江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏02民终844号
上诉人（原审原告）：江苏丰义建筑安装工程有限公司，住所地江苏省宜兴市官林镇丰义西街。
法定代表人：吴南松，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张祖仁，该公司员工。
委托诉讼代理人：华培育，江苏宏润律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广诚机械无锡有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区胡埭工业园西部工业区鸿翔路。
法定代表人：许秋明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：安丽娜，上海市协力（无锡）律师事务所律师。
上诉人江苏丰义建筑安装工程有限公司（以下简称丰义公司）因与被上诉人广诚机械无锡有限公司（以下简称广诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2016）苏0211民初7273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
丰义公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判支持丰义公司的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由广诚公司承担。事实和理由：1、一审违反法定程序。丰义公司根据一审法院在2017年10月27日庭审时的要求提供2013年1月1日以前的付款清单及凭证，但一审未组织双方进行开庭质证即作出判决。同时在判决书中对丰义公司提供的2013年1月1日以后就涉案工程支付的农民工工资、材料款等并未予以记载。2、骆菊初于2013年1月27日出具的《结算确认书》、广诚公司和骆菊初2013年1月27日出具的《结算书》、骆菊初2013年1月28日出具的《承诺书》以及2013年6月23日出具的《情况说明》与广诚公司2012年7月5日向丰义公司出具的说明、2014年12月23日出具的证明以及唐达兴2013年12月25日在公安机关的笔录陈述相矛盾。《结算确认书》、《承诺书》以及《情况说明》所依据的基础证据即骆菊初出具的编号为0007372、0007373、0007374的三张收据，骆菊初在公安机关的笔录中已明确该三张收据是在广诚公司收到丰义公司关于工程款应支付至丰义公司账户的告知函后在2013年1月份的某一天同时形成，且其在写该三张收据时，实际并未拿到钱。褚玉良在公安机关笔录中也提到其实际没有拿到钱。广诚公司在一审法院限期要求其提供实际支付的依据以及债务真实性的相应证据的情形下仍未提供，故不能排除唐达兴、��菊初、褚玉良恶意串通，虚构债务以抵扣工程款，侵害丰义公司的合法权益。在三张收据虚假的情况下，则《结算确认书》也是虚假的，不能作为认定案件事实的证据。另就无争议的付款1987.8484万元是由丰义公司收取的，骆菊初只是经办人，故一审认定“双方无争议的1987.8484万元工程款均由骆菊初与广诚公司收付表明由广诚公司与骆菊初结算符合双方交易习惯”与事实不符。3、一审认定骆菊初与丰义公司系挂靠、涉案施工合同无效以及骆菊初是实际施工人存在错误。根据丰义公司与骆菊初签订的《施工项目管理目标责任书》，丰义公司任命骆菊初为宜兴自行承接项目的负责人，也约定了丰义公司在财务、工程质量、工地安全等方面对骆菊初进行管理，与一般只收取管理费的挂靠协议不符，符合内部承包协议的特征。本案中，丰义公司安排了邵静芳驻工地负责材料记账及民工工资发放、指派储永年等进行工程管理、及时向广诚公司收取工程进度款并入账、在发现骆菊初拖欠民工工资及材料款时及时向涉案工程的农民工和材料供应商支付款项同时发函要求广诚公司将剩余款项支付至丰义公司账户。另除广诚工地外，其他涉及骆菊初的三个工地也是由丰义公司对外收取工程款。以上可以证明骆菊初是以内部承包方式承包涉案工程施工，故丰义公司与广诚公司签订的施工合同有效。骆菊初作为内部承包人无权与广诚公司结算工程款，更无权将其个人债务与丰义公司应收工程款抵消。即使不是内部承包关系，在王国忠诉丰义公司、骆菊初租赁合同纠纷案件以及姚建国诉丰义公司、骆菊初建设工程合同纠纷的判决中，法院均认定丰义公司是将涉案工程违法转包给骆菊初。如是违法转包，根据合同相对性原则，涉案工程的结算还是应有���义公司与广诚公司结算，骆菊初出具的《结算确认书》应认定无效。4、即使是认定骆菊初挂靠丰义公司进行施工，骆菊初出具的《结算确认书》也是无效的。首先，从结算协议反映的金额来看，广诚公司超付了585.6606万元的工程款，这与《补充协议》约定的工程款支付进度不符。其次，无锡市久安砼业有限公司（以下简称久安砼业公司）砼款210.6606万元也与（2014）锡滨开商初字第0064号民事判决书查明部分不符。该判决查明骆菊初于2013年1月29日以丰义公司项目部名义向久安砼业公司出具确认书，载明截止2013年1月29日日止，丰义公司共结欠久安砼业公司混凝土款210.6606万元，并判决丰义公司支付久安砼业公司102.6606万元。该判决生效后，丰义公司已履行了全部付款义务。再次，关于所冲抵的个人借款，广诚公司也没有提供证据证明借款事实及代付的事实。一审判决以���义公司未提交证据证明上述借款为虚假而认定了借款抵充工程款的事实，属于举证责任分配错误。最后，合同法规定当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。本案中，骆菊初对无锡广信投资有限公司（以下简称广信公司）债务与骆菊初对广诚公司的债权发生在不同主体之间，所涉及的其他债务也同样不是发生在同一主体之间，同时工程款债务具有优先性，而借款只是普通债务，两者性质也不同。此外，如允许工程款债务与骆菊初的个人债务抵销，将会严重损害涉案工程农民工的利益，也与最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条保护农民工合法权益的立法本意不符。5、广诚公司在（2013）锡民初字第46号案件��理中称骆菊初是丰义公司的总经理，并未提到骆菊初挂靠的问题，故即使骆菊初是挂靠丰义公司承接涉案工程，发包人广诚公司对挂靠并不知情，广诚公司与丰义公司签订的合同也是有效的。结算主体也仍应是丰义公司与广诚公司。骆菊初只是丰义公司的经办人与广诚公司进行结算，其将个人借款与丰义公司的工程款进行抵销，已超出了职务范围，应认定无效。
