广东省东莞市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)粤19刑终49号
抗诉机关东莞市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭立国，男，1983年5月28日出生，汉族，小学文化，户籍所在地为四川省犍为���，曾犯抢劫罪于2004年6月15日被原东莞市人民法院判处有期徒刑三年六个月。再因犯抢劫罪于2008年3月5日被原东莞市人民法院判处有期徒刑四年，于2010年9月11日刑满释放。现因涉嫌犯故意伤害罪于2015年12月21日被羁押，次日被刑事拘留，2016年1月18日被逮捕。
东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人彭立国犯故意伤害罪一案，于2016年12月15日作出（2016）粤1971刑初1209号刑事判决。宣判后，东莞市第一市区人民检察院向本院提出抗诉，原审被告人彭立国向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，决定开庭审理并于2017年4月7日通知东莞市人民检察院阅卷，阅卷期限依法不计入审理期限。东莞市人民检察院以需要补充侦查为由，于2017年5月15日建议本院延期审理，于同年6月15日建议本院恢复审理。本院于检察机关通知恢复审理的次���起重新计算本案审理期限。经广东省高级人民法院批准，本院两次延长审理期限共四个月。2017年8月16日本院公开开庭审理了本案，东莞市人民检察院指派检察员李仕乐出庭履行职务，上诉人彭立国到庭参加诉讼。全案现已审理终结。
原判认定，2015年5月24日3时许，被告人彭立国与黄志付（网上追逃）在东莞市石碣镇四甲村庆丰路四甲社区卫生站门前路段与被害人什海子日、火布子吾因琐事发生争执。期间黄某持一把小刀捅伤什海子日腹部致小肠全层破裂以及捅伤火布子吾的手部，而彭立国则致电同案犯陈某（已判决）前往上述路段帮忙打架。陈某接到电话后叫上同案犯李某（已判决）一同前往四甲社区卫生站门前路段打架，且陈还叫李去网吧找人帮忙。随后，陈某来到四甲公园取了一根事先准备好的钢管前往上述路段与彭立国、黄某等人汇合。后李某来到四甲南天华佳商场对出十字路口时，李从在场的其中一名老乡手中取了一根钢管，并往陈某等人方向靠近。在打斗过程中，陈某、李某均使用铁管殴打什海子日的脸部。伤人后，彭立国等人迅速逃离现场。经法医鉴定，被害人什海子日所受损伤已达重伤二级，被害人火布子吾所受损伤为轻微伤。
2015年12月21日，公安人员在深圳市宝安区松岗街道红星大道39号二楼208房将被告人彭立国抓获。
上述事实，有经一审法庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、现场勘验笔录、现场图及现场照片：证实案发现场位于东莞市石碣镇四甲村庆丰路四甲社区卫生站门前路边。
2、法医学人体损伤程度鉴定书二份：证实被害人什海子日所受损伤为重伤二级；火布子吾所受损伤为轻微伤。
3、到案经过：证实被告人彭立国系被动归案，无��首、立功情节。
4、调查函：证实被告人彭立国的身份情况，其作案时已达刑事责任年龄。
5、全国违法在逃人员查询信息表：证实同案人黄某被公安机关网上追逃。
6、说明材料：证实公安机关未能找到被告人一方使用的钢管、刀等打架工具。
7、扣押清单：证实公安机关依法从被告人彭立国处扣押朵唯牌手机一台、手机卡一张。
8、刑事判决书、释放证明等：证实①被告人彭立国因犯抢劫罪于2004年6月15日被原东莞市人民法院判处有期徒刑三年六个月；因犯抢劫罪于2008年3月5日被原东莞市人民法院判处有期徒刑四年，于2010年9月11日刑满释放。②东莞市第一人民法院认定同案人陈某、李某参与本案犯罪事实，构成故意伤害罪，但并非捅伤什海子日的直接凶手，均是从犯，分别判处二人有期徒刑一年九个月、一年四个月���
