江苏省昆山市人民法院
民 事 判 决 书
(2015)昆知民初字第0076号
原告昆山华刚交通道路设施工程实业有限公司，住所地江苏省昆山市巴城镇民营工业园。
法定代表人盛巧男，该公司董事长。
委托代理人沈丽、张怡，江苏沉浮律师事务所律师。
被告苏州交通工程集团有限公司，住所地江苏省苏州市上高路立交西侧。
法人代表范文忠，公司董事长。
委托代理人刘学松，苏州大名大律师事务所律师。
委托代理人熊瑞瑞，苏州大名大律师事务所实习律师。
原告昆山华刚交通道路设施工程实业有限公司与被告苏州交通工程集团有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2015年3月31日立案受理后，依法组成合议庭审理，并于2015年7月7日、2015年9月21日公开开庭进行了审理，原告委托代理人沈丽、张怡（参加第一次庭审）、被告委托代理人刘学松、熊瑞瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告昆山华刚交通道路设施工程实业有限公司诉称：2005年7月27日，原告向国家知识产权局申请名为“道路隔离墩”的外观设计专利，2006年5月17日，国家知识产权局授予原告外观设计专利权，专利号为zl200530087382.8。经原告调查发现，被告在未经原告许可的情况下，在其施工的昆山南亚电子南面、金蝶路东等昆山中环路段使用了侵害原告上述外观设计专利权的隔离墩产品，严重损害了原告的合法权益，现原告为维护合法权益，向法院起诉，请求依法判令：1、被告立即停止使用侵害原告外观设计专利权的产品；2、被告赔偿原告经济损失461543.99元；3、被告承担原告取证费用、律师费用合计1万元；4、被告承担本案的诉讼费用。
原告昆山华刚交通道路设施工程实业有限公司为支持其诉请，向本院提供如下证据：
证据1、外观设计专利证书、专利登记簿副本及检索报告，证明原告系道路隔离墩的外观设计人，该专利在保护期内合法有效。
证据2、(2015）苏昆正信证民内字第191号公证书，证明被告的侵权事实。
证据3、昆山四方专利事务所出具的专利费发票15张，其中发票号码为01107075、32345338、21939880的发票为复印件，其余为原件，证明该专利仍在有效期内。
证据4、委托代理合同及律师费发票、公证费发票，证明原告为本案维权支出的合理费用。
证据5、国家知识产权局官网打印件2页，证明原告的外观设计专利年费交纳情况。
被告苏州交通工程集团有限公司辩称：1、原告未能证明其向国家知识产权局缴纳年费，其专利权根据专利法44条规定，已经终止；2、被告的被诉侵权产品的外观设计特征并没有落入原告外观设计专利的保护范围，被告产品和原告外观设计间的外观设计特征存在重大差异，并不具有实际的相似性；3、即便被诉产品被认定侵权，这些产品至今没有通过验收，被告没获得任何价款，更谈不上获利，原告也没有充分证据证明其发生相应损失，因此原告要求被告赔偿的金额没有事实和法律依据，关于其所产生的律师费，原告没有实际支付，也不能得到法律支持；4、涉案被诉侵权隔离墩实际移除存在操作上的困难。综上，请求驳回原告的诉请。
被告苏州交通工程集团有限公司未向本院提供证据。
经本院主持质证，被告对原告提供的证据1真实性无异议，专利登记簿副本可以证明原告专利已经终止，对证据2真实性无异议，但认为不能证明被告存在侵权事实，对证据3中有原件的发票真实性无异议，但认为不能证明原告已经向国家专利局续缴年费，这些只是四方专利事务所代为收取的费用，不能证明原告外观设计专利权在有效期内，对证据4真实性无异议，但认为原告没有提供相应的支付凭证，不能证明该费用已经实际发生，对证据5的真实性请法庭依法核定。
根据当事人对证据的质证情况并经本院审核，本院对原告提交原件的证据的真实性予以认定，对原告提交的发票号码为01107075、32345338、21939880的发票因系复印件，被告不予认可，本院不予认定。对原告提交的证据5经庭后核实，本院对其真实性予以认可。案件审理过程中，经原告申请，本院依法向昆山交通发展控股有限公司调取了被告承接涉案昆山市中环路段的《昆山市中环快速化改造工程交安设施标段施工项目合同协议书》一份，双方均无异议。
据此，本院查明事实如下：
原告于2005年7月27日申请并于2006年5月17日经国家知识产权局授权公告获得名称为“道路隔离墩”的外观设计专利，专利号为zl200530087382.8号（专利图片见附件一）。该专利有主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图共6幅视图，属于单纯形状产品，外型设计约呈“工”字铁轨形状，主视图和后视图中中间偏上部有一小孔，俯视图中有一长方形凹槽，仰视图中有一工字型凹陷，贯通整个底部，体现在左视图和右视图上隔离墩底部的两点。该专利已于2015年7月27日因保护期限届满而终止。
2015年1月15日，原告委托代理人向江苏省昆山市正信公证处申请保全证据公证。同日上午，该公证处公证员仲建明、工作人员曹春华及原告委托代理人来到昆山南亚电子南面、金蝶路东的昆山中环工程路段，对该地路段中央道路隔离墩的现状进行了查看，由公证人员对上述路中央道路隔离墩的状况拍照，共取得照片八张。2015年1月21日，江苏省昆山市正信公证处出具了（2015）苏昆正信证民内字第191号公证书，记录了上述公证过程。原告为此花费公证费1020元。
