山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民再字第11号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：青岛首尔大酒店有限公司，住所地青岛市城阳区。
法定代表人：朴成云，董事长。
委托代理人：刘玉龙，山东天华律师事务所律师。
委托代理人：胡建永，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：林峰。
委托代理人：苏红，山东舜翔律师事务所律师。
委托代理人：迟永红，山东盈康律师事务所律师。
原审第三人：青岛恒源达建设工程有限公司，住所地青岛市城阳区。
法定代表人：纪玉森，总经理。
委托代理人：郭欢江，山东亚和太律师事务所律师。
申请再审人青岛首尔大酒店有限公司（简称首尔公司）因与被申请人林峰及原审第三人青岛恒源达建设工程有限公司（简称恒源达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院作出的（2013）鲁民一终字第198号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2014年10月15日作出（2014）民申字第319号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。申请再审人首尔公司的委托代理人刘玉龙、胡建永，被申请人林峰的委托代理人苏红、迟永红，原审第三人恒源达公司的委托代理人郭欢江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林峰诉称，2006年10月1日，首尔公司与恒源达公司签订建设工程施工合同，由恒源达公司承建首尔公司的酒店工程。合同约定价款为1150元，首尔公司的付款方式为按工程进度付款。合同签订后，恒源达公司依约履行合同，但首尔公司没有按合同约定及时支付工程款，现恒源达公司将该工程所有债权转让给林峰。林峰请求依法判令首尔公司支付工程进度款655万元。2011年4月27日，林峰追加诉讼请求，请求法院判令首尔公司支付追加工程款2859953.85元；判令首尔公司支付违约金880万元。
首尔公司辩称，首尔公司已经按约全额支付工程进度款；首尔公司从未要求追加工程，且根据附加合同的约定，工程为包死价，不得以任何理由追加工程；首尔公司与恒源达公司签订施工合同，因为没有依法进行招投标应属无效合同，因此不存在违约金，首尔公司不承担支付违约金的义务。
恒源达公司对林峰的诉讼请求无异议。
青岛市中级人民法院一审查明，2006年10月1日，首尔公司与恒源达公司签订《建设工程施工合同》。合同约定，工程名称为首尔大酒店，工程地点为城阳区长城路东，工程内容为土建、给水、排水、电，承包范围为土建、上下水部分工程及电气部分工程。开工日期为2006年11月8日，竣工日期为2007年9月30日。合同采用固定价格结算，合同价款为1150万元，设计变更、追加工程时可进行调整。合同约定监理单位委派的工程师为孙克学，负责工程的施工组织设计、隐蔽工程、设计变更等现场签证。项目经理王衍平。对于发包方逾期支付工程款或者工程进度款，合同专用条款第35.1条约定，每日向承包方支付工程总造价1‰的违约金。2006年10月1日，首尔公司与恒源达公司签订《青岛首尔大酒店附加合同书》。其中付款方式约定，合同签订后，首尔公司支付恒源达公司地下室预付工程款100万元；按工程进度付款，地下室完成后，支付工程量的70%（监理10日内确认签字）；工程盖到3层后，支付工程量的70%（监理10日内确认签字）；工程盖到7层后，支付工程量的70%（监理10日内确认签字）；工程隔断、穿电线及给排水工程安装完毕后，支付总工程量的90%（监理10日内确认签字）；整个建筑物竣工验收后（10日内）支付工程量5%工程款，5%作为保修金，工程竣工后，一年内付2.5%，一年半内再付2.5%。上述两份合同均甲方落款加盖首尔公司公章及尹熙锡私章及签字，乙方落款加盖恒源达公司公章及林峰签字。
