四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川19民终154号
上诉人（原审被告）：杨斌贤，男，生于1972年11月17日，汉族，住通江县沙溪镇。
委托诉讼代理人：张智勇，四川别致律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：四川省通江建筑集团总公司。
法定代表人：江海洋，董事长。
统一社会信用代码：91511921210504418L。
委托诉讼代理人：朱晓光，四川别致律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：肖永孝，男，生于1956年10月26日，汉族，住通江县诺江镇。
上诉人杨斌贤因与被上诉人四川省通江建筑集团总公司（简称“通江建筑总公司”）、肖永孝建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省通江县人民法院（2016）川1921民初3001号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
杨斌贤上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人通江建筑总公司的一审诉讼请求。事实和理由：1、上诉人作为农村工匠是可以建设两楼一底的楼房，符合建设部关于农村工匠的建筑范围要求。一审以上诉人不具备建筑施工资质，从而认定与第三人签订的建房协议无效错误。2、上诉人是案涉工程的施工方，土地费的缴纳不是施工方的义务，故案涉工程的土地费不应由上诉人承担。3、通江县公安局沙溪派出所主持的协调会不是人民调解，在此基础上所形成的会议记录也不是上诉人与被上诉人达成的结算协议，一审认定协调会会议记录是双方达成的结算协议错误。且该协调会会议记录不具备记录的客观要件，记录没有完全反映协调过程，记录存在多处修改、添加等内容，故该协调会会议记录不客观、不真实。
被上诉人通江建筑总公司辩称：上诉人在一审中未举出建筑工匠可以承包案涉工程的法律依据。上诉人与被上诉人签订的合同中已经明确约定土地补偿费包括在合同价款中，上诉人应当承担土地补偿费用。调解协议是各方当事人的真实意思表示，各方均应当按协议履行。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
被上诉人肖永孝的答辩意见与被上诉人答辩意见一致。
通江建筑总公司向一审法院起诉请求：1、确认被告与第三人签订的《建房协议》无效；2、判令被告立即退出沙溪镇王坪村二社（谭家河）派出所业务用房工地；3、确认第三人与被告达成的工程结算协议有效；4、判令被告赔偿原告经济损失；5、被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实，2013年10月30日，通江县公安局（甲方）与原告通江建筑总公司（乙方）签订《沙溪派出所业务用房置换协议书》（以下简称“《置换协议书》”），约定：甲方在通江县沙溪镇王坪村二社谭家河（小地名）地段，征地3.9亩，用于沙溪派出所业务用房建设，征地费用由乙方支付，共计155000元；甲方协助乙方完善建设手续，通过相关部门验收。建设手续的主体为通江县公安局。甲方入住新建派出所后，才将原派出所办公楼交由乙方开发使用。甲乙双方置换还房互不再另承担任何费用。通江县公安局在置换协议书上加盖单位印章，并由法定代表人陈杰签字确认。通江建筑总公司在置换协议书上加盖公司印章，并由何宏伟、肖永孝签字确认。
2014年4月9日，第三人肖永孝（甲方）与被告杨斌贤（乙方）签订《建房协议》，约定：甲方将位于沙溪镇王坪村二社派出所业务用房的全部建设工程，整体承包给乙方建设；总占地3.9亩，土地补偿费用由乙方承担，基础、主体、内外装修、附属设施；乙方必须按照甲方（肖永孝）于2013年11月5日与通江县公安局签订的《沙溪派出所业务用房置换协议书》相关内容执行。详见四川省华岭建筑设计有限公司所设计的图纸要求建设；总承包价为123万元；乙方垫支土地补偿费用，其它单项结束及每楼层结束甲方按70%支付工程款，其余待工程全部结束，验收合格后一次性支付完毕。乙方不承担该工程的税费。合同签订后，被告于2014年8月27日进场施工，断续施工至2015年12月20日停工，至今未复工。被告完成了基础、堡坎、房屋主体三层和外装修（最下面二段未贴砖、门窗未装），房屋室内装修、院坝硬化及栏杆工程未完成，所完工程项目未通过竣工验收。从2015年2月至2016年2月，第三人支付土地补偿费155000元，向被告支付工程款801461.17元。
