广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2014)穗中法刑二初字第119号
公诉机关广东省广州市人民检察院。
被告人何某，原系广州市全信贸易有限公司董事长、法定代表人，户籍地广州市番禺区，住广州市番禺区。2013年9月29日因涉嫌行贿被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现押于广州市第一看守所。
辩护人蒋雪琴、廖远明，广东南方福瑞德律师事务所律师。
广州市人民检察院以穗检公二刑诉（2014）171号起诉书指控被告人何某犯行贿罪，于2014年7月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同年8月28日公开开庭审理了本案，广州市人民检察院指派检察员何旭基出庭支持公诉，被告人何某及其辩护人蒋雪琴、廖远明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：
（一）2008年9月，担任广州全信贸易公司董事长、法定代表人的被告人何某，通过时任广州市番禺区东某党委书记陈某根的帮助，承揽了广深港客运专线公堡涌河道改移工程，被告人何某承诺将工程利润的一半贿送给陈某根。工程完工后，被告人何某实际获利1100余万元，按照约定应当贿送约人民币500万元给陈某根。2011年6月至2013年3月，被告人何某分7次以利息和商铺租金形式贿送给陈某根人民币176万元。
（二）2006年至2011年间，被告人何某先后通过时任广州市番禺区东某党委书记陈某根的帮助，获得美顺假日广场土地使用权、广深港高铁征地拆迁工程的沙石材料供应业务、承揽东某“名镇建设”项目的三线下地管沟工程和污水管网工程。美顺假日广场和东涌商贸城等违章建筑也得到陈某根的帮助，被纳入名镇建设项目库而不被查处。期间，被告人何某利用假日时机多次贿送给陈某根人民币7.5万元。
2013年9月29日，被告人何某主动投案，如实供述行贿的犯罪事实。
为证实指控的事实，广州市人民检察院提供了有关的书证、证人证言、同案人供述及被告人供述等证据。据此认为，被告人何某为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为构成行贿罪。被告人何某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚。提请本院依法判处。
被告人何某辩称：指控行贿的176万元，其中有108万元是借陈某根200万元所付的利息，余下的68万才是行贿款；对指控的第二单事实无异议。
其辩护人的意见是：1、指控何某在公堡涌工程中行贿176万的数额应认定为68万元，其中108万元是何某占用陈某根提供的200万元应付的利息；2、何某是广州全信贸易有限公司董事长、法定代表人，以广州全信贸易公司名义为公司谋取不正当利益，向陈某根贿送财物，应认定为单位行贿罪；3、何某有自首情节，也是单位自首。
经审理查明：
（一）2008年9月，担任广州全信贸易公司董事长、法定代表人的被告人何某，通过时任广州市番禺区东涌镇党委书记陈炳根（另案处理）的帮助，承揽了广深港客运专线公堡涌河道改移工程，被告人何某承诺将工程利润的一半贿送给陈某根。工程完工后，被告人何某实际获利1100余万元，按约定需送给陈某根约500万元。2011年6月至2013年5月，被告人何某分7次付给陈某根人民币176万元，其中108元作为欠款200万元的利息，68万元作为答谢陈某根的行贿款。
（二）2006年至2011年间，被告人何某先后通过时任广州市番禺区东某党委书记陈某根的帮助，获得美顺假日广场土地使用权、广深港高铁征地拆迁工程的沙石材料供应业务、承揽东某“名镇建设”项目的三线下地管沟工程和污水管网工程。美顺假日广场和东涌商贸城等违章建筑也得到陈某根的帮助，被纳入名镇建设项目库而不被查处。期间，被告人何某利用假日时机多次贿送给陈某根人民币7.5万元。
上述事实，有经庭审出示、质证的下列证据证实：
1、同案人陈某根的主体身份相关书证材料，证实：陈某根于2005年8月至2006年1月，任番禺区鱼窝头镇党委书记；2006年1月至2012年11月，任番禺区东某党委书记、人大主席；2012年12月至今，任南沙区东某党委书记、人大主席。陈某根均负责上述所任职镇的全面工作。
