南充市顺庆区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)顺庆民初字第1761号
原告陕西三和工程公司，住所地陕西省西安市碑林区。
法定代表人王小平，该公司董事长。
委托代理人周伟，四川皓宇律师事务所律师。
委托代理人贾德财，男，1968年3月26日生，汉族，南充市嘉陵区。
被告四川祥鹤房地产开发有限公司，住所地成都市锦江区。
法定代表人高洪书，董事长。
被告四川祥鹤房地产开发有限公司绵阳分公司，住所地绵阳市游仙区。
负责人李利成，总经理。
被告高洪书，男，1945年7月19日生，汉族，住四川省南充市南部县。
被告李菊芳，女，1950年12月18日生，汉族，住四川省南充市南部县。
被告高小全，男，1969年10月17日生，汉族，住四川省南充市南部县。
被告李天琼，女，1967年7月23日生，汉族，住四川省南充市南部县。
被告高兀琳，男，1990年6月11日生，汉族，住四川省南充市南部县。
委托代理人陈贵，四川龙正律师事务所律师。
被告李发荣，男，1968年2月18日生，汉族，住四川省南充市南部县。
委托代理人陈刿，南充市顺庆区诚信法律服务所法律工作者。
被告何凤鸣，男，1966年9月1日生，汉族，住四川省南充市南部县。
委托代理人陈刿，南充市顺庆区诚信法律服务所法律工作者。
原告陕西三和工程公司（简称三和工程公司）诉被告四川祥鹤房地产开发有限公司（简称祥鹤房产公司）、四川祥鹤房地产开发有限公司绵阳分公司（简称祥鹤房产绵阳分公司）、高洪书、李菊芳、高小全、李天琼、高兀琳、李发荣、何凤鸣合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。原告三和工程公司的委托代理人周伟、贾德财，被告祥鹤房产公司、高洪书、李菊芳、高小全、李天琼、高兀琳的委托代理人陈贵，被告李发荣、何凤鸣的委托代理人陈刿出庭参加了诉讼，被告祥鹤房产绵阳分公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。现已审理终结。
原告诉称，2014年4月24日，原告与祥鹤房产公司签订《绵阳市游仙区小枧沟镇八龙村统归统建施工合同》，约定由原告承包被告承建的八龙村统归统建施工工程项目。原告依约支付了工程保证金1,000,000元。被告祥鹤房产绵阳分公司向原告出具了收条。后原告安排施工人员进驻，但由于被告的原因造成无法办理规划范手续，使原告无法继续履行合同。2014年10月31日，双方经友好协商终止了本施工合同并在南充市顺庆区签订《合同终止协议书》，协议同时约定被告应当支付保证金及已产生的开支手续费共计145万元并在2015年1月20日前付清，同时约定协议发生争议由顺庆区人民法院管辖，但被告至今分文未付。同时，被告高洪书、李菊芳、高小全、李天琼、高兀琳、李发荣、何凤鸣在成立公司后抽逃注册资金，应当在抽逃范围内承担责任。为此，现起诉请求：1、判令被告祥鹤房产公司及祥视作鹤房产绵阳分公司支付原告工程保证金及损失共计1,450,000元，同时支付利息损失和违约损失（以1,000,000元为基数从2014年4月25日始按照同期贷款利率支付利息计至2014年10月31日止；之后按照《合同终止协议书》执行，违约金按照应付金额日万分之五计算至付清之日止），被告高洪书、李菊芳、高小全、李天琼、高兀琳、李发荣、何凤鸣对上述债务承担连带偿还责任；2、本案诉讼费及���全费用由被告承担。
为支持其诉请，原告提交了以下证据：1、原、被告的工商登记和身份信息资料，证明原、被告主体适格；2、《建设项目工程总承包合同示范文本》，证明原告与被告祥鹤房产公司签订建筑承包合同承建游仙区小枧沟镇八龙村统归统建工程的事实；3、《授权委托书》，证明被告祥鹤房产公司委托案外人朱刚为上述工程的全权代理人；4、收条及银行转帐凭证，证明原告向被告支付保证金的事实；5、原告公司的任命文件、工资表等，证明原告为履行合同发生相应的损失；6、《合同终止协议书》，证明因被告祥鹤房产公司无法办理土地和建设规划手续使原告无法履行合同，双方同意终止合同的事实；7、公司设立登记相关资料及南充市商业银行分户帐明细表，证明公司设立变更相关情况及被告高小全、高兀琳、李天琼、何凤鸣、李发荣在设立公司的过程中抽逃出资的事实。
