湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）邵中刑二终字第63号
原公诉机关湖南省新宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某旺，男，1973年11月9日出生于湖南省新宁县。
辩护人杨曙，湖南方照律师事务所律师。
原审被告人彭某亮，男，1969年8月15日出生于湖南省新宁县。
原审被告人蒋某忠，男，1973年8月28日出生于湖南省新宁县。
湖南省新宁县人民法院审理湖南省新宁县人民检察院指控原审被告人黄某旺犯敲诈勒索罪、非法经营罪、寻衅滋事罪、逃税罪，原审被告人彭某亮犯非法经营罪，原审被告人蒋某忠犯非法拘禁罪一案，于二○一三年十月十五日作出（2013）宁刑初字第106号刑事判决。原审被告人黄某旺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员唐杰、兰万物出庭履行职务。原审被告人黄某旺及其辩护人杨曙，证人文某明、肖某仁、陈某平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1、2010年上半年至2011年年底，被告人黄某旺单独或伙同被告人彭某亮、蒋某忠及蒋某新、李某平、李某、许某新、罗某、“昌某”（均另案处理）等人，利用与国家工作人员的不正当关系，在新宁县东岭林场界牌矿山搭建工棚，持砍刀、“管杀”、鸟铳等凶器对非法开采钨矿的矿洞进行长期看守，以恐吓、殴打、非法拘禁采矿者及矿物、设备不准出入检查站等威胁手段，对矿山实施非法控制，利用抽取矿洞所开采出矿石30%左右的实物、直接交付现金及银行转账的形式，强行收取“保护费”共计人民币227500元；2、2010年12月至2011年上半年期间，被告人黄某旺违反国家规定，单独向张某、蒋某华、彭某、肖某仁（均另案处理）非法销售钨矿，经营数额共计人民币251350元，伙同被告人彭某亮向肖某仁、彭某非法销售钨矿，经营数额共计人民币15万元；3、2011年6月上旬的一天，被告人蒋某忠及许某新、“建民”、“赵满”（均另案处理）等人将进入新宁县境内的界牌矿山徐家龙道内捡矿石的被害人文某连捆绑后，采取竹条抽打，冷水淋身等方式，逼迫文某连交纳“罚款”未果。当天上午9时许，蒋某忠等人将文某连松绑并逼迫文去扛竹条时，文某连才乘机逃脱；4、2011农历大年初一下午，被告人黄某旺伙同他人酒后无故殴打驾车前往新宁县城途经清江桥乡田家村街上的刘某明、钟某曦、蒋某炳、蒋某斐、周某清、刘某明、文某清、刘某云等人，致周某清受轻伤，蒋某炳、刘某明受轻微伤。案发后，黄某旺赔偿周某清、蒋某炳、刘某明经济损失人民币68500元，取得了被害人谅解；5、2011年12月12日，被告人黄某旺转让了其在新宁县田家矿业有限公司5%的股份，实际价款为280万元，但要求与公司另外签订转让价款为2.5万元的虚假的股东会决议和股份转让协议以逃避纳税，转让完成后，黄某旺没有申报、缴纳税款。2012年9月28日，新宁县地方税务局向黄某旺送达限缴税款通知书与税务行政处罚决定书后，黄某旺未在税务机关限期2012年10月9日前补缴税款人民币38.82万元及滞纳金，罚款人民币77.64万元。另查，黄某旺于2009年6月向新宁县公安局提供了邓大春被非法拘禁致死案犯罪嫌疑人夏某君的情况，并陪同夏某君投案自首；2011年4月，黄某旺向新宁县公安局提供了该县金石镇夜色皇朝酒吧4月15日晚发生的命案系唐某某所为，唐某某于4月17日投案，被人民法院判处无期徒刑；2011年8月黄某旺向新宁县公安局提供了该县金石镇汽车西站8月7日发生的命案系黄民炬一伙所为，并通过电话规劝，使黄民炬等4人于8月8日投案，并被人民法院判刑。原判采信的证据有被害人肖某仁、文某明、李某、陈某平、蒋某、文某连、蒋某炳、周某清、刘某明等人的陈述，证人李某、许某新、徐某红、彭某、周某金、盘某春、李某平、蒋某忠、李某悦、许某湘、刘某明、刘某云、黄某章、李某刚、兰某木、阳某安、张某和等人的证言，现场图和照片、提取笔录、辨认笔录、银行存款凭条、检测报告、法医鉴定意见书、司法鉴定意见书、税务处理决定书、限期缴纳税款通知书、行政处罚决定书、调解书、谅解书、情况说明、刑事判决书，被告人黄某旺、彭某亮、蒋某忠、共同作案人李某平等人的供述和辩解。
