山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁06民终3327号
上诉人（原审原告）：杜翠云，农民。
委托代理人：李智超，山东创立律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：海阳市人民医院。住所地：海阳市海阳路**号。
法定代表人：于瑞林，院长。
委托代理人：张德山，山东息相通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江澎涛，教师。
上诉人杜翠云、上诉人海阳市人民医院××医疗损害赔偿纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2015）海民初字第116号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，患者江连五生于1951年2月27日，农民，系原告江澎涛的父亲、原告杜翠云的丈夫。××江连五××“腹痛腹胀伴停止排气、排便1天”到被告处就诊，21日8：47收治入院，入院诊断为：肠梗阻、阑尾炎术后，治疗1天后于2014年10月22日2：22死亡，死亡诊断为：1、感染性休克，2、腹腔感染(肠穿孔并腹腔感染)，3、肠梗阻，4、阑尾炎术后。原告认为院方在治疗中检查不及时，患者病情持续加重保守治疗没有效果后没有采取进一步的检查和治疗；违规使用镇痛药山莨菪碱，致使患者不能真实反映自身的疼痛，医生无法做出正确的诊断；对腹腔穿刺术重要的风险不履行告知义务，没有征得患者及其家属的同意；酸中毒未予纠正，正××此致使不能手术治疗，最终导致患者死亡。被告辩解患者入院后院方积极诊疗，病历中均有记载；山莨菪碱对腹痛的患者是首选的解痉药物；××患者病情非常紧急，医生口头征得患者及其家属的同意，且该检查与患者死亡之间没有关联性；患者酸中毒未达到需要纠正的程度，院方需要先采取首要的治疗，然后再进行纠正酸中毒；院方经检查治疗后病情无明显好转，决定手术时家属要求转院，将要办理转院时病情继续恶化。对于院方在治疗过程中是否存在过错、过错程度以及××果关系，原告申请进行司法鉴定，本院委托山东海右司法鉴定所进行鉴定，2016年3月30日该司法鉴定所出具司法鉴定意见书，分析认为：一、入院诊断“肠梗阻”依据不足。根据提供的病历资料，入院时存在××，而医方对这一重要诊断漏诊。二、急性腹膜炎未及时行剖腹探查，导致病情进一步加重、休克、死亡。其过错与死亡之间存在××果关系。三、××患者病情持续性加重，病情进展迅速，医疗风险较大，故医方过错以75%为宜。鉴定意见为：医方对江连五的治疗过程存在过错，其过错与死亡之间存在××果关系，过错与损伤后果参与度为75%。鉴定费4500元。原告认为根据其以上所述的被告的过错方面，被告应承担90%的责任。被告认为鉴定意见认为院方承担75%的责任有失公平，根据鉴定意见书，院方的主要过错是未及时行手术探查，而××院方已做好手术准备，但患者家属不同意手术要求转院，耽误了时间，错过了最佳手术时间，患者死亡是由于其自身病情过重以及不配合诊疗所致，故院方只应承担不超过50%的责任。
原告主张在被告处治疗共花医疗费6272.36元，原告仅交2000元，其余未交，住院1天，住院伙食补助费为30元，住院期间由原告杜翠云护理，按照农村标准计算护理费为30元，误工费按照农村标准计算为30元，患者入院及陪护人员往返交通费为160元，丧葬费按照标准为26230元，死亡赔偿金按照农村标准计算17年为219810元，患者妻子杜翠云系肢体三级残疾，无劳动能力亦无其他收入来源，依靠江连五扶养，故其被扶养人生活费按照农村标准计算20年为174960元，江连五的死亡给原告造成极大的精神痛苦，故主张精神抚慰金10万元。被告辩称原告主张的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、××患者治疗原发病所产生的费用，不应由被告方承担，被告的医疗过错仅与患者死亡之间有××果关系，且原告仅有2000元的押金收据，并不能证明患者实际花费的医疗费用；丧葬费应按照2015年颁布的标准计算；患者江连五及其妻子杜翠云均为超过60周岁的老人，从法律角度讲，两人均已失去劳动能力，均应由其子女赡养，故原告主张杜翠云的被扶养人生活费无法律和事实依据；死亡赔偿金计算方式无异议，计算标准请求法院依法审查；患者病重及不配合院方手术治疗，院方虽然在诊疗中有不当之处，但只应承担次要责任，故不应承担精神抚慰金。
