湖北省应城市人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)鄂0981刑初25号
公诉机关应城市人民检察院。
被告人蒙国晋，男，绰号“咪五”、“阿杰”，1991年5月21日出生，壮族，小学文化程度，无业，广西壮族自治区宾阳县人，户籍所在地广西壮族自治区宾阳县，现住广西壮族自治区宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年6月3日被应城市公安局刑事拘留，同年6月29日经应城市人民检察院批准逮捕，现羁押于应城市看守所。
被告人谢荣侦，男，绰号“十五”、“罗汉”、“肥佬”，1987年11月29日出生，汉族，初中文化程度，无业，广西壮族自治区宾阳县人，现住广西壮族自治区宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月26日被新疆哈巴河县公安局刑事拘留；2016年5月25日，因涉嫌犯诈骗罪被应城市公安局刑事拘留，同年6月29日经应城市人民检察院批准逮捕，现羁押于应城市看守所。
被告人谢有昆，男，绰号“阿六”，1974年1月24日出生，汉族，小学文化程度，无业，广西壮族自治区宾阳县人，住广西壮族自治区宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月16日被应城市公安局刑事拘留，2017年1月17日经本院批准逮捕，现羁押于应城市看守所。
辩护人黎先明，湖北名流律师事务所律师。
应城市人民检察院以鄂应城检刑诉(2017)21号起诉书指控被告人蒙国晋、谢荣侦、谢有昆犯诈骗罪，于2017年1月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。应城市人民检察院指派检察员万霞出庭支持公诉，被告人蒙国晋、谢荣侦、谢有昆及被告人谢有昆的辩护人黎先明均到庭参加诉讼。现已审理终结。
应城市人民检察院指控：2016年2月至3月期间，被告人蒙国晋同“阿八”(另案处理)约定一起在网络上利用木马病毒盗取他人QQ号密码，尔后使用盗密的QQ号码，冒充QQ号码使用者的身份，在QQ聊天软件上同QQ使用者的家人联系，要求QQ使用者的家人电话同其联系，QQ使用人的家人同其电话联络后，其谎称自己是QQ使用者的朋友、同事，现急需用钱，QQ使用者已经取得保证资金，诱骗QQ使用者的家人向其指定账户转款。蒙国晋找到被告人谢荣侦要其到银行ATM机上取诈骗款项，被告人谢荣侦应允。随后，谢荣侦在网上购买了银行卡，在蒙国晋、“阿八”等人诈骗得手后，谢荣侦将网上购买的银行卡号告知蒙国晋，后单独或者带领被告人谢有昆前往广西壮族自治区宾阳县相关银行ATM取款机上将诈骗得来的款项取走。谢荣侦、谢有昆按取款总金额的一定比例分得诈骗款，其余诈骗款交蒙国晋。被告人一伙共诈骗作案3起，骗得转款人民币38万元。分述如下
1、2016年2月29日14时许，蒙国晋伙同“阿八”采用上述手段，诈骗吉林省镇赉县居民赵某转款人民币20万元。诈骗成功后，蒙国晋电话联系谢荣侦取款。谢荣侦伙同谢有昆在宾阳的银行ATM机上将20万元现金取出来，按取款金额20%取得赃款，剩余的钱由谢荣侦交给蒙国晋。
2、2016年3月14日15时许，蒙国晋伙同“阿八”采用上述手段，诈骗湖北省应城市居民陈某转款人民币15万元，诈骗成功后，蒙国晋电话联系谢荣侦取款。谢荣侦伙同谢有昆在宾阳的银行ATM机上将15万元现金取出来，按取款金额15%取得赃款，剩余的钱由谢荣侦交给蒙国晋。
3、2016年3月18日16时许，蒙国晋伙同“阿八”采用上述手段，诈骗新疆哈巴河县居民马某转款人民币3万元。诈骗成功后，蒙国晋电话联系谢荣侦取款。谢荣侦在宾阳的银行ATM机上将3万元现金取出来，按取款金额15%取得赃款，剩余的钱交给蒙国晋。案发后，谢荣侦亲属退出赃款人民币3万给被害人马某，取得被害人马某的谅解。
2016年12月16日谢有昆自动向公安机关投案，退出赃款人民币1万元，公安机关追缴蒙国晋人民币2.77万元，退还给被害人陈某。
