四川省泸州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川05刑终144号
原公诉机关四川省泸州市江阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：叶成树，绰号“叶五”，男，1977年2月1日生于四川省泸县，汉族，初中文化，农民，户籍地四川省泸县，现住四川省泸州市龙马潭区。2007年3月因犯盗窃罪被泸州市中级人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金15000元，2009年4月9日刑满释放；2013年7月22日因犯假冒注册商标罪被泸州市江阳区人民法院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币8万元,2014年10月13日刑满释放。因本案于2016年1月15日被刑事拘留，2016年2月20日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。
上诉人（原审被告人）：王国强，男，1987年1月11日生于四川省叙永县，汉族，初中文化，农民，户籍地四川省叙永县，现住四川省泸州市江阳区。2008年1月16日因犯盗窃罪被泸州市龙马潭区人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金8000元，2009年1月6日刑满释放。因本案于2016年3月31日被刑事拘留，2016年4月19日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。
辩护人谢伟，四川长松律师事务所律师。
原审被告人：徐波，男，1974年4月5日生于四川省泸州市江阳区，汉族，初中文化，公司职员，户籍地四川省泸州市江阳区，现住四川省泸州市龙马潭区。因本案于2016年1月15日被刑事拘留，2016年2月20日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。
原审被告人：郑广财，男，1964年3月26日生于黑龙江省方正县，汉族，初中文化，驾驶员，户籍地黑龙江省方正县，现住安徽省阜阳市太和县。因本案于2016年3月9日被取保候审。2017年2月27日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。
辩护人许椿，四川平通律师事务所律师。
原审被告人：黄先金，男，1962年7月9日生于四川省泸州市龙马潭区，汉族，初中文化，搬运工，户籍地四川省泸州市龙马潭区，现住四川省泸州市龙马潭区。因本案于2016年3月22日被刑事拘留，2016年4月19日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。
原审被告人：王波，曾用名王科，男，1978年5月4日生于四川省泸州市龙马潭区，汉族，大专文化，个体经营者，住四川省泸州市龙马潭区。因本案于2016年1月15日被刑事拘留，2016年2月20日被执行逮捕。2017年4月14日被取保候审。
原审被告人：杨文彬，绰号“杨三”，男，1972年3月1日生于四川省泸县，汉族，初中文化，无业，住四川省泸州市龙马潭区。2006年12月1日因犯破坏电力设施罪被泸州市江阳区人民法院判处有期徒刑三年，2009年3月19日刑满释放。因本案于2016年1月14日被取保候审。2017年2月27日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。
原审被告人：陈刚，男，1988年10月18日生于四川省叙永县，汉族，初中文化，公司职员，住四川省住叙永县。因本案于2016年4月27日被刑事拘留，2016年6月2日被执行逮捕。2017年2月26日被取保候审。
原审被告人：刘俊，男，1988年10月11日生于四川省泸州市纳溪区，汉族，中专文化，公司职员，住四川省泸州市纳溪区。因本案于2016年5月6日被刑事拘留，2016年5月13日被取保候审。2017年2月27日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。同年2017年8月18日被取保候审。
原审被告人：吴杰，男，1982年5月10日生于重庆市沙坪坝区，汉族，初中文化，公司职员，户籍地重庆市沙坪坝区，现住重庆市沙坪坝区。因本案于2016年3月23日被刑事拘留，2016年3月29日被取保候审。2017年2月27日被执行逮捕。同年2017年7月19日被取保候审。
原审被告人：姜海峰，男，1979年5月18日生于四川省泸州市江阳区，汉族，中专文化，公司职员，住四川省泸州市江阳区。2006年1月8日因犯故意伤害罪被泸州市江阳区人民法院判处有期徒刑七个月二十天，2006年1月24日刑满释放。因本案于2016年4月29日被刑事拘留，2016年6月2日被取保候审。2017年2月27日被执行逮捕。同年2017年6月21日被取保候审。
