浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2012)浙嘉商提字第5号
抗诉机关：浙江省嘉兴市人民检察院。
申诉人(原审被告):陈永淑。
委托代理人：吴富康、乔岳(实习)，浙江嘉诚中天律师事务所律师。
被申诉人(原审原告):海盐华诚典当有限责任公司。住所地：海盐县武原街道勤俭南路***号。
法定代表人：林君达，执行董事。
委托代理人：张律伦、郭娟娟，浙江海威特律师事务所律师。
原审被告:单永强。
申诉人陈永淑因与被申诉人海盐华诚典当有限责任公司(以下简称华诚公司)、原审被告单永强典当纠纷一案，不服海盐县人民法院于2011年12月14日作出的(2011)嘉盐商初字第397号民事判决，向检察机关申诉。2012年3月31日，嘉兴市人民检察院作出(2012)浙嘉检民行抗字第7号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2012年4月6日裁定提审本案，并依法组成合议庭，于2012年8月21日公开开庭审理了本案。嘉兴市人民检察院指派代检察员于涛、周俊杰出庭履行职务，申诉人陈永淑及其委托代理人吴富康、乔岳，被申诉人华诚公司的委托代理人郭娟娟到庭参加诉讼。原审被告单永强经本院公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2010年12月23日，华诚公司与单永强、陈永淑签订了一份最高额房地产抵押典当合同，约定单永强以其与陈永淑共有的房屋作为当物向华诚公司抵押，该房屋坐落于海盐县武原镇梅园路51号1幢201室。当物的当金最高额为250000元，月综合费率0.6%，月利率0.446%，典当期限自2010年12月27日至2011年1月26日。双方还对其他相关的权利义务进行了约定。合同签订后，双方办理了抵押登记手续，华诚公司取得了讼争房屋及相应土地的他项权证。华诚公司也依约于2010年12月27日向单永强支付了当金250000元。典当期限届满后，单永强在结清了前期应付利息及当期综合费用后，先后三次办理了续当手续，将当期延长到2011年4月26日。续当期届满后单永强至今未归还当金本息。单永强与陈永淑系夫妻关系，后于2011年5月9日离婚。最高额房地产抵押典当合同上陈永淑的签字不是陈永淑本人所签。华诚公司为实现债权支付了律师代理费11000元。
原审法院认为，本案双方争议的焦点为涉案的最高额房地产抵押典当合同是否有效，华诚公司是否取得讼争房产的抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定，不仅不动产所有权可以适用善意取得，不动产用益物权、担保物权亦可适用善意取得。本案中，单永强在未经共有人陈永淑同意的情况下设定的抵押权是否成立，华诚公司能否取得抵押权，取决于是否构成善意取得。从案件的审理情况看，华诚公司已构成善意取得。1.所为善意，是指行为人的内在心里活动状况。本案在办理抵押典当时，第三人冒充陈永淑在合同上签字，没有证据能证明华诚公司对该情节知情。另一方面，华诚公司作为一普通的法人，不具备相应的侦查手段对代替签字的人身份进行审查，华诚公司在审核了单永强、陈永淑的结婚证、身份证等相关证件，并由单永强带着去找陈永淑签字，已尽到了审慎的注意义务，故华诚公司的抵押典当行为是善意的；2.华诚公司在签订合同后依约交付了250000元当金；3.抵押权已按照法律规定办理了抵押登记手续。综上，华诚公司的行为符合善意取得的构成要件，已取得讼争房产的抵押权。关于抵押典当合同的效力，因抵押典当是华诚公司与单永强的真实意思表示，虽然陈永淑的签字不真实，但又适用善意取得，故对抵押典当合同的效力予以认定。综上，本案抵押典当关系有效，双方均应按合同约定履行，但单永强在典当期限届满后既未赎当也未续当，已经构成绝当。现华诚公司要求单永强归还当金250000元、支付利息1115元、承担其为实现债权支付的律师代理费11000元的请求符合法律规定，予以支持。对华诚公司要求按照每日5‰支付逾期利息及相关费用的请求，该约定仅是针对赎当的情况，而绝当后逾期费用的计算合同没有约定，将逾期利息和相关费用调整为年息5.85%，自2011年4月27日计算至2011年5月13日，为681元，超过该金额的部分不予支持。华诚公司有权在上述款项范围内以讼争房产折价或者拍卖、变卖的价款中优先受偿。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条，《典当管理办法》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、单永强归还华诚公司当金人民币250000元，支付利息人民币1115元、逾期利息及相关费用人民币681元(暂计算至2011年5月13日，后按年息5.85%算至判决指定的履行期限届满之日止)，偿付华诚公司为实现债权支付的律师代理费11000元，合计人民币262796元，于判决生效之日起十日内付清；二、华诚公司在上述判决款项范围内有权以单永强、陈永淑位于海盐县武原镇梅园路51号201室的房产折价或以拍卖、变卖的价款优先受偿；三、驳回华诚公司的其他诉讼请求。案件受理费5550元，财产保全费1970元，合计7520元，由华诚公司负担546元，单永强负担6974元。
