江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏05民终9010号
上诉人(原审被告)：马晓平。
委托诉讼代理人：徐兴根，江苏灜元律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：刘建营。
被上诉人(原审被告)：周灿雄。
上诉人马晓平因健康权、身体权纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院作出的（2015）相民初字第00025号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人马晓平上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：上诉人与周灿雄之间是定作承揽关系。周灿雄是提供劳务将上诉人的房屋按每平方米350元旦价格建好。盖房屋的其他事项，材料、设计、门窗等与周灿雄无关。被上诉人刘建营摔倒时，房屋早已盖好，只是周灿雄雇佣刘建营将房屋漏雨之处承揽修补一下。上诉人与被上诉人刘建营达成的调解协议不存在显失公平而要撤销的问题。刘建营咨询了人民调解委员会而申请调委会组织调解，对双方公平公正。自愿放弃获得赔偿的民事权利，合法有效。
被上诉人刘建营二审辩称，上诉人的主张不能成立。认可一审判决。
被上诉人周灿雄二审未发表意见。
刘建营向一审法院起诉请求判令：两原审被告赔偿原审原告医疗费7746.05元、交通费500元，误工费、护理费等待鉴定后计算，本案诉讼费用由两原审被告承担。审理中，原审原告将诉讼请求变更为要求两原审被告赔偿医疗费8795.05元、护理费4500元、营养费2700元、误工费52800元、残疾赔偿金68692元、精神损害抚慰金5000元、住院伙食补助费126元、被扶养人生活费10000元、鉴定费2520元，其中原审被告周灿雄作为雇主承担赔偿责任，原审被告马晓平作为业主，未对原审被告周灿雄资质进行审查，故应承担连带赔偿责任。
原审法院经审理查明：2014年9月1日上午9时左右，原审原告刘建营在原审被告马晓平的位于苏州市相城区阳澄××清水村的农家乐修理屋面时，从梯上摔下受伤。2014年9月9日至9月15日期间，原审原告住院治疗，入院诊断为左跟骨骨折（气滞血淤）。
2014年9月9日，原审原告刘建营作为申请人，原审被告马晓平作为被申请人于苏州市××城区阳澄湖镇人民调解委员会达成《人民调解协议书》一份，载明：“纠纷简要情况：2014年9月1日上午9时左右，刘建营在马晓平位于苏州市相城区阳澄××清水村的农家乐修理屋面时不慎从梯子上摔下致左脚骨折。事发后马晓平妻子将刘建营送苏州市附二医院医治，需要进行手术。事情发生后，在苏州市××城区阳澄湖镇人民调解委员会的主持下，在申请人与被申请人自愿协商的前提下。经调解，申请人与被申请人自愿达成如下协议：1、申请人自愿要求作一次性补偿处理。2、被申请人自愿出于人道主义一次性补偿申请人：生活费、误工费、治疗费等共计人民币壹万元整（￥10000元）。3、申请人承诺今后受伤部位出现不适均于（与）被申请人无关。4、申请人承诺接受被申请人上述经济补偿后不再向被申请人提出其他任何民事补偿（赔偿）的要求，同时表明自愿放弃其他赔偿（补偿）的要求。5、上述协议内容是申请人与被申请人的真实意思表示，经申请人与被申请人签字及苏州市××城区阳澄湖镇人民调解委员会盖章后生效，申请人与被申请人再无任何纠葛。6、违约责任：申请人与被申请人双方承诺不毁约，如被申请人毁约的不得收回上述补偿款，如申请人毁约的无条件退还上述补偿款。任何一方毁约的均需赔偿双方因此造成的直接经济损失。”协议还就履行方式、地点、期限等进行约定。协议下方由原审原告刘建营、原审被告马晓平签名、捺印，两名调解员签名，并加盖苏州市××城区阳澄湖镇人民调解委员会公章。同日，原审原告刘建营出具收条一张，载明收到马晓平现金10000元，收款人处由原审原告刘建营签名并捺印。
2015年9月1日，原审原告刘建营委托苏州同济司法鉴定所就其伤残程度，误工、营养、护理期及护理人数进行鉴定，该所于2015年9月14日做出司法鉴定意见书，鉴定意见为刘建营因外伤致左跟骨粉碎性骨折遗留左踝关节功能障碍构成十级伤残；刘建营的误工期为八个月；营养费为三个月；护理期为三个月，以一人护理为宜。鉴定费2520元由原审原告预付。
