四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川07刑再1号
原公诉机关江油市人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）汪玉庞（绰号盖二娃），男，藏族，生于1986年2月16日，四川省平武县人。2014年9月因犯非法收购国家重点保护植物罪被四川省平武县人民法院判处有期徒刑2年6个月。2015年2月因犯非法出售国家重点保护植物罪被绵阳市涪城区人民法院判处有期徒刑3年，连同原犯非法收购国家重点保护植物罪判处有期徒刑2年6个月，总和刑期5年6个月，决定执行有期徒刑5年。2015年8月，因犯非法出售国家重点保护植物罪被江油市人民法院判处有期徒刑3年6个月，并处罚金人民币一万二千元；连同原犯非法收购国家重点保护植物罪决定执行有期徒刑5年，并处罚金人民币一万八千元。总和刑期8年6个月，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元。本院维持了江油市人民法院该判项。现在四川省川北监狱服刑。
原审被告人杨方勇，男，生于1975年9月8日，藏族，四川省平武县人。因涉嫌犯非法出售国家重点保护植物罪于2014年11月21日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。2015年8月27日，因犯非法出售国家重点保护植物罪被江油市人民法院判处有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金人民币一万元。本院维持了江油市人民法院该判项。判决发生法律效力后，2016年1月15日交付执行。
原审上诉人（原审被告人）杨阳，男，汉族，生于1976年9月6日，四川省平武县人。因涉嫌非法收购、运输国家重点保护植物罪于2014年11月21日被游仙区森林公安局执行拘留，于2014年12月26日被游仙区森林公安局释放。因涉嫌非法出售国家重点保护植物罪于同日被江油市森林公安局刑事拘留，2015年1月23日被执行逮捕。2015年12月，因犯非法出售国家重点保护植物罪被本院判处有期徒刑1年6个月，并处罚金人民币一万五千元，在四川省川北监狱服刑后于2016年5月20日刑满释放。2016年12月1日被本院决定取保候审。
辩护人郑植，四川睿桥律师事务所律师。
辩护人陈婷婷，四川睿桥律师事务所律师。
江油市人民检察院指控原审被告人汪玉庞、杨方勇犯非法出售国家重点保护植物罪及原审被告人杨阳犯非法收购、运输、出售国家重点保护植物罪一案，江油市人民法院于2015年8月27日作出（2015）江油刑初字第215号刑事判决。宣判后，原审被告人汪玉庞、杨阳不服，向本院提出上诉。本院于2015年12月15日作出（2015）绵刑终字第326号刑事判决，已经发生法律效力。本院于2016年10月12日作出（2016）川07刑监9号再审决定，以原审适用法律错误为由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条之规定，经本院审判委员会讨论决定，另行组成合议庭审理本案。本院依法另行组成合议庭，于2017年1月6日公开开庭审理了本案。绵阳市人民检察院指派检察员刘婧出庭履行职务，原审上诉人汪玉庞、杨阳，原审被告人杨方勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江油市人民法院（2015）江油刑初字第215号刑事判决审理查明：1.被告人汪玉庞在未办理任何合法手续的情况下于2014年8月17日租用货车将重约7吨的红豆杉木材运至江油市含增镇一木材加工厂，通过被告人杨方勇、杨阳出面与买方陶德兴（已判刑）联系办理出售红豆杉木材的具体事宜。8月18日，陶德兴将85000元红豆杉木材货款交给杨阳，后杨阳将该款存入杨方勇的银行卡，当日杨方勇取出78000元支付给汪玉庞。8月19日，该批红豆杉木材运至成都市新都区传化物流园区通祥物流公司停车场，被公安机关查获。
经鉴定，该批木材材种为红豆杉科红豆杉属的木材，其原生境内生长的树种为国家I级保护植物，材积6.331立方米，折合立木蓄积为10.130立方米。该批红豆杉木材已被成都市新都区人民法院判处全部予以没收。
