海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)琼97民终828号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）海口宜坤环境技术有限公司。
法定代表人刘冬英，该公司董事长。
委托代理人谢原卿，该公司总经理。
委托代理人谷泽顺，该公司员工。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）白沙远龙橡胶开发有限公司。
法定代表人黄春兰，该公司董事长。
委托代理人符定福，海南为先律师事务所律师。
上诉人海口宜坤环境技术有限公司（以下简称宜坤公司）与上诉人白沙远龙橡胶开发有限公司（以下简称远龙公司）建设工程合同纠纷一案，均不服海南省白沙黎族自治县人民法院（2015)白民初字第1093号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院查明，宜坤公司与远龙公司于2014年8月28日签订《污水处理工程合同》，约定：1.由宜坤公司作为乙方承建远龙公司作为甲方的污水处理工程。2.设备安装完成，且经单体试车及系统联动试车后，甲方向乙方支付人民币46万元；水质验收合格后，五天内甲方向乙方支付人民币17.25万元，同时乙方向甲方提供合同全额工程发票。3.乙方对污水处理系统进行调试并自检合格后，以书面形式向甲方提出验收申请，甲方在收到乙方验收申请后十五个工作日内向环保部门提交水质检测申请，待水质检测结果达到环保验收要求的排放指标时，本工程为合格。合同签订后，远龙公司依约向宜坤公司支付预付款人民币10万元及工程进度款人民币36万元。因双方在履行合同中发生分歧，远龙公司于2015年8月5日向宜坤公司公证寄送《律师函》。2015年8月7日，双方签订《<污水处理工程合同>补充协议》，约定：1.自本补充协议生效之日起三个工作日内，甲方向乙方支付15万元工程进度款。2.自甲方支付上述15万元工程进度款之日起三个工作日内进场，并在15日内乙方完成单体试机及系统联动试车及安放污水处理菌种工作。系统联动试车正常运行七天并安放菌种后，甲方应向乙方支付31万元（该批工程进度款为46万元）；如甲方未支付或未足31万元，甲方应当向乙方支付利息，计息方式为自系统正常运行届满七天之日起以未支付款项按中国人民银行贷款利率计算。3.自甲方支付上述15万元工程进度款之日起十个工作日内，乙方未进行单体试机及系统联动试车及安放污水处理菌种，视为乙方放弃继续履行双方签订的《污水处理工程合同》，由甲方另行组织本污水处理工程施工事宜并承担继续施工的费用，同时乙方不得再要求甲方支付任何污水处理工程款项，且甲、乙双方签订的主合同终止。该补充协议签订后，远龙公司于2015年8月10日向宜坤公司支付工程进度款15万元，宜坤公司收到上述工程款后，派员工进驻远龙公司进行污水处理工程的调试工作。2015年8月19日宜坤公司对承建的污水处理工程进行了单体及联动测试，制作内部单体及联动测试报告，并于同月21日起进行菌种培养工作。2015年8月13日、8月19日远龙公司曾因污水处理工程排泥泵土建地基下沉问题与宜坤公司进行了书面协商解决。2015年9月28日远龙公司以宜坤公司“未完成补充协议第二条‘自甲方支付上述15万元工程进度款之日起三个工作日内进场，并在15日内完成单体试机及系统联动试车及安放污水处理菌种工作……’的约定义务”，宜坤公司构成违约为由，向宜坤公司公证寄送终止双方签订的《污水处理工程合同》的《终止合同通知书》，称“终止我司与贵司双方签订的《污水处理工程合同》”。目前双方未就该污水处理系统单体试车及系统联动试车、菌种安放进行书面确认，且未进行水质检测及工程验收。
宜坤公司认为其已经严格履行了合同义务，而远龙公司未及时支付工程进度款，遂请求法院判决：1、远龙公司继续履行合同；2、远龙公司向宜坤公司支付拖欠的工程进度款48.25万元。远龙公司则认为宜坤公司收到工程进度款后未依约履行单体试机、系统联动试车及安放污水处理菌种工作等合同义务，停工长达一个多月，违背了诚实信用原则，反诉请求法院判决宜坤公司向远龙公司返还已支付15万元及利息（自2015年9月29日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计息）。
原审法院认为，案件的争议焦点为：
1.远龙公司通知宜坤公司终止合同行为的性质和效力，及远龙公司主张返还15万元工程款是否有依据。
