安徽省宣城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖18民终469号
上诉人（原审被告）：核工业华东二六八基础工程公司，住所地江西省上饶市玉山县。
法定代表人：彭卫庆，该公司董事长。
委托诉讼代理人：洪胜华，男，该公司项目负责人。
委托诉讼代理人：胡飞帆，安徽金天都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖建明，男，1973年2月25日出生，汉族，中建工程机械租赁有限公司法定代表人，户籍地安徽省绩溪县，经常居住地安徽省绩溪县。
委托诉讼代理人：黄宗鲁，安徽石镜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：潘日友，男，1969年8月17日出生，汉族，住浙江省天台县。
上诉人核工业华东二六八基础工程公司（以下简称核工业二六八公司）因与被上诉人肖建明、潘日友建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省绩溪县人民法院（2015）绩民二初字第00279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
核工业二六八公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回肖建明对其全部诉讼请求或裁定发回重审。事实和理由：1.一审将潘日友的个人行为认定为职务行为或构成了表见代理，属事实认定错误。其一，肖建明提供的两张欠条上加盖的项目部印章不具有真实性，该两张欠条均与其无关联，只能证明肖建明与潘日友之间存在债权债务关系。其二，肖建明非其指派的项目经理，肖建明的个人行为不能代表核工业二六八公司。其三，肖建明未能举证证明潘日友构成表见代理，没有尽到合理的注意义务即参与施工，存在过失。2.无证据证明邵之元等人与潘日友之间存在委托代理关系，一审即认定工程量结算单上邵之元等人的签字是潘日友委派的工地负责人签字系属错误。邵之元等人非核工业二六八公司指派的工地负责人员，工程量结算单上亦无其公司签章确认，一审认定肖建明为实际施工人并确认工程量已结算无事实依据。
肖建明辩称，1.案涉工程系由核工业二六八公司承建，洪胜华是该工程项目部负责人，核工业二六八公司通过洪胜华将该工程转包给潘日友，潘日友又将该工程中的挖掘、出渣土等工作交给肖建明实际施工事实清楚。2.一审认定核工业二六八公司尚欠工程款393340元事实准确。3.核工业二六八公司上诉称项目部印章不一致、潘日友是个人行为、肖建明未尽到合理义务、表见代理等理由均不符合本案基本事实，不能足以否定本案工程实际施工人是肖建明、工程款39万余元未支付的客观事实。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
潘日友未作答辩。
肖建明向一审法院起诉请求：核工业二六八公司、潘日友连带支付工程款393340元。
一审法院审理查明：绩溪县龙川停采矿山地质环境治理1标段工程，由核工业二六八公司承建。核工业二六八公司将一部分工程分包给了潘日友。潘日友将此工程的挖掘、出渣土等复垦部分工作交由肖建明施工。2015年2月6日，潘日友出具欠条二份，一份载明“今（欠）到肖建明人民币（大写）贰拾万零叁佰肆拾元整￥200340.00事由挖机台班费（742小时×270/小时）上马石工地2014年度领导审批‘核工业华东二六八基础工程公司绩溪县龙川停采矿山治理工程项目部’章具条人潘日友2015年2月6日”；另一份载明“今（欠）到肖建明人民币（大写）壹拾玖万叁仟元整￥193000.00事由上马石出渣土、装喷坡出领导审批‘核工业华东二六八基础工程公司绩溪县龙川停采矿山治理工程项目部’章具条人潘日友2015年2月6日”。诉讼过程中，核工业二六八公司提出书面申请，要求对潘日友出具的两份欠条上的项目部印文与“工程开工报审表”、“分包单位资格报审表”上的“核工业华东二六八基础工程公司项目部”的印文真实性进行鉴定。经安徽天正司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：落款日期为2015年2月6日的2张“欠条”上盖有“核工业华东二六八基础工程公司项目部”的印文与“工程开工报审表”、“分包单位资格报审表”上的“核工业华东二六八基础工程公司项目部”的印文不是同一枚印章盖印形成。庭审中，核工业二六八公司认可潘日友在绩溪县龙川停采矿山地质环境治理1标段工程分包了部分工程。2015年10月12日，肖建明诉至法院，请求判如所请。
一审法院认为，公民、法人订立合同不得违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”核工业二六八公司将其承建的绩溪县龙川停采矿山地质环境治理1标段部分工程分包给不具备建设工程施工资质的潘日友，以及潘日友将此工程的挖掘、出渣土等复垦部分工程交由肖建明施工，其行为均无效。潘日友经法院合法传唤仍未到庭，视为其放弃了自身的诉讼权利，依法应承担对其不利的法律后果。综合肖建明提交的工程量记录单、证人邵之元的证言及潘日友出具的欠条，可以认定肖建明为该工程挖掘、出渣土等复垦部分工程的实际施工人。因潘日友未举证反驳，故对肖建明要求潘日友给付工程款393340元，依法予以支持。因核工业二六八公司认可潘日友系案涉工程的违法分包人的身份，且其辩称分包给潘日友的工程总价款为120万元，已支付113万元，只欠付7万元，但其并未就总工程款为120万元进行举证，故对其只欠付工程款7万元的辩解依法不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，核工业二六八公司作为该工程的承包人，在其未能举证证明欠付工程款的具体数额之情形下，其应就案涉工程款与潘日友承担连带给付责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、被告潘日友于判决生效之日起十日内给付原告肖建明工程款393340元；二、被告核工业华东二六八基础工程公司对上述款项承担连带给付责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7200元，鉴定费5000元，合计12200元，由被告潘日友、核工业华东二六八基础工程公司负担。
