安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）蚌民一初字第00018号
原告：中城建第六工程局集团第二工程有限公司，住所地安徽省蚌埠市高新区华光大道1193号淮河路503号、505号。
法定代表人：张宗宾，该公司董��长。
委托代理人：沈泽文，中城建第六工程局集团第二工程有限公司项目经理。
委托代理人：刘刚，安徽南山松律师事务所律师。
被告：安徽中亚宝置业有限公司,住所地安徽省蚌埠市淮上区马园路东侧丰康路北侧活动板房E006号。
法定代表人：缪伏德，该公司董事长。
委托代理人：李宏亮，安徽禹风律师事务所律师。
委托代理人：李莉莉，安徽禹风律师事务所律师。
本院受理原告中城建第六工程局集团第二工程有限公司（以下简称中城建六局二公司）诉被告安徽中亚宝置业有限公司（以下简称中亚宝公司）建设工程施工合同纠纷一案，依法组成合议庭，于2015年4月23日、9月22日和11月27日三次公开开庭审理了本案。原告中城建六局二公司的委托代理人沈泽文、刘刚，被告中亚宝公司的委托代理人李宏亮、李莉莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2012年5月3日，双方签订一份《建筑工程施工承包协议书》，约定被告将蚌埠市皖北钢材贸易市场办公楼工程发包给原告，承包范围为皖北钢材贸易市场办公楼工程的施工图内容，执行包干价，但包干价不包含基坑降水费用和基坑护坡费用，铝合金百叶、室外工程图纸未注明的不包括、九层以上二楼之间的连廊钢结构图纸无标注，室外（指电表箱以外）进入室内的电缆，结算时按实调整；付款方式按节点支付工程进度款；违约责任为被告不付款导致停工及损失的确定与赔偿；无法支付进度款时，原告有权扣留房屋，并按市场价的60%抵扣进度款。同年10月18日双方签订一份《建设工程施工合同》，就原告施工上述工程作了约定。上述两份合同订立后，原告按约给付被告履约保证金300万元，并于2012年8月6日开工。同年11月16日，地下室齐，2013年1月10日，主体结构三层齐，2013年5月25日，主体结构封顶，2013年9月23日，内外墙粉刷装饰工程已经完成工程量的50%以上，2014年10月31日工程通过竣工验收，2014年12月1日，原告将竣工结算资料报送给被告，申报造价56867855.25元。被告迄今不履行结算义务，没有退还150万元保证金。原告于2013年2月6日向被告发出“关于皖北钢材交易市场办公楼工程欠款的函”，要求被告按约定支付工程款，否则按未支付部分工程欠款及应退保证金数额，按现行市场融资月息3.0%计息赔偿损失。被告签章允诺：工程款在春节上班后15日内支付1000万元，融资利息不计取。如未能支付1000万元工程款，按此函执行。2013年5月7日，双方签订“关于皖北钢材交易市场办公楼工程补充协议”。同年6月9日，原告再次发出“关于皖北钢材交易市场办公楼工程欠付工程款的函”。同年6月19日，原告向被告发出停工通知；同年9月13日，原告与被告及工商银行蚌埠淮河支行、安徽中磊国际物流有限公司共同签署“关于皖北钢材交易市场办公楼（在建工程）抵押处置协议”。2014年11月3日，原告发出“关于催要皖北钢材交易市场办公楼工程欠款的函”，催要工程款。除双方前述协议不包含之降水项目已付款的107万（另行签约）外，其余的工程款项及拖欠的150万元保证金均应支付。依照约定及被告的允诺，其应承担自应付未付之日起的利息，并应计算到付清为止。由于被告拖欠巨额款项，致使原告不得不通过银行贷款、乃至以最高3.5%的月利率向民间借贷，以保障及时给付农民工工资和材料款，由此给原告造成巨大的经济损失。原告施工完成了涉案工程，并已经通过竣工验收合格，积极全面地履行了合同义务，被告应按约给付工程款及利息，被告对原告报送的结算（决算）一直不予审核，至今未付工程款严重地损害了原告的合法权益。请求法院判令：1、被告给付原告工程款55797855.25元(具体以鉴定造价为基数计算)、保证金1500000元，合计：57297855.25元；2、被告承担逾期付款利息25293261元（算至2015年1月2日，详见利息计算清单），其后利息以鉴定确定的总造价-107万+150万为基数，按月利率3%计算到付清为止；3、请求人民法院确认原告对所涉建设工程在上述款项范围内享有优先受偿权；4、被告承担本案的全部诉讼费用。2015年9月22日，原告向本院申请撤回第一项诉讼请求中关于将借款80万元（2012年5月17日）计入工程价款的部分请求。
