吉林省通化县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通民一初字第55号
原告中铁十三局集团第四工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区先锋路459号。
法定代表人苏宝伶，该公司董事长。
委托代理人李明秋，男，1971年10月18日出生，汉族，中铁十三局法律事务部工作人员，住吉林省长春市二道区荣光街道岭东路2138号。
委托代理人刘庆明，男，1982年11月3日出生，汉族，中铁十三局法律事务部工作人员，住吉林省长春市南关区浦东路东方之珠小区103栋3门708室。
二代理人代理权限均为特别授权。具体代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求、进行和解、提起上诉和反诉。
被告卞凤懿，男，1968年11月23日出生，满族，个体工商户，住辽宁省岫岩县岫岩镇长兴街。
委托代理人戴世胜，吉林修正律师事务所律师。
代理权限为一般代理。
第三人吉林省天达工程咨询监理有限责任公司，住所地吉林省长春市建设大街1469号。
法定代表人李冬，该公司总经理。
原告中铁十三局集团第四工程有限公司诉被告卞凤懿建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年6月11日作出（2012）通安民初字第1号民事判决，被告卞凤懿不服，提起上诉。吉林省通化市中级人民法院于2013年7月18日发回本院重审。本院于2013年12月27日立案受理，于2014年5月4日依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。本案原告中铁十三局集团第四工程有限公司委托代理人李明秋、刘庆明、被告卞凤懿及其委托代理人戴世胜到庭参加诉讼，第三人吉林省天达工程咨询监理有限责任公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告中铁十三局集团第四工程有限公司诉称，2006年至2008年被告为原告承建的通沈高速工程承包预制箱梁的制作工程，被告在施工过程中因制作的预制箱梁存在质量缺陷，第三人在履行监理职责过程中未尽监督职责，因此给原告造成了损失。现依法向人民法院提起诉讼，要求被告及第三人各自在其过错范围内赔偿原告因工程质量缺陷造成的损失852600元，由被告返还质保金40000元，并承担本案诉讼费用。
原审被告卞凤懿辩称：一、原告的诉讼主张属重复诉讼，违背了“一事不再理”的诉讼原则，应予驳回。根据通化市中级人民法院（2010）通中民三终字第141号民事判决书认定，“上诉人（原告）虽然主张工程存在质量缺陷问题，不能支付工程款，但其并未提起反诉，在反复释明的情况下，始终未提供充分的用以证明质量存在缺陷问题的证据”。另外本判决又充分地认定了“卞凤懿（被告）已完成相关施工任务，且第四公司已实际接收使用，目前又未提出充分证据证明工程质量不合格，故应支付工程款”。这一认定充分地证明了原告所主张的“由于加工的预制梁比设计图纸的尺寸短，给原告造成巨大损失”是不能成立的。在另案原告卞凤懿诉另案被告中铁十三局集团第四工程有限公司请求给付工程款一案中，根据两级法院的判决所认定的事实被告认为：（一）被告已完成相关施工任务；（二）原告已实际接收使用该预制箱梁；（三）原告始终未提供充分的证据证明质量存在缺陷问题；（四）原告的诉讼主张属重复诉讼，违背了“一事不再理”的诉讼原则，应予驳回。
二、原告企图转嫁过错，逃避损失，情法难容。原告作为高速公路总承包人，将工程项目中的制梁项目分包给了被告。根据建筑法第二十九条第二款：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责”的规定，被告既没有义务也没有根据替原告承担过错责任。
三、被告于2006年5月5日承包原告预制梁箱，于2007年7月18日完工。完工至今不但没有任何人对被告制作的预制梁提出任何质量异议，反而已被原告实际接收使用。这就充分地证明了原告的主张是不能成立的，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
原审第三人吉林省天达工程咨询监理有限公司主张，原告的赔偿请求是基于原、被告之间的施工合同，第三人对此不知情，不同意赔偿。
原审时，原告为证实自己的主张，庭审时分三部分向法庭提供了如下证据。
第一部分：关于原告的起诉是否重复诉讼及是否超过法定诉讼时效的证据。
