山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终1834号
上诉人（原审原告）：东营天元塑业有限公司，住所地：广饶县开发区兵圣路820号。
法定代表人：梅晓丹，执行董事。
委托诉讼代理人：孙瑞玺，山东达洋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪哲慧，山东达洋律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山东齐鲁增塑剂股份有限公司，住所地：淄博市临淄区乙烯路208号。
法定代表人：庞军航，董事长。
委托诉讼代理人：高兵，山东高阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张成涛，山东高阳律师事务所律师。
上诉人东营天元塑业有限公司（以下简称天元公司）因与上诉人山东齐鲁增塑剂股份有限公司（以下简称齐鲁公司）产品责任纠纷一案，不服山东省东营市中级人民法院（2015）东民四重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天元公司的委托诉讼代理人孙瑞玺、汪哲慧，上诉人齐鲁公司的委托诉讼代理人高兵、张成涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天元公司上诉请求：1.请求二审法院依法改判一审判决第三项，即齐鲁公司赔偿天元公司可得利益损失由959775.31元改判为3440709.8元；2.依法撤销一审判决第四项,改判支持天元公司恢复市场费用7426000元、企业成长性损失2000000元；3.因本案所有诉讼程序的案件受理费、财产保全费等诉讼费用均由负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决对天元公司可得利益的损失期间认定错误。一审判决没有支持天元公司主张的可得利益损失中2010年1月1日至2010年9月30日的部分,其理由是“原告在诉状中主张发现受损是在2010年10月,并非2010年1月,因此,鉴定机构确定原告发现受损日为2010年1月1日不妥。”一审判决存在如下错误。1.“2010年10月”不是发现受损的时间,而是天元公司利用齐鲁公司生产并销售的缺陷二辛酯生产的棚膜经菜农使用后造成损失事件的集中爆发期。天元公司在一审诉状中的陈述是:“自2010年10月以来,原告陆续接到全国各地经销商报告:使用‘田园牌’棚膜的一些菜农声称其种植的大棚蔬菜出现了严重死亡现象,经当地农业专家现场查勘,得出的初步结论是与棚膜中含有有毒物质有关。”从以上陈述可以看出,天元公司在此陈述的“2010年10月”不是发现自己受损的时间,而是天元公司利用齐鲁公司生产并销售的缺陷二辛酯生产的棚膜经菜农使用后造成损失事件的集中爆发期。2.天元公司的可得利益损失可以追溯到2010年1月1日,甚至更远。虽然天元公司利用齐鲁公司生产并销售的缺陷二辛酯生产的棚膜经菜农使用后,造成损失事件的集中爆发在2010年10月,但是,这些棚膜的生产和销售却在2010年10月之前,可以追溯到2010年1月1日,其至更远。天元公司与齐鲁公司之间存在多年的购销关系,对此,双方均予以认可。2011年3月15日,天元公司从库存盐膜中抽取了2009年2月至2010年8月期间生产的不同生产日期的三个样本送检,检测结果显示其中所含二异丁酯的成分更高。其后,土诉人再次从库存盐膜中抽取了2005年5月5日、2006年3月31日、2008年4月27口生产的三个样本送检,检测结果显示样本中同样含有大量的二异丁酯成分。并且,在天元公司提交的一审法院采信的证据中,均有天元公司在2010年10月份以前甚至可以追溯到2005年的盐膜、棚膜经用户使用后造成损失的证据,且造成该损失的原因己被一审法院指定的鉴定机构进行确认,即天元公司的损失是由于采用了齐鲁公司生产并销售的缺陷二辛酯进行生产而造成的。可见,齐鲁公司自多年以前就向天元公司提供了其生产并销售的缺陷二辛酯产品,天元公司以齐鲁公司提供的缺陷二辛酯为生产原料生产棚膜、盐膜并销售,这对天元公司的商业信誉及利润损失埋下了潜在的隐患。3.2010年10月以前已销售的棚膜对天元公司产生了可得利益损失。事件发生后,天元公司对于2010年10月之前销售的棚膜作了两种处理:一是存放在经销商处尚未销售出去的棚膜,天元公司同意返回并支付货款和运费；二是已经销售给菜农的棚膜,由天元公司从菜农大棚上撤下并收回,给菜农购买并更换其他品牌的棚膜,天元公司为此支付了货款以及换膜人工费。这两种情况不论哪一种,都是将销售出去的棚膜退回了,且退回时天元公司支付的费用都要大于原来销售的货款收入。由此可见，2010年10月前天元公司销售出去的棚膜,分两种情况退回后,天元公司有销售利润损失,即可得利益损失。综上,国润评鉴字［2012］第005号评估鉴定报告将可得利益损失的期间“保守”界定为2010年1月1日至2011年4月7日(不含停产期间)并无不妥。本案应按鉴定数额3440709.79元全额支持天元公司的可得利益损失请求。（二）一审判决对天元公司主张的企业成长性损失不予支持,属认定事实错误。一审判决没有支持天元公司主张的企业成长性损失的理由是:“企业不出现异常状况会随时间的推移不断成长壮大,是理论上、理想化的判断,但是实践中并非必然,原告也不能提供其势必成长和成长程度的证据。”一审判决以此理由不支持天元公司主张的企业成长性损失,属认定事实错误。诚然,就一般企业而言“不出现异常状况会随时间的推移不断成长壮大,是理论上、理想化的判断,但是实践中并非必然”。但是,具体到天元公司企业而言,其成长性及成长性损失都是客观存在的。一方面,天元公司企业的成长性是客观存在的。从企业2002年成立至涉案事件于2010年集中爆发之前,天元公司系成长性企业。另一方面,天元公司的企业成长性损失也是客观存在的。根据天元公司在一审中提交的且已被一审法院采信的证据显示,涉案事件爆发之前,天元公司棚膜、盐膜的年销量高达几千吨；自涉案事件集中爆发后至今,天元公司盐膜的年销量仅一千余吨,而棚膜的年销售更是不足百吨。由此可见,因齐鲁公司原因导致的棚膜、盐膜质量问题对天元公司企业成长性的影响是显著的。但是,在天元公司受到如此重创的情况下,通过加强企业管理和产品创新,相继开发出了工程膜、排水板、分切膜等新产品,使企业在当前面临严重经济危机,大批企业破产倒闭的严峻形势下,天元公司非但没有破产倒闭,经济效益反而得到了提高。试想如果没有齐鲁公司的过错给天元公司造成的重大损失和打击,天元公司现在应该发展成什么样子?由此可见,齐鲁公司给天元公司造成的成长性损失时客观存在的。关于企业成长性损失的举证存在一定的困难,在此问题上要求天元公司举证达到确实、充分的程度有失公允,在此,应采用高度盖然性证明标准进行认定。