山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）聊民再初字第2号
原审原告：邯郸市邯三建筑工程有限公司，住所地：河北省邯郸中华南大街38号。
法定代表人：池玉河，董事长。
委托代理人：孙立。
委托代理人：邓涛，河北浩博律师事务所律师。
原审被告：聊城聊韩房地产开发有限公司，住所地：聊城市育新街8号。
法定代表人：金永俊，董事长。
委托代理人：黄继华。
委托代理人：荣佑健。
第三人：刘伟，男，无业，住济南市历下区。
第三人：程安宇，男，无业，住济南市槐荫区。
第三人：王国强，男，无业，住济南市历下区。
三第三人的共同委托代理人：李庆新，山东齐鲁律师事务所律师。
三第三人的共同委托代理人：韩军，山东齐鲁律师事务所律师。
原审原告邯郸市邯三建筑工程有限公司（简称邯三公司）诉被告聊城市聊韩房地产开发有限公司（简称聊韩房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年6月17日作出了（2009）聊民一初字第5号民事判决，判决后双方当事人均未上诉，该判决发生法律效力。原审判决在执行过程中，执行人员发现原审判决可能有错误，经院长提交本院审判委员会讨论决定，本院以（2014）聊民监字第2号民事裁定，决定对本案进行再审；再审期间，中止原判决的执行。再审中，案外人刘伟、程安宇、王国强申请以第三人身份参加诉讼，本院予以准许。本院依法另行组成合议庭于2014年8月27日、9月10日、11月12日三次公开开庭审理了本案。原审原告邯三公司的委托代理人孙立、邓涛，原审被告聊韩房地产公司的委托代理人黄继华、荣佑健，第三人刘伟、程安宇、王国强的共同委托代理人李庆新、韩军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告邯三公司于2009年1月8日诉至本院称：原告于2003年11月18日通过招投标中标承包了被告聊韩房地产公司开发建设的位于育新街区韩国城建设工程项目，2003年11月21日双方签订了《建设工程施工合同》，对合同价款、工期、违约责任等进行了约定。工程竣工后，被告一直推拖不验收，且被告从开工至今仅支付7605675.89元，剩余工程款经原告多次催要未果。请求判令被告支付拖欠的工程款17682855.22元及逾期付款的利息4694330．04元；承担违约责任4954l8元，以上共计23463216.22元，并承担本案一切诉讼费用。诉讼中邯三公司变更被告承担违约责任的请求为：被告自2005年3月起（工程交付被告之日）支付利息，并在庭审中要求确认原告对工程价款有优先受偿的权利。
原审被告聊韩房地产公司辩称：原告所诉与事实严重不符，是因原告违约致使工程至今未完工、没有验收；我方已支付原告10932538.29元；请求驳回原告的诉讼请求。
原审查明：2003年11月21日，原告邯三公司与被告聊韩房地产公司签订了《建设工程施工合同》一份，约定：原告承建被告“育新小区二期工程（育新街区韩国城）”，承包范围包括地下停车场，3号楼、4号楼的土建，给排水、电器安装工程；开工日期为2003年11月16日（以开工报告日期为准），竣工日期为2004年9月16日；合同价款采用可调价格，即中标价加调整，执行《山东省建筑安装综合定额》、2001年《聊城价目表》及有关文件规定，丙级实际类别取费，土建每日19元，装饰每日21元；工程款支付方式：基础完工付合同总价的20%，主体完工付合同总价的30%，装饰过半付合同总价的15%，竣工验收时付至合同总价的80%，竣工验收后除留5%的质保金外，其余工程款待决算审计后28日内付清。合同还约定了违约责任等。
合同签订后，原、被告又签订《建设工程施工合同补充协议书》，将原合同中约定工程款的拨付方式变更为：主体框架砼封顶7日内开始支付工程款，15日内支付已完工作量的30%，30日内支付至完成工作量95%，其余工程款按进度支付。2004年7月13日原、被告又签订了《施工协商意见书》，约定：鉴于韩国不夜城工程进展情况，在原合同及补充协议的基础上，双方经协商达成以下意见：3、4号楼工程原则上不再垫资，由被告提供。
被告主张依据该补充协议，原告应垫付工程款至主体完工，本次纠纷是因原告无钱施工造成的。原告认为该协议约定的垫付工程款不符合法律规定，且后来双方又签订《施工协商意见书》，约定原告不再垫付工程款。被告主张《施工协商意见书》上被告的公章系伪造，经本院向被告释明，印章的真伪性可通过司法技术鉴定予以确定，但被告一直未申请对公章的真伪性进行司法技术鉴定。
