广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）梅中法民二终字第203号
上诉人（原审原告、反诉被告）：兴宁市鸿莱房地产有限公司。
法定代表人：钟新洪，该公司董事长。
委托代理人：刘寻元，系广东中流柱律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：恩平市二建集团有限公司。
法定代表人：吴路先，该公司董事长。
委托代理人：张海雄，系广东至友律师事务所律师。
委托代理人：马逸鸣，系广东至友律师事务所律师。
兴宁市鸿莱房地产开发有限公司与恩平市二建集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服兴宁市人民法院于2015年6月10日作出（2015）梅兴法民二初字第31号民事判决，双方均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月20日公开开庭审理了本案。兴宁市鸿莱房地产开发有限公司的委托代理人刘寻元，恩平市二建集团有限公司的委托代理人张海雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人一审起诉和答辩意见
原告鸿莱公司诉称：其是具有房地产开发资质的企业，集团公司是具有承建工业与民用建筑、基础打桩、建筑装修等资质的企业，恩平市二建集团有限公司梅州分公司（以下简称分公司）是集团公司的分支机构，办理隶属于集团公司业务的联络，分公司的行为所产生的权利义务由集团公司承受。2011年8月11日原、被告签订了《基建工程项目施工合同》，分协议书、通用条款、专用条款、补充协议书四部分，主要内容是：工程概况、工程承包范围及内容、合同工期、质量标准、合同价款、组成合同的文件，建筑面积约为25000平方米，承包单价为890元每平方米，竣工日期为2012年9月8日等等。该合同签订后，被告就进行施工。2011年8月17日签订了《带资款协议》，2013年11月23日集团公司向其出具《付款委托书》，将工程形象进度款及后期结算工程款支付给鲜继康。其于2013年1月10日办理了《建设工程规划许可证》、于同年3月22日办理了《建设工程施工许可证》，本建设工程是合法的。在施工过程中，双方之间产生了一些矛盾，于2013年4月21日签订了《补充协议》。主要内容是：其支付给被告因政府原因造成停工的损失补偿款230万元，被告应在2013年9月30日前完工。但被告未能如期完工。2014年1月20日，被告出具《承诺书》，保证在当月30日前完工，按合同约定按时完成后续工程，保证提供与工程验收有关的完整的手续。但被告又未能如期完工。2014年3月10日，被告出具《保证书》，保证未做完工程在当月17日完成及验收。但被告未能如期完工，被告的多次逾期完工行为构成严重违约并损害了其利益，应承担违约责任。2014年12月7日，双方对已经完成的工程量进行了工程量结算，完成建筑面积是15990平方米。至今为止，被告未完成的工程量有楼梯未贴瓷砖、主体未批墙等合计1050平方米。被告的违约行为影响了其房屋销售、交付及贷款利息，给其造成严重的损失，两被告应依法承担相应的责任。现其选择先追究被告未依约完工的违约责任，其暂时保留追究被告其余违约责任的权利，被告本应在2013年9月30日前完工，但其允许被告在同年10月30日前完工，则被告应当从2013年11月1日起承担违约责任，计算至2014年12月，共13个月，按合同约定，按总造价的5%、按月计，照此计算违约金是9250215元。综上所述，原、被告是具有合法资质的企业，本建设工程的合同、补充协议书和其他法律文书，是合法有效的，依法应予保护。其已经支付了因政府原因造成停工的补偿款230万元给被告，被告依法也应承担违约责任。为了维护其合法权益，特向一审法院提起诉讼，请求判令：1、两被告共同支付违约金9250215元给原告；2、本案诉讼费由被告承担。
被告集团公司辩称：本案所涉及的鸿莱花园建设工程，原告分别与其签订了三份合同及一份补充协议，其中与集团公司签订的合同进行了备案，本案建设工程应当以备案合同为履行及结算依据。2011年8月6日，原告与分公司签订《建设工程施工合同》，双方约定了工程的施工范围、工期和造价等。2011年8月11日，原告与分公司签订《基建工程项目施工合同》、《补充协议书》，双方约定工程的施工范围为“两栋（a栋、b栋），建筑面积约为25000平方米”，施工日期为2011年8月17日至2012年9月8日，共计385个日历天，合同总价款按实际完成建筑面积总和乘以合同单价，单价为890元／平方米。2012年3月8日，原告与集团公司签订《广东省建设工程标准施工合同》，双方约定工程的范围为“层高／十、十一层；建筑面积13375㎡”，施工日期为“拟从2012年3月28日开始施工，至2013年12月28日竣工完成”，共计640个日历天，合同总价款为11746858元。该合同是经原告委托兴宁市建设工程交易中心招标，集团公司中标后签订的，合同签订后在兴宁市住房与城乡规划建设局进行了备案。2013年4月21日，原告与集团公司签订《补充协议》，双方约定原告应一次性补偿其因原告原因造成停工的损失230万元，并约定“如甲方主体工程往上加层，加层部分建筑造价按980元／平方米计算”。本案建设工程是以备案合同作为履行依据的，所以，对于本案工程的工期、违约责任等应以备案合同约定为准。该合同经有关部门备案，与事实相符，作为实际履行的合同。且合同签订日期在前两份合同之后，是对之前两份合同的变更和补充，且备案合同并不违反法律、行政法规的强制性规定，系双方真实意思表示，是有效的合同。其并没有违反合同约定逾期完成工程及迟延竣工，原告的起诉是没有事实依据和法律依据的。根据备案合同约定，工程完工时间应为2014年12月22日。