合同履行过程中，恒源达公司于2007年2月3日出具《工程款支付申请》，载明：“青岛华海工程建设监理有限公司：我方已于2007年2月3日完成青岛首尔大酒店工程地下一层，按施工合同的规定，建设单位应在2007年2月13日前支付地下一层工程款的70%，现报上工程结算书，请予以审查并确认。”青岛华海工程建设监理有限公司加盖印章确认。该《工程款支付申请》后附施工图预（结）算书及明细，载明青岛首尔大酒店工程地下一层工程造价4891282.32元，审核单位处加盖青岛华海工程建设监理有限公司印章。
2007年5月10日，恒源达公司再次出具《工程款支付申请》，载明：“青岛华海工程建设监理有限公司：我方已于2007年5月9日完成青岛首尔大酒店工程一层、二层、三层主体工程量工作，按施工合同的规定，建设单位应在2007年5月19日前支付该项工程款，现报上工程款支付申请表，请予以审查并确认。现场一层-
三层的梁、板、梯、柱工程施工完成。”青岛华海工程建设监理有限公司加盖印章确认，并由监理员纪燕、王希顺签字。该《工程款支付申请》后附工程预（结）算书及明细，载明青岛首尔大酒店（1－3层工程量）工程造价2580728.72元，审核单位处加盖青岛华海工程建设监理有限公司印章。
2007年7月10日，恒源达公司再次出具《工程款支付申请》，载明：“青岛华海工程建设监理有限公司：我方已于2007年7月10日完成了青岛首尔大酒店工程四层、五层、六层、七层主体工程量工作，按施工合同的规定，建设单位应在2007年7月20日前支付该项工程款，现报上工程款支付申请表，请予以审查并确认。”青岛华海工程建设监理有限公司加盖印章确认，该监理公司工作人员纪燕注明“现场的梁、板、柱、砼工程量已全部施工完毕，主体已封顶。”该工程款支付申请后工程预（结）算书及明细，载明青岛首尔大酒店（四层至七层工程量）工程造价3227777.74元，按施工合同应付款3227777.74元×70%＝2259444.41元，审核单位处加盖青岛华海工程建设监理有限公司印章。
2007年8月30日，首尔公司尹熙锡代表首尔公司，林峰代表恒源达公司签订《协议书》一份，约定首尔公司保证于2007年9月11日付给恒源达公司首尔大酒店工程进度款。若2007年9月11日未付款时，恒源达公司可以按合同的内容向首尔公司索要损失。
2007年9月30日，施工单位恒源达公司与监理单位青岛华海工程建设监理有限公司形成签证一份，载明首尔大酒店工程，1－7层及隔断工程、电气管内穿电线、给排水管道安装于2007年9月28日完工。监理单位落款处除加盖监理公司印章外，还有监理工程师孙克学签字。2007年9月30日，恒源达公司再次出具《工程款支付申请》，载明：“青岛华海工程建设监理有限公司：我方已于2007年9月28日完成青岛首尔大酒店隔断、穿电线、给排水安装及设计变更追加，按施工合同的规定，建设单位应在2007年10月8日前支付总工程款的90%，现报上工程结算书，请予审查并确认。”青岛华海工程建设监理有限公司加盖印章确认。该工程款支付申请后附施工图预（结）算书及明细，载明青岛首尔大酒店变更及基础追加工程造价3177726.50元，审核单位处加盖青岛华海工程建设监理有限公司印章。为证明工程存在设计变更的事实，林峰提交恒源达公司和刘作强作为施工单位，青岛华海工程建设监理有限公司和孙克学作为建设（监理）单位，青岛市城阳建筑设计有限公司和刘占潮作为设计单位盖章并签字确认的《设计变更通知单》，以及恒源达公司与青岛华海工程建设监理有限公司共同盖章确认的《工程签证》数份。
首尔公司对涉案工程的工程量有异议，申请法院委托鉴定。法院依法委托青岛兰德工程造价咨询有限责任公司对涉案设计变更或者追加部分工程造价进行司法鉴定，结论为该部分鉴定造价为3344690.36元，略高于林峰主张的数额。