广诚公司二审辩称：本案事实目前已经查清，骆菊初与丰义公司就是挂靠关系，涉案工程款的权利人就是骆菊初，故其将个人借款与工程款相抵扣是符合规定的，同时其个人借款也是用于涉案工程的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
丰义公司向一审法院提起诉讼请求：1、判令广诚公司支付工程款1212.1516万元并支付利息（其中1052.1516万元自2013年5月31日起至实际给付之日止、160万元自2014年5月31日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2、丰义公司对涉案工程享有工程款优先受偿权；3、本案诉讼费由广诚公司承担。事实和理由：其与广诚公司于2010年12月16日签订《建设工程施工合同》一份，同时又签订一份《补充协议》，双方对工程内容、工程工期、付款日期等权利义务进行了约定，工程总价双方约定为固定价3700万元，后双方经结算确认工程款为3200万元，现广诚公司拒不支付剩余工程款1212.1516万元。涉案工程于2012年5月31日竣工验收，根据涉案合同及《补充协议》，广诚公司应于2013年5月31日前支付95%工程款，于2014年5月31日前付清工程款。
广诚公司一审辩称：1、本案诉讼时效已过，丰义公司丧失胜诉权。丰义公司曾于2013年4月10日就本案向无锡市中级人民法院起诉，后撤诉，无锡市中级人民法院于2013年11月1日出具《民事裁定书》。后丰义公司未再向广诚公司主张过权利，本案起诉之日为2016年12月7日，按照起诉时的法律规定，诉讼时效为2年，故丰义公司的诉请已经超过诉讼时效。2、丰义公司与骆菊初系挂靠关系，其已经与实际施工人骆菊初进行了结算，因此丰义公司无权再主张工程款。3、广诚公司已经全额支付工程款，共支付工程款3508.9949万元，包括丰义公司认可的已付款项1987.84万元，骆菊初认可的用工程款抵充借款的款项1291万元、垫付的黄沙款80万元、垫付的混凝土款108万元、垫付的农民工工资42.1549万元。4、关于优先受偿权，承包人应自建设工程竣工验收之日起六个月内行使优先权，工程于2012年5月16日竣工验收，丰义公司向无锡市中级人民法院起诉为2013年4月10日，丰义公司主张工程款时工程竣工验收已超过6个月，故丰义公司已丧��优先权。综上，请求驳回丰义公司的诉讼请求。
一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了以下证据：《建设工程施工合同》、《补充协议》、（2014）锡滨开商初字第0064号《民事判决书》、《证明》、《说明》、《工程结算书》、《结算确认书》、《承诺书》、《关于广诚机械无锡有限公司与江苏丰义建筑安装工程公司工程情况说明》、《建筑工程项目付款证明》、《收据》、《借款合同》、《借款协议》、无锡市中级人民法院（2013）锡民初字第0042号民事案件案卷复印件、无锡市公安局经侦支队案卷复印件、《预拌混凝土销售合同》、《收条》、《欠条》、《唐总沙场结算单》、《收据》、《结算单》、《工资结算单》、《公函》、《声明》、《建设工程施工项目管理目标责任书》、《收条》，法院组织当事人进行了证据交换和质证，根据当事人陈述及经审查确认的证据，对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。法院经审理认定如下事实：
一、合同签订的相关事实
2010年12月16日，广诚公司与丰义公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由丰义公司承包无锡市胡埭镇鸿翔南路1至4号车间的土建与水电安装，开工日期为2010年12月16日，竣工日期为2012年5月31日，合同价款为3700万元，本合同价款采用固定合同价方式，工程价款的调整、预付款、支付方式均通过《补充协议》约定，骆菊初在丰义公司委托代理人落款处签字。同日，双方签订《补充协议》一份，约定丰义公司的承包范围为1号车间及附房、2号车间、3号车间办公楼及附房、4号车间及办公楼的土建及水电安装工程，建筑面积约为33000平方米，按测绘院实测竣工图计算。付款方式为基础完工后10天内支付合同总额的25%，预制构件浇捣结束支付合同总额的15%，主体封顶后10天内支付合同总额的15%，工程总体竣工验收合格后10天内支付合同总额的5%，余款自竣工验收之日起满一年无质量问题付余款的95%，剩余5%待下一年度无工程质量问题后全部付清（包括水电在内）。骆菊初在施工单位负责人或委托人处签字。
二、合同履行的相关事实
无锡市滨湖区人民法院（2014）锡滨开商初字第0064号案件查明涉案工程于2012年5月16日竣工验收。
关于合同外工程，骆菊初在无锡市公安局经侦支队2013年12月17日的询问笔录中陈述“车间完工后另外我还帮唐达兴做了点零星活如车库、食堂等，这个造价只有100多万，到当年12月底完工，唐达兴全付清的。”唐达兴在2013年12月25日无锡市公安局经侦支队询问笔录中陈述“这只工程从2010年10月份开始，一直到2012年5月30日正式完工。工程款从进场开始到完工，我一共付给骆菊初1987万，其余1200多万没有付。主体工程造好后，我还叫骆菊初帮我造了车库、食堂、研发大楼等附属建筑，这个和之前的合同是没有关系的，附属建筑总造价140多万，这个钱我已经全部付清了。”
