黑龙江省双鸭山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黑05民终834号
上诉人（原审原告）：雷玉英，女。
委托诉讼代理人：关明明，黑龙江集英律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：双鸭山市兴山房地产开发有限公司。
法定代表人：高兴山，董事长。
委托诉讼代理人：黄英才，黑龙江姜笑雨律师事务所律师。
原审第三人：何传廷，男。
上诉人雷玉英与被上诉人双鸭山市兴山房地产开发有限公司（以下简称兴山公司）、第三人何传廷房屋买卖合同纠纷一案，集贤县人民法院于2015年4月9日作出（2015）集民初字第248号民事判决，雷玉英不服，向本院提起上诉，本院作出（2015）双民终字第193号民事裁定，发回集贤县人民法院重审。集贤县人民法院于2016年7月29日作出（2016）黑0521民初81号民事判决。上诉人雷玉英不服，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人雷玉英的委托诉讼代理人关明明、被上诉人兴山公司的委托诉讼代理人黄英才到庭参加诉讼，原审第三人何传廷经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
上诉人雷玉英的上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、请求判决确认上诉人与被上诉人签订的《兴山现代城客户认购书》有效，房屋归上诉人所有；3、判决被上诉人向上诉人交付争议房屋，并与上诉人签订《商品房买卖合同》；4、判决被上诉人协助上诉人办理争议房屋产权变更登记。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序。上诉人与被上诉人签订了认购书，且被上诉人向上诉人出具了收房款收据，所以被上诉人应当直接将房屋交付给上诉人。
被上诉人兴山公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院维持一审判决。
原审第三人何传廷未出庭，亦未答辩。
雷玉英向一审法院起诉请求：第三人何传廷给被告兴山公司施工，因被告资金紧张，不能及时给付第三人工程款，为了工程不延误工期，被告同意给第三人房屋销售抵工程款。在此前提下，2012年6月27日，原告通过第三人到售楼处，由被告法定代表人高兴山本人签字同意，原告与第三人签订了兴山现代城客户认购书，由原告购买被告开发的兴山现代城小区1栋3单元1303室113.43平方米房屋，总价款428765元，该款由被告给原告出具了收到全部购房款的收据，又由第三人给被告出具出售该楼售楼款的欠据，被告将该款直接抹账给第三人顶工程款，被告在认购书及收据上标注“以工程款结算”，并由兴山公司留存，该标注是为了与第三人结算工程款使用，被告与第三人之间如何结算与原告无关，签订协议时，被告也并未说明如果第三人不结算工程款就不交付房屋。楼房交工后，售楼处给原告打过电话让入住，但后来由于被告与第三人账目没有结清，所以至今不让入住。原告认为，被告与原告签订认购书、出具收到全部购房款收据、并由第三人出具欠据的事实，说明被告认可收到了全部购房款，并认可将房屋出卖给原告，认购书应认定为商品房买卖合同，被告拒绝履行合同的行为已违反《合同法》、《商品房销售管理办法》及相关司法解释的规定，违背诚实信用原则，构成违约，故请求法院判决：一、确认原告雷玉英与被告兴山公司于2012年6月27日签订的兴山现代城客户认购书有效，房屋归雷玉英所有；二、被告兴山公司向原告雷玉英交付房屋；三、被告兴山公司协助原告雷玉英办理房屋所有权变更登记。
一审法院认定事实：被告兴山公司开发建设集贤县兴山现代城，第三人何传廷系施工单位负责人之一。2012年6月27日，兴山公司与原告雷玉英签订了兴山现代城客户认购书：“出卖人：集贤县兴山现代城；买受人：雷玉英；认购物业：住宅；房号：1栋3单元1303户；参考预售面积：113.43平方米；单价：3780元/平方米；付款方式：全款一次性；总房款：428765元；交款金额：428765元。认购条款如下：1、乙方（雷玉英）须在甲方（兴山公司）正式签约通知期间内至开发商售楼部签署《商品房买卖合同书》并交付购房款及签约相关资料，上述乙方所支付的房款充抵作为部分首期房款或部分总价款。