重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终5661号
上诉人（原审被告）：傅先华，男。
委托诉讼代理人：傅小平，男,单位推荐。
被上诉人（原审原告）：重庆市万盛经开区广德油用牡丹生物科技有限公司，住所地重庆市綦江区（原万盛区）塔山社区（门牌号码B14-1-1-1），组织机构代码33167292-8。
法定代表人：卓越，总经理。
委托诉讼代理人：姚能江，重庆智敏律师事务所律师。
上诉人傅先华因与被上诉人重庆市万盛经开区广德油用牡丹生物科技有限公司（以下简称：广德牡丹公司）土地承包经营权出租合同纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院(2016)渝0110民初3579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人傅先华及其委托诉讼代理人傅小平、被上诉人广德牡丹公司委托诉讼代理人姚能江到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
傅先华上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回广德牡丹公司的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用全部由广德牡丹公司承担。事实及理由：1.一审程序违法，傅先华提出调查取证，而一审法院未调查；2.涉案的调解书是傅先华与卓庆辉签订的，与广德牡丹公司无关联，广德牡丹公司不是适格的原告；3.一审赔偿金额计算有误，卓庆辉还租用了同村另外三户人家的地，加上本案中认定的98亩共计约170亩，以此为基数计算赔偿金额，应为236350元÷170亩×22.65亩=31490.1618元。
广德牡丹公司答辩称，请求依法驳回傅先华的上诉，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。广德牡丹公司是适格的原告，广德牡丹公司的工商登记虽然在签订土地流转协议之后，但卓庆辉作为实际投资人，其所有的行为由广德牡丹公司承继并认可，所以傅先华上诉状中称广德牡丹公司的主体不适格的问题不成立；其次，傅先华上诉状中的计算不符合法律规定，一审庭审过程中，广德牡丹公司提出的土地流转协议确定的流转土地面积110亩，但双方在一审庭审过程中最终确定为98亩，所以一审法院按照广德牡丹公司所购买的牡丹苗总价值23.635万元，以98亩平摊每亩种苗价值，再按照双方确认的22.65亩来计算损害，广德牡丹公司认为该计算方法符合法律也符合本案实际，傅先华以170亩作为计算依据没有任何依据的支撑，故傅先华的上诉理由不成立。
广德牡丹公司向一审法院起诉请求判令：傅先华赔偿广德牡丹公司牡丹及牡丹苗损失108380.25元。
一审法院经审理查明，傅先华与卓庆辉系同学，2014年8月15日，卓庆辉以广德牡丹公司的名义与傅先华签订土地流转协议书，约定乙方（即傅先华）将位于张家坟坪土地110亩流转给丙方(即广德牡丹公司)经营管理，流转期限18年，土地流转费从2018年起计算。之后，卓庆辉在租赁的土地上种上牡丹。
广德牡丹公司于2015年3月25日经工商登记设立，之后，广德牡丹公司接受卓庆辉的所有行为。因土地流转费问题，双方发生纠纷。2015年7月27日，经万东镇五里村人民调解委员会调解，卓庆辉与傅先华达成协议，协议约定卓庆辉与傅先华2014年8月15日、9月6日签订的土地流转协议作废，各负责各自的损失。协议第4条约定“2015年11月30日前将堰沟至茶屋后段土地栽种的牡丹移出，傅先华在栽种茶苗时如未移完部分能保就保，不能保的傅先华不承担赔偿责任，由卓庆辉自行负责”第5条约定“在2016年11月30日前将其余土地里栽种的牡丹全部移出”。广德牡丹公司对卓庆辉签订的调解协议予以认可。
2015年10月17日，傅先华用挖掘机将堰沟至茶屋背后土地全部推平栽种上猕猴桃。
2016年3月22日，广德牡丹公司委托代理人姚能江与万东镇五里村人民调解委员会调解员付秋明、万东镇五里村上房社社长傅汝国共同实地丈量，堰沟至茶屋背后土地共计22.65亩，傅先华称未参与丈量，但对22.65亩没有异议。
