安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖民终287号
上诉人（一审被告）：九江市芙蓉建筑有限责任公司，住所地江西省九江市。
法定代表人：余升宏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王洪仁，安徽惠君律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：中国建设银行股份有限公司界首支行，住所地安徽省界首市。
法定代表人：李亚林，该支行行长。
委托诉讼代理人：于生，该行职工。
委托诉讼代理人：郑虎，安徽金宇律师事务所律师。
一审第三人：安徽雨田房地产有限公司，住所地安徽省阜阳市。
法定代表人：李继斌，该公司经理。
委托诉讼代理人：曹明，安徽法卫律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴永福，安徽法卫律师事务所律师。
一审第三人：安徽雨田房地产有限公司界首分公司，住所地安徽省界首市。
负责人：陈华明，该公司经理。
委托诉讼代理人：曹明，安徽法卫律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴永福，安徽法卫律师事务所律师。
上诉人九江市芙蓉建筑有限责任公司（以下简称芙蓉公司）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司界首支行（以下简称建行界首支行）,一审第三人安徽雨田房地产有限公司（以下简称雨田公司）、安徽雨田房地产有限公司界首分公司（以下简称雨田界首分公司）执行异议之诉一案,不服安徽省阜阳市中级人民法院(2016)皖12民初70号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年3月13日立案后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人芙蓉公司的委托诉讼代理人王洪仁，被上诉人建行界首支行的委托诉讼代理人于生、郑虎、一审第三人雨田公司、雨田界首分公司的委托诉讼代理人吴永福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
芙蓉公司上诉请求：撤销一审判决第一项并依法改判。事实和理由：一审判决认定涉案的三个账户资金系保证金并认定建行界首支行对该资金享有质权明显错误。一、建行界首支行对其主张的34×××99账户资金不享有任何权利。一审中，建行界首支行为证明对该账户资金享有质权，提交的该账户资金转款凭证全是复印件，且无法与原件核对，真实性得不到证实。一审判决依此认定事实，不能成立。故建行界首支行关于对该账户资金享有质权的主张，不能成立。从建行界首支行提供的转款凭证内容看，建行界首支行对该账户资金并不享有任何权利，如该账户存在所谓质权的权利主体，只可能是阜阳市住房公积金管理中心界首市管理部。故一审判决认定建行界首支行对该账户资金享有质权无任何依据，亦与其提供的证据（复印件）内容相矛盾。二、一审判决认定建行界首支行对34×××01账户资金享有质权不能成立。一审中，建行界首支行除提供涉案《个人住房（商业用房）借款保证金质押合同》外，未提供该账户内资金缴纳、偿还、使用情况，该账户内资金何时存入无证据显示，对账户内资金的特定化未提供相关证据予以证明，该账户在未移交建行界首支行占有的情况下，建行界首支行就该账户资金主张权利，不符合最高人民法院关于动产质押要求的相关司法解释。且建行界首支行陈述该账户资金系从其涉案最高额保证合同及第三人与阜阳市住房公积金管理中心界首市管理部约定的账户中转出，既已转出，说明这两笔资金不再具有保证金的性质，仅凭上述书面合同又如何能认定建行界首支行对这两笔从其他账户转出的资金享有质权呢？应看该账户在银行账目中有没有作为保证金性质，否则随意签订一个合同，任何账户都作为保证金账户。故一审判决认定建行界首支行对该账户资金享有质权证据不足。三、一审判决认定建行界首支行对34×××89账户资金享有质权错误。建行界首支行与第三人于2012年2月6日签订的《个人住房(商业用房)借款最高额保证合同》约定该账户。保证与质押是两个不同的法律概念。上述合同涉及的是保证而不是质押，该保证对双方之外的其他人不具有法律约束力。因资金在第三人名下，建行界首支行对该账户并不具有排他的权利。建行界首支行主张对该账户资金享有质权无法律依据。同时依上述合同第四条关于保证期间约定即按建行界首支行对每个债务人发放的单笔贷款分别计算，自建行界首支行与债务人签订单笔借款合同之日起至该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日。建行界首支行提供证据亦不能证明第三人目前仍负有保证义务。
建行界首支行辩称：一、芙蓉公司的上诉理由不成立。一审中,建行界首支行提供了账户内所涉资金流水情况，可以证明其对涉案账户享有实际控制权和支配权，其依法享有质权；二、类似案件安徽省高级人民法院已作出生效判决，安徽省阜阳市中级人民法院对于该市建设银行系统的五个县市相关案件的判决，除本案外，均已生效，故为维护司法统一性，本案应维持原判。
雨田公司、雨田界首分公司述称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应依法维持一审判决，驳回芙蓉公司的上诉请求，其他与界首建行答辩意见相同。
建行界首支行向一审法院起诉请求：1、建行界首支行对雨田界首分公司开立的保证金账户（账号：34×××01、34×××89、34×××99）内的资金3346368.76元享有质权，对上述账户内的资金应停止执行。2、诉讼费用由芙蓉公司负担。
