湖南省常德市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2016)湘07民申61号
再审申请人(一审被告、二审上诉人)：雷兴元，男，1978年5月19日出生，汉族，居民，住湖南省。
委托诉讼代理人李志平，桃源县飞龙法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。
被申请人(一审原告、二审被上诉人)：沈革坚，男，1960年5月9日出生，汉族，居民，住湖南省。
法定代理人杨丙银(系沈革坚之妻)，女，1963年5月3日出生，汉族，居民，住湖南省。
委托诉讼代理人李月初，湖南凌风律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被申请人(一审被告、二审被上诉人)：高乐呼，男，1990年3月25同生，汉族，村民，住湖南省。
再审申请人雷兴元因与被申请人沈革坚、高乐呼机动车交通事故责任纠纷一案，不服本院于(2016)湘07民终81号民事判决，向本院申请再审，本院依法组成合议庭进行了审查，并于2016年11月4日组织当事人进行了听证，再审申请人雷兴元及其委托诉讼代理人李志平、被申请人沈革坚及其法定代理人杨丙银、委托诉讼代理人李月初、被申请人高乐呼均参加了听证，现已审查终结。
雷兴元申请再审称，本案符合《民事诉讼法》第二百条第一、二、五项之规定，请求立案再审。其所持理由为：1、有新证据足以推翻原审认定的事实。原伤情鉴定结论认定沈革坚生活完全不能自理，构成一级伤残有误。实际沈革坚只是部分不能自理，申请对沈革坚伤情重新鉴定；2、原判决认定事实缺乏基本证据。原审认定事故车辆属申请人所有没有证据证实，认定高乐呼是执行职务行为时造成交通事故的证据不足，原审不采信雷泽汉当庭证言不当，高乐呼的证言不属实，陈立兵的证言亦不属实；3、原审程序违法。未将雷泽汉向桃源县交警队的陈述当庭质证而予采信；一审变更合议庭成员未提前三天通知当事人，二审未予纠正。申请人申请法院调取事故车辆所有人刘四能信息，法院未予调取。
再审申请人提交了一份视频光盘，制作于2016年7月14日，拟证明沈革坚已能行走，伤情没有鉴定中的那么严重。
沈革坚答辩称，再审申请人的理由不成立，请求驳回其再审申请。理由是，申请人关于“有新证据足以推翻原判决”的理由不成立。原审认定沈革坚构成一级伤残的证据为常信鉴(2014)临鉴字第398号伤残等级鉴定书，对此证据申请人在一、二审均未提出异议也未申请重新鉴定，即使现在沈革坚的身体有所康复，也不能否定二年前根据当时的身体状况作出的鉴定结论，因此申请人所提交的视听资料不能推翻原判决。原判决认定事实的证据充分。认定肇事摩托车属申请人所有的证据有交通事故认定书、高乐呼陈述、雷兴元陈述(视听资料)、高翔、李定军、陈立兵证言，认定高乐呼系执行职务行为时致人伤害的证据有申请人之父二次向交警队的陈述及高乐呼的陈述、雷兴元陈述(视听资料)、交通事故认定书及现场图、高翔、李定军、陈立兵证言等，足以认定，即使交警未向雷泽汉出示肇事车照片，但雷泽汉陈述内容客观，并无误解，也无不应采信的法定理由。证人陈立兵证言真实。原审程序合法，四次开庭审理，充分质证认证；虽然变更合议庭成员未提前三天通知，但未影响当事人行使诉权，也未影响案件公正审判；第一次二审发回重审后重审对事实及责任作出了新的认定；法院无调取刘四能户籍信息的义务，不存在未依法调取证据。
高乐呼答辩称原判正确，请求驳回雷兴元再审申请。
本院经审查认为，(一)关于沈革坚伤情鉴定的问题。被申请人沈革坚在一审中提交了常信鉴(2014)临鉴字第398号《常德市信源司法鉴定所伤残等级鉴定书》，委托单位为桃源县公安局交通警察大队，鉴定依据为桃源县人民医院、常德市第一人民医院、常德市康复医院病历资料及沈革坚本人到场，鉴定结论为：被鉴定人左顶部头皮挫裂伤，左颞骨开放性粉碎性骨折，颅底骨折并脑脊液耳鼻漏，左额颞部硬腊外、下血肿，右额颞部硬膜下血肿，右额颞叶脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血，脑疝形成，右眼眶骨折，双肺挫伤并极重度智能损害(IQ15-19之间)，完全失语，致日常生活完全不能自理，评定为Ⅰ、Ⅱ、Ⅹ级伤残。被鉴定人之损伤需住院治疗；需终身完全护理依赖(限一人)；医疗终结时间为陆个月；营养期限陆个月；医疗费用以医疗终结时间内实际所需为准。