江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）连民终字第1369号
上诉人（原审被告）灌南县老来乐公寓。
被上诉人（原审原告）殷毅（义）高。
上诉人灌南县老来乐公寓（以下简称老来乐公寓）因与被上诉人殷毅高建设工程合同纠纷一案，不服灌南县人民法院（2012）南民初字第318号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年9月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年，老来乐公寓先将1、2、5号公寓包给郑连亚建设，郑连亚进场铺设了施工道路、建设了施工围墙，后因故未能继续进行建设，郑连亚就将工程介绍给殷毅高承包，殷毅高将施工道路款6610元、围墙款120230元支付给了郑连亚，2007年8月22日，殷毅高以灌南县擎泰建安装饰工程有限公司（乙方）的名义与老来乐公寓（甲方）签订建房协议，双方约定将灌南县老来乐公寓的1、2、5楼建筑安装等工程（一期）发包给殷毅高建设，郑连亚及朱恩林作为见证人在该份合同上签名。双方约定，手续办理：办理工程土地建设手续等为老来乐公寓；建设工期：从开工之日起4个月；工程内容：须按图纸施工，1号楼1-3层室内地坪铺防滑地砖、4层地坪刷地板漆，2号楼1-3层室内地坪刷地板漆、墙面刷乳胶漆，5号楼每户过堂防盗门1扇，水电齐全、全塑钢窗、每户1电表、外装潢，1.2楼卫生间安装坐便器、淋浴、一套盆架、瓷砖墙面1.5米、铺防滑地砖，1、2号楼每间安装电表，每个床位安电铃、前后阳台全部塑钢封闭，每间制作4扇门璧橱1个。税费负担：在建工程中的一切税收和费用都由殷毅高方负责，建房图纸费用殷毅高、老来乐公寓各半承担。工程价款：验收合格后，按建筑实际面积（不含阁楼顶层）计算工程款，价格590元／米2，最后结算中，老来乐公寓应扣留150000元作为质量保证金，如无质量问题，从交房使用日期起1年内付清。老来乐公寓在房屋验收合格后，殷毅高必须无条件把1、2号楼及时交付老来乐公寓营业，工程款如不能交付时，用门朝东门面房抵押给甲方，待款项付清后赎回。
2007年8月24日，殷毅高与老来乐公寓签订补充协议，双方约定按销售房屋付款，每销售1套房，由老来乐公寓开票，殷毅高收款，直至工程款收结束为止，工程结束后，工程款全部结清，不得拖延，否则将5号楼作抵押，殷毅高施工阶段造成停工损失全部由老来乐公寓承担。
2008年1月1日，殷毅高、张义标（后退出）作为承建工程一方与老来乐公寓再次签订补充协议，第1期工程在建，工程为3幢楼房，原合同双方协定为4月，完工交老来乐公寓使用，现从各方面考虑给予延期让步。2号楼向后延期3月，至2008年4月8日交付使用，否则，每拖延1天，罚款1000元，1号楼向后延期4个月，一定在5号楼封顶之前把1、2号楼交付使用，否则，老来乐公寓随时阻止5号楼施工，一切损失与老来乐公寓无关，5号楼向后延期5个月。5号楼工程验收合格后老来乐公寓向殷毅高全部付清工程款，如有部分款不能支付时，殷毅高可用5号楼作抵押或原老来乐公寓老年公寓作抵押，抵押后4个月内，老来乐公寓不能把款还清，殷毅高有权向灌南县人民政府申请解决，殷毅高方怕法院把房价算高，那老来乐公寓申明5号楼门面房2000元／米2，2层向上1100元／米2，老年公寓旧宅1350元／米2，抵押后由殷毅高自行处理与老来乐公寓无关。在建工程一切城建和土地手续都由老来乐公寓统一负责办理，其他各项还按原签订协议书实施。
2008年7月10日，经灌南县民政局领导调解，殷毅高再次以大丰新丰建筑公司名义同老来乐公寓签订协议，双方协议，1、2、5号楼工程款按590元／米2计算；5号楼由殷毅高负责销售，所有出让款归殷毅高所有，门面房按2000元／米2、2层以上按1100元／米2计算房款，超过的价格与老来乐公寓无关；老来乐公寓需要两套住宅，按照1100／米2计算，殷毅高交钥匙给老来乐公寓时，老来乐公寓必须交清购房款；门面售价在590元-2000元／米2、2层以上售价在590元-1100元／米2之间的税金由老来乐公寓负担，之外的税金则由殷毅高负担，5号楼的土地出让金由殷毅高、老来乐公寓各半承担；5号楼工程全部结束由主管部门和有关验收部门验收合格后，殷毅高、老来乐公寓在1个月内结清所有工程款和其他一切账务款，但应扣除10万元保修金，1年内无质量问题退还；5号楼的所有配套设施都由殷毅高负责建设，车库从5号楼西墙外口到车库西墙为6.24米，殷毅高不得超过范围；5号楼开工之日起30日内殷毅高无条件将1、2号楼交付老来乐公寓使用，5号楼车库由殷毅高承建，出让款归殷毅高所有。5号楼的土地出让手续在县政府召开会议决定后1个月内将土地手续办完，老来乐公寓必须配合殷毅高办理完房屋产权证和土地使用权证等相关手续，殷毅高售房时必须由老来乐公寓开据、殷毅高收款，否则售房无效。建设过程中，老来乐公寓变更了部分设计，因建设施工规划许可及双方等方面原因，工程施工曾几度中止。
