湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)湘高法民再一终字第9号
申诉人胡明生(案外人、再审申请人)，男，汉族，1966年4月27日出生，住湖南省永州市祁阳县浯溪镇孙市村**组。
申诉人谭翠娥(案外人、再审申请人)，女，汉族，1965年3月29日出生，住湖南省永州市祁阳县浯溪镇孙市村**组，胡明生之妻。
两申诉人委托代理人：刘少振，湖南楚一律师事务所律师。
两申诉人委托代理人：李国清，湖南博大律师事务所律师。
被申诉人苏友元(原审原告、被申请人)，女，汉族，1959年4月6日出生，香港永久性居民，住香港新界大埔马窝路**号新峰花园第*期**座8B，现住湖南省永州市冷水滩黄玉岭*号。
委托代理人：张振智，湖南济人律师事务所律师。
委托代理人：黄木财，苏友元之夫。
被申诉人肖军文(原审被告、被申请人)，男，汉族，1963年7月4日出生，住湖南省永州市冷水滩区零陵路***号。
被申诉人廖粤红(原审被告，被申请人)，女，汉族，1969年4月30日出生，住湖南省永州市祁阳县浯溪镇浯洲路*号，系肖军文之妻。
被申诉人肖刚(又名肖钢，原审第三人)，男，汉族，1992年10月1日出生，汉族，住湖南省永州市祁阳县浯溪镇浯洲路*号，系肖军文、廖粤红之子。
胡明生、谭翠娥请求撤销苏友元与肖军文、廖粤红、肖刚借款纠纷调解书、对该案再审一案，苏友元与肖军文、廖粤红、肖刚借款纠纷经法院调解，永州市中级人民法院于2013年8月8日作出(2013)永中法民三初字第2l号民事调解书，已发生法律效力。在该案执行过程中，胡明生、谭翠娥夫妇以执行的标的已转让给他们，且实际占有为由提出执行异议。永州市中级人民法院于2013年12月18日作出(2013)永中法执异字第l号执行裁定，驳回案外人胡明生、谭翠娥的执行异议。与此同时，2013年9月，胡明生、谭翠娥向永州市中级人民法院申请再审，请求撤销(2013)永中法民三初字第2l号民事调解书对该案再审、确认案涉房屋归申请人所有。永州市中级人民法院于2013年12月23日作出(2014)永中法立民申字第l号民事裁定，驳回胡明生、谭翠娥的再审申请。胡明生、谭翠娥不服，于2014年1月向本院申诉。本院于2014年12月24日作出（2014）湘高法民监字第16号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭于2015年7月9日进行了公开开庭审理。申诉人胡明生、谭翠娥及其委托代理人刘少振、李国清，被申诉人苏友元及其委托代理人张振智、黄木财，被申诉人肖军文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2013年9月，胡明生、谭翠娥向永州市中级人民法院申请再审，请求撤销(20l3)永中法民三初字第2l号民事调解书依法对该案再审、确认祁阳县浯溪镇浯洲路9号房屋及土地归其所有。主要理由是：一、2011年11月16日，申请再审人与肖军文、廖粤红签订了《房屋转让协议》，肖军文、廖粤红已将(20l3)永中法民三初字第2l号调解案案涉房屋抵债给了申请人，且申请人取得了该房屋房产证及土地使用证，并一直实际占有使用该房屋；二、调解案中，肖军文几次告知办案法官和苏友元该房屋已转让给申请人，法院制作调解书处分了申请人的财产，侵害了申请人的合法权益，调解处理方式违法且不当。
