辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)辽01民终3621号
上诉人（原审被告）：李树伟，男，汉族，住辽宁省法库县。
委托诉讼代理人：申怀富，辽宁昊天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：顾宪林，男，汉族，住辽宁省法库县。
上诉人李树伟与被上诉人顾宪林合伙协议纠纷一案，不服辽宁省法库县人民法院［2016］辽01**民初2359号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年3月28日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
李树伟上诉请求：1.撤销原审判决第三项，依法改判上诉人与被上诉人合伙期间的共有债权354,874.7元归上诉人���有；2.依法改判被上诉人给付上诉人合伙期间被上诉人具体负责施工的沈阳中铁八局屋面、地面混凝土工程的工程款35,000元；3.判令全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决平均分割上诉人与被上诉人合伙期间共有债权354,874.7元，显属错误，理由如下：1.上诉人与被上诉人合伙期间施工的海特曼学府花苑与东湖学府室内部分混凝土工程的材料费全部是上诉人自己垫付的，因此工程款中的材料利润也同时归上诉人所有。在施工中，上诉人共垫付沙子款66,940元、石子款29,052元、水泥款73,600元，总计垫付材料款169,592元。上述事实，原审时已有证人出庭作证证实，该费用应先从共有债权中扣除，原审判决没有扣除，显属错误。2.上诉人与被上诉人虽系合伙，但双方不是完全合伙双方材料没有合伙，施工中的材料是上诉人自己购买的，全部材料款是上诉人自��垫付的，此部分利润应归上诉人自己享有，被上诉人无权分割，原审判决在分割共有债权时却没有考虑这一事实，显属错误。3.本案中,上诉人与被上诉人只是人工和机械合伙,因此双方只能分割人工费的利润部分.本案工程款总计618,260.19元,其中陈立国发包的海特曼学府花苑材料费215,228.73元、人工费122,864.18元，上述材料费总计400,459.25元，人工费总计217,801.94元，现有共同债权354,874.7元中有上诉人材料款137,072.76元，剩余为人工费217,801.94元，其中给工人实际开资103,307元（包含机械费、机械维修费，双方各自找的工人工资），尚剩余人工费利润114,494.94元双方平均分割每人分割为57,247.47元，上诉人已经给付被上诉人12万元，因此本案的债权应全归上诉人所有。4.在双方合伙期间，被上诉人具体负责施工沈阳中铁八局的屋面、地面混凝土工程，工程价款大约100多万，因上诉人��具体参与，对工程款的具体数额不太清楚，在双方散伙时，被上诉人同意并承诺给付上诉人工程款35,000元，上诉人也予以认可，此节事实有双方的录音光碟及原审庭审笔录为证，在双方散伙时应一并予以解决，但在原审判决漏判，显属错误。
顾宪林辩称:一审判决正确，请求维持一审判决。
顾宪林向一审法院起诉请求：1.请求解除合伙关系；2.分割原被告二人共同出资购买的蓝海25型细石混凝土泵车、三耳40型细石混凝土泵车及搅拌机和附属配件；3.分割债权354,874.7元、债务22,000元；4.平分工程款100,000元；5.由被告承担诉讼费。
一审法院认定事实：原被告二人合伙做室内地热混凝土工程。原被告双方各出资110,000元购买了一台三耳40型细石混凝土泵车和一台蓝海25型细石混凝土泵车，以及搅拌机和附属配件。双方约定扣除设备维修及工人工资等费用，剩余纯利润各50%。2015年案外人陈立国将海特曼学府花苑A6#、A7#、A12#楼室内部分混凝土工程发包给原被告。工程完工后，经结算，陈立国应给付原被告工程款256,781元，2016年2月5日，陈立国向李树伟支付工程款100,000元，陈立国尚欠原被告工程款156，781元。2015年案外人吕强将法库县东湖学府A3#、A4#、A5#楼室内部分混凝土工程发包给原被告，2015年12月17日，吕强为李树伟出具了工程量清单，欠款数额为248,093.7元，后吕强向李树伟支付了50,000元，尚欠原被告工程款198,093.7元。原被告对现有债权354,874.7元没有异议。原告主张现欠案外人荣秀英铲车工时费19,000元，欠工人郭洪利劳务费3,000元，债务共计22,000元，但没有提供证据证明，被告对此不予认可。现原告要求解除合伙关系，分割机械设备，平分陈立国支付的工程款100,000元，平分债权354,874.7元，平分债务22,000元���现原被告对于机械分配达成一致意见：三耳40型混凝土泵车及其搅拌机归原告所有，水带2条、卡扣40个、泵管40根归原告；蓝海25型混凝土泵车及其搅拌机归被告所有；原告给付被告30,000元作为补偿。