工程土建主体完工。安装工程未完工项目有1号楼2-4层窗未上（鉴定价格为86671.1元），2号楼阳台推拉门（鉴定价格为97612.26元）、纱窗未上（鉴定价格为11804.82元）。后殷毅高以工程完工至今老来乐公寓仅给付殷毅高166380元（招标手续费8000元、郑连亚打的120000元、1400元殷毅高不认可），2009年4月13日殷毅高向原审法院提起诉讼，撤诉后向连云港市中级人民法院提起诉讼（再次撤诉后向原审法院提起诉讼形成本案），连云港市中级人民法院庭审中，双方一致认可开竣工日期1号楼2007年9月10日-2008年6月、2号楼2007年10月23日-2008年10月（10月19搬入），5号楼2008年4月1日-2008年9月28日工程完工；1号楼建筑面积2151米2、2号楼1675.9米2、5号楼门面房12间×55.22米2、5号楼住宅111.92米2×18套，阁楼面积588米2；阁楼7万元／间×6间。1、2号楼老来乐公寓已使用，2012年10月左右5号楼所有房屋已售清。本案诉讼过程中，应殷毅高申请，原审法院委托江苏豫信建设投资咨询有限公司对工程的成本造价进行了鉴定（以2008年度为鉴定基准时，鉴定费40000元），经鉴定，1号楼土建人工费335372.39元，机械费35524.65元，材料费891805.43元；1号楼安装人工费35690.07元（弱电4151.27元＋42.43元＋电气129.5元＋20695.87元＋给排水127.87元＋10543.13元），材料费8246.07元（弱电438.19元＋127.31元＋电气388.06元＋4842.84元＋给排水383.59元＋2066.08元），主材设备费103098.88元（弱电8522.42元＋电气59986.24元＋给排水34590.22元）；1号楼措施项目费309898.12元（304353.86＋593.25元＋3055.56元＋1895.45元）。2号楼土建人工费279340.84元，机械费31828.57元，材料费814632.67元、安装人工费34782.32元（弱电36.7元＋4198.6元＋电气19034.5元＋229.7元＋给排水183.67元＋11096.15元），材料费8616.01元（弱电110.1元＋374.17元＋电气4715.25元＋689.1元＋给排水2176.38元＋551.01元），主材设备费96658.1元（弱电8522.42元＋电气59986.24元＋给排水34590.22元）；2号楼措施项目费225621.59元（219606.99元＋540.74元＋3277.63元＋2196.23元）。5号楼门面房安装人工费1429.76元（1405.8元＋23.96元）、材料费682.06元（610.17元＋71.89元）、主材设备费4943.3元；5号楼项目措施费477262.5元（468413.73元＋1435.05元＋5526.31元＋1887.41元）。上述项目合计6085781.63元。5号楼电力增容398657.86元。1号楼塑钢窗86671.1元，2号楼塑钢纱窗11804.82元。
原审法院认为：殷毅高借用无施工资质的公司或挂靠他人同老来乐公寓签订建筑工程施工等合同，依法认定建筑施工合同为无效合同，但因殷毅高对涉案建设工程已投入劳务及建筑材料，老来乐公寓也已接收建筑工程并投入使用，故殷毅高要求老来乐公寓折价补偿给付工程款，应予支持。庭审中，殷毅高要求按鉴定价格支付工程款，老来乐公寓辩称双方对工程款已约定固定价款，应按合同约定的价款予以支付。对此，原审法院认为，1、双方签订的建设工程施工合同为无效合同。2、根据鉴定，殷毅高所做工程需要直接投入人工、材料、机械、设备及机械拆卸安装等项目措施的费用6085781.63元（电力增容费非建筑施工费用范畴，本案不作计算），扣除2号楼塑钢纱窗11804.82元未做及殷毅高同意因1号楼塑钢窗部分未做而暂不予计算部分86671.1元，殷毅高需投入费用为5987305.71元，与双方约定的固定价3837419相比，价格相差2149886.71元，相差数额巨大，即使考虑建筑安装市场让利及部分因老来乐公寓过错导致工程延期等因素，仅仅按双方原约定的590元／米2价格结算工程款也显失公平，故对殷毅高主张给付工程款的数额，在原约定固定价格的基础上，依照上述差额进行调整，又因双方对工程款结算给付已于2008年7月10日达成一致意见，即5号楼由殷毅高销售，销售后按约定的销售价计算的销售款对工程款进行支付，据此，老来乐公寓还应支付款项为5987305.71元-5号楼约定销售价3541296元（111.92m2×18套×1100元／m2＋55.22m2×12套×2000元／m2）=2446009.71元；殷毅高要求给付垫付的“三通一平”的道路铺设费用6610元，因该费用的支付双方未作明确约定，而“三通一平”通常为发包方的义务，故对殷毅高的该项主张也予以支持。殷毅高要求赔偿因老来乐公寓原因而窝工的损失，但对此未提供充分证据证实，不予支持。要求给付垫付给他人的围墙费用120230元，老来乐公寓亦应给付。要求给付预算费及税收、之前主张工程款诉讼的诉讼费用无事实及法律依据，不予支持。