江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏03民初548号
原告:福州米厂,住所地福建省福州市鼓山镇樟林路166号。
法定代表人：刘忠清,该厂厂长。
委托诉讼代理人：丁长寿，上海市协力（徐州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐猛，上海市协力（徐州）律师事务所律师。
被告:徐州金鹰人民广场购物中心有限公司,住所地江苏省徐州市淮海西路270号。
法定代表人：李培。
被告:徐州人和居食品厂,住所地江苏省徐州市中国矿业大学老校区东侧铁西新村9号。
法定代表人：朱艳,该厂总经理。
委托诉讼代理人：程栋，江苏红杉树律师事务所律师。
委托诉讼代理人：葛恒安，江苏红杉树律师事务所实习律师。
原告福州米厂诉被告徐州金鹰人民广场购物中心有限公司（以下简称徐州金鹰公司）、被告徐州人和居食品厂（以下简称人和居食品厂）侵害商标权纠纷一案，本院于2016年12月13日受理后依法组成合议庭于2017年2月21日公开开庭进行了审理。原告福州米厂的委托代理人丁长寿、唐猛，被告人和居食品厂委托代理人程栋、葛恒安到庭参加诉讼，被告徐州金鹰公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原告福州米厂诉称：1、被告徐州金鹰公司立即停止销售侵犯原告第1298859号商标权的大米，支付原告维权费用支出5000元。2、被告人和居食品厂立即停止生产、销售侵犯原告第1298859号商标权的侵权大米，包括停止生产、销售侵权大米;停止向包括被告徐州金鹰公司在内的商场、超市销售侵权大米;收回、销毁包括被告徐州金鹰公司在内的商场、超市在售侵权大米，向原告支付侵权赔偿金300000元。3、两被告共同承担本案的诉讼费用。事实和理由：福州米厂成立于1987年，主要经营粮食加工（大米），粮食，粮油及制品。为更好树立企业形象，把控产品品质，1998年3月，原告向商标局申请，并于次年获准注册了第1298859号“稻花香及拼音”商标。该商标核定使用产品为第30类大米，有效期自1999年7月28日至2009年7月27日。后经国家工商总局核准，续展注册有效期限自2009年7月28日至2019年7月27日。经过多年的生产经营，原告取得了“福建省产业化骨干农业龙头企业”、“福建省重信守合同单位”等称号，并先后获得“福建名牌产品”、“农博会金奖产品”等奖项，在业界较有名气。稻花香商标获得“福建省著名商标”称号，成为福州米厂旗下的主打品牌产品，原告的稻花香牌大米也因其品质优良，畅销各大商超，深受广大客户和消费者的认同和喜爱。经查，被告徐州金鹰公司在其超市内销售案涉“稻花香”大米。该侵权产品是被告人和居食品厂生产、销售。且该大米在徐州就有苏果超市、家乐福超市、易买得超市等大型商超在售。侵权产品和原告第1298859号商标核定的商品相同。侵权产品在包装正面以及背面居中位置以突出的最大字体标注“稻花香”标志，该标志与原告的商标构成近似。被告徐州金鹰公司作为终端销售商，因其销售侵权行为，应立即停止销售侵权大米并承担原告因维权支出的合理费用人民币5000元。被告人和居食品厂做为侵权大米的生产商和销售商，应依法承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。原告依商标法法定赔偿的规定综合考量被告人和居食品厂侵权行为的性质、期间、规模、商标的声誉等因素要求被告人和居食品厂赔偿原告人民币300000元（含合理费用支出12000元）。
被告人和居食品厂答辩称：1、涉案产品所用的“稻花香”文字为通用名称。2、被告所生产的侵权大米，是与案外人签订购销合同购买并分装而成，稻花香系大米的名称。被告在外包装上使用稻花香字样是作为产品的名称，并非是作为注册商标使用。3、原告主张的赔偿数额缺乏事实和法律依据。4、被告已经向国家商标总局申请了要求宣告涉案商标无效的申请，并且国家商标局已经受理，所以本案应当中止审理。5、承认其系徐州金鹰公司所售侵权大米的购货商。
被告徐州金鹰公司未提供答辩意见。