（一）通化市中级人民法院（2010）通中民三终字第141号民事判决书，在第十页已经明确交待如果原告认为有质量问题另案诉讼，与本案无关。不存在一事不再理的问题及原告一直在向被告主张质量问题，未超过诉讼时效；
（二）末次计价表，原告在其中阐明了被告加工的预制箱梁存在质量问题；
（三）施工协议（第十条），用以证明被告加工的预制箱梁有质保期，以及被告对其加工的预制箱梁负有全部质量责任；
（四）相关法律文书：原告于2009年就被告施工的预制箱梁存在质量问题向长春铁路运输法院提起过诉讼，长春铁路运输法院将此案移送到哈尔滨铁路运输法院，后该案又被哈尔滨铁路运输法院移送到辽宁省岫岩县人民法院。原告在岫岩县人民法院撤诉后到通化县人民法院提起诉讼。以上文书用以证明原告从未停止过诉讼，其请求未超过法定诉讼时效，未违反一事不再理原则。
原审时，被告对以上证据的质证意见为：
（一）1、被告已经完成了相应的施工任务；2、原告已经实际接收使用了工程；3、原告始终没有提出充分证据证明被告施工工程存在质量缺陷；4、被告已经支付工程款。通化中院判决中已经交待对工程质量问题另案告诉，原告不能据此作为提出质量不合格的依据。在另案诉讼时原告已经主张了质量问题，但因原告方举证不能，应承担相应的后果，原告以此作为不违反一事不再理的诉讼原则是不成立的。
（二）对于末次计价表没有异议，但认为通化中院在审理过程中认为，末次计价表证明不了被告在施工过程中存在质量瑕疵问题和过错责任。因为末次计价表属于工程竣工之后的最后一次结算。证明的是已完工程的价值和已完工的工程量，上面有工程负责人王凤涛的签字认可。关于2007年7月份验工计价编制说明，属于原告的单方说明，没有被告的签字认可，证明不了原告曾向被告提出了质量异议，所以被告在施工过程中不存在任何质量过错。
（三）施工协议第十条关于质保期没有异议，但是证明不了原告起诉没有超过诉讼时效，因为工程末次计价结算是2007年7月30日，直到2009年被告起诉原告的时候这段期间被告没有收到任何质量异议通知。按照相关法律规定对产品质量问题的起诉期限是一年，现在已经两年多就丧失了诉讼的权利。
（四）关于起诉时间的权利问题，第一次起诉就已经超过诉讼时效。后期的起诉已经没有任何意义了。
综上，原审被告认为，上述四份证据证明不了被告在为原告施工过程中存在着过错。原告作为总承包人按照合同的约定应向建设发包单位负责，原告用被告已交付的产品完成了高速公路的工程说明被告施工的产品不存在质量问题。此外，原、被告签订的施工合同中第十一条规定的非常明确，双方的权利和义务部分第一条第四项规定：（1）甲方（原告）负责向乙方（被告）进行技术交底；（2）我方所施工的成品按照合同的要求甲方（原告）负责对乙方（被告）所承建工程进行质量监督和检查，所以被告对于每道工序的施工，都必须先由原告进行技术交底验收合格后才能进行下道工序。如果被告所加工的产品有质量问题，原告不应该拿着有质量缺陷的产品去完成其所承包的工程。
原审时本院认为，因被告对于原告提供的四份证据的真实性均没有异议，应予采信。
第二部分：关于被告施工工程质量是否存在缺陷的证据。
1、吉林省天达工程咨询监理有限责任公司关于02合同段质量问题的发生、处理及整改措施的汇报。
2、通沈高速公路吉林段建设项目总监办公室关于02合同段预制箱梁长度问题的请示（通沈吉总监函（2007）第11号）。
3、通沈高速公路吉林段建设项目总监办公室出具的关于02合同段预制梁长度问题处理意见以及进展情况的报告（通沈吉总监函（2007）第12号）。
4、通沈高速公路吉林段建设项目总监办公室关于对02合同段预制箱梁质量问题相关责任人的处罚决定（通沈吉总监函（2007）第13号）。
5、通沈高速公路吉林段建设工程指挥部关于20米预制箱梁存在严重问题致使多片预制箱梁长度出现偏差亮红牌的通知。
6、通沈高速公路吉林段建设工程指挥部关于提请有关设计院对通沈高速公路02合同段预制箱梁长度偏短问题处理方案给予验算的函（通沈高指质（2007）4号）。
7、通沈高速公路吉林段建设工程指挥部关于02合同段预制箱梁长度比设计长度偏短的处理意见。
8、通沈高速公路吉林段建设工程指挥部于2007年6月29日下发的关于02合同段预制箱梁有关问题的督查通知。
9、通沈高速公路吉林段建设工程指挥部关于认真做好02合同段预制箱梁修复工作的通知。
10、吉林省高等级公路建设局关于委托开展02标段三座桥梁检测的函。
11、吉林省交通科学研究所对通沈高速公路桥梁检测及技术的评估报告。
12、中华人民共和国交通部关于通化至沈阳高速公路02标工程质量问题处理意见的函。
13、中华人民共和国交通部公路工程检测中心检测报告。
14、施工协议第六条、八条、十一条关于乙方责任的条款，用以证明被告应该独立完成制梁工作，自己配备技术人员及施工人员，并能保证制作出合格产品。
