徐启诚、姚长福与江西临川建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣民一终字第304号
上诉人（原审原告）：徐启诚，男，1963年出生，汉族，住江西省上饶市信州区。
委托代理人：江克清，江西司达律师事务所律师。
委托代理人：屠燕玲，江西帝经律师事务所律师。
上诉人（原审被告）姚长福，男，1967年出生，汉族，住江西省上饶县。
委托代理人：邹玲，江西求正沃德律师事务所律师。
委托代理人：迟非，江西盛义律师事务所律师。
原审第三人：江西临川建设集团有限公司。住所地：江西省抚州市临川区。
法定代表人彭武，该公司总经理。
委托代理人：周南林，男，1974年出生，汉族，住抚州市临川区，系临川公司员工。
上诉人徐启诚、上诉人姚长福因与原审第三人江西临川建设集团有限公司（以下简称临川公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服江西省上饶市中级人民法院（2015）饶中民一初字第98号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月27日公开开庭审理了本案。上诉人徐启诚及其委托代理人江克清、屠燕玲，上诉人姚长福及其委托代理人邹玲、迟非，原审第三人临川公司的委托代理人周南林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年2月18日，江西省临川第一建筑工程有限公司（临川公司原名称）与德兴市教育体育局签订《建设工程施工合同》，约定由临川公司承包建设德兴市教育园区建设项目（二期）工程，合同约定工程内容为幼儿园南楼和北楼、四小南楼和北楼、中学教学楼、宿舍楼、食堂和风雨球场等。同年9月27日，徐启诚、姚长福与临川公司签订《德兴市教育园区（二期）工程承包施工协议书》，约定临川公司承建的德兴市教育园区（二期）工程委托由徐启诚、姚长福采取包工、料、机械、设备、安全生产机安全设施等大包干方式进行施工，由徐启诚、姚长福共同承包，承包范围为该项目招标施工合同内的土建、水电等工程，临川公司根据徐启诚、姚长福施工工程最终与业主、审计中心结算价对徐启诚、姚长福进行等额结算，该工程项目的盈亏由徐启诚、姚长福承担，向业主方缴纳的1000万元保证金和1000万元借款及前期建设资金由徐启诚、姚长福负责，协议还约定回笼的建设单位工程款实行专款专用，临川公司扣除徐启诚、姚长福应缴纳的税费和管理费后，余款由临川公司即时付给徐启诚、姚长福指定账户。同年8月28日，徐启诚、姚长福为理顺内部管理关系、落实责任等，双方还签订《德兴市教育园区（二期）工程项目部工程建设内部承包管理实施方案》，约定由徐启诚、姚长福双方各承担一半的工程建设任务，面积和造价基本相等，其中四小归徐启诚承包建设，幼儿园归姚长福承包建设，三中的各单位工程亦按上述原则分配承包，全部工程回笼资金必须进入双方指定的共管账户。之后，徐启诚、姚长福按照上述合同和协议约定进行工程建设施工。
2013年7月6日，徐启诚、姚长福双方经友好协商，就该工程项目达成《德兴市教育园区二期工程建设内部承包协议》，协议约定徐启诚、姚长福双方一致同意将该工程建设按现状由姚长福接手承包经营管理，姚长福同意承接现状的二期工程，对在工程项目的投入资金本息和利息进行双方核定，对徐启诚施工的工程项目往来情况、对外应收应付进行认定核实并整体接转，考虑到徐启诚前期的投入和完成工程情况，姚长福同意支付肆佰万元给徐启诚作为经营回报，该工程今后产生的利润和亏损均由姚长福享有并承担，徐启诚不再承担该项目的任何风险和利益，徐启诚不再对工程作任何投入，协议还约定徐启诚投入工程资金、利息和经营回报返还和支付方式，约定在协议签订时由姚长福归还600万元投资款，其余投资款和利息在2014年春节前即2014年1月31日之前分期分批还清，投资本息核算情况见附表；对经营回报款的归还按2013年10月15日还100万元，11月15日还100万元，12月15日还100万元，2014年1月31日还100万元分批到位；对2014年1月31日之前未按约定归还的投资本金利息及回报按应归还金额3%计算月息，在2014年1月31日之后仍未归还的各项资金款项均按每月欠款总额3.5%支付违约金，违约金每月支付一次，直至付清为止；在姚长福未还清徐启诚全部投资资金、利息回报之前项目资金仍由双方共管，所有资金必须经徐启诚或委托人员签字盖章才能付款，姚长福确保业主支付的工程款作为支付乙方投资资金、利息和回报的担保，徐启诚享有资金回收优先权，每次还款不低于业主支付款的50%，等等。同日，徐启诚、姚长福双方和项目部会计陈延河对徐启诚投入资金情况进行了核算，双方签字确认《德兴市教育园区二期工程徐启诚投入资金本息核算》，核算结果为徐启诚投入项目部资金本金加上3%的月息，本息总计双方协商为15100000元，分开后投入四小工程的资金本金和3%月息共3501840元。为此，姚长福在7月6日出具两张欠条给徐启诚，内容分别为欠到经营回报款400万元和欠到投资本息共15100000元，投资本息在2013年7月底之前归还600万元，其中7月8日归还100万元，7月11日归还200万元（包括应付利息）。关于徐启诚个人分开后四小工程投资的核算，姚长福还在2013年6月30日出具借条给徐启诚，内容为借到徐启诚3501840元，该账以徐启诚、姚长福、陈延河签字认可的《徐启诚投入资金本息核算》为依据，有关资金归还按协议执行。