合同签订后，原告于2004年5月6日进行开工建设，竣工时间为2006年6月10日。施工完毕后原告将工程预算书、施工资料等交给了被告委托的监理单位--
聊城市天柱监理公司，该公司为原告出具了《资料交付清单》一份（共8页）。
原告为支持其主张，申请本院向聊城市天柱监理公司调查原告提交竣工验收资料的时间。经本院调查聊城天柱建设监理咨询有限公司职工齐树强，其证明涉案工程由聊城天柱监理公司进行监理，原告施工完毕后已将竣工验收资料交付给了天柱监理公司。
原告将工程造价预算书送达被告后，被告委托山东安信工程造价咨询有限公司（以下称“安信公司”）对涉案工程（地下车库、3、4号楼）造价进行了审计，安信公司出具了《工程造价核定表》。该核定表显示，原告施工的工程原报工程造价30987016.93元，原报工程造价中未审造价3000000元，审定工程造价22288531.11元，审减数额为5698485.82元。原告于2008年5月17日在该核定总表上加盖印章。
针对上述事实，原告申请对安信公司进行调查。经本院调查该公司经理陈晓红，其证明被告委托安信公司对涉案工程造价进行审计，《工程造价核定表》是安信公司出具的，双方（原、被告）对数额都认可，该表由原、被告盖章后安信公司再出具审计报告。审计过程中，由于被告不缴纳审计费用，安信公司未出具审计报告。
原告主张施工的涉案工程已由被告出租使用，地下停车场也已由被告控制使用。被告认可3号楼已使用，不认可使用4号楼、地下室。主张4号楼因管道、水电、楼梯等尚未完工没有使用。原告称4号楼已由被告进行出租使用，韩国不夜城小区已由被告组建了韩国不夜城物业管理公司对业主收取费用并管理。本院根据原告申请，到现场进行查看，涉案工程已由被告出租使用。
就涉案工程造价，本院原审认为因原告提交的《工程造价咨询核定总表》未经被告方盖章确认，该证据不能作为确认工程造价的依据。原告遂于2009年8月3日申请对韩国城内3、4号楼及地下车库工程量及工程造价进行司法技术鉴定。本院委托聊城岽信工程造价咨询事务所对上述事项进行了鉴定，2009年11月29日该所出具鉴定结论：“1、3号楼主体工程造价：4368030.63元。2、4号楼主体工程造价：2312519.67元。3、地下车库工程造价：14144862.88元。4、签证部分（围墙、售房部基础及地面）：24351.37元。5、商品砼材料价差：793697.36元。6、签证费用：355326.47元。7、3号楼原图纸施工拆除部分（签证）：249085.53元。8、“签证3、4号楼钢筋增加场外运输费：27775元。9、甲方指定队伍分项工程应计取管理费：400000元（见签证）。10、根据工程洽商变更，地下车库挖土管理费：117505.52元。11、车库回填土：97483.14元。以上合计造价：22901637.52元。12、本次审计工程造价不包含甲方指定队伍施工的分项工程的直接费及价差”。
上述鉴定结论作出后，原审组织开庭时，被告经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。原告对该鉴定报告没有异议，并作如下说明：第一，鉴定报告中第十二项，即“本次审计工程造价不包含甲方指定队伍施工的分项工程的直接费及价差”，不包含在鉴定的总造价数额中，该分项工程的直接费及价差为471060.96元，在鉴定时我方提出对该部分进行鉴定，但鉴定部门称可凭我的发票单据直接进行确认，无需进行审计。第二，原告方承揽工程后将水电暖部分交由我公司的徐保路施工，施工中甲方也把部分工程款直接支付给了徐保路，徐保路挂靠到原告名下，现在还欠水电暖工程款505065.12元。原告主张“甲方指定队伍施工的分项工程”是指：因原告系合同总承包人，施工中由于被告付款不及时，后期由被告指定施工队伍，原告支付给施工队伍工程款，原告支付47万余元后，就没有再支付，都由被告方直接进行支付。
原审另查明：至诉讼时，被告共支付原告工程款7605675.89元（包括2007年以房抵款3383024元）。被告主张现已支付原告工程款10932538.29元，但未提供证据证明。
