山东省临沂市中级人民法院公文稿
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事由：民事判决书
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山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁13民终2352号
上诉人（原审原告、反诉被告）：赵西峰，男，1972年8月29日出生，汉族，居民，住莒南县洙边镇后净埠村。
上诉人（原审被告、反诉原告）：丁海俊，男，1972年8月18日出生，汉族，居民，住莒南县洙边镇后净埠村。
上诉人赵西峰、丁海俊因买卖合同纠纷一案，不服莒南县人民法院（2014）莒洙民初字第141号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
赵西峰一审诉称，原、被告系同村人。原告从事种苗繁育，被告系树苗采购人。2014年3月28日，被告主动联系原告，要求原告供应苗木5万棵，后追加到5.2万棵，口头约定起苗后将苗木放到土地东面的水泥路上，被告自备车辆前往装货，但3月29日下午，原告按照约定起苗完毕，被告却迟迟不前来装货。经电话联系后，被告竟擅自变更约定，要求原告将全部树苗送至原、被告所在的村委会门口才能予以交易，由于成本较高，原告未能同意。双方未能达成交易，原告雇佣人员将苗木起苗后运送至约定地点，原告已经履行完成约定义务，被告未能遵守约定，不与原告交易，导致原告遭受经济损失，故请求人民法院依法判决被告赔偿原告经济损失1万元，诉讼费用由被告承担。庭审过程中，原告变更诉讼请求，要求被告赔偿经济损失9540元。
丁海俊一审辩称，原告所诉与事实严重不符，事实是被告咨询原告是否有树苗，原告说有并且卖5万棵，被告要求原告将这些树苗挖出后按时运送到村委会门口装车，否则耽误了装车一万多元的运费和一切费用及损失由原告承担。约定的时间是2014年3月31日下午1点。其他15户都准时送货装车，唯独原告以种种理由拒不送货，让被告到地里面去拉，被告坚决不同意，结果一直拖到晚上10点，耽误了被告本来的行程，导致车上货物全部报废，结果货主拒收。被告在林业部门已经交纳苗木检疫费200元，花费运费13300元。从价格鉴定认证部门的材料上看，原告提供的苗木不符合被告的要求。价格认证部门出具的关于松树苗的说明，严重不符合事实，我作为苗木收购者，价格多少我说了算。总之，原告的行为给被告和其他卖苗户造成巨大经济损失，请求法院依法查明事实，驳回原告的诉讼请求。
丁海俊一审反诉称，买卖树苗的过程同答辩意见。由于反诉被告赵西峰耽误了反诉原告本来的行程，导致车上货物全部报废，结果货主拒收，造成反诉原告丁海俊经济损失13500元，请求人民法院依法调解或判令反诉被告赵西峰赔偿反诉原告丁海俊经济损失13500元及其他15户的树苗款，并承担本诉和反诉的费用。
赵西峰一审反诉答辩称，1、根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第34条第3款的规定，反诉请求提出的时间应该在举证期限届满前，反诉原告丁海俊提出的反诉时间不符合法律规定，要求法院驳回反诉原告的请求。或者反诉原告另行提出。2、反诉原告提出的诉讼请求与本案法律关系不存在关联性。3、反诉原告提出的诉讼请求过高，且没有有效的法律依据支持，反诉原告提出的反诉事实与理由与案件事实不符。综上，反诉原告所谓的损失不应该由反诉被告承担。
