广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法民五终字第2752号
上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市永辉物业管理有限公司，住所地广东省广州市白云区（仅作办公用途）。
法定代表人：何金花。
委托代理人：黄晓琼，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告）：广州市新事达商贸有限公司，住所地广东省广州市白云区。
法定代表人：周金颜，董事长。
委托代理人：谭海，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
委托代理人：龚自强，该公司工作人员。
上诉人广州市永辉物业管理有限公司（以下简称永辉公司）因与被上诉人广州市新事达商贸有限公司（以下简称新事达公司）租赁合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2014）穗云法民四初字第133号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，位于广州市白云区新市街水漳尾的新事达大厦，包含：1幢11层建筑面积约28000平方米的主楼建筑物、1幢5层建筑面积约2500平方米的附楼建筑物、1片面积约5000平方米的空地、水电设施、建筑物主体消防系统（消防系统、室内喷淋系统）、1250千瓦变压器1组。上述建筑物的原建设工程规划许可为地上3层建筑面积1638平方米的车库、仓库工程1幢。
2011年4月28日，新事达公司就新事达大厦与案外人曾繁华建立房屋租赁合同关系。
2011年7月8日，永辉公司承接上述租赁关系，与新事达公司签订新的《租赁合同》（日期落款为2011年5月16日），约定：新事达公司将新事达大厦出租给永辉公司作为商业、酒店、写字楼使用；租赁期限为2011年5月1日至2031年4月30日，其中2011年5月1日起至2011年12月31日期间免收租金；2012年1月1日至2014年12月31日期间，永辉公司每月须向新事达公司交纳租金30万元、场地占用费20万元、管理费30万元、设施折旧费20万元共计100万元，之后递增；永辉公司应当在每月5日前到新事达公司交纳当月租金费用及由新事达公司代收代交的水电费；永辉公司在签订合同同时即向新事达公司交纳作为履约及工人工资保证金700万元以及1个月租金费用的水电保证金100万元；……。当日，新事达公司与永辉公司签订了《租赁合同》补充协议书，约定：永辉公司将新事达大厦第7至10层自营为酒店；永辉公司对该租赁物业的状况是清晰明了的；……。
同年9月1日，新事达公司与永辉公司签订《租赁合同》补充协议书2，约定：双方签订月租金为30万元的备案合同；该合同仅为为商业楼办理营业执照所需，不改变《租赁合同》及《租赁合同》补充协议书的约定条款……
2013年6月20日，新事达公司与永辉公司签订《租赁合同》补充协议书3，约定：至2013年5月31日，永辉公司拖欠的租金为450万元，现新事达公司同意永辉公司分7期支付；至2013年12月15日前，永辉公司应当支付拖欠的870万元租金给新事达公司；如不交纳任何一期租金，新事达公司有权单方解除《租赁合同》和《补充协议》，收回除7至11楼酒店部分外的其他面积物业；……
同年8月19日，新事达公司向某公司发出《租金催缴通知》，内容为：新事达公司要求永辉公司于2013年8月20日前（至迟至8月23日前）交清补充协议三约定的当期租金及水电费。同年10月21日，新事达公司向某公司再次发出《租金催收通知》，内容为催交补充协议三约定的租金和9月水电费，而永辉公司则在通知上提出要求新事达公司解决防水问题的请求。
同年12月19日，新事达公司向某公司发出《解除租赁合同通知函》，内容为：鉴于永辉公司拖欠租金，新事达公司解除租赁合同和补充协议，收回大厦除7-11楼酒店外的其余面积物业。
至2014年3月31日，永辉公司尚欠租金770万元未支付。之后，永辉公司未再交纳租金。