原审还查明：2004年9月10日，原告与徐保录签订了《水电工程分包合同》，约定原告将承包工程中的水电分项工程分包给徐保录，具体包括韩国不夜城地下室、3、4号楼水电施工图纸内的全部内容，徐保录向原告交纳总工作量（以决算为准）16.5%的费用。2006年9月26日，原、被告签订了《韩国城地下室、3、4号楼甲方指定队伍施工的工程分项直接费及价差的结算办法》，约定：被告指定队伍施工的工程分项的直接费及价差以原、被告双方认可实际发生的直接费用为结算依据。2006年9月23日，被告给原告方出具证明，内容为：“韩国不夜城的2号楼工程的水电安装结算价格为438999.83元。聊韩房地产开发公司已扣留了给土建施工队的管理费，扣总造价的16.5%，以后土建结算时由聊韩房地产开发公司付给土建施工队”。2006年10月15日，被告与徐保录签订《工程款结算协议书》，内容为：原告分包给徐保录的水电暖工程另加2号楼水电安装工程，共计350万元，已付给260万元，未付款90万元。为结算90万元工程款，经双方协商，将5号楼14号楼商品房156平方米、计款52.7万元、本田小车35万元，另外再给付5万元现金，全部顶完账款结算。对土建施工队提成16.5%管理费，由开发公司承担，互不追究。以前所干水电安装工程，任何事项徐保录不再承担责任。
原审认为：原、被告双方于2003年11月21日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反有关法律法规的强制性规定，该合同为有效合同，原、被告均应依合同约定行使权利，履行义务。本案双方当事人诉争的焦点有三项，一、原告是否履行了合同约定的施工义务；二、被告欠原告工程款的数额是多少；三、被告应如何承担违约责任。
一、原告是否完成了合同约定的施工内容。
原告主张涉案工程于2006年6月10日竣工，竣工后由于被告不组织验收，造成涉案工程至今未验收。被告则主张原告未完成合同约定的内容。
原审认为，根据双方当事人的陈述及原告所举证据，应认定原告已完成了合同约定的施工内容。第一，根据被告委托的监理单位聊城天柱建设监理咨询有限公司工作人员所证明的原告在施工完毕后已将施工资料等交付给了聊城天柱建设监理咨询有限公司的事实。如果原告未施工完毕，作为被告委托的监理单位一方不可能接受原告交付的施工资料；第二，根据安信公司经理陈晓红的证明，被告委托安信公司将原告送交的工程造价预算书进行了审计，如果未施工完毕，被告不可能将工程造价委托安信公司审计；第三，被告认可3号楼已使用；第四，本院现场查看3、4号楼均已由被告出租使用。被告辩称原告未施工完毕的理由不能成立，本院不予采信。
二、被告欠原告工程款的数额是多少。
就涉案工程造价，本院委托了聊城岽信工程造价咨询事务所进行审计，依据该审计报告，在不包含被告指定队伍施工的分项工程的直接费及价差的情况下，涉案工程总造价为22901637.57元。原告对该审计结论无异议，被告无故不到庭未对该鉴定结论发表质证意见，应视为对该鉴定结论的认可，故本院对该审计报告予以采信。
根据原、被告于2006年9月26日签订的《韩国城地下室3、4号楼甲方指定队伍施工的工程分项直接费及价差的结算办法》的约定，对被告指定队伍施工的工程分项的直接费及价差以双方认可实际发生的直接费用作为结算依据。原告提交的该部分直接费用的发票单据计款471060.96元，被告在上述单据上也签字认可，故被告指定队伍施工的工程分项的直接费及价差为471060.96元，本院依法予以确认，该款应计算到原告的工程款中。
原告承包工程后将其中的水电暖分项工程交由挂靠在原告名下的徐保路施工，根据原、被告及徐保路三方达成的协议，徐保路应向原告交纳的管理费由被告直接支付给原告，管理费为工程价款的16.5%，该部分费用计款为505065.12元［（按工程结算协议书认定地下室、2、3、4号楼水电安装工程总造价为350万元-2号楼水电安装工程款438999.83元）×16.5%］，被告也应支付给原告。
据上，被告欠原告款项为23877763.65元（工程总造价为22901637.57元＋直接费用471060.96元＋徐保路管理费505065.12元）。被告已付款7605675.89元（含2007年以房抵款），被告尚欠原告工程款数额为：16272087.56元，被告依法应予偿还。
三、被告应如何承担违约责任
尽管原、被告在签订建设工程施工合同后，又签订补充协议，约定由原告垫付至主体框砼封顶7日内开始支付工程款，但原、被告又于2004年7月13日签订了施工协商意见书，约定原告不再垫资施工，故被告辩称原告未垫资施工构成违约的理由不能成立。原、被告仍应按签订的建设工程施工合同中的约定履行合同。合同约定，发包方未按合同约定履行付款义务，承担违约责任执行国家规定。故被告应支付拖欠原告工程款的利息。诉讼中，原告变更诉求为要求被告自工程交付之日起支付欠款的利息。关于原告何时交付的工程问题，原告主张为2005年3月16日，但从原告庭审陈述及安信公司出具的《工程造价咨询核定表》上记载的内容看，工程竣工时间为2006年6月10日，在竣工之前，原告不可能就将工程交付，故原告主张的工程交付时间不能成立。综合有关证据，本院认定涉案工程的交付时间为原告向天柱监理公司交付竣工资料之日，即2007年7月10日，根据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十七条、第十八条的规定，被告应自2007年7月10日起至被告实际支付之日止，以本院确认的欠工程款数额为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。
