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5.0pt;mso-font-kerning:1.0pt”>甘肃省高级人民法院**
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5.0pt;mso-font-kerning:1.0pt”>民事判决书**
font-family:仿宋_GB2312”>（2012）甘民一终字第147号
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family:仿宋_GB2312”>上诉人（原审原告）张志俭，男，汉族，1949年6月1日出生，兰州金伟磨料有限公司董事长，住兰州市。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>委托代理人郭维宏，甘肃合睿律师事务所律师。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>上诉人（原审被告）兰州华宇物业发展有限公司，住所地兰州市。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>法定代表人程大鸣，该公司总经理。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>委托代理人赵稳强，甘肃法音律师事务所律师。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>被上诉人（原审被告）甘肃省市场经济实业总公司，住所地兰州市。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>法定代表人杨进录，该公司经理。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>被上诉人（原审被告）兰州市公证处，住所地兰州市。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>负责人杜忠萍，该公证处主任。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>委托代理人唐正浩，甘肃玉榕律师事务所律师。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>委托代理人魏燕，甘肃玉榕律师事务所律师。
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family:仿宋_GB2312”>上诉人张志俭、兰州华宇物业发展有限公司（以下简称：华宇公司）为与被上诉人甘肃省市场经济实业总公司（以下简称：市场经济公司）、兰州市公证处（以下简称：市公证处）借款合同纠纷一案，兰州市中级人民法院曾于2008年9月1日作出（2008）兰法民二初字第076号民事判决，华宇公司不服向本院提出上诉。本院于2009年9月17日作出（2009）甘民一终字第243号民事裁定，撤销原判决，发回兰州市中级人民法院重审。兰州市中级人民法院重审后于2011年7月18日作出（2010）兰法民二初字第011号民事判决，张志俭、华宇公司又不服，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张志俭及其委托代理人郭维宏、上诉人华宇公司委托代理人赵稳强，被上诉人市公证处委托代理人唐正浩到庭参加诉讼，被上诉人市场经济公司经法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
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family:仿宋_GB2312”>一审法院查明，1996年11月11日市场经济公司出具借款条：“今借张志俭人民币柒佰壹拾万元整(7100000)，借款日期为肆拾天(汇票柒百万元正)(其中现金叁百万元正)现金壹拾万元正。总共计柒佰壹拾万元整。”1996年11月12日，张志俭(作为甲方)与市场经济公司(作为乙方)、华宇公司(作为丙方)签订借款协议书，协议约定：“就甘肃省市场经济实业总公司委托甘肃省兰州市信托投资公司从中国(香港)有限公司引进投资项目款(此项投资已由甘肃省兰州市信托投资公司同华星集团(香港)有限公司协议办理)详见引资协议书，为此甲、乙、丙三方达成如下协议：一、乙方为融资开发向甲方借款人民币柒佰万元整，用于引进投资开证费。二、借款时间为一九九六年十一月十三日至一九九六年十二月二十一日止，共肆拾天。三、乙方确保在四十天内将柒佰万元人民币归还给甲方，如超期每天按柒佰万元的千分之五支付违约金。四、丙方自愿为乙方向甲方借款柒佰万元整提供抵押担保，如乙方不能按期归还时，甲方有权处理丙方的抵押物。……六、甲、乙、丙三方一致决定，如乙方、丙方违约，甲方有权向兰州市公证处申请予以强制执行。七、本协议为具有强制行力的法律文书。”同日，华宇公司出具了担保承诺书自愿以其所有的15套别墅提供抵押担保。兰州市公证处对该签约行为进行了公证，并作出了(96)兰公内字第1289号具有强制执行效力的债权文书公证书。1996年11月11日兰州金伟磨料有限公司在兰州市兰园城市信用社办理了汇票委托书，该委托书载明：“汇款人兰州金伟磨料有限公司、收款人张志俭、账号20112—268、兑付地点深圳市工行营业部、汇款用途借款、汇款金额肆百万元整。”同日，兰州市兰园城市信用社从工商银行城关办事处为其办理了肆百万元汇票业务。1996年11月14日市场经济公司法定代表人杨进录书写便函一份：“今收到张志俭先生汇票壹张，金额肆佰万元整。”借款到期后，一、二被告均未按约定履行义务，1997年2月24日经张志俭申请市公证处出具(97)兰公强字第5号执行证书，1997年2月28日本院依据市公证处第5号执行证书向第一、二被告发出书面执行通知书，2000年5月17日本院在执行中作出(1997)兰法执字第36号民事裁定书，依法将华宇公司抵押的15幢别墅以评估价格人民币4415311.53元抵偿给原告，剩余2654689元借款继续执行。2006年5月18日市公证处因张志俭未提供证明已全部履行了借款义务的充足证据，致使相关债务人对该执行证书所涉及的债权文书有关给付内容持有疑义，故作出兰公字(2006)第8号关于撤销(97)兰公强字第5号执行证书的决定，本院2006年10月9日依据上述决定作出(2006)兰法执监字第05号民事裁定书，撤销本院2000年5月17日、8月24日作出的(1997)兰法执字第36号民事裁定书，本案执行回转。为此，原告诉至法院，请求判如所请。