原告于2013年1月10日才办理好《建设工程规划许可证》，2013年3月22日才办理好《建设工程施工许可证》，即本案工程的开工时间应为2013年3月22日。发包人办理好施工许可证及其他施工所需证件、批件是建设工程开工的必要条件之一，开工日期应从发包人办理好以上证件之日起算。其依约进场施工，但由于原告没有按合同约定及法律规定及时将该工程项目建设报政府部门批准，导致被政府部门责令停工，长时间没有复工，这给其造成了重大损失。根据备案合同约定“工程合同工期总日历天数640天”，照此计算完工时间应为2014年12月22日。其在施工过程，因天气原因无法施工的时间应顺延工期。根据广东省兴宁市气象局提供的相关资料因大雨的天气原因无法施工的时间52天，应顺延工期。其已于2014年1月20日完成了该工程的施工任务、楼房竣工并交付给原告，并发函原告要求竣工验收。当日前，原告已接收装修、出售使用该楼房，按相关规定，应视为已竣工验收合格。从原告的支付工程进度款的行为，也可以证实2014年1月20日就已工程竣工。其于2013年12月10日收取工程进度款35万元时注明“工程未完工不会再要一分钱”。2014年1月21日，原告向其支付了工程款95万元，这也证明了工程已完工。经原告的申请，兴宁市住房和城乡规划建设局在2014年4月对该工程进行验收，兴宁市房屋测绘所并进行房屋面积进行测量，这也证实此前已竣工的。鲜继康在《承诺书》、《保证书》涉及的工程内容其实并不在备案合同的约定范围内。鲜继康只是其授权领取工程款的代表，其他行为并不能代表其，责任应由原告自行承担。其不存在没有完成施工的工程项目，原告在诉状陈述的1050平方米未贴瓷砖等不是事实。主体没批墙及贴外墙，是因为该楼房与相邻建筑物间隔不到30cm，不具备施工条件，这完全是原告的原因造成的，与其无关。原告一直拒绝与其验收、结算，实际上是因原告违建造成无法通过验收，应由原告承担责任。原告拖欠其工程款，应按合同约定支付。其于2014年1月20日就将该工程的结算资料交给了原告，并补交齐相关资料，但原告至今没有对工程的结算资料提出任何的回复。原告在起诉状中请求的逾期竣工违约金也明显过高，既不符合合同约定，也不符合事实。且备案合同并无具体违约金约定，违约金如要计算最多只能按人民银行同期贷款利率标准计算。综上所述，其已于2014年1月20日完成了鸿莱花园建设工程的施工任务、竣工并交付给原告，该工期并未延误，且已结算，原告应按结算支付工程款。原告的诉讼请求没有事实依据和法律依据，应依法驳回原告的诉讼请求。
集团公司反诉称：其承接鸿莱花园建设工程后，依约进场施工、按期完成了施工任务并交付给发包方使用。2012年3月8日，双方签订《广东省建设工程标准施工合同》，约定了工程范围、工期和造价等。该合同是经发包方委托兴宁市建设工程交易中心招标，其中标后签订的，合同签订后在兴宁市住房与城乡规划建设局进行了备案。在施工过程中，因发包方的原因，该工程因未依法报建而被责令停工。为此，在复工前的2013年4月21日，双方签订了《补充协议》。约定发包方应一次性补偿给其损失230万元。其已于2014年1月20日完成了施工任务，工程竣工和交付给了发包方，并向发包方发函《工程竣工验收报告》。报告内容为“我司所承包承建贵公司鸿莱花园a、b栋商住楼土建工程已全面竣工，希贵公司组织有关单位和部门进行验收”。当日起，发包方对该工程项目进行使用，应视为已验收合格。根据双方确认的工程量，该工程建筑面积为15990平方米，总工程价款为14496450元，发包方仅支付工程款10630000元，仍欠工程款3866450元。因发包方在履行合同过程中严重违反合同约定，接收并使用后，拒不与其进行结算，也不支付拖欠的工程款。该工程于2014年1月20日竣工且交付使用，根据最高法院相关司法解释规定，发包方拖欠其工程款的利息应从2014年1月21日起计算至付清之日止。综上所述，发包方严重违反合同约定，在该工程竣工且交付使用后，拒不与其进行工程价款的结算，也不支付拖欠的工程款，发包方应付清所欠工程款。为保护其合法权益，其特提出反诉请求：1、判令发包方向其支付欠付的工程款3866450元及利息（利息按人民银行同期贷款利率标准从2014年1月21日起计至付清为止）。2、本诉及反诉诉讼费由反诉被告承担。
鸿莱公司针对反诉辩称：本案所涉及的工程应当以双方于2011年8月11日签订的《基建工程项目施工合同》为履行和结算依据。该合同是合法有效的合同，双方都是具有合法资质的企业，是双方的真实意思表示，没有违反法律和社会公益。该合同对施工范围、结算价格、建筑面积、违约责任等主要条款作了明确约定，具备可履行性。该合同是双方实际履行的合同，根据双方的协议等文件可证明双方实际上是按照该合同约定履行的。备案合同不是双方实际履行的合同，该工程不是政府民生工程，不是必须进行招投标的项目，所以本案不适用关于招投标的强制性法律法规的规定。该招投标不符合招标投标法的形式和实质要件，特别是投标函和中标通知书的日期是同一天，不符合逻辑。该合同的签订时间是2012年2月28日，但招投标的时间是在2013年1月31日，签订合同的时间远远早于招投标的时间，是不符合逻辑的。该合同对承包范围和内容等主要合同条款没有作出明确约定，不具备实际履行的条件。该工程早在2011年8月11日签订合同后就按合同的内容进行了实际施工，所以应该按照《基建工程项目施工合同》来处理本案。根据广东省高级人民法院的相关意见，本案也应以该合同为履行和结算依据。承包方违反合同约定，没有按照合同约定完工，依法应承担违约责任。承包方未能在约定时间内完工。双方合同约定工程开工时间是2011年8月17日。后由于客观原因，双方产生了一些矛盾，双方签订了《补充协议》，主要内容是：其支付给承包方因政府原因造成停工的损失补偿款230万元；承包方应在2013年9月30日前完工。但是承包方未能在2013年9月30日前完工，承包方没有按照合同约定完工。