陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕07民终534号
上诉人（原审原告）：汉中乐安居房地产开发有限责任公司，住所地：汉中市汉台区。
法定代表人：强永利，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：白红莉，陕西云昊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陕西建工第十建设集团有限公司，住所地：汉中市汉台区。
法定代表人：孙海勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡德，系陕西建工第十建设集团有限公司职员。
委托诉讼代理人：白友兵，系陕西建工第十建设集团有限公司职员。
被上诉人（原审被告）：永明项目管理有限公司，住所地：陕西省西安市。
法定代表人：张宁军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈少芳，陕西金镝律师事务所律师。
上诉人汉中乐安居房地产开发有限责任公司（以下简称乐安居公司）因与被上诉人陕西建工第十建设集团有限公司（以下简称陕建十公司）、永明项目管理有限公司（以下简称永明公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2015）汉台民初字第00770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月12日公开开庭进行了审理。上诉人乐安居公司的委托诉讼代理人白红莉，被上诉人陕建十公司的委托诉讼代理人胡德、白友兵，被上诉人永明公司的委托诉讼代理人陈少芳到庭参加诉讼，上诉人乐安居公司的法定代表人强永利、被上诉人陕建十公司的法定代表人孙海勇、被上诉人永明公司的法定代表人张宁军经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
上诉人乐安居公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1、一审判决错误采信了本不应该被认定的、由陕西信远建筑工程司法鉴定所所作的《鉴定意见书》。本案中，双方争议的是“十建司是否做过外墙防水工程施工”，而被上诉人陕建十公司申请并由信远鉴定所所作《鉴定意见书》却是就外墙渗水原因给出鉴定结论，该鉴定意见书的结论性意见与本案争议的待证事实无关联性。从委托鉴定的事项和范围看，陕建十公司申请鉴定事项为案涉工程外墙渗水原因和2015年外墙渗水维修费用造价鉴定，但信远鉴定所在鉴定中违规超范围增加了“十建司就涉案工程外墙面分层做法是否符合设计文件要求”的鉴定事项并就此进行了鉴定分析，足以显示其主观倾向太过明显，鉴定立场有失中立。从内容上看，《鉴定意见书》勘验检查外墙面所见为“类似聚合物水泥砂浆”，但在“鉴定分析”中却给出了一个明确、肯定、不二的结论，即“外墙加气混凝土砌块墙和钢筋混凝土外墙，外墙面各分层做法符合设计文件要求的外墙面工程做法”；该意见既无施工资料、验收资料佐证，也与被上诉人陕建十公司2014年元月3日给上诉人的《回函》中的所说的“涉案工程根本就没有外墙防水设计”的内容相悖。因此，该鉴定意见关于“外墙面分层做法符合设计文件要求”的分析意见有失客观性。一审法院未依法、全面、审慎、综合审查鉴别信远的鉴定意见与陕西省建筑工程质量检测中心出具的鉴定意见，在未对乐安居公司提交的鉴定报告做任何否定性评判的同时，径行采信了十建司申请所做的缺陷重重的鉴定意见，导致基本事实错误。2、一审判决错误分配举证责任。从法律规定的举证规则而言，上诉人在起诉前委托具有相应资质的鉴定机构，就案件关键事实所涉及的专业问题委托作了鉴定，陕建十公司虽提出异议并申请重新鉴定，但《鉴定意见书》申请鉴定的事项及最终结论性鉴定意见与本案争议事实无关联性，鉴定意见本身也不具有客观性，他方并无任何证据足以反驳乐安居公司提交的鉴定意见。在此情况下，被采信的本应当是乐安居公司提交的《鉴定报告》。但一审判决却认定“乐安居公司未提交足以反驳的相反证据，其抗辩理由不能成立”。一审判决混乱、错误分配举证责任，由此导致错误认定本案基本事实，判决结果根本错误，请求二审法院依法公正裁决。
