四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川15民终1412号
上诉人（原审原告）：韦刚，男，生于1988年9月，汉族，住四川省宜宾市南溪区。
委托诉讼代理人：韩世明（系韦刚之母），住四川省宜宾市南溪区。
委托诉讼代理人：李明春，北京市惠诚（宜宾）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐海，男，生于1993年9月，汉族，住四川省宜宾市南溪区。
被上诉人（原审第三人）：涂小明，男，生于1957年5月，汉族，住四川省宜宾市南溪区。
上诉人韦刚因与被上诉人涂小明、徐海业主共有权纠纷一案，不服四川省宜宾市南溪区人民法院（2016）川1503民初1197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人韦刚上诉请求：1.撤销四川省宜宾市南溪区人民法院（2016）川1503民初1197号民事判决，发回重审或改判；2.改判由二被上诉人共同排除妨碍，恢复南溪区南溪镇凤翔街桥头丽水花园×号楼×附×号商业房顶层原状并不能漏水，排除妨碍的费用由二被上诉人共同承担；3.改判由二被上诉人共同赔偿上诉人从2015年8月20日起至排除妨碍、恢复原状止，以每月2200元计算的房租损失；4.案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人原审主张的是侵权责任，原审法院在未向当事人释明的情况下，认定为业主共有权纠纷不当。2.原审判决事实不清，二被上诉人应当赔偿上诉人的房租损失。原审确认了房屋漏水的事实，却又违背自然规律认定楼上向下渗水不存在因果关系。因被上诉人的侵权行为导致原承租人提前退租，上诉人理应得到赔偿。3.原审判决适用法律错误，被上诉人涂小明应与徐海承担共同责任。楼顶属于业主共有，涂小明与徐海之间关于违法构筑物的转让显属无效，原审判决涂小明不承担责任错误。4.原审判决程序不当。原审耗时十个月，超出审限，客观上扩大了上诉人的经济损失；原审判决遗漏上诉人的委托诉讼代理人韩世明；原审改变案由未向当事人释明。
被上诉人涂小明辩称：1.从一审审理至今，韦刚及其代理人均未提供房屋仍然存在渗水、漏水事实的证据。经过涂小明2015年前后三次修缮，已经彻底解决了渗漏问题。2.上诉人认为涂小明改变原有防水层导致渗水、漏水的证明责任，应由上诉人承担。3.在涂小明2015年最后一次修缮后，韦刚的房屋在不漏水的情况下仍未出租，其损失不应由涂小明承担。4.本案存在建筑物区分所有权及侵权关系，上诉人在一审时将两个法律关系纳入同一诉讼，一审法官在开庭之前已作释明。故一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被上诉人徐海未提出答辩意见。
韦刚向一审法院起诉请求：1.涂小明和徐海立即停止侵害、恢复原状；2.涂小明和徐海共同赔偿韦刚从2015年8月20日起至恢复原状止，以每月2200元计算的房租损失；3.恢复原状产生的费用由涂小明和徐海承担；4.本案诉讼费由涂小明和徐海承担。
一审法院认定事实：2008年10月7日，涂小明与宜宾天泰房地产开发有限公司南溪分公司签订《商品房买卖合同》，购买位于宜宾市南溪区×街道×街桥头丽水花园×幢×单元×层×号住房居住，该住房与韦刚于2009年7月28日购买的宜宾市南溪区×街道×街桥头丽水花园×号楼×附×号商业房为同一建筑中相毗连的房屋。涂小明居住期间，在与之房屋相连的丽水花园×号楼×附×号商业房的屋顶修建花台、水池、护栏等，种植花草。后因韦刚房屋出现漏水情况，涂小明分别于2013年8月、2014年6月和2015年4月对韦刚的楼顶面进行防水补漏处理。2014年10月，韦刚将其商业房以2200元/月价格出租一年，承租人于2015年7月份左右退租。2015年8月，韦刚向所在社区反映该商业房屋顶漏水情况。2016年3月，涂小明将丽水花园×幢×单元×层×号住房转让给徐海，并于2016年3月18日办理产权变更手续，同时涂小明将在韦刚楼顶上修建的花台、树木等一并转让给徐海，徐海继续对丽水花园×号楼×附×号商业房顶层的使用。另查明，宜宾天泰房地产开发有限责任公司南溪分公司以出让方式取得位于南溪区×镇×街×＃地块的国有土地使用权，该地块土地使用权面积为9368.80平方米，该公司在上述地块上建设的商品房名为丽水花园。韦刚在2010年5月11日获得丽水花园×号楼×附×号商业房的土地使用权登记，2013年1月25日取得房屋产权登记。
