福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)闽05民再28号
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：丁培足，男，1966年1月26日出生，回族，住福建省晋江市。
委托代理人张剑锋，福建泉秀律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：范文权，男，1973年11月30日出生，汉族，住重庆市丰都县。现住福建省晋江市。
委托代理人张顺代，福建华忠盛律师事务所律师。
委托代理人陈双凤，福建华忠盛律师事务所实习律师。
再审申请人丁培足因与被申请人范文权建设工程施工合同纠纷一案,不服本院(2015)泉民终字第2893号民事判决,向福建省高级人民法院申请再审,福建省高级人民法院于2016年6月17日作出（2016）闽民申924号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人丁培足及其委托代理人张剑锋、被申请人范文权及其委托代理人张顺代、陈双凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
丁培足申请再审称:（一）2010年起被申请人范文权陆续向再审申请人承包工程施工。2014年1月6日，再审申请人应被申请人的要求进行结算，因再审申请人离家时间较长，无法找全相关单据，所以只能根据已找到的单据与被申请人结算。(二)原判决认定的基本事实缺乏证据证明。按正常结算方式，双方结算清楚时，借条应当退还借款人，这是基本生活常识。况且《工程结算单》中还注明“如再找到工程期间范文权出具的收据应一并扣除”，这也进一步印证了双方结算时，丁培足已将结算的单据退还范文权，否则双方就没有必要对再找到收据如何处理作出约定。请求依法撤销二审判决,维持一审重审判决。
范文权辩称:（一）再审申请人丁培足向法院提供的再审申请书歪曲案件事实。再审申请人称其离家时间比较长，回来不久，被申请人即强烈要求其结算，在此情况下，其一时无法找出相应的单据等内容，完全与事实不符。被申请人自2012年底将最后一项工程完成后至2014年1月6日结算前，曾无数次向再审申请人要求结算工程款，但其均以人在外地，没时间结算为由一直不对工程款进行结算，而被申请人经向当地村民了解才发现原来再审申请人一直在家。（二）二审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案《工程结算单》系由再审申请人丁培足单方签名出具给范文权收执的，因此，结算时丁培足并无将借条退还范文权，否则《工程结算单》和借条均由范文权持有，丁培足将无法证明范文权已借支多少工程款。因此，再审申请人丁培足应举证证明其提供的六份借条总金额20.6万元确系再找到的借条而不包含在已结算的56.6万元工程预借款之内，故请求判决驳回再审申请人的再审申请。
范文权向一审法院起诉请求：从2010年起，一审被告丁培足陆续将其承包的址在岸兜村的部分工程分包给原告施工。双方于2014年1月6日结算，被告结欠原告工程款17.2万元。请求判令被告支付工程款17.2万元及自起诉之日起至实际还款之日止的利息。
丁培足反诉请求：反诉原告未拖欠反诉被告范文权工程款，反而已多支付工程款3.4万元。2014年1月6日，反诉被告要求与反诉原告结算工程款，因反诉原告尚未将有关单据整理出来，故在《工程结算单》中注明“如再找到工程期间范文权出具的收据应一并扣除”。现反诉原告再找到工程期间范文权出具的借条六份8笔,(以及简称六份借条)，借款金额20.6万元，对抵后，反诉被告尚欠反诉原告3.4万元。请求判令反诉被告范文权退还多支付的工程款3.4万元及自起诉之日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。
一审法院认定：2010年至2013年间，丁培足陆续将其承包的址在岸兜村的部分工程分包给范文权施工。丁培足于2014年1月6日出具《工程结算单》一张，载明共完成工程款83万元，已借支56.6万元，扣除其他工程款9.2万元，尚欠17.2万元，并注明“如再找到工程期间范文权出具的收据应一并扣除”。审理中，丁培足又再找到工程期间范文权出具的借条六份，总金额为20.6万元。一审法院判决：（一）驳回原告范文权的诉讼请求。（二）驳回反诉原告丁培足的反诉请求。
范文权不服一审判决，上诉请求：一审判决认定事实不清，证据不足，认证错误。二审法院认为：原审判决认定基本事实不清,可能影响本案正确处理。二审法院裁定：撤销晋江市人民法院（2014）晋民初字第1215号民事判决，本案发回晋江市人民法院重审。
