重庆市奉节县人民法院
民 事 判 决 书
(2015)奉法民初字第3521号
原告侯义琼，女，1963年4月9日出生，汉族，农民。
委托代理人丁玲，女，1989年1月23日出生，汉族，农民，有特别授权。
被告欧素平，女，1974年12月22日出生，汉族，农民。
委托代理人刘习，重庆贞枰律师事务所律师，有特别授权。
被告冉启明，男，1975年3月18日出生，汉族，农民。
委托代理人刘习，重庆贞枰律师事务所律师，有特别授权。
原告侯义琼诉被告欧素平、冉启明健康权纠纷一案，本院于2015年8月7日受理后因案情复杂转为普通程序，由审判员吴琳、与代审判员杨见川、人民陪审员冉春林组成合议庭，共同负责案件的审理。被告冉启明对原告的伤残等级不服，于2015年12月28日提出重新鉴定申请。本院于2016年4月26日公开开庭进行了审理。原告侯义琼及其委托代理人丁玲，被告欧素平及其委托代理人刘习，被告冉启明及其委托代理人刘习到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告侯义琼诉称，2013年11月12日，被告欧素平到原告家广柑地摘广柑，双方发生口角继而互相抓扯。原告随手捡起一根木棍打被告头部一下，尔后被告欧素平抢过木棍，打在原告手臂上，造成原告手臂骨折。原告受伤后立即入院治疗，至2013年12月8日出院，共住院两次，住院25天，支出医疗费26650.35元，后原告一直在家休息，2015年4月28日经派出所调解，2015年4月30日经鉴定原告构成十级伤残，后续医疗费评估8000元，由于被告欧素平系精神病，虽造成原告轻伤，但不负刑事责任，故提起民事诉讼，请求判决而被告赔偿原告残疾赔偿金18980元，医疗费26650.35元，误工费9575元，护理费2000元，后续医疗费8000元，伙食补助费1000元，共计66205.35元×80%=52964.28元；诉讼费由被告负担。
原告为证明其主张的事实向本院提交了如下证据：1、白帝镇八阵村民委员会人民调解委员会关于八阵村2社丁世艮与冉启明土地纠纷调解的意见，证明土地是原告的，是被告摘原告的广柑；2、治安调解协议复印件，证明主要事实；3、奉节县司法鉴定意见书及渝东司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明原告的伤残情况；4、白帝中心卫生院出院证；5、白帝中心卫生院医疗费收据；6、白帝中心卫生院病员帐页复印件；7、奉节县人民医院医疗费收据；8、奉节县人民医院出院证复印件；9、原告家庭户口页；10、奉节县人民医院病历复印件加盖奉节县人民医院鲜章；11、奉节县公安局奉公物鉴（法伤）字【2013】第252号鉴定文书；12、协议书复印件；13、奉节县公安局奉公刑鉴通字【2014】289号鉴定意见通知书。
对原告提交的证据被告冉启明、欧素平共同发表如下质证意见：对证据1真实性无异议但达不到原告的证明目的；对证据2真实性无异议，但对基本事实有争议，且这能证明双方对医疗费和后续医疗费已经履行；对证据3有异议，对后续医疗费是在达成调解协议后单方作出，已经处理不能认定，对渝东司法鉴定所的司法鉴定意见书无异议，但由鉴定意见书的表述来看原告受伤出院后自己缺乏功能锻炼原告对损害后果应担责；对证据4真实性无异议，医嘱上也要求其功能锻炼；对证据5不在诉求赔偿范围内，对真实性无异议；对证据6由于没有加盖鲜章对真实性有异议；对证据7真实性无异议；对证据8系复印件与证据10能对应也认可；对证据9原告的户口页复印件无异议；对证据10无异议；对证据11无异议但与本案无关；对证据12与本案无关；对证据13无异议但与本案没有多大关联。
