安徽省淮北市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖06民终219号
上诉人（原审被告）：张瀚文（曾用名张同领）,男,1978年5月28日出生,汉族,住安徽省濉溪县。
委托诉讼代理人：张明君，安徽安港律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东一建建设有限公司,住所地山东省泰安市长城路28号。
法定代表人：陈尚洋,该公司总经理。
委托诉讼代理人：于雷，山东公允（泰安高新区）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张翠华,女,1978年4月6日出生,汉族,住安徽省淮北市相山区。
委托诉讼代理人：马艳，安徽许继光律师事务所律师。
上诉人张瀚文因与被上诉人山东一建建设有限公司（以下简称山东一建）、张翠华建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省濉溪县人民法院(2017)皖0621民初5208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人张瀚文及其委托诉讼代理人张明君,被上诉人山东一建的委托诉讼代理人于雷,被上诉人张翠华及其委托诉讼代理人马艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张瀚文上诉请求：依法撤销原判，改判驳回山东一建、张翠华的起诉或者诉讼请求。一、二审诉讼费用由山东一建、张翠华承担。事实和理由：1.一审程序违法。一审未向张瀚文送达诉讼文书及开庭传票，侵害了张瀚文的诉讼权利。2.张翠华、山东一建诉讼主体不适格。3.张瀚文与张翠华之间40万元借支款系民间借贷法律关系，不属于本案审理范围。且张文领是其同父异母的哥哥，该40万元并非张瀚文所借，没有证据能证明支付了该40万元。4.张瀚文未多领取工程款。涉案工程1-14栋总造价16162978元，张瀚文施工1-9栋部分占11516487.38元，张瀚文与张桂锋共同领取13740553.08元，未区分张瀚文领取数额，属于事实不清。且山东一建收取管理费524065.7元，张翠华收取265000元，张瀚文实际领取未超过11516487.38元。一审判决归还工程款225740元及相应利息，无事实根据。
山东一建辩称：一审送达符合法律规定，山东一建主体适格。张文领领取的40万元款项山东一建未参与。请求二审法院依法判决。
张翠华辩称：张瀚文上诉请求无法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
山东一建、张翠华向一审法院起诉请求：1.判令张翰文偿还工程款2540000元（不当得利工程款1000000元，利息暂计为1540000元（2011年12月-2017年5月）逾期利息按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止；庭审中，山东一建、张翠华变更诉讼请求为工程款625740元，利息变更为206279.53元，合计诉求为832019.53元；2.保全费、诉讼费等全部费用由张瀚文承担。
一审法院认定事实：2008年12月28日，山东一建与濉溪县国土资源局签订《建设工程施工合同》，承包安徽省濉溪县临涣煤化搬迁村庄安置工程五标段（濉溪县韩村镇大殷村）工程。合同约定：“合同价款17468856.56元……”。张翠华挂靠山东一建承包工程，并以山东一建的名义缴纳了30万元投标保证金，中标后又缴纳了140万元，合计170万元工程保证金。张翠华未进行实际施工又将工程分别转包给丁怀轩（1-9栋）、张桂锋（10-14栋）。丁怀轩将其承包的工程又转包给张翰文，张桂锋将其承包的工程转包给周贺，故涉案工程的实际施工人为张翰文、周贺。施工中，山东一建设立山东一建临涣煤化搬迁村庄安置工程项目部，由张翰文出资筹建并负责日常事务。