经当庭将涉案外观设计专利与被诉侵权产品（图片见附件二）进行比对，原告的比对意见是：我方专利的设计要点是工字型铁轨外观，从主视图和后视图都可以看出，涉案被控侵权产品也是采用了工字型铁轨外观的设计。被告的比对意见是：对于原告所说的设计要点，我方并不认可，专利证书上面并没有体现确认，另外产品的形状也不是工字型外观。从公证书的拍摄的产品来看，我方产品的腰腹上存在2个孔洞，便于安装使用。另外我方产品的每一条边都是棱角分明的，富有美感，而原告的产品都是圆角设计。从主视图来看，在产品的上部存在一个较大的圆洞，我方的产品并没有这样的设计；从左右视图来看，在产品的底部存在2个凹槽，而我方的产品并不存在这样的设计；从俯视图来看，这是一种通用的设计，这也不是设计的技术要点，凹槽是通用的功能，也不能作为设计的特征来主张权利；从仰视图来看，和我方的产品存在很大的差异，故我方在工程上使用的产品和原告方所主张的专利产品在外观的设计上存在重大的差异，不具有相似性。
另查明：被告成立于1989年1月28日，经营范围包括承接公路工程、市政工程、桥梁工程、隧道工程、交通安全设施工程、轨道交通工程等经营范围。2014年3月，被告与昆山交通发展控股有限公司签订合同，承包昆山市中环快速化改造工程交安设施标段施工项目，于2015年1月左右开始施工，原被告当庭确认被告在昆山市中环路鹿城大桥段、中环路孔巷大桥段、339省道中华园路南侧设置使用了667个被诉侵权道路隔离墩。
审理中，原告表示选择法定赔偿方式，参考原告公司道路隔离墩的核定销售价1165元/只，成本473.03元/只，工程使用667只，主张赔偿金额。原告同意被告可以不停止侵权、以增加赔偿款的方式弥补其损失。同时原告主张其为本案诉讼支出公证费1020元、取证费、律师费10000元，并提交了公证费收据、律师费发票及委托代理合同。
本院认为：原告系专利号为zl200530087382.8、名称为“道路隔离墩”的外观设计专利人，该专利在专利保护期内合法有效，应受法律保护，任何单位和个人未经专利权人许可不得实施其专利，即不得为生产经营为目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
本案的争议焦点在于：
一、本案被诉侵权产品是否落入原告的专利保护范围。
判断外观设计是否相同或者近似，应当采用整体观察、综合判断的原则。本案中，被诉侵权产品与原告专利经比对，两者均是一种道路隔离墩，从主视图看，两者均呈“工”字形铁轨形状，从俯视图看，在隔离墩上方均有一个巨大的长方形凹槽，两者的外观设计基本一致。虽然被告陈述被诉侵权产品的腰腹上存在2个孔洞，底边存在2个凹槽，每一条边均棱角分明，但这些不同点并没有改变产品的整体视觉效果，也不产生整体视觉效果上的实质性差异，故本院认为被诉侵权产品与原告的外观设计专利构成近似，落入原告外观设计专利的保护范围。
二、被告应该承担的责任以及具体赔偿额。
被告未经原告许可，为生产经营目的，使用了涉案侵权产品，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。庭审中，被告提出实际移除侵权产品存在困难，本院认为，鉴于道路隔离墩已设置于昆山中环快速路，且该中环快速路已向社会公众开放使用，若判决被告停止侵权移除侵权产品，将会影响到昆山中环快速路的正常通行和使用，对社会公共利益造成损害，原告亦当庭表示被告可以不停止侵权，结合涉案外观设计专利已于2015年7月27日因保护期限届满而终止的事实，本院对原告请求被告停止侵权的诉讼请求不予支持，但在确定赔偿款中予以考虑。
关于赔偿金额，由于原告未能证明其因涉案侵权行为所遭受的实际损失或被告因侵权行为所获得的利润，也未提供具体的专利许可费用，且原告主张法定赔偿，故本院综合考虑涉案专利权的类型及期限、侵权行为持续的时间、范围、后果、专利权的价值在整个产品中的技术含量和利润贡献率，同时考虑不停止侵权的合理补偿以及原告为制止本案侵权所支付的合理费用等因素酌情予以综合确定。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第四十二条、第五十九条第二款，第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、被告苏州交通工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告昆山华刚交通道路设施工程实业有限公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用合计8万元；
二、驳回原告昆山华刚交通道路设施工程实业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8373元，由原告昆山华刚交通道路设施工程实业有限公司负担4000元，由被告苏州交通工程集团有限公司负担4373元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行，农业银行苏州工业园区支行营业部；账号，10-550101040009599。
审 判 长 徐 华
代理审判员 吴晓蕾
代理审判员 吴 静
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 刘思聪
附件一：专利图片
附件二：被诉侵权产品
附件三:本判决适用法律条文
《中华人民共和国专利法》
第十一条发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
第四十二条发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。
第五十九条发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》
第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：
（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；
（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。