庭审中，林峰自认收到首尔公司支付的工程款380万元。首尔公司称其付款总额为698万元，但其所提交的证据为支票存根复印件4张，分别为2006年10月24日100万元，2007年10月23日134万元，2007年10月24日76万元，2007年10月30日108万元，合计418万元。其中，2006年10月24日的支票存根上的签字人是否为林峰本人，首尔公司不能确认，亦未申请法院进行司法鉴定；2007年三张支票的收款人是青岛市城阳汇鑫合水产品商行（简称汇鑫合商行），出票人是首尔公司，首尔公司提交的三张支票存根均为复印件且无任何人签字。经审查，汇鑫合商行已被吊销营业执照，首尔公司申请该商行原负责人矫立卫到庭，矫立卫向法院出具《情况证明》，证明上述三张2007年的支票均由林峰交付给汇鑫合商行，汇鑫合商行与首尔公司无业务往来，林峰系汇鑫合商行的客户。法院要求矫立卫出庭接受双方当事人的质询，但矫立卫未按照法院要求出庭。林峰当庭表示其与青岛市城阳区汇鑫合水产品商行没有经济往来，亦未要求首尔公司将工程款支付给该商行。
首尔公司申请法院对相关付款凭证进行查询，并根据查询结果主张付款情况如下：
（一）2006年10月24日，首尔公司出具中国光大银行转账支票一张，金额为100万元，存入青岛泰林金属材料有限公司账户。根据青岛泰林金属材料有限公司工商登记信息显示，该公司于2006年6月16日成立，法定代表人林峰，企业类型为有限责任公司（自然人独资），于2011年9月15日注销。庭审中，林峰确认该公司是林峰的。
（二）从资金流向看，通过矫立卫支付工程款包括：1、2007年10月25日，矫立卫向林峰的中国光大银行青岛城阳支行77×××38账户分两笔付款合计104万元；2、2007年10月26日，矫立卫向上述林峰账户付款30万元；3、2007年10月30日，矫立卫向上述林峰账户付款26万元；4、2007年11月1日，矫立卫向上述林峰账户付款20万元；5、2007年11月2日，矫立卫向上述林峰账户付款30万元；6、2007年11月5日，矫立卫将5万元付至6226621000380343号案外人崔贤姬的账户；7、2007年11月5日，矫立卫将20万元付至上述崔贤姬的账户；8、2007年11月5日，矫立卫将10万元付至上述崔贤姬的账户；9、2007年11月6日，矫立卫将20万元付至上述崔贤姬的账户；10、2007年11月8日，矫立卫将53万元付至上述崔贤姬的账户，崔贤姬于同日将其账户中的444360元付至林峰账户。首尔公司主张矫立卫向崔贤姬账户付款系根据林峰的指示，林峰对此予以否认。经质证，林峰对于矫立卫直接付进其账户中的款项（包括崔贤姬转付款444360元）无异议，但对于矫立卫付到崔贤姬账户的款项不予认可；对于崔贤姬转付的444360元，林峰认可收到该款项，但主张系文明施工费，并提交青岛市城阳区城市规划建设局青城建发（2006）80号《青岛市城阳区城市规划建设管理局关于做好我区建筑安装工程安全防护文明施工措施费审核工作的通知》，证明建设单位有义务向施工单位预付部分文明施工措施项目费用。
（三）庭审中，首尔公司申请证人韩某出庭作证。韩某称其系受首尔公司委托通过其个人账户向林峰、林东（林峰之弟）支付工程款。从资金流向看，通过韩某向林峰、林东付款包括：1、2007年2月17日，证人韩某向某交通银行城阳支行372901009899000010202账户付款16万元、1万元；2、2007年5月28日，证人韩某向林峰交通银行城阳支行372901477390000011202账户付款39万元；3、2007年5月31日，证人韩某向林峰上述银行账户付款16万元、3.5万元；4、2007年6月1日，证人韩某向林峰上述银行账户付款18万元、4万元；5、2007年6月8日，证人韩某向林峰上述银行账户付款38.8万元、8.2万元。对于上述第1笔，证人称系根据首尔公司的委托向某付款。林峰质证时对于上述付款中证人向某的付款认为与其无关，其他付款的真实性无异议，但认为系证人与林峰之间存在的其他法律关系，所付款项并非本案工程款。
首尔公司申请证人李某出庭作证。李某称其于2005年到2007年在首尔公司工作，在工程施工过程中做过部分翻译工作。根据法院在交通银行青岛分行对林峰、林东银行账户资金流向查询的情况，通过李某向林峰付款包括：1、2007年5月26日，李某受首尔公司委托用其本人的交通银行卡向林峰交通银行城阳支行372901477390000011202账户付款24万元；2、2007年5月31日，李某向林峰上述账户付款8.5万元。林峰质证时对上述付款的真实性无异议，但认为系证人与林峰之间存在其他法律关系，所付款项并非本案工程款。
