重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝05民再24号
抗诉机关：重庆市人民检察院。
申诉人(一审原告、二审上诉人)：卢学成，男，1972年11月21日出生，汉族，住重庆市永川区来苏镇五根松村五根松村民小组。
被申诉人(一审被告、二审被上诉人)：重庆市永川区龙宝山煤业有限责任公司,住所地重庆市永川区来苏镇石牛寺村龙凼沟村民小组。
法定代表人：廖安广，该公司董事长。
委托诉讼代理人：康如翼，重庆石松律师事务所律师。
申诉人卢学成因与被申诉人重庆市永川区龙宝山煤业有限责任公司（以下简称龙宝山煤业公司）劳动争议纠纷一案，不服本院(2014)渝五中法民终字第04421号民事判决，向重庆市人民检察院申诉。重庆市人民检察院作出渝检民监［2016］204号民事抗诉书，向重庆市高级人民法院提出抗诉。重庆市高级人民法院作出（2017）渝民抗15号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。重庆市人民检察院指派检察员梁琴、卢彦汝出庭。申诉人卢学成、被上诉人龙宝山煤业公司的诉讼代理人康如翼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
重庆市人民检察院抗诉认为，本院(2014)渝五中法民终字第04421号民事判决在认定事实和适用法律均有错误，判决结果确有不当。理由如下：1、参照全市上年度职工月平均工资标准3783元／月计算卢学成的工资不当。卢学成主张自己平均工资5000元／月左右，有胡庆中、李培均、唐治申、谢家友等人的证言证明。阳吉才、阳作华、淘忠孝等人证实龙宝山煤矿在经营困难时，每月扣发工人20％-25％的工资，并向工人出具了欠条。龙宝山煤矿陈述欠条所欠金额为卢学成当月实际工资的20％。2、龙宝山煤矿实际在卢学成离职当月即2013年11月才为其申办失业保险，卢学成离职后，没能再到其他单位就业，因其参加失业保险的时间未满一年，其在失业后并不能申请领取失业保险金。按照重庆市人民政府《关于印发＜重庆市失业保险条例实施办法＞的通知》（渝府发［2004］29号）第十三条：“单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿”的规定，龙宝山煤矿应就为按时足额给卢学成申报缴纳失业保险金而给卢学成造成的实际经济损失承担相应的赔偿责任。
抗诉机关举示如下证据：1、重庆市永川区就业和人才服务局证明一份，证明蒋礼安参加失业保险的时间为2013年11月。2、周基玉的调查笔录一份、况其学的调查笔录一份、以及来苏镇梳妆台村民委员会的证明材料，证明卢学成从龙宝山煤矿离职后未再到其他单位就业。
卢学成称，同意检察机关的抗诉意见，并提出龙宝山煤业公司通风设备不完善，瓦斯超标的情况下才没上工，不是其故意旷工。
卢学成为证明其主张，举示了两份署名为刘洪平和闵绪友的证人证言。拟证明2013年11月份，蒋礼安和卢学成的工作面通风设备不完善，瓦斯超标，老板要求继续工作，但工人拒绝作业，才导致被开除。龙宝山煤业公司质证后认为不属于新证据，且证人没有出庭作证，对真实性无法确认。
龙宝山煤业公司称，驳回申诉请求，维持二审判决。
卢学成向一审法院起诉称，其从2004年3月起到龙宝山煤业公司处从事采煤工作。上班期间，平均工资为5000元/月，但龙宝山煤业公司无故克扣其工资，且未支付井下津贴，未安排年休假，也未按规定为卢学成缴纳各项社会保险。现龙宝山煤业公司以虚假理由解除了双方劳动关系，其不服渝永劳仲案字（2014）第110号仲裁裁决书，要求龙宝山煤业公司支付其拖欠的工资10600元及经济补偿金2650元（10600元×25%）、井下津贴9360元（15元/天×26元/月×24个月）、从2008年1月至2013年12月期间的带薪年休假工资21603.45元（5000元/月÷20.83天/月×5天/年×6年×300%）、失业保险损失7497元（735元/月×17个月×120%×50%）、经济补偿50000元（5000元/月×10个月）。
龙宝山煤业公司辩称，生产经营存在一定困难，对其拖欠卢学成的工资已向卢学成出具欠条，卢学成亦同意，不属于无故拖欠，不应当支付经济补偿金；井下津贴已发放，工资表中有体现；龙宝山煤业公司每年春节都已安排带薪年休假，不应再向卢学成支付年休假工资；龙宝山煤业公司已为卢学成缴纳五险，不应当支付失业保险损失；因卢学成从2013年11月11日一直旷工至2013年11月19日，严重违反公司规章制度，公司已解除了双方之间劳动关系，并已寄送解除通知，不应当支付经济补偿；综上，要求驳回卢学成的诉讼请求。
