辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
[2015]沈中民二终字第2158号
上诉人（原审原告、反诉被告）：陈永厚，男，汉族，1958年5月18日出生，住址沈阳市沈河区。
委托代理人：杨涛，辽宁庆阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳东润文化产业有限公司，住所地沈阳经济技术开发区二十六号路57—6号。
法定代表人：刘明亮，该公司经理。
委托代理人：秦海娟，辽宁诚信为民律师事务所律师。
上诉人陈永厚因与上诉人沈阳东润文化产业有限公司（以下简称东润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院[2013]经开民初字第1915号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年8月25日受理后，依法组成由审判员李妍担任审判长，代理审判员韩彩霞，代理审判员李大鹏参加评议的合议庭，于2015年9月2日对此案进行了审理，上诉人陈永厚及其委托代理人杨涛，被上诉人东润公司的委托代理人秦海娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
陈永厚一审诉称，2011年9月10日，陈永厚经朋友介绍为东润公司厂区内道路排水工程进行施工，双方签订工程合同，约定为东润公司厂区院内道路、管道、边石工程进行施工，工程合同约定价为496,000元，该工程为陈永厚先垫款，东润公司在2011年12月31日前付陈永厚50%工程款，余款在2012年1月23日前付清，保修期为一年。2011年9月30日，又签订补充协议增加工程量并扣留2万元作为质保金，主合同还约定东润公司不按时付款每日向陈永厚缴纳千分之五违约金。合同签订后，陈永厚施工，竣工后双方于2011年10月28日进行结算，工程造价为486,732元，扣除质保金东润公司按期应付陈永厚466,732元。2011年2月15日东润公司为陈永厚开具五张共40万元支票，让陈永厚分期取款，但陈永厚只收到20万元工程款，余款至今未付，故请求法院判令东润公司给付工程款266,732元；东润公司承担逾期付款违约金（至2012年6月18日止违约金260,763元）。
东润公司一审辩称，一、陈永厚为东润公司完成的工程严重存在质量问题，导致东润公司无法正常使用，由于陈永厚未按合同约定的标准施工，才是东润公司未向其支付工程尾款的真正原因。我方就质量问题及给东润公司造成的损失已向本院提出鉴定申请，并申请根据鉴定损失数额与欠付陈永厚的工程款进行折抵；二、陈永厚无权要求东润公司承担违约责任。事实上东润公司已按合同约定的期限即2011年12月30日向陈永厚支付了40万元的支票，该四张支票之所以为远期支票，是因为陈永厚为东润公司所施工工程在交工后不久出现了质量问题，已影响到东润公司的正常使用，为了约束陈永厚进行返工、维修，所以该四张支票的存取日分别为2012年的1、2、3、4月。在此期间陈永厚也确实维修了几次，但仍然存在质量问题。又由于双方约定的质量保证金仅为2万元，不足以弥补陈永厚所造成的损失，因此，东润公司对后期两张即将到期的支票进行了注销。综上，因为陈永厚未按合同标准施工而违约在先，东润公司根本不存在延期付款的行为。此外，陈永厚要求的违约金数额过高。
东润公司一审反诉称，陈永厚、东润公司于2011年9月2日签订道路排水工程合同书一份，约定由陈永厚为东润公司厂区院内道路、排水、花池等工程施工，协议中还分别对各项工程的质量作了约定，双方又于2011年9月30日签订补充协议，约定竣工日期为2011年10月20日。合同签订后，陈永厚不但逾期竣工，而且未按照合同约定的质量标准进行施工，造成我方对诉争工程无法正常使用，这也正是我方不支付工程尾款的原因。就工程质量问题双方也曾协商过，但最终没有达成一致意见。故东润公司请求法院委托相关部门对本案诉争工程的质量及损失进行鉴定并要求被反诉人按照鉴定结论承担赔偿责任，暂定30万元损失。
陈永厚一审反诉辩称，东润公司所说的质量问题不存在，我方于交工后反诉原告一直使用，2012年3月给我方支票，在这期间没有提出过任何质量问题，只是在我方起诉后才提出的质量问题。
原审法院审理查明,陈永厚系沈阳市铁西区永厚城乡道路排水工程处（以下简称永厚工程处）个体业主。2011年9月10日，陈永厚与东润公司（反诉原告）签订《道路排水工程合同书》一份，约定：“东润公司将厂区院内的道路、排水、花池承包给永厚工程处（包工包料），工程总造价为496,000元，该工程由乙方垫款施工，甲方应在2011年12月31日前付50%工程款，2012年1月23日前付清全部工程款。如甲方不按时付款，每日向乙方交纳工程总造价的千分之五违约金。工程保修期为一年，如出现破损、开裂等工程质量问题，保修期内无偿维修。”
2011年9月30日，双方签订《道路工程补充协议》。约定：“陈永厚增加工程即化粪池四号、土方排土费10,000元，工程质量保证金2万元，保修期一年，期满后给付乙方（原告）；竣工日期为2011年10月20日。”
上述合同签订后，陈永厚如约进行了施工，竣工后双方于2011年10月28日签订工程量结算单，结算造价为486,732元，东润公司仅支付20万元的工程款，扣除质保金2万元，东润公司尚欠陈永厚工程款266,732元。陈永厚因催款未果诉至原审法院，主张支付剩余工程款266,732元及违约金260,763元。
原审法院另查明，本案系发回重审的案件，第一次审理期间东润公司提出的对工程质量进行鉴定及因质量问题产生的损失进行鉴定，在通知双方摇号选择鉴定机构后，并未组织双方当事人进行鉴定，故本案发回重审。重审期间原审法院组织双方当事人选取鉴定机构多达7次，鉴定机构均以涉案工程未约定质量标准，且没有国家或行业标准为由拒绝鉴定。在此情况下，陈永厚表示其方已自行寻找不到相应的鉴定机构，故不再寻找鉴定机构；在东润公司仍坚持再继续寻找相应鉴定机构的情况下，本案就选取鉴定机构问题约定了期限，在期限届满后东润公司仍未找到鉴定机构，故对其公司提出的工程质量鉴定及因质量问题产生的损失的鉴定申请，因证据不足，原审法院无法支持。