永辉公司接收新事达大厦后，向新事达公司交纳了合同保证金800万元，又投入资金对该建筑进行了装饰装修和设备安装，主要是：1、主楼1楼大堂及卫生间装饰装修；2、主楼7至10楼酒店客房装饰装修；3、主楼11楼会议室及客房装饰装修；4、附楼装饰装修；5、主楼通往附楼通道装饰装修；6、地下停车场改造；7、外墙亮化；8、弱电改造；9、水管改造；10、消防设施改造；11、广场及绿化改造；12、中央空调；13、热水机组；14、发电机；15、其他。
在诉讼过程中，永辉公司向原审法院申请对其损失进行评估。原审法院遂通过摇珠的方式选定了广州市华盟价格事务所有限公司作为评估机构。2015年1月26日，评估机构作出评估意见书初稿。同年1月28日，原审法院司法委托管理部门通知永辉公司在7日内预交评估费80000元，但永辉公司至今未预交评估费。
原审法院另查明，新事达公司曾使用新事达大厦附楼1间房屋作为办公室。2014年3月，永辉公司要求新事达公司搬离。同年4月，新事达公司搬离该房屋。
新事达公司于2014年1月2日向原审法院提起诉讼称：永辉公司的行为已经严重违约，新事达公司有权根据合同的约定，单方解除与永辉公司的租赁合同、补充协议一、补充协议二、补充协议三、没收永辉公司交纳的700万元租赁保证金和100万元装修保证金，追讨拖欠的840万元租金、水电费，并要求永辉公司立即将新事达大厦移交给新事达公司，永辉公司还须按租赁合同支付2013年12月15日以前的逾期付款违约金和2013年12月15日至大厦实际移交给新事达公司之日期间的场地占用费。同时，根据补充协议三，永辉公司还须赔偿新事达公司因永辉公司违约而产生的损失和法律费用。新事达公司因此产生的前期法律费用为10万元，应由永辉公司赔偿。
在审理过程中，新事达公司经原审法院释明租赁合同效力问题后，变更诉讼请求为：1、确认新事达公司与永辉公司的《租赁合同》、补充协议一、二、三无效；2、永辉公司立即将位于广州市白云区新市街水漳尾（机场路1618号）新事达大厦（面积约35000平方米）移交给新事达公司；3、永辉公司将拖欠至2014年3月的租金（场地占用费770万元支付给新事达公司，并按每月100万元的标准向新事达公司支付场地占用费至永辉公司将新事达大厦移交给新事达公司之日止；4、永辉公司按中国人民银行同期贷款利率向新事达公司支付2013年12月15日后逾期交纳租金（场地占用费）的利息直至永辉公司付清拖欠租金之日止；5、本案诉讼费由永辉公司承担。
永辉公司反诉请求：1、新事达公司返还全部保证金800万元并支付利息；2、新事达公司赔偿永辉公司因无效合同所致经济损失4500万元；3、新事达公司支付场地占用费5万元；4、本案诉讼费由新事达公司承担。
原审法院认为：根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，出租人就未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。现本案的租赁房屋新事达大厦显然未按照建设工程规划许可证的规定建设，因此新事达公司与永辉公司就新事达大厦签订的《租赁合同》及相关补充协议均为无效合同。永辉公司对此并无异议，故原审法院对新事达公司提出确认合同无效的诉讼请求予以支持。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。因此，新事达公司提出要求永辉公司按现状返还新事达大厦的诉讼请求合理合法，原审法院予以支持。
在诉讼过程中，永辉公司提出追加新事达大厦次承租人作为第三人的申请，原审法院认为，新事达公司的诉讼请求中并无要求次承租人与永辉公司一起向其交还租赁房屋的意思表示，因此可不追加次承租人作为第三人参加诉讼，故永辉公司就此提出的申请原审法院予以驳回。
根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。因此，新事达公司提出要求永辉公司支付拖欠租金（房屋占有使用费）770万元及从2014年4月1日起按照每月100万元的租金标准支付房屋占有使用费至交还房屋之日的诉讼请求合理合法，原审法院予以支持。