老来乐公寓辩称不论工程款如何计算，5号楼均给予了完全折抵，故不存在未付工程款问题，但从双方该约定的内容看，老来乐公寓的该主张不能成立。综上，老来乐公寓应支付2446009.71元＋6610元＋120230元=2572850元（四舍五入），扣除已实际支付166380元，故尚余工程款应予支付2406470元，殷毅高要求给付利息，应以合同约定计算的未付款项296123元为本金，并参照工程最后完工日期（2008.9.28）及100000元质保金支付期限的约定，原审法院酌定从2009年9月29日起按银行贷款基准利率分段计算的利息予以支持。原审法院遂判决：一、灌南县老来乐公寓于判决发生法律效力之日起十日内给付殷毅高2406470元及利息（2009年9月29日至2010年9月30日，以296123元-100000元=196123元为本金、从2010年10月1日至判决确定之日，以296123元为本金，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算利息）。二、驳回毅毅高对灌南县老来乐公寓其他的诉讼请求。
上诉人老来乐公寓不服上述判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清、适用法律不当，判决结果错误。一、本案应按固定单价590元／m2结算工程款，原审法院启动工程成本造价鉴定并按鉴定价格结算工程款错误。1、上诉人与被上诉人在《建房协议书》等合同中明确约定，按固定单价590元／m2结算工程款。2007年8月22日双方订立的《建房协议书》第六条约定，工程完工验收合格后，按实际建筑面积（不含阁楼顶层）计算工程款。价格每平方590元。2008年7月10日双方订立的《协议书》第一条约定，现有1、2、5号楼按590元／m2的计算工程款给乙方。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）第二十二条关于“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，原审法院启动鉴定程序违法。2、上诉人与被上诉人约定工程款按590元／m2结算和上诉人以房屋冲抵工程款的房价相比较，公平合理。且该约定符合灌南县当时的房屋开发、销售行情，不存在显失公平。3、被上诉人殷毅高申请鉴定的理由为2007年8月至2008年8月建材价格发生重大变化。2008年7月10日双方订立的《协议书》第一条约定，现有1、2、5号楼按590元／m2的计算工程款给乙方。而此时1号楼已竣工，2、5号楼临近竣工。当事人是自己有无利益的最有效的判断者。被上诉人的职业是施工承包人，其在2008年7月10日仍然认可并接受固定单价590元／m2，证明价格每平方590元符合被上诉人的利益。被上诉人殷毅高在书面已确定的情况下，提及之前材料上涨意欲否定自己之后的书面协议，违反民法禁止反言原则。原审法院无视同一份协议中相互依存的条款，对有利于被上诉人的销售单价进行确认，而予以否定双方自始至终合意的固定单价590元／m2，明显不当。4、即便本案存在应适用情势变更原则，也应当依据《最高人民法院关于正确适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》的规定，如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核。原审法院没有报请省高院、最高院审核。程序违法。二、原审判决被上诉人支付上诉人道路铺设费用6610元、围墙费用120230元错误。本案的道路及围墙属于临时设施，不应单独计价。且所建临时围墙并非全部用于涉案工程的，也有案外人郑连亚为临近本案工程的其他工程所建，本案工程的临时围墙只有50米。三、原审判决认定已付工程款数额误。1、被上诉人以房屋冲抵工程款的数额为4461296元。在2008年7月10日双方订立的《协议书》第二条约定5号楼所有出让款归乙方，乙方按门面房2000元／m2、二层以上的按1100元／m2计算房款，超过的价格与甲方无关，5号楼的门面和二层以上住宅销售权由乙方全权负责。此条实为上诉人为被上诉人支付工程款设定的非典型性的担保方式。上诉人与被上诉人就整个5号楼法律关系上是：5号楼所有权仍是上诉人，上诉人为担保工程款的支付，而在5号楼设立销售权及销售款归被上诉人的权利负担，由被上诉人直接受领销售款用于冲抵的工程款，只是门面房超过2000元／m2、住宅超过1100元／m2以上部分归被上诉人所有，以上部分归被上诉人的约定，法律关系上属于赠与。此法律关系也可以从双方订立的《协议书》第八条得到印证，第八条约定5号楼工程全部结束由主管部门和有关部门验收合格后，甲、乙双方在一个月内结清所有工程款和其他一切账务款。此第八条反映双方当事人的真实意思是：5号楼仍是上诉人所有，5号楼销售后的所有销售款要进行工程款的结算（除了售价超过2000元、1100元的部分）。本案中阁楼的所有权归上诉人，销售款要参与结算，一审查明的阁楼面积588平方，阁楼7万元／间×＊6间。阁楼销售款42万元被上诉人已受领，应作为上诉人已支付的工程款，参与结算。