江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)苏01民终3184号
上诉人（原审原告）：江苏大圆银泰商品合约交易市场有限公司，统一社会信用代码91320100585089775T，住所地江苏省南京市六合区大厂六路606号621室。
法定代表人：袁顾明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曹伟，北京市中银（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方振华，北京市中银（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江国富美凯投资管理有限公司，统一社会信用代码913301065832425614，住所地浙江省杭州市西湖区天目山路398号1幢360室。
法定代表人：李卫平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐维钰，国浩律师（南京）事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南京银宝大通贵金属有限公司，统一社会信用代码91320193075863177L，住所地江苏省南京化学工业园区宁六路606号3224室。
法定代表人：姚恒江。
上诉人江苏大圆银泰商品合约交易市场有限公司（以下称大圆银泰公司）因与被上诉人浙江国富美凯投资管理有限公司（以下称国富美凯公司）、南京银宝大通贵金属有限公司（以下称银宝大通公司）案外人执行异议之诉一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院（2015）玄商初字第1651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月31日立案后，依法组成合议庭，因经过阅卷、调查和询问当事人，当事人未提出新的事实、证据，故对本案进行了不开庭审理，上诉人大圆银泰公司委托代理人曹伟、方振华，被上诉人国富美凯公司委托代理人徐维钰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大圆银泰公司上诉请求：一、撤销（2015）玄商初字第1651号民事判决书，依法改判；二、一、二审案件受理费全部由被上诉人承担。理由：一、《江苏省交易场所监督管理办法（修订）》是江苏省金融办发布的文件，不属于法律，且该办法为2015年7月24日实施，银宝大通公司于2013年9月3日支付的保证金，故该办法不能作为判定保证金性质约定。二、原审法院根据《综合类会员单位协议书》中使用的“扣除”字眼描述认定保证金所有权，无任何依据。三、交易专用结算账户中还包含其他会员单位、交易商交纳的保证金，保证金金额并非不变，账户性质、资金金额都不符合特定化情形，其性质并非我国担保法质押部分规定的保证金性质。四、根据《综合类会员单位管理办法》的约定，银宝大通公司尚未进行公告，大圆银泰公司对银宝大通公司享有未到期的债权。
国富美凯公司辩称，银宝大通公司存入大圆银泰公司指定账户的保证金是以专用账户的形式将交易风险保证金特定化，作为交易风险保证之用，保证金的交付是转移占有，而非转移所有权。根据银宝大通公司与国富美凯公司之间约定，银宝大通公司存在违约行为时，国富美凯公司有权扣除保证金；且保证金的数额随银宝大通与交易商之间的业务往来而增减变动，可以证明保证金所有权属于银宝大通所有。大圆银泰对保证金具有监管义务，能够扣划、冻结保证金，而其未配合法院保全执行财产导致保证金数额减少，应当承担相应责任。
银宝大通公司未答辩。
大圆银泰公司向一审法院诉讼请求：一、请求确认银宝大通公司向大圆银泰公司交纳的保证金63万元归大圆银泰公司所有，并停止对该财产的执行；二、案件受理费由国富美凯公司、银宝大通公司承担。
一审法院认定事实：2014年1月16日南京市玄武区人民法院就国富美凯公司诉银宝大通公司居间合同纠纷一案作出民事裁定书，裁定冻结银宝大通公司在大圆银泰公司的保证金63万元。2014年5月23日，一审法院作出（2014）玄商初字第96号民事判决书，该案生效后国富美凯公司向一审法院申请强制执行。2015年1月16日一审法院裁定继续冻结上述保证金63万元，同年3月13日，裁定扣划上述63万元保证金，并向大圆银泰公司送达了（2015）玄执字第70号协助执行通知书，大圆银泰公司向一审法院提出执行异议，一审法院于2015年10月16日作出（2015）玄执异字第83号执行裁定书，裁定驳回异议请求，大圆银泰公司向一审法院提起案外人执行异议之诉。
一审法院另查明：2013年9月3日，大圆银泰公司与银宝大通公司签订《江苏大圆银泰贵金属现货电子交易市场综合类会员单位协议书》（以下称协议书），银宝大通公司出具《江苏大圆银泰贵金属现货电子交易市场综合类会员单位承诺书》（以下称承诺书），并盖章确认《江苏大圆银泰贵金属现货电子交易市场综合类会员单位管理办法》（以下称管理办法）。其中协议书约定，银宝大通公司作为大圆银泰公司综合类会员单位，在交易市场平台从事白银等贵金属现货延期交收业务。银宝大通公司需向大圆银泰公司指定的交易专用结算账户交纳风险保证金，大圆银泰公司委托银行对保证金进行封闭管理，银宝大通公司所欠大圆银泰公司的相关款项，大圆银泰公司有权从中予以扣除。协议书有效期一年，自签署之日生效，如需续签须于协议到期前一个月通知并订立。承诺书载明，银宝大通公司认可初次交纳风险保证金100万元人民币，保证如交易风险保证金低于签约交易商总金额的20%时，在得到通知后24小时内追加交易风险保证金至签约交易商总资金的20%。管理办法规定，综合类会员单位必须将交易风险保证金存入交易市场指定银行的交易专用结算账户，交易市场委托银行对综合类会员单位的交易风险保证金进行封闭管理，协议书有效期满，协议书自动终止，会员资格终止，交易市场有权通过网站等方式发布资格终止公告，公告期为90天，公告期满，无任何第三人向其提出权利主张的，妥善解��后，方可与交易市场进行资金结算。交易市场在综合类会员单位违反交易市场相关规定的情况下，可以对综合类会员单位采取冻结、上调交易风险保证金等处罚措施。
