山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁01民终231号
上诉人（原审被告）合肥统一企业有限公司济南销售部，住所地济南市。
负责人侯荣隆，总经理。
委托代理人杨辉辉，男，1984年2月20日出生，汉族，合肥统一企业有限公司工作人员，住合肥市。
委托代理人王荣雪，女，1987年6月29日出生，汉族，合肥统一企业有限公司济南销售部员工，住济南市。
被上诉人（原审原告）杨东亚，男，1978年7月7日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人高大威，北京市隆安（济南）律师事务所律师。
上诉人合肥统一企业有限公司济南销售部(以下简称合肥统一公司济南销售部)因与被上诉人杨东亚劳动合同纠纷一案,不服济南市历下区法院（2015）历民初字第2236号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定:合肥统一公司济南销售部系合肥统一企业有限公司于2007年3月1日在济南市设立的分公司；昆山统一企业食品有限公司与合肥统一企业有限公司均系统一企业（中国）投资有限公司的全资子公司，两公司的法定代表人均为侯荣隆。2004年5月至2007年7月期间，昆山统一企业食品有限公司烟台销售部（以下简称昆山统一公司烟台销售部）为杨东亚缴纳了社会保险。2007年8月至2015年8月，合肥统一公司济南销售部为杨东亚缴纳了社会保险。杨��亚与合肥统一公司济南销售部曾于2008年8月1日签订了期限自2008年8月1日起至2010年7月31日止的劳动合同，该合同期满后双方又续签合同期限至2012年9月30日。2012年10月1日，双方又签订了一份无固定期限劳动合同，合同约定杨东亚从事业务岗位，工作地点为山东；合肥统一公司济南销售部因生产经营需要调整杨东亚的工作内容，应协商一致按变更合同处理，双方签字或盖章确认的协议书或依法变更的通知书作为该合同的附件。
2015年7月14日，合肥统一公司济南销售部给杨东亚邮寄了一份职工调任通知书，合肥统一公司济南销售部称依据公司规章制度及杨东亚的个人绩效表现，将杨东亚由山东高通销售公司（部门）传统销售课长（岗位），调入山东HBR销售公司（部门）经销业务（岗位），根据《薪酬管理办法》的规定，杨东亚异动后的薪酬及福利，将依调入部门及岗位配套执行。杨东亚担任山东高通销售公司（部门）传统销售课长（岗位）时的岗位工资为5227元/月，2015年7月15日之后的岗位工资为2805元/月。杨东亚称收到通知后，因不同意部门岗位的调整，故仍在原岗位工作；合肥统一公司济南销售部称杨东亚只是不再担任领导管理职务，故仍在原办公室、办公桌办公。2015年8月14日之后，杨东亚离职，未再到合肥统一公司济南销售部工作。
杨东亚及合肥统一公司济南销售部对于2014年7月至2015年6月期间，杨东亚应发工资总额为110076.4元、其他工资奖金总额为25348元无异议；以上金额合计135424.4元，折合11285.37元/月。在以上期票补贴、电脑补贴，分别为2240/月、300元/月、200元/月；房补和车辆油票补贴均需由杨东亚提交相关发票才能享受相应补贴额度,电脑补贴已经计入了杨东亚的应发工资，并随已工资发放。
另，合肥统一公司济南销售部提交的《统一企业（中国）投资有限公司人员异动管理办法》第2.2规定，营销体系营收负增长、连续两季累计营收未达60%或丢失阵地者，主管降职；该规定由统一企业（中国）投资有限公司人资室修订。
2015年8月11日，杨东亚到济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除双方的劳动合同，并由合肥统一公司济南销售部支付解除劳动合同的经济补偿金168304.4元。该委于2015年9月8日作出了济历下劳人仲案[2015]321号裁决书，裁决解除杨东亚与合肥统一公司济南销售部的劳动合同，合肥统一公司济南销售部支付杨东亚解除劳动合同经济补偿金44010元。杨东亚不服该裁决书，在法定期限在原审法院提起诉讼。
原审法院认为:昆山统一公司烟台销售部为杨东亚缴纳了2004年5月至2007年7月期间的社会保险，双方上述期间存在劳动关系。虽然合肥统一公司济南销售部在2008年8月才与杨东亚签订劳动合同，但其从2007年8月开始为杨东亚缴纳社会保险；杨东亚于2015年8月11日申请劳动仲裁并请求解除劳动关系，且杨东亚于2015年8月14日实际离职，故应认定杨东亚与合肥统一公司济南销售部在2007年8月至2015年8月14日期间存在劳动关系。