5号楼附属的车库（25间，每间2万元，共50万元），被上诉人也予以销售，此车库款也应参与工程款的结算。则上诉人以房屋冲抵工程款的总额为：住宅111.92㎡×18套×1100元／㎡＋门面55.22㎡×12套×2000／㎡＋阁楼70000元／间×6间＋车库20000元／间×25间=4461296元。2、上诉人已支付的非房屋冲抵部分的工程款为336630元。⑴被上诉人自认已收到167330元工程款，在连云港市中级人民法院2009年10月15日笔录中，被上诉人自认收到应付张义标的950元以及166380元。共计167330元。⑵郑连亚的13400元应视为上诉人支付的工程款。2007年8月22日的《建房协议书》是以擎泰公司名义订合同，被上诉人和郑连亚在承包人处签字，被上诉人亦承认郑连亚参与前期施工，被上诉人及郑连亚的行为代表擎泰公司，被上诉人在灌南法院2009年5月20日庭审笔录（6页）中自认“当初郑连亚所在的擎泰公司接这个工程，后转给我的”，根据被上诉人的自认擎泰公司将工程转给被上诉人属于擎泰公司的权利义务转让，故郑连亚收到上诉人的工程款13400元，被上诉人作为债务应予承受。⑶劳保统筹费、定额测定费155900元应由被上诉人承担。2007年8月22日的《建房协议书》第五条约定在项目收费清单中，规定的哪方费用必须哪方承担，在建工程中的一切税收和费用都由乙方（殷毅高）承担。本案已约定按固定单价结算工程款，上诉人应支付被上诉人的所有款项都以固定单价乘以建筑面积确定。工程中的税费应由被上诉人承担，上诉人予以代垫，从应支付被上诉人的工程款中予以扣除。从双方2008年7月10日订立的《协议书》可以反映被上诉人应结清郑连亚的13400元以及劳保统筹费、定额测定费155900元该《协议书》第八条约定5号楼工程全部结束由主管部门和有关部门验收合格后，甲、乙双方在一个月内结清所有工程款和其他一切账务款。此第八条约定的意思是除了工程款还有其他账务款。因此郑连亚的13400元以及劳保统筹费、定额测定费155900元属于双方约定结算的范围，被上诉人予以结算。⑷被上诉人未完工程量为42.12万元，应从固定价工程款中予以扣减。原审判决扣除被上诉人未完工的工程为2号楼塑钢纱窗11804.82元，1号楼的塑钢窗86671.1元。一审法院在本院审理查明中认定除了上述已扣除的款项外还认定2号楼阳台推拉门97612.26元被上诉人未完工，但2号楼阳台推拉门97612.26元未在已付工程款中扣除，审理查明和本院认为相矛盾。除了上述三项外，涉案工程中1号楼卫生间的门、窗、阳台、防水设施，2号楼阳台、防水设施，以及1、2号楼的水电、线路、装潢、管道，以上共计造价42.12万元，应从固定价工程款中予以扣减。
被上诉人殷毅高答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确。一，一审法院按鉴定意见并根据实际情况进行调整作出判决并无不当，体现民法最基本的公平原则。1、双方签订的合同为无效合同，在合同的实际履行过程中，又因老来乐公寓的原因导致工程不能按期完工，致合同的履行的客观情况发生重大变化。老来乐公寓也曾以工程延期交付为由，向灌南县人民法院起诉要求被上诉人赔偿损失，法院已经明确认定工程延期是老来乐公寓所致，驳回了老来乐公寓的诉讼请求。2、一审鉴定程序法院根据案件的实际情况而启动的，鉴定机构也是由老来乐公寓选定，作为被上诉人殷毅高表示同意，鉴定的目的是确定该工程的成本价到底是多少，鉴定程序的启动及鉴定过程不存在违法或不当。3、鉴定意见出来后，一审法院还没有按鉴定意见的全额进行判决，只支持了被上诉人为建设该工程实际支出的成本，没有任何的利润。作为工程的实际接收人老来乐公寓，只支出该工程的成本并不为过，如果让被上诉人低于成本来为老来乐公寓建造楼房，显然不公平。二，老来乐公寓的上诉理由均不能成立。1、老来乐公寓认为应当按每平方590元计算工程款，不应当按鉴定价格没有法律依据，双方签订合同为无效，作为被上诉人如果请求按每平方590元计算工程款当然是可以，法律并没有排斥被上诉人请求按成本价支付的权利，虽然被上诉人在建房协议及补充协议上都签了字，但这都是在特定条件下产生，如果当初老来乐公寓建设手续齐全，能确保被上诉人按期施工的话，按每平方590元也不会亏本，后来在2008年7月签订补充协议是因为老来乐公寓没有支付工程款致被上诉人无法支付工人工资，工人去县政府上访，被上诉人迫于各方面的压力在协议上签字的，这也不是被上诉人的真实意思。一审法院已对为何要对鉴定意见确定的价格进行调整，是充分考虑了成本价与当初约定价格之间的差距，对显失公平作出详细的阐述，一审法院依法将工程价款调整至成本价完全是合法有据的。2、道路铺设及围墙等费用本身就应当由老来乐公寓支付，施工之前的三通一平是老来乐公寓的义务，其须保证具备施工条件，老来乐公寓所称是对临时设施的曲解。3、以房屋款冲抵工程的数额也无不当，双方在补充协议约定的价格都高于鉴定意见中的价格，因此一审法院还按约定的来冲抵并无不当，被上诉人实际所获得的工程款还不足这个数。老来乐公寓认为已支付房款为336630元无依据，被上诉人只收到166380元。老来乐公寓认为还有未做工程，一审用以计算工程款的鉴定意见是针对现有工程进行鉴定的，对被上诉人没有实际完成的部分本身就没有计算在内，因此就不存在未完工程量计价的问题。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，2006年12月21日，灌南县发改委《关于扩建老来乐老年公寓项目的核准决定书》批准老来乐公寓扩建项目，内容主要有：1、项目总投资800万元，总建筑面积7366平方米；2、资金来源：自筹500万元，贷款300万元；3、该项目为依法必须招标；4、项目完成后应及时申请竣工验收等。
