北京市第三中级人民法院
**行政判决书** ****
（2017）京03行终45号
上诉人（一审原告）赵仕龙，男，1963年12月16日出生。
委托代理人赵士才（上诉人之兄），1961年6月26日出生。
委托代理人程治国，北京市赢嘉律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）北京市平谷区王辛庄镇人民政府，住所地北京市平谷区王辛庄镇校园路20号。
法定代表人宋小勇，镇长。
委托代理人王振三，北京市时雨律师事务所律师。
上诉人赵仕龙因诉不履行法定职责一案，不服北京市平谷区人民法院（2016）京0117行初112号行政判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年1月23日公开开庭进行了审理，上诉人赵仕龙的委托代理人赵士才、程治国，被上诉人北京市平谷区王辛庄镇人民政府（以下简称王辛庄镇政府）副镇长张彦明、委托代理人王振三到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵仕龙诉至一审法院，请求确认被上诉人不给上诉人租赁的养殖小区土地办理养殖用地审批的不作为行为违法，依法判令被上诉人为上诉人租赁的养殖小区用地办理相关养殖用地审批手续。
一审法院经审理查明，赵仕龙主张其于2013年向翟各庄村委会提交了申请书和《租赁协议书》，要求王辛庄镇政府为赵仕龙租赁的养殖小区土地办理养殖用地审批，但王辛庄镇政府未予办理，属于行政不作为。赵仕龙于2016年4月20日向一审法院提起行政诉讼，请求确认王辛庄镇政府不给赵仕龙租赁的养殖小区土地办理养殖用地审批的行为属于行政不作为，依法判令王辛庄镇政府为赵仕龙租赁的养殖小区用地办理相关养殖用地审批手续。该案审理期间，赵仕龙于证据交换时提交证据如下：1.《租赁协议书》；2.（2015）平行初字第42号北京市平谷区人民法院行政判决书、（2015）三中行终字第721号北京市第三中级人民法院行政判决书、（2015）平行初字第177号北京市平谷区人民法院行政判决书、（2016）京03行终141号北京市第三中级人民法院行政判决书；3.2014年2月17日、2014年3月24日两份录音；4.赵仕龙租赁土地未改建、扩建时的卫星图片；5.原村委会干部赵恒的出庭证言、王永利的书面证言。此外，该案二次开庭时，赵仕龙补充提交翟各庄村委会于2016年6月21日出具的证明作为证据。一审法院于2016年6月23日作出（2016）京0117行初43号判决书，认定赵仕龙未提供确凿充分的证据证明其已经向被上诉人提出了农业设施的建设与用地的申请，判决驳回赵仕龙的诉讼请求，在证据认证部分，（2016）京0117行初43号判决书认定赵仕龙提交的翟各庄村委会于2016年6月21日出具的证明超过举证期限，且认为不能证明上诉人曾向被上诉人提出过申请情况，不予采纳。后赵仕龙上诉，二审期间向本院补充提交翟各庄村委会于2016年6月23日出具的证明，本院认为该证据系赵仕龙在第一审程序中无正当理由未提供而在第二审程序中提供的证据，故对该证据不予接纳。本院于2016年8月26日作出（2016）京03行终458号行政判决书，驳回赵仕龙的上诉，维持一审判决。现赵仕龙以取得新的确凿证据为由，再次提起行政诉讼。
一审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。针对翟各庄村委会于2016年6月23日出具的证明，赵仕龙并未在（2016）京0117行初43号行政诉讼案件审理期间提交一审法院，赵仕龙向本院提交后，本院并未予以接纳，故该证据未经法院予以认证。现赵仕龙以该证据为新证据为由再次提起行政诉讼，不属于重复起诉。但是，翟各庄村委会于2016年6月23日出具的证明仍然无法与赵仕龙在本案中提供的其他证据相互佐证，证明上诉人向被上诉人提出过办理养殖小区用地审批手续的申请。故赵仕龙请求确认王辛庄镇政府不给上诉人租赁的养殖小区土地办理养殖用地审批的不作为行为违法，依法判令王辛庄镇政府为其租赁的养殖小区用地办理相关养殖用地审批手续的主张不成立，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回赵仕龙的诉讼请求。
赵仕龙不服一审判决，向本院提起上诉，其事实与理由为：一审法院认定“翟各庄村委会于2016年6月23日出具的证明仍然无法与赵仕龙在本案中提供的其他证据相互佐证，证明原告向被告提出过办理养殖小区用地审批手续的申请”，认定事实和适用法律错误。上诉人出具的证据5本身足以证明被上诉人已经收到过上诉人的申请，不需要再与其他相关证据联系加以佐证。就算假设村委会的证据还需要其他证据加以佐证，那么本案中上诉人还提交了被上诉人当时主管副镇长的录音加以佐证。以上证据，一审法院视而不见。一审法院引用《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条的规定并不完整，联系到本案，在之前一次上诉人起诉被上诉人的案件中，被上诉人曾当庭陈述说他们就没有办理过一起养殖用地审批，也就是说该审批并非是一个被上诉人已经具备成熟的行政审批行为，因此其根本不具备完整的审批受理及审批程序。一审法院对于上诉人提出的调取证据申请，认定与本案无直接关联不予调取属程序错误，上诉人要求调取土地性质的申请是有充分事实和法律依据的，一审法院对此不予调取属严重渎职。现上诉请求撤销一审判决，依法改判确认被上诉人不给上诉人租赁的养殖小区土地办理养殖项目审批的行为属于行政不作为违法，依法判令被上诉人为上诉人租赁的养殖小区用地办理相关养殖项目审批手续。
王辛庄镇政府同意一审判决，请求予以维持。