2015年7月14日，合肥统一公司济南销售部将杨东亚由山东高通销售公司（部门）传统销售课长（岗位），调入山东HBR销售公司（部门）经销业务（岗位），并将杨东亚的岗位工资由5227元/月降低为2805元/月。企业任免劳动者，调整工作岗位，属于劳动合同变更；合肥统一公司济南销售部与杨东亚签订的劳动合同约定，因生产经营需要调整杨东亚的工作内容，应协商一致按变更合同处理；但是，双方并未就工作内容、岗位的调整达成一致协议。虽然劳动者不能胜任工作而变更、调整其工作岗位，属于用人单位的自主权；但是，《统一企业（中国）投资有限公司人员异动管理办法》的修订部门系该公司人资室，该规定的制定单位并非合肥统一企业有限公司或合肥统一公司济南销售部，合肥统一公司济南销售部亦未证明该规定的制定已经通过了民主决策程序，也未证明杨东亚认可并应遵守该规定；而且合肥统一公司济南销售部未提交有效证据证实杨东亚的“营销体系营收负成长、连续两季累计营收未达60%或丢失阵地”。故，合肥统一公司济南销售部调整杨东亚工作部门和岗位的行为属于单方变更劳动合同，因合肥统一公司济南销售部未按照原约定提供劳动条件、支付劳动报酬，故杨东亚有权要求解除双方签订的劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定：用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。杨东亚于2004年5月进入昆山统一公司烟台销售部工作，后又与合肥统一公司济南销售部建立劳动关系，两公司为杨东亚缴纳的社会保险并无间断。昆山统一企业食品有限公司与合肥统一企业有限公司均系统一企业（中国）投资有限公司的全资子公司，两公司的法定代表人均为侯荣隆，两公司具有关联关系。又因合肥统一公司济南销售部未证明杨东亚系个人原因被安排到新用人单位��作，且未证明昆山统一公司烟台销售部已支付杨东亚相应经济补偿金，因此杨东亚在昆山统一公司烟台销售部工作的年限可以合并计算为合肥统一公司济南销售部的工作年限，故合肥统一公司济南销售部应支付杨东亚2004年5月至2015年8月期间解除劳动合同的经济补偿金经济补偿金。因杨东亚的房补、车辆油票补贴均由杨东亚提交发票后计发，故以上补贴不属于杨东亚的工资意义上的劳动报酬；又因杨东亚在2014年7月至2015年6月提供了正常条件下的劳动，故原审法院以上述期间杨东亚的平均工资11285.37元/月作为经济补偿金的计算基数；综上，合肥统一公司济南销售部应支付杨东亚解除劳动合同的经济补偿金11285.37元/月×11.5个月=129781.76元。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条之规定，判决：一、原告杨东亚与被告合肥统一企业有限公司济南销售部的劳动合同于2015年8月14日解除；二、被告合肥统一企业有限公司济南销售部于本判决生效之日起十日内支付原告杨东亚解除劳动合同的经济补偿金129781.76元；三、驳回原告杨东亚超出部分的诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由被告合肥统一企业有限公司济南销售部负担。
上诉人合肥统一公司济南销售部不服原审判决上诉称:被上诉人杨东亚2008年8月1日进入上诉人处工作，因2015年第一季度及第二季度工作业绩连续不达标，并且排名末尾，上诉人按照规章制度对其进行职务调整。杨东亚于2015年8月14日主动离职。1、一审判决上诉人的行为属于单方变更劳动合同于法无据。从杨东亚本人创建的行销签呈“山东TT省15年Q1计划申请”和“山东TT销售公司Q2季计划申请”中可以看出杨东亚为自己定下的1-6月的销售净额分别为1080000元、720000元、270000元、180000元、180000、180000元，合计2610000元并提出上诉人给予各项物质及政策支持，而从业绩达成表中可以看出杨东亚1-6月的实际销售净额分别为11709.4元、45662.39元、166314.54元、13256.41元、173760.69元、53341.88元，合计464045.31元，为预定目标的17.78%。根据《统一企业(中国)投资有限公司人员异动管理办法》第五章第四点2.2营销体系营收负成长、连续两季累计营收未达60%或丢失阵地者，主管降职。