北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)京01民终5950号
上诉人（原审被告）：徐猛，男，1984年1月27日出生。
委托诉讼代理人：史祎彪，北京培仁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张亚东，男，1982年5月16日出生。
委托诉讼代理人：史祎彪，北京培仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李霞，女，1971年4月30日出生。
委托诉讼代理人：刘志强，北京市双强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司北京分公司。
负责人:吴又红，总经理。
委托诉讼代理人：田野，北京济和律师事务所律师。
原审被告：中国平安财产保险股份有限公司北京分公司。
负责人：王兵，总经理。
上诉人徐猛、张亚东因与被上诉人李霞、安邦财产保险股份有限公司北京分公司（以下简称安邦保险公司）及原审被告中国平安财产保险股份有限公司北京分公司（以下简称平安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院(2015)昌民初字第1423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐猛及张亚东的委托诉讼代理人史祎彪、被上诉人李霞的委托诉讼代理人刘志强、被上诉人安邦保险公司的委托诉讼代理人田野到庭参加诉讼。平安保险公司经传票传唤无正当理由拒不当庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐猛上诉请求：1、撤销（2015）昌民初字第1423号民事判决书，依法改判徐猛不承担赔偿责任235709.42元。2、二审诉讼费由被上诉人承担。
事实和理由：一审法院认定安邦保险公司“对于相应的免责条款尽到了基本的提示义务”，属于事实认定错误。
第一、一审法院并未就独立的保险合同条款交付问题进行审查。从安邦保险公司提供的保险单来看，保险合同条款与保险单并不在同一文本上，而是独立存在的。一审法院根据“投保时是以张亚东本人的银行卡交纳的保险费，且张亚东的身份证原件在投保时亦出示过”，认定张亚东授权投保、受托人在投保单上签字的行为效力及于张亚东，进而确认安邦保险公司将保险条款交予张亚东，这系在偷换概念。徐猛并不否认上述费用系张亚东本人缴纳，也不否认张亚东本人出示过身份证原件，但该行为属于签订保险合同的过程，也是保险单真实有效的前提，但不能证明安邦保险公司将独立存在的保险合同条款已经交予了张亚东。
第二、一审法院认定投保单签字系张亚东代理人签署没有法律及事实依据。司法鉴定意见已经确认投保单上的签字并非张亚东本人所签，一审法院并未查明张亚东存在书面或者口头的委托行为，便主观推定张亚东在购买保险时委托了他人，不符合法律对委托代理关系规定的构成要件。退而言之，即便存在授权行为，一审法院并未查明代理人的身份，更无任何证据证明投保单上签字系何人所为。再者，即便存在代理，代理人签字也只能签署自己的名字，而不能签署张亚东的名字。
第三、一审法院对于免责条款应尽到提示义务的举证责任分配存在错误。一审法院认定“被告张亚东以肇事逃逸为由打电话销案的行为亦可以佐证其对于逃逸属于商业第三者责任保险免赔事由是明知的……”。对此，暂且不论张亚东是否明知逃逸属于免赔事由，对于合同当中的免责条款，作为保险人的安邦保险公司应当尽到提示义务是由法律规定的，不以被保险人张亚东是否明知而免除，更不能由张亚东对其销案的真实过程无法举证而推定安邦保险公司履行了法律规定的提示义务。一审法院的认定违反了法律规定，加重了上诉人的举证责任，显失公平。