原判认为，被告人黄某旺的行为已构成敲诈勒索罪、非法经营罪、寻衅滋事罪、逃税罪。被告人彭某亮的行为构成非法经营罪，被告人蒋某忠的行为构成非法拘禁罪。敲诈勒索财物数额巨大，非法经营情节严重；寻衅滋事致1人轻伤、2人轻微伤，情节恶劣，逃避缴纳税款数额较大且占应纳税额百分之百。黄某旺在敲诈勒索、非法经营、寻衅滋事共同犯罪中均系主犯，且在判决宣告以前犯数罪，应数罪并罚。彭某亮在非法经营共同犯罪中系从犯。蒋某忠在非法拘禁共同犯罪中系主犯。黄某旺赔偿了寻衅滋事案被害人的经济损失，取得谅解，可酌情从轻处罚。黄某旺向公安机关提供线索，使公安机关得以破获新宁县金石镇汽车西站的故意伤害致人死亡案，并规劝犯罪嫌疑人投案自首，有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚。蒋某忠如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚，且经社区调查评估，符合社区矫正条件。据此，对被告人黄某旺适用《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二百二十五条（一）项、第二百九十三条（一）项、第二百零一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十八条、第六十九条；对被告人彭某亮依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条；对被告人蒋某忠适用《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条二、三款之规定，以被告人黄某旺犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月；犯逃税罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币十五万元。以被告人彭某亮犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。以被告人蒋某忠犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。
上诉人黄某旺上诉提出，新宁县东岭林场界牌矿山的矿洞隧道是他于2010年前投资挖掘，被黄金部队查封后，该部“李连长”等人又授意他投资修复部分龙道，并默许他在黄金部队探矿区内非法采矿。肖某仁等人为进入矿山非法采矿，与他协商后自愿交费，目的是通过他获得黄金部队默许，他没有对肖某仁等人实施威胁、恐吓，所收费用已部分用于黄金部队有关人员开支，且为肖某仁等人提供了发电、鼓风、油料销售及秩序维护等实际服务，其行为不构成敲诈勒索罪；公安机关仅将从他家中提取的样品送检，在未对其已销售出去的“钨矿石”抽样鉴定的情况下，认定他非法销售“钨矿石”证据不足，且现行法律及司法解释对销售钨矿石未明确规定为非法经营，原判认定他犯非法经营罪错误；税务机关向他同时送达处理决定书和处罚告知书，在处罚决定尚未生效的情况下，公安机关对其立案，均属程序违法。他被告知行政处罚决定当时已被采取强制措施，既不能行使抗辩权利，也无法履行处罚决定，原判迳行认定他犯逃税罪违反程序规定；他殴打刘某明等人系纠纷引起，并非随意殴打他人，且公安机关已立案为故意伤害案并依法作调解处理，检察机关对同一事实再指控为寻衅滋事罪属一事二罚，原判认定他犯寻衅滋事罪不当。