甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)甘民终482号
上诉人（原审被告）：甘肃金达化工有限责任公司。
法定代表人：田宗宪，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周敏，甘肃文谭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：景文东，甘肃金达化工有限责任公司员工。
被上诉人（原审原告）：甘肃第一建设集团有限责任公司。
法定代表人：胡继河，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马元涛，甘肃并欣律师事务所律师。
上诉人甘肃金达化工有限责任公司（以下简称金达公司）因与被上诉人甘肃第一建设集团有限责任公司（以下简称甘肃一建）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省白银市中级人民法院（2015）白中民一初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人周敏、景文东、被上诉人的委托诉讼代理人马元涛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金达公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回甘肃一建的诉讼请求，支持金达公司反诉请求。判令甘肃一建支付金达公司擅自退场的违约金446.11万元；判令甘肃一建支付金达公司剩余工程30%管理费33.6万元，共计479.71万元；二、本案一二审诉讼费用由甘肃一建承担。事实与理由：关于本诉部分。1.一审法院判决金达公司按鉴定机构鉴定意见确认的工程造价14870305.22元支付甘肃一建，违反双方合同约定。首先，是由甘肃一建单方申请鉴定，金达公司并没有同意；其次，该鉴定结论依据的检材《工程量签证单》没有金达公司的签字，也无监理人员或监理公司的确认；再次，鉴定结论中并没有任何测量的数据，无法证明经过测量，也无法证明甘肃一建实际完成的工程量。所以，该份鉴定报告不能作为定案的根据。2.一审判决金达公司支付甘肃一建拖欠的工程款利息无任何事实依据。金达公司与甘肃一建双方签订的《建设工程施工合同》中已经明确约定支付全额价款必须验收合格，工程没有验收谈不上支付工程价款的情况，更加谈不上支付利息。相反，金达公司在甘肃一建没有完成工程的情况下已经支付了7660662.55元，金达公司已经基于合同超额支付工程款。至于合同外的1#、2#电石炉签证，甘肃一建所提供的签证没有监理单位的签字盖章，也没有甲方工程师陈定林的签字，更没有约定付款时间，故1#、2#电石炉的签证无效。金达公司没有义务再向甘肃一建支付任何工程款，也不应向其支付其所谓的利息。而且，1#、2#电石炉甘肃一建承诺垫资施工，中途撤出施工场地也是因为甘肃一建无法按承诺履行义务导致，一审没有理由判决金达公司支付利息。关于反诉部分。1.金达公司与甘肃一建在一审审理过程中一致认可甘肃一建是在工程未完工时私自撤出施工现场的，《商函》内容能够证实金达公司请求甘肃一建返回场地继续施工，因此，依据双方签订的《建设工程施工合同》约定，承包人需按合同或者暂定总价的30%向发包人支付违约金，甘肃一建对违约金并没有提出调整，而一审法院擅自对于离场违约金做出调整，将违约金从施工暂定总价的30%下调至10%，明显不当。按照合同约定的违约金30%计算，甘肃一建应该支付金达公司的违约金是446.11万元。2.甘肃一建在没有完成工程的情形下，擅自退出工程，金达公司无奈只好将工程转包给第三人田宗辉。一审中金达公司提交了金达公司与田宗辉就剩余工程签订的《建筑工程施工合同》和付款凭证，首先，该合同具有法律效力，其次，付款凭证是金达公司付给剩余工程承包人的材料款、运费、劳务费等，这几项费用也是工程款的构成，一审法院却没有认定，显然不当。另依据金达公司与甘肃一建签订的《建设工程施工合同》约定，发包人有权向承包人收取另行发包金额30%的工程管理费，上述费用发包人有权在承包人工程款项中扣除。据此，甘肃一建应当支付给金达公司33.6万元剩余工程管理费，作为对金达公司损失的补偿。
