重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝03民终576号
上诉人（原审原告）：重庆新申佳实业有限公司，住所地重庆市南川区东城街道东金华七社271号，统一社会信用代码91500119569914472Q。
法定代表人：肖家运，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邱兴宇，男，1969年12月5日出生，汉族，该公司员工住重庆市渝北区。
上诉人（原审被告）：张友伦，男，1971年2月17日出生，汉族，居民，住重庆市南川区。
委托诉讼代理人：胡建波，重庆春意律师事务所律师。
上诉人重庆新申佳实业有限公司（以下简称新申佳公司）与上诉人张友伦商品房销售合同纠纷一案，不服重庆市南川区人民法院（2017）渝0119民初6922号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年5月24日公开开庭进行了审理。新申佳公司的委托诉讼代理人邱兴宇，张友伦及其委托诉讼代理人胡建波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新申佳公司上诉请求：撤销一审判决，改判张友伦按合同约定的标准向新申佳公司支付违约金（自2014年9月5日起至张友伦实际完成办理按揭手续或交清剩余房款时止，以张友伦未支付剩余房款为基数，按每日万分之三的标准向新申佳公司计付违约金）。事实和理由：1.按照补充协议的约定，张友伦应于签订合同当日向银行办理按揭贷款，逾期7日仍未开始办理，需向新申佳公司支付违约金。根据前述约定，办理按揭贷款应当是一种行为义务，即其应当在约定期间实施办理按揭贷款的行为，至于实施办理按揭行为后能否办理成功则是合同约定的另外一种后果，故本案判定张友伦是否违约应当以其是否履行了办理按揭贷款的行为为标准。张友伦未履行办理按揭贷款的义务，我公司已经以口头和书面的方式多次催告张友伦办理，张友伦也在一审庭审时明确表明其拒绝办理，其在主观上一直怠于履行办理按揭贷款的义务，一审判决对张友伦应履行合同义务的错误理解导致认定事实错误。2.合同约定违约金按房款余额每日万分之三计算，张友伦虽提出调整违约金的要求，但未能提供事实依据，一审判决在未说明调整违约金理由的情况下，自行调整违约金标准，违背了“法院以不主动干预为原则”的裁判规则，也与民事诉讼法的立法宗旨相悖，对我公司不公平。3.双方当事人签订合同和补充协议的时间为2014年8月27日，按照约定，张友伦应当于2014年9月4日前履行办理按揭贷款义务，故从2014年9月5日起，张友伦未履行办理按揭贷款手续的行为已经违约，违约金的计算也应当从2014年9月5日开始起算至张友伦违约行为终止之日，时至起诉时，张友伦的违约行为仍在继续，理应承担责任至违约行为消灭为止。一审判决从我公司发出催告函之日起计算违约金，截止至2018年1月4日，不仅违法了合同约定，也缺乏事实和法律依据。
张友伦辩称，1.在本案诉讼之前，我与新申佳公司之间存在另一诉讼，在该案中，新申佳公司要求我支付逾期办理按揭贷款手续的违约金，并支付剩余购房款，但由于新申佳公司未能提供证据证明曾向我发出过办理银行按揭贷款催告函，其主动撤回了起诉。嗣后，新申佳公司向我发出了办理银行按揭贷款手续的催告函，才提起本案诉讼。我在签订合同时，已经按照通常办理房屋按揭贷款的惯例提交了相关资料，履行了购房者向银行申请办理银行按揭贷款手续的全部义务，但新申佳公司没有通知我签订按揭贷款合同，才导致我未能办理银行按揭贷款。2.对于新申佳公司发送的催告函，我已明确答复，因商业用房办理银行按揭贷款需取得竣工验收，新申佳公司需向我出示案涉房屋的竣工验收手续，否则我拒绝办理违规贷款，由此产生的法律后果将由新申佳公司承担。由于新申佳公司未能向我出示竣工验收手续及竣工验收备案登记证，我于2017年7月22日向新申佳公司发出了解约通知书，要求解除案涉房屋买卖合同，新申佳公司在法定期限内未提出异议，按照法律规定，该合同已经解除，新申佳公司要求我继续履行合同并支付违约金与法相悖。3.案涉合同中关于违约金的条款，有失公允，以房款余额按每日万分之三的标准计算违约金明显过高。