原审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。××江连五××“腹痛腹胀伴停止排气、排便1天”到被告处就诊，住院治疗，双方形成医患关系。山东海右司法鉴定所出具的医疗过错的司法鉴定意见书是通过法院委托有相应资质的鉴定机构及鉴定人员，经过合法的鉴定程序作出的，其鉴定依据并无明显违法，原、被告双方仅就参与度比例有异议，但均未提供相应的证据予以佐证，故对该鉴定书予以采信。鉴定机构认为被告海阳市人民医院对江连五的治疗过程存在过错，其过错与死亡之间存在××果关系，过错与损伤后果参与度为75%，结合原告的病情及被告的医疗过错，故对患者江连五死亡所产生的合理损失由被告承担75%为宜。原、被告双方对参与度比例的各自主张，××均未提供相应的证据予以佐证，均不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及××误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。原告主张的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、××患者治疗原发病所产生的费用，原告要求被告承担，不予支持；原告主张的丧葬费、死亡赔偿金，于法有据，予以支持，丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算为524600元÷12个月×6个月=26230元，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准计算为12930元×17年=219810元。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，江连五的妻子杜翠云系三级残疾属于丧失劳动能力，虽然江连五死亡时已经超过六十周岁，但并无证据证明其失去劳动能力，××此原告杜翠云主张的被扶养人生活费予以支持，但杜翠云还有成年的儿子江澎涛承担主要的赡养义务，故结合江连五的年龄及杜翠云的其他扶养人情况，其被扶养人生活费按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均年生活消费支出计30%为宜，即8748元×20年×30%=52488元。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”被告的医疗行为在本次损害中过错程度为75%，故对原告主张的精神抚慰金予以支持，以2万元为宜，超额部分不予支持。××江连五死亡产生的合理经济损失为：丧葬费26230元、死亡赔偿金272298元(包括被扶养人生活费52488元)，被告承担75%为223896元。另外，被告应支付原告精神抚慰金2万元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条之规定，原审法院判决：一、被告海阳市人民医院于判决生效之日起十日内赔偿原告杜翠云、江澎涛各项经济损失223896元；二、被告海阳市人民医院于判决生效之日起十日内支付原告杜翠云、江澎涛精神抚慰金2万元；三、驳回原告杜翠云、江澎涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的时间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为4211元，由原告杜翠云、江澎涛承担1732元，由被告海阳市人民医院承担2479元。鉴定费用4800元，由原告杜翠云、江澎涛承担1200元，被告海阳市人民医院承担3600元。
宣判后，上诉人杜翠云、上诉人海阳市人民医院均不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人杜翠云称，原审认定事实不清，证据不足：1、江连五的死亡赔偿金和上诉人杜翠云的被扶养人生活费均应当按照城镇居民人均可支配收入标准计算。江连五、杜翠云虽为农村户口，但均于起诉前在城镇连续居住一年以上。《山东省高级人民法院民事审判座谈会纪要》中明确指出，对于农村人口在城镇住所地至起诉时已连续居住一年以上的，可以按照城镇人口标准计算损害赔偿数额。在原审判决之前，上诉人并不知道该规定，且上诉人杜翠云是三级残疾人，无劳动能力，无经济来源，江连五去世之后，只能随儿子共同在城镇生活，故江连五的死亡赔偿金及上诉人杜翠云的被扶养人生活费标准请求二审法院按照城镇居民标准予以纠正；2、海阳市人民医院承担过错以90%为宜。