重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝02民终2252号
上诉人(原审原告)：姚致远，男，2011年7月7日出生，汉族，住重庆市云阳县。
法定代理人：姚江林，男，1990年5月16日出生，汉族，住重庆市云阳县，系姚致远父亲。
法定代理人：谭世琼，女，1991年3月27日出生，汉族，住重庆市云阳县，系姚致远母亲。
委托诉讼代理人：屈祈明，重庆市竞立律师事务所律师，系特别授权。
被上诉人(原审被告)：谭维明，男，1975年12月15日出生，汉族，住重庆市云阳县。
被上诉人(原审被告)：卢祥英，女，1971年5月9日出生，汉族，住重庆市云阳县。
被上诉人(原审被告)：谭奉云，男，2010年7月2日出生，汉族，住重庆市云阳县。
法定代理人：谭维明，基本情况同上，系谭奉云父亲。
法定代理人：卢祥英，基本情况同上，系谭奉云母亲。
委托诉讼代理人：李钦白，重庆龙脊律师事务所律师，系特别授权。
上诉人姚致远因与被上诉人谭维明、卢祥英、谭奉云健康权纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院(2016)渝0235民初3243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人姚致远的委托诉讼代理人屈祈明、被上诉人谭奉云的法定代理人谭维明及其委托诉讼代理人李钦白到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
姚致远上诉请求:撤销一审判决，改判被上诉人谭奉云承担赔偿责任。事实和理由：证人王永祥的证言以及医学证明能够充分证明谭奉云致伤姚致远的事实。王永祥系目击证人。其接受了公安机关的调查。一审中也出庭作证，证明姚致远受伤时，谭奉云手中拿着刀。而医学证明，姚致远系外部利器穿通伤。而根据常理来看，姚致远即便是自己用刀将自己弄伤。其第一反应也是扔掉手中的刀捂住眼睛或者手中持刀。不可能将刀给谭奉云。而谭奉云看到姚致远受伤后也不可能去捡起地上的刀或者主动拿走姚致远手中的刀。谭奉云提交的卿国秀的证言，由于卿国秀系谭奉云的直系亲属，证言不应采信。
谭维明、卢祥英、谭奉云辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。证人王永祥并未直接看到姚致远怎样受伤。其证言也不能直接证明系谭奉云致伤。而且我方提供的证人证言均证明姚致远的伤并非谭奉云所致。如果二审认定我方承担责任，我方申请对伤残等级以及医疗费合理性进行鉴定。
姚致远向一审法院起诉请求：请求法院判令谭维明、卢祥英、谭奉云赔偿各项损失236479.47元。
一审法院认定事实：2015年7月11日下午4时许，姚致远与谭奉云在靳志新母亲坟堆玩耍时左眼受伤。姚致远受伤后在第三军医大学西南医院先后三次住院治疗共40天。经诊断为左眼球穿通伤，行左眼玻切术后硅油填充。今年5月11日，重庆市渝东司法鉴定中心鉴定原告因左眼球穿通伤遗留左眼盲目4级的伤残程度为八级伤残。上述事实，有姚致远的陈述，有姚致远提交的病历复印件、云阳县公安局故陵派出所调查谭志明、谭宏明、王永祥的笔录佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点是：姚致远的眼伤是否系谭奉云造成？