广东省广州市番禺区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗番法民三初字第222号
原告：中国邮政储蓄银行股份有限公司广州市番禺支行，住所地广州市番禺区。
负责人：刘哲东。
委托代理人：廖伟龙，广东理恒律师事务所律师。
委托代理人：蒋雪仪，广东理恒律师事务所实习律师。
被告：殷汝阳，住河南省洛阳市瀍河回族区。
被告：陈利净，住河南省洛阳市洛龙区。
被告：广州南沙经济技术开发区碧桂园物业发展有限公司，住所地广州市南沙区。
法定代表人：杨文杰，职务总经理。
委托代理人：何秀琼，该公司职员。
原告中国邮政储蓄银行股份有限公司广州市番禺支行（以下简称邮政储蓄银行番禺支行）诉被告殷汝阳、陈利净、广州南沙经济技术开发区碧桂园物业发展有限公司（以下简称碧桂园公司）金融借款合同纠纷一案,本院立案受理后,依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告邮政储蓄银行番禺支行的委托代理人廖伟龙，被告碧桂园公司的委托代理人何秀琼到庭参加了诉讼，被告殷汝阳、陈利净经本院合法传唤无到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告邮政储蓄银行番禺支行诉称：2013年9月23日，邮政储蓄银行番禺支行与殷汝阳、陈利净签订了《个人购房借款及担保合同》，合同约定：由殷汝阳、陈利净向邮政储蓄银行番禺支行借款人民币300万元，用于购买坐落于广州市南沙区进港大道北侧碧桂园山湖湾自编29号楼02单元商品房，期限为240个月，自2013年9月23日至2033年9月23日，实际利率以借据为准，同时约定借款人涉及刑事案件、诉讼、仲裁、纠纷，对其偿债能力产生不利影响的，及本合同项下担保发生了不利于贷款债权的变化，借款人未另行提供贷款人认可的新的担保的，贷款人有权解除本合同，宣布已发放的贷款提前到期，要求借款人提前清偿全部贷款及所产生的利息、罚息及其他费用，有权处分抵押物，实现抵押权。同时殷汝阳、陈利净以上述房产为贷款提供抵押担保，抵押担保范围包括但不限于本合同项下的全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、补偿金、贷款人实现债权及抵押权的费用和借款人所有其他应付费用。合同签订后，2013年9月25日，邮政储蓄银行番禺支行向殷汝阳发放贷款300万元，借据记载的到期日为2033年9月25日，年利率为5.895%。邮政储蓄银行番禺支行与殷汝阳亦于2014年4月11日办理了抵押房产的抵押登记，他项权利登记字号：13预登04371782。贷款发放后，殷汝阳自2014年12月25日起至今都没有按时偿还贷款本息，经邮政储蓄银行番禺支行多次催收未果。且上述抵押房产在2014年12月25日已依法由岳阳市公安局岳阳楼分局查封[文号：岳市公楼（经）封通字【2014】0015]。另殷汝阳自2014年12月25日起没有再清偿贷款，也符合合同“三个月未按时偿还贷款本息”的违约约定，邮政储蓄银行番禺支行有权宣布贷款提前到期，要求借款人清偿贷款本息及有关的费用，直至解除合同。由于殷汝阳、陈利净的违约行为，已构成根本性违约，给邮政储蓄银行番禺支行造成了重大的经济损失，为了维护邮政储蓄银行番禺支行的合法权益，特向人民法院起诉，请求判令：一、解除原告中国邮政储蓄银行股份有限公司广州市番禺支行与被告殷汝阳、陈利净签订的《个人购房借款及担保合同》（编号：4499997Q11309379682801），同时由被告殷汝阳、陈利净偿还中国邮政储蓄银行股份有限公司广州市番禺支行贷款本金2820142.92元及截至付清日的利息、罚息（其中，截至2015年1月27日利息为14,462.95元、罚息为61.55元，本息暂合计为人民币2,834,667.42元，此后各类利息按合同约定标准计算至清偿之日止）；二、拍卖抵押房产（位于广州市南沙区天幕三街11号102房，他项权利登记字号：13预登04371782），及原告中国邮政储蓄银行股份有限公司广州市番禺支行对该抵押房产处置所得价款享有优先受偿权；三、被告殷汝阳、陈利净承担原告中国邮政储蓄银行股份有限公司广州市番禺支行为维权而支付的律师费70,866元；四、本案的全部诉讼费用由被告殷汝阳、陈利净承担（包括但不限于案件受理费、保全费、公告费等）。在本案审理过程中，邮政储蓄银行番禺支行申请追加了碧桂某公司为本案的共同被告，并增加了第五项诉讼请求：被告广州南沙经济技术开发区碧桂某物业发展有限公司对上述一、三、四项诉讼请求中被告殷汝阳、陈利净的债务承担连带责任。其后，邮政储蓄银行番禺支行向本院申请撤回了其第三项诉讼请求。
