吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）四民二初字第56号
原告（反诉被告）：皮继伟，男，汉族，1969年6月17日出生，案涉工程实际施工人，住吉林省长春市绿园区。公民身份号码：××××××。
委托诉讼代理人：徐新伟，吉林普卓律师事务所律师。
被告（反诉原告）：北京京沪房地产开发有限公司。住所地：北京市石景山区八大处高科技园区西井路*号*号楼****室。
法定代表人：董贵宾，执行董事。
委托诉讼代理人：谷秀梅，委托公司职员。
委托诉讼代理人：太史功科，吉林卓瑞律师事务所律师。
被告（反诉原告）：北京京沪房地产开发有限公司辽河农垦管理区分公司。住所地：吉林省四平辽河农垦管理区孤家子镇鑫合家园。
主要负责人：谷宏梅，经理。
委托诉讼代理人：杨雪峰，委托公司职员。
委托诉讼代理人：太史功科，吉林卓瑞律师事务所律师。
原告（反诉被告）皮继伟与被告（反诉原告）北京京沪房地产开发有限公司（以下简称：京沪公司）、北京京沪房地产开发有限公司辽河农垦管理区分公司（以下简称：京沪辽河垦区分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）皮继伟的委托诉讼代理人徐新伟，被告（反诉原告）京沪公司的委托诉讼代理人谷秀梅、太史功科,被告（反诉原告）京沪辽河垦区分公司的委托诉讼代理人杨雪峰、太史功科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
皮继伟向本院提出诉讼请求：1.依法判令皮继伟与京沪辽河垦区分公司签订的《京沪广场A区工程施工合同》无效；2.依法判令二被告立即给付皮继伟工程款34294702.40元(鉴定后确认的数额)及逾期付款违约金800万元；3.判令皮继伟对案涉工程的价款享有优先受偿权；4.本案诉讼费用由二被告负担。事实和理由：2014年3月5日，京沪辽河垦区分公司作为京沪广场小区工程的发包人，与该小区实际施工人皮继伟签订《京沪广场A区工程施工合同》一份，合同约定皮继伟为京沪辽河垦区分公司承建的京沪广场小区进行建设施工，工程价款为64072814元，并约定了工程款给付方式等。后双方经协商，合同总价款增至64544979.20元。合同签订后，皮继伟作为实际施工人按照合同约定按期进行建设施工，现所施工的工程已接近完工，但京沪辽河垦区分公司未按合同约定按期履行支付工程款的义务，属严重违约，至工程停工。截止2015年6月17日，京沪辽河垦区分公司只给付皮继伟部分工程款。因京沪辽河垦区分公司将案涉工程发包给不具有建设施工资质的个人皮继伟，故案涉施工合同应为无效合同。经对案涉工程已完工程量进行造价鉴定，京沪辽河垦区分公司尚欠皮继伟工程款34294702.40元。按合同约定京沪辽河垦区分公司不能及时给付工程款，皮继伟有权随时停工，并要求京沪辽河垦区分公司按应付工程款月利1.5%支付利息，皮继伟要求被告在上述约定比例的范围内支付逾期付款违约金800万元。因京沪辽河垦区分公司系京沪公司的分公司，故请求京沪公司对上述款项承担给付责任。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，皮继伟的主张属于建筑工程价款，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，被告怠于支付工程价款，皮继伟应当对案涉工程的价款享有优先受偿权。本案诉讼费用、保全费和鉴定费用由二被告负担。
京沪公司、京沪辽河垦区分公司辩称：一、皮继伟请求法院判令答辩人与其签订的《京沪广场A区工程施工合同》无效，无任何事实理由和法律依据。2014年4月12日，答辩人与长春建设集团股份有限公司签订了《建设工程施工合同》一份，工程名称为：京沪广场A区工程，内容为A1、A2、A3、A7栋，合同价格为63763150元，计划开工日期为2013年12月25日，计划竣工日期为2015年6月30日。由于工程需要的资金量大，答辩人资金有缺口，而皮继伟称公司有垫付资金的能力，而且，承诺在答辩人支付工程款有困难的时候，可用项目所建楼房抵顶工程款。因此，答辩人相信了长春建设集团股份有限公司的实力，双方同意将A1、A2、A3、A7以高于本地市场价300元的每平方米1400元、地下室工程以每平方米2360元的高价发包给长春建设集团股份有限公司。该公司任命皮继伟为项目总经理，并授权总经理以上人员在履行合同中可签署对工程有实质性影响的重要文件。皮继伟及委托代理人赵金会在前期项目衔接中与发包方签订了一份《京沪广场A区工程施工合同》。该合同明确约定：“如招标书、《建设工程施工合同》等，有与该合同不相符合的地方，以该合同为准”。证明在该合同签订时就充分考虑了与《建设工程施工合同》内容冲突时的处理问题，签约人知道《建设工程施工合同》的存在和与该合同的关系，应认定该合同是《建设工程施工合同》的补充合同。这两个合同一个是长春建设集团股份有限公司法定代表人刘策亲自签订的，而补充合同是由该公司授权的项目总经理皮继伟和项目经理赵金会签订的。长春建设集团股份有限公司与京沪公司及京沪辽河垦区分公司是合同相对方，皮继伟只是长春建设集团股份有限公司的项目总经理、委托代理人。