重庆市渝中区人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)中区法刑初字第01842号
公诉机关重庆市渝中区人民检察院。
被告人游某某，男，1952年12月31日出生，汉族，初中文化，原重庆丰碑文化传媒有限公司法定代表人，居住地四川省自贡市自流井区。2015年2月6日归案，同月10日被刑事拘留，同年3月18日被逮捕，现押于重庆市第二看守所。
辩护人潘之龙、张颖，重庆商坤律师事务所律师。
重庆市渝中区人民检察院以渝中检刑诉［2015］第1811号起诉书指控被告人游某某犯合同诈骗罪，于2015年12月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2016年1月11日公开开庭审理了本案。重庆市渝中区人民检察院指派检察员陈小路出庭支持公诉。被告人游某某及其辩护人潘之龙、张颖到庭参加诉讼。因公诉机关需要调取新的证据申请延期审理，经合议庭评议后依法予以准许。现已审理终结。
重庆市渝中区人民检察院指控被告人游某某系中汇国银投资发展有限公司西部工作委员会主任、北京中海建设工程有限公司重庆分公司负责人、重庆市中汇航空器械设备有限公司法定代表人。其为退还所在公司收取的巨额工程保证金，欲通过编造假建设工程骗取他人保证金。2014年2月，黄某某创作的大型抗战文化主题公园创意作品“二战纪念公园”取得重庆市版权局的登记。为开发该项目，黄某某通过陈某甲介绍与被告人游某某取得联系。被告人游某某称其有关系和实力能够与黄某某合作开发该项目。2014年11月17日，被告人游某某以中汇航空器械设备有限公司的名义与黄某某签订《合作协议》，联合开发大型抗战文化主题公园“二战国家纪念公园”。协议约定：共同成立一家新公司负责经营开发“二战国家纪念公园”，由黄某某负责策划，被告人游某某负责资金和管理，拟分三期投资750亿元。2014年11月20日，被告人游某某注册成立了重庆丰碑文化传媒有限公司，任公司法定代表人，公司注册地在重庆市渝中区重庆村43号，注册资本1亿元，被告人游某某、黄某某、陈某甲为公司股东，但三人均未出资。随后，被告人游某某又联系到徐某。因徐某在重庆市合川区清平镇400余亩土地具有权益，被告人游某某在其他股东不知情的情况下，以丰碑文化传媒有限公司名义与徐某签订了《联合开发协议》，联合开发二战纪念公园。约定，项目地点在重庆市合川区清平镇，建设存列馆、纪念碑等建筑，占地25000亩，投资210亿元。随后，被告人游某某指示张某甲对外发包二战纪念公园项目。张某甲通过他人与被害人夏某甲、夏某乙取得了联系。随后，被告人游某某指使张某甲向被害人夏某甲、夏某乙宣传“二战纪念公园”及“二战功臣公寓”项目，骗取保证金。张某甲遂向其介绍项目，展示事前准备的项目资料，承诺工程随即能开工建设。为骗取被害人信任，被告人游某某指示陈某乙利用其他项目的施工图和概算书直接修改成重庆丰碑文化传媒公司二战纪念公园项目指挥部活动板房施工图、活动板房及装修概算书，用于骗取被害人信任。2014年12月10日，被告人游某某指使张某甲以丰碑公司名义，与被害人夏某甲、夏某乙签订了二战功臣公寓(公园)项目指挥部活动板房《施工合同》，约定开工时间为2014年12月28日，工程总量为1500平方米，工程造价为500万元，交纳履约保证金20万元转入丰碑公司。当日，被告人游某某就将此20万元全部偿还了其公司所欠张某乙和姜某的部分债务。此后，因不能进场施工，被害人夏某甲、夏某乙多次找到丰碑公司要求履行合同。被告人游某某一再承诺将合同履行时间推迟。直到案发，丰碑公司既未履行合同，也无能力退还被害人保证金。2015年2月6日，被告人游某某被公安民警抓获归案。
公诉机关认为，指控的犯罪事实有工商登记档案、施工合同、收据等书证，证人黄某某、张某甲、徐某等人的证言，被害人夏某甲、夏某乙的陈述，被告人游某某的供述和辩解等证据证明，足以认定。被告人游某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中虚构事实、隐瞒真相，骗取对方钱财，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第(五)项之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任，提请依法判处。
被告人游某某辩称，活动板房修建好后任何工程项目均可使用，当时正在申请老年公寓项目。张某甲不是公司员工，我不认识，他出面签订上述合同，是我对公司管理不善，不知道我的行为是否构成犯罪。辩护人的辩护意见是，被告人游某某的行为是民事欺诈，不构成合同诈骗罪。其主观上没有非法占有的故意，客观上在积极落实其他项目且没有虚构事实、隐瞒真相，20万元保证金均用于归还公司的债务，不是携款逃匿。即使构成犯罪也是单位犯罪。