四川省泸州市江阳区人民法院审理泸州市江阳区人民检察院指控原审被告人叶成树、徐波、郑广财、黄先金、陈刚、刘俊、姜海峰犯盗窃罪、被告人叶成树、王国强、杨文彬犯假冒注册商标罪、被告人吴杰、王波犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年3月7日作出（2016）川0502刑初573号刑事判决。原审被告人叶成树、王国强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年7月17日公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派检察员韩少华出庭履行职务，上诉人（原审被告人）叶成树、上诉人（原审被告人）王国强及其辩护人谢伟、原审被告人郑广财及其辩护人许椿、原审被告人徐波、杨文彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2014年10月，被告人叶成树刑满释放后，不思悔改，为谋取非法利益，欲制作假冒白酒，遂与在泸州市金鼎印务有限公司上班的跟线员被告人徐波合谋，由徐波利用在泸州老窖安宁工业园区工作的便利条件，与能接触包材的被告人郑广财、陈刚、刘俊联系经合谋后，盗取了大量“国窖1573”酒、60版“泸州老窖”特曲酒等包材。获取包材后，被告人叶成树雇佣被告人王国强、杨文彬制作假冒酒后销售给被告人吴杰、王波，吴杰、王波又销售给他人。同时，被告人王国强在帮助叶成树制作假冒酒的过程中，自己又销售假冒酒给他人。具体事实如下：
一、盗窃部分的犯罪事实
（一）2015年4月至2015年12月期间，被告人徐波找到在泸州超越印务有限责任公司负责运输瓶盒的被告人郑广财，让郑广财倒卖“国窖1573”酒盒给自己，郑广财找到在泸州老窖安宁工业园区负责酒盒点数的被告人黄先金，以每件100元的报酬，让其帮忙虚报数目，以掩盖酒盒数量的短缺。随后，被告人郑广财在被告人黄先金的配合下，采用在运输途中卸货的方式，先后11次共计盗窃510件（12个/件）“国窖1573”酒盒卖给被告人徐波，获款28.5万元，自己获利23.4万元，支付黄先金5.1万元。另外，被告人郑广财还单独将自己盗窃的7件（12个/件）“国窖1573”酒盒卖给被告人徐波，获利3500元。被告人徐波则将上所述酒盒卖给被告人叶成树，获利10万余元。经查证，上述“国窖1573”酒盒每个的价格为人民币14.3元。
（二）2014年10月至11月期间，被告人徐波与被告人刘俊合谋后，刘俊将自己从泸州老窖安宁工业园区杂件组窃取的800套“国窖1573”防伪标，以及伙同被告人陈刚从泸州老窖安宁工业园区窃取的1000套“国窖1573”防伪标，以每套13元的价格卖给了被告人徐波。被告人徐波则将上述防伪标卖给被告人叶成树。经查证，上述“国窖1573”防伪标每套的价格为人民币2.0891元。
（三）2015年年初至今，被告人陈刚与被告人徐波合谋后，将其先后从泸州老窖安宁工业园区盗窃的900个60版“泸州老窖”特曲酒盒、635套“国窖1573”防伪标、300个“国窖1573”手提袋、83个60版“泸州老窖”特曲酒酒盖、300个60版“泸州老窖”特曲酒颈花，利用被告人姜海峰驾驶的金杯车将上述包材先后分三次运出卖给被告人徐波，获利21400元。被告人徐波则将上述包材卖给被告人叶成树。经查证，上述每个60版“泸州老窖”特曲酒盒的价格为1.82元，每套“国窖1573”防伪标的价格为2.0891元，每个“国窖1573”手提袋的价格为3.588元，每个60版“泸州老窖”特曲酒酒盖的价格为0.85436元，每个60版“泸州老窖”特曲酒颈花的价格为0.104元。
综上，被告人叶成树、徐波的盗窃数额为96620.67元，被告人郑广财的盗窃数额为88717.20元，被告人黄先金的盗窃数额为87516元，被告人刘俊的盗窃数额为3760.38元，被告人陈刚的盗窃数额为6232.19元，被告人姜海峰的盗窃数额为4143.09元。
二、假冒注册商标、销售假冒注册商标的商品部分的犯罪事实
（一）2015年6月份开始，被告人叶成树提供包材及制假材料，以每件50元的加工费雇佣被告人王国强生产包装假冒“国窖1573”酒，王国强则为叶成树生产包装了50件上述假冒酒。同时，为谋取非法利益，被告人王国强在2015年8月至10月期间，还将83件假冒“国窖1573”酒销售给谢江南和何某，何某支付73件该假冒酒的货款205860元。后因何某发现系假酒，遂将已支付货款56400元的20件假冒酒以及尚未支付货款的10件假冒酒退回给王国强，王国强则退还何某56400元。2016年3月16日，公安机关在被告人王国强位于泸州市江阳区钓鱼台路景林苑5-3-1号的住宅内查获3瓶假冒52度“国窖1573”酒、3瓶假冒52度60版“泸州老窖”特曲酒及部分制假包材。
（二）2015年9月至10月期间，被告人叶成树将其雇佣被告人王国强制作的50件在内的64件假冒“国窖1573”酒以每件1600元的价格销售给被告人吴杰。被告人吴杰在明知是假冒酒的情况下，将上述假冒酒中的32件以每件2700元的价格销售给王某1。
（三）2015年11月至12月期间，被告人叶成树在四川省泸县毗卢镇毛楼村六社202号其岳父母的家中，以每件50元的加工费雇请被告人杨文彬，帮助其包装生产假冒52度60版“泸州老窖”特曲酒100件(6瓶/件)，尔后以每件1200元的价格销售80件给被告人王波。2016年1月14日，被告人叶成树、杨文彬在上述地点再次生产假冒52度60版“泸州老窖”特曲酒时，被公安机关当场抓获，现场查获假冒52度60版“泸州老窖”特曲成品酒588瓶及大量60版“泸州老窖”特曲酒包材、“国窖1573”包材。被告人王波在明知是假冒酒的情况下，将上述假冒酒以每瓶310元的价格销售28件给许某得款52080元，以每瓶315元的价格销售8件给张某得款15120元，以每瓶310元的价格销售5件给陈奇得款9300元，另有34件通过零售卖掉。2016年1月15日，公安机关在被告人王波位于泸州市龙某潭区“博锋酒行”门市内将其抓获归案，现场查获尚未销售的假冒52度60版“泸州老窖”特曲酒30瓶。
