贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016）黔26刑终331号
原公诉机关凯里市人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱瑶泉，绰号“猪脑壳”，男，1964年10月12日出生于贵州省天柱县，侗族，高中文化，无业，家住凯里市。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年10月17日被贵州省贵阳市公安局刑事拘留，同年11月22日被贵州省贵阳市公安局取保候审。2016年10月12日经凯里市人民法院决定被逮捕。2016年11月15日经本院决定取保候审。现在家。
辩护人张成镇，贵州万木春律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张斌，绰号“老肥”，男，1980年8月9日出生于贵州省凯里市，苗族，小学文化，无业，家住凯里市。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年10月21日被贵州省贵阳市公安局刑事拘留，同年11月22日被贵州省贵阳市公安局执行逮捕，同年12月13日被贵州省贵阳市公安局取保候审。后因涉嫌非法采矿罪，于2015年12月9日被凯里市公安局刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押于凯里市看守所。
上诉人（原审被告人）敖建锋，曾用名敖建风，男，1982年4月13日出生于贵州省凯里市，苗族，小学文化，无业，家住凯里市。因犯故意伤害罪于2012年11月29日被凯里市人民法院判处有期徒刑五年，现在服刑中。因涉嫌聚众斗殴罪，于2015年12月18日被凯里市公安局执行逮捕，现换押于凯里市看守所。
上诉人（原审被告人）李青，曾用名李清，绰号“李老三”，1979年4月5日出生于贵州省凯里市，汉族，初中文化，农民，家住凯里市。曾因犯强奸罪于2003年11月13日被本院判处有期徒刑七年，2009年1月22日刑满释放。现因涉嫌聚众斗殴罪，于2014年11月8日被贵州省贵阳市公安局取保候审。2016年10月12日经凯里市人民法院决定被逮捕。现羁押于凯里市看守所。
上诉人（原审被告人）张国栋，绰号“张三娃”，男，1976年4月14日出生于贵州省贵定县，汉族，中专文化，无业，家住凯里市。因涉嫌聚众斗殴罪，于2014年10月17日被贵州省贵阳市公安局取保候审。2016年10月12日经凯里市人民法院决定被逮捕。2017年1月18日经本院决定取保候审。现在家。
辩护人白杨紫惠，贵州贵达律师事务所律师。
原审被告人唐贵，男，1976年1月17日出生于贵州省凯里市，汉族，初中文化，无业，家住凯里市。曾因盗窃，于2003年7月30日被贵州省劳动教养管理委员会决定劳动教养一年六个月。现因涉嫌聚众斗殴罪，于2016年3月4日被凯里市公安局执行逮捕，同年4月6日被凯里市人民检察院取保候审。2016年10月12日经凯里市人民法院决定被逮捕。2017年1月18日经本院决定取保候审。现在家。
凯里市人民法院审理凯里市人民检察院指控原审被告人朱瑶泉、张斌犯故意伤害罪、原审被告人敖建锋、李青、张国栋唐贵犯聚众斗殴罪一案，于2016年10月20日作出（2016）黔2601刑初130号刑事判决。原审被告人朱瑶泉、张斌、李青、敖建锋、张国栋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黔东南苗族侗族自治州人民检察院指派检察员张梁出庭履行职务。上诉人（原审被告人）朱瑶泉及其辩护人张成镇、上诉人（原审被告人）张斌、敖建锋、李青、张国栋及其辩护人白杨紫惠、原审被告人唐贵等到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。
原判认定，2009年10月10日晚，被告人朱瑶泉邀约被告人敖建锋、张斌、李青及颜某等人到凯里市腾龙会KTV唱歌喝酒中，抱怨陈某（已判刑）不尊重他、不给他面子，要教训陈某，进而指使敖建锋、张斌、李青等人去打陈某和砸其开设的麻将馆，敖建锋、张斌等人走出KTV后被朱瑶泉叫回来，随后朱瑶泉叫颜某打电话喊陈某来腾龙会。朱瑶泉得知陈某带人来找自己与出去看情况的敖建锋、李青等人发生争吵后，并没有去制止，从而导致张国栋的背部被张斌持锐器刺伤，张斌、李青大腿和颈部亦被杀伤斗殴结果的发生。经鉴定，张国栋背部的锐器伤属重伤。事后朱瑶泉赔偿张国栋十五万元并和解。
一审法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》二百九十二条第一款、第二款、第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十九条、第七十条、第六十五条第一款的规定，判决如下：一、被告人朱瑶泉犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。二、被告人张斌犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。三、被告人李青犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。四、被告人敖建锋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月，连同原犯故意伤害罪有期徒刑五年，总和刑期五年十个月，决定执行有期徒刑五年八个月。五、被告人张国栋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月。六、被告人唐贵犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑九个月。
宣判后，原审被告人唐贵服判。原审被告人朱瑶泉、张斌、李青、敖建锋、张国栋不服，提出上诉。朱瑶泉的上诉理由是：其不具有聚众斗殴罪的构成要件，没有参与和指使他人斗殴，张国栋伤情不构成重伤，不构成故意伤害罪。其辩护人以同理由提出辩护意见，并请求依法宣告朱瑶泉无罪。张斌、敖建锋、李青、张国栋的上诉理由均是“量刑过重”，请求予以从轻处罚，同时张斌认为张国栋身体损伤构成重伤的鉴定结论不能成立；张国栋的辩护人提出其没有实施斗殴行为和有前科，其目的是去劝架，本人亦被杀伤，请求适用缓刑。
