江苏省阜宁县人民法院
民 事 裁 定 书
(2015)阜商初字第00446号
原告江苏华盛气体有限公司，住所地阜宁县阜城镇工业集中区（城西村11组）。
法定代表人杨建华，该公司总经理。
委托代理人刘永，江苏素彤律师事务所律师。
被告朱益民，市民。
委托代理人尹恒祥，江苏一正律师事务所律师。
第三人江苏汇能华盛气体有限公司，住所地阜宁县经济开发区新开河与开发区大道交界处。
法定代表人朱益民，该公司总经理。
原告江苏华盛气体有限公司(以下简称江苏华盛公司)诉被告朱益民、第三人江苏汇能华盛气体有限公司（以下简称江苏汇能华盛公司）损害股东利益责任纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，于2015年10月26公开开庭进行了审理。原告江苏华盛公司的委托代理人刘永，被告朱益民的委托代理人尹恒祥到庭参加诉讼。第三人江苏汇能华盛公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告江苏华盛公司诉称，2011年9月28日，原告与深圳市汇能凯斯投资有限公司（以下简称深圳汇能凯斯公司）共同出资成立了江苏汇能华盛公司，其中，深圳汇能凯斯公司认缴资本2200万元，原告认缴资本1800万元，经营范围一般危化品：压缩氢、氧气、液化二氧化碳、乙炔等。被告朱益民担任江苏汇能华盛公司董事长兼总经理，负责管理运作。2013年4月24日，深圳汇能凯斯公司、郭友荣、于萍分别受让盐城市明星气体有限公司80%、10%、10%的股份，成立了汇能凯斯气体滨海有限公司（以下简称汇能凯斯滨海公司），被告朱益民担任执行董事、法定代表人，该公司经营范围包括：气体（氧气、氮气）生产；化工产品销售，乙炔气等。被告朱益民自2013年担任汇能凯斯滨海公司的法定代表人，我公司根据该公司营业利润估算其收入为100万元。对第三人江苏汇能华盛公司和汇能凯斯滨海公司的经营方式我公司不知道。原告认为，1、根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十二条（下简称《公司法》第148条、第149条、第152条）的规定，被告身为江苏汇能华盛公司的高级管理人员，担任同一市区内同业竞争公司的执行董事，已经违反了《公司法》规定的高管人员的忠诚勤勉义务，为他人经营与所任职公司同类业务，其所得收入应当归江苏汇能华盛公司所有。被告的行为违反了法律、公司章程的规定，损害了原告的合法权益，如公司不主张股东有权代为向高管人员提起诉讼。至于收入归公司所有后如何分配，按公司章程来。2、原告的证据证明被告朱益民在汇能凯斯滨海公司从事的与第三人江苏汇能华盛公司的同类业务，该行为违反了公司法以及公司章程的规定。被告抗辩其行为属于深圳汇能凯斯公司委派行为，并不能免除被告朱益民在江苏汇能华盛公司承担的高管人员经营禁止的义务。3、被告举证其在汇能凯斯滨海公司未获得不当利益的理由不能成立，其提供的深圳汇能凯斯公司的证明不能作为证据使用。因其也是深圳汇能凯斯公司的法定代表人和实际控制人，被告占有该公司的67%的大股，因此可以认定被告与深圳汇能凯斯公司的行为是混同行为，应该以深圳汇能凯斯公司在汇能凯斯滨海公司的获利，以及朱益民在深圳汇能凯斯公司的股本比例计算被告朱益民的收入，确定归江苏汇能华盛公司所有的金额。现原告向法院起诉，请求：1、确认被告自2013年4月24日起在汇能凯斯滨海公司担任法定代表人期间的收入100万元归第三人江苏汇能华盛公司所有。2、本案诉讼费用由被告承担。
原告提供证据和被告质证意见为：
1、2011年9月28日，原告和深圳汇能凯斯公司的合作协议书一份。该协议第7条约定，自江苏汇能华盛公司设立之日起在盐城市境内各方不再独立直接或间接从事与公司相竞争或冲突的业务。证明被告朱益民违反了第三人江苏汇能华盛公司的章程的约定。被告的质证意见：原告提供的是复印件真实性不予认可。该协议的双方当事人一是原告，另一方是深圳汇能凯斯公司，根据合同相对性原则对被告朱益民没有约束力，与本案没有关联性。
