广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民二终字第116号
上诉人（原审原告）：李土明。
上诉人（原审原告）：吴秀锋。
二上诉人的共同委托代理人：黎宇，广东大贤东宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠州市粤旺实业有限公司。
法定代表人：宋宪，总经理。
被上诉人（原审被告）：宋宪
二被上诉人的共同委托代理人：杨新发，广东万乘律师事务所律师。
二被上诉人的共同委托代理人：刘照煌，广东伟伦律师事务所律师。
原审第三人：陈某。
上诉人李土明、吴秀锋因与被上诉人惠州市粤旺实业有限公司（以下简称：粤旺公司）、宋宪、原审第三人陈某合作合同纠纷一案，不服惠州市惠东县人民法院（2014）惠东法民二初字第189号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员岳淑敏担任审判长，审判员沈巍、代理审判员江玮组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2014年6月27日，李土明、吴秀锋向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、被告惠州市粤旺实业有限公司、被告宋宪承担连带责任，赔偿原告经济损失5800000元，信赖、预期收益15000000元，合计人民币20800000元。2、本案诉讼费用由被告惠州市粤旺实业有限公司、宋宪承担。
主要事实和理由是：原告与被告粤旺公司于2012年开始多次在惠东县恒升国际酒店就“惠州国储项目石渣处理合作项目”进行商务洽谈，2012年5月6日双方签订《国家石油储备惠州项目合作意向书》(下称“意向书”)，该意向书明确约定了双方的权利与义务。其中，原告的基本义务是提供资金和碎石设备，其基本权利是获得惠州国储项目石渣处理合作项目400万立方米石渣加工权和收益权。被告基本义务是负责国储项目石渣处理合同的洽谈和签署，土地租赁和提供碎石传输带设备，其基本权利是获得惠州国储项目石碴处理合作项目每立方米l8元的碎石成品收益权。该《合作意向书》的权利义务清楚，具有合同的法律效力。
上述《合作意向书》签订后，被告要求原告先提供400万元资金用于惠州国储项目石碴处理合作项目的前期预支费用。为此，2012年5月7日被告以《借条》形式收到原告400万元现金。此后，被告向原告出具惠东县稔山镇人民政府《函》一份，《函》的内容载明被告需要在惠州国储项目石碴处理合作项目已征用土地的范围内尽快平整土地，做好废渣处理前期工作。被告在这份《函》加盖公章及意见：“现委托李土明在惠州国储的临时弃渣场进行场地平整工作。”原告凭此意见进场做好石碴处理前期工作。
为了让进场工作的顺利开展，原告租用惠东县稔山镇自来水厂二层办公楼(面积约700平方米)，自2012年5月至2014年5月租金为20000元：期间购买变电箱30000元，办公家具、家电200000元，装修办公室费用(含刮灰、隔墙，天花吊项、铺地板、贴墙砖、门窗安装、工人工资)250000元，支付员工工资l50000元，招待费100000元及其他支出50000元，以上共花费800000元。
虽然上述《合作意向书》是以原告个人名义签署，但是原告与陈某、吴秀锋合伙参与该石碴处理合作项目。在合伙内部，李土明占50％股权，陈某、吴秀锋各占25％股权。在每次与被告的商务洽谈中，原告三股东都同时参与，被告对此是知情的。2013年5月3日被告与惠州市国储石油基地有限责任公司签订《石渣处理服务合同》，并通知原告三股东。为此，2013年5月至6月期间，原、被告多次就正式签订石渣处理合作合同事宜进行协商和修改合同版本。期间，被告宋宪要求将上述《合作意向书》中的预付款800万元提高至1500万元，另加500万元履约保证金；同时还要求被告收益从原来每立方米l8元增加至每立方米l9元。原告不同意。为此，被告宋宪与原告方股东陈某发生正面冲突。被告宋宪盛怒之下，要求原告方退出该项目。原告方提出退出该项目可以，但被告须按每立方米5元(以《合作意向书》约定的400万立方米)计算补偿款，总计补偿款为人民币2000万元。被告仅同意按每立方米2.5元(以《合作意向书》约定的400万立方米)计算补偿款，总计补偿款为人民币1000万元。为此，双方于2013年8月5日，双方签订《关于《国家石油储备基地惠州项目合作意向书)的协商纪要》。该协商纪要签订后，被告宋宪单方面与原告李土明、吴秀锋协商，称只要陈某退出才与原告方签订正式合作合同。为了迎合被告需要，原告方股东陈某于2013年6月5目签订《退股声明书》。原告赔偿损失500万元给陈某。但被告宋宪并没有履行诺言，至今仍未与原告签订正式合同。原告为此造成损失为580万元。
