山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁02民终1934号
上诉人（原审原告）:太平财产保险有限公司青岛分公司。
负责人：万翔，总经理。
委托诉讼代理人：周琚，山东聚青律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨俊姣，山东聚青律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:刘鑫。
委托诉讼代理人：王文波，山东世誉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任杰，山东世誉律师事务所律师。
上诉人太平财产保险有限公司青岛分公司因与被上诉人刘鑫劳动合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212民初106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2017年4月12日组织双方当事人进行了证据和事实核对，上诉人太平财产保险有限公司青岛分公司的委托诉讼代理人杨俊姣、被上诉人刘鑫的委托诉讼代理人王文波、任杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
太平财产保险有限公司青岛分公司上诉请求：一、撤销青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212民初106号民事判决，发回重审或依法改判解除劳动合同程序正当、行为合法，无需支付违法解除劳动合同赔偿金。二、一二审诉讼费等由刘鑫承担。事实和理由为：一、太平保险公司团队渠道销售基本法（2014年版本、2015年版本），系通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向刘鑫公示，可以作为法院审理案件的依据。团队渠道销售基本法显示:“半年考核与职级升降挂钩……半年考核结果应用于营业部经理、渠道经理及客户经理的职级调整（包括晋级、维持、降级、淘汰）……渠道经理及客户经理职级调整由分公司团队渠道部审批后报总公司团队渠道部备案”。团队渠道人员由营业部经理、渠道经理和客户经理组成……其中“销售人员职级”显示，“渠道经理职级标准：可按个人保费规模分为见习、初级等不同档次”；其中，初级渠道经理职级分为一级、二级，职级对应折标保费分别为100万元、80万元；见习渠道经理则为60万元。即见习渠道经理为最低职级，没有培育期业务人员这一职级，若低于最低职级标准则会面临淘汰。前述销售基本法的制度规定，结合季度（半年）考核反映的内容，共同证实了淘汰的标准及刘鑫符合淘汰范围的依据。二、个人申请一份（2015.7.23），刘鑫在一审中对真实性予以认可，即确为刘鑫签字确认知晓相关内容；该申请得到了太平财产保险有限公司青岛分公司公司领导的批准。从内容上看，系刘鑫主动申请解除劳动合同关系，转为保险代理关系。相应的工资单可以印证，2015年7月工资发放时，刘鑫已作为培育期业务人员处理。培育期业务人员与公司无劳动合同关系。刘鑫于一审中才当庭主张撤回该申请，明显与客观事实不符。三、有关刘鑫持续旷工严重违反公司的规章制度，公司提供了相应的考勤记录表、考勤管理办法等予以印证；其他相关人员是否因旷工被解除劳动合同与刘鑫是否存在旷工的客观事实非同一法律关系，不可将二者混同；且同刘鑫一样，其他相关人员亦存在旷工的事实，亦与公司解除了相应的劳动合同。综上，请求二审法院依法查明事实，撤销原判、发回重审或依法改判。
刘鑫辩称，一、销售业绩的考核结果仅与浮动工资、奖金、职级、薪酬通算及年终奖的发放和评优有关，且“淘汰”为客户经理职级调整所包含的内容，不能作为解除劳动合同的依据。二、“个人申请”（2015.7.23）系复印件，是刘鑫按照公司人事部门工作人员的要求下书写，但因其内容违法且并非刘鑫真实意思表示，刘鑫又撤回了该个人申请，所以刘鑫没有主动申请解除劳动合同的意思表示。从公司提交的工资条证据可以看出，在2015年7月双方劳动合同存续期间，公司将刘鑫作为培育期业务人员发放工资，证明培育期业务人员属于公司保险销售人员的一种岗位；而公司在2015年7月31日解除劳动合同后，仍然在2015年8月收取刘鑫的保险业务，并向刘鑫发放了8月份工资并代扣企业年金，这也证明了公司在2015年7月31日解除劳动合同属于违法解除。三、公司提供的考勤记录表等证据充分证明刘鑫作为保险业务销售人员因其保险业务销售岗位的特殊性，在职期间无需坐班。而刘鑫提交的工资条等证据也证明其不存在因考勤扣款的情形，所以刘鑫在职期间不存在旷工行为，公司以刘鑫持续旷工严重违反公司规章制度为由解除双方劳动合同无事实和法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
