广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终287号
上诉人（原审原告）：胡振祥。
委托代理人：刘力，广东增泰律师事务所律师。
委托代理人：徐灿华，广东增泰律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：伍小恒。
委托代理人：张琦彬,广东正大方略律师事务所律师。
委托代理人：黎志锋，广东正大方略律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：广州增电电力建设投资集团有限公司。
负责人：江满其。
委托代理人：郭文萃，广东广信君达律师事务所律师。
委托代理人：陈婉佳，广东广信君达律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：深圳圳通工程有限公司。
法定代表人：叶海波。
委托代理人：钟彩洪，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：广州协安建设工程有限公司。
法定代表人：刘佳武。
委托代理人：马占福，广东经纶律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市增城区人民政府。
法定代表人：罗思源。
委托代理人：田百龙，广州市增城区人民政府工作人员。
被上诉人（原审被告）：焦启成。
原审第三人：广州市增城区人民政府政务管理办公室（原增城市审批服务中心）。
负责人：吴金城。
委托代理人：田百龙，广州市增城区人民政府工作人员。
原审第三人：广州市增城区区直机关事务管理局（原增城市市直机关事务管理局）。
法定代表人：赖文杰。
委托代理人：田百龙，广州市增城区人民政府工作人员。
上诉人胡振祥、伍小恒、深圳圳通工程有限公司（以下称圳通公司）、广州增电电力建设投资集团有限公司（以下称增电公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广州市增城区人民法院（2015）穗增法民一初字第1311号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年11月11日下午1点30分，胡振祥在广州市增城区（原增城市，下同）文化会议中心和政务中心一期工程负一层的高压电房走道施工现场（以下简称涉案工地）工作，胡振祥在工作中，登上人字梯安装消防线槽并从人字梯上摔下受伤，后被送到广州市增城区中医医院治疗，同日转到中国人民解放军第四二一医院（以下简称四二一医院）住院治疗，于2014年12月5日出院。四二一医院在胡振祥出院时出具《出院小结》，《出院小结》记载：入院时间2014年11月11日，出院时间2014年12月5日；入院情况、诊疗经过、出院情况：患者缘于4小时前不慎从高约3米处摔伤，……；出院诊断：1、左桡骨小头粉碎性骨折；2、左尺骨冠状突骨折；3、左肘关节脱位；4、左中指末节开放性骨折；5、头皮裂伤术后；6、全身多处软组织挫裂伤。出院医嘱：1、继续左上肢可调肘外固定支具固定保护1周，加强营养及左肘关节康复功能锻炼，术后6周来院拆除左尺骨冠突内固定克氏针，拆除内固定克氏针费用大约需1000元左右；2、术后3个月患肢禁止剧烈运动及提重物，术后每隔3个月来我院复查，指导进一步治疗方案，日后如若出现左桡骨小头假体松动，必要时需行左桡骨小头翻修术治疗，加强护理，避免二次损伤；3、全休3个月，住院期间陪护1人，若不适，骨科门诊随访。
2015年1月9日，胡振祥委托广东珠江法医临床司法鉴定所进行工伤事故评残鉴定。2015年1月12日，该所作出粤珠司某所[2015]法检字第0060号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：胡振祥因工伤事故致左尺桡骨上端粉碎性骨折，经医院作左桡骨头人工关节置换术后，鉴定为工伤事故七级伤残。
2015年7月10日，胡振祥向原审法院提起诉讼。圳通公司经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，亦无提出书面答辩意见、质证意见及举证。胡振祥提供的身份证住址是广州市增城区派潭镇万能村白庙胡屋七巷1号。胡振祥主张××赔偿金、被扶养人生活费按城镇居民标准赔偿，提供了其妻子焦海霞于2012年10月18日缮证的房地产权证和《增城区房地产权查册表》，房地产权证和房地产权查册表记载增城区荔城街开园路21号704房登记房地产权属人焦某甲，商品房来源为购买。
胡振祥有配偶焦某甲，儿子胡某甲，2011年4月26日出生；儿子胡某乙，2015年4月16日出生；父亲胡某丙，1954年1月18日出生；母亲潘某，1956年10月26日出生；胡振祥有一姐姐。以上事实，有户口簿、胡锐泽的出生医学证明、广州市增城区派潭镇万能村民委员会出具的证明为据。胡振祥主张误工费按230元/天计算，未能提供证据证明。
