广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）惠中法民一终字第37号
上诉人（原审原告）：广东三穗建筑工程有限公司（原吴川市第一建筑工程公司，下称三穗公司）。住所地：广东省吴川市梅录镇糖厂路**号。
法定代表人：梁华丰，经理。
诉讼代理人：马育夫、骆少文，均系广东铸铭律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：深圳宝安宝同化工实业公司（下称深圳宝同公司）。住所地：深圳市宝安区西乡街道九围社区九围路**号。
法定代表人：张成斌，总经理。
诉讼代理人：金刚，广东泰力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠阳宝同实业公司（下称惠阳宝同公司）。住所地：淡水镇立交桥西草洋村264号。
法定代表人：张成斌，总经理。
诉讼代理人：金刚，广东泰力律师事务所律师。
上诉人广东三穗建筑工程有限公司、深圳宝安宝同化工实业公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服惠阳区人民法院（2012）惠阳法民一初字第571号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审意见
上诉人广东三穗建筑工程有限公司于2012年8月8日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、解除原告分别与被告一于1996年7月3日和1996年11月28日签订的《宝同大厦工程承包协议》及《惠阳宝同商贸大厦建筑安装工程承包合同》；2、两被告以工程总造价15%即2229106.27元预付款为标准，从1996年8月3日起至1997年12月22日止按人民银行逾期贷款利率规定向原告偿付逾期付款违约金444929.16元及利息487064.32元（延期付款违约金的利息从1997年12月22日起暂计至2012年6月30日止，往后按人民银行同期贷款利率五年期计算至清偿完毕时止）。3、两被告向原告支付拖欠的工程款及延期付款违约金合计10795023.58元（延期付款违约金从1997年12月22日起暂计至2012年6月30日止，往后按人民银行同期贷款利率五年期计算至清偿完毕时止）；4两被告支付原告因违约停工造成原告的停工损失本息合计3663973.59元（其中3243537.08元损失的利息从1997年12月22日起暂计至2012年6月30日止，其中420436.51元损失的利息从2007年4月14日起暂计至2012年6月30日止，往后均按人民银行同期贷款利率五年期计算至清偿完毕时止）；以上2-4项请求扣除被告已支付的1490000元工程款后，暂计为13,900,990.65元。5、确认原告在被告拖欠的上述工程款及损失范围内依法享有优先于抵押权和其他债权的受偿权利。6、两被告承担本案的全部诉讼费用。
主要事实和理由：1996年7月3日原告施工队负责人林华岳与被告一签订《宝同大厦工程承包协议》，协议主要约定：甲方（被告一）同意将宝同商贸大厦的±0.00以下部分工程，发包给乙方（原告）施工。在《宝同大厦工程承包协议》签订后，原告委派了原告下属原吴川市第一建筑工程公司惠阳分公司进场施工。1996年9月30日，被告二向原告施工队发出《通知书》，确认宝同大厦基础工程、地下室部份土方已开挖完毕。1996年11月28日为进一步完善合同手续，原告与被告一正式签订了《惠阳宝同商贸大厦建筑安装工程承包合同》（为行文之便利，《宝同大厦工程承包协议》和《惠阳宝同商贸大厦建筑安装工程承包合同》以下均统称为合同）。合同主要条款约定如下：第一条、工程名称：惠阳宝同商贸大厦。建设地点：惠阳市淡水镇草洋乌坭。第二条、建设规模：两栋二十八层，框剪结构，面积约80000㎡。工程承包范围：-1.5M以下砼主体结构（二层地下室）、挖土方、地下室外墙防水层。第三条、本合同所承包工程的总工期定为210个工作天。工期计算的起止时间是：1997年元月16日开工，1997年8月16日竣工。第六条、工程总造价按上述承包范围和方式，合计为14860708.46元（图纸变更按实增减，人工挖孔桩按实际竣工量及有关文件结算）。第十二条、一、工程备料款和进度款按本款执行：（一）按市建设银行工程价款结算办法的拨付规定办理，即开工前三天内按总造价的15%预付款。第十五条、违约责任：1、甲方不按期拨付工程款，从超过五天次日起，按拖欠数额，按照银行有关延期付款的规定向乙方偿付逾期付违约金。同时，乙方有权停止施工直至结清之日，停工期间的窝工和其他损失按实际由甲方承担，工期顺延。合同签订后，按合同第十五条第1款约定被告应于开工前三天内向原告支付工程总造价15%的预付款，即合同预算总价14860708.46元×15%=2229106.27元。否则，从第五天次日起，即从开工时间1996年7月30日的前三天起计第六天，即1996年8月3日起应按合同约定的银行有关延期付款规定向原告偿付逾期付款违约金及利息931993.93元。