山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第412号
上诉人（原审原告、反诉被告）：中铁十四局集团有限公司，住所地：山东省济南市和平路1号。
法定代表人：张挺军，董事长。
委托代理人：周朝云，山东乾慧律师事务所律师。
委托代理人：李海龙，该公司职工。
上诉人（原审被告、反诉原告）：大唐四川水电开发有限公司，住所地：四川省成都市青羊区蜀金路1号金沙万瑞中心A座。
法定代表人：任铭，总经理。
委托代理人：ＸＸ，泰和泰律师事务所律师。
委托代理人：黄琳，泰和泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司济南高新支行，住所地：山东省济南市高新区颖秀路1237号。
负责人：林拥旗，行长。
委托代理人：于发亮，该行客户经理。
上诉人中铁十四局集团有限公司（以下简称“中铁十四局”）因与上诉人大唐四川水电开发有限公司（以下简称“大唐公司”）、被上诉人中国建设银行股份有限公司济南高新支行（以下简称“建行济南高新支行”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省铁路运输中级法院（2011）济铁中民初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中铁十四局的委托代理人周朝云、李海龙，上诉人大唐公司的委托代理人ＸＸ、黄琳，被上诉人建行济南高新支行的委托代理人于发亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中铁十四局向一审法院起诉称，大唐公司于2008年1月29日发布《娘拥水电站建安工程A标招标文件》，中铁十四局于2008年2月28日向大唐公司报送了投标书，投标金额总计为220914330元。开标后、确定中标前，大唐公司利用招标人的强势地位，违背《招标投标法》第43条之规定，就招标工程的工程范围、投标报价等实质性内容进行谈判。任意肢解、组合工程内容，造成了两个标段招标，三个单位中标的结果。中铁十四局的中标金额也由投标书中的220914330元，变为了《中标通知书》中的167133263元。根据《招标投标法》第55条之规定，大唐公司2008年5月26日发出的娘拥水电站建安工程A标《中标通知书》依法无效。因大唐公司把招标文件及投标文件中大坝的工程内容及工程造价排除在外，违反了《招标投标法》的强制性规定，因此，中铁十四局与大唐公司签订的《施工承包合同》应判定为无效。建行济南高新支行向大唐公司出具的《履约保函》是《施工承包合同》的从合同。根据《担保法》第五条之规定，主合同无效，《履约保函》当然无效，大唐公司向建行济南高新支行提出的支付《履约保函》项下16720000元担保金的申请没有法律依据。中铁十四局在与大唐公司签订合同后，即组织设备人员进场施工，但大唐公司并没有按照《施工承包合同》履行自己应尽的义务，如：施工现场不能正常供电，发生地热、塌方、涌水、地质围岩变化等情况后不予计量支付，大大延长了施工工期，增加了施工难度和施工成本，给中铁十四局造成了极其严重的经济损失。截止目前，中铁十四局已完成工程的造价达131000000元（包括工程自发电、地热、塌方、涌水、地质围岩变化等变更索赔项目），扣除大唐公司已拨付工程款99490000元（包括验工计价款、工程预付款及以借款名义拨付的工程款）、甲方代扣代缴的税金，大唐公司应再支付中铁十四局工程欠款27000000元。综上所述，大唐公司严重违反《招标投标法》的规定与中铁十四局签订《施工承包合同》，施工中对中铁十四局所施工的工程量不予计价和支付工程款，中铁十四局根据有关法律规定，特向法院提起诉讼，请求：1、依法确认《娘拥水电站建安工程A标施工承包合同（合同编号：CDT-
SCHPD-C-（2007）001）》无效；2、依法确认建行济南高新支行2008年5月30日向大唐公司出具的16720000元《履约保函》无效；3、依法判令建行济南高新支行不得向大唐公司支付《履约保函》项下的16720000元；4、依法判令大唐公司支付中铁十四局工程款27000000元；5、诉讼费用全部由大唐公司承担。
2011年5月26日，中铁十四局向一审法院提交增加诉讼请求申请书，将其原诉讼请求第4项变更为：依法判令大唐公司支付中铁十四局工程款66179693.82元。
大唐公司对中铁十四局本诉请求的答辩意见是：一、大唐公司与中铁十四局所签订的施工承包合同并未违反法律、行政法规的效力性强制规定，该合同合法有效。（一）中铁十四局关于本案所涉招投标行为违反《招标投标法》第四十三条的主张并不成立。1、招标人确定中标人不等同于招标人发出中标通知书。2、大唐公司依法确定中标人的时间是2008年3月2日，而与中铁十四局进行合同条款预谈判的时间是2008年4月中旬，谈判行为发生在招标人确定中标人之后。3、在大唐公司与中铁十四局进行合同预谈判前，双方已经开始履行施工合同的部分权利义务，这也充分说明双方的合同预谈判是在确定中标人之后进行的。（二）即使“确定中标人”是指“招标人发出书面中标通知书”，也不能认定大唐公司发出的娘拥水电站建安工程A标的《中标通知书》无效。1、大唐公司与中铁十四局之间没有对投标报价、投标方案等实质性内容进行过谈判。2、双方之间的合同预谈判行为没有影响中标结果。（三）中铁十四局根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）款及《招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”的规定，主张施工合同无效，不能成立。（四）中铁十四局在工程严重逾期，且不愿继续履行合同的情况下，以双方变更招标工程范围为由，主张施工合同无效，其真实目的是希望从恶意抗辩行为中获得不当利益，违反诚实信用原则。