被上诉人陕建十公司辩称，信远建筑工程司法鉴定所《鉴定意见书》系对房屋渗水原因进行鉴定，而查明原因必须对施工是否符合设计要求进行分析，因此，该《意见书》不存在超出鉴定范围的事实。且上诉人自行委托的不是合法的鉴定机构，其鉴定不应予以采信。本案中，上诉人要求被上诉人陕建十公司继续作防水处理，而陕建十公司已完成渗水处理，上诉人也认可；同时，该施工工程已出售他人，上诉人不是该工程物权人，上诉人对陕建十公司提起诉讼属故意纠缠诉讼。因此，上诉人的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人永明公司辩称，我们完全同意陕建十公司的答辩意见，上诉人的上诉理由不能成立。我公司作为监理公司，只有在陕建十公司有过错，存在质量问题并切实承担了责任的才承担相应责任。现上诉人起诉永明公司，主体不适格。请求驳回上诉，维持原判。
乐安居公司向一审法院起诉请求：1、被告陕建十公司未按设计和合同约定对外墙面进行防水施工，布设钢丝网不符合合同约定，要求陕建十公司对其施工建筑外墙面继续作防水处理或向原告支付工程款3082755.9元；2、被告陕建十公司赔偿原告工程检测鉴定费50000元；3、判令被告永明公司赔偿原告监理费23305.63元。
一审法院认定事实：2006年8月7日，原告乐安居公司与被告永明公司签订《建设工程委托监理合同》，约定：乐安居公司委托永明公司对陕铀大厦（桃源居）土建及安装工程图纸范围内的工程施工进行监理，监理人如果失职，按以下方法赔偿损失：赔偿金=直接经济损失×0.8%×0.945。2006年12月，原告乐安居公司将中核陕铀大厦（桃源居）±0.00以下基础工程和±0.00以上工程，依法公开招标，被告陕建十公司中标承建该项目。2007年1月15日原告乐安居公司与被告陕建十公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定：该商住楼工程共十五层（不含地下层和架空层），框架剪力墙，面积21449.38平方米；工程承包范围：以招标文件确定的工程量清单中工程数量和项目特征描述的工程内容及招标设计变更、清单答疑中明确的内容为准；合同工程工期为330天（开工日期为2007年1月18日，竣工日期为2007年12月18日）；工程质量为合格；合同价款为总价2180万元；本合同采用固定单价合同方式确定，合同价款中包括风险范围：按甲方发标工程量清单为准，乙方按投标清单报价为准，合同还就其他相关事宜进行了约定。2007年1月24日，双方又签订了一份《补充协议》，该补充协议约定：本工程属于总价包干，除土石方工程、防水工程、门窗工程、消防工程、二次装修工程、电梯、设备、弱电（只作预埋管盒）及图纸答疑和招标文件中明确的不发包的内容除外的全部施工图纸内容，包干价2180万元。上述《施工合同》和《补充协议》签订后，被告于2007年1月27日进场施工（实际进场施工日期为2006年12月29日），2009年6月4日竣工验收合格。房屋竣工验收并交付使用后，业主反映墙体多处开裂、渗水严重等，乐安居公司与陕建十公司进行了多次交涉，2014年7月，原告乐安居公司委托陕西省建筑工程质量检测中心对“1、通过相关资料核查，对该建筑（陕铀大厦桃源居商住楼）外墙防水是否按设计要求施工进行鉴定；2、对该建筑墙体交接处钢丝网设置宽度是否符合设计要求进行检测鉴定；对该建筑外墙防水层进行恢复施工作出工程造价。”2014年8月20日，陕西省建筑工程质量检测中心作出陕建筑检2014委安字第094号《检测鉴定报告》，认为“1、通过施工资料核查结果，未见该工程外墙防水层施工；2、所检该建筑内墙交接处钢丝网每边设置均达不到设计边沿宽出300mm的要求；3、陕铀大厦桃源居商住楼外墙防水恢复施工工程造价为3082755.9元。”