1997年7月10日，被告二向原告发出《惠阳宝同实业公司关于宝同商贸大厦暂时停工通知》，通知“决定从一九九七年七月十一日起暂时停工。具体复工时间我公司提前十天告知贵公司”。至此，涉案工程正式停工。停工后，原告曾就有关工程款支付事宜与被告进行协商，但至原告起诉时止，本案的涉案工程仍未能复工；且经原告多次要求被告依合同约定结算工程款，被告均以等待“复工”为由未对工程价款进行结算确认。至此，原告完全有合理的理由和事实相信涉案工程合同无法继续履行。且，因被告的严重违约行为，已给原告造成了3663973.59元的重大经济损失。综上，原告认为被告不依约支付工程款是明显的违约，两被告应当向原告承担逾期付款违约金及利息931993.93元以及前述3663973.59元停工损失的法律责任。经原告核算，在扣除被告已支付的1490000元后，被告仍应当再向原告支付13,900,990.65元的工程款本息、违约金及相关损失等（暂计至2012年6月30日止，往后均按人民银行同期贷款利率五年期计算至清偿完毕时止）。同时，原告承建的涉案工程因被告原因一直未竣工，被告又一直未与原告结算工程款。所以，依据《合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”的规定，原告在被告欠付的上述工程款及损失范围内依法享有“优先于抵押权和其他债权的受偿权利”。因此，为维护自己的合法权益、避免经济损失的继续扩大，原告特诉至法院。
上诉人深圳宝安宝同化工实业有限公司和被上诉人惠阳宝同实业公司均辩称，一、原告民诉状的第2、3、4项诉求全部超过诉讼时效，依法不受法律保护，恳请法庭驳回诉讼请求。1.诉状第2项诉求主张的违约金及利息从1996年8月3日至1997年12月22日起算。1996年8月3日至今已16年的时间，早已超过法律保护的诉讼时效。2.诉状第3项支付工程款及延期付款违约金的诉求超过诉讼时效，依法不受法律保护。3.在原告提交的证据材料中，没有一份证据材料是反映工程量的，因而该工程款从何而来？没有证据支持，故不能成立。违约金当然无从谈起。4.诉状第4项主张停工本息损失，已超过诉讼时效，不受法律保护。二、原被告双方于2007年4月13日签订了一份《协议书》依据该协议书的第3条规定涉案工程如果复工，原告未能继续施工，不得主张违约金、滞纳金、停工期间的窝工和其它损失。原告民诉状第2、3、4项的诉求均涉及违约金，然而原告上述的诉求要求被告支付违约金与双方达成的协议相矛盾。总之：以上三项诉讼请求，现超过诉讼时效，也没有证据支持，同时又违反了双方达成的协议。所以，原告的全部诉求依法不能成立。恳请法庭驳回原告的诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，1996年7月3日，原告施工队负责人林华岳与被告深圳宝同公司签订《宝同大厦工程承包协议》，协议约定甲方（被告深圳宝同公司）将宝同商贸大厦的±0.00以下部分工程，发包给乙方（原告）施工。1996年11月28日，原告与被告深圳宝同公司再签订了《惠阳宝同商贸大厦建筑安装工程承包合同》。合同约定被告将位于惠阳市淡水镇草洋乌坭的惠阳宝同商贸大厦-1.5M以下砼主体结构（二层地下室）、挖土方、地下室外墙防水层工程由原告承包建设，面积约80000㎡。工程的总工期定为210个工作天。工期计算的起止时间是：1997年元月16日开工，1997年8月16日竣工。工程总造价合计为人民币壹仟肆佰捌拾陆万零柒佰零捌元肆角陆分（图纸变更按实增减，人工挖孔桩按实际竣工量及有关文件结算）。工程备料款和进度款按本款执行：（一）按市建设银行工程价款结算办法的拨付规定办理，即开工前三天内按总造价的15%预付款。乙方应在工程竣工验收合格后10天内提出竣工结算，送甲方和经办银行审核，甲方应在接到结算之日起10天内提出意见，逾期视作同意，由经办银行划帐，结算尾数。其中合同第十五条第1款约定：“甲方不按期拨付工程款，从超过五天次日起，按拖欠数额，按照银行有关延期付款的规定向乙方偿付逾期付违约金。同时，乙方有权停止施工直至结清之日，停工期间的窝工和其他损失按实际由甲方承担，工期顺延。”
《宝同大厦工程承包协议》签订后，根据原告与被告共同向建设主管部门出具的报告，原告于1996年7月30日正式开始施工涉案的工程，直至1996年9月30日止，基础工程、地下室土方已开挖完毕。被告惠阳宝同公司于1996年9月30日向原告施工队发出《通知书》，确认宝同大厦基础工程、地下室部份土方已开挖完毕。
《惠阳宝同商贸大厦建筑安装工程承包合同》签订后，原告三穗公司按照工程承包合同约定组织施工。根据《申请安排施工报告》、《工程质量监督登记表》、《单位工程开工报告》、《通知书》以及《工程现场签证单》证实，原告于1997年1月16日进场施工，在涉案工程停工前孔桩施工已完成。1997年7月10日，被告以资金暂时未能到位为由通知原告从1997年7月11日起工程暂时停工，并保留一名电工、三名负责抽水和保管被告财产的工人。自1997年7月11日起的水电费由被告负责，具体复工时间由被告提前10天告知。涉案工程中的前孔桩施工在停工前已完成。