被告碧桂某公司辩称：我方认为不需要承担连带保证责任。根据《个人住房贷款差别化服务合作协议》，我方的保证期间截至抵押权的预告登记之日止，涉诉房屋已办理抵押登记，因此我方无需承担连带保证责任。退一步来说，涉诉房屋已办理抵押权的预告登记，具有物权的效力，邮政储蓄银行番禺支行可对涉诉房屋行使抵押权，根据双方签订的合作协议，邮政储蓄银行番禺支行应先行使物保的权利，得不到全部清偿后才可向我方提出承担连带保证责任的要求。最后，根据《按揭业务担保合作协议》约定，借款人连续4期未支付贷款本息，在届满之日起15个工作日内应书面通知我方，逾期通知的则我方对借款人连续未支付的第五期（含第五期）起的贷款利息及逾期利息等不承担连带责任保证。
被告殷汝阳、陈利净无答辩,亦未提交证据。
经审理查明：邮政储蓄银行番禺支行是经中国银行业有关监管部门批准设立，具有经营人民币存贷款等业务资格的金融机构。殷汝阳与陈利净为夫妻关系，结婚登记日期为2011年8月17日。
2013年2月26日，殷汝阳作为借款人，签署《中国邮政储蓄银行个人房屋贷款申请表》，申请购房贷款3,000,000元，用于购买位于广州市南沙区进港大道北侧碧桂园山湖湾自编29号楼102房（以下简称涉讼房屋），贷款期限240个月。同日，陈利净人签署了《借款人配偶声明》，确认其为借款人殷汝阳的配偶，其知悉殷汝阳向邮政储蓄银行番禺支行申请个人房屋贷款用于购买涉讼房屋，且其同意以涉讼房屋作贷款的担保，以殷汝阳的名义向邮政储蓄银行番禺支行申请贷款。
2013年9月23日，邮政储蓄银行番禺支行作为贷款人，殷汝阳作为借款人和抵押人，碧桂某公司作为保证人，签订合同编号为4499997Q1130937682801的《个人购房借款及担保合同》（以下简称“借款合同”），其中约定：贷款人向借款人发放贷款3,000,000元人民币，用于购买涉讼房屋；贷款期限为240个月；贷款利率以中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率6.55%下浮10%，实际利率以借据为准；借款人的供款方式为按月等额本金还款法；借款人未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）、金额偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息；对不能按时支付的利息，按罚息利率计到复利，罚息利率按贷款利率基础上加收30%确定；借款人或担保人未完全适当地遵守或履行其在本合同项下的任何承诺、保证、义务或责任，或者借款人的其他任何债务在到期（包括被宣布提前到期）后未予清偿，或者借款人不履行其应当承担的担保责任或其他义务，已经或可能影响借款人在本合同项下义务的履行的，构成借款人违约；借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息，或发生其他违约情形的，贷款人有权要求借款人限期纠正违约行为，宣布已经发放的贷款提前到期，要求借款人提前清偿全部或部分贷款，以及所产生的利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、补偿金及其他费用，有权处分抵押物、实现抵押权，有权解除本合同；抵押担保范围包括但不限于本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权及抵押权的费用和借款人所有其他应付费用；保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担阶段性连带保证责任，但保证人对涉讼房屋的正式抵押登记手续已办理完毕且贷款人收到记载有涉讼房屋正式抵押登记信息的房屋他项权证书之日后到期的借款人债务免除保证责任。
