广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第4223号
上诉人（原审原告、反诉被告）：广东开平市某建集团有限公司，住所地：广东省开平市。
法定代表人：杨某旺，职务：董事长。
委托代理人：冯某燕，身份证住址：广东省鹤山市，系公司职员。
委托代理人：梁某享，住广东省开平市，系公司职员。
上诉人（原审被告、反诉原告）：广东省某生物研究所，住所地：广州市。
法定代表人：吴某平，职务：所长。
委托代理人：黄敏，广东美华律师事务所律师。
委托代理人：郑宾，广东创杰律师事务所律师。
上诉人广东开平市某建集团有限公司（以下简称开平某建）因与上诉人广东省某生物研究所（以下简称某生物所）建设工程施工合同纠纷一案，均不服广州市越秀区人民法院（2012）穗越法民三初字第1430号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，开平某建具有建设工程施工企业资质，其资质包括房屋建筑工程施工总承包一级、地基与基础工程专业承包一级、建筑装修工程专业承包一级。
2005年10月26日，某生物所为招标人发出了广东省某生物研究所中试与成果转化（孵化）中心工程《施工招标文件》，公开对上述广东省某生物研究所中试与成果转化（孵化）中心工程进行招标。在上述《施工招标文件》中注明“在签订合同前中标人应向招标人交纳履约保证金，逾期作为自动放弃中标处理，履约保证金在中标单位完成中标工程竣工验收后及无中标违约的情况下无息退回，若中标人不能按照要求在规定的期限内提交履约保证金，招标人可以不与其签署合同或与其终止合同，其投标保证金不予退还；本工程造价采用总造价和综合单价包干，在整个合同执行期内价格、费用均不作任何调整，除非：a.若招标人材料选用档次调整，只调整材料差价，其余费用不变；b.经招标人同意的设计修改和新增；所有工程量的结算（含暂定工程量的结算）均以广东省财政厅审定的金额为准，工程竣工后，承包人编制本工程的结算书送监理单位审核，经监理单位审核后送发包人复审，最终以广东省财政厅审定本工程结算款为准”。开平某建于2005年12月6日向某生物所递交了承包上述工程的《经济标》，在此《经济标》中含《建设工程报价书》、《投标承诺书》、《工程量清单报价表》等，在上述两书一表中，开平某建均表示或承诺总标价为8984360.72元。后开平某建中标，并向某生物所支付了履约保证金20万元。
2005年12月11日，某生物所（发包人）与开平某建（承包人）签订《建设工程施工合同》，在该合同第一部分协议书约定：某生物所将位于广州科学城生物园区神舟路以南、扬子药业地块以西的广东省某生物研究所中试与成果转化（孵化）中心工程（以下简称“涉讼工程”）发包给开平某建承建；承包范围包括按发包人提供的施工图和有关资料及说明，承包土建、水电、消防；开工日期2005年12月11日，竣工日期2006年6月18日，合同工期总日历天数190天，承包人承诺尽量与示范基地的另外两个建设单位（简称：环凯公司、粤微公司）于2006年5月31日竣工；合同总价款8984360.72元；组成合同的文件包括本合同协议书、中标通知书、招投标文件及其附件、合同专用条款、合同通用条款、标准规范及有关技术文件、图纸、工程量清单，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。
在该合同第二部分通用条款其中约定：承包人在合同约定的造成工期延误情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期；承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；因承包人原因不能按协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任；发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见；发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可；工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期，工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。
在该合同第三部分专用条款其中约定：发包人派驻的工程师为李良秋，职权为施工全过程代表发包人权益；若由于承包人的原因延误经建设单位和监理单位批准的节点工期（工程节点包括桩基础工程、主体工程、装修工程等），每延迟一天罚款1000元，总工期延期则按投标承诺书执行，每延迟一天罚款1000元，所有工期延误罚款，均由发包人在工程款中扣除；23.2本合同价款采用总造价和综合单价包干的方式确定，根据建设单位提供的设计文件、工程量清单、资料，包干包料并承包质量、工期与安全完成本项目；本合同所指的施工图纸以合同签订前由广东省华南建筑设计院最新设计，并由发包人和承包人共同确认的图纸为准；承包人承诺，投标报价中已包含合同施工图纸范围的全部工程量，在整个合同执行期内，承包人不再要求补充漏项，合同总价、综合单价、工程量不再作任何调整，除非：a.若招标人材料档次调整，只调整材料差价，综合单价和主材单价按照环凯、粤微两公司合同中的价格执行（钢材、水泥两项综合单价和主材单价按照研究所工程投标文件执行），根据工程量清单中的材料单价，多退少补，其余费用不变。b.