江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第05766号
上诉人（原审被告）蒋兴才。
委托代理人张杰，江苏钟山明镜（苏州）律师事务所律师。
委托代理人沈元杰，江苏钟山明镜（苏州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）浙ＸＸ孚色纺有限公司，住所地浙江省上虞市经济开发区人民西路。
法定代表人孙伟挺，董事长。
委托代理人张治，浙江五联律师事务所律师。
委托代理人金碧辉，该公司员工。
上诉人（原审被告）黄建。
委托代理人文韬，江苏公大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱红云。
被上诉人（原审原告）申燕。
委托代理人丁向萍，江苏联合-合力律师事务所律师。
委托代理人姚君，江苏联合-合力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张家港市水文凿井工程处，住所地江苏省张家港市杨舍镇东莱福前。
经营者陈永林。
上诉人蒋兴才、上诉人浙ＸＸ孚色纺有限公司、上诉人黄建因与被上诉人朱红云、申燕、张家港市水文凿井工程处提供劳务者受害责任纠纷一案，分别不服江苏省张家港市人民法院（2014）张开民初字第00672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：浙ＸＸ孚色纺有限公司（甲方）与张家港市水文凿井工程处（乙方）签订《工程施工承包协议》一份，甲方一栏内加盖浙ＸＸ孚色纺有限公司公章，乙方一栏内由代表蒋兴才签名并加盖张家港市水文凿井工程处公章，载明的签订时间为“2014年6月6日”。该协议约定工程名称为色纺一厂、色纺三厂深井洗井（井四口，洗井过程中，发现有深井泵管需更换，数量按实结算），承包范围按照项目审批单（具体以甲方要求及下发联系单为准），承包方式包工包料；开工日期是2014年6月10日左右，竣工日期是2014年6月30日左右；合同价款暂定人民币4.6万元，本合同采用固定单价合同，工程量为暂估，结算按现场实际测量为准，洗井单价每口8800元，深井泵管每根200元（型号更换DN80，按实际更换数量结算），洗井后沙子明显减少，出水量在现情况下增加15%左右；甲方委托乙方全权负责现场的安全管理，乙方要加强对施工人员的管理，若造成安全事故，乙方承担全部责任，一切与甲方无关。施工期间，乙方人员必须服从甲方工程、安全保卫等职能部门的监督管理，遵守甲方规章制度，当甲方发现乙方存在安全隐患时，有要求整顿的权力；对其他事项也作了约定。黄建召集李某、申仕兴在2014年6月7日去浙ＸＸ孚色纺有限公司工地施工，是由黄建叫了李某儿子李军的车子将施工设备与施工人员从张家港运到浙ＸＸ孚色纺有限公司施工工地。2014年6月23日上午8时30分左右，在浙ＸＸ孚色纺有限公司施工工地上，黄建在操作卷扬机将地面上的管子吊起来，李云松在井口扶着管子，卷扬机是装在用铁管搭的装在井口的三角塔架上的，三角塔架高出井口约5米多，由于卷扬机失灵导致塔架倒塌，申仕兴当时在黄建身后弄铁丝，在后退避让的时候摔倒在路牙上，后脑着地后受伤。申仕兴当即被送至上虞区人民医院抢救治疗并入住该院，于2014年7月14日出院，出院诊断为“脑挫裂伤，脑内血肿，蛛网膜下腔出血，颅骨骨折，C4椎体附件骨折，肺挫伤，软组织挫伤”，出院时申仕兴神志不清，出院医嘱为注意途中安全并回当地医院继续住院治疗；当日，申仕兴由上海市医疗急救中心救护车从上虞区人民医院转院至张家港市第三人民医院，2014年7月14日至2014年11月22日、2015年3月4日至2015年3月11日、2015年6月29日至2015年7月8日申仕兴三次在张家港市第三人民医院住院治疗。2014年11月22日出院时出院记录载明申仕兴神志浅昏迷，2015年3月11日出院时出院记录载明申仕兴神志浅昏迷，2015年7月8日出院时出院记录载明申仕兴神志中昏迷；另外申仕兴还多次进行门诊治疗，门诊与住院共花去医疗费320368.70元，其中四次住院期间的医疗费中均包含护理费项目，分别为2485元、11266.20元、467.50元、792元；申仕兴因转院和住院还花费救护车5422.30元，申仕兴亲属在上虞区人民医院陪护还发生住宿费4780元，申仕兴因受伤购买医疗器械气垫床与鱼跃吸引器花费1500元。申仕兴在2015年7月14日死亡，其第一顺序继承人为妻子朱红云、女儿申燕，申仕兴的父母均先于其死亡。申仕兴于2014年8月5日向原审法院提起诉讼，其死亡后经其第一顺序继承人朱红云、申燕申请并由原审法院通知其参加诉讼。
另查明，黄建等人在浙ＸＸ孚色纺有限公司工地上施工的工具卷扬机以及用于搭三角塔架的铁管都是黄建的，黄建在工地负责指挥施工，施工过程中蒋兴才没有到现场，在施工过程中施工人员都没有佩戴安全帽。朱红云享有退休养老金，2015年4月1日起调整为每月1205.50元。张家港市水文凿井工程处系陈永林个人经营的个体工商户名称字号，经营范围为建筑清洗、修井、凿井服务。
