江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏12民终738号
上诉人（原审被告）：赵兴,男,1985年10月31日生,汉族,住兴化市。
委托诉讼代理人：范汉泉，姜堰兴泰法律服务所工作者。
被上诉人（原审原告）：张军,男,1978年2月10日生,汉族,住兴化市。
委托诉讼代理人：杨雨明，江苏兴华人律师事务所律师。
原审被告:茅新慧,女,1985年12月4日生,汉族,住兴化市。
上诉人赵兴因与被上诉人张军、原审被告茅新慧民间借贷纠纷一案，上诉人不服兴化市人民法院(2017)苏1281民初6983号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人赵兴上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或依法审理改判。事实和理由：一、一审程序有违情、理、法，（一）一审送达程序不当，致上诉人诉权丧失。1、上诉人与被上诉人历经一年（2016.8-2017.8）的讼争，终以被上诉人撤诉结局。2017年8月，被上诉人又行诉讼，上诉人始料未及。偏偏这期间，上诉人夫妇离家出差，邮政送达不能。2、一审没有理由采用公告送达。（1）本案的承办法官有徐开勇和姚永寿，本案应当查明事实，对照的判决书正是贵院（2016）苏1281民初7008号案件，承办人也有姚永寿，送达都是交上诉人的代理人，即承办人明知有路径，未尽审查注意义务，径直公告送达。（2）法庭留有上诉人的联系方式，被上诉人也有上诉人的联系电话，并告知法庭，本案承办人没有理由不联系上诉人径直送达。（3）戴南法庭送达上诉人的法律文书，通常都是送达上诉人的代理人。（二）合议庭组成人员重叠。姚永寿即是（2016）苏1281民初7008号案件的承办人，又是本案一审的承办人。二、一审认定事实不清。1、一审认定2016年2月6日案件人朱桂祥代上诉人向被上诉人偿还5000元，而被上诉人在（2016）苏1281民初7008案件中确认上诉人于2015年2月7日还款5000元。2、姚永寿是（2016）苏1281民初7008号和（2017）苏1281民初6983号两案的承办人，应该知道，上诉人已提供了偿还借款的证据即2016.9.29银行转账记录，且被上诉人在庭审中也认可收到了上诉人的款，没有理由不调卷审理。3、被上诉人提供的证据：中国民生银行个人账户对账单证明上诉人归还被上诉人借款后，被上诉人反欠上诉人款。被上诉人提供的证据明确载明从2012年9月以后，被上诉人至少17笔还款记录，数额高达200余万元。4、被上诉人认定上诉人于2012年10月2日，又借其40万元，企图以假乱真，进一步佐证上诉人不欠被上诉人借款。（1）两次诉讼都未列入诉讼标的，有违常理。（2）2012年6月19日100万元诉讼未还，2012年10月2日借40万元反倒还了，有违常理。（3）放弃40万元，有违常理。综上所述，一审送达程序不当，审理不规范，认定事实不清，判决依据事实错误，请求依法撤销原判决。
被上诉人张军答辩称，１、上诉人的上诉理由不成立，具体如下：关于程序问题，在原审原定的2017年10月19日之前本代理人曾与承办法官进行联系，承办法官回复说所寄的应诉材料被退回，但经与赵兴联系（或者本案上诉人赵兴代理人）他们承诺在19日开庭之前到戴南法庭收取材料，但未兑现，所以张军按照法庭要求交纳了公告费用。2、关于案外人朱桂祥代赵兴还款5000元的时间差异，因为朱桂祥代还是在2015年2月6日，当时赵兴不在场，第二天2月7日张军和赵兴碰面时，确认了朱桂祥代还5000元的情况，因此在陈述时朱桂祥代还是在2月6日，赵兴确认是2月7日。记录上2016年是笔误。3、在双方2012年6月19日之前，张军共通过银行转账给赵兴254万余元，因此赵兴辩称的转付给周京荣，崔业珍的70万元与本案借款无关，茅新慧在7008号案件中所称的还现金30万元无事实根据，是虚假的，刚才赵兴的代理人向法庭陈述赵兴是在2015年2月7日还5000元时是最后一笔，试问如果在2012年7月已偿还本案所涉的100万元借款，那么怎么可能在两年后还有没偿还的5000元，其本身既不符合常理，也不符合逻辑。