山东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鲁刑二终字��102号
原公诉机关山东省青岛市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李春银，原系山东省郯城县商务局职员兼印度MBM公司中国区经理。因涉嫌犯走私普通货物罪于2013年3月10日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第四看守所。
辩护人赵业增，山东舜天律师事务所律师。
原审被告单位山东丰盛食品有限公司，住所地山东省莒南县涝坡镇。
原审被告单位日照宇丰香食品有限公司，住所地山东省日照市东港区涛雒镇小刘庄村。
原审被告人严宏，原系山东丰盛食品有限公司总经理。因涉嫌犯走私普通货物罪于2013年3月11日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第四看守所。
原审被告人滕国栋，系日照宇丰香食品有限公司法定代表人。因涉嫌犯走私普通货物罪于2013年3月10日被刑事拘留，同年4月5日被取保候审。
山东省青岛市中级人民法院审理青岛市人民检察院指控原审被告单位山东丰盛食品有限公司（以下简称山东丰盛公司）、日照宇丰香食品有限公司（以下简称日照宇丰香公司）、原审被告人李春银、严宏、滕国栋犯走私普通货物罪一案，于二〇一四年七月八日作出（2014）青刑二初字第21号刑事判决。原审被告人李春银不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：山东丰盛公司成立于2003年1月，法定代表人王某某，被告人严宏系该公司总经理；经营范围系炒货食品、坚果制品及相关产品的出口、进料加工等业务。日照宇丰香公司成立于2007年1月，被告人滕国栋系该公司法定代表人；经营范围系花生筛选、脱皮、销售及普通货物进出口业务。
一、伪报贸易性质走私事实
2011年4月至2013年3月，被告人李春银、严宏、滕国栋与罪犯吴克贵、吴海青、王开胜等人交叉结伙，为牟取非法利益，将从印度MBM公司购买的印度产花生运至越南海防港，后通过边民互市贸易方式走私进口。期间，被告人李春银作为印度MBM公司中国销售代表实施了居间联系国内客户与印度MBM公司的花生价格商谈、合同签订、指定汇款账户等行为；被告人严宏、滕国栋、罪犯吴克贵、吴海青、王开胜等人为牟取个人或者所在单位非法利益，具体实施了商谈价格、签订合同、支付货款、指使他人或委托代理商将运至越南海防港的花生以边民互市贸易方式走私进口并销售等行为。具体事实如下：
1、2011年11月，被告人严宏为给被告单位山东丰盛公司牟取非法利益，通过被告人李春银联系，从印度MBM公司购买印度花生195吨，并约定将花生运至越南海防港。后被告人严宏安排山东丰��公司业务员徐某某联系广西代理商谢某某（另案处理），将上述花生以边民互市贸易方式走私进口，偷逃应缴税额478662.40元。
2、2012年12月，被告人滕国栋为给被告单位日照宇丰香公司牟取非法利益，通过被告人严宏联系购买印度花生；被告人严宏联系被告人李春银，私自以山东丰盛公司名义从印度MBM公司购买花生195吨，并约定运至越南海防港。后被告人滕国栋通过广西代理商庞某（另案处理），将上述花生以边民互市贸易方式走私进口，偷逃应缴税额546518.62元。
3、2011年12月至2012年1月，罪犯吴克贵、吴海青（均已判刑）为给其单位莒南县中盛粮油食品有限公司牟取非法利益，通过被告人李春银联系，从印度MBM公司购买印度花生585吨，并约定将花生运至越南海防港。后吴克贵、吴海青通过广西代理商黄胜辉（另案处理），将上述花生以边民互市贸易方式走私进口���偷逃应缴税额1320446.68元。
