辽宁省阜新市中级人民法院
民 事 判 决 书
���2015）阜民一终字第00745号
上诉人（原审被告）：辽宁中天建设（集团）有限公司，住所地辽宁省抚顺市顺城区新华大街16甲号楼12层。
法定代表人：曾庆柱，该公司总经理。
委托代理人：马伟，辽宁卓政律师事务所律师。
委托代理人：刘政伟，辽宁卓政律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：阜新中地信房地产开发有限公司，住所地辽宁省阜新市海州区前进路7号楼607室。
法定代表人：滕德荣，该公司执行董事。
委托代理人：孙密文，辽宁光华律师事务所律师。
上诉人辽宁中天建设（集团）有限公司因与被上诉人阜新中地信房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服阜新市海州区人民法院（2015）海民一初字第329号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开���庭审理了本案。上诉人辽宁中天建设（集团）有限公司的委托代理人马伟，被上诉人阜新中地信房地产开发有限公司的委托代理人孙密文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告阜新中地信房地产开发有限公司一审诉称：原、被告间是建设工程施工合同关系，被告履行了招投标手续，于2012年4月28日与原告签订了“阜新现代城项目工程承包协议”，确立了双方建设工程施工合同关系，被告进入了施工现场、进行了该项目的施工工作。双方合同明确约定了“工程施工期限、付款方式及违约责任等”内容，还特别约定：1、合同第11条第2项“乙方（指被告）必须自筹资金继续施工至主体结构封顶，不得以甲方（指原告）未能按期支付工程款为由停工或怠工。如因乙方原因不能完成垫付或因其他自身原因中途停工的且不听从甲方指挥造成工程停工或其他工程质量���题致使工程无法进行的，甲方有权解除合同。……”2、合同第11条第3项“主体工程（框架、墙体）封顶后如甲方仍不能支付工程款，甲方将该项目商业网点二层全部抵押给乙方，甲方不允许私自对外销售，如甲方将商业网点二层对外销售，销售款全部给乙方抵工程款。……”此外合同中还约定“施工期间如乙方原因出现民工上访、冲击政府机关事项给甲方带来负面影响及经济损失，乙方承担全部责任和费用并承担给甲方造成的一切损失。”然而，被告不仅没有在合同期限内（2013年6月30日）竣工，却于2012年10月17日开始停工，2013年9月1日复工后，又于2013年11月3日再次停工。期间导致民工多次上访围堵道路、冲击海州区政府、阜新市政府，并上访至省政府，给甲方和项目招商主体造成了极坏的社会负面影响，已构成了严重违约。鉴于上述事实，原告为了及时完成该项目，多次与被告进行沟通、协商，均无法达成共识，海州区政府也数次召开双方的协调会议，均无结果。被告置双方合同约定于不顾，声称“不给钱就不干活”，长时间停工、霸占施工现场，导致该项目未能如期完工。2014年4月初，原告为了保证该项目能在2014年完工，于2014年4月18日根据双方合同的约定和法律的规定，通过阜新市公证处向被告送达了《关于解除阜新现代城项目工程承包协议的通知》，被告收到了该《解除合同通知》，并且没有在法律规定的期间内向人民法院或仲裁机构请求“确认解除合同的效力”，足以证明该《解除合同通知》已经发生了法律效力。同时，被告于2014年5月9日自动放弃该项目撤出了施工现场。被告放弃施工后，原告只好另找新的施工队伍，于2014年11月30日完成了该项目的施工建设。但是由于被告拒绝提供其施工期间的施工资料及招投���手续，导致该项目虽然完工但却无法办理验收手续，无法为购房者办理房照。如果不依法确认原被告的“建设施工合同关系”已经解除的话，将无法为后续的施工队伍办理招投标手续，办理不了新的招投标手续，就不能为该项目办理验收事宜。综上，原告认为原被告之间的合同关系已依法解除，被告亦主动放弃了该项目施工义务，原告为了解决该项目的验收事宜特起诉至人民法院，请求依法判决确认原被告之间的“建设工程施工合同关系”已经解除，以维护购房业主及相关债权人的合法权益。被告承担本案诉讼费用。