一审法院认定事实：2012年2月6日,建行界首支行（乙方）与雨田界首分公司（甲方）签订《个人住房(商业用房)借款最高额保证合同》，该合同约定最高额保证所担保的债权自2012年2月6日至2014年2月6日期间因乙方向债务人发放个人住房（商业用房）贷款而形成的全部债权。第九条约定:一、甲方应在本合同生效之日起3个银行工作日内在乙方处开立专项保证金账户，户名：雨田界首分公司。甲方应按乙方对每个债务人贷款发放金额5%逐笔分次存入保证金账户，如甲方未能及时存入，甲方不可撤销地授权乙方从一般存款账户中提取保证金并存入上述保证金账户。甲方保证保证金账户中的保证金不存在权属争议。二、甲方保证保证金账户的资金余额不低于乙方对债务人贷款本金余额的5%。三、未经乙方书面同意，甲方不得对保证金账户内资金进行支用、划转或做其他任何处分。四、甲方承诺，如本合同的保证金账户被司法机关或者其他有权机关冻结或扣划，甲方应另行提供乙方认可的相关担保措施。……。后双方二次签订补充协议约定最高额保证所担保的债权期间延长至2016年2月7日。
雨田界首分公司在建行界首支行设立的账号为34×××01、34×××89、34×××99的账户为保证金账户。
另查明：一审法院于2015年12月4日作出（2015）阜执字第00358-1号执行裁定，冻结、划拨被执行人雨田公司、雨田界首分公司银行存款8288500元或查封同等价值的财产。2016年1月12日，一审法院扣划雨田界首分公司在建行界首支行设立的账号为34×××01、34×××89、34×××99的账户内的资金合计3346368.76元。建行界首支行提出执行异议，一审法院作出（2016）皖12执异8号执行裁定，驳回了建行界首支行的异议。
一审法院认为：依照《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第二百一十条规定：设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）质押财产的名称、数量、质量、状况；（四）担保的范围；（五）质押财产交付的时间。本案中，建行界首支行与雨田界首分公司签订的《个人住房(商业用房)借款最高额保证合同》，上述合同约定雨田界首分公司对购房户借款承担连带责任保证，购房人未按借款合同约定按期还本付息的，建行界首支行有权直接要求雨田界首分公司承担保证责任，雨田界首分公司授权建行界首支行将发放购房贷款金额的5%作为保证金存入雨田界首分公司在建行界首支行处开立的保证金专户。该约定明确表明了雨田界首分公司对购房户在建行界首支行的借款承担担保责任的意思表示，并通过设立保证金专用账户，在该账户中存入一定比例的款项的形式体现该保证责任的履行。在协议履行期间该账户由界首建行实际管理和控制，未经建行界首支行同意，雨田界首分公司不得自由支出款项。据此，建行界首支行与雨田界首分公司之间达成保证金质押的合意清楚明确，该合意明确约定了所担保债权的种类和数量、债务履行期限、质物数量和移交时间、担保范围、质权行使条件等内容，质押合同的主要条款完整，符合《物权法》第二百一十条规定的质押合同的一般条款，应认定建行界首支行与雨田界首分公司之间订立了书面质押合同。
《物权法》第二百一十二条规定：质权自出质人交付质押财产时设立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定：债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。依照上述法律和司法解释规定，金钱作为一种特殊的动产，可以用于质押。本案中，建行界首支行与雨田界首分公司约定质押担保，由雨田界首分公司在建行界首支行开立担保保证金专户，雨田界首分公司根据每次担保贷款额度的一定比例向该账户缴存保证金；账户内转出的资金为建行界首支行对保证金的退还和扣划，该账户未作日常结算使用，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定的金钱以特户等形式特定化的要求。案涉保证金账户开立在建行界首支行，在协议履行期间该账户由建行界首支行实际管理和控制，未经建行界首支行同意，雨田界首分公司不得自由支出该保证金专户内资金。同时，双方约定在担保的贷款到期未获清偿时，建行界首支行有权直接扣划担保保证金专户内的资金，建行界首支行取得了案涉保证金账户的控制权，实际控制和管理该账户，此种控制权移交符合出质金钱移交债权人占有的要求。据此，应当认定双方当事人已就案涉保证金账户内的资金设立质权。
关于账户资金浮动是否影响金钱特定化的问题。保证金以专门账户形式特定化并不等于固定化。案涉账户在使用过程中，随着担保业务的开展，保证金账户的资金余额是浮动的。担保公司开展新的贷款担保业务时，需要按照约定存入一定比例的保证金，必然导致账户资金的增加；在担保公司担保的贷款到期未获清偿时，扣划保证金账户内的资金，必然导致账户资金的减少。虽然账户内资金根据业务发生情况处于浮动状态，但均与保证金业务相对应，除缴存的保证金外，支出的款项均用于保证金的退还和扣划，未用于非保证金业务的日常结算。即建行界首支行可以控制该账户，雨田界首分公司对该账户内的资金使用受到限制，故该账户资金浮动仍符合金钱作为质权的特定化和移交占有的要求，不影响该金钱质权的设立。