庭审中，围绕争议焦点，双方均进行了举证、质证，现分析、归纳认定如下：针对争议焦点，姚致远提交云阳县公安局故陵派出所询问证人谭志明、谭宏明、王永祥的笔录以及其委托诉讼代理人调查杨全春的笔录、现场照片、云阳县故陵镇故陵社区居委会的证明材料以证明谭奉云致伤姚致远左眼。证人谭志明、谭宏明、杨全春亦出庭作证。一、谭宏明证明，2015年7月11日下午四时许，其正在向康林所建房屋内吃西瓜，听到小孩哭声后，过两分钟站起来向窗户外看，看到两个小孩相对站着，相距大概七八十厘米，手里都没拿东西，其中一个小孩用左手蒙着眼睛在哭，还有血从手上流出，地上有一把活动扳手，扳手上压着一把长约30×7厘米的木柄小刀。证人就喊了几声“谁家的小孩，眼睛流血了”。后来受伤的小孩被谭奉云的奶奶卿国秀抱走。二、谭志明证明，2015年7月的一天，具体那天记不清楚了，其在向康林所建房屋内吃西瓜，突然听到外面有小孩哭声，就出去站在公路旁的地坝看，看到卿国秀和两个小孩在坟前站着，姚致远右手捂着右眼在哭，谭奉云站在卿国秀后面看，证人就叫卿国秀快将姚致远送医院，卿国秀就把姚致远背起走了。三、证人王永祥证明，具体时间记不清楚了，大概是那天下午四时许，其正在向康林所建房屋内干活，听到有小孩的哭声，就顺着哭声看去，看到坟上有两个小孩，其中一个小孩在哭，并用手蒙住自己的左眼，血从蒙着眼睛的手上流下来，另一个小孩站在哭着的小孩右边，手中拿着一把大约20厘米长的刀子，一起干活的谭宏明就喊小孩受伤了，后来两个小孩被带走，谁带走的不清楚。之前两个小孩在坟上拿着刀子在撬泥巴玩，小孩具体怎么受伤的没看到。四、证人杨全春证明，2015年八、九月份，谭维明的姑父李成贵曾经找到证人，请求证人调解姚致远受伤的事，由谭维明给几千元钱，但未告诉证人其是否受对方的请托。五、云阳县故陵镇故陵社区居委会的证明材料证明，2015年7月11日17时，姚致远与谭奉云在一起玩耍时，被谭奉云用小刀致伤左眼，情况属实。谭维明、卢祥英、谭奉云质证意见为：对云阳县公安局故陵派出所调查证人笔录的真实性无异议，但不能证明姚致远的眼伤系谭奉云所致，认为证人杨全春没在事发现场，不能证明案件事实。对照片的真实性无异议，但与本案无关联，不能达到姚致远的证明目的。故陵社区居委会的证明形式不合法，不予认可。谭维明、卢祥英、谭奉云为否定姚致远的诉讼请求，提交了云阳县公安局故陵派出所调查证人谭志明、谭宏明、王永祥、王素珍、刘国菊、吴修竹以及谭奉云奶奶卿国秀的笔录佐证。一、调查证人谭志明、谭宏明、王永祥的笔录同姚致远的举证。二、证人王素清证明，2015年7月11日吃了午饭后，就来到吴修竹家看电视，三点钟左右，卿国秀带着谭奉云也来了，过了一会，看到卿国秀从房间出去，并听到卿国秀说好象姓姚的娃儿在哭，后来就看到卿国秀抱着一个孩子往大龙井(小地名)走，谭奉云一直在吴修竹家客厅玩猫。三、证人刘国菊证明，其看到卿国秀将受伤的姚致远抱去交给姚致远的奶奶，听卿国秀说是姚致远用小刀撬泥巴时将自己弄伤了，听姚致远的奶奶说姚致远说眼睛是谭奉云刺伤的。四、证人吴修竹证明，事发的当天下午，其与卿国秀、王素珍、姓罗的老太一起在自家堂屋看电视，谭奉云在堂屋门口玩猫。姚致远是怎么受的伤不清楚，后来才知道现场那把小刀是自己家的，至于什么时候被拿走的不清楚。姚致远受伤后是卿国秀抱去交给姚致远奶奶的，卿国秀去看姚致远时，谭奉云还在堂屋玩猫。五、证人卿国秀证明，事发时，其与王淑(素)珍、靳志新的老婆(吴修竹)、还有租卿国民房屋的老太在一起聊天，谭奉云在门口玩猫。其听到外面有小孩在哭就去看，看到姚致远在靳志新母亲坟旁哭，姚致远右手拿着一把刀，右眼在流血，见此，其就把姚致远手里的刀拿走丢在地上，并抱着姚致远到姚致远家交给姚致远奶奶，姚致远怎么受的伤不清楚。