湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民初2393号
原告：老河口市先锋房地产建设有限公司，住所地：湖北省老河口市航空路西端。
法定代表人：秦晓林，该公司董事长。
委托代理人：吴畏、钟宏昆，湖北立丰律师事务所律师。
被告：湖北金旭置业有限公司，住所地：湖北省武汉市江岸区小南湖芬香园120A室。
法定代表人：刘纯成，该公司董事长。
委托代理人：何贵林、王虎，湖北思扬律师事务所律师。
原告老河口市先锋房地产建设有限公司（以下简称先锋房产公司）诉被告湖北金旭置业有限公司（以下简称金旭置业公司）与公司有关的纠纷一案，本院于2016年5月18日受理后，依法组成合议庭，并于2016年10月17日、2016年12月13日、2017年4月18日公开开庭进行了审理。原告先锋房产公司委托代理人吴畏、钟宏昆，被告金旭置业公司委托代理人何贵林到庭参加诉讼。本案公告送达期间已依法从审限中扣除。本案现已审理终结。
原告先锋房产公司诉称：一、基本事实。1、2010年4月14日，湖北省老河口市国土资源局（以下简称老河口国土局）与张文旭签订《国有建设用地使用权出让合同》，将位于该市大桥路南侧面积9818平方米地块出让给张文旭，土地用途变为商、住用地，土地出让金金额为人民币290.63万元（以下均以人民币为计），并已核发《国有土地使用权证》（河国用[2012]第XXX号）。2、2010年7月12日，老河口国土局与湖北苏发房地产开发有限公司（以下简称苏发房产公司）签订《国有建设用地使用权出让合同》，将位于该市大桥路南侧与张文旭地块相临的面积4853平方米土地出让给了苏发房产公司，土地用途为批发零售用地和普通商品住宅用地，土地出让金金额为188万元，现已取得了《建设用地批准书》，但迄今尚未办理《国有土地使用权证》。3、围绕以上两个地块的商品房开发，先锋房产公司与金旭置业公司于2012年5月31日签订《合作协议书》，先锋置业公司与张文旭于2012年8月18日签订《房地产合作开发协议书》，先锋房产公司与张文旭、苏发房产公司签订《房地产合作开发协议书》（同时期签订，但未注明时间）。以上三份合作开发协议，其基本合作方式是，除张文旭、苏发房产公司以两个地块的土地使用权出资以外，其它房地产开发所需要的全部费用，包括办理各种手续、拆迁、施工、人工工资、销售等，均由先锋房产公司承担，金旭置业公司以及张文旭、苏发房产公司不承担任何费用。在分配上，张文旭、苏发房公司均同意按先锋房产公司与金旭置业公司于2012年5月31日所签订的《合作协议书》第六条的约定执行，全文为：“本协议书中所指利润是指房屋销售（预售）款税费后及扣除各种因销售（预售）成本等的净利润，不考虑甲乙双方的投入。该利润甲方（指先锋房产公司）按40%分配，乙方（指金旭置业公司）按60%分配。”4、2012年8月29日，老河口发展和改革局下发《关于老河口金旭花园项目核准的通知》（河发改[2012]XXX号），核准了先锋房产公司申报的以上两个地块的开发项目，总建筑面积6万平方米，其中商业面积0.43万平方米，住宅面积5.57万平方米。在金旭花园项目实际开发过程中，张文旭9818平方米地块，以先锋房产公司为建设主体，建设工程包括金旭花园5、7、9号楼三栋，建设规模26637.2平方米，已办理了《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《施工许可证》等建设手续，现全部建设工程均已竣工验收，并取得了《竣工验收备案证明书》，并已实现销售。苏发房产公司4853平方米地块，因部分房屋拆迁工作未完成，尚未开发。二、金旭置业公司于2015年8月16日向襄阳市中级法院起诉先锋房产公司，认为按《合作协议书》第六条约定，金旭花园项目利润的含义是指仅应扣除税费和销售（预售）成本，要求先锋房产公司向其支付金旭花园项目利润33835376.46元。其理由是按《合作协议书》第六条约定，金旭花园项目的利润仅应扣除税费和销售（预售）成本。先锋房产公司在该案中抗辩，其一，《合作协议书》第六条不能理解为只能扣除税费以及销售（预售）这一项成本，因为该合同条款中还有一个“等”字。也就是说，只要是该项目所支出的所有成本均应扣除，且也只有在所有的成本均已扣除的情况下，双方所分配的才能称为“利润”或“净利润”。至于，“不考虑甲乙双方的投入”，应理解为不考虑双方投入比例的情况下，先锋房产公司按40%分配，乙方按60%分配。其二，当先锋房产公司与金旭置业公司就《合作协议书》第六条约定文本的理解发生争议时，法庭应当按照《合同法》第一百二十五条第一款的规定来确定该条款的真实意思。显然，无论是从合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则出发，都得不出该条款的真实意思是先锋房产公司连所投入的绝大部分成本都无需收回。要是那样的话，先锋房产公司投入巨资从事商业行为，其目的何在呢！因此，只有按照先锋房产公司以上对该条款的理解执行，才符合双方当事人签订一份商业合同的目的、交易习惯，以及诚实信用原则，才对双方公平合理。其三，在金旭花园开发过程中，依据合同约定，所有办理相关手续、拆迁、建安工程、销售等费用，均来源于先锋房产公司的垫资。以上资金均进入先锋房产公司开设、但由先锋房产公司和金旭置业公司共管的帐户中，所有开支由双方共同审核同意后才能支出。事实上，自金旭花园实现销售后，经双方共同审核，先锋房产公司已从销售收入中逐步收回了其投入的成本。这表明，从合同的实际履行情况看，金旭置业公司也一直认可先锋房产公司应收回所支出的全部成本。