上海市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪民终274号
上诉人(原审原告)：无锡海斯凯尔医学技术有限公司，住所地江苏省无锡市。
法定代表人：邵金华，总经理。
委托诉讼代理人：孙明飞，北京市金杜(广州)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘军，北京市金杜(广州)律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：上海回波医疗器械技术有限公司，住所地上海市长宁区。
法定代表人：王冠一，执行董事。
上诉人(原审被告)：内蒙古福瑞医疗科技股份有限公司，住所地内蒙古自治区乌兰察布市。
法定代表人：王冠一，董事长。
上诉人上海回波医疗器械技术有限公司、内蒙古福瑞医疗科技股份有限公司共同委托诉讼代理人：方梅，北京市安理律师事务所律师。
上诉人无锡海斯凯尔医学技术有限公司(以下简称海斯凯尔公司)、上诉人上海回波医疗器械技术有限公司(以下简称回波公司)、上诉人内蒙古福瑞医疗科技股份有限公司(以下简称福瑞公司)因商业诋毁纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2015)沪一中民五(知)初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月12日和2017年1月20日两次公开开庭进行了审理。上诉人海斯凯尔公���委托诉讼代理人孙明飞、刘军，上诉人回波公司、福瑞公司共同委托诉讼代理人方梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海斯凯尔公司上诉请求：撤销(2015)沪一中民五(知)初字第1号民事判决第四项、第五项，依法改判回波公司、福瑞公司共同赔偿海斯凯尔公司经济损失人民币(以下币种同)1000万元及合理费用100万元，在优酷网、搜狐网、有谱气网、新浪网、酷六网等视频网站上发布声明消除影响，并承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、一审判决未将回波公司等指使其员工拍摄、散布虚假视频以贬损海斯凯尔公司商誉的行为认定为侵权行为，属于认定事实错误和适用法律错误。上述视频中的被检测者是回波公司产品经理王玉伟，视频中发表言论的人员是回波公司市场总监蒋征琪，但一审法院认定视频上传者并非回波公司，进而认定回波公司未实施上述��业诋毁行为，存在错误。2、回波公司、福瑞公司的侵权行为给海斯凯尔公司造成了严重经济损失，一审判决未全部支持海斯凯尔公司的诉讼请求，存在错误。考虑到上诉成本，海斯凯尔公司不再坚持一审诉讼标的额，请求二审法院改判两被上诉人共同赔偿经济损失1000万元及合理费用100万元。3、回波公司、福瑞公司存在共同故意的意思联络，共同实施了侵权行为，应承担连带责任。一审判决回波公司、福瑞公司承担按份责任系适用法律错误。
回波公司上诉请求：撤销(2015)沪一中民五(知)初字第1号民事判决，发回重审或依法改判驳回海斯凯尔公司针对回波公司的全部诉讼请求，并对判决书中的错误认定予以纠正。事实和理由：1、一审判决对涉案律师函和告知函的性质认定错误，应予纠正。律师函第一部分的陈述客观真实，符合律师警告函应具备的要件要求。经销商及医院如果在销售或提供服务过程中使用虚假宣传用语，仍构成不正当竞争，据此，律师函中告知有关海斯凯尔公司不正当竞争的事实，是为了避免相关经销商、使用者错误使用虚假宣传用语构成不正当竞争，属善意告知及合理维权范围。2、一审判决认定涉案律师函、告知函第二部分第(二)节称海斯凯尔公司“模仿、抄袭委托人的国际注册商标FibroScan”及“涉嫌商标侵权”属于“捏造虚伪事实”系错误认定，回波公司并未捏造虚伪事实。海斯凯尔公司侵害商标权的相关事实已得到北京知识产权法院一审支持，即使律师函、告知函中部分内容未得到法院支持，也属于认识不同，而非捏造虚伪事实。3、一审判决认定涉案律师函、告知函第二部分第(三)节中“无锡海斯凯尔在其网站及各种宣传中声称获得世界卫生组织推荐”和“但世界卫生组织明确推荐……源自���法国爱科森公司的瞬时弹性成像技术”的陈述属于“捏造虚伪事实”系错误认定。4、回波公司经调查发现海斯凯尔公司并未因涉案律师函、告知函而受到损失，并请求一审法院向相关医院调查海斯凯尔公司产品的销售情况，一审法院对此置之不理，系程序违法，并遗漏对案件有重大影响的事实。5、一审判决认定涉案律师函、告知函第二部分称“对外报道、宣传行为中采用不正当竞争手段，恶意虚构事实、误导和欺骗消费者、侵害公司合法权益”在个别用语上存在不当之处，属认定错误，应予纠正。6、本案审理需等待其他案件的处理结果，应当中止，一审法院未中止审理，属程序错误。7、一审判决诉讼费用的承担存在错误。
福瑞公司上诉请求：撤销(2015)沪一中民五(知)初字第1号民事判决，发回重审或依法改判驳回海斯凯尔公司针对福瑞公司的全部诉讼��求。事实和理由：1、一审判决将福瑞公司基于单方认知发表的一般性商业评论认定为商业诋毁，系认定错误。福瑞公司在网络平台上的发言完全是基于自身认知的一般性商业评价，并无明确指向，并不会造成影响公众认知的后果，不应当认定为商业诋毁。2、本案审理需等待其他案件的处理结果，应当中止，一审法院未中止审理，属程序错误。3、一审判决诉讼费用的承担存在错误。