以上证据1，用以证明由被告施工制作的20米预制箱梁存在严重问题致使多数预制箱梁长度出现偏差。具体原因是技术人员审图不细，梁长计算有误，放样时每端多减14.9厘米，理论上短29.8厘米。桥设计均为曲线桥，分别为30度和40度，每片箱梁长度端头角度均不同，放样时应分别详细计算。但施工单位嫌反复改模板端头麻烦、图省事，极其不负责任的采取30度角和40度角中间两将就的办法，致使由被告施工队制作的箱梁长短不一。施工单位从开始准备施工起主观上就有不按设计施工的打算，施工队多次出现不服从技术人员和现场监督管理野蛮施工的行为。另外也证明业主及监理同时对承包人王凤涛（卞凤懿的现场管理人员）进行了罚款和免职处分。原告单位及设计单位采取了一系列的补救措施。具体为将墩顶连续接头加长，同时箱梁顶板负弯矩钢束张拉应力由原设计的1300兆帕，调整为1358兆帕，对连续接头段顶板、底板、腹板、钢筋的纵向间距由10厘米调整为8厘米，整体化现浇混凝土钢筋支点上缘将?16调整为?20，而不是如被告主张的直接使用了被告制作的箱梁。证据2、3、4、5、6、7、8、9、12用以证明相关部门在发现被告制作的箱梁存在偏短问题后进行处理、验算和修复的事实，证据10、11、13用以证明有关部门对预制箱梁长度偏短问题进行检测和评估的事实。证据14用以证明双方签订的施工协议中关于被告方义务的情况。
原审被告对以上证据的质证意见为：（一）建设发包单位是公路建设指挥部，总承包人是中铁十三局，原告所提供的所有证据都是针对原告并非向被告提出的。（二）第十三份证据有个技术事故分析原因，被告方只是劳务人员不负责技术审图等工作。（3）被告没有接到任何认定被告方不认真施工的通知。（4）业主（建设部门）对王凤涛进行罚款是一种转嫁责任的行为。协议的第十一条对于双方的权利义务交待的非常明确，由甲方负责技术交底，技术问题不是我方的过错。箱梁是我方独立完成的，建设单位没有权利惩罚被告方。模板都是原告方提供的，我们只是出劳务，技术都是他们交底。他们报告监理同意了我们才能做下一步，他们让我们怎么做我们就怎么做。综上，以上证据不能证明被告有责任。
原审时本院认为，对原告方提供的第二组证据，十四份证据均由工程监理方、工程发包方及国家行业主管部门所出具的，本院对于该证据的真实性予以确认。对被告施工预制完成的桥箱梁长度与设计长度存在不同程度的偏差未达到相应的质量要求的事实，以及承建单位进行相应的补救措施的事实，被告无异议，本院予以确认。
第三部分：关于原告所受损失的数额及质量保证金的证据。
1、中华人民共和国交通部公路科学研究所出具的面额为450000元的检测费票据一张；
2、吉林省科学研究所出具的面额为282600元的检测费票据一张；
3、通沈高速公路吉林段建设工程指挥部对原告单位的100000元罚款通知单一张；
4、通沈高速公路吉林段建设项目总监办公室对02合同段预制箱梁质量问题相关责任人的处罚决定，以证明原告被监理单位罚款20000元；
以上前4张票据用以证明因被告施工制作的预制箱梁出现质量问题而进行检测和被罚款致使原告遭受的损失共计852600元。
5、依据施工协议质量保留金条款因被告施工出现质量问题被告先期预留的质量保留金40000元原告应予扣留，在另案当中质量保留金40000元已经被判决给了本案被告卞凤懿，在执行阶段该款被冻结在通化县人民法院账户内。故而要求返还。
原审被告对以上证据的质证意见为：
对前4份证据真实性没有异议；对于证据5，如果原告在庭后将第5份证据提交法庭的话被告也认可。但原告所提供的以上损失的证据因不是被告的过错责任所造成的，与被告无关。
原审本院认为，原告提供的前4份证据均为检测费和罚款票据，且有相关单位的印章，被告对此无异议，本院对此予以采信。第5份证据，原告并未提供相应证据加以证明，本院对此不予支持。
原审时第三人对原告以上所有证据经质证认为，原、被告双方签订的施工协议与第三人无关；对于罚款和鉴定的费用没有异议。
原审时被告当庭未提供证据。
原审时第三人当庭提供了如下证据：
1、第三人与业主签订的监理合同，证明监理方跟第三方没有任何关系，不存在经济赔偿责任。其中4.1条规定给第三方造成的损失监理方不承担赔偿责任，如果给业主造成损失，应赔偿损失，但不超过总合同监理费的百分之十；
2、关于公路工程施工监理规范的相关规定，用于证明监理方的监理合乎规程；
3、公路工程国内招标文件范本（第17.1条），用于证明由于施工单位自己造成的偏差，由施工单位自己承担损失。
4、交通建设监理法律法规汇编（第18项第4条），用于证明监理方不承担赔偿责任。
原告对以上证据经质证认为，对证据真实性没有异议，由于原告对监理单位不是很了解，所以提出追加第三人是基于民法通则第130条的规定，第三人与被告是否承担混合过错赔偿责任，由人民法院裁决。