对于永辉公司提出房屋占有使用费标准过高的抗辩意见，经查，新事达大厦主附楼建筑面积约30500平方米，以此计算，每月每平方米的费用约为32.8元，不属过高，而永辉公司亦未提供证据证实上述费用标准明显高于同地段同类房屋的租金标准，故该抗辩意见不能成立，原审法院不予采纳。
对于新事达公司提出要求永辉公司支付欠付租金（房屋占有使用费）利息的诉讼请求，因无法律依据，故原审法院不予支持。
根据前述合同无效相互返还财产的法律规定，新事达公司应将收取的租赁合同保证金800万元返还永辉公司，故永辉公司就此提出的诉讼请求合理合法，原审法院予以支持，但利息不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。经审查，永辉公司所主张的“损失”包括三种类型，第一类是因租赁合同无效受到的损失，是指其在交还新事达大厦以后无法将已投入的装饰装修和固定设备的残留价值变现而导致的损失；第二类是因市场环境、经营策略、商业风险导致的经营损失，不属于本案损失赔偿的范围；第三类是正常经营的投入成本，并非损失。永辉公司虽然对第一类损失申请了价值评估，但其拒不预交评估费用，致评估无果，是举证不能，应承担由此导致的不利后果即无法证明其主张的损失数额。在永辉公司怠于举证的情况下，原审法院根据永辉公司所提交的证据，再结合现场考察情况，酌情确定装饰装修、固定设备残值损失数额为850万元。对于本案租赁合同无效，双方均存在过错，其中新事达公司作为房屋出租方，过错大于承租方，应承担损失的60%。永辉公司作为承租方，在进行重大投资前怠于审查租赁房屋的规划合法性，对合同无效亦存在过错，应自负损失的40%。因此，新事达公司应向某公司赔偿损失510万元。
对于永辉公司主张新事达公司向其支付附楼场地占用费5万元的诉讼请求，经查，新事达公司承认短期使用了附楼1间房屋作为办公室且未向某公司支付费用，但永辉公司所主张5万元房屋占有使用费过高且无依据，因此，原审法院酌情确定新事达公司向某公司支付房屋占有使用费2000元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件的司法解释》第二条、第五条、第九条的规定,原审法院于2015年3月3日作出判决:一、确认新事达公司与永辉公司签订的《租赁合同》、《租赁合同》补充协议书、《租赁合同》补充协议书2、《租赁合同》补充协议书3无效。二、永辉公司于本判决生效之日起5日内向新事达公司按现状交还位于广州市白云区新市街水漳尾的新事达大厦（包括主楼、附楼、空地）。三、永辉公司于本判决生效之日起5日内向新事达公司支付2014年3月31日前的房屋占有使用费770万元，并从2014年4月1日起按照每月100万元的标准于每月5日支付房屋占有使用费至交还房屋之日止。四、新事达公司于本判决生效之日起5日内向某公司返还租赁合同保证金800万元。五、新事达公司于本判决生效之日起5日内向某公司赔偿因租赁合同无效受到损失的60%即510万元。六、新事达公司于本判决生效之日起5日内向某公司支付附楼办公室房屋占有使用费2000元。七、驳回新事达公司的其他诉讼请求及永辉公司的其他反诉请求。本案本诉受理费、财产保全费共79317元，由新事达公司负担1824元，由永辉公司负担77493元；反诉受理费153525元，由永辉公司负担130346元，由新事达公司负担23179元。
判后，永辉公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审程序有误，遗漏了必须参加诉讼的当事人，应当发回重审。涉案建筑物四、五、六楼已经另行租赁给他人，永辉公司与新事达公司的诉讼结果必然会影响到次承租人，故应将次承租人追加到诉讼中。（二）永辉公司在一审中多次就涉案租赁物的一、二、三楼的房屋占有使用费问题致函原审法院，我方认为不应当由我方支付，但原审法院并未处理。涉案租赁物一、二、三楼共9600平方米，因客观原因致使租赁物无法正常投入使用或者未能由我方占有，故相应的使用费应当予以扣减。本案情况比较特殊，原审法院不能适用《最高人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定判令我方支付使用费。场内的基本设施、消防设施等都是由我方进场后安装的，房屋租金与场地占用费属重复计算，二者应当取其一。