广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤刑终1449号
原公诉机关广东省珠海市人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒯辙，曾用名蒯辙元，男，1968年1月2日出生于安徽省合肥市省合肥市，汉族，户籍地吉林省吉林市船营区，暂住地香港特别行政区。因本案于2014年4月29日被羁押并被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。
辩护人杨哲，北京市东元（广州）律师事务所律师。
辩护人张彦，北京市亿达律师事务所律师。
广东省珠海市中级人民法院审理广东省珠海市人民检察院指控原审被告人蒯辙犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于2016年9月8日作出（2015）珠中法刑二初字第67号刑事判决。宣判后，原审被告人蒯辙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
珠海市中级人民法院根据原公诉机关的指控以及原公诉机关提供经庭审出示、质证属实并予以确认的被害人陈述、证人证言、书证、物证、鉴定意见以及被告人供述与辩解等证据，认定：
（一）被告人蒯辙伙同张诚发（已判刑）编造其有汽车指标的虚假事实，于2000年8月4日，以虚假出资注册的北京诚志航发汽车贸易有限责任公司名义与北京经济技术投资开发总公司签订了合作协议书，并以此协议骗取了北京经济技术投资开发总公司人民币680万元，骗得的款项由蒯辙、张诚发用于偿还债务及挥霍。案发后，追缴赃款、赃物折合人民币451.574万元，已经发还北京经济技术投资开发总公司。
（二）2010年11月，被告人蒯辙经冉某介绍，在香港海逸酒店咖啡厅结识了余某。余某当时因与他人有经济纠纷，其中两宗民事案件分别由广州市中级人民法院、广东省高级人民法院审理。蒯辙便虚构事实，谎称自己认识中央领导，可以找领导过问余某的上述两宗民事案件，保证其胜诉，并以疏通关系的名义骗取余某人民币200万元。
原审判决认为，被告人蒯辙伙同他人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取北京经济技术投资开发总公司人民币680万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人蒯辙以非法占有为目的，采用虚构事实的方式，骗取余某人民币200万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人蒯辙在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（五）项、第二百六十六条、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告人蒯辙犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币六十八万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币八十八万元。
二、责令被告人蒯辙退赔被害单位北京经济技术投资开发总公司人民币228.426万元，退赔被害人余某人民币200万元；已扣押蒯辙的港币60万元，按上述损失的比例先行退赔被害单位北京经济技术投资开发总公司和被害人余某。