一审法院重审认定事实：2010年至2013年间，丁培足陆续将其承包的址在岸兜村的部分工程分包给范文权施工。丁培足于2014年1月6日出具一份《工程结算单》给范文权，确认其共完成工程款83万元，已借支56.6万元，扣除其他工程款9.2万元，尚欠17.2万元，并注明“如再找到工程期间范文权出具的收据应一并扣除”。审理中，丁培足提供在工程期间范文权出具的六份借条，总金额为20.6万元。因该六份借条属于《工程结算单》所注明的“工程期间范文权出具的收据”，该款项应予抵扣，抵扣后，丁培足多支付3.4万元给范文权。一审法院重审判决：（一）驳回原告范文权的诉讼请求。（二）反诉被告范文权应于本判决生效之日起十日内返还给反诉原告丁培足3.4万元及利息。利息自2014年2月28日起按照中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算至判决确定还款之日止。本诉案件受理费3740元,由范文权负担;反诉案件受理费325元,由反诉被告范文权负担。
范文权不服一审重审判决，上诉请求：（一）一审判决认定事实错误，证据不足。一审法院认定被上诉人丁培足提供在工程期间范文权出具的六份借条，总金额20.6万元，属于《工程结算单》所注明的“工程期间范文权出据的收据”，该款项应予抵扣，抵扣后，丁培足多支付3.4万元给范文权明显错误。1、被上诉人提供的六份借条不能直接证明属于双方工程结算之后，被上诉人再找到的收据。一审认为该六份借条属于《工程结算单》所注明的“工程期间范文权出具的收据”错误。因为结算单注明“如再找到工程期间范文权出据的收据应一并扣除”，而不是工程期间借条应一并扣除。2、虽然被上诉人提供借条六份，总金额20.6万元，但只能说明：上诉人在工程施工期间出具借条六份给被上诉人丁培足，向其借支工程款20.6万元，并不能证明被上诉人在结算之后再找到工程期间上诉人出具的借条六份。被上诉人应当首先提供原56.6万元的借据、借条的凭证，再提供六份借条，才能证明该六份借条属于再找到的收据。被上诉人在一审庭审中主张该56.6万元借条凭证已交给上诉人没有证据证明，不能成立。（二）一审判决违反法定程序。一审法院于2014年8月26日作出（2014）晋民初字第1215号民事判决，驳回上诉人的诉讼请求和被上诉人的反诉请求之后，上诉人上诉至二审法院，二审法院裁定将案件发回重审。一审法院重组合议庭审理后作出（2015）晋民初字第654号民事判决，除判决驳回上诉人的诉讼请求，并判决上诉人返还被上诉人3.4万元及利息。被上诉人在一审法院作出（2014）晋民初字第1215号民事判决驳回其反诉请求时，并没有提出上诉，说明其对一审法院的该判决没有异议，一审法院在重审时支持被上诉人的该反诉请求，违背了当事人不告不理以及意思自治原则。请求撤销一审重审判决；依法改判支持上诉人一审诉讼请求；驳回被上诉人一审反诉请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
二审法院认定事实：关于被上诉人丁培足有无拖欠上诉人范文权工程款17.2万元；上诉人应否返还被上诉人工程款3.4万元及利息的问题。本案被上诉人丁培足出具给上诉人范文权的《工程结算单》载明：“2010-2013年共完成工程款人民币83万元，已借支人民币56.6万元，扣除其他工程款计人民币9.2万元，尚余人民币17.2万元（注：如再找到工程期间范文权出据的收据应一并扣除），余欠款17.2万元”。一审中，被上诉人丁培足主张其在双方结算后又找到六份借条，总金额为20.6万元，要求抵扣结算单中的欠款，并据此提出了反诉。范文权借款六份的借条内容分别为：第一、2011年6月4日借款2万元、2011年6月11日借款1万元；第二、2011年6月13日借款1万元、2011年7月5日借款3.1万元；第三、2011年7月13日借款2万元；第四、2011年10月5日（2011年9月23日
--
2011年10月5日）借款4.5万元；第五、2011年10月28日借款1万元；第六、2012年2月28日借款6万元。合计20.6万元。范文权认为，丁培足提供的该六份借条中载明的借款均属于结算单中载明已结算的56.6万元借支款，并提供一份自己记录的记账本，主张其是根据该记账本与丁培足结算工程款。虽然，上诉人提供的记账本系属上诉人的单方记账，但被上诉人在本案一、二审中也未能提供证据证明本案《工程结算单》中已结算的56.6万元借款是如何结算出来的。被上诉人丁培足主张，其在结算后就将借条退还给上诉人范文权，但上诉人范文权对此予以否认，主张其是根据记账本记录的内容与丁培足结算，被上诉人并未退回借条。被上诉人在本案中没有提供证据证明原来由其保管的已结算的56.6万元借条有实际退给上诉人。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以认定。”由于本案的《工程结算单》并没有载明被上诉人有将借条退还上诉人或者已经销毁，被上诉人也未能提供证据证明其有将已结算的56.6万元借条交付给上诉人，因此也无法确认被上诉人提供的六份借条款项系属已结算的56.6万元借款之外未结算的借款。而且从本案工程结算单载明的内容体现，上诉人与被上诉人结算的工程款仅为83万元，扣除已结算的借款金额为56.6万元以及其他工程款9.2万元，尚欠的工程款仅为17.2万元。本案的《工程结算单》是被上诉人丁培足所出具的，正常情况下，被上诉人丁培足作为欠条的出具人，应清楚其有无实际拖欠上诉人范文权的工程款。虽然不排除结算时会遗漏或缺失个别借条而未结算，但出现遗漏超出欠款金额17.2万元即六份计达20.6万元的借条未结算则不符合常理。在被上诉人未能提供证据证明其所提供的六份借条确实不属于已经结算的56.6万元借条款项的情况下，应认定上诉人提供的证据具有较高盖然性。