广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终432号
上诉人（原审被告）：中山市三乡镇恩菲装饰材料厂，住所地广东省中山市三乡镇南龙工业区聚龙路*号首层。
主要负责人：邱海亮，系该厂的投资人。
委托诉讼代理人：卓裕文，广东卓正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山名扬化工材料有限公司，住所地广东省中山市南朗镇第六工业区。
法定代表人：林卓恒，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：罗景山，广东宪鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许淑萍，广东宪鼎律师事务所律师。
原审被告：邱海亮，男，1965年10月8日生，汉族，住广东省珠海市香洲区。
原审被告：中山市东区德伟水性涂料店，住所地广东省中山市东区孙文东路起湾业街5-9卡。
主要负责人：夏德伟，男，1978年10月28日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县。
上诉人中山市三乡镇恩菲装饰材料厂（以下简称恩菲厂）因与被上诉人中山名扬化工材料有限公司（以下简称名扬公司）、原审被告邱海亮、中山市东区德伟水性涂料店（以下简称德伟店）侵害商标权及擅自使用知名商品特有包装装潢纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初8172号判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭,经过阅卷、询问当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
恩菲厂上诉请求：撤销原审判决并依法改判驳回名扬公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、恩菲厂使用的中文汉字及其拼音字母上下组合而成的图形商标即商标与名扬公司的文字商标和英文字母商标完全不同，也不相近似，恩菲厂不构成侵害名扬公司的商标专用权。恩菲厂使用的商标是中山市爱因新材料有限公司（以下简称爱因公司）于2015年10月向国家商标局申请注册的商标标识，国家商标局已于2016年1月受理。恩菲厂于2016年4月初，经爱因公司同意使用该商标，名扬公司2016年4月21日起诉恩菲厂侵害其注册商标和注册商标并无事实和法律依据。恩菲厂使用的组合图形商标与名扬公司的注册商标既不相同也不相似，最高人民法院对商标法第五十七条第一项中“相同”解释，是指二者在视觉上基本无差别。对此，恩菲厂使用的组合图形商标与名扬公司的及文字注册商标在视觉完全不同，不构成侵权。另外，最高人民法院对商标法第五十七条第二项中“相似”解释，是指二者比较，在文字、读音、含义或者图形的结构及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认，恩菲厂使用的商标与名扬公司的商标不相似。理由如下：首先，从外形视觉上看，组合商标与名扬公司的和文字商标不相近似；其次，从文字、读音、含义上看，恩菲厂的是中文加拼音字母上下组合的商标，而名扬公司的是单一的文字商标。虽然读音相同，但文字有很大的区别，其中，必与壁不同，途与涂不同；含义完全不同，名扬公司“壁美涂”是墙壁上有美的涂料，而恩菲厂使用的是必定有美好的前途。再次，从图形的结构及颜色、各要素组合后的整体结构上看，名扬公司的和注册商标与恩菲厂使用的更是风马牛不相及。总之，商标讲可视性，只要商标的文字、图形在视觉上不构成相似，自然不会让消费者误认。不构成商标法上的侵权。二、原审法院认定恩菲厂使用的商标与名扬公司的和注册商标近似缺乏客观性、公正性，显属主观臆断。恩菲厂于2005年以前成立，并在2005年8月GB18581-2001技术认证，2011年9月企业名称变更为目前的恩菲装饰材料厂。恩菲厂与名扬公司虽是中山市的企业，但分别在不同的镇区，2015年11月，根据外观设计专利权人黎昌鑫的同意，恩菲厂使用其外观设计包装，在该外观设计上，使用了“必美途”的拼音字母缩写“BMT”，与名扬公司的注册商标巧合，侵害了名扬公司的商标专用权，对此，恩菲厂无异议。2015年12月14日，经工商行政管理局处理后，恩菲厂立即停止使用包装上印有字样的包装。于2016年4月初，经爱因公司同意使用商标标识，恩菲厂不存在攀附名扬公司的注册商标。原审法院以“必美途”与“壁美涂”的读音相同，三个字中的美字相同，以及途与涂字相近为由，认定恩菲厂使用的组合图形商标行为足以导致相关公众产生与名扬公司的商标混淆误认是极其错误的。因为，恩菲厂使用的商标是组合商标，并非“必美途”文字商标，法院将恩菲厂使用的组合商标拆散后，用其中的文字部分与名扬公司的商标对比，该对比行为不但不公正，而且不合法。三、恩菲厂使用黎昌鑫授权的依法获得外观设计专利权的包装行为，并非擅自使用知名商品特有装潢的行为。恩菲厂生产的环保批墙骨浆商品，使用依法获得专利权的包装、装潢，在使用包装、装潢上，恩菲厂没有违反公平竞争和诚实信用原则，更谈不上搭名扬公司便车的故意。原审过程中，恩菲厂提交了合法有效的专利证书，但原审法院对恩菲厂的专利证书熟视无睹。