4、2012年2月至2012年8月，罪犯王开胜（已判刑）为牟取非法利益，通过被告人李春银联系，从印度MBM公司购买印度花生1014吨，并约定将花生运至越南海防港。后王开胜通过广西代理商谢某某（另案处理），将上述花生以边民互市贸易方式走私进口，偷逃应缴税额2871072.59元。
上述事实，有庭审质证、确认的下列证据证实：
（一）物证、书证
1、侦查机关出具的接受刑事案件登记表、立案决定书、发破案经过、抓获经过分别证实，2013年3月，青岛海关缉私局在专项打击通过广西中越边贸渠道走私进口花生的犯罪活动中，接群众举报称印度MBM公司中国销售代表李春银涉嫌参与走私进口花生，遂于当月8日赶赴山东郯城县商务局找到李春银，掌握了李春银伙同严宏等人走私进口花生的相关情况，并从其电子邮箱中提取了部分合同、发票等有关书证。2013年3月11日，侦查人员赶赴山东省莒南县涝坡镇山东丰盛公司将被告人严宏抓获。2013年3月12日，被告人滕国栋在侦查机关传唤时投案自首。
2、从被告单位山东丰盛公司、日照宇丰香公司提取的企业法人营业执照、任职证明、青岛海关缉私局出具的常住人口基本信息分别证实，被告单位山东丰盛公司、日照宇丰香公司、被告人李春银、严宏、滕国栋的身份情况。
3、侦查机关出具的搜查笔录及扣押物品文件清单分别证实，案发后，日照宇丰香公司上交违法所得30万元；另外，从被告人李春银处提取笔记本1本。经被告人李春银辨认后确认，上述笔记本记录了国内客户从印度MBM公司购买花生的时间、合同号、提单号、客户名称、花生规格、单价、数量、发船日期等相关事实。
4、从被告单位山东丰盛公司提取的合同、从相关银行提取的银行卡明细账、银行卡取款��条等银行凭证分别证实，2011年11月，被告单位山东丰盛公司从印度MBM公司购买印度产花生195吨，货物运至越南海防港后，被告人严宏安排业务员徐某某通过广西代理谢某某将上述花生以边民互市贸易方式走私进口并就地销售，销售货款则由谢某某账户转入山东丰盛公司沈召梅个人账户，支付印度MBM公司的货款则由沈召梅账户转入深圳市“蔡霜”账户。
5、从被告人李春银电子邮箱提取的合同、发票、提单、装箱单、保险单、质检证明、原产地证明及从银行提取的取款证明分别证实，2012年12月，被告人滕国栋、严宏以“山东丰盛公司”名义与印度MBM公司签订购买花生195吨的合同，并约定将花生运至越南海防港；货物运至国内销售后，滕国栋于2013年2月支付了货款。
6、山东省青岛市中级人民法院（2013）青刑二初字第33号刑事判决认定，被告单位莒南中盛公司、被告人���克贵、吴海青通过被告人李春银介绍，从印度MBM公司购买印度产花生585吨，并委托黄胜辉采取边民互市贸易方式从广西凭祥走私进口，偷逃应缴税额1320446.68元。该判决认定上述事实的证据有购销合同、发票、提单、原产地证书、箱单、付款证明、出入库证明、证人证言、被告人供述证据、海关核定证明书等。
7、山东省青岛市中级人民法院（2014）青刑二初字第5号刑事判决认定，2012年2月至2012年8月，罪犯王开胜通过被告人李春银从印度MBM公司购买印度产花生1014吨，并委托广西代理谢某某等人采取边民互市贸易方式从广西凭祥走私进口，偷逃应缴税额2871072.59元。该判决认定上述事实的证据有从被告人李春银电子邮箱提取的合同、发票、提单等单据及其笔记本上的相关内容，从罪犯王开胜电子邮箱提取的合同、发票、边民互市贸易进口商品申报单、广西壮族自治区��府非税收入专用收据、随车单据，从沈丽霞处提取的对账单及从银行提取的交易明细等书证及证人证言、罪犯供述、海关核定证明书等。
8、日照市东港区司法局出具的调查评估意见书分别证实，被告人滕国栋适合社区矫正。
（二）证人证言
1、徐某某（山东丰盛公司业务员）证实，2011年12月左右，公司总经理严宏称公司准备从越南海防港进口一批花生，安排我去广西接货并就地销售。每次接货，均系严宏电话通知我到货的时间、数量，然后我即委托广西凭祥人谢某某以边民互市贸易方式将花生通关并销售给谢某某。
