山东省海阳市人民法院
民 事 判 决 书
(2011)海商初字第143号
原告：山东中宏路桥建设有限公司，住址烟台芝罘区环山路付11号
法定代表人：卢国豪，该公司董事长。
委托代理人：张德山，山东息相通律师事务所律师。
被告：海阳市长胜筑路材料有限公司，住址海阳市里店工业园。
法定代表人：朱良海，该公司董事长。
委托代理人：徐宁，山东海宇清律师事务所律师。
原告山东中宏路桥建设有限公司诉被告海阳市长胜筑路材料有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2010年7月23日作出了（2009）海商初字第115号民事判决，被告海阳市长胜筑路材料有限公司不服提起上诉，烟台市中级人民法院于2010年11月20日作出（2010）烟商二终字第405号民事裁定发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告委托代理人张德山、被告委托代理人徐宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2004年9月份和2005年9月份，原告因分别承揽了海阳市开发区四期路面改造工程和海阳市海园路修建工程，而与被告签订了二份沥青拌合料供应合同，由被告向原告供沥青拌合料，因沥青拌合料的生产质量不合格而使路面质量不达标，被有关部门勒令重新施工，给原告造成了严重的损失，后经国家权威部门鉴定，被告生产的沥青拌合料质量确实不合格。为维护原告的合法权益，现具状法院要求被告赔偿原告因沥青拌合料不合格而给原告造成的损失30万元。庭审中增加诉讼请求，变更为590997.60元。
被告辩称：1、原告所诉质量问题已过诉讼时效。从2004年10月供料至今已过5年之久，从2005年9月供料也已过4年之久，依据《民法通则》之规定，均已超过二年的诉讼时效，且原告从未提出过质量异议，现原告于2009年5月19日就质量问题提出索赔已超过了一年的质量异议期；2、原告方在施工中不按设计施工，冒雨作业，偷工减料，压力不均等因素，均可导致路况质量下降，不达标，原告方并无证据证明我方供料质量不合格；3、在开发区路段所供料系原告方自供沥青原料，我方仅按原告的要求进行拌合，原告应对自己的沥青负责，不应向我方提出质量问题；4、在海园路段中我方供的料没有质量问题。
经审理查明，本案涉及海阳工业园（又称开发区）四期路网工程及市区海园路修建工程。本案的诉讼过程：2007年6月4日，铺路工程的负责人林兆敏以个人名义向海阳法院起诉，要求被告海阳市长胜筑路建筑有限公司赔偿工业园四期路网工程损失544017.12元，并提供《海阳市开发区路段损失计算一览表》，案号（2007）海民初字第1180号；要求赔偿海园路工程损失349710.40元，并提供了《海园路损失计算一览表》，案号（2007）海民初字第1179号。两案起诉的依据是山东省交通建设工程检测中心于2007年5月8日出具的《沥青混合料抽验试验报告》的鉴定意见，样品由林兆敏自送。本院于2009年4月28日以林兆敏系山东中宏路桥建设有限公司的职工，且为山东中宏路桥建设有限公司海阳项目部经理，其行为系公司的职务行为为由，分别驳回了林兆敏的起诉。2009年5月7日，山东中宏路桥建设有限公司起诉，要求被告海阳市长胜筑路建筑有限公司赔偿两工程的损失共计590997.60元。本院于2010年7月23日作出（2009）海商初字第115号判决，被告海阳市长胜筑路材料有限公司不服提起上诉，烟台市中级人民法院于2010年11月20日作出（2010）烟商二终字第405号民事裁定，将本案发回重审。
