重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝高法民终字第00284号
上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆佳宇建设（集团）有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪直港大道17号。
法定代表人：潘崇明，该公司董事长。
委托代理人：魏翔峰，重庆廷源律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州丰和房地产开发有限责任公司，住所地贵州省贵阳市花溪清华路25号（清华山庄内）。
法定代表人：唐志贵，该公司董事长。
委托代理人：刘勇，重庆依斯特律师事务所律师。
原审第三人：中恒建设集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县莲塘镇向阳路588号。
法定代表人：聂吉利，该公司董事长。
委托代理人：王春雷。
上诉人重庆佳宇建设（集团）有限公司（以下简称佳宇建设公司）与上诉人贵州丰和房地产开发有限责任公司（以下简称丰和房地产公司）、原审第三人中恒建设集团有限公司（以下简称中恒建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市第五中级人民法院于2015年5月4日作出（2014）渝五中法民初字第00062号民事判决，佳宇建设公司、丰和房地产公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月18日、2015年10月20日公开开庭审理了本案，佳宇建设公司的委托代理人魏翔峰，丰和房地产公司的委托代理人刘勇，中恒建设公司的委托代理人王春雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2009年7月10日，丰和房地产公司和佳宇建设公司签订《建设工程施工合同》，约定：“将都匀市广惠国际（一期工程三中组团）工程发包给佳宇建设公司施工。一、工程概况。工程内容：一期工程为高层商住楼2栋，运动场1座，多功能礼堂1栋，总体面积约为14万平方米（以实际竣工图面积为准），全框剪结构，二期及后续项目约65万平方米。工程承包范围：全部基础、土建、装饰、水电安装、单项工程的环境及道路等审查的施工图纸及图说全部工作内容（消防、智能工程、单元户门及户防盗门和电梯除外）。如果承包方无重大违约事项，二期工程及后续项目原则上由承包人继续实施。二、合同工期。开工日期：2009年10月30日；竣工日期：2011年8月10日。合同工期总日历天数680天（含节假日）。合同通用条款约定：开工日期为发包人承包人在协议书中约定，承包人开始施工的绝对或相对的日期；竣工日期为发包人承包人在协议书中约定，承包人完成承包范围内工程的绝对或相对日期。对工期延误的约定为：因下列原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。承包人在上述情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。”
专用条款中，双方对工期延误的约定为：“非承包人造成的工期延误，按监理工程师及发包人现场代表签证后的工期相应顺延。对合同价款的约定为：本工程采用可调价格合同，合同价款调整办法为：（1）执行2004版《贵州省建筑工程计价定额》、2004版《贵州省安装工程计价定额》和2004版《贵州省装饰装修工程工程计价定额》及建设主管部门现行的相关配套文件；（2）执行黔建施（2008）297号文件，在施工过程中，材料价格按月经市场询价由发包方签字认可，按照施工图及签证进行结算。对工程款（进度款）支付的约定为：（1）基础及主体工程十五层（含地下室）由承包人垫资修建（约建筑面积3.5万平方米）。当承包人完成约定垫资工程10日内，由发包人按已垫资总量的50%支付工程款，完成约定垫资工程30日内按垫资总量的20%支付工程款，完成约定垫资工程60日内按垫资总量的10%支付工程款；完成约定垫资工程以后按月进度80%支付工程进度款，进度款支付时间为次月5日前支付上月进度款；（2）工程竣工验收合格后，发包人收到承包人总结算报告60日内完成结算审核，发包人在完成结算审核后30日内付清工程尾款至97%（留3%的保修金）。对违约责任的约定为：1.关于发包人违约的具体责任：发包人逾期支付工程进度款或工程结算款，除按合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任外，发包人逾期支付工程进度款超过30日，发包人每天按应付所欠款的1‰向承包人支付违约金，同时，发包人逾期支付工程进度款超过30日，承包人有权停止施工，从停工之日起，发包人按5000元／（或实际停工损失）支付承包人停工损失；2.承包人违约的具体责任：因承包人的原因造成工期延误，每延迟一天，承包人赔偿发包人经济损失5000元；工期延误超过30日则30日后按建筑造价的1‰向发包人支付违约金；如实际损失超过约定损失则按实际损失计算。”
