浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙民提字第123号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：浙江万厦建设有限公司。住所地：江山市区环城西路***号。
法定代表人：何克胜，该公司董事长。
委托代理人：童建坤、徐方忠，浙江达正律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：江山市旺祥房地产有限公司。住所地：江山市双塔街道城北鹿溪北路***幢***号。
法定代表人：陈水旺，执行董事。
委托代理人：刘志强，浙江虎山律师事务所律师。
再审申请人浙江万厦建设有限公司（以下简称万厦公司）为与被申请人江山市旺祥房地产有限公司（以下简称旺祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服衢州市中级人民法院（2014）浙衢民终字第101号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年10月9日作出（2014）浙民申字第535号民事裁定，裁定本案由本院提审。再审立案后，本院依法组成合议庭，于2015年2月10日公开开庭审理了本案。再审申请人万厦公司的委托代理人童建坤、徐方忠，被申请人旺祥公司的法定代表人陈水旺及其委托代理人刘志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江山市人民法院一审查明：2010年7月15日，经招投标程序，旺祥公司与万厦公司签订了一份由万厦公司承建位于江山市碗窑乡聚家山3号土建、水电安装工程（名称为旺祥?锦湖兰庭1-12#楼工程）的《建设工程施工合同》，约定：合同价款13640000元，工期为总日历天数255天，开工日期以开工报告时间为准，竣工日期按开工报告时间顺延，建筑面积为9181平方米，其中地下室745.1平方米，结构为框架三层。并约定了其他条款。双方办理了该《建设工程施工合同》的备案登记手续，招标文件载明超过合同工期的，每超过一天扣罚200元。工程款支付方式：签订合同后，业主在施工单位完成基础验收合格后支付至合同款的35%，三层现浇楼面完工支付至合同款的50%，竣工验收合格后一个月内支付至合同款的85%，竣工验收并经结算审计一个月内支付至结算款的95%，余款待保修期满（二年）后一个月内无质量问题付清。2010年7月20日，旺祥公司与万厦公司签订一份《江山市旺祥锦湖兰庭工程施工总承包补充协议》（以下简称《补充协议》），约定工期为330天，具体开工日期以开工报告为准，实际竣工日期以工程竣工验收为准。无特殊原因、未经旺祥公司许可，竣工不得拖延。中间控制点工期进度要求：基础工程须在开工后40天内完成，主体工程须在开工后100天内完工，若中间点有拖延，按200元／天计收违约金；由于旺祥公司原因、不可抗力、停水停电等情况造成的延误，经旺祥公司签证的除外。工程总价款暂定为1000万元，实际工程款以最终结算为准，工程款的支付以暂定价为基数按比例分九期支付，分别为：1.地下室底板完成5天内支付10%；2.地下室顶板完成并经验收后5天内支付15%；3.主体二层楼面完成后5天内支付15%；4.主体结构验收合格后5天内支付15%；5.粉刷工程完成50%工程量后5天内支付15%；6.装饰完成、外架拆除后5天内支付10%；7.工程初验合格后5天内支付5%；8.工程竣工验收合格且旺祥公司取得《房屋建筑工程竣工验收备案表》后5天内支付至90%；9.完成造价审核，双方无异议签字盖章后30天内支付至97%；余款即实际总造价的3%作为质量保修金。质量保修金在竣工验收合格之日起满一年返还50%，满二年返还30%，满五年返还20%。《补充协议》约定土建工程按94版《浙江省建筑安装工程费用定额》的直接费（包括直接工程费及措施费）的110%计算，水电安装工程按《全国统一安装工程预算定额浙江省单位估价表（1994）》的直接费（包括直接工程费及措施费）的93%计算，还约定如由于承包人原因造成工期推迟，则每推迟一天承担500元／天／幢的延期违约金，延期超过10天，则应承担1000元／天／幢的延期违约金、挖土方由旺祥公司指定分包、配合费按2元／立方米计取等其他事项。合同签订后，万厦公司于2010年8月1日进场施工。2010年11月25日至12月20日，该工程因安全问题等原因被停工。2010年12月27日，旺祥公司与万厦公司形成会议纪要一份，约定了签证价超出暂定价20%以上予以调整支付工程款，工程款支付按万厦公司申报（每月15日），旺祥公司在7天内支付，如果涉及要计算工程量的在15天内支付等内容。2011年10月30日，万厦公司停止施工。2011年11月15日，万厦公司拆除本案工程的外架。2012年4月28日，旺祥公司两股东陈水旺、严伟强因涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关刑事拘留。2013年1月17日，旺祥公司、万厦公司在旺祥公司债务危机帮扶工作指导组协调下口头中止合同，共同委托衢州市联合工程咨询有限公司（以下简称联合咨询公司）对万厦公司已完工工程量（款）进行审核。2013年9月3日，联合咨询公司出具（2013）第135号审核报告，结论为工程费用合计9076003元。2013年10月23日，在旺祥公司债务危机帮扶工作指导组组织下，双方确定终止合同关系，并同意通过法律途径解决双方工程款结算未达成一致的事项。另查明，万厦公司已完成本案大部分装饰工程，尚未完成初验。