重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)渝五中法民终字第08261号
上诉人（原审原告）田永红.
委托代理人陈代平，重庆开贤律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审被告）向海兵。
委托代理人唐华，重庆市万盛经开区青年法律服务所法律工作者，特别授权。
原审第三人王宏。
原审第三人何忠明。
原审第三人唐传书。
原审第三人徐忠明。
原审第三人李定惠。
原审第三人徐睿。
上诉人（原审原告）田永红与被上诉人（原审被告）向海兵、原审第三人王宏、何忠明、唐传书、徐忠明、李定惠、徐睿合资合作开发房地产合同纠纷一案，重庆市綦江区人民法院于2015年10月26日作出(2015)綦法民初字第05634号民事判决，田永红对该判决不服，于2015年11月12日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月2日、2016年6月20日公开开庭审理了本案，田永红及其委托代理人陈代平、向海兵及其委托代理人唐华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明:2014年1月8日，案外人向建军作为乙方与甲方万盛经开区经信局签订《关于支持建钢冷冻食品经营部异地发展的协议》，第1条征收补偿价款：“在甲方完全按约定履行本协议的情况下，乙方同意将其所有的上述房屋、土地及相应设备按照包干价315万元接受征收补偿”；第2.1.1：“甲方同意协调相关部门于2014年4月30日前将万东镇团结村李家湾13亩国有土地使用权挂牌出让，确保乙方以270万元/亩成交，若最终成交价超过270万元/亩，超出部分甲方给予基础设施建设补助”。
2014年8月30日，被告作为甲方与原告（乙方）及徐波、王宏、何忠明签订《协议书》，约定设立重庆尚瑞房地产开发有限公司联合开发万东镇团结村李家湾E3-8号土地项目；该协议认可被告根据《关于支持建钢冷冻食品经营部异地发展的协议》及案外人向建军签订的《权利义务转让协议书》，已取得万东镇团结村李家湾E3-8号规划地块的特别受让资格和相关房地产开发权等权益；原告及第三人向被告支付600万元，以取得相应资格，将其中200万元支付给被告，另400万元由原告及第三人支付至重庆尚瑞房地产开发有限公司，作为被告的认缴出资；因被告原因或因原告及第三人以外的其他任何原因导致重庆尚瑞房地产开发有限公司不能取得万东镇团结村李家湾E3-8号规划地块的特别受让资格和相关房地产开发权等权益，被告退还原告及第三人600万元（其中400万元为被告在重庆尚瑞房地产开发有限公司的认缴出资20%股份）；如因原告及第三人自身原因，导致重庆尚瑞房地产开发有限公司不能取得万东镇团结村李家湾E3-8号规划地块的特别受让资格和相关房地产开发权等权益，原告及第三人只能要求被告退还400万元（该400万元为被告在重庆尚瑞房地产开发有限公司的认缴出资20%股份）。
同日，被告作为甲方与原告（乙方）及徐波、王宏、何忠明签订《重庆尚瑞房地产开发有限公司发起人出资协议》，由出资人各出资400万元设立重庆尚瑞房地产开发有限公司，各占20%股份。2014年9月2日，重庆尚瑞房地产开发有限公司成立，法定代表人为田永红。
2014年9月5日，案外人向建军将基于《关于支持建钢冷冻食品经营部异地发展的协议》取得的万东镇团结村李家湾13亩国有土地使用权的特别受让资格及相关房地产开发权等权益转让给被告向海兵。
2014年9月5日，原告通过赵安明向被告支付了200万元。
2014年9月11日，重庆尚瑞房地产开发有限公司、万盛经开区农村土地征收中心、万盛经开区经信局、万东镇政府、万东镇团结村、万东镇团结村李家湾社在《实施万东镇城镇规划东城大道北延线基础设施建设项目土地移交备忘录》上签名并盖章，确认万东镇李家湾土地15.5亩的人员安置和土地补偿等费用已按约定进行落实，被用地单位万东镇团结村李家湾社、用地单位尚瑞房地产开发公司、万盛经开区农村土地征收中心对用地各界桩和用地面积无异议，同意交地，接地单位为尚瑞房地产开发公司。
2014年9月26日，万盛经开区规划建设局作出万盛经开规建函[2014]206号复函，确定万东镇团结村1号地块（约10331）平方米用地性质为二类居住用地。
2014年12月15日，万盛经开区国土房管局挂牌出让位于万东镇团结村的10331平方米国有土地，土地用途为二类住宅用地。重庆尚瑞房地产开发有限公司未参加该地块的竞买。
