山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁11民终1251号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司，住所地日照市东港区黄海二路9号，统一社会信用代码。
诉讼代表人：郭和平，总经理。
委托诉讼代理人：徐洪飞，山东隆诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丁立位，男，1940年9月17日出生，汉族，居民，住日照市东港区。
被上诉人（原审被告）：宋立峰，男，1976年4月29日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。
被上诉人（原审被告）：陈致祥，男，1970年9月25日出生，汉族，居民，住日照市东港区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司因与被上诉人丁立位、宋立峰、陈致祥机动车交通事故责任纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2017）鲁1191民初238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成了合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司上诉请求：1、改判一审民事判决，争议金额为9万元；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院判决上诉人承担伤残赔偿金和按照大部分护理依赖的标准赔偿残后护理费无事实和法律依据。上诉人在一审提出对伤残等级及护理依赖程度进行鉴定，一审法院驳回上诉人的鉴定申请无事实和法律依据，××致残等级》标准进行错误，应按照《人身损害护理依赖程度评定》标准计算，该鉴定报告不能作为证据使用，请求二审法院依法准许对被上诉人的伤残等级及护理依赖程度进行重新鉴定。2、一审法院认定精神抚慰金5000元缺少依据，根据《中华人民共和国侵权责任法》，该项费用应由侵权人承担，在道路交通事故人身损害赔偿纠纷中，保险公司并不是侵权人，因此对于该项损失上诉人不应承担。3、一审法院判决上诉人在商业险限额内承担赔偿责任适用法律不当。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，一审法院在庭审时未审理商业保险合同，违反了承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿的法律规定。商业三者险合同中明确约定，上诉人对于医疗费中非医保用药及诉讼费等间接损失不予承担。一审判决违反保险合同的约定及相关法律规定，请求二审法院依法予以改判。
被上诉人丁立位、宋立峰、陈致祥均未到庭亦未答辩。
丁立位向一审法院起诉请求：1、判令中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司、宋立峰、陈致祥赔偿丁立位因交通事故造成的各项经济损失350048元；2、诉讼费用由中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司、宋立峰、陈致祥负担。
一审法院认定事实：2016年3月18日13时许，在G204线日照市东港区奎山街道牟河路口处，宋立峰驾驶鲁Ｌ×××××号牌重型自卸货车沿G204线由北向南行驶时，与同向行驶的王涛驾驶的鲁Ｌ×××××号牌小型轿车追尾相撞后，又与沿牟河路由西向东行驶的丁立位驾驶的电动自行车相撞，致丁立位受伤，三车不同程度损坏。2016年3月30日，日照市公安局交通警察支队开发区大队作出日公交重认字【2016】第00028号道路交通事故认定书，认定宋立峰负事故主要责任，丁立位负事故次要责任。丁立位受伤后在日照市中医医院住院治疗68天（自2016年3月18日至5月25日），支出住院医疗费75274.11元。丁立位的伤情经诊断为右前臂毁损伤、多发肋骨骨折等。应丁立位申请，一审法院依照法定程序委托日照人民法医司法鉴定所对其伤残程度、护理依赖程度进行鉴定。2016年10月13日，该所作出鉴定，认为丁立位右肘关节以下缺失构成六级伤残一处，双侧多发肋骨骨折构成九级伤残一处，颅脑损伤构成十级伤残一处，大部分护理依赖。丁立位支出法医鉴定费1320元。丁立位主张中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司赔偿精神损害抚慰金5000元，并在交强险限额内优先支付。事故发生后，陈致祥垫付60000元。一审另查明，鲁Ｌ×××××号牌重型自卸货车系陈致祥所有，宋立峰系陈致祥雇佣的驾驶员，事发时从事雇佣行为，事发时该车在中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司投保及商业第三者险各一份。其中交强险保险合同约定，保险人所承保的死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元、财产损失赔偿限额为2000元；第三者责任险保险金额为1500000元（不计免赔），事故发生时在交强险及商业第三者险保险期间内。
一审法院认为，宋立峰驾驶的鲁Ｌ×××××号牌重型自卸货车与丁立位驾驶的电动自行车发生交通事故致丁立位受伤的事实，有当事人陈述、日照市交警支队开发区大队的道路交通事故认定书证实，且当事人无异议，一审法院予以确认。根据双方当事人在事故中的过错以及事故发生的原因，宋立峰应承担事故主要责任。因该事故发生在机动车与非机动车之间，依据《山东省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第六十六条第一款第（三）项“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失，超过交通事故强制保险责任限额部分，机动车与机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任，但是有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，机动车一方按照下列规定承担赔偿责任：……（三）非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，承担百分之八十至九十的赔偿责任”之规定，宋立峰的民事赔偿比例以80%为宜。陈致祥作为鲁Ｌ×××××号牌重型自卸货车的车主，对车辆有使用、收益的权利，应承担相应的赔偿责任；宋立峰是陈致祥雇佣的驾驶员，事发时从事职务行为，对丁立位的损失不承担赔偿责任。鲁Ｌ×××××号牌重型自卸货车在中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司投保交强险及商业第三者险各一份，且本案交通事故发生在保险期限内，中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司应当在交强险责任限额内对被保险车辆所造成的第三者的损害承担先行赔偿责任，交强险责任限额赔偿不足的，属于机动车方责任的由其按照第三者责任险保险合同约定进行赔偿。
