之规定，付朝树不属于按照前述规定招用的临时工；不属于根据国家计划指标由劳动部门分配到国有或县级以上集体单位工作的正式职工，以及1986年以前入伍、转业、复员、退伍后分配到国有或县以上集体单位工作的正式职工，不是固定工；也不属于在1986年国务院发布《国营企业实行劳动合同制暂行规定》和《国营企业招用工人暂行规定》后，企业在国家劳动工资计划指标内招用常年性工作岗位上的劳动合同制工人。原丰都县劳动和社会保障局作出的《关于确定付朝树等同志参加工作时间的通知》（丰都劳社发[2003]104号），已被该局依法撤销，不应再作为适用于付朝树的依据。综上，付朝树不属于按照有关规定招用的临时工、固定工、劳动合同制工人；付朝树原属于农村人口在跃进水库从事兼职，后与用人单位签订劳动合同，参加社会保险的人员，不属于渝劳社办发[2006]206号《重庆市劳动和社会保障局关于临时工工龄计算和养老保险有关问题的通知》文件适用范围”。
付朝树不服丰人社便函[2016]2号再次答复提起本案诉讼，请求撤销该答复，判令丰都县人社局确认其1976年7月至1989年12月在跃进水库工作时间为连续工龄。
原审判决认为：根据渝劳社办发[2006]206号通知规定，付朝树只有被劳动主管部门或者有权机关批准招收为劳动合同制工人或固定工后，其1989年12月前的工作时间才能与被招收为劳动合同制工人或固定工后的工作时间合并计算连续工龄（视同缴费年限）。国发[1986]77号《国务院关于国营企业实行劳动合同制暂行规定》第二条规定：“企业在国家劳动工资计划指标内招用常年性工作岗位上的工人，除国家另有特别规定者外，统一实行劳动合同制。”第四条规定：“企业招用劳动合同制工人，应当在当地劳动行政主管部门指导下，贯彻公开招收、自愿报名、德智体全面考核、择优录取的原则。由企业向当地劳动行政主管部门办理录用手续”。由此可见，计划经济时代下的企业招工，需要有计划招工指标，且必须经劳动主管部门审批录用并办理录用手续。招工计划是计划经济时期的特定产物，单位没有招工计划就不能招工。1995年1月1日《中华人民共和国劳动法》颁布实施后，我国打破计划用工模式，全面实行劳动合同制。此后，劳动行政部门不再为用人单位办理招录用的相关手续，但企业录用职工后，要按照相关规定，到当地劳动行政部门登记备案、办理社会保险等手续。由此可见，国发[1986]77号《国务院关于国营企业实行劳动合同制暂行规定》的“劳动合同制工人”与1995年1月1日施行的《中华人民共和国劳动法》的“全面实行劳动合同制”不是同一概念。
从现有证据看，无相关证据证明，付朝树在1995年《中华人民共和国劳动法》颁布实施前，被劳动主管部门或者有权机关批准招收为劳动合同制工人或固定工。虽然丰都县人社局于2003年作出丰都劳社发[2003]104号《关于确定付朝树等同志参加工作时间的通知》，确认付朝树参加工作的时间，但2003年我国已全面实现自主用工，全面实行劳动合同制，已经没有国发[1986]77号文件规定的“劳动合同制工人”的用工制度。丰都县人社局作出的丰人社便函[2016]2号再次答复，认定付朝树没有被劳动主管部门或者有权机关批准招收为劳动合同制工人或固定工，不属于“劳动合同制工人”或“固定工”，事实清楚。付朝树请求撤销该答复并认定其连续工龄的诉讼请求，无相关事实根据及法律依据。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回了付朝树的诉讼请求
付朝树上诉称：上诉人提交的证据可以证明水利行政主管部门属于渝劳社办发[2006]206号通知规定的“其他有权机关”。一审判决对上诉人1976年7月至1989年12月在丰都县跃进水库工作的时间是否计算为连续工龄未查清。一审判决对丰都县跃进水库管理所的单位性质未查清，上诉人认为丰都县跃进水库管理所系按企业管理的事业单位。一审判决以国发[1986]77号文件为依据，否定上诉人工作单位经丰都劳社发[2003]104号登记备案将上诉人参加工作时间列入2003的招工对待，属认定事实错误。上诉人参加工作时间为1976年，一审判决适用国发[1986]77号文件否定10年前的事实，属适用法律政策错误。丰都县人社局以同一事实和理由作出与已经被生效判决撤销的相同行政行为。因此，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审撤销一审判决，并改判责令被上诉人确认付朝树1976年7月至1989年12月在跃进水库工作的时间为连续工龄。
