河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)冀01刑终680号
原公诉机关石家庄市裕华区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈会波，男，1973年8月16日生，汉族，初中文化程度，户籍所在地及现住河北省石家庄市栾城区。被告人陈会波因涉嫌诈骗罪，于2016年7月15日被石家庄市公安局裕华分局批准刑事拘留，2016年8月3日被石家庄市裕华分局执行逮捕，现羁押于石家庄市第一看守所。
辩护人李洪波，河北天捷律师事务所律师。
原审被告人赵鹏，男，1989年2月6日出生，汉族，初中文化，户籍所在地及现住河北省石家庄市栾城区。被告人赵鹏因涉嫌诈骗罪，于2016年7月12日被石家庄市公安局裕华分局刑事拘留，2016年8月3日由石家庄市公安局裕华分局执行逮捕，现羁押于石家庄市第一看守所。
石家庄市裕华区人民法院审理石家庄市裕华区人民检察院指控被告人告陈会波、赵鹏犯诈骗罪一案，于2017年4月21日作出(2017)冀0108刑初43号刑事判决，原审被告人陈会波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判审理查明：2013年9月，被告人陈会波、赵鹏与李某、檀建国、石某（均已判刑）等人在陈会波公司商议由檀建国、石某（均已判刑）编造虚假理由、虚构还款能力的方式骗取被害人郝某200万元。2013年9月27日，檀建国、石某以在银行倒贷款的名义，虚构名下有公司具有还款能力的事实，同时被告人陈会波、赵鹏二人共同出资10万元作为提前支付给被害人郝某的利息，从而进一步取得被害人郝某的信任。案发当日檀建国、石某分别骗取了被害人郝某100万元，共计200万元犯罪。事后，李某（已判刑）将该涉案款项150万元交给被告人陈会波，剩余款项用于个人消费。
另查明，2017年1月27日被告人赵鹏家属赔偿被害人郝某22万元，被害人郝某对被告人赵鹏表示谅解。
以上事实，公诉机关提供以下证据证实。
1、被告人赵鹏的供述：2013年9月份。陈会波让李某还钱，李某说借郝某的钱，陈会波说你能借出来吗？李某说借不出来，因为以前借过郝某的钱没有还。陈会波说那怎么还，李某说让檀建国和石某向郝某借钱。第二天我和李某在陈会波办公室，有人把檀建国和石某叫了进来，李某让檀建国给郝某打电话。郝某说不做了，陈会波说不认识的人就不会给我到贷款，陈会波还说你们只想借郝某的钱，也不说那个银行贷，也不说贷多少，也不说哪个公司，郝某能借给你钱吗？李某说那怎么办？要不找两个公司，陈会波说行。后来找的是春暖公司还有一个公司。陈会波说你们去槐安路民生银行。约30分钟后陈会波给李某打电话并问在银行吗？李某说在呢。一会陈会波过来了。孙某1、檀建国就跟陈会波打招呼，孙某1问檀建国和陈会波你们认识吗。檀建国和陈会波说是一个村的。郝某要10万元利息，李某和陈会波说10万元利息怎么借，陈会波说公司只有3万元，我当时说我卡上有5至6万元，咱们凑一下，因为欠陈会波点钱，正好还你点钱，陈会波说行，这时陈会波给陈某打电话让她转到我卡上4万多。到了陈会波公司以后，李某就把檀建国和石某的卡要了给了陈会波，陈会波让我去取钱，因为额度大没有取成。第二天李某给陈会波存了150万元。
2、被告人陈会波供述和辩解：2013年9月27日在我公司办公室，我和赵鹏、李某商量过怎么还仇总钱的事。当时我们商量完事情，我没看到李某把檀建国、石某叫进去。当时檀建国、石某不在我的金樽纳海公司。我不知道是谁指使李某让檀建国、石某以倒贷款为由骗取郝某200万元钱的。2013年9月28日李某和其妻子到我公司金樽纳海公司办公室内其妻子用网银给我转了150万元，转到我华夏银行卡上了。李某妻子转账给我150万元后，我还账用了。因为2013年4至6月份李某共借我200万元钱，那天还给了我150万元。2013年9月27日，我在石家庄市育才街与槐安路东南侧民生银行见过郝某，当时还见到郝某丈夫孙某1、檀建国。当时孙某1问我“波子你过来了”，我说是，我就走了。我去银行的当天中午赵鹏给我打电话向我借一些钱，我让公司会计陈某通过转账转给赵鹏6万或者4万。
