甘肃省陇南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)甘12民终90号
上诉人（原审被告）：何某，住甘肃省武威市。
上诉人（原审被告）：冯某，住甘肃省武威市。
被上诉人（原审原告）：甘南雪羚交通实业集团有限责任公司。
法定代表人：马某，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）：柳某，住舟曲县。
被上诉人（原审被告）：王某，住武威市。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司甘南州分公司。
主要负责人：赵飞，该分公司总经理。
被上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司武威中心支公司。
主要负责人：武贤德，该支公司总经理。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司武威市分公司。
主要负责人：刘军，该分公司总经理。
被上诉人（原审第三人）：杨某，住舟曲县。
委托诉讼代理人：李某，甘南甘舟律师事务所律师。
上诉人何某、冯某因与被上诉人甘南雪羚交通实业集团有限责任公司（以下简称雪羚公司）、柳某、王某、中国人民财产保险股份有限公司甘南州分公司（以下简称人保财险甘南公司）、中国大地财产保险股份有限公司武威中心支公司（以下简称大地财保武威公司）、中国人民财产保险股份有限公司武威市分公司（以下简称人保财险武威公司）、杨某机动车交通事故责任纠纷一案，前由宕昌县人民法院于2015年8月31日作出（2015）宕民初字第55号民事判决，宣判后，二原审被告何某、冯某不服，向本院提起上诉。本院受理后于2015年12月28日作出（2015）陇民一终字第225号民事裁定，”撤销原判，发回重审”。原审法院遂另行组成合议庭经审理后于2016年9月26日作出（2016）甘1223民初132号民事判决，宣判后，二原审被告何某、冯某仍不服，再次提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理,现已审理终结。
何某、冯某上诉请求：撤销原判第四项，依法改判何某、冯某在合理合法范围内承担责任。事实和理由：一、原审法院违反法定程序。1.根据我国《民事诉讼法》第56条、《民事诉讼法解释》第81条的规定，雪羚公司、柳某在受害人未获赔付的前提下作为原告在主体上不适格，其诉请应予驳回。且其要求承担垫付的医药费及其他费用属于追偿权纠纷，不属于本案审理范围。2.杨某作为有独立请求权的第三人提出诉求，依照《民事诉讼法》和《诉讼费用交纳办法》应向法院交纳诉讼费，其未按规定交纳诉讼费用故对其诉讼请求依法不应予支持。3.雪羚公司、柳某作为原告诉请承担对杨某的赔偿，杨某亦向法院提出独立诉请，针对杨某的赔偿问题存在两个诉求，依照《民事诉讼法》规定对雪羚公司、柳某的诉请因主体不适格应裁定予以驳回，但原审对此未作处理。二、原审认定部分事实错误。1.本起交通事故造成杨某左臂受伤属于客观事实，但杨某左臂伤残的原因系在两辆车行驶中相错时，杨某将左臂伸出窗外才致其受伤。杨某作为一名成年人，完全应当预见车辆高速行驶过程中将手臂伸出窗外可能造成的后果，且明知法律禁止该行为，但依旧我行我素。根据侵权责任分配原则，杨某应承担相应的责任而减轻何某、冯某的赔偿责任。2.据庭审查明的事实，柳某驾车因雨天视线不清撞到王某驾驶的半挂牵引车后尾，且未刹车才造成重大交通事故，故事故的主要责任应由柳某承担，原审判令其仅承担30%的责任严重不公，也与客观事实不符。3.原审认定的柳某损失缺乏事实依据，原审酌情认定纯属滥用自由裁量权。