原审法院查明，原、被告同系莒南县洙边镇后净埠村村民。原告（反诉被告）赵西峰繁育树苗，被告（反诉原告）丁海俊从事苗木贩运业务。2014年3月28日，丁海俊联系赵西峰是否有松树苗需销售，后双方口头约定赵西峰将5万棵松树苗卖予丁海俊，赵西峰将树苗起获后放置到其种植苗木附近的水泥路上，丁海俊于3月31日下午自带车辆到该处装车，双方未约定苗木价格。后赵西峰按照双方的约定，将5万棵松树苗起获后，放置到种植苗木附近的水泥路上。后丁海俊以车辆太长，不方便拐弯为由，要求赵西峰将树苗送至二人所在村村委会门口，赵西峰未同意。后丁海俊租用临沂市兰山区环城物流的鲁Q5471W拖挂车将其余收购的树苗运至内蒙古巴彦淖尔市，花运费13300元，检疫费200元。2014年4月9日，因放置在水泥路上的松树苗被盗，赵西峰报警，经莒南县公安局相邸派出所现场勘验，现场松树苗均已干枯，数量约为二万棵。
本案审理过程中，原告（反诉被告）赵西峰申请对该批树苗的价值进行鉴定，经莒南县价格认证中心鉴定，认定标的物涉案松树苗在鉴定基准日价格为0.18元/棵。
原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担赔偿损失的违约责任。本案争议的焦点是原告（反诉被告）赵西峰与被告（反诉原告）丁海俊之间口头约定的交货地点是涉案苗木所在地附近水泥路，还是二人所在村村民委员会大院门口。民事诉讼实行谁主张、谁举证的原则。本案中，赵西峰提供的与丁海俊之间的电话录音的内容，足以证明原、被告口头约定的交货地点是涉案苗木附近的水泥路。被告丁海俊辩称交货地点在村民委员会大院门口,但未提供证据予以证明，故对被告丁海俊的该项辩解意见，法院不予采信。原告（反诉被告）赵西峰称涉案树苗为5.2万棵，被告（反诉原告）丁海俊认可涉案树苗为5万棵，原告（反诉被告）赵西峰未提供其他证据证明自己的主张，法院认定涉案树苗为5万棵。原告（反诉被告）赵西峰在明知被告（反诉原告）丁海俊违约的情形下，将树苗放置在水泥路上未加看管和养护，没有采取有效措施防止损失的扩大，对扩大的损失负有过错责任。结合双方的过错程度，酌定由被告丁海俊对于原告赵西峰的经济损失，承担50%的赔偿责任。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。该规定与最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第34条第3款的规定精神相悖，按照新法优于旧法的原则，应该适用该规定，故对于丁海俊的反诉，法院可以一并审理。反诉原告丁海俊要求反诉被告赵西峰赔偿迟延交货造成的损失，但其提供的运输费单据和检疫费单据只能证明有货物运送到目的地，不能证明货物未出卖而造成损失，且丁海俊违约在先，故对反诉原告丁海俊要求反诉被告赵西峰赔偿损失13500元的主张，不予支持。反诉被告赵西峰关于反诉原告丁海俊诉讼请求数额过高及没有证据支持的辩解意见，法院予以采信。反诉原告丁海俊要求反诉被告赵西峰赔偿其他15户卖苗户经济损失的诉讼请求，与本案不属于同一法律关系，且反诉原告丁海俊不具备该诉讼请求的主体资格，故反诉原告丁海俊的此诉讼请求，不予支持。据此依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十四条、第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第十条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定判决：一、原告赵西峰经济损失9000元（0.18元/棵ⅹ50000棵），由被告丁海俊赔偿4500元（50%），于判决生效后五日内付清。二、驳回反诉原告丁海俊要求反诉被告赵西峰赔偿经济损失13500元及其他15户卖苗户经济损失的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费50元，由原告赵西峰负担25元，被告丁海俊负担25元；司法鉴定费150元，由原告赵西峰负担75元，被告丁海俊负担75元。反诉案件受理费137元，由反诉原告丁海俊负担。
