江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏12民终1659号
上诉人（原审被告）：靖江市季市亚群批发部，住所地靖江市季市镇季市中路45号。
经营者：蒋亚群,女，1974年9月15日生，汉族，住靖江市。
委托诉讼代理人：张晓斌，江苏骥江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘萍英，女，1961年6月17日生，汉族，住泰兴市。
委托诉讼代理人：金蕾，靖江市马洲法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张永富，男，1952年1月14日生，汉族，住靖江市。
上诉人靖江市季市亚群批发部（以下简称亚群批发部）因与被上诉人刘萍英、张永富机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2016）苏1282民初7951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人亚群批发部上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、现有证据不能证明刘萍英倒地受伤是张永富引起，一审法院应根据已查明事实判断事故双方责任，不能武断认定张永富承担本起事故的同等责任。2、张永富所驾驶的电动三轮车不能认定为机动车，电动三轮车不可能上机动车牌照，也买不到机动车强制保险。本案应由机动车一方即刘萍英承担更大的过错责任。3、一审法院判决亚群批发部承担赔偿责任错误。张永富在事故发生时已年满60周岁，与亚群批发部不属于劳动关系，而是雇佣关系。张永富在本案中存在重大过失，应当与雇主亚群批发部承担连带赔偿责任，而非由亚群批发部承担全部赔偿责任。
被上诉人刘萍英答辩称：1、一审法院认定事实正确。一审中刘萍英提交了交警部门出具的事故证明、证人证言等证据，证明事故双方车辆发生碰撞。2、一审法院认定张永富驾驶的电动三轮车为机动车正确。交警部门对该车辆进行了车辆技术检验，证明其为非标电动三轮车，不应按非机动车处理，应参照机动车处理。3、一审法院判决亚群批发部承担赔偿责任正确。张永富在雇佣活动中，因执行工作任务造成刘萍英受伤，且电动三轮车为亚群批发部所有，亚群批发部应承担赔偿责任。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人张永富答辩称：一审判决正确，请求维持原判。
刘萍英向一审法院提出诉讼请求：判令张永富及亚群批发部赔偿其各项损失合计66901.9元；
一审法院经审理查明：2014年7月7日8时许，张永富驾驶载有16箱啤酒的电动三轮车沿季市本夼中路由东向西行驶至靖江市季市镇本夼中路133号门前路段，其车右后侧与同向由刘萍英驾驶的普通二轮摩托车左侧发生碰擦，造成两车损坏，刘萍英受伤。事故发生后，刘萍英至泰兴市人民医院治疗，诊断为左侧胫骨平台骨折、颧骨骨折、面部擦伤。
另查明，刘萍英系无证驾驶无号牌、无保险、未年审的普通二轮摩托车。张永富系驾驶亚群批发部所有的无号牌非标电动三轮车，该事故系发生在亚群批发部雇佣张永富送货（啤酒）过程中，即张永富履行职务过程中。
一审审理过程中，亚群批发部申请对本案交通事故中双方车辆进行碰擦实验。一审法院依法委托江苏省交通科学研究院股份有限公司司法鉴定所对上述申请事项进行鉴定，该鉴定所经审查后认为涉案的交通事故距今发生时间较长，涉案车辆的保存条件较差，已不具备进行鉴定的客观条件，故无法鉴定。
以上事实，有刘萍英提供的道路交通事故证明，靖江市公安局交巡警大队季市中队出具的道路交通事故车辆技术检验报告（第2014070701号、第2014070702号）、道路交通事故现场勘查笔录、道路交通事故现场图、事故照片，对刘萍英、张永富及案外人熊某所作的询问笔录，泰兴市人民医院医疗费发票、用药清单、出院记录，江苏省交通科学研究院股份有限公司司法鉴定所出具的退卷函及刘萍英、张永富及亚群批发部陈述在卷佐证。
一审法院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。他人由于过错侵害公民人身和财产的，应当承担民事赔偿责任。
关于本案交通事故中双方车辆是否发生碰擦，靖江市公安局虽未能出具事故责任认定书，但是结合本案交通事故发生的过程、靖江市公安局出具的事故证明、事故车辆碰擦痕迹及刘萍英、张永富、熊某在公安部门所作的询问笔录，可以认定刘萍英驾驶的摩托车与张永富驾驶的电动三轮车在该事故中发生了碰擦。张永富、亚群批发部对该碰擦行为予以否定，但张永富在发生事故后公安部门的询问笔录中，先后陈述“对方从后面刮得我的电动三轮车”、“直到对方刮到我的电动三轮车时，我都一直在摩托车前面”、“我只知道对方从我后面撞得我”、“我车子的右后侧与对方摩托车发生碰擦的”，且张永富、亚群批发部均未提供相反证据予以反驳，故对该辩称意见不予支持。
关于本案交通事故的责任划分，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。刘萍英系无证驾驶无号牌、无保险、未年审的普通二轮摩托车，在本起交通事故中存在过错，应当对本起事故的发生承担相应的责任。张永富系驾驶无号牌非标电动三轮车，且当时载有较重货物（16箱啤酒），根据其车辆的运行速度和载重质量，可以参照机动车处理，其行驶或超车过程中理应与前车保持相对安全的距离，其在本起交通事故中亦存在过错，应当对本起事故的发生承担相应的责任。综合本案相关情形，酌定事故双方各承担本起事故的同等责任。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，张永富系受亚群批发部雇佣因执行工作任务过程中造成他人损害，应由亚群批发部承担相应的赔偿责任。