其辩护人还辩护提出，原判对黄某旺与被害人文某明、肖某仁、李某等人协商的事实没有查清。采信与案件有直接利害关系且对黄某旺不利的黄金部队军官申建伟的证言，不认定黄某旺与黄金部队驻军相互勾结的事实不当。在对涉案的枪、管杀等关键证物没有提取的情况下，认定黄某旺等人持枪对被害人实施威胁的证据不足。被害人文某明、肖某仁、李某等人为进入黄某旺投资的矿洞非法采矿而自愿与黄某旺达成分成协议，黄某旺只是采取相应的方式维护缔约，不是敲诈勒索；寻衅滋事犯罪中，被害人有过错，黄某旺赔偿了全部损失并获得谅解，且有重大立功表现，建议减轻或免除处罚；逃税罪中，黄某旺虽然逃税，但愿意补交税款，对于税务机关的处罚决定，黄某旺有权申请复议或向人民法院起诉，在其尚未行使也未明确放弃上述权利的情况下，公安机关在税务机关送达处罚决定的同日即决定立案侦查，程序不合法。黄某旺愿意补缴全部税款及滞纳金，请求从轻判处。
经审理查明：
一、非法经营
2010年12月至2011年上半年，上诉人（原审被告人）黄某旺违反国家规定，单独向张某、蒋某华、彭某、肖某仁（均另案处理）非法销售钨矿石金额共计人民币131350元，伙同原审被告人彭某亮向肖某仁、彭某非法销售钨矿石金额共计人民币29万元。具体事实为：
（一）2010年12月5日，黄某旺伙同彭某亮以人民币20元／斤的价格向张某、蒋某华非法销售钨矿石3200余斤，得货款共计人民币64450元，存入黄某旺之妻王涛账户。
（二）2010年12月下旬的一天，黄某旺以人民币18元／斤的价格向张某等人非法销售钨矿石2700余斤，得货款共计人民币50000元，存入黄某旺之妻王涛账户。
（三）2010年12月底的一天，黄某旺以人民币14元／斤的价格向蒋某华非法销售钨矿石1200余斤，得货款共计人民币16900元，存入黄某旺之妻王涛账户。
（四）2011年农历正月的一天，黄某旺伙同彭某亮以人民币40元／斤的价格向彭某、肖某仁非法销售钨矿石4000余斤，得货款共计人民币170000元，其中150000元存入黄某旺之妻王涛账户。
（五）2011年3月26日，黄某旺伙同彭某亮向肖体仁、彭某非法销售钨矿石得货款共计人民币120000元，存入黄某旺之妻王涛账户。
上述事实有下列经庭审质证并查证属实的证据证明：
1、公安机关向银行查询获取的开销户登记簿查询单、业务明细表及存款凭条证明，账号605558001201726468、卡号6221885550016510125的银行账户系王涛开立，该账户于2010年12月5日转入人民币64450元，于2010年12月23日转入人民币50000元，于2010年12月29日转入人民币16900元，于2011年3月14日存入人民币150000元，于2011年3月26日存入人民币120000元。
2、湖南省新宁县公安局提取笔录、搜查、扣押笔录及现场图证明，2012年7月20日，公安人员对黄某旺的住处搜查，扣押矿样粉末2包；2012年10月23日，在蒋某忠的指认下，公安人员从黄某旺等人存放矿石的新宁县东岭林场老木冲陈某平家厂棚内提取了遗留的洗矿后的半成品矿砂大约2公斤，作为样品送检。
3、国土资源部长沙矿产资源监督检测中心2012-1192检测报告证明，2012年7月20日从黄某旺住处搜得的2包矿样粉末经检测均含钨，含量分别为35.39W，31.65W，2012年10月23日从陈某平家提取的矿样粉末中含钨，含量为6.61W。
4、证人肖某仁、彭某的证言证明，他们于2011年先后向黄某旺、彭某亮购买钨矿石2次，第一次付货款170000元人民币，其中通过银行转账150000元，支付现金20000元；第二次付货款共计人民币120000元，都是通过银行转账。
