内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)内0602刑初488号
公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民检察院。
被告人高某，男，1985年2月9日出生，汉族，小学文化，个体。
辩护人孙某，内蒙古义盟律师事务所律师。
被告人高某某，男，1962年12月26日出生，汉族，文盲，无业。
辩护人孙某某，内蒙古义盟律师事务所律师。
东胜区人民检察院以东检二诉刑诉（2016）168号起诉书指控被告人高某犯诈骗罪、高某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2016年8月5日向本院提起公诉。本院受理后依法适用简易程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案，东胜区人民检察院检察员呼毕图出庭支持公诉，被告人高某及其辩护人孙某、被告人高某某及其辩护人孙某某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
东胜区人民检察院指控：
2015年，被告人高某经他人推荐以“日本女优”、“一丝不挂”等昵称登录色情网站实施团伙诈骗活动，该团伙包括支付平台、广告、代理、管理员、主播、财务等多个环节及角色。高某担任与客户（被害人）聊天，并以各种理由让被害人交付款项的“主播”责任，骗取款项后按照本人的角色及骗得的数额分得相应提成，被告人高某持有一张户名为张某某的银行卡作为转移诈骗所得时使用，后交由其父亲被告人高某某持有。
2016年2月3日0时至5时许，被害人苏某在鄂尔多斯市东胜区其住处，注册登录色情网站与对方聊天的过程中，被昵称为“日本女优”、“一丝不挂”的主播，以交付服务费、保证金后给其办理色情网站会员及交付款项操作错误需给其办理退款等名义，先后被骗取人民币217898.3元。后该笔款项中的74500元转入上述户名为张某某的银行卡内。被告人高某某明知所转入的74500元为犯罪所得仍予以支取、转移。
被告人高某于2016年3月15日在福建省福清市某机场被抓获归案；被告人高某某于2016年3月15日在福清市被抓获归案。
针对上述指控，公诉机关提供了被害人陈述、证人证言、书证、视听资料、电子数据、被告人供述和辩解等证据证明。公诉机关认为，被告人高某伙同他人以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任；被告人高某某明知是犯罪所得仍予以支取、转移的行为，已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款之规定，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任。
被告人高某及其辩护人对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无意见，辩护人就量刑方面发表如下意见：1、被告人高某系从犯，依法应从轻处罚。其在诈骗团伙中担任“主播”角色，在层级分明的诈骗团伙中属于最低层级的人员，其登录所使用的账号、昵称及视频头像均由网站的管理员提供，在与客人聊天诈骗钱财过程中，如无法继续实施诈骗活动，会由管理员从后台接手继续对客人实施诈骗，且被骗的款项进入网站指定账户后，按照诈骗团伙中的分工，其仅获取少部分赃款；2、其具有坦白情节，且认罪悔罪，应从轻处罚；3、其诈骗数额为74500元，但家属代其积极退赔被害人的全部损失217898元，并得到了被害人的谅解，可从轻处罚。综上，建议法院对被告人高某宣告缓刑。
被告人高某某及其辩护人对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无意见，辩护人就量刑方面发表如下辩护意见：被告人高某某在归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，可从轻、减轻处罚；家属代其退赔被害人全部损失，并取得了对方的谅解，且当庭认罪、悔罪。综上，建议法院对被告人高某某宣告缓刑。