综上，被告人叶成树的非法经营数额为340000元，被告人王国强的非法经营数额为314060元，被告人杨文彬的非法经营数额为237600元，被告人吴杰的销售金额为86400元，被告人王波的销售金额为139740元。
另查明：
一、被告人徐波于2016年1月15日被公安机关抓获归案；被告人黄先金于2016年3月21日被公安机关抓获归案；被告人陈刚于2016年4月27日被公安机关抓获归案；被告人刘俊于2016年5月6日被公安机关抓获归案；被告人姜海峰于2016年4月28日被公安机关抓获归案；被告人王国强于2016年3月30日主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实；被告人郑广财于2016年3月5日主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实；被告人被告人吴杰于2016年3月23日主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实。
二、被告人杨文彬揭发他人犯罪事实，为公安机关侦破他人案件提供线索，经查证属实；被告人吴杰在公安机关的安排下，协助公安机关抓获他人。
三、案发后，被告人郑广财将其违法所得的23.75万元、被告人黄先金将其违法所得的5.1万元、被告人刘俊将其违法所得的2万元退赔给泸州老窖股份有限公司；被告人陈刚退缴违法所得2.14万元；被告人吴杰赔偿泸州老窖股份有限公司经济损失人民币5万元。
四、被告人叶成树于2007年3月因犯盗窃罪被泸州市中级人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金15000元，2009年2月9日刑满释放；2013年7月22日因犯假冒注册商标罪被泸州市江阳区人民法院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币8万元,2014年10月13日刑满释放；被告人王国强于2008年1月16日因犯盗窃罪被泸州市龙马潭区人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金8000元，2009年1月6日刑满释放；被告人杨文彬于2006年12月1日因犯破坏电力设施罪被泸州市江阳区人民法院判处有期徒刑三年，2009年3月19日刑满释放；被告人姜海峰于2006年1月8日因犯故意伤害罪被泸州市江阳区人民法院判处有期徒刑七个月二十天，2006年1月24日刑满释放。
原判认定上述事实采纳的证据，有经庭审举证质证的报案材料、受案登记表、立案决定书、强制措施文书、户籍证明、抓获说明、投案经过、抓获经过、情况说明、协助查询财产通知书、调取证据通知书、调取证据清单、接受证据材料清单、鉴定聘请书、鉴定意见通知书、乾亨公司及玉印公司提供的证据材料、超越公司提供的证据材料、包材价格表、委托书、包材采购协议、物流单据、送货单据、泸州市金鼎印务有限公司证明、送货协议、银行账户信息及交易明细、泸州老窖股份有限公司营业执照、关于认定“国窖”商标为驰名商标的批复、商标注册证、核准续展注册证明、鉴定证明书、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、领条、收据、赔偿合同、四川省行政事业单位资金往来结算票据、证人刘某、王某1、文某、谭某、王某2、许某、张某、施某、邹某、郭某、韩某1、王某3、李某、吕某、何某、韩某2、万某1、陈某、谢某、黄某、万某2的证言、被告人叶成树的供述及其书写的信件、被告人徐波、郑广财、黄先金、王国强、王波、杨文彬、吴杰、陈刚、刘俊、姜海峰的供述、指认现场照片、现场勘验笔录、现场照片、现场方位示意图、现场平面示意图、手机记录内容照片、辨认笔录、四川省泸州市中级人民法院（2006）泸刑初字第85号刑事判决书、泸州市江阳区人民法院（2013）江阳刑初字第202号刑事判决书、泸州市龙马潭区人民法院（2008）龙马刑初字第018号刑事判决书、泸州市江阳区人民法院（2006）江阳刑初字第223刑事附带民事判决书、泸州市江阳区人民法院（2005）江阳刑初字第236号刑事判决书、刑满释放证明书等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人叶成树、徐波、郑广财、黄先金、陈刚、刘俊、姜海峰以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，其中叶成树、徐波、郑广财、黄先金盗窃数额巨大，陈刚、刘俊、姜海峰盗窃数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人叶成树、王国强、杨文彬未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，其中叶成树、王国强属情节特别严重，杨文彬属情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。