海斯凯尔公司针对回波公司和福瑞公司的上诉辩称：1、一审法院对涉案律师函、告知函性质的认定正确。2、海斯凯尔公司合法取得并使用自己的商标，北京高院和许昌中院的判决也已驳回回波公司等对海斯凯尔公司不正当竞争、商标侵权等指控。涉案律师函、告知函的言论缺乏事实基础，且并未完整表述双方诉讼争议的客观情况，构成商业诋毁。3、福瑞公司在“投资者关系互���平台”上发表不实言论，其与回波公司存在共同侵权的意思联络，构成共同侵权。4、本案无中止审理的事由，双方目前所进行的诉讼与本案如何评价回波公司、福瑞公司两年前的行为没有关联，本案裁判与其他案件处理结果无关。5、回波公司和福瑞公司构成商业诋毁，一审法院判决诉讼费用主要由回波公司和福瑞公司承担是正确的。
回波公司和福瑞公司针对海斯凯尔公司的上诉辩称：1、海斯凯尔公司提交的视频证据中，人物身份无法辨认、拍摄者不明，不能证明视频系回波公司指使员工拍摄；且涉案视频系对客观事实的描述，并不构成商业诋毁。2、海斯凯尔公司在一审中提交的经销商的函件涉嫌伪造，不能作为证据，对于海斯凯尔公司高额的经济赔偿主张应予驳回，回波公司和福瑞公司不存在商业诋毁行为，不应承担赔偿责任。
海斯凯尔公司向一审法院起诉请求：1、回波公司和福瑞公司立即停止通过互联网、律师函等形式进行商业诋毁及虚假宣传；2、回波公司和福瑞公司在“投资者关系互动平台”网站，以及优酷网、搜狐网、有谱气网、新浪网、酷六网等视频网站和《中国医药报》、《健康报》、《中国证券报》、《中国知识产权报》上就其商业诋毁、虚假宣传行为发布声明赔礼道歉，并澄清事实，消除影响；3、回波公司和福瑞公司连带赔偿海斯凯尔公司经济损失3,500万元(其中包括医院停止购买产品或退货的损失1,200万元和经销商终止采购或退货的损失2,300万元)及合理维权费用100万元。
一审法院认定事实：
一、关于双方当事人竞争关系之事实
海斯凯尔公司成立于2010年7月30日，经营范围包括：三类6823医用超声仪器及有关设备的生产，二类6870软件的生产，医疗技术推��服务，计算机软件的研发和销售，医疗设备租赁服务，自营和代理各类商品及技术的进出口等。
2012年10月21日，海斯凯尔公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局(以下简称国家商标局)核准注册“FibroTouch”商标，注册号为XXXXXXX，核定使用商品为第10类的医疗器械和仪器、牙科设备、理疗设备、助听器、奶瓶、假肢、避孕套、腹带、缝合材料、医用诊断设备，有效期至2022年10月20日。
2014年4月9日，海斯凯尔公司生产的FibroTouch系列超声诊断仪获得江苏省食品药品监督管理局颁发的苏食药监械(准)字2014第XXXXXXX号《中华人民共和国医疗器械注册证》。附件《医疗器械注册登记表》记载，产品适用范围为“用于肝脏弹性检测，辅助肝脏纤维化诊断”，“备注”一栏载明：“注册证书有效期至2018年4月8日；原注册证苏药监械(准)字2012第XXXXXXX号作���……”。
回波公司成立于2012年8月22日，经营范围包括：医疗器械产品技术、计算机软硬件的研究开发，转让自研成果；电子产品、医疗器械(III、II类：医用超声仪器及有关设备)的批发、进出口、佣金代理(拍卖除外)，并提供相关技术咨询、技术服务等。
法国爱科森公司系回波公司的关联公司，经国家商标局核准注册“FIBROSCAN”商标，注册号为G865019，核定使用商品为第10类的外科、医疗、牙科和兽医用仪器及器械，尤其是肝纤维化测量用的医疗设备，假肢，假眼和假牙，矫形用品及缝合用材料，有效期自2005年8月25日至2015年8月25日。2014年7月1日，法国爱科森公司授权回波公司独占使用该注册商标、销售FIBROSCAN系列肝纤维化检测仪器、维护商誉、说明或展示产品所获资质证书及荣誉、享有追索权等。
2008年8月19日，法国爱科森公司获得国���食品药品监督管理局颁发的国食药监械(进)字2008第XXXXXXX号《中华人民共和国医疗器械注册证》。2012年12月31日，法国爱科森公司生产的肝功能剪切波量化超声诊断仪(商品名：FibroScan)获得国家食品药品监督管理局颁发的国食药监械(进)字2012第XXXXXXX号《中华人民共和国医疗器械注册证》。附件《医疗器械注册登记表》记载，产品适用范围为“用于检测肝脏硬度，辅助肝硬化的诊断”。
福瑞公司系回波公司的关联公司，成立于2001年12月26日，经营范围包括中、西生化药品生产、销售。
二、关于涉案律师函、告知函之事实
2014年10月至同年12月期间，回波公司与法国爱科森公司、法国弹性测量公司共同授权北京志霖律师事务所与广东广和(北京)律师事务所，分别向固原市中心医院、湖南省中医药大学附属第一医院、新疆黄河路中医院、中南医院、陕西省渭南市高新区渭南市中心医院、温州平阳中医院、中国医疗器械有限公司、厦门市第三医院、云南省曲靖市第一人民医院发送了律师函。
前述律师函主体内容分为三部分：