原告认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条第(三)项之规定，被告在订立合同过程中，无故恶意中断订立正式合同，属于其他违背诚实信用原则的行为，给原告造成损失(包括为履行意向书支付的前期筹备费用80万元，赔偿损失500万元，信赖利益及预期收益l500万元)，应当承担赔偿责任。因此，为维护原告的合法权益，依照《民事诉讼法》第一百一十九条之规定，原告特向贵院提起诉讼
被告粤旺公司辩称：本案案由错误，部分诉讼主体不适格。答辩人与被答辩人之间并未签订合伙协议，也未建立事实上的合伙关系。根据被答辩人在《民事起诉状》中的陈述，本案系基于《国家石油储备基地惠州项目合作意向书》(简称“意向书”)发生的纠纷，案由应当是预约合同纠纷或缔约责任纠纷。本案中“意向书”的签订主体是答辩人与被答辩人李土明，被答辩人吴秀峰、第三人陈某、本案另一被告宋宪均非签约主体。即使吴秀峰、李土明、陈某三人签订《合伙协议》和《退股声明书》的事实存在，也属于其三人之间的意思自治和内部行为，既与答辩人无关，也与本案无关。本案另一被告宋宪系答辩人的法定代表人，其与原告李土明之间的签约、履约行为，均系基于法定代表人身份而从事的职务行为，并非个人行为，不是本案独立的诉讼主体。本案既然是审理基于“意向书”引发的纠纷，则与“意向书”无关的机构和个人均不应成为本案的当事人，故本案适格的当事人只有原告李土明和被告粤旺公司。原告吴秀锋、被告宋宪和第三人陈某均不是本案适格的诉讼主体。
本案发生纠纷的原因及责任划分。答辩人与被答辩人于2012年5月6日签订“意向书”，双方达成合作意向。2013年6月5日，答辩人与被答辩人进行协商，但在是否继续合作以及是否签订正式石渣处理合作合同、合作终止后的补偿问题两个方面未达成一致，答辩人书面通知不再与被答辩人签订正式的石渣处理合作合同。双方因此酿成纠纷。答辩人认为，本案发生纠纷的原因是多方面的，并非答辩人单方违背诚实信用原则。答辩人与被答辩人在对项目情况不完全了解的情况下草率地签订“意向书”，双方均有过错和责任。
答辩人与被答辩人签订“意向书”的基础是答辩人于2012年4月26日与惠东县稔山镇人民政府签订的《惠州国储项目石渣处理框架协议书》。但在项目开展过程中发现，惠东县稔山镇人民政府并非项目开发主体，最后与答辩人签订合同的主体是惠州国储石油基地有限责任公司。前述《惠州国储项目石渣处理框架协议书》成为无效合同，项目的相关参数、实施方案均发生了巨大变化，框架协议约定的相关内容也无法得以执行。既然《惠州国储项目石渣处理框架协议书》无法执行，那么以该框架协议为前提和基础的“意向书”自然无法继续履行。
2013年5月，答辩人与惠州国储石油基地有限责任公司签订((惠州国储500万立方米地下水封洞库项目工程废料石渣处理服务合同》。该合同第l4.6条明确规定禁止答辩人将服务进行转包，否则作为项目甲方的惠州国储石油基地有限责任公司有权解除合同并追究违约责任。基于这一原因，答辩人不可能与被答辩人继续合作并签订正式的石渣处理合作合同。
无关人员的不当介入严重损害了答辩人与被答辩人之间的沟通与互信，是妨碍双方继续合作的重要原因，其过错在被答辩人一方。与答辩人签订“意向书”的主体只有原告李土明，但“意向书”签订后，原告吴秀锋和第三人陈某均以李土明合伙人的身份要求介入项目合作，答辩人再三重申不认可原告与第三人之间的合伙关系，只与被答辩人进行沟通和接触。但原告吴秀锋和第三人陈某却依然对合作事项指手画脚并与答辩人的负责人发生冲突。这种情况的存在，导致双方无法开展有效的沟通与合作。
答辩人同意承担部分经济损失。“意向书”签订之后，原告李土明确实为项目的开展做了一些准备工作，确实存在一定的损失。对于能够依法认定的损失部分，答辩人愿意与被答辩人各承担百分之五十。答辩人愿意承担的损失包括以下几个方面：1、关于房租。认定租金损失为30000元。2、关于员工工资。原告主张l50000元，但未提供劳动合同和工资单、领款凭证，无法认定。答辩人建议酌情认定为50000元。3、关于办公室装修费用。原告主张250000元，但未提供装修合同、付款凭证和发票，无法认定。答辩人建议酌情认定为l00000元。4、关于变电箱。原告主张30000元，如原告能提供发票并将原物完好交付答辩人，答辩人同意认定。5、关于办公家具、家电。原告主张200000元，如原告能提供买卖合同、付款凭证、发票并将原物完好交付答辩人，答辩人同意认定。6、关于招待费和其他损失。原告主张l50000元，但未能提供相应证据，不能认定，且招待费主要由答辩人支出。答辩人同意酌情认定20000元。综上，除变电箱和办公家具、家电外，可以认定的损失为200000元，答辩人同意承担l00000元。
