云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)云29民终171号
上诉人(原审原告):陈白云，男，1954年9月15日生，汉族，云南省祥云县人，大学文化，大理州疾病预防控制中心职工，住大理市下关镇人民南路**号**幢*单元*楼*号。
上诉人(原审原告):陈连喜，女，1948年12月26日生，汉族，云南省祥云县人，中专文化，祥云县工商局退休职工，住祥云县祥城镇龙溪小区288号。
上诉人(原审原告):陈涛，男，1983年2月1日生，汉族，云南省祥云县人，大学文化，居民，住大理州大理市下关镇龙溪路肉联厂宿舍**栋*单元*楼*号。
上诉人(原审原告):陈伯祥，男，1952年9月21日生，汉族，云南省祥云县人，高中文化，居民，住祥云县祥城镇城西社区*组下菜园村**号。
上述上诉人共同委托代理人赵锦邦，云南正圣律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人(原审被告):陈伯林，男，1958年2月19日生，汉族，云南省祥云县人，初中文化，农民，住祥云县祥城镇城西社区*组下菜园村***号。
委托代理人罗珍国，祥云县法律援助中心指派云南兴祥律师事务所律师法律援助。特别授权代理。
原审第三人:陈显明，男，1925年11月26日生，汉族，云南省祥云县人，小学文化，农民，住祥云县祥城镇城西社区*组下菜园**号。
委托代理人孙跃富，祥云县法律援助中心指派云南兴祥律师事务所律师法律援助。特别授权代理。
上诉人陈白云、陈连喜、陈涛、陈伯祥因与被上诉人陈伯林、原审第三人陈显明法定继承纠纷一案，不服云南省祥云县人民法院(2016)云2923民初675号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人陈白云、陈连喜及陈白云、陈连喜、陈涛、陈伯祥共同委托代理人赵锦邦、被上诉人陈伯林及委托代理人罗珍国、原审第三人陈显明及委托代理人孙跃富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人陈白云、陈连喜、陈涛、陈伯祥请求：1、撤销一审判决，要求陈白云、陈连喜、陈涛、陈伯祥享有诉争房产的土地65.91平方米的使用权,并明确土地位置进行实物分割;2、由陈伯林赔偿陈白云、陈连喜、陈涛、陈伯祥经济损失100000元；3、由陈伯林停止在争议土地上的侵权行为，立即拆除争议土地上的所有建筑物。事实和理由：⑴2010年2月10日，陈显明、李德芬在律师见证下立下遗嘱，对陈显明、李德芬共同共有祥云县祥城镇城西社区西门外95号的房产中的外院南厢房三间及东面厩房二间作出处置:“待二老去世后，南厢房三间及东面厩房二间共计占地面积164.79平方米，东面厩房处应保证ＸＸ明哨阁空间，此外由长子陈伯祥、次子陈白云、四子陈伯林、孙子陈涛、女儿陈连喜按由西到东的顺序平均分割继承。”该遗嘱从法律形式及内容上均合法有效，而且是李德芬本人生前的真实意思表示，遗嘱所载的“待二老去世后”，“去世”是将来一定会发生的基本事实，因为人的生命是有限的，去世只是时间的长短，故该遗嘱并非附条件生效的遗嘱，一审认为该遗嘱是附条件的民事法律行为与法律规定不符。⑵立遗嘱人李德芬己去世，在共同遗嘱人中的一人死亡时，遗嘱中涉及李德芬的遗产的内容已经发生效力。李德芬的遗产应按其遗嘱由陈伯祥、陈白云、陈伯林、陈涛、陈连喜继承，遗嘱中排除了共同遗嘱人陈显明的继承权，陈显明不应成为本案的继承人之一，一审判决按法定继承处理导致了房产份额分割错误。