广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤01民终2375号
上诉人（原审原告、反诉被告）：钟创奎，住广州市白云区。
委托代理人：叶杜兴，广东中大圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市淘沙网络科技有限公司，住所地广州市番禺区，统一社会信用代码91440113050626001N。
法定代表人：李庆，该公司总经理。
上诉人钟创奎因与被上诉人广州市淘沙网络科技有限公司（以下简称淘沙公司）合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2015）穗云法民二初字第3042号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年11月5日，钟创奎（甲方）与淘沙公司（乙方）签订《托管运营服务合同》，约定：一、服务网店情况，网店域名http://shop1112698874.taobao.com/，商铺旺旺ID有空坐坐888，主营项目汽车导航及电子产品。二、服务内容，1.风格策划，店铺主题装修；2.宝贝详情页描述、制作；3.专业店长管理，以及店铺问题诊断；4.负责售中宝贝完善、宝贝下架优化；5.报名组织参加淘宝官方活动；6.服务期内的广告费投资总额度范围，服务期内总销售额的5%-8%。三、服务期限，2014年11月7日—2015年11月7日。四、服务费用，1.金额：人民币16万元；2.支付方式以及时间：按季度支付（即每三个月支付一次），每一季度先全额支付5万元，第二季度支付方式以及时间：按照前一个销售额完成比例进行支付；第一季度乙方制定销售额为24万元，第二季度制定销售额为66万元，第三季度制定销售额为120万元。具体支付时间如下：2014年11月6日前甲方向乙方支付5万元，2015年2月6日前甲方向乙方按销售额完成业绩比例×4万元进行支付，2015年5月6日前甲方向乙方按销售额完成业绩比例×3.5万元进行支付，2015年8月6日前甲方向乙方按销售额完成业绩比例×3.5万元进行支付；在服务期内，乙方为甲方制定业绩未达到100%完成情况下，乙方可继续为甲方无偿运营3个月。五、保底销售额及佣金，1.乙方承诺本年度合同的保底销售额为，乙方保证店铺在服务期内的总销售额不低于人民币400万元，若服务期内店铺的总销售额没有达到人民币400万元的，乙方按没有完成部分的比例在2015年11月22日前向甲方退回相应的服务费用，计算公式如下，退回的服务费用=未完成销售额/400万元×16万元（备注：乙方完成预期销售额50%以上）；2.若果乙方完成的销售额为预定销售总额比例50%以下，乙方在2015年11月22日向甲方退回相应的服务费用，退回的服务费用=总服务费用16万元；3.已完成销售额，甲方按一整年服务周期对乙方销售业绩进行考核评判，服务期内的总销售额以服务期内甲方店铺对应的支付宝账号中因网店真实销售交易而实现的金额为准（刷单以及特殊情况低价促销的销售额不入营业额目标），依据本合同第六条第1款应计入的金额，若支付宝账号中因网店真实销售交易而实现的金额低于400万元，那么按本合同第五条第1款方案进行按比例退款……六、甲方的义务，1.在买家支付货款后，甲方负责按照买家要求及时发货，因甲方不及时发货导致买家申请退款或取消交易的，该笔交易金额计入乙方完成的总销售额内。无理由退款的订单不计入佣金总销售额；2.甲方为乙方提供网上销售产品与服务的详细介绍，价格以及相关资料，若甲方的产品库存、价格、属性等相关调整，应及时通过QQ、邮件、传真等方式告知乙方，3.甲方必须提供参加淘宝活动的商品的成本价格，以便乙方报名参加淘宝站内活动以及提佣时作为参考，4.销售价格由甲乙双方共同商讨决定，乙方可以提出建议，作为参考，最终以甲方定价为准，5.甲方负责产品售出以后的后续支持工作，如打包，发货，填写快递单号，退换货，退款等相关的操作行为，6.甲方应当全力配合乙方的运营工作，包含拍摄，产品信息提供，新品开发等，7.服务期间，甲方除了负责产品问题的解决、进货、发货等工作外，可以对店铺运营的任何操作提出建议，但由乙方操作，8.甲方应向乙方相关工作人员提供产品、行业、流程等相关知识，9.