朱红云、申燕为证明其主张还提供了如下证据：1、黄建、李某在2014年7月17日出具的证言一份，主要内容是：2014年6月6日施工承包人蒋兴才与浙ＸＸ孚色纺有限公司签订冲洗井合同，后蒋兴才委托黄建去施工，黄建带领李某、申仕兴于6月7号去工地施工；6月23号上午8时30左右施工中出现意外，塔架突然倒塌，慌乱中施工人员申仕兴躲避不及倒地，伤势严重，单位报120后，由黄建、李某及厂方人员带2万元去上虞人民医院抢救，至今昏迷不醒；工资报酬工人按每口井700元，黄建每口井800元，待工程结束后由承包人蒋兴才给黄建，由黄建付给其他工人，以前同样这个工地，蒋兴才就是这样结算的，有据可查；黄建、李某、申仕兴都是平时一起外出施工的工人。朱红云、申燕陈述申仕兴的工资是黄建与申仕兴谈的，申仕兴并没有直接和蒋兴才谈工资的问题，该证据用于证明申仕兴是由蒋兴才雇佣，张家港市水文凿井工程处将本案工程交给蒋兴才承包，蒋兴才是工程的实际承包人，也是实际的雇主和工资发放人，该证据是根据证人口述，由申仕兴亲属书写后，由证人签字捺印的。2、抬头甲方为浙ＸＸ孚色纺有限公司以及乙方为张家港市水文凿井工程处的《工程施工承包协议》（复印件）一份，载明签订时间为2014年6月6日，其认为协议第九条载明施工期间乙方服从甲方工程、安全保卫等职能部门的监督管理，说明浙ＸＸ孚色纺有限公司对本案工程施工有安全监督管理的义务，申仕兴受伤是施工现场塔架倒塌所致，故浙ＸＸ孚色纺有限公司对安全管理有疏忽遗漏。3、锦丰镇南港村民委员会在2015年7月29日出具的证明一份，主要内容为：兹证明锦丰镇南港村1组朱红云体质较差，一直由丈夫申仕兴照顾，现申仕兴亡故，朱红云生活较为困难，望法院根据他家实际在处理案件时给予考虑照顾。用于证明其主张的朱红云的被扶养人生活费应当成立。
经质证，张家港市水文凿井工程处对证据1的真实性没有异议，其认为蒋兴才不是施工承包人，而是工程的承包人；对证据2没有异议，认为该工程是蒋兴才承接，只是借用了其执照，其对整个工程的承接以及施工都不清楚，浙ＸＸ孚色纺有限公司也没有将款项打给其，都是蒋兴才领取的；对证据3认为由法院根据法律规定依法予以认定。
经质证，蒋兴才认为证据1是证人证言，黄建也是本案的被告，黄建的证言与其有利害关系，该证言应当排除；证人李某应当当庭作证，否则法院不应采纳，该证据与事实完全不相符，实际承揽人是黄建；对证据2没有异议，其只是发生该承揽关系的介绍人，并非实际承揽人或者所谓的承包人、分包人；对证据3的真实性不能认定，认为该证据与朱红云、申燕主张的被扶养人生活费没有关联性。
经质证，浙ＸＸ孚色纺有限公司对证据1的真实性与关联性均无法确认；对证据2没有异议，对关联性有异议，该协议第九条并非对其设定义务，而是为承揽方设定义务，另外为其设定可以要求承揽方整顿的权力；对证据3的真实性没有异议，但是对关联性存在异议，认为朱红云自己有退休工资且应由子女赡养。
经质证，黄建对证据1、2均没有异议；对证据3的质证意见同意浙ＸＸ孚色纺有限公司的意见。黄建在庭审中陈述工资是由其与申仕兴说按照原来的价钱，原来老板给多少其就给申仕兴多少，当时价钱都知道的，是700元一口井，其比申仕兴多100元，是800元一口井，因为其还有通讯费在里面。
张家港市水文凿井工程处为证明其主张提供了如下证据：1、申燕在2014年7月26日出具的情况说明一份，主要内容是：2014年6月上旬，凿井、修井老板蒋兴才承接了浙ＸＸ孚色纺有限公司的修洗井工程，蒋兴才签订了工程承包合同，2014年6月6日由蒋兴才的员工黄建带领李某、申仕兴前往浙ＸＸ孚色纺有限公司施工，在2014年6月23日上午8时左右由于施工塔架意外倒塌，其父申仕兴躲闪不及倒地，造成严重损伤，目前仍在昏迷中。用于证明洗井工程是由蒋兴才承接的，与申仕兴发生雇佣关系的是蒋兴才，黄建也是蒋兴才雇佣的工人，黄建是该工程的实际施工带班长。2、2014年7月4日其发给浙ＸＸ孚色纺有限公司的声明函以及邮寄凭证，声明函的主要内容是：贵公司发包的深井洗井工程，由于蒋兴才同志在签订工程施工承包协议后，找不到原来的盖章单位（张家港市基础凿井工程有限公司）盖章，所以临时借用其单位公章盖了章，蒋兴才不是其单位的负责人或员工，况且其单位也未参与该协议的修订，所以该洗井工程的所有协议条款，包括工程质量责任、工程安全事故等责任与其无关。3、陈永林与蒋兴才在2014年6月30日、7月6日的通话录音资料（光盘与书面整理材料），用于证明工程是蒋兴才承接的，并非原告所称的蒋兴才代表张家港市水文凿井工程处与浙ＸＸ孚色纺有限公司签订的，申仕兴与蒋兴才之间存在雇佣关系，与张家港市水文凿井工程处之间不存在任何关系，张家港市水文凿井工程处提供了执照并在协议上加盖公章，但是没有收取任何费用。
经质证，朱红云、申燕对证据1没有异议，认为事故发生后申仕兴家属赶到浙江，询问了浙ＸＸ孚色纺有限公司的金碧辉以及黄建，且问金碧辉拿到了《工程施工承包协议》的复印件，金碧辉认为该工程是由蒋兴才实际承包的；对证据2没有异议；对证据3中蒋兴才与陈永林相互推卸责任或者为彼此开脱责任的对话不予认可，该证据证明了涉案工程的协议是蒋兴才借用张家港市水文凿井工程处的公章，且也证明了蒋兴才之前承包工程也是借用有法人资格的（严卫平）的公章，涉案工程施工承包人和借用人都没有资质，也证明发包人浙ＸＸ孚色纺有限公司明知工程承包人没有资质。
