湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民再重终字第00205号
上诉人（原审原告）唐卫东。
上诉人（原审被告）招商局物流集团有限公司长沙分公司。
负责人：杨树绘，该公司总经理。
委托代理人谢清平，湖南成法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）招商局物流集团湖南有限公司。
法定代表人：叶庆东，该公司总经理。
委托代理人李桂武。
上诉人唐卫东与上诉人招商局物流集团有限公司长沙分公司（以下简称长沙公司）、被上诉人招商局物流集团湖南有限公司（以下简称湖南公司）劳动争议一案，长沙县人民法院（以下称原审法院）于2012年6月8日作出（2012）长县民初字第00377号民事判决。唐卫东不服该判决，向本院提出上诉，本院于2012年9月24日作出（2012）长中民四终字第2859号民事判决。唐卫东仍然不服，向湖南省高级人民法院提起申诉，该院于2013年3月18日作出（2013）湘高法民申字第26号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2013年6月14日作出（2013）长中民再终字第00138号民事裁定，将本案发回原审法院重审。重审期间，原审法院通知湖南公司作为被告参加诉讼，并于2014年4月23日作出（2012）长县民重字第00377号民事判决。唐卫东、长沙公司均不服，向本院提出上诉。本院依法另行组成合议庭，于2014年7月15日公开开庭进行了审理。唐卫东、长沙公司委托代理人谢清平、湖南公司委托代理人李桂武均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院重审审理查明：长沙公司系招商局物流集团有限公司在长沙开办的分公司，于2002年11月13日在长沙市工商行政管理局注册登记成立，领取《营业执照》，负责人杨树绘，执照有效期限至2012年11月13日止，现已展期至2022年11月13日止。湖南公司于2008年11月13日在湖南省工商行政管理局注册登记成立，领取《企业法人营业执照》，法定代表人叶庆东，公司类型为有限责任公司（台港澳与境内合资），股东（发起人）为招商局船务企业有限公司、招商局物流集团有限公司，营业期限自2008年11月13日至2020年11月12日。两公司在同一地点办公。2011年前后，招商局物流集团有限公司拟将长沙公司并入湖南公司，并试行合并运作，但至今未办妥合并手续，仍为两家公司分别经营。
2010年9月10日，唐卫东到长沙公司应聘安全主管一职，填写了《应聘登记表》，月薪最低要求填写为3000元，该登记表封面上标注有“10.18王总面谈，OK；19电话沟通，2210元／月，OK”。2010年10月21日，唐卫东持长沙公司签发的《新员工报到单》，到长沙公司设立的三一项目生产岗位工作，用工性质为合同。2010年11月1日，唐卫东（乙方劳动者）与长沙公司（甲方用人单位）签订一份《劳动合同书》，该合同书约定：一、合同期限，自2010年11月1日至2011年11月2日止（其中试用期自2010年11月1日至2010年12月31日止，期限为2个月）；二、工作内容和工作地点，甲方根据生产工作任务的需要，安排乙方在三一项目部承担生产工作任务；五、劳动报酬，1、甲方于每月15日前，以货币形式支付乙方工资，具体标准按工资制度执行。劳动合同还对工作时间和休息休假、劳动保护和劳动条件、社会保险和福利待遇、劳动合同的履行、变更、解除和终止、违反劳动合同的法律责任及其他的相关事项也作了具体的约定。
劳动合同签订后，长沙公司安排唐卫东在三一项目部工作，从事安全管理工作，并按主管4档即2210元／月的标准向唐卫东发放岗位工资，试用期满即为唐卫东办理了国家规定的各项社会保险，按月缴纳社保费，并相应往后推延2个月，共计缴费10个月。