1997年11月25日，被告惠阳宝同公司向原告出具通知，确认已收到“1、1997年元月26日呈报的土方工程进度：1023894.90元。2、1997年3月25日呈报的人工挖孔桩进度：2006668.89元。3、1997年7月25日呈报的现场签证及降水井其它费用进度：1672548.12元。4、1997年7月25日呈报的停工后机械停置台班费：450379.90元。5、1997年8月20日关于惠阳宝同商贸大厦工程停建挖孔桩工人补助及进度确认的报告。”并表示待工程资金到位并书面通知复工后会尽快派员落实前述工程进度款审核、结算及批付事宜。
截至1997年7月16日止，被告向原告共支付了149万元工程预付款；另被告于1996年12月30日支付原告工程预付款50000元。被告在原告停工后，依照协议约定应支付原告看场工资31.08万元，但仅支付26.08万元（分别于2007年4月6日、4月13日、6月7日、7月10日支付原告工地看场费6万元、14.08万元、5万元、1万元），仍有5万元至今未付。
庭审后，本院就有关的涉案工程造价问题告知被告若对原告主张的工程款有异议的可申请造价鉴定。被告于2012年10月29日提出申请，但由于被告未提供涉案工程有关工程施工资料以供鉴定使用；且又未在法定期限内缴交鉴定的费用，虽经宽限预交鉴定费用后仍然未交。本院已向被告释明若未能提供施工资料、逾期或未缴交鉴定费用，则视为撤回鉴定申请。
经查，原告广东三穗建筑工程有限公司由吴川市第一建筑工程公司改制变更设立，具有建筑企业资质。根据两被告的法定代表人张成斌庭审时的陈述，惠阳宝同公司是为了方便管理涉案工程目的而设立，深圳宝同公司与惠阳宝同公司是一套人马两块牌子，两公司的法定代表人均是张成斌。
原审判决理由和结果
原审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，针对诉讼各方诉争焦点，根据当事各方提供的证据及查明的案件事实作如下判析：
一、关于合同效力及能否解除的问题。原被告签订的《宝同大厦工程承包协议》及《惠阳宝同商贸大厦建筑安装工程承包合同》均是当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，是有效合同。合同有效的情况下，当事人应当按照合同约定全面履行自己义务。原告三穗公司已按照合同约定履行合同义务、组织人员进场施工，并已完成部分工程。只是在施工过程中，因被告资金方面原因并依照被告的通知停工，停工后被告一直以复工为由要求原告三穗公司等待通知。之后原告依约向被告提交有关工程工程进度呈报书及费用确认报告，被告收到报告并于1997年11月25日向原告出具通知，确认收到原告提交的“工程进度呈报书及费用确认报告：1、1997年元月26日呈报的土方工程进度：1023894.90元。2、1997年3月25日呈报的人工挖孔桩进度：2006668.89元。3、1997年7月25日呈报的现场签证及降水井其它费用进度：1672548.12元。4、1997年7月25日呈报的停工后机械停置台班费：450379.90元。5、1997年8月20日关于惠阳宝同商贸大厦工程停建挖孔桩工人补助及进度确认的报告。”并承诺待工程资金到位并书面通知复工后会尽快派员落实前述工程进度款审核、结算及批付事宜。但被告至今未按约向原告落实工程进度款审核、结算及批付事宜，致使承包人即原告三穗公司无法履行合同继续施工，也未收到被告的具体复工时间。本院认为合同无法继续履行责任归于被告。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条“发包人具有下列情形之一，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程款的……”规定，本院认定造成原告三穗公司无法继续施工的原因是被告未按约定支付工程款，并在催告的长时间内仍未履行支付工程款义务。鉴于被告在庭审时也明确表示同意解除与原告的建设工程施工合同。所以，原告请求解除双方的《宝同大厦工程承包协议》及《惠阳宝同商贸大厦建筑安装工程承包合同》，理由充分，于法有据，本院予以支持。
关于诉讼时效问题。本案中，原告施工后由于被告资金原因由被告通知停工，被告也在有关的通知文件中一再表示要求原告等待复工及结算批复通知，工程款又未经最终结算；同时，被告除当庭表示同意解除与原告的《宝同大厦工程承包协议》及《惠阳宝同商贸大厦建筑安装工程承包合同》外，没有证据证明被告早已解除与原告的前述合同。因此，原告无法知道或者应当知道权利被侵害的确切时间，原告无从主张权利。况且，原告起诉解除双方的《宝同大厦工程承包协议》及《惠阳宝同商贸大厦建筑安装工程承包合同》后，被告当庭表示同意，且在答辩上拒绝认可原告主张的工程款诉讼请求，即意味着原告方知权利被侵害，诉讼时效应当从此时起算。所以，被告辩称原告要求支付工程款的诉讼请求已超过法定诉讼时效期间没有事实和法律依据，本院不予支持。
