河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)冀民终514号
上诉人（一审原告）：河北法润林业科技有限责任公司，住所地：河北省石家庄市中华北大街350号旭日蓝天公寓1-516。
法定代表人：代嵩华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张学军，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：于仁春，河北好望角律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：河北省高速公路张承张家口管理处，住所地：河北省张家口市崇礼县张承张家口管理处。
法定代表人：李建军，该处处长。
委托诉讼代理人：史妍妍，河北凌众律师事务所律师。
上诉人河北法润林业科技有限责任公司因与被上诉人河北省高速公路张承张家口管理处侵害植物新品种权纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2017）冀01民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭于2017年7月27日公开开庭进行了审理。上诉人河北法润林业科技有限责任公司的委托诉讼代理人张学军、于仁春，被上诉人河北省高速公路张承张家口管理处的委托诉讼代理人史妍妍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河北法润林业科技有限责任公司上诉请求：1、撤销河北省石家庄市中级人民法院(2017)冀01民初37号民事判决书，依法改判支持河北法润林业科技有限责任公司的一审诉讼请求。2、依法判令河北省高速公路张承张家口管理处承担本案一审、二审的所有诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定河北省高速公路张承张家口管理处没有生产、繁殖或者销售美人榆的事实，明显错误。河北省高速公路张承张家口管理处管理的高速公路绿化带中的“美人榆”，其主要目的是用于公路的绿化、美化。但从河北省高速公路张承张家口管理处使用“美人榆”的方式上看，却是生产美人榆繁殖材料的行为，侵犯了品种权人的植物新品种权。“美人榆”系无性繁殖，其本身即为繁殖材料，可通过嫁接和扦插等方式进行无性繁殖。河北省高速公路张承张家口管理处在公路绿化带中使用“美人榆”的繁殖材料，需对其采取栽培、施肥、浇水等养护管理措施的种植行为，来保证其常生长以实现绿化目的，这与在农田生产“美人榆”的行为没有任何区别。该使用“美人榆”材料的行为属于生产“美人榆”繁殖材料的行为。二、一审法院认定河北省高速公路张承张家口管理处“推广使用‘美人榆’经过合法的招投标程序，由施工单位进行施工，不违反法律规定”，明显属于适用法律错误。判断是否构成对植物新品种侵权的关键，一是要看是否取得品种权人许可的合法授权。二是要看是否有生产、繁殖或者销售该品种繁殖材料及是否存在以商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的客观事实。三是要看有无依法可以不经植物新品种权所有人许可，不向其支付使用费的例外情况。本案中河北省高速公路张承张家口管理处使用“美人榆”的行为，是持续的状态，应属于侵权行为。一审法院却错误地推理出侵权行为必须具有商业目的，这种推理与《中华人民共和国种子法》的规定不符。从山东省高级人民法院(2014)鲁民再字第13号民事判决可知，美化、绿化公路的行为依法也应当认定为具有商业目的。河北省高速公路张承张家口管理处经过合法的招投标程序，由施工单位进行施工的事实，并不能否定其构成侵权的事实，也不能作为免除其承担侵权责任的事由。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求贵院支持河北法润林业科技有限责任公司的上诉请求，依法维护品种人的合法权益。