综上，大唐公司认为根据法律及相关司法解释的规定，中铁十四局关于施工合同无效的主张理由不能成立。二、建行济南高新支行在2008年5月30日向大唐公司出具的16720000元的《履约保函》合法有效，且该保函是一个见索即付的承诺保函，大唐公司有权提取该《履约保函》项下的16720000元担保金。中铁十四局关于《履约保函》无效的主张亦属于恶意抗辩。三、中铁十四局要求大唐公司支付工程款66179693.82元的主张，无事实依据。（一）山东省嘉源工程造价咨询有限公司受中铁十四局委托编制的《工程结算编制报告》，不能作为确定工程总价款的依据。（二）由于中铁十四局已完工程没有达到设计要求，存在严重的施工质量问题，也没有通过竣工验收。所以，假设中铁十四局关于施工合同无效的主张成立，那么根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，中铁十四局无权要求大唐公司支付工程款。（三）实际上，在不考虑中铁十四局已完工程存在严重质量问题，且不考虑已计工程量中存在大量的超计超结情况下，根据监理单位对已完工程造价统计结论，大唐公司不仅不欠中铁十四局工程款，还向中铁十四局超付工程款两千多万元。综上所述，中铁十四局的诉请无事实根据和法律依据，希望法院依法驳回中铁十四局的全部诉讼请求，维护正常的施工秩序及答辩人的合法权益。
建行济南高新支行对中铁十四局本诉请求的答辩意见是：答辩人主要涉及《履约保函》问题，对该问题答辩人将遵从法院的判决。对案件涉及的其他问题不发表意见。
大唐公司提起反诉称：2008年6月5日，大唐公司与中铁十四局签署《娘拥水电站建安工程A标施工承包合同》（合同编号：CDT-
SCHPD-C-（2007）001，简称《施工承包合同》），将娘拥水电站建安工程A标发包给中铁十四局，合同总金额167133263元。《施工承包合同》“专用合同条款”18.4款对单位工程、部分工程及全部工程的完工时间作了明确约定，即：2008年10月6日完成导流洞工程，2008年11月8日完成河道截流，2010年6月30日首部枢纽具备下闸蓄水条件，2010年6月30日进水口、引水遂洞（0＋000～9＋600m）段达到过水条件，2010年12月31日合同工程项目全部完工。但由于中铁十四局施工组织不力、人员投入不足以及提供的机械设备远远低于其在投标中承诺的标准，导致截至反诉人提起反诉之日，合同内项目完成的产值为合同总额的42.39%，其工程进度和工期已远远滞后于合同约定的各项工期节点。中铁十四局在工期已严重逾期、其调高价款的无理要求被反诉人拒绝的情况下，其4#施工支洞上游工作面自2010年5月29日一直停工，下游工作面人员于2011年1月23日离场，1#、2#、3#施工支洞工作面人员于2011年1月27日离场，中铁十四局娘拥水电站项目部项目经理及主要管理人员于2011年2月1日前陆续离场，整个工地仅余10名工人在现场看守工程。娘拥水电站监理（中国水得水电建设工程咨询西北公司娘拥水电站西北监理中心以下简称“监理中心”）曾多次发函敦促中铁十四局尽快复工，但中铁十四局均置之不理，不仅不复工，甚至不作任何回复。中铁十四局的停工行为，不仅给反诉人造成了巨大损失，而且这个损失正在不断扩大。为此，反诉人向法院提起反诉以维护自己的合法权益。一、《施工承包合同》（合同编号：CDT-
SCHPD-C-（2007）001）已于2011年5月16日依法解除。2011年2月起，监理中心三次发函敦促中铁十四局尽快恢复施工，但中铁十四局不仅没有复工，甚至未给予任何答复。2011年3月16日，监理中心向中铁十四局发送“娘拥监综（2011）9号文”，要求中铁十四局进行停工整改。中铁十四局于2011年3月28日作出回复，并于2011年3月30日提交了《关于娘拥水电站现场整改的报告》。但中铁十四局在回复及整改报告中推卸责任，明确提出暂不复工，并要求监理中心不要再向其发出任何函件。由于中铁十四局早已撤离现场施工人员，给反诉人造成巨大停工损失。反诉人迫于无奈，不得不依据《施工承包合同》“通用合同条款”41.4的约定以及《合同法》的规定，向中铁十四局发出了解除合同通知书，要求解除双方签署的《施工承包合同》，并要求中铁十四局立即退场、移交工地。根据《合同法》第九十三条和第九十六条的规定，《施工承包合同》于解除通知书送达中铁十四局之日即2011年5月16日起解除。二、中铁十四局应在反诉人发出解除通知书之日起十四日内撤离施工现场，并向反诉人移交施工面。《施工承包合同》“通用合同条款”41.4款约定“……发包人发出通知（解除通知）14天后派员进驻工地直接监管工程……”。反诉人于2011年5月16日向中铁十四局发出解除合同通知，中铁十四局应在14日内即2011年5月30日前撤离施工现场，并向反诉人移交施工面。三、中铁十四局应向反诉人返还超付工程款20949588.31元。现反诉人因中铁十四局违约，已依法解除了双方签订的《施工承包合同》，根据中铁十四局在合同解除时已完成的实际工程量及反诉人实际支付给中铁十四局的款项，中铁十四局应返还反诉人超付的工程款20949588.31元。四、中铁十四局应向反诉人赔偿因工期延误、已完工程存在质量问题及其施工管理不当等原因导致反诉人所遭受的经济损失60000000元。因中铁十四局在本项目施工中工期严重逾期，依据《施工承包合同》“专用合同条款”20条约定：“根据‘要求完工日期表’中的每个节点完工时间，逾期完工违约金按2000元／天单独予以确定……”，中铁十四局应支付相应违约金。同时，因中铁十四局已完工程存在质量问题等原因，给反诉人造成了严重损失。反诉人请求法院依据《合同法》第一百一十四条第二款的规定，判令中铁十四局对反诉人的实际损失进行赔偿，即向反诉人赔偿人民币60000000元。五、建行济南高新支行应在人民币16720000元范围内承担担保责任。2008年5月30日，建行济南高新支行向反诉人出具《履约保函》，担保金额为16720000元，保函的有效期截至2011年3月31日。同时，建行济南高新支行承诺在收到反诉人的提款通知后7日支付担保范围内反诉人要求提取的款项。反诉人在保函有效期内提出提款请求。故，反诉人要求建行济南高新支行在16720000元范围内对中铁十四局的各项工程款返还、赔偿责任等承担连带责任。综上所述，反诉人为维护自己的合法权益，特向法院提出反诉，请求：1、依法确认《娘拥水电站建安工程A标施工承包合同》（合同编号：CDT-