经招标人同意的设计修改和新增，两公司合同的“工程量清单”中已有的项目，综合单价及主材单价不变，只调整工程量（钢材、水泥两项综合单价和主材单价按照研究所工程投标文件执行），“工程量清单”中没有的项目，以投标单位根据变更计价结算方法的承诺，按发包人同意签证时相应季度的三类工程收费定额下浮14.5%，提出变更计价方式计价，所有变更工程费用须报监理、建设单位及有关部门审定后，在合同价的基础上增加或减扣工程费用；双方约定合同价款的其他调整因素：静压桩按投标承诺书中的承诺，其结算方式为：实际桩长米数×103.90元／米，但超过按设计要求计算出的压桩米数时（25米），需要增加压桩的米数则必需事先征得监理方和发包人的同意；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）发包人向承包人支付合同总价款的20%作为工程备料款（合同价款扣除安全生产措施费）；（2）桩工程完成验收合格后付合同总价款10%（合同价款扣除安全生产措施费、若有暂定金则扣除未计量部分暂定金）；（3）承包的2栋楼工程进度均至三层框架时支付合同总价的20%（合同价款扣除安全生产措施费、若有暂定金则扣除未计量部分暂定金）；（4）土建工程封顶主体验收合格后付合同价的10%，（5）外墙贴砖完成并拆除排山后付合同价的10%；（6）综合竣工验收合格后付合同总价款的20%，累计支付合同总价款的90%；（7）待全部工程资料移交存档后支付合同总价款的7%；（8）工程质量保修金为合同总价款的3%，在承包人履行保修责任一年后支付2%，履行保修责任两年后支付1%；（9）安全生产措施费经审查符合开工条件支付50%，中间安全评价合格后支付40%，工程竣工后安全评价合格后支付10%；32.竣工验收，承包人向发包人提供符合同家档案部门要求规格编制成册的工程竣工图及有关的技术档案资料一式六份，分项工程验收资料按有关文件要求整理一式六份交发包人；33.2.发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，如发包人在收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内不予答复的，视为认可竣工结算文件，发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款，承包人在竣工验收后14天内将竣工工程交付发包人；33.7.工程结算时，承包人必须出具由监理人及发包人签字确认的材料采购单、送货单和经见证送检材料的合格报告，交监理人和发包人核对审查无误后作为结算依据；41.按《招标文件》规定，承包人在合同签订前应向招标人缴纳中标价的15%作为履约担保金，双方协商一致同意履约担保金改为20万元；质量保修期：质量保修期从全部工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期，双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：装修工程为2年，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。
在《建设工程施工合同》中附有开平某建于2005年12月30日向某生物所发出的《承诺函》，在该函中，开平某建提及某生物所承诺在原中标价（8984360.72元）的基础上增加装饰材料、土建、水电、消防等价差138237元。
合同签订后，开平某建组织对涉讼工程进行施工。广州经济技术开发区规划国土建设局出具《建筑工程施工许可证》，准许涉讼工程进行施工，载明的合同开工时间为2005年12月20日，合同竣工时间为2007年6月30日。开平某建、某生物所确认经开平某建、某生物所同意开工时间为2006年1月1日。
2006年9月27日，开平某建向某生物所发出《承诺函》，承诺整体工程竣工时间为2006年11月30日。2006年12月9日，开平某建向某生物所发出《承诺函》，载明：由于我方管理和落实方面存在问题，影响了工程进度，此前我方对贵方作过的多次书面承诺未能实现，使贵方对我方的信誉产生怀疑，我方深感歉意，并保证在日后的工作中加大力度，竭尽全力实现我司的承诺，按时保质保量完成工程施工任务，如未能实现上述承诺，我方愿意接受处罚；在以后的增加工程的《工程现场签证单》中，监理、建设方只核实工程量，综合单价及费用在工程结算时由工程所辖财政部门或建设方委托造价咨询公司根据施工合同有关条款和国家计价办法进行确定。2007年2月8日，开平某建向某生物所发出《承诺函》，载明：由于我方信用方面存在严重问题，致使对建设方作出的多次承诺完全没有兑现，同时由于我方管理不善导致拖欠工人工资并产生非常不好的负面影响……在工程建设中我司拖延了贵方涉讼工程的工期，对贵方造成重大损失，我司深表歉意，有关问题我方完全愿意按合同和承诺函执行；请求建设方将我司于2006年12月9日所作的《承诺函》中第6点竣工时间改为2007年5月10日，若在2007年5月10日前未能达到竣工验收要求，完全同意自2007年5月11日起，工期每拖欠一天，在《材料调价清单》的调价总金额中少补贴10000元，并同意建设方按相关规范程序聘请有关专业工程施工单位进行施工，所产生的费用在我司工程款中扣减，并无条件同意组织和完成工程验收后，尽快将示范基地交付建设单位使用；承诺不再提出由建设方垫付我司拖欠的工人工资和材料款等要求，不再提出任何调价主张，在施工过程中不再提出图纸与清单不符的工程量差数及漏项。2007年3月8日，广州经济技术开发区规划国土建设局发出了《关于对春节前建筑工地安全生产大检查情况及劳资纠纷处理情况的通报》，其中内容：开平某建在施工过程中没有按有关规定及时支付工人工资，导致欠薪事件发生，予以不良行为记录并通报。
施工过程中，由于开平某建在2007年春节后不复工，萝岗区规划国土建设局于2007年3月19日，组织开平某建、某生物所及广州市财贸建设开发监理有限公司（以下简称：财贸监理公司，讼争工程的监理公司）等单位召开协调会，在所形成的《会议纪要》上显示，开平某建表示：本工程投标时投标价偏低，主要是投标时工程量清单中部分工程数量与实际工程量有一定出入，特别是投标时由于疏忽大意未考虑模板、脚手架、垂直运输等费用，造成了我司明显亏损的局面，我司目前已拖欠材料商材料款，再无资金垫付剩余的工程，希望建设单位能体谅我司困难，代付后续工程材料费等；各方达成了一致意见：在合同之外的所有“工程漏项”及施工过程中增减的其他款项问题完工前一律不再议，但可以根据合同规定的报审程序报审，待工程完工后结算时在遵守合同的基础上经具有资质并经国家认可的造价部门审核，报上级主管部门批准后方可支付；施工单位同意在2007年6月31日前完成所有的后续工程，并同意在3月23日前编制后续工程的施工方案和施工进度计划，报监理单位和建设单位审批。