由此证明，原审法院认定恩菲厂有不正当竞争行为明显偏袒名扬公司。四、原审法院认定名扬公司的环保批墙骨浆商品为知名商品证据不足。名扬公司应当对其商品的市场知名度负举证责任。就名扬公司所举证据，不足以证明其批墙骨浆商品为知名商品。从销售时间上看，名扬公司提供中山市创兴包装制品有限公司《证明》和中山市石岐区一发印刷厂《证明》，欲证明名扬公司从2006年10月开始至今生产使用环保批墙骨浆包装，2006年11月开始至今印刷该产品的宣传资料。由于两证人的《证明》均属诉讼后出具，人为的可能性较大，不具有客观真实性，名扬公司并未提供自2006年以来委托两证人印刷的原始证据，因此，原审法院认定名扬公司自2006年开始生产相关商品，至今已达十年缺乏事实依据。名扬公司提供的中山市工商行政管理局《证明》，该《证明》所证事实为名扬公司委托中山市立智广告工程有限公司在粤Ｔ×××××、粤Ｔ×××××、粤Ｔ×××××、粤Ｔ×××××四辆小货车上发布广告，广告发布时间从2012年1月11日至2013年1月30日，根据该《证明》显示，中山市立智广告工程有限公司发布时间为一年，时间并不长。而且，车载广告图案主要显示的不是名扬公司的环保批墙骨浆装潢。从销售区域看，名扬公司在中山市南朗镇，销售主要在南朗镇，在庭审中，名扬公司未提供其商品销售区域范围的证据，应承担举证不能的后果。从商品销售额看，名扬公司也未提供证据证明其商品的销售量，没有销售量，无法体现相关公众对其商品的认识度，更无法证明名扬公司的商品为相关公众所知悉，谈不上知名商品。从销售对象看，名扬公司更没有提供相关证据予以证明，其应当承担举证不能的后果。综上，名扬公司的商品虽然从2012年开始宣传，但其宣传时间不长，宣传的范围有限，既无销售额、销售区域以及销售对象的证据，也无其他相关证据予以证明。由此可以证明名扬公司的商品属滞销商品，相关公众不可能知悉该商品。所以，名扬公司的环保批墙骨浆商品不属于知名商品。五、原审法院以反推的方式，证明名扬公司的商品为知名商品属逻辑错误。此商品本身不属于知名商品，但由于被他人侵害或者与其他权利冲突，就可以反推被侵害的商品属于知名商品。恩菲厂认为，原审法院以此反推犯了逻辑错误，因为被侵权的商品不一定都是知名商品。恩菲厂使用的环保批墙骨浆商品的包装图案与名扬公司的装潢不同，也不近似，更不存在攀附名扬公司的商品声誉。因为恩菲厂使用的是依法获得专利权的外观设计包装。中山市工商行政管理局对恩菲厂的查处，是因为恩菲厂的商品包装袋上所曾使用“必美途”拼音字母的缩写，侵害了名扬公司的注册商标专用权，工商行政管理局并非查处恩菲厂使用的外观设计包装装潢。经过处理后，恩菲厂立即删除了带有拼音字母，将印有字样的包装袋300个交工商行政管理部门销毁。对不存在侵害他人权利的专利包装，恩菲厂有权依法继续使用。总之，原审法院以恩菲厂继续使用专利包装，反推名扬公司的环保批墙骨浆商品属于知名商品是错误的。六、名扬公司的环保批墙骨浆商品既然不属于知名商品，恩菲厂不存在擅自使用知名商品特有装潢的不正当竞争行为。反不正当竞争法规定，保护知名商品的名称、包装、装潢的必要条件是其商品的知名性。而商品标识的知名性与商品的知名性不同，但存在一定的有机联系。商品的质量、信誉等影响着商品标识的市场成功率，但是，使用知名商品标识的商品却并非必然是知名商品。名扬公司虽然为商标曾经作过宣传，但名扬公司并无证据证明其环保批墙骨浆商品的销售量、相关公众对该商品的认知程度。因此，不能证明名扬公司的环保批墙骨浆商品是知名商品。同时，名扬公司也没有证据证明恩菲厂使用的商品包装让消费者产生了误认。七、原审法院判决恩菲厂赔偿名扬公司损失费及维权费15万元无事实和法律依据。1.就恩菲厂使用的组合商标标识，并不侵犯名扬公司的商标专用权，不应承担赔偿责任。至于2015年11月试用外观设计专利包装时，发现包装图案中有字样侵犯了名扬公司的商标专用权，2015年12月14日经工商行政管理部门处理，执法人员共查获包装袋上标有字样的商品126包，收缴标有字样的包装袋300个，侵权时间较短，数量较少，而且恩菲厂立即停止了生产，有效防止了侵权行为的发生，没有给名扬公司造成经济损失，恩菲厂也未在其中获得任何利益。因此，恩菲厂不应承担赔偿责任。同时，恩菲厂使用享受外观设计专利权的包装、装潢，与名扬公司的产品装潢既不相同，也不相近似。恩菲厂没有擅自使用知名商品特有的或者相近似的名称、包装、装潢，不存在采取不正当竞争手段从事市场交易，损害竞争对手，不承担赔偿责任。2.退一步说，即使恩菲厂侵害了名扬公司的商标专用权、使用了名扬公司所谓的知名商品特有装潢，原审判决恩菲厂赔偿15万元明显过高。因为，从性质上看，恩菲厂使用的商标及包装装潢有合法来源，性质与故意侵权不同；从时间上看，自2015年11月试用到12月被工商局处理，恩菲厂生产销售仅为一个月时间；从后果上看，消费者没有产生误认及没有实际造成名扬公司经济损失后果；从商标使用费用上看，名扬公司使用商标以及装潢均不产生费用；从名扬公司的商品销售地域看，其销售也仅仅是在中山市内，销售收入有限。因此，原审法院在没有任何事实根据的情况下，酌情判决恩菲厂赔偿15万显属过高。综上可见，恩菲厂依法合理利用商标标识和外观设计专利权行为，既没有侵犯名扬公司的商标专用权，也没有违反公平竞争及违背诚实信用原则，主观上没有侵权的故意和心态，不存在擅自使用知名商品特有装潢，不应被认定为不正当竞争。鉴此，恩菲厂特具状上诉，肯请二审法院秉持公正立场，依法纠正原审判决的错误，支持恩菲厂的全部上诉请求。