被告欧素平、冉启明共同辩称：当时发生争议的这块田有两颗树是冉启明的，这两颗树果子被原告摘了，后欧素平去摘，发生了纠纷，2015年4月28日调解，当时冉启明拿了11000元解决了本次纠纷，医疗费和后续治疗费不应纳入本案的赔偿项目，双方经过调解达成协议并签字，被告也履行了。本案中的木棍是原告带到广柑地去的。原告诉称被被告打没有证据，就算成立原告也有重大过错，是欧素平被打后才反击，是正当防卫，原告作为欧素平邻居应该知晓欧素平的精神问题，欧素平是因为与其纠纷才起病，是原告处理不当才造成本案发生。纠纷时冉启明并没有在现场，不晓得具体情况，派出所也来处理过。
被告欧素平、冉启明为证明其主张的事实提交了如下证据：1、调解协议，对事实部分木棍是候义琼拾起的有异议，双方曾因医疗费和后续医疗费达成过协议并履行，原告是起诉请求重复；2、2014年5月23日派出所调解记录；3、欧素平询问笔录，证明案件的相关情况，木棍是候义琼自己拿的，被告是正当防卫；4、候义琼询问笔录，证明是候义琼先打欧素平，欧素平才回击，欧素平系正当防卫；5、冉启明的询问笔录；6、丁玲的询问笔录；7、黄望清的询问笔录；8、孔照香的询问笔录；9、孙礼琼的询问笔录，证明案件的相关情况，看到候义琼拿着木棒，这说明候义琼不是在广柑地中拾的木棍；10、公安机关鉴定通知书，证明欧素平有精神病；11、领款单，与治安调解协议书印证支付了医疗费和后续治疗费；12、农商行2015年客户付款单，证明被告方已经履行了医疗费和后续医疗费；13、鉴定意见书；14、鉴定费收据。
对被告举示的证据原告发表如下质证意见：对证据1的事实部分认可；对证据2无异议；对证据3有异议，她自己也陈述她当时是正常的；对证据4真实性无异议，欧素平头上有两个包也不能说明是原告打的；对证据5、6无异议；对证据7、8、10无异议；对证据9有异议，不能说明是原告从家带的木棍；对证据11、12是被告方单方认为我们认可了协议，我们并没有收到钱；对证据13、14是真的，重新鉴定原告没有支付鉴定费。
对原、被告举示的证据，经庭审质证，本院审查认为，对原、被告举示的对方无异议的证据，予以采信，作为本案认定事实的依据。对原告举示的证据1被告的抗辩理由成立，不予采信；对证据3被告虽对后续治疗费提出异议但未提交证据证明其主张成立也未申请重新鉴定，对该项鉴定意见予以采信，原告的伤残等级经过重新鉴定仍为十级伤残，对该鉴定意见予以采信；对证据4、5、6能相互印证予以采信；对证据11-12被告的抗辩理由成立，不予采信，对证据13是公安机关对被告欧素平刑事责任能力的鉴定，不能达到原告证明被告欧素平系限制民事行为能力人或无民事行为能力人的证明目的。对被告举示的证据2-5，7-9能证实原告与被告欧素平双方因摘广柑问题发生口角继而发生抓打，原告使用木棒打被告欧素平头部后，被告欧素平从原告手中抢过木棒将原告打伤的事实；对证据6与本案无关，不予采信；对证据11、12经本院核实被告向奉节县公安局白帝派出所转账的11000元现仍然存于奉节县公安局白帝派出所，不能达到被告的证明目的，不予采信。对原、被告均举示的调解协议，因原告本人并未签字，事后原告也未认可授权丁世银代为调解，原告也未领取协议中约定款项，该调解协议并未发生法律效力。
经审理查明：2013年11月12日上午，原告侯义琼与被告欧素平因摘广柑的问题双方发生口角继而相互抓扯，后原告侯义琼用木棒打了被告欧素平头部，后被被告欧素平抢过木棒打在原告手臂上，造成原告受伤。原告受伤后即到奉节县人民医院住院治疗至2013年12月2日，出院诊断为：1、右肱骨下段骨折；2、外伤性牙齿松动。出院医嘱：1、建议继续住院观察伤口情况；2、院外换药、观察伤口情况；3、建议石膏外固定1月保护；4、定期复查X片（1、3、6月、1年）；5、3月内勿剧烈活动，6月内勿负重；6、逐渐加强锻炼；7、不适门诊随访。期间原告支出医疗费26324.09元。2013年12月4日至2013年12月8日原告在奉节县白帝镇中心卫生院住院治疗，出院诊断为右肱骨股内固定术后。期间原告支出医疗费326.26元。2015年4月30日重庆市奉节县司法鉴定所作出渝奉司法鉴定所【2015】伤残鉴字第109号司法鉴定意见书，被鉴定人侯义琼被他人用木棒击伤，致右上肢活动受限的后遗症，构成十级伤残；被鉴定人侯义琼，其后续医疗费评估为人民币8000元整。经被告提出重新鉴定申请，2016年3月23日重庆市渝东司法鉴定中心作出渝东司鉴中心【2016】临鉴字第299号司法鉴定意见书，被鉴定人侯义琼右上肢的伤残程度评定为十级伤残，被告欧素平支出鉴定费1000元。