本案在审理期间，经当事人协议确定由原审法院委托中山大学法医鉴定中心对胡振祥的伤残程度进行重新鉴定。2015年9月18日，该鉴定中心作出中大法鉴中心[2015]临鉴字第L52766号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人胡振祥伤残等级符合道路交通事故九级伤残。为此，胡振祥支付了鉴定费980元，有鉴定中心出具的发票为据。中山大学法医鉴定中心作出的中大法鉴中心[2015]临鉴字第L52766号《司法鉴定意见书》经庭审质证，到庭的各方当事人均无异议。
关于胡振祥的医疗费问题，胡振祥在庭审中自认伍小恒支付了下列费用：1、2014年11月11日在增城区中医医院治疗的医疗费约2000元（各方当事人均未能提供医疗费票据）由伍小恒支付。2、在四二一医院住院的医疗费71085.24元（有医疗费票据为据）和2015年3月11日四二一医院门诊医疗费134.75元（有医疗费票据为据）。3、四二一医院于2014年12月5日出具的《出院小结》出院医嘱中“术后6周来院拆除左尺骨冠突内固定克氏针，拆除内固定克氏针费用大约需1000元左右”所述的手术已做，该部分医疗费约2100元（胡振祥未能提供医疗费票据）。另外，胡振祥还确认共收到伍小恒支付的医疗费及其他费用共82000元，其中支付给其住院期间的护工2万元，通过焦启成转付了6万元，出院后支付2万元。伍小恒称，其共给付胡振祥85000元，但未能提供合法有效的证据证明。胡振祥称，伍小恒所述的85000元，除给付其82000元外，其委托广东珠江法医临床司法鉴定所进行工伤事故评残鉴定的鉴定费约1000元，伍小恒请有关律师计算本人赔偿费用时，支付了律师费1000元。但其没有收到伍小恒85000元。再有，伍小恒、增电公司确认，伍小恒给付胡振祥的款项中，有1万元是增电公司支付的。
另查明，涉案工地工程是增城区文化中心和政务服务中心（一期）项目，建设单位为本案第三人，涉案工地工程由广州协安建设工程有限公司（以下称协安公司）中标承建，之后，协安公司将消防工程转包给有施工资质的圳通公司施工，有《增城区建设工程监理登记表》、《中标通知书》、协安公司与圳通公司于2014年3月12日签订的《消防工程施工分包合同》、《工程安全管理责任协议》、圳通公司资质证、许可证等为据。根据伍小恒的答辩意见及其在庭审中陈述，涉案工地工程的消防工程由其承包施工，焦启成、胡振祥是同一班组，胡振祥是焦启成的班组成员。但伍小恒又称，其又将消防工程中的安装工程分包给焦启成，胡振祥是焦启成直接雇请的员工。但伍小恒陈述将消防安装工程分包给焦启成，未能提供合法有效的证据证明，而胡振祥、焦启成亦予否认，并均称他们二人都是伍小恒雇请的员工。伍小恒、胡振祥均无相关施工资质。
再查明，胡振祥于涉案工地受伤的当天下午（即2014年11月11日下午），增电公司也派员工在涉案工地做电缆沟的批荡工程，根据当时在场的焦某丙陈述，胡振祥站在人字梯上安装消防线槽，因增电公司运送材料使用的人力翻斗车碰撞到人字梯致胡振祥直接从人字梯上摔到地面，造成胡振祥受伤。协安公司组织召开的2014年11月12日（即胡振祥受伤事故的第二天）关于胡振祥受伤后的会议，即《会议纪要》记载焦某丙陈述上述陈述。但焦某丙陈述的事故经过和《会议纪要》，各方当事人均未能提供原件，仅由胡振祥提供了事故经过和《会议纪要》复印件，胡振祥称，复印件由伍小恒提供。而焦启成、伍小恒、常某都是《会议纪要》中参加会议的人员之一。焦启成确认焦某丙的陈述，证人常某出庭作证也确认焦某丙的陈述，而常某称，其是伍小恒的同事。以上事实，有原审法院的开庭笔录、证人常某出庭作证并接受质询的《证人作证笔录》为据。
本案法庭辩论终结的时间为2015年10月20日。根据本案原告胡振祥请求赔偿而存在两个法律关系，即雇佣关系与第三人（这里所指的第三人为侵权人，并非本案的第三人，下同）侵权关系。为此，原审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，于2015年10月22日向胡振祥释明，并明确其选择雇佣关系请求赔偿，还是请求第三人侵权赔偿，胡振祥明确表示以雇佣关系请求赔偿。
原审法院认为：胡振祥依照《人身损害赔偿解释》第十一条第一款的规定，明确表示以雇佣关系请求赔偿，即本案为提供劳务者受害责任纠纷。胡振祥涉及第三人侵权之法律关系，原审法院于本案中不予审理。根据伍小恒的答辩意见及其在庭审中陈述，涉案工地工程的消防工程由其承包施工，焦启成、胡振祥是同一班组，胡振祥是焦启成的班组成员，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”原审法院确认胡振祥是伍小恒的雇员，伍小恒主张其将消防安装工程分包给焦启成的证据不足，原审法院不予确认。根据本案当事人提供的证据，以及开庭笔录各方当事人所作的陈述，原审法院确认圳通公司将涉案工地的消防工程交由没有施工资质的伍小恒实际施工，且圳通公司经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，亦无提出书面答辩意见、质证意见及举证，应视为其放弃答辩、质证、举证的权利。