吉林省通化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）吉05刑��66号
抗诉机关吉林省通化市东昌区人民检察院。
原审被告人马文成，曾用名马某某，1973年1月26日出生吉林省通化市，捕前住通化市。曾因犯盗窃罪，于1996年11月5日被判处有期徒刑十年；因犯非法持有枪支、弹药罪，于2009年11月24日被判处有期徒刑三年，于2011年7月13日释放；现因涉嫌犯诈骗罪，于2016年3月16日被刑事拘留；同年4月15日被逮捕。现羁押于通化市看守所。
吉林省通化市东昌区人民法院审理东昌区人民检察院指控被告人马文成犯诈骗罪一案，于2017年3月18日作出（2017）吉0502刑初28号刑事判决，原审被告人马文成未上诉，原公诉机关在法定期限内向本院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月16日公开开庭审理了本案。通化市人民检察院指派检察员张大平、张铭出庭履行职务，原审被告人马文成到庭参加诉讼。本案���已审理终结。
原审法院经审理查明：
1、被告人马文成于2015年1月29日在山东省枣庄市张某处以人民币27.5万元的价格购买了一台车牌号为×××的二手揽胜路虎越野车，马文成当场付款人民币14万元，因马文成未付清购车款，双方又签订一份期限为一年的汽车租赁合同，约定在租赁期限内马文成每月支付租金人民币11,250.00元，待付清尾款后车主为马文成办理过户手续，马文成如未付清购车款，在租赁合同到期时，车主将收回车辆，并用马文成已经交付的购车款支付租金，后马文成并未按照约定按期向原车主支付租金。2015年2月16日，马文成将该车以人民币21万元的价格销售给李某某，李某某首付购车款人民币15万元，但一直未能办理车辆过户手续。2015年11月，马文成以办理过户手续为由将车从李某某处开走并向他人抵押借款人民币10万元。
2���被告人马文成于2015年10月8日对王某甲谎称自己在福建能帮王某甲买到便宜的二手车，并通过微信向王某甲发送多张车辆照片，在骗得王某甲信任后，王某甲便于当日通过银行汇款的方式支付给马文成人民币3.6万元作为购车首付款，马文成将钱款全部挥霍。案发后，马文成家属退还王某甲人民币3.6万元。
原审法院认为：被告人马文成无视国家法律，诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。对公诉机关的指控的第一起犯罪事实，因在案相关证据无法证实马文成主观上以非法占有为目的，客观上隐瞒事实真相，骗取李某某人民币15万元的事实经过。故公诉机关对该起事实的指控，不予支持。马文成系累犯，应对其从重处罚。鉴于其如实供述犯罪事实，家属代为退赃并获得被害人谅解，可对其从轻处罚。据此，以诈骗罪判处被告人马文成有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10,000.00元。
抗诉机关的抗诉意见及通化市人民检察院检察员的出庭意见为：首先，马文成主观上具有非法占有李某某财物目的的故意。马文成在未付清全部购车款并将车辆过户到自己名下前，只是依据与张某的协议拥有车辆的使用权，对该车没有处分权。马文成在购买车辆仅10日后就将该车以抵押的形式借款10万元，且并未用该借款支付购车尾款。在购买车辆仅18天后就以低于购买价格6.5万元将车贱卖给被害人李某某，属于高买低卖，所获得的15万元中10万元用于上述偿还抵押借款，5万元用于个人消费，亦未支付购车尾款。2015年11月份，马文成又以办理车辆过户为借口，从李某某处将车开走，又用于抵押借款，直接导致被害人李某某遭受损失。其次，马文成客观上实施了隐瞒真相，骗取李某某15万元购车款的行为。马文成在将车卖与李���某时，故意隐瞒其已无力履行和原车主之间的合同，无法获得车辆所有权的事实，而是向被害人李某某谎称只欠原车主2万余元，年后即可办理过户，从而骗得被害人李某某的信任，向其支付了购车款15万元。同时马文成自身没有能力偿还购车款、抵押借款，其进行的车辆买卖、抵押等高买低卖、徒增费用成本的行为，均违反经济规律，所得款项被其挥霍后，致使其亏空越来越大，致使其既无偿还张斌、李某某二人购车款的能力，又无偿还抵押借款的能力。
原审被告人马文成当庭辩称，其没有诈骗李某某的行为，是在其兄作保证的情况下，才从李某某处取回车辆，虽没有即时返还购车款，但已经出具了欠条，是李某某有意不把欠条拿出来。