被告辩称：1、原告向被告主张工程款55797855.25元未以我方确认，亦非双方共同委托的审计机构所作造价，原告主张的起诉标的额没有法律与事���依据，不应予以认定；2、原告要求支付25293261元逾期付款利息的主张违反平等、公平原则，不应得到支持；3、原告要求法院确认其对所涉建设工程在所主张的工程款及利息范围内享有优先受偿权不符合法律规定。
原告为证明诉讼主张，向本院提供如下证据：
第一组证据
1、2012年5月3日《建筑工程施工承包协议》
2、2012年10月11日《建设工程施工合同》
3、2013年2月6日《关于皖北钢材交易市场办公楼工程欠款的函》
4、2013年5月7日《关于皖北钢材交易市场办公楼工程补充协议》
5、工程量节点确认：2013年5月25日工程量确认单、2013年9月22日工程量确认单
6、2013年6月9日《关于皖北钢材交易市场办公楼工程欠付工程款的函》
7、2013年6月19日《关于皖北钢材交易市场办公楼工程停工的通���》
8、2013年8月9日《关于皖北钢材交易市场办公楼工程甲方代表变更的通知》
9、2013年9月13日《关于皖北钢材交易市场办公楼（在建工程）抵押处置协议》
10、2013年12月5日《工程联系单》和《法定代表人授权委托书》
11、2014年10月31日工程竣工验收报告
12、2014年11月4日《关于催要皖北钢材交易市场办公楼工程欠款的函》
证明目的：1、双方2012年5月3日协议不违反法律规定，应为合法有效；2、原告全面履行了合同义务；3、被告未能支付工程款。
第二组证据：
1、（降水、护坡）施工合同书及工程量确认单
2、沉降观测合同书及付款发票
3、（甲方）借条
4、工程量确认单（增加铝合金窗）
5、图审意见书
6、工程联系单（内装饰变更）
7、设计变更确认单及工程量联系单，外墙真石漆承包施工协议书（外墙、屋面保温及饰面层等变更、单价确定）；
8、工程量联系单（外墙百叶窗变更）；
9、专项设备（电梯）委托协议书，产品买卖合同，产品安装合同，电梯运输、检测及安装技术服务配套协议及报价文件
10、工程量联系单（地下室等增加防霉涂料）；
11、工程量联系单（电梯图纸以外增加工程量）；
12、办公室连廊制安协议书；
13、电梯运行联网检测系统安装协议；
14、工程联系单（增加连廊钢构脚手架搭设）；
15、工程联系单（增加化粪池、雨水管）；
16、不锈钢采光棚分包合同；
17、供水管道工程施工合同、供水工程设计合同及附件；
18、产品购销合同，工程量联系单（二次给水设备采购及配套材料）
19、委托书（监理费用支付）；
20、联系单及附件（广场地坪、一层增加卷帘门、取消铝合金门，南立面门窗变更，支付连廊监理费，增加雨百叶，增加两道爬梯）
21、申请报告、申请（建设单位申请垫付工资）
22、委托付款书（垫付5%质保金）
23、委托书、测绘合同、支付测量费
24、联系单（增加连廊落水管，室外给水管网安装施工，二次供水，电梯五方通话线）
25、联系单及检测报告（简本）
26、中亚宝公司出具给原告的由造价部门所作的建筑工程分项汇总表
27、建设工程结算书
证明目的：1、除合同价外还应计入工程总价的部分应包括变更增加施工费用、建设方委托原告代垫、委托支付的费用、被告向原告的借款（80万元）；2、原告在结算书中申报价格为56867855.25元，诉讼中又发生的被告要求代垫的测量费30880元、消防费用（待鉴定），也应计入工程造价。
第三组证据：
1、建设工程规划许可证
2、建设工程施工许可证
3、工程开工报告
4、交付保证金凭证（2012年5月17日）
证明目的：1、施工的合法性；2、开竣工时间；3、原告按照约定支付了保证金，而被告没有按约定返还，应承担保证金本息逾期给付的违约责任。
第四组证据：涉案工程施工图纸（全套纸质及电子版u盘）
证明目的：原告按图施工完成了涉案工程；被告对涉案工程的变更增加部分应计入工程造价。