三、工程款支付的相关事实
2012年6月20日，丰义公司向滨湖区建设工程管理处出具《证明》一份，载明广诚公司厂房建设已竣工，工程款及民工工资已付清。2012年7月5日，广诚公司向丰义公司出具《说明》一份，载明：2012年6月20日的《证明》仅用于退广诚公司项目农民工工资保证金之用，不作为工程款实付之依据，截止至2012年7月5日实付工程款为1987.848405万元。2013年1月27日，广诚公司与骆菊初共同出具《工程结算书》，载明：截止2013年1月27日，丰义公司完成广诚公司工地工程量实际金额为叁仟贰佰万元���。同日骆菊初出具《结算确认书》一份，载明：截止2013年1月27日广诚公司与丰义公司结算如下：一、丰义公司共完成实际工程量金额为3284万元。二、广诚公司已付3318万元。三、广诚公司垫付：1、黄沙石子款（唐达兴）80万元；2、久安公司砼款210.6606万元；3、2011年10月宝马760车款（唐达兴）150万元；4、龚振兴借款111万元。四、以上二、三广诚公司已付3869.6606万元。五、双方确认发票未开。对于该张《结算确认书》，唐达兴在无锡市公安局经侦支队询问笔录中解释“工程量3284万包括附属房屋的部分工程量（剩余部分是我自己叫人做的），主体工程量是3200万，开发票也是3200万。我已付的3318万是我付给骆菊初的1987万和部分附属房屋工程款140余万，另1180万是骆菊初借我的600万和他替储玉良还我的580万用工程款抵掉的。”2013年1月28日，骆菊初出具《承诺书》，承诺工��发票由其负责于2013年6月30日前分批开具给建设单位。骆菊初于2013年6月23日出具《关于广诚机械无锡有限公司与江苏丰义建筑安装工程公司工程情况说明》，载明：第一本人骆菊初代丰义公司收取广诚公司所支付的所有工程款，其中有本人为开广诚公司工地借款共三笔，情况如下：当时因工地资金紧张，本人向无锡广信投资有限公司借款陆佰万元，储玉良二笔，分别为贰佰捌拾万、叁佰万元，以上借款均为开广诚公司工地使用，后借款到期，本人与广诚公司商量，请广诚公司支付工程款还上述三笔借款，后广诚公司支付后已还上述借款。第二丰义公司与广诚公司往来情况为双方均无转账往来，所有款项都是我去广诚公司收取，均为银行承兑或现金，因本人为广诚公司工地实际负责人。第三其中龚振兴借款壹佰壹拾万元，也是广诚机械工地资金紧张所借，广诚机械支���工程款后偿还。2014年12月23日，广诚公司向丰义公司出具《建筑工程项目付款证明》，载明已付金额为1987.84万元。
丰义公司于2011年1月18日、2011年1月23日、2011年2月1日、2011年3月29日、2011年6月8日、2011年6月26日、2011年11月28日、2011年12月7日、2011年12月23日、2012年1月21日共开具10张《收据》，骆菊初在该十张《收据》上签字，共计收到广诚公司的工程款1987.8484万元。骆菊初于2013年1月左右向广诚公司后补编号为0007372、0007373、0007374《收据》三张，编号为0007372的《收据》载明收到广诚公司工程款（转储玉良借款）300万元，该《收据》所载出具时间为2011年6月30日；编号为0007373的《收据》载明收到广诚公司工程款（转储玉良借款）280万元，该《收据》所载出具时间为2011年9月1日；编号为0007374的《收据》载明收到广诚公司工程款（原本人在广信公司借款）600万元，该《收据》所载出具时间为2011年7月20日。骆菊初于2012年9月15日出具编号为0007368《收据》一张载明收到广诚公司付会所车库土建工程款70万元，同日又出具编号为0007369《收据》一张，载明收到广诚公司付会所车库房土建工程款150万元。骆菊初于2012年10月17日出具编号为0007370《收据》一张，载明收到广诚公司付会所、宿舍楼土建工程款40万元。骆菊初于2012年12月4日出具编号为0007371《收据》一张，载明收到广诚公司付附房土建工程款25万元。丰义公司与广诚公司均确认编号为0007368、0007369、0007370、0007371《收据》上所载款项系附房工程款。
关于工程款抵充借款的事实，广信公司与骆菊初、储玉良于2010年4月12日签订《借款合同》一份，约定骆菊初因投资经营向广信公司借款330万元，由储玉良进行担保，借款时间为2010年4月12日至2010年9月11日。2010年7月20日广信公司与骆菊初签订《借款合同》一份，约定骆菊初因投资经营向广信公司借款105万元，借款时间为2010年7月20日至2010年10月19日。2010年11月12日广信公司与骆菊初签订《借款协议》一份，约定骆菊初因投资经营向广信公司借款210万元，借款时间为2010年11月12日至2011年2月11日。后广信公司与骆菊初、宜兴市深发建筑装饰工程有限公司于2011年1月26日就上述三份《借款合同》重新出具了一份《借款合同》，约定原上述三份《借款合同》无效，该份合同载明骆菊初因投资经营向广信公司借款645万元，宜兴市深发建筑装饰工程有限公司作为担保人，借款时间为2011年1月20日至2011年7月19日，约定利息为63万元，每月19日前归还18万元，2011年7月19日前连本带息全部归还。2013年6月23日骆菊初出具的《关于广诚机械无锡有限公司与江苏丰义建筑安装工程公司工程情况说明》，载明：三、其中龚振兴借款壹佰壹拾万元，也是广诚机械工地资金紧张所借，广诚机械支付工程款后偿还。骆菊初在2013年6月18日的宜兴市公安局官林派出所询问笔录中陈述“在2010年至2012年期间，我陆陆续续向广信公司以个人名义借款，都是先写了借条后再付款的，后来利滚利算下来有1300多万元，我后来写的借条，都是空写的，根本没有拿到一分钱。