陕西省延安市中��人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）延中刑二终字第00048号
原公诉机关陕西省志丹县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某某，又名二虎，男，1984年11月5日出生于陕西省志丹县，汉族，小学文化，无业。2011年11月24日因涉嫌犯职务侵占罪经志丹县人民检察院批准逮捕。2014年3月6日被志丹县公安局执行逮捕，同日变更强制措施为取保候审。2014年4月28日被志丹县人民法院取保候审。2014年5月15日经志丹县人民法院决定逮捕，同日被志丹县公安局执行逮捕。现羁押于志丹县看守所。
陕西省延安市志丹县人民法院审理陕西省志丹县人民检察院指控被告人何某某犯职务侵占罪一案，于二〇一四年五月十五日作出（2014）志刑初字第00019号刑事判决。宣判后，原审被告人何某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2010年，被告人何某某、贺某某（已判决）购买陕J146**车后挂靠在志丹县富华汽车运输公司，并雇佣段某某（已判决）驾驶该车为永宁采油厂拉运原油，11月29日段某某到车队开了两趟从双河西区采油大队双26井往双河选油站拉油的调拨票，上午段某某驾驶该车给双河选油站送了一车油后又装了一车原油，贺某某、何某某打电话将段某某叫到志丹县运输公司院内宾馆，三人商量好将油卖掉。当天晚上，何某某、贺某某在前带路，段某某开大车将15.3吨原油（折合纯原油14.47吨）卖到朱文（已判决）等在康家沟的收油点，卸油时被查获，2014年3月6日何某某到志丹县公安局投案。经志丹县价格鉴定中心鉴定，被侵占纯原油14.47吨价值人民币43410。据此，原审法院认为，被告人何某某以非法占有为目的，利用拉运原油的职务便利，伙同他人侵占国家原油14.47吨，价值人民币43410元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控其犯罪事实成立。庭审中查明，在共同犯罪中，被告人何某某提出犯意并积极实施，系本案主犯。被告人何某某能主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首，对其行为可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条、第二十六条、第六十七条之规定，以被告人何某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。
何某某上诉辩称：1、他所有的陕J146**车挂靠在志丹县富华汽车运输公司，他对外应为富华运输公司职工，而非永宁采油厂职工，本案涉案原油的所有权为永宁采油厂，他的行为不构成职务侵占罪；2、他在卸油时即被公安机关查获，且在被查获时未收到朱文所给的油款，整个犯罪过程并未实施完毕，他属于未遂犯，可比照既遂犯从轻或减轻处罚；3、他系初犯，又有自首情节，请求二审法院在量刑时减轻或免予处罚。
经审理查明：原审判决认定上诉人何某某伙同他人，利用他人职务便利侵占原油的事实清楚、正确，有下列证据证明：
1、接受刑事案件登记表证明，2011年8月19日，志丹县公安局在调查朱峰等人涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得一案时，段某某供述，2010年11月29日，其驾驶陕J146**双桥油罐车在永宁采油厂双26井向双河联合站运油时，伙同贺小军、何某某将车内原油卖到了志丹县双河乡向阳沟村朱文收油场时被延安市石油支队民警查获，后逃跑。
