重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终6731号
上诉人（原审原告、反诉被告)：吴凡强，男，汉族，生于1992年2月29日。
委托诉讼代理人：邰超，贵州崇尚律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆厦工科技发展有限公司，住重庆市大渡口区跳磴镇建雄路4号，组织机构代码75009145-8。
法定代表人：鞠泰，董事长。
委托诉讼代理人：袁华，男，汉族，生于1959年9月12日，公司员工。
被上诉人（原审第三人、反诉被告）：蔡如丽，女，汉族，生于1988年8月1日。
上诉人吴凡强、重庆厦工科技发展有限公司（以下简称厦工科技公司）因与被上诉人蔡如丽买卖合同一案，不服重庆市大渡口区人民法院（2016）渝0104民初1727号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴凡强上诉请求：1.撤销原判第四项，改判增加3.3万元并以412540元为基数，从2015年6月起按月5%计算资金占用利息；2.一、二审诉讼费由厦工科技公司负担。事实及理由为：1.吴凡强自2015年5月31日起未支付分期货款，其原因是挖掘机不能正常使用，尽量减少损失。故合同解除后，对吴凡强造成的损失应当由厦工科技公司承担。2.挖掘机自2015年5月出现故障不能正常使用，其使用期限应当认定为从2014年9月1日至2015年5月31日，不应包含2015年6月1日至6月30日的使用费用，因此使用费用应为23000元/月×9个月=207000元。
厦工科技公司答辩称，1.吴心强的挖掘机出现问题后，厦工科技公司派人对挖掘机进行了检修维护，根据年检报告显示这台挖掘机没有质量问题，因此证人李伟在一审中作证与年检报告矛盾，其证言不能被采信；2.吴凡强从2014年12月开始均没有足额支付货款，其拖欠货款违约在先；3.吴凡强恶意停机并迟延支付货款，2015年6月费的使用费用应当计算。
厦工科技公司上诉请求撤销原判，依法改判，诉讼费由吴凡强负担。事实和理由：1.一审法院认定挖掘机存在质量问题未经鉴定机构鉴定，于法无据；2.根据厦门厦工股份有限公司规定，销售到异地的产品，其售后服务转由厦门厦工股份有限公司指定的当地代理商负责。厦工科技公司按该规定及时向指定的贵州杰力厦工机械设备有限公司（以下简称杰力厦工公司）进行了移交，该司也多次派人对挖掘机进行定期点检，未发现任何故障问题。2015年5月，挖掘机出现故障后，厦工科技公司和杰力厦工公司也多次派人到现场检修，但吴凡强不予配合，造成挖掘机故障问题得不到妥善解决，故吴凡强以质量问题为借口拒付货款违约在先；3.一审判决认定挖掘机使用费标准过低，应当按合同约定使用费计算；加之吴凡强在购买新机时用旧机冲抵了85000元购机款，如要返还应返还实物。
吴凡强答辩称，1.一审法院已查明挖掘机不能正常使用，导致合同目的不能实现，且在质量维保期内，故一审法院解除合同双方并无异议，解除合同的原因在于厦工科技公司未履行维保责任，构成违约；2.关于挖掘机的售后服务，根据买卖合同，售后主体应当是厦工科技公司，一审中厦工科技公司也予以认可。杰力厦工公司虽然也进行过维护，但厦工科技公司不支付维修费给杰力厦工公司，故维修义务又转回厦工科技公司。售后由谁负责实施与吴凡强无关，吴凡强与厦工科技公司发生买卖关系，售后应当由厦工科技公司承担。
吴凡强起诉请求：1.解除吴凡强与厦工科技公司签订的《工程机械分期付款买卖合同》；2.厦工科技公司返还货款327540元及旧挖掘机折价85000元，共计412540元；3.厦工科技公司从2015年6月起，每月按412540元的5%支付资金占用利息至付清时止；4.解除吴凡强、厦工科技公司与蔡如丽之间的保证关系；5.诉讼费用由厦工科技公司承担。
厦工科技公司一审反诉请求：1.解除合同，返还厦工科技公司厦工机械XG825EL型挖掘机一台；2.吴凡强支付标的物使用费163460元、违约金239608元（2014年9月1日至2015年6月30日），标的物回收费20000元，合计423068元；3.蔡如丽对本案债务承担连带清偿责任；4.本诉及反诉费用由吴凡强、蔡如丽承担。
