吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)吉03民终516号
上诉人（原审被告、反诉原告）：国网吉林省电力有限公司四平供电公司。
法定代表人：蔡志斌，总经理。
委托代理人：杜洪利，该单位职工。
委托代理人：徐航，四平市铁西区法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：四平市天成消防工程有限公司。
法定代表人：王宝中，该公司总经理。
委托代理人：崔立民，吉林辅民律师事务所律师。
国网吉林省电力有限公司四平供电公司（以下简称电力公司）因与被上诉人四平市天成消防工程有限公司（以下简称天成公司）建设工程合同纠纷一案，不服四平市铁西区人民法院(2015)西民_二初字第325号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。上诉人电力公司的委托代理人杜洪利、徐航，被上诉人天成公司的委托代理人崔立民到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
天成公司在原审起诉称：2006年5月，原告与被告四平供电公司职工集资建房合作社就名苑雅居小区及农贸市场综合楼消防工程签订台同，总造价为1557392元，5月份正式开工，至2007年4月末已完成名苑雅居小区场区消防工程及泵房工程的全部工作量，农贸市场综合楼消防工程已随主体建筑工程完成90%的工作量。由于当时被告认为农贸市习场综合楼的用途未定，建设管理办公室经请示合作社领导，下令停止农贸市场综合楼的工程，原告随即按指令停工并将人员、设备撤出现场。截至2010年1月18日，被告支付工程价款为1246960元，尚欠工程款310432元，扣除未完的工程量，被告应当给付工程款22723188元。原告多次向被告催要未果，因此诉至法院，请求判令被告给付拖欠原告的工程款227231.88元及至判决生效之日的利息，并由被告承担全部诉讼费用。
被告（反诉原告）电力公司辩称：本诉原告诉讼请求“给付拖欠工程款310432元及利息”的王张及所依据事实理由，既没有事宴根据，也与法律规定不符，不能成立，答辩请求驳回。具体：1，本诉原告应当于2010年1月24日前完工而拖延至争不能交工，2、双方于2010年1月19日补签《工程还款协议书》第一条第2项约定“2010年5月底前，乙方（本诉原告）向甲方（本诉被告）提交农贸市场综合楼消防工程检测报告，配合甲方完成农贸市场综合楼消防工程验收，否则，不予支付尚未支付的工程款”。本诉原告不但没有在2010年5月底前向本诉被告提交农贸市场综合楼消防工程检测报告，而且至今近五年之久仍拒不提交）自防工程检测报告，给供电公司造成很大损失，3、依据合同法第四十五条、民法通则第六十二条规定，所附条件并没有成就。
电力公司反诉称：2006年5月，双方就“名苑雅居小区”及“农贸市场综合楼消防工程”签订建筑工程合同，总造价为1557392元，至2010年1月18日，已拨付工程款1196960元，其中，“农贸市场综合楼消防工程”合同约定工程开工日期2007年4月20日，竣工日期2007年5月30日（计天数40天）。“农贸市场综合楼消防工程”被反诉人完成工程量90%时，反诉人供电公司与被反诉人天成公司达成暂时停工待建的口头协议。2010年1月18日反诉人通知被反诉人复工，并于第二日即19日，双方补签一份《工程还款协议书》，依据该协议第一条第1项约定，供电公司当日支付工程款5万元，同时第2项约定“2010年5月底前，乙方（被反诉人）向甲方（反诉人）提交农贸市场综合楼消防工程检测报告，配合甲方完成农贸市场综合楼消防工程验收，否则，不予支付尚未支付的工程款”；但是，被反诉人违反合同约定，在收到反诉人依据补签协议支付的5万元工程款后，不但没有在2010年5月底前，向反诉人提交农贸市场综合楼消防工程检测报告，至今近五年之久仍拒不提交，而且至今近五年之久违约不完成剩余尚未完成收尾的10%工程量，给供电公司造成很大损失，为此，提出反诉，请求·一、判令驳回本诉原告的本诉请求，同时判令被反诉人天成消防工程公司继续履行合同，完成“农贸市场综合楼”未完工程，并承担应当于2010年1月24日前完工而拖延至今近五年之久不能交工的违约责任。二、履行双方于2010年1月19日补签《工程还款协议书>第一条第2项约定的“2010年5月底前，乙方（被反诉人）向甲方（反诉人）提交农贸市场综合楼消防工程检测报告，配合甲方完成农贸市场综合楼消防工程验收”的合同义务，并承担违约造成的经济损失。三，判令被反诉人负担全部诉讼费用。
