四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）川民终字第596号
上诉人（本诉原告、反诉被告）四川省化工建设有限公司（原名四川省化工建设总公司），住所地四川省广汉市中山大道北二段19号。
法定代表人耿武云，该公司董事长。
委托代理人王蜀康（特别授权），男，汉族，1956年2月13日出生，四川省化工建设有限公司职工。
委托代理人戴敬忠（一般授权），四川展华律师事务所律师。
上诉人（原审被告）沈阳矿山机械有限公司，住所地辽宁省沈阳市大东区大东路178号。
法定代表人耿洪臣，该公司董事长。
委托代理人那晓冰（授权），北京市微明律师事务所律师。
上诉人（本诉被告、反诉第三人）广汉三星堆水泥有限公司，住所地四川省广汉市高坪镇金九村。
法定代表人应天行，该公司董事长
委托代理人王成（特别授权），北京策略律师事务所律师。
委托代理人操乐龙（特别授权），北京策略律师事务所律师。
被上诉人（本诉被告、反诉原告）沈阳矿山机械有限公司矿山机械分公司，住所地辽宁省沈阳市沈阳经济技术开发区开发大路16号。
负责人倪日亮，该分公司经理。
委托代理人那晓冰（特别授权），北京市微明律师事务所律师。
上诉人四川省化工建设总公司（以下简称化建公司）因与上诉人沈阳矿山机械有限公司（以下简称沈矿公司）、广汉三星堆水泥有限责任公司（以下简称三星堆水泥公司）、被上诉人沈阳矿山机械有限公司矿山机械分公司（以下简称沈矿分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省德阳市中级人民法院（2010）德民初字第91号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月10日受理后，依法组成合议庭，并于2013年10月16日、10月18日公开开庭审理了本案。化建公司的委托代理人王蜀康、戴敬忠，三星堆水泥公司的委托代理人王成、操乐龙，沈矿公司的委托代理人那晓冰到庭参加诉讼。在本案的审理中，双方当事人申请庭外和解并获本院准许，和解的时间不计入审理期限。本案现已审理终结。
原判查明：2009年1月沈矿公司及沈矿分公司和三星堆水泥公司签订《三星堆水泥公司2500T／D水泥熟料水泥生产线总承包合同》（以下简称《总承包合同》），合同约定沈矿公司总承包该项工程；合同总价为贰亿贰仟贰佰万元整。双方所签合同为EPC合同，即总价包干交钥匙工程。
沈矿分公司找到陈莉找寻实施其与三星堆水泥公司所签订合同的具体施工人。后陈莉找到四川三鑫建筑工程有限公司（以下简称三鑫公司），以三鑫公司与沈矿公司签订了《三星堆水泥公司2500T／D水泥熟料水泥生产线建设工程合同》，合同内容包含《总承包合同》除设备制造外的全部施工范围。合同签订后，陈莉作为实际施工人以三鑫公司名义进场施工。在施工中，因三星堆水泥公司对三鑫公司的资质不满意，要求更换施工单位，后陈莉找到化建公司，以化建公司进行施工。2009年5月7日，三鑫公司成都分公司与沈阳矿山机械集团选矿机械制造有限公司签订《三星堆水泥公司2500T／D水泥熟料生产线建设工程施工合同解除书》。
2009年5月，化建公司与沈矿公司分公司签订了签署时间为2009年1月16日的《关于联合建设三星堆水泥公司2500T／D熟料生产线的协议书》（以下简称《联建协议》），并签署了时间为2009年1月18日的《广汉三星堆水泥有限责任公司2500T／D熟料生产线建设工程施工合同》（以下《建设工程施工合同》）以及《广汉三星堆水泥有限责任公司2500T／D熟料生产线建设工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》）。《建设工程施工合同》及《补充协议》主要约定了工程名称、工程地点、工程内容，并附承包人承揽工程一览表（附件1），合同约定了工程承包范围：包工包料（详见附件1）等，化建公司在三星堆水泥生产线项目建设中承担总包子项的土建工程任务，沈矿分公司为该项目总包方，土建工程的发包方；合同价款为陆仟陆佰万元人民币；开工日期为2009年2月11日，主体工程竣工日期为2009年10月25日；双方约定合同价款的其他调整因素：此合同总价中，土建（含钢结构）的钢材总量不超过4000吨，混凝土总量不超过40000立方米，不含窑尾塔架主材。如果土建（含钢结构）的钢材总量超过4000吨、混凝土总量超过40000立方米，发包方按《四川省2009工程量清单计价定额》下浮对超出工程量部分另行计价支付给承包方；对设计变更量和现场签证单，经监理公司、业主方及发包方认定后，也按《四川省2009工程量清单计价定额》下浮另行计价支付给承包方。