张友伦上诉请求：撤销一审判决，改判驳回新申佳公司的诉讼请求。事实和理由：1.新申佳公司于2017年7月2日向我发出办理银行按揭贷款的催告函后，我于7月3日复函，要求新申佳公司在10日内通知我查验案涉房屋已经取得的竣工验收备案登记证及竣工验收所需的所有详尽资料，逾期后则视为涉案房屋未竣工验收，我有权根据银发[2007]359号《中国人民银行中国银行业监督管理委员会关于加强商业性房地产信贷管理的通知》的规定拒绝办理违规贷款。因新申佳公司在收到我发出的复函后，没有通知我查验，我才于7月25日向新申佳公司发出解约通知书，要求解除案涉房屋买卖合同，整个期限并未超过合同补充协议约定的三个月行使合同解除权的期限，但一审判决却认定我应当在2015年10月30日前行使解除权，我发出解约通知书行使合同解除权时，合同解除权已经灭失。一审判决混淆合我提出解除合同的事由，从而错误认定我的合同解除权已经灭失，认定事实错误。2.按照法律规定，新申佳公司在收到我发出的解约通知书后，应在3个月内提出异议，但新申佳公司未能在3个月的期限内就我要求解除合同的效力向法院起诉，按照法律规定，不论我解除合同的理由是否成立以及解除权是否消灭，因新申佳公司未能在法定期限内向法院起诉确认我解除合同的行为无效，双方签订的商品房买卖合同已于2017年7月29日解除。一审判决不应当在本案中审理我的解约行为是否有效，一审判决对此进行审理并作出错误认定，违反了“不诉不理”的原则，属于无诉之判。3.一审判决在新申佳公司既不能提供《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》的原件，也拒绝提供竣工验收资料的情况下，仅凭新申佳公司提交的一份竣工验收备案登记证的复印件，就错误的认定新申佳公司开发的D区D1-D11已于2016年6月29日取得了竣工验收备案登记证。此外，一审中勘验现场时，新申佳公司自称D区D1-D11房屋仍在施工中，而且案涉房屋的门窗、内墙、水、电、通信、燃气也未安装，新申佳公司开发的“浙江国际商贸博览城”事实上成了众所周知的“烂尾楼”工程，根本不符合竣工验收条件。对此，我也多次到相关部门查询和了解过D区D1-D11工程竣工验收资料和相关档案，因此，新申佳公司提交的《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》的复印件不具有证据的合法性。
新申佳公司辩称，1.合同解除应基于合同约定和法定的解除事由发生而产生，根据双方当事人合同约定的合同解除条件看，张友伦提出解除合同并不符合合同约定中的任何一种，其主张解除合同缺乏事实依据。张友伦以我公司未向其证明竣工验收备案登记证的真实性为由要求解除合同，该解除理由既无事实依据也无法律依据。竣工验收备案登记证的作用在于通过政府相关行政职能部门对建设工程的监管，以保障建设工程符合国家强制性规定并由政府职能部门通过验收证明房屋符合向购房人交付使用的条件。本案，案涉房屋取得建设主管部门竣工备案登记证是客观事实，我公司没有义务需要向张友伦证明取得竣工验收备案登记证的过程和有效性，如果张友伦存疑，应当按照法定程序向行政部门予以证实，且我公司是否取得竣工验收备案登记证与张友伦履行办理按揭贷款义务之间并无必然联系，无论我公司是否取得竣工验收备案登记证，张友伦均应履行办理按揭贷款义务，至于按揭贷款是否办理成功，则是另一种法律后果，即办理按揭贷款是一个义务行为，而不是结果行为。2.我公司向一审法院提交的竣工验收备案登记证虽系复印件，但该登记证经重庆市南川区人民法院通过其他案件的生效判决已经确认了其真实性、合法性和有效性，无需当事人举证证明，故一审判决认定案涉房屋已经取得竣工验收备案登记证并无不当。
新申佳公司向一审法院起诉请求：1.判令张友伦办理银行按揭手续；2.判令张友伦向新申佳公司支付因未如约办理按揭手续所应支付的违约金52560元（自2014年9月5日起至履行完毕为止，按每日万分之三计算，暂计至2017年9月4日，共1095天）。
一审法院认定事实：2014年8月27日，新申佳公司（甲方）与张友伦（乙方）签订《重庆市商品房买卖合同》（编号为CQYJ-4148XX号）。合同约定，乙方向甲方购买位于重庆市南川区东城街道办事处花山南路100号（浙商商贸城）3幢1-9的房屋，房屋为预售商品房，房屋所在幢的楼层共计2层，楼层名义层为第1、2层，属于商服用房，建筑面积70.74平方米，成交金额为323493元；签订合同时支付首付房款163493元，余款16万元向银行按揭贷款。该合同还约定，“（三）办理按揭贷款违约责任的约定1、因甲方的原因，导致乙方未能获得银行贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，乙方愿意继续履行合同的，双方对具体付款方式、期限另行协商，并签订补充协议；乙方也可单方解除合同，甲方应于乙方解除合同书面通知到达之日起30日内，将收受的房价款及利息（按银行同期贷款利率计算）退还给乙方，并按照乙方已付房价款0.01%赔偿乙方。