陕西省高级人民法院
执 行 裁 定 书
(2017)陕执复42号
复议申请人(案外人)：中国农业银行股份有限公司珠海香洲支行，住所地珠海市香洲区凤凰北路2042号。
负责人：朱秀川，该支行行长。
委托诉讼代理人：陕西弘达律师事务所律师。
申请执行人：商洛市商州区瑞元小额贷款有限责任公司，住所地陕西省商洛市商州区江滨路西段。
法定代表人：王世春，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：陕西许小平律师事务所律师。
被执行人：黄陵凭远工贸有限公司，住所地陕西黄陵县店头镇幸福苑小区。
法定代表人：于波，该公司经理。
被执行人：于文平，男，汉族。
被执行人：王秋霞，女，汉族。
被执行人：余刘平，男，汉族。
复议申请人中国农业银行股份有限公司珠海香洲支行（以下简称香洲支行）不服商洛市中级人民法院（以下简称商洛中院）（2017）陕10执异1号执行裁定向本院申请复议。本院依法组成合议庭进行了审查，并于2017年4月5日举行了听证，复议申请人香洲支行委托诉讼代理人张文涛、商洛市商州区瑞元小额贷款有限责任公司（以下简称瑞元公司）委托诉讼代理人杨新华、路航参加了听证，本案现已审查终结。
商洛中院依据（2014）商中民三初字第00036号民事判决书，在执行瑞元公司申请执行黄陵凭远工贸有限公司、于文平、王秋霞、余刘平民间借贷、担保合同纠纷一案中，作出（2016）陕10执47-6号执行财产分配方案：债权人瑞元公司受偿15488907.65元；债权人香洲支行受偿3449981.35元。案外人香洲支行对上述执行财产分配方案提出书面异议，请求重新制作（2016）陕10执47-6号案的执行分配方案，对涉案房产依法拍卖，在扣除相关费用后，由香洲支行与瑞元公司按各自债权比例平等受偿执行款。
商洛中院查明，在执行瑞元公司与黄陵凭远工贸有限公司、于文平、王秋霞、余刘平民间借贷、担保合同纠纷一案中，因被执行人未履行判决义务，商洛中院依法对查控的被执行人于文平、王秋霞、余刘平所有的位于广东省珠海市香洲区珠海大道1号华发新城五期219、192两幢房屋进行评估。评估价值为19368346元。被执行人于文平、王秋霞、余刘平同意以评估价将该两套房屋抵偿给瑞元公司，同时请求考虑香洲支行的债权。申请执行人瑞元公司同意以评估价接收该标的物，也同意香洲支行参与分配。另查明，债权人瑞元公司、香洲支行均是普通债权，不存在优先受偿权。综上，商洛中院于2016年12月15日作出（2016）陕10执47-6号执行财产分配方案：被执行人于文平、王秋霞、余刘平所有的位于广东省珠海市香洲区珠海大道1号华发新城五期219、192两幢房屋以评估价值19368346元，由申请执行人瑞元公司和案外人香洲支行以相同顺序参与分配。瑞元公司受偿15488907.65元；香洲支行受偿3449981.35元。
商洛中院认为，依据民事诉讼法司法解释的相关规定，被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。因此，香洲支行可以申请参与分配本案被执行人的财产。《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释第四百九十一条规定：“经申请人执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。对剩余债务，被执行人应当继续清偿”。据此规定作出的（2016）陕10执47-6号执行财产分配方案，并未损害债权人香洲支行的合法权益和社会公共利益，且在以物抵债后申请执行人瑞元公司未足额实现其债权的情况下，支持了香洲支行申请参与分配的申请。故香洲支行提出的异议理由不能成立，不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》解释第四百九十一条、第五百零八条规定及最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条一款（一）项之规定，裁定驳回香洲支行的执行异议申请。
香洲支行向本院申请复议称：1、商洛中院（2017）陕10执异1号裁定书适用法律错误，依法应予撤销。本案不符合以物抵债的条件，一是没有被执行人同意的任何证据，二是不能使香洲支行全部受偿，损害香洲银行合法权益。故商洛中院适用民诉法解释第四百九十一条的规定以物抵债，属于适用法律错误。商洛中院（2017）陕10执异1号裁定书中确定的分配方案未经香洲支行认可，于法不符。2、本案应按照《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二条、《最高人民法院<关于适用中国人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十条的规定，先走司法拍卖程序，在确定案涉两套房产的真实市场价值后，再由香洲支行与瑞元公司之间按各自债权比例平等受偿。拍卖成交的价款可能高于评估价格，只有经过拍卖程序成交的价款，才不会损害香洲支行合法权益。综上，请求撤销或变更商洛中院（2017）陕10执异1号执行裁定书。
