江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏01民终5893号
上诉人（原审原告）：肖娟，女，1986年10月14日生,汉族。
委托诉讼代理人：史月红，江苏诺法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑海华，江苏诺法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘金柱，男，1954年2月3日生，汉族。
上诉人肖娟因与被上诉人刘金柱房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院(2016)苏0106民初2104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
肖娟上诉请求：撤销一审判决，查清事实，依法改判；被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院不顾双方当事人真实意思表示，擅自认定买卖双方应履行《南京市存量房交易合同（经纪机构版）》（以下简称第二份合同）属于法律适用错误。上诉人与被上诉人在第一次贷款不成功的处理方面一直都是在履行第一份合同，即在链家公司居间下签订的《南京市存量房交易合同》（以下简称第一份合同）。根据第一份合同的约定，双方之间争议的焦点是上诉人是否在第一次面签且双方资料齐备之日起40个工作日内完成贷款。这一点可从以下几个方面得到证实：1.被上诉人认为第二份合同仅是为了贷款需要签订，其不认可第二份合同。2.被上诉人于2015年12月10日向上诉人发送短信，写明双方于2015年8月15日签署房屋买卖合同，上诉人夫妻两人公积金各自贷款30万元。因男方未获公积金管理中心批准，被上诉人按照的是第一份合同的贷款约定单方要求解除合同。3.链家公司经办人王琎证实，在上诉人方第一次贷款公积金未获审批后，多次通知被上诉人配合签订第二次贷款手续，但被上诉人只是口头答应，却并未前往签字，也从未提出过按照第二份合同要求上诉人直接以现金补齐，说明被上诉人真实意愿是按照第一份合同履行，因此双方才对第一次面签时间以及是否超过40个工作日产生争议。4.上诉人的录音证据也表明，双方产生争议的焦点是第一次面签时间以及是否超过40个工作日。因此，尽管两份合同均有效，但是在关于第一次贷款未获审批的处理方式及次数等问题上，双方实际是按照第一份合同履行。尽管第二份合同关于贷款约定与第一份合同不一致，但是并不必然意味着双方均按第二份合同履行，而是应当看双方实际履行的内容。一审强行认定双方按第二份合同履行，违背事实与法律。二、即使按第二份合同履行，上诉人亦不构成违约。该合同关于贷款的约定并没有约定一个时间节点来确定上诉人是否贷款不足或者银行不同意贷款，也未约定贷款方式为公积金贷款还是组合贷款。事实上，上诉人方仅仅是肖娟丈夫朱勤林未获得公积金贷款，其实双方均有贷款能力，银行也未不同意其贷款，而是要求变更贷款方式，将原来计划的公积金贷款由60万变成30万。为此，上诉人以及链家公司多次通知被上诉人要求重新签订贷款手续，但被上诉人并未按通知时间前往，而是一拖再拖，直至其发短信给上诉人要求解除买卖合同。同时，按照合同法规定，如两份合同对于同一事项约定不一致，应以在后事项为准；如第二份合同没有涉及的事项，仍应以第一份合同。三、被上诉人基于房屋价格急剧上涨才单方毁约，将房屋出给第三方。自双方签订合同自2015年12月10日被上诉人通知解除合同，涉案房屋价格从174万涨至220万左右。被上诉人在沟通过程中明确告知上诉人要加价；上诉人愿意加价10万，但被上诉人要求按照市场价格，双方未能达成一致。综上所述，双方争议点在于第一次面签及材料齐备的具体时间以及上诉人是否超过40个工作日、未贷款成功的原因。上诉人认为，除首付款数额与贷款金额外，第一次向银行借款协议的签订时间应以第二份合同记载的2015年10月16日之前为准，而对于银行未能及时放贷的处理，应当以第一份合同的条款为准。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