3、同案犯李某的供述：2013年9月底，当时我向陈会波借过150万元钱还了我在老家借别人的钱，后来期限到了陈会波跟我要钱，我当时没钱，就想怎么借钱把陈会波的钱还上。当时我就让檀建国和石某说能倒贷款和有公司的名义骗取郝某200万元钱，当时檀建国、石某同意了，当时我把郝某电话给了檀建国，因为我以前认识郝某，也向郝某借过钱，所以我想让檀建国和石某来骗取郝某钱，我就让檀建国给郝某打电话跟郝某联系好。第二天约7时许我从家开汽车拉上檀建国、石某就到石家庄市裕华区维多利亚小区陈会波的公司，当时陈会波和赵鹏都在，我就跟赵鹏说我让石某、檀建国以倒贷款名义骗取郝某200万元钱，估计200万元钱能拿到手，接着我就打电话给檀建国，让他给郝某打电话，檀建国打完电话后说郝某在民生银行，让他过去。过了会，赵鹏开车拉着我、檀建国、石某一起到了育才街与槐安路交口的民生银行，檀建国、石某就下车到民生银行找郝某去了。过了会檀建国打电话告诉我郝某要10万元钱利息，当时我和赵鹏都在车内，我就问赵鹏怎么办，赵鹏说他可以帮我，赵鹏就拿出卡把10万元钱转到我的卡上，我又转给檀建国卡上。檀建国又把10万元钱转到郝某卡上，一会郝某把200万元钱分别转到檀建国、石某卡上各100万元钱。第三天，约8时许，我开车拉着妻子靳某到石家庄市华夏银行，一会赵鹏、檀建国、石某他们带着200万元到了华夏银行，接着赵鹏、檀建国、石某把200万元给了我，我就到柜台上把200万元存到靳某的华夏银行卡上。后来赵鹏先开车走了，我开车拉着靳某到了陈会波在维多利亚小区的公司。我和陈会波、赵鹏在另一个房子内，当时就说让檀建国、石某以公司和倒贷款名义骗取郝某200万元钱到卡上了，我让靳某把欠的150万元钱转到陈会波卡上，赵鹏就跟我要给郝某的10万元利息钱，后来我就又拉上靳某取了10万元钱，把10万元钱还给了赵鹏，后来我就开车回去了。我让檀建国、石某以倒贷款的名义骗取郝某200万元钱的，陈会波知道，当时陈会波还说过不管我怎么弄到钱，只要还了陈会波就行。
4、证人靳某的证言：当时李某开着汽车拉着我在栾城柳林屯路边和檀建国、石某谈让檀建国、石某以倒贷款名义骗取郝某200万元。当时李某让我在华夏银行办一张卡，并说一会儿檀建国、石某把骗郝某的200万元拿过来，存到你办的卡上，我当时也没说什么，就同意了，过了一会儿赵鹏、石某、檀建国带着200万元钱来了，我和李某一起把200万元钱存到我刚办的银行卡上了，也就是为还李某欠陈会波的150万元钱。
5、同案犯石某的供述：2013年9月26日下午，在禾九千运公司李某说：“让我和檀建国出面以倒贷款的名义各借郝某100万元”我当时就说行，到时见到郝某后你别说话，李某给我打电话让我到栾城禾九千运商贸有限公司，李某就开汽车拉着我到檀建国家，当时在公路上李某给檀建国打的电话，檀建国上了汽车以后李某就问檀建国给郝某打电话没有，檀建国说没有，接着李某带着我们到了陈会波姐夫家，当时见到了陈会波、赵鹏，我们就坐了一会儿，约22时许李某、赵鹏、檀建国、我一起来到了石家庄市友谊大街碧海云天休息了一晚上。第二天，9月27日8时左右李某、赵鹏、檀建国和我一起到了石市裕华区维多利来小区陈会波的金樽纳海商贸有限公司，当时陈会波在公司里面，陈会波、赵鹏、李某就到公司的办公室去商量事情去了，我、檀建国就在会议室等着他们，约30分钟后李某就把我、檀建国叫进了办公室，当时陈会波、赵鹏也在办公室里面，这时李某就说让檀建国给郝某打电话借100万元钱，三天之内还给郝某，接着就又跟我说，让我也借郝某100万元钱，三天之内还给郝某，当时我和檀建国也就同意了，檀建国就给郝某打了电话，就说会波和郝某以前做过倒贷款的事，郝某和陈会波认识，郝某说在石市育才街与槐安路交叉口东南侧的民生银行在办事，李某开着汽车拉着赵鹏、檀建国和我一起到民生银行去了，约10分钟后我们就到了民生银行，当时李某让我和檀建国下车到民生银行找郝某去，我就和檀建国在民生银行大厅内，檀建国给郝某打了电话，郝某说在民生银行大厅门口呢。我就和檀建国找到了郝某，当时檀建国就问你是郝某吗？