SCHPD-C-（2007）001）于2011年5月16日解除；2、依法判令中铁十四局在收到解除通知书之日起十四日内（即2011年5月30日前）撤场；3、依法判令中铁十四局向反诉人偿还超付工程款20949588.31元；4、依法判令中铁十四局赔偿反诉人损失人民币60000000元；5、依法判令建行济南高新支行就上述第3项和第4项的诉讼请求，在16720000元的范围内，与中铁十四局一起向反诉人承担连带责任；6、本案的本诉、反诉费用均由两被反诉人承担。
中铁十四局对大唐公司反诉请求的答辩意见是：一、不存在解除《施工承包合同》的问题。娘拥水电站建安工程A标开标后、确定中标人前，大唐公司利用招标人的强势地位，违背《招标投标法》第43条之规定，就招标工程范围、投标报价等实质性内容进行谈判，任意肢解工程内容，造成了一个标段招标，两个单位中标的结果。中铁十四局的中标金额也由投标书中的220914330元，变为了《中标通知书》中的167133263元。根据《招标投标法》第55条之规定，大唐公司2008年5月26日发出的娘拥水电站建安工程A标《中标通知书》依法无效。根据相关法律规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。因大唐公司把招标文件及投标文件中的大坝工程内容及工程造价排除在外，违反了《招标投标法》的强行性规定，故双方签订的《施工承包合同》为无效合同。无效合同不存在解除问题。二、不存在向大唐公司偿还超付工程款20949588.31元的问题。中铁十四局施工的娘拥水电站建安A标已完工实际工程造价为166319355.04元，扣除已付工程款及材料款，大唐公司尚应支付中铁十四局工程欠款等66179693.82元。因此，不存在大唐公司超付工程款问题。三、不存在赔偿大唐公司损失60000000元的问题。首先，双方签订的工程施工合同因违反法律强制性规定而无效。根据《合同法》第五十八条，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因此，合同无效，双方不存在违约责任和违约损失问题，大唐公司提出的根据合同赔偿实际损失的要求没有法律依据。其次，签订工程施工合同后，中铁十四局即组织设备人员进场施工，但大唐公司未按照工程施工合同履行自己应尽的义务，给中铁十四局造成了极其严重的经济损失。再次，根据大唐乡城水电工（2010）134号文批复的《关于娘拥水电站工程总工期计划调整的报告》可以看出，该工程三个标段因客观原因均不能按合同约定完工，该工程项目全部完工时间已经调整为2012年12月31日。根据《关于娘拥水电站工程总工期计划调整的报告》的分析，造成工程调整的原因为：“交通运输不便，造成材料、配件购买后路途时间较长。并至首部枢纽道路雨季连续出现塌方影响材料运输”；“引水隧洞、调压室及压力管道客观存在围岩破碎、变化频繁，造成进尺缓慢及连续出现塌方影响进度”；“冬季施工，受系统停电影响较大”；“相比同流域，所处地理环境相似电站客观存在单价偏低的现实”；“前期准备工程工期滞后，特别是支洞工程工期滞后直接影响，造成引水隧洞主体工程工期顺延”。造成工程工期调整的原因还有：因大唐公司迟迟不解决自发电、地热、塌方、涌水、地质围岩变化等费用问题，中铁十四局资金紧张，而造成的“设备保养、维护不力造成故障较多等因素影响施工进度，导致生产计划落空”、“由于工资问题，作业人员更换频繁，消极怠工”等。综上，大唐公司反诉60000000元的经济损失既无法律依据，又无事实依据。请求法院查明事实，依法驳回大唐公司的全部反诉请求。
建行济南高新支行对大唐公司的反诉未作答辩。
经一审审理查明：2008年1月，大唐公司就娘拥水电站建安工程A标（合同编号：CDT-
SCHPD-C-（2007）001）的施工进行招标。招标的主要工程项目有：（1）泄洪冲沙闸工程；（2）左岸挡水坝段工程；（3）右岸挡水坝段工程；（4）进水口工程；（5）引水隧洞（0＋000～9＋600m）工程；（6）安全监测工程；（7）以上部位的闸门（拦污栅）和启闭机设备的安装工程；（8）临时工程：为完成上述工作的各类非永久工程，包括：①首部枢纽导流洞工程；②首部枢纽导流围堰工程；③不忍沟人工骨料加工系统工程；④砂石料场及弃渣场的整治工程；⑤其它临时工程。工程计划于2008年3月18日前开工，要求在2010年12月31日全部竣工。中铁十四局参加了该工程项目的投标。2008年2月28日，该工程项目招标进行公开开标。评标委员会对各投标单位的投标文件进行综合评审后，于2008年3月6日出具《娘拥水电站建安工程A标招标评标报告》，推荐中铁十四局、中国水利水电第十工程局、中国水利水电第四工程局为中标候选人。评标委员会根据各投标单位的施工经验，从施工工期、闸首施工特点等方面考虑，建议由中铁十四局承担隧洞工程［含（0＋500～9＋600m）工程（单价承包）、不忍沟人工骨料场及弃渣场整治工程及配套的一般项目、安全监测工程］施工，中国水利水电第十工程局承担闸首枢纽工程［含施工期水流控制、首部枢纽导流洞工程、泄洪冲沙闸工程、左岸挡水坝段工程、左岸挡水坝段工程、进水口工程、引水隧洞（0＋000～0＋500m）工程（单价承包）及配套的一般项目、安全监测工程］施工。2008年5月26日，大唐公司向中铁十四局发出《中标通知书》，确定中铁十四局中标引水隧洞（0＋000～9＋600m）工程、不忍沟人工骨料场及弃渣场整治工程。