在一审中再审申请人对该鉴定书及鉴定结论未提出异议。该案上诉后，本院裁定发回重审，原审法院在重审时，再审申请人对该鉴定书及鉴定结论亦未提出异议，未申请重新鉴定。再审申请人对原重审判决不服上诉，在本院二审过程中，也未对该鉴定书及鉴定结论提出异议或申请重新鉴定。再审申请人在申请再审时提交的视听资料，未注明录像时间，其内容不符合证据规则的要求，不能认定为新证据，且不能否定原判对沈革坚伤情认定的事实，不属于有新证据足以推翻原判决的情形。(二)关于认定高乐呼发生交通事故时系履行职务行为的事实认定及证据采信问题。原审认定高乐呼发生交通事故时系为金广源酱鸭馆送货的职务行为证据有：1、桃源县公安局交通警察大队桃公交认字(2013)第00187号道路交通事故认定书；2、交警部门对高乐呼的询问笔录；3、公安部门对雷兴元父亲雷泽汉的询问笔录；4、金广源酱鸭馆企业注册资料；5、录音资料及整理录音记录，证明雷兴元与沈革坚亲属谈话情况；6、公安部门对高翔、李定军、陈立兵、田甜的询问笔录；7、桃源县公安局交通警察大队的更正说明和情况说明；8、证人陈立兵的证言；9、事故现场照片一张。原审没有采信的证据有：1、雷兴元申请的证人雷泽汉、刘佳、揭杰、雷振猛出庭作证的证言。对上述四证人所陈述的高乐呼事故当日不当班、肇事车辆非金广源酱鸭馆所有的证言不予采信，理由是雷泽汉当庭作证与其事故之初向交警部门的陈述相矛盾，其最初的陈述更真实；另三名证人与雷光元有利害关系；2、证人李定军自书证明一份。未采信的理由是李定军该证明与其在事故之初向交警部门的陈述相矛盾。
再审申请人认为原审采信交警部门向雷泽汉的询问笔录错误，因为当时调查交警未向雷泽汉出示肇事车辆的照片亦未告知车牌，雷泽汉关于肇事车辆属金广源酱鸭馆的陈述是在不清楚情况下所作陈述，不应采信；雷泽汉出庭作证真实，应予采信。原审采信交警部门对高乐呼的询问笔录错误，高乐呼为肇事者，其证言不可信；原审采信陈立兵的证言错误，交警是在事故发生后十个月才向陈立兵作的调查，其证言可信度极低。
经查，桃源县交警大队于2013年12月16日(事故后第三天)向雷泽汉询问时，询问笔录中未记录交警向雷泽汉出示过事故现场照片，包括事故车辆照片。且当时雷泽汉未陈述高乐呼是去给皇朝国际送货，只陈述了高乐呼行走路线(无时间)是“他好像是往桃花路沿武陵西路送货去的”。交警未询问事故时雷泽汉在哪里、干什么。雷泽汉陈述是听妻子讲，高乐呼出交通事故了。而雷泽汉当庭作证时陈述：不知道肇事车辆是谁的，也不知道高乐呼事故当天的情况，2013年12月16日雷泽汉以为是儿子撞了人，是自已去桃源县交警大队事故中队去问情况，并接受了交警的询问，是听接待交警雷兴建说高乐呼出了事。前后陈述明显矛盾。
另查明，本案原一审法院初审时立案时间为2014年7月24日，共开庭三次，分别是2014年9月2日、2015年1月29日、2015年2月4日；第一次开庭时被申请人(一审原告)沈革坚提交了六组证据：1、道路交通事故认定书；2、交警对高乐呼的询问笔录；3、交警对雷泽汉的询问笔录；4、金广源酱鸭馆企业登记资料；5、司法鉴定书；6、医院治疗费单据。被申请人高乐呼提交三份证据：1、交警对雷泽汉询问笔录；2、交警对高乐呼询问笔录；3、现场照片。再审申请人雷兴元提交三份书面证据：1、金广源酱鸭馆企业登记资料，证明业主系雷兴元而非雷泽汉；2、工商登记信息查询证明，证明交警责任认定书中所载明的“皇家王朝娱乐城”无工商登记信息；3、桃源县公安局立案决定书，拟证明高乐呼涉嫌交通肇事罪被刑事立案侦查，本案精神抚慰金不应支持。另申请证人雷泽汉、刘佳、揭杰、雷振猛出庭作证。庭审未完成质证，法庭调查未结束即休庭。2015年1月9日，原一审法院对三方当事人制作第二次开庭的传票及出庭通知书，2015年1月10日各方当事人共同申请庭外调解45天，原审法院准许；2015年1月20日原一审法院向三方代理人送达出庭通知书，2015年1月29日第二次开庭，被申请人沈革坚提交了雷兴元与沈革坚妻子的谈话录音(录于2013年12月20日，整理于2014年10月8日)、交警于2014年2月15日对高翔的询问笔录(产生于第一次开庭前)、2014年9月5日对李定军、田甜询问笔录、2014年9月10日对陈立兵询问笔录；2014年9月3日桃源县公安局交警大队事故处理中心出具的“更正说明”；2014年10月12日桃源县公安局交警大队事故处理中心及案件承办民警雷兴建出具的《关于高乐呼交通肇事案的情况说明》(均产生于第一次开庭后)。