广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)柳市民一终字第1426号
上诉人（一审被告）赵某清，男，1956年9月出生，汉族，现住广西钦州市钦北区。
委托代理人江波，广西通华律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）吴某，男，1961年2月出生，汉族，住广西柳州市城中区。
委托代理人唐晓辉，广西汇力律师事务所律师。
上诉人赵某清因与被上诉人吴某民间借贷一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2015）城中民二初字第1299号民事判决，向本院提出上诉，本院于2015年12月10日受理后,依法组成由审判员曾庆斌担任审判长，审判员谭皓匀和代理审判员潘亚丽参加的合议庭，于2016年1月15日公开审理了本案。代书记员谭森云担任记录。上诉人赵某清及其委托代理人江波，被上诉人吴某及其委托代理人唐晓辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年10月18日，赵某清与吴某签订《抵押借款协议书》一份，约定，丙方（赵某清）因生意需要资金周转向甲方借款，乙方（赵某清）自愿将坐落于柳州市宝莲新都11栋1-10号房地产全部抵押给甲方（吴某），作为丙方向甲方借款的抵押担保（抵押担保的范围包括：主债权、利息及由此产生诉讼案件代理费）；借款金额400000元，借款月利率为2%，借款期限从2012年10月X日至2013年10月X日；因丙方违约，拍卖乙方的抵押物不足偿还甲方的债务，丙方同意用权属自己的其他财产清偿直到还清甲方债务为止，因以上违约所造成的双方诉讼费、诉讼案件代理费、误工费、交通费等一切相关费用，全部由丙方承担。吴某在抵押权人处签名捺手印，赵某清在抵押人及借款人处签名。同日，赵某清向吴某出具《借条》一份，载明：“今借到吴某人民币肆拾万元整，小写：400000元整，有关条例按《抵押借款协议书》执行。此据！借款人：赵某清。2012年10月18日。”2012年10月X日，吴某与赵某清就前述房屋办理了登记登记手续，吴某领取了《房屋他项权证》。
2012年11月7日，吴某向案外人黄某的账户转款400000元。当日，案外人黄国正、韦万和、谭莉丽与赵某清办理400000元抵押的注销手续，该权利设定日期为2012年5月17日。根据吴某自述，黄国正、韦万和、谭莉丽三人曾于2012年5月17日借款400000元给赵某清，并办理了抵押登记手续。2012年10月18日，赵某清向吴某借款用于还给黄国正等三人。2012年11月7日，吴某将400000元转给案外人黄某，再由黄某还给黄国正等三人后，黄国正等人与赵某清办理了抵押登记的注销手续。另，案外人黄国正还于2015年7月9日向该院出具书面材料一份，其所陈述借款及还款经过与吴某所述称事实相同。案外人黄某作为证人出庭作证，其所述事情经过也与吴某所述基本一致。在案外人李新娥（吴某之妻）与赵某清的通话录音中，赵某清做出如下陈述“你起诉我这个事，也是正当的事情……我就是现在一直还不起，我就是想办法把这个事情做好，去把它，我的资产回过来，把钱还给你”、“我想给你们钱啊，我真的不想欠那些钱”。赵某清在庭审中坚持认为是黄某而非吴某向其提供借款。
另查明，吴某为实现债权支付律师代理费20000元。
为维护自身合法权益，吴某诉至法院，请求依法判令：1、赵某清向吴某偿还借款本金400000元以及实际之日止的利息及违约金，目前利息及违约金暂计为160000元（暂从2013年10月26日计至2015年6月26日）；2、赵某清承担吴某所支付的律师代理费20000元；3、本案诉讼费用由赵某清承担；4、吴某就以上债权本息及律师费、诉讼费在抵押范围内依法享有优先受偿权。
