山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁民终1394号
上诉人（原审原告）：德州志远建设集团有限公司。住所地：山东省德州市经济开发区百得路****号。
法定代表人：杨学山，总经理。
委托诉讼代理人：李凯，男，1974年10月12日出生，汉族，该公司工作人员，住山东省宁津县城区。
委托诉讼代理人：褚光强，山东颜陵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳远大铝业工程有限公司。住所地：辽宁省沈阳市经济技术开发区十三号街**号。
法定代表人：康宝华，董事长。
委托诉讼代理人：李雪森，北京市问天律师事务所律师。
原审第三人：德州大壮实业有限公司。住所地：山东省德州市经济开发区104国道南。
法定代表人：宋浙江，总经理。
委托诉讼代理人：韩玉明，山东涵诺律师事务所律师。
上诉人德州志远建设集团有限公司（简称志远公司）因与被上诉人沈阳远大铝业工程有限公司（简称沈阳远大公司）、原审第三人德州大壮实业有限公司（简称大壮公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省德州市中级人民法院（2015）德中民初字第131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人志远公司的委托诉讼代理人李凯、光强，被上诉人沈阳远大公司的委托诉讼代理人李雪森,原审第三人大壮公司的委托诉讼代理人韩玉明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
志远公司上诉请求：发回重审或依法改判确认位于德州市经济开发区东风路2555号的外海江南水郡楼盘68号楼一单元402、501、502、601、602、701、702、801、802、902十套房产的所有权归属上诉人;停止对上述房产的执行并立即解除查封。被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由:（一）一审法院认为“以物抵债”合同不发生物权效力属于认定事实错误。事实上从“以物抵债”合同生效时,上诉人就已经取得了涉案房屋所有权。因上诉人是一个建筑企业,不具有房屋预售条件和资格,上诉人销售该抵债房屋时,只能由大壮公司办理相关手续并出具发票,并将代收的房款转付给上诉人。上诉人对以房屋冲抵工程款这一交易行为是无奈和被动的。既然一审法院认定“以物抵债”合同有效,只是因未办理物权变动手续不发生物权效力,前后矛盾。首先,上诉人签订该“以物抵债”合同时,还不能进行房屋变更登记手续,只能进行合同备案手续。合同的备案仅是行政机关出于行政管理需要而作的要求,未经备案不影响合同效力。其次,上诉人只是建筑商,并不是最终购房户,办理备案手续,会使房屋销售困难并增加许多交易成本,且该抵账合同所涉及的房屋已出卖了大部分。如果不是法院查封,上诉人早已将房屋销售完毕。最后,上诉人是涉案房屋的承建方,具有不同于普通债权人的特殊性。根据《中华人民共和国物权法》第三十条的规定,上诉人从履行“以物抵债”合同对涉案房屋进行建设的事实行为发生起,就取得了涉案房屋的所有权。（二）一审法院认为上诉人不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定,不具有排除执行实体权利的三个条件,属于认定事实错误。1、一审法院认为上诉人对涉案房屋未支付价款,认定错误。至于房款支付方式,因上诉人不是房地产开发企业,不具有对外销售房屋的资格,对抵账给上诉人的房屋,只能通过他人销售后变现,不能以抵债房屋的销售方式,否定上诉人支付价款。2、因大壮公司没有及时支付工程款,致使该工程延期,上诉人至今仍占有包括涉案房屋在内的全部房屋。根据《中华人民共和国物权法》第二百四十一条的规定,基于“以物抵债”合同形成的占有,就是合法占有。如果认定上诉人没有占有,那该工程处于无人占有状态。因此,一审法院认为上诉人没有占有涉案房屋是错误的。3、上诉人对未办理过户登记手续无过错。涉案房屋只具备预售条件,尚未达到过户登记的程度，其不同于普通的商品房买卖。没有办理备案手续,并非上诉人的过错造成,法律也没有强制性备案的规定。（三）一审法院曲解《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定。该司法解释目的在于保护无过错的上诉人。蕴含其中的价值取向在于:假若双方同是债权的情况下,上诉人的债权因为是先履行的债权而应当得到优先保护。（四）一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定:“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”2008年11月5日《最高人民法院关于如何处理建设工程款债权与请求交付房产的债权冲突问题的复函》[（2008）执他字第8号],都明确了作为承建方的上诉人,对该建筑工程价款享有优先受偿权,也优先于被上诉人的普通债权,但一审法院却不予采纳上诉人提出的合法依据。