被告辽宁中天建设（集团）有限公司一审辩称：一、原告于2014年4月18日发出解除合同通知不符合《合同法》94条规定，即不具备行使解除权的实质要件，因此该通知是无效的，不发生解除合同的效力。二、在原被告双方合同的履行过程中，原告存在着违约行为，而被告没有任何违约行为，原告的违约行为体现在不按时支付工程款，甲方供材不及时，外围工程跟不上，因此原告在诉状中所称的一切事实均不成立。三、在2014年4月18日之后，涉案的工程仍由被告来继续施工，仍然是由被告来完成的。四、双方的争议已经由省高院受理已经开庭审理，双方在省高院均一致同意解除合同。综上原告的诉讼请求及事实理由均不成立，无事实和法律依据，请求法庭驳回其诉讼请求。
一审法院经审理查明：2012年4月28日，原告阜新中地信房地产开发有限公司与抚顺中天建设（集团）有限公司（即本案被告辽宁中天建设（集团）有限公司前身）签订《阜新现代城项目工程承包协议》。该协议中：原告阜新中地信房地产开发有限公司为发包方，协议中简称甲方，被告辽宁中天建设（集团）有限公司为承包方，协议中简称乙方。协议中第十一条违约责任约定：2、如甲方不能按合同约定正常支付当期工程款，应承诺支付时并按未付工程款部分的一定比例向乙方支付利息，作为乙方的损失补偿。但乙方必须自筹资金继续施工至主体结构封顶，不得以甲方未能按期支付工程款为由停工或怠工。如因乙方原因不能完成垫付或因其他自身原因中途停工的且不听从甲方指挥造成工程停工或其他工程质量问题致使工程无法进行的，甲方有权解除合同，并五日内离开施工现场。所完成工程量不予结算，待工程竣工决算后支付所完成工程量的50%，乙方认可。3、甲方如逾期支付工程款，乙方保证继续施工至主体结构封顶，但由甲方承担违约责任，如逾期支付15天，不计补偿金，超出15天，从逾期之日起每拖延一天，甲方承担乙方应付未付部分的按月利息3%折成日利息计算，对乙方进行经济���偿，如超出一个月（2个月内），从逾期之日起每拖延一天，甲方承担乙方应付未付部分的按月利息5%折成日利息计算，对乙方进行经济补偿。4、主体工程（框架、墙体）封顶后如甲方仍不能支付工程款，甲方将该项目商业网点二层全部抵押给乙方，甲方不允许私自对外销售，如甲方将商业网点二层对外销售，销售款全部给乙方抵工程款……。
另查：在施工过程中，2012年10月17日至2013年9月1日被告方作为施工单位非正常停工314天。2013年11月3日至2014年11月12日持续非正常停工。因此，2014年4月18日原告阜新中地信房地产开发有限公司向被告辽宁中天建设（集团）有限公司公证送达《关于解除阜新现代城项目工程承包协议的通知》，该通知记载：本公司现在决定于七日后（即2014年4月26日）与贵公司解除阜新现代城项目工程承包协议，请贵公司迅速善后，届��撤出。2014年4月26日被告辽宁中天建设（集团）有限公司向原告阜新中地信房地产开发有限公司公证送达《复函》，要求继续履行协议。
上述事实有原、被告陈述，《阜新现代城项目工程承包协议》，阜新市宏信建设监理有限公司出具情况说明，2014年12月18日阜新市海州区人民政府出具的说明，（2014）阜证民字第623号公证书，（2014）抚证经字第1611号公证书等证据材料在卷，并经庭审质证，可以认定。
一审法院认为，原、被告双方就阜新现代城项目签订《阜新现代城项目工程承包协议》，该承包协议系双方真实意思表示，不违反有关法律规定，合法有效，双方应就合同约定各自享有权利和承担义务。原、被告双方就解除合同的条件在《阜新现代城项目工程承包协议》中已明确约定，阜新市宏信建设监理有限公司、阜新市海州区人民政府作为第三��出具的相关证明足以认定被告在施工过程中长时间非正常停工，其违约行为已经达到合同解除的条件。合同解除权在性质上属于形成权，以通知为合同解除权的行使方式。解除合同仅需要享有解除权的当事人通知对方即发生法律效力，除权人关于解除的意思表示一经到达对方即发生解除合同的效力。被告已于2014年4月18日收到原告向其送达的《关于解除阜新现代城项目工程承包协议的通知》，被告虽于2014年4月26日向原告公证送达《复函》，要求继续履行协议，但其并未依法请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。