广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终23173、23174号
上诉人（原审1344号案原告、1482号案被告）:罗某。
委托诉讼代理人：韩勇，广东天穗律师事务所律师。
委托诉讼代理人：龙楚敏，广东天穗律师事务所律师。
上诉人（原审1344号案被告、1482号案原告）:广州岭南电缆股份有限公司。
法定代表人：汪穗峰，董事长。
委托诉讼代理人：刘玉东，国信信扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢盼，国信信扬律师事务所律师。
上诉人罗某、广州岭南电缆股份有限公司（以下简称岭南电缆公司）劳动合同纠纷两案，不服广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初1344、1482号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。
罗某在原审1344号案的诉讼请求：1.判令岭南电缆公司支付罗某2016年1月1日至2016年2月28日的工资39282.36元；2.判令岭南电缆公司支付罗某代通知金20292元；3.判令岭南电缆公司支付罗某2014年7月1日至2014年12月31日的风险金33677.19元；4.判令岭南电缆公司支付罗某2015年1月1日至2015年12月31日的包干提成款165120元；5.判令岭南电缆公司支付罗某2014年1月1日至2016年2月28日的未发销售差价提成74993.32元；6.判令岭南电缆公司支付罗某2009年3月2日起至2016年3月15日止非法解除劳动关系的赔偿金304380元；7.本案诉讼费用全部由岭南电缆公司承担。
岭南电缆公司在原审1382号案的诉讼请求：1.判令岭南电缆公司无需向罗某支付2016年2月1日至2016年2月16日的工资906元；2.判令岭南电缆公司无需向罗某支付广州智光电气股份有限公司（以下简称智光电气公司）五份合同（合同编号：ZG1405J096、ZG1405J125、ZG1406J052、ZG1407J051、ZG1406J078）的差价提成37519.11元；3.判令岭南电缆公司无需向罗某支付常州西电变压器有限责任公司（以下简称常州西电公司）一份销售合同（2015年4月10日签订）的差价提成1170.92元；4.判令岭南电缆公司无需向罗某支付自2014年7月1日至2014年12月31日期间的风险金33667.19元；5.判令岭南电缆公司无需向罗某支付违法解除劳动关系赔偿金31388元；6.判令本案全部诉讼费用由罗某承担。
原审经审理查明：岭南电缆公司于1995年12月19日成立，类型为其他股份有限公司（非上市），营业期限1995年12月19日至长期。
罗某于2009年3月2日入职岭南电缆公司，入职初期担任司机，2013年5月26日起岗位变更为采购部管理人员，双方分别签订了期限从2009年3月2日至2009年5月25日的试用期协议书，2009年5月26日至2010年5月25日、2010年5月26日至2013年5月25日、2013年5月26日至2016年5月31日的劳动合同，最后一份劳动合同约定罗某实行标准工时制，正常工作时间工资为1550元/月。罗某的工资由基本工资、绩效工资、通讯补贴、车补、差价及提成构成；其中基本工资、绩效工资总额为2500元，另有通讯补贴200元、车补800元；差价及提成根据销售情况计算，岭南电缆公司每月中旬通过中国工商银行、中国建设银行转账发放上月基本工资，另通过中国银行转账发放上月提成款。
岭南电缆公司为规范其销售业务，制订了《营销管理制度》。岭南电缆公司制订的2014年版《营销管理制度》第五条第（五）项第1小点规定，有差价销售：由综合部统一制单，逐级审核，并在次月15日前完成差价提取，分批回款分批结算，如有质保金部分，最多结至总差价的80%；第五条第（六）项第1小点规定，年度销售任务按《年度销售任务分解表》执行，并以月实际回款为准；第五条第（八）项规定，业务经理的保证金为10万元，每次从差价或提成中提取20%，直到积满为止，离职时待所有手续办完后一次性无息返回；第六条第1款规定，中低压电缆公司公布面价，以面价下浮38%为业务经理的权限，市场总监在此基础上具有下浮2%的权限……第六条第2款规定，高压超高压产品暂不公布价格，由总监以上领导根据公司指导价、区域、竞争对手、客户情况等进行综合报价，并确定经办人的差价或提成。《公司价格表》反映了岭南电缆公司各种型号电缆产品价格。《公司价格表补充说明》第3点规定“生产标准调整：原标准为90折：按国标生产加价10%，按85折生产下调5%，按80折生产下调10%；原标准为85折：按国标生产加价15%，按90折生产加价5%，按80折生产下调5%”；第4点载明了各类产品的企业现行生产标准（均为打折生产）。2015年版《营销管理制度》第四条第2.3.3款规定，销售经理负责所辖客户公司产品的销售及市场推广、销售服务和抽样送检工作，对合同洽谈到货款回收全过程的所有营销有关工作负责；第十一条第1.2款规定，业绩提成比例由部门开发、签订的市场业务，按合同回款总额提成2%费用包干；第十一条第2款规定，费用包干包含业务招待费、通讯费、办公费、差旅费、汽车费用、市场部人员工资；第十一条第3款规定，差价公司以最低限价销售，超出限价部分为差价，差价扣除个人所得税及风险承担原则；第十一条第4.1款规定，差价及提成由财务部计算，营销中心复核，财务总监审核，总经理审批；第十一条第4.2款规定，差价在合同货款回齐后结算，如有质保金，要从差价中扣除质保金，若差价少于质保金的，要待质保金全额到公司后结算，合同货款回齐及时完成差价计提；第十一条第4.3款规定，业绩提成每月根据部门实际回款金额按规定提成比例计算，扣除已先期报销所有费用、开支、及奖罚后，得出市场各部应得提成总额。
2015年5月5日，岭南电缆公司作出《关于对营销中心业务人员罗某的处罚通报》，处罚通报主要内容为：2014年7月23日，营销中心业务人员罗某代表公司与智光电气公司签订了一份中低压电缆的供货合同，在下生产计划时，罗某擅自通知按降低标准生产，导致岭南电缆公司被需方要求更换产品并赔偿损失60830元；罗某为谋取占有所谓的差价，擅自降低生产标准，给岭南电缆公司带来经营风险，造成极其恶劣影响；岭南电缆公司决定没收罗某经办的智光电气公司业务的所有未结算部分的差价，并对已结算的差价进行追缴。
