四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川11民终1331号
上诉人（原审原告）：黄高伦，男，汉族，1943年6月12日出生，农村居民，住四川省乐山市五通桥区。
委托诉讼代理人：侯政（系黄高伦侄女婿），住四川省乐山市市中区。
上诉人（原审被告）：黄远成，男，汉族，1971年3月15日出生，农村居民，住四川省乐山市五通桥区。
委托诉讼代理人：杜鹏英，四川得助律师事务所律师。
上诉人黄高伦因与上诉人黄远成生命权、健康权、身体权纠纷一案，均不服四川省乐山市五通桥区人民法院（2017）川1112民初247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月28日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月4日公开开庭进行了审理。上诉人黄高伦的委托诉讼代理人侯政、上诉人黄远成及其委托诉讼代理人杜鹏英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
黄高伦上诉请求：1．撤销一审判决；2．支持黄高伦一审诉讼请求；3．本案一，二审诉讼费由黄远成承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1．黄高伦并未侵害黄远成的相邻权，根据黄高伦宅基地范围及修砌围墙的位置及修建状况均表明并未越界修建，其修建行为合理合法，根本不可能影响黄远成正常通行及所谓的上房检修房顶。黄远成以此为由与黄高伦发生争执，并将黄高伦的墙角推倒，该行为才是真正引起纠纷发生的主要原因。2．黄远成手持钢管和黄高伦互相戳没有第三人参与，更不是黄高伦自伤。黄高伦在一审法院庭审中所举证据，形成了完整的证据链，黄远成也自认了其与黄高伦用钢管和钢钎互戳事实，这充分证明了黄远成手持钢管戳黄高伦的行为，直接造成了黄高伦身体受到严重伤害的后果。3.黄远成在一审庭审中，辩称黄高伦侵害了其相邻权并称该砌墙地段属于历史形成的公共通道。根据证据规定，该意见应由黄远成举证证明，但黄远成并未提交该地段属于公共通道的相关证据。4．黄高伦在一审中向法院提交了砌墙现场的照片，该照片与公安机关侦查期间所调取的现场证据相一致，该证据完全能够证明黄高伦砌墙的行为并没有也不可能侵害黄远成的相邻权。二、一审法院适用法律错误。因黄远成的侵权行为，造成黄高伦十级伤残的严重后果，该行为已经给黄高伦造成严重的精神损害。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款之规定，双方对侵权的过错程度是精神损害的赔偿数额依据。一审法院驳回了黄高伦对精神损害抚慰金的请求，明显适用法律错误2．根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十四条之规定，黄高伦住院期间护理费应确定为2,200.00元（有护理人员减少收入领取了护理费的证据在卷）；出院后护理费应确定为120/＊30%＊90天（医嘱：部分护理费依赖3月）=3,240.00元；营养费应确定为25.00元/天＊11天=275.00（医嘱：注意营养与休息）。
黄远成辩称：坚持己方的上诉理由。
黄远成上诉请求：1．撤销一审判决；2．改判黄远成不承担赔偿责任。3．本案一审二审诉讼费由黄远成承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足。1．黄远成主张侵权责任，应当就行为与结果存在因果关系承担举证责任。黄远成未举证证明其损伤是由黄远成的行为直接导致，依法应承担举证不能的后果。一审法院要求黄远成证明黄高伦受伤系自己的行为所致无法律依据，不符合举行责任的规定。
黄高伦辩称：坚持己方的上诉理由。
黄高伦向一审法院起诉请求：一、黄远成赔偿黄高伦医疗费5，477.70元、护理费2,200.00元、住院伙食补助25×11天=275.00元、营养费25×11天=275.00元、伤残赔偿金12,930×8×0.1=10,344.00元、护理费（医嘱：出院后部分护理依赖3个月）120元×90天=10,800.00元、精神损害抚慰金3,000.00元。合计32,371.70元。二、本案诉讼费由黄远成承担。
