上海市虹口区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）虹民二(商)初字第1558号
原告上海派逊展览展示服务有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人王琴，总经理。委托代理人毛珊珊，北京市广盛律师事务所上海分所律师。委托代理人吴毅宏，北京市广盛律师事务所上海分所律师。被告同程网络科技股份有限公司，住所地江苏省。法定代表人吴志祥，董事长。委托代理人童湘玉。委托代理人周荣荣。第三人上海欧选文化传媒有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人金敏旖，总经理。委托代理人奚海麟，上海市浩信律师事务所律师。原告上海派逊展览展示服务有限公司与被告同程网络科技股份有限公司、第三人上海欧选文化传媒有限公司承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人吴毅宏律师，被告委托代理人周荣荣，第三人委托代理人奚海麟律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2014年11月30日，原、被告双方签订《上海欧洲圣诞小镇舞台搭建合同》，约定由原告为被告提供制作、安装及拆场等舞台搭建工作，总价款为296,800元，被告先支付总价款的50%即148,400元，其余款项于展会结束后七个工作日内支付。嗣后,原告于2014年11月25日施工，于同年12月27日撤展，虽然合同中约定了效果图，但被告或者第三人均未给原告设计图或效果图，原告是按照合同中约定的尺寸及第三人发送的部分参考图进行施工，由于舞台入口水池背景最后没有制作，原告同意减去此项费用3,600元，则被告还有合同价款144,800元未支付。此外，施工中，第三人还现场要求增加搭建项目，第三人的网名为“舞月光”、“愤怒蟹子”的设计师向原告发送部分增加项目的图片，增加的项目包括顶部雨棚、背景板、画面、抽奖箱、手举牌、道旗、标志牌、星星灯、警戒带、蜘蛛人挂布、户外灯、标摊、增高圣诞树等，加上人工费及运输费等共计107,035元，由于施工比较急，原告未与第三人或被告签订书面协议，但事后原告及时向第三人发送增加费用的清单并要求其确认与支付，而第三人通过电子邮件亦确认增加的费用为68,030元，对此，原告予以认可，故原告在本案中主张额外增加项目的费用为68,030元。对于三方的法律关系，由于增加的项目是由第三人的法定代表人金敏旖直接指示原告增加，而苏州工业园区人民法院“(2015)园商初字第00736号的民事判决书”确认了被告与第三人是委托合同关系，因此，第三人指示原告增加的项目应当视为被告的行为，该增加项目亦应当视为《上海欧洲圣诞小镇舞台搭建合同》的补充，被告应当对增加项目的款项承担付款义务；同时，由于第三人是该项目的实际所有人及实际指示者，前期协商与实际搭建过程均是第三人与原告直接沟通，原告也是应第三人的要求与被告签订的合同，而被告与第三人间是委托合同关系，因此，第三人应对增加项目的款项承担连带责任。对于上述款项经原告多次催讨无果，故诉至法院，请求判令：1、被告支付原告工程款(含增加项目)共计212,830元；2、被告支付原告以212,830元为基数按日百分之一计算自2015年1月7日至实际履行之日止的违约金；3、被告支付原告律师代理费损失1.8万元；4、第三人就增加项目的款项68,030元及违约金承担连带责任。审理中，原告变更第二项诉讼请求为，要求被告支付原告以212,830元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率计算自2015年1月7日至实际履行之日止的违约金。被告辩称：原、被告间确实签订了《上海欧洲圣诞小镇舞台搭建合同》，该舞台实际使用人为第三人，合同签订后，被告向原告支付款项148,400元，施工中确实没有设计图或者效果图。