天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)津02民终1781号
上诉人（原审被告）：天津天泽房地产开发有限公司，住所地天津市滨海新区汉沽新开北路79号。
法定代表人：尹盛斌，董事长。
委托诉讼代理人：李家泰，天津中宏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢文涛，天津中宏律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：上海置鼎建设工程有限公司，住所地上海市崇明县中兴镇兴工路18号2号楼220室。
法定代表人：顾清明，董事长。
委托诉讼代理人：张益家，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：章雅婵，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：牟攀。
委托诉讼代理人：王凤娟，天津本源律师事务所律师。
上诉人天津天泽房地产开发有限公司、上诉人上海置鼎建设工程有限公司与被上诉人牟攀建设工程施工合同纠纷一案，天津市滨海新区人民法院于2015年4月27日作出（2014）滨汉民初字第5550号民事判决，上诉人天津天泽房地产开发有限公司、上海置鼎建设工程有限公司不服，上诉至本院。2015年6月16日，本院以基本事实不清为由，作出（2015）二中民四终字第503号民事裁定，裁定撤销原审判决，发回重审。天津市滨海新区人民法院于2015年12月29日作出（2015）滨汉民初字第3888号民事判决，上诉人天津天泽房地产开发有限公司、上诉人上海置鼎建设工程有限公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月4日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月31日、5月19日公开开庭进行审理。上诉人天津天泽房地产开发有限公司的委托代理人李家泰、卢文涛，上诉人上海置鼎建设工程有限公司的委托代理人张益家、章雅婵，被上诉人牟攀的委托代理人王凤娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人天津天泽房地产开发有限公司（以下简称天泽公司）
上诉请求：撤销原审判决，改判驳回牟攀全部原审诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。主要理由：1、涉诉工程的施工合同是由天泽公司与上海置鼎建设工程有限公司（以下简称置鼎公司）签订并履行，牟攀并非涉诉工程的实际施工人，没有资格向天泽公司主张工程款；2、另案判决认定案外人天津盛驿工程劳务服务有限公司（以下简称盛驿公司）需向张福建给付增项款，该款系其双方之间的债务不应由天泽公司负担；3、（2013）二中民二终字第194号民事判决确认置鼎公司需给付案外人水泥款款，该款牟攀无权主张；4、涉诉工程的水电费、压浆阀材料款由天泽公司实际支付，应当扣减工程款，且涉诉工程存在严重的工期延误，应当扣减相应的违约金。
上诉人置鼎公司同意天泽公司上诉请求。
被上诉人牟攀不同意上诉人天泽公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人置鼎公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回牟攀
全部原审诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。主要理由：涉诉工程的施工合同是由天泽公司与置鼎公司签订并履行，牟攀并非涉诉工程的实际施工人，没有资格向天泽公司主张工程款，应当由置鼎公司向天泽公司主张工程款。
上诉人天泽公司同意上诉人置鼎公司上诉请求。
被上诉人牟攀不同意上诉人置鼎公司上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。
牟攀向一审法院起诉请求：1、判令被告天泽公司支付工程款人民币4,781,029元，并自2012年5月31日至付款之日，按中国人民银行同期贷款利率支付利息；被告置鼎公司对上述款项承担连带责任。2、本案的诉讼费由二被告负担。
一审法院认定事实：2012年2月1日，被告天泽公司与被告置鼎公司及其所属第一分公司签订《弘泽天泽项目二期桩基工程施工合同》，约定由被告置鼎公司承包上述桩基工程，工程地点在汉沽南侧，承包方式为包工包料。合同工期，2012年2月15日至2012年3月29日。合同价款包干价13,880,000元，结算时只扣除水电费、增加压浆管的材料费、调整钢材和压浆管差价。付款方式，陆续支付，工程验收合格并结算后，付至结算造价的95%，余款待工程验收合格后一年内付清。违约责任，因承包方原因造成工期延误，按合同暂估价日万分之三支付违约金。另，被告置鼎公司在庭审中自认诉争工程内容是由原告负责组织施工，其公司也未向工程进行资金投入。