2、广州全信贸易有限公司的工商登记信息，证实：该公司于2005年4月18日成立，法定代表人何某。
3、广深港客运专线公堡涌河道改移工程的相关资料：广州市番禺区防汛抢险专业队出具的《关于广深港客运专线公堡涌河道改移工程的情况说明》、《广深港客运专线公堡涌河道改移工程施工合同》、南沙区东涌镇政府出具的《关于广深港客运专线公堡涌河道改移工程的情况说明》，证实：公堡涌河道改移工程的相关情况。
4、广州市番禺区东涌镇镇区高低压电缆管沟工程、广州市番禺区东涌镇市南路三线下地管沟工程、广州市番禺区东涌镇镇区通信管沟工程、东涌镇励业路污水治理工程、东涌镇励业工业区雨污管道改造工程、东涌镇东涌村生活污水治理工程施工合同，证实以上合同的签订情况。
5、吴某甲的农商银行账户流水明细，证实：2011年1月27日该账户转入何某妻子梁某甲账户600万元。
6、广州市番禺区协同水利水电建设工程有限公司向广州市全信贸易有限公司、广州市番禺区东涌全信建材五金店、广州市番禺区东涌全信建筑机械材料厂、广州市番禺区东涌洪润建材店转账单，证实：广州市番禺区协同水利水电建设工程有限公司向上述四家公司转入工程款的情况。
7、证人冼少宁的证言，证实：其于1998年11月至2010年2月，任东某副镇长，分管农业、水利、计生。2008年，公堡涌河道改移工程由其镇组织实施，资金由业主方某深港客运专线有限责任公司（以下简称“广深港公司”）支付，工程造价约3000多万元人民币。在时任东某党委书记陈某根的帮助下，该工程被列为应急工程，以防汛抢险的名义最终由何某进行承包，没有经过招投标程序。最终确定的合同价款为3600万元。
8、证人钟某乙的证言，证实：2008年8、9月份广深港客运专线经过沙公堡涌，工程建设需要将沙公堡涌进行改道，经东某与投资方某深港公司进行沟通协商，该改道工程由东某组织实施，具体由水利所做业主。后水利所将工程委托给番禺区防汛抢险专业队进行施工。但实际施工人却是一间叫“全信建筑公司”的公司，老板是何某。该工程没有进行招投标，分管水利工作的冼少宁副镇长让其与番禺区防汛抢险专业队签订的合同。其不知道谁决定将工程交由何某的全信公司负责施工的。
9、证人谢某的证言，证实：2009年初，番禺区“河涌综合整治惠民一号”办公室副主任黎校对其讲沙公堡涌因广深港专线建设需要改道，按正规程序该工程需要公开招投标，为了规避招投标程序，水利局与东涌镇政府沟通过准备以“应急抢险工程”的名义在形式让番禺区抢险专业队来做，实际上还是交回给东某具体组织施工，叫其与东某冼少宁副镇长进行详细沟通与操作。经协调，2009年1月21日，其代表专业队与东某水利所在冼少宁的办公室里签订了施工合同，东某水利所的代表是所长钟某乙，冼少宁副镇长也在场。之后东某选了什么施工队其不知道，后来开工后其到现场视察时才见到是何某带人在做。该工程于2009年1月10开工，2009年12月31日完工，2010年9月3日通过验收并交付使用。工程款共3600万元，其专业队根据工程进度向东涌水利所申请工程款。何某的施工队也分八次向其专业队申请了工程款3153.428万元（即3600万扣除其专业队100万元管理费、100万元金属结构生产安装费及246.572万元的税费）。
10、证人吴某乙的证言，证实：其妻子和何某妻子是两姊妹。全信公司的法定代表人及董事长是何某，股东是其和何某，实际上该公司是何某全部出资的，其没有出资，只是挂名股东。其在该公司的职务是经理，负责公司的人、物。广深港客运专线公堡涌河道改移工程是全信公司承接的。当时何某在承接了该工程后，就让其去管理这个工程的材料、工人、进度、质量等；而财务就由何某负责。
11、证人梁某乙的证言，证实：其是2005或2006年到全信公司任出纳的。广深港客运专线公堡涌河道改移工程是其公司做的。公司承接该工程后，就将大部分工程分包出去，而公司的施工员、维修员也有参与其中。这个工程的工程款是何某让其到“协同公司”收钱，工程款是入公司账。付承包人工程款是公司账出的。何某有让其提取过现金给他，但时间和金额其记不得了，他提取现金干什么我不知道。
