北京市第三中级人民法院
**民事判决书** ****
（2017）京03民终192号
上诉人（原审原告）：张剑锋，女，1967年12月30日出生。
委托诉讼代理人：王家利，北京京翔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：平安金控投资基金管理（北京）有限公司。
法定代表人：刘×，副总经理。
委托诉讼代理人：陈晓敏，女，1987年1月24日出生。
被上诉人（原审被告）：刘普峥，男，1983年10月9日出生。
委托诉讼代理人：彭希，北京市中银律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蒋辉，男，1983年7月1日出生。
委托诉讼代理人：彭希，北京市中银律师事务所律师。
上诉人张剑锋因与被上诉人平安金控投资基金管理（北京）有限公司（以下简称平安金控公司）、刘普峥、蒋辉委托理财合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初9912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。张剑锋及其委托代理人王家利，平安金控公司委托代理人陈晓敏，刘普峥和蒋辉的委托代理人彭希到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张剑锋上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判：1、平安金控公司另支付我投资本金105
000元；2、平安金控公司支付前述款项的违约金（自2015年12月19日起至实际付清之日止，按年利率24%的标准计算）；3、三个被上诉人承担连带责任；4、诉讼费用对方承担。事实和理由：1、2016年1月22日对方承诺2016年2月18日前付清全部债务，但至今未兑现承诺，故法院应判决对方返还我本金46万元及利息。2、《认购确认书》约定了超额收益50%的浮动收益。审理中，平安金控公司始终不能提供资金投资的标的。因此，根据我方提供的证据，一审只认定11%的收益率，显然是不全面的。3、平安金控公司2016年1月5日出具的承诺书55.5万元的金额，只是平安金控公司单方对合同约定本金和最低收益的一个承诺。所以一审不能无视双方合同约定还有50%超额浮动收益未包含在内。4、对方不履行合同，多次书面承诺失信，甚至恶劣欺骗手段致使我心身受到严重伤害、经济受到严重损失。
平安金控公司辩称：同意一审判决，不同意张剑锋的上诉请求。
刘普峥、蒋辉辩称：我们欠对方的钱是355 000元，因为违约金过高，请求驳回对方的上诉请求。
张剑锋向一审法院起诉请求：1.平安金控公司按照合同约定和承诺书的承诺支付合同款、利息及损失共计46万元；2.平安金控公司支付滞纳金20万元；3.平安金控公司自2016年2月19日至全部付清之日止，按日500元的标准向张剑锋支付滞纳金；4.刘普峥、蒋辉对平安金控公司的前述给付责任承担连带保证责任；5.诉讼费用由平安金控公司、刘普峥、蒋辉承担。事实和理由：2014年12月18日，张剑锋与平安金控公司达成投资理财协议，约定张剑锋购买平安金控公司的“平安金控恒盈一号”理财产品50万元，期间为12个月；平安金控公司承诺最低年化收益为11%，加超额收益的50%；根据双方约定，平安金控公司应当于2015年12月19日前向张剑锋支付55.5万元合同款，但到期后平安金控公司至今未给付款项。后双方协商延期至2016年1月5日前支付。2016年1月5日，在张剑锋的催促下，平安金控公司出具承诺函，承诺2016年1月7日前支付全部款项，若到期仍无法支付，则逾期10日内按照每天2000元的标准支付滞纳金，如2016年1月18日前仍未支付，则平安金控公司另行支付20万元滞纳金，同时刘普峥承担连带责任。2016年1月22日，平安金控公司法定代表人刘普峥再次出具承诺书，承诺2016年2月18日前支付46万元，若到期仍未全额支付，除追加1月5日承诺的20万元滞纳金外，自2016年2月19日起至全额兑付之日止，另增加滞纳金500元/天，刘普峥、蒋辉承担连带责任。但平安金控公司仍未给付款项，刘普峥、蒋辉均未承担连带责任。
平安金控公司在一审法院辩称：不同意张剑锋的诉讼请求。第一，2016年1月7日，平安金控公司已向张剑锋返还20万元本金及收益2.2万元。张剑锋与平安金控公司虽为投资理财关系，但投资有一定风险，不应承诺保本保息。张剑锋多次在平安金控公司处无理取闹，要求平安金控公司返还本金并支付收益，平安金控公司不得已在2016年1月5日、1月22日向张剑锋出具了承诺函。第二，平安金控公司不应支付滞纳金20万元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，该标准超过了年利率24%，应属无效。第三，平安金控公司不应支付2016年2月19日起至实际付清之日止每日500元的滞纳金，因为该标准超出了法律规定，同样应属无效。