另查，在诉争工程合同签订前，原告已于2012年1月15日组织人员、设备进场施工。该工程于2012年4月15日完工，同年5月30日验收合格交付使用。2012年4月间，被告天泽公司给付被告置鼎公司所属第一分公司工程款3,000,000元的承兑汇票，该汇票经被告置鼎公司所属第一分公司同意，由原告的员工苑晓霞领取，其领取后交予原告。2012年6月5日，被告天泽公司与被告置鼎公司第一分公司签订《购房抵工程款协议书》，约定由被告置鼎公司第一分公司购买被告天泽公司所有的位于滨海新区汉沽弘瑞花园9套商品房，总价款6,437,691元，双方同意以该款冲抵诉争工程部分工程款；同年6月24日被告置鼎公司第一分公司给被告天泽公司出具证明9份，证明被告置鼎公司第一分公司将上述9套房屋转让给原告。余下工程款至今未结算。
再查，诉争工程在施工期间，原告以其自然人身份成立的一人有限责任公司，即盛驿公司,并以其名义与案外人张福建签订劳务分包协议，将部分工程的劳务分包给张福建所属施工队；2013年4月12日，案外人张福建依据分包协议起诉盛驿公司，该案的生效判决即（2013）滨汉民初字第2205号民事判决书确认了诉争工程增项款项计248,720元，现该判决正在执行中。另，2012年11月19日，案外人金汇鑫公司起诉被告置鼎公司拖欠诉争工程混凝土款，原告员工苑晓霞作为被告置鼎公司的委托代理人参加诉讼，该案经二审终审判决即（2013）二中民二终字第194号民事判决书确认被告置鼎公司承担给付案外人天津金汇鑫混凝土有限公司混凝土款3,550,121元的责任，现该判决正在执行中，在执行过程中，被告置鼎公司已给付案外人天津金汇鑫混凝土有限公司100,000元货款。
另再查，2011年7月26日原告与被告置鼎公司签订《上海置鼎建设工程有限公司天津公司第三工程处成立协议》，依据该协议约定，于2011年7月18日正式成立该工程处，日常工作和业务经营管理由原告负责。被告置鼎公司为原告提供洽谈业务所需的全部手续，并提供一个固定的独立的银行账户等。原告按工程产值数额，分不同比例向被告置鼎公司交纳管理费。同时，还对工程业务的具体操作方法、工程安全、质量等进行了约定。该协议签订后，双方开始合作，被告置鼎公司所属第一分公司于2013年1月31日就诉争工程向原告负责的第三工程处收取了74,376.91元的管理费用。
原审法院认为，㈠、原告与被告置鼎公司之间的关系及原告在工程施工中的地位的问题。原告主张其与被告置鼎公司系挂靠借用资质关系；被告置鼎公司辩称，原告只是我公司下属第三工程处的负责人，工程的施工是以内部承包的模式运作。那么，原告与被告置鼎公司之间究竟是挂靠借用资质关系，还是企业内部承包关系，对此应从以下两个方面进行分析判断：⑴、从企业内部承包上分析，所谓内部承包，是指建筑企业为了增强企业活力，建立内部竞争机制，在公司内部组建项目部从事工程施工的行为。其特征为：建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持。本案中，原告与被告置鼎公司签订的“成立第三工程处”协议与其特征不符，本案的实际情况为，本案的原告并不是被告置鼎公司的在册职工，双方不存在劳动合同关系。另，被告置鼎公司自认在工程中并没有在资金、技术、设备、人力等方面给予原告的支持，也没有实际参与工程的施工和管理。故双方签订的“成立第三工程处”协议，不应认定为企业内部承包合同。⑵、从挂靠上分析，所谓挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。所谓承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工活动。其特征为：挂靠者以被挂靠者的名义承揽到工程后，自己组织施工队伍、机械设备，自己筹集资金，自主经营、自负盈亏；被挂靠者不参与工程施工和管理，只收取管理费，不承担任何责任。本案中，原告与被告置鼎公司签订的“成立第三工程处”协议与其特征相符，即，原告在工程施工中自己组织施工队伍、机械设备，自筹资金，自主经营、自负盈亏。而被告置鼎公司只收取了由原告负责的“第三工程处”的管理费，未参与工程的施工和管理。所以，双方签订的“成立第三工程处”协议，应认定为挂靠借用资质的性质。故原告与被告置鼎公司之间是挂靠借用资质关系。综上，原告在工程施工中的地位应为实际施工人。
㈡、被告置鼎公司及其所属第一分公司与被告天泽公司签订的《弘泽天泽项目二期桩基工程施工合同》的效力问题。该工程系民用住宅项目，关系到民生民计、社会公共利益、公共安全的问题，且工程项目价款超千万元。依据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一项，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项的规定，该工程应属于必须进行招投标的工程，但该工程未进行招投标；另该工程的实际施工人为原告，且其是借用被告置鼎公司的建筑工程资质进行施工。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第三项的规定，应认定被告置鼎公司及其所属第一分公司与被告天泽公司签订的《弘泽天泽项目二期桩基工程施工合同》无效。