被告于1997年11月25日签收的“工程进度呈报书及费用确认报告”能否作为原告诉讼请求的依据问题。本案审理过程中，被告深圳宝同公司虽对原告主张的上述工程款有异议，并书面申请要求对涉案工程的工程量及造价进行鉴定，本院同意其鉴定申请。但在鉴定过程中，被告拒不认可原告提供的施工资料，又未提供充分的相反证据予以证明；同时又没在本院通知期限内依法缴交鉴定费用。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出，无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，应视为其放弃工程结算鉴定申请，并由其承担举证不能的法律后果。被告既对原告提交的工程款结算不按约定审核，且至今未审核，也不支付工程款，又拒不提供相关材料和缴交鉴定费用，明显违反诚实信用原则，被告答辩理由事实依据不足，本院不予采纳。原告起诉符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；”第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”等规定，本院予以支持。
原告在收到被告1997年7月10日的停工通知后将已完成工程的《工程结算报告书》及有关费用确认报告交予被告，被告于1997年11月25日签收。但被告未按约定在接到结算书后进行审核确认结算，也未支付工程款，违反《惠阳宝同商贸大厦建筑安装工程承包合同》第十二条第二款“乙方应在工程竣工验收合格后10天内提出竣工结算，送甲方和经办银行审核，甲方应在接到结算之日起10天内提出意见，逾期视作同意，由经办银行划帐，结算尾数。甲方不按期拨付工程款，从超过五天次日起，按拖欠数额，按照银行有关延期付款的规定向乙方偿付逾期付违约金”的约定。所以，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算工程价款的，应予支持”的规定，原告主张已完成工程的工程款“1、1997年元月26日呈报的土方工程进度：1023894.90元。2、1997年3月25日呈报的人工挖孔桩进度：2006668.89元。3、1997年7月25日呈报的现场签证及降水井其它费用进度：1672548.12元。4、1997年7月25日呈报的停工后机械停置台班费：450379.90元。”具有事实和法律依据，也在被告出示给原告的”通知”中反映被告已认可上述已完工工程款，据此，本院予以支持，被告应将上述款项支付给原告。但由于被告已于1997年7月16日前向原告共支付了149万元工程预付款；在1996年12月30日向原告支付了工程预付款人民币5万元。上述已付款应与未付工程款相互抵扣；被告已付的154万元，根据《惠阳宝同商贸大厦建筑安装工程承包合同》第十二条第一款“工程备料款和进度款按本款执行：（一）按市建设银行工程价款结算办法的拨付规定办理，即开工前三天内按总造价的15%预付款”、第十五条第一款“甲方不按期拨付工程款，从超过五天次日起，按拖欠数额，按照银行有关延期付款的规定向乙方偿付逾期付违约金”的约定，属于预付款的范围，应当支付给原告，但可以抵扣未付原告的工程款。该154万元抵消未付工程款第一项的1023894.90元、抵扣第二项的2006668.89元的部分。
至于第5项“1997年8月20日关于惠阳宝同商贸大厦工程停建挖孔桩工人补助及进度确认的报告”中涉及的损失，由于没有相关合法有效的证据予以佐证且在被告的”通知”中没有具体金额确认，本院在本案中不予确认，对于原告的该项请求不予支持。
关于原告主张的违约金、滞纳金、停工期间的窝工和其它损失问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因被告违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此给对方造成的损失。”本案的事实表明，原告已按合同约定完成了施工，也按约暂停了该工程项目的施工，但至今发包方也未要求复工，也未对已完成工程造价进行结算，也未支付工程款给原告。既然工程已停工，且至今未复工，原告按被告通知要求派员看管现场，那么就应会产生机械机材料及人工的停滞费，而且也符合双方合同的约定。关于被告辩称依据被告与原告于2007年4月13日签订的《协议书》约定，不应支持原告主张的违约金、滞纳金、停工期间的窝工和其它损失的理由不成立，本院不予采纳，理由如下：一、被告辩称依据的条件不成就，该协议已经被告2007年10月10日的通知要求作废；二、涉案工程既没有复工，又没重新进行招投标或在重新招投标时原告没有中标，并不符合约定的条件。基于上述理由，该协议关于原告不得主张违约金、滞纳金等损失的条件未成就，据此，本院不予支持被告的抗辩意见。但，上述《协议书》是双方真实意思表示，其所涉及的看场工资条款是有效条款、且已部分履行，剩余部分仍应继续履行。综上，本院认为被告在原告停工后，依照协议约定应支付原告看场工资31.08万元、至今已支付的26.08万元，不得与未付原告的工程款项相互抵扣，且余下5万元仍应继续支付。因为该看场工资是被告因自身原因致工程停工而对原告停工损失之一的补偿。
