辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
[2014]沈中民二终字第294号
上诉人（原审原告、反诉被告）：刘东波，男，1963年8月20日出生，汉族，无职业，住址沈阳市沈河区。
委托代理人：崔东旭，辽宁成功金盟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳永利通燃气工程安装有限公司，住所地沈阳市大东区管城一街八号。
法定代表人：李庆祥，该公司经理。
委托代理人：王永森，辽宁龙德律师事务所律师。
委托代理人：王珏，男，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：沈阳市铁西区城建开发有限责任公司，住所地沈阳市铁西区南十一中路32-1号。
法定代表人：王建明，该公司总经理。
委托代理人：蒋强，辽宁名望律师事务所律师。
上诉人刘东波因与被上诉人沈阳永利通燃气工程安装有限公司（以下简称“永利通公司”）、被上诉人沈阳市铁西区城建开发有限责任公司（以下简称“铁西城建”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院[2012]大东民二初字第637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月21日受理后，依法组成由审判员刘冬担任审判长，代理审判员李妍主审、代理审判员相蒙参加评议的合议庭，于2014年2月10日公开开庭审理了本案，上诉人刘东波及其委托代理人崔东旭、被上诉人永利通公司的委托代理人王永森、王珏、被上诉人铁西城建的委托代理人蒋强均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年7月6日铁西城建与永利通公司签订煤气工程安装协议一份，将铁西城建开发建设的红都小区1772户住宅燃气安装工程发包给永利通公司，工程总造价为每户3100元，共计549.32万元。
2008年3月18日永利通公司与刘东波签订了一份煤气工程施工协议书，将铁西区沈辽西路100号红都小区内1772户住宅煤气室内外安装工程内容交由刘东波施工，工程价格为每户700元。该协议书约定：工程竣工后依据竣工资料进行结算。乙方应在工程开栓时对所施工的工程按规定进行查漏、检查，发现问题及时处理并修复。如乙方不能按规定执行，甲方有权安排人员进行查漏等工作，费用由乙方承担。工程预付款按规定支付，预留10％工程款，工程竣工验收后十五日内结算并支付工程尾款（预留30,000元工程担保金在煤气开栓后予以返回）。在施工中如发生签证其签证所得收入刘东波得30%。
2008年4月10日双方又签订协议书一份约定：甲方：永利通公司，乙方刘东波。根据建设单位铁西城建的要求，为确保红都小区的回迁，煤气施工工期明确为4月10日至5月25日，乙方保证按时完成煤气的内外线施工并验收。如逾期每日按合同的1％交违约金。协议签订后，刘东波于2008年4月10日进场施工，2008年9月16日，永利通公司向刘东波出具了一份关于铁西城建开发红都小区工程情况的函，内容为“铁西城建开发的红都小区1772户燃气内外线工程，按双方协议工期为90天。该工程已于4月初开工，到目前为止早已超过了施工协议规定的日期。请您务必在9月30日之前将该工程交工验收，如到期不能交工验收将视为违约。由您方承担由于违约所造成的一切损失。”
2012年4月13日，铁西城建向永利通公司出具了一份通知，要求永利通公司在收到通知后15日内办理完毕工程竣工、验收及开栓手续。
2012年5月3日，刘东波向永利通公司出具了一份对《红都小区煤气工程施工通知》的回复函，内容为：现将你公司2012年5月3日来函回复如下：该工程于2008年9月8日全部竣工，并经检验合格，不存在继续施工，其拖延原因是你公司拖欠我百万余的工程款，其主要责任在你公司，为尽早索款早已提起诉讼，待判决生效分清是非或将所欠工程款补齐到位，方可办理正式手续，否则后果由你公司负全部责任。
2012年5月17日，沈阳燃气有限公司向永利通公司出具了一份通知，内容为你公司承建的铁西区城建开发有限责任公司的红都小区1772户煤气工程2008年开工至今没有完工，用户反映强烈急需开栓供气。现要求你公司即日开始施工，早日供气。如不施工我公司将另派施工单位进行施工，其工程款由你公司负责。