依照《人身损害赔偿解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，圳通公司对伍小恒应当承担的赔偿责任承担连带责任。增城区人民政府答辩意见与广州市增城区人民政府政务管理办公室、广州市增城区区直机关事务管理局述称意见主张胡振祥与他们没有任何直接或间接的劳动、雇佣关系和协安公司答辩认为其不应该承担本案的民事责任，以及增电公司答辩提出胡振祥在为伍小恒等人从事雇佣活动中受到伤害，如果伤害是第三人的原因造成的，胡振祥可以选择第三人承担赔偿责任，也可以选择请求雇主承担赔偿责任，但不能同时请求第三人和雇主承担赔偿责任有理，原审法院予以采纳。胡振祥在本案中请求协安公司、增城区人民政府、增电公司承担赔偿责任的依据不足，原审法院不予支持。
雇主伍小恒雇请明知没有相关施工资质的雇员胡振祥施工，且在工作中未做好安全保护教育和安全保护措施，导致胡振祥在涉案工地站立于人字梯上摔到受伤，存在重大过错，是造成事故的主要原因，应负主要责任。胡振祥在工作中，明知同一涉案工地有两个或者两个以上的单位在同时施工存在安全隐患而不暂停或者停止施工，或者通知雇主由专人负责维护施工现场再施工，且胡振祥自知自己没有相关施工资质而为之，亦存在一定的过错，是造成事故的次要原因，应负次要责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，伍小恒应承担80%的赔偿责任，胡振祥承担20%的损失责任。
胡振祥因事故受伤，经当事人协议确定由原审法院委托中山大学法医鉴定中心对胡振祥的伤残程度进行重新鉴定，经鉴定中心作出中大法鉴中心[2015]临鉴字第L52766号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人胡振祥伤残等级符合道路交通事故九级伤残，该鉴定意见经庭审质证，各方当事人均无异议，原审法院予以确认。
胡振祥提供的身份证住址是广州市增城区派潭镇万能村白庙胡屋七巷1号，原审法院予以确认。胡振祥请求××赔偿金、被扶养人生活费按城镇居民标准赔偿，根据胡振祥的居住地为增城区派潭镇万能村，而增城区范围内的生活、消费已城乡一体化，故胡振祥的上述请求合法、合情、合理，原审法院予以支持。
《人身损害赔偿解释》第三十五条第一款规定：“本解释所称‘城镇居民人均可支配收入’、‘农村居民人均纯收入’、‘城镇居民人均消费性支出’、‘农村居民人均年生活消费支出’、‘职工平均工资’，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。”第三十五条第二款又规定：“‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”本案法庭辩论终结的时间为2015年10月20日，据此，本案适用《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》（以下简称《标准》），该《标准》属于上述规定的上一年度相关统计数据。
根据胡振祥的诉讼请求及其提供的证据，核定其各项损失如下：1、误工费。《人身损害赔偿解释》第二十条第一款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”胡振祥主张误工时间按住院时间与医嘱休息3个月之和计算，符合上述规定，予以采纳。胡振祥主张误工费按230元天计算的依据不足，不予采纳。胡振祥住院时间为2014年11月11日至2014年12月5日共25天（2014年11月11日至30日为20天，12月5天），胡振祥在民事起诉状中主张住院时间24天，属于自行处分自己民事权利的行为，予以准许。根据医嘱全休3个月即90天（每月按30天计算），误工时间合计114天（24天+90天），参照《标准》建筑安装业63129元/年，即5260.75元/月，误工费为5260.75元/30天×114天=19990.85元。胡振祥请求误工费26680元的依据不足，不予采纳。
2、护理费。《人身损害赔偿解释》第二十一条第一款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”第二十一条第二款又规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。……”根据广州市护工标准80元/天，护理费为24天×80元/天=1920元。胡振祥请求护理费3600元的依据不足，不予采纳。
3、住院伙食补助费（即胡振祥所称的住院期间生活费）。《人身损害赔偿解释》第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”参照《标准》伙食补助费100元/天，住院伙食补助费为24天×100元/天=2400元。胡振祥仅请求住院伙食补助费1920元，属于自行处分自己民事权利的行为，予以准许。