⑶根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第一百七十七条规定，上诉人从李德芬去世之时即依法按份拥有诉争房地产的财产权利，属于共有权人。依据《中华人民共和国物权法》第九十九条、第一百条的规定，上诉人有权要求分割，现因诉争的房产己被陈伯林拆除，上诉人对该房产相应的国有土地使用权也有相应的份额，本案诉争的土地面积为164.79平方米，上诉人按份共享有65.91平方米的土地使用权，上诉人现己商量一致将份额统一归并给其中一名上诉人使用，而且诉争的土地位于祥云县祥城镇(县城)，一面临街，有较大的经济价值，故该不动产不但可以分割而且不会因分割减损价值，应予以实物分割。一审判决以“诉争的房地产不适于实物分割，适于折价分割，如进行实物分割将不利于各权利人生产、生活的实际需要及对诉争房地产的有效利用”，仅处理土地份额，未进行实物分割不正确。⑷本案中，陈伯林擅自拆毁共有的房产，并在该土地上建设房屋，侵权事实明显，其行为己严重侵害了上诉人的合法物权，上诉人要求陈伯林拆除及赔偿损失依法有据，一审判决驳回陈白云、陈连喜、陈涛、陈伯祥的诉请于法不符。⑸陈显明于2015年6月17日另立遗嘱，但其只能处置自己所有的财产，不能处置李德芬的遗产。一审判决适用法律错误，请依法改判。
被上诉人陈伯林答辩称，⑴陈显明、李德芬夫妇于2010年2月10日立下遗嘱，对其位于祥城镇西门外95号(现为下菜园3号)的部分房产进行了处置:“待二老去世后，南厢房三间及东面厩房二间共计占地面积为164.7平方米，东面厩房处应保证ＸＸ明哨阁空间，此外由长子陈伯祥、次子陈白云、四子陈伯林、孙子陈涛、女儿陈连喜按由西到东的顺序平均分割继承。”，现二老中陈显明健在，该遗嘱尚未生效，且陈显明在2015年6月17日另立的遗嘱处分了李德芬的份额，属无权处分，应按法定继承。李德芬去世后，该房产中应先分出一半为陈显明所有，另一半即1/2由陈显明、陈伯祥、陈白云、陈伯泉、陈伯林、陈连喜继承，即每人享有1/12，由于继承人陈伯泉先于被继承人李德芬死亡，故陈伯泉应继承的份额由其子陈涛代为继承。故，陈白云、陈连喜、陈涛、陈伯祥共同享有房产的4/12的份额，一审中陈显明表示其享有的份额归陈伯林，陈伯林享有房产所占国有土地使用权的份额应为8/12，符合法律规定。⑵陈伯林在一审提供的证据B5城西社区居委会赡养证明原件一份、B8陈显明书写的字条原件一份、B9录音光盘一张，证明陈伯林一直赡养父母陈显明、李德芬，特别是在母亲李德芬生病期间一直陪护照顾，死后安葬，陈伯林尽了主要的赡养义务，应该分得主要遗产。陈白云、陈连喜、陈涛、陈伯祥上诉称适用《中华人民共和国物权法》第九十九条、第一百条的前提是共有权纠纷，本案是继承纠纷，是继承后的份额处分问题。⑶陈伯林一审提交的证据B6城西社区居委会房屋证明原件一份，证明原老房屋已经属于危房，必须重建，父亲陈显明多次催促陈伯林将危房拆除重建，况且陈白云、陈连喜、陈涛、陈伯祥按法定继承后有相应份额，份额并没消失，一审认定陈伯林不存在侵犯陈白云、陈连喜、陈涛、陈伯祥的权利正确。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人陈白云、陈连喜、陈涛、陈伯祥的上诉请求没有法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人陈显明述称，⑴李德芬病了一年多，到2011年3月份李德芬去世时都未见到上诉人的面，全部是由陈伯林一家负责赡养和安葬，上诉人分了房产后不来管理，陈显明从2011年与陈伯林住下菜园315号及生活至今，陈伯林尽了赡养义务应多分，上诉人应少分或不分财产，陈显明对其财产全部处置给陈伯林，但一审判决没有体现法律精神。