上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民三(民)终字第734号
上诉人(原审原告)上海市对外服务有限公司。法定代表人李栋。委托代理人李盼。上诉人(原审被告)大广(广州)广告有限公司上海分公司。负责人南野弘行。委托代理人沈伟亮，北京大成(上海)律师事务所律师。被上诉人(原审被告)贡燕。委托代理人卢翠新，上海申浩律师事务所律师。上诉人上海市对外服务有限公司(以下简称“外服公司”)、大广(广州)广告有限公司上海分公司(以下简称“广州大广上海分公司”)因劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2014)黄浦民一(民)初字第7487号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人外服公司之委托代理人李盼、大广公司上海分公司之委托代理人沈伟亮、被上诉人贡燕及其委托代理人卢翠新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：外服公司与贡燕于2009年7月签订劳动合同、派遣协议书及劳动合同确认书，劳动合同期限为2009年7月1日至2012年6月30日。派遣协议书约定外服公司将贡燕派遣至大广(上海)广告有限公司(以下简称“大广上海公司”)工作，岗位为资深文案，工资为每月人民币(以下币种均为人民币)2,000元。劳动合同确认书约定在派遣期限内，双方及用工单位均无异议的，合同终止可自动延续36个月。2012年6月1日，外服公司与贡燕签订派遣协议书变更协议，双方确认因工作需要将贡燕派遣至广州大广上海分公司工作，派遣协议书其他条款不变。同时，贡燕与广州大广上海分公司签订《岗位聘用协议》，约定贡燕每月工资待遇为：基本工资700元、职务工资3,140元、职务津贴800元、岗位执行奖金500元、工作表现奖金600元、贡献力度奖金5,100元，基本工资、职务工资、职务津贴为固定工资，是计算加班工资的标准，岗位执行奖金、工作表现奖金、贡献力度奖金为浮动奖金，视当月出勤率及表现状况可以予以部分或全部扣除。除基本工资以外、其他各项待遇，在岗位变更后随之变更。2014年7月16日，广州大广上海分公司向贡燕发送员工岗位调动通知书，将贡燕调动至管理部总务岗位，贡燕不同意调动，未到新岗位工作，也未从事其他工作。2014年9月26日，贡燕辞职。2014年8月18日，贡燕向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求1、广州大广上海分公司支付2014年7月16日至31日工资6,946.45元，外服公司承担连带责任；2、广州大广上海分公司支付2012年6月至2014年7月平时加班工资差额77,558.76元，外服公司承担连带责任。2014年9月24日仲裁委员会裁决：1、广州大广上海分公司支付贡燕2014年7月16日至31日工资5,980.69元，外服公司承担连带责任；2、广州大广上海分公司支付贡燕2012年6月至2014年7月平时加班工资差额14,596元，外服公司承担连带责任。外服公司和广州大广上海分公司均不服裁决，起诉至原审法院。外服公司要求：1、不承担支付贡燕2014年7月16日至7月31日工资5,980.69元的连带责任；2、不承担支付贡燕2012年6月至2014年7月平时加班工资差额14,596元的连带责任。广州大广上海分公司要求：1、不支付贡燕2014年7月16日至7月31日工资差额5,980.69元；2、不支付贡燕2012年6月至2014年7月平时加班工资差额14,596元。原审法院经审理后认为：广州大广上海分公司未充分举证对贡燕调岗的依据和必要性，也未与贡燕就调岗协商取得一致意见，而要求贡燕至新岗位工作，广州大广上海分公司的调岗决定不具合理性。贡燕自2014年7月16日起每日仍按时上班，但广州大广上海分公司未安排贡燕继续从事原工作，贡燕并无过错应视为其正常出勤。