鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)鄂民终字第01456号
上诉人（原审被告）鄂尔多斯市万益鑫房地产开发有限责任公司,住址地：鄂尔多斯市东胜区准格尔南路19号1号楼。
法定代表人刘来柱，系该公司董事长。
上诉人（原审第三人）张同月，男，1960年9月12日出生，汉族，个体工商户，现住呼和浩特市新城区人民路**号院。
上列上诉人共同委托代理人孙志强，男，1958年9月5日出生，汉族，系鄂尔多斯市万益鑫房地产开发有限责任公司职工。
被上诉人（原审原告）中国联合通信有限公司鄂尔多斯市分公司，住所地：鄂尔多斯市东胜区鄂尔多斯东街10号街坊。
负责人李频，系该公司总经理。
委托代理人王平，内蒙古三恒律师事务所律师。
原审被告鄂尔多斯市来根商贸有限责任公司，住所地：鄂尔多斯市东胜区东联现代中学附近万佳小学斜对面万益鑫写字楼6楼。
法定代表人刘来柱，系该公司董事长。
上诉人鄂尔多斯市万益鑫房地产开发有限责任公司（以下简称万益鑫房地产公司）、张同月因财产损害赔偿纠纷一案，不服内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院（2012）东民初字第3007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月30日受理后，依法由审判员哈斯、张剑光和苗繁盛组成合议庭，于2016年1月6日公开开庭审理了本案。上诉人万益鑫房地产公司、张同月的委托代理人孙志强，被上诉人中国联合通信有限公司鄂尔多斯市分公司（以下简称联通鄂尔多斯市分公司）的委托代理人王平到庭参加了诉讼，原审被告鄂尔多斯市来根商贸有限责任公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本案依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，万益鑫房地产公司是莱茵青青家园小区的开发商，其将该项目承包给了没有施工资质的个人张同月。2011年11月初，因下雨导致莱茵青青家园小区项目工地基坑内积水，工地工人用小型发电机将积水排出工地外的联通鄂尔多斯市分公司地下机房附近，造成该地下机房进水达一米多深，机房内电器设备被淹，基站停用。经联通鄂尔多斯市分公司申请，相关鉴定机构对位于东胜区经二路东松林环路北的川湘苑基站��业损失及基站内设备损失进行鉴定，营业损失从2011年11月7日截止评估基准日2013年1月31日为69.32万元，设备损失为34.6万元。
原审法院经审理认为，侵害民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时市场价格或者其他方式计算。《中华人民共和国建筑法》第五条规定，从事建筑活动应当遵守法律、法规，不得损害社会公共利益和他人的合法权益；第四十条规定，建设单位应当向建筑施工企业提供与施工现场相关的地下管线资料，建筑施工企业应当采取措施加以保护。本案中，万益鑫房地产公司系开发商，张同月陈述其承包了该建筑项目进行具体施工。张同月系个人，并无施工资质。万益鑫房地产公司抗辩称涉案工程承包给了陕西关中建筑工程有限公司，因双方签订的施工合同的时间为2011年12月29日，涉案地下基站被淹的时间为2011年11月7日，故对该抗辩理由不予支持。施工过程中，张同月认可其使用小型发电机排水并将水排到了工地外。根据气象资料的记录，2011年11月3日至7日期间东胜地区都有降水，涉案地下基站的积水是多方面原因造成的，张同月的排水行为是形成涉案地下基站积水的原因之一，故应该承担部分责任。万益鑫房地产公司明知张同月没有施工资质却将项目承包给了张同月，并且万益鑫房地产公司作为工程建设单位有义务向建筑施工企业提供与施工现场相关的地下管线资料。张同月是涉案工地的具体施工人，其擅自排水的行为是涉案地下基站积水的原因之一，故万益鑫房地产公司应该与张同月对联通鄂尔多斯市分公司受到的损失承担连带赔偿责任。