山西省长治市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民终字第00173号
（2014）长民终字第00174号
上诉人（原审被告）山西金构装饰工程有限公司（下称金构公司）。
法定代表人杨永芳，职务总经理。
委托代理人赵晓萍，女。
委托代理人刘晓龙，山西英佳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈鹏，男。
委托代理人胡勇刚，山西化晴律师事务所律师。
上诉人山西金构装饰工程有限公司因劳动争议纠纷一案，不服山西省长治市城区人民法院（2013）城民一初字第217号、（2013）城民一初字第219号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山西金构装饰工程有限公司的委托代理人赵晓萍、刘晓龙，被上诉人陈鹏的委托代理人胡勇刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：陈鹏原系金构公司职工，主要从事勤杂事务等工作，双方未签订书面劳动合同。2012年4月12日，陈鹏受公司指派在沁水县郑村工地施工时受伤，后被送往长治市城区红十字骨科医院（李新如骨科医院）治疗，诊断为右股骨干骨折、左足第三、五跖骨骨折，2012年7月16日出院，共住院95天，住院医药费23304.5元由金构公司全部支付。2012年11月9日，长治市人力资源和社会保障局作出长人社工伤（2012）1414号《工认定决定书》，认定陈鹏构成工伤。同年12月7日，陈鹏申请劳动能力鉴定。2013年1月23日，长治市劳动能力鉴定委员会作出长劳鉴委字（2013）1-42号《长治市职工因工伤残劳动能力鉴定结论通知书》，认定陈鹏达到伤残八级，无护理依赖，无医疗依赖。2013年2月28日，长治市劳动能力鉴定委员会作出2013006号《长治市工伤职工停工留薪期确认通知书》，确认陈鹏停工留薪期为11个月（自2012年4月12日至2013年3月12日），并确定其康复性医疗机构为李新如骨科医院。因赔偿未果，2013年3月，陈鹏申请劳动仲裁，请求：1、终止双方劳动关系；2、金构公司支付住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费等各项工伤待遇共计201873.4元。2013年5月13日，长治市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲裁字（2013）第17号《仲裁裁决书》，裁决：一、解除陈鹏与金构公司劳动关系；二、金构公司支付陈鹏医疗费533元；三、金构公司支付陈鹏工伤保险待遇共计184386.25元（其中住院伙食补助费997.50元、停工留薪期工资36577.75元、一次性伤残补助金36577.75元、一次性工伤医疗补助金69830.25元、一次性伤残就业补助金39903元、鉴定费500元）。后双方均不服，遂诉讼在案。另查明，事故发生后，金构公司支付陈鹏生活费3500元。2012年10月21日，陈鹏因腹痛至长治市第二人民医院检查治疗，支付检查费533元。
原审法院认为：陈鹏主张其工资标准为70元／日，因金构公司不认可，陈鹏亦未提供其他证据予以佐证，故本院不予确认。《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第十五条第一款、第二款规范的是用人单位缴纳工伤保险费的标准或基数问题，并非确定职工月工资数额的法律依据，故对陈鹏主张的因其工作未满一个月，应按《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第十五条第二款的规定确定其本人工资的意见，本院不予采纳。金构公司提供的该公司2012年1月至5月的工资表显示陈鹏的工资标准为50元／日，但该工资表上并无陈鹏的签字，而金构公司也未就陈鹏与同类岗位职工的工资标准相同这一事实进行证明，故该工资表缺乏真实性及与本案的关联性，本院不予确认；根据金构公司提举的证人证言可以认定陈鹏事发时尚在试用期，在试用期内工资为50元／日，转正后工资至少60元／日。该证言与金构公司主张的陈鹏工资50元／日系因陈鹏无专业技术特长不吻合，本院亦不予采纳。综上，关于陈鹏的工资标准，因陈鹏与金构公司均未能举证证明，本院以山西省最低工资的有关规定予以确定。本案工伤事故发生于2012年4月，故本院确认陈鹏的月工资为1125元。陈鹏在金构公司工作期间，因工作原因遭受事故伤害，已被有关部门认定为工伤，金构公司作为用人单位未为陈鹏申报参加工伤保险手续，也未缴纳工伤保险费，故应当依法支付相应工伤待遇。陈鹏申请劳动仲裁时提出终止双方劳动关系的请求，对此，长治市劳动争议仲裁委员会也予以审查，并作出解除双方劳动关系的裁决。虽然劳动关系的“终止”与“解除”在法律意义上不同，但本案中，双方当事人并未签订书面劳动合同，也未就劳动期限作出明确约定，所以，不论是“终止”劳动关系抑或“解除”劳动关系，其意义均是劳动关系归于消灭。也因此，金构公司提出陈鹏关于解除劳动关系之诉请未经劳动仲裁，应当予以驳回的主张不能成立。