上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浦民二(商)初字第687号
原告北京博达新大陆广告有限公司,住所地北京市东城区建国门内大街28号民生金融中心D座16层。法定代表人王磊光，董事长。委托代理人盛安彦，北京市天元律师事务所上海分所律师。委托代理人冯一鸣，北京市天元律师事务所上海分所律师。被告上海金伯利珠宝发展有限公司，住所地上海市浦东新区川展路558号305室。法定代表人董留生，董事长。委托代理人王龙国，上海恒杰律师事务所律师。原告北京博达新大陆广告有限公司与被告上海金伯利珠宝发展有限公司广告合同纠纷一案，本院于2015年2月2日立案受理后，依法适用简易程序，于2015年3月19日公开开庭进行了审理。原告委托代理人盛安彦、被告委托代理人王龙国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告北京博达新大陆广告有限公司诉称：原、被告于2012年7月26日签订的广告发布合同已履行完毕。2013年，被告委托原告于《瑞丽伊人风尚》2013年7月刊和2013年8月刊发布金伯利钻石广告，广告发布费用共计人民币14万元，双方并未就此签订书面合同。后原告依约全面履行了相应的广告发布义务，然而被告至今未付上述广告发布费用，使原告蒙受经济损失。因此原告起诉来院，要求判令：1、被告支付广告发布费14万元；2、被告偿付逾期付款利息损失（以7万元为本金，自2013年8月1日起算；以7万元为本金，自2013年9月1日起算；均计算至实际付款日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3、本案诉讼费由被告承担。被告上海金伯利珠宝发展有限公司辩称：被告并未委托原告在2013年7月、8月的《瑞丽伊人风尚》杂志上发布金伯利钻石广告，双方就此没有签订书面合同也没有其他形式约定，故不存在广告发布费，也不存在延迟付款的滞纳金。原告在双方未约定的情况下发布广告是强买强卖的行为。且按照双方之间的合同约定，发布费用应当在广告发布后两个月付款，原告主张的违约天数和起算日期也无依据。经审理查明，原、被告自2011年开始合作。2012年7月26日，原、被告签订广告发布合同一份，约定：被告委托原告在《瑞丽伊人风尚》杂志上进行金伯利钻石广告的发布；发布费用共计108万元，被告应在每期广告刊出后60天内将当期广告发布费用以支票或电汇形式一次性支付给原告（杂志每期出刊日期为前月25日）；被告如对广告的投放情况存在异议（即认为错发、漏发或任何其他违反相关广告排期规定的发布情况），应在相关广告发布后（即当期杂志出版后）3日内以书面形式向原告提出，否则认定为全部广告严格按照约定发布完毕；在刊登了被告广告的杂志出版后5天内，原告免费提供该期杂志15本作为被告的样刊；被告未能照合同约定按时足额支付广告发布费用时，若相关广告尚未发布，原告有权停止广告发布，并有权要求原告按照合同相关约定费用的10%支付违约金，若相关广告已经全部发布或部分发布，被告应向原告继续支付已发布广告欠付的广告发布费用，同时支付迟延付款违约金，迟延付款天数在30日之内的，被告应按欠付广告费金额日万分之五的标准支付迟延付款违约金，迟延天数超过30日内的，被告应按欠付广告费用日千分之一标准支付迟延付款违约金；发布日期及广告类型为2012年7月、8月、11月至2013年6月每月一次FP广告，2012年9月、10月每月二次FP广告，发布于服装版内页，尺寸/规格为275*215mm，次数为14次，单价7万元，总价98万元；发布日期为2012年12月，发布于广告页面位置夹带，尺寸/规格为书签，次数为1次，单价10万元。2013年5月10日、同年6月24日，原告向被告分别开具增值税发票4份，内容均为广告发布费，金额均为7万元，备注栏分别载明“YR2013-03/金伯利”、“YR2013-04/金伯利”、“YR2013-05/金伯利”、“YR2013-06/金伯利”。2013年7月号总第464期、2013年8月号总第466期《瑞丽伊人风尚》杂志分别刊登了金伯利钻石广告。原告员工周星蕾（QQ号码为37442792，昵称“蛛蛛”）与被告员工王利飞（QQ号码为421164829，昵称“飞飞”）的聊天记录载明：2013年7月8日，“飞飞”确认，其为企划部的王利飞，想与“蛛蛛”电话聊一下瑞丽合作事宜，其电话号码为021-5130****，并向“蛛蛛”询问“美女类似7月刊我们广告页面对面的一款六福珠宝推介，大约多少钱呢”；同月30日，“蛛蛛”询问“咱们9月份就要截稿了，还要问问你这里的情况了”，“金伯利王利飞”表示要“集中调整广告投放策略”、“瑞丽这一块我们下一步打算只投放4-6期的硬广”、“9月就暂停投放吧”；同月31日，“金伯利王利飞”表示“2013年的做10、12月，2014年先做1、2、4月”、“9月如果下半年来得及就安排在今年，如果来不及就到明年”。