河北省高速公路张承张家口管理处答辩称：河北省高速公路张承张家口管理处并未侵害河北法润林业科技有限责任公司植物新品种权。一、关于侵权行为，第一个问题是否购买合法苗木，第二个问题是生产的解释。1、关于购买合法苗木。首先，河北省高速公路张承张家口管理处已将高速公路两侧绿化工程通过招标方式分包给六个绿化公司，并签订了合同协议书，合同约定工程内容包括墙后绿化等，具体工作包括采购种植等，绿化公司均有独立的主体资格及承担责任的资格。其次，河北省高速公路张承张家口管理处不存在指定何处购买，购买非法苗木的行为和故意。退一步讲，绿化公司作为购买者也是消费者，更不应该追求其责任，应当追究销售者的责任，河北法润林业科技有限责任公司所诉的是侵权行为，应当追究实际侵权人的行为，跟管理人及所有人无关，河北省高速公路张承张家口管理处并未实施上述行为。最后，河北法润林业科技有限责任公司所登公告是2016年以前，在之前没有信息体现其系品种权人，也未发布到何处购买的信息，显然故意为之，且河北法润林业科技有限责任公司也没有证据证明绿化公司购买的是非法苗木。2、关于生产。首先，河北法润林业科技有限责任公司所解释的生产显然不符合生产的含义。其次，河北法润林业科技有限责任公司主张的是哪种费用，按照其解释，购买需要出品种权费，如果不种植仅仅是烧火就不出其他费用，也不构成侵权。只要种植到土地上就还需要出其他费用，也构成侵权，这明显是根据用途来确定生产和侵权行为，也就是说购买时就要说明我这是种植还是烧火，那河北法润林业科技有限责任公司如何确定涉案苗木就是当初购买的那批苗木，也有可能是到其他地方移植的。3、河北省高速公路张承张家口管理处是事业单位，财政拨款，不存在商业目的。4、山东省高院判决是由实际侵权人承担，本案中我方已在开庭前提交追加被告的申请，在审理中法院也询问了是否还要求其他被告承担责任，河北法润林业科技有限责任公司未同意追究实际侵权人的责任，故本案判决并非与山东高院判决同案不同判。
河北法润林业科技有限责任公司向一审法院起诉请求诉称：一、依法判令被告因未经品种权人许可非法使用“美人榆”的侵权行为，向原告支付侵权赔偿金164760元；二、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。
一审法院认定的事实：经审理查明，2006年8月22日，国家林业局向原告石家庄市绿缘达园林工程有限公司、河北省林业科学研究院颁发了植物新品种权证书，证书号为122号、品种权号为20060008，新品种名称为“美人榆”，所属的属或种为榆属，保护期限为20年。2016年5月13日，国家林业局公告，品种劝人变更为：河北省林业科学研究院、河北法润林业科技有限公司。2016年6月13日，河北省林业科学研究院公告：河北法润林业科技有限公司有权独立行使“美人榆”品种许可和维权行为。
2016年9月28日，樊彦聪、张均营两人驱车由张家口市向承德方向进行调查，自张承高速5公里处开始至张承高速92公里处，该段高速中间隔离带和两侧绿线及沿线服务区有“美人榆”悬空球、地接球、乔木苗、灌丛苗种植。
2016年11月6日，河北省林业科学研究院、石家庄市绿缘达园林工程有限公司分别出具证明，称其取得美人榆植物新品种权前后均未向河北省高速公路石安管理处、河北省高速公路京秦管理处、河北省高速公路青银管理处、河北省高速公路沿海管理处、河北省高速公路衡大管理处、河北省高速公路张承张家口管理处、河北冀星高速公路有限公司授权期在管辖的绿化带中以种植使用的方式进行生产美人榆繁殖材料。
2016年12月8日，河北省林业科学研究院向河北省高速公路管理局出具关于河北省交通系统选用设计推广中华金叶榆（美人榆）的授权证明，一、感谢贵单位及所属单位自2006年以来选用、设计、推广中华金叶榆（美人榆）。二、贵单位在所辖道路上推广中华金叶榆（美人榆）是应我单位职工、中华金叶榆（美人榆）研发人黄印冉、张均营、贾宗锴等人申请推广，自2006年开始，其选择、设计、推广均经我单位授权同意。三、希望贵公司支持中华金叶榆（美人榆）产业的健康发展，建议在具体的招标过程中，明确要求中标单位选择具有该植物新品种权合法授权的苗木。四、因设计推广中华金叶榆（美人榆）产生品种使用权争议，涉及到河北省交通系统时（不包括中标单位），由我单位负责协调解决。
2017年3月2日，河北省林业科学研究院向一审法院出具证明内容为，我单位分别于2016年11月6日和2016年12月8日为河北法润林业科技有限公司和河北省高速公路管理局出具了两份证明。鉴于贵院在审理案件中涉及到对两份证明的认定，故将两份证明郑重说明如下：一、我单位工作人员曾向河北省高速公路管理局请求：河北省高速公路管理局可向其所属单位管辖道路上“选择、设计、推广美人榆
---在具体招标过程中，明确要求中标单位选择具有---
