重庆市开州区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝0234民初1754号
原告余定金，男，生于1959年12月15日，汉族，住重庆市开州区。
委托代理人（特别授权）张冲，重庆市开县文峰法律服务所法律工作者。
被告李启术，男，生于1968年6月24日，汉族，住重庆市开州区。
委托代理人（特别授权）雷志江，重庆四方律师事务所律师。
被告何林松，男，生于1971年7月28日，汉族，住重庆市开州区。
被告湖北省建工第五建设有限公司，住所地：湖北省武汉市武昌关山鲁磨路6号，统一社会信用代码420000000015777。
法定代表人张育。
原告余定金与被告李启术、何林松、湖北省建工第五建设有限公司，提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告余定金及其委托代理人张冲，被告李启术的委托代理人雷志江到庭参加诉讼。被告何林松经本院公告传唤，拒不到庭参加诉讼；被告湖北省建工第五建设有限公司经本院传票传唤，拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原告余定金诉称，我是被告李启术雇用的建筑工人，2014年11月1日，我在被告李启术承包的武汉市“XXX”工地室内干活时从高处摔下受伤，伤后送入湖北省黄石市中医院住院治疗，治疗费用被告李启术已全额支付。2015年1月25日，我在开县中医院再次手术，用去医疗费7278.60元。经鉴定，我的伤残等级为九级伤残，护理期限90天，误工期限180天。请求人民法院判令被告李启术赔偿我的医疗费、误工费、住院伙食补助、护理、交通、鉴定、精神抚慰金、残疾赔偿金共158713.60元。
被告李启术辩称，2014年1月，我与被告湖北省建工第五建设有限公司的易杨签订《建筑工程配合施工合同》，被告湖北省建工第五建设有限公司将武汉东合置业有限公司XXX二期建设项目模板制作安装工程承包与我，被告何林松在我手上承包的模板工程，我已与何林松结算完毕。原告余定金是由木工组的被告何林松聘请雇用。原告余定金受伤后在黄石市中医院住院治疗，我本着都是老乡，垫付了医疗费6万余元。原告的残疾赔偿标准不符合城镇人口标准计算的条件，其他项目标准过高，请人民法院依法认定。原告余定金在受伤过程中没有尽到安全注意义务，自己有过错。我不是原告余定金的雇主，请求驳回原告的诉讼请求。
被告湖北省建工第五建设有限公司、何林松均未向本院提供答辩意见。
经审理查明：2014年1月，被告李启术承包武汉东合置业有限公司XXX二期建设项目模板制作安装工程，后被告李启术将XXX二期模板制作、二次结构模板制作安排木工工长被告何林松完成，实行计量工资制。2014年3月，原告余定金通过他人介绍到被告何林松班组干活，被告何林松所在班组工人工作由被告何林松安排，工资由被告何林松在被告李启术处结算后班组工人再分配。2014年11月1日中午，原告余定金在二十一楼做二次结构的模板时，当时没有脚手架，原告余定金便用砖块及木板搭建架子向上放模板，因木板从砖块上滑下，原告余定金从架子上摔在二十一楼室内地板上受伤。原告余定金受伤后入住湖北省黄石市中医院住院治疗至2014年12月9日共38天，住院费用由被告李启术支付。出院诊断为腰1椎体压缩性爆裂性骨折。出院医嘱：1、加强腰部力量训练（三点及5点式锻炼），双下肢功能锻炼，促进血液循环，防止肌肉萎缩；2、注意休息制动，加强营养护理，腰部不负重，后期存在创伤性关节炎或粘连导致腰痛可能；3、腰围或支具保护下适当功能锻炼，低脂饮食，预防下肢静脉栓塞。4、骨折愈合前不宜过早过度负重及预防外伤，不排除内固定断裂、松动、骨折压缩加重导致神经症状或疼痛加重需再次手术治疗的可能；5、术后三个月到六个月内复查X片，骨折愈合可取出内固定物；6、休息贰个月，每周复诊，不适随诊。2015年1月25日，原告余定金入住开县中医院取除骨折内固定装置，同年2月2日出院共8天，用去医疗费7278.60元，出院医嘱：1、第3天换药一次，术后14天拆线；2、注意休息，防跌伤；3、我科随访。2015年4月3日，原告余定金委托重庆市万州司法鉴定所对其伤残程度、误工期限、护理期限进行鉴定。同月30日，重庆市万州司法鉴定所作出鉴定意见：1、余定金腰1椎体粉碎性骨折属九级伤残；2、余定金出院后需部分护理依赖，护理期限评定为90天左右；误工期限评定为180天左右。原告余定金为此支付鉴定费2000元。
庭审中还查明，原告余定金系重庆市开州区XX镇XX村X组村民，自2009年7月15日起与其妻黄发香一直在开州区XX街购房居住。
以上事实有经庭审举证、质证的证据1、原告余定金与其妻黄发香的常住人口登记卡、全户人口增减记载，2、权利人为黄发香位于开州区XX街、产权证号为312房地证2009字第0XXXX号房地产权证，3、原告余定金的身份证复印件，4、被告李启术的户口证明，5、被告何林松的身份证复印件，6、李启术与易杨签订的建筑工程配合施工合同，7、李启术与何小双就XXX模板制作、二次结构模板制作的工程量结算表和结算总表，8、原告余定金在黄石市中医院住院治疗的入院记录、入院证、CT检查报告单、心电图报告单、全血检验报告单、血清检验报告单、影像诊断报告、术前小结、临时医嘱单、长期医嘱单、出院小结，9、原告余定金在开县中医院住院治疗的病案首页、入院记录、出院记录、出院证书、手术记录单、CT影像诊断报告单、疾病诊断证明书、住院费用汇总清单、医疗费发票，10、重庆市万州司法鉴定所司法鉴定意见书及鉴定费发票以及当事人在法庭上的陈述等证据在卷佐证，足以认定。