丰都县人社局答辩称：渝劳社办发[2006]206号规定的“按照有关规定招用的临时工”，是指按照1965年3月10日发布的《国务院关于改进对临时工的使用和管理的暂行规定》第二条、1989年10月5日发布的《全民所有制企业临时工管理的暂行规定》第二条规定，具有劳资计划且由相应劳动部门统一安排招用的临时工。付朝树既无临时工招工计划指标，又无设区的市或设区的市一级的劳动行政部门批准文件，且在2003年前属农村人口，不属前述“按照有关规定招用的临时工”。
根据川府发（1986）185号《四川省贯彻执行国务院关于<国营企业实施劳动合同制暂行规定>的实施意见》第二条第（一）项和《四川省贯彻执行国务院关于<国营企业招收工人暂行规定>的实施意见》第一条等规定，县级以上劳动人事局才是招收工人的有权部门。根据《国营企业招收工人暂行规定》第十二条的规定，省、自治区、直辖市人民政府属于渝劳社办发[2006]206号规定的“其他有权机关”。没有法律规定水利行政主管部门具有招工审批权。
没有证据证明丰都县跃进水库属于事业单位，如果付朝树属于事业单位工作人员，则本案不适用渝劳社办发[2006]206号通知的规定认定连续工龄。劳动法实施后，企业录用职工虽不需要劳动行政部门办理录用审批，但仍需到劳动行政部门进行备案登记、办理社会保险。因此，丰都劳社发[2003]104号《关于确定付朝树等同志参加工作时间的通知》不产生招用付朝树为劳动合同制工人和认定其工龄的效力。
重庆市丰都县人民法院和重庆市涪陵区人民法院生效判决撤销丰都县人社局的原答复，是认定原答复事实不清，证据不足。而本案答复是在再次调查核实的基础上作出，并非以同一事实和理由作出与被生效判决撤销的相同行政行为。
综上，一审判决事实清楚、证据充分、适用法律法规正确、程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人付朝树在二审期间向本院提交了以下证据、依据：
1．劳动合同，拟证明付朝树与跃进水库劳动关系成立；
2．重庆市基本养老保险个人信息表，拟证明参加工作时间；
3．职工养老保险手册，拟证明参加工作时间；
4．付朝树的退休审批表，拟证明认定连续工龄的政策依据以及缴费年限是从1990年开始，1976年到1990年这段工龄没有计算；
5．国发[1995]6号第十条，拟证明连续工龄计算的政策依据；
6．国发[1997]26号总则第一页,拟证明实行企业化管理的事业单位原则上执行企业养老保险制度；
7．渝府法[2000]45号，拟证明国家机关、事业单位工人的连续工龄按照企业的现行规定办理；
8．劳社厅函[2002]323号，拟证明现行连续工龄的确认政策；
9．渝劳社办法[2006]206号；
10．渝劳社办发[2008]276号；
证据9、10拟证明增加连续工龄后养老保险待遇计发的政策。
11．丰编委[2008]162号，拟证明水利工程管理职工经丰都编委承认编制；
12．丰都县水务局关于丰都县跃进水库有关情况的证明，拟证明付朝树从1976年7月起被招收为单位职工，不是临时工；
13．丰都县水务局关于水利工程管理人员编制和单位性质及用工性质等情况的证明，拟证明丰都县水务局是招收职工的有权机关，劳动部门无权干涉水利工程管理人员的编制核定权，付朝树是水利局招收录用的固定职工。
上述证据经庭审质证，丰都县人社局提出如下质证意见：对提交证据的真实性无异议，认可付朝树于1976年7月上班的事实。证据1-4达不到其证明目的，付朝树所在单位不属事业单位，付朝树也没有事业单位在编人员身份。证据5-10不具备适用条件，其中证据10与本案无关。证据11恰证明了丰都县人社局所持观点，水库管理所的人员不是事业单位的在编人员。证据12、13的真实认可，不能达到其证明目的，且证据13不具有合法性。