关于陈鹏主张医疗费533元，该费用系陈鹏治疗终结三个月后又因腹痛至医院进行检查所支出，所就诊的医疗机构也非长治市劳动能力鉴定委员会确定的康复性医疗机构，且陈鹏未就该检查与本次工伤之间存在因果关系进行举证证明，故本院对该533元医疗费不予支持。《长治市职工工伤保险实施细则》第二十九条第四款规定，职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费。本案中，金构公司未提供其公司因公出差伙食补助标准，本院酌情参照本省关于国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准给予保障，即3325元（50元／天×70%×95天）。职工在停工留薪期内，原工资福利不变。本院确认陈鹏的工资标准为1125元／月，故陈鹏停工留薪期工资为12375元（1125元／月×11个月）。鉴于陈鹏的工资标准低于统筹地区即长治市2011年职工平均工资的60%（39296元／年÷12×60%=1964.8元），故对于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的计算均应以1964.8元／月作为基数。陈鹏为八级伤残，故陈鹏的一次性伤残补助金为21612.8元（1964.8×11个月）、一次性工伤医疗补助金为41260.8元（1964.8元×21个月）及一次性伤残就业补助金为23577.6元（1964.8元×12个月）。《工伤保险条列》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，应按月支付生活护理费。本案中，长治市劳动能力鉴定委员会认定陈鹏为“无护理依赖”，故陈鹏主张护理费缺乏事实依据。关于交通费，陈鹏未提供相应证据，且根据《工伤保险条例》第三十条第四款的规定，“经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付”，陈鹏在长治市红十字骨科医院住院治疗，并未发生到统筹地区以外就医的事实，故对交通费，本院亦不予支持。劳动能力鉴定费500元属于客观发生的费用，亦属于工伤保险赔偿的范围，本院予以确认。综上，陈鹏应当获得工伤待遇为：1、住院伙食补助费3325元；2、停工留薪期工资为12375元；3、一次性伤残补助金为21612.8元；4、一次性工伤医疗补助金为41260.8元；5、一次性伤残就业补助金为23577.6元；6、鉴定费500元。以上六项，共计102651.2元。扣除金构公司在事故发生后给付陈鹏的3500元，陈鹏还应当获得99151.2元。故判决：一、解除原告（被告）陈鹏与被告（原告）山西金构装饰工程有限公司的劳动关系；二、被告（原告）山西金构装饰工程有限公司于判决生效后三日内支付原告（被告）陈鹏各项工伤保险待遇共计99151.2元；三、驳回原告陈鹏的其他诉讼请求；四、驳回原告山西金构装饰工程有限公司的其他诉讼请求。原告陈鹏诉山西金构装饰工程有限公司劳动争议纠纷一案的案件受理费10元，由山西金构装饰工程有限公司承担。原告山西金构装饰工程有限公司诉被告陈鹏劳动争议一案的案件受理费10元，由山西金构装饰工程有限公司承担。
判后，上诉人山西金构装饰工程有限公司不服提起上诉称：请求撤销原审判决书第二、四项判决，改判上诉人按照1087.5元／月的标准向被上诉人支付各项工伤保险待遇。被上诉人陈鹏辩称，一审判决正确，应予维持。
经二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：被上诉人陈鹏到上诉人山西金构装饰工程有限公司工作未满一个月，未签订劳动合同及未实际领取工资，于2012年4月12日在受上诉人指派在沁水县郑村工地施工时受伤，后入院治疗结束后，被长治市劳动能力鉴定委员会认定陈鹏达到伤残八级，上诉人金构公司作为用人单位未为陈鹏申报参加工伤保险手续，也未缴纳工伤保险费用，存在过错，故应由上诉人金构公司支付被上诉人陈鹏相应工伤待遇。由于被上诉人未实际领过工资，一审法院参照山西省国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准确定陈鹏的停工留薪期工资为12375元。参照长治市2011年职工平均工资的百分之六十即1964.8元计算被上诉人陈鹏的伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性就业补助金并无不妥，故上诉人金构公司要求以1087.5元每月标准计算被上诉人各项工伤保险待遇的上诉请求，于法无据，依法不予支持。综上，一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持长治市城区人民法院（2013）城民一初字第217号、219号民事判决。
二审案件受理费20元，由上诉人山西金构装饰工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申晓军
代理审判员 鲍鹏辉
代理审判员 张 彤
二〇一四年四月十四日
书 记 员 苗 波