一审法院认为，吴某与赵某清签订《抵押借款协议书》并办理抵押登记、赵某清向吴某出具《借条》至今已近两年时间，赵某清称其未得到借款，却未采取任何措施解除抵押登记或者要回《借条》。而吴某提供了本案《借条》、转款凭证等证据，其陈述也与证人、案外人所做的书面说明内容一致，已经形成较完整的证据链，故该院认为吴某与赵某清之间的债权债务关系成立，吴某要求赵某清清偿借款本金400000元有事实依据，该院予以支持。赵某清认为本案借款是案外人黄某提供而非吴某，但没有提交相应的证据证实，且黄某对此也不予认可，故该院对赵某清的辩称意见不予采信。关于利息及违约金。吴某与赵某清在《抵押借款协议书》中约定月利率2%，吴某按照此标准进行计算利息及违约金。吴某自认赵某清向其支付利息至2014年12月，故赵某清应当向吴某支付借款利息及违约金48000元，之后利息及违约金以尚未归还本金为基数，按照月利率2%,从2015年7月起计算本息还清之日止。吴某诉请已经支付利息部分该院不予支持。根据《抵押借款协议书》的约定，赵某清还应向吴某支付律师代理费20000元。如赵某清不能按时履行上述义务，吴某有权依法对赵某清所有的位于柳州市宝莲新都11栋1-10号的房屋折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、赵某清向吴某偿还借款本金400000元；二、赵某清向吴某支付借款利息及违约金48000元（该款项计算至2015年6月，之后利息及违约金以尚未归还本金为基数，按照月利率2%,从2015年7月起计算本息还清之日止）；三、赵某清向吴某支付律师代理费人民币20000元；四、赵某清不履行上述债务时，吴某有权对赵某清所有的位于柳州市宝莲新都的抵押财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；五、驳回吴某的其他诉讼请求。一审案件受理费9600元，由赵某清负担8023元，由吴某负担1577元。
上诉人赵某清不服一审判决，上诉称，一审判决没有庭审质证，认定事实错误，适用举证责任倒置规则错误。一、民间借贷合同是实践合同，本案一审中被上诉人提供的证据以及庭审记录中已明确其未提供借款给上诉人，一审判决遗漏庭审质证，并断章取义认定借贷关系成立。l、一审判决在查明事实中只说明上诉人与案外人黄国正、韦万和、谭莉丽办理抵押注销手续，隐瞒了上诉人与该三案外人无借款事实所以注销抵押的情节（详见庭审录像及笔录）。2、在审理查明中，引用录音的似是而非的内容，隐瞒该录音是上诉人被起诉后觉得莫名其妙找证人(介绍人)黄某而被其欺骗用其手机与被上诉人通话的事实（详见庭审录像及笔录）。3、一审庭审中，上诉人再三说明未得到被上诉人以及案外人黄国正、韦万和、谭莉丽的任何借款，只借了证人黄某的钱并签订了合同，一审法官却声称上诉人不承认借了被上诉人钱就要一笔钱还两次（详见庭审录像）。4、庭审中，针对证人黄某的伪证“从未借款给上诉人，是被上诉人委托其转款给上诉人”的说法，上诉人提交了一份与证人黄某于2012年5月18日签订的《抵押借款协议书》，内容即是上诉人收到的390000元的合同，一审只是拿给证人看过，证人说不是她签名，一审再未向被上诉人质证，完全忽略庭审后证人的签名与该证据上签名相同的事实，采信该证人的伪证。二、本案是一般举证规则，不存在法定的举证责任倒置，在被上诉人没有举证证明为什么合同中未约定交钱给证人而证人又在作伪证的情况下，被上诉人应承担举证不能的不利后果，但判决第6页第第十行“赵某清认为本案借款是案外人黄某提供而非吴某，但没有提交相应的证据证实，且黄某对此也不予认可，故该院对赵某清的辩称意见不予采信”忽视了被上诉人不实际出借款项的事实。首先，上诉人从未说过“本案借款”，只说过没有收到借款；其次，上诉人根本没有证实向黄某借款的举证义务，而当庭提交的与证人黄某的《抵押借款协议书》未质证。