2015年12月10日，襄阳市中级法院作出一审判决（[2015]鄂襄阳中民三初字第00135号），认定《合作协议书》第六条的文义是确认的，不存在不同的理解，即金旭花园利润分配时，仅应扣除税费和销售（预售）费用，判决先锋房产公司应支付金旭置业公司已售房屋利润32575421.99元。先锋房产公司不服，向湖北省高级法院提起上诉，现该案二审正在审理中，已于2016年4月21日开庭但尚未作出终审裁决（[2016]鄂民终208号）。三、《合作协议书》第六条约定属于重大误解之情形，先锋房产公司有权诉请变更。先锋房产公司认为：第一，在《合作协议书》第六条文义确定的前提下，该条文所表达的含义，与先锋房产公司真实的意思相悖。因为金旭花园项目在取得土地使用权后，所有与项目开发有关的成本均由先锋房产公司承担。如果，双方在分配利润时，仅扣除税费和销售（预售）成本，那么，将会出现先锋房产公司垫付的成本无法收回而造成巨额亏损。根据[2015]鄂襄阳中民三初字第00135号判决的认定，金旭花园项目已实现销售收入64356614.61元，但仅扣减税费支出6843948.02元、工资支出542400元、销售费用402601.08元，又预留土地增值税1693327.09元，该项目实现利润高达5487万元，金旭置业公司分得其中的60%，金额达到了3200多万元。按照该一审判决的逻辑，金旭花园项目利润率达到了85%（5487万/64356614.61）。如果考虑到该项目在一审判决后继续销售，还会实现销售收入，该项目利润将会起过90%。而实际上，根据老河口群力有限责任会计师事务所所出具的《审计报告》，金旭花园项目已实现销售收入为68765061.80元（因一审判决后项目继续实现销售，获得收入）；所支出的成本已达到58415440.39元，其中，除张文旭投入土地出让金及税金合计4980145.20元外（该土地出让金及税金的资金来源也由先锋房产公司提供），其余成本均由先锋房产公司承担。因此，按襄阳中院一审判决的结果，金旭置业公司所分配的就不是利润了，而是先锋房产公司所投入的资金，这将导致先锋房产公司数千万元的亏损。这个亏损不是因为项目开发的商业风险所致，纯粹是《合作协议书》第六条条文的表达所致。也就是说，按照该条履行，无论先锋房产公司如何努力，都将导致重大损失。本来，在先锋房产公司的投入金额数倍于金旭置业公司的情况下，合同约定先锋房产公司仅得净利润的四成，而金旭置业公司多分占六成，先锋房产公司已大大让利于金旭置业公司。对此，先锋房产公司并无异议，因为这是双方真实意思的表示。但是，如果连先锋房产公司所投入的巨额成本中的绝大部分金额都不允许扣除，可以由金旭置业公司直接分配销售收入，这绝非先锋房产公司的本意。任何一个合理的交易当事人，处在先锋房产公司相同的情况下，不可能订立这样的合同条款。而这如此荒唐的条款之所以被写进合同，正是缘于先锋房产公司的重大误解。为此，依据《合同法》第五十四条第一款第（一）项之规定，因重大误解而订立的合同，先锋房产公司有权诉请人民法院予以变更。第二，《合作协议书》虽早在2012年5月31日签订，但如上所述，在金旭置业公司于2015年8月16日起诉金锋房产公司之前，双方对《合作协议书》第六条的理解并不存在争议，一直按先锋房产公司“应扣除全部成本再分配利润”的理解履行。由于金旭置业公司起诉时，认为分配利润时仅应扣除税费及销售（预销费用）并得到了襄阳市中级法院的支持。据此，为维护先锋房产公司的合法权益，先锋房产公司有权在知道或应当知道存在重大误解事由的2015年8月16日起的一年之内行使变更或撤销权，并不违反《合同法》第五十五条第（一）项之规定。综上所述，先锋房产公司依《合同法》、《民事诉讼法》之有关规定，诉至人民法院，请求判如所请:一、判令变更原告先锋房产公司与被告金旭置业公司于2012年5月31日签订《合作协议书》第六条为：“本协议书中所指利润是指扣除本房地产项目各项成本、税费后形成的净利润，不考虑甲（先锋公司）乙（金旭公司）双方的投入比例，甲方按40%分配，乙方按60%分配。”经法院释明，原告变更第一项诉讼请求为：依据《合同法》第五十四条第一款第（一）项之规定，请求人民法院判令变更原告先锋公司与被告金旭公司于2012年5月31日签订《合作协议书》第六条为：“本协议书中所指利润是指扣除本房地产项目各项成本、税费后形成的净利润，不考虑甲（先锋公司）乙（金旭公司）双方的投入比例，甲方按40%分配，乙方按60%分配。”二、本案的诉讼费用由被告承担。
被告金旭置业公司口头辩称（详见书面答辩状）：原告诉请已经被人民法院的判决处理认定，生效判决对此已有结论性意见，原告诉请依法应当驳回。理由：一、关于合作协议书第六条如何理解，襄阳中院和湖北高院生效判决已有定论，不存在重大误解问题。二、原告先锋房产公司的诉请已经超过法定规定的一年诉讼时效期间，且生效判决对此已做了认定。据此，先锋房产公司的诉请亦应当驳回。综上，原告系恶意诉讼，其诉请毫无道理，请求驳回。
原告先锋房产公司向本院提交的证据有：
第一组证据：关于先锋房产公司开发金旭花园项目已依法办理各项手续，合法有效。
1、《国有建设用地使用权出让合同》（老河口国土局与张文旭，2010年4月14日）。
2、《国有土地使用权证》（老河口国土局，2012年8月14日）。以上证据证明：第一，2010年4月14日，老河口国土局与张文旭签订《国有建设用地使用权出让合同》，将位于该市大桥路南侧面积9818平方米地块出让给张文旭，土地用途变为商、住用地，土地出让金金额为290.63万元。第二，2012年8月14日，老河口国土局为张文旭核发河国用[2012]第XXX号《国有土地使用权证》。