针对上述指控的犯罪事实，公诉机关当庭出示或宣读了被害人陈述、证人证言、辨认笔录、搜查笔录、检验报告书、有关书证以及被告人的供述与辩解等证据予以证实。公诉机关认为，被告人蒙国晋、谢荣侦、谢有昆相互纠合以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法诈骗他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑珐》第二百六十六条、第二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究三被告人的刑事责任，提请本院依法判处。
被告人蒙国晋对公诉机关指控其犯诈骗罪的犯罪事实和罪名均无异议，但认为其行为不构成犯罪。其不认识被告人谢荣侦，也没有让谢荣侦帮其取款。其在侦查阶段的供述不属实，其被抓后，侦查人员没有刑讯逼供，但有威胁行为，其害怕就瞎交代的。
被告人谢荣侦对公诉机关指控其犯诈骗罪的犯罪事实和罪名均无异议，并当庭自愿认罪。其辩解被告人蒙国晋安排其取款，并按取款金额的15%（10万以内）或20%（10万以上）给其返报酬，其有时叫上谢有昆一起去取款，但其和谢有昆不知道钱的来路；起诉书指控诈骗赵某20万元，其是否参与取款没有印象，要查看证据材料。
被告人谢有昆对公诉机关指控其犯诈骗罪的犯罪事实和罪名均无异议，并当庭自愿认罪。其辩解不知道所取款项是诈骗得来的。其辩护人的辩护意见是：1、被告人谢有昆的行为不构成诈骗罪，应该构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；2、被告人谢有昆构成自首，退赃1万元；3、被告人谢有昆按谢荣侦的安排取款，事先没有与谢荣侦商量分工，取款时也是和谢荣侦各自操作柜员机，谢荣侦按谢有昆实际取款数额的7%-10%支付报酬，故谢有昆只应对其实际取款数额承担责任，其在掩饰、隐瞒犯罪所得中起次要作用，系从犯。
经审理查明：2016年2月至3月期间，被告人蒙国晋同“阿八”(另案处理)约定一起在网络上利用木马病毒盗取他人QQ号密码，尔后使用盗密的QQ号码，冒充QQ号码使用者的身份，在QQ聊天软件上同QQ使用者的家人联系，要求QQ使用者的家人电话同其联系，QQ使用人的家人同其电话联络后，其谎称自己是QQ使用者的朋友、同事，现急需用钱，QQ使用者已经取得其朋友、同事的保证资金，诱骗QQ使用者的家人向其指定账户转款。蒙国晋让被告人谢荣侦到银行ATM机上取诈骗款项，谢荣侦应允。随后，谢荣侦在网上购买了银行卡，在蒙国晋、“阿八”等人诈骗得手后，谢荣侦将网上购买的银行卡号告知蒙国晋，后单独或者带领被告人谢有昆前往广西壮族自治区宾阳县相关银行ATM取款机上将诈骗得来的款项取走。谢荣侦、谢有昆按取款总金额的一定比例分得诈骗款，其余诈骗款交蒙国晋。分述如下：
1、2016年2月29日14时许，蒙国晋伙同“阿八”采用上述手段，诈骗吉林省镇赉县居民赵某转款人民币20万元。诈骗成功后，蒙国晋电话联系谢荣侦取款。谢荣侦伙同谢有昆在宾阳的银行ATM机上将20万元现金取出来，谢荣侦按取款金额的20%取得赃款后，再按谢有昆的取款金额6万向谢有昆支付报酬，剩余的钱由谢荣侦交给蒙国晋。
2、2016年3月14日15时许，蒙国晋伙同“阿八”采用上述手段，诈骗湖北省应城市居民陈某转款人民币15万元，诈骗成功后，蒙国晋电话联系谢荣侦取款。谢荣侦伙同谢有昆在宾阳的银行ATM机上将15万元现金取出来，谢荣侦按取款金额的15%取得赃款后，再按谢有昆的取款金额7万向谢有昆支付报酬，剩余的钱由谢荣侦交给蒙国晋。
3、2016年3月18日16时许，蒙国晋伙同“阿八”采用上述手段，诈骗新疆哈巴河县居民马某转款人民币3万元。诈骗成功后，蒙国晋电话联系谢荣侦取款。谢荣侦在宾阳的银行ATM机上将3万元现金取出来，按取款金额的15%取得赃款，剩余的钱交给蒙国晋。案发后，谢荣侦亲属退出赃款人民币3万给被害人马某，被害人马某对谢荣侦的行为予以谅解。
2016年12月16日谢有昆自动向公安机关投案，退出赃款人民币1万元，公安机关追缴蒙国晋人民币2.77万元，退还给被害人陈某。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实。
一、证人覃某的陈述证实：蒙国晋的外号叫“咪五”、“阿某1”，我与蒙国晋是男女朋友。蒙国晋20**年4月份，将他的手机、戒指、钱包、手表等随身物品带过来，放在我住处。他没有讲他做什么工作，但我感觉他在做QQ诈骗，从他身上搜出来的那两部黑色的老人机就是QQ诈骗的作案工具。
