广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)粤03刑终699号
原公诉机关深圳市南山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）方×真，男，1991年4月13日出生，汉族，身份证号码××××2195，广东省普宁市人，初中文化，住广东省深圳市龙华新区××新村××园××。因本案于2014年12月4日被抓获，同年12月5日被刑事拘留，2015年1月8日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。
辩护人温健光、文华，广东盟凯律师事务所律师。
原审被告人欧×杰，男，1991年4月25日出生，汉族，身份证号码××××2154，广东省普宁市人，初中文化，住广东省普宁市××镇××园××栋××楼。因本案于2014年12月4日被抓获，同年12月5日被刑事拘留，2015年1月8日被深圳市公安局南山分局取保候审，同年3月23日被深圳市南山区人民检察院取保候审。
原审被告人周×华，女，1992年7月25日出生，汉族，身份证号码××××5620，广东省汕头市潮南区人，高中文化，住广东省汕头市潮南区××镇××小区××号。因本案于2014年12月4日被抓获，同年12月5日被刑事拘留，2015年1月8日被深圳市公安局南山分局取保候审，同年3月23日被深圳市南山区人民检察院取保候审。
深圳市南山区人民法院审理深圳市南山区人民检察院指控原审被告人方×真、欧×杰、周×华犯假冒注册商标罪一案，于二〇一六年二月二十日作出（2015）深南法知刑初字第12号刑事判决。宣判后，原审被告人方×真不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，以及讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，广东欧珀移动通信有限公司是第4571222号“OPPO”注册商标的注册人，该注册商标核定使用商品为第9类，包括电话机、成套无线电话、手提电话、手提无线电话机等，注册有效期自2008年4月28日至2018年4月27日止。宇龙计算机通信科技（深圳）有限公司是第6068692号“Coolpad酷派”注册商标的注册人，该注册商标核定使用商品为第9类，包括天线、电话机、可视电话、手提电话、手提无线电话机、电话受话器、电话收话器、内部通讯装置、网络通讯设备、成套无线电话机，注册有效期自2010年1月28日至2020年1月27日止。
被告人方×真在未取得广东欧珀移动通信有限公司和宇龙计算机通信科技（深圳）有限公司的授权的情况下，从2014年10月开始，租赁了深圳市龙华新区××新村××园××房及富联××区××巷××号××房用于侵权手机的组装、仓储，并通过其在淘宝网上经营的两家网店对外销售侵权手机。被告人方×真从电子市场上大量购买裸机、假冒广东欧珀移动通信有限公司和宇龙计算机通信科技（深圳）有限公司注册商标的手机壳、入网许可证、手机标签等半成品，并雇佣被告人欧×杰负责仓库管理、组装手机及打包发货，雇佣被告人周×华及卓静茹负责网店的客服工作。
2014年12月4日，侦查机关对上述制假地点进行查处，现场抓获三被告人，并查获OPPO手机76部、Coolpad手机12部、入网许可证、手机壳等侵权产品。经查，被告人通过淘宝网已销售假冒OPPO手机501部，销售金额为人民币256711.05元，每部手机实际销售平均价格约为人民币512元；已销售假冒Coolpad手机340部，销售金额为人民币181596.95元，每部手机实际销售平均价格约为人民币534元。经被害单位鉴定，涉案查获的76部OPPO手机、12部Coolpad手机均为假冒被害单位注册商标的侵权产品。按侵权产品的实际销售平均价格计算，查获的76部OPPO手机价值人民币38912元，12部Coolpad手机价值人民币5856元。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审示证、质证的下列证据予以证实：