2007年3月30日，因开平某建仍未恢复施工，广州开发区、萝岗区企业建设局又组织开平某建、某生物所及财贸监理公司召开协调会，在所形成的《会议纪要》上显示开平某建承诺最迟4月2日进场施工，4月底完工。
2007年6月30日，财贸监理公司组织开平某建某生物所进行磋商，在所形成的《专题会议纪要》中显示：会上，与会单位代表分析了工程进展缓慢的原因主要有：一是施工单位项目部管理混乱且公司对其监管乏力，二是总包单位与其分包单位协调配合不好，互相扯皮，三是工程变更影响等；与会单位通过友好协商，达成除不久前确定的装修工程外，原合同和图纸所包含的工作内容的完工日期为2007年7月31日的一致意见。
施工过程中，某生物所将部分工程分包给案外人施工。2007年9月26日，某生物所向开平某建发出《承诺函》，载明：因专业技术需要，我方已将部分内部装修等工程另行发包给其他施工方，由我方直接与施工方签署施工合同并支付工程款，所有分包工程需要贵司统筹进行竣工验收（汇总竣工资料并加盖竣工图章等），我方承诺由我方自行发包给其他单位的所有分包工程，其工程款拨付、所有税费缴交、工人工资和材料款支付、工程质量、安全、保修等均由分包人及我方承担，与贵司无关。2008年6月26日，某生物所向开平某建发出《承诺函》，载明：因专业技术需要，我方已将园区的玻璃幕墙和连廊工程另行发包给了有施工资质的其他施工方，由我方直接与施工方签署施工合同并支付工程款，我方承诺由我方自行发包的玻璃幕墙和连廊工程，其工程款拨付、税费缴交、工人工资和材料款支付、工程质量、安全、保修等均由分包人及我方承担，与贵司无关。
2007年12月28日，广州经济技术开发区规划国土建设局发出了穗开规验证（2007）172号《建设工程规划验收合格证》，确定讼争工程符合城市规划要求，验收合格。开平某建填写涉讼工程的《工程竣工验收申请表》，所载明的竣工日期为2007年12月8日，财贸监理公司注明“同意验收”并签章，但没注明日期。2008年5月19日，广州市公安局萝岗分局出具《建筑工程消防验收的意见书》（穗公萝消验（2008）第144号），载明涉讼工程消防验收合格。2008年6月11日，开平某建某生物所及财贸监理公司、设计单位、勘察单位对涉讼工程进行验收，所形成的《工程竣工验收报告》载明：经审查质量控制资料和检查建筑实物质量，验收组成员形成一致意见，该单位工程符合施工验收规范和设计文件要求，工程质量达到合格标准。同月18日，财贸监理公司向开平某建发出《监理工程师通知单》，载明：2008年6月11日建设单位、萝岗区质量监督站、监理单位、设计单位、勘察单位同贵司对涉讼工程进行了质量综合验收，现场存在有以下质量问题需贵司及时整改：……以上79项问题要求贵司在6月29日前整改完毕，如贵司未及时整改或不进行整改，建设单位有权将上述要求整改的事项另行发包给别的单位进行整改，对此产生的费用由贵司负责，并在结算中扣除这一费用。开平某建收到该《监理工程师通知单》后，于2008年6月24日向财贸监理公司发出《监理工程师回复单》，载明贵司要求我司在6月29日前完成整改项目较多，因整改项、整改时间较短，我司认为整改时间改为2008年7月20日前完成，给答复同意。经开平某建组织对上述项目进行施工整改，2009年3月6日，开平某建某生物所及财贸监理公司、设计单位、勘察单位再次对涉讼工程进行验收，所形成的《工程竣工验收报告》载明：本工程由建设单位组织验收，经各单位达成一致意见“同意验收”。2009年5月11日，广州开发区建设工程质量安全监督站向某生物所出具《建设工程质量验收意见书》，载明：涉讼工程于2009年3月6日由建设单位组织有关单位进行验收，经我站依法实施监督，依据有关法律法规及工程建设验收规范标准和相关单位的评价，该工程的竣工验收的组织形式、验收程序、执行验收规范方面基本符合有关规定。
另查，涉讼工程施工后期，开平某建、某生物所就工程价款的结算问题进行往来商洽。2009年1月15日，开平某建向某生物所送达其单方制作的《工程结算书》，载明涉讼工程的结算价为11195014.69元。某生物所在收到上述《工程结算书》收条上注明“因临近过年，结算书待年后送审”。
2009年4月2日，开平某建向某生物所送达日期为2009年3月30日函，该函内容：我司在2009年3月22日将《工程结算书》“扣减未做部分工程造价”详细清单以电子版形式发给贵司，我单位已及时电话通知贵司查收。2009年9月30日，某生物所向开平某建发出了《省某生物所结算审核意见》，内容为：根据《建设工程施工合同》中专用条款第六条23.2款，合同综合单价及工程量不得调整，因此原合同价款8984360.72＋138237.02＋605742.13（园区公共设施分摊）=9728339.87元不变；审核分以下七项（含需扣减未完成水电工程费660452.47元、土建工程费232428.77元及某生物所垫付水电费291725.41元，需增加经签证的土建工程费1150411.32元、经签证的水电工程费378637.91元、电缆调价174972.73元及防火门铝合金门窗调价67890.05元），合计增加费用共587305.36（1＋1.22%）=594470.49元；对贵司提出的“清单内调增”及“清单外工程”将送政府结算中心审核；工程结算甲方预审工程总造价为9728339.87＋594470.49=10322810.36元，若支付至93%应支付960万元。2009年12月8日，开平某建向某生物所发出《工程结算书》（第二版），该版结算内容与第一版一致。