2013年9月25日，邮政储蓄银行番禺支行向殷汝阳发放了贷款3,000,000元。邮政储蓄银行番禺支行出具的《中国邮政储蓄银行个人贷款（手工）借据》注明：借款期限从2013年9月25日至2033年9月25日共240个月，年利率为5.859%。殷汝阳在该借据上签名确认。
2014年4月11日，广州市国土资源和房屋管理局办理了涉讼房屋的预购商品房抵押权预告登记。
因殷汝阳、陈利净未能按时还本付息，邮政储蓄银行番禺支行于2015年2月11日向本院提起本案诉讼。诉讼中，邮政储蓄银行番禺支行称，殷汝阳、陈利净自2014年12月25日起未按约定还本付息，截至2015年10月25日已欠供11期，尚未偿还的本金共2,820,142.92元（包括未到期部分），拖欠贷款利息、罚息共138,914.97元。
诉讼中，根据邮政储蓄银行番禺支行的申请，本院于2015年2月15日依法对涉讼房屋进行了轮侯查封。
庭审过程中，碧桂某公司向本院提交了其作为乙方，与中国邮政储蓄银行股份有限公司广州市分行（以下简称邮政储蓄银行广州分行）作为甲方，于2012年12月17日签订的《按揭业务担保合作协议》（以下简称“协议一”）及《个人住房贷款差别化服务合作协议》（以下简称“协议二”）。碧桂某公司称，“协议二”的第三条第二点约定了“本协议约定的乙方的连带责任保证的期限为自甲方依其与购房者、乙方签订的《个人购房借款及担保合同》将贷予购房者的款项划入乙方开设的指定账户之日起至该笔贷款办妥相应的预购商品房抵押权预告登记之日（以预购商品房抵押权预告登记办理机关在《预购商品房抵押权预告登记证明》上注明的抵押权预告登记日期为准）止”，而“协议一”第五条第三点约定了“若出现购房者连续未支付四期贷款本息的，甲方应在购房者连续未支付的第四期贷款本息还款期限届满之日起的十五个工作日内以书面形式通知乙方。如甲方逾期书面通知乙方的，则乙方对购房者连续未支付的第五期（含第五期）起的贷款利息、逾期利息等不承担连带责任保证”。根据上述约定，碧桂某公司主张其无需承担连带责任保证，且即使其确需承担连带责任，但因邮政储蓄银行番禺支行未履行通知义务，其对借款人连续未支付的第五期（含第五期）起的贷款利息及逾期利息等不需承担连带责任。另退一步来说，涉讼房屋已办理抵押权预告登记，邮政储蓄银行番禺支行应先行使物保的权利，在得不到全部清偿后才可向其主张承担连带责任保证。邮政储蓄银行番禺支行则主张“协议一”及“协议二”的签订主体均为邮政储蓄银行广州分行，因此对其没有法律约束力，有关保证责任的约定应以“借款合同”的约定为准。退一步来说，即使“协议一”及“协议二”对其具有约定力，但“借款合同”的签订时间晚于“协议一”及“协议二”，即“借款合同”已对保证责任的期限重新作出了个别化、具体化的变更约定，应以签订在后的“借款合同”为履行依据。同时邮政储蓄银行番禺支行主张其于2015年2月已提起本案诉讼，诉讼期间已通过其他方式与碧桂某公司进行沟通，其后又依法申请追加了碧桂某公司为本案被告，已充分履行通知的义务，且事实上“借款合同”并未就其通知义务进行具体约定，因此碧桂某公司不能免责，即使存在免责范围，亦仅限于第五期起的利息及逾期利息。
本院认为：邮政储蓄银行番禺支行与殷汝阳、碧桂某公司签订的借款合同，主体适格，内容合法，意思表示真实，无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。邮政储蓄银行番禺支行依约向殷汝阳发放贷款，殷汝阳理应依约履行还本付息的义务。但截至2015年10月25日，殷汝阳连续欠供11期，已达到合同所约定的解除条件。因此，邮政储蓄银行番禺支行主张解除借款合同的诉请，符合合同约定，本院予以支持。陈利净作为殷汝阳的配偶，涉讼借款发生在其与殷汝阳夫妻关系存续期间，且其对殷汝阳的借款行为知悉并明确表示同意以殷汝阳的名义向邮政储蓄银行番禺支行申请贷款，可以认定涉讼借款为殷汝阳与陈利净的夫妻共同债务。因此，合同解除后，殷汝阳、陈利净应向邮政银行番禺支行偿还剩余借款本金2,820,142.92元及利息、罚息（利息、罚息计至2015年10月25日共138,914.97元，从2015年10月26日起，利息、逾期利息按借款合同的有关规定计至实际清偿之日止）。