对上述经庭审质证的证据，本院作如下认证：付朝树向本院提交的证据，丰都县人社局对其真实性均无异议，本院对证据的真实性予以确认，作为本案证据使用。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院另查明：2016年4月5日，付朝树向重庆市涪陵区人民法院提起行政诉讼，请求撤销丰都县人社局于2016年3月17日作出的丰人社发[2016]30号《关于撤销丰都劳社发[2003]104号文件的决定》。2016年9月27日，重庆市涪陵区人民法院作出（2016）渝0102行初87号行政判决，认为：根据1995年1月1日施行的《中华人民共和国劳动法》第十六条、《重庆市企业招收职工规定》第四、五条的规定，劳动法施行后，劳动行政部门不再办理录用审批手续，但企业录用职工，仍然要按相关规定到当地劳动行政部门登记备案、办理社会保险等手续；由于付朝树在2003年前没有办理社会保险，在丰都劳社发[2003]104号文件作出后才参加社会养老保险补缴至1990年1月，丰都县人社局现撤销该文件无法律依据，且不利于维持付朝树补缴社会养老保险基础的稳定性。故判决撤销丰人社发[2016]30号决定。
本院认为：本案双方当事人的争议焦点是，付朝树是否可以适用渝劳社办发[2006]206号通知第一条的规定，将其1976年7月至1989年12月的工作时间计算为连续工龄。
渝劳社办发[2006]206号通知规定：“一、企业按照有关规定招用的临时工，在本企业连续工作期间，经劳动部门或其他有权机关批准招收为本企业劳动合同制工人或固定工的，其最后一次在本企业连续从事临时工的工作时间与被招收为劳动合同制工人或固定工的工作时间可以合并计算为连续工龄。”由此可见，适用该条规定计算连续工龄需符合以下几个条件，一是属企业按有关规定招用的临时工，二是在本企业连续工作期间经劳动部门或其他有权机关批准招收为本企业劳动合同制工人，或者在本企业连续工作期间经劳动部门或其他有权机关批准招收为本企业固定工。
对于付朝树是否属于企业按照有关规定招用的临时工问题。丰都县人社局提供了1965年3月10日发布的《国务院关于改进对临时工的使用和管理的暂行规定》，其中第二条规定，企业、事业单位需使用临时工应根据主管部门批准下达的年度劳动工资计划，报当地劳动部门统一安排就近招用。而付朝树提供的证据，不能证明其在跃进水库工作系由当地劳动部门统一安排招用，因此，不能认定付朝树属于企业按照有关规定招用的临时工。
对于付朝树是否属于在本企业连续工作期间经劳动部门或其他有权机关批准招收为本企业劳动合同制工人的问题，同意一审判决的裁判意见。丰人社发[2016]30号决定虽被人民法院生效判决撤销，但丰都劳社函[2003]104号文件仍然不能成为认定付朝树属依法经劳动部门批准招收为劳动合同制工人的依据。
对于付朝树是否属于在本企业连续工作期间经劳动部门或其他有权机关批准招收为本企业固定工的问题。付朝树并非经劳动部门批准招收为所属企业固定工的事实，双方均无争议。对于付朝树是否属于其他有权机关批准招收为本企业固定工的问题，付朝树提供了丰都县水务局2016年10月10日出具的《关于水利工程管理人员编制和单位性质及用工性质等情况的证明》（以下简称《情况证明》），以证明付朝树已经有权机关批准招收为跃进水库的固定工。但是付朝树所提交的法律法规以及规范性文件，不足以为丰都县水务局在《情况证明》中关于水利工程管理职工人员编制核定权、水利工程管理职工的用工性质等证明内容提供充足的法律依据。而且，如果跃进水库属于水利工程管理单位，属《情况证明》所称的事业性质单位，则更不应适用渝劳社办发[2006]206号通知计算其连续工龄，因该通知明确规定其适用范围是重庆市企业临时工工龄计算问题。因此，本案现有证据及依据，不能认定付朝树经有权机关批准招收为本企业固定工。
综上，丰都县人社局作出的丰人社便函[2016]2号再次答复，对付朝树要求增计连续工龄的诉求不予认定，并无不当，一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费50元，由上诉人付朝树负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 喻伦泰
审 判 员 刘厚勇
代理审判员 袁钦明
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 郑 琴