2010年2月1日，开平某建向某生物所送达日期为2010年1月31日的《关于催请确认结算及支付工程款的函》，载明：对于广东省某生物研究所的结算，贵单位仍以要送审为理由迟迟未予确认，审核意见至今未有明确，现我司要求贵单位在2010年2月5日前给予明确答复。2010年3月22日，开平某建向某生物所送达《竣工验收资料移交书》，在该移交书中注明将某生物所办公楼a2、厂房c3工程部分竣工验收资料共29册移交某生物所，移交清单详见移交卷内目录。2010年4月26日，开平某建向某生物所送达编制日期为2010年4月15日的《工程结算书》（第三版），在该版结算书中显示的工程总款为11802821.19元［含a2幢办公楼、c3厂房地下室、c3厂房上盖、甲方变更工程项目补价、园区公共设施分摊（含水电）的工程款及扣减未做部分工程造价的工程款……，但未含某生物所垫付水电费；其中，a2幢办公楼、c3厂房地下室、c3厂房上盖栏中列有土建（清单内）、土建（清单内调整）、土建（清单外）的报价，园区公共设施分摊（含水电）的报价为657627.79元，上述三项目的土建（清单内调整）、土建（清单外）的报价总额为880542.72元］。
2010年7月2日，某生物所委托中国建设银行股份有限公司广东省分行对讼争工程造价进行审核确定，并签订《建设工程造价咨询合同》。2012年5月31日，中国建设银行股份有限公司广东省分行出具《广东省某生物研究所中试与成果转化（孵化）中心项目工程结算审核报告》，在此报告中显示：送审结算造价11802821.19元（即上述编制日期为2010年4月15日的《工程结算书》的报价），监理审核意见10315645.22元（其中含园区公共设施分摊605742.13元及需扣减垫付水电费291725.41元等等，在该监理意见栏内注明根据2009年9月30日“省某生物所结算审核意见”审核一致），该分行的审核意见为结算造价为9589757.82元（其中含园区公共设施分摊605742.13元，及扣减某生物所垫付水电费291725.41元），在该分行的审核意见中是将a2幢办公楼、c3厂房地下室、c3厂房上盖栏中土建（清单内调整）、土建（清单外）栏列为0，即不予列入审核造价内。
因本案纠纷，开平某建于2012年5月7日向原审法院起诉请求判令：某生物所支付工程余款3535163.29元及利息（利息以欠付金额为本金，自2009年2月13日起按银行贷款利率计至实际清偿之日为止）。
某生物所原审辩称不同意开平某建的诉讼请求并反诉要求：1、开平某建承担工期延误违约金990000元（从2006年6月19日计至2009年3月6日，共990天，以每天1000元计）；2、开平某建已付的履约保证金200000元不予退回（予以没收）。
开平某建针对反诉辩称不同意某生物所的反诉请求。
在案件原审审理过程中，开平某建申请：1、对工程总造价进行整体评估；2、对评估合同工程量清单以外的工程量及造价（即漏项）进行评估；3、对评估合同工程量清单项目以内的增加工程量及造价（即漏量）进行评估；4、对调整的工程量及造价进行评估。原审法院通过摇珠方式确定并委托广州市宏正工程造价咨询有限公司（以下简称宏正公司）进行鉴定，宏正公司是取得中华人民共和国住房和城乡建设部颁发的《工程造价咨询企业甲级资质证书》及广东省司法厅颁发《司法鉴定许可证》的鉴定机构。2014年5月16日，宏正公司出具《广东省某生物研究所中试与成果转化（孵化）中心项目工程造价鉴定报告》（终稿），鉴定结论：一、对工程总价（合同约定范围内）进行整体鉴定结果为8998665.85元［包括按照合同约定该工程合同施工图纸范围内的工程造价8984360.72元（含安全措施费129340.75元）、合同内约定可调整项目805427.53元、合同范围内应扣减的未做工程791122.40元］；二、争议性部分造价鉴定结果为646135.81元［包括材料补价调整项目385371.68元（水电安装电缆补价181154.59元、防火门及铝合金补价65980.09元、甲方变更土建工程项目补价138237元；其中，在“水电安装电缆补价”、“防火门及铝合金补价栏”旁注有“材料补价调整是因为工期延长导致涨价而产生，开平某建在2006年12月9日的承诺书有接受自2007年4月1日起，工期每拖延一天，在《材料调价清单》的调价总金额中少补贴1万元的经济惩罚的承诺”的文字，在“甲方变更土建工程项目”旁注有“只有开平某建单方承诺函证明而未见甲方提出相关变更要求的文件及合同约定”的文字）、争议部分签证260764.13元（建设单位未批复的签证59938.22元、缺少签证附件但已有三方盖章的签证200825.91元）］；三、对合同约定范围外造价增加项目，该增加项目主要鉴定内容为园区公共设施分摊（含水电）费用，法院要求我司无需对此部分造价作出鉴定；四、对合同约定范围内工程量清单增加工程量及漏项增加项目鉴定结果为231529.32元（合同内工程量调整项目193545.72元、合同内漏项项目37983.60元，在该鉴定报告中注明若合同有效的前提下，此部分造价应不作调整）；五、合同约定范围内某生物所主张垫付水电费-326923.08元。开平某建预付了该次鉴定的鉴定费92000元。
开平某建对该份鉴定报告终稿提出如下主要质证意见：1.评估公司没有按照我司的委托按照竣工图纸来评估造价，顽固地继续将“漏量”、“漏项”剔除于评估范围；2.措施费是指为完成工程项目施工，发生于该工程施工前和施工过程中非工程实体项目的费用，由施工技术措施费和施工组织措施费组成，措施费是建设工程中必须支出的建造费用，其中还包括模板及支架、脚手架等需要而实体支出的费用，按规定是不能包含在综合单价内的，但评估公司在本次评估造价中依然没有将该费用计算在内；3、该评估报告第一部分第（三）项第1点，高低压配电项目扣减583296.78元、第一部分第（三）项第3点，c3厂房的装饰钢架及带骨架幕墙项目扣减60991.25元，评估意见称“按双方盖章确定工程量及单价计算”，但我公司根本没有盖章确认，故也不应扣减；4、我司坚决拒绝接受宏正公司作出的评估报告。某生物所在法院规定的时间内没有对《广东省某生物研究所中试与成果转化（孵化）中心项目工程造价鉴定报告》（终稿）提出异议。
