广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤04民终330号
上诉人（一审被告）：广东省珠海市工商行政管理局。
法定代表人：陈德敬，局长。
委托诉讼代理人：龙会明，广东明门律师事务所律师。
上诉人（一审第三人）：珠海市市场经营集团有限公司。
法定代表人：王小彬，总经理。
委托诉讼代理人：莫杨志，广东华杨律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈新兴，广东华杨律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：珠海市瑞华工贸发展公司。
法定代表人：陈文华，董事长。
委托诉讼代理人：文才，北京德恒（珠海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱嘉佳，北京德恒（珠海）律师事务所实习律师。
上诉人广东省珠海市工商行政管理局（以下简称市工商局）、珠海市市场经营集团有限公司（以下简称市场集团）因与被上诉人珠海市瑞华工贸发展公司（以下简称瑞华公司）确认合同效力纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2016）粤0402民初241号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人市工商局的委托诉讼代理人龙会明、上诉人市场集团的委托诉讼代理人莫杨志、陈新兴、被上诉人瑞华公司的委托诉讼代理人文才、朱嘉佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人市工商局上诉请求：1、撤销一审判决，改判确认市工商局与瑞华公司2005年6月14日签订的《关于解决前山市场商业楼合作项目历史遗留问题的协议书》无效���2、本案一、二审诉讼费由瑞华公司负担。事实与理由如下：一、《关于解决前山市场商业楼合作项目历史遗留问题的协议书》属无效合同。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定，划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。该条属效力性强制性规定，并非管理性规定，一审认定错误。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有权批准的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。一审法院认定合同属于效力待定，属于适用法律错误。二、市工商局已经履行了申请报批义务，转让涉案土地已被有批准���人民政府否决。为履行协议，市工商局曾向国土规划部门申请办理土地分割手续，并于2006年取得了珠海市规划局颁发的2006用地字161号和162号《建设用地规划许可证》。但2007年8月6日，珠海市人民政府作出珠复[2007]26号《行政复议决定书》，撤销了上述两个《建设用地规划许可证》，实际上是有权批准的人民政府否决了转让涉案土地的可能性。三、一审程序违法。本案的案由为确认合同效力纠纷，瑞华公司起诉时的诉讼请求是确认合同有效，但一审法院违法释明，直接将裁决观点告知瑞华公司，暗示瑞华公司撇开一审争议的焦点，转而要求确认合同成立，显然损害了市工商局的合法权益。实际上，各方对合同是否成立并无争议，变更后的诉讼请求与原诉讼请求毫无关联。
上诉人市场集团上诉请求：1、撤销珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初241号民事��决书；2、由瑞华公司承担本案诉讼费用。事实和理由如下：一、一审法院受理瑞华公司确认合同成立之诉违反法律程序，并且违反法院裁判的基本原则。根据我国民事诉讼法及最高法院相关司法解释，民事诉讼中并未规定确认合同成立的案由，本案一审期间瑞华公司将“请求确认合同有效”的诉讼请求变更为“请求确认合同成立”，依法不应得到法院接受，更不应对此进行审理；一审法院通过超越法定的范围和程序行使释明权的方式受理瑞华公司确认合同成立之诉，并以“确认合同有效”案由继续审理本案，是违反法律程序的。本案一审期间之所以追加上诉人作为第三人参加诉讼，是基于本案的案由为“合同效力确认之诉”，如本案的案由变更为“合同成立的确认之诉”，则依法不需追加市场集团作为第三人参加诉讼，更不应该审查、认定市场集团与市工商局之��的法律关系及权利义务。二、原判决对《合作兴建前山市场商业楼合同书》以及《关于解决前山市场商业楼合作项目历史遗留问题的协议书》效力的认定错误。一审判决虽然接受了瑞华公司变更诉讼请求，但却仍然对案涉合同的效力进行审查并作出认定，这是超越了案件审查范围的，并且一审判决作出的认定将会导致市场集团的合法权益受到损害。而市场集团在此需要特别主张的是，一审判决超越一审审查范围对案涉合同的效力认定是错误的，这也是市场集团提起上诉的主要原由。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条第一款（1995年1月1日起施行时为该法第三十九条第一款）规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批；《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条和第十六条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权，或以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。