对上述证据，被告被告祥鹤房产公司、高洪书、李菊芳、高小全、李天琼、高兀琳质证认为：1、对第1组证据真实性无异议，但不能证明被告有诉讼主体资格；2、对合同的真实性不予认可，公章不是公司的，也未收到任何款项和委托他人办理。同时，合同无效，因承包人是否有资质未标明，祥鹤公司也未有相应的土地和建筑规划手续；3、对收条及汇款的真实性无异议，但该款实际收款人系案外人朱刚，祥鹤公司并不知情；4、对《合同终止协议书》的真实性不予认可，该协议损害了公司的利益，应属无效；5、对公司设立和变更及银行帐户明细的真实性无异议，但公司股东实际出资了的，不属抽逃出资。
被告李发荣、何凤鸣除同意前述质证意见外，还认为：1、原告所���证据只能证明公司设立后资金转走的事实，但不能证明该行为就属抽逃出资；2、我方已实际出资，没有抽逃资金的行为。
被告祥鹤房产公司、高洪书、李菊芳、高小全、李天琼、高兀琳辩称：1、原告所述均不属实，我方与原告没有签订任何合同，也没有收到任何款项，原告的诉讼请求应予驳回；2、即使本合同成立，本案属专属管辖，应由绵阳市游仙区人民法院管辖，双方约定管辖无效；3、本案所有合同印章均是案外人朱刚私刻，应由朱刚承担责任，并追加其为被告；4、公司股东没有出资不实或抽逃出资的行为，如抽逃出资，应属刑事案件，本案应当中止审理，即使承担责任，也是补充责任；5、案外人朱刚已向原告退还了部分款项，应在原告主张的金额中扣减。
为支持其辩解意见，被告祥鹤房产公司提交《四川祥鹤房产开发有限公司绵阳分公司八龙村统规统建项目部设立协议书》，证明朱刚与绵阳分公司签订协议，由其自行承担经营项目中所造成的民事及法律责任。
对上述证据，原告质证认为，对该证据的真实性无异议，但这正好证明案外人朱刚与被告之间的关系，本案被告主体适格，且应当承担相应责任。
被告李发荣、何凤鸣辩称，二被告系公司设立时的股东，自己已全部出资并将出资款交付给高小全，原告没有证据自己证明抽逃出资，二被告不应承担责任，原告的诉讼请求应予驳回。
被告李发荣、何凤鸣未提交证据。
被告祥鹤房产绵阳分公司未予答辩，也未提交证据。
经审理查明，被告祥鹤房产绵阳分公司系被告祥鹤房产公司的分公司，2014年4月23日，被告祥鹤房产绵阳分公司与案外人朱刚签订《四川祥鹤房产开发有限公司绵阳分公司八龙村统规统建项目部设立协议书》（简称《项目部设立协议》），其主要内容为双方同意由案外人朱刚设立公司项目部（简称八龙村项目部），承揽绵阳市游仙区小枧沟镇八龙村统规统建还房工程，债权债务及一切相关经营项目中所造成的民事法律责任由乙方即朱刚承担。2014年4月24日，原告三和工程公司出台《关于成立产“四川省绵阳市游仙区小枧沟镇八龙村统规统建房项目部”项目部及人员任命的通知》，其主要内容为任命案外人贾德财为施工现场负责人，并授权为负责工程项目管理和合同履行的代表。同日，原告三和工程公司与“四川祥鹤房地产开发有限公司”签订《绵阳市游仙区小枧沟镇八龙村统归统建施工合同》（以下简称《施工合同》），其主要内容为：���三和工程公司承建四川省绵阳市游仙区小枧沟镇八龙村统规统建房工程，合同固定单价为每平方米1160元。该合同发包方栏加盖“四川祥鹤房地产开发有限公司”和“四川祥鹤房地产开发有限公司绵阳分公司八龙村统规统建项目部”的印章，朱刚在授权代表栏签字，承包方栏加盖了原告公司印章。该合同附《授权委托书》，其内容为“四川祥鹤房地产开发有限公司委托朱刚为四川绵阳市游仙区小枧沟镇八龙村统规统建房项目部统规统建项目房的全权代理人”，上加盖了“四川祥鹤房地产开发有限公司”印章和“高小全”的签名。