名扬公司辩称，一、名扬公司的批墙骨浆产品属于知名商品。1．从销售时间上看，名扬公司从2006年开始至今一直使用“壁美涂BMT”包装装潢。以上事实可以从名扬公司提交的二审证据中的5份《说明》以及原审证据中的“中山市工商局出具的《证明》（户外广告登记）”和中山市创兴包装制品有限公司、中山市石岐区一发印刷厂分别出具的两份《证明》得到印证。另外，从名扬公司提交的二审证据公证书的内容显示，在2009年，甚至更早之前，已有名扬公司的批墙骨浆产品在市场上销售、使用，这进一步印证名扬公司的产品销售时间已长达多年。2．从销售区域上看，名扬公司的销售范围包括珠三角地区。从名扬公司提交的二审证据中的5份《说明》及公证书内容及截图说明，名扬公司的销售区域不局限于其注册地中山市南朗镇，更是遍及中山市各个镇区，而且在江门市、佛山市、广州市、珠海市等周边地方也有名扬公司的产品使用客户。3.从销售对象上看，名扬公司的合作客户主要以装饰材料店为主。在装饰行业中，名扬公司的批墙骨浆产品享有较高的知名度。以上事实也可以从名扬公司提交的二审证据中的5份《说明》中予以证明。故此，名扬公司的合作客户主要以装饰材料店为主，装饰材料店再通过二次销售，将名扬公司商品销往千家万户。可见名扬公司商品已是家户喻晓。3.从恩菲厂重复侵权的行为，可以印证名扬公司商品的知名度。从恩菲厂几乎照搬名扬公司装潢设计的行为来看，尤其是经过工商局查处后仍继续使用与名扬公司高度近似的外观装潢，也可以印证名扬公司商品的知名度。法律依据是，国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条规定：“商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。”综上所述，名扬公司商品在市场上享有较高的知名度，属于知名商品。
二、恩菲厂在同类产品上擅自使用与名扬公司知名商品特有装潢相近似的装潢，造成和名扬公司的知名商品相混淆，其行为构成不正当竞争。恩菲厂使用的包装装潢与名扬公司的包装装潢基本相同，仅仅是部分细节稍有不同，对一般公众来讲，容易造成混淆。恩菲厂甚至使用了“（1978内墙专用）”、“通过ISO9001国际质量体系认证”等与名扬公司一样的字眼，但是，恩菲厂一直没有取得ISO9001国际质量体系认证，这说明恩菲厂恶意抄袭了名扬公司的包装装潢。虽然恩菲厂辩称是使用黎昌鑫授权的外观设计专利，无侵权故意，但是，黎昌鑫是恩菲厂的实际控制人，也是黎昌鑫代表恩菲厂在工商局做笔录，更甚者，黎昌鑫的外观设计专利基本与名扬公司商品装潢一样（黎昌鑫的外观设计属于侵犯了先用权的无效专利），而且市场有多种多样同类产品的包装装潢，恩菲厂却唯独与名扬公司的包装装潢高度近似，这充分说明恩菲厂有明显的侵权恶意。
三、恩菲厂使用的及商标侵犯了名扬公司的第4596568号注册商标和第10025585号注册商标的专用权。1.恩菲厂具有恶意侵权的故意。名扬公司与恩菲厂均是中山市企业，生产、销售同类产品，而且有相同的客户（如原审被告中山市东区德伟水性涂料店），更甚至，恩菲厂在经过工商局处罚后仍使用与名扬公司相同或相似的商标，其主观恶意性甚为严重。2.恩菲厂在同类产品上使用商标与名扬公司的和注册商标分别构成近似商标，而且在实际使用过程中，容易造成相关公众的混淆。由于恩菲厂涉案产品的销售价格和名扬公司的知名商品的销售价格均不高且价格几乎相同，相关公众在购买时对有关商品商标的注意程度较低，对两者的局部差别相对容易疏于发现，因此，判断两者商标是否近似应以整体对比为主。标识中的“必美途”的读音与名扬公司的的读音完全一样，而且两者中间的中文均为“美”字，“必美途”中的“途”字也与“涂”近似，两者形、音均近似。恩菲厂明知名扬公司将注册商标和一并使用在批墙骨浆商品中，其故意在同类产品上同时使用与名扬公司近似的商标和，使用方式与名扬公司相同，而且是在双方包装装潢高度近似的情况下。因此，就算采取隔离观察比较的方法，从整体上看，恩菲厂的行为足以使相关公众产生与名扬公司上述注册商标混淆误认。故恩菲厂的行为侵犯了名扬公司的注册商标专用权。3.名扬公司的实际股东已向国家工商行政管理局提出撤销涉案“必美途BIMEITU”商标，并不予核准注册，该申请已被国家工商行政管理局受理。综上，恩菲厂的行为已侵犯名扬公司的商标权并构成不正当竞争，而且判令恩菲厂停止使用近似商标及相似包装，有利于保护双方企业的长远发展，体现了鼓励企业发展自主品牌，自主产品包装的法律价值导向。
名扬公司向原审法院起诉请求：一、恩菲厂立即停止商标侵权行为和不正当竞争行为，停止生产、销售标注“必美途BMT”及“必美途BIMEITU”的侵权产品，并销毁尚未销售的侵权产品；二、德伟店立即停止销售标注“必美途BMT”及“必美途BIMEITU”的侵权产品，并销毁尚未销售的侵权产品；三、判令恩菲厂、德伟店连带赔偿原告经济损失30万元；四、判令恩菲厂、德伟店连带赔偿原告维权费用21546元（包括律师费2万元、公证费1500元、购买侵权产品46元）；五、恩菲厂财产不足以清偿上述第三、四项债务的，邱海亮以其个人的其他财产予以清偿；六、三被告在《中山日报》、《中山商报》等媒体以及经营场所公开说明侵权事实，消除影响。
