四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终2224号
上诉人（原审被告）：周旭东，男，1970年12月8日出生，汉族，初中文化，装修从业人员，住四川省成都市双流区。
委托诉讼代理人：王琳，四川公生明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗应兵，男，1978年10月10日出生，汉族，初中文化，装修从业人员，住四川省资中县。
委托诉讼代理人：杨军，四川川粤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川美家堂装饰工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区��华北路**号。
法定代表人：黄建原，董事长。
委托诉讼代理人：罗延俊，北京市中银（成都）律师事务所律师。
上诉人周旭东因与被上诉人罗应兵、四川美家堂装饰工程有限公司（以下简称美家堂装饰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初4461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
周旭东上诉请求：撤销原审判决，改判驳回罗应兵对周旭东的全部诉讼请求，诉讼费由罗应兵和美家堂装饰公司承担。事实和理由：1、周旭东不应对罗应兵承担赔偿责任。周旭东在一审中已经举证证明与罗应兵之间是承揽关系��而非雇佣关系。罗应兵在完成承揽工作时擅自使用非自己的工具，未尽谨慎义务导致自己受伤，应当由罗应兵自己承担全部责任，而非一审判决认定的10%的责任。2、即使罗应兵应获得赔偿，也应由美家堂装饰公司赔偿。一审中，美家堂装饰公司声称不清楚中环岛工程，但没有提交任何证据。根据一审法院已经查明的事实，可以认定中环岛工程是美家堂装饰公司与周旭东之间合作装修合同约定的工程，美家堂装饰公司将工程转包给没有资质的周旭东存在过错，应当由美家堂装饰公司承担赔偿责任。3、一审判决对相关费用认定错误。罗应兵提交的证据不足以证明其长期在城市务工和生活，残疾赔偿金不能按城镇居民标准计算。周旭东已经垫付的医疗费没有纳入损失计算，也没有扣除罗应兵应当承担的金额。还漏算了伤残鉴定费。
罗应兵辩称，罗应兵提交的证据能够证明与周旭东之间的雇佣关系，罗应兵只提供劳务并按劳务结算报酬。周旭东与美家堂装饰公司之间的关系问题，同意周旭东的上诉主张。而且美家堂装饰公司在仲裁庭审已经承认了中环岛装饰工程是其承包的，一审判决美家堂装饰公司不承担责任是不合理的，应当承担连带责任。赔偿费用问题，周旭东没有反诉，应当另案起诉。罗应兵已经在城镇居住一年以上，周旭东在一审中是认可的。鉴定费确实由周旭东支付。
美家堂装饰公司辩称，周旭东与罗应兵的关系问题，同意周旭东主张的承揽关系。美家堂装饰公司和周旭东订立过长期承包合同，但没有针对具体的项目，周旭东没有证据证明中环岛装饰工程由美家堂装饰公司承包。
罗应兵2016年4月20日向一审法��起诉请求：判令美家堂装饰公司和周旭东赔偿误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、司法鉴定费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金共计124480.5元并承担诉讼费。
一审法院认定事实：2008年10月14日，美家堂装饰公司和周旭东签订了《装饰工程长期承包协议》，约定：自协议签订之日起，周旭东有权承接美家堂装饰公司指定的工程施工项目；周旭东必须严格按照公司工程施工的管理制度进行现场施工管理，严格按照公司制定的施工工艺做法对其管辖的施工人员进行培训并组织实施及进行管理；周旭东自备施工工具，工具损耗及更新由周旭东自行承担，结账方式为美家堂装饰公司以项目报价的63%（暂行，可根据工程的规模、质量、工期等因素上下浮动）来结算工程款，工程款项含主材、辅料、人工等施工所有费用（税款除外）。协议还就质保金的交纳方法、用途及退还方式、其他管理事故及处理办法等作出了约定，并约定周旭东所属技术工人由其全权管理，不与美家堂装饰公司直接发生经济关系和往来。