广东省东莞市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤19刑终400号
原公诉机关东莞市第二市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯志锋，男，1980年3月8日出生，汉族，高中文化，户籍所在地为地为广东省东莞市，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年6月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。
辩护人陈泽森，系广东君熙律师事务所律师。
东莞市第二人民法院审理东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人冯志锋犯贩卖毒品罪一案，于2017年6月29日作出（2016）粤1972刑初2304号刑事判决。宣判后，被告人冯志锋对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，阅卷后经讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。本案经广东省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。全案现已审理终结。
原判认定，2016年6月15日22时许，被告人冯志锋在东莞市虎门镇路东社区洲头一街篮球场，以100元人民币向吸毒人员包某（已行政处罚）贩卖甲基苯丙胺（冰毒）1包。2016年6月17日16时许，包某被公安机关抓获，后公安人员根据包某提供的线索，以包的名义并用包的手机联系冯志锋购买10克甲基苯丙胺，双方约定到虎门镇货柜码头附近交易。冯志锋到达虎门镇货柜码头附近时，被公安人员抓获，并当场从冯的身上缴获可疑晶体2包（分别净重39.25克、9.88克，经检验均含甲基苯丙胺成分）。
上述事实，有经原审法庭举证、质证的下列证据证实：
1、到案经过：证实公安机关在吸毒人员包某协助下抓获被告人冯志锋，冯系被动归案，无自首情节。
2、常住人口基本信息：证实被告人冯志锋的身份情况，其作案时已达刑事责任年龄。
3、扣押清单：证实公安机关从冯志锋处扣押小米手机一台、电子称一台、可疑晶体二包。
4、称量笔录、提取笔录：证实公安机关对从冯志锋身上缴获的二包可疑晶体进行称量，该二包晶体分别净重39.25克和9.88克。公安人员随后从该二包晶体中提取少量样本送检。
5、行政处罚决定书：证实包某因吸毒被处以行政拘留十五日。
6、通话清单：证实冯志锋使用的手机号（189××××3227）与包某使用的手机号（135××××9373）于2016年6月15日22时04分至23时12分通话五次；于6月17日16时54分至19时17分通话14次。
7、包某的证言：2016年6月15日22时许，我用手机135××××9373打电话给“小锋”（经辨认为冯志锋），问他有没有冰毒，他说有，我说要人民币100元的量，他就叫我到虎门镇路东医院后面的一个篮球场那里交易。后来我一个人过去约定地点，我到了的时候，冯志锋已经在球场里面了。我给了他100元，他就拿出一包用透明胶袋包装的冰毒给我，大约1克重，然后我们各自离开。我只向冯志锋购买过这一次毒品。6月17日16时许，我在虎门镇宜家花园301房看电视，民警来检查，怀疑我有吸毒行为，就将我传唤至派出所。
辨认笔录：包某辨认出冯志锋就是向其贩卖冰毒的叫“小锋”的男子。
8、冉某的证言：2016年3月份，我当时在重庆老家，有一名叫黑鬼的朋友找到我，他说“哥”想找我在东莞市虎门镇贩卖毒品，当时我没有立即答应。到6月份的一天，我打电话给“哥”，答应到虎门镇帮他贩卖毒品，当时说好到虎门之后谈报酬的。6月8日，我从老家坐汽车到虎门，到达之后“哥”过来接我，并说好帮他卖海洛因，他每个月给我5000元作为报酬。从到达虎门镇那天开始，我就帮“哥”贩卖毒品，由“哥”负责联系吸毒人员和收取毒资，然后我按照他的指示送毒品海洛因给吸毒人员。我总共帮“哥”送了大约20次毒品。2016年6月17日22时许，我在虎门镇金某南坊一小巷内被便衣警察抓获。后我带警察上楼，那是“哥”存放毒品的房间，当时警察在里面搜出一些有塑料袋包装的毒品海洛因，有些大的，有些小的，那些毒品都是“哥”放在那里的。如果有人要向“哥”购买海洛因，“哥”就通知我去那里取货到指定地点。我没有与购买毒品的人见面，都是“哥”对我说好地点，我把毒品放到那里等对方来取，一般都是我被抓的地点附近角落。
9、邓宏杰的证言：证实其是东莞市虎门镇金洲南坊村前路四巷13号出租屋的二手房东，其辨认出冉某于2016年6月中旬的一天在其出租屋楼下出现过。
10、检验鉴定报告：证实公安机关从冯志锋身上缴获的二包可疑晶体均检出甲基苯丙胺成分。
