江苏省如皋市人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏0682民初9809号
原告：苏智飞，男，1993年5月31日生，汉族，住如皋市，系苏德华的儿子。
原告：崔兰美，女，1957年10月30日生，汉族，住如皋市，系苏德华的妻子。
原告：徐文秀，女，1934年11月18日生，汉族，住如皋市，系苏德华的母亲。
三原告委托诉讼代理人：李宝建（特别授权），北京市隆安（南通）律师事务所律师。
被告：马建如，男，1954年5月18日生，汉族，住如皋市。
委托诉讼代理人：陈小琴（特别授权），如皋市高明法律服务所法律工作者。
被告：陈大明，男，1953年12月22日生，汉族，住如皋市。
委托诉讼代理人：陈建军（特别授权），男，1979年9月7日生，汉族，住如皋市，系陈大明的儿子。
原告苏智飞、崔兰美、徐秀文与被告马建如、陈大明提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年10月9日立案受理后，依法适用简易程序，先后三次公开开庭进行了审理，原告苏智飞及三原告特别授权委托代理人李宝建、被告马建如及其特别授权委托代理人陈小琴、被告陈大明及其特别授权委托代理人陈建军到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
三原告向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告一赔偿原告各项损失433246.32元；2、判令被告二对被告一的赔偿承担连带责任；3、诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告一系包工头，被告二系农村自建房房主。2016年9月初，被告二将自建的房屋修缮工程发包给被告一施工。2016年9月3日，被告一组织包括苏德华在内的多名工人到被告一家中进行施工。临近中午，苏德华在施工过程中，不慎从三楼掉到二楼，受伤后，被告一将其送到如皋市长庄医院救治，因病情严重，随后被转如皋市人民医院救治。经诊断，苏德华患特重型颅脑外伤、左侧颞顶部硬膜外血肿、脑疝、左侧颞顶部头部血肿。术后，转ICU病房监护治疗。因被告未能及时继续支付医疗费导致原告方被迫放弃对苏德华的治疗，苏德华于2016年9月9日下午死亡。期间，被告一仅支付了37500元（含部分医疗费及其它费用），原告多次与两被告协商赔偿未果，现诉至法院，请求依法支持原告诉讼请求。
被告马建如辩称：1、死者的死亡不是在从事雇佣劳动中发生的，当时，马建如已经宣布放工吃饭；2、苏德华的死亡自身存在重大过失行为，在做工之前，两被告一再强调三楼的楼梯平台只是木工隔板不得踩踏，苏德华就是因为踩到三楼楼梯导致的事故，所以请求法庭驳回原告诉求。
被告陈大明辩称：1、原告将陈大明列为被告不妥，陈大明和马建如签订了承包协议书，协议明确约定施工期间发生的事故与陈大明无关；2、开工前，陈大明跟马建如及其带来的每一个工人说不要到三楼，三楼楼梯是木隔板做的，不能走人，并且在现场指认给工人们看的，所以苏德华的死亡赔偿与陈大明没有关系。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告为证明自己的主张提供的证据为：1、户口簿一份及公安机关出具的证明，证明原告苏智飞是死者的儿子，崔兰美是死者的妻子，徐文秀是死者的母亲，父亲已经过世。2、吴窑派出所出具的接处警登记表一份及公安机关同陈大明、马建如的询问笔录各一份，陈大明笔录中第一页倒数第三行、第二页第三行体现死者是在陈大明家干活在楼上跌下来，可以证明陈大明和马建如是建筑工程施工合同关系；马建如笔录中第一页倒数第二三行，证明苏德华和马建如是雇佣关系，第二页记载苏德华受伤情况和施工现场有无安全保护措施的情况。3、郭某的公安询问笔录，证明当时苏德华受伤很严重，头上破皮，手不好动了。4、顾某的公安询问笔录，证明顾某对事故发生都是听说，也没有反映当时马建如强调安全。5、凡新兰的公安询问笔录，证明苏德华发生事故的事实及损伤程度及马建如送去就医的事实。6、死亡证明书一份、火化票据一份、如皋长庄医院的门诊病历、如皋市人民医院的门诊病历、出院记录、CT报告单，出院记录上记载是特重型颅脑外伤。被告马建如对自己的辩称申请证人凡新兰、顾某、郭某出庭作证。被告陈大明对自己的辩称向本庭提交一份其与被告马建如签订的协议书一份。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异的证据，本院予以确认在卷佐证。对争议的证据，本院认定如下：对于被告马建如申请出庭的证人证言，对其亲身经历的事实陈述本院予以认定，对猜测、听说等主观判断的部分因又无其他相关证据佐证，本院不予认可。