⑵李德芬和陈显明的夫妻共同财产是祥云县房地产管理所颁发的第1500713号房权证，房屋建筑面积为194.44㎡，不应该分开处置；而祥云县土地管理局颁发的祥国用98字第1340号的土地使用权面积为243.41平方米，使用权人是陈显明，依照《中华人民共和国土地管理法》第二条、第十一条的规定，陈显明有权处理自己的份额。陈伯林是在上诉人不来管理房产，也不尽赡养义务的情况下，经陈显明多次要求拆除危房建盖新房，且危房拆除是通过村委会审批，而其中一上诉人的家离陈伯林建房处不超过40米，陈伯林正在建盖房屋的土地面积为128.95平方米。⑶在一审第一次开庭时，上诉人提出了全部财产一起处置，在第二次开庭时，一审法官多次问上诉人：“是不是只处置被告建房处的面积，原告律师回答‘是’”，根本没问原有产权人陈显明的意见，请求二审合理公正的判决。
一审原告陈白云、陈连喜、陈涛、陈伯祥向一审法院起诉请求：一、依法确认四原告共同享有位于祥城镇城西社区西门外95号房产(现为下菜园村3号)南厢房三间及东面厩房二间的40%的份额、并要求实物分割;二、依法判令被告立即拆除建设在共有房屋土地上的所有建筑物，包括诉争房产原地基位置的石脚基础、圈梁、柱筋砖墙等一切建筑物;三、判令被告赔偿四原告经济损失100000元(即四原告享有的诉争房产份额的价值);四、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：陈显明与妻子李德芬(已去世)婚后生育六子女，长子陈伯祥，次子陈白云、三子陈伯泉(2007年因交通事故已死亡)、四子陈伯林，长女陈连喜、次女陈六平(未结婚，已去世)，陈涛系陈伯泉之子。陈显明与妻子李德芬共同共有祥云县祥城镇城西社区西门外95号的房产(现为下菜园村3号)，该房产的房产证号为祥房权证祥城镇字第0914**号，土地证号为祥国用(98)字第13**号，房屋建筑面积为194.44平方米，使用面积为243.41平方米，房产包括两部分，一部分在外院心，即南厢房三间、东面厩房两间;另一部分在里院，即坐南向北的石棉瓦房两间，坐北向南的土木结构房屋三间。2010年2月10日，陈显明、李德芬在律师见证下立下遗嘱，对坐落于祥城镇西门外95号(现为下菜园3号)，登记证号为祥云县房地产管理所颁发的第091417号房屋所有权证所载明的部分祖遗房产作出如下处置：“待二老去世后，南厢房三间及东面厩房2间共计占地面积167.79平方米，东面厩房处应保证ＸＸ明(诉争院心内的案外人)哨阁空间，此外由长子陈伯祥、次子陈白云、四子陈伯林、孙子陈涛、女儿陈连喜按由西到东的顺序平均分割继承。”2011年2月，陈显明的妻子李德芬去世。2015年6月17日，陈显明在ＸＸ明、李元本、段文贤、陈振武、陈麒麟的同场下由律师王一飞代书立下遗嘱，遗嘱中包含如下内容，“立遗嘱人陈显明自愿将坐落于祥城镇西门外95号(现为下菜园3号)的祖遗房地产，登记证号为祥云县房地产管理所颁发的第091417号房屋所有权证和祥国用(98)字第1340号《中华人民共和国国有土地使用权证》，我名下的房屋及土地使用权面积做如下处置:待我去世后，南厢房三间及东面厩房两间占地面积和共同分摊面积164.79平方米靠东的一半归四子陈伯林所有，坐西向东的四间简易加工房连北边一小间房地产面积约为78.62平方米靠南的一半归四子陈伯林所有，在今天我重新订立遗嘱后允许并催促陈伯林拆除危房重新建设管理好房地产”。另查明，陈白云、陈连喜、陈伯祥及陈涛之父陈伯泉以及陈伯林对其母李德芬都尽过赡养义务。