一审法院经审理查明，卢学成系龙宝山煤业公司采煤工，工作期间，龙宝山煤业公司为其办理了工伤、失业、生育、养老、医疗保险。2013年2月27日，双方签订了从2013年2月27日至2018年2月26日止的固定期限的劳动合同，该劳动合同中载有乙方（卢学成）承诺内容，该部分内容中第3条载明：“本人在签订劳动合同已接受甲方安全培训，已全面学习《煤矿安全规程》、所从事工种作业规程及操作规程和甲方各项规章制度”。2013年6月11日，龙宝山煤业公司向卢学成出具欠条，其内容载明欠发卢学成五月份工资1349元，最迟到2013年旧历年底归还。卢学成于2013年11月11日后未再上班。2013年11月13日，龙宝山煤业公司召开职工代表会，讨论决定按照公司安全生产规章制度第二章第十三条的规定对卢学成等人作出解除劳动合同的决定。2013年11月18日，龙宝山煤业公司以永龙矿[2013]14号文件作出了关于对卢学成等人长期旷工的处理决定，经职工代表大会集体研究决定对卢学成等人作出解除劳动合同和关系的决定，并报请龙宝山管委会邮寄送达相关通知和办理离岗手续。同日，龙宝山煤业公司以永龙矿[2013]15号文件作出关于对胡庆中等人长期旷工的处理决定，根据《劳动合同法》、《劳动合同书》、《龙宝山煤业有限公司安全生产规定制度》以及煤炭行业相关劳动纪律，以及卢学成等人连续多日不到矿上班的事实，经矿管委集体研究决定对卢学成等人解除劳动合同和劳动关系。2013年11月19日，龙宝山煤业公司以卢学成连续旷工9天为由作出解除劳动合同的通知，并于当日以挂号信方式向卢学成寄送了该通知。2013年12月2日，卢学成向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其认为龙宝山煤业公司以虚假理由解除双方劳动合同，侵害其合法权益，要求龙宝山煤业公司支付其拖欠的工资及经济补偿金、井下津贴、带薪年休假工资、失业保险待遇损失、经济补偿，后该委进行了裁决，卢学成不服，遂诉至一审法院。
庭审中，卢学成陈述春节期间龙宝山煤业公司已安排放假20天左右；上班期间，龙宝山煤业公司仅组织过从业人员安全培训考试，但未曾安排学习公司安全生产规章制度，其不清楚公司的规章制度；2013年11月8日至10日未上班系因工作面通风条件不好，下井上班存在安全隐患，2013年11月11日后未上班系因龙宝山煤业公司拖欠工资，且未曾收到解除劳动关系的通知。
龙宝山煤业公司为证明卢学成上班期间的工资及已发放井下津贴的事实，举示了2011年11月至2013年11月期间的工资表（除2013年2月因放假未上班无工资表外）。该工资表中列有井下津贴的项目，但其中2013年5月份的实发工资为2716元；卢学成对龙宝山煤业公司工资表中签字的真实性无异议，但认为该工资表仅是两份工资表中的一份，且欠条上载明的欠发工资金额与工资表中的该月工资金额不一致。后龙宝山煤业公司陈述其欠条中金额系当月实际工资的20%。
另外，龙宝山煤业公司还举示了其公司《安全生产规章制度》，该规章制度第二章第十三条规定的内容为：因事休假未以批准私自离开企业，视为旷工，连续旷工3天以上或者全年累计旷工15天以上的，予以开除处理。
上述事实，有双方当事人陈述、仲裁裁决书、未生效证明、参保证明、会议纪要、劳动合同书、解除通知、龙宝山煤业安全生产规章制度、龙宝山煤业[2013]14号文件、龙宝山煤业[2013]15号文件、挂号信函收据以及送达回执、工资表、欠条等证据在卷佐证，经庭审质证，可以作为认定本案事实的依据。
一审法院认为，卢学成系龙宝山煤业公司职工，双方具有劳动关系，卢学成依法享有法律规定的劳动者应当享有的相关权利，但劳动者主张自己权利亦应当符合法律规定。关于卢学成主张拖欠的工资及经济补偿金、井下津贴、带薪年休假工资、失业保险损失、经济补偿能否得到支持，一审法院分别评析如下：