赵西峰不服原审判决上诉称，原审判决认定事实部分不清，请求二审法院查明事实，改判被上诉人赔偿上诉人苗木损失9540元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：一、上诉人在庭审中提供的录音证据足以证实双方认可购买树苗的数量为5.3万棵，法院认定购买数量为5万棵属认定事实不清。二、原审判决认定上诉人没有对树苗看管、养护，没有采取有效措施防止损失的扩大负有过错责任，上诉人认为，该项认定错误。既然法院已经查明双方约定的交货地点为苗木地东边附近的水泥路上，那么，被上诉人单方改变交货地点显然是不成立的。上诉人将苗木运到预定的交货地点就视为标的物交付完成，标的物交付后的风险应由被上诉人承担。
丁海俊答辩称，其要求赵西峰挖5万棵40公分的油松苗，规格是放在小袋营养杯内，必须两层枝，拖角不超过2公分。原审判决错误，要求支持丁海俊的上诉请求。
丁海俊不服原审判决上诉称，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法驳回赵西峰的诉讼请求，改判其赔偿丁海俊损失13500元及其他15户卖苗户的经济损失，或将本案发回重审，赵西峰承担一、二审的全部费用。理由如下：一、一审判决认定上诉人去被上诉人处种植苗木地的水泥路边自带车辆去装车无依据，该处内容与事实严重不符，买卖树苗早就形成了不成文的惯例，我们的车固定在那里，谁卖谁送来，被上诉人说约定了上门取货与事实不符。其次，在审理查明部分，一审法院认定被上诉人起获了5万棵松树苗，后丁海俊以车辆太长，不方便拐弯为由要求赵西峰将树苗送至二人所在村村委门口并无依据，仅有被上诉人的一面之词，原审判决仅依据被上诉人的一面之词便盲目下了结论，这显然是偏听偏信，对丁海俊不公平。二、既然谁主张谁举证，赵西峰没有提供充分有效的证据证实交货地点在他的地里，而且他的这一观点也与常理相悖，而丁海俊是长期以来固定的在村委门口，这一点与客观事实和常理相吻合，一审判决以丁海峰没提供证据为由不予采信是错误的，因为举证在赵西峰。再有，被上诉说其挖出了5万棵，根本没有证据予以证实，而且也是有悖常理的，因为在那么短的时间内挖出5万棵那是绝对不可能的。三、对于莒南县价格认证中心的关于松树苗价格的说明上诉人也坚决不予认可。首先，原物已不存在了，他们是没有依据来鉴定的。上诉人收的标准是40公分，难道被上诉人的每一棵都是符合要求吗？30公分是0.18元话，80公分的也是0.18元吗？人家收的是40公分的，难道送来30公分的也能卖上吗？所以一审法院根本是认定事实不清。四、本案被上诉人违约在先，这一事实是显而易见的，而且赵西峰在诉状中也承认交易未能成功，既然买卖没有成功，而且违约，所以作为货主，货物所有权没有发生转移，所以货物损毁灭失的风险当然由赵西峰承担，同时由于被上诉人的违约行为导致丁海俊的直接经济损失应由被上诉人承担，这正是合同法的目标所在。五、另外15家的树苗已卖与丁海俊，所有权已经转移，所以丁海俊作为反诉原告要求被告承担也是有法可依的。
赵西峰答辩称，丁海俊不是因为质量不要的，是因为当天晚上车装满了，说再过两三天车到了以后再来装车，结果等了八九天后，树苗都快干了，丁海俊也没来，我当时把树苗放在路边上，被人偷走了一部分，大约3万多，我报了案，第二天剩余的2万棵也被人偷走了，一棵不剩。偷走树苗的时间就是我去法院起诉的时间。原审判决不合适，请支持赵西峰的上诉请求。
本院查明的案件事实与一审法院查明的事实相一致。
本院认为，赵西峰与丁海俊虽未签订书面的买卖合同，但通过双方的通话录音可以认定双方形成了事实上的买卖关系。本案争议的焦点是：一、丁海俊购买的油松苗棵数及价值；二、油松苗灭失后的损失应由谁承担；三、丁海俊主张的损失是否成立。
对于第一个争议的焦点，根据双方当事人的通话录音，赵西峰多次提到油树苗为5万多棵，丁海俊认可的数量为5万棵，因赵西峰未能提供充分的证据证明油树苗的棵树，应以丁海俊认可的5万元予以认定。因油树苗已被盗，且丁海俊未提供证据证明其要求的油树苗均为40公分，原审法院委托莒南县价格认证中心作出的30-80㎝的价格为0.18元/棵，应作为认定本案价格的依据。
