重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝05民终2345号
上诉人（原审被告）：重庆医科大学附属第一医院，住所地重庆市渝中区袁家岗友谊路1号，统一社会信用代码12500000450405726W。
法定代表人：任国胜，该医院院长。
委托诉讼代理人：刘胜春，男，该医院员工。
委托诉讼代理人：陈启明，重庆明合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李榜昭，男，1967年9月18日出生，汉族。
委托诉讼代理人：吴运来，北京金开（重庆）律师事务所律师。
上诉人重庆医科大学附属第一医院（以下简称重医一院）因与被上诉人李榜昭医疗损害责任纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2016)渝0103民初7254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人重医一院的委托代理人刘胜春、陈启明，被上诉人李榜昭及其委托诉讼代理人吴运来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
重医一院上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人李榜昭的诉讼请求。主要事实和理由：我院仅为李榜昭提供了一次剖腹探查＋肠系膜淋巴结活检术，我院的医疗行为没有参与李榜昭（胰头）粘液性囊腺瘤的发生，也不是导致李榜昭需行保留幽门胰头十二指肠切除术的因素；我院在行剖腹探查的时候，发现李榜昭胰腺周围明显炎症水肿，如果行胰头十二指肠切除可能带来严重的并发症，故在与李榜昭家属沟通后决定停止行胰头十二指肠切除术，术后李榜昭出院时，在出院医嘱明确写明让其随访，但李榜昭并未到我院来；李榜昭到其他医院行保留幽门胰头十二指肠切除术导致的后果是其疾病本��导致的，与我院无关；重庆市弘正司法鉴定所作出的鉴定结论不应被采信，请求二审法院准许重新鉴定；一审判决我院承担40％的赔偿责任极其不公，依据不足；李榜昭系居住在农村且为乡村教师，没有提供充分证据证明其应按城镇居民标准来计算残疾赔偿金，也未提供误工费损失的证明，一审在李榜昭损失的计算方面判决不当；鉴定费应当按照责任比例分担。因此，一审认定事实和适用法律错误，请求二审依法予以改判。
李榜昭辩称，一审判决相对合理，但社保报销的费用不应扣减，李榜昭是在编在职的中学教师，应按城镇标准计算残疾赔偿金，鉴定意见是合理的，不同意重医一院提出的重新鉴定申请。重医一院的上诉理由均不成立，请求二审维持原判。
李榜昭向一审法院起诉请求：判令重医一院赔偿李榜昭医疗费177324.34元、后续治疗费5000��、误工费34000元、护理费15045元、交通费1500元、住院伙食补助费2624元、营养费4500元、残疾赔偿金108956元、被扶养人生活费8510.7元、精神损害抚慰金59226元、复诊费1970元、免疫蛋白针20000元、司法鉴定费9500元，合计448156.04元。
一审经审理查明：2014年6月初，李榜昭因上下腹部周期性疼痛并伴背部放射性疼痛在四川省邻水县人民医院住院治疗时，查出胰腺方面有较大的问题，建议到上级医院进一步诊断治疗。2014年6月10日，李榜昭到重医一院普外科（内分泌乳腺外科）进行诊断治疗，初步诊断：腹痛待查：胰腺肿瘤？胰腺炎？，于2014年6月18日在全麻及区域阻滞复合麻醉下行剖腹探查＋肠系膜淋巴结活检术，于2014年7月1日出院。2014年8月29日至2014年9月17日，李榜昭入西南医院住院治疗19天，入院诊断：胰头占位：囊腺瘤；胰腺假性囊肿？；囊腺癌？；慢性胰腺炎���慢性胃窦炎；剖腹探查术后。诊疗经过：入院后积极完善相关检查。经入院手术评估及全科讨论后于2014年9月2日在全麻下行保留幽门胰头十二指肠切除术（PPPD）。术后病检回示：（胰头）符合粘液性囊腺瘤伴囊壁出血胆囊慢性炎（肝门部淋巴结2枚）慢性炎（十二指肠）粘膜慢性炎。另，李榜昭分别于2014年7月1日至2014年7月15日、2014年8月21日至2014年8月27日、2014年9月17日至2014年9月30日住院14天、6天、13天。
李榜昭举示的《广安市邻水县住院费用报销》显示李榜昭在重医一院及西南医院的医疗费用总计177324.34元，报销金额111509.74元，个人支付65814.6元。另李榜昭于2014年12月9日在西南医院门诊花费医疗费1970元。
