辽宁省本溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)辽05民终421号
上诉人（原审被告）辽宁威兰德冰酒酒庄有限公司，所在地辽宁省桓仁满族自治县。
法定代表人宫树涛，该公司总经理。
委托诉讼代理人宋柏杭、马国旅，辽宁贞观律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘涛，男，1971年7月12日出生，汉族，现住辽宁省本溪满族自治县。
委托诉讼代理人王国志，辽宁同政律师事务所律师。
上诉人辽宁威兰德冰酒酒庄有限公司（以下简称威兰德酒庄）因建设工程施工合同纠纷一案,不服辽宁省桓仁满族自治县人民法院（2016）辽0522民初841号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。
原审判决所认定的基本事实是：刘涛系个体工商户，经营桓仁某某装饰装修材料商行，经营范围：装饰材料、燃气炉具、厨卫电器零售及安装（凭资质证书经营），于2014年11月19日注销。刘涛及桓仁某某装饰装修材料商行在经营期间未取得任何资质证书。
2014年7月10日，刘涛以桓仁某某装饰装修材料商行（乙方）的名义与威兰德酒庄（甲方）签订装饰装修工程施工合同，双方约定：“工程地点为威兰德葡萄酒美容SPA，工程内容及做法参照装饰装修方案效果图，工程承包方式为乙方包工，包料（具体见天润装饰公司的报价单），本合同工程造价为人民币1600000元，预算表以天润装饰公司的报价为依据，作为本合同的附本，与本合同具有同等法律效用，等等。”该合同后附有《美容会所装修工程报价表》，并盖有桓仁某某装饰装修材料商行及威兰德酒庄的印章。合同签订后，刘涛按威兰德酒庄提供的效果图进行施工，威兰德酒庄对整个装修工程过程进行监督指导。2014年10月中旬刘涛带领施工人员撤离施工现场并交付装修工程，威兰德酒庄于2014年11月中旬入住上述装饰装修工程并对外营业。刘涛提供的《美容会所装修工程结算表》显示其施工部分工程款为1202812元。双方就工程款事宜协商未果，现刘涛为要求威兰德酒庄给付尚欠工程款705812元及违约金346555元而诉至法院。
另查明，威兰德酒庄提供八份收款凭证证明其已支付给刘涛工程款597000元，刘涛认可收到的款项总数为597000元，但其陈述2016年2月5日收款100000元与本案无关，是辽宁桓仁王城饮品有限公司给付的工程款。经核实，2016年2月5日收款100000元收据上载明“今收到桓仁王城饮品有限公司工程款壹拾万圆整”，且在（2016）辽0522民初2390号赵国武与辽宁桓仁王城饮品有限公司、刘涛劳务合同纠纷一案中，辽宁桓仁王城饮品有限公司在辩称中提到2016年2月5日给付刘涛工程款100000元，两者相互吻合，确认威兰德酒庄已给付刘涛工程款497000元。
庭审后，威兰德酒庄于2016年3月25日提出对涉案装修工程施工质量是否符合国家行政法规、规章的强制性规定和已完成工程量的价款应为多少进行司法鉴定，经本溪市中级人民法院委托本溪市某某工程质量司法鉴定所对工程质量进行鉴定、委托辽宁某某工程造价咨询有限公司对工程造价进行鉴定。2016年5月11日，本溪市某某工程质量司法鉴定所以威兰德酒庄申请的涉案施工质量鉴定不属于工程质量范畴为由将鉴定委托退回。
2016年5月4日，威兰德酒庄对涉案施工质量鉴定事项明确如下：1、对装修所用材料进行产品质量鉴定；2、对建筑装饰装修质量进行鉴定；3、对装修工程用料及装修工程是否具备消防审批手续进行鉴定。经本溪市中级人民法院委托沈阳某某产品质量司法鉴定中心进行鉴定。2016年10月8日，沈阳某某产品质量司法鉴定中心将鉴定委托退回，并作以说明，即“2016年9月20日，经本中心工作人员、办案法官及双方当事人到现场查看，此装修工程已完工交付一段时间，工程所用材料繁多，没有明确对具体哪些材料进行鉴定。而且本中心明确指出此时鉴定有风险。只能反映目前的情况。并请鉴定申请方五日内给出明确答复，未果。故现将此委托退回。”
辽宁某某工程造价咨询有限公司对工程造价进行鉴定，经过现场勘察后，需要申请方提供装修图纸、施工合同及双方现场签证单。因涉案装修工程没有图纸，刘涛是按威兰德酒庄提供的效果图进行装修的，也没有现场签证单，鉴定申请人威兰德酒庄提供不出鉴定所需相关材料，辽宁某某工程造价咨询有限公司于2016年12月5日将鉴定委托退回。
原审法院认为：（一）刘涛及桓仁某某装饰装修材料商行在经营期间未取得任何资质证书，作为工程的实际施工人未取得相应的施工资质与威兰德酒庄签订《装饰装修工程施工合同》，并施工。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，双方签订的上述《装饰装修工程施工合同》，应为无效；（二）《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。装饰装修工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和装饰材料物化在建筑产品的过程。装饰装修工程施工合同被确认无效后，已经履行的内容原则上不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而采取折价补偿的方式处理更为妥当。