安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）马民一再终字第00004号
上诉人（原审被告）：安徽森隆房地产开发集团有限公司。
法定代表人：黄治平，该公司董事长。
委托代理人：李明，安徽长城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何来文，男，1964年2月19日出生，汉族，住安徽省肥东县。
委托代理人：袁贤广，安徽铭心律师事务所律师。
安徽森隆房地产开发集团有限公司（下称森隆公司）因与何来文房屋买卖合同纠纷一案，不服花山区人民法院（2013）花民一再初字第00003号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月3日公开开庭审理了本案。后又根据案件审理需要，增加了合议庭人员，并专门通知，要求双方当事人于2014年11月26日到庭审理，因被上诉人何来文未到，延期至2014年12月1日，何仍未到，再延期至12月10日，何仍未到庭。12月10日开庭审理中，上诉人森隆公司法定代表人黄治平、委托代理人李明，被上诉人何来文的委托代理人袁贤广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年11月23日，原审原告何来文起诉至花山区法院称：被告森隆公司开发雨丰花园小区，原告原系安徽省肥东县第二建安公司（现改制为安徽春城建设工程有限公司）雨丰花园7#、11#楼项目部经理、承包人。因被告一直拖欠原告单位工程款，原、被告经协商确定，由原告购买雨丰花园9栋501室、9栋701室两套商品房，总房款736918元，首付款236918元，被告同意原告不交，并在原告承建的7#、11#楼工程款中扣除，两套房屋余款50万元由原告向工商银行申请按揭贷款。2004年2月9日，双方签订两份商品房买卖合同，对上述事项进行确认。原告向工商银行贷款50万元也由工商银行发放给原告并汇入被告帐户，该50万元贷款原告已归还工商银行。双方商品房买卖合同第八条约定：雨丰花园9栋501室、9栋701室应当在2005年10月31日前交付。但被告未按期交付，理由是待雨丰花园7#、11#楼决算��料审核后再交付房产。原告早已在2005年10月1日将7#、11#楼房屋竣工、决算等资料交被告审核，被告却拖延至今不审。故诉请：一、依法判令被告交付原告购买的雨丰花园9栋501室、9栋701室。二、本案诉讼费用由被告承担。被告森隆公司辩称：原、被告双方是房屋买卖合同关系，不存在建筑施工关系。原告至今未付首付款，属严重违约行为，无权要求被告履行交付房产的义务。请求驳回原告诉请。
花山区人民法院一审认定：原告何来文与被告森隆公司于2004年2月9日签订了两份房屋买卖合同，约定原告向被告购买雨丰花园9栋501室、9栋701室两套商品房，总房款736918元，原告应于2004年2月9日支付224134元，余款50万元向工商银行申请按揭贷款。2004年2月18日、2月20日及2月23日，森隆公司分别收到何健、张燕、王乃夫交付的购房款82509元、45000元和110000元，并分别在上述现金缴��单上注明该款系何来文购雨丰花园9栋501室、9栋701室房屋的首付款。2004年3月11日，何来文向中国工商银行马鞍山分行提供了上述经森隆公司注明的三份现金缴款单，并以雨丰花园9栋501室、9栋701室房屋作抵押向中国工商银行马鞍山分行贷款500000元，向森隆公司支付了两套房屋的剩余购房款。
花山区人民法院一审认为：何来文与森隆公司签订的两份房屋买卖合同系双方当事人意思的真实表示，且未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。何来文已向森隆公司支付了全部房款，森隆公司即应按约交付房屋，逾期未交付，应承担违约的民事责任。森隆公司在2004年2月24日前收到何健、张燕、王乃夫的购房款237509元，并在三人的现金缴款单上注明该款系何来文购雨丰花园9栋501室、9栋701室房屋的首付款，该行为应视为森隆公司认可何来文已按约支付首付款。且森隆公司也��收到银行转付的贷款500000元。至此何来文已履行了付款义务。故对森隆公司提出的抗辩理由，不予采纳。花山区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，于2010年11月10日作出（2010）花民一初字第00078号民事判决：安徽森隆房地产开发集团有限公司于本判决生效后五日内将位于马鞍山市雨丰花园9栋501室、9栋701室两套商品房交付给何来文。