被告质证意见：对第一组证据中1、2项证据的真实性无异议，该两份协议一份系在招标前签订，一份系在招标后签订，其中建设工程施工合同签订时间在���，该两份协议均履行，原告证明仅履行承包协议，与签订在后的施工合同工程造价变动不相符合，达不到其证明目的；对第3项证据2013年2月6日工程欠款函的确认，对该函件的真实性无异议，但该函件中所载明的市场融资利息并无依据，亦无标准；对第4份证据补充协议的真实性无异议，但该补充协议确定的按商业银行同期利率上浮40％的四倍标准计算损失无依据，即使发包人违约付款，该利息也远超最高院关于违约金的计算标准，按该标准所计算的违约金在月3分以上；对2013年9月22日工程量确认单所加盖的印章编号尾数为“723”印章真实性有异议；对第6项证据2013年6月9日工程欠款函确认，真实性及印章的真实性均无异议，但该欠款函仅代表缪伏德收到该函，并不能证明认可该函件的全部内容；对第7项证据停工通知，仅代表缪伏德收到该函，达不到原告的证明目的；对第8项证据甲方代表变更通知，对真实性、合法性无异议，甲方代表陈国朝仅能于2013年8月9日后代表甲方行使权力；对第9项证据在建工程抵押处置协议的真实性无异议；对第10项证据2013年12月5日工程委托联系单、法人授权书的真实性均无异议；对第11项证据工程竣工验收报告，上面加盖的印章并非中亚宝公司加盖，而且该验收报告签收时消防未通过验收，该报告不具合法性；对第12项证据2014年11月4日工程欠款函确认，只能代表甲方收到函件。对第二组证据中第1项证据（降水、护坡）施工合同书及工程量确认单，因有缪伏德签字，并加盖尾号721的公章，对该合同的真实性和工程量确认单均无异议；对第2项证据沉降观测合同书及付款发票上的印章真实性有异议，该发票不能证实原告已垫付款项，且沉降观测费用不应计入工程造价，属于被告方的开发费用；对第3项证据（甲方）借条的真实性无异议，但该借条款项是否支付给缪伏德有待原告进一步举证，同时该款项不应计入造价，其属缪伏德与沈泽文个人之间的借款关系，与施工合同无关；对第4项证据2013年5月15日工程量确认单（增加铝合金窗），真实性无异议；对第5项证据图审意见书真实性无异议，但该份意见书是发给缪氏置业，与中亚宝公司无关；对第6项证据工程联系单（内装饰变更）真实性、合法性无异议；对第7项证据设计变更确认单及工程量联系单，外墙真石漆承包施工协议书（外墙、屋面保温及饰面层等变更、单价确定）；对第8项证据工程量联系单（外墙百叶窗变更）所加盖的公章真实性有异议；对第9项证据专项设备（电梯）委托协议书，产品买卖合同，产品安装合同，电梯运输、检测及安装技术服务配套协议及报价文件，系被告方自己签订的协议，对真实性有异议；对10至25项证据中所有由陈国朝签订并加盖印章编号尾数为“723”公章证据形成时间提出异议，我方于庭后报法定代表人确定后，再决定是否申请对陈国朝签字时间予以鉴定；对于15项证据增加化粪池、雨水管和第16项证据不锈钢采光棚、监理费用、委托付款、垫付工资、测量费均不能计入工程造价，在审价不应计入工程造价；对第26项证据建筑工程分项汇总表，因未加盖中亚宝公司公章，也无人签字，核实后再予确认；对第27项证据建设工程结算书，该结算书被告方代表已经收到，由于双方对造价存在争议，且涉案工程尚未验收合格，当时尚不具备结算条件，故该结算书不能作为造价依据。对第三组证据真实性、合法性无异议。对第四组证据，真实性无异议，具体工程造价最终由鉴定机构确定。
本院认证：对双方签订的《建筑工程施工承包协议》的真��性、合法性和关联性予以确认；关于双方签订的《建设工程施工合同》因未实际履行，且涉案工程并非国家强制规定必须公开招标的范围，本院对该份合同不作为确定当事人权利义务的依据，即不作为计价依据；对于原告施工过程中形成的工程量确认单、联系单等为涉案工程施工形成的资料，虽然被告对部分资料加盖印章的编号尾数“723”的真实性有异议，但由于该部分资料均为被告方工程管理人员的签名确认，且被告亦未提供相反证据反驳证据内容的真实性，故本院对该部分证据的真实性、合法性和关联性予以确认；对证据3的借条，因原告已明确撤回了该借条记载的80万元借款计入涉案工程造价的请求，故本院对该证据不作为审查范围审理；对于原告所举证关于垫付工程款的相关证据真实性、合法性和关联性予以确认，但该部分费用的计价应以鉴定机构关于对涉案工程投入垫资的实际支出合理性和真实性所作出的鉴定意见予以确定。