为偿还按双方核算确认所欠的资金本息，姚长福分别在2013年7月9日归还本金100万元、利息1万元，7月10日归还本金200万元、利息2万元，8月1日归还本金100万元、利息3.1万元，8月10归还本金100万元、利息4万元，8月22日归还本金100万元、利息5.2万元，9月6日归还本金20万元、利息1.28万元，9月18日归还本金74.1427万元、利息5.8573万元，10月17日归还本金27.0758万元、利息2.9242万元，11月29日归还本金31.2772万元、利息4.7228万元，2014年1月31日归还本金8.2473万元、利息1.7527万元，6月18日归还本金45万元，以上本息共计8375800元。
根据临川公司提供的工程款和保证金支付情况说明，还查明姚长福在2014年12月16日至12月30日间收到临川公司支付的681万元款项中，其中姚长福用于支付还彭华借款400万元和汇给刘文学100万元。
另查明，2012年11月26日，经审核批准，江西省临川第一建筑工程有限公司准予开立临时存款账户，名称为江西省临川第一建筑工程有限公司德兴市教育园区建设项目（二期）工程项目部，开户银行为农行德兴市支行，账户140621101040004476，有效期至2014年11月19日，此账户即为徐启诚、姚长福双方使用过的共管账户。
原审法院认为，本案双方的争议焦点有以下四点：第一，本案的性质是建设施工合同纠纷还是合伙协议纠纷；第二，姚长福是否应与徐启诚建立共管账户，项目工程款由双方共同监管；第三，关于2013年7月6日的协议和投资核算表是否是徐启诚、姚长福的最终结算；第四，徐启诚本案诉请1000万元工程款且按3%计算月息是否合法有据。
关于本案第一个焦点问题：本案如何定性。建设工程施工合同纠纷指的是当事人就达成的为完成建设工程的建筑、安装等行为，双方明确相互权利义务的合同产生权利义务纠纷，该纠纷是建设工程施工合同的相对方因工程施工产生的纠纷，双方具有特殊的承揽关系。合伙协议纠纷指的是合伙人之间因订立、履行、变更、终止合伙协议发生的权利义务纠纷，适用于《民法通则》规定的个人合伙，是两个以上自然人为合伙经营事项产生的纠纷。本案徐启诚、姚长福双方在共同承接德兴市教育园区二期工程后，双方实际同为项目的实际施工人，只是工程内部承包范围和分工不同，当双方协商决定合伙终止由姚长福一人承包经营管理时，因承包时双方曾是共同体，为确定终止时徐启诚的投资核算，双方签订《德兴市教育园区二期工程建设内部承包协议》和确认《德兴市教育园区二期工程徐启诚投入资金本息核算》。因此，本案是因履行合伙终止时徐启诚、姚长福之间的资金本息核算和返还支付事项产生争议而引起的纠纷，本案纠纷更符合合伙协议纠纷的特征，不具备建设工程施工合同纠纷的特征，本案纠纷性质应确定为合伙协议纠纷，对立案审查时确定的建设施工合同纠纷案由应予变更。
关于本案第二个焦点问题：姚长福是否应建立共管账户。徐启诚、姚长福之间对资金管理共有三次协议约定，徐启诚、姚长福争议的是在2013年7月6日最后一次协议中约定姚长福未还清徐启诚全部投资之前项目资金仍由双方共管，这个共管的约定是否应建立共管账户。原审法院认为，双方因资金管理在2012年以项目部的名义建立共管账户，到2014年11月19日因该账户的使用期限到期才停止使用，资金共管的方式有很多，也包括建立共管账户，双方在前两次的协议中明确约定项目资金使用共管账户，在7月6日的协议中虽然只约定资金仍由双方共管，并没有明确具体共管方式，但没有证据证实双方已达成其他共管方式的约定或已实施其他共管方式，依据双方已达成的协议约定资金仍必须双方共同监管并结合本案具体情况，可以认定建立共管账户更能有效实现合同的目的，因此，徐启诚关于姚长福应与徐启诚共同建立共管账户的诉请应予支持。
关于本案第三个焦点问题：2013年7月6日的协议和投资本息核算是否是徐启诚、姚长福双方的最终结算。姚长福辩称该本息核算只是计算了徐启诚的投资情况，但没有把姚长福已偿还的款项计算在内，并不是最终的核算结果，姚长福在7月6日前已返还徐启诚投资7847418元，还需重新核算，且对投入本金按月息3分基础上还支付400万元回报显失公平。原审法院认为，徐启诚、姚长福双方在7月6日签订的协议和投资本息核算中已明确约定徐启诚退出后具体应收回的回报数额，应收回的投资本息数额，还约定了返还的具体期限和方式，应是双方自愿对徐启诚投资又退出后整体的结算，并没显现还需重新核实、核算的情形，徐启诚、姚长福对此予以签字确认，系双方的真实意思表示，合法有效，应予确认，姚长福依据核算结果分别出具了两张欠条和借条并按欠条内容偿还了部分欠款，因此，7月6日的协议内容及本息核算系双方的最终结算。姚长福认为在7月6日之前已返还7847418元投资，经查明，7月6日之前姚长福给徐启诚的资金来往中，包括付人工工资和材料费等，并不能说明就是返还投资本息，因此，关于此部分的辩解意见没有充分的证据证实，不予采纳。
关于本案第四个焦点问题：徐启诚以2014年11月份之后第三人已付2000余万元工程款给姚长福为由诉请姚长福支付1000万元且按3%计算月息有无依据。经临川公司出具证明证实，从2014年11月19日之后临川公司已付姚长福、项目部及公司代表周南林款项2169.23万元，但这些款项大部分已按业主及劳动执法部门要求直接支付了农民工工资、材料款及税费，因此，徐启诚不能从此获得投资回报，但姚长福在2014年12月16日至同年12月30日间收到临川公司支付的681万元，其中500万元用于还彭华和转入刘文学账户，系个人支出，按双方协议该款应按50%优先偿还徐启诚，因此，姚长福应偿还250万元给徐启诚。关于3%计算月息的请求，因双方在计算投资本息时已按3%计算了利息，再不宜以3%月利率计算未付部分的利息，未付部分应自本判决生效后按中国人民银行同期同类贷款基准利率计息更为妥当。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百二十五条的规定，判决：一、姚长福在本判决生效后十五日内与徐启诚建立共管账户，用于徐启诚、姚长福双方对工程款项的共同监管。二、由姚长福在本判决生效后十五日内偿还徐启诚250万元，并从2015年1月1日起按中国人民银行同类同期贷款基准利率计算利息直至本息还清。如果被告未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81800元，保全费5000元，共86800元，由姚长福承担56125元，徐启诚承担30675元。