2008年5月30日，建行济南高新支行接受被保证人中铁十四局的请求，就中铁十四局与大唐公司所签订娘拥水电站建安工程A标合同（合同编号为CDT-
SCHPD-C-（2007）001），向大唐公司出具《履约保函》一份，担保金额为人民币16720000元，保函有效期自上述合同生效日起至2011年3月31日止。该《履约保函》还约定，在保函有效期内，如被保证人（中铁十四局）违约，大唐公司要求赔偿损失时，建行济南高新支行将在收到符合下列条件的提款通知书后7天内，向大唐公司支付该保函担保范围内其要求提款的金额：（1）提款通知书必须在保函有效期内以书面形式提出，提款通知书应由大唐公司法定代表人（或委托代理人）签字并加盖单位公章；（2）提款通知书应写明要求提款的金额，并附有说明被保证人违约造成大唐公司损失情况的材料。
2008年6月5日，大唐公司与中铁十四局签订了合同编号为CDT-
SCHPD-C-（2007）001的《娘拥水电站建安工程A标施工承包合同》。双方约定：合同总金额为人民币167133263元。其投标报价具体构成包括：一般项目8500000元，引水隧洞（0＋000～9＋600m）工程121764890元，不忍沟人工骨料场及弃渣场整治工程21674440元，备用金15193933元。工程完工日期计划为：导流洞要求于2008年10月6日完工，河道截流要求于2008年11月8日完工，首部枢纽具备下闸蓄水条件要求于2010年6月30日完工，进水口、引水隧洞（0＋000～9＋600m）段达到过水条件要求于2010年6月30日完工，合同工程项目要求于2010年12月31日全部完工。双方在合同中就各自的权利义务及其他相关内容进行了具体约定。
合同签订后，中铁十四局与大唐公司按约开始进行工程项目的建设施工，因各种客观原因，该工程项目未能在合同原定工期内完工。经过各方协商后，工程监理单位（娘拥水电站西北监理中心）作出娘拥监综（2010）27号《关于娘拥水电站工程总工期计划调整的报告》，对工程项目的完工日期作出调整，确定涉案工程首部枢纽具备下闸蓄水条件计划完工时间为2011年10月30日，引水隧洞达到过水条件计划完工时间为2012年9月30日，地面厂房土建及装修、场坪及绿化计划完工时间为2012年6月30日，首台机组投产发电计划完工时间为2012年12月31日，工程项目全部完工时间调整为2012年12月31日。大唐公司于2010年12月30日以大唐乡城水电工（2010）134号文件批复同意了监理单位的工期调整计划。2010年8月20日至23日，涉案工程施工单位、监理单位、设计单位、业主单位四方经过协商，对工程前期施工支洞存在的有关问题及主洞施工存在的有关问题达成共识，并形成《娘拥水电站中铁十四局合同商务问题谈判会议纪要》。2011年1月10日、1月13日，大唐公司、中铁十四局和工程监理、设计单位，再次就涉案工程中未达成共识的遗留问题进行了谈判协商，共同签署了《娘拥水电站中铁十四局合同商务问题谈判会议纪要2》。2011年1月18日，中铁十四局根据会议纪要，向监理单位和业主单位报送了《大唐乡城娘拥水电站2010年12月进度结算报表（2）》，但大唐公司未按审核结果足额向中铁十四局（项目部）拨付工程款。因出现施工机械故障、工人工资及合同争议等问题，涉案工程于2011年1月停工。中铁十四局项目部技术管理人员2011年2月离场。工程监理单位在2011年2月15日、2月23日、3月1日三次向中铁十四局下发通知，要求中铁十四局恢复工程施工。中铁十四局则回复称大唐公司违约，在未解决工程现场管理和遗留问题之前，不能组织施工队伍进场恢复施工。进而最终表示不再履行其与大唐公司所订立的涉案建设工程施工承包合同。2011年3月17日，大唐公司向建行济南高新支行作出《关于提取娘拥水电站建安工程A标合同履约保证金的函》，以中铁十四局没有有效履行合同约定义务，不按照合同约定及监理单位的通知要求及时组织施工人员进场施工，造成工程停工及工期延误为由，要求向其支付履约保函项下的16720000元保证金。中铁十四局遂于2011年3月23日向一审法院提起本案诉讼。大唐公司又于2011年5月16日向中铁十四局发出解除合同通知书，告知中铁十四局解除双方签订的《娘拥水电站建安工程A标施工承包合同》。
经中铁十四局与大唐公司核对确认，大唐公司在涉案工程施工过程中已向中铁十四局支付工程款项105300306.89元（包含甲供材价款15589037.5元）。
以上事实，有中铁十四局与大唐公司分别提交的招投标文件、工程施工承包合同、工程施工过程资料、双方往来函件、工程支付情况确认表及证明等有效证据和当事人当庭陈述为佐。经审查认为双方当事人提交的上述证据材料真实、合法、有效，能够客观反映双方订立涉案工程施工合同及履行合同的相关事实，对其证据效力予以采信。对上述案件事实，依法予以确认。
一审法院认为，本案系中铁十四局与大唐公司在履行《娘拥水电站建安工程A标施工承包合同》过程中引起的建设工程施工合同纠纷。中铁十四局与大唐公司对以下焦点问题存在争议：
一、中铁十四局与大唐公司签订的《施工承包合同》的效力问题。