5、原审被告人彭某亮的供述及辨认笔录、照片、情况说明证明，2011年农历正月和2011年3月，老肖、彭老板先后2次通过他向黄某旺共购买了20多万元的钨矿石。通过辨认，彭某亮指认肖某仁、彭某即为向他们购买钨矿石的老肖、彭老板。
6、原审被告人黄某旺在侦查阶段的供述证明，他于2011年3月通过彭某亮联系向肖某仁销售钨矿石得货款共计人民币290000元；于2010年12月直接向张某、蒋某华等人销售钨矿石3次，共得货款人民币131350元。
二、非法拘禁
2011年6月上旬的一天晚上，文某连与蒋祖冬、盘某春等人进入界牌矿山徐家龙道内捡矿石。次日凌晨1时许，受彭某亮安排替黄某旺看守矿洞的原审被告人蒋某忠及许某新、“建民”、“赵满”（均另案处理）等人发现文某连从龙道口出来时将其抓住，将文某连所捡到的矿石全部没收后，把文某连带至界牌矿山235龙道附近的厂棚内用铁丝捆绑，逼迫被害人文某连打电话通知李某拿钱赎人。至次日上午5时许，蒋某忠等人给文某连松绑后，又用竹条抽打文某连，用冷水淋其头部及全身，逼文某连交纳“罚款”，随后又将文某连捆绑。直至上午9时许，蒋某忠等人要文某连去扛竹条时，文某连才乘机逃脱。
上述事实有下列经庭审质证且查证属实的证据证明：
1、被害人文某连的陈述证明，2011年农历5月的一天晚上8时许，他和盘某春、蒋祖东等人从广西境内的洞口进入徐家龙道捡矿石。次日凌晨1时许从新宁境内的徐家龙道口出来时，“黄老二”派去守龙道的“建民”等人将他抓住，说他偷矿，没收了他们捡来的500来斤矿石，并用铁丝将他绑在235龙道洞口厂篷内的床架上，逼他打电话叫李某拿6000元赎人。次日早上五六点钟，“黄老二”的4个马仔给他松绑后，用竹条抽打他，用冷水淋他头部及全身，逼他交钱，后又将他捆绑。直到上午9点多钟，那些人要他去扛竹条时才松绑，他趁机逃脱。
2、证人盘某春、蒋祖东的证言证明，2011年五六月份一天晚上8时许，他们和文某连等人进入徐家龙道内捡矿。次日凌晨1时许，文某连出徐家龙道口时被亮哥等人抓住。到中午12时许才看见文某连回来，衣服全部湿了，身上有伤。
3、证人李某的证言证明，2011年快到下半年的一天凌晨1时许，他接到“麻子”打来的电话，说自己被黄老二的人抓住捆起来了，还被打了一顿，要他向黄老二求情。他当时就打了黄老二电话，但没有打通。
4、证人许某新的证言证明，2011年三四月份的一天凌晨，他们抓住偷矿的“麻子”后带到工棚内，蒋某忠等人将“麻子”捆绑，逼“麻子”打电话给其老板拿钱赎人。“麻子”的老板没来，蒋某忠、建民、赵满就将“麻子”绑了一夜，次日早上吃饭后，蒋某忠、建民、赵满用竹片抽打“麻子”，还用冷水淋“麻子”全身。上午10时许，蒋某忠、建民、赵满要“麻子”去山上砍竹子时，“麻子”趁他们不注意逃跑了。
5、证人陈某平的证言及其指认现场笔录证明，2011年三四月的一天早晨，他听蒋某忠等人讲抓住了在偷矿的“麻子”。吃了早饭后，他目睹蒋某忠等人用竹子轮流抽打“麻子”，赵满把一截水管从“麻子”的后衣领处插到水管边，朝“麻子”的背部淋。后又要“麻子”一起去砍竹子时，“麻子”趁大家不注意跑了。经陈某平指认，“麻子”被捆绑、淋水、殴打的中心现场位于新宁县东岭林场界牌矿山235龙道工棚。
6、原审被告人蒋某忠的供述及其指认现场笔录、现场图、照片证明，2011年三四月份的一天晚上七八点钟，他散步经过木头桥龙道时，闻到里面有一股硝药味，知道有人在里面偷矿。他打电话报告彭某亮后，彭某亮安排他们守在龙道外面，等偷矿的人出来就抓住。次日凌晨1时许，他们抓住偷矿的“麻子”后带到厂蓬捆绑，要李某拿钱赎人。到早上五六点钟，他和徐建平、赵满用冷水从“麻子”的头上往下淋，又用竹片抽打“麻子”。到上午10时许，他们要“麻子”一起去砍竹子时，“麻子”趁他们不注意逃跑了。经蒋某忠指认，文某连就是被他们抓住捆绑殴打的“麻子”，“麻子”被捆绑、淋水、殴打的中心现场位于新宁县东岭林场界牌矿山235龙道工棚。