上诉人蒯辙上诉否认犯罪。上诉人蒯辙及其辩护人提出辩护、辩解意见如下：（1）一审判决蒯辙犯合同诈骗罪的事实认定错误。蒯辙与张诚发没有共谋，蒯辙没有编造有汽车指标的事实，蒯辙没有参与诚志航发汽车贸易有限责任公司的虚假注册，未参与以诚志航发汽车贸易有限责任公司名义与北京经济技术投资开发总公司合作协议的签订，以诚志航发汽车贸易有限责任公司名义向北京经济技术投资开发总公司借款人民币680万元是张诚发一人所为，蒯辙未参与其中，自然不应对此负责。（2）一审判决蒯辙犯诈骗罪的事实认定同样错误。毛某证言与蒯辙供述可以证实蒯辙经毛某介绍认识余某，一审错误认定蒯辙经冉某介绍在香港认识余某；蒯辙没有虚构可通过找领导过问保证余某两宗民事案件胜诉的事实，蒯辙也没有收到过余某交付的请托事项的相关材料；因余某、尤某1尤某芳虚假陈述，在蒯辙是否收取余某人民币200万元的关键节点上事实不清。（3）蒯辙诈骗余某人民币200万元一案系人为操作，境外调取尤某1尤某芳证言等材料明显违反刑诉法关于境外取证的规定，公诉人会同侦查人员共同到境外取证违反相互制约、相互监督的原则。冉某是新疆人，如果没有人为操纵，不远ＸＸ主动到珠海作证，让人无法理解。蒯辙被以涉嫌诈骗北京经济技术投资开发总公司人民币680万元一案为由执行拘留并逮捕，但案件并未依法移送至案发地管辖，而是将蒯辙长期羁押在珠海市第二看守所，违反案件管辖的规定。（4）境外调取证人尤某1尤某芳的证言等证据材料违反诉讼法关于境外取证的规定，一审法院对蒯辙及其辩护人关于鉴定申请、证人余某、尤某1尤某芳、冉某等出庭的申请未作出处理，程序违法。（5）蒯辙确系为国家工作，在统战中有特殊作用。要求撤销原判，改判蒯辙无罪。
经审理查明：（一）合同诈骗
上诉人蒯辙伙同张诚发（已判刑）在其诚志航发汽车贸易有限责任公司没有经营性收入，也已负债累累，实际没有任何能力在约定的期限内归还借款，不具备任何履约能力的情况下，隐瞒真相，虚构其有汽车指标、经营汽车业务需要资金周转的虚假事实，骗取对方信任，于2000年8月4日，以虚假出资注册的北京诚志航发汽车贸易有限责任公司名义与北京经济技术投资开发总公司签订了合作协议书，并以此协议骗取了北京经济技术投资开发总公司人民币680万元，骗得的款项由蒯辙、张诚发用于偿还债务及挥霍。案发后，追缴赃款、赃物折合人民币451.574万元，已经发还北京经济技术投资开发总公司。
上述事实有下列证据证实：
1、报案及破案经过证实2001年1月19日，北京经济技术开发区投资总公司会计师宋某到北京市公安局经济技术开发分局报案，称诚志航发公司法定代表人张诚发骗取其公司现金人民币680万元，后公安机关经侦查破获此案。
2、合作协议书，证实2000年8月4日，张诚发以诚志航发公司（甲方）名义与北京经济技术投资开发总公司（乙方）签订合作协议，期限为25天，由乙方投资680万元给甲方，甲方于8月29日到期后归还。
3、680万资金去向一览表、进账单、收条、证明、银行汇票、记账凭证、押金凭条，证实680万元到帐后部分由张诚发、蒯辙用于还账、挥霍，其中由蒯辙签发、登记使用的有100多万元。
4、办案情况说明，证实680万元诈骗所得款中部分去向无法核实，提取相关书证、物证的情况。
5、北京工商信息中心出具的工商资料，证实查无北京蒯氏集团、北京蒯氏企业集团；北京蒯氏科贸集团法人代表为陈某2陈某春；诚志航发公司的工商资料，注册资本1600万元，实物出资1500万元，蒯辙为占股份30%的股东。
6.中国航天汽车工业总公司情况说明，证实张诚发、张某2张某宝、蒯辙没有汽车配件实物在该公司存放。
7、搜查笔录、扣押清单，证实被扣押财产的情况。
8、侦查人员出具的情况说明，证实张诚发拒绝配合作证的情况、在香港向证人收集证据的情况、扣押财物的情况。
9、照片，证实蒯氏集团、诚志航发公司等牌匾、蒯氏集团宣传册等照片，诚志航发公司的牌匾上均有蒯氏集团的标志。
10、北京市第一中级人民法院刑事判决书，认定2000年8月，被告人张诚发编造其有汽车指标的虚假事实，以虚假出资注册的诚志航发公司名义与北京经济技术投资开发总公司签订了合作协议书，并以此协议骗取了北京经济技术投资开发总公司人民币680万元。
11、北京市公安局刑事科学技术鉴定书（2001）176号，证实蒯辙、张诚发以北京蒯氏科贸集团名义所签借款合同、还款保证中的“北京蒯氏科贸集团”印章均系伪造。其中2000年9月12日，蒯辙使用伪造的“蒯氏科贸集团”印章并自己签名为诚志航发公司687万余元的债务作还款保证。
12、北京文物局鉴定意见书、北京市涉案财产价格鉴定结论书，证实被扣押物品的年代、扣押在案的款物共计折合人民币451.574万元。扣押在案的款物已全部发还给北京经济技术投资开发总公司。
13、现场照片，证实蒯氏集团办公场所情况，其中蒯氏集团各部门平面分布图的牌子上标注有诚志航发公司的三个办公室。
