湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘01民再13号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）冷仲华。
委托代理人王良，湖南天弘远律师事务所律师。
委托代理人詹裕华，湖南良光律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）湖南对外建设集团有限公司（原名湖南对外建设有限公司）。
法定代表人许刚丈，董事长。
委托代理人何秋燕，该公司员工。
委托代理人刘洋，湖南清枫律师事务所律师。
上诉人冷仲华与上诉人湖南对外建设集团有限公司(原名湖南对外建设有限公司，以下简称外建公司)建设工程施工合同纠纷一案，冷仲华于2003年12月31日向长沙市芙蓉区人民法院提起诉讼，长沙市芙蓉区人民法院于2005年9月23日作出(2004)芙民初字第173号民事判决，判决后，冷仲华及外建公司均不服，向本院提起上诉。本院于2006年11月10作出(2005)长中民一终字第1719号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。后冷仲华与外建公司均向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2007年5月28日作出(2007)湘高法民监字第29号民事裁定，提审本案。2009年4月16日，湖南省高级人民院作出(2007)湘高法民再一终字第8号民事判决，撤销本院(2005)长中民一终字第1719号民事判决及长沙市芙蓉区人民法院(2004)芙民初字第173号民事判决，本案发回长沙市芙蓉区人民法院重审。长沙���芙蓉区人民法院于2009年11月7日作出(2009)芙民再初字第3号民事判决，冷仲华及外建公司均不服，向本院提起上诉。本院于2012年7月6日作出(2009)长中民再终字第0291号民事判决,判决驳回上诉，维持原判。后外建公司再次向湖南省高级人民法院申请再审。2013年9月2日，湖南省高级人民院作出(2013)湘高法民再终字第137号民事裁定书：一、撤销本院(2009)长中民再终字第0291号民事判决及长沙市芙蓉区人民法院(2009)芙民再初字第3号民事判决，二、本案发回长沙市芙蓉区人民法院重审。2015年10月12日，长沙市芙蓉区人民法院作出（2013）芙民再重初字第4号民事判决，冷仲华及外建公司均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年4月20日及2017年2月23日公开开庭进行了审理。上诉人冷仲华及其委托代理人王良，上诉人外建公司的委托代理人何秋燕、刘洋到庭参加了��讼。本案现已审理终结。
2003年12月31日，冷仲华向长沙市芙蓉区法院诉称：外建公司从重庆渝东高速公路有限公司(简称渝东公司)中标梁长路H标段后,肢解成三部份转包给三个工程队施工。转包的形式为:先与自然人或无资质的单位签联营协议,由自然人或无资质的单位全权负责建工区,叫“湖南对外建设总公司第×工区”，再由“湖南对外建设总公司第×工区”与“湖南对外建设总公司梁长高速公路项目管理部”签《内部经营承包责任书》,包工包料进行施工,实际上就是自然人或无资质的单位与外建公司的梁长路项目部签订梁长路H标某段的包工包料施工合同,外建公司的行为违反了《合同法》第二百七十二条及《建筑法》有关规定,依照《合同法》第五十二条,请求法院确认冷仲华与外建公司签订的《联营协议》及《内部经营承包责任书》为无效合同。冷仲华施工梁长路K55+000~K57+000路段,按业主的要求出色完成了任务,全路段几十家施工单位进行评比均排在前5名,按《合同法》第五十八条规定,应将直接工程费(即工程成本费)899万元支付给冷仲华,并赔偿冷仲华损失。因外建公司不及时将工程款支付，拖欠的工程款应从工程全部完工日即2003年5月1日起按日万分之二点一的标准支付利息损失至偿清之日。外建公司在2001年2月7日收取冷仲华55万元人民币，之间未退还，请求判决其退还并赔偿自当日起至付清之日止的利息。
外建公司答辩并反诉称：1、根据冷仲华所完成的工程量经我方核算应付其工程款为12078387元,施工中我方已支付其各项费用9894185元,我方代其支付的各项费用2392988元,合计我方已付12287173元,两相抵我方多付20余万元;2、由于冷仲华违反合同约定超期11个月25天完工,根据双方每推迟一天完工罚款1万元的约定，冷仲华应承担的违约金为355万元。因此,要求其承担违约金355万元,并返还我方多付的214601.37元,合计376.46万元。
长沙市芙蓉区人民法院一审查明：2001年2月8日,外建公司与渝东公司签订一份高速公路工程承包合同,由外建公司承建渝东公司梁平至长寿高速公路项目H合同段共计9公里路基工程,工程中标价为8500万元，工程开工期2001年4月10日,工期655天,合同竣工日期定于2003年1月25日。冷仲华向外建公司交纳了55万元保证金后于2001年4月30日与外建公司签订《联营合同》。《联营合同》约定：为完成粱长高速公路工程H合同段施工任务，双方共同组建外建公司梁长高速公路项目部第一工区(以下简称一工区)，一工区由冷仲华全权负责组建，并承担施工中的一切经济、法律责任，外建公司在技术上对工区进行领导；冷仲华自愿向外建公司交纳200万元作为履约保证金，在正式���订合同后2天内支付100万，另100万元在10天内支付；如保证金不能按时到位，外建公司有权收回或分割冷仲华承包的工程，如有少量款额未到位的，外建公司则按未到位款项的18％作为垫付利息，在应付冷仲华款项中扣交；冷仲华交给外建公司的保证金，外建公司在一年内或者在完成70%工程量时退还，但不计利息；冷仲华同意按每公里18万元分担外建公司缴给业主的保证金利息；联营合同与内部经营承包责任书，同时签订同时使用。