广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法金民终字第1440号
上诉人(原审被告)：晏利荣，身份证住址：广东省增城市。
委托代理人：龙桂玲，广东广信君达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱岚波，身份证住址：河南省商城县。
委托代理人：黄钲顺，广东云智律师事务所律师。
上诉人晏利荣因与被上诉人朱岚波保证合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2015）穗云法人民初字第65号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：被上诉人与案外人广州融驰实业投资有限公司（以下简称融驰公司）发生房屋租赁合同纠纷，于2014年7月14日诉至原审法院。该案开庭前，被上诉人与融驰公司达成和解协议，被上诉人、融驰公司和上诉人于2014年7月26日签订《庭外和解协议书》，约定：l、双方友好协商同意退还被上诉人于2013年10月购买瑞港酒店625房首付140000元，其中返租给被上诉人14850元，扣除返租款实际支付125l50元；2、退款方式：自2014年10月l5日开始，分三个月还清给被上诉人；3、中途8月、9月继续返租给被上诉人，两个月的返租费在125l50元中扣除，按返租实际金额为准；4、如在8、9月份能签订好酒店承包合约，融驰公司同意一次性结清退还给被上诉人；5、融驰公司同意增加4000元作为利息补偿被上诉人，如被上诉人撤诉，融驰公司原承担上诉费5000元，共计9000元，由融驰公司在第一次退还购房款给被上诉人时一并付清；6、为了给被上诉人一个安全放心的承诺，如融驰公司破产和不愿支付，由上诉人以个人名义担保资金安全。”
被上诉人和融驰公司要求原审法院依据上述协议书出具调解书，原审法院于2014年8月12日作出(2014)穗云某人民初字第26l号民事调解书，调解协议如下：“一、确认融驰公司拖欠朱岚波125150元，另加9000元处理本案纠纷与利息的费用，总计为134l50元，还款方式为自2014年10月l5日开始分3个月还款，2014年l0月l5日起每月l5日偿还三分之一；二、2014年8月份、9月份涉案商铺仍然由融驰公司返租给朱岚波，租金按照实际的收取租金计算，从第一项确认的欠款金额中扣除；三、如在2014年9月30日前融驰公司可以完成涉案物业酒店的招商，则融驰公司于2014年9月30日前一次性将拖欠的欠款偿还给朱岚波；四、若融驰公司无法按照上述协议履行还款义务，则按照本案起诉的标的额160160元在2015年1月l5日前一次性向朱岚波清偿；五、本案受理费l852元由朱岚波负担。”因晏利荣当时并未到庭参与调解，故并未将其列为调解当事人。
现被上诉人主张，融驰公司并未按照上述民事调解协议履行义务。被上诉人已于履行期限届满后向原审法院申请强制执行，原审法院以(20l5)穗云某执字第2140号立案执行，但至今未果。被上诉人向原审法院提交了庭外和解协议书、(2014)穗云某人民初字第26l号民事调解书、受理申请执行案件通知书等证据。
融驰公司自2014年11月6日起陆续向被上诉人偿还32700元，被上诉人予以确认。上诉人抗辩被上诉人与融驰公司签订的租赁合同约定的房屋并未办理建设工程规划许可证，因此租赁合同为无效合同，案涉庭外和解协议属租赁合同的从合同，亦应认定为无效。且融驰公司目前经营状况正常，也书面声明承诺积极履行对被上诉人所负债务，不存在庭外和解协议约定的债务人破产或不愿履行债务的情形。
以上事实，有庭外和解协议书、原审法院(2014)穗云某人民初字第261号民事调解书、原审法院(20l5)穗云某执字第2140号受理申请执行案件通知书、租赁合同、声明、汇款明细及当事人陈述等证据证实。
被上诉人原审诉讼请求为：1.上诉人承担债务人融驰公司对被上诉人所负债务129100元的保证责任，向被上诉人清偿129100元；2.本案受理费由上诉人负担。
原审法院认为，案件实为担保合同纠纷。上诉人作为完全民事行为能力人，其明知担保人的意义，仍在被上诉人、融驰公司、上诉人三方共同签订的庭外和解协议书上以担保人的名义签名，且明确约定“如融驰公司破产和不愿支付，由上诉人以个人名义担保资金安全”，结合上诉人以担保人名义签名的行为及协议书的具体内容，可以认定上诉人就融驰公司向被上诉人负担的债务承担保证责任是其真实意思表示，被上诉人与上诉人之间成立担保合同关系。上诉人认为其只是融驰公司的员工，仅对公司偿还债务承担监督义务的抗辩意见没有证据证实，也与其签订和解协议的意思表示不符，法院不予采纳。