2015年5月11日，罗某向岭南电缆公司递交《检讨书》作出书面检讨,罗某表示知悉岭南电缆公司于2015年5月5日对其作出的处罚通报，承认自己的错误行为并表示愿意改正。
2015年8月10日，罗某向广州市仲裁委申请仲裁，请求确认双方自2013年5月26日起存在无固定期限劳动关系，岭南电缆公司支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额、提成款及风险金等。广州市仲裁委于2016年1月28日作出穗劳人仲案〔2015〕3391号仲裁裁决书，裁决驳回罗某全部仲裁请求。罗某不服该仲裁裁决，已向番禺法院提起诉讼，案号为（2016）粤0113民初1078号。
岭南电缆公司先后于2015年9月16日、2015年10月19日、2015年11月17日、2015年12月31日向罗某发出《员工放假通知》4份，安排罗某从2015年9月17日至2015年10月16日以及从2015年10月19日至2016年2月20日放假。岭南电缆公司已支付罗某2016年1月份工资1301.64元（应发工资1676元，实发工资1301.64元），未支付罗某2016年2月份工资。
2016年2月16日，岭南电缆公司向罗某作出《关于辞退罗某的通知》，岭南电缆公司以罗某与智光电气公司洽谈业务期间，为谋取占有差价，擅自降低生产标准，给公司带来极大的经营风险和造成极其恶劣的影响为由，根据《营销管理制度》第二条第5款和《员工手册》的规定，对罗某作出辞退处理。
因发生劳动争议，2016年12月20日，罗某以岭南电缆公司为被申请人向广州市仲裁委申请劳动仲裁，请求：“1.被申请人支付2016年1月1日至2016年2月19日期间工资40584元；2.被申请人支付解除劳动关系代通知金20292元；3.被申请人支付2014年7月1日至2014年12月31日期间的风险金33677.19元；4.被申请人支付2015年1月1日至2015年12月31日的包干提成款165120元；5.被申请人支付2014年1月1日至2016年2月19日的未发销售差价提成74993.32元；6.被申请人支付2009年3月2日至2016年3月15日违法解除劳动关系赔偿金304380元。”2017年2月16日，广州市仲裁委作出穗劳人仲案〔2017〕151号仲裁裁决书，裁决:“一、本裁决书生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人2016年2月1日至2016年2月16日的工资906元；二、本裁决书生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人与广州智光电气股份有限公司五份合同（合同编号：ZG1405J096、ZG1405J125、ZG1406J052、ZG1407J051、ZG1406J078）的差价提成37519.11元；三、本裁决书生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人与常州西电公司一份销售合同（2015年4月10日签订）的差价提成1170.92元；四、本裁决书生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人自2014年7月1日至2014年12月31日期间的风险金33677.19元；五、本裁决书生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人违法解除劳动关系赔偿金31388元；六、驳回申请人的其他仲裁请求。本仲裁裁决为非终局裁决。”罗某和岭南电缆公司均不服该仲裁裁决，在法定期限内向原审法院提起诉讼。
罗某主张岭南电缆公司未支付风险金33677.19元，岭南电缆公司对未支付风险金及其数额予以确认，但认为在扣除罗某需要承担的工资和报销费用、偿还公司借款及扣除智光电气公司五份合同的差价后，岭南电缆公司无需向罗某支付风险金。
罗某主张其2015年销售业绩、实际回款额均为825.6万元，按照岭南电缆公司2015年《营销管理制度》包干提成按2%计算，岭南电缆公司应支付其2015年提成款165120元。为此，罗某向原审法院提供了《2015年市场部业务员销售指标完成统计》复印件1份予以证明。《2015年市场部业务员销售指标完成统计》其中显示罗某“销售目标指标：786万元；销售目标折算指标：699.50万元；实际完成数值：825.6万元；完成比例：118.0%”。岭南电缆公司对上述证据的真实性予以确认，亦确认提成是按实际回款计算，但认为2014年合同的提成是按4‰计算，2015年合同的提成是按2%计算。岭南电缆公司主张罗某在2015年8月25日前的实际回款额为3260759.85元，罗某2015年应得提成为13899.85元。为此，岭南电缆公司向原审法院提供了《2015年业务员发货与回款明细》打印件1份，广州协鑫蓝天燃气热电有限公司(以下简称协鑫蓝天公司)2份、送货单原件7份、回款凭证原件5份，电话订货记录表、送货单、业务回单原件各1份，智光电气公司订购合同原件3份、送货单原件3份、银行承兑汇票原件1份，电话订货记录表、送货单、收据原件各1份，产品销售合同、送货单、业务回单原件各1份，《2015年8月20日止未回应收款》原件1份，《2015年业绩统计表》打印件1份，《2015年业绩提成表》原件1份予以证明。