14、蒯辙到案说明，证实其于2014年4月29日因本案被抓获。
15、蒯辙常住人口基本信息，证实其身份情况。
16、证人被害单位负责人李某1李某玲（北京经济技术投资开发总公司总经理）的证言：1999年6月我通过熟人介绍认识蒯辙，2000年7月蒯氏集团准备在开发区投资22亿元建汽车城项目，并与开发区政府部门进行多次谈判，2000年8月蒯辙向我提出借款，说因自己资金周转困难，打算向我们公司借680万元用于购买20辆帕萨特B5型汽车，很快就还。因我们有合作关系，并对该公司考察后，觉得他们有大项目，还有几千万的注册资本，应无借款风险，就同意了他们的借款请求，后来张诚发到我处签订了借款合同，约定还款期限25天，我让公司会计开具了680万元的支票给张诚发。后来多次向张诚发追讨，他们一分都不肯还。
17、证人宋某（北京经济技术投资开发总公司总会计师）的证言：宋某听总经理李某1李某玲提起过要与“蒯氏集团”合作搞汽车经销合作项目，需出资人民币680万元。后张诚发来以诚志航发公司的名义签了借款合同，就叫会计把680万元支票开好，让刘某1刘某平给了张诚发。后多次向蒯辙、张诚发追款未果。其曾打电话给蒯辙，蒯辙称知道借款的事情，说很快就会还。
18、证人杨某1杨某征（北京经济技术投资开发总公司总经理）的证言：其受公司委托向张诚发追讨680万元欠款，张诚发以各种理由推托。
19、证人刘某1刘某平（北京经济技术投资开发总公司计财部副经理）的证言：知道张诚发来公司签协议借款的事情，按宋某安排将680万元支票给了张诚发。
20、证人刘某2刘某（蒯氏集团职员）的证言：其1999年4月到蒯氏集团工作，蒯氏集团和诚志航发实际是一个公司，她和张诚发同去拿的680万元支票，将款直接划到公司账目上了。
21、证人宾某、肖某、刘某3刘某勤（诚志航发公司会计、出纳）的证言：680万元到帐后一个月里，644万余元用于还账等，余下的35万余元也花了，并详细证实每笔款项的支取、报账经过，确认还款所用的支票号码、收款单位、金额、用途、签批人等。刘某3刘某勤的证言称蒯辙、张诚发都是诚志航发公司的主要领导，使用这笔费用要经过他们的签批，详细说明了按照蒯辙的指示支付团中央演出费50万、江苏奥罗拉广告费30万等费用的经过。宾某的证言称诚志航发公司的事情，蒯辙和张诚发都可以说了算。
22、证人郑某（1999年5月至2000年3月任诚志航发公司会计）的证言：蒯辙是诚志航发的董事长。诚志航发和蒯氏集团是两套牌子一班人马，两公司的工作人员都是一样的，从公司财务情况反映，蒯氏集团是以诚志航发的名义对外开展工作的。
23、证人张某1张某（诚志航发公司员工）的证言：诚志航发是蒯氏集团的分公司。
24、证人赵某1赵某红、杨某2杨某（北京饭店工作人员）的证言：2000年8月7日、10月30日蒯氏集团向北京饭店还了房租、餐费共计人民币150万元。
25、证人季某（北京汇缘智业信息咨询公司出纳）的证言：其对诚志航发公司汇到公司账上的人民币50万元不知原因，公司法人孙晶晶称是过账的往来款。
26、证人谈某、赵某2赵某光、赵某3赵某如（江苏奥罗拉文化传播公司相关人员）的证言：蒯辙与该公司联系，签订协议为蒯氏集团做广告，后蒯辙在2000年8月14日支付该公司广告费用人民币30万元。赵某3赵某如证实其曾于2000年8月到北京饭店找了蒯辙两次，最后一次去由蒯辙给了她一张汇票30万元，并说是他们的下属企业出的这笔钱。
27、证人王某1王某、于某、武某、陆某、李某2李某、陈某1陈某明、周某等的证言：680万元用于偿还债务、消费的具体去向，与统计表的统计情况相符。其中蒯氏集团员工周某证实蒯氏集团和诚志航发公司是一体的，其按蒯辙指示，于2000年8月18日、22日通过华能达电力公司两次换取现金人民币5万元交给蒯辙使用。王某1王某还证称诚志航发公司与蒯氏集团是上下级关系，张诚发多次以诚志航发公司的名义向其借款，再由蒯辙以蒯氏集团的名义作出担保。
28、证人陈某2陈某春（北京蒯氏科贸集团法人代表）的证言：北京蒯氏科贸集团是其创办的北京巨泰电器集团更名而来，蒯辙未投资也未参与经营管理。
