吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)吉07民终301号
上诉人（原审被告）：松原市立信房地产开发有限公司。住所地：松原市宁江区团结街。组织机构代码证：66013567-2。
法定代表人：崔明江，董事长。
委托代理人：于永军，吉林迅捷律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陶文清，个体工商户，现住吉林省长春市二道区。身份证号码：。
委托代理人：朱侠，松原市春华法律服务所工作者。
被上诉人（原审被告）：方德海，个体工商户，现下落不明。
上诉人松原市立信房地产开发有限公司（以下简称立信公司）因与被上诉人陶文清、方德海民间借贷纠纷一案。不服宁江区人民法院(2013)宁民初字第1491号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人松原市立信房地产开发有限公司的委托代理人于永军、被上诉人陶文清的委托代理人朱侠到庭参加诉讼，被上诉人方德海经本院合法传唤未到庭，本案现已缺席审理终结。
陶文清原审诉称，2009年7月23日，经被告方德海联系，原告将50万元借给被告立信公司，当时约定月利3分，并于当日付给原告当月的利息1.5万元，原告交付现金48.5万元。被告立信公司给原告出具商品房买卖合同两份，合同载明，原告陶文清购买被告立信公司开发天府花园小区B7#102室、603室两户楼房，并给原告出据了两枚楼款收据。后被告再未给付本息。故诉至法院，要求被告立信公司给付欠款本金50万元，并支付按月利2.5%的利息；并要求被告方德海承担连带责任。
被告松原市立信房地产开发有限公司原审辩称，我公司没有与原告陶文清签订过真实的商品房买卖合同，也不存在买卖合同关系。我公司也没有与原告借过钱，不存在民间借贷关系，我公司也没有给原告出具欠据等文件性的证据，不应成为本案的被告。我公司的商品房买卖合同是在我公司欠方德海工程款360万元的情况下出示给被告方德海的，不是出示给原告的，从方德海的《承诺书》中“暂借房屋8套在结算工程款时还回”足可认定这一事实，因此我公司不存在为原告借款提供担保的事实。且这些商品房买卖合同中均未填写具体的单元号，担保物不明确又没有办理不动产的抵押登记，因此说我公司为原告借款提供抵押担保是不成立的。本案是以“商品房买卖合同纠纷”立案的，在举证期届满后又变更为“民间借贷纠纷”，诉讼程序错误，不应继续审理，应驳回原告的起诉，另案起诉。
被告方德海原审辩称，松原市久源房地产开发有限公司是“天府花园小区”的开发公司，我是建筑商。2009年6月份，我负责建设的楼房已经主体完工，松原市久源房地产开发有限公司欠我大约440万元的工程款，我向公司法人李恒艳催要。李恒艳称公司没有钱，公司另外交土地出让金还缺钱，让我出去借钱，公司给出利息。于是我就联系原告陶文清、张兰吉等，他们于2009年6月23日拿来50万元，在李恒艳的办公室我们共同协商的借款事宜，约定月利5分。松原市久源房地产开发有限公司与原告签订了商品房买卖合同后，这笔钱我就拿走了用了。我给久源公司出具《承诺书》，后期我相继给付原告利息，截止到2009年12月15日，再以后就没有还款。2009年7月23日，原告陶文清、张兰吉又借给公司和我150万元，约定利息5分，被告公司又给原告陶文清、张兰吉签了商品房买卖合同作抵押。两次借款公司一共给原告张兰吉、陶文清开了8套房子。公司用了100万元，我又用了50万元，这50万元只给付了一个月的利息，余款未付。公司借用的100万元及其利息，早已经还清。先期我用的50万元的利息我已经偿还到2009年12月15日，这笔借款及利息应由被告立信公司偿还，然后立信公司与我结算。
原审法院审理查明，松原市久源房地产开发有限公司系天府花园小区的开发商，被告方德海为建筑商之一。松原市久源房地产开发有限公司于2010年5月变更为松原市立信房地产开发有限公司，天府花园小区更名为现在的康庭雅苑小区。2009年6月，被告方德海建设的楼房已经施工，被告松原市久源房地产开发有限公司欠方德海工程款。方德海向松原市久源房地产开发有限公司的法定代表人李恒艳催要工程款，李恒艳称公司没有钱，并且还欠部分土地出让金未还，让方德海等借款。于是方德海联系原告张兰吉与陶文清等借款。2009年6月23日，原告张兰吉带50万元现金，由方德海领到李恒艳的办公室，协商借款事宜。约定借款利息为月利3分，并于当日付给原告当月的利息1.5万元，原告交付现金48.5万元。被告立信公司给原告张兰吉出具商品房买卖合同三份，合同载明，原告张兰吉购买被告立信公司的B4#202室、203室、303室三户楼房，并给原告出据了三枚楼款收据。此款由方德海拿走使用，后被告方德海按月给付原告利息，截止到2009年10月24日的利息已经给付完毕。