2011年7月27日，长沙公司因故撤销三一项目部（取送车项目部），决定内部调整唐卫东的工作岗位，向唐卫东送达了《员工内部调动通知》，通知唐卫东到仓储部报到上班。唐卫东于同日签收了该《员工内部调动通知》，并勾选“我同意调动”选项，当日即按通知要求到仓储部报到。
2011年7月29日，唐卫东申请休带薪年假5天（8月3日至8月9日），紧接着又于2011年8月10日申请休年假10天（8月12日至8月25日），该两次休假申请均经层层审核批准，唐卫东休假。假期结束后，唐卫东回仓储部上班。2011年8月29日，唐卫东向长沙公司递交《关于请求协商解除劳动合同的报告》，内容为：“公司各级领导并邓总：本人自2010年11月1日与公司签订了为期一年的劳动合同。此期间承蒙公司相关领导和同事的关心与帮助，尚能胜任合同约定的工作岗位，然而，近期由于公司的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，因此，本人特请求公司与本人协商解除劳动合同关系。特此报告并请批复！”同日，唐卫东所在的仓储部主管陈志勇在报告上批示“拟同意”。之后，唐卫东将该份《报告》送长沙公司行政人事部。2011年8月30日、31日，唐卫东到了长沙公司行政人事部，并在湖南公司的《车辆登记表》上作了来访登记，来访事由登记为“协商处理劳动关系”、“协商劳动关系”等，但双方没有达成解除劳动合同的协议。9月1日以后，唐卫东再未到长沙公司上班，也未办理请假手续。
2011年9月23日，湖南公司以湖南发字（2011）41号文件，作出了《关于对唐卫东旷工处理的通报》，该《通报》载明：“仓储部员工唐卫东自2011年8月30日起，未经请假，擅自不来上班，属旷工行为。根据公司《员工管理规定》第5条第6款，经公司研究，决定对其作除名处理……”但湖南公司并未将该《通报》文本送达给唐卫东签收。该《通报》的内容，长沙公司于2011年9月23日以电话形式告知了唐卫东。唐卫东主张该处理决定未事先通知工会，长沙公司称公司未建立工会组织，但劳动争议仲裁阶段的授权委托书上代理人张建国的职务为工会主席。
2012年2月9日，唐卫东书写《劳动争议仲裁申请书》，向长沙市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，申请仲裁事项为：1、请求依法裁决被申请人向申请人补发2011年7月28日、29日二天工资276元和补足2010年10月20日
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2011年8月31日工资差额8997元；2、请求依法裁决被申请人向申请人支付加班费3800元和多次赴被申请单位进行协商的交通费800元，2011年7、8二个月的通讯、交通补贴282元；3、请求依法裁决被申请人向申请人支付年终奖金3095元；4、解除劳动合同经济补偿金3000元。2012年2月15日，唐卫东通过添加、修改原仲裁申请书的方式变更了部分申请仲裁事项，即第2项中的加班费由3800元更改为5800元，“交通费800元”更改为“交通误工等费800元”，第4项更改为“违法解除劳动合同赔偿金3000元”。长沙市劳动争议仲裁委员会公开开庭进行了审理，并于2012年3月8日作出长劳仲案字（2012）088号裁决书，裁决内容如下：一、被申请人支付申请人加班工资5800元；二、被申请人支付申请人交通补贴128元和通讯补贴100元；三、被申请人支付申请人赔偿金3000元；四、对申请人的其他仲裁请求不予支持。唐卫东不服该仲裁裁决，于2012年3月12日诉至长沙县人民法院，提起本案诉讼，长沙公司未在法定期限内向长沙市中级人民法院申请撤销仲裁裁决。