一、物证。
缴获的假冒OPPO手机、Coolpad手机、入网许可证、手机壳、手机标签等照片及辨认，证实侦查机关依法在制假窝点深圳市龙华新区××新村××园××房及富联××区××巷××号××房进行搜查时缴获假冒OPPO牌X9007手机76部、Coolpad牌大神F2手机12部、入网许可证、手机壳、手机标签等物证。
二、书证。
1、未授权声明，证实被害单位广东欧珀移动通信有限公司及宇龙计算机通信科技（深圳）有限公司从未授权或许可被告人方×真或深圳市龙华新区××街道××新村××园××房生产、存储、销售被害单位“OPPO”、“Coolpad”手机及相关产品；2、商标注册证、企业法人营业执照，证实注册商标“OPPO”、“Coolpad酷派”的注册权利人分别是被害单位广东欧珀移动通信有限公司和宇龙计算机通信科技（深圳）有限公司，核定使用范围均包含手提电话、电话机等，以及两被害单位的工商登记情况；3、接受刑事案件登记表；4、搜查证、搜查笔录、扣押清单，证实侦查机关依法对被告人方×真的制假窝点及仓库进行搜查，扣押电脑主机三台、KEKAI手机一部、快递单138本、假冒OPPO牌X9007手机76部、Coolpad牌大神F2手机12部、入网许可证124张、手机标签285张、手机壳16个；5、快递单，证实被害人刘新向被告人方×真购买假冒OPPO手机并收件的事实以及缴获方×真邮寄假冒手机给其他客户的部分快递单；6、支付宝交易记录、情况说明，证实侦查机关依法提取及调取被告人方×真在淘宝网上经营的“龙翔手机品牌店”和“德联3C数码”2014年1月1日至12月4日的交易记录，显示除去价格为100元的记录外，销售假冒OPPO手机记录为506条，共人民币265763.05元，平均一部手机销售平均价格约为人民币525元；销售假冒酷派手机记录为339条，共人民币181596.95元，平均一部手机销售平均价格约为人民币535元。根据上述实际销售平均价，缴获的假冒OPPO手机76部价值约人民币39900元，假冒酷派手机12部价值约为人民币6420元；7、情况说明，证实侦查机关经打开被告人周×华被扣押的电脑，未发现该电脑上安装有淘宝旺旺软件，因此未发现相关的淘宝旺旺聊天记录；8、抓获（缴获）经过；9、被告人身份信息；10、调取证据通知书、发货记录，证实侦查机关经向深圳市天赐申通快递服务有限公司、顺丰速运有限公司调取寄件人为方先生、联系电话为1328811****、075566624044的发货记录，申通公司说明无法根据寄件人及电话查询发货记录，顺丰公司仅能提供被告人方×真2014年11月至12月的部分发货记录。
三、证人证言。
1、证人卓静茹的证言，证人卓静茹系被告人方×真的雇员，其证实其是2014年10月初开始，通过朋友介绍其去龙翔品牌手机店做客服，老板被告人方×真每个月给其人民币2000元，包吃包住。其平时就负责回答客户提的问题，其所在的店是卖OPPO牌X9007手机的，一台卖488元。其店里是一共4个人运营，三个客服一个老板。其店里平时一天大概能卖十几台OP**牌X9007手机，少的时候是七八台，多的时候几十台，一个月应该有四五百台左右。其是2014年10月初来的，来了之后就一直有卖这种手机。其平时跟客户解释都说是正品手机，其不知道是不是正常合法生产的，只知道是跟别人定制的，其不知道跟谁定制的，也不清楚在什么地方定的，店里卖的手机都是老板被告人方×真负责进货的，其和被告人周×华负责客服，就是跟客户解释手机的像素，功能等问题，被告人欧×杰负责打包邮寄和售后服务，老板被告人方×真负责全面工作。其不知道店里卖的手机是不是真品，但被告人方×真告诉其说，如果有客户问，就回答说是OPPO和酷派手机的定制版手机；2、证人赵令万的证言，证人赵令万系顺丰快递的收件员，其证实2014年12月4日，其在深圳市龙华新区××园××房被传唤调查。其认识该房的一个20多岁的客户，广东口音。该客户通过顺丰的电话4008111111客服电话下单的，之后他就用其电话直接打电话下单，其第一次收他的单是2014年10月底。其隔一天就去收一次单，一次大概收5单左右。其知道他经常发申通快递。
四、被害人陈述。