融驰公司逾期没有全面履行民事调解协议的债务，也没有依三方签订的庭外和解协议全面履行债务，被上诉人已经依据民事调解书向法院申请强制执行，融驰公司已经以其消极的行为明确表示不履行民事调解协议确定的义务，上诉人在诉讼中提交的融驰公司的书面声明与其行为相互矛盾，上诉人抗辩称融驰公司不存在不愿履行债务的意见无理，法院不予采纳。本案属保证合同纠纷，被上诉人与债务人的纠纷已经法院生效民事调解书予以确定，且债务人已以其行为表明不履行债务，上诉人申请追加债务人作为第三人参加诉讼并无必要，法院不予准许。案件所涉保证条款是三方签订的庭外和解协议的一部分，并非被上诉人与融驰公司签订的租赁合同的保证条款，即便原租赁合同无效，也不影响庭外和解协议及其保证条款的协议，因此上诉人认为保证合同无效的抗辩意见也无法律依据，法院无法采纳。
被上诉人与融驰公司的调解协议扩大了融驰公司在三方签订的庭外和解协议书中约定的义务，且上诉人也并未作为当事人参与调解，故原审法院(2014)穗云某人民初字第26l号民事调解书的效力不及于上诉人，但被上诉人仍可依照双方签订的庭外和解协议书的约定要求上诉人承担保证责任。庭外和解协议未明确约定上诉人承担保证责任的方式，依法应当认定上诉人就融驰公司向被上诉人所负的债务承担连带担保责任。案涉庭外和解协议书约定融驰公司应退还被上诉人购房款125l50元、利息4000元及上诉费用5000元，共计134l50元，融驰公司已陆续支付被上诉人32700元，尚余101450元未支付，上诉人应对此承担连带保证责任。上诉人承担保证责任后，可向融驰公司追偿。综上所述，依据《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、自判决生效之日起三日内，上诉人对融驰公司欠付被上诉人的债务(包括购房款、利息、诉讼费用等)在101450元范围内承担连带清偿责任；二、驳回被上诉人其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2882元，由被上诉人负担617元，由上诉人负担2265元(被上诉人已预交受理费2882元，其同意由上诉人在履行判决时一并将应负担的受理费直接支付给被上诉人)。
上诉人晏利荣不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人与被上诉人之间不存在保证担保合同关系，原审法院对此作出错误认定。上诉人是融驰公司聘请的员工，根据2014年7月26日签订的《庭外和解协议书》第6条约定“如乙方破产和不愿意支付由丙方愿以个人名义担保资金安全”，上诉人仅是履行作为一名工作人员保障债权人资金安全的职责，这种承诺并非担保法规定的保证。担保法第十五条规定：“保证合同应当包括以下内容：(一)被保证的主债权种类、数额；(二)债务人履行债务的期限；(三)保证的方式；(四)保证担保的范围；(五)保证的期间；(六)双方认为需要约定的其他事项”。上诉人在《庭外和解协议书》中的承诺并不具备保证合同的法定内容，因此双方不存在保证担保合同关系。二、被上诉人的起诉不具备条件，原审法院对此也错误认定。根据2014年7月26日签订的《庭外和解协议书》第6条约定“如乙方破产和不愿意支付由丙方愿以个人名义担保资金安全”，本案中不存在乙方即融驰公司破产和不愿支付的情况。首先，被上诉人并没有举证证明融驰公司存在“破产和不愿支付”的情况，其次，上诉人通过广州红盾网及全国企业信用信息公示系统查询融驰公司的登记状态为已开业、存续，没有破产，而根据融驰公司出具的《声明》，融驰公司确认被上诉人的债权并明确表明愿意支付该债务。因此，被上诉人的起诉是毫无事实依据和法律依据的。三、《庭外和解协议书》为无效协议。据了解得知，融驰公司正在为涉案房屋办理建设工程规划许可证，直到原审庭审前仍在办理途中。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，被上诉人与融驰公司之间所签订的《广州市房屋租赁合同》应为无效合同，而涉案《庭外和解协议书》作为其从合同，根据《担保法》第五条规定，《庭外和解协议书》也应为无效合同，上诉人所作出的承诺也自始不具备法律效力。四、原审庭审期间，融驰公司曾向被上诉人支付款项，上诉人曾向原审法院申请追加融驰公司作为第三人参加庭询，原审法院未支持，相应支付的金额应当由融驰公司提供凭证。上诉人二审要求追加融驰公司为第三人查清本案事实。综上，上诉请求：l.撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人朱岚波辩称：不同意上诉人的上诉请求。上诉人不断拖延庭审时间，其上诉的目的也是为了拖延时间。上诉人称融驰公司在原审庭审期间履行义务，但根据被上诉人原审提交的执行情况相应证明，足以证明融驰公司没有履行任何约定义务，上诉人所做的一切都只是为了拖延时间。