案发后被告人杨方勇亲属代其向公安机关退赃款7000元。
2.2014年10月中旬，被告人杨阳与徐登伟、廖曙光（二人均已判刑）为牟取非法利益，在未办理任何合法手续的情况下到冕宁县张家河坝从胡某某处收购古树树篼，并运至绵阳市游仙区新桥镇桩子村二组养猪场内，准备出售牟利。
2014年11月中旬，被告人杨阳与徐登伟、廖曙光又到康定县孔玉乡收购古树树篼。11月15日，三人将从魏某某处收购的古树树篼从康定县孔玉乡运至绵阳市，并放置在绵阳市游仙区新桥镇桩子村二组养猪场内。11月17日，三人将收购的古树树篼以385000元的价格卖给刘某某。11月20日，杨阳、徐登伟在新桥镇芙蓉路东段准备将涉案的古树树篼装车运输到广东省时被公安机关现场查获。
经鉴定，上述树篼共有23件为超过100年的古树树篼，其中有2件为超过300年的古树。该批树篼已被绵阳市游仙区人民法院判处予以没收。
江油市人民法院原审判决采信下列经庭审质证的证据认定上述事实:1.受案登记表、立案决定书、移送案件线索函、归案情况说明，证明案件来源及被告人归案情况；2.辨认笔录及照片，证明杨方勇辨认出盖二娃（汪玉庞）及装运红豆杉时使用的叉车、地磅、现场，杨阳辨认出杨方勇、汪玉庞、陶老板（陶德兴）及装运红豆杉时使用的叉车、地磅、现场，陶德兴辨认出杨方勇、杨阳，陈某某辨认出杨阳、杨方勇及装运的红豆杉，肖某成辨认出汪玉庞、杨阳、杨方勇，张某辨认出盖二娃（汪玉庞）、杨方勇、陶德兴及转运红豆杉的现场，杨阳、徐登伟、廖曙光辨认出安某义、曾某、刘某雨、胡某某、魏某某、涉案树篼等，魏某某辨认出杨阳、廖曙光、徐登伟及交易现场、涉案树篼，刘某杰辨认出杨阳，安某义辨认出杨阳、徐登伟，安某成辨认出杨阳、廖曙光、徐登伟，唐某某辨认出曾某、刘某雨、廖曙光；3.现场勘验检查工作笔录、示意图及现场照片，证明查获转运树篼现场、方位、概貌及涉案树篼等；4.电子物证检验文书及工作记录，证明对被告人杨阳、徐登伟、廖曙光手机进行检验；5.扣押决定书、笔录、清单、一般缴款书、随身物品清单，证明扣押被告人杨方勇随身物品及其亲属代为退赃，扣押被告人杨阳涉案树篼；6.四川楠山林业司法鉴定中心【2014】楠鉴字第030号司法鉴定意见书证明涉案木材材种为红豆杉科木材及材积、折合立木蓄积情况等，四川星辉林业司法鉴定中心XHSF植鉴字【2014】第26号司法鉴定意见书证明涉案木材树篼种类、年龄、材积等情况；7.调取证据通知书、证据清单、接受证据清单、监控卡口车辆过往记录、通话记录、物流公司单据、银行单据，证明运输红豆杉车辆过往情况，汪玉庞与张某间通话情况，杨方勇与汪玉庞、陶德兴、杨阳间通话情况，徐登伟、廖曙光、刘某雨的账户资金往来情况，徐登伟的物流情况；8.证人陈某某、崔某某、肖某、肖某成、贾某、张某、龚某某的证言，崔某某证明其与被告人杨阳谈好运费后叫陈某某到江油拉货，陈某某证明其接上被告人杨阳及陶老板一起去含增一个木材加工厂装运红豆杉至通祥物流川浙专线，肖某证明被告人杨方勇向其借用加工厂转运点料，肖某成证明被告人杨方勇、杨阳到平武林家坝接其到含增肖某木材加工厂转运木材，贾某证明杨方勇将78000元交给一个小伙子（杨方勇说小伙子是盖二娃），张某证明其为汪玉庞运木材至含增木材加工厂并收取5000元运费，龚某某证明其帮杨方勇退赃7000元；9.证人胡某文、李某春、魏某某、唐某某、李某伟、刘某山、刘某杰、安某义、安某成、漆某某、刘某雨的证言，胡某某、李某春证明被告人杨阳等三人向胡某某购买树篼，魏某某证明被告人杨阳与廖曙光、徐登伟向其购买树篼，安某义、安某成证明其为被告人杨阳等三人运树篼，刘某山、李某伟证明运树根一事被游仙区森林公安查获等情况，刘某杰证明被告人杨阳找其做装树篼的木箱，唐某某证明被告人杨阳雇其看管木头、树篼等情况，漆某某证明杨阳、廖曙光、徐姓男子到康定县一带收购崖柏树篼转款等情况，刘某雨证明向徐登伟收购树篼等情况；10.陶德兴、廖曙光、徐登伟的多次供述；11.被告人汪玉庞、杨阳、杨方勇的供述与辩解；12.刑事判决书、人口信息、拘留证、逮捕证等，证明被告人汪玉庞、杨阳、杨方勇基本情况、前科情况及被采取强制措施的时间等。