一审法院认为，中铁十四局与大唐公司通过招投标程序订立涉案《施工承包合同》，该招标投标程序符合《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，并不存在招标代理机构泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益；招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底；投标人相互串通投标或者与招标人串通投标，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标；投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标；招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判等违反《中华人民共和国招标投标法》强制性规定的情形。应认定中铁十四局中标有效。中铁十四局与大唐公司所签订的涉案《施工承包合同》，虽然在工程范围及价款金额上与招标文件不一致，但与评标结果和中标结果相一致，该合同是中铁十四局与大唐公司双方合意达成的结果，不存在中铁十四局受到欺诈、胁迫的情形，也不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形。因此，应认定涉案《施工承包合同》对中铁十四局和大唐公司具有法律效力。《中华人民共和国招标投标法》第五十九条规定“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正”。因中铁十四局向法院起诉主张合同无效，且明确表示不再继续履行该合同，而大唐公司亦提出解除合同的主张，所以，本案已不存在责令双方就合同内容进行改正的必要。
二、大唐公司要求建行济南高新支行向其支付《履约保函》项下16720000元担保金的问题。
一审法院认为，中铁十四局与大唐公司之间的《施工承包合同》及作为从合同的《履约保函》均合法有效。2011年3月17日，大唐公司向建行济南高新支行作出《关于提取娘拥水电站建安工程A标合同履约保证金的函》，要求建行济南高新支行向其支付16720000元担保金，其理由是中铁十四局没有有效履行合同约定义务，尤其是2011年春节后，不按照合同条款约定及监理单位的通知要求，及时组织施工人员进场施工，致使工期本已严重滞后的隧洞工程停工，给大唐公司娘拥水电站工程建设总体工期上造成严重延误。但依据中铁十四局及大唐公司提交的相关证据，特别是施工过程资料、《娘拥水电站中铁十四局合同商务问题谈判会议纪要2》、进度结算报表及工程进度结算单等有效证据，可以证实大唐公司并未按约履行及时支付合同价款的义务。根据双方《施工承包合同》通用条款第42.2条的约定，在发包人未能按合同规定的时间支付各项预付款或合同价款，或拖延、拒绝批准付款申请和支付凭证，导致付款延误违约时，发包人应加付逾期付款违约金，逾期28天仍不支付，则承包人有权暂停施工，并通知发包人和监理人。因此，大唐公司未按约履行付款义务的情况下，中铁十四局有权采取暂停施工等措施。大唐公司提出的中铁十四局不按合同约定及监理通知要求及时组织施工人员进场施工，造成隧洞工程停工违约的理由不能成立。据此，大唐公司要求建行济南高新支行向其支付《履约保函》项下16720000元担保金的条件不能成就。
三、涉案《施工承包合同》的解除问题。
一审法院认为，中铁十四局与大唐公司在工程前期施工过程中，均存在履约不当的行为，但并未实质影响双方合同的履行。2011年1月，双方对工程施工计量计价相关争议问题进行协商形成会议纪要后，大唐公司未按照会议纪要约定及监理批复意见向中铁十四局足额支付相关工程款项，中铁十四局有权依据《施工承包合同》通用合同条款42.2“若发生第42.1款（3）项的违约（发包人付款延误）时，发包人应加付逾期付款违约金，逾期28天仍不支付，则承包人有权暂停施工，并通知发包人和监理人。由此增加的费用和工期延误责任，由发包人承担”的规定，采取停止施工等措施。同时，合同通用条款42.3约定“若发生第42.1款（3）、（4）项的违约时，承包人已按第42.2款的规定发出通知，并采取了暂停施工的行动后，发包人仍不采取有效措施纠正其违约行为，承包人有权向发包人提出解除合同的要求，并抄送监理人。发包人在收到承包人书面要求后的28天内仍不答复承包人，则承包人有权立即采取行动解除合同”。本案中，中铁十四局虽有正当理由采取停工措施，但其并未向发包人和监理人发出暂停施工和解除合同的通知，而是在监理人向其发出停工整改通知后回复提出暂不复工，并要求监理中心不要再向其发出任何函件，其行为构成履行不当。大唐公司主张依据《施工承包合同》通用合同条款41.4“监理人发出停工整改通知28天后，承包人继续无视监理人的指示，仍不提交整改报告，亦不采取整改措施，则发包人可通知承包人解除合同”的约定行使合同解除权，但中铁十四局采取暂停施工措施，系由于大唐公司未履行付款义务而引起，并非中铁十四局的单方违约行为。大唐公司单方作出解除合同通知，并不符合双方合同约定及法律规定的合同解除要件，中铁十四局对该解除合同通知亦不予认可，因此，大唐公司向中铁十四局发出解除通知书并不能起到解除涉案《施工承包合同》的效力。2011年7月5日，一审法院组织中铁十四局与大唐公司就案件进行调解时，中铁十四局明确提出终止涉案《施工承包合同》的履行，大唐公司则表示解除合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：在承包人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务，发包人要求解除建设工程施工合同的，应予支持。据此，可以认定涉案《施工承包合同》于2011年7月5日解除。