经质证，蒋兴才对证据1的真实性、合法性、关联性均存在异议，认为申燕也是道听途说的，申燕是申仕兴的女儿，与本案有利害关系，该证据不能采信；对张家港市水文凿井工程处发过证据2声明函没有异议，但是对内容存在异议，该内容与陈永林陈述的内容不一致，声明函中说蒋兴才找不到原来的单位盖章所以临时借用张家港市水文凿井工程处的公章盖章，而陈永林陈述是黄建直接找其盖章的，该声明函是张家港市水文凿井工程处自己出具的，不符合证据构成要件，不应当采纳；证据3录音资料确实是蒋兴才与陈永林的通话内容，但对该份资料来源的合法性存在异议，该份证据想要证明的事实，其也存在异议，结合书面整理的材料内容不能证明其是直接的承包人，更没有任何内容证明原告是由其雇佣的，反而能够证明张家港市水文凿井工程处是为黄建提供了相关的营业执照以及加盖了公章，至于张家港市水文凿井工程处有无收取任何费用与本案没有关联性。
经质证，浙ＸＸ孚色纺有限公司表示对证据1的真实性无法确认，认为是承揽方内部的事情；证据2声明函确实是收到的，但是该声明函的内容是否与客观事实相符其无法确认；对证据3录音资料因为都是方言，听不太懂，且其没有参与其中，对该证据的真实性无法进行判断。
经质证，黄建对证据1、2没有异议；对证据3的真实性没有异议，但对内容存在异议，认为张家港市水文凿井工程处是由蒋兴才联系的，其去张家港市水文凿井工程处盖章是职务行为，是履行蒋兴才的工作命令，该工程是由蒋兴才与浙ＸＸ孚色纺有限公司签订的承包协议，在协议中没有体现其的任何行为，其仅仅是为蒋兴才提供劳务，其与申仕兴同样是蒋兴才的雇员。
蒋兴才为证明其主张提供了如下证据：1、顾正平在2014年8月17日出具的证言一份，主要内容是：近几年，其洗井、修井业务大约80-90只都包给黄建施工，施工设备、人员组织、运输备料、验收均由黄建负责，其从不过问，拿到施工款后其拿部分业务费。用于证明黄建最近几年一直从事洗井、修井业务。2、抬头为浙ＸＸ孚色纺有限公司（甲方）、张家港市基础凿井工程有限公司（乙方）的《工程施工承包协议》一份，乙方一栏的代表一栏内由蒋兴才签名，乙方一栏内加盖张家港市水文凿井工程处公章，甲方一栏内没有加盖公章，载明签订时间为2014年6月2日，该协议的主文内容与抬头为浙ＸＸ孚色纺有限公司（甲方）、张家港市水文凿井工程处（乙方）、载明签订时间为2014年6月6日的《工程施工承包协议》基本相同。用于证明就本案工程出现过两份合同，其陈述两份合同的签订情况如下：浙ＸＸ孚色纺有限公司的深井是2006年其造的，所以浙ＸＸ孚色纺有限公司又找到其要洗井，因其已经不做了，机器设备也已经卖掉了，但是浙ＸＸ孚色纺有限公司认为其有信誉，其与黄建是住在一起的，2006年打井的时候黄建也在，对浙ＸＸ孚色纺有限公司井的结构是清楚的，其就问黄建要不要去做，大概在2014年5月底或6月初的时候其开车与黄建去看了一下，一共看了四口井，第一口井的井水已经到了井口，第二口井都是沙子，第三口井也有沙子，第四口井的井水都发臭了，其当着浙ＸＸ孚色纺有限公司负责人金碧辉的面问黄建能做就做，不能做就不做，金碧辉也问黄建能不能做，黄建说做做看，在浙ＸＸ孚色纺有限公司的停车场，金碧辉就把第一次的合同拿出来给了黄建，黄建也给其看了，其因老花眼看不清楚，就把合同放在其车子里的；2014年6月5日下午一点左右，其在厂里打牌时，黄建来拿合同到陈永林那里去盖章，合同上的字是其签的，因为浙ＸＸ孚色纺有限公司对其有信任感，且其又是牵线人，其是作为联系人在乙方代表栏内签名的，盖章之后，在2014年6月7日晚上驾驶员李军说合同抬头不准，原来合同的乙方是张家港市基础凿井工程有限公司，因为盖的是张家港市水文凿井工程处的公章，与乙方抬头一栏的名称不一致，李军又带回来一份修改好的合同，乙方一栏已经修改为张家港市水文凿井工程处，因为其住在李军家隔壁，而黄建已经到工地上去了，所以其就带着后面的一份合同去陈永林处盖章，然后寄给浙ＸＸ孚色纺有限公司的。3、由黄建在2014年7月8日书写的施工工地现场情况说明（复印件）一份，主要内容为：2014年6月23日上午8：30左右，他们在浙ＸＸ孚色纺有限公司修井、洗井工地施工，其和李某在工地现场操作施工，申仕兴8：10左右到工地后没有参加施工，当时其操作卷扬机起吊一根管子，李某在井口做辅助工作，当时三角架高5.8米，当三角架倒下时，申仕兴在其背后2米开外，也就是说申仕兴在施工区外2米开外，由于三角架顶端倒在卷扬机上，其和李某均未受到损伤，回头看没有参加施工的申仕兴却仰面倒在地上，头部倒在路沿石上不省人事，路沿石位置离施工工地3.8米左右，当时他们积极组织将申仕兴送医院抢救；文字说明后面附有图示，用于证明本案事故发生的事实以及申仕兴当初不在施工现场施工，没有在从事雇佣活动。蒋兴才陈述事故发生时不知道申仕兴受伤，是黄建打电话说工地上他雇佣的工人申仕兴受伤才知道这个事情的，黄建跟其说因为塔架倒下来躲避的时候受伤的。
经质证，朱红云、申燕对证据1不予认可，认为证人身份不明，不具备证人资格，且证人应当庭作证；对证据2表示不清楚；证据3是复印件不予认可和不予质证，其认为对于本案事发经过应以法庭查明事实为准。
