重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终7025号
上诉人(原审被告)：李术成，男，1971年6月18日生，汉族，住重庆市忠县。
委托代理人：谢秋宇，重庆至立律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：重庆慧河建设有限公司，住所地重庆市九龙坡区科园二街147号附5-1号，组织机构代码77177665-9。
法定代表人：黎帮龙，总经理。
委托代理人：陈玲，重庆中钦律师事务所律师。
委托代理人：何静，重庆中钦律师事务所律师。
上诉人李术成与被上诉人重庆慧河建设有限公司（以下简称“慧河公司”）追偿权纠纷一案，上诉人李术成不服重庆市荣昌区人民法院（2016)渝0153民初145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李术成及其委托代理人谢秋宇，被上诉人慧河公司委托代理人陈玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李术成上诉称,一、一审判决认定事实不清，证据不足。李建华受伤当天正在下雨，上诉人等兄弟班成员未开工，而被上诉人在没有采取安全措施情况下直接安排李建华拆除脚手架，这是造成李建华坠落受伤的直接因素。并且，李术成与李建华不存在雇佣关系，李建华的工资系上诉人从被上诉人处统一领取，代收代发，兄弟班成员同工同酬，上诉人未从中获利。二、一审法院责任划分比例严重不公。被上诉人未为李建华购买保险，违反法律强制性规定，存在重大过错，被上诉人应当承担保险机构赔付范围内的全部责任，超出部分再按双方过错分摊。而被上诉人作为具有专业建筑施工企业，对非法转包、分包是明知的，上诉人作为普通农民工，不知道转包的违法性，是无过错的。上诉人等兄弟班成员同工同酬，搭设脚手架总报酬为54000元，上诉人所分不过万余元，判决上诉人承担八十万余元的责任，违反公平原则。三、一审法院适用法律法规错误。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》于2014年9月1日生效，而本案事实发生于2012年6月8日，故适用该规定第三条第二款作出的判决属于适用法律错误。
被上诉人慧河公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。
慧河公司向一审法院起诉请求：1、李术成立即向慧河公司支付慧河公司已垫付的李建华工伤赔偿费用1749751.56元；2、李术成从2016年1月起按月向慧河公司支付李建华特殊医疗后续医疗费500元/月，该款于每月10日前支付；3、本案诉讼费由李术成负担。
一审法院经审理查明：慧河公司系2005年3月23日注册登记成立的有限责任公司，公司经营范围有：房屋建筑工程施工总承包一级、建筑装修装饰工程专业承包二级……。慧河公司承包修建荣昌汇宇建材市场三期工程，在慧河公司修建工程过程中，李术成在该工程承接架子工工程。2012年4月10日，慧河公司作为甲方，李术成作为乙方，双方签订了《脚手架搭设合同》。通过合同，慧河公司将荣昌汇宇建材市场三期一号楼网架搭设施工发包给李术成。《脚手架搭设合同》条款系打印形成，李术成陈述系惠河公司打印好后交李术成签字而成。合同共有七个条款，一至五条对工程范围、工程地点、工期、工程款支付、工程质量进行约定，六至七条对工程安全、事故责任承担、管理进行约定。合同第一条约定，工程范围：荣昌汇宇建材市场三期一号楼网架搭设时施工满堂架（面积600平方，高度16米左右两处）的支架，网架施工完成后架子拆除；第三条约定，架子搭设在4月15日前完成，拆除根据甲方通知在5天内完成；第四条约定，工程款一次性包清为每处27000元，合计54000元，工完场清后一周内付清；第六条约定，乙方在施工时必须确保安全，如有意外由乙方负责；第七条约定，乙方员工必须遵守三期工程指挥部的规章制度，服从甲方施工人员的施工调度。
为实施合同，李术成聘请李建华做架子工，在上述李术成承包的工程处上班，从事脚手架搭设、拆除工作。慧河公司未为李建华购买工伤保险。2012年6月8日，李建华在工地从事脚手架拆除工作时受伤，当日送往新桥医院进行治疗，2012年7月28日出院后转至西南医院继续治疗，于2013年2月6日出院。期间共计产生医疗费345320.60元，李建华自行垫付28000元，其余医疗费317320.60元由慧河公司支付。李建华出院后进行门诊治疗，2013年2月至4月李建华支付医疗费1221.50元；2013年4月9日至9月11日，李建华在重庆三峡中心医院住院治疗155天，支付医疗费49870.54元；李建华从重庆三峡中心医院出院后进行门诊治疗，支付医疗费3185元。综合上述治疗过程，李建华治疗产生医疗费共计399597.64元，其中慧河公司支付317320.60元，李建华支付82277.04元。
