中华人民共和国
江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)苏知民终字第0113号
上诉人（原审原告）：荷兰解决方案研究有限公司（ResolutionResearchNederlandB.V.）。住所地：荷兰鹿特丹3196KK冯德林根普拉特冯德林根路***号。
法定代表人：约瑟夫*帕特里克*贝维拉奎，阿德里亚努斯*克莱门斯*马利亚*兰恩，该公司董事。
委托诉讼代理人：黄剑国、张黎明，上海市华诚律师事务所律师。
转委托诉讼代理人：陈文平、徐满霞，北京市金杜律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：瀚森化工企业管理（上海）有限公司[曾用名迈图化工企业管理（上海）有限公司]。住所地：中华人民共和国上海市外高桥保税区华京路*号***室。
法定代表人：JOSEPHPIK-CHUENCHAN，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈文平，北京���金杜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐满霞，北京市金杜律师事务所律师。
转委托诉讼代理人：董宁，北京市金杜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河北四友卓越科技有限公司。住所地：中华人民共和国河北省霸州市扬芬港镇工业区路北。
法定代表人：孙兰波，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨敏锋，北京市万慧达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李春晅，北京市万慧达律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：必博科技（苏州工业园区）有限公司。住所地：中华人民共和国江苏省苏州工业��区民胜路**号。
法定代表人：DENIJSE.G.VANDEWEGHE，该公司董事长。
上诉人荷兰解决方案研究有限公司（以下简称解决方案公司）、瀚森化工企业管理（上海）有限公司[曾用名迈图化工企业管理（上海）有限公司，本案二审审理过程中迈图化工企业管理（上海）有限公司于2017年1月26日向本院提交上海市工商行政管理局自由贸易试验区分局于2015年3月5日对该公司准予变更名称的通知书，为保持与一审判决的连贯性，以下仍简称迈图公司]为与被上诉人河北四友卓越科技有限公司（以下简称四友公司）、必博科技（苏州工业园区）有限公司（以下简称必博公司）侵害发明专利纠纷一案，不服中华人民共和国江苏省苏州市中级人民法院于2013年12月20日作出(2011)苏中知民初字第0304号民事判决，向本院提起上��。本院于2014年4月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年3月31日公开开庭审理了本案。上诉人解决方案公司的委托诉讼代理人黄剑国、张黎明，上诉人迈图公司原委托诉讼代理人黄剑国、顾正权（后迈图公司于2017年1月12日撤销对黄剑国、顾正权的委托，变更委托诉讼代理人为陈文平、徐满霞；2017年3月30日，徐满霞提交转授权委托书，将其代理权转授给董宁），被上诉人四友公司的法定代表人孙兰波及其委托诉讼代理人杨敏锋、李春晅到庭参加诉讼（其委托诉讼代理人杨颖参加2014年6月4日听证、2014年9月23日谈话，后四友公司撤销对杨颖授权委托，同时委托李春晅作为其诉讼代理人）。被上诉人必博公司经传票合法传唤未到庭，依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
解决方案公司、迈图公司上诉请求撤销一审判决；判令支持���诉人一审的全部诉讼请求；判令两被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：
1、一审法院认定涉案专利方法生产的产品不是新产品属于认定事实错误。首先，新产品的认定应以该产品与已有产品相比在质量、性能等方面是否有明显区别为标准，需要从专利产品的各个方面进行综合判断，不能仅以产品的结构和某一项单独的技术指标在现有技术中已知，就否定该产品为新产品。从未有法律规定要求新产品必须是一种新的化学结构，或者是新发现的物质。新产品与新化合物有巨大差别，新产品是适用于工业或其它市场用途的产品，不以其化学式作为必要的分类依据，若产品的纯度、颜色等全方位性能与现有产品存在显著差别，也可被认定为新产品。其次，上诉人在一审中提交的证据6“涉案专利说明书”可以证明涉案专利方法生产的产品与已有同类产品相比，在质量、性能方面有明显区别。而被上诉人未提供任何现有技术文献，能公开同时具备涉案专利所述全部性能指标的产品。
2、一审法院认定现有证据不能证明被控侵权产品为涉案专利方法制造，属于认定事实错误。首先，BIA和IPGE为涉案专利方法生产的产品的特征性杂质，上诉人提供的证据已充分证明。根据上诉人一审提交的证据55和56，可以推导出IPA是在步骤a中加入，在没有其他实验足以证实其他步骤加入IPA也可生成IPGE和BIA的情况下，应根据现有证据认定IPA必然在步骤a中加入。其次，一审法院认定特征性杂质均不能证明被控侵权产品必然基于涉案专利方法制备没有事实和科学依据。“不存在其他方法导致产品中存在IPGE和BIA两种杂质”属于消极事实，上��人已证明了特征性杂质的生成基于涉案专利方法的高度盖然性。一审法院对上诉人和被上诉人采取不同的证明标准，被上诉人没有举证证明在步骤d中添加IPA也可生成BIA和IPGE，被上诉人的证据仅涉及BIA的生成，没有解释IPGE的生成原因，亦未举证证明使用何种方法可同时生成BIA和IPGE。最后，IPA参与反应并不妨碍其作为共溶剂实现溶剂功能。一审法院关于溶剂不能参与反应的认定违背化学常识，其认定被上诉人使用IPA作为反应物不落入涉案专利的保护范围错误。
