西藏自治区那曲地区中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)那中民初字第03号
原告四川三江建设工程有限公司西藏分公司，住所地：西藏自治区拉萨市格桑林卡A28—1号。组织机构代码：58576095-2。
负责人丁文柱，任四川三江建设工程有限公司西藏分公司总经理职务。
委托代理人罗从周，男，汉族，四川三江建设工程有限公司夏曲卡至索县工程项目经理。
委托代理人何立霖，西藏雪域律师事务所律师。
委托代理人边巴次仁，西藏梧谷雄律师事务所律师。
被告李树东，男，汉族，1964年5月3日出生，四川省蓬安县睦坝乡西河村人，现住西藏自治区拉萨市娘热北路地质花园*幢*单元*楼，进藏务工人员。身份证号:5129261964********。
委托代理人李绿玖，北京中银（成都）律师事务所律师。
被告冯林，男，汉族，1978年11月5日出生，四川省南充市顺庆区辉景乡双桂村人，现住西藏自治区拉萨市北京西路当巴二小区****号，进藏务工人员。身份证号:5129211978********。
委托代理人李绿玖，北京中银（成都）律师事务所律师。
原告四川三江建设工程有限公司西藏分公司（以下简称“三江公司”）诉被告李树东、冯林建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年3月2日受理后，依法组成由审判员吉玉存担任审判长，审判员索朗巴杰、于鴻鹏参加的合议庭审理本案。被告李树东、冯林在举证期限内申请调取保存在原告三江公司的涉案工程窝工、索赔、变更工程的全部资料，经我院了解，以上资料三江公司已经上报到业主国网电力有限公司经济技术研究院（以下简称“电力研究院”）处，需要业主最终批复才能确定，后我院向业主电力研究院调取，但长达半年多批复才下来，我院最终于2015年12月22日才调取到这份证据。也因为此事，案件无法在审限内顺利审结，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条的规定，于2015年9月2日延长了六个月的审限。本院于2015年5月13日、14日召集原告三江公司，被告李树东、冯林进行了庭前会议，对账目进行了核对，经过核对无争议数额26717113.83元。于2016年1月11日对本案公开开庭进行了审理。原告三江公司及委托代理人罗从周、何立霖、边巴次仁，被告李树东、冯林，被告李树东、冯林的委托代理人李绿玖，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告三江公司诉称，原、被告双方于2013年3月1日订立了《公司内部施工管理协议》，在协议中双方约定了合同价款、付款方式以及施工过程中双方之间的权力义务关系，由于两名被告未按施工要求支付相应的费用且不提供相关结算资料，原告已经多支付了工程款1492581.00元，原告多次与两名被告协商相关结算事宜，但两名被告以各种理由不履行其义务，为了维护原告的合法权益，请求贵院依法判令被告归还已多支付的工程款1492581.00元，责令双方按合同进行结算，由于两名被告未按约定予以结算，造成原告将支付其他费用，综上所述，原告依照民诉法119条的规定，依法提起诉讼，请求法院依法判令：1、两名被告归还已多支出的工程款1492581.00元；2、两名被告互相承担连带责任；3、本案诉讼费由两名被告共同承担。
原告三江公司向本院提交以下证据予以证明：
第一组证据：企业法人营业执照。证明原告三江公司的基本情况和经营范围。
第二组证据：原告与业主国网西藏电力有限公司经济技术研究院签订的《输变电工程施工合同》（2012年11月，共146页）。证明本案工程发包人是国网西藏电力有限公司经济技术研究院，承包人为三江公司，按照合同约定，签约价为34930319.00元，合同约定监理单位的职责是没有权利在未经业主同意的情况下对涉及变更的费用及项目进行确认。
第三组证据：《内部施工管理协议》（2013年3月1日，共3页）和《承诺书》（共1页）。证明，这份协议名为内部施工管理协议，实为工程转包的协议，是不受法律保护的，但该工程已经竣工，也已经初验，依照最高人民法院的司法解释，双方可以参照该合同结算工程款。合同还约定两名被告自愿承担施工过程的一切债权债务，有一个承诺书。依据合同第二条和第四条可以证实双方对该工程价款的结算是采取固定总价的方式计费的，也就是按照2671.9万元结算付款，不再增加任何费用，如果超支费用，由两名被告承担。第二条约定施工过程中，两名被告以何种理由中途退场，一切损失由两名被告承担，从这条可以看出，对于窝工费，都由两名被告承担，这条对窝工费的如何承担做出了一个排除性的约定，完全符合最高人民法院作出的一个判例。该判例我将在后面说明。按法律规定和判例，这个合同是固定总价合同，两名被告在固定总价之外主张费用缺乏合同依据支持。并且按照建筑工程施工发包与承包计价管理办法第12条的规定，双方是可以约定固定价的，而本案就是固定价，另外，依据协议的第四条，工程的税金和质保金由两名负责支付，本案到目前实际产生的税金有1209360.00元，二两名被告实际上还没有承担，两名被告也没有扣除税金和质保金，现在还欠缴质保金。
