河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)豫14民终1354号
上诉人（原审原告）：吕培兴，男，1955年3月30日出生，汉族，住河南省宁陵县。
委托诉讼代理人：陈业磊，宁陵县法律援助中心律师。
上诉人（原审被告）：赵天富，男，1959年8月7日出生，回族，住河南省宁陵县。
委托诉讼代理人：马刚强，河南世金律师事务所律师。
上诉人吕培兴与上诉人赵天富提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省宁陵县人民法院(2016)豫1423民初1643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭，并于2017年5月10日公开开庭进行了审理。上诉人吕培兴的委托诉讼代理人陈业磊，上诉人赵天富及其委托诉讼代理人马刚强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吕培兴上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.上诉人在涉案事故中不存在过错，且上诉人与赵天富之间系雇佣关系，赵天富应承担无过错责任，一审适用侵权责任法判令上诉人承担30%责任错误；2.上诉人吕培兴受伤后住院治疗54天，经鉴定出院后的护理期限为60天，护理费用��按114天计算，一审按60天计算护理费用错误；3.上诉人是在从事雇佣活动中受到伤害，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，被上诉人应当赔偿上诉人精神损害赔偿金，一审未予支持上诉人的该项诉请不当；4.上诉人受伤后提供了就医期间的交通费用票据，一审未支持上诉人的该项费用不当，且一审判令上诉人承担一半诉讼费、鉴定费错误。
赵天富上诉请求：撤销一审判决，改判驳回吕培兴的诉讼请求。事实和理由：1.吕培兴系由案外第三人致伤，应由致害人赔偿，一审判令上诉人承担赔偿责任错误；吕培兴受伤时已经62岁，一审判令上诉人承担误工费用没有依据，且一审计算残疾赔偿金的时间错误；2.吕培兴自身存在重大过错，一审责任比例划分不当。
吕培兴向一审法院起诉请求：判令赵天富承担医��费9883.62元、营养费540元、住院伙食补助费4320元、住院期间护理费4509.54元、出院后护理费5010.6元、误工费11850元、交通费1000元、伤残赔偿金20620.7元、精神抚慰金5000元、鉴定费1300元、住宿费50元，以上费用合计64083.22元，扣除赵天富已支付7700元，赵天富应再赔偿各项费用56383.22元。
一审法院认定事实：2016年7月31日，吕培兴在随赵天富从事雇佣劳动过程中被勾机砸伤左脚，随即送宁陵县中医院住院治疗。经诊断：原告左足第一趾、第二趾骨折、肌腱断裂。吕培兴住院治疗54天，花费医疗费9306.12元。赵天富支付了7700元。2016年9月26日，吕培兴到商丘商都法医临床司法鉴定所进行鉴定，伤情为九级伤残。诉至法院后，赵天富申请对吕培兴伤情重新鉴定，经商丘京九法医临床司法鉴定所鉴定，吕培兴伤情为十级伤残，综合评定护理期限60天。一审法院认为，吕培兴���随赵天富在其雇佣劳务活动中受伤的事实清楚，赵天富作为雇主应对吕培兴的损失承担赔偿责任，吕培兴未尽到安全注意义务，对其损害的发生也有过错，应当减轻雇主的责任，综合本案实际，酌定其自行承担30%的责任为宜。参照河南省人身损害赔偿标准，吕培兴的各项损失项目及数额为：医疗费9306.12元、误工费4740元(79元/天×60天)、护理费5010.6元(83.51元/天×60天)、住院伙食补助费4320元(80元/天×54天)、营养费540元(10元/天×54天)、伤残赔偿金20620.7元，以上共计44537.42元；上述费用，赵天富应承担31176.2元﹙44537.42元×70％﹚，扣除赵天富已经支付的7700元，赵天富应该再支付吕培兴各项赔偿费用23476.2元。吕培兴要求的精神损害赔偿金、交通费、住宿费及其他费用，结合本案实际，依法不予支持。一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条之规定，判决：一、赵天富赔偿吕培兴各项费用共计23476.2元，于本判决书生效后七日内履行；二、驳回吕培兴其他诉讼请求。一审案件受理费1210元，减半收取605元，吕培兴负担305元，赵天富负担300元。鉴定费2600元，吕培兴、赵天富各负担1300元。