综上，原审根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十条，《中华人民共和国合同法》第一百零六条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，作出如下判决：一、限被告聊城聊韩房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告邯郸市邯三建筑工程有限公司工程款16272087.56元及该款自2007年7月10日起至实际支付日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费人民币159116元、保全费5000元，共计164116元，由被告聊城聊韩房地产开发有限公司负担（原告已垫付，执行时一并支付给原告）。
再审中，邯三公司坚持原诉讼请求，并称原审中其已提出工程价款优先受偿权的诉讼请求，但原审并没有对此进行审理，判决驳回内容不包括该项诉讼请求，法院再审对该项诉讼请求应予审理。原告在法定期限内已依法行使了优先受偿权，根据合同法第二百八十六条的规定，优先受偿的数额应为被告欠付的工程价款及利息。
聊韩房地产公司辩称：一、我方与邯三公司存在建筑工程施工合同是事实，但邯三公司所承建的工程并没有按时完工并通过合格验收。本案是邯三公司违约，其擅自停工并中途撤出相关项目的建设，我方不应该承担违约责任。二、邯三公司所诉求的数额不真实。原审认定我方支付的工程价款为7605675.89元，不包括我方为原审原告代付的工程款2892833元。三、原审原告主张的工程价款优先受偿权属法定优先权，根据合同法第二百八十六条及相关法律规定，具有优先权的债权应是合法确定，而且优先权的行使期间、行使范围均受到限制。原审原告没有将承建工程完工交付，不能依据承建的部分工程主张全部工程款的优先受偿权。
第三人述称：一、同意原审被告的答辩意见。二、第三人依据济南市中级人民法院作出的（2009）济民四商初字第8号、9号、10号民事调解书，依法对原审被告享有债权，并对部分涉案工程享有在建工程抵押权，与本案存在关联关系。三、第三人享有的抵押权已依法登记。本案在执行过程中拍卖第三人享有抵押权的房屋所得款项，第三人依法应当优先受偿。四、原审原告在原审中主张的竣工日期为2006年6月10日，其在本次诉讼中提供的证明享有优先受偿权的三份证据均是在此日期之前，故不存在主张优先受偿权的现实条件。2005年原审原、被告之间在工程尚未竣工的情况下对工程款阶段性支付的任何交涉均是正常的，不能视为主张了建设工程款的优先权。
再审庭审中，聊韩房地产公司对原审中的部分证据提出如下补充意见：1.对聊城岽信工程造价咨询事务所出具的鉴定报告的真实性没有异议，但对合法性有异议。原审对鉴定机构的选择以及向鉴定机构提交的相关依据，均未通过原审原告和我方进行认定，仅凭原审原告提供的资料作出的鉴定报告不具有公正性，且鉴定报告未经我方质证，该证据不能作为定案的依据。2.《水电工程分包合同》上没有我方的签章，和本案没有关联性。3.我方出具的书面证明记载的工程内容并非原审原告实施，不能证明原审原告可以据此向我方主张权利。
对上述证据，邯三公司认为：1.原审法院依法委托鉴定机构作出的鉴定结论，符合法定程序。该鉴定结论作出后，原审被告经法庭合法传唤拒不到庭，放弃其应享有的质证权利，应当承担由此产生的法律后果，鉴定结论合法有效。2.原审中关于上述施工过程的事实已有充分证据证实，原审被告的意见不能成立。
对上述证据分析认定如下：原审根据邯三公司的申请依法委托鉴定机构对本案所涉建设工程的工程量及工程造价进行了鉴定，鉴定报告作出后原审将之送达双方当事人并通知开庭质证，聊韩房地产公司无故不到庭放弃了质证权利。现聊韩房地产公司以未经其质证为由否定鉴定报告的证明效力，没有依据，原审对鉴定报告予以采信并无不当。《水电工程分包合同》系邯三公司和徐保路所签订，聊韩房地产公司是否盖章不影响该证据的效力。聊韩房地产公司出具的书面证明记载的工程内容虽不是邯三公司实施，但在计算徐保路应向邯三公司交纳的管理费时作为扣除项，与本案存在关联性。上述证据的证明效力应予确认。
再审庭审中，邯三公司提交了以下证据：