唐卫东的工资条显示，2010年11月至2011年8月，其每月应发工资（未扣除保险等费用）分别为：2418.30元（含补发10月份的工资）、2056.26元、2210元、2293.60元、2646.18元、3001元、3040.47元、2538.50元、2210元、880元，其中含加班费2469.75元，应发工资共计人民币23294.31元，其中2011年1月至7月，平均工资为2562.82元。上述应发工资扣除保险、公积金等费用后，实发工资分别为：2338.30元、1890.26元、2039.05元、1878.92元、2221.67元、2567.19元、2591.71元、2109.38元、1697.75元、447.55元，合计人民币19781.78元。实发工资全部按时发放到了唐卫东的工资存折上。长沙公司除向唐卫东发放上述工资外，还每月向唐卫东发放伙食补贴费100元（试用期80元），已发放至2011年8月；元旦发放了唐卫东200元购物卡，春节发放了300元购物卡，五一节发放了200元购物卡，端午节发放了200元现金。长沙公司规定：公司正式员工按4元／天的标准享受交通费补贴，以行政部月度考勤表记录的出勤天数，按部门凭票报销。唐卫东2011年7月出勤天数为23天，长沙公司已经支付了唐卫东7月交通费补贴60元，未支付唐卫东8月交通费补贴（唐卫东8月休年休假15天，休假期间不计发交通费补贴，休假天数不包含法定休息日在内）。唐卫东在长沙公司工作期间，每月可享受通讯费补贴100元，长沙公司未支付唐卫东2011年7月、8月通讯费补贴。
2010年10月至2011年7月期间，唐卫东在平时加班共计135.5小时，在双休日加班共计214小时，在法定节假日加班22小时。原审中，长沙公司认可还应支付唐卫东加班费5503.41元。
唐卫东对长沙公司提交的《员工薪酬管理规定》规定的工资管理原则、员工的工资管理、工资支付办法、缺勤处罚规定等的内容均无异议。该《规定》的第5条规定，薪酬包括工资和节日福利，工资包括岗位工资、奖金和加班工资。工资的计算时间，一年为365天，月计薪天数为21.75天，一日为8小时。小时工资＝月岗位工资÷（月计薪天数×8小时），日工资＝月岗位工资÷月计薪天数。年度奖金的核发以员工的工作表现和工作业绩为主要依据，其目的是为了激励先进，鼓励员工更好地为公司工作。按照《员工绩效考评管理规定》，公司取得业绩时，每年度对工作业绩显著或对公司作出重大贡献的员工应予以奖励。试用期人员不计发奖金。公司于第1季度支付员工上年度年终奖。奖金计算时间，员工在年度中途到职者，其计算方式为转正之日的次月起计算月数。凡在当年度奖金发放前，辞职、解雇者或其他原因中途离职者不发年终奖金。年终奖金=月岗位工资×相对岗位基数×月数。年累计旷工超过5个工作日的，不计发年度奖金。
关于双方争议较大的事实与证据的分析认定如下：
唐卫东主张双方约定的月基本工资为3000元，长沙公司只按2210元的标准发放其基本工资，应补发其基本工资差额。为证明其主张，唐卫东向法庭提交了一组4份证据，该组证据以《关于劳动合同书的补充与说明》为主，结合《社保缴费情况表》、网上招聘信息、存折复印件。长沙公司与湖南公司质证认为，该《补充与说明》，唐卫东一直没有说清楚该证据的合法来源，而张建国证明不知道有这个东西，且因唐卫东与湖南公司没有劳动关系，不应由湖南公司作出此说明，对该证据不予认可。双方争议的《关于劳动合同书的补充与说明》载明：“鉴于招商局物流集团有限公司长沙分公司与招商局物流集团湖南有限公司仅是单位名称不同，其主要负责人及成员、机构、办公地点、经营场所、业务范围均相同，其权力和义务互为承继，与唐卫东（身份证号43290219691109XXXX）签订的劳动合同关系亦为我公司与唐卫东签订的劳动合同关系。由于此劳动合同书除横线部分以外的内容系采用格式条款，所以需对此合同书作如下补充与说明：一、合同书中的第五条（劳动报酬）第一款的'具体标准按工资制度执行'是指唐卫东每月的标准工资即岗位工资及住房补贴除扣缴社会保险个人缴纳部分以外，不少于人民币叁千元；福利费按有关规定另外计发。二、如每月所发工资金额与上述标准不符，须待公司绩效考核后，于次年一季度发放年终奖金（含年度奖金和新增奖金）时一并补发。”该《补充与说明》落款处加盖“招商局物流集团湖南有限公司”的公章，落款时间为2011年2月23日。