徐启诚上诉请求撤销原审判决第二项，改判姚长福向徐启诚支付款项1000万元并按协议约定赔偿徐启诚损失（计至2015年4月30日损失为90万元整，后续损失按实际还款日计算）；本案一、二审诉讼费用全部由姚长福承担。事实与理由：1、原审对徐启诚1000万元工程款诉请仅支持250万元显然是错误的。原审判决书第15页“……2169.23万元，但这些款项大部分已按业主及劳动执法部门要求直接支付了农民工工资、材料款及税费，因此徐启诚不能从此获得投资回报”原审法院作出的上述认定是缺乏依据的。关于徐启诚是否应该收回2014年11月之后业主支付的2169万元工程款的50%问题，在徐启诚、姚长福2013年7月6日签订的协议第六条中明确约定“在甲方未还清乙方全部投资资金、利息和回报之前项目资金仍由双方共管，所有资金必须经乙方或乙方委托人员签字盖章才能付款。甲方确保业主支付的工程进度款作为支付乙方投资资金、利息和回报的担保，乙方享有资金回收优先权。每次还款不低于业主支付工程款的50%”。而原审法院对上诉人1000万元工程款诉请仅支持250万元显然是错误的：第一，原审判决中认定徐启诚诉请1000万元为投资回报款，该认定显然与事实不符。通过徐启诚、姚长福双方提供的证据材料均证实，徐启诚、姚长福承建的德兴市教育体育局的校建工程在建设初期是要求承建方垫资建设。姚长福正是基于其自身资金不足或自身融资能力有限，无力垫资才找徐启诚合作，共同垫资建设。在实际工程建设中，事实上徐启诚前期垫资也确实比姚长福多出许多。当徐启诚、姚长福进行结算时，徐启诚已支付的款项包括结算中所指的利息，均是徐启诚向建设项目已经实际支付的工程款。徐启诚、姚长福在2013年7月6日协议中约定所有款项除400万元为对四小等工程实际完成的施工经营回报外，其余款项均为徐启诚已实际支付于工程建设的工程款。所以约定姚长福“每笔回笼工程款以不低于50%用于偿还徐启诚垫资本息”，其款项性质为工程款。因此，徐启诚要求姚长福支付的是工程款，而非投资回报。第二、原审法院仅凭借临川公司单方出具的一张“工程款和保证金支付情况说明”就认定这些款项大部分已按业主及劳动执法部门要求直接支付了农民工工资、材料款及税费，因此徐启诚不能从此获得投资回报。显然该认定也缺乏事实依据。不论是姚长福还是临川公司，并没有相关的汇款凭证或者支付票据作为其支付农民工工资和材料款佐证，证明力薄弱，无法仅仅依据此就认定该笔款项用于支付了农民工工资和材料款，上述证据不可采信，即无法得出2169.23万元已经全部支付完毕且支付到位的事实。退一步说，即便上述工程款是用于支付人工工资和材料款，也不能因此而剥夺徐启诚在协议中明确约定每次业主支付的工程款50%应该归还徐启诚的权益。另外，从这份支付情况说明中可以看出，2014年12月16至2014年12月30日，临川公司向案外人彭华支付借款400万元，临川公司明知徐启诚、姚长福是共同承包人且共同管理工程款的前提下，却在未征得徐启诚的同意时，向案外人返还借款，严重损害了徐启诚的利益，因此临川公司与姚长福明显有恶意串通之嫌，足以对这份证据的真实性提出疑问。第三，原审法院只对临川公司支付的500万元工程款进行了判决，对事实有重大遗漏。本案审理期间徐启诚对审理期间业主方支付的300万元工程款提起诉讼保全，姚长福在此期间又提出需支付农民工工资为由向法院申请付款，为此徐启诚在本案审理期间通过法院又获得工程款150万元。既然原审法院认为徐启诚、姚长福建立共管账户的约定有效，姚长福应当按照《德兴市教育园区二期工程建设内部承包协议》的约定支付给徐启诚，原审法院应当对此作出判决，但是原审法院未将这笔款项判决在内，是有违事实的。综上，徐启诚请求姚长福按约支付1000万元工程款完全具备事实依据和法律依据，应当依法得到支持。2、原审法院对本案关于利息的变更违反了当事人意思自治的民法原理和《中华人民共和国合同法》第四条规定的自愿原则。原审判决认定：因双方在计算投资本息时已按3%计算了利息，再不宜以3%月利率计算未付部分的利息，并在判决结果中按银行基准利率付息。这一认定不仅没有法律依据，且严重损害了徐启诚的合法利益。第一，该判决是原审法院越权作出的认定。因为在原审中，徐启诚、姚长福并没有就《德兴市教育园区二期工程徐启诚投入资金本息核算》中的3%月利率问题提出起诉或反诉的请求，那么原审法院对于3%月利率的全面推翻就属于越权审理的行为，是违反《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定精神的。第二，原审法院认定双方在计算投资本息时已按3%计算了利息，从而认定双方在资金本息核算中按3%计算月利息是重复计息行为，这显然与事实不符。因为双方结算过程中，所谓的计付3%的利息，指的是徐启诚在项目建设过程中向第三方融资，结算时，徐启诚已经向第三方支付了的利息，该协议中的利息非徐启诚取得的回报，而是项目投入的成本。换句话说，协议中约定的姚长福在2014年1月31日前应当支付给徐启诚全部2000余万元的款项中，除约定的400万元系经营回报外，其余款项均为项目垫资成本。所以徐启诚、姚长福才会在协议中约定，当姚长福未按约定时间返还徐启诚的工程款，需要向徐启诚承担其违约给徐启诚造成的利息损失并承担违约责任。而原审法院不符事实的认定，显然损害了徐启诚的根本利益，从而纵容了姚长福的违法违约行为。