浙江省瑞安市人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)浙0381刑再2号
原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
原审被告人黄将建，男，1994年7月7日出生于海南省临高县，汉族，小学文化，无业，住海南省临高县。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年11月7日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。
原审被告人黄友，男，1982年9月17日出生于海南省临高县，汉族，小学文化，无业，住海南省临高县。曾因吸毒，分别于2015年5月8日、10月3日被海南省昌江黎族自治县公安局行政拘留、责令社区戒毒。现因涉嫌犯诈骗罪，于2015年11月7日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。
原审被告人黄宝，曾用名黄三，男，1988年2月3日出生于海南省临高县，汉族，小学文化，无业，住海南省临高县。曾因犯盗窃罪，于2010年1月12日被海南省儋州市人民法院判处有期徒刑十一个月，2011年1月12日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪，于2015年11月7日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。
原审被告人符发民，男，1988年5月21日出生于海南省昌江黎族自治县，黎族，小学文化，无业，住海南省昌江黎族自治县。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年11月7日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。
原审被告人符厚正（冒名符厚锋），男，1982年10月26日出生于海南省临高县，汉族，小学文化，无业，住海南省临高县。曾因掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2014年9月24日被海南省儋州市人民法院判处有期徒刑一年一个月，并处罚金1000元，同年10月24日刑满释放。原审中因涉嫌犯诈骗罪，于2015年11月7日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕，2016年6月12日被本院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元，同年11月6日刑满释放。曾因吸毒，于2016年11月29日被海南省临高县公安局决定强制隔离戒毒二年，在执行中。因本案于2017年9月27日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
委托辩护人（法援）何朝丹，浙江玉海律师事务所律师。
原审被告人黄将建、黄友、黄宝、符发民、符厚正（冒名符某2）犯诈骗罪一案，本院于2016年6月12日作出（2016）浙0381刑初599号刑事判决，该案已发生法律效力。2017年7月7日，温州市人民检察院以温检刑申抗[2017]1号刑事抗诉书向温州市中级人民法院提出抗诉。2017年8月16日，温州市中级人民法院以（2017）浙03刑抗2号指令再审决定书，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。瑞安市人民检察院检察员曾某、付某出庭履行职务，原审被告人符厚正及辩护人何朝丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2015年11月6日15时许，被告人黄将建、黄友、黄宝、符发民、符某2受他人指使，驾驶装有可发送短信的“伪基站”设备的轿车，在瑞安市辖区内以“95533”名义发送“建设银行积分兑换现金”短信，该设备占用中国移动通信公司使用频率，并发射无线电信号，截断一定范围内移动电话的正常通信联系。经中国移动通信集团浙江有限公司温州分公司测算，2015年11月6日15时30分至20时期间，被告人黄将建、黄友、黄宝、符发民、符某2通过使用该“伪基站”设备，共造成周边9245个温州移动用户通讯被中断，其中被害人虞某因点击收到的“95533”短信链接致使其中国建设银行卡内被转账4979元。2015年11月7日，被告人黄将建、黄友、黄宝、符发民、符某2被公安机关抓获。上述事实，被告人在开庭审理过程中无异议，并有被害人虞某的陈述、证人符某1的证言、电子物证检验报告、检测报告、扣押决定书、扣押清单、发还清单、信用卡账单明细查询、委托书、汽车租赁合同、营业执照、注册登记机动车信息、短信截图、情况说明、车辆行车记录、证明、电话查询记录、信用卡账单明细查询、抓获经过、人口信息等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人黄将建、黄友、黄宝、符发民、符某2以非法占有为目的，结伙向他人发送诈骗短信5000条以上，有其他严重情节，其行为均已触犯刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人黄宝系累犯，依法从重处罚；五被告人均系犯罪未遂，且系从犯，依法减轻处罚；被告人黄友、符某2、黄将建归案后均能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。被告人黄宝、符发民在庭审中认罪态度较好，均酌情从轻处罚。综上，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，判决如次：一、被告人黄将建犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。二、被告人黄友犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。三、被告人黄宝犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币2000元。四、被告人符发民犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币2000元。五、被告人符某2犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。六、责令五被告人共同退赔人民币4979元，返还被害人虞某。七、随案移送的“伪基站”设备一套及笔记本电脑一台，均予以没收，上缴国库。