由于原告在施工过程中存在违约行为，部分施工项目不合格，故原、被告及第三人于2015年2月9日签订了《合同履行确认书》，确定该施工项目中有三点存在争议，包括镜子屋效果没有达到预期，亚克力成型未达到镜面效果；原告未按要求铺设阻燃地毯，且地毯在展览前期即损坏，之后第三人出资更换了地毯；入口处水池背景未制作，故被告同意扣除地毯费用20,625元及镜子屋部分制作费2万元后其余款项同意支付。由于原告施工存在质量问题，原告违约在前，并非被告违约，故对原告主张支付违约金的诉讼请求不予认可，若法院认定被告应当支付违约金，则认为违约金过高，要求法院予以调整，对于违约金的起算日期没有异议。对于原告主张的律师代理费损失，由于被告没有违约，且律师费过高，不同意支付。对于增加项目后产生的68,030元工程款，因被告从未指示原告增加任何项目，被告对项目有无增加并不清楚，原、被告双方对此并没有达成合意，故该部分款项不应由被告支付；即使该增加项目存在，根据合同的相对性，该增加项目的费用应由原告向第三人主张。原、被告双方签订合同时，被告并未向原告披露其与第三人之间的关系，被告也没有委托第三人代为处理任何事宜，两者是独立的民事主体，各自独立承担权利义务，第三人的义务不应由被告承担。此外，被告对于因原告未如期交付工程及工程质量存在问题给被告造成的其他损失保留诉权，不在本案中主张。第三人述称：1、第三人是涉案“欧洲圣诞小镇”活动的主办方，就该活动的举办，第三人与被告签订了协议，原告与被告签订了协议，根据合同的相对性，本案应当由被告与原告进行结算，再由第三人与被告进行结算，苏州工业园区人民法院的判决仅确定第三人与被告之间是委托合同关系，而原告与第三人之间不存在任何法律关系，故不同意原告要求第三人对增加的项目费用承担连带责任的诉讼请求。2、虽然搭建现场是由第三人直接与原告沟通，但第三人对原告提出的增加项目并不认可，第三人认为是因原告施工质量存在问题，第三人提出扣除地毯等费用约8万余元后，原告即单方面向第三人提出增加费用的请求，第三人对此项费用并没有确认，如果第三人曾指示原告增加施工项目，双方应当签订书面协议或签字确认；对于原告提交的部分照片真实性予以认可，但无法确定是增加项目而非原合同项目；“舞月光”与“愤怒蟹子”不确定是第三人的设计师，第三人只请朋友代为设计了一些图片，是否发送过涉案邮件亦无法确定；对原告提交的第三人与原告间的电子邮件及微信聊天记录的真实性认可，但仅是对是否有增加项目及增加金额进行交涉，并不能认定第三人认可增加的项目，即使增加的项目存在，也无法确定该增加项目是需要支付费用的；即使第三人确认了增加项目的费用，但因原告从未对此予以确认，双方未达成合意，故第三人亦不同意支付相应的违约金。3、原、被告及第三人共同签订《合同履行确认书》是对全部工程的结算，仅确认了合同项目，并没有涉及原告所诉的增加项目，由于该确认书的签订时间晚于电子邮件的时间，所以应当以该确认书确认三方的权利义务。4、由于原告购买的地毯不达标，既非阻燃地毯且在展览前期即损坏，后第三人重新购买阻燃地毯花费24,650元，故对于合同约定的地毯费用20,625元不应支付，对于第三人自行购买的地毯所支出的费用由第三人自行承担。针对被告的答辩意见及第三人的述称意见，原告称：工程结束后原告即向第三人发送了增加项目的费用清单，累计价款为107,035元，后与第三人协商，原告给予折扣价为95,000元，而第三人邮件确认为68,030元，对第三人确认的费用原告也是认可的。《合同履行确认书》没有体现增加项目的原因是此前原告已与第三人邮件协商并确认增加的费用为68,030元，故确认书中未有体现。对于地毯问题，因合同中只约定铺设展览地毯，没有要求阻燃地毯，所以原告购买非阻燃地毯没有违约，但活动开始后三天人流量增大，导致地毯磨损第三人才自行更换，该损失应由第三人自行承担。对于镜子屋问题，确认书只确认了三方对此有争议，并没有确认该项目存在质量问题，故不同意扣除部分费用。对于增加的项目，除了有第三人的法定代表人金敏旖与原告通过电子邮件及微信进行多次协商外，部分邮件也抄送给了被告员工，被告事后对此事应是知晓的。