第一部分标题为“委托人享有瞬时弹性成像肝检测领域专利权、商标权和荣誉权”，具体内容为法国爱科森公司及旗下公司拥有专利权和注册商标权、获得荣誉、产品销售情况的介绍。
第二部分标题为“无锡海斯凯尔医学技术有限公司侵害委托人的专利权、商标权，并存在不正当竞争行为”。具体内容包括：“无锡海斯凯尔涉嫌侵犯委托人的专利权，且其对外报道、宣传行为中采用不正当竞争手段，恶意虚构事实、误导和欺骗消费者、侵害委托人合法权益。(一)经委托人及聘请的专业检测机构研究、比对，无锡海斯凯尔生产的‘FibroTouch无创肝纤维化诊断仪���已涉嫌侵犯了委托人在中国拥有的发明专利权。(二)无锡海斯凯尔将其产品命名为FibroTouch，模仿、抄袭委托人的国际注册商标FibroScan，并且模仿、篡改委托人在先使用的知名产品名称‘FibroScan502Touch’，涉嫌商标侵权。(三)无锡海斯凯尔声称其获得国家食品药品监督管理局颁发的医疗器械注册证(CFDA证书)，但在国家食品药品监督管理局网站上查询，无锡海斯凯尔未获得国家级的医疗器械注册证，仅获得江苏药监局地方许可证。相反，委托人获取了肝纤维化检测器械的国家级注册证‘国食药监械(进)字2008第XXXXXXX号’。无锡海斯凯尔在其网站及各种宣传中声称获得世界卫生组织(WHO)、亚太肝病研究学会(APASL)推荐，但世界卫生组织(WHO)及上述世界肝病学会官方明确推荐‘源自于法国Echosens公司的瞬时弹性技术’，甚至上述部分推荐‘时间’早于无锡海斯凯尔产品上市‘时��’！上述行为涉嫌以冒用荣誉、虚假宣传的手段蒙蔽消费者及对委托人进行不正当竞争。”
第三部分标题为“委托人已将无锡海斯凯尔诉至法院，目前已有两案进入诉讼程序，已有医院涉诉，并被依法证据保全”，具体内容即两案起诉情况。
发给中国医疗器械有限公司的律师函在文末陈述：“基于以上事实，本所郑重函告如下：1、无锡海斯凯尔医学技术有限公司委托贵单位出售侵权产品，有可能使贵单位成为共同侵权人并可能因此承担连带责任。……3、请在收到本函后，慎重考虑代理销售事宜，避免因此受到不必要的追索。”其余律师函在文末陈述：“1、无锡海斯凯尔医学技术有限公司向贵单位出售涉嫌侵权产品，有可能使贵单位成为共同侵权人并可能因此承担连带责任。……3、请在收到本函后，慎重考虑采购、使用事宜，避免因购买、使���涉嫌侵权产品而受到追索。”
署期为2014年12月5日的香港大学内科学系玛丽医院函件显示，该医院于2014年10月10日收到北京志霖律师事务所代表回波公司发来的函件，内容包括“……2、无锡海斯凯尔医学技术有限公司冒用名誉、虚假宣传，声称获得世界卫生组织(WHO)、亚太肝病研究学会(APASL)推荐，但世界卫生组织(WHO)及上述世界肝病学会官方明确推荐‘源自于法国Echosens公司的瞬时弹性技术’，涉嫌不正当竞争侵权。……3、无锡海斯凯尔医学技术有限公司声称获得国家食品药品监督管理局颁布医疗器械注册证(CFDA证书)和欧洲CE认证，但在国家行政机关查询海斯凯尔未获得国家级的医疗器械注册证，仅获得苏州地方许可证，相反我委托人实际获取了肝纤维化检测器械的国家级注册证‘国食药监械(进)字2008第XXXXXXX号’以及欧盟CE认证，海斯凯尔的行为涉嫌虚假���传……”
署期为2014年10月31日的告知函显示，发送对象为“敬启者”，发送人为回波公司与法国爱科森公司、法国弹性测量公司，内容与律师函内容基本一致，主要区别在于：1、第二部分标题为“无锡海斯凯尔医学技术有限公司涉嫌侵害Echosens及旗下公司专利权、商标权，并存在不正当竞争行为”；2、第二部分第(三)节无“相反，委托人获取了肝纤维化检测器械的国家级注册证‘国食药监械(进)字2008第XXXXXXX号’”内容；3、文末函告事项第1小节内容为“侵权嫌疑人无锡海斯凯尔医学技术有限公司如向贵单位出售涉嫌侵权产品，有可能使得贵单位成为共同侵权的连带责任人”，无律师函文末第3小节的内容。
双方当事人在庭审中确认，回波公司发出律师函时，固原市中心医院、新疆黄河路中医院、中南医院、温州平阳中医院、云南省曲靖市第一人���医院正在使用原告涉案产品，陕西省渭南市高新区渭南市中心医院拟采购原告涉案产品，湖南省中医药大学附属第一医院、厦门市第三医院正在进行无创肝纤维化诊断系统招标，中国医疗器械有限公司正在代理销售原告涉案产品。回波公司在庭审中陈述，其向十多家经销商和医院发送了律师函。
对于告知函的发送范围，一审法院认为，海斯凯尔公司未证明该函的实际发送范围；回波公司承认该函发送给了一家单位，即中日友好医院，一审法院对此予以确认。
三、与涉案律师函、告知函相关的其他诉讼情况
2014年10月15日，河南省郑州市中级人民法院受理法国弹性测量公司诉南阳市张仲景国医院、海斯凯尔公司专利权侵权纠纷一案，案号为(2014)郑知民初字第846号。
2015年6月30日，河南省许昌市中级人民法院作出(2015)许民初字第3��民事判决。该判决载明，回波公司以许昌美年大健康健康管理有限公司、许昌美年大健康健康管理有限公司体检部及海斯凯尔公司侵害商标权和不正当竞争为由诉至法院，事实和理由为：许昌美年大健康健康管理有限公司、许昌美年大健康健康管理有限公司体检部使用海斯凯尔公司的产品，但对外宣传中使用回波公司的产品图片，且称“美年大健康集团肝病防治中心推出FibroScan无创肝纤维化诊断仪，是由法国爱科森公司推出的全球专利保护的设备”，三被告对FibroScan的介绍中大量使用了回波公司产品享有的荣誉，对消费者构成严重混淆。该判决驳回了回波公司对海斯凯尔公司的诉讼请求。回波公司称其已提起上诉。