瑞安市人民检察院在再审中公诉称，一、有新证据证实原审被告人符厚正冒用符某2身份被判刑，致原审判决对符某2身份信息认定错误。二、原审被告人符厚正系累犯，原判未依法认定其为累犯，亦未适用《刑法》第六十五条第一款之规定；符厚正未“如实供述自己的罪行”，原判适用《刑法》第六十七条第三款之规定；均属法律适用错误。三、原审判决未依法认定原审被告人符厚正构成累犯并予以从重处罚，却错误认定其“如实供述罪行”予以从轻处罚，导致量刑畸轻，请依法纠正。
原审被告人符厚正及辩护人对公诉意见没有异议。
经再审查明，除符厚正冒用符某2身份外，其他事实与原审查明事实一致。另查明，原审被告人符厚正因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2014年9月24日被海南省儋州市人民法院判处有期徒刑一年一个月，并处罚金1000元，同年10月24日刑满释放。符厚正冒用符某2因犯诈骗罪于2016年6月12日被本院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元，同年11月6日刑满释放。2016年11月29日，海南省临高县公安局决定对符厚正强制隔离戒毒二年，在执行中。
上述事实，原审被告人符厚正在再审开庭审理过程中无异议，并有原判证据和符某2询问笔录、符厚正询问笔录、瑞安市公安局司法鉴定中心瑞公司鉴痕字[2017]16号手印鉴定书、鉴定意见通知书、海南省儋州市人民法院（2014）儋刑初字第319号刑事判决书、临高县公安局强制隔离戒毒决定书、强制隔离戒毒人员基本信息登记表、人口信息、全国违法犯罪人员信息资源库信息、符某2身份证复印件等证据经质证予以证实。
本院再审认为，原审被告人黄将建、黄友、黄宝、符发民、符厚正以非法占有为目的，结伙向他人发送诈骗短信5000条以上，有其他严重情节，其行为均已触犯刑律，构成诈骗罪。原公诉机关指控的罪名成立。被告人符厚正冒用符某2身份信息而导致原审认定身份错误，本院予以纠正。原审被告人符厚正归案后隐瞒自己的真实身份，导致原判对其身份信息认定错误，进而影响对其定罪量刑，不能认定其为如实供述自己的罪行。原判对原审被告人符厚正的身份和如实供述的认定不当，予以纠正。原审被告人符厚正因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2014年10月24日刑满释放，在五年内再犯本罪，系累犯，依法从重处罚，原判没有按一般累犯进行量刑不当，予以纠正。原判对其他被告人的事实认定和适用法律正确，量刑适当，予以维持。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十四条、第二百四十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持本院（2016）浙0381刑初599号刑事判决第一、二、三、四、六、七项，即：一、被告人黄将建犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。（刑期自2015年11月7日起至2016年11月6日止）。二、被告人黄友犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。（刑期自2015年11月7日起至2016年11月6日止）。三、被告人黄宝犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币2000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。（刑期自2015年11月7日起至2017年2月6日止）。四、被告人符发民犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币2000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。（刑期自2015年11月7日起至2016年12月6日止）。六、责令五被告人共同退赔人民币4979元，返还被害人虞某。款限判决生效之日起十日内支付。七、随案移送的“伪基站”设备一套及笔记本电脑一台，均予以没收，上缴国库。
二、撤销本院（2016）浙0381刑初599号刑事判决第五项，即：被告人符厚锋犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。
三、原审被告人符厚正犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币2000元。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月7日起至2016年11月6日，2017年9月27日起至2018年1月26日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄其宁
人民陪审员 池邦义
人民陪审员 陈 祎
二〇一七年十一月十七日
代书 记员 许彬彬