张亚东上诉请求：1、撤销（2015）昌民初字第1423号民事判决书，依法改判或发回重审，并判定张亚东不承担笔迹鉴定费8600元。2、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：一审法院认定投保单签字系张亚东代理人签署以及安邦保险公司“对于相应的免责条款尽到了基本的提示义务”的事实错误，不应当由已经尽到举证责任的上诉人承担笔迹鉴定费。第一、一审法院认定投保单签字系张亚东的代理人签署无法律和事实依据。第二、一审法院并未就独立的保险合同条款交付问题进行审查。总之，对于安邦保险公司提交投保单所要证明的事实，张亚东进行了合理的反驳并尽到了法定的举证责任，对于这一过程中所产生的鉴定费，属于《保险法》中规定的由保险人承担的合理的费用。一审法院错误使用自由裁量权将鉴定费用判决由张亚东承担，违反法律规定，且显失公平。
李霞辩称：一审法院认定投保单系张亚东代理人所签，缺乏事实及法律依据。含有免责条款提示及说明的《投保单》上的签字不是张亚东本人，同时张亚东也没有口头或者书面委托代理人签字，对此，一审法院没有明确认定,安邦保险公司应当承担责任。
安邦保险公司辩称：一审裁判事实认定清楚，表述免责条款的法律适用表达完整，语言明确，应予维持。张亚东和徐猛的上诉意见，缺乏法律及事实依据。李霞的意见不符合法律规定及本案事实。
李霞向一审法院起诉请求：判令徐猛、张亚东、平安保险公司、安邦保险公司支付医疗费29308.72元、误工费74750元、营养费12700元、住院期间伙食补助费3700元、伤残赔偿金264295元、交通费1000元、护理费60299元、被扶养人生活费10540.67元、精神损失费50000元。
一审法院认定事实：2014年2月4日晚21时10分许，在北京市昌平区太平庄中街天通中苑南门迤东处，徐猛驾驶“奥迪”牌小型轿车（×××）由东向西行驶至上述地点时，适有李霞驾驶“飞鸽”牌26型女式自行车由西向东驶来，小型轿车前部与自行车前部相撞，造成李霞受伤，两车损坏。事故后，徐猛驾车逃逸，并于当晚返回现场投案自首。经北京市公安交通管理局昌平交通支队沙河大队认定，徐猛驾驶机件不符合安全要求的机动车发生交通事故后驾车逃逸，是事故发生的全部原因，负事故全部责任，李霞没有与事故发生有关的过错行为，无责任。事故发生后，李霞被送往北京积水潭医院治疗21天，其伤情经诊断为股骨髁间骨折、肱骨近端骨折（左）等，医嘱建议其需休息至2014年10月2日，术后不能生活自理。后李霞因二次手术分别于2015年12月8日、2016年11月8日继续入院治疗，共计住院10天。李霞治疗期间，自行支付医疗费29308.72元、住院期间7天的护理费1110元。张亚东、徐猛为李霞垫付部分医疗费，另为李霞垫付住院期间的伙食费268.30元、住院期间21天的护理费。李霞本人为非农业户口。李霞之母李兰香（1942年12月21日出生）育有包括李霞在内的三名子女。
另查，李霞自行委托北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，经鉴定其累计伤残赔偿指数为25%，李霞自行支付鉴定费3226.41元。案件审理过程中，张亚东申请重新鉴定，该院依法委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2015年6月24日出具鉴定意见，李霞现遗有左肩关节部分活动功能障碍，评定为十级伤残，遗有左下肢功能丧失，评定为九级伤残，综合赔偿指数为25%，多处损伤综合评定误工期为120-300日，营养期为60-90日，护理期为60-120日。张亚东为此自行支付鉴定费3150元。
再查，徐猛驾驶的车辆（×××）为张亚东所有。该车辆在平安保险公司投保交强险，事故发生在保险期间内，该公司已经在交强险范围内赔付给原告12万元。该车辆另在安邦保险公司投保保险金额为100万元的第三者责任保险，不计免赔，事故发生在保险期间内。安邦保险公司为主张免除赔偿责任，提交了机动车第三者责任保险条款以及投保单，条款第六条约定：“下列情况下，不论任何原因造成的对第三者的损害赔偿责任，保险人均不负责赔偿：……（六）事故发生后，被保险人或其允许的驾驶人在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车逃离事故现场，或故意破坏、伪造现场、毁灭证据；”投保单设计有投保人声明项，内容为：“保险人已将投保险种对应的保险条款（包括责任免除部分）向本人作了明确说明，本人已充分理解；上述所填写的内容均属实，同意以此投保单作为订立保险合同的依据。”