1-12#楼地基验槽时间分别为：2010年8月13日、2010年9月21日、2010年12月6日、2010年8月13日、2010年10月4日、2010年8月3日、2010年8月3日、2010年10月4日、2010年8月3日、2010年9月15日、2010年12月7日、2010年8月13日；隐蔽工程检查验收时间分别为：2010年9月27日、2010年11月11日、2011年1月12日、2010年9月21日、2010年11月25日、2010年8月31日、2010年9月8日、2010年11月25日、2010年9月13日、2010年11月11日、2011年1月27日、2010年10月11日；基础结构工程中间验收时间分别为：2010年11月16日、2010年11月16日、2011年2月23日、2010年9月28日、2010年12月6日、2010年9月28日、2010年9月28日、2010年12月6日、2010年9月28日、2010年11月16日、2011年2月23日、2010年11月16日；主体结构工程中间验收时间分别为：2011年8月29日、2011年6月1日、2011年6月1日、2011年4月22日、2011年4月22日、2011年4月22日、2011年4月22日、2011年4月22日、2011年4月22日、2011年6月1日、2011年8月29日、2011年8月29日。浙江新世纪工程咨询有限公司（以下简称新世纪咨询公司，系监理单位）分别于2010年10月12日、2010年11月16日、2011年1月27日、2011年3月31日、2011年4月26日、2011年6月1日、2011年8月30日、2011年9月28日、2011年10月18日出具工程款支付证书，同意支付万厦公司工程款分别为1260000元、1000000元、1260000元、463953元、625720元、1532161元、761854元、178000元、748056元，合计7829744元。旺祥公司已支付工程款情况：2010年10月18日800000元、2010年10月20日200000元、2010年11月29日800000元、2011年1月14日400000元、2011年1月30日1000000元、2011年3月23日300000元、2011年4月6日250000元、2011年4月28日625720元、2011年6月9日837366元、2011年6月10日276684元、2011年6月17日300000元（以借款名义）、2011年7月4日120000元（以借款名义）、2011年7月6日80000元（以借款名义）、2011年9月2日761854（已扣除材料款100000元）、2011年9月30日200000元（以借款名义）、2011年11月24日300000元、2012年1月17日250000元、2012年1月20日500000元，合计7901624元。
旺祥公司向一审法院提起诉讼称：双方签订了《建设工程施工合同》、《补充协议》后，万厦公司如期开工，旺祥公司如期支付工程进度款，在万厦公司装饰工程未完成的情况下，旺祥公司已支付工程款达800万元，履行了合同义务。但由于万厦公司原因，造成基础及主体工程不能如期完工，还擅自停工。为此，在江山市有关部门的主持下，双方同意终止上述协议，委托联合咨询公司对工程进行造价结算，结果约900多万元。请求：万厦公司支付工期延期的违约金6425200元（自2011年7月30日计算至2013年10月23日止），并承担案件诉讼费用。
万厦公司答辩称：一、万厦公司除对旺祥公司诉称的部分事实没有异议外，对以下事实持有异议，不予认可。旺祥公司诉称其在万厦公司装饰工程未完成的情况下已支付了800万元工程款，完全履行了《建设工程施工合同》和《补充协议》中所约定的合同义务……更为恶劣的是，万厦公司在2011年10月30日擅自停工。”与事实不符。（一）施工过程中，双方就工程款的支付达成过新的约定，但旺祥公司并未依约付款。（二）根据约定，旺祥公司应付工程款为9486374元，但其仅支付了7901624元，从2012年1月20日起就未付分文。（三）因旺祥公司的土方工程交付迟延、设计及工程量变更、不及时配合提供相关材料及经常迟延支付工程款等，导致无法正常施工。（四）2011年10月30日，万厦公司并非擅自停工，完全系被迫停工。二、旺祥公司主张万厦公司支付工期延期违约金缺乏事实依据。（一）本案工程，万厦公司只有在地基验槽后方可进行施工，旺祥公司分批向万厦公司交付地基，根本无从计算基础工程的工期。（二）据万厦公司统计，在2011年7月30日前，旺祥公司逾期付款的时间就已经达到336天，根据约定，旺祥公司不仅需向万厦公司支付银行同期贷款利息，而且工期还要相应顺延。因此，旺祥公司主张截至2011年7月30日主体逾期完工260天的违约金也不能成立。（三）本案工程完工后之所以至2013年10月23日不能通过竣工验收，根本原因在于旺祥公司从2012年初就已经丧失资信能力，万厦公司作为施工单位，在未收到足额应付工程款的情况下，有权行使不安抗辩权，停止施工及拒绝配合完成后续工作。（四）旺祥公司主张工期延期违约金缺乏事实基础。虽然本案工程至今未竣工验收，但旺祥公司并不存在任何实际的损失。（1）本案双方签订的《补充协议》对违约责任的约定无效，旺祥公司依据该《补充协议》向旺祥公司主张违约责任不能成立。（2）本案中旺祥公司并无实际损失，即便有也非万厦公司造成。综上，请求：驳回旺祥公司的诉讼请求。
万厦公司提起反诉，请求：旺祥公司支付工程款暂估300万元，赔偿自2012年1月20日起至判决确定履行之日止按年利率6.65%计算的逾期付款利息损失，赔偿停工损失822994元（其中人工损失807591元、钢管扣件租金损失15403元），并承担案件的反诉费用。
旺祥公司答辩称：双方在办理招投标手续之前就协商一致按照《补充协议》的相关条款履行，该《补充协议》系当事人真实意思表示，合法有效。双方约定开工日期应以开工报告为准。旺祥公司指定分包的土方工程仅是指定分包人，工期仍由万厦公司控制，万厦公司至今没有证据证明土方工程延误工期。旺祥公司已按照约定足额支付工程款，工期延误原因在于万厦公司施工人员、管理、设施不足，施工各项指标不到位。万厦公司已完工工程款不足以支付延期付款违约金，且本案工程未竣工验收，故万厦公司无权主张优先受偿权。请求：驳回旺祥公司的反诉请求。