另外，即便按原审法院所述，双方在计算投资本息时已按3%计算了利息，其利息计算也是有时间段的。双方确认徐启诚对建设项目投入的本金为1800多万元，利息仅计300多万元，而且利息仅计至2013年7月6日前。那么1800多万元本金从2013年7月6日至本案审判时止，甚至至清偿时止的利息并未计算。判决中所判的250万元，究竟是还本还是付息原审法院即没有明确，法院就认定该案应当以银行基准利率计息，属于严重的越权，损害上诉人利益行为。第三，尊重当事人双方合法意愿的约定是法律公正公平履行的基本准则。本案中徐启诚、姚长福双方在2013年7月6日签订的协议中第五条第3项非常明确约定“在2014年1月31日之前未按约定归还的投资本金利息及回报按应归还金额的3%计算利息，在2014年1月31日之后仍未归还的各项资金款项均按每月欠款总额3.5%支付违约金”。而在本案中法院不顾当事人关于利息损失和违约金的约定，单方面简单认定该案应当以银行基准利率计息，从而作出了对徐启诚严重利益损失的判决，这是对徐启诚最严重的不公正。因此原审法院违反了当事人意思自治的民法原理和《中华人民共和国合同法》第四条规定的自愿原则。综上认为，原审法院认定事实错误且适用法律错误，导致了错误的判决。请求二审法院查明事实并依法改判。
针对徐启诚的上诉，姚长福答辩称，一、姚长福根本不欠徐启诚1000万元投资款。根据姚长福（甲方）、徐启诚（乙方）于2013年7月6日签订的《德兴市教育园区二期工程建设内部承包协议》第二条约定，甲方同意承接现状的教育园区二期工程，对甲乙方在工程项目中的投入资金本金和利息进行双方核定。对乙方施工的工程项目的往来情况，对外的应收应付（材料、工资等）进行认定核实并整体接转。但在原审诉讼过程中仅查明了徐启诚投入资金的情况，但对于徐启诚投入资金的回收情况、姚长福资金的投入资金的情况根本没有进行核实。在这种情况下草率地推定姚长福欠徐启诚投资款达1000万元，显然没有事实与法律依据。姚长福（甲方）、徐启诚（乙方）在2013年7月6日签订《德兴市教育园区二期工程建设内部承包协议》前已经归还了8447418元，在2013年7月6日后又陆续偿还9845800元，总计还款18293218元，而根据双方初步核算的徐启诚投入项目部及四小工程资金本金15417597元，即使加上经营回报400万元，也就19417597元，故姚长福对于徐启诚的投资及经营回报基本已归还，原审判决认定姚长福承担1000万元投资款返还义务是没有事实与法律依据。徐启诚起诉1000万元的逻辑基础是姚长福已收到了2000余万元的工程进度款，按照《德兴市教育园区二期工程建设内部承包协议》之约定应向其支付至少50%的工程进度款。但事实上原审已查明，且临川公司也出具《关于江西临川建设集团有限公司工程款和保证金支付情况说明》证实，2000余万元工程款大部分用于支付工人工资、材料款及拖欠的税费等款项，剩余的款项也用于归还借款，根本没有资金来归还徐启诚投资及经营回报款，故姚长福无需向徐启诚支付工程进度款1000万元。关于本案中投资及经营回报款的利息问题。徐启诚认为投资款利息已经实际发生，相关利息是其支付的融资成本，这与事实严重不符。在《德兴市教育园区二期工程建设内部承包协议》及其《德兴市教育园区二期工程徐启诚投入资金本息核算》中，徐启诚的投资额以月利率3%计算了复息，这明显违背了法律的相关规定。特别需要指出的是，双方在多份《徐启诚个人投资德兴市教育园区（二期）工程资金确认单》中载明徐启诚投入资金款项用于归还向他人的借款，按月利率3%计算利息，由项目部承担，也就是说利息的一半是由姚长福承担，而这些资金已经作为姚长福对外负债全部结转，徐启诚再要求按照按月利率3%计算利息，违背法律规定，显失公平。另外，徐启诚的上诉状中提及了一笔300万元的款项。在原审诉讼期间，原审法院于2015年7月13日就姚长福财产保全复议申请作出《关于对被告姚长福申请财产保全复议的处理决定》，决定同意由临川公司在本次300万元工程进度款中提取150万元用于直接支付农民工工资和材料款，并在发放后将发放签收的具体清单依据提交原审法院备案备查。临川公司支付的300万进度款中除用于直接支付农民工工资和材料款外剩余的150万元仍然冻结在临川公司账户之中，徐启诚并未实际取得。
针对徐启诚的上诉，临川公司答辩称，坚持在原审中的答辩意见，本案不应定性为建设工程施工合同纠纷，而应该是合伙纠纷。徐启诚、姚长福于2012年8月28日签订的《德兴市教育园区（二期）工程项目部工程建设内部承包管理实施方案》是合伙的基础性文件。其后，双方在履行《德兴市教育园区二期工程建设内部承包协议》时发生纠纷，该协议实质就是退伙协议，而临川公司不是合伙法律关系的当事人，徐启诚也没有向临川公司提出诉讼请求，故请求二审法院在查明事实的基础上，依法判决。
姚长福上诉请求撤销原审判决，改判驳回徐启诚的全部诉讼请求。一、二审诉讼费由徐启诚承担。事实和理由：1、原审作出设立共管账户的判决错误，无合同依据，且违背民事协议当事人双方意思自治原则。（1）共管账户是在当事双方合伙关系期间的约定。徐启诚、姚长福双方对共管账户的约定是在与临川公司签订的《德兴教育园区（二期）工程承包施工协议书》的项目部工程建设内部承包管理实施方案中，方案约定：“全部工程回笼资金必须进入双方指定的共管账户（该共管账户为有效期至2014年11月19日的临时账户，是为了项目的进展需要，确保农民工工资和材料款的支付）”。达成该约定时徐启诚、姚长福双方是合伙承包关系，因当时双方各自均有资金需要支配，为了双方共同的利益和资金使用需要而设立了临时账户。该共管账户是属于临川公司工程项目部设立的临时账户，并不是当事双方所设立的。（2）当事双方散伙后没有设立共管账户的约定。