一审法院认定事实：2015年1月24日8时许，黄远成因发现其邻居即黄高伦在两家房屋相邻处砌围墙而与黄高伦发生争执。黄高伦所砌围墙位于黄高伦与黄远成相邻房屋之间。因黄高伦砌起的砖墙，导致黄远成不能正常通行及上房检修屋顶。黄远成在多次劝说黄高伦停止继续修建砖墙未果的情况下，用钢管将黄高伦砌的墙推倒了几块砖，黄高伦遂用地上的钢钎朝黄远成戳去。随后黄远成手持钢管和黄高伦互相戳。争执过程中，黄高伦左肋部受伤红肿，黄远成右手虎口受伤出血。黄高伦不服，用钢钎将黄远成家一间房屋的窗户打坏，然后又在家中拿了一斧头追砍黄远成，将黄远成背上腰间打出一块红肿。黄远成儿子黄若飞见状将黄高伦手中斧头缴走。双方被人劝开后，黄远成夫妻将斧头、钢钎、钢管收回家中存放，直到冠英派出所民警赶到现场才将斧头、钢钎、钢管拿出。后黄高伦被送往乐山市人民医院治疗，并诊断为“左侧多肋骨骨折（第3-5肋、8-10肋）；左侧外伤性血气胸；颈部及胸壁皮下气肿；头皮裂伤；左肩关节软组织伤。”黄高伦住院11天，花去医疗费5,477.70元，护理费2,200.00元，出院医嘱部分护理依赖3个月等。乐山科信司法鉴定中心于2015年2月6日分别作出乐科司法鉴定中心［2015］临鉴字第283号、第284号司法鉴定意见书，其鉴定结论为黄高伦损伤程度为轻伤一级，其伤残程度评定为十级伤残。2015年8月28日，乐山市五通桥区人民检察院做出五检公诉刑不诉［2015］19号《不起诉决定书》，对黄远成不起诉。黄高伦不服该决定，遂提出申诉。2016年3月14日，乐山市人民检察院做出乐山市检刑申复决［2016］2号《刑事申诉复查决定书》，维持了不起诉决定。黄高伦为维护自身合法权益，于2017年3月起诉至人民法院，请求人民法院判如所请。
一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。侵害公民身体健康权，应当承担侵权责任。本案双方争议的主要焦点是：一、黄高伦所砌围墙是否侵害了黄远成的相邻权。黄高伦与黄远成系邻居关系，按照法律规定，相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。本案中，黄高伦砌墙的砖柱向两家相邻并共同使用的檐沟伸出了约10厘米，妨碍了黄远成家人的正常通行和上房检修屋顶等，侵害了黄远成的相邻权，是引起纠纷发生的主要原因。二、黄高伦身体受伤，是否系黄远成的行为所致。双方在纠纷中发生抓扯，导致双方身体均受到伤害。黄高伦未举证证明其损伤是由黄远成的行为直接所致，依法应承担举证不能的法律后果；黄远成辩解其未实施侵害黄高伦身体健康的行为，黄高伦身体受伤是其自己的行为所致的意见，也无证据予以证明，对此意见，不予支持。综合认定的本案事实，本院确定黄高伦承担主要责任，黄远成承担次要责任，黄高伦、黄远成按6：4比例承担黄高伦损失。
根据查明的事实，认定的相关证据并结合黄高伦的诉讼请求以及参照当地的生活水平，认定黄高伦的损失为：医疗费5,477.70元、住院期间护理费127元/天×11天=1,397.00元、伙食补助费25元/天×11天=275.00元、伤残赔偿金12,930.00元/年×8×10%=10,344.00元、出院后护理费：120元/天×30%×30天=1,080.00元，合计18,573.70元。对黄高伦主张的营养费的请求，因医嘱没有载明须加强营养，故不予认可。黄高伦对纠纷的引起及发生均有过错，故对黄高伦主张精神损害抚慰金的请求，本院不予支持。
综上，黄高伦的损失18,573.70元，由黄远成承担40%的责任，计18,636.70×40%=7,429.48元，其余损失由黄高伦自行承担。
为此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条、第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、黄远成在本判决生效后十日内赔偿黄高伦损失7,429.48元；二、驳回黄高伦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费610.00元，减半收取305.00元，由黄高伦负担205.00元，黄远成负担100.00元。
一审法院查证“因黄高伦砌起的砖墙，导致黄远成不能正常通行及上房检修屋顶。”的事实有误。本院经审理查明：2015年1月24日上午，黄远成发现黄高伦修建围墙砖柱向两家相邻共同使用的檐沟伸出10厘米左右，而与黄高伦发生争执。
本院对一审法院查明的其余事实予以确认。
本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、关于本案责任比例的认定。