经审理，对原审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审中，上诉人向本院提出调查取证申请，要求法院调查融驰公司与被上诉人自2015年1月1日至2015年12月10日之间的转账支付记录。
二审另查明，被上诉人诉请的债务金额129100元的构成：《庭外和解协议》第一条约定的125150元加上第五条约定的利息4000元共129150元，去掉零头50元后而来。
二审庭询中，上诉人与被上诉人均确认《庭外和解协议》第五条约定的上诉费5000元并未实际产生。
本院认为，首先，关于《庭外和解协议书》的效力问题。上诉人主张被上诉人与融驰公司签订的租赁合同无效，对此上诉人并未提供相应证据予以证明。另，被上诉人与融驰公司之间的租赁合同纠纷，已有生效的民事调解书确认融驰公司欠付被上诉人相应款项的事实。本院据此确认涉案《庭外和解协议书》及其中保证条款的效力。
其次，上诉人应否依据《庭外和解协议书》向被上诉人承担连带保证责任。《庭外和解协议书》第6条明确约定上诉人愿以个人名义担保被上诉人的资金安全，上诉人并在协议担保人处签名，可见上诉人愿意承担保证责任的意思表示明确。根据《中华人民共和国担保法》的相关规定，保证合同未明确约定保证人承担保证责任的方式的，依法应认定保证人承担连带保证责任。故本院认为上诉人应依据《庭外和解协议书》向被上诉人承担连带保证责任。
再次，《庭外和解协议书》约定的上诉人承担保证责任的条件是否成就。协议约定如融驰公司破产和不愿支付时，上诉人承担保证责任。原审法院出具（2014）穗云某人民初字第261号民事调解书后，融驰公司并未主动履行义务，被上诉人亦于履行期届满后向法院申请强制执行，原审法院立案受理。融驰公司已以消极行为表明不履行民事调解书确定的义务，据此，本院认为《庭外和解协议书》约定的上诉人承担保证责任的条件已成就。
最后，关于上诉人承担保证责任的范围。被上诉人原审主张上诉人对融驰公司所负债务129100元承担保证责任，并未就5000元上诉费提出主张，且上诉人与被上诉人在二审中均确认该5000元上诉费并未实际发生，故本院确认上诉人承担保证责任的范围为129100元。被上诉人在原审中确认融驰公司偿还款项32700元，上诉人在二审中提出调查取证申请，要求法院调查融驰公司的其他还款情况。本院认为，该申请已超过法定的举证期限，且上诉人申请调取的证据并不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料、或涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料、或当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料，故本院对其调查取证申请不予准许。本院确认上诉人承担保证责任的范围为129100-32700=96400元。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但在适用法律和实体处理上有误，本院依法予以纠正。上诉人晏利荣的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
1、撤销广州市白云区人民法院（2015）穗云法人民初字第65号民事判决第二项；
2、变更广州市白云区人民法院（2015）穗云法人民初字第65号民事判决第一项为:自本判决生效之日起三日内，上诉人晏利荣对广州融驰实业投资有限公司欠付被上诉人朱岚波的债务(包括购房款、利息、诉讼费用等)在96400元范围内承担连带清偿责任；
3、驳回被上诉人朱岚波的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2882元，由上诉人晏利荣负担2152元，由被上诉人朱岚波负担730元。二审案件受理费2329元，由上诉人晏利荣负担2213元，由被上诉人朱岚波负担116元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢欣欣
代理审判员 汪 婷
代理审判员 吴 湛
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 张傲情
李晓婷
邓少珍