原审法院认定事实：名扬公司成立于2006年9月8日，登记的经营范围为生产销售水性涂料、纺织品水性助剂，该公司的注册资金为100万元。恩菲厂成立于2012年5月14日，该厂的性质为个人独资企业，投资人为邱海亮，投资额为20万元，该厂登记的经营范围为生产销售水溶性涂料（乳胶漆、批墙骨浆）。
2008年8月14日，名扬公司的实际经营人陈锐锋经国家商标局核准注册了用于染料、颜料、食物色素、印刷膏（油墨）、油漆、木材涂料、漆、油胶泥（腻子）、金属防锈制剂、天然树脂等第2类商品的商标（该商标的申请日期为2005年4月11日），注册号为4596568,注册有效期限至2018年8月13日。此后，陈锐锋将该商标许可给名扬公司独占使用，并许可其就第三方侵害该商标专用权的行为向法院提起诉讼。2012年7月7日，名扬公司经国家商标局核准注册了用于木材、石灰浆、水泥、混凝土建筑构件、砖、沥青、建筑玻璃、石料粘合剂、石膏板、防火水泥涂料等第19类商品的商标（该商标的申请日期为2011年3月18日），注册号为9231915,注册有效期限至2022年7月6日。2012年11月28日，名扬公司经国家商标局核准注册了用于染料、颜料、食物色素、印刷油墨、油漆、涂层（油漆）、金属防锈制剂、刷墙用白浆（白垩灰浆）、天然树脂等第2类商品的商标（该商标的申请日期为2011年9月29日），注册号为10025585,注册有效期限至2022年11月27日。
2016年2月19日，国家版权局经审核发给陈锐锋作品登记证书（登记号为国作登字-2016-F-00256633），根据《作品自愿登记试行办法》对陈锐锋于2005年2月1日创作完成，并于2005年2月7日首次发表的美术作品《环保批墙骨浆包装》的著作权予以登记。陈锐锋将该包装许可给名扬公司使用，并许可其就第三方侵害该著作权的行为向法院提起诉讼。
2015年12月9日，名扬公司向中山市工商行政管理局三乡分局（以下简称三乡工商分局）投诉称，其是第2、19类和商标的商标权人，多年来其对上述商标投入大量的宣传和推广工作，“、涂料、涂层产品已是行业内的知名品牌。近来该公司发现全国各地市场上有大量的假冒的名扬公司上述注册商标的产品在销售，经调查核实发现有关产品是恩菲厂所生产的，有关产品的产品外观及商标标识与名扬公司基本相同，造成广大消费者对商品的来源的混淆误认，为此要求工商部门对恩菲厂进行查处，没收、销毁被控侵权的包装袋、广告宣传材料及商标标识，并责令恩菲厂停止侵权行为。2015年12月14日，三乡工商分局根据名扬公司的举报，对恩菲厂的厂房进行执法检查，现场查扣了被控侵权的批墙骨浆成品126包以及包装袋300个。上述产品的包装袋装潢均突出标示了标识及标识。恩菲厂的经理黎昌鑫到三乡工商分局接受调查，其向该分局的执法人员反映：该厂是从2015年11月25日才开始生产被控侵权的批墙骨浆，截至同年12月14日已生产150包，销售了15包，赠送给客户9包，剩余的126包均被查获，该厂没有有关产品的宣传资料；有关产品的价格为每包18元，销售获利约30元，但无法提供销售单据及账册；有关产品是该厂的设计人员设计，并委托浙江的包装厂生产的；该厂共有9名员工，经营面积约2000平方米。中山市工商行政管理局（以下简称市工商局）于2016年2月1日作出中工商三乡处字[2016]第3211号行政处罚决定书，认定恩菲厂生产销售带有标识的骨浆侵害了名扬公司注册商标的专用权，责令恩菲厂立即停止侵权行为，没收侵犯注册商标专用权的批墙骨浆成品126袋及包装袋300个，并对恩菲厂处以罚款3万元。恩菲厂在收到上述行政处罚决定书后，在法定期限内没有申请复议或提出行政诉讼，并已缴纳罚款3万元。
2016年4月5日，名扬公司的委托代理人罗景山向广东省江门市江海公证处（以下简称江海公证处）申请办理保全证据公证。当日下午，江海公证处公证员颜卓泳及该公证处工作人员司徒颖聪随同罗景山前往位于广东省中山市孙文东路的“德伟建材”店铺，在公证员颜卓泳的监督下，罗景山以普通顾客的身份购买了骨浆4袋、刷子4把、滚筒2个，共支出费用142元。罗景山支付购物款后，上述店铺人员开出收款收据一张(收据注明所购骨浆的名称为“必美途骨浆”，每袋的价格为23元)，并给了“夏德伟”、“夏秀英”的名片各一张。在购买行为结束后，公证员颜卓泳对上述店铺及周围环境进行拍照，取得照片7张。随后，公证员颜卓泳、公证处工作人员司徒颖聪随罗景山将上述骨浆、刷子、滚筒及收据、名片带到罗景山指定的位置作为证据进行拍照封存，共取得照片19张。上述物品封存后交由罗景山保存。2016年4月11日，江海公证处出具（2016）粤江江海第2501号公证书，对上述公证行为进行确认，并证实与该公证书相粘连的照片及刻录照片光盘内容与实际情况相符，与该公证书相粘连的收据、名片的复印件与原件内容相符。
2016年4月21日，名扬公司向原审法院提起本案诉讼，其一并起诉的还有其诉恩菲厂、邱海亮、德伟店著作权侵权纠纷一案【案号为（2016）粤2071民初8171号】。在庭审时，名扬公司明确，其认为三被告实施的不正当竞争行为是《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的擅自使用知名商品特有装潢的行为，其指称的特有装潢与其在本案中主张的作品是同一的，具体是指其生产的1978内墙专用系列“壁美涂”骨浆产品的装潢。由于在上述两案中，名扬公司就同一装潢分别主张著作权及知名商品特有包装装潢两种权利，其既主张被诉侵权行为侵害其涉案作品的著作权，又主张对方因擅自使用了与知名商品特有装潢而构成不正当竞争行为，即基于同一违法行为，产生两种受不同法律规范调整的法律责任，发生了法律责任竞合。原审法院向名扬公司予以释明，并要求其择一提出请求。名扬公司明确选择在本案中以对方擅自使用知名商品特有装潢为由来保护其权利，并申请撤回（2016）粤2071民初8171号案的起诉，原审法院已裁定准许其撤回起诉。