出庭检察员意见是：原判认定事实清楚，量刑适当，建议维持原判。
经审理查明，2009年10月10日晚上诉人朱瑶泉在凯里市腾龙会KTV包房内请福建的朋友唱歌喝酒中，邀约了上诉人敖建锋、张斌、李青及颜某等人来陪同。期间，朱瑶泉对陈某不尊重其发牢骚，进而叫敖建锋、张斌、李青等人去砸陈某的麻将馆，敖建锋、张斌、李青等人走出到会所门口时，又被朱瑶泉叫回。之后朱瑶泉叫颜某打电话喊陈某来腾龙会所，朱瑶泉在明知陈某已带人来找自己，仍叫敖建锋、李青等人去看情况，且在结账时知道敖建锋、李青等人与外面的陈某等人发生了争吵，并没有去制止，从而导致双方打斗并致张国栋的背部被张斌持锐器刺成重伤，敖建锋、张斌、李青头部、大腿和颈部亦被对方杀砸伤，事后朱瑶泉在公安机关赔偿了张国栋十五万元并和解的事实清楚。
认定上述事实的证据已在一审判决书中分项列举并经庭审质证确认。上诉人朱瑶泉、敖建锋、张斌、李青、张国栋及原审被告人唐贵对犯罪事实供认不讳。在本案二审过程中，上诉人朱瑶泉及其辩护人、上诉人敖建锋、张斌、李青、张国栋及其辩护人、原审被告人唐贵均未提出新的证据。本院对一审判决认定事实和所列证据予以确认。
关于上诉人朱瑶泉及其辩护人和上诉人张斌所提“张国栋的伤情不构成重伤”上诉理由及辩护意见，经查，被害人暨被告人张国栋身体受伤后，黔东南州人民医院对其身体损伤程度进行司法鉴定为重伤。之后案件进入司法程序后，贵阳市公安局治安警察支队于2015年1月21日委托贵阳医学院司法鉴定中心对张国栋的损伤程度重新进行鉴定，作出[2015]临鉴字第344号法医临床鉴定意见书，认定张国栋右背部锐器伤致硬脊膜损伤、开放性血气胸及左肺裂伤行修补术后属重伤。根据《最高人民法院关于执行<人体损伤程度鉴定标准>有关问题的通知》精神，致人损伤的行为发生在2014年1月1日之前，尚未审判或者正在审判的案件，需要进行损伤程度鉴定的，适用原鉴定标准。且贵阳医学院司法鉴定中心在重新鉴定时，已对上述标准的适用作考量，同时该鉴定意见已被贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01刑终221号生效的刑事判决书所确认。因此，对上诉人朱瑶泉及其辩护人和上诉人张斌所提的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人朱瑶泉在凯里市腾龙会所请福建朋友唱歌喝酒中，邀约了上诉人敖建锋、张斌、李青及颜某等人来陪同，期间，朱瑶泉对陈某不尊重其有不满发牢骚，进而叫敖建锋、李青等人去砸陈某的麻将馆，敖建锋等人走出会所到门口时，又被朱瑶泉叫回，随后朱瑶泉叫颜某打电话喊陈某来腾龙会所，朱瑶泉在明知陈某已带人到腾龙会找自己，仍叫敖建锋等人出去“看情况”，且在与张斌去前台结帐时知道敖建锋等人已与陈某等人发生了争吵后，并没有去制止，从而导致敖建锋等人与陈某等人发生打斗。从整个事件的始终来看，朱瑶泉是聚众斗殴一方的召集人，途中虽有阻止敖建锋等人去砸陈某麻将馆的行为，但后续对聚众斗殴结果的发生持放任态度，故其行为已构成故意伤害罪，事后朱瑶泉已对伤者给予赔偿并和解，有悔罪表现，且认罪态度较好，经考查，对其适用缓刑，对所在社区不会产生不良影响，故朱瑶泉犯故意伤害罪，可改判缓刑；上诉人张斌是直接伤害张国栋的人，原判对其以故意伤害罪定罪处罚正确，但鉴于本案事出有因，事后双方已经协调处理和解，因此，原判对其量刑四年过重，经考查，对其适用缓刑，对所在社区不会产生不良影响，可以适用缓刑；上诉人敖建锋、李青系在押犯和刑满后五年内再犯判处有期徒刑的累犯，一审对二人定罪处罚并无不当，应予维持；对上诉人张国栋和原审被告人唐贵量刑适当，但二人犯罪情节较轻，且自愿认罪，认罪态度好，经考查，对二上诉人适用缓刑，对所在社区并无影响，可以适用缓刑。原判定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二款、第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、六十五条第一款、第六十九条、第七十条、第七十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持凯里市人民法院（2016）黔2601刑初130号刑事判决第三、四项，即三、被告人李青犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。四、被告人敖建锋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月，连同原犯故意伤害罪有期徒刑五年，总和刑期五年十个月，决定执行有期徒刑五年八个月。
二、撤销凯里市人民法院（2016）黔2601刑初130号刑事判决第一、二、五、六项，即一、被告人朱瑶泉犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。二、被告人张斌犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。五、被告人张国栋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月。六、被告人唐贵犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑九个月。
三、上诉人（原审被告人）朱瑶泉犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
缓刑考验期从判决确定之日起计算。
四、上诉人（原审被告人）张斌犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
缓刑考验期从判决确定之日起计算。
五、上诉人（原审被告人）张国栋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。
缓刑考验期从判决确定之日起计算。
六、上诉人（原审被告人）唐贵犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。
缓刑考验期从判决确定之日起计算。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴秀恒
审 判 员 汪 汕
代理审判员 吴 萍
二〇一七年五月二十二日
书 记 员 姚涓涓