江油市人民法院（2015）江油刑初字第215号刑事判决认为，被告人汪玉庞、杨方勇违反国家规定，非法出售国家重点保护植物，情节严重，其行为已构成非法出售国家重点保护植物罪，依法应予惩处。被告人杨阳违反国家规定，非法收购、运输、出售国家重点保护植物，情节严重，其行为已构成非法收购、运输、出售国家重点保护植物罪，依法应予惩处。汪玉庞提出其卖出的树木不是红豆杉的辩解与查明的事实不符，应不予采纳。被告人杨阳、杨方勇归案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚，故杨阳的辩护人所提杨阳具有立功情节的辩护意见应不予采纳。在非法出售红豆杉木材犯罪中，三被告人相互配合，积极实施犯罪行为，以达到其犯罪目的，其行为不宜区分主从犯，可根据各被告人在共同犯罪中具体实施的行为予以惩处，故对杨阳及其辩护人、杨方勇的辩护人所提该二被告人系从犯的辩解、辩护意见应不予采纳。2014年8月，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条明确了国家禁止、限制出口的珍稀植物包括相关名录中人工培育的植物，故杨阳的辩护人所提未对红豆杉木材是否属于原生境内生长进行鉴定而推定为国家一级保护植物的辩护意见，应不予采纳。《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（【2000】36号）第二条规定，具有下列情形之一的，属于非法采伐、毁坏珍贵树木行为情节严重：（一）非法采伐珍贵树木2株以上或者毁坏珍贵树木致使珍贵树木死亡3株以上的；（二）非法采伐珍贵树木2立方米以上的；（三）为首组织、策划、指挥非法采伐或者毁坏珍贵树木的；（四）其他情节严重的情形。汪玉庞、杨阳、杨方勇非法出售国家珍贵树木木材材积6.331立方米，应参照适用上述解释规定认定为情节严重。故杨阳的辩护人所提认定情节严重无事实、法律依据的辩护意见，应不予采纳。杨阳为了牟取非法利益，伙同他人收购、运输、出售古树树蔸，证据确实充分，其辩护人所提杨阳主观故意的证据并不确实充分的辩护意见应不予采纳。遂依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条，《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款之规定，判决：一、被告人汪玉庞犯非法出售国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一万二千元；连同原犯非法出售国家重点保护植物罪决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币一万八千元。总和刑期八年零六个月，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月6日起至2022年9月5日止；罚金于判决生效后三十日内缴纳）；二、被告人杨阳犯非法收购、运输、出售国家重点保护植物罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月23日起至2019年1月22日止；罚金于判决生效后三十日内缴纳）；三、被告人杨方勇犯非法出售国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于判决生效后三十日内缴纳）；四、被告人汪玉庞所获赃款人民币七万八千元予以追缴;五、江油市森林公安局扣押的人民币七千元，由江油市森林公安局负责处理。
宣判后，原审被告人汪玉庞、杨阳向本院提起上诉。
原审被告人汪玉庞的辩解意见是：本案的证据不能证明其卖出的树木是红豆杉。
原审被告人杨阳的辩解意见是：其帮杨方勇没有得钱，只是起中间辅助作用。
原审被告人杨阳的辩护意见是：
