福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)闽08刑终56号
原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟胜生，男，1977年2月12日出生于福建省上杭县，畲族，初中文化，农民，住福建省上杭县。因本案于2016年7月1日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
辩护人戴永生，福建坤朗律师事务所律师。
辩护人邱清科，福建坤朗律师事务所实习律师。
福建省龙岩市新罗区人民法院审理福建省龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人钟胜生犯非法制造枪支罪一案，于2016年12月28日作出（2016）闽0802刑初1083号刑事判决。宣判后，原审被告人钟胜生不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省龙岩市人民检察院指派检察员李坤然出庭履行职务，上诉人钟胜生及其辩护人戴永生、邱清科到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年6月，被告人钟胜生在龙岩市新罗区闽西交易城某五金店购买1支射钉枪并在大洋水厂附近的一钢材店购买了1根无缝钢管。后被告人钟胜生利用其承包工程的龙马公司机械厂的设备将无缝钢管焊接在射钉枪上并藏匿在铁山镇的某机械厂内。2015年底，机械厂的工人邱某1（另案处理）发现厂房内藏有该射钉枪改制枪，遂将枪支占为己有。被告人钟胜生发现后向邱某1索要无果。
原判认定上述事实，有以下证据予以证实：
（一）书证：
1.到案经过、户籍证明，证实：被告人钟胜生到案及身份情况；
2.扣押决定书、扣押清单、照片，证实：向邱某1扣押钢珠、钢钎、射钉弹、改制枪支；
3.钟胜生指认枪支照片，证实：被告人钟胜生对本案扣押的枪支进行了现场指认。
（二）证人证言
邱某1的证言及辨认笔录，证实：其和钟胜生一起原在铁山镇一机械厂上班，其看见钟胜生拿着这把枪到厂里焊接枪管。2015年底该厂拆迁，其在一个堆放垃圾的塑料桶里发现这把枪。当时这把枪是用编织袋装着，子弹、钢珠都放在编织袋里面，其把枪藏在厂背后的草丛里。后其打电话给钟胜生问枪是不是他的，他说是并叫其还给他。后来他有发短信让其把枪支还给他，其骗他枪管坏了，就没有还给他。
2016年6月初，其把枪拿回放在大同巷住处藏在床铺底下，该枪支的瞄准镜是其后面加装上去的。
2016年6月23日晚，其过生日请朋友在中城D&K;包厢喝酒唱歌。中途其下楼买烟到门口，一位保安拦住其说没有买单不让其走。其当时喝醉了，和保安吵了几句就返回包厢。后其通过亲戚打电话给D&K;的负责人，签单后回到住处。6月24日凌晨，其从住处拿出之前放在那里的一把射钉枪改制枪，用编织袋包着带到D&K;，当时保安都下班了，剩下几个服务员在倒垃圾。其把一颗射钉枪的子弹放在演艺大厅的门口的吧台上并朝D&K;演艺厅门口上方开了一枪泄愤后，带着枪回到住处。
2016年6月30日晚，朋友请其在D&K;演艺厅喝酒，24时许，几个警察进来把其带到派出所。其带着警察到新罗区大同巷其的租住处，在床铺底下找到那把射钉枪及子弹、钢珠等。
邱某1辨认出被告人钟胜生。
（三）被告人供述和辩解
钟胜生的供述，证实2015年6月，其在闽西交易城一五金店购买了一把射钉枪，又在大洋水厂一钢材店购买了一根无缝钢管（内径0.88mm）。之后，拿到其承包工程的机械厂，用承包工程所用的工具，将无缝钢管焊接在射钉枪上。自行改装完后，其把枪放在厂里杂物间的塑料桶内。2015年底，其看见邱某1的微信中发了一段厂房着火、拆迁的视频，便马上打电话给邱某1让他把机械厂里的工具都收起来。之后，邱某1告诉其说在厂房看见一把自制的枪支，他把枪支拿走了。之后，其联系邱某1，邱某1说枪不能用、坏掉了。其就让他把枪支还其，其要去处理掉（准备上交公安机关）。后来，我们没有联系了，直到7月1日被公安机关抓获，其才知道出事了。这把射钉枪其改装后，长约50cm、黑色，是以火药为动力的。
其在改装枪支时，邱某1有看见其在焊接枪管。这把射钉枪是用子弹来发射钢珠，也就是先把子弹从装弹口装入枪膛，然后再把钢珠从枪膛口装进去，最后再把纸团用细钢筋捅进枪膛塞紧，这样一扣扳机，就把钢珠射出去。其改装没有安装红外线瞄准器，应该是邱某1自己安装上去的。
从邱某1处扣押的射钉枪改制枪是其的，红外线瞄准器不是其安装的。该枪被邱某1拿走后，邱某1有打电话给其问枪是不是其的，其说是并让邱某1还给其。后来，其有发短信让邱某1快点还，当时邱某1骗其说枪管坏了。
被告人钟胜生辨认出邱某1。
（四）鉴定意见
龙岩市公安局物证鉴定所鉴定书，证实：本案扣押的枪支认定为以火药为发射动力的枪支。
原判认为，被告人钟胜生违反枪支管理规定，非法制造以火药为动力发射枪弹的非军用枪支1支，其行为已构成非法制造枪支罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十二条的规定，判决：一、被告人钟胜生犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年三个月。二、扣押的钢珠53颗、钢钎1条、射钉弹42发、改制枪支1支属物证，由龙岩市公安局新罗分局依法处理。
