北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)京01民终5320号
上诉人（原审被告）:林东虎，男，1978年10月25日出生。
委托诉讼代理人:余文杰，北京京翔律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:广安都发建筑劳务有限公司，住所地四川省广安城南广惠街西溪一苑。
法定代表人：袁琳，总经理。
被上诉人（原审原告）:倪文福，男，1968年6月20日出生。
委托诉讼代理人：朱慕华，北京市博道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:中建一局集团建设发展有限公司，住所地北京市朝阳区望花路西里17号。
法定代表人：廖钢林，董事长。
委托诉讼代理人：李瑞祥，男，该公司法律部员工。
被上诉人（原审被告）:四川日晟昌建筑劳务有限公司，住所地成都市锦江区晨辉路32号1栋1楼11号。
法定代表人：牟晓明，总经理。
上诉人林东虎、广安都发建筑劳务有限公司（以下简称都发公司）因与被上诉人倪文福、中建一局集团建设发展有限公司（以下简称中建一局公司）、四川日晟昌建筑劳务有限公司（以下简称日晟昌公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2016）京0114民初7457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，合议庭经过阅卷、调查和询问当事人后，不开庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人林东虎上诉请求：请求撤销一审法院判决，发回重审或依法改判驳回倪文福的一审诉讼请求。事实和理由：1、一审法院认定倪文福系第三人侵权造成损害，应由第三人承担赔偿责任，一审法院却适用人身损害司法解释第十一条第二款之规定，适用法律错误。2、中建一局公司在庭审答辩中已经明确表示其系工程的总承包人，一审法院认定其为发包人，属于事实认定错误。中建一局公司将主体结构施工交由都发公司,明显属于违法分包,中建一局公司应该承担相应的责任。
上诉人都发公司上诉请求：请求撤销一审法院判决，查清事实并依法改判。事实和理由：1、倪文福的户口性质为农村，残疾赔偿金的计算标准应以北京农村为标准。2、本案导致倪文福受伤的直接原因为塔吊的碰倒行为，而塔吊的实际经营者和管理者为中建一局公司，都发公司不应当作为本案的责任主体。
以上二上诉人对对方的上诉请求和理由均无意见。
日晟昌公司对二上诉人的上诉请求和理由没有意见。
中建一局公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应该予以维持。
倪文福辩称：我主张雇主承担责任有法律依据。关于残疾赔偿金，我提供了证据证明95年之后我就在外打工。都发公司要求中建一局公司承担责任，对此我不发表意见。
倪文福向一审法院起诉请求：1、依法判令林东虎支付医疗费：57554元、住院伙食补助费：6000元、营养费：9000元、护理费：17110元、误工费：30000元、交通费：1787元、住宿费：8050元、残疾赔偿金：105718元、被扶养人生活费：3664.2元、精神损害抚慰金：5000元、残疾辅助器具费：210元、鉴定费：4400元，上述费用共计人民币：248493.2元；2、中建一局公司、都发公司、日晟昌公司对上述费用承担连带责任。
一审法院认定事实：中建一局公司（总承包人）与都发公司（分包人）签订《结构分包合同》，中建一局将4#住宅楼等10项（昌平区中关村科技园昌平园东区三期0303-03住宅混合公建用地项目）钢筋混凝土主体结构工程分包给都发公司，都发公司具有钢筋作业劳务分包壹级资质。都发公司后将部分混凝土施工作业分包给了林东虎，林东虎雇佣倪文福从事具体的混凝土施工作业。2015年8月11日下午5时左右在施工工地，倪文福在等待塔吊的过程中，被塔吊的斗子撞倒后坐在水管上，导致其受伤。受伤后倪文福被送往北京市红十字会急诊抢救中心入院治疗，经诊断为肛周开放伤口，肛旁动脉外伤性破裂，肛门扩约肌断裂。共住院25天。12月4日，倪文福又至北京市红十字会急诊抢救中心住院，经诊断为乙状结肠造瘘术后，共住院35天，花费医疗费55882.98元。除此以外，倪文福还因急诊就诊、复查等花费医疗费1629.22元。庭审中，经倪文福申请，法院委托中天司法鉴定中心对倪文福的伤残等级、护理期、营养期、误工期进行了鉴定。鉴定结论为：1、被鉴定人倪文福的伤残等级为十级；2、被鉴定人倪文福的误工期约为180日、营养期约为180日，护理期约为120日。倪文福预付鉴定费4400元。
另查，倪文福系家庭户，与其妻王计华育有一女倪小龙（2001年2月24日出生）。倪小龙系河北省秦皇岛市青龙满族自治县木头凳镇中学高一学生。倪文福在受伤前一直在外打工维持生活。
再查，倪文福第二次住院期间由北京顺友福家政服务有限公司进行护理，共计花费护理费4650元。为购买造口袋用于自身治疗，倪文福共支出210元。
