浙江省湖州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
(2017)浙05行终32号
上诉人（原审原告）金包海，男，1961年2月17日出生，汉族，住湖州市吴兴区。
委托代理人杜柏飞，北京本录律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖��市公安局湖州经济技术开发区分局，住所地湖州市二环北路2222号。
法定代表人蔡胜权，该分局局长。
出庭应诉负责人杨晖，该分局副局长。
委托代理人柴平，该分局民警。
被上诉人（原审被告）湖州市公安局，住所地湖州市青铜路298号。
法定代表人夏文星，该局局长。
委托代理人党文超，该局民警。
上诉人金包海与被上诉人湖州市公安局湖州经济技术开发区分局、湖州市公安局不履行法定职责及行政复议一案，安吉县人民法院于2017年2月10日作出(2016)浙0523行初133号行政判决。宣判后，金包海不服，向本院提出上诉。本院于2017年3月9日立案受理后，依法组成合议庭，原定并于2017年3月30日公开开庭审理本案，因邮件投递的问题，上诉人未收到本院发出的开庭传票。本院于2017年4月19日再次公开开��审理了本案，上诉人金包海的委托代理人杜柏飞，被上诉人湖州市公安局湖州经济技术开发区分局（以下简称开发区分局）的副局长杨晖及委托代理人柴平，被上诉人湖州市公安局（以下简称市公安局）的委托代理人党文超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2016年9月11日10时，开发区分局指挥中心110报警服务台接到电话为137××××3256的报警，报警内容为“开发区茅柴园村洞子门山上，种植的桃树被挖掉了”。接警后，开发区分局杨家埠派出所民警出警到达现场，报警人夏顺珍称系政府将其桃林损毁，在了解系湖州市人民政府杨家埠街道办事处（以下简称杨家埠街道）委托施工单位对原告的桃树林进行土地平整和清理后，出警民警告知原告拆迁问题不属于其管辖范围，建议原告通过司法途径解决。后民警至杨家埠街道进行调查，杨家���街道向民警出具《情况说明》及相关项目审批材料，《情况说明》载明“……经街道同意，施工方于今年9月11日对金包海的桃树地进行了土地平整及清理……”。同年9月13日6时、9月13日19时、9月21日7时、9月22日7时，原告之妻夏顺珍又多次通过110报警服务台向被告开发区分局报警反映桃林被拆除的情况，要求公安机关立案处理，被告开发区分局接到上述报警后均出警至现场处理并告知原告系杨家埠街道的政府行为，建议原告与杨家埠街道协商或通过司法途径解决。原告认为被告开发区分局对其多次报警不进行立案查处的行为违法，于2016年9月26日向被告市公安局申请行政复议，被告市公安局于同日受理后，于同年9月28日向被告开发区分局发送《提交行政复议答复通知书》，被告开发区分局于同年10月5日向被告市公安局提交书面答复及证据材料。同年11月24日，被告市���安局作出湖公复决字[2016]第29号行政复议决定书，决定驳回原告金包海的行政复议申请，于同年11月26日向原告送达该行政复议决定。原告仍不服，故提起本诉。另查明，137××××3256的报警电话属原告共同报警人，即原告之妻夏顺珍所有。
原审法院认为,依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条的规定，被告开发区分局具有负责区域内的治安管理工作的法定职责。本案的争议焦点在于被告开发区分局是否存在不履行查处法定职责的行为。公安部《110接处警工作规则》第十四条规定“110报警服务台受理报警的范围：（一）刑事案件；（二）治安案（事）件；（三）危及人身、财产安全或者社会治安秩序的群体性事件；（四）自然灾害、治安灾害事故；（五）其他需要公安机关处置的与违法犯罪有关的报警”，第十五条规定“110报警服务台接到报警后，��据警情调派警力进行处置”，2016年9月11日至9月22日间，开发区分局指挥中心110报警服务台多次接到电话为137××××3256报警，均调派下属职能部门杨家埠派出所民警到达现场进行处置。国法秘函[2005]256号文件规定“根据有关法律规定，行政机关工作人员在执行职务时因故意或者过失侵犯公民合法权益造成损害的，一是承担民事责任，即承担部分或者全部的赔偿费用；二是承担行政责任，即由有关行政机关依法给予行政处分。同时，依照刑法规定，构成犯罪的，还应当承担刑事责任。