广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)粤13民终3018号
上诉人（原审被告)：黄隆洲，男，汉族，1981年7月19日出生，住所地：广东省大埔县。
委托诉讼代理人：谢世荣，广东天穗律师事务所律师。
被上诉人（原审原告)：谭林，男，汉族，1981年12月16日出生，住所地：湖南省茶陵县。
委托诉讼代理人：黄议民，广东日升律师事务所律师。
上诉人黄隆洲因与被上诉人谭林建设工程施工合同纠纷一案，不服博罗县人民法院（2016）粤1322民初2798号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄隆洲的委托诉讼代理人谢世荣、被上诉人谭林的委托诉讼代理人黄议民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人黄隆洲上诉请求：1.依法撤销原判决第一项，改判上诉人无需向被上诉人谭林支付工程款80000元；2.判决由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，另一条四座电梯井工程并不在《建筑承包合同》约定之中，系另一个独立的法律关系，原审法院在被上诉人未就四号电梯井起诉情况之下强行纳入到本案的判决之中违反了“不告不理”原则。依照“不告不理”的原则，法院只能依照当事人提出的案件事实、理由和诉讼请求进行审理和判决。上诉人与被上诉人签订的《建筑承包合同》仅约定了将座落于惠州市博罗县博惠路3号公路局一座电梯井发包由被上诉人施工，业主方为聂长兴（上诉人与被上诉人一审提交的施工图纸可清晰显示），四座电梯井工程虽然也是由被上诉人进行施工建设，但是这一施工建设行为并不在《建设承包合同》约定之中，是另一个单独的法律行为及法律关系。被上诉人在其起诉状并未就四座电梯井工程款事宜提出主张，而原审法院错误的认定被上诉人对一座两条电梯井进行建设，案涉工程款为310000元明显与事实不符，而且违反了“不告不理”原则。二、原审法院适用法律错误，本案系建设工程施工合同纠纷案，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。1、上诉人与被上诉人签订的《建筑承包合同》因违反法律强制性规定被认定无效，原审法院在判决中一方面认定该合同无效，另一方面又引用《合同法》第六十条及第一百零九条判案，明显是相互矛盾的。建设工程合同无效应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定对本案进行正确、公正的审理及判决。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条已明确规定在建设工程合同无效的情况之下，施工人请求支付工程款的前提是在工程验收合格或存在发包人擅自使用的情况。被上诉人承包的工程尚未全部完工，整个工程项目也未经竣工验收，而且双方并未对工程款进行结算，付款条件明显未能成就。虽然目前涉案电梯井已交付业主使用，但是并非系上诉人擅自使用，而是上诉人在被上诉人擅自离开施工现场导致工程搁置，上诉人为避免自己对业主违约及损失的进一步扩大的情况之下，在经得两业主的同意之下才另行委托案外人喻九林施工队进行后续的施工，原审法院遗漏查明上述事实，机械地以“涉案电梯井已经实际投入使用”并据此作出要求上诉人支付工程款的事实、理由及法律依据不足，依法应当予以改判。三、原审法院主观地认定涉案电梯井已施工完毕，机械地、简单地以合同单价乘以施工电梯井的数量再减去已付款项，并将得出的数额作为上诉人应付的工程款明显不符合案件事实、不符合法律规定，有违公平、公正。l、截止目前为止，被上诉人并未实际完成施工，经上诉人多次催告仍拒绝返回施工，其行为对上诉人造成不可估量的损失，为降低损失，避免因此对建设单位造成违约，避免损失的进一步扩大，后续部分工程由上诉人另行安排施工队对涉案工程进行施工，共计花费43268元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定，该部分的修复费用应由被上诉人支付。然而，由于主体结构已完工，被上诉人未严格按照图纸施工，从而造成结构内部存在多处重大瑕疵及安全隐患，例如：电梯井顶部未安装雨边，容易因下雨造成漏电，危及用户安全；机房空间过小，容易导致散热不良，烧毁电梯的发动机；机房孔没有预留，导致二次施工，容易影响主体稳固；电梯井底坑太浅，图纸要求1.7米，实际只有1.5米，容易造成对重缓冲不足，影响电梯运行的稳定性等等。对于上述无法修复的工程质量及瑕疵，请求合议庭依法到现场核实。鉴于此，被上诉人在工程未完工之际便擅自离开施工现场，而且已施工的部分均存在不同程度的质量问题，其无权要求上诉人支付工程款。