原告员工周星蕾以上述QQ号码与李需（QQ号码为751689234）的聊天记录载明：2013年5月27日，“蛛蛛”询问“7月你们广告要上的是吧？”，“金伯利李需”表示“上的”。2014年9月12日，原告委托北京市天元律师事务所向被告发送律师函，催讨2013年7、8月的广告发布费14万元。2014年11月18日，案外人上海汇兴物流有限公司（以下简称“汇兴物流公司”）出具证明1份，载明：其于2013年6月28日接收到原告提供的2013年《瑞丽伊人风尚》7月样刊快递名单，并于一周内将2013年《瑞丽伊人风尚》7月刊共计15本，全部送达至浦东新区川沙川展路558号3楼企划部，收件人是金伯利钻石李需；其于2013年7月6日接受到原告提供的2013年《瑞丽伊人风尚》8月样刊快递名单，并与一周内将2013年《瑞丽伊人风尚》8月刊共计15本，全部送达至浦东新区川沙川展路558号3楼企划部，收件人是金伯利钻石李需。2015年3月20日，该公司又出具证明1份，载明：2013年《瑞丽伊人风尚》8月样刊系2013年8月6日收到；该公司成立前，原有业务团队已承接增益速递黄浦区区域内的快递业务，其中就包括了证明所述的两笔业务，后因增益速递要求，成立上海汇兴物流有限公司与增益速递签订合作协议，并继续以“增益速递”的品牌开展业务。该公司法定代表人孙喜杰在证明上签名。另查明，王利飞系被告员工，李需曾系被告员工。021-51308896系被告联系电话。上海汇兴物流有限公司于2013年10月23日登记注册。审理中，原告申请证人欧美娜出庭作证，欧美娜表示其通过原告员工周星蕾，认识了被告员工王利飞，向王利飞介绍广告业务。以上事实由原告提供的《瑞丽伊人风尚》杂志、广告发布合同、公证书、增值税专业发票、律师函、快递单及快递查询记录、证明、被告提供的上海汇兴物流有限公司基本信息及庭审笔录等证据在案佐证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原、被告就双方于2012年7月26日签订了广告发布合同及该合同的各条款、2013年7月及8月《瑞丽伊人风尚》杂志继续刊登被告的广告之事实均无异议，本院对此予以确认。故本案的争议焦点在于：1、原、被告是否就2013年7月及8月的广告发布活动达成合意；2、如达成合意，是否可以适用双方之前合同的条款。首先，关于原、被告是否就2013年7月及8月的广告发布活动达成合意。根据“谁主张，谁举证”的原则，原告应当对双方合意的达成承担举证责任。现原告提供了其员工周星蕾与王利飞的聊天记录，被告在庭审后否认号码为421164829的QQ为王利飞所使用；并辩称即便该号码属王利飞，也不能证明双方达成广告发布的合意，王利飞虽系被告企划部人员，但其任职时系争广告已经发布，王利飞是为了防止扩大损失而提出9月份的广告暂停投放。对此本院认为，对于QQ号码的使用人，被告虽予以否认，却并未提供相应的证据，而根据原告提供的公证书中披露的被告公司及王利飞情况，结合该QQ聊天内容及QQ号码披露的头像等信息，本院确认该QQ号码即为被告员工王利飞所使用。但对于原告以此证明双方发布广告的合意，本院认为，该聊天记录的时间自2013年7月8日起，而由于广告发布具有提前性的特点，此时系争广告已经定稿且2013年7月的广告业已刊发，故本院无法根据周星蕾与王利飞的聊天记录确认双方就系争广告发布达成合意。对于原告提供的周星蕾与李需的聊天记录，被告虽对真实性予以认可，却辩称无法确认聊天的当事人即为李需；即便是李需，其所称的“可以上”亦不一定指本案广告；且李需仅是企划部一般工作人员，并无资格决定系争广告是否发布。本院认为，对于聊天记录的当事人身份，原告已提供了公证书等证据，被告亦承认李需曾系其企划部员工，故被告否认聊天记录的当事人为李需，应由被告承担举证责任，现被告并未提供相应证据，因此本院对被告该节辩称不予采纳；结合该聊天记录的前后文，本院确认李需所称的“可以上”指的就是系争广告可以发布。然而对于李需是否有权代表被告决定广告的发布一节，本院认为，应由原告承担相应的举证责任；现原告未能证明李需具有决定广告发布的权限，故本院无法确认李需的身份，李需虽系企划部员工，但其表示“可以上”并不一定代表被告公司的意见，该行为属于无权处分的行为、效力待定。无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。追认有明示和默示两种方式。