陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕05民终452号
上诉人（原审原告）：付俊香，女，1970年10月9日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）：刘芳林，男，1971年9月19日出生，汉族，农民。
上诉人付俊香因与被上诉人刘芳林健康权纠纷一案，不服陕西省蒲城县人民法院(2017)陕0526民初2700号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人付俊香到庭参加诉讼，被上诉人刘芳林经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
付俊香上诉请求：1、撤销陕西省蒲城县人民法院(2017)陕0526民初2700号民事判决第一、二项；2、在查明本案事实基础上，改判被上诉人赔偿上诉人医疗费2348元、护理费640元、营养费160元、住院伙食补助费240元、误工费1000元、精神损害抚慰金500元，共计4880元的诉讼请求；3、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审人民法院在对本案的事实认定上、审判程序上、适用法律上都存在错误，判决不公，无法使上诉人服判。一、一审人民法院对本案事实认定、认为的错误。（一）上诉人住蒲城县罕井镇安馨小区4号楼三单元三层东户，被上诉人住一层西户，双方不存在所谓噪音影响纠纷。被上诉人没事找事，无缘无故进入上诉人家，殴打上诉人，过错责任完全在被上诉人。一审法院认为：“与被告发生争吵，使矛盾升级，存在一定过错”，上诉人没有任何过错，只是受到殴打后，争吵了几句。让上诉人承担30%的过错责任，显然是完全错误的。（二）一审法院以调取的蒲城县公安局罕井派出所的案件调查材料为根据认定、认为本案事实，同样是错误的。因上诉人不服公安机关的处理决定，正在申请蒲城县人民政府复议，将受理通知书己提交法庭，显然一审法院认定、认为的依据不合法。申请人已被通知复议结果，对上诉人的处理将被撤销，将进一步证明上诉人无过错，不应承担过错责任。（三）上诉人与楼下二层东住户本来一直存在纠纷，申请人见其是上了年纪的老人，不予理睬和计较。楼上响声绝不是故意所为，正常的声响，也根本够不成所谓噪音。三个证人证言也不一致，法院认定、认为的“噪音不断从房间传出，以至晚上8时还未停止”，同样是错误的。二、一审人民法院在本案程序上也存在一定错误。（一）法院得知公安机关的处理决定正在复议中，应当不以派出所的决定材为依据认定、认为案件事实，或在审判程序上暂时中止案件的审理。（二）庭审前不让上诉人在庭审时多说话，还动员上诉人撤诉。（三）相关证人没有出庭作证，庭后不让上诉人听取他们的意见，让上诉人尽快离开法庭。三、一审人民法院在本案适用法律上的错误。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条裁判本案，是适用法律上的明显错误。上诉人没有过错，一审法院收集的证据证明不了上诉人“对损害的发生也有过错”，判决不可以减轻侵权人的责任。一审法庭在审判中先入为主，明显偏向被上诉人，使上诉人不得不怀疑其审判的公正性。请求二审人民法院予以审查，支持上诉人的诉讼请求，以维护上诉人合法的民事权益。
刘芳林未进行答辩。
付俊香向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费2348元、护理费640元、营养费160元、住院伙食补助费240元、误工费1000元、精神损害抚慰金500元，共计4888元。2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告付俊香与被告刘芳林同为蒲城县罕井镇安馨小区4号楼三单元住户，原告住三楼东户，被告住一楼西户。2017年6月11日，原告所在的单元房不断出现噪音，晚上20时许，该楼住户雷小莉向物业投诉，随后物业副主任华根虎与方根轩以及雷小莉前往原告处询问情况，询问过程中被告刘芳林也上楼来到原告住处并与原告发生争吵，进而向原告脸上打了一巴掌。原告丈夫张树祥见状拨打了120急救电话以及110报警电话。事发后，原告被送往蒲白矿务局进行门诊住院治疗，被诊断为：外伤性头疼、面部软组织挫伤，住院7天，花去医疗费2348元。接到报警后蒲城县公安局罕井派出所对该事件进行了调查处理，并于2017年7月6日作出行政处罚决定书，对原告付俊香、被告刘芳林分别进行了行政处罚。