原告的其他诉讼请求应当予以驳回。原告赔偿给第三人陈某的500万元与答辩人无关。答辩人与吴秀锋、陈某之间没有任何的合同关系，也不了解李土明、吴秀锋、陈某之间是否合伙关系，即使两原告赔偿陈某500万元损失的情况属实，也属于两原告与第三人之间的意思自治和内部行为。根据合同相对性的原则，两原告与第三人之间基于合伙关系发生的债权债务与答辩人无关，也与本案无关。两原告支付给陈某的500万元退伙费，并非答辩人终止合作关系给李土明所造成的损失。
原告主张1500万元的信赖利益及预期收益没有法律依据，也没有事实依据和相关证据证明。答辩人不同意继续合作和签订正式的石渣处理合同，既有主观方面的原因，也有客观方面的原因，并非答辩人违背诚实信用原则，而是双方合作的基础和依据已经丧失，这种合作基础和依据的丧失就意味着根本不存在信赖利益及预期收益。原告主张存在1500万元的信赖利益及预期利益，不知其依据何在。即使答辩人与惠州国储石油基地有限责任公司签订了正式合同，也无法预知该项目能够产生盈利和产生多少盈利。综上所述，答辩人认为本案确定的诉讼案由错误、部分诉讼主体不适格，原告的诉讼请求没有事实和法律依据。答辩人同意酌情补偿原告李土明损失10万元，请求贵院判决原告的其他诉讼请求。
被告宋宪辩称：宋宪与本案没有利害关系，只是被告粤旺公司的法定代表人，不应当作为本案的被告。请求法院驳回原告对其的诉讼请求。
第三人陈某辩称：对原告起诉的事实及理由没意见。宋宪跟李土明之前是不认识的，只是认识我方当事人。宋宪经过我方当事人陈某联系，然后我方当事人才与李土明和吴秀锋合伙承包该项目。后来准备签订正式合约时，宋宪要求提价我方不同意。陈某跟宋宪发生冲突，后来宋宪跟李土明说，要求陈某退股。后来李土明跟陈某协商后，赔偿我方500万元，我方同意退股。但李土明只付了400万元。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明：被告粤旺公司系在惠州市工商行政管理局注册登记的有限责任公司，法定代表人为宋宪。2012年4月26日被告粤旺公司（乙方）与惠东县稔山镇人民政府（甲方）签订了《惠州国储项目石碴处理框架协议书》。约定由乙方负责处理惠州国储500万立方米地下水封洞库项目建设过程中所产生的全部石渣。同日惠东县稔山镇人民政府出具了一份《函》给被告粤旺公司，要求被告粤旺公司在项目已征用土地的范围内尽快平整土地尽早做好废渣处理的前期工作。后被告粤旺公司又在该函上写明委托原告李土明进行场地平整工作，并签字加盖了公章。
2012年5月6日，被告粤旺公司（甲方）与原告李土明（乙方）签订一份《国家石油储备基地惠州项目合作意向书》（以下简称：《合作意向书》）。该意向书明确表示双方达成合作意向是“鉴于甲方与惠州市稔山镇人民政府于2012年4月26日签订的《惠州国储项目石碴处理框架协议书》（下称“框架协议”）的事实。该意向书的第八条约定，“稔山镇人民政府取得惠州国储石油基地有限责任公司处理石碴授权委托书，稔山镇政府与甲方签订正式石碴处理合同后，再由甲方与乙方按本意向书内容签订正式石碴处理合作合同……”。同时，该意向书第九条还约定了：“本意向书签订后，甲方不按本意向书第八条约定与乙方签订正式石碴处理合同的，乙方自本意向书签订后进场施工投入的前期费用由甲方全额赔偿给乙方”。
2013年5月3日，被告粤旺公司（乙方）与惠州国储石油基地有限责任公司（甲方）签订了正式的《工程废料石渣处理服务合同》，约定由被告惠州市粤旺实业有限负责处理该工程约500万立方米的工程废料石渣。该合同第十四条第14.6款约定，未经甲方同意，乙方擅自将本服务进行转包的，甲方有权解除合同并由乙方承担解除合同给甲方造成的一切损失。
上述《工程废料石渣处理服务合同》签订后，原告李土明与被告粤旺公司就签订正式的石碴处理合作合同进行了多次磋商，因双方就合作的具体条件及条款内容存在分歧未能签订正式的合作合同。
2013年6月5日，被告粤旺公司、宋宪（甲方）与原告李土明（乙方）就关于是否签订正式石碴处理合作合同、借款、补偿问题进行了协商，双方签署了《关于<国家石油储备基地惠州项目合作意向书>的协商纪要》。该《协商纪要》记录了双方会谈协商的内容和各自意见，会谈结论为：1、双方就借款归还已达成协议；2、双方就是否继续合作以及是否签订正式石碴处理合作合同明确表态：甲方已明确通知乙方不再履行《合作意向书》不再与乙方签订正式石碴处理合作合同；甲方不再另行通知乙方。3、双方就如何补偿并未达成一致，乙方保留主张继续履行《合作意向书》的权利或通过法律途径予以解决。