工程款由濉溪县国土资源局汇至山东一建徐州分公司账户，部分工程款汇至山东一建账户。张翰文以山东一建名义领取工程款并进行发放。该工程竣工验收合格后，安徽淮信工程咨询事务所对涉案工程进行审核并出具了皖信工咨字（2011）121号结算审核报告，确认工程造价为16162978元。施工中，2010年2月26日，张翰文、周贺为支付工人工资分别从张翠华处借支40万元并分别出具保证书，保证书内容：“张文领承诺这些工地来钱肆拾万只发工人工资，不准做其它用处。保证人张文领。同意领工程款肆拾万元整只发工人工资，不做其它用处。周贺。2010年2月26日”。
2014年9月11日，周贺与张翰文、张翠华、山东一建因工程款纠纷诉至本院，本院作出（2014）淮民一初字第00070号民事判决书，判决张翰文、张翠华及山东一建支付周贺工程款2224065.7元及相应利息，张翰文、张翠华、山东一建互负连带责任。该判决认定涉案工程造价16162978元，周贺施工造价为4646490.62元，实际领取工程款2422424.92元；张翰文施工造价为11516487.38元，张翰文、张桂锋实际领取工程款13740553.08元。张翰文不服该判决，上诉至安徽省高级人民法院，安徽省高级人民法院作出（2015）皖民四终字第00516号民事判决书，判决：一、撤销本院（2014）淮民一初字第00070号民事判决；二、张翠华、山东一箭建设有限公司于判决生效后15日内连带给付周贺工程款2224065.7元及利息（自2011年12月26日起，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计付利息至款清之日止；三、驳回周贺的其他诉讼请求。该判决认定以下事实：1.张翰文系涉案1-9＃楼工程实际施工人、周贺系涉案10-14＃楼工程实际施工人；2.张翠华挂靠山东一建从事工程承包；3.张翰文代山东一建领取工程款，其代领行为产生的法律后果由山东一建承担法律责任。
一审法院另查明，涉案工程结束后，濉溪县国土资源局共计向山东一建支付工程款为1596万元。下欠202978未予支付（其中，用于捐款10万元，余款102978元作为维修基金予以扣除未付）。张翰文实际收到濉溪县国土资源局支付工程款13537575.08元（扣除已经付给周贺2422424.92元），该款支付给山东一建管理费524065.70元，支付给张翠华265000元，剩余12748509.38元，扣除张翰文应当领取的工程款11516487.38元，张翰文仍持有工程款1232022元。2010年2月26日，张翰文、周贺为支付工人工资分别从张翠华处借支40万元。张翠华收回工程保证金170万元。
一审法院认为，本案争议的焦点为：1.濉溪县国土资源局根据合同约定应当支付工程款是多少？实际支付多少？2.张翰文实际领取工程款多少？已经支付工程款多少?3.张翰文是否多领取工程款？是否应当返还？4.山东一建、李翠华在本案中是否都享有诉权？根据已经查明的事实，涉案工程款为16162978元，濉溪县国土资源局实际支付工程款15960000元，余款202978未予支付，其中，用于捐款100000元，余款102978元作为维修基金予以扣除未付，该部分工程款应当如何认定，与本案不是同一法律关系，本案不予审理。张翰文以山东一建的名义已经领取工程款款15960000元，其中，支付周贺工程款2422424.92元、张翠华工程款265000、山东一建管理费524065.70元，张翰文实际工程款11516487.38元，剩余工程款1232022元。对于该款如何认定?安徽省高级人民法院（2015）皖民四终字第00516号民事判决认定，张翠华挂靠山东一建承包工程，张翰文是涉案工程的项目负责人，以山东一建的名义领取工程款，因此该款的所有人应当是山东一建和张翠华，张翰文应当将剩余款项交给山东一建和张翠华，山东一建及张翠华对该笔款项享有诉权。关于逾期利息如何计算？涉案工程款的给付是分期分批给付，因此利息的起始点应当从张翰文最后一次领取工程款的时间计算为宜。