同日，冷仲华代表一工区与外建公司粱长高速公路项目管理部（以下简称项目部)签订《内部经营承包责任书》，责任书约定：由一工区负责施工重庆梁长高速H合同段K55+000-K57+000(2公里)的全部工程施工，合同工期20个月，以业主或监理下达的开工令日期为准，如业主对工期另有要求，双方必须无条件执行，并保证提前工期30天；以���建公司与业主签订的工程合同及投标的工程量清单作为附件；项目部负责与业主的计量结算工作，对计划外所得利润有重新分配权，本项目为单价承包(详见清单)；项目部在收到业主的工程款后，提取12％管理费、0.5％试验费、0.5％协调费，合计13％；每期工程款按一工区计量款90％付款，余下10％作保证金，如无违约情况，在工程完工后3个月内一次性付给一工区；原清单外的工程款，将根据不同款项收取相应管理费，并在每期支付款中扣除，项目部变更所得的额外利润归项目部，一工区变更所得的利润项目部增收12％管理费；双方各自独立核算、自负盈亏、各自承担自己的债权、债务，经济上无任何连带责任；合同还对各自的权利义务和违约责任进行了约定。上述合同签订后，冷仲华即以一工区名义组织人员进场施工。在施工中，因爆破引起施工路段上希望小学房屋开裂及项目部未提供弃土场等事由，影响了一工区的工程进度。2002年2月16日，冷仲华向项目部承诺，保证在3月10日前完成K55+000-K57+000段路床交验及底基层施工任务等。2002年4月3日，冷仲华又向项目部承诺，一工区至迟在同年4月15日前完成项目部工作指令要求完成的路基土石方、防护等9项工作任务，如未完成，自愿接受项目部罚款10万元，每推迟一天加罚1万元，并与项目部办理退场手续。由于冷仲华没有在承诺的期限内完成项目部指令的工作，项目部将一工区的路面底基层的工程承包给陈某施工，一工区内桩号K55+684.091处立交桥工程承包给董某某施工，一工区的防护工程承包给董某某、甘某某、袁某某施工，并由项目部直接与上述几人结算了工程款。至2003年4月，冷仲华完成了一工区的部分工作任务，与项目部进行了交接，但双方未办理工程款结算手续���K55+000-K57+000路段在施工过程中，工程量有变更增加，冷仲华与项目部均有申报，但均没有提供变更增加的施工签单。双方确认该路段的变更增量产值为3280046元。外建公司承包施工的粱长高速H合同段的工程已经业主验收合格，包括外建公司施工路段在内的粱长高速公路于2003年12月26日全线通车。
在本案原一审过程中,冷仲华与外建公司经对账确认:K55+000-K57+000路段除陈某施工的路面底基层工程的产值外的工程总产值为18856772元，其中包含了K55+000-K57+000中变更增加工程的产值3280046元，该总产值是由200章(土石方工程)9326125元、300章(路面底基层工程)151084元、400章(桥梁工程)2054746元(其中K55+684.091桥梁工程产值为58954.25元，K56+549.9桥梁工程产值为1645202.75元)，600章(涵洞、排水工程)3991468元，700章(防护工程)3179607元，第24期计量153742元构成；外建公司已支付给董某某、甘某某、袁某某三个施工队的工程款为2791517.7元，己支付给冷仲华的工程款为7815289元。
长沙市芙蓉区人民法院一审认为：一、关于本案合同的效力及工程款的结算原则。外建公司从业主处承包到梁长高速公路路基工程后，即肢解成3部分，分包给冷仲华等个人和单位，且冷仲华不具备施工资质，外建公司上述做法明显违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条及《中华人民共和国建筑法》第二十四条、第二十六条、第二十九条规定，应认定《联营合同》和《内部经营承包责任书》为无效合同。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产应予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿，而建设工程的施工过程，就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程，无法适用恢复原状的原则，只能折价补偿。本案外建公司承包的梁长高速公路路基工程(包括冷仲华施工的路段)已经业主验收合格，梁长高速公路已于2003年12月全线通车。合同虽无效，但冷仲华施工的工程合格，参照合同约定给付工程款符合签约时当事人的真实意思，也有利于平衡双方当事人之间的利益关系和及时解决双方诉争，故不支持冷仲华要求按直接工程费结算工程款的请求。二、一工区施工清单外增加部分工程产值3280000元的分配问题。3280000元工程产值是依照项目部与业主确定的工程中间计量表中的工程量和单价计算得出，也即业主与项目部结算的工程产值。依照外建公司、冷仲华签订的《内部经营承包责任书》的约定，由项目部增加部分的利润归项目部所得。现双方对该部分由谁增加存有异议，都无法举证证明系由自己提出。外建公司提出就该部分工程的单价下发了一个通知给各工区，但该通知上没有一工区签收，冷仲华现否认收到过该通知，在此情况下，造成无法确认该部分工程由谁增加，也无法认定单价通知已得到冷仲华认可。在审理中，双方也不提出鉴定申请，无法计算出该部分工程的利润。故在现有证据下只能确定由外建公司按13％收取管理费。三、甘某某等3个施工队的工程产值是否应计入冷仲华工程总产值中的问题。