广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)粤01刑终918号
原公诉机关广东省广州市增城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈延豪，户籍地址广东省化州市鉴江区。因本案于2014年7月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕，现被押于广州市增城区看守所。
辩护人郭飏，国浩律师（广州）事务所律师。
辩护人魏亚娜，国浩律师（广州）事务所实习律师。
被害人林某乙的诉讼代理人林志雄，广东正大方略律师事务所律师。
广州市增城区人民法院审理广州市增城区人民检察院指控原审被告人陈延豪犯诈骗罪一案，于2016年3月21日作出（2015）穗增法刑初字第590号刑事判决。原审被告人陈延豪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。本案现已审理终结。
一审判决认定：2011年5月期间，被告人陈延豪得知被害人林某乙想买一块土地建厂，便声称可以帮其在增城市中新镇恒创工业园内购买10余亩的土地，并谎称可以通过广州军区的关系将该土地转为工业用地。在取得被害人林某乙信任后，于2011年6月至8月期间，被告人陈延豪以购置土地需要相关费用为由，先后多次骗取了被害人林某乙人民币198万元，并将款项用于其亲属经营的南华玻璃厂以及归还债务等，并未用于为被害人购买土地。后被害人林某乙向公安机关报案，2014年7月15日，被告人陈延豪被公安机关抓获归案。
一审判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的以下证据作为认定上述事实的依据：受案登记表、立案决定书，归案说明，被告人陈延豪的户籍信息，现场勘验笔录、现场图及现场照片，中新国土资源管理所出具的复函、地块航拍图，商事登记信息，中国农业银行交易流水，转账电话（EPOS）交易流水、借记卡资料查询，中国农业银行银行卡取款凭证、个人结算业务申请书，被害人林某乙提供的《收据》，被害人林某乙的陈述及辨认笔录，证人张某乙、邹某乙、关某、彭某乙、吴某乙、吴某丙、陈某丙的证言，被告人陈延豪的供述等。
一审判决认为，被告人陈延豪以非法占有为目的，诈骗公民财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第五条之规定，判决：一、被告人陈延豪犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币八万元。二、追缴被告人陈延豪诈骗的犯罪所得1980000元，追缴后发还被害人林某乙。追缴不足以清偿前述被害人损失的，责令被告人陈延豪向前述被害人退赔，退赔数额以前述追缴数额为限。
宣判后，陈延豪上诉提出：
（1）在本案发生前，其就曾经想与涉案土地的经营者张某乙合作，其当时是发自内心地确信自己凭关系可以拿到涉案土地的工业用地许可证，否则如何保证张某乙能出地与其合作？在本案发生时，涉案土地还存在取得工业用地许可证的可能性。其找过时任中新镇党委委员、负责主管经济、国土的邹某乙系。
（2）一审判决书中存在诸多疑点。如果如林某乙所说2011年10月份就发现被骗，为什么她当时不报警，要等到2014年6月才报警立案？这是因为这三年来，其与林某乙已经达成了借款关系。如果没有达成共识和互信，近200万元的款项，不报警是不可能的。林某乙陈述：2014年3月我就想报警，陈延豪说他在博罗石湾有一块地，我就给他一个机会，但是他还是没还钱，到2014年6月份他还没还钱我才报警。林某乙说的给其一次机会，这就说明其与林某乙已达成共识，在这里她说了还钱，顾名思义，有了借钱某还钱，其与林某乙已是借款关系。综上，本案不符合诈骗罪故意的内容及产生时间的要求，将本案定性为诈骗罪明显在主观方面难以定论。一审判决认定其犯诈骗罪，该认定与事实不符，定罪错误，请二审法院查清事实，依法改判。
辩护人提出的辩护意见是：
（1）上诉人陈延豪没有虚构事实、隐瞒真相。被害人林某乙在2011年6月向上诉人汇付款项前已明确知道涉案地块属于集体用地，不属于工业用地。在被害人林某乙向上诉人汇款前，上诉人已会同林某乙一起约见中新镇国土所的关所等人，林某乙已经充分了解涉案土地的真实情况，上诉人并不存在虚构事实、隐瞒真相的行为。一审判决中认定上诉人的行为构成诈骗的重要依据是“被害人林某乙证实陈延豪自称可以通过部队关系拿到工业用地指标而取得其信任”，在这个问题上，一审法院仅凭借被害人一方的陈述做出判断，违反了《刑事诉讼法》第53条、160条、172条、195条及相关规定。综合全案证据，并没有任何证据证明陈延豪对涉案土地取得工业用地指标及能够为被害人在恒创工业园买到一块工业用地进行任何承诺或保证，既然上诉人没有做出任何承诺或保证，何来诈骗？
