吉林省四平市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)吉03刑终115号
原公诉机关吉林省双辽市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘华，女，1979年10月20日生于吉林省双辽市，汉族，初中文化，无职业，住双辽市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年4月7日被刑事拘留，同年4月20日被取保候审，同年10月26日被逮捕。现羁押于四平市看守所。
辩护人朱凤涛，吉林英诚律师事务所律师。
原审被告人徐建，男，1989年7月18日生于吉林省双辽市，汉族，初中文化，无职业，住双辽市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年4月7日被刑事拘留，同年4月20日被取保候审，同年10月26日被逮捕，同年12月30日被原审法院取保候审。
原审被告人杨磊，男，1987年6月6日生于吉林省双辽市，汉族，高中文化，无职业，住双辽市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年4月7日被刑事拘留，同年4月20日被取保候审，同年10月26日被逮捕，同年12月30日被原审法院取保候审。
吉林省双辽市人民法院审理吉林省双辽市人民检察院提起公诉的原审被告人刘华、徐建、杨磊犯开设赌场罪一案，于2016年12月29日作出（2016）吉0382刑初341号刑事判决。宣判后，原审被告人刘华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月8日公开开庭审理了本案。吉林省四平市人民检察院代理检察员李健、张帅出庭履行职务。上诉人刘华及其辩护人朱凤涛、原审被告人徐建、杨磊到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年2月15日至4月7日间，被告人刘华雇佣徐建使用手机、电脑利用微信组织微信群的形式，以“北京赛车”的玩法实行网络赌博，被告人杨磊于2016年4月4日帮助刘华组织网络赌博。2016年4月7日，公安机关在双辽市辽东街良种场刘华的家中，将正在组织网络赌博的刘华、徐建、杨磊当场抓获。被告人刘华累计获利人民币7.5万余元；被告人徐建获利人民币3000元；被告人杨磊未获利。案发后，被告人刘华的违法所得7.5万元被公安机关扣押，被告人徐建将其违法所得3000元上缴。
上述事实，有经原审庭审质证、认证，并经本院审核确认的下列证据予以证明：
1、案件来源，证明2016年4月7日，双辽市公安局有组织犯罪侦查大队民警接到群众举报称有人在双辽市辽东街良种场旁平房内通过微信组织网络赌博。接到线索后，民警赶到现场，发现被告人刘华、徐建、杨磊三人正在使用电脑、手机等工具通过微信组织网络赌博。
2、到案经过，证明双辽市公安局民警到现场发现被告人刘华、徐建、杨磊正在通过微信组织网络赌博，随即将三被告人传唤至双辽市公安局执法办案中心。
3、赔率表，证明被告人刘华将此赔率表交给被告人杨磊的情况。
4、微信成员截图照片，证明被告人刘华组织网络赌博建立微信群内成员情况。
5、赌博网站账户明细截图照片，证明被告人刘华在店内大盘商记录的交易明细情况。
6、微信红包照片，证明被告人刘华组织网络赌博时收取微信红包的情况。
7、指认手机微信账号照片，证明参赌人员刘某1、孙某1分别指认手机微信账号的情况。
8、搜查笔录，证明双辽市公安局依法对被告人刘华组织赌博的现场进行搜查，在双辽市辽东街良种场北侧平房屋内，发现被告人刘华用于经营网络赌博的手机三部、平板电脑一台、电脑机箱一台。
9、物品扣押清单，证明被公安机关搜查出的银灰色小米手机一部、乐视手机一部、橘黄色按键手机一部、黄铜色苹果ipad一部、白色电脑机箱一个被公安机关依法扣押。
10、扣押清单，证明被告人刘华非法所得75000元依法被公安机关扣押。
11、银行卡及银行卡照片，证明被告人刘华用于转账的银行卡情况。
12、银行卡交易明细清单，证明户名为张某1、账号为080422200100650XXXX的银行卡的交易明细情况。
13、前科劣迹证明，证明被告人刘华、徐建、杨磊在其辖区居住期间无前科劣迹。
14、公民户籍信息证明，分别证明被告人刘华、徐建、杨磊的户籍情况。
15、证人杨某1的证言，我和刘华是夫妻，刘华在我家东屋用北京赛车的方式组织网络赌博，我听她说是在网上找到一个上家，然后她自己建了一个微信群，群里的人向她发微信红包下注，她再把押注情况报给上家，赢钱后上家返钱给她，她再发红包返钱给微友。刚开始他和徐建、杨某2一起做这件事，这几天杨某2出门了，杨磊过来帮刘华做这件事，我不知道他们的分工，我也不参与。我记得刘华是2016年2月份开始组织网络赌博的，我不知道她具体盈利多少钱，我把她用于转账的银行卡交给公安机关了。刘华好像是每个月给徐建、杨某2各3000元钱，杨磊刚来，我不知道刘华怎么跟他结算。