甲方委托乙方作为其在淘宝及阿里巴巴旗下相关平台进行电子商务运营的唯一授权服务商，服务期间甲方在未经乙方同意的情况下，不能自行开设或者另行委托其他第三方运营服务商，在该淘宝及阿里巴巴旗下相关平台进行运营服务，10.甲方保证按本合同约定及时、足额支付乙方相应的服务费及佣金，甲方逾期付款超过15日的，乙方视为甲方自动终止合同，并且不返还已收的服务费用，11.甲方销售过程中若因甲方产品出现侵权行为，由此引起的相关责任由甲方自行承担，乙方不承担任何关联责任，12.甲方承诺不单方终止或解除合同以及停付佣金或服务费，如甲方不信守承诺，单方终止或解除合同以及停付佣金或服务费的，乙方视为甲方为违约行为，有权停止为甲方提供服务且不返还已收的服务费用，13.乙方每月给甲方以报表形式呈交当月工作内容以及运营方案……七、乙方的义务，1.乙方须以合法方式为甲方提供代运营服务，遵守淘宝等平台的管理规定……2.乙方必须尊重甲方的知识产权，不得以任何方式侵犯甲方的知识产权，乙方不得利用甲方提供的相关知识产权信息抢注商标和专利或申请著作权备案……5.乙方需每月至少两次向甲方通报运营情况，包括运营成果报告、店铺问题诊断分析、下一阶段工作计划、推广活动安排等……9.合同期间，乙方承诺不单方面终止或解除合同，若乙方单方面终止或解除合同，乙方应退还所有已收费用……九、违约责任，1.任何一方违反本协议的规定，给守约方造成损失，违约方应依法承担违约责任，包括但不限于守约方的直接、间接的全部合理损失，2.乙方违反本协议，甲方有权予以纠正或者单方终止合同，并保留追究其法律责任的相应权利，3.对于甲方严重损害或恶意破坏乙方声誉，造成客户误解或纠纷的，乙方有权解除合同外，保留对其依法追究法律责任的权利，4.乙方每月给甲方以报表形式呈交当月预估销售额目标，由双方共同监督积极配合完成……十一、往来形式，双方同意，以本合同规定的淘宝旺旺、QQ、电子邮件、传真等形式的往来函件与书面函件具有同等效力，双方对此予以确认，相关地址或号码变动的，一方须自变动之日起三日内通知对方，逾期通知或不通知的，一方按本合同规定的地址或号码发送的，视为已送达另一方；十二、乙方指定账户，公司银行账户，中国工商银行，3602116119100071140，公司支付宝账户，1484428202@qq.com。
上述合同签订后，钟创奎于2014年11月6日向淘沙公司支付服务费50000元，2015年4月18日支付服务费3000元，合计53000元。淘沙公司为钟创奎在淘宝网名为“TS骏星品牌店”的店铺提供相应运营服务。2015年9月21日，淘沙公司通知钟创奎停止运营服务。
原审诉讼中，钟创奎提交了2014年11月6日至2015年9月16日的淘宝销售交易记录，记录该期间一共发生销售额共计343043元。淘沙公司对上述交易记录不予确认，但未提交销售额情况。淘沙公司表示其已按合同约定履行合同义务，且一直与钟创奎积极沟通店铺运营情况，并提交了QQ聊天记录和9月17日至9月21日的刷单记录截图，拟证实其在运营期间一直向钟创奎发送产品推广方案、刷单明细及交易记录，且钟创奎尚欠刷单费4378元一直未付。钟创奎对上述证据不予确认。
2015年10月10日，钟创奎向原审法院提出诉前财产保全的申请，原审法院于10月12日作出（2015）穗云法立保字第217号民事裁定书，裁定查封或冻结被申请人淘沙公司名下价值53000元的财产。钟创奎为此花费财产保全费550元。
2015年11月12日，钟创奎向原审法院起诉，请求判令：1.淘沙公司向钟创奎退还服务费53000元及利息（从2015年11月8日起，按年利率6%计付至实际付清全部款项之日止）；2.淘沙公司承担本案诉讼费及财产保全费。
2015年12月7日，淘沙公司提起反诉，请求判令：1.钟创奎返还淘沙公司代垫刷单款项4378元；2.钟创奎承担全部诉讼费用。