另外,与“企业成长性损失”相似的是“机动车价值贬损”赔偿问题,即交通事故中遭受损坏的机动车经维修完毕后,其在二手车市场上的交易价格通常要比未遭受事故损坏的同类车辆低一些,这种价格差额就是“机动车价值贬损”。尽管对于“机动车价值贬损”应否予以赔偿存在争议,但是,当前司法实践中,已经有越来越多的生效判决支持了受害方请求“机动车价值贬损”赔偿的主张。同理,本案天元公司受齐鲁公司侵权行为的侵害,尽管就与产品相应部分的损失已得到一审判决的支持，但是,天元公司作为企业,其正常的成长受到侵权行为的侵害,天元公司要恢复到侵权行为前的正常成长状态,这就如同“机动车价值贬损”,也应当予以赔偿,也应得到支持。天元公司的企业成长性损失客观存在,且天元公司主张的其他诉讼请求均不能替代和弥补企业成长性损失。基于上述理由,一审判决对天元公司主张的企业成长性损失不予支持,属认定事实错误。(三)一审判决对天元公司主张的恢复市场费用不予支持,属认定事实错误。一审判决以“鉴定依据不够充分客观”、“诉讼请求没有法律依据”为由,驳回了天元公司关于恢复市场费用的主张。其中“鉴定依据不够充分客观”是对事实的错误认定。国润评鉴字［2012］第005号评估鉴定报告之恢复市场费用鉴定意见，是评估机构通过对天元公司制作的《恢复市场费用计划书》进行合理审查方式作出的。虽然《恢复市场费用计划书》为天元公司单方制作,但是该损失是客观存在的。产品伤害危机后,企业产品重新进入市场,面临的首要问题就是如何重新赢回消费者,恢复市场。由于产品伤害危机及其后的产品退市等的负面影响,消费者对产品的品牌态度有负面的变化,其购买意愿也迅速下降。因此,做好如下工作是任何一个正常企业重入市场时的正常行为:进行市场促销,如:试用、打折、赠品、抽奖、推介等；投放广告,做以品牌产品为中心的广告宣传以推销商品,做以品牌形象为中心的广告宣传以推广企业形象；培育消费者向企业购买产品的意愿；研究销售促进、广告投放等行为对产品伤害危机后的消费者购买意愿影响,并不断调整策略等等。上述工作所需费用就是恢复市场费用,产品伤害危机后企业产品要想重新进入市场,恢复市场的费用是必须的，是客观存在的。涉案事件发生后,天元公司采取定货会、试用、低价推广等方式,耗资百万元对影响相对差的盐膜(盐膜老化是一个较长的过程)进行了市场恢复。历时5年,现在每年销售仅千吨。而棚膜受影响巨大,市场恢复更为困难,天元公司支付完赔偿费用后己无资金能力进行大的投入,因此棚膜至今年销量仅不足百吨,且全部是新开发市场,受到影响的老市场至今一吨未销。天元公司在遭受如此严重损失的情况下,欲恢复老市场,重新赢得客户信任、挽回商业信誉需要投入大量的费用。《恢复市场费用计划书》以分期投入的方式,将召开产品推介会费用、广告费用、其他相关费用等分五期(五年)投入,用于恢复市场，其资金投入方式和数额具有合理性。当然,恢复市场费用为多少,很难作出一个人人都认为合理的科学方案。《恢复市场费用计划书》确系天元公司单方制作,正因为是天元公司单方制作,其合理性才需要由鉴定机构进行司法鉴定。国润评鉴字[2012］第005号评估鉴定报告中关于恢复市场费用的鉴定意见,已经不是天元公司的单方要求,是双方共同选择的具有法定资质的鉴定机构的鉴定意见,具有客观性、合法性和合理性。一审判决认为“鉴定依据不够充分客观”是对事实的错误认定。二、一审判决适用法律错误。一审判决驳回天元公司关于恢复市场费用的主张,除“鉴定依据不够充分客观”理由外,还有“诉讼请求没有法律依据”这一理由,而后一理由存在适用法律错误。《侵权责任法》第四十三条第一款规定:“因产品存在缺陷造成损害的,被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿,也可以向产品的销售者请求赔偿。”《产品质量法》第四十一条第一款规定:“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的,生产者应当承担赔偿责任。”《产品质量法》第四十四条第二款规定:“因产品存在缺陷造成受害人财产损失的,侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的,侵害人应当赔偿损失。”上述法条所称的“承担赔偿责任”、“赔偿损失”,应为理解为承担“全部赔偿责任”和赔偿“全部损失”,特别是“恢复原状”,应包括恢复市场费用损失,因此,天元公司主张恢复市费用损失有法律依据,应予支持。综上所述,一审判决存在认定事实错误、适用法律错误之情形，请求二审法院依法改判支持天元公司的全部诉讼请求。
齐鲁公司辩称，天元公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回其上诉。一、天元公司主张2010年1月1日至2010年9月30日期间的可得利益损失，无事实依据。1、原判决认定“原告在诉状中主张发现受损是在2010年10月，并非2010年1月”，该认定事实清楚，证据充分。天元公司在诉状中陈述：“自2010年10月以来，原告陆续接到全国各地经销商报告，使用‘田园牌’棚膜的一些菜农声称其种植的大棚蔬菜出现了严重死亡现象，经当地农业专家现场查勘，得出的初步结论是与棚膜中含有有毒物质有关”，之后，天元公司在诉状中继续陈述：“经过对生产原料的分析排查，根据生产原料的特性，几种原料中只有二辛酯有可能掺入二异丁酯”。根据天元公司的陈述完全可以得出如下结论：在2010年10月之前，天元公司没有发现自己生产的产品存在质量问题，天元公司的经销商或菜农均没有发现蔬菜存在死亡现象。因此，原判决认定发现受损时间为2010年10月，符合事实。2、天元公司对于2010年10月之前销售的棚膜进行退货处理的费用，已计入在库库存损失和外销库存损失，天元公司以此要求另行支付可得利益损失，属于重复主张。二、天元公司主张企业成长性损失，无事实依据。企业不出现异常状况会随时间的推移不断成长壮大，是理论上、理想化的判断，但是实践中并非必然。尤其具体到农膜行业而言，根据市场调研，截止到2010年至2012年期间，农膜市场产能已严重过剩，开工率不足，普通农膜产品已进入衰退期。天元公司主张的该损失项目虽具“创新性”，但缺乏事实与理论依据。三、“恢复原状”不包括恢复市场费用损失，天元公司依据“恢复原状”主张恢复市场费用不符合法律规定。恢复原状是指恢复权利被侵害前的原有状态，是指通过修理等一定的行为恢复财产原有的状态，恢复原状需要有修复的可能与必要为前提。天元公司要求向齐鲁公司支付恢复市场费用这一诉求显然不属于恢复原状的行为，且市场原状既无法重复，也无法恢复。因此，“恢复原状”这一法律规定不能支持支付恢复市场费用这一诉求。