原审被告对以上证据真实性没有异议。
原审时本院认为，原、被告对第三人提供的证据没有异议，应予以采信。
原审时第三人在庭审中还主张，
1、通沈高速公路吉林段建设项目总监办公室是由第三人监理公司领导下成立的临时监理机构，下设驻地监理办公室，每个驻地办都有具体的分段分工。
2、按照国家有关公路工程施工的相关规定以及本案原、被告双方施工协议的约定，原告所属的项目部和被告所在的施工队有一个交付图纸和技术交底的过程，交付图纸和技术交底由原告方下属的项目部来进行的。当时任总监办总监的第三人委托代理人徐力当庭主张在现场看见了被告施工人员拿着图纸施工了。
3、关于技术交底的过程第三人称，原告项目部的技术人员把被告班组的施工人员叫到一起，针对图纸进行解答和辅导，如图纸确实有问题就找到驻地办，驻地办解决不了再层级上报，根据施工惯例通常只进行一次性的技术交底。但是原、被告双方怎么进行的技术交底第三人的委托代理人称其没参加不清楚。被告施工每道工序是原告方的项目部先进行自检，再报给驻地办监理抽检。
4、监理指令是监理过程中的管理手段，要体现在纸面上，这样可以留有监理工作的痕迹，是由监理向原告方项目部经理下达的，小来小去的也向具体施工人员下达口头指令。
5、对第三人监理公司关于02合同段质量问题的发生处理以及整改措施的汇报，第三人委托代理人徐力称不是由其本人所写，不知情。
6、被告生产的预制箱梁是采取补救措施后才被使用的，
大约在2007年7、8月份，由原告方运输安装的。
原审时原、被告双方对第三人以上陈述的第1、4、6项无异议。原告对第三人以上陈述的第2、3、5项无异议，但主张施工模板不是由原告方拼装制作的，模版的拼装是由被告按照图纸自行加工制作的。对于第三人陈述的第2、3项，被告主张，按照施工协议第11条双方权利和义务，模板的拼装是施工队按照原告技术人员的要求制作的。关于第三人说看到了被告施工人员看着图纸进行施工，那只是看见了而已，证明不了原、被告之间的施工协议内容。对于第三人陈述的第5项，被告主张被告在施工过程中至今也没收到质量问题的通知和整改意见，反而被告方所制作的产品已经交付给原告使用了。
原审经审理查明，2006年5月5日，原告中铁十三局集团第四工程有限公司通沈高速公路吉林段第02合同段项目经理部（以下简称02段经理部）与被告卞凤懿针对快大至下排高速公路赤柏互通式立体交叉匝道桥预制箱梁签订了“施工协议书”。协议主要内容为：甲方为中铁十三局集团四公司快大茂项目部，乙方为卞凤懿。第一条：工程名称预制梁场。第三条：承包范围为68片简支梁工程，具体见协议附件1《承包工程项目及单价一览表》。第四条：承包方式，本工程采取综合单价一次包干方式承包，除水泥、钢筋、砂、碎石、定型钢模板、锚具、波纹管材料外，其余材料不找材差，不调整预算。工程数量按甲方主管工程师签证数量作为工程计价（或决算）的依据。第五条：工期。本工程工期截至到9月30日，从具备正式开工条件、项目经理部正式下达开工通知时起到9月30日达到架梁标准。第六条：协议价款。单价中包含了现场管理费、小临、利润、税金、物价上涨因素等全部费用。具体详见协议附件1《承包工程项目及单价一览表》。第七条：材料供应，协议内部材料由甲方供应，具体供应数量、品种、规格、价格见协议附件2《甲方供应主要材料及暂行价格一览表》。地材（砂、碎石）由甲方供应。实际价格与暂定价格不一致，待工程项目结束后调整。C50混凝土损耗率为1.5%，超出数量按实际单价扣回。其余材料损耗均由乙方承担。第九条：结算方式。根据乙方提供已完工程数量，必须由甲方质检工程师检查签字认可质量，工程数量以甲方主管工程师审定量为准。对工程量超出图纸数量以及设计变更增加项目及数量，必须有主管工程师及项目计划科审定后才能给予计价。超出图纸数量及变更设计增加的项目价款计算办法为：与协议承包项目相同的直接套用附件1《承包工程项目及单价一览表》中相应单价，项目不同时甲、乙双方协商解决。乙方根据甲方计划部门统一规定的验工计价表格按月或按规定日期上报。对于临时派工所发生的人工、材料、机械设备等协议外费用，必须有派工人员签字，相关分管领导审核，经理审定的《临时用工签证单》，否则不予计价。第十条：付款方式。按月或甲方规定日期验工计价，以完成工程量及协议单价支付工程款。第十一条：双方权利和义务：甲方：1、负责向乙方进行技术交底。2、安排下达施工计划，及时办理验工计价，拨付结算工程价款和组织竣工验收。3、负责提供一套本项目工程的图纸复印件。4、负责对乙方所承建工程进行质量监督和检查。5、甲方有权代发分包单位民工工资款。6、负责协议中对乙方材料计划审批，提供本协议附件2《甲方供应的主要材料及暂行价格一览表》中的所有材料及指定供货地点。