一审法院认为，本案立案案由是相邻关系纠纷，而本案是因涂小明曾在韦刚的房屋顶层修建花台、水池等引发纠纷。根据《中华人民共和国物权法》第七十条、第八十三条、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第十四条规定，韦刚所有的商业房顶层属于建筑物中业主共有部分，根据韦刚的诉讼请求和审理查明的法律关系，本案案由应定为业主共有权纠纷。韦刚所有的商业房顶层属该建筑物业主共有部分，涂小明在该顶层修建花台、水池等，本案中无证据证明该行为取得了享有共有权的业主的同意，属于擅自占用业主共有部分的行为。韦刚作为享有共有权的业主，认为其合法权益受到了侵害，提出停止侵害、恢复原状的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。根据《中华人民共和国物权法》第七十二条第二款规定，涂小明在韦刚起诉前已经将丽水花园×幢×单元×层×号住房转让给徐海所有，并办理了产权变更登记，而涂小明在转让该房屋的同时，也将其修建在韦刚房屋顶层的花台、水池等一并转让给徐海所有和使用，徐海替换涂小明成为丽水花园的业主，承接了涂小明相关的权利义务。虽然徐海购买房屋时在买卖合同中约定所购房屋之前的一切纠纷都与其无关，但该约定不能对抗买卖合同之外的第三人，故其抗辩理由不予采信。徐海现继续使用修建在韦刚房屋顶层的花台、水池等，且未提出证据证明已经取得享有共有权业主的同意。综上，徐海应当停止占用业主共有部分的行为，恢复韦刚房屋顶层的原状，涂小明对本案纠纷不承担法律责任；韦刚提供的证据，虽然能够客观反映其房屋漏水的事实，但不足以证明其房屋漏水与其房屋顶层修建的花台、水池等有直接因果关系，故韦刚提出要求涂小明、徐海赔偿因房屋漏水造成的房租损失的诉讼请求，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十二条第二款、第八十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、徐海于判决生效后三十日内恢复位于宜宾市南溪区×街道×街桥头丽水花园×号楼×附×号商业房顶层原状；二、驳回韦刚的其他诉讼请求。案件受理费50元，由韦刚负担25元，徐海负担25元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。
二审另查明，韦刚房屋临街左侧墙面与天花板交接处有约2厘米的裂缝，并已作修补处理；内屋左侧墙面与天花板交接处也有约2厘米的裂缝。涉案二楼平台仅丽水花园×幢×单元×层×号住房开设的门可进入，其他业主无进入该平台的正常通道。2017年8月15日，在一场大雨后，承办法官组织当事人查看韦刚房屋情况，确认韦刚房屋天花板、墙面、地面均无渗水、漏水。8月25日，在宜宾数月来最大的一场暴雨后，承办法官组织当事人再次查看韦刚房屋情况，确认韦刚房屋仅临街左上墙角有30-40厘米渗水痕迹，并向下收窄，下端渗水痕迹约10厘米，底端墙角地面无渗水痕迹。
本院认为，本案的争议焦点为：一、本案案由为业主共有权纠纷还是相邻关系纠纷；二、涂小明对于装修使用涉案二楼平台及该平台渗水到韦刚房屋是否承担责任；三、涂小明是否赔偿韦刚的房租损失；四、涂小明将房屋转让徐海后是否承担相应的责任。
关于争议焦点一。本案因涂小明在紧邻其原有住房、属业主共有的二楼平台修建水池、花台等构筑物，以及该平台渗水到楼下韦刚房屋而引发纠纷，韦刚的一审诉讼请求为停止侵害、恢复原状、赔偿房租损失，系业主共有关系与相邻关系发生竞合。原审法院未经释明将案由确定为业主共有权纠纷，存在程序瑕疵，但原审法院在实际审理中，将业主共有纠纷与相邻纠纷进行了合并审理并作出裁判，未实际损害当事人的合法权益，不属于严重违反法定程序影响实体判决的情形。