综上所述，一审法院认为中铁十四局与大唐公司签订的《施工承包合同》，是双方当事人合意的结果，合法有效。建行济南高新支行2008年5月30日向大唐公司出具的16720000元《履约保函》合法有效。因大唐公司有违约行为，其要求建行济南高新支行支付《履约保函》项下的16720000元保证金的条件不能成就，其向中铁十四局发出的解除合同通知不具有法律效力。依据能够明确的鉴定意见，大唐公司还应向中铁十四局支付工程款项10965819.55元，中铁十四局则应向大唐公司支付部分工程质量缺陷修复费用5621471.04元。两项相抵后大唐公司还应向中铁十四局支付5344348.51元。中铁十四局关于确认《施工承包合同》无效、确认建行济南高新支行2008年5月30日《履约保函》无效的诉讼请求，依据不足，不予支持；其关于判令建行济南高新支行不得向大唐公司支付《履约保函》项下的16720000元的诉讼请求，依法予以支持；其关于判令大唐公司支付工程款的诉讼请求，部分予以支持。大唐公司关于确认《娘拥水电站建安工程A标施工承包合同》于2011年5月16日解除的反诉请求，依据不足，一审法院不予支持；其判令中铁十四局在收到解除通知书之日起十四日内（即2011年5月30日前）撤场的反诉请求，因已形成客观事实而无再行判决的必要，故一审法院不作判定；其关于判令中铁十四局偿还超付工程款20949588.31元的反诉请求，与事实不符，不予支持；其判令中铁十四局赔偿损失60000000元的反诉请求，部分予以支持；其判令建行济南高新支行在16720000元范围内就中铁十四局的赔付义务承担连带责任的反诉请求，因本案判决认定的大唐公司与中铁十四局债务相抵后，中铁十四局不再负有向大唐公司的付款义务，也就不存在建行济南高新支行承担连带责任的条件，故对该反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第八条第一款第（一）项、第十条、第十六条第一、二款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、中铁十四局集团有限公司与大唐四川水电开发有限公司所签订的《娘拥水电站建安工程A标施工承包合同（合同编号：CDT-
SCHPD-C-（2007）001）》于2011年7月5日解除。二、中国建设银行股份有限公司济南高新支行不得向大唐四川水电开发有限公司支付《履约保函》项下16720000元保证金。三、大唐四川水电开发有限公司向中铁十四局集团有限公司支付工程价款10965819.55元。四、中铁十四局集团有限公司向大唐四川水电开发有限公司支付工程质量缺陷修复费用5621471.04元。上述第三、四项债务相抵后，大唐四川水电开发有限公司应向中铁十四局集团有限公司支付5344348.51元，该款项于本判决生效之日起十日内付清。五、驳回中铁十四局集团有限公司其他本诉请求。六、驳回大唐四川水电开发有限公司其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费372698元，由中铁十四局集团有限公司承担310943元，大唐四川水电开发有限公司承担61755元；财产保全费5000元，由大唐四川水电开发有限公司承担；反诉案件受理费446548元，由大唐四川水电开发有限公司承担415538元，中铁十四局集团有限公司承担31010元；工程质量鉴定费1400000元，由中铁十四局集团有限公司承担131168元，大唐四川水电开发有限公司承担1268832元；工程造价鉴定费700000元，由中铁十四局集团有限公司承担584012元，大唐四川水电开发有限公司承担115988元。
中铁十四局不服一审判决上诉称，一审法院对鉴定机构作出的鉴定结论中因地质变化产生的开挖支护综合单价调整费用26557539.42元以及因该单价调整而引起的相关机械增加柴油用量调差费用498661.40元不计入中铁十四局的已完工程造价之中，无事实和法律依据，且显失公平、公正。
一、鉴定意见采用“按投标报价的基础价格、取费标准以川水发（1997）495号文颁《四川省、重庆市水利水电建筑工程预算金额》重新确定单价”，按照调整后单价与原合同清单单价的差值计算洞挖支护调整价差费用，符合双方合同条款约定。洞挖、支护项目均为控制工程工期的关键项目，地质围岩发生了重大变化，洞内锚杆、钢支撑制作安装、小导管及注浆工程量的变化均超过合同清单总量的25%。地质围岩变化引起工程施工组织和进度计划发生实质性变动，严重影响相应项目的单价，根据合同条款，中铁十四局有权要求调整相应项目的单价。
二、中铁十四局在施工期间就地质围岩变化造成的开挖支护综合单价调整问题曾多次向大唐公司提出要求，但大唐公司迟迟不予处理，这是造成合同不能履行的根本原因之一，不存在“中铁十四局与大唐公司并未就洞挖支护单价问题作出过协商变更，涉案工程不具备进行洞挖支护综合单价调整的条件”的问题。一审法院认定“在《娘拥水电站中铁十四局合同商务问题谈判会议纪要》中，双方曾就4#施工支洞石方洞挖单价调整进行过协商，结果是：‘由于该洞室施工过程中的施工组织及方案并没有发生实质性改变，石方洞挖单价不予调整’”。中铁十四局认为，该问题与本案没有任何关系，不能以此作为认定双方协商对开挖支护综合单价不予调整的依据。第一，在《娘拥水电站中铁十四局合同商务问题谈判会议纪要》中，所涉及的4#施工支洞是另一合同《娘拥水电站施工支洞及场内交通工程B标施工承包合同书》的工作内容。第二，4#施工支洞石方洞挖单价调整原因为“洞室设计断面改变”，引起施工难度增加，与本案中的围岩类别变化造成的综合单价调整完全不是一回事。第三，4#施工支洞因洞室设计断面改变，引起施工难度增加，虽然石方洞挖单价未予调整，但在该会议纪要中已经确定“由业主方给予40万由于该洞室设计断面改变引起施工难度增加的费用”，即已经进行了总价调整。
综上，请求二审法院依法撤销济南铁路运输中级法院（2011）济铁中民初字第12号《民事判决书》第三项，并改判大唐公司向中铁十四局支付工程价款38022020.37元；依法合理分担一、二审诉讼费、财产保全费及鉴定费用。
