浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终987号
上诉人（原审原告）：方汝中，男，1971年10月22日出生，汉族，住河南省罗山县。
委托代理人：张蕾，杭州杭天信公益法律服务中心指派律师。
上诉人（原审被告）：杭州醉尚酒店管理有限公司，住所地：浙江省杭州经济技术开发区文泽北路12、14、16号（含二楼）。
法定代表人：方月花，总经理。
上诉人方汝中因与上诉人杭州醉尚酒店管理有限公司（以下简称醉尚酒店）劳动争议一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2016）浙0191民初2621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：方汝中于2016年5月17日进入醉尚酒店工作，方汝中在职期间，双方未签订书面劳动合同，醉尚酒店未为方汝中缴纳社会保险。方汝中陈述醉尚酒店于2016年7月21日解除了与方汝中的劳动关系，并称醉尚酒店于2016年7月17日向其支付了六月份工资9000元。醉尚酒店陈述其于2016年6月15日以方汝中不能胜任岗位要求等理由解除了与方汝中的劳动关系。方汝中和醉尚酒店均认可方汝中的工资为每月9000元，方汝中认为9000元为基本工资，醉尚酒店认为9000元包括社保等所有费用。
方汝中向仲裁委提起仲裁申请，要求：1.醉尚酒店支付方汝中未提前通知离职（即辞退未提前通知）的赔偿金9000元；2.醉尚酒店支付方汝中未签订书面劳动合同双倍工资14482元；3.醉尚酒店支付方汝中小时加班工资15206元；4.醉尚酒店支付方汝中双休加班工资11586元；5.醉尚酒店为方汝中补缴2016年5月17日至2016年7月17日的社会保险。方汝中在仲裁庭审中陈述其要求的赔偿金实际是经济补偿金，依据是醉尚酒店未提前30天通知方汝中离职。仲裁委于2016年9月14日作出裁决：一、醉尚酒店为方汝中缴纳2016年5月17日至2016年6月15日的社会保险，个人缴纳部分由其自行承担（具体险种及标准以社会保险经办机构审核为准），由醉尚酒店于裁决书生效之日起三十日内为方汝中办结；二、驳回方汝中的其他请求。醉尚酒店对仲裁认定的事实及裁决结果均无异议。
方汝中的诉讼请求为：1.判令醉尚酒店向方汝中支付违法解除劳动合同的经济赔偿金9000元（4500元*2）；2.判令醉尚酒店向方汝中支付2016年6月16日至2016年7月21日期间未签书面劳动合同的二倍工资差额9000元；3.判令醉尚酒店为方汝中补缴2016年5月-7月的社会保险；4.判令醉尚酒店向方汝中支付加班工资26585元。
原审法院认为：与劳动者订立书面劳动合同是用人单位的法定义务。本案中，方汝中在职期间，方汝中与醉尚酒店双方确未签订书面劳动合同，醉尚酒店对此予以认可，但辩称已于2016年6月15日解除了与方汝中的劳动关系，方汝中仅出勤至2016年6月15日，故醉尚酒店无需支付双倍工资差额，方汝中则主张其出勤至2016年7月21日。对此，原审法院认为，劳动者的工作时间应由用人单位承担举证责任，本案醉尚酒店提供的考勤表系其单方制作，无方汝中签字确认，方汝中亦不予认可，故原审法院不予采信，除此之外，醉尚酒店并未提供其他有效证据证明方汝中仅工作至2016年6月15日，醉尚酒店应当承担举证不利后果，故原审法院对方汝中关于其工作至2016年7月21日的陈述予以采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。故醉尚酒店应当支付方汝中2016年6月17日至2016年7月21日期间未签订书面劳动合同双倍工资的差额，关于未签书面劳动合同的二倍工资的计算基数的确定，可参照《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》第38条的规定，未签书面劳动合同的二倍工资的计算应以职工所在的岗位（职位）相对应的标准工资为基数。岗位、技能工资难以确定的，以上月职工正常工作情况下的工资为基数，同时应扣除绩效、奖金和物价补贴；难以区分工资、奖金、物贴等项目的，以职工上月实得工资的70%为基数。由于方汝中的月工资为9000元，难以区分工资、奖金、物贴等项目，双方对标准工资未能充分举证证明，故原审法院确定以方汝中上月实得工资的70%作为计算基数，因此，方汝中2016年6月17日至2016年7月21日的双倍工资差额部分应为7241元（9000元*70%÷21.75天*25天）。关于方汝中要求醉尚酒店为其补缴2016年5月至7月期间的社会保险费的请求，根据原审法院认定的方汝中入职及离职时间，醉尚酒店应当为方汝中补缴2016年5月17日至7月21日的社会保险。