另根据上诉人《员工手册》第四章“任用与解聘”第4.11条晋升和调动’规定:公司根据员工表现和工作能力可调整其工作岗位和职务。《统一企业(中国)投资有限公司人员异动管理办法》公布在员工ekp首页管理规章中，并且从上诉人2014年12月30日发布的修订公告流程中可以看出此管理办法己经抄送各部门，其中包括乳饮流通群，意味着包括杨东亚的所有员工均能收到此修订公告。而一审法院认为《统一企业(中国)投资有限公司人员异动管理办法》是由统一企业(中国)投资有限公司人资室制定而非统一企业(中国)投资有限公司制定，不具有效力。上诉人认为此种说法非常不合理，统一企业各部门各司其职，制定人员异动管理办法本身就是人资室的职责所在，理所当然的应当由人资室制定并发布。上诉人的员工手册也是随员工入职发放，员工手册签收单上的杨东亚签名可以予以佐证。因此，2015年7月15日上诉人在确认杨东亚的工作能力不能胜任其职位后按照规章制度办理完内部流程，通过EMS将职工调任通知书邮寄��杨东亚，是属于合法合理的公司职务调整行为，一审判决上诉人的行为属于单方变更劳动合同于法无据。2、原审判决认定“杨东亚在昆山统一公司烟台销售部工作的年限可以合并计算为合肥统一企业公司济南销售部的工作年限”，此认定事实不清。(1)在一审案件审理的过程中，被上诉人提交了工作胸牌，证明其于2003年7月份进入昆山统一企业公司工作。一方面，工作胸牌不具有法律效力，不足以证明其昆山统一企业公司存在劳动关系;另一方面，昆山统一企业公司与上诉人属于不同的独立法人，并非同一单位工作的调动，杨东亚属于重新入职上诉人处。(2)劳动关系的建立是依据双方的劳动合同确定的，杨东亚与上诉人共签订2份劳动合同，第一份为固定期限劳动合同，期限为2008年8月1日至2010年7月31日，从事业务岗位工作。第二份劳动合同为无固定期限劳动合同，起始时间为2012年10月1日。因此上诉人与杨东亚的劳动关系应从2008年8月1日开始计算。3、平均工资基数认定为11285.37元/月不合法。依据国务院颁布的《关于工资总额的法律规定》第11条:下列各项不列入工资总额的范围:(一)根据国务院发布的相关规定颁发的发明创造奖与自然科学奖、科学技术进步奖和支付的合理化建议和技术改进奖以及支付给运动员、教练员的奖金;(二)有关劳动保险和职工福利方面的各项费用;(三)有关离休、退休、退职人员待遇的各项支出;(四)劳动保护的各项支出;(五)稿费、讲课费及其他专门工作报酬;(六)出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的旅费和安家费;(七)对自带工具和牲畜来企业工作职工所支付的工具与牲畜等的补偿费用;(八)实行租赁经营单位的承租人的风险性补偿收入;(九)对购买本企业股票及其债券的职工所支付的股息(包括股金分红)和利息;(���)劳动合同制职工解除劳动合同时由企业支付医疗补助费及生活补助费等;(十一)因录用临时工而在工资之外向提供劳动力单位支付的手续费或管理费;(十二)支付给家庭工人的加工费及其按加工订货办法支付给承包单位的发包费用;(十三)支付给参加企业劳动的在校学生的补贴;(十四)计划生育独生子女补贴。根据杨东亚的薪资单可以得出杨东亚近12个月的工资为9173元，一审法院按照11285.37元/月的标准作为基数来计算经济补偿金是不合理的。4、一审法院判决支付11.5个月的经济补偿金不合法。(1)《劳动法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(三)用人单位依照本法第四十条规定解除��动合同的;(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;(七)法律、行政法规规定的其他情形。本单位并不存在上述法律规定的必须支付补偿金的情形，因而一审法院判决我单位支付补偿金是不合法且不合理的。(2)上诉人与杨东亚签订的2份劳动合同中约定职务为“业务”，调整后的岗位依然属于业务岗位，只是不再担任领导职务。同时，进行职务的调整属于企业的用工自主权，一审判决书中也予以认定，此争议不属于劳动合同纠纷，不应该判决上诉人支付经济补偿金。(3)即使法院判决上诉人向杨东亚支付经济补偿金，也不应当按照11.5个月计算���《劳动法》第97条第三款规定：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。因此就算上诉人需支付经济补偿金，按照法律规定，对于每个月11285.37的标准也应该从2008年开始计算，而不是从2004年开始计算。综上，一审法院没有按照一个理性的第三人标准进行评判被上诉人的工作状态。不顾法律与证据，判决上诉人违法解除劳动合同，并支付被上诉人经济补偿金是错误的。恳请二审法院依法判允上诉人的上诉请求。