故本院采信上诉人的主张，即被上诉人丁培足提供的六份借条项下的款项属于工程结算单已结算的56.6万元借条款项。因此，上诉人范文权主张被上诉人丁培足应支付其尚欠的工程款17.2万元，其不应返还被上诉人工程款3.4万元及利息的理由成立，本院予以支持。关于一审法院审理本案程序有无违法的问题。虽然被上诉人丁培足没有对晋江市人民法院审理的（2014）晋民初字第1215号民事判决提出上诉，但是该判决已被本院以（2014）泉民终字第3922号民事裁定撤销并发回重审。丁培足在一审重审中没有撤回反诉请求且法律并没有规定当事人对于驳回诉讼请求的判决未提出上诉，在案件发回重审后，一审法院不得就此进行审理。因此，上诉人范文权诉称一审法院在重审时支持被上诉人反诉请求程序违法的理由依据不足，本院不予支持。二审法院认为，本案上诉人范文权与被上诉人丁培足订立的口头建设工程施工合同，因范文权无建筑施工资质承建工程，违反法律、行政法规的强制性规定，故本案的口头建筑工程施工合同应确认无效。鉴于范文权已经依约完成施工工程，故丁培足应向范文权支付尚欠的工程款17.2万元。范文权上诉称被上诉人丁培足应支付其尚欠工程款17.2万元的理由成立，予以支持。范文权上诉称原审法院程序违法的理由依据不足，不予采纳。原审法院认定丁培足超额支付范文权工程款3.4万元不当，应予纠正。二审法院判决：（一）撤销晋江市人民法院（2015）晋民初字第654号民事判决；（二）丁培足应在本判决生效之日起十日内支付给范文权工程款17.2万元，并支付自2014年1月21日起至还清款项止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的占用资金利息；（三）驳回丁培足的反诉请求。本案二审案件受理费4065元,由被上诉人丁培足负担;一审本诉受理费3740元、反诉受理费325元，均由丁培足负担。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
2010年至2013年间，丁培足陆续将其承包的址在晋江市陈埭镇岸兜村的部分工程分包给范文权施工。2014年1月6日双方进行结算,由丁培足单方签名出具一份《工程结算单》给范文权收执，确认范文权已完成的工程计工程款83万元，已借支56.6万元，扣除其他工程款9.2万元，丁培足尚欠范文权工程款人民币17.2万元，并在结算单中注明“如再找到工程期间范文权出具的收据应一并扣除”。在诉讼中丁培足向原审法院提供六份借条原件欲证明其没有欠范文权工程款，反而是范文权超额借支工程款3.4万元,这六份借条为：第一：2011年6月4日借款2万元、2011年6月11日借款1万元；第二：2011年6月13日借款1万元、2011年7月5日借款3.1万元；第三：2011年7月13日借款2万元；第四：2011年10月5日（2011年9月23日
--
2011年10月5日）借款4.5万元；第五：2011年10月28日借款1万元；第六：2012年2月28日借款6万元。合计20.6万元。而范文权提出：这六份借条已结算在《工程结算单》56.6万元的借支款之中,不属于丁培足再找到的借条，因丁培足在双方结算后系单方出具结算单给范文权收执，故没有将已结算的借条退还范文权。
案经合议庭评议并经本院审判委员会讨论认为，根据被申请人范文权向原审法院提供的一份落款日期为2014年1月6日的《工程结算单》，可确认范文权已完成的工程造价扣除其已借支的工程款56.6万元及其他款项后,再审申请人丁培足尚欠范文权工程款人民币17.2万元。该结算单系双方当事人共同结算得出的结果，但其系丁培足单方签名出具给范文权收执的，丁培足在结算后为能证明范文权已借支工程款56.6万元，不必将已结
算的借条退还范文权。本案也没有证据证明已结算的借条全部退还范文权或已经全部销毁，只有在《工程结算单》中注明“如再找到工程期间范文权出具的收据应一并扣除”，因此，丁培足应举证证明其向法院提供的六份借条系工程结算单已结算的56.6万元以外再找到的借条，否则不能重复抵扣其尚欠范文权的工程款。由于本案总工程款仅有83万元，丁培足作为出具本案工程结算单的一方应该清楚范文权实际已借支多少工程款，自己有没有拖欠范文权的工程款。而其声称在扣除范文权已借支的工程款之后，出现遗漏超出其所欠工程款金额17.2万元的六份8笔计20.6万元借条未结算，这不符合常理。本院再审期间欲向双方结算时在场人丁培足的外甥丁诗设调查，而丁培足一直称其外甥在外地做工无法到庭作证。故在丁培足未能举证证明其提供的六份借条系结算以外再找到的借条的情况下，本院二审对丁培足提供的这六份借条不予认定并无不当，二审判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院(2015)泉民终字第2893号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 张国琴
代理审判员 李玮玲
代理审判员 肖森华
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 黄原原
附有关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。