姚致远质证认为，证人王素珍、刘国菊、吴修竹、卿国秀证实卿国秀抱姚致远是真实的，证实的其他事实均不真实。证人谭志明、谭宏明、王永祥的证言客观真实。一审法院认证认为，双方提交的云阳县公安局故陵派出所调查谭志明、谭宏明、王永祥的笔录双方当事人均认可其真实性，故能印证的事实部分一审法院予以采信。证人杨全春虽证明事后谭维明的姑父李成贵请托证人协调姚致远受伤一事，但李成贵未告诉证人其是否是受对方的请托或者自己主动请求证人协调此事，且系间接证据，因缺乏其他有效证据印证，故不能作为认定谭奉云致伤姚致远的证据。云阳县故陵镇故陵社区居委会非自然人，在没有证据证明的情况下，其不能就需自然人感知的事实作证，更无权对未经查证属实的事实作出确认，故其出具的证明材料一审法院不予采信。谭维明、卢祥英、谭奉云提交的云阳县公安局故陵派出所询问证人王素珍、刘国菊、吴修竹、卿国秀的笔录，证明的姚致远无异议的事实本院予以采信，其证明事发时谭奉云未在现场的事实，与现场目击证人证明的事实不符，一审法院不予采信。综上所述，根据本案现采信的证据，无法得出谭奉云致伤姚致远眼睛的唯一结果，亦不能排除姚致远自己撬泥巴时自伤其眼的可能性。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，姚致远主张谭奉云致伤其左眼，按照上述规定，应负有举证证明责任，而其所举证据不能证明其主张，故应承担不利后果。据此，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：驳回姚致远的诉讼请求。案件受理费1582元，减半收取791元，由姚致远负担。
本院认为，本案的争议焦点是：谭奉云是否应当对姚致远的损失承担赔偿责任的问题以及责任划分的问题；姚致远的损失范围的认定问题。针对本案的争议焦点评判如下：
关于谭奉云是否应当对姚致远的损失承担赔偿责任的问题以及责任划分的问题。姚致远在一审期间向人民法院提交公安机关在事发后调查谭志明、谭宏明、王永祥的询问笔录。谭志明证明，看到姚致远、谭奉云和卿国秀站在他们正在修建的向康林的房屋和靳志新的房屋之间的巷子里。姚致远捂着眼睛哭泣。而谭奉云和卿国秀都站在其旁边。卿国秀正上前查看情况。谭宏明则证明，姚致远和谭奉云站在向康林的房屋和靳志新的房屋之间的巷子里。地上有一个活动扳手。扳手上压着一把木柄刀。而姚致远用一只手蒙着眼睛。血从其手上流出。王永祥证明，姚致远和谭奉云站在向康林的房屋和靳志新的房屋之间的巷子里。姚致远用手蒙着眼睛。血从其手上流出。谭奉云站在旁边，手里拿着一把小刀。谭志明、谭宏明在一审期间均出庭作证，证言与其在公安机关陈述的情况基本一致。以上证人均系在向康林家修建房屋的工人。虽然三个证人未亲眼看到是何人将姚致远致伤。但是从三份证人证言的内容上看，能够相互印证，证明姚致远是和谭奉云一起玩耍时受伤。而受伤时，谭奉云手中拿着小刀。从常理上看，姚致远是被谭奉云致伤的可能性明显大于姚致远自己致伤的可能性。而谭奉云在一审期间提交的公安机关调查卿国秀、王素珍、刘国菊和吴修竹的询问笔录，证明谭奉云一直未与姚致远一同玩耍。但卿国秀是谭奉云的奶奶，其与谭奉云有亲属关系。其证明力较小。而王素珍、刘国菊的陈述与在场人谭志明、谭宏明、王永祥的陈述明显矛盾。本院对此不予采信。故，谭奉云应当对姚致远的损失承担赔偿责任。而姚致远与谭奉云在一起用小刀玩耍，具有一定的危险性。姚致远的监护人未尽到监护责任，也应承担一定的责任。而且姚致远的法定代理人在二审中向本院书面承诺愿意承担部分责任。故，本院酌情认定谭奉云承担60%的赔偿责任。