广诚公司老板唐达兴为了不支付丰义建筑公司工程款，在2013年1月27日叫人强迫我签订了一张结算确认书，主要是为了将我个人名义向广信公司借款的1300多万元算作是广诚公司支付给江苏丰义建筑安装有限公司的工程款。”“结算确认书上所有的内容都不是真实的，一我不是广诚公司工地的承包人及工地负责人，二上面的借条是我个人的借款，与江苏丰义建筑安装有限公司无关，且借条大多是空写的，是高利贷利滚利上去的，而且龚振兴与广诚公司及丰义公司都是无关的，纯属是高利贷。”在2013年6月25日的笔录中陈述“……律师起草了一张确认书，让我确认一笔是我本人借无锡市广信投资公司的645万元，第二笔是储玉良欠的580万元，还有一笔是唐达兴朋友龚振兴借给我111万元，一共是三笔钱1336万元。这三笔钱都是我认可的，如果我不签的话，我怕他们打我，我就在确认书上签字的，因为这些都是我个人的借款。”其在2013年11月22日询问笔录中陈述“其中两张共580万，是我在08、09年左右开深发展建筑装潢公司时问储玉良借的。那张600万是我在建造厂房过程中问唐达兴借的，当时用于我在宜兴的其他几个工地上的。”骆菊初在2013年12月4日无锡市公安局经侦支队的询问笔录中陈述“2012年4月底左右，时间记不清了。唐达兴打电话给我约我到宜兴华冠电缆公司去，我去了之后发现储玉良也在那。然后华��公司办公室内，唐达兴就对我说：老骆你欠我645万，储玉良欠我580万，听储玉良讲你还欠他钱，你老骆在我这儿还有些工程款的，你老骆帮储玉良把他欠我的钱给还掉，那我和储玉良之间就结清了。储玉良当时就同意唐达兴的说法，我想如果我不答应唐达兴的提议，那唐达兴只能问储玉良讨要，但储玉良肯定会问我讨要，所以我想了想后就也同意了。当时我们三人谈好后就各自离开了，没有签什么协议之类的东西。到了2012年9月份，唐达兴打电话我叫我到他在无锡马山的家里去把上次在华冠我们三人谈好的事情写几张收款收据给他。之后我就带了一本空白的收款收据叫了驾驶员把我送到唐达兴的家里，那是在无锡马山的一幢别墅。在唐达兴家里，唐达兴就叫我写三张收款收据，收据上面的时间唐达兴说按当时借款的时候往后挪点时间，他说储玉良问他借了两次款，���次300万，一次280万，时间就写2011年6月份和9月份，我就按唐达兴的意思写好了两张收据，上面我特地注明是转储玉良的借款。另外第三张收据本来是645万，唐达兴说你就写600万吧，还有45万算了，时间就写2011年7月份，我按他的意思就写好了收据，但我也是特地注明是我在广信公司的借款。”“我问唐达兴2010年4月、7月的两次借款，我是用于宜兴富丽华工地的，11月的借款我有部分用于广诚工地了，虽然和广诚公司补充协议是在2010年12月签的，实际我工地进场在10月就进了，已经在做前期工作了。”“因为这个是我个人向唐达兴的借款，与丰义公司是不搭界的，所以这个收据上没有丰义公司的财务专用章。”“其中的600万元是我以前问唐达兴的借款，还有那个580万是我替储玉良还掉他欠唐达兴的借款，写这三张收据是根据唐达兴的意思来的，所以写收据的时候这1180��元我实际上并没有拿到。”“2013年6月份，唐达兴带了律师到我家里，将我打了之后律师再把这份确认书拿出来叫我签的，我当时没法就签上了自己的名字，这个我在官林派出所报案做过笔录可以证实的。”“（我和储玉良之间的借贷）都是真实的，我借的这些钱也全是用在建筑工程上了。”“这是我问龚振兴借的，借后我用于买钢材的，这钱唐达兴替我付了。”“广诚公司工程款一共是3200万，现在广诚公司已经全部付给我了，其中2000万左右，我都是开具盖有丰义公司财务专用章的收款收据，这1180万是我和唐达兴的个人借款。”骆菊初在2014年2月20日无锡市公安局经侦大队询问笔录中陈述“大概是在2011年中旬，储玉良当时去问唐达兴借款是和我一起去的，储玉良当时要问唐达兴借款500万，储玉良并和唐达兴讲，其中的300万用我广诚公司的工程款来抵掉，当时我听��储玉良这样讲的话，想想反正我也欠储玉良1000万了，储玉良平时对我还可以，于是我就和唐达兴讲同意那300万用我工程款来抵掉，这样唐达兴就答应借给储玉良500万，唐达兴给储玉良的也是承兑汇票。在2012年4月份，我和唐达兴、储玉良三人在宜兴华冠电缆厂内，储玉良对唐达兴讲还欠的280万也用我的工程款来抵掉，当时我也同意的，当场我也做手续的，后来在5月份，唐达兴叫我重新做一次替储玉良还款抵掉工程款的手续，我就重新写了张手续给唐达兴的。”（你的600多万借款为何也用广诚公司的工程款来抵掉？）“这个在2011年下半年我就和唐达兴说过的，用我的工程款来抵掉我的借款。”“（出示2013年6月18日和2013年6月25日，宜兴官林派出所的询问笔录）第一份笔录上面的内容我都没有看就签了，其实不是那么回事。第二份笔录是当时因为我没有接唐达兴的电��，所以唐达兴很火冒，……后来他的杨律师叫我写张确认书，确认三笔款子情况我就写了。”唐达兴在2013年12月25日询问笔录中陈述“这三张收款收据都是今年1月份写的，在签订结算确认书之前，骆菊初在我马山的家中写的，上面的日期是我按照骆菊初和储玉良的借款合同期限来填写的。”“在2011年6月30日储玉良和骆菊初来我马山家中，储玉良问我借钞票500万时储玉良就和我讲其中的300万他用老骆的工程款来抵，骆菊初这个当场确认的并做手续给我，后来在2012年4月份，我和储玉良、骆菊初三人在宜兴华冠电缆厂内，储玉良和我讲还有的280万也用老骆的工程款来抵，骆菊初当场也同意的，并他又做了手续给我。到2012年5月份，我觉得骆菊初一笔款做两次手续不大妥当，就叫骆菊初重新写张用工程款替储玉良还580万的手续，这个手续我可以提供给你们。580万中本金是500万，利息是80万。”骆菊初在2013年8月9日无锡市中级人民法院的谈话笔录中陈述“广诚公司直接把应支付我的600万元工程款，经我要求，代我归还我向广信公司的借款。储玉良的借款也是这样。通过这种方式，我向广信、储玉良的借款都还清了。广诚公司代付的时间就是收据载明的日期，相应的借款的归还期限已届满。收据是我在签13.1.27结算确认书前补给广诚公司的。”广诚公司在一审法院2017年7月21日庭审笔录中陈述（被告，你公司帮骆菊初归还借款1180万元有无依据？）“我们都把钱给了骆菊初，是承兑汇票。”（有无证据证明你公司支付1180万元承兑汇票？）“没有证据，对过账了，骆菊初也出具了收据。之前原告认可的1987.84万元我们也是将承兑汇票给了骆菊初，也没有相应依据。”（如何归还龚振兴111万元借款）“承兑汇票，承兑汇票已无复印件。”