2、同案犯段某某（已判刑）供述，2010年10月初，具体时间记不清了，贺某某和何某某合伙买了一辆东风双桥油罐车，并雇他开车倒送原油，贺某某、何某某和他说好从山上向双河联合站送一趟油给他挣100元工资，向延安炼油厂送一趟油给他用挣500元工资。因他驾龄不够，贺某某在延安给他办了一个假驾驶证，并用假驾驶证在富华车队建的档案，建档用的是他本人的照片，他给贺某某和何某某一直开车至2010年11月29日。2010年11月29日上午，他开车在永宁采油厂双26井装了一车原油并把油卸到双河联合站，下午他正在永宁采油厂双26井装油时，何某某打电话说让他不要把油拉到双河联合站，让他把车停到双河大桥周围后去志丹县运输公司院内的宾馆。他来到宾馆房间后，何某某、贺某某对他说把下午从双26井装的那车原油卖了，他们三人商量好后，到了晚上，何某某、贺某某开着“羚羊”车在前面带路，他开着油罐车去志丹县双河乡向阳沟村朱文的收油点卖油。到收油点后，何某某不让他开车灯，因他对地形不熟调不转车头，何某某上车把车头调转，收油点的两个人就开始放油，他进入收油点的活动房内，他刚进活动房两、三分钟，听见外面有人喊叫，他出去后看见两名警察抓住了那两个正在放油的人，他就翻墙跑了。他跑到公路下边的猪圈下藏着，过了一会开来一辆红色宝马车，他听见有人踢收油点大门并喊叫，具体说什么他没听清。他从河道下去，从沟里一直跑到康河大桥后挡了一辆出租车，他来到志丹县城彩虹大桥处，何某某、贺某某开一辆黑色普桑汽车把他拉上，他们三个人到安塞县西河口后另外叫了一辆车去了延安，他们三个人在延安一个宾馆住了一晚，当晚何某某、贺某某在宾馆给他结算工资，何某某、贺某某应给他4700元，但因他之前预支了3700元，何某某最后给了他1000元，之后，他和何某某、贺某某在贺某某朋友家住了六、七天后就分开了。何某某、贺某某雇他开的那辆油罐车车牌号是陕J146**，是一辆红色东风双桥牌油罐车。贺某某在延安给他办的假驾驶证上的名字是李平，驾���证上贴的是他的照片，贺某某给他办假驾驶证时他同意。2010年11月29日下午，他在永宁采油厂双26井装了15吨原油，当晚给朱文收油点卖油是由何某某和收油点联系的，当时收油点共有三个人，他都不认识，其中两个人负责卸油，另一个人负责化验含水量。他给朱文收油点卖过一次原油。
3、同案犯贺某某（已判刑）供述，他又叫贺小军，2010年10月份，具体时间记不清了，他和何某某聊天时说好准备合伙买车拉油，过了五、六天，何某某打电话称看下一辆车，并雇好了司机，何某某称自己在山上有事，让他和司机段某某到双河去买车。他和段某某在双河乡双河村富华车队以76000元价格购买了一辆陕J146**红色双桥油罐车，车买好后，他和何某某将车继续挂靠在富华车队给永宁采油厂倒原油挣钱，司机是段某某，富华车队老板按总利润的15%抽管理费。2010年10月份的一天，何某某打电话问他在哪里，他说在车站院内的宾馆，何某某说有事找他并让他在宾馆等。快天黑时何某某来到宾馆，称当天J14623红色双桥油罐车给永宁采油厂倒两趟原油，第一趟已经交到双河联合站卸了，第二趟拉到双河了，何某某称自己让司机把车停在公路畔上了，和他商量要把那车原油卖了，开始时他不同意，后来听说能挣很多钱他就心动了，也同意了。他们两个人说好后，何某某打电话叫来段某某，并给段某某说了准备卖油的事，当时说油卖了给段某某分钱，具体分多少他想不起来了，段某某也同意了。他们三人商定把原油卖到朱文在双河乡康家沟的收油点，给永宁采油厂双河联合站交油一事，准备把油卖后装一罐水交到联合站冒充数。晚上天黑后，何某某借了一辆绿色“羚羊”小轿车，拉着他和段某某到了双河停放油罐车的地方，何某某让段某某在前面开���油罐车驶向朱文的收油点，何某某开着小轿车和他在后面跟着。到朱某甲的收油点后，段某某将车开进收油点的院子，何某某让他开车到康家沟沟口的三岔路口照人，何某某下车后就进了收油点的院子，他开车到康家沟三岔路口探路照人。过了五、六分钟，何某某给他打来电话他没有接起，他给何某某回电话何某某也没有接，他估计出事了就开车回到车站院内他住的宾馆，接着何某某和段某某也回来了，段某某称不知被哪里的警察查了，段某某是从收油点院子里翻墙跑出来的。他们害怕被警察找到，当晚雇了一辆出租车到了延安，在延安住了两天就各自离开了。他和何某某购买的陕J146**红色双桥油罐车是以段某某的名义买下的，买下就准备偷油，买车时就说段某某叫李平，所以买车协议上写的是李平，登记的司机也是李平，给段某某办的假驾驶证上的名字是李平��驾驶证是何某某联系延安办假证的人办下来的，是他从延安拿回来的。他和何某某合伙买车拉油是何某某提出来的。被查获的陕J146**红色双桥油罐车上装的原油是富华车队派他们在双河驾校附近的一个井场装的，往双河联合站倒运，车上装了十多吨油，具体多少他不清楚。