经质证，张家港市水文凿井工程处表示同意朱红云、申燕对证据1的质证意见；对证据2没有异议，补充说明蒋兴才与浙ＸＸ孚色纺有限公司的第一份合同承揽人是张家港市基础凿井工程有限公司，因为在出发前没有找到张家港市基础凿井工程有限公司负责人盖章，所以借用其公章；证据3是黄建交给其的，由其转交给蒋兴才的，事故发生当天不知道申仕兴受伤，好几天后是蒋兴才打电话给陈永林说塔架倒下来，申仕兴在向后跑的时候头撞到石头受伤的。张家港市水文凿井工程处在庭审中陈述签订两份协议的经过如下：2014年6月2日中午黄建到陈永林那里拿了一份合同，乙方是张家港市基础凿井工程有限公司，甲方是浙ＸＸ孚色纺有限公司，黄建和陈永林讲蒋兴才在打牌没有时间让他拿了合同来盖章，请陈永林给他盖章，事先蒋兴才没有跟陈永林联系，是黄建直接把合同拿过来的，陈永林与两人都是要好的，陈永林看了一下合同没有问题就盖章的；到了6月上旬的一天中午，蒋兴才来找陈永林，说合同抬头与公章不对，退回来了，又拿了一份合同来的，已经改了抬头，乙方改成张家港市水文凿井工程处，陈永林就重新盖章的，两份合同都是蒋兴才签好字后拿到陈永林那里盖章的。
经质证，浙ＸＸ孚色纺有限公司对证据1同意朱红云、申燕的质证意见；对证据2、3没有异议，表示申仕兴是因为塔架倒下来躲避的时候受伤的。浙ＸＸ孚色纺有限公司在庭审中陈述签订两份合同的经过如下：公司的井是蒋兴才打的，2013年也洗过一次井，2014年其公司又需要洗井了，由金碧辉与蒋兴才联系，然后蒋兴才与黄建来看现场，当时看过后蒋兴才问黄建能不能做下来，其他家乡话金碧辉听不懂，第一份乙方抬头是张家港市基础凿井工程有限公司的协议是金碧辉起草后寄到蒋兴才家里的，蒋兴才修改后加盖张家港市水文凿井工程处公章再寄给金碧辉，金碧辉发现抬头与公章不符，所以在第一份协议上没有加盖其公章，金碧辉与蒋兴才联系说乙方抬头不对，由蒋兴才在合同上把乙方改成张家港市水文凿井工程处并加盖公章后寄给金碧辉，金碧辉再加盖其公章的。
经质证，黄建对证据1同意朱红云、申燕的质证意见；对证据2没有异议；对证据3认为上面的字由其书写的现场客观情况，事实以庭审中的陈述为准。黄建在庭审中陈述事发经过以及签订第一份合同的经过如下：搭在井口的铁管做的三角架，高出井口大约5.5米，塔架上安装了卷扬机，2014年6月23日8时30分左右，当时其在卷扬机旁操作卷扬机将地面的管子吊起来放到井底去的时候，因为卷扬机失灵导致塔架倒塌，其就叫了一下，申仕兴当时在其后面弄铁丝，听到其叫后往后退，摔倒在路牙上，后脑勺着地，当时李某在三角架中间扶管子，塔架是其和李某、申仕兴搭起来的，卷扬机是其原来问别人买的，搭三角架的管子都是原来做好现成的，也是其问别人买的，因为要做工程，其打电话给李军开车把设备拖过去的；其与蒋兴才是一起到浙ＸＸ孚色纺有限公司看井的，当时合同没有直接带回来，回来后寄过来的，2014年6月2日是蒋兴才打电话给其让其去找陈永林盖章的。
浙ＸＸ孚色纺有限公司为证明其主张提供了如下证据：2013年的《洗（补）井协议》（复印件）一份以及《工程施工承包协议》（复印件）一份，甲方抬头都是浙ＸＸ孚色纺有限公司，乙方抬头都是张家港市基础凿井工程有限公司，两份协议上都加盖浙ＸＸ孚色纺有限公司、张家港市基础凿井工程有限公司的公章，蒋兴才在《工程施工承包协议》乙方代表一栏内签名。浙ＸＸ孚色纺有限公司陈述先签订《洗（补）井协议》后洗井过程中发现井里的管子坏了，再签订后面的《工程施工承包协议》进行管子更换；《洗（补）井协议》是金碧辉草拟后寄给蒋兴才，蒋兴才修改后加盖公章再寄给金碧辉，其再加盖公章，《工程施工承包协议》也是同样的签订过程；2013年的协议中的工程是蒋兴才带队与黄建一起来的，具体施工都是黄建操作的，金碧辉有事情与蒋兴才沟通，2013年的工程是与蒋兴才结算的，钱是付到张家港市基础凿井工程有限公司，发票是蒋兴才委托金碧辉去税务局代开的。用于证明其与蒋兴才一直有业务往来，其的洗井、更换管子都是与蒋兴才联系的。
经质证，朱红云、申燕对上述证据的真实性都没有异议，认为浙ＸＸ孚色纺有限公司是认可蒋兴才借用张家港市水文凿井工程处资质进行洗井工程。
经质证，张家港市水文凿井工程处同意朱红云、申燕的质证意见。
经质证，蒋兴才对上述证据的真实性没有异议，认为其在此中只起到一个联系人的作用，并不是直接承包人，实际的承包人是合同上的乙方。
经质证，黄建对上述证据的真实性没有异议，认为2013年合同与2014年合同一起表明蒋兴才是法律责任的主要承担者，所有的合同都没有体现其的任何信息，其仅仅是蒋兴才的雇员。
黄建为证明其主张提供了如下证据：1、编号为4098600的送（销）货单一份，载明收货单位是蒋兴才，货物是滤管和平管，收货单位及经手人一栏内由黄建签名，送货单位及经手人一栏空白。黄建认为该送（销）货单是晨阳金沙金属构件厂的，收货单位是蒋兴才，黄建签名是代收，这些管子是由李军的车子拉到浙ＸＸ孚色纺有限公司工地上的，用于证明送货单位是问蒋兴才结算的，现在该款还没有付掉。2、签署日期为2014年7月5日的证明一份，证明人为黄永德、李某，主要内容如下：今有2013年2014年黄建为蒋兴才在浙ＸＸ孚色纺有限公司冲井，所得的是每口井一人为700元，其他二个工人也是每口井700元，机械设备每口井500元，也就是他们三个人是为蒋兴才打工的。黄建认为该份证据证明其也是工人，其认为机械设备每口井500元是老板蒋兴才给的租金。
经质证，朱红云、申燕对证据1、2没有异议。
经质证，张家港市水文凿井工程处对证据1没有异议，认为进一步证明该收货单位是蒋兴才，所用物品都是洗井的材料；对证据2不清楚。