一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。倪文福受林东虎的雇佣从事相应施工作业，在从事雇佣活动的过程中遭受人身损害，林东虎应承担相应责任。都发公司现将混凝土施工工程分包给了林东虎，林东虎作为个人并不具备承接上述工程的资质，都发公司应当知晓该事实，故其对林东虎所雇佣的人员在该工程中所受的人身损害应当与林东虎承担连带赔偿责任。关于倪文福要求中建一局公司承担责任一节，中建一局作为发包人，其将该工程分包给具有相应资质的都发公司，并无过错，对倪文福该项主张法院不予采信。关于倪文福主张日晟昌公司承担责任一节，于法无据，法院不予采信。关于医疗费，法院根据医疗费票据确认倪文福因为此次事故实际支出医疗费57512.2元。关于住院伙食补助费，倪文福前后两次住院共计60天，按每天100元计算，共计6000元。关于营养费，根据鉴定意见计算为5400元（30元/日×180日）。关于护理费，倪文福未主张第一次住院期间的护理费，在扣除第一次住院时间后，倪文福主张的护理时间应为95天，第二次住院期间倪文福雇用护工花费护理费4650元，其余护理期倪文福未提供证据证明其实际花费，法院按照每日100元（100元/日×60日）的标准进行计算，故倪文福共花费护理费10650元。关于误工费，倪文福的误工期为180日，倪文福虽未提供证据证明其收入情况，但法院根据倪文福的工作情况及当事人的陈述酌情确定为4500元/月，共计27000元。关于交通费，法院根据倪文福的治疗情况及就医距离等酌定为1000元。关于住宿费，倪文福住院期间系由护工进行专门护理，故对于该项主张，法院不予支持。对于倪文福要求的残疾赔偿金及被扶养人生活费，因倪文福在京务工，至事发时一直居住生活在城市，其经常居住地及主要收入来源地均为城市，故倪文福的有关损害赔偿费用应当按照北京市2015年度城镇居民的相关标准计算。倪小龙作为是倪文福的女儿，依法应由其承担扶养义务，赔偿义务人应就其受害人依法应当负担的部分承担赔偿责任。倪小龙的扶养人为倪文福及其妻子二人。据此倪文福要求的残疾赔偿金应为109382.2元（残疾赔偿金52859×20×10%＝105718；倪小龙生活费36642×2×10%÷2＝3664.2）。关于精神损害抚慰金，因此次受伤确实给倪文福造成一定的精神损害，故法院根据其伤残情况酌情确定为5000元。残疾辅助器具费，倪文福共花费210元购买造口袋，法院对该笔费用予以确认。关于鉴定费，法院根据鉴定费发票确认倪文福所花费的鉴定费为4400元。
综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条之规定，判决：一、被告林东虎于本判决生效后十日内赔偿原告倪文福各项经济损失二十二万六千五百五十四元四角。二、被告广安都发建筑劳务有限公司对上述第一项中的费用承担连带赔偿责任，于本判决生效后十日内付清。三、驳回原告倪文福的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中当事人没有提交新证据。经审查，一审法院查明的事实正确,本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有三,一是都发公司与林东虎作为责任主体是否适格;二是中建一局公司是否应该承担责任;三是一审法院确定的倪文福伤残赔偿金计算标准是否准确。本院分述如下：
第一，雇员在从事雇工活动中因第三人加害行为受到伤害的，同时符合雇主替代责任以及第三人侵权责任的规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。因此，在本案中倪文福基于雇佣关系主张林东虎承担责任，符合法律规定。林东虎与都发公司的该项上诉意见本院不予采纳。
第二，《中华人民共和国安全生产法》第十七条规定，生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件；不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。这是生产经营者对安全生产管理维护的法定义务。生产经营者未履行该法律义务导致损害发生的，应该承担相应的法律责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，中建一局公司将其工程分包给都发公司，而都发公司具有相应的资质，因此，根据上述规定，在没有证据证明都发公司不具备安全生产条件的情形下，中建一局公司就不应承担责任。至于林东虎所述中建一局公司存在违法分包的意见，本院认为，违法分包属于违反建设工程类法律法规的行为，与上述规范中分包人是否具有资质、是否具有安全生产条件进而是否应该承担损害赔偿责任并非同一范畴。因而，本院对林东虎的该意见亦不予采纳。
第三，根据本案倪文福所述，其事发之前一直从事打工活动。林东虎在一审庭审中认可倪文福打工三年这一事实，二审中都发公司也陈述本工程之前倪文福是在秦皇岛市打工。本院综合上述情况认为，倪文福虽然属于农村户籍，但其主要劳动收入已经脱离农业性质且时间较长，据此应该适用城镇居民标准确定残疾赔偿金等数额，一审法院对此认定无误。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。林东虎、都发公司的上诉请求和理由，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4698元，由林东虎负担2349元（已交纳）；由广安都发建筑劳务有限公司负担2349元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 伟
审 判 员 白 云
审 判 员 王国庆
二〇一七年八月二十二日
法官助理 刘雅璠
书 记 员 张颖岚