2、王某某（山东丰盛公司法定代表人）、张永国（会计）分别证实，案发后，通过查账发现我单位于2011年10月31日从印度MBM公司购买花生195吨，并运至越南海防港，货款通过沈召梅银行卡汇入了深圳“蔡霜”账户。
3、谢某某（个体业主）证实，2011���年底，我受徐某某委托，将山东丰盛公司从印度进口的10个集装箱的花生，从越南海防港通过边民互市方式通关进口，并在广西当地销售，货款通过我银行账户转入山东丰盛公司沈召梅的账户。
4、庞某（个体业主）证实，2012年12月份左右，我受滕国栋委托，将滕国栋10个集装箱的花生，从越南海防港通过边民互市贸易方式通关进口，后由滕国栋运走。
（三）被告人供述
1、李春银供述，我自2011年4月起担任印度MBM公司的中国销售代表，负责该公司在中国的花生销售业务。每个月工资1千元，外加业务提成。印度MBM公司向中国出口花生主要有2种方式，一种系以一般贸易方式或者加工贸易方式通关进口；另一种是从印度运至越南海防港，后通过广西口岸的边民互市贸易方式进口，可以免交一般贸易方式缴纳的关税、增值税。2011年11月，山东丰盛公司总经理严宏与印度MBM公司签订了花生购买合同，并约定由印度MBM公司将花生运至越南海防港，后山东丰盛公司业务员徐某某联系越南收货人、广西代理商谢某某，以边民互市贸易方式将花生运至境内销售。因山东丰盛公司不能及时支付货款，印度MBM公司停止了与山东丰盛公司的生意往来，但严宏依旧以山东丰盛公司的名义为国内其他客户从印度MBM公司订购花生，故严宏后来以山东丰盛公司名义从印度MBM公司购买花生的行为与山东丰盛公司无关，属于严宏个人业务。货款支付亦有2种方式，以一般贸易方式进口花生的货款由国内客户直接支付美金到印度MBM公司的境外账户，而在越南海防港交货的，则货款基本上都是国内客户支付人民币到印度MBM公司指定的国内账户。
2、严宏供述，2011年10月份左右，我开始通过李春银从印度MBM公司购买花生，约定将花生从印度运至越南海防港，另外，我���以山东丰盛公司名义为滕国栋等国内其他客户通过李春银从印度MBM公司购买花生。业务流程系合同签订前，李春银通过电话协商印度MBM公司的花生价格，后印度MBM公司或李春银将合同扫描件发至其电子邮箱，李春银通知邮件到达并核实合同价格，核对无误后，我将合同签字盖章，将盖章后的合同扫描件回复至印度MBM公司、或李春银的电子邮箱。合同签订后，即支付印度MBM公司20%的预付款，在货物发出后，将剩余的货款付清。花生运至越南海防港后，我派业务员徐某某到广西联系将花生以边民互市贸易方式运至国内销售。我与李春银均知系以边民互市贸易方式进口花生，因担心引起麻烦，自与李春银单独做业务开始，即按照李春银吩咐将电子邮箱中印度MBM公司的合同、发票、箱单等及时删除。
3、滕国栋供述，2012年12月，我通过到广西考察得知以边民互市贸易方式��口花生费用较低后，即通过严宏从印度MBM公司购买花生200吨，并将20%预付货款汇入严宏指定的广东省农业银行一银行账户内，后委托广西客商庞某将上述花生通关进口至广西销售。在上述整个过程中，严宏仅通过邮箱发给我1个提单号，我持提单号委托广西代理提货接货。
（四）鉴定意见
《中华人民共和国黄岛海关涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书》证实，山东丰盛公司偷逃应缴税额478662.40元，日照宇丰香公司偷逃应缴税额546518.62元，莒南县中盛粮油食品有限公司偷逃应缴税额1320446.68元，罪犯王开胜偷逃应缴税额2871072.59元。
二、倒卖保税货物的事实
2009年3月至2012年3月，被告单位山东丰盛公司法定代表人王某某（另案处理）为给所在单位牟取非法利益，在执行加工贸易合同期间将180吨保税进口的花生在国内销售牟利，偷逃应缴税额305621.18元。
上���事实，有庭审质证、确认的下列证据证实：
（一）物证、书证