本案查明的事实：一、关于海阳工业园四期路网配套工程。2004年9月，原告为乙方与被告为甲方签订一份《沥青拌合料加工协议》，协议约定：“甲方负责乙方供应沥青原材料以外的包括集料的采购、拌合、合成料总用量0.5万吨，加工时间2004年10月1日起；乙方提供配比，如需甲方提供配比，须与乙方商定。乙方对甲方所出成品料的配比、质量、料温进行抽查监督，若因配比原因致使质量出现问题时，由提供配比一方承担责任，甲方经乙方同意后所提供的配比视同乙方提供；乙方以单价96元／吨；交接成品料地点为甲方拌合站。”协议由原告方的代表林兆敏签字，被告方盖了公司的合同专章。合同签订后，原告分别于2004年9月30日至10月6日从青岛兴源道路材料有限公司购买由青岛广源发沥青有限公司生产的沥青4车，被告于2004年10月1日开始用原告提供的沥青，为原告加工沥青拌合料细料3275.88吨。原告用于开发区四期市政配套工程改造。2004年10月8日烟台德林监理公司下达了《监理工程师通知单》，通知单中写明：工程名称：海阳工业园四期路网配套工程。致：山东中宏路桥公司。事由：沥青路面存在质量问题。内容：你单位施工开发区新加坡路、曼谷路、沥青路面出现松散现象，所用材料可能存在质量问题，请立即停止施工，拿出整改方案后方可施工。通知单上盖了监理公司的圆形专用章，由工程师签名。烟台德林监理公司于2004年10月9日下达《工程停工令》。
二、关于海园路工程。2005年9月，原告承揽了海阳市海园路修建工程。原告与被告于2005年9月13日签订了沥青拌合料《合同书》。合同的甲方为被告，乙方是原告，合同约定：1、乙方在海园路沥青路面改造工程中所需沥青拌合料由甲方生产供应，甲方所供沥青拌合料必须达到公路施工用沥青拌合料的质量标准和要求。2、甲方按本合同第一款所规定的沥青拌合料的质量标准和要求提供配比，乙方有权对甲方所生产供应的沥青拌合料配比，质量、料温等进行抽查、化验、监督。若因甲方原因造成沥青拌合料质量不合格，甲方须承担全部责任并负担乙方在沥青料摊铺施工中的一切经济损失。3、乙方在用料前两天通知甲方，出料第二天支付前一天的款项。4、乙方以285元／吨支付给甲方，包括加工费、材料费、运输费等。5、本工程完工后，经监理、建设局等有关部门验收合格后一个月内在确认甲方所供沥青拌合料质量没有问题的情况下，乙方应一次性付清甲方余款。6、如因甲方供料出现质量问题，而造成乙方沥青路面工程出现质量问题，甲方必须承担由此造成的一切经济损失。7、甲乙双方生产机械及施工机械出现故障应及时通知对方，甲方未接到乙方通知前所生产的成品料由乙方负责，并由乙方自行处理。8、成品料以甲方地磅过磅数为准，乙方可派人检磅。运输工具，由甲方自行解决，交接成品料地点为甲方拌合站。甲方在合同盖了合同专用章，法定代表人朱良海签名，乙方由林兆敏签名。
合同签订后，原告由其海阳项目部经理林兆敏负责对海园路修建工程进行施工，被告按合同要求提出配比、设定温度，经原告同意后输入沥青拌合机械的微机，由微机控制自动拌合出料，原告方派姜志泉、张力伟、王德海到拌料现场对沥青拌合料的配比、出料、温度、数量、通过微机和地磅进行逐车验收，从9月15日开施至9月24日施工结束，共用沥青拌合粗料883.84吨（33车），沥青拌合细料629.14吨（23车）。
由于原告所铺海园路段有部分路面出现问题，2005年12月5日建设局、财政局、审计局、监理公司、规划设计院、施工单位对海园路、文山街--
榆山街路段的南半幅沥青路面出现的问题进行探讨，并形成了《会议纪要》。纪要内容为：“2005年12月5日下午4：20海阳建设局组织审计局、财政局、规划设计院、泰安至诚监理公司、山东泰华路桥工程有限公司的单位代表对海园路沥青路面改造工程中，文山街