四、天元公司在上诉状中列举的法律规定不能适用于齐鲁公司与天元公司之间，天元公司主张的可得利益损失、企业成长性损失、恢复市场的费用均没有法律依据。按照天元公司的逻辑，产生可得利益损失、企业成长性损失、企业市场份额损失的原因是：棚膜、盐膜用户在使用薄膜产品时，发现薄膜存在质量缺陷，并由此导致棚膜、盐膜用户损失，由此减少了天元公司的销售利润，损害了天元公司的商业信誉，使天元公司市场份额减少，企业成长受到阻碍，产生上述损失的原因均是因为使用了齐鲁公司的二辛酯导致（这一事实不成立，具体理由见齐鲁公司的上诉状）。而天元公司列举的法律规定均是关于产品存在缺陷造成损害时，产品生产者应如何承担责任的规定，而不是产品的原料供应商如何承担责任的规定。根据天元公司的陈述及原判决已查明的事实，造成上述损失的产品均是薄膜，即天元公司生产的产品，而不是齐鲁公司生产的二辛酯，天元公司列举的规定没有对原料供应商如何承担责任作出规定，因此不能适用。《侵权责任法》第十九条规定对于财产损失的计算方式作出了规定，根据该条规定，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算，天元公司主张的上述损失均不在该条规定之内，天元公司的主张没有法律依据。
齐鲁公司上诉请求：改判驳回天元公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决对于齐鲁公司与天元公司及薄膜用户之间的法律关系认定不清,损失边界划分不清,对责任承担及归责原则适用法律错误。（一）齐鲁公司与天元公司及薄膜(包括棚膜及盐膜)用户之间的法律关系。1.天元公司是薄膜生产者,齐鲁公司是二辛酯生产者,薄膜用户是棚膜及盐膜的使用者,二辛酯是薄膜生产原料之一。2.在天元公司与齐鲁公司之间,就二辛酯产品,齐鲁公司是生产者,天元公司是使用者。3.在天元公司与薄膜用户之间,就棚膜及盐膜,天元公司是生产者,薄膜用户是使用者。4.在齐鲁公司与薄膜用户之间,齐鲁公司既不是生产者,也不是销售者,齐鲁公司与薄膜用户之间不存在法律关系,不应向薄膜用户承担责任。(二)天元公司作为生产者应当对其生产的薄膜产品质量负责,保障其薄膜产品不存在危及人身、财产安全的不合理的危险。天元公司未能尽到原材料购进和产品投产前及销售前的检测义务,导致薄膜产品存在缺陷,应当承担产品责任。《产品质量法》第十三条明确规定,禁止生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的标准和要求的工业产品。由此可见,保障产品对使用者的人身、财产安全是所有产品的基础标准和要求。天元公司作为薄膜产品的生产者对其产品使用者的人身、财产尽到安全保障义务是其法定之责。根据天元公司提交的证据三十四(部分文章专著),早在1975年便已确认二异丁酯不宜作农用塑料的增塑剂,天元公司作为农膜生产者应当知悉对农膜的生产要求。天元公司未对自身生产的棚膜及盐膜产品进行化学成份检验,导致产品存在缺陷,应当承担产品责任。对此,天元公司提交的证据十五(两份判决书)中亦有明确、详尽的论述。一审判决认定天元公司履行了原材料购进和产品销售前的检测义务,显属错误。(三)一审判决第二项之外销造成的损失中包含的对棚膜及盐膜用户赔偿的费用、理赔费用损失,是薄膜产品所导致的直接损失,原判决第二项停产损失、可得利益损失、商誉损失,是薄膜产品存在缺陷而导致的间接损失,上述损失均是因为薄膜产品存在缺陷造成的,根据《侵权责任法》第四十一条、《民法通则》第一百二十二条的规定,均应当由生产者即天元公司承担侵权责任。齐鲁公司是二辛酯的生产者,不是薄膜生产者,薄膜用户未使用齐鲁公司生产的二辛酯产品,因此齐鲁公司不应对薄膜产品造成的损失承担生产者责任。在本案中天元公司要求齐鲁公司就以上损失承担赔偿责任,是一种追偿行为,根据《侵权责任法》第四十四条规定,应当适用过错责任归责方式。齐鲁公司作为原料提供者,生产并销售的二辛酯不存在缺陷,没有过错,不应承担赔偿责任。应由天元公司作为生产者承担责任。一审判决认定由齐鲁公司作为生产者对上述损失承担赔偿责任,适用法律错误。(四)二辛酯产品存在缺陷(如有)造成的损失范围只能及于薄膜产品本身,即一审判决第二项中的在库库存损失中的未销售部分,及外销损失中包含的因薄膜存在缺陷而进行退款的部分。如果确定齐鲁公司供给天元公司的全部二辛酯产品均含有二异丁酯,因天元公司仅把二辛酯用于生产薄膜,而未作其他用途,故二辛酯能够导致的损害后果只能及于薄膜产品本身,而不包含由薄膜产品所导致的损失。在确定薄膜产品本身损失的赔偿金额时,除依据《侵权责任法》第四十一条的规定要求齐鲁公司作为生产者承担责任外,还应依据《侵权责任法》第二十六条的规定,考虑天元公司在使用过程中存在的过错,减轻齐鲁公司的责任。综上所述,一审判决未能充分注意本案存在“两个生产者”这一客观事实,未能正确区分两个生产者生产的两种产品所造成的损失的边界,从而导致判决错误。二、认定齐鲁公司销售的二辛酯产品存在缺陷的证据不足。（一）一审法院调取的谢卫忠涉嫌犯罪的刑事侦查材料,不能作为认定案件事实的依据。1、东营市公安机关对谢卫忠涉嫌盗窃一案的侦查程序不合法。《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条第一款规定,刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的,可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。第二十一条规定,县级公安机关负责侦查发生在本辖区内的刑事案件。设区的市一级以上公安机关负责重大的危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、涉外犯罪、经济犯罪、集团犯罪案件的侦查。东营市公安机关立案侦查的谢卫忠等涉嫌盗窃一案,犯罪地在淄博市临淄区,涉嫌盗窃金额仅1万余元,显然不属于重大犯罪案件,依法应由犯罪地的县级公安机关管辖,即淄博市临淄区公安机关管辖。东营市公安机关对该案无管辖权,作出的侦查材料不具备合法性要素。《刑事诉讼法》第一百一十二条规定,公安机关对已经立案的刑事案件,应当进行侦查,收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。东营市公安机关对贾建刚的询问笔录的内容主要是齐鲁公司与谢卫忠之间的关系、齐鲁公司对运输方的管理方式、及天元公司购买齐鲁公司二辛酯的流程等,东营市公安机关询问贾建刚的上述内容与犯罪嫌疑人谢卫忠有罪或者无罪、罪轻或者罪重均没有关系,其作上述调查的目的虽不得而知,但其调查的上述内容不符合刑事诉讼法规定的侦查目的则显而易见。2．天元公司在谢卫忠涉嫌盗窃一案的侦查阶段查阅案卷材料不合法。