据此，案涉土地的用地性质为划拨，在未经有批准权的人民政府批准的情况下，依法应认定被市场集团瑞华公司与被市场集团市工商局签订的《合作兴建前山市场商业楼合同书》以及《关于解决前山市场商业楼合作项目历史遗留问题的协议书》无效，原判决认为该两份合同属于效力待定合同的认定错误。三、一审法院超越法定的范围和程序行使释明权，并受理瑞华公司瑞华公司确认合同成立之诉，属于规避法律的情形。四、原判决对案涉前山市场后约6500多平方米土地及地上约1700平方米建筑物（以下简称案涉土地及建筑物）归属的事实认定错误。（一）前山市场的��交理所当然包括与之不可分割的15213.51平方米土地的移交。前山市场用地的用地面积为15213.51平方米，案涉土地及建筑物在该用地范围内，该土地为统一的一块用地，从未依法进行分割，土地使用权证为珠海市[199陆]国土字第171号《建设用地批准书》，因此前山市场的移交理所当然包括与之不可分割的15213.51平方米土地的移交。（二）前山市场移交的当事人市工商局和市场集团均确认案涉土地及建筑物已归市场集团所有。对于案涉土地及建筑物是否在移交范围内，在作为市场移交当事人的市工商局和市场集团均确认案涉土地及建筑物已归市场集团所有的情况下，事实已经非常清楚，根本不需要对相关文件的表述问题进行无谓的分析以及解读。即使是市工商局与市场集团1998年7月8日签署的《珠海市工商局与所办市场脱钩移交书》对“工商与瑞华公司合作改建的附属商铺1700㎡产权归属另定”问题，也已通过该移交书签署后的协商以及珠海市政府的确认予以解决，市工商局在一审审理过程中已确认其并非案涉土地及建筑物的权属人。（三）珠海市政府已确认案涉土地及建筑物归市场集团所有。珠海市政府作出的珠行复[2007]26号行政复议决定书认定，“虽然前山市场部分建筑物仍可能未明确归属，但市场主体建筑及其相应的国有土地使用权已经划归市场集团无疑”。并且，为进一步明确案涉土地及建筑物的权属问题，珠海市政府在2009年8月31日《市场办管脱钩遗留问题工作会议纪要》中再次明确，“前山市场后侧6000多平方米空地问题，市政府已于2007年8月6日通过行政复议明确了该土地的权属。请市场经营集团公司根据行政复议的决定尽快到国土局、规划局办理土地权属的变更手续”。珠海市国土资源局也于2012年7月25日通过《关于珠海��市场经营集团有限公司办理前山市场用地权属变更的复函》（珠国土函[2012]487号），批准将土地面积为15213.51平方米的前山市场用地的权属（珠海市[199陆]国土字第171号《建设用地批准书》），变更为市场集团市场集团。综上，一审法院认定的事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。
瑞华公司辩称，一、《关于解决前山市场商业楼合作项目历史遗留问题的协议书》约定标的物既包括前山市场后约6500平方米的土地使用权，也包括地上经合法批准建设的约1700平方米的地上建筑物。因此，该协议是一份混合性的房地产转让合同。既包括房屋转让，也包括土地使用权转让。可见，本案不能单独适用最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定》。市工商局、市场集团依据该司法解释的相关规定主张该���议无效，显然适用法律错误。二、按照《合同法》的基本原理，合同成立与合同生效是两个不同的阶段，二者的法律特征和属性不相同。合同成立是合同生效的前一阶段。一审判决只是判决《关于解决前山市场商业楼合作项目历史遗留问题的协议书》成立，不是判决该协议书生效。市工商局、市场集团以涉案土地是划拨土地，没有经过政府主管部门审批为由，主张该协议书无效，显然是将合同成立与合同生效混为一团。三、我国现行法律并非严格禁止划拨建设用地使用权转让，而是严格限制，凡经过有批准权的人民政府批准后的土地使用权转让合同合法有效。故本案《关于解决前山市场商业楼合作项目历史遗留问题的协议书》自双方当事人签字或者盖章时即合法成立，不属于自始没有法律约束力的无效合同，而仅是因为其尚未经有批准权的人民政府批准而未生效��一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。四、市工商局在珠复[2007]26号《行政复议决定书》作出前一直都承认和履行与瑞华公司签订的《关于解决前山市场商业楼合作项目历史遗留问题的协议书》，在上诉状中亦明确认可《关于解决前山市场商业楼合作项目历史遗留问题的协议书》已合法成立。瑞华公司与珠海市工商行政管理局香洲分局签订《合作兴建前山市场商业楼合同书》的时间是1996年12月31日；瑞华公司与市工商局签订《关于解决前山市场商业楼合作项目历史遗留问题的协议书》的时间是2005年6月14日。而市工商局与市场集团签署《珠海市市工商局与所办市场脱钩移交书》的时间是1998年7月8日，市工商局和珠海市政府签署《珠海市市场办管脱钩交接书》的时间是2001年11月9日。从市工商局与市场集团签署《珠海市市工商局与所办市场脱钩移交书》、市工商局与珠海市政府签署的《珠海市市场办管脱钩交接书》与市工商局与瑞华公司签订《合作兴建前山市场商业楼的合同书》、《关于解决前山市场商业楼合作项目历史遗留问题的协议书》的形成时间比对，以及市工商局在行政复议案件中的意见内容亦可证明了市工商局在珠复[2007]26号《行政复议决定书》作出前一直承认和履行与瑞华公司签订的《关于解决前山市场商业楼合作项目历史遗留问题的协议书》，故《关于解决前山市场商业楼合作项目历史遗留问题的协议书》已经合法成立，不属于自始没有法律约束力的无效合同。