（一）指控杨阳犯罪的证据不足。1.杨阳没有非法收购、运输、出售国家重点保护植物罪的主观故意。本案中，杨阳作为普通的从事工艺树篼收购的人，从树篼的形状、直径大小不能判断出树篼的年龄、树篼是否属于珍贵树木，并且卖家胡某某、魏某某出售树篼时也明确告诉杨阳所售树篼是水毁、自然毁坏后的遗失物、遗弃物，并不是被非法采伐而形成的树篼。这一点，也可以从出售树篼给杨阳的胡某某、魏某某和在杨阳处购买树篼的刘凤雨均未被追究刑事责任的事实加以佐证。公诉机关指控被告人杨阳具有非法收购、运输、出售国家重点保护植物罪主观故意的证据是孤证。2.四川星辉林业司法鉴定中心XHSF植鉴字【2014】第26号鉴定意见书存在重大瑕疵，依法不能作为定案依据。对本案专业问题的鉴定资质应当是：“具有与待鉴定专门性问题相关的高级技术职称；具有与待鉴定专门性问题相关的中级专业技术职称或高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作五年以上”。本案中，四川星辉林业司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书附件中载明：鉴定人谢大军职称为“助理研究员”，鉴定人黄文军无职称。“助理研究员”系中级职称，黄文军具备本科学历，依法应同时满足“从事相关工作五年以上”这一条件方具备本案法定的鉴定资质，但公诉机关并无任何证据证明上述两位鉴定人具备这一法定资质要求，因此，其鉴定结论依法不得作为定案依据。
(二)本案没有司法鉴定意见等证据证明上诉人收购、出售的树篼属于国家重点保护树木的树篼，也没有证据证明上诉人收购、出售的树篼属于有关县级以上人民政府依据相关法律法规规定建档挂牌保护的古树名木的树篼，因此，一审认定非法收购、运输、出售国家重点保护植物罪的客观方面的证据是没有的。一审法院的判决事实上在向世人宣告：即使没有证据证明树篼是属于国家重点保护植物的树篼或政府建档挂牌保护的古树名木的树篼，只要是100年以上的古树树篼，如果未经政府许可的收购、运输、出售的行为都可以被治罪。这明显是违背罪刑法定的基本原则，擅自扩大刑法规范的适用范围，如果得不到纠正，后果是不堪设想的。
（三）一审判决对原审被告人杨阳量刑畸重，应当予以纠正。认定杨阳非法出售国家重点保护植物罪“情节严重”系适用法律错误。相关法律、法规、司法解释并未对非法收购、运输、出售国家重点保护植物罪的“情节严重”情形作出规定。在这种情况下，一审法院错误的适用最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定“具有下列情形之一的，属于非法采伐、毁坏珍贵树木行为“情节严重”：（一）非法采伐珍贵树木二株以上或者毁坏珍贵树木致使珍贵树木死亡三株以上的；（二）非法采伐珍贵树木二立方米以上的；（三）为首组织、策划、指挥非法采伐或者毁坏珍贵树木的；（四）其他情节严重的情形”，机械地将只适用于非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪的解释套用在本案中。一审判决在法无明文规定的情况下，错误适用他罪的量刑情节于本罪中，属于刑法所明确禁止的类推解释，系典型的适用法律错误，进而导致杨阳量刑畸重，依法应当予以纠正。
（四）在2014年8月17日非法出售红豆杉交易中，杨阳仅起次要、辅助作用，是从犯。一审法院笼统地认定“三被告人相互配合，积极实施犯罪行为，其行为不宜区分主从犯”系认定事实不清，进而导致适用法律错误。
（五）原审被告人杨阳的刑期计算错误。本案中杨阳涉嫌的非法出售国家重点保护植物罪由江油市森林公安局侦查终结，杨阳涉嫌的非法收购、运输国家重点保护植物罪由绵阳市游仙区森林公安局侦查终结，后统一由江油市人民检察院移送审查起诉。在卷材料反映，被告人杨阳于2014年11月21日被游仙区森林公安局执行拘留，于2014年12月26日被游仙区森林公安局释放。于同日被江油市森林公安局刑事拘留，2015年1月23日由该局执行逮捕。一审判决载明杨阳的四年有期徒刑“自2015年1月23日起至2019年1月22日止”，未折抵杨阳在被逮捕前先行羁押的期限，系刑期计算错误，应予纠正。
（六）原审被告人杨阳还具有酌定从轻、减轻处罚的量刑情节，应当在量刑时予以考虑。
绵阳市人民检察院的意见是，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