3、《国有建设用地使用权出让合同》（老河口国土局与苏发房产公司，2010年7月12日）。
4、《建设用地批准书》（老河口国土局，2012年9月18日）。以上证据共同证明：第一，2010年7月12日，老河口国土局与苏发房产公司签订《国有建设用地使用权出让合同》，将位于该市大桥路南侧与张文旭地块相临的面积4853平方米土地出让给了苏发房产公司，土地用途为批发零售用地和普通商品住宅用地，土地出让金金额为188万元。第二，苏发房产公司现已取得了《建设用地批准书》，但迄今尚未办理《国有土地使用权证》。
5、《关于老河口金旭花园项目核准的通知》（老河口市发展和改革局，河发改[2012]XXX号，2012年8月29日）。
6、《建设用地规划许可证》（老河口市城乡规划局，2013年5月3日）。
7、《建筑工程施工许可证》（老河口市建设局，2012年10月25日）。以上证据证明：第一，2012年8月29日，老河口市发展和改革局向先锋房产公司下发通知，核准金旭花园项目，两个地块总建筑面积6万平方米，其中商业面积0.43万平方米，住宅面积5.57万平方米。第二，2013年5月3日，老河口市城乡规划局向先锋房产公司核发《建设用地规划许可证》。第三，2012年10月25日，老河口市建设局向先锋房产公司核发《建筑工程施工许可证》。
以上第一组证据1-7并结合第二组证据8-10共同证明：第一，张文旭、苏发房产公司分别合法受让老河口市大桥路南侧两块房地产开发用地，用于金旭花园开发用地。第二，先锋房产公司作为金旭花园开发主体，并由老河口市有关政府部门核发相关开发手续，合法有效。
第二组证据：关于先锋房产公司承担金旭花园项目的成本，以及先锋房产公司与金旭置业公司利润分配原则。
8、《合作协议书》（先锋房产公司与金旭置业公司，2012年5月31日）。
9、《房地产合作开发协议书》（先锋房产公司与张文旭，2012年8月18日）。
10、《房地产合作开发协议书》（先锋房产公司与张文旭、苏发房产公司，未注明时间）。以上证据证明：第一，先锋房产公司与金旭置业公司、张文旭、苏发房产公司之间所签订的三份协议约定，基本合作方式是，除张文旭、苏发房产公司以两个地块的土地使用权出资以外，其它房地产开发所需要的全部费用，包括办理各种手续、拆迁、施工、人工工资、销售等，均由先锋房产公司承担，金旭置业公司以及张文旭、苏发房产公司不承担任何费用。第二，在分配上，张文旭、苏发房产公司均同意按先锋房产公司与金旭置业公司于2012年5月31日所签订的《合作协议书》第六条的约定执行。
以上第二组证据8-10共同证明：第一，金旭花园项目的开发成本，除两个地块的土地出让金、契税、印花税以外，其它所需要的全部费用，包括办理各种手续、拆迁、施工、人工工资、销售等，均由先锋房产公司承担，金旭置业公司以及张文旭、苏发房产公司不承担任何费用。第二，金旭花园项目利润在先锋房产公司与金旭置业公司之间分配，分配原则按《合作协议书》第六条执行。
第三组证据：关于金旭花园一期、二期土地出让金、契税、印花税资金由上诉人先锋房产公司提供。
11、《民事判决书》（老河口市法院[2015]鄂老河口民初字第01677号，2015年10月19日）。
12、《民事裁定书》（襄阳市中级法院[2016]鄂06民终82号，2016年3月15日）。
13、《借条》（借款人张文旭，金额50万元，2010年6月23日）。
14、《借条》（借款人张文旭，金额438万元，2010年7月9日）。
15、《湖北省国有土地出让金专用票据》（交款人苏发房产公司、张文旭，土地面积：9818平方米，出让金金额290.63万元，2010年7月29日）。
16、《湖北省国有土地出让金专用票据》（交款人苏发房产公司、张文旭，土地面积4853平方米，出让金金额188万元，2010年7月28日）。
17、《中华人民共和国税收通用完税证》（纳税人张文旭，印花税、契税117705.20元，2011年5月25日）。
18、《中华人民共和国税收通用完税证》（纳税人湖北苏发房地产开发有限公司，印花税、契税76140元，2011年6月1日）。以上证据证明：第一，2010年6月23日、2010年7月9日先锋房产公司借给张文旭合计488万元，用于张文旭支付金旭花园一期土地（面积9818平方米）、二期土地（面积4853平方米）土地出让金。老河口市法院一审判决已认定该事实，现该判已发生法律效力。第二，2010年7月28日、7月29日，张文旭使用先锋房产公司资金分别缴纳二期土地出让金188万元、一期土地出让金290.63万元。该土地出让金因使用先锋房产公司资金，以上缴款凭证原件由先锋房产公司保管并入帐。第三，2011年5月25日、6月1日，张文旭分别缴纳一期土地印花税、契税117705.20元，二期土地印花税、契税76140元，该款由先锋房产公司缴纳，以上缴款凭证原件由先锋房产公司保管并入帐。
以上第三组证据11-18，并结合第二组、第四组证据共同证明：第一，金旭花园一期、二期土地的出让金以及印花税、契税资金均由先锋公司提供，双方形成借款法律关系。其二，在先锋公司与金旭公司分配金旭花园项目开发利润时，如金旭公司收回该出让金以及印花税、契税成本，则金旭公司应当将该借款偿还给先锋公司；如金旭公司在利润分配时不收回该出让金以及印花税、契税成本，则金旭公司可以不将该借款偿还给先锋公司。
第四组证据：关于先锋公司对《合作协议书》第六条存在重大误解。
19、《民事诉状》（原告金旭置业公司、张文旭，被告先锋房产公司，2015年8月16日）。