29、证人许某、张某2张某宝、韩某、王某2王某华的证言：张诚发购买发票，作为北京诚志航发公司公司虚假实物出资1500万元的情况。许某称张诚发介绍自己认识了蒯辙，说他是公司股东之一。
30、同案犯张诚发（蒯氏集团总经理，诚志航发公司法定代表人）的供述：1997年蒯辙和我组成“蒯氏集团”公司，他任董事长，我任副董事长和总经理，“蒯氏集团”的法人是一个姓陈的温州人，我没见过他。1999年3月我和蒯辙商议，按蒯辙的意思由我注册成立了北京诚志航发公司，蒯辙也任该公司董事长，两公司是上下级关系，人员、财务都一样，都在北京饭店三层办公。北京诚志航发公司注册资本为人民币1600万元，但实际只出资了100万元，也是蒯辙批的，其余是我买汽车配件发票作为实物出资，实际上没有这些实物。1998年7月，我经蒯辙认识了时任朝阳区长的李某1李某玲，2000年4月，我与时任亦庄开发区主任的李某1李某玲谈关于在亦庄开发区办汽车城的事情，谈好用地，开发区负责替汽车城宣传、办理贷款，开发汽车城项目大约需十几亿资金，蒯辙说他负责筹集。公司1998年底基本上负债运转，2001年已有2000万元左右的外债，我和蒯辙两人一直都在想办法筹钱，2000年8月4日上午，蒯辙告诉我资金的事情已谈好，让我去开发区找李某1李某玲，大概能拿八、九百万元的资金，我就去李某1李某玲的办公室，他让我找宋会计办，我在下午到了宋某办公室，我以诚志航发公司名义与开发区签订合作借款协议，我跟他讲用途是购买一批帕萨特轿车，然后宋某给我们开出人民币680万元的支票，并写明还款期限为25天，2000年8月29日到期，李某1李某玲叮嘱我们一定要还，别拖时间太久了。回去后蒯辙还问我为什么只拿回680万元，我就说有680万元就够用了，多了人家就不愿意给。这680万元用在了偿还公司债务和日常开销上了。这680万元都是蒯辙与李某1李某玲的关系谈出来的，买车只是用来入账的理由，当时主要是为了还债，这笔钱转作他用一直没还，公司也没有实际偿还能力，蒯辙知道钱的实际去向。我印象中付给北京饭店房租100万或是150万元，是蒯辙办的，还王某1王某150万元是蒯辙用转账支票付的，蒯辙还拿走一张50万元的转账支票、蒯辙出书的印刷费用20万元、蒯辙给江苏南京的广告费30万元，蒯辙还支出了很多请客的餐费等费用。
31、上诉人蒯辙的供述和辩解：1999年张诚发通过他嫂子王玲飞找到我，他有一个北京诚志航发汽车公司，他知道我认识开发区管委会主任李某1李某玲，想在开发区做一个汽车城的项目，我就去找了李某1李某玲，说我的蒯氏集团和北京志诚航发合作打算在开发区弄一个汽车城的项目，后来还立了项专门研究此事，之后张诚发借钱的事我不知道，我只是参加了一次汽车城项目的论证会。我只是蒯氏集团的名誉董事会主席，法人是陈某2陈某春，陈某2陈某春还聘任张诚发为蒯氏集团的总经理。蒯氏集团和北京诚志航发没有关系（后改称诚志航发对外称是蒯氏集团的下属企业，二公司的员工相同），蒯氏集团和北京志诚航发公司都做过什么业务我不清楚。北京饭店是张诚发租的，租金多少我不清楚，是张诚发负责支付。给江苏电视台的广告代理公司30万元是经我签字的，但也是张诚发审批的。
（二）诈骗事实
2010年11月，上诉人蒯辙经冉某介绍，在香港海逸酒店咖啡厅结识了余某。余某当时因与他人有经济纠纷，其中两宗民事案件分别由广州市中级人民法院、广东省高级人民法院审理。蒯辙便谎称自己认识中央领导，可以找领导过问余某的上述两宗民事案件，保证其胜诉，并以疏通关系的名义骗取余某人民币200万元。
证实上述事实的证据有：
1、被害人余某（香港天誉集团董事会主席）的陈述：2010年10月或11月的一天，我通过中铁资源集团驻中亚代表处的冉某介绍认识蒯辙元，我是与他们一起在香港海逸酒店咖啡厅聊天，蒯辙元称自己是香港中联办港澳研究中心主任，级别是副部级，与中央领导关系密切，我当时有两宗民事官司在法院审理，蒯辙元听完后提出他认识最高法和中组部的领导，可出面通过找关系给广东省高院的相关人员打招呼，让我胜诉，条件是给他200万元人民币用来打点。我同意了，然后他要求我以个人名义书写一份关于这两个案件的情况报告，我让我的代理律师杜称华就这两个案子分别写了《情况反映》，我收到后让公司职员将这两份报告通过电子邮件发送给了蒯辙元。我当时没有现金，就通过我顺德的朋友梁某汇人民币200万元到蒯辙元提供的黄某深圳工商银行账户上，后来我通过我的关联公司把这笔钱回到梁某的公司账户上了。案件重审期间，我问蒯辙元，他都说已经找了领导过问案件，但我通过律师和法院的朋友了解，没有领导出面帮我过问案件，法院的朋友都说这两起案件本来就该判我方胜诉的。