2012年6月28日，永利通公司与案外人李振武签订了一份煤气工程施工协议，约定由李振武对红都小区1772户住宅室内、外煤气未完成工程进行施工，对管线进行打压，负责煤气开栓供气的配合，工程价格为137,070元（包括施工中所需材料费、人工费）。合同签订后，沈阳燃气有限公司在该合同中加注同意按合同执行字样，并加盖公章。
刘东波进场施工期间，永利通公司共支付了刘东波工程款41.2万元，刘东波从永利通公司的仓库中提取了价值70,326.21元的施工材料，永利通公司出资购买了价值871,400.55元的施工材料交予刘东波用于红都小区煤气工程的施工。
另查明，铁西城建与永利通公司签订的红都小区煤气工程施工协议中约定的工程款5,493,200元，已经全部结算完毕。签证部分工程款为27万元，永利通公司同意按照合同约定的30%，即8.1万元给付刘东波，在本案中一并处理。刘东波亦表示对该金额没有异议，同意永利通公司在本案中给付。
案件审理过程中，永利通公司提出鉴定申请，要求对工程所用材料和整个工程费用进行鉴定。原审法院委托辽宁光明工程造价咨询事务所有限公司对刘东波承包的铁西区城建开发红都小区煤气工程施工项目工程款及工程所用主要材料款、辅助材料款金额进行造价鉴定。辽宁光明工程造价咨询事务所有限公司作出辽光造价审字（2013）009号工程造价鉴定报告，鉴定工程造价为1,468,862.27元，其中人工费263,320.23元、主要材料费90,4091.46元、辅助材料费99,326.52元、机械费62,226.66元、综合取费139,897.4元。原审法院向刘东波、永利通公司送达了该鉴定报告后，刘东波提出了对鉴定结论进行复议的申请，鉴定机构作出的复议答复，重新作出鉴定结论，工程造价为1,506,465.15元，其中人工费260,829.18元、主要材料费948,486.93元、辅助材料费114,142.84元、机械费68,753.24元、综合取费114,270.96元。
刘东波本诉请求：判令永利通公司、铁西城建给付工程款共计1,151,759.07元，并承担本案诉讼费用。
永利通公司反诉请求：判令刘东波赔偿违约金110万元，并承担反诉费用。
原审法院认为，本案争议焦点为刘东波与永利通公司之间对红都小区煤气工程室内外管线安装约定每户700元，其中是否包括工程所需主要材料。
永利通公司提出双方约定每户700元，其中包括主要材料费，即主要材料费应当由刘东波承担。并就此向法院提出了鉴定申请，其目的是证明工程款每户700元中包括主要材料款。因刘东波、永利通公司双方对此有非常大的争议，为查明案件事实，原审法院委托辽宁光明工程造价咨询事务所有限公司对工程造价及主、辅材料费进行了鉴定。鉴定结论工程造价为1,506,465.15元，其中人工费260,829.18元、主要材料费948,486.93元、辅助材料费114,142.84元、机械费68,753.24元、综合取费114,270.96元。
合同约定的工程款1,240,400元（700元/户×1772户）接近于鉴定结论工程造价1,506,465.15元，且主要材料费948,486.93元接近总工程造价的三分之二，可见，700元每户的工程款中应当包括主要材料费。且若刘东波所述属实，则合同约定的每户700元中应包括人工费、辅助材料费、机械费及综合取费，该四项费用的总和仅为557,996.22元，未达到合同约定工程款的二分之一，在此种情况下，再由发包方额外承担材料费，显然不合乎常理。故对于永利通公司提出的每户700元中包括主要材料费的抗辩主张原审法院予以采信。则永利通公司应当给付刘东波的工程款总额应当为1,240,400元（700元/户×1772户＝1,240,400元），无需另外承担材料费用。
刘东波自认永利通公司已经给付其工程款412,000元，从永利通公司仓库中取走施工材料价值70,326.21元，收到永利通公司购买的施工材料价值871,400.55元，则永利通公司实际已经给付的工程款总额为1,353,726.76元，永利通公司已经履行了工程款的给付义务，且给付金额已经超出合同约定的工程款金额，故对于刘东波要求永利通公司给付工程款1,151,759.07元的诉讼请求原审法院不予支持。
