广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)粤01刑终241号
原公诉机关广州市增城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡健飞，男，1993年12月9日出生，汉族，江西省兴国县人，文化程度初中，户籍地江西省赣州市兴国县。因本案于2015年8月28日被羁押并被刑事拘留，同年9月30日经广州市公安局增城区分局决定取保候审。同年12月24日被广州市增城区人民法院决定并执行逮捕。现被羁押于广州市增城区看守所。
辩护人马翊中，广东法盛律师事务所律师。
原审被告人陈锋，男，1984年11月17日出生，汉族，江西省兴国县人，文化程度初中，户籍地江西省赣州市兴国县。因本案于2015年8月28日被羁押并被刑事拘留，同年9月30日经广州市公安局增城区分局决定取保候审。
广州市增城区人民法院审理广州市增城区人民检察院指控原审被告人陈锋、胡健飞犯寻衅滋事罪一案，于2015年12月24日作出（2015）穗增法刑初字第1572号刑事判决。原审被告人胡健飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过审阅卷宗及对上诉人进行讯问，上诉人对本案事实并无异议，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定：2015年7月1日凌晨，被告人陈锋、胡健飞等人得知谢某（另案处理）在新塘镇友谊路67号重庆石锅鱼大排档因故与他人产生纠纷后，持钢管及啤酒瓶等物品到上述地点，进行掀桌子，扔凳子、扔啤酒瓶等行为，并无故对被害人冉某1、冉某2、杨某等人进行殴打（经鉴定冉某1伤情属于轻伤二级、冉某2伤情属于轻微伤，杨某伤情属于轻微伤），后逃离现场。2015年8月28日，被告人陈锋、胡健飞被抓获归案。
另查明，案发后，谢某以及被告人陈锋、胡健飞家属共同赔偿被害人冉某1损失人民币10000元，被害人冉某1、冉某2、杨某出具谅解书，对被告人陈锋、胡健飞表示谅解。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表，证实被害人冉某1、冉某2、杨某被殴打后报警陈述被殴打的过程。
2、抓获经过，证实被告人胡健飞、陈锋于2015年8月28日被公安机关抓获归案。
3、被告人陈锋、胡健飞的户籍资料，证实被告人陈锋、胡健飞犯罪时已满18周岁，达到刑事责任年龄。
4、现场勘验检查工作记录及现场照片，证实广州市增城区新塘镇友谊路67号重庆石锅鱼档处案发现场的概貌。
5、广东省广州市增城区公安司法鉴定中心出具的穗增公（司）鉴（伤）字[2015]6665、6651、6650号法医学人体损伤程度鉴定书及损伤照片，证实被害人冉某1的损伤程度为轻伤二级；被害人冉某2、杨某的损伤程度为轻微伤。
6、广东省广州市增城区公安司法鉴定中心出具的穗增公（司）鉴（DNA）字[2015]251号法医物证鉴定意见书，证实（一）现场5号餐桌东侧地面纸巾上的血迹、广告牌北边地面纸巾上的血迹来自谢某的可能性大于99.99999999%；（二）现场9现场餐桌南侧地面上的血迹来自冉某1的可能性大于99.99999999%；（三）现场宵夜档内地面上的短袖上衣未检出基因型。
7、通话清单，证实案发时被告人陈锋与谢某的通话情况。
8、监控视频，证实案发时的情况。
9、谅解书，证实谢某以及被告人陈锋、胡健飞家属共同赔偿被害人冉某1损失人民币10000元，被害人冉某1、冉某2、杨某出具谅解书，对被告人陈锋、胡健飞表示谅解。
10、被害人冉某1的陈述：2015年6月30日22时许，我和哥冉某2、同事杨某、廖某一起在新塘镇国贸会后面巷子新重庆石锅鱼店吃夜宵，吃夜宵至次日凌晨1时许，我听见该石锅鱼店厕所那边传来啤酒瓶打烂的声音，于是我们就去围观，当时看热闹的人比较多，我没有看到什么情况，这时有一名男子不让我和廖某走，然后该男子电话叫人来，过了二分钟后来了十多名男子，这伙男子一来就动手打我，有人用塑料凳打我，有人用啤酒瓶打我，还有一人用一根铁棍打我，那伙人打完我之后就离开现场。案发后，打人者的家属赔偿了我一万元，我出具了谅解书。
11、被害人冉某2的陈述：2015年6月30日22时许，我和杨某、冉某1等8人在广州市增城区新塘镇沙古寮国贸会酒吧旁的重庆石锅鱼夜宵店吃宵夜。后我看见二名男子头部受伤从厕所里跑出来，并打了一个电话，当时我弟弟冉某1和另一个朋友在厕所门口被刚刚头部受伤的人拦住了，这时来了十多名男子，那伙男子一过来就砸东西，还往我弟弟和朋友身上砸以及用钢管打我弟弟，我看到我弟弟被打受伤，就过去拦对方，说不是我们打他们，他们其中有几名男子过来把我推倒然后用啤酒瓶砸我头部，杨某过来帮我，又被他们用啤酒瓶砸头。后宵夜档老板报警了，对方就马上逃跑了。