关于广诚公司垫付的久安砼业公司的混凝土款，2014年9月30日，无锡市滨湖区人民法院（2014）锡滨开商初字第0064号《民事判决书》，经审理查明截止2013年元月29日止，丰义公司共结欠久安砼业公司混凝土款210.6606万元，后丰义公司支付了108万元，尚结欠102.6606万元，故判决丰义公司支付102.6606万元工程款。丰义公司在庭审过程中提交了2011年3月16日其与久安砼业公司签订的《预拌混凝土销售合同》，双方约定由久安砼业公司为丰义公司的广诚公司工程项目提供约15000平方米的混凝土。广诚公司提交了2013年2月7日久安砼业公司出具的《收条》，载明：收到丰义公司承建广诚机械厂砼款108万元。在本案审理过程中，丰义公司认可由广诚公司垫付108万元混凝土款，但其认为该108万元混凝土是用于涉案工程以外的附房等部分。
关于广诚公司垫付的黄沙款，2013年1月15日，骆菊初出具《欠条》一张，载明广诚机械厂工地用黄沙总结算，今欠唐总黄沙货款79.68万元。骆菊初同日出具《唐总沙场结算单》，载明从开工2010年至2011年年底共用沙金额53.91万元，2012年至2012年12月31日共用沙金额为5.18万元，1-4号车间地坪共用石子金额为4.2万元，代购屋面天沟板金额为14.96万元，福安砼公司共用沙金额为13.94万元，扣除甲方应承担费用石子款4.2万元，黄沙款0.91万元，四车间基础超深用砼“C15”7.4万元，小计12.51万元，综上，总结欠79.68万元。2011年6月28日久安砼业公司出具《收据》一张，载明收到广诚机械代付黄沙款12.2725万元。2012年1月12日久安砼业公司另出具《收据》一张，载明收到广诚公司轧付傅建华黄沙款1.16826万元。丰义公司认可广诚公司垫付黄沙款为《唐总沙场结算单》载明的从开工2010年至2011年年底共用沙金额53.91万元、1-4号车间地坪���用石子金额4.2万元，共计58.11万元。
关于广诚公司垫付的农民工工资，2013年1月31日，骆菊初出具《结算单》一份，载明广诚公司代付架子工工资14540元、泥工工资93425元、钢筋工资11620元、木工工资196964元，总计421549元。广诚公司还提交了上述班组于2013年1月31日出具的《工资结算单》。唐达兴在2013年12月25日无锡市公安局经侦支队询问笔录中陈述“2013年1月底，骆菊初建造的附属房屋民工在厂里讨工资闹事，我打电话给丰义公司老总吴南松，吴南松叫我把这个附属房屋的民工工资41万付掉，譬如扔到太湖里，至于骆菊初欠下的其他民工工资、材料款等，由他负责几年来付清，毕竟他还封到骆菊初的私人房产及应收债务。电话过后的几天，我把吴南松叫到广诚公司门卫室，我答应我来付这41万民工工资，吴南松也答应我说主体工程的发票分两期每期1600万开给��，但至今发票也没有开过来。”
2012年5月18日，丰义公司向广诚公司邮寄《公函》，载明关于广诚机械工程项目，为了进一步规范行为，确保该项目所欠农民工工资及材料款项等及时支付，做到专款专用，所有发生工程量的工程款自即日起请你单位直接和我公司财务对账及直接发生往来（余欠公司款项约1300万元款项请电汇至如下公司基本账户），若有以个人名义收取你公司的工程款，我公司概不认可。广诚公司法人唐融在快递单上签字。2012年6月4日，丰义公司再次向广诚公司邮寄《声明》，再次声明，所有有关骆菊初个人签字的借款、领款及其它各项名义收取的工程款，均与其公司无关，今后必须将所有工程款直接汇入公司指定账户或直接和公司财务联系由公司财务领取，直接支付该项目所欠农民工工资及材料款项等。ＸＸ康在快递单上签字。
广诚公司的原法定代表人为唐融，广信公司的法定代表人为唐达明，该公司现已注销。唐达兴在无锡市公安局经侦支队的询问笔录中陈述“广诚公司是在2010年12月份在滨湖区鸿翔工业园注册成立的，注册资金1800万，法定代表人是我，今年4月法定代表人变更为唐融。”“无锡广信投资有限公司是我在2009年4月份注册成立的，注册资金1000万，地址胡埭镇鸿翔村，法定代表人唐达明，实际控制人是我。”
四、关于骆菊初身份事实
2009年8月1日，丰义公司（合同甲方）与骆菊初（合同乙方）签订《建设工程施工项目管理目标责任书》，有效期自2009年8月1日至2010年8月1日，甲方任命乙方为宜兴自行承接项目负责人，代表甲方履行协议的责任和义务。乙方上缴甲方的管理费按每年贰拾万元包干（自2009年8月1日起）。工程款的收支由甲方统一管理，甲方收到建���单位工程款后扣除各项规费后，按1%工程管理费收取，直至收满20万元，丰义公司为骆菊初提供生产经营活动所必须的手续，如资质证书，资产归属不变，独立核算、自负盈亏。2010年8月1日双方又签订了一份《建设工程施工项目管理目标责任书》，有效期自2010年8月1日至2011年8月1日，骆菊初仍然为宜兴自行承接项目负责人，上缴丰义公司的管理费按每年贰拾万元包干（产值按肆仟万元为基数），产值超过部分加收超过部分超值0.5%的管理费（自2010年8月1日起），其余内容与2009年签订的合同基本一致。
