四川省南充市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川13刑终108号
原公诉机关四川省仪陇县人民检察院。
上诉人（原审被告人）万超，绰号“耗子”，男，汉族，1993年6月5日出生，中专文化，四川省仪陇县人，无业，户籍地仪陇县，现住仪陇县。因涉嫌聚众斗殴罪，于2016年4月13日被仪陇县公安局采取取保候审措施;后由四川省仪陇县人民法院决定逮捕，于2017年1月24日被仪陇县公安局执行逮捕，现羁押于仪陇县看守所。
辩护人刘攀，四川助民律师事务所。
原审被告人林坤，男，汉族，1996年2月29日出生,初中文化，四川省仪陇县人，无业，住仪陇县。2014年6月23日因犯故意伤害罪被山东省临朐县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2015年5月9日被南充市中级人民法院特赦。因涉嫌聚众斗殴罪，于2016年3月1日被仪陇县公安局刑事拘留，同年4月1日被依法执行逮捕，现羁押于仪陇县看守所。
原审被告人王毅,绰号“毅娃子”，男，汉族，1987年8月8日出生,高中文化，四川省仪陇县人，无业，户籍地仪陇县,现住仪陇县。2015年1月24日因寻衅滋事被仪陇县公安局行政拘留五日并处罚款500元。因涉嫌聚众斗殴罪，于2016年3月1日被仪陇县公安局刑事拘留，同年4月1日被依法执行逮捕，现羁押于仪陇县看守所。
原审被告人吴磊，绰号“磊娃子”，男，汉族，1996年1月19日出生，初中文化，四川省仪陇县人，无业，住仪陇县。因涉嫌聚众斗殴罪，于2016年2月26日被仪陇县公安局刑事拘留，同年4月1日被依法执行逮捕，现羁押于仪陇县看守所。
原审被告人马双，男，汉族，1995年10月21日出生，初中文化，四川省仪陇县人，无业，户籍地仪陇县，现住仪陇县。因涉嫌聚众斗殴罪，于2016年4月18日被仪陇县公安局刑事拘留，于2016年5月17日被仪陇县公安局予以释放并于同日采取取保候审措施，后由四川省仪陇县人民法院决定逮捕，于2017年1月21日被仪陇县公安局执行逮捕，现羁押于仪陇县看守所。
原审被告人郑铭杰，曾用名郑宇，男，汉族，1998年5月22日出生，初中文化，四川省仪陇县人，无业，户籍地仪陇县，现住仪陇县。因涉嫌聚众斗殴罪，于2016年2月26日被仪陇县公安局刑事拘留，2016年3月25日被仪陇县公安局予以释放并于同日采取取保候审措施;后由四川省仪陇县人民法院决定逮捕，于2017年1月21日被仪陇县公安局执行逮捕，现羁押于仪陇县看守所。
四川省仪陇县人民法院审理四川省仪陇县人民检察院指控原审被告人林坤犯故意伤害罪、上诉人（原审被告人）万超等人犯聚众斗殴罪一案，于2017年2月7日作出（2016）川1324刑初152号刑事判决。上诉人（原审被告人）万超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月24日公开开庭审理了本案。四川省南充市人民检察院指派检察员杨某出庭履行职务，上诉人（原审被告人）万超及其辩护人刘攀到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年1月16日21时许，被告人林坤与李某1（另案处理）等人在仪陇县新政镇仁和街“天赐”茶房聚会后，准备一同前往上鼎歌城唱歌，林坤、温某等人坐章某驾驶的车先行离开，李某1与女友程某步行至楼下街口时，与万超、汪某相遇。李某1和万超因互看不顺眼，继而发生扭打。在扭打的过程中两人又分别打电话通知己方朋友，同时程某也打电话告知温某。林坤、李某2、代某、陈某1、何某2、温某等人得知李某1被打后，立即驾车返回。林坤等人到达现场后见李某1倒在地上，便上前质问对方是谁打的？在得知是万超后，林坤遂用刀砍向万超头部，代某等也上前去殴打万超，马斌到后准备用刀再砍万超时，因万超先前电话通知的朋友蔡某赶到，及时制止了马斌的行为。林坤砍了两刀便逃离现场。后万超、李某1分别被送到德庆医院和县人民医院。万超受伤后，蔡某将万超送至德庆医院，代某等人将李某1送至县人民医院。蔡某将万超送到德庆医院后，通知了万超的很多朋友到德庆医院，其他朋友又联系了自己部分朋友赶到德庆医院。在德庆医院时很多人说将林坤那伙人找出来为万超报仇。后因万超病情严重，需转至仪陇县人民医院治疗。到达德庆医院的大多数人又赶到县人民医院。