根据法院查询情况，案外人朴雪梅曾于2007年6月9日向林峰上述账户付款10万元，但朴雪梅本人未到庭作证，林峰对此不予认可。
经法院现场勘验，涉案工程地上七层，地下一层，主体已封顶，隔断、穿电线及给排水工程大部分已经完工。对于部分隔断未完工，林峰称系首尔公司进行设计变更，取消部分房间内的卫生间设计；对于部分主排水管未安装，林峰称根据现场的管道夹扣可以判断出其已安装，但因施工现场无人看管，导致部分主排水管被盗，而室内卫生间未留排水孔是因为装饰工程不属于恒源达公司施工范围，因此排水孔的位置不能确定，也无法预留排水孔；对于部分穿电线未完工，林峰称亦是因存在设计变更，首尔公司同意其停止施工。为证明其主张，林峰向法院提交2009年6月9日首尔公司李明月与恒源达公司林峰对工程完工状况进行的书面确认。其中载明，隔断、管内穿电线及给排水工程安装完毕，管道已打压，压力符合设计要求，试验压力为0.7Mpa。首尔公司在该书面确认函上加盖公章。庭审中，首尔公司对印章的真实性有异议，但在法院指定的期限内未申请鉴定。
2011年3月4日，恒源达公司与林峰签订《债权转让书》，约定恒源达公司将其承建的青岛首尔大酒店工程的全部债权转让给林峰。2011年3月10，该通知被以特快专递方式邮寄给首尔公司。首尔公司对于收到该通知无异议。
另查明，法院于2011年11月29日分别对青岛市城阳建筑设计有限公司刘占潮和青岛华海工程建设监理有限公司法定代表人苟栩锟进行调查。两被调查人对林峰向法庭提交的有其公司印章或个人签字的相关证据均予以确认，同时分别向法院提供与首尔公司签订的设计合同和监理合同。
再查明，林峰向法院提交林峰、王衍平、刘作强的《专业技术职称评审表》、任职证书，以证明上述人员均系恒源达公司内部员工。林峰还提交其与恒源达公司签订的《内部经济承包合同》，合同约定恒源达公司将《青岛首尔大酒店工程施工合同》约定的工程施工任务承包给林峰（第二项目部）施工，林峰（第二项目部）作为恒源达公司所属项目部，实行独立核算，自负盈亏。恒源达公司负责提供施工所需各种手续，督促林峰（第二项目部）抓好对质量、进度、安全的全面管理工作；协助林峰（第二项目部）办理竣工验收的各种施工手续；协助林峰（第二项目部）办理竣工验收的各种手续；给林峰（第二项目部）提供工程款的转付工作；负责管理人员及特种工执业资格证和上岗证以便上级部门检查；根据工作需要为林峰（第二项目部）提供相关手续并协助其办理工程结算工作。林峰（第二项目部）的责任包括：负责整理各种资料；负责办理设计变更、设计联络手续；林峰（第二项目部）在工程施工中自主管理、自负盈亏，对于外界所发生的一切债权债务由林峰（第二项目部）全部负责承揽；该工程施工所需垫付的全部资金由林峰（第二项目部）自筹解决等。
案件审理过程中，恒源达公司曾于2011年8月18日向法院出具《法定代表人身份证明书》，证明纪胜师系该公司法定代表人，并委托迟永红作为其诉讼代理人参加诉讼。此后，恒源达公司又于2012年10月12日提交《法定代表人身份证明书》，证明纪玉森系该公司法定代表人，于2013年2月1日出具《授权委托书》委托郭欢江、唐忠良作为其诉讼代理人，并声明该公司从未委托迟永红作为其诉讼代理人。2012年8月8日，首尔公司撤回对王峰的委托，变更诉讼代理人为刘玉龙。因恒源达公司法定代表人纪玉森向法院提出司法鉴定申请，法院于2012年11月15日该案转至青岛市司法鉴定管理处，要求该处委托有资质的机构对迟永红律师向法院提交的法定代表人身份证明书、授权委托书、林峰向法院提交的施工合同、附加合同、内容经济承包合同、债权转让协议上加盖的恒源达公司印章是否为恒源达公司所有进行司法鉴定。青岛市司法鉴定管理处于2012年11月23日制作询问笔录，告知恒源达公司（纪玉森出庭）于2012年11月30日前交纳鉴定费用，逾期不交视为放弃申请鉴定。因恒源达公司未在指定期限内交纳鉴定费用，青岛市司法鉴定管理处于2012年12月28日向法院出具（2012）青法文鉴字第040号《委托鉴定情况说明》。该说明载明，因申请方（即指恒源达公司）未能按时交费，对于该案我处按照退案处理。2013年2月4日，法院对相关鉴定事宜询问恒源达公司，恒源达公司委托代理人郭欢江代表恒源达公司出庭，对青岛市司法鉴定管理处制作的上述询问笔录和情况说明均无异议。