另张翰文在施工中从张翠华个人处先行支取的40万元应当偿还给张翠华。因张翰文在向张翠华借支40万元用于支付工人工资时，双方并未约定利息，故张翠华主张张翰文支付利息的诉讼请求无事实和法律依据，此诉求不予支持。山东一建对此40万元没有举证证明其享有所有权，故针对此笔款项山东一建不享有诉权。综上所述，张翠华的诉讼请求，部分予以支持。山东一建在庭审中变更诉讼请求的行为是对诉讼权利的处分，不违反法律规定，予以支持。张翰文负责涉案工程项目部的日常工作，并代表山东一建领取、分配涉案工程款，其应对其领取的工程款数额负有清算说明义务，即具有举证证明责任。在本案审理过程中，经一审法院传票传唤，张瀚文拒绝接收传票且无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，依法应当承担不利的法律后果。判决：一、张翰文于判决生效后10日内返还山东一建、张翠华工程款225740元及相应利息（利息从2012年8月28日起，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计付利息至款清之日止）；二、张翰文于本判决生效后10日内返还张翠华借支款400000元。三、驳回山东一建、张翠华的其他诉讼请求。案件受理费39440元，减半收取19720元，山东一建、张翠华负担12420元，张翰文负担3650元。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方共同确认张文领是张瀚文同父异母的哥哥，保证书系张文领书写，本院予以认定。张瀚文对山东一建、张翠华在一审法院所举证据发表质证意见为：对第一组证据无异议。对第二组证据中的濉溪县国土局领款清单，款项领取情况不太清楚。第三组证据张瀚文保证书与事实不符。同时，对王宗瑞出具证明的真实性不予认可，全部证据不能达到证明目的。
张瀚文提交手机截屏（截屏图片），拟证明一审开庭时间是2019年12月8日，告知开庭时间错误。山东一建质证认为证据来源不明确。张翠华质证认为一审法院向张瀚文送达多次被退回，后到龙湖开发区去送达，法官电话告知其2017年12月8日开庭，后张瀚文又到法院，当时有五位法官向张瀚文送达开庭传票等，要求张瀚文签字，张瀚文拒绝签字，法院拍了照片，开庭当天张瀚文未出庭，但安排他人旁听。张翠华提交以下证据：1.银行承兑汇票4张(复印件)、收条一张、濉溪县人民法院（2018）皖0621民初350号法庭审理笔录（第1次），拟证明山东一建经办人张某领取汇票4张，并将其中80万元分别交给张文领和周贺，张瀚文收到40万元。2.公安机关对张瀚文的询问笔录，拟证明张文领领取40万元承兑汇票系张瀚文的意思表示。张瀚文质证认为，承兑汇票4张与本案没有关联性。收条是濉溪县国土资源局出具，承兑汇票的收票人是山东一建，该款不能表明系张翠华个人款项，张翠华称系其保证金，但没有证据证明，与收条所载明内容矛盾。该收条上没有张文领的签字，也不能与本案所称的80万元相对应。收条时间是2009年12月4日，张文领保证书的时间是2010年2月26日，中间相隔两个多月，不符合常理。张翠华申请证人张某出庭作证，张某在庭审中陈述：其领取的100万元承兑汇票，交给张瀚文与周贺每人40万。保证书是张瀚文让他的哥哥张文领写的，张文领是张瀚文的会计。当时要的比较急，随手找的信封写的。张瀚文、张文领、周贺还有几个工人都在现场。张翠华的质证意见为，张某的出庭证言能够证明张瀚文收取了40万元借款。张瀚文的质证意见为，张某出庭作证内容与客观事实不符，证明内容自相矛盾。证人既然是会计，但拿不出任何会计凭证来佐证内容的真实性，且证人不能明确承兑汇票的来源、收款人，不能达到证明目的。本院对张文领的问话笔录，张文领认可保证书是其书写，并称因为不发工资工人要走，丁怀轩与张翠华在场协调，工地来钱先给我们40万元。写过保证书后说等两天给，结果未给。张瀚文对该问话笔录的真实性无异议，但认为通过笔录显示张文领只是签字但并未收到款项，而且张文领不能代表张瀚文。张翠华对笔录的真实性无异议，认为与证人张某在庭审中的陈述相吻合，保证书是由张瀚文的同父异母的哥哥张文领书写，并且领取了40万元。山东一建对上述证据的质证意见为，未参与、不清楚。本院认为，张瀚文所举证据不能达到其证明目的，不予采信。张翠华所举证据及张某在庭审中的陈述能够相互印证，与本案具有关联性，予以认定。
