四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川17民终297号
上诉人（原审原告）：万源市红河水电有限责任公司，住所地：万源市。
法定代表人：周恩发，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄松成，男，1986年7月6日出生，汉族，大学文化，住四川省万源市，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘意识，四川凡高律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：谢仕政，男，1963年12月26日出生，汉族，初中文化，住四川省万源市。
委托诉讼代理人：陈登高，四川棠湖律师事务所律师。
原审被告：四川金通双峰电力电子工程有限公司，住所地：成都市金牛区。
法定代表人：彭文，该公司总经理。
上诉人万源市红河水电有限责任公司（以下简称红河水电公司）因与上诉人谢仕政及原审被告四川金通双峰电力电子工程有限公司（以下简称金通双峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省万源市人民法院（2015）万源民初字第938号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人红河水电公司的委托诉讼代理人黄松成、刘意识，上诉人谢仕政及其委托诉讼代理人陈登高到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
红河水电公司上诉请求：撤销一审判决，重新作出公正判决。事实和理由：一审判决对鉴定机构补充鉴定结论（二）的内容直接采信不当，主要是对3900吨水泥不予确认错误；对材料调差款103.80万元存在重复计算；二审庭审中又补充提出对一审判决295万元费用由红河水电公司向谢仕政的债权人进行支付的问题，因涉及第三方权益，不应纳入本案处理。
谢仕政辩称，红河水电公司的上诉理由不能成立，对3900吨水泥不予确认正确；材料调差款是属不同部分，不存在重复计算；295万元不由红河水电公司支付债权人也同意，但应支付给谢仕政，并从叫账时起的违约金及利息应由红河水电公司承担。
谢仕政上诉请求：撤销一审判决，改判红河水电公司向其支付工程款12906231元，并对工程结算重新进行鉴定。事实和理由：一审判决事实与判决结果矛盾，295万元谢仕政向红河水电公司出具了领条，但并没领取，一审判决由红河水电公司支付给我的债权人，但其并未支付，也未支付给谢仕政，明显对谢仕政不公平；红河水电公司自己提供的结算数据为71684697.58元，谢仕政不服认为金额少了而鉴定机构鉴定为68551339.39元，证明鉴定机构未对整个工程进行鉴定；鉴定机构对电费多计、材料属甲方提供但却仍下调、对炸药雷管未按实际用量计算而是按定额计算、采信水泥配合比不正确、水泥下车、转运等费用未计算、抽水台班费明显过低、片石价格过低、部分水泥、砂未计算费用、张明金属红河水电公司聘用，其工资应由红河水电公司支付、新建搅拌站费用10万元，红河水电公司承诺应由其承担未计算、188092元灌浆费用红河水电公司承诺应由其承担未扣减，谢仕政实际领款数据应以其出具的原件收款凭据为准。
红河水电公司辩称，谢仕政在一审中并未提出反诉，二审中要求红河水电公司向其支付工程款12906231元违反法定程序，其余请求也不成立，应予驳回。
红河水电公司向一审法院起诉请求：１．依法确认红河水电公司与金通双峰公司、谢仕政于2009年11月26日签订的《长滩河水电站建设承包施工合同》合法、有效；２．判令金通双峰公司、谢仕政给付红河水电公司向其超额支付的工程款440338.54元；3.本案的诉讼费、鉴定费由金通双峰公司、谢仕政负担。
