letter-spacing:1.0pt”>浙江省高级人民法院
letter-spacing:12.0pt”>民事判决
黑体”>书
font-family:宋体”>（2011）浙商提字第17号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：叶建伟，男，1956年3月1日出生，汉族，浙江通诚格力电器有限公司员工，住浙江省杭州市下城区中江花园15幢2单元1502室。
font-family:宋体”>委托代理人：周绮华，女，1954年10月14日出生，系叶建伟妻子，浙江省人民医院职员，住址同上。
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family:宋体”>申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：朱晓林，男，1951年9月9日出生，汉族，政协遂昌县委员会公务员，住浙江省遂昌县妙高镇公园路92号304室。
font-family:宋体”>申请再审人（一审被告、二审被上诉人）洪雪妹，女，1953年10月2日出生，汉族，退休职工，住址同上。
font-family:宋体”>上列两申请再审人的共同委托代理人：鲍志洪，浙江开弘律师事务所律师；徐涛，浙江浙联律师事务所律师。
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family:宋体”>叶建伟与朱晓林、洪雪妹委托合同纠纷一案，浙江省丽水市中级人民法院于2010年8月2日作出（2010）浙丽商终字第150号民事判决，已经发生法律效力。叶建伟、朱晓林、洪雪妹均不服，向本院申请再审。本院于2011年1月14日作出（2010）浙民申字第1110号民事裁定，提审本案，中止原判决的执行。本院依法组成合议庭，于2011年3月22日公开开庭进行了审理，叶建伟及其委托代理人周绮华，朱晓林、洪雪妹的委托代理人鲍志洪、徐涛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
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family:宋体”>一审判决认定，朱晓林、洪雪妹系夫妻关系。2008年9月23日，叶建伟通过银行汇给朱晓林人民币50万元。朱晓林收到汇款的当天，将该款借给了案外人陈红伟。2009年4月12日，叶建伟与朱晓林补签了《委托代理集资协议书》一份，约定委托集资金额为人民币50万元，期限自2008年9月起至2009年9月止，月息2%，计每月1万元，付息时间为每月16日，协议落款时间为2008年9月。因陈红伟无力偿还借款，且下落不明，朱晓林于2009年6月9日诉至法院，要求陈红伟及其妻子傅淑芳归还借款62万元及利息。2009年9月29日，一审法院以（2009）丽遂商初字第650号民事判决书支持了朱晓林的诉讼请求。上述62万元借款实际包含了叶建伟在本案诉请的50万元。除上述62万元外，朱晓林在陈红伟处还有其他借款。2008年10月至2009年6月，陈红伟共支付朱晓林利息161110元，朱晓林共向叶建伟支付利息77667元。
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family:宋体”>叶建伟起诉称：朱晓林以与他人合伙开办的旅游公司需要资金为由，向本人借款50万元，朱晓林实际将款项转借给陈红伟赚取利差。本人与朱晓林之间系借贷关系。请求判令朱晓林、洪雪妹归还借款本息。
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family:宋体”>朱晓林、洪雪妹辩称：双方之间系委托合同关系而非借贷关系，有《委托代理集资协议书》为证，朱晓林在处理委托事务时尽心尽责，对叶建华的损失不存在过错，请求驳回叶建伟的诉讼请求。
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family:宋体”>一审认为，根据谁主张谁举证的原则，在朱晓林、洪雪妹提供的证据可以认定双方之间系委托合同关系的情况下，叶建伟主张该合同为借款合同，应承担举证责任。但叶建伟并未提供充分的证据予以证明，故本案法律关系应认定为委托合同关系。叶建伟关于朱晓林赚取利差的主张，亦证据不足，因此该合同为无偿委托合同。朱晓林虽然以自己的名义与第三人订立合同，并且在第三人违约时，又以自己的名义向第三人主张权利，但并不能改变双方当事人之间合同的性质。根据法律规定，无偿委托合同的受托人只有存在故意或重大过失时，才承担赔偿责任。本案中，朱晓林不存在故意或重大过失。首先，从双方补签的委托合同来看，朱晓林并未超越委托的权限。其次，借贷本身存在市场风险，不能因为事实上造成借款无法收回，便认定朱晓林有重大过失。由于陈红伟表面上从事正当的经营活动，因此，朱晓林并没有将叶建伟的钱出借给风险特别巨大的行业。一般性的借贷风险应由委托人承担，朱晓林、洪雪妹不承担民事赔偿责任。故叶建伟的诉请，缺乏法律依据，不予支持。一审法院于2010年3月25日依照《中华人民共和国共和国合同法》第三百九十六条、第四百零六条第一款的规定，判决：驳回叶建伟的诉讼请求。案件受理费9300元，保全费3270元，合计12570元，由叶建伟负担。