《2015年业务员发货与回款明细》其中记载送货数量合计8460米，发货金额总计8256385.55元，发货时间从2015年1月5日至2015年4月29日，2014年11月12日分别回款50190.30元、833940元（注明2014年已计提），2015年1月4日回款7750元，2015年4月10日回款7150元，2015年5月27日回款48338.65元，2015年5月29日回款3197521.20元，2015年12月15日回款2863798.80元，2016年2月2日回款401522.40元，2016年3月25日分别回款2700元、9210.60元、12263.30元、5670元（注明承兑抵减）；两份协鑫蓝天公司与岭南电缆公司签订的买卖合同约定的合同总价款合计8841303元;七份送货单记载的购货单位为协鑫蓝天公司，送货数量合计7635米;五份回款凭证包括两份网上银行电子回单和三份业务回单，由协鑫蓝天公司通过银行转账方式向岭南电缆公司支付货款，其中：2014年11月12日转账50190.30元、833940元，2015年5月29日转账3197521.20元，2015年12月15日转账2863798.80元，2016年2月2日转账401522.40元；电话订货记录表记载的订货单位为佛山市达润机电设备有限公司(以下简称达润公司)，金额7750元；送货单记载的购货单位为达润公司，送货金额7750元；业务回单记载达润公司于2015年1月4日通过银行转账方式向岭南电缆公司支付货款7750元；三份智光电气公司与岭南电缆公司榄核分公司签订的订购合同编号分别为ZG1501C102、ZG1501C131、ZG1502C011，合同总金额合计29843.90元；三份送货单记载的购货单位为智光电气公司，送货金额合计29843.90元；银行承兑汇票出票人为涞源县奥宇钢铁有限公司，出票日期2015年12月1日，出票金额35万元，该承兑汇票被连续背书，最后被背书人为岭南电缆公司榄核分公司；电话订货记录表记载订货单位为常州西电公司，金额7150元；送货单记载的购货单位为常州西电公司，送货金额7150元；收据记载岭南电缆公司2015年4月10日收到常州西电公司电缆款7150元；广州港集团有限公司新风港务分公司(以下简称广州港集团公司)与岭南电缆公司签订产品销售合同的金额为48338.65元；送货单记载的购货单位为广州港集团公司，送货金额48338.65元；业务回单记载广州港集团公司于2015年6月3日通过银行转账方式向岭南电缆公司支付货款48338.65元；《2015年8月20日止未回应收款》记载罗某未回应收款合计4083832.01元；《2015年业绩统计表》其中记载罗某提成总额13899.85元,已报销费用9042元,应承担工资5807元,提成结余“-949.15元”,追缴智光电气公司已发差价43714.18元,备用金5000元,合计“-49663.33元”，未回应收款4083832.01元；《2015年业绩提成表》其中记载罗某经办常州西电公司合同业务（合同编号:YX012015041001）应发提成为143元，经办协鑫蓝天公司合同业务[合同编号:GCL/GZLT-
GKCG/CL-2014-001(1)]应发提成为12790.08元，经办广州港集团公司合同业务(合同编号:YX012015042402)应发提成为966.77元，合计13899.85元。
经庭审质证，罗某对《2015年8月20日止未回应收款》《2015年业绩统计表》《2015年业绩提成表》的真实性、合法性、关联性不予确认；罗某对《2015年业务员发货与回款明细》中的合同金额、发货时间予以确认，对回款金额、计提金额不予确认；罗某对其余证据的真实性、合法性、关联性予以确认，但认为岭南电缆公司仅提供了其部分业绩的资料，并没有提供其全部业绩的资料。
罗某主张岭南电缆公司未发2014年1月1日至2016年2月28日的销售差价提成合计74993.32元，具体包括：1.2014年10月9日，罗某代岭南电缆公司与协鑫蓝天公司签订的两份买卖合同，合同总额8841303元（8339400元+501903元），岭南电缆公司负责人批准按照4‰给付罗某提成35365.21元（8841303元×4‰）；2.2014年5月22日至2014年7月15日期间，罗某代岭南电缆公司与智光电气公司签订的编号为ZG1405J096、ZG1405J125、ZG1406J052、ZG1406J078、ZG1407J051五份合同差价37519.11元；3.2015年4月10日，罗某代岭南电缆公司与常州西电公司签订电话订货记录表，合同金额7150元，差价提成1170元；4.2015年4月24日，罗某代岭南电缆公司与广州港股份有限公司新风港务分公司签订买卖合同，合同金额48338.65元，差价提成939元。为此，罗某向原审法院提供了协鑫蓝天公司买卖合同原件2份、智光电气公司订购合同复印件5份、销售提成发放表复印件1份、电话订货记录表原件2份、销售差价发放表原件1份、产品销售合同复印件1份、内部结算单原件2份予以证明。两份协鑫蓝天公司与岭南电缆公司签订的买卖合同约定的合同总价款分别为8339400元和501903元，在两份买卖合同的尾部有如下手写体文字：“业务员按4‰计提，孙某（签名）2014.10.9”;五份智光电气公司订购合同的编号分别为ZG1405J096、ZG1405J125、ZG1406J052、ZG1406J078、ZG1407J051，合同金额分别为260790.80元、109254.30元、45765元、97080元、18392.64元，除编号为ZG1405J125的买卖合同外，其余四份买卖合同的抬头分别有如下手写体文字：“下38%，总监2%，孙某（签名），2014.5.26”“下38%，总监2%，孙某（签名），2014.6.17”“下38%，总监2%，孙某（签名），2014.6.20”“下35%，总监2%，孙某（签名），2014.7.15”；销售提成发放表是合同编号为ZG1405J096、ZG1405J125、ZG1406J052、ZG1407J051、ZG1406J078五份合同对应的应发提成分别为：25753.89元、10814.71元、4518.05元、2153.93元、10140.45元，应扣款分别为6943.94元、3867.6元、1455.33元、507.91元、3087.14元，实发提成分别为：18809.95元、6947.11元、3062.72元、1646.02元、7053.31元，合计37519.11元；两份电话订货记录表记载订货单位为常州西电公司，联系人分别为戴生和陈工，金额均为7150元；销售差价发放表记载的业务员为罗某，购货单位为常州西电公司，送货金额、收款金额均为7150元，入库时间2015年4月10日，收款时间2015年4月15日，结算底价5795元，扣款/罚息184.08元，实发差价1170.92元，营销中心复核、财务审核、总经理审批栏均空白；产品销售合同是罗某代岭南电缆公司与广州港集团公司签订的产品销售合同，合同金额为48338.65元；其中一份内部结算单收件单位为广州港集团公司，发件人为罗某，由罗某向广州港集团公司报价，其中产品名称为电力电缆，数量265米，报价单价182.41元/米，金额48338.65元，结算金额47399元，差价939元；另一份内部结算单收件单位为协鑫蓝天公司，发件人为罗某，由罗某向协鑫蓝天公司报价，其中产品名称为电力电缆，数量50米，报价单价143元/米，金额7150元，结算金额5795元，差价1355元。
