辽宁省本溪市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）本审刑抗字第00018号
抗诉机关本溪市人民检察院。
原公诉机关本溪市南芬区人民检察院。
原审被告人王某甲，男，1974年10月8日出生于辽宁省本溪市，满族，大学文化，本溪市南芬区下马塘街道办事处土地办助理，捕前住本溪市明山区。现羁押于本溪市看守所。
本溪市南芬区人民检察院指控原审被告人王某甲犯贪污罪一案，南芬区人民法院于2013年10月17日作出（2013）南刑初字第53号刑事判决。该判决已经发生法律效力。2014年2月13日，本溪市人民检察院以本检刑抗（2014）1号刑事抗诉书向本院提出抗诉，本院于2014年3月17日作出（2014）本审刑抗字第00006号再审决定书，指令南芬区人民法院再审本案。南芬区人民法院再审本案后，于2014年9月19日作出（2014）南刑再字第00004号刑事判决。该判决已发生法律效力。2014年10月20日，本溪市人民检察院以本检刑抗（2014）18号刑事抗诉书向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭于2014年11月24日公开开庭审理本案，本溪市人民检察院检察员王冠楠出庭履行职务，原审被告人王某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2013年3月，被告人王某甲在受南芬区下马塘镇（后更名为下马塘街道办事处）党委委派，担任爱国村党支部副书记期间，利用制作高铁征占地补偿款明细表和发放补偿款等的职务便利，将本应属于爱国村第三小组集体所有的52984元补偿款划归在时任爱国村第三小组组长蔡某甲个人名下，并指使蔡某甲为其冒领，后由二人共同侵吞。其中，被告人王某甲分得赃款人民币42984元。
2013年6月18日，被告人王某甲在作为证人被检察机关询问时主动交代了自己的犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有：被告人供述，证人蔡某甲、周某某、梁某甲等人的证言、扣押财物清单、《关于印发沈丹客运专线（本溪段）建设郊区征地动迁补偿实施方案的通知》、征（拨、占）用土地协议书、新建沈阳至丹东铁路客运专线工程征占用林地设计补偿协议、果树和零星树木补偿表、爱国村高铁动迁支付明细、案件来源及抓获经过、前科证明等。
原审法院认为，被告人王某甲身为国家工作人员，在被国家机关委派到村基层组织从事公务期间，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额巨大，构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人王某甲作为证人配合检察机关办案期间，如实供述自己的犯罪事实，构成自首，可以减轻处罚。被告人王某甲当庭自愿认罪，能够退还全部赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十七条、第九十三条、第七十二条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决被告人王某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收财产人民币七万元（已履行）。
抗诉机关认为，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，导致量刑不当。具体理由是：原审被告人王某甲是贪污行为的策划者和指使者，是本案的主犯，根据2012年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免于刑事处罚若干问题的意见》第2条之规定，“属于共同犯罪中情节严重的主犯，一般不适用缓刑或者免于刑事处罚。”故原审判决对其判处缓刑属适用法律不当，量刑畸轻。
南芬区法院再审查明的事实与原审查明的事实一致。
南芬区法院再审认为，原审被告人王某甲身为国家工作人员，在被国家机关委派到村基层组织从事公务期间，利用职务上的便利，侵吞公共财物，其行为构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。原审被告人王某甲作为证人配合检察机关办案期间，自动如实供述了自己的罪行，构成自首，可以减轻处罚。原审被告人王某甲到案后，悔罪表现较好，且退还全部赃款，可以酌情从轻处罚。本溪市人民检察院对本案原审判决提出抗诉，认为原审判决对原审被告人王某甲适用法律不当，量刑畸轻。本院原审判处原审被告人王某甲贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，应当予以纠正。本案认定事实清楚，审判程序合法，但量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十七条、第九十二条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持本院（2013）南刑初字第53号刑事判决书的定罪部分，即原审被告人王某甲犯贪污罪；二、撤销本院（2013）南刑初字第53号刑事判决书的量刑部分，即判处原审被告人王某甲有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收财产人民币七万元（已履行）；三、原审被告人王某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收财产人民币七万元（已履行）。