五、珠海市有批准权的人民政府并未否决涉案土地转让，亦没有对涉案土地分割本身进行否定；行政复议案件所涉的事宜就是市国土局根据市工商局的申请对涉案土体现行分割办证，为转让给瑞华公司所实施的行政审批的前期步骤，故涉案土地��以依法转让。六、市工商局并未将涉案约6500平方米土地及地上约1700平方米建筑物移交给市场集团，涉案土地及建筑物不属于市场集团所有；相反，自《关于解决前山市场商业楼合作项目历史遗留问题的协议书》签订之后至今，市工商局就将涉案约6500平方米土地及地上约1700平方米建筑物移交给瑞华公司，由瑞华公司享受占有、使用、收益等权益。一审判决对涉案前山市场后约6500平方米土地及地上约1700平方米建筑物的归属事实认定清楚，没有错误。综上，涉案《关于解决前山市场商业楼合作项目历史遗留问题的协议书》已经合法成立，不属于无效合同，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。
瑞华公司向一审法院起诉请求：1、请求确认瑞华公司与市工商局2005年6月14日签订的《关于解决前山市场商业楼合作项目历史遗留问题的协议书》合法有效；由市工商局承担诉讼费用。庭审中，经原审法院释明，瑞华公司变更其第一项诉讼请求为：请求确认瑞华公司与市工商局2005年6月14日签订的《关于解决前山市场商业楼合作项目历史遗留问题的协议书》成立。
一审法院认定事实如下：位于珠海市前山市场用地面积“15213.51㎡”的土地使用权于1996年7月4日登记在珠海市工商行政管理局香洲分局名下，属于划拨用地性质。位于珠海市前山市场后边约6500平方米空地属于上述土地面积范围内，珠海市工商行政管理局香洲分局（以下简称香洲工商分局）是市工商局的下属单位。1996年12月31日，瑞华公司（乙方）与香洲工商分局（甲方）签订了一份《合作兴建前山市场商业楼合同书》（以下简称为合建合同）约定：一、合作项目。前山市场商业楼，该楼位于前山市场后侧，占地面积约6500平方米，拟建一栋高六层的���业住宅楼，基底面积约1800平方米，其中一至三层作小商品市场，四至六层为住宅，总建筑面积约6500平方米。二、合作形式。甲方负责提供该项目的建设用地，并协助乙方办理该项目的报建手续，争取早日动工兴建。乙方负责出资兴建（包括报建、征地、图纸设计、土建、工程填土、测量、勘察、道路铺设、绿化带、排水、环卫、消防及室内外装修等一切费用）。三、合作期限为五十年，从本合同书签订之日起（如以后需将该商业楼的房地产权转至乙方名下，甲方需协助办理更名手续，一切费用由乙方负责）。四、合作与分配方式：1、乙方一次性付给甲方人民币500万元，作为现有1700平方米建筑面积大排档的补偿费。该款应于签订合同后15天内付清。付清补偿款后，该旧大排档即归乙方清除拆除。乙方不得出售或一次性租断。如乙方继续出租超过6个月，从第7个月开始，租金由甲乙双方共同收取，各占50%，至拆除该大排档止。2、该工程报建手续办完后十日内，乙方一次性付款100万元给甲方作为补偿甲方原征地费及利息。3、该商业楼建成后，乙方在三楼无偿给甲方工商所200平方米建筑面积作办公室用。同时在四至六楼无偿给甲方住宅十套，每套85平方米，合计850平方米，作为工商所的干部、职工住宅。两项共计建筑面积1050平方米，作为甲方的合作分成，房产权和使用权永久归甲方所有。4、乙方可根据需要自行决定增、减建筑面积。该楼建成后，除给予甲方的工商所办公室建筑面积200平方米和住宅850平方米，总共建筑面积1050平方米之外，其余部分全部归乙方所有。
合建合同还对其他事项进行了约定。
合同签订后，瑞华公司于1997年1月3日向香洲工商分局支付了人民币300万元，之后又于1998年9月10日向香洲��商分局支付了40万元。
2005年6月14日，瑞华公司（乙方）与市工商局（甲方）签订《关于解决前山市场商业楼合作项目历史遗留问题的协议书》（以下简称协议）约定：“一、双方一致同意甲方下属香洲分局与乙方于1996年12月31日签订的《合作兴建前山市场商业楼合同书》终止，对合作期间所发生的经济往来等所有问题互不追究。二、本协议签订前，乙方就合作项目用地上甲方建筑物（前山市场后约1700平方米大排档）拆除一次性补偿甲方人民币50万元。三、在不违反法律、法规及政府有关规定的前提下，甲方为乙方出具有关证明文书，向乙方提供相关历史文件资料，协助乙方办理前山市场旁边约6500平方米用地过户手续，地价款等一切费用由乙方负责。无论用地过户手续能否办理，乙方给甲方的补偿款人民币50万元不予退还。后续项目由乙方独立经营，自负��亏。四、本协议生效之日起，前山市场旁边约6500平方米用地连同地上建筑物（前山市场约1700平方米大排档）归乙方所有，由此而产生的一切事宜及安全责任等均由乙方负责。五、本协议一式四份，甲乙双方各执两份，自双方签字之日起生效”。
协议签订的当日，瑞华公司依照协议约定向市工商局支付了人民币50万元。
上述合建合同、协议签订后，市工商局将案涉前山市场后边空地约6500平方米土地使用权及地上1700平方米的建筑物移交给瑞华公司使用，并由瑞华公司占有、经营管理、收益至今。