2009年7月23日，原告张兰吉与陶文清又通过转账形式借给二被告150万元，约定月利3分。原告张兰吉和陶文清分别与松原市久源房地产开发有限公司签订商品房买卖合同四份，出具楼房收据四枚。此款松原市久源房地产开发有限公司用了100万元，方德海用了50万元。方德海用的50万元，于当日付给陶文清当月的利息1.5万元，陶文清交付现金48.5万元。现松原市久源房地产开发有限公司借用的100万元及利息已经偿还完毕。而后期方德海借用的50万元借款及利息，再未偿还。2012年3月12日原告陶文清以商品房买卖合同纠纷向本院提起诉讼，本院作出（2012）宁民初字第1027号民事裁定书，驳回了原告的起诉。张兰吉不服上诉，松原市中级人民法院作出（2012）松民一终字第920号民事裁定书，撤消了松原市宁江区人民法院做出的（2012）宁民初字第1027号民事裁定书，指令本院继续审理。
上述事实有原告、被告陈述，双方当事人为了证明自己的观点和主张原告陶文清提供了《商品房买卖合同》二份、楼款收据二枚；被告松原市立信房地产开发有限公司提供的证据有方德海借用8套房屋的《承诺书》一份、公安机关出具的《接受刑事案件回执单》一份等在卷为凭。
原审法院认为，本案是名为买卖，实为借贷的纠纷。原告陶文清将款借给被告方德海的事实清楚，方德海将原告借用的款项取走使用，并且当月偿还借款利息，原告收取利息的行为，足以认定原告陶文清与被告方德海之间是民间借贷关系。被告方德海作为债务人，依法应对于所欠的债务及利息承担偿还责任。原告陶文清当时借给被告方德海50万元，扣除当月利息1.5万元，被告方德海的实际借款数额为48.5万元，原告承认这一事实，本院予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第二百条的规定，应当按照实际借款数额48.5万元返还借款并计算利息。双方借款利息约定按月利3分计算，被告方德海认为是按月利5分计算的，现原告请求按照年利3分计算，不符合法律规定，应按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算为宜。松原市久源房地产开发有限公司给原告陶文清出具《商品房卖合同》并出具楼款收据的事实真实存在，有原告提供的《商品房买卖合同》二份及《收据》二枚在卷为凭，并且在本案第一次庭审中被告立信公司的委托代理人戴丽承认原告陶文清等提供的《收据》七枚是松原市久源房地产开发有限公司给出具的，对于这一事实本院予以认定。但原告陶文清与松原市久源房地产开发有限公司之间不存在真实的商品房买卖合同关系，原告陶文清等也未实际交付购买楼房的款项，松原市久源房地产开发有限公司与原告陶文清签订《商品房卖合同》并出具楼款收据，是为了保证原告的债权得以实现，用房屋的价值对该笔债权的实现提供了担保。故该行为应认定为担保性质的行为，如久源公司不与原告陶文清签订《商品房买卖合同》并开具楼款收据，原告就不可能将钱借给被告方德海。因此松原市久源房地产开发有限公司对于该笔借款应承担连带的担保责任。被告松原市立信房地产开发有限公司是松原市久源房地产开发有限公司变更而来的，故更名前的企业的权利和义务由变更后的企业享有和承担。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十九条，《中华人民共和国合同法》第二百条的规定，判决如下：一、被告方德海偿还原告陶文清借款48.5万元，并支付自2009年8月24日起至还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算利息。二、被告松原市立信房地产开发有限公司承担连带担保责任。案件受理费11840元，由原告承担3040元，被告方德海承担8800元。
宣判后，上诉人松原市立信房地产开发有限公司不服宁江区人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本案中被告松原市立信房地产有限责任公司不应当成为本案的诉讼主体，属于诉讼主体错误，原审判决认定事实不清且证据不足。在长春市北郊监狱的开庭审理过程中，被告方德海始终承认是其向本案的被上诉人陶文清借的款，结合方德海在松原市中级人民法院的证人证言可以充分的说明这一问题，被告松原市立信房地产有限责任公司和被上诉人陶文清之间不存在任何的民间借贷关系，不应当成为本案的被告。二、被上诉人陶文清起诉称与被告松原市立信房地产有限责任公司之间存在“民间借贷关系”的诉讼请求，没有任何证据。本案至此陶文清一直没有提供过“书面的借条或借据”，对于被上诉人提供不出任何书面借条、借据，其与方德海之间又到底借款多少、利息多少都不清楚的案件，原审人民法院却在事实都没有查清的情况下，草率的作出判决，证据方面严重不足。立信公司是给方德海出示的商品房买卖合同，因为在2009年7月23日立信公司尚欠方德海工程款360万元，不是为陶文清做的什么担保。