重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝05民终5316号
上诉人（原审被告）：重庆万代物业有限公司，住所地重庆市綦江区古南街道中山路7号，统一社会信用代码91500222621914366F。
法定代表人：罗黄梅，董事长。
委托诉讼代理人：任志刚，重庆展图律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗江启，重庆展图律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张锡良，男，1955年10月25日出生，汉族。
委托诉讼代理人：李正福，重庆市綦江区古南法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：罗德泉，男，1958年4月9日出生，汉族。
委托诉讼代理人：邓科，重庆渝綦律师事务所律师。
上诉人重庆万代物业有限公司（以下简称“万代公司”）因与被上诉人张锡良、被上诉人罗德泉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2015）綦法民初字第09474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。经本院通知，上诉人万代公司的委托诉讼代理人罗江启、被上诉人张锡良及其委托代理人李正福、被上诉人罗德泉及其委托诉讼代理人邓科到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
万代公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、改判驳回张锡良对万代公司的诉讼请求。主要事实与理由：1、一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致判决错误。万代公司与罗德泉之间就本案所涉墙体的拆除建立的是承揽关系而不是承包关系。本案如果是承包关系，则只能属于建设工程合同。建设工程合同是从承揽合同中分离出来的，是特殊的承揽合同，承包合同的标的是特指基本建设以及劳务等部分。按照《建设工程质量管理办法》规定，建设工程是指房屋建筑、土木工程、设备安装、管线敷设等工程。本案不是构成基本建设的一般工程而形成的关系，所以不属于建设工程承包合同火系，应属于承揽关系。其次，从事实上看，本案系一个典型的承揽关系。上诉人与罗德泉协商确定了拆除本案所涉墙体的相关费用后，由罗德泉自行组织人员、组织工具完成上诉人交付劳动成果(即一定任务)。且张锡良系罗德泉雇请人员。从上述查明事实可以看出，拆除废旧墙体不属于基本建设工程或其一部分，故上诉人与罗德泉不可能形成法律上的承包关系。反之，罗德泉与上诉人形成的是一个典型的承揽关系。2、一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条中关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，判决上诉人与罗德泉对张锡良损害承担连带赔偿责任，系适用法律错误。本案张锡良受伤并非“安全生产事故”，故不应适用该条款。“安全生产事故”系特定事故，须经相关职权部门予以认定方能成为安全生产事故。上诉人与罗德泉系承揽关系。既然双方形成承揽关系，而本案这种承揽关系并没有法律及强制性规定需承揽人具有相应资质以及强制性的安全生产条件，所以不能适用前述解释条款。3、一审法院在认定张锡良损失上有部分错误。其在住院期间重症监护室8天期间不需他人护理，不应主张这期间护理费1200元。