一审法院认为，个人合伙是指两个及两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏的自愿联合。合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。在本案中，合伙人对合伙终止时财产的处理没有协议，因原被告出资额相等，故应平均分配。对于原被告双方达成协议的部分，一审法院予以确认。对于原告要求平分陈立国支付的工程款100,000元，被告主张此款是被告垫付的材料款，原告也承认原被告二人垫付材料款100,000元。原告主张其垫付材料款47,000元，并为此提供收据证明向案外人任勇付支沙子款，但任勇出庭作证证明是被告李树伟向其支付的货款，而不是原告支付。故原告未提供充分的证据证明其垫付材料款的事实，故对原告的此项主张一审法院不予支持。对于原告要求平分债务，因原告未提供相关证据证明债务的存在及相关数额，且债权人未出庭作证，故对此一审法院不予确认，待证据充分后可另行诉讼。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第52条、第54条、第55条规定，判决：一、解除原告顾宪林与被告李树伟的合伙关系；二、原��告合伙期间购买的三耳40型混凝土泵车及其搅拌机、水带2条、卡扣40个、泵管40根归原告顾宪林所有；蓝海25型混凝土泵车及其搅拌机归被告李树伟所有；原告顾宪林给付被告李树伟30,000元作为补偿；三、原被告合伙期间共有债权354,874.7元平均分配，原被告各占177,437.35元；四、驳回原告顾宪林其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,862元，由被告李树伟负担931元，由原告顾宪林负担931元。
二审期间，上诉人李树伟与被上诉人顾宪林均提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
上诉人李树伟上诉主张合伙期间施工的海特曼学府花苑与东湖学府室内部分混凝土工程的材料费全部由上诉人自己垫付，故工程款中的材料利润也同时归上诉人单独所有。首先，上诉人李树伟一审提供的证人证言不能证明合伙工程材料费全部由其个人垫付；其次，上诉人李树伟二审提交的海特曼花苑施工作业合同及工程量清单、东湖学府工程量清单，该组证据仅能显示工程款、材料费等相关数据的数额，并不能证明相关的材料费均由上诉人单方垫付；再次，二审庭审过程中上诉人李树伟所述的材料款和人工费累计金额已经超过工程总承包额，违背常理。故此，本院对上诉人李树伟提出的合伙期间材料费均由其自己垫付、相应利润应由其单独享有的上诉主张，不予支持。
关于上诉人李树伟上诉提出的被上诉人顾宪林承诺给付其合伙期间沈阳中铁八局屋面、地面的混凝土工程款3.5万元的上诉请求，被上诉人顾宪林对该事实没有异议，只是抗辩主张应在工程结算时给上诉人。鉴于上诉人李树伟与被上诉人顾宪林之间的合伙已经解散，相关合伙事务应一并解决，故本院认为被上诉人顾宪林应给付上诉人李树伟的工程款3.5万元，可以在其应得的合伙债权中予以扣除。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第52条、第54条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
���、维持辽宁省法库县人民法院［2016］辽01**民初2359号民事判决第一项、第二项；
二、撤销辽宁省法库县人民法院［2016］辽01**民初2359号民事判决第四项；
三、变更辽宁省法库县人民法院［2016］辽01**民初2359号民事判决第三项为：“顾宪林、李树伟合伙期间共有债权354,874.7元平均分配，顾宪林、李树伟各占177,437.35元，同时顾宪林承诺给付李树伟的合伙期间工程款3.5万元应在其占有的177,437.35元债权中扣除”；
四、驳回顾宪林其他诉讼请求；
五、驳回李树伟其他上诉请求。
如果未按以上判决内容履行给付金钱义务,应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1,862元，由顾宪林负担931元，由李树伟负担931元；二审案件受理费1,862元，由顾宪林���担931元，由李树伟负担931元。
本判决为终审判决。
审 判 长 关长春
审 判 员 丁玉红
代理审判员 林 红
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 唐 娜
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》
52、合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。
54、合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还，一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。
55、合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。