天元公司提交的证据八之调取证据申请书的内容是申请调取东营市公安局侦查案卷中关于犯罪嫌疑人的讯问笔录、证人证言、运输协议、发送货记录、检测报告等作为本案的证据使用。根据天元公司提交的该申请书内容可知，天元公司在申请法院调取公安机关的侦查案卷以前已经知悉侦查材料中包含上述内容,即天元公司已在侦查阶段查阅或了解了侦查材料中的内容。根据《刑事诉讼法》第三十六条和第三十八条规定的不同刑事阶段辩护人的权限可以看出,犯罪嫌疑人的辩护人在侦查阶段可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况,在审查起诉阶段可以查阅、复制案卷材料,而未规定其他人的案卷查阅权。天元公司不是涉案的犯罪嫌疑人,其查阅案卷材料则没有任何法律依据,东营市公安机关允许其予以查阅,违反法律规定。3．一审法院明知其调取的刑事侦查材料不全面,却以齐鲁公司没有证据证实一审调取的证据存在程序不当或内容不全面的现象为由,对齐鲁公司申请调取证据的申请不予准许,其行为严重违反法定程序,属于枉法裁判。本案所涉刑事侦查材料系东营市人民法院在审理(2011)东民四初字第10号案件期间调取,该院在(2011)东民四初字第10号民事判决书第10页中明确陈述“本院调取了东营市公安局立案侦查的谢卫忠涉嫌盗窃案卷宗中的部分案卷材料”。为此,本案在原一审及重审期间,齐鲁公司多次申请调取刑事案件的全部案卷材料,以全面、客观的认定案件事实,一审法院却以齐鲁公司没有证据证实一审调取的证据存在程序不当或内容不全面的现象为由,不予调取。根据《刑事诉讼法》及《公安机关办理刑事案件程序规定》的相关规定,公安机关无论是对犯罪嫌疑人采取强制措施,进行讯问,还是对证人进行询问均应履行必要的程序,出具相应的手续。刑事案卷材料中有履行相应侦查程序的手续与材料,这也是判断刑事案件证据是否合法的重要依据之一。但非常明显、非常遗憾的是一审法院调取的证据中并没有这些材料,重审一审法院置此明显的事实于不顾,在明确知道一审法院仅调取了部分材料的情况下,要求齐鲁公司对于自身不能查阅与调取的刑事侦查材料是否全面承担举证责任,显属枉法裁判。另,天元公司申请调取刑事侦查材料,一审法院予以积极调取,而对于齐鲁公司的多次申请均不予理睬或无理拒绝,已足以表明调取程序存在不当情形。4．刑事侦查材料的真实性与合法性无法予以确认,证据之间互相矛盾,在刑事案件审理并认定以前不能作为认定案件事实的根据。(1)如前所述,人民法院未调取全部卷宗,不能排除案卷的其他部分中有与现有笔录相反的证据,该部分卷宗不能客观、全面、真实的反映刑事案件情况。尤其本案中东营市公安局是以谢卫忠、刘敬伟等涉嫌盗窃立案侦查,但法院调取的案卷材料中没有公安机关对刘敬伟的讯问笔录,这将严重影响对事实的认定。(2)《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第一条规定:“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述,属于非法言词证据。”第二条规定:“经依法确认的非法言词证据,应当予以排除,不能作为定案的根据。”对于一审法院已调取的犯罪嫌疑人笔录、相关证人证言等证据是否属于非法证据需要经过刑事案件审理予以确认,在民事案件中无法启动非法证据排除程序,并且上述证据仅是刑事案件证据的一部分,无法判断刑事案件的全部事实,无法与其他证据相互印证以确定证据的证明力,其证明内容是片面的,不是客观全面的,因此在现有情形下,上述证据不能作为有效证据使用。(3)刑事案卷的证据之间相互矛盾,不能认定谢卫忠在运输途中掺入了二异丁酯。谢卫忠的笔录内容说明谢卫忠没有实施换货的行为,也没有看到换货的过程；与窦廷福的笔录材料中对于换货人的陈述不一致,且按照谢卫忠与窦廷福的陈述两人均未参与换货。根据天元公司的陈述,该次送货的司机是刘敬伟,但在一审法院调取的案卷材料中又没有刘敬伟的笔录材料,证据之间不能相互印证,因此,不能依据上述笔录材料认定运输过程中掺入了二异丁酯。(4)一审判决确认的“东营市公安局刑事侦查支队出具的书面说明”与“山东出入境检验检疫局检测技术中心检测报告”内容相互矛盾,一审法院据此认定齐鲁公司销售给天元公司的二辛酯含有二异丁酯错误。东营市公安局刑事侦查支队出具的书面说明载明:2011年1月17日,东营市公安局刑事侦查支队对东营天元塑业有限公司封存的30吨二辛酯取样送山东出入境检验检疫检测技术中心检验,样品中检出二异丁酯成分,含量为6.08%。具体检验结果见2721011000030号《检测报告》。该检测报告显示,收样日期为2011年1月7日,取样来源系从鲁鲁Ｃ×××××上提取的齐鲁二辛酯样品。从书面说明和《检测报告》的内容来看,说明中的取样时间与报告中的收样时间不一致，说明中取样来源与报告中取样来源不一致,不能认定二者指的是同一样品。因此,依据上述证据不能得出齐鲁公司销售的二辛酯含有二异丁酯的结论。综上所述,一审法院调取的刑事侦查材料的真实性与合法性均无法予以确认,结合该刑事案件至今未提起公诉的事实,不能以上述刑事侦查材料作为认定本案事实的依据。（二）天元公司对于2010年12月21日购进的二辛酯,自行进行检验所作出的图谱文件,其取样来源不明，不能证明齐鲁公司销售的二辛酯含有二异丁酯。根据天元公司的陈述,天元公司于2010年12月21日收到二辛酯时在现场取样,并要求送货人刘敬伟在图谱文件中签字确认。但天元公司未能举证证明其取样的过程,亦未要求刘敬伟参与取样,而是仅要求刘敬伟在图谱文件中签字。图谱文件中并未记载二辛酯中含有二异丁酯的结论,不能认定为刘敬伟签字系对取样过程及二辛酯中含有二异丁酯的结论予以认可。因此,该图谱文件亦不能证明该批二辛酯中含有二异丁酯。三、一审判决认定天元公司生产销售缺陷产品与齐鲁公司提供给天元公司的二辛酯存在因果关系的证据不足。1、针对天元公司生产的缺陷产品是否适用齐鲁公司提供的原料进行生产,一审判决对事实的认定与举证责任的分配,违反了“谁主张、谁举证”的基本原则,认定错误。根据天元公司的材料消耗汇总表及增值税发票可以证明,天元公司2008年入库二辛酯数量为605.9吨,向齐鲁公司购买数量为250吨;2009年入库二辛酯数量为500吨,向齐鲁公司购买数量为275吨;2010年入库数量为660吨,向齐鲁公司购买数量为430吨。从以上入库情况和采购情况可以看出,天元公司在从齐鲁公司购买二辛酯的同时,一直在从其他单位大量购买二辛酯,而并非从齐鲁公司独家连续购买二辛酯。同时,天元公司质证称,天元公司也怀疑过周村宏信公司,并按照进货时间对生产出的产品进行检验,没有发现使用周村宏信公司生产的产品有问题。但从齐鲁公司处进的二辛酯生产出来的产品都存在质量问题,含有二异丁醋成分。天元公司主张对使用周村宏信公司二辛酯生产的产品经检验,未发现含有二异丁酯,但未提供相应检验报告。