1.2005年9月29日邯三公司向聊韩房地产公司出具的函，内容为：“聊城聊韩房地产开发有限公司：我公司承建的你公司育新街韩国城地下室、3#楼、4#楼工程，现该工程已基本竣工，完成工作量2500万元。你公司至今支付工程款约500万元，你公司所欠工程款已严重影响我公司的正常生产经营，望你公司接函后支付工程款或按《合同法》第二百八十六条规定优先受偿。邯郸市邯三建筑工程有限公司（加盖公章）二○○五年九月二十九日”。邯三公司的代理人孙立称此函是其本人亲自送到聊韩房地产公司的，由当时被告方施工合同的代理人汤镇海接收。证明原告于2005年9月29日向被告主张工程价款优先受偿权。聊韩房地产公司代理人质证认为，聊韩房地产公司并未收到该通知，原审原告应当提交我方签收的证明。
2.2005年11月11日原审原被告之间达成的协议书一份，内容为：“甲方：聊城聊韩房地产开发有限公司乙方：邯郸市邯三建筑工程有限公司关于乙方承包施工甲方韩国城地下室、3#楼、4#楼工程一事，依照双方签订的《施工合同》，甲方如不能支付所欠乙方的工程款，甲方愿以所建韩国城项目部分房产担保，偿还所欠乙方的工程款。二○○五年十一月十一日”，该协议甲方处盖有聊韩房地产公司的公章，并有“汤振海”的签名，乙方处盖有邯三公司的公章。证明原审被告收到原审原告主张优先受偿权的函后，经双方协商签订了原审被告愿以所建韩国城项目部分房产担保偿还原审原告工程款的意思表示，进一步证明原审原告在法定期限内依法主张了工程价款优先受偿权。聊韩房地产公司代理人对证据的真实性、合法性无异议，但认为该证据记载的并非原审原告所陈述的担保行为，该证据与法定优先权没有关联性。
3.2009年10月19日聊城市中级人民法院审理深圳市宝安万丰商厦实业有限公司诉聊韩房地产公司房屋租赁合同纠纷一案的庭审笔录一份，其中深圳市宝安万丰商厦实业有限公司称自2005年7月份开始使用聊韩房地产公司提供的办公室，证明被告聊韩房地产公司于2005年7月份擅自使用建设工程项目。聊韩房地产公司代理人认为，该证据仅是人民法院审理过程的记录，并非生效的裁决，该证据和本案无关，不能证明原审原告的主张。
4.2011年4月29日山东省高级人民法院作出的（2010）鲁民申字第2477号民事裁定书一份，证明山东省高级人民法院依法认定了本案中鉴定报告的合法性以及争议工程款的合法性。聊韩房地产公司代理人对裁定书的真实性、合法性无异议，但认为该裁定书是程序性裁定书，并不涉及本案争议的实体事实。
第三人代理人对上述证据1、2、3的质证意见同原审被告代理人。
再审中，聊韩房地产公司提交了原审原告签署的收据、收料单及明细表（均为复印件）一宗，证明原审原告诉求原审被告承担的工程款，没有去除原审被告在施工中为原审原告垫付的材料款10946380.49元。原审原告代理人质证认为，该证据并非新的证据，且山东省高级人民法院经再审审查作出认定，否定了该证据的关联性、合法性，不能证明原审被告的主张。第三人代理人对该证据的真实性、关联性予以认可。
第三人提交了其与原审被告因民间借贷纠纷、由济南市中级人民法院审理于2009年4月30日作出的（2009）济民四商初字第8号、第9号、第10号民事调解书各一份，民事调解书的主要内容为：一、确认聊城聊韩房地产开发有限公司欠刘伟贷款本金7500000元和利息3881250元（按同期银行贷款利息的四倍进行计算），合计人民币11381250元；欠程安宇借款本金3000000元和利息1062000元（按同期银行贷款利息的四倍进行计算），合计人民币4062000元；欠王国强借款本金4500000元和利息2328750元（按同期银行贷款利息的四倍进行计算）合计人民币6828750元，上述款项于调解书生效后20日内一次性偿清。二、聊城聊韩房地产开发有限公司赔偿刘伟其他损失431250元，赔偿程安宇其他损失1190000元，赔偿王国强其他损失776250元，与上述欠款本息同时支付。三、若聊城聊韩房地产开发有限公司不能按上述期限内偿还欠款，刘伟、程安宇、王国强有权向法院申请强制执行，对聊城聊韩房地产开发有限公司提供的坐落于聊城市柳园办事处育新街不夜城的相应抵押物进行变现，并在抵押权范围内优先受偿上述欠款。拍卖等变卖费用全部由聊城聊韩房地产开发有限公司承担。四、三案案件受理费、保全费由聊城聊韩房地产开发有限公司全部承担。证明第三人合法享有涉案工程的抵押担保权利，依法应当对抵押物享有优先受偿权。原审原告代理人质证认为该证据与本案无关，不能否定原审原告对工程价款具有优先受偿权。原审被告代理人对该证据无异议。
根据邯三公司的申请，本院调取了本院审结的（2009）聊民三初字第30号深圳市宝安万丰商厦实业有限公司（简称宝安公司）与聊韩房地产公司房屋租赁合同纠纷一案卷宗中的以下证据：