经审理查明：2012年5月3日，被告（即合同甲方）将蚌埠市皖北钢材贸易市场办公楼工程发包给原告（即合同乙方），双方为此签订一份《建筑工程施工承包协议书》，该协议主要内容为：工程概况为皖北钢材贸易市场办公楼工程，位于丰安路南侧，马园路东侧，暂定建筑面积29730平方米，12层，框剪结构，总高度46.9米；承包范围皖北钢材贸易市场办公楼工程的施工图内容；工程执行包干价，包干价包括地基与基础工程、土方运输、土建工程、电气工程、建筑智能化工程（网络通讯工程及其线管埋置工程）、给排水工程、室内装修工程、外立面外墙保温及装修工程，外墙面装修按二次设计定，即施工图内容；外墙面花岗岩板按100元/平方计入包干价，施工时根据花岗岩石板品种质量，按��场价实际价格进行调整（或花岗岩石材由甲方提供）；本包干价不包含基坑降水费用和基坑护坡费用，发生上述费用，按实调整；铝合金百叶、室外工程图纸未注明的不包括、九层以上二楼之间的连廊钢结构图纸无标注，不在包干价之内，结算按实调整；电气系统，室外（指电表箱以外）进入室内的电缆不在包干价之内，结算按实调整。本工程暂定建筑面积29730平方米，最终按审计面积按实结算；工程图纸内容总价按包干价1650元/平米计价，合同总价为49054500元；凡有政策性调整的，增减部分按政策性调整执行；工程结算价为合同包干价+增减部分经济技术签证+约定材差+设计变更+工程增减部分按当地行政主管部门规定的规费、人工费和税金调整=结算价；承包人必须提供书面决算资料，验收达到的质量等级必须高于或等于投标人承诺的工程质量等级，��包人向发包人提交一份满足竣工备案要求的竣工图纸及电子文档。承包人在满足以上条件情况下，发包人在收到承包人报送的竣工结算30天内，将工程竣工决算资料报送委托的审计机构审计；付款方式为按节点支付工程进度款：地下室齐，15天内付工程总价的20%；三层结构齐，15天内付工程总价的20%；主体封顶后，15天内付工程总价的20%；内外装饰工程完成总量的50%，15天内付工程总价的20%；竣工验收合格后，15天内付工程总价的15%；在工程结算结束后10日内付至工程结算总款的95%；其余5%尾款转入建委指定的维修基金账户，按建委规定保修期满后付清尾款。施工工期560天。双方对工程履约保证金约定本协议签订后10日内，乙方将履约保证金300万元（现金150万元，承兑支票150万元）汇入甲方指定账户；乙方完成工程地下室结构齐，甲方退还��方150万元，乙方完成工程主体结构齐，甲方退还乙方承兑支票150万元；特约条款约定：本工程甲方提出的设计变更要求，经设计单位同意，乙方应按变更后的文件施工；如乙方提出合理变更的，须经甲方现场代表、监理单位确认，经签证认可并报设计部门同意后方可变更施工，变更部分造价，根据设计变更文件按实增减工程造价，计入工程结算；违约责任约定如因甲方不能按时支付工程进度款，乙方有权停工，造成的损失全部由甲方承担；甲方无法支付进度款时，乙方有权扣留房屋，并按市场价的60%抵扣进度款。
2012年10月11日，上述工程通过公开招投标确定原告为中标人。2012年10月18日，双方以中标通知书为依据签订一份《建设工程施工合同》，该合同约定的主要内容为：工程名称皖北钢材交易市场办公楼工程；工程内容图纸范围内的建筑、装饰、水电安装；工期540天；合同价款4480万元。该合同还对结算方式、工程款的支付及违约责任等作了约定。但在合同履行过程中，双方选择按上述2012年5月3日《建筑工程施工承包协议书》的权利义务履行，对于《建设工程施工合同》并未实际履行。
上述《建筑工程施工承包协议书》签订后，原告于2012年5月17日向被告支付履约保证金300万元，并于2012年8月6日进驻上述工程现场施工。施工过程中，原告、被告和监理单位共同签章对工程施工进度进行了工程量确认。其中，2013年5月25日工程量确认单记载：由中城建六局二公司承建的皖北钢材交易市场办公楼工程，于2012年11月16日地下室顶板混凝土浇筑完成，2013年1月10日主体结构三层顶板混凝土浇筑完成，同年5月25日主体结构封顶。2013年9月22日工程量确认单记载：中城建六局二公司承建的皖北钢材交易市场办公楼工程���于2013年8月2日主体工程竣工验收后至今（9月22日）墙体粉刷一层以上已基本完成，经测算内外墙粉刷装饰工程已完成工程量50%以上。2014年10月31日，上述工程通过竣工验收。同年12月2日，原告将该工程竣工结算资料报送给被告，原告在提交的《建设工程结算书》记载：工程名称皖北钢材交易市场办公楼工程，建筑面积29730平方米，申报工程决算造价56867855.25元，该申报的决算价款包含中标价49054500元、土建变更11369734.14元、装饰变更-3885976.34元、安装变更329597.45元等四个组成部分。