第四组证据：1、劳务分包合同和结算单。分别是：2013.10.30与马帮运输班组李建华的结算单（共7页）；2013.10.26施工管理人员的结算单（共3页）；2013.10.21与马帮运输班组吉克故哈子的结算单（共4页）；2013.10.29与基础施工班组雷小华、曾舰华的结算单（共7页）；2013.10.22与基础施工班组唐华春的结算单（共3页）和2013.11.26与唐华春签订的劳务分包合同（共12页）；2013.11.25与基础施工班组何升林的结算单（共4页）和2013.3.24签订的《劳务分包合同》（共12页）；2013.11.24与基础施工班组李天岳结算单（共3页）和2013.3.24签订的《劳务分包合同》（共12页）；2013.11.1和蒋含文、熊大东、周全武、朗塔、尼加、贡扎、罗布、珠桑的结算单（共8页）；2013.11.2和顿珠、拉贵的结算单（共2页）；2013.11.24和基础施工班组聂新元的结算单（共5页）以及2013.3.24签订的《劳务分包合同》（共12页）；2013.11.26和李显奎、王学林的结算单（共3页）以及2013.7.24签订的《劳务分包合同》（共12页）；2013.10.22与马帮运输班组罗成龙的结算单（共6页）；2015.10.23李树东、冯林与林树林的协议书（共1页）2、《接地及保护帽的施工合同》（2014年4月15日，共5页）。证明，有些班组是没有签订分包合同的，但从结算单反映出确实分包了。两名被告在取得工程的施工权后，将工程肢解后以劳务分包的形式分包给了具体的施工人，这些人才是真正的实际施工人，这些人才享有法律规定的权利，对工程变更增加部分和窝工损失享有追诉权，而两名被告不是真正的实际施工人。
第五组证据：付款汇总表和待付费用明细。具体内容和证明目的如下：
1、付款汇总表。该证据是原告三江公司单方制作的，其来源是三江公司和两名被告在法院主持对账的情况下形成的。证明通过对账，双方无争议的金额是26707763.83元，另外，在法院做的第二份笔录里面，王伟支付的一项9350.00元的费用，该笔费用两名被告也认可了。法院做的笔录双方都签字了，这两笔数据加起来双方无争议的金额为26717113.83元。后来对账时双方有争议的数额为2367516.21元，这个数据包括十项。第三项是双方对账后又支付的数额是2233325.00元。以上共计三江公司支付的金额达到31317955.00元。除了以上费用外，今后还要支付竣工资料上报费、一年质保到期消缺开支、管理人员工资以及后期税款，这些费用都是需要双方分担的。
2、对账时争议数额、相关票据及证明内容。
（1）总公司管理费479235.21元的收据一张（2013.12.23）。证明总公司收取管理费是基于这个项目收取的，两名被告作为总承包人应当承担。
（2）瓷瓶及马匹的运输费94000.00元的收条等相关材料8份（共27页）。证明当时为了两名被告，而产生的马帮费，按理该款应当由两名被告支付，应从工程款中扣除。
（3）索道借支49900.00元的汇款单一张（2013.7.8汇给朱根金的,三江公司以整数5万元主张）。
（4）前期交桩用21000.00元的票据（有四张，2012.12.10给廖先平汇款20700.00元；2012.12.31经幡、木桩子、加工费共计1060.00元；2013.2.13给王殿威汇款9400.00元；2013.2.26给王殿威汇款10000.00元。合计费用超过21000.00元，但三江公司只主张21000.00元，其余的放弃）。
（5）税金84万元的票据（共五张，2014.7.11冯林借款42万元；2014.8.23转李总账上30万元；2014.10.9退李总税金2万元；2014.9.25退李总税款1万元；剩下的一张是2014.7.15交了828244.21元的税单）；（6）税金369360.00元的票据（共四张，2014.8.12交91200.00元的税单；2014.9.10交91200.00元的税单；2014.10.9交68400.00元的税单；2014.11.11交118560.00元的税单）。以上两组证据证明到对账时（2015年5月13日），三江公司已经支付的税金有1209360.00元，其中冯林从三江公司借支领取了42万元，李树东是他交的，但公司以现金的方式退还42万元给他，实际上84万元的税金是从工程款给了两名被告，两名被告并没有额外自己拿钱缴纳税金。对账前和对账后两名被告需交的税金1209360.00元，都是从工程款中已经支付了的。
（7）购买防震锤6165.00元的借据一张（2014.11.17）。证明当时对账时王长兵（两名被告的会计）跟肖定华在借款人签章处共同签了字，确认从三江公司借到了6165.00元购买导线跟防震锤，那王长兵是两名被告的会计，这笔款应当由两名被告来承担。