3、一审法院关于举证责任的分配错误。首先，涉案专利方法制造的产品为新产品，依法应采用举证责任倒置，而一审法院未将举证责任转移给被上诉人。其次，上诉人已尽力证明存在侵权行为，一审法院仍一味加重上诉人举证责任。上诉人只能购买到产品，无法到被上诉人的���产场地进行取证，获取侵权证据存在困难。被上诉人在一审法院已裁定进行证据保全、并多次要求提交证据的情况下仍予以拒绝，其在本案中未提供有效证据反驳上诉人的侵权主张。
4、一审判决未提及证据保全的生效裁定，被上诉人拒不履行生效裁定的行为未承担任何责任。一审法院前往被上诉人所在地进行了证据保全时，被上诉人不予配合，并以商业秘密为由予以拒绝。
四友公司答辩称：
1、本案专利方法生产的产品不是新产品。首先，缩水甘油酯在涉案专利之前即存在，并不是新产品，新产品的认定不能以质量、性能的改善为依据。最高人民法院对新产品采用的是新颖性的标准，而国家知识产权局的审查规程中也明确，纯度限定的化合物一般不具备新颖性。涉案专利中提到了国际专利WO9744335，涉案专利产品在结构组成上与该国际专利相同，且该国际专利的色值、纯度、热稳定性均优于涉案专利产品。其次，上诉人未证明本案专利方法生产出的产品质量和性能优于现有产品。涉案专利的权利要求1和9囊括的范围很宽泛，上诉人如果要完成举证责任，需要穷尽权利要求所保护的范围。本案中，上诉人仅提供了几个实施例，其举证严重不足，而且上诉人提供的几个实施例中，出现了性能指标低于现有产品的例子。再次，上诉人将特征性杂质作为判断新产品的指标是不合适的。本案判断是否构成新产品，可使用的指标只有色值、环氧基团含量和纯度。对于新癸酸缩水甘油酯产品而言，其色值、环氧基团含量和纯度这三个指标是相关的。新癸酸缩水甘油酯纯度=该产品的环氧基团含量÷产品理论环氧基团含量，���氧基团含量和纯度其实代表同一指标。由于新癸酸缩水甘油酯本身是无色的，产品中的杂质越少，色值也会越低。因此，纯度高于专利方法获得的现有产品，其色值也必然会低于专利方法获得的产品。一审法院已经查明现有产品中存在纯度更高的，故上诉人关于现有产品中没有同时具备色值、环氧基团含量、纯度都更优越的产品的主张并不成立。
2、现有证据不能证明被控侵权产品为使用专利方法制造。首先，上诉人未证明BIA和IPGE为本案专利方法的特征性杂质。就特征性杂质需要符合的条件，上诉人需要证明：（1）使用专利方法生产的产品中检测出了BIA和IPGE；（2）未使用专利方法的产品中没能检测出BIA和IPGE；（3）四友公司的产品中检测出了BIA和IPGE；（4）BIA和IPGE只能在专利方法中的步骤（a）中生成；（5）IPGE和BIA这两种物质���有确定的化学结构，能够通过有效的分析手段得以确证。但上诉人并未证明以上几点。一审法院已经认定，BIA并非单一性物质，而是一组含有酯官能团和醚官能团的同系物。由于BIA的结构不确定，故不能作为特征性杂质。其次，上述所谓特征性杂质均不能证明被控侵权产品使用了专利方法。根据谁主张谁举证的原则，上诉人应承担主要举证义务，其需要证明只有在a步骤中才能生成IPGE和BIA。但四友公司已经从两方面证明了上诉人的观点不成立：a步骤中不可能生成IPGE和BIA；在d步骤中加入IPA也可以生成IPGE和BIA。一审证据11、17、18分别解释了在步骤d中加入IPA的合理性和在该步骤中生成IPGE和BIA的可能性。
一审法院认定事实：
解决方案公司是第ZL99811327.1号“制备支链羧酸的缩水甘油酯的���法”发明专利的专利权人，该专利于1999年9月22日提出国际申请，2001年3月23日进入中国国家阶段，2004年4月28日获国家知识产权局授权公告。该专利共有13项权利要求，其权利要求1和9为：1、生产α-
支链的一元羧酸的缩水甘油酯的方法，该方法包括：（a）将摩尔比为1：2-20的α-
支链的一元羧酸与卤素取代的单环氧化物反应，反应在水和可与水混溶的溶剂存在下、在含量最多为一元羧酸摩尔量的45mol%的催化剂的存在下在30-110°C下进行0.5至2.5小时，（b）加入另外的碱金属氢氧化物或碱金属醇盐直至步骤（a）和（b）中加入的碱金属氢氧化物或碱金属醇盐的总量与一元羧酸基团的摩尔比达到0.9：1至1.2：1，然后在0至80°C下反应，（c）将得到的反应混合物蒸馏除去过量卤素取代的单环氧化物和溶剂以及形成的水，然后（d）在选择性地将残余物用浓的碱金属氢氧化物水溶液或碱金属醇盐溶液处理以完成脱卤化氢后，通过用水洗涤所得到的缩水甘油酯以除去碱金属卤化物盐。9、权利要求1的方法，其特征在于，可与水混溶的溶剂是异丙醇。就权利要求1、9中所述溶剂，涉案专利说明书载明：可以理解，优选使用链烷醇，这可以使足够量的碱溶解到有机相中，另一方面，步骤（a）的反应混合物中总的水含量也可以保持在4-13mol／mol酸的范围内。本说明书中所用的术语“链烷醇”是指一元链烷醇以及多元链烷醇例如二元醇。已经发现，首选异丙醇。
2011年5月12日，解决方案公司、迈图公司签订许可协议约定：解决方案公司授权迈图公司个人的、非独家的、不可转让的终身许可来使用知识产权，被许可专利中包含涉案专利。该许可协议于2011年7月15日在国家知识产权局备案。后解决方案公司又出具授权书，明确迈图公司是涉案专利普通实施许可合同的被许可人，在涉及该专利的侵权诉讼案件中是利害关系人，可作为共同原告参加诉讼。
2011年4月11日，解决方案公司委托代理人在北京昌平区二拨子工业园北区中路8号院南方日达物流有限公司仓库内，取得印有“天津市四友科技发展有限公司”的信封一个及装有液体的蓝色塑料桶一个、名片一张。经提取该塑料桶内液体后分别注入三个小口试剂瓶并密封，将其中一个试剂瓶送交北京微量化学研究所分析测试中心检测，并取得编号为2011041112的《样品委托检测协议书》。拆封前述信封后取得盖有四友公司质检专用章的《分析报告》一份，内注明产品名称为shigena-10P，制造商为四友公司。