2016年4月16日，陈伯林开始拆除土木结构南厢房三间及与ＸＸ明户南北相邻的东面猪厩两间，拆除后开始建盖砖混结构房屋，浇灌了石脚基础、圈梁，竖起了柱筋，为此原、被告产生纠纷，四原告向法院提起民事诉讼，要求裁处。
一审法院认为，本案三方当事人诉争的实质是三方当事人的亲属李德芬去世后其遗产的分割问题，故本案的案由应确定为法定继承纠纷。
一、关于本案中所涉及的两份遗嘱的效力问题，本院认为，2010年2月10日，陈显明、李德芬夫妇在证人ＸＸ明、陈麒麟的同场下立下了遗嘱，对其所有的位于祥城镇西门外95号(现为下菜园3号)的部分房产进行了如下处置:待二老去世后，南厢房三间及东面厩房二间共计占地面积为164.79平方米，东面厩房处应保证ＸＸ明哨阁空间，此外由长子陈伯祥、次子陈白云、四子陈伯林、孙子陈涛、女儿陈连喜按由西到东的顺序平均分割继承，遗嘱系代书遗嘱，形式内容均合法有效，但该遗嘱系附条件生效，所附条件是二老去世后，现在二老中的陈显明尚在世，故该遗嘱尚未生效。关于2015年6月17日，陈显明所立遗嘱的效力问题，本院认为，该遗嘱中陈显明对位于祥城镇西门外95号(现称下菜园3号)的祖遗房地产进行如下处置：“待我去世后，南厢房三间及东面厩房两间占地面积和共同分摊面积164.79平方米靠东的一半归四子陈伯林所有，坐西向东的四间简易加工房连北边一小间房地产面积约为78.62平方米靠南的一半归四子陈伯林所有”，该遗嘱中陈显明对其妻李德芬的遗产进行了处分，属无权处分，并且李德芬去世后，其遗产未进行分割，故该遗嘱无效。由于上述两份遗嘱无效，故本案只能按法定继承处理。
二、关于本案诉争的房地产应如何分割的问题，本院认为，本案原告诉请分割的南厢房三间及东面厩房两间属第三人陈显明、李德芬的夫妻共同财产，李德芬去世后，该房产中应先分出一半为陈显明所有，另外一半即1/2由陈显明、陈伯祥、陈白云、陈伯泉、陈伯林、陈连喜继承，即每人享有1/12，由于继承人陈伯泉先于被继承人李德芬死亡，故陈伯泉应继承的份额由其子陈涛代位继承，综上，四原告共同享有上述房产的4/12，由于上述诉争房产已被被告拆除，诉争房产已灭失，四原告共同享有上述房产所占用国有土地使用权4/12的份额。由于第三人表示其享有的份额归被告所有，故被告享有上述房产所占用国有土地使用权的份额应为8/12。本案诉争房地产不适于实物分割，适于折价分割，如进行实物分割将不利于各权利人生产、生活的实际需要及对诉争房地产的有效利用。由于各方当事人对诉争房地产的价值陈述不一，需对诉争房地产的价值进行评估才能进行折价处理，而经本院向原告方释明，原告方坚持要求对诉争房地产进行实物分割，而不申请评估;经本院向被告释明，被告亦不申请评估，故本院对诉争房地产只确定各方当事人享有的份额。
关于四原告请求法院判令被告赔偿其经济损失100000元的诉讼请求，本院认为，本案诉争的南厢房三间、东面厩房两间，原被告发生争议后已被被告全部拆除，三方当事人对该房屋的价值陈述不一。该房屋的损失价值无法确定，即原告未能举出诉争房屋损失价值的证据，故四原告的该诉讼请求不符合法律规定，本院不予支持。
