四川省自贡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)川03刑终118号
原公诉机关富顺县人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗阳平，男，1962年6月23日出生于四川省富顺县，汉族，小学文化，无业，住X号。因犯故意伤害罪于2013年8月14日被富顺县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2015年9月24日被富顺县公安局刑事拘留，2015年10月30日被逮捕。现押于富顺县看守所。
富顺县人民法院审理富顺县人民检察院起诉指控被告人罗阳平犯非法持有毒品罪一案，于2016年6月15日作出(2016)川0322刑初74号刑事判决，宣判后，被告人罗阳平不服提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月25日公开开庭进行了审理。四川省自贡市人民检察院指派检察员蔡永娜出庭履行职务，原审被告人罗阳平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人罗阳平使用的两部手机，即两卡号的白色vivo手机和一个卡号的NOKIA手机。自2015年9月15日开始，罗阳平与持有vivo手机中云南临沧的“小张”进行短信交流；同年同月16日开始，罗阳平用NOKIA手机与云南临沧的“小张”有联系记载。同年同月24日上午9点左右，云南省临沧市镇康县南伞镇的“余先生”通过中通快递向四川省富顺县安居工程小区门卫“钱德水”所寄包裹到达富顺县后，富顺县中通的工作人员丁凤电话联系170手机的机主，并确定将该包裹送到千盛百货楼上的紫悦宾馆。当日10时许，在富顺县富世镇千盛广场抓获刚从快递人员处接过该包裹的被告人罗阳平，当场从该包裹内“趣味敲敲琴”玩具的夹层中检查出六袋疑似毒品麻古。经称量共计119.89克。经自贡市公安局物证鉴定所鉴定，该6袋疑似毒品麻古的检材中均检出甲基苯丙胺。
原判认定上述事实的证据有公安机关受案登记表、立案决定书、抓获说明、扣押清单、称量记录、手机及其信息照片、鉴定意见、证人证言和被告人供述及辩解。
原判认为，被告人罗阳平违反毒品管理法规，非法持有甲基苯丙胺119.89克的行为，已构成非法持有毒品罪。依法应在七年以上有期徒刑，并处罚金的幅度内对被告人判处刑罚。被告人罗阳平具有犯罪前科，根据其犯罪情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十四条之规定，判决：被告人罗阳平犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金二万元；作案工具手机两部予以没收，上缴国库。
罗阳平上诉辩称，包裹不是他的，是帮“刘三”的人拿的；自己与云南临沧的“小张”是正常的朋友关系，与其短信联系并未提到毒品。罗森系未成年人，侦查人员对其询问未通知其母亲到场，其询问的材料程序不合法；罗森及刘尧群对手机的辨认缺乏科学性和合理性，不能作为证据使用。因此，一审认定事实不清，请予改判。
出庭检察员认为，一审判决正确，上诉理由不成立，建议维持原判。
二审审理查明的原审被告人罗阳平犯罪的基本事实与一审相同，并有以下证据证实：
1.受案登记表、立案决定书，证明该案富顺县公安局于2015年9月23日立案侦查。
2.人口信息，证明被告人罗阳平基本身份情况。
