广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法民一终字第5725、5726号
上诉人（5725号案原审原告、5726号案原审被告）：广州佳吉饮料有限公司。
法定代表人：张光辉。
委托代理人：刘冰，系广东国智律师事务所律师。
委托代理人：卢翠玲，系广东国智律师事务所实习律师。
上诉人（5725号案原审被告、5726号案原审原告）：文军伟，男，1971年9月24日出生，汉族，身份证住址江苏省仪征市长江中路88号。
上诉人广州佳吉饮料有限公司、文军伟因劳动争议两案，不服广东省广州市天河区人民法院（2013）穗天法民一初字第842、1036号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：文军伟主张其于2012年5月12日入职广州佳吉饮料有限公司（下称“佳吉公司”）任总经理兼市场总监，与佳吉公司未签订书面劳动合同，2012年5月至2012年7月期间工资是25000元／月，2012年8月起工资调整为35000元／月，每月15-28日期间以银行转帐形式领取上个月工资，没有工资条，不需要签收。文军伟提供《盖公章申明书》【载明：文军伟先生已以2012年7月至2012年11月借支差旅费费用单据（金额伍万贰仟柒佰捌拾贰元正）核销，广州佳吉饮料有限公司借款伍万元正，广州佳吉饮料有限公司已支付给文军伟超过金额贰仟柒佰捌拾贰元正，落款处盖有佳吉公司公章及佳吉公司财务王铁夫的签名】、《工行工资证明》（载明：张文体于2012年7月27日、2012年8月15日、2012年9月27日通过中国工商银行帐号分别转帐给文军伟1万元、1万元、2万元）、《顺丰速运》、《会议培训通知及名单（扫描件）》【载明：广州佳吉饮料有限公司10月份参加无锡培训名单第一批（10人）马信养、纪周志、蔡培养……文军伟，落款处载明：马信养审批、纪周志复核、蔡培训审核，均有马信养、纪周志、蔡培养签名】、《联通话费票据》、《联通电话业务话费祥单》、《借款审批单》、《差旅费借支签呈表》（载明：文军伟于2012年8月13日呈报关于东北市场拓展8月份借支差费的申请事宜）、《机票登机牌》、《车票》、《2012年国庆节值班安排表》、《差旅费报销明细》、《广州市佳吉饮料有限公司应聘人员履历表及面试评估审批表》、《证人证言录音》、《电话录音》、《短信话单》、《手机照片》、《QQ记录》、《任职某》、《佳吉网站招聘信息》、《全员通讯录及名单》拟证明其主张。
佳吉公司对《盖公章申明书》真实性、合法性、关联性有异议，不予确认，认为上面的公章是该司的公章，但手写的内容是文军伟更改过的，不能证明文军伟主张的事实，且证据内容显示文军伟向公司借款。对《工行工资证明》真实性没有异议，但对关联性不予确认，该证据无显示相关款项为工资款，且金额与文军伟主张的工资相差甚大。公司工资发放帐户并非文军伟所述的个人卡号。对《顺丰速运》真实性、合法性、关联性有异议，不予确认。快递单所载的内容真实性无法确认，收件人无相关人员签名，更无证据证明与本案存在关联性，且其属于复印件。对《会议培训通知及名单》无原件，无加盖公司公章，关于培训排列不符合职务高低的排列的顺序，马信养是总经理排第一位，文军伟排最后，文军伟主张其是总经理不符合常理，故我方认为该证据是文军伟伪造的，故对真实性、合法性、关联性有异议，不予确认。对《联通话费票据》、《联通电话业务话费祥单》无联通公司加盖的公章，不能证明文军伟主张的事实，故对真实性、合法性、关联性有异议，不予确认。对《借款审批单》、《差旅费借支签呈表》无原件，故对真实性无法确认，且与本案无关联性，有借支不代表存在劳动关系，合作关系也可以存在借支。对《机票登机牌》真实性没有异议，关联性有异议，不予确认，机票登记为文军伟，但无任何信息显示与公司有关或者为了从事公司的业务。对《2012年国庆节值班安排表》我方在仲裁时提交的，对真实性没有异议，但对文军伟主张的事实有异议，不予确认。《车票》真实性予以确认，但与本案无关。对《差旅费报销明细》真实性、合法性、关联性有异议不予确认，因属被告单方面制作。对《签呈表》无原件，故对真实性无法确认，且与本案无关联性，有借支不代表存在劳动关系，合作关系也可以存在借支。对《广州市佳吉饮料有限公司应聘人员履历表及面试评估审批表》真实性没有异议，我方在仲裁时提交了载有内容的版本。对《证人证言录音》、《电话录音》、《短信话单》我方对上述证人证言均不予确认，且证人也无到庭，上述证人证言无法证明文军伟主张的事实，且电话交谈的内容有明显的引导性，对真实性、合法性、关联性有异议，不予确认。对《手机照片》、《QQ记录》对真实性、合法性、关联性有异议，不予确认。对《任职某》真实性没有异议，但根据该证据显示的内容自2010年4月14日起至2013年4月13日文军伟均为辽宁优格生物科技股份有限公司担任销售总监一职，其真实的身份是该公司的员工，并非我方的员工。对《佳吉网站招聘信息》、《全员通讯录及名单》真实性、合法性、关联性有异议，不予确认，我方无法核实上述内容的真实性。