在万超抢救期间，蔡某提出要将林坤找出来进行报复，并安排人员出去寻找林坤。后李康与被告人马双等人在县人民医院门诊大楼门口看见被害人代某。代某也看见李某5等人，遂朝仪陇县实验小学校逃跑，李某5、马双等人追至仪陇县实验小学，将代某抓住并往仪陇县人民医院门诊大楼门口押去，被告人马双与其他押代某的人边走边打被害人代某，后马双看见吴磊、郑铭杰等人后告诉吴磊等人说抓到了一个，然后吴磊、郑铭杰等人上前去也对代某实施殴打，并一同将代某押至仪陇县人民医院门诊大楼门口报亭处，到报亭处又出来一伙人对代某进行围殴。后王毅坐车赶到后，持刀走到代某面前，加入群殴人群中并动手殴打了代某，但未使用刀具伤害被害人代某。后仪陇县公安局新政派出所干警赶到后，鸣枪示警。在听到警察鸣枪后，王毅等人迅速逃离现场。逃离后，蔡某等人心有不服，继续召集吴磊、宋某、郑铭杰、马双等数人，持刀在县城内继续寻找林坤一方的人，后未寻找到。经鉴定代某受伤程度为轻微伤。万超所受损伤程度为轻伤二级。2016年1月24日晚，被告人万超发现章某等人行踪，遂召集被告人吴磊等人持刀蹲守在仪陇县领地酒店KTV门口，后见对方离开后，万超等人便乘坐出租车跟踪。次日凌晨3时许，跟踪至仪陇县新政镇天子宾馆附近时，将从天子宾馆下来的陈某2等四人误认为是章某等人。吴磊等人遂下车持刀进行追撵，在抓住陈某2后，被告人万超一方有人用刀砍了陈某2的肩膀，后发现抓错人了，被告人万超等人将陈某2放掉。
另查明，在本案取保候审期间，被告人郑铭杰涉嫌盗窃被仪陇县公安局于2016年8月29日立案侦查，2016年11月10日被仪陇县公安局刑事拘留，2016年12月16日由仪陇县公安局对其采取取保候审措施。
原判认为，被告人林坤故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任，公诉机关指控的罪名成立；被告人王毅、吴磊、马双、郑铭杰等一方人员为报复林坤，参与他人纠集众人寻找林坤一伙人的行为，同时因事发当晚前几天部分人员曾与他人发生过冲突，为此被告人王毅、吴磊、马双、郑铭杰等一方部分人员准备了斗殴工具，可见被告人王毅、吴磊、马双、郑铭杰等人事前已预料到可能与对方发生斗殴，主观上具有斗殴的故意，且客观上积极参与了他人纠集的报复行动，并动手打人，应属积极参与者。其行为符合聚众斗殴罪的构成要件，公诉机关指控被告人王毅、吴磊、马双、郑铭杰犯聚众斗殴罪成立；被告人王毅参与时持有刀具，其他被告人在参与斗殴时明知他人持有刀具仍积极参与斗殴，按照共同犯罪理论，均应属持械斗殴，且本次聚众斗殴发生在县人民医院门口，严重破坏社会公共秩序，影响恶劣，故应依法严惩。被告人万超在出院后为报复他人，组织人员，准备刀具，跟踪他人，并指挥他人持刀追撵被害人，虽系误将他人砍伤，但不影响聚众斗殴罪的成立，故对公诉机关指控被告人万超犯聚众斗殴罪予以支持。被告人林坤到案后如实供述自己主要犯罪事实，虽辩称使用割钢致伤万超，该辩解对罪名成立及主要量刑事实影响不大，故被告人林坤的辩护人提出被告人林坤构成坦白的意见本院予以采纳。被告人王毅虽未承认其动手打人，但承认其持刀参与斗殴的犯罪事实，未承认自己动手打人的事实轻于承认持刀的事实，对定罪量刑无实质性影响，依法应认定为供述了主要犯罪事实，可以认定为坦白。对王毅的辩护人提出王毅构成坦白的意见，本院予以采纳。同时持刀后并未使用刀具且在后期阻止他人殴打受害人，防止后果扩大，对受害人未造成严重伤害，亦可酌定从轻处罚；被告人王毅在看守所期间协助公安机关抓获在逃犯，构成一般立功，对公诉机关及辩护人该意见本院予以采信。仪陇县公安局曾对王毅寻衅滋事进行了行政处罚的事实，被告人王毅的辩护人提出该决定书现无证据证明送达给被告人王毅的意见，本院认为辩护人对王毅涉嫌寻衅滋事被处罚的违法事实并无意见，且被告人王毅也当庭认可2015年1月24日因寻衅滋事被仪陇县公安局处罚过的事实，虽公诉机关出具的证据未能证明送达情况，但不影响该违法事实真实性，故对王毅辩护人该辩护意见不予采信。被告人吴磊、郑铭杰到案后，如实供述自己及同案犯的主要犯罪事实，应酌定从轻处罚。因吴磊、郑铭杰坦白的程度较林坤、王毅高，对认定其他人员犯罪事实提供了证据和线索，应在量刑时有所区别。被告人吴磊参与两次聚众斗殴犯罪，依法应从重处罚。被告人郑铭杰犯罪时未满十八周岁，依法应从轻或者减轻处罚。被告人郑铭杰近亲属赔偿了受害人的损失并取得了受害人的谅解，可以从轻处罚。