经本院二审审理查明，1、被告人马文成于2015年1月29日在山东省枣庄市张某处以人民币27.5万元的价格购买了���台车牌号为×××的二手揽胜路虎越野车，马文成当场付款人民币14万元，因马文成未付清购车款，双方又签订一份期限为一年的汽车租赁合同，约定在租赁期限内马文成每月支付租金人民币11，250.00元，待付清尾款后车主为马文成办理过户手续，马文成如未付清购车款，在租赁合同到期时，车主将收回车辆，并用马文成已经交付的购车款支付租金，后马文成并未按照约定按期向原车主支付租金。2015年2月16日，马文成将该车以人民币21万元的价格销售给李某某，李某某首付购车款人民币15万元，但一直未能办理车辆过户手续。2015年11月，经马文成哥哥马文铎作出相应承诺后，马文成以办理过户手续为由欲将车从李某某处开走，并向他人以该车为抵押借款人民币10万元。2017年3月14日因马文成及其家属积极赔偿李某某损失，李某某为其出具谅解书。
2、被告人马文成于2015年10月8日对王某甲谎称自己在福建能帮王某甲买到便宜的二手车，并通过微信向王某甲发送多张车辆照片，在骗得王某甲信任后，王某甲便于当日通过银行汇款的方式支付给马文成人民币3.6万元作为购车首付款，马文成将钱款全部挥霍。案发后，马文成家属退还王某甲人民币3.6万元。王某甲为其出具谅解书。
认定上述事实的证据主要有：
1、犯罪嫌疑人基本情况表、常驻人口数据查询信息、刑事判决书，证实被告人马文成自然情况及前科情况；
2、车辆买卖协议、租赁合同等，证实马文成于2015年1月29日在山东省从张某处以27.5万元价格购买车辆及支付购车款14万元的情况；
3、机动车交易书，证实马文成于2015年2月16日将该车以21万元卖与李某某，李某某先付款15万元的事实。
4、银行电子回单，证实王某甲给马���成汇款3.6万元情况；
5、谅解书，证实马文成亲属代为赔偿被害人王某甲、李某某损失，二人出具谅解的情况；
6、证人王某乙证言，证实马文成与李某某的车辆交易经过及马文成能取走该车是因为马文成的哥哥马文铎打电话称“马文成把车卖了，钱就能给你，不能差事，有什么事找我就行”的经过及马文成开走时双方未办理任何手续的事实。
7、证人刘某某证言，证实其帮马文成取车的经过。
8、证人马证言，证实王某乙就马文成取车的事情给其打过电话，他表示“你可以让马文成先把车开走，如果马文成以后不给钱的话，我帮你们找马文成要钱，你要是给我面子就让马文成把车开走，不给面子就算了”后王某乙让马文成把车开走的事实经过。
9、被害人王某甲陈述，证实马文成以让其交购车首付为由骗其3.6万元的��实经过。
10、被害人李某某陈述，证实其与马文成车辆交易的经过以及该车在王某乙处保管，听王某乙说马文成的哥哥给其打电话称“让马文成把车开走，他如果到时候给不了你们钱，我给你们”，其同意马文成开走车辆的事实。
11、被告人马文成供述和辩解，证实马文成对与王某甲、李某某车辆交易的过程作如实供述，但辩称与李某某是民事纠纷，没有诈骗故意。
12、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录、视听资料、电子数据等，证实现代车的价值等。
上述证据，业经原审庭审举证质证、查证属实，二审庭审时控辩双方均无异议，本院作为定案依据。
关于抗诉机关的抗诉意见和通化市人民检察院出庭检察员的出庭意见。经查，马文成与张斌签订的实际为保留所有权的分期付款购车协议，在付清尾款之前，马文成对��购车辆并未取得所有权。其购车后以低于购车价格6.5万元，即15万元的价格又将该车卖与李某某行为，确系隐瞒了其尚不具有处分权的真相，取得购车款后也没有采取付清购车尾款的方式促使与李某某的交易合法化，而是用以偿还本人借款和消费支出。但李某某同意马文成在未返还15万元购车款的情况下将车取回的行为，是在马文铎给李某某提供相关承诺的前提下作出的，并不存在认识错误和因认识错误处分财产的情形。本院认为，马文成虽采取隐瞒真相的手段出售车辆，但并没有因此使相对人陷入错误认识并导致财产损失，此行为不符合诈骗罪的犯罪构成要件。抗诉机关的抗诉理由，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人马文成无视国家法律，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定原审被告人构成诈骗罪正确，程序合法，适用法律正确，量刑适当，应予维持。抗诉机关的抗诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 崔新江
审判员 王志刚
审判员 陈川鹏
二〇一七年六月三十日
书记员 孙祚龙