江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏01民终6116号
上诉人（原审原告）：南京瑞宁铝塑门窗有限公司，住所地南京市鼓楼区汉中路218号3单元9006室。
法定代表人：杜德民，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张亮，江苏天淦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏泰朗装饰工程有限公司，住所地南京市雨花台区黄村62-3号。
法定代表人：叶青旭，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：韩龙，江苏蓝海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：禹伟，江苏蓝海律师事务所实习律师。
上诉人南京瑞宁铝塑门窗有限公司（以下简称瑞宁公司）与上诉人江苏泰朗装饰工程有限公司（以下简称泰朗公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服南京市雨花台区人民法院（2016）苏0114民初5315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人瑞宁公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判泰朗公司返还瑞宁公司150000元、赔偿瑞宁公司损失350000元；2、一二审诉讼费用由泰朗公司承担。事实与理由如下：1、一审法院审理程序违法。一审法院如果认为合同无效，应当征求瑞宁公司意见，是否变更诉讼请求，上诉人可以在一审时对损失进行举证。2、上诉人的损失范围不仅是150000元的利息损失，还包括为履行合同订购材料而支付的定金100000元损失及人员、设备、厂房闲置费用等损失，瑞宁公司现只主张为履行合同而受到的实际损失。3、一审法院认定涉案合同无效，没有法律依据，即便合同无效，因导致合同无效的过错系被上诉人所致，故诉讼费用应当全部由被上诉人负担。
泰朗公司辩称：泰朗公司并未认可瑞宁公司向南京乔尔工贸实业公司支付10万元定金的事实。请求二审法院依法驳回瑞宁公司的上诉请求。
上诉人泰朗公司上诉请求：撤销一审判决，驳回瑞宁公司要求泰朗公司赔偿可得利益损失的诉讼请求。事实与理由如下：1、瑞宁公司向泰朗公司主张可得利益损失1613463.29元，并未要求泰朗公司承担缔约过失责任，一审法院违反了不告不理的民事诉讼原则。2、一审法院认定泰朗公司对于合同无效存在主要过错是错误的。3、一审法院认定瑞宁公司因缔约过失而遭受5万元经济损失，缺乏事实依据。瑞宁公司在转包合同无效、泰朗公司未交付深化图纸、没有泰朗公司同意的情况下向案外人支付定金，产生的相应经济损失，应当由瑞宁公司承担主要责任。
瑞宁公司辩称：1、双方之间实际上是承揽加工合同关系。2、由于泰朗公司的原因造成瑞宁公司损失，泰朗公司应当承担相应的责任。瑞宁公司为履行合同，与案外人签订铝型材订货合同，后由于泰朗公司的原因无法履行合同，导致瑞宁公司的损失，泰朗公司应当予以赔偿。请求二审法院依法驳回泰朗公司的上诉请求。
瑞宁公司向一审法院起诉请求：1、解除瑞宁公司、泰朗公司于2015年4月30日签订的委托施工协议；2、泰朗公司退还瑞宁公司已交纳的100000元履约保证金及50000元业务费；3、泰朗公司支付瑞宁公司因解除委托施工协议的损失1613463.29元；4、泰朗公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年3月15日，江苏元化生物技术有限公司（以下简称元化公司）向泰朗公司出具江苏元化生物科技园铝合金门窗报价清单一份，显示铝合金窗、铝合金门、铝合金门连窗、铝合金百叶窗的工程量合计31169平方米，按照综合单价385元/平方米计算，总价12000065元。2015年3月25日，元化公司与泰朗公司签订《江苏元化生物科技园铝合金门窗工程施工合同》一份，约定泰朗公司承包元化公司江苏元化生物科技园01-06#六栋高层厂房、07#多层厂房铝合金门窗、百叶工程，合同价款暂定12000000元。