20、《判决书》（襄阳市中级法院，[2015]鄂襄阳中民三初字第00135号，2015年12月10日）。
21、《民事上诉状》（先锋房产公司，2015年12月31日）。
22、《传票》（湖北省高级法院，[2016]鄂民终208号，2016年4月1日）。以上证据证明：第一，2015年8月16日，金旭置业公司向襄阳市中级法院提起诉讼，要求先锋房产公司向其支付金旭花园项目利润33835376.46元，其理由是按《合作协议书》第六条约定，金旭花园项目的利润仅应扣除税费和销售（预售）成本。第二，2015年12月10日，襄阳市中级法院作出一审判决，认定《合作协议书》第六条的文义是确认的，不存在不同的理解，即金旭花园利润分配时，仅应扣除税费和销售（预售）费用，判决先锋公司应支付金旭公司已售房屋利润32575421.99元。第三，先锋房产公司不服襄阳市中级法院一审判决，向湖北省高级法院提起上诉，现该案已于2016年4月21日开庭但尚未作出终审裁决（[2016]鄂民终208号）。
23、《关于先锋房产公司-
金旭花园项目房产开发经营成果等有关事项的审计报告》（老河口群力有限责任会计师事务所，河群力社审字[2016]8号，2016年3月27日），证据内容：2016年3月27日，老河口群力有限责任会计师事务所就金旭花园房地产开发项目的经营成果进行专项审计，并出具河群力社审字[2016]8号《审计报告》，主要内容是：第一，先锋房产公司投入资金37437081.38元、张文旭投入资金为土地出让金及税金合计4980145.20元。第二，项目已实现销售收入为68765061.80元。第三，项目实际开发成本总额为58415440.39元，包括土地征用及拆迁补偿费、前期工程费、基础设施费、建筑安装工程费、开发间接费。
以上第四组证据19-23，并结合第一、二、三组证据共同证明：第一，在《合作协议书》第六条文义确定的前提下，该条文所表达的含义，即先锋房产公司所投入的巨额成本中的绝大部分金额不允许扣除，该条款的履行将导致先锋房产公司的重大损失，这与先锋房产公司真实的意思相悖，系先锋房产公司的重大误解所致。第二，先锋房产公司有权依据《合同法》第五十四条第一款第（一）项之规定诉请人民法院，对《合作协议书》第六条予以变更。第三，先锋房产公司于2015年8月16日金旭置业公司起诉后知道或应当知道重大误解之事由，有权在一年之内行使变更或撤销权，并不违反《合同法》第五十五条第（一）项之规定。
24、《金旭花园开发项目专业账户情况说明（附先锋房产公司中行和工行帐页）》。证明:从合同的实际履行情况看，被告也一直认可原告应收回所指出的全部成本；
25、中止审理申请书。
26、民事判决书。
27、再审申请书。
28、民事申请再审诉讼材料收取清单。以上证据证明：先锋房产公司不服省高院（2016）鄂民终208号民事判决，已向最高法院提起再审申请。2016年10月13日最高法院已经接受先锋房产公司的再审申请材料，正处于审查期间。
被告金旭置业公司对原告先锋房产公司提交证据的质证意见为：（一）对第一组、第二组证据的真实性无异议，证明目的有异议。1、土地费用是我方所出，开发、建安、土建费用是原告所出；开发过程中、卖房办证所需税费等均系销售收入中所支出。2、均不能证明原告对双方所签合作开发合同存在重大误解。（二）对第三组证据的真实性无异议，证明目的有异议。恰好可以证明土地出让金、契税印花税等税费系我方所出。（三）对第四组除了证据23以外其它证据的真实性无异议。证据23系原告单方委托，不能作为证据使用；不能证明原告对第六条存在重大误解。（四）对证据24的真实性有异议，其系单方制作，证明内容也有异议。（五）对证据25、26的真实性无异议，恰好证明原告系恶意诉讼。（六）对证据27、28的真实性无法确认，且与本案无关。
被告金旭置业公司向本院提交的证据有：
1、金旭置业公司、张文旭诉先锋房产公司合作开发房地产合同纠纷一案《民事诉状》。2、《答辩状》。3、湖北省襄阳市中级人民法院《民事判决书》。4、先锋房产公司《民事上诉状》。5、湖北省高级人民法院《民事判决书》。6、《最高人民法院民事裁定书》（2016年）最高法民申3106号。以上证据证明：本案争议问题已经被生效判决处罚决定，原告的诉请应当驳回。
原告先锋房产公司对被告金旭置业公司提交证据的质证意见为：对被告的全部证据1-6的真实性均无异议，对证明目的有异议：所涉另案是基于合同法第125条第1款所产生，在法院确定对合同文义无理解上的争议之后，才产生本案，即存在重大误解的争议。即根据合同法第54条规定，我方依法有权利申请撤销或者变更；对方所称的恶意诉讼和超过除斥期间的答辩理由不能成立。本案所涉争议并未经任何审理确认。
根据当事人举证质证及法庭调查情况，本院的认证意见为：一、本院对原、被告所提交证据的真实性当事人均无异议的，以及本院对原告所提交的证据经与原件核对无异议的，均予以确认，均可作为本案认定事实的依据。二、本案各方当事人及代理人就本案事实及法律问题等向本庭提交了多份资料和意见，这些资料和意见分别以证据、笔录、质证意见、代理意见等形式保留在本案卷宗中，本庭均已予以充分的审阅和考虑。本庭在案情中未予摘录、述及者，或虽已在案情部分摘录述及但未在本庭意见中予以采用者，并非本庭忽视或默认。
