浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)浙01民终1398号
上诉人（原审原告）徐玉凤，女，1937年12月29日出生，汉族，户籍所在地临安区。
委托代理人杨永生、陈彦林，浙江龙剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）祝志成，男，1983年2月17日出生，汉族，户籍所在地临安区。
委托代理人俞星红，浙江天晟律师事务所律师。
上诉人徐玉凤因与被上诉人祝志成生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服杭州市临安区人民法院（2016）浙0185民初6645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2016年7月8日，临安市於潜镇田干村因“三改一拆”工作需要拆除该村村民徐林高家的三间一层旧房，该房屋地理位置系坐南朝北，呈东西走向。当日早上，田干村村委会主任钟金水联系了从事挖掘机作业的祝志成前来拆除上述旧房。徐玉凤家住上述徐林高家旧房隔壁，当日早上徐玉凤经徐林高同意后便叫田干村村民舒展华等人帮忙一起从该旧房房顶拆卸部分瓦片，用于归还他人，期间钟金水亦曾帮忙拆卸瓦片。待徐玉凤拆完并装走所需瓦片后，祝志成在村干部钟金水等人指挥下操作挖掘机从上述旧房的西边第一间位置开始拆除，拆房过程中，舒展华听见徐玉凤呼救声后赶到现场，发现其摔倒在旧房后的地上并受伤，遂找到钟金水、祝志成等人告知徐玉凤受伤的情况，并让祝志成停止拆房。徐玉凤自述在拆房期间，其因之前拆瓦片所用的梯子尚架在旧房上未取回，便又继续留在现场准备背梯子回家。钟金水等人发现徐玉凤受伤后，即安排人员将其送往临安骨伤科医院救治并住院治疗，其伤势诊断为右胫骨平台粉碎性骨折、右髌骨骨折等，并进行手术治疗，于2016年8月1日出院。徐玉凤受伤治疗期间共花费医疗费48230.93元，其中徐玉凤自行支付19871.96元，其余28358.97元由其参加的城乡医疗予以核销。2016年10月24日，经浙江法会医院司法鉴定所评定，徐玉凤因本次事故所致右胫骨平台粉碎性骨折、右髌骨骨折，目前遗留右膝关节活动障碍，其损伤和后遗症与本次事故之间存在直接因果关系，评定为《人标》Ⅹ（十）级伤残，其伤后的护理期限、营养期限分别被评定为三个月（90日）、二个月（60日）。现原告徐玉凤以被告祝志成拆房过程中掉落的椽子、瓦片压伤其右腿为由诉至原审法院，要求被告祝志成赔偿其各项损失合计66281.96元[其中医疗费19871.96元、护理费12573元（141.70元/天×90天）、营养费3000元（50元/天×60天）、住院伙食补助费1200元（50元/天×24天）、残疾赔偿金21857元（43714元×5年×10%）、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2100元、交通费500元]，本案诉讼费由祝志成承担。庭审中，徐玉凤自认祝志成挖掘机拆房的地点与其受伤地点并非同一位置，两者间隔一定距离。审理中，祝志成对徐玉凤诉前单方委托的司法鉴定意见书提出异议，并就徐玉凤的伤残等级等事项向原审法院申请重新鉴定，徐玉凤亦无异议，原审法院依法予以准许。经双方确认鉴定材料的真实性后，原审法院依法委托浙江千麦司法鉴定中心对因果关系、徐玉凤的伤残等级进行司法鉴定。2017年4月13日，该司法鉴定中心向本院出具浙千司鉴中心[2017]临鉴字第112号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人徐玉凤2016年7月8日因故致右胫骨平台粉碎性骨折、右髌骨骨折，目前遗留右膝关节活动功能受限，评定为十级伤残。”同时，对因果关系进行了分析，认为“根据检验，本案被鉴定人损伤主要为右胫骨平台粉碎性骨折、右髌骨骨折，符合钝性外力所致，结合案情，分析与本次事故存在直接因果关系”。
原审法院认为：当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案中徐玉凤主张祝志成在操作挖掘机拆除徐林高家旧房过程中掉落的椽子、瓦片等压伤徐玉凤右腿的侵权行为，系一般侵权行为，根据民事诉讼证据规则的规定，应由徐玉凤对自己的主张承担举证责任，故徐玉凤所提本案举证责任倒置的意见缺乏依据，原审法院不予采纳。庭审中，祝志成对徐玉凤受伤的损害后果没有异议，但否认其行为与徐玉凤的损害后果之间的因果关系，为此，徐玉凤向原审法院提供了由舒展华、田干村村委会等出具的相关证据材料以证明祝志成操作挖掘机拆房的行为导致徐玉凤受伤的事实，但同时祝志成亦向原审法院提供了由上述人员、单位出具的内容相反的证据材料以反驳徐玉凤的主张，在双方证据来源相同但证明内容截然相反的情况下，为核实本案事实，经祝志成申请，原审法院依法对舒展华、田干村村委会主任钟金水及姚志荣等证明人、在场人进行调查取证并制作了询问笔录。关于上述双方提供的证据及原审法院所调取证据的证明效力问题，前述证据认证阶段原审法院已最终评析确认了祝志成提供的证据及原审法院所调取证据的证明效力，对徐玉凤提供的证据的证明效力则未予采信，此处不再赘述。