经庭审质证，岭南电缆公司对联系人为戴生的电话订货记录表、销售差价发放表、收件单位为广州港集团公司的内部结算单、销售提成发放表，认为上述证据没有岭南电缆公司盖章或签名确认，也没有原件核对，因而对其真实性、合法性、关联性不予确认。岭南电缆公司对其余证据真实性没有异议，但认为，智光电气公司的五份合同本身不存在差价，且属于重复起诉，对于罗某跟进的智光电气公司的21份合同中，其擅自降低标准，导致交货不符合合同约定的标准，购买方已经将差价款315062.43元在货款中予以抵扣，这批货物已经没有了差价，而且，岭南电缆公司不发放相关订单的差价、对已发放的差价予以追缴，是罗某已经认可的处理方式；常州西电公司的销售合同不存在差价，也没有相应的内部结算单，因此，没有差价提成。
诉讼中，双方确认，2014年签订的合同在2015年回款，按照2014年《营销管理制度》计算并作为2014年的提成。
岭南电缆公司主张提成费用包干，费用包干包含业务招待费、通讯费、办公费、差旅费、汽车费用、市场部人员工资，主张罗某已报销费用9042元、岭南电缆公司已支付罗某最低工资标准以外的工资5807元、罗某向岭南电缆公司借款5000元、追缴智光电气公司合同业务中的已发差价43714.18元，并主张上述款项应从提成中扣除。
庭审中，罗某对岭南电缆公司主张已报销费用9042元以及借款5000元在提成中扣除没有异议，但不同意由其承担工资5807元并在提成中扣除，而且，认为岭南电缆公司主张的工资5807元计算错误，并应将司龄补贴计入应承担工资中，扣除司龄补贴的工资应为4767元；认为已经发放的差价不应追缴。岭南电缆公司为证明罗某应承担工资5807元，岭南电缆公司向原审法院提交了《2015年1-8月罗某工资明细》原件1份予以证明。其中记载岭南电缆公司应发罗某2015年1月至8月的基本工资合计13780元、司龄补贴合计1040元、通讯费补贴合计1400元，应发工资合计19587元。罗某对岭南电缆公司提供的上述证据予以确认。岭南电缆公司为证明应追缴罗某经办智光电气公司合同业务中的已发差价43714.18元，岭南电缆公司向原审法院提交了《罗某经办智光电气业务实际履行情况表》打印件1份、智光电气公司订购合同原件21份、《关于对营销中心业务人员罗某的处罚通报》原件1份、《检讨书》原件1份、《供方处理联络单》原件2份、《企业往来询证函》原件1份予以证明。其中《罗某经办智光电气业务实际履行情况表》显示智光电气公司的21份合同中，送货金额合计2367173.65元，扣罚金额合计315062.43元，扣罚后实际结算金额合计2052111.22元；编号为ZG1405J077、ZG1406J052、ZG1406J078、ZG1407J096、ZG1407J080、ZG1407J107的智光电气公司订购合同上部空白处有“2R印字，下38%，总监2%，孙某”及“按企标生产”或“85折企标”的手写字迹，编号为ZG1407J051的智光电气公司订购合同上部空白处有“下35%，总监2%，孙某”的手写字迹，编号为ZG1404C027、ZG1405C038、ZG1405J125、ZG1407J113、ZG1408J060的智光电气公司订购合同显示“企标”或“85折企标”的手写字迹；要求回复日期为2015年4月22日的《供方处理联络单》反映智光电气公司称岭南电缆公司供应的高压电缆截面积偏小，要求更换，价差为60830元；要求回复日期为2015年7月16日的《供方处理联络单》反映智光电气公司对岭南电缆公司2014年3月～12月所供的电缆进行了全面的检查，仍发现有电缆截面积偏小的情况，认为降低标准差价共计315062.43元（其中60830元已处理）；《企业往来询证函》载有：“截止日期2017年2月28日，根据合同、送货金额及回款金额，贵单位欠本公司的货款共计3565202.77元，根据《供方处理联络单》扣除电缆截面积偏小的异常单号（201504001、201507001）差价款315062.43元，最终欠款3250140.34元。”
经庭审质证，罗某对《罗某经办智光电气业务实际履行情况表》、智光电气公司订购合同21份的真实性、合法性、关联性予以确认；罗某对《关于对营销中心业务人员罗某的处罚通报》、《检讨书》的真实性予以确认，合法性、关联性不予确认；罗某对《供方处理联络单》《企业往来询证函》的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为智光电气公司与岭南电缆公司是关联公司，因而认为《供方处理联络单》《企业往来询证函》是两公司自编自导制作的材料。
岭南电缆公司主张罗某在处理智光电气公司订单过程中违反公司规章制度，岭南电缆公司有权辞退罗某。为此，岭南电缆公司除向原审法院提供了上述的《罗某经办智光电气业务实际履行情况表》、智光电气公司订购合同、《关于对营销中心业务人员罗某的处罚通报》《检讨书》《智光电气供方处理联络单》外，还提供了《员工手册》、签收单原件各1份予以证明。其中，《员工手册》第5.5.3.2载有：“立即辞退，是指公司对严重违反公司规章制度的相关规定或因严重失职等行为给公司造成重大损害的员工，决定解除其劳动合同从而终止劳动关系的行为……”。
经庭审质证，罗某对《员工手册》及签收单的真实性均没有异议，但认为降低生产标准是岭南电缆公司企业的行为，不是罗某个人能够决定的。