经审理查明：
2015年8月份，被告人高某使用亲戚张某某的身份证在中国工商银行及福建省农村信用联合社办理两张银行卡，帮助利用色情网站实施诈骗的团伙取款，从中获利。该诈骗团伙分为老板、技术人员、支付平台、广告站长、管理员、代理、主播、财务等多个环节及角色，在网站上通过播放从网上下载的带有诱惑性的女性激情表演的视频，并由主播或后台管理员冒充视频中的女性与登陆网站的客人聊天，以能裸聊或提供色情服务需交服务费、保证金及交付款项操作错误办理退款等为名，诱骗客人向网站指定的账户内充钱，再通过网站后台将诈骗款逐级转入用于转移赃款的账户中，赃款由网站老板按照各个环节不同分工分配提成。被告人高某帮助诈骗团伙取款一段时间后，将银行卡交给其父高某某，让高某某帮助其取款，并支付报酬，其虽未告知卡内款项的来源，但叮嘱高某某在取款时要小心，不能到银行柜台取款，并且尽量避开银行的摄像头。同年九月，该诈骗团伙招募被告人高某做网站主播，其所使用的昵称及冒充女性的激情视频录像由网站管理员分配，使用“裸*一丝不挂”、“嫩模一夜情”、“裸聊一夜情”、“日本女优”等昵称与登陆网站的客人聊天骗钱，另被告人高某介绍弟媳陈某某、姐姐高某甲当主播，并与高某甲共用一台电脑及同一主播账号。
2016年2月3日0时至5时许，被害人苏某在鄂尔多斯市东胜区其住处，注册登录色情网站后，昵称为“日本女优”、“一丝不挂”的主播，以能同城裸聊、约会需充值服务费、保证金以及充值过程操作错误给其办理退款等名义，让其先后向网站指定的户名为赵某某、户名为符某某的账号内打入人民币217898.3元。后该笔款项中的74500元转入高某办理的户名为张某某的中国工商银行卡内。被告人高某某将所转入的74500元予以支取、转移。
被告人高某于2016年3月15日在福建省福清市某机场被抓获归案；被告人高某某于同日在福清市被抓获归案，同时公安机关扣押了高某某持有的户名为张某某的两张银行卡，并从两张卡中及被告人高某名下的一张尾号为4621的福建省农村信用联合社银行卡中提取现金共计39200元，予以扣押后存入东胜区公安分局公检法暂留款专用账户内。
另查明，2016年4月12日，被告人高某、高某某的家属与被害人苏某达成和解协议，退赔217898元，并取得了被害人的谅解。
再查明，被告人高某因犯开设赌场罪于2012年8月13日被福建省某人民法院院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金四万元。
上述事实，有公诉机关提交的并经被告人及辩护人庭审质证无异议，本院查证属实，予以采信的下列证据证实：
1、被害人苏某的报案材料及陈述，证实其于2016年2月3日凌晨时分登陆色情网站，按网站内提示注册会员后，与名为“热舞*一丝不挂”的主播聊天，对方以能同城裸聊、同城约会需充值保证金为由，让其陆续给招商银行户名为赵某某、账号为的银行账户充值服务费大约八、九万元，后又称所充值费用操作不正确，可退还充值费用但需与其上司“热舞*日本女优”联系申请退款，其与“热舞*日本女优”联系后，又被对方以各种理由让其打入该账号八、九万元，打入中国农业银行户名为符某某、账号为的银行账户内打入37000元，后其发现被骗遂向公安机关报案，其被骗金额共计217899元。
2、鄂尔多斯市公安局东胜区分局鄂东公（网安）勘［2016］XXX号电子物证检查工作记录及证据盘、聊天记录截屏，证实被害人苏某于2016年2月3日登陆色情网站与昵称为“一丝不挂”、“日本女优”的主播进行聊天时的视频截图，同时经公安机关对其所使用的电脑进行检验，检出系统痕迹594条，上网记录12412条。
3、证人陈某某的证言，系被告人高某某的二儿媳妇，高某的弟媳妇，其证言证实其是在2015年10月左右通过高某的指导在色情网站上当主播进行实施诈骗活动，当主播的账号、昵称是高某给的，其直接登陆，网站的网址经常变更，其使用的昵称是“甜心大咪咪”，该账号以前由谁登陆使用其不清楚。主播就是以色情表演和服务为名利用网站上虚拟的视频和客人聊天，并以各种名义诱骗客人在网站指定的账户上充值，充值的账户中有赵某某的银行账户，钱进入账户后怎么运行其不清楚，网站上无真实的色情表演和服务，虚拟的视频都是提前录制的，其当主播的提成一般是诈骗金额的26-30%左右，其知道高某及姐姐高某甲当主播有使用过“一丝不挂”的昵称。同时证实2016年2月份的一天，被告人高某某给其两张银行卡，一张工商银行的，一张当地农村信用社的，让她到ATM机上取2万元交给高某某，其并不知道所取款项的来源。
