广东省茂名市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤09刑终125号
抗诉机关（原公诉机关）广东省高州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄志武，男，于广东省高州市，公民身份号码：×××2238，汉族，初中文化，务农，住高州市。因本案于2015年5月14日被抓获，同年5月15日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。
原审被告人陈树荣，男，于广东省高州市，公民身份号码：×××2233，汉族，小学文化，务农，住高州市。2012年曾因犯盗窃罪被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2013年3月28日刑满释放。因本案于2015年6月4日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。
广东省高州市人民法院审理广东省高州市人民检察院指控原审被告人陈树荣、黄志武犯盗窃罪一案，于2016年2月18日作出（2015）茂高法刑初字第483号刑事判决。宣判后，广东省高州市人民检察院以原审判决适用法律错误，认定罪名不正确为由，于2016年3月1日以高州检公诉诉刑抗（2016）5号刑事抗诉书，向本院提出抗诉，原审被告人黄志武不服，也提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月2日在本院公开开庭审理了本案。广东省茂名市人民检察院指派检察员陈伟涛、钟珊出庭支持抗诉。上诉人黄志武及原审被告人陈树荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年3月11日4时30分，被告人黄志武驾驶汽车搭陈树荣和黄金海、杨秀芬（均另案处理）来到高州市城东车站，以“掉钱、捡钱、分钱”的作案方式将被害人周某骗上车辆。陈树荣、黄金海骗取到周某的现金人民币2000元、银行存折并套取到存折密码后，让周某下车。黄志武搭陈树荣、黄金海等人到化州市农行南盛支行，由黄志武取走周某的人民币45000元，黄志武再次到化州农行广伦山支行取走周某的人民币26000元。共骗款人民币73000元被四人平分。案发后，侦查机关将扣押到的人民币11774元返还周某。
2015年3月13日13时许，被告人黄志武驾驶汽车搭陈树荣和黄金海窜到茂名市茂南区新坡镇新墟路口，由陈树荣、黄金海以同样的作案方式将被害人邓某骗上车辆，在车上骗取到邓某的人民币300元、银行卡并套取到银行卡密码后，让邓某下车。黄志武驾车前往茂名火车东站对面的工商银行，由黄志武在ATM机上取走邓某银行卡内人民币20000元，又前往茂名市沃尔玛购物广场购买黄金刷卡消费卡内余额人民币3400元，还在ATM机取走邓某广州商业银行银行卡内的人民币2300元，共骗款人民币26000元。案发后，侦查机关将扣押到的人民币4194元返还邓某。
2015年3月16日4时30分许，被告人黄志武驾驶汽车搭陈树荣和黄金海窜到茂名市茂东火车站，由陈树荣和黄金海以同样的作案方式将被害人钦某骗上车辆，在车上骗取钦某人民币500元、银行卡并套取到银行卡密码后，让钦某下车。黄志武持所盗取的银行卡在新墟一间信用社取走卡内人民币20000元，又前往高州市华润万家超市用卡内余额人民币23000元刷卡购买黄金首饰，再将所购买的黄金转卖。钦某共损失人民币43500元。案发后，侦查机关将扣押到的人民币7017元返还给钦某。