张锡良辩称，一、拆墙工程属于建设工程项目。万代公司与罗德泉是承包关系。建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。拆除墙体工程属于建设工程项目，上诉人诉称是非建设工程项目于法无据。万代公司将拆墙工程发包给没有相应资质的罗德泉属于非法发包。二、一审判决适用法律部分适当。1、《建设工程安全生产管理条例》第五十五条违反本条例的规定予以处罚，(三)将拆除工程发包给不具有相应资质等级的施工单位的。第六十二条(二)施工单位的主要负责人、项目负责人、专职安全生产管理人员、作业人员或者特种作业人员，未经安全教育培训或者经考核不合格即从事相关工作的。2、最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定(法释(2014)9号)第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工受伤的，发包单位应当承担用工主体责任。3、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。三、一审判决适用法律部分不适当。五保户在提供劳务过程中受伤致残，致残误工收入减少的，侵权责任人应当赔偿。一审判决按80元／天计算误工费26400元于法无据。应按受害人实际减少的误工收入150元／天计算，即49500元(150元／天*330天)，二者相差23100元。张锡良于2016年符合国家五保供养政策获得供养资格，身体健康，尚有一定的劳动能力，并且采取分散供养方式，张锡良通过自己的劳动承担部分衣食住行开销。误工费是法律规定受害人在受到侵权之后无法从事正常工作而实际减少的收入。张锡良作为国家供养的五保户，但并非完全丧失劳动能力无法创造经济收入的由国家全额供养的类型。根据《农村五保户供养工作条例》供养实行集中供养和分散供养。张锡良实行分散供养。并且经过庭查，张锡良有经济收入，因被告的侵权行为导致张锡良不能正常工作，经济收入减少，被告应当依法赔偿因其侵权行为给张锡良造成的损失。四、护理费计算错误。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。由于罗德泉已经认可护理人员的护理费每天l80元。但一审判决护理人员在綦江人民医院护理50天护理费时按l50元／天计算7500元与事实不符，应按180元/天计算。五、医疗费计算错误。罗德全实际垫付医疗费121000元左右，并非129084.73元，张锡良实际垫付76263.59元。
罗德泉辩称，一、一审判决认定事实错误。1、罗德泉不是适格的诉讼主体，因为罗德泉只是受上诉人委托帮忙找人拆墙。2、一审法院认定罗德泉与张锡良承包关系错误，张锡良在一审庭审笔录第9页5行陈述自己带工具拆除墙体，罗德泉没有到场，罗德泉是受上诉人委托。3、张锡良在拆墙过程是按照上诉人要求安排进行，罗德泉没有自主权，也没有从中获利。4、上诉人在委托罗德泉雇请张锡良拆墙过程中由于墙体高达3米以上，应当预见可能发生的安全事故没有采取相应防范措施，导致张锡良受伤存在过错。5、上诉人在选任上雇请张锡良为其拆墙存在选任过错，应该承担责任。二、一审法院判决被上诉人罗德泉承担连带责任是错误的，依据侵权责任法35条规定，应该依据过错承担责任，由此得知责任主体为提供劳务一方和接受劳务一方，本案张锡良是接受一方，罗德泉不是提供劳务受害责任的主体。三、重症监护52天的护理费应该扣除。罗德泉本来也是要上诉的，因时间计算错误没有上诉。一审认定事实适用法律错误，请求二审法院撤销，依法改判。
张锡良向一审法院起诉请求：1、被告赔偿张锡良医疗费68263.59元、住院伙食补助费8850元（50元/天×含续医共177天）、营养费5000元、残疾赔偿金163434元（27239元/年×20年×30%）、误工费62100元（150元/天×含续医误工共计414天）、护理费27940元（180元/天×128天＋100元/天×49天）、交通费862元、精神损害抚慰金10000元、续医费15000元、辅助器具费120元、保险费300元、鉴定费2100元，共计364369.59元；2、本案诉讼费由被告承担。诉讼中，张锡良变更请求误工费为109650元、护理费为29140元、住院伙食补助费为8050元、交通费为1352.3元、残疾赔偿金为177660元、续医费为36000元，增加请求鉴定检查费471元。