青岛市中级人民法院一审认为，恒源达公司申请对加盖恒源达公司印章的有关文书、证据的真实性进行司法鉴定，但因其未在指定期限内预交鉴定费用，因此视为放弃对相关文书、证据中加盖恒源达公司印章的异议。恒源达公司原委托代理人迟永红持该公司出具的授权委托书参与庭审活动，符合法律规定，在其代理人身份被终止前代表恒源达公司对案件事实进行的陈述，对恒源达公司具有法律约束力。同理，首尔公司原委托代理人王峰的代理人身份被终止前代表首尔公司对案件事实进行的陈述，亦对首尔公司具有法律约束力。
恒源达公司与首尔公司于2006年10月1日签订的《建设工程施工合同》及同日签订的《青岛首尔大酒店附加合同书》合法有效，双方均应按约履行。首尔公司认为涉案工程未经招标投标程序，应属无效合同，因涉案工程不属于《招标投标法》规定的强制招投标工程，因此对首尔公司关于合同无效的抗辩理由不予支持。
案件争议的焦点在于：一、林峰能否基于债权转让而取得恒源达公司对首尔公司的债权；二、涉案工程总造价如何确定；三、首尔公司已付款数额如何确定。
关于第一个焦点问题，根据2007年8月30日，林峰代表恒源达公司与尹熙锡代表首尔公司签订的《协议书》，首尔公司应于2007年9月11日前付清涉案工程进度款，因此在2007年9月11日之后，首尔公司仍未付清款项，则恒源达公司对首尔公司享有债权。恒源达公司已于2011年3月4日将其对首尔公司的债权转让给林峰，并书面通知首尔公司，恒源达公司和首尔公司在案件审理过程中，对该事实均已确认，因此林峰作为债权受让人，有权根据合同法的规定向首尔公司主张权利。庭审中，首尔公司主张其与恒源达公司之间已经结算完毕，付清工程款，但从其提交的付款证据来看，首尔公司并未直接向恒源达公司付款，且该主张与其在庭审中认可恒源达公司已将债权转让的事实相互矛盾，因此对于该主张，不予采信。
关于第二个焦点问题，根据林峰提交的青岛华海工程建设监理有限公司签字确认的有关证据及首尔公司盖章确认的完工情况说明，恒源达公司根据合同约定，已经完成土建、上下水、给排水、隔断、穿电线等部分工程，首尔公司亦应按约支付工程款。根据双方附加合同的约定，合同内工程首尔公司应当支付全部工程款的90%，即1035万元（1150万×90%），因合同内工程双方采用固定价方式结算，因此首尔公司申请对合同内工程造价进行司法鉴定，不予支持。
根据双方《建设工程施工合同》及附加合同的约定，设计变更或者追加工程部分，首尔公司需支付追加部分的工程款。林峰向法庭提交由监理单位、设计单位共同签章确认的设计变更通知单及工程签证等证据，证明该部分工程造价为3177726.5元，首尔公司不予认可。一审法院认为，监理公司虽然有权出具相关的工程签证，但无权直接确定工程造价。首尔公司要求对该部分工程造价进行司法鉴定，予以支持。根据首尔公司的申请，法院依法委托青岛兰德工程造价咨询有限责任公司对涉案的设计变更或追加工程部分进行司法鉴定，结论为工程鉴定造价值为3344690.36元，高于林峰起诉时主张的数额。鉴定结论出具后，双方均未在指定的期限内提交书面异议，故对该鉴定结论予以采信。因林峰未再追加诉讼请求，因此该部分仍按林峰起诉时的数额予以支持，即首尔公司应当支付设计变更或者追加工程部分款项2859953.85元（3177726.5×90%）。
综合以上两部分，涉案工程总造价为14844690.36元（1150万元＋3344690.36元），根据法院查明的事实及林峰的主张，首尔公司应付工程款13209953.85元（1035万元＋2859953.85元）。
