广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)粤01刑终832号
原公诉机关广东省广州市番禺区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某，住广东省翁源县。因本案于2015年7月15日被羁押，同日被刑事拘留，2015年8月20日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。
广州市番禺区人民法院审理广州市番禺区人民检察院指控原审被告人何某犯贩卖毒品罪一案，于2016年3月3日作出(2015)穗番法刑初字第2115号刑事判决。原审被告人何某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，经查阅案卷和上诉材料，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定：2015年7月15日9时许，被告人何某与张某乙（另案处理）电话联系毒品交易后，去到本区番禺大道北龙美中国石化加油站附近，以人民币1600元价格向张某乙贩卖毒品1包（用铁观音茶叶袋包装的白色晶体状物，共净重7.16克，检出甲基苯丙胺成分），交易后被公安人员当场抓获，并在被告人何某身上缴获毒资1600元。ＸＸ芬随后去到本区广州大学城贝岗村新天地万宁超市门口将上述毒品转手贩卖时被公安人员当场抓获。
认定上述事实，原审法院采信了经原审庭审公开质证的如下证据予以证实：
1、证人张某乙的证言及辨认笔录，证实2015年7月15日早上7时，其在出租屋接到胖子手机发来的信息，说有人要冰毒，要1500元的货，其说没有货，他让其去联系。其就想到了阿某，是其在一个月前认识的，他自称做毒品生意的，还送过其四分之一片的“麻果”，说是给其的见面礼。后来其同阿某说，胖子要1500元冰毒，阿某叫其去龙美中石化加油站拿货。其就和胖子约好在地铁大学城南站见面，其到了以后，胖子也开着小车到那里，其上了胖子的车，胖子说要等人拿钱过来，就把车停在地铁A出口附近。当时其在车上打瞌睡，迷迷糊糊间胖子把一叠钱扔给其，其数了下一共是1500元人民币，数完钱后其和胖子驾车离开。胖子把车开至番禺动漫城附近的中石化加油站，见到该名男性卖家。胖子要其下车，其下车后就从自己的手提包里拿了一包烟出来，递了一支给卖家，其也拿了一支，卖家帮其点烟没点着，其就想从自己的手提包里找打火机，他趁机把冰毒放进其手提包里并告诉其是红色那袋。其又找了下打火机没找到，卖家就不耐烦说不用找了。于是其问他多少钱，他说1600元，不能少。又不停催其赶快给钱，后来其就让他把钱拿走。当他从其手提包里把那一叠钱拿出来后，其告诉他那里是1500元，其又给了他100元，然后他就离开了。他离开后其和胖子开车回大学城，在回来的路上胖子让其把手提包里的10小包毒品分成2份，每份5小包，分别用纸巾包好。到了大学城的万宁零售店附近，胖子说他朋友已经来了，在万宁门口等其。于是其就用左手拿着用纸巾包着的毒品下了车。走到万宁门口，因为当时那里有很多人，其不知道是哪一个，其就往回走，刚走了几步就被警察抓，当时其手上还拿着用纸巾包着的冰毒。其持有的冰毒是用一个白色袋子把10小包毒品包好，然后装进一个红色铁观音茶袋，一共有10小包毒品。
经辨认照片，指认出被告人何某就是2015年7月15日在番禺动漫城附近的加油站卖冰毒给其的男子。
2、证人陈某的证言及辨认笔录，证实其和朋友林某于2015年7月14日下午16时许到派出所举报有女子贩卖毒品。7月15日上午其约了一个叫“俪馨”（经辨认为张某乙）的女子拿冰毒，她称要到番禺区龙美的一个加油站找她男朋友拿货。8时45分其开车在大学城地铁南站A出口接了她，在车上其说等买家拿钱过来。一会其朋友林某就拿着1500元人民币过来，其当着“俪馨”的面点了钱，并将1500元钱给了她。之后其就开车到了番禺区龙美的一个加油站停车，当时已经有一名男子在等她了，她下车后就与该男子走到其车后面进行交易。约5分钟后她回其车上，在开车回大学城的路上她就将买来的冰毒用白色纸巾进行分包，好像是将一大包红包装分成了10小包包装，用小透明塑料袋包装，再用白色纸巾进行分包。分包好后她将装有冰毒的塑料袋装在一个红色钱包内，最后她拿其中多少到万宁超市门口交易其就不清楚了。
经辨认照片指出，被告人何某就是在番禺区龙美加油站旁边将毒品贩卖给女子的男子。
3、证人梁某的证言及辨认笔录，证实其是小谷围派出所辅警。2015年7月15日8时30分左右，有群众到派出所举报有人贩卖毒品，并表示愿意协助派出所抓获。大约9时20分左右，该群众带领其和同事去到番禺区东环街龙美中国石化加油站旁边，当时其看见有一个男子和一个女子在路边聊天，该女子打开手袋找东西，男子把一包红色的东西放进女子的手袋里（好像是红色的茶叶包，长约10厘米，宽约5厘米，鼓鼓的，里面应该装有东西），女子拿出一包烟，并递给男子一支烟，点着烟后，男子从女子的手袋里取出一叠人民币当场开始数钱。数完钱后，双方说了几句话后该女子就上了一部小汽车离开，而该男子就往龙美牌坊走去，于是其和同事就上前将该名男子抓获并带回派出所。在抓获男子的时候，从该男子携带的黑色皮包内搜获用来交易毒品的毒资1600元人民币和毒品。
经辨认照片，指认出被告人何某就是上述时间在番禺区东环街龙美牌坊抓获的涉嫌贩毒的男子。