1、（2009）聊民三初字第30号民事判决书一份，该判决查明：2005年1月13日，原告宝安公司与被告聊韩房地产公司签订《租赁合同》，约定将位于山东省聊城市育新街8号韩国不夜城地下一层所有面积出租给原告用于商业经营，并就该出租房产的具体装修事宜进行了约定，被告于2005年3月1日内向原告交付房产，逾期一日，支付月租金5%的违约金。2005年3月10日原告通过电汇的形式将16万元履约保证金支付给被告，被告出具了收据。2005年3月31日原被告签订《补充协议二》，被告承诺在2005年5月20日将房屋交付原告使用，如不能按时交付，每迟延一天按年租金的5‰赔偿。原告于2005年4月向被告发出知会函，催促被告加快施工。签订租赁合同后，原告开始积极为商业经营做准备，于2005年3月21日向聊城市工商行政管理局申请“聊城市万丰商贸有限公司”企业名称并获得核准；原告对被告提供的办公室进行装修，购买了办公器材，并对商场即将营业做了大量的宣传。
2、租赁合同一份，内容显示宝安公司和聊韩房地产公司于2005年1月13日签订房屋租赁合同，约定宝安公司租赁聊韩房地产公司位于育新街8号的韩国城地下一层的所有面积，聊韩房地产公司免费提供3号楼约400平方米作为办公室用地，聊韩房地产公司应在2005年3月1日前将房屋按宝安公司要求初装修后交付，并约定了违约责任等事项。
3、补充协议（二），显示宝安公司与聊韩房地产公司在2005年3月31日就交付租赁房产的时间及违约责任进行重新约定，聊韩房地产公司承诺于2005年5月20日将房产交付原告使用，如不能按时交付，每迟延一天按年租金的5‰赔偿原告。
4、宝安公司于2005年4月4日向聊韩房地产公司出具的知会函，内容为：“2005年4月1日-4月4日，地下室施工人员均不足30人，施工进度缓慢。根据我方开店经验，地下室各项工程施工人员应大量增加，如：电工程只有3人，增加到30人30天才能完成；如：空调风管今天我方检查时无人施工”。
5、聊城市万丰商贸有限公司与李新焕签订的建筑装饰工程施工合同及李新焕的说明。证明宝安公司为保证“聊城市万丰商贸有限公司”正常开业，与他人签订装饰施工合同，对聊韩房地产公司提供的办公室进行了装修。
原审原告代理人对该组证据的真实性无异议，认为该组证据印证了该案庭审笔录中显示本案原审被告占用、使用房产的时间为2005年7月的事实，证明原审原告主张优先权未超过法律规定的期限。原审被告代理人对该组证据的真实性、合法性无异议，但认为该证据和本案争议缺乏关联性，不能证明原审原告具有法定优先权。第三人代理人认为该组证据不能证明原审原告的证明目的。
对上述证据分析认定如下：聊韩房地产公司对邯三公司提交的证据2的真实性、合法性无异议，可作为定案依据；证据2显示：甲方如不能支付所欠乙方的工程款，甲方愿以所建韩国城项目部分房产担保，偿还所欠乙方的工程款。即经双方协商，甲方承诺以韩国城项目部分房产来担保邯三公司所享债权的优先受偿。结合常理，可推知如邯三公司未向聊韩房地产公司主张优先受偿债权，则双方不会无故达成上述协议。聊韩房地产公司对邯三公司提交的证据1虽持有异议，称未收到该通知，但该证据与证据2的内容能够相互印证，对该证据予以采信。两证据证明在2005年11月11日的协议书达成前，邯三公司向聊韩房地产公司主张了优先受偿权；邯三公司提交的证据3与其他证据相结合，能够证明涉案工程的实际占有使用情况，与本案存在关联性，可以作为本案证据；证据4系山东省高级人民法院生效裁判文书，聊韩房地产公司对其真实性、合法性无异议，可以作为本案证据。
聊韩房地产公司提交的原审原告签署的收据、收料单及明细表均系复印件，且聊韩房地产公司向山东省高级人民法院申请再审时以相同的证明目的提交了该证据，山东省高级人民法院经审理认为，聊韩房地产公司提交的证据均不符合新的证据的法定情形。原审法院认定事实清楚，聊韩房地产公司的再审申请不符合法定应当再审的情形。故裁定驳回了其再审申请。因此，聊韩房地产公司提交的证据不能证明其证明目的。
第三人提交的证据系济南市中级人民法院作出的生效法律文书，证明第三人与本案处理结果存在法律上的利害关系，可以作为本案证据使用。
原审原、被告对本院调取的证据的真实性、合法性无异议，该组证据与本案存在关联性，可以作为定案依据。