原告提供了如下证据：1、（2014）闽榕晋证内民字1040号、1041号公证书，证明原告1298859号商标的权利状态及续展情况。2、1298859号商标荣获福建省知名商标证书等奖牌、照片打印件及附件的网页打印件。3、（2016）徐云证民内字第498号及封存的侵权物品，以及徐州苏果超市、家乐福徐州金地店、易买得铜山万达店购买案涉侵权大米的视频光盘（一个）、购物票据以及实物，证明涉案侵权大米销售规模广、数量多，且均与原告商标构成近似。4、公证费发票，拟证明原告维权合理支出。5、（2016）湘长市证民字第15510号公证书复印件、（2016）湘长市证民字第15512号公证书复印件、1298859号商标流程状态网页打印件、福临门五常大米包装袋及照片各一张、购物票据一张、1298859商标红色正品包装照片一张，证明原告与案外人中粮国际（北京）有限公司签订商标使用许可合同的相关情况及1298859号商标的实际使用和推广情况。6、1298859号商标福建省著名商标证书复印件。
被告人和居食品厂提供了如下证据：1、注册商标无效宣告申请书两份、申请书以及查询记录，拟证明被告已经提请了涉案宣告无效申请，国家商标局已经受理。2、哈尔滨方正秋然公司给案外人孙永波的授权委托书、被告与孙永波签订的购销合同、孙永波给被告的收条、商标使用信息的查询结果、秋然大米的外包装一份，拟证明被告产品来源合法、使用稻花香来标注产品的种类的合理性、正当性及涉案产品的产量。3、黑龙江省审定的水稻品种目录表，拟证明“稻花香”构成通用名称。
被告徐州金鹰公司未提供证据。
法本院依职权收集的证据：1、中国知网搜索五常大米的相关文字材料。2、对五常市利元种子公司经理田昌穆所做的询问笔录、品种审定证书复印件、相关照片，以及五常市利元种子公司宣传单。3、网上搜索稻花香大米得到的相关网页及央视关于稻花香的报道光盘。
本院就以上证据组织原、被告双方进行了质证。现对证据认证如下：对于原告提供的证据5中的1298859商标红色正品包装照片，因照片模糊，无法识别其生产厂家及生产日期，无法证明原告目前商标的使用和推广情况。所以对该份证据的关联性，本院不予认可。对被告徐州人和居食品厂提供证据2中的证据能够相互印证，故真实性予以认可，但该证据只能证明被告从案外人孙永波处购进秋然牌大米的情况，被告对涉案产品的生产情况尚需结合其他案件事实来确定。其他证据，相互之间能够互相印证，可以作为定案的依据。
经审理查明：
一、原告的商标权利状态及使用推广情况。
原告福州米厂为第1298859号“稻花香及拼音”注册商标权人（商标图样详见附件1），该商标核定使用商品为第30类大米，有限期自1999年7月28日至2009年7月27日。经国家工商行政管理总局商标局核准，续展注册有限期自2009年7月28日至2019年7月27日。该商标在2014年被福建省工商局认定为福建省著名商标。
福州米厂和中粮国际（北京）有限公司签订商标许可合同并在国家商标局办理使用许可备案，约定有效期为2014年10月28日至2017年10月27日。关于许可使用费，双方约定中粮国际（北京）有限公司以委托福州米厂加工大米的方式支付许可使用费，中粮国际（北京）有限公司承诺每年委托甲方加工的总量不少于3000吨大米，加工量不足部分按照每吨30元的标准以现金形式补给福州米厂。根据原告提供的中粮国际（北京）有限公司作为经销商大米包装袋，可见在包装袋正面正中部位印有显著的“福临门”三个大字，“福临门”三字右下方印有“五常大米”注册商标字样，“五常大米”注册商标下方印有“稻花香”字样。原告未再提供涉案商标其他使用和推广方面的证据。
2017年1月9日，被告人和居食品厂委托徐州市彭城商标事务所对涉案商标提出无效宣传请求。
二、被诉侵权行为情况。
2016年9月14日，原告福州米厂的委托代理人ＸＸ远及徐州市云龙区徐州市云龙区公证处公证员李甜甜、公证人员张馨艺来到徐州市淮海西路金鹰购物中心。ＸＸ远及公证人员来到一楼金鹰超市，ＸＸ远在该店内购买大米一袋，并用银行卡刷卡支付了价款。该店的收银台处工作人员给ＸＸ远开具了标有“徐州金鹰购物中心人民广场店”字样的单据和pos签购单各一张，显示购买价格为80.3元。购买结束后，ＸＸ远对上述大米、单据和签购单进行拍照，拍照完毕后由公证人员、ＸＸ远将上述物品一起封存。封存后，物品由ＸＸ远保存。徐州市云龙区公证处2016年9月30日出具了（2016）徐云证民内字第498号公证书对以上过程进行公证。经当庭拆封封存物品，取出大米一袋，在其包装正面及背面袋中上部以突出字体印有“稻花香”三个大字，字体和原告的注册商标不同。在包装袋背面商品信息一栏，标注“品名：稻花香（分装）”。在包装袋正反面左上方，标注“希美及拼音”注册商标字样。（包装图样详见附件2）