2013年7月6日徐启诚、姚长福双方签订《德兴教育园区二期工程建设内部承包协议》。徐启诚退伙后双方在内部承包协议中并没有约定设立共管账户，只是约定在姚长福未还清徐启诚全部投资资金、利息和回报之前项目资金仍由双方共管。同时，由于徐启诚退伙后该工程大部分未完工后续建设、投资等工作全部交由姚长福一人承接，对该建设工程资金的管理，无需也没有设立共管账户的必要。（3）设立共管账户并不是实现资金监管的唯一选择。原审法院推定判决要求设立共管账户明显是为维护一方当事人的利益，而致对方当事人和业主方合法利益于不顾。原审法院判决在论述部分一方面明确认定徐启诚、姚长福双方在2013年7月6日签订的协议中没有共管账户的约定，也没有具体共管方式的约定。一方面又错误的违背民事协议当事人双方意思自治原则，简单地以为有效的实现合同目的为由，判决要求设立共管账户，该判决自身就是相互矛盾的，是无合同依据的，是错误的。在设立共管账户不是唯一选择的情况下，譬如徐启诚可以派员对姚长福资金进行监管或对姚长福整个工程款支付情况进行了解和监管等等。原审法院为维护徐启诚的单方利益，致德兴市教育园区该民生工程能否顺利按期完工及验收、农民工工资和材料款能否及时支付、2000名适龄儿童能否按时入学接受教育的严重社会民生问题和社会稳定问题和德兴市委、市政府重点工程项目的重大经济损失及负面影响等项目各方的利益于不顾，简单地判决设立共管账户是明显错误的，是违背民事协议当事人双方意思自治原则的，二审法院依法应当予以驳回。（4）设立共管账户也不是徐启诚、姚长福双方所能决定的，必须经临川公司的同意。对德兴教育园区（二期）工程项目部是否设立共管账户是临川公司工程项目管理的事务，属于临川公司内部管理的范畴，并不是徐启诚、姚长福所能决定和实现的。2、原审法院在还没有查清姚长福尚欠徐启诚多少钱的情况下，判决姚长福偿还250万元实属荒谬。（1）徐启诚、姚长福双方并未对徐启诚具体投资情况进行最终核定，所欠具体数额不能确定。2013年7月6日徐启诚、姚长福签订的协议第二条约定：“……，具体投资情况待双方核定。”《德兴市教育园区二期工程徐启诚投入资金本息核算》第二部分第4点：“涉及四小投入的最后结果如有出入以最后实际数据为准”。2015年6月30日姚长福出具的《借条》注明“有关资金归还按协议执行。”因此，徐启诚、姚长福双方并未对徐启诚具体投资数额进行最终核定，2013年7月6日的《协议》、《欠条》和《借条》并不是双方对最终数额进行确认的依据。原审法院对徐启诚投入项目部的资金12387597元未进行核算，对徐启诚投入四小工程的303万元未进行核算，对徐启诚已经收回的投资更未进行核算。姚长福所欠具体数额是不确定的。因此，必须对姚长福尚欠徐启诚具体数额进行详细核算后，才能确认姚长福是否还应当付款。（2）对徐启诚2013年7月6日前从工程项目部收取的钱款应当认定为其收回投资款。原审庭审时经姚长福当庭举证和临川公司向法庭提供的“说明”，均证实在2013年7月6日签订《协议》前徐启诚已经陆续收回投入资金（含保证金）8447418万元，这一数额是真实的，客观的，证据充分的。2013年7月6日前徐启诚已实际收回350万元保证金，已实际收回的其余投入，虽有185万元转账支票付款用途一栏显示为付人工工资和材料款，这只是为了从项目部出款方便所填写，徐启诚始终没有提供其支付了人工工资和材料款的依据，更不能因此而否定徐启诚实际收取了上述款项，原审法院对2013年7月6日前徐启诚已实际收回的8447418万元应当予以认定。3、原审法院仅凭姚长福收到多少工程款，判决按50%偿还徐启诚实属错误。徐启诚自己也不清楚姚长福尚欠其多少钱。徐启诚在原审立案时提出的诉讼请求是350万元，后又变更为1000万元，很显然徐启诚自己也并不清楚姚长福尚欠其多少钱，其提出的诉讼请求本身就是模糊的，不确定的。原审法院在没有对投资款和收回款进行全面核实的情况下，仅凭姚长福收到500万判决向徐启诚偿还其中的50%是错误的，该判决没有事实和法律依据。4、原审法院将本案案由调整为合伙协议纠纷是正确的。徐启诚、姚长福双方签订的《德兴市教育园区二期工程建设内部承包协议》是无效的。（1）本案的性质属于合伙协议纠纷案件。本案的纠纷是发生在徐启诚、姚长福合伙承建德兴市教育园区二期工程建设过程中两个自然人间的合同纠纷，并不是工程发包方与承建方或发包方（承建方）与实际施工人之间发生的建设工程施工合同纠纷。因此，本案的性质应当属于合伙协议纠纷案件。（2）合伙协议违反法律规定，其效力自始无效。徐启诚、姚长福双方是合伙关系，合伙关系的合伙人对合伙经营期间发生的亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产以及合伙期间的债务。徐启诚、姚长福2013年7月6日签订的退伙协议中，徐启诚退伙时要求收回合伙时投入的财产和合伙期间预期利益的财产，却不分担或者合理分担合伙期间的债务，并意图通过退伙获得巨额回报的条款，因该条款违反《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第53条、54条的规定和《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的相关法律规定，该《协议》是无效的，无效的协议其效力自始就是无效的。5、姚长福不欠徐启诚1000万元。（1）徐启诚在对其投资款按月计算3分利息的基础上，再收取400万元回报无法律依据，明显不合适。（2）即使按照未经徐启诚、姚长福双方核算的徐启诚项目部投入资金本金加利息15100000元，四小工程投入资金及利息3501840万元及400万元回报款，徐启诚的总应收款为22601840元。