沈阳远大公司辩称，对方的上诉理由不正确。对方在上诉状中强调的合同备案工作没有做，恰恰是对方的过错。一审法官在查询房屋权属情况时没有任何记录，在这种情况下才进行的查封。这种情况完全是由于对方的过错造成的。法院判决是正确的。关于优先受偿权问题，另案判决书是错误的，并没有通知我方参加，我们准备申请再审。因此，要求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
大壮公司述称，同意上诉人的上诉请求。涉案房产我方已实际交付上诉人，只是没有办理房产备案相关手续。山东省德州市中级人民法院（2015）德中民初字第154号民事判决书已确定本案所争议的房产上诉人享有优先受偿权。
志远公司向一审法院起诉请求：确认位于德州经济开发区东风路2555号的外海江南水郡楼盘68号楼中，一单元402、501、502、601、602、701、702、801、802、902十套房产的所有权属于原告；立即停止对上述十套房产的强制执行，并立即解除查封；本案诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：2012年11月1日，原告志远公司与第三人大壮公司订立《德州外海*江南水郡四组团工程建设工程施工合同》，约定由原告志远公司承建位于德州市经济开发区东风东路江南水郡51#-68#住宅楼、69#半地下室工程。合同工期为2012年11月8日至2013年11月2日。合同价款67572100元，作为支付工程进度款的依据，实际工程造价以竣工结算审核确认结果为准。工程款的支付按照工程节点划分周期，承包人在完成一个工程节点后，向工程监理单位提出工程款支付申请，经监理单位对工程进度和质量加以确认、并经甲方审核批准后向其支付，支付时扣除发包人代缴的税费、施工水电费等费用。
2013年4月18日，在施工过程中原告志远公司与第三人大壮公司订立《团购房屋协议书》，约定，因志远公司根据需要要求购买外海江南水郡住宅小区四组团部分房屋，一、大壮公司同意按照住宅4750元/㎡，将江南水郡四组团开发建设的61#、64#、68#，住宅楼出售给志远公司（冲抵工程款）。三栋住宅楼的建筑面积为6364.38㎡，储藏室1106.15㎡（其中68#楼已出售2套311.46㎡，储藏室面积45.99㎡），以上面积不含已出售面积。以上三栋住宅楼的面积均系房管部门预测面积，最终面积的确定以房管部门出具的实测报告为准，多退少补。三栋住宅楼的价款为3023.08万元，储藏室171.01万元，合计总价款为3194.0995万元。二、志远公司在将此批团购房推向市场时，不得扰乱大壮公司的正常销售，不得以低于4750元/㎡的均价向外出售，出售房屋单价高于4750元/㎡时，溢价部分所产生的税费及一切相关费用均由志远公司自行承担。三、协议签字生效后，志远公司承诺并保证四组团于2013年4月20日前复工，不得以任何理由和借口拖延工期，直至四组团所有工程达到封顶，在此之前志远公司不得再提出有关工程款支付要求。四、为保证大壮公司在今后的开发建设以及房屋营销方面顺利进行，避免带来负面影响，双方就此次工程款冲抵事宜保密，对外对内同一口径为团购商品房。五、上述志远公司所团购房屋，均纳入大壮公司正常销售管理，由大壮实业公司指定专人接待办理手续，销售款项直接打入志远公司指定的账户，双方对开票据。
2013年8月12日、8月20日第三人大壮公司取得外海江南水郡2013-068、2013-063。
《团购房屋协议书》订立后，第三人大壮公司对61#、64#、68#住宅楼中的部分房屋进行了销售，并将销售款项作为工程款支付给原告志远公司。