原审法院认为，双方签订的施工合同符合法律规定，双方均应恪守。陈永厚依约履行了施工义务，工程已经交付使用。东润公司应按合同约定支付工程款，东润公司未如期付款系违约行为，应承担相应的违约责任。陈永厚要求支付扣除质保金外剩余工程款的主张合理，原审法院予以支持。陈永厚要求每日按照工程总造价的千分之五计付违约金260,763元的问题，东润公司认为违约金数额过高要求调整，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第29条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2004]14号）第17条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本院结合陈永厚的损失程度综合考虑，认为东润公司应支付同期同类贷款利率的130%作为违约金较为合理。
对于反诉部分，关于东润公司要求陈永厚赔偿30万元损失的问题，因东润公司关于工程质量及因工程质量产生的损失问题经法院委托多家鉴定机构鉴定，因双方没有约定质量标准导致无法鉴定，故遭到鉴定部门拒绝，且东润公司一直在使用该工程，故因其不能提供有效证据证实其主张，对其的反诉请求因证据不足，原审法院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第107条、第109条、第114条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第29条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条之规定，原审法院判决如下：一、被告沈阳东润文化产业有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告陈永厚工程款266,732元；二、被告沈阳东润文化产业有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告陈永厚违约金，起止期限为2012年1月24日至2012年6月18日，给付标准为中国人民银行同期同类贷款利率的130%；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回反诉原告沈阳东润文化产业有限公司的诉讼请求。案件受理费9075元，由原告陈永厚承担3275元，由被告沈阳东润文化产业有限公司承担5800元；反诉费2900元，由被告沈阳东润文化产业有限公司承担，迳行给付原告迳行给付原告。
宣判后，陈永厚、东润公司均不服，均向本院提出上诉。
陈永厚上诉请求：1.请求撤销原审判决第二项，依法改判东润公司承担逾期付款违约金，至2012年6月18日止260,763元；2.诉讼费由被上诉人承担。理由：原审法院对施工合同违约金判罚认定事实不清，适用法律错误。违约金的计算日期应当从2012年1月24日起至工程欠款给付之日止；违约金的数额应当以双方在工程合同中的约定即按日支付所欠工程款的千分之五为基础适当调整，调整的基础应以所欠工程款266,732元。
东润公司辩称，陈永厚所施工工程存在质量问题，是陈永厚违约在先，不存在我方违约付款，即使我方违约，原审法院计算的给付期限和标准是正确的，原审原告在原审诉求中违约金的计算给付日期要求是2012年6月18日，在发回重审中并没有增加诉求，原审判决违约金是正确的。
东润公司上诉请求为:请求依法改判驳回陈永厚的诉讼请求。理由：一、就工程质量问题，原审法院并未指定鉴定部门进行鉴定，程序违法。二、原审法院判决上诉人承担违约责任没有事实依据。
陈永厚辩称，原审法院组织鉴定了，但是找了七八家鉴定机构，都不给鉴定。
本院查明事实与原审法院查明事实一致。
上述事实，有当事人陈述及照片、施工合同、补充协议、工程量签订单、工程结算单、付款凭证等证据经当事人质证及本院审查，本院予以确认，在一审卷宗佐证。
本院认为，东润公司欠付陈永厚工程款的金额已明确，陈永厚主张逾期付款违约金应予支持，但原审支持陈永厚主张的违约金至起诉之日不当，应计算至判决确定的给付之日止，本院对此予以纠正。关于东润公司主张要求法院指定鉴定机构进行鉴定的问题，因东润公司此请求原审法院已经组织双方进行鉴定，双方亦指定了相关鉴定机构，但鉴定机构均无法对诉争工程进行鉴定，故东润公司此主张本院亦无法支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持沈阳经济技术开发区人民法院[2013]经开民初字第1915号民事判决第一项、第三项，即：一、被告沈阳东润文化产业有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告陈永厚工程款266,732元；三、驳回反诉原告沈阳东润文化产业有限公司的诉讼请求；
二、变更沈阳经济技术开发区人民法院[2013]经开民初字第1915号民事判决第二项：“二、被告沈阳东润文化产业有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告陈永厚违约金，起止期限为2012年1月24日至2012年6月18日，给付标准为中国人民银行同期同类贷款利率的130%”为：沈阳东润文化产业有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付陈永厚违约金，起止期限为2012年1月24日至本判决确定的给付之日止，给付标准为中国人民银行同期同类贷款利率的130%；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9075元，一审反诉费2900元，二审案件受理费陈永厚交纳9075元，沈阳东润文化产业有限公司交纳9075元，均由沈阳东润文化产业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 妍
代理审判员 韩彩霞
代理审判员 李大鹏
二〇一五年九月十五日
书 记 员 路柠檑
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；