审理查明，2012年5月31日，原告先锋房产公司（甲方）与被告金旭置业公司（乙方）签订《合作协议书》，约定：甲乙双方经就金旭花园房地产项目的合作开发，达成协议。1、金旭花园房地产项目座落在老河口市大桥路南，具体以合法有效的规划、设计图纸等开发、施工手续确认。与本项目相关工程，如水电、门窗、物业设施等，均包括在本项目内。2、本项目除乙方已经投入的以外，全部包括但不限于办各种手续、施工、人工工资、安全责任等由甲方负责并承担，投入时间止于该项目全部竣工并验收合格。3、乙方负责本项目房地产的预售和销售，并以乙方名义对外签订房屋预售合同和销售合同，甲方不得销售和委托他人销售，但乙方对外签订的房屋预售合同和销售合同应提交甲方壹份，甲方享有知情权和监督权。4、乙方有义务协助甲方完成本项目，尤其是房屋拆迁，对外发包的施工合同及补充协议，合同任何形式的附件、工程变更等必须由甲、乙双方共同签订；任保一方单方签订的无效，并减少违反一方的分配利润比例10%，增加另一方分配利润比例10%。5、甲乙双方共同在银行设立账户，分派会计和出纳，所有房屋销售（预售）资金必须存入银行账户，任何一方使用，必须经另一方同意。6、本协议书中所指利润是指房屋销售（预售）款税费后及扣除各种因销售（预售）成本等的净利润，不考虑甲乙双方的投入。该利润甲方按40%分配，乙方按60%分配。7、违约责任。一方违约，扣减应分取利润比例10%，增加给另一方。8、本项目物业管理，由乙方负责处理。9、未尽事宜，甲乙双方可另行协商，签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。10、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，签章即生效。
随后，张文旭（甲方）与原告先锋房产公司（乙方）、苏发房产公司（丙方）签订《房地产合作开发协议书》，约定：甲乙丙各方就合作开发金旭花园项目事宜，达成协议。一、项目概况。本项目位于老河口市大桥路南，项目暂定名为金旭花园。项目用地面积4853平方米，规划用地性质为商业用地。二、合作形式。根据优势互补、互惠互利原则，双方采用合作开发、分段实施、自负盈亏的合作形式。甲方土地使用权出资，乙丙方现金人民币出资。三、甲方权利与义务。1、甲乙丙共同办理本项目图纸设计、规划审批、施工许可等相关手续，由乙方承担相关费用。2、项目前期的土地用途变更、各项规费等支出，计作甲方的出资。签订本协议时，甲方已全面履行了出资义务，乙丙方对此无异议。3、甲方保证项目用地项目产权明晰，无抵押等他项权利。4、在项目建设过程中，甲方应协助乙丙方协调施工现场周边关系，排除项目周边单位或居民对乙丙方正当开发建设工作的干扰，使乙丙方开发建设工作的顺利进行。四、乙丙方权利与义务。1、按照本协议约定的付款，承担付款义务；并承担本项目的其他相关支出。2、开展本项目的开发建设，并保证开发建设行为合法有效。3、承担自己进行项目开发建设期间所发生的一切有关债权债务。4、在项目完成后负责向甲方提供相关资料与各种手续，协助甲方办理营销。五、结算、利润分配方式。按照乙方与金旭置业公司签订的《合作协议书》执行，甲丙方没有异议。六、项目相关资料手续的移交。1、在本协议签订后，甲方向乙丙方移交本项目的《国有土地使用证》等其他与项目相关的资料。2、乙丙方向甲方移交的相关行政手续包括：乙丙方的工商营业执照正副本、法人代码证正副本、房地产开发资质证正副本、税务登记证正副本、公司公章、财务专用章等。乙丙方所提供的一切行政手续由各方共同派专人保管，乙丙方保证甲方在本项目开发工作范围内对乙方行政手续的正常使用，直至项目最后完成。七、违约责任。双方应履行本协议约定的责任和义务，任何一方未能履行本协议规定的义务则应视为违约，违约方应向另一方赔偿由此产生的一切经济损失，并赔偿协议总金额的5%违约金。八、适用法律及争议解决。1、本协议订立、效力、解释、履行及争议的解决均受中华人民共和国法律的保护和管辖。2、因履行本协议发生争议，双方协商解决，协商不成的，可向项目所在地人民法院起诉。九、其他。1、本协议一式六份，甲乙丙各执两份，经各方签章之日起生效。2、本协议未尽事宜，经双方共同协商，可另行签订补充协议。补充协议与本协议具有同等效力。3、丙乙双方的合作事宜另行协商，但不得侵害甲方的合法权益。
2012年8月18日，张文旭（甲方）与原告先锋房产公司（乙方）签订《房地产合作开发协议书》，约定：甲乙双方就合作开发金旭花园项目事宜，达成协议。一、项目概况。本项目位于老河口市大桥路南，项目暂定名为金旭花园。项目用地面积约24.6亩，规划用地性质为商业用地。项目总建筑面积约6万平方米。二、根据优势互补原则，双方采用合作开发、分段实施、自负盈亏的合作形式。甲方土地使用权出资，乙方现金人民币出资。三、甲方权利与义务。1、甲乙双方共同办理本项目图纸设计、规划审批、施工许可等相关手续，由乙方承担相关费用。2、项目前期的土地用途变更、各项规费等支出，计作甲方的出资。签订本协议时，甲方已全面履行了出资义务，乙方对此无异议。3、甲方保证项目用地项目产权明晰，无抵押等他项权利。4、在项目建设过程中，甲方应协助乙方协调施工现场周边关系，排除项目周边单位或居民对乙方正当开发建设工作的干扰，使乙方开发建设工作的顺利进行。四、乙方权利与义务。1、乙方应按照本协议约定的付款，承担付款义务；并承担本项目的其他相关支出。2、乙方开展本项目的开发建设，并保证开发建设行为合法有效。3、乙方承担自己进行项目开发建设期间所发生的一切有关债权债务。4、乙方在项目完成后负责向甲方提交相关资料与各种手续，协助甲方办理营销。五、结算、利润分配方式。按照乙方与金旭置业公司签订的《合作协议书》执行，甲方没有异议。六、项目相关资料手续的移交。1、在本协议签订后，甲方向乙方移交本项目的《国有土地使用证》等其他与项目相关的资料。2、乙方向甲方移交的相关行政手续包括：乙方的工商营业执照正副本、法人代码证正副本、房地产开发资质证正副本、税务登记证正副本、公司公章、财务专用章等。