抗诉机关再次抗诉意见同原抗诉意见一致。
经审理查明，原审被告人王某甲在受南芬区下马塘镇（后更名为下马塘街道办事处）党委委派，担任爱国村党支部副书记期间，于2011年3月利用制作高铁征占地补偿款明细表和发放补偿款等职务便利，将本应属于爱国村第三小组集体所有的52984元补偿款划归在时任爱国村第三小组组长蔡某甲个人名下，并指使蔡某甲为其冒领，后由二人共同侵吞。其中，原审被告人王某甲分得赃款人民币42984元。
2013年6月18日，原审被告人王某甲在作为证人被检察机关询问时主动交代了自己的贪污事实。
本院认定上述事实，有以下经过原审、南芬区法院再审、本院再审庭审举证、质证的证据予以证实：
1、原审被告人到案经过，2013年6月18日，王某甲作为证人配合本溪市南芬区人民检察院办理犯罪嫌疑人蔡某甲贪污案过程中，供述了其与犯罪嫌疑人蔡某甲共同贪污征占地补偿款52984元的犯罪事实。
2、原审被告人的供述，证实其于2011年3月利用制作高铁征占地补偿款明细表和发放补偿款等职务便利，将本应属于爱国村第三小组集体所有的52984元补偿款划归在时任爱国村第三小组组长蔡某甲个人名下，并指使蔡某甲为其冒领，后由二人共同侵吞。原审被告人分得赃款人民币42984元。
3、证人蔡某甲（原爱国村三组小组长）证言，证实原审被告人王某甲指使蔡某甲为其冒领林地补偿款和林木补偿款共计52984元。事后，蔡某甲分得10000元。
4、证人周某某（爱国村会计）、梁某甲（爱国村党支部书记）、王某乙（原爱国村三组村民代表）、刘某甲（原爱国村三组村民代表）、高某某（原爱国村三组小组长）、蔡某乙（原爱国村三组村民代表）、冯某某（原南芬区交通局局长）、崔某某（爱国村村务监督小组组长）、刘某乙（爱国村村务监督小组组员）、谢某某（爱国村村务监督小组组员）证言，证实原审被告人将属于爱国村三组集体的林地补偿款写在蔡某甲名下，由蔡某甲冒领52984元。
5、证人王某丙（王某甲债权人）证言，证实原审被告人王某甲曾于2011年4、5月份偿还其20000元借款。
6、证人梁某乙（原南芬区下马塘街道办事处纪检委员）、李某某（南芬区下马塘街道办事处财政所所长）证言，证实原审被告人王某甲和蔡某甲共同贪污高铁征占补偿款的事实。
7、征地补偿协议及明细表，证实征地补偿具体情况。
8、原审被告人身份材料，证实其任职情况。
9、原审被告人户籍证明，证实其自然状况。
本院认为，原审被告人王某甲身为国家工作人员，在被国家机关委派到村基层组织从事公务期间，利用职务上的便利，侵吞公共财物，构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。原审被告人王某甲作为证人配合检察机关办案期间，如实交代检察机关尚未掌握的犯罪事实，是自首，可以减轻处罚。原审被告人王某甲伙同他人共同故意贪污公共财物，构成共同犯罪。原审被告人王某甲在共同犯罪中起主要作用，是主犯。视其犯罪事实、情节以及该地区目前职务犯罪缓刑适用情况，可以对其原判刑罚予以调整。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第二十六条、第六十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条之规定，判决如下：
一、维持本溪市南芬区人民法院（2014）南刑再字第4号刑事判决第一项，即“维持（2013）南刑初字第53号刑事判决书中对原审被告人王某甲犯贪污罪的定罪部分，即原审被告人王某甲犯贪污罪”；
二、撤销本溪市南芬区人民法院（2013）南刑初字第53号刑事判决书的量刑部分及（2014）南刑再字第4号刑事判决的量刑部分，即“判处原审被告人王某甲有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收财产人民币七万元”及“判处原审被告人王某甲有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收财产人民币七万元。”；
三、原审被告人王某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产人民币七万元（已履行）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵丽梓
代理审判员 谢添禛
代理审判员 李 淼
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 张 懿
附：本案所适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。