2007年8月22日，殷毅高以擎泰公司（乙方）名义与老来乐公寓（甲方）签订《建房协议书》（以下简称第一份协议），其中双方约定：一、甲方负责办理一期工程的土地建设等手续。一期工程为1、2、5号楼，1、2号楼主体完工后再建5号楼。二、乙方负责一期工程的房屋建设（包括水电安装齐全，1、2号楼内外装潢，5号楼外装潢），施工中出现意外事故由乙方负责。三、建设期限为4个月，从本合同签订之日起计算，阴雨天顺延。……六、工程完工验收合格后，按照建筑实际面积（不含阁楼顶层）计算工程款，价格每平方米590元，在最后结算工程款中，甲方应扣留乙方壹拾伍万元作一年内房屋质量保证金，如没有质量差错，从房屋交付使用日期起达到一年付清。如出现小问题，乙方便及时修理或更换有关材料，如出现房屋质量重大问题，全由乙方负责全部赔偿，并加赔营业性经济损失。……双方还就使用材料、工程监督、室内装潢、规费交纳、付款方式等做了约定。落款甲方：老来乐公寓盖章，林莉签名。乙方：擎泰公司盖章，殷毅高、郑连亚签名。见证人：朱恩林签名。
2008年7月10日，殷毅高又以新丰公司（乙方）名义与老来乐公寓（甲方）签订《协议书》（以下简称第二份协议），其中双方约定：一、现有1、2、5号楼按590元／m2计算工程款给乙方。二、5号楼的所有出让款归乙方所有，乙方按门面房2000元／m2、二层以上按1100元／m2计算房款，超过的价格与甲方无关，五号楼的门面和二层以上的住宅房销售权由乙方全权负责。三、五号楼所有的配套设施都有乙方建设，车库从5号楼西墙外口到车库的西墙为6.24米，乙方不得超过范围。四、甲方需要两套住宅，按照1100元／m2计算，乙方交钥匙给甲方必须交清购房款，到交钥匙时不付房款乙方收回两套住宅。五、补交五号楼土地出让金，由甲、乙双方各承担一半。六、五号楼的售房税收，门面590元／m2至2000元／m2之间的税金由甲方承担，二层以上住宅590元／m2至1100元／m2之间由甲方承担。门面2000元／m2以上和590元／m2以下的税金由乙方负责，住宅1100元／m2以上和590元／m2以下的税金都由乙方承担。七、乙方承建的老年公寓1号楼面积为2097.6平方米，2号楼为1627.2平方米，5号楼建筑面积为2721.6平方米结算工程款（以图纸和实际建筑为准）。八、5号楼工程全部结束由主管部门和有关验收部门验收合格后，甲、乙双方在一个月结清所有工程款和其它一切帐务款。另外，甲方扣除10万元房屋保修金，如房屋未出现质量问题，保修金在一年内归还乙方。九、1、2号工程在5号楼开工之日起30天内乙方无条件将1、2号楼交与甲方使用，5号楼车库由乙方承建，出让款归乙方所有。十、5号楼的土地出让手续在县政府召开会议决定后一个月，将土地出让手续办完，甲方必须配合乙方办完房屋产权证和土地使用证等相关手续。乙方在售房时必须由甲方开据，乙方收款否则售房无效。十一、甲、乙双方在此前所签合同或协议，与本合同不一致的以本合同口径为准。以上经双方协商一致，双方各执一份，见证方一份，各方签字后生效。落款甲方签字：林莉；乙方签字：殷毅高；见证单位：吴宇林、王平。
殷毅高还提供2007年8月24日由老来乐公寓法定代表人林莉签名并盖章的《补充协议》一份，内容为：付款方法：1、按照销售房屋付款，每销售一套房，由甲方开票，乙方收款，直指工程款收结束为止。2、待工程结束后，工程款全部结清，不得拖延，如到时工程不能及时付款将5号楼作抵押。3、乙方在施工阶段造成停工承担乙方所造成的全部损失，都有甲方承担。殷毅高称该补充协议证明，老来乐公寓承诺停工造成的一切损失由其承担。老来乐公寓对该补充协议真实性有异议，认为补充协议共有三种笔迹，且只有老来乐公寓一方签字。
另查明，灌南县人民法院（2009）南民一初字第0231号民事判决书查明：2006年12月，老来乐公寓获得灌南县发改委批准扩建，作为公益项目，老来乐公寓拿到灌南县国土资源局划拨使用的土地10余亩。2007年郑连亚以擎泰公司的名义与林莉洽谈承建老来乐公寓项目。郑连亚在圈好围墙、搭好工棚、竖起建设公示牌后，灌南县建设局查明擎泰公司没有土建资质，限令停工，郑连亚便将该工程介绍给殷毅高。殷毅高于2008年7月17日以新丰公司的资质在灌南县建设局备案。嗣后，殷毅高在该项目中一直以自然人的身份与老来乐公寓订立协议或对外租赁设备，该判决现已生效。老来乐公寓认可殷毅高为本案涉讼工程的实际施工人。