关于争议焦点二。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条规定，建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，属建筑物的共有部分，业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分的，不应认定为侵权，但违反法律、法规、管理规约，损害他人合法权益的除外。本案二楼平台属业主共有部分，涂小明原有的丽水花园×幢×单元×层×号住房紧邻该平台，通过开设的门进入该平台，其他业主无进入该平台的正常通道。涂小明作为原业主，享有依法合理利用涉案二楼平台的权利，并不得损害他人的合法权益。涂小明在涉案二楼平台进行简单绿化，修建花台、水池、护栏等，种植花草，现有证据不能证明涂小明上述行为违反法律、法规、管理规约，以及妨碍韦刚房屋的安全性或导致漏水、渗水问题，故涂小明对于涉案二楼平台的使用，属于业主对建筑物共有部分的合理利用，不属擅自占用、处分业主共有部分的行为。韦刚要求涂小明拆除花台、水池等构筑物、恢复原状的主张，本院不予支持。尽管现有证据不足以证明韦刚房屋渗水与涂小明在二楼平台修建花台、水池等有直接因果关系，但涂小明作为二楼平台的实际管理人和受益人，应根据《中华人民共和国物权法》第八十四条的规定，正确处理好平台排水等相邻关系，防止和避免损害相邻之不动产的安全。故涂小明对于涉案二楼平台裂缝渗水到韦刚房屋，应当排除妨碍、采取补救措施并承担相应的赔偿责任。
关于争议焦点三。韦刚房屋发生渗水问题后，涂小明、韦刚均有防止损失扩大的义务。涂小明数次进行防水补漏处理，目前韦刚房屋仅在特大暴雨后有轻微渗水，对韦刚出租利用房屋的影响较小。而韦刚无充分证据证明其房屋因持续渗水、漏水或渗水、漏水严重致使不能出租房屋的事实，其长期不出租房屋造成的房租损失，系其自身原因扩大的损失。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，韦刚要求由涂小明承担所有房租损失的主张，本院不予支持。综合考虑涉案二楼平台裂缝形成原因、韦刚房屋承租人因房屋渗水提前退租、涂小明对涉案二楼平台进行防水补漏处理后韦刚房屋仍有轻微渗水等因素，本院酌情确定涂小明赔偿韦刚的经济损失15000元。
关于争议焦点四。涂小明将丽水花园×幢×单元×层×号住房转让给徐海并办理产权变更手续，虽然徐海在入住上述房屋后对涉案二楼平台进行管理使用，但涂小明无权转让该平台，该平台仍属业主共有，且涉案平台裂缝渗水不是徐海管理使用中造成，故徐海不是侵权人，不承担侵权责任。涂小明作为侵权人，应承担相应的法律责任，原审判决涂小明对本案纠纷不承担法律责任不当，本院予以纠正。鉴于徐海现在是涉案二楼平台的使用人，应为涂小明维修涉案平台渗水问题提供便利。
此外，原审超出法定审限结案，但办理了扣减审限手续。原审卷宗材料无韦刚委托韩世明代理案件的手续，故一审法院未确认韩世明的委托诉讼代理人身份并无不当。
综上所述，上诉人韦刚的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律部分不正确，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十二条、第八十三条、第八十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省宜宾市南溪区人民法院（2016）川1503民初1197号民事判决；
二、涂小明在本判决生效后二十日内修复韦刚所有的位于宜宾市南溪区×街道×街桥头丽水花园×号楼×附×号商业房临街左上墙角的渗水问题，徐海对于涂小明履行上述义务时提供便利；
三、涂小明在本判决生效之日起十日内赔偿韦刚的经济损失15000元；
四、驳回韦刚的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费50元，由涂小明负担25元，韦刚负担25元。二审案件受理费1120元，由涂小明负担560元，韦刚负担560元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵良剑
审 判 员 李红彬
审 判 员 唐福均
二〇一七年九月十四日
法官助理 贾琳玲
书 记 员 李小莉