原审法院认为：钟创奎与淘沙公司签订的《托管运营服务合同》是双方当事人的真实意思表示，并无违反法律强制性规定，合法有效，双方应依约履行。本案争议的焦点在于双方在履行合同过程中是否存在违约行为。首先，从淘沙公司对涉案网店进行托管运营至2015年9月21日停止服务期间，涉案网店的交易额为34万多元，有销售总额明细表予以证实，淘沙公司虽对此有异议，但根据其原审庭审陈述及其提交的QQ聊天记录，其理应知道托管运营期间的销售情况，却未提交任何反证反驳钟创奎提出的销售总额，理应承担举证不能的不利后果，故原审法院对钟创奎提供的销售总额343043元予以采信。其次，合同签订后，钟创奎将其在淘宝上开办的店铺托管给淘沙公司运营，并依约向支付第一期服务费5万元及第二期部分服务费3000元，但淘沙公司在托管运营期间的销售总额与合同约定的销售额400万元差额巨大；再次，在托管运营期间，根据QQ聊天记录显示，淘沙公司仅向钟创奎发送了资金明细、刷单记录、推广方案，并无提交证据证实其依约向钟创奎通报运营状况并出具书面材料。综上，淘沙公司没有在合理期限内全面履行合同约定的义务，淘沙公司的行为已构成违约。至于淘沙公司主张钟创奎违约，合同已约定钟创奎按上一季度销售额完成比例支付服务费，因无证据证实淘沙公司按合同约定完成了运营期间的销售额，钟创奎支付服务费的付款条件未成就，故其未付服务费的行为并不构成违约。
因双方的合同关系至2015年9月21日终止，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。依据合同约定，若淘沙公司未能完成销售额50%即200万元，则淘沙公司退回服务费用，考虑到涉案合同已实际履行，淘沙公司自2014年11月至2015年9月期间已对涉案店铺进行实际托管运营，淘沙公司已向钟创奎提供了相应的运营服务，故原审法院酌情认定钟创奎承担30%的服务费即15900元，其余70%的服务费37100元淘沙公司应返还钟创奎。至于利息，应从钟创奎主张权利之日即2015年11月12日起，按中国人民银行同期贷款利率计付至实际清偿之日止。
至于淘沙公司的反诉请求，因其提交的刷单记录只是其自行制作的截图，并无得到钟创奎的确认，亦无其他证据予以佐证，故其反诉主张由钟创奎支付4378元刷单费证据不足，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第六十八条、第一百零七条之规定,于2015年12月28日作出判决：一、淘沙公司于判决生效之日起三日内，返还钟创奎服务费37100元及该款利息（利息以37100元为本金，从2015年11月12日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）。二、驳回钟创奎的其他诉讼请求。三、驳回淘沙公司的反诉请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1125元、财产保全费550元、反诉费50元，由钟创奎负担397.5元、保全费93.5元，由淘沙公司负担受理费727.5元、保全费456.5元（该两项诉讼费由淘沙公司在履行判决时直接支付钟创奎）及反诉费50元。
判后，上诉人钟创奎不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院适用法律有误，依法应予以改判。淘沙公司与钟创奎所签的合同是在双方平等自愿的基础上建立的。合同是经过双方多次协商的、双方都认为是利益平衡的结果。合同约定未达到绩效退回服务费的同时，亦约定了达到绩效时高额的回报率。原审法院认为该合同违反《合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务”是没有结合合同整体考虑的结果。反而原审法院作出判决时没有考虑到双方缔约的自由权。故原审法院判决有误，依法应当改判。（二）原审法院违反不告不理原则，超权裁判，依法应当改判。自合同签订至原审开庭答辩完毕，淘沙公司一直对合同是否公平未发表过任何异议，双方亦没要求法院从不公平的角度去处理案件。根据民事诉讼的不告不理原则，原审法院的做法有误。（三）钟创奎实际已支付过大笔费用，从整体来看，钟创奎亏损远远超过淘沙公司。在淘沙公司原审提交的刷单费证据可得知，淘沙公司每一次刷单活动中钟创奎都有支付8元服务费。钟创奎总支付的费用达到2万元之多，服务费是在每次刷单时直接向淘沙公司支付的。而且钟创奎在原审起诉时没向淘沙公司主张返还。再加上淘沙公司没有尽心尽力履行合同导致钟创奎的间接损失，钟创奎亦未追讨。即使法院支持钟创奎全部诉请亦难以弥补。所以从损失角度来说，钟创奎不应再承担30％责任。（四）原审判决认定合同约定的返还条款属于清理条款，而且是淘沙公司构成违约，钟创奎不构成违约。根据“任何人都不能因为自己的过错获得利益”的法律原则，原审法院判决有误。合同的返还条款起到激励作用，目的是促进淘沙公司积极性。淘沙公司不努力，结果是可预见的。淘沙公司实际销售金额加上刷单的金额亦只有34万元，占约定总销售额400万元不到1O%。而原审法官要求钟创奎承担30%责任显属不公。（五）原审法院的判决对社会有误导作用，产生负面影响，应当纠正。原审法院通过自由裁量权随意变更合同双方在自由、公平基础上建立的约定，有公权干涉私权嫌疑。更重要的是向社会传递出“因自己的过错可以获利”的负面信息。综上，钟创奎上诉请求：1.撤销原审判决；2.判令淘沙公司向钟创奎退还53000元及利息(以53000元为本金，自2015年11月8日起按年利率6％计算至还清日止)；3.判令淘沙公司承担一、二审受理费。