该合同的《补充协议书》约定：电梯门口及楼梯贴瓷片，电梯门上顶、楼梯1.2米高。地面原有混凝土清理干净……。但是承包方并没有履行合同约定的上述义务。鲜继康在鸿莱花园建设工程中的全部行为都代表承包方，他的行为所产生的法律后果应由承包方承担。承包方提供的多份文件上均有鲜继康的签名，充分证明了鲜继康在该工程中的所有行为都是代表承包方的，所产生的法律后果都由承包方承受。承包方未完成该工程，没有组织验收，不存在交付使用的情况。该合同对工程承包范围进行了约定，承包方应依照合同约定，完成剩余工程。承包方既没有完工，也没有提交相应资料给其，该工程没有组织验收。工程竣工验收应当具备相应的条件，但承包方没有按照合同约定完成该工程建设，特别是消防水塔，没有按照设计图纸施工，只是用铁皮简易制作，由于承包方的原因，工程不具备相关条件，造成工程不能验收。其没有对工程进行使用，其已具备《广东省商品房预售管理条例》相关规定的预售房屋的条件并办理了预售许可证，为了使工程效益最大化，降低因逾期完工而造成的损失，其出售房屋符合常理和相关规定，并不能作为工程已经完工的依据。由于承包方严重拖延工期，严重影响了其销售，个别购房者购买了房屋之后，由于居住困难，在未征得其同意的情况下而使用该房屋，是人之常情。由此产生的责任，应由承包方承担。工程款支付情况。因承包方未完成工程，双方未进行结算。双方实际履行的合同约定：“工程竣工验收报告经发包人认可后30天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。”由于承包方并未完成工程建设，没有组织验收，所以双方无法进行结算。双方只是对工程量进行了初步确认，并且已经按照初步确认的结果支付了工程款给承包方。支付的工程款已经超过了合同的约定，不存在拖欠工程款的情况。双方约定工程款按照以下方式支付：主体工程占60%。其已经支付了14425820元（不包括230万元的损失补偿费），远远超过了合同约定应付的工程款8538600元，不存在拖欠工程款的情况。支付工程款应按双方约定扣除5%的质保金。综上所述，按双方实际履行的合同约定，其已按时支付了工程款，不存在拖欠工程款的情况。反诉原告违反合同约定，逾期未完成工程建设，依法应当承担违约责任。
一审法院查明的事实和判决结果
一审经审理查明，原告是经营房地产开发的企业法人。2011年1月7日注册成立，法定代表人为钟新洪，2012年9月其法定代表人变更为李汉文，2015年5月21日又变更登记为钟新洪。被告集团公司是承建工业与民用建筑的企业法人。被告集团公司下辖的分公司的经营范围为办理该集团公司业务的联络，为自然人投资或控股的有限责任公司分公司。邓映春、鲜继康是被告与原告之间的联络人、本案所涉工程的项目代表。本案所涉建设工程项目位于兴宁市机场路（原东方艺校）鸿莱花园a栋10层、b栋11层（均含夹层）的楼房。2011年8月6日，原告与分公司签订了《建设工程施工合同》（以下简称合同①），双方约定：按施工图纸建设a、b栋楼房，均是地下1层、地上17层，工程总造价1618.4万元，工期从2011年8月11日起至2012年10月8日止，合计415日等。2011年8月11日，原告与分公司签订了《基建工程项目施工合同》（以下简称合同②）及《补充协议书》（以下简称协议①），约定：按施工图纸内容（含混凝土消防水池工程）建设a、b栋楼房25000㎡。施工内容包括了电梯门口及楼梯贴瓷片、电梯门上顶、楼梯1.2米高。工程单价为890元／㎡。工期从2011年8月17日起至2012年9月8日止，合计385日。如承包人违约，则赔偿发包人的经济损失和按总造价的5%并按月计算的可得利益损失。如违约造成解除合同，按工程总价款的5%计算赔偿损失。工程质量保证金为工程总价款的5%等。同日，原告与联络人邓映春签订了《带资款协议》（以下简称协议②），约定双方各存入人民币100万元至指定账户，作为工程款的保证金，用于支付工程款。尔后，双方均依约各存入100万元，其后用于支付工程款。2011年9月6日，原告支付进场费20万元给邓映春，承包人进入现场施工。此后，原告陆续多次支付了工程款及因承包方施工造成他人围墙、房屋等财产损害的赔偿款。邓映春还告知原告工程形象进度款可以支付给其委托收款人鲜继康。2012年2月28日，原告与被告集团公司签订了《广东省建设工程标准施工合同》（以下简称合同③），约定：按设计文件内容施工，a栋10层、b栋11层，合计建筑面积13375㎡。总造价1174.685万元。施工工期拟从2012年3月28日起至2013年12月28日止，合计640个日历日。如果承包人的实际进度迟于计划进度，发包人有权向承包人索取并得到实际延误天数和每日历天应赔偿额度的乘积计算的误期赔偿费，除另有约定外，延误工期赔偿的最高额为合同价款的5%。但每日历天应赔偿额度未有约定。质量保证金为合同总价款的5%。如果发包人延迟支付款项，承包人有权按照专用条款约定的利率计算和得到利息，计息时间从应支付之日起至该笔款支付之日止，专用条款没有约定利率的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。发包人未按照规定支付竣工结算款的，承包人有权按照前述规定获得延迟支付的利息。该合同还经政府有关部门进行确认备案。被告施工至2012年4月间，因原告未取得有关许可手续而建设工程，被政府相关部门勒令停工。2012年5月7日15时，原告与邓映春对此时前已收付的工程款进行结算，确认原告共支付了370万元，其中包括邓映春存入的保证金100万元。当日16时，原告又支付工程款100万元给邓映春。此后，原告还陆续支付工程款给承包人及涉案工程的铝窗、瓷砖、赔偿款给其他人等。该工程未经依法办理准建手续继续施工，期间，原告的法定代表人钟新洪因伪造、变造用于办理涉案工程投资项目核准审批的国家机关公文构成犯罪，被依法判处有期徒刑一年。