在诉讼过程中，名扬公司提交了江海公证处封存的上述实物。庭审过程中，原审法院现场将封存的实物打开。恩菲厂确认有关产品是其生产的产品，德伟店也确认有关产品是其所销售的产品。经查看，封存的骨浆产品使用包装装潢（以下简称现装潢）与之前被三乡工商分局查处的装潢（以下简称原装潢）比较近似，现装潢的正反两面装潢是一样的，现正反两面的装潢只是将原装潢中的文字去掉，其中原装潢中部偏上位置的文字以文字代替，原装潢右下角位置的文字以标识代替，原装潢右下角位置的文字下侧的“1978内墙专用”文字中的“1978”被去掉，现装潢的其余部位与原装潢基本一致。封存产品包装袋的两侧面的内容是一样的，均印有恩菲厂的名称、地址、电话，上部有一个等边六角形，等边六角形里印有标识。
在本案庭审时，名扬公司申请了陈锐锋到庭作证，陈锐锋反映情况如下：其是名扬公司的实际经营人，其于2005年完成涉案装潢的创作，其在完成设计手稿后交由广告商出电子版样板，然后由其确认。因时间较长，其没有保留设计图的原稿和原始的电子稿。原稿上没有文字，只有色块，其公司十几年来所生产的该类产品的包装没有变更过。整个包装主色调是选用蓝色，比较阳光、清新的颜色，还有壁美涂商标标识外用了一个六角形的框框，该六角形可与市面上的圆形所区分，六角形可象征积极向上的企业精神，且代表广东人所讲的“六六大顺”的意头。标记上有三条蓝色色带，代表公司的三个股东。装潢下端有一倾斜的绿色色带，代表了环保的理念，绿色色带下端有一把批墙用的批刀，意为其公司专业生产批墙涂料。装潢所标明的“1978内墙专用”是其产品的系列，使用“1978”是因为1978年是改革开放初年，也是其工厂的开端年。名扬公司的骨浆产品从2006年开始在市场上进行销售，产品的销售范围主要是珠三角地区，外省也有，但主要是在中山，在中山市各大涂料店所销售的批墙骨浆产品都是该公司的该品牌产品居多。该品牌产品较早是登过车箱广告，但没有以电视、报纸的方式进行宣传推广。名扬公司提供的环保骨浆的广告宣传资料上显示，其公司生产的其他产品还有1997和2001内墙专用系列产品，该两类产品亦使用与1978内墙专用骨浆系列相类似的设计，只是部分使用的颜色有一定差别。
为证明其在生产中实际使用了涉案的装潢及商标，名扬公司主要向原审法院提交了以下证据：一、中山市创兴包装制品有限公司出具的证明，证明其从2006年10月开始至今一直为名扬公司印刷涉案产品的包装，并附有该包装的印刷样稿；二、中山市石岐区一发印刷厂出具的证明，证明其从2006年11月开始至今一直为名扬公司印刷环保骨浆产品的宣传资料并附有有关宣传资料的印刷样稿（该宣传资料印有涉案产品的包装装潢）；三、市工商局商标广告管理科证明，并附有广告样件（广告上印有涉案产品的包装装潢）证明名扬公司委托中山市立智广告工程有限公司在四辆车上发布户外广告，中山市立智广告工程有限公司于2012年1月9日向该局申请户外广告登记，并于1月11日取得批准登记，广告发布期为2012年1月11日至2013年1月30日；四、百度搜索结果页面的第一页，该页面显示在百度搜索栏输入“环保批墙骨浆”，进行搜索后的搜索结果页第一页有多个显示涂料的网页，其中最早的时间是2011年5月6日，第一个搜索结果还附有名扬公司主张权利的包装装潢。
为证明其使用的商标及包装装潢有合法的依据，恩菲厂、邱海亮向原审法院提交了一份国家商标局的商标申请受理通知书和一份外观设计专利证书。该商标申请受理通知书的内容是国家商标局于2016年1月8日受理了中山市爱因新材料有限公司申请用于第2类商品的了“必美途”中文及拼音商标（其中“必美途”文字在上，“BIMEITU”在下）。恩菲厂、邱海亮反映中山市爱因新材料有限公司与恩菲厂并无关系，只是黎昌鑫在该公司内担任管理人员，但其未提供证据证明该情况。该外观设计专利证书显示，黎昌鑫于2016年4月6日获授权外观设计专利（申请日为2015年9月29日，外观设计专利的名称为包装袋），该外观设计专利的外观装潢与三乡工商分局于2015年12月14日在恩菲厂处查获的被控侵权产品的外观装潢一致。为证明该装潢上标注的“通过ISO2001国际质量体系认证”并非虚假的，恩菲厂、邱海亮在庭审结束后向原审法院补充了部分材料。有关材料显示个体工商户性质的中山市三乡镇奥力涂料厂于2011年7月4日经核准更名为中山市三乡镇装饰材料厂，后于2011年9月15日更名为个体工商户性质的“中山市三乡镇恩菲装饰材料厂”。中山市三乡镇奥力涂料厂曾于2005年8月5日获得聚氨酯类清漆产品的GB18581-2001认证标准的认证证书，但该证书处于撤销的状态。为证明其所销售的被控侵权商品有合法来源，德伟店向原审法院提供了一张恩菲厂销售单，销售单注明的销售日期为2016年4月1日产品种类为必美途骨浆50包，每包的单价为21元，总供货金额为1050元，德伟店的签收人为张春菊。恩菲厂对德伟店所提供的上述销售单的真实性予以确认，并认可有关货物是由其供应给德伟店。