唐达兴在2013年12月5日无锡市公安局经侦支队的询问笔录中陈述“……杨律师和骆菊初合同签好之后我也没有细看，但我知道骆菊初挂靠了建筑公司，具体哪个建筑公司我没问骆菊初。在我付骆菊初工程款的时候，他交给我的收款收据上有丰义公司财务专���章我也没有在意，直到后来在2012年5月份，有个自称张祖仁的丰义公司副总打电话给我，我才知道骆菊初是挂靠的丰义公司。”“……这些钱全是银行承兑汇票，是从我做沙场生意上拿来的。有时是我亲自付给骆菊初的，有时是叫我哥哥唐达明付给骆菊初的，所以骆菊初的收据有时是给我的，有时是给唐达明的。”骆菊初在2013年11月22日无锡市公安经侦支队的询问笔录中陈述“我只是挂靠他这个公司，利用他公司资质，我一年上交管理费20万，其他我和丰义公司没有什么关系，丰义公司也不发我工资，也不与我签订劳务合同。协议上也明确实行独立核算、自负盈亏的。”“丰义公司除了派驻一名会计邵静芳外，其他没有派人来参与工程建造的管理，丰义公司的老总吴南松和副总张祖仁倒有时要来看看工程进度，指导一下的。”“我是这个工程的老板，下面主要负责��是储永伟、袁建南、储桐年，储永伟当时是我的女婿，是这个项目的经理，其他两人是帮我负责后勤及管理的。”张祖仁在2013年11月19日无锡市公安局经侦支队询问笔录中陈述“我是在2009年8月份，骆菊初要以我公司名义对外承接项目后我和他才认识的。”“……丰义公司一共收取了30万工程管理费，在2009年年底收了10万，在2010年一年收取了20万，2011年之后骆菊初就没有交过工程管理费。”丰义公司会计邵静芳在2013年11月19日无锡市公安局经侦支队笔录中陈述（你有无代表骆菊初或丰义公司到对方公司收取过工程款）“我从来没有过，这个工程款都是骆菊初亲自去收取的。”丰义公司在法院2017年10月27日庭审笔录中陈述“是骆菊初拿着盖有我公司财务专用章的收款收据去拿的工程款，我公司的其他会计也去拿过工程款。”“大部分是银行承兑汇票还有少量现金，承兑���票我公司都入账的，全部用于涉案工程支出，没有给骆菊初。”
在无锡市中级人民法院案件审理过程中，涉案工程的工地吊装施工队负责人边忠新、铝合金负责人姚建国、挖机负责人王国忠均到庭陈述工程联系人为骆菊初，工程款是跟骆菊初进行结算。无锡市公安局经侦支队出具的《呈请不予立案报告书》中载明经侦查查明，骆菊初与丰义公司签订《目标责任书》，且丰义公司与骆菊初并无签订任何劳动合同也未支付劳动保险的事实，认定骆菊初与丰义公司之间系挂靠关系，骆菊初不符合职务侵占罪的主体要求。
五、关于诉讼时效的事实
丰义公司曾于2013年4月10日就同一诉讼请求向无锡市中级人民法院提起诉讼【案号：（2013）锡民初字第0046号】，后于2013年10月25日提出撤诉申请，无锡市中级人民法院于2013年11月1日出具《民事裁定书》。丰义公司于2013年11月10日向无锡市公安局经侦支队一大队报案，称广诚公司项目介绍人、签订合同承办人骆菊初于2011年6月至9月1日间，将广诚公司项目的工程款1180万元占为已有，以此归还个人赌债，该行为涉嫌职务侵占，要求公安机关依法查处。2014年3月21日，无锡市公安局直属分局出具《不予立案通知书》，经审查骆菊初没有犯罪事实，决定不予立案。丰义公司于2014年3月24日签收上述通知书。
为开具发票，2014年10月24日，广诚公司向丰义公司出具《建筑工程项目付款证明》，已付款金额栏记载为“1712.16万”，本次付款金额（大写）栏记载为“壹仟玖佰捌拾柒万捌仟肆佰元正”，广诚公司在建设方栏内盖章并确认1987.84万元付至丰义公司账户。2014年12月23日广诚公司重新提交《建筑工程项目付款证明》一份，已付款金额栏记载为“1987.84万元”，本次付���金额（大写）栏记载为“壹仟玖佰捌拾柒万捌仟肆佰元正”。丰义公司于2014年12月23日开具了1987.84万元工程款发票并交纳了相应的税收费用。2014年12月31日，广诚机械公司出具《收条》一份，载明收到丰义公司所开具的发票。关于诉讼时效的中断，丰义公司在谈话笔录中陈述“广诚公司的会计到我公司要求我公司开具发票，根据相关规定，开具发票的时候需要双方对账。广诚公司就将其单方盖章的付款证明拿过来，付款证明上的内容都是广诚公司自己写的，就是2014年10月24日的那张付款证明。丰义公司认为付款证明上载明的已付金额1712.16万元是不准确的，实际已付金额为1987.84万元，广诚公司还需要另外再付1712.16万元，所以丰义公司没有在2014年10月24日的付款证明上盖章。2014年12月23日，广诚公司又拿过来一张付款证明，这张证明上载明了已付金额为1987.84万元，本��付款金额为1987.84万元，该金额也是未付款金额。双方约定丰义公司先开票，广诚公司再付款。当日丰义公司向税务机关办理了开票手续，并提供了建筑工程项目付款证明原件，税务机关依据付款证明开具了发票。丰义公司的张祖仁于2014年12月31日到无锡市税务局开具了发票，和广诚公司的会计约好在胡埭税务所交接，并在交付发票的同时向广诚公司的会计口头强调了剩余工程款。”广诚公司陈述“……骆菊初和丰义公司联系，直到2014年骆菊初和广诚公司说已经联系好了，可以开票了，但是要逐步开。后来到丰义公司开发票，丰义公司说只能开丰义公司盖章认可已收款项的发票，其他已付工程款再慢慢开。当时确实是广诚公司的会计去要丰义公司开发票的。对于2014年12月23日的付款证明因为是复印件不予认可，即使是真实的，本次付款金额是指已付款，并非确认未付款。”
六、关于是否追加骆菊初为第三人的事实
骆菊初在无锡市中级人民法院2013年8月9日质证笔录中明确表示不需要参加诉讼，工程款已经结清，且其在无锡市中级人民法院案件审理及无锡市公安局经侦支队侦查过程中，对本案所涉证据基本已经发表质证意见。丰义公司与广诚公司在庭审中均亦表示无法找到骆菊初，故不申请追加骆菊初为第三人。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、有无超过诉讼时效；2、骆菊初与丰义公司的法律关系；3、工程款的认定。