如果钢材总量不足4000吨、混凝土总量不足40000立方米，发包方扣除不足部分的金额。承包人交付的履约保证金300万元，发包人在工程进度款支付中分批无息退还给承包人；工程进度款按完成工程量综合费用的80%支付，每月分两次支付；发包人违约责任：发包人不能按时按量提供图纸、不能按时提供与土建配套设备，工期顺延。在《补充协议》中主要对工程款的支付和合同价款调整因素的补充约定为：按《建设工程工程量清单计价规范》（GB5055—2008）和2009版《四川省建设工程量清单计价定额》及相关配套文件，计算每月实际完成工程量价款，并按计量工程价款的80%支付每月工程进度款，其它费用按相应比例按月付款，投料点火后30日内付至合同总价的90%，投料点火之日起60日内付至合同总价95%。5%为质保金，质保期为12个月；如果土建（含钢结构）的钢材总量超过4000吨、混凝土总量超过40000立方米，发包方按《四川省2009工程量清单计价定额》下浮5%对超出工程量部分另行计价支付给承包方。
在合同签订前，化建公司于2009年4月下旬进场开展工程施工，所施工的工程承接了原实际施工人陈莉以三鑫公司名义施工的全部工程，并将原由陈莉以三鑫公司名义施工全部工程资料的施工资料全部变更为原告化建公司，且监理单位和三星堆水泥公司在变更后的施工资料加盖印鉴予以确认。2009年4月28日沈矿分公司向化建公司支付第一笔工程进度款，截止2009年10月20日，化建公司累计申报工程款：74837541.74元，沈矿分公司及三星堆水泥公司累计审定：38982848元。化建公司进场施工后，在施工期间沈矿分公司一直未能连续提供施工图纸，造成化建公司机械设备闲置，降水费用及人员窝工并直接导致工期延误。2009年11月10日，化建公司停止施工。2009年12月三星堆水泥公司委托中国天行集团公司对当时化建公司报审实际完成工程进行审核。经审核，化建公司从2009年2月份开工到2009年11月9日报送价76897354元，审定总造价为62270592元（其中，未包括签证费用、施工降排水等约400万元），截止2009年11月9日化建公司停工前，沈矿分公司未对化建公司报审的进度款依约予以审核，也未及时支付工程进度款，造成工人罢工并围砸项目部办公室，供应商停止供应钢材、水泥，工程停工20多天，工程进度延误。2009年12月4日三方当事人会议协商停工问题，其后化建公司复工。2009年12月8日，沈矿分公司向三星堆水泥公司出具委托书，由三星堆水泥公司对化建公司之后所施工工程直接进行审计、付款、监督。此后，化建公司继续施工，并在施工后按该委托直接向三星堆水泥公司报审工程进度款，三星堆水泥公司对报审进行审核直接将工程进度款拨付化建公司。截止2010年2月8日，沈矿分公司支付工程进度款6200万元，但未按照合同约定退还履约保证金。
2010年3月4日，为协调该土建工程项目存在的问题，在广汉市规划和建设局主持下，化建公司和沈矿分公司、三星堆水泥公司就该项目的继续履行以及工程款等问题进行协商，三方达成以下几点共识：1．撤换化建公司现场项目执行经理王蜀康；2．化建公司按时完成附表所列土建子项工作，提供安装条件；3．业主方可以根据需要安排补充施工力量；4．按附表所列土建子项工作完成后10个工作日内，三星堆水泥厂确保支付化建公司完成工程进度款的80%。附表所列子项未完成不付款。由业主推荐的作业队未完工不影响付款；5．在附表所列土建子项完成前，如化建公司擅自停工每天赔偿业主方50万元；6．化建公司承诺本会议后10日内出具王蜀康经手工程款的发票；7．履行工程竣工验收义务。以上内容以会议纪要形式签字确认。此后，化建公司按照会议纪要将王蜀康撤换为该公司注册人员肖开明，继续按照合同约定及前述会议纪要对工程进行收尾施工，三星堆水泥公司根据沈矿分公司的委托审核拨付工程进度款，实际执行中对化建公司已完工程报审进度款未及时按合同约定进行审核，三星堆水泥公司自行收回部分化建公司尚未施工的部分图纸另行确定施工单位进行施工，化建公司在与业主往来工作函件里明确提出对合同约定的部分工程以无力继续垫付工程款为由不再施工。
2010年5月20日，该工程实现点火并开始投料试生产。化建公司又多次发函要求沈矿分公司、三星堆水泥公司按合同及约定支付工程款，沈矿分公司均未予回应，三星堆水泥公司则以超付为由拒绝对化建公司报审的工程款进行审定并拒绝付款，沈矿分公司、三星堆水泥公司已以实际行动表明拒绝履行合同义务。化建公司尚未全部完成合同约定的全部应施工工程内容，于2010年8月正式离场未再施工。