㈢、原告的诉讼主体是否适格及其是否有权向被告天泽公司主张权利的问题。原告虽不是工程承包合同形式上的当事人，但确是工程施工的实际施工人，如果不给予其诉讼主体资格，将会导致实际施工人的权利无法救济。因此，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款赋予了实际施工人的诉权，依据该条款的规定，原告的诉讼主体适格。被告置鼎公司及其所属第一分公司与被告天泽公司签订的《弘泽天泽项目二期桩基工程施工合同》虽然无效，但诉争工程已于2012年4月15日完工，同年5月30日验收合格交付使用。原告请求被告天泽公司支付所欠工程款，是基于其为实际施工人与发包人（被告天泽公司）之间已经全面履行了发包人与承包人（被告置鼎公司）之间的合同并形成了事实上的权利义务关系而产生的法定债权。因此，原告有权依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条以及第二十六条第二款的规定向被告天泽公司主张权利。
㈣、原告依据（2013）滨汉民初字第2205号民事判决书确认的工程增项款248,720元，请求被告天泽公司给付原告的主张是否保护的问题。原告以案外人盛驿公司的名义与案外人张福建签订劳务分包协议，并将部分工程的劳务分包给案外人张福建所属施工队。虽然分包协议在签订主体形式上存在瑕疵，但案外人张福建所施工的工程内容与二被告所签订的工程施工合同中的部分工程内容一致，且（2013）滨汉民初字第2205号案的生效判决已确认了案外人张福建所施工的工程存在工程增项。虽然（2013）滨汉民初字第2205号民事判决书判决由案外人盛驿公司承担给付案外人张福建增项款248,720元责任，但案外人盛驿公司是原告本人以其自然人身份成立的一人有限责任公司，本案中，原告已将公司与其本人的人格混为一体，使得其个人财产与公司财产特别是流动资金混同，按照《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，原告应对公司的对外债务承担连带责任。根据权利与义务对等原则，原告既然对外负有义务，也就享有相应的权利。因增项工程的受益人为被告天泽公司，其享有权利，就应当承担相应的义务，故被告天泽公司应承担向原告支付增项款的责任。如果（2013）滨汉民初字第2205号民事判决在尚未全部执结的情况下，原告在结取工程款后，应履行（2013）滨汉民初字第2205号民事判决书确定的由案外人盛驿公司给付案外人张福建工程款的连带责任。
㈤、原告请求被告天泽公司给付的工程款中包含（2013）二中民二终字第194号民事判决书确认由被告置鼎公司承担给付案外人金汇鑫公司混凝土款3,550,121元的款项，此款项，原告请求被告天泽公司直接给付原告的主张是否保护的问题。原告与被告置鼎公司系挂靠借用资质关系，原告即为工程施工的实际施工人，就应对因挂靠涉及的建设工程形成的债权债务享有权利、承担义务。借用资质的挂靠经营行为违反法律强制性的规定，对此原告与被告置鼎公司应为明知，故双方均有过错，案外人金汇鑫公司作为两者之外的交易主体，不应因此而利益受损。被告置鼎公司作为合同的相对人应承担合同责任，但其对原告的经营不参与管理，仅在形式上与案外人金汇鑫公司发生合同关系，而与案外人金汇鑫公司实际发生合同关系的人为原告，因此，原告也应承担合同责任。从（2012）滨汉民初字第5372号以及（2013）二中民二终字第194号民事判决书中分析，案外人金汇鑫公司在不知原告与被告置鼎公司为挂靠借用资质关系的情况下，只起诉了被告置鼎公司。所以在案外人金汇鑫公司对挂靠事实不明知的情况下，应由原告与被告置鼎公司对案外人金汇鑫公司的债务承担连带责任。根据权利与义务对等原则，原告既然对外负有义务，也就享有相应的权利。（2013）二中民二终字第194号民事判决书确认的混凝土款3,550,121元作为工程款的组成部分，原告有权依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条以及第二十六条第二款的规定向被告天泽公司主张权利，故被告天泽公司应承担向原告支付该部分工程款的责任。如果（2013）二中民二终字第194号民事判决在尚未全部执结的情况下，原告在结取工程款后，应履行（2013）二中民二终字第194号民事判决书确定的由被告置鼎公司给付案外人金汇鑫公司货款的连带责任。如被告置鼎公司已履行了给付案外人金汇鑫公司货款的义务，则可就履行的部分向原告进行追偿。
㈥、被告天泽公司主张应按合同约定扣除水电费、材料费和因原告施工存在工期延误和质量问题给其造成损失在本案中是否支持以及被告天泽公司未付工程款数额的问题。⑴、被告天泽公司的主张是否予以支持。合同约定：工程价款为固定价13,880,000元，结算时只扣除水电费、增加压浆管的材料费、调整钢材和压浆管差价；因工期延误，承包方按日万分之三承担违约责任；存在质量缺陷，由此增加的费用由承包方承担。被告天泽公司提供的证据中，自认的工程结算总价款为14,026,361.6元，在扣除材料费50,400元、水费299,118.50元、电费519,731.3元、漏桩损失19,741.7元、补桩费用31,000元、工期延误违约金70,788元后，实际工程结算价款为13,035,582元。