根据双方当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：2016年8月31日，被告陈大明与被告马建如就陈大明楼房上盖换屋面达成协议，并签订协议书一份，内容为“甲方：吴窑镇老庄村十九组陈大明手机：139××××6915乙方：吴窑镇长庄村十二组马建如手机：182××××4367经甲、乙双方共同协议，甲方有一幢楼房上盖换屋面承包给乙方。结算按人、小工点工算每个工计壹佰叁拾元整，乙方施工期间乙方的安全事故一概由乙方负责，与甲方无关…主协议人甲方：陈大明乙方：马建如见证人：许应元执笔人：朱列圣2016.8.31”。2016年9月3日，被告马建如带领苏德华（1956年3月2日生）、郭某、凡新兰、顾某等工人到被告陈大明家翻修屋顶。中午11时30分左右，苏德华从三楼平台下楼吃饭，不慎踩到三楼平台楼梯东边用于隔层的三合板，从三楼平台跌落至二楼楼梯口，头顶和右侧脸颊破损受伤，工友将其背扶下楼。苏德华在吃饭的时候说手麻不好动，被告马建如就将其送到如皋市长庄医院救治，后转至如皋市人民医院进行住院治疗，于2016年9月9日出院，当日，苏德华因颅内出血在家中死亡。
2016年9月3日，苏德华至如皋市人民医院入院治疗，入院诊断为：1.特重型颅脑外伤2.左侧颞顶部硬膜外血肿3.脑疝4.左侧颞顶部头皮血肿；当日，行左侧开颅血肿清除去骨瓣减压术，于2016年9月9日出院，出院诊断：1.特重型颅脑外伤2.左侧颞顶部硬膜外血肿3.脑疝4.左侧颞顶部头皮血肿5.左侧额颞顶部开颅血肿清除+去骨瓣减压术后6.右下肺支气管扩张合并感染7.左侧第9、10后肋陈旧性骨折8.颈椎退变2.C2、3椎体融合畸形10.C7右侧椎板骨折11.L2椎体楔形改变。
另，证人郭某在事故发生后（2016年9月4日）公安机关的询问笔录中反映“……是马建如喊我到吴窑镇陈大明家修屋面的，我们的包工头是马建如，苏德华是做小工的……昨天中午十一点半，我们正好收工吃中饭……在收工下来吃中饭的时候，苏德华从三楼平台楼梯东边的一块三夹板上走的，从三楼平台掉落到二楼平台的楼梯上……当时苏德华头顶上有一块破皮了……在吃饭的时候，苏德华说手不好动了，马建如送苏德华上医院的……在做工的时候，主家和我们都说过三夹板不能踩的……”顾某在派出所的询问笔录中反映“……苏德华是和我们一起干活的……我之后听说苏德华是踩在主家三楼吊顶的三夹板上掉下来的……主家二楼楼顶吊顶装潢的三夹板……主家昨天早上我们刚开始开工的时候向我们每个人都交待了的，当时主家还发烟打招呼的……”凡新兰在公安机关的询问笔录中反映“……马建如喊我到老庄村十九组一个人家做工的，苏德华也是做小工的，也是马建如喊来的，马建如是包工头……昨天中午十一点多点我们歇手吃中饭的……我在前面从三楼平台下楼的，苏德华在我后面，我走到二楼转弯的地方看见有人从三楼平台坠落到二楼楼梯口……苏德华头顶和右侧脸颊破皮了……在吃饭的时候，苏德华说他手不好动了，马建如送苏德华上医院的……他自己从三楼平台踩三夹板坠落的，从三楼平台坠落至二楼楼梯口，在做工之前，包工头马建如和主家都和我们大家说过苏德华坠落的地方是隔层不能踩，要注意安全……”被告马建如在公安机关的询问笔录中反映“……昨天我才开始帮陈大明翻修屋顶，我喊的工人，苏德华是我喊来的小工……开工的时候，陈大明和所有工人，并和我反复说三楼顶平面的楼梯东边的三隔板是隔层，不能踩。