永州市中级人民法院再审立案审查查明，2013年3月底，原告苏友元向永州市中级人民法院起诉被告肖军文、廖粤红、第三人肖刚，请求判令被告偿还借款。2013年4月该院查封保全了被告廖粤红位于祁阳县浯溪镇桃园路的房屋一栋（房产权证号为私房证字第0214**号），并将查封裁定送达肖军文。该院于2013年8月8日作出(2013)永中法民三初字第2l号民事调解书：一、被告肖军文、廖粤红至2012年4月10日止，下欠原告苏友元借款本金60万元，利息20万元，从2012年4月11日至2015年7月10日止，利息20万元，以上共计本息100万元；二、肖军文、廖粤红、肖刚自愿以坐落于祁阳县浯溪镇桃园路的房屋一栋(房产权证号为私房证字第0214**号)及其占用范围内的土地使用权抵偿尚欠苏友元的前述本息80万元，并在2013年8月9日前将该房屋过户到苏友元名下，办理上述房屋及土地过户手续的相关费用由苏友元承担；三、从2013年7月25日至2015年7月10日期间，该栋房屋的使用权归肖军文、廖粤红、肖刚。肖军文、廖粤红、肖刚使用期间，不得对该栋房屋造成损害，否则由其负责赔偿；四、苏友元保证在2015年7月10日前不得转让、抵押上述房屋及土地使用权。若肖军文、廖粤红在2015年7月10日前能够向苏友元履行偿还前述借款本息100万元，苏友元应将上述房屋所有权及土地使用权过户到肖军文、廖粤红、肖刚名下，办理过户的税费均由肖军文、廖粤红、肖刚承担；五、若肖军文、廖粤红不能在2015年7月10日前向苏友元偿清上述款项100万元，则该栋房屋所有权及其土地使用权归苏友元，苏友元有权依法处置，肖军文、廖粤红、肖刚不得干涉；六、该调解协议履行完毕后，任何一方不得因本案再向对方主张权利；七、本案一审受理费11800元，减半收取5900元，诉讼财产保全费5000元，共计l0900元，由被告肖军文、廖粤红负担；八、以上协议，经双方当事人或其特别授权的委托代理人签字即具有法律效力。调解书发生法律效力后，肖军文、廖粤红、肖刚没有按调解书将抵债的房屋及土地于2013年8月9日过户到苏友元名下，申请执行人苏友元于2013年8月12日向永州市中级人民法院申请强制执行，该院于同日立案。2013年8月15日，永州市中级人民法院向祁阳县房产局送达了协助执行通知书，要求将被执行人肖军文、廖粤红、肖刚所有的坐落于祁阳县浯溪镇桃园路的房屋一栋(房产权证号为私房证宇第0214**号)过户到苏友元名下。案外人胡明生、谭翠娥夫妇对执行标的提出书面执行异议。2013年12月18日，执行法院作出（2013）永中法执异字第1号执行裁定书，驳回案外人胡明生、谭翠娥的异议。
永州市中级人民法院认为，原审原告苏友元与原审被告肖军文、廖粤红及原审第三人肖刚在永州市中级人民法院的主持下自愿达成调解协议，调解协议的内容是双方真实意思的表示，其内容也没有违反法律规定，永州市中级人民法院制作了(20l3)永中法民三初字第2l号民事调解书对该协议予以确认，申请人提供的证据不能证实该调解书存在违反当事人的自愿原则和违反法律规定，其要求撤销原调解书，对(20l3)永中法民三初字第2l号案进行立案再审的请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款规定，裁定如下：驳回胡明生、谭翠娥的再审申请。
胡明生、谭翠娥不服，向本院申诉认为：一、原审调解书违背了自愿原则，调解内容不是被申诉人肖军文一家真实意思的表示；二、原审民事调解书内容违法，对该调解书应不予确认，原审却确认了。因讼争房屋已转让给了申诉人，申诉人已搬进该房居住，并对多余房屋对外发租。调解协议明显侵害了申诉人的利益。(20l3)永中法民三初字第2l号民事调解书载明肖军文一家将讼争房屋抵偿给苏友元，在约定期限内肖军文如能偿还约定债务，该房屋仍归肖军文所有，否则该房屋及土地所有权全部归苏友元所有，此内容是变相抵押，是一种典型的流质抵押条款。该约定明显违背我国《担保法》第六十六条和《物权法》第二百一十一条关于禁止流质抵押的规定。根据最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十二条第二项、第四项的规定，一审法院错误确认调解协议应当纠正。请求撤销(20l3)永中法民三初字第2l号民事调解书和(2014)永中法立民申字第l号民事裁定，对四被申诉人民间借贷纠纷一案进行再审。
被申诉人苏友元答辩认为：1、(20l3)永中法民三初字第2l号民事调解书合法有效。双方的民间借贷事实属实；案涉房产属于肖军文一家，肖军文一家有处分权；调解是双方自愿达成的。2、申诉人的申诉没有事实依据和法律依据。申诉人与肖军文、廖粤红的借贷行为无证据证实；申诉人在案涉房产上不享有任何权益；3、调解书中没有抵押、质押担保情形，套用《担保法》的规定是对法律的误解。