12、证人邬某的证言，证实：其于2000年开始到全信公司工作，该公司的老板是何某，吴某乙是经理。该公司的业务主要是做建筑工程。广深港客运专线公堡涌河道改移工程是全信公司做的。公司承接该工程后，就将工程分包出去，而其作为施工员就负责施工现场的管理。
13、证人覃某的证言，证实：广深港客运专线公堡涌河道改移工程是全信公司做的，其负责水电、机械维修。
14、证人冯某的证言，证实：2006年，其因为生意上的原因曾向何某借款共计230多万元，月息3分，到了2008年欠款已经滚动到720余万元。其于2008年12月3日其与何某签订了一份《协议书》，将位于番禺区桥南街桥南路汇景花园东北区F座2号的两层共9间商铺、番禺区大岗镇豪岗大道11号荟翠花园的三间房屋转让给何某，以折抵所欠的720万元借款，当时商铺的产权仍登记在其名下。由于上述商铺是按揭的，还贷由何某负责。2009年，何某向其提出将上述两处房产过户到他所指定的人名下，并向银行结清了两处房产的余款。接着其按照何某的要求将大岗镇豪岗大道11号荟翠花园的三间房屋过户给了他指定的一女子。后何某又提出其他要求，其接受不了，就决定不将汇景花园东北区F座2号的两层共9间商铺过户给他，并通知了其他债权人，让他们对其进行诉讼。
15、证人梁某甲的证言，证实：何某为财务工作方便，一般都是入其的账户去用，那600万元是2011年1月27日一姓吴的人入其账户的，同年3月7日还了180万元；4月13日还了120万元；7月3日还了100万元，都是还现金，没有银行凭证，是交给何某的。
16、同案人吴某甲的供述，证实：2010年底2011年初时，陈某根叫其帮他代持几个商铺，他怕名下太多物业被人查出来，其答应了。陈某根带其去看过商铺，并介绍其认识了一个叫何某的人，说他是商铺现在的持有人。他们商量好了，商铺总价约定为人民币600万元，叫其将600万元转给何某后办理过户到其名下。其就找何某去具体操办了这件事情。后来，何某说该9间商铺是别人欠他的，已经被番禺区法院查封了，要去找人帮忙先去申请解封。过了几个月，商铺过户的事情一直没有办妥，陈某根觉得很麻烦，就叫何某先把钱退回给其。可是何某说最近手头紧，已经将600万元中的200万元给了银行，只能先将剩余的400万元退回。之后何某就将400万元退回给了其。剩余的200万元其也没有找陈某根或者何某追过。
17、同案人陈某根的供述，证实：2008年，广深港高铁穿过东某，根据工程需要须将沙公堡涌原入海口一段河涌停用并进行改道重挖建设并兴建水闸，该工程委托东某组织实施。其时任番禺区东某党委书记，何某请求其将广深港沙公堡水闸、河涌工程交给他做，并承诺将工程利润的一半送给其。在其帮助下，何某承揽了该工程，由东涌水务所把该工程委托给番禺区水务局，再由水务局以防汛抢险的方式直接给水务局的协同公司承接，最后该协同公司把工程转包给何某。2009年8月工程完工。2010年年中，何某提出将其几间价值为500多万元商铺送给其作为分给其一半的利润。其怕被查，就和何某商定商铺总价为人民币600万元，由其妹夫吴某甲将600万元转给何某后办理过户，然后何某再将钱退还给吴某甲，利用所谓的表面走账买卖形式产生一个正常交易的现象。同时，其和吴某甲约定，先把商铺过户在吴某甲名下，等其退休后再过户给其或者以后卖了后再把钱拿回来。2011年初，何某告知其上述商铺被番禺区法院查封，之后商铺过户一直没有办妥，其让何某把钱退回给吴某甲。何某说手头紧，只能退400万元，另外200万元等他手头宽松再还给吴某甲，虽然商铺的手续还没理顺送不成，但不会亏待其，他平时每个月有几万元的租金收入，不如到时几个月一次地给其钱。其同意了何某的提议。其也跟吴某甲讲何某手头比较紧，以后有钱或者有合作机会的时候，会把这200万元还给他，叫吴某甲不要去找何某追讨该款。2011年6月开始，其先后收了何某7次钱共人民币176万元。
2006年至2011年间，其时任番禺区东某党委书记，在其帮助下，何某获得了美顺假日广场土地使用权，广深港高铁征地拆迁工程的沙石材料供应业务，东某“名镇建设”项目中的三线下地管沟工程、污水管网工程，并使其美顺假日广场和东涌商贸城等违章建筑纳入名镇建设项目库，不被查处。期间，何某每年的中秋及春节都会请其吃饭，然后送钱和财物给其，共送给其人民币7.5万以及蓝带洋酒20瓶、中华牌香烟20条。