案件审理中，陕建十公司对该鉴定结论提出异议，认为该《检测鉴定报告》系原告单方委托，鉴定结论与事实不符，并申请对“中核陕铀大厦（桃源居）项目外墙渗水原因及2015年对外墙渗水的维修费用造价进行司法鉴定”。经汉中市中级人民法院委托，陕西信远建筑工程司法鉴定所于2016年5月23日作出《建筑工程司法鉴定意见书》，在“鉴定分析”一栏载明“（一）根据鉴定依据及参考资料、现场勘验结果，按照委托鉴定内容，对涉案工程外墙渗水原因分析：1、外墙面工程做法：设计文件要求外墙面工程做法为，加气混凝土外墙在基层上喷刷界面剂、做底层及找平水泥石灰混合砂浆、做7厚1：2：4聚合物水泥砂浆、聚合物砂浆粘贴8mm厚面砖或外墙涂料面层；钢筋混凝土外墙在基层上喷刷界面剂、做找平层l0mm厚1：2水泥砂浆，加5%防水剂，做7厚1：2：4聚合物水泥砂浆、聚合物砂浆粘贴8mm厚面砖或外墙涂料面层。根据现场剥离勘验结果，鉴定人认为，外墙加气混凝土砌块墙和钢筋混凝土外墙，墙面各分层做法符合设计文件要求的外墙面工程做法……”“鉴定意见”一栏载明“（一）中核陕铀大厦（桃源居）项目外墙渗水原因为：1、外墙装饰前，对外墙施工的预留孔填塞补嵌不密实，空洞填空部位收缩形成空腔使聚合物水泥砂浆防水层形成裂缝缺陷，导致雨水通过外墙面砖缝隙沿聚合物水泥砂浆防水层缺陷部位渗入室内。2、外墙加气混凝土砌块与混凝土结构构件的交接部位，砌块墙干缩与混凝土结构构件间形成裂缝使聚合物水泥砂浆防水层形成裂缝缺陷，导致雨水通过外墙面砖缝隙沿聚合物水泥砂浆防水层裂缝缺陷部位渗入室内；3、外墙聚合物水泥砂浆抹灰层与找平层间存在空鼓裂缝，聚合物水泥砂浆抹灰层施工缝开裂，雨水通过外墙面砖缝隙沿聚合物水泥砂浆防水层裂缝部位渗入室内；4、外墙窗安装未按相关规范、工艺要求进行安装施工，窗框四周未按要求嵌填发泡胶和打密封胶或密封胶老化脱落，雨水沿窗洞口周边渗入室内；5、外墙面砖粘贴砂浆在面砖周边不饱满，勾缝砂浆填塞不密实，面砖间勾缝砂浆收缩形成缝隙，雨水沿面砖间勾缝砂浆收缩形成的缝隙流入墙面抹灰层沿抹灰层裂缝渗入室内；6、本工程设计外墙防水层为聚合物水泥砂浆，属于对外墙面做的刚性防水层，水泥砂浆抹灰墙面极易产生裂缝，因此聚合物水泥砂浆作为防水层存在渗漏的隐患；7、根据卷宗资料：汉中市汉台区建筑工程质量安全监督站《关于再次处理桃源居质量投诉的会议纪要》二、勘查设计通过现场查勘认为，地基基础稳定、结构安全，墙体虽有极个别裂缝，属5.12地震后未全面进行处理或处理不到位造成，因此2008年5月12日地震造成填充墙局部开裂，处理方式不妥，与后期外墙渗漏水有关。（二）、2015年对外墙渗水的维修已经完成，且目前不存在外墙渗水问题，申请人提供的资料不能反映2015年对外墙渗水的维修方案和维修工程量，因无相关资料，鉴定人不能做出2015年对外墙渗水的维修费用造价鉴定。”经质证，原告认为，l、鉴定事实与本案不具有关联性；2、鉴定意见有失客观性，无论是委托事项还是鉴定内容，各方确定的内容只有漏水原因和造价两项，但是鉴定人强行增加了一项鉴定事项即对“外墙防水是否做过”，鉴定内容本身有失客观，鉴定人是随机在现场对剥离进行检查，给出的结论是“类似”做过，但是在后面鉴定结论给出了一个十分肯定的结论，鉴定报告有鉴定人的主观倾向，不能作为证据使用。被告永明公司认为正是因为对原告私自委托的鉴定机构做出的鉴定结论有异议，才申请重新鉴定的，信远公司的鉴定对本案是具有约束力的。陕建十公司对鉴定结论无异议。另查明，中核陕铀大厦（桃源居）工程设计图纸建筑材料做法表中第六项“外墙”一栏载明“外墙1（用于加气混凝土外墙）、外墙2（用于钢筋混凝土外墙）防水层做法要求：7厚1：2：4聚合物水泥砂浆。”一审法院认为，被告陕建十公司与原告乐安居公司订立的《建设工程施工合同》及《补充协议》，原告乐安居公司与被告永明公司签订的《建设工程委托监理合同》符合法律规定，合法有效。涉案工程中核陕铀大厦（桃源居）已经竣工验收，在交付使用后，因外墙体存在多处开裂、渗水等问题致使原、被告双方发生争议，案件审理中，被告陕建十公司提出重新鉴定的申请，陕西信远建筑工程司法鉴定所作出《建筑工程司法鉴定意见书》，认为“外墙加气混凝土砌块墙和钢筋混凝土外墙，墙面各分层做法符合设计文件要求的外墙面工程做法，且2015年对外墙渗水的维修已经完成，目前不存在外墙渗水问题。”