江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏03民终7007号
上诉人（原审被告）：江苏东泰建筑安装工程有限公司，住所地江苏省邳州市溪仲路88号。
法定代表人：张辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：沈明奎，江苏彭城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高为飞，男，1961年1月14日出生，汉族，住江苏省邳州市。
委托诉讼代理人：张涛，江苏昭鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汤继兵，男，1971年6月20日出生，汉族，住江苏省邳州市。
被上诉人（原审被告）：刘海军，男，1973年1月23日出生，汉族，住江苏省邳州市。
被上诉人（原审被告）：陈令仁，男，1961年5月18日出生，汉族，住江苏省邳州市。
上诉人江苏东泰建筑安装工程有限公司（以下简称东泰建筑公司）因与被上诉人高为飞、汤继兵、刘海军、陈令仁工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2015）邳民初字第4992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月27日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人东泰建筑公司的委托诉讼代理人沈明奎，被上诉人高为飞的委托诉讼代理人张涛，被上诉人刘海军到庭接受询问。本案现已审理终结。
上诉人东泰建筑公司上诉请求：依法改判上诉人不承担赔偿责任。事实和理由：1、高为飞不是陈令仁招用的劳动者，双方系运输合同关系。高为飞系自备运输工具从事运输业务，高为飞申请的证人韩某的陈述亦能够表明高为飞和陈令仁之间成立运输合同关系。（2014）邳民初字第2890号民事判决书确认高为飞未与上诉人签订劳动合同，也未与陈令仁签订劳动合同。其自带翻斗车辆，出勤自由，不受任何人约束。因此，陈令仁与高为飞之间不构成劳动关系，上诉人也不是承担工伤保险责任的主体。2、上诉人不是用人单位，本案非工伤保险待遇纠纷案件。（2014）邳民初字第2890号民事判决已经确认上诉人不是用人单位，并以此为由驳回高为飞关于解除与上诉人之间劳动关系的诉讼请求。因此，本案不是工伤保险待遇纠纷案件。3、邳州市人保局的工伤认定书与此之前邳州市人民法院2014邳民初字2890号民事判决书自相矛盾，邳州市人民法院的判决书驳回高为飞与上诉人形成事实劳动关系的请求，而工伤认定书却根据工伤保险条例14条第一项的规定，把高为飞作为东泰公司的职工，因此认定为工伤，这是没有事实根据的。
被上诉人高为飞答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人之所以多次提起诉讼，终其原因是其对我国劳动法以及工伤保险相关制度不了解所致。本案中被上诉人与上诉人之间是否存在劳动关系，其不是免除上诉人工伤保险责任的前提或者基础，通过邳州市人民法院的几次庭审，已经查清被上诉人确实是在上诉人工地处工作并受伤，上诉人又存在将该涉案工程进行层层分包、发包、挂靠的情况，依照我国相关法律规定其应当承担工伤保险的用工主体的责任。对于其他的分包人与上诉人共同承担连带责任的判决也是符合事实和法律规定的，综上请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人刘海军答辩称：同意东泰公司的上诉意见，应当由陈令仁承担工伤赔偿责任。
高为飞向一审法院起诉请求：1、解除高为飞与东泰建筑公司之间的劳动关系；2、判令汤继兵、刘海军、陈令仁、东泰建筑公司连带赔偿医疗费15万元、营养费2700元、住院伙食补助费2600元、护理费1.6万元、停工留薪工资4.8万元、一次性伤残补助金4.4万元、一次性伤残就业补助金3.5万元、一次性工伤医疗补助金8万元、经济补偿金4000元、鉴定费及检查费1000元、交通费2000元，合计38.53万元；3、诉讼费用由汤继兵、刘海军、陈令仁、东泰建筑公司承担。