关于第一个争议焦点，2014年10月24日广诚公司向丰义公司出具《建筑工程项目付款证明》，该付款证明项下合同金额一栏记载为“3700万元”，已付款金额栏记载为“1712.16万”，本次付款金额（大写）栏记载为“壹仟玖佰捌拾柒万捌仟肆佰元正（1987.84万）”，因丰义公司认为已付款金额记载有误，故将凭证退回广诚公司，之后广诚公司按照丰义公司的要求于2014年12月23日重新提交了《建筑工程项目付款证明》，丰义公司就其认可的1987.84万元金额开具了发票，该行为可视为丰义公司与广城公司就工程款进行结算，且丰义公司主张了剩余工程款，故诉讼时效中断，诉讼时效应自2014年12月23日起重新计算，丰义公司于2016年12月7日向法院起诉时并未超过法律规定的诉讼时效期间。
关于第二个争议焦点，1、根据骆菊初与丰义公司签订的《建设工程施工项目管理目标责任书》，有效期自2010年8月1日至2011年8月1日，涉案合同于2010年12月16日签订，涉案合同签订于《建设工程施工项目管理目标责任书》有效期内，骆菊初系宜兴自行承接项目负责人，代表丰义公司履行协议的责任和义务，资产归属不变，独立核算、自负盈亏，骆菊初每年��付管理费。2、骆菊初在无锡市中级人民法院案件审理过程中陈述，其系实际施工人，与丰义公司并无劳动关系，施工人员由其安排，丰义公司仅派会计邵静芳在现场，施工中的材料款、工资等由其支付，工程款由其结算、领取，其仅向丰义公司支付工程管理费；在无锡市中级人民法院案件审理过程中，涉案工程的部分班组负责人也陈述施工联系人为骆菊初、与骆菊初进行结算；丰义公司副总经理张祖仁在无锡市公安局经侦支队的询问笔录中亦认可骆菊初对外以丰义公司名义承接项目，骆菊初仅需支付工程管理费，丰义公司的会计邵静芳也陈述工程款由骆菊初向广诚公司领取，由此可见，骆菊初系实际施工人，工程款的结算、领取均由其经手。3、无锡市公安局经侦支队经侦查查明，骆菊初与丰义公司签订《目标责任书》，且丰义公司与骆菊初并无签订任何劳动合同���未支付劳动保险的事实，认定骆菊初与丰义公司之间系挂靠关系，综上，骆菊初与丰义公司系挂靠关系。
关于第三个争议焦点，丰义公司与广诚公司所签订的涉案合同，因存在实际施工人借用资质的情况，应属于无效合同，实际完成建设工程的施工人应确定为实际施工人。实际施工人已同发包人就工程价款进行了结算，应视为实际施工人同发包人就工程价款达成合意，在工程竣工验收合格的情况下，从减少诉讼、诚信原则的角度，也应认定当事人结算的意思表示真实。本案中，骆菊初作为实际施工人，是实际权利义务方，有权利与广诚公司进行结算，丰义公司向广诚公司主张工程款的权利也源自实际施工人骆菊初。骆菊初所出具的《结算确认书》系其真实意思表示，合法有效。《结算确认书》确认600万元的个人借款、580万元储玉良的借款及111万元龚振兴的借款均抵作工程款，如丰义公司认为上述借款虚假则应由丰义公司提交证据证明，但丰义公司并未提交证据证明，故上述借款1291万元应抵充工程款。同理，广诚公司主张垫付的黄沙款、混凝土款，因骆菊初在《结算确认单》中均予以认可，故上述款项188万元也应作为已付工程款。虽然丰义公司提交骆菊初在宜兴市公安局官林派出所的询问笔录证明《结算确认单》系骆菊初受唐达兴胁迫所出具，但鉴于骆菊初在宜兴市公安局官林派出所、无锡市中级人民法院、无锡市公安局经侦支队所做的笔录多次反复、矛盾，故对其陈述法院不予采信。关于广诚公司垫付的农民工工资，因唐达兴在无锡市公安局经侦支队笔录中认可垫付的农民工工资系附属房屋的工资，故与涉案工程款无关。另外，虽然丰义公司于2012年5月18日、2012年6月4日向广诚公司发函，告知广诚公司工程款应支付至其公司账户，但是在涉案合同中，丰义公司与广诚公司并未对付款方式进行约定，双方无争议的1987.8484万元工程款均由骆菊初与广诚公司收付表明工程款由广诚公司与骆菊初进行结算符合双方的交易习惯，丰义公司发函仅是其单方行为，并未获得广诚公司的同意，双方并未就付款方式形成合意，故对广诚公司并不发生效力。关于2012年7月5日广诚公司出具的《说明》及2014年12月23日的《建筑工程项目付款证明》，虽在上述材料中，广诚公司均确认已付工程款为1987.8484万元，但该材料仅反映广诚公司与丰义公司之间工程款的结算，广诚公司亦有权利就其他工程款与骆菊初另行结算。综上，广诚公司已足额支付涉案工程款，故驳回丰义公司的诉请。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十一条、第七十七条、《最高人民法院关于审理建设工程��工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：驳回丰义公司的诉讼请求。案件受理费105180元、保全费5000元，共计110180元，由丰义公司承担。
二审中，丰义公司对一审查明的事实提出以下异议：1、关于2013年1月27日的《工程结算书》从内容显示是骆菊初代表丰义公司与广诚公司结算，并非是骆菊初个人与广诚公司结算；2、骆菊初2013年6月23日出具的情况说明与事实不符，相应借款是其个人借款，并未用于涉案工地，根据其在公安2013年12月4日笔录中的陈述，该645万元大部分用于富丽华工地；3、工程款抵充借款的事实并不存在。广诚公司则提出唐融在2012年5月时尚不是其公司法定代表人，也不是其公司员工，其���司法定代表人是在2013年4月7日才变更为唐融。对于一审查明的其他事实，双方均未提出异议。