一审法院认定事实：2015年10月23日下午，文成其与万代公司管理人员罗玉纯就万代公司百乐门洗浴中心墙体拆除事务进行商谈后，文成其向万代公司介绍了罗德泉。在罗德泉到达万代公司与文成其等人观看了需要拆除的墙体后，由罗德泉与万代公司管理人员罗玉纯就拆除墙体的费用进行了协商，最终确定拆除墙体费用（含运渣费用）包干为15000元。后罗德泉组织了张锡良等人对百乐门洗浴中心墙体进行拆除，张锡良的工资由罗德泉确定为150元/天。拆除的墙体为红砖单砖墙，高约3米。张锡良自己带有拆墙工具，罗德泉带了些工具并雇用了运渣车辆，运渣装车由罗德泉安排。拆墙过程中，没有万代公司工作人员在现场。2015年10月28日下午，张锡良在拆墙过程中因墙体倒塌被砸伤。张锡良受伤后被送到重庆市綦江区人民医院治疗，入院诊断为创伤失血性休克、右股骨多段粉碎性骨折、右胫骨上段粉碎性骨折、右大腿前外侧软组织暴裂伤，住院治疗52天后于2015年12月19日出院，出院诊断为开放性股骨干骨折、开放性胫骨骨折。张锡良在重庆市綦江区人民医院出院当日又到重庆医科大学附属第一医院治疗，诊断为：右股骨陈旧性多段骨折、右胫骨平台及胫骨上段陈旧性骨折、右大腿严重软组织挫伤植皮术后、右下肢深静脉血栓形成。张锡良在重庆医科大学附属第一医院住院治疗76天，于2016年3月4日出院，医嘱为：1、注意休息，可拄双拐下地活动，患肢勿负重，随访决定何时负重、如何负重，建议出院后每6周门诊随访；2、加强切口换药护理，建议隔日到当地正规医疗机构行右膝部伤口换药处理；3、住院期间（2015年12月19日至2016年3月4日）均由其弟张锡普护理，建议出院后仍需专人护理，同时加强营养，促进骨折愈合；4、康复期在医师指导下使用止疼药和功能锻炼；5、患者目前右膝关节僵硬明显，并有一小伤口伴渗液，根据情况必要时需进一步住院治疗；6、如有特殊不适，请立即就诊。张锡良于2016年3月23日又到綦江区人民医院治疗，诊断为右胫骨骨折术后伤口感染，住院治疗21天后于2016年4月13日出院，医嘱为：1、继续每日加强伤口换药；2、加强患者膝关节功能锻炼；3、如有不适，门诊随访。张锡良医疗费用共计356948.32元，由张锡良支付68263.59元，万代公司支付159600元（含张锡普代办借款和裁定先予执行医疗费），罗德泉支付129084.73元（含裁定先予执行医疗费）。张锡良治疗期间购买了病员安康意外伤害保险，支付保险费300元；购买拐杖支付120元。罗德泉支付张锡良住院治疗期间护理人员熊启才2天护理费300元；支付护理人员张锡普护理费3000元。2016年4月22日，张锡良委托重庆市綦江司法鉴定所对其伤残等级、续医费和误工、护理时限作司法鉴定。2016年9月18日，重庆市綦江司法鉴定所对此作出鉴定意见为：1、张锡良右下肢损伤术后，目前属8级伤残；2、张锡良右股骨、胫骨多部位内固定取出，根据綦江区人民医院骨科出据内固定取出诊断证明，正常情况下需人民币15000元（不排除右大腿及小腿窦道形成术后伤口愈合不良或感染）；3、张锡良右股骨、胫骨多部位内固定取出，正常情况下需住院3-4周，住院期间需1人护理，出院后需休息2月。张锡良支付鉴定费2100元。诉讼中，万代公司对该鉴定意见有异议，申请重新鉴定。2017年4月6日，重庆市法医学会司法鉴定所重新作出鉴定意见为：1、张锡良属8级伤残；2、张锡良右股骨、胫骨骨折内固定取出，按目前三甲医院收费标准，正常情况下约需人民币36000元；3、张锡良右股骨、胫骨骨折内固定（两次）取出，住院时限正常情况下40日；4、张锡良住院期间需部分护理；5、张锡良出院休息时限暂定1年。张锡良为重新鉴定支付鉴定检查费用471元。张锡良系城镇居民户籍，享受政府“五保”待遇已有一年。庭审中，罗德泉认可张锡普的护理费为180元/天，但万代公司对此不予认可，要求按法律规定主张护理费。另外，万代公司认为，重新鉴定的续医费是按三甲医院标准进行的鉴定，綦江区人民医院也是三甲医院，收费标准应当一致，对重新鉴定的续医费不认可。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。本案中，罗德泉与万代公司管理人员协商确定了拆除本案所涉墙体的相关费用（包干15000元）后，由罗德泉组织了包括张锡良在内的相关人员进行拆墙，并由罗德泉确定张锡良的劳动报酬，且运渣车辆系罗德泉雇佣，运渣装车也是罗德泉安排，并结合拆除现场没有万代公司工作人员的情况，在没有相反证据的情形下，应当认定万代公司与罗德泉间就本案所涉墙体的拆除建立的是承包关系、张锡良是受罗德泉雇佣参与本案所涉墙体拆除活动。