4、我方在收到上诉状的同时，也收到了所附的证据材料，这些证据材料，是不完整的，如果通过这些零散的证据是不能起到完全的证明作用，我方认为也不能客观的完全的反映事实的全貌。5、原审认定茅新慧不承担共同还款责任，不符合客观事实，在7008号案件中茅新慧的代理人也就是本案上诉人的代理人在庭审中并且茅新慧曾为本案所涉借款偿还30万元现金，因此该事实可以认定茅新慧不仅是共同借款人，而且是知道该借款且共同偿还的，据此茅新慧应当承担共同还款的责任，张军虽然对该认定不服，但为了减少损失没有就此上诉。综上，原审认定事实清楚，证据充分，程序合法，依法应予维持。
一审张军诉讼请求：判令赵兴、茅新慧立即偿还张军借款995000元及其利息（自2016年8月29日起至实际给付之日止按年利率6%计算）并承担本案诉讼费。事实和理由：2012年6月19日，赵兴为短期资金周转需要，向张军借款100万元，未约定借期和利息。同日，张军通过银行转账将100万元交付赵兴，赵兴向张军出具借条一份。其后，经张军无数次追要，赵兴仅通过案外人转还5000元，余款995000元至今未还。上述借款发生时，赵兴与茅新慧是合法夫妻关系，在夫妻关系存续期间，为经营所欠债务，应视为夫妻共同债务，赵兴与茅新慧均负有共同清偿责任。为维护张军合法权益，请求法院依法支持张军诉讼请求。
一审公告传唤，赵兴、茅新慧未到庭参加诉讼、未答辩。
一审认定事实：2012年6月19日，赵兴向张军出具借条一份，借条载明：今借到张军人民币100万元整。赵兴在借据右下方借款人一栏签名，并书写落款日期。借条未约定具体还款时间及利息。同日，张军通过其中国农业银行卡转账给赵兴60万元，通过其江苏长江商业银行卡转账给赵兴40万元。2016年2月6日，案外人朱桂祥代赵兴向张军偿还5000元，余款至今未还。2016年8月29日，为主张上述借款，张军曾向一审法院提起诉讼，后又撤诉。2017年8月30日，张军再次诉讼。
一审另查明，赵兴与茅新慧于2008年2月5日登记结婚，本案讼争借款发生在赵兴与茅新慧婚姻关系存续期间。
一审庭审中张军称，本案借款100万元事后听赵兴说，此款后来转借给案外人朱桂祥，赵兴曾起诉朱桂祥，经法院判决，朱桂祥尚欠赵兴913933.33元，赵兴要求朱桂祥一起共同向张军偿还本案所欠借款995000元，但没有结果。
上述事实，有张军提供的借条、银行转账交易记录、录音资料、一审法院民事裁定书、民事判决书及庭审笔录等在卷证实。
一审法院认为，债务应当清偿，合法的借贷关系受法律保护。赵兴向张军借款100万元，事实清楚，有张军提供的借条、银行转账记录等在卷证实，依法予以认定。借款未约定还款时间，张军可随时向赵兴主张。此借款，后来仅通过案外人朱桂祥偿还5000元，余款至今未还，赵兴应负纠纷的全部责任。张军要求赵兴偿还借款本金995000元，并自2016年8月29日起至实际给付之日按年利率6%承担利息的诉讼请求，有事实和法律依据，依法予以支持。本案讼争债务数额巨大，明显超出家庭日常生活所需，虽然发生在赵兴与茅新慧婚姻关系存续期间，但张军未能举证证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或基于夫妻双方共同意思表示，且张军事后亦知晓该债务实际转借给案外人朱桂祥，故张军要求茅新慧与赵兴共同承担偿还责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。赵兴、茅新慧经一审法院依法传唤未到庭应诉，视为其放弃答辩、举证、质证等诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、赵兴于本判决发生法律效力之日起十五日内向张军偿还借款本金995000元及利息（自2016年8月29日起至实际给付之日按年利率6%计算）。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回张军的其他诉讼请求。案件受理费13750元，公告费200元，合计13950元，由赵兴负担。此款张军已垫缴，赵兴在履行上述给付义务时将此款一并给付张军。