4、证人朱某乙证言证明，志丹县双河乡向阳沟行政村康家沟村的收油点是他雇人修的，郭某某负责计量和算账，武某某、郭某甲负责卸原油和烧锅炉。2010年11月29日下午天快黑时他收了两车原油，其中第二车原油是“二虎”送来的，收油时武某某、郭某甲、郭某乙在场。2010年11月29日晚上9点多，“二虎”打电话问他在哪里，说其有一车油要卖，他给“二虎”说自己在场子里并让“二虎”把油拉来，“二虎”和他电话说好每吨原油800元。不久后，“二虎”开着陕J146**红色双桥油罐车来了，“二虎”���是满灌油共15吨，武某某和郭某甲开始卸油，不到5分钟民警就来了。
5、证人武某某证言证明，他是志丹县双河乡向阳沟行政村康家沟村收油点卸原油和烧锅炉的工人。2010年11月29日晚上收油点来了两辆卖原油的车，每车大约有十几吨原油，是他和郭某某卸的原油，这两辆车都是钻采公司的倒油车，车门上写着永宁钻采公司。第二辆车卸油时车上有一个他不认识的年轻男子，车进来时是朱某乙让他开的门，他们正在往油池内卸油时民警就来了。
6、证人郭某某证言证明，他是志丹县双河乡向阳沟行政村康家沟村收油点卸原油和烧锅炉的工人。2010年11月29日晚上他们一共收了两车油，每车约十几吨油，第一辆车是当晚6时卸的油，当晚20时许第二辆车来到收油点，第二辆车是陕J146**红色双桥油罐车，司机是一位他不认识的年轻人，卸油时他在现场帮忙，油还没卸完民警���来了。两辆车的司机他都不认识，他听说这两辆车都是永宁钻采公司的倒油车。
7、证人白某某证言证明，他是志丹县富华汽车运输有限公司车队队长。陕J146**号车是他们公司的车，该车车主是李平，司机也是李平，李平是志丹县人，身份证号是61062519821012017。陕J146**号车是一辆东风153油罐车，该车于2005年9月14日从鸿江车队转入他们公司，2010年11月5日卖给李平。2010年11月29日他们车队派陕J146**号车拉了两趟油，车是他派的，都是司机李平从他那里领的调拨票，油都是在双26井上装的，但是该车当天只给选油站交了一趟油，还有一趟油没有交。他不认识段某某。
8、证人惠某某证言证明，他是延长油田股份有限公司永宁采油厂双河西区采油大队双26井工人。2010年11月29日早上8点多，陕J146**号车来到井场找他装油，他看了一下司机拿的票，就让司机到1号罐装油，9点左��，司机装满了油来找他，他给换了票并查看了罐车上的铅封，都好着，他就让司机走了。当时他给陕J146**号车装了15.3吨原油，该车司机他认识，叫段某某，装油时陕J146**号车的铅封是司机打的，当天该车共装了两趟油，第二趟是他同事谢某某给装的油。
9、证人谢某某证言证明，她是延长油田股份有限公司永宁采油厂双河西区采油大队双26井工人。2010年11月29日陕J146**号车在她们井场装了两车原油，当天早上8点左右，陕J146**号车到井场装了一车油，是惠某某给装的油，因她没到值班时间，她不知道具体怎样装的油。当天上午10点左右，陕J146**号车到她工作的双26井装油，11时左右装满后司机找她要票，她就让走了，她给陕J146**号车装了15.3吨油，票上也是15.3吨，她给罐车上打了铅封。她不认识陕J146**号车的司机，该司机个子约170cm，年龄约二十几岁。
10、上诉人（原审被告人）何某某供述，2010年10月份，贺某某给他说想和他合伙买一辆油罐车拉油，他同意了，贺某某和段某某在志丹县双河村富华车队以76000元的价格购买了一辆陕J146**红色双桥油罐车，他出了38000元。他和段某某是小学同学，和贺某某是亲戚，段某某和贺某某是邻居。他和贺某某商量雇段某某当司机，往延安炼油厂送一趟油给段某某500元，如果贩黑油给段某某抽1000元。他和贺某某的陕J146**号油罐车挂在富华车队名下，他们拉一趟油给富华车队抽13%的利润。大概2010年11月，段某某在双河西区采油四大队双26井装了一车油送到了双河选油站，下午又在双河西区采油四大队双26井装了一车油，共15吨。他和贺某某当时住在万豪宾馆，贺某某称他最近没钱了，并说下午在双河西区采油四大队双26井装的这车油别往双河联合站送了，送到那里赚钱不多，送到朱文和朱峰的收油点能多赚三、四千元钱。他想了下就同意了，他给段某某打电话说不要往双河联合站送油了，让段某某把车停到双河大桥周围。段某某将车停到双河大桥桥头，他和贺某某、段某某来到志丹县汽车站院内的一个宾馆，并在宾馆房间里商量把下午拉的那车油卖了。