江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏03民终5200号
上诉人(原审被告）：王凯，男，1987年5月3日生，汉族，住徐州市泉山区。
委托诉讼代理人：孙进，徐州市云龙区云龙法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告）：周利，男，1967年10月17日生，汉族，住徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：李祥，江苏禾嘉律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：王平生，男，1976年7月25日生，汉族，住徐州市云龙区。
委托诉讼代理人：朱海华，江苏金合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴金明，江苏金合律师事务所实习律师。
上诉人王凯因与被上诉人周利、王平生生命权、健康权、身体权纠纷，不服徐州市云龙区人民法院（2015）云民初字第2059号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人王凯及其委托诉讼代理人孙进，被上诉人周利的委托诉讼代理人李祥，被上诉人王平生的委托诉讼代理人朱海华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人王凯的上诉请求为：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。王平生与上诉人达成口头协议，由上诉人开挖掘机为王平生挖沟，下管子。周利受王平生雇佣，负责现场管理。周利受伤是因其在上诉人操作挖掘机流程未完全完成的情况下就去脱钩造成。王平生与上诉人对工作范围的约定是挖沟，下管子。事故发生时吊走污水管的工作不是上诉人与被上诉人约定的工作内容，上诉人是在王平生的要求下帮忙吊管子，该工作不属于承揽工作的部分，故周利受伤不应该由上诉人承担责任。二、一审法院片面适用法律。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。周利一审期间承认缆绳是王平生提供，缆绳的长度过短是伤害发生的重要因素之一，一审法院对此没有查明，未对该责任作出认定。请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。
王平生辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判。
周利辩称：一审判决在认定事实和适用法律方面并无不当，但对责任划分欠妥，周利在本案中无过错，不应承担责任。请求二审法院依法裁判。
周利向一审法院起诉的请求为：依法判决王凯、王平生连带赔偿周利各项费用129356元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：王平生承包徐州市云龙区世茂汉之源项目西区一期室外雨污水工程期间，聘请江苏铸辉市政建设有限公司员工周利担任该工程的项目经理，负责现场管理，工资及补贴为每月1万元。王平生承包工程期间，与王凯达成口头协议，由王凯提供挖掘机及机手在工地挖沟、下管子，约定按每工作日800元结算，工程完工后五日内结清。2014年1月11日上午8时许，因污水管道阻碍挖掘机施工，周利指挥王凯驾驶挖掘机将管道吊走，周利在王凯整个挖掘机操作流程未完全完成的情况下去脱钩，王凯也未尽到注意义务，不慎将周利右拇指压伤。王凯于周利受伤当日将其送至徐州仁慈医院住院治疗，入院诊断为指开放性外伤并皮肤软组织缺损（右拇指），周利于2014年2月1日行右手拇指腹部带蒂皮瓣断蒂术，于2014年2月15日出院。周利共计住院35天，花费医疗费14355元。后周利于2014年3月17日在徐州仁慈医院购买支具一个，花费165元。经鉴定，徐州医学院司法鉴定所于2015年8月10日得出以下意见：被鉴定人周利的损伤构成人体损伤十级伤残，其误工期限为14周左右，护理期限为14周左右，营养期限为10周左右。周利交付鉴定费及检查费1362元。
周利系非农业家庭户口，系二级建造师，工作单位为江苏铸辉市政建设有限公司。周利受伤期间由其妻子张庆分护理，张庆分为王平生工地后勤工作人员，自2013年10月1日至2014年1月10日期间一直在涉案工地干活，工资为100元/天，其自2014年1月11日周利受伤住院及后期养伤期间的工资均未发放。
还查明，周利于2014年2月28日向徐州市铜山区人力资源和社会保障局申请工伤认定，徐州市铜山区人力资源和社会保障局于2014年3月20日作出铜人社工认字〔2014〕第61号工伤认定决定书，认定周利受到的事故伤害属于工伤认定范围。江苏铸辉市政建设有限公司于2016年4月25日出具证明一份，该证明载明：我单位员工周利，在2014年1月10日在徐州世贸汉之源项目一期一标段室外道路、雨污水分包工程工地受伤前、后的工作性质，属于私人老板王平生私自承包聘用，不属于本公司江苏铸辉市政建设有限公司对中标的工程人员派遣，其在工地施工中发生的安全事故，均由实际承包人承担处理。员工周利也未以江苏铸辉市政建设有限公司名义享受铜山区工伤保险待遇。
一审法院认为，公民的人身健康权应当受到法律保护。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费等费用。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的过错。本案中，王凯操作挖掘机致使周利受伤，王凯应当承担赔偿责任，但周利在王凯整个挖掘机操作流程未完全完成的情况下去脱钩，对损害的发生也有过错，应适当减轻侵权人的责任，应以王凯承担70%的赔偿责任为宜。