次日，贾德财通过中国储蓄银行向“四川祥鹤房地产开发有限公司绵阳分公司八龙村统规统建项目部”汇款990,000万元，案外人朱刚向原告出具《收条》，载明收到贾德财交八龙村统规统建房保证金1,000,000元，在收款人栏由朱刚签字并加盖了“四川祥鹤房地产开发有限公司绵阳分公司八龙村统规统建项目部财务专用章”。2014年10月31日，原告（乙方）与“四川祥鹤房地产开发有限公司”（甲方）签订《合同终止协议书》，其主要内容为：双方签订的《施工合同》，因甲方土地手续和建设规划无法办理，使乙方无法继续履行合同，经双方协商同意，该合同于2014年10月31日予以终止。因终止合同给乙方造成的损失计1,450,000元（包括合同履约保证金、管理人员工资和临时设施搭建费用）由甲方负责赔偿。赔偿金自2014年11月1日起至2015年1月20日止分1次付清。如甲方未按期足额支付上述款项，则应当按照应付金额每天万分之五支付违约金至付清之日止，造成的损失还应当赔偿损失。双方另特别约定，如本协议履行发生争议，双方应协商解决，协商不成在签约地南充市顺庆区人民法院起诉。该合同甲方栏加盖了“四川祥鹤房地产开发有限公司”印章并由朱刚签名。之后，因被告祥鹤房产公司等未予支付，原告以祥鹤房产公司和祥鹤房产绵阳分公司为被告诉讼来院，并提出前述诉请。本院受理后，根据原告的申请，对被告祥鹤房产公司工商登记及设立时注册资金缴纳情况进行了调查。其主要情况为：公司设立时章程载明股东注册资金为8,000,000元，高小全出资5,200,000元、高兀琳、李天琼、何凤鸣、李发荣各出资700,000元。2011年9月14日，南充商业银行成都江汉支行验资帐户缴存8,000,000元，交易摘要为“验资款”。四川星成会计师事务所出具验资报告，确认出资到位。2011年9月16日，该帐户分两笔转给仪晓芳、胡容个人帐户4,999,990元和3,000,000元，交易摘要为“往来款”。之后，该帐户于2012年久悬销户。2011年10月6日该公司经工商部门批准设立，高小全任公司法定代表人。2014年7月9日，高��全将持有的股份转让给高洪书，并辞去公司法定代表人职务，高洪书任公司法定代表人。2014年11月7日，高兀琳、李天琼、何凤鸣、李发荣将各自持有的股份转让给李菊芳，李菊芳任公司监事，公司股东变更为高洪书、李菊芳二人（系高小全之父母亲）。原告认为高小全、高兀琳、李天琼、何凤鸣、李发荣、高洪书、李菊芳抽逃出资和虚假转让股份，应当承担责任，遂追加上述七人为被告，要求对债务承担连带责任。本院受理后，在送达相关法律文书时确定答辩期为2015年7月16日止，被告高小全代收了本案全部法律文书。后因其称无法向被告李发荣、何凤鸣转送相关法律文书，本院另行确定了开庭时间，并另行给李发荣、何凤鸣指定了答辩期间。庭审中，被告祥鹤房产公司、高洪书、李菊芳、高小全、李天琼、高兀琳向本院提交管辖异议书，认为本案基础法律关系属���筑工程合同纠纷，应专属管辖，本院对此无管辖权。庭审中，被告称朱刚已向原告支付了部分款项，但未提供任何证据。原告在庭审后提交书面说明，自认实际收到朱刚付款250,000元，并提交了贾德财之妻的银行交易明细。被告祥鹤房产公司、高洪书、李菊芳、高小全、李天琼、高兀琳还辩称，本案原告提交的《施工合同》、《授权委托书》、《合同终止协议书》上的公章与签名均不真实，不予认可，但其并未提交相应证据证明，也未申请对上述证据进行笔迹及痕迹鉴定。对于原告所称将验资资金转入个人帐户的行为，被告辩解称系正常业务往来，但并未提交相应证据证明。
认定上述事实，有原、被告的工商登记及个人信息资料、《施工合同》、《授权委托书》、《合同终止协议书》、《收条》等证据为证。
本院��为，对本案当事人争议的焦点，逐一评判如下：
