浙江省温州市龙湾区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)浙0303刑初1147号
公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
被告人吴雷，男，1983年4月2日出生，汉族，高中文化程度，无固定职业，户籍所在地：浙江省温州市鹿城区。曾因吸食毒品于2015年3月7日被行政拘留十日。因涉嫌贩卖毒品于2016年3月14日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
指定辩护人郭侠，浙江南越律师事务所律师，系温州市龙湾区法律援助中心指派。
温州市龙湾区人民检察院以温龙检公诉刑诉[2016]1202号起诉书指控被告人吴雷犯贩卖毒品罪，于2016年9月5日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院指派代理检察员晏斐娓出庭支持公诉，被告人吴雷及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市龙湾区人民检察院指控：1、2016年3月12日下午，被告人吴雷在温州市鹿城区荷花路一饭店前将一包毒品K粉以人民币200元（以下币种同）的价格贩卖给黄某，黄某通过微信转账的方式支付给吴雷200元。
2、继上起交易结束后，被告人吴雷伙同黄某（另案处理）、“陶某”（身份不明）预谋贩卖500克K粉，便由吴雷联系上家“阿某1”（身份不明），由黄某联系下家“太监”（身份不明）。在谈好价格后，吴雷和黄茜茜、“陶陶”到温州市鹿城区马鞍池公园门口从“阿俊”处以22000元价格购买了500克K粉并拿到另一小包50克K粉。吴雷将500克K粉交由黄某、“陶某”送至温州市鹿城区马鞍池“阿川鱼庄”附近贩卖给“太监”，另一小包50克K粉留为己有。
3、同年3月13日15时许，被告人吴雷应“扁嘴”的要求购买5克冰毒，谈好价格是每克200元合计1000元。吴雷在收到“扁嘴”通过支付宝转账的1000元后，遂向上家“阿某2”以每克150元的价格购买冰毒。吴雷从“阿某2”处获得一大一小两包毒品，从大包的毒品扣出一小部分后，将该大包的毒品送至温州市鹿城区大高桥水仓大楼星王台球室附近交给“扁嘴”的朋友缪某，后离开现场。经鉴定，该包毒品疑似物重3.93克，检出甲基苯丙胺成分。
4、次日16时许，被告人吴雷应缪某的要求购买5克冰毒，谈好每克200元合计1000元。吴雷在收到缪某通过支付宝转账的1000元后，遂联系上家“阿某2”以每克150元的价格购买冰毒。吴雷从“阿某2”处拿到大小三包毒品后，于当晚22时许驾驶浙Ｃ×××××车辆到鹿城区大高桥水仓大楼星王台球室，准备将大包的毒品贩卖给缪某时，被公安机关查获。公安机关依法从吴雷的上衣口袋查获2包毒品疑似物、2支疑似毒品K粉，从其驾驶的浙Ｃ×××××车辆副驾驶座上查获1包毒品疑似物，从车内一皮夹内查获1小包毒品疑似物。经鉴定，上述查获的4包毒品疑似物重6.37克，均检出甲基苯丙胺成分；查获的2支疑似毒品K粉重1.01克，检出氯胺酮成分。
对于以上指控事实，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人吴雷的行为已构成贩卖毒品罪，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条第一款之规定，予以惩处。公诉人在发表庭审公诉意见时提出，被告人吴雷有坦白情节，依法可从轻处罚。
被告人吴雷对指控的事实、定性及法律适用均无异议。其辩护人提出：一、对指控的第1节事实，没有异议。二、指控的第2节事实，首先，该节是在公安机关尚未掌握发现的情况下，吴雷如实供述的，依法可酌情从轻处罚。其次，吴雷的该节行为属贩卖毒品罪的居间行为，仅为卖家阿某1居间介绍，应当认定为从犯。三、指控的第3、4节事实，存在特情介入、犯意引诱；贩卖毒品数量应当以吴雷用于贩卖的毒品克数认定为冰毒3.93克、3.78克。从其身上搜到的毒品不能认定为贩卖，因为其本身也有吸毒；从其车上搜到的不能认定为吴雷所有；第3、4节犯罪应认定为未遂，因为购毒者系公安特情，是不能犯的未遂。四、第3、4节毒品未流入社会，社会危害程度相对较小；吴雷归案后如实供述犯罪行为，没有避重就轻，认罪态度好，积极检举黄某等人，应当认定有立功表现。综上，建议法庭对被告人吴雷从轻处罚。