李建华受伤后，慧河公司另向李建华支付了以下款项：通过银行转款41300元，2013年1月9日支付1万元，2013年4月15日支付2万元，2013年4月19日支付5万元，2014年5月29日支付5万元。以上共计支付李建华171300元。
2012年7月16日，李建华向重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2012年9月21日作出九人社险认决字[2012]271号《工伤认定决定书》认定李建华为工伤。2014年11月20日，重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会作出九龙坡（工伤）劳鉴初字（2014）1394号《劳动能力鉴定结论通知书》，认定李建华属伤残贰级、特殊护理依赖、大部分护理依赖。
李建华以慧河公司为被告诉至重庆市九龙坡区人民法院，要求慧河公司承担工伤赔偿责任。该院经审理认为，李建华系李术成雇佣的工人，在李术成承包的慧河公司位于荣昌区的工地处上班，李建华没有与慧河公司建立劳动关系的合意，与慧河公司不具备劳动关系的特征，同公司不存在劳动关系。依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”之规定，慧河公司应为承担李建华工伤责任的单位。遂判决：1、由慧河公司向李建华支付医疗费82277.04元、住院伙食补助费3184元……，以上共计1408610.96元，扣除慧河公司已支付李建华的171300元，余款1237310.96元由慧河公司于判决生效后10内支付李建华；2、慧河公司于每月10日前支付李建华特殊医疗依赖后续医疗费500元。慧河公司另承担了本案诉讼保全费5000元。李建华、慧河公司均不服，上诉于重庆市第五中级人民法院，五中院二审判决维持。该案一审中，慧河公司垫付司法鉴定费2200元。
上述判决生效后，慧河公司向重庆市九龙坡区人民法院支付了执行案款1242810.96元，其中包括判决确定的工伤保险待遇1237310.96元，诉讼保全费用5000元，2015年12月的特殊医疗后续医疗费500元。
慧河公司因李建华工伤总计已支付的费用为:317320.60元＋171300元＋2200元＋1242810.96元＝1733631.56元。2016年1月12日，慧河公司以李术成为被告提起本案追偿权诉讼。
2013年，李建华以慧河公司为被告向重庆市九龙坡区人民法院起诉，要求慧河公司支付李建华2012年4月至同年6月8日的工资及赔偿金[（2013）九法民初字第04284号]。该案经法院主持调解，双方达成了由慧河公司支付李建华16320元工资及补偿款的调解协议。慧河公司按协议于2014年8月14日支付了李建华上述工资及补偿款16320元。
本案审理过程中，李术成提交了伤者李建华起诉慧河公司劳动争议纠纷一案的庭审笔录，该笔录载明，李建华陈述：“李建华与李术成都是忠县人，是李术成在忠县招工叫李建华来做架子工的”；“李建华的搭设、拆除工作是由李术成安排的”。该庭审笔录经本案一审庭审质证，惠河公司、李术成均无异议。
李术成申请出庭作证的证人秦仕国、李建成、王开华陈述：李术成签订的《脚手架搭设合同》是代表李术成、秦仕国、李建成、王开华四人签订的，但四人仅实施了脚手架的搭设，未实施脚手架的拆除。李建华是从事脚手架拆除工作时受伤，且是高兴荣叫李建华去拆除脚手架的。惠河公司对上述三证人的出庭陈述的真实性有异议
一审法院认为，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向有关组织、单位和个人追偿。据此，慧河公司要求李术成支付其已赔偿李建华的工伤保险待遇款的请求应得到依法支持。
慧河公司将建设工程发包与不具备建筑资质的自然人李术成，双方签订的《脚手架搭设合同》无效，合同第六条免除公司责任的约定也应无效。故慧河公司要求李术成承担公司因李建华工伤已支付的1733631.56元费用的请求，法院依照法律规定进行主张。
依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》的理解与适用第四条第四项，上述追偿权的实质是向实际侵权人追偿。故慧河公司向李术成进行追偿的范围、各责任人的责任承担比例，需按照导致李建华受伤的各侵权人应当承担的责任进行确定。
慧河公司将本案所涉的高度为16米的具有危险性的脚手架工程发包与不具备用工主体资格、兼不具备建筑施工资质、并对危险工种缺乏足够安全管理措施的自然人李术成。慧河公司的该行为，是造成李建华受伤的首要因素。慧河公司是从事建筑行业的专业公司，拥有建筑施工总承包一级资质，公司对该项发包业务违反法律规定并违反建筑行业规定应属知晓；对该项高空作业发包有可能造成安全事故的后果，慧河公司缺乏必要的安全防范意识。综上，慧河公司在选任上存在重大过错。