（8）支付设计招待费（丁总经办）7756.00元的票据（共3张，2014.5给设计买礼品7036.00元；2014.5.3消费335.00元的餐饮票；2014.4.26消费385.00元的餐饮票）。该证据证明虽然这条凭证中没有反映出与两名被告的直接关系，但是这条凭证确实是因为这个工程项目设计而产生的费用，希望由两名被告来承担。
（9）预付冯林工程款10万元的借款单一张（2014.12.23）；（10）预付冯林工程款（工地交通事故赔偿金）40万元（2014.12.30）。这两份证据双方对账时两名被告承认借过此款领过此款，但是他认为应当按照百分之23、77的比例分担。三江公司认为分担这个没有合同依据和法律依据，即使是分担，按照23%的比例三江公司也就承担11.5万元，两名被告要承担38.5万元，不能全部由三江公司承担，因此两名被告最少也要承担38.5万元，当时他们提出的理由就是为了分担这个问题。
3、2015年5月13日对账后又支付费用的相关票据。
（1）林树林班组窝工费984378.00元的证据，有付款协议，结算明细表，代付费用明细表，共26页。这组证据证明，2014年，林树林负责的是立塔和放线施工，他们确实存在窝工费用，林树林是实际意义上的施工人，他写的说明里也写的很清楚，两名被告拒不承担窝工损失的情况下，林树林找到了三江公司要求承担窝工损失，三江公司为了息事宁人，和林树林达成了窝工损失赔偿协议，2014年一共补偿了1492581.00元，双方对账后，三江公司又向林树林支付了剩余的窝工补偿984378.00元，至此，涉及林树林的窝工补偿款已经全部支付完毕。两名被告没有实际损失，没有权获得窝工损失费，我们从两名被告的工程中支付是合理的。
（2）李建华马帮的窝工损失费661300.00元的证据，有付款协议，收条等，共19页。证明，2014年产生窝工补偿和运输费1550398.00元，给李建华马帮的就861300.00元，双方对账后，支付了剩余的661300.00元。2014年涉及的窝工三江公司全部支付完毕，因为其他人根本不存在窝工损失，而在业主的批复中只批复了180多万元。三江公司已经支付了200多万元。
（3）消缺期间的项目部开支58063.00元的证据，共93张票据，合计金额超过了58063.00元，但三江公司只主张58063.00元。证明是2015年5月份至7月份现场消缺，林树林他们的人员完成的，在此期间，三江公司项目部派了两个人到现场监督管理，这个5万多元的开支是项目部人员车辆、办公、生活等的开支。三江公司认为消缺工作，是施工过程中应当完成的工作，但因为种种原因没有完成，是把没有完成的点要补完。2014年因为种种原因消缺工作没有做，到了2015年，三江公司要找人做这项工作，必然产生费用，是实际产生的费用，有票据。作为两名被告应知道，搞工程都是存在消缺的。
（4）索道班组费用219300.00元的证据（2013.6.16三方签订的协议书，共3页）。证明2013.6月从三方签订的协议来看，当时，确实要给索道施工组补偿317800.00元，抵扣掉乙方的损失，再扣除给朱根金支付的5万元，还欠219300.00元，确认付款义务人是三江公司，但是三江公司代付，这笔费用应当由两名被告来承担。
4、付款汇总表中列出，但没有票据的几项。一是欠付的税款310284.00元，没有实际交付，没有税票；二是还没有实际发生，后期即将要支付的有：竣工资料整理移交费需2万元；一年质保到期消缺开支10万元；管理人员工资90万元和剩余工程款拨付后需交的税款。
第六组证据：施工管理结算单。证明，施工管理人员的一个真实水平，从而反映出三江公司曾向业主提交的申报表中，管理人员工资确实存在虚高，目的是为了多要一些工程款。
第七组证据：马帮施工队的结算协议书（共8页）。证明：2013年撤场的损失原告三江公司已经与马帮签订了协议，而且结算时，按照实际运距进行的结算，两名被告既不是运输方，也没有结算运输费，两名被告也没有返还结算的运输费，因此，两名被告主张因为运距增加主张4997702.00元的费用是与事实不符的。
原告三江公司在举证完毕前对一笔253730.00元代付工资的凭证作了说明。在给法庭读的汇总表中，该笔金额没有作为争议的数额，因后面对账时，对三江公司给廖家国和李新华付工资，两名被告对代付是有意见，但后来也承认了。他们是实际施工人，三江公司给实际施工人支付，这种代付行为完全符合法律规定，因为建设部关于建设领域农民工工资支付办法的规定，严禁将工资发放给包工头的，我们将工资发放给廖家国和李新华，代付行为完全合法，后两名被告对此也予以认可，还打了一个240万元的总条子。