佳吉公司主张与文军伟之间不存在劳动关系，文军伟不受佳吉公司规章制度的约束和管理，提供了《销售人员招聘／录用／入职／离职管理办法》、《销售人员考勤管理办法》、《手机使用管理规定》、《人事公告》（载明：佳吉公司任命马信养为总经理、全面负责公司的管理工作，生效日期为2012年3月1日；原西南大区经理纪周志现晋升为公司副总经理兼西南大区经理，全面负责销售与市场协调工作；原华东大区经理蔡培养现晋升为销售部营销总监兼华东大区经理，全面负责销售管理工作，以上任命生效日期为2012年8月1日；罗汉强为财务经理）、《总经理及副总经理名片及工卡》、《2012年5月至2012年11月工资表》、《2012年5月至2012年11月员工花名册》、《佳吉公司2012年5月至2012年11月薪资表》、《公司人事行政部（2012）07号、09号、10号、24号文件》及《公司人事行政部（2013）02号文件》（载明：佳吉公司公司文件均需经过总经理马信养的审批），《2012年国庆假期值班安排表》（显示2012年9月30日值班人员是蔡培养、陈莎莎，2012年10月3日至10月5日分别是梁诗娜、熊落林、梁凤麟、杨深配，邹红、沈晓明）、《总经理劳动合同》（载明：马信养与佳吉公司签订了期限为2012年3月1日至2022年2月28日的劳动合同，工作岗位为总经理，工作地点是广州天河北路233号中信广场1510室）、《应聘人员履历表及面试评估审批表》、《关于熊落林等员工协助佳吉在体育场国庆促销的情况说明》拟证明其主张。文军伟对上述证据均不予确认，认为与本案无关。
经查明，《2012年5月至2012年11月工资表》、《2012年5月至2012年11月员工花名册》、《应聘人员履历表及面试评估审批表》均没有文军伟的相关信息，且工资表及员工花名册中2012年10月薪资表与2012年10月份员工花名册中人员相一致，但没有《2012年国庆假期值班安排表》中陈莎莎、熊落林、杨深配、沈晓明的相关信息。《总经理劳动合同》、《销售人员招聘／录用／入职／离职管理办法》、《销售人员考勤管理办法》和《手机使用管理规定》均没有文军伟的相关签名。
2013年1月5日，文军伟向广州市天河区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认双方在2012年5月12日至2012年12月5日期间存在劳动关系；2、佳吉公司支付2012年6月1日至2012年12月5日期间拖欠的工资199491元；3、佳吉公司支付2012年5月12日至2012年12月5日期间未签订劳动合同二倍工资差额197291元；4、佳吉公司支付解除劳动合同的经济补偿金70000元；5、佳吉公司支付因未缴纳社会保险造成的损失25925元；6、由佳吉公司出具解除劳动关系证明书。该委于2013年2月27日作出（2013）穗天劳仲案非终字第197号裁决书，裁决：1、确认双方在2012年5月12日至2012年12月5日期间存在劳动关系；2、佳吉公司支付文军伟2012年6月1日至2012年12月5日期间工资29146.55元；3、佳吉公司支付文军伟2012年5月12日至2012年12月5日未签订劳动合同双倍工资差额27528.49元；4、佳吉公司支付文军伟支付违法解除劳动关系赔偿金9495.33元；5、出具解除劳动合同书面证明。双方均不服该仲裁裁决，分别向原审法院提出起诉。佳吉公司起诉要求：1、确认双方在2012年5月12日至2012年12月5日期间不存在劳动关系；2、无需支付2012年6月1日至2012年12月5日期间工资29146.55元；3、无需支付2012年5月12日至2012年12月5日未签订劳动合同双倍工资差额27528.49元；4、无需支付违法解除劳动关系赔偿金9495.33元；5、无需出具解除劳动合同书面证明；6、本案诉讼费由文军伟负担。文军伟起诉要求：1、我与佳吉公司之间2012年5月12日至12月5日存在事实劳动关系；2、佳吉公司支付我2012年5月12日至12月5日双倍工资442069元；3、佳吉公司支付我解除劳动关系经济赔偿金2个月工资70000元；4、佳吉公司未依法为我缴纳社保造成的损失25925元；5、佳吉公司为我司出具解除劳动关系证明书；6、佳吉公司承担本案诉讼费用。