关于第三个焦点问题，根据法院向有关银行查询情况，有证据证明进入林峰账户的付款包括：1、2006年10月24日，首尔公司通过光大银行转账支票付至青岛泰林金属材料有限公司100万元；2、2007年10月25日，矫立卫向林峰的中国光大银行青岛城阳支行77×××38账户分两笔付款合计104万元；3、2007年10月26日，矫立卫向上述林峰账户付款30万元；4、2007年10月30日，矫立卫向上述林峰账户付款26万元；5、2007年11月1日，矫立卫向上述林峰账户付款20万元；6、2007年11月2日，矫立卫向上述林峰账户付款30万元；7、2007年11月8日，矫立卫将53万元付至崔贤姬账户，崔贤姬于同日将其账户中的444360元付至林峰账户；8、2007年5月28日，证人韩某向林峰交通银行城阳支行372901477390000011202账户付款39万元；9、2007年5月31日，证人韩某向林峰上述银行账户付款16万元、3.5万元；10、2007年6月1日，证人韩某向林峰上述银行账户付款18万元、4万元；11、2007年6月8日，证人韩某向林峰上述银行账户付款38.8万元、8.2万元；12、2007年5月26日，证人李某向林峰上述银行账户付款24万元；13、2007年5月31日，证人李某向林峰上述账户付款8.5万元。
以上13笔付款合计金额5144360元，林峰对于收到上述第1-7笔付款无异议，予以确认。对于第8-13笔付款，根据法院查询以及证人出庭作证，足以证明系首尔公司向林峰支付工程款，林峰主张系与证人之间存在其他法律关系，因其未向法院举证，不予以采信。至于林峰主张第7笔付款系文明施工费，因其提交的证据不足以证明其主张，不予采信。此外，首尔公司主张向崔贤姬、林东的付款，因不能证明系根据林峰指示付款，因此该付款行为对林峰不产生法律效力；首尔公司主张朴雪梅向林峰账户付款10万元亦系工程款，因朴雪梅本人未到庭，无法落实该笔付款是否基于首尔公司的委托，因此对该笔付款，不予采信。综上，一审法院认定，首尔公司已向林峰支付工程款5144360元，尚欠8065593.85元（13209953.85元－5144360元）。
关于违约金部分。根据合同专用条款第35.1条的约定，首尔公司逾期支付工程进度款，应当承担工程总造价每日1‰的违约金。因首尔公司与恒源达公司在2007年8月30日签订协议，明确首尔公司应于2007年9月11日前付款，否则恒源达公司可按合同内容向首尔公司索要损失，因此首尔公司欠付工程款的违约责任应自2007年9月12日起算。林峰主张的违约责任期间截止到其起诉即2011年3月8日止，共计1269天，按合同总造价1150万元计算违约金共计1459.35万元（林峰仅主张其中的880万元）。首尔公司在庭审答辩中明确表示其不应承担违约责任，可视为其对违约金提出了调整请求。双方合同约定的违约金比例为每日千分之一，远高于同期银行贷款利率，而且林峰并未举证证明首尔公司逾期付款给其造成其他损失，即使按照林峰主张的880万元违约金，其数额亦明显过高，因此法院对违约金数额应予调低。考虑到首尔公司拖欠工程款主观过错明显，因此违约金酌定自2007年9月12日起至2011年3月8日止，按首尔公司实际欠款额8065593.85元每日万分之三计算。
综上，青岛市中级人民法院作出（2011）青民一初字第57号民事判决：一、首尔公司于判决生效之日起10日内支付林峰工程款8065593.85元；二、首尔公司于判决生效之日起10日内支付林峰自2007年9月12日起至2011年3月8日止本金8065593.85元按每日万分之三计算的违约金；三、驳回林峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费131060元，保全费5000元，合计136060元，由林峰负担46060元，首尔公司负担90000元；鉴定费45000元、公告费300元，由首尔公司负担。
林峰向本院上诉后又于2013年6月17日撤回上诉。
首尔公司不服一审判决向本院提起上诉，请求改判驳回林峰的诉讼请求。一、二审案件受理费、保全费、公告费、鉴定费均由林峰承担。主要事实和理由如下：
第一，首尔公司主张与恒源达公司之间已经结算完毕、付清工程款，一审判决对此不予认定是错误的。一审判决认定的主要法律关系是债权转让法律关系，即恒源达公司于2011年3月4日将其对首尔公司的债权转让给林峰。首尔公司与恒源达公司于2013年2月1日达成《协议书》，确认双方的《建设工程施工合同》于2012年3月5日解除；根据双方共同委托山东航宇建设工程管理咨询有限公司作出的造价审核报告，确认已完工项目工程造价总计为5893867.66元；首尔公司已预付工程款698万元，超付1086132.34元。首尔公司不再要求恒源达公司予以返还超付部分。至今尚有大量工程未完工，首尔公司放弃向恒源达公司追究工期逾期违约责任的权利。