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榆山街南半幅沥青路面出现掉渣、脱落、破损的问题进行探讨。经研究决定，海园路沥青路面改造工程观察使用一年，2005年结算，年底付工程款的50%，于2006年7月以前由施工单位对本段进行洗创2cm重新罩面，费用自付，达到合格标准后组织综合验收，达到合格标准于2006年底付至工程款的80%，达不到合格标准从剩余工程款的50%中扣减工程款。”会议纪要由建设局盖了公章，由建设局的连同柱、财政局的王进伟、审计局的杨国平、监理公司的辛贤太、规划设计院于宝忠、施工单位张杰、张君分别在纪要上签名。2005年12月17日由建设单位、施工单位、中介机构对海园路沥青路面改造工作作了《建设工程结算初审签章（字）表》和《工程结算明细表》。
因以上两工程均出现了质量问题，原告称之后其对工业园路网进行了整修，共用沥青料1127.11吨及乳化沥青价值220782.40元；并于2006年7月按照《会议纪要》的要求将海园路进行了重新罩面，共用沥青料1127.11吨及乳化沥青价值370215.20元，两工程共计590997.60元。为此，原告向法庭提供了2007年7月18日的收款收据复印件两张及山东省烟台市公路管理局材料过磅单复印件54张（即54车料）。收款收据上盖有烟台市海阳公路管理局财务专用章，并注明沥青所用地点分别为工业园及海园路。被告对原告所诉损失的数额及证据提出异议，认为原告没有证据证实收款收据上所载明的沥青系用于以上两工程的修整，且数量巨大；收据单号相连并为复印件，应有正式的税务发票，对公章也表示怀疑，认为费用证据明显有假。
原告为证实沥青存在质量问题，向法庭申请司法鉴定。原一审依据原告的申请，由本院技术科委托国家道路及桥梁质量监督检验中心进行了司法鉴定。鉴定机构对海园路、开发区的新加坡路、曼谷路、柏林路进行了现场取样，并出具了《检测报告》。因被告不同意进行司法鉴定，本院技术科未通知被告到场，但邀请海阳市公证处对取样过程进行了公证。被告对鉴定主体提出异议后，又由交通部公路科学研究所司法鉴定中心在《检测报告》的基础上出具了《司法鉴定意见书》。鉴定意见：所检验的4个路段沥青混合料均存在沥青量不足，超出规范要求的问题。
被告对该《司法鉴定意见书》提出了书面异议：1、取样时没有通知我方到现场，鉴定程序违法。《鉴定意见书》无效，不能作为本案的依据。2、鉴定超出了争议范围，海园路段有质量问题的是南半幅，而鉴定中却鉴定了海园路的整个路段。3、在鉴定材料中，2004年8月7日的沥青混凝土配合比设计报告AC-13和2005年7月30日的沥青混凝土配合比设计报告AC-13，我方从没见过，也没有质证，不能成为鉴定依据。4、从时间上讲，开发区路段从2004年9月19日供料，海园路段从2005年9月16日供料，至本次2009年11月3日取样鉴定，已分别长达5年零1个月和4年零1个月之久，如此长的时间，风吹、日晒、风化、损耗，鉴定结果不准确。5、海园路重新罩面前，已刨去了2公分，鉴定所取的样不是我方所供的面层料。
被告为证实其主张，向法庭提供了林兆敏在（2007）海民初字第1179号案件中向法庭提交的《海园路损失计算一览表》，该表林兆敏签字确认，损失的其中一项为“铣刨2公分人工、机械费94152.80元。”被告以此证实，被告所供料已被铣刨，所取样品并非被告所供。被告另提交天气证明一份，该证明证实，2005年9月16、17、19、20、21日，海阳市气象局观测点均有不同程度的降水。被告以此证实，原告在海园路沥青路面改造时，部分期间冒雨作业。合同履行过程中，被告提出配比设定温度，经原告同意后输入沥青拌合机械微机，由微机控制自动拌合出料，原告方派姜志泉等三人到拌料现场对沥青拌合料的配比、出料、温度、数量等通过微机和地磅进行了逐车验收。本院根据原告的申请，对被告银行存款、被告在烟台市芝罘区人民法院（2006）芝民初字第1175号民事判决书中确认的债权予以保全。