2016年6月1日，通江县沙溪镇政府组织第三人与被告在镇政府调解，沙溪法庭、司法所、村建站、国土站等主要负责人到场参加。双方达成调解协议如下：一、土地补偿费15.5万元双方各承担一半。二、杨斌贤自愿退场，不愿继续后期工程。后期工程包括装修、坝子硬化、栏杆等30万元，该款应从总工程价中减去。三、杨斌贤在建设过程中合同外的增加工程计量计价，杨斌贤自愿放弃。四、待双方核对清往来账后，另行约定下差款的给付时间和方式。当日，第三人肖永孝，被告杨斌贤在调解协议上签字捺手印。调解笔录原件上有部分添加和改动，庭审中第三人肖永孝陈述系调解当时由记录人员修改，被告杨斌贤称是事后修改，对调解协议不予认可，但未提供证据证实。诉讼中经本院核实参与调解过程的沙溪派出所所长伏泽民证实，调解过程中双方虽有争执，但还是互谅互让，最终是自愿达成的调解协议，笔录上的修改内容是当时形成的，不是事后添加和改动，调解笔录原件存于派出所。之后，被告杨斌贤对调解协议反悔致使原告向法院提起诉讼。
一审同时查明，2014年5月23日，通江县城镇勘测规划设计室出具了加盖通江县城镇勘测专用章的“沙溪镇派出所业务用房用地控制红线图”。2016年6月14日，通江县住房和城乡建设局为通江县公安局补办了沙溪派出所业务用房建设项目选址意见书。同年6月22日，为其颁发了建设用地规划许可证。一审中原告要求被告赔偿经济损失，既未提出具体的诉讼请求，也未提供任何证据。
一审法院认为，通江县公安局报经通江县人民政府同意后修建沙溪派出所业务用房，并与原告通江建筑总公司签订了置换协议书，从置换协议约定的内容看，建设单位的主体是通江县公安局，原告通江建筑总公司将新建的派出所业务用房修建竣工后交付通江县公安局使用，通江县公安局将原沙溪派出所旧房交付原告。同时，新建的沙溪派出所建设用地规划许可证亦是通江县公安局，所以通江县公安局与原告通江建筑总公司形成的是建设工程施工合同法律关系，并非是产权调换的互易合同。置换协议约定通江县公安局向原告支付的工程款不是现金，而是以对应工程款价值的实物抵付工程价款，此种交易方式并不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属有效。
通江县公安局与通江建筑总公司签订承包合同后，第三人肖永孝作为该工程的实际出资人在未经原告授权的情况下将工程整体转包给不具有施工资质和资格的被告杨斌贤具体修建，并签订了《建房协议》。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“…承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人…”，《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”，《最高人院关于审理施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”及第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，第三人与被告签订的《建房协议》违反法律禁止性规定，应属无效。故原告诉请确认被告与第三人签订的《建房协议》无效的理由成立，一审予以支持；根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的规定，原告要求被告退出工地，符合法律规定，一审予以支持。同时，被告退出工地后，其已完成的工程项目尚未通过验收，原告在完成全部工程并报相关部门验收合格后方可交付使用。
被告杨斌贤对案涉工程实际进行了施工，并完成了工程基础、主体及绝大部分外装修，第三人肖永孝已支付工程款801461.17元，后因土地费用承担和工程款支付发生纠纷导致停工。通江县沙溪镇人民政府召集相关部门组织第三人和被告进行了调解并达成了一致意见，该协议内容对土地费承担比例、总工程价款和未完工程价款确定、增加工程是否计价、下欠工程款如何支付以及是否还有争议等均予以约定。该协议的实质是对终止建房协议后的工程结算，结算协议是双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。故原告诉请确认被告与第三人达成的调解协议内容有效的理由成立，一审予以支持。被告虽认为原告和第三人未按约定支付工程款，但建房协议终止后所达成的结算协议有效，对协议双方具有法律约束力，故原、被告及第三人应当按建房协议和结算协议据实清算。据此，被告转包的总承包工程款为123万元，扣减第三人已支付801461.17元，扣减未完工程借款30万元，扣减土地补偿费7.75万元后，原告和第三人应支付被告下欠工程款51038.83元。原告要求被告赔偿经济损失，因未提供证据证实，一审不予支持。第三人述称的事实和理由证据充分，其与原告请求相同的部分，一审予以支持。被告虽辩称建房协议有效及依法享有工程款留置权，但因协议主体和转包行为有悖于法律规定，故被告不享有法定留置权。