根据珠行复[2007]26号《行政复议决定书》查明的事实如下：“珠海市前山农贸市场（以下称前山市场）由广东省珠海市工商行政管理局（以下称珠海市工商局）于1986年报建，用地面积18750.49㎡，1989年前山市场建成投入使用；后由于兴建三台石路，前山市场用地红线图重新作了调整，原珠海市规划局颁发了96拨字141号《建设用地规划许可证》，原珠海市国土局于1996年7月4日给珠海市工商局颁发了珠海市[1996]国土字第171号《建设用地批准书》，均载明用地单位为“珠海市工商行政管理局香洲分局”，用地面积为“15213.51㎡”。
1998年7月8日，市工商局与申请人（本案第三人市场集团）签署了《珠海市工商局与所办市场脱钩移交书》，原珠海市国有资产管理局作为监交单位。该移交书规定将珠海市工商局包括前山市场在内的资产和债权债务移交给申请人，其中前山工商所办公楼、市场内临时宿舍、与瑞华公司合作改建的附属商铺1700㎡产权归属另定。
1998年7月29日，本市政府办公室下发了珠府办函[1998]191号《关于工商市场“办管脱钩”中部分资产处置的通知》，“同意按《珠海市工商局与所办市场脱钩移交书》进行移交”，规定前山市场“（一）综合办公楼的产权划归市场集团，工商所的办公场所由市场集团无偿提供使用。（二）市场内的临时宿舍，产权随主体建筑，不另外划分。（三）市场旁合建的附属商铺（面积2500平方米），按合作改建协议，原属工商部门的权益全部移交给市场集团；补偿的经营性物业全部移交给市场集团；住宅面积按人员比例划归产权归属”。
1999年1月27日，本市政府办公室下发珠府办[1999]11号《关于变更我市农贸市场投资主体的通知》，“我市农贸市场投资经营主体已由市工商局及其所属单位正式移交给市场经营集团有限公司。……鉴于此次投资主体变更是农贸市场‘办管分离’的需要，是政府行为，不是商业转让行为，请市各有关单位予以支持，配合办理有关更名手续，做好有关文件资料的移交工作”。
2001���11月9日，广东省工商行政管理局和本市政府签署了《珠海市市场办管脱钩交接书》，规定“……共移交市场29个，面积172611.3平方米，投资总额22506.8万元（市场名册见附表一）；工商行政管理部门在各市场内的办公用房和住房及其配套设施仍归工商行政管理部门使用和所有（详细名册见附表二）。对上述物业，珠海市工商行政管理部门要服从珠海市人民政府改革农贸市场经营体制的大局要求，由珠海市人民政府根据需要在对应地区安排不少于原面积，适合作为工商所办公的房产进行置换或者按照市区每平方米2500元、西区每平方米1200元的标准以实际面积计算由市政府进行收购后，将款项划归珠海市工商行政管理局自行选购基层工商所办公用房，珠海市工商行政管理局及其下属机构全部从市场内撤出。在珠海市人民政府安排置换或收购前，工商行政管理部门在市场内的办公和生活场地及其配套设施仍归工商行政管理部门使用和所有。但工商行政管理部门不得出租、出售或改变使用功能……上述所有市场、物业及其相关资料的移交工作必须于2001年11月10日前全部完成。从2001年11月11日起，相关物业的所有权正式按本交接书规定转移，并依法办理产权确认及交接手续，相关物业的收益和租金亦由本交接书指定的产权人所有……本交接书与1998年12月10日珠海市工商行政管理局和珠海市市场经营集团有限公司签订的《珠海市工商局与所办市场脱钩移交书》不符的以本交接书为准……”。该交接书附件一记载了前山市场，其占地面积3556㎡，建筑面积5415㎡。附件二记载的物业中不包括前山市场的物业。
2006年5月11日，珠海市工商局向珠海市国土资源局（以下称珠海市国土局）发出《关于申办历史用地确权手续的函》，称“考虑到��山市场主体以及属于我局所有的附属楼的特殊构造……我局本次只申请对以市场主体与附属楼中线为界、靠东面一侧大约7500平方米至8000平方米的历史用地及地上建筑物1700平方米进行确权”。2006年5月30日，珠海市工商局再次向珠海市国土局发出《关于我局前山市场用地权属分割与法律关系问题的函》，称“……目前该宗用地权属仍在我局名下。……本次申请按珠海市房地产测绘大队珠房地测资字1409200600005号工程测绘成果资料进行用地分割，仍为同一权属内部分割，由此引发的法律纠纷与贵局无关”。
2006年6月15日，珠海市国土局作出珠国土函[2006]351号《关于前山市场历史用地确权及用地分割问题的复函》，实质性内容有两项，其第一项载明：“经调查，你局位于前山××路历史用地15213.51平方米，已办理了建设用地批准书（珠[1996]国土字第171号)和建设用地规划许可证及用地红线图等手续，不需要确权”。第二项载明：“根据珠海市市场办管脱钩交接书，你局出具的《关于我局前山市场用地权属分割与法律关系问题的函》，鉴于前山市场主体占地面积3556平方米，建筑面积5415平方米，用地面积为8756.26平方米，政府已拍卖。我局同意按珠海市房地产测绘大队（珠房地测资字1409200600005号）工程测绘成果资料对前山市场用地进行分割，用地面积为6457.25平方米”。
2006年10月10日珠海市工商局向珠海市国土局发出《关于前山市场用地分割面积再次确认的报告》，称“市房地产测绘大队……是根据地籍测量规范按现状进行测量的，用地面积为6457.25平米，根据市规划局的要求我局请市房地产测绘大队重新测量，用地面积为7211.15平方米……现恳请贵局按7211.15平方米和8002.36平方米进行分割”。