本院虽然支持原告违约金、滞纳金的诉请，但不予支持原告关于停工期间的窝工和其它损失的诉请。理由如下：停工时因被告原因造成，虽然导致原告产生停工损失，但原告就该损失提起的请求，并没有相关合法有效的证据佐证其诉请的具体损失范围及损失的大小，本院无法就此确定其损失的实际金额。对停工期间的水电开支等，则可视情况由本院酌定。原告该项诉请可在证据充分后另行主张权利。
综上，根据原告与被告的《惠阳宝同商贸大厦建筑安装工程承包合同》第十二条第一款“工程备料款和进度款按本款执行：（一）按市建设银行工程价款结算办法的拨付规定办理，即开工前三天内按总造价的15%预付款”、第二款“乙方应在工程竣工验收合格后10天内提出竣工结算，送甲方和经办银行审核，甲方应在接到结算之日起10天内提出意见，逾期视作同意，由经办银行划帐，结算尾数。甲方不按期拨付工程款，从超过五天次日起，按拖欠数额，按照银行有关延期付款的规定向乙方偿付逾期付违约金”及第十五条第一款“甲方不按期拨付工程款，从超过五天次日起，按拖欠数额，按照银行有关延期付款的规定向乙方偿付逾期付违约金”的约定，由于被告未依约向原告及时预付等额工程款，所以被告应当按约定向原告承担违约责任。原告主张按照前述合同第十五条第1款约定诉请被告承担没有在开工前三天内向原告支付工程总造价15%预付款的逾期付款违约金，本院予以支持。预付款违约金计算方式为：合同约定总价14860708.46元乘以15%减去已付款154万元等于689106.27元，以689106.27元为基数从停工之日的第6日即1997年7月16日起以中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止。
至于原告诉请停工期间的水电费开支问题。由于原告提交的票据不是发票只是收据，本院不予采信其水电费的开支金额，但根据被告的停工通知要求停工后留置工地的人员数目（4人）及停工时间，并以生活用水用电为前提，本院酌定每月电费150元、水费100元，自停工次月即1997年8月起计算至原告起诉月即2012年8月，水电费总额为45000元。
关于原告请求确认其在被告拖欠的涉案工程款及损失范围内依法享有在拍卖或折价变卖中优先于抵押权和其他债权的受偿权利问题。本案的事实表明，原告按约进场施工并完成一定的工程量，被告未结算和支付工程款给原告。根据《合同法》第二百八十六条及最高法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条的规定，原告主张保护并支持在其施工的惠阳宝同商贸大厦工程拍卖或折价变卖中优先受偿的权利，符合法律规定，本院予以支持，但其该优先受偿的范围仅限于建设工程及建设工程价款（1023894.90元+2006668.89元+1672548.12元-1540000元）的余额及利息。
综上，依据《合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条，最高法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第三条、《民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条的规定，判决：
解除原告与被告宝同化工实业公司1996年7月3日签订的《宝同大厦工程承包协议》及1996年11月28日签订的《惠阳宝同商贸大厦建筑安装工程承包合同》。二、被告宝同化工实业公司于判决发生法律效力之日起三十日内支付原告人工挖孔桩工程款1490563.79元及利息（自1997年3月25日起以中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）、现场签证及降水井其它费用1672548.12元及利息（自1997年7月25日起以中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）、停工后机械停置台班费450379.90元及利息（自1997年7月25日起以中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）。上述工程款是已经扣减了被告已付工程款1540000元的余款及利息。三、被告宝同化工实业公司于判决发生法律效力之日起三十日内赔偿原告预付款逾期违约金（以689106.27元为基数、自1997年7月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；支付原告停工水电费45000元、停工后看场工资50000元及利息（自2007年4月14日起以中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）。四、被告惠阳宝同实业公司对前述第二、三项的支付金额承担连带清偿责任。五、原告在3163111.91元的范围内对被告宝同化工实业公司位于惠阳区淡水的“宝同商贸大厦”建筑物享有建设工程价款优先受偿权。六、驳回原告的其他诉讼请求。本案诉讼费105206元由原告负担20526元、两被告负担80000元；保全费5000元由两被告负担。