以上事实，有沥青拌合料加工协议、合同书、《监理工程师通知单》，《工程暂停令》、《沥青混合料抽样试验报告》两份、收款收据两张及过榜单54张、《会议纪要》、（2007）海民初字第1179号、1180号民事裁定书、《海园路沥青路面改造工程沥青混凝土配合比设计报告》、《海阳经济开发区市政配套四期工程沥青混凝土配合比设计报告》、被告给原告海园路供料过榜单23张、气象证明一份及庭审笔录等证据在卷为凭。
本院认为，原、被告双方第一份合同约定由原告向被告提供沥青，约定的单价既有加工费，又有材料费，而第二份合同为买卖合同关系。因此，本案应为买卖合同纠纷。原、被告双方的两份买卖合同合法有效。本案争议的焦点：一是是否已超过诉讼时效？二是交通部公路科学研究所司法鉴定中心在国家道路及桥梁质量监督检验中心《检测报告》的基础上出具的《司法鉴定意见书》能否作为定案的依据？
对焦点一，关于开发区四期路网工程。本院认为，监理公司于2004年10月9日向原告发出停工通知，指出“所用材料可能有问题”，原告应当意识到其利益可能受到了侵害，因此，应当在法定期限内行使自己的权利。林兆敏于2007年6月4日以个人名义起诉，已超过了二年的诉讼时效。原告殆于行使自己的权利，应当承担对自己不利的法律后果；关于海园路段，建设局等单位以该路段南半幅沥青路面出现问题进行探讨并形成《会议纪要》的时间是2005年12月5日，林兆敏的起诉时间是2007年6月4日。而从（2007）海民初字第1179号民事裁定驳回起诉的理由可以看出，原告在主体资格认知上产生了偏差，但足以证明原告主张过权利，林兆敏的起诉导致诉讼时效中断。因此，从2007年6月4日到原告2009年5月6日起诉，并未超过两年的诉讼时效。所以，被告抗辩本案已超过诉讼时效对开发区路段成立，对海园路段不成立。原告要求被告赔偿其在开发区路面施工所造成的损失，本院不予支持。
对焦点二，关于被告向法庭提供的天气证明，只能证明当时的气象观测点有降水，而施工地点并非气象观测点，所以，不能证明施工地点有降水，更不能证明原告冒雨作业。对被告提供的该证据，本院不予采信。林兆敏起诉时向法庭提供的损失表中自认在重修前即鉴定前已刨去2cm，所以，不能确定鉴定所取样品是被告所供；因此，鉴定机关依据样品所出具的《司法鉴定意见书》不足采信；而且，综合分析沥青铺路工程，道路质量的好坏是由多种因素决定的，也就是说沥青质量差不是导致道路质量差的唯一原因。比如冒雨作业、搅拌好的沥青放置时间较长致沥青温度降低以及碾压不实、压力不匀、沥青厚度不够等等不规范的施工均可导致路面掉渣、脱落等情况；并且《会议纪要》中记载：“海园路南半幅出现沥青掉渣、破损情况”，并非整条路都出现质量问题；第四，从合同的履行过程看，被告提出配比、设定温度，经原告同意后输入沥青拌合机械的微机，由微机控制自动拌合出料，原告方派姜志泉等三人到拌料现场对沥青拌合料的配比、出料、温度、数量等通过微机和地磅进行了逐车验收；第五，原告主张的损失数额的收款收据是复印件，无法辨别其真伪，况且重新罩面用料1127.11吨，与修路时用料629.14吨相比，数额相差悬殊，原告无证据证实1127.11吨料全部用于海园路的修整。
总上，原告针对海园路要求被告赔偿损失的原因及数量均证据不足，对原告的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告山东中宏路桥建设有限公司要求被告海阳市长胜筑路材料有限公司赔偿损失的诉讼请求。
案件受理费9709元、保全费5000元、鉴定费50000元，由原告山东中宏路桥建设有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时缴纳上诉费9709元，上诉于山东省烟台市中级人民法院。
审 判 长 纪常胜
人民陪审员 由兆良
人民陪审员 包桂凤
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 孙子淼