2、若乙方在上述期限内未与甲方签署《商品房买卖合同书》并支付相应购房款及签约相关资料，乙方所认购物业不予保留，乙方所支付房款甲方不予退还，甲方有权将本认购书下的物业另行出售给第三方，同时本认购书自动解除，乙方不得以任何理由提出异议。3、若双方已签订此认购书，本认购书的内容不可以做任何事项的更改。4、本认购书自甲乙双方签字盖章之日起生效；甲乙双方签订正式《商品房买卖合同书》后甲方将此认购书收回，本认购书自动失效。（认购书所填写内容与《商品房买卖合同书》内容一致。）产权面积以房产最终测绘结果为准多退少补。”该认购书加盖了兴山公司的认购专用章，兴山公司法定代表人高兴山在该认购书上方签署“同意”，并签名、标注日期。同日，兴山公司给雷玉英出具了收据：“交款单位：雷玉英；收款方式：工程款；收款事由：1栋3单元1303户，面积113.43平方米，单价3780元/平方米，总房款：428765元。”；何传廷给兴山公司出具了借据：“交款单位：雷玉英；数额；428765元；事由：1栋3单元1303户，面积113.43平方米，单价3780元/平方米，全额428765元。”2014年3月3日，兴山公司在双鸭山日报上刊登了公告：“关于第六项目部何传廷及合伙人崔伟、于立臣和共同认购人龚海涛等认购房屋人，请于2014年3月15日速到兴山公司工程部进行工程盘点及财务结算，请何传廷、崔伟、于立臣与认购人龚海涛等31人共同到兴山公司售楼处用工程款或现金交纳房款，截止日期为2014年3月30日前，如到期不交房款，兴山公司售楼处将此40套房产另行销售，造成一切经济、法律后果由何传廷、崔伟及实际认购人承担。附何传廷预借工程款给亲戚朋友认购房屋明细表。”明细表中包括本案原告雷玉英。一审法院认为，根据原告雷玉英、被告兴山公司与第三人何传廷的陈述、自认，可以认定本案的事实为：兴山公司将房屋建设工程承包给何传廷，并以在建房屋预付工程款；雷玉英将款项交付给何传廷，由兴山公司与雷玉英签订认购书并出具收取房屋价款428765元的收据，再由何传廷给兴山公司出具了欠据，认购书及收据中对交付房屋的条件均进行了约定，即工程款结算。故雷玉英与兴山公司签订的房屋认购合同系附履行条件的房屋买卖合同，该合同有效，应继续履行。现雷玉英要求确认房屋买卖合同有效、交付房屋，应先由何传廷履行结算工程款或给付购房款的义务，然后由兴山公司交付房屋，故何传廷应在一定期限内履行结算及给付义务，否则，该合同虽然有效，但在无法履行的情况下，应由何传廷承担违约责任，向雷玉英返还已付购房款428765元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第六十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：
第三人何传廷于本判决生效后十日内给付被告双鸭山市兴山房地产开发有限公司人民币428765元，同时被告双鸭山市兴山房地产开发有限公司将集贤县福利镇兴山现代城小区1栋3单元1303室113.43平方米房屋交付给原告雷玉英，并协助原告雷玉英办理房屋所有权变更登记；逾期不能履行，解除原告雷玉英与被告双鸭山市兴山房地产开发有限公司于2012年6月27日签订的兴山现代城客户认购书，由第三人何传廷立即返还原告雷玉英人民币428765元。案件受理费100元、财产保全费1520元，合计1620元（原告雷玉英已预交），由雷玉英承担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实清楚。
本院认为，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”之规定，上诉人雷玉英与被上诉人兴山公司签订的兴山现代城客户认购书虽然具备商品房买卖合同的主要内容，但雷玉英并未实际给付兴山房地产公司购房款，原审第三人何传廷亦未用约定的工程款抵顶诉争房屋价款，故该商品房买卖合同尚未生效，上诉人雷玉英无权直接要求兴山公司履行未生效合同义务，故雷玉英的上诉请求无依据。
综上所述，上诉人雷玉英上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。本院依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人雷玉英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹红霞
代理审判员 杨志超
代理审判员 薛 龙
二〇一七年四月十日
书 记 员 高欣宇