经审理查明，2014年11月17日，被告人游某某以中汇航空器械设备有限公司的名义与黄某某签订《合作协议》，约定共同成立公司负责经营开发黄某某创作并取得版权登记的大型抗战文化主题公园“二战纪念公园”。同月20日，被告人游某某注册成立了重庆丰碑文化传媒有限公司(以下简称丰碑公司)，任公司法定代表人，游某某、黄某某、陈某甲(挂名)为公司股东，注册地在重庆市渝中区重庆村43号，注册资本1亿元，但三名股东均未实际出资。同月25日，被告人游某某以丰碑公司名义与徐某签订了《联合开发协议》，约定共同在重庆市合川区清平镇开发“重庆二战纪念公园”，占地25000亩，投资210亿元，徐某将其租赁的清平镇茅坪果园467亩土地作价入股。之后，被告人游某某与徐某在合川区政府咨询立项事宜时，相关工作人员明确告知该项目必须由国务院审批。被告人游某某又想在徐某租赁的土地申请“二战功臣公寓”立项，亦被合川区清平镇政府拒绝。被告人游某某与徐某知道不可能立项后当即口头约定终止合作关系。然而，被告人游某某隐瞒不能立项和不能使用合川区清平镇土地的事实，仍授意张某甲等人对外发包虚构的“二战功臣公寓(公园)”项目指挥部活动板房工程，骗取保证金用于偿还游某某其他公司所欠债务。张某甲用前述丰碑公司的合同向夏某甲、夏某乙介绍项目并于同年12月10日以丰碑公司名义与夏某甲、夏某乙签订了《二战功臣公寓(公园)项目指挥部活动板房施工合同》，约定工程地点在合川区清平镇茅坪果园，开工时间为2014年12月28日，工程造价为500万元，由夏某甲、夏某乙先交纳履约保证金20万元。夏某甲、夏某乙在事前还查询了丰碑公司的工商登记档案，认为该公司股东实际出资了1亿元，即按约定缴纳了20万元保证金给丰碑公司，被告人游某某将此款全部偿还了张某乙和姜某的部分债务。直到案发时止，被告人游某某无能力退还被害人夏某甲、夏某乙保证金。2015年2月6日，被告人游某某被公安民警抓获归案。
本案中不涉及犯罪的基本事实，被告人游某某在开庭审理过程中无异议，并有户口信息资料、刑事案件受案登记表、立案决定书，中汇航空器械设备有限公司工商登记档案、丰碑公司工商登记档案、中汇航空器械设备有限公司与黄某某签订的《合作协议》、游某某以丰碑公司名义与徐某签订的《联合开发协议》、丰碑公司与夏某甲、夏某乙签订的《二战功臣公寓(公园)项目指挥部活动板房施工合同》、保证金收据、银行账户交易明细和证人黄某某、陈某甲、徐某、夏某甲、夏某乙等人的证言证实，足以认定。
关于被告人游某某是否是通过合同骗取保证金、是其个人行为还是丰碑公司单位行为，有公诉机关举证并经当庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、重庆市合川区清平镇人民政府致合川区公安局的函(2015年1月4日)证实，在合川区清平镇茅坪果园没有“二战功臣纪念馆”、“养老康复中心”等项目立项备案。
证人合川区发改委投资科科长李某某的证言：2014年11月底有二三人到我们办公室告诉我，他们要在清平镇投资修建“二战功臣纪念馆”和“养老康复中心”综合性主题公园，投资金额上亿元，需要几千上万亩土地，希望发改委办理审批手续。我告诉他们，按照国家规定，占地2000亩以上或投资50亿以上的主题公园属于特大型主题公园，需要由国务院审批，重庆市政府都没有审批权。我还专门打印了发改委［2013］429号文件和渝府发［2014］24号文件给他们。
证人合川区清平镇人民政府副镇长的证言：2014年11月，通过徐某认识游某某，游某某告诉我们他准备投资上百亿元在我们镇里建设“二战功臣纪念馆”和“养老康复中心”，需要上万亩土地，徐某出地。我们告诉他们，我们镇根本没有这么多土地可供开发，徐某只有茅坪果园的400亩，不到20年使用权的土地。我们镇交通不便，与二战没有任何关系，要建“养老康复中心”也需要政府办理相关手续。同年12月初就有人到茅坪果园察看询问开发的情况。同年12月10日左右，我通知徐某和游某某到办公室，问他们是否发包上述项目，徐某和游某某均予以否认。我当场代表镇政府告诫他们，这两个项目什么手续都没有，绝对不允许擅自对外发包，以免引起群体性事件。17日又有几个人来问。为此，我们将这两个项目是虚假项目的情况发布在互联网上并去函公安机关。
合川论坛网页截图证实，清平镇人民政府于2014年12月30日发布信息，在清平镇境内建设“二战功臣纪念馆”、“养老康复中心”等工程项目是虚假的。
证人徐某的证言：2014年11月25日，我与游某某签订了一份联合开发协议，约定由我提供清平镇的460余亩土地，游某某负责项目的投资，共同开发重庆二战纪念公园。之后，在申请立项过程中知道要国务院审批，就只好放弃了。过了几天游某某又对我说，去申请老年公寓立项。我们找清平镇的领导，被拒绝了。我与游某某说好，因为项目无法实施，终止合作关系，但没有签订书面合同。