《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，黄高伦修建围墙砖柱向两家相邻共同使用的檐沟伸出10厘米左右,双方因此发生争执，黄远成用钢管将黄高伦的墙推倒几块，引发双方发生打斗，致黄高伦受伤。经鉴定，黄高伦所受伤残程度被评定为十级伤残。对于黄高伦受伤产生的损失黄远成依法应当承担赔偿责任。黄远成不能举证证明在双方发生打斗后，黄高伦因其他致害其受伤，故应当承担举证不能的法律后果，其主张黄高伦损伤与其打斗无因果关系的辩称不能成立。一审判决认定黄高伦未举证证明其损伤是由黄远成所致，属认定有误，本院予以纠正。根据双方发生纠纷的原因及相互打斗的行为，黄高伦对自己受伤亦有过错，应当依法减轻黄远成的赔偿责任。根据本案查明的事实，黄远成在黄高伦砌墙的行为是否侵犯其相邻权未被依法认定的情况下，其将黄高伦所砌墙砖推倒的行为是导致本次纠纷的主要原因，其应承担本案的主要责任；黄高伦在纠纷发生时，不仅没有理智化解双方的矛盾，而是用钢钎向黄远成戳去，引发双方打斗，其应承担本案的次要责任。本院认定黄远成应承担黄高伦受害的损失70%的责任，黄高伦自行承担30%的责任。一审判决认定黄高伦自行承担60%，黄远成承担40%的责任,属责任比例划分不当，本院予以纠正。
二、关于护理费的认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”本案中，黄高伦虽然提供了两份护理人员出具的书面领条，但鉴于该两名证人未到庭作证，不能确定该两份领条的真实性，故不能据此认定黄高伦住院期间的护理费。在没有其他证据证明黄高伦护理费的情况下，一审法院参照国家统计局四川调查总队和四川省统计局发布的四川省2015年度有关统计数据中居民服务、修理和其他服务业就业人员平均工资为33,270元，认定黄高伦住院期间的护理费为127元/天(33,270元÷12个月÷21.75天)×11天=1,397.00元并无不当。
根据黄高伦的出院医嘱，其出院后部分护理依赖3个月，故黄高伦出院后的护理费应按前述住院期间的护理费标准，结合医嘱3个月的期限，综合考虑其护理依赖程度及黄国伦的主张，本院认定黄高伦出院后的护理费为120元/天×30%×90天=3,240.00元。一审判决认定黄高伦出院后的护理费有误，本院予以纠正。
三、关于营养费的认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，四川省乐山市人民院出院证明书上出院医嘱载明黄高伦出院后注意营养和休息，但该医疗机构并未就黄高伦在治疗伤情过程中是否需要额外增加营养作为辅助治疗及需要加强营养的期限等，故一审判决未认定营养费并无不当。
四、关于精神抚慰金的认定问题。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”的规定，结合本案双方当事人的过错及黄高伦受伤害的程度等，本院认定黄远成应当赔偿黄高伦精神抚慰金2,100元。一审判决未认定精神抚慰金不当，本院予以纠正。
鉴于双方当事人对原审判决计算的医疗费5,477.70元、住院伙食补助费25元/天×11天=275.00元、伤残赔偿金12930.00元/年×8×10%=10,344.00元均未提出异议，本院予以确认。根据责任比例的划分和损失金额的认定，黄远成应赔偿黄高伦医疗费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费共计16,323.79元[（5,477.70元+275元+12,930元+1,397元+3,240元＋×70%]和精神损害抚慰金2,100元，共计18,423.79元。
综上所述，上诉人黄高伦的上诉请求部分成立，应予支持。上诉人黄远成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实部分有误，且判决部分不当。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第(六)项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十五条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销四川省乐山市五通桥区人民法院（2017）川1112民初247号民事判决；
二、黄远成在本判决生效之日起十日内赔偿黄高伦各项损失共计18,423.79元；
三、驳回黄高伦的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费305元，由黄高伦负担183元，黄远成负担122元；二审案件受理费1,220元，由黄高伦负担427元，黄远成负担793元。
本判决为终审判决。
审判长 乌建英
审判员 刘一铭
审判员 周文勤
二〇一七年八月七日
书记员 张 瑞
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。