广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)粤06刑终473号
原公诉机关广东省佛山市高明区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨龙，男，1986年12月13日出生，汉族，初中文化，户籍地黑龙江省佳木斯市富锦市。因本案于2017年5月8日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现押于佛山市高明区看守所。
辩护人范元葵，广东金韶律师事务所律师。
原审被告人万京文，男，1988年12月27日出生，汉族，初中文化，户籍地江西省抚州市临川区。因本案于2017年5月8日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现押于佛山市高明区看守所。
原审被告人李志辉，男，1988年9月25日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省揭阳市普宁市。因本案于2017年5月8日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现押于佛山市高明区看守所。
广东省佛山市高明区人民法院审理广东省佛山市高明区人民检察院指控原审被告人杨龙、万京文、李志辉犯诈骗罪一案，于2018年3月28日作出（2018）粤0608刑初22号刑事判决。原审被告人杨龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，自2016年9月份开始，被告人杨龙、冯某（另案处理）合谋通过电话销售假苹果手机骗取被害人财物。杨龙、冯某先后在四川省、安徽省、深圳市等地成立各个诈骗窝点，每个窝点均雇请他人担任话务员并由小组长管理话务员，其中杨某2（另案处理）管理四川组话务员，张某5（另案处理）管理安徽组的话务员，余某、孟某2（均另案处理）先后管理深圳组的话务员。期间杨龙、冯某同被告人万京文合谋后，由万京文、周某2（另案处理）制作销售假苹果手机的网站并利用该网站在互联网上进行信息推广，通过编造优惠活动、承诺全国联保等名目诱惑被害人在网上认购假的苹果手机。杨龙等人在网站后台获取被害人的个人订购资料后通过QQ、微信等软件将被害人的订购信息发给小组长再由各小组长发给各小组的话务员，然后让话务员按照事先准备好的话术对相关的被害人通过电话推销手机，话务员虚构自己是苹果手机客服、其销售的手机是正品手机、因为港行原封、限时抢购所以价格便宜并承诺全国联保、7天退货等事实进一步诱骗被害人正式下单订购手机，之后话务员将有意向购买手机的被害人信息发送给小组负责人，由小组负责人发送给杨龙、冯某。之后杨龙、冯某介绍他人加入犯罪团伙，并且介绍杨某1（另案处理）认识杨龙，且让杨某1向被害人发送诈骗短信负责业务推广。经鉴定，该团伙销售的手机为假冒苹果公司苹果注册商标的产品。
至2017年5月份被抓获，杨龙、冯某电话推销假苹果手机犯罪团伙共计成功销售假的苹果手机约3400台，诈骗财物价值3761195元人民币。具体如下：
深圳组的话务员包括李志辉、徐某3、刘某2等人，共计成功销售假的苹果手机392台，诈骗财物价值433135元人民币。其中李志辉成功销售手机231台，诈骗财物价值236901元人民币。
四川组的话务员包括杨某2、毛某、彭某、叶某2、杨某某（未成年人）、张某1、弋某、张某8、张某9、任某等人，共计销售假的苹果手机约800台，诈骗财物价值852739元人民币。
安徽组的话务员包括张某5、李某2、丁某、张某6、张某7、孟某1、徐某2、陈某2、田某、周某3、罗某等人，共计销售假的苹果手机约2200台，诈骗财物价值2475321元人民币。
上述事实，有被告人杨龙、万京文、李志辉的供述与辩解，被害人陈某1、张某1、张某2、刘某1、李某1、王某1、周某1、谭某、张某3、唐某、张某4的陈述，证人冯某、徐某1、杨某1、周某2、张某5、李某2、丁某、张某6、张某7、孟某1、陈某2、徐某2、田某、罗某、周某3、王某2、邵某、王某3、杨某2、毛某、彭某、叶某1、杨某3、杨某4、弋某、张某8、张某9、任某、张某1、孟某2、余某、陈某3、徐某3、刘某2、赵某、熊某、陈某4、吴某、杨某5、刘某3、江某、章某、杨某6的证言，辨认笔录及照片，指认照片，扣押清单、扣押决定书，抓获经过，户籍证明，冯某的QQ、微信聊天记录及制作的员工业绩表，徐某1、杨某1、万京文的QQ及微信聊天记录，周某2的QQ聊天记录，销售高仿苹果手机的网站截图，余某的统计表，孟某2、刘某2的签认表，李志辉辨认的汇总表、QQ聊天记录、签收表，徐某3销售假的苹果手机的发货记录，陈某3辨认的发货记录、拨打电话的记录，电脑桌椅以及办公台照片，安徽组和四川组的组员辨认的销售统计报表、发货清单，搜查证、搜查笔录，苹果电脑贸易（上海）有限公司出具的鉴定意见等证据予以证实。