雇主对雇员的雇佣活动应当提供必要的安全保护措施。本案所涉拆墙活动安全风险较大，罗德泉在组织实施该活动中应当高度注意安全，应当积极采取安全措施对包括张锡良在内的雇佣人员提供劳动保护，防止安全事故的发生。但本案中没有证据证明罗德泉对张锡良等雇佣人员提供了安全保护措施，事实上从本案事故发生的情况来看，也印证了罗德泉未采取安全措施，故罗德泉对本安事故的发生有过错，应当依法承担赔偿责任。张锡良应当知道其从事的雇佣活动安全风险较大，在没有采取安全措施的情形下参与该雇佣活动中，且未高度谨慎小心，对此也有一定过错，依法应当承担一定责任。该院根据本案事故发生的情况，酌情确定罗德泉承担90%的赔偿责任。本案中没有证据证明罗德泉具备从事拆除本案所涉墙体之类业务的安全生产条件，事实上从发生本案事故的情况来看，罗德泉并不具备该条件。万代公司将安全风险较大的拆墙事务承包给不具备安全生产条件的罗德泉，对本案事故的发生也有过错，应当依法承担赔偿责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条中关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，万代公司对罗德泉承担的赔偿责任依法承担连带赔偿责任。张锡良的损失具体为：1、已产生医疗费356948.32元；2、住院生活补助费7450元（已住院共计149天×50元/天）；3、对于营养费，医嘱张锡良加强营养，该院对此酌情主张1500元；4、对于误工费，虽然张锡良已享受政府“五保”待遇，但法律并不禁止该类人员从事有报酬的社会劳动，结合张锡良受伤时在参加有报酬雇佣活动的事实，应当主张其误工损失，由于张锡良从事有报酬的活动及收入不固定，结合其年龄情况，张锡良要求按150元/天计算误工费过高，该院对此酌情按80元/天主张，计算至2016年9月17日（评残前一日）共330天，误工费具体为26400元（80元/天×330天）；5、对于护理费，根据张锡良伤情所需护理强度并结合本地护工工资情况和罗德泉已实际支付熊启才护理费的情况（2天护理费300元），该院酌情确定张锡良伤后第一次在綦江区人民医院住院期间共计52天按150元/天计算，其余按100元/天计算（含重医附一院出院后医嘱专人护理），具体为19400元（52天×150元/天＋116天×100元/天）；6、对于交通费，张锡良及其陪护人员因张锡良治疗及重新鉴定损失交通费是客观的，该院对此酌情主张1000元；7、残疾赔偿金177660元（29610元/年×20年×30%）；8、残疾辅助器具（拐杖）费120元；9、对于保险费，张锡良受伤后到医院治疗产生医疗费是必然的，但其购买相关保险系另一法律关系，为此支付的保险费不是本案事故必然产生的损失，该院对张锡良的该请求不予支持；10、鉴定费用2571元（含重新鉴定检查费471元）；11、对于精神抚慰金，张锡良在本次事故中受伤致8级残，其精神遭受重大痛苦是客观的，该院对此酌情主张8000元；12、对于后续医疗及因后续医疗产生的误工、护理、住院生活补助等损失问题，张锡良右股骨、胫骨骨折内固定取出费用先后经两次鉴定，但两次鉴定的费用标准相差太大（綦江司法鉴定所鉴定为15000元；重庆法医学会司法鉴定所鉴定为36000元），虽然綦江司法鉴定所未明确其鉴定意见是按三甲医院收费标准作出，但其采用了綦江区人民医院骨科出据的内固定取出诊断证明，而綦江区人民医院属三甲医院，在此情形下，不能确定哪一份鉴定意见更客观、更符合实际，只有在张锡良实际产生了该费用后再主张才符合实际，为此，该院在本案中对张锡良的该部分请求不予解决，待张锡良实际产生后另行解决。
