广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)粤03刑终691号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）被告人刘玉，男，1981年3月24日出生，汉族，初中文化，户籍地：江西省上饶市鄱阳县，暂住深圳市福田区，无固定职业。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2014年8月29日被抓获，当日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年9月29日变更强制措施为取保候审，2015年6月18日由深圳市福田区人民检察院重新办理取保候审。
辩护人曾志慧，北京市德恒（深圳）律师事务所律师。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人刘玉犯假冒注册商标罪一案，于二Ο一六年二月六日作出（2015）深福法知刑初字第99号刑事判决。宣判后，原审被告人刘玉不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，以及讯问上诉人刘玉，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：第6281379号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=70f0de99-2ea7-43c7-9524-04002ec18cd0&imgId=NzBmMGRlOTktMmVhNy00M2M3LTk1MjQtMDQwMDJlYzE4Y2QwMC5qcGVn01lydyh01)”和第5621463号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=70f0de99-2ea7-43c7-9524-04002ec18cd0&imgId=NzBmMGRlOTktMmVhNy00M2M3LTk1MjQtMDQwMDJlYzE4Y2QwMS5qcGVn01lydyh01)”商标由苹果公司注册，核定使用商品均为第九类，包括移动电话机等，注册有效期限分别为2010年4月28日至2020年4月27日、2010年4月14日至2020年4月13日。
2014年5月以来，被告人刘玉租赁深圳市福田区南光捷佳大厦829房，并雇佣工人将购买的苹果旧机更换外壳、显示屏等假冒的苹果手机配件，然后将翻新好的假冒苹果手机出售牟利。
2014年8月29日，深圳市公安局福田分局民警在本市福田区南光捷佳大厦829房查获70部带有“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=70f0de99-2ea7-43c7-9524-04002ec18cd0&imgId=NzBmMGRlOTktMmVhNy00M2M3LTk1MjQtMDQwMDJlYzE4Y2QwMi5qcGVn01lydyh01)”和“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=70f0de99-2ea7-43c7-9524-04002ec18cd0&imgId=NzBmMGRlOTktMmVhNy00M2M3LTk1MjQtMDQwMDJlYzE4Y2QwMy5qcGVn01lydyh01)”注册商标标识的假冒苹果手机、假冒苹果手机配件及翻新工具一批，并在深圳市福田区飞扬时代手机市场抓获被告人刘玉。
深圳市价格认证中心于2014年9月17日作出深价鉴[2014]13035号价格鉴定书，采用假冒品同类或同种产品市场价格计算，鉴定涉案查获的70部假冒苹果手机总价格为人民币62440元；该中心又于2015年11月18日作出深价鉴[2015]14515号价格鉴定书，按照被侵权产品的市场中间价格计算，鉴定涉案查获的70部假冒苹果手机相应的被侵权产品的市场中间价共计人民币160698元。
原审法院认定上述事实的证据有：物证、书证、证人证言、鉴定证明、价格鉴定报告、被告人供述与辩解、现场勘验笔录和照片。
据此，原审法院认为，第6281379号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=70f0de99-2ea7-43c7-9524-04002ec18cd0&imgId=NzBmMGRlOTktMmVhNy00M2M3LTk1MjQtMDQwMDJlYzE4Y2QwNC5qcGVn01lydyh01)”和第5621463号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=70f0de99-2ea7-43c7-9524-04002ec18cd0&imgId=NzBmMGRlOTktMmVhNy00M2M3LTk1MjQtMDQwMDJlYzE4Y2QwNS5qcGVn01lydyh01)”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。被告人刘玉无视国家法律，未经注册商标权利人许可，在同一种商品上使用与上述注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。
关于涉案假冒苹果手机的实际销售价格，被告人刘玉在侦查阶段供述称翻新好的苹果4手机一部卖450元，翻新好的苹果4S手机一部卖1080元，翻新好的苹果5手机一部卖1520元；其在庭审阶段供述称翻新好的苹果4手机销售价格大约为450元，翻新好的苹果4S手机销售价格为800元至1000元左右，并辩称涉案查获的销售手机的账本记录的内容有部分是其销售翻新苹果手机的记录。但该账本上记录的苹果4手机的销售价格为950元至1140元，苹果4S手机的销售价格为1130元至1840元，苹果5手机的销售价格为1790元至2750元，与被告人刘玉所供述的销售价格并不一致，无法相互印证。故原审法院对于被告人刘玉所供述的实际销售价格不予采信。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。该规定明确了非法经营数额的认定不是对涉案侵权产品本身价值的确认，而是对侵权产品标价、实际销售价格或被侵权产品市场中间价格的评判和认定。