一、关于卢学成主张龙宝山煤业公司拖欠的工资10600元及拖欠工资的经济补偿2650元（10600元×25%）。双方签订有劳动合同，劳动者根据劳动合同约定按照单位的安排履行了自己的义务，付出了相应的劳动，用人单位应当向劳动者支付全部的工资。卢学成出示的欠条能够证明龙宝山煤业公司尚欠卢学成1349元工资，至今还未支付，因卢学成未举证证明龙宝山煤业公司应支付其他工资，故对其他工资部分一审法院不予支持。根据劳部发[1994]481号违反和解除劳动合同的经济补偿办法中第三条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，除在规定时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。但本案中，龙宝山煤业公司陈述其生产经营存在一定困难，且已向卢学成出具欠条，卢学成对龙宝山煤业公司出具欠条的行为也未提出反对意见，不属于无故拖欠的情形，故一审法院对卢学成要求龙宝山煤业公司支付拖欠工资的经济补偿金的请求不予支持。综上，龙宝山煤业公司应当向卢学成支付工资1349元。
二、关于卢学成主张的井下津贴9360元（15元/天×26元/月×24个月）。按照劳社部发[2006]24号文规定，对于煤炭企业的井下作业职工，煤炭企业应当发放井下津贴，从事井下采掘工作的，井下津贴按15元/天发放。本案龙宝山煤业公司系煤炭企业，卢学成从事的工作属于井下工作，应当按15元/天的标准向从事井下采煤工作的卢学成发放井下津贴。根据相关规定，井下津贴属于工资范畴。对于工资发放情况，《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。本案中，龙宝山煤业公司举示了2011年11月至2013年11月期间的工资表，该工资表中列有井下津贴的项目，而卢学成对工资表中签字的真实性亦无异议，龙宝山煤业公司已向卢学成发放了井下津贴，现卢学成再次要求龙宝山煤业公司支付，无法律依据，故对卢学成的该部分请求一审法院不予支持。
三、关于卢学成主张的从2008年1月至2013年12月期间的带薪年休假工资21603.45元（5000元/月÷20.83天/月×5天/年×6年×300%）。本案中，根据原、龙宝山煤业公司双方陈述，可以认定龙宝山煤业公司每年春节安排放假20天左右的事实，龙宝山煤业公司辩称认为卢学成在该假期中已休年休假，故不应再支付其带薪年休假工资。同时，根据《职工带薪年休假条例》相关规定，单位根据生产、工作的具体情况，可以统筹安排职工年休假。国家规定的春节法定节假日只有三天，因此，龙宝山煤业公司每年安排的带薪休假时间已超过了国家规定的法定节假日和卢学成要求5天/年的带薪年休假天数，故应当认定卢学成已休带薪年休假，现卢学成向一审法院主张300%的带薪年休假工资没有事实依据，但龙宝山煤业公司至少应当向卢学成支付一倍的带薪年休假工资。带薪年休假工资亦应属于工资范畴，同上，根据《工资支付暂行规定》的相关规定，龙宝山煤业公司至少应当举示卢学成申请仲裁前两年的工资表的证据予以证明其已经发放一倍的工资，从龙宝山煤业公司庭审中举示的2011年11月至2013年11月期间的工资表可知，其没有发放2013年2月（春节期间）的工资，也即没有发放该年度的带薪年休假工资，故龙宝山煤业公司应当向卢学成支付该年度的带薪年休假工资。关于卢学成的工资，龙宝山煤业公司虽然举示了工资表，但从其陈述欠条中载明的金额为当月实际工资表的20%可知，龙宝山煤业公司举示的工资表并不完整，故卢学成的工资不能按照其举示的工资表中的金额予以计算；而卢学成诉称其解除劳动关系前12个月的平均工资为5000元，亦未向一审法院提供证据予以佐证，故一审法院参照全市上年度职工月平均工资标准3783元/月计算卢学成本人工资，更为公平合理。因此，龙宝山煤业公司应当支付卢学成的带薪年休假工资约为870元（3783元/月÷计薪天数21.75天/月×5天/年）。
四、关于卢学成主张的失业保险待遇损失，龙宝山煤业公司提交的社会保险参保证明足以证实龙宝山煤业公司为卢学成缴纳了失业保险，卢学成可向相关行政部门申领，一审法院不作处理。
五、关于卢学成主张的经济补偿。本案中，龙宝山煤业公司制定的规章制度未违反法律法规的禁止性规定，且卢学成在签订劳动合同前已经进行学习考试，卢学成应当遵守。但卢学成却在未向龙宝山煤业公司请假又未收到龙宝山煤业公司停工通知的情况下连续旷工多日，已经严重违反龙宝山煤业公司的规章制度和劳动纪律，龙宝山煤业公司解除与卢学成之间劳动关系并将解除通知以挂号信方式送达卢学成的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》关于用人单位可以解除劳动关系的相关规定，一审法院依法予以确认，故对卢学成主张要求的经济补偿一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第二十九条、第三十九条之规定，判决如下：一、由重庆市永川区龙宝山煤业有限责任公司于本判决生效后三日内支付卢学成工资1349元；二、由重庆市永川区龙宝山煤业有限责任公司于本判决生效后三日内支付卢学成带薪年休假工资870元；三、驳回卢学成的其他诉讼请求。
