山西省临汾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2014)临刑终字第00060号
抗诉机关（原公诉机关）山西省侯马市人民检察院。
原审被告人李某某，男，1987年6月2日生。2005年3月31日因犯抢劫罪被张家口市桥东区人民法院判处有期徒刑四年六个月。2010年11月30日因犯招摇撞骗罪被张家口市宣化区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2011年12月21日刑满释放。2013年8月18日因涉嫌盗窃被襄汾县公安局新城派出所抓获，并临时羁押于襄汾县看守所，8月27日因涉嫌抢劫罪被侯马市公安局刑事拘留，9月6日转逮捕。现羁押于侯马市看守所。
山西省侯马市人民法院审理山西省侯马市人民检察院指控原审被告人李某某犯诈骗罪、盗窃罪一案，山西省侯马市人民法院于二0一四年一月十六日作出（2014）侯刑一初字第2号刑事判决。山西省侯马市人民检察院提出抗诉，山西省临汾市人民检察院支持抗诉。本院受理后依法组成合议庭，于二0一四年五月七日公开开庭审理了本案。山西省临汾市人民检察院指派检察员徐海燕、郭红桃出庭履行职务，原审被告人李某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：一、2013年8月15日晚21时许，被告人李某某将其同事李一某送回家中后，趁李一某不备，将李一某钱包内的1300元现金盗走，后又向李一某妻子任某某谎称要回单位，将李一某的电动三轮车骗走。次日，李某某驾驶电动三轮车窜至山西省襄汾县丁村街老李电动车修理店，向店主李二某谎称要回河北老家，自己没钱了，将李一某的电动三轮车卖给了李二某，得赃款900元全部挥霍。现三轮车已追还被害人。经侯马市价格认证中心鉴定，电动三轮车价值5369元。
采信的证据有：被害人李一某报案材料及陈述、证人任某某（李一某的妻子）的证言、证人李二某的证言及辨认笔录、扣押发还物品清单、涉案物品价格鉴定意见书、被告人李某某的供述。
二、2013年4月30日凌晨1时许，被告人李某某与天津市大港发电厂职工刘某某在河北省定州市加州红KTV唱歌，结账时谎称未带足现金，刘某某遂将自己的银行卡交给李某某结账，李到KTV对面的ATM机上取走现金18000元，后逃匿。
采信的证据有：被害人刘某某的陈述、证人马某某的证言、刘某某、马某某的指认笔录、中国银行ATM机取款凭证、被告人李某某的供述。
三、2013年8月17日，襄汾县公安局新城派出所接到指挥中心指令，有人在襄汾县城皇家丽都KTV消费后未结账发生纠纷，遂将两名未结账男子带回派出所核查。经盘查询问，李某某主动供述了其于2013年8月15日在侯马市盗窃一辆电动三轮车并在襄汾销赃的犯罪事实。2013年8月18日被告人李某某因涉嫌盗窃罪被襄汾县公安局新城派出所羁押于襄汾县看守所。
采信的证据有：襄汾县公安局出具的抓获经过、襄汾县看守所出具的羁押证明。
原判认为，被告人李某某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。侯马市人民检察院指控被告人李某某犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，予以支持。但指控被告人李某某犯盗窃罪的事实，因只有被害人陈述其丢失现金3000元，而没有其它证据印证这一盗窃数额，被告人供述其仅盗得1300元，故对印证部分予以认定。被告人李某某的行为虽属盗窃行为，但数额不大，故不以犯罪论处。被告人李某某系累犯，应依法从重处罚，其又具有自首情节，亦可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
抗诉机关的抗诉意见及山西省临汾市人民检察院的支持抗诉意见为：被告人李某某在实施犯罪行为时，并未采取虚构事实的手段，骗走被害人刘某某的银行卡，而是在合法取得银行卡后，在ATM机取款准备结账时发现卡内存有大量现金，临时起意，在被害人不知情的情况下，将卡内存款18000元取走，该行为应当认定为盗窃罪，而不是诈骗罪，盗窃数额应与盗窃李一某人民币1300元相加，总额为19300元。考虑到被告人李某某具有累犯、自首情节，数罪并罚，建议判处两年六个月至三年之间有期徒刑。
经审理查明，原判认定的第一、三起事实清楚，证据确实、充分，本院对此予以确认。
另查明，2013年4月30日凌晨1时许，原审被告人李某某与天津市大港发电厂职工刘某某在河北省定州市加州红KTV唱歌，结账时原审被告人李某某称未带足现金，刘某某遂将自己的银行卡交给李某某结账，并将密码告知了李某某。原审被告人李某某在加州红KTV对面的ATM机上将银行卡内20000元取出后逃匿。
上述事实有下列一审当庭举证质证的证据证实：
1、被害人刘某某的陈述证实，2013年4月29日18时许，他与李某某一起吃饭。饭后，他与李某某、饭店老板马某某三人一起去KTV唱歌。30日凌晨1时许，在结账时，李某某说他没钱付账，因自己喝了不少酒，就将银行卡给了李某某并把密码告知李某某，让李某某结账，后来李某某就没回来。收到银行短信后，他才发现卡内20000元现金被人取走，李某某再也联系不上，就报案了。
2、证人马某某的证言证实内容与被害人刘某某的陈述相一致。
3、刘某某、马某某的指认笔录证实李某某系拿走刘某某银行卡的人。
4、中国银行ATM机取款凭证证实，李某某使用被害人刘某某银行卡取款的金额为20000元。
5、原审被告人李某某的供述证实，2013年4月份，其在位于河北省定州市的天津大港发电厂当保安，认识了本厂的检修工刘师傅。2013年4月29日下午下班后，其与刘师傅在发电厂附近一饭店吃饭，后其提出去KTV唱歌，唱歌过程中其去结账，发现身上的钱不够，就回到包间对刘师傅称身上钱不够，让他拿点钱，刘师傅要把银行卡给服务员，其提出自己去结账，刘师傅就将银行卡给了其，并告诉其密码。其同服务员去KTV对面的取款机将银行卡内的钱取出后，其以要接朋友为由跑掉了。取出的钱被其挥霍了，银行卡也被其随手扔了。
关于抗诉机关的抗诉意见，经查：原审被告人李某某取得被害人刘某某银行卡及密码的方式并非虚构事实、隐瞒真相，而是其称自己没钱结账后，被害人刘某某主动将银行卡交给其并告知密码，让其结账，在原审被告人李某某持被害人刘某某银行卡在ATM机取款准备结账时，发现银行卡内存有大量现金，遂临时起意，在被害人刘某某不知情的情况下，将银行卡内20000元取出后逃匿，该行为符合我国刑法关于盗窃罪的构成要件，应定为盗窃罪。抗诉机关的相关抗诉意见正确，应予支持。
本院认为，原审被告人李某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额为21300元，其行为构成盗窃罪；以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额为5369元，其行为构成诈骗罪，应予数罪并罚。原审被告人李某某系累犯，依法应从重处罚；具有自首情节，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销山西省侯马市人民法院（2014）侯刑一初字第2号刑事判决。
二、原审被告人李某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金五千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月18日起至2015年8月17日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）
三、责令原审被告人李某某退赔被害人李一某人民币一千三百元、被害人刘某某人民币二万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯春英
代理审判员 刘海燕
代理审判员 刘韶峰
二〇一四年六月五日
书 记 员 霍文文