1、被害人刘新的陈述，其称2014年12月3日，其想购买一部手机，然后就在淘宝网上找到了一家卖家，该卖家卖的是一款叫OPPO牌X9007型号的手机，原价是人民币1009元，但购买的时候卖家优惠到488元，其就下单购买了，2014年12月4日就收到了手机。收到手机后其打开一看，该款手机并不是真OPPO手机，只是手机打着OPPO商标的山寨手机，在手机后盖和进网许可证、机身都打有OPPO商标。其到OPPO售后维修点确认过，该手机不是真的OPPO手机，只是打着OPPO商标的山寨手机，其就去公安机关报案了；2、深圳市联慧知识产权咨询有限公司（被害单位广东欧珀移动通信有限公司代理人）的陈述，龙翔手机品牌店非法生产销售假冒产品，侵害了OPPO公司的注册商标专用权，损害了消费者合法权益，应对直接责任予以严惩，追究其刑事责任。
五、被告人的供述与辩解。
1、被告人方×真的供述，其供述称其从2014年6月份（后辩解从2014年10月底）开始在淘宝店里卖酷派（大神F2型号）手机和OPPO(X9007型号)手机，一共开了两家淘宝店，一家叫龙翔手机品牌店，另一家是德联3C数码。其是通过电话联系华强北卖手机的人，谈好价格和机型等，然后有时自己去到华强北的路边从卖家手中拿货，有时是卖家通过邮寄方式寄到其收货的地点。其进货的酷派（大神F2型号）手机的进货价是一台人民币345元，卖出去是人民币400元左右；OPPO(X9007型号)手机是人民币385元左右，卖到人民币430-450元左右（后供述以488元、518元、538元三种价格出售）。其从华强北进到货后就把手机拍好照片放到其开的淘宝网店空间，与其它的淘宝店主相互刷人气，每刷一次约人民币50-100元，但是淘宝店主间都是相互刷人气的，是没有钱赚的，这样刷的目的是为了淘宝店的人气上升。网友上其淘宝店里买手机，如果看中了一款手机就要从银行账号上支付货款到其本人的淘宝上，淘宝的客服就会发一条信息给其，其就会按淘宝客服的地址把手机邮寄过去，购机客户收到手机后就会通知淘宝客服，淘宝客服就会把购机的货款转到其个人的淘宝账号上，然后就从淘宝账号把卖出去的手机的款转到其个人的上海工商银行账号。其在淘宝网上售卖的酷派（大神F2型号）手机和OPPO(X9007型号)手机都是假手机，因为其进的机只有人民币200-350元一台的成本，其在淘宝网上售卖手机的Logo和手机入网许可证都是在华强北路边找人买的，卖手机的钱用来交房租等平时的生活开支。其店里一共有4个人，被告人欧×杰负责仓库，贴标签，打包发货；被告人周×华，卓静茹负责客服，就是解释客户的提问，问题包括关于手机功能，价格等；其是老板负责买裸机，打Logo，入网许可证，标签。被告人欧×杰、被告人周×华、卓静茹的工资是人民币2000元，其只跟被告人欧×杰、被告人周×华、卓×茹说是定制机，但是装的系统不一样，所以价格比原型号手机便宜，其也不清楚他们到底知不知道是正品。其平时的手机销量一天大概十几台左右，一个月下来三百多台，到目前为止其卖了大概四百台假冒手机，销售额是人民币20万元（后又辩解约为人民币16万元）。其淘宝交易记录中金额为人民币100元的交易都是刷信誉，部分金额为人民币488元、518元、538元也是刷信誉的。其支付宝账户绑定的是其家人或朋友的银行卡，但时间久记不起来是谁的；2、被告人欧×杰的供述，其供述称被告人方×真是在淘宝上卖手机和充电宝的，其就帮他看仓库、发货以及贴手机品牌。其住在深圳市龙华区××新村××园××，这房子是被告人方×真租的，其和卓×茹、被告人周×华从2014年8月开始帮被告人方×真做事，被告人方×真给其人民币两千元一个月的工资，没有其他分成。被告人方×真是在2014年10月底开始卖假冒OPPO和酷派手机的，其负责看手机仓库、发货以及贴手机品牌；卓×茹、被告人周×华部分时间负责给店铺刷信誉，大部分时间在做客服，通过阿里旺旺负责向客户沟通解释；被告人方×真联系买手机和管理账务。销售的手机是被告人方×真买的，其不知道从哪里来的，买来的时候是没有商标。手机发到仓库，其再负责贴牌，仓库在深圳市龙华区××新村××区，手机买来的时候，就包含有OPPO、酷派商标的手机背壳和入网许可证，其就把入网许可证贴在手机上，然后装上手机背壳。