被告李树东、冯林答辩称，原告三江公司没有超付工程款，相反还欠两名被告工程款、窝工损失等共计14682600.00元。理由为：2013年3月1日，两名被告与原告三江公司签订了《公司内部施工管理协议》，约定由两名被告组织队伍全面承包三江公司从电力研究院处承揽的夏曲卡至索县110KV输电线路二标段全部施工任务，包括三江公司投标书内容、施工图内容及设计变更而增加内容。两名被告于2012年10月向三江公司缴纳了履约保证金共180万元。协议签订后，两名被告组织资金、人员、设备按三江公司的要求成立项目施工一队进场施工，克服重重困难，按时按量按质完成了工程。期间，在2013年5月25日由于其他标段的原因导致了全线停工，使两名被告损失达150余万元，三江公司项目部也向业主国网西藏电力有限公司经济技术研究院呈报了《工程休整期间的损失报审》，监理单位对该损失也予以确认，业主对该损失表态认可，但还在内部审查程序中，至今未有结果。2013年9月25日，两名被告完成基础验收转序进入铁塔组立施工，但业主所订购的铁塔组件未能按期到货，加之天气原因，已无法施工，致使两名被告不得不于2013年10月30日申请停工，窝工损失很大。2014年2月27日铁塔厂家承诺将于2014年3月20日到货69基塔材，两名被告为赶任务，按三江公司的要求，组织大量人员、马匹、挖机、轻重型货车、皮卡车、指挥车赶到现场，准备赶进度以便早日完成施工任务，使那曲东三县群众早日通上电，但是塔材没有到位，致使两名被告人马到场后处于停工待料状态，直到2014年6月23日塔材到位，施工才得以正常施工。经过多方努力，两名被告全面完成了协议约定和业主、设计单位变更增加的全部施工任务，经监理、设计、业主初验后，交付业主转序。才按约撤场。在两名被告的工作队撤场到拉萨与三江公司的结算中，双方对投标文件中及设计图纸中的工程量34930319.00元没有争议，按照双方所签《公司内部施工管理协议》的约定，两名被告应领工程款2671.9万元。设计变更增加5881513.00元，同时减少二项计1478900.00元（不含尚未批复的两项），两名被告与三江公司均认可，但两名被告一分钱没有收到；2013年所发生的窝工损失1045890.33元，还有进场费50万元，三江公司在其帐上列支在两名被告名下，因系他方原因导致，两名被告不认可；2014年的窝工损失是7254154.00元，以上合计8800064.39元。业主已经批复了2014年的窝工损失1838707.00元，扣除这份部分，还有6961357.39元，应由原告承担。在施工中，两名被告、三江公司及监理发现本标段铁塔“小运”（即公路到实际作业面所需人工转运运输）实际运距比设计增加0.44千米，导致费用增加4997702.00元。监理及设计单位均出具变更单，该变更单在业主的审批中。减去窝工损失，工程款还欠付7721242.61元。综上所述，原告三江公司没有超付工程款。
被告李树东、冯林针对原告三江公司的起诉和自己的答辩向本院提交以下证据予以证明：
第一组证据：1、被告李树东、冯林的身份证；2、原告四川三江建设工程有限公司西藏分公司的工商登记资料复印件。该组证据证明双方的身份适格。
第二组证据：《内部施工管理协议》（2013年3月1日，共3页）。该组证据证明，1、两名被告全面承包三江公司承担的施工项目，包含变更增加部分，不是总价包干，合同外的变更增加部分另外计费；2、初定合同价2671.9万元；3、结合总标价（34930319.00元）推算出原告三江公司按照百分之二十三收取管理费。
第三组证据：关于铁搭组的窝工损失报审表（2014年4月13日，共14页）。该组证据证明，1、窝工是因为业主铁搭供货延迟引起的。2、在2014年的4月13日三江公司向监理人和业主书面报告后，业主和监理签署了认可该损失的意见。
第四组证据：1、索赔申请表（2014年7月3日，共1页）；2、窝工说明（2014年6月30日，共2页，其他补充材料复印件共3页）；3、工程休整期间损失报审表（2013年6月19日，一册）各一份。该组证据证明：1、窝工是因为业主铁搭供货延迟引起的。2、三江公司提出了2014年总额达7254154.00元的索赔。3、监理单位证明窝工的数量和范围，金额三江公司按照合同计算出7254154.00元的索赔。三江公司和监理单位都已签字盖章。还有2013年的104万元的损失证据清单里没写，有个50万元的进场费确实没有证据，但从第三组证据可以看出2013年9月份又进了一次场，事实是存在的。
第五组证据：1、《重大签证审批单》（编号SJJS-001，三份，每份3页）；2、投标报价编制说明和项目施工管理规划大纲（复印件，共49页，没有在举证期限内提交）。该组第一个证据证明，1、小运实际的距离比设计的要多出440米，增加的费用是4997702.00元；2、监理和设计单位到现场实测数据，平均值达到1.44公里，其中监理是1.44，设计是1.41；3、设计单位承认运距有误，同意增加0.41公里；4、三江公司在投标阶段，对具体的小运估计是不准确的，这也不怪他们，因为设计单位也没有给他们实际交桩，在设计上只给了一个平均值，他们既是到现场看了，也没办法准确的估算这个运距是多少。该组后面两个证据是对重大签证审批单的印证，不是关键证据。
第六组证据：原告三江公司和业主签订的《输变电工程施工合同》（2012年11月，共146页）。该组证据证明，1、投标报价为347565360.00元，该费用为总标价，但里面不包括保险费用有17万多；2、合同对合同单价等做出了约定，合同也比较规范；3、合同价格可以依据设计的变更而变更，据实结算；4、专用合同条款2.7.5条可以看出发生小运变更也不是三江公司的错误。