另查明：罗某在（2016）粤0113民初1078号案件中要求岭南电缆公司支付差价提成230325元是2014年7月23日至同年12月期间代表岭南电缆公司与智光电气公司所签订的订购合同的差价提成。2016年11月11日，番禺法院作出（2016）粤0113民初1078号《民事判决书》，该民事判决认定事实部分其中包括：“原告主张其应得的提成是2014年7月23日至同年12月9日期间代表被告与智光电气公司所签21份订购合同的差价提成”，同时，该民事判决认定提成总额为243544.28元是依据17份订购合同计算所得，该17份订购合同的编号分别为：ZG1407J096、ZG1407J080、ZG1407J107、ZG1407J113、ZG1408J060、ZG1408J080、ZG1409J034、ZG1409J079、ZG1410J015、ZG1410J062、ZG1410J093、ZG1411J013、ZG1411J049、ZG1411C048、ZG1411C060、ZG1412C009、ZG1412C032。“本院认为”部分其中包括“原告主张的数额（230325元）略低于计得金额，属其自主权利的处分，本院予以采纳。鉴于原告签署了《检讨书》，反映其知悉《处罚通报》的内容并承认在工作中存在过错导致公司损失，故应对《处罚通报》上载明的公司损失（60830元）承担一定的责任。综合双方的陈述及举证，本院酌情认定原告应承担该损失的30%，即18249元（60830元×30%）。”判决：“一、被告广州岭南电缆股份有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告罗某支付提成212076元；二、驳回原告罗某其余诉讼请求。”岭南电缆公司不服该民事判决已向广州市中级人民法院提起上诉。2017年6月12日，广州市中级人民法院作出（2017）粤01民终3766号《民事判决书》，该民事判决“本院另查明”部分其中包括“上诉人二审提交上诉人向智光电气公司发出的《企业往来询证函》，拟证明智光电气公司已从上诉人的应收货款中扣除差价315062.43元。”“本院认为”部分对岭南电缆公司主张罗某擅自降低标准供货，导致其事后损失315062.43元是否成立问题，仅确认其中损失60830元，对其余损失，认为不足以证明该损失的存在以及难以证明罗某下单时擅自降低标准的事实而不予确认。遂判决：“驳回上诉，维持原判。”
原审法院认为：罗某与岭南电缆公司建立了劳动关系，并签订了劳动合同，双方均应合法、诚信的履行合同义务，双方的合法权利均受法律保护。一、关于2016年1月、2月工资的问题。根据《广东省工资支付条例》第三十九条规定：非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。2015年9月16日至2015年12月31日，岭南电缆公司共向罗某发出四份《员工放假通知》，安排罗某从2015年9月17日至2015年10月16日以及从2015年10月19日至2016年2月20日放假，因双方的劳动合同于2016年2月16日解除，而且，罗某主张的2016年1、2月份工资属于非因劳动者原因造成停工超过一个工资支付周期的工资，因此，岭南电缆公司应当按照2016年度广州市最低工资标准的80%支付罗某工资至2016年2月16日。其中：2016年1月1日至2016年1月31日的工资应不低于1516元（计算公式：1895元/月×80%），2月份工资不应低于906元（计算公式：1895元/月×80%÷21.75天/月×13天）。岭南电缆公司已实发罗某2016年1月份工资1301.64元，而实发工资1301.64元是应发工资1676元与代缴代扣款项后的差额，岭南电缆公司已足额支付罗某2016年1月份工资，岭南电缆公司还应向罗某支付2016年2月份工资906元。
二、关于罗某要求岭南电缆公司支付风险金问题。罗某主张岭南电缆公司未支付风险金33677.19元，岭南电缆公司对未退风险金及其数额没有异议，原审法院予以确认。2014年《营销管理制度》第五条第（八）项规定，保证金在离职时待所有手续办完后一次性无息返回，罗某与岭南电缆公司的劳动合同已经解除，因此，岭南电缆公司应当将收取罗某的风险金33677.19返还给罗某。
三、关于罗某要求岭南电缆公司支付包干提成款问题。
1．罗某主张其2015年销售业绩、实际回款总额均为825.6万元，而岭南电缆公司则认为罗某在2015年8月25日前的实际回款额为3260759.85元，罗某2015年应得提成为13899.85元。原审法院认为，罗某主张提成的，应当就实际回款总额的事实承担举证责任。
2．罗某对其主张事实向原审法院提供了《2015年市场部业务员销售指标完成统计》复印件1份予以证明。虽然，《2015年市场部业务员销售指标完成统计》记载罗某实际完成数值为825.6万元，罗某主张该实际完成数值就是其实际回款总额，但是，罗某除提供了《2015年市场部业务员销售指标完成统计》，却没有提供对应的合同、内部结算单等证据。根据2015年《营销管理制度》第四条第2.3.3款“销售经理负责所辖客户公司产品的销售及市场推广、销售服务和抽样送检工作，对合同洽谈到货款回收全过程的所有营销有关工作负责”和第十一条第4.1款“差价及提成由财务部计算，营销中心复核，财务总监审核，总经理审批。”的规定，罗某作为销售负责人，根据其岗位责任，就包含了从合同洽谈到货款回收全过程的所有营销有关工作。而且，既然对提成的审批规定了严格的流程，罗某对其完成的销售指标应当持有相应的凭证并应当知悉相关内容，罗某并没有提供除上述证据的其他证据予以证明，其提供的证据不足以认定其主张实际回款总额为825.6万元的事实，根据岭南电缆公司提供的《2015年业务员发货与回款明细》，列明该825.6万元对应的业务及回款情况，该证据可信度较高，原审法院对于处理结果有利于罗某的部分予以采信。根据《2015年业务员发货与回款明细》，其中两笔款项（50190.30元和833940元）填写的回款时间均为2014年11月12日，而发货时间却分别为2015年2月13日和2015年3月25日，回款时间在发货时间之前，明显不合理，但是，对于《2015年业务员发货与回款明细》确认的回款总金额7440055.25元原审法院予以确认。由于《2015年业务员发货与回款明细》涉及的协鑫蓝天公司买卖合同和达润公司的电话订货记录表是2014年签订的合同，2014年罗某只有差价提成，没有差价的合同经批准才可以按照批准的比例享受差价提成。从罗某提供的其代表岭南电缆公司与协鑫蓝天公司签订的买卖合同尾部注明了按4‰计提，而达润公司的电话订货记录表则没有此约定，因此，协鑫蓝天公司的买卖合同应以合同回款7346972.70元按4‰比例计算的包干提成为29387.89元（7346972.70元×4‰），罗某要求达润公司的电话订货记录表按合同回款的2%支付包干提成，依据不足，原审法院不予支持;其余合同回款金额合计85331.95元按照2%计算的包干提成为1706.64元（85331.95元×2%），上述提成款合计31094.53元。