2、本案系建筑工程施工合同纠纷，且存在建设工程施工合同无效的情形，因此判决发包方支付施工方工程款时应当严格地审查涉案工程的付款条件是否成就，而并不是简单对数字之间进行加减乘除，主观地对某些关键事实及法律定性做出错误判定。既然被上诉人无相应工程施工资质，因此本案上诉人支付工程款的大前提是被上诉人已经完成施工，小前提是双方对工程进行了验收或者上诉人对涉案工程擅自使用，综上两点才能得出上诉人应向被上诉人支付工程款的结论。原审法院对于被上诉人是否就其承包的电梯井已经施工完毕并未查明清楚，被上诉人也未提出有效的证据加以证明，上诉人在经得业主同意后另外安排喻九林施工队进行完工后将电梯井交付业主使用的行为不能视为被上诉人已完成施工，不能视为上诉人擅自使用，更不能以此认定上诉人付款条件成就，原审法院简单地以“涉案电梯井已经实际投入使用”并据此作出要求上诉人支付工程款，明显系强行让上诉人替被上诉人“做嫁衣”，二审法院依法应当对原审不公正的判决进行纠正。四、原审法院对上诉人依法申请的两名关键证人不进行传唤，导致部分事实不能查实，二审法院应该予以纠正。由于上诉人及被上诉人均存在法律意识淡薄，且案发后未能进行有效地固定证据及行使相应的催告权利，故上诉人在原审中依法在举证期内向合议庭提出申请两名关键证人出庭作证，其中一位系涉案电梯井的业主，另一位为后续工程施工方喻九林，上述两名证人完全可以证明及还原案件事实，涉案电梯井的业主作为切身利益的权利方，可以客观、公正地讲述工程履行、中断及后续情况，可以证明被上诉人单方离开施工现场，上诉人在无可奈何并经得业主同意下方另行安排施工队进行施工，证人出庭作证可以有利于法庭查明整个案件的事实，作出公平、公正、合法、合理的判决，更能以事实为依据，以法律为准绳，切身维护好各方当事人的合法权益。原审法院对于上诉人这一合法、合理的请求不予理会，且不准许上述两名证人出庭作证（当时两名证人已在庭外等候），以至本案事实查明不清，导致上诉人的合法权益未能受到法律公正的对待，故二审依法应当对此进行纠正，并依法传唤上述两名证人，以还原整个案件的事实。为此，特向贵院提起上诉，请求依法纠正一审判决，及时做出公正的终审判决，以切实维护法律的尊严，充分保护上诉人的合法权益。
被上诉人谭林口头答辩称，1、一审法院没有违反不告不理原则。双方签订了建设承包合同，实际上，上诉人是对被上诉人发包的两条电梯井进行建设，每条按15.5万元计算。一审庭审中，上诉人确认双方签订的合同，也认可该合同涉及的电梯井总工程款为31万元。且上诉人也向一审法院提供由其已经支付了22万元工程款的收据。综合整个案件，一审查明事实清楚正确。2、一审适用法律正确，即使合同无效，根据建设工程施工合同纠纷司法解释第二条规定，经竣工验收合格后，承包人请求支付工程款应予以支持。根据建设工程施工合同纠纷司法解释第13条，建设工程经竣工验收发包人已经使用，又以质量问题主张的，不予支持。上诉人已经对涉案电梯井使用，且已经安装了电梯。上诉人说没有擅自使用，是找借口拖欠工程款。基于被上诉人已经实际使用电梯井，因此，上诉人应当向被上诉人支付拖欠工程款。3、一审法院计算工程款是正确的，根据建设工程施工合同纠纷司法解释第十六条，对于计价标准有约定按约定。一审庭审时，上诉人已经确认了两条电梯井工程款共计31万元，且已经实际支付了22万元工程款。因此，一审计算工程款是有事实依据及法律依据。4、上诉人认为工程质量有问题，上诉人没有向被上诉人提出，且上诉人已经安装电梯使用，视为已经竣工验收。以质量问题作为抗辩理由，不能成立。
谭林向一审法院起诉请求：一、判决被告向原告支付拖欠的工程款项共计137689元；二、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年11月28日，原、被告签订《建设承包合同》，合同约定被告将坐落于惠州市博罗县博惠路3号公路局一座电梯井工程发包给原告。结算方式为每条电梯井155000元。合同签订后，原告为被告进行了两条电梯井的建设，案涉工程款为310000元。工程完工后，原告以建设过程中增加工程量为由，要求被告增加支付工程款共计57698元。但截至起诉之日，被告仅共计支付原告230000元（被告提交证据显示220000元，原告自认收到230000元，本院予以认可）。原告多次与被告协商剩余工程款支付问题未果，遂诉至法院，请求被告支付拖欠工程款共计137689元（310000-230000+57698）并承担本案诉讼费。
另查，2016年9月22日，原告向本院提出申请，请求本院委托鉴定机构对涉案工程电梯井增加工程量的材料进行价格鉴定。本院委托惠州捷信工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，2016年12月6日，该所向本院出具《补充资料的函》，要求双方提供：1、涉案双方当事人确认的图纸的项目及相应工程量；2、涉案双方当事人确认的施工进度表；3、其它鉴定资料。本院已通知原、被告按要求提供资料，但原、被告均没有提供。后鉴定机构于2017年4月28日复函表示，因原、被告双方均未能提供相应的证据材料，其无法对涉案工程进行造价鉴定，将鉴定资料予以退回本院。故对于原告诉请增加的工程造价无法核算。
