天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)津01刑终232号
原公诉机关天津市武清区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王广江，男，1984年11月3日出生于山东省，汉族，初中文化，农民，住山东省临清市。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年12月31日被刑事拘留，2016年1月15日被逮捕。现羁押于天津市武清区看守所。
辩护人沙佩滋，天津张盈（武清）律师事务所律师。
原审被告人穆吉光，男，1984年10月28日出生于山东省，汉族，小学文化，农民，住山东省临清市。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年12月9日被刑事拘留，2016年1月15日被逮捕。现羁押于天津市武清区看守所。
原审被告人王百亭，男，1989年9月18日出生于山东省，汉族，初中文化，农民，住山东省临清市。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年12月31日被天津市公安局武清分局取保候审，2016年3月17日被天津市武清区人民检察院取保候审，2017年1月19日被逮捕。现羁押于天津市武清区看守所。
原审被告人王兴华，男，1984年2月7日出生于山东省，汉族，初中文化，农民，住山东省临清市。因涉��犯聚众斗殴罪于2015年12月31日被刑事拘留，2016年1月15日被逮捕。现羁押于天津市武清区看守所。
原审被告人马纪飞，男，1989年10月22日出生于山东省，汉族，小学文化，农民，住山东省临清市。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年12月28日被刑事拘留，2016年1月15日被逮捕。现羁押于天津市武清区看守所。
天津市武清区人民法院审理天津市武清区人民检察院指控原审被告人王广江、穆吉光、王百亭、王兴华、马纪飞犯聚众斗殴罪一案，于2017年1月20日作出（2016）津0114刑初433号刑事判决。原审被告人王广江不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人及天津市人民检察院第一分院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院判决认定，被告人王广江与被告人穆吉光因在手机微信群���发生口角，为逞强好胜，双方约定时间、地点进行斗殴。2015年11月1日18时许，在天津市武清区大王古庄镇聂营村村内一饭店附近，王广江及其纠集被告人王百亭等人与穆吉光碰面，后王广江、王百亭等人将被告人穆吉光打伤。穆吉光后为泄私愤，于当日19时许，纠集被告人马纪飞及王华林等人（均另案处理）至上述聂营村村内一无名超市附近处，与王广江及其纠集的被告人王百亭、王兴华等人发生争执并互殴，穆吉光持菜刀，王广江、王百亭、王兴华等人持铁管相互殴打，在相互殴打期间，马纪飞抢过王广江等人一方的铁管，亦对王广江一方人员进行殴打，在双方相互斗殴过程中，致使双方人员不同程度受伤。经鉴定，被告人穆吉光头部创口伴头痛头晕等神经症状的损伤程度构成轻微伤；被告人王广江头部创口的损伤程度构成轻伤二级、右上臂及双手创口损伤程度分别构成轻微伤；被告人王百亭左桡骨骨折的损伤程度构成轻伤一级、左腕部创口的损伤程度构成轻伤二级、左腕月骨骨折的损伤程度构成轻微伤；被告人王兴华头部创口的损伤程度构成轻微伤；被告人马纪飞左额面部创口的损伤程度构成轻伤二级。王广江、穆吉光、王百亭、王兴华、马纪飞被抓获归案。庭审中，五被告人均表示相互谅解。
原审法院认为,被告人王广江、穆吉光为逞强好胜、报复泄愤，分别纠集他人斗殴；被告人王百亭、王兴华、马纪飞受他人纠集，明知是聚众斗殴还积极参与，造成三人轻伤、二人轻微伤的后果，五被告人的行为均已构成聚众斗殴罪，且属持械聚众斗殴。在聚众斗殴的共同犯罪过程中，被告人王广江、穆吉光系纠集者，所起的作用是主要的，系主犯；被告人王百亭、王兴华、马纪飞在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当对被告人王百亭、王兴华、马纪飞分别从轻处罚。五被告人在庭审中均尚能自愿认罪，依法可分别依照其认罪态度酌情从轻处罚。在庭审中，五被告人已相互谅解，依法均可对其分别酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条的规定，认定被告人王广江犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年十个月。被告人穆吉光犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年八个月。被告人王百亭犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年十个月。被告人王兴华犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年十个月。被告人马纪飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年七个月。
宣判后，原审被告人王广江不服，提出上诉。其上诉理由为：1、其没有纠集他人聚众斗殴。2、其有自首行为。
上诉人王广江辩护人的意���为：1、原判适用法律错误，王广江的行为应构成故意伤害罪。2、王广江经公安机关传唤到案，且到案后能如实供述犯罪事实，应当构成自首。
天津市人民检察院第一分院的意见为：原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，诉讼程序合法。王广江的上诉理由不予采纳，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
天津市武清区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审庭审时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
针对上诉人王广江所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1、关于上诉人王广江所提其没有纠集他人聚众斗殴的上诉理由。经查，王广江供述证实，其和穆吉光在手机微信群里因故对骂谁也不服谁，就约地点打架。其当时怕穆吉光带人，其就让王兴华跟其一起去，还给王百亭打电话，让王百亭带人来与其去打架。原审被告人王百亭供述证实，案发当天，其正和吴某、刘某及一个老乡吃饭，王广江给其打电话说要和别人打架，让其到“孟家菜馆”来，其四个人就到了王广江说的地方。原审被告人王兴华供述证实，王广江和穆吉光约地点打架，让我们几个人跟他去。上述三被告人的供述可相互印证，证实王广江系本方聚众斗殴的纠集者。王广江所提上诉理由没有事实依据不予采纳。
2、关于上诉人王广江所提其行为构成自首的上诉理由及辩护人的相关意见。经查，根据法律规定，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案。���案证据证实，公安机关于2015年11月1日案发当晚将王广江查获，后于2015年11月3日在医院对王广江进行了针对性的讯问，且在传唤王广江时已经掌握了其犯罪事实。因此，王广江被公安机关的电话传唤到案的情形不符合自首关于自动投案的法律规定，不应认定自首。王广江的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
3、关于辩护人所提上诉人王广江的行为构成故意伤害的辩护意见。经查，在案证据证实，王广江为了逞强好胜纠集他人在公共场所持钢管与穆吉光等人斗殴，其行为符合聚众斗殴的构成要件，应以聚众斗殴罪追究其刑事责任，原判定罪准确。辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，原判认定上诉人王广江及原审被告人穆吉光、王百亭、王兴华、马纪飞犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。王广江的上诉理由及其辩护人的意见无事实和法律依据，本院不予采纳。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨 帆
审 判 员 张 颖
代理审判员 左树芳
二〇一七年四月十九日
书 记 员 康 朝
李晨
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
原判决认定事实和适用法律正确、量���适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
……。