成都市锦江区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)锦江民初字第6487号
原告马柯，男，1972年8月14日出生，汉族，住成都市锦江区。
原告唐达清，女，1970年3月7日出生，汉族，住成都市锦江区。
委托代理人马柯，男，1972年8月14日出生，汉族，住成都市锦江区。与唐达清系夫妻关系。
被告成都洋洋摩尔百货有限公司。住所地：成都市锦江区。
法定代表人江秉金，成都洋洋摩尔百货有限公司董事长。
委托代理人董平，四川英济律师事务所律师。
委托代理人吴爱民，四川英济律师事务所律师。
原告马柯、唐达清与被告成都洋洋摩尔百货有限公司（简称洋洋公司）租赁合同纠纷一案，本院于2015年9月22日立案受理后，依法由审判员何理适用简易程序独任审判，于2015年11月6日公开开庭进行了审理。原告马柯，原告唐达清的委托代理人马柯，被告洋洋公司的委托代理人董平到庭参加诉讼。审理中，双方当事人申请庭外和解，和解期间未能达成一致。本案现已审理终结。
原告马柯、唐达清共同诉称，2003年2月14日，马柯、唐达清通过购买的方式取得了成都市锦江区东御街55号3楼63-39号的商业房产，房产证：成房权证监证第19744**号，房屋座落于锦江区东御街55号1幢3楼65-39号，用途：商业用地。2002年2月14日，马柯、唐达清与成都新界广场商业有限公司（简称新界公司）签订了《合作经营协议》（实为租赁合同），约定：至2012年2月28日止合同到期；合作经营期满后，新界公司将该房屋楼层区位完好退还给马柯、唐达清。但在2012年2月28日，合作经营协议期满后，新界公司拒不按合同约定将物业腾空退还给马柯、唐达清，马柯、唐达清于2014年3月11日起诉至成都市锦江区人民法院，后又上诉至成都市中级人民法院，两级法院判决都终止了马柯、唐达清与新界公司的租赁合同。现马柯、唐达清与洋洋公司没有任何租赁合同关系，洋洋公司也没有任何占有使用马柯、唐达清商铺的法律依据和事实依据。依据中华人民共和国《侵权法》、《民事诉讼法》、《物权法》和《民法通则》的相关规定，洋洋公司的行为已构成侵权。请求判令：1、洋洋公司停止侵权，立即腾空搬出马柯、唐达清所有的房屋(位于成都市锦江区东御街55号1栋3层65-39号的商铺)；2、洋洋公司返还不当得利，赔偿侵占马柯、唐达清商铺的侵占费(截止起诉之日暂计为41822元，庭审中马柯、唐达清主张从2014年3月12日起计算至判决之日止，具体数额以洋洋公司转租得利为准），直至返还之日止；3、洋洋公司承担本案的诉讼费用。
被告洋洋公司辩称，针对第一项诉讼请求，有生效判决对此作出认定，不是侵权，不应当返还商铺。马柯、唐达清主张的占用费过高，请求法院按生效判决认定的事实按税前标准依法判决。洋洋公司已经按照生效判决支付了马柯、唐达清2014年3月12日之前的占用费，故本案应从2014年3月13日开始计算占用费。占用费是占用之后才产生，没有占用不会产生占用费，截止今日之后的占用费都还没产生，请求法院对此情况进行斟酌。关于诉讼费，请求法院依法判决。
经审理查明，2004年8月5日，成都摩尔商业广场有限公司经工商局批准更名为成都摩尔百盛实业有限公司。2011年5月20日，成都摩尔百盛实业有限公司经工商局批准更名为洋洋公司。
2001年8月20日，汇发公司(甲方)与洋洋公司(乙方)签订了《关于“海发新世界”大楼部分物业的租赁协议》，协议约定：“甲、乙双方经友好协商，甲方决定将其合法持有位于成都市东御街55-223号海发新世界(又名“海发商厦”)大楼部分房产出租给乙方经营一事，达成如下协议：一、租赁范围及面积：甲方同意将“海发新世界”大楼地下二层、地下一层、地面一层、二层、三层、四层、五层共计七个楼层的商业楼面，全部(各层的公用设施、设备房、自行车停车场除外)租赁给乙方经营使用；二、租赁期限：该商场租期暂定十年，从2002年3月1日起至2012年2月28日止。租期届满，在当时相等于市场同等级市场租金条件下，甲方同意乙方优先续租；三、租赁金：……八、关于所租物业的产权转让问题：甲方有权出售乙方所租楼层的产权。经出售后的楼盘可更改楼盘名称，但出售产权不得影响乙方的经营；……。”