二、被害人的陈述
1、被害人赵某的陈述证实：2016年2月29日14时许，我儿子用QQ跟我联系，给了我一个电话号码132××××8563，机主叫张扩，说是儿子美国的一个同学，因为家里有急事临时回国，因外币没有提前申请不能带回国，所以把5万美金放在我儿子那里。回国后自称是儿子同学的张扩说他母亲得了脑瘤晚期，急需用钱，让我联系儿子，在QQ上联系后，我分别到工商银行和建设银行两次给张扩进行汇款，每次汇款金额为10万元，共计20万。到了晚上我再用QQ就联系不到儿子，后来用微信联系和手机短信与儿子取得联系后，儿子打电话回来说我上当受骗了，他的QQ被盗。对方工商银行卡卡号62×××76，建设银行卡卡号62×××86，户主张扩。
2、被害人陈某的陈述证实：2016年3月14日14时许，我女儿陈雅婷在QQ上发来一条语言“妈妈，我的手机坏了”，接着在QQ上发文字信息，说她有个急事，她朋友回国不能带大量现金，有4万美元放在她那里，她多次汇款但都被退回。陈雅婷告诉我一个电话号码150××××8094，让我跟其联系，接电话的是个男的，他边哭边说，母亲在医院做手术需要用钱，自己的钱在陈雅婷那里没有汇过来，希望我筹钱给他，他发了一个工商银行的卡号62×××77，当天15时25分，我在应城市广场的工商银行将15万元汇到他指定的银行账户中。当天20时许，我通过微信给陈雅婷说已经汇款15万元，陈雅婷回信息说QQ被盗了，她没有通过QQ联系我，说我被骗了。我就到公安机关报警。
3、被害人马某的陈述证实：2016年3月18日16时许，我在手机QQ中收到在英国留学的女儿张梦琪发来的信息：“妈妈，我的手机摔坏了，我用电脑给你发QQ信息，我在英国的同学回国，他将钱放在我这里保管，现在联系不上他，你跟他联系一下。”我按照女儿张梦琪给的电话150××××9469和她的同学通电话，电话中那个同学说：“妈妈生病住院，需要急用钱，我在张梦琪处放的3万英镑她还没汇过来。”我在QQ中和张梦琪确认后，就跟那个同学联系，他给我两个银行卡卡号。工行卡卡号62×××84，持卡人韩某。农行卡卡号62×××76，持卡人韩某。我就往工行的那个卡里打了3万元人民币，后来我向朋友借钱时，朋友提醒我是不是诈骗，我就和女儿微信联系，女儿说没有用QQ跟我联系过，我就通过网上银行将给对方打钱的工行卡用多次输入错误密码的方式给锁定，然后报了警。
三、辨认笔录证实：
1、2016年6月15日，在见证人孙某的见证下，蒙国晋仔细辨认一组照片12张后，指出7号就是取款的“十五”（即谢荣侦）。
2、2016年5月25日，在见证人张某1的见证下，谢荣晋仔细辨认四组照片分别12张后，指出第三组中的4号就是让其帮着取款的“灭五”（即蒙国晋）；第一组照片中的12号是“灭五”的哥哥蒙国斌（即蒙国斌）；第四组中的5号照片是谢有昆的弟弟（即谢有善）。
3、2016年4月27日，在见证人张某1的见证下，谢荣侦仔细辨认一组照片16张后，指出7号就是“阿六”（即谢有昆）。
四、搜查笔录证实：2016年6月2日20时50分至21时50分，应城市公安局侦查员吴江均、柴佳对位于宾阳县宾州镇财政路一出租屋五楼覃某的住处进行搜查。在覃某的见证下，侦查员将蒙国晋的涉案现金10780元、金色苹果6手机一部、白色苹果5手机一部、银行卡六张、存折三本等物品进行清点、扣押。
五、检验报告书证实：2016年7月27日，应城市公安局网络安全保卫大队对涉案手机检材中涉案电子证据进行提取、恢复、固定。刻录在2016001的光盘中。
六、书证
1、扣押物品、文件清单证实：2016年6月3日办案人员扣押蒙国晋的人民币16952.5元，苹果6手机一部、黑色三星老人机一部、诺基亚红色直板老人机一部、黑色三星直板老人机二部。
2、户籍证明证实：被告人蒙国晋、谢荣侦、谢有昆分别出生于1991年5月21日、1987年11月29日、1974年1月24日及其民族、籍贯、住址等基本情况。
3、到案经过证实：2016年4月26日，网上在逃人员谢荣侦在广西宾阳县宾阳镇国太村出现，宾阳县公安局民警将谢荣侦抓获。谢荣侦到案后，交代“咪五”的信息，侦查员锁定蒙国晋有作案嫌疑，2016年6月2日20时许，宾阳县公安局刑事侦查大队民警协助应城市公安局刑侦大队民警在广西宾阳县宾州镇靖安街附近以组织抓捕的方式抓获蒙国晋。2016年12月15日谢有昆向应城市公安局刑侦大队投案自首。