根据原审法院确认的上述有效证据，舒展华等人均陈述在徐玉凤受伤现场未看见徐玉凤周边散落有从案涉旧房上掉落的椽子、瓦片等物品，另据双方当庭陈述及相关证人证言，均确认徐玉凤受伤地点与祝志成操作挖掘机施工的地点并非同一位置，两者在空间上间隔一定距离，故在徐玉凤提供的证据不足以证明其受伤的损害后果与祝志成操作挖掘机拆除旧房行为之间存在直接因果关系的情况下，应由其承担举证不能的不利后果，本案中原审法院对徐玉凤主张的侵权行为不予认定。另徐玉凤提供的浙江法会司法鉴定所的司法鉴定意见书及浙江千麦司法鉴定中心出具的重新鉴定意见书中，虽均有关于徐玉凤的损伤符与本次事故存在直接因果关系的说明，但上述分析说明均建立在“2016年7月8日徐玉凤因故被旧房栓子、瓦片压伤右腿”的事实基础上，前述已分析徐玉凤所主张的该事实依据不足，原审法院不予认定，故上述司法鉴定意见书作出相关因果关系分析的事实基础不成立，其分析意见应不予采信。综上，徐玉凤的诉讼请求因缺乏有效证据证明，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回徐玉凤的诉讼请求。本案受理费563元，由徐玉凤负担。
宣判后，徐玉凤不服，向本院提起上诉称：一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。2016年7月8日，被上诉人在用挖掘机拆除旧房子时，没有在施工区域设置警示标志及防护措施，上诉人被被拆房子上掉落栓子、瓦片砸伤右腿。为证明该事实，上诉人提交了在现场的舒展华的证言和临安区於潜镇田干村说明上诉人受伤原因及经过情况的临安市城乡居民基本医疗保险外伤备案申请表和浙江法会司法鉴定意见书，共同证明上诉人的伤害后果是被上诉人在拆除旧房子的施工过程中所造成。在其后的被上诉人取证及法院调查中舒展华及田干村村民委员会主任钟金水在证明和调查笔录中推翻了其为徐玉凤出具的证明，而且法院最终依据调查笔录、舒展华及田干村村委会的情况说明否定了徐玉凤主张的事实，但一审对舒展华和田干村村委会出具的多份相互矛盾的证言的效力认定上明显错误。无论从证据形成的时间，还是证人与被上诉人之间的利害关系角度，均应认定舒展华、田干村村委会为上诉人出具的证言的证明力高于其后为被上诉人所做证明及法院的调查笔录。首先，舒展华及田干村村委会为上诉人出具证明的时间均形成于本次诉讼前，且田干村村委会出具的临安市城乡居民基本医疗保险外伤备案申请表中钟金水确认的受伤经过的时间更是在事发当日，而被上诉人的两份证明均形成于诉讼过程中，不能排除外界或其他因素介入的可能。其次，被上诉人的本次施工是应田干村村主任钟金水联系并安排，双方系承揽关系，且常年如此。被上诉人提供的加盖田干村公章的情况说明存在严重背离客观事实的情形。被上诉人本身不是田干村村民，姚志荣不在施工现场。田干村或钟金水为推卸责任或推卸可能产生的责任而做虚假陈述的可能性增大，证言不应被采信。故一审应按照上诉人举证进行认定。被上诉人在施工过程中未设置警示标志和安全防护措施，过错明显，依法应对上诉人的损失承担赔偿责任。综上，上诉人徐玉凤请求二审法院撤销原判，依法改判支持其一审诉讼请求。
被上诉人祝志成答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉。上诉人的受伤与被上诉人没有事实或法律上的关系，被上诉人没有侵权，所以不承担侵权责任。上诉人没有证据证明其诉讼请求，被上诉人一审中已经提交证据证明上诉人受伤与被上诉人不存在关系。上诉状称“相关证人与被上诉人有利害关系”，不是事实。上诉人与证人之间的关系是村民与村委会的关系，被上诉人不是该村村民。如果有利害关系，那么应该上诉人与证人有利害关系。
上诉人徐玉凤与被上诉人祝志成在二审期间均未向本院提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院经审理查明的事实一致。
本院认为，本案系侵权纠纷，徐玉凤作为主张侵权成立的一方应承担“谁主张、谁举证”的举证责任。本案双方各提交了由舒展华、田干村村委会等出具的内容相反的相关证据材料，一审法院为查明事实，根据祝志成申请依法对舒展华、田干村村委会主任钟金水、姚志荣等证明人、在场人员进行调查取证并制作询问笔录，并结合徐玉凤自己对事发时祝志成挖掘机拆房地点与其受伤地点并非同一位置的陈述，一审采信祝志成提交的相应证据材料以及法院所做询问笔录并无不当，由此，徐玉凤未能有效举证其受伤与祝志成操作挖掘机之间的因果关系，故应承担举证不能的后果。综上，徐玉凤的上诉理由不能成立，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序正当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费563元，由徐玉凤负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 亮
审判员 李国标
审判员 韩圣超
二0一八年三月十九日书记员姚亦驰
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