原审法院认为：关于劳动关系问题。首先，佳吉公司提交《2012年5月至2012年11月工资表》、《2012年5月至2012年11月员工花名册》和《2012年国庆假期值班安排表》拟证明与文军伟不存在劳动关系，主张双方是合作关系，但未提供书面合作协议拟证明。其次，佳吉公司提交的《2012年5月至2012年11月工资表》、《2012年5月至2012年11月员工花名册》中2012年10月份薪资表与2012年10月员工花名册人员中没有陈莎莎、熊落林、杨深配、沈晓明等员工信息，与佳吉公司提供的《2012年国庆假期值班安排表》不一致，故该《2012年5月至2012年11月工资表》、《2012年5月至2012年11月员工花名册》应只是佳吉公司部分员工的信息，并非全部员工的信息。相反，文军伟为证明其与佳吉公司之间的存在劳动关系提交了《盖公章申明书》及《会议培训通知及名单》（该会议培训名单扫描件中有佳吉公司公司主要负责人的签名及文军伟参加培训的名单），根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，佳吉公司应承担举证不能的不利后果。充分考虑到文军伟作为劳动者的举证能力以及掌握证据的情况，综合文军伟提交的所有证据，各证据之间能够相互印证，形成完整有效的证据链，证明文军伟在佳吉公司处从事佳吉公司安排的有报酬工作，并且接受其管理。参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，确认双方在2012年5月12日至2012年12月5日期间存在事实劳动关系。同时采信文军伟关于入职时间、工作岗位、离职时间、离职原因情况的主张。
关于未支付工资问题。首先，文军伟主张其在2012年5月至2012年7月期间月工资25000元／月，2012年8月起月工资为35000元／月，提交的《工行工资证明》显示张文体于2012年7月27日、2012年8月15日、2012年9月27日中国工商银行帐号分别转帐给文军伟1万元、1万元、2万元，但未明确载明是工资，其未能提交充分有效证据证明其主张，应当承担举证不能的不利后果，对此其主张不予支持。其次，佳吉公司亦未能提交证据证明其已支付文军伟2012年6月1日至2012年12月5日期间的工资，由此应当承担举证不能不利后果。根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，参照2011年7月至2012年6月广州市职工上年度社平工资4541元／月，2012年7月起广州市职工上年度社平工资4789元／月核算，故佳吉公司应支付文军伟2012年6月1日至2012年12月5日期间的工资29146.55元（4541元／月×1个月＋4789元／月×5个月＋4789元／月÷21.75天×3天）。
关于未签订劳动合同双倍工资问题。佳吉公司未提交证据证明其已与文军伟签订书面劳动合同或因文军伟的过错导致双方无法签订劳动合同，由此应当承担举证不能的不利后果，佳吉公司应当向文军伟支付未签订书面劳动合同的双倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，佳吉公司应支付文军伟2012年6月12日至2012年12月5日期间未签订劳动合同双倍工资差额27528.48元（4541元／月÷21.75天×14天＋4789元／月×5个月＋4789元／月÷21.75天×3天）。
关于解除劳动合同经济补偿金问题。文军伟主张佳吉公司单方面解除劳动关系，佳吉公司不予确认亦没有提交证据予以反驳，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条的规定，佳吉公司应承担举证不能的不利后果，故采信文军伟的主张，认定佳吉公司属违法解除与文军伟的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条的规定，佳吉公司应支付文军伟违法解除劳动关系赔偿金9495.33元［（4541元／月×1个月＋4789元／月×5个月）÷6个月×1个月×2倍］
关于未缴纳社保导致的损失。文军伟未提供书面证据证明佳吉公司未为其缴纳社保造成的实际损失，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，文军伟应承担举证不能的不利后果，故对文军伟的主张不予支持。