2013年1月间，该工程项目经兴宁市发展和改革局核准同意按建设部门的规划方案投资建设，经招、投标等相关程序，原告及兴宁市建设工程交易中心书面通知确认被告集团公司为中标承包人，并要求在规定的时间内签订承发包合同。2013年1月10日，原告依法领取了该工程的《建设工程规划许可证》，该证注明未取得或不按本证规定建设属违法建筑。2013年3月22日，原告依法领取了《建筑工程施工许可证》，该证注明凡未取得本证擅自施工的属违法建设将依法处罚。2013年4月21日，原告作为甲方，被告代表人和联络人邓映春作为乙方，经过协商后，就因该工程项目未取得相应的规划和施工的许可被兴宁市建设行政管理职能部门责令自2012年4月26日起停工至该日造成承包方停工期间的损失补偿等问题进行协议，并签订了《补充协议》（以下简称协议③），约定：甲方一次性补偿乙方230万元，作为停工、误工和工程差价款等一切损失，乙方应于收到甲方分期补偿的第一期100万元后5日内复工，以前周边因施工造成赔偿他人损失与乙方无关，乙方应在2013年9月30日前拆除外排架、井架所有一切承包范围工程完善、验收竣工，交付给甲方。甲方应按约定支付工程款，如未按约定支付，甲方应按拖欠工程款的5%（按月计）违约金给乙方。如因甲方导致工程再次停工，甲方应按实际结算给乙方，甲方在一个月内未结算给乙方，甲方应按拖欠工程款及一切停工损失的5%（按月计）违约金给乙方。协议③签订后，甲方依约如数支付230万元给乙方，乙方亦依约如期复工。2014年1月20日，该工程项目的负责人和实际施工人鲜继康，以被告集团公司的名义致函给发包方，明确该土建工程已全面竣工，要求发包方组织有关单位和部门进行验收，之后，也还于2014年3月8日、4月8日、5月8日分别致函催促原告组织有关单位进行验收。但2014年1月20日，鲜继康、邓映春又书面承诺（广场砖）保证在同月30日前完工。2014年3月10日，鲜继康又向发包方提交《保证书》，承诺该未做完工程保证在2014年3月17日完成及验收。2014年4月11日，兴宁市住房和城乡规划建设局组织相关部门工作人员对鸿莱花园项目进行验收，由于核实数据总建筑面积超出报建面积，该局按照相关法律法规规定，未给予项目办理核实许可手续。2014年11月17日，原、被告再次签订了《协议》（以下简称《协议》④），约定承包方应在本月30日前做好一切工程并按合同结算工程款给乙方。发包方在一个月内不组织验收则由其负责，2014年12月7日，原、被告对该项目工程进行工程总量的结算和确认：鸿莱花园a、b栋按梅州市审图中心（图纸要求）共建筑15990㎡。但原告在未通过竣工验收之后，对一些门店装修使用，一些住户也入住其中。尔后，原、被告双方未对工程款进行结算，被告多次催收未果。原告以被告至今未完成全部工程、违反合同②的约定，应承担违约责任为由，向一审法院起诉被告集团公司和分公司。两公司则以其已完成合同③约定的全部工程量，其未违约，无需承担违约责任作为抗辩，并以原告未按约定足额支付工程款为由，反诉原告付清剩余工程款。审理中，原告申请撤回对恩平市二建集团公司梅州分公司的起诉，同时被告恩平市二建集团公司梅州分公司也申请退出本案本诉和反诉的诉讼。一审法院审查后均依法口头裁定准予撤诉和退出诉讼。经现场勘验可知，本案所涉项目主体工程已完工，原告已将部分房屋出售、出租或自用，未完工程有b栋东面部分墙体因楼间距过窄无法批面，部分电梯间、楼梯间墙面未帖瓷片，杂房间过道地面未帖瓷片，a、b栋楼前空地（小广场）地面未帖瓷片，楼顶消防水池使用铁皮建成等。庭审时，原、被告双方对承包方实际完成的工程量结算的确认数额无异议。案经调解，双方未能形成一致意见。
一审法院认为：原告开发兴建鸿莱花园，将建设工程项目发包给被告承建，双方先后签订了3份合同和4份协议，被告进场施工后，原告陆续交付了工程款，原、被告双方对承包方实际施工的工程量于2014年12月7日进行了确认，双方对上述事实无异议。本案中，原、被告争议的主要焦点：一是履行承发包工程项目的合同的确定问题，即双方先后签订了3份合同和4份协议，应采用那份合同作为双方的结算依据；二是工程项目工期的确定，及被告承担逾期完工的违约责任问题；三是发包方支付工程款数额的确定问题。
履行承发包工程项目的合同的确定问题。原告将其开发的建设工程发包给被告承包建设，工程结算的依据和标准应选用双方依法签订并依法生效的相关合同。对此，原、被告之间先后签订了3份合同和4份协议，应选用和确定既符合双方实际履行并符合相关法律规定的合同作为该项目工程的结算依据。2011年8月6日，原告与分公司签订了合同①，其中施工范围约定a、b栋均是地下1层、地上17层。当月11日，上述双方又签订了合同②及协议①，其中施工范围约定a、b栋建筑面积25000㎡。2012年2月28日，原告与被告集团公司签订了合同③，其中施工范围约定a栋10层、b栋11层，建筑面积13375㎡。合同③经相关的政府职能部门进行投资立项审核、投标和中标程序，认可后备案。协议③则是在合同③订立并在被告进行施工后的2013年4月21日订立的，协议对被告完成工程和交付的时间作了新的约定，协议④则是原、被告双方对原来约定的完工时间未完工后，对完工时间和组织结算的时间再一次达成的契约。从主体方面看，分公司的经营范围是联络其集团公司的相关业务，其无建筑工程施工的相关资质，分公司无签订建设工程施工合同的主体资格；从合同效力来看，分公司因无主体资格，其签订的合同①、合同②只有经被告集团公司认可后，才对集团公司产生法律约束力，但事实上被告认可了分公司订立的合同①、合同②，并由被告作了部分履行，从签订的时间先后来看，合同①和合同②签订在先，合同③和协议③签订在后，双方在后的约定，应视为对在前约定的修改或变更，是新的合同。应以以后订立的合同为依据。其中协议③有新的约定的以协议③为准，协议③没有约定的，仍按合同③履行，合同③没有约定的，才按相关规定履行。