行政机关工作人员执行职务时的侵权行为，不属于违反治安管理的行为，不应当给予治安管理处罚”，民警在现场了解系政府统一的拆迁活动，不属于治安管理行为亦未发生犯罪情况，遂告知原告拆迁问题不属于其管辖范围，建议其通过司法途径解决。后被告开发区分局又至杨家埠街道进��调查，根据杨家埠街道出具的《情况说明》，载明“……经街道同意，施工方于今年9月11日对金包海的桃树地进行了土地平整及清理……”，确认系杨家埠街道委托施工方对原告涉案桃林进行土地平整及清理，故对于原告2016年9月11日至9月22日间的报警，均告知非其管辖范围，建议其通过司法途径解决。被告开发区分局接到110报警后，已按照《110接处警规则》及时处警，并根据相应的法律、法规对警情作出妥善处置，出警程序符合法律规定，已经履行了相应的法定职责。故原告诉请判令确认被告开发区分局未对原告多次报警行为立案处理的行为违法，无法律依据，该院不予支持。被告市公安局受理原告行政复议申请后，依法通知被告开发区分局限期提交书面答复及证据材料，经审查后在法定期限内作出行政复议决定并送达当事人，符合法律规定。综上，依照《中华��民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告金包海的诉讼请求。案件受理费50元，由原告金包海负担。
上诉人金包海上诉称，一、原审法院查明事实错误。原审法院查明“报警人夏顺珍称系政府将其桃园损毁”是错误的，上诉人之妻夏顺珍至始至终未述称桃园系被政府损毁，被上诉人开发区分局提交的证据也未能证明上诉人之妻夏顺珍有上述陈述。二、原审法院适用法律错误。首先，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第一款“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件”及第三款“人民法院审理行政案件，参照规章”的规定，人民法院审判行政案件应当适用法律、行政法规、地方性法规，可以参照规章。但《关于对国家行政机关工作人员执行职务过程中的违法行为能否给予治安处罚的请示》（国法秘函（2005）256号）并不属于法律、行政法规、地方性法规及规章，原审法院适用该规定属于适用法律错误。其次，从该请示中的“行政机关工作人员执行职务时的侵权行为，不属于治安管理处罚条例规定的违反治安管理的行为，不应当给予治安管理处罚”可知，该请示系国务院法制办公室秘书行政司于2005年7月8日对《治安管理处罚条例》所作解释。而《治安管理处罚条例》已于2006年3月1日起失效，故基于《治安管理处罚条例》所作的解释也必然失效。最后，《中华人民共和国治安管理处罚法》系由全国人大常委会制定的法律，而该请示则是由国务院法制办公室秘书行政司所制定。根据法律规定，对《中华人民共和国治安管理处罚法》进行解释的有权机关是全国人大常委会而不能是国务院法制办公室秘书行政司。三、原审法院程序违法。原审法院违法适用被上诉人开发区分局在答辩期间未提交的规范性文件：《110接处警工作规则》及《关于国家行政机关工作人员执行职务过程中的违法行为能否给予治安处罚的请示》。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条以及第六十七条的规定，被告在答辩期间未提交其所依据的规范性文件且在诉讼中亦未提出应当适用《110接处警工作规则》及《关于国家行政机关工作人员执行职务过程中的违法行为能否给予治安处罚的请示》的规定，原审法院直接适用上述两规范性文件程序严重违法。四、原审法院认为上诉人的控诉不属于治安案件亦未发生犯罪情况是错误的。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第五十一条“对发现或者受理的案件暂时无法确定为刑事案件或者行政案件的，可以按照行政案件的程序办理。在办理过程中，认为涉嫌构成���罪的，应当按照《公安机关办理刑事案件程序规定》办理。”上诉人近百万元的20余亩桃园被损毁完全符合《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第三十三条“〔故意毁坏财物案（刑法第二百七十五条）〕故意毁坏公私财物，涉嫌下列情形之一的，应予以立案追诉：（一）造成公私财物损失近五千元以上的”规定，应当以故意毁坏财物罪追究相关人员的刑事责任，故应当依据《公安机关办理刑事案件程序规定》第166、167、168条规定受理上诉人的控诉，而被上诉人开发区分局直接以上诉人的控诉无犯罪事实为由不予受理严重违法。五、被上诉人开发区分局超过法定期限未予受理上诉人的控告程序严重违法。