刘金柱辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。双方于2015年8月15日在链家公司签订了合同，本应在8月16日就签订网签合同，但因为对方在外地，所以拖了半个月时间，当时被上诉人也同意了。关于第二份合同，被上诉人当时并没有看第二份合同的内容，对方只是让其签字。2015年11月6日银行通知被上诉人贷款未批准，对方提出再次面签，被上诉人也一直予以配合。被上诉人曾提出让上诉人将公积金贷款转成商贷，是因为这样用时较短，如果上诉人全部用商贷其也依然会予以配合，但是上诉人不同意；如果上诉人同意用商贷，其早就签字了。在贷款公转商及协商过程中，中介在贷款过程中亦未能善尽协调之责。2015年12月7日，链家公司工作人员通知其去银行签字，刘金柱至链家公司总部询问其合同是否有效，链家公司总部告知其合同已经根本违约。因被上诉人母亲在医院抢救，每个月有大额费用支出，急等钱用，故向上诉人发送了解约函。同时，即使适用第一份合同的条款，对方也构成违约。第一份合同约定上诉人必须在2015年9月1日与银行签订贷款合同，则面签时间至少应从2015年9月1日开始计算，上诉人亦未能依约在45个工作日内以现金补齐贷款。综上，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
肖娟向一审法院起诉请求：1.刘金柱退还购房定金20000元；2.刘金柱支付违约金349000元。
一审法院认定事实：南京市鼓楼区某地132号201室房屋（建筑面积62.86平方米）原登记在刘金柱名下。2015年8月15日，肖娟（乙方、买受人）与刘金柱（甲方、出卖人）在南京链家房地产经纪有限公司（以下简称链家公司）居间下签订《南京市存量房屋买卖合同》，约定甲方将案涉房屋出售给乙方，房屋转让价款为1745000元，乙方于2015年8月15日向甲方支付定金20000元，乙方于批贷后3个工作日内将首付款490000元解交监管账户，甲方同意乙方向贷款银行申请个人住房抵押贷款，总额为1215000元，用于支付房屋转让价款的余额，乙方同意于2015年9月1日前与贷款银行签订借款合同，甲方同意乙方以组合贷款方式支付购房款；乙方因自身原因未获得银行或公积金管理中心批准的，乙方继续申请其他银行贷款，至贷款批准，其间已发生的及要产生的各项费用由乙方自行负担，乙方申请的银行不得超过两家，自第一次面签且双方资料齐备之日起超过40个工作日的，于次日起5个工作日内以现金方式补齐，逾期不能补齐的，乙方承担根本违约责任；甲方同意乙方自留尾款20000元，不存入监管账户，于房屋交付时，乙方交付甲方20000元；甲、乙双方逾期履行上述义务超过15个工作日的，应当向对方支付违约金，违约金的数额为总房价款的20%等等。当日，肖娟支付刘金柱购房定金20000元。
2015年10月，肖娟、朱勤林（乙方、买方）、刘金柱（甲方、卖方）及江苏链家房地产经纪有限公司（丙方、经纪机构）签订《南京市存量房交易合同（经纪机构版）》，约定甲方将案涉房屋出售给乙方，房屋转让价款为1745000元，其中含定金20000元，尾款20000元；乙方于2015年12月30日前将首付款605000元解交监管账户，甲方同意乙方向贷款银行申请个人住房抵押贷款，总额为1100000元，用于支付房屋转让价款的余额，乙方同意于2015年10月16日前与贷款银行签订借款合同，同时委托银行将贷款资金全部划入南京市房屋置业担保公司设立的存量房交易结算资金监管账户，若乙方不能按计划贷足或者银行不同意贷款申请的，则转让价款的不足部分，乙方同意在银行贷款批准或者不批准之日起3日内以现金解交监管账户等等。对于该份合同，肖娟、刘金柱双方均认可是办理银行贷款所签，肖娟认为首付款数额及贷款金额均按该份合同履行，其他内容仍应按双方之前签订的《南京市存量房屋买卖合同》履行。刘金柱认为对该份合同内容不知晓，仍应按之前签订的《南京市存量房屋买卖合同》履行。
2015年10月14日，肖娟、刘金柱双方至贷款银行进行了第一次面签。2015年11月6日，贷款银行通知肖娟公积金贷款审核未通过。次日，链家公司工作人员通知刘金柱第二次面签，刘金柱于2015年11月25日再次至银行，由于刘金柱认为肖娟无法办理公积金转商业贷款业务，故未同意签字。
2015年12月10日，刘金柱向肖娟发送了短信，写明双方于2015年8月15日签署房屋买卖合同，肖娟夫妻两人公积金各自贷款30万元，因男方自身原因未获公积金管理中心批准，按合同约定自第一次面签之日起超过40个工作日，于次日起的5个工作日之内以现金方式补齐，逾期不能补齐的，乙方承担根本违约责任，现肖娟未按照合同约定的时间以现金的方式补齐，且一再拖延超15个工作日之久，按合同约定已经构成根本违约，现本人按合同中约定，提出单方解除该买卖合同，并保留追究乙方根本违约责任的权利。
2016年1月28日，肖娟向刘金柱发送手机短信，要求刘金柱于2016年2月2日至银行配合办理贷款，否则逾期将解除合同。刘金柱未予回应。