2011年6月9日，迈图公司委托代理人在位于江苏省苏州市民胜路90号的必博公司内，提取货物一桶，取得一套文件资料和发票，并从中提取液体注入六个瓶子后密封。前述文件资料和发票包括：盖有四友公司质检专用章的《分析报告》一份，其中写明产品名称shigena-10p，制造商为四友公司；《货物运输条件鉴定书》一份，其中写明样品名称为新癸酸缩水甘油酯，委托单位和生产单位为四友公司，以及必博公司开具给迈图公司的发票两张，货物名称为环氧，规格型号为Shigena-10，每张数量为200千克；四友公司开具给必博公司的发票一张，货物名称为新癸酸缩水甘油酯，数量为400公斤。
2011年6月22日，迈图公司委托代理人在北京快递公司人员处接收迈图公司在上海邮寄的包裹，内装有其2011年6月9日���必博公司处购买并提取的棕色玻璃试剂瓶一个，并将试剂瓶送交北京微量化学研究所分析测试中心检测，取得2011062202号《样品委托检测协议书》一份，《样品委托检测协议书》关于样品包装描述称：玻璃瓶（塑料瓶盖有裂口）。
鉴于前述移交过程中试剂瓶破损，迈图公司又于2011年7月1日自其于2011年6月9日从必博公司处购买的货桶内提取液体并注入三十个瓶子后分成三组密封，取其中一组包邮至北京，并由其代理人在北京快递公司人员处接收试剂瓶后，送交北京微量化学研究所分析测试中心，并当场取得编号为2011071803的《样品委托检测协议书》。
随后，解决方案公司和迈图公司即于2011年8月22日以四友公司及必博公司为共同被告提起涉案侵害发明专利权纠纷之诉。
诉讼中，就涉案专利产品是否为新产品的问题，一审法院查明：
涉案专利说明书第1页记载：该类型的缩水甘油酯及其制备方法公开于US-A-3075999、30178454、3275583和3397176，这些专利所公开的内容均全文引入本文作为参考。……在WO97／44335中公开了一种解决所述副产物问题的方法。……该方法使用薄膜短路蒸馏装置并得到了轻馏份，所述轻馏份在回收后，在125°C下接触空气存放20天后按照ASTMD1209的描述测定时，显示的Pt-
Co颜色值小于100。……所述蒸馏方法将会使最终产物的成本显著增加，因为需要减少约8%的收率（intake）才能达到96%的纯度，而要得到99%纯度的产品则需要减少高达30%的收率。……本���明的目的是提供一种生产初始颜色、热稳定性和颜色稳定性改善了的和／或纯度更高的支链一元羧酸的缩水甘油酯的方法，而这些要求必须在降低的单位产品成本下实现。
涉案专利说明书实施例15载明：将最终产物的性质与市售的缩水甘油酯进行比较，实施例15的EGC（mmol／kg）指标为4225、颜色（Pt／Co，ASTM1209）指标为29.1、主要杂质含量指标为0.94%，现有技术的CARDURAE10三项指标分别为3940、51、2.8%，现有技术的GLYDEXXN10三项项指标分别为3955、25.1、5.3%。此外，CARDURA缩水甘油酯E10P产品说明书载明，产品颜色Pt／Co小于等于30。
公开于1997年11月27日的国际专利WO97／44335，公开了一元脂肪族羧酸缩水甘油酯及其化学通式：
其中R1、R2和R3分别表示含有1-20个碳原���的直链或支链结构的相同或不同的烷基，R4至R8分别表示氢或含有1-3个碳原子的烃基。该专利载明，新癸酸缩水甘油酯可以购买到，用本专利方法纯化的缩水甘油酯一般在加热储存前显示的初始Pt-
Co色值小于40号，更优选在5-30号；并且在125度20天空气中储存后显示小于100号。
就被控侵权产品中的特征性杂质问题，一审法院查明：
1、四友公司被控产品Shigena-10P中检测出含有IPA、ECH、IPGE以及分子量为288的组分
2011年4月28日、7月29日，北京微量化学研究所分析测试中心先后出具WH-2011-04-11-12号检测报告（以下简称检测报告1）和WH-2011-07-18-03号检测报告（以下简称检测报告2），结论为：Shigena-10P有m／z为289的组分，因为化学电离源得到的是M＋H的峰，因此m／z289的组分其分���量为288。同时，Shigena-10P中检测到有IPA、ECH和IPGE三个试剂组分。关于检测方法，两份报告采用了气相色谱仪、气相色谱质谱联用仪对样品和对照品进行定性分析，检测依据为分析型气相色谱方法通则JY／T021-1996和有机质谱分析方法通则JY／T003-1996。
2、关于IPGE和BIA两种杂质生成原理和实验验证
诉讼中解决方案公司、迈图公司认为：IPA、IPGE和BIA是三种使用涉案专利方法生产的产品中所含的特征杂质，杂质的存在可以证明在生产该商品时，在使用ECH的步骤中使用了IPA作为共溶剂，并且可进一步证明ECH与α-
支链的一元羧酸是在IPA作为共溶剂存在下反应的。庭审中，解决方案公司、迈图公司申请的技术专家出庭就涉案专利反应过程中IPGE和BIA生成原理陈述为：在权利要求1的a步骤中，存在制���所需缩水甘油酯的一元羧酸和足够量的ECH，在催化剂和溶剂IPA存在的情况下进行反应，作为副反应，ECH和IPA生成了IPGE，IPGE与前述一元羧酸进一步反应生成了BIA。而在涉案专利权利要求1的b、c、d步骤中，不存在上述条件：其中在步骤d，即使存在ECH，也是少量的，无法与IPA反应生成IPGE；同时步骤d不存在一元羧酸，故无法生成BIA。故在b、c、d步骤中加入IPA无法同时生成IPGE和BIA。对于专家证人证言，一审法院认为化学领域属于实验科学，相关化学原理、反应过程应当通过实验予以进一步验证，才能作为认定案件技术事实的依据。
就此，解决方案公司、迈图公司委托上海市科技咨询服务中心（以下简称科技咨询服务中心）进行了如下实验验证：