1、日照海关出具的接受刑事案件登记表、日照海关缉私分局文件、山东省临沂市人大代表证分别证实，日照海关缉私分局接受临沂海关稽查科移交案件称，被告单位山东丰盛公司未经海关许可擅自将保税进口的花生在境内销售，日照海关缉私分局依法申请对犯罪嫌疑人山东省临沂市人大代表，被告单位山东丰盛公司法定代表人王某某申请采取取保候审的强制措施。
2、从大港海关提取的报关单、发票、装箱单等相关单证，从临沂海关提取的加工贸易手册分别证实，被告单位山东丰盛公司于2010年12月至2011年3月，以进料加工方式免税进口180吨印度产花生的时间、单价、数量等相关情况。
3、从山东丰盛公司、国内客户、银行等处提取的出库单、情况说明、付款单、检验单、收购单、交易凭证分别证实，���案货物在国内的销售情况。
4、日照海关缉私分局扣押物品、文件清单证实，案发后山东丰盛公司上缴违法所得70万元。
（二）证人证言
1、王某某（山东丰盛公司法定代表人）、张永国（会计主管）、孙运权（业务员）分别证实，山东丰盛公司将通过加工贸易手册进口的花生在国内销售的方式、数量、价款、销售对象等相关情况。
2、王军、朱华、潘兆平、任学明、ＸＸ平、崔焕田（均为个体业主）、陈静（莒南县金胜粮油实业有限公司业务员）分别证实，各自从山东丰盛公司购买花生的时间、价格、数量、货款给付等情况。
（三）鉴定意见
中华人民共和国日照海关涉嫌走私的货物、物品偷逃税款核定证明书证实，涉案货物偷逃应缴税额305621.18元。
综上所述，被告单位山东丰盛公司伪报贸易性质走私进口花生195吨、倒卖保税进口花生180吨，偷逃应缴税额784283.58元；被告人李春银伪报贸易性质走私进口花生1989吨，偷逃应缴税额5216700.29元，被告人严宏伪报贸易性质为被告单位山东丰盛公司走私进口花生195吨，偷逃应缴税额478662.4元；为牟取个人非法利益，帮助他人走私进口花生195吨，偷逃应缴税额546518.62元；被告单位日照宇丰香公司、被告人滕国栋伪报贸易性质走私进口花生195吨，偷逃应缴税额546518.62元。
案发后，被告人滕国栋主动投案自首。另查明，被告单位山东丰盛公司在本案侦查阶段主动补缴税款损失70万元，审理阶段主动缴纳罚金3万元。被告单位日照宇丰香公司在本案侦查阶段、审理阶段主动补缴税款、缴纳罚金各30万元。另外，在本院审理阶段，被告人李春银主动缴纳罚金5万元，被告人严宏主动缴纳罚金10万元。
原审法院认为，被告人李春银违反海关法规，以伪报贸易性质方式走私普通货物，数额特别巨���，其行为构成走私普通货物罪；被告单位山东丰盛公司违反海关法规，以伪报贸易性质方式走私普通货物，擅自将保税货物在境内销售牟利，偷逃应缴税额巨大，其行为构成走私普通货物罪；被告单位日照宇丰香公司违反海关法规，以伪报贸易性质方式走私普通货物，偷逃应缴税额较大，其行为亦构成走私普通货物罪，均应依法惩处。被告人严宏、滕国栋等人分别作为被告单位山东丰盛公司、日照宇丰香公司直接负责的主管人员为给所在单位谋取非法利益，实施走私行为，偷逃应缴税额较大，其行为亦均构成走私普通货物罪，均应依法惩处；被告人严宏为谋取个人非法利益，协助被告单位日照宇丰香公司走私普通货物，数额特别巨大，又构成走私普通货物罪（个人），亦应依法惩处，并与其所犯走私普通货物罪（单位）数罪并罚。公诉机关的指控成立。在共同犯��中，被告单位山东丰盛公司、日照宇丰香公司、被告人滕国栋起主要作用，系主犯；被告人李春银起辅助作用，系从犯；被告人严宏在参与山东丰盛公司的走私犯罪中起主要作用，系主犯，在参与被告单位日照宇丰香公司的走私犯罪中起辅助作用，系从犯；对主犯，应按照其所参与或者组织、指挥的全部罪行处罚，对从犯，应从轻、减轻处罚或者免除处罚。