一审法院认定事实：2014年8月23日，吴凡强与厦工科技公司签订《工程机械分期付款买卖合同》，主要约定：1.吴凡强以分期付款的方式在厦工科技公司购买厦工挖掘机一台，型号为XG825EL，整机编号为CXG0XXX0799，发动机编号为6BG1-XXX，单价为90万元，GPS费用2000元，利息80000元，总计金额为982000元；2、整机保修期为自吴凡强提机之日起24个月或累计工作3000小时，前述时间以先到者为准；3、吴凡强应在提机时对货物的数量、质量等进行严格的、全面的现场签收（24小时内），吴凡强运行机器并验收合格后提机（包括工具、随件），双方填写《工程机械设备交接验收单》，吴凡强对货物质量等有异议应在现场验收时提出，若未提出异议，则视为验收合格，且厦工科技公司所供货物符合合同约定及吴凡强要求；4、厦工科技公司在收到吴凡强支付约定首付款、保证金及其他相关费用之日起交付标的物，由厦工科技公司送货，运费由厦工科技公司承担，货物交付地点为遵义市红花岗区；5、吴凡强应在签订本合同当日支付首付款193000元，GPS费用2000元，剩余款项自向厦工科技公司支付首付款的次月起分30个月按约定期限及时足额偿还，具体支付期限及金额以《还款计划表》为准，吴凡强应将所有款项直接付至厦工科技公司指定银行账户；6、标的物的所有权自吴凡强付清全部款项时转移，在吴凡强未付清全部货款及相关费用前，吴凡强对标的物不享有所有权；7、吴凡强未按合同约定的时间及时、足额偿还货款，应向厦工科技公司支付违约金，每逾期一日违约金按标的物货款总额的日万分之八计算；厦工科技公司有权在不事先通知吴凡强的情况下采取GPS锁机、收回设备、诉讼等任何方式向吴凡强追讨欠款，吴凡强因此遭受的损失由其自行承担，已支付的货款不再退还，吴凡强应赔偿由此给厦工科技公司所造成的一切损失，吴凡强赔偿范围包括但不限于标的物使用费、逾期利息、违约金、收回及处置标的物所产生的费用、律师代理费、诉讼费、保全费、评估费、执行费、差旅费，其中标的物的使用费计算标准为每台每月按标的物总额的5%支付，自吴凡强接收标的物之日起至收回标的物之日止，收回标的物的费用标准是重庆市行政区域内20000元，重庆市行政区域外40000元人民币，由吴凡强支付厦工科技公司，标的物的运输费吴凡强按厦工科技公司实际支付的数额付给厦工科技公司，吴凡强在签订本合同当日向厦工科技公司支付人民币20000元作为履约保证金，如吴凡强依照本合同约定期限和数额支付剩余款项，则该保证金在吴凡强支付最后一笔款项时无息抵作货款，如吴凡强未依照本合同约定及时、足额支付款项或者有其他违约行为的，则厦工科技公司有权视情形没收吴凡强全部或者部分履约保证金，吴凡强对此无任何异议；8、在保修期和保修期范围内，正常使用维护下，吴凡强所购工程机械如发生机械故障，厦工科技公司负责对有缺陷的零部件进行免费维修或更换。
同日，双方签署《工程机械设备交接验收单》和《工程机械设备变更交接验收单》以及《还款计划表》。《还款计划表》中约定自2014年9月至2017年1月，吴凡强每月20日支付厦工科技公司26270元，2017年2月20日支付25170元。此后，蔡如丽签署《担保承诺函》承诺为吴凡强合同项下的债务提供连带责任保证，保证范围为合同履行过程中的所产生的全部债务，担保期限为债务履行期限届满之日起两年。
2014年9月1日吴凡强支付厦工科技公司215000元，2014年9月20日支付26270元，2014年10月20日支付26270元，2014年11月20日支付10000元，2014年12月20日支付10000元，2015年1月20日支付10000元，2015年2月20日支付20000元，2015年3月20日支付10000元，前述共计327540元。
一审另查明，涉案挖掘机的原售价为1067000元，吴凡强以其所有的旧挖掘机折抵85000之后，售价为982000元。
一审再查明，2014年9月4日，厦工科技公司将涉案挖掘机的售后服务转移给贵州厦工公司，2015年5月25日，又将售后服务转回厦工科技公司。期间，贵州厦工公司李伟于2014年9月15日、2014年12月17日、2015年4月24日对设备进行点检维修。期间，机器出现故障。2015年6月起，吴凡强未再使用涉案挖掘机。
2015年9月16日，厦工科技公司向一审法院提起诉讼，要求解除与吴凡强之间的合同并返还挖掘机，同时要求吴凡强、蔡如丽支付货款，后厦工科技公司撤回起诉。
一审庭审中，当事人均表示同意解除合同。
一审法院认为，本案的争议焦点主要是：1.合同解除的条件是否成就；2.合同解除是哪方过错所致；3.涉案标的物的使用费标准如何认定。
关于合同解除的问题。一审法院认为，当事人协商一致，可以解除合同，本案中，吴凡强与厦工科技公司签订《工程机械分期付款买卖合同》系其真实意思表示，合法有效，且合同已经得到部分履行。现双方均要求解除合同，应视为双方对合同解除已经达成合意，故该合同依法应当解除合同，也即一审法院对双方要求解除《工程机械分期付款买卖合同》的诉讼请求依法予以支持。