宏正公司对开平某建的异议回复：我司是按照竣工图实际计算工程价款的，我司认为对此的评估无误，将上述鉴定报告终稿中《广东省某生物研究所中试与成果转化（孵化）中心工程造价鉴定汇总表》五大项相加起来就是按照竣工图纸鉴定出的工程价款；因双方签订的《建筑工程施工合同》约定“合同价款采用总造价和综合单价包干的方式确定”，综合单价已包含措施费，脚手架及模板等，措施费也是包含在综合单价中，故不应另外再计算措施费；高低压配电项目扣减及c3厂房的装饰钢架及带骨架幕墙项目扣减均是按开平某建某生物所、法院及我司一并到现场勘查时，开平某建、某生物所确认的状况评估的。
各方当事人在诉讼过程中一致确认如下事实：开平某建向某生物所支付了履约保证金200000元，该履约保证金至今由某生物所占有；在合同约定的工程量基础上，开平某建与某生物所协商增加及减少了部分工程量；涉讼工程竣工验收合格后，已交付某生物所使用；开平某建共计收到涉讼工程的工程款项9395637.55元；虽然讼争合同中约定所有工程量的结算（含暂定工程量的结算）均以广东省财政厅审定的金额为准，但现无需将本案讼争工程的工程量结算交由广东省财政厅审定；对于公共园区的费用问题，因同一园区内既有由某生物所为业主委托开平某建施工本案讼争工程，也有由环凯公司、粤微公司为业主委托开平某建施工的另一工程，经进一步核算，某生物所对于公共园区建设需承担的费用为319240.61元，在本案广州市宏正工程造价咨询有限公司的鉴定报告结论中已将公共园区建设中的115755.38元计算在核定的无争议的工程款内，余下203485.23元未列入无争议的工程款内。
开平某建表示：上述203485.23元中的70615.27元被评估公司列入了鉴定报告终稿“鉴定汇总表”第二部分“争议性部分造价鉴定”第2点（3）“缺少签证附件但已有三方盖章的签证”（金额为200825.91元）中，我公司认为，对于该部分签证中属于公共园区分摊的内容，开平某建、某生物所在针对公共园区公摊签证的对数中也本着尊重事实的原则进行了确认，可见对于该部分的其它签证130210.64元（200825.91元-70615.27元计得）的真实性，某生物所也不可推诿，也应计入工程总造价中；某生物所趁当年建筑业不景气，建筑企业求生存的市场状况，将本应每平方米1577元的造价压至每平方米800多元，显失公平，而开平某建为求生存不得不接受某生物所该造价标准，故双方签订的上述《建设工程施工合同》是开平某建被某生物所强迫作出违背真实意思的表示，且发包人将本应由开平某建承包的工程肢解发包给其他施工单位，以合法形式掩盖非法目的，所以上述《建设工程施工合同》是无效合同，本案的工程款应将清单内调增、清单外调增等一并在内据实以市场价格计算工程量和价格；虽然《建设工程施工合同》约定是由开平某建设独立的水电表，但因某生物所在开平某建施工的同时又将部分工程发包给其他公司施工，故无法设立独立的水电表，另，某生物所提出的的水电费除开平某建施工工程的水电费、某生物所发包给其他施工单位工程的水电费外，还有在同一园区由环凯公司、粤微公司为业主的另一工程的水电费，开平某建某生物所及环凯公司、粤微公司一直没有协商确定该水电费的分摊，且水电费应按月结算，某生物所现主张计付该水电费已过诉讼时效，故不同意扣减该水电费结算工程款；在2007年3月19日的《会议纪要》发出后，双方没有就该会议纪要中提及的“具有资质并经国家认可的造价部门”是何单位进行确认，且我公司只是承担将资料交给发包人，由发包人将资料交付上述具有资质并经国家认可的造价部门即可，无需我公司确认具体何单位，在双方签订的《建设工程施工合同》中约定以广东省财政厅审定的金额为准，且某生物所一直告知是交由该厅审定，故我公司一直认为是由该厅审定；我公司是在本案立案后才知某生物所委托了中国建设银行股份有限公司广东省分行对讼争工程结算进行审核，我公司从没有提供资料给该行配合审核，只是应某生物所要求提供过资料给某生物所，而非交付上述分行，以及某生物所至2010年7月2日才委托上述分行进行审核，也距离我公司于2010年4月26日向其送达第三版的《工程结算书》已过28天的异议期，故应视为某生物所认可2010年4月15日的《工程结算书》；我公司是有将结算书交给监理单位审核，但监理单位口头告知我公司将结算书直接交给某生物所，故我公司没有经过监理单位的审核，直接将结算书交给某生物所；虽然我公司没有证据证明监理单位口头告知我公司将结算书直接交给某生物所，但从某生物所签收了我公司提交的工程结算书，可视为某生物所默认结算报告可未经监理单位审核直接交某生物所；由于某生物所至今未将我公司交给某生物所盖章的全部图纸交回给我公司以及讼争工程还有其他施工单位的图纸某生物所也没有交付给我公司，故我公司至今还没有将图纸及有关的技术档案资料汇编成册交付给某生物所，但该未交付不影响工程结算，只影响到工程款的支付进度；从监理公司在开平某建填写的竣工日期为2007年12月8日的《工程竣工验收申请表》中，确认“同意验收”，及竣工图纸上显示制图时间是2007年12月，可证明开平某建施工的工程在2007年12月完工，并已于此时交付使用，除此外没有其他证据证明是2007年12月已交付使用。