但根据原审庭审时经姚长福当庭举证和临川公司向法庭提供的“说明”证实，徐启诚在协议签订前已经陆续收回投入资金（含保证金）8447418元。在协议签订后又陆续收回投入资金984.58万元，姚长福前后向徐启诚共计支付18293218元，姚长福并不欠徐启诚1000万元。（3）即使按徐启诚在项目部和四小工程的总投入资金本金为15417597元（其中徐启柯借回63508元用于支付个人购房首付，至今未归还，徐启诚实际总投入资金低于该数额），而徐启诚计算的利息总和就高达3184243元，再加上400万元回报款及在协议签订前已经陆续收回投入的资金（含保证金）8447418元，总计为15631661元，徐启诚在协议签订前的投资回报率就已高达101.39%。众所周知建筑工程行业的合理利润不高，一般为10%--15%之间，而徐启诚高达101.39%的利润回报明显违背常理，也不可能得到法律的支持。因此，对徐启诚在签订协议前的回收款应当予以扣除。6、原审法院判决由姚长福承担诉讼费、保全费56125元明显错误。本案徐启诚的诉讼请求为1000万元，案件受理费81800元、保全费5000元。原审法院判决姚长福偿还徐启诚250万元，按法律规定姚长福只应承担四分之一的费用即25450元。但原审法院却判决姚长福承担56125元案件受理费、保全费，该判决明显错误且有意偏袒徐启诚一方，该错误二审法院应当依法予以纠正。综上，原审法院认定事实不清，违背当事人意思自治原则，判决错误。徐启诚要求姚长福支付1000万元工程款的诉请事实不清、证据不足，请求二审法院依法驳回徐启诚的全部诉讼请求。
针对姚长福的上诉，徐启诚答辩称，一、姚长福应当履行协议的约定与徐启诚建立共管账户，以便双方对项目工程款进行共管。徐启诚要求姚长福建立共管账户是符合协议约定及法律规定。2012年9月27日徐启诚、姚长福与临川公司签订了《德兴市教育园区（二期）工程承包施工协议书》，该协议书第五条的第2项及第5项约定，业主方支付的项目工程款应由临川公司转入到徐启诚和姚长福指定的项目部账户，条件成熟后临川公司同意将项目工程款全额由业主方直接汇入项目部账户，徐启诚、姚长福保证工程款用于工程建设。2012年8月28日姚长福和徐启诚签订的《德兴市教育园区（二期）工程项目部工程建设内部承包管理实施方案》第六条第1项约定“全部工程回笼资金必须进入双方指定的共管账户”。2013年7月6日姚长福（甲方）与徐启诚（乙方）签订的《德兴市教育园区二期工程建设内部承包协议》第六条约定“在甲方没有还清乙方全部投资资金、利息和回报之前项目资金仍由双方共管，所有资金必须经乙方或乙方委托人员签字盖章才能付款”。显然，根据双方签订协议条款约定，项目工程款必须进入双方指定的共管账户里，双方就项目资金继续共管意思达成了一致，姚长福辩解《德兴市教育园区二期工程建设内部承包协议》第六条并未作出开设共管账户的约定，该观点是对协议第六条的错误理解。上述三份协议针对同一个工程项目签订，条款的内容承前启后，《德兴市教育园区二期工程建设内部承包协议》是对前两份设立共管账户条款的补充和确认，并且双方签订《德兴市教育园区二期工程建设内部承包协议》之后，双方仍按共管账户方式来管理项目资金，是对设立资金共管账户的实际履行，同时也是对共管账户方式的认可。事实证明，在2014年11月之后，因江西省临川第一建筑工程有限公司变更为江西临川建设集团有限公司，导致共管账户无法使用才引致姚长福严重违反协议约定。因此，建立共管账户对维护徐启诚的合法利益和协议的履行至关重要，故姚长福应当履行协议的约定配合徐启诚建立共同账户，以便双方对项目资金进行共管。二、徐启诚要求姚长福支付1000万的诉讼请求符合双方约定，应当获得法院的支持。（一）徐启诚与姚长福投资本息已经核算清楚。徐启诚与姚长福于2013年7月6日签订的《德兴市教育园区二期工程建设内部承包协议》约定，双方共同施工的工程由姚长福按工程现状接手承包，工程现状是指，四小、幼儿园进入装修阶段，三中除教学楼外其余进入主体框架、桩基础不同施工阶段。姚长福也同意承接现状的教育园区二期工程。对双方在工程项目的投入资金本金和利息进行了核定，投资资金本息核算情况见附表，对徐启诚施工的工程项目，对外应收应付（材料、工资等）进行认定核实并整体接转。因签订协议时徐启诚完成了四小全部工程、三中部分等其他工程，姚长福支付400万经营回报款给徐启诚，同时协议对各种款项支付的时间也予以明确约定，签订协议时支付600万元投资款，400万元回报款从2013年10月15日开始每月支付100万，其余的款项在2014年1月31日之前全部还清，如未按约还清按月息3%支付利息，2014年1月31日之后没有还清按欠款总额按月支付3.5%违约金。双方在《德兴市教育园区二期工程徐启诚投入资金本息核算》第一条对徐启诚投入综合项目部资金进行了核算，本息共计人民币为15724325元，第二条对徐启诚投入四小资金进行了核算，本息共计人民币为3501840元，该核算金额是姚长福与徐启诚双方及项目部会计陈延河共同进行的最终核算结果，并不存任何显失公平的、重大误解情形。并且姚长福为证明所欠徐启诚各种款项金额，同时出具了二张欠条及一张借条为证，至2013年7月6日止姚长福共欠徐启诚各种款项共计人民币22601840元。虽然双方在《德兴市教育园区二期工程建设内部承包协议》第二条约定“具体投资情况待双方核定”，但在该协议第五条已明确约定“乙方投资资金本息核算情况见附表”，说明双方在附表即《德兴市教育园区二期工程徐启诚投入资金本息核算》中对徐启诚的投资资金本息及回报款进行了最终的核算。至于姚长福提到《德兴市教育园区二期工程徐启诚投入资金本息核算》第二部分第4点载明“涉及四小投入的最后结果如有出入以最后的实际数据为准”，据此认为双方没有作最终核算，是不符合事实的无理辩解。