湖南公司对该《补充与说明》上的公司印章印文的真伪申请鉴定，原审法院委托湖南大学司法鉴定中心进行了鉴定，鉴定中心于2014年1月2日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：送检的标注日期为2011年2月23日的《关于劳动合同书的补充与说明》上加盖的“招商局物流集团湖南有限公司”印文与所提供的两份样本上加盖的印文是由同一枚印章加盖形成。关于该《补充与说明》的来源，唐卫东在劳动争议仲裁期间未说明有此书面证据；原一审期间，前两次开庭时唐卫东也未说明有此书面证据，一直陈述长沙公司是口头承诺其月工资3000元；直到原一审第三次开庭前，唐卫东才提交了该《补充与说明》；重审开庭时，唐卫东在诉状中增加此项事实；唐卫东陈述该《补充与说明》是2011年2月份由长沙公司行政人事部的张建国提供给他的。长沙市中级人民法院在二审开庭时，曾当庭致电给张建国进行核实，张建国表示：“这个东西我从来没有见到过，我不知道”。本院认为，虽然该《补充与说明》上印章印文与湖南公司的印章一致，但唐卫东原来在多次开庭时一直没有表明有该书面证据的存在，直到原一审阶段第三次开庭前才提交此书面说明，而其指明的该文本的提供者张建国表示从来没有见到过该《补充与说明》，且加盖与其无劳动合同关系的“招商局物流集团湖南有限公司”的印章，该证据的真实性、关联性、合法性均存在疑点，不予采信。《社保缴费情况表》显示，唐卫东2011年5月以前的缴费基数为2210元，2011年6月以后的缴费基数为2763元，长沙公司称差额部分553元为年终奖金。网上招聘信息显示长沙公司招聘安全主管，薪酬待遇2500-3000元。存折复印件显示唐卫东每月的实发工资。该三项证据均不能直接证明唐卫东的月基本工资为3000元的主张。
唐卫东主张其2011年8月29日至31日在公司上班，之后被通知在家待岗。为证明该主张，唐卫东提交了一组3份证据，该组证据以陈志林签名的《证明（关于唐卫东上班情况的说明）》为主，结合原二审庭审笔录、车辆登记表。该《证明》内容全部由唐卫东书写，陈志林只在《证明》落款处签名，原一审期间，唐卫东未申请陈志林出庭作证；原二审期间，陈志林出庭作证，证明其对这个说明不认可，这个说明与当时的内容不符，后面的三行内容是唐卫东添加的。该《证明》因系唐卫东书写，证人签名后唐卫东又添加了内容，不再是证人陈志林的真实意思表示，真实性遭到了破坏，原审法院不予采信；而车辆登记表证明唐卫东是来访，是到长沙公司行政人事部会见张建国、凌健等人，来访事由是“协商处理劳动关系”等，因此，该组证据不能达到唐卫东的证明目的，不足以认定唐卫东不上班是部门负责人安排其在家待岗。
唐卫东主张其与湖南公司之间存在实际用工关系，工作岗位是安全主管。为证明上述主张，唐卫东提交了湖南公司技安部的《关于加强底盘车队安全管理的通知》、湖南公司党支部盖章的《党费证》。长沙公司与湖南公司质证认为，两公司按总部要求试运行合并，对内使用湖南公司名义，但至今没有正式合并，分别持有营业执照，因而不能证明唐卫东与湖南公司形成了事实劳动关系；关于唐卫东的岗位，是安全员，但按主管4档确定其岗位工资标准。原审法院认为，唐卫东到长沙公司应聘安全主管，长沙公司按主管4档的工资标准确定其岗位工资，可以证明唐卫东在长沙公司的岗位是安全主管，但长沙公司与湖南公司是两家独立的公司，虽拟合并，但至今没有正式合并，湖南公司没有承继长沙公司的权利和义务，唐卫东与湖南公司没有实际的用工关系。
唐卫东主张长沙公司系违法解除其劳动合同。为证明该主张，唐卫东提交了一组3份证据。该组证据以湖南公司所作的《关于对唐卫东旷工处理的通报》为主，结合每日工作表、《员工管理规定》第5.6条。长沙公司与湖南公司质证认为，湖南公司与唐卫东没有建立劳动关系，所作的《处理通报》未送达给唐卫东签收，对唐卫东没有产生解除劳动合同的法律效力，唐卫东系自动离职。原审法院认为，因长沙公司与湖南公司是两家独立的公司，虽有合并的意向，但至今没有正式合并，故湖南公司没有承继长沙公司的权利和义务，无权对长沙公司的员工作出除名的处理决定，湖南公司于2011年9月23日所作的《关于对唐卫东旷工处理的通报》，一则因为处理决定的主体不适格，二则因为书面处理《通报》并未送达给唐卫东签收，故该处理通报并未对唐卫东产生除名而解除劳动合同的法律效力。