被申诉人肖军文、廖粤红、肖刚未提出书面答辩。
对于原审查明的事实，当事人无异议，本院予以确认。但申诉人对苏友元与肖军文一家的债权债务的真实性持保留意见，对此异议本院不作审查。再审补充查明以下事实：
1、关于房屋转让，申诉人提供了三份证据。①2011年11月16日，廖粤红(甲方)与胡明生(乙方)签订的《房屋转让协议》。协议约定：一、转让房屋范围：甲方将浯溪镇浯洲路9号廖粤红、肖刚房屋及地产全部转让给乙方，房产证号为私房证字第0214**号，土地使用证号为祁国用(98)字第118189号。二、转让价格：双方确认转让价格为人民币捌拾捌万元整。三、付款方式：乙方原已借甲方人民币陆拾捌万元，签订合同后，乙方为甲方代还银行借款贰拾万元，共计捌拾捌万元；甲方必须将房产证、土地使用证及时交付乙方，从此土地及房屋产权归乙方所有，房屋后相对应的后面空地归乙方使用(约4.5米宽)。四、交房时间：甲方在转让房屋后三年的时间内，即至二0一四年十一月十六日前，如果将乙方购房款捌拾捌万元全部退给乙方，并承担月息为百分之一的利息，乙方则将房屋产权证书及土地使用证及时退给甲方，否则，甲方必须无条件将房屋交付乙方使用，不得提任何附加条件。五、本协议一式四份，甲乙双方各执一份，国土、房产部门登记备案一份，自双方签字时起生效。廖粤红、肖军文和胡明生、谭翠娥在该协议上签了名。②肖军文、廖粤红2011年11月16日的《承诺书》：“我于2011年11月16日与胡明生、谭翠娥签订房屋转让协议，已借款及为我偿还银行贷款共计人民币捌拾捌万元（即胡明生付给我的购房款）。我承诺必须在2012年11月16日前偿还本息25%的款项，2013年11月16日前偿还本息25%的款项，2014年11月16日偿还本息50%的款项。若不按上述还款计划付款，协议转让的房产胡明生有权提前处置。”③肖军文、廖粤红2011年11月16日向申诉人出具的收条：“今收到胡明生、谭翠娥购房款计币捌拾捌万元整。房款全部付清。”
对于上述三份证据，肖军文在庭审中予以认可。苏友元怀疑其真实性，为证明其主张，苏友元向本院申请对三份证据中的两份的文字形成时间进行司法鉴定，在本院司法技术辅助办公室主持下经双方选定上海华东政法大学司法鉴定中心进行鉴定，但该鉴定中心出具了终止鉴定告知书，理由是限于技术支持条件的原因，难以完成委托的鉴定工作。鉴于此情况，苏友元撤回了鉴定申请。
本院认证：由于申诉人主张，肖军文认可，苏友元没有相反证据否认，因此应当认可证据的真实性。
2、申诉人提供了于2011年11月15日在祁阳县农村信用合作联社城关信用社取款199990.00元的个人业务取款凭证。该信用社业务员文素梅证明：胡明生、谭翠娥夫妇与廖粤红一起，从胡明生的存折中取出上述款项后，再加上10元现金，共20万元，偿还了廖明扬（廖粤红之父）于1998年9月20日在该信用社贷款本金15万元、利息5万元共20万元的贷款。
肖军文对以上事实予以认可。肖军文一家及廖明扬之妻邓英华说明上述款项原是廖明扬代替肖军文向银行借的，钱款用于肖军文做生意，后由胡明生代还。苏友元对上述借款、还款的真实性不持异议，但不认为与本案有关联性。理由是该还款是还廖明扬在银行借贷款，并不表示与本案有关。
本院认证：由于申诉人与肖军文一家均对上述证据认可，苏友元对其真实性不持异议，本院认可其真实性。关于关联性问题，由于胡明生代还款的数额和时间与《房屋转让协议》第三条相对应，本院认可其关联性。
3、胡明生提供了3张银行往来凭据：①2009年3月10日，通过建设银行转帐20万元，付款人胡明生，收款人廖粤红。②2010年3月4日，胡明生通过中国银行支取现金200325.23元。③2010年8月5日，胡明生通过建设银行支取现金50035.63元。胡明生据此证明其有出借相应金钱的能力，其中2009年3月10日之转款明确转向廖粤红。苏友元认为上述证据不能证明胡明生与肖军文具有借贷关系。