2009年11月3日，新丰公司出具书面证明，表示本案涉讼工程系殷毅高个人行为，新丰公司不承担责任，不主张权利。
又查明，庭审中双方共同确认1号楼2007年9月开工，2008年6月主体完工，实际建筑面积为2151平方米；2号楼2007年10月开工，2008年10月主体完工，实际建筑面积为1675.9平方米；5号楼2008年4月开工，2008年9月主体完工，一层门面房实际建筑面积为55.22×12=662.64平方米，二层以上住宅实际建筑面积为111.92×18=2014.56平方米。1、2、5号楼均未经竣工验收，1、2号楼已交付被告老来乐公寓使用，5号楼殷毅高已对外出售全部门面房和住宅。
2008年8月2日，涉案工程取得《建设用地规划许可证》；2008年9月12日，涉案工程取得《建设工程规划许可证》；2008年12月23日，5号楼工程取得《建筑工程施工许可证》。涉案工程至今未取得《安全生产许可证》。
还查明，2008年6月26日、2008年7月4日、2008年8月7日、2008年8月16日，灌南县建设局四次向老来乐公寓工程发送《建设工程安全隐患整改通知书（施工企业）》（以下简称灌南县建设局整改通知书）载明老来乐公寓工程存在下列诸多违规行为，要求老来乐公寓接到本通知后，立即组织全面检查，危险部位停止施工，及时整改，消除隐患，并确保整改期间的安全。同时责令立即停工，整改完毕上报安监站复查方可施工。上述四份灌南县建设局整改通知书殷毅高均在施工单位处签名。
再查明，2008年3月12日，老来乐公寓与灌南县建设工程监理有限公司（以下简称监理公司）签订《建设工程委托监理合同》，其中约定：工程名称为老来乐公寓5号楼，合同期限为2008年3月12日至2008年9月30日。监理公司监理日记载明：2008年5月22日至2008年6月24日因甲方手续未办好停工；2008年8月6日至2008年8月14日因手续不齐停工；2008年9月24日至2008年9月28日停工；2008年10月7日至2008年10月19日停工。上述监理日记均由监理公司现场监理人员ＸＸ签名。ＸＸ在2009年连云港中级人民法院庭审中到庭作证称，监理日记部分内容是后补写的，没有看到有关部门要求停工的通知，具体是因为哪一项手续不全不清楚。
上述事实有《关于扩建老来乐老年公寓项目的核准决定书》、《建房协议书》、《协议书》、新丰公司证明、灌南县人民法院（2009）南民一初字第0231号民事判决书、《建设工程委托监理合同》、监理日记、灌南县建设局《建设工程安全隐患整改通知书（施工企业）》、当事人陈述、证人证言等予以证实。
根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：1、涉案工程应采用何种方式计算工程价款；2、郑连亚铺设的道路、建造的围墙（后转让给殷毅高）是否是临时设施，可否单独计价；3、老来乐公寓是否还欠付殷毅高工程款。
关于涉案工程应采用何种方式计算工程价款的问题。
上诉人老来乐公寓认为，涉案工程应按590元／㎡的固定单价结算工程款。理由为：1、双方在2007年8月22日的《建房协议书》中明确约定价格590元／㎡，2008年7月10日的《协议书》再次明确，现有1、2、5号楼按590元／㎡，签订此《协议书》时1号楼已竣工，2、5号楼临近竣工，已排除了价格上涨因素。2、2008年7月10日订立的《协议书》约定以5号楼的房屋销售款冲抵工程款，门面单价2000元／㎡，住宅1100元／㎡，该约定符合灌南县当时的房屋开发、销售行情，不存在显失公平。3、被上诉人销售5号楼的门面、住宅时都是溢价销售，溢价为1083660元。被上诉人获得了巨大利益。
被上诉人殷毅高认为，应以鉴定价格（建设行政主管部门发布的计价方法、计价标准）结算工程款。理由为：因上诉人施工手续不全，导致工程停工，停工期间建材价格大幅上涨。590元／㎡的固定单价低于建筑成本价，如按此价格结算，显失公平。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被上诉人殷毅高无施工资质，借用有资质的建筑施工企业与上诉人老来乐公寓签订建房协议书等合同，承揽工程，双方签订的《建房协议书》、《补充协议》等合同无效。但涉案建设工程已经竣工验收合格并交付使用，故涉案工程应适用折价补偿原则，即发包人或承包人均应参照合同约定支付工程价款，而非赋予承包人选择参照合同约定或工程定额标准进行结算的权利。
关于被上诉人殷毅高辩称590元／㎡的固定单价低于建筑成本价，应按建设行政主管部门发布的计价方法、计价标准结算工程款意见。对此，本院认为，首先，双方在第一份协议中明确约定按照590元／㎡计算工程款，该约定是双方真实意思表示，基于诚信原则，双方应当按照该约定计算工程款；其次，殷毅高虽主张的工程材料价格发生重大变化的期间内，其因农民工上访，迫于压力签订，又与老来乐公寓签订第二份协议，但该协议系经灌南县民政局领导主持调解下达成，是双方充分协商的结果，应为双方真实意思表示。在该协议中，双方仍约定1、2、5号楼按照590元／㎡计算工程款。此时1号楼已经竣工，2、5号楼临近竣工，根据灌南县建筑工程材料指导价一览表的记载，此时建筑材料价格上涨已趋于平稳，殷毅高对建筑材料价格的变化应是明知，不存在其无法预知建筑材料价格变化的情形。再次，殷毅高在上诉答辩状及庭审中均陈述，如按期完工，590元／㎡的结算价格符合当时的灌南县建筑市场行情，不会亏本。综上，上诉人老来乐公寓要求涉案建筑工程按590元／㎡的价款结算工程款，未失公平，应予支持。
