山东省兰陵县人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)兰刑再字第2号
原公诉机关：山东省兰陵县人民检察院。
原审被告人马某甲，农民。2013年3月24日因涉嫌合同诈骗罪被苍山县公安局刑事拘留，同年4月2日被逮捕。同年11月12日本院认定其犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币45000元。兰陵县人民检察院于2015年11月2日对其作出批准逮捕决定书，兰陵县公安局于2016年3月8日对其���布逮捕，现羁押于兰陵县看守所。
辩护人王保东，山东一品律师事务所律师。
兰陵县人民检察院指控原审被告人马某甲犯合同诈骗罪一案，本院于2013年11月12日作出（2013）苍刑初字第526号刑事判决，已经发生法律效力。临沂市中级人民法院于2014年12月24日作出（2014）临刑抗字第16号再审决定书，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，临沂市人民检察院指派兰陵县人民检察院检察员马青出庭履行职务。原审被告人马某甲及其辩护人王保东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：第一起：2012年11月4日，被告人马某甲与刘宗龙（已判刑）在苍山县金帝达汽车租赁公司，以刘宗龙租车、马某甲担保、日租金280元的方式，租赁车牌号为鲁Q×××××的白色雪弗来科鲁兹轿车一辆。后被告人马某甲冒充该车车主，用伪造的车辆登记证书、身份证等，以80000元价格将车抵押给苍山县向城镇向城东村马某乙。经鉴定，该车价值113585元。涉案车辆、款项于案发后发还给苍山县金帝达汽车租赁公司。
第二起：2012年11月5日，被告人马某甲与徐元彬（已判刑）在苍山县通华租赁公司，以徐元彬租车、马某甲担保、日租金800元的方式，租赁车牌号为鲁Q×××××的东风悦达起亚K5轿车一辆。后被告人马某甲与刘宗龙、徐元彬等人一起办理伪造车辆证件，以刘宗龙冒充该车车主，用伪造的车辆登记证书、身份证等，以80000元价格将车抵押给苍山县鑫德投资公司。经鉴定，该车价值175773元。案发时，涉案车、款已被受害方收回。
原审认为，被告人马某甲伙同他人以非法占有为目的，在履行抵押合同过程中，使用假证件骗取对方当事人抵押款用于周转，其抵押款金额即为合同诈骗金额，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院依法予以确认。被告人马某甲伙同他人租赁车辆，其证件真实，系有效租赁合同。涉案车辆价值不能认定为犯罪金额，对公诉机关以涉案车辆价值作为犯罪金额的指控，不予支持。公诉机关指控的第二起犯罪系未遂，被告人马某甲在该起犯罪中，相对作用较小，应依法对被告人马某甲从轻处罚。被告人当庭认罪，可依法对其从轻处罚。涉案车辆、款项已发还被害人，被告人亲属积极缴纳罚金，有悔罪表现，可酌情对其从轻处罚。综上案情，决定对被告人从轻处罚，依法适用缓刑。对被告人主张：“指控属实，当时并不是为了骗车，只是想用作周转资金，抵押的钱并没有进我的账”及辩护人主张：“租赁车辆的行为不构成合同诈骗，起诉书指控的车辆价值不能计入合同诈���的金额；指控的第二起系未遂；涉案车辆及赃款已全部退还应对其从轻处罚；被告人认罪态度好，积极缴纳罚金，具有悔罪表现，系初犯，请对其从轻处罚并适用缓刑”的辩解及辩护意见，与事实相符，予以采纳。辩护人的其他辩护意见，与事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（一）项、第（二）项，第二十三条、第二十五条、第六十一条、第七十二条、第七十三条之规定，认定被告人马某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币45000元上缴国库。
抗诉机关认为，一审判决认定事实错误，导致量刑明显不当。理由如下：
1、原审判决认定，被告人马某甲伙同他人租赁车辆，其证件真实，系有效租赁合同，涉案车辆价值不能认定为犯罪金额是错误的。被告人马某甲等人从预谋到租车���办假证抵押借款，属于手段和目的的牵连，虽在租车时提供了真实的身份信息，但其隐瞒了租车的真实目的