2015年7月9日，回波公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称国家商评委)申请宣告海斯凯尔公司的注册商标FibroTouch无效。国家商评委于2016年3月25日裁定该注册商标予以维持。回波公司就此提起行政诉讼，北京知识产权法院已立案受理。
2016年1月20日，北京市高级人民法院作出(2015)高民(知)终字第4430号民事判决。该判决载明，回波公司以海斯凯尔公司及其北京分公司存在不正当竞争行为为由诉至法院。北京市高级人民法院最终认定，对于海斯凯尔公司在其官网中的陈述及宣传，其中关于“第三代瞬时弹性成像技术”的宣传系将科学上未定论的观点当作定论的事实用于商品宣传，构成虚假宣传；关于“以改变目前慢性肝病患者病情确诊只能依赖于肝穿刺的现状”的陈述不符合事实，该行为系属不当；关于“FibroTouch获得国家食品药品监督管理局颁布医疗器械注册证”的陈述，系对颁发主体作出虚假陈述，亦属不当；官网中还载明“我们所使用的瞬时弹性成像这项技术也是被中华医学会肝病学会、欧洲肝病协会、美国肝病学会、亚太肝病学会认可并写入诊断指南里的”，该宣传行为有些欠妥，但不属于虚假宣传的范畴；官网中还将“二十项将改变医学的生物技术突破之一”所形成的商誉归属到海斯凯尔公司名下，属于以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传，构成虚假宣传；关于“我们采用的动态宽频探头，用频带更宽的超声波信号(比如1.5M-5Mhz的超声信号，而FibroScan只用3.5MMhz的超声信号)”等陈述属于对商品作片面的宣传或者对比，构成虚假宣传；关于“全球首台无创肝纤维化检测仪”的陈述不符合事实。对于回波公司在该案中主张的“傍名牌”行为，该判决认定，因回波公司未提交FibroScan502Touch产品在中国大陆具有知名度并达到“名牌”的证据，该项主张不能成立。该案最终判决海斯凯尔公司赔偿回波公司经济损失及��理费用共计50万元。
2014年4月，世界卫生组织在《丙型肝炎病毒感染者筛查，护理和治疗指南》(GuidelinesFortheScreening,CareandTreatmentofPersonswithHepatitisCInfection)中载明：“用于FibroScan产品(由巴黎爱科森公司研发)的瞬时弹性成像技术已得到最广泛的评估。……FibroScan比APRI和FIB4更精准，而且检测费用不高，建议有条件的地方优先配置。”
海斯凯尔公司在其官方网站(http：//www.fibrotouch.com)“新闻中心”栏目刊登了《瞬时弹性成像技术入选世界卫生组织肝病指南》一文。文中载明：“今年4月，世界卫生组织发布了首份全球肝病诊疗指南。在该部全球指南中，多次推荐了瞬时弹性成像技术用于肝脏纤维化检测。……海斯凯尔FibroTouch作为全球首台影像引导的瞬时弹性成像技术产品，已经获得CE认证，此时世界卫生组织将相关技术列入指南将为FibroTouch产品走向海���，民族技术服务全球患者提供更好的机会。”
海斯凯尔公司在其官方网站(http：//www.fibrotouch.com)“医学中心——常见问题”栏目载明：“问：FibroTouch测量的结果得到临床的认可了吗？答：我们是做过临床研究的。我们所使用的瞬时弹性成像这项技术呢也是被中华医学会肝病学会、欧洲肝病协会、美国肝病学会、亚太肝病学会认可并写入到诊断指南里的。测出来这个值肝病医生一般是知道这个指标的。”
四、关于“投资者关系互动平台”涉案言论之事实
2014年3月18日，“浏览用户4361”、“浏览用户2930”在深圳证券信息有限公司运营的“投资者关系互动平台”网站提问：“贵司生产的无损检测仪器与海斯凯尔医学技术有限公司www.fibrotouch.com研发了全球首台影像引导的肝纤维化无创检测系统FibroTouch有什么区别？”对此，福瑞公司于同年3月19日在该网站上回复：“您好！这家公司研发的设备的确与公司的很相似，并且某些技术也已涉嫌侵权，公司了解到这家公司的产品目前尚未开始正式销售，目前他们尚处于临床推广阶段，并且该设备还远未在国际肝病诊断学术界得到认可，目前在肝病无创诊断领域，真正实现临床销售并且获得国际广泛认可的，只有福瑞的Fibroscan产品。谢谢您对公司的关注！”
2014年5月8日，福瑞公司在“投资者关系互动平台”网站举办“福瑞股份2013年度业绩说明会”活动。用户“久歌”于当日16时12分提问：“如何看待无锡海斯凯尔医学技术有限公司中标鄂州中心医院无创肝纤维化诊断仪一套，中标价格135万，公司准备如何应对？”福瑞公司高级管理人员林欣于当日16时35分在该网站上答复：“您好！在我国知识产权保护环境还不完备的情况下，完全杜绝仿冒是很难的。但是对于已经出现的仿冒产品，公司绝不会坐视不理，会尽全力在产品知识产权、专利技术方面会加大法律保护力度，谢谢您对公司的关注！”