一审法院认定事实：红河水电公司系一家具有发电、供电资质的民营企业。2009年4月初，红河水电公司拟在万源市竹峪镇境内的肖口河（月滩河）上即万源市竹峪镇下游7.7公里处(竹峪镇蕨村坝村)修建“长滩河水电站”。2009年4月12日，万源市发展和改革委员会组织水利、环保等部门召开了评审会，专家组一致通过了由达州市水利电力建筑勘察设计院编制的《四川省万源市长滩河水电站可研暨初步设计报告》，并同意其修建。随后，红河水电公司法定代表人周恩发与谢仕政协商，由谢仕政负责承建该工程项目，由于谢仕政个人无资质，2009年11月24日，谢仕政向红河水电公司提供了金通双峰公司盖章及法定代表人彭文的“法人委托书”一份，该委托书载明：“我彭文系金通双峰公司的法定代表人，现授权谢仕政同志为我公司代理人，以本公司的名义在红河水电公司长滩河电站承包工程，负责工程的施工，交验和工程款的结算活动，委托代理人在参与投标和合同谈判中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认”。2009年11月26日，红河水电公司与谢仕政签订了《长滩河水电站建设承包施工合同》，该合同对工程质量、承包方式、双方的权利、义务及责任、工期、安全责任、工程预付款及竣工结算等进行了明确的约定。红河水电公司的法定代表人周恩发在该合同上签字并加盖公司印章，谢仕政在合同书签字并加盖金通双峰公司万源市长滩河水电站项目部印章。2010年3月12日，红河水电公司法定代表人周恩发代表万源市长滩河水电站指挥部与承包方谢仕政的委托代理人王益康签订了《万源市长滩河电站厂区挡墙施工协议》。2010年7月10日，红河水电公司法定代表人周恩发代表万源市长滩河水电站指挥部与承包方谢仕政签订了《万源市长滩河电站厂区（大坝下游尾水渠右边墙）段砼挡墙施工协议》。2011年9月30日，红河水电公司长滩河电站指挥部与谢仕政签订了《万源市长滩河电站砼工作桥的施工协议》及《万源市长滩河电站小陕西桥的施工协议》。2012年7月6日，红河水电公司法定代表人周恩发与谢仕政代理人王益康签订了《万源市长滩河电站启闭机房施工协议》。上述主体工程于2012年7月竣工验收，其附属工程于2012年年底竣工验收，并交付红河水电公司使用至今。竣工交付后，红河水电公司与谢仕政对案涉工程的总造价及应扣款在结算时发生争议。2014年11月18日，红河水电公司法定代表人周恩发与谢仕政就涉案工程竣工结算存在的问题（计算方式及标准）达成补充协议。根据该补充协议的计价标准，双方于2014年11月30日在结算书上签字确认，该结算书的结算总价为64969966.27元。该次结算后，谢仕政对结算书中的应扣款项等问题提出异议，2014年12月7日，双方再次对结算中双方争议的问题达成补充协议，根据该协议，双方于2014年12月9日在万源市水务局工作人员的主持调解下，对案涉工程款的总造价确认为66728466.27元。根据2015年4月18日，红河水电公司编制的结算表显示，施工总费用为71684697.58元，减去应扣减的费用72410536及附属工程增加部分的费用，谢仕政应支付红河水电公司440338.54元。因谢仕政对该金额不予认可，致使红河水电公司起诉涉案。
在审理过程中，谢仕政申请对案涉工程的总造价及应扣款项进行司法鉴定，在一审法院的主持下，双方摇号抽取的鉴定机构为四川正则工程咨询股份有限公司。一审法院依法委托该公司进行了司法鉴定，根据该公司出具的鉴定报告书及补充鉴定报告书，鉴定最终结论为：一、工程总造价6855339.39元。其中分组工程费用58229009.23元；包干价工程费9621830.16元；小陕西桥及油管桥等所用材料费补差227000元；小陕西桥材料及人工费调整130000元；小陕西桥两次平场底费用25000元；溢流坝锚杆417根包干费13000元；冯德强清洗刘万德沙场产生的砂石费20000元；应付电站水泥运费214500元；冯德强砂石补偿费50000元；修建小陕西桥购商品砼费21000元。二、定额分析甲供材料费38357142.30元。三、分组下浮5%为2911450.46元。四、税费2155511.18元。五、材料费补差2924763.60元。六、抽水台班费775848.78元。七、电站上、下游砼堡坎及厂区内块石堡坎（钢材、砂石、水泥）材料调差费1038000元。八、施工便桥费20000元。九、帷幕灌浆费用131590元。十、谢仕政应得工程款合计29754257.83元〔一减去（二加三加四）+（五加六加七加八加九〕。十一、红河水电公司已付工程款30167247元。（1、2014年12月9日双方确认的已付工程款26925247元。2、代付胡月全、王文猛民工工资292000元。3、2015年1月到2015年6月已支付款2950000元。十二、扣减已付款后谢仕政还剩工程款-412989.17元。十三、其他说明：1、安全事故赔偿费用不属于工程造价鉴定范围。2、洪灾损失费用：原鉴定报告确认为9万元，在2016年10月17日庭审后未见到新的补充证据，补充鉴定最终确认为9万元。3、张明金劳动用工费用不属于工程造价鉴定范畴。