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用租赁车辆拿去搞合同诈骗。本案存在两个合同诈骗行为，即汽车租赁公司和质押权人马某乙均为被害人。根据牵连犯择一重处的处罚原则，公诉机关以涉案车辆价值作为犯罪金额的指控是与本案的事实相符的，因此，原审判决的认定是错误的，应予纠正。
2、原审判决认定公诉机关指控的第二起犯罪系未遂，是错误的。2012年11月5日，被告人马某甲伙同徐元彬租赁车牌号为鲁Q×××××的东风悦达起亚K5轿车一辆。后马某甲与其同伙刘宗龙、徐元彬二人伪造该车车辆登记证书、身份证等证件，将该车质押给兰陵县鑫德投资公司，获取钱款80000元。本起犯罪事实中，被告人马某甲与徐元彬、刘宗龙系共同犯罪，共同参与了租赁车辆的行为。被告人马某甲���参与租赁车辆时，主观上具有非法占有的目的，客观上实施了租赁车辆的诈骗行为，虽后来未参与质押车辆，但租车合同诈骗的手段行为已既遂。故该笔犯罪事实应为既遂，原审判决认定系未遂是错误的。
3、原审判决认定涉案车辆、款项已发还被害人与事实不符。被告人马某甲与刘宗龙于2012年11月4日，在汽车租赁公司租赁了车牌为鲁Q×××××白色雪弗兰科鲁兹轿车，以马某甲的名义质押借款8万元，原审法院在审理时，认定马某甲冒充车主抵押科鲁兹轿车所骗的8万元钱已发还给马某乙与事实不符。
综上所述，原审判决认定事实错误，导致量刑明显不当。故提出抗诉，请依法予以纠正。
原审被告人马某甲再审时对指控的犯罪事实的辩解与原审时的辩解一致。
其辩护人提出如下辩护意见：
（一）抗诉书认为：被告人���某甲租赁车辆的行为也构成合同诈骗罪，并认为本案应当以车辆的价值作为犯罪数额，该抗诉理由不能成立。
1、被告人马某甲、同案犯刘宗龙、徐元彬租赁车辆使用的身份信息等均为真实信息，显然不符合合同诈骗罪的犯罪特征。
2、同案犯刘宗龙、徐元彬的判决书没有认定租车人构成合同诈骗罪，显然也不能认定担保人马某甲构成合同诈骗罪。
3、租赁的车辆不是犯罪对象。抗诉书认为租赁车辆的行为也构成合同诈骗罪，显然是不能成立的。
（二）原审判决认定的第1起合同诈骗数额为80000元，明显不当，应认定为76000元。
1、被告人马某甲、刘宗龙均供述被害人马某乙支付了76000元，扣除了4000元利息。凭现有的证据应当认定为76000元。原审判决认定为80000元，明显不当。
2、涉案赃款的去向没有查清。刘宗龙出具书面证明80000元借款由其承担还款责任，被告人马某甲供述借款已汇入案外人的账号，故不应再让被告人马某甲向马某乙归还借款。
3、该笔款项是否退赃，不影响对被告人马某甲适用缓刑。
（三）原审判决认定被告人马某甲参与了第2起合同诈骗，事实不清，证据不足，不能成立。
1、被告人马某甲租赁车辆使用的身份信息等均为真实信息，其行为不构成合同诈骗。
2、被告人马某甲没有参与骗取借款的行为。徐元彬供述：是刘宗龙和其商议用车抵押借款的，并且供述是刘宗龙和徐元彬同去办理的假车辆手续后又去抵押借款，被告人马某甲没有参与。
3、在第2起合同诈骗中被告人马某甲既不是借款人，也不是担保人。
4、被告人马某甲没有参与抵押借款，没有到案发现场。第2起合同诈骗，是刘宗龙、徐元彬去抵押借款时被发现，在案发现场被扭送公安机关，被告人马某甲没有参与作案。
（四）抗诉书认为第2起合同诈骗构不成未遂，该理由明显不能成立。无论被告人马某甲是否参与了第2起合同诈骗，该起犯罪均属于犯罪未遂。合同诈骗罪属于财产型犯罪，系结果犯，刘宗龙、徐元彬去抵押借款时被发现，在案发现场直接被扭送公安机关，借款没有脱离被害人的管理、控制，明显符合未遂的法律特征。
（五）原审判决对被告人马某甲量刑过重，应进一步对被告人马某甲从轻处罚。第1起合同诈骗被告人马某甲认罪、悔罪，并积极缴纳罚金。
因此．请合议庭综合考虑本案的具体情节，本着惩罚和教育相结合的原则，对被告人马某甲进一步从轻处罚并适用缓刑。
再审提供的证据：谅解书和被害人马某乙调查笔录各一份，证实被��人马某甲已退赔85000元给被害人马某乙；马某乙对被告人马某甲的行为表示谅解。其他证据与原审提供的证据相一致