宜坤公司与远龙公司签订的《污水处理工程合同》及补充协议系双方当事人的真实意思表示，且未违反相关法律、法规的强制性规定，应认定为有效。2015年9月28日，《污水处理工程合同》及补充协议正在履行中，远龙公司以宜坤公司未履行补充协议约定的义务为由单方向宜坤公司发送《终止合同通知书》，该通知书明确表示终止双方的《污水处理工程合同》及补充协议，这可解释为远龙公司单方通知宜坤公司解除合同，即远龙公司意欲通过单方作出意思表示解除合同。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”以及第九十四条规定了一般法定解除合同的条件，即“（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定，只有符合约定解除或者法定解除条件，当事人才可以通过单方法律行为即单方作出意思表示解除合同。本案中，宜坤公司提交证据能够证明其已经依照双方签订的补充协议的约定进行了单体试车及系统联动试车，以及菌种培养，仅是未向远龙公司提交测试报告申请相关单位验收，并未违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定的建设工程发包人解除合同的条件，即“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”故远龙公司以宜坤公司未履行补充协议约定的义务为由通知解除合同，该解除事由显然与约定或法定的单方解除合同的事由不相符合。此外，合同解除权为形成权，一旦生效将对合同当事人的权利义务产生重大影响。原、被告自同签订以来，投入大量的人力、物力、资金，如草率解除合同将对原、被告产生不利影响，亦不符合当初合同订立时双方预期的目的。因此，本院认为远龙公司单方终止《污水处理工程合同》及补充协议的行为无效，远龙公司主张返还15万元工程款没有事实和法律依据，本院不予支持。
2.《污水处理工程合同》及补充协议是否应当继续履行，及宜坤公司主张支付工程进度款48.25万元是否成立。
远龙公司与宜坤公司自签订《污水处理工程合同》及补充协议后至污水设备检测验收之前，双方均能按合同约定履行各自的权利和义务。宜坤公司按合同进行单体试车及系统联动试车，以及菌种培养，并作出内部测试报告后，未能及时与远龙公司进行书面确认，致使双方在单体试车及系统联动试车，以及菌种培养方面存在分歧，应属宜坤公司的疏忽，视为宜坤公司未能全面履行合同约定的义务。但应当指出宜坤公司进行设备试车，远龙公司不予以配合，导致停止施工，远龙公司亦有一定的过错。鉴于目前工程建设尚未结束，也未进行竣工验收，宜坤公司愿意继续履行合同，且本案涉及的建设工程技术性强，由宜坤公司继续完成余下的工程对双方均有利，故宜坤公司请求继续履行合同的理由成立，本院予以支持。同时，宜坤公司未按照合同关于“乙方对污水处理系统进行调试并自检合格后，以书面形式向甲方提出验收申请”之约定向远龙公司书面申请验收工程，至此该工程并未进行水质检测及工程验收，即宜坤公司并未履行完其相应的义务，故对其要求远龙公司依约支付拖欠工程进度款48.25万元的诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第九十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条之规定，判决：一、远龙公司继续履行与宜坤公司签订的《污水处理工程合同》及《<污水处理工程合同>补充协议》。二、驳回宜坤公司的其他诉讼请求。三、驳回远龙公司的诉讼请求。案件本诉受理费8537.5元，由宜坤公司负担1707.5元，远龙公司负担6830元。反诉受理费3300元减半收取为1650元，由远龙公司负担。
上诉人宜坤公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、有关验收程序的约定不是工程进度款支付的前提条件。一审将单体试车、系统联动试车以及菌种培养和内部测试都认定为应由宜坤公司履行书面沟通义务，属于超出合同约定内容的推定，对事实认定错误。2、宜坤公司曾以口头方式要求申请验收，也曾以短信、邮件等方式要求远龙公司支付工程进度款，短信亦属于法定的书面形式，一审则忽略了宜坤公司提交的短信证据。3、远龙公司不予配合验收，且多次单方面终止合同，导致工程未能及时进行验收和进行水质检测，责任完全属于远龙公司，根据合同中有关非因宜坤公司原因导致工程不能验收及进行水质检测，工程也视为合格的约定，应判决远龙公司支付所有余款。综上，一审部分判决错误，请二审法院依法维持原判第一项、第三项；变更第二项为：远龙公司向宜坤公司支付拖欠的工程款48.25万元。