16、证人张某1的证言，2016年1月份的一天，刘华来我家找我，她让我把身份证借给她，她办张卡，我就把我的身份证借给她了，第二天刘华就还我了。
17、证人孙某1的证言，2016年听很多人说手机微信群里有人搞北京赛车的赌博活动，我到我同学杨某1家串门，看见他妻子刘华也在玩赛车赌博。我问她怎么赌，她就让我加她的微信群赌局里，说这个赌局是她设的，她还加入上面的大盘，我就以我的微信“别拿豆包不当干粮”加入刘华的“北京赛车046”群，然后我就开始每次5元或10元的押注，押输了我的本金就没了，押中了群主刘华就会把本金和赢的钱以红包的形式返给我。我是2016年3月末开始赌博的，一共玩了十多天，没有输钱，也没赢钱。
18、证人刘某1的证言，我大概一个月前加入到“北京赛车046”微信群，我也不清楚是谁把我拽进去的，我的名称叫“天天开心”。2016年3月份左右，我看群里人都在用微信红包下注押号码，我红包里有点零钱，我就买了几个号。我是通过微信以微信红包的方式把下注的赌资发给群里一个微信名叫收包员的人，然后再把我要下注押的号码或者大小单双告诉他，他就帮我下注了。如果赢了，这个收包员就把我赢的赌资通过微信红包的方式返还给我。这个群是刘华建立的，我参与赌博到现在输了100多元钱。
19、证人张某2的证言，我的微信名叫“大赢家”，我也不知道是谁把我拽进微信群里的。2016年3月20日左右，我发现“北京赛车046”微信群里有人下注，我也跟着下注。我是通过微信以微信红包的方式把下注的赌资发给群里一个叫“收包员”的人，然后再把我要下注押的号码或者大小单双告诉他，他就帮我下注了。如果赢了，群里就有个派奖员把我赢的赌资通过微信红包的方式返给我。这个群是刘华建立的，我和她是邻居，我参与赌博到现在输了300元钱左右。
20、被告人刘华的供述，我的上家给我一个网站，还给我一个账号和密码，我在开盘那天充值了10000元钱，就是一万分。然后我建立微信群，与加进群里的微友说明赌博规则，我们使用的是北京赛车的规则进行赌博，是依托正规的北京赛车玩法进行的，我们对此规则进行了一些改变，群成员可以通过押大小、单双、定位使用微信红包向我进行投注，我每场最多投注3000元，根据开奖结果和赔率，我再通过微信红包给押对的群成员发彩金。2016年2月25日，我将大盘开好后，我的小叔子杨某2负责接包和派包，杨某2收到红包后告诉徐建押注的形式以及金额，徐建将参赌人员押注的号码打到大盘上。每天从9点02分开始到23点57分结束，我负责在现场监督、管理徐建和杨某2的工作。4月5日杨某2有事去外地了，我就将杨磊从长春找回来，我告诉他具体玩法，并且将赔率写到了一张纸上供杨磊使用，杨磊就负责杨某2的工作，直到被公安机关查获。我绑定了一张尾号3219的工行卡，这张银行卡是用张某1的身份证办理的。我的上家微信名叫“诚信第一”，我一共给我的上家汇款四次，共40000元钱。我一共收了1458682.91元钱的红包，发出了936523.42元钱的红包，差额就是我收到参赌人员的赌资及上家给参赌人员的奖金和我获得利润的总和，这些钱我都以分数的形式支付给了我的上家，发出的红包就是参赌人员押注中的奖金。我雇佣徐建，我每天给他100元工资，杨磊也是每天100元钱，但我还没有给过他，因为他是代替杨某2来的，我把工资钱都给杨某2，杨某2和杨磊如何分配我不知道。我从事赌博活动至今获利7.5万元左右。
21、被告人徐建的供述，2016年2月15日左右，刘华让我帮她一起搞网络赌博，我就加入进来了。刘华是组织者，我和杨磊给刘华打工。我负责通过查看苹果平板电脑里“北京赛车046群”里微友报的车号和押注金额，在收包员通知我收到了押注金额后，我将押的号码报到另一部台式电脑的“北京赛车”网站上，开奖后我通过平板电脑把获奖情况的走势图发到“北京赛车046群”里。杨磊负责接收红包和派发中奖红包。刘华每天给我100元钱，到一个月的月底开一次工资。2016年3月15日刘华给我开了3000元钱，这次我只干了22天，应该再给我2200元钱，她还没有给我开资。杨磊是清明节那天来的，刚参与进来三四天，在他之前是杨某2负责杨磊的工作。
22、被告人杨磊的供述，我是2016年4月4日清明节这天从四平来到双辽，当天早上7点多钟来到我大哥杨某1家位于双辽市辽东街的平房处，我嫂子刘华将一部白色手机交给我让我帮忙，就是有人给她发红包我就帮她点接收红包，我就照做了。之后的几天，只要她忙不开我就帮她用她的手机收红包。然后刘华又给我一张A4纸，上面记载着一些关于赔率的信息，并告诉我按这张纸上的赔率对照玩家的实际下注金额来给玩家用微信红包的形式返钱。玩家通过“北京赛车046群”下注和接收开盘结果，这个群是谁组织建立的我不清楚，我是4月4日来双辽之后被一个微信名叫“收包员”的人拉到这个群里的。徐建是否是刘华雇佣的我不清楚。刘华、徐建和我在刘华家东屋经营网络赌博，刘华让我帮他经营网络赌博不给我钱，刘华忙不开了，我就帮她弄。2016年4月7日我和徐建、刘华被公安机关现场抓获。