柳某主张的人情费，不属于法定赔偿范围，且其提交的证据属于”白条”，违反事实和法律的规定，故该费用应当予以排除，原审随心所欲将其主动变更为精神抚慰金完全错误；认定车辆每天的停运损失500元没有依据，也让人难以信服且发生事故造成车辆停运系柳某的过错所致，不应由何某、冯某承担；柳某的车辆未确定损失，原审仅凭其提交的维修费票据予以认定，证据不足，且就该费用的支出是否真实其并未举证；对柳某主张的车辆施救费在其未举证时，再次酌定不当。4.杨某在庭审中未举证证明住院天数，且没有特别医嘱，原审酌情认定50天没有依据；其主张的住宿费部分票据失实，不符合作为本案证据的属性，应予排除；在无医嘱的情况下，其出院后的护理费不应予支持；部分交通费不客观不真实，原审均予认定明显不当。三、甘肃法医学会司法鉴定中心所作的[2014]951号鉴定意见书不能作为证据使用，在杨某就假肢安装费用举证不能时，原审滥用自由裁量权属违背客观实际和法律规定的违法裁量。1.宕昌县交警大队委托鉴定的事项是杨某的伤残情况，并未委托对其假肢安装费用及护理依赖进行鉴定，该鉴定意见超越了委托范围，违背《司法鉴定程序通则》规定，鉴定结论也违反最高人民法院的相关司法解释，故该鉴定意见不能作为证据使用。2.该鉴定意见书未按照鉴定程序提供其执业范围和执业人员资质复印件，经向甘肃省司法厅司法鉴定管理处查询，该鉴定机构无权做假肢配置费用的鉴定，故该鉴定结论无效，不能作为定案依据。同时，根据相关司法解释，对于假肢的鉴定标准应当是普通适用性，而该鉴定意见却以杨某与北京博爱医院的假肢装配协议安装英国产的智能假肢为依据作出评定结果，与客观实际和法律规定的现实需要完全不符。原审法院在无任何依据的情况下滥用自由裁量权酌情认定杨某安装一次假肢的费用为25万元、需要更换6次不当。
雪羚公司和柳某共同答辩称，一、何某、冯某的上诉理由均不成立。1.本次交通事故发生后，何某不配合对受伤者进行治疗、安抚，而是采取消极躲避的态度，在整个事故处理中从不露面，也未向伤者支付任何费用，所有善后事宜均由柳某一方承担和处理。2.柳某提交的各项损失和给伤者单独支付的各项费用均有书面证据；交警部门认定王某承担事故主要责任，何某在法定期限内未对此提出异议，说明其已认可事故认定结论，原审法院据此判令其承担70%的责任并无不当。3.一审庭审时，何某对柳某提交的有关支出费用只是口头表示不认可，但不能提交反证予以否认。原审认定的柳某各项支出费用虽然低了，但看到杨某终身伤残无法弥补的现状，对原审认定的数额认可。二、原审判决对本案的事实认定有充分证据支持，何某、冯某的上诉理由都是空口说白话。无论是对司法鉴定意见、交警部门的责任认定还是柳某提交的证据，其均未申请重新鉴定或延期举证，只是口头否定，只能说是胡搅蛮缠。三、涉诉交通事故发生在柳某常年居住地，如不积极沟通、协调赔偿并上门致歉，可能再次引发事端，赔偿协议达成后，受害人拿到赔偿款只打白条，柳某也不敢索要发票，故原审认定柳某支付16名受害人医疗费及其他开支符合常理，也是客观事实。四、柳某的班车从舟曲新区发往武都，票价为30元，从老城区发往武都，票价为25元，按35座计算，每天的收入分别是1050元和875元。原审按每天500元认定停运损失虽不符合实际情况，但雪羚公司和柳某均认可。综上，请求二审维持原判。
被上诉人王某、人保财险甘南公司、大地财保武威公司、人保财险武威公司、杨某均未答辩。
雪羚公司、柳某起诉请求：由何某、冯某、王某、人保财险甘南公司、大地财保武威公司、人保财险武威公司连带赔偿第三人杨某残疾赔偿金、医药费、治疗费、护理费、假肢费、假肢维修费、精神抚慰金、住宿费、交通费的多功能共计300万元；赔偿柳某垫付的医药费和其他费用共计79716.78元中应承担的部分；赔偿×××号客车停班费；赔偿客车维修费23565元、伤员施救费3000元、车辆施救费7500元。
杨某起诉请求：要求雪羚公司、柳某、何某、冯某、王某、人保财险甘南公司、大地财保武威公司、人保财险武威公司赔偿医疗费576842.29元、后续治疗费及安装假肢260万元、残疾赔偿金227580元、护理费8100元、伙食补助费4050元、营养费3240元、交通费23898元、住宿费38615元、餐饮费3937元、精神损害抚慰金20万元，以上共计3686262.29元。