三、寻衅滋事
2011农历大年初一下午，刘某明驾驶湘E820**商务车搭载蒋某炳、刘某云、刘某明、钟某曦、周某清、蒋某斐等人前往新宁县城。途经清江桥乡田家村路段时，遇上诉人黄某旺酒后将车停放公路上聊天，致使车辆无法通行。刘某明鸣笛提醒时，黄某旺冲至刘某明车旁指责、谩骂。因刘某明争辩，黄某旺殴打车内的刘某明、钟某曦，其同伙10余名青年男子也都聚集到刘某明车前踢车。刘某明欲转道前往新宁县城而调头时将车后的1辆摩托车撞倒，于是下车与摩托车主交涉。黄某旺见状即持木棒与同伙围殴刘某明。刘某明逃跑后，黄某旺等人又持刀、棒殴打下车劝阻的蒋某炳，蒋某炳的头部被打了1木棒，左大腿被捅了1刀，属轻微伤。蒋某炳之女蒋某斐下车帮忙时，黄某旺抓住其头发按倒地上。周某清制止黄某旺时，头部被砍2刀、左臀部、左侧腹股沟处各被砍1刀，构成轻伤。刘某明、文某清、刘某云下车劝架时，也均被黄某旺等人殴打，刘某明受轻微伤。案发后，黄某旺赔偿周某清、蒋某炳、刘某明等人医药费共计人民币68500元，取得了被害人的谅解。
上述事实有下列经庭审质证且查证属实的证据证明：
1、湖南省新宁县公安局（2011）新公（活鉴）字第26号、第27号、第28号活体损伤鉴定书证明，周某清系被锐性物作用致头部、左侧臀部及左侧腹股沟处软组织砍裂伤形成，构成轻伤；蒋某炳系被锐性物作用致头部、左侧腹股沟处软组织砍裂伤形成，构成轻微伤；刘某明系被锐性物作用致头部软组织砍裂创形成，构成轻微伤。
2、湖南省新宁县公安局现场勘查笔录、现场图及现场照片证明，案发现场位于新宁县清江桥乡田家村地段的公路上。
3、被害人刘某明、蒋某炳、钟某曦、周某清、刘某明、刘某云、文某清的陈述证明，2011年2月3日下午，他们前往新宁县城清江田家地段时，马路中间并排停了2辆车，刘某明按了一下喇叭，“黄老二”就走过来指责并殴打刘某明、钟某曦。刘某明倒车时碰了后面的1辆摩托车，下车与司机讲好话时，“黄老二”带领10多名青年男子冲上来打刘某明。刘某明逃跑后，蒋某炳的头部被一青年男子打了1木棒，还被捅了1刀。蒋某炳之女蒋某斐下车帮忙朝“黄老二”踢了1脚，“黄老二”抓住其头发按倒地上。蒋某炳的女婿周某清下车扯架时，被对方砍了好几刀。刘某明、文长清下车劝架时都被打伤。“黄老二”后又安排人送他们去医院治疗，他们碍于情面，和“黄老二”签订了调解协议，黄老二支付了他们医药费68500元（不包括已在医院帮他们交的医药费）。
4、证人李某、许某湘、黄某玟、黄某章、刘某武、唐某草的证言证明，2011年正月初一下午，黄某旺家来了很多亲戚朋友，黄某旺的车和其客人的另外1辆车并排停在路中间聊天，后面来了1台商务车过不了，由于黄某旺的车挡了道，双方发生口角，黄某旺及其亲戚朋友将后面商务车的人打了一顿。
5、调解协议、谅解书证明，案发后，黄某旺赔偿受害方经济损失人民币68500元，取得被害人的谅解。
6、原审被告人黄某旺对上述事实供认不讳，所供事实和情节与被害人陈述及证据证明的情况吻合。
四、逃税
2011年12月12日，上诉人黄某旺以人民币2800000元的价款转让了其在湖南省新宁县田家矿业有限公司5%股份。为逃避纳税，黄某旺与公司签订转让价款为25000元的虚假股东会决议及股份转让协议。转让完成后，黄某旺未按规定申报、缴纳税款。黄某旺被关押期间，新宁县地方税务局于2012年9月28日向其送达限缴税款通知书和税务行政处罚决定书，限于2012年10月9日前补缴逃税税款共计人民币388200元及滞纳金，罚款人民币776400元。黄某旺在税务机关的限期内没有缴纳税款及滞纳金，也没有接受行政处罚或者提供相应担保。本院二审期间，其亲属代为缴纳逃税税款人民币388200元。
上述事实有下列经庭审质证且查证属实的证据证明：