关于王平生是否应当承担赔偿责任的问题，要认定王平生是否应当承担责任，需先认定王平生与王凯之间是雇佣关系还是承揽关系。首先，从合同的标的、提供工具与设施的主体来看，承揽合同是以承揽人完成一定的工作并交付工作成果为标的，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作。而雇佣合同则是以雇员的劳务为标的，雇主应当为雇员提供工作的条件、设施及工具。本案中，王凯是利用自己的机械、技术力量、劳力为王平生提供服务，王平生并不能、也没有独立使用该挖掘机，因而王凯实际上是按照王平生的要求来工作并交付工作成果，这符合承揽关系的特征。其次，从报酬给付方式来看，王凯与王平生约定，王凯在完成工作后，王平生在五日内结清报酬。从此约定可看出，双方合同关系属于临时性质的，持续时间较短，符合承揽关系的特征。而在雇佣合同中，雇员与雇主一般是建立长期的稳定的雇佣关系，工资一般是按月领取。综上，应认定王凯与王平生之间为承揽关系。根据相关法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。故对于周利的各项损失，王平生不应当承担赔偿责任。
关于王凯抗辩的本案超过1年诉讼时效的问题，根据相关法律规定，人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。本案中，伤害之日周利只是知道了权利被侵害，但周利损失的具体数额、损伤程度，还无从确定，要根据以后的治疗、休息、护理、以及是否构成伤残等情况才能确定。周利的损伤程度和伤残等级经过鉴定后，周利的损失确定，诉讼时效从这时起计算。因此周利于2015年6月8日提起诉讼时并未超过诉讼时效，王凯关于诉讼时效的抗辩理由不能成立，不予支持。
关于周利主张赔偿费用的具体数额：1、关于医疗费，周利主张14520元，有周利的医疗住院发票及出院后购买支具的发票证实，予以支持。2、关于误工费，因周利仅提供收入证明，未能提供误工损失证明、完税证明，无法证明其实际误工损失情况，但其提供的证据能够证明其是从事建筑业管理岗位，故参照相同或者相近行业上一年度职工的平均工资并考虑到其岗位性质，酌定为250元/天，结合周利的误工期限14周，误工费数额为24500元。3、关于护理费，按照张庆分误工损失100元/天计算，结合护理期限98天，误工费数额为9800元。4、关于住院伙食补助费，根据当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，按照18元∕天计算，结合住院天数35天，伙食补助费为630元（18元∕天×35天）。5、关于营养费，周利主张过高，宜按照18元∕天计算，营养期限依照鉴定意见应为70天，因此营养费为1260元（18元∕天×70天）。6、关于残疾赔偿金，根据鉴定意见，周利构成十级伤残，伤残系数为10%，周利系城镇户口，因此残疾赔偿金应当根据当地城镇居民的相关标准计算，周利主张按照2014年江苏省城镇居民人均可支配收入34346元∕年为标准进行计算，其主张残疾赔偿金68692元（34346元∕年×10%×20年）并未超出法律规定，予以支持。7、关于交通费，周利主张300元，王凯无异议，予以支持。上述赔偿项目总额共计119702元。因此王凯应当承担的赔偿数额为83791.4元（119702元×70%）。遂判决：一、王凯于本判决生效之日起十日内赔偿周利83791.4元。二、驳回周利的其他诉讼请求。
二审中双方当事人均未提供新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于涉案事故是否发生在承揽工作过程中的问题。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案中，王凯利用自己的挖掘机和技术，按照王平生的要求完成挖沟、下管子的任务，系交付劳动成果，而非单纯的提供劳务，故王平生与王凯之间形成承揽关系。上诉人王凯主张涉案事故发生时其利用挖掘机吊污水管的行为不属于承揽工作的一部分。本院认为，王平生与王凯约定由王凯提供挖掘机及机手在涉案工地挖沟、下管子，而吊污水管是挖沟、下管子的前期步骤，并非独立的施工内容，应属于王凯承揽工作的范畴。周利在王凯吊污水管的过程中受伤，王凯作为承揽人应当承担损害赔偿责任。对于王凯所称吊管子的性质属于帮工的主张，因其未提供证据予以证明，本院不予支持。
关于王平生应否对涉案事故承担相应责任的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。王凯主张王平生存在选任、指示过失，故应当承担责任。本院认为，涉案事故的发生系王凯操作挖掘机未尽注意义务、周利在王凯整个挖掘机操作流程未完全完成的情况下就去脱钩造成。王凯自述其持有挖掘机的相关操作证，其具备操作挖掘机的资质和能力，作为定作人的王平生不存在选任过失。此外，涉案事故发生于王凯操作挖掘机的过程中，王凯也未有证据证明王平生存在指示过失，原审法院认定王平生对涉案事故不应承担责任并无不当。故对于王凯的该项上诉请求，本院亦不予支持。
综上所述，上诉人王凯的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1150元，由上诉人王凯负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 超
审 判 员 赵淑霞
代理审判员 黄传宝
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 薛淑淑