第二，首尔公司申请对已完工程造价、已完成实际施工工程量占合同约定总工程量比例的鉴定，一审不予支持、故意“遗漏”是错误的。大量证据已经证明，涉案工程未达到支付90%进度款的进度、大量工程尚未施工、所谓追加变更工程并不存在，一审判决认定应付工程款为13209953.85元完全错误。主要由两个理由：一是一审法院现场勘查时已经发现有部分隔断未完工、部分主排水管未安装、部分穿电线未完工等等，但林峰辩称“系首尔公司进行设计变更”、“施工现场无人看管，导致部分主排水管被盗”等等，并提交2009年6月9日李明月签字的书面确认，即便2009年6月9日工程达到了上述现状，因为一审法院现场勘查时工程未交付给首尔公司，一直由林峰、恒源达公司管理，即便存在“施工现场无人看管，导致部分主排水管被盗”而导致的不具备90%进度款的形象进度，也应由林峰、恒源达公司承担法律责任。二是青岛市城阳区法院正在审理的首尔公司与恒源达公司、林峰解除建设工程施工合同、赔偿质量不合格损失一案中，青岛市城阳区法院委托作出的建德司法鉴定中心（2013）司鉴字第1号《司法鉴定意见书》经检验认定，涉案工程未完工且已完工部分工程质量不合格。
第三，一审只认定已付工程款为5144360元，而没有认定实际已付工程款698万元是错误的。首尔公司支付工程款时间顺序如下表：
笔数
付款时间
付款人
收款人
付款金额
付款方式
06.10.24
首尔公司
青岛泰林装饰材料有限公司
100万元
光大银行转账支票
07.2.17
HANHOKYOU（韩某）（首尔公司职工）
林东
16万元
交行汇款
07.2.17
HANHOKYOU（韩某）
林东
1万元
交行汇款
07.2.16
首尔公司
林峰
63万元（与上述16万元、1万元由林峰一同出具了80万元的收据，现仅有复印件）
现金
07.3.27
朴雪梅（系首尔公司会计，代签林东的名字）
林东
30万元
交行汇款
07.5.26
李某（系首尔公司职工）
林峰
24万元
交行汇款
07.5.28
HANHOKYOU（韩某）
林峰
39万元
交行汇款
07.5.31
HANHOKYOU（韩某）
林峰
16万元
交行汇款
07.5.31
HANHOKYOU（韩某）
林峰
3.5万元
交行汇款
07.5.31
朴雪梅（系首尔公司会计，代签李某的名字）
林峰
8.5万元
交行汇款
07.6.1
HANHOKYOU（韩某）
林峰
18万元
交行汇款
07.6.1
HANHOKYOU（韩某）
林峰
4万元
交行汇款
07.6.8
HANHOKYOU（韩某）
林峰
38.8万元
交行汇款
07.6.8
HANHOKYOU（韩某）
林峰
8.2万元
交行汇款
07.6.9
朴雪梅
林峰
10万元
交行汇款
小计380万元
07.10.23
首尔公司
青岛市城阳区汇鑫合水产品商行
134万元【商行安排矫立卫还款24万（2007年10月25日）、80万元（2007年10月25日）、30万元（2007年10月26日）至林峰账户】
光大支票
07.10.24
首尔公司
青岛市城阳区汇鑫合水产品商行
76万元【商行安排矫立卫还款26万元（2007年10月30日）、20万元（2007年11月1日）、30万元（2007年11月2日）至林峰账户】
光大支票
07.10.30
首尔公司
青岛市城阳区汇鑫合水产品商行
108万元【商行安排矫立卫以现金付林峰5万元（2007年11月5日）、还款20万元（2007年11月5日）、还款10万元（2007年11月5日）、20万元（2007年11月6日）、53万元（2007年11月8日，其中的444360元至林峰账户）至林峰指定的账户（收款人崔贤姬）】
光大支票
汇总说明
累计698万元
首尔公司主张的上述付款，一审判决仅认定了第1、6、7、8、9、11、12、13、14、16、17、20（其中的444360元）笔，总计5144360元。对进入林东（林东是林峰的弟弟）账户的16万、1万、30万元，认为对林峰不发生法律效力；朴雪梅支付的10万元未出庭作证不予认定；63万元现金干脆未予提及；汇鑫合商行安排矫立卫付林峰现金5万元、付至崔贤姬账户的585640元不予认定；共计1835640元未予认定。