对方说是，郝某就问你们是谁？檀建国就说我们就是给你打电话借钱倒贷款用的人，我们就上民生银行三楼了，我、檀建国正和郝某说事呢，这时陈会波过来了，就跟郝某打了招呼，当时郝某就问陈会波，你认识那个人（檀建国）吗？陈会波就说认识，并点了下头就走了。这时郝某就问檀建国和陈会波是什么关系，檀建国说和陈会波是一个村的，我和檀建国就跟郝某说各借100万元利息怎么算，郝某说就按照别人怎么算，我们也怎么算，就说100万元每天3分利息算，当时我们就同意了，郝某说让我们先给利息钱，最后我们谈成给郝某10万元的利息，郝某就给了我一个账号，我就当着郝某的面给李某打了电话，把郝某的账号说给了李某，李某说让赵鹏给郝某10万元利息，约20分钟后郝某说收到10万元利息了，就让我和石某给郝某打了条，每人各借100万元，用于银行倒贷款，我和檀建国让郝某看了一下我们的身份证，我和檀建国并给郝某各打了100万元条，三天之内还清，郝某问我在干什么工作？我说在栾城县南屯村开了一个鞋厂，这时我们就下楼了，我和檀建国就到李某的汽车上了，郝某就给我们打钱去了，约30分钟后我和石某的民生银行卡上收到郝某打的钱各100万元。我和檀建国收到钱后，李某、赵鹏就开着车拉着我们到了陈会波的公司（金樽纳海），这时李某就把我和檀建国的民生银行卡要走了，接着我们在陈会波公司商量到哪个银行预约取款，一会陈会波一汽车拉着李某、赵鹏、檀建国和我到石市西大街民生银行办理的预约，到28日上午9时左右赵鹏拿着我们的民生银行卡开汽车带着我们到了石市西大街的民生银行，当时赵鹏把民生银行卡给了我们，我和檀建国就拿着卡和自己的身份证在柜台上各取了100万元钱，赵鹏又开着汽车带着我们到石市建华大街的华夏银行见到了李某和他的妻子军彦，赵鹏和石某各拿着100万元存到了李某妻子的卡上，我们就走了。我和檀建国没在民生银行各贷过100万元，是李某、赵鹏、陈会波叫我们这么说的，他们说：“郝某问的话，你们就说在银行有贷款，用钱倒贷款，用完了三天之内还给郝某”。当时在陈会波公司陈会波说“如果郝某问你和檀建国的公司名称，就让檀建国说春暖公司是他的，栾城县南屯一个鞋厂是我的”.陈会波说您们先去，一会我就过去给郝某打个招呼。
6、同案犯檀建国供述：（内容与石某供述基本一致）当时陈会波在公司里面，陈会波、赵鹏、李某就到公司的办公室去商量事情去了，我、石某就在会议室等着他们，约30分钟后李某就把我、石某叫进了办公室，当时陈会波、赵鹏也在办公室里面，这时李某就说让我给郝某打电话借100万元钱，三天之内还给郝某，接着就又跟石某说，让石某也借郝某100万元钱，三天之内还给郝某，当时我和石某也就同意了，我就给郝某打了电话。当时在陈会波公司办公室陈会波说“如果郝某问你和石某的公司名称，就让我说春暖公司是我的，另一个公司是石某的。”我和郝某打了电话后约在民生银行见面，陈会波说您们先去，我随后就到。我们就上民生银行三楼了，我、石某正和郝某说事呢。这时陈会波过来了，就跟郝某打了招呼，当时郝某就问陈会波，这是你说的那个人吗？陈会波就说是，并点了下头就走了。这时郝某就问我和陈会波是什么关系，我说和陈会波是一个村的，我和石某就跟郝某说各借100万元利息怎么算。我和石某收到钱后，李某、赵鹏就开着车拉着我们到了陈会波的公司。
7、证人贾某1的证言：2013年12月份的一天，卫某给我打电话去大胖涮园，当时有卫某、陈会波、江某、孙某1、郝某，听说陈会波和另外两个人骗了郝某、孙某1的钱，陈会波说先还郝某100万元。但要求把骗郝某钱的人给放了，当时孙某1不同意。我只知道陈会波说先还孙某1、郝某100万元钱。2014年2月10日左右，在江某家，江某说陈会波想让他担保，陈会波先少还孙某1些钱等放了人，陈会波和这两个人一起还，江某不愿意担保，我们就走了。