关于出具解除劳动合同书面证明问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，故佳吉公司应当向文军伟出具解除劳动合同的书面证明。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十条，第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条，《广东省工资支付条例》第四十四条，《中华人民共和国民事诉法》第十三条、第六十四条的规定，判决：一、确认广州佳吉饮料有限公司与文军伟双方在2012年5月12日至2012年12月5日期间存在劳动关系。二、广州佳吉饮料有限公司自本判决生效之日起五日内，向文军伟支付2012年6月1日至2012年12月5日期间工资29146.55元。三、广州佳吉饮料有限公司自本判决生效之日起五日内，向文军伟支付2012年5月12日至2012年12月5日未签订劳动合同双倍工资差额27528.49元。四、广州佳吉饮料有限公司自本判决生效之日起五日内，向文军伟支付违法解除劳动关系赔偿金9495.33元。五、广州佳吉饮料有限公司自本判决生效之日起五日内，向文军伟出具解除劳动合同书面证明。六、驳回广州佳吉饮料有限公司的诉讼请求。七、驳回文军伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费共计20元，由广州佳吉饮料有限公司负担。
判后，佳吉公司与文军伟均不服，向本院提起上诉。
佳吉公司上诉并答辩称：一、原审法院仅对佳吉公司提交《2012年5月至2012年11月工资表》、《2012年5月至2012年11月员工花名册》和《2012年国庆假期值班安排表》上载明的名字进行对比，就认定《2012年5月至2012年11月工资表》、《2012年5月至2012年11月员工花名册》只是部分员工的信息，并非全部员工的信息，系事实认定错误。l、关于员工陈莎莎，佳吉公司向原审法院提供的《广州佳吉饮料有限公司应聘人员履历表及面试评估审批表》载明，陈莎莎的另一个名字为陈莎聪，即陈莎莎与陈莎聪为同一个人，其系佳吉公司的员工，且佳吉公司的《2012年5月至2012年11月工资表》、《2012年5月至2012年11月员工花名册》中都有陈莎聪的工资发放记录及用工情况。2、关于熊落林、杨深配、沈晓明，佳吉公司己向原审法院提交《关于熊落林等员工协助佳吉公司在体育场国庆促销的情况说明》，该三名员工系江西圣轩物流有限公司的员工，于2012年10月份暂调至佳吉公司协助佳吉公司进行国庆促销活动，国庆促销活动结束后，佳吉公司己将该三名员工归还江西圣轩物流有限公司。该三名员工并非佳吉公司的员工，因而佳吉公司的员工花名册及工资发放没有该三名员工的记录。二、原审法院错误认定佳吉公司与文军伟存在劳动关系，继而判决佳吉公司支付文军伟工资、未签订劳动合同双倍工资差额、违法解除劳动关系赔偿金等，系认定事实错误，导致适用法律不当。佳吉公司与文军伟系合作关系。文军伟并没有在佳吉公司的办公地点上班，也不受佳吉公司内部考勤管理等相关规章制度的约束与监督，不隶属于佳吉公司，佳吉公司也从未对文军伟进行考勤。佳吉公司的员工名单上亦从未出现过文军伟，双方之间并不存在事实劳动关系。根据《劳动合同法》及相关法律法规，佳吉公司无需支付文军伟工资、未签订劳动合同双倍工资及违法解除劳动关系赔偿金，更无需出具解除劳动合同书面证明。据此，上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判确认佳吉公司与文军伟在2012年5月12日至2012年12月5日期间不存在劳动关系；改判佳吉公司无需支付文军伟2012年6月1日至2012年12月5日期间工资29146．55元、2012年5月12日至2012年12月5日期间未签订劳动合同二倍工资差额27528．49元、违法解除劳动关系赔偿金9495．33元，并无需出具解除劳动合同书面证明。3、一、二审诉讼费用由文军伟承担。