马鞍山市人民检察院抗诉认为：一、有新证据足以推翻原判认定事实。申诉人森隆公司在向检察机关申诉时提供了以下证据：何来文书写的情况说明，内容是：我与森隆公司签订的购买雨丰花园9栋501室、9栋701室的住宅首付款没付，所谓的加盖森隆公司章首付款单据是我和销售人员协商作假的，是为了帮助我银行贷款；森隆公司与何健、曹言保���张燕为共有人）分别签订的商品房买卖合同、王乃夫的退房申请及森隆公司代理人对何健、张燕的调查笔录。同时何来文在诉状中也自述首付款被告同意原告不交，在工程款中扣除。故应确认何来文未付首付款。
二、原判适用法律确有错误。首先，双方未明确约定首付款支付时间，森隆公司可随时请求何来文支付首付款；其次，在何来文未全额付款的情况下，森隆公司有权行使先履行抗辩权。合同虽然约定了交付房屋的时间，但因何来文未付清全部房款，依据交易习惯，房地产开发销售商在购房者付清全部房款时才会交付房屋，双方义务存有先后履行顺序。故原审中森隆公司主张在何来文未支付首付款的情况下，不交付房屋，符合法律规定。
花山区人民法院再审查明事实与原判认定事实一致。再审认为：双方签订的房屋买卖合同合法有效。森隆公司所举证据虽���能够证明何来文未实际支付购房首付款，但森隆公司在2004年2月24日前收到何健、张燕、王乃夫的购房款237509元，并在三人的现金缴款单上注明该款系何来文购雨丰花园9栋501室、9栋701室房屋的首付款，该行为已被相关生效法律文书确认“视为森隆公司认可何来文已按约支付了首付款”，且森隆公司也已收到何来文按揭转付的贷款500000元。故在何来文支付了全部购房款后，森隆公司不按合同约定按期交付房屋系属违约，应承担违约责任。原判程序合法，适用法律正确，实体处理妥当，应予维持。花山区人民法院经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十八条的规定，于2014年4月9日作出（2013）花民一再初字第00003号民事判决：维持本院（2010）花民一初字第00078号民事判决。
森隆公司上诉称：一、原判认定事实错误。第一，原判一方面认定森隆公司所举证据能够证明何来文未实际支付首付款，另一方面又认定“视为森隆公司认可何来文已按约支付了首付款”，前后矛盾。第二，2011年3月24日何来文书写证明一份，称首付款未付，加盖森隆公司印章的首付款缴款单是其与销售人员协商作假的，是为了帮助其向银行借款，原判仅以该说明与何来文诉讼目的和一般常识事理不符为由不予认定，缺乏依据。二、生效法律文书不等于正确的法律文书，原判以生效法律文书为依据，所作的判决很难说是正确的。三、本案诉争的房屋买卖合同实质是“假买卖，真贷款”，应认定为无效合同。
何来文辩称：一、森隆公司在三张缴款单上注明是何来文的首付款，是双方的合意行为，何来文并未采取欺诈手段，也无与森隆公司内部人员勾结的行为。二、2011年3月24日何来文的证明是受胁迫写的，如果证明的内容是何来文真实意思表示，完全可以到法院执行和解，所以该证明的内容与何来文的诉讼目的以及常理不符，原判不予认定是正确的。三、500000元贷款是进入了森隆公司帐户，何来文在贷款两年内就将贷款还清，不存在骗取贷款的情况。
二审庭审中，森隆公司提出：一、森隆公司在三张缴款单上注明是何来文的首付款，其目的是帮助何来文在银行办理按揭贷款手续，是向银行出具的，并不是森隆公司与何来文之间的确认行为。如果是森隆公司确认何来文支付了首付款，可以直接出具收条给何来文。因此对森隆公司在三张缴款单上加盖公章这一行为，双方当事人的真实意思表示是提供给银行以便符合银行有关办理按揭贷款的手续要求。二、即使盖章行为是双方当事人的合意，那么在2007年12月3日何来文向森隆公司出具承诺书后，双方的合意也已经发生了变更。
二审确认原判认定事实。另查明：2007年12月3日，何来文向森隆公司出具承诺书一份：“此有我承建的雨丰花园7#、11#楼工程，所购住房二套，即雨丰花园九幢501、701二套，现将两套房的余款交清，要求拿到701一套房钥匙，用501房钥匙作抵押。在2008年春节前将该工程结算及税票办理完毕。考虑到我的实际困难，恳请将701房的发票开给我，以便办理该房的房产证”。
本次审理合议认为，该纠纷已经几线、多轮诉讼，争议焦点中最为关键的是“何来文是否支付了购房首付款”。民事诉讼法第6条规定，证据必须查证属实，才能作为定案的根据。第129条规定，审判人员必须认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据。故就该案争议之关键事实，本次审理中，专门要求双方当事人应当到庭接受查证。