18、被告人何某供述，证实：2008年9月，其获知番禺区东某有广深港沙公堡水闸、河涌工程，便请求时任东某党委书记的陈某根帮助承揽该工程，并承诺将工程利润的一半贿送给陈某根。在陈某根的帮助下，其成功承揽了该工程。2010年5月工程完工后，其实际获利人民币1100余万元，应送给陈某根大约是人民币500万元。由于其需要现金投资，故其与陈某根商议将其9间商铺代替500万提成送给陈某根。陈某根让其把该9间商铺过户到他妹夫吴某甲的名下，并说吴某甲会转钱给其。其怀疑陈某根用这种方式来规避风险，使他得到这些商铺表面合法化。2011年初吴某甲将600万元转到了其妻子梁某甲的农商行账户，其准备将商铺过户给吴锦添时发现该商铺已被番禺区法院查封。其告知陈某根该情况，陈某根让其把钱退回给吴某甲。但当时资金周转困难，只够退吴某甲400万元，便向陈某根提出剩余的200万先放在其处，每个月其给两分利息，等其手头宽松了再还给吴某甲。陈某根同意并让其将利息交给他。从2011年3月至2013年5月，其按每月4万元不定时给陈某根利息共108万。
2011年11月，为兑现承诺给陈某根沙公堡水闸、河涌工程500万利润，其和陈炳根商议把其公司位于东涌镇市南路266号11间商铺的租金约每个月4万元给陈某根。从2012年1月至2013年5月其先后4次将17个月的商铺租金68万元送给陈某根。
2006年至2011年间，其通过时任番禺区东某党委书记陈某根的帮助，获得了美顺假日广场所在地的土地使用权，广深港高铁征地拆迁工程的沙石材料供应业务，东某“名镇建设”项目三线下地管沟工程、污水管网工程，并使其美顺假日广场和商贸城等违章建筑纳入名镇建设项目库，不被查处。为感谢陈某根，期间，其于中秋节和春节，向陈某根贿送现金人民币共计7.5万元及蓝带洋酒20瓶、中华牌香烟20条。
19、讯问被告人何某同步录音录像光盘5张、讯问同案人陈某根同步录音录像光盘3张，证实：对何某、陈某根的审讯情况。
关于何某行贿数额的认定问题，经查，何某在获得1100余万工程利润后，按照约定应当送约500万元给陈某根，后因缺乏资金，就和陈某根约定以9间商铺折抵应当给陈的贿款。为使交易合法化，吴某甲应陈某根要求将600万元转给何某。因该9间商铺并非何某名下物业，只是他人向其借款的抵押物，后未办理完成过户手续。陈某根要求何某将600万元归还，而何某只归还了400万元，并提出余下200万元当借款，在未归还之前按每月2分利息支付给陈某根，即每月4万元。在2年多时间内，何某共支付利息108万元。由于商铺未过户成功，何某与吴某甲之间确实存在200万元的借贷关系，考虑到陈某根的地位以及和吴某甲的亲属关系，何某将利息支付给陈某根也属正常，2分利息也符合民间借贷的正常利率，故对该108元应认定为借款利息，从指控的数额中扣除。被告人及辩护人就此提出的意见有理，本院予以采纳。
关于何某的行为是否属于单位犯罪的问题，经查，被告人何某行贿陈某根，是为全信公司谋取不当利益，获得的工程款也均是由发包方打入全信公司账户，何某的行贿行为应认定为单位行贿，被告人何某应作为单位直接负责的主管人员承担责任。辩护人提出本案应认定为单位犯罪的辩护意见有理，本院予以采纳。
本院认为：被告人何某作为公司法定代表人无视国家法律，为公司谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成单位行贿罪。被告人何某作为单位直接负责的主管人员承担责任。公诉机关指控的事实清楚，唯指控的罪名及犯罪数额有误，本院予以纠正。被告人何某承诺将工程利润的一半约500万元贿送给陈某根，后商定以商铺折抵，因意志以外的原因未完成过户，属行贿未遂，对未遂部分可以比照既遂犯从轻处罚。被告人何某犯罪以后自动投案，如实供述罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第三十条、第三十一条、第二十三条、第六十七条第一款的规定，判决如下：
被告人何某犯单位行贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 钟 丽
审判员 边 龙
审判员 庞美娟
二〇一四年十一月十八日
书记员 尹文龙
邱华锋
罗丽君