化建公司于2009年9月向原审法院提起诉讼后，沈矿分公司在审理期间提起反诉，原审法院受理后决定合并审理。在全案审理期间的2011年1月，沈矿公司及沈矿分公司向国家住房和城乡建设部举报化建公司非法将本案工程转包给个人即陈莉施工，国家住房和城乡建设部将案件交由四川省住房和城乡建设厅查处，四川省住房和城乡建设厅经审查，于2011年7月7日作出两份行政处罚决定书认定，沈矿分公司无建筑业企业资质承揽三星堆水泥公司2500T／D熟料水泥生产线土建工程的行为，三星堆水泥公司将其2500T／D熟料水泥生产线发包给无建筑企业资质的行为，均违反了行政法规的规定，对沈矿分公司、三星堆水泥公司进行罚款处理并要求改正违法行为。四川省住房和城乡建设厅经审查，又在2011年7月13日作出两份行政处罚决定书，其行政处罚认定，陈莉以他人名义承揽三星堆水泥公司2500T／D熟料水泥生产线土建工程的行为，违反行政法规，对陈莉进行罚款处理并要求改正违法行为，认定化建公司在三星堆水泥公司2500T／D熟料水泥生产线土建工程承包中，允许他人以本企业名义承揽工程，违反建筑法和行政法规规定，考虑到化建公司于2010年3月4日后，撤换了施工现场部分非本公司注册人员，委派化建公司注册人员到施工现场履职，纠正违法行为，减轻处罚进行罚款。该前述四份行政处罚决定书均已经生效，且各被处罚人缴纳了罚款。
本案一审审理期间，原审法院根据化建公司的申请并征得沈矿公司、沈矿分公司和三星堆水泥公司同意，各方当事人共同选择了鉴定机构对本案化建公司已经完成的工程进行司法鉴定，原审法院组织各方当事人就鉴定方法会同鉴定机构进行确认。对于司法鉴定所需的三星堆水泥公司2500T／D熟料水泥生产线土建工程的工程资料交由各方当事人进行了质证，并根据司法鉴定需要，对三星堆水泥公司2500T／D熟料水泥生产线土建工程进行了现场踏勘，对化建公司已经完成的工程量和尚未施工子项等进行确认。四川正益工程造价咨询事务有限公司鉴定后出具了四川正益（2012）工程造价鉴字第2号《司法鉴定意见书》。其后，又根据各方质证意见及原审法院要求，以是否扣除安全文明施工措施费、规费、人工费调整、税金后进行下浮、材料价格按施工期平均价格调整还是材料价格按签订合同时价格调整、总价下浮5%还是10%等因素，分别对不同情形下的工程造价出具了四川正益（2012）工程造价鉴字第4号《司法鉴定补充意见》，其鉴定造价结果如下：
1．按合同约定超量（指钢材、混凝土量）部份、设计变更及现场签证，材料价格按施工期平均价格调整，总价下浮5%计算，经核实调整后鉴定造价为102006235元。
2．按合同约定超量（指钢材、混凝土量）部份、设计变更及现场签证，材料价格按施工期平均价格调整，总价（扣除安全文明施工措施费、规费、人工费调整、税金后）下浮5%计算，经核实调整后鉴定造价为102219937元。
3．按合同约定超量（指钢材、混凝土量）部份、设计变更及现场签证，材料价格按签定合同时价格调整，总价下浮5%计算，经核实调整后鉴定造价为103274762元。
4．按合同约定超量（指钢材、混凝土量）部份、设计变更及现场签证，材料价格按签定合同时价格调整，总价（扣除安全文明施工措施费、规费、人工费调整、税金后）下浮5%计算，经核实调整后鉴定造价为103531111元。
5．按合同约定超量（指钢材、混凝土量）部份、设计变更及现场签证，材料价格按施工期平均价格调整，总价下浮10%计算，鉴定造价为99555215元。
6．按合同约定超量（指钢材、混凝土量）部份、设计变更及现场签证，材料价格按施工期平均价格调整，总价（扣除安全文明施工措施费、规费、人工费调整、税金后）下浮10%计算，经核实调整后鉴定造价为99982615元。
7．按合同约定超量（指钢材、混凝土量）部份、设计变更及现场签证，材料价格按签定合同时价格调整，总价下浮10%计算，经核实调整后鉴定造价为100756976元。
8．按合同约定超量（指钢材、混凝土量）部份、设计变更及现场签证，材料价格按签定合同时价格调整，总价（扣除安全文明施工措施费、规费、人工费调整、税金后）下浮10%计算，经核实调整后鉴定造价为101224782元。
原审法院另查明：本案化建公司施工的土建工程每一子项供图详情如下：
（1）“石灰石破碎及输送”子项，基础、结构及建筑图纸共6张，提供时间从2009年4月23日至2009年7月21日，时间跨度90天。
（2）“岩页砂岩破碎、硫酸渣卸车坑及输送”子项，基础、结构及建筑图纸共5张，提供时间从2009年6月19日至2009年7月3日，时间跨度15天。
（3）“石灰石预均化库”子项，结构、建筑图纸共4张，提供时间从2009年5月4日至2009年10月21日，时间跨度175天。