经审理查明：2014年11月30日，原、被告双方签订《上海欧洲圣诞小镇舞台搭建合同》，约定原告以自己的设备、技术、劳力为被告在上海东江湾路XXX号上海虹口游泳馆内提供圣诞活动的制作、安装、拆场工作；工程于2014年11月25日开工，搭建期限为2014年12月1日至同月3日，撤场日期为2014年12月27日；工程所需材料由原告提供，工程质量标准以附件描述为准，验收标准为行业标准及按效果图验收；在交付使用后至展会结束，租用物如出现损坏、破落、残缺等情况，由被告承担保修、更换等责任，工程物如出现损坏、破落、残缺等情况，原告承担保修、更换等责任；合同工程款为296,800元，被告在合同签订时预付50%工程款，展会结束后七个工作日内一次性付清剩余工程款；被告逾期付款，按所欠工程款的日百分之一向原告支付违约金；原告若逾期交付工程，造成的损失由原告负责；未尽事宜双方另行协商，签订补充协议；双方在履行中发生争议应协商解决，协商不成的，任何一方均可向人民法院提起诉讼，由此追索工程款而引起的律师费由对方承担；如被告对原告的服务或质量有疑义，需在完工后三个工作日内以书面形式告知原告，等等。合同附件1载明制作项目及费用包括：右侧背景板、左侧背景板、主背景墙、LOGO墙、镜面屋、标准铝料、全场地毯、木制台阶、圣诞树、立牌、舞台地台、舞台背景板、蛋糕造型、入口处水池背景、大门口顶部处理、门口处玻璃贴、人物造型、灯具租赁、拆搭建人工费及运输费等。其中，镜面屋制作费用为3万元，包括立体屋子造型及钢木结构贴亚克力镜子；全场地毯为展览地毯覆保护膜，费用为20,625元；圣诞树尺寸为直径3000mm×高度6000mm，费用为32,000元；灯具租赁内容包括主电缆、15A分电箱、长臂射灯、插座。2015年2月9日，原告、被告及第三人签订《合同履行确认书》，三方确认，原告已经履行完《上海欧洲圣诞小镇舞台搭建合同》附件清单中的所有项目，第三人确认原告正常履行，但三个项目存在争议：1、镜子屋效果没有达到预期，亚克力成型未达到镜面效果；2、全场地毯采用非阻燃地毯，原告未按照被告及第三人要求提供，后产生地毯费24,650元；3、入口处水池背景未制作，费用扣除3,600元。原告发送给第三人的“增加项目及费用表”包括：顶部遮雨棚、背景板、标摊及标摊背后画面、桌子前画面、镜子屋后画面、二楼遮雨画面、厕所门口写真画面、入口及出口处指示牌、注意台阶标识及禁烟标志、抽奖箱、手举牌、道旗、标志牌、星星灯、警戒带、蜘蛛人挂布、户外灯、出口处背影板、标摊、圣诞树加高部分为直径4500mm×高度3000mm及人工费、运输费共计107,035元。原告提交的一组照片显示，圣诞树有部分增高，现场有星星灯等物品。原告法定代表人王琴与案外人QQ名为“舞月光”(QQ号为XXXXXXXXX)的聊天记录显示，2014年11月27日至12月2日，双方就蛋糕体、镜子屋、LOGO墙画面、背景画面等进行协商，“舞月光”向原告发送部分设计图；12月15日，“舞月光”向原告发送附件名为“写真背胶”及“手举牌”的文件；12月10日、12月17日，QQ名为“愤怒蟹子”(QQ号为XXXXXXXXX)向原告分别发送附件名为“倒旗”、“指示牌”及“按比例放到7米X2.54米”及“海报”的邮件。2014年12月8日，原告法定代表人王琴与第三人股东仲蔚伶的(QQ号为XXXXXXXX)聊天记录显示，仲蔚伶要求原告增设3个抽奖箱等物品。上述邮件及聊天记录所涉物品中，“7米X2.54米”与原告主张的增加项目“标摊画面”尺寸一致，“手举牌”、“倒旗”、“抽奖箱”均未在《上海欧洲圣诞小镇舞台搭建合同》中体现。原告法定代表人王琴(网名“小东西”)与第三人法定代表人金敏旖间的电子邮件主要内容包括：2014年12月28日，原告员工向第三人的法定代表人金敏旖发送主题为“虹口游泳馆—追加费用明细”的邮件，金敏旖于2015年1月13日将该邮件转发给案外人，要求案外人帮忙看看这些活大概需要多少钱，并说明其已在淘宝比较过价格，因为其要扣除地毯的8万元，所以附件中开价10万；1月13日，案外人回复金敏旖邮件；1月20日，金敏旖向原告法定代表人王琴及被告员工王静转发该邮件，随附附件显示，在原告制作的“增加项目及费用明细表”的空白处标注了第三人向案外人咨询得到的参考价格；1月22日，王琴回复金敏旖称附件为其调整后的价格为95,717元；1月30日，金敏旖向王琴及被告员工王静发送邮件，附件中除对圣诞树装饰球数量增加、蜘蛛人挂布的尺寸、施工期限等个别部分提出疑义外，对其他增加项目均予确认，并确认其应支付费用总计为68,030元。