北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高��终字第687号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街一号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人乔向辉，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）西藏高原安生物科技开发有限公司，住所地西藏自治区拉萨市八一路世邦国际大厦13座5F。
法定代表人田滨，执行董事兼总经理。
委托代理人林根祥，北京市君祥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中国人民解放军西藏军区总医院，住所地西藏自治区拉萨市城关区娘热路66号。
法定代表人李素芝，院长。
委托代理人王国强，北京市京泽律师事务所律师。
委托代理人张肖钦，北京市京泽律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）与上诉人西藏高原安生物科技开发有限公司（简称高��安公司）因商标异议复审行政纠纷一案，均不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第3170号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月17日受理后依法组成合议庭，分别于2014年3月19日及2014年4月15日公开开庭审理了本案。上诉人商标评审委员会的委托代理人乔向辉，上诉人高原安公司的法定代表人田滨及委托代理人林根祥，被上诉人中国人民解放军西藏军区总医院（简称西藏军区总医院）的委托代理人王国强、张肖钦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标由陈坤于2005年2月3日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出申请注册，注册申请号为4496927，指定使用在第5类人用药、药用胶囊等商品上，并于2008年11月被商标局初步审定并公告。2011年被异议商标经商标局核准依法转让至西藏军区总医院。
被异议商标初审公告后，高原安公司在法定期限内向商标局提出了注册异议申请。商标局于2011年10月31日作出（2011）商标异字第41352号《”高原安”商标异议裁定书》（简称第41352号裁定），裁定核准被异议商标的注册申请。
2011年12月13日，高原安公司针对第41352号裁定向商标评审委员会提出异议复审申请，请求不予核准被异议商标的注册申请。高原安公司的主要理由为：”高原安”作为高原安公司企业字号和商标已进行了大量使用和宣传，具有极高知名度；被异议商标与之文字构成及设计风格完全相同，且注册使用在相关联产品上，具有明显的恶意性，已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条规定的情形。高原安公司向商标评审委员会提交了其生产销售”高原安”产品的批复文件及授权书、企业名称变更证明、产品检验报告、销售合同及发票���产品包装及包装印刷合同、广告宣传及获奖证明等材料复印件。
西藏军区总医院向商标评审委员会答辩称：被异议商标系西藏军区总医院自行创作设计，并非对高原安公司商标的抄袭、模仿。”高原安”作为高原安公司企业字号和商标不具有知名度和影响力，在案证据无法体现高原安公司在药品商品上使用了”高原安”商标，故被异议商标没有侵犯高原安公司商号权，也不是对高原安公司商标的恶意抢注。综上，西藏军区总医院请求核准被异议商标的注册，并向商标评审委员会提交了医院简介及主体资格证明材料复印件。
2013年7月29日，商标评审委员会作出商评字（2013）第24235号《关于第4496927号”高原安及图”商标异议复审裁定书》（简称第24235号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：高原安公司提交的生产、销售产品的批复及授权书、产品销售合同及发票、广告宣传合同及发票等证据表明，西藏藏力康保健食品有限公司（高原安公司变更前名义）早在被异议商标申请日之前即在颗粒、胶囊、饮料、口服液商品上使用了”高原安”商标，并获得了多项荣誉。在被异议商标申请日前西藏藏力康保健食品有限公司使用在上述商品上的”高原安”商标已具有了一定的影响力。西藏军区总医院与高原安公司同处于拉萨市，且西藏军区总医院作为医疗机构或从事医疗工作者对于高原安公司的使用行为应当知晓，却申请注册与高原安公司”高原安”商标完全相同的被异议商标，其指定使用的商品也与高原安公司在先使用的颗粒、胶囊、口服液商品在功能用途、生产原料、消费对象等方面具有同一性或密切关联。因此，被异议商标的注册和使用容易使相关公众认为被异议商标所标识的商品来自西藏藏力康保健食品有限公司或与之存在某种特���联系，从而导致相关公众对商品来源产生混淆和误认，致使西藏藏力康保健食品有限公司在先商标可能受到损害。因此，被异议商标注册申请已构成《商标法》第三十一条规定的”以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。此外，高原安公司提交的证据虽能证明其”高原安”作为商标在胶囊等商品上具有一定知名度，但尚不足以证明”高原安”作为企业商号在被异议商标申请日之前，并在被异议商标核定使用的药品领域经使用已具有一定知名度，且高原安公司以”高原安”作为企业字号的名义变更时间晚于被异议商标申请日，故高原安公司以被异议商标损害其商号为由提出不予核准被异议商标注册之主张不能成立。西藏军区总医院称其使用”高原安”作为商标的时间早于高原安公司对该商标的使用时间等理由，因其未提交相关证据材料，故不予支持。综上所述，高原安公司所提异议复审理由部分成立，商标评审委员会依据《商标法》第三十一条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。