首先，由于上诉人的桃园在2006年9月11日至2016年9月22日期间多次遭受损毁，上诉人于2016年9月11日上午至2016年9月22日��次报警，被上诉人开发区分局民警虽有处警行为，但均未依据《公安机关办理行政案件程序规定》第四十七条之规定“及时受理”上诉人的控告并“制作受案登记表”送达给上诉人。其次，根据《公安部关于完善受案立案制度的意见》“接报案件后，应当立即进行受案立案审查。对于违法犯罪事实清楚的案件，公安机关各办案警种、部门应当即受即立即办，不得推诿拖延。行政案件受案审查期限原则上不超过24小时，疑难复杂案件受案审查期限不超过3日。刑事案件立案审查期限原则上不超过3日；涉嫌犯罪线索需要查证的，立案审查期限不超过7日；重大疑难复杂案件，经县级以上公安机关负责人批准，立案审查期限可以延长至30日”之规定，上诉人向被上诉人申请行政复议是2016年9月22日，已经超过了《公安部门关于完善受案立案制度的意见》规定的行政或刑事案件���理审查期限的规定。六、被上诉人市公安局作出行政复议决定程序违法。被上诉人市公安局提交的证据无法证明其作出《行政复议决定书》的程序符合法律规定，且被上诉人市公安局未告知申请人审理行政复议的工作人员，直接剥夺了上诉人在行政复议中申请复议人员回避的权利。综上，原审法院查明事实错误、适用法律错误、程序违法，被上诉人开发区分局对上诉人的控告未依法予以受理构成严重的不作为。故提出上诉，请求依法撤销安吉县人民法院（2016）浙0523行初133号行政判决并依法支持上诉人的全部上诉请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人开发区分局答辩称，一、开发区分局所属杨家埠派出所对于上诉人妻子夏顺珍2016年9月11日至9月22日期间的110报警处置得当。1、2016年9月11日上午10时许，上诉人妻子夏顺珍拨打110电话报警称：��发区茅柴园村洞子门山上，种植的桃树被挖掉了。杨家埠派出所出警至现场，经现场了解情况，及询问报警人夏顺珍：系杨家埠街道在未与上诉人一方谈好赔偿事宜的情况下，将上诉人种植的桃树及桃园内的房屋进行了清理。处警民警当场告知报警人夏顺珍到政府有关单位去反映情况，通过合法途径解决，夏顺珍表示让处警人员固定被清理的证据即可。同时，向杨家埠街道进行了解，该街道称：为施工进度，其同意施工方对上诉人承包的土地进行土地平整及清理。2、2016年9月13日上午6时许，上诉人妻子夏顺珍拨打110电话报警称：杨家埠茅柴园洞子门山上，桃树被挖掉了。杨家埠派出所处警至现场，经现场询问报警人夏顺珍，其称政府部门相互踢皮球，一直不解决，所以这次报警让派出所备案，其准备对政府走法律途径，处警民警也告知夏顺珍到政府有关单位去协商解决。3、2016年9月13日晚7时许，上诉人妻子夏顺珍拨打110电话报警称：开发区杨家埠茅柴园洞子门山上，桃树被偷挖了，杨家埠派出所处警至现场，经现场了解，夏顺珍反映其桃园附近的施工队，对其桃园有影响，施工队反映夏顺珍不让其车辆正常通行，未对桃园造成影响。后经处警民警现场调解，双方达成协议：施工队保证车辆通行不会对桃园造成影响，夏顺珍也同意施工队在不影响桃园的情况下，车辆进行正常通行。4、2016年9月21日上午7时许，上诉人妻子夏顺珍拨打110电话报警称：开发区杨家埠镇茅柴园，有人偷挖桃树。杨家埠派出所处警至现场，夏顺珍当场反映桃园被毁之后，政府一直没来找他们解决，其现在一直在桃园24小时看守，处警民警告知报警人夏顺珍通过合法途径解决。5、2016年9月22日上午7时许，上诉人妻子夏顺珍拨打110电话报警称：开发区杨家��镇茅柴园，有人偷挖桃树。杨家埠派出所处警至现场，夏顺珍反映前几天报警其桃树被损毁，其中一处桃树其当时没有向派出所的人讲清楚，这次重新让派出所的人过来确认。夏顺珍还反映其已经请律师过来解决这个事情，街道已经收到相关信件，如果要谈，就让政府按照政策来赔，还有律师费也需要政府承担，处警民警现场拍照后，同时告知夏顺珍到有关部门通过合法途径解决。综上，对于上诉人妻子夏顺珍在2016年9月11日至9月22日期间的5次报警，开发区分局均处警至现场，了解现场情况后，根据公安部《110接处警工作规则》第十四条、第十五条、第二十四条之规定，现场告知报警人夏顺珍其桃园被毁是政府行为，让其到政府有关单位反映情况，通过合法途径解决问题，不属于公安机关管辖范围，处警程序符合法律规定。故开发区分局已经履行了应有的职责，不存在不履行公安机关法定职责的情形。二、对于上诉人妻子夏顺珍的上门报案，开发区分局依法受理，经调查取证后，向报案人夏顺珍依法出具不予立案通知书。