关于流质问题。《中华人民共和国担保法》第六十六规定：出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。《物权法》第二百一十一条规定：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。即禁止流质契约。该规定的立法目的是防止质权人利用优势地位，规避质物的拍卖、变卖、变价等执行程序，损害市场公平交易和等价有偿的秩序价值。金钱质押不同于一般动产质押，其作为一般等价物，本身就明确了其价值含量，质权人在债务人不履行合同时直接进行扣划的行为直接体现了其对金钱的优先受偿权。故《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条对金钱担保的情形进一步作出解释，并重申了债权人可以以该金钱优先受偿的权利。本案中，建行界首支行与雨田界首分公司约定在担保的贷款到期未获清偿时，建行界首支行有权直接扣划担保保证金专户内的资金，该条款不属于流质条款，合法有效。
综上，依照《中华人民共和国物权法》第二百一十条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条、第三百零五条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第一项、第二款之规定，判决：一、建行界首支行对账号为34×××01、34×××89、34×××99的账户中的保证金3346368.76元享有质权；二、驳回建行界首支行的其他诉讼请求。案件受理费33571元，由建行界首支行负担16785.50元，芙蓉公司负担16785.50元。
当事人所举证据与一审相同，本院认证意见与一审认证意见一致。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：建行界首支行对涉案三个账户资金系保证金享有质权是否有事实和法律依据。
关于建行界首支行对其主张的34×××99账户资金是否享有质权。从《住房公积金委托贷款协议》及阜阳市住房公积金管理中心界首市管理部出具的证明看，34001711908053007899账户系该管理部委托建行管理的公积金帐户，开立在建行界首支行，一审中，建行界首支行提供了该账户资金的转款凭证，虽为复印件，但能与加盖建行界首支行印章的企业活期明细相吻合，可以印证转款的真实性，一审认定该账户为保证金账户并无不当。建行界首支行亦提供涉案《通知》，证明建行界首支行告之其营业部从雨田公司在建行界首支行34×××32账户中扣款转入保证金账户34×××99的事实。以上事实表明建行界首支行可以控制和管理该账户，且账户中资金已特定化为保证金，故符合金钱以保证金的形式特定化并移交占有的法律要件，建行界首支行对该账户资金享有质权。芙蓉公司此节上诉理由不能成立。
关于建行界首支行对其主张的34×××89账户资金是否享有质权。涉案《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》第九条第1、2、3、4项关于保证金条款约定，符合质押合同成立的主要条件。故该合同虽属最高额保证合同，但不影响其中约定的质押内容成立，包括雨田界首分公司在建行界首支行开立专项保证金该账户，未经建行界首支行同意，雨田界首分公司不得对该保证金账户内资金进行支用、划转或做其他任何处分的约定。从双方实际履行看，雨田界首分公司在建行界首支行已开立该专项保证金账户，一审中，建行界首支行就此账户资金提供的企业活期明细，能证明该保证金账户由建行界首支行控制，用于保证金进出，该保证金的特定化性质成立。故一审判决认定建行界首支行与雨田界首分公司之间达成保证金质押的合意清楚明确并无不当，建行界首支行控制管理占有的事实成立。关于办理抵押登记以后5%的保证金是否应当释放，芙蓉公司无证据证明这部分的房屋已经办理了抵押登记，故其关于建行界首支行对于已经办理抵押登记房屋对应的5%的保证金不享有质权的主张，缺乏事实依据，且建行界首支行与雨田界首分公司未重新约定上述专项保证金账户资金可用于雨田公司其他的结算，故该账户资金仍在建行界首支行控制管理，具有质权性质。综上，芙蓉公司此节上诉理由不能成立。
关于建行界首支行对其主张的34×××01账户资金是否享有质权。涉案《个人住房（商业用房）借款保证金质押合同》约定雨田界首分公司为与建行界首支行形成的借贷关系的债务人的债务提供质押担保，保证金专户账号34×××01，开户银行，建行界首支行，质押合意事实成立。依上述合同约定雨田界首分公司承担质押担保范围亦明确为债务的本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向建行界首支行支付的其他款项、建行界首支行为实现债权与担保权利而发生的费用，未经建行界首支行同意，雨田界首分公司不得对该保证金专户账户内资金进行支用、划转或做其他任何处分。在担保的贷款到期未获清偿时，建行界首支行有权直接扣划担保保证金专户内的资金。建行界首支行亦提供了该账户明细，账户名称为雨田界首分公司个贷保证金专户，账户明细亦清楚载明款项的汇入，汇入的资金均来自雨田界首分公司34×××89、34×××99保证金账户，且上述三账户保证金质押的债务均为雨田界首分公司建设开发的雨田华府项目。故一审判决认定建行界首支行取得了案涉保证金账户的控制权，符合出质金钱移交债权人占有的要求，案涉保证金账户内的资金设立质权并无不当，芙蓉公司此节上诉理由不能成立。
综上，芙蓉公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33571元，由九江市芙蓉建筑有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 静
审判员 李婷婷
审判员 张如果
二〇一七年十二月七日
书记员 姚 璐
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。