刘普峥在一审法院辩称：不同意张剑锋的诉讼请求，平安金控公司与张剑锋之间系借贷关系，利息利率不应超过年利率24%，但张剑锋主张的利息、违约金和损失合计已经远远超过年利率24%，其他意见同被告平安金控公司。
蒋辉在一审法院辩称：不同意张剑锋的诉讼请求，蒋辉未在任何合同上签字，不应承担任何责任。
原审法院经审理查明如下事实:
1.2014年12月19日，平安金控公司作为普通合伙人、张剑锋作为有限合伙人签署了《合伙协议》；协议约定，各方共同签署《合伙协议》拟共同设立北京平安金控恒盈投资管理中心（有限合伙）从事私募基金业务；普通合伙人认缴有限合伙企业总认缴出资额1%-5%出资，有限合伙人认缴出资额不应低于200万元。同日，双方签署认购确认书，确认张剑锋作为有限合伙人，认缴出资额50万元，预期赎回期限为12个月，预期年化收益率为11%；2.2016年1月5日，平安金控公司向张剑锋出具承诺书，载明，平安金控公司应在2015年12月19日合同到期时向张剑锋支付合同款55.5万元，但由于公司暂时资金周转困难，未能按期支付，平安金控公司承诺于2106年1月7日前全额支付；若到期无法支付，愿在逾期10日内按每天2000元的标准支付滞纳金，逾期10日以上的，另外支付20万元滞纳金，并在2016年1月18日前支付完毕；刘普峥个人还承诺愿意承担连带责任，与公司一起偿还上述资金。3.2016年1月22日，平安金控公司再次出具承诺书，承诺最后全额付款期为2016年2月18日，如2016年2月18日未能全额付清，除追加1月5日承诺的20万元滞纳金外，从2月19日起至全额兑付之日止，另增加滞纳金500元/天；同时刘普峥承诺愿意承担连带责任，股东蒋辉、黄耀予以担保。4.蒋辉作为保证人，在2016年1月22日传真件上签字同意为平安金控公司对张剑锋的债务承担担保责任。5.2016年1月7日，平安金控公司向张剑锋的账户汇款20万元、付款回单摘要载明“张剑锋本金”；2016年1月21日，平安金控公司向张剑锋汇款2.2万元，备注为“支付张剑锋滞纳金”；张剑锋提交的对账单显示张剑锋当日收到汇款2万元；平安金控公司表示以张剑锋的对账单为准。5.为证明其损失，张剑锋还提交了其为进行诉前财产保全提供担保金而转让资产的资产转让交易证明、因平安金控公司违约导致张剑锋无法交纳购房款而向案外人借款的借条、交纳购房滞纳金的收据、律师费收据等。
原审法院经审理认为:
平安金控公司向张剑锋出具承诺书，承诺向张剑锋给付本金及收益，同时由刘普峥、蒋辉承担连带责任，该承诺书是各方当事人的真实意思表示，应属合法有效。各方应当按照约定履行各自的义务。
关于平安金控公司应当给付的本金金额，法院认为，2016年1月7日和21日，平安金控公司向张剑锋汇款共计22万元，双方对该笔款项的性质存有争议，虽然平安金控公司提交的付款回单载明看备注为本金及滞纳金，但该备注为平安金控公司单方作出，并非双方协商一致的结果。相关法律规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。根据该规定，双方未对22万元性质进行约定时应当按照法律规定进行抵充。平安金控公司2016年1月5日出具的承诺书明确承诺2016年1月7日前全额支付55.5万元，以此金额计算应为本金50万元、合同期内收益5.5万元。但2016年1月7日，平安金控公司仅支付20万元，并未足额给付，故该20万元应当先行抵充期内收益5.5万元，剩余部分用于抵充本金。此时，平安金控公司尚欠本金35.5万元本金未付。后双方再次签订承诺书，约定了最后还款期限为2016年2月18日，且约定了利息及滞纳金。但平安金控公司除了支付2万元滞纳金外，仍未足额偿还。故平安金控公司应再偿还张剑锋本金35.5万元。
关于张剑锋主张的滞纳金，平安金控公司提出滞纳金过高，希望法院予以调整。法院认为，滞纳金的用语从双方当事人的本意来说应为违约金，滞纳金的用语不恰当，法院予以调整。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，张剑锋主张的滞纳金为20万元并按每天500元计算过高，法院调整为按年利率24%的标准计算，自2016年1月8日起算，并扣减已付违约金2万元。超出该金额的部分，法院不予支持。