这两个合同都是签约双方真实意思的表示，合同中关于工期、内容、造价、工程款支付办法和方式、质量要求、验收保修条款等约定具体、细致明确，双方认可，不违反法律强制性规定，并且已经实际履行，因此，两份合同均合法有效。特别是《京沪广场A区工程施工合同》不符合可撤销的理由，也不存在无效的法定条件，皮继伟所主张其是实际施工人，没有施工资质，应当判决合同无效的理由根本不成立。合同签约双方都是公司，应当考察的是公司的资质，而与委托代理人皮继伟本人是否具有施工资质没有关系，皮继伟要求法院判令合同无效的诉求，没有事实和法律根据，法院不应支持。至于是不是借用长春建设集团股份有限公司的资质，或是公司违规出借资质，或是公司违法转包，只有长春建设工程集团股份有限公司能够说清楚。事实上，答辩人所看到的是，皮继伟率领长春建设集团股份有限公司京沪广场项目部在实施管理和施工，答辩人有一系列证据证明，皮继伟的行为是公司行为，而不是实际施工人的个体行为。对合同履行过程中所出现的逾期竣工、工程质量等问题，长春建设集团股份有限公司作为答辩人的合同相对方和签约人，必须承担不利的法律后果。如果皮继伟确实是实际施工人，只是挂靠该公司或者从该公司非法转包，答辩人则要求法院追究长春建设集团股份有限公司违规出借公司资质或违法转包的法律责任。答辩人在开庭前，已经向法院正式提出书面申请，请法院根据建设工程施工合同纠纷的司法解释第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”的规定，申请追加长春建设集团股份有限公司为本案当事人，以追究其未履行合同或违法转包或违规出借资质所应承担的法律责任和赔偿答辩人因此而造成的经济损失。二、皮继伟要求答辩人给付工程款36905977.71元及逾期付款违约金800万元的诉讼请求，不符合合同约定，且于法无据。皮继伟在本案中以长春建设集团股份有限公司京沪广场项目部名义提交的《甲方拖欠工程款》中，主张答辩人欠其工程款为20488699元，而皮继伟在2017年5月24日的变更诉讼请求申请书中，又将诉讼请求变更为立即给付所欠其已完工程款人民币36905977.71万元及逾期付款违约金800万元，并在事实和理由中称是按双方合同约定结算的方式，即以合同总价款扣除皮继伟未完工程应支付的价款即为答辩人应支付给其的全部工程款。这一诉讼请求根本不符合合同约定，也没有法律根据。1.皮继伟主张的结算方式，不符合合同约定。《京沪广场A区工程施工合同》第九章第一项付款方式中明确规定：本工程无预付款，按工程形象进度付款。具体付款方式是：a.A1/A2楼主体工程六层结构封顶后拨付已完工程造价的70%，之后按每月25日完成工程造价的70%支付工程进度款；b.A3/A7含地下室主体工程三层结构封顶后拨付已完工程造价的70%，之后按每月25日完成工程造价的70%支付工程进度款。建设工程施工合同纠纷的司法解释第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，该司法解释非常明确，即使工程施工合同无效，皮继伟要求支付工程价款，必须具备两个条件，一是建设工程经竣工验收合格、二是要参照合同约定支付工程价款。按《京沪广场A区工程施工合同》的上述约定，案涉工程只达到了十层封顶，并没有达到预验收标准，因此只能按已完工程造价的70%支付工程进度款，按皮继伟申请的鉴定结论，实际完工的工程造价为60520997元，70%进度款应为42364690元，而答辩人已经付款30659920元，只欠11670778元。皮继伟主张答辩人拖欠工程款36905977.71元，超过了答辩人应付欠款额度的2.16倍，与事实严重不符，明显不符合合同约定，也不符合法律规定，法院不应支持。2.皮继伟不履行合同约定，不按合同约定接受答辩人以楼抵款的支付方式，其应当承担违约责任。正因工程需要的资金量大，答辩人资金有缺口，双方才在合同中约定，当A1、A2达到十层封顶后，A3、A7楼达到八层封顶时，如答辩人确实无力给付工程款时，可以A1和A3楼给施工单位，以楼抵款。这是双方在合同第17页第十项的明确约定，答辩人当时符合合同规定的以楼抵款的条件，并于2015年5月19日通知皮继伟可以一次性以楼房抵顶工程款，并承诺皮继伟，对其所接收的楼房，答辩人可以代售。如按合同约定以楼抵款，答辩人只需4489平方米的楼就可一次性付清工程款，便不存在拖欠问题。但皮继伟违反合同约定，拒不接受以楼抵款的付款方式。反而借答辩人延迟付款为由，停工不干，造成了逾期900天的严重后果，对此，答辩人没有任何责任，完全是皮继伟不履行合同约定而造成的后果。按合同约定：“迟延交工一天，罚乙方2000元”因此，按《京沪广场A区工程施工合同》第17页第七项约定，答辩人有权直接从拨款中扣除逾期交工的违约罚款180万元。此外质量问题的罚款3.4万元，也有权直接扣除。而地下室工程质量问题必须修复，在修复前，答辩人有权按《京沪广场A区工程施工合同》第21页第5项第4条关于质量修复款项预先扣除和第14页第三项“进度与质量挂钩，工程质量达不到验收规范要求时，甲方有权暂缓支付该部分工程款的约定”将暂停拨付地下室工程进度款796.6万元。如果将所欠的11670778元，减去两项罚款和质量修复暂不付款后，则只欠皮继伟1904778元，如果以楼抵款，只需733平方米的楼房足矣。