中午十一点多钟喊了停工吃中饭，我听见另一工人凡新兰在叫，然后我上去看见苏德华跌在二楼楼梯口，上面的三隔板被踩坏了……苏德华说他手麻了，我送苏德华上医院的，先上长庄医院的，后来又从长庄医院转至如皋人民医院的……苏德华是从陈大明三楼平台楼梯东边的三隔板隔层坠落的，他当时坠落的时候人还是清醒的，后来说手发麻，当时只有头顶和右后脸颊破皮……三楼隔板处无保护性措施……没有劳动合同，也没有缴工伤保险……”陈大明在派出所的询问笔录中反映“……昨天中午帮我家修屋面的，中午大家都在喊吃午饭的时候从楼上掉下来……苏德华是做小工的……后来我知道苏德华是踩到我家二楼楼上吊顶的三夹板，然后从三楼掉到二楼楼梯口的……昨天早上他们刚开工我就交待每个工人三夹板那儿危险不可以走，后来我又好几次和每个工人打招呼告诉他们三夹板那儿不可以走路……工头是马建如，这些工人是马建如喊来的……”。被告马建如无从事建筑业相关资质，施工现场未采取安全防范措施。事发后，被告马建如先行支付原告37500元。
原告苏智飞系死者苏德华之子，原告崔兰美系死者苏德华之妻，原告徐文秀系死者苏德华之母。
本院认为，对于原告的主体资格，受害人苏德华死亡，作为苏德华近亲属的三原告有权请求赔偿，故三原告主体适格。
对于两被告之间的关系？本院认为，根据被告陈大明与被告马建如签订的协议书及被告马建如事发后在派出所的询问笔录中反映足可证明其与被告陈大明系承揽关系，即被告陈大明将屋顶翻修的事务承包给被告马建如，结算按大小工、点工算每个工计130元，且证人郭某、顾某、凡新兰在派出所的询问笔录和当庭陈述中都能印证两被告系承揽关系。
对于受害人苏德华与被告马建如的关系？本院认为，被告马建如事发后在派出所的询问笔录中反映“……昨天我才开始帮陈大明翻修屋顶，我喊的工人，苏德华是我喊来的小工……”可以判断马建如与受害人苏德华系雇佣从属的关系，再结合三个证人的当庭陈述，可以看出被告马建如承包此次房屋屋顶翻修事务，苏德华系其雇请来的小工，苏德华提供劳务的接受方为被告马建如，苏德华与被告马建如形成个人劳务关系。
对于受害人苏德华的死亡是否是发生在雇佣活动中？本院认为，根据相关法律规定，“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超过授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的应当认定为“从事雇佣活动”。本案受害人苏德华受雇于被告马建如，从事被告陈大明的屋顶翻修工作。事故发生当天，所有工人包括苏德华都在被告陈大明家的二楼楼顶干活，中午11时30分左右，被告马建如叫工人下楼吃饭，苏德华不慎踩踏三楼楼梯东边用于隔层的三合板，坠落至二楼楼梯口，导致脑部受伤。虽然是中午吃饭休息时间，但苏德华被招呼下楼吃饭之前一直在按照马建如指示授权范围内从事劳务，事故发生在施工区域内，且双方也没有明确的工作、休息时间的约定，故本院可以认定受害人苏德华的死亡是发生在雇佣活动中。
对于两被告的赔偿责任？本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应责任。本案中受害人苏德华与被告马建如形成了个人劳务关系，被告马建如应根据过错承担相应的责任。翻修被告陈大明家屋顶事务是由被告马建如承包，被告马建如应对整个事务负安全保护责任，保证提供劳务的个人人身安全，而本案中，翻修房屋屋顶，被告马建如没有任何相关资质，亦没有任何安全防范措施，从而导致受害人苏德华在下楼过程中，踩到三楼楼梯东边用于隔层的三合板，跌落摔伤头部后死亡，故被告马建如对受害人苏德华死亡负主要责任，应承担主要赔偿责任。从三个证人在公安机关的反映和当庭陈述中可以看出，受害人苏德华在被告陈大明和被告马建如的多次安全提醒下，自身没有注意安全防范，也缺乏必备的安全防范措施，导致在下楼过程中不慎跌落受伤，对自身的损害亦负有一定责任。另根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被告陈大明选任没有资质的被告马建如翻修房屋屋顶，对受害人苏德华损害后果的发生亦有一定过错，其又是受益方，故被告陈大明亦应承担一定的赔偿责任。对于被告陈大明抗辩“其与马建如有协议，发生事故不应当承担任何赔偿责任”，本院认为该约定系两被告之间达成的协议不可对抗第三人，且该协议中存在免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权利的条款，属于无效条款，故本院对其抗辩不予认可。本院纵观本案案情，酌定被告马建如承担60%的赔偿责任、被告陈大明承担10%的赔偿责任，其余损失由受害人苏德华自担。至于原告方要求由两被告共同承担原告的损失，无相关法律依据，本院不予支持。