（4）“原料调配站及电力室”子项，基础、结构及建筑图纸共7张，提供时间从2009年7月29日至2009年8月16日，时间跨度约140天。
（5）“电力室”子项，结构、建筑图纸共2张，提供时间2009年6月23日。
（6）“煤预均化库”子项，基础、结构及建筑图纸共5张，提供时间从2009年3月26日至2009年8月5日，时间跨度约130多天。
（7）“原料粉磨及废气处理及电力室”子项，基础、结构及建筑图纸共7张，提供时间从2009年6月20日至2009年9月10日，时间跨度约70多天。
（8）“生料均化库”子项，结构及建筑图纸共4张，提供时间从2009年3月26日至2009年5月26日，时间跨度约60多天。
（9）“窑尾及电力室”子项，结构及建筑图纸共10张，提供时间从2009年3月25日至2009年7月21日，时间跨度约120多天。
（10）“窑中”子项，结构及建筑图纸共5张，提供时间从2009年3月26日至2009年7月23日，时间跨度约120多天。
（11）“窑头及电力室”子项，结构及建筑图纸共7张，提供时间从2009年5月18日至2009年9月10日，时间跨度约120多天。
（12）“煤粉制备及电力室”子项，结构及建筑图纸共7张，提供时间从2009年6月11日至2009年9月1日，时间跨度约100多天。
（13）“压缩空气站”子项，结构及建筑图纸共2张，提供时间从2009年6月1日至2009年7月3日，时间跨度约33天。
（14）“小磨房”子项，结构及建筑图纸共2张，提供时间从2009年8月5日至2009年8月18日，时间跨度约14天。
（15）“熟料库及库内地坪”子项，结构及建筑图纸共7张，提供时间从2009年4月3日至2009年7月21日，时间跨度约90多天。
（16）“综合材料库”子项，基础、结构及建筑图纸共2张，提供时间从2009年3月26日至2009年4月17日，时间跨度约20多天。
（17）“汽车衡a”子项，结构及建筑图纸共3张，提供时间从2009年4月23日至2009年5月5日，时间跨度约15多天。
（18）“汽车衡b”子项，结构及建筑图纸共2张，提供时间2009年9月23日。
（19）“石灰石砂岩破碎电力室”子项，结构及建筑图纸共2张，提供时间2009年7月22日。
（20）“给水处理／联合水泵”子项，结构及建筑图纸共4张，提供时间从2010年1月22日至2010年3月19日，时间跨度约60多天。
（21）“10KV总配电室”子项，建筑图纸共1张，提供时间2009年9月16日。
（22）“中央化验室／中央控制室”子项，结构及建筑图纸共9张，提供时间从2009年3月25日至2009年6月1日，时间跨度约65多天。
（23）“水泥粉磨调配站”子项，结构及建筑图纸共5张，提供时间从2009年6月6日至2009年9月26日，时间跨度约110多天。
（24）“矿渣烘干”子项，结构及建筑图纸共4张，提供时间从2009年9月3日至2009年10月21日，时间跨度约50多天。
（25）“水泥粉磨”子项，结构及建筑图纸共7张，提供时间从2009年3月26日至2009年9月10日，时间跨度约160多天。
（26）“粉煤灰库”子项，结构及建筑图纸共3张，提供时间从2009年1月4日至2009年10月21日，时间跨度约280多天。
（27）“水泥储存库”子项，结构及建筑图纸共5张，提供时间从2009年3月26日至2009年8月18日，时间跨度约160多天。
（28）“水泥汽车散装”子项，结构及建筑图纸共4张，提供时间从2009年3月6日至2009年5月18日，时间跨度约70多天。
（29）“水泥包装及成品发运”子项，结构及建筑图纸共6张，提供时间从2009年3月6日至2009年6月8日，时间跨度约90多天。
（30）“页岩、砂岩、硫酸渣堆棚”子项，结构及建筑图纸共5张，提供时间从2009年6月12日至2009年9月29日，时间跨度约100多天。
（31）“煤卸车坑”子项，结构及建筑图纸共3张，提供时间从2009年9月17日至2009年10月21日，时间跨度约30多天。
（32）“石灰石（熟料堆棚）”子项，结构及建筑图纸共4张，提供时间从2009年7月3日至2009年9月29日，时间跨度约80多天。
（33）“石灰石卸车坑”子项，结构及建筑图纸共4张，提供时间从2009年9月1日至2009年11月5日，时间跨度约60多天。
（34）“水泥粉磨电力室”子项，坐标、结构及建筑图纸共3张，提供时间从2009年9月4日至2009年9月16日，时间跨度12天；
（35）“水泥包装电力室”子项，结构、建筑、给排水图纸共3张，提供时间从2009年5月26日至2010年4月13日，时间跨度达322天。