天成公司针对反诉辩称：被告的反诉不成立，且反诉没有具体数额，属于诉求不明确。2、反诉的事实与理由不成立，反诉应当是基于本诉的给付之诉，而反诉人请求的是违约之诉，所以本诉的诉求不是基于同一事实，综上，请求驳回反诉人的反诉请求。
原审法院审理查明：四平供电公司职工集资建房合作社是本案被告国网吉林省电力有限公司四平供电公司下属单位，2006年5月，原告（反诉被告）四平市天成消防工程有限公司与被告（反诉被告）四平供电公司职工集资建房合作社就名苑雅居小区及农贸市场综合楼消防工程签订两份“建筑工程分布工程合同书*，总造价1557392元。至2007年4月末已完成名苑雅居小区场区消防工程及泵房工程的全部工作量，农贸市场综合楼消防工程已随主体建筑工程完成90%的工作量，剩余10%工程原告（反诉被告）应被告（反诉
被告）的要求停工待建。2010年1月19日原、被告双方签订一份工程还款协议书，其中双方确认被告已向原告支付工程款1196960元，尚未支付工程款360432元，协议签订后，被告按照协议第一条第一项又向厚告支付了50000无工程款，剩余310432元工程款尚未支付扣除未完工程部分的工程款，原告计算被告尚欠原告工程款227231.88元。
原审法院认为：原告（反诉被告）诉讼请求应依法得到支持。原、被告双方签订的两份建设工程施工合同及工程还款协议书是双方基于自愿协商一致达成并签订的，不违反法律、行政法规禁止性规定，系依法成立并有效的合同，应当得到双方当事人全面、善意的履行。庭审中被告辩称的原告未依约提交农贸市场综合楼消防检测报告，原告于庭审前申请本院就检测报告一事调取证据，并于庭审中向本院出示了两个证人证言予以反驳对方辩解，蔡超作为被告单位住房办党支部书记且系农贸市场消防室内给排水、电气工程负责人，对本案工程情况知晓了解，其询司笔录作为书证能够证明相关事实，及原告提供的两份证人证言，作为当时被告方的电气、水暖工程师，参与工程实施，知道了解案情，被告质证称以上三人与原告及工程之间存在利害关系，但是不能提供相应证据证明其主张，<最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，根据上述法律规定，该三份证据材料具有证明效力，且证明事实能够相互印证，本院子以采信。双方确认尚欠工程款为310432元，工程还款协议书第一条第二项约定“2010年5月底前，原告向被告提交农贸市场综合楼消防工程检测报告．配合被告完成农贸市场综合楼消防工程验收，否则不予支付尚未支付的工程款”。该项约定是附条件的民事行为，以“原告向被告提交农贸市场综合楼消防工程检测报告，配合被告完成农贸市场综合楼消防工程验收”为条件，根据本院调取蔡超的询问笔录及原告出具的两份证人证言能够证明，农贸市场综合楼已完工程部分的所有内业资料等原始资料都己应被告（反诉原告）要求移交给当时被告单位下属物业公司保管，资料已经无法找到，而消防工程检测报告必颏以工程原始资料为依据上报检测，因此，该条件不可能发生，《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则>若干司题的意见（试行）>第75条规定：“附条件的民事行为，如果所附的条件是违背法律规定或者不可能发生的，应当认定该民事行为无效。”，据此，原、被告双方签订的工程还款协议第一条第二项约定无效，应子排除。参照中华人民共和国建设部《建设工程文件归档整理规范》第704“停建，缓建建设工程的档案，暂由建设单位保管”，本案中工程应被告（反诉原告）要求停工后，工程的档案资料应由被告（反诉原告）保管，而被告却交由当时下属物业公司保管，以致资料无法找到，不具备上报检测及验收条件无法配合完成验收，被告（反诉原告）应当承担该条件不可能发生的责任。经双方确认的被告欠付原告工程款310432元，扣除未完工程部分，原告自行计算的欠付工程款22723188元，本院子以保护。被告对此款项有异议，但未就未完工程及价款进行鉴定且不能提供相关反驳证据证明其王张．被告称工程尚未结算无法给付工程款的辩解违反公平原则，本院不予支持，原告（反诉被告）请求至判决生效之日的利息，本院认为，合同中对给付利息未作出约定，亦没有法律依据，本院不予保护。被告（反诉愿告）反诉要求原告（反诉被告）完成未完工程，履行工程还款协议书第一条第二项约定提交检测报告并配合完成工程验收并承担2010年1月24日前应完工而拖延至今不能交工的违约责任，被告（反诉原告）称签订工程还款协议的前一天即2010年1月18日被告口头通知原告（反诉被告）复工，原告（反诉被告）称未接到复工通知，而双方签订的工程还款协议书约定的两条事项，没有体现要求复工的意思表示或将复工作为前提，亦不能作此推断。对于通知复工，被告（反诉原告）没有证据子以证明，应当承担举证不能的责任，被告（反诉原告）请求原告（反诉被告）继续履行合同完成未完工程本院不予支持。