辽宁省沈阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
[2016]辽01行终364号
上诉人（原审原告）：白德成，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：辽中县卫生局，机关所在地辽中县辽中镇北一路75号，现住所地辽中县政府路118号。法定代表人：刘德海，局长。委托代理人：张学林，该局工作人员。委托代理人：于海峰，辽中县茨榆坨法律服务所法律工作者。
原审第三人：白守振，男，汉族。
上诉人白德成因不履行卫生行政裁决一案，不服沈阳高新技术产业开发区人民法院作出（2015）沈高开行初字第870号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人白德成、被上诉人辽中县卫生局委托代理人张学林、于海峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2013年12月30日，原告母亲傅XX请第三人白守振为原告父亲XX（已逝）“治病”，第三人白守振及一名女子于当日14时45分左右到白XX家，第三人为白XX的右腿部位进行点穴按摩，期间未对白XX使用器械及药物。白XX于当日21时左右过世。2014年3月7日，原告向被告递交书面检举信举报第三人涉嫌非法行医。被告于2015年3月27日聘请有关专家进行论证，专家一致认为白守振的行为不属于非法行医，被告于当日作出《关于白守振按摩行为是否构成非法行医的意见》，认定白守振的行为不属于非法行医。原告于2015年8月21日收到该意见。原告认为被告作出的处理意见错误，为此，诉至法院。另查明，沈阳市劳动和社会保障局于2007年12月2日向第三人白守振颁发了四级/中级技能职业资格证书，职业（工种）为按摩师。
原审认为，根据《中华人民共和国执业医师法》第四条规定，国务院卫生行政部门主管全国的医师工作。县级以上地方人民政府卫生行政部门负责管理本行政区域内的医师工作。第三十九条规定，未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款。本案事发于被告管辖范围内，因此，被告具有认定行为人是否属于非法行医的法定职权。原告白德成作为白XX的近亲属提起本次诉讼，其具备原告诉讼主体资格。本案审查的焦点问题为，第三人白守振为白XX的按摩行为是否属于非法行医行为。根据《关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》（国中医药办法监法【2014】9号）第一条规定，中医诊疗活动是以疾病诊断和治疗为目的，在中医理论指导下通过各种检查，使用药物、技术、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。第二条规定，非医疗机构及其人员在经营活动中不得使用针刺、瘢痕灸、发泡灸、牵引、扳法、中医微创类技术、中药灌洗肠以及其他具有创伤性、侵入性或者高危险性的技术方法；不得开具药品处方；不得宣传治疗作用；不得给服务对象口服不符合《既是食品又是药品的物品名单》、《可用于保健食品的物品名单》规定的中药饮片或者《保健食品禁用物品名单》规定禁用的中药饮片。通过上述规定可以看出，非法行医是指非医师行医的行为，本案第三人白守振虽然未取得执业医师证，但其为白XX进行的按摩行为并不是行医行为，该按摩行为既不属于中医诊疗行为，也不属于非法行医的具体规定范围，因此，被告认定第三人白守振的按摩行为不属于非法行医并无不当。对于原告主张的其举报的是第三人白守振及其女友二人涉嫌非法行医，但被告仅对第三人作出处理一事，因原告在向被告举报的检举信中并未明确举报该名女子，且该名女子也未进行任何诊疗行为，故被告仅对第三人作出处理并无不当。对于原告称被告执法程序违法一事，根据《卫生行政处罚程序》第十四条规定，卫生行政机关对下列案件应当及时受理并做好记录：（三）社会举报；第十五条规定，卫生行政机关受理的案件符合下列条件的，应当在七日内立案：（一）有明确的违法行为人或者危害后果；（二）有来源可靠的事实依据；（三）属于卫生行政处罚的范围；（四）属于本机关管辖。卫生行政机关对决定立案的应当制作报告，由直接领导批准，并确定立案日期和两名以上卫生执法人员为承办人。第二十五条规定，承办人在调查终结后，应当对违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程序进行合议并作好记录，合议应当根据认定的违法事实，依照有关卫生法律、法规和规章的规定分别提出下列处理意见：（三）违法事实不能成立的，依法提出不予卫生行政处罚的意见；除前款第一项、第五项所述情况之外，承办人应制作结案报告，并经本机关负责人批准后结案。被告作出被诉行政行为的过程中没有立案、审批、送达等程序，在制作询问笔录时没有两名执法人员签名，因此，被诉行政行为程序违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条之规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。