余某辨认出蒯辙就是名为蒯辙元，诈骗自己的男子。
2、证人冉某的证言：我2008年左右认识蒯辙，他自称是港澳发展战略研究中心主任，级别是副部级，2010年初我认识了余某。大概在2010年10月或11月的一天，我和蒯辙在香港黄埔花园旁边的海逸酒店咖啡厅喝咖啡聊天，期间余某打电话找我，我让他过来，我把蒯辙介绍给他认识，说蒯辙是国家副部级的领导，很有能力，余某就试探性询问蒯辙是否认识法院系统的领导，称有两个民事案件在法院审理，蒯辙就说认识最高法院和中组部的领导，可找关系过问余某提及的两个案件，保证他胜诉，但需要人民币200万元作为疏通关系的费用。余某就同意了，后来他们就继续商量如何交接案件材料的事情。这次三人会谈结束后约一个月，蒯辙在海逸酒店给过我现金50万元港币，并称帮余某的事情办成了，给我这笔钱作为介绍费，我客气了几句就收下了。
冉某辨认出蒯辙就是自称港澳发展战略研究中心主任，级别是副部级的男子。
3、证人梁某的证言：余某是我生意上的朋友，2010年11月期间，他向我借200万元，11月23日我让我力天鞋业公司财务彭某将200万元汇到余某指定的黄某银行账户里，后来余某告诉我他确认收到这笔钱了。谭某是我公司财务总监，我们公司以他的名义在顺德农村商业银行陈村支行开了个账户，归公司使用。余某借我的钱一星期后他就还给我了。
4、证人彭某的证言：其按梁某吩咐将200万元人民币汇到黄某账户、并在一星期后收入200万元做平公司账的情况。
5、证人谭某的证言：以其名义在顺德农商银行陈村支行开设的账户实际使用人是广东力天鞋业有限公司与该账户的往来的钱款与其个人无关。
6、证人毛某的证言：其于2009年在哈萨克斯坦认识冉某，2010年8月，在香港通过冉某介绍认识蒯辙。2010年11月，经过冉某介绍在北京办公室认识余某，2010年12月在香港介绍蒯辙和余某认识。
7、调取的银行流水、付款凭证、广东力天鞋业有限公司营业执照、记账凭证，证实2010年11月23日佛山顺德农商银行陈村支行谭某尾号1443账户汇出一笔人民币200万元到工商银行深圳分行黄某尾号6645账户；2010年11月29日广州银行东山支行茂名电白建筑工程公司先烈南商务大厦项目部账户汇出人民币200万元到农业银行佛山顺德伦教支行广东力天鞋业有限公司账户。
余某、梁某对部分凭证予以签字确认。
8、余某诉梁国坚、崔国权诉余某两起民事案件的判决书、裁定书，证实余某两起民事诉讼案件的判决、裁定情况。
9、广东省高级人民法院民事审判第一庭及案件承办法官出具的情况说明，证实广东省高级人民法院相关法官在办理余某两起案件过程中，均依法办理，没有收到任何领导的过问电话或信件。
10、2010年至2011年毛某、冉某以及余某的出入境记录，证实上述三人的出入境情况。
11、广东省公安厅刑事侦查局关于香港警方提供蒯辙涉嫌诈骗案相关调查材料的复函及珠海市公安局关于请求协助调查的函，证实本案在香港特别行政区调取的证据是广东省公安厅通过司法协助途径要求香港协助提供相关证据以及提供证据的时间来证实所提供证据内容的真实性以及取证过程的合法性。香港警方提供的证据包括：
（1）香港汇丰银行流水单，证实证人尤某1尤某芳于2010年11月24日向蒯辙提供的汇丰银行卡号为81×××88的储蓄卡转账港币125万元的情况。