从2013年下半年开始，周旭东承包的装饰工程项目中，有墙面处理的工作就通知罗应兵去施工。2015年5月，周旭东通知罗应兵到中环岛2－1201业主的家装项目做墙面处理，其为罗应兵办理了加盖美家堂装饰公司工程部印章的上岗证。同月21日下午1点14时左右，罗应兵在该项目工作时因人字梯铁钉脱落坠落受伤，当天被送成都市中西医结合医院治疗至2015年6月24日出院，住院34天。出院诊断：1、左桡骨小头骨折；2、左肘内侧副韧带损伤；3、头皮血肿；4、头皮擦伤。出院医嘱：休息两月，避免左上肢持重及重体力劳动；骨科门诊随访；术后2.3.6.12月复查左肘X片查看骨折愈合情况，骨折痊愈后可考虑住院取出内固定物。2015年6月23日，成都市中西医结合医院出具《患者再次医疗所需医疗费用告知书》，初步估计罗应兵再次医疗费用金额约为12000元。
另查明，2015年7月23日，罗应兵申请仲裁，请求确认与美家堂装饰公司形成事实劳动关系，仲裁委裁决驳回罗应兵的仲裁请求，仲裁裁决已生效。罗应兵自行委托四川求实司法鉴定所按照劳动能力鉴定标准评定为九级伤残。审理中，经周旭东申请，参照道路交通事故受伤人员伤残评定标准重新鉴定后评定罗应兵为十级伤残。第一次鉴定费930元由罗应兵交纳，第二次鉴定费由周旭东交纳。罗应兵长期在外务工，从2013年1月起至今一直租房居住成都市青羊区1。罗应兵的父亲罗显明有子女三人。罗应兵间断办理了成都市暂住证和居住证。仲裁庭第二次开庭时，周旭东陈述其与美家堂装饰公司是承包关系，罗应兵是做墙面处理的，如项目上需要作墙面处理就会给罗应兵打电话，周旭东提供材料，管理质量，罗应兵提供人力，报酬根据市场均价按面积计算，大概每平米16元。周旭东获取项目款的63%，美家堂装饰公司获取37%。美家堂装饰公司和罗应兵对周旭东的陈述没有异议。一审法院认定以上事实，主要采信了确认单、装饰工程长期承包协议、家装工程尾款结算单、住院病案首页、出院病情证明书、住院费用结算票据、患者再次医疗所需医疗费用告知书、上岗证、情况说明三份、在外务工证明、居住证明、证明、房屋出租协议、房屋出租合同、收条二份、手写结算单四份、手机短信照片、授权书、鉴定意见书、鉴定费发票、成都市暂住证、成都市临时居住证、户口簿、仲裁庭审笔录二份、仲裁裁决书以及庭审笔录。
一审法院认为，罗应兵和周旭东主张美家堂装饰公司因与罗应兵存在用工关系而应承担赔偿责任，应当承担相应的举证责任。美家堂装饰公司和罗应兵虽签订有装饰工程长期承包协议，但协议未明确约定涉案工程属于协议约定的承包工程，罗应兵和周旭东所举证据不足以证明美家堂装饰公司与罗应兵存在用工关系或实施了侵害行为，应承担举证不力的后果，故美家堂装饰公司不承担赔偿责任。周旭东与罗应兵自2013年起存在较为固定的雇佣关系，周旭东2015年5月招用罗应兵进入涉案工地务工并支付报酬，双方形成雇佣关系。罗应兵在务工过程中因人字梯铁钉脱落而坠梯摔伤，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，周旭东作为雇主应承��赔偿责任。罗应兵在使用人字梯前未先行检查是否存在安全隐患，未尽到普通人应尽的谨慎注意义务，存在一定过错，且该过错与损害后果具有因果关系，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条的规定，应当根据其过错承担相应责任，一审法院酌定罗应兵承担的责任比例为10%，周旭东的责任比例为90%。
一审法院对罗应兵的损失认定如下：1、误工费，因各方均未举证证明罗应兵工资标准，参照2015年四川省职工平均工资45697元确定罗应兵日工资为175元。根据罗应兵的伤情，参照公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》酌定误工时间为住院加休息天数共154天，误工费为26950元（175元/天×154天）。2、护理费，结合住院天数及伤情，参照本地护工一般收入水平确认为2720元（34天×80元/天）。3、住院伙���补助费，参照本地一般国家工作人员出差伙食补助标准确认为1190元（34天×35元/天）。4、营养费，因无医嘱等证据证明确需加强营养，故不予支持。5、残疾赔偿金，因罗应兵长期在城市务工和居住，按城镇居民标准计算为52410元（26205元/年×20年×10%）。