申请执行人瑞元公司称：1、商洛中院（2017）陕10执异1号执行裁定书适用法律正确，查明事实无误，程序合法。2016年5月13日，商洛中院作出（2016）陕10执47-1号执行裁定书，查封案涉两套房产，后进行评估。在被执行人于文平、刘秋霞、余刘平同意以评估价格将案涉两套房产抵偿给我公司后，香洲支行的执行依据才生效。香洲支行是在知悉我公司已进入执行程序的情况下才向商洛中院申请参与分配。商洛中院于2016年12月14日举行听证，确认了我公司与香洲支行的债权数额、分配系数及受偿数额。我公司债权3000多万元，但是实际受偿数额仅1548万余元。综上，以物抵债的财产分配方案并未损害香洲支行的权利。拍卖程序冗长，也有流拍等风险，如果香洲银行愿意以评估价格保底，我公司同意将案涉两套房产以物抵债给香洲支行，由香洲支行向我公司支付应得受偿价款。
本院查明，商洛中院在执行瑞元公司申请执行黄陵凭远工贸有限公司、余刘平、王秋霞、于文平民间借贷、担保合同纠纷一案中，于2016年6月7日委托陕西华地房地产估价咨询有限公司对被执行人王秋霞名下的位于广东省珠海市香洲区珠海大道1号192幢房产（房产证号：01000308**）及被执行人余刘平名下的位于广东省珠海市香洲区珠海大道1号219幢房产（房产证号：01000325**）予以评估。2016年10月20日，陕西华地房地产估价咨询有限公司对案涉两套房产分别出具了陕华地房估价字[265]、[266]号《房地产估价报告》，估价结果：广东省珠海市香洲区珠海大道1号192幢房产市场价值1042.7223万元；广东省珠海市香洲区珠海大道1号219幢房产市场价值894.1123万元。另查，商洛中院未经被执行人余刘平、王秋霞同意，作出（2016）陕10执47-6号执行财产分配方案，将案涉两套房产以物抵债给瑞元公司。
本院认为，商洛中院在执行瑞元公司申请执行黄陵凭远工贸有限公司、于文平、王秋霞、余刘平民间借贷、担保合同纠纷一案过程中，对案涉两套房产依法评估，并以评估价格对瑞元公司和香洲支行的债权作出（2016）陕10执47-6号执行财产分配方案，香洲支行对该分配方案提出异议。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二条“人民法院对查封、扣押、冻结的财产进行变价处理时，应当首先采用拍卖的方式，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，对于案涉两套房产应首先采用拍卖方式进行变价处理。商洛中院根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百九十一条“经申请人执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。对剩余债务，被执行人应当继续清偿。”的规定，以以物抵债的方式进行变价处理，但未经被执行人余刘平、王秋霞同意将案涉两套房产以物抵债给瑞元公司，且在香洲支行不同意以物抵债方式的情形下，作出（2016）陕10执47-6号执行财产分配方案。在香洲支行对此提出执行异议的情况下，商洛中院未依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十二条“债权人或者被执行人对分配方提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院依照原分配方案进行分配。”的规定告知香洲支行提起执行异议之诉，而非复议救济。商洛中院异议裁定适用法律错误，程序不当，应予纠正。依照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（四）、（五）项之规定，裁定如下：
一、撤销商洛市中级人民法院（2017）陕10执异1号执行裁定；
二、发回商洛市中级人民法院重新审查。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 魏西霞
代理审判员 张 力
代理审判员 赵 玲
二〇一七年四月二十七日
书 记 员 张小云