河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)豫04民终15号
上诉人（原审原告）：平顶山市中业人力资源服务有限公司，住所地平顶山市新华区中兴路北段劳动局2楼。统一社会信用代码：91410402588558610F（1-1）。
法定代表人：高闪闪，董事长。
委托诉讼代理人：陈春磊，男，1991年10月1日出生，汉族，该公司员工，住平顶山市新华区。
委托诉讼代理人：缑轩初，河南旭宏然律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：平顶山市卓利化工产品销售有限公司，住所地平顶山市卫东区建东小区88号楼1单元1号。统一社会信用代码：914104035803284079。
法定代表人：李广，董事长。
委托诉讼代理人：侯锦，河南首位律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王菲，女，1984年6月28日出生，汉族，该公司员工，住平顶山市新华区。
上诉人平顶山市中业人力资源服务有限公司（以下简称“中业公司”）与被上诉人平顶山市卓利化工产品销售有限公司（以下简称“卓利公司”）追偿权纠纷一案，中业公司原审请求判令卓利公司赔偿中业公司损失46774元，诉讼费由卓利公司承担。平顶山市卫东区人民法院经审理，作出（2016）豫0403民初417号民事判决,中业公司不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人中业公司的委托诉讼代理人陈春磊、缑轩初，被上诉人卓利公司的委托诉讼代理人侯锦、王菲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，中业公司作为乙方与作为甲方的卓利公司分别于2012年、2013年、2014年签订《劳务派遣协议书》，约定主要内容有：1、由中业公司派遣员工到卓利公司工作，派遣员工与中业公司为劳动关系，与卓利公司为劳务关系。2、合同期限分别为2012年2月1日起至2013年1月31日止、2013年2月1日起至2014年1月31日止、2014年2月1日起至2015年1月31日止。3、员工因出现《劳动合同法》第四十条、四十一条有关情形，甲方需退回的，由甲方承担对员工的责任。（第九条第3款）。4、任何一方违反合同条约的条款，应向对方支付违约金。给对方造成损失，根据经济损失的大小，由责任方赔偿（第十二条）。5、协议还约定了其他条款内容。中业公司与卓利公司分别在协议书上签章。
协议签订后，中业公司分别将与其签订劳动合同的丁三党、刘权、ＸＸＸ、景有明、代合停、岳文峰、李朝、李俊五、叶国旗、闫保平、周文、黎学明、陈秋霞、胡海安、孙群生、朱国顺、李建波、李彬、罗丰伟、朱建发、李更新等合计21人派遣至卓利公司工作，并由卓利公司安排在其承包的河南神马氯碱化工股份有限公司（以下简称“神马氯碱公司”）车间从事装卸搬运工作。后因神马氯碱公司搬迁及经营条件发生重大变化等因素，丁三党等21人不能继续在卓利公司承包的神马氯碱公司车间工作。中业公司遂分别与丁三党等21人签订“解除、终止劳动合同证明书”，丁三党等21人离开工作岗位。
2015年2月2日，丁三党等21人分别向平顶山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求神马氯碱公司向其支付经济补偿金。平顶山市劳动人事争议仲裁委员会于2015年4月1日作出平劳人仲案字【2015】第19号仲裁裁决，裁决神马氯碱公司向丁三党等21人支付经济补偿金若干金额不等。仲裁后，神马氯碱公司不服提起诉讼，要求确认双方不存在劳动关系。后经平顶山市湛河区人民法院审理作出民事判决，判决神马氯碱公司与丁三党等21人不存在劳动关系，不向其支付解除劳动关系经济补偿金。宣判后，丁三党等21人不服提出上诉，经平顶山市中级人民法院调解，各方当事人自愿达成调解协议，协议主要内容有：1、神马氯碱公司自愿分别向丁三党等21人支付解除劳动合同经济补偿金若干；2、中业公司自愿分别向丁三党等21人支付解除劳动合同经济补偿金若干，具体为丁三党2128元、刘权2128元、ＸＸＸ2100元、景有明2128元、代合停2128元、岳文峰2128元、李朝2128元、李俊五2128元、叶国旗2408元、闫保平2310元、周文2380元、黎学明2380元、陈秋霞1736元、胡海安2128元、孙群生2380元、朱国顺2380元、李建波2408元、李彬2380元、罗丰伟2380元、朱建发2380元、李更新21**元，合计46774元；3、丁三党等21人自愿放弃该案其他请求；4、其他事项。平顶山市中级人民法院制作并向各方当事人送达了民事调解书。2016年1月7日，中业公司依据调解协议向闫保平等通过银行转账支付了解除劳动合同经济补偿金。
另查明，丁三党等21人在与中业公司签订劳动合同并被派遣至卓利公司承包的神马氯碱公司车间工作前，已经分别在神马氯碱公司工作若干年限。
一审法院认为，用人单位与劳动者订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。劳务派遣是受劳动合同法律规范的一种具体劳动形式，是指由劳务派遣机构与派遣劳动者订立劳动合同并支付报酬，把劳动者派向其他用工单位，并由其用工单位向派遣机构支付服务费用的劳动用工形式。劳务派遣单位为用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。本案中，中业公司与卓利公司签订《劳务派遣协议书》，约定由中业公司向卓利公司派遣包括丁三党等21人在内的劳动者，到卓利公司承包的神马氯碱公司车间从事装卸搬运工作，并约定了双方及派遣员工的权利义务，双方签订的劳务派遣协议符合法律规定，依法成立并生效。