一审法院认定事实：2014年3月30日15时30分，王某雨天驾驶×××、×××号重型半挂牵引车由武都至宕昌方向行驶，行至国道212线371km+950m处时，占道行驶，与相向行驶的柳某驾驶的×××号宇通牌大型普通客车发生侧面刮擦后使客车侧翻到路左田地里，造成×××号乘车人杨某、冯常宏、王瑾、康辉、闵碧昊、杜娟、滑文婷、任雪、奂栋梁、杨会鑫、陈海涛、王新丽、石超超、冶红梅、李瑾、刘桂林16人受伤，两车同时损坏的伤人道路交通事故。发生事故后，双方向当地交警部门报案，经宕昌县公安局交通警察大队现场勘查，王某应承担本起事故的主要责任，柳某应承担本起事故的次要责任，16位乘车人不承担本起事故的责任。事故发生时，×××号客车系柳某出资购买，挂靠在雪羚公司名下。×××牵引车、甘N13**半挂车的登记所有人分别为冯某和何某，王某为冯某和何某雇佣的驾驶员。另查明,事故发生后，杨某被送往宕昌县两河口卫生院抢救治疗，后到宕昌县人民医院、兰州军区空军机关医院、兰州军区兰州总医院手术治疗，共住院24天，诊断为：1.左上肢毁损伤：1.1左肱骨中下段缺损1.2左上臂软组织缺损1.3左上臂血管、神经损伤；2.左侧尺桡骨远端骨折；3.左侧眼眶内侧壁骨折，共花费医疗费56842.29元，后杨某在北京博爱医院安装了英国产的智能假肢，花费52万元，柳某只支付了杨某医疗费2万元，至今剩余的医疗费及支出的相关费用都由杨某自己承担；柳某支付了其他15名受伤乘客医疗费共10942.55元，施救费1500元，另柳某以与各受伤乘客私下达成协议的方式给付了15名受伤乘客的交通费、营养费、护理费、误工费、住宿费、人情费共计41853.33元，其中冯常宏一人住院治疗两天。×××牵引车在2013年12月9日向人保财险武威公司投保了交强险，期限为：2013年12月23日起至2014年12月22日止，财产损失赔偿限额为2000元；医疗费用赔偿限额为1万元；伤残赔偿限额为11万元。×××牵引车、甘N13**半挂车分别在2013年12月18日和2014年3月21日向大地财保武威公司投保了商业第三者责任险，保期一年，期限为：2013年12月19日起至2014年12月18日止和2014年3月26日起至2015年3月25日止，赔偿限额为50万元和30万元。×××号宇通牌大型普通客车向人保财险甘南公司投保了道路客运承运人责任险，保期一年，期限为：2013年10月1日起至2014年9月30日止，每座责任限额为35万元。事故发生后，舟曲县龙新修理厂对×××号客车进行了维修，柳某支出维修费23565元，另外还支付7500元的车辆施救费。2014年9月25日宕昌县公安局交警大队委托甘肃法医学会司法医学鉴定中心为杨某伤残等级进行了鉴定，鉴定结论为：1.杨某损伤属五级伤残；2.杨某伤残安装人工智能假肢单支费用为52万元（假肢使用有效年限为10年，依其年龄需更换五次）；3.杨某伤残安装人工智能假肢维修费用应以实际发生的数额为准；4.杨某人工智能假肢安装后不存在医疗依赖，部分情况下存在护理依赖。现雪羚公司、柳某提起诉讼，要求何某、冯某、王某、人保财险甘南公司、大地财保武威公司、人保财险武威公司连带赔偿由柳某垫付的医药费和其他费用中应承担的部分；连带赔偿停班费、客车维修费、施救伤员费、车辆施救费7500元。杨某要求雪羚公司、柳某和何某、冯某、王某、人保财险甘南公司、大地财保武威公司、人保财险武威公司赔偿其此次交通事故中受伤支出医疗费及其他各项经济损失费共计3686262.29元。一审法院认为，在本次交通事故中王某承担主要责任，柳某承担次要责任，故柳某遭受的各项损失依法应当由双方按责任大小分担，杨某遭受的各项损失应当由王某和柳某按责任比例承担赔偿责任。