9、比曲么日各的证言：2015年5月23时晚，我和老乡比土么子洛、俄洛莫紫艳一起到东莞市石碣镇南天华佳唱歌，期间认识了两名男子。我们唱完歌后和那两名男子一起吃宵夜，吃完宵夜后我们在石碣镇四甲卫生站对出一路边遇到老乡俄木莫惹作（女）、勒古莫吉扎（女）。我们几个女孩子在路边聊天。突然，跟我们一起吃宵夜的那两名男子在不远处跟我的两名男老乡火布子吾、什海子日吵了起来。接着这两名男子中的一人打电话叫人，另一人则用刀捅了什海子日的腹部和手部，火布子吾的手也被该捅人的男子打伤了，之后对方就有约10名男子过来。后来过来的男子中有两人拿了钢管，他们都用钢管打了什海子日的脸部。火布子吾、什海子日见状就逃跑了，对方的人就去追，但追不到。
辨认笔录：比曲么日各辨认出黄某就是持刀捅伤什海子日腹部的男子；彭立国就是打电话叫人过来打架的男子；陈某、李某就是后来到场持钢管打了什海子日脸部的男子。
10、俄洛莫紫艳、俄木莫惹作、比土么子洛的证言：证实的情况与比曲么日各的证言基本一致。俄木莫惹作、比土么子洛辨认出黄某就是持刀捅伤什海子日腹部的男子；彭立国就是打电话叫人过来打架的男子；陈某、李某就是后来到场持钢管打了什海子日脸部的男子。
11、勒古莫吉扎的证言：证实的情况与比曲么日各的证言基本一致，其还证实整个过程中只有一名男子拿刀，打电话的男子没有参与打斗。辨认出彭立国就是打电话叫人过来打架的男子；陈某、李某就是后来到场持钢管打了什海子日脸部的男子。
12、被害人火布子吾的陈述：2015年5月24日3时许，我与什海子日、什海子日的女友及另外一名女子共四人从石碣镇四甲卫生站门前的路边行走，当时我与那名女子走在前面，什海子日与他女友走在后面。突然我就听到什海子日跟一名A男子发生争吵，我便回过头去看看什么事，见对方共有两名男子、三名女子。这时对方的B男子拿出手机来打电话，双方还在争吵。过了约五分钟，我看到C男子和D男子一前一后冲过来，C男子手里拿着西瓜刀，D男子手机拿着钢管。争吵过程中，A男子拿出一把小刀，B男子则继续站在那里。A、C、D三名男子就和什海子日打了起来，D男子直接用钢管往什海子日的脸上打了一下。什海子日跟我说他肚子被人捅了，我就指着对方的A男子说为什么要拿刀捅人，他拨开我的手说没有刀，但我看到他往后裤刀里把刀藏起来。我就说要报警，对方则让我不要吵，这时什海子日跑了，我也跟着跑。对方的男子一起追我，我在路边捡起两块砖头拿在手上，对方可能见我拿了砖头就不敢追过来。之后我把砖头丢掉并找到了什海子日，他已经倒在地上了，我也发现自己的手也受伤了，便打电话报警。
辨认笔录：火布子吾辨认出彭立国就是打电话叫人的B男子，陈某就是拿钢管的D男子，
13、被害人什海子日的陈述：2015年5月24日2时许，我和三名老乡（共两男两女）在石碣镇四甲中心市场吃完宵夜打算回住处，当走到社区卫生站附近时，见前面有另外的两男三女。我这边的一名女老乡可能认识对方的人，就走上前去打招呼。我怕她有事，就去劝她回来，这时对方的一名男子对着我问我想干什么，另外一名男子就开始打电话。我反问那名男子想怎样，那名男子就过来打我。他打我时我感觉左边身体好像没力了，后来发现左手被砍了一刀。过了两三分钟，又有两名拿钢管的男子过来殴打我和我的另外一名老乡，其中一名男子除了拿钢管，还拿了一把刀，接着对方来的人越来越多了。我意识到情况不对，就和老乡跑了。之后我发现自己的肚子也被捅了一刀，我的老乡就报警了。
辨认笔录：什海子日辨认出彭立国就是打电话叫人到现场的男子，陈某就是拿钢管及刀参与打斗的男子，李某就是另一名拿钢管打伤其头部的男子。
14、同案人陈某的供述：2015年5月24日凌晨2时许，因喝醉了酒，我和李加明在东莞市石碣镇四甲村公园附近的出租屋睡觉，后接到“小舅子”的电话，他让我三分钟内赶到四甲村南天华佳商场对出的路边，说“小黑皮”跟人打架了。于是我就和李某一起过去现场帮忙打架。我们去到四甲公园后，我让李某到四甲的网吧看下有没有朋友在，有的话就叫他的朋友过来帮忙。之后我从四甲公园的一棵树上拿了一根钢管，去到华佳商场对出的路边时，看到“小黑皮”��几个女的在争吵，“小黑皮”的右手臂上有血。这时有一名男子向我这边走来，我以为他要打我，我就用钢管往他的肩膀部位挥了一下。因为我当时喝了酒，所以不清楚有没有打到对方，之后那名男子就跑了。我追了几步没追上，见到李某从四甲治安队的方向跑来，他问我人在哪，我说都跑了，之后我就和李某离开了现场。到了当天上午，我在石碣镇四甲榴洲村碰到“小黑皮”的哥哥，他跟我说凌晨打架时“小黑皮”用刀把别人捅了。