本院认为，原告侯义琼与被告欧素平发生分歧应当通过合法的渠道沟通解决，但双方处理不当，发生争吵，继而发生抓打，造成原告受伤，双方对此均存在过错，被告应承担主要责任（60%）,原告对本次纠纷的发生也存在过错，应当减轻被告的赔偿责任，承担次要责任（40%）。原、被告对被告欧素平的行为能力有争议，经本院释明，原告在规定期限内也未对被告欧素平行为能力认定提出申请，被告冉启明也不申请对被告欧素平的行为能力进行认定，本院认为认定公民无民事行为能力或限制民事行为能力，应由利害关系人依法提出申请，经过法定程序认定，现被告欧素平是否系无民事行为能力或限制民事行为能力未经法定程序认定，故本案中应由行为人被告欧素平自行承担责任。原告要求被告冉启明承担责任，但是原告举示的证据不能证明被告冉启明在本次纠纷中存在过错也未举示证据证明被告冉启明有其他应当承担责任的行为，故原告要求被告冉启明承担责任的诉讼请求，本院不予支持。对被告抗辩已经按照协议履行了赔偿款，但原告本人并未签字认可该调解协议，该调解协议并未发生法律效力，被告的抗辩理由不成立。具体计算上，原告主张26650.35元的医疗费，有票据为证，予以支持。原告住院25天，主张1000元的住院伙食补助费，在法律规定的范围内，予以支持。原告因伤误工，误工费予以支持，但原告举示的证据不能证明有固定的收入来源，误工费按照80元/天的标准计算，根据原告的伤情误工天数酌情考虑115天。原告主张的护理费、残疾赔偿金在法律规定的范围内予以支持。原告主张后续治疗费8000元，有鉴定意见予以支持。被告欧素平对原告的伤残等级不符提出重新鉴定，经重新鉴定原告的伤残等级仍为十级，支出的鉴定费1000元系被告欧素平自己扩大的损失，由其自己承担。综上，原告应列入赔偿范围的损失为：残疾赔偿金18980元，医疗费26650.35元，误工费80元/天×115天=9200元，住院伙食补助费1000元，护理费2000元，后续医疗费8000元，共计65830.35元。本院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告欧素平赔偿原告侯义琼残疾赔偿金、医疗费、后续医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费共计65830.35元×60%=39498.21元。
二、驳回原告侯义琼的其他诉讼请求。
案件受理费430元，由被告欧素平承担400元，原告侯义琼承担30元。
上列费用限本判决生效后10日内履行。
义务人如果未按本判决规定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
义务人如不履行义务，权利人可自本判决履行期限届满后次日起，2年内向本院或被执行财产所在地县、区级人民法院申请强制执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提交缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 吴 琳
代理审判员 杨见川
人民陪审员 冉春林
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 熊苗苗
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