3.抓获说明、线索来源说明，证明2015年9月23日上午，自贡市公安局禁毒缉毒支队接到四川省公安厅禁毒总队驻滇联络办的线索通报：一个携带疑似毒品的快递包裹正从云南发往四川富顺，包裹收件人姓名钱德水，收件地址富顺县安居工程小区门卫，收件人为170手机号。经展开侦查，于同年同月24日上午10时许在富顺县富世镇千盛广场抓获被告人罗阳平，并现场挡获罗阳平从快递员处接收的疑似毒品包裹一个。
4.尿液检测报告书及检测样本提取笔录，证明罗阳平尿液检测呈阳性。
5.搜查笔录、扣押清单及抓获现场照片，证明2015年9月24日，公安机关扣押被告人罗阳平持有的两部手机，其中白色NOKIA直板机内装手机卡号170开头、白色vivo手机内装有两张手机卡号；扣押了罗阳平持有的中通快递包裹封装袋，趣味敲敲琴玩具，疑似毒品麻古6包；扣押中通快递包裹内玩具盒内放置写有收件人“钱德水”等字样的纸条一张等物品；抓获现场、扣押物品的状况。
6.称量记录及照片，证明在被告人罗阳平处查获的6袋疑似毒品按顺序编号为1至6号，分别进行称量，共计119.89克。
7.鉴定意见及通知书，证明对罗阳平持有的包裹内查出的6袋疑似毒品麻古，检材中均检出甲基苯丙胺。
8.调取证据清单及调取证据通知书，证明2015年9月24日调取了中通快递面单、物流信息各一张，运单号为718962688317。
9.手机短信照片，证明罗阳平持有的vivo手机两张卡号与云南临沧号码150开头、联系人“小张”之间的通话和短信记载。其中，2015年9月24日至28日，该手机被扣押后，云南临沧的“小张”向罗阳平发送短信的内容：“老罗回个电话…”“老罗，你今天到底怎么回事，电话不接，短信不回，为什么不接电话。”“老罗，我不知道你发生什么事情了，我想一码归一码东西收到，你也知道这次东西是欠人家部分的，你如果还把我当兄弟，你最起码打点款来，让我把欠东西的钱还给别人吧，这样我也有脸有面子吧。”“老罗，老子被你害的到现在连一分路费回家都没有，还天天被人逼要麻钱。你一点良心都不讲嘛。”“老罗，不管怎样你先打一万在我卡上，剩下我不和你罗嗦了。因为这一万我要还给老板货本金，我还要做人，不想欠别人的。”
10.调取证据清单及通话短信记录，证明罗阳平持有186开头号的手机，在2015年9月15日起与名为“小张”150开头号手机有通话记录、短信记录；罗阳平持有NOKIA的186开头号手机自2015年9月15日起在使用，与“小张”有通话及短信的交流；2015年9月24日，富顺中通快递及快递员与罗阳平持有的开头号170手机的通话记录。
11.联通公司情况说明，证明罗阳平使用的186开头号的手机，其话单中9月15日、9月16日的通话记录对应的串号，因手机串号前14位数字即能确定手机唯一性，话单中对应的串号第15位数字由联通公司数据库默认设定为“0”，故联通公司提供的开头号186的话单中对应的串号和用户手机串实为同一部手机。
12.NOKIA手机照片，证明罗阳平持有的NOKIA手机内装手机卡号170开头的，该手机串号为X，2015年9月15日起罗阳平就在使用该手机。
13.发件记录，证明2015年9月20日，从云南临沧镇康的中通快递公司发货记录显示有涉案的一笔快递业务。
14.纸条，证明在查获罗阳平持有的快递包裹内检查出的写有收件人及寄件人信息的纸条一张。
15.电子证据检查记录及光盘，证明对白色VIVO牌手机进行了电子数据检查和数据恢复。
16.手机记事本的照片，证明罗阳平VIVO手机于2015年9月21日19时46分创建的便签内容为：“富顺县安居工程小区门卫（钱德水）收…”。
17.辨认笔录，分别证明镇康中通快递工作人员李小永没辨认出寄件人“余先生”，富顺中通快递员陈晓波辨认出被告人罗阳平是领取钱德水快递包裹的男子，刘尧群辨认出十多天前在为罗阳平收拾电脑包时看见的那个小的老式手机；罗阳平在富顺籍的刘建军的照片中没辨认出自己所说的刘三（刘建军）；罗森辨认出照片上的手机是罗阳平和自己均使用过的手机。