4、营养费。《人身损害赔偿解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”根据医嘱加强营养的意见，并结合胡振祥的伤情，原审法院酌定营养费为600元。胡振祥请求营养费2000元，明显偏高，不予采纳。
5、××赔偿金。《人身损害赔偿解释》第二十五条第一款规定：“××赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。……”胡振祥构成九级伤残，依照上述规定，计赔20年，赔偿指数20%，参照《标准》城镇居民人均可支配收入30192.9元/年，××赔偿金为30192.9元/年×20年×20%=120771.6元。胡振祥请求××赔偿金194612.2元（195592.2元－980元）的依据不足，不应采纳。
6、被扶养人生活费。《人身损害赔偿解释》第二十八条第一款规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”第二十八条第二款又规定：“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”被扶养人生活费自计赔误工费截止的次日起计算，即起算日为2015年3月5日（以下简称起算日，计赔误工费截止日为2015年3月4日）。（1）胡振祥儿子胡某甲，2011年4月26日出生，起算日时4周岁零1个多月，按4周岁计算，即计赔14年（18年-4年），由2人扶养，赔偿指数20%，参照《标准》城镇居民人均消费性支出22171.9元/年，被扶养人生活费为22171.9元/年×14年×20%×1/2=31040.66元。（2）胡振祥儿子胡某乙，2015年4月16日出生，计赔18年，被扶养人生活费为22171.9元/年×18年×20%×1/2=39909.42元。（3）胡振祥父亲胡某丙，1954年1月18日出生，起算日时61周岁零1个多月，按61周岁计算，计赔19年（20年-1年），由2人扶养，赔偿指数20%，被扶养人生活费为22171.9元/年×19年×20%×1/2=42126.61元。（4）胡振祥母亲潘某，1956年10月26日，起算日时58周岁零5个多月，按58周岁计算，计赔20年，被扶养人生活费为22171.9元/年×20年×20%×1/2=44343.8元。上述被扶养人生活费合计157420.49元（31040.66元+39909.42元+42126.61元+44343.8元）。胡振祥请求胡某甲、胡某乙、胡某丙、潘某的被扶养人生活费分别为57853.44元、65085.12元、47557.95元和50061元的依据不足，不予采纳。
7、后续医疗费。《人身损害赔偿解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”根据四二一医院于2014年12月5日出具的《出院小结》出院医嘱中“术后6周来院拆除左尺骨冠突内固定克氏针，拆除内固定克氏针费用大约需1000元左右”，且胡振祥在庭审中自认该手术已做，故原审法院确认后续医疗费为1000元。而胡振祥在庭审中称该部分医疗费约2100元，但未能提供证据证明，根据谁主张谁举证的民事诉讼证据规则，原审法院不予确认。另外，胡振祥在庭审中还自认该部分医疗费已由伍小恒支付，属于伍小恒给付的82000元范围内。因此，胡振祥再请求后续医疗费无理，不予支持。
8、交通费。《人身损害赔偿解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”胡振祥请求交通费，虽然未能提供交通费票据，但因交通费是客观存在的实际损失，依照上述规定，并结合胡振祥进行伤残鉴定所产生的交通费情况，原审法院酌定交通费为800元。胡振祥请求交通费3000元，明显偏高，不予采纳。
9、精神损害抚慰金。关于伍小恒、增电公司答辩提出胡振祥请求精神损害抚慰金与××赔偿金是重复请求的问题。首先，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助具费和××赔偿金。……”第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”第九十二条规定：“本法自2010年7月1日起施行。”依照上述法律规定，受害人同时请求精神损害抚慰金和××赔偿金不属于重复请求。其次，最高人民法院于2004年5月1日起施行的《人身损害赔偿解释》第十七条第二款规定：“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括××赔偿金……”第十八条第一款又规定：受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。而2001年3月10日施行的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人××的，为××赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”上述两个司法解释虽然都有××赔偿金的内容，但两者的性质不同，前者属于物质损失（受害人因伤致残后所应获得的物质损害赔偿），后者才是精神损害赔偿（对受害人心理创伤的抚慰），受害人因伤致残同时又遭受精神损害的，还应获得相应的精神赔偿，即仍可以依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”的规定确定精神损害抚慰金。因此，受害人同时请求精神损害抚慰金和××赔偿金不属于重复请求。基于此，伍小恒、增电公司答辩提出胡振祥请求精神损害抚慰金与××赔偿金是重复请求的理由不成立，原审法院不予采纳。胡振祥因伤导致九级伤残，损害后果较为严重，根据雇主伍小恒与雇员胡振祥的过错程度及其责任，原审法院酌定精神损害抚慰金为16000元，胡振祥请求精神损害抚慰金2万元偏高，不予采纳。