再审查明：原审被告人马某甲与刘宗龙（已判刑）于2012年11月4日在苍山县金帝达汽车租赁公司“租赁”车牌号为鲁Q×××××的白色雪佛兰科鲁兹轿车1辆，后原审被告人马某甲用伪造的证件冒充该车车主将该车质押给苍山县向城镇向城东村马某乙得款80000元。再审过程中，被告人马某甲已将涉案诈骗款项退赔给被害人马某乙85000元。其他查明的事实与原审查明的事实一致。
另查明，马某乙于2014年6月3日以民间借贷纠纷向本院兰陵法庭提起诉讼，经审理后于同年12月1日作出（2014）兰商初字第943号民事判决：判令被告马某甲偿还原告马某乙借款本金人民币80000元，于本判决生效后十日内一次付清。宣判后，被告马某甲不服判决提起上诉，案经临沂市中级人民法院二审后作出（2015）临民一终字第1001号民事判决：驳回上诉，维持原判。
本院认为：原审对马某甲伙同他人租赁车辆时因提供真实身份信息，其证件真实，系有效租赁合同，对此未认定是犯罪。经再审认为，原审被告人马某甲伙同他人以非法占有为目的，在签订、履行汽车租赁合同的过程中，隐瞒真相，与汽车租赁公司签订了汽车租赁合同并交纳了租金，取得了车辆的使用权，其并不具备履行租赁合同的真实意思，而是为达到非法占有他人财物的目的，后将骗取的汽车进行质押骗取他人钱财，侵犯了公民的财产所有权，扰乱了市场秩序，其行为构成合同诈骗罪。抗诉书所述马某甲等人从预谋租车到抵押贷款，二行为属于手段和目的的牵连，根据牵连犯择一重处的原则，原公诉机关以涉案车辆价值作为犯罪金额的指控是正确的，此抗诉理由成立，应予支持。原审被告人马某甲与其同伙出于骗租车牌号鲁Q×××××的东风悦达起亚K5轿车后变现的动机，在与苍山县通华租赁公司签订汽车租赁合同时隐瞒了租车的真实目的，通过该环节的欺诈行为，已非法占有了骗来的车辆，故合同诈骗的行为已经得逞。其后马某甲等人伪造假证件将该车质押给兰陵县鑫德投资公司直至被该公司识破，才将被骗车辆和款项在案发时被及时追回，故原审认定该起犯罪系未遂是错误的，此抗诉理由成立，应予支持。鉴于原审认定“涉案款项已发还被害人”，与事实不符。原审认定原审被告人将车质押骗取被害人马某乙款项已返还，被害人不认可，原审也没有证据证实，并且马某乙以民间借贷纠纷为由向法院起诉，经终审判决认定涉案款项未返还被害人马某乙，原审认定涉案款项已返还错误，抗诉机关抗诉理由成立。原审被告人马某甲伙同他人以非法占有为目的，在签订、履行汽车租赁合同的过程中，掩盖真实目的与汽车租赁公司签订汽车租赁合同租车，后办理假证件骗取对方信任将车质押获款用于生意资金周转，其行为侵犯了公民的财产所有权，扰乱了市场秩序，所骗取的车辆经物价部门评估数额巨大，其行为构成合同诈骗罪，应予惩处。原审被告人马某甲等人从预谋到租车抵押贷款，二行为属于手段和目的的牵连，根据牵连犯择一重处的原则，应以涉案车辆价值作为犯罪金额。辩护人提出原审被告人马某甲与其同伙使用真实身份信息证件租用车辆，其行为不构成合同诈骗罪；在指控的第2起合同诈骗中是马某甲的同伙刘宗龙、徐元彬去抵押车辆贷款时被人识破扭送公安机关，原审被告人马某甲未参与抵押贷款，故不应认定其参与作案。该辩护意见及所述观点与事实相悖，依法不予采纳。再审过程中，被告人马某甲已退赔85000元给受害人马某乙，并取得了谅解，依法被告人可适用缓刑，并到所居住社区接受矫正。在此期间，被告人应当遵守法律、法规，服从司法行政机关的监督和管理，积极参加公益劳动，做一名有益于社会的公民。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》二百四十五条，《最高人民法院关于使用的解释》三百八十九条之规定，判决如下：
一、维持本院（2013）苍刑初字第526号刑事判决书的定罪和罚金部分，即原审被告人马某甲犯合同诈骗罪，处罚金45000元。
二、撤销本院（2013）苍刑初字第526号刑事判决书的刑罚部分，即撤销对原审被告人马某甲有期徒刑三年，缓刑四年。
三、原审被告人马某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉书正本一份，副本八份。
审判长 常秀荣
审判员 牛 普
审判员 刘晓辉
二〇一六年八月五日
书记员 周丽娜