本院（2015）绵刑终字第326号刑事判决审理查明的事实与江油市人民法院（2015）江油刑初字第215号刑事判决查明的事实一致，另查明：上诉人（原审被告人）汪玉庞在未办理任何合法手续的情况下，于2014年8月18日将存放在江油市含增镇一木材加工厂重约7吨的红豆杉木材，通过原审被告人杨方勇、上诉人（原审被告人）杨阳卖与买方陶德兴（已判刑），获赃款85000元。同年8月19日，该批红豆杉木材被运至成都市新都区传化物流园区通祥物流公司停车场后，被公安机关查获。经鉴定，该批木材材种为红豆杉科红豆杉属的木材，其原生境内生长的树种为国家I级保护植物，材积6.331立方米，折合立木蓄积为10.130立方米。该批红豆杉木材已被成都市新都区人民法院判处全部予以没收。案发后被告人杨方勇亲属代其向公安机关退赃款7000元。
本院（2015）绵刑终字第326号刑事判决认为，上诉人（原审被告人）汪玉庞、杨阳和原审被告人杨方勇非法出售国家重点保护植物红豆杉木材，情节严重，其行为已构成非法出售国家重点保护植物罪，依法应予惩处。上诉人汪玉庞关于其卖出的树木不是红豆杉的上诉意见与本院认定的事实不符，本院不予采纳。在该次红豆杉木材交易中，现有证据不足以证明上诉人杨阳是该次交易的买方或卖方，或者是他人共同的买方或卖方，也不能证明其在交易标的、交易价格、交易地点、交易时间确定中起不可或缺的作用，相反，相关证据能够证明上诉人汪玉庞在该次交易中起主要作用，系主犯，上诉人杨阳和原审被告人杨方勇起辅助、次要作用，因此，应认定杨阳和杨方勇在该次犯罪中系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。上诉人杨阳的辩护人关于杨阳是从犯的辩护意见成立，本院予以采纳。
原公诉机关江油市人民检察院指控原审被告人杨阳在未办理任何合法手续的情况下收购、运输、出售100年以上古树树篼23件，构成非法收购、运输、出售国家重点保护植物罪，但是其没有举出司法鉴定意见等证据证明上诉人（原审被告人）杨阳收购、运输、出售的上述树篼属于国家重点保护树木的树篼，也没有举出证据证明上述树篼属于有关县级以上人民政府依据相关法律法规规定已建档挂牌保护的古树名木的树篼，因此，原审判决认定上诉人杨阳的涉上述树篼的行为构成非法收购、运输、出售国家重点保护植物罪证据不足，应不予认定。《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（【2000】36号）第二条规定：“具有下列情形之一的，属于非法采伐、毁坏珍贵树木行为情节严重：（一）非法采伐珍贵树木2株以上或者毁坏珍贵树木致使珍贵树木死亡3株以上的；（二）非法采伐珍贵树木2立方米以上的；（三）为首组织、策划、指挥非法采伐或者毁坏珍贵树木的；（四）其他情节严重的情形”。原审判决在认定汪玉庞、杨阳、杨方勇非法出售国家重点保护植物红豆杉木材材积为6.331立方米的情形下，参照适用上述解释规定，认定为情节严重，并无不当。上诉人杨阳的辩护人关于一审认定为情节严重缺乏法律依据的辩护意见，本院不予采纳。综上，原审判决认定部分事实错误，应予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项和（三）项之规定，遂判决：（一）维持江油市人民法院（2015）江油刑初字第215号刑事判决第一、三、四、五项；（二）撤销江油市人民法院（2015）江油刑初字第215号刑事判决第二项，即“被告人杨阳犯非法收购、运输、出售国家重点保护植物罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元”；（三）上诉人（原审被告人）杨阳犯非法出售国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月21日起至2016年5月20日止；罚金于判决生效后三十日内缴纳）。
本院再审开庭审理时，公诉机关对本院（2015）绵刑终字第326号刑事判决中对汪玉庞、杨方勇的定罪量刑及认定杨阳、杨方勇在红豆杉木材交易中系从犯不持异议。但认为该判决对认定杨阳收购、运输、出售23件100年以上古树树篼的行为不构成犯罪不当。
原审上诉人汪玉庞的辩解意见是：本案的证据不能证明其卖出的树木是红豆杉，自己卖的是青木。
原审被告人杨方勇对本院（2015）绵刑终字第326号刑事判决无异议。
原审上诉人杨阳的辩解意见是：自己买卖树篼是枯死的，没有违反法律规定。