因此，造成工程款拖欠的责任是因为皮继伟不履行合同约定，不接受楼房抵款而造成，答辩人没有责任。3.皮继伟无权主张其它工程款。按《京沪广场A区工程施工合同》第九章第一项付款方式约定：c.工程达到予验收标准拨付至合同总价款的75%；d.单体工程经质检站验收合格后，工程档案报城建档案馆初验后，付至合同暂定总造价的85%；e.完成结算后付至结算总价的95%；f.剩余5%为工程质量保证金，质保金在保修期满后7个工作日内支付。按《京沪广场A区工程施工合同》的上述约定，皮继伟目前无权主张其余的30%工程款。而工程必须达到预验收标准，才能拨付至合同总价款的75%，如不能全面验收，至少按单项工程经质检部门逐项验收合格，还必须在工程档案报城建档案馆初验后，才可付至合同暂定总造价的85%。待工程进入总结算时，才可付至结算造价的95%，剩余的5%是质量保证金，是任何工程项目都不可逾越的法律规定，否则建设工程质量无法保证。因此，皮继伟只能有主张70%工程进度款的权利，要想主张其余30%的工程款，必须以验收和质量合格为前提，否则得不到法院的支持。4.违约金800万元的主张没有证据支持。答辩人虽然欠了部分工程进度款，但这是合同双方在签订合同时就已经认可的事实，并约定在主体达到十层封顶时，如果答辩人不能支付工程进度款，可以A1或A3楼以每平方米2600元的价格以楼抵款，如果双方执行合同约定，把账对好，欠付的工程款一次性就可以解决，不会出现纠纷，也不会延迟交工。但是皮继伟不履行合同约定，拒绝接受以楼抵款的付款方式，而且借机闹事，擅自停工，责任全在皮继伟，答辩人没有任何过错和责任，不存在违约。三、皮继伟严重超标的错误查封答辩人资产的行为，答辩人将追究其法律责任，并要求其赔偿答辩人的全部损失。按着合同约定和答辩人实际已经付款30659920元，只欠付工程进度款11670778元。但皮继伟却以答辩人拖欠工程款36905977.71元为由申请法院查封了答辩人16849.33平方米楼房，按双方约定的每平方米2600元计算，价值43808258元，超过答辩人所欠工程进度款11670778元的2.75倍，属严重超标的的错误查封，查封时间已长达两年多，给答辩人造成重大经济损失，答辩人将另行提起诉讼，追究皮继伟和长春建设集团股份有限公司的侵权赔偿责任，以弥补答辩人的经济损失。根据以上答辩意见，请求法院依法驳回皮继伟的诉讼请求，以保护答辩人的合法权益。
京沪公司、京沪辽河垦区分公司提出反诉请求：1.判令皮继伟继续履行合同，完成全部合同义务，使京沪工程项目早日竣工；2.判令皮继伟按《京沪广场A区工程施工合同》的约定，赔偿逾期竣工违约金180万元（合同约定工程应于2014年10月30日竣工，每延期一天罚款2000元，至2017年5月开庭之日，计30个月，逾期900天）；3.判令皮继伟对地下室工程的严重质量问题和安全隐患，立即修复并承担全部相关费用；4.由皮继伟承担本案的全部诉讼费、鉴定费和保全费。事实和理由：一、双方签订的《京沪广场A区工程施工合同》是双方真实意思的表示，合同内容不违反法律规定，真实有效，合同双方必须全部履行合同义务。二、皮继伟在履行《京沪广场A区工程施工合同》中，违反合同约定，直接导致逾期竣工900天的严重后果，应承担违约赔偿责任。在皮继伟与反诉原告签订的《京沪广场A区工程施工合同》第十章第十条中明确约定：“A1、A2施工到十层时，建设单位不能及时将工程进度款拨付到位，建设单位把A1号楼以建筑面积每平方米2600元的价格给施工单位。A3、A7施工到八层时，建设单位不能及时将工程进度款拨付到位，建设单位把A3号楼以建筑面积每平方米2600元的价格给施工单位。此部分房屋的相关手续由建设单位负责办理”，反诉原告虽然努力按施工进度拨款，但因资金缺口较大，在A1、A2楼施工到十层，A3、A7楼施工到八层时，发生了不能及时将工程进度款拨付到位的情况。正因为如此，反诉原告于2015年9月19日向皮继伟发函，重申《京沪广场A区工程施工合同》第十条的约定，同意以建筑面积每平方米2600元的价格将A1和A3楼部分楼房抵给施工单位，一次性给付所欠工程进度款，并承诺对皮继伟所接收的楼房可代为出售。但皮继伟在回函中，竟然明确拒绝以楼抵款的付款方式，而且以发包方拖欠工程款为借口，擅自停工，造成了逾期竣工900天的严重后果。而且在“两会”期间，员工上访闹事，造成了极其恶劣的社会影响。如果皮继伟按合同约定接受以楼抵款，根本不存在拖欠工程款的问题。因此，造成停工导致逾期竣工的责任完全在于皮继伟，反诉原告没有任何责任。按照合同第六章第一项第1条关于“乙方如未按合同约定工期完工，每迟延一天，乙方应向甲方支付违约金2000元”的约定，反诉原告要求法院判令皮继伟赔偿逾期竣工违约金180万元，请法院予以支持。二、皮继伟在施工中存在明显的质量问题和安全隐患，应当承担质量修复的责任，并承担全部相关费用。本案中，单项工程地下室在其质量方面，不仅顶棚存在多处漏点，严重影响该工程项目的防水效果，而且混凝土棚板上还出现一处大裂纹，长度×宽度达到了500厘米×3厘米，是严重的质量问题和重大安全隐患。反诉原告早就要求皮继伟尽快聘请质检或鉴定部门对地下室工程质量进行鉴定，否则不仅将影响整个工程竣工，而且是导致经济损失和人身伤害的重大质量隐患。而皮继伟在提交法庭的已完工程造价的司法鉴定中，竟将地下室工程认定为已完工程。反诉原告郑重向法院提出，申请对地下室工程质量进行鉴定，如果确实存在质量问题，皮继伟应依法承担质量修复的法律责任并支付鉴定、修复等一切相关费用。在质量鉴定结论未作出之前，地下室单项工程的造价11380695元，不应计入已完工程造价。如果皮继伟经过修复，该工程质量仍不合格，则其无权就该单项工程索要工程款。综上，为保护反诉原告的合法权益不受侵犯，特提出反诉，请法院对本案的本诉、反诉两案合并审理，以查清本案事实，正确裁判，望判如所请。