且被告辩称双方在辽宁省高级人民法院均一致同意解除合同，另该项目施工建设现已完成，合同继续履行已无实际可能，故一审法院对原告要求确认原、被告之间工程承包协议解除的请求予以支持。被告辩称《阜新现代城项目工程承包补充协议》对���程款支付及结算、违约责任等事宜进行了重新约定，一审法院认为关于违约责任问题非本案处理范围，双方可另行诉讼解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条二款、第九十六条之规定，判决如下：确认原、被告签订的《阜新现代城项目工程承包协议》解除。案件受理费100元，由被告辽宁中天建设（集团）有限公司承担。
辽宁中天建设（集团）有限公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审。理由：一、原审法院仅以被上诉人单方提供的证据即认定“其违约行为已经达到合同解除的条件”属于认定事实错误，依法应当发回重审或改判。（一）上诉人在履行合同过程中没有擅自停工，没有擅自撤场，没有违约行为，而被上诉人存在诸多违约行为，严重影响了涉案工程的施工，也给上诉人造成了重大损失。1��上诉人与被上诉人签订《承包协议》后，被上诉人公司总经理滕波（也是涉案工程的负责人）于2012年5月1日签署了承诺书，承诺内容为：工程造价每平米为上诉人增加25元；协议中约定的工期目标仅为控制目标，如未实现被上诉人不对上诉人处罚；农民工保证金双方协商解决。显然，《承包协议》中约定的工期等仅仅为控制目标，如未实现被上诉人不对上诉人处罚，况且上诉人也无违约行为。2、2013年9月9日，上诉人与被上诉人签订《阜新现代城项目工程承包补充协议》，《补充协议》第一条约定：“前期阜新现代城工程2012年4月28日双方签订的《阜新现代城项目工程承包协议》中所有违约责任互不追究”，况且上诉人也无违约行为。据此，上诉人与被上诉人双方已经对权利义务以及责任进行了重新约定，2013年9月9日前的违约责任互不追究，况且上诉人也无违约行为��3、上诉人在原审诉讼中向法院提交了沈阳中建东北工程咨询有限公司出具的《工程造价司法鉴定报告》证明涉案工程上诉人已完工程造价暂为9800余万元，被上诉人并未按照合同约定在主体施工至十层以及主体封顶时支付相应的形象进度款，被上诉人仅支付3600余万，拖欠上诉人工程款数额巨大，已构成违约，应当承担相应的违约责任。另外，合同第11条第3项“主体工程（框架、墙体）封顶后如甲方仍不能支付工程款，甲方将该项目商业网点二层全部抵押给乙方，甲方不允许私自对外销售，如甲方将商业网点二层对外销售，销售款全部给乙方抵工程款”，但是上诉人施工至封顶后，被上诉人（甲方）既没有按照合同约定支付工程款，也没有将约定的商业网点抵押给乙方，已经构成违约。4、涉案工程没有如期竣工是因为被上诉人或第三方的原因造成的，上诉人在履行合同过程中没有任何违约行为。涉案工程未能如期竣工的原因主要有如下几个方面：第一、涉案工程包括多项甲方（中地信公司）外委工程，需要第三方配合施工。而第三方并没有及时完工，因而导致了工程未能如期完工；第二、涉案工程中的存在大量甲供材情况，在施工过程中甲方（中地信公司）不能按时供应合同约定的材料而导致了工程未能如期完工；第三、涉案工程因设计问题出现了遮光等侵犯附近居民相邻权的问题，并且遮光问题一直没有得到妥善解决，北侧居民多次聚集现场，封堵进场的混凝土车辆阻止混凝土浇筑，打横幅阻止交通导致施工被迫多次中断，相应的导致了工程未能如期完工。综上所述，上诉人在履行合同过程中没有任何违约行为，被上诉人的诉讼请求不客观不真实，依法应当驳回其诉讼请求。（二）被上诉人提交的阜新市宏信建设监理有���公司出具的《阜新现代城施工时间及非正常停工时间情况说明》不客观不真实，不能如实反映涉案工程真实的开工、停工、复工时间。1、河南施工队的开工时间为2010年9月29日，撤场日期为2012年4月11日；此部分事实可见于阜新市中级人民法院作出的（2013）阜民一终字第366号民事判决书。2、2012年11月4日，由建设单位、施工单位、监理单位共同签字确认的《停工报告》中显示，上诉人的开工日期为2012年4月20日，停工日期为2012年11月4日。停工原因为“本工程主体结构及封闭砌筑施工已完成，由于进入冬季气温降低天气转冷，装饰工程湿作业施工难以保障工程质量。所以决定不再进行下道工序施工”。