关于被上诉人殷毅高主张施工期间，建材价格大幅上涨，应由老来乐公寓承担施工期间建材价格大幅上涨的风险。对此，本院认为，首先，双方当事人于2007年8月22日订立的建房协议书第三条约定建设期限4个月，从合同签订之日起计算。老来乐公寓1号楼于2007年9月开工，2号楼于2007年10月开工，如按此计算，合同正常履行应在2008年初完工，在此期间建材价格未发生大幅上涨。2008年1月1日双方签订的《补充协议》载明：甲方（老来乐公寓）从仁义道德等各方面考虑作出延期让步以及乙方（殷毅高）不能按期完工应承担罚金。结合殷毅高于2008年6月3日、9月3日出具的《承诺书》、《保证》中对自身逾期交付工程罚款条款的表述，不能得出工程逾期完工系因老来乐公寓的原因导致。其次，殷毅高未提供充分证据证实涉案工程因施工手续不全，被相关部门勒令停工的事实。殷毅高在一审起诉状中自认2008年5月22日-10月19日，因老来乐公寓无施工手续被责令停工62天，期间建筑材料价格飞涨，建筑成本增大。从本案涉案工程施工过程分析，应由建设单位老来乐公寓办理的《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》和《建筑工程施工许可证》分别在5号楼施工过程中和工程完工后取得，应由施工单位殷毅高《安全生产许可证》至今未取得，故施工手续不全双方均存在责任；同时施工手续不齐，并不必然导致工程延期，殷毅高提交的监理日记所记载的停工内容存在后补的情况，2008年8月7日灌南县建设局整改通知书要求1、2号楼停工，5号楼整改，该通知书与监理日记记载的停工时间均不一致。即使存在停工事实，2008年8月，1号楼的土建、安装工程已基本结束，2号楼的土建工程已近尾声，根据灌南县建筑工程材料指导价一览表的记载，此时建材价格上涨已趋于平稳。再次，殷毅高在二审庭审中陈述，其于开工前几日购进部分钢材等建材，后续根据工程进度，陆续购进材料，有购货合同、材料单、进货单。在本院指定的举证期限内，殷毅高未向本院举证发票等证据证明其在施工期间购买建材的具体价格，不能证明因建材价格上涨导致其建筑成本加大的事实。同时，殷毅高因本案工程的建材采购，在原审法院涉及张宁云钢材款、孙权国砖款、陈如雷黄沙石子款、王立胜水泥款多起诉讼案件，与涉案工程的总造价相比，殷毅高仅垫资100万元，故殷毅高无力垫资、欠付工程材料款、拖欠农民工工资系导致工程延期的主要原因。故殷毅高的此点主张，无事实依据，本院不予支持。
综上，上诉人老来乐公寓与被上诉人殷毅高在承建本案工程伊始时，明确约定固定单价为590元／㎡，在施工过程中又多次约定仍按固定单价为590元／㎡结算工程款，二审中被上诉人殷毅高亦未能提供充分证据证明系上诉人原因导致工程延期，应由被上诉人承担建材价格大幅上涨的商业风险，故本案应以双方当事人合意的590元／㎡的固定单价结算工程款，原审法院以建设行政主管部门发布的计价方法、计价标准为依据结算本案工程价款，于法无据，本院依法予以纠正。
二、关于郑连亚铺设的道路、建造的围墙（后转让给殷毅高）是否是临时设施，可否单独计价的问题。
上诉人老来乐公寓认为，道路、围墙属于临时设施，本案应按固定价格结算，道路铺设款及围墙款属于临时设施费用，已包含在工程总价款内，不应另行单独计价。
被上诉人殷毅高认为，施工之前的“三通一平”通常为发包方的义务，老来乐公寓必须保证具备施工条件，该款项其已垫付，应由老来乐公寓承担。
本院认为，临时建筑设施是指施工方为完成工程施工和管理而建造的各种临时建筑和简易设施。临时建筑设施的费用一般都是在合同单价之外，但是在进行结算时，该费用则计入核算成本，由施工方自行承担。涉案工程系殷毅高从郑连亚处承接而来，道路铺设费用及围墙款均系殷毅高对郑连亚前期工程施工投入的补偿。道路铺设费用6610元的《支出证明单》上载明：开支内容为老年公寓施工道路。殷毅高未能提交工程签证或其它证据证明该笔费用由老来乐公寓承担，故该道路铺设费用6610元不应另外单独计价。施工围墙款120230元包括围墙支出10230元、临时设施工资等110000元。殷毅高庭审陈述，临时设施费用110000元包括：石棉瓦、脊瓦、毛竹、行条、过门棒、门窗、电线、人员工资、麻线、围墙、临时用房等，故施工围墙款120230元是为了修筑1、2、5号楼生产和生活用的临时建筑物、构筑物及部分建材进行折抵的费用，亦不应单独计价。综上，道路、围墙是涉案工程的附属工程，在双方无特别约定的情况下，道路和围墙的施工费用应由施工人殷毅高自行承担，原审法院认定该事实错误，本院予以纠正。
三、关于上诉人老来乐公寓是否欠付被上诉人殷毅高工程款的问题。
1、老来乐公寓以房屋销售款冲抵工程款的具体数额。