甘肃一建辩称，是由一审法院委托指定鉴定机构对涉案工程造价所做的价格鉴定，甘肃一建认为涉案工程造价是16528686.43元，经鉴定及金达公司提异议后，最后造价锁定于14870305.22元。扣除双方一审认可的已支付7571624.55元及认可的电费89038元，判决数额7209642.67清晰有据。对于鉴定本身，在选鉴定机构时，金达公司就已到场，其不同意鉴定没有法律依据。在鉴定异议答复中，法院指定的鉴定机构也明确书面表述由金达公司限期提交资料，而金达公司在期限内未提交任何资料，放弃自己的权利，必然要承担相应结果。所以，鉴定合法。对于利息，系一审法院按照司法解释依法判决，并无不当。由于3#、4#电石炉土建工程有书面合同，1#、2#电石炉土建工程无书面合同，只是口头协议，所以不存在完工期限及违约责任的约定，更无法确定应该完工的期限和所谓的违约责任。3#、4#电石炉土建工程开工本身就超过合同约定期限，有开工令为证，所以，不存在金达公司所谓的逾期完工。在3#、4#电石炉土建工程全部完工，1#、2#电石炉土建工程主体全部完工后，金达公司自己资金紧张，不支付工程款，如果长期窝工，施工工人的窝工工资甘肃一建根本无法负担，在多次索要工程款无果及金达公司驱赶综合因素下，甘肃一建不得已离开工地。一审法院也考虑到了上述问题，所以酌情依据各方意见，适用自由裁量权依法酌情判决合同工程价10%的违约金，已给金达公司做出适当补偿。对于30%的管理费，无事实及法律依据。至于金达公司上诉所提田宗辉承包剩余工程，因施工必然要有全套施工图、施工日志、具体施工技术资料及施工事实的证据，金达公司根本无法提供此部分证据，且施工合同无签字，支付凭证根本不是工程给付凭据。所以，一审不予认定完全合法。综上，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决，二审诉讼费由金达公司承担。
甘肃一建向一审法院起诉请求：1.解除双方2012年6月签订的《建设工程施工合同》；2.判令金达公司立即支付所欠工程款8955251.88元，并承担利息826121.9元（自2014年4月1日起至2015年3月31日止），合计9781373.78元；3.判令金达公司按银行同期贷款利率的150%承担自2015年4月1日起至实际付清之日期间的利息；4.判决甘肃一建对涉案工程在司法拍卖后具有优先受偿权；5.案件受理费及保全费由金达公司承担。
金达公司反诉请求：1.判令甘肃一建支付逾期交工（1#、2#电石炉）违约金811万元；2.判令甘肃一建支付擅自退场合同价款30%的违约金227.4万元；3.判令甘肃一建支付剩余工程30%管理费33.33万元；4.判令甘肃一建承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年6月，甘肃一建、金达公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由甘肃一建施工金达公司8X30000KVA密闭电石炉延伸10万吨石灰氮及2万吨双氰胺项目一期电石炉车间土建工程，合同价款为固定价7580000元加变更签证，涉案工程在施工过程中，甘肃一建对二期车间亦进行了施工。涉案工程施工过程中，双方因工程款支付等问题产生纠纷，后甘肃一建撤出了施工场地。本案审理过程中，甘肃一建申请对涉案工程进行工程造价鉴定，法院依法委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司进行了鉴定，后该公司作出2016甘信鉴字第159号工程造价鉴定书，金达公司不服该鉴定结论依法提出异议，针对金达公司所提异议，甘肃信诺工程造价咨询有限公司作出了书面答复，并调整了鉴定结论：按规定工程造价为15806579.95元，参考合同价约定工程造价为14870305.22元。双方对金达公司已付甘肃一建工程款7571624.55元均无异议，现甘肃一建要求解除双方签订的《建设工程施工合同》，支付未付的工程款及相应的利息，并享有对涉案工程的司法优先受偿权。金达公司则认为现在工程尚未完工，剩余工程金达公司自己施工了一部分，案外人田宗辉施工价款为111.1034万元，现金达公司要求甘肃一建支付逾期交工的违约金、擅自退场的违约金及剩余工程的管理费等费用。
一审法院认为，本案的争议焦点有：一、双方签订的建设工程施工合同是否应当解除及甘肃一建诉请的给付剩余工程款是否应当支持。甘肃一建、金达公司双方书面签订一期的《建设工程施工合同》，口头约定二期的施工合同，双方当事人一致认可甘肃一建于2014年9月份撤出施工现场，由金达公司对施工现场进行管理，且金达公司自认对甘肃一建未完成的剩余工程除自行施工外，还向第三人进行了发包，现甘肃一建要求解除合同，金达公司亦以行为表示愿意解除合同，故对甘肃一建要求解除合同的请求予以支持。本案审理过程中，甘肃一建申请对涉案工程进行工程造价鉴定，法院依法委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司进行了鉴定，该公司作出最终鉴定结论：按规定工程造价为15806579.95元，参考合同价约定工程造价为14870305.22元。由于甘肃一建自认二期工程与一期工程一致，结合本案实际，故采纳鉴定机构参考合同价约定工程造价为14870305.22元。