2、江苏汇能华盛公司的章程。证明被告朱益民为该公司的法定代表人、股东、董事以及总经理，同时根据该章程的107条规定，除非获得股东会的同意，董事、总经理及公司其他高级管理人员不得自营或者为他人经营与公司有竞争业务或者从事损害公司利益的活动，如从事上述业务或者活动应按本章程规定撤销其职务并将所得收入归公司所有。被告的质证意见：对公司章程的真实性无异议，但不能实现原告的证明目的。该章程第14条规定第三人的股东为原告和深圳汇能凯斯公司，被告朱益民并不是该公司的股东。章程第36条规定董事长是由股东进行推荐，经股东会选举产生，被告作为第三人的法定代表人是第三人的股东委派而担任的。原告所引用的章程第107条，公司高管人员不得自营或者为他人经营有竞争的业务或者从事损害公司利益的行为，结合原告所提供的其他证据，被告朱益民并不存在自营或者为他人经营的行为，仅仅是因为第三人的股东之一深圳汇能凯斯公司委派而担任了汇能凯斯滨海公司的法定代表人，与该条规定不符。
3、盐城市明星气体有限公司2013年4月24日股东会决议两份。证明原股东黄新友、顾汝熬、费顺荣将其在该公司的股权转让给深圳汇能凯斯公司。同时证明该公司股东会决议，选举朱益民为该公司的执行董事、法定代表人。被告的质证意见：股权转让以及被告担任汇能凯斯滨海公司的法定代表人这是事实。
4、汇能凯斯滨海公司的营业执照副本复印件一份。证明被告朱益民为该公司的法定代表人及总经理，从事的活动与江苏汇能华盛公司经营范围相一致，其行为违反了江苏汇能华盛公司的章程规定。被告的质证意见：真实性无异议，被告确实在该公司担任法定代表人，但是由第三人的股东之一深圳汇能凯斯公司委派的。因原告没有提交第三人的营业执照，故该证据不能证明两公司经营范围一致。
被告朱益民辩称，第三人江苏汇能华盛公司和汇能凯斯滨海公司都是深圳汇能凯斯公司所投资的公司，两者是关联公司。被告朱益民是受深圳汇能凯斯公司指派担任汇能凯斯滨海公司的法定代表人，是职务行为，而不是其个人行为，不违反法律禁止性规定。在任职期间，并未从汇能凯斯滨海公司取得利益，其取得的报酬是其作为深圳汇能凯斯公司的工作人员，由深圳汇能凯斯公司向其支付。被告认为：1、原告不具有本案的诉讼主体资格。原告所引用的公司法148条、149条、第152条之规定，均具有一定的前提条件，原告起诉均不具备该前提条件。2、原告的诉讼请求，没有任何证据予以证明。原告所称“被告与深圳汇能凯斯公司混同”更不能成立，本案中被告朱益民是自然人，而深圳汇能凯斯公司是由众多股东设立的企业法人，两者无一相同，将深圳汇能凯斯公司在汇能凯斯滨海公司中的受益，用以计算被告的收入明显无法律依据。综上，原告所诉理由及诉讼请求无事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
被告提供的证据和原告的质证意见为：
1、盐城市明星气体有限公司章程、章程修订本、股东会决议，共三份。证明：（1）深圳汇能凯斯公司收购了盐城市明星气体有限公司，成为其股东之一，根据章程第37条规定，该公司设执行董事一名，由深圳汇能凯斯公司推荐，经股东会选举产生。（2）经推荐和选举由被告朱益民担任盐城市明星气体有限公司的法定代表人。（3）朱益民是受第三人的股东深圳汇能凯斯公司以及盐城市明星气体有限公司的股东委派担任该公司的法定代表人，是深圳汇能凯斯公司委派的职务行为而不是被告的个人行为。原告的质证意见：真实性无异议，证明目的以及关联性有异议。朱益民的行为即使是深圳汇能凯斯公司委派的行为，但不免除其在第三人处经营禁止的责任（高管人员除了在甲乙双方股东兼职的除外）。该章程第10条规定，深圳汇能凯斯公司的法定代表人也是本案被告朱益民，深圳汇能凯斯公司的行为和朱益民的行为属于混同。
2、盐城市明星气体有限公司变更为汇能凯斯滨海公司的通知两份。证明：该公司经有关部门批准，依法将名称变更为“汇能凯斯气体滨海有限公司”。原告的质证意见：真实性无异议，证明目的以及关联性有异议。理由同证据1。
3、汇能凯斯滨海公司的营业执照、经营许可证以及工商登记信息各一份。证明被告朱益民是汇能凯斯滨海公司的法定代表人，该公司股东为深圳汇能凯斯公司、于萍、郭友荣等。原告的质证意见：真实性无异议，证明目的以及关联性有异议。同时对该营业执照的经营范围确定，氧气氮气生产、氩气、二氧化碳、乙炔气产品销售与江苏汇能华盛公司的经营范围一模一样，就少了一个氢气外购外销批发。