2015年5月4日9时许，被告人黄志武、陈树荣及黄金海在高州市石仔岭街道荔枝圩大地汽修厂附近，以同样的作案方式将被害人毛某骗上车，骗取毛某现金人民币1070元及银行卡后，让毛某下车。黄志武等人在高州市信用社陈垌分社ATM机将银行卡内人民币18400元取走。案发后，侦查机关将扣押到的人民币3141元返还毛某。
2015年5月9日9时许，被告人黄志武及黄金海、杨秀芬等人以同样的作案方式，在高州市石仔岭旧路与207国道交叉口附近将被害人林某骗上车，骗取林某现金人民币500元及邮政储蓄存折后，让林某下车。黄志武持所盗取的存折在高州市邮政储蓄祥山分行柜台取走人民币13000元。案发后，侦查机关将扣押到的人民币2180元返还给林某。在本案审理过程中，黄志武通过其亲属将人民币11320元退清给林某。
原判认定上述事实的证据有：物证、书证、证人证言、被害人陈述及被告人供述等。
原判认为，被告人陈树荣、黄志武无视国家法律，以非法占有为目的，用虚构事实的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控两被告人犯盗窃罪不当，应认定构成诈骗罪。公诉机关指控被告人陈树荣参与盗窃被害人黄某财物及指控被告人黄志武、陈树荣参与盗窃被害人赖某财物的证据不足，不予支持。被告人陈树荣、黄志武在共同犯罪过程中均起主要作用，均属主犯。被告人陈树荣曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第五十二条、第五十三条、第六十五条的规定，作出如下判决：（一）被告人陈树荣犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元。（二）被告人黄志武犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。
广东省高州市人民检察院抗诉认为：原判认定了起诉书所指控的犯罪事实，但适用法律错误，认定罪名为诈骗罪不正确，应认定为盗窃罪。提请本院依法判处。
广东省茂名市人民检察院派员出庭支持抗诉认为：1、原判认定被告人是通过骗取的手段获取被害人财物，属事实认定错误。2、原判适用法律不当，认定罪名错误，应当以盗窃罪对两被告人处罚。提请本院依法纠正。
上诉人黄志武上诉提出，其以毛某被盗银行卡为中国邮政银行，而监控视频取款为高州信用社陈垌分社以及该视频同样作为盗窃林某案的证据，证据适用范围具有重复性为由否认参与诈骗毛某一案；其为从犯；其受他人教唆、属初犯、偶犯；其有退赃、谅解情节，原判对其量刑过重。请求本院对其从轻处罚。
原审被告人陈树荣辩解其主观意图是骗被害人上车，其没有偷被害人的财物，是同伙黄金海负责偷财物，原判对其量刑过重。请求对其从轻处罚。
经审理查明，2015年2月至5月间，上诉人黄志武及原审被告人陈树荣伙同黄金海、杨秀芬（均另案处理）在茂名市所属辖区以“掉钱、捡钱、分钱”的作案方式，将被害人诱骗上事先准备的车辆，然后趁被害人不注意之际采取“秘密窃取”的手段非法获取被害人的财物。具体犯罪如下：
一、2015年3月11日4时30分，上诉人黄志武驾驶汽车搭原审被告人陈树荣及黄金海、杨秀芬来到高州市城东车站，以“掉钱、捡钱、分钱”的作案方式将被害人周某骗上车辆。在车上，陈树荣、黄金海窃取到周某的现金人民币2000元、银行存折并套取到存折密码后，便在那垌路口让周某下车。黄志武搭陈树荣、黄金海等人前往化州市农行南盛支行，由黄志武取走周某存折内的人民币45000元，黄志武又来到化州农行广伦山支行取走周某存折内的人民币26000元。窃取到人民币共73000元由四人平分。案发后，侦查机关将扣押到的人民币11774元返还给周某。
上述事实，有以下证据证实：
（一）物证、书证