甘某某等3个施工队系冷仲华为完成工程任务而聘请，外建公司提出是由项目部直接管理上述3个队伍，因冷仲华对此有异议，外建公司应举证证明，在举证不能的情况下，应确认甘某某等3个施工队为冷仲华下属施工队，项目部支付3个施工队的工程款也为代付行为，故该部分产值应计入冷仲华工程总产值中。四、冷仲华下属陈某某施工队所领材料款、借款130000余元是否冲抵冷仲华退还的140000元钢材款的问题。陈某某施工队系冷仲华下属施工队，其借款及材料是用于施工，其施工后工程款的受益是冷仲华，其偿还责任应由冷仲华负责，项目部以冷仲华退还的钢材款冲抵陈某某的借款、材料款并无不当，且冷仲华对此至起诉前从未提出异议，故140000元钢材款不应从项目部已付冷仲华的工程款中剔除。五、施工奖金165430元的分配问题。业主的奖金是以项目部为考核单位发放，项目部对奖金具有处理决定权，即项目部有权根据当时施工质量、进度情况决定发放给哪个工区，且合同无效，冷仲华再来主张分奖金缺乏依据。六、监理加班费17000元是否由冷仲华分摊的问题。监理是业主聘请的代表业主监督工程质量和代表业主利益的人，其加班工资应由业主支出，以利公正行使监督职能，故不应由冷仲华分摊。七、炸药费用27800元是否由冷仲华分摊的问题。施工中，项目部就炸药分摊原则下达通知到3个工区，但无具体分摊计算方法。诉讼中外建公司未提供该数额的计算依据，也未提供当时冷仲华认可数额的证据，故不应由冷仲华分摊该费用。八、机械台班费100000元是否由冷仲华承担的问题。该费用双方有争议，外建公司未提供由冷仲华签字认可的证据，在不能举证证明的情况下，不能认定由冷仲华承担。九、竣工资料费15150元是否由冷仲华承担的问题。工程完工后，最终结算由项目部与业主进行，包括冷仲华施工路段内竣工资料也是由项目部汇总与业主办理结算。对此费用的承担，双方已有协议确定，故应由冷仲华承担。十、30000元借款和13000元挖机款是否由冷仲华承担的问题。双方对此有异议，外建公司至今不能提供并退还原始借据；对13000元的挖机款，外建公司没有举证证明系为冷仲华代付，故由外建公司承担举证不能的后果。十一、暂���人口费312l元是否由冷仲华承担的问题。外建公司不能提供原始收据，不予认定。十二、合同利息621000元是否由冷仲华承担的问题。因本案合同无效，约定均无效，自始不具有法律约束力，同时该主张在反诉中未提出，按不告不理原则，不予采纳。
十三、工区代表工资、协调费用、征地拆迁费用、竣工交验清理费用、房屋破损费等800000元是否由冷仲华承担的问题。项目部收取13％综合管理费中已包含0．5％的协调费，对于上述费用的支出，外建公司未提供冷仲华认可的证据，也未提供支出上述费用的具体事实，应由外建公司承担举证不能的后果。十四、质量工期罚款及违约金1220000元的承担问题。外建公司在诉讼中没有提供上述罚款及违约金计算的具体事实和计算依据，在反诉中也未主张，同时由于合同无效，其约定也无法律约束力，另业主并未有对项目部因上述事由的处罚，综合以上理由，不予采纳。十五、冷仲华提供的湖南宏源工程造价咨询有限公司的鉴定报告的证明力问题。该鉴定报告是依据双方最终确认的工程量后作出，在法院许可延期举证期内提供，依证据规则，当事人有权自行委托鉴定，但因该案适用双方约定的工程款进行结算，故该鉴定报告与本案无关联性，不予采纳。十六、关于冷仲华交纳的550000元保证金的退还问题。该工程已经完工，且经业主验收合格，该保证金应予退还。十七、关于冷仲华、外建公司的损失承担问题。冷仲华、外建公司对合同的无效均有过错，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，应当各自承担各自的损失，故对冷仲华要求外建公司承担应付工程款的利息损失1600000余元及550000元保证金利息损失不予支持。十八、关于外建公司反诉的3764600元的问题。因本案合同无效��双方约定的违约责任也无效，自始不具有法律约束力，且该项工程已经业主验收合格，业主并未因工期原因对外建公司进行处罚，在此方面，外建公司并无损失，其反诉缺乏法律依据，也欠公允，不予支持。十九、综合以上，确认该案工程款具体计算方法为工程总产值×87％减去已付冷仲华的工程款、代付甘某某等施工队的工程款、竣工资料费15150元，再加上应退保证金550000元，即18856772元×87％—(7931516元+2791517.70元+15150元)+550000元=6217207．94元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条、第二百七十二条和《中华人民共和国建筑法》第二十四条、第二十六条、第二十八条、第二十九条的规定，判决如下：一、冷仲华与外建公司签订的《联营合同》及《内部经营承包责任书》无效；二、由外建公司于本判决生效后10日内支付冷仲华工程款5667207.94元；三、由外建公司于本判决生效后10日内退还冷仲华保证金550000元；四、驳回冷仲华的其他诉讼请求；五、驳回外建公司的反诉请求。本案本诉受理费58980元、财产保全申请费44020元，合计103000元，由外建公司负担77250元，由冷仲华负担25750元；本案反诉受理费28810元，由外建公司负担。