乙方：1、根据项目部计划安排组织施工，接受甲方代表的进度、质量的检查、监督。按协议工期保质保量完成施工生产任务。2、按甲方工程技术部的要求进行编制竣工文件，向甲方工程技术部提供完整的竣工报告和竣工资料。3、制定可靠的质量保证措施和安全保证措施，保证优质工程目标的实现。4、遵守国家法律、法规和地方政府的相关文件规定，尊重当地群众的习俗，主动创造良好的外部环境。5、每月20日向甲方上报次月的施工计划、材料申请计划及当月的工程进度报表，按月或定期上报验工计价表。6、加强施工安全教育，做好一切防范工作，因管理不善发生的一切人身伤亡和机械设备事故，其责任和损失费用全部由乙方自负。7、乙方上场前须交履约保金10000元人民币。乙方机械设备及人员按甲方要求上场后，履约金随工程完成情况逐渐无息返还。8、根据工程进度质量及乙方履约情况，甲方有权根据工程需要随时调整施工任务，乙方对此应积级给予配合，不得因此影响正常施工。第十五条：工程保修。1、保修内容、范围：乙方所施工的工程。2、保修金额：乙方决算的工程价款人工费的5%。3、保修期限：工程竣工业主签发缺陷责任终止证书后一个月内。4、保留金支付方法：本项目缺陷责任期满，保修款返还甲方后，甲方根据乙方所施工工程质量情况，部分或全部一个月内一次性无利息返还款额。出现质量问题全部扣除。第十八条：乙方承诺。乙方（被告卞凤懿）在协议附件3第4项对工程质量和内业资料管理向原告方作出如下承诺：对本人工程质量实行法人负责制、终身负责制。接受贵单位质量管理，确保全部工程达到业主规定的工程质量验收标准。工程一次验收合格率达到100%，优良率达到100%以上，并满足创优规划要求。内业资料达到业主及贵单位的管理规定标准。如达不到工程质量标准和内业资料管理规定标准，我方愿意接受处罚，其经济损失自行承担。第二十一条：本协议自双方签字盖章后生效，工程竣工验收合格和价款结清后失效。协议签订后原告依约向被告提供了施工图纸，并进行了相应的技术交底。卞凤懿组织施工人员并安排相应的机械设备按施工协议进场制作预制箱梁。第三人作为监理单位开始进场履行监理职责。2007年6月17日通沈高速公路吉林段建设项目总监办公室经巡查发现，由被告施工预制完成的AK20＋397及BK＋556桥箱梁长度与设计长度存在不同程度的偏差，已预制完成45片箱梁长度除5片较设计值大以外，其余梁长均小于设计值，最大偏差50CM。后原告及设计单位采取了一系列的补救措施，具体为将墩顶连续接头加长，同时箱梁顶板负弯矩钢束张拉应力由原设计的1300兆帕，调整为1358兆帕，对连续接头段顶板、底板、腹板、钢筋的纵向间距由10厘米调整为8厘米，整体化现浇混凝土钢筋支点上缘将?16调整为?20。以上预制箱梁经原告采取补救措施后已被全部安装使用，该路段整体工程最终被验收合格。采取以上补救措施产生的费用全部由原告方先行承担。除以上补救措施产生的费用外原告还先行垫付了如下费用：交通部科学研究所质量检测费450000元、吉林省科学研究所检测费282600元，通沈高速公路吉林段建设工程指挥部对原告的02合同项目段的罚款100000元、监理单位因预制箱梁质量问题对原告的02合同项目段罚款20000元，以上共计852600元也全部由原告方先行给付。
另查明，2007年7月原、被告双方以末次计价表的方式对被告已完工的工程量价值进行了初步结算，上面有工程负责人王凤涛的签字认可。原告在验工计价编制说明中对被告制作的箱梁出现的质量问题进行了标注。本院（2009）通民一初字第156号民事判决书判令另案被告中铁十三局集团第四工程有限公司（本案原告）给付另案原告卞凤懿（本案被告）工程款368468元并返还保证金10000元。
还查明，2006年4月2日，第三人吉林省天达工程咨询监理有限责任公司与吉林省高等级公路建设局签订了公路工程施工监理合同，正式委托第三人作为监理方为原告方提供监理服务，并对双方的义务、责任、权力和利益达成了具体的协议。第三人并在施工驻地成立了通沈高速公路吉林段建设项目总监办公室，并在各项目段分别成立了监理驻地办公室，随时履行监理责任。
原审时本院认为，一、关于原告的诉讼请求是否系重复诉讼及是否已超过法定的诉讼时效的认定。
通过原告在第一次诉讼中提供的辽宁省岫岩满族自治县人民法院（2011）鞍岫民镇初字第482号民事裁定书可以认定，原告就本案向辽宁省岫岩满族自治县人民法院提起诉讼后因未在规定的期限内交纳诉讼费，被裁定按自动撤诉处理。被告又未提供其他相应的证据证明原告的诉讼违反一事不再理原则。故本院对被告提出原告的诉讼违反“一事不再理原则”属重复诉讼的主张不予支持。