合法授权的苗木”。二、河北省高速公路管理局所属单位，将没有合法授权美人榆苗木种植在其管理的绿化带中，未得到我单位的授权许可，其种植行为时生产美人榆繁殖材料的行为，三、我单位已经发出公告按照“谁投资、谁受益、谁担责”的原则，我单位不在参与与“美人榆”的维权工作。综上所述，我单位作为美人榆植物新品种权利人之一，未单独对河北省高速公路管理局及其所属单位授权，也未许可其在高速公路绿化带内种植没有合法授权的美人榆苗木。
涉案路段的绿化，项目名称为河北省张承高速公路张家口至崇礼段绿美廊建设示范通道工程施工，分别为LMLD01、LMLD02、LMLD03、LMLD04、LMLD05、LMLD06六段施工项目，发包人河北省高速公路张家口管理处，分标段将绿化工程承包给中标人郑州市青云绿化工程有限公司、保定市国泰园林绿化工程有限公司、常州市中艺园林绿化有限公司、河南省广发园林绿化工程有限公司、扬州三信建设工程有限公司、河北郎威园林绿化工程有限公司，并按中标路段分别与以上中标人签订绿化合同协议书。
一审法院认为，未经品种权人许可，为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料或者为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的，应认定为侵犯植物新品种权。河北省高速公路张承张家口管理处在其管理的高速公路绿化带中，推广使用美人榆主要是使用美人榆的绿化美化功能，不是商业目的的生产该授权品种的繁殖材料或者为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料行为。河北省高速公路张承张家口管理处没有生产、繁殖或者销售美人榆，也未将施工单位种植在其管理的高速公路绿化带中美人榆繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料中，故河北省高速公路张承张家口管理处没有侵犯河北法润林业科技有限责任公司涉案品种权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《中华人民共和国种子法》第二十八条、《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种纠纷案件应用法律若干问题的若干规定》第二条第一款的规定，判决如下：驳回原告河北法润林业科技有限责任公司的诉讼请求。案件受理费3600元，由原告河北法润林业科技有限责任公司负担。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院二审期间，河北省高速公路张承张家口管理处向本院提交了其与郑州市青云绿化工程有限公司、保定市国泰园林绿化工程有限公司、常州市中艺园林绿化有限公司、河南省广发园林绿化工程有限公司、扬州三信建设工程有限公司、河北郎威园林绿化工程有限公司的合理价工程量清单合同，这些合同显示，张承高速公路张家口至崇礼段绿美廊道建设示范通道工程是以招标的方式将工程交由专营绿化工程的上述六家单位予以施工，“美人榆”苗木仅是绿美廊道工程中多种苗木中的一种。
本院认为，根据诉辩各方的意见，本案争议的焦点为：一、河北省高速公路张承张家口管理处是否实施了被诉侵权行为，及该行为是否侵害了涉案植物新品种权。二、河北省高速公路张承张家口管理处应如何承担民事责任。各方当事人对本院归纳的上述焦点无异议。
一、关于河北省高速公路张承张家口管理处是否实施了被诉侵权行为及该行为是否侵害了涉案植物新品种权的问题。经过庭审查明，本案各方当事人对于河北省高速公路张承张家口管理处在其管理的绿化带中以及高速公路两侧，种植使用了涉案植物新品种“美人榆”苗木的事实不存在争议，均予认可。但对于这种“种植使用”是否构成侵权，存有争议。
首先，本案中河北高速公路张承张家口管理处虽然并未直接在涉案高速公路种植使用涉案“美人榆”苗木，但其在对涉案绿化工程进行招标时直接将涉案金叶榆（美人榆）列入招标文件，且未审查涉案“美人榆”苗木的合法授权，没有尽到合理的审查注意义务，因此河北省高速公路张承张家口管理处作为涉案苗木的实际使用者和管理者，对于其所管理的高速绿化带及两侧种植使用涉案“美人榆”苗木的行为应承担民事责任，并不因其经过招投标行为加以种植使用而免除责任。其次，河北省高速公路张承张家口管理处辩称其“种植使用”行为不属于《中华人民共和国种子法》中规定的“生产”等行为，对此，即使河北省高速公路张承张家口管理处系经过招投标程序对涉案“美人榆”苗木加以种植使用，其亦应提供其所种植“美人榆”的合法授权；河北省林业科学研究院在二审中再次明确了其并未许可河北省高速公路张承张家口管理处生产“美人榆”，且强调须购买有合法授权的“美人榆”苗木；因此，河北省高速公路张承张家口管理处应提供其所种植“美人榆”的合法来源而未提供，应承担举证不能的责任。