关于刘萍英的损失，依照法律规定结合刘萍英所举证据确定。医疗费，刘萍英提供了相关票据佐证，予以认定；住院伙食补助费参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定；营养费，根据刘萍英受伤情况，应当给予适当营养，以每天给予20元营养费为宜；护理费参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算；误工费，因刘萍英所举证据不能证明其收入固定，亦不能反映近三年的平均收入状况，参照本地相近行业上一年度职工的平均工资标准计算，刘萍英主张的误工费标准不超过法律规定，予以确定。营养、护理、误工期限参照刘萍英受伤、治疗、恢复情况及医疗机构出具的证明予以确定；交通费，根据刘萍英治疗、处理事故等需要酌情确定。综上，确定刘萍英因本起事故造成的损失为：医疗费41501.9元、住院伙食补助费500元（20元/天×25天）、营养费1200元（20元/天×60天）、护理费2250元（90元/天×25天）、误工费16800元（按2800元/月，计算6个月）、交通费300元，合计62551.9元。上述损失由亚群批发部承担50%，即31275.95元。
亚群批发部辩称垫付刘萍英部分医疗费，刘萍英未予认可，亚群批发部因无证据证实，不予采信，亚群批发部如有证据，可另行主张返还。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第三十四条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决：靖江市季市亚群批发部于判决生效后十日内给付刘萍英31275.95元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费670元，由刘萍英负担335元，由亚群批发部负担335元（此款刘萍英已交纳，亚群批发部在判决生效后十日内直接给付刘萍英）。
二审中，各当事人均未提交新的证据。上诉人亚群批发部对一审法院查明的张永富驾驶电动三轮车与刘萍英驾驶普通二轮摩托车发生碰擦，以及本案事故发生在张永富履职过程中等事实提出异议，对一审法院查明的其他事实无异议；被上诉人刘萍英、张永富对一审法院查明的事实均无异议。本院对各当事人就一审法院查明事实均无异议的部分予以确认。
关于张永富驾驶的电动三轮车与刘萍英驾驶的普通二轮摩托车有无发生碰擦一节事实，本院经审查认为：靖江市公安局出具的关于本起道路交通事故证明中记载到“经调查得到本起交通事故的事实为张永富驾驶电动三轮车右后侧与同向由刘萍英驾驶普通二轮摩托车左侧发生碰擦，造成两车损坏，刘萍英受伤的道路交通事故。”结合张永富在公安机关所作“我的车子右后侧与对方摩托车发生碰擦”等陈述、证人熊某在公安机关所作“我看到电动三轮车向南打方向，从摩托车左侧超摩托车的”的证言、刘萍英在公安机关所作“电动三轮车从我左边超车时其右后侧刮到了我车左侧把手之后我就倒地受伤”的陈述，以及公安机关拍摄的道路交通事故照片所反映的事故车辆碰擦痕迹等情况，能够认定本起交通事故发生是因张永富驾驶电动三轮车与刘萍英驾驶普通二轮摩托车发生碰擦所致，故本院对一审法院查明的该节事实予以确认。
关于本起交通事故是否发生在张永富履行职务过程中一节事实，一审中张永富陈述为事故当天其到亚群批发部上班后，驾驶电动三轮车运送16箱啤酒过程中发生了本起交通事故；亚群批发部特别授权的委托诉讼代理人陈述“张永富是我的雇员，而且事故确实发生在履行职务行为过程中。”因张永富及亚群批发部对本起交通事故系发生在亚群批发部雇佣张永富运送16箱啤酒即张永富履行职务过程中的事实已明确表示承认，故本院对一审法院查明的该节事实予以确认。
本院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。行为人因过错侵害他人人身、财产权益的，应当承担侵权责任。本案中，张永富驾驶电动三轮车与驾驶普通二轮摩托车的刘萍英发生交通事故，致刘萍英受伤、车辆受损，刘萍英有权向侵权人主张权利。
本案二审争议焦点为：刘萍英因本起交通事故所受损失应当由谁承担以及如何承担。根据已查明事实，本院对该争议焦点作分析如下：
一、《中华人民共和国道路交通安全法》第119条第(三)项规定：“机动车”，是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆；第(四)项规定：“非机动车”，是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的××人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。本案中张永富所驾驶的电动三轮车经检验为非标电动三轮车，故一审法院对该车辆参照机动车处理正确,本起交通事故应机动车之间发生的交通事故。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第（一）项规定：机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。本案中，虽然公安机关因无法查清事故发生原因而未能出具事故责任认定书，但根据已查明事实，刘萍英系无证驾驶无号牌、无保险、未年审的普通二轮摩托车，张永富系驾驶无号牌非标电动三轮车，双方在本起交通事故中均具有过错，一审法院综合本案具体情况，酌定双方承担本起交通事故的同等责任公平合理，本院对此予以确认。上诉人亚群批发部主张张永富驾驶的电动三轮车不能认定为机动车、本案应由机动车一方即刘萍英承担更大的过错责任，无事实与法律依据，本院不予采信。
二、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，亚群批发部是用人单位，张永富受雇于亚群批发部亦属为亚群批发部工作的范围，张永富与刘萍英发生交通事故致刘萍英人身、财产受损，张永富虽系侵权行为的具体实施者，但侵权行为发生在其执行工作任务过程中，应视为用人单位实施的行为，由此产生的责任也应当由用人单位承担，用人单位亚群批发部应承担无过错责任，且是唯一的侵权责任承担主体，故刘萍英因本起交通事故所受损失，应由亚群批发部承担50%的赔偿责任。上诉人亚群批发部主张与张永富系雇佣关系而非劳动关系且张永富存在重大过失，应由张永富与亚群批发部承担连带赔偿责任，与法律规定相悖，本院不予支持。
综上所述，上诉人靖江市季市亚群批发部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费670元，由上诉人靖江市季市亚群批发部负担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 高 云
审判员 吴 玫
审判员 丁万志
二〇一七年九月二十一日
书记员 夏桂尧