重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终5328号
上诉人（原审原告）重庆荣德建筑工程有限公司，住所地重庆市江津区。
法定代表人聂荣畔，董事长。
委托代理人张来俊，重庆正义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）彭安国，男，1973年3月4日出生，汉族，住重庆市江津区。
委托代理人周武，重庆向道律师事务所律师。
委托代理人刘彩虹，重庆向道律师事务所律师。
上诉人重庆荣德建筑工程有限公司（以下简称荣德建司）因与被上诉人彭安国工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2016）渝0116民初4374号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院查明，彭安国自2015年1月中旬起到荣德建司承建的重庆万商国际贸易中心（二期）项目平基工程从事爆破工作，双方约定，彭安国每个月如工作满二十六天则工资为5000元/月。2015年2月7日彭安国在工作时受伤，经第三军医大学大坪医院住院治疗二十六天。2015年3月25日，经重庆市江津区人力资源和社会保障局（以下简称江津社保局）认定，彭安国受伤为工伤。2015年6月10日，彭安国申请劳动能力鉴定。2015年9月8日，经重庆市江津区劳动能力鉴定委员会（以下简称劳动鉴定委）鉴定彭安国伤情为：一、腰4椎爆裂骨折内固定术后；二、胸4-7椎体压缩性骨折；三、右下肢肌力障碍，右大腿萎缩，股四头肌力III级，小腿肌力IV级，鉴定结论为伤残六级，无生活自理障碍。荣德建司对鉴定结论不服，向重庆市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。2016年1月8日，荣德建司撤回再次鉴定申请。荣德建司已为彭安国参加工伤保险。彭安国于2015年10月21日向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江津仲裁委）申请仲裁，请求：解除双方劳动关系、由荣德建司支付彭安国工资、工伤保险待遇和费用396786元。江津仲裁委于2016年3月31日裁决：荣德建司支付彭安国工资、工伤待遇和费用共计287052元（包括工资10000元、一次性伤残补助金差额11968元、一次性伤残就业补助金227424元、停工留薪期待遇35000元、护理费2160元、交通费500元），扣除彭安国借支的13000元，荣德建司实际支付彭安国274052元。荣德建司不服裁决，提起诉讼。
一审庭审中，双方一致确认以下事实：荣德建司尚欠彭安国工资10000元，彭安国向荣德建司借支13000元。
荣德建司一审诉称，彭安国系荣德建司职工。双方约定如彭安国每月上班天数超过二十六天则月工资为5000元。否则按170元/天计算工资。彭安国于2015年2月7日在工作中受伤，经住院治疗二十六天。2015年3月25日，江津社保局认定彭安国受伤为工伤。2015年9月8日，劳动鉴定委鉴定为伤残六级，无生活自理障碍。彭安国于2015年10月26日向江津仲裁委申请仲裁，要求解除劳动关系等，荣德建司于当日收到仲裁申请书副本，荣德建司同意于当日解除劳动关系。荣德建司已依法为彭安国参加工伤保险，不存在少缴保险的情况，彭安国的一次性伤残补助金和鉴定检查费、住院期间伙食补助费应由工伤保险基金支付。彭安国应享受的停工留薪期为2015年2月7日至2015年9月8日，共计七个月。彭安国鉴定期间享受停工留薪期待遇，因此不应当再享受鉴定期间生活津贴。彭安国在荣德建司借支了13000元，应当在本案抵扣。请求判决荣德建司支付彭安国一次性伤残就业补助金154096元，停工留薪期待遇28000元，护理费116元。
彭安国一审辩称，彭安国每月工资为5000元，应当以此计算彭安国工伤保险待遇。彭安国自2012年5月起到荣德建司上班。双方劳动关系解除时间应当为江津仲裁委仲裁开庭时，即双方解除劳动关系时间为2016年3月21日。荣德建司尚拖欠彭安国工资10000元。彭安国于2015年2月7日在工作中受伤，住院治疗二十六天。江津社保局认定彭安国受伤为工伤。劳动鉴定委鉴定为伤残六级，无生活自理障碍。彭安国应享受十二个月的停工留薪期，荣德建司应支付彭安国自2015年9月8日至2016年2月8日期间的鉴定期间生活津贴。彭安国在荣德建司借支的13000元，同意在本案抵扣。请求判决荣德建司按照相关规定支付彭安国一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、鉴定期间生活津贴、住院伙食补助、护理费、交通费、鉴定费、第二次手术费（实际发生后计算）、尚欠工资10000元。
一审法院认为，彭安国因工受伤后，经江津社保局认定为工伤，经劳动鉴定委鉴定为伤残六级，无生活自理障碍。依据《工伤保险条例》和《重庆市工伤保险实施办法》的规定，彭安国应享受相应的工伤保险待遇。依据《工伤保险条例》第三十条、第三十六条和《重庆市工伤保险实施办法》二十四条、第三十六条的规定，荣德建司已为彭安国参加了工伤保险，彭安国的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金、医疗费、住院期间伙食补助费、鉴定检查费应由工伤保险基金支付，二次手术费属于医疗费，应由工伤保险基金支付，彭安国要求荣德建司支付该费用不予支持。
关于彭安国工资问题，双方约定若每月上班超过二十六天，则月工资为5000元/月，双方均未举证证明彭安国的实际工资，据此，可以按照2015年上年度重庆市在岗职工社平工资4738元/月计算彭安国工资，并以此计算工伤保险待遇。
关于解除劳动关系问题，彭安国于2015年10月21日向江津仲裁委申请仲裁，请求解除劳动关系，荣德建司陈述于2015年10月26日收到仲裁申请书副本，并同意于当日解除劳动关系。双方劳动关系于2015年10月26日解除。