3.2015年《营销管理制度》第十一条第2款规定，费用包干包含业务招待费、通讯费、办公费、差旅费、汽车费用、市场部人员工资；发放给销售人员的工资，如属于公司员工都享有的福利、社保、住房公积金、及当地政府规定最低工资标准，不纳入费用包干计算。根据岭南电缆公司提供的《2015年1-8月罗某工资明细》，显示罗某的工资由“基本工资+浮动工资+司龄补贴+通讯费补贴”构成，通讯费补贴为200元/月、司龄补贴为120元/月，其中的通讯费明确属于费用包干范畴，而司龄补贴则应属员工享有的福利，不应纳入费用包干计算，因此，岭南电缆公司应发罗某2015年1-8月工资总额19587元，扣除基本工资总额13780元以及司龄补贴总额1040元，差额4767元属于费用包干范畴并应在包干提成中予以扣除；同时，罗某已报销费用9042元、向岭南电缆公司借支备用金5000元亦应从包干提成中予以扣除，扣除上述三项费用后，岭南公司应支付罗某包干提成款12285.53元（31094.53元－4767元－9042元－5000元）。
四、关于罗某要求岭南电缆公司支付差价提成款问题。
1.关于罗某代表岭南电缆公司与智光电气公司签订编号为ZG1405J096、ZG1405J125、ZG1406J052、ZG1406J078、ZG1407J051五份合同的差价是否属于重复处理问题。根据已经发生法律效力的（2016）粤0113民初1078号《民事判决书》，该民事判决认定提成总额为243544.28元是依据17份订购合同计算所得，该17份订购合同的编号分别为：ZG1407J096、ZG1407J080、ZG1407J107、ZG1407J113、ZG1408J060、ZG1408J080、ZG1409J034、ZG1409J079、ZG1410J015、ZG1410J062、ZG1410J093、ZG1411J013、ZG1411J049、ZG1411C048、ZG1411C060、ZG1412C009、ZG1412C032，上述17份订购合同并没有包含本案所涉的上述五份合同，因此，不属于重复处理。
2．罗某代表岭南电缆公司与协鑫蓝天公司签订的两份买卖合同，涉及的合同总额8841303元（8339400元+501903元）的提成已经在包干提成中予以处理，罗某又请求差额提成，依据不足，原审法院不予支持；对其余差价提成，罗某提供了智光电气公司订购合同复印件5份、销售提成发放表复印件1份、电话订货记录表原件2份、销售差价发放表原件1份、产品销售合同复印件1份、内部结算单原件2份等证据予以证明，其计算方法符合合同约定和2014年、2015年版《营销管理制度》的相关规定，原审法院予以采信，岭南电缆公司应支付罗某差价提成合计39628.11元。
3.关于罗某在经办智光电气公司的业务中是否存在擅自降低生产标准，导致岭南电缆公司损失315062.43元，应否没收未结算差价并对已经结算的差价进行追缴问题。根据已经发生法律效力的广州市中级人民法院（2017）粤01民终3766号《民事判决书》，该民事判决对岭南电缆公司主张罗某擅自降低标准供货，导致其事后损失315062.43元是否成立问题，仅确认其中损失60830元，对其余损失，认为不足以证明该损失的存在而不予确认。本案中，岭南电缆公司亦未能进一步举证证明，应承担举证不能的不利后果，原审法院对岭南电缆公司认为即使存在差价亦应当予以没收、追缴的主张不予采纳。
五、关于岭南电缆公司解除与罗某的劳动合同是否违法以及应否支付赔偿金问题。
（一）岭南电缆公司以罗某在处理智光电气公司订单过程中，擅自降低生产标准，谋取差价，违反公司规章制度，根据《员工手册》第5.5.3.2：“立即辞退，是指公司对严重违反公司规章制度的相关规定或因严重失职等行为给公司造成重大损害的员工，决定解除其劳动合同从而终止劳动关系的行为……如有发现公司将立即辞退，不须提前一个月通知，并不支付任何经济补偿：……（9）玩忽职守或违犯操作规程，造成直接经济损失达1000元以上者；……。”的规定，认为有权解除与罗某的劳动合同。根据已经发生法律效力的广州市中级人民法院（2017）粤01民终3766号《民事判决书》，该民事判决对岭南电缆公司主张罗某擅自降低标准供货，导致其事后损失315062.43元是否成立问题，仅确认其中损失60830元，对其余损失，认为不足以证明该损失的存在以及难以证明罗某下单时擅自降低标准的事实而不予确认；而对涉及的损失60830元，认为原审根据岭南电缆公司《营销管理制度》规定“由经办人或所属部门”承担因合同签订不当带来的纠纷和损失的全部责任，及岭南电缆公司未能提供相应下单材料证明罗某下单时未经主管审核的证据，而认定罗某根据其过错程度对上述60830元承担30%的责任，并无不当，而维持原审判决。由此可见，罗某尽管要对60830元损失承担30%的责任，但是，该损失是由罗某、岭南电缆公司共同过错造成，罗某承担责任的原因是因合同签订不当造成的损失，而且，罗某仅承担次要责任，并不属于《员工手册》规定的“玩忽职守或违犯操作规程”可以立即辞退的情形。因此，岭南电缆公司解除与罗某的劳动合同属于违法解除。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，岭南电缆公司应向罗某支付违法解除劳动合同的赔偿金。
（二）关于罗某解除劳动合同前十二个月的平均工资问题。
1.罗某的劳动合同于2016年2月16日被解除，其解除劳动合同前十二个月的平均工资可从2016年1月倒推12个月计算，即从2015年2月计算至2016年1月；计入解除劳动合同前十二个月平均工资包括：最低工资、福利、包干提成、差价提成，其余属于费用包干范畴，由罗某承担而不应计入。
2.从2015年2月至2015年8月，罗某按最低工资标准收取的工资、司龄补贴分别为12230元和920元；罗某从2015年9月17日起被安排放假，9月份工资按最低工资1895元/月计算，2015年10月份至2016年1月份工资按最低工资标准的80%计算的工资为6064元；罗某从2015年2月至2016年1月的工资(含司龄补贴)合计21109元。