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family:宋体”>叶建伟上诉称：1、案涉《委托代理集资协议书》内容违反法律规定，属无效合同，不能以《委托代理集资协议书》认定本案性质。（2009）丽遂商初字第650号民事判决书已将本人的50万元借款判决由陈红伟返还给朱晓林，足以证明双方当事人之间不是委托关系，而是借款关系。2、即使本案是委托关系，朱晓林在陈红伟不支付利息时应当及时告知本人，而朱晓林却故意隐瞒事实，给本人造成重大损失，也应当承担赔偿责任。（2009）丽遂商初字第650号民事判决书已将本人的50万元借款判归朱晓林，本案又驳回本人的诉讼请求，意味着本人的50万元借款无处主张，因此，原判认定事实错误，实体处理不当，请求改判支持本人的诉讼请求。
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family:宋体”>朱晓林、洪雪妹辩称：1、《委托代理集资协议书》是双方真实意思表示，一审认定本案是委托关系并无不当。2、叶建伟主张双方系借款关系没有任何依据。3、作为民间闲置资本或向他人出借或投资流通，我国法律、法规均无禁止性规定，故《委托代理集资协议书》合法有效。（2009）丽遂商初字第650号生效民事判决与本案不具有可比性。请求驳回上诉，维持原判。
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family:宋体”>二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。另查明：朱晓林在将款项出借给陈红伟后不久即出现资金风险，陈红伟不再支付利息。朱晓林未及时将该事项告知叶建伟，而是仍以陈红伟名义向叶建伟支付了2008年11月至2009年5月的利息，后才将实情告知上诉人。
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family:宋体”>二审认为，2009年4月12日，双方当事人补签了《委托代理集资协议书》，叶建伟的该签字属于事后对50万元款项是交由朱晓林完成委托事项的确认，该协议系叶建伟自愿所签，而且其将50万元款项交给朱晓林是以营利为目的，根据权利义务相一致原则，叶建伟在获取利益的同时应该承担相应风险。《委托代理集资协议书》虽然不完全符合法律规定，但并不影响委托事实的成立。因此，原判认定双方当事人之间存在委托代理法律关系并无不当。朱晓林作为受托人应当承担及时向委托人告知重大事项的义务，由于其未将陈红伟逃跑、未支付利息等严重影响资金安全的重大事项及时告知叶建伟，导致委托人叶建伟不能及时采取措施向陈红伟追讨借款，朱晓林在履行受托职责时存在重大过失，故对其重大过失行为应当承担相应的责任。叶建伟未能提供证据证明与朱晓林之间有存在借款合同的相应证据，本案委托合同关系成立。由于朱晓林的过错并非造成款项无法追回的主要原因，因此朱晓林对损失应承担次要责任。在遂昌县人民法院（2009）丽遂商初字第650号民事判决中，朱晓林作为受托人已经替代委托人叶建伟向陈红伟主张了其中的50万元债权，该债权的实际所有人为叶建伟，为减轻当事人之间的诉累，该50万元部分的债权调整为归叶建伟所有。朱晓林依法应当承担的赔偿责任，系朱晓林夫妻关系存续期间的共同债务，故应由朱晓林、洪雪妹共同承担。叶建伟的部分上诉理由成立，予以支持，但其以本案为借款合同关系，要求朱晓林承担归还借款及支付利息的上诉理由，缺乏相应的事实依据，不予支持。原审认定事实清楚，程序合法，但实体处理有误，依法应予以纠正。二审法院于2010年8月2日依照《中华人民共和国合同法》第四百零三条第一款、第四百零四条、第四百零六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决：1、撤销遂昌县人民法院（2009）丽遂商初字第1145号民事判决；2、遂昌县人民法院（2009）丽遂商初字第650号民事判决中的50万元债权及利息归叶建伟享有；3、遂昌县人民法院（2009）丽遂商初字第650号民事判决书中的50万元债权及利息不能清偿部分，由朱晓林、洪雪妹共同承担40%的赔偿责任，由叶建伟自负60%责任；4、驳回叶建伟的其他诉讼请求。一审案件受理费9300元，保全费3270元，合计12570元，由朱晓林、洪雪妹负担。二审案件受理费9300元，由叶建伟负担。