2、因乙方原因，导致乙方未能获得银行贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，乙方应在按揭银行书面通知到达之日起30日内以现金或其他方式支付，在此期限内，不承担本合同第十条约定的违约责任。如乙方未能在约定期限内以现金或其他方式支付，双方按本合同第十条的约定执行。3、因不可归责于甲乙双方的事由导致乙方未能获得银行贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，甲乙双方愿意继续履行合同的，双方对具体付款方式、期限另行协商，并签订补充协议。甲方或乙方也可单方解除本合同，甲方应于乙方解除合同通知到达之日起30日内，将收受的房价款及利息（按银行同期贷款利率计算）退还给乙方。”……“甲方应当在2015年4月30日前，依照国家和地方的有关规定，将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付乙方使用；交付条件约定，交付时应符合已通过竣工验收备案登记，取得了《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》”。同日，双方签订《合同补充协议》，该协议第二条约定，“1、乙方应于签订买卖合同当日，开始办理贷款手续，如逾期7日仍未开始办理，须向甲方按日支付房款余额万分之三的违约金，直至乙方开始办理贷款手续之日止。”第十九条约定，买卖双方依据法律规定或者买卖合同及补充协议约定行使解除权的，应当从解除权事由发生之日起三个月内行使，否则该权利归于消灭。买卖双方依据法律规定或者买卖合同及补充协议约定行使解除权的，按买卖合同项下加载的电话、传真或通信地址通知对方。前述合同签订后，张友伦向新申佳公司支付了房屋首付款163493元。
2017年6月30日，新申佳公司向张友伦发送《关于办理银行按揭贷款的催告函》，函告其支付首付款后，未按约定办理银行按揭贷款手续，经新申佳公司多次催促，均未予以响应。现请张友伦按合同约定向中国工商银行南川支行申请办理按揭贷款并按该行要求提供相关资料，同时新申佳公司保留向张友伦追究违约责任的权利。张友伦于2017年7月2日收到该催告函。
次日，张友伦向新申佳公司发送《关于办理银行按揭贷款的催告函的复函》，回复新申佳公司：根据《中国人民银行中国银行业监督管理委员会关于加强商业性房地产信贷管理的通知》的规定，开发性的商业房屋只有已经竣工验收的，商业银行才可以依法发放购房贷款，新申佳公司至今未向张友伦出示商铺已经竣工验收并取得《工程综合竣工验收备案登记证》的任何证据，请新申佳公司务必在收到回复后的10日内通知张友伦查验案涉商业用房已经取得《工程综合竣工验收备案登记证》的所有详尽资料，如新申佳公司未在10日内通知张友伦查验详尽资料或新申佳公司提供的资料不足以证明案涉房屋已经取得《工程综合竣工验收备案登记证》。张友伦将视为新申佳公司出售的案涉房屋未取得《工程综合竣工验收备案登记证》，张友伦有权拒绝按照新申佳公司催告函中的要求办理违规贷款。新申佳公司于2017年7月12日收到该复函。
2017年7月25日，张友伦向新申佳公司发送《解约通知书》，载明“我方根据贵公司2017年6月30日发出的《关于办理银行按揭贷款的催告函的通知》，于2017年7月3日向贵公司进行了回复，在复函中我方明确要求贵公司在10日内通知我方前往贵公司查阅我方购买的‘浙商国际商贸博览城’3栋1、2层7、8、9、10号商铺已经取得《工程综合竣工验收备案登记证》的详尽资料。但时至今日，期限已经过了10多天，贵公司并未通知我方前往贵公司开发出售的‘浙商国际商贸博览城’3栋1、2层7、8、9、10号商铺至今取得《工程综合竣工验收备案登记证》。为此，我方特根据双方合同第七条第（一）款第2项、第九条第1款第（2）项的约定书面通知贵公司退房，正式解除贵我双方签订的《重庆市商品房买卖合同》，合同自本通知到达归公司之日起解除。合同解除后，请贵公司按照合同约定立即返还我方已经交纳的购房款并赔偿我方损失。”新申佳公司于2017年7月29日收到该解约通知书。