对于第二个争议的焦点，《中华人民共和国合同法》第一百四十一条规定：“出卖人应当按照约定的地点交付标的物”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”丁海俊应对变更交货地点承担举证责任。而在双方当事人的通话录音中，丁海俊认可双方约定的交货地点为路边的水泥路上。赵西峰将油树苗放到路边水泥路上后即多次通知丁海俊提货，而丁海俊以车过不去为由未予提货，造成5万棵油树苗被盗，丁海俊构成违约，赵西峰的损失为9000元（5万棵×0.18），应由丁海俊承担赔偿责任。丁海俊主张交货地点为村委门口，未提交充分的证据证明，对其主张本院不予支持。
对于第三个争议的焦点，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。丁海俊主张赵西峰未按约将树苗送至村委门口，耽误行程导致车上货物全部报废，其提交的货物运输协议书及检疫费单据仅能证明35吨绿化苗运送到内蒙古巴彦卓尔市临河，不能证明丁海俊存在损失，因此丁海俊的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持莒南县人民法院（2014）莒洙民初字第141号民事判决第二项；
二、变更莒南县人民法院（2014）莒洙民初字第141号民事判决第一项为：上诉人丁海俊于收到本判决十日内赔偿上诉人赵西峰经济损失9000元；
三、驳回上诉人赵西峰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费50元，由赵西峰负担10元，丁海俊负担40元；司法鉴定费150元，由丁海俊负担。一审反诉案件受理费137元，由丁海俊负担。二审案件受理费137元，由赵西峰负担37元，丁海俊负担100元。
本判决为终审判决。
审判长 马 骏
审判员 李言涛
审判员 张念国
二〇一六年五月三十日
书记员 孙 壹
合议庭评议笔录
时间：2016年5月30日
地点：民庭办公室
合议庭成员：审判长马骏审判员李言涛、张念国
案件主审人：马骏书记员：孙壹
评议（2016）鲁13民终2325号一案。
记录如下：（详见审理报告）
一、维持莒南县人民法院（2014）莒洙民初字第141号民事判决第二项；
二、变更莒南县人民法院（2014）莒洙民初字第141号民事判决第一项为：上诉人丁海俊于收到本判决十日内赔偿上诉人赵西峰经济损失9000元；
三、驳回上诉人赵西峰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费50元，由赵西峰负担10元，丁海俊负担40元；司法鉴定费150元，由丁海俊负担。一审反诉案件受理费137元，由丁海俊负担。二审案件受理费137元，由赵西峰负担37元，丁海俊负担100元。
张念国：丁海俊的上诉理由未提交充分的证据证明不予支持。赵西峰的的经济损失丁海俊应全部赔偿。同意改判的意见。
李言涛：根据录音资料，双方约定的交货地点为路边，丁海俊以变更交货地点未提交证据证明，不予支持。丁海俊应承担全部的赔偿责任。同意改判的意见。
一、维持莒南县人民法院（2014）莒洙民初字第141号民事判决第二项；
二、变更莒南县人民法院（2014）莒洙民初字第141号民事判决第一项为：上诉人丁海俊于收到本判决十日内赔偿上诉人赵西峰经济损失9000元；
三、驳回上诉人赵西峰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费50元，由赵西峰负担10元，丁海俊负担40元；司法鉴定费150元，由丁海俊负担。一审反诉案件受理费137元，由丁海俊负担。二审案件受理费137元，由赵西峰负担37元，丁海俊负担100元。