检察机关抗诉认为，原判认定事实和适用法律错误，理由为：
1.诉争房产是单永强与陈永淑夫妻关系存续期间的共同财产，根据我国物权法及相关法律规定，处分共有财产应经得共有人同意，且最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十四条第二款规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。”本案单永强未经房产共有人同意，采用找第三人冒充的方法，与华诚公司签订最高额房地产抵押典当合同，并在房产上设定抵押，事后也未取得陈永淑的追认，故抵押典当合同应属无效。原判对本案争议焦点的解释和认定颠倒逻辑顺序，抵押典当合同的效力是抵押权取得的前提和基础，只有抵押典当合同成立并生效，才涉及抵押权取得的问题。而原判首先分析抵押权的善意取得，并据此认定抵押典当合同的效力，显然违反论证逻辑和法律规定。
2.华诚公司在签订抵押典当合同时未尽到审慎的查验义务，不符合善意的要求。首先，《典当管理办法》第二十七条规定，典当行对当户没有所有权或未能取得处分权的财产不得收当。双方签订的抵押典当合同也约定，对共有财产“应已获得所有的必要的同意和批准，并告知乙方(华诚公司)此房屋的共同共有人详实情况”。华诚公司在明知抵押房屋为单永强和陈永淑共有的情况下，不履行注意义务，未让陈永淑到场，甚至连陈永淑的个人基本信息都不全。陈永淑不但一直未参与，也没有书面意见出现，因此华诚公司未尽到审慎查验的义务。其次，华诚公司为了积极促成合同成立，办理过程中存在过错。一是《典当管理办法》第四十二条规定，典当行经营房地产抵押典当业务应当和当户先行办理抵押登记，再办理抵押典当手续。而华诚公司却是先完成抵押典当，再办理抵押登记，违反了管理办法的规定。二是华诚公司未严格查验抵押房屋的共有人是否已同意，即先与单永强签订典当抵押合同，后再提出要求“老婆来签字”，为单永强随便找人冒签提供了条件。三是华诚公司未征得共有人的意思表示，也未当面核清签字人身份信息，仅以外表作判断草率签字了事，这种查验的不严肃性、随意性，已严重侵害了实际共有人陈永淑的知情权、处分权。
综上，华诚公司没有尽到审慎的查验义务，如果这样的行为确认有效，则偏离了善意的理解，对共有财产的抵押典当市场交易秩序也是极为不利的。故提出抗诉，请求再审予以纠正。
申诉人陈永淑的申诉理由与抗诉机关的抗诉理由一致。
华诚公司在再审中辩称，1.申诉人以抵押典当合同上的签字非其本人所签、对于讼争房产抵押典当一事不知情为由主张抵押无效的理由不成立。担保法的司法解释第54条第二款规定，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。本案中申诉人陈永淑与单永强曾在第三次续当期满后，带着房产中介、买家到华诚公司共同商讨将讼争房产变卖来归还当金，可见陈永淑对房产抵押是知晓的，且曾积极履行担保责任，应认定对抵押典当进行了追认。因此讼争房产的抵押有效，华诚公司享有抵押权。2.即便抵押典当合同未得到申诉人追认、抵押典当合同无效，华诚公司仍依照善意取得享有讼争房产的抵押权。首先，本案在办理抵押典当时第三人冒充申诉人在抵押典当合同上签字，华诚公司并不知情，且华诚公司正是注意到了讼争房产系申诉人与单永强共同共有，才特意与单永强前往申诉人工作处找申诉人签字，华诚公司也审核了单永强提交的结婚证、身份证等相关证件，华诚公司作为普通法人已尽到了审慎的注意义务。因此华诚公司在对讼争房产设定抵押时出于善意。其次，华诚公司为了取得抵押权支付了合理对价，向单永强支付了当金250000元。第三，本案讼争房产已由相关部门予以登记，并将抵押事项记载于不动产登记薄上。因此华诚公司的行为符合我国物权法规定的善意取得的构成要件，应取得讼争房产的抵押权。综上，申诉人的申诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回申诉，维持原判。
原审被告单永强未作答辩。
再审中陈永淑提供了一份落款为“单永强”的致法官的便函，陈永淑称该便函是今年3月份的一天早上开门时在地上捡到的，“单永强”在该便函中称：本案是其隐瞒了陈永淑的个人行为，是方能观叫女人代替陈永淑在合同上签字的，且借款全部用在赌博和还高利贷上。
被申诉人华诚公司经质证后认为，该份材料的真实性无法确认，对其上的内容也不予认可。
本院经审查后认为，因原审被告单永强未到庭对该份材料予以核实，该材料是否系其所写以及所写内容的真实性无法确定，故对该份证据材料不予认定。
被申诉人华诚公司及原审被告单永强均未提供新的证据。
