内蒙古鄂托克旗人民法院
民 事 判 决 书
〔2015〕鄂托民初字第2504号
原告敖特根其其格。
委托代理人韩玉荣。
被告鄂尔多斯市宝联房地产开发有限责任公司。
法定代表人任永贵。
委托代理人冯秀琴。
委托代理人杨美花。
原告敖特根其其格与被告鄂尔多斯市宝联房地产开发有限责任公司房屋合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告敖特根其其格及其委托代理人韩玉荣，被告鄂尔多斯市宝联房地产开发有限责任公司的委托代理人冯秀琴、杨美华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告敖特根其其格诉称，2011年2月23日，原告购买被告开发的位于鄂托克旗乌兰镇缘和家园小区11号楼东单元3楼东户，并向被告交付了定金40000元，被告给原告开具了收款收据一支。原、被告于2011年8月15日，签订了《认购协议书》，但房屋一直未交付。后原告发现被告开发的该小区没有房屋预售许可证，依据合同法第五十二条及商品房买卖合同解释第二条规定，原、被告签订的认购协议书无效，被告应返还原告定金40000元及造成的损失。现原告诉至法院，请求确认原、被告签订的《认购协议书》无效，并要求被告鄂尔多斯市宝联房地产开发有限责任公司返还定金40000元及造成的损失40000元（从2011年2月23日至2015年8月4日，按月利率2%计算的利息损失），并由被告承担本案的诉讼费用。
被告鄂尔多斯市宝联房地产开发有限责任公司辩称，对于原告提出的诉讼请求，被告全部予以否定。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。而原、被告签订的《认购协议书》显然不属于此类合同，被告既没有销售并转移所有权与买受人，买受人也没有支付价款。原、被告签订的《认购协议书》是商品房买卖合同的预约合同，与商品房买卖合同之间是预约与本约的关系，认购书是买卖双方就签订商品房买卖合同相关事宜进行的约定，不得对商品房买卖结果进行直接确认，所以也不应当属于商品房买卖合同。原告交付了定金40000元，也证明了双方签订的认购协议书属于预约合同，因被告也清楚没有取得商品房预售许可证是不可以销售的，所以，只是预定给原告这套房，只收取了定金，而没有像预售房屋那样收不少于30%的首付款，所以，本案中收的40000元只适用于定金原则，该认购协议书仅仅是起到约束效力，对被告的约束是被告完成建筑后，与原告签订商品房买卖合同时不得加价也不得另售他人，对原告的约束是即使房屋价格降低，也应当按照认购协议书约定的价格购买，如果原告放弃购买，则同时也不得要求返还40000元的定金。原告诉请中写的是11号楼东单元301室，而协议上写的是10号楼东单元301室，故诉争房屋应当是10号楼东单元301室。被告所建的缘和家园小区属于积极响应政府的旧城改造建设，有合法建设手续，与原告签订的认购协议书中的10号楼已经竣工，具备入住条件，正在办理相关手续。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原告敖特根其其格提供证据及被告鄂尔多斯市宝联房地产开发有限责任公司质证情况：
证据1、收款收据一支，要证明2011年2月23日原告购买被告位于乌兰镇缘和家园小区11号楼东单元3楼东户，被告未办理商品房预售许可证，向原告出售了该房屋并收取了定金40000元的事实。被告鄂尔多斯市宝联房地产开发有限责任公司质证认为，对该证据的真实性认可，但不认可原告所要证明的问题，原告是预定的11号楼，后来经协商调整为10号楼，并签订了认购协议书，如果实现了销售，该定金充当房款中的首付款，如果没有实现销售，就按照协议书的规定执行。
证据2、认购协议书一份，要证明被告未取得商品房预售许可证，向原告出售房屋，属商品房买卖合同，故该认购协议书无效的事实，应当返还定金40000元的事实。被告鄂尔多斯市宝联房地产开发有限责任公司质证认为，对该证据的真实性认可，对原告要证明的问题不予认可，认购协议书不属于销售行为，是预约行为，原告混淆销售和定金的概念，没有预售许可证，所以才没有签订商品房买卖合同，如果被告有预售许可证，原告交付的将是房屋的首付款，而不仅仅是40000元的定金，在认购协议中并未约定房屋交付时间，所以双方签订的认购协议书是合法有效的，故不应当返还定金，如果原告不能按照认购协议书履约，给我公司造成的损失也很大，依照现在的房价对外销售房屋，房屋的价格得缩水一半。
被告鄂尔多斯市宝联房地产开发有限责任公司提供证据及原告敖特根其其格质证情况：
