重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝05民终5638号
上诉人（原审被告）：重庆烽火五金制造有限公司，住所地重庆市南岸区迎龙镇大坪村郭家扁社，统一社会信用代码9150010845045750XF。
法定代表人：张永聪，职务总经理。
委托诉讼代理人：杨韬，重庆金牧锦扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋愉平，重庆金牧锦扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗来平，男，1968年11月11日，汉族，住重庆市涪陵区。
委托诉讼代理人：梁君，重庆万忠律师事务所律师。
上诉人重庆烽火五金制造有限公司（以下简称烽火五金公司）因与被上诉人罗来平工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108民初17916号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
烽火五金公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；本案的诉讼费由被上诉人承担。理由：1、双方劳动关系的解除时间是2015年10月3日，并已结清了全部工资。2、被上诉人的工资应是1600元/月，一次性伤残补助金、停工留薪期工资应按照1600元/月计算，双方当事人已于2015年10月3日解除劳动合同，故生活津贴不应支付。3、被上诉人住院期间由其妻子护理，因上诉人已经向其妻子支付了工资，故上诉人不应该再支付被上诉人住院期间的护理费。4、一审认定的停工留薪期错误，故停工留薪期及生活津贴计算错误。
被上诉人罗来平答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。
罗来平向一审法院起诉请求：1.解除罗来平、烽火五金公司之间的劳动关系；2.烽火五金公司支付罗来平一次性伤残补助金42642元、一次性工伤医疗补助金20700元、一次性伤残就业补助金46575元、停工留薪期工资18952元、生活津贴6633.20元、住院期间护理费1400元、住院期间伙食补助700元、鉴定及检查费664.80元、交通费1000元，共计139267元。
一审法院经审理查明：2015年9月16日，罗来平在检修公司厂房石棉瓦时从房顶摔下受伤，先后经重庆市南岸区迎龙镇卫生院和重庆市第五人民医院治疗诊断为：1.右侧第6-10肋骨骨折；2.肺挫伤；3.右侧胸腔少许积液，并实际住院14天。2015年12月16日，重庆市南岸区人力资源和社会保障局认定罗来平为工伤。2016年3月17日，南岸区劳动能力鉴定委员会确认罗来平为伤残玖级，无生活处理障碍。罗来平在本次伤残鉴定中产生鉴定及检查费664.80元。2016年6月28日，罗来平就本案诉争事由向南岸区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委员会于2016年9月9日出具《超时未审结案件证明书》。
另查明，烽火五金公司系经营生产、销售圆钉、水泥钉、射钉以及扁丝和钢丝加工的公司法人，罗来平在该单位从事杂工工作。
一审庭审中，双方当事人对于罗来平的工资标准均无充分有效证据证明，一审法院按照2014年城镇非私营单位制造业就业人员平均工资标准4434元/月来确认其本人工资。
一审法院认为，烽火五金公司在诉讼中未向法院作出答辩及提供证据，应当视为对自身诉讼权利的处分并承担相应的法律后果。用人单位未参加工伤保险，职工受到事故伤害或诊断为职业病的，其工伤待遇按《工伤保险条例》等有关规定由用人单位支付。五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案中，鉴于罗来平的起诉前并未向烽火五金公司作出解除劳动关系的意思表示，一审法院将以烽火五金公司于2016年11月27日收到法院送达起诉状副本的时间作为双方劳动关系的解除时间。因罗来平对劳动关系存续时间只主张至2016年6月28日申请仲裁之日，一审法院对此予以确认。
另结合罗来平的伤残等级，一审法院对其诉讼请求中关于工伤保险待遇的合理部分予以支付。烽火五金公司应当支付罗来平各项工伤保险待遇，包括：一次性伤残补助金＝4434元/月×9个月＝39906元、一次性工伤医疗补助金＝5175元/月×4个月＝20700元、一次性伤残就业补助金＝5175元/月×9个月＝46575元、住院期间护理费＝100元/天×14天＝1400元、住院期间伙食补助＝8元/天×14天＝112元、鉴定检查费664.80元和交通费酌情主张500元。另根据医疗服务机构出具的诊断证明，罗来平可以享受的停工留薪期为6个月，烽火五金公司应当支付停工留薪期工资＝4434元/月×6个月＝26604元。因罗来平就停工留薪期工资和生活津贴一共只主张了25585.20元，一审法院对此予以确认。上述各项工伤保险待遇，共计135443元。
综上所述，依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、确认罗来平、烽火五金公司之间劳动关系已于2016年6月28日解除；二、重庆烽火五金制造有限公司于一审判决生效后支付罗来平各项工伤保险待遇损失135443元；三、驳回罗来平的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由重庆烽火五金制造有限公司负担，一审法院决定予以免收。