原审法院还查明：沈矿分公司与化建公司签订的《建设工程施工合同》通用条款第26.4款约定：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；第35.1款（2）约定：本通用条款26.4款提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；第36.1款约定：当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据；第36.2款（4）约定：发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（4）工程师在受到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作出进一步要求，视为该索赔已经认可。
化建公司针对窝工问题，在2009年7月3日提出了2009年2月6日至2009年7月3日期间，沈矿分公司未按时按量提供图纸给其造成窝工损失1371197.2元及机械设备闲置损失393460元的《工作联系单（附窝工补偿费用统计表）》，沈矿分公司于2009年7月4日予以签收，沈矿分公司签收后未作出任何答复。化建公司于2009年8月2日向沈矿分公司提交因图纸未按时到位降水台班补偿费用工作联系单，明确该降水费用为388514.16元，沈矿分公司于2009年8月3日予以签收该损失的索赔工作联系单，沈矿分公司签收后未作出任何答复。化建公司针对停工损失，于2009年11月14日将“停工期间费用”，明确了停工每天的经济损失为62159.90元的报告，送交了沈矿分公司及三星堆水泥公司、监理公司，沈矿分公司签收后未给予答复。
2009年6月1日《监理例会纪要016》载明，总包方沈矿分公司工作人员李海龙陈述“总包方由于经验不足，前期工作出现一些问题”；2009年7月6日《监理例会纪要021》载明，监理公司提出，由于图纸原因导致施工单位出现窝工现象；2009年7月27日《监理例会纪要024》载明，沈矿分公司方的工作人员刘刚确认窝工的事实，其表示“窝工的事，具体窝工量会后能商量下定出来”。
化建公司原审诉讼请求：
（一）请求判令拖欠工程款部分。
1．请求判令沈矿公司及其沈矿分公司支付化建公司工程款30627636.90元（103628836.90－73001200.00），判令三星堆水泥公司承担连带支付责任；
2．请求判令沈矿公司及其沈矿分公司支付拖欠工程款利息448724.4元（截止2010年8月27日）；
（1）请求判令沈矿公司及其沈矿分公司支付化建公司2010年6月20日应付工程款20264753.21元［点火后30日内应付：（103628836.90×90%）-73001200.00）］但拖欠至2010年7月20日的人民银行同期贷款利息89942.19元；
（2）请求判令沈矿公司及其沈矿分公司支付化建公司工程款25446195.06元［点火后60日内应付：（103628836.90×95%）-73001200.00）］利息（自2010年7月20日起按人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；
（3）请求判令沈矿公司及其沈矿分公司支付化建公司工程质量保证金5181441.85元（103628836.90×5%）利息（自2011年5月21日起按人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）。
（二）请求判令沈矿公司及其沈矿分公司支付化建公司窝工、停工、及增加降水费用等损失
1．请求判令沈矿公司及沈矿分公司支付2009年3月11日起应付工程履约保证金300万元，拖欠至2010年8月23日付清止的银行同期贷款利息。
2．请求判令沈矿公司及沈矿分公司支付2009年11月2日应付化建公司工程款进度款利息约61770.31元。
3．请求判令沈矿公司及其沈矿分公司支付化建公司劳动力窝工、机械设备闲置费用1764657.20元，其中2009年2月6日至2009年7月3日1371197.20元；2009年7月4日至7月31日393460元。
4．请求判令沈矿公司及沈矿分公司支付化建公司深基础降水补偿费用388514.16元。
5．请求判令沈矿公司及沈矿分公司支付化建公司停工损失费1553997.50元。
6．请求判令沈矿公司及沈矿分公司支付化建公司因工期延误，致使塔吊、管理人员工资增加费用1360000元，其中塔吊租赁费630000元，管理人员工资730000元。
（三）请求判令沈矿公司、沈矿分公司及三星堆水泥公司承担本案诉讼费222518元、本案保全费5000元、本案鉴定费700000元、本案先予执行费12400元，合计939918元。