《脚手架搭设合同》第七条约定李术成雇佣的员工须遵守慧河公司规章制度，接受公司施工人员的施工调度。但在本案中，慧河公司未举示其规章制度中，有对危险工种进行相应安全管理、事故防范的制度。结合李建华在高空作业时受伤的事实，慧河公司在管理上存在过错。
李术成系李建华雇主，具有对李建华的工作进行直接安排和管理的权利和义务，结合伤者从事高空作业，而李术成在本案中未举示其对李建华进行安全管理、安全保护方面的证据，故李术成应当对李建华受伤承担未尽到管理和劳动保护职责的过错。
综上，慧河公司和李术成的共同过错致李建华在工作中受伤。
综合上述慧河公司在选任上的重大过错、管理上的过错，及李术成对伤者直接管理和劳动保护上的过错，法院确定由慧河公司对李建华的受伤承担50％的责任，李术成承担50％的责任。据此，对慧河公司要求李术成承担慧河公司已经赔偿伤者1733631.56元工伤待遇的诉讼请求，法院依法支持为:1733631.56元×50％＝866815.78元。
关于慧河公司请求判决李术成从2016年1月起按月向慧河公司支付李建华特殊医疗依赖后续医疗费500元/月的诉讼请求，因慧河公司在本案中未举示其已经支付上述赔偿款的证据，故本案中不予处理。慧河公司可待上述特殊医疗依赖后续医疗费实际发生后另行主张。对慧河公司要求追偿慧河公司支付与李建华的16320元工资及补偿款的请求，因劳动报酬与工伤保险待遇是不同的法律关系，故本案中不作处理。
关于李术成称，李建华系慧河公司公司项目经理高兴荣聘请，且有三证人出庭陈述予以证实，故李术成不应承担李建华受伤的责任的意见，因该三名证人的陈述与伤者李建华在之前李建华与慧河公司的劳动争议案件中的当庭陈述相悖，兼且与《脚手架搭设合同》包括脚手架搭设和拆除的工程内容的书面约定相矛盾。据此，法院对李术成该项抗辩意见不予采信。
综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款的规定，判决如下：一、李术成于本判决生效后十日内支付重庆慧河建设有限公司866815.78元；二、驳回重庆慧河建设有限公司的其他诉讼请求。如李术成未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费20548元（慧河公司已预交10274元），由慧河公司负担10274元，李术成负担10274，李术成负担部分由李术成直付法院。
二审查明的事实与一审相同。
本院认为，本案的争议焦点是：上诉人李术成是否应当承担李建华的工伤赔偿责任，一审法院对于慧河公司与李术成的应负责任的划分是否恰当。本案对焦点问题评析如下：
一、关于双方签订的《脚手架搭设合同》的效力及后果。根据《建筑法》第二十六条，以及《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设施工合同无效。故《脚手架搭设合同》无效，合同第六条免除公司责任的约定也应无效。根据《合同法》第五十八条，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
二、对于李术成是否应承担李建华工伤赔偿责任。李术成为了实施《脚手架搭设合同》，聘请李建华做架子工，工作内容除了双方约定的搭设脚手架，也应包括后续对脚手架的拆除。李术成作为自然人不属于劳动法上的用人单位，但作为实际用工人，应该预见到搭设、拆除脚手架的危险性。李术成作为该构筑物施工项目的负责人，并未举证证明其尽到了安全注意义务，也没有采取必要措施避免危险的发生，对李建华在施工过程中摔伤应承担不作为的过错责任。因此，慧河公司向李术成进行追偿的范围、各责任人的责任承担比例，需按照导致李建华受伤的各侵权人应当承担的责任进行确定。据此，慧河公司要求李术成支付其已赔偿李建华的工伤保险待遇款的请求应得到依法支持。
三、关于双方过错责任的分担。慧河公司将建设工程发包与不具备建筑资质的自然人李术成，在选任和管理上存在过错。李术成对从事高空作业的李建华的工作直接安排和管理，负有对劳动者的安全注意义务，而李术成在本案中未举示其对李建华进行安全管理、安全保护方面的证据，故李术成应当对李建华受伤承担未尽到管理和劳动保护职责的过错。在慧河公司、李术成均对李建华的伤情存在过错的情况下，李术成不能举证证明各自责任的大小。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。因此，一审法院判决责任平均承担并无不当。
综上所述，李术成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12468元，由上诉人李术成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 琴
代理审判员 刘恋砚
代理审判员 史大贤
二〇一七年三月十七日
书 记 员 许翠玲