工程是应被告的要求停工，其后被告没有举证证明其要求复工，因此被告（反诉原告）主张延迟交工的违约责任，本院不予保护。根据以上证据及论述，可以证明提交农贸市场综合楼消防工程检测报告，配合完成工程验收己不能成就，条件不能发生过错在于被告，因此被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）承担延迟交付的违约责任，法院不予保护。遂判决：1被告（反诉原告）国网吉林省电力有限公司四平供电公司于本判决生效之日起五日内给付原告（反诉被告）四平市天成消防工程有限公司工程款227231.88元。2、驳回原告（反诉被告）四平市天成消防工程有限公司其他诉讼请求。3驳回被告（反诉原告）国网吉林省电力有限公司四平供电公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法>第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，电力公司不服，向本院提起上诉。
电力公司上诉称：原审判决采用不出庭证人蔡超的询问笔录作为认定案件基本事实的定案根据，既违反法定程序，内容又与证据事实不符。导致判决结果错误。原审判决以“建设工程文件归档整理规范*第704条“停、缓建建设工程的档案，暂由建设单位保管”为由，就认定移交。是错误的。理由见上述第一条第6款己说明。原审判决将被上诉人依合同约定应当履行的义务，即提交消防工程检测报告的义务而不知何原因没有履行的违约问题，却归结为“资料已经无法找到”，进尔硬性牵强为“该条件无法发生”，适用《最高院民通意见》第75条“所附条件不可能发生的，应当认定该行为无效”。属于适用法律错误。原审判决认为“还款协议约定两条事项，没有体现要求复工的意思表示或将复工作为前提，亦不能作此推断”。是错误的。与还款协议书证明的事实不符。因为，先付其5万元工程款就是复工款，并不是推断，而是真实在在的事实。收7复工款就应当复工。2、从工程款的支，收差额及还款协议书，证明7要求复工，原审判头认为“没有举证证明”、“反诉原告要求反诉被告承担迟延交付的违约责任，不予保护”是错误的。3，认为“条件不成就不能发生的过锚在于被告”是错误的。因此，原审判决不予保护原告的反诉请求，是错误的，请二审法院纠正错误。综上，上诉人认为，原审判头认定基本事实错误，导致判决结果错误。因此，不服上诉请二审法院保护上诉人的上诉请求。《还款协议书》约定被上诉人应当履行的合同义务是提交消防工程检测报告权利是收工程款。该条件不是“不可能发生的”否则，不能签成《还款协议书》。原审判决是对“不可能发生的”错用。
夭成公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，
请求驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为：原审判决采信法院对蔡超询问笔录作为认定案件事实的依据并无不妥。其理由是该询问笔录属法院调查收集的证据。最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定第五十一条中规定：“人民法院依照职权调查收集的证据应当在应审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明。”该条规定中并没有要求接受询问人员出庭作证的规定。故对电力公司的该项上诉理由本院不予采信。虽然天成公司与四平供电公司职工集资建房合作社于2010年1月19日签订的工程还款协议书中约定：“2010年5月底前天成公司向四平供电公司职工集资建房合作社提交农贸市场综合楼消防工程检测报告，配合四平市供电公司职工集资建房合作社完成消防工程验收。否则不予支付尚未支付的工程款。”但原审法院对蔡超的询司笔录足以证明天成公司不能提交检测报告的责任应由四平供电公司职工集资建房合作社承担。由于四平供电公司职工集资建房合作社的过错使给付天成公司工程款的条件无法成就，电力公司应承担还款责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。电力公司的上诉请求因缺少事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法《第一百七十条一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5648元，由国网吉林省电力有限公司四
平供电公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谭贵林
审判员 崔巍巍
审判员 魏玉国
二〇一六年七月一日
书记员 邹立明