叶建伟申请再审称：1、案涉《委托代理集资协议书》由于约定内容、目的为集资，应属无效合同，朱晓林只是与特定人即本人约定交付案涉款项，又按月支付利息，以自己名义对外出借，本人并不认识第三方，故本人的50万元款项属于借款而非委托集资款；2、遂昌县人民法院（2009）丽遂商初字第650号民事判决书确认62万元借款系朱晓林与陈红伟之间发生，未涉及本人，足可证明本人与朱晓林之间是借款合同关系；3、自2008年9月至发生争议时，朱晓林未告知或披露第三方，朱晓林的实际行为表明双方不存在委托关系；4、二审判决将（2009）丽遂商初字第650号民事判决确定的朱晓林对陈红伟享有的50万元债权及利息直接改判归本人享有，违反了法定程序。请求撤销二审判决，支持本人的一审诉讼请求。
朱晓林、洪雪妹申请再审称：1、本人系受叶建伟委托，无偿办理对外出借款项赚取利息的相关事宜；在陈红伟资金周转发生困难初期，本人垫资支付叶建伟利息以不让叶建伟受损失；对陈红伟的资产情况，本人也尽了合理注意义务；在知悉陈红伟负债外逃的第一时间即向法院提起诉讼，故本人在履行受托职责过程中不存在任何过错，二审判决认定本人有重大过失错误；2、陈红伟违法行为所造成的结果与本人是否向叶建伟报告重大事项之间无法律上、事实上的因果关系；3、叶建伟出借款项是为了赚取高额利息回报，而在借款出现风险时，二审判令本人对其承担赔偿责任，与权利、义务相一致原则明显相悖，侵犯了本人的合法权益，请求撤销二审判决，维持一审判决。
朱晓林、洪雪妹针对叶建伟的再审申请，在庭审中辩称：双方对资金的性质有明确约定，叶建伟有完全民事行为能力和社会经验，被迫签署一个委托协议的说法难以令人信服，一审判决认定事实和适用法律正确。
叶建伟针对朱晓林、洪雪妹的再审申请，在庭审中辩称：将款项交给朱晓林是基于对朱晓林的信任，朱晓林借钱给陈红伟是赚取利差的；朱晓林在2009年6月告诉本人款项没有了，之前本人并不知道陈红伟是谁。
在再审中，朱晓林向本院书面申请证人程紫球、邱娇珠出庭作证。程紫球在庭审中陈述，其与洪雪妹及叶建伟妻子周绮华系同学，2006年8月份，洪雪妹要其帮助周绮华联系向遂昌钢铁厂放贷，后周绮华将40万元人民币汇入其丈夫巫开发的建行帐户，其再转入遂昌钢铁厂帐户,两年后将本息合计共58万元汇给周绮华。邱娇珠在庭审中陈述，2008年9月份，周绮华给其打电话，要其帮忙联系放贷，其说现在风险大，50万元不敢放，放10万元左右可以，后周绮华未实际委托其放贷。周绮华对程紫球陈述的事实无异议，对邱娇珠陈述的事实，认为其未跟邱娇珠打过电话，是在邱娇珠来其所在的医院配药时讲过放贷10万元事宜。
对证人程紫球陈述的替周绮华向遂昌钢铁厂放贷的事实及证人邱娇珠陈述的周绮华曾与其联系放贷的事实，周绮华并无异议，故对其真实性予以确认，对上述事实是否与本案有关联性问题，结合本案其他证据认定。
朱晓林另向本院提供证据材料三组，一是程紫球、邱娇珠的书面证言各1份及银行转帐凭证4份（复印件），用以证明周绮华夫妇长期多次委托他人进行风险投资；二是遂昌县华通汽运有限公司营业执照（副本）（复印件）及证明各一份，用以证明陈红伟自2006年5月至2009年5月从事挂靠旅游营运业务一直正常经营；三是律师调查笔录一份，用以证明周绮华夫妇长期多次委托他人进行投资的事实。叶建伟对上述银行转帐凭证的真实性无异议，但认为与本案无关联性，对律师调查笔录有异议，且认为与本案无关联性。本院认为，上述证据材料中除叶建伟认可真实性的银行转帐凭证外，其余均不符合法律规定的采证的程序要求及再审“新证据”的要求，故不予采信，对银行转帐凭证与本案的关联性问题，结合本案其他证据认定。
叶建伟在再审中未提供新的证据材料。
经审查，一、二审判决认定的事实并无不当，故予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1、双方当事人签订的《委托代理集资协议书》是否有效（双方当事人之间是委托关系还是民间借贷关系）；2、二审判决将案涉50万元债权及利息判归叶建伟享有是否得当；3、二审判决认定朱晓林存在重大过失是否得当。
