山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁02民终2912号
上诉人（原审原告）：徐胜。
委托诉讼代理人：徐芸。
上诉人（原审被告）：李玉香。
上诉人徐胜因与上诉人李玉香委托合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院(2017)鲁0202民初5507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐胜及委托诉讼代理人徐芸，上诉人李玉香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐胜向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判李玉香在一审判决数额378078元基础上再增加271922元。2.诉讼费由李玉香承担。事实与理由：一审判决李玉香向徐胜返还款项378078元，与事实不符，李玉香应向徐胜返还款项为65万元。一、李玉香为徐胜代理理财，李玉香在2008年12月16日的“备忘”中确认徐胜在青岛万通房地产集团有限公司（以下简称万通公司）出借款项，并且在2010年11月14日代收该款全部本息65万元，李玉香应向徐胜返还该款。2008年12月16日的“备忘”记载的43万元在2009年2月21日到期后，一直未支取，经合同展期，利息累计，到2010年11月14日万通公司给李玉香时，按照与万通公司约定的每月2.5%的利息，计65万元多[43万元+225752元（43万元×21个月×2.5%）]，该65万元应属于徐胜所有，李玉香作为代理人应向徐胜返还代收的65万元。二、李玉香在“备忘”之后向徐胜支付的三笔汇款与徐胜在万通公司的借款无关，不应从李玉香应返还的65万元中扣减。1、2009年1月14日的汇款4200元，系“备忘”中注明的7万元的利息，2008年12月至2009年1月两个月利息，能够证明4200元是利息。2、2009年7月28日5万元汇款，是徐胜与李玉香在恋爱期间购置物品的费用，在之前的判决中可证明李玉香从双方准备结婚的房子拉走了全部物品，该费用不应从收取的65万元中扣除。3、2010年2月9日的27万元汇款不应从万通公司的65万元中扣除。一审已查明2009年6月24日李玉香收到徐胜36078元、164100元共计200178元投资款，2010年2月9日李玉香将该200178元投资款加上“备忘”中另一笔开发区胡总的7万元投资款，共计27万元返还给徐胜。
李玉香辩称，徐胜的款项已经付清，不应再给徐胜任何款项。
上诉人李玉香向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回徐胜的全部诉讼请求，上诉标的为384069元（378078元+5991元）。2.诉讼费由徐胜承担。事实与理由：一、一审认定李玉香经传票传唤无正当理由拒不到庭与事实不符。一审李玉香带病参加2017年12月27日的庭审，因身体不适无法继续请求中断，法庭指定2018年1月18日继续开庭，李玉香于2018年1月8日在青岛友好医院住院，12日向一审提供了青岛友好医院的住院报告和治疗的照片，一审在开庭前一天电话告知，因青岛友好医院系社区医院不是三级甲等医院不予准许延期开庭，李玉香在短时间内无法办理三甲医院的转院住院手续。一审把李玉香请求推迟开庭说成是无正当理由拒不到庭，不符法律规定，一审在李玉香未到庭的情况下，按照徐胜所述判案。二、徐胜的起诉已超过诉讼时效，一审对此置之不理，故意回避。三、以徐胜的名字与万通公司签订的10万元和54万元借款合同属于李玉香和徐胜的共同投资，一审不顾李玉香和徐胜共同投资的事实，及徐胜早已超额收回全部投资本息的证据，对李玉香的证据不予认可而认定徐胜投资未收回，无事实根据。徐胜在2010年之前把所有与李玉香共同投资款的本金和利息都已先行向李玉香索要完毕，徐胜的债权已全部转移给了李玉香，2010年11月30日万通公司所还的款项均属于李玉香本人，与徐胜无关。2011年4月12日徐胜给李玉香的短信说“你理财给我带来的收益，我虽没有当面说过感谢的话，但我心里是永远忘不了感激的，当然今天说你可能觉得太晚了，不过我还是补说一下吧。”
徐胜辩称，李玉香以徐胜的名义借出款项，徐胜把钱都给了李玉香，李玉香应归还徐胜全部的款项。