广州大广上海分公司未足额发放贡燕2014年7月工资，在计算贡燕旷工及病假后应予补足。依据贡燕和广州大广上海分公司确认的病假时间及旷工时间，以及贡燕的实发工资数额，扣除已发放的2,585.24元，广州大广上海分公司还应支付贡燕2014年7月工资差额5,878.51元。贡燕要求外服公司承担连带责任符合法律规定，亦应准许。广州大广上海分公司依据考勤汇总表、加班申请单、休假申请表等计算了贡燕的加班时间，支付了贡燕相应加班工资，其对于和贡燕所计算的加班费差额的原因进行的解释，尚属合理，故法院认为广州大广上海分公司已足额支付了贡燕2012年6月至2014年7月加班费。现广州大广上海分公司和外服公司要求不支付加班费差额及承担连带责任，应予支持。原审法院据此作出判决：一、大广(广州)广告有限公司上海分公司应自判决生效之日起十日内支付贡燕2014年7月工资差额人民币5,878.51元，上海市对外服务有限公司承担连带责任；二、大广(广州)广告有限公司上海分公司不支付贡燕2012年6月至2014年7月平时加班工资差额人民币14,596元；三、上海市对外服务有限公司不承担支付贡燕2012年6月至2014年7月平时加班工资差额人民币14,596元的连带责任；四、贡燕的其他请求，不予支持。原审判决后，外服公司、广州大广上海分公司均不服，向本院提起上诉。外服公司上诉称：贡燕与外服公司签订的派遣协议书约定贡燕的月工资为2,000元，双方签订的劳动合同则明确贡燕可以与用工单位另行签订协议，但外服公司不承担该协议任何一方的连带责任。现广州大广上海分公司支付贡燕2014年7月份的工资已经超过2,000元，外服公司并不知晓广州大广上海分公司与贡燕之间另行签订有关工资报酬的协议，故也不应承担连带责任。因此，原审法院认定事实及适用法律错误，请求撤销原审判决主文第一项，改判外服公司不承担支付贡燕2014年7月工资差额的连带责任。贡燕辩称：在2009年至2014年期间，贡燕正常出勤月工资标准均超过10,000元，有工资单和银行对账单为证，外服公司主张贡燕在派遣期间的月工资标准为2,000元没有事实依据。外服公司与贡燕签订的劳动合同中虽然约定“贡燕可以与用工单位另行签订协议，但外服公司不承担该协议任何一方的连带责任”，但该条免除了外服公司作为劳务派遣单位的法定责任，与《劳动合同法》第92条的规定相悖，应属无效。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回外服公司的上诉，维持原判。广州大广上海分公司不同意外服公司的上诉请求，同时提出上诉称：首先，贡燕与广州大广上海分公司签订的岗位聘用协议中明确广州大广上海分公司根据自身经营情况、工作需要及贡燕的工作表现等，调整贡燕的工作岗位及职务、工作内容及地点时，贡燕应当服从调整。贡燕与外服公司签订的劳动合同中也有同样的规定。因此，广州大广上海分公司有权根据经营需要、贡燕的工作能力及表现而调动其工作岗位。其次，广州大广上海分公司调整贡燕的工作岗位具有合理性。2014年7月初，贡燕所在业务部门提出贡燕工作积极性和纪律性欠佳，根据实际经营状况，不再继续聘用其担任资深文案一职，并建议将其换至其他工作岗位。后广州大广上海分公司明确告知贡燕调整其工作岗位至管理部，职位为总务(流程控制)，工资薪酬不变，但贡燕不予接受。广州大广上海分公司对贡燕的调岗有合同约定，且工资水平与原岗位相当，不违反法律规定，具有合理性。再次，2014年7月16日至31日期间，贡燕拒绝到新岗位报到并工作，也不从事其他工作，未提供实际劳动，故不能得到岗位执行奖金、工作表现奖金和贡献力奖金。广州大广上海分公司按照固定月工资4,640元标准支付贡燕2014年7月份工资具有合理性。综上，请求撤销原审判决主文第一项，改判广州大广上海分公司无需支付贡燕2014年7月工资差额。贡燕辩称：首先，广州大广上海分公司、外服公司与贡燕签订的岗位聘用协议、劳动合同虽有关于岗位调整的约定，但均系格式条款，应作有利于劳动者的理解。