2014年11月27日，新申佳公司开发建设的浙商国际商贸博览城E区取得南川建设委员会发放的《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》。2016年6月29日，新申佳公司开发建设的浙商国际商贸博览城D区D1-D11（不包含车库）取得南川区建设委员会发放的《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》。2013年5月6日，南川区公安局东城派出所出具的《证明》，载明“兹有重庆新申佳实业有限公司开发的‘浙商国际商贸博览城’项目位于南川区东城街道办事处花山南路100号，该项目商业部分栋号如下：规划批准的B-1#、2#楼对应公安机关编制的1号楼，规划批准的D-6#楼对应公安机关编制的3号楼……”。
一审中，新申佳公司于2017年12月14日请求变更其第1项诉讼请求为：判令张友伦向新申佳公司支付购房尾款。张友伦认为新申佳公司变更诉讼请求不符合法律规定。2018年1月4日，张友伦在一审庭审中坚持认定双方签订的商品房买卖合同已经解除，并明确表示拒绝办理按揭手续。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，新申佳公司与张友伦在平等自愿的基础上签订的案涉商品房买卖合同及补充协议，系双方真实意思表示，其内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。经查，案涉房屋于2016年6月29日取得竣工验收备案登记证，故在双方约定的交房日期2015年4月30日届满时，案涉房屋并不具备交房条件，新申佳公司此时无权行使因张友伦未付清房款而拒绝交房的后履行抗辩权。根据合同约定，逾期交房超过90日后，张友伦有权解除合同，张友伦从2015年7月30日起享有合同解除权，依法可以解除合同。由于双方在补充协议中约定“买卖双方依据法律规定或者买卖合同及补充协议约定行使解除权的，应当从解除权事由发生之日起三个月内行使，否则该权利归于消灭”的内容，张友伦应当于2015年10月30日前按双方约定向新申佳公司行使解除权，但张友伦未在该期限内行使合同解除权，直到2017年7月29日，张友伦的解约通知书才送达新申佳公司，已超过了解除权的行使期限，张友伦的合同解除权消灭。
新申佳公司提出的变更诉讼请求系在一审法庭辩论结束后，故对新申佳公司变更后的诉讼请求，不予审理。因张友伦明确拒绝办理银行按揭手续，故一审法院对新申佳公司主张判令张友伦办理银行按揭手续的诉讼请求，不予支持。按照约定，张友伦应当于签订买卖合同当日，开始办理贷款手续。同时，按照一般商品房买卖交易习惯，张友伦于签订合同当日将办理按揭贷款的资料交由新申佳公司的说法较为可信。由此可见，在双方签订商品房买卖合同之初，未能办理房屋按揭贷款的原因并不在于张友伦。案涉房屋于2016年6月29日取得竣工验收备案登记证，新申佳公司于2017年7月2日才向张友伦送达了办理按揭贷款的催告函。在此之前，张友伦对房屋何时具备办理按揭贷款的条件并不知晓，新申佳公司也从未催促张友伦办理按揭贷款。按照约定，购房合同签订当日，开始办理按揭贷款，逾期7日仍未开始办理，应当直至开始办理贷款手续之日止承担按日支付房款余额万分之三的违约金，故张友伦在新申佳公司于2017年7月2日催告后至今仍未办理应当向新申佳公司承担违约责任，支付违约金。鉴于张友伦对违约金申请调减，一审法院酌定，违约金的标准调整为按房款余额每日万分之一计算。因张友伦于2018年1月4日明确表示认定双方合同已经解除，不会办理按揭手续，故一审法院认定支付违约金的时间计算至2018年1月4日。张友伦应当自2017年7月2日起至2018年1月4日止按房款余额每日万分之一的标准向新申佳公司计算支付违约金。该期间共计187天（30天+31天+30天+31天+30天+31天+4天），故违约金计算为2992元（160000元×0.01%/日×187天）。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：一、限张友伦于判决生效后立即向新申佳公司重庆新申佳支付违约金2992元；二、驳回新申佳公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1120元，减半交纳560元，由新申佳公司负担500元，由张友伦负担60元。