关于方汝中主张的加班工资，原审法院认为，劳动者主张加班工资的，应对加班事实负举证责任，本案中，方汝中要求醉尚酒店支付加班工资，则方汝中应举证证明加班事实，但方汝中并未提供有效证据予以证明，故其应当承担举证不利后果，对方汝中要求醉尚酒店支付加班工资的诉请，原审法院不予支持。关于方汝中主张的违法解除劳动合同经济赔偿金，原审法院认为，方汝中在仲裁阶段并未提出违法解除劳动合同的赔偿金，而是要求醉尚酒店支付未提前30天通知其离职的赔偿金，并在仲裁庭审中称其主张的系经济补偿金，即方汝中对用人单位解除劳动合同并无异议，可视为方汝中认可解除，但对醉尚酒店未提前三十天通知有异议，因此，对方汝中要求醉尚酒店支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请，原审法院不予支持。方汝中在仲裁过程中提出的未提前通知其离职的赔偿金实质属于代通知金，原审法院据此向方汝中进行了释明，并询问方汝中是否要求醉尚酒店支付代通知金，但方汝中坚持不主张代通知金。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、醉尚酒店于判决生效之日起十日内支付方汝中2016年6月17日至2016年7月21日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额7241元；二、醉尚酒店于判决生效之日起三十日内为方汝中补缴2016年5月17日至2016年7月21日的（养老、医疗）保险（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由个人自行缴纳；三、驳回方汝中的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由醉尚酒店负担。
宣判后，双方当事人均不服，分别向本院提起上诉。方汝中向本院提起上诉称：一、原审法院对证据的确认存在错误。原审法院对方汝中提供的考勤表照片、证人证言均不予认可存在错误。原审法院对方汝中提供的通话录音予以认可。在7月21日的谈话录音中，方汝中对醉尚酒店经理黄叶平说：黄总，从今天开始，这个考勤表交给你了，我今天考了，从明天开始你来考。黄叶平回答：好，好，好。这说明在7月21日以前，厨房的考勤工作一直都是由方汝中负责的。既然厨房考勤是由方汝中负责，那考勤表上的制表人签字理应是方汝中的名字。根据方汝中提供的2016年7月份考勤表，方汝中的考勤记录一直到7月21日，制表人的签字是方汝中的名字，和方汝中提供的录音证据相吻合。而醉尚酒店提供的考勤表上制表人签字是方月花和黄叶平，这完全可以证明醉尚酒店提供的考勤表是伪造的。因为考勤表的真实性，事关方汝中对加班工资的诉请，原审法院在审理过程中理应对此产生怀疑，并调查清楚，要求醉尚酒店拿出真实的考勤表。原审法院却对此一笔带过，认为方汝中提供的包括工友的证人证言在内的多项证据不足以证明待证事实，就不予以采信。并由此认为方汝中未提供有效证据证明加班事实，对方汝中要求醉尚酒店支付加班工资的诉请不予支持。方汝中认为已经尽到了自己应承担的举证责任，因为5-6月份的考勤表在被单位突然辞退前已经交给了醉尚酒店，故其无法提得到，理应由用人单位提供。根据上述分析，已足以证明醉尚酒店故意伪造了虚假的考勤表提供给法院，企图混淆视听，不肯承认方汝中的加班事实。方汝中认为原审法院对相关证据的认定过于草率，应当仔细推敲、考量，调查清楚方汝中加班的事实，支持方汝中关于加班工资的诉请。二、原审法院适用法律错误。原审法院未正确适用相关规定计算方汝中未签订书面劳动合同的二倍工资。根据《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》第38条的规定，未签订书面劳动合同的二倍工资的计算应以职工所在的岗位（职位）相对应的标准工资为基数。岗位、技能工资难以确定的，以上月职工正常工作情况下的工资为基数，同时应扣除绩效、奖金和物价补贴；难以区分工资、奖金、物贴等项目的，以职工上月实得工资的70%为基数。在原审法院审理过程中已查明方汝中的工资为每月9000元，且该事实方汝中、醉尚酒店均予以认可。方汝中、醉尚酒店的分歧在于，这9000元的基本工资里是否包含了社保费用。而两者均未认为这9000元的月工资里有包含绩效、奖金和物价补贴。故原审法院直接使用上述规定的第三款是错误的。因此，醉尚酒店应向方汝中支付2016年6月16日至2016年7月21日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额9000元。三、原审法院认定事实错误、不清。原审法院认定“方汝中对用人单位解除劳动合同并无异议，可视为方汝中认可解除，但对醉尚酒店未提前三十天通知有异议”错误。方汝中无基本法律概念，无法区分经济补偿金和赔偿金的区别，也不懂用人单位违法解除劳动合同这种情况下应适用的法律，故在仲裁过程中提出了错误的诉请。