安徽省宣城市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2016)皖18民申37号
再审申请人（一审被告）：包江卫。
委托代理人：赵春生，北京金沃律师事务所律师。
被申请人（一审原告）：宣城市万家市场运营管理有限公司，住所地安徽省宣城市宣州区百汇商贸物流园一期建材五金大世界2幢407室，组织机构代码58456007-8。
法定代表人：钱云霞，该公司总经理。
再审申请人包江卫因与被申请人宣城市万家市场运营管理有限公司（已下简称万家公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院(2015)宣民二初字第00181号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
包江卫申请再审称：（一）一审判决认定事实不清,证据不足。1、一审判决认定案涉商场已于2013年5月1日开业错误，案涉商场一直处于免租试营业期，万家公司至今未返还包江卫交纳的“开业保证金”，佐证了案涉商场未正式开业；案涉租赁房屋并未通过竣工验收，万家公司违法交付租赁房屋。2、一审法院未核实包江卫租赁房屋的面积，仅根据《房屋租赁合同》的记载，认定包江卫租赁房屋的面积，并依此计算房屋租金及其他费用显属不当。3、一审法院未核实宣城百汇置业有限公司是否是案涉租赁房屋的所有权人，属认定事实不清。4、包江卫至今未收到万家公司的缴费通知书，且该缴费通知书记载的租金与万家公司诉请的租金不一致。（二）一审判决适用法律错误。1、案涉商场未正式开业，处于免租试营业期，一审法院判决包江卫给付租金、违约金错误；万家公司提供的《房屋租赁合同》属格式条款合同，对于“开业”的认定，应作出不利于格式条款合同提供方万家公司的解释。2、物业费及管理运营费的收取及计算没有依据。万家公司不具备收取物业费的资格，一审法院支持了万家公司有关物业费的主张错误；案涉商场在2012年12月前处于未竣工状态，一审法院判决自2012年10月1日起计算物业费及管理运营费错误。3、万家公司未依约交付房屋已构成违约且存在虚假宣传、欺诈包江卫等行为，其应对包江卫承担给付违约金并赔偿装潢等损失的责任。（三）一审程序违法。1、一审法院的相关诉讼文书均未送达包江卫，导致了包江卫未参与诉讼程序，剥夺了包江的诉讼权利。2、万家公司一审的委托代理人徐兴德系宣城市中级人民法院离任法官，其代理行为违反相关法律规定。据此，包江卫依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，向本院申请再审。
万家公司向本院提交书面意见称：（一）一审判决认定事实清楚。一审法院认定案涉商场于2013年5月1日开业系根据（2015）宣民二初字第00184号案件（与本案合并审理）的被告方平在庭审中提交的证据即标题为“宣城百汇开业仪式暨首届皖南片区家居装饰大赛举行”的信息报道。万家公司并未收取包江卫的“开业保证金”；案涉房产家居市场A区，已于2012年12月竣工。（二）案涉房产系宣城百汇置业有限公司合法建造，其依法享有所有权，有权授权万家公司对外出租。（三）物业费的收取系双方明确约定的，并不违反禁止性规定。（四）万家公司的宣传系要约邀请，其并未违约。（五）万家公司一审的委托代理人徐兴德于2012年7月从宣城市中级人民法院退休，代理本案时已超过两年回避期，其代理符合相关法律规定。