皮继伟辩称：1.《京沪广场A区工程施工合同》在履行过程中系因反诉原告未按合同约定按期支付工程价款，致皮继伟无法继续进行施工，依据双方签订合同约定皮继伟有权终止履行合同，并要求反诉原告给付所欠工程款，现反诉原告拒不付款，故双方不能继续履行合同，且不能履行合同的责任在反诉原告；2.皮继伟并未违反合同约定的任何条款，也不存在逾期竣工的违约责任，不应给付反诉原告违约金，在履行合同过程中，皮继伟已按合同约定履行了积极施工的义务，而反诉原告未按期支付工程款已构成违约情形，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条规定，皮继伟多次催要工程款未果，基于同时履行抗辩权停止施工，不属违约情形；3.皮继伟所完工程全部符合工程质量，至今反诉原告也未提供任何皮继伟所完工程存在严重质量问题的证据，故皮继伟也无法修复并承担不知哪里存在严重质量问题的工程，综上，请求法院驳回反诉原告的反诉请求。
皮继伟为证明其主张，向本院出示如下证据：
1.2014年2月20日与2014年3月5日，皮继伟与被告签订的《京沪广场A区工程施工合同》一份。证明：（1）2014年2月20日，被告与皮继伟个人签订该份合同，该工程的实际施工人为皮继伟个人；（2）皮继伟承揽建设工程为A1、A2、A3、A7四栋楼的土建工程、装饰、安装工程；（3）工程造价按每平方米包干进行决算，即单价每平方米1400元，地下室综合单价每平方米2360元；（4）双方同时约定了工程款的支付方式为A1、A2主体工程6层结构封顶后拨付已完成工程造价的70%，之后按每月25日完成的70%支付工程进度款；A3、A7含地下室主体工程3层结构封顶后拨付已完工程造价的70%，之后按每月25日完成工程造价的70%支付工程进度款；（5）如被告不能及时给付工程款，皮继伟有权随时停工，并要求被告按照应付工程款月利1.5%支付利息。赵金会是皮继伟的委托代理人，在合同上签字。
京沪公司、京沪辽河垦区分公司对该证据的真实性没有异议，对证明的内容有异议。质证认为，（1）合同写的实际施工人是皮继伟，但是该合同是与长春建设集团股份有限公司签订合同的分合同；（2）工程造价及付款方式，原告只陈述了对其有利的部分，原告没有陈述约定以楼抵款的内容；（3）如被告不能及时给付，原告有权随时停工并请求按照1.5%支付利息，原告在合同履行过程中没有明确表示。
2.吉林省建兴工程管理咨询有限公司作出的吉建咨鉴字[2018]033号工程造价鉴定意见书；三张票据,鉴定费用共计247700元。在本案审理过程中，原告申请法院对原告已完工程价款进行鉴定，经第三方鉴定机构鉴定，最终确认原告已完工程的工程价款为60520997元。证明：原告已完工程的工程价款为60520997元。在双方交换证据时已经举其他证据证明已完工程价款，但是现有鉴定报告，故以此为准。鉴定费用由二被告负担。
京沪公司、京沪辽河垦区分公司对上述证据有异议。质证认为，在鉴定初稿质证时已经提出意见，意见为：（1）双方之间的工程是固定价格结算的工程，无需鉴定，法院不应支持；（2）鉴定采取的标准是2014年的定额标准，对此被告有异议；（3）即使是按照鉴定数额计算已完工程造价，但是对于有严重质量问题的地下室工程被告有异议，应在鉴定后确定是否视为已完工程，因为鉴定机构明确答复本次鉴定不包含质量问题，故以该鉴定作为确定已完工程款的依据被告不接受。
3.银行转账凭证、及原告向被告申请支付工程款的申请支付单、合同付款审批表。证明：（1）自双方签订合同至原告停工，被告共向原告以银行转账方式支付工程款1960万元，甲方指定供材代付款4724364.58元，甲方直接转包工程1505930元，被告共向原告合计支付工程款25830344.58元；（2）被告所有支付给原告的工程价款均系给付至原告的授权委托人赵金会或赵欣伟个人名下。
京沪公司、京沪辽河垦区分公司对上述证据没有异议。质证认为，付款的总数额实际为30659920元，应加上质量罚款34000元，再加上代缴税款、向赵欣伟借款220万元应认定支付给原告。
京沪公司、京沪辽河垦区分公司为证明其主张及辩解，向本院出示如下证据：
1.2014年4月12日，京沪辽河垦区分公司与长春建设集团股份有限公司签订的《建设工程施工合同》。证明：该合同是备案合同，是真实有效的。皮继伟是项目总经理，赵金会是项目经理，合同有明确向皮继伟的授权，皮继伟具有对工程签订有实际影响力的合同权利。合同第83页中施工人管理人员表中有皮继伟在工程中的负责部分。