马柯、唐达清购买了汇发公司开发的位于成都市天府广场东御街55－223号的一个商铺。汇发公司向马柯、唐达清提交了分户平面图。其后马柯、唐达清取得了商铺的《房屋所有权证》，载明：“房屋坐落：锦江区东御街55号1栋3层65-39号；规划用途：商业；建筑面积17.12平方米”。上述权属证书中未记载房产的四至界限，也未附房产平面图、详细测量尺寸。
2003年2月14日，新界公司(甲方)与马柯、唐达清(乙方)签订了《合作经营协议》，协议约定：“甲、乙双方就合作经营汇发摩尔中心(注册名：海发商厦)事宜签订本协议：……第二条、合作经营项目和范围：甲乙双方以品牌百货为主导项目，从事甲方工商注册经营范围内的一切经营活动；第三条、合作期限：合作期自2003年2月14日起，至2012年2月28日止，共9年零14天；第四条、出资和经营方式：1、甲方保证汇发摩尔中心启动和正常运转所需要的全部资金，并全权负责中心的承包经营；2、乙方以拥有产权的汇发摩尔中心物业3层TE区39号的房屋楼层区位，购置价138866元交付甲方使用；3、合作期间，甲方拥有房屋楼层区位的使用权和汇发摩尔中心的经营权；第五条、盈余分配与债务承担：1、合作期间，无论汇发摩尔中心盈亏与否，甲方每年均按乙方出资额的7%固定比例，即9721元向乙方分配红利；第六条、双方的权利和义务：(一)甲方的权利和义务：1、合作经营期内，甲方拥有该房屋楼层区位的使用权和经营收益权；……5、合作经营期满后，甲方将该房屋楼层区位完好退还给乙方；(二)乙方的权利和义务：……3、合作经营期满后，乙方若需进场自行经营或再次装修等，必须服从和遵守本大厦业主委员会和商场经营管理方的统一规划和各项制度；……。”2005年2月28日，新界公司(甲方)与马柯、唐达清(乙方)又签订了《合作经营协议补充协议》，约定：一、《合作经营协议》第四条内容变更如下：物业区位号新标识为3层65区39号，建筑面积17.12平方米，购置价141343元；二、《合作经营协议》第五条，甲方向乙方分配红利的金额变更为9894元，每满一年支付一次。三、自本协议签订之日起，甲方每年按乙方实际出资额的7％计算红利金额，此前未分配部分按原出资额计算，甲方于2005年3月1日至2005年3月16日期间应向乙方支付红利为9721元，此后年份按第二条标准支付。合作期限不足一年的部分，按实际天数计算。支付时间仍按《合作经营协议》第五条约定执行。
其后，洋洋公司按照新界公司提供的分配表上载明的日期、金额向新界公司发放租金，再由新界公司将红利分配给包括原告在内的小业主。
2006年，汇发公司与洋洋公司就双方签订的租赁合同发生纠纷，汇发公司向成都市中级人民法院提起诉讼。成都市中级人民法院作出(2006)成民初字第486号民事判决，查明：“一、2001年8月20日，汇发公司与洋洋公司签订了一份《关于“海发新世界”大楼部分物业的租赁协议》……；2001年11月2日，汇发公司与成都摩尔商业经营有限公司（以下简称摩尔经营公司）签订《委托合同书》，合同约定，为促使汇发公司顺利分拆销售“海发新世界”负2层至地上4层的房屋，保证汇发公司与洋洋公司之间的房屋租赁合同不受影响，汇发公司委托摩尔经营公司与各买受人签订《合作经营协议》，并委托摩尔经营公司向业主发放《合作经营协议》所约定的固定收益。合同签订后，汇发公司与各购房者签订《商品房买卖合同》，同日，由摩尔经营公司与各购房者签订《合作经营协议》……；2001年11月23日，汇发公司与洋洋公司双方一致同意废止以摩尔经营公司名义与购房者签订的《合作经营协议》，另成立由汇发公司控股的物管公司与购房者签订代租代管协议，……以‘汇发’为主体成立‘新界’公司全面接管‘摩尔经营公司’业务；2001年12月29日，汇发公司、新界公司、摩尔经营公司共同签订《委托合同书》，合同约定，汇发公司与新界公司形成新的委托合同关系，并全面终止与摩尔经营公司的委托合同关系，原摩尔经营公司与各业主签订的《合作经营协议》，由新界公司与各业主重新签订。此合同签订后，新界公司与各业主重新签订了《合作经营协议》，内容与原协议一致……。”