因为《德兴市教育园区二期工程徐启诚投入资金本息核算》是双方对徐启诚在四小投入进行核算的结果，前述约定的真实意思表示是如果之后的实际数据与之前的核算有出入，则以实际数据为准，同时意味着如果核算的数据与实际数据没有出入，则双方之前的核算数据即为双方最终结算依据。姚长福在双方签订《德兴市教育园区二期工程徐启诚投入资金本息核算》后的两年多时间内及履行该协议过程中均未对徐启诚在四小投入的本息数额3501840元提出过异议，说明双方对徐启诚在四小的投资本息已经核算清楚，并不存在还需另行核算问题。（二）《德兴市教育园区二期工程建设内部承包协议》明确约定姚长福从业主方回收的工程款应按50%支付给徐启诚。1、徐启诚与姚长福双方于2013年7月6日签订的《德兴市教育园区二期工程建设内部承包协议》第六条约定“姚长福每次还款不低于业主方支付工程款的50%”。原审法院已查明，临川公司于2014年11月19日之后已付姚长福项目工程款共计2169.23元，姚长福对此也没有提出异议。姚长福应按协议约定支付项目工程款2169.23元的50%给徐启诚。姚长福辩解2013年7月6日之前已支付徐启诚投资款本息为人民币8447418元，完全是违背客观事实。该等款项是在2013年7月6日之前，由临川公司支付到徐启诚个人账户资金，是工程建设用资，而不是归还徐启诚的投资款。在十余笔转款中，其中2012年6月27日20万元领条所载明的利息在2013年7月6日的核算中已作出扣除，其他的全部款项均用于工程建设。因徐启柯在负责该项目现场，部分款项就直接支付徐启柯账户。当时项目建设最紧张的时期，是资金前期投入的关键期，根本就不存在收回投入资金的问题。2、在2013年7月6日之前，徐启诚方实际完成的工程量达3000余万元，其中四小工程全部完工，三中风雨球场±0以下已完成，三中宿舍楼已完成5层框架，其中四小工程造价就达22805116.58余元，加上风雨球场的基础（±0）和三中宿舍北楼的基础和四层框架约700余万的工程量，共计约3000余万元多，完成如此巨大的工程量仅靠姚长福投入303万元能根本不可能完成。3、徐启诚在与姚长福核算投资情况时，仅计算由本人实际投入的资金，即对业主退回的保证金和部分工程款（专项资金）用于工程投入的未计入本人的投入，徐启诚与姚长福2013年7月6日的协议已非常明确说明了双方对之前的投资情况，工程完成情况作结算和说明，之前的往来不论是多少，支付给了谁，都已结清，不存在再次核算，且徐启诚方的工程建设也由姚长福整体接转，双方没有异议，姚长福也全面接受了全部的应收款、应付款，不存在任何争议。因此之前支付的款项不存在属于归还徐启诚投资的问题。（三）截止2014年1月31日止，姚长福欠徐启诚投资款、回报款及相应本息共计17578155元。根据2013年7月6日徐启诚与姚长福双方签订的《德兴市教育园区二期工程建设内部承包协议》以及《德兴市教育园区二期工程徐启诚投入资金本息核算》，确认至2013年7月6日止姚长福共欠徐启诚各种款项共计人民币22601840元。2013年7月9日至2014年1月31日止，姚长福偿还徐启诚本息共计7925800元，其中本金7607397元，利息318403元。2014年2月1日起，姚长福仍欠徐启诚本息共计17578155元。该欠款应按协议约定每月按欠款总款支付3.5%违约金。因姚长福从2014年1月1日起至现在为止没有偿还徐启诚任何资金，所以无论从姚长福所欠徐启诚款项总额的客观实际还是按双方协议中“姚长福每次还款不低于业主方支付工程款的50%”的约定，徐启诚要求姚长福支付1000万元完全符合双方约定和法律规定。综上，徐启诚要求姚长福按协议约定支付1000万有事实与法律依据。三、双方签订的《德兴市教育园区二期工程建设内部承包协议》合法有效，双方应当按照协议履行。姚长福以协议违反《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第53、54条以及《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的相关规定为由，认为双方之间签订的上述协议属于合伙协议，应当认定为无效。但姚长福依据该前述法律规定认为双方签订的协议无效的理由完全有违事实与法律。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第53规定，合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。姚长福以该条款的规定为由认为协议无效是对司法解释的错误理解。首先，该条款针对的是合伙人对合伙债务的承担问题，是合伙人与债务人之间的外部纠纷，并不涉及合伙人之间的内部关系。在合伙内部，仍然按照投资比例或协议约定确定债务的承担。况且，徐启诚与姚长福在共同施工期间并没有发生任何亏损，该工程一直都是赢利，直到现在为止，业主方仍在向姚长福支付工程款。因为本案是合伙人之间的内部纠纷，故《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第53规定不适用于本案。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第54条关于退伙时合伙财产分割的规定，即“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理”。徐启诚与姚长福正是按照这个原则分割合伙财产的。徐启诚与姚长福签订《德兴市教育园区二期工程建设内部承包协议》时双方已经确定该工程不存在亏损，并且双方对赢利进行了明确的分割。至于姚长福在退伙后是否亏损与徐启诚无任何关系，因双方签订的《德兴市教育园区二期工程建设内部承包协议》第四条明确约定“工程今后产生的利润和亏损均由甲方（姚长福）享有并承担，乙方（徐启诚）不再享有该项目的任何风险和利益”。