在本案审理过程中，名扬公司向原审法院提交了6张名扬公司送货单（单据的送货单位为“中山德伟”，有关单据载明的所供货物均包括“壁美涂批骨”，但未注明是哪种批墙骨浆产品，上述单据分别由夏秀英或张春菊签收），以证明德伟店同时也销售名扬公司的壁美涂产品，其对恩菲厂的行为构成侵权的情况是明知的。德伟店则对有关证据的真实性不予确认，且认为有关单据上未注明所销售是哪一种批墙骨浆产品，不能证明德伟店明知有关产品为侵权产品。
为证明其为制止侵权而支付的费用，名扬公司向原审法院提交了一份其作为合同甲方与广东全永律师事务所（合同乙方）于2016年3月30日签订的民事案件委托代理合同，该份协议约定：甲方因与恩菲厂、邱海亮侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，委托乙方律师代理，乙方接受甲方聘请，指派该所律师作为上述案件甲方的原审代理人，甲方应在签订该合同之日起三日内向乙方交纳案件代理费2万元。名扬公司向原审法院提交了一张广东全永律师事务所于2016年4月1日开具给其的金额为2万元的律师代理费发票。此外，名扬公司还向原审法院提交了一张办理证据保全公证的电子发票（收费内容为公证费3000元，执收单位为江海公证处）。
原审法院认为，本案为侵害商标权及擅自使用知名商品特有装潢纠纷。本案涉及到两个案由，但从方便当事人诉讼和方便法院审理的角度出发，可以进行合并审理。
由于第4596568号注册商标的所有人陈锐锋将该注册商标许可给名扬公司独占使用，并许可其就第三方侵害该商标专用权的行为向法院提起诉讼，名扬公司有权以其名义就该商标主张权利。
本案争议的焦点有三:（一）恩菲厂、德伟店的行为是否构成对诉争注册商标专用权的侵犯；（二）恩菲厂、德伟店是否实施了擅自使用知名商品特有装潢的不正当竞争行为；（三）恩菲厂、邱海亮、德伟店应承担什么样的法律责任。
（一）关于恩菲厂、德伟店的行为是否构成对诉争注册商标专用权的侵犯的问题。
第4596568号、9231915号、10025585号商标是经合法注册的商标，有关商标均处于保护期内，其商标专用权受法律的保护。他人未经注册商标专用权人的许可，不得在同一种商品或者是类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，也不得销售侵犯注册商标专用权的商品。
恩菲厂将标识、标识、等标识作为商标突出使用于批墙骨浆产品的外包装袋的装潢，用于识别其生产销售的批墙骨浆商品的来源，有关使用行为属于商标的使用行为，所使用产品与名扬公司主张权利的有关注册商标获核准使用的产品为同类或类似商品。由于恩菲厂与名扬公司均为生产同类产品的中山企业，两者住所地的距离并不远，且名扬公司已在中山市生产销售同类产品多年，恩菲厂对名扬公司的有关商标及产品的情况应有一定了解，其理应进行合理的避让。但根据原审法院查明的事实，恩菲厂在同类商品上使用与名扬公司注册商标视觉上基本无差别的商标，足以造成相关公众的混淆误认，对此恩菲厂、邱海亮并无异议，原审法院予以确认。另名扬公司主张恩菲厂在有关产品上使用商标与名扬公司的和注册商标相近似。而判断商标是否近似，应以相关公众的一般注意义务为标准，对有关商标进行隔离观察比较，然后进行整体观察比较和要部观察比较，并考虑请求保护的注册商标的知名度及显著性。由于两者的销售对象及销售渠道均相同，且所销售的产品价格不高，相关公众在购买有关产品时对有关商品商标的注意程度较低，对两者的局部差别相对会疏于发现，发生混淆的可能性相对较大。恩菲厂对名扬公司将和注册商标一并使用于其批墙骨浆产品上的情况是清楚的，而从2015年12月14日在恩菲厂处查获的被控侵权产品的外观情况来看，恩菲厂在不享有对“BMT”文字在先权利，且没有证据显示其已通过ISO2001国际质量体系认证的情况下，擅自在有关产品上使用商标，并标注“通过ISO2001国际质量体系认证”，以及使用与名扬公司相关产品装潢高度近似的装潢的情况分析，可以认定恩菲厂存在攀附名扬公司的有关产品及注册商标声誉的意图。另标识中的的读音与“壁美涂”的读音完全一致，且两者中间的中文均为“美”字，中的“途”字的外观被设计得与“涂”字比较近似。根据两者形、音的近似的情况，并考虑到恩菲厂攀附名扬公司和注册商标的意图，应认定恩菲厂使用及商标的行为，足以导致相关公众产生与名扬公司的上述注册商标的混淆误认，应认定两者构成近似。恩菲厂的上述行为，构成对名扬公司注册商标专用权的侵犯。德伟店销售恩菲厂生产的侵害名扬公司注册商标专用权的批墙骨浆产品，亦构成对名扬公司注册商标专用权的侵犯。
(二)关于恩菲厂和德伟店是否实施了擅自使用知名商品特有装潢的不正当竞争行为的问题。