关于永利通公司提出违约金的反诉请求，2008年4月10日，刘东波与永利通公司签订协议，将施工工期确定为2008年4月10日至2008年5月25日，如超期每日按合同的1%交违约金，则双方对违约金的约定为每日12,404元。2008年9月16日，永利通公司向刘东波出具了关于铁西城建开发红都小区工程情况的函，要求刘东波务必在2008年9月30日之前将该工程交工验收，如到期不能交工验收将视为违约。该函的内容应视为永利通公司对交工验收时间的变更，则超过2008年9月30日的时间为刘东波的违约时间。因施工协议中约定工程内容包括交工验收、开栓的撤死垫、维修、复压、竣工图及竣工资料，而红都小区的煤气在2012年6月28日永利通公司与案外人李振武签订煤气工程收尾施工协议前因尚未竣工验收合格无法开栓，故刘东波存在违约行为。但若按照刘东波、永利通公司双方的约定计算违约金，则属于约定过高。刘东波未按时完成工程竣工验收，小区无法开通煤气的情况，永利通公司早已知晓，但永利通公司未及时采取补救措施，解决小区的煤气开栓问题，其亦存在一定的过错。且根据工程造价鉴定结论，合同约定的工程全包价格低于鉴定结论出具的市场价格，永利通公司亦未举证证明其有实际损失发生，故原审法院酌定刘东波给付永利通公司违约金5万元。
关于增加工程量的签证所得的问题，因刘东波、永利通公司双方对于签证所得工程款总额27万元均予以认可，对于永利通公司应给付刘东波8.1万元的工程款均无异议，且双方均同意在本案中一并处理，故永利通公司应当给付刘东波8.1万元。
综上所述，故依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条之规定，原审法院判决：一、原告（反诉被告）刘东波于本判决发生法律效力后三十日内给付被告（反诉原告）沈阳永利通燃气工程安装有限公司违约金5万元；二、被告（反诉原告）沈阳永利通燃气工程安装有限公司于本判决发生法律效力后三十日内给付原告（反诉被告）刘东波增加工程量工程款8.1万元；
三、驳回原、被告其他诉讼请求。如果原、被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费15,166元，由原告刘东波承担。反诉费14,700元，由原告刘东波承担1069元，由被告永利通公司承担13,631元。
鉴定费38,000元，由原告刘东波承担。
宣判后，上诉人刘东波不服，上诉至本院。上诉请求：撤销原判并依法改判，判决被上诉人给付上诉人工程款1,151,759.07元；由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。上诉理由：一、一审判决事实查明不清，适用法律错误，且程序严重违法，判决结果有失公允。双方在施工协议中约定工程所需主要材料由永利通公司负责。1、根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定，本案属于按固定价款结算，但一审支持永利通鉴定申请，将鉴定结果作为判决依据，违反法律和程序。2、造价鉴定结论错误。双方约定工程款是124万元，造价鉴定是150万元，事实上不可能这样缔约，数字对比说明协议中约定由永利通公司承担主材符合常理。3、一审判决没有考虑到施工行业的常理。双方已经约定主材由永利通公司承担，应按合同约定履行。永利通公司认为协议有误，可按法定期限申请撤销或变更。现工程施工完毕，行使撤销权的除斥期间已过。二、上诉人并未违约，一审判决认定上诉人逾期完工并承担违约金没有事实和法律依据。协议约定工程应于2008年5月25日完工，后永利通公司出具了《关于铁西城建开发红都小区工程情况的函》，将竣工日期改为2008年9月30日。事实上诉人也已于2008年9月8日完成全部施工内容，监理等各部门均已签字确认上诉人施工，此时应当由永利通公司办理《探伤报告》，将包含《探伤报告》在内的全部施工档案归档后，由煤气公司验收并开栓，但由于永利通公司不缴纳探伤费，无法取得《探伤报告》，致使档案不全，无法归档，最终不能验收。刘东波无责任，不存在违约行为。