辨认笔录：陈某辨认出李某、彭立国就是小舅子，黄某就是小黑皮。
15、同案人李某的供述：2015年5月24日凌晨2时许，我在石碣镇的出租屋里睡觉，后来阿某也过来了。阿某接了个电话，说要到南天华佳商场对面帮忙打架。因为阿某是我朋友，我跟着阿某过去帮忙了。我们到了四甲公园附近后，阿某又让我到四甲网���找一些朋友过来帮忙打架，我就一个人去到网吧，但没找到认识的朋友。我便又回到华佳商场对面的十字路口，从一名男子手中接过一根钢管，看见阿某跟他的几个朋友正与一伙人吵架，具体吵什么就不知道了。当时双方要动手打架了，阿某一方叫对方赶快滚，后来对方就走了，我和阿某也走了
辨认笔录：李某辨认出陈某就是阿某。
16、被告人彭立国的供述：2015年5月下旬的一天23时许，我、小黑皮、阿某还有三名石碣镇四甲泉声厂的三个彝族女子在石碣镇西南广场附近吃宵夜，我们都喝了啤酒。到了次日0时许，我和小黑皮从西南广场附近走路回四甲，阿某则自己打车先回出租屋了，那三名彝族女子跟我和小黑皮一起走。当我们走到四甲卫生站对出路边时，我突然听到小黑皮跟两名男子争吵起来，不知道在吵什么，泉声厂那三名女子叫我走。我就走到小黑皮身边叫他不要搞事，他就让我打电话找人过来帮忙打架。我就马上用手机打电话给阿某，在电话里跟阿某说小黑皮跟人打架了，马上过来帮忙。约十分钟左右，阿某还有几名陌生男子就来到现场，阿某还拿着一根钢管。阿某用钢管朝对方一名男子挥了一下，没挥到，反而挥到小黑皮身上。之后双方很快就散了。散了之后，小黑皮跟我说他刚才用刀乱捅了对方男子两下，但没说捅到哪里。我打电话给阿某时，没看到小黑皮手上拿刀，阿某来到后，我就站在旁边看，没有参与打架。
辨认、指认笔录：彭立国辨认出陈某就是阿某，黄某就是小黑皮；指认出其打电话给陈某的具体地点。
原审法院认为，被告人彭立国无视国法，结伙故意伤害他人身体，致一人重伤二级、一人轻微伤，其行为已触犯刑律，构成故意伤害罪，依法应予惩处。公诉机关指控彭立国犯故意伤害罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。但公诉机关指控彭立国为从犯不当，经查，彭立国在同案人黄某动手捅刺什海子日、火布子吾之前即已打电话纠集其他人员前来参与打斗，其作案积极，是主犯，故依法对公诉机关的相关指控予以纠正。彭立国曾因故意犯罪被判处有期徒刑之刑罚，刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。彭立国归案后能如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚。对公诉机关提出的彭立国应在一年至两年有期徒刑幅度内量刑的建议，因彭立国在本案中应认定为主犯，同时其具有累犯情节，故该量刑建议偏轻，不予采纳。视彭立国的犯罪情节和悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第���款、第六十五条、第六十七条第三款、第四十七条、第六十四条的规定，判决：
一、被告人彭立国犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年九个月。
二、随案移送的手机一部，予以没收，并上缴国库。
东莞市第一市区人民检察院抗诉提出：彭立国应当认定为共同犯罪中的从犯。已判决且在本案中作用与彭立国相当的陈某、李某的量刑均较彭立国轻，原审判决对彭立国适用的刑罚与犯罪性质及社会危害性不相适应，不仅不能有效解决纠纷，而且违背刑法所倡导的正义，故提起抗诉，建议改判。
东莞市人民检察院支持抗诉认为：1、被害人什海子日重伤的后果并非彭立国直接造成，彭立国在共同犯罪中起次要作用，依法应当认定为从犯。2、东莞市第一人民法院（2015）东一法刑初字第3294号刑事判决认定同案人陈某接到彭立国电话后致电李某一起前往现场打架，而被害人什海子日的主要伤势并非陈某直接造成，认定陈某系从犯。彭立国在案中的作用与陈某相当，但原审判决却认定彭立国为主犯，同案不同判。3、彭立国归案后如实供述犯罪事实，其人身危险性和社会危害性较陈某小，原审法院对彭判处比陈某更重的刑罚，导致量刑与社会危害性不相适应，建议本院依法纠正。
