四川省内江市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)内民终字第131号
上诉人（原审被告）中国建设银行股份有限公司内江分行，住所地内江市。
负责人钟敏，行长。
委托代理人汪瑶，女，汉族，中国建设银行股份有限公司内江分行员工，住内江市。
委托代理人何云萍，四川汉安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄荷花，女，汉族，住资中县。
委托代理人张杰，四川沱江律师事务所律师。
委托代理人张天茂，四川沱江律师事务所律师。
上诉人中国建设银行股份有限公司内江分行（以下简称建行内江分行）与被上诉人黄荷花储蓄存款合同纠纷一案，原审法院于2012年6月15日作出（2012）内中民初字第283号民事判决，黄荷花不服该判决，上诉至本院，本院审理后，经本院审判委员会研究决定，于2013年11月6日裁定撤销原判，发回原审法院重审。原审法院于2014年3月26日立案受理后，于2015年3月20日作出（2014）内中民初字第1789号民事判决。建行内江分行不服向本院提起上诉，本院于2015年5月4日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年5月24日公开开庭审理了此案。上诉人建行内江分行的委托代理人汪瑶、何云萍、被上诉人黄荷花的委托代理人张天茂、张杰，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2009年2��8日，黄荷花与建行内江分行签署了《中国建设银行龙卡申请表》，该申请表上载明申请人姓名黄荷花，声明栏注明：本人已仔细阅读了《中国建设银行龙卡通领用协议》并特别注意了字体加黑的条款，对本协议条款的含义及相应的法律后果已全部知晓并充分理解，愿意遵守其全部内容。当日，建行内江分行向黄荷花办理并交付了一张中国建设银行华西健康龙卡的银联卡，卡号6227003641070172532，黄荷花存入该卡4000元。2009年12月中旬，黄荷花将该卡借给其兄黄军使用，黄荷花及其兄黄军知道该卡密码，黄军多次使用该卡。2009年12月23日，黄荷花该卡上有存款67,544.07元，2009年12月24日至25日，黄荷花的中国建设银行华西健康龙卡银联卡（卡号6227003641070172532）在内江建行和外地建行以及其他商业银行ATM机、网络ATM共取款67,477.5元，2009年12月25日黄荷花该卡上余款66.57元。2009年12月30日，黄荷花兄黄军持黄荷花的中国建设银行华西健康龙卡银联卡(卡号6227003641070172532)又到资中县武陵大道取款时，发现该卡上只有余款66.57元。其认为其妹黄荷花账户上的钱被人无故取走，黄军于2009年12月31日向内江市公安局市中区分局经济犯罪侦查大队报案，2010年1月6日，内江市公安局市中区分局以内市区公立字（2010）5号立案决定书，决定对黄军被诈骗案立案侦查，目前该案尚在侦办过程中，至今未侦破。黄荷花在建行内江分行处开卡至今，未向建行内江分行申请挂失。黄荷花多次与建行内江分行协商未果，遂向法院起诉。
黄荷花向一审法院诉称，2009年2月8日，黄荷花在建行内江分行处开立存款账户并办理了一张银联卡即中国建设银行华西健康龙卡，2009年12月23日，黄荷花该卡余款67,544.07元，2009年12月26日，黄荷花发现只剩66.75元，期间黄荷花未支取也未委托他人支取。黄荷花家人向公安机关报案，建行内江分行对黄荷花的存款负保障安全义务，黄荷花在建行内江分行处的存款被他人支取，建行内江分行至今不履行支付义务，属违约。请求判令建行内江分行向黄荷花支付储蓄存款67,544.07元，支付从2009年12月24日起至今的存款利息。
原审法院认为，黄荷花与建行内江分行之间形成的储蓄存款合同关系，系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。建行内江分行负有保障黄荷花存款、交易安全及谨慎审查银行卡的义务；黄荷花作为持卡人，负有妥善保管银行卡和安全用卡、谨慎保护好银行卡密码的义务。黄荷花存款67,544.07元损失应当以合同责任明确双方过错后，由黄荷花、建行内江分行分别按照过错大小承担相应民事责任。