12、被害人杨某的陈述：2015年6月30日23时许，我和冉某1、冉某2、“星哥”和“劲哥”等人一起在新塘镇友谊路67号重庆石锅鱼店吃宵夜。后我和“劲哥”、“星哥”去洗水间，当我出来时看见他们和对方八、九名男子扭打在一起，对方一名男子一直在叫骂被人打了，他当时头部流着血，后“劲哥”、“星哥”被该群男子追打不知跑去哪里了。那名被打的男子就打电话叫人来，约二、三分钟后，来了十多名男子，其中一男子拿啤酒瓶砸了冉某1的头部一下，接着有六、七名男子围着冉某1拳打脚踢，一名男子还拿着一根钢管殴打冉某1，冉某2上前劝架，没劝开还被推倒在地上，我上前扶冉某2时有一名男子从我背后用啤酒瓶砸了我头部一下，我的头部受伤流血了，该六、七名男子还是一直在殴打冉某1，约二、三分钟后，该群男子就离开了。
经辨认，被害人杨某辨认出谢某就是案发时打电话叫人过来殴打他们的男子
13、证人吴某1的证言：2015年7月1日凌晨0时30分许，我经营的新塘镇友谊路石锅鱼夜宵店有五桌客人吃宵夜，其中一个圆桌有七、八名男子，一个方桌有十多名男子。后有人在厕所内打起来，我看见方桌的一名男子身上有血不停问是谁打伤他，我和我儿子、丈夫以及双方的客人都上前劝架并拉开他们，后双方都有人陆续离开，那名被打的男子就站在附近打电话，约二、三分钟后，来了一伙人，并指着圆桌的人问是谁打的，当时圆桌上只有七、八个人，那些客人都莫名其妙不知何事，我上前劝说这桌人不要打人，但这伙人掀起桌子并殴打圆桌的人，之后就逃跑了，圆桌上有三名男子受伤了。
经辨认，证人吴某1辨认出谢某就是案发时打电话叫人过来打架的男子。
14、证人杨某敏的证言：2015年7月1日凌晨0时许，我在重庆石锅鱼大排档里帮忙时，发现厕所里有一群人打架，一直打到外面来，我看见一名光头胖子头流着血，后打人的人就跑了，那胖子追不到就一直打电话叫人来，过了一会，冲进来十几二十名男子打了一名男子（A男子），用啤酒瓶和钢管砸A男子的头，A男子一下就被打倒了，之后那些人围住他们打，和A男子一起的另外二名男子也被打了。冲进来的那伙人中一个年轻瘦男子手持一根钢管打人，其他的人拿空啤酒瓶、凳子等砸人。被打的三名男子没有参与之前的打架，有份打架的人都跑了。
经辨认，证人杨某敏辨认出谢某就是案发时被打伤头部后叫人殴打三名男子的人。
15、证人谢某的证言：约2015年7月1日凌晨1时许，我和古某有、古某旺等人在新塘镇凯旋门酒店对面的一家重庆石锅鱼内吃宵夜，由于之前我在盛世歌城喝了酒，差不多醉了，又在宵夜档喝了二杯啤酒后，我就到厕所里吐了，接着我在厕所内听到有人踹门叫我出来，我打开门后就被别人拿啤酒瓶砸了头部，之后我跑到马路边，在迷糊中打了好多电话，我记得打了电话给“阿某1”（被告人陈某），之后就发生了打架的事情。
16、被告人陈锋的供述：2015年6月30日晚上，我和胡健飞、谢某等人在增城新塘镇盛世歌城唱歌喝酒。期间谢某先离开去吃宵夜。到了7月1日凌晨0时30分许，我接到谢某的电话，说他在重庆石锅鱼大排档被人打到头出血了，我听到后很气愤，就对房间内唱歌的人说“光头”被打了，并马上走出唱歌房，在场的胡健飞等七、八个人也跟着赶去帮忙，后我还在我车上拿了一条伸缩铁棍。我们步行至石锅鱼大排档内，看见谢某正和二名男子在争吵，该二名男子态度很嚣张的样子，我以为是他们打伤“光头”，我们都很气愤，我又问“光头”是否二名男子打伤他的，当时“光头”没有说什么，我一时气愤就首先用伸缩铁棍打其中一名男子的头部，而且打了好几下，打得该男子蹲在地下，其他人见状也就一拥而上，掀翻该大排档的桌凳，拿凳子砸打，还有人拿大排档的啤酒瓶扔砸大排档的店内，还追打刚才二名男子，打砸一通后，我们就离开了现场。当时胡健飞跟在我后面，我看见他用脚踢大排档的桌凳，因为后来很混乱，我没有看清他有没有动手打人，其他人的行为我也没有留意。
经辨认，被告人陈锋辨认出被告人胡健飞、谢某，并指认案发现场。
16、被告人胡健飞的供述：2015年7月初的一天晚上23时许，我和“阿某2”（被告人陈锋）、“光头”（谢某）等人在新塘镇国贸会盛世歌城唱歌喝酒。后“光头”和他的堂弟先走去吃宵夜。约半小时后，“光头”打电话给“阿某2”说在吃宵夜时与人发生矛盾，叫人过去。“阿某2”就叫我以及另外几名我不认识的男子一共八、九个人从盛世歌城出来，“阿某2”还在他的车上拿了一根棍状工具，后我们步行至国贸会附近一重庆石锅鱼宵夜档，去到后“阿某2”手持棍棒工具带头和其他男子一起，一边向坐在那里的三名男子围过去，一边打砸石锅鱼店，有人掀桌子，有人扔凳子，还有人扔啤酒瓶砸招牌，我一开始没有围上去，但我把石锅鱼店的一张桌子给掀翻了，后来我也拿起宵夜档的凳子扔，后来我看到“阿某2”拿着铁棍和其他我们的人把一名男子围在地上还在打，我就冲过去用拳头打了那男子几下，后我们就分散逃跑了。