科技咨询服务中心的沪科技咨询服务中心（2012）鉴字第41号技术鉴定报告书（以下简称41号鉴定报告）认为：A.在涉案专利的酯化反应中，IPGE与BIA的生成原理为：
B.根据酯化反应的化学原理及参加反应的反应物和反应条件，可以唯一确定地推导出最终产物缩水甘油酯中分子量为288的物质必然是BIA。
该41号鉴定报告中委托的华东师范大学药物化学研究所和华东理工大学药学院药学实验中心分别按照相同的实验过程（以下分别简称验证实验一、二）进行了9组实验，每组实验在NaOH（50%）存在的条件下，分别添加IPA（实验1#）、IPA和ECH（实验2#）、IPA和VA10（实验3#）、VA10（实验4#）、ECH（实验5#）、IPA和IPGE（实验6#）、ECH和IPGE（实验7#）、VA10和IPGE（实验8#）、ECH和VA10（实验9#），结果在实验2#中加热后通过与已知样品比对，GC和GC-
MS检测到有IPGE生成，在实��8#中加热后根据GC-MS结果分析推测，有BIA生成。
科技咨询服务中心就“涉案专利的酯化反应中，在反应开始时即加入IPA，反应过程中是否会生成IPGE和BIA”问题，又出具沪科技咨询服务中心（2012）鉴字第41-1号补充技术鉴定意见（以下简称41-1号鉴定报告），结论为：①根据GC-
MS新出现的分子量为［M＋1］=229的质谱峰，结合反应物料和条件推测其结构可能为新癸酸缩水甘油酯。②实验表明补加适量的碱后，继续加热反应结束后有少量BIA和新癸酸缩水甘油酯生成。③检测收集加热反应过程中的回流液，结果表明在开始加热阶段回流液中有IPGE存在，回流一段时间后至加热结束的回流液中都没有检测到IPGE，可以说明：
A)IPA和ECH生成IPGE的反应会发生：
ECH+IPAIPGE
B)IPGE和VA10的反应生成BIA。
VA10+IPGEBIA
对于上述41号鉴定报告和41-1号鉴定报告，四友公司认为：1、41号鉴定报告所附两份验证报告中对特征性杂质IPGE和BIA的表述都是“推测”、“可能为”，但鉴定报告结论却表述为“必然是”，前后矛盾。2、41-1号鉴定报告显示，BIA在实验10.1中未生成，在10.2中生成。实验10.1相当于涉案专利方法中的步骤（a），10.2相当于步骤（b），故上述实验的结论是BIA只能在步骤（b）中生成，这和两原告主张的在步骤（a）生成矛盾。3、实验10.2中检测到了新癸酸缩水甘油酯，不能排除该甘油酯在碱性条件下和IPA反应生成了BIA。4、报告中样品含量计算存在错误，部分实验数据缺失或者错误，41号鉴定报告验证实验一和验证实验二，在各项反应条件相同情况下，实验数据冲突、误差过大，且误差趋势不一致。5、样品结构确证不符合要求：41号鉴定报告得出了“最终产物中分子量为288的物质必然为BIA”的结论，但是，验证实验一和验证实验二中并没有谱图显示生成了分子量为288的物质。关于IPGE结构测定，在41号鉴定报告验证实验一、验证实验二中IPGE对照品在色谱中的保留时间和待测物的保留时间存在差异，41-1号鉴定报告中的质谱图和前面的质谱图存在差异，不能判定为同一物质。关于BIA结构确证，在41号鉴定报告验证实验一的实验8#中，在加热后29-32min出现了12个峰，但报告只提供了7张质谱图，亦未指出哪张质谱图才是特征物质BIA；在41号鉴定报告验证实验二的实验8#中，在加热后22-24min出现了12个峰，但报告只提供了8张质谱图，亦未指出哪张质谱图才是特征物质BIA；在41-1号鉴定报告中，确证BIA的依据是色谱保留时间和质谱图，但报告未提供质谱图，亦未与标准谱图比对。6、报告与涉案专利关联性不足，41-1号鉴定报告中反应物的配比不在专利权利要求范围之内，41号鉴定报告和41-1号鉴定报告中VA10的结构不属于涉案专利权利要求1限定的α-
支链的一元羧酸。综上，两份鉴定报告数据可信度低，且于本案无关联和证明力，故即使在最终产品中检测出了IPA、IPGE和BIA，也不能认定为在按照专利方法生产的产品中就能检测出上述物质。
就四友公司的上述意见，科技咨询服务中心作出补充说明：1、关于IPGE的解析，在鉴定报告涉及的实验中，待测物质的保留时间与标准品IPGE的保留时间在±2%��误差范围内，41号鉴定报告验证实验一的实验2#中，待测样品的保留时间在允许的误差范围内（6.025-6.271），验证实验二的实验2#中，待测样品的保留时间在允许的误差范围内（10.052-10.462），可以认为待测样品系IPGE。41-1号鉴定报告实验10中，将待测物质的质谱图与从市场购买到的IPGE的质谱图进行比对，结果显示两者数据一致，还将待测物质的质谱图与GC-
MSD仪器自带的数据库中的质谱图进行了比对，结果亦显示两者数据一致。故可以确证待测物质就是IPGE。2、关于BIA的解析，由于实验中BIA并非单一物质，而是一组含有酯官能团以及醚官能团的同系物，没有相应的标准质谱谱图可供比对，但BIA在质谱谱图中会出现一组基本一致的信号峰，通常选取其中一个组分予以解析、进行定性归属及裂解峰归属即可，验证实验一和二分别选取了七张和八张质谱图进行解析，足以判定BIA的存在。
同时，四友公司对解决方案公司、迈图公司的上述主张认为如果在步骤d中加入IPA，同样会与ECH反应生成IPGE；同时在碱性条件下IPA与新癸酸缩水甘油酯也可以生成BIA，反应方程式为：
为证明在步骤d中加入IPA的工艺可行性，四友公司提供美国专利US4535150“低水解氯的环氧树脂的制备方法”，证明异丙醇可以作为溶剂去除环氧树脂产品中的水解氯。根据该专利，将含有可水解氯的环氧树脂溶解于异丙醇溶剂中，再加入碱金属氢氧化物水溶液，升温加热反应。最后蒸除醇溶剂，加入酸中和未反应的碱金属氢氧化物，加入水除去形成的碱金属盐后，回收到含有低水解氯的环氧树脂。该专利实质是对树脂进行二次脱卤反应，具体是用碱金属氢氧化物水溶液作为脱卤剂，��异丙醇或二级丁醇溶剂中进行。