合同附件3工程质量保修书约定：“本工程质量保修金为施工合同价款的3%。工程质量保修期为：1.土建工程为2年，屋面防水工程为5年；2.电气管线、上下水管线安装工程为2年；3.供热、供冷为二个采暖期供冷期；4.室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年。质量保修金的返还为：发包人在质量保修期满后14日内，将剩余保修金返还承包人。”
2009年7月10日，丰和房地产公司与佳宇建设公司签订《都匀市广惠国际项目建筑施工合同补充协议（一）》，对佳宇建设公司垫资修建的范围，工程进度款的支付，工程建设资金的组织、融资及偿还进行了约定，其中，对违约责任双方约定：“（1）工程竣工后发包人未按合同约定时间按时支付工程应付款，双方又未达成付款协议，承包人可以缓交房屋；（2）工程完工并办理完结算后，如发包人未按合同约定支付工程应付款而又未达成付款协议，承包人有权要求将所建成商品房或营业用房按1800元／平方米折价冲抵承包人工程款，发包人配合办理相关手续。……同时，双方约定，补充协议与原《建设工程施工合同》具有同等法律效力，如有相悖之处以本补充协议为准。”
2013年6月14日，丰和房地产公司与佳宇建设公司签订《都匀市广惠国际项目结算审核结果协议》，确认：1.双方于2013年6月14日完成工程造价最终审核，一致确认工程结算金额为85617394.7元，门窗、外墙漆等外包补偿费用、配合费等未列入结算报告的费用不在此结算范围内，双方另行协商；2.脚手架费用共计204万元，双方10个工作日内到贵州省建设工程造价总站咨询，如果贵州省建设工程造价总站确定可以计费，则按上述费用计入工程结算金额内；3.双方对本协议第1条约定的工程结算总金额为双方认可的无争议部分结算金额，发包人按本协议约定结算的金额出具最终结算报告；4.另外，门窗、外墙漆等外包配合费用按照双方补充协议的约定为65万元，工期延误造成的停工损失尚欠10万元，两项共计费用75万元，未列入结算审核范围内，由发包人单独支付给承包人；5.本协议与原《建设工程施工合同》具有同等法律效力，如有相悖之处以本协议为准。
2013年7月18日，丰和房地产公司向佳宇建设公司出具《都匀市广惠国际项目工程结算确认书》，载明：“经双方审核认可，该工程款最终结算金额为85617394.7元，另外按照双方2013年6月14日签订的协议，我公司另行补偿贵公司75万元，以上共计金额为86367394.7元，我公司已经向贵公司支付了68185500元（其中包含了通过江西中恒建设集团公司转账的款项），迄今为止我公司欠贵公司工程款及其他款项共计18181894.7元（此款含工程质量保证金：2568521.8元）。如果今后产生新的费用依法应当由贵公司承担的我公司有权从欠款中扣除；如果财务查出遗漏的付款凭证，我公司有权抵扣。”
一审审理中，佳宇建设公司与丰和房地产公司确认：截止2013年8月6日，丰和房地产公司已通过各种方式支付佳宇建设公司工程款63940700元，其中包含在2013年7月18日双方对账后丰和房地产公司代佳宇建设公司支付的保温工程款25.3万元以及对账时遗漏的已由丰和房地产公司支付而应由佳宇建设公司承担的监控调试费500元和工地停工误工费及补助费1700元，还包含2013年1月6日及2013年2月4日，丰和房地产公司代佳宇建设公司支付保温工程款750000元。
2010年10月26日，丰和房地产公司、佳宇建设公司共同作为甲方与乙方贵州经纬测绘工程有限公司签订《测绘合同》，约定将广惠国际三中组团（一期）A、B栋住宅沉降观测交由乙方实施，测绘费用由丰和房地产公司承担60%，佳宇建设公司承担40%。2012年12月19日，丰和房地产公司向贵州经纬测绘工程有限公司支付了测绘费165000元，一审审理中，双方确认佳宇建设公司应承担部分为66000元。
2012年9月11日，佳宇建设公司委托丰和房地产公司代其支付都匀市商品混凝土有限责任公司混凝土款项160万元。但丰和房地产公司一直未支付此款，本案一审诉讼中，佳宇建设公司于2014年12月15日解除了该委托付款指令。
2014年5月9日，贵州化兴建设监理有限公司出具证明，证实2012年5月6日至9日“广惠国际三中组团”项目工程中的承包方佳宇建设公司约有295名工人集体停工后在丰和房地产公司施工现场项目闹事，要求丰和房地产公司发放佳宇建设公司拖欠的工人工资，丰和房地产公司为平息事件、赶抢工期，向佳宇建设公司的工人发放了206100元工资。
另查明：都匀市第三中学多功能礼堂工程（即广惠国际C栋工程，以下简称C栋工程）属于丰和房地产公司与佳宇建设公司签订《建设工程施工合同》约定的佳宇建设公司承包范围。该工程系政府投资项目，必须经招投标程序，施工单位需网架施工资质。佳宇建设公司未参与招投标、也无网架施工资质。2011年1月5日，丰和房地产公司经过招投标程序，又将C栋工程发包给中恒建设公司施工，双方于2011年5月4日签订了关于C栋工程的《建设工程施工合同》，合同价款为12171233.17元，合同工期为730天，但对开工时间及竣工时间没有约定。2013年6月18日，中恒建设公司由“江西中恒建设集团有限公司”更名为“中恒建设集团有限公司”。
2011年7月20日，佳宇建设公司委托公司员工文小林就C栋工程以个人名义与中恒建设公司就该工程土建、水电安装等项目签订内部分包协议。
