安徽省滁州市琅琊区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖1102民初659号
原告：马巍，男，1970年3月13日出生，汉族，自由职业者，住安徽省滁州市琅琊区。
委托代理人：轩石泉，滁州市南谯区乌衣镇法律工作者。
被告：童有先，男，1971年9月27日���生，汉族，企业负责人，住安徽省滁州市琅琊区。
被告：王加梅，女，1973年9月13日出生，汉族，工人，住址同上。
上述两位被告共同的委托代理人：童超，安徽会峰律师事务所律师。
被告：ＸＸ祥，男，1964年6月6日出生，汉族，自由职业者，住安徽省滁州市琅琊区。
原告马巍与被告童有先、王加梅、ＸＸ祥民间借贷纠纷一案，本院于2016年2月5日立案受理后，依法组成合议庭于2016年4月14日公开开庭进行了审理。原告马巍及其委托代理人轩石泉，被告童有先、王加梅共同的委托代理人童超，被告ＸＸ祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马巍诉称：童有先因资金周转需要，于2012年12月18日、2013年1月29日分别向马巍借款20万元、30万元，合计50万元，并出具了两张借条，ＸＸ祥在担保人处签字，王加梅注明用滁州市天��都市花园4幢3单元601室的房屋作为抵押。马巍分两次通过银行转账汇款50万元给童有先。双方口头约定2014年底付清。借款到期后，童有先、王加梅拒不偿还借款。请求判令童有先立即偿还借款50万元，自起诉之日起按银行同期贷款利率支付利息至借款还清之日；王加梅在天安都市花园4幢3单元601室房屋价值内承担担保责任；ＸＸ祥承担连带清偿责任；负担本案诉讼费用。
童有先、王加梅在庭审中辩称：马巍诉称的借款属实，但双方并未约定还款期限及利息；自2013年3月1日至2016年1月8日，童有先先后通过其个人账户或滁州钰强机械有限公司账户向马巍还款共计66次，已经累计偿还借款本金50万元，并额外参照银行同期贷款利率支付了15.5万元；虽然王加梅在借条上注明用房屋抵押，但未办理抵押登记手续，故抵押权不成立；综上，童有先已经全部偿还了借款50万元，并且多支付了15.5万元，请求判决驳回马巍对童有先、王加梅的诉讼请求。
ＸＸ祥在庭审中辩称：马巍诉称的借款及保证情况属实，王加梅承诺用其房产作为抵押是有效的。
马巍为了支持其诉讼请求，举证如下：
借条及汇款凭证各2份，证明童有先先后两次向马巍借款合计50万元，ＸＸ祥为保证人，王加梅以位于天安都市花园4幢3单元601室的房屋为借款提供担保。
经庭审质证，童有先、王加梅对上述证据真实性无异议，但认为借条上未约定利息及还款期限，王加梅的房屋未办理抵押登记，抵押不成立。ＸＸ祥对上述证据无异议。
童有先、王加梅为了支持其辩称意见，举证如下：
银行汇款凭证复印件66份及账单1份，证明童有先或滁州市钰强机械有限公司共计还款65.5万元，马巍主张的借款已全部获得清偿。
经庭审质证，马巍对上述证据的真实性无异议，但认为还的都是利息，第一笔借款20万元，月利率为3.5%，即月利息7000元，第二笔借款30万元，月利率为4%，即月利息12000元。ＸＸ祥对上述证据真实性无异议，认为第一笔借款双方约定了月利率3.5%，第二笔借款的利率现在记不清楚了。
ＸＸ祥未举证。
本院认为：马巍、童有先、王加梅所举证据均具有合法性、真实性，与本案有关联性，对其证明力予以确认。
依据上述有效证据，并结合庭审调查，本院查明如下事实：
2012年12月18日，朱维胜、童有先向马巍出具借条一份，内容为“今借到马巍人民币贰拾万元整￥200000.00”。王加梅在借条上注明“用天安都市花园4幢3单元601室担保此借款”，但未办理抵押权登记。ＸＸ祥以保证人的名义在借条上签名。双方口头约定该借款月利率为3.5%。当日，马巍汇入童有先银行账户内193000元。该笔借款实际由童有先使用。
2013年1月29日，童有先向马巍出具借条一份，内容为“今借到马巍人民币叁拾万元整（￥300000元）”。王加梅在借条上注明“用天安都市花园4幢3单元601室担保此借款”，但未办理抵押权登记。ＸＸ祥以保证人的名义在借条上签名。双方口头约定月利率为4%。当日，马巍汇入童有先银行账户内30万元。
自2013年3月1日至2016年1月8日期间，童有先或其经营的滁州钰强机械有限公司先后66次汇入马巍银行账户共计65.5万元，除2014年9月30日的一笔汇款金额为9000元外，其他汇款金额均为7000元、12000元或19000元。
本院认为：综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点为：一、借款有无约定利息；二、未获清偿的借款本金数额；三、天安都市花园4幢3单元601室的房屋抵押权是否设立。
关于争议焦点一。马巍主张第一笔借款20万元，口头约定月利率3.5%，其在交付借款时预先扣除了一个月的利息7000元，实际交付了19.3万元，第二笔借款30万元，口头约定月利率4%。作为保证人的ＸＸ祥亦认可第一笔借款月利率为3.5%，第二笔借款也约定了利息，但不记得月利率是多少。尽管童有先、王加梅不予认可，但童有先或其经营的滁州钰强机械有限公司自2013年3月1日至2016年1月8日期间基本上每月均汇入马巍银行账户内7000元、12000元或19000元，与马巍及ＸＸ祥陈述一致。故本院确认双方口头约定了第一笔借款月利率为3.5%，第二笔借款月利率为4%。