一审法院同时查明，谢仕政提供的其与红河水电公司签订的《长滩河水电站建设承包施工合同》上的金通双峰公司万源市长滩河电站的项目合同章系虚假的，同时案涉材料上的金通双峰公司的印章及法人授权委托书上的公司印章及法定代表人的签章均系虚假的，与金通双峰公司提供的印章明显不符。
一审法院另查明，根据鉴定报告显示红河水电公司已付谢仕政的工程款为30167247元。但查明，其中谢仕政向红河水电公司出具了领条（2015年1月到2015年6月共2950000元），该2950000元工程款谢仕政并未领取，三方同意叫帐由红河水电公司将该笔工程款支付与案外人即谢仕政的债权人。一审法院认为，本案争议的主要焦点在于：1.案涉合同的效力问题及金通双峰公司是否系本案适格的被告，是否应承担合同责任？2.案涉合同项目的工程总造价及应扣款项的金额？红河水电公司是否超额支付工程款？关于争议焦点1，即案涉合同的效力问题及金通双峰公司是否系适格的被告，是否应承担合同责任的问题？一审法院认为，谢仕政作为没有资质的实际施工人冒用金通双峰公司的名义与红河水电公司签订《长滩河水电站建设承包施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设施工合同解释）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，案涉工程，因实际施工人谢仕政使用伪造的金通双峰公司法定代表人彭文的虚假“法人委托书”，以伪造的“金通双峰公司万源市长滩河水电站项目部”印章签订协议，其行为涉嫌刑事犯罪，本院将该犯罪线索依法移送公安机关处理，故案涉《长滩河水电站建设承包施工合同》及其系列附属工程协议即《万源市长滩河电站厂区挡墙施工协议》、《万源市长滩河电站厂区（大坝下游尾水渠右边墙）段砼挡墙施工协议》、《万源市长滩河电站砼工作桥的施工协议》、《万源市长滩河电站小陕西桥的施工协议》、《万源市长滩河电站启闭机房施工协议》，均违反了法律、法规的强制性、禁止性规定，合同应当无效。本案中，金通双峰公司的资质被冒用，其对该工程项目并不知情，金通公司依法不应当承担责任。
关于本案的争议焦点2：即案涉合同项目的工程总造价及应扣款项的金额、红河水电公司是否超额支付工程款的问题。一审法院认为，根据《建设施工合同解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉工程经竣工验收并交付使用后，合同虽然无效，但并不影响双方之间的结算。由于谢仕政与红河水电公司就工程总造价及其应扣款项多次进行结算未果，红河水电公司认为其超额支付工程款，而谢仕政则认为，红河公司下差其工程款1000余万元，双方争议较大。一审法院经征求双方意见，均同意采取摇号抽取鉴定机构的方式，一审法院依法委托四川正则工程咨询股份有限公司对案涉工程总造价及其应扣款项进行了司法鉴定。虽双方对该司法鉴定报告及其结论提出了异议，但一审法院认为，该鉴定机构系双方当事人在一审法院的主持下，通过摇号抽取的方式选定，该鉴定机构及其人员具备相关鉴定资格，委托鉴定所需要的材料均通过当事人质证，鉴定机构在第一次鉴定结论出具后对当事人异议的部分，一审法院要求鉴定机构又进行了补充鉴定，且对鉴定内容进行了明确的说明，鉴定人员当庭接受了法庭以及双方当事人的质询，整个鉴定程序合法，鉴定结论明确，应予采信。根据该鉴定报告及补充报告结论，工程总造价为68551339.39元，扣减定额分析甲供材料费38357142.30元、分组下浮5%2911450.46元、税费2155511.18元，然后加上材料补差费1404000.00元、抽水台班费775848.78元、电站上、下游砼堡坎及厂区内块石堡坎（钢材、砂石、水泥）材料调差费1038000元、施工便桥费20000元、帷幕灌浆费用131590元，谢仕政应得工程款合计29754257.83元。