一审另查明，双方均认可协议流转110亩，实际只有98亩。2014年9月，卓庆辉从洛阳春亿牡丹科技有限公司购买牡丹苗及种籽价值236350元，广德牡丹公司称损失按照每亩3300棵牡丹苗，以三年牡丹苗进价1.45元/棵，按照22.65亩计算为108380.25元。傅先华称其用挖掘机推平土地时，广德牡丹公司已经移出部分牡丹，土地上已经没有牡丹，没有提供证据证明。一审审理中，广德牡丹公司变更诉讼请求，要求按照购买牡丹苗及种籽价值236350元，以98亩平摊每亩种苗价值，再按照22.65亩计算损失。
一审法院认为，卓庆辉以广德牡丹公司的名义与傅先华于2014年8月15日签订土地流转协议书，2015年7月27日，经万东镇五里村人民调解委员会调解，卓庆辉与傅先华达成调解协议，广德牡丹公司均予以认可，是双方的真实意思表示，符合法律法规的规定，合法有效，应受法律保护。
对调解协议第4条“2015年11月30日前将堰沟至茶屋后段土地栽种的牡丹移出，傅先华在栽种茶苗时如未移完部分能保就保，不能保的傅先华不承担赔偿责任，由卓庆辉自行负责”的理解问题，2015年11月30日前将堰沟至茶屋后段土地栽种的牡丹移出，系广德牡丹公司的移出时间，并不是傅先华可以进行栽种的时间。2015年10月17日，傅先华用挖掘机将堰沟至茶屋背后土地全部推平栽种上猕猴桃，违反了调解协议第4条的规定，侵害了广德牡丹公司的财产权利，应承担民事赔偿责任。
对于协议流转土地面积问题，双方均认可98亩。其中堰沟至茶屋背后土地面积，双方均认可22.65亩，一审法院予以确认。
对于具体损失，傅先华称其用挖掘机推平土地时，广德牡丹公司已经移出部分牡丹，土地上已经没有牡丹，对此傅先华没有提供证据证明，傅先华的辩称意见，一审法院不予采纳。广德牡丹公司称傅先华于2015年8月10日将堰沟至茶屋背后土地上的牡丹及牡丹苗喷洒除草剂，导致牡丹及牡丹苗大量死亡，没有提供证据证明，一审法院不予认可。广德牡丹公司要求按照购买牡丹苗及种籽价值236350元，以98亩平摊每亩种苗价值，再按照22.65亩计算损失，符合本案的实际情况，一审法院予以主张。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：“被告傅先华于判决生效后15日内赔偿原告重庆市万盛经开区广德油用牡丹生物科技有限公司损失费54625.79元；本案案件受理费减半收取1234元，由原告重庆市万盛经开区广德油用牡丹生物科技有限公司负担651元，被告傅先华负担583元（原告已预交，被告于本判决生效后15日内直接给付原告）。”
本院二审审理中，傅先华向法庭提交（2016）渝0110民初1136号案件的裁定书和现场勘验申请书，拟证明傅先华在一审开庭的时候并不知道（2016）渝0110民初1136号案件已撤诉，还以为是该案的另行审理，所以导致在（2016）渝0110民初1136号案件中提供的证据没有在本案中提供，但在（2016）渝0110民初1136号案件，傅先华提交了现场勘验申请，后（2016）渝0110民初1136号案件广德牡丹公司撤诉了，因而一审法院没有进行现场勘验，故本案一审的程序错误。傅先华向法庭提交照片四张，拟证明涉案土地上没有牡丹花的，广德牡丹公司没有损失。傅先华提供三份山林租赁合同和一份林地租赁协议书，这三份山林租赁合同涉及土地的面积加起来共计约61.8亩，一份林地租赁协议书是傅汝云与广德牡丹公司签订的，拟证明三份山林租赁合同所涉及的土地全部租给了广德牡丹公司用于种植牡丹，加上本案一审确认的98亩，一共应当是170亩；该林地租赁协议书还证明广德牡丹公司不是适格的原告，卓庆辉才是适格原告。
广德牡丹公司质证称，（2016）渝0110民初1136号案件裁定书的真实性无异议，但是与本案无关，是广德牡丹公司依法行使自己权利的体现，且不能达到傅先华所说的证明目的，本案在一审法院受理后，一审法院依照诉讼程序向傅先华送达了起诉书副本以及诉讼权利义务告知书等，而傅先华知道自己的权利，所以傅先华提交的（2016）渝0110民初1136号案件民事裁定书不能达到其证明目的。对于现场勘验申请书的真实性、合法性、关联性均有异议，无法证明该申请书是在2016年2月19日形成，因为广德牡丹公司的代理律师自始至终参与了该诉讼，并没有见到傅先华提交该申请书；对于照片的真实性、合法性、关联性均有异议，该组照片无法证实就是本案所争议的土地的照片，没有这组照片的形成时间，所以与本案无任何关联，也不能达到傅先华所谓的以前提交过而因故在本案没有提交的证明目的。对于林地租赁协议书的真实性无异议，不能达到傅先华的证明目的，对于三份山林租赁合同的真实性有异议，因为是复印件，且与本案无任何关联，且从三份租赁合同的证据承租方和出租方来看均没有广德牡丹公司或卓庆辉的签名，且从三份租赁合同所形成的时间来看均是2000年1月1日，与本案没有任何关联，不能达到傅先华的证明目的。