2013年9月21日，海斯凯尔公司(甲方)与中科器进出口深圳有限公司(乙方)签订设备销售合同，约定甲方将FibroTouch-
B超声诊断仪设备销售给乙方。海斯凯尔公司于2013年11月25日收到货款，并为此开具了增值税专用发票。
五、关于优酷网等网站涉案视频之事实
海斯凯尔公司提交了江苏省无锡市锡城公证处(2013)锡证经内字第3570号公证书，以证明回波公司指使其员工假扮患者身份拍摄虚假视频资料，在各大视频网站传播，毁损海斯凯尔公司的企业形象和商品声誉，并指称视频录制地点为上海市第一人民医院，视频中的被检测者和发表言论的人均为回波公司工作人员。回波公司和福瑞公司对该证据真实性认可��但认为不能证明海斯凯尔公司的主张，并否认回波公司制作或传播涉案视频，否认被检测者和发表言论的人是其工作人员。一审法院认为，上述公证书内容为优酷网等网站上存在标题为“FibroTouch(无锡海斯凯尔)探头对着空气能测出肝脏硬度和重度脂肪肝”的视频，但视频本身并未载明拍摄时间、地点、涉及人物的身份或制作者等信息，视频上传者亦非回波公司。海斯凯尔公司也未提供其他证据以证明涉案视频与回波公司的关联，在回波公司和福瑞公司予以否认的情况下，一审法院对该证据不予采纳，对海斯凯尔公司关于该节事实的主张亦不予确认。
六、关于损害赔偿之事实
2014年10月28日，海斯凯尔公司与北京市金杜(广州)律师事务所签订委托代理协议，约定就本案一审诉讼程序委托该所律师代理，固定代理费用为60万元，海斯凯尔公司需在付款��时再支付6%的增值税税款。之后，海斯凯尔公司分别于2014年11月13日、同年12月30日两次支付该所律师服务费，共计636,000元，该所为此出具了相应金额的增值税专用发票。海斯凯尔公司为本案还支出公证费2,520元。
海斯凯尔公司提交了中国医疗器械有限公司等9家公司的函件以及相关招标文件、中标通知书等证据，以证明经销商因回波公司和福瑞公司的行为无法完成销售任务，或者要求回购产品，造成海斯凯尔公司重大经济损失。回波公司和福瑞公司对证据真实性不予认可，因为其中5份索赔函措词、用字完全一样，其他几份函件措词也基本相同，有伪造之嫌。一审法院认为，该组证据中，落款人为新疆隆瀛商贸有限公司、湖北康悦医疗器械有限公司、泰兴市泰科医疗器械有限公司、福州德源医疗器械有限公司、科力企业有限公司、云南润在商贸有限公司���5份函件措词基本一致，个别语句完全相同，难谓合理；且9份函件均未说明其损失的计算方式，也未提供相应证据；招标文件和中标通知书仅能证明云南润在商贸有限公司中标事宜，无法证明其在函中提到的“不能如期验收至今未收到货款”，与待证事实没有关联性，因此对上述证据均不予采纳。
海斯凯尔公司还提交了开票日期为2014年10月31日的公证费发票、开票日期为2014年12月18日的公证费发票、国家图书馆资料费发票及付款凭证、北京市盈科(无锡)律师事务所开具的法律服务费发票及付款凭证、北京市中伦律师事务所上海分所开具的律师费发票及付款凭证、北京同立钧成知识产权代理有限公司开具的服务费发票及付款凭证、北京林达刘知识产权代理事务所代理服务费付款凭证等证据，以证明其实际发生的合理开支。回波公司和福瑞公司不认可其关联性。一审法院认为，海斯凯尔公司对该系列证据与本案的关联性并未作出合理解释，亦未提供其他证据证明上述费用系为本案实际支出，在回波公司和福瑞公司予以否认的情况下，难以认定其与本案的关联性，故对该系列证据不予采纳。
一审法院认为，竞争自由不得滥用，经营者应当遵循诚实信用原则和公认的商业道德、商业伦理争取市场交易机会，任何不正当的竞争行为均应被禁止。本案中，海斯凯尔公司与回波公司、福瑞公司经营同类商品，具有竞争关系。本案的争议焦点在于：第一，回波公司发送涉案律师函、告知函是否构成商业诋毁或虚假宣传；第二，福瑞公司在网络上的发言是否构成商业诋毁或虚假宣传；第三，若回波公司和福瑞公司构成不正当竞争，应承担何种责任。
一、关于涉案律师函、告知函正当性之争
(一)涉案律师��、告知函之发送是否构成商业诋毁
《反不正当竞争法》第十四条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”本案中，判断涉案函件之发送是否构成商业诋毁，首先要考查的是“捏造虚伪事实”行为存在与否，即涉案函件内容是否具备一定程度的真实性。
在市场经营活动中，发送律师函、告知函系当事人基于其掌握的信息单方作出，虽不必苛求其函件内容完全符合事实，但作为一种严肃、正式的侵权警告和商业交涉行为，发函者应当尽到谨慎注意义务，即发函前应当作事实调查和法律论证，确保其陈述内容有依据，函件内容应当充分披露相关事实，且具备一定程度的真实性等等。在向竞争对手的客户发送带有侵权警告的函件时，对于客户而言，其对侵权与否的专业判断能力相对较弱，出于经营者趋利避害��市场特性，容易受到函件的影响，采取停止交易或选择替代产品等应对措施，使得竞争对手丧失交易机会，故发函者应当承担更高的注意义务。本案即属于向竞争对手的客户发送警告函件的情形，涉案函件的发送对象包括海斯凯尔公司的经销商和医院，受函医院或在使用海斯凯尔公司产品，或拟采购海斯凯尔公司产品，或正在进行同类产品招标，直接关系到海斯凯尔公司的市场份额。进一步考查涉案函件的发送目的，回波公司与海斯凯尔公司均经营无创肝纤维化超声诊断设备，医院亦是回波公司的目标客户。