同时，被告虽辩称2016年6月1日仅是协调会，不是对工程款的结算，但其抗辩与调解协议内容不符。通江县公安局作为建设单位与案件没有法律关系，不应参加诉讼。被告的上述辩称理由不能成立，一审不予采纳。一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十六条、第五十七条、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人院关于审理施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第四条之规定，判决：一、第三人肖永孝与被告杨斌贤签订的《建房协议》无效；二、被告杨斌贤在判决生效后十日内退出沙溪镇王坪村二社（谭家河）沙溪镇派出所业务用房工地；三、第三人肖永孝与被告杨斌贤于2016年6月1日达成的工程款结算协议有效；四、原告通江建筑总公司和第三人肖永孝在本判决生效后十日内共同支付被告杨斌贤下欠工程款51038.83元；五、驳回原告通江建筑总公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1150元，由被告杨斌贤负担。
二审查明，2013年10月30日，在通江县公安局与被上诉人通江建筑总公司签订的《置换协议书》上，肖永孝作为被上诉人通江建筑总公司的项目负责人签字确认，通江建筑总公司在该协议上加盖了公司印章。2016年6月1日，通江县沙溪镇政府组织肖永孝与上诉人杨斌贤进行调解，由通江县公安局沙溪派出所民警担任调解记录，形成了《关于调解肖永孝、杨斌贤新建派出所纠纷记录》，该记录反映了调解经过，以及肖永孝与杨斌贤最终达成的调解协议，肖永孝与杨斌贤在每页记录上均签字确认。同时，该调解记录由通江县公安局沙溪派出所保存。在通江建筑总公司起诉后，一审法院从沙溪派出所调取了该记录。
二审查明的其余案件事实与一审查明的案件事实一致，二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一审认定通江建筑总公司与通江县公安局签订的《置换协议》，其实质为建设工程施工合同正确，二审予以确认。被上诉人通江建筑总公司在承建通江县公安局发包的案涉工程后，肖永孝作为通江建筑总公司项目负责人又与上诉人杨斌贤签订了《建房协议》，将案涉工程全部转包给上诉人，并由上诉人实际承建。故根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人”及《最高人院关于审理施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，该《建房协议》应当认定为无效。一审认定肖永孝与杨斌贤签订的《建房协议》无效正确，二审予以确认。上诉人提出《建房协议》有效的理由不成立，二审不予支持。
对2016年6月1日在通江县沙溪镇政府组织调解下所形成的《关于调解肖永孝、杨斌贤新建派出所纠纷记录》的效力认定问题。上诉人杨斌贤虽提出该调解记录中部分内容有添加和改动，调解记录不客观、不真实，但通江县沙溪镇政府及其他相关部门均参与了此次调解，并由通江县沙溪镇派出所民警担任调解记录，参加此次调解的沙溪派出所所长也证实记录中的添加和改动内容是在调解当时形成的，肖永孝与杨斌贤在调解记录上签字确认后，该调解记录一直由沙溪派出所保管。同时，对调解记录中的添加和改动内容是否是上诉人在记录上签字确认后所形成，上诉人也未提供证据证实。故二审对该调解记录的真实性予以确认。因合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。在《关于调解肖永孝、杨斌贤新建派出所纠纷记录》中，肖永孝与上诉人就案涉工程土地费承担比例、总工程价款和未完工程价款金额的确定、增加工程是否计价、下欠工程款如何支付等问题作了明确约定。肖永孝与上诉人杨斌贤在该记录上均签字确认。该记录中所载明的双方协议内容不违反法律、行政法规强制性规定，且在审理中，上诉人也未提供证据证实在与肖永孝达成协议时，存在重大误解以及欺诈胁迫等可变更、可撤销的法定情形。故上诉人与肖永孝与达成的协议依法成立并有效，各方均应当按协议约定履行义务。一审根据双方在协议中的约定，对被上诉人应付上诉人的工程款一并进行结算并无不当，二审予以确认。在协议中已对案涉工程土地费的负担进行了约定，上诉人提出不应承担土地费的理由不成立，二审不予支持。综上所述，上诉人杨斌贤的上诉请求不成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1150元，由上诉人杨斌贤负担。
本判决为终审判决。
审判长 李家明
审判员 王健宇
审判员 孙 涛
二〇一七年三月二十七日
书记员 胡少远