关于彭安国的工伤待遇费用：一、一次性伤残就业补助金。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按六级四十八个月计发。按照2015年上年度重庆市在岗职工社平工资4738元/月计算，彭安国的一次性伤残就业补助金为227424元（4738元/月×48月）。二、停工留薪期待遇。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。彭安国伤情为：一、腰4椎爆裂骨折内固定术后；二、胸4-7椎体压缩性骨折；三、右下肢肌力障碍，右大腿萎缩，股四头肌力III级，小腿肌力IV级，依照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，彭安国可以享受停工留薪期。另根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇。彭安国于2015年6月10日申请劳动能力鉴定，荣德建司认可彭安国享受自2015年2月7日至2015年9月8日期间共计七个月停工留薪期待遇，彭安国的停工留薪期待遇为33166元（4738元/月×7月）。三、鉴定期间生活津贴。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定：“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。”2015年6月10日彭安国申请劳动能力鉴定至2016年1月8日荣德建司撤回再次鉴定申请，此期间为鉴定期间。荣德建司认可彭安国享受自2015年2月7日至2015年9月8日期间停工留薪期待遇，故彭安国应享受自2015年9月9日至2016年1月8日期间的鉴定期间生活津贴，该生活津贴为13266.40元（4738元/月×4个月×70%）。四、护理费。依据《工伤保险条例》第三十条第三款规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。彭安国住院治疗二十六天，参照重庆市一般护工工资80元/天的标准计算，彭安国的护理费为2080元（80元/天×26天）。五、交通费。根据荣德建司到医院住院及进行工伤认定、伤残鉴定等，需产生交通费的实际情况，酌情主张交通费500元。
综上，彭安国应享受的工伤待遇为：一次性伤残就业补助金227424元、停工留薪期待遇33166元、鉴定期间生活津贴13266.40元、护理费2080元、交通费500元，共计276436.40。彭安国同意在工伤保险待遇中扣减借支的13000元，荣德建司应支付彭安国工伤待遇和费用共计263436.40元。荣德建司同意支付彭安国尚欠的工资10000元，予以确认。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条和《重庆市工伤保险实施办法》二十四条、三十二条、三十六条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，判决：一、荣德建司与彭安国之间的劳动关系于2015年10月26日解除。二、荣德建司在本判决生效后七日内支付彭安国各项工伤保险待遇和费用263436.40元。三、荣德建司在本判决生效后七日内支付彭安国工资10000元。四、驳回荣德建司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由荣德建司负担。
一审判决后，荣德建司不服，提起上诉，认为，一审事实不清：一、双方劳动关系于2015年10月26日解除，一次性伤残就业补助金应按2014年度职工社平工资计算，不应当按照2015年度的职工社平工资计算；二、双方约定，如彭安国每月上班天数超过二十六天则月工资为5000元，否则按170元/天计算工资，按照规定每月上班21.75天，每天170元，每月工资3697元，而不应当是4738元；三、彭安国2015年2月7日受伤，2015年9月8日被鉴定为六级伤残，期间有七个月的时间，彭安国停工留薪期和鉴定期间生活津贴时间不应超过七个月。请求二审法院撤销原判改判。
彭安国答辩认为，一审判决正确，请求维持原判。
二审查明的事实与一审所查明认定的事实相同。
本院认为，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按六级四十八个月计发。一审适用的4738元/月的标准实际上就是2014年重庆市在岗职工的社平工资，荣德建司关于一审适用了2015年度职工社平工资计算相关费用的理由不能成立。由于双方均不能证明彭安国的实际工资，一审按照社平工资（2014年重庆市在岗职工社平工资）计算彭安国工资并以此计算工伤保险待遇的相关费用，并无不当。关于鉴定期间生活津贴，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。荣德建司认可彭安国享受自2015年2月7日至2015年9月8日期间共计七个月停工留薪期待遇，期间，彭安国于2015年6月10日申请劳动能力鉴定，由于荣德建司申请了彭安国劳动能力的再次鉴定，导致劳动能力鉴定期延长，一审根据规定认定彭安国劳动能力鉴定期满后享受鉴定期间的生活津贴（2015年9月9日至2016年1月8日），符合相关劳动法规的规定，荣德建司关于彭安国的停工留薪期和享受生活津贴的时间不应超过七个月后的上诉理由不能成立。一审判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆荣德建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
审 判 员 张小明
代理审判员 岳 林
二〇一六年十一月一日
书 记 员 封 蜜