上诉人远龙公司亦不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审认定宜坤公司已经依照双方约定进行单体试车、系统联动试车以及菌种培养与事实不符，理由如下：1、宜坤公司提交的有关姜大虎的证据材料自相矛盾，系宜坤公司单方制作造假生成，不具有证明力。2、有关试车方面，宜坤公司仅提交2015年8月19日单方制作的无远龙公司签字的，不真实的半天测试报告记录，且与案件其他证据相互矛盾，也不具有证明力。3、根据有效证据，宜坤公司于2015年8月24日购买培养菌种的原料，而一审却错误地认定宜坤公司于2015年8月21日进行菌种培养工作，显然与事实不符。4、宜坤公司在一审中提交的有关许环松的证据不能证明真实的交易情况，且补充证据是在举证期限过后，应对证据不予采纳。二、一审认定远龙公司单方终止协议的行为无效，从而判令双方继续履行合同没有法律依据，理由如下：1、宜坤公司迟延履行合同后，经远龙公司催告并签订了补充协议，而宜坤公司仍存在违约行为致使合同目的不能实现，宜坤公司在经催告的合理期限内仍不能完工，远龙公司行使合同解除权有事实和法律依据。2、宜坤公司不能证明其已经按照合同约定履行了单体试车、系统联动试车和菌种培养等义务，宜坤公司有权根据宜坤公司的违约行为终止合同。合同解除后，已无继续履行合同的依据，一审判决继续履行合同错误。3、涉案项目属于受环保部门监督的项目，为及时完成工程，远龙公司终止合同后已经另行组织其他施工队伍进行了项目施工。三、宜坤公司假借签订补充协议套取远龙公司15万元工程进度款，违背了诚实信用原则，同时因合同解除造成了远龙公司财产损失，因此远龙公司要求宜坤公司返还15万元工程款及利息具有事实和法律依据，一审未予支持错误。综上，一审认定事实及适用法律错误，请二审法院依法撤销原审判决第一项、第二项、第三项，改判支持远龙公司的全部反诉请求。
二审期间，宜坤公司提交《项目申请验收通知单》和彩信截图作为新证据，欲证明一审判决后宜坤公司积极主动寻求远龙公司配合，完成涉案项目；另提交《安装工程验收单》作为新证据，证明2015年8月份之前一直在催款而远龙公司不愿意签收等事实。远龙公司对上述证据的证明力不予认可。经本院审查，上述证据均不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条所规定的二审“新证据”，且《项目申请验收通知单》（包括反映通知单内容的彩信截图）和《安装工程验收单》均系宜坤公司单方出具，未得到远龙公司的确认或签收，无法证明待证事实，本院对上述证据均不予采纳。远龙公司提交《污水处理工程施工承包协议》和《收条》（两张）作为新证据，证明远龙公司解除合同后，于2015年11月18日将未完成的工程交由海口开源鸿环境工程有限公司承包并支付工程价款550000元的事实。宜坤公司对上述证据的证明力不予认可。经本院审查，上述证据亦不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条所规定的二审“新证据”，且《收条》（两张）的落款处签署的是自然人的姓名，而非公司签章，经与原件核对，与原件亦不一致，而原件也未记载任何公司信息，落款处签署的也是自然人的姓名，而非公司签章，该证据无法反映具体的工程价款数额，本院对远龙公司提交的上述证据亦不予采纳。
本院对一审查明的事实予以确认。本院另根据《污水处理工程合同》的约定查明：1、涉案工程项目的质量标准为在双方认定的生产污水量每日500立方的范围内，经处理后污水出水达到项目环评批复（琼土环资监表字[2004]27号）中的排放标准（即GB8979-1996《污水综合排放标准》表4一级标准）。2、有关宜坤公司违约责任的约定包括：宜坤公司应确保工程符合环保部门对污水经处理后出水水质验收监测合格，如监测不合格或者不能达到远龙公司整个项目环保验收的要求，宜坤公司负责按环保部门的要求限期整改达到合格或达到要求，整改增加的费用由宜坤公司承担。如果宜坤公司限期未整改合格，视为违约，远龙公司有权委托第三方进行整改，整改所产生的费用由宜坤公司承担，并有权不支付剩余工程款。3、远龙公司在二审中自认已经另行组织施工队伍对项目进行了施工。
本院认为，关于远龙公司行使合同解除权问题。首先，