回波公司就此辩称，销售、使用侵犯专利权产品的，也属于专利侵权人的范围，可以为保护专利权而发送侵权警告。然而，涉案函件不仅陈述了涉嫌侵犯专利权的相关内容，还以较长篇幅陈述了涉嫌不正当竞争的相关内容，而销售、使用构成不正当竞争的公司的产品并不侵权。除此之外，函件第一部分还以大段文字介绍了法国爱科森公司及旗下公司拥有专利权和注册商标权、获得荣誉以及产品销售情况，也即回波公司的竞争优势。回波公司一方面在涉案函件中陈述己方优势，一方面又以相当篇幅陈述海斯凯尔公司涉嫌侵权情况，形成较强的对比格局，进而影响到受函者的判断和决策。基于以上分析，一审法院认为，回波公司发送涉案函件并非单纯的侵权警告，同时还带有较强的争取相同客户交易机会的目的，在判断函件所述内容的真实性上，应当对回波公司的注意义务提出更高的要求。尤其要指出的是，相较于告知函，律师函系以律师事务所的名义发出，根据一般人的认知，律师是法律专业人士，故客户接到律师函时往往会高度重视，并对函件内容存有信任，更易受到影响，所以对律师函的考量标准应严于告知函。
海斯凯尔公司主张律师函、告知函第二部分所述内容“对外报道、宣传行为中采用不正当竞争手段，恶意虚构事实、误导和欺骗消费者、侵害公司合法权益”陈述不实。回波公司和福瑞公司认为，生效民事判决证实，海斯凯尔公司确实存在不正当竞争行为，函件所述内容客观真实。一审法院认为，北京市高级人民法院(2015)高民(知)终字第4430号民事判决已确认，海斯凯尔公司存在虚假宣传的不正当竞争行为，具体表现为海斯凯尔公司在其官方网站宣传中，两处陈述不符合事实，关于“第三代瞬时弹性成像技术”等宣传会造成相关公众误解等等，侵害了回波公司的合法权益，最终判决其赔偿损失。至于海斯凯尔公司的虚假宣传行为是否出于“恶意”，现有证据尚无法证明。总体而言，涉案函件该节表述虽在个别用语上存有不当之处，但其主要内容已得到生效判决确认，并非虚伪事实。
海斯凯尔公司主张律师函、告知函第二部分第(二)节所述内容不实。回波公司和福瑞公司辩称，函件使用的是“涉嫌”一词，且针对涉嫌侵犯商标权事实，回波公司已提起诉讼，也已申请宣告海斯凯尔公司的注册商标权无效。一审法院认为，海斯凯尔公司经国家商标局核准注册了“FibroTouch”商标，在被宣告无效或撤销前，其注册商标权合法有效。海斯凯尔公司经营过程中使用的是自己的注册商标，不涉及商标侵权问题。海斯凯尔公司拥有及使用其注册商标的事实均为公开信息，回波公司经过简单查询即可获取；并且作为同业竞争者，回波公司也应当知道竞争对手的该类经营信息。因此，涉案函件称海斯凯尔公司“模仿、抄袭委托人的国际注册商标FibroScan”及“涉嫌商标侵权”并无事实或法律依据，回波公司对此并未尽到最低限度的注��义务，属于“捏造虚伪事实”。涉案函件还称海斯凯尔公司“模仿、篡改委托人在先使用的知名产品名称‘FibroScan502Touch’”，在北京市第一中级人民法院(2014)一中民(知)初字第08762号案件中，回波公司亦主张过海斯凯尔公司“傍名牌”，法院因回波公司未提交FibroScan502Touch产品在中国大陆达到“名牌”的证据，未予支持，该案判决已生效。本案中，回波公司和福瑞公司对于“FibroScan502Touch”在中国大陆构成知名商品的特有名称亦未提供有效证据予以证明，况且，使用知名商品的特有名称属于不正当竞争行为，并不涉及侵犯商标权问题。因此，涉案函件的该节表述没有事实依据，回波公司在没有证据的情况下对外宣称“FibroScan502Touch”为“知名产品名称”，并称海斯凯尔公司“模仿、篡改”该名称，并未尽到谨慎注意义务，属于“捏造虚伪事实”。
对此，回���公司和福瑞公司还请求中止本案审理，理由为回波公司已就河南省许昌市中级人民法院(2015)许民初字第3号民事判决提起上诉，也向国家商评委申请宣告原告注册商标权无效，应当等待该两案的审理结果。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，应当中止诉讼。如前所述，海斯凯尔公司使用自己的注册商标并不侵犯他人注册商标权，回波公司在此情形下单方认定海斯凯尔公司涉嫌商标侵权等已属缺乏法律依据。时至今日，回波公司提起的涉案商标权无效申请及侵害商标权诉讼均遭驳回，尽管上述裁定或判决尚未生效，但亦无理由认为涉案函件关于海斯凯尔公司涉嫌商标侵权的陈述获得了最低限度的法律支持。因此，审酌本案情况无需等待该两案的审理结果。回波公司和福瑞公司的该项程序请求于法无据，一审法院不予支持。