二审中，丰义公司提供：1、支付款项发放统计表及支付凭证。丰义公司表示上述共涉及金额2026.3528万元，该组证据即是上诉时提到的其在一审庭审后提交，一审法院未组织质证的证据。另其在一审中已提交并质证付款明细显示有1400多万元，以上反映其在涉案工地上已支付3400多万元，再结合一审其提供的安排会计对涉案工地进行财务管理、安排施工管理等证据，可以证明其与骆菊初只是内部承包关系，并不是挂靠关系。2、骆菊初于2013年1月31日出具的《还款承诺书》一份。该还款承诺书载明“本人与唐达兴发生多次经济往来，截止2013年元月31日，共结欠唐达兴人民币陆佰贰拾柒万元（627万元），2013年底归还壹佰伍拾万元（150万元），2014年底归还贰佰万元（200万��），2015年底全部还清”。丰义公司表示该承诺书也是在一审卷宗中复印，但一审并未质证，因涉案的结算书显示是2013年1月27日出具，而骆菊初在2013年1月31日还承诺还款，可以反证结算书中关于借款及工程款相抵是虚假的。
广诚公司质证认为：1、上述证据并不属于二审中的新证据。2、支付款项发放统计表及支付凭证系丰义公司单方制作或丰义公司与第三方之间的证据，其并不清楚，无法确认真实性，且从内容上看也不能证明用于涉案工程。另骆菊初也表示其当时同时开了四个工地。因此，对该2000多万元付款证据不予认可。3、对《还款承诺书》真实性没有异议，但该证据与2013年1月27日的《结算确认书》并不矛盾，反而是相互呼应的。根据《结算确认书》，骆菊初的工程款抵欠款后，还结欠唐达兴627万元，故骆菊初在该《还款承诺书》中对结欠的627万元��出了还款计划，这与唐达兴在2013年12月25日公安笔录中陈述的“骆菊初目前为止还欠我627万元”以及骆菊初在2013年7月4日法院的笔录中陈述的“我还倒欠广诚公司600多万元”也是一致的。
二审补充查明，丰义公司（甲方）与骆菊初（乙方）签订的《建设工程施工项目管理目标责任书》中就组织结构明确由乙方配备相应的管理班子并将名单报甲方备案。关于财务管理上约定甲方协助乙方办理生产经营活动所必须的手续，由此产生的费用由乙方承担，同时甲方为乙方在宜兴设立银行账户，甲方派一名财务人员入驻管理，入驻人员工资由乙方承担。就甲方的权利义务存在以下约定：1、甲方提供乙方开展生产经营活动所必须的手续（如资质证书、营业执照等），甲方不干扰乙方的正常生产经营活动。2、甲方对乙方定期检查工程施工过程中的质量、安全、文明、施工等活动，……3、甲方定期检查资金运用情况，对乙方款项不得随意占用；……5、甲、乙双方在此期间，资产归属不变，实行独立核算，自负盈亏。6、甲方定期检查乙方的内部行政和财务管理，也不承担由于乙方经营管理不善造成的任何经济、法律责任。就乙方的权利和义务中约定：……7、乙方作为生产经营活动中的全额承包者，系独立核算，自负盈亏的实体，经营过程中，所有管理费用、人工工资、材料费及一切乙方债权、债务均由乙方支付，一旦发生亏损，甲方概不负责。8、乙方违反公司管理制度，不按时交纳管理费用及乙方严重损坏甲方的名誉，甲方有权单方解除合同，乙方由此引起的后果和损失。乙方在承包期内的质量、安全、债权、债务及其他民事责任由乙方负责。
另查明，储玉良在2013年12月3日宜兴市公安局官林派出所的询问笔录中陈述��到2009年左右，我和骆菊初结算下来，骆菊初共问我借款1200万元，……，在去年上半年骆菊初还给我580万元，现还欠我600余万”。关于该580万元的归还情况，储玉良陈述“在去年上半年，具体日期记不清了，因广诚机械无锡公司老板唐达兴多次问我讨要借款580万元，当时我资金紧张，我就想到问骆菊初拿，然后我再还唐达兴借款，而骆菊初当时在做唐达兴的工程，估计在唐达兴那里有工程款的。因此，我电话里与唐达兴、骆菊初两人多次交流了处理这个债务的事情、电话里讲的差不多之后，那天我主动约了唐达兴、骆菊初两人，在宜兴华冠电缆有限公司内，我再一次向他们两人谈了自己的处置方案，唐达兴和骆菊初都表示认可。我问唐达兴的借款一共580万，由骆菊初用他在唐达兴广诚机械的工程款来替我还，这样我和唐达兴之间就结清了，……”。
唐达��在2013年12月25日无锡市公安局经侦支队的询问笔录中公安笔录中除陈述了工程付款及借款等情况外，在民警询问“现在广诚公司和骆菊初有无经济往来”时，唐达兴称“骆菊初目前为止还欠我627万元”。在（2013）锡民初字第0046号案件审理中，骆菊初在2013年7月4日法院的谈话笔录中陈述了广诚公司的相应付款情况，并明确“我还倒欠广诚公司600多万元”。
另就垫付的材料款，丰义公司二审仍表示对于混凝土款不予认可，认为系用于合同外工程，不应在工程款中抵扣，对于黄沙石子款仅认可抵扣58.11万元。
以上事实，有支付款项发放统计表及支付凭证、《还款承诺书》、《建设工程施工项目管理目标责任书》、询问笔录、谈话笔录及当事人陈述等证据在卷佐证。
本案二审争议焦点为：一、骆菊初与丰义公司就涉案工程的法律关系应如何认定；二、涉案合同内工程已付款金额应如何认定。
关于争议焦点一，本院认为：骆菊初参与了涉案工程的实际施工，而涉案工程的施工合同显示是广诚公司与丰义公司签订，就骆菊初与丰义公司之间的法律关系，丰义公司主张是内部承包关系，广诚公司则认为是挂靠关系，骆菊初在公安机关的陈述中也主张是挂靠关系。经审查，本院认为骆菊初与丰义公司更符合挂靠关系的特征。理由如下：首先，骆菊初与丰义公司之间并无劳动合同、工资发放及社会保险关系，并非丰义公司内部职工。其次，涉案项目从唐达兴2013年12月5日在公安机关笔录中的陈述内容来看，当时即是和骆菊初洽谈，涉案的施工合同中骆菊初也是在施工单位负责人或委托人处签字，属于骆菊初自行承接项目。骆菊初与丰义公司签订的《施工项目管理目标责任书》中也是明确丰义公司任命骆���初为宜兴自行承接项目的负责人，并未提及丰义公司将其承接的项目转交骆菊初承包施工的问题。再次，骆菊初与丰义公司签订的《施工项目管理目标责任书》中明确了双方“资产归属不变，实行独立核算，自负盈亏”、骆菊初“作为生产经营活动中的全额承包者，系独立核算，自负盈亏的实体”，由此可见该项目的资金投入按约均应是骆菊初负责，丰义公司并无资产投入，','2018-09-27
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