某生物所表示：开平某建是自愿报价参与投标取得讼争工程的施工权，上述《建设工程施工合同》合法有效；在2007年3月19日的《会议纪要》发出后，双方没有就该会议纪要中提及的“有资质持并经国家认可的造价部门”是何单位进行确认，我所是曾将本案的工程结算交给广东省财政厅审定，但该厅认为数额太少不予审定，因中国建设银行股份有限公司广东省分行是具有资质并经过国家认可的造价部门，故我所将本案讼争工程交给该分行审定；我所于2010年5月5日电话告知开平某建的副总经理不认可上述编制日期为2010年4月15日的《工程结算书》，并要求开平某建补充结算资料，此后双方一直在核对数据和单证，以及某生物所委托了上述分行对讼争工程的工程结算进行审核，在该分行的审核过程中，开平某建也配合提供相应的材料，故可证明开平某建也同意由该公司进行审核，不存在某生物所已过期限而认可开平某建编制日期为2010年4月15日的《工程结算书》问题；因中国建设银行股份有限公司广东省分行是具有资质和经过国家认可的造价部门，其出具《广东省某生物研究所中试与成果转化（孵化）中心项目工程结算审核报告》应可作为结算依据；因同一园区的两个工程均是由开平某建承包的，故开平某建没有安装独立水电表的必要；我司提出的代垫水电费金额是包括了开平某建施工工程的水电费、我所发包给其他公司的工程水电费，及在同一园区由环凯公司、粤微公司为业主的另一工程的水电费，但在开平某建在其与环凯公司、粤微公司诉讼中提供的编制日期为2009年1月12日结算书中已显示开平某建确认某生物所发包的其他单位水电费数为51173.73元，且同一园区的两工程均是开平某建承包，故该园区的水电费应均由开平某建承担，但我所与环凯公司、粤微公司至今未确定各自工程的水电费的如何计算及分摊；同意在本案中一并处理我所需向开平某建支付公共园区建设的费用；开平某建是在2010年3月9日后才将讼争工程交付某生物所使用。某生物所就其提出在2010年4月26日后曾对2010年4月15日的《工程结算书》提出异议的主张提供了挂长途电话申请单到庭，除此之外未能提供其他证据材料证明。
开平某建不认可某生物所在2010年4月26日后曾对2010年4月15日的《工程结算书》提出异议，并认为某生物所提供的挂长途电话申请单只是其单方制作的资料，不确认其真实性，另开平某建表示某生物所提及的日期为2009年1月12日结算书，在其与环凯公司、粤微公司的诉讼中，该两公司否认收到该结算书。开平某建除了提供日期为2007年6月30日的《专题会议纪要》用以证明其提出工程变更是延误工程的原因之一外，至今未提供其他证据证明因某生物所的责任致工期延误，且开平某建至今未能明确因工程变更影响工期的具体时间，并表示工程变更有签证单，但没有提出延误工期的书面报告。
原审法院认为：一、合同的效力问题。开平某建、某生物所于2005年12月11日就广东省某生物研究所中试与成果转化（孵化）中心工程的建设自愿签订的《建设工程施工合同》是各方当事人的真实意思表示，且内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应恪守履行。虽然某生物所将玻璃幕墙局部工程及将部分内部装修工程另行发包给其他施工单位施工，但不属于“将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人”的法定禁止情形。某生物所是通过提交标书参与某生物所就涉讼工程的公开招投标，而中标承包涉讼工程的，无论是参与竞标，还是提交标书均是开平某建的自愿行为，标书中的投标报价是开平某建结合自身条件、市场状况及能否中标等多方面的因素而提出的，现开平某建却以某生物所趁当年建筑业不景气，将本应每平方米1577元的造价压至每平方米800多元，显失公平，而开平某建为求生存不得不接受某生物所该造价标准为由，认为其是被某生物所强迫作出违背真实意思的表示与某生物所签订上述《建设工程施工合同》，合同应无效的主张，缺乏事实及法律依据，不予采纳。
二、关于涉讼工程约定竣工验收合格时间与实际竣工验收合格时间的问题。1、约定竣工验收合格时间问题。在双方签订的《建设工程施工合同》中约定涉讼工程的竣工时间为2006年6月18日，后发包人与承包人在施工过程中对竣工日期进行过商洽，2007年6月30日，在财贸监理公司组织开平某建、某生物所进行磋商所形成的《专题会议纪要》中，开平某建、某生物所协商一致将涉讼工程的竣工时间变更为2007年7月31日，应视为发包人与承包人协商一致对涉讼工程竣工时间相关合同条款的变更。某生物所关于未协议变更过竣工日期的主张，与事实不符，不予采纳。2、关于涉讼工程实际竣工验收合格的时间问题。虽然开平某建填写的《工程竣工验收申请表》中载明竣工日期为2007年12月8日，且有监理公司注明“同意验收”并签章，但是，涉讼工程的消防验收直至2008年5月19日才验收合格，在此之前涉讼工程并不具备组织验收的相应客观条件，且此前某生物所也没有组织相关单位进行验收，故对开平某建提出涉讼工程实际竣工验收合格的时间为2007年12月8日的主张，原审法院不予接纳。2008年6月11日，各方当事人以及监理公司、设计单位、勘察单位对涉讼工程进行了验收，形成了《工程竣工验收报告》，但是，监理公司随后向开平某建发出了《监理工程师通知单》，要求其于同年6月29日前完成对涉讼工程存在的79项质量问题进行整改，该79项工程质量问题涉及a1、a2、a3办公楼以及c3、c4厂房的多处质量问题，开平某建对此发函承诺将于同年7月20日以前完成质量问题整改，可见，2008年6月11日出具《工程竣工验收报告》时涉讼工程尚未实际符合竣工验收合格的质量要求，不应以此作为涉讼工程实际竣工验收合格的时间。再次，2009年3月6日，各方当事人以及监理公司、设计单位、勘察单位再次对涉讼工程进行了验收，形成了《工程竣工验收报告》，广州开发区建设工程质量安全监督站出具了《建设工程质量验收意见书》，肯定了涉讼工程竣工验收相关组织形式、验收程序、执行验收规范等方面的合法性，所以，2009年3月6日形成《工程竣工验收报告》时应作为涉讼工程实际竣工验收合格的时间。综上，涉讼工程约定竣工验收合格时间为2007年7月31日，实际竣工验收合格时间为2009年3月6日，涉讼工程逾期竣工的时间共计584天。