天元公司主张使用齐鲁公司进的二辛酯生产的产品都含有二异丁酯,但未提供证据证明经检验含有二异丁酯的产品是使用齐鲁公司的二辛酯生产的。天元公司亦未能就如何区分其生产的薄膜是使用哪家二辛酯作为原料进行生产的方法作出合理说明,因此无法得出“天元公司送检的检材系以齐鲁公司的产品为原料所生产的事实存在高度盖然性”的结论。根据“谁主张、谁举证”的规则,应由天元公司就其主张承担举证责任,并就举证不能承担不利后果,一审法院却置此规则于不顾,认定齐鲁公司举证不能,并据此认定齐鲁公司承担不利后果,显属错误。2、苏州华碧检测技术有限公司出具的《专家鉴定意见函》,不具备证明效力,不能据此认定盐膜使用寿命缩短与二异丁酯成分有关。《专家鉴定意见函》从证据性质上,应视为当事人陈述,不属于鉴定结论。署名的鉴定专家在函件中未附有相关身份证明,不能确定其具备专门知识。鉴定人出庭接受质询时,对于使用二异丁酯作为增塑剂生产盐膜与使用二辛酯作为增塑剂生产盐膜进行对比,盐膜的使用寿命是否存在差异,鉴定人明确陈述对这一问题没有研究,不清楚二者之间是否存在差异。因此该证据不能证明盐膜的使用寿命缩短与二异丁酯成分之间存在因果关系。四、认定损失数额的证据不足。1、山东国润资产评估有限公司作出的(2012)第005号评估鉴定报告是一审判决认定各项损失的主要依据,该报告不符合《司法鉴定通则》的规定,依法不应采信。详细理由见齐鲁公司对该鉴定报告的质证意见。2、一审法院未对鉴定所依据的资料组织质证及认证,严重违反法定程序,并导致损失数额认定错误。一审法院未对鉴定所依据的资料组织质证,且未作出认定,而是直接确定以鉴定机构的结论为依据,完全是本末倒置。一审法院向鉴定机构提供鉴定材料前,应对鉴定材料的真实性与合法性作出认定,对于不符合真实性、合法性要求的资料不应作为鉴定材料提供给鉴定机构。但本案中从原审到重审,一审法院均未对鉴定材料作出认定,对于齐鲁公司提出的鉴定材料中存在的诸多问题均置之不理,属于严重不负责任,有渎职之嫌,并导致损失数额认定错误。3、在库库存损失955993.65元中用户返回的薄膜损失与外销库存中的退膜款重合,且该库存薄膜并非全部使用齐鲁公司供应的二辛酯生产,一审法院判决全部由齐鲁公司予以赔偿错误。另外,根据天元公司的材料消耗汇总表及其陈述,天元公司除从齐鲁公司处购买二辛酯以外,还从周村宏信公司购买二辛酯,因此,在天元公司的库存薄膜中既包括用齐鲁公司的二辛酯生产的薄膜,也包括用周村宏信公司的二辛酯生产的薄膜,一审法院判决全部在库库存损失均由齐鲁公司赔偿,不符合基本事实。4、一审判决认定相关鉴定资料载明的期间能否计入天元公司的停产期间并计算停产损失,应以相关的鉴定结论为依据，并据此认定天元公司因使用齐鲁公司提供的缺陷二辛酯作为原料生产缺陷产品而被迫停产整顿,停产期间为108天,停产损失为3339609.68元,该认定证据不足,与事实不符。鉴定结论确定的停产期间为2010年10月25日至2010年12月17日,以及2010年12月23日至2011年2月14日。鉴定人出庭接受质询时称,确定停产期间的方式是依据天元公司提供的生产统计报表记载未生产的时间即为停产期间。而根据天元公司提供的证据二十九广饶县人民政府文件批办传阅单、广饶县质量技术监督局广质监字[2011]1号文件,广饶县质量技术监督局作出责令停产报告的时间为2011年1月10日,广饶县人民政府领导批示“转发并落实”该报告的时间为2011年1月16日,因此,天元公司被勒令停产的时间在2011年1月16日以后,在此之前的停产原因天元公司未予举证。对于停产的原因应由天元公司负举证责任,人民法院依法予以认定,如天元公司举证不能,应承担不利后果,而不应由鉴定机构确定天元公司的停产原因,鉴定机构的执业范围中并不包含停产原因的确定。而根据以往年度的生产周期判断,每年10月底到次年2月都属于天元公司季节性停产的时间,因此,一审判决认定的停产期间的停产原因应是天元公司根据企业自身特点进行的正常停产。5、一审判决认定天元公司是否存在可得利益损失及损失大小均应以相关的鉴定结论为依据，并据此认定天元公司可得利益损失为959775.31元,该认定证据不足,认定错误。鉴定机构确定可得利益损失的方式为:2010年1月1日至2011年4月7日期间,棚膜实际产量与往年加权平均棚膜产量相比较,而减少的产量造成的损失。根据天元公司的车间生产情况月报表可以证实,天元公司2008年生产产量为2716.913吨,2009年产量为2884.591吨,2010年生产产量为2713.024吨,2011年生产产量为2172.071吨。根据鉴定报告,2010年度可得利益部分为开工302天,每天产量减少3.88吨,合计为1171.76吨,停产63天,每天少产8.45吨,合计为532.35吨,减产与停产导致的损失合计为1704.11吨。再加上天元公司实际生产的2713.024吨,天元公司2010年度应生产4417.134吨。按照鉴定报告的这一结论,天元公司的应生产量远远超出天元公司以前年度的实际产量,也超出了天元公司的生产能力,由此可见,鉴定结论与事实完全脱节,说明其对比方式是错误的。一审法院对此不作任何分析,对齐鲁公司多次提出的质证意见置之不理,径行使用鉴定机构的鉴定结论,导致判决严重错误。6、天元公司主张外销损失为4338189.5元,该部分损失中有的赔偿与二异丁酯无关,有的数额计算错误,有的没有证据,一审法院判决外销损失4338189.5元全部是因为天元公司使用齐鲁公司生产销售的缺陷产品作为原料生产并销售而导致,认定错误。(1)对邢金平的赔偿数额一审判决认定与判决的数额不一致。一审判决认定,天元公司主张的该笔费用22411.3元不能证实已经实际发生,现有证据可以证实天元公司向邢金平进行赔偿支付的赔偿款、运费及手续费数额总计为341540.4元。鉴定报告中确定的外销损失中赔偿给邢金平的费用数额为344140.4万元。一审判决判项中确定的外销损失数额是按照鉴定结论中确定的344140.4元予以判决的,而不是按一审法院认定的341540.4元予以判决的,该项认定与判决不符。(2)外销损失中存在多笔与二异丁酯无关的赔偿。赔偿给蔡青松的款项196609.15元中包括:质量问题100315.53元,2005至2006年销货提成96196.15元,少货96.76元。2006年4月给央子盐场的赔偿,是因为2004年3月上的盐膜手感硬、破碎而进行的赔偿,与是否含有二异丁酯无关。在天元公司提供的支付外销膜赔偿款的证据中,部分业务人员在处理时使用了天元公司出具的《售后服务处理意见》,上面记载的质量原因包括无滴、消雾现象等,与是否含有二异丁酯无关。比如:给孙瑞萍的赔偿中包含无滴赔偿、滴水赔偿:给裴忠臣的赔偿全部是因为无滴、消雾。2010年2月8日赔偿给孙金波的棚膜款系2008年棚膜老化所致。