且方德海在其给立信公司出示的“承诺书”中非常明确的记载是“暂借房屋8套在结算工程款时还回”，对此方德海始终承认。更加认证当时的购房合同是出具给方德海的，现在陶文清向立信公司主张民间借贷，是没有任何事实和法律依据的。其次，从陶文清向法庭出示的所有的商品房买卖合同中均没有填写具体的单元号，根据《中华人民共和国担保法》的相关规定，担保物不明确又没有办理不动产的抵押登记，因此被上诉人陶文清说是公司为其提供的抵押担保的说法根本就是不成立的。如果真是抵押关系，从诉讼时效上看已经超过诉讼时效。本案被上诉人陶文清在向宁江区法院起诉时是以“商品房买卖合同纠纷”在立案庭进行的立案，现在在一审庭审过程中在举证期限届满以后又变更为“民间借贷纠纷”，而且没有提供任何的“书面证据”，按照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，已经不是简单的“变更诉讼请求”的问题，而是变更为新的法律关系和请求，因此本案不能按照“变更诉讼请求”继续审理，属于诉讼程序错误。综上所述，请松原市中级人民法院依法撤销宁江区人民法院作出的（2013）宁民初字第1491号民事判决书，依法改判上诉人不承担给付被上诉人借款48.5万元连带担保的民事责任。
被上诉人陶文清答辩称：双方之间的民间借贷关系成立，同时用商品房买卖合同抵押是事实。一审二审发回重审期间被上诉人提供大量的证据证明上诉人与被上诉人之间借贷关系存在。一、通过被上诉人提供的商品房买卖合同及缴款收据能证明借款存在、抵押存在。二、案由改变成民间借贷说明争议双方认可自己的关系是民间借贷关系。利息问题，开庭时被上诉人已经说明只给过第一个月1.5万利息，其后没再给过，所以一审认定2人一共收到3万元利息是符合事实的。三、被上诉人不只提供了商品房买卖合同，还有加盖公章的收据，说明买卖合同真是存在，且当事人的意思表示真实。所以，原审判决认定事实、适用法律正确，二审应当驳回上诉、维持原判。
被上诉人方德海二审未出庭、未答辩。
本院二审查明事实与原审法院认定事实一致。
本院认为，被上诉人陶文清主张本案争议款项是方德海借款，立信公司是担保人应承担担保责任，立信公司抗辩认为是方德海借款，方德海亦承认是自己借款，三方一致无异议，故本院对此予以确认。方德海与陶文清对直接扣除当月利息1.5万元无异议，故应认定双方约定利息是月利3分。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”依据此规定，本案借款本金应认定为48.5万元并以此为基础计算利息。关于立信公司是否应承担保证责任的问题，因被上诉人提供的《商品房卖合同》及收款收据上明确载明为立信公司是出卖人、陶文清是买受人，而且收款收据上明确载明为收陶文清的购楼款，而通过庭审调查反映双方之间并没有买卖的合意，陶文清并未实际支付购楼款项，只有出借给方德海50万元，那么双方签订《商品房卖合同》的目的实际就是为方德海的借款提供抵押担保，若无抵押担保则陶文清不会出借给方德海如此巨大的款项。双方按此约定履行了合同，陶文清出借款项给方德海，立信公司提供房屋作为担保并将买卖合同开具给陶文清。因此对本案商品房买卖合同性质应定性为抵押合同。虽上诉人提出房屋单元号不清即抵押物不清亦未办理抵押登记，故抵押权不设立的上诉理由，经查，根据《中华人民共和国物权法》第十五条关于“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”的规定，本案对双方约定楼房的抵押权未设立，但双方关于抵押的约定是双方的真实意思表示是有效的，双方名义上签订的是买卖合同实际双方形成合意的意图是为方德海的借款提供抵押担保，为保证债权人陶文清的债权得以实现。因此双方就抵押的合意是有效的，双方应按此履行约定，故立信公司应当承担担保责任。对立信公司此项上诉理由，本院不予采纳。对于上诉人提出的立信公司不是本案借贷关系的当事人不应当成为本案的诉讼主体的上诉理由，因陶文清主张立信公司是借款的担保人应承担担保责任，根据以上分析，立信公司的担保责任成立，陶文清主张立信公司承担担保责任的请求成立，本院予以支持。对上诉人此项上诉意见，本院不予采纳。对于上诉人提出的方德海给上诉人出具“承诺书”及双方间关于工程款现在已经结算完毕的上诉意见，因此事属于立信公司与方德海之间关于工程款的纠纷，应在立信公司与方德海之间进行清算解决，立信公司不能以此理由对抗债权人陶文清。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11840元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙世雁
审判员 徐 芳
审判员 于 航
二〇一六年六月二十三日
书记员 李 林