联通鄂尔多斯市分公司自认其地下机房的盖子一直锁着，没有打开，且施工工人也只是将水排到了地面，没有直接排入地下机房���，虽然联通鄂尔多斯市分公司提供证据证明其地下机房做了防水处理，但地面上的水仍然进入了地下机房，说明该基站工程质量存在瑕疵，因此对其损失也应当承担责任。关于联通鄂尔多斯市分公司主张的营业损失，其陈述一般两个基站相距一公里左右，有重合部分，一个基站受损，可以使用相邻基站。事发后，联通鄂尔多斯市分公司也未采取有效措施防止损失的扩大，并未造成实际营业损失，故对于其主张的营业损失不予支持。对于联通鄂尔多斯市分公司其他诉讼请求的费用，因其未提供书面证据不予支持。原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第十九条，《中华人民共和国建筑法》第五条、第四十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告鄂尔多斯市万益鑫房地产开发有限责任公司与第三人张同月连��赔偿原告被水淹的设备损失346000元中的20%即69200元，于本判决生效之日一次性付清。二、被告鄂尔多斯市来根商贸有限责任公司不承担本案民事责任。三、驳回原告其他诉讼请求。
上诉人万益鑫房地产公司、张同月不服原审判决上诉称，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。联通鄂尔多斯市分公司在一审时认为万益鑫房地产公司开发的莱茵青青家园工地的污水排放渗入了其地下机房，但是未提供任何证据证明渗入机房的是污水或雨水，只是申请法院对造成的损害进行了鉴定，并没有对损害的原因进行鉴定，故根据侵权责任的构成要件来看，二上诉人不应该承担侵权责任。另外，上诉人万益鑫房地产公司上诉称，本案是侵权纠纷，具体的行为人是张同月施工对的工人，其行为的后果应该由张同月来承担，一审法院判令万益鑫房地产公司承担连带责任没有法律依据，而且也没有判令万益鑫房地产公司享有追偿权，侵害了万益鑫房地产公司的合法权利。
被上诉人联通鄂尔多斯市分公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。
原审被告鄂尔多斯市来根商贸有限责任公司经合法传唤无正当理由未到庭，亦为提供书面答辩。
二审审理查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。
本院认为，本案属于一般侵权案件，侵权行为有四个构成要件，即加害行为、损害事实的存在、因果关系和主观过错。本案中，上诉人张同月承包了莱茵青青家园小区项目，是该项目的实际施工人，其工人违法向工地外排水，应该由其对排水行为承担责任。工人向工地外排水没有经过相关部门的审批，也没有尽到审慎合理的注意义务，故其主观上具有过错。��上诉人联通鄂尔多斯市分公司的损害事实存在，而且经鉴定后有具体的损失数额。造成被上诉人联通鄂尔多斯市分公司地下基站进水被淹的原因是多方面的，但是工人违法向地下基站附近排水与损害事实之间存在因果关系，是造成损害后果的原因之一。一审法院判决上诉人张同月承担部分侵权责任符合法律规定。上诉人万益鑫房地产公司并没有实施侵权行为，故其不应该承担侵权责任，原审判决承担连带责任没有法律依据。综上所述，上诉人万益鑫房地产公司的上诉理由能够成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持东胜区人民法院（2012）东民初字第3007号民事判决书第二项和第三项，即“二、被告鄂尔多斯市来根商贸有限责任公司不承担本案民事责任。三、驳回原告其他诉讼请求”；
二、变更东胜区人民法院（2012）东民初字第3007号民事判决书第一项内容为：第三人张同月赔偿原告中国联合通信有限公司鄂尔多斯市分公司被水淹的设备损失346000元中的20%即69200元，款于本判决生效后十日内一次性付清。
一审案件受理费3868元，由上诉人张同月负担765元，被上诉人中国联合通信有限公司鄂尔多斯市分公司负担3103元；二审案件受理费7736元，由上诉人张同月负担。
本判决为终审判决。
审判长 哈 斯
审判员 张剑光
审判员 苗繁盛
二〇一六年二月二十四日
书记员 张煜雪