冷仲华不服原一审判决，向本院上诉称：原一审判决认定双方签订的《联营合同》与《内部经营承包责任书》无效，却对我要求按直接工程费支付工程款的诉讼请求不予支持，显属不当；我委托湖南宏源工程造价咨询有限公司作出的宏鉴字（2005）09号《梁长高速公路H标K55+000-K57+000路基工程直接费鉴定报告》鉴定梁长高速公路H标K55+000-K57+000路基工程直接工程费（即工程成本）为18783177元，外建公司没有相反证据推翻，应该予以认定，外建公���还应付给我工程款8060143.30元（18783177元-7931516元-2791517.70元）；原审判决未支持我要求支付利息的请求，违反了法律规定，显失公平；原一审判决未支持我分配奖金的请求，显属不妥。原一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院判决外建公司按直接工程费支付我工程款及其利息（从2003年4月1日起按每日万分之二点一计算至付清止）、占用550000元期间的利息（从2001年2月7日起按每日万分之二点一计算至付清止）、奖金260000元。
外建公司不服原一审判决上诉称：我公司只是将承建的工程在内部工区进行了分工，并没有将工程肢解分包，且进行了统一的部署、调度、指挥、协调，原审判决认定《联营合同》与《内部经营承包责任书》无效是毫无事实和法律依据的；原审法院明显偏袒冷仲华，核算和分配结果不公，违约责任及赔偿损失没有考虑，原��判决认定事实不清，对工程款、费用、违约金等相关款项的核算和分配有误，其作出的判决没有事实依据，极不公正，请求确认双方签订的《联营合同》与《内部经营承包责任书》有效，驳回冷仲华的诉讼请求，重新核算和分配，判决冷仲华按约定及承诺支付相应违约金及赔偿损失。
本院原二审审理查明的事实与原一审审理查明的事实相同。
本院二审认为：一、关于外建公司与冷仲华于2001年4月30日签订的《联营合同》和《内部经营承包责任书》的效力问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”、“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工���的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”；第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”；第二十九条规定“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。即为了保证建筑工程的质量和安全，我国法律禁止建筑工程的非法转包和违法分包。根据国务院2000年1月30日发布的《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，非法转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为；违法分包是指：（一）、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）、建设工程总���包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）、分包单位将其承包的工程再分包的。本案中，外建公司从渝东公司承包到梁长高速公路H合同段9公里路基工程后，将该工程分成3部分，分别承包给冷仲华等个人和单位，虽然外建公司与冷仲华签订了《联营合同》和《内部经营承包责任书》，《联营合同》中也约定“外建公司在技术及管理上对工区进行领导”，且外建公司在冷仲华组建的一工区的施工中也履行了一定的管理、协调职能，但《联营合同》同时约定“一工区由冷仲华全权负责组建，并承担施工中的一切经济、法律责任”，实际上冷仲华组建的一工区也履行了应由外建公司履行的施工合同义务，而冷仲华无施工资质也非外建��司职员，故应认定外建公司的行为是非法转包和违法分包。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，非法转包和违法分包合同无效，故外建公司和冷仲华于2001年4月30日签订的《联营合同》与《内部经营承包责任书》为无效合同。外建公司上诉称“我公司只是将承建的工程在内部工区进行了分工，并没有将工程肢解分包”，与事实不符，故其称“原审判决认定《联营合同》与《内部经营承包责任书》无效是毫无事实和法律依据的”理由不足，本院不予支持。二、关于《联营合同》和《内部经营承包责任书》确认无效后工程经验收合格冷仲华的工程款的认定和损失的承担问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动及建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。为了尊重合同当事人订立合同时的真实意思表示，衡平合同各方当事人的利益，及时解决诉争，对于合同无效后经验收合格的工程，工程款宜参照合同约定认定。本案中，冷仲华组建的一工区施工的路段已经业主验收合格，故其工程款宜参照《联营合同》和《内部经营承包责任书》的约定认定。冷仲华上诉称“原审判决认定双方签订的《联营合同》与《内部经营承包责任书》无效，却对我要求按直接工程费支付工程款的诉讼请求不予支持，显属不当”的理由，因无法律和���同依据，本院不予支持。因外建公司与冷仲华对其签订的《联营合同》和《内部经营承包责任书》的无效均有过错，各自因合同无效造成的损失可各自承担，故冷仲华上诉称“原审判决未支持我要求支付利息的请求，违反了法律规定，显失公平”的理由不充分，本院二审不予支持。原一审法院根据证据规则和建设工程的特点、规律及公平原则对双方争议的问题进行认定、处理，不违反法律、法规的强制性规定，故外建公司上诉称“原审法院明显偏袒冷仲华，核算和分配结果不公，违约责任及赔偿损失没有考虑”没有事实、合同和法律依据，本院二审不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费87790元，由上诉人冷仲华负担43895元，由上诉人外建公司负担43895元。