一审法院认为：本案一审中双方的争议焦点一：《补充协议》与备案合同的关系问题。首先要解决的是结算条款冲突问题。旺祥公司主张《补充协议》系双方当事人真实意思表示，当事人实际也是按照该《补充协议》履行，故应当按照《补充协议》约定即万厦公司已完工土建工程量按94版《浙江省建筑安装工程费用定额》的直接费的110%计算、水电安装工程量按《全国统一安装工程预算定额浙江省单位估价表（1994）》的直接费的93%计算。主张根据《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，该条款属于效力性强制性规定。双方签订的《补充协议》因违反法律强制性规定而归于无效，应当适用备案的《建设工程施工合同》约定即2003定额计算万厦公司已完工工程量。该院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。该条款仅是明确了以哪份合同作为结算依据，并未涉及合同的效力问题，故本案仅需审查双方结算应以哪份合同为结算依据即可。因双方当事人实际均是按照《补充协议》履行权利义务，在纠纷发生后共同委托联合咨询公司对万厦公司已完工工程量进行审计，万厦公司在庭审过程中也认可是按照《补充协议》进行结算，系当事人真实意思表示，故万厦公司已完工工程量（款）应当按照《补充协议》进行结算。虽然万厦公司对该审计结论中人工费调差、材料取价、取费定额等有异议，但未提供证据证明鉴定机构存在违法鉴定行为，故对万厦公司的鉴定申请不予准许，万厦公司已完工工程量（款）参照联合咨询公司出具（2013）第135号审核报告计算为9076003元。
其次是违约条款的冲突问题。旺祥公司主张按照《补充协议》约定的违约条款计算，万厦公司主张按照招标文件记载的200元／天计算。一审法院认为，认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分，并未明确违约条款变更问题。而违约条款变更仅在当事人之间发生权利义务变化，并不涉及第三人利益，故可认定双方签订的《补充协议》约定的违约条款系当事人真实意思表示，应当按照《补充协议》确定违约金计算方式。
争议焦点二：万厦公司是否存在违约行为，应否承担违约责任。
第一、确定开工时间问题。旺祥公司主张《建设工程施工合同》和《补充协议》均明确开工时间以开工报告时间即2010年8月1日为准。万厦公司主张土方工程系旺祥公司指定分包，地基分批交付万厦公司施工，故开工时间应以地基验槽时间为准。一审法院认为，虽然土方工程系旺祥公司指定分包，但万厦公司提供的施工总进度计划表已将土方工程列入其中，说明土方工程仍由万厦公司实际控制，现万厦公司未提供证据证明地基分批交付可延长工期，故开工时间应以开工报告时间即2010年8月1日为准。根据《补充协议》约定基础工程须在开工后40天内完成，主体工程须在开工后100天内完工，而万厦公司基础结构工程中间验收时间最迟为2011年2月23日，主体结构工程中间验收时间最迟为2011年8月29日，故可认定万厦公司在中间点工程延期完工的事实。第二、明确2010年11月25日至12月20日停工原因和责任。旺祥公司主张系存在安全隐患才停工，责任在万厦公司。万厦公司主张安全隐患并非其造成，隐患主要是旺祥公司指定分包的土方工程中挖出的泥没有及时外运，工程现场比较混乱，无法封闭施工才导致被相关部门责令停工，责任应该在旺祥公司。一审法院认为，根据复工报告和监理报告记载内容，停工原因均是施工过程中存在的安全隐患，并非旺祥公司原因造成，即使挖出的土方未能及时外运也不必然导致无法封闭施工，故可认定2010年11月25日至12月20日停工责任在万厦公司。第三、明确工程量和设计变更是否可相应延长工期。旺祥公司主张工程量和设计变更并不会必然导致工期延长，如需延长工期应当由双方签字确认。万厦公司主张旺祥公司出具的签证单确认可相应延长工期。一审法院认为，经审查，万厦公司提供的签证单均系费用签证，并未明确可相应延长工期，故本案工程量和设计发生变更不能相应延长工期。第四、确认万厦公司2011年5月25日提供的延顺工期的函可否顺延工期问题。旺祥公司主张并未收到该函，不能相应延长工期。万厦公司主张其向旺祥公司和监理单位均发送过函件，旺祥公司未答复应视为认可。一审法院认为，双方均承认签收人员系施工员和监理员，故可认定旺祥公司已收取该函件，其逾期未答复可顺延工期三个月。第五、旺祥公司是否逾期支付工程（进度）款，是否可相应延长工期。旺祥公司主张其支付工程款7901624元已超过《补充协议》约定的数额，不存在逾期支付问题。万厦公司主张旺祥公司未按照支付证书付款，故可相应延长工期。《补充协议》虽然对支付工程（进度）款作出了约定，但双方于2010年12月27日形成的会议纪要已经对支付方式作出变更，即由万厦公司向监理单位提出支付工程款申请，监理单位进行审核后出具支付证书，再由旺祥公司支付工程款，双方实际也按照该重新约定履行，故应以支付证书确定的时间为准。经审核，旺祥公司确实存在迟延支付工程款情况，直到2012年1月20日才付清支付证书确认的7829744元数额。因万厦公司2011年12月28日关于及时拨付工程款的函未经过监理单位审核，故对万厦公司应付该笔工程款不予确认。据此，旺祥公司迟延支付工程款是否可相应延长工期，一审法院认为，虽然《建设工程施工合同》约定如旺祥公司延期支付工程款应支付应付款约定日期起银行同期贷款利息、工期相应顺延，但根据《建设工程施工合同》通用条款的相关规定，万厦公司可通过要求旺祥公司签证确认顺延工期或者停工来主张权利，现万厦公司未提供证据予以证明，也未明确利息损失如何计算，故万厦公司应承担举证不能的法律后果，即旺祥公司迟延支付工程（进度）款不能相应延长工期。第六、明确万厦公司于2011年10月30日停工原因和责任承担问题。