当事人二审意见
上诉人广东三穗建筑工程有限公司不服原审判决上诉称，一、上诉人认为，原审认为第5项“1997年8月20日《关于惠阳宝同商贸大厦工程停建挖孔桩工人补助及进度确认的报告》涉及的损失，由于没有相关合法有效的证据予以佐证且被告在通知中没有具体金额确认，本院在本案中不予确认，对于原告的该项请求不予支持”是错误的。理由如下：
1、在举证责任分配方面，上诉人认为原审不支持上诉人的该项诉讼请求是没有依据的。理由是该争议依据现有证据，已能够充分证实上诉人呈报的1997年8月20日《关于惠阳宝同商贸大厦工程停建挖孔桩工人补助及进度确认的报告》已经被上诉人签收，但被上诉人未在约定期限内进行回复的事实。换言之，根据反证原则，如果被上诉人否认的，则须提供相反的证据支持其主张，包括有无签收、签收文件有无附有报告的数据或所附的数据多少的证据和事实，否则不能单凭被上诉人口头抗辩而否决上诉人依据的事实和证据。
2、在客观事实方面，涉案工程于1997年3月13日已暂停施工，但拖至1997年7月10日被上诉人才向上诉人发出关于《惠阳宝同实业公司关于宝同商贸大厦暂时停工通知》，决定从1997年7月11日起正式停工。在1997年3月13日暂时停工至1997年7月11日正式停工通知这段期间工人待工伙食费补助(见人工挖孔桩劳务施工合同书)及退场发放一个月工人工资，损失所产生的费用，理应由被上诉人承担。况且工程停工后上诉人在1997年8月20日已把《关于惠阳宝同商贸大厦工程停建挖孔桩工人补助及进度确认的报告》呈报给被上诉人，被上诉人1997年11月25日的通知也确认已收到该报告，并告知待工程复工后会尽快派员落实审核批复。所以，根据事实，上诉人的主张也是存在客观性和合理性的。
3、至于原审认为“1997年8月20日《关于惠阳宝同商贸大厦工程停建挖孔桩工人补助及进度确认的报告》涉及的损失没有相关合法有效的证据予以佐证且被告在通知中没有具体金额确认”的问题，上诉人认为原审没有遵从客观事实、一般的商业习惯和很好的查清事实、审查证据。主要表现在：
3．1根据一般交易习惯，上诉人提交文件，被上诉人签收文件无外乎两种方式。一是被上诉人在上诉人留存的文件签注收到；二是被上诉人另行出具文件表示收到。而被上诉人选用的是第二种方式，即另行出具通知表示收到上诉人呈报的1997年8月20日《关于惠阳宝同商贸大厦工程停建挖孔桩工人补助及进度确认的报告》。那么，很显然因所谓的签注原件已被被上诉人收取，则上诉人手中必然是没有被上诉人在该报告签注的原件的。且既然一审可以认可上诉人在1997年11月25日《通知》中其他几项与该报告相同形式请求，那为何就不能采信这一项呢?。
3．2至于损失数额的问题，上诉人手上的该份证据是自己保存的那一份，虽然没有被上诉人在该证据签注确认，但报告附后的，由挖孔桩上诉人在1997年7月20日提交的《关于惠阳宝同商贸大厦工程停建挖孔桩工人补助及进度确认的报告》及上诉人支付管理工人停3535资表明确解释及列明了“挖孔桩工人停工补助514800元、工人退场补发一个月工资264000元、挖孔桩工人退场违约金50000元、机械退场费50000元、挖孔桩模板损耗90000元、管理工人停工工资177000元”的数额及依据。因此，在其他证据己证实涉案工程确实存在挖孔桩施工，尔后停工是客观存在的事实，那么上诉人据此的主张则明显具有完全的合理性，也符合常理、常规。被上诉人签收该报告后未在约定的期限内回复上诉人的前提下，根据最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算工程价款的，应予支持”的规定，人民法院应当支持上诉人的该项诉讼请求。所以，原审以“没有合法有效的证据予以佐证且被告在通知中没有具体金额确认”的理由不予支持是错误的。
二、关于上诉人诉请“返还垫付的346751．79元临设费及利息、两被上诉人承担涉案工地变压器变损11995．90元及利息”的问题，上诉人认为原审同样犯了上诉人述称的“没有遵从客观事实、一般的商业习惯和很好的查清事实、审查证据”的错误。
1、临设费、报建费问题是建筑行业必然会发生的费用和项目。且事实上，上诉人与被上诉人1996年11月28日《惠阳宝同商贸大厦建筑安装工程承包合同》第八条第2款也作了约定“乙方负责施工报建，并负责应负的费用。”据此，上诉人在施工合同签订后，按合同工程总价(14860708．46元)交纳了施工报建费为94199．75元。但由于工程已停建了，实际已完成的工程量为3030563．79元(挖土方：1023894．90元，挖孔桩：2006668．89元)。为此上诉人被上诉人实际多付的报建费用94199．75元-(94199．75元X3030563．79元／14860708．46元）=74989．47元理应退回给上诉人。施工临设费是广东省定额规定按工程总价比例收取的费用，其费用是工程开工前的准备工作，如：工人临设、施工现场布置、施工用电、用水的线路架设等。临设费用是按一次性投入，直到整个工程完工。由于该工程已停建，实际完成的工程量为3030563．79元为此多支付的费用理也应退回上诉人。