被告在上述工程施工期间，于2013年8月9日，向原告及涉案工程的监理单位蚌埠工程建设监理公司发出一份《关于皖北钢材交易市场办公楼工程甲方代表变更的通知》，主要内容是：按2012年5月3日建筑工程施工承包协议书内容，甲方委派钟石华为住工地代表，钟石华因工作变动调���本公司，现甲方代表变更为陈国朝担任，对该工程行使权利按2012年5月3日《建筑工程施工承包协议书》第九条规定的（甲方）权利。
2013年2月6日，原告给被告一份《关于皖北钢材交易市场办公楼工程欠款的函》，内容是：我公司承建贵公司皖北钢材交易市场办公楼工程，我公司按协议规定付给贵公司300万元履约保证金，该工程于2012年8月6日正式破土开工，我公司正在保质保量按进度计划施工；工程付款按双方协议第四、六条规定支付；贵公司应按协议规定及时支付我公司工程进度款及退保证金，未按协议支付，则按未支付部分工程欠款及退保证金数额，按现行市场融资月息3.0%计息赔偿我公司经济损失。被告在该份函件下方签署意见：保证金按节点已退150万元，工程款项在春节后上班15日内支付1000万元，融资利息不计取；如未能支付1000万元工程款，��此函执行。
2013年5月7日，被告（协议甲方）与原告（协议乙方）签订一份《关于皖北钢材交易市场办公楼工程补充协议》，主要内容为：双方2012年5月3日签订的《建筑工程施工承包协议书》第四条规定，该工程付款方式按工程节点支付工程款。因甲方资金紧张至今未能支付乙方工程进度款，给乙方带来巨大经济损失，经双方商定，主体封顶后乙方继续施工直至工程竣工为止；甲方向乙方承诺，本工程验收合格后30日内，甲方支付所欠工程款，并按工程款支付节点应付的进度款，按商业银行同期利率月息上浮40%乘以4倍计算赔偿乙方经济损失。
2013年6月9日，原告又向被告发出一份《关于皖北钢材交易市场办公楼工程欠付工程款的函》，主要内容是：我公司承建的皖北钢材交易市场办公楼工程于2013年5月25日主体结构已全部封顶，现就《建筑工程��工承包协议书》履行的问题函告如下：1、2013年2月6日我公司给贵公司函件中涉及的事宜，贵公司并未按照签署意见给付款项，因此，对该函件要求的工程款及利息应按贵公司回复意见执行；2、2012年5月3日《建筑工程施工承包协议书》仍是双方实际履行的合同；3、请贵公司尽快支付工程款，并对整个工程所有逾期支付部分按商业银行同期利率月息上浮40%乘以4倍计算赔偿乙方经济损失，同时要针对按时足额支付拿出切实有效的办法。
2013年6月19日，原告向被告发出一份《关于皖北钢材交易市场办公楼工程停工的通知》，主要内容是：我公司承建的皖北钢材交易市场办公楼工程于2013年5月25日主体结构已全部封顶，贵公司办公楼图纸多项需二次设计才能进入装饰施工（如外墙大理石、9至10层两楼之间连廊、外墙保温、空调百叶窗、电梯、地下室上方楼梯轻��雨棚等），至今设计没有结果，导致该工程不能正常进行施工，影响工程进度计划，贵公司工程付款不能按甲乙双方签订协议第四、六条规定支付。贵公司在10日内不能解决问题，我公司慎重通知该工程从2013年7月1日后开始停工，停工所造成损失按双方签订的《建筑工程施工承包协议书》条款由甲方承担。
此后，由于被告仍未履行付款义务，原告即停止了上述工程的施工。2013年9月13日，原告与被告、工商银行蚌埠淮河支行及安徽中磊国际物流有限公司为维护上述工程项目债权人利益，经四方共同协商，就该工程项目以在建工程的形式，通过抵押的方式进行处理而签订一份《关于皖北钢材交易市场办公楼（在建工程）抵押处置协议》，该协议进一步确认被告应付原告的工程总价款为“实际审计结算价+中亚宝公司承诺所欠工程款承担的市场融资利息”，���约定工商银行蚌埠淮河支行在实现抵押权时应先清偿原告以上债权。
2013年9月16日，为配合工商银行蚌埠淮河支行办理上述在建工程的抵押，中城建六局二公司与中亚宝公司、安徽中磊国际物流有限公司共同协商后，由中城建六局二公司向蚌埠市房地产产权市场管理处出具一份书面《证明》，内容是证明中亚宝公司已支付相关工程款，无拖欠工程款。当日，由协商各方共同向中城建六局二公司出具一份书面《证明》，对前述中亚宝公司无拖欠工程款的证明目的作出说明，即系为配合办理抵押之目的，实际该工程款未支付，欠款以“关于皖北钢材交易市场办公楼（在建工程）抵押处置协议”为准。
2013年9月16日，蚌埠市工程建设监理公司出具了一份《皖北钢材交易市场办公楼工程形象进度说明》，内容是截止出具说明之日，该工程项目主体已竣工��收，墙体内外粉刷已完成70%以上工程量。