本案黄荷花举证证明与建行内江分行之间存在储蓄存款合同关系，并已提供了真实的银行卡���证明自己的银行卡没有丢失及存款金额，即已完成了举证责任。但黄荷花在本案涉及的存款被取走前，将持有的银行卡交与其兄黄军使用，未能尽到安全用卡的义务，对自己的损失存在一定的过错，应承担相应责任。建行内江分行未能提供充分、有效的证据证明取款人使用黄荷花持有的银行卡和密码，又未证明黄荷花复制了银行卡并将之交付给取款人，也未证明黄荷花明知取款人复制银行卡而不作反对表示，故其未完成对黄荷花损失不承担责任的举证责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的诉讼主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，建行内江分行对黄荷花的存款损失应承担��证不能的不利后果。建行内江分行辩称提出的违反《中国建设银行龙卡通领用协议》约定，将卡片交与他人使用而造成的损失，应由黄荷花本人承担的主张，因建行内江分行提供的该协议对黄荷花不产生效力，故建行内江分行提出的此主张，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
黄荷花存款67,544.07元损失是其银行卡的存款被他人非法支取和转账，但因此而发生的刑事案件未能侦破。不管是在ATM机取款或者转账，取款人和转账人均需使用银行卡及密码，两者缺一不可。就持卡人而言，只要银行卡自己持有，一般就不会担心存款被取或转账，但建行内江分行在黄荷花的存款损失中，存在对银行卡审查不严的重大过错，建行内江分行对此应当承担主要责任。原审法院认为由建行内江分行承担黄荷花存款损失的80%，黄荷花自行承担损失的20%为宜。
据此，依照《中华��民共和国合同法》第八条、第一百二十条、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：（一）中国建设银行股份有限公司内江分行于本判决生效后十日内，向黄荷花支付赔偿款54,035.26元及利息（自2009年12月25日起至付清款项时止，利率按中国人民银行同期活期存款利率计算）；（二）驳回黄荷花其他诉讼请求。
本案受理费1,488元，由黄荷花负担298元，中国建设银行股份有限公司内江分行负担1,190元。
宣判后，上诉人建行内江分行不服，向本院提起上诉，请求二审法院撤销四川省内江市市中区人民法院（2014）内中民初字第1789号民事判决，并依法改判；本案上诉费由黄荷花承担。其事实及理由如下：（一）一审认定黄荷花未在《中国建设银行龙卡通领用协议》上签名确认，该协议对黄荷花不产生效力存在错误。首先，本案客观事实是黄荷花不但签名，而且是在阅读、知悉、同意遵守《中国建设银行龙卡通领用协议》内容后在《中国建设银行龙卡通申请表》上作了亲笔签名确认。该事实有《中国建设银行龙卡通领用协议》第十条、《中国建设银行龙卡通申请表》在案证据为凭。其次，黄荷花在建行内江分行办理了银行卡后，双方才形成储蓄存款合同关系。一审既认定储蓄存款合同关系合法有效，受法律保护。却否定其产生的基础事实，实属悖论。（二）一审认定建行内江分行承担80%的过错责任缺乏事实与证据。根据本案查明的事实，被上诉人2009年12月24日至12月25日银行卡上资金的取款和转账行为都是在ATM机上进行，而在ATM机上进行交易必须同时具备两个条件，即银行卡和密码缺一不可。涉案银行卡系黄荷花持有，银行卡密码由黄荷花本人设定、知悉。如果是银行的ATM机识别卡密后没有吐出人民币那���违约，存在过错。但本案事实是建行内江分行依据卡密履行了付款义务，再要求建行内江分行重复付款无法律规定。（三）一审认定黄荷花的银行卡上存款是被他人非法支取和转账无任何证据支持。黄荷花开卡后借给他人使用，黄荷花起诉状陈述，持卡人2009年12月26日发现卡内的资金从67,544.07元减少到了66.75元，事隔五天到公安机关报案称银行卡内钱被盗取，2011年12月30日起诉。黄荷花在2009年12月26日至2011年12月30日的两年期间未向银行申请挂失，也没有向公安机关追问案子承办进展。本案除黄荷花自己说银行卡内钱被盗取外，再无任何证据指向。有鉴于此，黄荷花认为其银行卡内存款被人盗取，进而要求建行内江分行承担重复支付责任缺乏证据。综上，建行内江分行认为一审法院对认定事实认定不实，适用法律不当，判决显失公平。请求二审人民法院查明事实，依���改判。