冷仲华与外建公司不服，均向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2007年5月28日作出(2007)湘高法民监字第29号民事裁定，提审本案。
外建公司申请再审称：（一）原审判决对《联营合同》与《内部经营承包责任书》的合同效力认定错误，外建公司与冷仲华签订的《联营合同》与《内部经营承包书》不属于《中华人民共和国合同法》第172条及《中华人民共和国建筑法》第28条规定所禁止的“分包合同”，而属内部劳务承包合同，应依法认定为有效合同。（二）原审判决及通知书对涉案工程款认定错误，一经鉴定真相大白。（三）冷仲华负责的一工区未按照与外建公司所签订的合同要求完成施工任务，且逾期355天，为此，外建公司为履行对施工方的施工合同而不得不另行调配施工机械设备及人员队伍完成本应由冷仲华负责的一工区施工任务，造成外建公司极大的经济损失，外建公司亦在一审中提出反诉，冷仲华依法应承担相应的法律责任。综上，请求撤销长沙市中级人民法院（2005）长中民一终字第1719号民事判决，依法公正判决。
冷仲华申请再审称：（一）毛缓以外建公司的名义中标梁长路H标后，因无能力施工，肢解成三段分给三家施工。违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十条，因此，合同是无效的。（二）既然合同无效，外建公司应支付直接成本费18783177元。外建公司最多只能收取工程总造价的3%的管理费。（三）因长期占用支付给冷仲华的工程款及保证金55万元，应支付利息给冷仲华。（四）因工程施工任务完成得好，业主给予了近百万元的奖金，冷仲华按工程造价比例应分得26万元，而外建公司不但不给奖金，还找岔罚了冷仲华120多万元。冷仲华认为不仅不应该���罚款，应该分享该笔奖金。
高院再审认为，原判决部分事实认定错误、部分事实认定不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销长沙市中级人民法院（2005）长中民一终字第1719号民事判决及长沙市芙蓉区人民法院（2004）芙民初字第173号民事判决；二、本案发回长沙市芙蓉区人民法院重审。
在长沙市芙蓉区人民法院重审中，冷仲华诉称：外建公司从重庆渝东高速公路有限公司（以下简称渝东公司）中标梁长路H标段后，肢解称三个部分转包给三个工程队施工。转包形式为：先与自然人或无资质的单位签联营协议，由自然人或无资质的单位全权负责建工区，叫“湖南对外建设总公司第×工区”，再由“湖南对外建设总公司第×工区”与“外建公司梁长高速公路项��管理部”签《内部经营承包责任书》，包工包料进行施工，实际上就是自然人或无资质的单位与外建公司的梁长路项目部签订梁长路H标某段的包工包料施工合同，外建公司的行为违反了我国合同法第五十二条，请求法院确认冷仲华与外建公司签订的《联营协议》及《内部经营承包责任书》为无效合同。冷仲华施工梁长路K55+000-K57+000路段，按业主的要求出色完成了任务，每次全路段几十家施工单位进行评比均排在前5名，按合同法第五十八条，外建公司应将直接工程费（即工程成本费）支付给冷仲华，并赔偿冷仲华的损失。外建公司在2001年2月7日收取冷仲华55万元人民币后，占用达三年多，理应还给冷仲华并承担占用期间的利息，综上，请求法院判令：1、依法确认冷仲华与外建公司2001年4月30日签订的《联营协议书》及《内部承包经营责任书》无效；2、判令外���公司按合同约定结算工程款支付尚欠冷仲华的工程成本625.7869万元、返还260300元罚款，并从2003年5月1日按中国银行同期同类贷款利率支付利息至清偿之日止，赔偿冷仲华的损失；3、判令外建公司返还冷仲华2001年2月7日交给外建公司的55万元现金及按中国银行同期同类贷款利率支付自当日起至付清之日止的利息；4、判令外建公司承担本案全部诉讼费。
外建公司辩称并反诉称：外建公司与冷仲华所签订的《联营合同》和《内部经营承包责任书》是合法有效的。冷仲华并不是以“单位”分包外建公司的一工区工程，根本不能适用《建设工程管理条例》认定无效，冷仲华实际上是以“包工头”的身份出现，在施工过程中完全是外建公司项目部在协调组织施工。冷仲华所承包的一工区有两公里长，即桩号为K55+000-K57+000，该路段的高速公路施工项目包括五个��面：路基土石方、路面工程、桥梁工程、排水及涵洞工程、防护工程。冷仲华在履行合同过程中只完成了：土石方工程、桥梁工程中桩号K56+549.5处的桥梁、排水及涵洞工程、部分路面工程；冷仲华所完成的工程量经外建公司与业主审计后确定，按投标单价计算应当为9834536.099元。根据外建公司与冷仲华的承包协议，外建公司所付冷仲华工程款应扣减13%，冷仲华应得的工程款为8556046.4元，加上550000元保证金，外建公司部总计应当给付冷仲华人民币9106046.4元；施工中，外建公司已支付给冷仲华各项费用共计8839525.5元，两相抵后，外建公司向冷仲华支付的款项为266520.9元。上述的结算没有包含变更增量，因为所有增项的申报、核准时间都在2003年4月以后即冷仲华离场之后，由外建公司单独实施的，与冷仲华无关，其不应当得到工程变更增量的任何部分。由于冷仲华违反合同约定超期355天完工，按每推迟一天一万元计有355万元，另按其承诺应加罚10万元；冷仲华在施工中因施工质量、违章作业、进度缓慢、不按时开工等罚款44万元，外建公司仅要求其支付罚款11.46万元；因此外建公司反诉冷仲华，要求其承担违约金365万元，罚款11.46万元。