经质证，蒋兴才对证据1的真实性、合法性、关联性都有异议，认为该证据没有显示送货单位，且这种送（销）货单在市场上普遍都可以购买和填写；对证据2真实性有异议，黄永德是黄建的叔叔，其从来没有跟黄建谈过租赁设备，且每口井的施工工程量是不一样的，施工难度也不一样，证言中讲到每口井机械租金500元是不符合实际的，证人证言应当由证人出庭作证并接受质询，所以该证言不具备证据效力。
经质证，浙ＸＸ孚色纺有限公司表示对证据1的真实性、合法性、关联性均不清楚；对证据2不能确定其真实性。
为查明本案有关事实，根据蒋兴才的申请原审法院对李某、李军进行了调查并制作了调查笔录。李某笔录反映的主要内容如下：2014年6月是黄建叫其去浙江干活的，黄建跟其讲做一口井是700元，隔夜装好车后，第二天申仕兴、黄建、其乘坐其儿子李军的车子一起去浙江工地的；以前也跟黄建干过活，钱也是从黄建那里拿的，不清楚浙江的工地洗井工程是谁承接的，其只知道干活，干完活后问黄建要钱就行了；其在申仕兴的连襟王洪年书写的证明上签名的，黄建也在该证明上签名，其签名只是认可是黄建叫其到工地干活以及其的身份证号码是准确的，其他内容都不认可的；在浙江工地上干活的架子、卷扬机都是黄建的，由其儿子的车子装过去的，管子是谁的不清楚，蒋兴才一天都没有去浙江的工地，都是黄建在工地负责指挥并安排工作，事故发生时其正在扶管子把管子放到井里去，黄建在操作卷扬机，因为卷扬机制动失灵导致铁架倒塌，听见黄建喊架子倒掉了，其往后面避让，架子是往黄建那边倒的，黄建在其对面，当时申仕兴在干什么没有看到；其儿子李军的车子是黄建叫的，施工期间在小摊头吃饭，钱由黄建支付，黄建怎么结账其不清楚，住宿是由浙ＸＸ孚色纺有限公司安排宿舍的，申仕兴出事后其在6月25日回张家港的，当时活还没有干完。李军调查笔录反映的内容如下：其认识黄建的，是黄建叫了其的车子去浙江工地的，运输费是谁叫的就由谁结，以前黄建也叫过其的车子，去浙江工地后黄建叫其把一张纸头带回来给蒋兴才，内容不清楚，去浙江工地一共三次，第一次是将设备和人员拉过去，第二次是送材料，第三次是把设备拉回来，因为工程款还没有结到，所以这三次的运输费黄建还没有给其，以前黄建叫车子的运费黄建已经给其了，蒋兴才从来没有叫其的车子运输过东西。
经质证，朱红云、申燕表示对李某笔录中讲到申仕兴发生事故是架子倒塌造成的予以认可，其他情况都不清楚，认为当时申仕兴听黄建讲活是蒋兴才的以及让黄建去喊人的；对李军笔录反映的内容不清楚。
经质证，张家港市水文凿井工程处表示对两份笔录反映的内容不清楚。
经质证，蒋兴才对两份笔录反映的内容予以认可，认为其与李某、李军没有亲属关系，上述材料证明了本案所涉工程的实际承包人是黄建，雇佣申仕兴的实际雇主也是黄建。
经质证，浙ＸＸ孚色纺有限公司对两份笔录中反映施工人员住宿是其提供的予以认可，对其他内容不清楚。
经质证，黄建对两份笔录的真实性予以认可，但对李某、李军陈述的内容存在异议，认为其所做的与工人之间的联系以及运输车辆的联系，都是在蒋兴才的安排下进行的，这仅仅是其的职务行为，其在该工程中的职务是现场管理，该证据不能证明其是工程的承包人，且李某、李军与蒋兴才有亲属关系。原审法院限期黄建答复李某、李军与蒋兴才之间具体的亲属关系，但黄建未能予以答复。
审理中，浙ＸＸ孚色纺有限公司陈述2014年6月6日《工程施工承包协议》中的施工内容主要是清洗空调的降温井，空调降温井常年用了会有淤泥堵塞管道，需要清洗后出水量大一点，清洗是用设备将井里的淤泥抽上来，加点水再抽淤泥，另外深水泵管每根200元是用于更换的，深水泵管是乙方的材料，用卷扬机吊一根换一根，施工过程中人都不用下去的，最后由其根据出水量进行验收；对于浙ＸＸ孚色纺有限公司陈述的内容，朱红云、申燕表示不清楚，张家港市水文凿井工程处、蒋兴才、黄建予以认可。浙ＸＸ孚色纺有限公司还陈述根据2014年6月6日的协议来说实际承包方是张家港市水文凿井工程处，其会按照合同履行与张家港市水文凿井工程处结算工程款以及转账支付至张家港市水文凿井工程处的账户，协议价款暂定46000元的金额是金碧辉与蒋兴才电话协商，最终由金碧辉定的，在施工过程中的有关事项以及出现的问题都是由金碧辉与蒋兴才联系沟通的，施工已经结束，工程量金碧辉与黄建已经确认好了，工程款是由金碧辉按照工程量结算好，但是黄建没有签字，施工范围没有超过协议的约定范围；对于2014年6月6日《工程施工承包协议》第九条的约定内容，其认为是有权利要求去管理，但不是其义务，因为是在厂区范围内，其是对施工人员进出进行管理，工程方面是其日常去看看施工的进度和质量，在马路上施工的其负责车辆进出方面的安全问题，就本案工程监督管理，主要是提醒现场施工人员注意施工安全，在黄建等人施工过程中没有发现他们没有戴安全帽；蒋兴才与黄建一起到其厂区内看井时，蒋兴才是说过“我是不会来的，我开车住宾馆都不够”的话，蒋兴才在施工过程中确实没在现场。张家港市水文凿井工程处陈述应当由蒋兴才去结算工程价款，但是款项如果打到其账上，其也没有意见，因为合同上由其盖章，收到工程款其应将款项支付给蒋兴才，因为是蒋兴才的工程，其与黄建没有任何关系。蒋兴才陈述工程款应当由浙ＸＸ孚色纺有限公司与张家港市水文凿井工程处结算，最终应当付给黄建，根据惯例给介绍人一笔小的费用，但是给不给都无所谓，合同价款是金碧辉与其电话联系，其已经很久不搞洗井、修井了，不知道市场价格，金碧辉和其联系后，其问黄建洗井的价格，然后黄建把当初的市场价格表给其，后来其按照黄建给的市场价格与金碧辉联系并确定了价格；施工过程中其人不在现场，工程都是隐蔽工程，人不到现场是不可能的，工程上的有关事项金碧辉打电话与其联系，其就和金碧辉说找黄建，因为其不参与这个事情；平时和黄建没有联系，有时候有公司联系其有洗井、修井之类的工程，其会联系黄建让黄建去做。黄建陈述蒋兴才说好长时间不做了，不知道市场价格，就让其找一份合同样本，其就找了一份九几年的合同样本，其给蒋兴才后说这个不能用的，但是蒋兴才保留下来的，合同价格都是蒋兴才定的，没有与其商量过；申仕兴出事后，蒋兴才让其再另外找人干活，其另外找了三个外地人把活干完了；除了2013年、2014年浙江两份合同中与蒋兴才有交往，平时与蒋兴才没有联系；去浙江叫了李军的车进行运输，运费是蒋兴才出的，其不知道运费是多少。