西藏军区总医院不服商标评审委员会的裁定并提起诉讼，请求撤销第24235号裁定。西藏军区总医院在一审诉讼中提交了以下证据用以证明其在其在人用药等商品上使用”高原安”商标的时间早于高原安公司：1、1994年12月28日，西藏军区总医院医务部向军区司令部及军区卫生处提交的《关于今年入藏新兵服用”高原安”效果的汇报》；2、1995年11月22日，西藏军区总医院向成都军区后勤部卫生部做的（1995）院字第32号《西藏军区总医院1996年-2000年医学科学技术发展规划》，其中载明”......尽快完成”高原安”、”九二接骨散”等具有高原特色药物的药理研究，力争在”九五”期间投入市场......”；3、西藏军区��医院全军高山病防治研究中心的李英悦等发表于《西南国防医药》杂志1996年第二卷第2期的《高原Ⅰ号药预防急性高原反应的临床观察》，其中载明：本药源丰富，价格低廉，副作用小，效果肯定，是目前值得大面积推广使用的理想药物，现已更名”高原安”并批量生产；4、1999年3月20日，西藏军区总医院向西藏军区司令部训练处做的（1999）院字第002号《西藏军区总医院1999-2001年科技兴训规划》，其中载明”......加速科技成果的转化工作，三年内力争使我院所研制的”九二接骨散”、”高原安”、”高红冲剂”通过国家和军队鉴定，投入批量生产......”；5、1997年西藏军区总医院销售”高原安”胶囊的台帐及37份与之对应的收据；6、2013年西藏军区总医院销售”高原安”胶囊的销售发票10张。此外，各方当事人明确认可以下事实：1、高原安公司在人用药等第5类商品上并未使用��”高原安”商标；2、商标评审委员会据以认定高原安公司经过使用有一定知名度的”高原安”商标的实际使用类别为第30类的非医用营养胶囊等商品；3、在案证据中显示的高原安公司最早在第30类商品上实际使用”高原安”商标的时间为2001年3月30日。
北京市第一中级人民法院认为，高原安公司在人用药等第5类商品上并不存在使用行为，西藏军区总医院在诉讼阶段提交的证据1至证据5可以形成相对完整的证据链，说明其至迟在1994已经开始研发”高原安”药品，至迟在1996年已经批量生产并在1997年”高原安”胶囊正式销售进入市场，而高原安公司亦认可在案证据中显示其最早实际使用”高原安”商标的时间为2001年。因此，西藏军区总医院在”人用药”等第5类商品上实际使用”高原安”商标的时间早于高原安公司且高原安公司在上述商品上并未实际使用”高原安”商标，商标评审���员会认定被异议商标属于”以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”缺乏事实及法律依据，其作出的第24235号裁定虽审查程序合法，但认定事实及适用法律错误，依法应予纠正。据此，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目的规定，判决：一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第24235号关于第4496927号”高原安及图”商标异议复审裁定；二、责令国家工商行政管理总局商标评审委员会就西藏高原安生物科技开发有限公司针对第4496927号”高原安及图”商标所提异议复审申请重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决并维持第24235号裁定。商标评审委员会的主要上诉理由是：被异议商标系高原安公司在先使用并有一定影响的商标，���标评审委员会作出的第24235号裁定认定事实清楚，适用法律正确，裁定结果恰当，依法应予维持。
高原安公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决并维持第24235号裁定。高原安公司的主要上诉理由是：1、被异议商标系恶意抄袭、剽窃高原安公司早已在关联类别商品上使用的商标；2、高原安公司早在1999年就在与被异议商标指定使用商品关联的商品上使用了”高原安”商标；3、西藏军区总医院不具备生产药品、保健食品的资格，没有资格在第5类人用药、药用胶囊等商品上使用”高原安”商标，且其未提供有效证据证明其在第5类人用药、药用胶囊等商品上使用了”高原安”商标；4、西藏军区总医院一审提供的证据不能证明其先于高原安公司使用”高原安”商标；5、高原安公司多年来使用”高原安”商标，已经形成了较高知名度和稳定市场。因此，被异议商标���册申请已构成《商标法》第三十一条规定的”以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形，依法不应被核准注册。
西藏军区总医院服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决查明事实清楚，证据采信得当，且有被异议商标档案、引证商标档案、第41352号裁定、第24235号裁定、西藏军区总医院在诉讼中提交的证据及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
高原安公司向本院提交了四份新证据材料，用以证明在被异议商标申请日前，高原安公司已经在先使用”高原安”商标：
新证据材料一、高原安公司的法定代表人田滨设计”高原安”商标的墨稿；
新证据材料二、高原安公司将含有”高原安”字样的标牌申请为外观设计专利的相关文件；
新证据材料三、高原安公司在被异议商标申请日前作为字号使用”高原安”的证明文件；
新证据材料四、高原安公司2004年委托他人生产高原安药品的加工协议。