山东海右司法鉴定所的司法鉴定意见仅××为医方腹膜炎漏诊，不及时手术，就确认医方承担75%责任，再加上医方还存在酸中毒未及时纠正导致患者达不到手术条件，实施腹腔穿刺术前未告知家属也未签手术同意书导致穿刺后肠穿孔，入院后××主治医师不在场导致手术时机延误，违规使用止痛药等问题，上诉人认为院方应当承担的责任要大于75%，以90%为宜；3、被扶养人生活费应当得到合理支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条中明确指出，被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应负担的部分。被扶养人杜翠云有两个扶养人，即受害人江连五和其儿子江澎涛，江连五去世前身体××体力好，平时到企业打些零工，是家庭的经济支柱，是上诉人杜翠云的主要扶养人，故上诉人杜翠云的被扶养人生活费应当支持；4、医疗过错司法鉴定意见认为海阳市人民医院对此次医疗事故负主要责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》之规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用。本案中，院方对患者江连五的××漏诊，致使患者病情越发严重以至死亡，故医疗费6272.36元应由海阳市人民医院承担；5、此次医疗损害给上诉人杜翠云一家带来巨大的精神伤害。××为院方的漏诊，患者在入院后病情越来越严重却得不到手术治疗，最终死亡，属于伤害程度特别严重，社会影响十分恶劣。2011年《山东省高级人民法院民事审判会议纪要》第十一条指出，严重精神损害，赔偿标准为5000-10000元，侵害人是法人或其他社会组织的，一般按照公民赔偿标准的五至十倍予以赔偿。上诉人杜翠云在丈夫去世后连续几个月卧床不起，上诉人杜翠云的儿子也××此精神饱受伤害，患者江连五在ICU停止呼吸，临终前没有留下一句话，请求二审法院考虑以上情况，判令海阳市人民医院赔偿上诉人杜翠云精神损害抚慰金80000元。综上，上诉人杜翠云请求二审法院撤销海阳市人民法院（2015）海民初字第116号民事判决，依法改判江连五的死亡赔偿金、上诉人杜翠云的被扶养人生活费按城镇居民标准计算，海阳市人民医院承担医疗损害过错责任的90%，赔偿上诉人杜翠云医疗费6272.36元及精神损害抚慰金80000元或发回重审，诉讼费用均由海阳市人民医院承担。
上诉人海阳市人民医院称，1、原审判决认定责任比例错误。××患者入院病情严重，上诉人建议手术治疗。当日15时30分上诉人做好了手术准备，准备对患者进行剖腹探查术。患者家属强烈要求转院，拒绝上诉人进行手术，然后外出联系车辆等事宜，直至17时30分患者出现意识模糊、血压下降、烦躁不安等表现。18时，患者家属回到医院表示暂不转院时，患者已经错过了手术时机，无法进行剖腹探查术。××患者家属沟通，患者被转入ICU病房，经抢救无效于2014年10月22日2时22分死亡。依照侵权责任法的相关规定，患者及家属拒绝配合诊疗的，院方不承担责任。对于患者的死亡，患者自身患有××应当承担相应比例的责任，患者家属拒绝配合手术治疗也应当负有全部或部分责任。综合上述几种情况，本案患方至少应当承担主要责任。上诉人对患者积极治疗，即使从专业角度能够找出不当之处，对患者的死亡也仅应当承担次要责任，原审法院判令上诉人海阳市人民医院承担75%的责任比例过高；2、支持被扶养人生活费错误。患者系六十多岁的老年人，从法律角度来讲属于无劳动能力的被扶养人，自身就应当依靠子女扶养。患者的配偶也应当属于依靠子女扶养的被扶养人，原审支持其被扶养人生活费没有法律依据；3、原审支持精神损害抚慰金不当。患者自身患有××来上诉人海阳市人民医院处就诊，上诉人准备手术时患者家属拒绝配合，院方不应当承担赔偿责任，也不应当承担精神损害抚慰金；4、关于江连五的死亡赔偿金与杜翠云的被扶养人生活费赔偿标准问题，上诉人杜翠云在原审中是按照农村居民人均纯收入的标准起诉，二审又要求按照城镇居民人均可支配收入的标准改判，依法不属于二审审理范围，不应得到支持；5、关于医疗费的负担问题，上诉人杜翠云没有提供相反证据证明医疗费不是用于治疗原发病，该主张不应支持。综上，上诉人请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人江澎涛辩称，同意上诉人杜翠云的意见。