对被告人郑铭杰的辩护人提出的被告人郑铭杰构成坦白、系未成年人、取得受害人谅解均应从轻处罚的意见，本院予以采纳。被告人郑铭杰的辩护人提出被告人郑铭杰系未成年人，系初犯，望法庭对其适用缓刑的意见，本院认为被告人郑铭杰在取保候审期间涉嫌盗窃犯罪，现因盗窃行为被仪陇县公安局刑事拘留后现变更强制措施为取保候审措施，现仍处于盗窃犯罪取保候审阶段，可见其具有社会危害性，故对郑铭杰的辩护人该辩护意见不予采纳。被告人马双在所有的供述笔录中均不承认自己打人的犯罪事实，经查多人证实其在参与斗殴中动手打人，且在第一次到案后供述中也未承认跟李某5第一时间去追撵过被害人代某，也未承认将被害人代某抓住后曾告诉过吴磊、宋某等人的事实；故被告人马双虽主动到案，但未如实供述自己的主要犯罪事实，故被告人马双不构成自首，对公诉机关认为被告人马双构成自首的意见，本院不予采纳；但在法庭审理期间对起诉书指控的犯罪事实无异议，认罪态度较好，依法可以酌定从轻处罚。被告人吴磊、郑铭杰、马双在参与的聚众斗殴犯罪中所起作用较小，被告人吴磊、马双、郑铭杰依法应认定为从犯。鉴于被告人马双系初犯，从犯，社会危害性相当较小，且法庭上认罪态度较好，本院决定对其适用缓刑。被告人万超组织他人聚众斗殴，系聚众斗殴的首要分子，依法应当严惩。被告人万超犯罪后主动投案自首，如实供述自己的罪行，但在本院审理期间决定对其逮捕期间，未按公安机关要求到案，公安机关对其采取网上追逃，可见其不愿将自己置于司法机关控制之下，不符自首构成要件；但在公安机关网上追逃期间，又能主动到公安机关投案，法庭上对公诉机关指控的犯罪事实仍无异议，依法可对本次行为认定为自首。综合上述各被告人减轻、从轻、从重处罚的情节，结合本案的案情、社会影响等其他量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二百九十二条第一款第（四）项、第十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、被告人万超犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑两年；二、被告人王毅犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；三、被告人马双犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑两年；四、被告人吴磊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月；五、被告人林坤犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月；六、被告人郑铭杰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑七个月。
上诉人（原审被告人）万超上诉称：一审量刑过重，请求撤销原判。理由如下：1.上诉人没有犯罪前科，主动投案自首；2.上诉人系单亲家庭，父亲去世，上有老下有小需要照顾；3.上诉人认罪、悔罪，平常表现良好。
辩护人的辩护意见是：请求减轻对上诉人的刑事处罚，对上诉人适用缓刑。理由如下：1.对受害人陈某2的伤害，系其他人误认导致的误伤，陈某2被打是宋某的个人行为，并且上诉人阻止了其他人继续伤害陈某2；2.上诉人在二审期间取得了受害人陈某2的谅解；3.上诉人在取保候审期间并未脱离监管；4.上诉人认罪、悔罪，日常表现良好；5.上诉人家庭经济困难，上有老下有小，需要照顾家庭，请求适用缓刑。
二审审理查明的事实与一审审理查明的一致。
认定上述事实，有以下经庭审出示并质证而法庭予以确认的“各被告人的户籍证明、到案经过、受理案件登记表、立案决定书、拘留决定书、逮捕决定书、取保候审决定书、判决书一份、处警情况说明、接处警登记表、谅解书及收条、杜发强车内物品被盗案立案决定书、拘留证、取保候审决定书、行政处罚决定书一份、在逃人员登记表、证人李某2、程某、温某、何某1、刘某、李某3、陈某1、李某1、何某2、汪某、李某4、曹某、被害人陈述、被告人供述与辩解、鉴定意见、现场勘验笔录及现场照片、辨认笔录及辨认照片、电子证据”等证据在卷佐证，足以认定。
二审另查明，万超在取保候审期间如实向公安机关报告了电话号码变更的情况，并在二审期间取得了受害人陈某2的谅解。