被告人游某某于2015年3月5日、同月10日在重庆市第二看守所供述，合川区政府明确告诉我们该项目无法立项后，与徐某的合同就此终止了。
以上证据证明，在合川区清平镇建设“二战功臣纪念馆”、“养老康复中心”未能立项，被告人游某某与徐某的合作关系已事实上终止，被告人游某某明知在合川区清平镇开发建设项目是不可能的。
2、被告人游某某于3月5日、3月10日供述，因为我资金困难，于是我就借用无法立项开发的“重庆二战纪念公园”项目的名义，虚构了一个“二战功臣公寓(公园)”的项目对外发包，以便取得别人的信任。
证人黄某某证实，2014年11月17日与游某某签订《合作协议》成立了丰碑公司后，我不知道游某某与徐某签订了《联合开发协议》，也不知道在合川区清平镇联系的情况。中央有明文规定，“二战功臣”项目必须立项，而该项目基本立项条件都不具备，不可能对外发包。
证人陈某甲证实，是我与黄某某、游某某共同商量成立的丰碑公司，注册时股东之一是我儿子陈某甲。我不知道游某某与徐某的合作情况，由于项目没有批文和立项，没有什么经营活动。
以上证据证明，被告人游某某故意隐瞒事实真相，以丰碑公司名义对外发包工程，且是游某某的个人行为，而不是公司行为。
3、被告人游某某在公安机关供述，因为公司的资金困难，我安排人对外发包“二战功臣公寓(公园)”项目，是我下面的业务员张某甲介绍夏某甲来签的合同。2014年12月10日，我以丰碑公司名义与夏某甲签订了关于“二战功臣公寓(公园)”项目指挥部活动板房工程的施工合同，工程地点在合川区清平镇。收取了夏某甲20万元工程保证金。这20万元全部用于退还我以前收取的张某乙和姜某的保证金各10万元。
被害人夏某甲、夏某乙陈述，是张某甲向我们商谈签订的“二战功臣公寓(公园)”项目指挥部活动板房《施工合同》，先他们要我们交30万保证金，经游某某同意后缴的20万。为了保险，我们还查了工商登记档案证实丰碑公司注册资金1亿元，就相信了他们的实力。但交保证金后一直不能进场施工。之后他们就失去联系。
证人廖某某证实，张某甲是我介绍给游某某的，之后他就帮公司联系工程项目。游某某负责的其他公司收取张某乙和姜某的保证金未退还，该二人就找游某某退。游某某就将夏某甲、夏某乙的20万保证金退给了张某乙和姜某各10万元。
证人张某甲证实，是我介绍张某乙到游某某负责的北京中海建设有限公司重庆分公司承包土石方工程，张某乙交给游某某保证金100万元，其中有10万是姜某的。因二人没有接到工程就找游某某退，游某某就将20万元退给了他们。
以上证据证明，被告人游某某以丰碑公司名义签订合同收取的20万元保证金不是用于丰碑公司，而是用于清偿自己负责的其他公司的债务。
4、归案经过材料证实，公安机关经上网追逃，于2015年2月6日，在达州火车站将被告人游某某捉获归案。
上述证据具有客观性、关联性和合法性，已经形成证据体系，足以证明：被告人游某某明知“二战功臣公寓(公园)”项目没有立项，与徐某的合作关系已经终止，而隐瞒事实真相，虚构“二战功臣公寓(公园)”活动板房工程，以丰碑公司名义对外发包，骗取他人保证金20万元用于归还其个人债务的事实。因此，被告人游某某的行为符合合同诈骗罪的犯罪构成，且是自然人犯罪。被告人游某某的辩解及其辩护人的辩护意见与庭审查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，被告人游某某以非法占有为目的，明知自己没有履约能力而隐瞒事实真相，以虚构的工程项目对外发包工程，骗取他人保证金20万元，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。重庆市渝中区人民检察院的指控成立。被告人游某某归案后，尚能供述自己犯罪的基本事实，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第(五)项、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第四十七条之规定，判决如下：
一、被告人游某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月6日起至2017年2月5日止）
二、被告人游某某在本判决生效后十日内，退赔被害人夏某甲、夏某乙二十万元。
上述罚金于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第五中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 文 跃
人民陪审员 张 燕
人民陪审员 韩 怡
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 刘至严