江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏05民终2226号
上诉人（原审原告）聂雪英，女，1966年10月14日生，居民身份证号码4324261966********，汉族，住湖南省桃源县漆河镇石板坪村第*组***号。
被上诉人（原审被告）昆山市第一人民医院，住所地江苏省昆山市前进西路**号。
法定代表人陈健，该院院长。
委托代理人佘滨，江苏新天伦律师事务所律师。
委托代理人薛能，江苏新天伦律师事务所律师。
上诉人聂雪英因与被上诉人昆山市第一人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2015）昆民初字第0408号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年6月2日，原审原告因“发现左腘窝囊肿十年”进入原审被告处住院治疗，行腘窝囊肿切除术，术中使用复方甘露醇、低分子右旋糖酐等药物；2008年6月8日出院，出院诊断为腘窝囊肿。住院6天，住院医疗费4035.69元。2008年7月2日，原审原告门诊主诉囊肿切除术后一个月，左小腿肿胀，诊断为左小腿静脉淋巴回流异常，建议抬高患肢，小腿挤压训练。2008年7月2日，原审原告门诊主诉囊肿切除术后四个月下肢肿胀，诊断为左下肢深静脉血栓形成。2008年10月7日，原审原告进入苏州大学附属第二医院住院治疗，行下腔静脉永久性滤网植入术，术后予以抗凝、补液治疗；2008年10月16日，出院诊断左下肢深静脉血栓。住院9天，住院医疗费24782.85元。2009年4月3日，原审原告再次进入苏州大学附属第二医院住院治疗，予以抗凝、溶栓等对症处理，左下肢肿胀缓解；2009年4月8日出院诊断左下肢血栓后综合症。住院5天，住院医疗费4619.04元。后，聂雪英持续接受治疗，又产生医疗费20308.30元。上述医疗费合计53745.88元，其中除第一次住院医疗费外，其余均通过昆山市基本医疗保险、桃园县农村合作医疗保险报销。
另查明：2009年5月26日，原审原、被告共同委托苏州市医学会对原审原审原、被告之间的医疗事故争议进行医疗事故技术鉴定。2009年5月26日，苏州市医学会出具医疗事故技术鉴定书，分析认为医方诊断正确，治疗方法合适，手术过程顺利，患者出院时无小腿肿胀记录，术后一月门诊发现有小腿肿胀，处理得当，医方整个诊疗过程未违反常规规范，××例不属于医疗事故。2011年4月28日，湖南省桃园县漆河镇人民政府委托湖南省常德市司法鉴定中心针对���审原告的下肢深静脉血栓是否与左腘窝囊肿切除手术有关进行鉴定。2011年5月4日，湖南省常德市司法鉴定中心出具鉴定结论，认为：1、医方在诊疗过程中存在失误；2、××致残等级》规定，原审原告左膝关节活动异常构成七级伤残，下腔静脉永久性异物滞留构成八级伤残；3、原审原告需长期服用抗凝血药，构成一般医疗依赖；4、误工损失计算至鉴定之日止。2011年5月11日，原审原告依据上述材料起诉至原审法院，向原审被告主张赔偿。2012年2月15日，原审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心针对原审被告的诊疗行为是否存在医疗过错，医疗过错与患者的损害结果之间是否存在因果关系进行医疗损害鉴定。2012年5月28日，该鉴定中心出具鉴定结论，分析：1、深静脉血栓的成因及预防措施；2、医方在使用复方甘露醇后血压明显降低，有导致血液黏度增高的可���，对术后发生深静脉血栓的危险性估计不足，存在一定过错；以及术后因小腿肿胀复诊，未采取必要的客观检查，对深静脉血流状况未予明确，可能导致深静脉血栓漏诊并延误治疗，存在一定过错；3、结合上述分析，认为医方使用复方甘露醇脱水不当，在因果关系上属于轻微因素；而发现左小腿肿胀后检查不全面，构成左下肢深静脉血栓的延误诊断及治疗。故认定医方在对患者的诊疗过程中存在一定过错，不排除与左下肢深静脉血栓形成之间存在一定因果关系（参与度拟为5-15%），并延误了左下肢深静脉血栓形成的诊断及治疗。本次鉴定费8600元。2012年6月13日，原审法院委托苏州同济司法鉴定所对原审原告的伤残及三期进行鉴定。因原审原告自行放弃鉴定，该所于2012年7月25日退回上述鉴定。案件审理过程中，原审法院于2013年4月27日另行委托司法鉴定科学技术��究所司法鉴定中心对原审原告的伤残及三期进行鉴定。2013年12月3日，该鉴定中心出具鉴定结论认为，被鉴定人左腘窝囊肿切除后发生下肢深静脉血栓，经治疗后遗留的后遗症相当于职工工伤九级伤残，但尚未达到江苏省人体损伤致残伤残程度，亦未达到道路交通事故伤残程度。休息330日，护理90日，营养90日。本次鉴定费3000元。
又查明：聂雪英出生于1966年10月14日，户籍地湖南省桃源县漆河镇石板坪村第八组017号。其于事发前在裕晟（昆山）体育用品有限公司工作，从事鞋子与服装制作。