被上诉人杨东亚答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：上诉人合肥统一公司济南销售部与被上诉人杨东亚之间在履行劳动合同期间，因杨东亚的工作岗位发生异动，导致其以用人单位未经协商单方面变更劳动合同为由解除与上诉人的劳动关系。我国《劳动法》第十七条第一款规定：订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。《劳动合同法》第三十五条第一款规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。上诉人与杨东亚签订的劳动合同约定，因生产经营需要调整杨东亚的工作内容，应协商一致按变更合同处理。上诉人将杨东亚由山东高通销售公司（部门）传统销售课长（岗位），调入山东HBR销售公司（部门）经销业务（岗位），没有按双方劳动合同的约定进行协商并达成一致。上诉人主张因杨东亚因连续两季累计营收未达到预定目标的60%，其有权按照《统一企业（中国）投资有限公司人员异动管理办法》规定，对其工作岗位及内容进行调整，且对杨东亚工作部门和岗位的调整不属于单方变更劳动合同。本院认为，虽然劳动者不能胜任工作而变更、调整其工作岗位属于用人单位的自主权，但用人单位在单方调整劳动者工作岗位和工作内容时，应当本着合法、合理以及协商一致的原则，特别是调岗的同时又降低员工薪酬以及双方在劳动合同中约定调整岗位需协商一致的情形时更应如此。据此，一审判决认定上诉人调整杨东亚工作部门和岗位的行为属于单方变更劳动合同，杨东亚因上诉人未按照原约定提供劳动条件、支付劳动报酬有权要求解除劳动合同并无不当。关于杨东亚在昆山统一公司烟台销售部工作的年限是否应当合并计算为合肥统一企业公司济南销售部的工作年限问题。杨东亚于2004年5月进入昆山统一公司烟台销售部工作，后又与合肥统一公司济南销售部建立劳动关系，期间两公司为杨东亚缴纳的社会保险并无间断。而昆山统一企业食品有限公司与合肥统一企业有限公司均系统一企业（中国）投资有限公司的全资子公司，上诉人在本案并未证明杨东亚系个人原因到合肥统一企业公司济南销售部工作，而昆山统一公司烟台销售部在与杨东亚终止劳动关系时并未支付相应经济补偿金，因此，一审判决根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条关于：“用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”的规定，将杨东亚在昆山统一公司烟台销售部工作的年限合并计算为合肥统一公司济南销售部的工作年限正确。上诉人主张根据《劳动合同法》第九十七条第三款关于：“本法实行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”对被上诉人杨东亚的补偿应当自2008年1月1日劳动合同法实施后计算。本院认为，根据2002年1月1日实施的《山东省劳动合同条例》第二十四条第（二）项规定，劳动者因用人单位未按劳动合���约定支付劳动报酬解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金。因此，杨东亚在本案中依照《劳动合同法》第三十八条第（二）项规定解除劳动合同，用人单位支付经济补偿金不受2008年1月1日的限制。上诉人主张按照国务院关于工资总额的规定，杨东亚离职前12个月的平均工资应为9173元，由于上诉人计算杨东亚平均工资时未将此期间其他属于工资性质的收入计算在内，故本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人合肥统一公司济南销售部之上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人合肥统一企业有限公司济南销售部负担。
本判决为终审判决。
审���长吴松成
审 判 员 翟 勇
代理审判员 尹逊航
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 李 环