徐胜向一审法院起诉请求：1.依法判令李玉香偿还徐胜65万元；2.依法判令李玉香向徐胜支付以65万元为基数按照银行同期贷款利率计算的自2010年11月30日到实际清偿之日期间的利息；3.依法判令李玉香承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：1.徐胜提交交通银行个人转账凭证一份，以证明2007年1月20日，徐胜经李玉香介绍并代理，借给万通公司10万元，其中73000元通过交通银行转入万通公司张淑芹账户，另外27000元向李玉香交付。李玉香认为其没有收到过徐胜的27000元，徐胜借给万通公司73000元，李玉香借给万通公司27000元，徐胜和李玉香是共同投资。原审法院认为，该证据仅能证明徐胜2007年1月20日给付张淑芹73000元的事实。徐胜另提交（2016）鲁0213民初3522号民事判决书一份，该民事判决书认定：徐胜于2007年1月20日向万通公司出借10万元，其中徐胜经交通银行向张淑芹账户转账73000元；李玉香就该笔借款于2010年7月6日以徐胜的名义与万通公司重新签订借款合同，约定徐胜借给万通公司18万元，借款期限自2010年7月6日至2010年10月5日，逾期不还按每天万分之十承担逾期利息，万通公司并出具收款收据一份；万通公司已经将该笔借款偿还给徐胜。原审法院认为，该笔款项已由生效判决确认徐胜已得到清偿，原审法院予以确认。
2.徐胜提交农业银行账户历史明细查询单一份，以证明2007年5月29日，徐胜经李玉香介绍并代理，再次借给万通公司428400元。李玉香认为，该款项中有28400元和43700元是李玉香先存入徐胜的账户，两个人以徐胜的名义转给万通公司共同投资的，后来李玉香又给万通公司打款85000元，然后才跟万通公司签订了54万元的合同。原审法院认为，该证据仅能证明徐胜在农业银行的账户于2007年5月29日存入28400元和43700元、转出428400元。徐胜另提交（2016）鲁0213民初3522号民事判决书一份，该民事判决书认定：徐胜于2007年5月29日向万通公司出借428400元，徐胜经农业银行向张淑芹转账428400元；李玉香就该笔借款于2010年8月15日以徐胜的名义与万通公司签订借款合同，约定徐胜借给万通公司65万元，借款期限自2010年8月15日至2010年11月14日，逾期不还按每天万分之十承担逾期利息，万通公司并出具收款收据一份。原审法院认为，徐胜提交的农业银行账户历史明细查询单结合（2016）鲁0213民初3522号民事判决书认定的事实，能够确认徐胜于2007年5月29日向万通公司出借428400元的事实。对于李玉香主张该款项中有28400元和43700元是李玉香先存入徐胜的账户，李玉香未提交证据证明，不予采信。
3.徐胜提交备忘录一份，以证明李玉香承认截至2008年12月16日，徐胜在万通公司的本金和计算到2009年2月21日的利息共计43万元。李玉香认为，该证据不是备忘录，是徐胜要求李玉香写给其前妻看的，其上记载的43万元最初是徐胜和李玉香一起在万通公司共同投资的数额，印证了投资款项的来源。原审法院认为，该证据能够证明李玉香认可徐胜截至2008年12月16日在“万通张宪青”处有42万元投资款（包括本金和利息）未收回，在“开发区胡总”处由72100元投资款（包括本金和利息）未收回，其余款已全部收回。
4.徐胜提交万通公司的记账凭证和转款凭证各一份，以证明2010年11月29日万通公司转账给李玉香2024692元，其中包括徐胜的出借款本息65万元。李玉香认为，该证据不全面，万通公司之所以打款，是因为万通公司收回了合同和收据，而合同和收据均系李玉香签字，徐胜应当提交合同和收据，因为徐胜将债权转让给了李玉香，所以是李玉香收的款。原审法院认为，上述证据能够证明万通公司于2010年11月29日转给李玉香2024692元，记账凭证显示其中65万元系徐胜的款项。徐胜另提交（2016）鲁0213民初3522号民事判决书一份，该民事判决书认定：上述2024692元中包括借徐胜的65万元以及逾期12天的逾期利息6492元。原审法院认为，上述证据能够证明李玉香收到了万通公司偿还给徐胜的款项，该款项包括徐胜于2007年5月29日向万通公司出借的428400元。