本院二审经审理查明，广德牡丹公司作为丙方于2014年7月4日与甲方万盛区万东镇五里村上房社、乙方万盛区万东镇五里村上房社村民傅汝云签订林地租赁协议书，约定经万盛区万东镇五里村上房社同意，傅汝云将其承租的万盛区万东镇五里村上房社林地23亩转租给广德牡丹公司经营管理至2030年12月30日，丙方处有卓庆辉签字，该协议书落款时间上盖有广德牡丹公司印章。
本院二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。
针对双方争议的焦点，本院评述如下：
关于傅先华称一审程序违法的问题。经审查，本案中傅先华在本案一审中并未提交现场勘验申请书，且一审法院在送达等程序上也符合相关法律规定；至于傅先华称另案的撤诉导致本案程序违法的问题，就目前来看并无证据证明另案的撤诉存在违法情形且与本案一审判决存在关联性并导致本案程序错误，故傅先华认为一审程序错误于法无据，本院不予支持。
关于傅先华认为广德牡丹公司不是适格原告的问题。本院认为，虽最初系卓庆辉与傅先华于2014年8月15日签订土地流转协议书，2015年7月27日，经万东镇五里村人民调解委员会调解，亦是卓庆辉与傅先华达成调解协议，但广德牡丹公司对卓庆辉的以上行为均予以认可，另结合双方陈述及本案其他证据可知，无论是该土地流转协议书还是后来签订的调解协议广德牡丹公司均为相对方，傅先华认为广德牡丹公司不是适格原告的观点不能成立，本院不予支持。
关于损失的认定问题。傅先华称其推平涉案土地时，土地上已无牡丹苗，广德牡丹公司不存在损失，但除了无形成日期的三张打印照片外其并未提交充分证据予以证明，故对其该辩称，本院不予采信。至于用于计算损失金额的牡丹苗种植面积如何认定的问题，虽在本案一审中双方均认可广德牡丹公司从傅先华处租用土地为98亩，但二审庭审中，傅先华提交的新证据足以证明广德牡丹公司在租用傅先华土地的一个月前，曾租用同社社员傅汝云的林地23亩，基于广德牡丹公司的经营范围，经营目的，租用土地的用途，以及租用傅先华土地和傅汝云林地的时间间隔等多方面因素可知，广德牡丹公司租用二人土地应都用于种植牡丹，现广德牡丹公司并未提供证据证明其购买的牡丹苗并未种植于傅汝云的23亩林地之上，故牡丹苗的种植面积就现有证据来看应综合认定为98亩加上23亩，共计121亩。对于傅汝洪和傅汝泽所租赁的林地是否纳入本案种植面积，因傅先华并未举示证据证明广德牡丹公司亦租用了该二人的林地，故对该部分面积，本院不予认可。由此可见，牡丹苗损失应为236350元÷121亩×22.65亩=44242.38元，傅先华的行为侵害了广德牡丹公司该部分财产权利，应承担相应的民事赔偿责任。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确。基于二审出现的新证据，上诉人傅先华的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市綦江区人民法院(2016)渝0110民初3579号民事判决；
二、傅先华于判决生效后15日内赔偿重庆市万盛经开区广德油用牡丹生物科技有限公司损失费44242.38元；
三、驳回重庆市万盛经开区广德油用牡丹生物科技有限公司其他诉讼请求。
本案一审案件受理费减半收取1234元，由重庆市万盛经开区广德油用牡丹生物科技有限公司负担651元，傅先华负担583元（重庆市万盛经开区广德油用牡丹生物科技有限公司已预交，傅先华于本判决生效后15日内直接给付重庆市万盛经开区广德油用牡丹生物科技有限公司）；二审案件受理费1166元，由傅先华负担583元，重庆市万盛经开区广德油用牡丹生物科技有限公司负担583元（傅先华已预交，重庆市万盛经开区广德油用牡丹生物科技有限公司于本判决生效后15日内直接给付傅先华）。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪洪杰
审 判 员 秦 敏
代理审判员 宋 扬
二〇一六年九月一日
书 记 员 吴晓亮