另查明，至开庭之日，被告沈阳远大公司与因第三人大壮公司装修装饰合同纠纷一案，于2014年7月10日向德州市中级人民法院起诉，要求大壮公司支付工程款，案号为（2014）德中民初字第239号。2014年7月21日，德州市中级人民法院根据沈阳远大公司的申请查封了第三人大壮公司开发建设的外海江南水郡68#楼1单元402、501、502、601、602、701、702、801、802、902十套房产，经法院主持调解，沈阳远大公司与大壮公司达成调解协议，协议约定：一、大壮公司支付给沈阳远大公司工程款6471760.54元，于2014年12月20日前支付300万元，于2015年1月20日前支付3221760.54元。沈阳远大公司在收到上述全部款项后的二十日内交付大壮公司金额为5037726.59元的工程款发票，大壮公司在收到上述发票的同时支付给沈阳远大公司剩余的25万元工程款。二、若大壮公司未能按上述约定履行第一次支付款义务，则沈阳远大公司可于2014年12月25日起申请法院强制执行6471760.54元的全部工程款。同时要求大壮公司支付欠付工程款的利息（自2014年12月25日起按中国人民银行同期贷款利率的两倍计算至付清之日止）。2015年1月22日，沈阳远大公司向德州市中级人民法院申请执行。
一审法院认为：根据原告志远公司的主张及第三人大壮公司的答辩，本案的争议焦点为：一、原告志远公司与第三人大壮公司之间“以物抵债”合同的法律性质和效力问题。二、原告志远公司有无排除执行的实体权利问题。
关于焦点一：建设工程价款结算中，如果发包人无力清偿工程价款债权，将在建或者建成的建设工程的所有权或者建筑物的使用权抵偿给承包人，以建设工程的变卖价款抵偿工程价款债权，这种“以物抵债”协议实质上变更了建设工程施工合同中约定的工程价款结算条款，是对原合同工程价款结算条款的补充约定。所以原告志远公司与第三人大壮公司订立的《团购房屋协议书》实际上是“以物抵债”的合同。“以物抵债”合同既是当事人之间履行债务的一种方式，也是合同当事人就债务清偿达成的补充协议，就原合同约定的对价支付条款达成的新合议，等同于债务人将其所有的不动产变卖于债权人，并以不动产的变卖价款清偿所负的债务，因而“以物抵债”合同类似于合同法规定合同或者城市房地产管理法规定的其他形式的房屋买卖合同。我国现行立法对发包人以建设工程施工合同的标的物抵偿工程价款债权，没有禁止性规定，因此，“以物抵债”合同是法律允许的。也就是说，当事人自愿达成的“以物抵债”合同只要不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效合同情形，是当事人之间真实的意思表示，即应当依法确认“以物抵债”合同的法律效力。故原告志远公司与第三人大壮公司订立的《团购房屋协议书》是合法有效的合同。
关于焦点二：首先，因案涉《团购房屋协议书》是关于建设工程合同债权的合法有效的合同，只要合同生效，债权人----
志远公司即取得抵偿不动产的债权，并有权请求债务人大壮公司办理抵债不动产的物权变动手续。《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。此条法律规定将债权合同效力和物权变动相区分。所以，作为债权人的志远公司要获得抵债不动产的所有权，也要采用合意加登记的不动产物权公示方法，办理不动产物权登记，才能使抵债的不动产发生物权效力，仅仅订立以物抵债的合同不能自动取得抵债不动产的物权。在建设工程施工合同法律关系中，如果发包人和承包人就建设工程所有权抵偿工程价款达成协议，而未按照物权法规定办理抵债标的物物权登记手续的，视为抵债标的物的物权没有发生变动，发包人仍是建设工程的合法所有人，双方应当按照以物抵债合同约定到不动产登记机构办理不动产物权登记手续，不办理不动产物权登记手续的，以物抵债合同不发生物权效力。其次，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。据此，原告志远公司有无排除执行的实体权利，应当满足三个条件：是否已经支付全部价款；是否实际占有；对未办理过户登记手续有无过错。1、关于原告志远公司是否已经支付全部价款。《团购房屋协议书》没有关于原告志远公司向第三人大壮公司支付购房款的约定，而是约定由第三人大壮公司向社会销售合同项下房屋，将售房款作为工程款支付给原告志远公司。故原告志远公司未向第三人大壮公司支付购房价款。2、关于原告志远公司是否实际占有涉案房产。占有包括直接占有和间接占有。根据该院查明的事实，《团购房屋协议书》订立时，第三人大壮公司未取得商品房预售许可证，合同项下的房产未建设至封顶，更未竣工验收，原告志远公司未能占有涉案房产，《团购房屋协议书》订立后，原告志远公司也未实际占有涉案房屋。3、关于原告志远公司对未办理过户登记手续有无过错。原告志远公司若认为其对涉案房屋享有所有权，应当积极向房屋管理部门及时办理产权变更手续，但原告志远公司自第三人大壮公司2013年8月取得商品房预售许可证后，未与之订立正式的《商品房买卖合同》，又到2014年7月21日法院查封之前的一段时间内，没有过办理过户登记的意思表示，故不能认为原告志远公司对未办理过户登记手续无过错。综上，原告志远公司与第三人大壮公司订立的《团购房屋协议书》为合法有效的合同，原告志远公司依此合同享有相应的债权，该债权应当得到保护，但其尚未取得合同项下不动产的物权，故原告志远公司对涉案房产不具有排除执行的权利。故法院对涉案房屋进行查封、执行是合法的，不应解除查封、停止执行。