2006年7月至2007年11月期间，因新界公司欠付租金，部分小业主向本院起诉新界公司，请求解除双方签订的《合作经营协议》，并由新界公司支付拖欠的租金及承担违约金等。本院作出民事判决，认定起诉的部分小业主等出租的房屋与其他业主出租的房屋使用和经营具有整体、不可分割性，起诉的小业主在签订《合作经营协议》时，明知自己的房屋是与其他业主的房屋用于整体经营，若起诉的小业主单独解除《合作经营协议》，势必影响其他出租人的利益，同时起诉的小业主自身的利益也会受到损害，故对于起诉的小业主要求解除《合作经营协议》的主张，不予支持。起诉的小业主不服，上诉至成都市中级人民法院，成都市中级人民法院审理认定起诉的小业主与新界公司《合作经营协议》中并未约定行使解除权的条件，且该案所涉及的租赁房屋与其他业主出租的房屋使用和经营具有整体和不可分割性，若起诉的小业主单独解除与新界公司签订的协议，势必影响其他出租人的利益，据此，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
2010年9月27日，成都市锦江区海发商厦业主大会成立，选出业主代表18人，业主委员会人数13人，业主委员会任期5年。该业主委员会在成都市锦江区房产管理局进行了备案。
海发商厦负2至4层共有产权面积为28620.5平方米，小业主共有1094户，大多数业主与洋洋公司签订了新一轮的《商铺租赁合同》，约定年租金标准(前三年)为原始购房总价的15%（税后），第四年至第六年每年年租金在上一年的基础上递增3%。
海发商厦业主大会制订了《成都市海发商厦管理规约》，对成都市海发商厦的共有部分的维护及环境卫生、公共秩序方面的内容进行了规定。其中第八条建筑区划的调整部分载明：“对本建筑区划进行调整的，应当按照相关规定，并经本建筑区划内专有部分占建筑物总面积二分之一以上的业主且占总人数二分之一以上的业主同意；由相关业主委员会向物业所在区(市)县房产管理部门提出调整建筑区划要求。”
2012年2月28日，新界公司与马柯、唐达清约定的合作经营期限届满。2014年3月24日，马柯、唐达清起诉至本院，根据(2014)锦江民初字第1692号民事判决书，洋洋公司应当按物业原始购买价15%/年（税后）的标准支付从2012年3月1日起至2014年3月12日的物业使用费。马柯、唐达清不服该判决，提起上诉。2015年9月1日，成都市中级人民法院作出（2015）成民终字第1881号民事判决书，判决驳回上诉、维持原判。2014年3月12日之后的物业使用费，洋洋公司未再向马柯、唐达清支付。涉案商铺至今仍由洋洋公司在使用。
本案在审理过程中，本院依据生效判决确认的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，依法向马柯、唐达清释明本案的法律关系应为租赁合同关系，并向其释明是否变更诉讼请求，庭审中马柯、唐达清明确表示坚持主张侵权责任纠纷法律关系，不愿变更诉讼请求。
以上事实有当事人陈述一致的事实及以下证据在案为证：马柯、唐达清身份证、洋洋公司企业法人营业执照、企业名称变更核准通知书、房产证、国土证、（2015）成民终字第1881号民事判决书、（2014)川民提字465号判决书、业主续签情况说明。
审理中，马柯、唐达清向本院提交了一份《申请书》，要求调取洋洋公司将马柯、唐达清商铺转租给第三人（商铺实际经营使用人）的租赁合同，本院当庭责令洋洋公司提交以上证据，洋洋公司认为本案事实已经生效判决确认，未向本院提交。
本院认为，关于涉案商铺是否返还的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条：“下列事实，当事人无需举证证明：……(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；”之规定，汇发公司、洋洋公司与案涉物业的小业主就案涉物业已形成了数次纠纷，相关生效判决确认的基本事实可以作为本案的定案依据。马柯、唐达清曾于2014年3月24日向本院提起诉讼，要求退还商铺。本院作出(2014)锦江民初字第1692号民事判决书，驳回了马柯、唐达清要求退还商铺的诉讼请求。马柯、唐达清不服，提起上诉，成都市中级人民法院审理后，于2015年9月1日作出（2015）成民终字第1881号民事判决书，维持本院的上述判决。同类案件的部分业主向四川省高级人民法院提起申诉，四川省高级人民法院审理后作出了维持成都市中级人民法院的判决。现马柯、唐达清商铺位于的商场未发生其他变化，没有新的事实发生，故马柯、唐达清要求停止侵占，退还商铺的诉讼请求，本院不予支持。