有关工程项目工期的确定问题。合同③有关工期的约定是拟从2012年3月28日至2013年12月28日，合计640日。但被告实际是在合同②订立以后即进场施工的。因此，协议③才约定承包方应在2013年9月30日前完工及验收，这应作为交付日期，但发包方允许其推迟一个月时间即至2013年10月30日前完工交付工程，应视为双方对合同③工期完工日期的变更，应予准许。从被告于2014年3月10日向发包方作出保证及2014年11月17日的约定（即协议④），双方直至2014年12月7日才结算和确认工程量为15990㎡的事实可知，从2013年10月31日至2014年12月7日这段时间为被告延期交付工程的误工时间，被告应承担相应的违约责任。原告认为被告违反双方的工期约定，应承担违约责任，在合理的范围内，应予支持。本案双方只约定延迟工期赔偿的最高额为合同价款的5%，但对每日历天应赔偿额度未有约定，根据权利义务相一致的原则，参照合同③对发包方迟延付款的违约处罚的约定，应以中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息为宜。但不能超过双方约定的最高赔偿额即711555元（14231100元×5%）。
2014年12月7日，原、被告双方对承包方对该项目工程实际完成的工程建筑面积进行了实际丈量、结算和确认。该工程至今未进行竣工验收，在双方对该工程的实际交付日期不能确定的情况下，根据2014年11月17日订立的协议④约定的承包方在当月30日前做好，发包方在一个月内组织验收，并按合同结算工程款给承包方的内容，2014年12月7日应视为该项目工程的交付日。
有关发包方支付工程款数额的确定问题。原告将项目工程发包给被告承建，双方对约定的工程款单价按890元／㎡计算无异议。2014年12月7日，双方对承包方实际完成的工程量进行了确认，共完成工程建筑面积15990㎡，双方无异议，应予确认。原告应按此计算给付工程款14231100元。审理中，被告对原告的证据无异议，承认已收工程款9853000元，应予确认。原告举证证实是被告属下的工程施工人员邹学贵于2012年5月8日，领取并写有收据的10万元、35万元，共45万元，被告承认收到但认为该款是包含在同月7日收到370万元内且当时已写收条，但无证据证实，且收据中未写明，被告的抗辩理由不足，不予采信，应确定为原告已支付的工程款。以上合计10303000元，其中包含有承包方自有现金存入后作为保证金的100万元，该100万元应予抵减，应确认原告实际支付的工程款为9303000元。原告支付给他人的涉案工程的铝窗、瓷砖、赔偿款等，双方未约定由承包方承担支付责任，且被告亦否认其收取该款项，原告认为该款项应认定为其已支付的工程款，无事实和法律依据，不予采信。原告支付给被告的停工、误工和工程差价款230万元，不包含在已付该案工程款中，且双方对此无异议，该款项不属本案的处理范围。双方之间另行约定的变更和增加工程的工程款，未包含在本案中；双方对未进行确认及结算工程的工程款等，可另行申请处理。原告作为涉案项目工程的发包方应支付的工程款为14231100元。双方约定留存总工程款5%作为工程质量保证金应为711555元，本工程项目应支付给承包方的工程款为13519545元，已支付工程款9303000元，仍欠工程款4216545元。承包方请求判令发包方支付仍欠其工程款3866450元，有事实依据，符合法律规定，予以支持。承包方请求判令发包方应支付该欠款从2014年1月21日起依合同③约定的按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息，合理期限内的利息应予支持，但应从2014年12月7日该工程项目交付之日起至付清所欠工程款之日止计算并给付利息。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百七十九条的规定，判决如下：一、被告恩平市二建集团有限公司应于本判决生效后30日内支付按合同总价款14231100元按中国人民银行规定的同期同类贷款利率从2013年10月31日起至2014年12月7日止计算的利息作为延误工期赔偿费给原告兴宁市鸿莱房地产开发有限公司，但不得超过最高赔偿额711555元。二、原告兴宁市鸿莱房地产开发有限公司应于本判决生效后30日内支付工程款人民币3866450元给被告恩平市二建集团有限公司。三、原告兴宁市鸿莱房地产开发有限公司应于本判决生效后30日内支付工程款3866450元按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的自2014年12月7日起至本判决确定的履行期届满之日止的利息给被告恩平市二建集团有限公司。四、驳回原告兴宁市鸿莱房地产开发有限公司的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告恩平市二建集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费76552元，由原告承担69000元、被告承担7552元，反诉费18866元，由反诉原告承担1866元，反诉被告承担17000元。
当事人二审诉辩意见