旺祥公司主张万厦公司系擅自停工。万厦公司主张系被迫停工。一审法院认为，截至2011年10月30日止，监理单位出具支付证书确认旺祥公司应支付万厦公司工程款7829744元，但旺祥公司仅支付了6851624元，尚欠近100万元工程款未予支付，故可认定万厦公司可通过停工方式主张权利。但因《补充协议》明确约定工期为330天，加上视为万厦公司可顺延工期的三个月，万厦公司并未提供其他证据证明可延长工期，故其应当在2011年9月30日前完成工程并经竣工验收。现万厦公司至2011年10月30日尚未完成装饰工程，故应认定2011年10月1日至10月30日期间（计29天）为万厦公司延误工期时间，应承担相应违约责任。第七、明确万厦公司停工至今未复工是否合理，旺祥公司股东陷入债务危机万厦公司是否可行使不安抗辩权。一审法院认为，旺祥公司于2012年1月20日已按照支付证书确认的数额支付了工程（进度）款，则万厦公司应当于2012年1月21日复工，其发函要求旺祥公司继续支付未经过监理单位审核的工程款不符合当事人约定和法律规定。旺祥公司共有两名股东，均于2012年4月28日因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，可以认定旺祥公司陷入债务危机，万厦公司可依据《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定行使不安抗辩权。因万厦公司未提供证据证明旺祥公司于2012年2月份就陷入债务危机，故万厦公司违约期间应从2012年1月21日计算至2012年4月28日止，计97天。综上，万厦公司在工程中间点和竣工验收上均存在违约行为，应承担违约责任。
争议焦点三：旺祥公司主张违约金如何计算。一审法院在争议焦点二中已认定万厦公司违约期间为126天（29＋97），故按照《补充协议》约定应支付违约金1452000元（500元／幢／天×12幢×10天＋1000元／幢／天×12幢×116天）。因中间点违约存在重复计算违约金问题，故对旺祥公司主张中间点违约责任不予支持。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案工程总价款按照中标合同约定为1365万元，旺祥公司主张600多万元违约金明显过高，应予调整。因万厦公司延期完工势必造成旺祥公司延期交房承担违约责任、可得利益损失等实际损失，但考虑到旺祥公司迟延支付工程款也存在一定过错，会造成万厦公司一定的经济损失，综合全案考虑，酌情认定由旺祥公司自行承担40%责任为妥，即万厦公司应承担上述违约金的60%，计871200元。
争议焦点四：万厦公司主张停工损失（人工工资、钢管扣件租金）和工程款利息损失是否符合法律规定。一审法院认为，万厦公司于2011年10月30日停工虽然系因旺祥公司迟延支付工程款行使权利，但因法院认定万厦公司施工工程应当在2011年9月30日前竣工，故万厦公司违约行为在先，旺祥公司无需另行支付万厦公司2011年11月1日起的停工损失，万厦公司申请停工损失鉴定不予准许。万厦公司主张工程款利息损失是从2012年1月20日起计算，因之前旺祥公司已按支付证书付清工程款，且万厦公司存在违约行为，之后双方就工程款计算发生争议，并共同委托鉴定机构进行审计，故不应再计算逾期利息损失。
争议焦点五：质量保修金是否达到支付条件。因联合咨询公司出具（2013）第135号审核报告结论为万厦公司已完工工程费用合计9076003元，故质量保修金按已完工工程费用3%计取为272280元。根据《补充协议》约定，质量保修金在竣工验收合格之日起满一年返还50%，满二年返还30%，满五年返还20%。现本案工程至今未竣工验收，故质量保修金272280元尚未达到支付条件，应在旺祥公司应付工程款中予以扣除。旺祥公司应支付万厦公司工程款9076003元，扣除已支付的工程款7901624元和违约金871200元，可得303179元，再扣除质量保修金272280元，旺祥公司尚应支付万厦公司工程款30899元。预留质量保修金万厦公司可待条件成就后另行向旺祥公司主张。
争议焦点六：万厦公司就已完工工程款主张优先受偿权是否符合法律规定。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，因本案工程尚未竣工，故万厦公司就已完工工程款主张优先受偿权符合法律规定，予以支持。
综上，本案依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行义务。旺祥公司合理的诉讼请求，予以支持。万厦公司的合理反诉请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百八十六条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》之规定，于2014年1月26日作出判决：一、万厦公司支付旺祥公司延期完工违约金871200元；二、旺祥公司支付万厦公司工程款9076003元，扣除已支付的工程款7901624元和质量保修金272280元，尚应支付902099元；三、万厦公司就已完工工程款（包括质量保修金）在该工程折价或者拍卖的价款中享有优先受偿权；四、驳回旺祥公司的其他诉讼请求；驳回万厦公司的其他反诉请求。上述一、二项相抵后，旺祥公司尚应支付万厦公司工程款30899元，限于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56776元，由旺祥公司负担49078元，万厦公司负担7698元；反诉案件受理费18692元，由万厦公司负担14282元，旺祥公司负担4410元。