一审法院认为，原、被告签订的《建设承包合同》，因被告没有施工资质，依法应认定合同无效。合同虽然无效，但不影响被告按原告的施工数量支付工程款。被告辩称涉案工程实际由案外人黄某与原告共同施工，要求追加案外人黄某，但却未能提供证据证实，本院对于该追加请求不予支持。
关于原告要求被告支付增加工程款57698元，因原告未能向鉴定机构提供充分证据，导致机构无法对增加的工程款予以核算。并且原告提交的手写清单未经被告确认，属单方证据，本院难以采信。综上，原告应当自行承担举证不能的法律后果，诉请被告支付增加的工程款57698元，本院不予支持。
关于被告辩称原告建设的工程存在质量问题及原告未按合同约定完工，但却未提供足够证据佐证，亦未提出反诉申请及对原告所完成的工程量申请鉴定。另，涉案电梯井已经实际投入使用。综上，对于被告的辩称，本院不予采信。
因双方约定电梯井工程造价为155000元/条，原告实际建设两条电梯井，实际应收工程款应为310000元。庭审中，原告自认被告已经支付工程款230000元，扣减后被告仍应支付原告工程款80000元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、被告黄隆洲应于本判决生效之日起十日内向原告谭林支付拖欠工程款80000元。二、驳回原告谭林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1527元（预交），由原告负担527元，被告黄隆洲负担1000元。
二审查明：上诉人主张被上诉人未完工。二审庭审时，上诉人认可在被上诉人离开时，被上诉人所做的两条电梯井已封顶，但没有具体完工，因叫被上诉人回来返工，被上诉人没有来，只能另外叫人完工。本案二审期间，上诉人申请证人柯某出庭作证。柯某为加装电梯的业主代表，实际负责加装电梯的具体事宜。其作证，其与腾达公司签订加装电梯合同，其去现场看工程进度，与黄工、谭工打过交道。谭工在过年前未付清工人工资就走了，年后也没有再回来，工程直到正月底才开工，我们对谭工很大意见，工程做得乱七八糟，我们都要他赔偿。对于证人的陈述，上诉人认为证人是涉案电梯井的业主，清楚知道整个施工情况，其作出的证人证言是客观的。被上诉人作为实际施工人，至少要在交付的时候出现。据证人所言，谭林从年前走了就没有出现，我方证明力强于对方，对方的主张不成立。被上诉人对证人证言发表质证意见认为，证人实际是跟腾达分公司存在发包与总包的合同关系，证人并不是每时每刻都在监督被上诉人的施工过程，因为证人与腾达分公司存在合同关系，最终通知证人验收，肯定是与其有合同关系的腾达分公司，并不是谭林，谭林只是跟黄隆洲存在合同关系。
本院认为：根据双方的陈述及所提供的证据，本案的基本事实是上诉人承接了加装电梯工程之后，将其中两部电梯的电梯井工程发包给被上诉人谭林承建，每条电梯井的承包款为固定价155000元。现电梯已交付给业主，但上诉人与被上诉人之间并未对电梯井工程项目进行交接。本案二审争议的焦点是被上诉人是否已完成工程，能否收取全部工程款。上诉人主张被上诉人未完成全部工程，仅做完主体工程就离开工地，致其另请他人做完剩余工程，为此申请了所加装的业主代表出庭作证，根据证人陈述，被上诉人谭林确实存在工程尚未完全完工就离开工地不回来的情况，由于证人是加装电梯的业主代表，对双方均是监督关系，其证言可信度较高，本院予以采信。故可认定被上诉人是在工程尚未完全做完的情况下离场。但因被上诉人未做完全部工程就离场的情况下，上诉人作为发包人，未固定工程量即另行发包，目前已无法确定被上诉人完成的工程量究竟有多少。但根据上诉人自诉工程已完成主体的情况及证人的证言，应认定被上诉人已完成大部分工程量。故对剩余的工程款，可酌情扣除2万元作为完善后续工程的费用，余款6万元由上诉人支付给被上诉人。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持博罗县人民法院（2016）粤1322民初2798号民事判决第二项；
二、变更博罗县人民法院（2016）粤1322民初2798号民事判决第一项为：上诉人黄隆洲应于本判决生效之日起10日内向被上诉人谭林支付工程款60000元。
本案二审受理费1800元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭志文
审 判 员 蓝惠兰
审 判 员 于海砚
二〇一七年十一月二十一日
法官助理 唐栩权
书 记 员 刘惠芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；