兴宁市鸿莱房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决第二项超出了反诉原告的反诉诉讼请求范围。被上诉人一审提出反诉要求发包方支付欠工程款3866450元，是包括了质量保证金在内的工程款，一审判决判令上诉人支付3866450元工程款是剔除质量保证金711555元后的工程款，比反诉原告的反诉请求多出711555元。被上诉人在律师函中自认收款11741157元，仍欠工程款2502314元；被上诉人向一审法院提交的反诉状中自认收款10630000元，剩余工程款3866450元。一审判决认定被上诉人支付工程款仅9303000元，少于被上诉人律师函中自认收款11741157元。二、由被上诉人签收的上诉人支付工程款15548660元，已远远超过工程总款。应依法驳回被上诉人一审的反诉请求，同时还有鲜继康签署由上诉人转付的未结工程款。三、把“主体工程完工”偷换为“工程完工”，把剩余工程付款条件“工程完工”偷换为“主体工程完工”，违法判令支付“剩余工程款”。四、一审判决无视其自身确认现场勘验工程未完成，把未完成工程当作已完工工程要求上诉人付款。且只有判令上诉人付款，不判令被上诉人限期完工。五、2014年12月7日的确认仅仅是工程建筑面积的确认，工程没有完工，结算的内容，不是工程完工确认，诉讼中的勘验也表明工程未完工。但一审判决无视自己的勘验，把2014年12月7日确认工程建筑面积的日期当作工程完工的日期。实际上工程至今未完工。计算被上诉人承担违约责任的终止日期应当是全部工程完工之日。六、三份合同、四份协议均为有效合同、协议。对于工程延期支付的违约责任只有“赔偿因违约行为所造成的经济损失、包括合同履行后可获得利益（总造价的5%，按月计）”的约定，备案合同没有“延误工期赔偿的最高额为合同总价的5%”的约定。被上诉人应当依约承担违约责任。工程款的月5%违约责任还不足以赔偿上诉人因被上诉人延期交付所造成的损失及期望利益。建筑工程款不足开发工程投资的30%，按工程投资收益折算还不足月1.5%，被上诉人是建筑工程施工的专业企业，知道工程延期所造成发包方的损失有多大，才有工程延期承担月5%的违约责任的约定。七、一审判决没有查明约定的付款条件，也没有查明约定的条件是否成立。不管是2011年8月11日的补充协议书，还是2012年2月28日的广东省建设标准施工合同，约定的付款条件都是工程竣工验收后。竣工条件根本不成就：1、一审法院现场勘查表明工程施工没有完结。2、施工方没有向建设方提供工程竣工验收的相关材料。请求：一、撤销兴宁市人民法院（2015）梅兴法民初二字第31号民事判决第二、三、四项。二、变更兴宁市人民法院（2015）梅兴法明初二字第31号民事判决第一项为“恩平市二建集团有限公司应于本判决生效后30日内支付按合同总价款14231100元按月5%从2013年10月31日起至全部工程完工止作为延误工期赔偿费给兴宁市鸿莱房地产开发有限公司”。三、变更兴宁市人民法院（2015）梅兴法明初二字第31号民事判决第五项为“驳回恩平市二建集团有限公司的反诉请求”。四、一审本诉及反诉费用、二审上诉费用由被上诉人承担。
恩平市二建集团有限公司答辩称：一、答辩人并没有违反合同约定逾期完成鸿莱花园建设工程，亦未延期交付工程，本案工程的竣工交付日应为2014年1月20日。二、假使答辩人违约，一审法院判决答辩人按合同总价款14231100元和中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息作为延误工期赔偿费给上诉人，但不得超过最高赔偿额711555元是正确的。三、根据答辩人在一审庭审经对上诉人的支付单据进行核实后确认的已收到工程款数额，答辩人的反诉请求明显是不包括质保金的。综上所述，上诉人的上诉是没有事实依据和法律依据的，请法院依法驳回上诉人的上诉请求。
恩平市二建集团有限公司向本院提起上诉称：一、上诉人与被上诉人双方在备案合同中约定施工日期为拟从2012年3月28日开始施工，至2013年12月28日竣工完成，共计640个日历天。但是，由于以下原因：1、因发包人办理出施工许可证及其他施工所需证件、批件是建设工程开工的必要条件之一，开工日期应从发包人办理出以上证件之日起算，而被上诉人于2013年1月10日才办理好《建设工程规划许可证》，2013年3月22日才办理好《建设工程施工许可证》，因此本案鸿莱花园建设工程的开工时间应为2013年3月22日，按工期共计640个日历天计算，完工时间应为2014年12月22日。2、由于被上诉人没有按合同约定及法律规定及时将鸿莱花园建设工程项目建设报政府部门批准，违反城乡规划建设的有关法律法规，兴宁市城市建设管理监察大队于2012年4月23日向被上诉人发出《限期改正违法行为通知书》，本案鸿莱花园建设工程停工，长时间没有复工，这给上诉人造成了重大损失。总工期应顺延382天。3、根据广东省兴宁市气象局提供的《2013-2014年兴宁观测站降雨情况》，因天气原因无法施工的时间52天应顺延工期。综上，本案鸿莱花园建设工程的完工时间应为2016年2月29日。二、2013年4月21日双方签订的《补充协议》并没有约定工程完工时间，一审判决认为该《补充协议》对完工时间作为新的约定是错误的。三、上诉人并没有违反合同约定逾期完成鸿莱花园建设工程，亦未延期交付工程，一审法院认定上诉人违反双方的工期约定应承担相应的违约责任是错误的，本案工程的竣工交付日应为2014年1月20日。综上所述，请求：1、依法撤销（2015）梅兴法民二初字第31号《民事判决书》的第一项判决，并改判上诉人不需支付延误工程赔偿款（最高赔偿款不超过711555元）给被上诉人；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。
兴宁市鸿莱房地产开发有限公司答辩称：一审判决第一项基本事实不清，望二审法院查明事实，依法改判，变更原判决第一项为“恩平市二建集团有限公司应于本判决生效后30日内支付按合同总价款14231100元按月5%从2013年10月31日起至全部工程完工止作为延误工期赔偿费给兴宁市鸿莱房地产开发有限公司。上诉人的上诉无理，应依法驳回上诉并改判。
本院二审查明的事实及判决结果
