重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)渝五中法民终字第01564号
上诉人（原审被告）重庆金谷（集团）有限公司。
法定代表人杨长林，该公司董事长。
委托代理人刘任锋，重庆百君律师事务所律师。
上诉人（原审原告）李小利。
委托代理人廖军，重庆索通（永川）律师事务所律师。
上诉人重庆金谷（集团）有限公司（以下简称金谷公司）与上诉人李小利劳动争议纠纷一案，双方不服重庆市九龙坡区人民法院（2013）九法民初字第02936号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：李小利2004年9月3日填写招聘登记表在金谷公司处应聘工作，2004年9月11日金谷公司同意招聘李小利，李小利遂进入金谷公司公司工作，在金谷公司下属的天赐温泉酒店从事炊事员工作，2007年12月17日，李小利与金谷公司签订劳动合同书，双方约定合同期限为固定期限自2007年12月17日至2010年12月16日，2010年12月20日，李小利与金谷公司再次签订劳动合同，约定合同期限为固定期限自2010年12月17日至2013年12月16日。李小利在金谷公司处工作期间，金谷公司未为李小利办理社保，李小利从未享受养老保险待遇。2013年3月18日，李小利向金谷公司邮寄《解除劳动合同通知书》，金谷公司于2013年3月20日向李小利出具关于办理交接手续的通知，认可收到李小利《解除劳动合同通知书》，并通知李小利3日内办理离职交接手续，双方一致确认李小利于2013年3月22日离职，并确认李小利离职前12月平均工资为1450元。
2012年12月10日，李小利向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员申请劳动仲裁，请求被告支付养老金损失230400元或立即协助原告按实际工作年限补办社会保险。2012年12月19日，重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会作出超时未决定受理案件证明书。
庭审中，双方一致认可2011年重庆社会平均养老金标准为1598元/月，认可重庆地区人口平均预期寿命为75岁。
李小利在一审中诉称，其自2004年8月去金谷公司处上班，2012年11月期间与金谷公司签订了固定期限劳动合同，李小利在金谷公司所属天赐温泉度假酒店等处从事炊事员工作，每月实际工资为1450元。因金谷公司未依法给李小利缴纳社会保险，也未足额支付劳动报酬，李小利多次找金谷公司协商，但时至今日未果。李小利现起诉至法院请求：判决金谷公司支付李小利养老保险待遇损失【2000元/月×（平均寿命－退休年龄）×12月/年】。
金谷公司在一审中辩称，李小利与金谷公司于2007年12月17日签订劳动合同，所以李小利诉请的劳动关系起止时间不属实，金谷公司确实没有为李小利办理社保，李小利离职前12个月平均工资为1450元，李小利实际离职时间是2013年3月22日，2012年4月21日以后李小利达到退休年龄，与金谷公司形成的是劳务关系。李小利诉请养老金损失不属于法院受理范围，且李小利在金谷公司处工作没有满15年，不能享受社保机构核准的养老金待遇，李小利不存在养老金损失，请求驳回李小利的诉讼请求。
一审法院认为：关于李小利、金谷公司之间劳动关系存续问题，应由主张劳动关系存续的一方就存在劳动关系的基本事实承担举证责任。金谷公司举示了招聘登记表明确载明金谷公司于2004年9月11日同意招聘李小利，且李小利自己陈述在2004年9月份之前在别处任职，只是在金谷公司处兼职，故双方形成劳动关系时间为2004年9月11日。金谷公司辩称2012年4月21日李小利达到法定退休年龄后，其在金谷公司处工作与金谷公司形成的是劳务关系，但双方签订的劳动合同期间已经超过了李小利退休年龄，且李小利在达到法定退休年龄后并未享受养老保险待遇，法院认为李小利在法定退休年龄后与金谷公司之间仍然形成劳动关系，对金谷公司的此项辩称，不予认可。对于李小利、金谷公司劳动关系解除时间的认定，双方一致确认金谷公司收到李小利的《解除劳动合同通知书》，并确认李小利于2013年3月22日离职，因此双方的劳动关系应于该日解除，故法院认定李小利、金谷公司之间劳动关系存续期间为2004年9月11日至2013年3月22日，李小利请求确认双方2004年8月1日至2012年12月27日期间与金谷公司有劳动关系，法院不予认可，但2004年9月11日至2012年12月27日期间存在劳动关系予以认可。