龙翔手机品牌店的网店在卖假冒OPPO手机，德联3C数码科技的网店在卖假冒酷派手机，到目前为止共销售OPPO手机有五百多台，酷派手机有三十多台，总的卖了人民币25万元左右。OPPO每部卖人民币488元，有时卖人民币518元，酷派手机每部卖人民币488元，OPPO假冒的是X9007型号的，酷派假冒的是大神F2型号的，销售的假冒手机都是双卡双待的。被告人方×真每天汇总一次客户的资料给其，其就根据客户的需求贴入网许可证、手机壳组装成成品手机通过快递发货给客户。民警缴获的快递单中有18张是发假冒OPPO手机，105张是发假冒酷派手机，但有些快递单是为了刷店铺商誉虚假发单的；3、被告人周×华的供述，其供述称其是2014年8月份到龙翔手机品牌店当客服，工资是人民币2000元。其是在淘宝网的旺旺与客户进行聊天答问，客户通过淘宝支付下单后，就将订单打印然后交给被告人欧×杰进行发货。其店里的OPPO-X9007和酷派手机都是人民币488元一部，一般一天销售十部手机左右，节假日销售就多点。其淘宝店一共四个人，被告人方×真是老板，他负责进货、制作宣传网页、宣传资料和一些手机推广工作；其与卓静茹负责客服工作；被告人欧×杰负责仓库保管、产品打包邮寄。被告人方×真称在深圳华强北拿货，有些也是邮寄过来的，具体进货价格和邮寄地址其不清楚。被告人方×真与其讲销售的手机是一比一的手机，就是高仿的假冒手机。有客户投诉和退货时，其在与客户交流时会告诉客户是假冒的手机，有时也有讲是厂家定制版的。其不知道店里销售的总金额。
六、鉴定意见。
1、鉴定证明、价格证明，证实经广东欧珀移动通信有限公司鉴定，涉案缴获的76部OPPO牌X9007手机及相关产品均为假冒OPPO注册商标的产品，且每部OPPO牌X9007手机市场销售价格为人民币2998元；2、鉴定证明、价格证明，证实经宇龙计算机通信科技（深圳）有限公司鉴定，涉案缴获的12部Coolpad牌大神F2手机及相关产品均为假冒Coolpad注册商标的产品，且每部Coolpad”牌大神F2手机市场销售价格为人民币999元。
七、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
现场勘验检查工作记录，证实涉案制假窝点及仓库的现场情况。
八、视听资料、电子数据
1、提取经过、光盘一张，证实侦查机关从被告人方×真电脑中提取“龙翔手机品牌店”的支付宝交易记录的经过及数据；2、调取证据通知书、光盘一张，证实侦查机关依法向支付宝（中国）网络技术有限公司调取龙翔手机品牌店、德联3C数码的支付宝账户（1328811****、1382437****）的注册资料、2014年6月1日以后的交易记录及登录日志。
上述证据均经过庭审示证、质证，查证属实，原审法院予以确认。
原审法院认为，公诉机关指控三被告人的非法经营数额包括四个部分，即已销售的假冒OPPO手机的金额、已销售的假冒Coolpad手机的金额、未销售的假冒OPPO手机的价值和未销售的假冒Coolpad手机的价值。原审法院予以评判如下：
第一，关于已销售的假冒OPPO手机的金额，公诉机关提交的支付宝交易记录上有被告人方×真的签名及手印，被告人方×真在该打印的交易记录上明确写明“以下57页是我龙翔手机品牌店的支付宝交易记录，后面打勾的是我销售假OPPO手机的记录”，此外，公诉机关还提交了公安机关出具关于支付宝交易记录的《提取经过》，记录了该支付宝交易记录的提取过程，故对公诉机关提交的支付宝交易记录，原审法院予以采信。该支付宝交易记录中有501条交易记录的金额在人民币400多元至600多元，其余的为金额为人民币100元左右的交易记录以及5条金额分别为人民币1036、1020、1020、976、5000元的交易记录，公诉机关指控的已销售的假冒OPPO手机的金额包括501条金额在人民币400多元至600多元的交易记录和5条金额分别为人民币1036、1020、1020、976、5000元的交易记录的总金额共计人民币265763.05元，但人民币1036、1020、1020、976、5000元的交易记录的金额明显不符合假冒OPPO手机的实际销售价格，故对公诉机关将5条交易记录金额分别为人民币1036、1020、1020、976、5000元，共计人民币9052元的金额计入三被告人的非法经营数额的指控，原审法院不予支持。