本院二审期间，当事人均未提交新的证据，二审查明的事实除与一审认定基本事实一致外，另查明：吕培兴一审提交了18张共计364元的交通费票据。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：1.吕培兴对其自身受到的损害是否存在过错，应否减轻对方的赔偿责任，原审责任比例划分是否适当；2.一审认定的赔偿项目、标准及数额是否正确。上诉人吕培兴与雇主赵天富系雇佣关系，导致吕培兴受伤的勾机操作者在损害事故中属于雇佣关系以外的侵权第三人。��据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任”的规定，在人身损害赔偿和雇员受害赔偿两个赔偿请求权竟合的情况下，权利人享有选择权，因此，上诉人吕培兴在本案中要求雇主赵天富承担赔偿责任并无不当，赵天富可在承担赔偿责任后向实际侵权人勾机操作者另行追偿。侵权责任法第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。在本案事故中，吕培兴对自身安全未能尽到必要的注意义务，导致左脚被勾机砸伤，对自身损害的发生存在一定过错，一审确定由其自行承担30%的责任，责任比例划分基���适当。
对于吕培兴主张的护理期限及精神抚慰金问题。吕培兴60天的护理期限系经商丘京九法医临床司法鉴定所认定，经该所释明，护理期限起算时间应从受伤之日起开始计算，故吕培兴主张从出院之日起算护理期限的理由没有事实依据。对于精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款“因侵权致人损害，造成严重后果的，人民法院……可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”的规定，精神损害抚慰金的赔偿是基于侵权行为而产生的民事赔偿责任，而本案雇主赵天富不是直接侵权人，吕培兴要求雇主赔偿精神损害抚慰金于法无据。
对于吕培兴主张的交通费用及本案诉讼费、鉴定费的承担问题。交通费用系损害赔偿的法定项目，上诉人吕培兴因伤住院治疗50余天，且在出院后还要进行相关的复查，必然产生相应的交通费用，而且其一审提交了18份364元的交通费用票据，一审对此未予认定不当，二审依法予以支持。对于诉讼费及鉴定费的负担，上诉人吕培兴自行委托的伤残鉴定意见并未被一审法院采用，且重新鉴定意见改变了其自行委托鉴定的结论，一审判令由吕培兴自行负担该鉴定费用，符合法律规定；吕培兴的诉讼标的额5万余元，一审判决结果仅支持其2.3万余元，一审按其胜诉比例确定诉讼费的负担数额亦无不当。
对于上诉人赵天富主张的残疾赔偿金数额计算错误及不应当赔偿误工费问题。受害人吕培兴系1955年3月30日出生，2016年7月31日发生本案事故受伤时已年满61周岁，一审按19年的标准计算其残疾赔偿金并无不当；事故发生时吕培兴虽已超过60周岁，但其身体状况良好，并不影响其从事相应的工作劳动，因涉案事故致伤导致其收入减少，一审支持其误工费用符合相关法律规定。
综上所述，原审认定基本事实清楚，适用法律正确，但未支持受害人的交通费用不当，二审应予纠正。上诉人吕培兴的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
维持河南省宁陵县人民法院(2016)豫1423民初1643号民事判决第二项，即“二、驳回吕培兴其他诉讼请求”；
二、变更河南省宁陵县人民法院(2016)豫1423民初1643号民事判决第一项为：赵天富赔偿吕培兴各项费用共计23731元，于本判决书生效后七日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1210元，减半收取605元，吕培兴负担305元，赵天富负担300元；鉴定费2600元，吕培兴、赵天富各负担1300元。二审案件受理费吕培兴缴纳605元，赵天富缴纳300元，合计905元，由吕培兴负担590元，赵天富负担315元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王保中
审 判 员 刘玉杰
代理审判员 张月梅
二〇一七年五月二十七日
书 记 员 鹿国旗