大唐公司答辩称，一、一审法院对于“地质变化产生的开挖支护单价调整费用”中调价原则的判决符合合同约定，是准确、公平的。（一）应适用合同约定的调价规则。施工合同第39.2款“变更的处理原则”第（2）项约定：“变更需要调整合同价格时，按以下原则确定其单价或合价：①《工程量清单》中有适用于变更工作的项目时，应采用该项目的单价；……”在本案中，石方洞挖、钢支撑制作安装、小导管及注浆工程以及洞内锚杆在合同中均有相应单价，所以，大唐公司认为应按该调价原则确定执行合同约定项目单价。（二）双方一直按合同约定的项目单价进行工程款结算支付。（三）在施工期间，中铁十四局从未要求对开挖支护项目进行调价。2011年1月11日及13日，双方形成的《娘拥水电站中铁十四局合同商务合同谈判会议纪要2》（以下简称《会议纪要2》）第一段话记载“为进一步解决未达成共识的遗留问题”，而这些遗留问题中并不包括洞挖支护项目单价调整。需特别说明的是《会议纪要2》并不是只记录了双方已达成一致意见的遗留内容，而是记录全部争议内容，如人工费是否调整问题，中铁十四局与大唐公司在《会议纪要2》中没有达成共识，但仍在《会议纪要2》中如实记录。由此可以得出，开挖支护单价是否调整的问题从来不是双方争议的问题，中铁十四局不认为应调整开挖支护单价。需特别说明的是，中铁十四局在上诉状中引用的文件，均不能证明其已向大唐公司提出过调价要求。
二、大唐公司认为地质围岩变化及钢支撑制作安装、小导管及注浆工程、洞内锚杆的工程量变化，不属于施工合同第39.1款约定的变更范围。石方洞挖及洞内锚杆项目的工程量变化没有超过25％。钢支撑制作安装、小导管及注浆工程为附随施工项目，不属于关键项目。
三、围岩类别不影响合同单价。由于施工合同中并未对围岩类别进行具体约定，所以不存在围岩类别变化的问题，更不会引起合同价格调整。假设本案涉及围岩类别变化的问题，则涉案洞段的围岩类别也没有发生重大变化，中铁十四局在投标时已充分估量围岩类别可能发生的变化，并且围岩类别的变化没有导致施工组织及施工进度的实质变化。在监理日志、娘拥监A2标（2010）26号及《娘拥水电站建安工程A标引水隧洞4#施工支洞控制段赶工措施》等均证明围岩变化等客观原因并不是导致工期延长一倍的主要原因。假设本案涉及围岩类别变化的问题，根据定额规定，围岩类别的变化也不会影响其原定价格。
四、《造价鉴定报告》对开挖支护单价的调整，不符合合同约定。本合同作为固定单价承包合同的性质，施工过程中的工程量我方均按合同约定进行正常的计量支付，不应对开挖支护单价作任何调整，否则就改变了整个合同作为固定单价承包合同的性质。假设应按第39.2款约定的调价原则进行处理，也应按有约定单价的按合同单价执行的约定确定合同价格。如应重新组价，鉴定机构出具的鉴定意见不符合合同约定及施工惯例。《造价鉴定报告》的作价依据明显不足，并且鉴定机构在一审庭审时明确指出，其由于不知道是否应调整洞挖支护单价，所以将洞挖支护单价项目列入不可确定项目。
上诉人大唐公司不服一审判决上诉称，一、一审法院对《工程造价鉴定意见书》中部分“无法确定部分”项目认定不当，认定不当项目具体是指一般项目中奖励基金费用、设备增购和维护费用、火工品调差费用、地热影响增加费用（图纸量差及单价差）及部分无法确定的质量缺陷涉及费用。1、因未达到合同约定的奖励基金支付条件，所以不应在工程造价中计取一般项目中的奖励基金费用。2、不应重复计取设备增购和维护费用。3、不应按14.35元／kg的价格对火工品进行调差。4、对地热影响增加费用，应按《娘拥水电站中铁十四局合同商务谈判会议纪要2》确定的降效系数进行价差补偿。5、无法确定部分中的质量缺陷涉及费用，应全部计入中铁十四局应承担的质量缺陷修复费用。
二、一审法院在大唐公司索赔问题（不含质量缺陷修复费用）上，存在部分判决不当的问题。因中铁十四局违约导致施工合同被解除，所以中铁十四局应承担重新选择施工单位所发生的一切费用、承担工期延误的违约赔偿责任，并且还应承担因迟延移交工作面而给大唐公司造成的损失（包括发电损失及贷款利息损失等）。综上，上诉请求：1、依法撤销原审判决第三项，并改判中铁十四局应向大唐公司返还超付工程款333299.9元；2、依法撤销原审判决第四项，并改判中铁十四局应向大唐公司支付工程质量缺陷修复费用8421251.55元；3、依法改判中铁十四局赔偿大唐公司损失2000万元（不含质量缺陷修复费用）；4、上述1、2、3项债务相加后，在中铁十四局应向大唐公司支付的款项中，建行济南高新支行在1672万元的范围内承担连带付款责任；5、依法判决本案一审诉讼费、二审诉讼费、工程质量鉴定费及工程造价鉴定费等全部由中铁十四局承担。
中铁十四局答辩称，一、一审判决对《工程造价鉴定意见书》中一般项目的奖励基金费用、设备增购和维护费用、火工品调差费用、地热影响增加费用（图纸量差及单价差）及部分无法确定的质量缺陷涉及费用的认定，完全正确，不存在认定不当的问题。一般项目中最后一项为奖励基金，共计100万元。该100万奖励基金费用是《施工承包合同》中双方约定的一般项目总费用（850万元）中的一项，《施工承包合同》中未明确约定对中铁十四局项目部考核的相关内容和支付条件。对该100万元一般项目奖励基金，应按专用合同条件第31.5条“承包人在投标报价书中应将本合同《工程量清单》中的总价承包项目分解，发包人根据监理人对承包人申请的实际完成情况分项审批后进行支付”，应按照中铁十四局实际完成工程量清单涉及的一般项目（5605223.06元）占一般项目承包总价（750万元）的比例确认应付金额。大唐公司在民事上诉状中提出的“专用合同条件”第21条、“通用合同条件”第59条规定的“工期提前及造价节约”奖励，针对的是特定事项而非一般意义上“业主对承包人项目部的考核费用”。2009年10月15日《娘拥水电站工程中铁十四局承建的引水隧洞A标工程施工进度滞后协调专题会会议纪要》第三部分“需要协调的问题”对此作了明确：“（2）自发电问题，施工单位根据合同上报完整资料，尽快补偿自发电价差剩余部分及发电机购置和功效降低等相关费用，业主尽快审批落实”，造价鉴定单位据此计算设备增购及维护费用。