2006年10月17日，珠��市国土局作出珠国土函[2006]635号《关于确认前山市场用地分割面积的复函》，“根据市规划局96年4月26日划地红线图，前山市场宗地东侧道路为12米宽小区道路，特对原F5、F6界址点调整至道路中线。分割后的界址和宗地面积以市房地产测绘大队（珠房地测资字140920060005号）工程测绘成果为准。原珠国土函[2006]351号《关于前山市场历史用地确权及用地分割问题的复函》第二条所列宗地分割的面积数据，给予更正”。2006年9月20日，珠海市工商局向珠海市规划局“申请分割红线”，申请用地面积分别为8002.36㎡和7211.15㎡。2006年11月28日，珠海市规划局颁发了2006用地字161号《珠海市规划局建设用地许可证》，记载的用地单位是“广东省珠海市工商行政管理局”，项目名称是“市场配套”，用地面积8013.77㎡；2006年11月29日，珠海市规划局颁发了2006用地字162号《珠海市规划局建设用地许可证》，记载的用地单位是“广东省珠海市工商行政管理局”，项目名称是“市场”，用地面积7199.75㎡。
市场集团向珠海市规划局提交《关于前山农贸市场用地红线有关情况的报告》，珠海市规划局于2007年3月26日以珠规地函[2007]135号《关于前山市场用地事宜的复函》答复市场集团：“关于前山市场用地的产权问题，你单位应向市国土部门提出申请”。
2007年4月2日，市场集团向珠海市国土局提交珠市司字(2007)14号《关于请求纠正前山市场用地权属分割确权的报告》，请求撤销珠国土函[2006]351号和珠国土函[2006]635号复函，并认为“若前山市场用地红线需要重新进行分割和确权，应由我司提出”。
2007年4月24日，珠海市国土局以珠国土函[2007]286号《关于前山市场用地权属分割问题的复函》答复市场集团，认为“对前山市场用地的分��，是根据用地权利人提出申请后批准的行政行为，程序、内容合法。无须进行纠正”。
珠行复[2007]26号《行政复议决定书》认定：一、《珠海市工商局与所办市场脱钩移交书》及其附件、珠府办函[1998]191号《关于工商市场“办管脱钩”中部分资产处置的通知》、珠府办[1999]11号《关于变更我市农贸市场投资主体的通知》、《珠海市市场办管脱钩交接书》及其附件都是按照国务院“办管脱钩”的要求作出的具有法律效力的文件。这些文件的内容都是行政机关依职权作出的行政决定，不是转让财产的民事法律行为。依照这些文件的内容，虽然前山市场部分建筑物仍可能未明确归属，但市场主体建筑的所有权及其相应的国有土地使用权已经划归市场集团无疑。国有资产依照行政机关的决定转移权属的，国有资产的权属应当自该决定生效之日起转移。按照《珠海市市场办管脱钩交接书》的规定，“从2001年11月11日起，相关物业的所有权正式按本交接书规定转移，并依法办理产权确认及交接手续，相关物业的收益和租金亦由本交接书指定的产权人所有”,因此，至迟从2001年11月11日起，市场集团就已经享有前山市场全部或者部分建筑物的所有权及相应的国有土地使用权，其中对于市场集团享有前山市场主体建筑物的所有权及相应的国有土地使用权这一事实，市场集团和珠海市工商局不存在争议。二者只是对珠海市工商局是否享有前山市场部分建筑的所有权及相应的国有土地使用权及其具体数量、位置，前山市场主体建筑所对应的国有土地使用权的具体数量、位置存在争议。这一争议不属于本次行政复议的范围，本市政府不对其作出处理。
审理中，针对市工商局及第三人在本案提出的答辩意见，一审法院依法向珠海市法制局发出调查函。2016年9月22日，珠海市法制局作出珠府法函[2016]392号《关于珠府行复(2007)26号行政复议案件的复函》，内容如下：“贵院《调查函》（珠香法函[2016]40号）已收悉。就贵院提出的问题，我局调阅了珠府行复[2007]26号行政复议案卷，经研究，现函复如下：珠府行复[2007]26号行政复议案件申请人为市场集团，被申请人为市国土局和原市规划局，第三人为市工商局。市场集团的行政复议请求为：1．撤销市国土局作出的《关于前山市场历史用地确权及用地分割问题的复函》、《关于确认前山市场用地分割面积的复函》；2．撤销原市规划局作出的《建设用地规划许可证》。行政复议查明，涉案的前山市场用地15213.51平米，原由市工商局于1986年报建。根据《珠海市市场办管脱钩交接书》等文件的内容，市场集团公司至少从2001年11月11日起即享有涉案国有土地中的部分或全部土地使用权。换言之，市场集团是涉案国有土地的权利人或权利人之一。而市国土局、原市规划局在未经市场集团同意的情形下就批准分割涉案国有土地及办理建设用地规划许可，侵害了市场集团的合法权益。因此，市政府以事实不清为由作出了撤销上述具体行政行为的复议决定。
有关涉案土地使用权及其地上建筑物的所有权，复议决定认定包括前山市场后侧6000多平方米空地及其地上附着的1700平米建筑物在内的部分前山市场土地权属等问题不属于本次行政复议的范围，复议决定并未对其进行审查，具体表述为：“二者（注：指市工商局和市场集团）只是对珠海市工商局是否享有市场部分建筑的所有权及相应的国有土地使用权及其具体数量、位置，前山市场主体建筑所对应的国有土地使用权的具体数量、位置存在争议。这一争议不属于本次行政复议的范围，本市政府不对其作出处理”。
另查明，根据工商登记资料显示，瑞华公司属于一家具备房地产开发资质的企业。前山市场主体占地面积3556平方米，建筑面积5415平方米，用地面积为8756.26平方米自市工商局移交给第三人后已经过拍卖出售。