5.李玉香提交徐胜于2011年4月12日发给李玉香的短信，以证明其与徐胜共同投资，李玉香不欠徐胜钱，徐胜应该对李玉香有感谢之情。徐胜对证据的真实性没有异议，对证明事项有异议，认为发短信的时候李玉香还未起诉徐胜索要20万元借款，徐胜在当时认为抵销20万元借款后还剩余有部分投资款本息的情况下，才有感谢的意思，结果后来李玉香起诉借款，投资款也不给，才发生纠纷。徐胜为此提交（2011）南民初字第70596号民事判决书和（2013）青民四终字第351号民事判决书，以证明李玉香就2009年3月26日的20万元借款向徐胜提起诉讼。原审法院认为，李玉香提交的短信内容并未明确说明李玉香不欠徐胜款，且该短信发送的时间在李玉香起诉徐胜索要借款之前，不能排除双方有抵顶欠款的可能，故对李玉香主张的证明事项不予认可。
6.李玉香提交《与徐胜的财务往来明细》及银行流水，以证明双方交往的时间里，财务是独立的，包含所有双方共同出资和徐胜从李玉香处拿走的钱，徐胜从李玉香处得到1024500元。徐胜认为双方在李沧法院已经对过账，现在李玉香又提出了三笔新的数额，2008年1月24日9000元、2008年6月4日10500元、2008年7月1日10500元，这三笔没有银行凭证，真实性不予认可。还有一笔18万元李玉香在明细中列出，李玉香认为徐胜从万通公司领走，实际是李玉香领走；往来账中大部分是万通公司支付的利息，因为是由李玉香代办，李玉香收取之后再转给徐胜，还有李玉香帮助徐胜办事的转款，该部分款项随后又转给了李玉香，还有就是双方在恋爱期间的日常花费，双方在2008年12月16日对完帐之后，李玉香向徐胜出具了备忘录，确认了李玉香代理徐胜投资的款项数额，因此李玉香提交的上述证据不能证明其主张的已经将投资款全部转给徐胜的事实，备忘录中42.84万元的利息截至到2009年2月21日，后面的还没有计算。徐胜另提交（2015）李民初字第1242号民事判决书一份，以证明双方已对来往款项进行对账。原审法院认为，根据李玉香提交的《与徐胜的财务往来明细》及银行流水，结合徐胜确认的事实，能够确认李玉香给付徐胜下列款项：2007年7月25日9000元、2007年8月27日163000元、2008年3月23日100000元、2008年11月18日202000元、2008年11月20日6300元；2008年11月22日10000元、2009年1月14日4200元（开发区胡总处投资款利息）、2009年7月28日50000元、2010年2月9日270000元（徐胜在书面质证意见中自认有收回开发区胡总的投资款7万元），共计814500元；徐胜给付李玉香下列款项：2008年4月1日10万元、2009年6月24日36078元、164100元，共计300178元。
7.李玉香提交徐胜发给李玉香的债务抵销通知一份，以证明李玉香不欠徐胜钱。徐胜对证据的真实性没有异议，但认为该通知是在李玉香不返还对外投资的借款本息情况下，又发起了恶意诉讼，而且李玉香否认该抵销通知，法院也认为抵销通知提到的投资款问题需要另案处理，两者不是同一个法律关系，所以该抵销通知不具有法律效力。原审法院认为，该通知与李玉香出具的《徐胜的款备忘》相互印证，证明截至2008年12月16日，徐胜委托李玉香理财的款项还有两笔：万通公司43万元、开发区胡总处72100元。2009年1月14日开发区胡总处投资款收回两个月的利息4200元，李玉香已转给徐胜。结合此后李玉香分别于2009年7月28日和2010年2月9日给付徐胜50000元、270000元及徐胜于2009年6月24日给付李玉香36078元、164100元的事实，上述款项相互抵减后的数额378078元（502100元-4200元-50000元-270000元+36078元+164100元），与徐胜在《债务抵销通知》中确认的截止到2010年2月尚欠382800元的数额基本一致，证明徐胜委托李玉香投资的款项，李玉香已经部分返还，截至2010年2月9日尚余378078元未予返还。
8.李玉香提交《关于徐胜转账汇款给张淑芹的情况及原委》，以证明徐胜拿着该材料找万通公司签字，让万通公司给徐胜做假证，万通公司没有签字。徐胜认为该证据没有说明人、证明人的签字，对该证据的真实性不予认可。原审法院认为，李玉香未能证明该证据系徐胜出具，对其证明事项不予采信。
9.徐胜提交（2014）南民初字第10123号民事判决书一份，以证明其与李玉香曾为男女朋友关系。该民事判决书认定：徐胜与李玉香原系男女朋友关系，双方于2011年解除男女朋友关系。对该事实予以确认。