按照使用说明书,孙金波使用的棚膜的使用期限为8个月,贮存期为12个月。2008年生产的棚膜至2010年处理时早已超出使用期限,老化是正常的,天元公司仍以老化进行赔偿,说明要么赔偿不合理,要么赔偿是虚假的。(3)天元公司赔偿经销商与用户的赔偿协议、收条与付款凭证之间存在诸多不符,具体理由齐鲁公司在质证时已发表质证意见,但一审法院未予认证。7、一审判决第三项认定商誉损失200万元,没有事实及法律依据。天元公司商誉受损是因为其自身生产的薄膜产品存在缺陷所致,不是二辛酯存在缺陷导致,因此,齐鲁公司对于天元公司商誉受损没有过错,一审法院确定齐鲁公司赔偿商誉损失200万元,没有依据。五、天元公司在第一项诉讼请求中主张返还货款及运费406650元,该项主张属于合同责任,并非侵权责任,齐鲁公司对其不应承担责任,一审法院判决齐鲁公司予以返还错误。天元公司主张的该项诉讼请求为:要求齐鲁公司收回尚未使用的30吨二辛酯,并返还相应货款及运费。根据《合同法》第一百一十一条规定,退货及返还货款均属于违约责任的承担方式,根据《侵权责任法》第十五条规定,侵权责任的承担方式不包含退货及返还货款。因此,天元公司基于侵权责任要求齐鲁公司返还货款没有法律依据。本案中,天元公司与齐鲁公司买卖二辛酯没有书面合同,属于没有约定交付地点或者约定不明确,而根据天元公司的主张,其是认为谢卫忠在运输途中掺入了二异丁酯,根据齐鲁公司提供的证据可以证明二辛酯在交付时是合格的。因此,如果确定谢卫忠在运输途中掺入二异丁酯,根据合同法规定风险应由天元公司承担,而不应由齐鲁公司承担。六、一审判决认定齐鲁公司对谢卫忠存在疏于管理的过错,该认定证据不足,认定错误。一审判决认定齐鲁公司对谢卫忠存在疏于管理过错的主要证据是东营市公安机关对贾建刚的询问笔录及齐鲁公司与谢卫忠之间的运输合同和货物保险协议。对于贾建刚的询问笔录存在的问题如前文所述。对于运输合同和货物保险协议则形成于2010年12月6日,至公安机关调取时,仅有谢卫忠签字,齐鲁公司尚未签署,合同尚未成立,尚未履行。并且,谢卫忠给天元公司送货的时间仅有一车是在2010年12月6日以后,其余均发生于2010年12月6日以前。因此,贾建刚在询问笔录中陈述齐鲁公司依据合同对谢卫忠进行管理,仅能包含运输合同签订后,而不能包含运输合同签订以前的管理方式。而一审法院却在判决书中错误地把合同签订时间表述为2010年2月16日,并以这一错误的时间推导出齐鲁公司依据合同对谢卫忠进行管理的错误结论,进一步错误的认定齐鲁公司对谢卫忠存在疏于管理的义务。一审判决错误表述合同签订时间有欲盖弥彰之嫌。七、一审判决对于齐鲁公司在重审一审中提出的答辩意见予以偷梁换柱,表述为原一审时的答辩意见,对于重审一审中的答辩意见不予阐述,导致判决书中对争议的事实和理由阐述不全面,并进一步导致判决错误。综上所述,一审判决认定齐鲁公司承担赔偿责任证据不足,适用法律错误,严重违反法定程序,请求二审法院依法改判驳回天元公司的诉讼请求。
天元公司辩称，齐鲁公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回其全部上诉请求；因本案所有诉讼程序的案件受理费、财产保全费等诉讼费用均由齐鲁公司负担。一、齐鲁公司诉称“原判决对于齐鲁公司与天元公司及薄膜用户之间的法律关系认定不清，损失边界划分不清，对责任承担及归责原则适用法律错误”，其主张不能成立。（一）齐鲁公司系缺陷二辛酯产品的生产者，天元公司就赔偿薄膜用户而产生的损失，齐鲁公司应承担赔偿责任。齐鲁公司认为“其与薄膜用户之间不存在法律关系，不应向薄膜用户承担责任”，该理由不能成立。对天元公司而言，齐鲁公司不仅是二辛酯产品的生产者，也是二辛酯产品的销售者。《产品质量法》第四十一条第一款规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。”《产品质量法》第四十二条第一款规定：“由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。”《产品质量法》第四十四条第二款规定：“因产品缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原价或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。”本案系产品责任纠纷，齐鲁公司是侵权人，天元公司是被侵权人，薄膜用户是受害人，依据上述规定，齐鲁公司应当赔偿薄膜产品因使用缺陷二辛酯产品而产生的损失。至于天元公司所提到的“齐鲁公司与薄膜用户、天元公司与薄膜用户之间的法律关系”，不是本案审理的范围。（二）天元公司按照有效的国家标准和行业标准生产棚膜、盐膜，并在出厂时进行了严格的检验。齐鲁公司陈述的理由是：天元公司未对自身生产的棚膜及盐膜产品进行化学成分检验，未能尽到原材料购进和产品投产前及销售前的检测义务，导致产品存在缺陷，应当承担产品责任。齐鲁公司陈述的理由不成立，天元公司对自己生产的棚膜及盐膜产品已尽到检验义务。1.天元公司作为消费者，在购进二辛酯产品时无需对其中是否含有二异丁酯成分进行检验。依据《中华人民共和国产品质量法》第十二条、第十三条之规定，产品的生产者、销售者应当保证产品质量检验合格。齐鲁公司作为二辛酯产品的生产者和销售者，应当按照国家标准和行业标准标准履行检测义务，而天元公司作为二辛酯产品的消费者，无需对二辛酯产品中是否含有二异丁酯成分进行检验。国家标准GB/T11406-2001《工业邻苯二甲酸二辛酯》的主要起草单位系本案山东齐鲁增塑剂股份有限公司。该国家标准中第3.2条规定了工业邻苯二甲酸二辛酯的技术指标（色度、纯度、密度、酸度等），第4.2.4.4条展示了各组分在色谱柱上的相对保留时间。原审一审程序中，齐鲁公司提供了多份产品质检报告，这些质检报告均是依据国家标准GB/T11406-2001中规定的检验项目和指标检验并作出的，甚至有些质检报告中的检验项目还少于国家标准的规定。但是，齐鲁公司提供的所有质检报告中均没有对二辛酯产品中是否含有二异丁酯成分进行检验。齐鲁公司系该国家标准的起草单位，对二辛酯产品是否应该含有二异丁酯成分、是否应该对二异丁酯成分进行检测是明知的。这也从另一个侧面证明，本案中，齐鲁公司对自己的质检报告、淄博市产品质量检验所质检报告，以及其他使用其生产的二辛酯产品的厂家的质检报告中均没有对二异丁酯成分进行检验，却要求天元公司对其产品中的二异丁酯成分检验，显然是在同一件事情上采用了双重标准。2.天元公司生产的棚膜、盐膜在出厂时均进行了严格的检验，这种检验是按照农用塑料薄膜生产的国家标准和行业标准进行的《软聚氯乙烯压延薄膜和片材国家标准》（GB/T3830-2008）是现行有效的国家标准。在该标准中，按产品用途分类，分为“雨衣膜、印花膜、农业膜、工业膜、玩具膜、民杂膜或片”，天元公司生产的棚膜属于“农业膜”和“工业膜”。