1.受案登记表、立案决定书，证实侦查机关立受案、立案经过。
2.接受证据清单及银行账单复印件，证实被害人周某的账户于3月11日被取款的记录。
3.发还清单，证实侦查机关向被害人周某返还人民币11774元。
（二）证人证言
1.同案人黄金海（绰号“花旦”）的供述：2015年2月左右，我刑满释放后和陈树荣谈起掉包诈骗的事，我们一拍即合，决定实施诈骗，然后我们找来黄志武一起实施诈骗。2015年3月份，我们成功实施诈骗3次，共骗到人民币13万元左右，具体手段是由黄志武开车搭我和陈树荣去物色对象，由陈树荣在被物色的对象前故意丢包，我就在对象前捡包，然后诱惑对方上黄志武开的车分钱，陈树荣再跟着上车找包，在车上我们想办法套到对方银行卡或者存款密码，把对方银行卡、存折拿到手后骗对方下车，接着去银行取钱，得款平分，我共分得4万多元，取款超过当天额度的，我们就到商场刷卡购买黄金，然后再低价出售，这些都是黄志武做。2015年3月11日我们在高州城东站实施诈骗，骗得2000元及一张银行存折，我们去了化州取款71000万元，共骗得73000元。陈树荣手机号码188××××1267，短号661267；黄志武手机号码178××××7427，短号667427；我的是135××××0505，短号660505。
2.同案人杨秀芬（绰号“花妹”）的供述：民警传唤我时给我看了一段视频，让我想起今年我曾做过的一次诈骗。大概在2015年3月的一天早上，我伙同亚光、亚妹、亚廷到高州城东站物色对象诈骗，物色到对象后我负责掉包，亚妹负责捡钱，后来将对方骗到亚廷开来的车上，我上车追问对方是否捡我钱，并叫对方拿出卡，并要求对方说出密码，后来骗对方下车，我们离开，我和亚廷一起到柜员机取钱。诈骗具体金额忘记了。亚光跟我同是根子村人，亚妹是高州市区人，亚廷也是根子的。
（三）被害人陈述
被害人周某的陈述：2015年3月11日，我在高州市城东站，一男子上前对我说其捡到钱要和我分，后另一男子上来询问我们是否捡到钱，我们否认。之后我们拦了一辆的士去省汽车站分钱，但失主又追上车，说我们捡到他钱和银行卡，后来我拿出自己银行卡给他辨认，他叫我说出密码，捡钱男子也叫我讲出密码，我说出密码后对方说要到银行挂失，让我在那里等，我下车他们离开，我发现袋内两千元不见了，存折被人在化州先后取走45000元及26000元。
（四）被告人供述和辩解
1.被告人黄志武在侦查机关的供述：2015年3月11日，我驾驶小车搭花旦、亚狗、花妹到高州城东站，我和花妹在车上，花旦、亚狗下车物色目标，过了一会他俩带一名60岁左右女受害人过来，花妹下车，我驾驶车辆往顿梭去，在车上花旦、亚狗不断用语音套取受害人资料，取得受害人银行存折、密码后让受害人下车，我们回到车站接花妹，到化州南盛先取45000元，在化州广伦山支行取26000元，是我负责取的钱。
2.被告人陈树荣在侦查机关的供述：我从2015年2月份开始以掉包形式诈骗三次，一起作案的人还有黄金海、黄志武，我负责丢包，黄金海负责捡包并吸引对象，黄志武负责开车。每次都是由黄志武负责开车带我和黄金海在路上游荡，黄金海负责物色对象。找到对象后，我就下车从对象身边走过，在对象旁边故意丢下一个包让对象看到，然后离开。接着，黄金海走到对象跟前捡起我丢的包，要与对象一起平分包内的财物，黄金海把对象骗到黄志武的车上，接着我也上车并质问对象是否有捡到我的包，然后想办法骗对象的财物、银行卡、存折。骗的银行卡，由黄志武负责取款，取到钱是平分的，有些当天超过取款额度的，我们就到商场购买金饰再转手。我们一共诈骗到13万元左右，我分得4万多元。
（五）勘验、检查、辨认、侦查实验笔录