万厦公司不服，提起上诉称：一审判决事实认定错误，适用法律错误，由此作出错误判决，应予撤销。一、关于备案合同和《补充协议》的效力问题。1.《补充协议》因违反法律强制性规定而属于无效协议，对双方不具有法律约束力，更不应成为认定事实的依据和证据。2.无效的《补充协议》，不应成为双方工程量结算的依据。一审法院未对是否同意鉴定作出说明，程序违法。3.一审认定的实质性内容排除了违约条款，属于法律适用错误，应按双方合法有效经备案的合同约定标准计算违约金。二、关于工期延误的责任认定问题。1.关于开工时间。土方工程属于旺祥公司指定分包项目，直到2010年12月7日，旺祥公司才将符合万厦公司施工条件的地基交付给万厦公司施工，应以该时间作为开工时间。2.关于2010年11月25日至12月20日停工的原因和责任。通过法庭调查和监理单位的情况说明。停工的关键原因是土方工程开挖后未及时外运导致施工现场无法封闭而被行政主管部门处以停工的处罚，系旺祥公司的原因造成。3.工程量变更和设计变更明显导致工期的延长，万厦公司提交的签证材料中对因工程量和设计变更增加的工期有明确的记载，总共增加工期超过160天。4.旺祥公司逾期支付工程进度款，属于违约，应延长工期。5.2011年10月30日停工的原因和责任。自2011年8月起，因旺祥公司逾期支付工程款，万厦公司多次催告旺祥公司按时支付工程款未果，自2011年9月份始万厦公司为旺祥公司垫付工程款，后万厦公司被迫停工，工期应相应顺延。6.原审法院计算2012年1月21日至4月28日违约期间错误。旺祥公司两股东在2012年春节前即出现债务危机，应以客观实际情况为准。三、关于违约金的计算问题。1.《补充协议》的违约金计算标准不能在本案适用，应以备案合同的每天200元进行计算。2.工期延误造成的原因和责任并不在万厦公司，而在旺祥公司一方。3.旺祥公司没有证据证明其存在损失，一审判决要求万厦公司承担违约金没有事实与法律依据。四、万厦公司主张停工损失和工程款利息有事实与法律依据，一审法院不予支持错误。五、质量保修金问题。既然双方已经解除合同，旺祥公司应支付全部工程款。综上，请求：依法撤销一审判决，发回重审或改判；本案全部诉讼费用由旺祥公司承担。
旺祥公司答辩：一、一审判决认定的事实基本正确，程序合法，建议维持。二、在江山市万祥债务处置帮扶工作指导小组的主持下，联合咨询公司在双方自愿委托的情况下，对已完工工程量进行审计鉴定，出具鉴定报告，鉴定结论公正合理，一审以该鉴定结论作为双方的结算依据，于法有据。根据省高院的规定，案涉工程已经由鉴定结论的情况下，应以此为准，万厦公司的重新鉴定申请不应准许。三、工期延误的主要责任在万厦公司，根据旺祥公司提交的监理月报已经明确，导致工期延误的原因是万厦公司施工人员和设备不足，实际承包人存在偏差造成的。四、一审法院认定的开工时间，备案合同和《补充协议》均明确约定开工时间以开工报告为准。开工报告系万厦公司申请，其确认具备开工条件后，经工程监理和旺祥公司确认开工，且土方工程由万厦公司分包给其项目经理余延明，在万厦公司的控制下施工。五、一审认定的停工原因和责任正确。六、万厦公司提出工程量变更导致工期延长的理由不能成立。在备案合同中约定，没有旺祥公司签证的情况下，工程量的变更与设计变更均不会导致工期的延长。七、旺祥公司逾期支付工程进度款问题，旺祥公司不存在违约支付情形，双方签订的会议纪要是基于万厦公司工期延误导致旺祥公司面临交房延误，不能及时预售，所以才有提前支付工程进度款问题。提前支付并不意味着双方对付款约定的变更。八、关于停工责任，2011年10月30日的停工责任应由万厦公司承担，是其擅自停工，旺祥公司没有逾期支付的情形。九、旺祥公司两股东虽被刑事拘留，但旺祥公司并未丧失履行合同的能力，事实是万厦公司未履行合同，存在违约。十、备案合同的实质性条款是工期、价款、质量，而违约条款不属实质性条款，《补充协议》对违约责任的约定完全具有法律效力。旺祥公司按约支付工程款，而是万厦公司未按期完工，导致旺祥公司与购房人签订的预售房买卖合同不能履行，构成违约，损失巨大。综上，请求：驳回上诉，维持原判。
二审法院查明的案件事实与一审判决认定的事实基本一致。
二审法院认为：本案主要的争议焦点在于是否应当按照《补充协议》来计算工程价款及违约金和工期延误的原因及责任问题。对于是否按照《补充协议》结算工程款问题。本案双方当事人在起诉前，达成合意共同委托联合咨询公司对万厦公司已完工工程量进行审计，万厦公司在庭审中也认可双方协商以《补充协议》的约定作为结算依据，故一审法院认定应按照《补充协议》的约定对本案工程量和工程价款进行结算并无不当。虽然万厦公司在一审中提出对工程量进行重新鉴定，但其未提供证据推翻鉴定结论，也未有证据证明鉴定机构存在违法鉴定行为，故一审法院对其鉴定申请不予准许，并不存在程序违法。因双方当事人实际以《补充协议》为准履行其合同权利义务，而违约责任是针对双方当事人自身的一种法律约束，并未涉及损害国家、集体或第三人利益的内容，故一审法院认定《补充协议》中的违约条款系双方当事人真实意思表示并予以适用，并无不当。且一审法院在计算违约金时，亦已综合考虑旺祥公司本身的过错，对违约金予以适当调整。对于工期延误的原因及责任问题。首先，虽然土方工程系旺祥公司指定分包项目，但在旺祥公司指定分包人之后，对工程的实际管理控制责任仍然在万厦公司一方，万厦公司也认可土方开挖时其已进场，且其提供的施工总进度计划表也将土方工程列入其中，故其现以地基未完工为由要求延长工期，缺乏依据。同样，对于2010年11月25日至12月20日的停工，万厦公司认为旺祥公司应对其中土方开挖未及时外运承担责任，缺乏依据。其次，万厦公司提供的工程量及设计变更的签证单上并未明确可相应延长工期，也未有旺祥公司同意延长工期的字样，故万厦公司据此要求延长工期，缺乏依据。同样，万厦公司对旺祥公司逾期支付工程款是否能够顺延工期也未能进行举证，难以支持。再次，万厦公司认为旺祥公司股东涉嫌非法吸收公众存款故其行使不安抗辩权而停工，但万厦公司应在有证据能够证明旺祥公司存在无法履行合同义务的情形下行使不安抗辩权，故一审以旺祥公司股东被刑事拘留之日作为万厦公司行使不安抗辩权的起算点，并无不当。另外，对于停工损失问题，因法院认定涉案工程应于2011年9月30日前竣工，故万厦公司要求旺祥公司支付从2011年11月1日起的停工损失，缺乏依据。对于工程款利息损失，因本案工程尚未完工，双方就工程款也存有争议，并共同委托审计，万厦公司主张从2012年1月20日起计算利息损失，缺乏依据。对于质量保修金的问题，该笔款项系对工程质量的保证，双方当事人也在《补充协议》中约定了返还的期限，一审法院认为万厦公司可待条件成就后另行主张，并未剥夺其实体权利。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费572元，由万厦公司负担。