皮继伟对该份证据的真实性没有异议，对证明的问题有异议。质证认为，该份合同因被告将本案诉争工程发包给不具备施工资质的自然人（即原告），为将来该工程办理竣工验收需要，被告与长春建设集团股份有限公司签订了该份协议，该份协议并非是双方实际履行的合同，通过该份协议签订的时间即可证明原告的观点，被告于2014年2月20日、3月5日即与原告签订了本案诉争工程的施工合同，明确了该工程的施工人为原告，而被告所举该份合同，系在被告与原告签订合同后，即2014年4月12日为办理竣工所补签的备案合同，该备案合同与案涉合同并非同一合同主体，系签订两份“黑白合同”的建设施工合同形式，本案诉争工程长春建设工程股份有限公司从始至终未参与过任何工程的施工与建设，故不应以该份合同作为原、被告施工合同的依据。该合同与皮继伟无关，皮继伟没有参与其签订。皮继伟留有的该份合同中第83页内容为空白。
2.《京沪广场A区工程施工合同》。证明：（1）皮继伟有权代表施工方与京沪辽河垦区分公司在赴现场衔接时就施工具体问题签订的合同，该合同确实在备案合同形成前签订；（2）约定如本合同与招标书、《建设工程施工合同》等不相符的部分，以本合同为准，双方预料到以后会签订备案合同，证明本合同是双方真实意思的表示，合法、真实、有效；（3）证明两个合同具有关联性。根据该内容可以看出原告自认前期合同是《建设工程施工合同》的补充合同。
皮继伟对该份证据的真实性没有异议，对证明的问题有异议。质证认为，（1）该份合同系在备案合同之前所签订，不存在已预料到有备案合同情况下对备案合同的补充；（2）该合同中首页及第五页明确载明施工单位为实际施工人皮继伟，证明被告在签订合同时明确本案诉争的工程即发包给自然人皮继伟。
3.2016年9月8日，双方在研究复工时签订的总承包补充协议书，乙方是长春建设集团股份有限公司。证明：（1）协议是合同的继续，双方应当履行。在被告如约付款100万的情况下，原告也同意垫资200万，但其不出钱也不施工，应当承担违约责任；（2）该协议系委托代理人赵金会以长春建设集团股份有限公司的名义签订。
皮继伟对该份证据的真实性有异议，对证明的问题有异议。质证认为，该份证据是打印形成的书面协议，乙方并没有长春建设集团股份有限公司的盖章确认，也不能确认该补充协议系对备案合同的补充，签字不是赵金会本人签字。
4.京沪公司付款明细表共30笔。证明：从2014年5月21日开始付款至2016年10月9日，共计付款25359920元，其他代付款530万元，被告已按合同约定向原告支付工程款总计30659920元、质量罚款34000元。按原告申请鉴定的已完工程造价60520997元，应付已完工程造价的70%为42364690元，仅欠付工程款11670778元。
皮继伟对该组证据多笔内容的真实性没有异议，对证明的问题有异议。质证认为，（1）对被告统计表现金付款29笔中第16项给付原告220万元有异议，原告未收到该笔款。其他代付款中第1项苯板价款应为606511元，而非100万元；第4项消防工程为300930元，而非373000元；第5项代缴税款原告不予认可，原告所需缴纳的任何款项均由原告自行承担，自主缴纳，无需被告代扣代缴。（2）原告不同意被告对其罚款34000元，因为原告没有违约。（3）现原告已完本案诉争工程95%的工程量，按双方合同约定，被告也不应只给付至已完工程的70%，被告的计算方式不符合合同约定。
5.付款凭证。证明：（1）被告付款29笔，总额为25359920元；（2）收款单位是长春建设集团股份有限公司。
皮继伟对该组证据的真实性有异议，对证明的问题有异议。质证认为，该合同审批表系被告自行制作，收款单位虽明确标注长春建设集团股份有限公司，但实际被告给付的所有钱款全部给付了赵金会、赵欣伟个人，凭审批表不能确认工程款系给付长春建设集团股份有限公司。
二被告承认上述款项转给赵金会，没有支付到长春建设集团股份有限公司账户。
6.委托付款凭证。证明：（1）被告代原告付款530万元；（2）付款对象是长春建设集团股份有限公司项目部。
皮继伟对该组证据的真实性有异议，对证明的问题有异议。质证认为，该份证据中加盖的长春建设集团股份有限公司京沪广场项目专用章，长春建设集团股份有限公司从未设立过该项目部，该公章也非法律上的主体公章形式，仅以此私刻的项目部专用章无法确定系长春建设集团股份有限公司的行为。
7.监理通知单。证明：原告在工期延迟和质量问题上未履行合同义务，应当承担违约责任，罚款34000元。
皮继伟对该证据的真实性不予质证，对证明的问题有异议。质证认为，监理通知单只是证明向原告发出存在整改事项的通知，不能确认被告所述的整改项目现场确实存在通知单中所述质量问题。这是一种通知书不是确认书。
8.《京沪广场A区工程施工合同》第3页第3项、第9页。证明：按合同约定，工程应在2014年10月30日竣工，到2017年5月17日开庭，逾期900天，每天罚款2000元，罚款180万元，被告有权直接扣除。
皮继伟对该证据的真实性没有异议，对证明的问题有异议。质证认为，因被告未按合同约定支付工程价款，原告同时履行抗辩权停止施工，符合法律及双方合同之约定，至拖延竣工期限的责任在于被告而非原告，故原告不应支付拖延竣工期限的违约金。
9.照片5张。证明：（1）地下室工程存在质量问题，原告应当立即修复，并承担一切费用；（2）修复前，被告有权暂不付工程进度款，按单项工程实际完成造价11380695元计算70%工程款为796.6万元。其中一张照片是前几日刮风导致楼外墙墙皮脱落，会影响销售。以上是被告不付款的理由。