1.辨认笔录：陈树荣辨认出黄金海、黄志武是与其一起诈骗的人，杨秀芬是黄金海老婆；黄志武辨认出黄金海是花旦，杨秀芬是花妹，陈树荣是一起诈骗的亚九，还辨认2015年3月11日在化州广伦山、南盛农业银行取款的现场；周某辨认出黄志武是负责开车的男子，黄金海是捡包的男子，陈树荣是掉包的男子；黄金海辨认出黄志武、陈树荣是共同作案的人。
2.现场勘验检查笔录、现场方位图、现场照片，证实周某被骗现场的情况。
（六）视听资料、电子数据
银行取款视频资料，证实案发当时的取款人为黄志武。
二、2015年3月13日13时许，上诉人黄志武驾驶汽车搭原审被告人陈树荣及黄金海窜到茂名市茂南区新坡镇新墟路口，由陈树荣、黄金海以同样的作案方式将被害人邓某骗上车辆，在车上窃取到邓某人民币300元、银行卡并套取到银行卡密码后，便在高水路凤凰村路口让邓某下车。黄志武驾车前往茂名火车东站对面工商银行处，由黄志武在ATM机上取走银行卡内的人民币20000元，又前往茂名市沃尔玛购物广场购买黄金刷卡消费卡内余额人民币3400元，还在ATM机取走邓某广州商业银行银行卡内的人民币2300元，共窃取人民币26000元。案发后，侦查机关将扣押到的人民币4194元返还给邓某。
上述事实，有以下证据证实：
（一）物证、书证
1.受案登记表、立案决定书，证实侦查机关受案、立案经过。
2.发还清单，证实被害人邓某亲属领回人民币4194元。
3.中国移动通信客户详单，证实案发当天被告人黄金海、陈树荣、黄志武有通话记录。
（二）证人证言
同案人黄金海（绰号”花旦”）的供述：2015年3月13日，我与黄志武、陈树荣在茂南区新坡镇新墟路口骗得2万多元。
（三）被害人陈述
被害人邓某的陈述：2015年3月13日，我在茂名新坡镇等车时，一男子捡到一黑色胶袋对我说要两人分钱，后另一男子上来问我们是否捡到钱，我们否认并坐上一辆出租车准备离开分钱，后来丢钱男子上车说我们捡到钱和银行卡，要检查我们，我和捡钱男子都拿出自己银行卡并告知对方密码，后我在高水路凤凰村路口下车，发现钱包不见了，银行卡内25700元也不见了，被偷钱包内有300元。
（四）被告人供述和辩解
1.被告人黄志武在侦查机关的供述：2015年3月的一天，我驾车载花旦、九爷到茂南区新坡镇新墟路口，花旦、九爷带一个约30多岁女子上车，我沿高水公路往高速路口行驶，期间将该女子放下车，我到站前路火车站对面工商银行ATM机取款2万元，后又到沃尔玛购买黄金，后在高州东方市场首饰回收点转手黄金。
2.被告人陈树荣在侦查机关的供述：从今年2月份开始，我们以掉包形式诈骗三次，诈骗到13万元左右，我分得4万多元。
（五）勘验、检查、辨认、侦查实验笔录
1.现场勘验检查笔录、现场方位图、现场照片，证实作案现场的基本状况。
2.辨认笔录，证实同案人黄金海辨认出黄志武、陈树荣是与其一起作案的人。
（六）视听资料、电子数据
视频资料，证实经调取涉案的工商银行的取款视频资料，案发当时的取款人为黄志武。
三、2015年3月16日4时30分许，上诉人黄志武驾驶汽车搭原审被告人陈树荣及黄金海窜到茂名市茂东火车站，由陈树荣和黄金海以掉包分钱的方式将被害人钦某骗上黄志武所驾驶的车辆，在车上，将被害人钦某的人民币500元、银行卡窃走并套取到银行卡的密码后，便在新坡镇关车路口让钦某下车。黄志武持所盗取的银行卡在新墟一间信用社取走卡内人民币20000元，又前往高州市华润万家超市用卡内余额人民币23000元刷卡购买黄金首饰，再将所购买的黄金转卖。钦某共损失人民币43500元。案发后，侦查机关将扣押到的人民币7017元返还钦某。
上述事实，有以下证据证实：
（一）物证、书证
1.受案登记表、立案决定书，证实侦查机关受案、立案经过。
2.被害人钦某银行账户流水明细，证实其62×××60的账户在3月16日被连续取款的情况。
3.发还清单，证实被害人钦某人民币7017元。