关于第一个问题，双方当事人对原判认定的2008年9月叶建伟支付朱晓林50万元，2009年4月补签《委托代理集资协议书》一节并无异议，该“协议书”明确载明“甲方（叶建伟）有一笔资金要求乙方（朱晓林）帮助联系“集资”，并约定了“集资”数额、期限、利息标准、支付方式等，从“协议书”内容看，其中表述的“集资”应为“放贷”，对委托事项的约定虽不尽详尽，但符合委托合同的基本特征。据原审法院查明的事实，朱晓林在收到汇款的当天即将款项借给了案外人陈红伟，连同出借给陈红伟的其他款项，前后共收取陈红伟利息161110元。根据程紫球、邱娇珠证言及相关银行转帐凭证，可认定除本案外，叶建伟曾有委托他人放贷的情况。综合判断，一、二审判决认定本案法律关系的性质为委托合同关系而非借贷合同关系，并无不当，且委托合同是否有效并不影响法律关系的性质。叶建伟所称“协议书”系为了拿到借款凭证被迫所签，非其真实意思表示，但并无提供相关的证据加以证明，故不予采信。按照《中华人民共和国合同法》关于委托合同的规定，受托人可以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立合同，（即法律认可间接代理制度），当第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，在因第三人原因对委托人不履行义务时，受托人有义务向委托人披露第三人。故本案朱晓林以自己名义与陈红伟签订借贷合同，并不为法律所否定。至于朱晓林在陈红伟不履行付款义务时有无及时向叶建伟披露，属于其有无诚实履行委托合同义务的问题，并不因此改变委托关系的性质，故叶建伟以自己不认识第三方，朱晓林以自己名义对外出借款项等为由否认委托合同关系存在，理由不足。另，有目前尚缺乏证据认定案外人陈红伟对外借款的行为系非法集资行为的情况下，朱晓林与陈红伟发生的借贷关系也难以认定为非法或无效，故叶建伟主张案涉“协议书”因约定内容、目的为集资而应认定无效，并无充分的事实和法律依据，也不予支持。
关于第二个问题，涉及委托合同中第三人不履行义务时由谁行使诉权的问题。根据委托合同的特征，在受托人以自己名义与第三人订立合同后，因第三人不履行合同义务的，委托人可行使受托人对第三人的权利，法律也并未禁止受托人直接向第三人行使诉权，本案中，受托人朱晓林向委托人叶建伟披露第三人陈红伟后，叶建伟本可以直接向陈红伟主张权利，但其并未行使该权利。根据《中华人民共和国合同法》关于“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人”的规定，本案朱晓林通过诉讼从陈红伟夫妻处获得的财产，最终应归属叶建伟所有，二审法院从减少当事人讼累，保护当事人权利考虑，将案涉50万元债权及利息判决调整归叶建伟享有并无不当。
关于第三个问题，涉及受托人在处理受托事务中给委托人造成损失，委托人请求赔偿的前提条件问题。对于本案中朱晓林将案涉50万元款项于2008年9月23日借给陈红伟（约定借期一年），朱晓林何时将陈红伟不支付利息的情况告知叶建伟的问题，一审诉讼中，朱晓林自认向叶建伟垫付了从2008年12月至2009年5月的利息，并于2009年6月9日对陈红伟提起诉讼。在朱晓林未提供证据证明在出借案涉款项后及陈红伟出现资金风险后其向叶建伟披露过陈红伟情况下，二审判决认定朱晓林未及时将资金风险等事项告知叶建伟，并无不当。因朱晓林将款项出借给陈红伟仅两个月后即出现资金风险，直至陈红伟下落不明后的2006年6月份才将此情况告知叶建伟，时间相隔约6个月，朱晓林主观过错较大，二审判决认定其有重大过失，并无不当。
由于本案的放贷行为本身即有较大的市场风险，叶建伟在营利的同时理应承担相应的风险责任，故案涉50万元债权及利息未能获得清偿的主要责任应由叶建伟自行承担，朱晓林未及时披露第三人的行为属于重大过失，也应承担相应的责任，二审判决据情确定双方承担责任的比例，也并无不当。
综上，二审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理并无不当，叶建伟及朱晓林、洪雪妹再审申请理由不足，难以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百八十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条的规定，判决如下：
15.0pt;font-family:宋体”>维持丽水市中级人民法院（2010）浙丽商终字第150号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长翁暨伟
宋体”>审判员徐向红
宋体”>代理审判员楼颖
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15.0pt;font-family:宋体;letter-spacing:1.5pt;mso-font-kerning:0pt”>二○一一年四月十二日
font-family:宋体”>
15.0pt;font-family:宋体;letter-spacing:7.9pt;mso-font-kerning:0pt”>书记员
font-family:宋体;mso-font-kerning:0pt”>周云芳