江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏03民终6559号
上诉人(原审被告)：江苏利商信息科技股份有限公司，住所地徐州市云龙区庆丰路绿地世纪城七期办公楼1单元1008室。
法定代表人：鲍金婉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵珺瑜，江苏永辰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孟怀东，公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：陈鑫。
委托诉讼代理人：薛拥军，江苏凤泉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁化海，江苏凤泉律师事务所律师。
上诉人江苏利商信息科技股份有限公司（以下简称利商公司）与被上诉人陈鑫因劳动争议纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2015）云民初字第4080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月2日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人利商公司的委托诉讼代理人孟怀东、赵珺瑜，被上诉人陈鑫的委托诉讼代理人梁化海到庭参加了诉讼。
上诉人利商公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由如下：1、关于经济补偿金，被上诉人应当举证证明上诉人降低了劳动约定的条件导致其不同意续签合同，而不是由上诉人承担举证责任。上诉人一审期间提交了被上诉人的辞职报告，该辞职报告中明确载明系被上诉人自身原因而辞职。2、关于支付提成的问题，公司提成制度规定，收到客户90%款项后计算提成，凡被公司辞退或合同到期前离职的，不计提成。提成是由部门经理考核后由部分经理分配本部门成员的提成。根据公司分工，在产品保修期内，还需要对项目进行跟踪服务并予以解决。贵州省第二人民医院及汕头大学项目，被上诉人离职时提成条件尚未成就，不应向其发放提成。
被上诉人陈鑫答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人负有举证责任，证明单位提高或维持劳动合同约定条件。被上诉人对辞职报告不予认可。关于提成问题，被上诉人离职时应当支付提成工资。上诉人主张的两个项目，其自认2016年1月已经收到客户的余款，应当支付提成款。
陈鑫向一审法院起诉请求：1.判令利商公司支付加班费39360元（7128元/月÷21.75天×60天×2）；2.判令利商公司支付2015年所欠的提成款23207.2元（18457.2元+95000元×5%）；3.判令利商公司支付经济补偿金28512元（7128元/月×4月）；4.由利商公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：陈鑫于2012年3月进入利商公司从事实施工程师工作。2013年8月28日陈鑫（乙方）与利商公司（甲方）签订全日制劳动合同书，劳动合同期限自2013年8月1日起至2014年7月31日止，合同约定：甲方实行每天8小时工作制，每周周一至周五工作，上午08：30-12：00，下午13：00-17：30，每周周六、周日为休息日；甲方严格遵守法定的工作时间，控制加班加点，保证乙方的休息与身心××甲方因工作需要必须安排乙方加班加点的，应与工会和乙方协商同意，依法给予乙方补休或支付加班加点工资；甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，乙方的基本工资确定为每月1800元，以后根据内部工资分配办法调整其工资；绩效工资根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定；甲方根据企业经营效益、当地政府公布的工资指导线、工资指导价位等，合理提高乙方工资，乙方的工资增长办法按照内部工资正常增长办法确定；乙方在合同到期后不续签，必须在合同到期前至少一个月告知甲方，以便甲方安排工作，否则甲方不支付除正常工资之外的任何补偿金；若合同期未满乙方主动辞职，甲方不支付除正常工资之外的任何补偿金。2014年8月8日陈鑫（乙方）与利商公司（甲方）签订全日制劳动合同书，劳动合同期限自2014年8月1日起至2015年7月31日止，合同约定内容除乙方的基本工资确定为每月2100元外其余内容与2013年8月28日双方签订的全日制劳动合同书内容一致。