4.中国移动通信客户详单，证实案发当天黄金海、陈树荣、黄志武有通话记录。
（二）证人证言；
同案人黄金海的供述：2015年3月16日，我们在茂东火车站骗得人民币4万多元。
（三）被害人陈述
被害人钦某的陈述：2015年3月16日4时30分许，我在茂名茂东火车站下车，一名左边眼角上有一个黑色的胎记男子和我说话并和我一起走到交委门口。这个时候有一名年纪比较大男子穿黑色衣服，背着个包往交委站的西边走，那名脸上有胎记的男子捡了一个黑色的胶袋回来继续坐在我旁边。对我说他刚刚捡到的黑色胶袋都是钱，要和我平分。约7、8分钟后，那名背包走过的男子找上了我们，问我们是不是捡到了他掉的黑色胶袋，胶袋里有15万元，我们说没有，然后那名背包的男子离开了。那名脸上有胎记的男子拦停了一部黑色的小车，我和他上了那台小车。这个时候那名背包的男子又往回冲过来，坐到了黑色汽车的副驾驶座上并质问我们。我们乘坐的小车往分界方向走。在车上那名背包的男子说一定是我们捡了他的钱，要检查我的行李和钱包，但没有检查出什么。然后那名背包的男子继续说不见了很多银行卡，让我和那名脸上有胎记的男子把银行卡给他检查。我与那名脸上有胎记的男子就把我们各自的银行卡给了那名背包的男子。之后那名背包的男子就问我们要密码，那名脸上有胎记的男子把自己的密码告诉了那名背包的男子。我不愿意把密码说出来，但是那名背包的男子就一直在说要我证明钱不是我捡到的，后来我就不知道怎么就把密码说了出来。接着那名背包的男子说要去他公司检查我卡里的钱是不是他的，叫我下车，让我在原地等他，他们就把我的行李丢下车，并推我下车，我下车后觉得不对劲我就报警了。我被骗去的温州邮政银行的银行卡（卡号为62×××60）内有43000元，其中20000元人民币被人在柜员机取走了，还有23000元被人刷卡消费了，我身上500元也被骗走。
（四）被告人的供述和辩解
1.被告人黄志武在侦查机关的供述：2015年3月16日5时许，我们诈骗到43500元。具体参与的是我、花旦、九爷三人。
2.被告人陈树荣在侦查机关的供述：从2015年2月份开始，我与黄志武、黄金海以掉包形式诈骗了三次，一共诈骗到13万元左右，我分得4万多元。
（五）勘验、检查、辨认、侦查实验笔录
1.现场勘验检查笔录、现场方位图、现场照片，证实作案现场的基本状况。
2.辨认笔录，经被害人钦某辨认，陈树荣是假装掉包的男子，黄金海是捡包说要与其分钱的男子，黄志武是负责开车的男子；黄志武指认了作案现场及取钱现场的照片；陈树荣辨认出黄金海、黄志武是与其一起诈骗的人，杨秀芬是黄金海的老婆。
（六）视听资料、电子数据
取款现场视频资料，证实案发当时的取款人为黄志武。
四、2015年5月4日9时许，上诉人黄志武、原审被告人陈树荣及黄金海在高州市石仔岭街道荔枝圩大地汽修厂附近，以同样的作案方式将被害人毛某骗上车，在车上窃取毛某现金人民币1070元、银行卡后，让毛某下车。黄志武等人在高州市信用社陈垌分社ATM机将银行卡内的人民币18400元取走。案发后，侦查机关将扣押到的人民币3141元返还毛某。
上述事实，有以下证据证实：
（一）物证、书证
1.受案登记表、立案决定书，证实毛某于2015年5月4日报案后由侦查机关受案、立案经过。
2.银行流水明细，证实苏龙银行卡在2015年5月4日有连续被取款记录。
3.发还清单，证实周萍代被害人毛某领取人民币3141元。
4.中国移动通信客户详单，证实案发当天黄金海、陈树荣、黄志武有通话记录。
（二）被害人陈述