甘孜藏族自治州物价局甘价发（2008）132号文中明确规定岩石乳化炸药价格为14.35元／Kg。按照招标文件及设计图纸，均没有描述1#洞段有地热的存在，施工阶段发现地热现象非常严重，设计单位对此也作了专门的监测，监测数据显示，地热水温高达84°C。2011年1月10日及13日《娘拥水电站中铁十四局商务合同谈判会议纪要2》关于1#洞地热价差调整费用的补偿约定“暂按监理所提供的1#洞上、下游施工进度对比后测算出的施工降效21.25%的系数进行价差补偿”，上述补偿计算方式是暂定性的。对于地热影响，定额没有明确的规定，鉴定单位参照有经验的设计单位提出的工艺要求和费用估计并无不妥。对于衬砌砼C20回填超挖部分，建设单位、监理单位和施工单位已经签认证实属于地质原因造成的，涉及的处理费用（3025564.90元）不应由施工单位中铁十四局承担，一审法院据此认定，理由正当，依据充分。
二、一审判决在大唐公司索赔问题（不含质量缺陷修复费用）上完全正确，不存在判决不当的问题。在合同履行过程中，大唐公司未按照约定支付工程价款，因其违约行为导致中铁十四局无法进行施工。最终双方因工程变更索赔、价款支付发生纠纷，在此情况下大唐公司无权解除合同，其发出的《解除合同通知书》不能产生单方解除合同的法律效力。大唐公司的该上诉主张没有合同依据，更没有法律依据。2010年11月监理公司制作的《娘拥水电站工程总工期调整计划》对造成工程工期滞后的原因作了详细的分析。该工程三个标段因客观原因均不能按时完工。即使中铁十四局克服客观因素，按时完工，但因其他两个标段受客观因素影响不能按时完工，该项目也不能按时发电。因此，不存在中铁十四局应承担工期逾期的违约赔偿责任的问题。在合同履行过程中，大唐公司未按照约定支付工程价款，因其违约行为导致中铁十四局无法进行施工，进而造成合同解除。在中铁十四局提起诉讼后，大唐公司要求2011年5月31日撤场。在此情况下，中铁十四局依据合同约定，多次要求大唐公司支付拖欠工程款及撤场费用，但大唐公司对此合理要求不予理睬，拒绝支付撤场费用。大唐公司虽要求中铁十四局2011年5月31日撤场，但后续施工招标则是2012年3月份才组织、2012年5月份才开标定标的。在其确定新施工单位后，中铁十四局积极开展工作并与大唐公司、新施工单位三方开启了各项退场的协商和沟通。在乡城县政府协调办的组织支持下，大唐公司于2012年6、7月底与各个洞口的施工队进行了设备、材料、通水通风管道、电线电缆、临时设施等项交接。但因为1号洞前期进度较快，不是控制工期的关键线路，在谈判的过程中大唐公司有意把该部分机械设备、材料等价格压的极低，以致于施工队无法承受，直到2012年底，才由大唐公司四川分公司总经理亲自出面协调，以200万元的价格由新施工单位进行了接收，并于2013年1月给付中铁十四局100万元用于清理债务。
被上诉人建行济南高新支行口头答辩称，对于本案争议的娘拥水电站工程的问题不发表意见，只涉及到《履约保函》的问题，对此问题尊重法院的判决。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案二审双方争执的焦点问题是：一、因地质变化产生的开挖支护综合单价调整费用及由此引起的相关机械增加柴油用量调差费用是否应计入已完工造价之中；二、原审判决对《工程造价鉴定意见书》中“无法确定部分”项目的认定是否正确；三、中铁十四局是否构成违约并承担相应违约赔偿责任。
一、关于因地质变化产生的开挖支护综合单价调整费用及由此引起的相关机械增加柴油用量调差费用，是否应计入已完工造价之中的问题。鉴定意见认为，涉案工程因地质变化产生的开挖支护单价调整费用核算金额为26557539.42元，由于洞挖支护单价调整引起的相关机械增加柴油用量调差费用核算金额为498661.40元。中铁十四局对于鉴定意见确定的费用金额未提出上诉，表明予以认可，其主张洞挖、支护项目均为控制工程工期的关键项目，地质围岩发生了重大变化，洞内锚杆、钢支撑制作安装、小导管及注浆工程量的变化均超过合同清单总量的25%。由于地质围岩变化引起工程施工组织和进度计划发生实质性变动，严重影响相应项目的单价，根据合同条款，其有权要求调整相应项目的单价，并计入已完工程造价之中。中铁十四局与大唐公司签订的《施工承包合同》中约定的增加或减少关键项目工程量的百分比为25%，但双方未明确约定该比例为变更部分在已完成的施工段工程量中所占比例，还是在工程总量中的所占比例，因此双方产生争议。一审法院认为，关于石方洞挖、塌方石渣清运、支护等项目在《工程量清单》中均有报价，根据合同相关条款，当工程施工变更涉及上述项目时，应适用原合同清单单价，还约定中铁十四局在施工过程中','2018-09-26
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第二百零六条
借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
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第十九条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
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第三十一条
保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"叶文华与陈丽、黄雪苹民间借贷纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-07-01\\\\\",\\\\\