一审法院认定事实：2013年，邳州市碾庄镇人民政府为铺筑碾庄镇大兴村闫桥北至衡家组西路段的乡村公路对外公开招标，案外人汤继兵借用东泰建筑公司的资质参加竞标并中标。后汤继兵以东泰建筑公司名义与邳州市碾庄镇人民政府签订关于碾庄镇大兴村衡家路筑路工程施工合同，承建了该路段路面铺筑工程。后汤继兵将该工程转让给了实际承包人刘海军，刘海军又将人工部分以清包工方式包给陈令仁施工，陈令仁雇佣了十余名农民工组成施工队进行施工。高为飞经他人介绍，自带一辆无证照翻斗车到该工地从事自料场至工地运输混凝土的工作，按天计工，连人带车报酬为每天240元，车辆油耗和维修费用由高为飞自行负担，且其出勤自由，不受约束，工作即计酬，不工作无报酬。2013年5月14日下午5时50分许，高为飞在工作过程中不慎翻车受伤。高为飞被送往邳州市东方医院救治，后又转入徐州九七医院等院继续治疗，被诊断为下肢烧伤（重度烧伤10%-19%）、外伤性回肠破裂、××、两侧肺挫伤、多发性肋骨骨折等，于2013年6月25日出院，出院医嘱为“注意休息，加强营养；愈合创面避免骚扰；创面愈合后行抗疤痕治疗；逐渐加强双下肢功能训练；一周后门诊复查”。以上高为飞共住院42天，支出医疗费104077.33元。事发后，陈令仁垫付了医疗费用5000元。原审法院另查明，2014年2月7日，高为飞向邳州市人力资源和社会保障局申请工伤认定，后因高为飞与东泰建筑公司就是否存在劳动关系产生争议，该局于同年2月21日中止了工伤认定程序。高为飞提请仲裁被决定不予受理后，于2014年5月9日诉至一审法院，要求确认其与东泰建筑公司之间已形成事实劳动关系，一审法院于2014年10月18日作出（2014）邳民初字第2890号民事判决书，驳回了高为飞的诉讼请求。2014年12月31日，邳州市人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，以东泰建筑公司为承担工伤保险责任主体单位，认定高为飞构成工伤。东泰建筑公司不服向一审法院提起行政诉讼，一审法院于2015年4月7日作出（2015）邳行初字第0011号行政判决书，对上述认定工伤决定书予以维持。东泰建筑公司不服提起上诉，徐州市中级人民法院于同年7月14日作出（2015）徐行终字第00137号行政判决书，驳回上诉，维持原判。2015年10月28日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出徐劳工鉴通﹝2015﹞第201509419号鉴定结论通知书，认定高为飞构成伤残八级，无护理依赖，为此高为飞支付鉴定费400元。东泰建筑公司未为高为飞投保工伤保险。后高为飞起诉至一审法院，诉请如前所述。
一审法院判决：本案争议焦点为：一、高为飞要求解除与东泰建筑公司之间的劳动关系有无事实及法律依据；二、高为飞要求汤继兵、刘海军、陈令仁、东泰建筑公司连带赔偿其相应工伤保险待遇有无事实及法律依据；三、高为飞的损失数额如何认定。关于焦点一。高为飞曾于2014年5月9日诉至一审法院，要求确认其与东泰建筑公司之间已形成事实劳动关系，一审法院于2014年10月18日已作出（2014）邳民初字第2890号民事判决书，驳回了高为飞的诉讼请求，该判决已经生效。根据现有证据，不足以证明双方之间存在劳动关系，高为飞要求解除双方之间的劳动关系，无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于焦点二。根据法律规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者依据人力资源和社会保障部门作出的因工伤亡或者职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人与承包人承担连带赔偿责任的，应予以支持。该案中，高为飞未参加工伤保险，其根据上述法律规定，以邳州市人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，以及徐州市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论通知书，要求该两份生效文书确定的义务主体即东泰建筑公司承担相应的工伤保险待遇，于法有据，一审法院予以支持。而涉案工程系汤继兵借用东泰建筑公司名义承包，后转包给刘海军，刘海军又将劳务部分分包给陈令仁，高为飞为陈令仁提供运输劳务，汤继兵、刘海军、陈令仁均无用工主体资格，高为飞要求汤继兵、刘海军、陈令仁与东泰建筑公司承担连带赔偿责任的请求，符合上述法律规定，一审法院亦予以支持。东泰建筑公司虽然辩称其不应当作为赔偿义务主体，但其提供的证据明显不足以否定上述两份生效文书，其辩解意见一审法院不予采纳。关于焦点三。