利商公司提成制度规定：1、收到客户的90%款项后计算提成，项目提成的计算按《项目提成计算表》进行核算（所得税自理），总经理签字后生效，项目提成按季度发放提成总金额的50%，剩余50%春节前统一发放；2、部门经理负责本部门的考核，提成由会计统一转给各部门经理，由部门经理做本部门的提成分配；3、凡被公司辞退或合同到期前离职的，不计提成；4、已提成90%项目出现问题的，实施部门经理提交到售后部门经理，售后部门经理指定到人处理。尾款提成由实施部门经理和售后部门经理协调做出提成比例。原则上，谁做的项目谁负责到底，凡拿到提成后不积极进行后期问题处理或推卸责任由他人善后的，由部门经理协调处理；5、其他不便计算的，公司在提成发放时会综合各个方面以奖金形式发放。
利商公司为陈鑫缴纳了2012年8月至2015年7月的养老保险和医疗保险。2015年6月利商公司找陈鑫续签劳动合同时，陈鑫以提成比例减少为由没有续签，陈鑫口头提出辞职。后于2015年7月31日提交辞职报告，工作交接后陈鑫离职。
陈鑫自2014年8月至2015年7月的工资分别为2985.35元、3077.35元、3117.35元、2985.35元、3111.35元、3381.35元、3443.35元、3451.35元、3335.35元、3411.35元、3317.35元、3233.69元。2014年8月至2015年7月的月平均工资为3237.55元。2015年1月30日发放2014年全年提成补发款15446.4元，2015年2月13日发放2014年年终奖3500元、过节费和笔记本补贴1500元，2015年2月15日发放2015年1月50%的提成款7285.8元，2015年7月14日发放2015年2月、3月50%的提成款17257.2元（南昌市第一医院、银川市中医院、莒南县人民医院、南昌大学第二附属医院项目），2015年7月15日发放2015年第二季度50%的提成款1200元（靖江市人民医院、丹东市妇女儿童医院项目），2015年8月10日发放笔记本补贴500元。2015年第一、二季度剩余50%的提成款共计18457.2元至今未发放。陈鑫实施的贵州省第二人民医院项目合同款为45000元，汕头大学医学院第一附属医院项目合同款为5万元，利商公司应按合同款5%给付陈鑫提成款4750元，利商公司以项目未回款为由未向陈鑫发放这两个项目的提成款。
2015年10月10日陈鑫依法向徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会就诉请事项申请仲裁，2015年10月14日该委以申请人提供证据不完整，不符合受理条件为由，决定不予受理。不予受理通知书于2015年10月15日送达陈鑫。
徐州利商信息科技有限公司于2016年2月22日名称变更为江苏利商信息科技股份有限公司。
一审法院认为，陈鑫于2012年3月份进入利商公司单位从事实施工程师工作，陈鑫、利商公司之间存在劳动合同关系。利商公司未提供证据证实存在维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同而陈鑫不同意续订的情形，双方签订的劳动合同于2015年7月31日期满终止，利商公司应向陈鑫支付经济补偿。根据陈鑫2014年8月至2015年7月工资、提成、奖金以及补贴等的发放情况，陈鑫主张按7128元/月计算月平均工资予以确认，利商公司应向陈鑫支付3.5个月工资的经济补偿金24948元（7128元/月×3.5个月）。陈鑫主张加班工资39360元，因陈鑫未提供证据证明加班事实的存在且利商公司不予认可，故不予支持。利商公司已向陈鑫发放南昌市第一医院、银川市中医院、莒南县人民医院、南昌大学第二附属医院、靖江市人民医院、丹东市妇女儿童医院共计六个项目提成款的50%共计18457.2元，根据提成制度规定剩余50%春节前统一发放，利商公司未提供证据证明存在不予发放的约定或法定事由，现发放条件已经成就，利商公司应向陈鑫发放剩余50%的提成款共计18457.2元。贵州省第二人民医院、汕头大学医学院第一附属医院项目均由陈鑫实施完成，利商公司应按合同款5%给付陈鑫提成款4750元，利商公司未提供证据证明存在不予发放的约定或法定事由，现发放条件已经成就，利商公司应向陈鑫发放。遂判决：一、江苏利商信息科技股份有限公司于本判决生效之日起五日内，向陈鑫支付经济补偿金24948元。二、江苏利商信息科技股份有限公司于本判决生效之日起五日内，向陈鑫支付提成款23207.2元。三、驳回陈鑫的其他诉讼请求。
二审期间上诉人向法庭提交如下证据：1、贵州第二人民医院、汕头大学第一附属医院两项目在被上诉人离开后实施的具体情况，用于证明两项目本来应该由被上诉人实施到底，但被上诉人离开后，公司需要他人接手；2、贵州第二人民医院、汕头大学第一附属医院两项目的合同书及业务回单，用于证明被上诉人离职时尚不具备提成款支付的条件；3、涉案六个项目的服务合同书，用于证明根据合同标的、提成款项，项目提成比例达不到10%，甚至不超过5%。