10、鉴定费。胡振祥因伤残程度进行重新鉴定，支付了中山大学法医鉴定中心鉴定费980元，有该鉴定中心出具的发票为据，予以确认。胡振祥请求该鉴定费980元合理，予以支持。
关于伍小恒支付胡振祥的金钱多少和胡振祥的医疗费问题。首先确定伍小恒支付胡振祥的金钱多少。胡振祥庭审确认共收到伍小恒支付的医疗费及其他费用共82000元，其中支付给其住院期间的护工2万元，通过焦启成转付了6万元，出院后支付2万元。伍小恒称，其共给付胡振祥85000元，但未能提供合法有效的证据证明。因伍小恒主张共给付胡振祥85000元，未能提供合法有效的证据证明，故应承担举证不能的不利后果，原审法院确认胡振祥认可的伍小恒共支付其82000元。其次是胡振祥的医疗费问题。（1）胡振祥自认2014年11月11日在增城区中医医院治疗的医疗费约2000元由伍小恒支付，对该部分医疗费由伍小恒支付，予以确认。但因各方当事人均未能提供该部分的医疗费票据，导致具体数额不明确，故该部分医疗费在本案中不予审理，当事人可持证据另行主张权利，包括协商解决。（2）在四二一医院住院的医疗费71085.24元（有医疗费票据为据）和2015年3月11日四二一医院门诊医疗费134.75元（有医疗费票据为据），予以确认。（3）胡振祥确认四二一医院于2014年12月5日出具的《出院小结》出院医嘱中“术后6周来院拆除左尺骨冠突内固定克氏针，拆除内固定克氏针费用大约需1000元左右”所述的手术已做，该后续医疗费前述确认为1000元。上述应当处理的医疗费合计为72219.99元（71085.24元+134.75元+1000元）。根据伍小恒与胡振祥的责任比例，伍小恒应承担赔偿医疗费为72219.99元×80%=57775.99元；胡振祥自付医疗费损失72219.99元×20%=14444元。伍小恒已付金钱与应赔偿的医疗费比较，尚余24224.01元（82000元-57775.99元），该款可在赔偿额中抵扣。
上述第9项精神损害抚慰金16000元，由伍小恒赔偿；上述第6项被扶养人生活费157420.49元，由伍小恒赔偿80%，即125936.39元（157420.49元×80%）；上述第1至5项及第8项、第10项合计146982.45元（误工费19990.85元+护理费1920元+住院伙食补助费1920元+营养费600元+××赔偿金120771.6元+交通费800元+鉴定费980元），由伍小恒赔偿80%，即117585.96元（146982.45元×80%）。伍小恒应当承担的赔偿责任，圳通公司承担连带责任。
综上所述，胡振祥合理部分的诉讼请求，原审法院予以支持；不合理部分的诉讼请求，原审法院予以驳回。圳通公司经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第一款、第十八条、第十九条、第二十条第、第二十一条第一款和第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、伍小恒应于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿胡振祥精神损害抚慰金16000元。二、伍小恒应于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿胡振祥被扶养人生活费157420.49元的80%，即125936.39元，扣减伍小恒已付余款24224.01元，伍小恒实际应赔偿101712.38元。三、伍小恒应于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿胡振祥误工费19990.85元、护理费1920元、住院伙食补助费1920元、营养费600元、××赔偿金120771.6元、交通费800元、鉴定费980元，合计146982.45元的80%，即117585.96元。四、深圳圳通工程有限公司对判决第一至三项承担连带责任。五、驳回胡振祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9033元，由胡振祥负担4972元，伍小恒、深圳圳通工程有限公司共同负担4061元。
判后，胡振祥、伍小恒、增电公司、圳通公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