6、被扶养人生活费，周旭东父亲罗显明的被扶养人生活费为4625.5元（9251元/年×15年×10%÷3人），该项费用计入残疾赔偿金一并赔付。7、鉴定费，因第一次鉴定适用标准与罗应兵主张的法律关系不一致，由罗应兵自行负担。8、交通费，酌定为500元。9、精神损害抚慰金，根据受伤程度以及过错程度确认为3000元。10、后续治疗费，根据医疗机构意见酌定12000元。以上损失总计103395.5元。周旭东按90%承担93055.95元，罗应兵按10%自行承担10339.55元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、周旭东于判决生效之日起五日内支付罗应兵误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、后续医疗费合计93055.95元；二、驳回罗应兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1345元减半收取672.5元，由罗应兵负担。
本院二审期间，当事人提交了新的证据，本院依法组织质证。周旭东新提交了中信银行交易明细清单，拟证明美家堂装饰公司向周旭东支付了工程款的金额与工程结算单的金额一致，中环岛装饰工程是美家堂装饰公司承包的工程。美家堂装饰公司质证后认为，清单中没有显示款项是美家堂装饰公司支付的，对真实性、关联性、合法性均有异议。罗应兵质证后无异议。本院审查认为，周旭东提交的银行交易明细中有多笔工程款记录，支付的情况可以组成若干周旭东所主张的已领款10500元，因而无法确认关联性，不应作为证据采信。根据一审中经质证的仲裁裁决书和医疗费票据及二审中当事人一致的陈述等证据，本院认定以下事实：罗应兵住院产生医疗费41134.74元，由周旭东支付。罗应兵还产生检查、门诊等医��费用839.2元，由罗应兵支付。罗应兵与美家堂装饰公司确认劳动关系案中生效的仲裁裁决书认定：美家堂装饰公司将承接的中环岛家装项目发包给周旭东，周旭东打电话通知罗应兵做项目的墙面处理。二审中各方一致同意罗应兵的误工费标准按建筑行业平均工资标准计算，误工期间按154天计算。本院本院查明的其他事实及采信的证据与一审法院查明的事实及采信的证据一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据当事人的主张，本案的争议焦点为：1、周旭东和罗应兵建立何种法律关系；2、如何确定侵权责任主体及侵权责任承担方式；3、部分赔偿费用是否适当。对争议焦点，本院分述如下：
法律关系问题。双方争议集中在是承揽合同关系还是劳务关系。周旭东为完成自己作为实际施工人的装饰工程本就应由周旭东自行组织人员完成，而成为具体作业人员的雇主，法律上并不允许工程转包或肢解后违法分包，否则将使施工人逃避应当承担的安全管理等义务。根据查明的事实，罗应兵完成墙面处理也只提供纯劳务，由此完成的工作是周旭东应向业主交付的装修成果，而不是周旭东需要接受的成果，周旭东不具有定作人的身份，双方不构成承揽合同关系，一审判决认定为劳务关系正确。周旭东对法律关系的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。
侵权责任问题。1、对周旭东，周旭东长期固定承包美家堂装饰公司的承接的装修工程，并非为自己生活而使用他人劳务，属于经营行为，不属于个人因生活需要接受他人劳务的情形，不应适用自然人之间的劳务关系调整，一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条自然人之间的劳务侵权法律规范不当，本院予以纠正。人身损害赔偿解释第十一条第一款规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”周旭东在生产经营中接受他人提供劳务，雇员因劳务受到损害，周旭东是否有过错都不影响其承担侵权责任。因此，周旭东关于不承担侵权责任的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。