2016年9月27日上午8时许，上诉人妻子夏顺珍上门至开发区分局下属杨家埠派出所报案称：其桃园被人故意损毁，要求公安机关进行处理。杨家埠派出所根据《公安部关于改革完善受案立案制度的意见》的规定，对报案人夏顺珍当场制作了询问笔录，接受了夏顺珍提供的《承包合同协议书》复印件，向夏顺珍出具了受案回执，并在回执中注明了查询案件进展情况的方式和途径。经调查取证，杨家埠街道为不影响省政府重点工程项目洞子门石灰岩废弃矿区土地整治的工程进度，在未对上诉人进行赔偿的情况下，经杨家埠街道同意，施工方对上诉人位于茅柴园村的10余亩承包桃树地进行了土地平整及清理。开发区分局认为这是土地征用问题，又系政府行为，所以开发区分局于2016年10月10日，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定，对上诉人妻子夏顺珍的报案，作出不予立案决定，并送达报案人夏顺珍。综上，开发区分局对于上诉人妻子夏顺珍的报案，依法受理，在经过调查取证后，依法作出不予立案决定，整个过程完全符合《公安部关于改革完善受案立案制度的意见》的相关规定。三、对于上诉人称其妻夏顺珍至始至终未述称桃园系被政府损毁，开发区分局提交的证据也未能证明上诉人之妻夏顺珍有上述陈述，且上诉人认为开发区分局超过法定期限未予受理上诉人的控告程序严重违法的意见。开发区分局认为上诉人妻子夏顺珍自2016年9月11日上午10时许的第一次报警开始，其就明知桃园损毁系政府行为：1、视频资料：在视频中上诉人妻子夏顺珍多次表示其知���桃园被清理是政府行为，且其已经多次到村里、大队、街道反映情况。2、对上诉人妻子夏顺珍的询问笔录：2016年9月27日上诉人妻子夏顺珍至派出所报案，在民警对其制作笔录时，民警问：“是谁指挥工地他们拆迁的？”夏顺珍回答说：“是杨家埠街道的潘主任和杨书记指挥工地施工人员对我的桃树进行破坏的。”综上所述，开发区分局对上诉人妻子的多次报警积极作为，充分履行了公安机关法定职责。请求维持一审判决，依法驳回上诉人的诉讼请求。
被上诉人市公安局答辩称，市公安局作出的行政复议决定符合《中华人民共和国行政复议法》规定的行政复议案件办理程序，程序合法。2016年9月26日，本案原告金包海因认为开发区分局不履行对损害申请人财产的违法行为进行立案查处的不作为行为违法，向市公安局申请行政复议。金包海称：其系湖州市吴兴区杨家埠镇茅柴园村西北窑村民，在本村承包土地进行桃园经营多年。2016年8月20日，申请人承包经营的20余亩桃园被不明身份的施工人员全部损坏殆尽，给申请人造成无法弥补的损失。申请人根据《中华人民共和国人民警察法》第二条的规定，于2016年9月11日至9月22日多次通过110报警平台报警，被申请人所属民警出警并至申请人桃园，但从申请人报案至今未对损害申请人财产的犯罪人员进行立案查处。申请人认为，被申请人不履行对损害申请人财产的违法行为进行立案查处的不作为行为违法。因此，请求市公安局确认被申请人不履行对损害申请人财产的违法行为进行立案查处的不作为行为违法。市公安局收到该申请后，于当日依法受理，并向申请人送达了《行政复议受理通知书》，并依法向被申请人开发区分局送达了《提交行政复议答复通知书》。被申请人开发区分局依法于2016年10月5日向市公安局提交了行政复议答复和相关证据、依据以及其他有关资料。市公安局所辖法制支队依法进行了审查，查明如下事实：2016年9月11日10时10分许、申请人金包海的妻子夏顺珍拨打110报警（报警电话137××××3256），称开发区茅柴园村洞子门山上种植的桃树被挖掉了。被申请人开发区分局所辖杨家埠派出所接到报警后，及时出警赶至现场，经现场对双方情况进行了解后，得知系湖州市洞子门石灰岩废弃矿区土地整治项目的施工方核工业井巷建设公司经杨家埠街道同意于当日对位于项目范围内的金包海承包的桃树进行了土地平整及清理。民警对现场桃树林被挖掉的情况进行了录像及拍照固定，并告知报警人向主管的杨家埠街道反映情况。同时，派员赴杨家埠街道调查取证，杨家埠街道向杨家埠派出所出具一份情况说明及工程相关审批手续的复���件，证实杨家埠街道多次与金包海家协商桃树林的青苗补偿，但未达成补偿协议。施工方为不影响工程进度，经杨家埠街道同意，于2016年9月11日对金包海承包的桃树地进行了土地平整及清理。2016年9月13日、9月21日、9月22日，夏顺珍又先后多次就同一事项拨打110报警，开发区分局均出警至现场处置。行政复议案件办理期间，9月27日，夏顺珍又至杨家埠派出所报案称：其桃园被人故意损毁，要求公安机关作刑事案件进行处理。