另查明：2012年5月7日被告宋宪代表被告粤旺公司向原告李土明出具了一张400万的《借条》。约定所借400万元系用于石碴处理项目前期的预支费用，两个月内待双方签订正式合作合同后返还。2013年6月7日，被告粤旺公司向原告李土明归还了400万借款。
再查明：2012年5月6日，原告李土明（甲方）与原告吴秀锋、第三人陈某（乙方）签订了一份《合伙协议》，双方就惠州国储项目石碴处理合作项目达成了合伙协议，协议就项目投入预算、股权比例、合作方式等进行了约定。2013年6月5日，原告李土明、吴秀峰与第三人陈某签订了一份《退股声明书》，第三人陈某声明退股并由两原告支付500万退股赔偿款；同日两原告通过李华泉账户转给陈某指定的胞弟陈奕生账户400万元；陈某于2013年6月8日出具了《收据》，庭审中第三人主张两原告尚欠其100万赔偿款。
庭审时，原告变更诉讼请求为把损失的数额由5800000元变更为5577093.4元。其中5000000元是赔偿给第三人陈某的退股损失。577093.4元包括的费用如下：1、租房及装修费用102517.8元(只有44张收据，无发票）。2、办公费用100465.1元（31张收据，4张发票）。3、车辆维修费、路费和油费18591.03元（4张收据，81张发票）。4、餐费54363.50元。5、住宿费15558元。6、通讯费1870元。7、工人工资176400元。8、其它支出105919.2元。被告惠州市粤旺实业发展有限公司对原告的下列损失予以认可：1、租金损失认可30000元。2、员工工资认可50000元。3、办公室装修费用认可l00000元。4、变电箱如原告能提供发票并将原物完好交付答辩人，认可30000元。5、办公家具、家电如原告能提供买卖合同、付款凭证、发票并将原物完好交付答辩人，认可200000元。6、招待费和其他损失认可20000元。被告愿意负担其中一半的损失。在本案审理期间，原告未提供变电箱、办公家具、家电的购买发票证实上述费用实际发生。
在诉讼期间，原审法院依法作出（2014）惠东法民二初字第189-1号民事裁定书，驳回原告吴秀锋的起诉。
原审法院裁判理由和结果
原审法院认为：本案的争议焦点为：1、本案定性是合伙协议纠纷还是合同纠纷。2、《合作意向书》的法律性质。3、宋宪是否应成为本案被告？4、关于双方未能签订正式合同的原因及责任承担。5、原告诉请的前期费用和预期信赖利益是否合理。
关于第一个争议焦点问题。被告粤旺公司、被告宋宪未与原告李土明、吴秀锋及第三人陈某签订合伙协议，被告与原告及第三人之间并非合伙关系，且本案原告以《合作意向书》作为主张权利的基础，故本案系基于《合作意向书》发生的纠纷，不是基于合伙关系发生的纠纷，应定性为合同纠纷为宜。两原告与第三人签订《合伙协议》和《退股声明书》，属于两原告与第三人之间的意思自治和内部行为，其合伙关系的效力仅限于合伙人，与被告无关，也与本案无关。
关于第二个争议焦点问题。《合作意向书》属于《合同法》意义上的合同，该《合作意向书》是当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的禁止性规定，应为有效。但该《合作意向书》仅为双方今后签订合同的意向，其与正式合同又有所区别。且该《合作意向书》未就双方合作的具体内容进行细致而有操作性的约定，双方要签订正式合同，必须另行进行具体磋商。本案中，被告粤旺公司与原告李土明就签订正式合同进行了具体磋商，但因双方存在意见分歧而未能签订正式合同。被告粤旺公司以书面形式通知原告李土明解除《合作意向书》，原告李土明未提出书面异议，也未在法定时间内就合同解除的效力申请仲裁或起诉，应视为原告李土明同意解除《合作意向书》，故原审法院对《合作意向书》解除的效力予以确认。
关于第三个焦点问题。被告宋宪是被告粤旺公司的法定代表人，其在本案中从事的相关行为均属职务行为，相关民事行为的法律后果也应由被告粤旺公司承担，跟其个人无关。故被告宋宪不应成为本案被告，也无需承担民事责任。原告的该项诉请于法无据，原审法院不予支持。
关于第四个焦点问题。本案原告李土明与被告粤旺公司未能就合作条件和合同条款达成一致是双方未能签订正式合同并导致《合作意向书》解除的原因，不能视为被告粤旺公司单方违约，也不可归责于任何一方，双方均应承担同等责任。