2015年4月30日，瑞宁公司、泰朗公司签订委托施工协议一份，约定甲方（泰朗公司）将承接的江苏元化生物科技园铝合金门窗、百叶工程的物料包给乙方（瑞宁公司）采购，同时聘用乙方为该项目负责人并同意其承包管理该工程安装项目。施工范围为江苏元化生物科技园01-06#六栋高层厂房、07#多层厂房铝合金门窗、百叶工程。甲、乙双方施工单价按350元/平方米计算（工程变更单价另计）。甲方按工程的实际结算承包金额（扣除业务费35元/平方后）向乙方收取承包金额的13%作为管理费、技术服务费、工程款发票开具、营业税及印花税等。乙方支付给甲方前期支付的履约保证金100000元及甲方前期支付的50000元业务费到甲方指定账户后生效，有效期为本工程的质量保修期结束为止。2015年5月8日，瑞宁公司根据泰朗公司的说明，将履约保证金及业务费转账至案外人许晨的账号62×××17，泰朗公司向瑞宁公司出具150000元收条。
2016年8月18日、8月23日瑞宁公司两次向泰朗公司发出书面履约催告通知，称自2015年4月30日双方签订施工合同后，瑞宁公司多次要求履行合同，但泰朗公司未予理睬。瑞宁公司催告泰朗公司尽快配合履行合同，否则需要承担违约责任。
瑞宁公司自行对涉案铝合金门窗价格进行成本核算，得出C1221规格（宽1200、900，高2100）实际利润24%、C1821规格（宽1800、900，高2100）实际利润33%、C1521规格（宽1500、900，高2100）实际利润29%、C1510规格（宽1500，高1000）实际利润17%、C1810规格（宽1800、高1000）实际利润21%。故瑞宁公司根据31169平方米×350元单价×87%技术服务费缴纳×17%最低利润，得出瑞宁公司可得利润为1613463.29元。另外，瑞宁公司为证明其为履行涉案合同所做的准备，提供2015年9月10日其与南京乔尔工贸实业有限公司签订了铝型材订货合同，并在合同中写明铝合金型材为南京江苏元化生物科技园铝合金门窗、百叶项目所用，门窗素材料3800元/吨、门窗喷粉料4300元/吨，付款方式为预付100000元定金。瑞宁公司提供同日向南京市雨花台区昱衡幕墙材料销售部刷卡100000元的POS单，以及南京乔尔工贸实业有限公司向瑞宁公司出具100000元收据。一审庭审中瑞宁公司称南京乔尔工贸实业有限公司与南京市雨花台区昱衡幕墙材料销售部为关联公司，尚未向南京乔尔工贸实业有限公司提货，只是向该公司签订合同保价。瑞宁公司还提供了一份租赁期自2014年10月1日至2019年9月30日的厂房租赁合同，年租金170000元，以此证明其为履行涉案合同所做的准备。
上述事实，有瑞宁公司、泰朗公司当庭陈述，委托施工协议、报价清单、说明、收据、成本核算表、定货合同、POS单、租赁合同等证据予以证实。
一审法院认为，一方面，发包人在一审庭审结束前未取得土地使用权证、建设工程规划许可证的，建设工程施工合同无效。本案发包人元化公司至今未取得土地使用权证、建设工程规划许可证，因此瑞宁公司、泰朗公司之间签订的江苏元化生物科技园铝合金门窗、百叶工程施工合同当属无效。另一方面，承包人进行转包或违法分包的，建设工程施工合同无效。根据瑞宁公司、泰朗公司签订的合同内容来看，符合合同转包的特征。因此，瑞宁公司、泰朗公司之间签订的合同，应属无效。据此，一审法院依法确认瑞宁公司、泰朗公司签订的施工合同无效。合同被确认无效后，将导致合同自始无效，该合同对当事人不再具有任何约束力。
建设工程施工合同订立后尚未履行前被确认无效的，按缔约过失处理。本案建设工程施工合同订立后尚未实际履行，对于瑞宁公司产生的损失，应根据泰朗公司和瑞宁公司各自的过错承担相应的责任。首先，关于双方存在的过错问题。第一，泰朗公司与发包人元化公司签订的施工合同在先，泰朗公司在没有确认元化公司取得土地使用权证、建设工程规划许可证的情况下，又与瑞宁公司签订转包合同。因此，对于发包人的原因导致合同无效的责任应当由泰朗公司承担。第二，泰朗公司知晓元化公司不能取得土地使用权证、建设工程规划许可证，而瑞宁公司向泰朗公司两次发出书面的合同履行催告函时，泰朗公司并没有以书面方式告知瑞宁公司本案合同无法履行。因此，泰朗公司没有证据证明其具有防止瑞宁公司损失可能扩大的行为，对此责任应由泰朗公司承担。