皮继伟对该组证据的真实性有异议，对证明的问题有异议。质证认为，该5张照片无法证实系原告所完工程的部分，且原告所完工程是否存在质量问题应由有鉴定资质的第三方机构确认，被告仅以5张照片拒付原告工程款于法无据，原告完成的工程即使存在质量问题也系在双方合同中或法律规定中修复范围内，并非存在影响建设工程主体质量问题。
10.往来函件。证明：2015年9月19日，被告发函给原告，发出以楼抵款的通知，但原告拒绝接受，违约在先。因此，拖欠工程款的责任不在被告。
皮继伟对该组证据的真实性有异议，对证明的问题有异议。质证认为，该组证据系被告与所谓的长春建设集团股份有限公司京沪广场项目部之间的往来函件，并非直接给原告，且被告要求按合同第15章第10项以房抵顶工程款只是被告单方想以该种方式给付工程款发出的邀约，并未得到原告真正的确认。同时，根据合同约定该条款系双方对发生争议、违约即索赔时进行的约定，该条款只在如被告发生拖欠工程款时，应以A1、A2、A7号楼作为担保的形式以每平方米2600元的价格最终与原告进行以房屋抵顶工程款，但该担保行为双方并未实际履行且无法实际履行，该条款不能确认被告即以该种方式抵顶了所欠原告的工程款。
11.（1）2014年10月24日，长春市地方税务局出具的外出经营活动税收管理证明。证明：本工程是长春建设集团股份有限公司外出经营承包工程，而不是皮继伟个人行为。经营地点是四平市双辽市。（2）辽河农垦管理区城乡建设局核发建筑工程施工许可证。证明：京沪广场A1、A2、A3、A7工程的施工单位是长春建设集团股份有限公司，而不是皮继伟。（3）原告身份信息。证明：皮继伟是长春建设集团股份有限公司伟晟分公司法定代表人，是该公司的重要成员之一，而不是个体施工人。
皮继伟对该组证据的真实性不予质证，对证明的问题有异议。质证认为，税务管理证明及建工许可证不能证明该工程的实际施工人为公司，因被告将本案诉争工程发包给不具有建筑施工资质的自然人后为将来该项目办理竣工验收又与建设公司签订了备案合同，主要是为了将来办理验收手续，该两份证据均是为了办理竣工验收时应出具的证明，该两份证据不能证明实际施工人为建设公司。关于皮继伟的工商信息档案，皮继伟具体在何单位任职与本案被告签订的施工合同无关，不能以皮继伟的职务来确定本案建设施工合同的主体，且皮继伟是在案涉工程施工、起诉后于2016年才成为伟晟分公司的法定代表人，皮继伟在案涉工程施工时与长春建设集团股份有限公司无任何关系，原、被告应以在签订合同时双方真实意思表示确定建设施工合同的主体，本案建设施工合同中明确表述，诉争工程系由实际施工人皮继伟个人承包。
12.（1）原告向法院提交甲方拖欠工程款材料。证明：原告向法庭提交的证据《甲方拖欠工程款》，署名为长春建设集团股份有限公司京沪广场项目部，说明原告的起诉行为都是公司行为，而不是皮继伟个人。（2）委托人赵欣伟出具委托付款证明，内容为委托京沪公司及分公司从我公司的工程款中将2972040元混凝土款直接支付给铭达公司。证明：该行为是公司行为，而不是皮继伟个人行为。
皮继伟对该组证据的真实性有异议，对证明的问题有异议。质证认为，原告没有举过该份证据。对项目部的质证意见同前述意见。
13.2015年2月15日的两份借款合同，2015年2月16日的借款抵押协议，2015年7月29日的一份收据、一份支付利息的存款凭证。证明：原告的代理人赵欣伟替被告借款220万元用于支付原告的工程款，被告向赵欣伟支付六个月利息39.6万元（只有四个月26.4万元的存款凭证，利率三分、每月6.6万元利息）。
皮继伟对该组证据的真实性不予质证，对证明的问题有异议。质证认为，该组证据不是原告出具的，对于真实性不清楚，通过该四份证据无法证实被告系支付给原告220万元工程款，该借款合同中明确指出出借人系赵欣伟，借款人为董贵斌、谷红梅，系董贵斌、谷红梅个人的借款，该笔款项是否筹措到位及是否给付原告，该四份证据中并未体现，且原、被告间所有被告给付原告的工程款均以银行转账方式给付原告代理人赵金会或赵欣伟，被告仅以借款合同证明其给付原告220万元工程款无事实依据。关于被告于2015年7月29日给付赵欣伟的39.6万元，原告同意该给付款项系支付原告的工程款而非所谓的利息，故由原请求的工程款34690652.50元扣除该笔给付赵欣伟的39.6万元变更为34294702.40元。
双方当事人对上述证据中《京沪广场A区工程施工合同》、《建设工程施工合同》两份合同的真实性无异议，对原告已完工程现状无异议，对被告向原告付款及向第三方付款数额无异议，对案涉工程于2015年9月19日停工的事实无异议。对双方当事人无异议的事实和证据，本院予以确认。双方当事人主要争议的焦点为：1.案涉工程签订的《京沪广场A区工程施工合同》是否有效，是否应继续履行？2.双方当事人在履行合同过程中是否存在违约，如违约，违约责任应如何承担？3.原告请求给付的工程款是否合理？是否应予支持？4.被告提出案涉工程存在质量问题是否影响本案的审理？5.原告对案涉工程的价款是否享有优先受偿权？根据双方当事人提供的证据及查明的事实，本院对本案事实认定如下：