二审审理中，上诉人举示了一份《工资条》，内容为“今罗来平、候珍秀在烽火上班工资算到10月3日前已清帐，合计（5280元）付2280元，剩余转入他儿子卡上，已付清。罗来平打杂工每个月工资1600元。”拟证明被上诉人与其妻子已领取了2015年10月3日前的全部工资，且在该日双方已经解除了劳动合同,被上诉人的工资标准为1600元/月。经质证，被上诉人认为收款人处“罗来平”的签字是被上诉人本人所签，但是工资条上“罗来平打杂工每个月工资1600元”字样的字迹明显与该工资条上其他内容不一致，系事后添加，且从工资条的其他内容反映不出被上诉人的工资标准，也不能反映出双方劳动关系的解除，因此不能达到上诉人的证明目的。
二审庭审中，双方当事人一致确认被上诉人的停工留薪期为4个月，支付生活津贴期间为2个月。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案系双方以工伤保险待遇为基础诉由提起的诉讼，结合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：1、双方当事人劳动关系的解除时间；2、被上诉人的本人工资标准；3、被上诉人主张的停工留薪期的工资及生活津贴是否成立；4、被上诉人住院期间的护理费是否应当得到主张。关于双方当事人劳动关系的解除时间。当事人对于自己的主张应当举示证据予以证明，否则应当承担举证不能的法律后果。上诉人认为，通过《工资条》可以证明双方之间的劳动关系解除时间是2015年10月3日。本院认为，根据《工资条》的内容看，并不能反映出双方当事人已解除劳动关系的事实，故对上诉人主张的该事实本院不予认可。一审认定的双方劳动关系解除时间并无不当。上诉人的该项上诉请求没有依据，本院不予支持。
关于被上诉人的本人工资标准。上诉人称被上诉人的本人工资标准为1600元/月，并在二审中举示了一份《工资条》予以证明。被上诉人对工资条上“罗来平打杂工每个月工资1600元”内容不予认可，对其余部分内容均予以认可，并认为“罗来平打杂工每个月工资1600元”系事后上诉人擅自添加。本院认为，首先该份证据从形成的时间看并不属于二审新证据，且该份证据系上诉人自己持有，理应在一审审理时举示。上诉人在一审诉讼中未向法院作出答辩及提供证据，应当视为对自身诉讼权利的处分并应承担相应的法律后果。其次，该《工资条》上“罗来平打杂工每个月工资1600元”字样的书写笔迹与该工资条上其他内容的书写笔迹比较，明显不属于相同笔所书写，且从内容上看，与前段书写内容存在逻辑上的不连贯。故被上诉人称系事后上诉人自行添加的理由存在合理性。因此，本院对该证据不予采信，但对被上诉人认可的上诉人已支付10月3日前的工资的事实予以确认。因上诉人亦无其他证据佐证被上诉人的工资标准为1600元/月，故对上诉人主张被上诉人的本人工资标准为1600元/月的上诉理由，本院不予支持。一审参照2014年城镇非私营单位制造业就业人员平均工资标准4434元/月来认定被上诉人的本人工资标准并无不当。故一审根据该标准计算被上诉人的一次性伤残补助金4434元/月×9个月＝39906元正确。
关于被上诉人主张的停工留薪期的工资及生活津贴是否成立。二审庭审中，双方当事人一致确认被上诉人的停工留薪期为4个月，支付生活津贴期间为2个月。故被上诉人的停工留薪期应是从2015年9月16日受伤之日起计算4个月。被上诉人认可的上诉人已付清2015年10月3日之前工资，由于该金额中含有其妻子的工资，无法区分被上诉人已收到的工资金额，故本院按扣除已支付的该部分停工留薪期期间的剩余停工留薪时间计算上诉人还应支付被上诉人的停工留薪期工资=（4434元/月÷30天）×（4个月-18天）=15075.6元。生活津贴为4434元/月×70%×2个月=6207.6元。
关于护理费问题，因被上诉人认可在其住院期间由其妻子护理，且根据二审查明的事实，上诉人已经支付了其妻子该期间的工资。故对被上诉人主张的住院期间的护理费不予支持，上诉人的该项上诉请求成立，本院予以支持。
综上，上诉人应支付被上诉人的各项工伤保险待遇为：一次性伤残补助金＝4434元/月×9个月＝39906元、一次性工伤医疗补助金＝5175元/月×4个月＝20700元、一次性伤残就业补助金＝5175元/月×9个月＝46575元、停工留薪期工资=（4434元/月÷30天）×（4个月-18天）=15075.6元、生活津贴=4434元/月×70%×2个月=6207.6元、住院期间伙食补助＝8元/天×14天＝112元、鉴定检查费664.80元和交通费酌情主张500元。前述各项工伤保险待遇共计129741元。
综上，上诉人的上诉请求部分成立，本案根据二审查明的新事实，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108民初17916号民事判决第一项；
二、撤销重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108民初17916号民事判决第二项、第三项；
三、由上诉人重庆烽火五金制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人罗来平各项工伤保险待遇共计129741元。
四、驳回罗来平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆烽火五金制造有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 韩 艳
审判员 张泽兵
审判员 苏 渝
二〇一七年九月十五日
书记员 宋彦君