2011年8月5日，丰和房地产公司、佳宇建设公司及中恒建设公司签订《C栋工程会议纪要》，约定：1.该工程管理费为1.5%，由丰和房地产公司直接付给中恒建设公司；2.该工程土建、水电安装由佳宇建设公司施工，网架部分由中恒建设公司自行施工。结算执行《贵州省土建定额》（2004版）下浮10%，网架部分脚手架费用、税金由中恒建设公司承担，付款方式双方另行约定。（预付款20%，完工付至90%，进度款另行商定）其余部分税金由丰和房地产公司承担；3.佳宇建设公司施工的土建、水电安装按原施工合同约定执行；4.该项目办理《施工许可证》及相关建设手续由丰和房地产公司牵头，佳宇建设公司、中恒建设公司配合实施；5.未尽事宜，双方协商解决。
2012年12月10日，文小林与中恒建设公司签订《工程项目经济责任承包合同》，约定由文小林承包C栋土建、水电安装工程（网架工程由中恒建设公司直接承建）；合同造价执行2004版《贵州省建筑工程计价定额》、2004版《贵州省安装工程计价定额》和2004版《贵州省装饰装修工程工程计价定额》及建设主管部门现行的相关配套文件，并由文小林与丰和房地产公司按照实际工量照实核算；付款方式按照业主方的付款周期付款，业主方的工程款如数进入中恒建设公司银行账户后，扣除文小林应交费用（含税收、管理费），余款一次性汇入文小林指定账户，除此之外，中恒建设公司不再向文小林承担任何付款责任等等。
2012年12月23日，丰和房地产公司出具《关于都匀市第三中学多功能礼堂工程的说明》，载明：“1.同意中恒建设公司与文小林2012年12月10日签订的《工程项目经济责任承包合同》，同意C栋工程的土建工程及水电安装工程由文小林内部分包；2.甲方同意C栋工程土建、水电安装的计价、付款方式等其他约定仍然按2009年7月10日与佳宇建设公司签订的《建设工程施工合同》及《都匀市广惠国际项目建设工程施工合同补充协议（一）》等合同协议的约定执行，文小林在工程建设中等同于上述合同中施工方的地位，与施工方享有同样的权利和义务”。
C栋工程于2011年11月18日开工，在开工报告上计划于2013年11月18日竣工，但于2013年1月9日，该工程便办理了竣工验收。
丰和房地产公司与佳宇建设公司确认，C栋工程的土建、水电安装工程造价为9294194.35元。
2013年1月22日、2013年1月29日、2013年2月5日、2013年6月18日、2013年6月25日、2013年7月3日、2013年7月16日，丰和房地产公司分七次向中恒建设公司支付了共计450万元，中恒建设公司随后付至文小林指定的账户中。一审审理中，丰和房地产公司与佳宇建设公司确认，该450万元系向佳宇建设公司支付C栋工程款。
中恒建设公司于2014年2月10日发函丰和房地产公司，称中恒建设公司了解到丰和房地产公司与佳宇建设公司办理结算时已将其承建的C栋工程量一并计算在内，中恒建设公司通知丰和房地产公司其未委托任何其他单位和个人代收剩余工程款，请丰和房地产公司按合同约定直接将剩余的工程款支付给中恒建设公司。
再查明：佳宇建设公司于2010年1月15日进场施工。通过丰和房地产公司签署《工程临时延期审批表》的方式，对竣工时间进行了9次延长，将竣工时间从2011年11月25日延长至2012年8月11日。佳宇建设公司于2012年11月8日提出住宅工程质量分户验收，2012年11月12日提出工程质量验收报告，报告记载，都匀市广惠国际三中组团（一期工程）自2010年1月15日开工至2012年11月10日竣工。丰和房地产公司在该报告上盖章。
2009年10月25日，丰和房地产公司就都匀市广惠国际三中组团项目监理事宜与贵州化兴建设监理有限公司签订《建设工程委托监理合同》，委托贵州化兴建设监理有限公司对该项目进行工程监理。合同中约定，工程规模约140000平方米，合同自2009年11月1日开始实施，至2012年5月30日完成，日历工期900天；监理服务费按面积计取为7元／平方米，暂按13万平方米计算。2014年贵州化兴建设监理有限公司出具《情况说明》，称按双方监理合同约定，该工程监理费为7元／平方米×66800㎡=467600元，由于该工程项目工期严重延误，造成监理费大幅增加，丰和房地产公司实际支付了监理费共计73.98万元。
截止2014年2月16日，丰和房地产公司就涉案工程的商品房对外销售567套，部分业主因丰和房地产公司逾期交付商品房发生纠纷，丰和房地产公司就此支付了部分赔偿款项，仍有部分案件尚在法院诉讼过程中。
2012年3月5日，丰和房地产公司与重庆伟太建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，约定将广惠国际项目发包给重庆伟太建筑工程有限公司施工，工程建筑面积62万平方米，合同价款暂定12.4亿元，开工日期2012年3月18日（具体以丰和房地产公司批准的开工报告为准），竣工日期为2015年3月17日（以开工报告时间顺延），工期1080日历天。2013年3月1日，重庆伟太建筑工程有限公司都匀广惠国际二期工程项目部向丰和房地产公司发出《关于施工现场活动板房拆除的紧急报告》，称“因佳宇建设公司在其施工场地内有活动板房未拆除，影响该工程施工，曾试图拆除，但佳宇建设公司拒绝拆除，项目部多次口头通知并在例会要求丰和房地产公司尽快协调佳宇建设公司拆除活动板房，但一直未落实，项目部已处于停工等待状态，要求丰和房地产公司赔偿项目部损失43787元／天，并且顺延工期。”丰和房地产公司在该报告上批注确定每天停工按4万元／天，以实际停工天数计算。2013年6月21日，重庆伟太建筑工程有限公司都匀广惠国际二期工程项目部向丰和房地产公司发出《关于施工场地内活动板房拆除的报告》，称“佳宇建设公司活动板房于2013年6月20日拆除，按照与丰和房地产公司的约定，停工112天，损失为4万元／天×112天共计448万元，要求丰和房地产公司支付，并对工期顺延112天。”丰和房地产公司在该文件上签字确定停工时间按97天计算，损失金额为388万元。