上述事实，由原审原告刘建营提供的身份证、常住人口信息、人口信息、出院记录、司法鉴定意见书，原审被告提供的人民调解协议书、收条以及当事人陈述等在卷佐证，一审法院予以认定。
庭审中，原审原告刘建营另提供相公（阳）调解字[2014]090801号治安调解协议书复印件一份[载明的当事人为原审原告刘建营、原审被告马晓平及原审被告周灿雄，在场人为案外人刘恩北。主要事实为：2014年9月1日，刘建营在马晓平位于阳澄××清水村的农家乐工地施工时，不慎从高处摔倒造成其左脚骨折，周灿雄为刘建营的工头。经调解，双方自愿达成如下协议：1、刘建营、马晓平和周灿雄三方经协商，同意今天下午一起去苏州市中医院对刘建营受伤的左脚进行检查，基本检查费用由马晓平承担；2、今天对刘建营受伤的左脚进行检查后，确定治疗左脚康复需要的费用，后刘建营、马晓平和周灿雄约定明日去阳澄湖镇司法所通过司法途径解决此事。协议还就其他内容进行了约定。协议下方由刘建营、刘恩北签名、捺印，下方并由民警殷晓诚手写备注“经三方口头达成协议后，民警将调解协议书向马晓平与周灿雄宣读后，马晓平与周灿雄拒绝签字”。]原审原告主张在事故发生后，其至医院仅做了检查并未进行手术。2014年9月8日，原审原被告三人至派出所协商，双方达成了口头协议，但未形成书面协议。第二天，原审原告及原审被告马晓平至苏州市××城区阳澄湖镇人民调解委员会进行协商，原审被告周灿雄未去。原审原告与原审被告马晓平经商量，由原审被告马晓平补偿原审原告一部分，由原审原告先去看病，双方就达成了原审被告马晓平庭审中提供的人民调解协议书。原审原告另主张因当时对自己伤情误判，故该调解协议显失公平，要求予以撤销。经质证，原审被告马晓平认为原审原告提供的治安调解协议书复印件仅是笔录，双方未签字。原审被告马晓平已与原审原告协商解决纠纷，原审原告表明自愿放弃其他请求和赔偿，故自原审原告一次性收到补偿款10000元后，双方的权利义务关系已经消失，不再有任何纠葛。
审理中，原审原告刘建营将其受伤经过陈述为，原审原告系受原审被告周灿雄雇佣，在原审被告马晓平家位于阳澄××清水村的农家乐工地上干活，从造房子开始，共干了2个多月，当时说好工资为每天220元。2014年9月1日当天，原审原告一个人在马晓平家修漏，没有其他人在场，也无人扶梯子，当时原审原告是在爬竹梯上房的过程中摔了下来。原审原告在马晓平家干活时只带泥刀和贴板，干活使用的工具、材料，包括竹梯都是马晓平提供。2015年1月，原审被告周灿雄托他人转交给原审原告4000多元的工资。原审被告马晓平则陈述原审被告周灿雄经朋友介绍承揽了马晓平家的土建，按照每平方米350元由原审被告周灿雄承揽，原审原告具体干了几天的活，工资多少，马晓平均不清楚。受伤当天，原审原告是一个人在马晓平家修漏，没有人帮忙扶梯，原审原告摔下后刚好家里有人回家，就将原审原告送到了医院。庭审中，原审被告马晓平另提出原审被告周灿雄有挂靠的公司，但现无法提供该方面的证据。
原审法院认为：本案争议的焦点为：
一、原审原告刘建营在本案中的损失认定。
1、医疗费，原审原告刘建营提供门诊病历2本、出院记录1份、住院费用清单1份、医疗费发票25份，主张因事故支出医疗费8795.05元。2、营养费，主张按照30元/天的标准，计算鉴定结论的3个月，为2700元。3、住院伙食补助费，主张按照18元/天，计算住院的7天，为126元。4、护理费，主张按照50元/天/人的标准，计算鉴定结论的3个月，为4500元。5、误工费，原审原告主张其工资为220元/天，按照鉴定结论误工期为8个月，故误工费为52800元。6、被扶养人生活费，原审原告提供河南省兰考县张君墓派出所出具的证明1份、户口簿1份、身份证复印件2份，主张其被扶养人为其父亲刘超太（出生于1928年5月24日）、母亲刘赵氏（出生于1930年10月5日）、次子刘恩惠（出生于2002年4月9日），原审原告的父、母均各需扶养5年，有四名扶养人，故按照江苏省上一年度农村居民11820元/年标准计算，为2955元；儿子刘恩惠需抚养5年，抚养人为2人，故按照江苏省上一年度城镇居民人均消费性支出23476元/年标准计算，为8216.6元，现被扶养人生活费共计按照10000元进行主张。7、残疾赔偿金，原审原告提供居住证、刘恩惠的小学毕业证书、小学生素质发展报告各1份，上述证据证明原审原告小儿子刘恩惠长期跟随原审原告在苏州上学，原审原告作为抚养人长期居住苏州。原审原告因事故构成十级伤残，故主张按照江苏省上一年度城镇居民人均收入34346元/年计算，为68692元。8、精神损害抚慰金5000元。9、鉴定费，依据票据主张2520元。