另查明：苏州工业园区人民法院于2015年7月20日出具的“(2015)园商初字第00736号民事判决书”确认，2014年11月26日，被告与第三人签订《同程旅游与上海欧洲圣诞小镇景区合作协议书》，约定双方共同发展“上海欧洲圣诞小镇圣诞嘉年华”，被告策划舞台相关活动，活动时间为2014年12月12日至2014年12月26日，活动地点为上海市虹口区东江湾路XXX号虹口游泳馆；同月，被告又与第三人签订《同程网与上海欧洲圣诞小镇景区舞台&安保合作协议书》，约定双方共同发展“上海欧洲圣诞小镇圣诞嘉年华”，活动时间为2014年12月12日至同年12月26日，活动地点为上海市虹口区东江湾路XXX号虹口游泳馆，被告负责活动舞台搭建及活动场所布置，场地布置时间为11月25日开始，舞台搭建时间为12月1日至12月3日，撤场时间为12月27日，第三人提供舞台搭建、氛围布置场地，并按照协议的约定支付被告服务费用，故被告与第三人间为委托合同关系；从原告、被告与第三人签订的《合同履行确认书》的内容来看，被告及第三人对于涉案舞台应铺设的地毯类型为阻燃地毯是明知，故第三人自行购买的地毯费用24,650元应在其支付给被告的费用中扣减；另外镜子屋制作价款3万元及全场地毯价款20,625元因被告要求另案主张故未在该案中处理。此外，原告为本案诉讼支付律师代理费1.8万元。上述事实，有《上海欧洲圣诞小镇舞台搭建合同》、《增加项目及费用表》、《合同履行确认书》、苏州工业园区人民法院“(2015)园商初字第00736号民事判决书”、电子邮件、微信聊天记录、QQ聊天记录、效果图、照片、聘请律师合同及代理费发票等证据以及当事人陈述为证，本院予以认定。本院认为：本案的争议焦点：一是《上海欧洲圣诞小镇舞台搭建合同》的履约情况；二是增加的项目是否真实存在及合同的主体。关于《上海欧洲圣诞小镇舞台搭建合同》的履行，首先，原、被告双方签订的该合同是双方真实意思表示，合同有效成立，双方均应按照合同约定履行各自的义务。根据《合同履行确认书》，被告及第三人均确认原告已履行完合同约定的搭建义务，但同时也注明了争议部分，包括镜子屋效果没有达到预期，亚克力成型未达到镜面效果；全场地毯采用非阻燃地毯，原告未按照被告及第三人要求提供；入口处水池背景未制作共三项.该表述名为争议实为确认了原告的履约行为存在瑕疵，原告并未完全适当履行合同义务，故被告有权要求原告承担减少价款的违约责任。对于应当扣减的款项，由于“镜子屋”已不存在，无法现场查看或评估鉴定，故本院根据《合同履行确认书》的记载及项目整体施工状况，酌定扣减镜子屋制作费1万元；对于地毯应当扣除的款项，原告、被告及第三人均确认在展会召开前期地毯即发生损坏，根据原、被告双方签订的合同约定，在交付使用后至展会结束，工程物如出现损坏、破落、残缺等情况，原告承担保修、更换等责任；此外，苏州工业园区人民法院“(2015)园商初字第00736号民事判决书”亦已确认，根据《合同履行确认书》，原告及被告对于涉案搭建项目应铺设的地毯类型为阻燃地毯是明知，故第三人自行购买的地毯费用24,650元应在其支付给被告的费用中扣减，本院同意该院观点，原告对于未提供阻燃地毯的违约行为承担相应责任，故对被告主张全部扣除应当支付给原告的地毯费用20,625元予以支持；由于入口处水池背景未制作，原告已予扣除，故被告就合同中约定的工程应当支付给原告的款项为114,175元;由于被告未按时履行付款义务，故应当支付相应的违约金，被告对于违约金的起算点无异议;由于被告未按时履行付款义务，故应当支付相应的违约金，被告对于违约金的起算点无异议，由于原、被告间的合同约定违约金按照日百分之一计算，现原告主张按照中国人民银行同期贷款基准利率计算违约金于法不悖，本院予以支持。由于合同中对原告因追索工程款而聘请律师支出的费用已作约定，故对原告要求被告支付律师费损失的主张予以支持，根据原告提交的聘请律师合同及代理费发票，本院确认被告应当支付原告的律师代理费损失的金额为1.8万元。