乙方所提供的一切行政手续由甲乙双方共同派专人保管，乙方保证甲方在本项目开发工作范围内对乙方行政手续的正常使用，直至项目最后完成由乙方负责收回。七、违约责任。双方应履行本协议约定的责任和义务，任何一方未能履行本协议规定的义务则应视为违约，违约方应向另一方赔偿由此产生的一切经济损失，并赔偿协议总金额的5%违约金。八、适用法律及争议解决。1、本协议订立、效力、解释、履行及争议的解决均受中华人民共和国法律的保护和管辖。2、因履行本协议发生争议，双方协商解决，协商不成的，可向项目所在地人民法院起诉。九、其他。1、本协议一式四份，甲乙双方各执两份，经甲乙双方签章之日起生效。2、本协议未尽事宜，经双方共同协商，可另行签订补充协议。补充协议与本协议具有同等效力。等等。
2015年12月10日，湖北省老河口市人民法院（2015）鄂襄阳中民三初字第00135号《民事判决书》载明：（一）原告金旭置业公司、张文旭因与被告先锋房产公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，原告向法院起诉称：2012年8月，原告方与被告先锋房产公司签订《合作协议书》，双方就合作开发位于老河口市大桥路南侧的金旭花园房地产项目达成如下协议：原告方提供其位于老河口市大桥路南侧，土地使用证号为河国用（2012）第XXX号的土地用于开发建设金旭花园项目；被告先锋房产公司负责全部金旭花园项目的建设资金，并负责项目的具体实施；双方开发金旭花园所获利润按照原告60%，被告40%进行分配；合同还约定一方违约，扣减应分取利润比例10%，增加给另一方。合同签订后，原告方依照约定提供了开发土地，而被告仅仅完成了金旭花园项目一期的建设施工后单方决定不再继续实施二期项目的建设，致使金旭花园项目至今停滞不前。根据统计，金旭花园项目一期各项收入共计为68828900.61元，其中已出售且已办证的商品房销售额57799809元，杂物间销售额3959422元，已出售未签合同的商品房销售额为128万元，还建房收入399531元，其他收入3792025.61元。与此同时金旭花园项目一期各项费用支出共计7596949.2元，其中税费支出6843948,02元，工资支出350400元，销售费用支付402601.18元；整个金旭花园项目一期销售利润为61231951.41元。按照原、被告双方的合同约定，被告先锋房产公司应当分得利润的40%，即24492780.56元。原告方应当分得利润的60%，即61231951.41×60%-349181（原告优惠款）=36389989.85元。然而，被告违反合同约定，将原告方应分得利润全部占有并转移，原告未分得利润。被告的上述违约事实发生以后，原告多次找到被告协商以期此事能够圆满解决，然被告均以各种理由搪塞推诿，同时停止金旭花园项目二期项目开发。原告方在整个合作中无任何违约行为，被告的行为严重侵害了原告的合法权益。故请求人民法院依法判令：1、被告向原告支付金旭花园项目一期开发已售房屋利润36389989.85元。2、向原告支付违约金2449278.06元。3、被告继续履行双方签订的《房地产合作开发协议书》，将合作开发的金旭花园房地产项目二期开发建设完毕。4、本案诉讼费及因诉讼而支出的费用由被告承担。本案审理过程中，原告金旭置业公司、张文旭请求撤回下述诉讼请求：“被告向原告支付违约金2449278.06元；被告继续履行双方签订的《房地产合作开发协议书》，将合作开发的金旭花园房地产项目二期开发建设完毕”，本院予以准许。（二）先锋房产公司辩称：1、先锋房产公司先后与金旭置业公司、苏发房产公司和张文旭订立了三份合作开发协议，金旭置业公司既没有土地，也没有任何投入和工作，所以该协议没有实际履行，金旭置业公司不是本案适格原告。2、截至目前，合作开发项目尚未完成，不具备财务结算和利润分配的条件，原告金旭置业公司、张文旭要求分配利润的请求不能成立，除非合作合同解除，双方进行清算，但那不是本案所能解决的。原告主张现在分配利润，意味着金旭置业公司、张文旭的第三项诉讼请求是要求继续履行合同，所以其分配利润的请求依法不能成立。3、原告诉称已完成工程销售收入68828900.61元，纯利润为61231951.41元，纯利润率高达89%。因为没有到结算期，双方没有最后对账，仅先锋房产公司财务显示截止起诉本项目成本已达6700万元，且土地增值税等税收尚未进行清算。4、先锋房产公司先后与金旭置业公司所订立协议的第6条的本意是利润分配不以投资比例确定分配比例，扣除各种成本后的利润按40:60分配，任何一个房产开发项目的成本绝不可能只发生销售成本。5、继续履行合同有两个条件：一是张文旭必须取得24.6亩土地的使用权，完成其以土地出资的义务；二是张文旭必须改变按照房地产销售收入只扣除销售成本进行分配的主张。基于张文旭诉讼请求表达的态度和未尽出资义务的事实，继续履行合同已经成为不可能。故请求一审法院驳回原告金旭置业公司、张文旭的全部诉讼请求。（三）原告、被告双方为证明自己的主张，均向法院提交了证据。经开庭质证，本案各方当事人对所提交的证据的真实性均不持异议，只对各方证据的证明目的有异议。本院对上述证据予以采信。（四）本案在审理过程中，经组织对账，双方当事人对金旭花园项目收入64356614.61元：其中，已经签订商品房买卖合同部分的房款收入57799809元、已售房屋未签订商品房买卖合同部分的房款收入1280000元、杂物间及车库销售收入3959422元、张文旭决定优惠房款349181元、秦明甫决定优惠房款552845.50元、利息收入15826.11元、还建房收益399531元；应扣减的费用7788949.20元：其中，税款6843948.02元、费用402601.18元、工资542400元；依合同约定应支付原告利润计算方式：“（收入－应扣减费用）×60%－原告优惠款”不持异议。