其一，医疗费：护理垫、湿巾、卫生纸共计84元，真实性、关联性对方不持异议，一审法院予以确认；高为飞在滕州山河医药公司购买的药物，其中“美宝/湿润烧伤膏”956元与高为飞的伤情具有关联性，一审法院予以确认，其余药品的关联性高为飞所举证据无法证实，不予确认；高为飞在中国人民解放军第九七医院支出的51181.44元医疗费，有医疗文证佐证，一审法院予以确认；高为飞在邳州市人民医院于2013年5月14日支出输血费用1326元，系产生于高为飞受伤抢救当日，与该案具有关联性，一审法院予以确认；高为飞于2013年7月18日在邳州市中医院支出的CT检查费、DR检查费有出院医嘱佐证，一审法院予以确认；高为飞于2013年8月5日在邳州市人民医院司法鉴定所支出的鉴定费700元，以及于2013年6月25日余彩花支出的“药费”1300元，现有证据无法证明其关联性，一审法院不予确认；高为飞在邳州市东方医院支出住院费等49675.89元，有住院病历等佐证，一审法院予以确认。以上合计104077.33元。其二，营养费按32元/天，计算住院天数42天为1344元。其三，住院伙食补助费按50元/天计算42天，为2100元。其四，护理费按每人每天80元计算住院天数42天，为3360元，高为飞的伤情经鉴定为无护理依赖，其主张的出院后护理费用一审法院不予支持。其五，停工留薪期工资，因高为飞的工作特征一般为按天计工，其每月收入并非稳定不变，应参照2014年度江苏省建筑业职工年收入52823元标准认定高为飞的工资收入，因高为飞仅主张按4000元/月标准计算，未超出上述数额，一审法院予以支持，故计算12个月为4.8万元。其六，一次性伤残补助金，八级伤残为伤者11个月的本人工资即4.4万元。其七，一次性工伤医疗补助金，根据江苏省实施工伤保险条例办法之规定，为8万元。其八，一次性伤残就业补助金为3.5万元。其九，鉴定费400元有票据佐证，一审法院予以确认。其十，交通费结合高为飞的治疗情况，一审法院酌情支持1200元。以上合计319481.33元，扣除陈令仁已付的5000元，尚余314481.33元。遂依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决：一、江苏东泰建筑安装工程有限公司给付高为飞工伤保险待遇314481.33元，于判决生效之日起十日内付清。二、汤继兵、刘海军、陈令仁对上述第一项债务承担连带赔偿责任。三、驳回高为飞的其他诉讼请求。本案未收取案件受理费。公告费600元，由刘海军负担。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院二审认定事实和一审法院认定的事实相一致。
本院认为，被上诉人高为飞在涉案工地工作时受伤，经邳州市人力资源和社会保障局认定为工伤，并明确了承担工伤保险责任的主体单位为上诉人东泰建筑公司。因东泰建筑公司未为高为飞办理工伤保险，故东泰建筑公司应当向高为飞承担各项工伤保险赔偿责任。东泰建筑公司对一审判决所确定的各项数额并无异议，但认为高为飞与陈令仁之间是运输合同关系，且东泰建筑公司非用人单位，本案不应作为工伤保险待遇纠纷案件处理，对此本院认为：行政部门的《认定工伤决定书》已经载明高为飞构成工伤，其从事的工种为拉土工，东泰建筑公司对该决定书不服已经提起了行政诉讼。在上述行政诉讼案件中，东泰建筑公司已经提出了关于高为飞与陈令仁之间成立运输合同关系的观点，但生效的二审行政判决书对该观点并未采纳，工伤认定书已经发生效力，故本院对于东泰建筑公司关于高为飞与陈令仁之间成立运输劳动合同的主张不予采信。根据相关规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者依据人力资源和社会保障部门作出的因工伤亡或者职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人与承包人承担连带赔偿责任的，应予以支持。本案中，东泰建筑公司虽然与高为飞之间不存在劳动关系，但汤继兵系挂靠该公司将涉案工程转包后又分包，故东泰建筑公司仍应当按照一审判决所确定的数额向高为飞承担工伤赔偿责任。东泰建筑公司关于本案非工伤保险待遇纠纷案件的主张不能成立，本院不予采信。
综上，上诉人东泰建筑公司的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审公告费300元，由被上诉人高为飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖伟巍
审 判 员 宋新河
代理审判员 孟 娟
二〇一七年六月二十二日
书 记 员 宗 正