被告人欧×杰在其供述中称“到目前为止共销售OPPO手机有五百多台，酷派手机有三十多台，总共卖了人民币25万元左右。”被告人周×华在其供述中称“一般一天销售十部手机左右，节假日销售就多点。”证人卓静茹在其证言中称“其店里平时一天大概能卖十几台OP**牌X9007手机，少的时候是七八台，多的时候几十台，一个月应该有四五百台左右。”上述被告人供述和证人证言能够相互印证，且与支付宝交易记录中的501条销售记录相符，故对三被告人已经销售501部假冒OPPO手机，非法经营数额达人民币256711.05元的事实，原审法院予以确认，对被告人方×真关于501条金额为销售记录在人民币400多元至600多元的交易记录的辩称，原审法院不予采信。
第二，已销售的假冒Coolpad手机的金额，公诉机关提交的支付宝交易记录上有被告人方×真的签名及手印，被告人方×真在该打印的交易记录上明确写明“以下10页是我龙翔手机品牌店销售酷派大神手机的记录，都是用来刷单的”，此外，公诉机关还提交了公安机关出具关于支付宝交易记录的《提取经过》，记录了该支付宝交易记录的提取过程，故对公诉机关提交的支付宝交易记录，原审法院予以采信。被告人欧×杰供述称假冒Coolpad手机销售了三十多台，而该交易记录中有340条，且金额均为人民币400多元到600多元不等，公诉机关提交的证据不足以区分上述交易记录中存在的刷单情况，故对公诉机关关于已销售假冒Coolpad手机售金额人民币181596.95元的指控证据不足，原审法院不予支持。
第三，关于未销售的假冒OPPO手机的价值，三被告人已经销售501部假冒OPPO手机，非法经营数额达人民币256711.05元，每部手机实际销售平均价格约为人民币512元，故查获的76部OPPO手机价值人民币38912元。
第四，关于未销售的假冒Coolpad手机的价值，在支付宝交易中金额为人民币488元的记录最多，且被告人欧×杰、周×华均明确供述称假冒Coolpad手机实际销售价格为人民币488元，被告人方×真也供述称假冒Coolpad手机实际销售价格为人民币400多元，故原审法院按照每部人民币488元的价格计算未销售的假冒Coolpad手机的价值，查获的12部Coolpad手机价值人民币5856元。
综上，被告人方×真、欧×杰、周×华无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币301479.05元，其行为均已构成假冒注册商标罪，且属情节特别严重。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，但公诉机关指控的非法经营数额过高，原审法院不予支持。三被告人在假冒“OPPO”、“Coolpad”注册商标的手机并销售获利的犯罪过程中系基于共同的犯罪故意，各自分工明确，相互联系、彼此配合，且犯罪行为与犯罪结果之间存在因果关系，已构成共同犯罪。其中，被告人方×真在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚，被告人欧×杰、周×华在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。深圳市南山区人民检察院提出的量刑建议，符合本案事实和和法律规定，原审法院予以采纳。综合全案事实、情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、被告人方×真犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币15万元。二、被告人欧×杰犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年并处罚金人民币2万元。三、被告人周×华犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币2万元。四、查扣的76部假冒OPPO手机，12部假冒Coolpad手机，由扣押机关依法予以销毁。