经质证，原审被告马晓平对原审原告主张的各项损失表示由法院审核即可。原审被告周灿雄对此未予答辩。
一审法院认为，1、根据原审原告提供的门诊病历、医疗费票据等相关证据，一审法院核定原审原告因此次事故支出的医疗费为8912.39元，现原审原告自愿按照8795.05元进行主张，系其处分自身权利的行为，应予准许，一审法院认定原审原告的医疗费为8795.05元；2、营养费、住院伙食补助费、护理费，原审原告主张符合法律规定，一审法院予以认定；3、误工费，原审原告未对其主张的工资为220元/天提供任何证据予以证明，但综合现有证据，可证实原审原告受伤前主要以非农业经济收入为收入来源，且原审原告正值劳动年龄，故一审法院以江苏省上一年度城镇居民人均收入34346元/年的标准计算原审原告的误工费，根据鉴定报告，原审原告的误工期为八个月，故一审法院认定原审原告的误工费为22897.33元；4、被扶养人生活费，原审原告现按照10000元进行主张，未超过法律允许范围，一审法院予以准许，计入残疾赔偿金；5、残疾赔偿金，根据原审原告提供的证据，可证明原审原告受伤前一年在本地工作、生活，其残疾赔偿金标准可按照江苏省上一年度城镇居民人均收入34346元/年计算20年，乘以10%，为68692元；6、精神损害抚慰金，原审原告因事故构成十级伤残，故一审法院酌定原审原告的精神损害抚慰金为5000元；7、鉴定费，依据票据，为2520元，可予认定。
综上，原审原告刘建营在本案的损失为：医疗费8795.05元、营养费2700元、住院伙食补助费126元、护理费4500元、误工费22897.33元、残疾赔偿金78692元（含被扶养人生活费10000元）、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2520元，合计125230.38元。
二、原审原被告间法律关系及民事责任承担的方式。
原审原告刘建营认为其因工作原因受到人身伤害，原审被告周灿雄作为雇主应当承担赔偿责任，原审被告马晓平将房屋土建工程发包给没有相应资质及安全生产条件的个人，应承担连带赔偿责任。原审被告马晓平则认为原审原告与其之间不存在雇佣关系，马晓平与周灿雄系承揽关系，周灿雄雇佣原审原告也并非马晓平的意思，故原审原告与周灿雄之间的雇佣关系产生的赔偿责任与马晓平无关。
一审法院认为，结合原审原告刘建营、原审被告马晓平的陈述以及其他证据可认定，原审被告周灿雄承接了原审被告马晓平家土建等项目的施工，由其对外谈妥报酬，并由其找到原审原告等人进行施工，确定工人的人数、每个工人的报酬，应认为原审被告周灿雄组织实施了土建等项目施工；原审原告的报酬由原审被告周灿雄结算，应认为原审原告与原审被告周灿雄存在雇佣关系。根据目前证据，不能认定原审被告周灿雄在实施该项目工作中本人获利，但并不影响雇佣关系的成立。同理，原审被告周灿雄对外亦建立承包关系。原审被告马晓平主张其系将家里的土建，按照每平方米350元交由原审被告周灿雄承揽，且认为原审被告周灿雄有挂靠的公司，但就上述主张均未提供相应的证据，故一审法院对原审被告马晓平的上述辩解意见不予采信。原审原告刘建营作为雇员在从事雇佣活动中受伤，原审被告周灿雄作为雇主应承担赔偿责任。原审原告刘建营因劳务致自己受伤，应根据各自的过错承担责任。原审原告刘建营在未作任何安全防范的情况下，一个人爬梯登高修理屋面，忽视自身安全，最终导致事故发生，其未尽到合理的注意义务，对事故发生具有过错，自身应承担一定的责任。综上，一审法院认定，原审原告因本次事故造成的各项损失由其本人承担30%的责任，其余70%的赔偿责任由原审被告周灿雄承担。另关于2014年9月9日，原审原告与原审被告马晓平于苏州市××城区阳澄湖镇人民调解委员会达成的《人民调解协议书》是否有效的问题。根据《中华人民共和国合同法》规定，在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销该合同；具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。现原审原告于2014年12月23日向一审法院起诉，尚在可行使撤销权的时效之内，鉴于原审原告在签订协议时并不能预见其本人的实际损失以及原审被告马晓平在本案中应承担的法律责任，且经查，原审原告因本次事故所受损失远超该协议书所确定的10000元赔偿金额，确实存在显失公平情形，现原审原告提出撤销主张，故一审法院认定原审原告与原审被告马晓平于2014年9月9日所签订的《人民调解协议书》应予撤销。