被上诉人黄荷花辩称:第一、龙卡通申请表和龙卡通领用协议需双方签字确认合同才能生效。黄荷花并未在龙卡通领用协议上签字，建行内江分行并未对其签字确认。故该协议没有成立和生效。第二、原审人民法院认定建行内江分行承担80%的责任是正确的。在整个诉讼过程中，该卡一直在黄荷花及其委托代理人的手中，且并未泄露密码给任何与本案无关的第三人。建行内江分行未尽到安全保障和举证义务，管理不当，应该承担全责。第三、黄荷花已经向公安机关报案，且也向建行内江分行报案，要求建行提供相关的录像资料，建行内江分行没有任何证据证明任何黄荷花及其委托代理人支取了该笔款。建行内江分行的上诉无事实及法律依据。因银行是金融机构，存款保管者。银行卡的遗失及密码泄露的举证责任应由建行内江分行向法庭提交，未向法庭举证，��该承担举证责任不利的法律后果。
二审中，上诉人建行内江分行向法庭提交二份证据。第一份证据《中国建设银行龙卡通申请表》和《中国建设银行龙卡通领用协议》一份，证明申请表和领用协议是在一张纸上；第二份证据四川省成都市中级人民法院（2012）成民终字第405号《民事判决书》一份，证明该案与本案相同，建行内江分行不应承担责任。
被上诉人黄荷花发表质证意见：第一份证据在一审中已经提交，不属于新证据。在申请表上有黄荷花签字，但在领用协议上黄荷花并未签字予以确认，领用协议并未生效。第二份证据判决书，不是新证据，且该案与本案不一致。
本院二案查明的事实与一审查明事实一致，本案予以确认。
本院认为，本案争议的焦点：建行内江分行在本案中是否应当承担责任；应承担多大的责任。黄荷花在建行内江分行开办了银行卡后，双方即形成了储蓄存款合同关系。建行内江分行负有保障黄荷花存款、交易安全及谨慎审查银行卡的义务；黄荷花领取银行卡后，应妥善保管银行卡及密码。本案中，黄荷花卡上存款被取，确定存款损失的责任和原因，主要应从银行卡是否真实和密码是否正确两方面考量。根据本案事实，黄荷花将自己的银行卡交给其兄黄军使用，对造成案涉款损失存在一定过错；同时，对存款被取走时，该银行卡由黄荷花持有的证据，黄荷花未向法院提供，黄荷花应承担举证不能的责任。同样，建行内江分行对黄荷花的存款应当负有安全保障义务，当黄荷花发现自己卡上存款被取，向公安机关报案，亦向建行内江分行报案，要求建行保存相关录像资料，而建行内江分行应具有条件和能力提供相关证据，但建行内江分行未向法院提供当时的录像资料等其他证据，对造成本案纠纷应当���担主要责任。原审法院对建行内江分行所承担责任的比例过高，本院作适当的调整。黄荷花对自己存款67,477.5元的损失承担40%的责任为26,991元（67,477.5×40%），建行内江分行对黄荷花存款67,477.5元的损失承担60%的责任为40,486.50元（67,477.5×60%）。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，但对建行内江分行在本案中承担的比例过高,本院作适当调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，案经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、撤销内江市市中区人民法院（2014）内中民初字第1789号民事判决；
二、中国建设银行股份有限公司内江分行于本判决生效后三日内，向黄荷花支付赔偿款40,486.50元及利息（自2009年12月25日起至付清款项时止，利率按中国人民银行同期活期存款利率计算）。
如中国建设银行股份有���公司内江分行未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1,488元由黄荷花承担。二审案件受理费1,488元，由上诉人中国建设银行股份有限公司内江分行承担。
本判决为终审判决。
审判长 杨军力
审判员 郑 洪
审判员 夏 飞
二〇一五年七月二十四日
书记员 赖思源