第七组证据：2015年12月18日下发的《国网西藏电力有限公司关于夏曲卡-
索县110千伏输电线路新建工程竣工结算的批复》（法院调取的，共27页）。该组证据证明，批复金额为38654020.00元，其中窝工部分的批复1838707.00元。
另，为了印证批复中的窝工损失仅是2014年的损失，两名被告在后面的法庭辩论阶段提交了11份《现场签证审批单》来证明。
经本院庭审质证，双方当事人对原告方三江公司提供的第一组证据，对被告李树东、冯林提供的第一组证据的真实性、关联性、合法性均无异议，本院予以确认。
双方当事人对以下涉及本案争议焦点的证据持有异议：
一、对原告三江公司提供的第二组证据，证明按该合同专用条款十五条3.3项规定设计变更经发包人审查批准后方可调整合同价格，发包人在通用条款的98页3.1.1的第四、第五和第八项都约定了监理在行使权利前需要经发包方事先批准，三江公司认为监理在未经发包方同意前就私自在承包人单方做出的材料上盖章是不符合合同约定的，不能得到法律的认可。本案工程发包人是国网西藏电力有限公司经济技术研究院，承包人为三江公司，按照合同约定，签约价为34930319.00元，合同约定监理单位的职责是没有权利在未经业主同意的情况下对涉及变更的费用及项目进行确认。该证据作为两名被告提供的第六组证据证明，1、投标报价为34756536.00元，该费用为总标价，但里面不包括保险费用有17万多；2、合同对合同单价等做出了约定，合同也比较规范；3、合同价格可以依据设计的变更而变更，据实结算；4、专用合同条款可以看出发生小运变更也不是原告三江公司的错误。对该证据的真实性合法性关联性两名被告无异议。两名被告还认为490多万元是怎么算出来的，只有公司项目部才知道的，我们也不会算，但这个属于变更，监理设计都认可了，业主签不签这都是事实，因为这个距离谁都说不准，我们可以去现场复核，对于监理职权的问题，可以通过通用条款和专用条款整体来评估，因为它在不同的阶段描述不同，是有逻辑顺序的，如果业主同意你就签业主不同意你就不签，那要监理干什么，从通用条款可以看出来监理就是对质量，进度，数量，代表业主，进行管理，进行监督，也进行记录，这是监理本应有的职责，他确认的是数量，不是价金，因此他是依法履职，是真实有效的。本院认为，该证据双方当事人都作为证据向法庭提交了，虽然各自的证明内容有所不同，但对真实性、合法性、关联性都无异议。双方当事人在质证时对合同监理职权规定的理解，争议较大，本院认为，合同第七页第六条明确规定，合同组成部分有八项，这八项对同一事项的规定如果不一致，以所列顺序在前的为准，而八项内容中专用条款排在通用条款之前，因此，本院认可三江公司的意见，对该证据予以采纳。
二、对原告三江公司的第三组证据《内部施工管理协议》，证明这份协议名为内部施工管理协议，实为工程转包的协议，是不受法律保护的，但该工程已经竣工，也已经初验，依照最高人民法院的司法解释，双方可以参照该合同结算工程款。合同还约定两名被告自愿承担施工过程的一切债权债务，有一个承诺书。依据合同第二条和第四条可以证实双方对该工程价款的结算是采取固定总价的方式计费的，也就是按照2671.9万元结算付款，不再增加任何费用，如果超支费用，由两名被告承担。第二条约定施工过程中，两名被告以何种理由中途退场，一切损失由两名被告承担，从这条可以看出，对于窝工费，都由两名被告承担，这条对窝工费如何承担做出了一个排除性的约定，完全符合最高人民法院作出的一个判例。按法律规定和判例，这个合同是固定总价合同，两名被告在固定总价之外主张费用缺乏合同依据支持。并且按照建筑工程施工发包与承包计价管理办法第12条的规定，双方是可以约定固定价的，而本案就是固定价，另外，依据协议的第四条，工程的税金和质保金由两名被告负责支付，本案到目前实际产生的税金有1209360.00元，两名被告实际上还没有承担，两名被告的辩称中实际也没有扣除税金和质保金，现在还欠缴质保金，质保金从他的答辩意见当中可以看出他主张所有的剩余的工程价款，并没有扣除质保金，他的答辩意见显然是不合理的。但该份证据作为被告李树东、冯林提交的第二组证据，证明李树东、冯林从三江公司处全面承包了索县至夏曲卡110KV输电线路二标段工程，包含变更增加部分，不是总价包干，合同外的变更增加部分另外计费。初定合同价为2671.9万元。结合总标价（34930319.00元）推算出三江公司按照百分之二十三收取管理费。本院认为，该协议是李树东、冯林与三江公司签订的，双方对真实性都予以认可，本院予以确认，但从协议的签订主体和内容来看，为无效协议，依据相关的司法解释，双方可以参照该协议结算工程款，对此，双方也都认可，虽然双方对合同条款的理解有异议，但并不影响参照该协议结算工程款。对该证据，本院予以采纳。
