内蒙古包头市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）包刑二终字第72号
内蒙古包头市中级人民法院刑事裁定书
原公诉机关包头市青山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，男，1972年10月12日出生，蒙古族，高中文化，系包头市职工，现住包头市，户籍所在地：包头市。2013年10月21日因涉嫌犯诈骗罪被扎鲁特旗公安局抓获，2013年10月22日被羁押在扎鲁特旗看守所。2013年11月2日被包头���公安局青山区分局取保候审。2014年8月19日被决定逮捕。现羁押于包头市青山区看守所。
辩护人苗永青，内蒙古东方玉德律师事务所律师。
包头市青山区人民法院审理包头市青山区人民检察院指控原审被告人张某犯诈骗罪一案，于2014年8月26日作出（2014）包青刑初字第46号刑事判决。原审被告人张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院判决认定，2013年2月6日，被告人张某隐瞒房屋已经抵押给银行的事实，伪造了房产证、离婚证及公积金证明等材料，骗取被害人田某某的信任，向被害人借款50000元，并约定2013年6月1日还款。被害人田某某扣除5000元利息后向张某交付现金5000元并通过银行转账的方式给张某40000元，合计45000元。借款到期后，被告人张某并未偿还借款并失去���系，田某某遂向相关部门核实得知房产证、离婚证、公积金证明均系伪造。案发后，被告人张某将赃款45000元全部退还被害人并取得被害人田某某的谅解。
原审法院认定以上事实的证据有：伪造的房屋所有权证及离婚证；借条复印件、二手房房屋合同复印件、收条复印件、伪造的离婚证复印件、伪造的离婚证协议书复印件、公安机关出具的公安局扣押物品、文件清单及发还物品、文件清单、伪造的公积金证明复印件、被告人张某银行卡流水记录、包头市房地产档案馆出具的涉案抵押房产的产权登记证明、包头市第二热电厂出具的未开过公积金材料的证明、青山区婚姻登记处出具的无离婚记录的证明、公安机关出具的抓捕经过、公安机关出具的羁押证明、公安机关出具的犯罪前科证明、被害人田某某出具的谅解书、公安机关出具的常住人口信息、被告人张某身份证���印件、电话通话记录；证人证言：证人戴某某的证言；被害人田某某的报案材料及陈述；被告人张某的供述及辩解。
原审法院认为，被告人张某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物共计45000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人张某在案发后已将赃款已全部退还并取得被害人的谅解，可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，以被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币20000元。
一审宣判后，原审被告人张某不服，向本院提出上诉，其上诉理由是：1、被害人实际出借给上诉人40000元而不是45000元；2、上诉人抵押的房产证虽然是假的，但房产确系上诉人所有。3、一审判决量刑过重，请求判处缓刑。其辩护人的辩护意见是：1、上诉人张某的诈骗数额应当是40000元而不是45000元；2、案发后张某全部退还了借款；3、建议二审法院对上诉人张某适用缓刑。
经审理查明，2013年2月6日，上诉人张某因偿还债务急需用钱，在其朋友戴某某的引见下找到被害人田某某借款。被害人提出借款需要提供抵押，上诉人张某隐瞒房屋已抵押给银行的事实，伪造了房产证、离婚证及公积金证明等材料，骗取被害人田某某的信任，与被害人约定借款人民币50000元，还款期限为2013年6月1日。田某某预先扣除5000元利息后，先向张某交付现金5000元，后通过银行向张某转账40000元，合计45000元。还款期限届满后，上诉人张某并未偿还借款并失去联系，田某某遂向相关部门核实得知房产证、离婚证、公积金证明均系伪造。案发后，上诉人张某将赃款45000元全部退还被害人并取得被害人田某某的谅解。
认定上述事实的主要证据有：
1、被害人田某某的报案材料及陈述，证实上诉人张某虚构给妻子看病急需用钱的事实，利用假房本、离婚证等虚假文件骗取其信任，被诈骗45000元的事实。
2、上诉人张某2013年2月6日出具的借条，证实其向田某某借款50000元，定于2013年6月1日前全部还清的事实。
3、双方于2013年2月6日签订的二手房买卖合同以及上诉人张某出具的收条，证实上诉人用位于青山区自由路11号街坊11-9号的房屋为该笔借款作抵押。
4、中国工商银行股份有限公司包头阳光支行出具的牡丹灵通卡账户历史明细清单，卡号×××，证实2013年2月6日上诉人张某收到40000元。
5、包头市房地产档案馆出具的产权登记证明二份，证实位于青山区自由路11号街坊11-9号的房屋在2011年4月1日时登记的所有权人为张某个人，没有限制转移情况，后于2011年10月10日所有权人变更为张某、王某某，限制转移情况是已抵押。
6、青山区婚姻登记��出具的证明，证实上诉人张某与妻子没有离婚的事实。
7、包头第二热电厂人力资源部出具的证明，证实上述公积金证明中的印章与本部门印章不符的事实。
8、伪造的假房本、离婚证、离婚协议、北方联合电力公司包头第二热电厂公积金证明。
9、包头市公安局青山区分局刑警大队出具的扣押及发还物品清单，证实上诉人张某向田某某退还45000元的事实。
10、扎鲁特旗公安局治安大队出具的抓获经过。
11、扎鲁特旗看守所出具的羁押证明，证实上诉人在该看守所羁押过的事实。
12、被害人田某某出具的谅解书。
13、上诉人张某的供述及辩解，能够与上列证据相互印证且吻合。
以上证据，均经原审法院庭审举证、质证及本院查证，证据之间能够相互印证，查明属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人张某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，��取他人财物共计45000元，其行为已构成诈骗罪且数额较大。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人及其辩护人关于上诉人实际得到借款40000元而非45000元的上诉理由，由于没有相关证据能够证实其主张，故其上诉理由不能成立。辩护人关于上诉人全部退还赃款并取得被害人谅解故应从轻处罚的意见成立，但在一审判决量刑时已充分考虑。上诉人及辩护人的其他意见均缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 燕
审 判 员 莎日娜
代理审判员 范 艳
二〇一四年十月二十一日
书 记 员 孙 东
附：本裁定所援引相关法律条款内容
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额���大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。