佳宇建设公司提起诉讼，请求：1.丰和房地产公司立即支付佳宇建设公司工程款15613372.9元，并按照中国人民银行同期贷款利率4倍赔偿佳宇建设公司损失（利息的计算基数为15613372.9元，利息的起算日期为2013年8月18日起至欠款付清时止），保留将所建成的商品房或营业用房按1800元／平方米折价冲抵佳宇建设公司工程款的权利；2.本案诉讼费用由丰和房地产公司承担。
丰和房地产公司提起反诉，请求：1.判决佳宇建设公司向丰和房地产公司支付工期延误违约金10509704.76元、测绘费66000元、代付的商品砼款160万元、垫付的保温工程款1003000元、垫付的工人工资206100元、因拒不撤场给丰和房地产公司造成的损失388万元，合计17264804.76元；2.本案诉讼费由佳宇建设公司承担。
一审法院认为，佳宇建设公司与丰和房地产公司就都匀市广惠国际（一期工程三中组团）签订《建设工程施工合同》，因约定承包范围内的C栋工程为政府投资项目，必须经过招投标程序，现双方未经过招投标程序，违反《中华人民共和国招标投标法》的禁止性规定，双方就该部分工程的约定无效；至于承包范围内的高层商住楼系丰和房地产公司自行投资修建，双方就该部分工程的约定系双方真实意思表示，不违反国家法律法规的禁止性规定，合法有效，对双方当事人具有约束力。现佳宇建设公司就合同约定承包范围的高层商住楼及C栋工程土建、水电安装已经施工完毕。双方就佳宇建设公司已完工部分工程办理了结算。但双方就工程结算后的工程款支付以及施工过程中是否存在违约及损失赔偿发生争议，就相关问题评判如下：
一、关于合同约定有效部分的工程结算及欠付工程款的支付问题。经双方结算，佳宇建设公司施工部分最终结算金额为85617394.7元，其中包含C栋工程土建、水电安装等无效约定部分的造价为9294194.35元，故有效约定部分的工程造价为76323200.35元。同时，按照施工合同约定，该部分工程款应扣除3%（即2289696元）的质保金，仅支付至工程造价的97%，故丰和房地产公司应付佳宇建设公司的工程款为74033504.35元。
经双方确认，丰和房地产公司已支付佳宇建设公司工程款63940700元，加上佳宇建设公司认可承担已由丰和房地产公司向贵州经纬测绘工程有限公司支付测绘费165000元中的40%（即66000元），故丰和房地产公司就整个工程合同有效约定部分向佳宇建设公司支付了64006700元。
综上，合同有效部分，丰和房地产公司尚欠佳宇建设公司工程款10026804.35元。另外，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称司法解释）第十八条之规定“利息从应付工程价款之日计付”，本案中双方当事人在施工合同中约定“发包人在完成结算审核后30日内付清工程尾款至97%”，双方于2013年7月18日出具《都匀市广惠国际项目工程结算确认书》，故应从2013年8月18日起承担该部分工程欠款的资金占用损失。对于损失的计算标准，虽佳宇建设公司要求按照中国人民银行同期贷款利率4倍主张工程欠款利息，但司法解释第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，本案中，佳宇建设公司与丰和房地产公司对工程结算款的利息没有约定，故工程欠款的利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。佳宇建设公司要求按照人民银行同期贷款利率4倍主张利息的请求，没有合同依据和法律依据，不予支持。
二、关于合同约定无效部分的工程结算及欠付工程款的支付问题。丰和房地产公司与佳宇建设公司签订的《建设工程施工合同》中关于佳宇建设公司施工C栋工程约定，因违反《招标投标法》而无效。丰和房地产公司与佳宇建设公司通过以丰和房地产公司招标，中恒建设公司投标、中标，双方签订建设工程施工合同，再由佳宇建设公司委托文小林与中恒建设公司签订《工程项目经济责任承包合同》的方式，仍将C栋土建、水电安装工程交由佳宇建设公司施工，但因各方当事人均系以合法形式掩盖丰和房地产公司未经招投标程序将C栋土建、水电安装工程发包给佳宇建设公司施工的非法目的，而应被认定为无效民事行为。现佳宇建设公司对C栋土建、水电安装工程进行了施工，且经过了竣工验收，其要求丰和房地产公司向其支付工程价款的请求，予以支持。双方确认，该部分工程的工程造价为9294194.35元。此外，承包人在承建无效的建设工程施工合同约定的工程时的质量保证责任并不因合同无效而免除，故双方在合同中对该部分工程约定工程造价3%的质保金，予以尊重，经计算为278825.8元。双方还确认，丰和房地产公司已通过中恒建设公司支付该部分工程款450万元。故合同约定无效部分，丰和房地产公司尚欠佳宇建设公司4515368.55元。由于合同约定无效，双方就该部分工程价款应采用折价补偿的方式进行返还，付款时间应按照司法解释第十八条第（一）项规定“建设工程已实际交付的，为交付之日”确定。该工程于2013年1月9日交付，故应从2013年1月9日起计算资金占用损失，但鉴于佳宇建设公司仅要求从2013年8月18日起计算资金占用损失，予以准许。对于损失的计算标准，佳宇建设公司虽要求按照中国人民银行同期贷款利率4倍主张工程欠款利息，但其没有举示其实际损失的具体依据，仍应按照司法解释第十七条之规定，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