2014年8月30日签订的《协议书》上的合同当事人徐波于2015年4月4日死亡，死亡时其父为徐忠明、其母为李定惠、其妻为唐传书、其女为徐睿。
2015年8月3日，第三人何忠明、王宏、徐忠明、李定惠、唐传书、徐睿将2014年8月30日签订的《协议书》项下所有权利转移给原告，并注明购买万东镇团结村李家湾E3-8号规划地块的特别受让资格和相关房地产开发权等权益的200万元是原告个人支付给被告，与第三人无关。
一审庭审中，原告举示了万东镇团结村李家湾E3-8号规划地块现状照片，证明该土地达不到开发条件。被告的质证意见为不清楚。
原审原告田永红一审诉称：2014年1月8日，万盛经开区建钢冷冻食品经营部负责人向建军与万盛经信局签订《关于支持建钢冷冻食品经营部异地发展协议书》，万盛经信局协调相关部门于2014年4月30日前挂牌出售万东镇李家湾E3-8号规划地块的国有土地使用权，确保向建军以270万元/亩成交，如成交价超过270万元/亩，由万盛经信局给予基础设施建设补助。双方约定，上述两宗地均为净地。
2014年9月5日，万盛经开区建钢冷冻食品经营部负责人向建军与被告向海兵签订《权利义务转让协议书》，将万东镇李家湾E3-8号规划地块的特别受让资格和相关房地产开发权等权益转让给向海兵。
2014年8月30日，原、被告及第三人签订《协议书》，约定由原、被告及第三人联合开发万东镇李家湾E3-8号规划地块房地产项目，并由原告及第三人共同向被告支付600万元，获得相应资格，其中200万元支付给向海兵个人，另400万元支付给重庆尚瑞房地产开发有限公司，作为向海兵的认缴出资。2015年3月23日，原告向被告支付了200万元的土地受让资格款。现第三人已将基于《协议书》项下所有权利转移给原告。
原告认为，《关于支持建钢冷冻食品经营部异地发展协议书》排除了其他土地使用权竞买人参与竞买的可能，损害了其他土地使用权竞买人的利益，土地成交价超出270万元/亩的部分由万盛经信局补助，损害社会公共利益，因此，该协议无效。被告不可能取得万东镇李家湾E3-8号规划地块的特别受让资格和相关房地产开发权益，因此，《协议书》项下标的物也是违法无效的，导致《协议书》的合同目的不能实现。
万东镇李家湾E3-8号规划地块上还有树木、房屋等附着物，没有达到净地标准，没有达到法律规定的挂牌出让条件，更达不到土地开发条件，依照合同约定，因被告原因或因原告及第三人以外的原因，致使不能取得万东镇李家湾E3-8号规划地块的特别受让资格和相关房地产开发权益，被告退还原告及第三人600万元。因此，诉请法院判令解除原、被告及第三人于2014年8月30日签订的《协议书》；被告返还原告200万元土地资格受让资格款，从2014年9月5日起按银行同期贷款利率计算利息至付清时止。
原审被告向海兵一审辩称，不同意原告诉讼请求，不同意返还200万元。收到赵安民打给被告200万元，不清楚是否是原告支付的款项。被告已履行协议，原告解除合同的条件不成立，应驳回原告诉讼请求。
原审第三人王宏、何忠明、唐传书、徐忠明、李定惠、徐睿未提出意见。
一审法院认为，原被告、徐波、王宏、何忠明于2014年8月30日签订的《协议书》，是当事人真实意思表示，合同目的为联合开发万东镇团结村李家湾E3-8号土地项目，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告主张《关于支持建钢冷冻食品经营部异地发展协议书》排除了其他土地使用权竞买人参与竞买的可能、损害社会公共利益，因而无效，导致《协议书》的合同目的不能实现；因该协议的效力不是本案审理范围，原告不能举证证明该协议无效，从而不能证明因该协议无效不能实现《协议书》合同目的，因此，原告主张因不能实现合同目的而解除合同的意见，本院不予支持。
原告主张开发地块上还有树木、房屋等附着物，没有达到净地标准，没有达到法律规定的挂牌出让条件，更达不到土地开发条件，依照合同约定，因被告原因或因原告及第三人以外的原因，致使不能取得万东镇李家湾E3-8号规划地块的特别受让资格和相关房地产开发权益，被告退还原告及第三人600万元。本院认为，原、被告协议约定开发的规划地块已经国土部门挂牌出让，推定该地块符合出让条件及开发条件，对原告主张该地块非净地，不符合开发条件的意见，不予支持；原、被告及第三人协议设立重庆尚瑞房地产开发有限公司从事开发事宜，原告担任尚瑞公司的法定代表人，在《实施万东镇城镇规划东城大道北延线基础设施建设项目土地移交备忘录》上签名并盖章，确认万东镇李家湾土地15.5亩的人员安置和土地补偿等费用已按约定进行落实，对用地各界桩和用地面积无异议，同意交地；随后，尚瑞公司未参加该地块的竞买，并未履行开发该地块的约定。因此，原告不能证明因被告的原因或者原告及第三人以外的其他原因导致重庆尚瑞房地产开发有限公司不能取得万东镇团结村李家湾E3-8号规划地块的特别受让资格和相关房地产开发权等权益。