一审法院认为，公民的人身权利受法律保护。本案被告刘芳林在与原告付俊香发生争吵后，不能冷静处理，动手将原告打伤，对原告的身份健康造成损害，其行为违法且具有故意性，已构成侵权。原告主张被告赔偿其因此造成的相关损失，符合相关法律规定，应予支持。原告付俊香在整理房屋过程中，未能顾及同楼其他住户的学习生活，使噪音不断从房间传出，以至晚上8点左右还未停止，是本次事故发生的起因，且在多人前来劝阻的情况下仍不能正确对待自己的问题，反而与被告发生争吵，使矛盾进一步升级，存在一定过错，依本案实际情况及相关法律规定，可以减轻侵权人的责任。被告刘芳林以承担70%赔偿责任为宜。对原告付俊香的各项损失审核确定如下：1、依原告提供的医疗费票据等相关证据，对原告的医疗费确定为2348元；2、原告提供的证据不足以证明其每天100元误工损失的存在，但结合其年龄、身份健康状况，并参照相关规定，对其主张10天的误工期限，应予支持，每天按80元计算，计800元；3、结合原告住院天数，对其主张的住院伙食补助费确定为每天30元，计210元。另原告伤情较轻，参照相关规定，对其主张的护理费、营养费不予支持；原告主张的精神损害抚慰金不符合相关法律规定，不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条等之规定，一审法院判决如下：一、原告付俊香医疗费2348元、误工费800元、住院伙食补助费210元，共计3358元。由被告刘芳林赔偿70%，即2350.6元。于本判决生效后十日内履行完毕。二、驳回原告付俊香的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由被告刘芳林负担。
本院二审期间，上诉人提供了蒲府复决字【2017】06号蒲城县人民政府行政复议决定书，证明其没有制造噪音，该复议决定书撤销了行政处罚决定。因该行政复议决定书撤销的理由为事实认定证据不足，处罚决定程序违法，并未认定上诉人未制造噪音，故对上诉人未制造噪音的证明目的不予认可。该证据能证明蒲城县公安局罕井派出所作出的对上诉人警告处罚的决定被该行政复议决定书撤销。结合本案的询问笔录及上诉人二审庭审陈述，本案纠纷发生的起因是：上诉人晚上收拾房屋，声音打扰到周围住户，小区物业工作人员处理此事时，与上诉人同楼的一楼住户被上诉人去找上诉人，在此过程中发生本案纠纷。二审经审理查明，上诉人与被上诉人于2017年6月11日晚20时许发生纠纷受伤后于当天在蒲白矿务局医院入院治疗，被诊断为1.外伤性头痛2.面部软组织挫伤，上诉人于2017年6月18日出院，共住院7天。华根虎于2017年6月12日在蒲城县公安局罕井派出所的询问笔录中称“正说着楼下上来五、六个男男女女，房女主人就骂人，有个男的就照着房主女人脸上打了一巴掌”；雷小莉于2017年6月14日在蒲城县公安局罕井派出所的询问笔录中称“……这时一楼西户家的儿子，父亲有病，我也没有注意他上来，女主人连哭带闹，楼下一楼的男的用手背扇了这个女主人脸上……”；方振轩于2017年6月13日在蒲城县公安局罕井派出所的询问笔录中称“这时楼下的芳林上楼了就说我爸打吊针哩，你们敲的声也太大了，我敲我家的房，与你啥关系，说着女主人就骂了芳林，芳林就顺手打了女主人一巴掌。”；以上三人的询问笔录能相互印证，能够证明上诉人骂被上诉人后，被上诉人打了上诉人脸部的事实。对上诉人二审所称的“其没有与被上诉人说话，被上诉人就将她打了”不予采信。其余事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点一是对上诉人的误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、精神抚慰金应如何认定；二是被上诉人对上诉人损害应如何承担赔偿责任。
对于争议焦点一：关于上诉人所主张的误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，上诉人仅提供了其在陕西七间宅装饰工程有限公司工作及收入状况的证明，且其称是于2017年2月份开始在此公司上班的，该证据不能证明其有固定收入，上诉人也并未举证证明其近三年的平均收入状况，因此结合当地收入及上诉人自身状况，一审按照80元/天的标准认定适当。对于护理费，根据医院的诊断上诉人受伤的部位为脸部，并非必须有人护理，且上诉人未提供证据证明其需要护理及护理人数，因此对于护理费不予支持。对于营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”，上诉人伤情较轻，也未提供需要加强营养的证据，故上诉人主张的营养费不予支持。对于住院伙食补助费，上诉人认为住院天数为8天，住院伙食补助费为30元/天*8=240元，与二审查明的住院天数7天不符，一审认定住院伙食补助费210元正确。对于精神抚慰金，本案损害并未给上诉人造成严重后果，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，对上诉人主张的精神抚慰金不予支持。
对于争议焦点二：案涉行政处罚是因上诉人在家制造噪音干扰他人正常生活，行政处罚决定对上诉人予以警告；本案是因被上诉人致上诉人损害，上诉人请求损害赔偿；本案不以行政处罚的结果为依据，上诉人对行政处罚申请复议不影响本案的审理，不属于法律规定的中止审理情形。派出所的询问笔录能够证明上诉人骂被上诉人后，被上诉人打了上诉人脸部，一审对双方当事人的过错论述适当，上诉人对自身损害的发生存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，一审减轻被上诉人30%的责任正确。上诉人上诉认为被上诉人应对其损害承担全部责任无事实和法律依据，不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人付俊香负担。
本判决为终审判决。
审判长 晏海
审判员 李谦
审判员 赵静
二〇一八年四月二十六日
书记员 李燕