（2）被害人林某乙并没有产生错误认识。被害人林某乙在2011年6月向上诉人汇款120万元前已明确知道涉案地块属于集体用地，不属于工业用地，林某乙既在事前明知这些事实，就不存在陷入错误认识的情况。
（3）一审判决书中对于事实的描述，既说明上诉人并未虚构隐瞒事实，又证明了上诉人为被害人购买工业用地曾寻求相关人员的帮助。本案发生之前，上诉人就曾经想与涉案土地的经营者张某乙合作，拟采取的合作方式为张某乙出土地上诉人出钱。从这件事可以看出，上诉人在当时发自内心地确信自己凭关系可以拿到涉案土地的工业用地许可证，否则如何保证张某乙能出地与自己合作？.在本案发生时，涉案土地还存在取得工业用地许可证的可能性。上诉人就在恒创工业园购买工业用地之事，找过时任中新镇党委委员、负责主管经济、国土的邹某乙。
（4）对案件定性有重大影响的事实，一审法院并未予以调查取证。在一审第一次开庭过程中，上诉人提出就购买土地指标事宜，2011年8月份左右曾找过湛茂商会会长易某。易某可以证实上诉人曾为帮助林某乙购买工业用地寻找过相关人员和途径。
（5）上诉人尚未归还120万元的行为应符合侵占罪的构成要件。从整个事件来看，这是一个完全不存在欺骗的委托代理关系，上诉人将购地款即使用于南华玻璃厂的生产经营，当时也只是一种暂时借作他用的权某计，并不能以收款后暂时挪作他用就推定收款人事前有欺骗。上诉人在与相关部门人员接洽确认无法完成林某乙的委托事项后，同意退款，上诉人不逃避、不回避、不逃匿，120万元款项事实上的不能归还，符合侵占罪的构成要件。
（6）一审判决认定78万元也为与购地相关的款项，违反了《刑事诉讼法》第53条、第160条、第172条、第195条及相关规定，并严重违背常理；事实上，该78万元为借款。
（7）上诉人系初犯，之前无任何刑事犯罪或行政处罚记录，在犯罪前表现一贯良好，建议从轻处罚。
被害人林某乙的诉讼代理人提出的代理意见是：（1）恳请二审法院维持一审判决。（2）请法院依法向陈延豪追缴198万元赃款。
本院经审理查明，一审判决认定的陈延豪于2011年6月至8月期间以购置土地需要相关费用为由骗取被害人林某乙人民币198万元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以认同。
对于上诉人陈延豪及辩护人提出的上诉和辩护意见，本院综合回应如下：
陈延豪以办理土地适宜为由向被害人索取款项，并谎称事项办理进度如何如何，多次要求被害人汇款，收到款项后即转为玻璃厂经营支出，并未投入与被害人约定的用途，在被害人要求退款时又多次推诿，始终不予退还，综合全案情况，其虚构事实骗取被害人付款的事实清楚，非法占有的主观故意明确，其行为构成诈骗罪。
被害人被骗后，希望诈骗者退还钱款，或与诈骗者协商应如何分阶段还款，都是被害人为追回款项、弥补损失而采取的合乎情理的行为，并不能因此改变诈骗的事实或性质，不能因此认为被害人与诈骗者之间已形成所谓的借款关系。
陈延豪没有虚构涉案地块当时不能用于被害人目的用途的事实，但虚构了其可以将该地块转为可用地的事实。如果陈延豪没有向被害人作出承诺，被害人为什么会一次又一次的把款项汇给陈延豪，而陈延豪供述中所说的“2011年6月至8月我以帮林某乙在中新镇恒创工业园购10亩工业用地为由”，也表明其向被害人表示要帮被害人购买涉案的10亩土地，并以此为由收取了被害人款项，证明其当时向被害人做出了承诺。被害人认为陈延豪将把被害人支付的款项用于办理土地事宜，这就是被害人在陈延豪的欺骗下产生的错误认识。
张某乙、邹某乙证言中所说的陈延豪向他们提及涉案土地的事，都显示出陈延豪只是向他们简单提及，并未有过实质性接触，而涉案土地所涉事项，也远非张某乙、邹某乙所可以完成，故不能因陈延豪与张某乙、邹某乙的简单接触就认为陈延豪曾为其向被害人承诺之事做过实质努力。纵使按照陈延豪的说法其曾在2011年7月上旬就涉案土地指标事宜找过易某，在此之前的6月其也已将被害人汇付的131万元办理土地事务款项转用净尽，完全没有投入其向被害人承诺的土地事务，而此后其继续以土地事务为由向被害人多次索取款项，故其是否找过易某，不能证明其没有实施诈骗行为。而涉案地块存在取得工业用地许可证的可能，这是任何时候都存在的可能，可以说现在也存在这种可能，这完全不能证明陈延豪的行为不是诈骗。
被害人在120万元之后又分5次向陈延豪继续支付的78万元，与支付120万元的时间非常接近，被害人陈述称每次汇款都是陈延豪以办理土地事务需要款项为由向被害人提出，被害人于是给予汇付，被害人并对每次汇款前陈延豪提出的汇款理由做了详细陈述，综合全案证据，可以认定这78万元也是陈延豪以办理土地事务为由向被害人索取的款项，并非借款。
本院认为，上诉人陈延豪以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何春竹
审 判 员 边 龙
代理审判员 许媛媛
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 田东民
陈丽燕