2014年2月20日与2014年3月5日，皮继伟与京沪辽河垦区分公司签订《京沪广场A区工程施工合同》，合同约定，京沪辽河垦区分公司（甲方）将位于四平市孤家子镇的京沪广场A区A1/A2、A3/A7（含地下室工程）四栋楼的土建工程、装饰、安装工程等发包给实际施工人皮继伟（乙方）；工程开工日期不晚于2014年3月30日，高层竣工日期为2014年10月30日（以质检站对单体楼工程验收合格、乙方办理完毕《工程质量监督报告》日期为准）；住宅及商业门市综合单价为每平方米1400元，地下室综合单价每平方米2360元，总建筑面积为42326.28平方米，总价款为64072814元；本工程无预付款，按工程形象进度付款，A1/A2主体工程六层结构封顶后拨付已完成工程造价的70%，之后按每月25日所完成工程造价的70%支付工程进度款，A3/A7含地下室主体工程三层结构封顶后拨付已完成工程造价的70%，之后按每月25日所完成工程造价的70%支付工程进度款，工程达到预验收标准拨付至合同总价款的75%，单体工程全部竣工经质检站验收合格后，工程档案报城建档案馆初检后，付至合同暂定总造价的85%，完成结算后付至结算总价的95%，剩余5%为工程质量保证金；工程价款划（汇）入乙方的开户银行，乙方不得将工程款转入第三方账户或挪作他用；乙方如未按合同约定工期完工，则每拖延一天乙方向甲方支付违约金2000元；甲方原因造成进度款支付拖延20天以上者，甲方按照应付进度款月息1.5%支付滞纳金利息，乙方承诺此情况下主体工程可施工至十层封顶，之后不再拖延，否则乙方有停工或追加滞纳金利息的权利（双方另议），由此造成的工程延期责任由甲方承担；A1、A2施工到十层时建设单位不能及时将工程进度款拨付到位，建设单位把A1号楼以建筑面积每平方米2600元的价格给施工单位，A3、A7施工到八层时建设单位不能及时将工程进度款拨付到位，建设单位把A3号楼以建筑面积每平方米2600元的价格给施工单位，此部分房屋相关手续由建设单位负责办理。该合同经皮继伟及其委托代理人赵金会签字、京沪辽河垦区分公司加盖公章确认。
2014年4月12日，京沪辽河垦区分公司与长春建设集团股份有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定，京沪辽河垦区分公司（发包人）将京沪广场A区A1至A7栋及地下室工程的土建、水暖、电气、给排水、外网配套等工程发包给长春建设集团股份有限公司（承包人）；工程开工日期为2013年12月25日，竣工日期为2015年6月30日；合同价款为63763150元；承包人项目经理为刘国义，京沪辽河垦区分公司与长春建设集团股份有限公司在该合同上加盖公章确认。该合同为案涉工程的备案合同，在备案机关备案的合同未体现涉及皮继伟的内容，该合同未体现与案涉合同《京沪广场A区工程施工合同》具有关联性。
在案涉工程的履行过程中，双方当事人均认可履行的是《京沪广场A区工程施工合同》，皮继伟以实际施工人的身份组织工人进行施工，京沪辽河垦区分公司将已付工程款均存入皮继伟的委托代理人赵金会、赵欣伟名下的银行账户，未向长春建设集团股份有限公司支付过工程款。双方经对账、核实，对已付工程款及向第三方付款25830344.58元无异议，被告认为除该款之外，被告向赵欣伟借款220万元由赵欣伟代其向原告支付该笔工程款、案涉工程将发生为原告代扣代缴的税款及因工程延期、质量问题对原告罚款34000元，应计入已付工程款数额。本院对双方付款25830344.58元的证据予以确认。被告辩解向赵欣伟借款220万元，用于向原告支付该数额工程款的事实，因所提交的证据仅显示借款签约的事实，无转账凭证及原告收到该款的证明，未体现该款系用于其要求证明的问题，故对该类证据，本院不予采信。在双方签订的《京沪广场A区工程施工合同》中，未体现被告代原告代扣代缴税金的内容，被告亦未提供证据证明该事实，故对被告计算该税金的相关证据及辩解，本院不予采信。被告提出因工程涉及延期、质量问题以监理通知单等形式向原告发出罚款34000元的情形，因该类证据均以监理通知单、工程联系单、罚款单等形式体现，而且发出单位为吉林省新轻化纺建设工程管理咨询有限公司与京沪辽河垦区分公司不同的单位，虽该类文件有原告施工代表签字接收，但对所涉内容未经原告确认，故被告依该类证据作出的请求及辩解，本院不予采信。
在双方履行合同过程中，因被告不能按期支付工程款，原告的施工亦未能按约定期限完工。2015年9月19日，因被告拖欠工程款，原告对雇佣的施工人员不能按时开资，致案涉工程停工。同日，京沪辽河垦区分公司向原告发出《关于京沪广场A区施工项目现场停工影响的函》，表明公司同意按合同约定以楼房抵顶工程款，要求原告恢复供电等事宜。原告于同日回复，依据合同第十五章的约定，被告首先违约，被告拖欠工程款在先，且工程进度款拖欠20天以上，应按约定月息1.5%支付进度款滞纳金利息，双方约定工程进度到一定程度，以楼房抵顶工程款，但双方未对抵顶事宜进行确认。被告在接到该回复后，作出答复，坚持依据合同第十五章的约定，以楼房抵顶工程款，要求原告施工，拒不执行，对原告处以罚款。双方对以楼房抵顶工程款的约定一直未能达成一致意见。
被告提供2016年9月8日签订的总承包补充协议书，该协议签订日期为本案诉讼过程中，原告对该协议上署名赵金会的签字不予认可，该协议书无法认定系原告委托代理人赵金会与被告的意思表示，故该协议书，本院不予采信。