沈矿分公司的反诉请求：1.请求判令化建公司赔偿因单方停工给沈矿分公司造成的损失1000万元；2.请求判令化建公司履行施工合同规定的提供施工图纸、资料等竣工验收义务；3.请求判令化建公司支付赔偿因其拒绝提供施工图纸、资料等给反诉原告及第三人三星堆水泥公司投入土建工程款7400万元带来的贷款利息损失342840元；4.请求判令沈矿分公司与化建公司于2009年1月16日、1月18日签订的两份《建设工程施工合同》无效；5.请求判令化建公司承担反诉案件受理费。
一、关于本诉部分。
（一）关于本案诉讼主体的争议问题，原判认为：本案所涉工程在化建公司进场施工前，的确存在陈莉及三鑫公司对案涉工程进行了施工，但陈莉以化建公司施工后，所施工的工程承接了原实际施工人陈莉以三鑫公司名义施工的全部工程，并将原由陈莉以三鑫公司名义施工全部工程资料变更为化建公司，且监理单位和三星堆水泥公司在变更后的施工资料加盖印鉴予以确认，案涉工程已经全部由化建公司承接并承担相应责任，且该行为经四川省住房和城乡建设厅业已生效的行政处罚所确认，该行政处罚还确认化建公司自行纠正错误即自行施工，陈莉在本案诉讼期间接受法院询问时明确表示其与化建公司自行结算，案涉工程由化建公司主张权利，故化建公司是本案适格主体，无需追加三鑫公司参加本案诉讼。
（二）四川省住房和城乡建设厅业已生效的行政处罚确认了沈矿分公司无建筑业企业资质承揽三星堆水泥公司2500T／D熟料水泥生产线土建工程的行为，三星堆水泥公司将其2500T／D熟料水泥生产线发包给无建筑企业资质的沈矿分公司的行为均属违反法律法规，即沈矿分公司与三星堆水泥公司签订的《总承包合同》已经由生效的行政处罚决定认定为无效，沈矿分公司基于无效民事行为取得的权利无效，其在与三星堆水泥公司签订《总承包合同》后，其中的土建工程根据合同应当由其完成主要义务，但其将土建工程全部转包于化建公司施工，四川省住房和城乡建设厅业已生效的行政处罚确认了本案关系人陈莉以他人名义承揽工程，以化建公司名义与沈矿分公司签订《联建协议》、《建设工程施工合同》及附件、《补充协议》等，前期陈莉以化建公司名义施工等行为均违反法律法规规定，故化建公司与沈矿分公司签订的时间为2009年1月16日、2009年1月18日的《联建协议》、《建设工程施工合同》及附件、《补充协议》均属无效合同。
化建公司在自身具备相应的土建施工资质的前提下，仅需了解“广汉三星堆水泥有限公司2500T／D水泥熟料生产线”项目进行了正规的立项、报批程序系一合法项目即履行了已方的谨慎义务，而签订合同及其后的施工过程中，业主三星堆水泥公司也从未对化建公司的主体身份及资质提出任何异议。所以，化建公司对诉争合同无效不应承担法律责任。
虽然本案土建工程未经竣工验收，但化建公司施工的工程主体部分已由合同相关各方以及施工地的质检行政主管部门验收合格，且三星堆水泥公司已于2010年5月20日举行了点火仪式并投料试生产，由三星堆水泥公司实际擅自使用，并于2010年8月正式投产生产出合格产品。案涉工程应视为已竣工验收且竣工验收日期应为2010年5月20日。原判对于化建公司请求参照合同约定支付工程价款的诉请予以支持。
（三）本案所涉工程的造价问题。
1．合同超量部分（钢材、混凝土）工程总造价应下浮5%还是下浮10%的问题。
原判认为，2009年12月4日的会议纪要，虽然名义上的双方是业主及总包方，但化建公司现场施工的执行经理王蜀康在该会议纪要上总承包方一栏签字确认；而业主与总包方签订的总包合同系EPC合同，即总价包干交钥匙工程，故业主没有必要也无义务在合同履行过程中就土建工程价款与总包方重新磋商，故该纪要应是涉及化建公司作为实际施工人就土建工程款的协商问题；从该会议纪要文意分析，该纪要是对土建工程款进行变更更接近合同本意，应是对合同总价下浮10%的新约定。在事实上，自2009年12月4日以后，业主及总包方在支付工程进度款时均是按该会议纪要支付，也符合纪要的精神，化建公司未提出异议。虽然合同总价款的变更属合同重大事项变更，需原告公司法定代表人或其授权代理人才能行使相应权力，但王蜀康系原告现场施工的项目执行经理，行使了相应的管理事宜权力，化建公司与总承包方及业主的很多事项亦是由其签认，其行为构成表见代理。
2．关于超合同量材料价格是应按合同签订时材料价格还是按施工期平均材料价格计算的问题。