按照原、被告施工协议第二十一条“本协议自双方签字盖章后生效，工程竣工验收合格和价款结清后失效”的约定，原、被告双方因为工程款给付发生争议卞凤懿作为另案原告于2009年3月25日诉至本院，本院于2009年11月25日依法作出（2009）通民一初字第156号民事判决书，后又经通化市中级人民法院二审判决以及经申诉后吉林省高级人民法院于2011年3月7日作出最终裁定。原告中铁十三局集团第四工程有限公司（另案被告）均以被告卞凤懿（另案原告）施工预制完成的桥箱梁存在工程质量问题进行抗辩。经人民法院释明后原告中铁十三局集团第四工程有限公司从2009年12月21日以被告的施工存在质量问题为由先后起诉至长春铁路运输法院，后长春铁路运输法院又将此案移送至哈尔滨铁路运输法院，哈尔滨铁路运输法院又将此案移送到辽宁省岫岩县人民法院，原告在岫岩县人民法院被裁定按自动撤诉处理后最后起诉到本院。本院认为，本案系双方在建筑工程分包合同履行过程中发生的纠纷，因另案原告（本案被告）在另案中向另案被告（本案原告）追索工程款引发的纠纷中另案被告（本案原告）一直以工程存在质量问题作为抗辩。此外，依照双方签订的施工协议第十五条，工程保修条款第3条保修期限约定为：工程竣工业主签发缺陷责任终止证书后一个月内。依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释（2008）第11号）第十三条“下列事项中，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力：（八）在诉讼中主张抵销”的规定，原、被告之间因为建设工程质量引发的纠纷，其诉讼时效可因在另案（2009）通民一初字第156号民事判决书中原告卞凤懿请求给付货款、被告中铁十三局集团第四工程有限公司以其工程存在质量问题进行抗辩而首先引起中断，并且可因本案原告向长春铁路运输法院提起诉讼而引起中断。此外，本案诉讼时效起始的时间应按照双方施工协议第十五条工程保修条款第3条的约定，即“工程竣工业主签发缺陷责任终止证书后一个月内”。因被告施工的工程引发的纠纷双方一直未最终处理，且建筑工程合同在履行过程中因质量问题引起的纠纷其诉讼时效应适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定的二年的诉讼时效。且被告在协议附件3第4项中曾承诺对本工程质量实行法人负责制、终身负责制。综上，本院对于被告提出原告的诉讼请求超过了一年的诉讼时效的主张不予支持，原告的起诉未超过法定的诉讼时效。
二、关于原、被告签订的施工协议的性质的认定。
原告认为，原、被告签订的施工协议为转包性质的建筑施工合同，理由是通过合同中的第四条、第六条，附件一单价中包含材料费、机械费、人工费、管理费、临设费、利润、税金，第九条结算方式套用了附件一，第十一条乙方责任的第二、三项，以附件四对工程质量和内部质量管理的承诺等条款和说明，均可以该施工协议转包合同。此外，在另案通化县法院（2009）通民一初字156号民事判决书中，人民法院已经双方之间签订的协议认定为建设工程施工合同。
被告认为，原、被告签订的施工协议不是转包合同，从附件一和附件二可以看出是属于定额分包合同，定额是指每个施工是固定的价钱。附件一的价款减去附件二的价款才是被告施工队的工程款。被告是个人，原告没要求我们有施工的资质，双方的施工协议就是一个劳务合同。被告代理人在第二次开庭审理时主张该施工协议为定额分包合同。
原审时本院认为，从原、被告双方签订的施工协议第四条：承包方式，本工程采取综合单价一次包干方式承包，除水泥、钢筋、砂、碎石、定型钢模板、锚具、波纹管材料外，其余材料不找材差，不调整预算。工程数量按甲方主管工程师签证数量作为工程计价（或决算）的依据。第六条：协议价款。单价中包含了现场管理费、小临、利润、税金、物价上涨因素等全部费用。具体详见协议附件1《承包工程项目及单价一览表》。第七条：材料供应，协议内部材料由甲方供应，具体供应数量、品种、规格、价格见协议附件2《甲方供应主要材料及暂行价格一览表》。地材（砂、碎石）由甲方供应。实际价格与暂定价格不一致，待工程项目结束后调整。C50混凝土损耗率为1.5%，超出数量按实际单价扣回。其余材料损耗均由乙方承担。以上条款明确了双方签订的施工协议的性质实为建设工程分包合同，而非劳务合同。具体承包方式为采取综合单价一次包干方式承包，除水泥、钢筋、砂、碎石、定型钢模板、锚具、波纹管材料外，其余材料不找材差，不调整预算。工程数量按甲方主管工程师签证数量作为工程计价（或决算）的依据。以上协议实际系由被告包工包料，附件2的主要工程材料由作为甲方的原告按合同签订的固定定价供应，此外的辅助材料由甲方供应，价格根据实际情况可以作相应的调整，并最终在工程竣工时依照施工协议附件1和附件2对被告的施工费及材料费等进行最终决算。从以上施工协议条款可以明显看出原告作为承建单位与建设单位签订建设工程承包合同后将其中的预制箱梁工程分包给了被告。由于原、被告双方均未提出被告施工队从事制作预制箱梁是否应具备相应的资质，且原、被告双方均未主张双方签订的施工协议无效，加之被告施工的不合格预制箱梁经原告采取补救措施后使用这批箱梁施工的工程已被验收合格。本院认定该施工协议为（法（2011）41号）《民事案由规定》第四部分第十项第100分项建设工程合同纠纷第（5）小项案由规定的建设工程分包合同。