2013年12月5日，中亚宝公司法定代表人缪伏德出具一份《法定代表人授权委托书》，内容是授权委托陈国朝同志全权办理如下事项：皖北钢材交易市场办公楼连廊、外墙干挂大理石变更为真石漆、电梯、外墙百叶窗、工程变更增减、新建二期14栋楼的报建、各种规费的支付、工程建设过程中工程量增减的各种签证、审核、工程款的支付及其他费用的支付申请，工作权限内的签字均属于公司行为。
原告按上述《关于皖北钢材交易市场办公楼工程补充协议》及《关于皖北钢材交易市场办公楼（在建工程）抵押处置协议》等约定，对涉案工程垫资施工，并于2014年10月31日竣工。同年11月4日，原告向中亚宝公司发出一份《关于催要皖北钢材交易市场办公楼工程欠款的函》，该函件记载的主要内容为：我公司承建的皖北钢材交易市场办公楼工程，按图纸施工内容包干价为49054500元，该工程于2014年10月31日经综合部门参加全部竣工验收合格。由于贵公司至今尚未支付我公司上述工程款，直接影响我公司正常生产经营，给我公司带来巨大经济损失，望贵公司在竣工验收合格后15日内尽快支付上述欠款，不能按协议支付完工程款及退还保证金，按所欠工程款和保证金以及现行市场融资月息3%计息赔偿我公司带来的经济损失。
关于被告付款及退还保证金情况。在原告施工完成了上述工程中的降水、护坡工程后，对该单项工程造价与被告进行了结算，确定该部分工程价款为1078800元，被告已向原告支付了该笔工程款。但此后，被告再未向原告支付任何工程款项。此外，因原告已按约定向被告交付工程保证金300万元，被告仅退还150万元，还剩150万元至今未退还。按照双方在上述《建筑工程施工承包协议书》约定，退还剩余150万元保证金的时间为原告施工完成工程主体结构封顶时，即2013年5月25日。
上述工程于2012年8月21日，经蚌埠市城乡规划局批准，颁发了《建设工程规划许可证》；于2013年4月27日，经蚌埠市住房和城乡建设委员会批准，办理了《建筑工程施工许可证》。该工程于2014年10月31日通过竣工验收合格。
原告因向被告多次催要工程欠款未果，即于2015年1月9日向本院提起诉讼。诉讼期间，本院基于原告对涉案工程造价进行司法鉴定的申请，依法委托安徽永合工程咨询有限公司对皖北钢材交易市场办公楼工程中除固定价49054500元以外的增减部分工程造价，以及除承包工程造价外由承包方为建设方垫资的费用进行鉴定。2015年8月10日，安徽永合工程咨询有限公司向本院出具了安徽永合（2015）造价鉴字第011号鉴定意见书，鉴定意见为：皖北钢材交易市场办公楼工程除固定价49054500元以外的增减部分工程造价为182090元；按照计取管理费方式，应由建设方承担而由原告方垫资的费用（除承包工程造价外的部分）为2314022元，“外墙真石漆、外墙百叶窗、钢结构连廊”工程造价为2273934元；按照不计取管理费方式，应由建设方承担而由原告方垫资的费用（除承包工程造价外的部分）为1979441元，“外墙真石漆、外墙百叶窗、钢结构连廊”工程造价为1939381元。2015年10月28日，安徽永合工程咨询有限公司根据本院要求复核部分鉴定事项的意见，向本院出具了《关于皖北钢材交易市场办公楼工程造价纠纷鉴定的回复函-20151028》，复核意见为：经复核，2014年12月12日消防工程整改通知施工完成的工程量，现场实际已施工，此部分造价未计入，经计算造价为137544元，应计入工程变更造价；对于应由建设方承担而由原告方垫资的费用，根据蚌埠市建筑施工行业一般交易习惯，计取适量管理费用作为资金占用机会成本的补偿，我机构认为是合适的。
根据双方当事人诉辩及举证质证，归纳本案争议焦点：
1、被告应给付原告工程价款是否应包括垫付工程款。
2、逾期退还保证金、逾期支付工程进度款及工程价款的违约责任。
3、原告主张的工程价款优先受偿权的范围。
针对争议焦点，本院综合分析评判如下：
（一）被告应给付原告工程价款应当包括原告为发包方垫付工程款部分。