由于丰和房地产公司、中恒建设公司及佳宇建设公司相互签订合同的目的是通过中恒建设公司中标签订建设工程施工合同后，将C栋工程土建、水电安装交由佳宇建设公司施工，掩盖丰和房地产公司未经招投标程序将必须经招投标程序的工程对外发包给佳宇建设公司的目的，应被认定为无效，各方仍应按真实履行的合同即丰和房地产公司与佳宇建设公司签订的建设工程施工合同中关于C栋工程土建、水电安装的约定以及丰和房地产公司与中恒建设公司签订的建设工程施工合同中关于C栋网架工程的约定履行。中恒建设公司提出按丰和房地产公司和中恒建设公司的约定，丰和房地产公司应将C栋土建、水电安装工程剩余价款向其支付而不能向佳宇建设公司支付的理由不能成立。至于三方因履行无效合同产生的损失，可另行解决。
三、其他费用的支付问题。在《都匀市广惠国际项目工程结算确认书》中，丰和房地产公司自愿补偿佳宇建设公司75万元，予以尊重，但双方没有约定该款项的支付时间，按照《合同法》的规定，对支付时间没有约定的，当事人主张之日为应付时间，即本案起诉之日2014年1月8日为应付款之日。丰和房地产公司未支付该款，应从2014年1月9日起承担资金占用损失，仍应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
四、关于佳宇建设公司是否应承担工期延误的违约责任。双方在施工合同中约定：因承包人的原因造成工期延误，每延迟一天，承包人赔偿发包人经济损失5000元；工期延误超过30日则30日后按建筑造价的1‰向发包人支付违约金；如实际损失超过约定损失则按实际损失计算。本案涉案工程在履行过程中，经双方协商延长施工期限，最终确定涉案工程应在2012年8月11日完工，但佳宇建设公司不论是按工程质量验收报告记载的竣工时间2012年11月10日，还是按竣工验收的2013年1月9日，均已超过该期限30天以上，应承担工期延误的违约责任，丰和房地产公司要求佳宇建设公司承担工期延误的违约金，予以支持。对于违约金承担的数额，因佳宇建设公司与丰和房地产公司签订的《建设工程施工合同》仅部分有效，故仅合同约定有效部分的违约责任约定有效，合同无效部分中违约责任约定无效。经计算，佳宇建设公司应承担的违约责任为226323.2元（5000元／天×30天＋76323200.35元×1‰）。对于丰和房地产公司要求从逾期竣工第31日起，每日按工程造价的1‰计付违约金的请求，没有合同依据，不予支持。对佳宇建设公司提出其在2012年8月8日已经竣工的意见，因其举示的分项竣工验收并不能反映其全部施工内容是否均已竣工，该举证未能达到证明目的，对该抗辩意见，不予支持。
五、关于丰和房地产公司要求佳宇建设公司支付其垫付的保温工程款100.3万元及测绘费6.6万元的问题。因双方在本次诉讼过程中经过对账确认丰和房地产公司已代佳宇建设公司支付了该两笔款项，该诉讼请求成立，鉴于此款应作为已付款与丰和房地产公司的应付款进行抵扣，不另行判决佳宇建设公司承担。
六、对于丰和房地产公司要求佳宇建设公司支付商品混凝土款160万元的问题。因佳宇建设公司系委托丰和房地产公司向都匀市商品混凝土有限责任公司代付混凝土款160万元，债权债务关系并未转移，并且丰和房地产公司也并未将该款项支付给都匀市商品混凝土有限责任公司，也未取得都匀市商品混凝土有限责任公司对佳宇建设公司的相应债权。在本次诉讼中，佳宇建设公司明确表示不再要求丰和房地产公司代付任何债务，故丰和房地产公司要求佳宇建设公司支付该笔款项的反诉请求，没有事实依据，不予支持。
七、关于丰和房地产公司要求佳宇建设公司支付垫付的工人工资206100元的问题。因丰和房地产公司未举示系佳宇建设公司要求丰和房地产公司代付此款的证据，佳宇建设公司也否认应承担该款的事实，故丰和房地产公司应承担举证不力的后果，对丰和房地产公司的此项反诉请求不予支持。
八、关于丰和房地产公司要求佳宇建设公司承担拒不撤场造成的损失388万元的问题。因双方在施工合同中未约定撤场的时间，佳宇建设公司是否应当撤场应根据合同履行情况而定。按照合同履行情况，佳宇建设公司对其承包范围内的运动场工程尚未施工，是否履行尚未明确；佳宇建设公司与丰和房地产公司就已完工程的结算也未完成，佳宇建设公司称需使用板房用作资料存放和人员办公的理由存在合理性；结合其在结算作出之前已经拆除了板房的情况，难以认定系其故意不拆除板房侵犯丰和房地产公司的合法权益。故对该反诉请求，不予支持。