针对第三人在庭审中举证说明主张案涉6500平方米空地及地上1700平方米建筑物已划归其公司所有，一审法院查明如下：1、第三人提交的证据第3页《关于工商市场“办管脱钩”中部分资产处置的通知》第二大点第三小点载明：“市场旁合建的附属商铺（面积2500平方米），按合作改建协议，属于工商部门的权益全部移交给市场集团；补偿的经营性物业全部移交给市场集团；住宅面积按人员比例划分产权归属”。2、第三人提交的证据第8页第二十二条载明：“未列入移交范围的土地。（一）珠海港工商分局��水工商所的行政划拨用地一块。（二）珠海港工商分局办公用地一块”。3、第三人提交证据第12页《珠海市工商局与所办市场脱钩移交书》第一段文字载明：“根据国务院、国家工商局、省政府有关文件规定及珠府办[1996]89号、珠府办[1998]37号文件精神，珠海市工商部门要与所办市场及经营性资产实行政企分开、彻底分离。管办分离后，工商部门不再从事市场的经营运作，专职从事工商行政管理执法：成立珠海市市场经营集团有限责任公司，代表市政府专职从事市场物业资产的经营运作，是独立企业法人。按上述原则，经珠海市工商局和珠海市市场经营集团有限公司共同协商一致，签定下列移交书”；第14页附件1前山市场栏备注第3点载明：“工商与瑞华公司合作改建的附属商铺1700平方米产权归属另定”。4、第三人提交证据第17页《珠海市工商局联办市场物业移交总表》及18页《珠海市工商局市场用地移交表》并没有载明前山市场的内容，第三人对此主张：如果在前述列表没有阐明的地方，会在其他表格中进行进一步阐述，比如表格二中九州市场中备注栏中其移交情况在另一表格即表格三中体现，瑞华公司认为附件3中移交土地不包括前山市场的观点是不准确的。5、第三人提交证据第23页《其他物业资产移交表》第2栏中备注栏，备注栏第3点载明：“按合作协议原属工商局权益部分归市场集团”。6、第三人认为其提交证据28页《珠海市市场办管脱钩交接书》第2点明确了市场外的非市场物业即需将还给工商局的物业都已经列表明确了，共9处，明确了需返还给工商局的物业中不包括前山市场。7、第三人认为其提交证据第29页《珠海市市场办管脱钩交接书》第3点附表4，表格与上述提及证据第18页附表3相对应，只是对已经征用但是未���发的土地进行明确，而前山市场及其相应的土地不属于该范围，因此不在表格中出现。8、第三人认为其证据第60页珠行复[2007]26号《行政复议决定》中本府认为第1点倒数第5行，依照文件内容虽然前山市场部分建筑物仍未明确归属，但市场主体建筑的所有权及相应的土地使用权已经划归市场集团无疑；9、证据第67页第7点第2小点；10、市工商局提交证据第16页市政府工作会议纪要第223号《市场办管脱钩遗留问题工作会议纪要》第八点载明：“会议认为南坑市场西侧2000多平方米空地已由市政府改建为公共道路，不再列入农贸市场用地范围，前山市场后侧6000多平方米空地问题，市政府已于2007年8月6日通过行政复议明确了该土地的权属，请市场经营集团公司根据行政复议的决定尽快到国土局、规划局办理土地权属的变更手续”。
瑞华公司对第三人的上述主张反驳意见如下：“1、关于本案争议的土地有无移交的问题应当依据广东省工商局与珠海市政府于2001年11月9日所签订的“珠海市市场办管脱钩交接书”内容和附件为准，其他的第三人所引用的文件和交接书均不能作为依据，因为“珠海市市场办管脱钩交接书”第6条明确约定了所有交接事项均以该交接书为准，其他交接书和附件不能作为依据；2、在2001年11月9日的交接书附件1之一“珠海市工商局市场移交统计表”第3行前山市场一栏中，明确注明移交的面积为占地3556平方米、建筑面积5415平方米，两项相加同整个前山市场的15000平方米相比，很显然应当移交的面积只有8900多平方米，没有包括本案争议的前山市场后边空地6000多平方米及地上附着的1700平方米建筑，该附表是划分双方交接物具体的位置和面积的唯一标准；3、在市工商局提交的珠海市行政复议委员会的“行政复议���三人答辩书”第1条第2项、第2条第1、2项都符合本案争议前山市场后边空地6000多平方米及地上附着的1700平方米建筑不在移交之内，也就是说市工商局不认可本案争议标的物在移交之内；4、即使按照第三人所称的“珠海市工商局与所办市场脱钩移交书”以及“珠海市工商局所办市场物业移交总表之附表一”第3项，前山市场备注栏之三中明确将市工商局与瑞华公司合作改建的附属商场1700平方米产权归属另定，这说明市工商局或第三人均已经确认本案争议的前山市场后边空地6000多平方米及地上附着的1700平方米建筑不在双方移交的范围内”。
审理中，瑞华公司经一审法院释明后变更诉讼请求的表述为：请求确认瑞华公司与市工商局于2005年6月14日签订的《关于解决前山市场商业楼合作项目历史遗留问题的协议书》成立。市工商局及第三人表示仍坚持认为上述��议属于无效合同的观点和答辩意见。
一审法院认为，一、关于《合作兴建前山市场商业楼合同书》及《关于解决前山市场商业楼合作项目历史遗留问题的协议书》的签订及履行情况。
案涉土地（空地）6500平方米的使用权已于1996年7月4登记为市工商局所有，该地上建筑物1700平方米自建造开始亦归属于市工商局。
瑞华公司与市工商局于1996年12月31日签订的《合作兴建前山市场商业楼合同书》、于2005年6月14日签订《关于解决前山市场商业楼合作项目历史遗留问题的协议书》均是双方当事人的真实意思表示。《合作兴建前山市场商业楼合同书》及《关于解决前山市场商业楼合作项目历史遗留问题的协议书》先后签订后，瑞华公司已经按上述合同书及协议书的约定支付了相应的款额，市工商局亦按约定将案涉空地6500平方米及地上建筑物1700平方米交付瑞华公司占有使用、经营收益至今，即合同和协议签订后双方均已按约定基本履行了合同及协议的义务。