原判认为，本案合同总价系一固定价格6600万元（钢材总量不超过4000吨，混凝土总量不超过40000立方米）加可调价格模式（钢材总量超过4000吨以上部分，混凝土总量超过40000立方米以上部分），但双方在合同中并未明确约定超出部分的钢材材料价格，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二款（二）项“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”及《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十六条第二款“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”的规定，双方合同中超合同量钢材材料价格应按合同签订时材料价格计算。
3．关于合同无效后造价鉴定是否应计取相关规费的问题。原判认为，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条的规定合同无效仍应参照合同约定计算工程造价，即根据合同约定：发包方按《四川省2009年工程量清单计价定额》下浮对超出工程量部分另行计价支付给承包方，对设计变更量和现场签证单，经监理公司、业主方及发包方认定后，也按《四川省2009工程量清单计价定额》下浮另行计价支付给承包方；而《四川省2009工程量清单计价定额》中规定了相应的规费计取办法。虽然四川省住房和城乡建设厅对原告化建公司的违规行为进行了处罚，但同时明确原告化建公司已对违规行为进行了整改，四川省住房和城乡建设厅并未认定本案工程是个人施工的，可推定四川省住房和城乡建设厅仍然认为本案工程的施工人是化建公司。沈矿分公司在反诉中要求化建公司履行竣工验收义务，即其仍认为本案工程的法律后果由化建公司承担。业主在合同履行过程中及诉讼中从未对化建公司的主体身份提出异议，其认定本案工程的质量、竣工验收等法律后果由化建公司承受。本案工程施工过程中，化建公司已按相应规定足额缴纳了相应各种税费。原判认为，本案工程造价鉴定应严格参照合同约定执行，即应计取相应规费。
4.关于合同超量部分按商品砼计价的问题。本案土建工程在具体施工过程中，因沈矿分公司的施工经验不足，使工程材料量严重超出原预计，加上施工图纸的延误，工程施工后期又存在赶工的要求，而化建公司在施工进场前制作的《施工组织设计》自拌砼施工方式仅是一指导性的施工方式，其砼量仅限于合同最初预计的40000方砼量。化建公司计划的自拌砼施工已不能实际满足现场施工的需要，在沈矿分公司及业主的同意下，原告化建公司除自拌砼外向专业公司购买了相当数量的商品砼。原审庭审中，化建公司举证证明了其购买商品砼的数量，沈矿公司、沈矿分公司、三星堆水泥公司对购化建公司买商品砼这一事实予以认可，但对购买商品砼数量未予认可，但未举出相应的证据否定化建公司购买商品砼数量，故原判认为，化建公司在诉讼中的陈述及主张符合本案实际施工状态，在造价鉴定中应对化建公司购买的商品砼进行折算。
5.关于大门及值班室工程是否应计入合同固定价格内（6600万元）的问题。《建设施工合同》第一条对于工程概况描述中工程内容虽然写有“大门”，但该条同时附承包人承揽工程项目一览表（附件1），合同又约定工程承包范围系包工包料（详见附件1），在承揽工程项目一览表中并未列举有大门及值班室工程，该附件所列子项是双方合同执行的准确依据，也是原告化建公司施工的具体范围，该附件未列大门及值班室，故其工程不应计入合同固定价中。
6.关于安全文明施工措施费、规费、人工费调整、税金不得作为竞争性费用，是否应按照约定下浮10%的问题。原判认为，虽然双方在合同中约定了超量工程部分按《四川省2009工程量清单计价定额》下浮5%计价后另行支付，但根据2008年11月19日四川省建设厅川建造价发（2008）453号《关于颁发〈四川省建设工程工程量清单计价定额〉的通知》明确规定，安全文明施工措施费、规费、人工费调整、税金不得作为竞争性费用，故鉴定中应从工程总造价中扣除上述项目后再进行下浮计算。
综上，原判认为，本案工程总造价应采用四川正益工程造价咨询事务有限公司出具的四川正益（2012）工程造价鉴字第4号《司法鉴定补充意见》的第8个鉴定结论，即按合同约定超量（指钢材、混凝土量）部分、设计变更及现场签证，材料价格按签订合同时价格调整，总价（扣除安全文明施工措施费、规费、人工费调整、税金后）下浮10%计算，经核实调整后鉴定造价，化建公司所施工工程内容的造价为101224782.0元。
（四）关于本案中已付工程款金额问题。各方当事人对已收工程款73002226.64元部分均不持异议。三星堆水泥公司及沈矿公司均认为2010年4月28日另付了50万元已实际给付化建公司，化建公司认为该款并未实际支付，系业主三星堆水泥公司强行代什强公司扣材料费。化建公司提交的证据证实，在2010年3月5日业主方副总经理徐联盟及化建公司材料员所签字确认的《材料清点单》，证实各方认可化建公司接受的材料价值275230.42元，原判确认已付工程款总计为73277457.06元。
