江西省宜春市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)赣09刑终199号
原公诉机关江西省丰城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）熊某某，女，住江西省丰城市。2015年12月24日因涉嫌犯挪用公款罪经丰城市人民检察院反贪污贿赂局决定取保候审，2016年6月22日经丰城市人民法院决定取保候审。
辩护人熊中华，江西利元律师事务所律师。
辩护人蓝洪，江西利元律师事务所律师。
江西省丰城市人民法院审理江西省丰城市人民检察院指控原审被告人熊某某犯贪污罪一案，于2016年7月12日作出(2016)赣0981刑初198号刑事判决。原审被告人熊某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，并讯问上诉人（原审被告人）熊某某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人熊某某在担任丰城市尚庄街道办事处农医所所长期间，利用代收代缴该街道2013年度和2014年度新农合参合费的职务之便，为了获取比同期活期存款更高的利息，在没有分管领导同意和没有召开农医所其他成员开会研究的情况下，擅自两次挪用代收的新农合参合费共计39.2258万元用于购买农业银行理财产品。具体为：2013年1月21日，被告人熊某某用代收的新农合参合费24.33万元连同其个人部分存款购买30万元农业银行理财产品，2013年2月27日赎回，收益为1080元。2013年3月1日，被告人熊某某将挪用的新农合参合费24.33万元连同其他代收的新农合参合费共计44.36万元转至丰城市农医局指定的账户中。2014年1月2日，被告人熊某某用代收的新农合参合费14.8958万元连同其个人部分存款购买20万元农业银行理财产品，2014年2月7日赎回，收益为1150.68元。2014年2月25日，被告人熊某某将挪用的新农合参合费连同其他代收的新农合参合费共计65万元转至丰城市农医局指定的账户中。
2015年12月24日，被告人熊某某向检察机关投案自首，次日将其购买银行理财产品所获收益款2230.68元上缴至尚庄街道办事处会计核算中心廉政账户。
上述事实，有经原公诉机关江西省丰城市人民检察院提交，并经法庭举证、质证予以确认的下列证据证实：
1、证人周某1证言证实：其系尚庄街道纪委纪检委员，2015年12月23日上午，熊某某主动找到该街道纪委就私自挪用收取的新农合参合费用于个人理财一事投案，其当时在场，是问话人。
2、证人王某证言证实：其系尚庄街道纪委副书记，其于2015年12月23日上午与周某1一起接受熊某某投案自首的谈话。
3、证人陈某证言证实：其系尚庄街道党委委员，分管农医所。农医所有所长熊某某和成员张某1两名工作人员。农医所无法开设公用账户，而新农合参保资金比较多而且较零散，交到尚庄街办账户中不利管理，在我分管之前，熊某某就用她那张以个人名义在农业银行开户的折子代收新农合参保资金。刚分管时，我过问过此事，熊某某解释说，之前用街办会计核算中心的公用账户收取新农合参保费在对账和转款手续都比较麻烦，我叮嘱她要注意算是默认了她这做法。对她挪用新农合参保资金的事，她没有向我汇报过。
4、证人张某1证言证实：农医所收取参合费一般不收取现金，都是要求将参合费用转入熊某某的账户中。但在春节后，存在个别参保户到窗口交现金并入系统情况，收取的现金也全部是熊某某保管，收取参合费的存折也由她自己保管。熊某某没有跟我说过用尚庄街道的参合费用购买过银行理财产品的事情。
5、证人鄢某证言证实：其从2012年1月开始担任尚庄街道马塘社区出纳至今。其社区每年收取的新农合参合费都是从前一年的12月份开始收取，一般在2月20日前结束。其社区的新农合参合费收取是社区干部分片负责督促气管村小组收取新农合参合费，村小组收齐后，将收款收据和参合明细表及收取的参合费统一交我处并核对，之后其会将收取的参合费暂存其在农行或农商行账户内，尔后其分多次将参合费转至熊某某提供的个人农行或农商行的账户中，大概在每年2月底其会拿银行转款回单到农医所找熊某某核对。其社区参保农户大概2600人左右，2013年每人60元，2014年是每人70元。2014年1月2日序号为rart0021存款凭证上面的签名是其亲笔签名。其存进熊某某尾号0766卡的这11万元是上交其社区代收的2014年度的新农合参合费中的一笔钱。其每年收取新农合参合费后，凭银行回执、参合明细表与熊斯燕核对。
6、证人冯某证言证实：其是尚庄街道尚庄社区会计，社区收取的新农合参合费上交熊某某个人农行或农商行的账户，是农医所提供的。2013年12月29日序号为aftt0073存款凭证上面的签名是其亲笔签名。其存进熊某某尾号0766卡的这11万元是上交其社区代收的2014年度的新农合参合费中的一笔钱。其每年收取新农合参合费后，凭银行回执、参合明细表与熊斯燕核对。
7、证人龚某1证言证实：其是尚庄街道建设社区会计，2013年12月13日序号为0047、12月15日序号为0061、12月27日0012存款凭证上面的签名均为其签名。其存进熊某某尾号0766卡的65660元、63910元、75180元均为本社区代收的2014年度新农合参合费中的一笔钱。社区收取的新农合参合费与农医所熊某某或张某1核对每年均无误。
8、证人游某证言证实：其系尚庄街道宏岗社区会计，社区2013年1月7日转账给熊某某尾号0766账户中的12万元为该社区村民2013年度的新农合参合费。
9、证人龚某2证言证实：其系尚庄街道田北村委会会计，2012年12月30日中国农业银行序号为0016转帐凭证上面的签名为其亲笔签名。转给熊某某尾号0766账户中的123300元是其上交村委会代收的2013年度的新农合参合费。
10、相关书证
（1）常住人口信息证实：熊某某的个人情况；
（2）丰城市尚庄街道出具的干部分工证实：熊某某为农医所所长；
（3）中国农业银行活期存折明细清单证实：熊某某该存折交易情况；