原告认为鉴定结论与事实不符，但未提交有效的足以反驳的相反证据予以证实，其抗辩理由不能成立，不予采信，对陕西信远建筑工程司法鉴定所作出《建筑工程司法鉴定意见书》的证明力予以认定。因此，原告乐安居公司的诉讼请求与查明的事实不符，不予支持；被告永明公司认为其与乐安居公司协议发生争议时提交汉中市仲裁委员会仲裁，但是案件审理中，被告永明公司应诉答辩，视为法院对该案具有管辖权。判决：驳回原告汉中乐安居房地产开发有限责任公司的诉讼请求。受理费31862元，由原告汉中乐安居房地产开发有限责任公司负担。
本院二审期间，上诉人乐安居公司围绕上诉请求依法提交了一份《陕西省司法厅办公室关于对汉中乐安居房地产开发有限责任公司投诉陕西信远建筑工程司法鉴定所有关问题的答复函》，用以证明信远司法鉴定所《建筑工程司法鉴定意见书》的鉴定事项未超出法院委托鉴定的事项范围，即未就涉案工程“外墙面各分层做法是否符合设计文件要求”这一事项做出鉴定意见，证明不了“十建司做过外墙防水施工”。被上诉人陕建十公司、永明公司没有提交新证据。本院组织当事人对上诉人提交的《答复函》进行了证据交换和质证。被上诉人陕建十公司及永明公司认为，该《答复函》属实，但该《答复函》明确指出，信远司法鉴定所作出的《鉴定意见书》未超出汉中市中级人民法院委托事项，这就说明该鉴定符合规定。根据该鉴定，十建司做过外墙防水施工是明确的。现上诉人却以此来证明鉴定未就涉案工程“外墙面各分层做法是否符合设计文件要求”做出鉴定意见，证明不了“十建司做过外墙防水施工”，显然其提交的证据的内容与其主张不符，又与《鉴定意见书》相悖，因而不能证明其证明对象和证明目的。经本院审查，该《答复函》系一审宣判后取得，其来源真实，与本案有关联性，答复的关于信远鉴定所鉴定未超出委托事项的内容双方当事人无异议，本院予以确认。但因《答复函》不能证明《鉴定意见书》的内容，故本院对上诉人乐安居公司主张以《答复函》证明《鉴定意见书》未就涉案工程“外墙面各分层做法是否符合设计文件要求”做出鉴定及证明不了“十建司做过外墙防水施工”的意见不予采纳。原审认定的事实，除对上诉人提交的陕西省建筑工程质量检测中心《检测鉴定报告》及陕建十公司申请并经法院委托由陕西信远建筑工程司法鉴定所的《建筑工程司法鉴定意见书》是否应予采信有争议外，其余事实双方当事人均无异议，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对上诉人提交的陕西省建筑工程质量检测中心《检测鉴定报告》，因该鉴定机构系上诉人单方选定，鉴定时又未听取被上诉人意见，也无法表明鉴定时对建筑物本身进行了现场勘查检验，其意见与上诉人组织进行的竣工验收结果不一，无法表明该检测鉴定报告意见的客观真实性，故本院不予采信。对陕建十公司申请并经法院委托由陕西信远建筑工程司法鉴定所作出的《建筑工程司法鉴定意见书》，由于该鉴定的鉴定事项是对房屋渗水原因及维修造价的鉴定，鉴定机构为鉴定渗水原因而对与此相关联的该工程是否按设计和合同约定进行外墙施工这一事项进行现场勘查检验并提出分析意见，并未超出委托鉴定事项的范围。该部分内容与竣工验收合格的结果一致，内容客观真实，与本案有关联性，原审确认适当，本院予以采信。但由于委托事项——房屋渗水原因及维修造价鉴定与本案上诉人诉争事项无关联，故该《鉴定意见书》中的关于房屋渗水原因分析中的“外墙渗水原因”及维修造价鉴定的内容与本案无关联，该内容在本案中本院不予采信。原审法院对该《鉴定意见书》全部予以采信欠妥，本院予以纠正。上诉人关于该《鉴定意见书》部分意见与本案待证事实无关联性的理由成立，本院予以支持；但关于超委托事项范围鉴定、外墙面做法符合设计文件的分析意见缺乏证据支持及错误分配举证责任、应采信上诉人提交的《鉴定报告》的请求不符合本案事实和法律规定，本院不予支持。另查明，1、陕建十公司自称，由于管理不善，造成中核陕铀大厦（桃源居）建设中的外墙面防水及布设钢丝网工程施工资料遗失，故未将该部分工程的施工资料交付上诉人乐安居公司。