（五）关于施工用电电费问题。原审庭审中，原审法院已给沈矿公司及沈矿分公司举证时限，令其在最后一次庭审前提交案涉土建工程发生电费的相关证据，沈矿公司及沈矿分公司未能提交电费相关证据。而对该问题不负举证责任的三星堆水泥公司提交了若干证据，化建公司不予质证。经原审法院审查，该证据不具证据的合法性、真实性及关联性，不能证实案涉土建工程真实的用电情况，无法达到沈矿公司及沈矿分公司的证明目的，对该组证据，原审法院不予采信。沈矿公司及沈矿分公司应对此问题承担举证不能的法律后果。原判认为应根据四川正益工程造价咨询事务有限公司出具的四川正益（2012）工程造价鉴字第4号《司法鉴定补充意见》所鉴定的施工电费即159754.37元确认为施工期间已经实际发生的案涉土建工程的电费，且该电费由化建公司即施工方承担，并在应付工程款中扣除。沈矿公司及沈矿分公司对此问题收集到证据后可另行向化建公司主张权利。
（六）关于本案中工程欠款总额的支付及利息问题。沈矿公司、三星堆水泥公司、沈矿分公司均认可通过沈矿分公司支付及部分通过三星堆水泥公司直接只向化建公司支付了工程款共73277457.06元，即三星堆水泥公司实际就案涉土建工程只支付了工程款73277457.06元，而三星堆水泥公司于2010年5月20日投料试生产，实际占有并使用了化建公司承建的价值101224782.0元的工作成果，对此并未支付相应的对价。依照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，三星堆水泥公司作为业主及总发包人应对沈矿分公司欠付工程款承担连带清偿责任；依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。另因三星堆水泥公司与沈矿分公司所签订的主合同已被生效的行政处罚决定认定为无效，导致案涉《联建协议》、《建设工程施工合同》、《补充协议》无效，主合同也无将土建、机械设备、设备安装等各项工程分项定价的约定。据此，原判认为，应由三星堆水泥公司向化建公司承担其不当得利获得已建工程的价款支付义务。
根据双方合同中关于工程款支付的约定：投料点火后30日内付至合同总价的90%，投料点火之日起60日内付至合同总价95%。5%为质保金，质保期为12个月。2011年5月20日质保期已届满。
2010年5月20日该工程实现点火并开始投料试生产，故2010年5月20日累加相应日期后应作为本案工程款分期支付的起算依据，三星堆水泥公司已经实际占有该土建工程的工作成果，对未按时支付工程款根据合同约定和《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，三星堆水泥公司应支付相应利息。
原判认为，利息作为欠付工程款的法定孳息并不是新的独立诉讼请求，必须依附于工程款，化建公司提出工程款的诉请后，与之相关请求的诉讼时效均已中断，利息诉求并不存在诉讼时效问题，故应由欠付土建工程款的责任主体承担支付相应利息的责任，即应由三星堆水泥公司向化建公司给付欠付工程款的利息。应承担未付工程款利息分段计算如下：（1）三星堆水泥公司应支付化建公司截止2010年6月20日应付工程款17665092.37元［点火后30日内应付：91102303.8元（101224782.0元×90%）-73277457.06元-159754.37元］的利息（按人民银行同期贷款利率计算从2010年6月21日计算至2010年7月20日）；（2）三星堆水泥公司应支付化建公司截止2010年7月20日应付工程款22726331.47元［点火后60日内应付：96163542.9元（101224782.0元×95%）-73277457.06元-159754.37元）的利息（自2010年7月21日起按人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；（3）三星堆水泥公司应支付化建公司工程质量保证金5061239.1元（101224782.0元×5%）的利息（自2011年5月21日起按人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）。
（七）关于沈矿公司及沈矿分公司是否应承担化建公司因窝','2018-09-26
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