就在碱性条件下IPA与新癸酸缩水甘油酯可以生成BIA，四友公司主张：第一步：环氧氯丙烷（ECH）和新癸酸（VA10）反应，生成新癸酸缩水甘油酯（涉案专利方法生产缩水甘油酯的主反应）；第二步：新癸酸缩水甘油酯和异丙醇反应，生成内嵌醇BIA。第二步的具体化学反应原理为：缩水甘油酯中的环氧基团和异丙醇中的羟基（-OH）发生开环反应。环氧基团是一个由2个C和一个O组成的三元环，化学性质活泼，容易发生开环反应。就此四友公司举示了证据17《脂肪族缩水甘油醚的合成与应用》阐明相关反应原理，文献记载：单缩水甘油醚在碱催化下与醇、二缩水甘油醚作用形成环氧齐聚物。
四友公司称如图所示聚合过程中环氧基断裂和醇中的OH相链接，生成类似内嵌醇的结构。
同时，四友公司提供的《新癸酸缩水甘油酯和异丙醇碱催化反应产物的质谱特征研究》载明：新癸酸氯代醇酯是新癸酸缩水甘油酯中的杂质可水解氯，是需要除去的。采用US4535150方法来降低新癸酸缩水甘油酯的可水解氯，并使其降低到较低水平是可行的。但是，这种方法在降低可水解氯的过程中可能产生一些微量的杂质，通过实验验证发现，新癸酸缩水甘油酯可与异丙醇在碱催化下反应生成分子量为288的分子离子峰。对于该份报告，解决方案公司和迈图公司质证认为：系四友公司单方作出，真实性不予认可。就此，一审法院认为，四友公司称该报告为本公司所做的验证实验，但因系公司单方行为而非具有鉴定资质的独立第三方鉴定机构所做的实验，故关于该份报告所载内容，一审法院认定为四友公司关于相关化学反应原理���做的陈述。
根据以上查明事实，一审法院认为，本案系方法发明专利侵权之诉，因诉讼中解决方案公司、迈图公司未能提供四友公司被控Shigena-10P产品的具体生产工艺，其现有证据不能证明其诉讼主张，故能否认定涉案专利方法生产的产品为新产品，或认定被控侵权产品含有以涉案专利方法制造出产品的特征性杂质，从而根据民事诉讼举证责任倒置原则要求四友公司提供其被控产品的生产工艺，成为本案诉争之焦点。
一、依涉案专利方法生产的产品不是新产品
最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，产品或者制造产品的技术方案在专利申请日以前为国内外公众所知的，人民法院应当认定该产品不属于专利法第六十一条第一款规定的新产品。是否属于新产品，应由解决方案公司和迈图公司举证证明，其诉讼中始终未举证证明。就解决方案公司、迈图公司的涉案专利生产的CarduraE10P产品及制造该产品的技术方案在专利申请日以前不为国内外公众所知，且该产品在初始颜色、热稳定性、颜色稳定性以及纯度等各方面均优于申请日前的同类产品从而成为新产品的主张，一审法院认为，解决方案公司和迈图公司主张“在初始颜色、热稳定性、颜色稳定性以及纯度等各方面均优于申请日前的同类产品”，恰恰印证了在申请日前已存在涉案专利产品的同类产品，而涉案专利权利要求1、9限定的技术方案生产的α支链一元羧酸的缩水甘油酯是通过化学通式表示的一类有机化合物，其结构在专利申请日前也已为国际专利WO97／44335等公开，此外，解决方案公司在其涉案专利背景技术中也已经载明现有技术可以达到99%纯度，现有技术的GLYDEXXN10的色值Pt／co比涉案专利实施例15以及其CARDURAE10P产品更佳或者相当。综上，解决方案公司、迈图公司关于涉案专利生产出的产品为新产品的主张没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
二、解决方案公司和迈图公司现有证据不能证明被控侵权的Shigena-10P产品含有以涉案专利方法制造出产品的特征性杂质。
本案中解决方案公司和迈图公司上述主张的主要理由是：涉案专利方法步骤（a）中采用的“可与水混溶的溶剂”是涉案专利区别于现有技术的最主要区别特征。由于使用IPA作为溶剂，由此获得的产品中可含有微量的IPA；同时尽管IPA被用作共溶剂，但其并不是完全惰性的，当ECH与α-
支链的一元羧酸反应时，少量的ECH会与IPA进行反应，得到副产物1：IPGE，IPGE会与α-
支链的一元羧酸之间发生另一个副反应，得到副产物2：BIA。因此当在被控侵权产品中检测出IPGE和BIA时，可以证明在生产该商品时，在使用ECH的步骤中使用了IPA作为共溶剂，并且可进一步证明ECH与α-
支链的一元羧酸是在IPA作为共溶剂存在下反应的。此外，解决方案公司、迈图公司举证的41号、41-1号鉴定报告及出庭专家证言，证明了分子量为288的组分是BIA以及涉案专利酯化反应中IPGE、BIA两种杂质的生成原理。
就此一审法院认为，化学领域属于实验性科学领域，特征性杂质对于化学方法专利侵权判断的意义在于，可以从化学原理和实验验证两个方面推导出特征性杂质的存在意味着被诉技术方案中的一项或者多项技��特征与专利权利要求记载的技术特征相同或者等同。就本案而言，解决方案公司和迈图公司未能充分证明被控侵权产品中存在特征性杂质，与该产品必然基于以涉案专利方法所制造之间存在高度盖然性。
首先，解决方案公司和迈图公司的检测报告1和检测报告2检测出被控产品Shigena-10P中含有IPA、IPGE和分子量为288的组分三种杂质。关于分子量为288的组分具体结构，41号鉴定报告指出“可以唯一确定地推导出最终产物缩水甘油酯中分子量为288的物质必然是BIA”，具体的，报告中两实验室在实验8#中均发现，加热后与加热前的GC谱图相比，在保留时间29-32min／22-24min处出现了新的信号，通过对这些新信号的Mass信息进行分析，并结合反应的特定原料，推测产物结构可能为BIA，而BIA的分子量为288，故得到上述结论。因���，尽管41号鉴定报告验证实验一和验证实验二在BIA含量计算上存在较大数据差异，但对于BIA物质的定性检测系通过GC和GC-
MS手段，且两个实验室亦得出了一致的定性结论，诉讼中四友公司亦未能提供反证，故一审法院认为Shigena-10P中存在IPA、IPGE和BIA。