该《停工报告》同时也证明2012年11月4日前，本工程主体结构及封闭砌筑施工已完成，上诉人没有违反《承包协议》第11条第2项的约定，没有擅自停工。3、2013年8月21日，由建设单位、施工单位、监理单位共同签字确认的《复工报告》中显示，现代城停工日期为2012年11月4日，复工日期为2013年8月21日。4、2014年4月20日，由宏信建设监理公司盖章确认被上诉人已于2014年4月20日复工。（三）从上诉人进场施工直至涉案工程竣工，上诉人一直在现场施工，不存在擅自撤场的情况，不存在任何违约行为。1、自复工之日起，上诉人的代表杨金友等按时参加由监理单位组织的监理工地例会，对施工中的问题各方进行协商，上诉人一直在现场施工。2、2014年度施工过程中，被上诉人对涉案工程的施工有多处变更并以技术联系单等形式通知上诉人，上诉人根据技术联系单的要求完成了相应的施工。3、自2014年4月至7日，上诉人为涉案工程顺利施工而垫资购买材料136127.5元，证明2014年上诉人一直在现场施工。4、2014年被上诉人向上诉人供应施工材料，也证明了2014年上诉人一直在现场施工。综上所述，上诉人在合同履行过程中无任何违约行为；上诉人一直在现场施工、从未擅自撤场；涉案工程没有如期完工并非上诉人的原因造成的，而是被上诉人和第三方造成的；被上诉人拖欠上诉人巨额工程款未支付，其存在根本违约的情形。工程竣工后，上诉人积极配合工程竣工验收工作。因此，原审判决仅凭被上诉人的单方证据即认定上诉人存在根本违约，是认定事实错误，恳求法院驳回中地信公司的诉讼请求。二、原审判决认定事实前后矛盾，依法应当改判。原审法院仅仅依据被上诉人提供的证据判定上诉人的违约行为已经达到合同解除的条件，同时又在判决书中表述：“被告辩称《阜新现代城项目工程承包补充协议》对工程款支付及结算、违约责任等事宜进行了重新约定，本院认为关于违约责任问题非本案处理范围，双方可另行诉讼解决”，显然，原审法院对于双方提供证据的裁判标准是不一致的，是不公平的，又是自相矛盾的，依法应当改判。三、原审判决适用法律错误，依法应当改判。在本案中被上诉人在合同履行过程中存在根本违约的情形，作为根本违约方并不具备法定的行使合同解除权的实质要件，其发送的解除通知是无效的，不发生解除合同的效力。四、本案争议已经由辽宁省高级人民法院受理，原审法院违法了一审不再理的原则，依法应当驳回被上诉人的诉讼请求。上诉人诉被上诉人建设工程施工合同纠纷案，辽宁省高级人民法院已经于2015年4月28日开庭审理，审理过程中，上诉人增加诉讼请求：“请求法院判决解除阜新现代城项目工程承包协议”。被上诉人阜新中地信公司对此表示认可。
阜新中地信房地产开发有限公司二审答辩认为：原审法院认���事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。
本院经审理查明：一审判决认定的基本事实属实。
本院另查明：2012年4月28日，阜新中地信房地产开发有限公司与抚顺中天建设（集团）有限公司（即本案辽宁中天建设（集团）有限公司前身）签订《阜新现代城项目工程承包协议》，双方在履行该承包协议过程中产生争议并诉讼至辽宁省高级人民法院，辽宁省高级人民法院已于2014年8月25日受理上诉人与被上诉人建设工程施工合同纠纷案，该案正在审理中。
本院认为，上诉人与被上诉人双方就阜新现代城项目签订了《阜新现代城项目工程承包协议》，现双方对该承包协议已经终止履行，均同意解除该承包协议，故双方签订的《阜新现代城项目工程承包协议》应予以解除。关于双方在履行该承包协议过程中谁违反了合同约定谁应承担违约责任的问题，因辽宁省高级人民法院已于2014年8月25日受理上诉人与被上诉人建设工程施工合同纠纷案，故本院对一审查明的有关违约的事实不予认定，应另案处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人辽宁中天建设（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王淑辉
审 判 员 李祥彬
代理审判员 苑明珠
二〇一六年二月一日
书 记 员 赵兴国