一、关于管辖权的问题。本案在答辩期满后，被告祥鹤房产公司、高洪书、李菊芳、高小全、李天琼、高兀琳向本院提出管辖异议，已超出管辖异议的提出期限。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出”之规定，对其管辖异议本院不予审查。被告在庭审中辩解称本案基础法律关系属建筑工程合同纠纷，应适用专属管辖。对此，本院认为，法律行为对法律关系的性质有直接的影响，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷��为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第三条规定“劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理”，上述司法解释的要义表明，基础法律关系并非一成不变，随着民事法律行为的变动，法律关系也相应发生改变。本案双方最初虽签订建筑施工合同，但该合同事实上没有履行且因没有相应的土地和规划手续无法履行，随后双方签订了《合同终止协议书》，终止原建筑施工合同并对债权债务进行清算，另行达成债权债务协议并重新确定双方的权利义务关系。双方的基础法律关系因新的合同（无���合同）而发生改变，本案案由相应确定为合同纠纷，自然不应适用专属管辖的规定。《合同终止协议书》约定发生争议时由本院管辖，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”之规定，故本院对本案有管辖权。被告关于本案管辖问题的辩解意见本院不予采纳。
二、关于被告祥鹤房产公司的法律责任问题。本案中，被告祥鹤房产公司否认原告所提交的全部证据的真实性，但未提交反驳证据，也未申请对印章及签名进行鉴定，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的解释》第九十条���当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定,应由其自行承担举证不能的后果，本院依法对原告的证据的真实性予以确认。另一方面，即使上述证据经鉴定与祥鹤房产公司的印章不一致（事实上，印章是否只有或只使用一枚尚待确定），但从原告提交的《项目部设立协议书》内容看，被告祥鹤房产公司同意设立八龙村项目部，案外人朱刚为项目部负责人并由被告祥鹤房产公司授权负责该工程相关事宜，而原告提交的所有证据均加盖有该项目部的印章和朱刚本人签名。八龙村项目部不具有法人资格，不能独立承担民事责任，其行为的法律后果仍应由被告祥鹤房产公司承担。因此，是否对印章进行鉴定以及鉴定结果如何均不能免除被告祥鹤房产公司的法律责任。另外，被告辩称案外人朱刚的行为系个人行为，认为应当追加其为被告，本院认为，案外人朱刚作为被告祥鹤房产公司的项目部负责人，其与原告签订合同等行为均系履行职务，朱刚并不属必须追加的必要共同诉讼当事人，被告的辩解意见，本院不予采纳。《合同终止协议书》系双方自愿签订，没有违反法律强制性规范，合法有效，双方均应依约予以履行。本案中，被告称已向原告支付了80余万元，但并未提供相应证据。原告自认已收到250,000元，本院予以确认，被告应付款项的本金余额为1,200,000元。被告祥鹤房产公司未按照合同约定的期限履行支付义务的行为构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义���不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，应承担继续履行向原告支付120万元并按照合同约定的日万分之五标准支付违约金的违约责任。因双方在签订《合同终止协议书》时已对原告的损失进行了确认，原告主张保证金缴付之日至签订《合同终止协议书》期间的利息损失属重复计算，本院不予支持，违约金起算之日确定为赔偿款逾期支付之日即2015年1月21日。