被害人毛某的陈述：2015年5月4日，我在石仔岭荔枝圩大地汽修厂等车去东莞，一男子（甲）和我搭话，另一行人（乙）在我面前掉一包东西（黑色胶带装着），甲让我看到袋内是钱并要和我一起去一旁分钱，我和甲上一台黑色小车，十几米后乙也上车，车往茂名开。乙说有人看见我拾到钱，为表清白，乙检查我的包，乙说其掉的东西还有一张银行卡，我将我银行卡拿出来给其看，乙说不记得他卡号，要求我将我密码给他查询下我的卡是不是他的，我将密码告诉乙。后来我将钱包跟手机放进我行李包，甲拿过我行李包用扎带扎起来，他们叫我下车，之后我发现包内钱包不见了，我被骗1070元，还有18400元银行存款，银行卡是我老公苏龙的名。甲左眼上有一块黑色胎记。
（三）被告人供述和辩解
1.被告人黄志武在侦查机关的供述：我们以掉包分钱方式诈骗，参与人员有花旦、九爷、花妹，花旦、花妹是夫妻，诈骗得来的钱大家平分，花妹参与的话负责物色目标，主要是我、九爷、花旦三人参与，其中九爷掉包，花旦拾钱，我负责开车和取钱。
2.被告人陈树荣在侦查机关的供述：我们从2015年2月份开始以掉包形式诈骗三次，一起作案的人有黄金海、黄志武与我，我负责丢包，黄金海负责捡包并吸引对象，黄志武负责开车。我们一共诈骗13万元左右，我分得4万多元。
（四）勘验、检查、辨认、侦查实验笔录
1.现场勘验检查笔录、现场方位图、现场照片，证实作案现场的基本状况。
2.辨认笔录，证实经被害人毛某辨认，黄金海、黄志武是诈骗其钱财的人。
3.辨认笔录，证实陈树荣辨认出黄金海、黄志武是同其一起诈骗的人，杨秀芬是黄金海老婆。
（五）视听资料、电子数据
侦查机关从高州信用社陈垌分社调取的取款视频资料，证实案发当时取款人为黄志武。
五、2015年5月9日9时许，上诉人黄志武及黄金海、杨秀芬以同样的作案方式，在高州市石仔岭旧路与207国道交叉口附近将被害人林某骗上车，在车上，将林某现金人民币500元和邮政储蓄存折窃取后，便让林某下车。黄志武持所盗取的存折在高州市邮政储蓄祥山分行柜台取走13000元。案发后，侦查机关将扣押到的人民币2180元返还林某。在本案原审审理过程中，黄志武通过其亲属将人民币11320元退还林某，其诈骗林某的赃款已退清并获得林某的谅解。
上述事实，有以下证据证实：
（一）物证、书证
1.受案登记表、立案决定书，证实被害人林某于2015年5月9日报案后由侦查机关受案、立案经过。
2.银行查询情况，证实账号为60×××37的账户于2015年5月9日被取款13000元。
3.中国移动通信客户详单，证实案发当天黄金海、陈树荣、黄志武有通话记录。
（二）被害人陈述
被害人林某的陈述：2015年5月9日，我在石仔岭旧路与207交叉十字路等车，一男子和我搭话，对面一女子从我们对面冲过来，该男子对我说那女子掉了一包东西，该男子捡起来发现有一万多元，那女子回来问我们有没有捡到钱，我们说没有，后我和捡钱男子上了一辆黑色小车，那女子也跟上来，我和该男子拿出自己钱财让那女子看，其拿过我包进行检查，并要我提供银行卡秘密去查询我银行卡余额是否将她的钱转入银行卡，旁边男子怂恿我告诉密码，我告知后该女子再次要搜我的包，之后他们将我放下车，我发现存折及500元不见了，之后查询我丈夫朱华辉存折（账号为60×××37）内的13000元被人取走了。
（三）被告人供述和辩解
被告人黄志武在侦查机关的供述：我们以掉包分钱方式诈骗，参与人员有花旦、九爷、花妹，花旦、花妹是夫妻，诈骗得来的钱大家平分，花妹参与的话负责物色目标，主要是我、九爷、花旦三人参与，其中九爷掉包，花旦拾钱，我负责开车和取钱。
（四）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
1.现场勘验检查笔录、现场方位图、现场照片，证实作案现场的基本状况。
2.辨认笔录，证实被害人林某辨认出黄志武、杨秀芬、黄金海是诈骗她的人。
（五）视听资料、电子数据
视频资料，证实案发当时取款人为黄志武。