本案中，王利飞作为被告企划部的工作人员，与原告员工商讨广告发布的事宜，证明企划部具有广告发布合同谈判的职能，且在王利飞的职责范围内；王利飞在2013年7月初已看到2013年7月《瑞丽伊人风尚》杂志中系争广告的发布，却并未提出异议，并就该广告旁页案外公司广告的价格进行询问，应视为被告已知晓系争广告的投放；根据周星蕾与王利飞的聊天记录显示，原告在2013年9月杂志将截稿前询问被告情况，被告表示“9月暂停投放”，当原、被告商讨2013年10月起的广告投放事宜时，被告对于9月的广告表示“如果下半年来得及就安排在今年，如果来不及就到明年”，亦并未涉及系争广告的争议问题；且原、被告间有数年的年度合作关系，而非初次合作，被告若发现原告违背被告意愿自行发布广告，未提出异议亦不合常理。因此，本院确认被告对李需的行为作出了默示追认，对系争广告发布活动予以了认可。对于被告辩称李需与原告工作人员周星蕾私交甚好，且原告知道李需无权代表公司商谈广告发布事宜，却未提供相应证据予以证明，故本院不予采纳。至于被告认为王利飞于2013年6月刚入职，对此本院认为，入职时间长短并不是抗辩对系争广告发布是否知情的理由，王利飞既然负责与原告广告发布合同的商谈，则应当掌握双方的合作详情；即便未掌握，亦属被告内部员工的工作交接问题，不应影响其对外的效力。其次，关于系争广告是否能够适用原、被告之前合同的条款。本院认为，合同生效后，当事人就价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。现双方并未就系争广告的发布活动签订书面合同，也未达成补充协议，鉴于双方存在长期的合作关系，且双方2012年度的合同亦签订于2012年7、8月广告发布之后，因此本院确认双方存在交易习惯，该交易习惯以双方前一份合同为蓝本，故系争广告仍应沿用双方2012年签订的合同的各项条款。对于被告未收到物流公司快递的杂志、不知晓系争广告的存在之辩称，本院认为，原告的证明目的在于被告已收到杂志、未提出异议；而汇兴物流公司成立于系争广告发布后数月，其不具有证明系争广告样刊送达情况的法人资格，故对该公司出具的证明本院不予采纳。但原、被告2012年合同约定的异议时间为相关广告发布后（即当期杂志出版后）3日内，方式为提出书面异议，并非以快递送达日为标准；对此本院认为，因原告未能证明被告收到杂志，故被告提出异议的起算时间应为其知晓系争广告发布之时；而原告与王利飞的聊天记录已证明被告于2013年7月初即已知晓系争2013年7月广告的存在；且原告已于2014年9月12日向被告发送律师函，被告亦表示收到，故被告最迟应于收到律师函之日已知晓全部系争广告的发布情况。而庭审中被告确认，截止本案原告起诉前，被告均未提出书面异议，故应视为系争广告已按约定发布完毕。因此，被告应按双2012年合同约定的每期广告发布费用单价即7万元，于每期广告刊出后60天内向原告支付系争广告发布费用。被告逾期未支付的，应当自逾期之日起支付原告的利息损失；双方虽就延迟付款违约金作出约定，但原告主张的利息计算标准低于双方约定，于法不悖，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第六十条、第六十一条、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告上海金伯利珠宝发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告北京博达新大陆广告有限公司广告发布费14万元；二、被告上海金伯利珠宝发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告北京博达新大陆广告有限公司逾期付款违约金（以7万元为本金，自2013年8月25日起算；以7万元为本金，自2013年9月24日起算，均计算至实际付款日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,333元，减半收取计1,666.50元，由被告上海金伯利珠宝发展有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
代理审判员 张睿
二〇一五年六月一日
书 记 员 宗华
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》第五十一条??无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第六十一条??合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条??当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。