1、湖南省远扬司法鉴定所湘远扬鉴字（2013）第683号司法鉴定意见书证明，黄某旺伪造虚假合同，为逃避纳税隐瞒收入，不履行法定的纳税申报义务，其行为涉嫌逃税，案件所涉及的税款为人民币388200元，其中个人所得税人民币386800元、印花税人民币1400元。
2、湖南省新宁县公安局新公［刑］调字（2012）A0291号调取证据通知书证明，经新宁县地税局查证，2011年12月12日黄某旺转让新宁县田家矿业公司股份未进行申报纳税，截止2012年9月10日止未申报缴纳税款。
3、湖南省新宁县地方税务局新地税检处字（2012）2007号税务处理决定书证明，2012年9月21日，新宁县地税局做出处理决定：对黄某旺转让新宁县田家矿业有限责任公司股份少缴个人所得税人民币386800元、印花税人民币1400元的行为，从滞纳税款之日起，按日加收0.05%的滞纳金计人民币12616.5元，以上合计人民币390816.5元。限黄某旺收到决定书15日内缴纳。
4、湖南省新宁县地方税务局新地税限缴字（2012）2007号限期缴纳税款通知书证明，新宁县地税局于2012年9月28日通知黄某旺，限2012年10月9日补缴税款人民币388200元。
5、湖南省新宁县地方税务局新地税罚（2012）2007号税务行政处罚决定书证明，新宁县地税局于2012年9月28日决定对黄某旺未申报缴纳个人所得税、印花税的行为处以罚款人民币776400元。
6、缴款收据证明，黄某旺的亲属二审期间代为缴纳逃税税款人民币388200元。
7、证人李某刚、兰某木、阳某安、张某和、谭某清、姚某进、姚某军的证言证明，新宁县田家矿业有限责任公司于2007年10月份成立，黄某旺占5%股份。2011年12月，黄某旺将其5%股份名义上转给阳某安，实际上由公司统一购买，转让费2800000元。在转让协议中，黄某旺要求将股东会决议要写两份，一份真实转让费为2800000元留在公司，另外一份25000元交新宁县工商局办理变更手续。
8、原审被告人黄某旺在侦查阶段的供述证明，2007年，他和李某刚、阳某安、吴某生等8个股东组成新的新宁县田家矿业有限责任公司，他在公司占5%的股份。2011年7、8月份，他和其他7个股东谈成以人民币2800000元转让他所占5%股份。公司股东考虑到要交税的事，所以要他签了2份不同的股东会议决议。他于2011年12月12日委托吴坤生办理了相关股份转让手续，办理了股权变更登记。他得到2800000元股份转让费后，没有去税务部门申报交税。新宁县地方税务局的工作人员到邵东县看守所中对他送达了限缴税款通知书和处罚决定书，他签收了。新宁县地方税务局下达限缴税款通知书及处罚决定书后他还没有缴纳税款或提供担保。
本院认为，上诉人（原审被告人）黄某旺及原审被告人彭某亮违反《中华人民共和国矿产资源法》和《国务院关于将钨、锡、锑、离子型稀土矿产品列为国家实行保护性特定矿种的通知》规定，未经许可经营专营、专卖的钨矿产品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。黄某旺非法经营数额共计人民币421350元，彭某亮非法经营数额共计人民币290000元。上诉人黄某旺伙同他人在公共场合随意殴打过路群众，致1人轻伤、2人轻微伤，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。黄某旺采取欺骗、隐瞒手段不申报纳税，逃避缴纳应缴的全部税款，数额较大，其行为已构成逃税罪。原审被告人蒋某忠非法剥夺他人人身自由，其行为构成非法拘禁罪。且具有殴打情节，应从重处罚。在非法经营、寻衅滋事共同犯罪中，黄某旺均起主要作用，均系主犯，彭某亮系非法经营共同犯罪的从犯。在非法拘禁共同犯罪中，蒋某忠起主要作用，系主犯。在寻衅滋事共同犯罪中，黄某旺赔偿了被害人的经济损失，取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。