关于合同解除是因哪方的过错所致问题。一审法院认为，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中，根据双方提交的证据来看，厦工科技公司销售给吴凡强的挖掘机在使用过程中确实存在质量问题且未能得到及时的售后维护导致机器无法正常使用，而吴凡强自2015年4月份开始便未再继续支付分期货款，故双方对合同解除均有过错。对因此造成的损失应各自承担。故一审法院对双方要求对方支付违约金的诉讼请求均予以驳回。
关于涉案标的物的使用费标准如何认定。一审法院认为，分期付款买卖合同约定出卖人在解除合同时可以扣留已受领价金，出卖人扣留的金额超过标的物的使用费以及标的物受损赔偿额，买受人请求返还超过部分的，人民法院应予支持。当事人对标的物的使用费没有约定的，人民法院可以参照当地同类标的物的租金标准确定。本案中，双方在合同中约定若卖方收回设备，则按每月货款总额5%的标准使用费，买受人吴凡强认为过高，而厦工科技公司在之前的庭审中亦表示过高。现双方就每月的使用费问题无法达成一致意见，一审法院参照当地同类产品租金的标准，并根据机器的使用情况酌情认定每月的使用费为23000元。故厦工科技公司要求的2014年9月1日至2015年6月30日的使用费应为23000元/月×10个月=230000元。标的物回收费20000元，双方各承担10000元，出卖人厦工科技公司共受领价金327540元，以及旧挖掘机折旧费85000元，故厦工科技公司应返还吴凡强172540元（327540元+85000元-230000元-10000元）。
一审法院判决：1.解除吴凡强与厦工科技公司于2014年9月1日签订的《工程机械分期付款买卖合同》；2.厦工科技公司于原审判决生效后三日内返还吴凡强172540元；3.吴凡强于原审判决生效后三日内返还重庆厦工科技发展有限公司型号为XG825EL厦工挖掘机一台（整机编号为CXG00825JE21E0799，发动机编号为6BG1-314500）；3.驳回吴凡强的其他诉讼请求；4.驳回厦工科技公司的其他反诉请求。案件3744元，由厦工科技公司负担1566元，吴凡强负担2178元。
二审中，厦工科技公司向本院提交三份挖掘机定检服务报告，拟证明杰力厦工科技公司李伟在2014年9月4日、2014年12月13日、2015年4月16日对挖掘机进行检查之后并未发现任何问题。经质证，吴凡强认为上述证据在一审审理过程中，厦工科技公司已提交复印件并经质证，故不能作为新证据采信。本院认为，厦工科技公司二审提交的证据与其一审中提交的《厦工挖掘机设备定期检查报告》内容基本相同，证明目的一致。该报告虽然有李伟的签字，但与李伟的证人证言相矛盾，结合一审中提交的其他证据以及双方当事人的陈述，一审法院认定挖掘机出现故障无法使用并无不当。厦工科技公司二审提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。
审理中，厦工科技公司陈述在2015年5月底6月初就知道吴凡强没有使用挖掘机。
另查明，2017年3月3日，吴凡强向本院申请撤回其诉讼请求第四项要求解除吴凡强、厦工科技公司与蔡如丽之间的保证关系。
本院对一审法院查明的其他案件事实予以确认。
本院认为，吴凡强与厦工科技公司签订的《工程机械分期付款买卖合同》意思表示真实，且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。
双方当事人均同意解除合同，故一审法院确认合同解除并无不当。
关于违约责任问题。本院认为，如果合同双方违约，对方有权追究相应的违约责任。在各自应承担的违约民事责任确定后，符合抵销条件的可以抵销，但在双方违约的情况下不能过失相抵。一审判决认定吴凡强和厦工科技公司对合同解除均有过错，对因此造成的损失应各自承担不当，应予纠正。
关于厦工科技公司违约问题，《工程机械分期付款买卖合同》约定：“整机保修期为吴凡强提机之日起24个月”，吴凡强自2014年9月1日提机，保修期至2016年9月1日。根据厦工科技公司自述其2015年5月底知道挖掘机出现问题，此时仍处于保修期内。厦工科技公司明知挖掘机在质保期内出现问题未及时提供售后维修服务，造成挖掘机无法正常使用，存在违约。《工程机械分期付款买卖合同》第十一条四款约定：“如出现本条第3款约定质量问题，厦工科技公司只承担直接损失（本合同所指的直接损失是指维修、更换相应零部件的费用）。双方确认吴凡强没有实施作业期间的雇工费用和吴凡强业务收入不作为直接损失。”合同对厦工科技公司未履行维修义务应承担的违约责任未明确约定，吴凡强亦未举证证明因厦工科技公司未履行维修责任造成损失范围。故吴凡强要求厦工科技公司承担以412540元为基数，按5%计算的资金占用损失缺乏依据，本院不予支持。