前述损失共计601049.32元，由罗德泉、万代公司连带赔偿540944.39元（601049.32元×90%），扣除已付291984.73元（其中万代公司付159600元，罗德泉付132384.73元），余额为248959.66元。由于罗德泉认可张锡良在重庆医附一院治疗期间护理费按180元/天计算，按此标准计算为13680元（76天×180元/天），比一审法院认定金额多出6080元（13680元-76天×100元/天），按前述责任比例计算为5472元（6080元×90%），此费由罗德泉赔偿张锡良。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决：一、罗德泉、重庆万代物业有限公司连带赔偿张锡良损失248959.66元，在本判决生效后20日内付清；二、罗德泉赔偿张锡良护理费5472元，在本判决生效后20日内付清；三、驳回张锡良的其余诉讼请求。本案案件受理费8020元，先予执行费1400元，合计9420元，由张锡良负担940元，罗德泉负担6000元，被告重庆万代物业有限公司负担2480元，均在本判决生效后20日内向一审法院交纳。
本院二审对一审判决认定事实予以确认。
本院认为，公民的健康权受法律保护。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。本案中，罗德泉与万代公司管理人员协商确定了拆除本案所涉墙体的相关费用后，由罗德泉组织了包括张锡良在内的相关人员进行拆墙，并由罗德泉确定张锡良的劳动报酬，应当认定万代公司与罗德泉间就本案所涉墙体的拆除建立的是承包关系，张锡良与罗德泉系雇佣关系。雇主对雇员的雇佣活动应当提供必要的安全保护措施。本案所涉拆墙活动安全风险较大，罗德泉在组织实施该活动中应当高度注意安全，应当积极采取安全措施对包括张锡良在内的雇佣人员提供劳动保护，防止安全事故的发生。因罗德泉未采取安全措施，故罗德泉对本安事故的发生有过错，应当依法承担赔偿责任。张锡良应当知道其从事的雇佣活动安全风险较大，在没有采取安全措施的情形下参与该雇佣活动中，且未高度谨慎小心，对此也有一定过错，依法应当承担一定责任，一审判决对罗德泉与张锡良之间的责任承担比例确定较适当，本院予以确认。罗德泉认为其不承担责任的理由不成立，本院不予采纳。万代公司将安全风险较大的拆墙事务承包给不具备安全生产条件的罗德泉，对本案事故的发生也有过错，应当与雇主承担连带赔偿责任，万代公司关于其与罗德泉之间是承揽关系而非承包关系，不承担相应责任的理由不成立，本院不予采纳。
关于张锡良的损失数额，除护理费外，双方当事人均未上诉，本院予以确认。万代公司认为张锡良在重病监护室8天期间不应产生护理费的理由成立，同时，在二审中，张锡良自愿减少相应的护理费，因罗德全已经支付张锡良受伤的前二天护理费300元，张锡良减少的护理费为900元（6天×150元/天），本院予以确认，张锡良的护理费为18500元（46×150元/天＋116天×100元/天）。张锡良损失共计600149.32元，由罗德泉、万代公司连带赔偿540134.39元（600149.32元×90%），扣除已付291984.73元（其中万代公司付159600元，罗德泉付132384.73元，包括已支付的受伤前二天的护理费300元），余额为248149.66元。由于罗德泉认可张锡良在重庆医附一院治疗期间护理费按180元/天计算，按此标准计算为13680元（76天×180元/天），比一审法院认定金额多出6080元（80天×76元/天），按前述责任比例计算为5472元（6080元×90%），该费用由罗德泉赔偿张锡良。综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，因当事人二审中根据查明的事实减少了请求，本院二审亦作相应的改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持重庆市綦江区人民法院（2015）綦法民初字第09474号民事判决第二项；
二、撤销重庆市綦江区人民法院（2015）綦法民初字第09474号民事判决第一项、第三项；
三、罗德泉赔偿张锡良各项损失共计248149.66元，于本判决生效后20日内付清；
四、重庆万代物业有限公司对本判决第三项给付义务承担连带赔偿责任；
五、驳回张锡良的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费8020元，由重庆万代物业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 樊仕琼
审判员 段晓玲
审判员 徐晓瑮
二〇一七年八月十五日
书记员 蒋 茜