红河水电公司已付谢仕政款项共计30167247.00元，但根据查明的事实，其中谢仕政向红河水电公司出具了领条2950000元，该款项谢仕政并未领取，而是红河水电公司与谢仕政及案外人三方已叫帐，由红河水电公司直接将该笔工程款项支付与案外人即谢仕政的部分债权人，红河水电公司承担的该债务由红河水电公司在应付谢仕政2950000元工程款中支付，且债权人同意，系红河水电公司、谢仕政及其债权人的真实意思表示，不违反法律规定，该债务转让合法有效，予以确认，故红河水电公司承担的该笔债务2950000元应作为红河水电公司已支付谢仕政的工程款从中予以扣减。综上，红河水电公司已超额支付谢仕政的款项应为412989.17元（30167247元-29754257.83元）。故谢仕政应对其超额领取的工程款412989.17元依法负有返还义务。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条、第二十七条、第二十九、第五十九条、第七十一条之规定，判决：一、万源市红河水电有限责任公司与谢仕政之间签订的《长滩河水电站建设承包施工合同》及其系列附属工程协议即《万源市长滩河电站厂区挡墙施工协议》、《万源市长滩河电站厂区（大坝下游尾水渠右边墙）段砼挡墙施工协议》、《万源市长滩河电站砼工作桥的施工协议》、《万源市长滩河电站小陕西桥的施工协议》、《万源市长滩河电站启闭机房施工协议》无效。二、谢仕政在本判决生效后一个月内返还万源市红河水电有限责任公司工程款412989.17元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的资金利息。三、驳回万源市红河水电有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费7905元，鉴定费350000元，共计357905元，由万源市红河水电有限责任公司、谢仕政各负担一半。
本院二审审理中，谢仕政申请了证人胡月全、秦本昌、王益康出庭作证，证明工程所用水泥全部系袋装水泥以及装卸水泥等费用情况、鉴定机构所采信的水泥配合比不正确、抽水台班费及片石价格过低，新建搅拌站的费用、水泥、电的用量、张明金由谁聘用、洪灾损失等情况。红河水电公司质证认为，对三位证人的证言不认可，一是存在利害关系，二是所证明的情况鉴定报告已作出科学认定。红河水电公司二审中提交了水泥用量凭证，证明2010年3月至2012年期间水泥用量为44538吨，认为鉴定机构认定的水泥用量少计算2010年3月前3900吨，经核对，谢仕政对2010年3月至2012年期间水泥用量为44538.10吨无异议，但认为3900吨包含在内，不应另行计算。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对红河水电公司上诉提出的3900吨水泥是否包含在44538.10吨水泥之内的问题，本院认为，2010年3月至2012年期间水泥用量为44538.10吨双方无异议，应予认定，谢仕政认为水泥就是从2010年3月开始使用的，所以其合伙人王益康出据的3900吨水泥包含在内。根据王益康所出据的《领条》和其签字确认的《材料领用统计表》、谢仕政签字确认的《水泥采购情况》表、代购人周其琼出据的证明以及双方签字确认的《万源市长滩河水电站竣工结算存在的问题的补充协议》载明的情况，应认定3900吨不包含在44538.10吨水泥之中，一审认定有误，应予纠正。对红河水电公司上诉提出的其余问题，并未提供新证据予以证明，其提出的理由尚不能推翻鉴定机构的意见，故不予支持；对谢仕政及红河水电公司上诉中提出的295万元代付款问题，从双方认可的事实来看，该笔债权债务并未发生转移，故一审法院确认各方已转移该笔债权债务并在结算中予以扣除不当，应予纠正。对谢仕政上诉中提出的其余事实，除证人证实以外，并未提供充分证据证明，且证人所证实的情况也无相应的充分证据予以印证，其提出的理由也不能推翻鉴定机构的意见，应不予采信；对一审判决认定的其余事实应予认定。二审中另查明，2010年3月至2012年期间水泥用量为44538.10吨。2013年6月12日，谢仕政合伙人王益康出据《领条》载明：“领到长滩河电站甲供水泥3900T，注：2009年12月-2010年4月份磊鑫、官渡、巴山水泥。”