根据本院认定的证据和相关生效的法律文书，结合当事人在庭审中的陈述，本院对双方争议的事实认定如下：王宗瑞、张某系张翠华聘用的会计。2009年12月4日，王宗瑞在濉溪县国土资源局签字拟领取涉案工程款100万元，同日，张某以山东一建经手人的名义出具收条，领取承兑汇票4张（尾号为7244号10万元、0023号50万元、0650号20万元、9647号20万元）计100万元。2010年2月26日，张文领、周贺书写保证书，以发放工人工资的名义收取其中的80万元，张瀚文、周贺各40万元。保证书上注明：款项来源为2009年12月4日领取100万元，张文领（张同领的哥哥），周贺（张桂锋妻的哥哥）。张瀚文在濉溪县会计核算中心签字领取最后一笔工程款的时间为2012年8月28日，金额为69万元。张瀚文在（2014）淮民一初字第00070号案件庭审中认可其与张桂锋各收到40万元。（2015）皖民四终字第00516号民事判决认定该40万元为张翠华支付给周贺的工程款。张瀚文在2014年9月24日公安机关对其的询问笔录中陈述，涉案工程最早是由张翠华挂靠山东一建中标的，张翠华又把工程转包给张瀚文爱人的堂哥丁怀轩，张瀚文又从丁怀轩手里买下来。后来，就是张瀚文与周贺实际施工。工程款按进度领取，项目部的印章是张翠华交给其的，手续都是张瀚文办理的，每次领款张翠华、张瀚文与周贺三方都盯着，款一到三方一起去分，谁都不想少领取。领款时，有时张瀚文去，有时张瀚文的会计李梅去，忙了就让张瀚文的哥哥张文领去领。周贺方有时自己来，有时是张桂锋。本院在审理（2017）皖06民终1079号张桂锋与张翠华、周贺不当得利纠纷一案中，张桂锋认可收到张翠华支付的工程款43.5万元。经本院主持调解，各方当事人于2017年12月7日自愿达成协议，周贺返还张翠华32.5万元，该款在（2017）皖06执334号案件执行款中予以扣除。张桂锋返还张翠华6万元。山东一建、张翠华在一审庭审中变更诉讼请求为返还工程款625740元，包括二个部分，第一部分张文领代张瀚文领取的40万元工程款，第二部分涉案工程发包方未付工程款（包括捐款10万元）及维修费张瀚文占三分之二为225740元。2018年5月29日，山东一建、张翠华分别作出说明，经查账发现张瀚文多领取工程款40万元，今后如果发现张瀚文多领取工程款情况，自愿放弃。
除上述事实外，本院二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，本案争议焦点是：1、一审是否存在严重违反法定程序的情形？2、山东一建、张翠华的诉讼主体是否适格？3、张文领承诺领取的40万元款项如何认定，张瀚文是否存在多领取工程款的问题，如存在返还的数额如何确定？
关于一审是否存在严重违反法定程序的情形问题。张瀚文主张一审未向张瀚文送达诉讼文书及开庭传票，侵害了张瀚文的诉讼权利。经审查一审法院邮寄送达被退回后，除通过电话、手机短信等方式告知张瀚文来院领取相关法律文书及开庭时间外，又在张瀚文到院后，依法向其送达相关法律文书及开庭传票，张瀚文拒绝签收，应当视为是其对自己诉讼权利的放弃。至于手机短信中的开庭时间笔误，即2019年12月8日，张瀚文亦明知系笔误，且短信送达系补充提醒，故一审不存在严重违反法定程序的情形问题。
关于山东一建、张翠华的诉讼主体是否适格问题。在（2015）皖民四终字第00516号周贺与山东一建、张翠华、张瀚文建设工程施工合同纠纷一案中，已经认定张翰文系涉案工程1-9＃楼工程实际施工人、周贺系涉案工程10-14＃楼工程实际施工人，张翠华挂靠山东一建从事工程承包；张翰文代山东一建领取工程款，其代领行为产生的法律后果由山东一建承担法律责任。并判决张翠华、山东一建连带给付周贺工程款2224065.7元及相应利息。本案与已经发生法律效力的上述案件系关联性案件，根据权利义务对等原则，山东一建、张翠华与本案有直接利害关系，诉讼主体适格。