庭审中，朱红云、申燕陈述其主张的各项损失构成如下：医疗费320368.70元，有医疗费发票为凭；救护车费5422.30元，有救护车费发票为凭；亲属陪护住宿费4780元，有住宿费发票为凭；交通费1157.90元；重症监护医用日用品3000元，有相应的发票为凭；医疗器械费1500元，有相应的发票为凭；误工费计算申仕兴2014年6月23日受伤至2015年7月14日死亡的386天，按照每天140元计算为54040元；住院伙食补助费按照每天50元标准计算四次住院的171天为8550元；营养费按照每天50元的标准计算申仕兴受伤至死亡的386天为19300元；护理费主张一人护理，从申仕兴受伤至死亡计386天，按照每天150元的标准计算为57900元；死亡赔偿金按照每年34346元的标准计算17年为583882元；主张朱红云的被扶养人生活费，朱红云年满63周岁，体弱多病，依靠丈夫申仕兴与女儿申燕扶养，以2014年度江苏省城镇居民人均消费性支出23476元／年的标准计算17年为399092元，扣除朱红云的17年退休工资245820元（1205元／月×12月×17年）后为153272元，应由两人扶养再除以2为76636元；丧葬费按照城镇在岗职工平均工资51279元／年的标准计算6个月为25639.50元；申仕兴因伤死亡，主张精神损害抚慰金50000元；上述各项合计1212176.40元。张家港市水文凿井工程处、蒋兴才、浙ＸＸ孚色纺有限公司、黄建对上述费用中的医疗费320368.70元、救护车费5422.30元、亲属陪护住宿费4780元、交通费1157.90元、重症监护医用日用品3000元、医疗器械费1500元、住院伙食补助费8550元、营养费19300元、死亡赔偿金583882元、丧葬费25639.50元、精神损害抚慰金50000元没有异议，对其他损失存在异。蒋兴才、张家港市水文凿井工程处对误工费的计算期限没有异议，对计算标准有异议，认为应当按照本市最低工资标准进行计算；对申仕兴受伤之日至死亡之日需一人陪护没有异议，但认为根据住院费发票载明的内容，四次住院期间都有护理费，所以住院期间不应计算护理费，对护理费计算标准认为过高，应以每天100元为宜；对主张朱红云的被扶养人生活费有异议，认为没有法律依据，朱红云自认有退休工资，所以该项请求不应得到支持。浙ＸＸ孚色纺有限公司、黄建除了误工费一项不同意张家港市水文凿井工程处、蒋兴才的意见外，其余与张家港市水文凿井工程处、蒋兴才的意见一致，其认为朱红云、申燕主张申仕兴的误工费每天140元没有依据，申仕兴已经超过法定退休年龄，并没有固定工作，而且是打零工，误工费不应支持。
上述事实，有企业登记资料查询表、营业执照、《工程施工承包协议》、证人证言、情况说明、声明函及邮寄凭证、电话录音资料、施工工地现场情况说明、《洗（补）井协议》与《工程施工承包协议》、送（销）货单、调查笔录、病历卡、出院记录、医疗费发票、住院费用清单、救护车费发票、住宿费发票、医疗器械费发票、医疗日用品发票、居民死亡医学证明书、户口注销证明、锦丰镇南港村民委员会的证明、张家港市社会保险基金管理结算中心的证明与清单、庭审笔录等予以证实。
原审原告朱红云、申燕的诉讼请求：要求原审被告赔偿1212176.40元。本案诉讼费用由原审被告承担。
原审法院认为：申仕兴在2014年6月23日的事故中受伤死亡，朱红云、申燕作为其第一顺序继承人参加诉讼主张赔偿损失，主体适格。蒋兴才提供的由黄建在2014年7月8日书写的施工工地现场情况说明反映了事故发生时间是2014年6月23日8时30分左右，申仕兴是8时10分左右到施工现场的，当时黄建在操作卷扬机吊管子，李某在井口做辅助工作，结合李某调查笔录反映的内容其是在扶管子放到井里去，该陈述内容与黄建在庭审中的陈述内容也是相符的，当时从事更换深井泵管的施工是由黄建与李某进行的，根据该项工作的性质由一人操作卷扬机起吊管子以及一人扶好管子放入井中就可以了，不需要其他人员再参与其中，申仕兴在工作时间到达施工现场没有参与更换深井泵管的施工也是正常的，黄建表示对事发经过以其庭审中的陈述为准，其在庭审中陈述当时申仕兴在其背后弄铁丝的内容与施工工地现场情况说明反映的内容也不存在矛盾之处，由此可见申仕兴当时在从事其他工作，结合李松反映当时塔架是向黄建那边倒的情况，可以认定申仕兴当时是在从事更换深井泵管外的弄铁丝的工作时由于塔架倒塌在避让过程中摔倒受伤的，蒋兴才提供的证据不能证明其提出的申仕兴在事发时处于非工作阶段的主张。