原告随后在家乐福徐州金地店、易买得精品超市店、苏果超市（徐州）有限公司购买了与涉案侵权产品相同的大米，并提供了实物、小票和购买视频。
三、“稻花香”作为商品名称的使用情况。
1999年左右，黑龙江农艺师田永太先生在培育选育水稻品种时，发现其中一类种子种出的水稻，花、叶、米均有清香味，所以将该类种子称为稻花香，并培育了稻花香系列稻种，代号分别命名为“稻花香1号”“稻花香2号”“稻花香3号”等。2006年，以田永太为法定代表人的五常市利元种子有限公司成立，2009年左右，该公司将稻花香系类种子中“稻花香2号”送审，2009年3月18日黑龙江省农作物品种审定委员会发布品种审定证书，认定原代号“稻花香2号”的品种名称为“五优稻4号”。但在送审前，稻花香系列品种就已经开始种植，2009年审定后该稻种开始正式推广。该品种适于种植在黑龙江五常市平原自流灌溉区及吉林省四平、吉林、长春、辽源、松原等中晚熟稻作区。
2017年4月10日，审判人员使用自有电脑，打开360浏览器，输入“稻花香大米”，打开的网页显示，默认推荐的关键词、相关搜索、网页链接多与“五常稻花香”、“五常大米”有关。特别有3个360百科链接，依次是对“五常稻花香大米”、“东北稻花香大米”、“稻花香有机大米”的介绍。点击进入可见，关于“五常稻花香大米”的介绍有“五常市全市几乎都以稻花香大米作为水稻的重要品种”的描述，“东北稻花香大米”的介绍有“五常市有近20家东北稻花香大米加工企业达到规范化生产”的描述，“稻花香有机大米”的介绍有“稻花香有机大米是产自于黑龙江五常采用有机生产方式种植，以稻花香稻种种植的大米”的描述。当天在黑龙江省农业委主办的黑龙江农业信息网，输入“稻花香”，搜索结果中既有将“稻花香”作为水稻品种使用的，也有将其作为大米名称使用的。
在中国知网，搜索并下载部分五常大米及稻花香相关的文章。在这些文章中，“稻花香”或是指大米名称，或是指水稻品种。如《五常稻花香米的H-
NMR波普分析及掺假鉴别》一文首句便为“五常稻花香米是我国为数不多的香稻之一”。《碱法提取五常稻花香大米淀粉工艺优化》一文中则提到“特别是五常稻花香2号大米淀粉的专项研究和深精加工研究基本上处于空白”。
另2016年12月07日，中央电视台cctv—2在《经济半小时》栏目里播放了一期名为“‘稻花香’如何香飘市场”的节目。在该节目中，有“黑龙江五常市盛产一种有着特殊香气的稻花香水稻”（4分50秒）、“五年时间稻花香特色大米产值从目前的180亿元增长至500亿元以上”（7分）、“如果五常稻花香大米混杂了其他大米”（18分30秒）等旁白介绍。
本案的争议焦点为：一、稻花香是否为大米的通用名称。二、两被告对稻花香的使用是否侵犯了原告的商标权。三、如果侵权成立，两被告应当如何承担责任。
本院认为：
一、“稻花香”为大米的通用名称。
相关公众普遍认为某一名称能够指代某一类商品的，可以认定该名称为约定俗称的通用名称。从在案的证据情况可以看出，“稻花香”最先是作为水稻的品种名称来使用，后来随着稻种的推广，人们也用其来指代用该种子种出的水稻或大米。这一事实在期刊文章、电视节目和网络用语中均有所体现。从目前“稻花香”的使用方式及不特定公众对其内涵和外延的界定，可以认定在大米行业，“稻花香”是指使用“稻花香二号”种子所种植出的一种大米，构成通用名称。
二、两被告对“稻花香”的使用侵犯了原告的商标权。
涉案侵权产品在包装正面及背面中上部使用“稻花香”三个字，该三个字和原告1298859号注册商标的呼叫相同，主要识别部位汉字相同，虽然存在字体的区别，但仍容易导致消费者产生误认，构成混淆，故可以认定涉案侵权大米外包装中上部“稻花香”三个字与原告的商标构成近似。