文军伟上诉并答辩称：文军伟2012年5月12日至2012年12月5日供职佳吉公司从事销售管理工作、职务为公司营销总经理。2012年5月10日接到广州佳吉饮料有限公司董事长张光辉电话邀请面试其公司营销总经理职务，双方约定2012年5月12日郑州公司办事处面谈，届时张光辉从河北市场赶往郑州，文军伟从合肥赶往郑州，双方均有公司财务做账报销票据为证。当天经过双方当事人及河南办经理文俊华及河南办李红强总经理经过四个多小时深入有效面谈，当天双方达成共识确定聘用文军伟全面操盘胜任营销总经理职务、兼任营销总监及市场总监职务。5月13日至5月17曰文军伟陪同张光辉及文俊华和深圳解决之道策划公司刘岩嵩董事长全面开展河南市场一线市调工作，拜访经销商及诊断河南营销现行策略及方案。5月17日双方再次确认聘用约定责权利事项并再次达成共识，决定晚上（张光辉、文军伟、刘岩嵩）三人同机飞往公司补办入职手续事宜，三人机票公司财务报销凭证做账均有凭据为证。2012年5月18日在公司张光辉董事长办公室双方补签应聘人员履历表和面试评估审批表，落款日期均为2012年5月12日，面试评估审批表最后一栏双方签字确认明确薪资，2012年5月-7月无责任基本薪资为25000元／月，自8月起无责任基本薪资为35000元／月（2012年12月5日文军伟同张光辉电话录音证据可以证明当初约定薪资构成）。原审法院工资证据认定事实不清，本应公司人事部存档的最有力的签字确认证据不予提交而规避应有的举证责任；公司发放全员工资的网银转账账号及市场营销一线员工借支账号均不予提交印证文军伟提交的工行出具的薪资证据；公司提交法院部分员工工资中文军伟直属下级纪周志、蔡培养工资，原审法院不予采纳作为工资佐证证据；文军伟同公司董事长张光辉录音证据明确证明约定薪资结构而原审法院不予采纳；文军伟提交的佐证辽宁优格生物科技有限公司职务及薪资构成不予采纳。上述证据均可佐证文军伟签订的面试评估审批表最后一栏双方当事人签订的工资约定金额事项的真实性。据此，上诉请求：1、确认佳吉公司与文军伟双方在2012年5月12日至2012年12月5日期间存在劳动关系。2、佳吉公司支付文军伟2012年5月12日至2012年12月5日双倍工资442069元。3、佳吉公司支付文军伟违法解除劳动关系经济赔偿金2个月工资70000元。4、佳吉公司出具解除文军伟劳动关系证明书。5、佳吉公司承担本案诉讼费用。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
二审程序中，就文军伟离开佳吉公司的原因，文军伟称因为佳吉公司长期不发工资，所以其离开了公司；佳吉公司则称双方合作后，文军伟一直没有拿订单回来，没有业绩，所以双方经协商后终止合作。
本院认为，本案的争议焦点是文军伟与佳吉公司之间是否属于劳动关系。双方之间对此并未签订明确的书面约定。佳吉公司辩称文军伟帮其公司销售产品，其公司按照销售额给予提成，并据此主张双方为合作关系。但从佳吉公司陈述的内容看，文军伟为佳吉公司提供劳动并获取相应的报酬，符合劳动关系的特征。结合文军伟提交的《盖公章申明书》及《会议培训通知及名单》等证据，文军伟向佳吉公司借支款项并报销单据以及参加佳吉公司的培训，足以认定双方之间存在劳动关系。据此，原审认定双方于2012年5月12日至2012年12月5日期间存在劳动关系，本院予以确认。
关于文军伟的工资标准，文军伟主张其2012年5月-7月工资为25000元／月，2012年8月起工资为35000元／月，并无充分的证据证实。原审参照当时的社平工资标准，计算文军伟的工资及未签劳动合同的双倍工资差额，数额基本合理，本院予以确认。
关于双方之间劳动关系的解除原因，文军伟于二审中称因为佳吉公司长期不发工资，依此应属于被迫解除，这与其于一审所称的公司单方解雇相互矛盾。佳吉公司则称双方合作后，文军伟一直没有拿订单回来，没有业绩，所以双方经协商后终止合作。因此，不管是文军伟被迫解除，还是双方协商一致解除，佳吉公司均只需支付解除劳动关系经济补偿金，而无需支付违法解除赔偿金。据此，佳吉公司应支付解除劳动关系经济补偿金4747.67元给文军伟。
综上所述，文军伟与佳吉公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求，本院不予支持。审查原审判决部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市天河区人民法院（2013）穗天法民一初字第842、1036号民事判决第一、二、三、五、六、七项及关于案件受理费分担的决定；
二、变更广东省广州市天河区人民法院（2013）穗天法民一初字第842、1036号民事判决第四项为：广州佳吉饮料有限公司自本判决书送达之日起五日内，向文军伟支付解除劳动关系经济补偿金4747.67元。
如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费20元，由广州佳吉饮料有限公司负担10元，由文军伟负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 官 健
代理审判员 魏 巍
代理审判员 康玉衡
二〇一四年××月××日
书 记 员 林俊达