经审理查明，1、2016年3月12日下午，被告人吴雷在温州市鹿城区荷花路一饭店前将一包氯胺酮（俗称“K粉”）以200元的价格贩卖给黄某，黄某通过微信转账的方式支付给吴雷200元。
2、继上起交易结束后，被告人吴雷伙同黄某（已判决）、“陶某”（身份不明）预谋贩卖500克氯胺酮，便由吴雷联系上家“阿某1”（身份不明），由黄某联系下家叶某（绰号“太监”，另案处理）。在谈好价格后，吴雷和黄茜茜、“陶陶”到温州市鹿城区马鞍池公园门口从“阿俊”处以22000元购买了500克氯胺酮并拿到另一小包50克氯胺酮。吴雷将500克氯胺酮交由黄某、“陶某”送至温州市鹿城区马鞍池“阿川鱼庄”附近贩卖给叶某，另一小包50克氯胺酮留为己有。
3、同年3月13日15时许，被告人吴雷应“扁嘴”的要求购买5克冰毒，谈好价格是每克200元合计1000元。吴雷在收到“扁嘴”通过支付宝转账的1000元后，遂向上家“阿某2”以每克150元的价格购买冰毒。吴雷从“阿某2”处获得一大一小两包毒品，从大包的毒品扣出一小部分后，将该大包的毒品送至温州市鹿城区大高桥水仓大楼星王台球室附近交给“扁嘴”的朋友缪某，后离开现场。经鉴定，该包毒品疑似物重3.93克，检出甲基苯丙胺成分。
4、次日16时许，被告人吴雷应缪某的要求购买5克冰毒，谈好每克200元合计1000元。吴雷在收到缪某通过支付宝转账的1000元后，遂联系上家“阿某2”以每克150元的价格购买冰毒。吴雷从“阿某2”处拿到大小三包毒品后，于当晚22时许驾驶浙Ｃ×××××车辆到鹿城区大高桥水仓大楼星王台球室，准备将大包的毒品贩卖给缪某时，被公安机关查获，并从吴雷的上衣口袋查获2包冰毒疑似物、2支K粉疑似物、手机两部，从其驾驶的浙Ｃ×××××车辆副驾驶座上查获1包冰毒疑似物，从车内手提包一皮夹内查获1小包冰毒疑似物。经鉴定，上述查获的4包冰毒疑似物重6.37克，均检出甲基苯丙胺成分；查获的2支K粉疑似物重1.01克，检出氯胺酮成分。
2016年3月14日，被告人吴雷被公安机关抓获，后如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，有被告人吴雷的认罪供述，同案犯黄某的供述，证人缪某的证言，人员辨认笔录及照片，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、照片，支付宝、微信转账记录，通话记录，车辆轨迹，理化检验报告，行政处罚决定书，归案经过，身份证明等证据证实，足以认定。
被告人吴雷的辩护人提出第2节犯罪事实中吴雷属居间介绍者，应认定为从犯。经查认为，吴雷与同案犯黄某的供述相互印证证实，黄某在得知吴雷有毒品待售时，介绍叶某向吴雷购买500克氯胺酮，吴雷与叶某就交易价格进行协商并确定了最终价格。吴雷与叶某都明知对方是毒品交易的买方和卖方，故吴雷的行为不属于居间介绍，辩护人的此点意见，不予采纳；从犯意见，亦不予采纳。
被告人吴雷的辩护人提出第3、4节事实系特情介入、犯意引诱；且属犯罪未遂；从其身上查获的毒品系被告人自己吸食的，不应计入贩卖数量，从其车上查获的毒品不能认定是被告人所有，第4节贩卖毒品的数量应认为3.78克。经查认为，一、由第1、2节事实可知吴雷本来就有贩卖毒品的故意和行为，特情的介入仅为其贩卖毒品提供一个机会和交易对象，而与其犯罪意图的产生与否无关，故辩护人的此点意见，不予采纳。二、贩卖毒品罪的既遂与否，应以毒品是否进入交易环节为准，而不论行为人是否已经将毒品卖出获利或者是否已经实际转移毒品。毒品进入交易环节，是指毒品上下家之间已经就毒品交易达成协议，双方已经过入交易地点，准备开始实施交易。具体到本案，被告人吴雷贩卖给缪某的毒品系其是从上家“阿某2”处购买，其购买毒品的目的是为了贩卖，因此其从上家处购得毒品的行为就已属既遂。三、《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定，“贩毒人员被抓获后，对于从其住处、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。”所谓贩毒人员，是指被抓获之前，经查证有贩毒事实的。至于有过几次贩卖，贩卖的量是多少，前次贩卖的事实与本次被抓获之间间隔时间的长短等因素，都不影响认定为其“有贩毒的事实”。本案中，被告人吴雷贩卖毒品的第1、2事实有被告人的认罪供述、同案犯黄某的供述，并得到书证转账记录、通话记录的佐证，足以认定其“贩毒人员”的身份，故从其身上、车辆里查获的毒品，应认定为其贩卖的毒品，计入其贩卖毒品的数量。综上，辩护人的上述意见，本院不予采纳。