根据本案查明的事实，洋洋公司仍继续使用上述商铺，应该支付物业使用费，故本案性质仍为租赁合同纠纷。对于物业使用费的赔偿标准。生效判决已判决洋洋公司将物业使用费支付至2014年3月12日，本案物业使用费的计算时间应当从2014年3月13日起算。马柯、唐达清主张以洋洋公司转租得利的标准计算，但没提供相关证据证明。本院认为，为维护广大业主的合法权益，该标准应由业主委员会与洋洋公司协商确定为宜。在双方未达成一致意见前，因海发商厦有1094业主，大多数业主与洋洋公司签订了新一轮的《商铺租赁合同》，前三年的租金标准按业主原始购房总价的15%(税后)标准支付租金，第四年至第六年每年年租金在上一年的基础上递增3%。根据公平原则，则马柯、唐达清在本案中主张的商铺使用费标准，应参照洋洋公司与其他大多数业主的合同约定，从2014年3月13日起至2015年2月28日止应按房屋购置总价的15%（税后）的标准执行，从2015年3月1日起至2015年11月6日（法庭辩论终结之日）按照房屋购置总价的15.45%（税后）的标准执行。对于马柯、唐达清主张洋洋公司给付物业使用费直至商铺返还之日止，由于双方之间未续签合同，且在2015年11月6日之后，商铺是否为洋洋公司持续占有使用处于不确定状态，本院对该部分物业使用费请求，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十九条、第七十一条、《中华人民共和国合同法》第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条和第三十五条（法律条文全文附后）之规定，判决如下：
一、被告成都洋洋摩尔百货有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告马柯、唐达清支付物业使用费(从2014年3月13日起至2015年2月28日止，按141343元×15%（税后）/365天×实际占用天数为标准计算，从2015年3月1日起至2015年11月6日止，按141343元×15.45%（税后）/365天×实际占用天数为标准计算)；
二、驳回原告马柯、唐达清的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费减半收取460元，由被告成都洋洋摩尔百货有限公司负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审判员 何理
二〇一五年十一月十八日
书记员 刘茜
附：本判决所适用法律条文全文
《中华人民共和国物权法》
第三十九条所有权人对自己的不动产或动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。
第七十一条业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。
《中华人民共和国合同法》
第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
下列事实，当事人无需举证证明：
众所周知的事实；
自然规律及定理；
根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的
另一事实；
已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；
已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；
已为有效公证文书所证明的事实。前款（一）、（三）、（四）、
（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。
第三十五条诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。
当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。