判决生效后，万厦公司仍不服，向本院申请再审称：一、本案判决在认定基本事实方面明显缺乏依据，主要有：（一）本案《补充协议》对双方备案合同的实质性条款进行了重大变更，但未经备案登记，原审判决以此作为工程款结算缺乏事实依据。（二）原判决认定开工时间为2010年8月1日错误。虽然开工报告上规定开工时间为2010年8月1日，但是因本案土方工程属于旺祥公司甩项分包工程，由第三人负责施工。万厦公司具备开工的条件是第三人将地基验槽后的施工现场交付给万厦公司，本案诉争工程地基验槽合格最早为2010年8月3日，最晚为2010年12月7日，无论如何，2010年8月1日达不到万厦公司的开工条件。根据浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中关于如何认定开工时间的问题，明确答复“开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定”。为此，实际开工时间应该认定为2010年12月7日。（三）原判决认定旺祥公司迟延支付工程款不能相应延长工期缺乏证据证明。原判决认定《补充协议》第五条工期延误的除外情形“由于甲方原因、不可抗力、停水停电等情况造成的延误，经甲方签证的除外”，并引用《建设工程施工合同》通用条款相关规定认为工期顺延必须通过签证确认工期顺延或者停工来主张权利缺乏证据证明。该认定明显错误并缺乏依据。《补充协议》第十一条第2款第③项约定“如因甲方原因、不可抗力及停水停电等造成的延期按照实际造成延期的天数顺延”；第十一条第4款第②项约定“若甲方无正当理由延迟付款的，则甲方向乙方支付应付工程款的银行同期贷款利息二倍的违约金，工期相应顺延，并支付由此造成的一切损失。”上述两个条款与原审认定的第五条均在同一份补充协议中。第五条在前，第十一条在后，这两条所指向的均是工期顺延的除外情形，同一份协议出现约定不一致的，应以后面的约定为准。第十一条第2款第③项的约定并未明确工期顺延必须签证或者停工来主张权利，而是直接明确约定：若是甲方原因延期，按照实际造成延期的天数顺延。浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中对如何认定工期顺延明确答复“发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，该主张不能成立。”可见，原审以万厦公司未通过签证或停工来主张权利而导致本案工期不能顺延不能成立，该认定缺乏证据证明。（四）原判决认定2011年12月28日关于及时拨付工程款的函未经过监理单位审核，故对该笔应付工程款不予确认缺乏证据证明。2010年12月27日万厦公司与旺祥公司形成的会议纪要第7条约定：“工程款支付按乙方申报（每月15日）甲方在7天之内支付（如果涉及要计算工程量的在15天内支付）。”该约定并未要求监理单位审核作为支付要件。（五）原判决认定2012年4月28日为旺祥公司陷入债务危机行使不安抗辩权行使起算时间点缺乏证据证明。旺祥公司于2012年春节期间就陷入债务危机，并因债权人的群体信访、闹事导致该公司在2012年2月底全面陷入瘫痪状态。公司的实际股东在2012年4月28日被公安机关采取刑事强制措施。“2012年4月28日”仅是采取刑事强制措施之日，不安抗辩权的起算时间应以债权人集体上访、公司处于瘫痪状态的2012年3月1日前为准，原判决认定2012年4月28日为不安抗辩权行使起算时间点缺乏证据证明。二、原判决适用法律确有错误。（一）关于“黑白合同”效力以及结算适用依据明显违反法律规定。浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中关于对“黑白合同”如何认定问题明确答复“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据”。本案中，万厦公司与旺祥公司于2010年7月15日签署了《建设工程施工合同》并依法进行了备案，该合同属于“白合同”；在2010年7月20日签署《补充协议》对工期、工程价款等实质性内容进行了变更，该《补充协议》属于“黑合同”。原判决回避“白合同”，以“黑合同”作为工程款结算依据明显属于适用法律错误。《补充协议》对属于必须进行招投标项目与中标备案合同作出了实质性变更的条款，违反《中华人民共和国招投标法》第四十六条强制性规定，根据《合同法》第五十二条第（五）项规定属于无效的合同，无效的合同对双方均不具有法律约束力，原判决以无效合同约定的违约责任条款来认定本案违约金的计算标准也属于法律适用错误。（二）原判决对本案中工程延期完工责任的认定明显违反公平公正原则，属于法律适用错误。原判决虽然认定旺祥公司在本案中存在延期支付工程款的情形，存在工程量设计变更的签证单（签证单中均记载了设计变更需要的工期），但是却认定本案工程延期完工的责任全部在万厦公司一方，违反了《合同法》第五条确立的公平公正原则，亦属于法律适用错误。三、原判决未依法对本案诉争工程进行重新鉴定，程序严重错误。虽然双方曾经在政府组织下对本案诉争工程进行造价审计，但是该审计行为因依据无效的《补充协议》而无效，且万厦公司对该审计结论并没有签字盖章确认并一直持有异议。