，同日王益康签字确认的《材料领用统计表》载明领用水泥44538.10吨。2010年6月11日谢仕政签字确认的《水泥采购情况》表载明：“采购情况：2009年1月5日磊鑫水泥1000吨、大巴山水泥2010年1月25日100吨、同月28日200吨、同月27日100吨、同年2月25日600吨、同月27日1400吨、同年3月17日500吨，共计3900吨，并由代购人周其琼签署：以上水泥款已全部付清，总计1163500元，代领人周其琼。周其琼亦出据证明，证明上述3900吨水泥系谢仕政委托其代购，并由红河水电公司全额支付了上述货款。2014年11月18日双方签字确认的《万源市长滩河水电站竣工结算存在的问题补充协议》第13条载明：甲乙双方同意水泥结算按360元/吨，水泥下车费、保管费按2007定额计算…。同年12月7日，双方签字确认的《万源市长滩河水电站竣工结算存在的问题的补充协议》中第5点载明：甲方同意支付在施工中乙方采购水泥3900吨的运输费以55元/吨结算。对谢仕政及红河水电公司上诉中提出的295万元代付款问题，双方均认可该款项系在诉讼中出据的，谢仕政出据收条后原件交其债权人持有，并未交到红河水电公司，各方也未签字确认。
本院认为，上诉人谢仕政冒用金通双峰公司的名义与红河水电公司签订的《长滩河水电站建设承包施工合同》及其系列附属工程协议违反法律、行政法规的禁止性规定，应属无效。金通双峰公司的资质被他人冒用，对合同的签订并不知情，金通公司依法不应当承担责任。上诉人谢仕政作为实际施工人虽不具有相关资质，但现案涉工程经竣工验收并已交付使用，双方按照原合同约定的结算条款及相关协议约定进行结算并不违反法律规定。双方经多次协商结算未果，诉讼中经一审法院依法委托中介机构进行了司法鉴定并据此进行了判决，其中3900吨水泥的认定，本院认为，根据二审查明和核实的情况可以认定，上诉人谢仕政在2010年3月至2012年期间的水泥用量为44538.10吨，谢仕政否认2010年3月前已使用水泥3900吨，但根据其合伙人王益康签字的《领条》、《材料领用统计表》、谢仕政签字确认的《水泥采购情况》表、代购人周其琼出据的证明以及双方签字确认的《万源市长滩河水电站竣工结算存在的问题补充协议》、《万源市长滩河水电站竣工结算存在的问题的补充协议》载明的情况，可以认定上诉人谢仕政在2010年3月前已使用水泥3900吨，按每吨360元计算为140.40万元。对于295万元代付款问题，双方在上诉中均提出异议。从二审查明的事实来看，双方均认可该款项系在诉讼中出据的，谢仕政出据收条后原件交其债权人持有，并未交到红河水电公司，各方也未签字确认。因此，该笔债权债务尚不能认定已发生转移，一审法院确认各方已转移该笔债权债务并在结算中予以扣除不当，应予纠正。对谢仕政上诉中提出的其余事实，除证人证实以外，并未提供充分证据证明，且证人所证实的情况也无相应的充分证据予以印证；同时红河水电公司上诉提出的其余问题，也未提供新证据予以证明，故上诉人谢仕政、红河水电公司对其余事实提出的理由尚不能推翻鉴定机构的意见，故不予支持。本案扣减3900吨水泥款1404000元后，谢仕政应得工程款为28350257.83元，扣除一审法院认定的代付款295万元后，红河水电公司本案中的已付款为27217247元，故红河水电公司要求金通双峰公司、谢仕政向其归还其超额支付的工程款440338.54元的理由不能成立。
综上，谢仕政、红河水电公司的部分上诉理由不能成立，一审判决认定事实部分有误，判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
撤销四川省万源市人民法院（2015）万源民初字第
938号民事判决；
驳回万源市红河水电有限责任公司的诉讼请求。
一审案件受理费7905元，由万源市红河水电有限责任公司负担，鉴定费350000元由万源市红河水电有限责任公司负担175000元，谢仕政负担175000元。二审案件受理费7905元，由万源市红河水电有限责任公司负担3000元，谢仕政负担4905元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 彤
审 判 员 古 霞
代理审判员 古钰钦
二〇一七年六月十二日
书 记 员 张治鹏