唐卫东向长沙公司递交《关于请求协调解除劳动合同的报告》后，在双方协商解除劳动合同未果的情况下，双方的劳动关系应该依然存续，在此情况下，唐卫东未经请假而不再上班，前述证人证言等证据又不足以证明是部门领导安排其在家待岗，唐卫东的行为应属于旷工行为，且连续15天以上，此时长沙公司应有权依照法定程序对唐卫东作出除名的处理决定，但长沙公司未依法定程序作出处理决定，更未向唐卫东送达书面处理决定，仅仅以电话形式通知唐卫东已经对其作出除名处理决定，已经构成了违法解除劳动合同。
另查明：原审一、二审判决长沙公司支付唐卫东2011年8月份工资差额1330元、7月份交通补贴差额32元、8月份交通补贴20元、7、8月份通讯补贴200元、中秋节福利200元、国庆节福利200元、9、10月份伙食补贴200元、加班费5800元，共计7982元。唐卫东于2013年2月25日向法院申请执行7980元及逾期双倍利息，法院立案执行，并于2013年3月20日将执行款及利息合计8352元支付给唐卫东，原判决内容已执行完毕。
原审法院认为：（一）唐卫东与长沙公司签订的劳动合同，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律规定的情形，合法有效，双方均应按合同履行。唐卫东请求判决确认劳动合同书第二项、第五项第一款因违反法律规定而无效。经审查，劳动合同第二项约定工作内容和工作地点为“甲方根据生产工作任务的需要，安排乙方在三一项目部承担生产工作任务”，第五项是关于劳动报酬的约定，第一款内容是“甲方于每月15日前，以货币形式支付乙方工资，具体标准按工资制度执行”，可以看出，上述约定并不违反法律规定，不是无效条款。《中华人民共和国劳动合同法》第十八条规定：“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。”即便如唐卫东认为上述两个条文属于“约定不明确”，也完全有法律依据予以解决，而不会导致劳动合同无效，故对唐卫东该项诉讼请求，法院不予支持。
关于唐卫东要求确认长沙公司对其的除名无效，系违法解除劳动合同的诉讼请求。根据查明的事实，长沙公司未严格按照法定程序对唐卫东作出除名处理决定，仅以电话形式通知唐卫东已作除名处理，构成违法解除劳动关系，应依法承担相应的法律责任，同时考虑到是唐卫东提交报告要求协商解除劳动合同在先，未经请假就不上班在后，事出有因，可以适当减轻长沙公司的法律责任。
（二）关于唐卫东要求长沙公司支付被克扣的2011年7月27--29日三天的岗位工资454元、2010年10月20日--
2011年9月23日的岗位工资16791元及加付100%的赔偿金17245元请求。关于唐卫东的岗位工资标准，《应聘登记表》封面记载为2210元／月，而且长沙公司一直是按此标准向唐卫东发放工资，唐卫东未按劳动合同第九条第四项的约定向长沙公司提出书面异议；虽然唐卫东在仲裁、原一审前两次开庭时陈述有口头约定工资标准为3000元／月，原一审第三次开庭前提交了《关于劳动合同的补充与说明》，因该书证的真实性、关联性、合法性均存在疑点，法院未予采信，故没有充足的证据认定唐卫东的岗位工资为3000元／月。因长沙公司已经按照2210元／月的标准发放了唐卫东2011年7月份的工资，故唐卫东要求支付2011年7月27
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29日三天工资454元的请求，因没有事实依据，不予支持；2011年8月，长沙公司发放唐卫东工资880元，不足部分1330元应予补足，因原审已判决补足并已执行，重审中不再支持；2011年9月1日至9月23日期间，长沙公司应支付唐卫东岗位工资1694元。唐卫东要求长沙公司支付2010年10月20日