但根据方汝中在一审时提出的诉请（明确要求用人单位支付违法解除劳动合同的经济赔偿金）及庭审过程中查明的事实，法院应支持方汝中的该项诉请，而非违背事实作出裁判。四、原审法院的判决第二项表述错误。原审法院判决书第二项中的表述为“醉尚酒店于本判决生效之日起三十日内为方汝中补缴2016年5月17日至2016年7月21日的（养老、医疗）保险（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由个人自行缴纳”。其中的“（养老、医疗）保险”表述有问题，方汝中的一审诉请是由单位补缴社会保险。社保保险的险种包括了养老、医疗、工伤、失业、生育。原审法院特意在判决书上注明仅需醉尚酒店补缴养老和医疗的保险。但没有对为何只支持社会保险的其中两个险种而非全部，作出具体的阐明，给出合理的理由。这一项判决表述是有误的，应予以修正。综上，请求撤销原判，并改判支持方汝中一审的诉讼请求或将本案发回重审，并由醉尚酒店承担本案一、二审全部诉讼费用。
针对方汝中的上诉，醉尚酒店表示其答辩意见同上诉意见。
醉尚酒店向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，适用法律错误，本案属于非全日制用工。方汝中通过他人介绍提供劳务，三方明确为临时雇用，根据《劳动合同法》第69条第一款不需要签订书面劳动合同，不需要交纳保险。本案应适用民事案由“劳务合同纠纷”解决争议，原审法院通过劳动争议解决纠纷显然错误。醉尚酒店没有对劳动争议裁决提出起诉是出于经济利益和维权成本考虑，并非醉尚酒店认可该劳动争议仲裁的合法性。综上，请求撤销原审判决，判决驳回方汝中在一审中的全部诉讼请求，并由方汝中承担本案诉讼费用。
针对醉尚酒店的上诉，方汝中答辩认为：双方是全日制用工，有考勤表为证，双方属于劳动关系。
二审举证期限内，方汝中向本院提交如下证据材料：
证明，拟证明领付款等同于工资的事实。
上述证据材料经出示，醉尚酒店对其真实性不予认可，认为字不是醉尚酒店法定代表人方月花所签。
本院经审核认为，方汝中提交了该证据的原件供醉尚酒店核对，本院亦向醉尚酒店询问是否申请鉴定，醉尚酒店明确表示不申请鉴定，故对该证据材料本院予以采信。
醉尚酒店向本院提交如下证据材料：
领付款凭证，拟证明双方之间系劳务关系的事实。
上述证据材料经出示，方汝中发表意见称：两张付款凭证的钱已经领到了，但7月22日的领付款凭证，右上角复印件与原件不符，下面用途的后半句话是事后添加的，21日的领付款凭证下面“所有劳务费用已结清”也是事后添加的。
本院经审核认为，醉尚酒店仅提交了7月22日的领付款凭证的原件，该原件与复印件不符，方汝中的异议成立，且根据本院已采信的方汝中提交的证据，上述领付款凭证即使属实，亦难以达到醉尚酒店的证明目的，故对上述证据本院不予采信。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：原审中，醉尚酒店对本案仲裁裁决所认定的事实及裁决结果均无异议，现其再主张双方之间非劳动关系而系劳务关系，也未提交有效的证据推翻其自认，故对醉尚酒店提出的双方之间系劳务关系的主张，本院不予采信；对醉尚酒店基于认为双方之间系劳务关系所做的陈述，本院亦不予采信。
当事人对其主张，负有举证的义务，其举证不能的，应承担不利的法律后果。本案中，方汝中要求醉尚酒店支付其加班工资，应就其加班的事实承担举证义务，根据本案在案证据，尚难以确认方汝中存在加班之事实，故对其要求支付加班工资的诉请，本院亦难以支持。经本院二审询问，方汝中明确其主张的基本工资为9000元，但在该基本工资之外，并不存在其他的工资收入，醉尚酒店二审中主张的每天300元，9000元一个月是基于其主张与方汝中之间系劳务关系的陈述，如上所述，该陈述不足以作为本案认定的依据。经查核原审案卷，醉尚酒店认为该9000元系其支付给方汝中的包含社保在内的工资，故原审法院参照《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议处理若干问题的指导意见（试行）》第38条之规定所作的处理并无不当。方汝中以无基本法律概念、无法区分经济补偿和赔偿金的区别，不懂用人单位违法解除劳动合同这种情况下应适用的法律为由，认为原审法院认定事实错误、不清，对该主张，本院亦难以支持。方汝中上诉认为原审法院判决主文表述错误，但其所主张的社会保险中，工伤保险、失业保险及生育保险，均无法进行补缴，故原审法院判令醉尚酒店为方汝中补缴养老保险、医疗保险的处理并无不妥。综上，方汝中、醉尚酒店上诉意见依法均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由方汝中、杭州醉尚酒店管理有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 秦海龙
代理审判员 睢晓鹏
二〇一七年五月三日
书 记 员 徐森燕