18.罗阳平前科材料，证明罗阳平因犯故意伤害罪于2013年8月被富顺县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。
19.视听资料，证明富顺中通快递在送包裹前与罗阳平核对电话、名字的录音录像及抓捕罗阳平的过程、毒品称量的过程。
20.刘某某证言，证明自己与罗阳平于2015年9月23日晚入住在紫悦宾馆301房间，第二天上午10时许，罗阳平接到快递员电话以后下楼领取包裹，罗阳平持有的NOKIA手机在之前十来天见罗阳平使用过，罗阳平称是给自己儿子买的。
21.陈某某证言，证明2015年9月24日上午10时许，自己在中通快递仓库领取包裹的时候，办公室丁某某交予一个从云南临沧发出的包裹，该包裹“收件人姓名为钱德水，收件地址富顺县安居工程小区门卫，收件人电话170…”，让其送往千盛广场的紫悦宾馆。自己达到紫悦宾馆楼下后按照包裹上的收件人电话进行联系，对方叫送到紫悦宾馆楼下，到达后将该包裹交予一名中年男子，该男子在包裹单上签名为钱德水。
22.丁某某证言，证明2015年9月24日上午10时许，从自贡发到富顺仓库的一个快递地址不明确，包裹收件人姓名钱德水，收件地址富顺县安居工程小区门卫，收件人电话17078093628。通过与收件人钱德水电话联系后，对方要求将包裹送往富顺的千盛广场的紫悦宾馆，后将该包裹交予投递员陈某某投送的。
23.李某某证言，证明他是云南临沧镇康南伞镇中通快递公司的快递员，该公司老板周兴会，快递单号为718962688317的寄件是他收的，单子是他帮填的，但寄件人拿了一张纸来，上面写有寄件人和收件人姓名、手机号码，寄件人地址是他当时问寄件人后才写的，寄件人是个男的，寄的东西是一个玩具，好像是琴。李某某辨认出侦查员出示的这张原件纸条。
24.周某某证言，证明李某某是自己公司即云南临沧镇康南伞镇中通快递公司的员工。
25.原审被告人罗阳平供述和辩解，证明他于2015年9月23日晚饭后在富顺冬瓜山街上碰见刘三，刘三让其第二天帮忙收取一快递包裹，并交予自己一个“NOKIA”手机，手机内有170开头的卡号。自己在不知道包裹的具体物品、包裹的来源及收件人信息的情况下同意帮忙收取包裹。自己平时长期使用vivo手机及两个186开头的卡号。自己不知道刘三真实姓名及住址、联系方式，明知刘三在贩卖毒品，曾经向刘三购买过毒品。2015年9月21日晚上自己吸食过毒品冰毒和麻古。
本院认为，被告人罗阳平违反国家关于毒品管理的规定，非法持有甲基苯丙胺119.89克的行为，已构成非法持有毒品罪。按照其犯罪数额应在七年以上有期徒刑，并处罚金的幅度内量刑处罚。
关于罗阳平上诉辩称，原判认定事实不清，自己不构成犯罪的理由。经查，现没有证据证明罗阳平收到的装有毒品的快件包裹是“刘三”或他人所有；现有证据手机信息内容、通话记录、扣押毒品及鉴定意见、证人证言等证据，充分证明罗阳平与云南临沧的“小张”的联系情况，证明查获毒品系罗阳平非法持有罗阳平系吸毒人员，对自己的上述行为不能做出合理解释；关于罗森系未成年人，因侦查人员电话通知其母未果的情况下，以学校老师在场对罗森进行了有关内容的询问，没有违反相关法律规定。该证言不是本案定案的直接证据，是否采信不影响罗阳平非法持有毒品行为的认定；关于提出的罗森、刘尧群的辨认笔录不真实等理由也不符合关于证据采信的规定。故罗阳平的上述辩解意见与案件事实和法律规定不符，不予采纳。出庭检查员的建议意见正确，予以采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓维聪
审 判 员 黄 涛
代理审判员 刘洋年
二〇一六年十月十三日
书 记 员 王馨悦