涉案假冒苹果手机没有标价，亦无法查清其实际销售价格，故以被侵权产品的市场中间价格（即[2015]14515号价格鉴定书的鉴定价格）计算本案假冒注册商标的非法经营数额更符合案件实际情况及法律规定，原审法院对该鉴定价格予以确认，被告人刘玉的非法经营数额为人民币160698元。被告人及辩护人认为上述鉴定价格过高的辩护意见与原审法院查明的事实及法律规定不符，不予支持。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，被告人刘玉假冒“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=70f0de99-2ea7-43c7-9524-04002ec18cd0&imgId=NzBmMGRlOTktMmVhNy00M2M3LTk1MjQtMDQwMDJlYzE4Y2QwNi5qcGVn01lydyh01)”和“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=70f0de99-2ea7-43c7-9524-04002ec18cd0&imgId=NzBmMGRlOTktMmVhNy00M2M3LTk1MjQtMDQwMDJlYzE4Y2QwNy5qcGVn01lydyh01)”两种注册商标，非法经营数额在15万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人刘玉当庭表示认罪，基本能够如实供述所犯罪行，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。综合被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决：一、被告人刘玉犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元。二、扣押在案的假冒注册商标之产品依法予以没收、交由公安机关销毁；缴获的作案工具依法予以没收、上缴国库。
宣判后，原审被告人刘玉上诉提出：请求二审法院依法改判。上诉理由：一、印有商标的后盖不是本人生产制造，本人只是在市场上购买过来，手机也是当二手货物销售。二、鉴定中心于2014年9月17日作出深价鉴[2014]13035号价格鉴定书的价格是62440元（其中苹果4手机24台、苹果4S手机44台、苹果5手机2台），该报告未经本人核实。时隔一年之后，鉴定中心又于2015年11月18日作出深价鉴[2015]14515号价格鉴定书，鉴定价值是160698元，也未经本人核实。相隔一年之后重新鉴定，而且价格相差巨大。
刘玉辩护人补充认为，一、一审判决对刘玉涉嫌假冒注册商标的非法经营数额（侵权商品销售价格）的事实认定不清。二、一审判决适用法律错误。苹果手机上标注多个商标，但其多个商标均指向苹果手机同一个商品，根据“罪刑相适应”原则，对同一个商品、同一个商标权人的两个商标和对两个不同商品、不同商标权人的两个商标的侵权程度不同，本案存在特殊性，应当比照后者减轻处罚。三、本案涉及既遂和未遂的问题，需要进一步查清。综上，一审量刑过重，请求二审从轻量刑。
上诉人在二审期间未提交证据。
本院审理查明的上诉人刘玉假冒注册商标的犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院对原审采信的证据和认定的事实均予确认。
本院认为：上诉人刘玉未经二个注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与二个注册商标相同的商标，且非法经营额达人民币160698元，情节特别严重，上诉人刘玉的行为均已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。
关于本案涉案手机价值的认定问题。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，在认定非法经营数额时，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中，根据现有证据，无法查实涉案耳机的标价或已实际销售的价格，价格鉴定机构依据被侵权产品的市场中间价格作出的价格鉴定符合司法解释规定，且程序合法，并无不妥。关于上诉人刘玉及其辩护人提出鉴定价格偏高的问题，上诉人刘玉在侦查阶段、一审庭审阶段供述的价格相差甚远，且与查获账本的销售价格也不一致，故无法查明现场查获上诉人刘玉侵权商品的实际销售价格，依法应当按照被侵权产品的市场中间价格计算。上诉人的账本明确记载了2014年2月至8月期间假冒注册商标手机的数量及价格，上诉人也确认其从2014年6月开始进行翻新手机，原审法院在本案中没有考虑上诉人账本上假冒注册商标手机的数量及价格，不妥当，但考虑上诉不加刑，本院不再追加。因此，上诉人的该上诉理由不能成立。
关于上诉人刘玉辩护人提出多个商标均指向一个商品的意见。本案上诉人在苹果手机使用了两个注册商标，虽是在同一个苹果手机上使用，但仍然是使用了两个注册商标，一审在没有考虑账本上的侵权商品销售额的情况下，其现场查获的手机价格已经达到三年以上的量刑，原审法院判决上诉人刘玉三年有期徒刑，已经是最轻的量刑，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人辩护人提出既遂和未遂的意见。本案是假冒注册商标，并非销售假冒注册商标商品，只要完成了在侵权商品上使用注册商标的行为，就完成了犯罪行为，因此上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于 春 辉
代理审判员 江 剑 军
代理审判员 费 晓
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 刘绍君（兼）
附法律条文：
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释
》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)
》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。