关于增加的项目是否真实存在及合同的主体，虽然第三人对此予以否认，但应当进行综合分析，首先，原告法定代表人王琴与第三人股东仲蔚伶的QQ聊天记录显示，仲蔚伶曾要求原告增设3个抽奖箱等物品，网名为“舞月光”、“愤怒蟹子”的案外人也向原告发送附件名为“按比例放到7米X2.54米”、手举牌、道旗、指示牌等的邮件，上述邮件中涉及的物品均不在原告与被告所签订的合同项目内，而与原告主张的增加项目内容吻合，由于“舞月光”曾就合同中约定的项目，如蛋糕体、镜子屋、LOGO墙画面、背景画面等与原告进行协商并发送部分图片，现原告主张“舞月光”、“愤怒蟹子”是第三人在该舞台搭建项目中的原告的设计师具有一定合理性，而第三人对此无相反证据或合理理由予以反驳，故本院确认原告的股东仲蔚伶及设计师均向原告发出过增加项目的指示。其次，对于原告提交的一组现场照片，虽然第三人对圣诞树有增高、现场有星星灯等物品予以确认，但否认其是增加项目中的物品，认为其可能是合同中约定的物品，而合同约定的灯具租赁内容仅包括主电缆、15A分电箱、长臂射灯、插座，并未涉及星星灯的内容，故本院对第三人的该意见不予采信，故在被告无相反证据推翻的情况下，本院对原告主张的增加项目的真实性及增加项目的内容均予确认。对于增加项目的费用，通过原告与第三人间的邮件可以看出，原告就增加项目的款项向第三人主张后，第三人经过向案外人询价等过程，最后认可的费用为68,030元，现原告依此金额主张权利于法不悖，故本院确认增加项目的费用为68,030元,但原告并无证据证明其已确定该款项并向第三人主张，故对原告主张该款项的违约金不予支持。对于增加项目的合同主体，原、被告及第三人均确认施工现场由第三人直接与原告进行沟通，原告亦确认被告未就增加的项目向原告发出过指令，故原告与第三人就增加项目形成新的合同关系，且原告在与被告签订合同时被告未向其披露被告与第三人间的关系，原告并不知晓被告与第三人间系委托合同关系，即使事后原告或第三人就增加项目的协商向被告发送过邮件，但被告未有明确的承担义务的意思表示，故原告与被告并未就该增加项目达成合意，该增加项目的费用不应由被告支付，应当由合同的相对方即第三人支付。关于原告起诉时主张被告与第三人间是委托合同关系，应由被告承担付款义务，第三人承担连带责任，无合同依据和法律依据，故对原告的该项意见不予采纳。综上，被告应当支付原告工程款114,175元及按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的违约金，并支付律师代理费损失1.8万元；第三人应当支付原告工程款68,030元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决如下：一、被告同程网络科技股份有限公司支付原告上海派逊展览展示服务有限公司工程款114,175元，于本判决生效之日起10日内履行完毕；二、被告支付原告以114,175元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算自2015年1月7日起至实际履行之日止的违约金，于本判决生效之日起10日内履行完毕；三、被告赔偿原告律师代理费损失1.8万元；四、第三人上海欧选文化传媒有限公司支付原告工程款68,030元；五、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6,262.45元，由原告负担830.86元，由被告负担3,585.93元，由第三人负担1,845.66元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 施剑蓉
代理审判员 宋爱琴
人民陪审员 张素华
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 夏璐颖
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。三、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。