本案的综合证据还有：
1.发案、立案、破案经过、抓获经过，证实侦查机关于2015年5月14日，在根子大垌陂村将黄志武抓获；于同年6月4日在光明路方园宾馆将陈树荣抓获。
2.被告人的户籍资料，证实被告人黄志武于1981年11月1日生，身份证号码：××；被告人陈树荣于1967年8月5日生，身份证号码：××。
3.证人陈某的证言：我老公黄志武日常开车粤K×××××出高州城玩之外，有时会凌晨三点左右开车出去，说是开工。和黄志武一起开工的有花旦和他老婆花旦妹以及阿九。黄志武还给钱我。
4.陈某的辨认笔录，证实其辨认出杨秀芬是“花旦妹”，陈树荣是“阿九”，黄金海是“花旦”。
5.退款证明：证实陈某自愿将被告人黄志武交给其的29000元转由公安机关交给被害人。
6.证明：证实被告人黄志武自愿将其放在陈某处的29000元退还给被害人。
7.检查笔录：公安机关对黄志武家中进行勘验检查，扣押到银行卡多张，扣押陈某退回的赃款人民币2.9万元。
8.被告人黄志武的辨认笔录：黄志武辨认出粤K×××××、粤K×××××车辆是作案工具。
9.证人朱某的证言：我在高州市南新路46号经营好银坊打金铺。民警带来指认现场穿囚服的男子在今年上半年好像有一次拿了些黄金饰品来我店铺卖。该男子拿几件二十多克黄金要我收购，并说家里经济困难才卖，后来我以市场价220元一克的价格收购了，总价5000元左右。
10.黄志武在侦查机关的供述及对现场的指认：2015年3月16日我和黄金海、陈树荣在茂名骗取一妇女现金和银行卡后，我在新墟一间农信社下车，在柜员机取了2万元，后去到高州华润超市一金铺刷卡23000元购买黄金，三人拿到东方市场附近一间好银坊打金铺，将约70克黄金卖掉，得款一万多元。其武辨认出好银坊打金铺是其销赃现场，还辨认出购买黄金的现场。
11.同案人黄金海对银行取款视频截图的辨认：证实经黄金海辨认，取款人是黄志武。
12.刑事判决书，证实2012年被告人陈树荣因犯盗窃罪被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑一年六个月。
13.释放证明书，证实陈树荣于2013年3月28日刑满释放。
14.被告人陈树荣在原审庭审时的供述：我负责掉包，在车上我叫被害人，然后让被害人说出卡的密码。黄志武负责开车、取钱。盗窃到的财物，我们平分。我没有跟“阿妹”一起盗窃过，也没有分过钱给“阿妹”，骗被害人上车后把身上的卡或钱拿出来核对不是捡到的钱后，他们又把卡或钱放回自己的包里，然后由黄金海去盗窃被害人的卡或钱。我们在车上商量时，黄志武肯定可以听到我们说话的内容。
15.被告人陈树荣在二审庭审时的供述：黄金海拿被害人的财物，被害人是不清楚的。
综上，上诉人黄志武参与盗窃作案共五次，盗窃人民币共175470元，退赃款人民币共40320元；原审被告人陈树荣参与盗窃作案共四次，盗窃人民币共161970元。
对抗诉机关的抗诉意见、上诉人黄志武的上诉意见及原审被告人陈树荣的辩解意见，综合评判如下：
第一，关于抗诉机关认为原判认定被告人是通过“骗取”的手段获取被害人财物属认定事实错误的问题。
原判认定被告人是通过“骗取”的手段获取被害人的银行卡、存折及现金属认定事实错误。理由：首先，根据被告人陈树荣在原审、二审的供述，陈树荣以检查被害人是否捡到其包为由，要求对被害人的财物进行检查，在被害人出示自己的财物并放回自己行李袋后，陈树荣再次提出要被害人翻裤袋检查财物，以此分散被害人的注意力，同案人黄金海趁被害人翻裤袋不注意之际，秘密窃取被害人行李袋内的银行卡、存折、现金。其次，被害人的陈述证实他们在车上是没觉察到损失财物，都是下车后才发现财物被盗。最后，从常理上判断，被害人在任何情况下都不可能会将自己财物主动交给不认识的陌生人后还愿意下车。因此，本案现有证据足以认定被告人是通过以检查被害人财物为由趁被害人不注意之际采取“秘密窃取”的手段非法取得被害人的财物，抗诉机关认为原判认定被告人是通过“骗取”的手段获取被害人财物属认定事实错误的意见正确，理由成立，予以采纳。