其次，41号鉴定报告作出了“在涉案专利的酯化反应中，IPGE与BIA的生成原理为：ECH和IPA在NaOH作为催化剂的条件下反应生成IPGE，IPGE与VA10在NaOH作为催化剂的条件下反应生成BIA”的结论，一审法院认为尽管41号鉴定报告所附两份验证实验报告存在部分数据误差和冲突，但两实验室皆通过实验反应和定性检测得到所述杂质、并由此确定杂质的生成原理，得出一致结论，故该报告就酯化反应中IPGE与BIA的生成原理可予认定，但其并不能得出系唯一性生成原理的结论。事��上，41号鉴定报告中的实验原理，是以ECH、IPA、VA10和IPGE四种物质作为不同反应物进行排列组合设计的九组实验，其结论仅是表明了酯化反应中IPGE、BIA的一种生成途径，而非唯一的途径。而诉讼中四友公司的举证表明，可以在步骤d中添加IPA作为溶剂在碱性条件下去除水解氯，缩水甘油酯亦可与IPA生成BIA；同时ECH的存在也可与IPA生成IPGE，而解决方案公司、迈图公司亦未能举证证明在步骤d中生成IPGE之可能性应予排除，也即其并未能排除在步骤d加入IPA亦可以生成所述特征性杂质的可能性。故解决方案公司、迈图公司现有举证并不能证明存在ECH、IPA和BIA三种杂质即可表明必然系在生产缩水甘油酯的过程的步骤a中添加了IPA。
最后，涉案专利是一种生产α-
支链的一元羧酸的缩水甘油酯的方法，其独立权利要求1包括a、b、c、d四个步骤，每个步骤包含反应原料、摩尔比例、催化剂、溶剂、反应时间、温度等多个技术特征。而解决方案公司和迈图公司在未能举证证明四友公司生产工艺之技术特征落入涉案专利除该技术特征之外的其他技术特征的保护范围的情况下，其有关四友公司的生产工艺必然含有“在步骤a添加IPA作为溶剂”的主张亦已为四友公司举证证明并不成立，故对解决方案公司、迈图公司该被控侵权的Shigena-10P产品含有以涉案专利方法制造出产品的特征性杂质的主张，一审法院亦不予支持。
此外，一审法院也注意到，结合涉案专利权利要求1、9，其限定了在步骤a加入的IPA系“溶剂”，且其在说明书中“优选使用链烷醇，可以使足够量的碱溶解到有机相中，另一方面，步骤（a）的��应混合物中总的水含量也可以保持在4-13mol／mol酸的范围内”的表述亦表明IPA在涉案专利方法中系作为溶剂而非反应物加入，溶剂与反应物的区别在于溶剂系溶解化学反应过程中存在的其他物质，提供充分反应环境，而非参与反应。而本案诉讼中解决方案公司、迈图公司的举证恰恰证明被控产品中的两种IPA的衍生物杂质是IPA与其他反应物通过反应生成，此外根据其举证的41号鉴定报告，在验证实验一的实验6#中IPA含量在加热前为22.86%、加热后为17.07%；在验证实验二的实验6#，IPA含量在加热前为25%、加热后为18%，有两种未知新物质生成，也体现了IPA的一定反应活性而非溶剂特征。此外，解决方案公司、迈图公司将IPGE和BIA作为特征性杂质本身就表明其赋予此两种物质对于专利权人而言某种有用的功能（鉴别功能），而由IPA参与的相关化学反应，就不能被认为可有可无，在某种程度上应认定是专利权人所希望发生的，这显然与涉案专利关于IPA作为溶剂这一技术特征的限定是矛盾的。从这一角度讲，四友公司即便在生产工艺中使用了IPA作为反应物，但该技术特征也显然与涉案专利的相应技术特征不同，从而不落入涉案专利权利要求的保护范围。
综上，一审法院认为解决方案公司和迈图公司现有举证既不能证明四友公司使用了涉案专利方法，亦未能举证证明本案存在应由四友公司承担证明其生产工艺区别于涉案专利的情形，故其对四友公司及必博公司的诉讼主张均不能成立，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款、第六十一条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条、第七条、第十七条、���中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：驳回荷兰解决方案研究有限公司和迈图化工企业管理（上海）有限公司的全部诉讼请求。案件受理费103412元，由荷兰解决方案研究有限公司和迈图化工企业管理（上海）有限公司负担。
一审法院查明的事实均有证据证明，本院予以确认。
本案二审审理过程中，四友公司提交了河北省科技咨询服务中心出具的冀科咨鉴字[2014]第020号鉴定意见书（以下简称第20号鉴定），鉴定结论为：（一）四友公司生产的新癸酸缩水甘油酯shigena-10P中不含有IPA，IPGE和m/z289的分子离子峰所代表物质（疑似内嵌醇BIA）。（二）新癸酸缩水甘油酯在氢氧化钠存在下可以与IPA反应生成m/z289的分子离子峰代表物质（疑似内嵌醇BIA）。（三）在有少量ECH的存在下，新癸酸缩水甘油酯在氢氧化钠催化下可以与IPA反应生成m/z289的分子离子峰代表物质（疑似内嵌醇BIA），同时其中存在的IPA和ECH也可以在氢氧化钠催化下反应生成IPGE。四友公司提交该证据用以证明，除解决方案公司、迈图公司说明的生成IPGE和BIA的路径之外，有另一路径也可以生成这两种物质。
解决方案公司、迈图公司提交了上海科技咨询服务中心知识产权司法鉴定所出具的（2014）沪科技咨询知鉴字第30-1号司法鉴定意见书（以下简称第30-1号鉴定），（2014）沪科技咨询知鉴字第30-2号司法鉴定意见书（以下简称第30-2号鉴定），第30-2号鉴定意见书第4页载明：实验底物用“正癸酸缩水甘油酯”、IPA、ECH、NaOH，投料顺序为IPA、正癸酸缩水甘油酯、ECH、NaOH，按照表格所示的投料量，结果为在正癸酸缩水甘油酯中分别加入1.0%和1.5%ECH后的最终反应物中均未检测到IPGE信号，在保留时间22min左右都能检测到有正癸酸-
BIA。根据实验结果，出具鉴定意见为“在碱性条件下，在正癸酸缩水甘油酯与IPA溶液中分别加入1.0%和1.5%ECH进行反应，反应结束后在最终反应物中仅检测到有正癸酸-