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2011年9月23日期间其余的岗位工资的诉讼请求，没有事实依据，不予支持。长沙公司未及时支付唐卫东上述劳动报酬，酌情认定由长沙公司加付唐卫东未及时支付劳动报酬金额50%的赔偿金1512元［（1330＋1694）ⅹ50%］。唐卫东请求的其余赔偿金，因没有事实依据，不予支持。
（三）关于唐卫东请求判令长沙公司向其支付拖欠的加班费17243元及逾期加付100%的赔偿金17243元的诉讼请求。根据《考勤表》记载的数据进行统计，唐卫东平时加班135.5小时，应发加班工资2581.28元（135.5ⅹ12.70ⅹ150%），双休日加班214小时，应发加班工资5435.6元（214ⅹ12.7ⅹ200%），法定节假日加班22小时，应发加班工资838.2元（22ⅹ12.7ⅹ300%），共计应发加班工资8855.08元，原随每月工资已经发放2469.74元，还应发放6385.34元，长沙市劳动争议仲裁委员会裁决长沙公司支付唐卫东加班费5800元，原二审判决长沙公司支付唐卫东加班费5800元（已执行），长沙公司还应支付唐卫东加班费本金585.34元。唐卫东要求的其余加班费，因没有事实依据，不予支持。长沙公司未及时支付唐卫东上述加班费，酌情认定由长沙公司加付唐卫东未及时支付加班费金额50%的赔偿金3192.67元（6385.34ⅹ50%）。唐卫东请求的其余赔偿金，因没有事实依据，不予支持。
（四）关于唐卫东要求长沙公司支付节日福利费6500元、年度奖金6636元及加付100%的赔偿金13136元的请求。因长沙公司已经按《员工薪酬管理规定》发放唐卫东2011年8月以前的伙食补贴费、元旦福利200元、春节福利300元、五一节福利200元、端午节福利200元，未发放国庆节福利200元、中秋节福利200元，原一、二审已判决长沙公司支付唐卫东中秋节福利200元、国庆节福利200元、9、10月份伙食补贴200元，合计600元（已执行），唐卫东要求长沙公司支付节日福利6500元的诉讼请求，没有事实依据，法院不予支持。因节日福利属于薪酬范畴，长沙公司未及时支付唐卫东上述节日福利，酌情认定由长沙公司加付唐卫东未及时支付节日福利金额50%的赔偿金300元（600ⅹ50%）。唐卫东要求的其余赔偿金，因没有事实依据，不予支持。
关于年度奖金，根据长沙公司《员工薪酬管理规定》第5.6条规定，公司于第一季度支付员工上年度年终奖，凡在当年度奖金发放前，辞职、解雇者或者其他原因中途离职者不发年终奖金。因唐卫东的劳动合同在11月2日到期，其在年终奖发放前离开公司系事出有因，酌情认定其享受转正后正常上班期间（2011年1至7月）的年终奖，奖金标准为553元／月（即社保缴费基数2763元减去岗位工资2210元），共计3871元。长沙公司未及时支付唐卫东上述年度奖金，酌情认定由长沙公司加付唐卫东未及时支付年度奖金额50%的赔偿金1935.5元（3871ⅹ50%），唐卫东要求的其余年终奖及加付的赔偿金，因没有事实依据，不予支持。
（五）关于唐卫东请求判令长沙公司支付加发上述工资报酬25%的经济补偿金11792元；加付其应得工资收入25%的损害赔偿金9055元的诉讼请求。经询问唐卫东，其该项诉讼请求的计算方法及法律依据是：经济补偿金11792元是第二项中的岗位工资16791元、第三项中的加班费17243元及第四项中的节日福利、年度奖金13136元三项之和的25%；损害赔偿金9055元是应得工资收入25%的赔偿费用，与仲裁请求第四项的赔偿金3000元不是同一项目，其法律依据是《劳动合同法》第八十六条、劳动部481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、劳动部223号《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条、第三条、省政府168号令第四十条等。