2、对美家堂装饰公司，周旭东和罗应兵均主张中环岛装饰工程为美家堂装饰公司转包给周旭东，在一审中也提交了生效的仲裁裁决书等证据，生效的裁决书已经认定中环岛家装工程属于美家堂装饰公司承包后再转包，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条第一款第（六）项和第二款规定，仲裁生���的裁决书确认的事实，可免除主张一方的举证证明责任，而反驳一方需提交足以推翻仲裁裁决书的证据。美家堂装饰公司未提交任何反驳证据，中环岛家装工程转包的事实应当确认。一审判决将举证证明责任分配给罗应兵和周旭东不当，应予纠正。人身损害赔偿解释第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”美家堂装饰公司将承包的家装工程转包给既无资质又缺乏安全生产条件的自然人周旭东，应对周旭东的雇员因劳务受到的损害承担连带赔偿责任。周旭东对美家堂装饰公司应承担赔偿责任的上诉理由成立，本院予以支持。3、对罗应兵，根据查明的事实，罗应兵摔伤的直接原因是使用的人字梯出现故障，并非其本人提供劳务的过程中操作的过错，一审判决基于其应注意的检查等注意义务，减轻侵权人10%的赔偿责任属合理范围。周旭东对减轻责任比例的上诉理由，缺乏事实依据，本院依法不予支持。
部分赔偿费用问题。1、残疾赔偿金。罗应兵受伤本就是从事周旭东安排的雇佣工作，已经是在城市务工，符合残疾赔偿金按城镇居民标准计算的条件。2、误工费。根据各方达成的一致的意见，参照2015年度四川省建筑行业职工平均工资计算154天为17449.25元（41357元/年÷365×154）。3、医疗费。如何赔偿首先要确定损失，侵权人已经垫付的费用也应当纳入损失确定，一审判决确定损失遗漏医疗费不当，应予纠正。根据医疗费用票据，本院认定为41973.94元。罗应兵主张周旭东垫付了医疗费用中���15000元为美家堂装饰公司的捐款并要求在垫付费用中扣除，但没有提交证据证明捐款的事实成立，应全额认定为周旭东的垫付款。4、鉴定费。周旭东在法定上诉期内未对己方鉴定费提出上诉，属于二审中新增加的上诉请求，本院不予审理。对一审判决确定的其余损失费用，各方当事人均未提出上诉，本院予以确定。周旭东的损失如下：1、医疗费41134.74元，2、后续治疗费12000元，3、住院伙食补助费1190元，4、护理费2720元，5、交通费500元，6、误工费17449.25元，7、残疾赔偿金和一并计入的被扶养人生活费57035.5元，8、精神损害抚慰金3000元。以上前7项物质损失共计132029.49元，由周旭东赔偿118826.54元，加上精神损害抚慰金共计赔偿121826.54元，扣除垫付的医疗费41134.74元，还应实际赔偿80691.8元，由美家堂装饰公司承担连带赔偿责任。
综上���周旭东的上诉请求部分成立，符合法律规定部分予以支持。一审判决认定事实部分不清，适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十三条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初4769号民事判决；
二、周旭东应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿罗应兵医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、误工费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金捌万零陆佰玖拾壹圆捌角（小写￥：80691.8元）；
三、四川美家堂装饰工程有限公司对本判决第二项赔偿金额承担连带赔偿责任；
四、驳回罗应兵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费672.5元，由罗应兵负担383.2元，周旭东和四川美家堂装饰工程有限公司289.3元。二审案件受理费830.6元，由周旭东和四川美家堂装饰工程有限公司各负担363.5元，罗应兵负担103.6元；多预交的514.4元予以退回。当事人应当分担的诉讼费用，在履行判决义务时一并自行结算。
本判决为终审判决。
审判长 唐 健
审判员 何 昕
审判员 陈丽华
二〇一七年四月十日
书记员 童庆勇