本次审理注意到，何来文作为本��一审原告，在诉状（2009年11月23日）中称：“原（注，指其本人）、被告（注，指森隆公司）经协商确定，由原告购买雨丰花园9栋501室、9栋701室两套商品房，总房款736918元，首付款236918元，被告同意原告不交，并在原告承建的7#、11#楼工程款中扣除，两套房屋余款50万元由原告向工商银行申请按揭贷款。2004年2月9日，双方签订两份商品房买卖合同，对上述事项进行确认”，由此，请求法院判定被告交付房屋。这表明，此前何来文未实际支付购房首付款。
本次审理注意到，在本案一审诉讼过程中，何来文方变称，已支付首付款，证据是三张缴款单。本次审理查明，这“三张缴款单”系森隆公司方在何健（2004年2月18日，82509元）、张燕（2004年2月20日，45000元）、王乃夫（2004年2月23日，110000元）三人交付房款的缴款单上，遮蔽实际缴款人姓名后复印，又在复印件上注明���此款系何来文购房首付款”，加盖森隆公司印章，交何来文，以便利其向银行申请按揭贷款。又查明，这三单的实际交款人中，何健、张燕已在雨丰花园取得了购买的住宅，王乃夫其后退买、款退。另，合同约定由何来文支付的购房首付款是224134元，这三单之和是237509元，并不等额。合议认为，这复印的三张缴款单及章注，根据查明，是双方商议的为何来文向银行申请按揭贷款而为的一个“形式”，是个虚假行为，该“形式”下并没有发生其文字所载的内容。为该行为，其时，两方指向明确、一致
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只为何来文向银行申请按揭贷款提供便利；其后，如以其而认定森隆公司或视为森隆公司认可了何来文已经支付了首付款，则不合该行为当事双方本来的意思表示，也不合客观真相。合议时还有提及
--这不是“诉讼中的自认”。
本次审理注意到，2007年12月3日何来文向森���公司出具了一页“承诺书”（内容见前引）。合议认为，这是何来文的要求，未见森隆公司承诺同意，也未得到执行；但从中能看出，购买这两套房，何来文有余款未交。根据原合同约定，购房款支付分两块，一块是首付款，另一块是从银行贷款，而银行贷款已经到位，故此处所称“余款”应是指“首付款”。
本案本次在庭审及合议中均注意到，就首付款的何来文实际支付或通过他人实际支付，何来文没有提供“三张缴款单”之外的其他证据包括供法院查证的证据线索来证明之。还有，经本院三次通知并二次延期开庭，何来文均不到庭，致未能对其就此当庭问询、查证。
据上，合议庭成员一致认定，该购房的首付款（224134元），何来文没有支付。
本次审理中还注意到，森隆公司于2009年11月19日起诉何来文，以其未交首付款要求解除合同。这一线诉讼，就首付款是否交付，依据“三张缴款单”，一审分析结论为--“表明森隆公司已对何来文购买该两套房屋的首付款予以确认”，二审分析结论为--“该行为应当视为森隆公司认可了何来文在2004年2月24日前已经支付了首付款”。本次审理合议认为，根据本次查明，这样认定与结论，不合客观真相，不合实体公正。
本次审理还注意到，何来文是森隆公司开发的雨丰花园7栋、11栋楼项目部经理、承包人，该工程款没有结算。何来文称，双方曾议定其买房欠款从其工程款中扣除。合议中有认为，无论是否有此议定，因何来文是雨丰花园7栋、11栋实际施工人，如该工程款又没有结算，其要求从工程款中扣除购买的雨丰花园9栋501室、9栋701室两套商品房欠款，符合常理，有一定的正当性。
综上，原判认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第��二）项的规定，判决如下：
一、撤销花山区人民法院（2010）花民一初字第00078号及（2013）花民一再初字第00003号民事判决。
二、何来文应当向安徽森隆房地产开发集团有限公司支付购买的雨丰花园9栋501室、9栋701室两套商品房欠款（224134元）。
双方应诚实信用，遵从契约，并结合该合同履行情况以及诉讼后形成的现状，依据本次审理的以上认定，协商解决各争议。协商仍不能解决的，可以另行起诉。
综合考虑纠纷成因、本案来路等，本案诉讼费（一审诉讼费11169元，已由被上诉人何来文缴纳；二审诉讼费11169元，已由上诉人安徽森隆房地产开发集团有限公司缴纳）由双方均担。
本判决为终审判决。
审判长 洪学农
审判员 庞正雄
审判员 胡家龙
审判员 陈若全
审判员 王 铁
二〇一五年一月二十一日
书记员 季 洋
附：本案适用的法���条文
中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。