涉案“美人榆”系无性繁殖，本身即为繁殖材料，河北省高速公路张承张家口管理处的使用行为属于生产授权品种的繁殖材料的行为，这种行为处于持续状态，应适用现行《中华人民共和国种子法》；河北省高速公路张承张家口管理处没有从品种权人处购买涉案“美人榆”，而擅自加以使用，不但损害了品种权人的利益，且这种经过招投标程序加以使用行为本身即具有商业目的，这种使用不但起到绿化、美化作用，还具有提高高速公路安全性、实用性等其他实际功能，加之高速公路的运营本身亦具有商业性，因此，河北省高速公路张承张家口管理处的使用行为具有商业目的，又不属于《中华人民共和国种子法》第二十九条规定的“可以不经植物新品种权所有人许可，不向其支付使用费，但不得侵犯植物新品种权所有人依照本法、有关法律、行政法规享有的其他权利：（一）利用授权品种进行育种及其他科研活动；（二）农民自繁自用授权品种的繁殖材料”的情形。根据《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》（以下简称《规定》）第二条，未经品种权人许可，为商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料的，人民法院应当认定为侵犯植物新品种权。综上，河北省高速公路张承张家口管理处在其管理的高速公路绿化带中及两侧种植使用“美人榆”的行为侵害了涉案植物新品种权，依法应当承担相应的民事责任。
二、关于河北省高速公路张承张家口管理处应如何承担民事责任的问题。河北法润林业科技有限责任公司起诉要求河北省高速公路张承张家口管理处支付侵权赔偿金164760元。对此，本院认为，根据《中华人民共和国种子法》第七十三条“侵犯植物新品种权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，可以参照该植物新品种权许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵犯植物新品种权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。权利人的损失、侵权人获得的利益和植物新品种权许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据植物新品种权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三百万元以下的赔偿”的规定，本案中，对于河北省高速公路张承张家口管理处所使用的“美人榆”具体数量存有争议，而依河北法润林业科技有限责任公司所提交证据不能证明其因被侵权所受到的实际损失以及侵权人侵权所获得的利益，故应根据植物新品种权的类型、侵权行为的性质和情节等因素来确定赔偿金额。本院综合考虑本案侵权的范围、价值、性质、期间、后果、新品种实施许可费的数额，以及为制止侵权所支付的合理费用等情况，同时考虑到河北省高速公路张承张家口管理处作为实际使用者和管理者，其使用系通过招投标程序进行种植使用，且具有一定公益性质等因素，本院认为本案河北省高速公路张承张家口管理处赔偿河北法润林业科技有限责任公司经济损失及维权合理费用共计10万元较妥。
综上，河北法润林业科技有限责任公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国种子法》第二十八条、第二十九条、第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省石家庄市中级人民法院（2017）冀01民初37号民事判决；
二、河北省高速公路张承张家口管理处在本判决生效之日起十日内，赔偿河北法润林业科技有限责任公司经济损失人民币10万元（含合理维权费用）；
三、驳回河北法润林业科技有限责任公司的其他诉讼请求。
如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各3600元，由河北法润林业科技有限责任公司各负担1400元，由河北省高速公路张承张家口管理处各负担2200元。
本判决为终审判决。
审判员 宋晓玉
审判员 宋 菁
审判员 张 岩
二〇一七年九月十一日
书记员 祁立肖