因此，原告不能证明其主张解除合同的法定和约定条件成就，对于原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：驳回原告田永红的诉讼请求。本案案件受理费减半收取11400元，财产保全措施费5000元，由原告田永红负担（原告已预交）。
田永红不服一审判决，向本院提起上诉，请求:1.依法改判，支持上诉人一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：
一、原审法院没有对本案所涉及的协议效力主动进行审查，违反法律规定。上诉人与被上诉人等人于2014年8月30日签订的《协议书》实为买卖合同（参照合同法第174条及最高法买卖合同的司法解释），即上诉人等向被上诉人购买E3-8号规划地块特别受让资格和房地产开发权。买卖的标的物就是“向建军与万盛经信局协议取得的万东镇团结村李家湾E3-8号规划地块的土地使用权”；相关条款的内容本案的审理必须涉及《关于支持建钢冷冻食品经营部异地发展协议书》相关条款的内容，所以一审法院应当对《关于支持建钢冷冻食品经营部异地发展协议书》相关条款效力进行审查。
上诉人认为，《关于支持建钢冷冻食品经营部异地发展协议书》标的物违背《合同法》第五十二条及《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》的规定，禁止性规定的，法院应当认定协议因此是非法无效的。《协议书》约定的交易标的物都是非法无效，因此整个协议也应当无效，不再履行。
二、即使上诉人与被上诉人等人于2014年8月30日签订《协议书》有效，但该《协议书》因约定的解除合同的条件成就以及被上诉人等人一方迟延履行债务等违约行为致使不能实现合同目的，上诉人也有权解除合同。退一步讲，即便原被告之间签订的协议有效，但本案所涉地块上面还有民房、电线杆、农作物等附属物，也达不到约定的、法定的净地出让标准，也无法开发。
据上诉人所知以及上诉人提供的照片显示，本案所涉地块的征地补偿还没有完成，有几户农民因要价太高，根本就不搬迁。显然，这样的土地根本不应该挂牌出让。一审法院认为“约定开发的规划地块已经国土部门挂牌出让，推定该地块符合出让条件及开发条件”是错误的。一审法院对这一重大的基本事实应到现场查勘，上诉人在庭审中口头及书面提出了该请求，一审法院没有采纳。本案中，几个部门虽然履行了书面的、程序上的交地手续，但被征地农户没有领到其要求数额的相关征地补偿款并拒绝腾地搬迁（土地移交备忘录上并没有反映出被征地农户已领到相关征地补偿款并同意搬迁的意见），不能视万盛相关部门履行了交地义务。上诉人等人所设立的房地产开发公司没有参与E3地块竞买，也没有签订土地出让合同，也没有缴纳土地出让金，不可能获得该地块的土地使用权及实质控制占有该地块，万盛土地出让部门的行为纯属违规操作。
根据万盛经信局与向建军的约定，2014年4月30日前，本案所涉地块就应当达到净地标准，现在已过去一年多时间，仍然无法达到，显然被上诉人及万盛相关部门根本就无法按约履行“作为土地出让方”的义务，违反《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十五条的规定。
上诉人与被上诉人等人在协议中也明确约定，如因上诉人以外的任何原因，导致无法开发本案所涉地块的，被上诉人应当退还相应款项。现在被上诉人及万盛经开区相关政府部门迟迟不履行净地出让的义务，在一年多时间里都无法完成征地拆迁，上诉人怎么可能对征地拆迁户采取措施，从而对这块土地进行开发。上诉人的合同目的根本无法实现，上诉人与被上诉人之间的协议应当解除，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定。
根据现在的房地产形势，开发本案所涉地块房地产，社会效益及经济效益都不大。显然，如上诉人与被上诉人继续履行协议，对上诉人也极不公平，违反合同法的公平原则。根据《合同法司法解释二》第二十六条规定（情势变更原则），合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。根据本案情况，因被上诉人及万盛经开区相关部门原因，导致E3-8号规划地块开发的商业投资时机已经失去，上诉人与被上诉人等人签订的协议也应当解除。总之，现因E3地块上的农户未补偿、征收、安置到位，致使E3地块无法进行整体开发，客观上导致不能实现合同目的，上诉人解除合同的诉求同时符合合同约定和法律规定的合同解除条件。