长沙市芙蓉区人民法院再审认为：外建公司从渝东公司承包粱长高速公路路基工程后，外建公司即与冷仲华签订《联营合同》和《内部经营承包责任书》，将所承包的部分工程分包给冷仲华，由于冷仲华不具备施工资质，双方所签订的合同违反了我国《合同法》第二百七十二条及《建筑法》第二十四条、第二十六条、第二十九条规定，即承包人不得将其承包的全部建设工程转包或肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。故应认定合同无效．依照《合同法》第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产应予返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建筑工程的施工过程，是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程，无法适用恢复原状的原则，只能折价补偿。本案外建公司承包的梁长高速公路路基工程(包括冷仲华施工的路段)已经业主渝东公司验收合格，梁长高速公路已于2003年12月全线通车。合同虽然无效，但冷仲华施工的工程合格，应当参照合同约定给付工程款。
原审中已与冷仲华就工程量进行了确认，外建公司与业主在冷仲华未参与的情况下，对冷仲华施工工程量所进行的确认，对冷仲华不具有约束力。本案应当按外建公司与冷仲华已确认的工程量计算工程款。冷仲华向外建公司承包的是K55+000-K57+000路段的路基工程，但该路段的路基上程并非全是其施工，有部分工程是由外建公司承包给董某某等四个施工队进行的施工，该四个施工队与冷仲华没有法律关系，故该四个施工队所施工的那部分工程相对应的工程产值，不能计入冷仲华的工程总产值中，外建公司辩称应当按冷仲华实际的施工工程量支付其工程款的理由成立，应予以支持。关于变更增量的产值问题，冷仲华及外建公司均提供了相关的申报材料来证明变更增量是由自己提出，一审再审认为变更增量的申请由谁申报并不重要，关键是变更增量的工程是由谁进行的施工，冷仲华、外建公司均没有证据证实自己完成了哪些部分的变更增量工程，故在现有的证据下只能确定由谁进行施工的工程部分，该部分工程内所变更增加的工程量计入谁施工的工程产值内。关于外建公司已向冷仲华支付了多少工程款的问题，对双方争议差额部分，该院认为，双方有争议的借款，应当另案审理，而不应当直接冲抵工程款；陈某某系冷仲华下属施工队，其领取的材料、借支等，虽由外建公司与其结清，但未经冷仲华确认，不应冲抵应支付给冷仲华的工程款；陆某某的工程款因未提交原始凭据无法确认，故该款项也不应冲抵应支付给冷仲华的工程款；他人所领取的款项，冷仲华未认可，外建公司亦没有证据证明系冷仲华委托领取，也不能冲抵应支付给冷仲华的工程款；柴油款已包含在冷仲华确认的已支付工程款内，不应再重复计算；条幅、标志牌的费用应由外建公司承担。故一审再审确认，外建公司已支付给冷仲华的工程款应当为7820067元。关于施工资奖金的分配司题，业主的奖金是以项目部为考核单位发放，项目部对资金具有处理决定权，且双方所签订的合同无效，一审再审认为冷仲华主张分奖金缺乏依据。外建公司与冷仲华对其签订的《联营合同》和《内部经营承包责任书》的无效均有过错，因合同无效造成的损失应由各自承担，故冷仲华要求外建公司承担应付工程款的利息损失1600000和550000元保证金利息损失不予支持。由于外建公司与冷仲华签订的《联营合同》和《内部经营承包责任书》自始不具的法律约束力，且该项工程已经业主验收合格，业主并未因工期原因对外建公司进行处罚，外建公司在此方面没有损失；且在建筑工程施工过程中，能否对承包方进行罚款，不属本案的审理范围，故对冷仲华要求退还罚款诉讼请求，以及外建公司要求冷仲华承担违约金和罚款的反诉请求一审再审不予支持。所述，一审再审确认本案冷仲华应得工程款具体计算方法为：9326125元(200章)+151084元(300章)+400章1645202．75元(400章)+3991468元(600章)+153742元(第24期计量)=15267621．75元×87％=13282830．92元，外建公司还应向冷仲华支付的款项的计算方法为：13282830．92元(工程款)+550000元（保证金)—7820067元(已支付款)＝6012763．92元，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十四条、第二十六条、第二十八条、第二十九条的规定，判决：一、冷仲华与湖南对外建设有限公司签订的《联营合同》及《内部经营承包责任书》无效；二、湖南对外建设有限公司应当支付冷仲华工程款5462763．92元，于本判决生效日即向冷仲华支付；三、湖南对外建设有限公司退还冷仲华保证金550000元，于本判决生效日即向冷仲华支付；四、驳回冷仲华的其他诉讼请求；五、驳回湖南对外建设有限公司的反诉请求。本案本诉受理费58980元、财产保全申请费44020元，合计103000元，由湖南对外建设有限公司负担77250元，由冷仲华负担25750元；本案反诉受理费28810元，由湖南对外建设有限公司负担。
冷仲华、外建公司均不服一审重审判决，向本院提起上诉，冷仲华上诉称：1、甘某某等施工队系冷仲华聘请，其施工产值应计算到冷仲华产值内，故请求二审法院对一审判决第二项改判为被上诉人支付上诉人5782198.94元工程款，并从2003年1月15日开始计算利息至付清之日止；2、请判决外建公司退还冷仲华保证金55万元从2001年2月7日开始计算利息至付清之日；3、判决外建公司支付冷仲华奖金26万元；4、判决外建公司退还已收上诉人罚款260300元；5、判决外建公司承担本案全部诉讼费用。