3.罗某被认定的包干提成合计31094.53元，该包干提成由以合同回款7346972.70元按4‰计算包干提成29387.89元和以合同回款85331.95元按照2%计算包干提成1706.64元构成，前者属于2014年的合同并应计入2014年包干提成，后者属于2015年包干提成。
4.罗某被认定的差价提成合计39628.11元，除其中2109元（1170元﹢939元）属于2015年2月至2016年1月期间的差价提成应计入外，其余部分应该剔除。罗某解除劳动合同前十二个月的月平均工资为2077.05元[（21109元﹢1706.64元﹢2109元）÷12个月]。
(三)罗某工作年限为6年11个月，故岭南电缆公司应支付罗某违法解除劳动合同的赔偿金29078.70元（2077.05元/月×7个月×2倍）。
六、关于代通知金的问题。罗某要求岭南电缆公司支付解除劳动合同代通知金不符合法定应当支付的情形，其诉讼请求原审法院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、岭南电缆公司应于本判决发生法律效力之日起三日内支付罗某2016年2月1日至2016年2月16日的工资906元；二、岭南电缆公司应于本判决发生法律效力之日起三日内返还罗某风险金33677.19元；三、岭南电缆公司应于本判决发生法律效力之日起三日内支付罗某包干提成12285.53元；四、岭南电缆公司应于本判决发生法律效力之日起三日内支付罗某差价提成39628.11元；五、岭南电缆公司应于本判决发生法律效力之日起三日内支付罗某违法解除劳动合同的赔偿金29078.70元；六、驳回罗某的其余诉讼请求；七、驳回岭南电缆公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审两案案件受理费20元，由岭南电缆公司负担。
判后，上诉人罗某、岭南电缆公司均不服原审判决，分别向本院提起上诉。
罗某上诉请求：1、撤销原审判决第三项、第五项、第六项；2、改判岭南电缆公司支付罗某包干提成146311元；3、改判岭南电缆公司支付罗某违法解除劳动合同赔偿金304380元；4、改判岭南电缆公司支付罗某代通知金20292元；5、本案受理费由岭南电缆公司负担。其上诉主要理由：原审法院认定部分事实错误，由劳动者承担劳动争议案件的举证责任是错误的。一、关于包干提成款问题。首先，岭南电缆公司提供的《2015年业务员发货与回款明细》是编造的，与其在另案中提供的统计记载罗某2015年度销售指标完成数值为825.6万元不相符，根据劳动争议案件举证责任倒置的原则和谁掌握证据谁举证的原则，岭南电缆公司掌握2015年度罗某代理岭南电缆公司与客户签订的所有合同，岭南电缆公司应该举证证明该统计中的所有合同及合同履行情况，原审法院将该统计中涉及的所有合同及合同履行情况的举证责任完全归责于罗某是错误的，也是与事实不相符的。其次，岭南电缆公司在《2015年市场部业务员销售指标完成统计》中显示罗某的销售目标为786万元，实际完成数额825.6万元，完成比例118％，证明罗某2015年度新签合同并完成回款的数额为825.6万元，而不是岭南电缆公司主张的7346972.70元是2014年协鑫蓝天公司的回款。岭南电缆公司在《2015年业务员发货与回款明细》中对罗某的回款时间和对应的销售合同造假，并且隐瞒罗某2015年签订的销售合同，充分证明岭南电缆公司没有尊重事实，故意提交虚假证据。原审法院依法不应采纳岭南电缆公司提供的《2015年业务员发货与回款明细》。二、关于违法解除劳动合同的赔偿金问题。在2014年9月至2015年8月罗某为岭南电缆公司提供正常劳动的十二个月工资应为558562.11元（基本工资30905.10元+包干提成151311元+差价提成212076元+差价提成39628.11元+支付提成124641.90元），远超过广州地区2015年度职工月平均工资为6764元的三倍243504元，所以，赔偿金应按照上一年职工月平均工资的三倍计算为304380元。三、关于代通知金问题。按照岭南电缆公司2015年12月30日向罗某出具的《员工放假通知》注明放假期间从2015年12月31日至2016年2月20日，但在2016年2月16日岭南电缆公司向罗某发出《关于辞退罗某的通知》，于2016年2月16日辞退罗某。按照《劳动合同》附件2的约定“任何一方解除或终止劳动合同，没有提前三十日通知或提前通知时间不足的，需按相应的天数，以解除劳动合同前一个月乙方的月工资为标准，支付赔偿金给对方”，岭南电缆公司在2016年2月16日通知罗某解除劳动关系，当日就解雇罗某，没有提前30日通知罗某，应该向罗某支付代通知金20292元。
岭南电缆公司上诉请求：1、撤销原审判决;2、改判岭南电缆公司无需支付罗某2016年2月1日至2016年2月16日的工资906元、包干提成12285.53元、差价提成39628.11元、违法解除劳动合同的赔偿金29078.70元及无需返还罗某风险金33677.19元；3、本案全部受理费由罗某负担。其上诉主要理由：一、岭南电缆公司辞退罗某有制度依据，岭南电缆公司不是违法解除，无需支付赔偿金。原审法院认定违法解除属于事实认定错误。1、罗某在《检讨书》中自认存在过错，自认是效力最高的证据，应予采信。2、(2016)粤0113民初1078号及(2017)粤Ol民终3766号民事判决均认定罗某存在过错，且对公司造成了损失。3、因罗某的过错造成岭南电缆公司损失，根据《员工手册》第5.5.3.2条第（9）项的规定，该规定只有损失数额之分，没有责任份额之分，只要造成1000元以上的损失就可以立即辞退。本案即使罗某只承担60830元的30％责任，也超过了1000元，岭南电缆公司有权辞退。另外，原审法院认定双方存在共同过错，也即认可罗某存在过错。故本案不是违法解除。二、岭南电缆公司已支付罗某智光电气公司的差价提成43714.18元，该笔款项应从罗某的应得款项中抵扣。1、另案中，罗某主张差价提成的合同为智光电气公司的17份合同，最终法院支持其诉讼请求，认定应发差价提成230325元。2、本案罗某主张差价提成的合同为智光电气公司的5份合同，原审法院认定应发差价提成为39628.11元。