关于第五个焦点问题。原告主张的577093.4元的前期费用，其提供的证据不足以证实全部款项的实际发生。但在项目前期原告李土明确实投入了一定的费用，在庭审中被告自认原告投入费用为200000元，同意酌情承担100000元。根据上述查明的事实，综合原告的举证、被告的质证及原告李土明（乙方）和被告粤旺公司（甲方）签订的《合作意向书》第九条“本意向书签订后，甲方不能按本意向书第八条约定与乙方签订正式石碴处理合同的，乙方自本意向书签订后进场施工投入的前期费用由甲方全额赔偿给乙方”的约定，原审法院酌情认定原告李土明前期工作费用为200000元，被告应赔偿前期工作费用200000元给原告李土明。对原告诉请被告赔偿前期费用超出20万元的部分，依据不足，原审法院不予支持。
关于原告主张的赔偿给第三人陈某的5000000元（实际支付4000000元），属于原告与他人之间合伙协议的处理范围，与本案无关，本案不作处理。故原告要求被告赔偿该5000000元，没有法律依据，原审法院不予支持。
关于原告主张的15000000元的信赖、预期收益。信赖、预期收益的损失赔偿理论上属于缔约过失责任的赔偿范围。在本案中，原告、被告未能签订正式合同的原因是双方未能就合作条件和合同条款达成一致意见，不存在合同一方违背诚实信用原则而造成的合作条件未能成就。被告在本案中未因为其违反合同义务而造成原告方损失，故不存在缔约过失的赔偿问题。原告没有提供相应的合同依据及法律依据，也没有相关证据证明双方存在信赖利益和预期利益。至于被告粤旺公司曾经在协商纪要同意补偿原告李土明10000000元（按工程进度支付），系双方协商解除合同时提出的条件，且因原告李土明不接受而未达成协议，故不能认定为被告粤旺公司承担民事责任的依据。根据《合作意向书》第九条的约定，被告粤旺公司未与原告签订正式合同的赔偿责任仅限于赔偿原告李土明的前期工作费用，并未约定要赔偿信赖、预期收益。原告的该项诉请，理由不充分，原审法院不予支持。
综上所述，原告诉请及被告辩称的有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第四条，第五十七条，第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审法院判决如下：
一、被告惠州市粤旺实业有限公司应在本判决生效之日起10日内赔偿原告李土明前期费用损失20万元。
二、驳回原告李土明的其他诉讼请求。
本案诉讼费145800元由原告李土明、吴秀锋承担140000元，被告惠州市粤旺实业有限公司承担5800元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。
当事人二审的意见
宣判后，上诉人李土明、吴秀锋不服原审判决，向本院上诉请求：1、依法判决撤销惠东县人民法院（2014）惠东法民二初字第189号民事判决书；2、依法改判被上诉人惠州市粤旺实业有限公司、宋宪承担连带赔偿经济损失5577093.4元，信赖、预期收益15000000元给上诉人李土明、吴秀锋。
主要的事实和理由是：本案2012年5月6日签订《国家石油储备基地惠州项目合作意向书》（下称《合作意向书》）是合同纠纷与合伙纠纷关系的竟合。一审忽视其内部的合伙事实进行判决有失公允。关于合伙人的签约主体问题。虽然我国《民法通则》只规定自然人之间的合伙关系，但对自然人与法人或其他组织之间的合伙关系没有禁止性规定。根据法无禁止即可为的法理原则，自然人与法人之间的合伙关系并不违法。正是因为如此，我国于2006年8月27日修订的《合伙企业法》第二条明确规定，自然人、法人和其他组织之间可依法设立普通合伙企业和有限合伙企业。因此，本案的《合作意向书》是属于自然人（李土明）与法人（惠州粤旺公司）之间通过签订合同形式固定下来的合伙关系。
合伙的最基本法律特征是共同投资、共同经营、盈亏风险共同承担。根据本案2012年5月6日签订《合作意向书》的内容，上诉人李土明与被上诉人惠州市粤旺实业有限公司之间存在共同投资、共同经营、盈亏风险共同承担真实意思表示，具备合伙的法律特征，同时又具有合同法律特征，因为该《合作意向书》还明确约定了双方的权利与义务。其中，上诉人的基本义务是提供资金和碎石设备，其基本权利是获得惠州国储项目石碴处理合作项目400万立方米石碴的加工权和收益权。被上诉人基本义务是负责国储项目石碴处理合同的洽谈和签署，土地租赁和提供碎石传输带设备，其基本权利是获得惠州国储项目石碴处理合作项目每立方米18元的碎石成品收益权。该《合作意向书》的权利义务清楚，具有合同的法律效力。因此，本案《合作意向书》）是合同纠纷与合伙纠纷关系的竟合。