他们三人商量好后，晚上9点多，他开车羚羊车拉着贺某某在前面带路，段某某开着油罐车跟在后面，他们开到双河乡向阳沟朱文和朱峰的收油点后，收油点的人不让开车灯，因段某某对地形不熟调不转车头，他就开车油罐车把车头调转，收油点的两个人就开始放油。他出了收油点在外面的小卖部买东西，段某某在收油点的活动便房里，贺某某开车去城里了。过了两、三分钟，他从小卖部出来后回收油点看怎么样了，快到收油点时他到里面有人说话，人比较多，他一看是警察，就躲在收油点外面，后来朱文来了，朱文和警察不知说了些什么，等朱文和警察走后，他联系贺某某，贺某某开车把他和段某某拉到了延安，他们在贺某某一个亲戚家住了六、七天后他就去榆林打工了，2014年3月6日，他来到志丹县公安局刑事侦查大队自首。他们当时拉了15吨原油，以每吨800元卖给收油点，他们卖油不过磅，把油放在池子里面量方，他们刚开始卸油就被警察查获了，他们没有得到钱就跑了。他是2010年9月在富华车队工作的，陕J146**号东风牌双桥油罐车是他和贺某某的，该车在富华车队名下，他们在富华车队跑运输原油，先在双河联合站开调拨票，再将车开到双26井拉原油，最后将原油运回双河联合站。
11、现场勘查笔录及照片证明，现场位于志丹县双河乡康家沟村民小组胡四娃院子南侧，院内西南角有一锅炉，锅炉向北3.4m处有一污水池，污水池向北3m处有一油池，油池上方有一直径50cm的正方形开口，开口处插有一直径为10cm的油管与“陕J146**”号油罐车后阀门相连，有原油流向油池内，阀门被关闭后，罐内剩余原油高度约有30cm。
12、车辆勘验笔录及照片证明，“陕J146**”号系东风153型红色双桥油罐车，前后均挂有牌照，两边车门上均印有“志丹富华汽车运输有限公司”白色字体车前保险杠上印有“延炼—永宁”白色字体，油罐罐体两边分别印有“永宁—延炼”红色字体。
13、《证明》、永宁采油厂原油调运票证明，2010年11月29日10时至12时，陕J146**号车在永宁采油厂双河西区采油大队双26井场装油18方，计15.3吨。
14、提取笔录、原油含水率化验报告单、情况说明证明，永宁采油厂双河西区采油大队双26站原油样品含水率为5.4%，2010年11月29日段某某驾驶陕J146**号车在双河向阳沟村朱文收油场卖掉的纯油为14.47吨。
15、价格鉴定结论书证明，经志丹县价格认证中心鉴定，涉案原油14.47吨价值为43410元。
16、《志丹县公安局刑事侦查大队西川中队证明》证明，2014年3月6日，志丹县公安局刑侦大队西川中队民警在办公室接到了前来投案自首的犯罪嫌疑人何某某。
17、刑事判决书证明，同案犯贺某某因犯职务侵占罪于2013年1月6日被延安市中级人民法院判处有期徒刑三年；段某某因犯职务侵占罪于2013年1月6日被延安市中级人民法院判处有期徒刑一年又一个月年。
18、户籍证明，何某某生于1984年11月5日。
以上证据，能够相互印证、相互关联，足以定案，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）何某某伙同他人，利用他人职务上的便利，共同将他人所运输原油非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪，且数额较大，应依法惩处。何某某上诉辩称其行为不构成职务侵占罪的理由，经查，何某某以非法占有为目���，伙同段某某、贺某某，利用段某某运输原油的职务便利，共同将段某某所运原油占为己有并出售给他人，其行为符合职务侵占罪的构成要件，构成职务侵占罪的共犯，故对其上诉理由不予支持。何某某上诉辩称他属于未遂犯，可比照既遂犯从轻或减轻处罚的理由，经查，何某某伙同段某某、贺某某将原油运送到非法收油点后，在卸油过程中被公安机关查获，此时何某某利用他人职务便利将原油非法占为己有的行为已经实施完毕，仅因意志以外的原因未能将原油销售给他人并收到油款，故该上诉理由不能成立。何某某请求二审法院对其减轻或免予处罚的理由，经查，原审法院在量刑时，已结合犯罪事实、认罪态度、自首情节等对何某某予以从轻处罚，二审期间对其量刑情节不再重复评价。故对其上诉理由不予支持。原审判决定罪准确、量刑适当、审判程序合法。��照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁 懿
审 判 员 冯东峰
代理审判员 贾玉玉
二〇一四年十二月九日
书 记 员 王 燕