胡振祥上诉称，一、胡振祥在施工过程中不存在任何过错，不应承担任何责任。1、胡振祥在事发时，已经尽其最大努力做好相应安全措施，佩戴安全帽、劳保防护布鞋，并按照安全操作规范进行施工。就因果关系而言，增电公司员工的行为才是导致胡振祥受伤的原因。2、胡振祥所有的施工工具和有关的安全防护工具都应当由雇主伍小恒提供，退一步说，即使胡振祥没有做好安全措施或者因为施工工具的原因而对事故发生产生一定因果关系，由此产生的法律后果，也应由雇主伍小恒承担。3、事发时涉案工地虽有胡振祥所在施工班组和增电公司所属施工班组施工，但胡振祥班组施工在前，增电公司所在班组施工在后；胡振祥看到增电公司员工在施工后曾经从梯子上下来劝阻其不要在此施工，此后胡振祥重新上梯工作，增电公司员工不理会胡振祥及班组人员强行施工，导致本案事故发生。胡振祥在施工工地从事消防电路施工，并无需要特殊资质。二、伍小恒赔偿数额计算存在部分错误。伍小恒只确认了支付72000元给胡振祥，但原审判决却认定伍小恒支付了82000元，将本属于胡振祥的10000元错误认定为伍小恒支付的数额。上诉请求：1、增加原审判决第二项金额为：伍小恒应赔偿胡振祥被扶养人生活费157420.49元×20%=31484.10元。2、增加原审判决第三项金额为：伍小恒赔偿胡振祥误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、××赔偿金、交通费、鉴定费等，合计146982.45元×20%=29396.49元。3、维持原审判决第一项、第四项。4、本案诉讼费用由伍小恒、圳通公司承担。
伍小恒上诉称，一、原审判决严重违反法定程序，辩论终结后非公开让胡振祥选择赔偿对象，而且没有依法重新指定举证期限，有失公允剥夺了伍小恒应有举证权利。原审法庭辩论终结的时间为2015年10月20日，原审又在2015年10月22日向胡振祥释明，并明确其选择雇佣关系请求赔偿，还是请求第三人侵权赔偿。第一，法院行使释明权应该遵循公开原则，不应私下行使。第二，胡振祥在2015年10月20日的庭审中，确认放弃要求其亲戚焦启成承担责任的诉讼请求，要求除了焦启成以外的其他所有被告承担赔偿责任。如果选择以雇佣关系请求赔偿，放弃追究侵权人责任，属于变更诉讼请求，原审在没有告知伍小恒情况下直接下达判决书，严重违反诉讼程序，剥夺了伍小恒应有举证权利。二、胡振祥的雇主为焦启成，原审判决以伍小恒主张消防工程分包给焦启成的证据不足为由认定胡振祥是伍小恒的雇员，是事实认定错误。1、从举证责任来看，谁主张谁举证，胡振祥主张其与伍小恒存在直接雇佣关系，其应承担举证责任，否则承担举证不能的后果，但在本案中，除了胡振祥本人自述，没有提供任何证据证明其与伍小恒之间存在雇佣关系，即便连伍小恒向其支付报酬的证据都没有。2、伍小恒确实提交了相应证据证明其与焦启成存在分包关系。3、伍小恒有新的证据足以证明焦启成、胡振祥不是其雇员。伍小恒与焦启成是分包关系，而不是雇佣关系，焦启成作为消防电路安装部分的分包人，组织自己班组进行施工，胡振祥作为焦启成的班组成员，与焦启成是真正的雇佣关系。三、根据胡振祥在原审赔偿对象选择，依法应由侵权人增电公司承担主要责任，胡振祥承担次要责任。胡振祥放弃向雇主主张赔偿，则在其他被告中只有侵权人应当承担赔偿责任。综合本案相关证据，足以认定增电公司为胡振祥受伤事故的侵权人。1、根据增电集公司申请出庭作证的两位证人的证言以及增电公司出具的“变配电房布置（新建）平面图”，虽然两名证人均不是在小电房工作，且没有亲眼目睹胡振祥受伤，但至少可以认定以下事实：胡振祥受伤当天，增电公司有施工班组在事故现场施工；增电公司施工班组在小电房施工；增电公司施工班组有使用过翻斗车运送水泥、沙等材料进入小电房。小电房只有一个出入口。2、根据胡振祥本人主张，有以下关键点：事故发生现场有胡振祥和叫焦某丙的班组以及增电公司的班组。事故发生时，胡振祥和焦某丙在小电房的门口施工，胡振祥站在人字梯上，焦某丙在下面给胡振祥递工具。增电公司的施工班组人员在用翻斗车出入小电房门口时撞到站在人字梯上作业的胡振祥。3、胡振祥所提供的两份会议纪要，以及伍小恒提供的《事故经过》，虽然原件均暂未找到，但除了增电公司其他各方均认可其真实性，结合其他事实和细节，足以验证其真实性，进一步证实增电公司班组为胡振祥受伤事故的侵权人。四、原审判决关于过错划分认定有误。胡振祥应当承担30%损失责任。造成胡振祥受伤事故的重要原因是在于其使用工具不当，没有在容易引起受伤事故的情况下停止施工，其本人过错程度较高，应承担30%责任。五、原审法院关于赔偿金额计算有误，具体如下：1、营养费应不予支持。胡振祥提供的证据未显示医疗机构有关于营养费的医嘱，实际上胡振祥所受伤害也不需要特殊补充营养。2、被抚养人生活费应不支持。伤残等级与丧失劳动能力不同，胡振祥以九级伤残主张被抚养人生活费没有法律依据。胡振祥的父母抚养费也不应支持。原审计算赔偿标准有误，应适用农村标准而不是城镇标准。3、精神损害抚慰金以2000元为限。上诉请求：1、撤销原审判决第一项为：增电公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿胡振祥精神损害抚慰金2000元。2、撤销原审判决第二项。3、变更原审判决第三项为：增电公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿胡振祥误工费19990.85元、护理费1920元、住院伙食补助费1920元、××赔偿金120771.6元，交通费800元、鉴定费980元，合计146382.45元的70%，即102467.71元。（即赔偿责任比例从80%变更为70%，营养费不支持。）4、胡振祥承担本案一审、二审全部诉讼费用。