上诉人老来乐公寓认为，其以5号楼房屋销售款已冲抵工程款的数额为4461296元，其组成为5号楼的门面、住宅3541296元、阁楼420000元、车库500000元。
被上诉人殷毅高则认为，5号楼的阁楼款420000元、车库款500000元不应予以冲抵。
本院认为，上诉人老来乐公寓与被上诉人殷毅高在第一份协议第六条中约定：工程完工验收合格后，按照建筑实际面积（不含阁楼顶层）计算工程款。该约定是双方真实意思表示，对双方都有约束力。实际施工中，殷毅高未按建设工程规划许可证规定施工，擅自增高阁楼高度，将其另行单独出售。现上诉人老来乐公寓请求人民法院确认该阁楼的权利归属，因违反城乡规划法等法律、行政法规的规定建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，对此本院不予处理。因双方在第二份协议第三条中约定：五号楼所有的配套设施都有乙方建设，车库从5号楼西墙外口到车库的西墙为6.24米，乙方不得超过范围。5号楼车库系附属设施，老来乐公寓用5号楼冲抵工程款，车库的权益也发生转移，在双方未就建设车库的费用及转让费用做出约定的情况下，5号楼车库由殷毅高建设，其出让款应由殷毅高享有，老来乐公寓主张5号楼车库也应当冲抵工程款的主张，无合同依据，本院不予支持。综上，老来乐公寓以房屋销售款冲抵工程款的具体数额为3541296元。
2、关于被上诉人殷毅高以现金收到的工程款的数额。
被上诉人殷毅高自认收到上诉人老来乐公寓支付的工程款166380元，本案庭审中其对张义标的950元借款予以认可，本院对此予以确认。关于上诉人老来乐公寓主张支付案外人郑连亚的13400元为支付被上诉人殷毅高的工程款的问题。对此殷毅高不予认可。本院认为，因案外人郑连亚于2006年12月8日出具的为借条，载明借到现金1400元；2007年8月1日出具的欠条，载明欠到现金12000元（办贷款用）。老来乐公寓未能举证证明此两笔款项和殷毅高承建涉案工程有关联性，故对老来乐公寓的此主张，本院不予支持。综上，被上诉人殷毅高以现金方式收到的工程款的数额为167330元（166380元＋950元）。
3、关于劳保统筹费、定额测定费155900元是否应冲抵工程款。
本院认为，双方在《建房协议书》第五条中约定，项目收费清单中，上面规定哪方应收的费用必须哪方承担，在建工程中的一切税收和费用都由乙方（被上诉人）承担。即使双方无此约定，劳保统筹费、定额测定费按相关建设规章的规定，也应由施工企业承担，现上诉人老来乐公寓予以代垫，故劳保统筹费、定额测定费155900元应冲抵工程款，本院对上诉人老来乐公寓的此主张予以支持。
综上，根据双方建房协议约定及本案查明的事实，涉案工程1、2、5号楼总建筑面积为6504.1平方米（1号楼2151平方米＋2号楼1675.9平方米＋5号楼一层门面房662.64平方米＋5号楼二层以上住宅2014.56平方米），总工程款为3837419元（6504.1平方米×590元／平方米）。老来乐公寓以5号楼冲抵工程款的数额为3541296元（5号楼一层门面房662.64平方米×2000元／平方米=1325280元，5号楼二层以上住宅2014.56平方米×1100元／平方米=2216016元）；扣除老来乐公寓已支付的工程款167330元和双方在二审庭审中确认的如以固定价结算未完工部分的工程价款150000元，以及老来乐公寓代垫的劳保统筹费、定额测定费155900元，上诉人老来乐公寓共计向被上诉人殷毅高支付工程款3858626元。上诉人老来乐公寓已不欠付被上诉人殷毅高工程款。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案上诉人老来乐公寓与被上诉人殷毅高明确约定按固定单价590元／㎡结算工程款，原审法院以显失公平为由改变双方的结算条款，进行工程造价鉴定，属适用法律不当，本院予以纠正。根据双方合同约定，涉案工程工程款总价款为3837419元，上诉人老来乐公寓共计向被上诉人殷毅高支付工程款3858626元其已不欠付被上诉人殷毅高工程款。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十九条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销灌南县人民法院（2012）南民初字第318号民事判决；
二、驳回被上诉人殷毅高的诉讼请求。
一审案件受理费26000元、鉴定费40000元，共计66000元（殷毅高已预交），二审案件受理费26000元（灌南县老来乐公寓已预交），上述费用共计92000元，均由殷毅高负担。
本判决为终审判决。
审判长 庞月侠
审判员 林 龙
审判员 应庆国
二〇一三年十一月十日
书记员 孙潘红
法律条文附录
一、《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"王林与陈九林（又名陈久林）、陈宝勇健康权纠纷一案一审民事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2015-09-21\\\\\",\\\\\