本案涉及的洗井工程由浙ＸＸ孚色纺有限公司（甲方）与张家港市水文凿井工程处（乙方）签订了《工程施工承包协议》（载明签订时间为2014年6月6日），根据该协议的内容工程主要是四口深井洗井以及更换深井泵管，洗井单价为每口8800元，深井泵管每根200元，洗井后沙子明显减少，出水量在现有情况下增加15%左右，庭审中浙ＸＸ孚色纺有限公司陈述了施工内容，张家港市水文凿井工程处、蒋兴才、黄建均没有异议，由此可见浙ＸＸ孚色纺有限公司的洗井工程较为简单，施工过程中施工人员不需要下到深井下，均在地面施工，危险性较小，最后由浙ＸＸ孚色纺有限公司根据出水量进行验收，该协议具有施工方根据浙ＸＸ孚色纺有限公司的要求完成工作并向其交付工作成果以及由浙ＸＸ孚色纺有限公司支付相应报酬的特点，故该协议虽名为《工程施工承包协议》，但其性质应认定为承揽合同。
就本案所涉浙ＸＸ孚色纺有限公司的洗井工程前后出现了两份《工程施工承包协议》，前一份协议因乙方抬头为张家港市基础凿井工程有限公司与乙方一栏加盖张家港市水文凿井工程处的公章而未能成立，后面一份协议将乙方抬头修改为张家港市水文凿井工程处后双方均加盖公章后成立，两份协议均由蒋兴才在乙方一栏的代表栏内签名，后面一份协议成立后张家港市水文凿井工程处并未到浙ＸＸ孚色纺有限公司工地施工，蒋兴才在2013年去浙ＸＸ孚色纺有限公司进行洗井施工签订的《洗（补）井协议》以及《工程施工承包协议》中乙方均为张家港市基础凿井工程有限公司且蒋兴才在《工程施工承包协议》的乙方一栏的代表栏内签名，结合浙ＸＸ孚色纺有限公司陈述本案所涉洗井工程的价格是与蒋兴才协商、工程中出现的有关事项和问题也是与蒋兴才电话联系沟通，虽蒋兴才在施工过程中未到现场，但可以认定蒋兴才借用张家港市水文凿井工程处的执照和名义与浙ＸＸ孚色纺有限公司签订了载明签订日期为2014年6月6日的《工程施工承包协议》，浙ＸＸ孚色纺有限公司对此也是明知的，蒋兴才提出的其仅仅是合同介绍人的观点因缺乏证据而不能成立；申仕兴、李某都是由黄建召集并由黄建与他们谈洗井的工资事项，两人都没有直接和蒋兴才谈工资报酬的事情，2014年6月7日由黄建叫了李军的车辆将三个施工人员以及施工设备运至浙ＸＸ孚色纺有限公司施工工地，施工的工具卷扬机以及用于搭塔架的铁管是黄建的，李军反映是黄建叫了其车辆以及应由黄建向其支付运输费，符合谁叫车谁付款的一般常理，黄建认为机械设备租金每口井500元由蒋兴才支付以及车辆运输费由蒋兴才支付，对此黄建均未能提供有效的证据予以证实，其该项观点不能成立；在施工前蒋兴才与黄建一起去浙ＸＸ孚色纺有限公司看了需要施工的四口井，在施工过程中均由被告黄建在现场负责安排指挥，施工人员的吃饭事项也由黄建解决，黄建抗辩其是蒋兴才雇佣的工人在整个过程中的行为是履行职务行为，对此黄建未能提供有效的证据予以证明；浙ＸＸ孚色纺有限公司认为工程款应付至张家港市水文凿井工程处，张家港市水文凿井工程处认为如果工程款付至其处的话应将款项支付给蒋兴才，因本案工程价款尚未支付，而根据现有证据也无法确认工程价款最终如何分配，但是根据两原审原告陈述申仕兴的工资是每口井700元以及李某陈述的其工资是每口井700元的情况，与2014年6月6日的《工程施工承包协议》中约定的洗井每口8800元之间差额较大，中间存在较大的利润，蒋兴才与黄建对此都是知晓的，追求利润最大化是人之常情，蒋兴才提出的其是介绍人给不给费用无所谓以及黄建陈述其工资每口井800元（包括通讯费）均有悖于客观常理；因施工人员申仕兴在工作中受伤，且伤势严重，产生的损失较大，蒋兴才与黄建之间相互推诿责任也是人之常情，结合上面陈述的内容，不排除由蒋兴才出面承接工程，由黄建召集人员进行施工，扣除相关费用后两人按约定进行分配利润的情形。从全面保护受害人的角度出发，根据本案的实际情况，综合认定蒋兴才与黄建共同承接了浙ＸＸ孚色纺有限公司的洗井工程并共同雇佣了申仕兴、李某进行施工，申仕兴在从事雇佣劳务活动中受伤死亡。申仕兴在2014年6月23日事故中受伤的原因是黄建提供的卷扬机失灵导致塔架倒塌，申仕兴受伤的主要部位是头部损伤，黄建作为现场负责人并未为申仕兴提供安全帽，且其提供的设备存在缺陷导致损害结果的发生，故蒋兴才、黄建作为申仕兴的共同雇主对申仕兴受伤死亡造成的损失承担主要的赔偿责任；张家港市水文凿井工程处为蒋兴才与浙ＸＸ孚色纺有限公司签订协议提供便利，出借其执照，促成协议的订立与履行，其对蒋兴才、黄建应承担的赔偿责任负连带赔偿责任；申仕兴作为雇员在施工过程中的安全设施应由雇主提供，其在雇佣活动中没有佩戴安全帽是雇主没有提供，其对损害事实的发生不存在过错；根据2014年6月6日《工程施工承包协议》的内容，施工期间乙方人员必须服从甲方工程、安全保卫等职能部门的监督管理、遵守甲方规章管理制度以及当甲方发现乙方存在安全隐患时有要求停工整顿的权力，浙ＸＸ孚色纺有限公司陈述在工程监督管理方面是提醒现场施工人员注意施工安全以及未发现施工人员没有佩戴安全帽，工程施工中佩戴安全帽是常识，可以有效保护施工人员的头部并降低施工人员受伤的风险，浙ＸＸ孚色纺有限公司作为承揽关系的定作方应对工程安全进行监督管理，其既然已经实施了提醒现场施工人员注意安全的行为，但却没有及时发现施工人员未佩戴安全帽的安全隐患并予以提醒或要求整顿，其对申仕兴损害后果的发生存在一定的过错，应承担相应的赔偿责任。综合分析蒋兴才与黄建、浙ＸＸ孚色纺有限公司的过错程度，两原审原告因申仕兴受伤死亡造成的损失由蒋兴才、黄建共同赔偿90%以及由浙ＸＸ孚色纺有限公司赔偿10%为宜，张家港市水文凿井工程处对蒋兴才、黄建应赔偿部分负连带赔偿责任。