三、对原告三江公司提供的第四组证据，证明有些班组是没有签订分包合同的，但从结算单反映出确实分包了。两名被告说他全面承包工程后，没有分包，但这些证据能证明两名被告在取得工程的施工权后，将工程肢解后以劳务分包的形式分包给了具体的施工人，这些人才是真正的实际施工人，这些人才享有法律规定的权利，对工程变更增加部分和窝工损失享有追诉权，而两名被告不是真正的实际施工人。两名被告对该组证据认为真实性、合法性认可，但证明内容提到的分包一事，认为两名被告分包的是人工工资，是一种管理模式，其余的水泥、钢材、重机、车辆等都是他们自己负责，如果工人工资不分包，工人干活无法监督。还认为班组的人工费付完了是事实，但这个钱是用工程款支付的，是两名被告签字确认挂到两名被告名下的。而且该组证据中的协议两名被告与下面的班组签分包合同，三江公司都是要签章的。因此，两名被告不存在分包，是本工程的实际施工人。本院认可两名被告的的质证意见，以上劳务分包合同每份的第一条都规定分包范围为承包人施工提供足够人力，配合施工，第十六条规定劳务报酬按固定劳务报酬，结合其他内容可以看出两名被告劳务分包的都是人工工资，这种为了完成工程，以劳务分包形式参与建设工程施工的农民工，法律是允许的，且每份合同上都有三江公司的盖章，从外部表现形式上，劳务分包合同都是合法有效的，有效合同是不存在实际施工人之说。而且以上证据不足以反应两名被告将全部工程都肢解分包，对该证据本院予以采纳。
四、对于原告三江公司提供的第五组证据，分为付款汇总表、待付费用明细及相关票据。付款汇总表，证明通过对账，双方无争议的金额为26717113.83元。
具体争议的款项，证明目的、质证、认证如下：
（一）、2013年有争议的账目（四笔）。
1、总公司的管理费是479235.21元的票据，证明总公司收取管理费是基于这个项目收取的，两名被告作为总承包人应当承担。两名被告认为关于管理费，与转包给两名被告无关，提取23%的费用里面就包含管理费、交桩费、资料费，两名被告不应承担。本院认为两名被告不认可该费用，三江公司也没有举出其他证据证明该费用确实应由两名被告来承担，从票据本身也不能反映，因此该费用不应由两名被告承担，对该证据本院不予采纳。
2、交桩费2.1万元，票据中超过了2.1万元，但三江公司只主张2.1万元，其余放弃。两名被告认为提取23%的费用里面就包含交桩费，两名被告不应承担。本院认为，该证据两名被告也不认可，三江公司也没有举出其他证据证明该费用确实应由两名被告来承担，从票据本身也不能反映，因此该费用不应由两名被告承担，对该证据本院不予采纳。
3、索道的借支5万元的票据。两名被告认为关于索道费，项目经理罗从周、林树林、李树东、冯林四人签订了一份关于索道和马帮处理的协议，协议约定，关于索道的费用，经研院批复下来多少，两名被告一份钱不要，也不同意赔付索道的费用，是电力研究院造成的，相反，索道还倒差两名被告几万元，最后结算的时候再算。本院认为，按照三江公司、两名被告、朱根金签订的关于《夏曲卡-
索县110KV线路工程二标索道施工队撤场损失赔偿三方协议书》第1条、第2条、第3条的规定，三方确定甲方朱根金的损失是317800.00元，扣除乙方两名被告损失13500.00元，甲方朱根金从乙方两名被告处借支的35000.00元，剩余的由甲方三江公司直接支付给丙方朱根金。这份证据只能证明甲方三江公司将5万元支付给了丙方朱根金，按照以上规定，该费用不应算在两名被告的工程款中。对该证据本院不予采纳。
4、马帮瓷瓶的运输费94000.00元的票据，两名被告认为产生马帮费，按理该款应当由两名被告支付，应从工程款中扣除，是电力研究院架空材料，要求我们全面停工，后没有人管，我们已经承受不了损失，这些损失应当由电力研究院承担，但是三江公司已经将该费用支付了，就应当由电力研究院将钱直接支付给三江公司，与我们施工方无关。本院认为，对两名被告提到的该费用是业主电力研究院的原因导致，应由电力研究院承担的说法没有提供证据证明，因此，对两名被告的质证意见本院不予认可，对该证据本院予以采纳。
（二）、税金。有六张税票，四张借据。证明到对账时（2015年5月13日），原告已经支付的税金有1209360.00元，其中被告冯林从原告处借支领取了42万元，被告李树东是他交的，但公司以现金的方式退还42万元给他，实际上84万元的税金是从工程款给了两名被告，两名被告并没有额外自己拿钱缴纳税金。这84万元中，实际交税828244.21元，剩余的一万多元两名被告也没有退回，我们按实际给李树东、冯林的84万元算的。另外，369360.00元的税金是由三江公司直接缴纳，依约应由两名被告承担。对以上证据，两名被告认为关于税金，其管账的人现在已经去世，在他去世前都是两名被告将税金打到他的帐上，再由他支付，钱和账都给项目部了，这都是事实。三江公司补充认为两名被告说，你们交的款实际上已经打到公司账户里面，包括冯林介绍说钱已经还给公司了但是借据没有收回去，希望举出证据。本院认可三江公司的意见，采纳该证据。