关于吴凡强违约问题，本院认为，根据《工程机械分期付款买卖合同》《还款计划表》约定吴凡强应自2014年9月20日起，在每月20日支付26270元，但吴凡强自2014年11月20日起每月仅支付货款10000元，其未按约付款，构成违约，应当承担逾期付款的违约责任。《工程机械分期付款买卖合同》约定吴凡强未按合同约定的时间及时、足额偿还货款，应向厦工科技公司支付违约金，每逾期一日违约金按标的物货款总额的日万分之八计算。该约定的违约金明显过高，吴凡强曾要求调整，故本院酌情调整为按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算逾期付款资金占用损失。2015年5月底，因厦工科技公司未在质保期内提供售后维修服务，造成挖掘机故障无法正常使用，吴凡强抗辩支付货款于法有据，故自2015年5月吴凡强未支付货款不构成违约。本合同自法院判决解除后，吴凡强不应再支付货款，故吴凡强承担逾期付款违约责任应自合同解除之日止，即本判决生效之日止。综上所述，吴凡强应当承担的逾期付款违约金应分段计算：以16270元为基数，自2014年11月20日起至本判决生效之日止；以16270元为基数，自2014年12月20日起至本判决生效之日止；以16270元为基数，自2015年1月20日起至本判决生效之日止；以6270元为基数，自2015年2月20日起至本判决生效之日止；以16270元为基数，自2015年3月20日起至本判决生效之日止；以26270元为基数，自2015年4月20日起至本判决生效之日止，上述均按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）。
关于挖掘机使用费问题，厦工科技公司抗辩主张挖掘机使用费应当按照合同约定计算，但该约定明显过高，吴凡强要求调减，一审法院参照当地同类产品租金的标准，并根据机器的使用情况酌情认定每月的使用费为23000元并无不当。
关于使用费时间的认定问题。厦工科技公司二审中认可在2015年5月底6月初就知道吴凡强未使用挖掘机，故一审法院确认挖掘机使用时间为2014年9月1日至2015年6月30日有误，应为2014年9月1日至2015年5月31日。使用费为23000元/月×9个月=207000元。厦工科技公司应返还吴凡强195540元（327540元+85000元-207000元-10000元）。
因本案将厦工科技公司应返还吴凡强款项抵扣吴凡强应承担的违约金后，仍是厦工科技公司支付吴凡强款项，故厦工科技公司要求蔡如丽对吴凡强的支付义务承担连带责任，本院不予支持。吴凡强自愿撤回解除吴凡强、厦工科技公司与蔡如丽之间的保证关系的诉讼请求，本院予以确认。
综上所述，厦工科技公司的上诉理由部分成立，吴凡强的上诉理由部分成立，一审判决认定事实和适用法律部分有误应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）款之规定，判决如下：
一、维持重庆市大渡口区人民法院（2016）渝0104民初1727号民事判决第一、三、四、五项；
二、撤销重庆市大渡口区人民法院（2016）渝0104民初1727号民事判决第二项；
三、重庆厦工科技发展有限公司于本判决生效之日起三日内返还吴凡强195540元；
四、吴凡强于本判决生效之日起三日内给付重庆厦工科技发展有限公司违约金（违约金分段计算：以16270元为基数，自2014年11月20日起至本判决生效之日止；以16270元为基数，自2014年12月20日起至本判决生效之日止；以16270元为基数，自2015年1月20日起至本判决生效之日止；以6270元为基数，自2015年2月20日起至本判决生效之日止；以16270元为基数，自2015年3月20日起至本判决生效之日止；以26270元为基数，自2015年4月20日起至本判决生效之日止，上述均按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费维持不变。二审案件受理费7488元，由上诉人重庆厦工科技发展有限公司负担4493元，吴凡强负担2995元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈秀良
审 判 员 王丽丹
代理审判员 吴跃辉
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 李 娜