综上，一审判决基本事实未查清，导致事实认定错误，适用法律错误，希二审法院依法改判！
万盛建安公司答辩称:一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理查明：重庆尚瑞房地产开发有限公司尚未取得房地产开发资质。二审查明的其他案件事实与一审查明的案件事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1.上诉人田永红与被上诉人向海兵等于2014年8月30日签订的《协议书》是否有效；2.上诉人田永红与被上诉人向海兵等之间签订的《协议书》无效，因该协议取得的财产如何处理。现评判如下：
一、上诉人田永红与被上诉人向海兵等于2014年8月30日签订的《协议书》无效。本案当事人各方签订的《协议书》的效力是审理本案的前提，受理本案的人民法院应当主动审查。本案当事人各方以一方提供出让土地、另一方提供资金并成立重庆尚瑞房地产开发有限公司联合开发万东镇团结村李家湾E3-8号土地项目为目的而签订《协议书》。根据《最高人民法院〈关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十四条的规定，“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”该《协议书》的性质是合作开发房地产合同。
《最高人民法院〈关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十五条还规定，“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已经依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”本案当事人各方至本案原告起诉前均无房地产开发经营资质，约定注册登记的重庆尚瑞房地产开发有限公司至本案原告起诉前也无房地产开发经营资质，故本案各方当事人签订的《协议书》，本院确认其无效。
二、上诉人田永红与被上诉人向海兵等之间签订的《协议书》无效，因该协议取得的财产应当依照《中华人民共和国合同法》的规定处理。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据这一规定，上诉人田永红依据《协议书》支付给被上诉人向海兵的200万元应当如数返还。
本案《协议书》无效，是因为当事人各方至本案原告起诉前均无房地产开发经营资质，约定注册登记的重庆尚瑞房地产开发有限公司至本案原告起诉前也无房地产开发经营资质，而导致这一结果的发生，没有可供依照的归责约定，既然不能归责于任何一方当事人，那么上诉人与被上诉人均有等分责任。但上诉人田永红依据《协议书》将200万元支付给被上诉人向海兵后，被上诉人向海兵客观上占用了该笔资金，应当承担对该笔资金的实际占用损失。
综上，原审法院认定事实清楚和适用法律均欠当，上诉人田永红的上诉理由不完全成立，但上诉请求成立，本院应当予以支持，原审判决应当予以改判。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院〈关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十四条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下:
一、撤销重庆市綦江区人民法院（2015）綦法民初字第05634号民事判决书；
二、被上诉人向海红于本判决生效之日起五日内返还上诉人田永红土地资格受让款200万元，并从2014年9月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付给田永红利息至付清时止。
三、驳回上诉人田永红的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费减半收取11400元，财产保全措施费5000元；二审案件受理费22800元，均由被上诉人向海兵承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王伯文
代理审判员 邓 瑀
代理审判员 刘恋砚
二〇一六年七月十四日
书 记 员 雷 梅