在招投标过程中所有预算的依据均是2003定额，双方签署的经备案的《建设工程施工合同》同样约定是2003定额，而联合咨询公司出具的（2013）第135号审核报告适用的是94定额。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，故审计机构引用无效的协议作出的审计结论显属无效。一审法院以未经双方签字确认且违法的审计结论作为工程量（款）的依据没有事实与法律依据。万厦公司在一审举证期限内向一审法院申请鉴定，但一审法院在庭审过程中并未就是否同意鉴定作出说明，甚至在判决书中也未明确释明不同意鉴定的理由。二审法院也未对一审法院这一程序和实体错误的行为进行纠正。综上，请求：1.撤销一、二审判决；2.依法改判，驳回旺祥公司的诉讼请求，并支持万厦公司的反诉请求；3.本案一、二审诉讼费由旺祥公司承担。
旺祥公司答辩称：一、关于事实认定部分。（一）原判采信联合咨询公司以《补充协议》约定的94版《浙江省建筑安装工程费用定额》进行已完工程造价的结算正确。旺祥公司与万厦公司签订的《补充协议》是双方真实意思的表示，双方也是按《补充协议》来履行合同，《补充协议》所约定的条款，实际上在招投标前已经由旺祥公司与实际施工人所确定，不属于对备案合同变更的情形。万厦公司之后向旺祥公司提供的已完工程的造价决算书，也是依据《补充协议》所约定的94版《浙江省建筑安装工程费用定额》（即94定额）结算。2013年1月17日，因旺祥公司股东陷入债务危机，双方在江山市××危机帮扶工作指导组的主持下，为解决双方对已完工程量造价的争议无法达成一致，同意共同委托联合咨询公司对已完成的工程量的造价进行审核，万厦公司也完全同意将《补充协议》约定94定额作为结算依据，联合咨询公司也多次组织双方对工程量进行确认。2013年9月3日，联合咨询公司在此基础上依法作出了（2013）第135号审核报告，结论为已完工的工程量为9076003元。因此根据《补充协议》的94定额进行结算，也是双方为解决纠纷而达成的一致意见。根据浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十七条第二款“诉讼前已经由当事人共同选定具有相应资质的鉴定机构对工程价款进行了鉴定，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，不予准许，但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外”的规定。由于按94定额不仅仅是《补充协议》的约定，也是双方为解决纠纷后共同确定的结算依据，这样的约定显然符合法律规定。万厦公司在联合咨询公司出具报告后反悔，更甚至于在申请再审时否认自己曾经自愿按94定额进行结算，不符合诚实信用的基本原则。（二）原判认定开工时间为2010年8月1日正确。双方对《建设工程施工合同》和《补充协议》均确认，开工时间以开工报告时间即2010年8月1日为准。虽然土方工程被旺祥公司指定分包，但分包合同均由代表万厦公司的实际施工人余延明与承包方签订合同，并且万厦公司已将土方工程列入其施工总进度表中，由此可见，土方工程由万厦公司所控制和管理。而万厦公司在向旺祥公司和监理单位提出开工申请时，已十分明确在2010年8月1日已符合开工条件。故原判将开工时间认定为2010年8月1日是正确的，万厦公司主张2010年8月1日不符合开工条件，应以地基验槽合格时间为开工时间没有事实和法律依据。（三）原判认为万厦公司因未通过签证不能顺延工期正确。备案合同在关于工期延误第（四）条和工程处罚第（三）条中约定，要以发包人同意后工期才能顺延.合同专用条款第13条约定，非因承包人原因造成工期延误，发包人应予签证，竣工日期应根据签证日期顺延。所以，原判确认根据合同的约定未经旺祥公司签证确认工期不能顺延是正确的。万厦公司以《补充协议》的约定来主张可顺延，依法不能成立，万厦公司的该主张亦与其主张《补充协议》无效的理由自相矛盾。在关于工程款的结算时万厦公司主张《补充协议》无效，而在工期顺延又主张《补充协议》有效，显然万厦公司的该理由也不能成立。（四）原判作出2011年12月28日万厦公司关于及时拨付工程款的函未通过监理单位审核而不予确认正确。自2010年10月12日起，如万厦公司要求旺祥公司支付工程款，要先向监理单位提出支付工程款的申请，在经监理单位审核后由监理单位出具支付证书，再由旺祥公司支付工程款，这是双方约定的付款程序。虽然一审法院在引用2010年12月27日的会议纪要上有瑕疵，但一审法院的认定是2011年12月28日万厦公司关于及时拨付工程款的函未通过监理单位审核而不予确认是正确的。（五）万厦公司主张行使不安抗辩权的起算时间应从2012年3月1日债权人上访为准不能成立。一审认定旺祥公司在2012年1月20日已按支付证书确认的数额支付了工程款，旺祥公司已履行了合同约定的付款义务，旺祥公司并未违约，而是万厦公司没有履行合同构成违约。2012年4月28日，陈水旺、严伟强因涉嫌非法吸收公共存款罪被刑事拘留，但旺祥公司并不涉嫌犯罪。另外，作为建设工程施工合同中的工程款，万厦公司对建设工程拥有法定的优先权，不会因为公司股东的债务危机而受损。所以，本案不符合合同法所规定的行使不安抗辩权的情形，万厦公司无权行使不安抗辩权，原判的该认定没有事实和法律依据，而万厦公司所谓的行使不安抗辩权的起算时间应从2012年3月1日债权人上访为准的主张根本不能成立。二、适用法律问题。（一）关于“黑白合同”问题。其一，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于“黑白合同”的认定，本质并不涉及合同的效力，而是明确以哪一份合同作为结算的依据，便于当事人及时解决合同纠纷。