一审宣判后，原审被告人方×真不服，上诉请求二审法院查明事实后依法改判，减轻对上诉人的刑事处罚。上诉人方×真及其辩护人的上诉事实及理由如下：
一审判决认定上诉人销售假冒OPPO手机501部，价值人民币256711.05元的证据不足，属于认定事实错误。
一、支付宝交易记录提取不合法。一审时辩护人对此强调再三，但并未引起法庭的重视，上诉人认为程序的合法才能维护司法的公正、保障实体的正义。支付宝交易记录属于电子证据的范畴，电子证据因其在刑事诉讼中涉及到犯罪与否以及量刑轻重等关乎公民人身自由这一基本权利，故法律对于电子证据的勘验、检查、提取等有着严格的规定，但侦查机关在提取涉案支付宝交易记录的过程中，存在诸多违法之处。
1、该交易记录数据系通过上诉人电脑，登陆上诉人账户后，从其后台下载所得，并非源于支付宝公司网络接驳服务商(ISP)服务器的原始电子数据及底层代码，因此这些数据理论上存在修正、更改或补充甚至伪造的可能性，故我们对数据本身的真实性存疑。
2、公诉机关用于指控的“OPPO”交易记录数据来源存疑，无法确定该数据直接来源于上诉人支付宝帐户。
(1)该“OPPO”交易记录数据并非现场固定或封存后提取的。根据《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》第十二条第2款的规定“作为证据使用的存储媒介、电子设备和电子数据应当在现场固定或封存”。第二十一条规定：“《现场勘验检查工作记录》由《现场勘验检查笔录》、《固定电子证据清单》、《封存电子证据清单》和《勘验检查照片记录表》等内容组成”。公诉机关出具的深公（南）刑勘[2014]1204045号现场勘验检查工作记录中并没有《固定电子证据清单》、《封存电子证据清单》，说明“OPPO”交易记录数据并非现场固定或封存后提取的。
(2)根据《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》第十六条规定：“对现场状况以及提取数据、封存物品文件的过程、在线分析的关键步骤应当录像，录像带应当编号封存。”深公（南）刑勘E2014]1204045号现场勘验检查工作记录第五页表明，此案的办案民警并没有对提取数据、封存物品文件等关键步骤进行录像，故无法确定该“OPPO”交易记录数据是从上诉人支付宝帐户所提取的。
(3)根据公安部制定的《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》第九条的规定，电子证据检查，应当遵守办案人员与检查人员分离的原则。根据深圳市公安局南山高新技术园区出具的《提取经过》可以看出，支付宝帐户1328811****的交易记录是刘宝宇与刘新丁提取的。同时，在刘新宇与刘新丁出具的《抓获经过》同时表明上述两人也是此案的办案人员。也就是说上述“OPPO”交易记录数据是办案人员自己办案、自己检查电子证据，根本没有遵守办案人员与检查人员分离的原则。
二、支付宝交易记录并非上诉人真实的手机销售记录。
1、上诉人的淘宝店开设于2014年6月，开设时间短，案发时龙翔手机品牌店仅仅只有一颗星，店铺等级低，这样的店铺不会有人去访问，买家经常去的店，要么销量大，销量在同类产品里靠前的，买家有从众心理，销量大则购者云集；要么等级高，等级高意味着信誉高，这样的店铺方能留住顾客，金皇冠的卖家最受人青睐。上诉人的店铺开设时间短，信誉等级低，刚开始卖手机就能一个月卖几百台，可谓天方夜谭。由此可见这些交易记录并不客观真实，只可能是刷单刷出来的。
2、本案几个被告人在公安机关的供述里都多次提到刷单，在现实生活中淘宝购物也确实存在刷单现象，而且还很普遍。因此侦查机关对于本案是否存在刷单以及存在多少刷单应当查清，依据刑事诉讼法相关规定，侦查机关除了收集嫌疑人有罪的证据，对于其无罪或罪轻的证据也应依法收集，本案中我们有注意到公诉机关仅剔除了金额为100原本就不是手机的销售记录，而对于大量客观存在刷单假交易记录并未甄别后予以剔除，上诉人认为公诉机关并未履行其职责。