二审中，核工业二六八公司对肖建明一审提举的证据3即工时单补充质证认为，该工时单上同时标注有上马石工地和金沙工地，证明肖建明与潘日友合作的工程项目并非其承建的上马石矿山治理工程一个工程项目，还有绩溪县金沙镇的工程项目。肖建明补充说明，该工时单上除注明的5.8小时的土石方量之外均系上马石工地的工程量。核工业二六八公司围绕上诉请求依法提交了如下证据：1.领条一份，证明2015年8月9日，肖建明向潘日友出具领条领取9.5万元上马石工程款。2.洪胜华的任命文件一份，证明洪胜华有权代表核工业公司处理上马石工程项目事宜。3.结算说明一份，证明洪胜华代表核工业二六八公司与潘日友，截至2016年11月30日，核工业二六八公司仅欠工程款7万元。4.银行卡客户交易查询流水一份，证明核工业二六八公司与潘日友就案涉工程的款项已全部结清。肖建明质证认为：1.对证据1真实性无异议，肖建明领取9.5万元属实，但与案涉工程款无关；该证据来源不合法，因为该领条的原件应当由潘日友持有，潘日友系本案的当事人，应由其提举。2.对证据2的“三性”无异议。3.对证据3的真实性有异议，这份结算说明载明的仍欠7万元工程款的内容不属实，不排除双方存在恶意逃避债务的可能。4.对证据4的真实性无异议，但与本案无关联。
本院经审查认为：1.肖建明一审提举的证据3即工时单中已扣除金沙工地5.8小时的土方工程量，一审予以认定正确。2.肖建明出具的领条，肖建明认可其真实性，内容载明其系领取上马石的款项9.5万元，故肖建明辩称非本案上马石工程款的理由不成立，对其证明效力，本院予以采信。3.证据2系复举证据，因肖建明质证无异议，本院予以认定。4.证据3、4系一审判决后形成，内容不能完整反映核工业二六八公司与潘日友履行合同、工程款确认及已付工程款的客观情况，故结算的真实性无法确认，且不足以证明待证事实，本院在本案中对其证明效力不作认定。本院对一审法院认定的证据及查明的事实予以确认。
二审另查明：核工业二六八公司承建绩溪县龙川停采矿山地质环境治理1标段工程（上马石），任命洪胜华任该项目的副经理及现场负责人，并设立了工程项目部，洪胜华将其中一部分工程分包给潘日友。潘日友、肖建明均无建设施工资质。2015年8月9日，潘日友支付工程款9.5万元，肖建明出具领条一份，载明“今领上马石工程款玖万伍仟元整领款人肖建明2015.8.9”。
本院认为，洪胜华系受核工业二六八公司委托将龙川停采矿山地质环境治理1标段工程中的一部分工程分包给无建设施工资质的潘日友，双方形成违法分包关系。潘日友又将其中的挖掘、出渣土等复垦部分工程交由无建设施工资质的肖建明施工，因违反法律强制性规定，亦属无效合同。本案中，肖建明为实际施工人，其合同相对方潘日友为违法分包人，与潘日友形成合同关系的核工业二六八公司即为系争违法分包工程的发包人。核工业二六八公司虽未与肖建明建立直接的合同关系，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，其应在欠付工程款的范围内对实际施工人肖建明承担给付责任。原判决认定核工业二六八公司对案涉工程款承担连带责任确有不当，本院予以纠正。二审中，核工业二六八公司提举新的证据证明肖建明领取案涉工程款9.5万元事实存在，核工业二六八公司主张抵扣的理由成立，经核算，潘日友尚欠肖建明支付工程款的数额为298340元（393340元-95000元）。核工业二六八公司本案中提举的证据不足以证明其与潘日友已结清案涉工程款，故其应在欠付潘日友工程款范围内对上述款项承担给付责任。需要指出的是，其于本案一审判决后再行给付潘日友案涉工程款7万元，其行为明显失当。
综上所述，核工业二六八公司的上诉请求部分成立。原判决认定基本事实清楚，法律条款援引正确，但对发包人责任承担存在认识上偏差，二审基于新证据补充查明案件事实及相关法律规定，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销安徽省绩溪县人民法院（2015）绩民二初字第00279号民事判决第二项，即：“被告核工业华东二六八基础工程公司对上述款项承担连带给付责任”；
二、变更安徽省绩溪县人民法院（2015）绩民二初字第00279号民事判决第一项为：被上诉人潘日友于本判决生效之日起十日内给付被上诉人肖建明工程款298340元；
三、上诉人核工业华东二六八基础工程公司在欠付被上诉人潘日友工程款范围内对上述款项承担给付责任；
四、驳回被上诉人潘日友的原审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担按一审判决执行。二审案件受理费7200元，由上诉人核工业华东二六八基础工程公司负担5400元，被上诉人潘日友负担1800元。
本判决为终审判决。
审判长 程 瑛
审判员 陈月银
审判员 陈前香
二〇一七年六月二十六日
书记员 孙如梦
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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