11、现场勘验检查材料：证实冯志锋与包某交易毒品的现场位于东莞市虎门镇路东社区洲头一街篮球场。
12、被告人冯志锋的供述：我从2016年4月份开始贩卖毒品冰毒。2016年6月15日22时许，“四眼仔”（经辨认系包某）打我的电话（189××××3227），说要1克冰毒，我就叫他到我住处附近的虎门镇路东洲头村篮球场交易。后来他一个人过来了，然后我给了他1克用透明塑料袋包装的冰毒，收了他100元，后来就走了。2016年6月17日15时左右，包某打电话给我，问我有没有冰毒，我说有，他说要10克，我说好，价格是每克80元。于是我就打电话给“四川仔”（经辨认系冉某），找他要了50克的冰毒，交货地点在虎门镇金某南坊村前路4巷，因为冉某也是住在那附近的。当时我以每克40元的价格向冉某购买了50克冰毒，他拿出一包用透明胶袋包装的冰毒给我，我就给了他2000元。之后我用随身携带的一把电子称，从50克里面分出10克，再用烟盒外面的那层透明塑料包装好就离开了。我到了虎门镇货柜码头准备跟包某交易时就被抓获了。民警从我身上缴获2小包冰毒，1包约10克，1包约40克。我之前还卖过几次冰毒给包某，但具体情况忘了。我身上的毒品都是用来贩卖的，因为贩卖毒品能赚钱。我于2015年4月10日因吸毒被虎门公安分局太平派出所抓获，后被处于行政拘留十五日，现在我已经没有吸毒了，贩卖毒品所赚的钱已经在日常生活中花掉。
指认、辨认笔录：冯志锋指认出交易毒品的现场；辨认出向其贩卖毒品的四川仔就是冉某，向其购买毒品的四眼仔就是包某。
原审法院认为，被告人冯志锋贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人冯志锋犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。因现有证据不能充分证明冯志锋于6月15日卖给包某的毒品重达1克或者以上，故亦不能确定加上6月17日从冯志锋身上缴获的49.13克达到或超过50克以上。因此，本案被告人贩卖毒品数量系在50克的临界点，不排除数量不足50克的可能性，根据有利于被告人的原则，对公诉机关指控冯志锋贩卖甲基苯丙胺五十克以上不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第五十三条第一款，第六十四条的规定，判决：一、被告人冯志锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金5000元。二、随案移送的手机1部、电子秤1个，予以没收，上缴国库。
上诉人冯志锋上诉提出：其系被侦查人员引诱而实施犯罪，本案不存在真正意义上的买家，没有正式的交易，应认定为犯罪未遂。其协助公安机关抓获贩卖毒品嫌疑人冉某，构成重大立功。其属于以贩养吸人员，归案后认罪态度较好，且本案存在公安机关的数量引诱，请求本院从轻改判。
辩护人陈泽森所提辩护意见与上诉人的上诉意见基本一致。
经本院审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对上诉人冯志锋及辩护人陈泽森所提的上诉、辩护意见，经查，（1）2016年6月17日当天的交易虽是公安机关使用包某的名议发起，但冯志锋稳定供述其同意做该笔交易，且为此准备了约50克的冰毒用于贩卖。其为贩卖而成功购入毒品，且依约携带毒品去到约定的交易现场，已构成贩卖毒品罪的既遂，从其身上缴获的毒品均应计入其贩卖数量。上诉人、辩护人提出的冯志锋该次毒品交易属于犯罪未遂的意见不能成立。（2）对冯志锋是否构成立功的问题。虎门公安分局太平派出所函复称冯志锋确配合公安机关抓获冉某，但目前尚无充分证据证实冉构成犯罪，因冉某是否构成犯罪未能查证属实，故即使冯志锋配合公安机关抓获冉，仍不能成立立功。冯志锋在侦查阶段稳定供述其因本案被抓获时已没有吸毒，其贩毒所赚取的收益已在日常生活中花掉，故本案亦不存在上诉人、辩护人所称的以贩养吸之情形。（3）关于冯志锋归案后认罪态度较好，本案存在特情介入的意见，经查属实，但原审判决量刑时已予考虑，二审阶段以相同理由请求改判，理据不足，本院不予采纳。
本院认为,上诉人冯志锋无视国法，贩卖毒品甲基苯丙胺，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。冯志锋归案后坦白供述犯罪事实，依法可予从轻处罚。原审判决认定的事实基本清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人冯志锋及其辩护人所提的上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳，上已阐明理由。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杜新春
审判员 黄泽思
审判员 黎梓材
二〇一七年十一月十五日
书记员 黄浩峰