被上诉人质证认为，对于证据1真实性无异议，对证明目的有异议。项目后续问题，是由公司自己处理的，后续人员不参与前期分配。根据公司规定，被上诉人只是负责前期软件安装，对后期维护是由上诉人专门客服团队进行，客服团队并不参与被上诉人工程安装费用提成。证据2、3的合同上不是上诉人的名称，不是上诉人签订的，无法证明与本案关联性。该证据反映出上诉人对该两项工程已经结清工程款，符合支付提成款的条件。回款上反映上述工程的款项已经支付完毕，且支付时间早于一审法院判决作出的时间。一审庭审结束时法庭要求上诉人提供上述项目的工程款支付情况，上诉人迟迟不予提供。南昌大学第二附属医院和莒南县人民医院属于大型项目，提成比例和另外几个不一样。总价款的10%作为提成，由项目经理先提成其中的10%，剩余的由参与项目的人员分其中的90%。其余几个项目按照5%来分。小项目的提成比例没有发生变化，大型项目的提成比例降低一半。
本院二审认定事实和一审法院认定的事实相一致。
本院认为，首先，关于经济补偿金的问题。根据劳动合同法第四十六条的规定:“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……”二审期间，经本院核实，上诉人主张涉案项目中南昌大学第二附属医院和莒南县人民医院属于大型项目，提成比例为10%，被上诉人降低了大型项目的提成比例，其余项目属于小项目，提成比例为5%，没有变化。上诉人则表示没有大型项目和小型项目的区分，按照提成制度均为5%，不存在降低提成比例的问题。提成比例与劳动者的收入息息相关，若公司降低提成比例，相当于降低了原劳动合同中约定的劳动条件，应当向劳动者支付经济补偿金。根据上诉人提供的提成制度规定，可以看出项目提成的10%奖励给项目经理，剩余90%由项目组的成员（项目经理同时与项目组其他成员参与分配）参与分配。南昌大学第二附属医院合同总金额为38万元，若按上诉人主张的提成比例为5%，则项目组成员的提成金额才仅为17100元（380000×5%×90%），而被上诉人作为项目组成员，仅其一人的提成就为18194.4元，说明整个项目的提成比例是超过5%的。结合上诉人在一审期间的陈述，其陈述软件升级后实施难度大大降低所以对比例作了调整，本院能够认定被上诉人所主张的上诉人降低项目提成比例的事实是存在的，故根据《劳动合同法》第四十六条的规定，上诉人应当向被上诉人支付经济补偿金。
其次，关于提成支付的问题。上诉人主张贵州省第二人民医院及汕头大学第一附属医院两个项目，被上诉人离职时提成条件尚未成就。二审期间根据上诉人的陈述，该两个项目在2016年左右已经收到回款，虽然被上诉人离职时部分项目不具备提成条件，但是一审诉讼期间涉案项目均具备了提成条件，一审法院认定上诉人应当支付提成款，并无不当。而上诉人主张被上诉人在产品保修期内还需要对项目运行中的问题进行跟踪服务并解决，被上诉人离职后没有对运行问题进行跟踪服务，不应当再发放提成。根据上诉人提供的涉案六个项目的采购合同，能够看出上诉人向相关医院提供软件服务的免费保修期基本在一年期间，免费维修期满后上诉人再提供软件维修服务的另行收取费用。上诉人2015年7月31日提交辞职报告并办理离职手续，除丹东市妇女儿童医院、靖江市人民医院、贵州省第二人民医院、汕头大学第一附属医院项目外其余四个项目的免费保修期已经期满，后续上诉人再提供维修服务可以另行收费后再作处理，不属于被上诉人继续提供跟踪服务的范围。上诉人提供的工作量材料能够说明在保修期内被上诉人还是要继续负责跟踪服务的。因此，对于被上诉人与上诉人劳动关系终止后仍在免费保修期内的医院项目提成款应当适当予以扣除。其中，丹东市妇女儿童医院项目合同签订日期为2014年11月17日，靖江市人民医院项目合同签订日期为2014年10月27日，贵州省第二人民院项目合同签订日期为2015年4月9日，汕头大学第一附属医院项目合同签订日期为2015年4月14日，验收日期为2015年6月左右。上述项目对应的剩余提成款为4750元（500+700+4750元），本院酌情扣除2300元，上诉人仍应向被上诉人支付欠付的提成款20007.元（18457.2+4750-2300）。
综上，上诉人利商公司的上诉理由和请求部分成立，本院对于提成款考虑适当酌减。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持徐州市云龙区人民法院（2015）云民初字第4080号民事判决第一项、第三项；
二、变更徐州市云龙区人民法院（2015）云民初字第4080号民事判决第二项为“江苏利商信息科技股份有限公司于本判决生效之日五日内向陈鑫支付提成款20007.2元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由江苏利商信息科技股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 祝 杰
审判员 陈 颖
审判员 崔金城
二〇一七年五月二十三日
书记员 许 丽