本案经审理查明：2011年8月6日，兴宁市鸿莱房地产开发有限公司将其开发兴建的鸿莱花园建设工程项目发包给恩平市二建集团有限公司，双方签订了《建设工程施工合同》，此后，双方又签订了一系列合同及协议，包括：2011年8月11日的《基建工程项目施工合同》、2011年8月11日的《补充协议书》、2011年8月17日的《带资款协议》、2012年3月8日的《广东省建设工程标准施工合同》、2013年4月21日的《补充协议》以及2014年11月17日的《协议》。期间，2013年1月10日，兴宁市鸿莱房地产开发有限公司领取了《建设工程规划许可证》；2013年3月22日领取了《建筑工程施工许可证》。
2012年4月间，因兴宁市鸿莱房地产开发有限公司未取得《建设工程规划许可证》和《建筑工程施工许可证》而建设工程，被政府相关部门勒令停工。2012年6月29日，兴宁市鸿莱房地产开发有限公司法定代表人钟新洪因伪造“兴宁市住房和城乡建设规划局城市规划建设管理专用章”以及伪造、变造兴宁市住建局《关于﹤兴宁市鸿莱花园总平面规划方案﹥的批复》和《鸿莱花园平面规划方案图》获得了立项审批手续。2013年2月16日，钟新洪被兴宁市人民法院以伪造、变造国家机关公文罪被判处有期徒刑一年。
在诉讼中，双方对本案建设工程应当依照哪份合同或者协议作为履行及结算依据产生分歧，对合同约定的工程内容、工期、合同价款以及违约责任认识不一致。兴宁市鸿莱房地产开发有限公司依据2011年8月11日的《基建工程项目施工合同》、2011年8月11日的《补充协议书》、2013年4月21日的《补充协议》及2014年11月17日的《协议》，要求恩平市二建集团有限公司承担违约金9250215元。恩平市二建集团有限公司认为应依据2012年3月8日的《广东省建设工程标准施工合同》为履行及结算依据，其并未违约，无需承担违约责任，并反诉主张，兴宁市鸿莱房地产开发有限公司尚欠其工程款3866450元未支付。
双方在2012年3月8日签订的《广东省建设工程标准施工合同》中约定，本案建设工程的工期是拟从2012年3月28日至2013年12月28日，合计640天。在实际施工过程中，双方又于2013年4月21日签订了《补充协议》，约定恩平市二建集团有限公司应在2013年9月30日完工，交付给兴宁市鸿莱房地产开发有限公司。后兴宁市鸿莱房地产开发有限公司允许延期至2013年10月30日。恩平市二建集团有限公司于2014年1月20日出具《承诺书》，保证在2014年1月30日完工；在2014年3月10日又出具《保证书》，保证在2014年3月17日完成；2014年12月7日，双方对工程总量进行结算，确认为15990㎡；在一、二审诉讼中，双方均认可单价按890元／㎡计算。本案建设工程虽然并未经过竣工验收，但兴宁市鸿莱房地产开发有限公司已实际接收使用。
另查明，双方对工程款的支付分歧较大，兴宁市鸿莱房地产开发有限公司提交了37份付款凭证，主张已经支付工程款16073120元，认为超过了合同总价款；恩平市二建集团有限公司在一审反诉时，认为只收到工程款10630000元，但在二审对37份付款凭证进行质证时，却又认为只收到了其中的9763000元，其中，对10份收款单据确认收到了工程款，但认为是重复结算；对12份付款凭证提出异议。双方对12份有异议的付款凭证的质证意见如下：
（1）对2份注明“赔偿款”的收据的意见。2011年10月19日收款人为“王国光、王波”载明为“鸿莱房地产开发有限公司赔偿款14万元”的收据，以及2011年10月28日收款人为“彭松曾”载明为“鸿莱花园房屋赔偿金5万元”的收据，恩平市二建集团有限公司认为均无其签名，而且依据双方在2013年4月21日的《补充协议》中第六条的约定，以前周边因施工造成赔偿他人损失与施工方无关。
（2）对2012年1月16日的“提款说明”的意见。由“鲜继康”签名的“提款说明”注明“兹有鸿莱公司取款200万元，除已付张道芬20万元外，其余的款老鲜工拿去，先有写单，后没有写单”。双方均确认，“老鲜工”就是鲜继康。兴宁市鸿莱房地产开发有限公司主张当天给付了200万元工程款，但未能说明支付方式，也无法说明200万元资金的来源，亦未能提供其他付款凭证或账册予以佐证。恩平市二建集团有限公司认为，该单据是结算单据，不是当天的付款收据，180万元款项在该“提款说明”出具时就已经分批收到了。包括在2011年9月8日至2011年12月16日期间，由“鲜继康”签名的10份收据共1165660元，其他余下的款项是当时在收取时没有写收据的。
（3）对2012年5月7日的收据的意见。该收据载明“鸿莱花园工地2011年9月15日至2012年5月7日共计付款370万元，其中包括首次信用金100万元，进度款三次，一次100万元，二次70万元，三次100万元，累计370万元”。恩平市二建集团有限公司认为，该单据是一份结算单，对方将此前出具的收据与结算单重复计算。兴宁市鸿莱房地产开发有限公司认为不是结算单，是此前另外付款的补单，但未能说清支付方式。
（4）对2011年9月6日的收据的意见。该单据载明“支付水电进场费20万元”收据，恩平市二建集团有限公司认为是付给其他人承包的消防工程的款项，不是本案工程款，但未能提供证据证明。
（5）对2012年2月22日的收据的意见。该收据注明“鸿莱花园项目部还邓映春人民币20万元”，恩平市二建集团有限公司认为该款项是兴宁市鸿莱房地产开发有限公司偿还的欠款，但未提供证据证明。
（6）对2012年8月9日的收据的意见。该收据注明是“b栋十层，木工、铁工、人工工资10万元，此款不列入工程款，开发公司补给施工方人工工资”，恩平市二建集团有限公司认为已经明确不列入工程款范围。
（7）对2012年5月8日的收据的意见。该单据注明“鸿莱花园房地产公司钟新洪支付工程款10万元”，恩平市二建集团有限公司认为，此款是在2012年5月7日结算后，第二天才支付的款，应计算在5月7日的结算单中的数额内，但未提供证据证明。
（8）对2013年11月22日的收据的意见。该收据注明“b栋二层改砖墙人工工资、材料、红砖合计7160元”，恩平市二建集团有限公司认为是增加的工程，不应计入工程款。