4、第三人的工商登记信息一份。证明：（1）第三人的股东为深圳汇能凯斯公司与江苏华盛公司。（2）结合证据3证明第三人与汇能凯斯滨海公司都是由深圳汇能凯斯公司所投资控股的公司两者是关联企业。（3）被告朱益民是受深圳汇能凯斯公司指派，担任与第三人关联的公司的法定代表人，不违反法律禁止性规定更不属于自营或者为他人经营的范畴。原告的质证意见：真实性无异议，证明目的以及关联性有异议。
5、深圳汇能凯斯公司证明。证明被告是受深圳汇能凯斯公司委派担任汇能凯斯滨海公司的法定代表人，是公司委派的职务行为。在任职期间，并未从汇能凯斯滨海公司取得利益，其取得的报酬是作为深圳汇能凯斯公司工作人员由深圳汇能凯斯公司向其支付的。原告的质证意见：真实性有异议，该证明并未附相关的凭证予以证实，同时该公司的法定代表人即是被告朱益民，属于混同有利害关系，该证明不能作为证据使用。
第三人未作述称。
经审理查明，2011年9月12日，原告江苏华盛公司与深圳汇能凯斯公司签订《合作协议书》，约定：由江苏华盛公司出资1800万元、深圳汇能凯斯公司出资2200万元，在江苏省阜宁经济开发区共同成立第三人江苏汇能华盛公司；各方同意自公司设立之日始，在盐城市内各方不再独立直接或间接从事与公司相竞争或冲突的业务，否则视为违约。协议还约定了合作方式、经营范围及投资方向、业务重组、资产作价、商标使用等内容。2011年9月18日，原告江苏华盛公司与深圳汇能凯斯公司制定《江苏汇能华盛气体有限公司章程》，该章程第14条规定：江苏汇能华盛公司的股东为原告和深圳汇能凯斯公司。该章程第36条规定：公司设董事会，董事会由五名董事组成，原告推荐2人，深圳汇能凯斯公司推荐3人，经股东会选举产生。该章程第63条规定：公司设监事2人；由双方股东各推荐1人，股东会选举产生。该章程第64条规定：监事行使下列职权（六）依照《公司法》第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼。该章程第75条规定：公司设董事长1名，副董事长1名，董事长为公司的法定代表人。该章程第76条规定：董事长人选由深圳汇能凯斯公司推荐，副董事长由原告推荐，董事会选举产生和更换。该章程第107条规定，除非获得股东会的同意，董事、总经理、监事及公司其他高级管理人员不得自营或者为他人经营与公司有竞争业务或者从事损害公司利益的活动（上述高级管理人员在公司和双方股东兼职的除外），如从事上述业务或者活动的，应按本章程规定撤销其职务，并将所得收入收归公司所有。2011年9月28日，第三人江苏汇能华盛公司注册成立，被告朱益民为该公司的法定代表人，经营范围外购外销批发一般危化品：氢[压缩的]、氧[压缩的]、氮[压缩的]、氩[压缩的]、二氧化碳[液化的]、乙炔[溶于介质的]＊＊＊以上不设储存；道路普通货物运输；无缝气瓶检测。
2013年4月24日，盐城市明星气体有限公司形成股东会决议，原股东黄新友、顾汝熬将其在该公司的股权转让给深圳汇能凯斯公司；原股东费顺荣将其在该公司的股权转让给深圳汇能凯斯公司、于萍、郭友荣。转让后深圳汇能凯斯公司占股80%。同日，该公司股东会决议，选举被告朱益民为该公司的执行董事、法定代表人。同日，制定《盐城市明星气体有限公司章程》，该章程第10条规定：盐城市明星气体有限公司的股东为深圳汇能凯斯公司、于萍、郭友荣。2013年6月19日，盐城市明星气体有限公司召开股东会，决议：将盐城市明星气体有限公司名称变更为汇能凯斯滨海公司。2013年7月2日，进行工商登记变更并领取营业执照，被告朱益民为该公司的法定代表人，经营范围：气体（氧气、氮气）生产；化工产品销售【氩气[压缩的、二氧化碳[压缩的]（以上品种为气体充（分）装）、乙炔[溶于介质的]（以上品种为带储存）】。现原告向本院起诉，请求：1、确认被告自2013年4月24日起在汇能凯斯滨海公司担任法定代表人期间的收入100万元归第三人江苏汇能华盛公司所有。2、本案诉讼费用由被告承担。