一审审理中，经李榜昭申请，一审法院依法委托重庆市弘正司法鉴定所对重医一院的诊疗行为是否具有过错，如有过错，与李榜昭目前的损害���果间的因果关系，责任程度进行鉴定。2015年9月25日，重庆市弘正司法鉴定所作出了鉴定，鉴定报告分析说明为：（一）损害结果（详见《重庆市弘正司法鉴定所法医学检验鉴定书》渝弘正[2015]医（临）鉴字第1089号）。被鉴定人李榜昭行保留幽门胰头十二指肠切除术后，伤残程度评定为Ⅸ（九）级。
（二）重庆医科大学附属第一医院医疗行为分析。1.医方未充分履行告知义务，侵犯患方知情权。被鉴定人李榜昭于2014年6月10日入住重庆医科大学附属第一医院，入院诊断：为“腹痛待查：1.胰腺肿瘤？2.胰腺炎？”。医方在2014年6月16日主任医师查房记录、2014年6月17日术前讨论记录及2014年6月17日术前小结中均记载拟实施手术方案为“胰十二指肠切除术+术中冰冻”。而2014年6月18日手术记录及术后病程记录中显示对被鉴定人李榜昭实施手术方案为“剖腹探查+肠系膜淋巴结活检术”。医方在术前、术中及术后未充分告知手术方案变更，且术后及出院时未充分告知患者可能出现的病情变化及后期如何治疗等。故医方未充分履行告知义务，侵犯患方知情权。2.医方未充分履行风险回避义务，选择适合的诊疗措施。被鉴定人李榜昭于2014年6月10日入住重庆医科大学附属第一医院，入院诊断：为“腹痛待查：1.胰腺肿瘤？2.胰腺炎？”。医方在术前未充分对患者的手术风险进行评估，未充分把握手术时机，术前拟实施手术方案为“胰十二指肠切除术+术中冰冻”，仅在术中行“剖腹探查+肠系膜淋巴结活检术”，而患者胰头占位未及时切除，导致了患者病情无明显缓解，延误了患者治疗时机，患者于2014年9月2日在中国人民解放军第三军医大学西南医院行“保留幽门胰头十二指肠切除术”。故医方未充分履行风险回避义务，��择适合的诊疗措施。3.医方病历文件记录不严谨，病历文件书写不规范。医方2014年6月18日术后病程记录中记载“患者今日于全麻及区域阻滞复合麻醉下剖腹探查＋肠系膜淋巴结活检术”。而2014年6月18日普外ICU接收记录中记载“患者今于全麻下行胰十二指肠切除术+术中冰冻术后转入ICU”。2014年6月19日普外ICU转出记录“患者昨日于全麻下行胰十二指肠切除术+术中冰冻，术后转入ICU观察治疗”。以上病历记录显示医方存在病历文件记录不严谨，病历文件书写不规范。综上所述，医方的上述诊疗行为存在过错。
（三）医疗过错与损害结果的关系分析。被鉴定人李榜昭的胰腺疾病客观存在，系损害后果的自身因素，为损害后果发生的主要因素。重庆医科大学附属第一医院在对被鉴定人李榜昭的诊疗过程中存在未充分履行告知义务，侵犯患方知情权；未充��履行风险回避义务，采取适合的诊疗措施；病历文件记录不严谨，病历文件书写不规范等过错。客观上延误了治疗，参与了损害后果的形成，仅起次要作用。根据重庆市司法局《医疗过错鉴定规则（试行）》第三十条（四）有过错、次要因素：指医疗行为存在过错，但损害后果由多种因素构成，医疗行为仅起次要作用。重庆医科大学附属第一医院在针对被鉴定人李榜昭诊疗过程中的医疗行为存在过错，其过错为被鉴定人李榜昭损害结果的次要因素。其医疗过错行为与被鉴定人李榜昭损害结果之间的参与度为20-40%。
鉴定意见为：重庆医科大学附属第一医院在针对被鉴定人李榜昭诊疗过程中的医疗行为存在过错，其过错为被鉴定人李榜昭损害结果的次要因素。其医疗过错行为与被鉴定人李榜昭损害结果之间的参与度为20-40%。李榜昭支付了鉴定费7500元。
一审审理中，重医一院对上述鉴定意见不服，认为该鉴定分析及结论存在虚构医疗行为造成损害后果的事实，申请对重医一院的诊疗行为是否具有过错，如有过错，与李榜昭目前的损害后果间的因果关系，责任程度进行重新鉴定。
经李榜昭申请，一审法院同时依法委托重庆市弘正司法鉴定所对李榜昭的伤残等级、续医费、误工、护理、营养期限进行鉴定。2015年9月25日，重庆市弘正司法鉴定所作出了鉴定，鉴定意见为：1.被鉴定人李榜昭的伤残程度为Ⅸ（九）级。2.被鉴定人李榜昭的后期医疗费用约为人民币5000元（大写伍仟元）。3.被鉴定人李榜昭的误工时限为150日，护理时限为90日，营养时限为90日。李榜昭支付了鉴定费2000元。