外建公司不服一审重审判决，向本院提出上诉称：1、据实对冷仲华完成工程量进行核算计算，如证据不足，���据证据规则判令由冷仲华承担举证不能之后果，或要求冷仲华提交全部施工成本以公正计算应付款，或发回重审；2、判令冷仲华根据其《承诺书》及施工造成上诉人损失而应承担的违约金376．46万元；3、判令上诉人已付、垫付829．2845万元，判令冷仲华承担炮损和农田损失36．073万元及竣工资料费15150元；4、判令由冷仲华承担本案全部诉讼费用。
本院再审终审查明的事实与一审再审查明的事实基本一致，本院予以确认。另查，外建公司在本案审理过程中提出，变更增量工程中部分是由外建公司申报的，该变更增量工程大部分是项目部组织民工完成的，但对此外建公司未向本院提供相关证据，且外建公司在本案原审中亦未提出变更增量工程中部分施工任务系由项目部组织民工完成的主张。本案中，冷仲华就变更增量工程部分向本院提交了95＃、117＃、54＃、113＃、142＃、83＃、137＃、126＃、25＃、111＃、86＃、84＃等变更增量部分对应的施工记录、隐检记录、工程量鉴证等资料，证明变更增量工程均由其完成施工任务。
本院认为，综合外建公司与冷仲华的上诉理由，双方争议的焦点为：（一）、关于本案合同的效力及工程款的认定问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第五十八条及《中华人民共和国建筑法》第二十四条、第二十六条、第二十九条之规定，外建公司从业主处承包到梁长高速公路路基工程后，即肢解成3部分，分包给冷仲华等个人和单位，且冷仲华不具备施工资质，应认定《联营合同》和《内部经营承包责任书》为无效合同。合同无效，因该合同取得的财产应予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。而建设工程的施工过程，就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程，无法适用恢复原状的原则，只能折价补偿。本案外建公司承包的梁长高速公路路基工程（包括冷仲华施工的路段)已经业主验收合格，梁长高速公路已于2003年12月全线通车。合同虽无效，但冷仲华施工的工程合格，参照合同约定给付工程款符合签约时当事人的真实意思，也有利于平衡双方当事人之间的利益关系和及时解决双方诉争，故一审重审认定本案中外建公司与冷仲华签订的《联营合同》和《内部经营承包责任书》为无效合同以及本案应当参照合同约定给付工程款的工程款结算原则本院予以确认；（二）、关于外建公司上诉要求冷仲华支付逾期完工违约金的问题。由于外建公司与冷仲华签订的《联营合同》和《内部经营承包责任书》被认定为无效合同，故合同中约定的违约条款亦不发生法律效力，因本案合同无效，双方约定的违约责任也无效，自始不具有法律约束力，且该项工程已经业主验收合格，业主并未因工期原因对外建公司进行处罚，在此方面，外建公司并无损失，该上诉理由缺乏法律依据，也欠公允，本院不予支持；（三）、对于外建公司提出的“据实对冷仲华完成工程量进行核算计算”的上诉意见，本院认为，关于一工区完成的工程总产值及应付冷仲华工程款问题，系外建公司与冷仲华在本案原审过程中，经过多次对账形成，外建公司在本案不同阶段的诉讼中也多次出具《一工区账目核对情况说明》，对一工区工程量及应付冷仲华工程款的计算方法和步骤予以了确认，故外建公司现单方否认双方多次对账且自己也予认可的结论，提出“据实对冷仲华完成工程量进行核算计算，请求将本案发还重审”的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予采纳；关于外建公司提出变更增量的工程冷仲华只完成了���部分施工任务，大部分施工任务是外建公司组织民工完成的问题，因外建公司未提出相关证据予以证实，本院不予采纳；（四）、关于外建公司提出的已付冷仲华829．2845万元工程款及要求冷仲华承担炮损和农田损失及竣工资料费的问题。本案中对于已付工程款双方在原审阶段进行了多次对账，确认外建公司已支付冷仲华工程款7931516元。本案一审重审认定外建公司还支付了冷仲华用工费3640元，条石款1088元、劳务费50元，冷仲华对上述金额予以认可，故一审确认外建公司已付冷仲华工程款为7820067元，本院予以确认。关于外建公司要求冷仲华承担炮损和农田损失36．073万元及竣工资料费15150元的上诉意见，外建公司未提供支出上述费用的具体事实以及双方认可的依据，本院不予采纳；（五）、关于冷仲华要求外建公司承担应付工程款的利息损失及550000元保证金利息损失的问题。本院认为，本案中冷仲华、外建公司对合同的无效均有过错，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，应当各自承担各自的损失，故对冷仲华要求外建公司承担应付工程款的利息损失及550000元保证金利息损失的上诉理由本院不予支持；（六）、关于甘某某等3个施工队的工程产值是否应计入冷仲华工程总产值中的问题。甘某某等3个施工队系冷仲华为完成700章防护工程任务而聘请，但该三只队伍均由项目部直接管理，统一安排，且由项目部与该三支队伍直接结算，而对于400章中的K55+684．091桥梁工程，系外建公司项目部直接与董某某签订合同并结算，一审根据本案情况，将上述甘某某、董某某、袁某某施工队完成的700章防护工程及400章中的K55+684．091桥梁工程的工程量计入项目部较为合理，本院予以确认。故冷仲华提出的甘某某等三支施工队完��的施工产值应计入其产值内的上诉意见本院不予采纳；（七）、关于冷仲华要求外建公司分配施工奖金260000元及退还已收的罚款260300元的问题。本院认为，建设工程承包合同中，发包方根据对各工区的施工进度及质量进行奖惩的行为，不在本案审理范围，该上诉理由本院不予采纳。综上，本院认为，本案一审再审在查清事实的基础上，对双方争议的问题，根据相关法律法规并依证据规则作出了详尽的分析、认定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合理。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百八十六条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