综上所述，本案事实非常清楚，按时间顺序：①上诉人与案外人黄国正、韦万和、谭莉丽签订了《抵押借款协议书》办理抵押登记手续；②第二天证人黄某说该三人不愿借钱由她自己借钱给上诉人，并签订了《抵押借款协议书》，未办抵押手续，但实际给付，同时上诉人要求其负责办理注销该三人的抵押登记；③上诉人与被上诉人签订了《抵押借款协议书》写好《收条》办理二次抵押手续，未实际借款；④由于上诉人是外地人且不在本居住，对房屋又没有紧迫使用感而迟迟未督促解除抵押，案外人黄国正、韦万和、谭莉丽、证人黄某、被上诉人吴某合伙通过虚假诉讼谋夺上诉人的财产，只是没想到上诉人会应诉；⑤一审庭审对证据和辩论掐头去尾采信，违法认定事实，被上诉人胜诉。上诉人认为，法院审理案件应当实事求是，本案中，无论被上诉人和证人如何狡辩都不能否定被上诉人没有借款给上诉人的事实，被上诉人与证人黄某的转款行为是他们之间的其他民事往来，与上诉人无关，请上级人民法院依法改判。三、一审程序错误，一审中的案外人黄国正、韦万和、谭莉丽、黄某都与本案有直接利害关系，不出庭不能查明事实，他们应该是本案的第三人，而不是证人。综上所述，请求二审法院：一、撤销一审判决；二、驳回被上诉人一审的诉讼请求；三、本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人吴某答辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法予以维持。一、本案上诉人与被上诉人之间的借款关系事实清楚，被上诉人提供了双方签订的借款协议、借条、房产抵押的他项权证，以及转款凭证，包括中介人黄某以及上诉人的原债权人的证言，以及上诉人与被上诉人的通话录音，已经形成完整的证据链，足以证实本案的借贷关系成立，而且被上诉人已经实际出具借款。事实上上诉人在庭审前均未否认他对被上诉人的负债，被上诉人在一审诉讼后，打电话给被上诉人，上诉人都还承认该债务并且表示想办法还钱。被上诉人认为上诉人的上诉请求没有事实依据，一审判决正确。
综合诉辩双方的意见，双方当事人对一审判决查明的事实存在以下异议：上诉人赵某清对一审判决中的“根据吴某自述，黄国正、韦万和、谭莉丽三人曾于2012年5月17日借款400000元给赵某清，并办理了抵押登记手续。2012年10月18日，赵某清向吴某借款用于还给黄国正等三人。2012年11月7日，吴某将400000元转给案外人黄某，再由黄某还给黄国正等三人后，黄国正等人与赵某清办理了抵押登记的注销手续”以及“另，案外人黄国正还于2015年7月9日向该院出具书面材料一份，其所陈述借款及还款经过与吴某所述称内容相同。……'我想给你们钱啊，我真的不想欠那些钱'”有异议，其认为黄国正等三人并没有履行出借款项的义务，之后上诉人赵某清仍旧去办理了抵押登记手续，但吴某也没有履行出借款项的义务，上诉人赵某清已经对上述黄国正出具的书面材料、证人黄某的证言、通话录音等证据的内容予以了否认，上述证据均不属实。被上诉人吴某对一审判决查明的事实没有异议。
上诉人赵某清在二审期间提交了一份2012年5月18日黄某与赵某清签订的《抵押借款协议书》，拟证实在一审庭审中黄某的陈述是虚假的，上诉人赵某清是基于与黄某的借贷关系收到40万元，并没有收到第二笔钱。赵某清是向黄某借款的，与其他人没有借贷关系。
被上诉人吴某质证认为，首先，上诉人赵某清提交的该份证据并不是新证据，一审庭审时黄某也看过该证据，黄某说不是她的签名，对其真实性不予认可；第二，该证据与本案的借款没有任何关系，本案双方借款是在2012年10月18日，与该份证据的落款时间相隔5个月，且本案双方当事人于2012年11月7日亲自到房产部门，以及黄国正等三案外人解除原债权抵押登记手续，并办理新债权的抵押登记手续，如果上诉人不认可向被上诉人借钱，其不可能在解除了抵押登记手续后又与被上诉人办理新的抵押登记手续。