上诉人彭立国提出：案发当天，其仅仅按黄某的要求打电话叫陈某到场帮忙打架，没有参与殴打被害人，也不知道黄某持刀捅人的事，应当属于从犯。其归案后一直坦白认罪，请求本院从轻改判。
经本院审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于抗诉机关所提的抗诉意见及上诉人彭立国所提的上诉意见，经查，（1）关于上诉人彭立国在本案中的地位问题。在案证��可以证实，首先与被害人一方发生纠纷是在逃同案人黄某，黄某口头指示在场的彭立国打电话叫人过来帮忙打架。彭立国给陈某打电话让其前来帮忙，陈某则又纠集了同案人李某并让李找更多的人到场。黄某一方的人到场后，彭立国没有参与打斗。黄某在打斗过程中持刀把两名被害人刺伤。彭立国虽有打电话纠集人员的行为，但其在本案中的作用仅限于纠集人员，被害人什海子日重伤的后果并非彭立国纠集到场的人员所为，而是黄某捅刺的结果。故从造成全案后果所起的作用看，彭立国明显较黄某低，应认定为从犯。原审判决认定彭立国是主犯的依据是，彭在黄某动手捅人之前即已打电话纠集人员前来打斗，作案积极，但彭立国在黄某捅人之前还是捅人之后打电话，对黄捅人之事实认定并无决定性影响。彭立国虽有纠集行为，但并未参与打斗，而同案人陈某既接受帮忙打斗的邀约，中途又再次纠集人员并直接参与打斗，作案积极性明显较彭立国高，但原审法院就同一事实的在先判决已认定陈为从犯，原审法院对彭立国在本案中地位的认定有误，应予纠正。抗诉机关、上诉人所提的原审法院关于上诉人在共同犯罪中的地位认定有误的意见成立，本院予以采纳。（2）关于上诉人彭立国的量刑问题。上文已作阐述，彭立国是故意伤害共同犯罪中的从犯，依法应当从轻或减轻处罚。具体到各人的作用上，彭立国与陈某相当，故对其量刑应与其具体作用、社会危害性、主观恶性程度相适应，并与已归案同案人的刑罚达到大致平衡。原审法院未将彭立国认定为从犯，导致对彭的量刑明显较在先判决的陈某重，与彭在本案中所犯罪行不相应适应，亦有违公平原则，应予纠正。抗诉机关、上诉人对原判量刑所提的意见成立，本院予以采纳。
本院认为,上诉人彭立国无视国法，结伙故意伤害他人身体，致一人重伤二级，一人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，彭立国虽有纠集人员到场，但其本人没有直接参与打斗，且被害人什海子日所受重伤并非彭立国及受纠集人员所为，对彭应认定为从犯，依法应当从轻或减轻处罚。彭立国曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。彭立国归案后坦白认罪，依法可予从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但认定彭立国在共同犯罪中的地位不当，导致量刑过重，本院依法予以纠正。抗诉机关所提抗诉意见，东莞市人民检察院所提出庭意见，上诉人彭立国所提的上诉意见经查可以成立，本院予以采纳。
案经本��审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项；《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十五条，第六十七条第三款，第四十七条之规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971刑初1209号刑事判决第一项的定罪部分及第二项；
二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971刑初1209号刑事判决第一项中的量刑部分；
三、上诉人彭立国犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月21日起至2017年12月20日止）
本判决为终审判决。
审判长 杜新春
审判员 黄泽思
审判员 黎梓材
二���一七年九月五日
书记员 黄浩峰