被上诉人淘沙公司答辩称：不同意钟创奎的上诉请求，同意原审判决。具体意见与原审的答辩意见一致，即：1.淘沙公司不存在违约行为，反而钟创奎未按合同第四条关于服务费用的约定依约向淘沙公司支付第二期、第三期的服务费用，存在违约行为，淘沙公司在为其免费延期服务3个月后，才于2015年9月21日通知其停止服务。2.合同约定淘沙公司退还服务费用的前提是钟创奎必须依约缴纳服务费用，按照合同第六条第10款的规定，其逾期付款15日，视为自动解除合同并不返还服务费用。3.淘沙公司定期通过QQ联系方式向钟创奎发送产品推广方案、刷单明细及交易记录，因此证实淘沙公司确实提供了运营服务。
本院经审理查明：双方对原审判决查明的事实均无异议，本院对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：本案二审上诉争议的焦点在于，淘沙公司是否应向钟创奎退回全部已付的服务费53000元并支付相应的利息。
关于上述争议的焦点问题。本院认为，首先，案涉合同的约定为钟创奎、淘沙公司的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。钟创奎、淘沙公司均应依照合同的约定履行相应的义务。其次，关于钟创奎和淘沙公司在履行合同过程中是否存在违约行为的问题，原审判决进行了详细的分析论述，并认定在案涉合同的履行过程中，钟创奎不构成违约、淘沙公司构成违约。经审查，原审判决有关此争议问题的分析认定并无不当，且钟创奎并无异议，淘沙公司并未对此提起上诉，故本院予以确认，不予赘述。最后，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”根据案涉合同第五部分第2条的约定，“若果乙方（淘沙公司）在服务期内完成的销售额为预定销售总额比例50%以下，乙方在2015年11月22日前向甲方（钟创奎）退回相应的服务费用，退回的服务费用=总服务费用16万元”。淘沙公司在履约过程中存在违约，且销售额明显无法达到预定销售总额比例50%以上，故应依照合同约定将钟创奎已支付的53000元返还给钟创奎，并计付相应的利息。原审判决对此进行酌定处理不当，本院予以纠正。钟创奎有关于此的上诉意见有理，本院予以采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但处理不当，本院予以纠正。钟创奎的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广州市白云区人民法院（2015）穗云法民二初字第3042号民事判决第二项；
二、变更广州市白云区人民法院（2015）穗云法民二初字第3042号民事判决第一项为：被上诉人广州市淘沙网络科技有限公司于本判决生效之日起三日内，返还钟创奎服务费53000元及该款利息（利息以53000元为本金，从2015年11月12日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）；
三、驳回上诉人钟创奎的其他诉讼请求；
四、驳回被上诉人广州市淘沙网络科技有限公司的反诉请求。
如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉受理费1125元、财产保全费550元、反诉受理费50元，均由被上诉人广州市淘沙网络科技有限公司负担。二审案件受理费397.5元，由被上诉人广州市淘沙网络科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘冬梅
审 判 员 张纯金
代理审判员 马 莉
二〇一六年八月二十四日
书 记 员 陶智斌
介晨飞