4、户名为苏某的中国农业银行卡交易明细清单、户名为赵某某的招商银行户口历史交易明细表、户名为符某某的中国农业银行卡交易明细清单、户名为冯某某的中国民生银行个人账户对账单、户名为张某某的中国工商银行卡交易明细清单、户名为绍某某的中国民生银行个人账户对账单，前述证据证实2016年2月3日被害人苏某尾号为4164的银行账号向户名为赵某某、尾号为1987的银行账号先后分九笔转入175000元，从尾号为8015的银行账号向赵某某的该账号分两笔转入5000元，另有两笔共计900元通过支付宝转入，上述金额合计180900元。同日，赵某某该账号内钱款分六笔转入户名为冯某某、尾号为5656的银行账号内74500元，后冯某某该账号又分别于2月3日转入户名为张某某、尾号为3566的银行账号内50000元，于2月4转入户名为绍某某，尾号为9175的银行账号内24500元，之后，该款又从绍某某的账号内转入户名为张某某、尾号为3566的银行账号内；另从被害人苏某尾号为4164的银行账号向户名为符某某、尾号为9173的银行账号转入3.7万元。
5、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、发还清单、东胜区公安分局出具的情况说明、公检法办案机关暂留款收据、随案移送清单，证实2016年3月15日，公安机关从被告人高某某处扣押了户名为张某某的两张银行卡，一张中国工商银行卡，一张福建省农村信用联合社卡,并从卡内提取现金共计34400元予以扣押；同年3月18日，从被告人高某名下的福建省农村信用联合社银行卡中提取现金4800元予以扣押，与前述扣押的34400元合计39200元存入东胜区公安分局公检法暂留款专用账户内；同年3月15日，公安机关将高某随身携带的一部黑色小米牌手机扣押并随案移送至人民法院。
6、辨认笔录及照片，证实2016年4月5日，在见证人陈某甲的见证下，被告人高某对公安机关提供的一组12名不同女性在网络中所使用的头像进行辨认，辨认出1、6、12号图片中的女性为其在色情网站中担任主播时使用过的头像。
7、视听资料，证实被告人高某某于2016年2月3日至2月5日持户名为张某某、尾号为3566的中国工商银行卡在ATM机上取款的经过。
8、福清市公安局某派出所出具的归案情况说明、羁押证明，证实2016年3月15日，被告人高某在福建省福清市某机场被抓获；同日，被告人高某某在福清市交警大队被抓获归案,二人抓获后在福清市看守所羁押至同年3月20日。
9、户籍证明、常住人口基本信息，证实被告人高某、高某某的身份信息，二人均系成年人，符合犯罪构成的主体条件。
10、和解协议书、收条，证实二被告人家属代二人向被害人苏某退赔损失217898元，并取得了被害人的谅解。
11、福建省某人民法院（2012）尤刑初字第XXX号刑事判决书，证实被告人高某因犯开设赌场罪于2012年8月13日被该院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金四万元。
12、被告人高某的供述及同步录音录像，证实其从2015年8、9月份，使用亲戚张某某的身份证在当地工商银行及农村信用联合社办理两张银行卡，为利用色情网站实施诈骗的团伙取款，提取的现金均由诈骗团伙的人员通知其到指定地点交付，其帮助取款一段时间后，将卡交给其父亲高某某让他负责取款，其每隔十来天给高某某1000多元作为报酬，但未告知所取款项的来源。该诈骗团伙分为老板、技术人员、支付平台、广告站长、管理员、代理、主播、财务等多个环节及角色，通常播放一些从网上下载的带有诱惑性的女性激情表演的视频，并由主播或后台管理员冒充视频中的女性与登陆网站的客人聊天，以能裸聊或提供色情服务需交服务费、保证金及交付款项操作错误办理退款等为名，诱骗客人向网站指定的账户内充款，骗取的款项由网站老板按照各个环节不同分工分配提成，通常给代理的提成为诈骗金额的30-35%，代理招聘的主播的提成为20-30%。