，投保人签名处有“张亚东”字样签名，投保单落款日期为2013年8月28日。安邦保险公司另提交两份电话录音、照片、入账记录，证明张亚东本人于2013年8月29日当天刷卡购买了保险，该公司同时向其送达了保险条款；张亚东后于2014年3月17日打电话到该公司以逃逸为由要求销案。张亚东否认其收到过保险条款，对于电话录音内容认可，但其辩称其在事故发生时并不知道逃逸属于免赔情形，是安邦保险公司的工作人员反复给其打电话要求其撤案，其是在不了解后果的情况下打电话销案的。张亚东另申请对于投保单上的投保人签名处“张亚东”字样进行笔迹鉴定。该院依法委托北京华夏物证鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心出具鉴定意见为：投保单上“张亚东”签名字迹与样本上“张亚东”签名字迹不是同一人所写。张亚东为此支付鉴定费8600元。
李霞主张的各项损失，该院根据当事人提交的证据结合本案的具体情况核实确认为：医疗费29308.72元（不含张亚东、徐猛支付的部分）、误工费19833.33元（按照2500元/月计算至2014年10月2日）、营养费2250元（75天×30元/天）、住院伙食补助费2831.70元（31天×100元/天-张亚东、徐猛垫付268.30元）、残疾赔偿金274835.67元（其中包含被扶养人生活费10540.67元）、交通费800元、护理费13350元（120天+后续住院治疗10天-张亚东、徐猛垫付21天=109天-有票7天=102天×120元/天+有票1110元）、精神损害抚慰金12500元，共计355709.42元，扣除平安保险公司已经给付的12万元，共计235709.42元（已扣除张亚东、徐猛垫付的各项费用）。
一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
本案争议焦点在于安邦保险公司据以免除保险责任的免责条款是否生效的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。本案中，张亚东主张其没有收到保险条款，安邦保险公司未能尽到提示义务。该院认为，保险合同条款是关于双方权利义务约定的最重要的文本，安邦保险公司应该将保险条款文本交予投保人，否则投保人不会得知保险条款约定的具体内容。本案中，虽经鉴定投保单上投保人签名处不是张亚东本人所签，但是根据安邦保险公司提交的保险费入账记录以及投保单与张亚东身份证原件放在一起拍照的照片，投保时是以张亚东本人的银行卡交纳的保险费，且张亚东的身份证原件在投保时亦出示过，由此可以形成证据链，认定即使投保单非张亚东本人书写，张亚东将身份证原件及银行卡交予他人的行为，亦应当认定为其对投保过程中的行为进行了授权，而该受托人在投保单上签字的行为效力亦应及于委托人张亚东。张亚东虽对照片的真实性不予认可，但其对于身份证原件如何与投保单一起拍照未作出合理解释，且该证据可以与其他证据相佐证，该院对于该照片的证明效力予以确认。另外，张亚东以肇事逃逸为由打电话销案的行为亦可以佐证其对于逃逸属于商业第三者责任保险免赔事由是明知的，张亚东辩称是在安邦保险公司工作人员反复给其打电话的情况下才要求销案的，但未提交相应的证据证明其主张，该院对其该项辩解意见不予采信。综上，安邦保险公司对于相应的免责条款尽到了基本的提示义务，该免责条款生效，安邦保险公司不应当承担保险责任。
本次交通事故中，徐猛负事故全部责任，平安保险公司已经在交强险全部限额内承担了赔偿责任，李霞要求平安保险公司承担责任的主张缺乏依据，该院不予支持。张亚东为肇事车辆的所有人，经交通管理部门调查，肇事车辆左前照灯远光亮度不合格，但案发地有路灯照明，根据现有证据不能证明该项不合格是本次事故发生的原因之一，故对于李霞要求张亚东承担赔偿责任缺乏依据，该院不予支持。超出交强险的部分，应当由徐猛承担全部赔偿责任。