三、支付宝交易记录应当结合案件其他证据综合评判，不应孤立存在。一单网购，分为下单、付款、发货、收货、评价五个环节，刷单者为逃避淘宝的监管，通常也会环节齐全，这导致真假难辨，但依然有迹可循，那就是发货环节不可缺少的快递。快递公司中价格高、速度快、管理较规范、物流风险较小的应属顺丰快递，除非是买家有特别要求，卖家在邮寄贵重物品时通常选择顺丰快递，在邮寄价值较小的物品时则会选择其他快递。本案中手机价值五百多，属于贵重物品，因此上诉人通过顺丰发货；而刷单的那些虚假交易邮寄的都是空包，故而走的其他快递，既不存在物流风险，还能节省一些快递费。侦查机关通过顺丰公司调取了上诉人的发货记录，共有66单，这个数字符合一家新店通过刷单后所能获得的交易量，因此结合证据来看，本案上诉人真实销售的涉案手机数量就是这66宗。其他交易记录缺乏快递单佐证，不应被认定。
四、应对上诉人适用缓刑。上诉人所涉罪名不涉及暴力犯罪，罪行较轻、社会危害性较小，可以被列为适用缓刑的对象。上诉人已被羁押一年有余，相较其犯罪行为及犯罪所得而言，已付出足够的代价，通过这次教训，上诉人绝不会重蹈覆辙，不予关押也不会有社会危害性。上诉人家境贫穷，自身没有任何财产，但家属愿意竭尽所能筹措罚金，以体现其悔罪态度。故恳请法庭能够给予上诉人洗心革面的机会，对其适用缓刑。
本院经审理查明的事实与原审认定的犯罪事实一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法均予以确认。
本院认为，上诉人方×真、原审被告人欧×杰、周×华无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币301479.05元，其行为均已构成假冒注册商标罪，且属情节特别严重。其中，上诉人方×真在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚，原审被告人欧×杰、周×华在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。上诉人方×真上诉主张一审判决认定其销售假冒OPPO手机501部、价值人民币256711.05元的证据不足，公安机关提取交易记录的过程违反法律规定，且未剔除其刷单假交易的金额，同时请求法院依法对其适用缓刑。首先，本院认为，针对上诉人方×真已销售的假冒OPPO手机的金额，公诉机关提交了支付宝交易记录，方×真在该打印的交易记录上明确写明“以下57页是我龙翔手机品牌店的支付宝交易记录，后面打勾的是我销售假OPPO手机的记录”并签字按手印。同时，原审法院结合原审被告人的供述和证人证言相互印证，确认该支付宝交易记录中的501条单价在人民币400多元至600多元、非法经营数额为人民币256711.05元的交易记录为上诉人销售假OPPO手机的非法经营额的计算依据，其余单价为人民币100元左右的交易记录以及5条交易单价分别为人民币1036、1020、1020、976、5000元的交易记录因明显不符合假冒OPPO手机的实际销售价格而未予认定为上诉人销售假OPPO手机的非法经营额的计算依据，具有事实和法律依据，本院予以维持，上诉人的该项上诉主张，本院不予采纳。其次，公安机关出具的关于上诉人支付宝交易记录的《提取经过》，详细记录了该支付宝交易记录的提取过程，程序合法，本院依法予以维持，上诉人的该项上诉主张，本院不予采纳。再次，上诉人主张一审判决未剔除其刷单的交易金额，无事实和法律依据，本院不予采纳。最后，上诉人要求对其适用缓刑，无法定事由，故本院对其该项主张不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法，根据上诉不加刑原则，依法应予维持。上诉人的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 祝 建 军
代理审判员 陈 洋
代理审判员 邹 雯
二〇一六年五月四日
书 记 员 侯嘉敏（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。