（4）龚某2银行卡取款凭证证实：2012年12月30日龚某2取款123300元；
（5）中国农业银行转账支票证实：尚庄街道宏岗社区上缴新农合参合费12万元至熊某某。
（6）取款凭证证实：尚庄街道尚庄社区上缴新农合参合费情况，三笔：65660元、63910元、75180元，计204750元。
（7）银行卡取款凭证证实：尚庄街道马塘社区上交2014年度新农合参合费11万元。
（8）银行卡取款凭证证实：冯某上交尚庄街道尚庄社区2014年度的新农合参合费11万元。
（9）存款凭条、记帐凭证及熊某某的中国农业银行丰城支行账号证实：自2012年12月30日至2014年3月28日止的交易情况。
（10）丰城市人民政府办公室《关于印发丰城市2013年新型农村合作医疗实施方案的通知》、《关于印发丰城市2014年新型农村合作医疗实施方案的通知》证实：2013新农合农民个人缴费每人每年60元，2014新农合农民个人缴费每人每年70元等。
（11）来账专用凭证证实：熊某某2013年3月1日，被将新农合参合费共计44.36万元转至丰城市农医局指定的账户中；2014年2月25日，将新农合参合费共计65万元转至丰城市农医局指定的账户中。
（12）丰城市尚庄街道办事处2015年12月25日开具的收据证实：熊某某于2015年12月25日向尚庄街道办事处上缴廉政缴款2240元。
11、被告人熊某某的供述及悔过书证实：其供认了起诉书指控的犯罪事实，且与上述证据相互印证。
原审法院认为：被告人熊某某身为国家工作人员，利用职务之便挪用公款归个人使用，进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。鉴于被告人熊某某具有自首情节且已退清赃款，具有悔罪表现，依法可从轻处罚，适用缓刑。该院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：被告人熊某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。
上诉人熊某某及其辩护人上诉提出：原审判决认定事实不清，适用法律错误且量刑过重。1、其在没有集体帐户情况下，经领导批准以个人名义管理代收款项，系合法管理涉案款项，其用以购买理财产也是管理的一种方式，该行为不具有刑事违法性。本案中，公款私存是客观原因造成的，也经过分管领导同意，其受委托所管理的代收款项，实际上是将公款改为个人合法管理，属委托保管合同关系，无论其是将之存银行还是购买理财产品，均是在其控制之下，并不妨碍单位对私存公款的使用。2、其用私存的公款购买理财产品均做到了及时赎回，且及时、足额上缴市医保帐户，并不存在影响对公款使用的情况，也未造成任何经济损失，又具有自首情节，应认定为情节显著轻微，不宜以犯罪论处，或者改判免予刑事处罚。
经审理查明：本院经审理查明的事实和证据，与原审判决认定的事实、证据一致。在本院二审审理期间，上诉人熊某某没有提交新证据。经审查，一审判决书上列举的各项证据来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据与证据之间、证据与事实之间具有关联性，能够证明案件事实且相互印证，并经一审法院依法开庭质证属实，本院均予以确认。
关于上诉人熊某某及其辩护人提出其公款私存是委托保管合同关系，系个人合法管理的上诉意见。经查，根据我国《商业银行法》规定，任何单位和个人不得将单位的资金以个人名义开立帐户存储。故其关于公款私存行为系领导同意个人合法管理的上诉意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。
关于上诉人熊某某及其辩护人提出其将私存的公款用于购买理财产品只是管理代收款项的方式，其行为不具有刑事违法性的上诉意见。经查，上诉人将保管在其个人帐户的新农合参合费用来购买理财产品获利，属于挪用公款进行营利活动。故其行为不具有刑事违法性的上诉意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。
关于上诉人熊某某及其辩护人提出其未造成任何经济损失，又有自首情节，应认定为情节显著轻微，不宜以犯罪论处或改判免予刑事处罚的上诉意见。经查，挪用公款罪侵犯的法益是公款的占有权、使用权、收益权以及职务行为的廉洁性，不能仅以是否造成经济损失来评价其行为后果。且上诉人挪用的公款均已归还和自首情节，原审判决均已认定，故其不以犯罪论处的上诉意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。但在案证据显示，其自首时间为2015年12月24日，其最后一次挪用公款归还时间为2014年2月25日，系在案发前已归还。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第三条规定，挪用公款进行营利活动，在案发前已归还，情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。故其改判免予刑事处罚的上诉意见，与查明的事实和法律规定相符，本院予以支持。
本院认为：上诉人熊某某身为国家工作人员，利用职务之便挪用公款归个人使用，进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。上诉人熊某某有自首情节，且已退清赃款，具有悔罪表现，依法应从轻处罚。上诉人熊某某挪用公款进行营利活动在案发近两年前就已归还，综合其犯罪情节、认罪态度及悔罪表现，可据此予以从轻改判，对其适用免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省丰城市人民法院（2016）赣0981刑初198号刑事判决中对上诉人熊某某犯挪用公款罪的量刑部分；
二、上诉人熊某某犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡圣华
审 判 员 李湘宜
代理审判员 雷珑婕
二〇一六年九月三十日
代书 记员 黄 鑫