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family:仿宋_GB2312”>一审法院另查明，市场经济公司于1999年11月22日被甘肃省工商行政管理局以甘工商罚字(1999)第6192号行政处罚决定吊销企业法人营业执照。
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family:仿宋_GB2312”>诉讼中，被告华宇公司申请对借款条的内容是否是一次书写完成、借款条书写时间与借款条落款时间是否一致、借款条落款的甘肃省市场经济实业总公司印章是否与工商登记备案的一致、借款条上杨进录私章加盖时间是否与借款条标明时间一致、收条书写时间与收条标明的时间是否为同一时间、收条是否是杨进录本人书写(与工商登记备案的签名是否一致、借款协议书中甘肃省市场经济实业总公司的公章是否与工商登记备案的一致进行鉴定，本院依法委托甘肃政法学院司法鉴定中心进行鉴定，该中心受理后复函：“1、借款条的内容是否是一次书写完成，必须先确定该借款条的具体书写时间，但因该借款条标称时间久远，无法肯定；2、借款条书写时间与借款条落款时间是否一致，必须先确定该借款条的具体书写时间，但因该借款条标称时间久远，因送检材料自身及技术原因无法肯定；3、借款条落款的甘肃省市场经济实业总公司印章是否与工商登记备案的一致，需提供1994年一1999年期间工商登记备案中的盖有“甘肃省市场经济实业总公司”印章样本；4、借款条上杨进录私章加盖时间是否与借款条标明时间一致，无法鉴定；5、收条书写时间与收条标明的时间是否为同一时间，必须先确定该借款条的具体书写时间，因该借款条标称时间久远，无法做出结论；6、收条是否是杨进录本人书写(与工商登记备案的签名是否一致)，我中心于2010年12月21曰从甘肃省工商局调取的1994年一1999年期间杨进录本人工商登记备案中有“杨进录”签名的样本不具备可比性，无法鉴定；7、借款协议书中甘肃省市场经济实业总公司的公章是否与工商登记备案的一致，我中心于2010年12月21日从甘肃省工商局调取的1994年一1999年期间工商登记备案中的盖有“甘肃省市场经济实业总公司”印章的样本不具备可比性，无法鉴定。为了保证鉴定的客观公正，现我中心书面退回该鉴定事项，并将送检材料一并退回。”
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family:仿宋_GB2312”>一审法院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。张志俭与市场经济公司、华宇公司签订的借款协议是当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，应确认为有效。协议签订后，张志俭依约办理了400万元银行汇票，并将该银行汇票给付市场经济公司的法定代表人杨进录，杨进录也写下收条，根据票据法的规定，汇票是出票人签发的，委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。根据汇票活动的一般原理，市场经济公司的法定代表人杨进录收到该银行汇票，应视为400万元借款已实际支付市场经济公司，故被告市场经济公司理应偿还该借款。被告华宇公司为市场经济公司借款提供担保，华宇公司作为担保方，担保承诺书意思表示清楚，不违反法律法规的强制性规定，虽抵押物仅在市公证处公证，未到有关部门进行抵押登记，然而这是抵押权登记的效力问题，并不影响抵押合同的成立。由于华宇公司提供的抵押房产未办理产权证，故未能进行抵押登记，华宇公司没有证据证明是由于张志俭的原因或过错，导致抵押财产未登记，为此，华宇公司应对市场经济公司该400万元借款部分承担赔偿责任。关于原告方所诉剩余310万元借款为现金支付，但该310万元借款是否实际支付、如何支付，无相关证据予以证实，故对原告此项诉讼请求，本院不予支持。关于原告张志俭要求市公证处对借款承担连带赔偿责任的问题，由于市公证处与借款本身无任何关系，市公证处与市场经济公司、华宇公司也不存在隶属关系，故张志俭要求市公证处承担赔偿责任系另一法律关系，本案不予一并审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第198条、第210条、第211条，《中华人民共和国担保法》第33条、第34条、第46条之规定，判决如下：一、被告甘肃省市场经济实业总公司在本判决生效后十日内偿还原告张志俭借款400万元，逾期不能偿还的由被告兰州华宇物业发展有限公司承担赔偿责任；二、驳回原告张志俭的其他诉讼请求。案件受理费61500元，由被告甘肃省市场经济实业总公司负担。
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family:仿宋_GB2312”>一审宣判后，张志俭不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求依法撤销兰州市中级人民法院（2010）兰法民二初字第011号民事判决书，依法改判，支持上诉人一审全部诉讼请求；并由被上诉人承担上诉费用。事实和理由：一、原审判决认定的事实错误，上诉人张志俭与被上诉人市场经济总公司之间的借款数额为710万元，而不是400万元。涉案的证据《借款条》、《担保承诺书》、《具有强制执行效力的债权文书公证书》对于借款数额的认定都是710万元。然而判决中只认定了400万元银行汇票作为借款部分。对于剩余310万元现金借款不予支持是错误的。二、原审法院对于上诉人要求市公证处承担赔偿责任的请求不予审理裁判是错误的。首先依据《中华人民共和国公证法》第四十三条第一款、第二款的规定，市场经济公司借款长期不还，华宇公司提供有效抵押担保并被法院执行后，华宇公司与市公证处串通撤销法院执行依据，恶意损害了张志俭的合法债权，造成了巨额财产损失，故应当由市公证处承担全额赔偿责任。其次市公证处的撤销公证书的行为直接导致借款失去了执行依据，与借款不能归还有直接关系。本诉讼是一个民事诉讼，属于人民法院的受理范围。