三、关于本案中其余被告的法律责任问题。1、《中华人民共和国公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格��其民事责任由公司承担”，本案中，被告祥鹤房产绵阳分公司不具有法人资格，在本案中不应承担法律责任，原告对该分公司的诉请，本院依法不予支持。2、根据星成会计师事务所的验资报告和银行明细可知，祥鹤房产公司在设立时的股东被告高小全、高兀琳、李天琼、李发荣、何凤鸣五人于2014年9月14日在南充商业银行成都江汉支行验资帐户缴存8,000,000元。但在2014年9月16日，该帐户内的资金计7,999,990元以“往来款”的名义分别转入仪晓芳、胡容个人帐户，原告据此称该行为是五被告抽逃注册资金。对于该行为是否系抽逃注册资金的问题，本院认为，从举证责任角度来说，原告提交了（通过申请法院调查取证）验资报告和银行明细，能够证明注册资金足额到位且在验资两天后该注册资金几乎全部被转走的事实，原告在其举证能力范围内也尽到了举证责任，其据此怀疑五被告抽逃资金符合日常生活经验。在这种情形下被告作为公司股东，持有公司财务相关资料，完全有条件和能力提供证据，据以支持自己的辩解意见，但其并未提供，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十一条“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务合理怀疑证据的，被告股东应当应其已履行出资义务承担举证责任”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，原告所称的上述五被告将验资的799.999万元转入个人帐户的行为系抽逃注册资金的事实具有高度可能能性，本院依法认定该事实存在。依照《中华人民共和国公司法》第三十五条“公司成立后，股东不得抽逃出资。”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十四条第二款“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”之规定，被告高小全、高兀琳、李天琼、李发荣、何凤鸣应当在抽逃出资范围内（共7,999,990元，扣除留存的10元并等额扣减2元后，其中高小全为5,199,998元、高兀琳、李天琼、李发荣、何凤鸣四人各为699,998元）对被告祥鹤房产公司在本案中对原告所负债务承担补充偿还责任。3、被告高洪书、李菊芳系被告祥鹤房产公司的现有股东，原告主张由其对被告祥鹤房产公司的债务承担连带责任，没有法律依据��事实依据，本院依法不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十四条第二款、第二十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决如下：
一、被告四川祥鹤房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付原告陕西三和工程公司1,200,000元及违约金（违约金的计算方式：以1,200,000元为基数，从2015年1月21日始按日万分之五的利率标准计算至本判决确定的给付之日止；若未按本判决确定的给付之日给付本金，违约金计算至本金付清之日止）；
二、被告高小全、高兀琳、李天琼、李发荣、何凤鸣对被告祥鹤房产公司的上述债务不能清偿的部分承担补充责任（补充责任限额范围：高小全5,199,998元、高兀琳、李天琼、李发荣、何凤鸣四人各699,998元）
三、驳回原告陕西三和工程公司的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费18,300元，保全费5000元，由被告四川祥鹤房地产开发有限公司、高小全、高兀琳、李天琼、李发荣、何凤鸣负担。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。
审 判 长 斯孝昌
人民陪审员 罗胜前
人民陪审员 傅晓海
二〇一六年五月十二日
书 记 员 蒋良杰