再审申请人代理人当庭提出上述录音证据超过举证期，经审判长释明，因雷兴元未出庭，其代理人同意另定时间辩听；认为其他证据不合法、不属实。第三次开庭为2014年2月4日，雷兴元当庭对录音证据进行辩听，雷兴元质证认为该录音证据未经公证，且有可能重新设定时间、进行改动、编辑，但经审判长询问，表示不申请鉴定。再审申请人在第三次开庭时补充提交李定军证言，证明原向交警部门陈述有误，表示不能确定事故车辆属雷兴元所有。原一审法院在第三次开庭时进行了当庭宣判。雷兴元不服上诉后，本院二审时三方均未提交新证据，本院认为一审应进一步查明高乐呼是否属于职务行为、无证驾驶已注销的机动车是否构成重大过失，遂于2015年4月24日以事实不清为由，裁定发回重审。原审法院在重审中，沈革坚补充提交了于2015年9月11日再次找证人陈立兵作的调查笔录，但该证人因在外打工，未出庭作证。原审法院对该证据当庭予以采信。原审重审关于证据及事实的认定与初审一致，另查明沈革坚法定代理人要求精神抚慰金在交强险范围内赔偿。原审重审关于责任的划分与初审不同，初审以雇员致人伤害由雇主承担责任为由，判令雷兴元承担全部赔偿责任；重审以雷兴元未对事故车辆投保，应在交强险范围内全额赔偿沈革坚损失，雇员致人伤害但有重大过失，应与雇主连带承担赔偿责任，沈革坚自已亦有过错，应承担20%损失为由，判令雷兴元在交强险范围内赔偿沈革坚损失12万元；雷兴元、高乐呼连带赔偿沈革坚损失284875.2元；其他损失由沈革坚自行承担。本院二审时，沈革坚申请陈立兵出庭作证，并提交车辆信息表一份，拟证明肇事车辆原车主刘四能情况；雷兴元提交了桃源县公安局证明，拟证明桃源县境内无事故原车主刘四能信息，无法找到车主，雷兴元非事故车辆所有人。本院对双方关于原车主刘四能的证据均未采信，理由是形式要件不全，来源不清楚，且与本案无关联性。对陈立兵当庭证言予以采信。本院二审对事实的认定与一审一致，并认同一审关于责任的划分，判决维持一审判决。原审关于证据的采信与认定符合法律规定，认定事实的证据充分，尤其是雷兴元本人与沈革坚家属谈话录音，均能证明高乐呼是雷兴元所开办金广源酱鸭馆专门送货的雇员，是在送货途中发生交通事故致沈革坚重伤。因此，再审申请人关于原判认定事实证据不足的理由不能成立。
(三)关于原审程序问题。1、关于本院二审是否将雷泽汉证言进行当庭质证的问题。经查二审庭审笔录，审判长曾询问上诉人雷兴元对原审证据有无说明，雷兴元并未提出要求对雷泽汉的证言进行重新质证，也未提出异议。2、关于一审变更合议庭成员是否按规定提前通知的问题，二审是否应予审查纠正的问题。2015年12月1日，一审法院向当事人送达《告知合议庭组成人员通知书》，告知合议庭组成人员为审判长龚丽曼、审判员饶胜兰、人民陪审员胡朝国。2015年12月7日开庭时的合议庭成员是该三人，(2015)桃民重初字第3号判决书尾部署名的也是该三名审判人员，不存在变更合议庭成员的情形。也不存在二审审查纠错的问题。3、关于本院二审对事实的认定是否草率并自相矛盾的问题。本院原二审发回重审时的提纲中是要求一审法院进一步查明高乐呼是否因履行职务行为而发生交通事故，并考虑高乐呼无证驾驶已注销的机动车情形是否构成重大过失。一审重审对此进行了重新审查和认定，一是采信了沈革坚提交的新证据陈立兵的出庭作证证言，进一步认定高乐呼是在为客户送货途中发生交通事故，二是认定高乐呼无证驾驶已注销的机动车有重大过失，应与雇主承担连带责任。因此在判决结果上与初审不同，重新划分了责任。二审对此予以认可。因此重审及本院二审对事实的认定和责任的划分方面是作出了新的审查和认定，不存在自相矛盾。4、关于是否存在申请人申请法院调取证据法院不予调取的情形。经审查本院二审卷宗，申请人未提交申请法院调取证据的申请，也无申请法院调取证据的明确意思表示。综上，原判审理程序符合法律规定，再审申请人关于原判程序违法的理由不能成立。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回雷兴元再审申请。
审判长 詹险峰
审判员 郭 洪
审判员 刘祖军
二〇一六年十二月八日
书记员 彭 煜
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。