本院认证：虽然上述三张银行凭据不能直接证明申诉人与肖军文一家存在与本案《房屋转让协议》中的借贷关系，但可以证明申诉人与肖军文一家有资金往来，同时也可以证明申诉人具有本案相应的出借能力。
4、胡明生持有讼争标的祁阳县浯溪镇桃源路廖粤红、肖钢名下的私房证字第021439号房产证和祁国用(98)字第1181**号土地使用证原件（桃园路于1999年更名为浯洲路）。对于上述事实，肖军文、苏友元不持异议。
本院认证：当事人无异议，予以认可。
5、胡明生提供了与宋碧德的租房协议书、与李长宝的租房协议书。①出租房东（甲方）胡明生将浯溪镇浯洲路9号房屋一栋出租给房客（乙方）宋碧德，租期从2012年12月12日至2013年12月12日，租金每年叁仟元….。②出租房东（甲方）胡明生将浯溪镇浯洲路9号房屋一栋出租给房客（乙方）李长宝，租期从2013年元月25日至2014年元月25日，租金每年叁仟陆佰元…。对于两份租赁协议，苏友元不认可。苏友元申请两位证人胡建斌、张伶俐出庭作证。胡建斌、张伶俐证实2012年4月9日，证人到案涉房屋处看到肖军文、廖粤红正在案涉房屋内经营火疗生意。
本院认证：申诉人于2012年12月、2013年1月将案涉房屋中的一部分向外发租，应当认可。苏友元申请出庭作证的证人证明2012年4月，案涉房屋没有向外出租。由于时间不同，苏友元提供的证人证言不能否定申诉人将案涉房屋部分向外出租。
6、申诉人提供了祁阳县浯溪街道沿江路社区出具的“证明”：2012年11月廖粤红搬家后，胡明生于2012年12月居住浯洲路9号房屋，一部分自住，一部分发租。
本院认证：社区证明可证明胡明生一家住入案涉房屋并对外出租。
7、申诉人提供了龙满菊、张先平、周端阳、谢满秀的证人证言，上述证人陈述申诉人于2012年12月住进案涉房屋至今，并将部分房屋出租。苏友元对这些证人证言不予认可。
本院认证：由于上述证人未出庭作证，本院对证据的真实性不审查。
8、申诉人提供了以廖明扬名义自2013年2月开始，案涉房屋在自来水公司的用水记录及申诉人以廖明扬名义向自来水公司交纳水费的部分收费发票。苏友元认可其真实性但不认可其关联性。
本院认证：对证据的真实性予以认可，并认可其关联性。
本院认为，申诉人主张(20l3)永中法民三初字第2l号民事调解书违反了自愿原则，因被申诉人肖军文没有提出申诉、庭审中也不予认可，因此申诉人此项理由不能成立。综合申诉人、被申诉人的观点，本案争议的焦点是：调解书内容是否侵害了案外人即申诉人的利益？
关于申诉人是否具有案涉房屋上的利益问题。申诉人主张，其向肖军文、廖粤红出借金钱和代还银行欠款后，2011年11月16日，与肖军文、廖粤红签订房屋转让协议，取得肖军文、廖粤红承诺书和收款收条，并将案涉房屋的房产证、土地使用权证押于自己手中；2012年12月，因肖军文、廖粤红不能按约还款，申诉人即按协议约定搬入案涉房屋中居住，并将其中部分房屋对外发租。为证明其主张的事实，申诉人提供了相应证据。对此，被申诉人肖军文予以认可。苏友元对申诉人主张的事实不予认可，但并没有提供相应证据支持其主张。根据民事证据规则，苏友元应承担不能举证的不利后果，其主张不能支持。根据申诉人提供的证据，申诉人与肖军文、廖粤红签订的房屋转让协议，双方有两种意思表示，一是肖军文、廖粤红以房抵债，但交房时间为三年后，此种约定构成附条件房屋买卖关系；二是如果肖军文、廖粤红能按期还本付息，则房产证、土地证退回肖军文、廖粤红，这一约定含有附条件解除买卖关系，肖军文、廖粤红将案涉房屋抵押给申诉人担保还债的意思，这种约定又含有抵押合同关系。根据《物权法》第九条的规定，物权的变动以登记为生效条件，但法律另有规定的除外。本案中，如果按买卖合同关系理解，根据最高法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已支付全部价款并实际占有，但未办理登记手续的，如第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”，此规定说明，在买卖关系中，当第三人支付全部对价并实际占有房屋，尽管没有办理过户登记手续，但人民法院认可第三人在房屋物上具有权益。