就邮政储蓄银行番禺支行对涉讼房屋能否行使抵押权的问题。涉讼房屋上虽设定了抵押预告登记，但预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，邮政储蓄银行番禺支行作为涉讼房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉讼房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对涉讼房屋的处分，但并非对涉讼房屋享有现实抵押权。故邮政储蓄银行番禺支行主张对涉讼房屋享有优先受偿权，理据不成立，本院不予支持。
根据借款合同的约定，保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，但对涉讼房屋的正式抵押登记手续已办理完毕且贷款人收到记载有涉讼房屋正式抵押登记信息的房屋他项权证书之日后到期的借款人债务免除保证责任。现涉讼房屋尚未办理抵押登记手续且房管部门亦未核发涉讼房屋的他项权证，因此碧桂某公司作为保证人仍应承担保证责任。另外，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十条的规定，主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。碧桂某公司提供阶段性连带保证的主合同为涉讼借款合同，现主合同虽被解除，但在碧桂某公司与邮政储蓄银行番禺支行未在保证合同中另有约定的情况下，碧桂某公司仍应对殷汝阳、陈利净的上述债务承担连带清偿的保证责任。故邮政储蓄银行番禺支行要求碧桂某公司对殷汝阳、陈利净的涉讼债务承担连带清偿保证责任的诉请，理据充分，本院予以支持。碧桂某公司虽提供了其与邮政储蓄银行广州分行签订的“协议一”及“协议二”，用以证明其可免除保证责任，但因上述两协议均不是由邮政储蓄银行番禺支行签订，同时借款合同中亦未约定借款合同须受“协议一”及“协议二”条款的约束，根据合同相对性原则，碧桂某公司不能据此向邮政储蓄银行番禺支行主张免除保证责任，故对碧桂某公司的抗辩主张，本院不予采信。碧桂某公司承担连带清偿责任后，有权向殷汝阳、陈利净追偿。
殷汝阳、陈利净经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自行放弃诉讼权利。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第四十一条、第四十二条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、解除原告中国邮政储蓄银行股份有限公司广州市番禺支行与被告殷汝阳、广州南沙经济技术开发区碧桂园物业发展有限公司签订的合同编号为4499997Q1130937682801号的《个人购房借款及担保合同》；
二、被告殷汝阳、陈利净应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告中国邮政储蓄银行股份有限公司广州市番禺支行偿还借款本金2,820,142.92元及利息、罚息（利息、罚息计至2015年10月25日共138,914.97元，从2015年10月26日起，利息、逾期利息按《个人购房借款及担保合同》的有关规定计至实际清偿之日止）；
三、被告广州南沙经济技术开发区碧桂园物业发展有限公司对被告殷汝阳、陈利净的上述第二项债务承担连带清偿责任;
四、被告广州南沙经济技术开发区碧桂园物业发展有限公司承担连带清偿责任后，有权向殷汝阳、陈利净追偿；
五、驳回原告中国邮政储蓄银行股份有限公司广州市番禺支行的其余诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费61,600元、财产保全费5,000元，由被告殷汝阳、陈利净负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
当事人上诉的，应按《诉讼费用交纳办法》的有关规定向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
权利人在义务人不履行生效判决确定的义务时，有权根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条的规定向有管辖权的人民法院申请强制执行，申请执行的期间为二年。
审 判 长 李杏仪
人民陪审员 郭丽丽
人民陪审员 李丽娥
二〇一六年二月四日
书 记 员 马敏婷