综上，丰和房地产公司应向佳宇建设公司支付的款项为15292172.9元，并以14542172.9元为本金，从2013年8月18日起至2014年1月8日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向佳宇建设公司支付资金占用利息；以15292172.9元为本金，从2014年1月9日起至款项付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向佳宇建设公司支付资金占用利息。同时，佳宇建设公司因逾期竣工应向丰和房地产公司支付工期延误违约金226323.2元。至于丰和房地产公司提出要求佳宇建设公司支付其垫付的保温工程款100.3万元及测绘费6.6万元的问题，因佳宇建设公司予以认可，该诉讼请求成立，在确定丰和房地产公司向佳宇建设公司支付工程款数额时已予以抵扣，故不再另行判决佳宇建设公司承担。对于佳宇建设公司提出保留将所建成的商品房或营业用房按1800元／平方米折价冲抵佳宇建设公司工程款的权利的诉讼请求，因不符合民事诉讼标的的特征，不予处理。对于丰和房地产公司提出要求减少工程价款300万元，由于丰和房地产公司没有就此提出反诉，不予处理。对于双方本诉、反诉中的其他诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九条、第五十二条第（三）项、第五十六条、第五十八条、第六十二条第（四）项、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，一审法院判决：一、丰和房地产公司于本判决生效之日起10日内支付佳宇建设公司工程款15292172.9元；并以14542172.9元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付从2013年8月18日起至2014年1月8日止的资金占用利息；以15292172.9元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款计付从2014年1月9日起至款项付清之日止的资金占用利息，利随本清；二、佳宇建设公司于本判决生效之日起10日内支付丰和房地产公司工期延误违约金226323.2元；三、驳回佳宇建设公司的其他诉讼请求；四、驳回丰和房地产公司的其他反诉请求。本案本诉案件受理费124480元，诉讼保全费5000元，共计129480元，由佳宇建设公司负担14480元，由丰和房地产公司负担115000元；本案反诉案件受理费62695元，由丰和房地产公司负担60000元，由佳宇建设公司负担2695元。
佳宇建设公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法民初字第00062号民事判决第一项，改判丰和房地产公司以10026804.35元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍，计付2013年8月18日起至款项付清之日止的资金占用损失；以4515368.55元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍，计付2013年8月18日起至2014年1月8日止的资金占用利息；以5265368.55元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍，计付2014年1月9日起至款项付清之日止的资金占用利息。2.一、二审全部诉讼费用由丰和房地产公司负担。主要事实和理由：《补充协议（一）》约定，丰和房地产公司不按约支付工程款，佳宇建设公司有权对建成的商品房或营业用房按1800元／平方米折价以冲抵工程款，该价款低于丰和房地产公司备案合同记载的3291元／平方米的销售价格。因此，该约定是对丰和房地产公司不按约支付工程款应承担违约责任的另一种表述。且按丰和房地产公司的销售价格与双方约定抵扣价的差额计算，约定的违约责任远超过中国人民银行同期同类贷款的4倍。故合同无效的C栋工程欠款4515368.55元和补偿款75万元同意按一审判决执行。但合同有效部分欠款10026804.35元应由丰和房地产公司按中国人民银行同期同类贷款的4倍向佳宇建设公司支付违约损失。
丰和房地产公司答辩称：佳宇建设公司请求丰和房地产公司给付的是资金占用利息而非违约金。一审判决对佳宇建设公司资金占用利息的认定是正确的。
丰和房地产公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法民初字第00062号民事判决，发回重审或改判支持丰和房地产公司的反诉请求；2.一、二审全部诉讼费用由佳宇建设公司负担。主要事实和理由：1.佳宇建设公司并非C栋工程的实际施工人，相应款项不应向其支付。2.佳宇建设公司延误工期造成丰和房地产公司延期交房损失5423911.94元，监理费损失27.22万元损失，一审判决回避佳宇建设公司工期延误达151天的事实并错误理解和适用《建设工程施工合同》第35.2条第（1）项，致丰和房地产公司的实际损失不能得到弥补。3.一审以“难以认定系其故意不拆除”为由未判决佳宇建设公司承担其拒不拆除板房给丰和房地产公司造成巨大损失错误。