关于四原告请求法院判令被告立即拆除建设在共有房屋土地上的所有建筑物，包括诉争房产原地基位置的石脚基础、圈梁、柱筋砖墙等一切建筑物的诉讼请求，本院认为，原告请求法院判令被告拆除的建筑物，建在诉争的国有土地上，由于本案仅确认各方当事人享有的份额，而没有确定各方当事人享有份额的具体位置，故四原告的该诉讼请求不符合法律规定及本案实际，本院不予支持。
被告关于父亲陈显明、母亲李德芬所立的遗嘱并未生效，没有发生继承效力，母亲去世后的遗产应按法定继承方式处理的答辩意见符合法律规定，本院予以采纳。被告关于拆除危房、建盖新房的行为是发生在父亲和自己的份额之上，未侵犯到原告的权益的的答辩意见不符合本案事实及法律规定，本院不予采纳。被告关于四原告在母亲生前未对其和父亲尽到赡养养义务，理应少分遗产无充分证据证明，本院不予采纳。被告关于产权证上的所有房产应一并处理的答辩意见，因四原告未诉请处理里院的房产，故被告的该答辩意见违反法律规定，本院不予采纳。被告关于请求法庭依法驳回四原告所有诉请的答辩意见与本案事实及法律规定相悖，本院不予采纳。
第三人关于对自己能处置的部分坚持给予陈伯林的陈述意见系其真实意思表示，且不违反法律规定，本院予以确认。
综上，案经合议庭评议，依照《中华人民共和国继承法》第九条、第十一条、第十三条、第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决:一、登记在第三人陈显明名下的位于祥云县祥城镇西门外95号(现称下菜园3号)的南厢房三间及东面厩房两间所占用的国有土地，由原告陈白云、陈连喜、陈涛、陈伯祥共同享有其中4/12的份额，被告陈伯林享有其中8/12的份额;二、驳回原告陈白云、陈连喜、陈涛、陈伯祥的其他诉讼请求。案件受理费人民币100元，由四原告承担50元，被告承担50元。
本院二审期间，陈伯林提交证据（1）《遗嘱》复印件一份，拟证明2016年12月6日陈显明自愿将坐落于祥城镇西门外95号（现称为小菜园3号）属于其的财产部分和陈显明继承李德芬的部分以及陈伯林已经建盖房屋的土地面积128.95㎡处置归陈伯林所有。（2）陈宏源出具的《证明》原件一份，拟证明2010年8月陈宏源受陈显明委托向陈伯祥递交《遗嘱》，陈伯祥不接收，陈宏源只有将《遗嘱》交还陈显明本人。（3）祥云县祥城镇城西社区居民委员的《证明》原件一份，拟证明李德芬的赡养和安埋都是陈伯林负责。（4）陈显明的《申明》原件一份，拟证明陈显明于2016年8月27日声明因子女不尽赡养义务，所以2010年的《遗嘱》无效；（5）陈显明出具的《证明》原件一份，拟证明陈显明因《房产证》及单据被盗，委托陈伯林登报挂失补办新证以及陈显明和陈伯林生活以后，其他子女不闻不问，不履行子女应尽的义务。（6）祥云县房地产管理所的《公告》复印件一份，拟证明祥云县房地产管理所于2015年1月30日以“陈显明户位于祥云县祥城镇西门外95号，房产证号祥房权证祥字第0914**号，因本人保管不善遗失房屋所有权证，特此声明此证作废”。经质证，陈白云、陈连喜、陈涛、陈伯祥对陈伯林二审提供的证据的质证意见是：证据《遗嘱》复印件、陈宏源出具的《证明》原件、祥云县祥城镇城西社区居民委员的《证明》原件、陈显明的《申明》原件、陈显明出具的《证明》原件、祥云县房地产管理所的《公告》复印件均不属于新证据，对上述证据的三性均不认可。陈显明对陈伯林二审提供的证据的质证意见是：证据《遗嘱》复印件、陈宏源出具的《证明》原件、祥云县祥城镇城西社区居民委员的《证明》原件、陈显明的《申明》原件、陈显明出具的《证明》原件、祥云县房地产管理所的《公告》复印件客观真实，符合证据三性。