本案被诉行政行为虽然在程序上存违法，因被告作出该行政行为时经过了受理原告检举的申请、对案涉当事人及证人进行调查询问、对被举报人职业资格进行调查、聘请专家进行论证等程序，该程序能够保证被诉行政行为结果的正确性，故认为该程序违法属于轻微违法，对被诉行政行为的结果并不产生实质影响，对原告权利亦不产生实际影响，故本院依法确认被诉行政行为违法，但不予撤销该行政行为。对于原告请求被告赔偿精神损失费人民币100,000元的诉讼请求，被诉行政行为的程序虽然轻微违法，但该程序违法并不能直接导致原告存在精神损害，二者不存在因果关系，且不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条的规定，有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。本案被诉行政行为不属于上述法律规定的应承担赔偿责任的行为，故原告的此项诉讼请求因无事实根据及法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条及《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）款之规定，判决如下：一、确认被告辽中县卫生局于2015年3月27日作出的《关于白守振按摩行为是否构成非法行医的意见》违法；二、驳回原告白德成的其他诉讼请求。上诉人白德成上诉称，1、一审法院判决缺乏合法性、真实性因而判决结果不正确；2、撤销沈阳高新技术产业开发区人民法院的行政判决，判决撤销被上诉人辽中县卫生局的《关于白守振按摩行为是否构成非法行医的意见》行政裁决，并依照国家赔偿法，依法赔偿；3、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人辽中县卫生局庭审中辨称，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，因此请求依法驳回上诉人上诉请求。
原审被告辽中县卫生局向原审法院提供的证据有：1、询问笔录十一份（共23页），其中白守振询问笔录三份、白亚岩询问笔录一份、傅金凤询问笔录二份、白丹询问笔录一份、白纯学询问笔录两份、王凤侠询问一份、白德成询问笔录一份，证明白守振行为不是医疗行为；2、职业资格证书，证明该证书不是从事医疗行为的证书；3、会员证，证明该证不是医疗行为证书；4、检举信，证明原告检举后，被告依此做工作；5、专家论证表，证明白守振行为不是医疗行为，其行为不是非法行医；6、关于白守振按摩行为是否构成非法行医的意见，证明被告所作意见的依据、过程及对白守振行为的认定。原审原告白德城向原审法院提交的证据有：1、关于白守振按摩行为是否构成非法行医的意见，证明被告违法办案。2、户口本、社区证明，证明原告主体资格。
上述证据材料均已随案移送本院。原审经庭审质证，对原、被告提交的证据进行如下确认：原告提交的证据1系本案审查客体，对其真实性予以采信；对原告提交的证据2本院予以确认。对被告提交的证据1-5真实性予以采信，依法确认；对被告提交的证据6系本案审查客体，对其真实性予以采信。
经审查，本院认定以上认证正确。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国执业医师法》第四条规定，国务院卫生行政部门主管全国的医师工作。县级以上地方人民政府卫生行政部门负责管理本行政区域内的医师工作。第三十九条规定，未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款。根据以上法律规定，被上诉人辽中县卫生局具有认定行为人是否属于非法行医的法定职权，故原审认定正确。本案中，因关于上被上诉人是否存在执法程序违法一事，根据相关法律规定，因被上诉人作出被诉行政行为的过程中没有立案、审批、送达等程序，在制作询问笔录时没有两名执法人员签名，因此，原审判决确认被诉行政行为程序违法并无不当。本案被诉行政行为虽然在程序上违法，因被上诉人作出该行政行为时经过了受理原告检举的申请、对案涉当事人及证人进行调查询问、对被举报人职业资格进行调查、聘请专家进行论证等程序，该程序能够保证被诉行政行为结果的正确性，该程序违法属于轻微违法，对被诉行政行为的结果并不产生实质影响，对上诉人权利亦不产生实际影响，故原审法院依法确认被诉行政行为违法，但不予撤销该行政行为符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，且程序违法并不能直接造成上诉人的损失，上诉人损失，上诉人的赔偿请求，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人白德成负担。
审判长 孟 浣
审判员 姚彤彤
审判员 曲世萍
二〇一六年八月二十九日
书记员 刘思宇
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定”。
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（二）行政行为程序轻微违法，但对上诉人权利不产生实际影响的。