二审中，上诉人杜翠云向本院提交由海阳市方圆街道阳光社区提供的江连五居住情况证明一份、杜翠云居住情况证明一份，城北物业有限公司提供的江连五居住情况证明一份、杜翠云居住情况证明一份，由海阳市留格庄镇江家村村民委员会提供的江连五居住情况证明一份、杜翠云居住情况证明一份，由海阳市新光数控有限公司提供的江连五用工证明一份、江连五2013-2014年度部分工资证明一份，杜翠云城镇居民医疗保险证一份，杜翠云城镇居民医疗报销单一份，由文山小区居民给江连五、杜翠云出具的居住情况证明一份，江澎涛居住的文山小区2号楼1单元602室水、电费变化情况一份，文山小区居民王某、刘某甲、周某证明江连五、杜翠云居住情况的视频资料。以上证据为证明江连五、上诉人杜翠云在城镇连续居住一年以上，江连五的死亡赔偿金、杜翠云的被扶养人生活费均应按照城镇居民人均可支配收入标准计算。
经质证，上诉人海阳市人民医院对上诉人杜翠云提交的由海阳市方圆街道阳光社区、城北物业有限公司、海阳市留格庄镇江家村村民委员会提供的江连五、杜翠云的居住情况证明的证据效力有异议，认为上述主体没有对居民居住情况的证明资格；对海阳市新光数控有限公司提供的江连五用工证明及江连五2013-2014年度部分工资证明的真实性及证据效力均有异议，认为该证据并非当事人在原审时××客观原××无法取得，应当视为放弃该组证据的举证权利，且海阳市新光数控公司的地址是海阳市留格庄镇江家村，该公司地点与江连五儿子江澎涛的居住地相隔至少25公里，一个60多岁的老人要往返25公里上下班，这与社会常识不符；对上诉人杜翠云的城镇医疗保险单和保险证的真实性没有异议，但该证据上恰恰写明了杜翠云的居住地址是留格庄镇江家村；对文山小区居民签字的江连五、杜翠云居住证明，认为不属于证人证言的证明形式，证人没有亲自将他们所了解的案件事实写出来或说出来；对文山小区居民王某、刘某甲、周某证明江连五、杜翠云居住情况的视频资料，认为视频中的证人是手拿已经写好的纸在阅读，而不是在向法庭作证证明要查明的事实，证人作证应当出庭接受质证并接受各方当事人询问，未到庭接受质证的，不能作为认定事实的依据；对文山小区2号楼1单元602室水、电费变化情况，上诉人海阳市人民医院对其真实性没有异议，但认为与江连五、杜翠云的居住情况没有直接联系，与本案无关，××为水电费的逐年增长是一个家庭综合消费能力增加的结果。
二审时，上诉人杜翠云称江连五生前其与杜翠云的经济来源主要是江连五打临时工维持家庭生活，江连五自2012年到2014年10月在海阳市新光数控机械有限公司做清沙工作，每个月20天左右打零工，从2012年到2014年一直持续。二审调查期间，本院传唤视频中的证人王某、刘某甲、周某，海阳市新光数控机械有限公司负责人江元杰、海阳市留格庄镇江家村村民委员会书记江元伟到庭接受质证。证人刘某甲、刘某乙到庭时称，证人系江澎涛上下楼的邻居，江澎涛的父亲上下楼的时候经常碰见，基本上3到5天见一次江连五与杜翠云，也有时候长时间没有见到江连五；王某、周某、海阳市新光数控机械有限公司负责人江元杰及海阳市留格庄镇江家村村民委员会书记江元伟均未到庭，分别向本院出具书面材料。海阳市人民医院认为，书面材料代替不了证人出庭作证的义务，上述书面材料不能作为有效证据使用，即便是证人出庭作证，其证明的内容也超出了上诉人杜翠云原审的起诉和上诉请求的范围，法院不应对该部分事实进行审理。
二审期间，江澎涛在写给本院的材料中称其家有好几亩地，具体有多少不清楚。
本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案的焦点问题是：一、原审确定的责任比例是否适当；二、受害人江连五的医疗费应否支持；三、上诉人杜翠云的被扶养人生活费应否支持，精神损害抚慰金的数额是否适当；四、本案江连五的死亡赔偿金、上诉人杜翠云的被扶养人生活费应当按照城镇居民人均可支配收入标准还是农村居民人均纯收入标准计算。
关于焦点一，山东海右司法鉴定所针对本案被侵权人江连五死亡出具的医疗过错司法鉴定意见书认为，上诉人海阳市人民医院对江连五的治疗过程存在过错，其过错与死亡之间存在××果关系，过错与损伤后果参与度为75%。现上诉人海阳市人民医院与上诉人杜翠云均以对方应承担的责任比例过低为由提出上诉，但均未提供相应证据证明其主张。原审法院采信上述鉴定意见，结合江连五的病情及上诉人海阳市人民医院的医疗过错，认定江连五死亡产生的各项损失由上诉人海阳市人民医院承担75%是适当的，上诉人海阳市人民医院、上诉人杜翠云关于原审确定的责任比例不当的上诉理由，本院均不予采信。