关于争议焦点二。双方对两笔借款约定的利率均超出了年利率36%。童有先、滁州钰强机械有限公司按照约定共计支付了65.5万元的利息，对于超出年利率36%的部分，应当冲抵本金。第一笔借款实际交付19.3万元，借款本金数额应以19.3万元计，共计支付了利息23.8万元，将超出年利率36%的部分冲抵本金后，未还本金数额为154586.81元（详见所附表格）。第二笔借款30万元，共计支付了利息41.7万元，将超出年利率36%的部分冲抵本金后，未还本金数额为134955.47元（详见所附表格）。两项合计289542.28元。
关于争议焦点三。以有权处分的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。王加梅承诺以天安都市花园4幢3单元601室的房屋为童有先的借款作担保，其是否对该房产享有处分权并不明确，且未办理抵押登记，因此马巍对该房产不享有抵押权。其请求王加梅在该房产价值内承担责任，无事实或法律依据，本院不予支持。
综上，本案中未获清偿的借款本金数额为289542.28元，���未约定还款期限，马巍有权请求童有先在合理期限内偿还，并按同期银行同类贷款基准利率支付自本院立案受理本案之日即2016年2月5日起支付资金占用期间的利息。ＸＸ祥为借款的保证人，未约定保证方式，应当对上述借款及利息负连带清偿责任，其承担保证责任后有权向童有先追偿。马巍的其他诉讼请求，无事实或法律依据，本院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条第一款第（一）项、第一百八十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决如下：
一、被告童有先于判决生效后十日内偿还原告马巍借款289542.28元，���按同期银行同类贷款基准利率支付自2016年2月5日起资金占用期间的利息；
二、被告ＸＸ祥对上述借款及利息负连带清偿责任，其承担保证责任后，有权向被告童有先追偿；
三、驳回原告马巍的其他诉讼请求。
如果被告童有先、马巍未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
案件受理费8800元，由原告马巍负担3700元，被告童有先、ＸＸ祥负担5100元；保全费3020元，由原告马巍负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。
审 判 长 王旭东
人民陪审员 张朝珍
人民陪审员 陶 丽
二〇一六年六月十六日
代理书记员 张 璐
附所引用法条：
一、中华人民共和国合同法
第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
二、中华人民共和国担保法
第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债��人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在保证范围内承担保证责任。
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
三、中华人民共和国物权法
第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。
前款规定的债务人或第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。
第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
（一）建筑物和其他地上附着物；
……
第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
四、最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定
第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。
借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。
本案利息、本金计算表格（一）
本金、利息计算表
借款时间
本金
年利率
实际付息
保护利息
计息天数
未支付利息
折抵本金数额
起
止
2012-12-18
2013-3-20
193000.00
36.00%
7000
17703.12
93.00
10703.12
0.00
2013-3-21
2013-4-19
193000.00
36.00%
7000
5710.68
30.00
9413.81
0.00
2013-4-20
2013-5-18
193000.00
36.00%
7000
5520.33
29.00
7934.14
0.00
2013-5-19
2013-6-17
193000.00
36.00%
7000
5710.68
30.00
6644.82
0.00
2013-6-18
2013-7-19
193000.00
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7000
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