《劳动合同法》第八十六条是订立无效劳动合同的法律责任的规定，本案中，劳动合同有效；劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条关于加发工资报酬25%的经济补偿金的规定，劳动部223号《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条、第三条关于加付应得工资收入25%赔偿费的规定，与《劳动合同法》第八十五条关于加付50%至100%的赔偿金的规定，是不同的机关在不同时间对相同或类似的事项所作的不同的规定，按照法律适用的一般原则，应适用上位法和新法的《劳动合同法》，而不适用下位法和旧法的劳动部的补偿办法、赔偿办法，更不能同时适用，故唐卫东该项请求系重复请求，不符合法律规定，不予支持。
（六）关于唐卫东请求判决撤销长沙公司对其除名决定，恢复双方的劳动关系，双方继续履行劳动合同的诉讼请求。唐卫东主张该项请求是依据《劳动合同法》第四十五条、第四十八条，由仲裁请求第四项的违法解除合同赔偿金的请求变更而来。法院认为，基于同一法律事实，产生两个或以上请求权时，当事人有权选择其一进行主张，在公力救济过程中，当事人一经选定基于一种请求权主张权利、且公权力机关基于此作出裁判后，当事人不得基于同一法律事实另选其他请求权进行主张。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照规定支付赔偿金。由此可见，法律已经明文规定，如出现用人单位违法解除劳动合同的情形，劳动者可以在要求继续履行劳动合同或要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金这两种救济途径中选取一种维护自己的合法权益，不能同时采用两种救济途径或者先后选择两种救济途径。唐卫东在申请仲裁时要求违法解除劳动合同的赔偿金3000元，原审期间，唐卫东撤回了要求长沙公司按《劳动合同法》第四十八条、第八十七条支付违法解除劳动合同二倍赔偿金的诉讼请求，变更为要求继续履行合同及相关请求。经依法行使释明权后，唐卫东仍坚持要求继续履行劳动合同，而不要求二倍的赔偿金。对唐卫东要求继续履行劳动合同的诉讼请求，予以支持，双方继续履行2010年11月1日所签订的《劳动合同书》未履行的劳动时间两个月。
（七）关于唐卫东请求判决长沙公司缴纳恢复劳动关系期间的社保和公积金的诉讼请求。首先，这是恢复劳动关系以后的事；其次，长沙公司已经为唐卫东办理了社保手续，如因长沙公司欠缴、拒缴社会保险费等发生争议的，应由社保管理部门处理，不属于人民法院的受案范围，依照相关法律、法规规定，养老保险、医疗保险、失业保险的保险费的征缴既是用人单位的法定义务，也是行政法规赋予劳动行政部门、税务部门的行政职责。唐卫东如认为长沙公司没有依法为其缴纳社会保险费，可以向有关行政部门投诉，通过有关行政途径解决，本案中不予审理。
（八）关于唐卫东请求判令长沙公司因违法解除劳动合同支付其损害赔偿金44316元的诉讼请求。唐卫东主张，该诉讼请求的计算方法是从2011年9月23日开始计算到原审法庭辩论终结时止共计9个月，按月工资标准3292.87元、月奖金553元并加25%计算所得，法律依据是《劳动法》第九十八条、《劳动合同法》第八十九条及劳动部的223号文件等，这个赔偿金不是仲裁申请的赔偿金。《劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续……用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付”；第八十九条规定：“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。长沙公司未按上述法律规定出具相关证明、办理相关手续，应承担相应的赔偿责任。鉴于唐卫东申请仲裁时未要求长沙公司出具解除劳动合同关系的证明等，起诉时要求长沙公司出具解除劳动合同关系证明、公积金等相关手续，长沙公司在答辩中承认可以提供有关社保、住房公积金等相关资料，2012年6月8日最后一次开庭时，唐卫东又当庭撤回了要求长沙公司出具解除劳动合同关系的证明、公积金等相关手续的诉讼请求，故酌情认定该项损失的计算期间为2011年10月8日至2012年6月8日，赔偿标准为唐卫东在职期间岗位工资标准2210元／月，共计17680元（2210元／月ⅹ8月）。唐卫东要求的损失超出该数额的部分，因缺乏事实依据，不予支持。