二审中，本院依职权向案涉房屋资金监管银行中国工商银行股份有限公司南川支行个人金融业务部的经理杨其勇进行调查，并制作调查笔录。杨其勇陈述：“商业性用房办理按揭贷款的流程为购房者与（房地产）开发商签订网签合同后，到银行进行面签，购房者提供购房合同和相关按揭手续，银行报批审查通过后与购房者签订贷款合同和抵押合同并出具相关抵押手续，到权属登记中心办理抵押登记，银行根据办妥的抵押登记手续才能放款。……商业性用房（按揭贷款）的放款的具体流程为（房地产）开发商取得预售许可证后才能与购房者签订购房合同办理网签手续，银行按揭面签时需要有网签合同，银行审核放款时需要审查是否取得竣工验收备案登记证才能放款。一般情况下，对商用房的项目按揭审批立项时就要审查竣工验收备案登记证。……（浙商国际商贸博览城）D区和E区已经取得了竣工验收备案登记证。……张友伦、张友伦的客户信息已经录入系统，但他们的贷款信息是在渝北工行办的，没有在我们这里办理过按揭手续。”张友伦和新申佳公司质证后，对该证据的真实性、合法性和关联性均无异议。
本院二审查明：银发[2007]359号《中国人民银行、中国银行业监督管理委员会关于加强商业性房地产信贷管理的通知》第四条规定，利用贷款购买的商业用房应为已竣工验收的房屋。
案涉房屋位于浙商国际商贸博览城D区（D1-D11），该区已于2016年6月10日竣工验收，于2016年6月29日取得竣工验收备案登记证，可以办理银行按揭贷款手续。张友伦于2017年7月2日收到新申佳公司发送的《关于办理银行按揭贷款的催告函》后，并未办理银行按揭贷款手续。
本院二审查明的其余事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案争议的焦点为：一、案涉房屋未能办理银行按揭贷款手续的责任在谁；二、张友伦应否向新申佳公司支付未如约办理银行按揭贷款手续的违约金，违约金应如何计算。
关于焦点一。经查，商业用房需竣工验收后方可办理银行按揭贷款，故涉案房屋在竣工验收前未能办理银行按揭贷款的责任并不在购房者张友伦。2016年6月10日，案涉房屋竣工验收，并于同年6月29日取得了竣工验收备案登记证，可以办理银行按揭贷款。新申佳公司通过发函的方式催告张友伦按约定办理银行按揭贷款，但张友伦在收到该催告函后仍拒绝办理银行按揭贷款，应当认为张友伦拒绝办理按揭贷款的行为是导致案涉房屋未能获得银行贷款的主要原因，其行为违反了合同约定，已经构成违约，新申佳公司主张其承担违约责任的理由成立，本院予以支持。张友伦虽抗辩双方的购房合同已经解除，但在办理银行按揭贷款过程中，未向购房者出示竣工验收备案证及竣工验收手续并非双方约定的合同解除事由，亦不属于法律规定的合同解除情形，张友伦以此为由向新申佳公司提出解除合同，并主张合同已经解除而不承担违约责任的理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点二。根据焦点一的分析，张友伦违反合同约定，应向新申佳公司支付违约金。关于违约金的计算，案涉房屋于2016年6月29日取得竣工验收备案登记证后，可以办理银行按揭贷款手续，新申佳公司应协助张友伦办理，并给予其合理的期限。由于张友伦一直未办理银行按揭贷款手续，经新申佳公司催告后，仍拒绝办理，在此种情况下，本院认为违约金应当从张友伦收到催告函之日即2017年7月2日之日起开始计算。新申佳公司主张从2014年9月5日起计算违约金，本院不予支持。按照补充协议第二条第1项的约定，逾期办理银行按揭手续，需按日支付房款余额万分之三的违约金，支付至购房者开始办理银行按揭贷款手续之日止。张友伦认为双方约定的违约金过高，请求予以调减。本院结合案涉合同的履行情况、新申佳公司的实际损失以及张友伦的过错程度等综合因素，酌定违约金按照房款余额每日万分之一计算，计算至张友伦的违约行为终了时止。因新申佳公司仅主张违约金计算至2017年9月4日，故张友伦应当向新申佳公司支付的违约金为1024元（以房款余额16万元为基数，从2017年7月2日起至2017年9月4日止按每日万分之一计算）。
综上，本案因二审中出现了的新证据，导致一审判决认定的事实发生变化，故本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市南川区人民法院（2017）渝0119民初6922号民事判决；
二、张友伦自本判决生效之日起十日内向重庆新申佳实业有限公司支付违约金1024元。
三、驳回重庆新申佳实业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费560元，由重庆新申佳实业有限公司负担500元，由张友伦负担60元；二审案件受理费1114元，由重庆新申佳实业有限公司负担1000元，由张友伦负担114元。
本判决为终审判决。
审判长 张 艳
审判员 余云中
审判员 简元华
二〇一八年六月二十二日
书记员 舒宏娅