原审上诉人杨阳的辩护意见是：
（一）（2015）绵刑终字第326号刑事判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持。
（二）杨阳买卖树篼的行为不构成犯罪。1.杨阳没有非法收购、运输、出售国家重点保护植物罪的主观故意。杨阳作为普通的从事工艺树篼收购的人，从树篼的形状、直径大小不能判断出树篼的年龄、树篼是否属于珍贵树木，并且卖家胡某某、魏某某出售树篼时也明确告诉杨阳所售树篼是水毁、自然毁坏后的遗失物、遗弃物，并不是被非法采伐而形成的树篼。2.本案没有证据证明杨阳收购、运输、出售的古树树篼系《中华人民共和国刑法》第三百四十四条规定的“珍贵树木或者国家重点保护的其他植物”。最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定“刑法第三百四十四条规定的‘珍贵树木’，包括由省级以上林业主管部门或者其他部门确定的具有重大历史纪念意义、科学研究价值或者年代久远的古树名木，国家禁止、限制出口的珍贵树木以及列入国家重点保护野生植物名录的树木”；四川省人民法院、四川省人民检察院、四川省林业厅《关于办理破坏森林和野生动物资源刑事案件相关问题的座谈会纪要》第三条规定“我省县级以上人民政府依据相关法律法规规定建档挂牌保护的古树名木，视为刑法第三百四十四条所规定的‘珍贵树木’”；《城市古树名木保护管理办法》第三条规定：“本办法所称的古树，是指树龄在一百年以上的树木。本办法所称的名木，是指国内外稀有的以及具有历史价值和纪念意义及重要科研价值的树木”。从上述规定可以看出，古树名木并不都是刑法第三百四十四条规定的“珍贵树木”，只有符合条件的“由省级以上林业主管部门或者其他部门确定的具有重大历史纪念意义、科学研究价值或者年代久远的”古树名木才属于“珍贵树木”。具体到四川省，“县级以上人民政府依据相关法律法规规定建档挂牌保护的古树名木，视为刑法第三百四十四条所规定的‘珍贵树木’”，公诉机关指控的现有证据不能证明杨阳买卖的树篼属于国家禁止、限制出口的珍贵树木以及列入国家重点保护野生植物名录的树木，也不能证明涉案树篼是县级以上人民政府依据相关法律法规规定建档挂牌保护的古树名木。3.《国家林业局关于切实加强和严格规范树木采挖移植管理的通知》仅对采挖再生树篼作了禁止规定，本案即使杨阳买卖的树篼是上游卖家采挖的，采挖干枯、水毁树篼的行为未禁止，并不构成犯罪。同时，该《通知》第五款规定：“本通知所称采挖的树木包括活立木、再生树篼、树桩”，再生树篼应是经过人工培育、抢救后可以成活的，杨阳收购的树篼是枯死的干树篼。因此，杨阳买卖树篼的行为不构成犯罪。
（三）四川星辉林业司法鉴定中心XHSF植鉴字【2014】第26号鉴定意见书存在重大瑕疵，依法不能作为定案依据。本案中，四川星辉林业司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书附件中载明：鉴定人谢大军职称为“助理研究员”，鉴定人黄文军无职称。公诉机关无任何证据证明上述两位鉴定人具备符合鉴定资质要求，因此，其鉴定结论依法不得作为定案依据。
（四）《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定（试行）》第八条规定“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚”，本案人民检察院未抗诉，没有特殊情况不得加重杨阳的刑罚。
（五）对同一事实做出的刑事生效判决，对其他法院并不当然具有既判力。对杨阳非法收购、运输、出售树篼的行为，原二审法院认为没有构成犯罪，其他生效判决认为构成犯罪。在刑事诉讼中，我国没有对已确认事实对后诉法院待证事实产生既判力的规定，应根据公诉机关指控的事实和证据做出客观公正的判决。
杨阳还具有酌定从轻、减轻处罚的量刑情节，应当在量刑时予以考虑。