2、工程施工前，每个施工工地都必须向供电局申请施工用电报建。报建后，安装变压器，而变压器每月都有用电损耗量。这些损耗按国家《定额规定》应当由建设方，即被上诉人承担的。所以，在上诉人代为垫付后，被上诉人依法应当返还垫付的11995．90元变压器变损及利息。
综上，上诉人认为一审部分判决没有遵从客观事实、一般的商业习惯和很好的查清事实、审查证据，违反民事诉讼的举证规定，请上级法院依法判令：1、维持原审判决第一、二、三、四、五项判决；2、撤销原审判决第六项判决，改判支持上诉人要求两被上诉人承担1997年8月20日《关于惠阳宝同商贸大厦工程停建挖孔桩工人补助及进度确认的报告》的1145800元损失及利息；返还垫付的346751．79元临设费、报建费及利息；两被上诉人承担涉案工地变压器变损11995．90元及利息的诉讼请求。3、改判两被告承担本案的全部诉讼费用。
上诉人深圳宝安宝同化工实业公司不服原审判决上诉称，一、一审判决将1997年11月25日《通知》作为判决主要依据系适用法律错误。
该《通知》只是确认收到并未确认被上诉人《工程结算书》、《工程进度呈报书》中的数额，只是承诺复工后会派员落实“审核”、“结算”、“批复”事宜。
2、一审判决完全采纳《通知》中的数据，并以此作为该判决的主要依据是完全不当的做法。《惠阳宝同商贸大厦建筑安装工程承包合同》第十二条第二款及最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条均是指工程竣工验收后的结算文件，本案的《通知》中满篇皆是土方工程进度、人工挖孔桩进度、《工程进度呈报书》等，均是工程未经完工验收的阶段性结算，三穗公司索要的也是工程进度款。阶段性决算，非竣工结算，性质不同，工程完工是指工程已经结束，但还未通过相关验收；工程竣工是指工程已经结束且通过了验收，竣工在建筑领域是专门术语，最高法院在该解释中是使用“竣工结算文件”。一词，一审判决以此作为判决依据系适用法律错误。
二、三穗公司提供的工程量缺乏客观证据支持。三穗公司提供的是工程预算，没有经过第三方工程监理方的审核，也未得到我方确认，属单方意思表示。具体分析如下：
1、关于土方工程款三穗公司的《工程进度呈报书》自报预算造价1023894．9元，该部分是由《单位工程总价表》、《分部分项工程费汇总表》、《独立费表》和《人工材料机械价差表》四个表组成，仅有惠阳宝同实业公司1996年9月30日的《通知》中提及“宝同大厦基础工程、地下室部分土方已开挖完毕”没有土方工程量的具体数字和原始签证支持。
2、关于人工挖孔桩工程款三穗公司的《工程进度呈报书》自报预算造价2006668．89元，该部分是由《单位工程总价表》、《分部分项工程费汇总表》、《独立费表》和《人工材料机械价差表》四个表组成。其中《人工挖孔桩施工记录及签证》中有65根桩没有记录。
3、关于现场签证及降水井其他费用三穗公司的《工程进度呈报书》自报预算造价1672548．12元，该部分是由《单位工程总价表》、《直接费工程费》、《措施项目费汇总表》、《措施项目分项工程费表》、《独立费表》和《人工材料机械价差表》六个表组成，有部分抽水工作量《工程现场签证单》，但山签证单如何得出工程造价没有相关单据凭证支持，降水井工程仅出了施工方案并没有做。
4、关于停工后机械停置台班费三穗公司的《工程进度呈报书》自报预算造价450379．9元，该部分是由《单位工程总价表》、《分部分项工程费汇总表》和《人工材料机械价差表》三个表组成，没有任何原始单据凭证支持，而且机械停置台班费套用《分部分项工程费汇总表》，陔表所列工具均属做完可随时带走性质，不属设备范畴，而且大部分工具在土方和挖孔桩工程(没有浇筑水泥)中是用不着的，如：灰浆搅拌机、打夯机、、平板振动器、插入式振动器等等，更有甚者，表中的20kg发电机是宝同公司借给三穗公司使用也列入进来。根据本工程实际情况，既无大型机械设备，挖土方阶段用的挖土机早已退出现场，停工现场根本不存在机具留滞的情况，若有留置设备应有我司确认清单。而且，三穗公司举证前后矛盾：1996年9月30日惠阳宝同实业公司给吴川一建惠阳公司第一施工队《通知》中明确表示“土方已开挖完毕”，1997年7月20日广西北流扶新建筑工程有限公司驻惠阳分公司《关于惠阳宝同商贸大厦工程停建挖孔桩工人补助及进度确认的报告》中已明确主张“机械退场费50000元”均表明在1997年7月10日通知停工后已无施工设备在场，如此停工后机械停置台班费从何而来。而且这部分不是工程量不属于工程竣工结算文件范围，一审判决将该部分也适用最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十—条属适用法律错误。
5、关于支付三穗公司停工水电费45000元无事实依据。已被注销的2007年4月13日《协议书》签定时施工场地已是水满泥坑杂草丛生空无一人，一审判决却要支付1997年8月停工次月起至2012年8月起诉日止的水电费，完全没有事实依据。