关于焦点二，上诉人杜翠云所主张的江连五医疗费系患者治疗原发病所产生的费用，该费用与本案江连五死亡的事实之间并不存在直接××果关系，原审对该费用未予支持，并无不当，本院予以维持。
关于焦点三，江连五死亡时已经超过六十周岁，江连五的妻子杜翠云系三级残疾，丧失劳动能力，本应由杜翠云业已成年的儿子江澎涛承担主要赡养义务，但原审考虑江连五的年龄、劳动能力、上诉人杜翠云的其他扶养人情况及本案的损害事实，按照30%的比例适当支持上诉人杜翠云关于被扶养人生活费的诉讼请求，并酌定本案的精神损害抚慰金20000元，裁量适当，亦符合社会公序良俗，本院予以维持。
关于焦点四，上诉人杜翠云与被上诉人江澎涛作为原审原告起诉时，按照农村居民人均纯收入的标准计算江连五的死亡赔偿金及杜翠云的被扶养人生活费，并主张赔偿，其诉讼请求明确具体，且原审法院对于当事人的诉讼权利保障亦合法、充分，故上诉人杜翠云与被上诉人江澎涛在原审中依法充分行使了诉讼权利，原审法院根据上诉人的诉讼请求对本案进行的审理，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，对此判决并无不妥。二审中，上诉人又以原审判决前，对相关规定不知情为由，主张应按城镇居民人均可支配收入的标准计算江连五的死亡赔偿金及杜翠云的被扶养人生活费，上诉人对不了解相关规定的主张未提供证据证实，且上诉人在原审中委托律师参加诉讼，其不知情相关规定的主张与常理不符，亦未得到委托律师的认可，即便上诉人二审陈述属实，也应自负相应法律后果。现上诉人在二审中提交了若干证据以证明江连五、杜翠云在事发前在城镇连续居住一年以上、江连五近年来以打零工为主要收入来源等事实，经质证，上诉人海阳市人民医院对以上证据均不予认可，并认为以上证据证明的事实超出了上诉人杜翠云原审时的诉讼请求。本院依照公平公正的原则，从最大可能保护当事人的合法利益出发，按照法定程序，全面、客观地进行审核证据，并运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条规定：单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。根据本案的实际情况，本院认为，上诉人杜翠云二审提交的证据，应依该条规定予以审核。上诉人杜翠云提交的由海阳市方圆街道阳光社区、城北物业有限公司、海阳市留格庄镇江家村村民委员会提供的江连五、杜翠云的居住情况证明以及由海阳市新光数控机械有限公司出具的江连五用工证明及2013-2014年度部分工资证明，未经单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章；海阳市留格庄镇江家村村民委员会证明材料制作人江元伟及海阳市新光数控机械有限公司负责人江元杰经本院通知未到庭对证明材料的制作情况作出说明，未接受各方当事人质证，本院对上述证据效力不予认定。文山小区居民签字的江连五、杜翠云居住证明，不属于证人证言的合法形式，上诉人杜翠云提供的三份视频资料，在视频中作证的证人王某、周某及在证明上签字的居民均未出庭接受质证，对上述证人的证言本院不予采信。证人刘某乙出庭作证时称杜翠云和江连五是来给江澎涛看孩子，其有时会有一段比较长的时间见不到江连五，结合江澎涛陈述其父亲江连五在家还耕种有土地，本院认为，上诉人杜翠云所提供的视频资料、证人证言亦不足以证明江连五在城镇连续居住一年以上。上诉人杜翠云提交的杜翠云缴纳城镇居民保险证明、城镇居民保险证复印件、城镇居民医疗费报销单及文山小区2号楼1单元602室水、电费变化情况，与上诉人杜翠云所主张的居住情况没有直接联系，本院不予采纳。综上，上诉人杜翠云所提供的证据不足以证明江连五、杜翠云在城镇连续居住一年以上或其收入来源于非农业，原审依照上诉人杜翠云及被上诉人江澎涛的诉请，按照农村居民人均纯收入的标准计算江连五的死亡赔偿金、上诉人杜翠云的被扶养人生活费，有事实和法律依据，本院予以维持。
综上，上诉人海阳市人民医院、上诉人杜翠云的上诉理由均不成立，其上诉主张本院不予采纳。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8422元，由上诉人杜翠云负担5943元，上诉人海阳市人民医院负担2479元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 腾
审判员 罗春光
审判员 郑 勇
二〇一六年十月三十一日
书记员 杨风华