后在劳务派遣协议履行期间，因神马氯碱公司搬迁及经营条件发生重大变化等因素，丁三党等21人不能继续在卓利公司承包的神马氯碱公司车间工作。中业公司遂分别与丁三党等21人签订“解除、终止劳动合同证明书”，丁三党等21人离开工作岗位。中业公司经人民法院依法处理达成关于支付经济补偿金的调解协议，但是，根据双方之间劳务派遣协议的约定，派遣员工因出现《劳动合同法》第四十条、四十一条有关情形，甲方需退回的，由甲方承担对员工的责任，而非“解除劳动关系”。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”出现协议约定或法律规定的情形时，非须直接解除劳动合同，而应先行协商变更劳动合同内容或调整工作岗位。即便卓利公司因神马氯碱公司原因而退回派遣的劳动者，依法非须直接解除劳动合同，中业公司未经协商变更或调整工作岗位径行解除劳动合同，不符合法律规定及协议约定，因此造成的法律后果不应由卓利公司承担。且中业公司经人民法院主持调解向劳动者支付经济补偿金，系自愿做出意思表示，未经卓利公司同意不能处分其权利，故其依据调解协议的意思表示要求卓利公司代偿其法律责任，于法无据，不应支持。
卓利公司关于其与丁三党等21人不存在劳动关系的抗辩理由于法有据，应予采信，其请求追加神马氯碱公司为第三人，因丁三党等在其以劳务派遣形式用工前已经在神马氯碱公司分别工作若干年限，且神马氯碱公司经人民法院调解自愿向丁三党等支付经济补偿金不等金额，而其与神马氯碱公司签订《装卸搬运承包协议》，并将派遣员工安排在其承包的神马氯碱公司车间工作，与本案中业公司诉请非属同一法律关系，不予准许。
综上所述，中业公司诉请卓利公司赔偿损失，于法无据，不应支持，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：驳回平顶山市中业人力资源服务有限公司诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。案件受理费969元，由平顶山市中业人力资源服务有限公司负担。
中业公司不服原审判决向本院提起上诉，其主要上诉请求为，撤销原审判决，依法改判卓利公司赔偿其损失46774元，不承担一、二审诉讼费用。其主要上诉理由为，一审判决虽然认定《劳务派遣协议书》合法有效是正确的，但认定中业公司与丁三党等21人解除劳动关系后，卓利公司不应当承担支付经济补偿金的法律责任是错误的。双方在《劳务派遣协议书》第九条明确约定：员工因出现《劳动合同法》第四十条、四十一条有关情形，甲方需退回的，由甲方承担对员工的责任。就本案而言，作为用工单位的卓利公司因客观情况发生变化，将丁三党等人退回中业公司，之后中业公司与丁三党等人解除了劳动合同。在这种情况下，卓利公司应当按照双方上述约定承担对丁三党等人的经济补偿等责任。中业公司通过法院调解向丁三党等21人支付经济补偿金的数额46774元，远远低于按法律规定计算出来的数额，中业公司的行为是为了稳定社会大局而做出的让步，不但没有加重卓利公司的义务，没有处分卓利公司的权利，而且极大的减轻了卓利公司应当承担的法律责任。因此，卓利公司应当按照双方约定，向中业公司支付由中业公司先行垫付的相关费用。中业公司向丁三党等人支付46774元的经济补偿金，是由于卓利公司没有按照《劳务派遣协议书》的约定承担相关责任造成的，卓利公司应当向中业公司赔偿相关费用。
卓利公司答辩称，本案的21名工人因用工单位的经营情况发生变化，依法中业公司也不能径直的与21名工人解除合同，需经协商、调整工作岗位、变更合同等，而本案中业公司直接与工人解除合同造成的后果应该自己承担，与卓利公司无关。合同不能履行不在卓利公司，而是神马氯碱公司的经营造成的，责任不在卓利公司。中业公司是经法院调解向工人支付经济补偿金的，是自己的意愿表示，未经卓利公司同意，中业公司不能以自己的意愿表示而将后果强加于卓利公司。工人与中业公司建立了劳动合同关系，中业公司是用人单位，用人单位向劳动者支付劳动报酬、社会保障金等是中业公司义不容辞的责任，卓利公司与21名工人没有劳动关系，从法律上说，相关的费用也应该是中业公司支付。请求二审法院驳回上诉维持原判。
经二审审理查明，二审认定的事实与原审认定的事实相一致。
本院认为，中业公司与卓利公司签订《劳务派遣协议书》，约定由中业公司向卓利公司派遣包括丁三党等21人在内的劳动者，到卓利公司承包的神马氯碱公司车间从事装卸搬运工作，并约定了双方及派遣员工的权利义务，双方签订的劳务派遣协议符合法律规定，依法成立并生效。《劳务派遣协议书》第九条第3款规定：员工因出现《劳动合同法》第四十条、四十一条有关情形，甲方需退回的，由甲方承担对员工的责任。本案中，丁三党等21人因神马氯碱公司搬迁及经营条件发生重大变化等因素，不能继续在卓利公司承包的神马氯碱公司车间工作。后中业公司通过法院调解向丁三党等21人支付经济补偿金46774元。根据双方签订的上述劳务派遣协议卓利公司应当按照双方约定，向中业公司支付由中业公司先行垫付的丁三党等21人的经济补偿金46774元。综上，中业公司的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。一审判决适用法律错误，处理不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销平顶山市卫东区人民法院（2016）豫0403民初417号民事判决。
二、平顶山市卓利化工产品销售有限公司于本判决生效之日起十日内向平顶山市中业人力资源服务有限公司支付现金46774元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费969元，由平顶山市卓利化工产品销售有限公司负担；二审案件受理费969元，由平顶山市卓利化工产品销售有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈亚超
审判员 张新兰
审判员 尚少辉
二〇一七年一月十六日
书记员 张占雷
附:《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。