三、关于原告请求赔偿的所受损失的数额以及质量保留金40000元是否应予返还原告的认定。
原审时本院认为，因被告施工制作的不符合质量要求的预制箱梁给原告造成的损失应包括两部分。一、原告及设计单位针对被告施工制作的不合格的预制箱梁采取补救措施所产生的已由原告先行垫付的费用。具体为将墩顶连续接头加长，同时箱梁顶板负弯矩钢束张拉应力由原设计的1300兆帕，调整为1358兆帕，对连续接头段顶板、底板、腹板、钢筋的纵向间距由10厘米调整为8厘米，整体化现浇混凝土钢筋支点上缘将?16调整为?20。从而使得被告提拱的预制桥箱梁最终得以被全部使用。二、原告先行垫付的检测费及被相关单位的罚款共计852600元。通沈高速公路建设系国家重点工程建设项目，国家对工程的质量、进度都有着极为严格的要求。原告为了保证工程按期完成，在发现被告交付的68片预制箱梁存在质量问题后及时采取措施采取了补救措施。依据《合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担”，以及第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”的规定，原告采取补救措施产生的费用，以及因此先行支付的检测费用及被罚款的费用均为因被告方制作的预制箱梁因存在质量问题给原告造成的经济损失。原告选择其中的检测费及被罚款的费用共计852600元作为主张损失的数额本院予以支持。
关于40000元质量保证金。原告主张本院在另案（2009）通民一初字第156号民事判决书中已将质量保留金40000元判决给了被告卞凤懿，并在执行程序中被本院扣留在本院账户。依照《最高人民法院关于民诉讼证据若干问题的规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告未提供相应的证据证明自己的主张，故本院对其返还40000元质量保留金的请求不予支持。
四、关于被告及第三人应否承担赔偿责任以及原告、被告及第三人各自承担责任比例的认定。
（一）关于原告和被告。
被告卞凤懿作为分包方与原告签订的建设工程分包合同无论是否有效，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，建设工程经竣工验收合格或修复后的建设工程经竣工验收合格，被告作为承包人均有权参照合同约定支付工程价款。但修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求分包人承担修复费用的，应予支持。在另案（2009）通民一初字第156号民事判决中，本院依法判令另案被告（本案原告）中铁十三局集团第四工程有限公司给付另案原告（本案被告）卞凤懿工程款368468元及利息并返还保证金10000元。该判决书已发生法律效力。被告依照双方施工协议所享有的权利依法得到了保护。但被告在享有权利的同时也应承担施工协议和法律规定的相关义务。被告作为承担具体施工任务的施工方应当依照施工协议所应承担的质量保证义务，严格依照施工图纸所确定的预制箱梁的长短尺度的要求，审慎的组织施工队进行施工，以确保由其制作的预制箱梁达到工程质量要求，故出现施工质量问题被告应负责任。综合原、被告双方签订的施工协议被认定为建设工程分包合同，施工协议第十一条被告卞凤懿应承担的义务，以及协议附件3被告卞凤懿对原告所做的质量保证和承诺，本院认定由被告组织制作的预制箱梁由于长度偏短造成的质量问题被告卞凤懿应对原告承担违约责任。原告提供的工程图纸虽没有缺陷并对被告所在的施工队进行了技术交底，但本院所涉的通沈高速公路系国家大型重点建设工程，国家对其中任何一个环节的工程发包及分包均有质量保证方面的严格规定，同时又有监理公司的现场监督。目的就是要层层落实质量监督职责以确保这一利国利民的国家重点建设工程能够保质保量如期完工。因而原告作为工程施工单位应严格依照与被告签订的施工协议所确定的监管职责，对被告施工制作的预制箱梁进行动态的检查和监督，以便及时发现被告方制作的预制箱梁存在的长度偏短问题，从而避免损失。故因被告制作的预制箱梁因质量问题给原告造成的损失原告自身存在过错，应减轻被告的赔偿责任。