被上诉人永利通公司辩称：被上诉人认为原审法院一审审查的事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。上诉人在第一审庭审中就提出700元每户全部是人工费。因为上诉人和被上诉人之间是多年的合作关系，合同签订的非常简单，被上诉人在近些年双方合作过程中对上诉人非常照顾，故对合同内容就没有看，才导致合同中存在主要材料由被上诉人承担这样一个错误的存在，每户700元的人工费明确过高。因此，被上诉人在第一次庭审时向法庭提出了鉴定整个工程费的申请。第一次法庭没有准许，一审判决出来后，双方都上诉，市法院发回重审，被上诉人再次向法庭提出鉴定的申请，因为从工程量124万元包含了材料费、人工费、辅助费、机械费、主要的事项取费，如果鉴定结论出来之后，人工费应占比例的多少就非常清楚。实际上，鉴定出来的结果和被上诉人的主张是一致的，仅为26万余元。因此，原审法院认定合同包含了所有的费用是符合事实的，据此，一审法院作出了如上判决，另外，一审法院在关于上诉人违约的审理过程中，本案当中多项的证据已经证明了上诉人在施工过程当中无故中途撤场，导致煤气施工延迟，至今没有开栓的事实。住户在几年当中不断的上访告状，这些事实也已经提供给法庭。上诉人在本次施工过程当中，依照合同工期严重拖期，违约的客观事实是存在的。如果依据合同约定支付的违约金将是一个天价，被上诉人感觉一审是客观正确的。
被上诉人铁西城建辩称：本案与我方没有关系，我方的工程款均已支付完毕，刘东波、永利通公司对我们也不做追究。当时作为转包的这种情况，我们也不清楚。
本院查明事实与原审法院查明事实基本一致。
另查明：永利通公司在《工程竣工验收证明》中盖章、签字并注明时间2008年12月12日，并主张该证明只为质检报送材料，不是竣工验收时间。
上述事实，有煤气工程施工协议书、关于铁西城建开发红都小区工程情况的函、协议书、煤气工程安装协议书、检验报告、技术档案、收条、通知、对《红都小区煤气工程施工通知》的回复函、辽光造价审字（2013）009号、《工程竣工验收证明》及当事人陈述笔录在一、二审卷宗为凭，经当事人质证及本院审查，予以确认。
本院认为：刘东波与永利通公司签订《煤气工程施工协议书》后，刘东波即进场进行施工，现刘东波依照双方签订的施工协议约定的工程价款诉请永利通公司给付工程款。诉讼中，双方对合同工程价格中约定的“煤气室内外管线安装700元/户”的理解存在争议，发包方永利通公司主张该价款包括主要材料款，而施工人刘东波主张该价款为人工费，不包括材料款。从原审法院委托的鉴定机构作出的鉴定意见来看，案涉工程造价为1,506,465.15元，其中人工费260,829.18元、主要材料费948,486.93元、辅助材料费114,142.84元、机械费68,753.24元、综合取费114,270.96元。而依照双方合同约定的工程价款计算，工程价款为1,240,400元（700元/户×1772户），该价款与包括人工费、主要材料费等的工程鉴定造价更为接近，永利通公司提出的合同约定工程价款包括主要材料款的主张更符合该行业的市场价格。因永利通公司已支付的人工费及提供的材料款共计1,353,726.76元，故原审法院在采信永利通公司提出的合同约定工程价款包括主要材料款主张的基础上，认定永利通公司已经履行了工程款的给付义务并无不当。永利通公司以向刘东波出具《关于铁西城建开发红都小区工程情况的函》的形式，将合同约定的工程完工时间变更为2008年9月30日。刘东波虽主张其于2008年9月8日完成全部施工内容，但并未提供充分证据，而永利通公司在《工程竣工验收证明》中盖章、签字并注明时间为2008年12月12日的行为，视为永利通公司于2012年12月12日确认刘东波施工的工程已竣工，应认定刘东波的完工时间为2012年12月12日，刘东波存在逾期完工的违约行为。依照双方合同约定的违约金标准计算，刘东波应支付的违约金过高，故原审法院在综合双方合同履行情况及过错程度基础上，酌定刘东波给付永利通公司违约金5万元亦无不当。
关于刘东波上诉提出本案属于按固定价款结算，将鉴定结果作为判决依据，违反法律规定的主张。本案中，双方对合同约定的工程价款性质的理解存在争议，属约定不明，在达不成补充协议的情况下，原审法院参照工程造价鉴定意见确认双方合同约定工程价款的性质并无不妥，对其该项主张，本院不予采信。
综上，原审判决并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
刘东波交纳的二审案件受理费人民币29,866元，由上诉人刘东波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 冬
代理审判员 相 蒙
代理审判员 李 妍
二〇一四年三月六日
书 记 员 那萌萌
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。