二、关于《合作兴建前山市场商业楼合同书》及《关于解决前山市场商业楼合作项目历史遗留问题的协议书》的效力问题。
从《合作兴建前山市场商业楼合同书》内容来看，该合同书实质上是一份房地产合建合同；从双方签订《关于解决前山市场商业楼合作项目历史遗留问题的协议书》内容来看，双方是由原来的房地产合建合同变更为房屋及土地使用权转让合同，即是一份混合性房地产转让合同，而该房地产转让所涉及到的土地使用权又属于政府划拨土地性质。
买卖划拨国有土地上房屋，依照城市房地产管理法第四十条第一款的规定应当报有批准权的人民政府批准的，买卖合同在取得批准时生效；未经批准的，人民法院应���认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，不予支持。合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。
买卖划拨国有土地上房屋，依照城市房地产管理法第四十条第二款的规定可以不办理建设用地使用权出让手续的，土地使用权性质不影响合同效力，但当事人应当依照规定将土地收益上缴国家或作其他处理。
理由如下：根据城市房地产管理法第四十条的规定，划拨土地及地上房屋转让分两种情况，一种要经过批准由受让方办理土地使用权出让手续，一种是不需办理土地使用权出让手续，但土地转让收益要上缴或作其他处理。第一情况下，按照以往的司法实践，均判合同无效。但在实行市场经济、尽量保护当事人意思自治的背景下，国家对交易的管制应当保持谦抑。���果通过对合同履行行为的控制能够实现管制目的，就不必在合同签订阶段就介入；如果能够通过合同的审批、登记行为实现对交易的管制，就不必直接否定合同效力。相对于土地所有权买卖，划拨建设用地使用权的转让并非严格禁止，而是严格限制的，经过有批准权的人民政府批准后合同生效。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第九条体现了这种精神。按本条解释，在批准前，合同成立未生效，但报批条款自合同依法成立时就生效。这样可以促使报批义务人履行报批义务，使合同发生效力。按现在的司法实践，有的出卖人签订合同后反悔，故意不办理报批，导致合同无效，不符合诚信原则。第二种情况下，土地使用权性质不影响合同效力。比如国家机关、事业单位的房改房的土地性质为划拨，上市交易时只要补缴土地出让金就可以过户。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”。
从该条文及上述理由可见，国务院发布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》四十五条规定、《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条的规定显然属于管理性规定，并非效力性强制性规定，故原、市工商局签订的《关于解决前山市场商业楼合作项目历史遗留问题的协议书》并没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，因此，瑞华公司与市工商局签订的《关于解决前山市场商业楼合作项目历史遗留问题的协议书》不属于无效合同，而属于效力待定合同。
本案中，瑞华公司、市工商局签订的《关于解决前山市场商业楼合作项目���史遗留问题的协议书》成立后，为促使上述《协议》发生效力，市工商局有义务尽快履行对《关于解决前山市场商业楼合作项目历史遗留问题的协议书》项目向市政府申请报批手续。
关于第三人在庭审中举证说明主张案涉6500平方米空地及地上1700平方米建筑物已划归其公司所有的问题。一审法院据实分析认定如下：
1、第三人提交的证据第3页《关于工商市场“办管脱钩”中部分资产处置的通知》第二大点第三小点载明：“市场旁合建的附属商铺（面积2500平方米），按合作改建协议，属于工商部门的权益全部移交给市场集团；补偿的经营性物业全部移交给市场集团；住宅面积按人员比例划分产权归属”。一审法院对此认为，该载明的内容其实已承认了《合作改建协议》的存在，明确了该《合作改建协议》中原属于市工商局在该协议中的权益移交��第三人，并非将案涉6500平方米空地及地上1700平方米建筑物的产权划归第三人公司所有。
2、第三人提交证据第8页第二十二条载明：“未列入移交范围的土地。（一）珠海港工商分局南水工商所的行政划拨用地一块。（二）珠海港工商分局办公用地一块”；3、第三人提交证据第12页《珠海市工商局与所办市场脱钩移交书》第一段文字载明：“根据国务院、国家工商局、省政府有关文件规定及珠府办[1996]89号、珠府办[1998]37号文件精神，珠海市工商部门要与所办市场及经营性资产实行政企分开、彻底分离。管办分离后，工商部门不再从事市场的经营运作，专职从事工商行政管理执法：成立珠海市市场经营集团有限责任公司，代表市政府专职从事市场物业资产的经营运作，是独立企业法人。按上述原则，经珠海市工商局和珠海市市场经营集团有限公司共同协商��致，签定下列移交书”。第14页附件1前山市场栏备注第3点载明：“工商与瑞华公司合作改建的附属商铺1700平方米产权归属另定”。一审法院对此认为，上述证据内容并没有明确说明第三人所要证明的目的。相反，却证明了“工商与瑞华公司合作改建的附属商铺1700平方米产权归属另定”是客观存在的事实。