太平财产保险有限公司青岛分公司向一审法院起诉请求：一、太平财产保险有限公司青岛分公司2015年7月31日解除与刘鑫的劳动合同程序正当、行为合法；二、太平财产保险有限公司青岛分公司不支付刘鑫违法解除劳动合同赔偿金46533.36元。
一审法院认定事实：
刘鑫于2011年12月1日入职太平财产保险有限公司青岛分公司处从事保险业务销售工作，双方签订了3份劳动合同，最后一份劳动合同期限至2016年9月30日。刘鑫工作至2015年7月31日，此后太平财产保险有限公司青岛分公司解除了与刘鑫的劳动合同。
太平财产保险有限公司青岛分公司主张解除与刘鑫劳动关系的原因为：第一、刘鑫考核连续不达标被淘汰，分别提交了《公司团队销售渠道基本法》以及、考核结果二份、个人申请原件一份、个人申请照片打印件一份、工资系统邮件一份以及工资支付凭证一份予以证明；第二、刘鑫持续旷工超过10天严重违反公司规章制度，分别提交2015年4月、6月考勤汇总表和记录表以及考勤管理办法文件予以证明。
经审查，太平财产保险有限公司青岛分公司提交的上述证据显示的主要内容有：1、《公司团队销售渠道基本法》有关考核结果与运用的相关规定为：月度考核得分与客户经理浮动工资挂钩；季度考核结果应用于营业部经理、渠道经理及客户经理季度奖金的发放；半年考核结果应用于营业部经理、渠道经理及客户经理的职级调整；年度考核结果用于营业部经理、渠道经理及客户经理的职级调整、薪酬通算及年终奖的发放和评优。2、第一份《申请》内容为：“本人申请2季度按照见习渠道经理职级考核，并申请考核时间延长至2季度末，如果2季度仍未达到此职级保费，将服从公司2季度末的考核定级。市南二部刘鑫”。3、第二份《申请》复印件内容为：“现因考核不达标，本人同意公司停止缴纳社保及公积金，考虑业务同时申请保留工号，转为培育期渠道经理，本人将自行承担并缴纳社保，请公司领导批准”的打印字体，以及“申请人刘鑫2015.7.23”手写字体。”太平财产保险有限公司青岛分公司当庭称该申请原件在刘鑫处，刘鑫对该申请的真实性予以认可，但称申请的内容为太平财产保险有限公司青岛分公司方提前打印，刘鑫并不认可该申请的内容，因其违法不合理因故刘鑫撤回了该申请，因此太平财产保险有限公司青岛分公司处没有原件。4、考核表一份显示为刘鑫考核前职级为初级渠道经理二级后降为见习渠道经理；另一份显示为刘鑫考核前职级为初级渠道经理三级，考核结果淘汰。5、考勤汇总表及记录表显示：刘鑫2015年4月出勤15天，2015年6月出勤9天，另全部被统计人员均存在不同程度缺勤，其中半数以上人员出勤天数少于刘鑫。
另查明，双方一致确认刘鑫解除合同前12个月平均工资为5518.25元。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。太平财产保险有限公司青岛分公司作为用人单位，解除与刘鑫的劳动合同，应当就解除行为的合法性承担举证责任。
首先，太平财产保险有限公司青岛分公司主张刘鑫业务考核不达标而被淘汰，但根据其提交的太平保险有限公司团队渠道销售基本法显示，太平财产保险有限公司青岛分公司所进行的考核结果只与浮动工资、奖金、职级、薪酬通算及年终奖的发放和评优有关，而且太平财产保险有限公司青岛分公司提供的申请内容（申请人申请2季度按照见习渠道经理职级考核，并申请考核时间延长至2季度末，如果2季度仍未达到此职级保费，将服从公司2季度末的考核定级）也与该制度的规定相印证，因此一审法院认为太平财产保险有限公司青岛分公司以业务考核不达标淘汰刘鑫，无合法依据。
此外，对于太平财产保险有限公司青岛分公司提交的另外一份申请复印件，一方面，该申请内容为：“同意公司停止缴纳社保及公积金，要求考虑业务同时申请保留工号，转为培育期渠道经理，申请人自行承担并缴纳社保”，该份申请并未显示刘鑫同意与太平财产保险有限公司青岛分公司解除劳动合同；另一方面，刘鑫当庭主张已于当时撤回该申请，该陈述能够合理解释太平财产保险有限公司青岛分公司仅能提交该证据复印件的原因，故一审法院认为该证据无论从内容或形式上均不能有效证明太平财产保险有限公司青岛分公司解除与刘鑫劳动合同行为具有合法性。