该标准第4项对厚度和宽度极限偏差、外观、黑点和杂质的累计许可量及分散度、物理力学性能四个方面的指标进行了规定。《农业用软聚氯乙烯压延拉幅薄膜轻工行业标准》（QB/T2472-2000）是现行有效的行业标准，该行业标准是专门针对农业薄膜的行业标准。在该标准中，天元公司生产的棚膜属于“无滴棚膜”。该标准第4项对规格尺寸、外观、物理机械性能三个方面的指标进行了规定。天元公司生产的棚膜在出厂前均按照上述国家标准和行业标准进行了严格的检验，但上述两个标准中均没有规定二异丁酯成分含量的指标，故天元公司生产的棚膜、盐膜出厂时均无须进行二异丁酯成分的检验，也就是说，无须对棚膜及盐膜产品的化学成分进行检验。同时，齐鲁公司主张“天元公司未尽到检验义务”，其逻辑前提是“天元公司负有检验义务”，对此，齐鲁公司应负举证责任，比如举证证明国家标准、行业标准、通常企业标准，或同类专业生产厂家当时都进行此项检验。但齐鲁公司并未履行举证义务，由此，齐鲁公司所谓“天元公司未尽到检验义务”的说辞无任何依据。二、齐鲁公司诉称“认定齐鲁公司销售的二辛酯产品存在缺陷的证据不足”，依法不能成立。（一）一审法院调取的谢卫忠涉嫌犯罪的刑事侦查资料，依法可以作为认定案件事实的依据。本案中使用的谢卫忠盗窃案证据材料系人民法院依法调取，经过了庭审质证，已经完成了从刑事案件证据材料到民事案件证据材料的转化，依法应当作为本案的证据使用。关于“刑事证据在刑事案件审理、认定以前能否作为民事证据使用”的问题，最高人民法院认为：“刑事卷宗的笔录陈述等证据能否作为本案民事诉讼中的证据使用的问题，是本案中的典型问题，该问题亦属民事审判中常见问题。对该问题，审判长联席会议形成了倾向性意见：刑事证据与民事证据标准不同。刑事证据的认定标准要比民事证据的盖然性更高，真实性也更高。在刑事公正的前提下，因此除非有相反证据反证，当事人的供述可以作为民事案件的证据使用。尤其是在相关供述可以相互印证，相互吻合，形成了比较完整的证据链情况下，更应当按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条所确立的“高度盖然性”证明标准即优势证据标准予以认定。当然，其应当根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第47条的规定进行质证后方能作为民事诉讼证据使用。”依据相应的证据规则和归责原则，可以认定本案与谢卫忠涉嫌盗窃案是因不同法律事实而引发的两类案件。谢卫忠因实施盗窃行为应承担刑事责任，齐鲁公司因产品存在缺陷应承担民事责任，两类案件应当分别进行审理。本案中，公安机关的侦查材料系人民法院依法调取，经过了庭审质证，依法应当作为本案的有效证据使用。（二）图谱文件与天元公司提交的其他证据可以相互印证，证明齐鲁公司向天元公司提供的二辛酯产品系缺陷产品。齐鲁公司认为：“天元公司对于2010年12月21日购进的二辛酯，自行进行检验所作出的图谱文件，其取样来源不明，不能证明齐鲁公司销售的二辛酯含有二异丁酯”，该理由不能成立。2010年12月21日，齐鲁公司送货至天元公司处时，天元公司工作人员检测取得，且在原审庭审过程中，天元公司对该证据的形成过程进行了合理说明，可以明确其取样过程。该证据的检材系在齐鲁公司向天元公司送货的现场取样并由齐鲁公司的送货人刘敬伟签字确认，与天元公司提交的其他证据相印证，证明齐鲁公司生产并向天元公司销售的二辛酯产品中有二异丁酯成分，系缺陷产品。三、齐鲁公司诉称“原判决认定天元公司生产销售缺陷产品与齐鲁公司提供给天元公司的二辛酯存在因果关系的证据不足”，依法不能成立。1.齐鲁公司未提供证据证明天元公司生产的棚膜、盐膜产品系通过其他途径掺入二异丁酯所致，应承担举证不能的法律后果，原审判决对此认定没有错误。齐鲁公司认为：“天元公司应举证证明其生产的缺陷产品系使用了齐鲁公司提供的原料进行生产所致”，该理由不能成立。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第二条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”；第二条规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”天元公司对自己提出的诉讼请求所依据的“齐鲁公司生产并销售给天元公司的二辛酯中掺入了二异丁酯成分”这一事实，已经完成了举证责任。齐鲁公司提出天元公司产品“还可能通过其他途径掺入二异丁酯”，是反驳天元公司的诉讼请求所提出的抗辩，其对该抗辩所依据的事实应承担举证责任。最高人民法院法官也认为“否认无需举证，但抗辩必须举证”。原审程序中，齐鲁公司仅仅是主张了该抗辩理由，却未提供任何证据证明此抗辩所依据的事实客观存在，依据举证规则，其应自行承担举证不能的后果。2.苏州华碧微科检测技术有限公司出具的《专家鉴定意见函》，具备证据效力，能够认定盐膜使用寿命缩短与二异丁酯成分有关。齐鲁公司认为：“《专家鉴定意见函》系当事人陈述，且未附有鉴定专家的身份证明。而且鉴定人出庭接受质询时不具备证据效力，不能据此认定盐膜使用寿命缩短与二异丁酯成分有关”，该理由不能成立。第一，《专家鉴定意见函》盖有“苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所”技术鉴定专用章，且《专家鉴定意见函》中的专家意见能与天元公司提交的证据三十四之相关文献、专著相互印证。第二，《专家鉴定意见函》仅是对“邻苯二甲酸二异丁酯与盐膜提前老化、寿命缩短之间有无因果关系”出具专家意见，无需对齐鲁公司所称的“对于使用二异丁酯作为增塑剂生产盐膜与使用二辛酯作为增塑剂生产盐膜进行对比，盐膜的使用寿命是否存在差异”作出回答。第三，苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所于2016年3月1日对法院的问题作出答复：“邻苯二甲酸二辛酯，是一款通用的性能优良的增塑剂，如果其中掺入邻苯二甲酸二异丁酯，生产的盐膜的易老化，使用寿命也会缩短”，并对其原理做出解答。苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所依法接受人民法院的委托，其采用的鉴定方法及鉴定过程合规、得当，其依据分子结构原理作出的相应鉴定意见具备证据效力。四、齐鲁公司诉称“原审判决认定损失数额的证据不足”，依法不能成立。1.山东国润资产评估有限公司作出的国润评鉴字（2012）第005号评估鉴定报告合法有效，应当作为本案定案证据使用。评估机构选择程序合法、评估机构鉴定资质合法、评估材料使用合法、评估鉴定程序合法，故山东国润资产评估有限公司作出的鉴定报告之鉴定意见合法有效，应当作为本案定案证据使用。