如果按抵押关系理解，根据《中华人民共和国物权法》第九十九条规定“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖变卖抵押财产所得价款依照下列规定清偿：…（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”，本案中申诉人、苏友元均没有办理房屋抵押登记，又由于房屋转让协议和调解书内容具有相似性，如果按抵押合同关系来理解，申诉人也可取得案涉房屋变现款中的相应清偿权。因此，无论是按买卖关系还是按抵押关系理解，申诉人均具有案涉房屋上的权益。关于申诉人在案涉房屋上的具体利益，由于不属本案审理的范围，申诉人可另行起诉处理。故，申诉人认为其在案涉房屋上具有权益的理由成立。苏友元认为申诉人在案涉房屋上没有任何权益的主张不能支持。
关于调解书内容是否侵害了申诉人的利益问题。(20l3)永中法民三初字第2l号民事调解书中约定，因借款纠纷，肖军文、廖粤红将其名下的案涉房屋过户到苏友元的名下。该项约定，将使案涉房屋的物权全部转移至苏友元。如前所述，该调解协议形成前，申诉人在案涉房屋上已具有相应权益，显然，如果案涉房屋物权发生转移，必然会侵害申诉人的利益。申诉人主张调解书内容是变相抵押，是一种典型的流质抵押条款。苏友元主张调解书内容没有抵押、质押担保的情形，因而不存在流质抵押。本院认为，调解书的内容存在两种意思表示，一是将案涉房屋以80万元的借款本息抵偿给苏友元，同时将房屋过户到苏友元名下，该约定意思是以房抵债；二是房屋过户后，肖军文一家仍要承担欠款的后续利息，在肖军文一家能偿还借款本息时，该房屋的所有权仍然要回到肖军文一家名下，案涉房屋过户后仍归肖军文一家使用，该约定含有肖军文一家以房担保还债的意思，应当认定为一种非典型抵押合同关系。在调解案庭审中，苏友元表达的是抵押的意思。《中华人民共和国物权法》第八十六条规定“抵押权人在债务履行届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”，《中华人民共和国担保法》第四十条规定“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”。调解书中约定若肖军文、廖粤红不能在2015年7月10日前向苏友元偿清100万元，则该房屋归苏友元所有。显然，上述约定违反了物权法第八十六条、担保法第四十条关于禁止流押的规定。如果按此约定，案涉房屋最终归苏友元所有，同样会损害申诉人的利益。虽然申诉人证明其主张适用的法律条文不妥，但其该项诉请有事实和法律依据，应当予以支持。故，申诉人关于调解书侵害了申诉人的利益的主张应予支持。苏友元的主张不能支持。
综上所述，(20l3)永中法民三初字第2l号民事调解书内容侵害了申诉人的利益，也违反了禁止流押的强制性规定。申诉人的申诉理由成立，应予支持。苏友元的抗辩理由不能成立，本院不能支持。依照《中华人民共和国物权法》第八十六条、《中华人民共和国担保法》第四十条和最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十二条第（二）项之规定，并经本院审判委员会讨论，判决如下：
撤销(20l3)永中法民三初字第2l号民事调解书和（2014）永中法立民申字第1号民事裁定。令永州市中级人民法院对（2013）永中法民三初字第2l号借款纠纷案进行再审。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾英煌
审 判 员 吴爱莲
助理审判员 刘 颖
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 陈 莹