BIA生成，没有检测到有IPGE生成”。解决方案公司、迈图公司提交该两份鉴定用以证明四友公司主张的在步骤d中加入IPA去除水解氯，不会导致产物中同时出现IPGE和BIA,且解决方案公司、迈图公司认为其提交的两份鉴定可以推翻四友公司提交的第20号鉴定。
二审庭审中，第30-1、30-2号鉴定以及第20号鉴定的鉴定人均到庭接受对方询问。
解决方案公司、迈图公司对四友公司提交的第20号鉴定的形式真实性认可，客观性存疑，认为该鉴定报告的鉴定人之一李中军为四友公司法定代表人孙兰波的同学，故该鉴定意见不具备证据效力。该鉴定中，检测结果出现了“有”“无”“微量”“极微量”四个不同表示检测结果的术语，且鉴定人没有给出合理解释。微量与极微量在化学领域可以理解为没有，所以该测试报告中给出的不是确定的结论。检测报告中对IPGE的检测先是极微量，后又写成微量，对关键检测物的结果出现矛盾，故认为该鉴定意见不可信。
四友公司对解决方案公司、迈图公司提交的第30-1、30-2号鉴定的形式真实性认可，实质真实性不认可，认为不能得出相关结论，对该鉴定意见的关联性不认可。四友���司认为，首先，涉案专利方法所使用的反应物为α支链羧酸，而该鉴定报告中使用的反应物为正癸酸，由于反应物不同，鉴定报告生成的“内嵌醇BIA”的结构与解决方案公司、迈图公司起诉状中所给出的BIA的结构也是不同的，该鉴定报告与本案缺乏关联性。其次，该鉴定中鉴定人用的是百万分之一的稀释，理论含量只有1725PPM，以该种稀释方法计算，绝对量是3.4匹克，远低于质谱的检测下限。IPGE的浓度是3.4*10的负三次方PPM，远低于1PPM，即便该反应中的全部碱转化为IPGE也将因过度分流稀释不能被检出。该实验本身就是让IPGE不被检出的实验，不能排除IPGE在合成后产生，但在后期被蒸馏和稀释脱除而不能被检出，故该鉴定不可信。此外，实验所有的原料都没有发票，故不认可该鉴定的真实性及关联性。
二审中，四友公司还提交了分子量为288的物质清单，解决方案公司、迈图公司对该查询清单的真实性认可，关联性不认可，其主张一审法院认定分子量为288的物质是BIA是正确的。
本院认证意见：
对于四友公司提交的第20号鉴定，解决方案公司、迈图公司主张鉴定人之一李中军与四友公司的法定代表人孙兰波为本科同届同学，但其并没有证据证明二人的关系足以影响鉴定的公正性，且该鉴定程序并无不当，故对上诉人的异议，本院不予采信。对于第30-1、30-2号鉴定，第20号鉴定，以及四友公司提交的分子量为288的物质清单的真实性，本院均予以确认，对以上证据的关联性将综合全案事实予以阐述。
本案二审争议焦点：1、涉案专利生产出的产品是否为新产��；2、上诉人称的专利技术中的特征性杂质能否从被控侵权产品中检测出来，以及能否根据是否含有特征性杂质即认定被上诉人使用了涉案专利。
本院认为：
一、涉案专利产品不是“新产品”
我国专利法第六十一条第一款规定，专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，产品或者制造产品的技术方案在专利申请日以前为国内外公众所知的，人民法院应当认定该产品不属于专利法第六十一条第一款规定的新产品。
解决方案公司、���图公司主张涉案专利方法生产的产品为新产品，故本案应适用专利法第六十一条第一款的规定，由四友公司证明其产品制造方法不同于专利方法。对此，本院认为：首先，涉案专利权利要求1、9所限定的技术方案生产的是α-
支链一元羧酸的缩水甘油酯，这一类物质已经被现有技术所披露，例如，公开于1997年11月27日的国际专利WO97/44335,公开了一元脂肪族羧酸缩水甘油酯及其化学通式。在涉案专利的背景技术部分也记载了“该类型的缩水甘油酯及其制备方法公开于US-A-3,075,999、3,178,454、3,275,583、和3,397,176”。其次，根据专利说明书以及专利申请人在针对《第一次审查意见通知书》的意见陈述可知，涉案专利是提供一种低成本的工艺条件，专利说明书第3页载明“…在WO97/44335中公开了一种解决所述副产物问���的方法…但可以理解，所述蒸馏方法将会使最终产物的成本显著增加”。故涉案专利具备创造性体现在对已知产品生产工艺条件的改进上，而方法具备创造性并不必然意味着该方法所得之产物具备新颖性、创造性。再次，不能由于涉案专利采用了新的工艺条件，给最终产品带来了一些变化即必然认定方法所得之产物为专利法意义上的新产品。一般而言用不同的方法/工艺条件生产已知产品，会带来一些指标的变化，例如，由于采用了不同的工艺过程导致副反应不同可能会导致杂质的种类有所差异，但这些变化不意味着其获得的产物是不为公众所知的产品。尽管解决方案公司、迈图公司认为涉案专利产品在一些技术参数上与已知产品不同，但是如现有技术文献所载明，高纯度及相应性能的该类产品及相关技术方案已经被披露，故涉案产品不��被认定为新产品。因此，本案不适用专利法第六十一条第一款的规定，解决方案公司、迈图公司对其诉讼主张负有相应举证责任。
二、解决方案公司、迈图公司提交的证据，不足以证明四友公司使用了涉案专利方法
第一，解决方案公司、迈图公司在本案一审中提交了41号鉴定报告，通过对涉案专利所涉及的酯化反应中IPGE和BIA的生成原理进行实验验证，证明ECH和IPA反应生成IPGE，IPGE进一步和一元羧酸反应生成BIA。对此，本院认为，首先，41号鉴定报告所做的实验并非严格按照专利方法进行的，该鉴定报告所使用的反应物并非专利方法所要求的α-
支链一元羧酸。其次，该鉴定报告仅验证了在这类反应中BIA和IPGE可以生成，仅证明了BIA和IPGE的一种生成路径，而不能证明这是两种物质生成的唯一路径，即第41号鉴定报告并不能证明含有BIA和IPGE的产品的制备方法/工艺必然在a步骤使用了IPA。由此可知，即使被诉产品中被检测出IPGE和m/z289的分子离子峰代表物质，并','2018-09-20
