湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016)鄂28刑终24号
抗诉机关湖北省来凤县人民检察院。
原审被告人何军，绰号“黑子仔”,男，1983年1月10日出生于湖北省来凤县，汉族，初中文化，住来凤县。因涉嫌犯非法制造枪支弹药罪、非法持有毒品罪，于2015年2月28日被刑事拘留，同年3月11日被逮捕。现羁押于来凤县看守所。
湖北省来凤县人民法院审理来凤县人民检察院指控原审被告人何军犯非法制造枪支罪、非法持有弹药罪、非法持有毒品罪一案，于2015年11月24日作出（2015）鄂来凤刑初字第00144号刑事判决。宣判后，在法定期限内，来凤县人民检察院提出抗诉，湖北省恩施土家族苗族自治州人民检察院支持抗诉。本院于2016年2月29日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月18日在来凤县人民法院公开开庭审理了本案。恩施土家族苗族自治州人民检察院指派检察员张钘、代理检察员张海啸出庭履行职务，原审被告人何军到庭参加诉讼。经合议庭评议并做出决定，现已审理终结。
来凤县人民法院一审判决认定：2014年以来，被告人何军购买枪支零部件及制造枪支的工具，共组装了具有杀伤力的气枪六支、小口径步枪一支、仿马卡洛夫手枪一支；购买并持有猎枪霰弹230发、7.62MM步枪子弹1颗、狙击步枪子弹5颗、5.5MM圆头铅弹41颗、5.5MM尖头铅弹110颗、4.5MM尖头铅弹221颗、6.38MM铜珠弹249颗、4.34MM铜珠弹300颗；2015年2月27日公安机关在办案中发现上述犯罪线索后口头传唤被告人何军，到案后，被告人何军如实供述了其所有的犯罪事实。随后，民警在位于来凤丝绸厂廉租房小区A栋2-04号何军的房间及其另租住在接龙桥路一小巷子内的房间里，搜获上述枪支、弹药及含有“甲基苯丙胺”毒品成分的粉末、药丸及晶体共计185.8479克。
认定上述事实的证据有：受案登记表、到案经过、扣押物品清单、枪支情况鉴定说明、户籍证明，证人何某、李某、陈某、孟某、刘某的证言，恩施州公安司法鉴定中心（恩）公（刑）鉴（痕）字[2015]035号鉴定意见书、（恩施州）公（司）鉴（理）字[2015]049号物证检验报告、（恩）公（刑）鉴（痕）字[2015]058号鉴定意见书，现场勘验检查笔录（附现场平面图及照片）、指认笔录及被告人何军的供述和辩解等。
依据上述事实和证据，原审法院判决如下：一、被告人何军犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑二年六个月；犯非法持有弹药罪，判处有期徒刑一年；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元。数罪并罚，决定合并执行有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元（罚金限本判决生效后十日内缴纳。）二、对被告人何军非法制造的枪支、非法持有的弹药及毒品依法予以没收。
来凤县人民检察院以原判认定原审被告人何军具有自首情节属适用法律错误及原判量刑畸轻为由提出抗诉。恩施土家族苗族自治州人民检察院支持抗诉。认为：1、原审被告人何军非法制造以火药为发射动力的枪支二支和以压缩气体为发射动力的枪支六支，每种枪支的数量虽未达到情节严重的情形，但何军非法制造枪支八支，在法定刑幅度内属于情节严重情形，原审判决对何军减轻处罚判处有期徒刑二年六个月，不足以罚当其罪，量刑畸轻，应依法改判。2、原审被告人何军经公安机关传唤到案后，如实供述了非法制造枪支罪、非法持有弹药罪的犯罪事实，但未主动供述非法持有毒品罪的犯罪事实，该罪系公安机关从其身上查获毒品后交代的，其非法持有毒品罪依法不能成立自首。原审判决没有区分，笼统认定为自首，导致对何军非法持有毒品罪量刑畸轻，应依法改判。
原审被告人何军对原审判决无异议。
本案二审期间，抗辩双方均未提交新证据。
经审理查明，原判认定原审被告人何军犯非法制造枪支罪、非法持有弹药罪、非法持有毒品罪的事实清楚。
另查明，原审被告人何军于2015年2月27日经公安机关口头传唤，在公安机关主动交代了其非法制造枪支、非法持有弹药的犯罪事实。在公安机关从其身上、住所内查获了甲基苯丙胺（冰毒）后，又交代了非法持有毒品的犯罪事实。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的全案证据证实。经本院二审审查核实，证据来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院二审予以确认。
关于抗诉机关提出原审判决对何军犯非法制造枪支罪量刑畸轻，应依法改判的抗诉意见，经审查认为，原审判决鉴于何军有自首情节，依法对何军减轻处罚，判处有期徒刑二年六个月并无不当。抗诉机关上述抗诉意见不能成立，本院不予支持。
关于抗诉机关提出原审被告人何军犯非法持有毒品罪不构成自首，犯非法持有毒品罪量刑畸轻的抗诉意见。经开庭审理和阅卷，何军经公安机关口头传唤到案，在公安机关从其身上、住所内查获毒品后，即供述了自己非法持有毒品的犯罪事实。根据《最高人民法院〈关于处理自首和立功若干具体问题的意见〉》第一项第二款“在有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。”的规定，何军犯非法持有毒品罪不属于自动投案，不构成自首。原判认定何军犯非法持有毒品罪成立自首错误，对何军犯非法持有毒品罪减轻处罚，在该罪法定刑以下量刑不当，本院予以纠正。抗诉机关上述抗诉意见成立，本院予以支持。
本院认为，原审被告人何军违反国家枪支管理法规，非法制造（组装）枪支八支、非法持有较大数量的弹药，其行为已构成非法制造枪支罪、非法持有弹药罪;原审被告人何军非法持有毒品甲基苯丙胺185.8479克，其行为又构成非法持有毒品罪。原公诉机关指控原审被告人何军犯非法制造枪支罪、非法持有枪支罪、非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。原审被告人何军犯数罪，应数罪并罚。何军在公安机关尚未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时，经公安机关口头传唤到案，主动供述了其非法制造枪支、非法持有弹药的犯罪事实。其行为符合《最高人民法院〈关于处理自首和立功若干具体问题的意见〉》第一项第一款3的规定，应当视为自动投案，构成自首，依法可以从轻或减轻处罚。在公安机关从其身上、住所内查获毒品后，即主动交代其非法持有毒品的犯罪事实，且当庭认罪，构成坦白，依法可以从轻处罚。其非法制造的枪支，非法持有的弹药和毒品全部被查获，未流入社会，酌情从轻处罚。
原审判决定罪准确，对何军犯非法制造枪支、非法持有弹药罪量刑适当，本院予以维持；对何军犯非法持有毒品罪量刑不当，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第三百四十八条、第三百五十七条、第六十七条第一、三款、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条和《最高人民法院〈关于处理自首和立功若干具体问题的意见〉》第一项第一款3、第二款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款之规定，判决如下：
一、维持来凤县人民法院（2015）鄂来凤刑初字第00144号刑事判决第一项中对原审被告人何军犯非法制造枪支罪、非法持有弹药罪的定罪量刑部分和犯非法持有毒品罪的定罪部分。
二、撤销来凤县人民法院（2015）鄂来凤刑初字第00144号刑事判决第一项中对原审被告人何军犯非法持有毒品罪的量刑部分。
三、原审被告人何军犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元；连同原审判决的犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑二年六个月，犯非法持有弹药罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年2月28日起至2023年8月27日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 民
审 判 员 杨 红
代理审判员 黄薇薇
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 王云华
书 记 员 严 哲