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，虽涉案《装饰装修工程施工合同》无效，但刘涛作为实际施工人，已经完成其承建的装饰装修工程项目，交付给威兰德酒庄，威兰德酒庄未对工程质量提出异议；且已投入使用，故威兰德酒庄应承担给付刘涛工程款的义务；（三）庭审后，威兰德酒庄申请对涉案装修工程的工程质量及工程造价进行司法鉴定，因威兰德酒庄未明确对具体哪些材料进行鉴定，又提供不出鉴定所需相关材料，上述两项鉴定委托被鉴定部门退回；（四）本案中，双方在《美容会所装修工程报价表》上盖有桓仁某某装饰装修材料商行及威兰德酒庄的印章，证明双方对报价表均认可。刘涛提供的结算表是以《美容会所装修工程报价表》为依据核算的其施工工程的工程款为1202812元，扣除已付工程款497000元，威兰德酒庄尚应给付刘涛工程款705812元；（五）关于刘涛主张违约金346555元的诉讼请求，因双方签订的合同无效，故对其该诉讼请求，不予支持；（六）本案中，刘涛按威兰德酒庄提供的效果图进行施工，威兰德酒庄对整个装修工程过程进行监督指导，如果刘涛所用的装修材料达不到威兰德酒庄的要求和标准，威兰德酒庄可以当场制止并且要求更换装修材料。现刘涛承包施工的装修工程已完工、交付，威兰德酒庄也已入住且对外营业，威兰德酒庄以装修质量不合格，未验收、不符合消防标准等种种理由，拒绝支付尚欠工程款，没有事实及法律依据，威兰德酒庄答辩意见不予采纳。据此，原审法院判决：1、威兰德酒庄于判决生效后立即给付刘涛工程款人民币705812元；2、驳回刘涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10858元（刘涛缓交），由威兰德酒庄负担。
上诉人威兰德酒庄的上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判根据工程造价的结果给付被诉人刘涛欠付的工程款。其所依据的事实及理由是：1、原审判决程序错误，未准许威兰德酒庄口头提出的更换鉴定机构重新鉴定的申请；2、被上诉人刘涛应当依法承担工程装修未完工部分的责任。
被上诉人威兰德酒庄提出答辩：原审判决正确，请求维持。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实基本一致。
本院认为：依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条:“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。本案中，被上诉人刘涛提供的美容会所装修工程结算表虽系其单方制作，但其制作依据为上诉人威兰德酒庄盖章认可的美容会所装修工程报价表，并扣除了双方当事人均认可的全部未完工部分。现威兰德酒庄不认可刘涛提供的结算表，认为刘涛合同内已经完工部分未完全按照报价表中的材料及数量施工，威兰德酒庄应对该主张承担举证责任，在本案一审期间其申请对刘涛已施工工程造价进行司法鉴定，却提供不出鉴定所需相关材料，鉴定委托被鉴定部门退回，因其无证据证明其主张，故应当承担举证不能的不利后果。刘涛提供的结算表中存在增加项目，超出合同约定内容，数额17630元，此部分数量及单价在报价单中没有体现，未经威兰德酒庄认可，故本院予以扣除，原审法院依照结算表总价1202812元减去威兰德酒庄已付工程款497000元计算尚欠刘涛工程款数额不当，本院予以纠正，威兰德酒庄尚欠刘涛工程款数额应为688182元。
关于上诉人威兰德酒庄提出的原审法院判决程序错误的上诉意见，因其系无法提供鉴定所需材料被鉴定机构退回鉴定委托，并无证据证明其具备申请重新鉴定的条件，且无证据证明在原审中提出重新鉴定的申请，故该上诉意见，本院不予采纳。
关于上诉人威兰德酒庄提出的刘涛应当承担工程装修未完工部分的责任的上诉意见，因在原审中并未提起反诉，如刘涛就其未完工部分确实存在违约责任给威兰德酒庄造成损失，威兰德酒庄可另行诉讼主张权利，本案对该主张不予审理。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省桓仁满族自治县人民法院（2016）辽0522民初841号民事判决第二项；
二、变更辽宁省桓仁满族自治县人民法院（2016）辽0522民初841号民事判决第一项为辽宁威兰德冰酒酒庄有限公司于本判决生效后立即给付刘涛工程款人民币六十八万八千一百八十二元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费一万零八百五十八元（刘涛缓交），由辽宁威兰德冰酒酒庄有限公司负担一万零六百八十一元，刘涛负担一百七十七元。二审案件受理费一万零八百五十八元（辽宁威兰德冰酒酒庄有限公司预交），由辽宁威兰德冰酒酒庄有限公司负担一万零六百八十一元，刘涛负担一百七十七元。
本判决为终审判决。
审判长 潘秀菊
审判员 孟 娟
审判员 高 伟
二〇一七年三月二十八日
书记员 回 娜
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。