本院再审查明：《建设工程施工合同》签订后，邯三公司于2004年5月6日进行开工建设，2005年1月13日，聊韩房地产公司与宝安公司签订《租赁合同》，约定将位于聊城市育新街8号韩国不夜城地下一层所有面积出租给宝安公司用于商业经营，并免费提供3号楼约400平方米作为宝安公司办公室用地。聊韩房地产公司负责对出租房产按约定进行装修。聊韩房地产公司承诺在2005年5月20日将房屋交付使用。合同签订后，宝安公司于2005年4月向聊韩房地产公司发出知会函，称2005年4月1日-4月4日，地下室施工人员均不足30人，施工进度缓慢。催促其加快施工。另外，宝安公司于2005年7月开始占有聊韩房地产公司提供的办公室，并对办公室进行了装饰。
2005年9月29日，邯三公司向聊韩房地产公司出具书面函，要求该公司支付工程款并主张工程价款优先受偿。2005年11月11日，原审原、被告之间达成协议书，约定聊韩房地产公司如不能支付所欠邯三公司的工程款，愿以所建韩国城项目部分房产担保，偿还所欠邯三公司的工程款。
另查明：2010年1月16日，原审第二次庭审中，邯三公司口头提出变更诉讼请求第二项：“应以建设工程施工合同中规定要求被告承担逾期付款的违约责任。对被告所欠原告的工程款，按合同法第二百八十六条的规定，我方有优先受偿的权利，请求法庭对此予以确认”。
还查明：原审判决生效后，聊韩房地产公司不服，向山东省高级人民法院申请再审称，有证据证明聊韩公司已经为邯三公司支付楼板、混凝土款、砂石料等10946380.49元，且邯三公司建设涉案工程延期、质量不符合要求、工程至今未能验收决算，原审法院判决偿还邯三公司16272087.56元及利息无事实和法律依据。原判决认定事实的主要证据即聊城岽信工程造价咨询事务所所作出的鉴定结论，在审计过程中没有聊韩房地产公司参加，且原审法院第二次开庭时，没有通知聊韩房地产公司到庭，剥夺了对主要证据质证、辩论等权利，程序严重违法。山东省高级人民法院经审查，于2011年4月29日作出（2010）鲁民申字第2477号民事裁定书，裁定驳回了聊韩公司的再审申请。该裁定认为，经审阅原审卷宗，原审法院依法向聊韩房地产公司送达了开庭传票，通知合议庭人员更换以及出庭质证鉴定报告，聊韩房地产公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，原审法院认为其无故不到庭，未对涉案鉴定结论发表质证意见，应视为对鉴定结论的认可，判令其偿还邯三公司建筑工程款16272087.56元并无不当。聊韩房地产公司提交的建设工程施工合同及补充协议在原审中均已提交，申怀发的证言不足以证明其主张的原审法院违反法定程序的情形，有关支付给邯三公司建筑款统计表及附件未能在原审中提交，亦不存在因客观原因无法提交的情形，因此，聊韩公司提交的证据均不符合新的证据的法定情形。原审法院认定事实清楚，聊韩房地产公司的再审申请不符合法定应当再审的情形。
再审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为：本案各方当事人争议的焦点为：1、原审原告主张的工程价款及相关费用有无事实依据。2、原审原告对所主张的工程价款是否享有优先受偿权。
第一，关于原审原告主张的工程价款及相关费用有无事实依据的问题。
原审原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行义务。原审判决认定原审原告已完成了合同约定的施工内容，有原审中本院调查聊城天柱建设监理咨询有限公司职工齐树强、山东安信工程造价咨询有限公司经理陈晓红的笔录、双方当事人的陈述等证据证明，事实清楚。原审被告辩称本案是邯三公司违约，其不应该承担违约责任的理由，未提交充分证据证明，不予采信。
原审被告未按合同约定履行付款义务，应承担违约责任。本院原审为确定原审被告所欠工程款的数额，依法委托鉴定机构对本案所涉工程的工程量及工程造价进行了鉴定。鉴定结论作出后，本院依法向原审原、被告进行了送达，并传票传唤双方当事人出庭质证鉴定结论。原审被告经合法传唤，无正当理由拒不到庭，放弃了对证据质证的权利，应视为对鉴定结论的认可。现其又以未参与鉴定过程、鉴定报告未经其质证为由，认为鉴定结论不合法，没有事实和法律依据，对此主张不予采信。原审鉴定结论程序合法，具备客观性、合理性，一审法院以此作为定案依据并无不当。原审被告辩称原审认定原审被告支付的工程价款为7605675.89元，不包括原审被告为原审原告代付的工程款2892833元。该主张缺乏充分的证据证明，亦不予采信。综上，原审判决依据鉴定结论、《韩国城地下室3、4号楼甲方指定队伍施工的工程分项直接费及价差的结算办法》、原审原、被告及徐保路三方达成的协议等证据认定原审被告尚欠原审原告工程款数额为16272087.56元，依据充分。
第二，关于原审原告对所主张的工程价款是否享有优先受偿权的问题。