原审法院认为，被告人刘华以营利为目的，雇佣被告人徐建、杨磊利用网络组织不特定人员进行赌博，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人刘华、徐建、杨磊系共同犯罪，在共同犯罪过程中，被告人刘华起主要作用，系主犯；被告人徐建、杨磊起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。鉴于被告人刘华、徐建、杨磊认罪态度较好，能如实供述自己的犯罪事实，故依法可以从轻处罚。案发后，被告人刘华、徐建的非法所得已上缴，故依法可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款（开设赌场罪）、第五十二条（罚金）、第五十三条（罚金的缴纳）、第二十五条（共同犯罪）、第二十六条（主犯）、第二十七条（从犯）、第六十七条第三款（坦白）、第七十二条（缓刑的适用条件）、第七十三条（缓刑的考验期限）、第六十四条（涉罪物品的处理）之规定，以被告人刘华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七万五千元；以被告人徐建犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币六千元；以被告人杨磊犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；被公安机关扣押的非法所得款75000元、作案工具手机三部、苹果ipad一部、白色电脑机箱一个依法没收，上缴国库。
上诉人刘华的上诉理由及辩护人朱凤涛的辩护意见，上诉人刘华到案后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪、悔罪，且上诉人又系初犯、偶犯，主观恶性小，社会危害小。上诉人已全部返赃，并愿意缴纳罚金，原审量刑过重，请求依法改判缓刑。
出庭检察员的出庭意见，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，上诉人刘华犯开设赌场罪罪名成立。如上诉人主动缴纳罚金，即具有酌定从轻的量刑情节，请法庭依法判决。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相一致，有原审经举证、质证的相关证据予以证明，足资认定属实。
本院认为，上诉人刘华以营利为目的，雇佣原审被告人徐建、杨磊利用网络组织不特定人员进行赌博，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人刘华及原审被告人徐建、杨磊系共同犯罪，在共同犯罪过程中，上诉人刘华起主要作用，系主犯，原审被告人徐建、杨磊起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。鉴于上诉人刘华认罪态度较好，能如实供述自己的犯罪事实，又系初犯、偶犯；案发后，上诉人刘华的非法所得已被依法扣押，二审审理过程中主动缴纳罚金，结合原审已经认定的上诉人具有坦白情节，及双辽市社区矫正意见，可予以改判缓刑，其上诉意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款（开设赌场罪）、第五十二条（罚金）、第五十三条（罚金的缴纳）、第二十五条（共同犯罪）、第二十六条（主犯）、第二十七条（从犯）、第六十七条第三款（坦白）、第七十二条（缓刑的适用条件）、第七十三条（缓刑的考验期限）、第六十四条（涉罪物品的处理）之规定，判决如下：
一、维持吉林省双辽市人民法院（2016）吉0382刑初341号刑事判决第二、三项，即“二、被告人徐建犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币六千元；三、被告人杨磊犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。”
二、撤销吉林省双辽市人民法院（2016）吉0382刑初341号刑事判决第一、四项，即“一、被告人刘华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七万五千元；四、被公安机关扣押的非法所得款75000元、作案工具手机三部、苹果ipad一部、白色电脑机箱一个依法没收，上缴国库。”
三、上诉人刘华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币七万五千元（罚金已缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
四、被公安机关扣押的非法所得款75000元、作案工具手机三部、苹果ipad一部、白色电脑机箱一个依法没收，由扣押机关上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 金 声
审判员 徐 滢
审判员 田永利
二〇一七年三月十七日
书记员 张 辉