杨家埠派出所于同年9月27日对此案进行了受理，同时向申请人送达受案回执，经过调查取证，因没有犯罪事实，开发区分局于2016年10月10日作出不予立案决定。上述事实有下列证据证明：110接处警记录、接处警现场视频及照片、杨家埠街道提供的情况说明及工程相关审批手续的复印件，夏顺珍的报案笔录，受案登记表及回执、不予立案通知书等证���。市公安局认为，开发区分局在2016年9月11日接到被申请人妻子夏顺珍报警后，及时出警至现场并展开相关调查取证工作，对现场情况进行了录像及拍照固定相关证据，因警情所涉桃树被挖掉系政府土地整治项目施工所致，不属于违反治安管理行为或犯罪行为，出警民警当场告知报警人向主管部门反映相关情况。出警视频资料亦能证实报警人夏顺珍明知将其家承包的桃园挖掉系政府行为，并非申请人金包海在复议申请中所称其桃园被不明身份的施工人员全部损毁。2016年9月12日、9月13日、9月21日、9月22日，夏顺珍又先后多次就该事项拨打110报警，被申请人亦按规定及时出警至现场处置。因此，被申请人接到申请人妻子夏顺珍报警后，已经履行了相应的法定职责，不存在行政不作为的情形，申请人申请行政复议的理由不能成立。因此，市公安局于2016年11月24日依据《中���人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第一项之规定，作出湖公复决字[2016]第29号行政复议决定，驳回金包海的行政复议申请，并于2016年11月26日委托杨家埠派出所将行政复议决定书送达给本案上诉人。对于上诉人提出的剥夺了其在行政复议中的申请复议人员回避权利的问题，市公安局认为，现行的《行政复议法》及实施条例中并未规定相应的回避制度。综上所述，市公安局作出的涉案行政复议决定符合法律规定，程序合法。请求依法维持一审判决，驳回上诉人的诉讼请求。
二审庭审中，各方当事人围绕着被上诉人开发区分局是否存在不履行法定职责的情形、被上诉人市公安局作出的湖公复决字[2016]第29号行政复议决定书认定事实是否清楚、适用法律是否正确、程序是否合法等审理重点进行了质证与辩论。
各方当事人在一审期间提交的全部证据材料，已由原审法院移送至本院。二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。本院经审理查明，行政复议期间，上诉人妻子夏顺珍于2016年9月27日又至开发区分局下属杨家埠派出所报案称，其桃园被人故意损毁，要求公案机关作刑事案件进行处理，公安机关于同日进行了受理，并于同年10月10日作出不予立案通知书，其余查明事实与一审一致。
本院认为，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第二项的规定：“公民、法人或其他组织对下列行为不服提起行政诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……（二）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为”。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条规定：“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请复议。”本案中开发区分局对上诉人妻子提出的同一控告事项予以受案，并经审查后作出不予立案通知书，该行为是依照《中华人民共和国刑事诉讼法》的明确规定实施的行为，属履行司法侦查职能的范畴，不属人民法院行政诉讼的受案范围。原审未加甄别即作出实体判决不当，依法应予以纠正。因上诉人的起诉不属行政诉讼受案范围，故上诉人就被诉行政复议实体、程序方面提出的异议，亦非本案审查范围。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项，《最高人民法院关于执行〈中华���民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第四十四条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、撤销安吉县人民法院（2016）浙0523行初133号行政判决；
二、驳回金包海的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何育红
代理审判员 彭伟伟
代理审判员 沈 屹
二〇一七年五月二十五日
书 记 员 凌烈妮