因被告不同意原告对未完工程或已完工程的鉴定申请，且双方对案涉工程未完工程量几经确认，无法达成一致，根据原告的申请，本院依职权委托具有资质的吉林省建兴工程管理咨询有限公司对案涉工程已完工程部分作出吉建咨鉴字[2018]033号工程造价鉴定意见书，结论为：本次鉴定工程总造价为62751308元，其中皮继伟已完工程造价为60520997元。被告虽然对该鉴定意见书的形成提出多项异议，但未提供证据证明鉴定意见书存在违反法律规定及不真实的内容，故对该鉴定意见书本院予以采信。本次工程造价鉴定原告交纳费用247700元。
本案诉讼过程中，被告提出本案应追加长春建设集团股份有限公司为本案当事人，因双方诉争的合同主体为皮继伟与京沪辽河垦区分公司，长春建设集团股份有限公司不是合同相对方，故本院依法当庭驳回了其该项请求。被告在本案诉讼之初，即对本案提出管辖异议，在被本院驳回异议申请后，又上诉至吉林省高级人民法院，吉林省高级人民法院维持了本院民事裁定。本案进入实体审理后，因对案涉工程量双方不能依现有证据进行确认，原告申请对未完工程量进行造价鉴定，双方多次核对未能确认，原告又变更申请对已完工程量进行造价鉴定。工程造价鉴定作出后，被告对本案提出反诉，并提出工程质量鉴定的请求，被告同时提出因所涉地下室质量问题目前无法看到，该质量问题已被土层覆盖，需延后期限经挖掘后方能看到，故对于该项鉴定请求，本院不予支持，被告可在有足够的证据时，另行主张权利。
另查明，京沪辽河垦区分公司为京沪公司的分支机构，非法人单位。在皮继伟与京沪辽河垦区分公司的收款、往来函件中多次出现长春建设集团股份有限公司京沪广场项目专用章，该项目专用章为皮继伟的工作人员私刻，未经长春建设集团股份有限公司授权，未经备案。
本院认为，一、《京沪广场A区工程施工合同》是本案双方当事人实际履行的合同，虽被告认为该合同系备案的《建设工程施工合同》的从合同，且皮继伟在履行合同过程中，多次使用长春建设集团股份有限公司京沪广场项目部的名义进行操作，但《京沪广场A区工程施工合同》形成时间早于《建设工程施工合同》，且在两份合同的内容中无法认定具有关联性，被告未提供证据证明长春建设集团股份有限公司委托皮继伟签订案涉工程施工合同及授权皮继伟施工的事实，根据本院确认的事实，被告签订上述两份合同的实质为《京沪广场A区工程施工合同》是实际履行的合同，《建设工程施工合同》为备案合同，为工程以后竣工、验收作准备，两份合同的性质为“黑白合同”。皮继伟作为实际施工人，不具有施工资质，京沪辽河垦区分公司违反法律规定将工程发包给皮继伟，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，《京沪广场A区工程施工合同》当属无效，故皮继伟对合同无效的请求，本院予以支持，被告要求继续履行合同的请求，本院予以驳回。
二、案涉《京沪广场A区工程施工合同》无效，合同自始无效，约定的违约条款亦无效。根据案件事实，京沪辽河垦区分公司违反法律规定明知皮继伟是个人、不具有施工资质将工程发包给其，为了工程备案、验收及合法销售，又与长春建设集团股份有限公司签订《建设工程施工合同》，其签订“黑白合同”的行为在本案中具有重大过错。皮继伟要求因被告拖欠工程款支付逾期付款违约金800万元的请求，是依据合同“应付进度款月息1.5%支付滞纳金利息”的约定进行计算，虽该约定的条款无效，但皮继伟作为个人，垫付资金将工程完成至总量的95%（按鉴定结论已完工程及工程总量的比例），因被告拖欠工程款致使工程停工，因被告错误发包的行为，对皮继伟造成损失，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，本院对皮继伟的该项请求酌情考虑，被告在拖欠工程款的范围内自2015年9月19日停工之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率给付皮继伟利息至工程款给付完毕时止。因被告反诉所依据的违约条款无效，故对其违约金的请求，本院不予支持。
三、案涉《京沪广场A区工程施工合同》无效，被告以合同约定的以工程进度付款方式、以楼房抵工程款方式作为拒绝付款的理由，本院不予支持。案涉工程未竣工，未经验收，在本案诉讼过程中，被告亦未在工程停工后就案涉工程寻找有资质的施工单位继续施工，虽法律规定在合同无效的前提下，工程经竣工验收合格，对工程款的请求应予支持，但本案中，工程未完工，工程竣工验收期限无法确定，且皮继伟个人垫付资金过大，被告应给付拖欠皮继伟的工程款。按鉴定意见书结论皮继伟已完工程造价为60520997元，扣除已付工程款25830344.58元，未付工程款为34690652.42元。皮继伟在诉讼中不认可京沪辽河垦区分公司向赵欣伟借款220万元用于支付案涉工程款，但同意将京沪辽河垦区分公司支付给赵欣伟的借款利息39.6万元抵偿工程款，变更请求为34294702.40元，对该请求因未超出34690652.42元，本院予以支持。关于皮继伟所得工程款中涉及的税金，皮继伟应依法向国家税务机关交纳。
四、被告坚持皮继伟已完工程部分存在质量问题，因其提出的该项请求未提供证据证明，本案不予支持。该内容不影响本案的审理。被告对工程质量问题或案涉工程发生维修后，可另行向皮','2018-10-08
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