原审被告人蒋某忠归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。且经社区调查评估，符合社区矫正条件，原审对其适用缓刑正确。原判认定彭某亮非法经营的数额有误，二审应予纠正，但根据上诉不加刑原则，对彭某亮的量刑不再变动。关于上诉人黄某旺上诉及其辩护人辩护提出“不构成敲诈勒索罪”的意见和理由，经查，黄某旺投资挖掘的新宁县东岭林场界牌矿山矿洞隧道因属非法采矿被整顿炸毁后，又利用与武警黄金部队驻守东岭矿山检查站人员的关系，投资修复部分龙道供自己或吸收他人前来非法采矿。原判认定黄某旺按采出矿石30%比例向非法采矿人员收取人民币227500元的事实是清楚的，检辩双方不存争议。被害人肖某仁、文某明在侦查阶段向公安机关作证时均陈述称在界牌矿山非法采矿过程中，黄某旺为向他们收取保护费而亲自或安排彭某亮等人对他们实施过威胁、恐吓等行为，这有证人李某、徐景新、徐某红、彭某的的证言印证，共同作案人彭某亮在侦查阶段对此也供认不讳。本院二审期间，应辩护人申请通知肖某仁、文某明、陈某平出庭作证。原判并没有认定原审被告人黄某旺敲诈陈某平的犯罪事实，陈某平的证言与敲诈勒索的事实没有关联性。肖某仁、文某明当庭作出的证言虽与其庭前证言矛盾，但不能作出合理解释，依法可采信其庭前证言。但对于黄某旺等人对肖某仁、李某、文某明等人采取威胁、恐吓等手段之目的，是为敲诈勒索迫使被害人接受并履行非法采矿提成口头协议，还是为约束被害人履行其先前已自愿达成的非法采矿提成口头协议，原判没有查清，二审依现有的证据也无法确认。如前述及，被害人肖某仁、李某、文某明从事非法采矿的场所确系黄某旺非法投资挖掘后提供，黄某旺辩解还按月上交30000元人民币给黄金部队有关人员，目的是为求得驻军人员默许他和肖某仁、李某、文某明等人非法采矿，黄某旺不仅提供了涉事人员具体姓名，案卷中还有相关的开支记账票据反映。黄某旺等人在界牌矿山非法采矿历时一年有余，武警部队黄金十一支队同时在该矿区进行探矿活动，且设有检查站，在正常情况下，黄某旺等人的非法采矿活动很难不被发现。因此，原判未对黄金部队涉事人员调查即否定黄某旺的上述辩解，其理由不充分，认定黄某旺有非法占有他人财物故意的证据不足。此外，原判在同一事实中认定起组织指挥作用的黄某旺构成敲诈勒索罪，而对直接实施威胁、恐吓行为的彭某亮不以共同犯罪论处，在适用法律上也自相矛盾。综上，原判认定黄某旺犯敲诈勒索罪的事实不清，证据不足，鉴于二审审理后也无法查清，依疑罪从无的原则不予认定，对黄某旺上诉及其辩护人辩护提出“不构成敲诈勒索罪”的意见和理由部分予以采纳。关于上诉人黄某旺上诉提出“公安机关仅将从他家中提取的样品送检，在未对其已销售出去的'钨矿石'抽样鉴定的情况下，认定他非法销售'钨矿石'证据不足，且现行法律及司法解释对销售钨矿石未明确规定为非法经营，原判认定他犯非法经营罪错误”的理由，经查，黄某旺、彭某亮与张某、蒋某华、肖某仁、彭某交易当时是按钨矿石商定价格、交付货物，张某、蒋某华、肖某仁、彭某收货及转卖后均未对产品内容提出异议。在现行法律明确将钨矿产品列为国家专营、专卖物品的情况下，黄某旺、彭某亮主观方面有非法经营的故意，客观方面有未经许可经营国家专营、专卖物品的行为，其上诉提出“不构成非法经营罪”的理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人黄某旺上诉提出“在税务机关处罚决定尚未生效的情况下，公安机关对其立案，原判认定他犯逃税罪违反程序规定”的理由，经查，黄某旺转让股份获得价款后，未按规定申报纳税，其主观方面有逃税的故意，客观方面采取欺骗、隐瞒手段不申报，逃避缴纳税款数额计人民币388200元且占应纳税额10%以上，符合逃税罪的构成要件。