一审法院认为，徐胜与李玉香恋爱期间，李玉香帮助徐胜进行投资理财，李玉香代徐胜与万通公司签订借款合同、代转利息、万通公司将还给徐胜的款项支付给李玉香等事实，应视为徐胜与李玉香系委托关系，即徐胜委托李玉香进行理财。李玉香作为受托人完成委托事务取得的财产，应当转交给委托人徐胜，即李玉香代徐胜理财收取的还款及利息，应当转付给徐胜。虽然李玉香收到了万通公司于2010年11月29日返还给徐胜的借款65万元，但根据双方在此之前的款项往来情况，证明李玉香在收到万通公司的还款之前曾向徐胜返还过款项。李玉香返还的多笔款项中，少则几千元、多则二十余万元，且其总额超出了65万元，结合李玉香出具的《徐胜的款备忘》中所称“在万通张宪青处43万元、在开发区胡总处7.21万元，两笔款利息都已计算在内”以及“其余款已全部收回”的内容，进一步证明李玉香返还给徐胜的款项应当包括徐胜出借款项的利息、除本案争议款项之外的其他理财款项以及部分本案争议款项，即万通公司于2010年11月29日支付给李玉香的65万元，既不是徐胜主张的李玉香全部未返还，也不是李玉香主张的已经全部返还给徐胜，而应认定为李玉香已部分返还给徐胜。李玉香出具的《徐胜的款备忘》与徐胜发给李玉香的《债务抵销通知》相互印证，能够确认截至2010年2月9日，李玉香尚余378078元未向徐胜返还，故李玉香应向徐胜承担偿付该378078元的责任。徐胜另主张自2010年11月30日起算的按同期银行贷款利率计算的利息，原审法院认为，李玉香收到万通公司还款的时间是2010年11月29日，李玉香即应向徐胜转交剩余全部款项，李玉香未予转交，给徐胜造成利息损失，李玉香应予赔偿。李玉香在2018年1月18日的庭审中经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。原审依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百零四条、第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决一、李玉香于判决生效之日起十日内向徐胜偿付378078元；二、李玉香于判决生效之日起十日内向徐胜偿付以378078元为基数，自2010年11月30日起至实际给付之日止，按同期银行贷款利率计算的利息；三、驳回徐胜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10300元，由徐胜负担4309元，李玉香负担5991元。
二审庭审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李玉香提交证据一，银行转账流水凭证，证明徐胜主张的65万元，李玉香一分钱都没有拿到，万通公司打给李玉香的202万元全部转给了郭慧珍，郭慧珍替李玉香又还给了徐胜。徐胜对凭证的真实性不认可，认为不认识郭慧珍，202万元是徐胜、李明、徐静的，没有郭慧珍，对李玉香的证据不认可。
证据二，中国银行转账回单，证明徐胜所述2008年4月1日打过10万元给李玉香，但是当天徐胜就把10万元要回去了。徐胜对该回单的真实性无异议，回单上虽然写着徐胜的名字，但4月1日没有收到这10万元，且徐胜和李玉香在一审法院对过账，李玉香从来没有提过这一笔，除2008年12月16日“备忘”记载的，其他已全部结清。
本院认为，证据一无法体现郭慧珍替李玉香转款给徐胜，李玉香未提交其他证据证明，本院对证据一不予采信。证据二回单虽记载2008年4月1日转给徐胜10万元，但李玉香认可2008年12月16日“备忘”系其书写，在该备忘中记载“以上两笔款利息都已计算在内，其余款已全部收回”，2008年4月1日的10万元发生在“备忘”之前，徐胜不认可，本院对该证据不予采信。
二审经审理查明，李玉香认可2008年12月16日“备忘”系其书写。
上诉人徐胜确认与李玉香之间的款项往来除了涉案对万通公司及“开发区胡总”借款外，还包括部分日常生活往来款项。上诉人徐胜还称2007年1月20日款项出借给万通公司后，万通公司陆续还利息，2007年7月6日续签18万元合同前，李玉香已经将借款本金给付徐胜，因此万通公司偿还的18万元款项与其无关。
二审查明的其他事实与原审法院认定的事实相一致。
本院认为，本案争议的焦点问题，一是李玉香是否应支付徐胜款项，如应支付，数额多少；二是一审程序是否适当；三是本案是否超过诉讼时效期间。