被上诉人吴某在二审期间未提交新证据。
本院对当事人提交证据及争议事实的分析及认定，上诉人赵某清认为其是向证人黄某借款40万元并从黄某处获得款项，并提交了其与黄某签订的《抵押借款协议书》，但该协议书在一审庭审时已经向黄某出示，黄某明确表示没有签订过该份协议书，并且否认借款给赵某清。相反，在相近时间（2012年5月17日）赵某清与黄国正、韦万和、谭莉丽签订了借款数额也是40万元的《抵押借款协议书》，赵某清与黄国正等三人一同办理了抵押权登记手续，而黄某陈述是黄国正等三人借款给赵某清，赵某清在一审庭审时陈述“黄国正的钱也是经过黄某之手”。综上分析，赵某清虽然认可从黄某处获得借款，但其与黄某签订的《抵押借款协议书》并未实际履行，黄某仅作为借款的中间人将款项支付给赵某清。因此，上诉人赵某清提交其与黄某之间的《抵押借款协议书》不足以证实其与黄某之间存在借贷关系，本院不予采信。至于上诉人赵某清对一审判决查明事实的异议，首先，一审判决陈述被上诉人吴某的观点以及证据材料的内容并无不当；其次，上诉人认为黄国正等三人、吴某均没有履行出借义务，这属于借款合同履行情况的问题，本院将在说理部分予以阐述。综上分析，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，合法的借贷关系受法律保护，出借人有权要求借款人按照合同的约定履行还款义务。本案中，吴某与赵某清在2012年10月18日签订了《抵押借款协议书》，双方借贷款项的意思表示真实，该协议书依法成立，但该协议书在吴某实际出借款项后方生效。关于本案中出借款项的事实，根据前文所述，黄国正等三人在签订《抵押借款协议书》后已通过黄某将借款40万元支付给赵某清（赵某清认可从黄某处获得借款、黄某认可借款来源于黄国正等三人），黄国正等三人与赵某清也办理了抵押权登记手续，黄国正等三人已完成了出借义务。之后吴某与赵某清签订了借款额同为40万元的《抵押借款协议书》，吴某同样将40万元款项支付给中间人黄某，黄某将款项归还给黄国正等三人，随后赵某清与黄国正等三人解除了抵押权登记，吴某与赵某清办理了抵押权登记。以上情况说明双方当事人同意以“借新债还旧债”的方式履行《抵押借款协议书》，吴某已经完成了自己的出借义务。加之上诉人赵某清在与被上诉人妻子通话过程中认可债权债务真实存在，故双方当事人之间《抵押借款协议书》依法产生法律效力，本院予以确认。上诉人赵某清未能按时依约还本付息，应当承担相应的违约责任。一审判决按照吴某支付的40万元本金、《抵押借款协议书》关于2%月利率的约定、被上诉人吴某自认利息已支付至2014年12月、双方办理了抵押权登记手续等客观事实，判决赵某清归还借款本息、律师费用以及吴某对抵押房屋有优先受偿权，事实和法律依据充分，应当予以维持。
上诉人赵某清认为黄某才是实际出借人，但黄某本人在一审期间当庭予以否认，并且陈述吴某将钱汇给黄某“是因为之前赵某清借了黄国正的钱，是为了还赵某清欠黄国正前面钱”。从赵某清没有与黄某办理抵押权登记手续而是与黄国正等三人、吴某先后办理抵押权登记手续来看，黄某也仅作为借款关系的中间人。故上诉人赵某清的该项异议理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人的上诉理由不充分，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9600元（赵某清已预交），由上诉人赵某清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾庆斌
审 判 员 谭皓匀
代理审判员 潘亚丽
二〇一六年三月二十一日
代书 记员 谭森云