被告人王波、吴杰销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人叶成树一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人叶成树在有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人王国强、杨文彬、姜海峰曾因故意犯罪被刑事处罚，有犯罪前科，可酌情从重处罚。案发后，被告人王国强、郑广财、吴杰主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人杨文彬揭发他人犯罪事实，为公安机关侦破他人案件提供线索，经查证属实，具有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。在实施盗窃的共同犯罪过程中，被告人黄先金、姜海峰起辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。在实施假冒注册商标的共同犯罪过程中，被告人杨文彬起辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人叶成树对假冒注册商标罪当庭表示自愿认罪，依法可从轻处罚；被告人徐波、黄先金、王波、杨文彬、陈刚、刘俊归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚；被告人姜海峰表示当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。案发后，被告人郑广财、黄先金、陈刚、刘俊、吴杰积极退赔、退缴，被告人王国强退还部分购酒款给购买人，可酌情从轻处罚。被告人吴杰协助公安机关抓获他人，虽不构成立功，但在量刑时可酌情考虑。根据被告人的犯罪情节、性质、社会危害程度和认罪悔罪态度，决定对被告人叶成树依法从重处罚，对被告人徐波、王波、杨文彬、陈刚、刘俊、吴杰、姜海峰依法从轻处罚，对被告人王国强、郑广财、黄先金依法减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百一十三条、第二百一十四条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十五条、第六十七条、第六十八条、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第八条、第九条、第十二条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决：一、被告人叶成树犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六万元；犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二十六万元；二、被告人徐波犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人王国强犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十三万元；四、被告人郑广财犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三万元；五、被告人黄先金犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三万元；六、被告人王波犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币八万元；七、被告人杨文彬犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十二万元；八、被告人陈刚犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元；九、被告人刘俊犯盗窃罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币五千元；十、被告人吴杰犯销售假冒注册商标的商品罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五万元；十一、被告人姜海峰犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元；十二、被告人违法所得的财物责令予以退赔，其供犯罪所用的个人财物及本案中查获的假冒注册商标的商品、制假材料和工具依法予以没收。
上诉人叶成树提出：对一审法院认定上诉人盗窃罪的事实有异议。一、一审认定上诉人伙同同案人员徐波事先合谋盗窃“国窖1573”礼品盒510箱的事实有异议，只是上诉人从徐波处正常购买。二、上诉人从未供述过参与伙同同案人员共谋盗窃“国窖1573”礼品盒的事实，公安机关也未现场抓获。三、一审认定上诉人盗窃罪仅凭同案人员徐波、郑广财的口供、供述来认定。但该二人的供述是不是事实，是否在向上诉人身上推卸责任不能排除。其理由是：原公诉机关指控，2014年9月至10月，被告人徐波与刘俊合谋由刘俊盗窃800套国窖1573防伪标卖给徐波，由于该期间上诉人还在服刑，上诉人不可能与徐波合谋。其次，刘俊在该期间卖给徐波的800套国窖1573防伪标，徐波拿到手后不可能卖给上诉人，徐波卖给了其他下家，同时也证明徐波还有其他下家人员。也说明徐波、郑广财的供述不是事实。因此，一审仅凭同案人员的供述认定上诉人盗窃罪的证据不足、事实不清、罪名认定错误，请求二审法院作出公正判决。