关于焦点问题一，李玉香是否应支付徐胜款项，支付多少。徐胜认为万通公司2010年11月29日支付给李玉香的2024692元中含有李玉香应支付给徐胜的65万元,该65万元系李玉香2008年12月16日“备忘”中记载的43万元不断展期后的本息合计；李玉香认为徐胜在2010年之前把所有与李玉香共同投资的本金和利息先行向李玉香索要完毕，徐胜的债权已转移给李玉香，2010年11月29日万通公司的还款属于李玉香本人。对此本院认为，2008年12月16日李玉香向徐胜出具的“备忘”，李玉香认为不是其真实意思表示，但已经生效的（2016）鲁0213民初3522号（以下简称3522号案）民事判决对该证据的真实性予以了确认，故可以作为定案依据。在“备忘”中李玉香确认徐胜委托其理财的款项在万通公司处有本息43万元，在开发区胡总处有7.21万元，其余款项徐胜已经全部收回。李玉香出具的上述“备忘”对双方当事人均具有法律约束力，上诉人李玉香称现在已不欠徐胜任何款项，就应举证证明在出具“备忘”后已经将“备忘”载明的所有未收回款全部支付给了徐胜，但根据原审查明的事实，在出具“备忘”后，李玉香向徐胜只支付过三笔款项，即2009年1月14日4200元、2009年7月28日50000元、2010年2月9日270000元，李玉香也未提交证据证明徐胜已经将债权向其转让，因此，李玉香认为已不欠徐胜任何款项与上述事实不符。
关于李玉香欠徐胜款项的数额问题，根据3522号案查明及认定的事实，2010年7月6日就向万通公司出借的第一笔款项，李玉香以徐胜名义与万通公司重新签订了18万元的借款合同，2010年8月15日就第二笔借款李玉香以徐胜的名义与万通公司重新签订了65万元的借款合同。万通公司称第一笔18万元已经于2010年10月份支付,第二笔65万元,万通公司于2010年11月29日向李玉香支付2024692元,李玉香确认该款项包括上述65万元及逾期12天的利息6492元。徐胜要求李玉香将万通公司支付给李玉香的全部65万元予以返还，但根据徐胜在二审中的陈述，在2010年7月与万通公司续签18万元合同时，徐胜已经将本次出借的款项先行从李玉香处取回，万通公司支付的该18万元与徐胜无关。因双方存在万通公司向李玉香给付借款前李玉香先行给付徐胜款项的情况，且双方对于向万通公司所出借款项的组成也存在争议，故原审认为对于李玉香与徐胜之间的内部结算不能以万通公司给付李玉香的65万元作为依据正确。双方在款项往来期间存在恋爱关系，除了委托理财款，也存在其他相互往来的款项，对于双方各自提交的部分往来款项的性质，也是各执一词，自2011年开始双方进行过多次诉讼，且本案存在徐胜先行收回投资款的情形，在此情况下，原审法院以李玉香出具的“备忘”作为双方之间的结算依据并无不当。出具“备忘”后，李玉香向徐胜支付的款项以及徐胜向李玉香支付的款项与“备忘”载明的款项相互折抵后，李玉香应向徐胜支付378078元（502100-4200-50000-270000+36078+164100），且该数额与徐胜向李玉香出具的《债务抵销通知书》中载明的欠款数额38万余元基本一致，能够相互印证，该欠款数额原审也判令上诉人李玉香自2010年11月30日起至实际给付之日止按同期银行贷款利率向徐胜支付利息，本院对此予以维持，对徐胜要求李玉香支付65万元的请求本院予以部分支持。
关于焦点问题二，一审程序是否适当。一审李玉香提交的青岛友好医院的照片未体现出李玉香住院治疗病情达到不能出庭的程度，李玉香接到一审的开庭通知，在一审告知不准许其延期审理的申请后仍未出庭应诉，一审法院缺席判决并无不当。
关于焦点问题三，本案是否超过诉讼时效期间。2011年李玉香以民间借贷纠纷在市南区人民法院起诉徐胜，2014年徐胜以财产损害赔偿纠纷在市南区人民法院起诉李玉香，以上二案均经过一、二审审理。2015年徐胜以民间借贷纠纷在李沧区人民法院起诉万通公司、张淑芹，李玉香作为第三人参加诉讼，该案经二审裁定发回李沧区人民法院重审。自2011年7月2日徐胜向李玉香发出债务抵销通知后，双方提起了多次诉讼，诉讼时效多次中断，根据法律规定，从诉讼时效中断时起，诉讼时效期间重新起算，因此，李玉香主张徐胜的起诉超过诉讼时效期间的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，两上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
由上诉人徐胜缴纳的二审案件受理费5379元，由上诉人徐胜负担。由上诉人李玉香缴纳的二审案件受理费7061元，由上诉人李玉香负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张亚梅
审 判 员 盛新国
审 判 员 温 燕
二〇一八年六月二十八日
法官助理 徐 慧
书 记 员 彭晓凤