冯某和何某系×××、×××号重型半挂牵引车的车主，王某系冯某、何某的雇佣人员，其在从事雇佣活动中造成柳某受损的责任，依法应由雇主冯某、何某承担。但雇员王某在驾车过程中存在重大过失，应当与雇主承担连带赔偿责任。人保财险武威公司、大地财保武威公司、人保财险甘南公司在本次交通事故中虽不是侵权人，但根据其与冯某、何某及柳某的投保合同约定，应依合同约定向柳某及杨某承担相应的责任。对于柳某提出与15位受伤乘客私下达成协议的方式给付的交通费、营养费、护理费、误工费、住宿费、精神抚慰金共计41853.33元的请求，虽属柳某与受伤乘客单方达成的协议，但确系其实际支出，从实际情况、公平原则及王某在事故中的过错程度综合考虑，酌情认定3万元。对于柳某×××号客车停运34天，要求承担停运费的请求，虽未向法庭提交相关证据证明每天的损失额，但该客车承载人数35座，客运路线为舟曲到武都。考虑到该车损失是实际存在的，故酌情认定车辆停运损失费为每天500元。对于柳某为损坏车辆维修所产生的维修费用，应以维修损坏车辆而实际支出的费用为依据。对于柳某主张的车辆施救费7500元，在救援过程中也是实际存在的，应予以支持。对于柳某主张的施救伤员费3000元，因无证据证实，不予支持。综上，柳某的损失有：1.支付给16名乘客医疗费30942.55元；2.支付给乘客冯常宏施救医疗费1500元；3.支付给除杨某外15名乘客交通费、营养费、护理费、误工费、住宿费、精神抚慰金共3万元；4.车辆停运损失费17000元（34天×500元）；5.损坏车辆的维修费用23565元；6.车辆施救费7500元，以上共计110507.55元。对杨某伤残程度等级的评定，是宕昌县公安局交警大队委托，由甘肃法医学会司法医学鉴定中心出具鉴定意见，何某、冯某虽提出异议，但未提交相关证据证明，故应对该伤残等级予以认定。对于杨某主张的假肢安装费及后续治疗费，根据相关司法解释，鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，但杨某安装的假肢系进口产品，费用过高，根据相关司法解释，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算，但因普通适用型器具的标准无法确定，加之杨某系一名正青春年少的大学生，从有利于其身心健康及生活自理角度考虑，对杨某安装一次假肢的费用酌情认定为25万元。对于杨某主张的交通费、住宿费，因医疗机构未出具特别医嘱，其护理应认定为一人，交通费、住宿费按2人计算。对于护理费，因鉴定结论显示杨某安装假肢后不存在医疗依赖，故其护理费应从受伤之日起计算至安装假肢之日为止。对于餐饮费无法律依据，应不予支持。对于伙食补助费，在甘肃省内住院治疗共24天，在北京安装假肢其虽未提交证据证明住院天数，但考虑实际要产生伙食费，故酌情认定为50天。因杨某在此次事故中精神确实受到了重大创伤，对其主张的精神损害抚慰金酌情认定为1万元。对于杨某主张的营养费，因出院时无特别医嘱，不予支持。综上，杨某的损失有：1.医疗费56542.29；2.假肢安装费及后续治疗安装假肢费150万元（25万×6次）；3.残疾赔偿金249648元（20804元/年×20年×60%）；4.交通费7732元；5.住宿费19658.75元；6.护理费10587.5元（121天×87.5元）；7.住院伙食补助费3460元（24天×40元+50天×50元）；8.精神损害抚慰金1万元；9.鉴定费1000元，以上共计1858628.54元。依据本次事故责任的划分和双方在事故中的过错大小，确定由王某承担70%的责任。