上诉人王国强提出，请求撤销一审判决。认定上诉人王国强非法经营数额为314060元错误。上诉人在2015年6月至10月只生产、包装了50件酒，包含在上诉人卖给谢某和何某的83件之中。原审判决还认定叶成树卖给吴杰的64件中的50件系叶成树雇请上诉人制作不是事实，该50件酒与我无关。
辩护人谢伟提出辩护意见是：一是一审法院认定事实不清。一审公诉机关和一审法院认定上诉人生产和非法经营的数额均有错误，并非一审认定的非法经营数额314060元，上诉人并未向叶成树生产50件酒卖给吴杰。二是一审法院认定上诉人的犯罪事实已超出公诉机关的指控范围，程序违法。原公诉机关江阳区人民检察院指控上诉人2015年受叶成树的雇用为其生产、销售假冒“国窖1573”共计83件，但一审法院认定上诉人共生产和销售133件，其审理范围已超出公诉机关的指控范围。已违反《刑事诉讼法》和《刑事诉讼法解释》的规定，原审只能就根据起诉所指控的犯罪事实作出判决。三是在全案中上诉人王国强属于从犯、应当从轻、减轻或免除处罚。
原审被告人徐波对公诉机关的指控没有发表意见。
原审被告人郑广财及其辩护人许椿对公诉机关的指控没有发表意见。
原审被告人杨文彬对公诉机关的指控没有发表意见。
四川省泸州市人民检察院认为：叶成树的上诉理由不能成立。叶成树出狱时间与一审认定的作案时间与事实相符，结合本案其他被告人的证言也可以佐证，叶成树具有盗窃的事实，也有作案的时间，具有相互同谋，一审认定其具有盗窃罪的事实并无不当。王国强的上诉理由也不能成立，一审庭审中，上诉人王国强承认自己帮助叶成树生产过假酒，王国强在二审中的辩解不能推翻一审时的供述，王国强如果帮助叶成树生产1573酒才有认定为从犯的基础，二审时否认其帮助过，因此不能认定为从犯，而且一审由于无法确认被告人的各自作用，没有进行主从犯划分，并无不当，一审认定王国强的犯罪金额和生产假酒的数量并无不当，综上，一审法院认定事实清楚，适用法律程序正确，量刑适当，请求二审法院依法驳回二上诉人的上诉请求。
经二审审理查明：2014年10月，上诉人叶成树刑满释放后，为谋取非法利益，欲制作假冒白酒，遂与在泸州市金鼎印务有限公司上班的跟线员徐波合谋，由徐波利用在泸州老窖安宁工业园区工作的便利条件，盗窃“国窖1573”酒、60版“泸州老窖”特曲酒等包材。此后徐波与能接触包材的郑广财、陈刚、刘俊联系经合谋后，盗取了大量“国窖1573”酒、60版“泸州老窖”特曲酒等包材。获取包材后，上诉人叶成树雇佣上诉人王国强、杨文彬制作假冒酒后销售给吴杰、王波，吴杰、王波又销售给他人。同时，上诉人王国强在帮助叶成树制作假冒酒的过程中，自己又销售假冒酒给他人。
同时查明，2014年9月底以前，徐波与刘俊共同盗窃“国窖1573”防伪标两次共计800套（其中一次200套、一次600套）。2014年10月某天叶成树出狱后与徐波、刘俊一起吃饭时，叶成树、徐波叫刘俊“放心拿、不得出事、不要怕”，此后2014年11月由刘俊伙同陈刚共同盗窃“国窖1573”防伪标1000套。
2015年4月至2015年12月期间，上诉人叶成树、原审被告人徐波共同前往泰安长江大桥头郑广财运输包材途中，接收“国窖1573”酒盒。其中上诉人叶成树参与盗窃的“国窖1573”酒盒的数量为503件。
2015年9月至10月期间，上诉人叶成树将其生产的64件假冒“国窖1573”酒以每件1600元的价格销售给吴杰。
综上，上诉人叶成树的盗窃金额为92546.99元。上诉人王国强假冒注册商标的非法经营额为234060元。
除本院二审认定的以上事实外，本院二审查明的其他事实与一审认定的其他事实一致，本院予以确认。
经二审审理查明事实所采纳的证据与原判一审的证据一致，本院予以确认。
本院认为，盗窃是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物、数额较大的行为。本案中，上诉人叶成树在出狱后，与徐波合谋，共同或指使他人盗窃泸州老窖股份有限公司“国窖1573”酒、60版“泸州老窖”特曲酒等包材的行为，该事实有上诉人叶成树、原审被告人徐波、郑广财、刘俊等供述等证据相互印证，可以认定。其叶成树的盗窃数额达92546.99元，属数额巨大，其行为已构成盗窃罪。因此，其上诉称其不构成盗窃罪的上诉理由依法不能成立。至于叶成树上诉称其于2014年10月13日前仍在服刑期间，对原审认定其于2014年10月至11月期间盗窃“国窖1573”酒防伪标1800套的事实，因其中的800套“国窖1573”酒防伪标系其出狱前由徐波与刘俊共同所为，与叶成树无关。上诉人叶成树的该上诉理由成立，原审认定该事实错误，本院依法予以纠正。而其余的1000套“国窖1573”酒防伪标系上诉人叶成树、徐波与刘俊吃饭时叫刘俊“放心给他们拿、不得出事、不要怕”之后所为，故该1000套“国窖1573”酒防伪标系叶成树的犯罪事实。另外，关于2015年4月至2015年12月期间，上诉人叶成树实际参与盗窃的“国窖1573”酒盒的数量为503件，其余14件从现有证据看不足以证明与叶成树有关，故该14件系徐波与郑广财共同所为。因叶成树的盗窃犯罪金额与原审认定减少4000余元，因此，原审法院根据其盗窃犯罪的事实和情节对其盗窃犯罪量刑过重，依法予以改判。同时，上诉人叶成树因其犯假冒注册商标罪，一审法院对其定罪量刑也无异议，故原审法院对叶成树数罪并罚决定执行有期徒刑八年六个月、并处罚金人民币二十六万元，属量刑过重，应予改判。