4、银行查账资料及流水信息证实：陈某被骗15万元款项的去向。
5、情况说明证实：杨晓未将身份证外借他人办理银行卡，也未在邮政银行办理过储蓄卡，也没有卡号为62×××62，62×××94的邮政银行储蓄卡。
6、视频资料证实：陈某被骗，谢荣侦、谢有昆取款视频，蒙国晋、谢荣侦讯问同步录音录像，陈某手机检验提取。
7、银行查账资料及流水信息证实：马某被骗3万元款项的去向。
8、收条及谅解书证实：马某收到谢荣侦退赃款3万元，并对谢荣侦的行为予以谅解。
9、视频资料证实：马某被骗，谢荣侦取款视频。
10、银行查账资料及流水信息证实：赵某被骗20万元款项的去向。
11、视频资料证实：赵某被骗，谢荣侦、谢有昆取款视频，
其中谢有昆取款6万元。
12、退账凭证证实：谢有昆前妻张某2代谢有昆退赃1万元。13、领条证实：陈某从城中刑警队领到退赃款3.77万元。
14、视频资料证实：谢有昆讯问及作案视频。
七、被告人的供述和辩解
1、被告人蒙国晋的供述和辩解证实：我的外号“阿某2”、“阿某1”。我在酒吧认识“阿八”就同其一起在QQ上诈骗，我主要“放马”和取款，用电脑发木马病毒到别人的QQ空间，对方点击后会中毒，然后盗取他人的QQ号码，进入对方的QQ空间查看照片，QQ主人在国外就有用，然后将这些QQ打包发给“阿八”。在QQ上骗家属说朋友回国需要用钱，将一个电话号码发给家属，家属相信后会主动打这个电话，“阿八”与家属通话，“阿八”先找一个骗钱的理由，家属将钱打到“阿八”指定的账户后，会通知“阿八”，“阿八”接到钱到账的电话后，就安排我去取钱，我就电话联系“十五”取钱。在QQ上我帮老板诈骗了3次，一次3万，一次15万，一次20万。诈骗15万元先让“十五”取了10万，后来又取了5万，就按15%给“十五”返的点子钱。20万和3万都是让“十五”一次取完的。取款10万以内提15%的点子钱，10万以上提20%的点子钱，除去费用和点子钱，我和“阿八”平分。谢荣侦是“车手”专门帮诈骗的人取款。
2、被告人谢荣侦的供述和辩解证实：我于2015年12月认识“咪五”，“咪五”说他是做QQ的，我就知道他是做QQ诈骗的，“咪五”问我会不会在QQ上聊天，我说不会打字，“咪五”问我敢不敢取钱，我说敢，“咪五”就将骗到的钱转到我在淘宝网上购买的银行卡里，我利用这些银行卡在取款机上取款，我一共给“咪五”取了30多万元。2016年3月中旬“咪五”打电话说骗了10万元，已经转到我的5张银行卡里，每张卡里2万元，让我去取，我打电话叫“阿六”过来帮忙我取款，给他1张银行卡取款。当天还给“咪五”取了5万，是我将“阿六”的银行卡卡号报给“咪五”，“阿六”取的5万，就这样我取了8万，“阿六”取了7万，我得了12000元的点子钱，“阿六”得了10500元的点子钱。“阿六”有2个电话号码，一个是136××××3566，是他的真实身份开的，让我尽量不打这个号码，另一个152××××3106的号码，我与“阿六”联系较多。“阿六”知道帮忙取的钱是骗来的，我告诉了他。2016年3月18日我帮“咪五”取款3万元。
3、被告人谢有昆的供述和辩解证实：2016年3月的一天帮谢荣侦取了4次钱，共计7、8万元，他给我5000元。2016年2月29日我还帮谢荣侦取了1次钱，共计2、3万元，他给我1000元，每次取钱我按取款金额的6%提取费用，我知道是帮诈骗团伙取钱。
公诉机关的上述证据来源合法，所证明的事实客观、真实，并与本案相关联，本院均予采信。
本院认为，公诉机关指控被告人蒙国晋犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应当予以支持。指控被告人谢荣侦、谢有昆犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但定性有误。被告人蒙国晋伙同他人，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人数额巨大的财物，其行为已构成诈骗罪。被告人谢荣侦、谢有昆明知是犯罪所得的赃款，而予以协助在自动取款机上将赃款取现转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。