佳宇建设公司答辩称：1.文小林是佳宇建设公司的代理人，相关权利义务应由佳宇建设公司承担，不能以形式上的承包人为中恒建设公司或文小林而否认佳宇建设公司是C栋工程土建、安装的实际施工人；2.丰和房地产公司的诉讼请求是要求佳宇建设公司按约支付违约金而未要求佳宇建设公司承担实际损失，一审判决适用《建设工程施工合同》第35.2条正确，且佳宇建设公司在一审举示证据证明工期延误系丰和房地产公司自身原因及丰和房地产公司直接分包工程延误造成；3.双方未约定活动板房拆除时间，活动板房拆除的合理时间应以工程结算完毕为准。佳宇建设公司于2013年1月16日提交结算报告，丰和房地产公司在2013年7月8日才最终确认。且活动板房的位置对运动场施工尤其是前期施工无多大影响，不会延误运动场施工工期而造成丰和房地产公司损失。
中恒建设公司陈述：1.佳宇建设公司的上诉请求与中恒建设公司无关。2.C栋工程由中恒建设公司中标，中恒建设公司只认可和文小林签订的合同，C栋工程土建、安装的前期款项均是通过中恒建设公司支付给文小林的。C栋工程土建、安装的剩余款项，应支付给中恒建设公司，由中恒建设公司完税以后再支付给内部承包人文小林。
本院二审审理查明：2015年1月7日的一审审理笔录记载，文小林陈述其系代表佳宇建设公司以个人名义与中恒建设公司签署合同，实际施工的是佳宇建设公司。
二审审理中，中恒建设公司、丰和房地产公司认可两公司已完成C栋工程结算，结算金额为土建、水电安装部分9294194.35元＋网架部分207万元。中恒建设公司认可其已收到网架部分全部工程款，并收到土建、水电安装工程的工程款450万元。
本院确定，佳宇建设公司逾期完工时间占丰和房地产公司逾期交房时间的比例应为佳宇建设公司对丰和房地产公司逾期交房损失承担责任的比例。丰和房地产公司、佳宇建设公司共同核算确认佳宇建设公司应承担的金额为410056元。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点是：一、佳宇建设公司是否有权请求丰和房地产公司支付C栋工程土建、水电安装的工程款；二、佳宇建设公司是否延误工期及应否向丰和房地产公司承担责任；三、佳宇建设公司是否应就活动板房拆除问题向丰和房地产公司承担责任；四、丰和房地产公司欠付佳宇建设公司的工程款应承担的责任。
一、关于佳宇建设公司是否有权请求丰和房地产公司向其支付C栋工程土建、水电安装的工程款问题。
C栋工程系政府投资项目，必须经招投标程序，佳宇建设公司未参与招投标且无网架施工资质，故佳宇建设公司和丰和房地产公司签订的《建设工程施工合同》中关于施工C栋工程的约定无效。
虽然丰和房地产公司通过招投标程序，将C栋工程发包给中恒建设公司施工。但文小林与丰和房地产公司、中恒建设公司签署《都匀市第三中学多功能礼堂工程会议纪要》确定，C栋工程土建、水电安装由佳宇建设公司施工。且文小林于2015年1月7日在一审审理中陈述，其与中恒建设公司签订的《工程项目经济责任承包合同》系代表佳宇建设公司。故应认定，佳宇建设公司是C栋土建、水电安装工程的实际施工人，文小林就C栋工程土建、水电安装实施的相关行为系代表佳宇建设公司。结合佳宇建设公司、丰和房地产在一审对账时认可丰和房地产公司付至中恒建设公司账户的450万元是佳宇建设公司就C栋工程土建、水电安装所收款项，该收付款行为与《工程项目经济责任承包合同》关于收付款的约定一致，故应认定佳宇建设公司实际履行的是与中恒建设公司的合同而非与丰和房地产公司的合同。
《工程项目经济责任承包合同》约定，C栋工程土建、水电安装造价由文小林与丰和房地产公司按照实际工量照实核算确定。文小林与丰和房地产公司实际完成了C栋工程土建、水电安装的结算，并确认该部分工程造价为9294194.35元。二审审理中，中恒建设公司、丰和房地产公司认可两公司实际完成了C栋工程结算，结算金额为土建、水电安装部分9294194.35元＋网架部分207万元。中恒建设公司认可其已收到网架部分全部工程款，并收到土建、水电安装部分工程款450万元。故丰和房地产公司尚欠中恒建设公司C栋工程土建、水电安装的工程款。根据司法解释第二十六条的规定，佳宇建设公司作为C栋土建、水电安装工程的实际施工人有权请求发包人丰和房地产公司在欠付款范围对佳宇建设公司承担责任。
二、关于佳宇建设公司是否延误工期及应否向丰和房地产公司承担责任的问题。
关于竣工日期，《建设工程施工合同》约定“竣工日期为发包人承包人在协议书中约定，承包人完成承包范围内工程的绝对或相对日期”，并未约定竣工验收日期为竣工日期。丰和房地产公司提出以涉案工程竣工验收的2013年1月9日作为佳宇建设公司实际竣工日期，与双方合同约定不符。佳宇建设公司在2012年11月12日提出工程质量验收报告，称该工程于2012年11月10日竣工，丰和房地产公司亦在该报告上盖章。故认定2012年11月10日为佳宇建设公司竣工时间符合双方合同约定。因佳宇建设公司举示的分项工程竣工验收和丰和房地产公司分包工程验收的证据并不能证明其施工内容已全部竣工，故对佳宇建设公司提出其在2012年8月8日已经竣工的意见不予采纳。
双方最终商定涉案工程应于2012年8月11日竣工，故佳宇建设公司实际竣工时间2012年11月10日较双方约定的应竣工时间延误91天。
关于工期延误责任。双方约定，“……工期延误超过30日，则30日后按建筑造价的1‰向发包人支付违约金；如实际损失超过约定损失则按实际损失计算。”丰和房地产公司上诉认为，根据该约定，佳宇建设公司工期延误超过30日后应每天按建筑造价的1‰支付违约金的理由不成立。因为，从字面意思看，合同记载的是“工期延误超过30日则30日后按建筑造价的1‰向发包人支付违约金”，而非“30日后每天按建筑造价的1‰向发包人支付违约金”。从公平角度考虑，合同约定“如实际损失超过约定损失则按实际损失计算”，因此，不会因工期违约金约定比例过低导致发包方的损失无法弥补而损害发包人利益。