关于上诉人王国强犯假冒注册商标罪，原公诉机关指控的罪名成立，依法应予判处。但上诉人王国强上诉称，上诉人叶成树销售给原审被告人吴杰的64件1573酒中的50件并非上诉人王国强生产。对此，经本院二审审理查证，原审认定该50件酒系上诉人王国强生产因无事实依据、也无其他证据予以证明，同时，原审法院对此进行审理和裁判也超出了原公诉机关对王国强的指控范围，属程序违法。因此，上诉人王国强的上诉理由成立，本院依法予以支持。但鉴于上诉人王国强犯假冒注册商标罪的犯罪金额为234060元，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。同时，结合上诉人王国强自首、退还购酒款等情节，依法应予酌情从轻处罚。因一审法院认定事实不清、程序违法，致量刑不当，故本院依法应予纠正。
鉴于上诉人叶成树犯假冒注册商标罪的犯罪事实，一审法院认定事实清楚、根据其犯罪情节，量刑适当。同时由于上诉人叶成树一人犯数罪、应当数罪并罚。此外，原公诉机关指控上诉人叶成树、原审被告人徐波、郑广财、黄先金、陈刚、刘俊、姜海峰犯盗窃罪，上诉人叶成树、王国强、原审被告人杨文彬犯假冒注册商标罪，原审被告人王波、吴杰犯销售假冒注册商标的商品罪的主要事实和罪名成立。一审法院对其他原审被告人徐波、郑广财、黄先金、王波、杨文彬、陈刚、刘俊、吴杰、姜海峰等各自的犯罪事实认定清楚、一审法院根据各自的从重、从轻等犯罪情节、性质、社会危害程度、认罪悔罪态度、赔偿等表现，对其分别量刑适当，本院依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百一十三条、第二百一十四条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十五条、第六十七条、第六十八条、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第八条、第九条、第十二条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持四川省泸州市江阳区人民法院（2016）川0502刑初573号刑事判决第二、四、五、六、七、八、九、十、十一、十二项，即被告人徐波犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人郑广财犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三万元；被告人黄先金犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三万元；被告人王波犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币八万元；被告人杨文彬犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十二万元；被告人陈刚犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元；被告人刘俊犯盗窃罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币五千元；被告人吴杰犯销售假冒注册商标的商品罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五万元；被告人姜海峰犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元；被告人违法所得的财物责令予以退赔，其供犯罪所用的个人财物及本案中查获的假冒注册商标的商品、制假材料和工具依法予以没收；
二、撤销四川省泸州市江阳区人民法院（2016）川0502刑初573号刑事判决第一、三项即被告人叶成树犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六万元；犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二十六万元；被告人王国强犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十三万元；
三、被告人叶成树犯盗窃罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币六万元；犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年五个月，并处罚金人民币二十六万元；
四、被告人王国强犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人','2018-10-10
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