（2）证人尤某1尤某芳的证言：我经营港丰外币人民币找换有限公司期间，有一名为蒯辙元的男子经常到我处兑换货币，他自称是港澳发展战略研究中心主任，级别是副部级。2010年11月中下旬，蒯辙元打电话给我说在国内有一笔200万元人民币想兑换成港币，问我如何操作，我让他把200万元人民币转入我提供的国内银行账户，我再在香港把这笔200万元人民币换算成港币后直接汇入他香港的银行账户或直接支付现金，我们商定交易的兑换比率为约100元港币兑换86.4元人民币。之后，蒯辙元在2010年11月24日从佛山顺德农村商业银行股份有限公司陈村支行谭某账户转了200万元人民币到我指定的黄某在深圳工商银行开设的账户，当日我按汇率兑换给蒯辙元约231.48万港币，其中125万元港币是通过我公司账户转账转入蒯辙提供的尾号888的汇丰银行卡中，其余约106.48万港币是直接拿现金给蒯辙，我们兑换的习惯都是凭信用交易，不要求对方写收据。尤某1尤某芳辨认出蒯辙就是其笔录中所称名为蒯辙元，向他兑换港币的男子。
（3）证人黄某的证言：以其名义开设的工商银行深圳分行账户实际是其表姐夫尤某1尤某芳实际控制使用。
12、上诉人蒯辙的供述和辩解：我在2010年左右，通过中铁资源集团驻中亚代表处的冉某介绍认识余某，我和他共同投资在香港买卖股票，去澳大利亚收购铜矿，炒股票的时候我曾和余某借过钱。余某没有委托我找关系过问他涉及的民事官司。我没有给过冉某钱。
经蒯辙辨认，汇丰银行卡号为81×××88的储蓄卡为其本人到银行开户办理并由本人实际使用。
关于上诉人蒯辙上诉及其辩护人所提意见，查证并评判如下：
（一）关于在香港特别行政区向证人尤某1尤某芳调取的证据是否可以采信的问题。经查，珠海市公安局于2014年10月24日向香港警务处联络事务科发函，请求香港警方协助调查蒯辙案件相关证人黄某、尤某2尤某伟、尤某1尤某芳。之后，珠海市公安局通过司法协助途径，在香港特别行政区取得证人黄某、尤某1尤某芳的询问记录、证人尤某1尤某芳的个人自述及辨认笔录、香港汇丰银行流水清单等证据材料。广东省公安厅刑事侦查局于2016年3月7日作出《关于香港警方提供蒯辙涉嫌诈骗案相关调查材料的复函》，证实上述证据材料是广东省公安厅通过司法协助途径要求香港警方协助提供，符合境外证据取得的相关规定。
（二）关于毛某证言，经查证，本院认为，虽然证人毛某证实其在2010年12月介绍余某与蒯辙认识，但是出入境记录显示，余某2010年11月到12月三次出入境，分别是2010年11月21日、12月20日、12月27日出境，均于次日返回境内；毛某2010年11月23日出境，12月9日入境，2010年12月其没有与余某同日在香港，即毛某与余某在香港没有碰面的时间条件，故毛某证言中称2010年12月介绍余某和蒯辙认识与客观证据不符，毛某该证言应当不予采信。
（三）关于蒯辙及其辩护人提出“一审法院对蒯辙及其辩护人关于鉴定申请、证人余某、尤某1尤某芳、冉某、peter出庭的申请未作出处理，程序违法”的问题。根据刑事诉讼法的相关规定，在法庭审理过程中，被告人、辩护人有权申请通知新的证人到庭，调取新的证据，申请重新鉴定或者勘验。法庭对上述申请，应当作出是否同意的决定。关于辩护人提出的进行鉴定申请，在案证据足以认定上诉人蒯辙对诚志航发公司有实际管理权，工商注册资料中“蒯辙”的签名是不是蒯辙本人所签，不影响对蒯辙是否参与骗取北京经济技术投资开发总公司人民币680万元的事实的认定。即属鉴定与否不影响案件事实认定的情形，对所提鉴定申请，可不予准许。一审期间，蒯辙的辩护人在庭审中提出了对诚志航发公司的工商注册资料中“蒯辙”的签名进行鉴定的申请，公诉机关回应意见认为：“对诚志航发公司工商注册资料中‘蒯辙’的签名是别人代签的事实不存在异议，本案证据足以证实被告人蒯辙对诚志航发公司有实际管理权，签字只是形式，以‘蒯辙’的签名是不是蒯辙本人所签否认蒯辙参与本案的辩护意见是不成立的”，一审法院没有采纳辩护人所提要求对诚志航发公司的工商注册资料中“蒯辙”的签名进行鉴定的申请，并无不当。
关于辩护人提出证人余某、尤某1尤某芳、冉某、peter出庭的申请，根据最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释的相关规定，未出庭证人证言的排除只限于经人民法院通知，没有正当理由拒绝出庭或者出庭拒绝作证，该证人证言的真实性无法确的情况。人民法院认为通过其他证据足以对证人证言进行审查的，该证人可以不出庭作证。刑诉法关于证人出庭的规定是，证人证言对案件的定罪量刑有重大影响，被告人、辩护人对证人证言有异议，人民法院认为有必要出庭时，证人应当出庭作证。