对于原告方的各项损失，本院认定如下：
1、医疗费。原告主张43525.57元，被告认可原告主张金额，本院亦不持异议。
2、住院伙食补助费及营养费。原告主张28元/天*7天=196元，被告认可期限为6天，本院审核原告提供的出院记录材料，认定住院期间应为6天，故本院支持伙补及营养费共计28元/天*6天=168元。
3、护理费。原告主张90元/天*住院7天=630元，被告认可护理标准，但是认为护理期间应为6天，本院审核原告提供的出院记录材料，认定住院期间应为6天，故本院支持护理费90/天*6天=540元。
4、死亡赔偿金。原告主张按照农村标准16257元/年计算20年为325140元，两被告认为年限应该计算19年，本院审查后认为，受害人苏德华生于1956年3月2日，2016年9月9日死亡，故原告该项请求符合相关法律规定，故本院予以确认。
被抚养人生活费。原告主张16257元/天*5年/4=20321.25元，被告认为标准应该按照12883元计算。本院认为，被扶养人即原告徐文秀（1934年11月18日出生）户籍在农村，且长期居住生活在农村，应该参照上一年度农村居民人均年生活消费支出标准计算，故本院支持被扶养人生活费为12883元/天*5年/4=16103.75元。
5、丧葬费。原告主张30433.5元，两被告对此不持异议，本院亦予以认可。
6、交通费。原告主张500元，但无票据，本院考虑到原告为处理事故确有交通费用的产生，酌情认定原告的交通费损失为200元。
以上1-6项损失合计416110.82元，由被告马建如承担60%即249666.49元、被告陈大明承担10%即为41611.08元；原告主张精神损害抚慰金50000元，被告不予认可，本院认为，近亲属苏德华的意外死亡给三原告带来巨大的精神损害，原告主张精神损害抚慰金，于法有据，本院结合双方的过错责任，支持精神抚慰金30000元，由被告马建如承担26000元，由被告陈大明承担4000元。被告马建如垫付37500元应予扣减。
据此，根据《中华人民共和国侵权法》第六条、第十六条、第十八条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第二十二条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第七条、第十条、第十一条之规定，判决如下：
一、被告马建如赔偿原告苏智飞、崔兰美、徐文秀因家属死亡造成的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、死亡赔偿金、被抚养人生活费、丧葬费、交通费等损失中的249666.49元、精神抚慰金26000元，合计275666.49元，扣除先行给付37500元，被告马建如仍需给付238166.49元。
二、被告陈大明赔偿原告苏智飞、崔兰美、徐文秀因家属死亡造成的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、死亡赔偿金、被抚养人生活费、丧葬费、交通费等损失中的41611.08元、精神抚慰金4000元，合计45611.08元。
上述款项均限于本判决生效后十五日内履行，款汇中国建设银行如皋市支行营业部，户名为如皋市人民法院，账号为32×××07。
如两被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回原告苏智飞、崔兰美、徐文秀的其他诉讼请求。
案件受理费2570元，减半收取1285元，由被告马建如负担771元，被告陈大明负担129元，余款385由原告方自负。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费2570元（户名：南通市财政局；开户行：中国银行南通市西被闸支行；帐号：47×××82）。
审判员 曹小龙
二〇一六年十二月二十六日
书记员 徐向伟