知名商品是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，知名商品特有装潢则是指具有区分商品来源的显著特征的商品的装潢。名扬公司主张其生产的“壁美涂”批墙骨浆产品属于知名商品。从名扬公司提供的证据来看，其从2006年开始生产销售有关产品，至今已达十年，其还通过车厢广告等方式进行宣传推广，虽然名扬公司没有提供进一步证据证明其产品的具体销量，但恩菲厂存在有意使用与名扬公司相同或近似的商标和高度近似的外观装潢，尤其是被三乡工商分局查处之后仍继续使用与名扬公司近似的商标和高度近似的外观装潢的情形，也可以印证名扬公司的“壁美涂”批墙骨浆产品至少是在中山市区域范围内享有一定的知名度，可以认定名扬公司的“壁美涂”批墙骨浆产品为中山市区域内范围内的知名商品。从恩菲厂、邱海亮提供的证据来看，不能证明其或其他市场经营主体使用有关装潢的时间早于名扬公司，也不足以证明名扬公司主张权利的装潢是市场上的通用设计。从原审法院查明的事实来看，有关装潢经过名扬公司多年的持续使用及宣传，已足以使相关公众将上述装潢的整体形象与名扬公司的“壁美涂”批墙骨浆产品联系起来，具有识别其商品来源的作用，可以认定为知名商品特有装潢。恩菲厂未经名扬公司许可，在同类商品上擅自使用与名扬公司知名商品特有装潢相近似的装潢，主观上明显存在搭便车的故意，以期造成市场活动的混淆，其行为明显有违公平竞争和诚实信用的原则，并足以造成相关公众的混淆误认，其行为应认定为擅自使用知名商品特有装潢的行为。由于擅自使用知名商品特有装潢的主体是恩菲厂，德伟店仅仅是销售了其产品，本案证据不足以证明德伟店在明知恩菲厂的行为构成不正当竞争而仍销售有关产品，因此德伟店的行为不构成擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为。
（三）关于恩菲厂、邱海亮、德伟店应承担什么样的法律责任的问题。
如前所述，恩菲厂实施了侵害名扬公司注册商标专用权的行为，另其还实施了擅自使用他人知名商品特有装潢的不正当竞争行为，故名扬公司起诉要求判令恩菲厂停止侵犯其注册商标专用权及擅自使用他人知名商品特有装潢的不正当竞争行为，停止销售被控侵权产品，销毁尚未销售的侵权产品，并支付赔偿款及维权费用的诉讼请求合理合法，原审法院予以支持。但鉴于没有证据显示恩菲厂在被市工商局查处并责令其立即停止侵权行为，没收侵犯注册商标专用权的标注有商标的批墙骨浆成品及包装袋之后还生产销售标注有商标的批墙骨浆，故无需另行判令其停止生产、销售并销毁该部分侵权产品。同理，名扬公司起诉要求德伟店停止侵害其注册商标专用权的行为，停止销售被控侵权产品，并销毁未销售的侵权产品的诉讼请求符合法律规定，原审法院予以支持。从本案证据来看，无法认定德伟店曾销售了与三乡工商分局于2015年12月14日在恩菲厂处查获的侵权产品相同的产品，故德伟店应停止销售并销毁未出售侵权产品的范围不包括该部分产品。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”由于德伟店能证明有关产品是从恩菲厂处合法购得，其不知道有关产品是侵权产品且主观上无过错，根据上述规定应免除其赔偿责任。
关于恩菲厂应负担的赔偿款及维权费用的数额问题。虽然名扬公司未能举证证实其因恩菲厂实施商标侵权行为和擅自使用知名商品特有装潢的不正当竞争行为所受的实际损失的情况,也无证据证实恩菲厂因此获利的情况,但综合考虑名扬公司的注册商标及其批墙骨浆产品的知名度，侵权行为和不正当竞争行为的性质、期间、后果，恩菲厂的主观过错程度，以及调查、制止侵权行为的合理费用等因素，原审法院酌定恩菲厂应支付的赔偿款及维权费用的数额为15万元。
《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条规定：“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。”根据上述规定，邱海亮作为恩菲厂的投资人，应在恩菲厂的财产不足以清偿上述债务时承担补充清偿责任。
对于名扬公司要求三被告在《中山日报》、《中山商报》等媒体以及经营场所公开说明侵权事实，消除影响的诉讼请求，考虑该项诉讼请求与诉争商标侵权及不正当竞争行为所造成的损害结果大小不相适应，且通过判令三被告承担上述其他责任已足以弥补名扬公司所受之损失，没有必要判令三被告在《中山日报》、《中山商报》等媒体以及经营场所公开说明侵权事实，消除影响，故原审法院对名扬公司的该项诉讼请求不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第三项，第六十三条、第六十四条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第九条第一款、第十条、第十一条、第十二条、第十六条第一款和第二款、第二十一条第一款，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条、第七条、第十七条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、恩菲厂在本判决发生法律效力之日起立即停止侵犯名扬公司注册商标专用权及擅自使用知名商品特有装潢的不正当竞争行为，立即停止生产、销售使用及商标和与名扬公司知名商品特有装潢相近似装潢的被控侵权产品，并销毁尚未销售的侵权产品；二、德伟店在本判决发生法律效力之日起立即停止侵犯名扬公司注册商标专用权的行为，立即停止销售上述被控侵权产品，并销毁尚未销售的侵权产品；三、恩菲厂在本判决发生法律效力之日起七日内向名扬公司支付赔偿款及维权费用合计15万元，如恩菲厂的财产不足以清偿上述债务，邱海亮应对该款承担补充清偿责任；四、驳回名扬化工公司的其他诉讼请求。案件受理费6123元，由恩菲厂、邱海亮负担。
本院二审期间，上诉人恩菲厂提交了两份商标的详细信息网络查询打印件，拟证明已于2016年11月21日注册。该资料显示业务状态处于“商标异议申请中”，恩菲厂确认其尚未领取商标注册证书。
名扬公司二审期间提交证据如下：