（九）关于唐卫东请求支付交通补贴、通讯补贴200元、交通差旅费900元的诉讼请求。2011年7月份交通补贴差额32元、8月份交通补贴20元，2011年7、8月份通讯补贴200元，原一、二审已经判决支持并已经执行，重审中不再支持。关于唐卫东要求支付协商处理劳动争议的差旅费900元，因其提供的交通费票据中有2001年的的士票和多张早已超过使用期限的餐饮发票等，还有正常上班期间的车票、的士票等，这些证据不能支持其协商处理劳动争议发生差旅费支出的主张，故对唐卫东要求支付差旅费900元的诉讼请求，不予支持。
（十）关于唐卫东请求长沙公司与湖南公司承担连带责任的诉讼请求。虽然长沙公司与湖南公司试行合并期间有对内使用湖南公司印章、表格等情况，但两公司仍各自持有营业执照，至今没有正式合并，仍然是两家独立的公司，不存在唐卫东所称湖南公司承继了长沙公司的权利义务的事实，长沙公司能够独立承担民事责任，其开办单位招商局物流集团有限公司也能够独立承担其民事责任，故对唐卫东要求湖南公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十八条、第二十九条、第三十条、第三十一条、第四十三条、第四十八条、第五十条、第八十五条、第八十六条、第八十七条、第八十九条，《中华人民共和国劳动法》第十六条、第二十五条、第九十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、第六条、第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条、第二十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条、第六条之规定，依法判决：一、确认长沙公司电话通知解除唐卫东劳动合同的行为属于违法解除劳动合同。二、唐卫东和长沙公司继续履行2010年11月1日所签订的《劳动合同书》未履行的劳动时间两个月，从本判决生效之日起履行。三、长沙公司支付唐卫东2011年9月1日至23日的岗位工资1694元，并支付劳动报酬的赔偿金1512元；四、长沙公司支付唐卫东加班费本金585.34元及未及时支付加班费的赔偿金3192.67元；五、长沙公司支付唐卫东节日福利费的赔偿金300元、年度奖金3871元、年度奖金的赔偿金1935.5元；六、长沙公司支付唐卫东因未出具解除劳动合同关系的书面证明的赔偿金17680元；七、驳回唐卫东的其他诉讼请求。以上三至六项，长沙公司共计应支付唐卫东30770.51元，均限在本判决生效之日起五日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由长沙公司负担。
唐卫东不服该判决，上诉称：一、重审判决认定事实错误：1、认定工资标准和已发工资数额错误，《社保缴费情况表》显示初次缴费是2011年5月，共缴纳7个月，且缴费基数均为2763元，判决书认定总工资为23294.31元是错误的。应发工资为35206.43元，已发工资为20003.31元，长沙公司给上诉人的工资差额为15203.12元，同时还应加付逾期100%赔偿金15203元；2、认定加班费事实错误：工资应为3292.87元／月，故应还要支付加班工资10729元及逾期100%赔偿金10729元；3、认定节日福利费、年度奖金错误，应支付福利费6500元、2011年的年度奖金6636元及赔偿金13136元；4、认定“待岗”还是“旷工”事实错误，应撤销对上诉人的除名决定，恢复双方劳动关系，并缴纳社保和住房公积金。湖南公司与长沙公司是一套','2018-09-26
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