因×××半挂牵引车在人保财险武威公司投保了交强险，×××半挂牵引车、甘N13**平板挂车在大地财保武威公司投保了商业第三者责任险，×××号大型普通客车向人保财险甘南公司投保了道路客运承运人责任险，故人保财险武威公司应在交强险范围内赔偿柳某支付的医疗费1万元、财产损失2000元，共计12000元；大地财保武威公司在商业第三者责任险内赔偿柳某剩余损失98507.55元（110507.55元-12000元）的70%即68955元；人保财险甘南公司赔偿柳某向受伤乘客给付的剩余损失52443元（30942.55元-10000元+1500元+30000元）的30%，计15733元，柳某剩余车损的30%由其自己承担；人保财险武威公司在交强险范围内赔偿杨某11万元；鉴定费1000元，由雪羚公司、柳某和何某、冯某按责任分担；大地财保武威公司在商业第三者责任险限额内赔偿杨某剩余损失1737628.54元的70%，但其共赔偿的总额不超过责任限额80万，超过的部分由何某、冯某承担，故由大地财保武威公司赔偿杨某731045元，由何某、冯某赔偿杨某485295元，杨某剩余损失1737628.54元的30%，由人保财险甘南公司在责任限额内赔偿35万元，由雪羚公司、柳某连带赔偿171289元及杨某的精神损害抚慰金1万元。判决：一、由中国人民财产保险股份有限公司武威市分公司在交强险范围内赔偿柳某的损失12000元，由中国人民财产保险股份有限公司武威市分公司在交强险范围内赔偿杨某的损失110000元，上述给付款项限判决生效后三十日内一次付清；二、由中国大地财产保险股份有限公司武威中心支公司在商业第三者责任险内赔偿柳某的损失68955元，由被告中国大地财产保险股份有限公司武威中心支公司在商业第三者责任险内赔偿杨某的损失731045元（已全部付清）；三、由中国人民财产保险股份有限公司甘南州分公司在责任限额内赔偿柳某的损失15733元，由中国人民财产保险股份有限公司甘南州分公司在责任限额内赔偿杨某的损失35万元，上述给付款项限判决生效后三十日内一次付清；四、由何某、冯某、王某连带赔偿杨某的损失485295元及鉴定费700元，限判决生效后六十日内一次付清；五、由甘南雪羚交通实业集团有限责任公司、柳某连带赔偿杨某的损失171289元，赔偿杨某精神损害抚慰金10000元及鉴定费300元（扣除已给付的20000元，剩余款项限判决生效后三十日内一次付清）。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，杨某乘坐柳某驾驶的×××号客车，与王某驾驶的×××号、×××号重型半挂牵引车发生侧面刮擦后侧翻致杨某受伤，作为事故受害人的杨某，其可选择以公路旅客运输合同纠纷向雪羚公司、柳某主张权利，也可选择以机动车交通事故责任纠纷向雪羚公司、柳某、何某、冯某等主张权利。因在本案诉至法院前，柳某已垫付受伤乘客部分医疗等费用，且杨某亦向其主张合同之债，故雪羚公司、柳某以原告身份提起诉讼，向另一肇事车车主、承担事故主要责任的驾驶员及承保肇事车的保险公司主张自己的损失及将来必然要支付给杨某的损失并无不当。一审法院立案后，杨某作为有独立请求权的第三人参与到诉讼中，以侵权之债向原审原、被告索赔，依法有据，原审亦判令将赔偿款直接支付给杨某，故原审在程序上并无不当之处，且就案件受理费的预交系由法院决定，何某、冯某关于原审程序不当的上诉请求于法无据，不应支持。根据宕昌县交警大队作出的交通事故认定书，杨某系因涉诉交通事故受伤，而其对于交通事故的发生并无过错，在事故中不承担责任，现何某、冯某上诉主张杨某受伤与其在车辆刮擦中将胳膊伸出车窗外有关，但就该主张，在一审、二审、重审及此次审理中，其均未提交证据予以证实，故其上诉请求由杨某自行承担部分责任缺乏事实依据，不应予支持。就原审认定的柳某损失中柳某垫付的医疗费及急救费用，何某、冯某无异议，对柳某与除杨某外的15位受伤乘客协商赔偿事宜时所支付的营养费、交通费、护理费、住宿费、精神损失费及探望时购买礼物支出的其他费用等原审酌情认定3万元，何某、冯某提出异议，本院认为，从柳某提交的协议、收条、收款人的身份证明等证据材料看，其作为肇事的×××客车实际车主及驾驶员，在交通事故发生后，另一肇事车车主交纳事故保证金离开后，为解决纠纷而与车上受伤乘客通过协商方式处理赔偿事宜，并按协议实际支出的赔偿款中另一肇事车按其事故责任所应承担的部分即是其损失。