（9）对兴宁市鸿莱房地产开发有限公司单方制作的3份证据的意见。包括：2015年1月8日的设备维修费24800元、损坏他人围墙的材料费22500元的收据，2015年1月20日铝合金门窗款60万元。恩平市二建集团有限公司均不予认可。
二审经审理查明的其他事实与原审一致。
本院认为：本案属建设工程施工合同纠纷。根据诉辩双方的意见，本案二审争议的焦点是：1、如何确定本案双方当事人签订的多份合同及协议的效力；2、恩平市二建集团有限公司是否存在逾期完成鸿莱花园建设工程的违约行为，如若存在违约行为，应如何确定违约金计算标准；3、恩平市二建集团有限公司要求兴宁市鸿莱房地产开发有限公司给付余下工程款是否应予以支持。
关于如何确定本案双方当事人签订的多份合同及协议效力的问题。依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划行政主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”、以及《中华人民共和国建筑法》第七条第一款“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”的规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。本案中，兴宁市鸿莱房地产开发有限公司在领取《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》之前与恩平市二建集团有限公司签订的建设工程承包合同标的物的建筑既未依法取得规划许可，又未依法办理施工许可证，上列行为均属违反国家法律强制性规定的行为，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，双方在领取《建筑工程施工许可证》之前签订的合同为无效合同，包括：2011年8月6日的《建设工程施工合同》、2011年8月11日的《基建工程项目施工合同》、2011年8月11日的《补充协议书》、2011年8月17日的《带资款协议》。而签订于2012年3月8日的《广东省建设工程标准施工合同》因合同约定的施工日期为2012年3月28日，是在领取了两证之后，因此，该合同应认定为有效。双方在领取《建筑工程施工许可证》之后，基于平等、自愿基础上签订的合同均为有效合同。
关于恩平市二建集团有限公司是否存在逾期完成鸿莱花园建设工程的违约行为的问题。根据双方在2012年3月8日签订的《广东省建设工程标准施工合同》中的约定，本案建设工程的工期是拟从2012年3月28日至2013年12月28日，合计640天。在实际施工过程中，双方又于2013年4月21日签订了《补充协议》，约定恩平市二建集团有限公司应在2013年9月30日完工，交付给兴宁市鸿莱房地产开发有限公司。后兴宁市鸿莱房地产开发有限公司允许延期至2013年10月30日，因此，2013年10月30日应是双方约定的本案建设工程的完工日期，应予以确认。后恩平市二建集团有限公司于2014年1月20日出具《承诺书》，保证在2014年1月30日完工；在2014年3月10日又出具《保证书》，保证在2014年3月17日完成；2014年12月7日，双方对工程总量进行结算，确认为15990㎡。兴宁市鸿莱房地产开发有限公司要求施工方从2013年11月1日起承担违约责任，计算至2014年12月，共13个月，有事实依据，应予以支持。依照双方签订的《广东省建设工程标准施工合同》中关于误赔偿费的约定，误期赔偿费的最高限额为合同价款的5%。一审法院认定恩平市二建集团有限公司应承担违约责任，以及最高赔偿额不超过711555元并无不妥。
关于恩平市二建集团有限公司要求兴宁市鸿莱房地产开发有限公司给付余下工程款是否应予以支持的问题。本院认为，既然双方已经确定了工程总量为15990㎡，对单价按890元／㎡计算亦无异议，且兴宁市鸿莱房地产开发有限公司已实际接受和使用，因此，一审法院认定本案工程总价为14231100元并无不妥。对双方意见不一的付款凭证作如下分别认定：（1）2份注明“赔偿款”的收据中的19万元款项，依据双方的约定，该款不应计算为工程款。（2）2012年1月16日的“提款说明”中的200万元应当是结算款，且是分批给付的，部分有收据，对兴宁市鸿莱房地产开发有限公司认为当天给付了200万元工程款的主张不予支持。（3）2012年5月7日的370万元属于结算款。经查，在2011年9月15日至2012年5月7日期间，有收据显示的恩平市二建集团有限公司收取工程款共352万元。因此，该份单据明确为结算单，与恩平市二建集团有限公司在该期间实际收到的工程款数额较为接近，而兴宁市鸿莱房地产开发有限公司主张另外支付了370万元工程款，依据不足。（4）2011年9月6日的20万元，恩平市二建集团有限公司认为该款是付给他人的工程款，其抗辩与单据注明的付款事项不符合，该20万元应属于工程款。（5）对2012年2月22日的20万元的认定，恩平市二建集团有限公司认为是偿还欠款，依据不足，该款项应属于支付的工程款。（6）2012年8月9日的10万元，依照单据注明的内容，已经明确该款不应列为本案工程款。（7）2012年5月8日的10万元款项属于工程款，恩平市二建集团有限公司认为支付的是2012年5月7日的结算款，依据不足，该单据也未注明属于前一天结算款中的数额。（8）2013年11月22日的7160元，恩平市二建集团有限公司未提供证明“改砖墙”不属于主体工程范围，或者属于双方另外约定的增加工程，因此，该款项属于工程款。（9）兴宁市鸿莱房地产开发有限公司单方制作的3份单据中的647300元，因该3份收据均','2018-10-07
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