经辨认，被告人胡健飞辨认出被告人陈锋就是“阿某2”；谢某就是“光头”，并指认案发现场。
原判根据上述查明的事实及证据，认定被告人陈锋、胡健飞的行为已构成寻衅滋事罪。鉴于被告人陈锋归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。在本案共同犯罪中，被告人胡健飞的作用相对较陈锋稍小，在量刑时酌情从轻处罚。鉴于二被告人赔偿了被害人损失，并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。被告人胡健飞在庭审中没有如实供述自己的罪行，没有悔罪表现，不适宜对其宣告缓刑。综合被告人陈锋的犯罪事实、认罪态度和悔罪表现，对被告人陈锋适用缓刑确实不致再危害社会，决定对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条、第六十七条第三款、第六十一条、第七十二条、第七十三条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款之规定，判决：一、被告人陈锋犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年十个月。二、被告人胡健飞犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。
上诉人胡健飞提交悔过书，称：其在一审庭审时因为心情紧张、脑子不清楚、反应迟钝，导致说错话，而不是想要翻供。其归案后一直稳定供述所参与的全部事实，认识到自身行为的违法性，并且让父母和陈锋的父母一起赔偿了被害人一万元人民币，获得被害人的谅解。其是真心悔罪的，没有不良记录，请二审法庭对其从轻处罚、适用缓刑。
辩护人对原判认定胡健飞构成寻衅滋事罪不持异议，提出胡健飞具有以下从轻或减轻处罚的情节，请法庭予以考虑：1、胡健飞在侦查阶段直至一审庭审均能如实交代犯罪经过，只是一审庭审时因为紧张，在为自己辩护时表达不清，导致一审法庭认定其无悔罪表现。现胡健飞提交认罪悔过书，恳请法庭从轻处罚。2、胡健飞的主观恶性不大，其与被害人此前不相识也无矛盾，此次参与犯罪没有预谋，犯罪情节轻微。3、胡健飞系初犯、偶犯，之前表现一贯良好，再犯的可能性小，教育挽救的可能性高。4、胡健飞积极赔偿被害人并已经获得谅解。综上，请法庭给胡健飞一个悔过从新的机会，对其从轻处罚、适用缓刑。
经查，原审判决认定上诉人胡健飞、原审被告人陈锋伙同同案人无辜打砸他人店铺物品及殴打他人的事实清楚，所列证据均经原审庭审公开举证、质证，查证来源合法、内容真实，且能相互印证，本院予以确认。
关于上诉人胡健飞及其辩护人所提的意见，经查：上诉人胡健飞归案后能够如实供述基本的犯罪事实，并由其家属赔偿被害人的经济损失获得被害人的谅解，一审庭审时亦承认在现场打砸了大排档的桌凳。原审判决业已采信胡健飞的有罪供述，认定胡健飞在共同犯罪过程中所起作用较陈锋稍小以及具有赔偿情节。结合上诉人胡健飞的具体犯罪行为、犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，可以对其宣告缓刑。
本院认为，上诉人胡健飞、原审被告人陈锋无视国家法律，随意殴打他人，任意损毁他人财物，致一人轻伤、二人轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，依法应予惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律及定罪正确，审判程序合法，对原审被告人陈锋作出的量刑适当。本院结合上诉人胡健飞的具体犯罪行为、犯罪情节及悔罪表现，决定对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条、第六十七条第三款、第六十一条、第七十二条、第七十三条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市增城区人民法院（2015）穗增法刑初字第1572号刑事判决第一项的内容及第二项中对被告人胡健飞定罪部分的内容。
二、撤销广州市增城区人民法院（2015）穗增法刑初字第1572号刑事判决第二项中对被告人胡健飞量刑部分的内容。
三、上诉人胡健飞犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 易建明
审判员 相迎春
审判员 钟 坚
二〇一六年五月十六日
书记员 李小苑
王伟杰