根据以上事实和证据，原审法院认为被告人杨龙、万京文、李志辉以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，诈骗他人财物，其中被告人杨龙、万京文诈骗数额特别巨大，被告人李志辉诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。被告人杨龙、万京文、李志辉在法庭上均能够如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，认罪态度好，并有相应的悔罪表现，依法对三名被告人予以从轻处罚。被告人万京文、李志辉在共同犯罪中起次要作用和辅助作用，系从犯，依法对被告人万京文、李志辉予以减轻处罚。本案三名被告人在整个诈骗团伙中的地位、角色、分工、作用大小、参与程度及获利情况，在量刑时一并考量。将被告人杨龙、万京文、李志辉用于犯罪的作案工具（详见本案扣押清单）予以没收，上缴国库。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：
一、被告人杨龙犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币60000元；
二、被告人万京文犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元；
三、被告人李志辉犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币10000元；
四、将被告人杨龙、万京文、李志辉用于犯罪的作案工具（详见本案扣押清单）予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人杨龙不服，提出上诉称其和话务组人员是合作关系，并非雇佣关系，其并未实际参与信息推广和销售过程；其是初犯、偶犯，家庭困难，原审量刑过重。其辩护人辩称原审认定杨龙构成诈骗罪事实不清、证据不足，适用法律错误，杨龙的行为应当构成销售假冒注册商标罪；杨龙是初犯、偶犯，当庭认罪悔罪，希望从轻、减轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人杨龙及原审被告人万京文、李志辉犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人杨龙提出其和话务组人员是合作关系，并非雇佣关系，其并未实际参与信息推广和销售过程的上诉意见，经查，证人冯某、杨某2、张某5、余某、孟某2等人的证言均证实杨某2、张某5、余某、孟某2等人是受雇加入杨龙的公司并分别负责四川省、安徽省、深圳市等地诈骗窝点话务员的管理工作，由杨龙、冯某发放杨某2、张某5、余某、孟某2等人及各诈骗窝点话务员的工资及提成，双方系典型的雇佣关系。虽然杨龙未直接实施信息推广和销售过程，但其通过雇佣他人实施上述行为从中牟利，不影响其参与诈骗犯罪的事实认定。上述上诉意见理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人杨龙及原审被告人万京文、李志辉无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，诈骗他人财物，其中杨龙、万京文诈骗数额特别巨大，李志辉诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人杨龙及原审被告人万京文、李志辉在法庭上均能够如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，认罪态度好，并有相应的悔罪表现，依法可以从轻处罚。在共同犯罪中，原审被告人万京文、李志辉起次要作用和辅助作用，系从犯，依法对其减轻处罚。本案中用于犯罪的作案工具（详见本案扣押清单）予以没收，上缴国库。关于上诉人杨龙的辩护人提出杨龙不构成诈骗罪而应当认定为销售假冒注册商标罪的辩护意见，经查，本案是以销售假冒的苹果手机为由实施诈骗行为，上诉人杨龙等人通过在网上发布编造的优惠活动、承诺全国联保等名目诱惑被害人在网上认购假的苹果手机，话务员虚构自己是苹果手机客服称其销售的手机是正品手机、因为港行原封、限时抢购所以价格便宜并承诺全国联保、7天退货等事实进一步诱骗被害人正式下单订购手机。被害人收到以货到付款形式邮寄的手机后，发现所购买的手机并非真正的苹果手机，并不具有苹果手机的使用功能，想退货时要么联系不上客服，要么客服以各种理由推脱，总之不能按照正常交易方式退货。由此可知，上诉人杨龙等人仅是将所销售的手机作为诈骗的犯罪工具，以销售假苹果手机的方式达到其诈骗被害人钱财的目的，其主观上有非法占有他人财物的故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相，诈骗他人财物的行为，其行为应当认定为诈骗罪。该辩护意见理据不足，不予采纳。关于上诉人杨龙及其辩护人提出原审量刑过重的上诉意见和辩护意见，经查，原审根据上诉人杨龙的犯罪事实和情节以及其在整个诈骗团伙中的地位、角色、分工、作用大小、参与程度及获利情况在法定刑幅度内对其量刑适当，该上诉意见和辩护意见理据不足，不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 劲
审判员 张华伟
审判员 黄志庆
二〇一八年五月十七日
书记员 李泽蔚
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。