赵仕龙向一审法院提交了下列证据，并在庭审中出示：1.租赁协议书，证明上诉人在被上诉人许可的情况下，与翟各庄村村委会于2008年5月1日签订了《租赁协议书》，协议书一式三份，上诉人、村委会、被上诉人各一份。协议约定经上级批准，上诉人租赁翟各庄村所属养殖小区、检查室及场地，南起赵承满养殖场后墙外北20米，东边由检查室东根墙往西40米；租赁期限为40年，自2008年5月1日至2048年4月30日止；租金总数为3.2万元，一次性缴清；在租赁期间，上诉人享有在场地范围内改建、扩建权。从而证实涉案土地为被上诉人支持开办的养殖小区内的养殖用地。2.北京市平谷区人民法院（2015）平行初字第42号行政判决书、北京市第三中级人民法院(2015)三中行终字第721号行政判决书、北京市平谷区人民法院（2015）平行初字第177号行政判决书、北京市第三中级人民法院（2016）京03行终141号行政判决书。证明2014年3月，被上诉人强行将上诉人养殖用房全部强行拆除，并将里面的物品砸毁。被上诉人的这一行为严重侵害了上诉人的合法权益，为此上诉人将被上诉人诉至法院，经一审法院及本院审理，判决确认了被上诉人拆除行为违法。在上述案件的诉讼过程中，被上诉人为了掩盖违法事实，谎称于2013年11月30日向上诉人发出过《责令停止建设、拆除违法建设告知书》，于2014年3月24日口头作出过《拆除决定书》。但事实上上诉人在该案的诉讼过程中才见到和听说有该告知书，为此上诉人再次起诉要求法院撤销《责令停止建设、拆除违法建设告知书》，经一审法院及本院审理，判决确认被上诉人作出的《责令停止建设、拆除违法建设告知书》行为违法。在上述两起案件的审理过程中，被上诉人均承认在强拆前其曾与上诉人协商过，称要为上诉人补办农调即养殖用地的手续。3.北京市平谷区人民法院（2016）京0117行初43号行政判决书、北京市第三中级人民法院（2016）京03行终458号行政判决书。证明上诉人曾于2016年4月20日向法院提起行政诉讼，请求确认被上诉人不给上诉人租赁的养殖小区土地办理养殖用地审批的行为属于行政不作为，并要求依法判令被上诉人为上诉人租赁的养殖小区用地办理相关养殖用地审批手续，该案经一审法院及本院审理，以上诉人未提供确凿充分的证据证明已经向被上诉人提出了农业设施的建设用地的申请为由，驳回了上诉人的诉讼请求。此外，我方在当时一审诉讼宣判当天获取了翟各庄村委会的证明，当时的案子中上诉人并没有将该证明作为证据提交，且法院没有认证，所以本案诉讼不是重复起诉，符合法律规定。4.与尉××和陈××的录音，证明被上诉人强制拆除上诉人所建房屋前与上诉人协商过，称要为上诉人补办农调即养殖用地的手续，上诉人也积极配合并为办理出具了相关手续，但是被上诉人在收到上诉人办理养殖用地的申请后，却利用上诉人不熟悉养殖用地审批程序，只是口头推脱区里未批准养殖用地的申请来搪塞上诉人，被上诉人也从未向上诉人出示过相关未审批的文件。5．翟各庄村委会于2016年6月23日出具的证明，证明2013年上诉人通过村里向被上诉人递交了办理农调即养殖用地的手续，被上诉人确已收到该材料。6.上诉人租赁土地未改建、扩建时的卫星图片，证明上诉人租赁的土地原本就是养殖用地，原来就有建筑，而且此前土地的很大面积都是不能直接利用的深坑。7.原村委会干部赵×、王××的证明，证明上诉人租赁的是村养殖小区内的土地及建筑物，在租赁范围内上诉人享有改建、扩建权，因为上诉人租赁是经过镇政府同意的，所以在租赁场地范围内改建、扩建不用办理其他任何手续。
上诉人向一审法院提交调取证据申请书，请求一审法院向平谷区土地行政管理、规划机关调取上诉人租赁的养殖小区土地自2003年规划建设起至今的土地性质，调查该土地是否属于农村养殖用地。一审法院认为，本案系要求行政机关履行法定职责案件，本案争议焦点在于上诉人是否向被上诉人提出过申请，与涉案土地的土地性质无直接关联，一审法院未予调取。
被上诉人王辛庄镇政府未向一审法院提交证据。
一审法院对上述证据作如下确认：上诉人提供的证据1、2、6、7均与本案无关，一审法院不予采纳；证据3真实，证明目的成立，一审法院予以采纳；证据4、5均不能证明被上诉人收到了上诉人的申请，一审法院不予采纳。
一审法院已将当事人提交的证据随案移送本院。经审查，本院认为一审法院的认证意见正确，予以确认。
经审查，本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。
本院认为，因在（2016）京0117行初43号行政诉讼案件，针对翟各庄村委会于2016年6月23日出具的证明，赵仕龙并未在审理期间提交一审法院，其向本院提交后，本院并未予以接纳，故该证据未经法院予以认证。因此一审法院认为赵仕龙以该证据为新证据为由再次提起行政诉讼，不属于重复起诉的认定正确。
《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。本案中，上诉人提交的新证据翟各庄村委会于2016年6月23日出具的证明无法与赵仕龙提供的其他证据相互佐证，无法证明上诉人向被上诉人提出过办理养殖小区项目审批手续的申请，且被上诉人对此予以否认。因此赵仕龙的诉讼请求，本院无法支持，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回赵仕龙的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费50元，由上诉人赵仕龙负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 勇
代理审判员 王 菲
代理审判员 胡林强
二○一七年二月三日
书 记 员 孙森森
书 记 员 孙 利