关于姚致远的损失范围的认定问题，对于医疗费的认定问题。姚致远在一审期间向人民法院提交其三次到第三军医大学西南医院住院治疗花费的医疗费发票以及费用清单，证明其医疗费为52806.47元。谭奉云在一审中对该费用提出异议，但未申请对其合理性进行鉴定。其在二审中对此要求进行鉴定，本院对此不予准许。本院对姚致远主张的医疗费52806.47元予以认定。对于残疾赔偿金的认定问题，一是计算标准的认定问题，姚致远在一审期间向人民法院提交云阳县故陵镇故陵村民委员会的证明、运输协议各一份，证明虽然姚致远及其父母均为农村户口，但是其父母在外打工，应当以城镇标准计算姚致远的残疾赔偿金。本院对其提交的以上证据审查认为，云阳县故陵镇故陵村民委员会出具的证明证实，姚致远的父母在外打工。姚致远在家由其奶奶带养。但是其提供的以上证据不能证明姚致远与其父母共同在城镇居住。故，其残疾赔偿金应当按照农村标准予以计算。二是伤残等级的认定问题，姚致远在一审中提交重庆市渝东司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书。谭奉云对该鉴定意见提出异议，但在一审中未申请重新鉴定。其在二审中对此要求进行鉴定，本院对此不予准许。故，本院对该鉴定意见书予以认定。残疾赔偿金具体为63030元（10505元×20年×30%）。对于后续治疗费的认定问题，姚致远在一审中提交重庆市渝东司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书，证明后续治疗费为6000元。谭奉云对该鉴定意见提出异议，但在一审中未申请重新鉴定。本院对此予以认定。对于护理费的认定问题，姚致远未提供医疗机构的医嘱证明其出院后需要进行护理。本院对其该主张不予支持。对于营养费的认定问题，姚致远提供其在第三军医大学西南医院住院第二次住院治疗后，该医疗机构的出院医嘱证明，姚致远需要休息和营养。本院酌情认定其营养费2000元。对于住院伙食补助费的认定问题，姚致远的住院天数为40天。住院伙食补助费应为1200元（30元/天×40天）。对于司法鉴定费，姚致远提供了发票证明2800元。本院对此予以认定。对于住宿费的认定问题，姚致远未提交正式票据予以证明。但考虑到姚致远就医住院的实际情况，本院酌情认定200元。对于交通费的认定问题，姚致远提供交通费发票证明因就医产生交通费2501元。本院结合其提供的交通费发票，并与其就医住院次数、地点等核对，对其交通费2501元予以认定。对于精神损害抚慰金的认定问题，姚致远因伤致左眼失明，经鉴定为八级伤残。该损害后果对其造成严重的精神损害。本院酌情认定精神损害抚慰金为8000元。
综上所述，因二审中出现新证据，上诉人姚致远的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市云阳县人民法院（2016）渝0235民初3243号民事判决；
二、谭奉云、谭维明和卢祥英共同赔偿姚致远86322元；
三、驳回姚致远的其他诉讼请求。
如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费791元，由姚致远负担554元，谭奉云、谭维明和卢祥英负担237元。二审案件受理费1582元，由姚致远负担1108元，谭维明、卢祥英、谭奉云负担474元。
本判决为终审判决。
审判长 铁晓松
审判员 盛建华
审判员 黄能萍
二〇一六年十二月二十八日
书记员 何云东