第二，关于抗诉机关认为原判适用法律不当，认定罪名错误的问题。
原判认为两名被告人采取虚构事实方法令被害人主动交出财物的行为构成诈骗罪，并适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚属适用法律不当、认定罪名错误。理由：诈骗罪与盗窃罪最根本的区别在于被害人是否处于真实的内心意思处分财产以及被告人取得财物的决定性手段是“骗”或是“秘密窃取”。就本案而言，被告人虽然在实施犯罪过程中采取了“掉包并要求被害人提供财物以证明捡到包”等欺骗的手段，但是被害人并没有基于自己错误认识产生处分财产的意思，被害人将财物拿出来出示后再放回自己的行李袋，被害人自始至终根本没有将财产所有权转移给被告人，甚至被害人在下车前亦根本不知道自己的财物已经被被告人偷走。此外，被告人最终取得财物的行为，是转移被害人注意力后趁被害人不注意而秘密窃取被害人行李袋内的财物。可见，被告人取得财物的决定性行为是秘密窃取而非骗取。因此，抗诉机关认为两名被告人的行为构成盗窃罪，应当适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚的意见正确，理由成立，予以采纳。
第三，对于上诉人黄志武的上诉意见，经查，银行卡在任何一个银行ATM机均能取款，并不局限与银行卡相同的银行，因此，邮政储蓄银行的卡与到高州信用社陈垌分社取款的监控视频并不矛盾；盗窃被害人毛某案的监控视频是高州信用社陈垌分社的视频，盗窃被害人林某案的监控视频是高州祥山柜台的监控，并不存在证据重复适用的问题；原判认定其参与盗窃毛某案有毛某的陈述、辨认笔录、监控录像、现场勘查笔录、账户交易明细及同案人指认等证据证实，足资认定；本案两名被告人及另两名同案犯在盗窃作案中，共同密谋，分工协作，每个人的行为对财物的获取缺一不可，均起主要作用，黄志武负责开车、取款，其行为和地位作用也十分重要，并且事后也是分赃平均，故本案所有被告人均为主犯，均应当按照其所属参与的全部犯罪处罚；黄志武是主动参与犯罪且多次经预谋后犯罪，并非初犯、偶犯；黄志武有退赃情节，原判在事实认定中对此已作认定，但在后面量刑时未写明黄志武有主动退赃及获得被害人林某谅解的情节，综合考虑黄志武的犯罪数额及其坦白认罪、主动退赃、获得谅解等情节，对黄志武可再行从轻处罚。故上诉人黄志武除原判量刑过重的意见成立外，其它上诉理由理据不足，不予采纳。
第四，对于原审被告人陈树荣的辩解意见，经查，原审被告人陈树荣在盗窃作案中负责掉包并套取被害人的银行卡、存折密码，其亦是主犯，又属累犯，应从重处罚，原判对其量刑适当，其请求从轻处罚的理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人黄志武及原审被告人陈树荣无视国家法律，以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。上诉人黄志武及原审被告人陈树荣在共同盗窃犯罪过程中均起主要作用，均属主犯。原审被告人陈树荣曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。上诉人黄志武主动退赃并获得部分被害人的谅解，可再行从轻','2018-09-20
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