另查明，肖娟与朱勤林系夫妻关系。案涉房屋刘金柱已另行出售。审理中，肖娟、刘金柱双方均同意解除关于案涉房屋的买卖合同，一审法院予以确认。
因肖娟、刘金柱双方对定金返还及赔偿问题产生纠纷，故肖娟诉至一审法院，请求判如所请。双方分歧较大，致本案调解未果。
一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。本案中，肖娟、刘金柱双方关于案涉房屋的买卖签订了两份协议，即《南京市存量房屋买卖合同》与《南京市存量房交易合同（经纪机构版）》，两份合同约定并不完全一致，肖娟认为关于首付款金额及贷款金额的约定应以在后签订的《南京市存量房交易合同（经纪机构版）》为准，其他内容仍应以《南京市存量房屋买卖合同》为准，刘金柱认为《南京市存量房交易合同（经纪机构版）》系肖娟为办理银行贷款所签，应以双方签订的《南京市存量房屋买卖合同》内容为准。对此，一审法院认为，肖娟、刘金柱双方关于案涉房屋买卖所签订的两份合同，原则上应以签订在后的《南京市存量房交易合同（经纪机构版）》为准，刘金柱辩称该合同系肖娟申请银行贷款所签，其对该合同内容不知晓，由于刘金柱已在该份合同上签字确认，故对刘金柱的该项辩解意见，一审法院不予采信。《南京市存量房交易合同（经纪机构版）》与《南京市存量房屋买卖合同》中关于合同主体、付款时间及付款金额等内容约定均不同，肖娟、刘金柱双方均同意增加朱勤林为合同当事人，且肖娟也明确表示首付款金额及贷款金额以在后签订的《南京市存量房交易合同（经纪机构版）》为准，故应视为双方在后签订的《南京市存量房交易合同（经纪机构版）》对《南京市存量房屋买卖合同》中部分内容进行了变更，故双方应履行在后签订的《南京市存量房交易合同（经纪机构版）》。
关于刘金柱是否构成违约问题。《南京市存量房交易合同（经纪机构版）》中明确约定若肖娟不能按计划贷足或银行不同意贷款申请的，则转让价款的不足部分，肖娟同意在银行贷款批准或者不批准之日起3日内以现金解交监管账户。肖娟于2015年11月6日银行贷款审批未通过后，未能按照约定时间以现金方式将购房款解交监管账户，其行为违反合同约定，构成违约，故肖娟作为给付定金的一方，无权要求对方返还定金并支付违约金，故对肖娟要求刘金柱返还定金20000元并支付违约金349000元的诉讼请求，一审法院不予支持。判决：驳回肖娟的诉讼请求。一审案件受理费6535元，减半收取3267元，由肖娟负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人肖娟提交了录音光盘一份，证明被上诉人意欲加价。被上诉人刘金柱对该证据的真实性不持异议，但认为录音时间位于其提出解约之后，与本案纠纷无关。一审法院查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为，《南京市存量房屋买卖合同》与《南京市存量房交易合同（经纪机构版）》均系当事人真实意思表示，并不违反法律法规规定，当事人应当按照合同的约定，全面履行自己的义务。现两份合同就付款方式的约定不完全一致，双方当事人为此发生争议。本院认为，两份合同就付款方式在首付款、贷款数额、支付时间、支付流程等方面存在差异，原则上应以双方签订在后的第二份合同作为依据，双方在实际履行中亦参照第二份合同约定的面签时间及购买方进行操作；故本院认定，双方签订的第二份合同已对第一份合同进行变更，双方之间就首付款及贷款事项的权利义务，应以第二份合同相关约定为准。依据第二份合同的约定，上诉人于2015年11月6日银行贷款审批未通过后，未能按照约定时间以现金方式将购房款解交监管账户，其行为已构成违约。即使按照第一份合同的付款条款，上诉人亦未能在2015年9月1日前与贷款银行签订借款合同及按约以现金方式补齐房款。因此，上诉人在购房过程中未能依约办理贷款手续，应为涉案合同未能顺利履行的主要原因。上诉人还于二审中主张，除首付款数额与贷款金额外，第一次向银行借款协议的签订时间应以第二份合同记载的2015年10月16日之前为准，而对于银行未能及时放贷的处理，应当以第一份合同的条款为准；该主张并无事实与法律依据，本院不予支持。
综上所述，肖娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6535元，由上诉人肖娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷源源
审 判 员 孙 伟
代理审判员 张卓慧
二〇一六年十月十四日
书 记 员 汪海燕