对于项目收入中的先锋房产公司预收购房款的利息2874173元，原告金旭置业公司、张文旭以将另行向被告先锋房产公司主张为由，不再在本案项目收入中计入此款，被告先锋房产公司对在本案中的收入不计入该款，予以认可。对于原告金旭置业公司、张文旭主张在应扣减的费用中，预留土地增值税1693327.09元，被告先锋房产公司不予认可，认为如果预留，数额应为3500万元左右。本院认为，原告金旭置业公司、张文旭根据襄地税发（2012）120号《襄阳市地方税务局关于调整土地增值税预征率和核定征收率的通知》规定，核定土地增值税总额为2953990.45元，金旭花园项目已经预征税款1260663.36元，故只需预留土地增值税款1693327.09元，本院予以认可。被告先锋房地产公司认为应当预留土地增值税款3500万元，但未提交相应依据，本院不予支持。（五）经法院查明：【事实一】：2010年4月14日，老河口市国土资源局（出让方）与张文旭（受让方）签订《国有建设用地使用权出让合同》；2012年8月14日，老河口市国土资源局颁发了河国用（2012）第XXX号《国有土地使用权证》，载明：土地使用权人张文旭，座落老河口市大桥路南侧，地号14-71-35-01，地类（用途）商业用地、住宅用地，使用权类型出让，使用权面积9818㎡；2010年7月13日，老河口市国土资源局（出让方）与苏发房地产公司（受让方）签订《国有建设用地使用权出让合同》。老河口市国土资源局于2010年7月13日审核的《宗地图》载明：土地使用者（所有者）苏发房地产公司，土地座落大桥路南侧，地籍号14-71-35-1，用途商业用地、住宅用地，用地面积4853㎡，其中住宅用地面积4367.7㎡、商业用地面积485.3㎡。【事实二】2012年5月31日，先锋房产公司（甲方）与金旭置业公司（乙方）就金旭花园房产项目的合作开发签订《合作协议书》，约定：1、金旭花园房地产项目座落在老河口市大桥路南，具体以合法有效的规划、设计图纸等开发、施工手续确认。与本项目相关的工程，如水电、门窗、物业设施等，均包括在本项目内。2、本项目处乙方已经投入的以外，全部包括但不限于办各种手续、施工、人工工资、安全责任等由甲方负责并承担，投入时间止于该项目全部竣工并验收合格。3、乙方负责本项目房地产的预售和销售，并以乙方名义对外签订房屋预售合同和销售合同，甲方不得销售和委托他人销售，但乙方对外签订的房屋预售合同和销售合同应提交甲方壹份，甲方享有知情权和监督权。4、乙方有义务协助甲方完成本项目，尤其是房屋拆迁；对外发包的施工合同及补充协议，合同任何形式的附件、工程变更等必须由甲、乙双方共同签订，任何一方单方签订的无效，并减少违反一方的分配利润比例10%，增加另一方分配利润比例10%。5、甲乙双方共同在银行设立账户，分派会计和出纳，所有房屋销售（预售）资金必须存入银行账户，任何一方使用，必须经另一方同意。6、本协议书中所指利润是指房屋销售（预售）款税费后及扣除各种因销售（预售）成本等的净利润，不考虑甲乙双方的投入。该利润甲方按40%分配，乙方按60%分配。7、违约责任：乙方违约，扣减应分取利润比例10%，增加给另一方。8、本项目物业管理，由乙方负责处理。【事实三】：之后，张文旭（甲方）与先锋房产公司（乙方）、苏发房产公司（丙方）就合作开发金旭花园项目签订《房地产合作开发协议书》，约定：本项目位于老河口市大桥路南，项目用地面积4853平方米，规划用地性质为商业用地；采用合作开发、分段实施、自负盈亏的合作形式，甲方土地使用权出资，乙丙方现金人民币出资；甲乙丙方结算、利润分配方式按照乙方与金旭置业公司签订的《合作协议书》执行，甲方没有异议；项目相关资料手续的移交；任何一方未能履行本协议规定的义务则应视为违约，违约方应向另一方赔偿由此产生的一切经济损失，并赔偿协议总金额的5%违约金；适用法律及争议解决等。【事实四】：2012年8月18日，张文旭（甲方）与先锋房产公司（乙方）就合作开发金旭花园项目签订《房地产合作开发协议书》，约定：金旭花园项目用地面积约24.6亩，规划用地性质为商业用地，项目总建筑面积约6万平方米；采用合作开发、分段实施、自负盈亏的合作形式.甲方土地使用权出资，乙方现金人民币出资；甲乙方结算、利润分配方式按照乙方与金旭置业公司签订的《合作协议书》执行，甲方没有异议；项目相关资料手续的移交；任何一方未能履行本协议规定的义务则应视为违约，违约方应向另一方赔偿由此产生的一切经济损失，并赔偿协议总金额的5%违约金；适用法律及争议解决等。【事实五】：2012年9月18日，老河口市国土资源局颁发老河口市（2012）019字第009-001号《建筑用地批准书》，载明：用地单位苏发房地产公司，项目名称金旭花园及城南安置小区，批准文号河土批字（2012）第035号，建设性质旧城改造，土地用途商住用地，用地面积4853㎡。2012年9月19日，老河口市城乡规划局颁发建设单位为先锋房产公司、建设项目名称为金旭花园住宅小区的5#、7#、9#楼建字第（2012）088号《建设工程规划许可证》。2012年10月18日，先锋房产公司与老河口市先锋建设有限公司签订老河口市金旭花园5、7、9#楼《湖北省建设工程施工合同》，约定：工程承包范围为工程施工图纸设计范围内（土建、水电安装及建筑装饰装修工程）和工程施工合同约定的内容；承包方包工包料；开工日期2012年10月20日，竣工日期2013年12月13日；合同价款28131000元。