原审原告因受伤遭受损失共125230.38元，由原审原告本人承担30%的责任，其余70%即87661.27元，由原审被告周灿雄予以赔偿。原审被告马晓平作为发包方，应当知道接受发包的雇主即原审被告周灿雄无相应资质和安全生产条件，仍将工程发包给原审被告周灿雄施工，故应当与原审被告周灿雄承担连带赔偿责任。原审被告马晓平主张预付医药费1000多元，但对此未提供任何证据，故一审法院不予认定。原审被告马晓平预付原审原告的10000元，应予抵扣,原审被告周灿雄尚需支付原审原告77661.27元，原审被告马晓平对此承担连带赔偿责任。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及相关法律的规定，一审法院判决如下：一、原审被告周灿雄于本判决生效之日起十日内赔偿原审原告刘建营人民币87661.27元，扣除原审被告马晓平已预付的人民币10000元，尚需支付人民币77661.27元（如采用转账方式支付，请汇入原审原告指定账户或苏州市相城区人民法院，开户行：建设银行苏州市相城支行营业部，账号：32×××22）。二、原审被告马晓平对上述第一项承担连带清偿责任。本案案件受理费400元，公告费900元，合计人民币1300元，由原审被告周灿雄、原审被告马晓平负担（该款原审原告刘建营已预交，一审法院不再退还，由原审被告周灿雄、原审被告马晓平在本判决生效后十日内直接给付原审原告刘建营）。
二审另查明，涉案农家乐为一层尖顶瓦房，高度在3-4米左右，面积100平方米左右。二审查明的其他事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，一审法院认定周灿雄与刘建营之间系雇佣关系正确，本院予以确认。根据周灿雄为马晓平组织施工土建等项目的农家乐面积、高度判断，周灿雄按照马晓平的要求完成工作，交付工作成果，马晓平支付报酬，二人为承揽关系。一审法院认定刘建营在未作任何安全防范的情况下，一个人爬梯登高修理屋面，忽视自身安全，最终导致事故发生，其未尽到合理的注意义务，对事故发生具有过错，自身应承担一定的责任正确，本院酌情认定刘建营自行承担本次事故造成的各项损失20%的责任。马晓平应当知道周灿雄在安全施工保障上存在欠缺，在选任上有过失，应承担相应责任。本院酌情认定周灿雄承担涉案事故造成刘建营各项损失50%的责任，马晓平承担30%的赔偿责任。一审法院认定刘建营因受伤遭受损失共125230.38元正确，本院予以确认。马晓平应承担的赔偿责任超出《人民调解协议书》所确定的10000元赔偿金额较多，显失公平。一审法院对涉案《人民调解协议书》予以撤销的处理结果正确。刘建营因受伤遭受损失共125230.38元，由其自行承担损失20%的责任；周灿雄赔偿刘建营损失50%即62615.19元；马晓平赔偿刘建营损失30%即37569.12元，抵扣马晓平预付10000元后余款27569.12元。一审法院认定马晓平与周灿雄承担连带赔偿责任无法律依据。
综上所述，上诉人马晓平的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。原审法院判决适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第二项、第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销苏州市相城区人民法院（2015）相民初字第00025号民事判决；
二、周灿雄于本判决生效之日起十日内赔偿刘建营62615.19元；
三、马晓平于本判决生效之日起十日内赔偿刘建营27569.12元；
四、驳回刘建营其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费400元，公告费900元，合计人民币1300元，由刘建营负担260元，由周灿雄负担650元，由马晓平负担390元；二审案件受理费400元，公告费300元，合计700元，由刘建营负担140元，由周灿雄负担350元，由马晓平负担210元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨恩乾
审 判 员 黄学辉
代理审判员 黄源榕
二〇一七年五月八日
书 记 员 毛莉莉