4、证人黄某乙的证言及辨认笔录，证实其是小谷围派出所辅警。2015年7月15日8时30分左右，有群众到派出所举报有人在大学城贩卖毒品，并表示愿意协助派出所抓获。大约9时20分左右，其和同事去到番禺区东环街龙美中国石化加油站旁边。当时看见有一个手拿着黑色皮包的男子递给一名女子一包红色物品，之后该名女子从携带的挂包内拿出一叠人民币给该名男子，该名男子当场开始数钱。数完钱后该女子就上了一部小汽车离开，而该男子就往龙美牌坊走去，于是其和同事就上前去将该名男子抓获并带回派出所。在抓获男子的时候，从他携带的黑色皮包内搜获用来交易毒品的毒资1600元人民币。
经辨认照片指出，被告人何某就是上述时间在番禺区东环街龙美牌坊抓获的涉嫌贩毒的男子。
5、证人林某的证言，证实其和朋友肥仔向派出所举报有个女子（经辨认为张某乙）有贩卖毒品。2015年7月15日上午8时许其在广州大学城地铁南站B出口附近停车场将1500元人民币交给肥仔。肥仔是开车过来的，那个女的坐在车上，肥仔说那个女的现在没有毒品在身上，他要和那个女的去另一个地方拿了货再回来大学城，让其在大学城等。2015年7月15日10时左右，肥仔电话通知其到广州大学城贝岗村新天地万宁超市门口交易。于是其去到新天地万宁超市门口。大约10时40分许，其看见肥仔开的车停在离其约100米至200米远的地方，然后见到那个女的下车向其走来。在离其约2米远时，她从手里一个红色钱包里拿出一包用白色纸巾包着的物品出来，并用手抓着递给其，其趁机将她手抓住，然后从她手中用纸巾包着的小包里发现5小包用透明塑料袋装着的半透明晶体颗粒状物品。
6、证人王某的证言，证实其是小谷围派出所民警，2015年7月15日上午10时30分左右，其所接举报称在广州大学城贝岗村新天地万宁超市门口有人进行毒品交易，于是其就过去上址进行布控。大约10时40分许，见到一个女人（经辨认为张某乙）向一个站在万宁超市门口的举报人进行毒品交易，后在该女子手中发现5小包用透明塑料袋装着的半透明晶体颗粒状物品，在该女子携带的钱包里还发现有5包白色半透明晶体颗粒状物品。
7、广州市公安局番禺区分局出具的搜查笔录、扣押清单、接受证据材料清单，证实公安人员在被告人何某身上搜出人民币1600元及手机1台，其中人民币1500元发还举报人陈某；从证人张某乙身上扣押移动电话1台、白色晶体5包、铁观音茶叶袋1个；从证人林某处扣押白色晶体5包，上述缴获的毒品已由本院另案处理。
8、通话清单，证实2015年7月15日9时许，被告人何某手机（号码：180××××0182）与张某乙手机（号码：137××××2442）有3次通话记录。
9、广州市公安司法鉴定中心出具的穗公（司）鉴（化验）字[2015]2789号化验检验报告，证实：
（1）白色晶体5包，净重3.35克，检出甲基苯丙胺成分；
（2）白色晶体5包，净重3.81克，检出甲基苯丙胺成分。
10、现场勘验笔录及现场图，证实案发现场的位置。
11、现场照片已当庭向被告人何某出示。
12、抓获经过，证实被告人何某归案的时间、经过。
原判认为，被告人何某无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。根据被告人何某的犯罪情节、性质、社会危害性及被告人的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第（四）款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人何某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三千元；二、缴获的作案工具手提电话一台，予以没收，上缴国库。
原审被告人何某提出上诉称：其贩卖毒品不足10克，依法应判处其有期徒刑三年以下刑罚，原审量刑过重。
经审理查明，原判认定上诉人何某贩卖毒品甲基苯丙胺7.16克的事实清楚，所依据的证据均经原审法庭公开举证、质证，查证属实，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人何某贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。关于上诉人何某所提原判量刑过重的意见，经查，现有证据尚不足以认定上诉人贩卖毒品的行为属情节严重，何某所提原判量刑过重的意见有理，本院予以采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，唯量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条，《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第一条、第二条第一款、第五条的规定，判决如下：
一、维持广州市番禺区人民法院(2015)穗番法刑初字第2115号刑事判决的定罪部分及第二项，即被告人何某犯贩卖毒品罪；缴获的作案工具手提电话一台，予以没收，上缴国库。
二、撤销广州市番禺区人民法院(2015)穗番法刑初字第2115号刑事判决的量刑部分，即判处何某有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元。
三、上诉人何某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月15日起至2018年1月14日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起十日内一次性向广州市番禺区人民法院缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 张卫勇
审判员 钟 坚
审判员 黄 威
二〇一六年四月二十日
书记员 吴伟恒