一审另查明，李金常（1938年10月19日生）与张银钦（1944年3月3日出生）共生育李榜昭、李榜超、李榜芝、李���固四子女，李金常为城镇家庭户口，退休教师，张银钦为农村家庭户口。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，重医一院在对患者李榜昭实施的医疗行为过程中，经司法鉴定，存在如下过错：1、未充分履行告知义务，侵犯患方知情权；2、未充分履行风险回避义务，采取适合的诊疗措施；3、病历文件记录不严谨，病历文件书写不规范。由于重医一院治疗不规范，客观上延误了治疗，参与李榜昭目前损害后果的形成，仅起次要作用。同时鉴定意见指出，李榜昭的胰腺疾病客观存在，系损害后果的自身因素，为损害后果发生的主要因素。对于各自的责任比例，根据医疗机构的过错程度和诊疗行为在损害结果发生中的原因力大小，依法确定重医一院承担40%的责任，李榜昭自行承担60%的责任。
至于是否重新鉴定问题，重庆市弘正司法鉴定所系双方依法选择，鉴定程序合法，且鉴定人员亦依法出庭接受双方质询，对于重医一院提出的问题，作出了合理的解释，故对重医一院要求重新鉴定的申请不予准许。
至于李榜昭请求赔偿的各项费用，应依法予以计算：
关于医疗费，医保保险部分应予以扣除，故李榜昭的医疗费为自费部分65814.6元+门诊费用1970元=67784.6元，免疫蛋白针的费用，因无证据证明，不予支持；
关于续医费5000元，有鉴定意见为凭，予以支持；
关于误工费，误工时限以鉴定意见150天为准，至于误工费标准，李榜昭举示的证据并不能证明其实际的误工损失，酌情按80元每天计算，误工费共计12000元；
关于护理费，护理时限以鉴定意见90天为准，护理费标准按100元/天计算，护理费共计9000元；
关于交通费1500元、住院伙食补助费2624元，符合实际情况，予以支持；
关于营养费，李榜昭请求过高，酌情主张2000元；
关于残疾赔偿金108956元，李榜昭的请求及计算方法符合法律规定，予以支持；被扶养人生活费，李榜昭父亲系退休教师，应有退休金，故李榜昭父亲部分被扶养人生活费不予支持，其母亲部分被扶养人生活费3575.2元予以支持。
以上各项合计为212439.8元，由重医一院承担40%的赔偿责任，即84975.92元。至于精神损害抚慰金，鉴于重医一院的医疗行为存在过错，给李榜昭造成极大痛苦，对其请求精神损害赔偿，予以支持，但重医一院的过错不是导致李榜昭的损害的主要原因，故其请求金额偏高，酌情主张6000元。
综上所述，依照《中华���民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至二十五条、第三十三条之规定，判决如下：“一、被告重庆医科大学附属第一医院在本判决生效之日起十日内赔偿原告李榜昭90975.92元；二、驳回原告李榜昭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取3627元，由原告李榜昭负担2590元，由被告重庆医科大学附属第一医院负担1037元；鉴定费9500元，由原告李榜昭负担1200元，由被告重庆医科大学附属第一医院负担8300元。（被告重庆医科大学附属第一医院应承担的9337元在本判决生效之日起十日内支付原告李榜昭）。”
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，一审法院委托的重庆市弘正司法鉴定所系双方当事人依法选择，鉴定程序合法，且鉴定人员亦依法出庭接受双方质询，对于重医一院提出的问题，也作出了合理的解释，现重医一院亦未提出充分证据推翻重庆市弘正司法鉴定所作出的鉴定结论，故本院对上诉人重医一院称重庆市弘正司法鉴定所作出的鉴定结论不应得到采信的上诉请求，不予支持。重医一院要求重新鉴定的申请缺乏事实及法律依据，本院不予准许。一审在综合考虑了重医一院治疗不规范，客观上延误了治疗及被上诉人李榜昭的胰腺疾病客观存在等实际情况，酌定重医一院承担40%的责任，李榜昭自行承担60%的责任，并无不当。李榜昭系乡村教师，故一审按照城镇居民标准计算残疾赔偿金，不违反相关法律规定。李榜昭虽有稳定工作，但其主张因此次受伤导致其收入减少���合常理，故一审综合鉴定意见中的误工时限、李榜昭的工作性质等实际情况，酌定按80元每天计算李榜昭的误工费，也无不当。一审对鉴定费的分摊，亦不违反相关法律规定。综上所述，重医一院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2074元，由上诉人重庆医科大学附属第一医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏兴芸
审 判 员 倪洪杰
代理审判员 陈 莹
二〇一七年五月八日
书 记 员 陈 丽