3、前述21份合同项下，岭南电缆公司已支付罗某差价提成43714.18元，该笔款项应从前述应发差价提成中抵扣。在第一次诉讼中，已有生效判决未涉及该笔款项的抵扣问题，本次诉讼中罗某与岭南电缆公司已解除劳动关系，双方在结算时应当抵扣。三、原审判决对包干提成的数额认定错误。根据回款情况，罗某2015年的应计提成总额为13899.85元。罗某主张提成的订单与协鑫蓝天公司、达润公司、智光电气公司、常州西电公司、广州港集团公司有关，提成情况如下：1、协鑫蓝天公司提成金额应为12790.08元。本案可计算提成的回款为3197521.20元，按4‰计算提成为12790.08元。虽然协鑫蓝天公司的订单回款共计7346972.7元，但部分回款2014年已发放或应归属于ＸＸ明，不应全部计算。2014年11月12日回款的884130.3元（50190.3元＋833940元）已计算在2014年提成中，不应计算在2015年的提成中。原审法院认为2014年回款，2015年才发货，时间上不合理，故认为该两笔回款应计算提成是错误的，先付款后发货也属于正常的买卖业务流程，2014年11月签订合同后生产货物，并在2015年2、3月发货，不违背常理。根据岭南电缆公司《2015年8月20日止未回应收款》中“现将罗某原经办的业务调整由一部ＸＸ明负责”，罗某的业务已由其他业务员接手，故2015年8月20日以后的回款共计3262321.2元不应计算提成给罗某。2、常州西电公司、广州港集团公司共计回款55488.65元，提成为1109.77元（55488.65×2%）。综上，罗某2015年可计算的提成应为13899.85元（12790.08元＋1109.77元）。四、根据《营销管理制度》的规定，罗某已超额提取2015年的业绩提成，多提取的金额足以抵扣其主张的风险金和工资，故原审法院判决岭南电缆公司向罗某支付风险金、工资是错误的。罗某2015年提成总额为13899.85元，己报销费用共计9042元，应承担工资为5807元，罗某向岭南电缆公司借备用金5000元。根据《营销管理制度》的规定，应于离职时一并结算归还。同时罗某已收取的智光电气公司差价43714.18元应予抵扣。综上所述，罗某非但无权主张任何款项，还应向岭南电缆公司归还10035.22元。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
二审中，岭南电缆公司向本院提供了《广州岭南电缆股份有限公司销售提成发放表》（合同编号为ZC1403C081、ZG1404C027、ZG1404C071、ZG1405J077、ZG1405J038、ZG1405C001）和《中国银行转账凭证》，拟证明岭南电缆公司已支付罗某差价提成43714.18元，该笔款项应从罗某的应得款中抵扣。罗某对此质证认为：1、岭南电缆公司二审提供的证据不是新证据，不应予以采纳。2、对《广州岭南电缆股份有限公司销售提成发放表》的真实性、合法性、关联性有异议。该证据上所有的合同编号与本案没有关联，且罗某在本案中没有主张该表上合同的提成；3、对《中国银行转账凭证》的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，认为是其他合同的销售提成，与本案无关。
本院认为，罗某与岭南电缆公司建立了劳动关系，双方的合法权益受法律保护。
一、关于2016年2月16日期间的工资及风险金问题。双方对于原审判决岭南电缆公司支付罗某2016年2月1日至2016年2月16日期间的工资906元，及岭南电缆公司支付罗某风险金33677.19元没有异议，本院予以维持。
二、关于包干提成款问题。（一）岭南电缆公司上诉认为2014年11月12日的两笔回款共884130.3元不应计算在2015年的提成中，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对该事实进行了认定，并在此基础上依法认定该884130.3元应计算在2015年的提成中，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。（二）岭南电缆公司主张2015年8月20日以后的回款共计3262321.2元不应计算提成给罗某。岭南电缆公司在原审中提供了《2015年8月20日止未回应收款》，主张由于罗某的过错导致智光电气公司业务损失后，岭南电缆公司将罗某原经办的业务调整由他人负责。因岭南电缆公司对此没有提供充分的证据证实，且罗某对于该《2015年8月20日止未回应收款》的真实性不予认可，故对岭南电缆公司该主张不予采纳。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法认定罗某的包干提成款为31094.53元，在扣除罗某属于费用包干范畴的工资4767元、已报销费用9042元及借支备用金5000元后，判决岭南电缆公司应支付罗某包干提成12285.53元（31094.53元－4767元－9042元－5000元）并无不当，且理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。岭南电缆公司上诉认为罗某的包干提成款应为13899.85元，除了扣除罗某属于费用包干范畴的工资4767元、已报销费用9042元及借支备用金5000元后，还应扣除罗某的司龄补贴1040元，故无需支付罗某包干提成的请求，因依据不足，本院不予支持。罗某上诉要求岭南电缆公司支付其包干提成146311元，因依据不足，本院不予支持。
三、关于差价提成款问题。罗某代表岭南电缆公司与智光电气公司签订了编号为ZG1405J096、ZG1405J125、ZG1406J052、ZG1406J078、ZG1407J051的五份合同，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法认定罗某的差价提成款为39628.11元，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。岭南电缆公司主张已支付罗某差价提成款43714.18元应予扣除，并在二审中向本院提供了《广州岭南电缆股份有限公司销售提成发放表','2018-10-10
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