1.（2017）粤中火炬第1114号公证书；
2.说明五份；
上述证据拟证明名扬公司销售“壁美涂”骨浆产品已多年，销售范围涉及广东省多地，多家专业装修施工企业及学校均指定使用“壁美涂”产品，“壁美涂”骨浆产品是知名产品。
3.商标异议申请书及商标异议申请受理通知书，拟证明恩菲厂使用商标的行为侵犯了名扬公司的注册商标专用权，国家工商行政管理总局商标局受理了对该商标的异议申请。
名扬公司对恩菲厂二审提交的证据真实性、合法性、关联性不确认。恩菲厂对名扬公司二审提交的证据1和3真实性确认，但认为证据1不属新证据，证据3与本案无关；对证据2的真实性不予确认。
对于恩菲厂二审期间提交的证据，由于只是网络查询打印件，本院不予采纳。对于名扬公司二审提交的证据1及3，因属公证文书或有原件核对，而且与本案有关联性，予以采纳；对于证据2因与本案有关联性，本院予以采纳。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，二审期间恩菲厂以其使用的商标是否合法有效，是否与名扬公司的“壁美涂”和“BMT”注册商标相同或者相近似，应当由国家商标局或者商标评审委员会决定为由，向本院提出中止本案诉讼申请。由于对商标国家商标局并未做出准予注册决定，亦未核发商标注册证，故至今其并非注册商标，且恩菲厂认为认定商标是否与“壁美涂”和“BMT”注册商标相同或者相近似，应当由国家商标局或者商标评审委员会决定的主张并没法律依据，据此要求中止本案审理同样是于法无据，故本院驳回了该中止审理申请。
又查，名扬公司提交的（2017）粤中火炬第1114号公证书是对“壁美涂”品牌批墙骨浆相关网页查询情况进行了证据保全。公证书显示早于2009年11月3日网络上已出现“壁美涂”品牌批墙骨浆相关信息；发表于2011年5月27日的广州妈妈论坛中的帖子中已附有“壁美涂”品牌批墙骨浆外包装图样；多家装饰单位、涂料类网站宣传网页、工程采购询价文件中有提及“壁美涂”品牌批墙骨浆或展示“壁美涂”品牌批墙骨浆外包装。
2016年11月21日，案外人陈锐锋针对商标“必美途BIMEITU”向国家工商行政管理总局商标局提出异议，已被受理。
专利号为ZL201530380803.X号的外观设计专利，外观设计名称为包装袋，设计人为黎昌鑫，专利申请日2015年9月29日，授权公告日为2016年4月6日。
本院认为，根据恩菲厂和名扬公司的诉辩意见，二审的争议焦点是：一、恩菲厂使用商标的行为是否侵犯了名扬公司第4596568号、9231915号注册商标和第10025585号注册商标的商标专用权；二、恩菲厂涉案产品使用的包装装潢是否对名扬公司构成不正当竞争；三、原审判决的赔偿数额是否明显过高。
关于争议焦点一，恩菲厂使用商标的行为是否侵犯了名扬公司第4596568号、9231915号注册商标和第10025585号注册商标的商标专用权的问题。《中国人民共和国商标法》第五十七条第二项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为”，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项（即2013修订商标法第五十七条第二项）规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”，该法第十条又规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。本案中，恩菲厂使用商标中的与名扬公司第4596568号、9231915号注册商标读音完全一致，“美途”与“美涂”两字字形相似，加之我国是使用中文的国家，商标中的中文部分是该商标的主要部分，相关公众对商标中的中文部分必然注意力更高，且为臆造词，显著性较高，可以认定商标与注册商标构成相似，且两者均使用在相同的商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系，容易导致混淆，故恩菲厂使用商标的行为侵犯了名扬公司第4596568号、9231915号注册商标专用权。至于恩菲厂使用商标与名扬公司的第10025585号注册商标是否近似的问题，由于恩菲厂使用商标与名扬公司的第10025585号注册商标在音、形、义以及整体结构等均不相同或近似，故本院认为两者不构成相同或近似，恩菲厂使用商标并不侵害名扬公司的第10025585号注册商标的商标专用权，原审法院对此认定有误，本院予以纠正。
关于争议焦点二，恩菲厂涉案产品使用的包装装潢是否对名扬公司构成不正当竞争的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任”。本案中，综合名扬公司提交的中山市工商行政管理局商标广告管理科、中山市创兴包装制品有限公司、中山市石岐区一发印刷厂出具的证明；名扬公司涉案商品销售商出具的五份说明；对“壁美涂”品牌批墙骨浆相关网页查询情况进行公证保全等证据，可以认定从2006年始名扬公司已销售宣传涉案“壁美涂”品牌批墙骨浆，并一直使用涉案的包装装潢。“壁美涂”品牌批墙骨浆销售区域涉及中山市、珠海市、广州市、江门市、佛山市等周边地区，网络上多家装饰单位、涂料类网站宣传网页、工程采购询价','2018-10-10
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