原审基于实际情况、公平原则等综合考虑酌情认定，基本适当，二审亦予认定；对×××号客车停运损失，原审根据舟曲县青峰站务运营有限公司证明的停运天数，经计算营运收入后酌情认定日损失金额为500元，停运损失共计17000元基本适当，二审亦予认定；对×××号客车因交通事故而产生的维修费、施救费，有修理厂出具的修理清单、发票，结合事故认定书中该车因涉诉交通事故受损的事实，该两笔费用亦应予认定。对原审认定杨某因涉诉交通事故应获赔偿的医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费，何某、冯某无异议；对原审认定的交通费，何某、冯某提出异议认为部分费用不真实不客观，经二审审查，杨某提交的交通费票据有飞机票、火车票及出租车票等，原审按杨某及护理人员1人，结合就医地点，认定交通费7732元并无不当；就杨某主张的住宿费，原审对何某、冯某上诉时提出的失实票据即付款单位为舟曲县民政局的票据并未认定，杨某提交的住宿费票据金额共计38991元，原审结合就医时实际住宿人数仅认定19658.75元并无不当；就杨某主张的护理费，原审根据《人损解释》”护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止”的规定并结合鉴定意见，认定护理期限从受伤之日计算至假肢安装之日共计121天，依法有据，认定护理费为10587.5元并无不当；就原审认定的住院伙食补助费中，何某、冯某对杨某在北京安装假肢期间住院的天数提出异议，经审查北京博爱医院出具的交费单、博爱医院假肢矫形部出具的产品质量保证书、假肢装配协议及补充协议，结合住宿费票据载明的时间，可认定至迟在2014年6月18日，杨某及其父已在北京就假肢安装做准备，直至同年8月1日假肢安装完毕，同时在装配完成后还需做康复训练和调试，基于该些事实，原审酌情认定住院天数为50日较为妥当，由此认定伙食补助费共计3460元并无不当；根据《人损解释》第二十六条的规定，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算，但在实践中，普通适用并不是一项标准，而是法院在确定什么是”合理费用”标准时的一项指导原则，亦即所安装的辅助器具能够起到补偿作用，有助于使用人恢复自理能力，还要符合稳定性和安全性的要求，同时又要排除奢侈豪华。同时根据前述规定，该标准也不是绝对的，在伤情有特殊需要时，可参照配置机构的意见确定相应的合理费用，换句话说就是”因人制宜”。现据配置补充协议，杨某伤情较为特殊，所装配的全能仿生左肩离断假肢符合国家相关法律法规。至此，在认定杨某残疾辅助器具费用时，参照配置机构的意见，确定合理费用为25万元基本适当。至于辅助器具的更换周期，亦参照配置机构的意见”首次装配假肢康复训练后，严格按照产品性能规范使用，需在8-10年内进行更换”及杨某受伤致残时的年龄和国家统计局公布的中国人均寿命，原审认定在装配后还需更换5次亦即辅助器具共需装配6次并无不当。综上，何某、冯某就原审认定前述费用的上诉理由均不能成立，不应予支持。何某、冯某虽对宕昌县交警大队所作事故认定提出异议，但其未在法定期限内申请复核，在诉讼中也未提交证据证明其在事故中不应承担主要责任，故原审按三七比例划分柳某与其及驾驶员王某应承担的责任并无不当。
综上所述，何某、冯某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3176元，由何某、冯某负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱学政
审判员 寇彩霞
审判员 王 勇
二〇一七年五月十五日
书记员 安 棋