被告人吴雷的辩护人提出吴雷检举黄某等人，有立功表现。经查认为，吴雷向公安机关交代“茜茜”通过其向“阿某1”购买氯胺酮的事实属于其应当如实供述的范围，故辩护人的意见，本院不予采纳；其他意见，符合本案事实及法律规定，均予采纳。
另外，关于法律适用，被告人吴雷的贩卖毒品犯罪行为都发生在2016年4月11日实施的最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》之前，该解释将氯胺酮与海洛因的折算比例从20：1提高至10：1，故根据从旧兼从轻的原则，本案仍应适用20：1的折算标准，因此，本案属“贩卖毒品数量较大”。
本院认为，被告人吴雷违反国家毒品管制法规，明知系毒品仍多次单独或结伙贩卖甲基苯丙胺10.3克、氯胺酮501.01克，属贩卖毒品数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人吴雷有劣迹被行政处罚，仍不思悔改，进而犯罪，应予酌情从重处罚。被告人吴雷归案后于侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段均能如实供述自己的罪行，认罪认罚，系坦白；第三、四节事实中涉案毒品未流入社会造成危害，故予较大幅度的从轻处罚。据此,根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第七款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第十二条，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人吴雷犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月14日起至2026年3月13日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。)
二、追缴被告人吴雷的违法所得人民币2200元，予以没收，上缴国库。扣押于公安机关的作案工具手机两部，予以没收，由扣押机关依法处置。扣押于公安机关的毒品，由扣押机关依法处置。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 余 星
人民陪审员 林 森
人民陪审员 张惠俏
二〇一七年六月二十二日
法官 助理 陈梨洁
代书 记员 陈高翔
附：本判决援引的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第七款对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》
三、关于办理氯胺酮等毒品案件定罪量刑标准问题
……
（二）走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的“其他毒品数量较大”：
1.二亚甲基双氧安非他明（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）20克以上不满100克的；
2.氯胺酮、美沙酮200克以上不满1千克的；
3.三唑仑、安眠酮10千克以上不满50千克的；
4.氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮100千克以上不满500千克的；
5.上述毒品以外的其他毒品数量较大的。
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