上述《合作意向书》签订前，惠州粤旺公司的法人宋宪并不认识李土明。宋宪只认识在珠海经营石场生意的本案第三人陈某。因《合作意向书》中的石碴处理合作项目需要投入巨额资金，缺乏资金的宋宪便找到陈某，而陈某又拉李土明和吴秀锋合伙。宋宪对陈某又拉李土明和吴秀锋合伙参与《合作意向书》中的石碴处理合作项目是十分知情的，同时对仅以李土明的名义与宋宪经营的惠州粤旺公司签订《合作意向书》也是知情和默认的。对其内部的合伙事实，粤旺公司的代理人在一审庭审笔录均承认宋宪每次与李土明协商时，陈某和吴秀锋都在场参与讨论项目事宜。同时，粤旺公司的2014年7月22日的《民事答辩状》也书面承认因“原告吴秀锋和第三人陈某依然对合作事项指手画脚并与答辩人的负责人（宋宪）发生冲突，导致双方无法开展有效的沟通与合作。”这些事实证明宋宪对李土明、陈某和吴秀锋合伙参与《合作意向书》中的石碴处理合作项目是十分清楚的。
从常理来分析，如果陈某和吴秀锋对《合作意向书》中的石碴处理合作项目没有利益关系，他们不可能每次都与李土明一起跑到几百公里之外的惠州与宋宪洽谈业务。同时，一审法院也查明李土明与吴秀锋、第三人陈某之间签订《合伙协议》和《退伙声明书》的真实性，查明了李土明支付500万元退股赔偿款给第三人陈某的事实。在这种事实面前，一审忽视其内部的合伙事实，不对李土明支付500万元退股赔偿款进行合理判决是有失公允的。
2013年6月5日，上诉人与被上诉人双方签订《关于〈国家石油储备基地惠州项目合作意向书〉的协商纪要》是要约与承诺的法律关系，且是解除合同后“独立解决争议方法的条款”，是双方的真实意思表示。依法应当作为被上诉人承担赔偿责任的依据。一审法院已认定本案的《合作意向书》属于《合同法》意义上的合同，该《合作意向书》是当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的禁止性规定，应为有效，那么，本案的《〈国家石油储备基地惠州项目合作意向书〉的协商纪要》即是该《合作意向书》的补充协议，也应为有效，对双方都有法律约束力。依法应当作为本案上诉人与被上诉人之间权力与义务的责任依据。一审法院认为该《协商纪要》不能认定为被告粤旺公司承担民事责任的依据是错误的。
一审法院认为，本案《合作意向书》未就双方合作的具体内容进行细致而有操作性的约束，双方要签订正式合同必须另行进行具体磋商，但本案未能签订正式合同的原因是双方未能就合作条件和合同条款达成一致意见，不存在合同一方违背诚实信用原则而造成的合作条件未能成就，故本案不存在缔约过失的赔偿问题。上诉人认为该观点没有事实根据，且与本案双方签订的《协商纪要》意思自治原则相违背。事实上，本案《合作意向书》对原、被告之间的权利义务规定十分清楚，具备我国《合同法》第十二条有关当事人、标的、数量、价款或报酬、违约责任及争议解决办法等基本合同内容的法律要素，因此，该《合作意向书》本身就是一份完整的合同，即使双方未能签订正式合同，也不影响双方的合作。该《合作意向书》能否继续履行的前提关键是看被告能否与国储石油公司签订正式《石碴处理服务合同》。而一审法院已查明被告己于2013年5月3日与国储石油公司签订正式《石碴处理服务合同》。由此证明该《合作意向书》能继续履行的条件已成就。因此，被上诉人不按《合作意向书》约定与上诉人签订正式合作关系合同，明显违约。造成不能正式签订合同的原因是被上诉人要求提高《合作意向书》中第7条、第8条有关被上诉人报酬及上诉人应支付的前期款项，即被上诉人要求将原来按每立方米18元结算变更为按每立方米19元进行结算。上诉人应支付给被上诉人1200万元的前期费用提高至1500万元，另还需代被上诉人支付500万元的履约保证金给中海油公司。根本不存在一审被告在其答辩辩称的“项目参数”变化的问题。因此，不能正式签订合同的原因是被上诉人不讲诚信，拒绝按《合作意向书》约定基本内容签订正式合同，违反《合同法》有关“缔约过失”的规定，“过河拆桥”造成的，被上诉人对此应当承担缔约过失的全部民事责任。
正是因为如此，被上诉人才与上诉人签订《协商纪要》。根据该《协商纪要》第（2）、第（3）项的内容，被上诉人实质上承认其因“缔约过失”造成预期利益损失界定在400立方为基数，按每立方2.5元至5元之间进行计算补偿，并提出同意补偿李土明预期收益损失1000万（按工程进度支付）作为解除本案《合作意向书》的条件。这是双方在《协商纪要》约定解除合同后“独立解决争议方法的条款”，是双方的真实意思表示。因此，一审法院认为，被上诉人提出同意补偿李土明预期收益损失1000万（按工程进度支付）作为解除本案《合作意向书》的条件不能作为其承担民事责任的依据与本案双方签订的《协商纪要》意思自治原则相违背，也与《合同法》第57条规定相违背。