外建公司再次向湖南省高级人民法院申请再审。2013年9月2日，湖南省高级人民院作出(2013)湘高法民再终字第137号民事裁定书：一、撤销本院(2009)长中民再终字第0291号民事判决及长沙市芙蓉区人民法院(2009)芙民再初字第3号民事判决，二、本案发回长沙市芙蓉区人民法院重审。
冷仲华在长沙市芙蓉区人民法院重审过程中，诉称：外建公司从重庆渝东高速公路有限公司(简称渝东公司)中标梁长路H标段后,肢解成三部份转包给三个工程队施工。转包的形式为:先与自然人或无资质的单位签联营协议,由自然人或无资质的单位全权负责建工区,叫“湖南对外建设总公司第×工区”，再由“湖南对外建设总公司第×工区”与“湖南对外建设总公司梁长高速公路项目管理部”签《内部经营承包责任书》,包工包料进行施工,实际上就是自然人或无资质的单位与外建公司的梁长路项目部签订梁长路H标某段的包工包料施工合同,外建公司的行为违反了《合同法》第二百七十二条及《建筑法》有关规定,依照《合同法》第五十���条,请求法院确认冷仲华与外建公司签订的《联营协议》及《内部经营承包责任书》为无效合同。冷仲华施工梁长路K55+000~K57+000路段,按业主的要求出色完成了任务,全路段几十家施工单位进行评比均排在前5名,按《合同法》第五十八条规定,应将直接工程费(即工程成本费)支付给冷仲华,并赔偿冷仲华损失。因外建公司不及时将工程款支付，拖欠的工程款应从工程全部完工日即2003年5月1日起按日万分之二点一的标准支付利息损失至偿清之日。外建公司在2001年2月7日收取冷仲华55万元人民币后，占用达三年多，理应还给原告冷仲华并承担占用期间的利息，请求依法判令：1、确认冷仲华与外建公司2001年4月30日签订的《联营协议书》及《内部承包经营责任书》无效；2、外建公司支付尚欠冷仲华工程成本625.7869万元，返还260300元罚款，并从2003年5月1日按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至清偿之日止，并赔偿冷仲华的损失；3、外建公司返还冷仲华2001年2月7日交给外建公司的55万元现金并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自当日起至付清之日的利息；4、外建公司承担本案全部诉讼费。
外建公司辩称并反诉称：1、外建公司在原审中与冷仲华对账确认的冷仲华完成的工程量系外建公司原代理人与冷仲华串通形成的，不应作为本案确认的事实。2、本案中增加的328万元的工程量不应算为冷仲华的工程量。本案案外人董某某、甘某某、袁某某三人完工的工程量不应计入冷仲华完成的工程量。3、外建公司已支付冷仲华各项费用合计12287173元,外建公司多付给冷仲华20余万元。4、由于冷仲华违反合同约定超期11个月25天完工,根据双方每推迟一天完工罚款1万元的约定，冷仲华应承担的违约金为355万元，因此外建公司反诉冷仲华���要求其承担违约金355万元、并返还多付的214601.37元，合计376.46万元。外建公司在本次再审开庭时增加诉讼请求要求冷仲华支付利息62.1万元。
本院认为：外建公司从渝东公司承包粱长高速公路路基工程后，外建公司即与冷仲华签订《联营合同》和《内部经营承包责任书》，将所承包的部分工程分包给冷仲华，由于冷仲华不具备施工资质,根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条关于“承包人不得将其承包的全部建设工程转包或肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超���资质等级的”的规定，冷仲华与外建公司签订的《联营合同》和《内部经营承包责任书》应认定为无效合同，故冷仲华要求确认冷仲华与外建公司2001年4月30日签订的《联营协议书》及《内部承包经营责任书》无效的诉讼请求合法，本院予以支持。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案外建公司承包的梁长高速公路路基工程(包括冷仲华施工的路段)已经业主渝东公司验收合格，梁长高速公路已于2003年12月全线通车。合同虽然无效，但冷仲华施工的工程合格，应当参照合同约定给付工程款。
冷仲华与外建公司在本案原审过程中经多次对账确认：K55+000-K57+000路段除陈某施工的路面底基层工程的产值外的工程总产值为18856772元（含K55+000-K57+000中变更增加工程的产值3280046元）。外建公司重审中辩称上述确认的事实系其原代理人与冷仲华串通形成，现不予认可。本院认为，外建公司没有提供相应证据证明上述确认的事实是其原代理人与冷仲华串通形成，且一工区完成的工程总产值','2018-10-10
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"重庆原野园林景观工程（集团）有限公司与李乐民合同纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-01-06\\\\\",\\\\\