被告为建设蚌埠市皖北钢材贸易市场办公楼工程，依法办理了相关建设工程规划和施工许可证，并与原告签订《建筑工程施工承包协议书》。该协议是双方真实意思表示，且内容不违反法律规定，应当确认为有效合同。双��以中标通知书为依据签订的《建设工程施工合同》，从此后双方的履行情况看，并未实际履行该合同，鉴于涉案工程并非国家规定的必须招投标范围，本院确认该合同对双方不具有约束力，不作为确定当事人权利义务的依据。双方应以上述签订并实际履行的《建筑工程施工承包协议书》内容确定各自的权利义务。原告已按该协议约定施工，被告应当按约返还保证金并履行支付工程款的义务，但被告在原告完成全部施工任务并通过竣工验收合格后，长期拖欠巨额工程款未付，已给原告造成巨大的经济损失，因此，被告应当依约给付原告相应的工程价款并承担逾期付款的违约责任。根据《建筑工程施工承包协议书》约定，双方结算价包括“合同包干价+增减部分经济技术签证+约定材差+设计变更+工程增减部分按当地行政主管部门规定的规费、人工费和税金调整=结算价”，而约定的合同包干价为49054500元，其他造价组成部分的计价，依据安徽永合（2015）造价鉴字第011号鉴定意见及“鉴定回复函”的意见，确定为4907590元（即变更工程增减项目182090元加上消防整改费用137544元，加上垫资施工部分工程即外墙真石漆、外墙百叶窗、钢结构连廊工程造价2273934元，再加上由原告为建设方垫资费用2314022元）。因此，被告应给付原告工程价款（包括垫资款）为53962090元（49054500元+4907590元）。按照《建筑工程施工承包协议书》约定的付款时间为工程结算结束后10日内付至工程结算总款的95%，其余5%尾款在保修期满后付清。现涉案工程保修期未满，因此，被告给付原告工程价款按总价款的95%（包括垫资款在内）计算为51263985.50元（53962090元×95%），扣除已付工程款1078800元，被告实际应给付原告工程款50185185.50元，还应���付工程保证金150万元。庭审时，被告对于原告为发包方垫付相关费用计入工程价款提出异议，本院审查认为，原告为履行涉案工程的施工义务，在被告无力支付相关费用情况下，按照双方约定垫付了相应的费用，对于该部分费用为涉案工程的实际投入，计价的合理性和真实性已经鉴定机构作出了鉴定意见，因此，原告要求将其垫付费用计入工程造价的主张符合双方协议约定，至于款项是否实际支付第三方并不影响对涉案工程造价的确定。
（二）逾期退还保证金和支付工程进度款以及逾期给付工程价款的违约责任。
被告在合同履行过程中，违约拖欠工程款，应当承担逾期付款的违约责任。由于双方在《建筑工程施工承包协议书》未约定逾期付款的违约责任，但在履行过程中，双方通过原告向被告发函催讨欠款以及双方为促使原告垫资施工而签订���充协议等方式，先后约定了两种逾期支付工程款的违约责任方式，即“按现行市场融资月息3.0%计息赔偿”和“按商业银行同期利率月息上浮40%乘以4倍计算赔偿乙方经济损失。”现原告选择按照第一种违约责任即按现行市场融资月息3.0%计息赔偿的方式主张逾期付款的利息损失。由于被告对约定的违约金提出抗辩，理由是约定的违约金标准过高违反公平原则，请求按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算逾期付款责任。本院对此审查认为，涉案工程项目投资建设成本达数千万元，被告将涉案工程项目发包给原告承建施工，在其无力承担支付巨额工程进度款的义务致使原告停工后，双方为促使所承建的涉案工程能够交付使用而达成由原告继续垫资施工工程的补充协议，体现了双方当事人履行合同的诚意，符合鼓励交易的合同法基本原则。但合同法对于约定的违约金过分高于造成损失的情形，规定当事人有权请求予以适当减少。本院鉴于原告对其实际损失与双方约定的违约金标准相当的事实没有提供充足的证据，故对被告依据该法条主张下调的理由，本院予以采信。鉴于被告答辩同意在中国人民银行同期同类贷款利率的4倍内承担逾期付款违约金，本院结合原告为促使施工项目的完成而垫付巨额资金产生融资成本的合理性，以及当前金融资本市场的现实状况，确定被告按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍标准向原告承担逾期付款违约责任。原告主张的付款违约责任包括逾期退还保证金150万元的违约金和逾期支付进度款的违约金以及逾期支付工程总价款的违约金三部分，符合双方在《建筑工程施工承包协议书》及补充协议的约定，应予支持。第一部分即逾期退还保证金150万元违约金的确定，按双方约定退款时间��主体结构齐，实际施工至主体封顶后的时间为2013年5月25日，故计息时间2013.6.10-2015.1.2的违约金以150万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率4倍利息应为593408.22元。