经查，本案诈骗的犯意由被告人蒙国晋和“阿八”提起，并实施完成。诈骗所得款项已转移到被告人蒙国晋和“阿八”所控制的卡内，被告人谢荣侦、谢有昆并未参与到诈骗的犯罪过程中，但被告人谢荣侦、谢有昆明知被告人蒙国晋的钱财属违法所得，并予以协助将赃款取现转移，其行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成特征，故被告人谢荣侦、谢有昆的行为应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪量刑，且属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人谢荣侦起主要作用，属主犯；被告人谢有昆起次要作用，属从犯；对于从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。案发后，被告人谢有昆主动到公安机关投案，如实供述其犯罪事实，属自首，具有法定从轻或者减轻处罚情节。被告人谢荣侦归案后如实供述其犯罪事实，属坦白，具有法定从轻处罚情节。被告人谢荣侦、谢有昆退出部分赃款，具有酌定从轻处罚情节。被告人蒙国晋利用电信手段对不特定多数人实施诈骗，具有酌定从重处罚情节。公诉机关对被告人蒙国晋利用电信手段对不特定多数人实施诈骗，被告人谢有昆属自首，被告人谢荣侦、谢有昆退出部分赃款的公诉意见，依法予以采纳。被告人蒙国晋认为其行为不构成犯罪，其没有让被告人谢荣侦帮其取款的辩解意见与查明的事实及相关法律规定不符，依法不予采纳。被告人蒙国晋庭审中辩解，其在侦查阶段侦查员虽没有对其刑讯逼供，但有威胁行为，其在侦查阶段供述不属实，经查，被告人蒙国晋在侦查阶段的供述相对稳定，并有讯问过程的同步录音录像可予以佐证；在起诉书送达，开庭审理之前以及庭审过程中被告人蒙国晋亦未提出非法证据排除，故被告人蒙国晋对其侦查阶段的供述不属实的辩解意见不能成立，依法不予采纳。被告人谢荣侦、谢有昆辩解不知道其所取款项是被告人蒙国晋诈骗得来的，与其在侦查阶段的供述不相符，不予采纳。被告人谢荣侦辩解起诉书指控诈骗赵某20万元，其是否参与取款没有印象，要查看证据材料的辩解意见，经查，上述事实有被告人谢荣侦、谢有昆2016年2月29日在银行ATM机上取款的视频资料，赵某被诈骗款项的银行查账资料证实，赵某被诈骗的20万实属被告人谢荣侦、谢有昆在自动取款机上取现，该辩解意见不能成立，不予采纳。被告人谢有昆的的辩护人认为被告人谢有昆的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；其具有自首情节，退赃1万元；在掩饰、隐瞒犯罪所得中起次要作用，属从犯，且只对其取款金额承担刑事责任的辩护意见，依法予以采纳。综合被告人蒙国晋、谢荣侦、谢有昆的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现以及对社会的危害程度，依法对三被告人予以科刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第三百一十二条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人蒙国晋犯诈骗罪，判处有期徒刑八年一个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月3日起至2024年7月2日止。罚金限于本判决生效之日起十五日内缴纳。）
二、被告人谢荣侦犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月26日起至2018年5月25日止。罚金限于本判决生效之日起十五日内缴纳。）
三、被告人谢有昆犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月16日起至2017年7月15日止。罚金限于本判决生效之日起十五日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 鹏
审 判 员 桂映清
人民陪审员 刘朝霞
二〇一七年四月十二日
书 记 员 危智胜