（二）关于原告和第三人。
依照第三人与建设单位签订的公路工程施工委托总监办合同第4.1项监理单位的赔偿责任条款“监理单位违反委托总监办合同的规定，并因此造成甲方经济损失，应根据其所承担责任的比例向甲方赔偿……监理单位对第三方责任造成的任何经济损失，不承担责任。如果监理单位与甲方或第三方对有关经济损失负责任时，应按责任比例计算赔偿……”的约定。虽然该条款部分约定监理单位对第三方责任造成的任何经济损失不承担责任，但该约定不能对抗第三方。第三人作为监理方同建设单位签订委托监理合同后，理应按照合同的约定尽职尽责地履行自己的监督职责，及时发现被告在施工中存在的问题，从而避免造成损失。如果本案原告不采取积极的补救措施给建设单位直接造成损失的话，就原告与建设单位之间的施工合同而言，原告系因为分包人的原因对建设单位构成违约，应承担违约责任。第三人监理公司应依照其与建设单位签订的监理合同承担相应的违约责任。由于原告在发现被告制作的预制箱梁出现质量问题后为避免造成更大的损失，并确保所承包的国家重点建设工程如期完工而采取的补救措施给自身造成了损失，并且产生了不可避免的鉴定和被罚款的损失。原告在主动承担相关的损失后有权向作为分包方的被告要求其承担相应的违约责任。原告对被告的施工中负有监督义务，由于自身监管失职也应承担相应的责任，即在其自身过错范围内减轻被告的赔偿责任。第三人因监管失职对建设单位构成违约，如果给建设单位造成损失应当向建设单位承担相应的赔偿责任。原告主动采取补救措施并最终使其承包的工程被验收合格，系原告作为工程承包方主动替建设单位承担了相应的损失。应认定第三人对建设单位的违约行为侵犯了原告的财产权益，故原告有权依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条的规定向作为监理方的第三人追偿其应当承担的终局责任。
原审认定因被告制作的预制箱梁长度偏短给原告造成的852600元损失，作为施工方的被告应承担70％的赔偿责任，其余30％的责任由原告和第三人依照各自的比例承担。综合原告与第三人之间对被告的监督职责、专业监督与非专业监督的区别，各自相关合同的约定，以及国家重点建设工程的特别性质和要求等因素，本院认为原告应对该部分损失自行承担其中10％的责任，第三人承担其中20％的责任。遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十九条、第一百二十条、第一百二十一条、第二百七十二条、第二百七十五条、第二百七十六条、第二百八十一条，《中华人民共和国建筑法》第三十二条、第三十五条第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条第（八）项，《最高人民法院关于民诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决：一、被告卞凤懿自本判决生效之日起立即赔偿原告中铁十三局集团第四工程有限公因鉴定和被罚款的损失852600元的70%，即596820元；二、第三人吉林省天达工程咨询监理有限责任公司自本判决生效之日起立即赔偿原告中铁十三局集团第四工程有限公司因鉴定和被罚款的损失852600元的20%，即170520元；三、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费13076元，由原告负担853元，被告负担9768元，第三人负担1705元，保全费2520元由被告负担。
重审时原告诉称、被告辩称、查明事实与原审基本一致。
重审时另查明：该预制梁系由原告技术人员负责技术交底后，被告的施工人员进行多道工序施工，每道工序施工完成后，由原告质检人员进行检查，并填写质检报告，报监理复查，经检查合格后方可进入下一道工序，如果检查不合格就进行整改，能修复的修复，不能修复的就重做。
本院认为，一、关于诉讼时效问题，因被告已承诺该工程质量实行法人负责制，终身负责制，所以不超诉讼时效。二、关于责任认定，因技术人员、质检人员均系原告方工作人员，原告方的技术人员审图不细，质检人员未认真履行职责，导致由被告施工制作的预制梁偏短，从而造成原告的损失。被告不负责技术、审图，其制作的预制梁经多道工序完成，应认定是完全按照原告要求制做的预制梁，质量经原告方质检人员自检及监理抽检后层层过关，并最终由原告接收使用，本身无过错，故不应承担责任。三、关于第三人责任问题，做为第三人的吉林省天达工程咨询监理有限责任公司是否尽到监理职责','2018-10-10
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