被上诉人提出同意补偿李土明预期收益损失1000万（按工程进度支付）作为解除本案《合作意向书》的条件实际上是一种法律上的要约行为，上诉人与被上诉人签订《协商纪要》后没有提出书面异议，也没有在法定时间内就《合作意向书》的解除效力申请仲裁或起诉，即表明上诉人同意接受该要约的全部条件。被上诉人没有在法定时间内撤销该要约，即表明该要约对上诉人仍有效。因此，一审法院认为，被上诉人提出同意补偿李土明预期收益损失1000万（按工程进度支付）作为解除本案《合作意向书》的条件不能作为其承担民事责任的依据是错误的。
一审认定前期损失为20万元与客观事实不符。一审庭审时，原告变更诉讼请求损失数额为5577093.4元，其中5000000元是赔偿给第三人陈某的退股损失，577093.4元包含的费用为：租屋及装修费用10257.8元；办公用品费用100465.1元；车辆的维修、油费、路费18591.03元；餐费54363.50元；住宿15558元；通讯1870元；工人工资176400元；其他费用105919。20元。以上费用都是真实存在、有单有据和工人聘用合同及相应工资表及领款凭证等佐证。一审法院仅凭被上诉人认可损失为20万元，便以此为依据判决赔偿20万元的损失，对上诉人提供的损失证据不予采纳，明显司法不公。
关于宋宪是否为本案被告问题。显然宋宪是被告公司的法定代表人，但根据原告提供证据9，在2013年6月5日签订《协商纪要》中，宋宪是以个人名义签订的，且对承担赔偿1000万元的问题承诺以个人名义担保，因此，原告将宋宪列为本案被告是恰当的。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当。因此，依照提起上诉，请求二审法院根据上诉人的诉讼请求依法改决，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人粤旺公司、宋宪共同答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法维持。合作意向书是已经解除了，一审判决不支持有关预期利益是正确的，应当依法维持。本案涉及意向书的基础是粤旺公司与政府签订的一个框架协议，这个协议法律上属于缔约合同，那么粤旺公司与上诉人签订合作意向书基于前面的缔约合同进行合作。因为在项目的推进过程政府对中海油公司项目公司直接和被上诉人签订石渣处理合同，那么这个意向书本身没有基础，主体已经发生变化，服务方式也发生变化。道路相关村民协调工作是政府负责的，主体更换后这些责任由我们方负责。关于项目取得的数发生变化。后面跟基地公司签订方量降低到500万方，履行期限也发生变化。在我们和基地公司协议是禁止任何形式转包的，如果转包就会追究我们的责任。前面的履行基础不存在，要想进行合作，要订立新的合同，所以双方在协商的时候发生冲突。意向书履行基础的形式发生变化，正式合同约定的对价应予调整。具体数额认同上诉人讲的。
原审第三人陈某经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明：《合作意向书》第四条约定，粤旺公司负责在惠州项目基地附件提供能满足碎石机、运输机等承载负荷的电力变压器给李土明使用。第五条约定，李土明负责基地石渣堆放场土地平整、办公、生活设施的建设、碎石机械设备的购置、安装、维护、人工、电费等费用。第六条约定，合作期间该碎石（含石粉）的生产销售，收益权全部归李土明所有。第七条约定，以生产碎石（不含石粉）总方量为基数，李土明按每立方米18元（该款项已包含本意向书第一至第四条约定的所有费用）每月结算支付给粤旺公司。
2013年6月5日《协商纪要》第三条关于补偿问题中，李土明要求按照每立方米5元（以《意向书》约定的400万立方米计算）计算补偿款，总计为2000万元。粤旺公司同意按每立方米2.5元（以《意向书》约定的400万立方米计算）计算补偿款，总计为1000万元，但该补偿款需根据粤旺公司生产进度予以给付。
二审中，本院向双方询问市场关于石渣处理的成本及销售价格。被上诉人粤旺公司表示市场波动较大，不清楚成本及销售价格。上诉人李土明表示销售价格可以达到三十五六元，但成本没有计算。
本院裁判理由和结果
本院认为，本案系合作合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：（一）、双方合同关系的性质以及效力；（二）、合同因何原因解除；（三）、上诉人李土明、吴秀锋的损失如何计算。
关于双方合同关系的性质以及效力的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。被上诉人粤旺公司属于企业法人，不具有个人合伙的资格。《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第十一条、第九十五条规定，本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。未领取营业执照，而以合伙企业或者合伙企业分支机构名义从事合伙业务的。因此，个人和法人可以设立普通合伙企业和有限合伙企业，但必须领取营业执照，方能以合伙企业名义从事合伙业务，并且正如上诉人李土明、吴秀锋主张，合伙的基本法律特征是共同投资、共同经营、共担风险。