02:47:10',0,'web',NULL),(5728169,'ad27e9df-224c-46cc-8fba-3012c05ea48d','$(function(){$(\"#con_llcs\").html(\"浏览：73次\")});$(function(){var
caseinfo=JSON.stringify({\"法院ID\":\"2084\",\"案件基本情况段原文\":\"\",\"附加原文\":\"附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十七条有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行： （一）申请人撤销申请的； （二）据以执行的法律文书被撤销的；
（三）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的； （四）追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的；
（五）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；
（六）人民法院认为应当终结执行的其他情形\",\"审判程序\":\"\",\"案号\":\"（2016）湘0581执244号\",\"法院地市\":\"邵阳市\",\"法院省份\":\"湖南\",\"文本首部段落原文\":\"\",\"法院区域\":\"\",\"文书ID\":\"ad27e9df-224c-46cc-8fba-3012c05ea48d\",\"案件名称\":\"唐吉林与黄生合、武冈市顺顺和食品饮料有限公司民间借贷纠纷一审执行裁定书\",\"法院名称\":\"武冈市人民法院\",\"裁判要旨段原文\":\"\",\"法院区县\":\"武冈市\",\"补正文书\":\"2\",\"DocContent\":\"\",\"文书全文类型\":\"1\",\"诉讼记录段原文\":\"申请执行人唐吉林与被执行人黄生合、武冈市顺顺和食品饮料有限公司民间借贷纠纷一案，新宁县人民法院于2015年12月24日作出的（2015）宁民一初字第540号民事判决书，已发生法律效力。新宁县人了法院于2016年4月28日委托本院执行，本院于2016年5月3日立案执行。在执行过程中，本院对被执行人黄生合、武冈市顺顺和食品饮料有限公司的财产及银行存款进行查询，未发现有财产可供执行，申请人无法提供被执行人黄生合、武冈市顺顺和食品饮料有限公司的财产线索，目前暂无执行能力。待日后发现有财产线索，申请人则可以随时依本执行裁定书向本院申请执行。为此\",\"判决结果段原文\":\"\",\"文本尾部原文\":\"\",\"上传日期\":\"\\\/Date(1481212800000)\\\/\",\"案件类型\":\"5\",\"诉讼参与人信息部分原文\":\"\",\"文书类型\":null,\"裁判日期\":null,\"结案方式\":null,\"效力层级\":null,\"不公开理由\":null});$(document).attr(\"title\",\"唐吉林与黄生合、武冈市顺顺和食品饮料有限公司民间借贷纠纷一审执行裁定书\");$(\"#tdSource\").html(\"唐吉林与黄生合、武冈市顺顺和食品饮料有限公司民间借贷纠纷一审执行裁定书
（2016）湘0581执244号\");$(\"#hidDocID\").val(\"ad27e9df-224c-46cc-8fba-3012c05ea48d\");$(\"#hidCaseName\").val(\"唐吉林与黄生合、武冈市顺顺和食品饮料有限公司民间借贷纠纷一审执行裁定书\");$(\"#hidCaseNumber\").val(\"（2016）湘0581执244号\");$(\"#hidCaseInfo\").val(caseinfo);$(\"#hidCourt\").val(\"武冈市人民法院\");$(\"#hidCaseType\").val(\"5\");$(\"#HidCourtID\").val(\"2084\");$(\"#hidRequireLogin\").val(\"0\");});$(function(){var
dirData = {Elements: [\"RelateInfo\", \"LegalBase\"],RelateInfo: [{ name:
\"审理法院\", key: \"court\", value: \"武冈市人民法院\" },{ name: \"案件类型\", key:
\"caseType\", value: \"执行案件\" },{ name: \"案由\", key: \"reason\", value: \"\"
},{ name: \"裁判日期\", key: \"trialDate\", value: \"2016-11-01\" },{ name:
\"当事人\", key: \"appellor\", value: \"唐吉林,黄生合,武冈市顺顺和食品饮料有限公司\" }],LegalBase:
[{法规名称:\'《中华人民共和国民事诉讼法》\',Items:[{法条名称:\'第二百五十七条\',法条内容:\'第二百五十七条
系统尚未收录或引用有误
\'}]}]};if ($(\"#divTool_Summary\").length > 0)
{$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"唐吉林与黄生合、武冈市顺顺和食品饮料有限公司民间借贷纠纷一审执行裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-12-09\\\\\",\\\\\