《中华人民共和国刑法》第二百零一条虽有“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任”的规定，但现行法律和司法解释并未明确规定行政处罚是对逃税罪刑事立案的前置程序，故公安机关决定对其立案并不违反法律规定。黄某旺被税务机关告知行政处罚决定当时是否被采取强制措施，不影响其履行行政处罚决定或行使诉讼权利，而其至今仍未补交税款和滞纳金，接受行政处罚，原判以逃税罪追究其刑事责任符合法律规定。黄某旺上诉提出“不构成逃税罪”的理由不能成立，本院不予采纳。鉴于其亲属在二审代为缴纳所逃全部税款，对其辩护人辩护提出请求从轻处罚的意见予以采纳。关于上诉人黄某旺上诉提出“殴打刘某明等人系纠纷引起，并非随意殴打他人，且公安机关已立案为故意伤害案并依法作调解处理，检察机关对同一事实再指控为寻衅滋事罪属一事二罚，原判认定他犯寻衅滋事罪不当”的理由，经查，公路属公共交通设施，黄某旺酒后却在路面上停车闲谈，在通行受阻的情况下，驾车路过的刘某明鸣笛提示无任何不当，黄某旺却借此指责、殴打刘某明及随行乘客，其行为表现为随意殴打他人，实质是耍威风、逞强好胜，藐视社会法纪，破坏社会秩序，原判定性为寻衅滋事罪正确。黄某旺是与被害人自行和解，公安机关并未作任何处理，不存在“一事二罚”的情形，对黄某旺上诉提出的上述理由不予采纳。关于上诉人黄某旺的辩护人辩护提出“寻衅滋事罪有重大立功表现”的意见，经查，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，“犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实，应当认定为有立功表现”，因黄某旺向公安机关检举他人犯罪的时间均在其到案之前，不符合上述规定。原判认定黄某旺有立功表现是错误的，二审予以纠正，但根据“上诉不加刑”原则，不增加黄某旺所犯寻衅滋事罪的刑罚。因黄某旺赔偿被害人经济损失，取得了被害人谅解，原判已充分考虑从轻，对其辩护人“请求减轻或免除处罚”的意见不予采纳。原判以公诉机关指控黄某旺出售在公安机关购买的2800斤钨矿石构成犯罪的证据不足为由，不予认定。检察机关未提出抗诉，黄某旺也未对此提出上诉。本院二审审理后，事实和证据均未发生变化，予以维持。黄某旺在判决宣告以前犯数罪，应数罪并罚。据此，对上诉人黄某旺适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第二百零一条第一款、第二百九十三条第一款（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条；对原审被告人彭某亮适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条；对原审被告人蒋某忠适用《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条二、三款，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省新宁县人民法院（2013）宁刑初字第106号刑事判决第一项对黄某旺犯非法经营罪、寻衅滋事罪的定罪、量刑和犯逃税罪的定罪部分，撤销第一项对黄某旺犯敲诈勒索罪的定罪量刑和逃税罪的量刑部分；维持第二、第三项对原审被告人彭某亮、蒋某忠的定罪量刑。
二、上诉人（原审被告人）黄某旺犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月；犯逃税罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。
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