其次，太平财产保险有限公司青岛分公司主张刘鑫持续旷工严重违反公司规章制度，但太平财产保险有限公司青岛分公司提交的考勤记录表及汇总表显示被统计人员中多数人员旷工天数超过刘鑫，但太平财产保险有限公司青岛分公司并未提供上述人员因旷工而被解除劳动合同的证据，结合刘鑫从事保险业务销售工作的岗位性质，一审法院认为太平财产保险有限公司青岛分公司以此为由辞退刘鑫不具有合法及正当性。
综上，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条关于依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务之规定，由于太平财产保险有限公司青岛分公司与刘鑫所签订的最后一份劳动合同期限至2016年9月30日期满，而太平财产保险有限公司青岛分公司没有提供2015年7月31日单方与刘鑫解除劳动合同，符合法律规定或劳动合同约定的有效证据，因此一审法院对太平财产保险有限公司青岛分公司的诉讼请求不予支持。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条关于用人单位违反本法规定解除劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准（经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资）的二倍向劳动者支付赔偿金之规定，由于刘鑫于2011年12月1日入职刘鑫处，一直工作至2015年7月31日，工作年限为三年零八个月，且双方一致确认刘鑫平均工资为5518.25元，故太平财产保险有限公司青岛分公司应当向刘鑫支付经济赔偿金44146元（5518.25元×4个月×2倍）。
一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十七条、第八十七条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、驳回太平财产保险有限公司青岛分公司的各项诉讼请求。二、确认太平财产保险有限公司青岛分公司2015年7月31日解除与刘鑫的劳动合同违法。三、太平财产保险有限公司青岛分公司自该判决生效日起十日内支付刘鑫违法解除劳动合同赔偿金44146元。本案诉讼费10元，由太平财产保险有限公司青岛分公司承担。
本院二审期间，当事人未提交新证据。
当事人二审争议的事实，本院认定与一审查明事实一致。
本院认为，本案争议焦点系太平财产保险有限公司青岛分公司与刘鑫解除合同是否属于违法解除。太平财产保险有限公司青岛分公司作为用人单位对此负有举证责任。
首先，《太平财产保险有限公司团队销售基本法》规定考核与浮动工资、奖金发放、职级升降、年终奖金发放挂钩，其中半年考核应用于渠道经理的职级调整（包括晋级、维持、降级、淘汰和撤职）。本院认为，“淘汰”是职级调整中的一项，太平财产保险有限公司青岛分公司并不能以刘鑫考核结果为“淘汰”便与其解除劳动关系，因此，太平财产保险有限公司青岛分公司主张刘鑫符合被淘汰的范围而解除劳动合同，本院不予支持。
其次，当事人对自己提出的诉讼请求有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中,太平财产保险有限公司青岛分公司主张刘鑫主动申请解除劳动合同，并提交申请复印件一份予以证明。刘鑫主张因申请内容违法且并非其真实意思表示，故撤回了申请。本院认为，太平财产保险有限公司青岛分公司的证据不足以有效证明其主张，因此，关于其主张的刘鑫主动申请解除合同，本院不予支持。
再次，太平财产保险有限公司青岛分公司主张刘鑫持续旷工，严重违反公司规章制度。本院认为，太平财产保险有限公司青岛分公司提交的考勤汇总表显示每一名员工均存在不同程度旷工，多者每月达二十几天，考虑到刘鑫从事保险销售工作的特殊性，太平财产保险有限公司青岛分公司以此原因解除合同不当，本院不予支持。
综上所述，太平财产保险有限公司青岛分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由太平财产保险有限公司青岛分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈明明
代理审判员 王 楷
代理审判员 王 明
二〇一七年五月九日
书 记 员 吴苗苗
书 记 员 孔 怡