本案审理过程中，原审法院于2015年1月29日向聂雪英释明要求其限期参照《医疗事故分级标准（试行）》申请评定伤残等级，原审原告于2015年2月8日向原审法院提出再次鉴定申请，要求鉴定：一、左腿部手术处的肌腱与腓肠肌神经是否已被损伤；二、其功能障碍��何及因血栓形成后放置滤管所形成的劳动能力障碍；三、因血栓形成后的医疗依赖所需药物、治疗等费用评估。
原审法院委托苏州同济司法鉴定所参照《医疗事故分级标准（试行）》对聂雪英伤残等级进行评定。因聂雪英拒绝预付鉴定费，苏州同济司法鉴定所退回原审法院。
上述事实，由昆山市第一人民医院出院记录、医疗费收据、用药明细、××案及病历、医疗费票据及医疗费报销凭证、苏州市医学会医疗事故技术鉴定书、湖南省常德市司法鉴定中心鉴定意见书、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见书两份及鉴定费收据、鉴定材料、谈话笔录以及原审原审原、被告在庭审中的陈述予以证实。
原审原告聂雪英的诉讼请求为要求原审被告：1、赔偿损失：医药费69006.36元、住院伙食补助费435元、后续医疗费839800.50元、护理费1800���、误工费119070元、交通费2676元、后续交通费446075元、残疾赔偿金226532.60元、被扶养人生活费41439元、残疾辅助器具费53200元、精神损害抚慰金50000元；2、承担本案诉讼费、鉴定费。
原审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案的争议焦点在于鉴定机构确认了医方的过错及因果关系之后，原审被告如何承担赔偿责任及相关的损失如何界定。本次事故经司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心专家意见认定医方在对患者的诊疗过程中存在一定过错，不排除与左下肢深静脉血栓形成之间存在一定因果关系（参与度拟为5-15%），并延误了左下肢深静脉血栓形成的诊断及治疗，因此原审法院依据上述鉴定机构的意见并综合考虑医方在本次事故中的过错及因果关系，确定由原审被告因上述诊疗行为的过错承担原审原告第一次住院医疗费15%的赔偿责任，因原审被告的延误治疗导致原审原告左下肢深静脉血栓的形成并需后续治疗，故由原审被告因上述延误治疗的过错承担原审原告后续损失的全部赔偿责任。
关于原审原告的伤残等级，经原审法院释明，原审原告应当重新申请参照《医疗事故分级标准（试行）》进行伤残等级鉴定，但是原审原告经多次催缴后拒不缴纳鉴定费用，应视为对自身权利的放弃，应当自行承担不利后果。
对于原审原告的损失，原审法院认定如下：
1、医药费。原审法院根据原审原告提供的医疗费票据及报销凭证、病历、出院记录等证据，认定医疗费为69006.36元。
2、住院伙食补助费。根据原审原告实际住院的天数并参照交通事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准计算，确定住院伙食��助费为360元（18元/天×20天）。
3、后续医疗费。因该项费用未实际发生且无法确定，故在本案中不予理涉，待原审原告实际发生后可另行主张。
4、护理费。原审法院根据鉴定报告明确的期限，参照本地护工40元/天的标准计算，认定护理费为3600元（90天×40元/天）。
5、误工费。原审原告未提供其任何关于误工的证据材料，原审法院根据原审原告工作的性质，参照2008年江苏省分细行业在岗职工平均工资表纺织服装、鞋、帽制造业17705元/年标准计算，结合鉴定报告确定的相关期限，确定误工费为16007元（17705元/年÷365天×330天）。
6、交通费。原审法院结合原审原告的治疗材料酌情认定2600元。
7、后续交通费。因该项费用未实际发生且无法确定，故在本案中不予理涉，待原审原告实际发生后可另行主张。
8、残疾���偿金。原审原告的损伤非因交通事故或工伤造成，按照《江苏省人体损伤致残程度鉴定标准》未能构成伤残，原审法院要求其参照《医疗事故分级标准（试行）》进行伤残等级评定，但原审原告经多次催缴拒不缴纳鉴定费，视为放弃自身权利，故原审法院对于该项主张及相关的被扶养人生活费，均不予支持。
9、残疾辅助器具费。根据原审原告在苏州大学附属第二医院的治疗记录，原审原告在该院行下腔静脉永久性滤网植入术，故依据司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的意见，××例无需其他残疾辅助器具，故原审法院对于该项费用的主张不予支持。
10、精神损害抚慰金。因原审原告的损伤按照《江苏省人体损伤致残程度鉴定标准》未能构成伤残，原则上不应当支持精神损害抚慰金，但同时考虑到原审原告病情特殊，下肢活动形成部分障碍导致其日常生活不便，故原审法院依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第三项的规定，酌情支持20000元。
上述原审原告损失包含第一次住院医疗费4035.69元，由原审被告承担15%的赔偿责任计605.35元；后续损失合计107537.67元，由原审被告承担全部赔偿责任。两项合计108143.02元。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、昆山市第一人民医院赔偿聂雪英损失计108143.02元，于本判决生效后十日内履行完毕。二、驳回聂雪英的其他诉讼请求。案件���理费7216元，由聂雪英负担6660元，由昆山市第一人民医院负担556元。
