安徽省宣城市中级人民法院
行 政 裁 定 书
(2016)皖18行终82号
上诉人（原审原告）旌德县新时代网吧，住所地安徽省宣城市旌德县。
委托代理人刘观斌，男，1964年7月27日出生，汉族，住安徽省旌德县，系旌德县新时代网吧原投资人。
被上诉人（原审被告）旌德县公安局，住所地安徽省宣城市旌德县旌阳镇胜利西路21号，组织机构代码00326018-2。
负责人徐健，该局政委。
委托代理人ＸＸ，该局法制大队大队长。
上诉人旌德县新时代网吧因诉被上诉人旌德县公安局治安管理（治安）其他行政行为一案，不服安徽省旌德县人民法院（2016）皖1823行初1号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。
旌德县新时代网吧原审诉称，2015年12月31日，旌德县公安局旌阳派出所民警蒋雄杰、方汶军等持《旌德县公安局检查证》（以下简称“检查证”）旌公（旌阳）检查字（2015）0301号，至旌德县新时代网吧检查，并当场下达《旌德县公安局证据保全决定书》旌公（旌阳）证保决字（2015）369号及证据保全清单，扣押了旌德县新时代网吧保存的上网消费者遗失在该网吧的身份证二张。上述行政行为违法，理由如下：1、主体不合法。“决定书”载明的调查原因为“旌德县新时代网吧未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件”。网吧在经营活动中，是否“按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件”不属于旌德县公安局的法定职权。网吧系互联网上网服务营业场所，中华人民共和国个人独资企业，其正常的经营活动受法律保护，并受《互联网上网服务营业场所管理条例》（以下简称《条例》）调整。根据《条例》第二十三条规定，上网消费者身份证等有效证件的核对、登记事项属于旌德县新时代网吧经营活动之内容，根据《条例》第四条规定，依法由文化行政机关实施监督管理，该条规定公安机关的法定职权是对信息网络安全、治安及消防安全的监督管理，均不包含上网消费者身份证等有效证件核对、登记事项。故旌德县公安局以此为由，到网吧取证，属超出法定职权，主体不合法。2、检查程序违法。国务院《关于控制对企业经济检查的规定》第八条规定，行政机关对企业进行经济检查时，应当出具检查通知书。检查通知书应当包括下列内容：（一）检查的法律、法规依据；（二）检查内容；（三）检查时限；（四）实施检查的人员及其负责人。本案中，旌德县公安局在主体不合法的情况下，拿出检查证调查取证，并对旌德县新时代网吧的经营活动进行日常检查的行为，无法律依据。3、旌德县公安局扣押旌德县新时代网吧保存的上网消费者身份证违法。根据《中华人民共和国居民身份证法》第十五条：“人民警察依法执行职务，遇有下列情形之一的，经出示执法证件，可以查验居民身份证：……任何组织或者个人不得扣押居民身份证。但是，公安机关依照《中华人民共和国刑事诉讼法》执行监视居住强制措施的情形除外”。据此，旌德县公安局扣押身份证的情形不符合上述规定，系非法扣押。综上，案涉检查的主体、程序均严重违法，扣押身份证的行为无法律依据，属违法行使职权。2016年1月12日，旌德县新时代网吧诉至法院，请求：1、确认《旌德县公安局证据保全决定书》旌公（旌阳）证保决字（2015）369号违法；2、诉讼费由旌德县公安局负担。
原审法院经审理认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据”。证据保全（先行登记保存）是指行政机关在调查的过程中作出的为防止证据隐匿、转移、销毁或者防止易于灭失的证据灭失，通过法定程序和法定行为收集证据的一种方式，目的就是为最终作出行政处罚提供事实的证明材料。其性质是程序性的取证行为，程序性的过程行为，是预备性的，对当事人权利和义务产生影响的是最后的行政处罚。旌德县公安局证据保全（先行登记保存）行为对旌德县新时代网吧合法权益明显不产生实际影响，不具有行政行为的特征，不具有可诉性。案经审判委员会讨论决定，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（八）项的规定，裁定：驳回旌德县新时代网吧的起诉。旌德县新时代网吧预交案件受理费50元，予以退还。
旌德县新时代网吧不服上述裁定，向本院上诉称，一、原审法院适用法律错误。一、原审法院依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定审查案涉行政行为的合法性错误。1、案涉保全物系身份证，而非一般物，应当由《中华人民共和国居民身份证法》调整，该法为特别法，法律效力优于《中华人民共和国行政处罚法》。同时身份证不属于证据保全物的范围。2、适用《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定的前提是行政机关具有行政主体资格，原审法院在未审查确认被上诉人有无行政主体资格的前提下，适用该条款明显错误。根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条规定，公安机关对网吧的管理权限是网络安全、治安及消防安全三个方面，无法律法规授权其具有管理网吧“核对、登记上网消费者的有效身份证件的职权，案涉行政行为属于超越职权的违法行为。二、原审法院认定事实错误。1、原审法院认为案涉“证据保全（先行登记保存）行为对上诉人合法权益明显不产生实际影响错误。是否对合法权益产生实际影响是以法律上的权利义务是否受到改变为条件，案涉保全行为已改变了案涉身份证的事实状态，限制了旌德县新时代网吧对身份证的处置权。2、原审法院认为案涉“证据保全”行为性质是程序性、过程性、预备性的取证行为，对当事人权利义务产生影响的是最终行政处罚的认识错误。最终行政行为的可诉性不能否定其前置行政行为的可诉性，换言之，行政处罚行政行为可诉，该处罚之前的证据保全行政行为同样可诉。根据《中华人民共和国行政强制法》第八条第一款、《公安机关办理行政案件程序规定》第四十二条之规定，先行登记保存系行政强制措施，应当可诉，且旌德县公安局作出的《证据保全决定书》中也告知了旌德县新时代网吧的诉权。三、案涉证据保全行为程序不合法。旌公（旌阳）证保决字（2015）369号《旌德县公安局证据保全决定书》中保全时间是30日，不符合7日的法律规定。综上，原审法院认定事实及适用法律错误，旌德县公安局的“证据保全”行为程序违法。请求：1、撤销旌德县人民法院（2016）皖1825行初1号行政裁定，改判确认旌公（旌阳）证保决字（2015）369号《旌德县公安局证据保全决定书》违法。2、本院诉讼费由旌德县公安局负担。
本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第八条第一款规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。”《公安机关办理行政案件程序规定》第四十二条规定：“办理行政案件时，可以依法采取下列行政强制措施：（一）对物品、设施、场所采取扣押、扣留、临时查封、查封、先行登记保存、抽样取证等强制措施……”根据上述规定，先行登记保存行为的性质属于行政强制措施，行政相对人有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
本案中，虽旌公（旌阳）证保决字（2015）369号《旌德县公安局证据保全决定书》中载明的先行登记保存行为是拟进行行政处罚过程中的取证行为，但其为旌德县新时代网吧设定了“不得销毁或者转移证据”等义务，该决定书对行政相对人的权利义务产生了实际影响，已具备独立行政行为的法定要件。旌德县新时代网吧对此提起行政诉讼符合法定起诉条件，起诉事由属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定的人民法院受理行政案件的范围，不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（八）项规定的情形。原审法院作出驳回旌德县新时代网吧起诉的裁定，系适用法律不当，依法应当予以纠正。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十八条之规定，裁定如下：
一、撤销旌德县人民法院（2016）皖1825行初1号行政裁定；
二、本案指令旌德县人民法院继续审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐 彬
审 判 员 周宏韬
代理审判员 满先进
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 张旭文