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family:仿宋_GB2312”>华宇公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销兰州市中级人民法院（2010）兰法民二初字第011号民事判决书，依法公正处理本案。事实和理由：一、张志俭提供的《城市信用社汇票委托书》及署名杨进录收到张志俭汇票金额400万元《收条》的两份证据，形不成认定张志俭向市场经济公司实际支付400万元借款的证据链；一审判决认定张志俭向市场经济公司已实际支付400万元借款的事实不清，证据不足。二、《收条》系事后所补，又无法确认是否属杨进录本人书写。该《收条》缺乏证据的客观性。三、一审判决根据汇票活动的一般原理，推定（视为）400万元借款已实际支付市场经济公司，违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定。四、一审判决对经中国工商银行深圳分行查询，涉案的400万元汇票未在其行解付的重要事实未予以认定，严重影响了本案的公正判处。五、华宇公司对710万元借款承担担保赔偿责任无合同约定及法律规定。六、一审判决判令上诉人承担400万元汇票的担保赔偿责任，与被上诉人张志俭诉讼事实不符，属判非所诉。
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family:仿宋_GB2312”>被上诉人市公证处书面答辩称，一、上诉人将答辩人列为被上诉人明显错误，答辩人不是适格被上诉人，市公证处只是对张志俭与市场经济公司、华宇公司签订的《借款协议》进行公证，本身与借款关系无任何关系。而且市公证处与市场经济公司、华宇公司不存在隶属关系。所以要求答辩人承担连带责任没有法律依据。二、被答辩人诉称答辩人与华宇公司串通、撤销（97）兰公强字第5号《执行证书》，没有任何依据。市公证处是根据《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》的相关规定，撤销的《执行证书》。答辩人撤销（97）兰公强字第5号《执行证书》的行为是正确、合法的。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>被上诉人市场经济公司未答辩。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。二审中各方均未向法庭提交新证据。
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family:仿宋_GB2312”>本院认为，关于张志俭给市场经济公司的710万元借款是否已实际支付的问题。从相关证据审查及张志俭陈述看，710万元借款是以两种方式支付的，400万元是以银行汇票方式支付，剩余的310万元以现金方式支付。张志俭、市场经济公司、华宇公司签订借款协议后，张志俭依约办理了400万元的银行汇票，并将该银行汇票交给了市场经济公司的法定代表人杨进录，杨进录出具了收条，根据汇票的原理，杨进录持有该汇票即可到银行支取款项，从而应视为张志俭已将400万元借款实际支付给了市场经济公司。至于该汇票上的款项是否打入市场经济公司的账户，不属张志俭应承担的举证责任。对于剩余的310万元借款，张志俭没有提供证据证明该笔款已实际支付及如何支付。在上次二审庭审中，虽然张志俭申请证人于立航出庭作证，证明其给市场经济公司支付现金310万元的过程，但因于立航是张志俭公司的副总，与张志俭有利害关系，而且其证言只是孤证，没有其他证据予以印证，所以对于该证言本院不予采信。对于310万元借款，待张志俭有证据时可另行主张。一审法院判决市场经济公司偿还张志俭借款400万元并无不当。
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family:仿宋_GB2312”>关于华宇公司应否对借款承担担保责任的问题。华宇公司于1996年11月12日出具了《担保承诺书》，承诺为市场经济公司的700万元借款以其所有的15套别墅楼提供抵押担保，而且华宇公司与张志俭、市场经济公司签订的《借款协议书》中也明确约定华宇公司为借款提供抵押担保。虽然涉案的抵押物未办理登记，抵押权未成立，但有关抵押的条款是成立的，华宇公司应当基于合同承担赔偿责任。本案所涉借款条虽然是1996年11月11日所书写，但400万元汇票的交付时间为1996年11月14日，该笔借款属于华宇公司承诺承担担保责任的借款中的一部分，所以一审法院判决华宇公司承担赔偿责任并无不当。
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family:仿宋_GB2312”>关于市公证处是否应当承担连带赔偿责任的问题。市公证处与本案借款并无关系，张志俭要求市公证处承担赔偿责任系另一法律关系，一审法院不予一并审理适当。
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family:仿宋_GB2312”>综上，上诉人张志俭、华宇公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>驳回上诉，维持原判。
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family:仿宋_GB2312”>上诉人张志俭预交的二审案件受理费61500元，由张志俭承担。上诉人华宇公司预交的二审案件受理费38800元，由上诉人华宇公司承担。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>本判决为终审判决。
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12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>审判长李文轩
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>代理审判员李静
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>代理审判员周红霞
font-family:仿宋_GB2312”>二Ｏ一二年十二月二十四日
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>书记员华尔丹