2012年10月25日，老河口市建设局颁发建设单位为先锋房地产公司、工程名称为金旭花园5、7、9#楼、编号为420620201209150101的《建筑工程施工许可证》。2012年11月19日，老河口市住房保障和房屋管理局为金旭花园7号楼颁发鄂河房预售字（2012）010号《湖北省商品房预售许可证书》。2013年5月3日，老河口市城乡规划局对老河口金旭花园项目颁发用地单位为先锋房产公司、用地性质为居住用地、用地面积14671㎡的地字（2013）6号《建设用地规划许可证》。2013年5月21日，老河口市住房保障和房屋管理局为金旭花园9号楼颁发鄂河房预售字（2013）002号《湖北省商品房预售许可证书》。2013年12月31日，老河口市建设局对金旭花园5、7、9#楼颁发编号420620-2013-55《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》，载明：本工程已于2013年7月25日办理竣工验收备案。2014年1月28日，老河口市城乡规划局对金旭花园5、7、9#楼颁发河验字（2014）11号《老河口市建设工程规划竣工验收合格证》。2014年1月24日，老河口市城乡规划局对金旭花园5、7、9#楼颁发建字第（2014）7号《建设工程规划许可证》。【事实五】：自2013年3月24日至2015年8月11日，金旭花园项目各项收入共计64356614.61元，其中已出售且已办证的商品房销售额57799809元、已出售未签合同的商品房销售额为1280000元、杂物间销售额3959422元、还建房收入399531元、利息收入15826.11元、张文旭决定优惠房款349181元、秦明甫决定优惠房款552845.50元。与此同时，金旭花园项目一期各项费用支出共计7788949.20元，其中税费支出6843948.02元，工资支出542400元，销售费用支出402601.18元。【事实六】：另查明，2012年9月17日，苏发房产公司向老河口市规划局出具《证明》：位于市大桥路南侧、化工东路以西、加油站以南、张文旭以东地块于2010年7月4日以苏发房产公司名义接牌。该宗土地在2009年8月6日经市政府批准与张文旭地块（原五金工具厂）实施综合开发。土地出让金188万元和契税由先锋房产公司交付。待居民拆迁完允许办证时，土地证件直接办到先锋房产公司名下。2015年9月29日，苏发房产公司出具《证明》：2010年7月，我公司受张文旭所托，对位于市大桥路南侧、化工东路以西、加油站以南、张文旭以东地块进行揭牌，与老河口市国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，张文旭以我公司的名义缴纳了土地出让金，并于2011年6月进行了完税。当时张文旭计划用我公司的开发资源与其合作开发，后他又决定与先锋房产公司合作开发。为了配合张文旭，完善用地手续，办理规划手续，我公司拟与张文旭、先锋房产公司签订了一份《房地产合作开发协议书》，并于2012年9月对老河口市规划局出具了“关于土地整合及登记”的证明。《房地产合作开发协议书》没有实际履行，证明中的土地出让金、契税是张文旭将款项转入我公司，由我公司转入财税部门。之后，我公司没有再参与其中。上述《证明》加盖了苏发房产公司公章和公司董事长印章，公司董事长花锦国签名。（六）本院认为，先锋房产公司就金旭花园房产项目先后与金旭置业公司、张文旭和苏发房产公司、张文旭签订的《合作协议书》、《房地产合作开发协议书》，均为各方合同主体的真实意思表示，且不违反法律、法规的效力性强制性规定，合法有效。上述合同约定“本项目除金旭置业公司已经投入的以外，全部包括但不限于办各种手续、施工、人工工资、安全责任等由先锋房产公司负责并承担；利润先锋房产公司按40%分配，金旭置业公司按60%分配。本协议书中所指利润是指房屋销售（预售）款税费后及扣除各种因销售（预售）成本等的净利润，不考虑双方的投入”，原告金旭置业公司、张文旭依据上述合同约定要求被告先锋房产公司向原告金旭置业公司支付已经开发的已售房屋利润，符合法律规定。经组织双方对账，截止目前，金旭花园项目收入为64356614.61元，应扣减的费用为7788949.20元，预留土地增值税1693327.09元，被告先锋房产公司应支付给原告金旭置业公司的利润为（64356614.61元－7788949.20元－1693327.09元）×60%－349181元＝32575421.99元。对于原告金旭置业公司、张文旭在提起本案诉讼时，请求被告先锋房产公司支付已售房屋利润中超出32575421.99元的部分，是因为在本案诉讼中，原告金旭置业公司、张文旭撤回在收入中计入先锋房产公司预收购房款利息2874173元，将另行主张；应扣减的金额中，预留土地增值税1693327.09元，以上均属原告处分自己的诉讼权利，本院予以认可。本案合同约定金旭项目利润分配在金旭置业公司和先锋房产公司之间进行，原告张文旭、金旭置业公司请求被告先锋房产公司向其支付相应已开发房屋利润，本院仅对被告先锋房产公司向原告金旭置业公司支付相应已开发房屋利润予以支持。被告先锋房产公司辩称金旭置业公司不是本案适格原告，本案合作开发项目尚未完成、土地增值税等税收尚未清算，不具备利润分配的','2018-09-22
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