丁立位支出的医疗费75274.11元，有住院病历、医疗费单据等证据证实，且中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司、宋立峰、陈致祥无异议，一审法院予以认定。丁立位共住院68天，其住院伙食补助费按照每天50元计算为3400元。丁立位住院治疗以及人员护理已实际支出交通费用，一审法院酌定700元。根据丁立位提交的证据，应当按照城镇居民标准计算相关损失。根据丁立位提交的法医司法鉴定意见，丁立位的损伤构成大部分护理依赖，其护理费应当包括评定为护理依赖前（定残前）的护理费（住院治疗损伤期间的护理费）以及评定为护理依赖后（残疾存续期间）的护理费。丁立位治疗损伤期间的护理费参照2016年度山东省城镇居民人均可支配收入34012元计算68天为6336元；丁立位残疾存续期间的护理费，其主张支付5年的护理费，根据其年龄、健康状况等因素，其主张合理，一审法院予以支持。丁立位需大部分护理依赖，所需护理费用的比例为按完全护理依赖费用的80%计算。丁立位的后续护理费计算为34012元/年×5年×80%=136048元。丁立位的护理费共计142384元。丁立位的伤情构成六级伤残、九级伤残、十级伤残各一处，其定残时年满75周岁，其残疾赔偿金计算为34012元/年×5年×54％＝91832.4元。中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司对丁立位的伤残程度提出异议，认为伤残等级过高，但未提供证据证实该鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的情形，对中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司的异议，一审法院不予采信。丁立位因本次事故支出的法医鉴定费1320元，有单据证实，一审法院予以认定。丁立位主张精神损害抚慰金5000元，根据其伤情，结合本案的实际，一审法院酌定予以支持。丁立位要求中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司在交强险限额范围内优先赔偿精神损害抚慰金，一审法院予以支持。陈致祥垫付60000元，应当折算到其赔偿给丁立位的经济损失中。一审判决：一、中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司在交强险限额内赔偿丁立位医疗费10000元、精神损害抚慰金5000元、残疾赔偿金91832.4元、护理费13167.6元，合计120000元，于判决生效后十日内付清；二、中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司在商业三者险限额内赔偿丁立位医疗费65274.11元、住院伙食补助费3400元、护理费129216.4元、交通费700元，合计198590.51元的80%为158872元，于判决生效后十日内付清；三、陈致祥赔偿丁立位法医鉴定费1320元的80%为1056元，于判决生效后十日内付清（已付60000元）；四、驳回丁立位对宋立峰的诉讼请求。如果中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司、陈致祥未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6551元，由陈致祥负担2721元，中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司负担3477元，丁立位负担353元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于涉案司法鉴定意见是否应采信的问题。涉案司法鉴定系一审法院委托鉴定，在上诉人未提交证据证实该司法鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定的情形下，一审法院对上诉人提出的重新鉴定不予准许并无不当；涉案司法鉴定意见系专业机构根据专业技术知识对鉴定对象作出的结论性意见，在上诉人未提供充分有效的证据推翻上述鉴定意见的情形下，一审法院对上述鉴定意见的合法性、合理性予以采信亦无不当；综上，上诉人辩称的一审法院未准许其提出的重新鉴定申请错误，司法鉴定认定护理依赖程度依据错误的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于上诉人应否承担精神抚慰金赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条二款规定：“被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”，根据该规定，上诉人主张其并非实际侵权人，不应承担精神抚慰金赔偿责任的理由不成立，本院不予支持。
关于上诉人应否在商业三者险范围内赔偿非医保用药部分的问题。首先，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，上诉人主张对于医疗费只按照国家基本医疗保险标准赔偿系免除其责任，其应当对该内容向投保人履行明确说明义务，而上诉人并未举证证明其已履行该义务。其次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定；赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。因此，上诉人对于认为需扣除的用药部分应当举证证明，而本案上诉人并未提交证据证实该问题，故其主张涉案医疗费用中的非医保药品不应由其承担的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2050元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王义宽
审判员 刘玉玉
审判员 王春燕
二〇一七年九月二十二日
书记员 梁 虹