经审查，本案中，证人余某、尤某1尤某芳、冉某内容来源于其直接感知，证人证言取得的程序、方式符合法律规定，通过其他证据足以对证人余某、尤某1尤某芳、冉某证言进行审查，余某、尤某1尤某芳、冉某等证人可以不出庭作证。辩护人提出证人peter能够证明蒯辙与余某之间有合作关系，账款往来频繁，提出证人peter出庭的申请，公诉机关回应意见认为：证人peter证言只是证明蒯辙与余某之间有一起从事经济活动，与本案事实没有关联性。本院审查认为，辩护人提交证人peter的证言，该证言只能证实被害人余某和蒯辙曾一起从事经济活动，与本案的犯罪事实不具有关联性。一审法院在审理本案中没有采纳辩护人所提要求相关证人出庭作证的申请，不存在剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利或者其他违反法律规定的诉讼程序、可能影响公正审判的情形。
（四）关于合同诈骗罪的认定。1、上诉人蒯辙对诚志航发公司有实际管理权。证据包括：同案人张诚发供述，1997年，蒯辙和其组成蒯氏集团公司，蒯辙任董事长，其任副董事长和总经理。1999年3月其按蒯辙的意思注册成立了北京诚志航发公司，蒯辙也任该公司董事长，两公司是上＋下级关系，人员、财务都一样，都在北京饭店三层办公。证人刘某2刘某、刘某3刘某勤、宾某、郑某、张某1张某等蒯氏集团、诚志航发公司的员工均证实称诚志航发公司是蒯氏集团的下属企业，两家公司是一套员工，蒯辙是诚志航发公司的领导，对诚志航发公司有实际的管理权。证人赵某3赵某如证称其曾于2000年8月到北京饭店找蒯辙两次，蒯辙曾给其一张30万元的汇票，说是其企业出的钱。书证显示蒯辙在诚志航发公司的会计记账凭证上签批该公司资金的使用。蒯辙在侦查阶段供述其给江苏电视台的广告代理公司30万元是经其签字同意的。2、蒯辙参与了向北京经济技术投资总公司借款的事宜。李某1李某玲的陈述与同案人张诚发的供述相互印证，证实是蒯辙向李某1李某玲提出借款请求，具体事宜由张诚发去办理。3、蒯辙实际使用了向被害单位北京经济技术投资开发总公司诈骗所得的钱款。证据包括：银行转账凭证显示蒯辙使用的钱款由蒯辙签名确认。同案人张诚发供述指证蒯辙有使用诈骗所得的钱款。记账凭证、银行转账凭证等书证与同案人张诚发的供述、证人王某1王某、赵某1赵某红的证言相互印证，证实蒯辙将骗取的钱款向东莞市长安裕兴五金店转账人民币50万元、支付江苏奥罗拉文化传播有限公司的广告费用人民币30万元、支付广州市美京酒家北京分店人民币65774元、支付北京市朝阳区管庄创新装饰材料部欠款人民币5万元、向建设银行石景山支行蒯辙账户转账4万元、向北京移动通信公司西单营业厅支付18730元等共计18项，金额共人民币1050790.6元。4、综合全案证据，应当认定：诚志航发公司借款时公司没有经营性收入，也已负债累累，实际没有任何能力在约定的期限内归还，不具备任何履约能力；蒯辙、张诚发虚构其有汽车指标、经营汽车业务需要资金周转的事实，骗取对方信任，签订合作协议欺骗被害单位交付投资款，骗得款项后主要以“拆东墙补西墙”的方法用于偿还原有债务，具有非法占有目的。综上所述，应当认定上诉人蒯辙以非法占有目的，伙同张诚发在签订、履行合同过程中，骗取了对方合作投资款人民币680万元，构成合同诈骗罪。
（五）关于诈骗罪的认定问题。经查，1、被害人余某的陈述和证人冉某的证言及二人的出入境记录相互印证，证实蒯辙在香港结识余某并向被害人余某虚构其可以向中央领导打招呼保证余某两起官司胜诉，并向余某索要人民币200万元。上诉人蒯辙在侦查阶段亦供述其大约在2010年，通过冉某介绍在香港认识余某的。其中，（1）被害人余某陈述称，2010年10月或11月的一天，其通过冉某介绍认识蒯辙元，其与他们一起在香港海逸酒店咖啡厅聊天时，蒯辙元称自己是香港中联办港澳研究中心主任，级别是副部级，与中央领导关系密切。其当时有两宗民事官司在法院审理，蒯辙元听完后提出他认识最高法院和中央组织部的领导，可出面通过找关系给相关人员打招呼，让其胜诉，条件是给他200万元人民币用来打点。（2）证人冉某证称，在2010年10月或11月的一天，其和蒯辙在香港海逸酒店咖啡厅喝咖啡聊天，期间余某打电话找其，其让余某过来并把蒯辙介绍给余某认识。