其中材料费、水电费应为抵扣事项，但其未能提供充足的证据加以证明原告实际使用的数量，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，被告天泽公司应承担举证不能的后果。故原审法院对其该项主张不予支持。本案的案由为建设工程施工合同工程欠款纠纷，被告天泽公司以建设工程延期和工程质量不符合合同约定为由，请求原告承担违约责任，应当提起反诉，但其未在法定期限内提起反诉，故原审法院不予合并审理。被告天泽公司可就其主张另案处理。⑵、被告天泽公司未付工程款的数额。截止诉前，被告天泽公司已付工程款9,437,691元（其中，付承兑汇票3,000,000元，以房抵款6,437,691元），据此，合同内尚欠工程款4,442,309元（13,880,000元－9,437,691元）。另外，加上合同外增项款248,720元，被告天泽公司实际未付工程款的数额为4,691,029元。
关于原告诉请由被告天泽公司支付其承兑汇票贴息费用的问题，因其未能提供证据证实，原审法院不予保护。
关于原告诉请由被告天泽公司支付其利息损失的问题，因诉争工程已于2012年5月31日交付被告天泽公司使用，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项的规定，原审法院予以保护。
关于原告诉请由被告置鼎公司承担连带责任的问题，因缺乏法律依据，原审法院不予保护。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条第一项、第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条之规定，判决：一、被告天津天泽房地产开发有限公司在未付工程款范围内给付原告牟攀工程款人民币4,691,029元；并自2012年5月31日始至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付相应利息，上述款项于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告牟攀的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币22524元，由原告牟攀负担人民币524元，由被告天津天泽房地产开发有限公司负担人民币22000元，此款于本判决生效后十日内交纳原审法院。
二审审理期间，上诉人置鼎公司提交天津市滨海新区人民法院受理通知书，用以证明上诉人置鼎公司已另行立案起诉上诉人天泽公司向天泽公司主张涉诉工程的工程款。被上诉人牟攀认为该证据不足以证明置鼎公司已经立案，不具有真实性。上诉人天泽公司未发表质证意见。本院的认证意见是该证据系人民法院公文，足以证明置鼎公司另行起诉的事实，牟攀对该证据不予认可，但并未提交相反的证据予以证明，本院对该证据予以采信。本院经审理查明，本案二审审理期间，上诉人置鼎公司在天津市滨海新区法院起诉上诉人天泽公司，请求判令天泽公司就涉诉工程向置鼎公司支付工程款。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人天泽公司与上诉人置鼎公司就涉案工程曾于2012年2月1日签订《弘泽天泽项目二期桩基工程施工合同》，该合同的发包方系天泽公司，承包方系置鼎公司及置鼎公司第一分公司，该合同签订后，置鼎公司第一分公司向天泽公司出具委托书，写明置鼎公司第一分公司牟攀系涉诉工程负责人。根据上述文件的记载可以证明，涉诉工程的承包方系置鼎公司及其第一分公司，而牟攀系置鼎公司的委托代理人，其在涉诉工程中的行为系职务行为。牟攀主张其与置鼎公司系挂靠关系，但牟攀并未提交证据证明天泽公司与置鼎公司签订上述施工合同时天泽公司已明知牟攀系借用置鼎公司的资质且存在与牟攀行为施工合同法律关系的意思表示。因此无论牟攀与置鼎公司之间是否存在挂靠关系，均不足以直接认定牟攀与天泽公司之间存在施工合同关系。即使牟攀与置鼎公司之间存在挂靠关系，置鼎公司就涉案工程欠款问题已在原审法院另提起诉讼，案件尚未审理终结。故现牟攀要求置鼎公司、天泽公司连带承担给付工程欠款的义务，本院不予支持。
另，（2013）二中民二终字第194号案件现已发生法律效力，该判决所确定的付款责任人本案无权涉及，不予评述。
综上所述，原审判决适用法律错误，程序违法，本院予以调整。牟攀与天泽公司之间不存在直接的合同关系，无权向天泽公司主张权利，而天泽公司与置鼎公司之间就涉诉工程的工程款纠纷尚在审理之中，因此牟攀与置鼎公司之间的工程款纠纷亦不宜在本案中解决。本院对牟攀的诉讼请求予以驳回，牟攀可待置鼎公司与天泽公司之间的诉讼审结后，另行主张权利。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销天津市滨海新区人民法院（2015）滨汉民初字第3888号民事判决；
二、驳回被上诉人牟攀的诉讼请求。
一审案件受理费22524元，由被上诉人牟攀负担；二审案件受理费共计14718元，由被上诉人牟攀负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓彤
代理审判员 苏美玉
代理审判员 李宝罡
二〇一六年九月五日
书 记 员 付彦彦
速 录 员 辛 璐