本案中，上诉人李土明、吴秀锋与被上诉人粤旺公司之间不存在合伙关系。首先，双方并未签订书面合伙协议并领取营业执照；其次，根据《合作意向书》约定，双方确实共同投资，各自负责满足市场运行的部分条件，但协议明确约定，合作期间的生产销售和收益权全部归李土明所有，李土明按每立方米18元，每月结算支付给粤旺公司。简要来讲，李土明一方独立经营，不论经营结果的盈亏，李土明按照约定的单价向粤旺公司支付费用，不符合构成合伙关系所需的共同经营、共担风险条件。因此，上诉人李土明、吴秀锋与被上诉人粤旺公司之间不存在合伙关系，仅仅上诉人李土明与被上诉人粤旺公司之间存在合作合同关系。
关于合同因何原因解除的问题。根据《合作意向书》的明确约定，合作的前提是粤旺公司与惠州市稔山镇人民政府签订的框架协议，目的在于粤旺公司保证与稔山镇政府签订正式石碴处理合同后，再与李土明按本意向书内容签订正式石碴处理合作合同。因此，《合作意向书》属于双方为保证签署正式合作协议所签订的缔约协议，属于当事人真实意思的表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效。双方当事人应当在《合作意向书》约定的条件成就之时，按照《合作意向书》约定的内容签订正式合作合同。
从《合作意向书》的约定来看，粤旺公司依约履行的前提条件本质上是具有石渣处理权。虽然，粤旺公司最终并未与稔山镇人民政府签订正式的合同，而是直接与业主单位惠州国储石油基地有限责任公司签订了正式的《工程废料石渣处理服务合同》，与《合作意向书》约定的获得处理权的渠道并不一致，但粤旺公司最终实际取得了石渣处理权，具有按照《合作意向书》约定的条件签署正式合作合同的履约能力。从庭审查明的事实来看，虽然，粤旺公司与惠州国储石油基地有限责任公司约定不得转包，但双方未签订正式合作合同的实际原因在于，对于正式合同的价款产生分歧，粤旺公司要求提高《合作意向书》约定的价格，李土明则要求按照《合作意向书》约定的价款签订正式合同。因此，粤旺公司在签订正式合作合同过程中，未按照《合作协议书》第八条的约定，按照《合作协议书》的内容签订正式合同，存在违背诚实信用的行为，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条第三款的规定，应当承担缔约过失责任，承担损害赔偿责任。
关于上诉人李土明的损失如何计算的问题。首先，2013年6月5日《协商纪要》中，粤旺公司同意补偿1000万元，但根据会谈结论第3条，双方就如何补偿并未达成一致，李土明保留主张继续履行《合作意向书》的权利或通过法律途径予以解决，双方并未就解除合同赔偿（补偿）损失的数额达成一致。因此，2013年6月5日《协商纪要》不能作为赔偿数额的依据。
其次，双方并未签订正式合作合同，粤旺公司仅负有缔约过失责任，赔偿的范围应当以李土明的损失为限，包括直接利益的减少，以及因此失去与第三人订立合同的机会的损失。对于直接损失，李土明提交的证据多数没有付款单位，部分住宿、餐费发票载明的消费地点并不在惠东县境内，与通讯费、车辆维修费一并均无法证明与履行本案协议存在关联性，因此对于直接损失除员工工资外，可以按照粤旺公司自认的数额确定为：房租30000元＋办公室装修费用l00000元＋变电箱30000元＋办公家具、家电200000元＋招待费和其他损失20000元；对于员工工资，李土明虽未提交劳动合同，但有相关的聘用人员的身份证明、《聘用合同书》及《工资表》，结合本案的实际情况，可以认定为176400元，综上直接损失共计556400元。
对于预期利益的损失，首先，上诉人李土明未能举证证明因此失去与第三人订立合同的机会，其次，对于履行合同究竟是否能够获得收益，以及收益的大小均无相关证据予以证实，因此，原审判决认定粤旺公司没有违反合同义务不当，本院予以纠正。但原审判决不予支持该部分1500万元的诉请正确，本院予以维持。
上诉人李土明、吴秀锋向陈某支付的款项，属于三方之间合伙协议关系，不属于履行本案合作合同中粤旺公司缔约过失行为必然造成的损失，粤旺公司无需对此承担责任。
综上所述，原审认定的事实和适用法律均略有错误，本院予','2018-09-26
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