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告李启术承包武汉东合置业有限公司XXX二期建设项目模板制作安装工程后将XXX二期模板制作、二次结构模板制作安排木工工长被告何林松完成，并实行计量工资制。被告何林松与原告余定金及其他工人共同完成该项工作，工资由被告何林松在被告李启术处领取后分配，被告李启术向本院提供的与何小双就XXX模板制作、二次结构模板制作的工程量结算表和结算总表，不能证明将二期模板制作、二次结构模板制作分包与被告何林松完成，原告余定金及被告何林松均是给被告李启术提供劳务，应当认定被告李启术系接受劳务一方。被告李启术在原告余定金做二次结构模板时没有提供安全措施，没有证据证明已尽到提示原告注意安全的义务，对原告余定金的损害后果存在较大过错，应当承担主要责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原告余定金在没有脚手架的情况下用砖块及木板搭建架子向上放模板，自己安全防范意识不够致其受伤，其行为也存在一定过错，应当相应减轻侵权人的责任。本院根据双方当事人的过错大小和原因力比例，认定被告李启术承担80%的责任，原告余定金自己承担20%的责任。被告李启术向本院提供的与易杨签订的建筑工程配合施工合同，无被告湖北省建工第五建设有限公司的印章、也没有证据证明易杨系被告湖北省建工第五建设有限公司的工作人员，不能证明被告李启术承包的武汉东合置业有限公司XXX二期建设项目模板制作安装工程系被告湖北省建工第五建设有限公司发包，因此，被告湖北省建工第五建设有限公司在本案中不应承担责任。原告余定金的损失经本院确认为：1医疗费，原告余定金在原开县中医院住院治疗产生医疗费7278.60元，本院予以确认；原告余定金在湖北省黄石市中医医院的医疗费原、被告双方均未向本院提供证据予以证明，本院无法确认。2、护理费：原告主张100元/天×90天×50%＋(38天＋8天）×100元/天＝9100元。原告余定金在黄石市中医医院住院治疗38天，在原开县中医院住院治疗8天。经鉴定，余定金出院后需部分护理依赖，护理期限评定为90天左右。其护理费应为100元/天×90天×50%＋(38天＋8天）×100元/天＝9100元。3、住院期间伙食补助费，原告主张50元/天×(38天＋8天）＝2300元，其主张符合法律规定，本院予以认可。4、误工费：原告主张45987元/年÷365天×180天＝22679元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，原告余定金未举证证明其最近三年的平均收入状况，也未举证证明有固定收入因本次受伤而实际减少的收入，因其从事建筑工作，其本人工资标准可参照2015年重庆市城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资额45987元/年计算。原告余定金的误工时间，原告余定金在黄石市中医医院住院时间为38天，出院医嘱：（5）、术后三个月到六个月内复查X片，骨折愈合可取出内固定物；（6）、休息2个月，每周复诊，不适随访。原告余定金在原开县中医院住院时间为8天，出院医嘱：（1）、每3天换药一次，术后14天拆线；（2）、注意休息，防跌伤；（3）、我科随访。再结合原告余定金的鉴定意见误工天数评定为180天，其误工天数可确定为180天。故误工费应为45987元/年÷365天×180天＝22679元。5、残疾赔偿金，原告余定金系农村户口，自2009年7月15日起一直在开州区XX街购房居住，并以从事建筑业为主要收入来源，其残疾赔偿金可按城镇人口标准计算。经鉴定，原告余定金腰1椎体粉碎性骨折属九级伤残。其残疾赔偿金为20年×27239元/年×20%＝108956元。6、精神抚慰金，原告余定金主张精神抚慰金6000元，结合原告余定金的损害后果以及原、被告在本案中的过错责任，本院酌定余定金的精神抚慰金为5000元；7、交通费，原告余定金主张其交通费为3000元，但没有向本院提供交通费票据予以证明，本院酌定其交通费为1000元，8、鉴定费共2000元。原告余定金因本次受伤的损失共计158313.60元，应当由被告李启术赔偿126650.88元。被告李启术辩称自己不是原告余定金的雇主，请求驳回原告的诉讼请求。其主张与本案事实不符,本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
由被告李启术在判决生效后十日内赔偿原告余定金因本次受伤的各项损失共126650.88元。
案件受理费1173元，由原告余定金负担235元，由被告李启术负担938元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。本判决即发生法律效力。
本判决生效后，当事人可以向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。本案申请执行的期间为两年。该期间，从本判决书规定履行期间的最后一日起计算。申请执行时效的中止、中断，适用有关诉讼时效的中止、中断的规定。权利人逾期不申请执行的，视为放弃申请执行的权利。
审 判 长 邹道宏
人民陪审员 张宏德
人民陪审员 唐志松
二〇一七年一月四日
书 记 员 李 路