广州大广上海分公司没有提供贡燕在原岗位考核不合格及调岗确系生产经营需要的相关证据，且在发出岗位调整通知书的当天即要求贡燕上岗，没有提前通知或协商，更没有任何岗前培训，贡燕对新岗位的工作内容、待遇等完全不知晓，所以广州大广上海分公司对贡燕的岗位调动不具备必要性和合理性。其次，贡燕自2014年7月16日起每日仍正常按时上班，并多次向广州大广上海分公司提出要求恢复原岗位并等待协商，但广州大广上海分公司拒绝向贡燕提供工作条件，贡燕对无法正常提供劳动并无过错，应视作正常出勤。贡燕正常出勤月工资一直包含基本工资、职务工资、职务津贴、岗位执行奖金、工作表现奖金和贡献力奖金六部分，广州大广上海分公司规章制度里并没有员工工资组成部分中浮动奖金如何扣除的依据和标准，广州大广上海分公司认为岗位执行奖金、工作表现奖金和贡献力奖金系浮动奖金应予全额扣除没有依据。再次，贡燕在2014年7月休病假已经向广州大广上海分公司提出申请，并提供了医院出具的病假单，广州大广上海分公司认定贡燕旷工没有依据。原审法院在计算工资差额时已经扣除了病假工资及迟到旷工工资，故要求广州大广上海分公司补付工资差额5,878.51元，事实和法律依据充分。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回广州大广上海分公司的上诉，维持原判。外服公司对广州大广上海分公司的上诉请求无意见，请求法院依法判决。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为：当事人的合法权益受法律保护。在法律允许的范围内，用人单位享有正常的管理自主权，但在根据生产经营需要调整劳动者工作岗位时，应存在必要、合理的基础，并与劳动者充分协商。本案中，广州大广上海分公司于2014年7月16日发出调岗通知书，将贡燕从创意部岗位调整至管理部总务岗位，并要求贡燕当天即到新的岗位工作，即广州大广上海分公司在对贡燕进行不同性质工作岗位之间的调整时，没有提前与贡燕进行协商，明显不妥。而且，广州大广上海分公司主张因贡燕工作积极性和纪律性欠佳才对其进行调岗，但也未提交任何对贡燕的考核情况等予以证实，故广州大广上海分公司的调岗行为缺乏必要的合理性。贡燕在2014年7月16日后虽未至新的岗位工作，但仍到原工作岗位报到，并要求广州大广上海分公司就调岗事宜进行协商，因广州大广上海分公司不安排具体工作导致贡燕无法提供实际劳动，故贡燕本身并无过错，广州大广上海分公司应按贡燕出勤情况支付贡燕2014年7月工资。至于工资的计算基数，广州大广上海分公司认为贡燕的每月薪酬包括固定工资和浮动奖金，因贡燕在2014年7月16日后未提供实际劳动，所以应扣除浮动奖金，但广州大广上海分公司未提供对浮动奖金如何进行考核及计算的相关证据，且广州大广上海分公司提供的贡燕工资表中也未见扣除浮动奖金的情况，故对广州大广上海分公司主张按固定工资4,640元为计算基数的意见，本院不予采纳。原审法院按双方确认的实发工资计算贡燕2014年7月工资差额，并对双方确认的病假及旷工时间进行了相应扣除，并无不妥，本院予以认同。劳动合同法规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。现广州大广上海分公司未足额支付贡燕工资，外服公司依法应承担支付工资差额的连带责任。外服公司认为其与贡燕签订的派遣协议书约定贡燕的月工资为2,000元，对超出部分外服公司不应承担连带责任，该意见明显缺乏法律依据，本院不予采纳，原审法院判决外服公司承担连带责任并无不当，本院予以维持。各方当事人对原审判决主文第二、三、四项均无异议，本院一并予以维持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海市对外服务有限公司、大广(广州)广告有限公司上海分公司各半负担。本判决为终审判决。
审 判 长 徐树良
审 判 员 姜 婷
代理审判员 张明良
二〇一五年八月七日
书 记 员 梁 芳
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……