证明以上二审另查明的事实，有上诉人及辩护人二审提交的如下经庭审出示并质证的新证据证实：
1.受害人陈某2于2017年2月13日出具的谅解书一份。证实万超取得了受害人陈某2的谅解。
2.仪陇县公安局刑侦大队于2017年4月21日出具的情况说明一份。证实万超在取保候审期间如实向公安机关报告了电话号码变更的情况，并未脱离监管。
3.仪陇县永乐镇磨盘村委会证明、离婚证、离婚协议、出生证明。证实万超平日表现较好，家庭较为困难，家中有幼女需要抚养。
本院认为，上诉人（原审被告人）万超在出院后为报复他人，组织人员，准备刀具，跟踪他人，并指挥他人持刀追撵被害人，上诉人万超的行为构成聚众斗殴罪。原审被告人林坤故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。原审被告人王毅、吴磊、马双、郑铭杰等一方人员为报复林坤，参与他人纠集众人寻找林坤一伙人的行为，同时因事发当晚前几天部分人员曾与他人发生过冲突，为此原审被告人王毅、吴磊、马双、郑铭杰等一方部分人员准备了斗殴工具，主观上具有斗殴的故意，且客观上积极参与了他人纠集的报复行动，并动手打人，应属积极参与者，其行为构成聚众斗殴罪，均应属持械斗殴。
关于上诉人万超及其辩护人所提“对陈某2系同案犯认错人导致的误伤”、“陈某2被打是宋某的个人行为”、“万超阻止了同案犯的行为”的辩解，经查，万超及同案被告人的供述均证实，该次聚众斗殴行为系万超在出院后为报复他人而组织，并且万超在车上对行为进行了具体指挥，虽系同案犯认错人而误伤他人，但不影响万超聚众斗殴罪的成立，发现认错人时未能及时制止，对陈某2造成了实际的人身伤害，不应认定为对同案犯犯罪行为的阻止。故对该辩解意见不予支持。关于上诉人万超及其辩护人所提“主动投案自首”、“认罪、悔罪，平常表现良好”、“没有犯罪前科”的辩解意见。经查，二审提供的新证据证实万超在取保候审期间向公安机关如实报告了手机号码变更的情况，并未脱离监管。但一审中已经认定万超构成自首，未脱离监管的事实未影响一审对自首情节的认定，其自首、认罪态度好、没有犯罪前科等情节一审在量刑时已经予以考虑，二审不再重复评价。关于上诉人万超及其辩护人所提“家庭困难，有老人和小孩需要照顾”的辩解意见，并不影响本案的定罪量刑，故不予支持。
因二审期间上诉人万超得到了受害人的谅解，在量刑时可以酌情考虑。但上诉人万超在聚众斗殴中组织人员，积极参与，主观恶性较大，不符合缓刑适用条件，故对辩护人提出的请求适用缓刑的辩护意见不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，量刑适当，但因二审期间出现影响量刑的新证据，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项，即：“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；”之规定，判决如下：
一、维持四川省仪陇县人民法院（2016）川1324刑初152号刑事判决书第二、三、四、五、六项，即：“二、被告人王毅犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；三、被告人马双犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑两年；四、被告人吴磊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月；五、被告人林坤犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月；六、被告人郑铭杰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑七个月；”
二、撤销四川省仪陇县人民法院（2016）川1324刑初152号刑事判决书第一项，即：“被告人万超犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑两年；”
三、上诉人（原审被告人）万超犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月24日起至2018年10月23日止）。
本判决为终审判决。
审判长 陈忱
审判员 王锐
审判员 司莉
二〇一七年四月二十四日
书记员 李超