海斯凯尔公司主张律师函、告知函第二部分第(三)节“无锡海斯凯尔在其网站及各种宣传中声称获得世界卫生组织……上述行为涉嫌以冒用荣誉、虚假宣传的手段蒙蔽消费者及对委托人进行不正当竞争”该段陈述不实。回波公司和福瑞公司辩称，生效民事判决已确认海斯凯尔公司的相关宣传行为欠妥，虽然未认定虚假宣传，但也可证明函中陈述内容有事实依据，在此基础上讲海斯凯尔公司涉嫌不正当竞争并无不当。一审法院认为，北京市高级人民法院(2015)高民(知)终字第4430号民事判决针对的是海斯凯尔公司在其官方网站“医学中心——常见问题”栏目的问答。对于“FibroTouch测量结果是否得到临床认可”的问题，海斯凯尔公司答称“做过临床研究”“瞬时弹性成像技术被亚太肝病学会认可并写入诊断指��”，并未正面回答问题，有误导消费者的可能，确有不妥之处。然而，该生效民事判决并未认定海斯凯尔公司“声称获得世界卫生组织推荐”一节事实。对此，回波公司主张，海斯凯尔公司在其官方网站“新闻中心”栏目宣称获得世界卫生组织推荐。经查，海斯凯尔公司在其官方网站“新闻中心”栏目刊登了《瞬时弹性成像技术入选世界卫生组织肝病指南》一文，文章内容为世界卫生组织推荐瞬时弹性成像技术用于肝脏纤维化检测，海斯凯尔公司拥有全球首台影像引导的瞬时弹性成像技术产品等。该文明确指出了世界卫生组织推荐的是相关技术，并无表明海斯凯尔公司获得世界卫生组织推荐之意。再查，世界卫生组织在《丙型肝炎病毒感染者筛查，护理和治疗指南》载明：“用于FibroScan产品(由巴黎爱科森公司研发)的瞬时弹性技术已得到最广泛的评估……”。该指���确实推荐了FibroScan产品，但并未如涉案函件所称瞬时弹性成像技术“源自于法国爱科森公司”。总体而言，涉案函件的该节表述是关于海斯凯尔公司涉嫌不正当竞争的内容，向经销商、医院告知此类信息与正当维权相关性较弱，争取交易机会的目的较为明显；其中所述“无锡海斯凯尔在其网站及各种宣传中声称获得世界卫生组织推荐”并不符合事实，加上之后的陈述“但世界卫生组织明确推荐……源自于法国爱科森公司的瞬时弹性成像技术”，具有较强的对比效果，易使人误解海斯凯尔公司作出虚假宣传，因此，前述不实陈述构成“捏造虚伪事实”。
海斯凯尔公司还主张律师函、告知函第二部分标题陈述不实。回波公司和福瑞公司辩称其在文中大多使用“涉嫌侵权”的表述，且生效判决确认海斯凯尔公司存在不正当竞争行为。一审法院认为，律师函标题称海斯凯尔公司“侵害委托人的专利权、商标权，并存在不正当竞争行为”，就专利权而言，函件第二部分第(一)节进行了具体阐述，第三部分披露了法国弹性测量公司以专利侵权为由诉至法院的事实，受函者结合该内容可以看出海斯凯尔公司并非实际侵犯专利权，而是涉嫌侵犯专利权。标题称海斯凯尔公司“侵害专利权”在用语上确有不当，但结合函件其他内容看，受函者可以获知符合事实的信息，故不构成“捏造虚伪事实”。就商标权而言，第二部分第(二)节对此作了具体阐述，如前分析，该节内容系捏造虚伪事实，海斯凯尔公司依法使用自己的注册商标不会侵犯他人商标权，故标题称海斯凯尔公司“侵害商标权”亦为“捏造虚伪事实”。就不正当竞争行为而言，如前所述，生效判决已确认海斯凯尔公司存在不正当竞争行为，故标题的这一表述并无不当。告知函标题称海斯凯尔公司“涉嫌侵害Echosens及旗下公司的专利权、商标权，并存在不正当竞争行为”，其中关于涉嫌侵害专利权、存在不正当竞争行为的表述并无不当之处，但称海斯凯尔公司“涉嫌侵害商标权”系“捏造虚伪事实”。
对此，回波公司和福瑞公司还请求中止本案审理，待河南省郑州市中级人民法院(2014)郑知民初字第846号案件判决生效后继续审理。一审法院认为，该案为侵害专利权纠纷，无论海斯凯尔公司是否侵犯法国弹性测量公司的专利权，涉案律师函、告知函所提及的海斯凯尔公司涉嫌侵犯专利权部分，并非海斯凯尔公司所主张之虚伪事实，故本案无需以该案的审理结果为依据，不必中止诉讼。回波公司和福瑞公司的该项程序请求于法无据，一审法院不予支持。
此外，海斯凯尔公司还主张律师函文末第1小节、第3小节以及告知函文��第1小节的陈述不实。回波公司和福瑞公司辩称，其只是提示相关客户注意以上情况，可能会涉及诉讼，没有直接告知不要购买。一审法院认为，涉案律师函、告知函中，多数函件在文末部分表述为海斯凯尔公司“出售涉嫌侵权产品”、“有可能使贵单位成为共同侵权人”。考虑到涉案函件已披露海斯凯尔公司涉嫌侵犯专利权并因此涉诉的事实，该节表述系告知受函者可能承担的法律风险，并无不当之处。仅有一份发给中国医疗器械有限公司的律师函在文末述称海斯凯尔公司“委托贵单位出售侵权产品，有可能使贵单位成为共同侵权人并可能因此承担连带责任”。虽然该函将海斯凯尔公司的产品称为“侵权产品”，但接下来陈述的亦是“可能……成为共同侵权人”，结合函中其他内容，能够得知海斯凯尔公司只是被起诉侵权，即涉嫌侵权。故该份律师函的表述虽有��当，但并不构成“捏造虚伪事实”。
需要指出的是，在案证据显示，香港大学内科学系玛丽医院收到的律师函所涉内容与其他律师函、告知函并不完全一致。该份律师函仅在“无锡海斯凯尔医学技术有限公司……声称获得世界卫生组织推荐”部分构成“捏造虚伪事实”。
在涉案律师函、告知函部分内容构成“捏造虚伪事实”的前提下，一审法院进一步考查函件的发送范围。回波公司当庭陈述，其向十几家医院和海斯凯尔公司的经销商发送了律师函。虽然告知函仅发送至一家医院，但告知函的不实内容、发送时间、发函单位与律师函基本一致，且律师函也是根据委托人回波公司的意图而制作、发送，故不应将发送告知函和发送律师函的行为割裂开来，而应综合考评虚伪事实的传播范围。从在案证据来看，涉案函件的发送范围包括宁夏、湖南、新��、陕西、浙江、福建、云南和香港等地区的医院，所涉地域范围较广。故回波公司发送律师函、告知函的行为已构成“散布虚伪事实”。综合以上分析，一审法院认为，回波公司以竞争为目的，在涉案律师函、告知函中针对海斯凯尔公司的产品捏造虚伪事实，并向海斯凯尔公司的经销商和目标客户散布虚伪事实，系以不正当方式破坏了海斯凯尔公司的竞争优势，损害了海斯凯尔公司的商誉，构成商业诋毁。