增电公司上诉称，一、原审判决认定“胡振祥跌落系增电公司员工碰撞梯子所致”证据不足。原审判决认定的证据经不起推敲，理由如下：（一）“焦某丙”的证人证言，该证言没有原件，内容为打印件且仅有“焦某丙”的签名，行文内容、语气与“焦某丙”作为农民工身份不符，所有被上诉人均无法提供“焦某丙”的联系方式，此证言是否是“焦某丙”的真实意思表示存疑，甚至是否只有“焦某丙”此人也存疑。根据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定，证人应当出庭作证。本案中“胡振祥的梯子被增电公司的人力翻斗车撞到”这一待证事实的唯一证据的证人焦某丙没有出庭作证，也未在案件发生后到公安局、安全生产监督管理部门、法院等任何第三方机构做过相关调查。更为重要的是，“焦某丙”本身也有可能是直接侵权人。（二）2014年11月12日的会议纪要内容未能对胡振祥跌落的原因作出确认，该会议纪要没有原件。（三）焦启成“确认”“焦某丙”的陈述，焦启成是可能的雇主、赔偿义务人，其出于趋利避害的心理，自然会“确认”“焦某丙”的证人证言，但这一确认没有意义，因为焦启成并不在现场。（四）证人常某确认“焦某丙”的陈述。常某也不在现场，也未感知事故发生经过，且常某是伍小恒的证人，当然会确认有利于伍小恒的证言。二、造成胡振祥跌落有多种可能，原审判决遗漏重要事实，并未合理排除其他可能。胡振祥存在重大过错，极有可能是失足跌落。增电公司的六位员工在事故发生后第一时间已经陈述，没有碰到人字梯。如果有人碰到梯子，也有可能是焦某丙在递送工具的过程中碰到。三、原审判决认为胡振祥仅承担20%损失责任明显不当。胡振祥在高空作业中未采取任何安全措施，存在重大过错。即使胡振祥能够证明其确系被他人碰到梯子而导致跌落，赔偿义务人也应至少减轻50%以上的赔偿责任。上诉请求：1、纠正原审查明事实中关于“胡振祥系增电公司员工碰撞梯子所致”的认定；2、变更原审判决胡振祥仅承担20%的损失的认定；3、本案诉讼费用由胡振祥、伍小恒、焦启成、协安公司、圳通公司承担。
圳通公司上诉称，原审判决程序严重反法定程序，辩论终结后非公开地让胡振祥选择赔偿对象，而且没有依法重新指定举证期限，有失公允且剥夺了圳通公司应有的举证权利。上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审；2、胡振祥承担本案一审、二审诉讼费用。
协安公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，不同意各上诉人的上诉请求。
焦启成答辩称，不同意增电公司的上诉请求。
广州市增城区人民政府、广州市增城区人民政府政务管理办公室、广州市增城区区直机关事务管理局共同陈述称，对原审判决没有异议。
本院经审理查明，胡振祥在本案二审申请证人焦某丙出庭，焦某丙出庭陈述称“胡振祥摔下来的事实，就是当时增电公司的班组在消电房里，水泥是外面推进来的，胡振祥当时在上班施工，推车撞到了梯子，胡振祥就摔下来了”。伍小恒对此质证称，在胡振祥受伤时，确实是增电公司的斗车撞翻人字梯导致。焦某丙也承认是焦启成叫来上班、发工资，所以焦启成才是真正的雇主。增电公司对此质证称，焦某丙的陈述有几点与事实不符：1、事发时焦某丙也称在扶梯上，与胡振祥同样高度，扶着线槽。原审录音记载胡振祥说也在上面不清楚情况。梯上无法看清地面情况。焦某丙作为辅助人员应该注视线槽，如果四处张望，不合常理。两人同在一梯，事发时焦某丙没有扶线槽，胡振祥扶着线槽。为何没有扶着线槽的反而没有掉下来？2、原审记录焦某丙是配合递送工具的，一个是在地面递送，根据焦某丙的身高，胡振祥要下梯或者弯腰。一个是在梯上递送，这两人没有穿防滑鞋和安全带，安全帽也没有正确佩戴。两人的行为对本人施工过程造成严重的安全隐患，无法排除两人在协作构成中导致跌落。此外，焦某丙承认下午2点进场，增电公司工人当时已经开工，焦某丙两人后开工。明知交叉施工，却强行施工，胡振祥需要对自己的跌落承担较大的责任。3、根据焦某丙的陈述，由于无法排除二人操作过程不当导致跌落。焦某丙也是本案的利害关系人，在胡振祥原审提供的通话录音第2页中提到“胡振祥说：我跌倒了，他也有责任”中的“他”语焉不详，由此可见二人对“他”是知情的，胡振祥所指的“他”是指同在梯上的工友。根据胡振祥提供的出院小结，事发后胡振祥被送医，医生询问跌落原因，记载的是“不慎从高约三米处摔伤”，应当属于胡振祥本人的客观陈述。同时还记载当时无昏迷，精神好。因此胡振祥的第一陈述是自己不慎，并没有提及有碰撞。因为这份证据是最早取得的，可信度应该高于此后的证据。圳通公司确认焦某丙的证言。协安公司同意焦某丙的证言。广州市增城区人民政府、广州市增城区人民政府政务管理办公室、广州市增城区区直机关事务管理局对焦某丙的证言称不清楚。