依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”该规定至少包含以下含义：即用人单位未尽法定义务、劳动者权益确切的受到损害、单位违法行为与劳动者所受损害之间具有直接的因果关系，则应对用人单位适用损害赔偿的民事责任。根据本院确认的劳动关系存续时间，李小利、金谷公司之间劳动关系存续期间为2004年9月11日至2013年3月22日，金谷公司至今未给李小利办理养老保险，其性质属于用人单位长达数年怠于履行为劳动者办理社会保险手续的法定义务，鉴于李小利已达到法定退休年龄，目前养老保险无法补缴，金谷公司的违法行为直接导致其无法享受应有的养老保险待遇，应承担相应赔偿责任。
因李小利2012年4月21日满退休年龄后，金谷公司无法再为其办理社保，故在李小利到法定退休年龄之后不能缴纳养老保险不能归责于金谷公司，法院认为金谷公司应当为李小利缴纳养老保险的年限为2004年9月11日至2012年4月21日，计7.61年。李小利与金谷公司之间养老保险待遇损失争议发生在2012年12月，故计算标准应按照上一年度即2011社会平均养老金标准一次性支付25年（重庆地区人口平均预期寿命75岁减李小利退休年龄50岁），李小利养老保险待遇损失总计479400元（1598元/月×12月/年×25年），金谷公司应承担15年总缴费期限中的7.61年，故金谷公司应赔偿李小利的养老保险待遇损失为243215.6元（479400元×7.61/15）。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《社会保险征缴暂行条例》第二条、第三条、第四条之规定判决如下：一、重庆金谷（集团）有限公司在本判决生效后10日内支付李小利养老保险待遇损失243215.6元；二、驳回李小利的其他诉讼请求。本案受理费5元，予以免收。
一审宣判后，双方均不服该判决，向法院提起上诉。上诉人金谷公司上诉称：一、李小利在一审中要求增加养老保险待遇金额的诉讼请求已超过了举证期限，属程序违法。二、一审以2011年社会平均养老标准计算李小利的养老金损失属于认定事实不清。三、一审判决适用法律错误，养老保险待遇损失应按月支付而非一次性支付。
上诉人李小利上诉称：一审认定金谷公司仅承担15年缴费年限中的7.61年明显错误，应按照15年缴费年限计算。
二审查明的事实与一审相同。
本院认为,本案的争议焦点为李小利养老保险待遇的计算时间、标准及支付方式。关于李小利养老保险待遇损失计算的时间问题，首先要明确李小利与金谷公司之间劳动关系存续时间。李小利举示了盖有金谷公司公章的情况说明，明确载明李小利于2004年9月入职，金谷公司虽认为情况说明并非其真实意思表示，但未提供相应证据予以证明，本院对该项上诉理由不予采信，应认定双方的劳动关系建立时间为2004年9月。关于双方劳动关系的解除时间，本院认为，被上诉人李小利在达到退休年龄后，仍在上诉人公司工作，接受公司的管理，为公司提供劳动，但未能享受养老保险待遇，其与公司的关系应为劳动关系而非劳务关系。双方一致确认上诉人收到了被上诉人的《解除劳动合同通知书》，并确认被上诉人于2013年3月21日离职，因此双方的劳动关系应于该日解除，因此，一审法院认定上诉人与被上诉人之间劳动关系存续期间为2004年9月11日至2013年3月21日并无不当，本院予以确认。上诉人在达到退休年龄后不能交纳养老保险的责任不能归结于金谷公司，故一审认定金谷公司仅承担15年缴费年限中的7.61年并无不当，本院予以确认。
关于上诉人李小利养老保险待遇的支付标准问题，李小利与金谷公司之间养老保险待遇损失争议发生在2012年12月，故计算标准应按照上一年度即2011社会平均养老金标准支付。由于未交养老保险劳动者和用人单位均有责任，本院以70%确定用人单位的责任，故李小利每月的养老保险待遇损失为：1598×70%×7.61／15=567.50元。
关于养老保险待遇的支付方式问题，由于损失是逐月产生的，因此应逐月支付。在本判决生效之日前产生的损失应当一次性支付。一次性支付的金额，应从李小利2012年4月22日应享受养老保险待遇时到作出本判决时为止，即567.50×43＝24402.5元。从2015年11月22日起，李小利的养老保险待遇应当按月支付。
综上，一审认定事实部分错误，经本院审判委员会决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第二款之规定，判决如下：
一、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2013）九法民初字第02934号民事判决。
二、重庆金谷（集团）有限公司从本判决生效之日起十日内一次性支付李小利从2011年4月22日到2015年11月21日的养老保险待遇损失24402.5元。从2015年11月22日起以567.50元为标准逐月支付李小利养老保险待遇损失。
三、驳回李小利的其他诉讼请求。
二审案件受理费10元，法院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓方彬
代理审判员 何 流
代理审判员 刘恋砚
二〇一五年八月二十四日
书 记 员 曾 燕