事实上，林峰诉讼中自认已于2007年9月28日前收到首尔公司付款380万元，2007年8月30日签订协议书保证于2007年9月11日付进度款，首尔公司也予以确认。该380万元正是上述1至15笔付款。该证据链条、以及禁止反言原则，足以认定林东收款、朴雪梅付款、63万元现金付款已支付给林峰，足以认定林峰“已于2007年9月28日前收到首尔公司付款380万元”的自认。
庭审中首尔公司又提交证据证明2007年10月23日向林峰支付支票（号码007××××0401）付款134万元、2007年10月24日向林峰支付支票（号码007××××0402）付款76万元、2007年10月24日向林峰支付支票（号码007××××0403）付款108万元，即2007年10月24日-25日共计又向林峰支付了318万元，林峰不认可收到该三张支票，称上述支票存入了汇鑫合商行账户，与其无关。经汇鑫合商行及其业主矫立卫作证，以及其提供的详细的情况说明并调取了银行凭证提交法庭，其借取林峰三张支票318万元后，又分别向林峰还款如下：2007年10月25日还款24万元至林峰账户、2007年10月25日还款80万元至林峰账户、2007年10月26日还款30万元至林峰账户、2007年10月30日还款26万元至林峰账户、2007年11月1日还款20万元至林峰账户、2007年11月2日还款30万元至林峰账户、2007年11月5日还现金给林峰5万元、2007年11月5日还款20万元至林峰指定的崔贤姬账号、2007年11月5日还款10万元至林峰指定的崔贤姬账号、2007年11月6日还款20万元至林峰指定的崔贤姬账号、2007年11月8日还款53万元至林峰指定的崔贤姬账号并于同日由崔贤姬账户转款444360元至林峰账户。总计318万元。庭审中，林峰无奈承认收到汇鑫合商行及其业主矫立卫向其支付的2007年10月25日还款24万元、2007年10月25日还款80万元、2007年10月26日还款30万元、2007年10月30日还款26万元、2007年11月1日还款20万元、2007年11月2日还款30万元、2007年11月8日还款中的444360元，总计254.436万元，但又称该254.436万元包括在其自称的已收款380万元中。否认收到另外的63.564万元。上述事实也足以形成完整的证据链条证实了林峰收到了首尔公司318万元支票。
第四，应认定建设工程施工合同及违约金的约定无效。首尔公司与恒源达公司之间签订《建设工程施工合同》，林峰属于没有资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工企业名义施工，该行为导致《建设工程施工合同》无效。即便存在进度款的逾期问题，合同无效则违约金条款也无效。
第五，涉案工程已完成的工程量，在另案中经鉴定质量，部分为不合格工程，案件的处理应当考虑到另案结论及可能产生的修复和赔偿，所以一审对于已完成工程量和未完成工程量认定和判决是错误的，应该予以纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款不予支持。
林峰辩称，首尔公司的上诉请求和理由违背案件事实。一是对于涉案工程，合同约定为包死价，工程款的支付是按照进度付款方式进行，对于工程的进度及应付的进度款项，在施工过程中已经签证确认，首尔公司所谓的新证据，是首尔公司与第三人违背诚实信用恶意串通的结果。二是涉案工程量在施工过程中，已经过首尔公司委托的监理签证，对于首尔公司应该支付的90%工程进度款项，首尔公司也盖章予以确认。三是对于工程进度款，首尔公司并未按照合同的约定及时支付，一审庭审已查清这一事实，因此首尔公司存在严重的违约行为。四是在履行建设工程施工合同过程中，允许以企业内部承包形式操作，该建设工程施工合同没有违反法律的规定，是合法有效的。五是林峰起诉时主张的是90%的工程进度款项，按照合同的','2018-09-24
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