关于刘普峥的责任问题，承诺书明确约定刘普峥承担连带责任，故刘普峥应当对平安金控公司的债务承担连带责任。关于蒋辉的责任，我国《担保法》规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。承诺书中未明确约定蒋辉承担何种保证责任，故应当按照连带责任保证承担。综上，张剑锋要求刘普峥、蒋辉承担连带责任的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。刘普峥、蒋辉承担保证责任后，有权向平安金控公司追偿。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决如下：一、平安金控公司于判决生效之日起十日内返还张剑锋投资本金355
000元；二、平安金公司于判决生效之日起十日内给付张剑锋前述款项的违约金（自2016年1月8日起至实际付清之日止，以355
000元为基数，按年利率24%的标准计算，扣减已付2万元）；三、刘普峥、蒋辉对前述第一项、第二项确定的平安金控应付的款项向张剑锋承担连带保证责任；四、刘普峥、蒋辉承担保证责任后，有权向平安金公司追偿；五、驳回张剑锋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10
400元，由张剑锋负担3562元（已交纳）；由平安金控公司、刘普峥、蒋辉负担6838元（判决生效之日起七日内交纳）；保全费3820元，由张剑锋负担1525元，平安金控公司、刘普峥、蒋辉负担2295元（判决生效之日起七日内交纳）。
本院在二审中查明：平安金控公司与张剑锋签订的《认购确认书》第七章“收益分配”第一条第六项约定：“合伙企业具体收益分配顺序：全体合伙人本金全部收回后，如合同企业投资收益没有超过预期收益，则合伙企业投资收益在全体合伙人之间按实缴出资比例进行分配，普通合伙人不提取业绩报酬；如合伙企业投资收益超过预期收益，则对投资收益超出预期收益的超额收益部分，按照50%：50%的比例在有限合伙人和普通合伙人之间进行分配。”审理中，平安金控公司表示不清楚最终盈利情况，也不存在超额收益。
本案中，张剑锋提出的第一项诉讼请求是：平安金控公司按照合同约定和承诺书的承诺支付合同款、利息及损失共计46万元。二审中，经本院询问，张剑锋称无法明确指出其所主张的46万元中本金、利息和损失的具体金额。
二审中，张剑锋提交《民事案件委托合同》和发票，欲证明律师费支付情况。平安金控公司、刘普峥、蒋辉质证意见是：不属于新证据，发票没有律所公章，真实性不确认；合同真实性无法确认。
平安金控公司、刘普峥、蒋辉在二审中未提交新证据。
双方对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。
上述事实，有合同、发票及双方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：平安金控公司向张剑锋出具承诺书，承诺向张剑锋给付合同款，且逾期要承担违约责任。现张剑锋依据合同及承诺书向平安金控公司主张权利，于法有据。相应的，承诺书虽系平安金控公司单方出具，但张剑锋依据承诺书主张权利的行为应视为其认可承诺书载明的金额、付款时间和就违约责任作出的约定。若张剑锋不认可平安金控公司出具的承诺书，则其将不能在本案中依据《承诺书》，而仅能依据其他协议，如《合伙协议》、《认购确认书》主张权利。
从《承诺书》的内容来看，平安金控公司就逾期支付合同款情形对自己设定了较重的违约责任，如“若到期无法支付，愿在逾期10日内按每天2000元的标准支付滞纳金，逾期10日以上的，另外支付20万元滞纳金”。因此，张剑锋依据《承诺书》主张权利，也可实现其自身利益的最大化。
在张剑锋依据《承诺书》主张权利的前提下，一审法院根据多份《承诺书》约定内容、实际还款情况、清偿债务法定顺序等情形，依法对还款金额中本金、利息所做认定，于法有据，本院予以确认。同时，在平安金控公司就约定违约金过高提出调整要求的前提下，一审法院依法对违约金标准做出了调整。调整后的违约金标准为年利率24%，已远高于投资所约定预期11%的年化收益。该调整合情合理，本院亦予以确认。张剑锋在本案中所主张的超额收益，缺乏事实与法律依据，本院无法支持。
综上所述，张剑锋的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2889元，由张剑锋负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨淑敏
审 判 员 夏 莉
代理审判员 陈 茜
二○一七年二月二十七日
法 官 助理 李 惠
书 记 员 王秋岩