8、被害人郝某陈述：2013年9月26日21时左右，一名男的给我打电话称陈会波让他找我的，并给我说“他们在石家庄市民生银行槐南支行三个厂家联保各贷了100万元到期了，需要200万元放入银行还款走一下手续，需要用钱3天时间”，我当时就没同意。第二天我正在石家庄市民生银行槐南支行办理业务，这个男子又给我打电话，我说我在槐南支行呢，这名男子说“自己也在这个银行倒贷款呢”，并说在石市民生银行槐南支行三楼见一下面，当时我在三楼在厅内见到这名男子和另一名男的，这时陈会波过来了，我就问陈会波，这两名男子你认识吗？陈会波说认识，这时陈会波就走了，我当时就问你们和陈会波认识吗？这两名男子说“和陈会波是一个村的，认识”。檀建国说给我利息（一天给我3000元钱，只用三天时间），我就说可以帮你们一下，接着这两名男子在民生银行三楼大厅内各给我写了一份100万元的借条，其中一名男的叫檀建国，和陈会波是一个村的，另一名男的叫石某，石某还说在栾城南屯村开了一个鞋厂，檀建国还说在栾城柳林屯村开了一个厂子，当时我就在石家庄市育才街与槐安路东北侧中国农业银行一楼大厅内用网银给这两男的民生银行卡内各转了100万元。
2013年10月9日左右，我到陈会波办公室问过陈会波，当时陈会波说他和他们不是一个组，檀建国他们有好几个公司，他帮我问一下，2013年10月23日我又找到陈会波，陈说，檀建国好几个公司，他看一下是哪个公司贷的款。2013年10月25日我找的李某，李某说钱给了陈会波了，我和檀建国、石某、靳某一起去找的陈会波，当时陈说李某只给了他40万元。李某不敢说话，还说把钱给了华夏银行一个姓门的经理，我问李某为何现在不敢承认钱给了陈会波，李某不说话。当时赵鹏用计算器砸了李某的头部，当时就流血了。
2013年10月26日，孙某1接到陈会波电话，电话里陈会波说，李某给了他40万元，我录了音，2013年12月5日，陈会波让“江某”给贾某2小打电话，贾某2小给我们打电话，让我们去的栾城县大胖刷园，当时我，孙某1、江某、贾某2小卫某、陈会波都在，当时陈会波说先还郝某100万元，剩下的2013年12月10日前还清，后来陈会波没有同意。
证人孙某1的证言与郝某的内容一致
9、书证:受案登记表，石某、檀建国中国民生银行槐南路支行交易明细、中国民生银行石家庄分行小微企业及小区资产管理部证明（檀建国、石某在该行无贷款记录，郝某农行交易明细；赵鹏银行卡流水明细（证实了2013年9月27日陈会波的会计陈某向其名下转账44000元，赵鹏名下的卡在转账之前卡内余额为57314.84，同日又转入郝某账户10万元）；檀建国、石某各收到100万元的收到条。靳某银行交易明细；陈会波2013年9月28日网银转账150万元交易明细；陈会波提供李某欠条及借款合同（证实了2013年4月10日李某借陈会波本金150万元，至2013年9月3日产生50万元利息，2013年9月3日后按200万元利息，两项利息共计634830元）。
10、辨认笔录、录音记录、抓获证明，到案证明（赵鹏于2016年7月11日投案）、户籍证明。
被告人陈会波提交证据：陈会波与檀建国通话录音、陈会波公司账页记录。被告人赵鹏辩护人提交证据：被害人出具的谅解书及收条。
原判认为，被告人陈会波、赵鹏伙同他人虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已经构成诈骗罪。公诉机关的指控事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人陈会波及辩护人提出的其不知情、未参与诈骗不构成犯罪的辩护观点，根据本案的同案犯李某、檀建国、石某的供述及被害人郝某陈述、证人孙某1证言，陈会波对李某在没有还款能力的情况下让檀建国、石某向郝某借钱的事实是明知的，在此情况下，在陈会波办公场所，李某、赵鹏、陈会波、檀建国、石某共同商议策划骗取郝某借款的细节过程及如何取得被害人郝某信任的具体方式、理由，其主要目的就是为了尽快偿还陈会波欠款。此次过程中，被告人陈会波及时出现在银行现场，进一步取得被害人郝某的信任，同时，为了达到骗取钱财成功的目的，被告人陈会波令其会计转款44000元给赵鹏,在短时间内迅速共同凑足10万元前期利息支付被害人，该事实有相应银行转账凭证足以证实，虽然被告人陈会波辩称其会计陈某向赵鹏转账44000元系借款，但被告人赵鹏予以否认，赵鹏的供述均与相关书证及证言能够吻合，陈会波及辩护人辩称的理由没有相应借款凭证或借款记录予以证实，陈会波辩称的观点不予支持。