卢学成不服一审判决，上诉请求：撤销原判，支持卢学成全部诉讼请求。龙宝山煤业公司举示的规章制度并没有经过法定程序，也从未向职工发布，更没有进行学习考试，该规章制度没有任何法律效力。卢学成没有旷工的事实，其未上班是因为井下通风条件不好，用人单位违反法律强制性规定，不能为工人提供安全的生产条件，不能视为旷工。2013年11月11日后卢学成依法维权不能认定为旷工。所以，龙宝山煤业公司以旷工为由解除与卢学成的劳动关系违法。卢学成关于经济补偿金的请求应当得到支持。龙宝山煤业拖久工资，依法应支付相当于工资报酬25%的经济补偿金。
龙宝山煤业公司二审答辩称，公司组织了员工进行安全培训和对规章制度的学习考试。卢学成所称安全隐患并不存在。拖欠工资是征得卢学成同意打的欠条，不应支付经济补偿。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明：诉讼中，龙宝山煤业公司举示工资表以证明该公司发放卢学成工资及井下津贴的事实，但该工资表中载明的卢学成实发井下津贴少于根据该工资表中记载的卢学成出勤数计算出的其应得的井下津贴，差额为1520元，该差额部分在二审审理过程中，龙宝山煤业公司已经补发给卢学成。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院二审认为:劳动者按劳动合同的约定履行了自已的义务，用人单位应向劳动者支付其应得的报酬。本案中，卢学成要求用人单位支付拖欠工资10600元，其应对用人单位拖欠该工资的事实举示证据，但卢学成举示的证据仅能证明单位拖欠其工资1349元，故对卢学成超过1349元部分拖欠工资的请求，一审法院不予支持正确。龙宝山煤业公司因经营困难，不能及时向卢学成足额发放工资，其向卢学成出具欠条，并承诺支付期限，卢学成对龙宝山煤业公司出具欠条的行为并未提出反对意见，故龙宝山煤业公司出具欠条的该部分工资不属于龙宝山煤业公司无故拖欠的情形，所以，卢学成要求龙宝山煤业公司支付拖欠工资的经济补偿金不符合法律规定，应当不予支持。
在卢学成与龙宝山煤业公司签订的劳动合同中已明确卢学成已全面学习过龙宝山煤业公司的各项规章制度，且龙宝山煤业公司制定的规章制度未违反法律的禁止性规定，卢学成应当遵守。《中华人民共和国劳动法》也规定，劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。旷工的行为系违反劳动纪律，这是众所周知的；劳动者维权应该依法进行，应以合法的方式表达诉求。卢学成在未向龙宝山煤业公司请假又未收到停工通知的情况下连续旷工多日，已严重违反劳动纪律和龙宝山煤业公司的规章制度，龙宝山煤业公司解除与卢学成之间的劳动关系并将解除通知以挂号信方式送达卢学成的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》关于用人单位可以解除劳动关系的相关规定，故一审法院对卢学成关于的经济补偿的请求不予支持正确。
关于卢学成主张的井下津贴9360元。龙宝山煤业公司举示的工资表列有井下津贴的项目，卢学成对工资表中签字的真实性亦无异议。根据该工资表载明的出勤数及井下津贴计算，龙宝山煤业公司实发井下津贴少于卢学成出勤数应得的井下津贴，差额部份龙宝山煤业公司理应支付给卢学成。由于龙宝山煤业公司现已将该井下津贴的差额部份发放给了卢学成，即龙宝山煤业公司已按工资表记载的出勤数足额发放了卢学成的井下津贴。
根据卢学成、龙宝山煤业公司双方陈述，可以认定龙宝山煤业公司每年春节安排放假20天左右的事实。国家规定的春节法定节假日只有三天，因此，龙宝山煤业公司每年安排的带薪休假时间已超过了国家规定的法定节假日和卢学成要求5天/年的带薪年休假天数，故应当认定卢学成已休带薪年休假，现卢学成主张300%的带薪年休假工资没有事实依据。但龙宝山煤业公司至少应当支付一倍的带薪年休假工资。根据《工资支付暂行规定》的相关规定，龙宝山煤业公司对是否发放带薪年休假工资的举证责任为至少应当举示卢学成申请仲裁前两年的工资表的证据予以证明其发放情况。从龙宝山煤业公司举示的2011年11月至2013年11月期间的工资表可知，其没有发放2013年2月（春节期间）的工资，也即没有发放该年度的带薪年休假工资，故龙宝山煤业公司应当向卢学成支付该年度的带薪年休假工资。关于卢学成的工资，由于双方当事人均无充分证据证明各自的主张，故一审法院参照全市上年度职工月平均工资标准3783元/月计算卢学成本人工资，并无不当。因此，龙宝山煤业公司应当支付卢学成的带薪年休假工资为870元（3783元/月÷计薪天数21.75天/月×5天/年）。