综上，一审法院认为本案合同无效的主张过错以及合同无效后未能及时减损的主要过错在于泰朗公司。其次，关于瑞宁公司损失的问题。泰朗公司已经同意返还瑞宁公司100000元履约保证金。对于50000元的业务费，瑞宁公司系根据泰朗公司的要求进行支付，在本案合同无法履行，瑞宁公司已经直接支出而又不能因为履行合同获得利益的情况下，泰朗公司应当将业务费予以返还。据此，瑞宁公司要求返还履约保证金和业务费的诉请，一审法院依法予以支持。可得利益损失系合同履行后可以获得的利益，其前提为有效合同。因本案双方之间的委托施工协议无效，故瑞宁公司该项诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。但是，一审法院已经认定本案合同无效的主要责任以及合同无效后减损的主要责任应由泰朗公司承担，考虑到瑞宁公司为履行合同已经做出必要准备，瑞宁公司向泰朗公司支付的保证金有资金被占用的利息损失等，故一审法院酌定泰朗公司补偿瑞宁公司5万元。另外，瑞宁公司的可得利益损失并没有得到法院的支持，而纠纷的主要责任又在于泰朗公司，故诉讼费由双方共同承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、江苏泰朗装饰工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内返还南京瑞宁铝塑门窗有限公司150000元、赔偿南京瑞宁铝塑门窗有限公司5万元，两项合计200000元；二、驳回南京瑞宁铝塑门窗有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10336元，由南京瑞宁铝塑门窗有限公司负担5168元，由江苏泰朗装饰工程有限公司负担5168元。
双方对一审法院查明的事实无异议。本院予以确认。
二审审理中，双方当事人均未提交新证据。
本院认为，发包人在一审庭审结束前未取得建设工程规划许可证的，建设工程施工合同无效。承包人进行转包或违法分包的，建设工程施工合同无效。本案中，瑞宁公司、泰朗公司签订的合同并未取得建设工程规划许可证，且双方之间合同的内容符合转包合同的特征。故一审法院认定瑞宁公司、泰朗公司签订的施工合同无效，有事实与法律依据。
合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。一审法院判决泰朗公司返还瑞宁公司履约保证金100000元、业务费5万元，有事实与法律依据。因合同无效，瑞宁公司主张泰朗公司给付可得利益损失，没有法律依据。
泰朗公司在涉案工程未取得建设工程规划许可证的情况下签订委托施工协议，将涉案工程转包给瑞宁公司施工。泰朗公司应当承担合同无效的主要责任，瑞宁公司应当承担次要责任。另外，泰朗公司在知晓元化公司不能取得土地使用权证、建设工程规划许可证的情况下，并未告知瑞宁公司本案合同无法履行。造成瑞宁公司损失的扩大，此责任应由泰朗公司承担。
虽然双方签订委托施工协议后尚未实际进行施工建设，但瑞宁公司支付的履约保证金、业务费存在资金被占用的利息损失，瑞宁公司为履行合同与案外人签订了合同并支付了相关费用，瑞宁公司还存在人员、设备、厂房闲置费用等损失，故本院依法酌定泰朗公司赔偿瑞宁公司150000元。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更南京市雨花台区人民法院（2016）苏0114民初5315号民事判决第一项为：江苏泰朗装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还南京瑞宁铝塑门窗有限公司150000元并赔偿南京瑞宁铝塑门窗有限公司150000元，两项合计300000元；
二、驳回南京瑞宁铝塑门窗有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10336元，由南京瑞宁铝塑门窗有限公司负担5168元，由江苏泰朗装饰工程有限公司负担5168元。二审案件受理费10336元，由上诉人南京瑞宁铝塑门窗有限公司、江苏泰朗装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 殷源源
审判员 张旭东
审判员 孙 伟
二〇一八年一月三日
书记员 戴 苗