三、关于涉讼工程逾期竣工违约责任的问题。参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，涉讼工程由开平某建承担具体施工义务，在已发生逾期竣工事实的情况下，其负有证明非其行为导致逾期竣工的举证义务。开平某建就其提出逾期竣工责任在于某生物所的主张，只提供了日期为2007年6月30日的财贸监理公司组织开平某建、某生物所进行磋商形成的《专题会议纪要》到庭，除此之外未能提供其他证据材料证明。虽然在上述《专题会议纪要》已显示：“会上，与会单位代表分析了工程进展缓慢的原因主要有：一是施工单位项目部管理混乱且公司对其监管乏力，二是总包单位与其分包单位协调配合不好，互相扯皮，三是工程变更影响等”，但同时显示：“与会单位通过友好协商，达成除不久前确定的装修工程外，原合同和图纸所包含的工作内容的完工日期为2007年7月31日的一致意见”，故即使至2007年6月30日前确存在工程变更影响工期的情况，但各方已将完工日期向后推迟约一年（从合同约定的2006年6月18日向后推迟至2007年7月31日），该推延已将上述某生物所因素考虑在内，故在已确定双方约定变更完工日期为2007年7月31日，以及开平某建未能提供证据材料证明在2007年6月30日后仍有某生物所因素致拖延工期的情况下，对开平某建提出延期竣工责任在于某生物所的主张，原审法院不予接纳，开平某建应承担2007年7月31日后的拖延工期的违约责任。另，原审法院注意到如下几方面的事实：首先，涉讼工程2006年1月1日开工后，开平某建共计三次向某生物所发出《承诺函》。在2006年9月27日的《承诺函》中，开平某建承诺竣工时间推迟至2006年11月30日；在2006年12月9日的《承诺函》中，开平某建明确表示“由于我方管理和落实方面存在问题，影响了工程进度，此前我司对贵方作过的多次书面承诺未能实现……”；在2007年2月8日的《承诺函》中，开平某建又表示“由于我方信用方面存在严重问题，致使对建设方作出的多次承诺完全没有兑现，同时由于我方管理不善导致拖欠工人工资并产生非常不好的影响……在工程建设中我司拖延了贵方涉讼工程的工期，对贵方造成重大损失……”。其次，2007年1月28日，财贸监理公司组织开平某建、某生物所进行磋商，开平某建在所形成的《专题会议纪要》中明确表示“工程一再拖延，主要是因我方资金紧张……”，在2007年2月3日形成的《专题会议纪要》中，开平某建也表示“工程一再拖延，主要是因为年前资金比较紧张……”。再次，2007年3月8日，广州经济技术开发区规划国土建设局出具的《关于对春节前建筑工地安全生产大检查情况及劳资纠纷处理情况的通报》中，载明开平某建在施工过程中没有按有关规定及时支付工人工资，导致欠薪事件发生，予以不良行为记录并通报。综合以上多方面的事实，确存在开平某建在施工工程中管理不善、拖欠工人工资、资金不到位等综合原因所导致工期拖延的情况。依照施工合同专用条款第35.2条的约定，“因承包人的原因造成工期延误的，从延期的次日起，每天罚款为1000元，从工程款中扣除”，本案中逾期竣工天数为584天，逾期竣工违约金共计584000元，该款项可从某生物所应支付给开平某建的工程款中扣除。鉴于合同明确约定了逾期竣工违约金的支付方式为“由发包人在工程款中扣减”而不是直接以现金方式支付给发包人，所以，某生物所主张开平某建直接向其支付逾期竣工违约金的反诉请求，与合同约定相悖，不予支持。
四、开平某建发出的编制日期为2010年4月15日的《工程结算书》、中国建设银行股份有限公司广东省分行发出的《广东省某生物研究所中试与成果转化（孵化）中心项目工程结算审核报告》能否成为本案讼争工程的结算依据问题。鉴于在双方签订的《建设工程施工合同》中既约定了“如发包人在收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内不予答复的，视为认可竣工结算文件”，又约定“所有工程量的结算（含暂定工程量的结算）均以广东省财政厅审定的金额为准”，两约定不一致，属约定不明确，且在2007年3月19日的《会议纪要》中记载：“各方达成了一致意见，在合同之外的所有“工程漏项”及施工过程中增减的其他款项问题完工前一律不再议，但可以根据合同规定的报审程序报审，待工程完工后结算时在遵守合同的基础上经具有资质并经国家认可的造价部门审核，报上级主管部门批准后方可支付”，即就部分工程的结算补充约定了结算程序，故在合同约定的结算程序不明确，且在履约过程中双方又就部分工程的结算补充约定了结算程序，以及开平某建将未经监理公司审核的《工程结算书》直接送某生物所审核也不符合合同约定的报送程序的情况下，不适宜简单适用“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内不予答复的，视为认可竣工结算文件”的约定，而认定某生物所已认可编制日期为2010年4月15日的《工程结算书》，也不适宜以该《工程结算书》作为本案讼争工程结算依据。另，某生物所在随后的2010年7月已将讼争工程提交给中国建设银行股份有限公司广东省分行审核，以实际行动表示了其并非认可编制日期为2010年4月15日的《工程结算书》。同理，在合同已约定所有工程量的结算以广东省财政厅审定的金额为准，而2007年3月19日的《会议纪要》中没有具体约定“具有资质并经国家认可的造价部门”是何部门，某生物所也没有充分证据证明其已取得开平某建同意由中国建设银行股份有限公司广东省分行审定的情况下，也不适宜以该分行作出的《广东省某生物研究所中试与成果转化（孵化）中心项目工程结算审核报告》作为本案讼争的整个工程结算依据。