第二部分即逾期支付工程进度款利息的确定，按照双方对付款节点的约定，分段计算逾期支付进度款（5个付款节点）的违约金分别计算为：1、约定的地下室齐15天内付工程总价的20%，实际施工进度地下室齐时间为2012年11月16日，计息时间为2012.12.2-2015.1.2，违约金以9810900元（49054500元×20%）为基数按中国人民银行同期同类贷款利率4倍利息应为5232193.90元；2、约定的三层结构齐15天内付工程总价的20%，实际施工进度主体结构三层齐时间为2013年1月10日，计息时间为2013.1.25-2015.1.2，违约金以9810900元（49054500元×20%）为基数按中国人民银行同期同类贷款利率4倍利息应为4860508.01元；3、约定的主体封���后，15天内付工程总价的20%，实际施工进度主体结构封顶时间为2013年5月25日，计息时间2013.6.10-2015.1.2，违约金以9810900元（49054500元×20%）为基数按中国人民银行同期同类贷款利率4倍利息应为3775449.35元；4、约定的内外装饰工程完成总量50%在15天内付工程总价的20%，实际施工进度内外墙粉刷装饰工程完成工程量50%以上的时间为2013年9月23日，计息时间2013.10.8-2015.1.2，违约金以9810900元（49054500元×20%）为基数按中国人民银行同期同类贷款利率4倍利息应为2975363.74元；5、约定的竣工验收合格后15天内付工程总价的15%，实际施工进度工程通过竣工验收时间为2014年10月31日，计息时间2014.11.15-2015.1.2，违约金以7358175元（49054500元×15%）为基数按中国人民银行同期同类贷款利率4倍利息应为237921.04元。以上5个付款节点逾期支付工程进度款加上逾期退还150万元保证金的违约金合计为17674574.87元。第三部分即逾期给付95%工程总价款的违约金，按照上述协议约定支付95%工程总价款的时间为工程结算结束后10日内，而被告实际签收原告报送工程决算报告（即《建设工程结算书》）的时间为2014年12月2日。被告自收到原告报送的工程决算报告后，理应在合理期间予以审核定价后付款，但被告没有积极履行审价义务以致拖延付款。现原告主张自2015年1月3日起的逾期付款利息符合双方协议约定，被告应承担欠付工程款50185185.50元及工程保证金1500000元的违约金，以51685185.50元（50185185.50元+1500000元）为基数、自2015年1月3日起至本金付清之日、按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算付息。
（三）原告主张的工程价款优先受偿权的范围仅限于工程造价，不应包括违约产生的损失以及应退还的工程保证金。
涉案工程已于2014年10月31日通过竣工验收合格，但被告尚欠原告工程价款50185185.50元至今未付，原告根据合同法的相关规定，有权主张工程价款优先受偿权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》），建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料等实际费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。因此，原告主张的工程价款优先受偿的范围应为被告所欠工程价款50185185.50元，不应包括150万元保证金和所欠付款项的违约损失在内。本院对原告关于工程价款优先受偿权的诉讼请求部分予以支持，对其要求将逾期付款违约金及工程保证金确认为优先受偿权范围的请求不予支持。被告辩称原告为被告垫资部分费用不属于优先受偿权范围的理由，本院审查认为，通过鉴定机构对工程造价审计确定，该部分费用���实际投入涉案工程的建设，应当作为工程造价的组成部分。垫资费用作为原告为涉案工程发生的实际支出费用，不属于原告因发包人违约所造成的损失性质。根据上述《批复》对于建设工程价款优先受偿权范围的规定，应当确认原告为涉案工程发生的垫资费用为优先受偿范围。本院对被告关于违约产生的利息损失及工程保证金等不属于优先受偿权范围的抗辩理由予以采信。
此外，因上述司法鉴定发生费用600000元已由原告交纳，该部分费用可参照鉴定后确定的工程造价与原告所报工程决算价的比例，由双方共同分担。 0)
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