综上，判决：驳回原告德州志远建设集团有限公司的诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院开庭时当事人进行了质证。
志远公司提交以下证据证明其观点：（2015）德中民初字第154号民事判决书。
沈阳远大公司质证称，对真实性认可，但是对于证明目的不认可。那个案件是上诉人诉大壮公司的。本不应由我方出庭。但是由于志远公司主张优先受偿权，这个判决结果与我方有利害关系。我们应该作为第三人参加诉讼。根据相关法律规定，是要申请再审的一个理由，要求法院发回重审或者改判。优先受偿权的行使有一定的履行形式，该公示的应当公示。同时他们还约定对外宣称是房屋团购行为不是抵债行为，没有任何第三方知道这是抵债行为。这个行为本身不是在行使优先受偿权。协议与优先受偿权存在矛盾。
大壮公司质证称，对判决书的真实性无异议。
本院认为，志远公司提交的上述证据不能证明其上诉观点。二审审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，二审争议的焦点问题：上诉人是否取得了涉案房屋所有权，涉案以房抵债合同可否排除强制执行。
本院认为，上诉人主张从“以物抵债”合同生效时就已经取得了涉案房屋所有权，缺乏法律依据，理由不能成立。一审法院认定“以物抵债”合同有效,但因未办理物权变动手续不发生物权效力,是正确的。“以物抵债”合同产生的只是债权，不动产物权变动仍应按照有关法律规定办理不动产物权登记。上诉人主张其债权应依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定得到优先保护，但其并不符合该条规定的适用条件。首先，以房抵债协议只是约定以房屋抵顶工程款，并不存在上诉人支付购房价款的问题。其次，上诉人称其占有涉案房屋，理由也是不能成立的。因为其在签订以房抵债协议时，涉案房屋未经竣工验收，属于在建工程，上诉人只是建筑方，上诉人主张其实际占有涉案房屋不符合法律规定。所以，本案事实并不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，上诉人对涉案房产不享有排除强制执行的实体权利。上诉人称其根据《中华人民共和国物权法》第三十条的规定,从履行“以物抵债”合同对涉案房屋进行建设的事实行为发生起,就取得了涉案房屋的所有权，本院认为缺乏法律依据。因为该条规定指的是房屋建造者即是房屋所有人的情况，可以合法建造的事实行为设立物权，而上诉人只是房屋建筑方，其通过履行《建设工程施工合同》取得工程价款，而不是取得房屋所有权，所以，上诉人并不是房屋所有人，其主张根据《中华人民共和国物权法》第三十条的规定取得涉案房屋的所有权，理由不能成立。关于上诉人主张其对该建筑工程价款享有优先受偿权,优先于被上诉人的普通债权问题，本院认为，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定:“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日计算。”也就是说，在涉案以房抵债协议签订时，建设工程尚未竣工，并不具备行使优先受偿权的条件，上诉人仅依据以房抵债协议主张优先受偿权，不符合法律规定。以房抵债协议有效，产生的只是债权，这种基于以房抵债协议产生的债权，并不具有优先于其他债权的效力。所以，上诉人主张一审法院适用法律错误，理由亦不成立。上诉人主张对建设工程价款行使优先受偿权，可另行解决。
综上所述，上诉人的上诉请求皆不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人德州志远建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 栾建德
审 判 员 张 豪
代理审判员 张 磊
二〇一六年十月八日
书 记 员 康 宁