经再审审理查明，原判查明的事实部分除了认定华诚公司与单永强及陈永淑签订了抵押典当合同不当以外，其余事实本院予以确认。另查明，1.华诚公司与单永强签订了《最高额房地产抵押典当合同》，单永强在该合同的“甲方（当户）”处签字。而在该合同上“财产共有人”处的“陈永淑”三字并非陈永淑本人所签。华诚公司未让陈永淑到典当行签字，而是由其工作人员与单永强一起到超市里找到一个戴口罩做食品的女人签了“陈永淑”三字。华诚公司称“我们让其摘下来（口罩）看了一下，跟身份证上对一下很象的，我们也不怀疑就签字了，就办理了抵押登记手续”。华诚公司对合同上的签字不是陈永淑本人所签的事实在庭审中表示认可。2.华诚公司于2010年12月27日向单永强发放250000元当金，于同月28日和29日分别办理了讼争房屋的土地和房屋他项权利登记。3.对于单永强与华诚公司签订抵押典当合同以及将讼争房产抵押的事实，在华诚公司与单永强办理了第三次续当手续期满后即2011年5月9日陈永淑才知道。4.2011年5月10日，陈永淑致函华诚公司称其不知道单永强抵押借款，对单永强将房产抵押的行为不认可，并要求立刻撤销该房产的抵押。
本院再审认为，本案双方争议的焦点问题为华诚公司对讼争房屋是否享有抵押权。
首先，根据《中华人民共和国物权法》第九十七条的规定，处分共有的不动产应当经全体共同共有人同意，另据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。”因此单永强在未经共有人陈永淑同意的情况下，擅自将共有房屋抵押给华诚公司的行为无效。
其次，关于华诚公司的抵押典当行为是否构成善意取得从而享有讼争房屋抵押权的问题。本院认为，第一，华诚公司作为办理典当业务的专业机构，在明知陈永淑为讼争房屋共有人的情况下，未能严格审查陈永淑的身份，也未按照正当程序让陈永淑在办公场所签字，从而给她人冒充陈永淑签字提供了机会，且客观上造成了讼争房屋在共有人不知情的情况下办理了抵押手续，故华诚公司在主观上存在过错。第二，根据《典当管理办法》第四十二条的规定：“典当行经营房地产抵押典当业务，应当和当户依法到有关部门先行办理抵押登记，再办理抵押典当手续。”而本案华诚公司却未遵守上述规定，先向单永强发放了当金，后再到相关部门补充办理了房地产的他项权利登记，且也未要求共有人之一的陈永淑到登记部门现场签字，因此华诚公司在办理本案的抵押典当业务中直接违反了《典当管理办法》的规定。华诚公司的上述行为违背了“除无权处分外并不存在其他瑕疵”的善意取得制度的基本逻辑,华诚公司的行为不构成“善意”，因而不能基于“善意取得”制度取得本案讼争房屋的抵押权。第三，从理论上分析，善意取得制度适用的前提是不违反法律的强行性规定，既然我国物权法以及担保法司法解释均规定了未经其他共有人同意不得抵押共有财产，则本案已经失去了善意取得制度适用的前提和基础，因此本案也不能适用善意取得制度。
再次，陈永淑作为讼争房屋的共有人，在单永强将房屋抵押典当前后并不知情，当然不存在任何过错，如果此种情况下仍要失去讼争房屋的所有权，则普通公民的财产安全将处于极大的危险之中，任何人都可能随时通过这种形式剥夺他人的财产，特别是夫妻共同财产，这显然与我国物权法中规定善意取得制度的立法初衷相违背。另外，以牺牲特定民事主体的利益维护交易安全，是建立在特定民事主体能够控制风险或存在过错的基础之上，而不能让一个无辜者承担社会责任。
最后，从本案的证据材料来看，陈永淑于2011年5月9日知道讼争房屋已被单永强擅自抵押的事实后，即于次日书面致函华诚公司，表示对单永强私自抵押房屋的行为不同意，也不认可。说明陈永淑在单永强办理抵押典当手续过程中一直不知情，在知道了以后也未对单永强的行为予以追认，并立即向华诚公司提出了异议。至于2011年5月9日陈永淑与单永强共同卖房的事实，并不能得出陈永淑对单永强的行为进行了追认，也没有证据表明陈永淑卖房是为了归还欠华诚公司的借款。因此华诚公司认为陈永淑以实际行为对抵押典当进行了追认的观点不能成立。
综上，华诚公司不能享有讼争房屋的抵押权，申诉人及抗诉机关的理由成立，原判认定事实基本清楚，但适用法律错误，应予以纠正。虽然本案抵押行为无效，但单永强与华诚公司签订典当合同系双方的真实意思表示，主体合格，未违反法律的禁止性规定，且华诚公司也已向单永强发放了当金，因此双方的典当关系依法成立并有效，单永强仍应基于典当合同履行归还当金、支付利息及相关费用的义务。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百三十条、第一百五十三条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款，《中华人民共和国物权法》第九十七条以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十四条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持海盐县人民法院（2011）嘉盐商初字第397号民事判决第一、三项及诉讼费的负担部分；
二、撤销海盐县人民法院（2011）嘉盐商初字第397号民事判决第二项；
三、驳回海盐华诚典当有限责任公司要求对位于海盐县武原镇梅园路51号201室房产的处置价款享有优先受偿权的诉讼请求。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊钢剑
代理审判员 张 汐
代理审判员 赵士明
二〇一二年九月二十五日
书 记 员 施佳媛