由于甘肃一建退场时工程尚未完工，金达公司认为剩余工程其自行施工了一部分，但未提交相应证据证明其施工项目及相应金额，故对金达公司的该项辩称不予支持；金达公司认为其将剩余工程给案外人田宗辉发包施工价款为111.1034万元，并提交了双方签订的合同及付款凭证，但该付款凭证的用途一栏中载明为货款、运费、工程款、劳务费等等，结合两份证据的证明效力，对金达公司的该项辩称亦不予支持;金达公司举证证明其代甘肃一建支付89038元工程电费的事实，甘肃一建也认可电费应当由其支付，但其未实际缴纳，故对于金达公司代缴电费89038元的事实予以认定。综上，由于双方一致认可金达公司已经支付甘肃一建工程款7571624.55元，故金达公司尚需支付甘肃一建工程款7209642.67元（14870305.22元-7571624.55元-89038元=7209642.67元）。二、甘肃一建请求的利息损失是否应当支持及甘肃一建是否具有法定优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，金达公司应当向甘肃一建给付拖欠的工程款7209642.67元并自2015年9月6日（2015年9月6日为甘肃一建起诉之日，由于涉案工程未竣工亦未结算）起对欠付的工程款按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息损失。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，由于涉案工程尚未竣工，故甘肃一建现不具有建设工程优先受偿权。三、金达公司要求甘肃一建支付的逾期交工违约金、擅自退场的违约金及剩余工程的管理费等费用是否应当支持。甘肃一建、金达公司双方书面签订一期的《建设工程施工合同》，口头约定二期的施工合同，由于工程量发生了增加，工程完工期限没有明确约定，故对金达公司要求甘肃一建支付逾期交工违约金的请求不予支持。本案中，双方当事人对于甘肃一建离场的原因各执一词，但金达公司已按照合同约定的付款进度支付工程款，甘肃一建工程已经完成大部分离场属实，参照双方合同约定离场违约金按照暂定总价7580000元的30%的约定，根据公平原则酌情支持甘肃一建给付金达公司离场违约金758000元（7580000元x10%=758000元）。双方签订的《建设工程施工合同》第二部分通用条款25.违约责任25.20约定“承包人应按合同完成承包范围内的全部工程，对于承包范围内的遗留工程、返工工程及零星工程等，若承包人未能按发包人要求的进度和质量完成施工的，发包人有权另行发包，另行发包的费用由承包人承担，发包人另行发包金额以发包人、实际承包人、监理人员三方共同确认为准，发包人有权向承包人再收取发包金额30%的工程管理费，上述费用发包人有权在承包人的工程款中扣除；如承包人不能及时在转扣签证单上签字，双方同意以工程监理人员核签作为转扣依据。承包人仍应对上述工程承担保修责任。”，由于本案中金达公司另行发包的证据不足，且无发包人、实际承包人、监理人员三方共同确认，不符合上述约定的条件，故对于金达公司要求甘肃一建支付剩余工程管理费的主张不予支持。综上，甘肃一建的主张部分成立。一审法院依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、依法解除甘肃一建、金达公司双方签订的建设工程施工合同；二、金达公司于判决生效之日起十日内向甘肃一建给付拖欠的工程款7209642.67元及7209642.67元工程款自2015年9月6日至本判决生效之日的利息损失（利息损失按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；三、甘肃一建给付金达公司违约金758000元；四、驳回甘肃一建的其他诉讼请求；五、驳回金达公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80270元，由甘肃一建承担40135元，金达公司承担40135元。反诉案件受理费43051元，由金达公司承担。造价鉴定费63000元，由金达公司承担。
二审中，双方当事人没有提交新证据。
本院二审查明事实与一审查明事实一致。
根据双方当事人的上诉意见、答辩意见及二审庭审情况，归纳本案二审争议焦点为：1.一审法院对涉案工程的委托鉴定结果是否可以作为本案工程款的定案依据；2.一审判决的利息损失是否合适；3.一审判决的违约金是否适当；4.金达公司主张的案外人田宗辉的工程承包费及30%管理费应否从应付工程款中扣除。
本院认为，双方签订的一期电石炉车间土建工程的《建设工程施工合同》合法有效。在履行过程中，双方又口头约定二期电石炉车间工程，且一期工程、二期工程同时施工，又增加了蓄水池工程、签证工程等。由于双方对一期、二期工程的施工时间、工程量、工程款的数额及支付方式、违约责任等均有不同意见，以致双方产生纠纷。对于双方当事人认可、经一审判决认定后无争议的事实以及对处理结果未提出上诉的部分再不予重复审理。现针对本案二审争议焦点问题阐述如下：