原审庭审中原审原告已主张工程价款优先受偿权，但原审并未就该项请求组织双方当事人举证、质证，未经审理即驳回原审原告的其他诉讼请求不当，应予纠正。
根据本案再审查明的事实，在原审认定的工程交付之日即2007年7月10日前，原审被告聊韩房地产公司于2005年1月13日就已将工程租赁他人，并承诺2005年5月20日向承租人交付房屋。承租人于2005年7月开始占有聊韩房地产公司提供的办公室，并对办公室进行了装饰。据此，应认定原审被告擅自使用了建设工程，并于2005年7月进行了实际占有。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定，2005年7月应作为原审原告行使工程价款优先受偿权期限的起算点。
原审判决认定工程竣工时间为2006年6月10日的依据为当事人陈述，该日期来源于济南安信公司出具的《工程造价咨询核定总表》中记载的竣工日期，由于原审被告未对该表盖章认可，且该日期的确定不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定的竣工日期有争议的情况下确定建设工程竣工日期的任一情形，故原审判决认定工程竣工时间为2006年6月10日不当，应予纠正。
建设工程承包人行使优先受偿权的方式既可寻求司法救济，也可与发包方协商解决。2005年9月29日，邯三公司向聊韩房地产公司出具书面函，要求该公司支付工程款并主张工程价款优先受偿。2005年11月11日双方经协商达成协议书，约定聊韩房地产公司如不能支付所欠邯三公司的工程款，愿以所建韩国城项目部分房产担保，偿还所欠邯三公司的工程款。该协议是双方的真实意思表示，不违反我国法律、行政法规的强制性规定，其实质是聊韩房地产公司对邯三公司就本案建设工程价款享有优先受偿权的确认。据此，邯三公司已经取得工程价款优先受偿权，其在本案诉讼中要求司法权予以确认，应予准许。原审被告和第三人辩称原审原告不享有优先受偿权的理由均不能成立，本院不予支持。依据济南市中级人民法院作出的（2009）济民四商初字第8号、第9号、第10号民事调解书，三第三人虽对涉案建设工程享有抵押权，但《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。故本案邯三公司对建设工程价款所享有的优先受偿权优于三第三人的抵押权。
关于原审原告所享有的优先受偿权的范围，应依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定确定，即建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。故原审原告对原审被告所欠工程款16272087.56元享有优先受偿权。原审原告主张其优先受偿的数额应包括原审被告欠付工程价款的利息没有法律依据，不予支持。
综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第201条的规定，判决如下：
一、维持本院（2009）聊民一初字第5号民事判决第一项，即限被告聊城聊韩房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告邯郸市邯三建筑工程有限公司工程款16272087.56元及该款自2007年7月10日起至实际支付日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息；
二、撤销本院（2009）聊民一初字第5号民事判决第二项，即驳回原告的其他诉讼请求；
三、原审原告邯郸市邯三建筑工程有限公司对本院（2009）聊民一初字第5号民事判决第一项中的工程款16272087.56元享有优先受偿权。
如果原审被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费人民币159116元，保全费5000元，共计164116元，由原审被告聊城聊韩房地产开发有限公司负担（原审原告已垫付，执行时一并支付给原审原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院，并预交上诉案件受理费。
审 判 长 张 磊
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"上诉人南京中女街商贸管理有限公司与被上诉人焦顺以及原审被告南京富腾房地产开发有限公司财产损害赔偿纠纷一案的民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2015-09-02\\\\\",\\\\\