4、第三人提交证据第17页《珠海市工商局联办市场物业移交总表》及18页《珠海市工商局市场用地移交表》并没有载明前山市场的内容，第三人对此主张：如果在前述列表没有阐明的地方，会在其他表格中进行进一步阐述，比如九州市场中备注栏中其移交情况在另一表格中体现，瑞华公司认为附件3中移交土地不包括前山市场的观点是不准确的。一审法院对此认为，上述证据没有载明前山市场的内容并不能单独证明第三人所抗辩主张的证明目的。
5、第三人提交证据第23页《其他物业资产移交表》第2栏中备注栏，备注栏第3点载明：“按合作协议原属工商局权益部分归市场集团”。一审法院对此认为，上述证据内容再次证明了第三人只获得按合作协议原属工商局的权益，并非案涉土地及建筑物的权属。
6、第三人认为其提交证据28页《珠海市市场办管脱钩交接书》第2点明确了需将还给工商局的物业都已经列表明确了，共9处，明确了需返还给工商局的物业中不包括前山市场。7、第三人认为其提交证据第29页《珠海市市场办管脱钩交接书》第3点附表4，表格与上述提及证据第18页附表3相对应，只是对已经征用但是未开发的土地进行明确，而前山市场及其相应的土地不属于该范围，因此不在表格中出现。一审法院对此认为，这只能说明第三人对上述证据内容的单方解读，证据内容显示并非第三人所述。
8、第三人认为其证据第60页珠行复[2007]26号《行政复议决定》中本府认为第1点倒数第5行，依照文件内容虽然前山市场部分建筑物仍未明确归属，但市场主体建筑的所有权及其相应的土地使用权已经划归市场集团（指本案第三人）；9、证据第67页第7点第2小点；10、市工商局提交证据第16页市政府工作会议纪要第223号《市场办管脱钩遗留问题工作会议纪要》第八点载明：“会议认为南坑市场西侧2000多平方米空地已由市政府改建为公共道路，不再列入农贸市场用地范围，前山市场后侧6000多平方米空地问题，市政府已于2007年8月6日通过行政复议明确了该土地的权属，请市场经营集团公司根据行政复议的决定尽快到国土局、规划局办理土地权属的变更手续”。一审法院对此认为，根据珠海市法制局于2016年9月22日函复一审法院的珠府法函[2016]392号《关于珠府行复(2007)26号行政复议案件的复函》的内容，已经明确“复议决定认定包括前山市场后侧6000多平方米空地及其地上附着的1700平米建筑物在内的部分前山市场土地权属等问题不属于本次行政复议的范围，复议决定并未对其进行审查，具体表述为：二者（注：指市工商局和市场集团）只是对珠海市工商局是否享有市场部分建筑的所有权及相应的国有土地使用权及其具体数量、位置，前山市场主体建筑所对应的国有土地使用权的具体数量、位置存在争议。这一争议不属于本次行政复议的范围，本市政府不对其作出处理”。而《市场办管脱钩遗留问题工作会议纪要》第八点的表述意见是根据珠行复[2007]26号《行政复议决定书》的查明和认定结果作出的，审理和制作《行政复议决定书》的职能部门是珠海市法制局，故[2016]392号《关于珠府行复(2007)26号行政复议案件的复函》内容否定了第���人的此项抗辩主张。
此外，瑞华公司与香洲工商分局签订《合作兴建前山市场商业楼合同书》的时间是1996年12月31日；瑞华公司与市工商局签订《关于解决前山市场商业楼合作项目历史遗留问题的协议书》的时间是2005年6月14日。而市工商局与第三人签署《珠海市工商局与所办市场脱钩移交书》的时间是1998年7月8日，广东省工商行政管理局和珠海市政府签署《珠海市市场办管脱钩交接书》的时间是2001年11月9日。从市工商局与第三人签署《珠海市工商局与所办市场脱钩移交书》、广东省工商行政管理局和珠海市政府签署的《珠海市市场办管脱钩交接书》与市工商局与瑞华公司签订《合作兴建前山市场商业楼合同书》、《关于解决前山市场商业楼合作项目历史遗留问题的协议书》的形成时间比对，以及市工商局在行政复议案件中的意见内容亦可证明了市工商��在珠行复[2007]26号《行政复议决定书》作出前一直承认和履行与瑞华公司签订的《关于解决前山市场商业楼合作项目历史遗留问题的协议书》。
退一步来说，假设第三人对案涉约6500平方米空地及地上约1700平方米建筑物享有权益，最多也只是在市工商局与瑞华公司签订《关于解决前山市场商业楼合作项目历史遗留问题的协议书》中约定属于市工商局一方的权利，并不能排除或否定该协议书的成立和存在。
总之，根据现有证据，不能认定在市工商局移交给第三人的资产中，包括前山市场后侧约6500平方米土地使用权及地上约1700平方米的建筑物。市工商局及第三人主张原市工商局签订的《关于解决前山市场商业楼合作项目历史遗留问题的协议书》无效的事实依据和法律依据不足，一审法院不予采信。瑞华公司经一审法院释明后变更诉讼请求的表述为��认《关于解决前山市场商业楼合作项目历史遗留问题的协议书》成立并无不当，一审法院按现实的合同状态作出判决。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十三条的规定，判决如下：确认瑞华公司与市工商局于2005年6月14日签订的《关于解决前山市场商业楼合作项目历史遗留问题的协议书》成立。案件受理费人民币83420元，由市工商局负担58394元，由瑞华公司负担25026元。
0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"关泽贤、佛山市南海区狮山镇山南村岐阳股份合作经济社租赁合同纠纷二审民事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-08-03\\\\\",\\\\\