鉴于被告人滕国栋系自首，被告单位日照宇丰香公司亦系自首，被告人李春银系从犯，被告人严宏在其参与的单位犯罪中系主犯，在其参与的个人走私犯罪中系从犯，且各被告人到案后认罪悔罪态度较好，积极补缴税款、缴纳罚金，依法对被告单位山东丰盛公司、日照宇丰香公司从轻处罚，对被告人李春银减轻处罚，对被告人严宏单位犯罪部分从轻处罚，个人犯罪部分减轻处罚，对被告人滕国栋从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条、第一百五十四条、第三十一条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条、第六十四条之规定，以走私普通货物罪判处被告单位山东丰盛食品有限公司罚金人民币七十九万元；以走私普通货物罪判处被告单位日照宇丰香食品有限公司罚金人民币四十五万元；以走私普通货物罪判处被告人李春银有期徒刑八年，并处罚金人民币一百万元；以走私普通货物罪（单位）判处被告人严宏有期徒刑二年，以走私普通货物罪（个人），判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；以走私普通货物罪判处被告人滕国栋有期徒刑一年缓刑二年。海关缉私局扣押被告单位山东丰盛食品有限公司人民币70万元，扣押日照宇丰香食品有限公司人民币30万元，依法没收。
原审宣判后，公诉机关不抗诉。被告人李春银不服判决，以“原审判决认定伪报贸易性质走私部分事实不清，适用法律错误；系单位行为；构成自首；量刑重”为由，提出上诉。
辩护人提出如下辩护意见：1、李春银没有走私行为，不构成犯罪；2、一审判决认定李春银构成走私普通货物罪是错误的。
经二审审理查明的事实和证据与原审相同。
关于上诉人李春银所提“原审判决认定伪报贸易性质走私部分事实不清，适用法律错误；系单位行为；量刑重”的上诉理由及其辩护人所提“李春银没有走私行为，不构成犯罪；一审判决认定李春银构成走私普通货物罪是错误的”的辩护意见，经查，上诉人李春银兼任印度MBM公司在中国境内的代理商，负责与国内客户的沟通、协调、合同签订及相关单证、汇款账户的传递等工作。印度MBM公司与中国境内客户是通过李春银签订合同后，即按照合同约定将花生发往越南海防港，现没有证据证实印度MBM公司参与走私，因此，不能认定印度MBM公司为单位犯罪的主体。李春银明知国内客户系以边民互市贸易方式走私花生，仍通过订立合同的方式让印度MBM公司将花生运至越南海防港，帮助国内客户进行走私行为，构成走私罪的帮助犯。上述事实，有证人证言、相关书证及各原审被告人供述予以证实，足以认定李春银协助他人进行走私活动。原审法院根据其在犯罪中的作用及其认罪态度、参与走私的数额及缴纳罚金情况，已对其减轻处罚，并无不当。综上，该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于上诉人李春银所提“构成自首”的上诉理由，经查，李春银系在侦查机关认定其具有重大犯罪嫌疑的情况下被抓获归案，其行为不符合自首的��成要件。该上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人李春银违反海关法规，明知他人以伪报贸易性质方式走私普通货物而予以协助，参与走私数额特别巨大，其行为构成走私普通货物罪。原审被告单位山东丰盛公司违反海关法规，以伪报贸易性质方式走私花生，擅自将保税货物在境内销售牟利，偷逃应缴税额巨大，其行为构成走私普通货物罪；原审被告单位日照宇丰香公司违反海关法规，以伪报贸易性质方式走私花生，偷逃应缴税额较大，其行为亦构成走私普通货物罪。原审被告人严宏、滕国栋作为单位直接负责的主管人员，为给所在单位谋取非法利益，实施走私花生的行为，偷逃应缴税额较大，其行为亦均构成走私普通货物罪。原审被告人严宏为谋取个人非法利益，协助日照宇丰香公司走私普通货物，数额特别巨大，又构成走私普通货物罪（个人），应与其所犯���私普通货物罪（单位）数罪并罚。在共同犯罪中，上诉人李春银起辅助作用，系从犯；积极缴纳罚金，依法对其减轻处罚。上诉人李春银的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 路翠焕
代理审判员 海媛媛
代理审判员 袁 丽
二〇一四年十二月十日
书 记 员 刘婷婷