本院认为：（一）关于一审认定事实是否清楚的问题。1、关于案涉商场开业时间的认定。根据生活常理，“开业”属于一种事实状态。根据一审及再审审查查明的事实，包江卫等商户在承租房屋后开始入驻并着手经营，之后正式营业，随着商户经营状态的开始，该商场便处于“开业”的状态，且相关媒体在2013年4月29日曾对案涉商场的开业情况进行过宣传报道。关于“开业保证金”。经查，双方签订的租赁合同中虽然有“开业保证金”的约定，但万家公司并未收取“开业保证金”，实际收取的是“经营保证金”，包江卫以万家公司未退还该笔费用为由，认为案涉商场未开业的主张不能成立。故应认定商场自2013年5月1日后已处于开业状态。关于案涉商场未经竣工验收便交付。经查，万家公司于2012年10月1日向包江卫交付房屋后，包江卫实际接收了该房屋并着手经营，该房屋于2012年12月竣工验收，该两个月左右的未验收期间被双方约定的“免租期”所涵盖，包江卫并未承担支付此期间内租金的义务。2、关于房屋建筑面积。双方在订立合同时对“538.01平方米”以及以此为标准计算租金、物业费等均达成了合意，且包江卫在使用过程中及一审中亦未对此提出异议，一审法院以此为标准计算各项费用并无不当。3、关于商场所有权人。一审法院根据宣城百汇置业有限公司出具的委托书，认定商场所有权人为宣城百汇置业有限公司，包江卫对此有异议，但并未提供相反证据予以证明。4、关于缴费通知书。经查，称呼对象为“包江卫”的缴费通知书的落款日期为“二0一四年8月12日”，同日，万家公司邮寄了一份邮件给包江卫，2014年8月13日15时45分06秒，该份邮件被签收，根据民事诉讼的盖然性规则，包江卫应该收到该份邮件，且该份邮件应该包含缴费通知书。万家公司通过邮寄缴费通知书向包江卫主张权利，但包江卫并未在缴费通知书限定的期限内履行交付租金等义务，因此，包江卫不得以缴费通知书载明的租金数额抗辩万家公司依法提起的诉请。
（二）关于一审适用法律是否正确的问题。1、租金、违约金是否应予以支持。如上所述，2013年5月之后案涉商场已处于开业状态，故包江卫应该承担相应费用；双方签订的格式条款合同虽然约定了开业时间为2012年10月1日，但是一审法院在调查事实的基础上亦作出了对万家公司不利的认定，即案涉商场开业日期为2013年5月1日。故包江卫称案涉房屋一直处于免租装修期和免租试营业期，不应承担租金及违约金的申请再审理由不能成立。2、关于物业费及管理运营费。双方在签订合同时，针对物业费的交纳、收取等进行了约定，根据合同相对性原则，案涉合同仅约束合同双方当事人，万家公司有权收取。至于该两项费用的起算时间问题，因本案两份案涉合同分别约定为“房屋交付之日起”、“按市场商业运营管理公司的规定或通知的时间及时缴纳”，故一审按照合同约定的房屋交付时间计算该两项费用正确。3、鉴于包江卫未缴纳房租租金、物业服务费、管理运营费，致万家公司的合同目的不能实现，其按照合同约定向包江卫发出解除合同的函，解除合同，符合法律规定。关于万家公司未兑现招商承诺是否构成违约的问题。包江卫申请再审称，本案应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，但该条规定系规范买卖合同关系，本案系房屋租赁合同关系，故不能适用上述规定认定万家公司的宣传行为构成了要约，因此万家公司不存在未兑现招商承诺的“违约”情形。
（三）关于一审程序是否违法的问题。1、一审的起诉状副本、举证通知书、应诉通知书等材料送达地址为包江卫经营的天地和红木店，签收人系该店营业员刘玉香。另一份传票及民事判决书系包江卫亲自签收，诉讼过程中，包江卫提出了延期举证的申请，且根据庭审笔录，包江卫还出庭参加了诉讼，故一审已经相关文书送达给包江卫，且包江卫参与了诉讼，一审法院并未剥夺包江卫的诉讼权利。2、万家公司在一审时的委托代理人徐兴德已于2012年7月从本院正式退休，应属于法定的“离任”情形，至本案一审立案时（2015年3月26日）已超过2年法定回避期，故其代理符合法律规定。
综上，包江卫的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回包江卫的再审申请。
审 判 长 陆建军
代理审判员 秦 炜
代理审判员 杨成林
二〇一六年七月十九日
书 记 员 袁 梦
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。……