对于两原审原告合理损失的具体数额，应按有关规定进行计算：
关于医疗费320368.70元、救护车费5422.30元、亲属陪护住宿费4780元、交通费1157.90元、重症监护医用日用品3000元、医疗器械费1500元、住院伙食补助费8550元、营养费19300元、死亡赔偿金583882元、丧葬费25639.50元、精神损害抚慰金50000元，双方意见一致，原审法院予以采纳。
关于误工费：虽然申仕兴受伤时已经超过法定退休年龄，没有固定的工作单位，但是申仕兴受伤时是在从事雇佣活动，有一定的收入，申仕兴因受伤后一直处于昏迷状态，确实存在误工损失的情形，两原审原告主张申仕兴受伤至死亡期间386天的误工费，原审法院予以采纳；对于误工费计算标准，两原审原告主张每天140元，对此其未能提供相应的证据，考虑申仕兴从事雇佣活动有一定收入的情况，以本市最低工资标准1680元／月计算申仕兴的误工费为宜，认定为21320元。
关于护理费：对申仕兴受伤之日至死亡之日需一人护理，双方意见一致，原审法院予以采纳；四原审被告提出申仕兴四次住院期间的费用中均包括护理费在内，住院期间不应计算护理费，经审核申仕兴在上虞区人民医院以及张家港市第三人民四次住院期间的费用中确实存在护理费项目，但该护理是医疗护理，而非申仕兴日常生活护理，故四次住院期间也应计算护理费；两原审原告主张护理费标准为每天150元，对此未能提供相应的证据，可以参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬每天100元的标准计算，其主张386天未超出合理期限，综合上述计算标准以及计算期限认定为38600元。
关于被扶养人生活费：被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，本案中两原审原告主张的是朱红云的被扶养人生活费76636元，因申仕兴与朱红云均已年满60周岁，应由女儿申燕赡养，朱红云享有退休养老金，从2015年4月1日已调整为每月1205.50元，朱红云有稳定的生活来源，故两原审原告主张朱红云的被扶养人生活费，不符合法律规定，原审法院不予支持。
综上所述，两原审原告因申仕兴受伤死亡造成的损失为医疗费320368.70元、救护车费5422.30元、亲属陪护住宿费4780元、交通费1157.90元、重症监护医用日用品3000元、医疗器械费1500元、误工费21320元、住院伙食补助费8550元、营养费19300元、护理费38600元、死亡赔偿金583882元、丧葬费25639.50元、精神损害抚慰金50000元，合计1083520.40元，由蒋兴才、黄建共同赔偿90%为975168.36元，由浙ＸＸ孚色纺有限公司赔偿10%为108352.04元；张家港市水文凿井工程处对蒋兴才、黄建应赔偿的975168.36元负连带赔偿责任。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条以及其他有关法律之规定，判决：
一、朱红云、申燕因申仕兴在2014年6月23日事故中受伤死亡造成的各项损失1083520.40元，由蒋兴才、黄建共同赔偿975168.36元，由浙ＸＸ孚色纺有限公司赔偿108352.04元；张家港市张家港市水文凿井工程处对蒋兴才、黄建应赔偿的975168.36元负连带赔偿责任。（如采用转账方式支付，请汇入当事人指定账号；或汇入张家港市人民法院，开户行：中国银行股份有限公司张家港分行营业部，账号46×××84）
二、驳回朱红云、申燕的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6461元，由朱红云、申燕负担243元，由蒋兴才、黄建负担5276元（张家港市张家港市水文凿井工程处负连带清偿责任），由浙ＸＸ孚色纺有限公司负担942元。该款朱红云、申燕已经预交，蒋兴才、黄建、浙ＸＸ孚色纺有限公司应负担部分由其在本判决生效后十日内直接支付给朱红云、申燕。
上诉人蒋兴才不服上述民事判决，向本院提起上诉的主要请求及理由：1、2014年6月6日的《工程施工承包协议》是针对洗井签订的协议，而事发时申仕兴从事的是补井作业，而非洗井作业，当时双方的补井合同尚未成立。补井作业是黄建带领工人擅自作业的，我方并未发出相关指令。事发时黄建在现场指挥作业，其对相关设备保养不当，且操作失误导致事故的发生。另外黄建对申仕兴未戴安全帽是明知的，因此本案应当由黄建个人承担赔偿责任。原审法院判决我方与黄建共同承担90%的赔偿责任，显属不当。2、张家港市水文凿井工程处不具备相应的资质，浙ＸＸ孚色纺有限公司对此是明知的，双方签订的《工程施工承包协议》应当属于无效。浙ＸＸ孚色纺有限公司负有监管不力的责任，是导致本案事故发生的主要原因，应当承担不低于50%的责任。3、事发时申仕兴已经年满60周岁，其应当对自己的身体条件、应变能力有清醒的认识，本案中受害人应当自担部分损失。请求撤销原判，将本案发回重审或者依法改判。
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