五、本案讼争工程如何结算问题。鉴于开平某建、某生物所分别提供的上述编制日期为2010年4月15日的《工程结算书》、及上述分行发出的《广东省某生物研究所中试与成果转化（孵化）中心项目工程结算审核报告》均不宜作为本案讼争工程的结算依据，且双方对工程款的结算无法达成一致，而原审法院在本案审理过程中，经开平某建申请原审法院摇珠确定的广州市宏正工程造价咨询有限公司及其具体的鉴定人员具有相关资质，鉴定程序合法，故该公司出具的《广东省某生物研究所中试与成果转化（孵化）中心项目工程造价鉴定报告》（终稿）可作为认定涉讼工程结算各项数据的基础。因鉴定报告是根据当事人的申请以及案情需要而委托鉴定机构作出，故鉴定结论中相关数据的适用应结合具体的法律规定、合同约定及开平某建、某生物所往来的文件确定。具体分析如下：1、关于合同约定范围内工程量清单中已有的项目，但工程量增加的“漏量”及合同约定范围内工程量清单中没有的项目，但按施工图纸施工中有的“漏项”的造价问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。本案中，开平某建、某生物所签订的《建设工程施工合同》专用条款第23.2条约定：“本合同价款采用总造价和综合单价包干的方式确定，承包人承诺，投标报价中已包含合同施工图纸范围的全部工程量，在整个合同执行期内，承包人不再要求补充漏项，合同总价、综合单价、工程量不再作任何调整，除非：a.若招标人材料档次调整，只调整材料差价，其余费用不变，b.经招标人同意的设计修改和新增”，即约定除上述“除非”的两种情况外，双方约定承包人承诺不再根据施工图纸对照工程量清单补充漏项、漏量，费用不再作调整。虽然，2007年3月19日所形成的《会议纪要》载明：“在合同之外的所有‘工程漏项’及施工过程中增减的其他款项问题完工前一律不再议，但可以根据合同规定的报审程序报审，待工程完工后结算时在遵守合同的基础上经具有资质并经国家认可的造价部门审核，报上级主管部门批准后方可支付”，但上述约定的文意重点是对于双方争议的在合同之外的所有‘工程漏项’及施工过程中增减的其他款项的结算问题的报审程序，并非明确约定需将上述争议的款项计入总工程款进行结算，故开平某建关于该《会议纪要》已变更之前其承诺过的不再要求补充漏项，合同总价、综合单价、工程量不再作任何调整的主张，缺乏事实依据，原审法院不予采纳。鉴于在某生物所发出的《施工招标文件》中已明确注明“本工程造价采用总造价和综合单价包干，在整个合同执行期内价格、费用均不作任何调整，除非：a.若招标人材料档次调整，只调整材料差价，其余费用不变，b.经招标人同意的设计修改和新增”的内容，且开平某建某生物所签订的《建设工程施工合同》也是约定上述工程款结算方式，按照招标法的规定，在此情况下双方不可随意根据施工图纸对照工程量清单补充漏项、漏量，否则将侵犯其他投标人的权益，且中国建设银行股份有限公司广东省分行及作为具有资质并经国家认可的造价咨询部门的广州市宏正工程造价咨询有限公司均不认可讼争的漏量、漏项的调整，故开平某建所主张的应付总工程价款中的合同工程量清单外项目造价和合同工程量清单内调整工程造价不应得到支持。也就是说，《广东省某生物研究所中试与成果转化（孵化）中心项目工程造价鉴定报告》（终稿），鉴定结论中对合同约定范围内工程量清单增加工程量及漏项增加项目的鉴定结果231529.32元（合同内工程量调整项目193545.72元、合同内漏项项目37983.60元）价款不应计入某生物所应付的涉讼工程的总造价内。2、对于某生物所提出的其垫付的水电费的问题。鉴于某生物所要求在工程总造价中扣减及《广东省某生物研究所中试与成果转化（孵化）中心项目工程造价鉴定报告》（终稿）中确定的某生物所垫付的水电费326923.08元，既包括了本案讼争工程项目中由开平某建施工工程的水电费，又包括该工程项目中由某生物所委托其他施工单位施工工程的水电费，还包括同一园区内由另一业主委托开平某建施工的另一工程项目的施工工程水电费，虽然开平某建对于自己施工工程的水电费需承担支付的责任，但根据合同相对性的原则，支付对象应依不同的工程支付给相应不同的业主，因该费用涉及另一业权人的利益，且另一项目工程的水电费也非本案讼争合同范围内的款项，故在开平某建某生物所及另一工程项目业主对某生物所垫付的水电费的分摊、计付问题没有约定、目前无法确定开平某建在本案讼争工程项目的水电费的','2018-10-07
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敲诈勒索公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑。
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第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
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第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
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第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
\'},{法条名称:\'第五十二条\',法条内容:\'
第五十二条 判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
\'},{法条名称:\'第五十三条\',法条内容:\' 第五十三条
罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
\'},{法条名称:\'第六十一条\',法条内容:\'
第六十一条
对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
\'},{法条名称:\'第六十四条\',法条内容:\'
第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"周×等敲诈勒索罪一审刑事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2015-12-25\\\\\",\\\\\