关于第一个争议焦点，经审查，双方对于一期工程是否已完工，签证工程、增加的蓄水池工程等的工程量以及二期工程的工程量及价款均有不同意见，因此，一审法院依甘肃一建的申请委托有资质的第三方单位对涉案工程进行工程造价鉴定符合法律规定。至于具体鉴定依据，鉴定单位是按照招标文件、投标书投标预算、施工图纸、建设工程施工合同、工程签证单、工程联系单以及现场勘验等进行，在鉴定程序上并无不当。对于一期工程，由于双方有合同约定固定价，故在固定价基础上扣减未施工项目工程量符合法律规定。对于二期工程部分，由于双方没有书面约定合同价，鉴定单位按照定额规定鉴定结论为8715774元，在金达公司提出异议后，鉴定单位作出按照定额的造价和按照一期工程的合同固定价7580000元扣减未施工部分两种价格，一审法院认为甘肃一建自认二期工程与一期工程约定造价一致，故采纳按一期合同固定价为依据计算二期工程造价以及蓄水池、签证工程等符合法律规定，该鉴定结果亦对金达公司较为有利。综上，一审法院采信鉴定单位鉴定结果即涉案工程造价14870305.22元作为甘肃一建的实际施工工程价款并无不当。至于金达公司对一审法院采信鉴定结果的异议理由，经审查，均无事实及法律依据，依法不能成立。
关于第二个争议焦点，经审查，双方当事人对一期电石炉车间土建工程的工程款支付方式以书面方式进行了合同约定，对二期工程及蓄水池工程只有口头约定。现双方对二期工程及蓄水池工程的付款方式有不同的意见，因双方未采用书面约定方式，故视为约定不明确。一审法院经过委托鉴定，已完工涉案工程造价减去已支付工程款，金达公司还欠付甘肃一建工程款7209642.67元。由于建设工程未交付，工程价款也未结算，故一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第三项的规定，判决金达公司向甘肃一建给付拖欠工程款的利息且自本案起诉之日即2015年9月6日起算至本案判决生效之日的判项并无不当。关于金达公司上诉认为二期工程属于一期工程的签证工程，而签证工程不符合合同约定的签证方式而无效，故其已付清工程款的上诉理由，本院认为，根据国家对建设工程的有关规定，二期工程属于单独的建设工程，不属于一期工程的签证工程。而且通过鉴定，已完工的一期工程、二期工程、蓄水池工程及签证工程的工程价款，经计算，确认金达公司还欠付甘肃一建工程款7209642.67元，故该上诉理由无事实及法律依据，依法不能成立。
关于第三个争议焦点，双方在一期工程的施工合同中虽约定因承包人的原因导致发包人解除合同、承包人擅自解除合同或中途退场的，承包人须按合同总价的30%向发包人支付违约金的条款，但由于双方又口头约定了二期工程，且一期工程、二期工程同时施工，总的工程量发生了大的变化，属于合同内容的重大变更，双方应对两个工程的工程款的支付方式、数额、工程期限以及是否区分两个工程作出明确的约定，但双方对此并未明确，导致庭审中双方对工程款支付方式产生争议，所支付的工程款也无法区分是支付的哪一个工程，以致本院对甘肃一建在完成大部分建设施工项目后以对方拖欠工程款为由撤出施工场地是否属于违约行为及应否承担违约责任缺乏判断依据，对此，是因双方未明确约定所致，双方均有责任，均应承担相应的后果。一审法院依据公平原则，酌情按一期工程合同约定的工程总价的10%计算违约金由甘肃一建承担，甘肃一建未对此提出上诉，本院予以维持。至于金达公司认为对方违约应承担30%违约金的上诉理由，因甘肃一建违约的依据不足，依法不能成立。
关于第四个争议焦点，金达公司主张其将剩余工程另行发包给案外人田宗辉施工，应在应付工程款中扣除该部分费用，对此，其负有举证责任。根据金达公司的举证，只能证明金达公司与田宗辉签订了施工合同，其所提交的证据中，转账交易单、网上银行电子回单注明的转账用途为货款、运费、工程款、劳务费，银行承兑汇票无法体现款项用途，仅凭以上证据，无法证明双方签订的合同已经实际履行，已支付的这些款项属于履行该合同的费用，因此，金达公司应承担举证不能的法律后果，其可以在相关证据充分的情况下另行主张。由于金达公司主张另行发包费用不予支持，且不符合金达公司与甘肃一建所签合同中的另行发包以发包人、实际承包人及监理人员的三方签字为准的约定，故金达公司主张收取另行发包收取发包金额的30%工程管理费的主张因事实依据不足不应得到支持。
综上所述，金达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费89292元，由甘肃金达化工有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 恒
审判员 刘锦辉
审判员 窦桂兰
二〇一七年十一月二十八日
书记员 廖占海