《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条规定“注册商标中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”该条文说明商标专用权和通用名称的使用权之间是有权利界限的，而判断标准需要看使用方式，如果作描述或说明性使用，则对通用名称的使用应为正当使用，如果为商标性使用，在原告商标现行仍有效的情况下，容易导致消费者对商品来源产生混淆，构成不正当使用。涉案侵权大米外包装中上部以突出字体使用“稻花香”三个大字，在无任何前后缀表明其为描述或者说明产品的某种特点情况下，容易导致消费者误认为是该产品的商标，属于商标性使用。在其本身和原告商标构成近似的情况下，应当认定侵权。被告徐州人和居食品厂虽然在商品外包装上，以较小的字体标注了自有商标“希美”和自己的厂名、地址，但仍不足以完全消除该混淆，可以认定侵权成立，被告徐州金鹰公司销售该侵权大米亦构成侵权。
另外被告徐州人和居食品厂在证据交换阶段提出，目前已经对原告的涉案商标提出了无效申请，国家商标局已经受理，所以本案应当中止审理。从原、被告提供的商标流程信息网页打印件可见，涉案商标有多次被申请撤销的记录，但均未影响到涉案商标的效力。另我国商标法第四十七条的规定了商标无效案件的决定对于在先处理的商标侵权纠纷案件的裁判结果没有追溯力。为避免案件久拖不决造成的权利和市场秩序的混乱，该案以继续审理为宜。
三、两被告的责任承担问题。
被告徐州人和居食品厂作为侵权产品的生产者，应当承担侵权赔偿责任。被告徐州金鹰公司作为侵权产品的销售者，因被告人和居食品厂承认其为徐州金鹰公司的供货商，故被告徐州金鹰公司的合法来源抗辩成立，不需要承担赔偿责任，但应停止销售侵权产品。因涉案证据无法证明被告因侵权的获利情况及原告因侵权的损失情况。所以本院在确定赔偿责任时依原告主张依法适用法定赔偿。确定侵权数额时，本院认为应当重点考虑以下事实：原告商标的知名度、稻花香为通用名称的事实、被告将“稻花香”作为商标性使用的情况、两被告的生产商和销售商性质、原告的商标许可使用费用、涉案侵权产品的销售价格、被告侵权的主观过错程度、本案的案件复杂度，酌定被告徐州人和居食品厂赔偿原告经济损失及合理费用共计60000元。
另原告同时要求被告人和居食品厂收回涉案侵权大米，并将其理解为系停止侵权责任的一部分。本院认为对人身财产安全有重大影响的商品，相关法律明确规定了生产商或销售商的召回义务，但是本案的侵权产品，其并非假冒伪劣产品，在被告已经对原告的经济损失进行赔偿的情况下，再判令被告召回，只会徒然增加被告的经营成本，对原告和社会并无明显益处。故对原告的该项诉请，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（一）项和第（六）项、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项和第（三）项、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：
一、被告徐州金鹰人民广场购物中心有限公司立即停止销售侵犯原告福州米厂第1298859号注册商标专用权的大米。
二、被告徐州人和居食品厂立即停止生产、销售侵犯原告福州米厂第1298859号注册商标专用权的大米
三、被告徐州人和居食品厂赔偿原告福州米厂各项经济损失及合理费用60000元。
案件受理费5875元，原告福州米厂负担4700元，被告徐州人和居食品厂负担1175元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时根据《诉讼费用交纳办法》的规定预交上诉案件受理费，上诉于江苏省高级人民法院（江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行，帐号：10×××75）。
审 判 长 张 蕾
代理审判员 崔 悦
代理审判员 王月辉
二○二○一七年六月一日
书记员李瞳
附件一：原告第1298859号注册商标
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![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=b3e34eb2-698e-47e9-a15f-a81900fdbf4f&imgId=YjNlMzRlYjItNjk4ZS00N2U5LWExNWYtYTgxOTAwZmRiZjRmMS5qcGVn01lydyh01)附件二：被诉侵权产品外包装图样