2、工程竣工验收后，上诉人乐安居公司因建设工程在使用中出现墙体开裂、渗水等问题，多次要求被上诉人陕建十公司履行保修义务。诉讼中，被上诉人陕建十公司于2015年履行了保修义务，维修工作已经完成，双方对维修结果表示满意，目前不存在外墙渗水等问题。3、上诉人乐安居公司在工程竣工验收时及工程竣工验收合格后五年内，一直未向被上诉人陕建十公司提出过陕建十公司施工中未按施工设计和施工合同约定对外墙面进行防水施工及未按约定布设钢丝网的问题。2015年4月，上诉人乐安居公司持陕西省建筑工程质量检测中心《检测鉴定报告》向法院起诉，要求被上诉人陕建十公司承担未按合同约定进行外墙面防水施工及布设钢丝网施工的责任。
本院认为，上诉人乐安居公司与被上诉人陕建十公司订立的《建设工程施工合同》及《补充协议》，上诉人乐安居公司与被上诉人永明公司签订的《建设工程委托监理合同》出于双方自愿，不违反法律规定，为有效合同。合同履行中，由被上诉人陕建十公司承建、被上诉人永明公司监理的涉案工程中核陕铀大厦（桃源居）已经上诉人乐安居公司组织相关部门竣工验收合格并交付使用。上诉人乐安居公司在该工程使用中，发现的房屋开裂及渗水问题已经被上诉人陕建十公司依约进行保修，保修合格，双方对此无异议。根据《合同法》及《建筑法》等法律法规规定，建筑工程的竣工验收是对所建工程是否合乎设计要求和工程质量标准所进行的检查、考核工作，完成建设工程设计和合同约定的各项内容是竣工验收的必备条件之一。上诉人乐安居公司在该工程竣工验收前、竣工验收时及竣工验收合格后五年中，并未提出涉案工程外墙面未按施工设计和合同约定进行防水施工及未按约定布设钢丝网的施工质量异议，表明上诉人乐安居公司认可被上诉人陕建十公司的施工工程符合设计要求和合同约定的工程质量标准。现上诉人乐安居公司认为被上诉人陕建十公司未进行防水施工及未按约定布设钢丝网，要求继续作防水处理或支付工程款308余万元，但其提交的《检测鉴定报告》证据不力，不足以证实其主张，也不足以否定竣工验收结果；且上诉人提出的该建筑质量异议未依法在法律规定的期间内提出，其责任理应自负；同时，其反映的属工程保修范围的工程出现的渗水等问题被上诉人陕建十公司已经按规定进行了维修，双方均无异议，表明被上诉人陕建十公司已按规定履行了建筑工程的保修义务。故上诉人乐安居公司要求被上诉人陕建十公司履行外墙面防水施工及按约定布设钢丝网的施工义务或向上诉人支付工程款308万余元及赔偿工程检测费请求的证据不足，其请求本院不予支持。由于上诉人乐安居公司就被上诉人陕建十公司是否违约的事实举证不力，无法证明被上诉人永明公司在监理中有失职或违反其监理义务的行为，故本院对上诉人乐安居公司要求被上诉人永明公司承担监理责任的请求不予支持。原审确认上诉人诉讼请求不能成立并驳回上诉人乐安居公司对陕建十公司及永明公司的诉讼请求符合事实和法律规定，本院予以维持。但因本案举证责任在上诉人乐安居公司一方，上诉人乐安居公司在原审中提交了《检测报告》作为其主要证据，该证据是否采信应依法作出认定。但原审法院审理中仅对被上诉人陕建十公司申请而由法院委托所作《司法鉴定意见书》是否采信作出认定，而未对上诉人提交的证据是否采信作出认定，不符合法律规定，且对《司法鉴定意见书》全部予以采信有误，本院予以纠正。
综上，一审法院认定事实清楚，唯争议焦点确定有误，证据认定存在瑕疵，但裁判结果正确，故对上诉人乐安居公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条、第六十二条、《建设工程质量管理条例》第十六条、第四十条第一款第二项、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第二款、第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31862元，由上诉人汉中乐安居房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄大鹄
审 判 员 周爱军
代理审判员 康 馨
二〇一七年六月二十二日
书 记 员 郑超超