按合同约定，单体试车、系统联动试车以及菌种培养由宜坤公司负责完成，合同并未约定上述工序由双方技术人员共同组织完成，本案当中宜坤公司在一审时已提交相关证据证明完成了相关工序，远龙公司对此不予认可，应提出已固定事实的相应证据，对宜坤公司的证据能够加以反驳，但其仅进行异议陈述，尚不足以否定宜坤公司提交的证据，应对此承担不利后果。其次，远龙公司另主张《污水处理工程合同》的目的已经不能实现，故行使合同解除权具有依据，那么按照“谁主张，谁举证”的原则，远龙公司应就有关合同目的不能实现的事实承担举证责任。所谓合同目的不能实现是指合同目的在客观上确实已经无法实现，如房屋买卖合同履行过程中，房屋灭失或者房屋已经出售登记在他人名下等等，导致购房人客观上无法实现购房目的，而不是仅指某种客观障碍。本案当中，宜坤公司已经完成设备安装，至于单体试车、系统联动试车以及菌种培养均系保证设备能够正常运行的技术性措施，实施工程安装的最终目的是在于污水处理效果能够达到有关环保要求（即双方约定的质量标准），而本案并无直接证据证明宜坤公司的行为已经导致了这一目的在客观上无法实现，且即便存在设备运行不正常导致污水处理效果不合格的，按照双方合同约定，宜坤公司所承担的违约责任是进行整改，而不是在工程款未支付完毕的前提下直接退出合同关系。故一审认定远龙公司行使合同解除权属于单方实施的无效行为具有事实和法律依据，本院对此予以确认，在此前提下，双方应继续按合同约定履行各自义务。
关于工程进度款48.25万元应否支付的问题。设备安装、运行以及工程质量等方面如出现争议，双方应及时通过合法途径妥善加以解决。远龙公司在审理过程中陈述，其已经组织其他施工队伍对涉案工程进行施工，因远龙公司并无合同解除权其无权单方终止与宜坤公司的合同关系，故远龙公司的行为属于擅自使用涉案工程的行为。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，另依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”之规定，应确认远龙公司自行对工程质量后果承担法律责任。故本案应综合远龙公司无合同解除权及其自行组织施工队伍对涉案项目施工等情形，确认宜坤公司要求支付工程进度款48.25万元于法有据，对宜坤公司的该项诉请应予支持。因一审时远龙公司并未向法院披露自行组织施工队伍施工的事实，故一审未在该事实审查的基础上判决支持宜坤公司的诉请，不属于认定事实错误，本院基于新事实予以裁决。
综上，本院根据案件新事实，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十三条之规定，判决如下：
一、维持海南省白沙黎族自治县人民法院（2015）白民初字第1093号民事判决第一项。
二、撤销海南省白沙黎族自治县人民法院（2015）白民初字第1093号民事判决第二项、第三项。
三、白沙远龙橡胶开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起15日内向海口宜坤环境技术有限公司支付工程款48.25万元。
四、驳回（反诉原告）白沙远龙橡胶开发有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费8537.5元由白沙远龙橡胶开发有限公司负担，反诉受理费3300元减半收取为1650元由白沙远龙橡胶开发有限公司负担。二审案件受理费8537.5元由白沙远龙橡胶开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔岱昕
审判员 王德红
审判员 赖永驰
二〇一六年九月二十日
书记员 林艳嘉
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
第九十三条第二款当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第七十四条诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件
适用法律问题的解释》
第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务；
（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；
（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；
（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。