因龙宝山煤业公司提交的社会保险参保证明足以证实龙宝山煤业为卢学成缴纳了失业保险，卢学成可向相关行政部门申领失业保险待遇，一审法院在本案中对卢学成主张的失业保险待遇损失不作处理，并无不当。综上，对卢学成的上诉请求，本院未予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
本院再审确认二审查明的事实。
另查明，重庆市永川区就业和人才服务局证明卢学成参加失业保险的时间是2013年11月。
本案再审认为，关于卢学成的工资数额问题。龙宝山煤业公司在一审的质证笔录中陈述“欠条上载明的金额就是原告每月实际工资的20％”，因此，卢学成的工资按5000元／月计算为宜。二审判决参照全市上年度职工月平均工资标准3783元／月计算卢学成的工资不当，抗诉理由正确，予以纠正。龙宝山煤业公司应当支付卢学成的带薪年休假工资为1149元（5000元/月÷计薪天数21.75天/月×5天/年）。
关于卢学成请求支付失业保险损失7497元的问题。《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定：“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。”第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”《实施＜中华人民共和国社会保险法＞若干规定》第十三条之规定，失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（四）由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的；……参照《重庆市失业保险条例》第十四条，失业保险基金用于失业人员的下列支出：（四）农民合同工终止或解除劳动关系后的一次性生活补助金；第二十四条失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为：……；（六）累计缴费时间满七年的为十六个月。以后累计缴费时间每增加一年，领取期限增加一个月，最长不超过二十四个月。《重庆市失业保险条例实施办法》第十条规定，农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放。第十三条：“单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。”双方劳动关系存续期间2006年10月起至2013年11月止。抗诉机关举示的新证据证明卢学成参加失业保险的时间为2013年11月，其离职后未再到其他单位就业。龙宝山煤业公司应该支付卢学成的一次性生活补助金为735元×16个月×120％×50％＝7056元。龙宝山煤业公司在二审中已经实际补发给蒋礼安的井下津贴差额1520元，继续有效。
综上所述，抗诉机关的抗诉理由正确，卢学成的申诉理由部分成立。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）渝五中法民终字第04421号民事判决；
二、维持重庆市永川区人民法院（2014）永法民初字第01885号民事判决第一项即由重庆市永川区龙宝山煤业有限责任公司于本判决生效后三日内支付卢学成工资1349元（已兑现）；
三、撤销重庆市永川区人民法院（2014）永法民初字第01885号民事判决第二、三项；
四、重庆市永川区龙宝山煤业有限责任公司于本判决生效后十日内支付卢学成带薪年休假工资为1149元（已兑现870元）；失业保险损失（一次性生活补助金）7056元；井下津贴1520（已兑现）。
四、驳回申诉人卢学成的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市永川区龙宝山煤业有限责任公司负担；二审案件受理费10元，由重庆市永川区龙宝山煤业有限责任公司负担。
一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
本判决为终审判决。
审 判 长 代贞奎
审 判 员 蒲宏斌
代理审判员 何小兵
二〇一七年九月二十日
书 记 员 李 亚