本院再审审理查明的事实与本院（2015）绵刑终字第326号刑事判决审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院再审另查明：四川星辉林业司法鉴定中心XHSF植鉴字【2014】第26号鉴定意见第三项的主要内容为：“种类鉴定，送检的29组样本中，没有国家重点保护植物。年龄鉴定，所有29组树木中，通过统计，超过100年的古树有92株，其中超过300年的古树有3株（圆柏2株，侧柏1株），100年～299年的古树有88株，其中冷杉2株、柏木14株、侧柏31株、翠柏1株、柳杉1株、罗汉松1株、楠木（种未定）4株、树种种名不详的有35株。其余为无法鉴定年龄或小于100年的木材或树篼。材积确定，较为完整的木材只有樟科楠木属木材，只计算楠木的材积，合计0.276立方米”。其中涉案的23件古树树篼基本情况如下：1-1至7号（1.冷杉、2.不详、3.罗汉松、4.不详、5.翠柏、6.不详、7.不详）、2号（冷杉）、14-1至13号（柏木）、28-1至2号（圆柏）。
本院再审认为，原审被告人汪玉庞、杨阳和杨方勇非法出售国家重点保护植物红豆杉木材，情节严重，其行为已构成非法出售国家重点保护植物罪，依法应予惩处。汪玉庞在再审中辩解其卖出的树木不是红豆杉的意见与本院认定的事实不符，本院不予采纳。在红豆杉木材交易中，现有证据不足以证明杨阳是该次交易的买方或卖方，或者是他人共同的买方或卖方，也不能证明其在交易标的、交易价格、交易地点、交易时间确定中起不可或缺的作用，相反，相关证据能够证明汪玉庞在该次交易中起主要作用，系主犯，杨阳和杨方勇起辅助、次要作用。同时，在再审审理中，公诉机关对本院（2015）绵刑终字第326号刑事判决对汪玉庞、杨方勇的定罪量刑均不持异议，对杨阳和杨方勇在红豆杉木材交易中系从犯亦不持异议。因此，对本院（2015）绵刑终字第326号刑事判决中对汪玉庞、杨方勇的定罪量刑及对杨阳和杨方勇在红豆杉木材交易犯罪中系从犯应予以确认。
本案再审争议的主要焦点是杨阳在未办理任何合法手续的情况下收购、运输、出售23件古树树篼的行为，是否构成非法收购、运输、出售国家重点保护植物罪及如何量刑的问题。从现有证据看，涉案树篼经鉴定不能确定是国家重点保护植物，亦不能确定属于珍贵树木或者国家重点保护的其他植物。因此，原公诉机关指控杨阳收购、运输、出售23件古树树篼的行为构成非法收购、运输、出售国家重点保护植物罪证据不足，应不予认定。本院（2015）绵刑终字第326号刑事判决对此认定并无不当，应予维持。
综上所述，本院（2015）绵刑终字第326号刑事判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予以维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、第三百八十九条第一款（一）项“再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定”之规定，裁定如下：
维持本院（2015）绵刑终字第326号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 张建国
审判员 李 平
审判员 石 军
二〇一七年三月二十七日
书记员 刘坤蓉
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
第一百六十三条人民检察院直接受理的案件中符合本法第七十九条、第八十条第四项、第五项规定情形，需要逮捕、拘留犯罪嫌疑人的，由人民检察院作出决定，由公安机关执行。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十四条违反国家规定，非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的，或者非法收购、运输、加工、出售珍贵树木或者国家重点保护的其他植物及其制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁物品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第七十二条第一款、第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
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