因此，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第54规定同样不适用于本案。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条关于联营合同的主体资格认定问题的规定，即“联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人。个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体”。根据该条款规定，联营的主体必须是企业或组织，个人不能成为联营的主体。姚长福与徐启诚两自然人完全不符合联营的主体资格，姚长福以《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的相关规定认为其与徐启诚之间的协议无效，于法无据，不应予以采信。综上，姚长福的上诉请求没有事实与法律依据，请求二审法院依法予以驳回。
针对姚长福的上诉，临川公司答辩称，德兴市教育园区二期工程基本建设完毕已竣工验收交付业主使用，但相关工程款还在审计核算过程中未结清。徐启诚、姚长福二人退伙所涉两合伙人之间的债权债务及其他款项应结算清楚，否则设立共管账户没有实际意义。
根据当事人诉辩主张，本案二审争议焦点为：1、本案的性质是建设施工合同纠纷还是合伙协议纠纷？2、姚长福应付徐启诚投资款及经营回报的数额是多少？尚欠多少？涉及：（1）徐启诚、姚长福于2013年7月6日签订的《德兴市教育园区二期工程建设内部承包协议》及《德兴市教育园区二期工程徐启诚投入资金本息核算》是否有效、是否可以作为确认徐启诚投资款的依据？（2）徐启诚于协议签订前收回投入资金（含保证金）8447418元是否可以冲抵徐启诚的投资款？（3）姚长福于协议签订后归还的款项有多少？3、姚长福应向徐启诚支付的款项应如何算利息？4、姚长福与徐启诚是否应建立共管账户，共同监管项目工程款？
二审中，徐启诚提供一组新证据：德兴市教育园区（二期）工程《工程竣工综合验收报告》及2012年3月5日施工单位临川公司编制的《德兴市教育园区（二期）工程工程量清单及招标控制价编制误差核对预算》各一份（均为复印件），证明：1、四小工程的工程预算造价比招标价有所提高，包括南楼、北楼总预算造价约为2200余万元；2、2013年8月30日德兴市教育园区（二期）四小工程经建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位竣工验收合格，说明在2013年7月6日徐启诚、姚长福签订《德兴市教育园区二期工程建设内部承包协议》时，四小工程已经基本完成。经徐启诚申请，证人徐加清（德兴市教育园区二期工程现场施工员）到庭对于四小工程的建设及交付情况进行了陈述，并接受了各方当事人及法庭的询问。姚长福、临川公司质证：对于徐启诚二审提供的德兴市教育园区（二期）工程《工程竣工综合验收报告》的真实性、合法性无异议，关联性有异议；对于2012年3月5日施工单位临川公司编制的《德兴市教育园区（二期）工程工程量清单及招标控制价编制误差核对预算》的真实性、合法性、关联性均有异议；对于徐加清证言的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，由于姚长福、临川公司对于徐启诚二审提供的德兴市教育园区（二期）工程《工程竣工综合验收报告》的真实性、合法性无异议，本院对于该份书证的真实性、合法性予以确认，据此可认定，徐启诚实际施工的德兴市教育园区（二期）四小工程竣工日期为2013年8月30日，经建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位验收合格，现已交付业主使用。对于2012年3月5日施工单位临川公司编制的《德兴市教育园区（二期）工程工程量清单及招标控制价编制误差核对预算》，由于徐启诚仅提供了复印件，且复印件上亦无相关单位及人员签章，姚长福、临川公司又对该份书证的真实性、合法性均提出异议，故本院对于《德兴市教育园区（二期）工程工程量清单及招标控制价编制误差核对预算》的真实性、合法性、关联性不予确认。故2013年7月6日徐启诚、姚长福签订《德兴市教育园区二期工程建设内部承包协议》时，徐启诚已完成四小工程的工程量及对应的工程价款无法确定。证人徐加清确系德兴市教育园区二期工程现场施工员，对此各方当事人均无异议，但由于徐加清对于其入职、离职时间，徐启诚、姚长福终止合伙的具体时间以及四小工程工程款结算和支付情况均不清楚，故对其证言的真实性、合法性、关联性本院均不予确认。
二审中，姚长福提供二组新证据：第一组证据：2015年11月9日徐启诚对于姚长福代其向中共上饶市纪律检查委员会交罚没款47万元予以确认的承诺书一份。结合原审姚长福已提供的中国农业银行进账单、江西省政府非税收入票据可证明：经徐启诚请求姚长福于2014年9月11日代徐启诚向中共上饶市纪律检查委员会交罚没款47万元，2014年9月17日中共上饶市纪律检查委员会开具了罚没款47万元的票据，2015年11月19日徐启诚出具书面承诺，认可该47万元从姚长福尚欠投资及经营回报款中予以抵扣。第二组证据：姚长福与刘文学的微信聊天记录及与徐启诚短信聊天记录。证明：徐启诚于2014年12月30日已收到姚长福通过刘文学代为转交的100万元，该100万元应在姚长福尚欠投资及经营回报款中予以抵扣。经姚长福申请，证人刘文学到庭对其于2014年12月30日收到姚长福转款并立即转给徐启诚','2018-09-26
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