上诉人钟胜生上诉称：其有捡拾到一把没有改制的射钉枪并放置于吴某铁山工厂处，但没有改装过射钉枪，后来也没有见过该射钉枪，其没有非法制造枪支的行为，请求二审法院改判无罪。二审庭审时，上诉人钟胜生辩称其是陪同吴某购买射钉枪和无缝钢管，其有帮忙打磨但没有焊接。
辩护人的辩护意见：一、事实部分,上诉人犯罪情节轻微。上诉人用射钉枪改装的非军用枪支与军用枪支比较，在性能上存在很大的差距；上诉人并未安装瞄准镜这一关键零部件，严格意义上说是一把制作未完成的疑似枪支；上诉人未将枪支出售或赠与他人，并有索回被案外人非法占有的疑似枪支交有关部门处理的想法,后因邱某1借口枪管坏了拒不交还而未果；吴某参与非法制造枪支,并且主导了该枪支，上诉人所起的作用较小。二、涉案枪形物的提取、包装和送检程序违反法定程序。涉案枪形物的提取、被告人的辨认和供述笔录都未载明与送检的疑似枪支一致的编号；改装的枪是没有安装红外瞄准器，而指认的枪支照片是带有瞄准器；送检枪支没有封装标签。涉案枪形物提取、送检，违反了公安部《法庭科学枪支物证的提取、包装和送检规则》。鉴定意见因送检材料、样本来源不明或因污染不具备鉴定条件的，不能作为定案证据使用。三、上诉人主观恶性较小。上诉人对枪支认定的标准是不明知的。公安部《枪支致伤力的法医科学鉴定判据》的标准不是法律标准，标准太低也不合理，且未进行广泛宣传。鉴定意见依据的《枪支性能的检验方法》从未公开过，上诉人无从知晓，法院以此作为定罪不可取。四、上诉人在二审庭审中当庭自愿认罪，认罪态度好，系初犯、偶犯，没有再犯罪的危险，基层组织也愿意进行帮教。综上，恳请二审法院判处上诉人有期徒刑三年并适用缓刑。
出庭检察人员认为，上诉人多次稳定的供述与证人邱某1的证言和其他证据足以认定上诉人制造枪支的事实，吴某到案与否并不影响本案事实的认定。综上，原审认定的事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人钟胜生犯非法制造枪支罪的事实清楚，据以认定的证据，系侦查机关依法收集，并经一审庭审举证质证，证据来源合法，内容客观、真实，能相互印证，证明本案事实，本院均予以确认。
二审审理期间，检察人员提供以下证据：
（1）龙岩市公安局新罗分局出具的情况说明，证实邱某1、钟胜生是两人一同前往现场，分别辨认，所以辨认时间是相同的；无法找到吴某，无法查实钟胜生与吴某的关系及其他情况。
（2）证人邱某1于2017年4月21日所做的证言，证实2015年6到8月份的一天，其在龙州工业园老龙马厂干活时，吴某叫其打开电焊机的电，后钟胜生蹲在一个铁架子旁边用电焊机把无缝钢管焊接到射钉枪上，吴某也蹲在旁边，半个小时后，二人离开。厂里发生火灾后，其在铁山机械厂发现一把焊了无缝钢管的射钉枪，其有问吴某，吴某说枪不是他的。后其联系钟胜生，钟胜生说是他的枪支并要求归还。其没有把枪支还给钟胜生。
（3）上诉人钟胜生于2017年4月21日所做的供述，证实吴某叫其一起去交易城购买射钉枪和在大洋某钢材店购买无缝钢管，后在龙马机械厂，其打磨无缝钢管和把无缝钢管装到射钉枪上，吴某将无缝钢管和射钉枪焊在一起。之后吴某和其、邱某1等人试枪，尔后吴某将枪支带到铁山机械厂。其与邱某1没有私人恩怨和经济纠纷。
辩护人提供上杭县中都镇古坊村村民委员会出具的证明，证实钟胜生一贯表现良好，邻里和睦，是初犯，偶犯，对上诉人判处缓刑对所在社区不会产生不良影响。
对于上诉人钟胜生提出其没有非法制造枪支的上诉理由，经查，原判认定上诉人钟胜生非法制造枪支的事实有其本人多次稳定的供述及证人邱某1的证言、辨认笔录等证据相互印证，予以证实。该上诉理由不能成立，不予采纳。
对于辩护人提出龙岩市公安局物证鉴定所出具的鉴定意见不能作为定案依据的辩护意见，经查，扣押决定书、扣押清单均证实涉案枪支是公安人员依法从邱某1处扣押，钟胜生指认枪支照片及钟胜生的供述中记载向其出示在邱某1房间查获的自制射钉枪是其改装的枪支，但是没有安装红外线瞄准器及没有购买子弹和钢珠，而邱某1亦供称自己安装红外线瞄准器。缴获扣押的枪弹照片显示射钉器上的铭牌有JD007鑫盛-777B字样，鉴定书记载送检枪支为射钉器改制，枪身一侧见“JD007鑫盛-777B。上述证据足以证明公安机关送检的枪支与从邱某1家中查获的枪支是同一物。具有合法资质的鉴定机构受侦查机关的委托，采取合法有效的程序和方式对涉案枪支进行鉴定，该鉴定意见真实，客观、有效，可以作为本案的定案依据。该辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人钟胜生违反枪支管理规定，非法制造以火药为动力发射枪弹的非军用枪支1支，其行为已构成非法制造枪支罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，根据上诉人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等作出的量刑适当。上诉人及其辩护人的诉辩意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 英
审 判 员 谢林昌
审 判 员 苏素芬
二〇一七年八月三日
法官助理 黄金水
书 记 员 张嘉玲
附：主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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