双方约定，承包人工期违约的具体责任为“……如实际损失超过约定损失则按实际损失计算。”该约定包含了按实际损失确定违约责任的意思。因此，丰和房地产公司要求按实际损失确定违约金数额只要未超过丰和房地产公司一审诉请的违约金数额，则未超出丰和房地产公司一审反诉请求范围。佳宇建设公司认为不按合同约定违约金比例而按丰和房地产公司的实际损失确定其应承担违约金数额超过丰和房地产公司一审诉讼请求的理由不成立。
丰和房地产公司上诉提出佳宇建设公司工期延误给其造成的实际损失包括监理费损失和向购房户逾期交房损失。
关于监理费损失，虽然贵州化兴建设监理有限公司出具《情况说明》，称该工程项目工期严重延误，造成监理费大幅增加，丰和房地产公司实际支付了监理费共计73.98万元。但是出具《情况说明》的贵州化兴建设监理有限公司系与丰和房地产公司签订《建设工程委托监理合同》的相对方，与丰和房地产公司有利害关系，且《建设工程委托监理合同》只有该工程监理费为7元／㎡×66800㎡=467600元的约定，没有监理费因监理时段变化而调整的约定。丰和房地产公司与佳宇建设公司签订的合同亦未约定，延期完工须承担增加监理费的责任，故佳宇建设公司不能预见其未获批准延误的工期91天会产生此种损失。此外，丰和房地产公司与佳宇建设公司合同约定施工的时间为680天。佳宇建设公司未获批准延误的工期为91天。而监理合同约定的监理时段是900天。因此，不能认定因佳宇建设公司原因导致监理公司监理时间超过合同约定的900天。故对丰和房地产公司要求佳宇建设公司赔偿监理费损失的请求不予支持。
关于向购房户逾期交房导致的损失。丰和房地产公司仅举示了登记的商品房买卖合同证明逾期交房的事实，但未举示向购房者实际赔付依据的部分，由于不能证明该损失已实际发生，故佳宇建设公司不应承担相应责任。丰和房地产公司举示了人民法院调解笔录证据、产权登记部门备案的合同、赔偿协议、收据等能证明丰和房地产公司因逾期交房，已实际向购房者赔偿损失的，除商品房买卖合同中约定交房时间在佳宇建设公司实际完工时间2012年11月10日之后的，应认定丰和房地产公司逾期交房与佳宇建设公司逾期竣工之间有因果关系，佳宇建设公司应承担相应的责任。1.约定交房时间在佳宇建设应完工时间2012年8月11日之后即2012年8月12日起至佳宇建设公司实际完工时间2012年11月10日之间的，应根据丰和房地产公司和购房者约定交房日期与佳宇建设公司实际完工日期相差的天数除以丰和房地产公司逾期交房天数，确定佳宇建设公司所应承担责任的比例。再乘以丰和房地产公司实际赔偿的逾期交房损失确定佳宇建设公司应承担责任数额。2.约定交房时间在2012年8月11日之前的，佳宇建设公司应按其逾期的91天除以丰和房地产公司逾期交房天数，再乘以丰和房地产公司实际赔偿的逾期交房损失确定佳宇建设公司应承担责任的数额。根据前述规则，经各方当事人核算，佳宇建设公司应承担赔偿的金额为410056元，该金额高于一审判决佳宇建设公司承担违约责任的金额，应予改判。
三、关于佳宇建设公司是否应就活动板房拆除向丰和房地产公司承担责任的问题。
双方在施工合同中未约定佳宇建设公司撤场时间，佳宇建设公司称需使用板房用作资料存放和人员办公的理由存在合理性。从佳宇建设公司2013年4月20日收到丰和房地产公司通知至2013年6月20日完成拆除历经2个月，不能认定超过合理期间，亦不能认定系佳宇建设公司故意不拆除活动板房侵犯丰和房地产公司的合法权益。
四、关于丰和房地产公司欠付佳宇建设公司的工程款应承担的责任问题。
《补充协议（一）》关于丰和房地产公司不按约支付工程款，佳宇建设公司有权对建成的商品房或营业用房按1800元／平方米折价以冲抵工程款的约定，只是双方如何通过以物抵款实现工程款的约定，而非对欠付工程款利息计算标准的约定。因此，双方对欠付工程款利息计算标准没有约定。根据司法解释第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计算标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。佳宇建设公司要求丰和房地产公司按同期银行贷款利率的4倍计付欠付工程款的利息，无实际损失的事实依据也不符合法律规定，不予支持。
综上所述，一审判决部分事实认定不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法民初字第00062号民事判决第一项；
二、变更重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法民初字第00062号民事判决第二项为：重庆佳宇建设（集团）有限公司于本判决生效之日起10日内支付贵州丰和房地产开发有限责任公司工期延误违约金410056元；
三、撤销重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法民初字第00062号民事判决第三项、第四项；
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