根据以上举证、质证，因陈伯林二审提供《遗嘱》复印件、陈宏源出具的《证明》原件、祥云县祥城镇城西社区居民委员的《证明》原件、陈显明的《申明》原件、陈显明出具的《证明》原件、祥云县房地产管理所的《公告》复印件不属于新证据，均不予确认。
二审查明,“陈伯云”应为“陈白云”、“陈莲喜”应为“陈连喜”。
二审中,陈显明明确表示将其财产全部处置给陈伯林。
本院认为，（一）本案争议的坐落于祥城镇西门外95号(现为下菜园3号)的南厢房三间及东面厩房两间系陈显明、李德芬的夫妻共同财产。2010年2月10日，陈显明、李德芬在律师见证下，立下的遗嘱载明:“待二老去世后，南厢房三间及东面厩房二间共计占地面积164.79平方米，东面厩房处应保证ＸＸ明哨阁空间，此外由长子陈伯祥、次子陈白云、四子陈伯林、孙子陈涛、女儿陈连喜按由西到东的顺序平均分割继承。”2011年2月李德芬去世，陈显明尚在世，该遗嘱未生效，根据《中华人民共和国继承法》第二十九条规定，遗产分割应当有利于生产和生活需要，不损害遗产的效用。不宜分割的遗产，可以采取折价、适当补偿或者共有等办法处理。本案诉争的房产不宜分割，陈白云、陈连喜、陈涛、陈伯祥执意要求实物分割诉争房地产，而双方当事人又不愿申请评估折价补偿，且陈显明以原有住宅属土木结构的危房，多次催促陈伯林拆除危房重建。陈伯林已将该南厢房三间及东面厩房两间拆除开始重建，一审根据陈白云、陈连喜、陈涛、陈伯祥的诉讼请求及本案实际，以法定继承对本案争议的南厢房三间及东面厩房两间占用的国有土地使用权确定各方当事人享有的份额恰当。依据各继承人享有的份额和陈显明明确表示将其份额归陈伯林享有，一审判决陈白云、陈连喜、陈涛、陈伯祥共同享有4/12的份额，陈伯林享有8/12的份额符合本案实际。
（二）2015年6月17日，陈显明由王一飞代书的遗嘱载明立遗嘱人陈显明自愿将坐落于祥城镇西门外95号陈显明名下的房屋及土地使用权面积做如下处置:“待我去世后，南厢房三间及东面厩房两间占地面积和共同分摊面积164.79平方米靠东的一半归四子陈伯林所有，坐西向东的四间简易加工房连北边一小间房地产面积约为78.62平方米靠南的一半归四子陈伯林所有，在今天我重新订立遗嘱后允许并催促陈伯林拆除危房重新建设管理好房地产。”该遗产尚未生效，且处分了其他权利人的财产份额，一审认定该遗嘱无效正确。
（三）本案诉争的南厢房三间、东面厩房两间，陈显明以原有住宅属土木结构的危房，多次催促陈伯林拆除危房重建，改变居住环境和条件，但陈伯林在拆除前未告知其他共有人欠妥。根据本案诉争的房产不宜实物分割的实际和陈白云、陈连喜、陈涛、陈伯祥在一审主张确认其共同享有争议南厢房三间及东面厩房二间的份额的诉讼请求，且陈白云、陈连喜、陈涛、陈伯祥未能举证该房屋不属危房和被拆除的损失的价值，应承担举证不能的后果，一审对陈白云、陈连喜、陈涛、陈伯祥主张“判令陈伯林拆除建设在共有房屋土地上的石脚基础、圈梁、柱筋砖墙等一切建筑物”以及“判令陈伯林赔偿经济损失100000元”的诉讼请求不予支持恰当。一审将“《中华人民共和国民事诉讼法》”表述“《中华人民共和国物民事诉讼法》”、“陈白云”表述“陈伯云”、“陈连喜”表述“陈莲喜”不当，二审予以纠正。
综上所述，陈白云、陈连喜、陈涛、陈伯祥上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元,由陈白云、陈连喜、陈涛、陈伯祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 段阿云
审判员 王梓静
审判员 段蓉晖
二〇一七年四月二十六日
书记员 刘 镠