一审法院还查明：银宝大通公司于上述协议书、承诺书、管理办法签订当日汇入大圆银泰公司在中国农业银行上海浦东分行账户100万元。
一审法院再查明：江苏省人民政府金融工作办公室于2015年7月24日印发的《江苏省交易场所监督管理办法（修订）》第二十六条规定，投资者保证金与登记结算机构的自有资金分户管理，交易场所登记结算机构名下的投资者保证金属于投资者所有。
一审法院认为，本案争议焦点为案涉保证金的性质。对此，协议书中并无明确约定，但约定该保证金应存入交易专用结算账户并委托银行进行封闭管��，结合《江苏省交易场所监督管理办法（修订）》中有关保证金应与登记结算机构的自有资金分户管理、交易场所登记结算机构名下的投资者保证金属于投资者所有等规定，根据我国担保法中动产质押部分有关保证金的规定，能够认定案涉保证金以特定化的方式交付大圆银泰公司管理，其性质为我国担保法中动产质押部分规定的保证金，该保证金构成动产质押，大圆银泰公司在银宝大通公司不履行债务时享有优先受偿权，但不改变所有权属于银宝大通公司的事实。大圆银泰公司对保证金有权进行扣除以抵偿损失、所欠款项等约定也能印证该保证金并非大圆银泰公司所有，否则，就不存在有权扣除的问题。综上，案涉保证金构成动产质押，大圆银泰公司对案涉保证金所有权的主张不能成立。鉴于协议书已经到期，大圆银泰公司未能举证证明存在续期，也未能举证证明其在协议书有效期内对银宝大通公司享有保证金质押担保下的债权，因此其不享有足以排除强制执行的民事权益。一审法院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百零四条、第三百零五条、第三百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：驳回大圆银泰公司的诉讼请求。案件受理费10100元及公告费由大圆银泰公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据，双方当事人对于一审判决查明的事实无异议，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是案涉的风险保证金为何种性质，是大圆银泰公司主张的预付资金，还是国富美凯公司主张的保证金。要确定案涉风险保证金为何种性质，首先要看合同的约定，如果合同有约定，应当从合同约定；如果合同有约定但对约定有争议的，应结合合同的履行及相关法律法规的规定来确定。
一、本案中，大圆银泰公司与银宝大通公司签订了协议书，协议书规定了风险保证金制度及管理章节，该章节重点明确了风险保证金的管理制度，包括风险保证金要存入指定的交易专用结算账户并进行封闭管理等，但未对风险保证金的作用进行说明，因此双方对该风险保证金的性质产生了争议。尽管协议书未明确风险保证金的性质，但对风险保证金要存入指定结算账户并进行封闭管理的要求，已经否定了大圆银泰公司关于保证金是预付资金的主张。从预付资金的性质来说，预付资金实际是应付而先付的款项，作为大圆银泰公司当然享有所有权和支配权，但本案所涉风险保证金，不但未约定为大圆银泰公司所有，其所实际的封闭式管理制度，也直接阻断了大圆银泰公司对风险保证金进行支配的权利。因此，对大圆银泰公司关于风险保证金是预付资金的主张，本院不予支持。
二、保证金主要是债务人用来对已经发生或将来可能发生的债务履行的保证，使债权人在交易时信赖可以避免风险的发生。当债务人全面履行债务时，保证金应当予以返还。本案中，双方在协议书中约定了风险保证金内容，按文本文义解释，该风险保证金具有保证金的法律属性，且协议书中关于“甲方有权从乙方的交易结算账户中予以扣除”、“甲方有权从乙方的交易专用结算账户中予以扣款赔偿”等类似的约定，也印证了风险保证金的法律属性。更为关键的是，协议书还约定了风险保证金可以退还的情形，进一步说明了风险保证金并不为大圆银泰公司所有。
三、根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。该规定明确了保证金构成动产质押的条件。从本案来看，协议书确定风险保证金需要存入指定专用结算账户，并需要采取封闭化管理方式，以及费用扣除及退还均需要达到一定的条件等，这些约定均符合特定化的要求，可认定风险保证金构成动产质押。尽管交易专用结算账户中的资金来源还包括其他会员单位、交易商交纳的保证金，保证金金额也并非固定不变，但只要风险保证金是存入指定的专用结算账户，并且进行封闭管理，也不会与其他资金形成混同，就不能否定其特定化的特征，大圆银泰公司认为不构成特定化特征的观点，本院不予支持。
四、根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条规定，如果大圆银泰公司对银宝大通公司享有债权，银宝大通公司不履行债务时，大圆银泰公司可以以该保证金优先受偿。但在本案一、二审期间，大圆银泰均未能证明其对银宝大通公司享有案涉保证金质押担保下的债权，亦未提供初步证据证明债权存在以及债权数额等，应当承担举证不能的不利后果，因此也不享有足以排除强制执行的民事权益。
综上，大圆银泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》��一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10100元，由大圆银泰公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄德清
审判员 毕宣红
审判员 罗正华
二〇一七年五月二十五日
书记员 孙雪松