三、一审判决在宝同公司未提交鉴定费用的情况厂支持三穗公司诉求理据并不充分。由于上诉人宝同公司属于外派公司，在上诉人由于向上级请示未得批复的情况下，一审法院应将工程款的鉴定义务分配给被上诉人，以查清案件事实，而不是直接将举证不能的法律后果要上诉人承担，毕竟三穗公司有诉求宝同公司并无诉求。具体工程款数额的举证责任在原告而不应在被告。
四、一审判决不能选择性适用2007年4月13日《协议书》，既然认定《协议书》作废就不应认定看场工资条款有效。
五、本案一审严重违反法定程序、侵害了上诉人诉讼权利，致使本案不能公正审理。
1、独任审判。依据惠阳区人民法院(2012)惠阳民一初字第571号《组成合议庭通知书》、《判决书》，本案一审为合议庭审理，合议庭组成人员为审判长叶仕平、审判员李杏连、人民陪审员黄明友。而实际审判中，却是由审判长叶仕平独任审判，审判员李杏连、人民陪审员黄明友自始至终未出现在法庭。
2、变相剥夺上诉人的质证权利。①、本案一审于2012年9月26日开庭，被上诉人(一审原告)于开庭后当庭提交了第13至第22共10组证据材料，上述证据材料，并未在庭前提供给上诉人。而且这10组证据有240多页，涉及内容庞大，专业性强。对此，上诉人要求一审法院给予一些时间，以便上诉人能有效质证，但被一审法院拒绝。
②、强制上诉人对上述证据材料质证。由于上述证据系被上诉人(一审原告)当庭提交，且一审法院不同意给上诉人一些时间来消化证据材料，故此上诉人依法对上述证据不予质证。但审判长以不质证就不休息、不让吃饭，不下班相威胁，强制要求上诉人质证。上诉人考虑到自己的一审代理人已是年近六十的老人，为避免损害其健康，不得已对以上证据材料进行了质证。
六、一审法院在本案被上诉人(即一审原告)主体资格明显存疑的情况下，拒绝依法履行审核义务。
一审期间，上诉人对被上诉人的原告主体资格提出怀疑，理由为原告起诉状中加盖的公章与其提交的证据中的公章明显不符，两枚公章印记的红五星与周边字体的相对角度明显不一致，这一点，即使是非专业鉴定人士也能轻易辨别。上诉人就此提出书面鉴定申请。一审法院无视这一事实，不同意上诉人鉴定申请，拒绝履行法定审核义务。
综上，本案审理的是建设工程承包合同纠纷，承包合同工程总造价是固定的，承包合同中途终止，已完工工程的价款在对方有异议不确认的情况下举证责任应由有诉求一方承担，三穗公司诉求并无直接证据支持，作为一审判决主要证据的1997年11月25日《通知》中涉及到若干数据不但有工程款方面的也有非工程款方面，所适用法律不同，而且均没有完整原始单据凭证支持不能作为结算依据，三穗公司的诸项诉求已过诉讼时效，请求二审法院依法判令：1、撤销原审判决，依法改判；2、本案一、二审受理费、保全费由被上诉人承担。
上诉人广东三穗建筑工程有限公司答辩称，一、关于被答辩人上诉称“一审判决认定的涉案工程之工程量与事实不符，且证据不足或伪造”的问题。
1、上诉人于1997年11月25日《通知》的第1．2．3点均为工程进度呈报，第4．5点为停工通知后停工损失费用。上诉人《通知》也承诺待工程资金到位，通知贵公司工程复工后，尽快派员落实审批。但事实是工程停建至今十六年，上诉人于2006年12月2日上报建设局《关于请求宝同商贸大厦工程复工的报告》内容告知工程资金已到位，准备复工。但是通知后又拖了六年，工程不但不能开工又没对进行答辩人的工程进度款或结算进行审核，工程既然不能开工了，就要结算付款。显然上诉人违反了合同第十二条第二项约定的工程款审核确认。工程进度或工程结算书按合同第八条第三项及第十二条第二项约定是由施工方编制报送甲方审核。上诉人认为《工程现场签证单》是由答辩人自行编制或伪造的，答辩人承认《工程现场签证单》是自行编制，这是施工一贯的规定，之后报送建设方审核签字确认。所以，编制
---
审核确认是合法合规的施惯例，一经施工方现场工程人员签认即具有结算确认的效力。在答上诉人认为《工程现场签证单》有伪造行为及怀疑其真实性，上诉人可提供其保留的《工程现场签证单》逐份进行核对确认其真实性。
二、关于“一审判决认定的涉案工程之工程价款，证据不足或伪造，且计算有误”的问题。工程进度款支付或工程结算，答辩人(施工方)先报送上诉人(建设方)按合同约定审核确认，这是上诉人履行合同及有关规定的职责，审核时上诉人认为证据不足或认为是伪造或是计算上的错误，上诉人可更正再送返经答辩人确认，上诉人不但不负责任，且一拖就是十多年，并又没有提供相反证据。
1、上诉人认为“汽车运土方5公里”与事实不符，本案工程没有用汽车运土的错误事实。上诉人1996年12月27日的通知，土方外运距按96年12月25日审核的预算运输距离结算，且经上诉人审核的96年12月25日的预算土方运输距离为5公里。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"林庆库与赵跃、祝洪霞财产损害赔偿纠纷一案二审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2018-06-20\\\\\",\\\\\