檀建国、石某诈骗郝某200元后，随即回到陈会波公司，后共同予以转移赃款并分赃，至此达到归还陈会波欠款的目的。故被告人陈会波主观上具有非法占有的目的，客观上参与实施了与他人共同诈骗的过程，后果上实现了自己的利益，构成诈骗罪共犯。但被告人陈会波实施犯罪的原因系李某欠其巨额债务，目的是为了让李某偿还自己的合法债权，在共同犯罪过程中被告人陈会波参与程度较小，起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人赵鹏主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚；被告人赵鹏家属代其已经赔偿被害人损失，取得谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条之规定，判决如下：
1、被告人陈会波犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币50000元。
2、被告人赵鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币25000元。
3、被告人陈会波犯罪所得150万元予以追缴，与同案犯李某共同退赔被害人。
原审被告人陈会波上诉及其辩护人辩称，陈会波没有参与诈骗，原判认定陈会波构成诈骗罪证据不足。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
原审被告人陈会波、赵鹏犯诈骗罪的证据经一审质证，二审核实，合法有效，本院予以确认。
本院认为，原审被告人陈会波、赵鹏伙同他人虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已经构成诈骗罪，应予惩处。本案同案犯李某、檀建国、石某、赵鹏的供述及被害人郝某陈述、证人孙某1证言证实，陈会波对李某在没有还款能力的情况下让檀建国、石某向郝某借钱的事实是明知的，且事先李某、赵鹏、陈会波、檀建国、石某共同商议策划骗取郝某借款。在此过程中，陈会波及时出现在银行现场，进一步取得被害人郝某的信任，同时，为了达到骗取钱财成功的目的，陈会波令其会计转款44000元给赵鹏,用以支付被害人借款的前期利息，该事实有相应银行转账凭证足以证实，虽陈会波辩称其会计陈某向赵鹏转账44000元系借款，但与赵鹏的供述不符，赵鹏的供述均与相关书证及证言能够吻合，陈会波及辩护人辩称的理由没有相应借款凭证或借款记录予以证实。檀建国、石某诈骗得逞后，随即回到陈会波公司，共同予以转移赃款并分赃，至此达到归还陈会波欠款的目的。故陈会波主观上具有非法占有的目的，客观上参与实施了与他人共同诈骗的过程，构成诈骗罪共犯。另，二审期间，辩护人提交的证明材料中，李某之父李庆芬称让李某对案情要实话实说，并没有明确授意李某承认陈会波参与诈骗，且李某与其他同案犯的供述均能互相印证陈会波对诈骗一事是明知的，故不能证实李某的供述存在虚假情况。辩护人提交的录音材料中的张某并非本案直接目击证人，也不符合直接证据原则，其在谈话内容中具有诱导嫌疑，且檀建国与其他同案犯的供述均能互相印，不能证实檀建国的供述存在虚假性。综上，原判认定陈会波犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分。陈会波上诉及其辩护人辩称，陈会波没有参与诈骗，原判认定陈会波构成诈骗罪证据不足的理由不成立，本院不予采纳。陈会波在共同犯罪过程中参与程度较小，起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。赵鹏主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚；赵鹏家属代其已经赔偿被害人损失，取得谅解，可以酌情从轻处罚。原判量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 峰
审判员 邵彩然
审判员 戚凤祥
二〇一七年七月三十一日
书记员 郅 茎