李霞主张的医疗费，该院根据其提交的证据予以核实认定。李霞主张的误工费、营养费，该院结合李霞的伤情、医嘱及鉴定意见予以认定。李霞主张的住院伙食补助费，该院根据其实际住院时间，按照每天100元的标准予以认定，并扣除张亚东、徐猛垫付的部分。李霞主张的被扶养人生活费依法应当计入残疾赔偿金。李霞主张的交通费，该院结合李霞的伤情及就诊需要酌情予以认定。李霞主张的护理费，该院结合鉴定意见、医嘱以及原告实际住院情况予以认定，家属护理期间该院酌情按照每天120元的标准予以认定。李霞主张的精神损害抚慰金过高，该院结合李霞的伤残程度酌情予以认定。李霞自行委托鉴定产生的鉴定费由李霞自行负担。李霞的诉讼请求，理由正当，该院对其诉讼请求中的合理部分予以支持，过高的诉讼请求不予支持。徐猛、平安保险公司经该院合法传唤，未到庭参加诉讼，依法视为其放弃了当庭质证和答辩的权利。判决：一、本判决生效后十日内，徐猛赔偿李霞医疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、护理费、精神损害抚慰金共计二十三万五千七百零九元四角二分。二、驳回李霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费八千八百六十六元，由李霞负担四千零三十元，已交纳；由徐猛负担四千八百三十六元，于本判决生效后七日内交纳。鉴定费一万四千九百七十六元四角一分，由李霞负担三千二百二十六元四角一分，已交纳；由张亚东负担一万一千七百五十元，已交纳。
本院二审期间，安邦保险公司提交一份该公司在9月3日对张亚东的电话回访录音，证明张亚东认可保险公司向其提示了免责条款。该录音与本案有关的内容如下：“问：投保的时候，工作人员都向您介绍保险责任和免除责任条款了吗？答：对”。
对该份证据，徐猛和张亚东认为，安邦保险公司在一审期间并未提供该证据，也没有提供合理理由，且该证据对事实的认定没有意义，二审法院不应采信。李霞认为，该证据应当在一审提供，且其内容不足以推翻鉴定意见，二审法院不应当采信该份证据。对此，本院认为，该证据与本案争议事实有关，应予采纳。
另，二审期间，平安保险公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，依法视为其放弃了当庭质证和答辩的权利
本院结合一审卷宗的证据材料及开庭笔录、双方当事人在二审期间的陈述及出示的证据，经二审审理，对一审判决所查明的本案事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于安邦保险公司有关免除保险责任的抗辩理由是否成立。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。
就本案而言，虽然张亚东在《机动车保险投保单》上并未签字，但综合安邦保险公司业务员在保险合同订立前与张亚东的通话中曾提示张亚东在拿到保单时去了解免责条款、张亚东在8月29日曾将自己的身份证与含有安邦保险公司已履行对免责条款提示及说明义务的《机动车保险投保单》合并拍照、张亚东在9月3日的电话回访中认可安邦保险公司工作人员在投保时曾向其介绍了保险责任和免除责任条款等事实，本院认为安邦保险公司已经履行了对保险合同中免除保险人责任条款的提示义务，该条款产生效力。徐猛的上诉理由缺乏法律及事实依据，本院不予采纳。对其上诉请求，本院不予支持。另，根据《诉讼费用交纳办法》第四十三条规定，张亚东不得单独针对鉴定费提起上诉，故对其上诉请求及理由，本院不予审查，但可根据笔迹鉴定的提起事由及鉴定意见等情况，对该项费用的负担予以变更。
综上，徐猛的上诉请求不能成立，应予驳回；张亚东的上诉请求，本院不予审查。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，唯对鉴定费的决定不当，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费四千八百三十六元，由徐猛负担（已交纳）。
鉴定费一万四千九百七十六元四角一分，由李霞负担三千二百二十六元四角一分，已交纳；由张亚东负担三千一百五十元，已交纳；由安邦财产保险股份有限公司北京分公司负担八千六百元，未交纳。
本判决为终审判决。
审判长 周维平
审判员 梁志雄
审判员 王 贺
二〇一七年九月五日
书记员 李心雨