2.评估鉴定报告所鉴定的“在库库存损失”与“外销损失”，齐鲁公司应当依此赔偿。齐鲁公司认为：“在库库存损失955993.65元中用户退回的棚膜损失与外销库存中的退膜款重合，且该库存棚膜并非全部使用齐鲁公司供应的二辛酯生产，原审法院判决全部由齐鲁公司予以赔偿错误”，该理由不能成立。“在库库存损失”是指天元公司生产销售的棚膜、盐膜被发现存在质量缺陷后，库存产品被有关部门封存，后又出现用户退货，该部分棚膜、盐膜不能正常使用，只能作为废膜处理而产生的损失。“外销损失”是指天元公司在确定其生产的棚膜、盐膜中含有二异丁酯成分存在质量问题后，在当地政府、消协的参与下，对天元公司的经销商、用户进行的赔偿。“在库库存损失”与“外销损失”不存在重合，齐鲁公司应分别作出赔偿。3.原审判决认定停产期间正确，齐鲁公司应依法赔偿天元公司的“停产损失”。齐鲁公司所称“天元公司被勒令停产的时间于2011年1月16日以后”，但是在2010年10月下旬，天元公司得到经销商反馈各地菜农使用的棚膜出现问题后，即实际上停止了棚膜的生产。停产期间的确定不仅有天元公司陈述，而且还有此期间的财务资料及其他资料，能够证实评估鉴定报告确定的停产期间内天元公司没有开工生产，设备实际处于停产状态的事实。原审判决认定天元公司“停产108天”，没有错误。4.鉴定机构确定的“可得利益损失”的计算方式，科学合理，鉴定数额应当予以采纳。鉴定机构采用科学的鉴定方法对天元公司的“可得利益损失”进行鉴定，确定为自发现受损日2010年1月1日至2011年4月7日期间棚膜实际产量与往年加权平均棚膜产量的减少造成的损失，包括净利润损失和机会成本损失。该鉴定方法科学合理，鉴定数额依法应予以采纳。齐鲁公司却采用推测的方法得出所谓的“结论”，进而认为鉴定方法与事实不符，缺乏科学依据。5.齐鲁公司生产、销售的缺陷二辛酯产品造成天元公司的市场评价降低，齐鲁公司应赔偿天元公司的“商誉损失”。天元公司因使用齐鲁公司提供的缺陷二辛酯产品作为原材料，生产、销售的棚膜、盐膜中含有二异丁酯成分，造成菜农使用棚膜后种植的蔬菜大面积死亡，影响了盐膜的使用寿命以及盐膜用户所生产的原盐的品质，在天元公司产品经销商和用户中造成负面影响，造成天元公司及天元公司产品市场评价降低，对天元公司的荣誉和名誉造成了损害。依据《中华人民共和国民法通则》第一百二十条、最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第150条之规定，齐鲁公司应当赔偿天元公司的“商誉损失”。五、天元公司诉称“天元公司主张由齐鲁公司返还货款及运费406650元，属于合同责任，并非侵权责任，天元公司不应予以返还”，依法不能成立。齐鲁公司试图适用“违约责任”来规避“侵权责任”的承担，其上述理由不能成立。天元公司于2010年10月下旬，得到经销商反馈各地菜农使用的棚膜出现问题后，即实际上停止了棚膜的生产。天元公司于2010年12月21日，从齐鲁公司处购买的“30吨二辛酯产品”，系为了查明齐鲁公司提供的二辛酯产品系缺陷产品。经检验，该批产品含有二异丁酯成分，已经被有关部门封存，不能用作原材料使用，故天元公司为查明齐鲁公司的侵权行为而为此发生的货款及运费，系天元公司的损失，且该批产品确属缺陷产品，齐鲁公司应当予以赔偿。六、天元公司诉称“原审判决认定齐鲁公司对谢卫忠存在疏于管理的过错，该认定证据不足，认定错误”，依法不能成立。公安机关调取的齐鲁公司与谢卫忠之间签订的运输合同、货物运输保险协议、发货清单和派车清单的内容与齐鲁公司运输部部长贾建刚陈述基本一致，互相印证，能够证实谢卫忠作为齐鲁公司指派的承运人，齐鲁公司收取谢卫忠的保证金、管理费，并在其车辆上安装GPS系统对其运输行为进行管理。但谢卫忠在送货过程中，掺入二异丁酯换取二辛酯，齐鲁公司存在疏于管理的过错，应当对提供给天元公司的缺陷产品承担产品责任。
天元公司向一审法院起诉请求：一、判令被告齐鲁公司收回原告天元公司尚未使用的缺陷产品二辛酯30吨，返还原告天元公司相应货款及运费406650元，并支付自2010年12月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判','2018-09-23
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[{法规名称:\'《中华人民共和国合同法》\',Items:[{法条名称:\'第二百零五条\',法条内容:\' 第二百零五条
借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
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第二百零六条
借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
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第二百零七条
借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
\'}]},{法规名称:\'《中华人民共和国物权法》\',Items:[{法条名称:\'第一百七十条\',法条内容:\'
第一百七十条
担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。
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第一百七十六条
被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
\'}]},{法规名称:\'《中华人民共和国担保法》\',Items:[{法条名称:\'第十八条第一款\',法条内容:\'
第十八条 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
\'},{法条名称:\'第二十一条第一款\',法条内容:\'
第二十一条 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
\'},{法条名称:\'第三十一条\',法条内容:\' 第三十一条
保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
\'}]},{法规名称:\'《中华人民共和国民事诉讼法》\',Items:[{法条名称:\'第一百四十四条\',法条内容:\'第一百四十四条
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