二审中，上诉人赵兴说明对出具借条及收到转款事实没有异议，就还款已经在兴化人民法院7008号案件庭审中质证了，向被上诉人指定的周京荣、崔业珍还款转账了70万元，其余的款项现金给付了被上诉人。对被上诉人张军提交的转账200多万元的凭证，上诉人亦予以认可，并说明“平时相互之间借款周转”，收到被上诉人张军及其父亲的转账款项，将第三方承兑汇票转给张军使用。双方均表明使用承兑汇票没有结过帐。双方均认可双方存在借条就此一份。上诉人说明在周京荣等转账及现金交付后，向张军要借条，“他答复我说撕掉了”。对被上诉人张军提交的电话录音，赵兴说明，双方有过通话，具体内容记不清楚了。
被上诉人张军提交的2016年2月7日、6月1日两次的电话录音，主要内容是张军向赵兴索要995000元，赵兴想向朱桂祥要钱。
本院认为，本案双方争议的焦点为上诉人是否已经归还了系争借款。针对这一待证事实，双方各自提供了证据否定对方主张的事实。在本案的客观事实无法再现的情况下，证据的采信决定了法律事实的认定，从而决定了本案的裁判结果。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条第1款对证据标准作了规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供的证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”该规定确立了我国民事诉讼证据的高度盖然性证明标准。
1、诉讼双方2012年有资金往来，现有证据均为张军及其父转账给赵兴，赵兴没有转账给张军的记录。根据赵兴的陈述，赵兴以承兑汇票交付，对此，张军认可其使用承兑汇票。多年来双方从未就承兑汇票进行结算，亦没有记账习惯，对双方多笔多次交易，依照日常习惯，应当为短期内双方有一笔清一笔，才不会导致账目争议。
2、诉讼双方均认可，双方之间出具借条的仅此一份，本案借贷关系依法成立，被上诉人张军履行了出借人的交付义务。上诉人赵兴认为已经偿还，其提出的周京荣、崔业珍还款转账了70万元，未能提供经办人汇款目的的证明，且从张军的银行明细看，其与周京荣亦有账务往来。对赵兴主张的现金偿还近30万元，亦未提供任何书面证明。故即使赵兴提供了他人70万的转账证明，对此系用于偿还借款是存疑的。
3、结合双方通话内容，双方虽没有明确借条权利义务的履行，但针对被上诉人张军多次提及尚有995000元的账目，如上诉人认为该款已经偿还，理当态度明确，告知其借款已经偿还，而不是讨论如何向他人要款。
4、借条是证明借贷关系发生最原始的、直接的证据。被上诉人收存原始收条作为其权利凭据，上诉人赵兴认为账目结清，作为双方均长期从事资金业务，理当知晓借条的法律意义。其主张还款后向被上诉人张军索要借条，张军说明已经撕掉，即认为账目结清，不符合一个理性的从事承兑汇票业务人员的思维，其仍可以多种形式留取凭据或主张权利，但至二审诉讼中，赵兴未提供相关证据。故本院对借条的效力性应予肯定，上诉人赵军尚未归还系争借款的可能性明显大于已经归还的可能性。上诉人理当承担偿还案涉借款本息。
另一审在以法院专递向上诉人送达相关诉讼材料无果的前提下，依法公告送达并缺席审理，程序合法。综上，上诉人赵兴所提出的上诉事实和理由不成立，其上诉请求本院予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13750元，由上诉人赵兴负担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 高 云
审判员 吴 玫
审判员 丁万志
二〇一八年四月十八日
书记员 刘 阳