期间说到蒯辙是国家副部级的领导，很有能力，余某就试探性询问蒯辙是否认识法院系统的领导，因为其有两个民事案件在法院审理。蒯辙就说认识最高法院和中组部的领导，可找关系过问余某提及的两个案件，保证他胜诉，但需要人民币200万元作为疏通关系的费用。（3）证人冉某与余某的出入境记录亦可以印证2010年10月14日、15日证人冉某与余某均在香港，有见面的条件。2、被害人余某的陈述和证人梁某、彭某、谭某、黄某、尤某1尤某芳的证言相互印证，且有银行流水、转账凭证等书证予以证实，还有证人冉某的证言佐证，证实被害人余某通过梁某由谭某的账户向蒯辙指定的黄某账户支付了人民币200万元，蒯辙通过香港人尤某1尤某芳将该笔钱款兑换成港币，收取了该笔钱款。其中，（1）被害人余某陈述称其通过梁某汇人民币200万元到蒯辙元提供的黄某深圳工商银行账户上。（2）证人梁某、彭某、谭某证称，2010年11月期间，余某向梁某借款人民币200万元，同月23日，梁某让广东力天鞋业公司财务彭某将人民币200万元汇到余某指定的黄某工商银行深圳分行的银行账户里。（3）证人黄某证称以其名义在工商银行深圳分行开设的账户由其表姐夫尤某1尤某芳实际控制使用。（4）证人尤某1尤某芳证称，2010年11月中下旬，蒯辙元打电话给其表示在国内有一笔200万元人民币想兑换成港币，问其如何操作，其让蒯辙元把200万元人民币转入以黄某名义开户的国内银行账户，其在香港把这笔钱换算成港币后直接汇入蒯辙元香港的银行账户或直接支付现金，之后，蒯辙元于2010年11月24日从佛山顺德农村商业银行股份有限公司陈村支行谭某账户转了200万元人民币到其指定的黄某在深圳工商银行开设的账户，当日其按汇率兑换给蒯辙元约231.48万港币，其中125万元港币是通过其公司账户转账转入蒯辙元提供的尾号888的汇丰银行卡中，其余约106.48万港币是直接拿现金给蒯辙元。（5）证人冉某证称，其与余某、蒯辙的三人会谈结束后约一个月，蒯辙在海逸酒店给其现金50万元港币，并称帮余某的事情办成了，给其这笔钱作为介绍费。3、被害人余某在广东省高级人民法院审理的两起民事案件并没有如蒯辙所称的领导说情。广东省高级人民法院民事审判第一庭出具的情况说明及审监庭办理案件的三名合议庭法官出具的情况说明，证实被害人余某两起案件审理过程是公开公正的，案件审理过程中没有人说情。综上所述，足以认定蒯辙以非法占有为目的，虚构认识中央领导，能够找关系帮助被害人余某打赢民事官司的事实，使余某产生错误认识，为了达到民事官司胜诉的目的，自愿交付给蒯辙人民币200万元，蒯辙的行为已经构成诈骗罪。
本院认为，上诉人蒯辙伙同他人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取北京经济技术投资开发总公司人民币680万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人蒯辙以非法占有为目的，虚构事实骗取余某人民币200万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。对蒯辙所犯数罪，依法应予以数罪并罚。扣押蒯辙港币60万元，用于退赔被害单位北京经济技术投资开发总公司和被害人余某。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人蒯辙上诉及其辩护人辩护所提意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第五十二条、第六十四条、第六十九条第一款、第三款、第二百二十四条第一款第（五）项、第二百六十六条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 傅曜天
审判员 吴铁城
审判员 邓敏波
二〇一六年十二月十五日
书记员 蓝世荣
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作','2018-09-22
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