（三）关于涉案租赁合同无效的责任分担，新事达公司应当承担大部分的责任，原审判决按四六承担责任，对永辉公司不公平。（四）永辉公司没有拒不缴纳评估费，是因为经济困难并已向法院申请缓交，原审法院认定与事实不符。要求二审法院对永辉公司的装饰装修损失、固定设备的损失予以重新认定或重新评估，根据新的责任比例及损失数额重新计算新事达公司应当支付给永辉公司的损失赔偿；（五）在本案上诉期间，新事达公司带领上百人冲进租赁场地、非法查封设备和办公室、非法解雇永辉公司的员工，强行霸占租赁场地，给我方公司及员工造成无法估量的经济和名誉损失，永辉公司保留追究责任的权利。综上，请求发回重审或者：1.判令涉案租赁物一、二、三楼不能使用或占用的房屋使用费3381680元应予以扣减；2.重新认定合同无效的双方过错责任比例，重新认定或评估永辉公司的装饰装修、固定设备的损失，并根据新的责任比例和损失另行计算应支付给新事达公司的损失赔偿；3.改判原审判决第三项、第五项；4.本案诉讼费用由新事达公司承担。
新事达公司答辩称：（一）永辉公司要求扣减3381680元房屋占有使用费的上诉请求没有事实和法律依据，违反公平合理的法律原则。永辉公司承租和接收新事达大厦后，大厦整体包括主楼、附楼、地面空地一直由永辉公司控制、占有和使用，并且大厦也能办理租赁合同登记和企业经营执照，新事达公司已经按约提供了涉案房屋。永辉公司自身经营不善造成二楼空置，与新事达公司无关。而且大厦使用费按建筑面积计算单价约为30元每平方米，没有计算机场路沿街空地5000平方米，在同地段属于非常低廉的价格。综上，永辉公司要求扣减房屋使用费没有依据。（二）原审程序合法，判决合同无效的责任比例合理，依法应当予以维持。（三）永辉公司提交的上诉状补充意见形式不合法，没有公司盖章且对上诉请求进行调整。我方不同意对方增加诉讼请求，调整上诉状内容。
二审期间，永辉公司向本院提交下列证据：1、诉讼材料清单及申请缓交鉴定费申请书，拟证明原审法院已收到永辉公司的缓交费用申请书，但未作任何回复或处理。2、受理申请执行案件通知书及执行申请书；拟证明关于涉案租赁物三楼永辉公司已向法院申请强制执行，但至今未执行交还。3、诉讼材料清单及关于涉案租赁物一至三楼使用问题专门函，拟证明关于涉案租赁物一至三楼的使用及占用使用费问题，永辉公司2014年9月向原审法院致函，原审法院未作处理。4、关于请求减少部分租赁物使用费申请书，拟证明关于涉案租赁物一至三楼的使用及占有使用费的问题，永辉公司于2014年11月再次向原审法院致函，原审法院仍未作出处理。5、关于新事达大厦经营现状情况函，拟证明关于涉案租赁物一至三楼的问题，永辉公司于2015年2月又向原审法院致函说明情况。6、通知、封条及现场相片，拟证明在上诉期间，新事达公司通过粗暴手段，非法查封现场，驱赶员工，强行占有涉案场地。
新事达公司对于证据1的合法性、真实性予以确认，但是对关联性不确认。因为永辉公司提交申请时间已逾期。对证据2的真实性、合法性没有异议，关联性不予确认，永辉公司与案外人的纠纷与本案没有关系。对证据3的真实性、合法性没有异议，关联性不予确认，认为只是永辉公司向法院反映情况，但是由于整个大厦都是由永辉公司占有使用，应自行承担经营风险。证据4与证据3的意见一致。对于证据5的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为该申请不是法院审理范围，与本案没有关系。对于证据6的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，认为由于永辉公司自身原因无法经营，春节之后永辉公司出资人抽走资金，出现多次维稳事件，新事达公司根据街道办要求进行垫资，并已接收场地。
新事达公司向本院提交下列证据：1、《协议书》及《新事达应付永辉公司工资及补偿明细表》；2、《协议书》及收据。新事达公司拟证明该公司已垫付永辉公司员工工资，补偿840480元，赔偿永辉公司员工工伤金额2万元。永辉公司对于上述证据的真实性、合法性、关联性不予确认。