（三）购买导线跟防震锤6165.00元的票据。证明当时对账时王长兵（两名被告的会计），跟肖定华在借款人签章处共同签了字，王长兵是两名被告的会计，这笔款应当由两名被告来承担。对此证据的真实性两名被告无异议，但认为导线跟防震锤是属于业主电力研究院支付，因为铁搭基础意义上的材料全归加工材料，应由电力研究院支付，不应由两名被告承担。三江公司补充认为从借条反映出，借款人是两名被告会计王长兵，出借人是三江公司，这个借条上反映不出跟业主的关系，因此应由两名被告承担。本院认为该借条的借款人是两名被告的会计，借条上也没有注明该款应由业主或其他人来承担，两名被告对该证据的真实性无异议，因此，本院认可三江公司的对这份证据的证明内容，采纳该证据。
（四）支付设计招待费（丁总经办）7756.00元的票据，证明虽然凭证中没有反映出与两名被告的直接关系，但是这条凭证确实是因为这个工程项目设计而产生的费用，希望两名被告能够给予说法。两名被告认为此证据从书证上来讲是原件，但是他和本案两名被告没有任何关联，也看不出发生了这笔费用，因此不予认可。本院认为，该组证据不能反映确实是用于本案工程，两名被告又不认可，因此，不予采纳。
（五）预付冯林工程款，一笔是10万元、一笔是40万元，合计50万元，对于此款双方对账时两名被告也承认借过，但是他认为应当按照百分之23、77的比例分担。三江公司认为分担没有合同依据和法律依据，即使是分担下来，按照23%的比例三江公司也就承担11.5万元，两名被告承担38.5万元，不能说全部由三江公司承担，所以这里面两名被告最少也要承担38.5万元，他当时提出的理由就是为了分担这个问题。合同中明确约定，如果工伤事故，由双方分担。对该证据两名被告认为该费用不是在正常施工时间内发生交通事故导致人死亡而产生的赔偿费，两名被告承担了车辆损失款，该费用应当由三江公司全面承担。当时我们也提过如果出现重大安全事故，我们不承担任何责任。林树林他们也知道，元月份，在那么高海拔，还在组塔放线，我们的管理员每天接送他们，期间发生事故。当时三江公司按照电力研究院的指令，强行指令两名被告冬季施工造成的。本院认为，该笔费用是工伤赔偿费，按照三江公司和两名被告《内部施工管理协议》第5条的约定应由双方按23%和77%的比例分担，因此，本院认为，应由三江公司承担11.5万元，由两名被告承担38.5万元。对两名被告提出出现重大安全事故不承担责任的质证意见，因为没有提供充分的证据证明，因此对两名被告的这一主张不予支持。
（六）对账以后又支付的数额，有五笔费用。
1、支付林树林班组的窝工费的相关票据。证明，2014年，林树林负责的立塔和放线施工组，确实存在窝工费用，他们是实际意义上的施工人，三江公司付款是在两名被告拒不承担窝工损失的情况下，为了息事宁人，和林树林达成了窝工损失赔偿协议，2014年一共补偿了1492581.00元，双方对账后，原告又向林树林支付了剩余的窝工补偿984378.00元，至此，涉及林树林的窝工补偿款已经全部支付完毕。两名被告没有实际损失，没有权获得窝工损失费，我们从两名被告的工程中支付是合理的。2、支付李建华马帮班组的窝工损失费的相关票据。2014年产生窝工补偿和运输费1550398.00元，给马帮的就861300.00元，双方对账后，三江公司向马帮支付了661300.00元的补偿。2014年涉及的窝工三江公司全部支付完毕，因为其他人根本不存在窝工损失，而在业主的批复中只批复了180多万元。三江公司已经支付了200多万元。对以上两组证据两名被告提出三江公司所说的业主批复的180多万元的损失是合理的，那么为什么你们付了200多万元，其他的损失，比如重机，车辆，管理人员工资等也是从我们的工程中支付的。林树林的1492581.00元中包含冬季施工公司补偿的17万元多。材料里有明细，有个17万元多，零星支付的。在他们的证据里面有。三江公司补充称，2014年主要涉及窝工的就是马帮和林树林大的工队，大型机械基础施工是不存在窝工的，如果有，请两名被告举证。我们是代两名被告支付的，所以要算在总的两名被告的工程中的。刚两名被告说的17万元多的款项只是两名被告的说法，材料里反映不出来。本院认为，该组证据反映了三江公司代付给林树林和李建华班组窝工损失的情况，对支付本身两名被告没有异议，对该证据本院予以采纳。对于两名被告提到的17万多元的冬季施工补偿应由三江公司承担的说法，本院认为，该笔费用在三江公司和林树林的《结算协议书》第一项第3条中确实提到了，但并没有明确约定应由三江公司承担，两名被告也没有提供其他证据予以证明。相反，和林树林签订组塔放线工程施工合同的另一方当事人是李树东和冯林，因此，该笔款应由两名被告李树东、冯林承担。