上诉人聂雪英不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、上诉人无力缴纳鉴定费而认定上诉人弃权不当。原审法院仅认定上海司法鉴定中心关于参与度的鉴定结论，而对被上诉人不利的伤残鉴定结论不予理涉不当，请求二审法院认定上诉人七级、九级两处伤残。2、原审法院无视上诉人实际发生的医疗依赖，仍对上诉人的后续医疗费不予理涉不当，所有医疗费应当支持；误工费、护理费应当按照判决的上一年度的统计标准计算；原审法院认定的交通费、精神抚慰金过低。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人昆山市第一人民医院二审辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，服从原审判决。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，当��人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的请求所依据的事实有责任提供依据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，本次医疗纠纷经司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心专家意见认定，医方在对患者的诊疗过程中存在一定过错，不排除与左下肢深静脉血栓形成之间存在一定因果关系（参与度拟为5-15%），并延误了左下肢深静脉血栓形成的诊断及治疗，因此原审法院依据上述鉴定机构的意见并综合考虑医方在本次诊疗中的过错及因果关系，确定由被上诉人因上述诊疗行为的过错承担上诉人第一次住院医疗费15%的赔偿责任，因被上诉人的延误治疗导致上诉人左下肢深静脉血栓的形成并需后续治疗，故由被上诉人因上述延误治疗的过错承担上诉人后续损失的全部赔偿责任，并无不当。
本案系医疗损害责任纠纷，非劳动争议纠纷，原审法院未采纳鉴定机构按照职工工伤标准评定的伤残等级并无不当；经原审法院释明，上诉人应当重新申请参照《医疗事故分级标准（试行）》进行伤残等级鉴定，但是上诉人经多次催缴后拒不缴纳鉴定费用，也未申请鉴定机构减免，导致鉴定无法进行，无法确定损害后果是否构成伤残，应当自行承担不利的后果，原审法院对残疾赔偿金及被抚养人生活费不予支持，并无不当；因后续医疗费用未实际发生且无法确定，故原审法院在本案中不予理涉，待上诉人实际发生后另行主张的处理也并无不当；原审法院根据上诉人的治疗情况，酌情认定交通费2600元尚属合理；现上诉人无证据构成伤残，原则上不应当支持精神损害抚慰金，但原审法院考虑到上诉人病情特殊，下肢活动部分障碍，导致其日常生活不便���故酌情支持精神损害抚慰金20000元并无不当。
关于误工费、护理费的问题。本院认为，原审法院按照每天40元的标准确定护理费过低，应当酌情按照每天100元的标准确定护理费，故护理费应当确定为9000元；本案原审法院2015年8月25日开庭，故误工费应当参照2014年江苏省分细行业在岗职工平均工资表制造业57929元/年标准计算，结合鉴定报告确定的相关期限，确定误工费为52374元（57929元/年÷365天×330天），原审法院参照2008年江苏省分细行业在岗职工平均工资表纺织服装、鞋、帽制造业17705元/年标准计算误工费欠妥，应予以纠正。
综上所述，原审法院认定的误工费、护理费有误，应予以纠正。被上诉人应当赔偿上诉人第一次住院医疗费4035.69元的15%计605.35元、后续医疗费69006.36元、住院伙食补助费360元、护理费9000元、误工费52374元、交通费2600元、精神抚慰金20000元，共计153945.71元。上诉人的其他上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省昆山市人民法院（2015）昆民初字第0408号民事判决主文第二项。
二、变更江苏省昆山市人民法院（2015）昆民初字第0408号民事判决主文第一项为：昆山市第一人民医院赔偿聂雪英各项损失计153945.71元，于本判决生效后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照<<中华人��共和国民事诉讼法>>第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7216元，由聂雪英负担6401元，由昆山市第一人民医院负担815元，于本判决生效后十日内支付至昆山市人民法院诉讼费帐户；二审案件受理费7216元，由聂雪英负担6401元，由昆山市第一人民医院负担815元，于本判决生效后十日内支付至本院诉讼费帐户。
本判决为终审判决。
审判长 黄文杰
审判员 周 军
审判员 周 红
二〇一六年六月二十七日
书记员 杨颖颖