证据1、认购协议书复印件一份，要证明原、被告签订的认购协议合法有效的事实。原告敖特根其其格质证认为，对该证据的真实性认可，对要证明的问题不认可，该认购协议书应当认定为法律所指定的商品房买卖合同，协议书中约定的内容具备了商品房买卖合同的所有内容，而不是被告所说的预约行为，签订该协议的时候被告没有办理预售许可证，故该协议属无效，所约定的内容也无效，故收取的40000元定金，应当予以返还。
证据2、拆迁改造小区项目用地的函复印件1份、建设项目选址意见书复印件1份、鄂托克旗规划局关于鄂规发（2008）16号补充意见的通知复印件1份，要证明缘和家园小区三期建筑合法有效的事实。原告敖特根其其格质证认为，对该组证据的真实性和所要证明的问题均不予认可，因为提供的是复印件，再者不能证明被告有商品房预售许可证。
对原告敖特根其其格提供的证据1、2，被告鄂尔多斯市宝联房地产开发有限责任公司对其真实性无异议，本院认为上述证据来源、形式合法，内容真实，与本案具有关联性，予以采信。
对被告鄂尔多斯市宝联房地产开发有限责任公司提供的证据1，原告敖特根其其格对其真实性无异议，本院认为该证据来源、形式合法，内容真实，与本案具有关联性，予以采信。对被告提供的证据2，原告不认可，本院认为，该组证据形式上不具合法性，且其内容与本案诉争事实不具关联性，故不予采信。
经审理查明，2011年2月23日，原告订购被告开发的位于鄂托克旗乌兰镇缘和家园小区11号楼东单元3楼东户，并向被告交付了40000元购房定金，后双方于2011年8月15日签订了《认购协议书》，并将原告所购房屋更换为鄂托克旗乌兰镇缘和家园小区10号楼东单元301室。另查明，被告至今未与原告正式签订《商品房买卖合同》，被告公司至今尚未取得《商品房预售许可证》。
本院认为，原、被告签订的《认购协议书》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，故该协议合法有效，双方当事人应依照约定履行义务。原、被告签订的认购书为商品房买卖的预约合同，是独立的合同，双方当事人之所以不签订商品房买卖合同是因为客观上不具备签订商品房买卖合同本约的条件，在事实或法律上存在着当时不能克服的障碍，只能以认购书的形式签订商品房买卖合同。而原告依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条主张与被告签订的认购协议书无效的请求，因原、被告签订的认购书并不具备商品房买卖合同的主要内容，故原告的该请求，本院不予支持。对于原告要求被告返还定金40000元的请求，被告认为其放弃购买房屋不应返还定金，因认购书的定金属于立约定金，是为了保障签订本约而交付的定金，本案中，原、被告因无商品房销售许可证而一直未签订正式的商品房买卖合同，认购书的签订最终是为了签订正式商品房买卖合同，现因不可归责于双方当事人的原因，导致商品房买卖合同未能订立，被告应当将定金返还原告，故被告认为不应返还定金的理由，依法不能成立，本院不予支持，而原告的请求，符合法律规定，本院予以支持。对于原告要求被告给付造成的损失40000元的请求，因其未向法庭提供证据证明，且被告亦不认可，故原告的该请求，本院不予支持。依照《中华人民共和同合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告鄂尔多斯市宝联房地产开发有限责任公司于本判决生效之日立即返还原告敖特根其其格定金40000元。
二、驳回原告敖特根其其格的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1800元，由原告负担900元，由被告负担900元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。
申请执行的期间为二年。
审 判 长 刘 君
审 判 员 李 静
人民陪审员 赵翠英
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 韩 静
本判决法律条款链接：
1、《中华人民共和国合同法》第四十四条：依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。
2、《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
3、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
4、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
5、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。