关于张文领领取的40万元款项如何认定以及张瀚文是否存在多领取工程款，如存在返还的数额如何确定的问题？张翠华主张张文领承诺领取40万元系2009年12月4日领取的承兑汇票4张计100万元中的80万元，并由张文领、周贺于2010年2月26日书写保证书后，以发放工人工资的名义各领取40万元。上述主张有濉溪县会计核算中心出具的“付山东一箭公司工程款”领款明细签字单、张某书写的领取4张承兑汇票的收条、生效的判决书等相佐证，亦与张瀚文在公安机关关于领取工程款的陈述及其在（2014）淮民一初字第00070号案件庭审中认可收到40万元相一致，能够认定张文领收到了该40万元。因张文领的书写保证书及领取款项行为系受张瀚文的委托，相应责任应当由张瀚文承担。张文领否认收到该款，但从其“承诺这些工地来钱40万元只发放工人工资”，可以看出张瀚文等人已经知道工地“来钱”这一事实，并且“盯着”这些工地“来钱”，与张某在庭审中陈述写过保证书就将承兑汇票交给他们相吻合。张翠华挂靠山东一建并承包了涉案工程，山东一建、张翠华有向实际施工人张瀚文等支付工程款的义务。且该40万元用于发放工人工资，属于工程款范围，且山东一建、张翠华诉讼请求为返还工程款。因此，一审法院认定该40万元为工程借款不妥，本院予以纠正；张瀚文主张该40万元系民间借贷法律关系，不属于本案审理范围，本院不予支持。张瀚文主张其未多领取工程款。根据审理查明的事实，张翰文是涉案工程的项目负责人，张翰文代山东一建领取工程款的行为所产生的法律后果由山东一建承担法律责任。故张瀚文负有向山东一建证明其领取款项的支出情况及返还剩余工程款的义务。涉案工程1-14栋总造价16162978元，张瀚文施工1-9栋部分为11516487.38元，张瀚文与张桂锋共同领取13740553.08元，其中包括张桂锋认可领取的工程款43.5万元，扣除该款后尚有剩余工程款797022元（1232022元-435000元），张瀚文未能举证证明已经合理支出，应当承担向山东一建返还义务。因山东一建、张翠华已经明确表示对张瀚文多领取的40万元以外的其他工程款自愿放弃，系其对自己权利的处分，不违反法律规定，本院予以准许。因涉案工程款系分期分批给付，因此，利息的起始点应当从张翰文最后一次领取工程款的次日即2012年8月29日计算为宜。因张翠华系挂靠山东一建承包涉案工程，相应权利应当由山东一建行使，张翠华主张返还工程款，本院不予支持。山东一建、张翠华主张张瀚文按照三分之二的比例承担发包方未付款项包括捐款、维修基金以及维修款，因与本案不是同一法律关系，本案不予处理。一审法院不予审理正确，但判决返还不当。
综上所述，张瀚文的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销安徽省濉溪县人民法院(2017)皖0621民初5208号民事判决；
二、张翰文于本判决生效后10日内返还山东一建建设有限公司工程款40万元及相应利息（利息从2012年8月29日起，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计付利息至款清之日止）；
三、驳回山东一建建设有限公司、张翠华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12120元，因适用简易程序减半收取6060元，由山东一建建设有限公司、张翠华负担3030元，张瀚文负担3030元；二审案件受理费12120元，由张瀚文8000元负担，山东一建建设有限公司、张翠华负担4120元。
本判决为终审判决。
审判长 赵永生
审判员 李祥昆
审判员 王冬宁
二〇一八年五月三十日
书记员 俞浩成
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。