伍小恒在本案二审提交了《行政会议中心2014年3-11月份考勤登记表》，证明焦启成、胡振祥不属于伍小恒雇员，伍小恒没有直接安排调配他们进行施工。曾某、张某直接由伍小恒安排调配施工。伍小恒另申请证人张某、曾某、刘某、茹某出庭。张某出庭陈述称，焦启成从伍小恒手上将工程承包过来。曾某出庭陈述称，焦启成是从老板伍小恒分包出去，其是给伍小恒打工。刘某出庭陈述称，其是帮焦启成办事，之前在做消防电工程时认识伍小恒，证明焦启成是从伍小恒处承包工程。茹某出庭陈述称，其曾经在行政中心工作，是焦启成发放工资。胡振祥对此认为，该证据不属于新证据，对此不予质证。对证人的证言不予质证。增电公司对伍小恒提供的证据的真实性、合法性、关联性不予确认，与增电公司无关。圳通公司的意见与增电公司意见一致。协安公司确认考勤表的真实性，确认证人证言的真实性。焦启成对伍小恒提供的证据不予认可。
本院经审理认为，各方当事人对以下问题存在争议：一、原审是否违反法定程序；二、伍小恒是否为胡振祥的雇主；三、胡振祥受伤是否被增电公司员工撞到；四、各方当事人就涉案事故应承担责任的比例；五、各项赔偿费用数额的认定。
对原审法院查明的各方当事人无争议的事实，本院予以确认。
本院认为，关于各方争议的焦点问题，本院认定如下：
一、关于本案程序是否违法的问题
伍小恒和圳通公司上诉主张原审程序违法，体现在2015年10月20日原审法庭辩论终结后，原审法院又于2015年10月22日向胡振祥释明明确选择雇佣关系请求赔偿还是选择第三人侵权请求赔偿，没有重新指定举证期限。本院对此认为，在2015年10月20日原审法庭辩论终结之前，原审法院已经指定了举证期限，且各方当事人也针对本案各自主张提供了证据。而无论是在法庭辩论终结之前还是明确以雇佣关系请求赔偿之后，胡振祥均是主张伍小恒承担赔偿责任，并没有影响伍小恒就本案提交证据证明自己主张的权利。而原审法院也给予圳通公司举证期限，因此，原审法院在法庭辩论终结后向胡振祥释明选择赔偿对象，并未实际影响伍小恒和圳通公司的诉讼权利，故本院对伍小恒和圳通公司该项上诉理由不予采纳。
二、关于胡振祥是与伍小恒存在雇佣关系还是与焦启成存在雇佣关系的问题
伍小恒上诉主张胡振祥的雇主是焦启成，据此在二审提交了四名证人的证言和考勤登记表。但该四名证人均是陈述听焦启成说是伍小恒将工程分包给焦启成，而焦启成对此明确予以否认，因此该四名证人的证言并不能直接证明伍小恒是将工程分包给焦启成。而关于考勤登记表，该考勤登记表仅是证明二审出庭的四名证人是伍小恒的雇员，也不能直接证明伍小恒将工程分包给焦启成。因此，本院认为伍小恒二审提交证据并不能证明焦启成是胡振祥的雇主。伍小恒主张与焦启成存在分包关系，但伍小恒并没有提供书面分包合同等证据予以证实，而圳通公司确认涉案消防班组的负责人是伍小恒，胡振祥在涉案消防班组工地上受伤，综合以上分析，本院采纳原审法院的认定，即伍小恒与胡振祥存在雇佣关系。
三、关于胡振祥是否被增电公司员工撞到的事实认定
胡振祥在本案中主张其是被增电公司员工撞到受伤，据此提交了会议纪要以及焦某丙的证人证言，且焦某丙在二审有出庭陈述其主张。虽然胡振祥提交的会议纪要无法与原件核实，但该会议纪要可以与焦某丙的证言相对应，且焦某丙出庭陈述了胡振祥受伤的经过。因此，本院认为，胡振祥提供的证据可以相互印证，形成锁链，胡振祥已完成了举证责任。增电公司答辩称，不是其公司员工撞到受伤，增电公司在原审提交的证人余某乙、湛某的证言，但余某乙陈述称胡振祥掉下的过程其没有看见，湛某陈述称其并不在现场，没有目睹胡振祥受伤的经过。因此，增电公司在原审提交的证人证言并不能证明其主张。而至于增电公司主张胡振祥受伤存在多种可能性，既有可能是胡振祥自己跌倒，也有可能是被焦某丙撞到，增电公司应对上述主张提供证据予以证实，但增电公司在本案中提交的证据并不足以证明上述主张。因此，根据举证责任分配规则，本院认为增电公司提供的证据不足以推翻胡振祥提交证据所证明的事实，故本院采纳胡振祥的主张，即胡振祥是被增电公司的员工撞到受伤。
四、关于本案责任的认定问题
胡振祥在本案中明确选择以雇佣关系请求赔偿，胡振祥是与伍小恒存在雇佣关系。由于胡振祥与伍小恒均属于个人，故应受《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”调整。关于伍小恒与胡振祥在本案中是否存在过错以及存在过错的大小，原审法院进行了充分论述，本院对此予以确认，认可原审法院的认定，即伍小恒承担80%的赔偿责任','2018-09-26
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