(二)涉案律师函之发送是否构成虚假宣传
海斯凯尔公司主张涉案律师函第二部分第(三)节“无锡海斯凯尔声称其获得国家食品药品监督管理局颁发的医疗器械注册证……相反，委托人获取了肝纤维化检测器械的国家级注册证……”构成片面宣传或对比的虚假宣传，其理由是双方产品均为二类产品，根据相关法律规定境内二类产品由省级行政管理机关审查批准，境外二类产品在国家级行政管理机关审查批准，该区别与产品本身的技术含量、效果等因素无关。回波公司和福瑞公司辩称，其陈述的是事实，生效判决已确认海斯凯尔公司的相关行为构成虚假宣传；回波公司和福瑞公司的产品属于三类产品，优于二类产品，所以取得国家级注册证。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，经营者对商品作片面的宣传或者对比，足以造成相关公众误解的，可以认定为《反不正当竞争法》第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为。回波公司在律师函中并未就两家公司产品进行全面、充分的对比，而仅仅比较了海斯凯尔公司、法国爱科森公司所取得的医疗器械注册证的颁发主体，确属片面对比。且函中称海斯凯尔公司“仅获得江苏药监局��方许可证”，其中发送给香港大学内科学系玛丽医院的律师函还称海斯凯尔公司“仅获得苏州地方许可证”，而实际上，海斯凯尔公司获得的是江苏省食品药品监督管理局颁发的国家医疗器械注册证，并非地方许可证，律师函关于该许可证的表述不准确，确有不当之处。然而，片面对比只有在足以造成相关公众误解的情况下，才构成虚假宣传。根据我国《医疗器械监督管理条例》第四条的规定，国家对医疗器械按照风险程度实行分类管理。第一类是风险程度低，实行常规管理可以保证其安全、有效的医疗器械。第二类是具有中度风险，需要严格控制管理以保证其安全、有效的医疗器械。第三类是具有较高风险，需要采取特别措施严格控制管理以保证其安全、有效的医疗器械。该条例第十一条规定：“申请第二类医疗器械产品注册，注册申请人应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府食品药品监督管理部门提交注册申请资料。申请第三类医疗器械产品注册，注册申请人应当向国务院食品药品监督管理部门提交注册申请资料。向我国境内出口第二类、第三类医疗器械的境外生产企业，应当由其在我国境内设立的代表机构或者指定我国境内的企业法人作为代理人，向国务院食品药品监督管理部门提交注册申请资料和注册申请人所在国(地区)主管部门准许该医疗器械上市销售的证明文件。”由此可知，医疗器械的分类标准是其风险程度，向何级行政管理机关申请注册是根据其类别及产品来源而定，而不涉及产品的质量、商誉等差别。涉案律师函的发送对象是医疗器械经销商和医院，该两类组织均具备一定的专业知识，应当了解医疗器械行业的分类管理制度，对于律师函中关于医疗器械注册证颁发主体的差别，施以一般注意即可知��其原因所在，故不会轻易误解为双方当事人产品质量或商誉上的差别。因此，涉案律师函的该段表述不足以造成相关公众误解，不构成虚假宣传。
二、“投资者关系互动平台”涉案言论正当性之争
(一)2014年3月19日发言是否构成商业诋毁或虚假宣传
海斯凯尔公司主张，福瑞公司称“真正实现临床销售并且获得国际广泛认可的只有福瑞的Fibroscan产品”构成虚假宣传，其余内容构成商业诋毁。福瑞公司辩称，关于海斯凯尔公司产品的销售情况，其是根据自己的了解作出商业评价，不构成商业诋毁；关于福瑞公司产品的描述属实，不构成虚假宣传。
一审法院认为，经营者享有商业评价的言论自由，但行使言论自由权时不能侵害他人的合法权益。福瑞公司称海斯凯尔公司的产品与其产品相似、某些技术涉嫌侵权，从本案事实看，两家���司的产品均为无创肝纤维化超声诊断仪器，在功能、适用范围上确有相似之处，就涉嫌侵权问题，福瑞公司的关联公司确也提起专利权侵权诉讼，福瑞公司的该节发言并未明显背离事实，尚不足以造成海斯凯尔公司商誉的损害，处于言论自由的范围内。福瑞公司称海斯凯尔公司的产品尚未正式销售、处于临床推广阶段，结合下文福瑞公司对自己产品的描述看，此处“尚未正式销售”给人的印象是海斯凯尔公司并未实际临床销售。福瑞公司陈述的是消极事实，海斯凯尔公司认为福瑞公司进行商业诋毁，应当对该节陈述不实承担举证责任，也即，应当证明此时海斯凯尔公司已经实际临床销售。本案中，海斯凯尔公司于2013年9月已将产品销售给经销商，但未能证明在2014年3月19日之前其产品已销售给医院或体检机构等终端客户，故就在案证据而言，不能认定福瑞公司该节��述失实。福瑞公司称海斯凯尔公司的产品远未在国际肝病诊断学术界得到认可，海斯凯尔公司对此没有异议。因此，福瑞公司的该段发言不构成商业诋毁。
至于海斯凯尔公','2018-10-10
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责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
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