本院认为，当事人对自己的主张以及反驳主张有责任提供证据，如举不出证据予以证明的将承担不利的后果。原告江苏华盛公司系第三人江苏汇能华盛公司的股东，其以《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十二条的规定请求确认被告自2013年4月24日起在汇能凯斯滨海公司担任法定代表人期间的收入100万元归第三人江苏汇能华盛公司所有，而《中华人民共和国公司法》第一百五十二条规定的是股东自身利益受损害的可直接向法院起诉。本案中，原告主张的是公司利益受损股东代表诉讼的问题，根据法律规定公司董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东可以书面请求监事会或不设监事会的监事向人民法院起诉，监事会、监事、董事会、执行董事收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日未提起诉讼的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院起诉。因此，原告作为第三人的股东为了第三人的利益以自己的名义直接起诉董事、监事、高级管理人员是有条件的，即以第三人的监事会、监事、董事会、执行董事拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日未提起诉讼为条件。本案中，第三人江苏汇能华盛公司的章程中设立了监事，原告为了第三人公司的利益直接向本院起诉，诉讼中原告未提供书面请求要求监事会或监事向法院起诉的证据，也未向本院提供监事会、监事、董事会、执行董事收到其书面请求后拒绝提起诉讼或自收到请求之日起三十日内未起诉的证据，原告无证据证明其具备直接向本院起诉的诉讼主体资格，故原告无权诉讼。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十一条、第一百五十二条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百一十九的规定，裁定如下：
驳回原告江苏华盛气体有限公司的起诉。
本案不交纳案件受理费（原告已预交13800元）。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。
审判长 施宇华
审判员 曹益武
代理审理员梁晓婷
二〇一六年五月十日
书记员 周静婧
附录法律条文
1.《中华人民共和国公司法》
第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为：
（一）挪用公司资金；
（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；
（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；
（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；
（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；
（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；
（七）擅自披露公司秘密；
（八）违反对公司忠实义务的其他行为。
董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
第一百四十九条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
第一百五十二条董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。
2.《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。
人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。
第一百一十九条起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。