3、索道班组的证据。三江公司想证明刚两名被告对该费用不认可，还说索道班组还欠他3万多元，2013.6月从三方签订的协议来看，当时，确实要给索道施工组补偿317800.00元，抵扣掉乙方的损失，扣除给朱根金支付的5万元索道的借支外，还欠219300.00元，确认付款义务人是我方，我方代付，这笔费用应当由两名被告来承担。对该证据两名被告认为，已经造成的损失我们已经支付，至于后头造成的损失，由业主支付，业主赔多少和我们无关，我们不管，因为是合同外的原因造成的。对证据本身没有问题。索道给我们赔付35000.00元，由三江公司到时应当补偿给我们。三江公司补充称，对两名被告陈述的理由不认可，在我们和两名被告的协议里也约定了同类的内容，为什么两名被告不承认。本院对该证据的认证意见同前面给朱根金付款5万元的认证意见一致。从三方签订的协议来看，提到的13500.00元，35000.00元，是否扣除没有相关票据，两名被告又不予认可，因此本院认为以上两笔费用不能算在两名被告的工程款中。另外，对317800.00元中扣除以上两笔费用之外的部分，协议第3条已经约定“其余业主赔付给索道队损失的余额，不论多少，由甲方直接支付给丙方，如果业主赔付金额超出乙丙方的损失，多余部分由丙方全部所有，如果业主赔付金额少于乙丙方的损失，不足部分全部由丙方自己承担。”给朱根金支付的5万元也不能由两名被告承担。因此，对三江公司主张的这317800.00元的费用，本院同意两名被告的质证意见，不应由两名被告承担，对该证据不予以采纳。
4、关于欠付的税款310284.00元。三江公司认为因为这个欠缴，没有凭证，但是这个是按照4.59%的税率计算出来的，已经领取的工程款，还没有交的税，这个应该分担。实际还没有发生，但即将发生。对以上事实两名被告认为，这个应该分担。本院认为，该笔费用虽然没有票据，但两名被告认可，本院予以确认。按照23%、77%的比例，由两名被告承担238918.68元，由原告承担71365.32元。
5、项目部消缺的开支58063.00元的票据。证明搞工程却是存在消缺，作为两名被告他也知道。此笔费用，是今年5月份至7月份现场消缺，林树林他们的人员完成的，在此期间，项目部派了两个人到现场监督管理，这个5万多元的开支是项目部人员车辆、办公、生活等的开支。对以上证据两名被告认为，2014年，因为加工材料没有到位，而没有消缺，这个不是两名被告的原因造成的，是业主电力研究院的原因拖到后面，才到了2015年，他们自己的人消缺的，因此，这个不予认可，不承担。对票据本身也不清楚，不予认可。本院认为，该组证据不能反映出消缺工作的事实，也不能反映出应当由两名被告承担，两名被告也不予认可，因此对该证据本院不予采纳。
（七）今后有个开支的费用，实际没有发生，但三江公司提出要说明一下。竣工资料整理、移交费，一年质保到期消缺开支费，管理人员工资，后期将要产生的税费等共计大约需要100多万元。对以上事实两名被告认为，我们一共给了160多万元的管理费，这些费用应该都包括在里面。至于交税由法院依法判定。本院认为，以上款项没有实际发生，没有票据，两名被告也不认可，对后期将要产生的税费，三江公司也没有举出具体的数额，因此对以上事实本院不予确认。
五、对原告三江公司提供的第六组证据：施工管理结算单。证明，施工管理人员的一个真实水平，三江公司曾向业主提交的申报表中关于管理人员的工资确实存在虚高，目的是为了多要一些工程款。对以上证据两名被告称，人工月工资四万多的也就罗从周一个人，王伟20多万元，这一证据不足以否定所报资料的真实合法。三江公司补充称，两名被告律师理解基本正确，我所提交的并不是说是真的，只是想说报审表、窝工损失表上所谓的一个人月工资四万多、五万多是虚高的，罗从周的工资确实是四万多，就他一个人，他们依据的费用就是我们报的那个费用，这个费用有虚高成分，目的就是多想要点工程费，他们报的工资表才是真实的，所以他们报的4997702.00元和700多万元的都是依据我们给业主报的单方资料，所以这个数据是不真实的，他们也确认了。本院认为，对该证据的真实性、合法性双方都予以认可，正如两名被告所说该证据不足以否定窝工损失报审表等资料的真实合法，但能证明在管理人员工资这块确实存在不真实的情况，对该证据本院予以采纳。
六、对原告三江公司提供的第七组证据。证明三江公司与马帮结算时，按照实际运距进行的结算，两名被告既不是运输方，也没有结算运输费，因此，两名被告主张因为运距增加主张4997702.00元的费用是与事实不符的，两名被告的此项主张不能成立。对以上证据两名被告认为，对真实性，合法性无异议。但原告三江公司代理人说，这个钱是他们付的这是不对的。本院认为，该证据是三江公司用来证明与马帮结算时是按实际运距进行的结算，但对证据中反应的数据没有作为争议金额，本院认为，该份证据原告三江公司只是用来证明对马帮是按实际运距进行的结算，但对该证据中反应出来的数额没有作为争议的金额提交，两名被告对真实性、合法性又认可。因此，对该证据本院予以采纳。
七、对两名被告提供的第三组证据和第四组证据，证明窝工是因为业主铁搭供货延迟引起的，在三江公司上报的书面报告和索赔单上都有三江公司和监理单位的签字盖章。在2013年损失证据清单里没写50万元的进场费，对此虽无证据，但从第三组证据可以看出2013年9月份又进了一次场，事实是存在的。700多万元是整体的包括铁搭、班组以及马帮等所有的损失，因为组塔放线班组和马帮班组已经赔付了，所以只算了重机、车辆以及项目管理人员造成的损失255万元。三江公司针对以上证据提出，对于','2018-10-10
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