商标评审委员会认可高原安公司的上述主张。
西藏军区总医院认可上述新证据材料复印件与原件的一致性，但认为上述新证据材料一未显示创作完成时间，新证据材料二并不能证明高原安公司对”高原安”的商标性使用，新证据材料三、新证据材料四均不能证明高原安公司在药品类商品上使用了”高原安”商标。
对于上述新证据材料，本院认为其不是商标评审委员会作出第24235号裁定的依据，且不能证明高原安公司在药品类商品上在先使用了被异议商标，亦不能证明高原安公司早于西藏军区总医院使用”高原安”商标，故本院不予采纳。此外，各方在二审诉讼中均认可，被异议商标的原注册申请人陈坤系西藏军区总医院的职工。商标评审委员会的委托代理人2014年4月15日参加本院庭审时，对商标评审委员会原委托代理人在2014年3月19日参加本院庭审时的陈述全部予以认可。上述事实有当事人陈述及庭审笔录等证据在案佐证。
本院认为：
我国对商标实行注册保护制，即我国《商标法》以保护注册商标为原则，以保护非注册商标为例外，并对注册商标实行先申请制，即《商标法》第二十九条：”两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”同时，《商标法》第三十一条规定：”申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”如果申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注，即可认定其采用了不正当手段。在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，即应认定属于已经使用并有一定影响的商标。有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等情形的，可以认定其有一定影响。对于已经使用并有一定影响的商标，不应在不相类似商品上给予保护。对于多人均已在相同或类似商品上使用的未注册商标，原则上先申请注册者获得商标专用权，但先申请注册的商标如果确系抢注他人在先使用并有一定影响的商标的，可以驳回其注册申请或者不予核准其注册。对于多人均在相同或类似商品上使用并已产生一定影响的未注册商标被他人恶意抢注的，该未注册商标之任一实际使用人均可依法针对该他人提出合法主张。该他人将其在先注册的商标依法转让给部分实际使用人的，且该部分实际使用人对该未注册商���的使用早于其他实际使用人，或者该部分实际使用人受让该商标具有其他正当理由的，则该部分实际使用人将因合法受让该商标而成为商标注册人，其合法受让的商标不得依据其他实际使用人主张构成抢注其在先使用并有一定影响的商标而驳回其注册申请或者不予核准其注册。
本案中，西藏军区总医院在原审诉讼中提交的证据可以证明，其在1994年就将其研制的”高原安”药品在部队中使用并取得了显著效果，其”高原安”药品最迟在1996年已经批量生产，在1997年”高原安”胶囊进入市场销售。高原安公司提交的在先使用证据即便属实，也仅能证明其至多在1999年开始在第3类保健品等商品上使用”高原安”商标。这就是说，在被异议商标申请注册前，西藏军区总医院已经在第5类药品商品上使用”高原安”商标并产生了一定影响，高原安公司也已经在第3类保健品等商品上使用”高原安”商标并产生了一定影响，但从使用时间上看西藏军区总医院早于高原安公司使用”高原安”商标，从使用商品上看西藏军区总医院一开始就是在药品等商品上使用”高原安”商标，而高原安公司一开始却是在保健品等商品上使用”高原安”商标，而且在高原安公司在保健品等商品上使用”高原安”商标之前，西藏军区总医院在药品等商品上使用的”高原安”商标就已经具有一定影响。对于高原安公司和西藏军区总医院来说，在未申请注册前”高原安”商标仅系其未注册商标，任何一方要取得”高原安”商标的专有权，均应依法申请注册。商标注册申请人资格的取得既可以基于提出商标注册申请的事实，也可以基于合同约定的受让取得行为。本案被异议商标系在第5类人用药、药用胶囊等商品上申请注册的商标，虽然高原安公司在被异议商标申请注册前在第3类保健品等商品上已经使用”高原安”商标并具有一定影响，但西藏军区总医院却在高原安公司在第3类保健品等商品上使用”高原安”商标之前，就已经在第5类药品商品上实际使用了”高原安”商标并产生了一定影响，且被异议商标的原注册申请人陈坤系西藏军区总医院的职工，西藏军区总医院受让被异议商标并无违法情形且具有正当理由，故西藏军区总医院因受让被异议商标成为其商标注册人，其申请注册被异议商标并未构成对高原安公司在先使用并具有一定影响商标的抢注。因此，原审法院认定被异议商标未构成抢注高原安公司在先使用并具有一定影响的商标是恰当的，商标评审委员会及高原安公司有关被异议商标属于《商标法》第三十一条规定的”以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”故不应核准其注册的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持���此外，高原安公司虽主张其多年来使用”高原安”商标已经形成了较高知名度和稳定市场，但其并未提供足以与西藏军区总医院使用被异议商标的商品形成市场区分的有效证据，故本院对其该上诉主张不予支持。
综上，商标评审委员会及高原安公司的上诉主张均缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律恰当，判决结果正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会与西藏高原安生物科技开发有限公司各负担五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 袁相军
代理审判员 刘 辉
二〇一四年六月十二日
书 记 员 崔馨娜