永辉公司主张应当扣减的使用费应为：1.新事达大厦一、二楼及夹层共计6500平方米，参照原审判决认定的每月每平方米32.8元，自本案起诉之日计至2015年2月止，为2771600元；2.新事达大厦三楼面积3100平方米，参照原审判决认定的每月每平方米32.8元，自永辉公司申请强制执行之日2014年9月11日起计至2015年3月初，为610080元。关于赔偿损失，永辉公司主张包括装饰装修投入3700万元，还有合同租期内经营利润损失800万元。
经查，原审法院查明事实无误，本院予以确认。
二审另查明，新事达公司在一审庭审中表示其并没有要求场地腾空并交还，永辉公司的承租户可以继续由新事达公司作为出租人出租。
原审法院于2015年1月26日向某公司作出的（2014）云法委字第00355号司法委托预收费通知书载明，在收到预付费通知书7日内向广州市华盟价格事务所有限公司缴纳评估费80000元，逾期不交费，则按放弃司法委托申请处理。
新事达公司和永辉公司均确认新事达公司已于2015年3月5日接收新事达大厦，双方均同意原审判决第三项中的房屋占有使用费的截止时间计至2015年3月5日。
本院认为：根据永辉公司的上诉请求和理由，本案二审争议焦点为：（一）原审程序是否遗漏当事人；（二）原审评估问题；（三）应否扣减房屋使用费；（四）合同无效的责任分担；（五）永辉公司的损失认定。
关于原审程序是否遗漏当事人。新事达公司在一审庭审中表示并未要求场地腾空并交还，永辉公司的承租户可继续由新事达公司作为出租人出租。因此，原审法院认为可不追加次承租人参与诉讼，并根据新事达公司的主张判令永辉公司按现状交还新事达大厦（包括主楼、附楼、空地），并无不当。
关于评估问题。永辉公司在一审期间申请对其损失进行评估，原审法院就此作出的司法委托预收费通知书载明，永辉公司在收到预付费通知书7日内向广州市华盟价格事务所有限公司缴纳评估费80000元，逾期不交费，则按放弃司法委托申请处理。永辉公司未按原审法院规定时间缴纳评估费，即应承担相应的不利后果。永辉公司以经济困难为由主张缓缴评估费，并无法律依据。永辉公司再在二审期间申请对于装饰装修、固定设备损失进行评估，本院不予准许。
关于应否扣减房屋使用费。关于新事达大厦一、二楼，永辉公司在签订合同和接收房屋时已知悉新事达大厦一、二楼及夹层现状，表明其已自愿承担相应风险，其既占有新事达大厦一、二楼房屋，又主张扣减房屋使用费，理据不足。至于新事达大厦三楼，永辉公司与案外人之间的纠纷与本案双方之间的租赁合同纠纷并非同一法律关系，永辉公司以另案纠纷为由主张扣减房屋使用费，亦无依据。
关于合同无效的责任分担。新事达公司未按建设工程规划许可证的规定进行建设，导致涉案合同和补充协议无效，新事达公司作为出租人，应对合同无效承担主要责任；永辉公司作为承租人，对于涉及自身重大利益的行为应尽审慎注意义务，其怠于审查租赁物的规划合法性，对于合同无效也存在一定过错，应承担次要责任，原审法院酌情判令新事达公司对于合同无效承担60%的责任，永辉公司承担40%的责任，公平合理，并无不当。
关于永辉公司的装饰装修、固定设备损失，由于永辉公司的原因导致未能作出评估，原审法院认定永辉公司举证不能，遂根据永辉公司提交的证据，酌情确定永辉公司的装饰装修、固定设备损失为850万元，并由新事达公司按照责任比例分担，公平合理，并无不当。关于合同期内的营业利润损失，无效的合同自始不具有法律约束力，永辉公司有权主张的仅为信赖利益损失，故永辉公司主张赔偿合同期内营业利润损失，理据不足，本院不予支持。
鉴于双方均确认新事达公司已于2015年3月5日收回新事达大厦，故原审判决第二项不必执行；鉴于双方同意，原审判决第三项房屋占有使用费应计至2015年3月5日止。
综上所述，永辉公司的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实无误，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费77728元，由上诉人广州市永辉物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张燕宁
代理审判员 黄春成
代理审判员 陈慧芳
二〇一五年九月十七日
书 记 员 李宪琼
黄妙丽