关于已完工的工程款按94定额结算，这不仅仅只是《补充协议》的约定，也是双方为解决纠纷后共同确定的结算依据，这样的约定显然符合法律规定，也不存在着黑白合同之争，前述已引用的浙江省高级人民法院的解答第十七条规定已十分明确，不再重复。其二，《建设工程施工合同》的实质性内容，主要包括工程价款、工程质量、工期三部分，违约条款不属于合同的实质性内容，是对双方当事人之间的法律约束，并不损害国家、集体和第三人的权利，而《招标投标法》规定的也是“不得订立背离合同实质性内容的其他协议”，所以《补充协议》并非全部无效，充其量只能认定部分实质性条款的无效。因此，原判适用《补充协议》的违约条款并不违反法律规定，万厦公司的主张不能成立。其三，本案实际上并不存在“黑白合同”的问题。因为，在签订合同之前，旺祥公司与余延明已对余延明承包建设施工工程进行了协商并且就基本条款达成一致，然后才进行所谓的招投标和万厦公司的中标，所以本案的招投标实际上有串标的情形，备案合同不是双方真实的意思表示。（二）原判对延误工期的责任认定没有违反公平公正的原则。对于工程量的设计变更不顺延工期，在合同中已有明确约定，该条款并不显失公平。原判认定，如需延长工期，应当由双方签字确认是正确的，符合法律规定和合同的约定。实际上，本案的施工工期之所以延误与万厦公司违法出借资质有关，余延明是实际施工人，并非是万厦公司的项目经理和工作人员，承包本案的工程是借用万厦公司的资质，万厦公司既没有提供资金、设备，也不提供管理人员和施工人员，正是由于余延明资金、设备、人员的严重缺乏，才导致组织安排不合理，劳动力不足，模板跟不上施工进度，混凝土浇捣安排不合理，施工强制性标准不了解导致返工，甚至于因安全问题被责令停工，显然工期的严重延误与万厦公司违法出借资质有关，一、二审法院判决万厦公司承担违约责任是正确的。三、万厦公司主张原判未依法对工程进行重新鉴定属程序错误不能成立。联合咨询公司所作的（2013）第135号审核报告，是双方在发生纠纷后，为了解决双方之间就工程价款的争议，将《补充协议》约定的94定额作为结算依据，这是双方真实的意思表示，也有利于定争止纷。万厦公司现并无证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形，显然万厦公司的重新鉴定申请没有事实和法律依据。综上，请求：驳回万厦公司的再审申请，维持一、二审判决。
万厦公司和旺祥公司再审中均未提交新的证据材料。
本院经再审审查，对一、二审判决认定的事实予以确认。
本院认为：关于是否应以本案双方签订的《补充协议》中的有关约定作为工程款结算的依据问题。万厦公司再审提出，其与旺祥公司签订的《建设工程施工合同》依法进行了备案，属于“白合同”；而之后双方签订的《补充协议》对工期、工程价款等实质性内容进行了变更，属于“黑合同”，原判以此作为工程款结算和认定违约金计算标准的依据属适用法律错误。经查：最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。就合同的备案而言，政府规定对建设工程的招投标合同需要进行备案，它关系到该合同项目涉及社会公共利益和公共安全，因此，对该类合同要依法采取有效的监管措施，以保障公共利益和安全，维护工程建设市场的交易规则和交易秩序。但除法律另有明确规定的中标合同外，中标合同是否已经备案通常不能作为合同生效的标志。因此，本案的《建设工程施工合同》在未明确属于法律另有明确规定的除外情形的中标合同的情况下，作为已经备案的《建设工程施工合同》和事后签订的《补充协议》均应认定有效。在此基础上，本案工程的价款结算应以哪份合同为据，应看双方事后签订的《补充协议》是否改变了原备案的《建设工程施工合同》的实质性内容。所谓实质性内容，目前法无明确界定，结合建筑业市场的普遍认同及司法实践，主要包括：工程价款、工程质量和工程期限三个方面。而其中工程价款及其结算依据，应看当事人签约时的真实意思表示和具体约定。本案中，双方在《建设工程施工合同》中约定，对合同价款（即工程价款）采可调价格，调整方法为：工程量按实结算。以何种定额按实结算，未作明确约定。为此，双方事后签订了《补充协议》，对此明确约定了工程款结算办法，本工程按94版《浙江省建筑安装工程费用定额》（上、下册）的直接费（包括直接工程费及措施费）的110%计算；水电安装按《全国统一按照工程预算定额浙江省单位估价表（1994）》的直接费（包括直接费及措施费）的93%计算。该《补充协议》系当事人对《建设工程施工合同》未约定的工程价款、取费标准予以明确不属对备案合同内容实质性变更。且在纠纷发生后，双方共同委托联合咨询公司对已完工程量按《补充协议》的相关约定进行审计，万厦公司在一审庭审中也认可系按照《补充协议》与旺祥公司进行结算，联合咨询公司依双方《补充协议》中约定的定额、结合工程施工设计图、设计变更单、签证单、隐蔽工程验收记录、现场勘查记录及照片等作出了已完工程的造价结算，《补充协议》也已实际履行。因此，一、二审法院以《补充协议》作为讼争工程款的结算依据并无不当。万厦公司再审提出以备案的《建设工程施工合同》作为工程款结算依据，理由不能成立。
关于旺祥公司迟延支付工程进度款能否延长相应工期问题。万厦公司再审提出原判认为万厦公司延长工期未经旺祥公司签证、采取停工方式来主张权利不予支持是错误的。经查，本案中，旺祥公司迟延支付部分工程进度款是事实，但对其迟延支付，万厦公司能否以此延长相应工期。根据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第13条对工期顺延的约定：“非因承包人原因造成工期延误，发包人应予签证，竣工日期应根据签证日期顺延”。《补充协议》第五条又约定了工期延误的除外情形：“由于甲方原因、不可抗力、停水停电等情况造成的延误，经甲方签证的除外”，该约定表明因发包方原','2018-09-21
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