同年九份，该诈骗团伙提取现金的人称其比较可靠，招募其做主播，给其一部黑色小米手机，设置了登陆色情网站的账号和密码，其做主播使用的昵称有“裸*一丝不挂”、“嫩模一夜情”、“裸聊一夜情”、“日本女优”等名，昵称以及其冒充女性的激情视频录像由网站管理员分配，其还介绍弟媳陈某某、姐姐高某甲当主播，但未从中抽取提成。其中高某甲与其使用共同的电脑及账号做主播，通常白天由其登陆实施诈骗，晚上由高某甲登陆，诈骗的钱均进入网站指定的账号，再通过网站后台转账到张某某的卡中，该卡中还有其他代理和主播诈骗打入的钱，其记得网站指定的充值账户有户名叫赵某某的招商银行账号，还有一个姓符的账号，具体名字忘记了。
13、被告人高某某的供述及同步录音录像，证实大约从2015年冬季，大儿子高某交给其两张户名为张某某的银行卡让其帮忙去银行取款，钱的来源其不清楚，高某也未告诉其，取了几次后其怀疑钱款的来源不正当，因为每次取款不让其到柜台处办理，而且到ATM机处取款时将摩托车停放到银行对面，防止被摄像头拍到车号，一般只要卡里有钱，其就去取款，最多不超过两万元，取的钱交给儿子了，高某每月给其二至三千元，其曾让二儿媳陈某某帮忙取过一次款。
公诉机关出示的随案移送清单，证明向本院移送了涉案的五部手机，经查实，移送证人陈某某的二部白色苹果牌手机、高某母亲梁某某的一部白色三星牌手机，未向法庭出示扣押的相关手续，且二人的手机以及随案移送被告人高某的一部黑色苹果牌手机、一部黑色三星牌手机均为自用手机，与实施诈骗活动无关，不属于涉案物品，故对公诉机关出示的该份证据证明的问题不予采纳。
本院认为，被告人高某虽在诈骗团伙中担任主播实施诈骗活动，但在本案中，无直接证据证明被害人苏某登陆色情网站后对其实施诈骗昵称为“日本女优”、“一丝不挂”的主播系被告人高某，但高某明知打入张某某卡中的74500元系该团伙的诈骗所得，仍然帮助支取、转移，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪；被告人高某某明知是犯罪所得的赃款仍予以支取、转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控二被告人的罪名成立。被告人高某为诈骗团伙担任主播并转移款项，系诈骗团伙中低层级人员，其用来实施诈骗活动的账号、昵称、视频等均由网站管理员分配，在与登陆网站的客人聊天骗钱的过程中，如难以实施诈骗或骗取的金额较大时，通常均由网站后台管理员接手跟进继续实施诈骗，其在团伙中所起作用相对较小，系从犯，依法应从轻处罚；被告人高某、高某某到案后，能如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人高某有犯罪前科，量刑时酌情从重处罚。案发后，二被告人家属代其退赔了被害人的全部损失，可对其酌情从轻处罚。对被告人高某的辩护人提出高某具有从犯、坦白、退赔情节的辩护意见予以采纳，对其提出宣告缓刑的辩护意见不予支持。对被告人高某某的辩护人提出的辩护意见予以采纳。结合被告人高某某的犯罪情节、犯罪后的表现及对社会的危害程度，认为对其宣告缓刑不致再发生社会危害，对所居住社区无重大不良影响。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人高某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。
二、被告人高某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金二万元。
三、随案移送的被告人高某使用的一部黑色小米牌手机予以没收；随案移送的陈某某的二部白色苹果牌手机、梁某某的一部白色三星牌手机，被告人高某的一部黑色苹果牌手机、一部黑色三星牌手机依法发还手机所有人；存入东胜区公安分局暂留款专用账户中39200元依法发还被告人高某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院，或者直接向鄂尔多斯市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 王 晋
代理审判员 范 军
代理审判员 刘奕彤
二〇一六年九月十九日
书 记 员 郑小娟