江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)连民初字第00035号
原告南通英雄建设集团有限公司。
法定代表人沈锋，总经理。
委托代理人王羽、沈琦，江苏江花律师事务所律师。
被告连云港利华置业有限公司。
法定代表人蔡王平，董事长。
委托代理人周永健，北京炜衡（上海）律师事务所律师。
原告南通英雄建设集团有限公司（以下简称英雄公司）与被告连云港利华置业有限公司（以下简称利华公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月3日、2015年7月3日、7月31日公开开庭对本案进行了审理，原告英雄公司委托代理人王羽、沈琦，被告利华公司委托代理人周永健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告英雄公司诉称，原、被告就连云港利华城市花园二期建设工程于2006年4月订立一份建设工程施工合同，约定由原告承建被告的利华城市花园B2-B5土建及水电安装工程，总承包价2081万元。同时，合同还对付款进度、违约责任等双方其他权利义务进行了约定。合同订立后，原告按照合同约定完成了工程施工，并于2007年8月15日与被告、建设单位及设计院组织完成了涉案工程的竣工验收。被告委托审计单位于2011年1月18日完成工程造价审定，总造价为14616476.85元。被告未按合同约定给付工程款，为此，原告诉至法院，请求法院：1.判令被告立即支付拖欠的工程款人民币2418725.16元；2.判令被告支付逾期付款违约金757626.85元（按同期银行贷款利率计算至被告实际支付止，暂计算至2014年3月10日）；3.本案诉讼费用由被告承担。
庭审中，原告对违约金计算方式作如下说明：违约金按照合同的时间节点分四段计算，第一段是竣工验收后三个月内完成结算审计并将工程款支付至计算价格的85%（从2007年11月22日计算到第二个节点时间2008年8月14日），应为12424005.32元，实际欠付226253.63元，欠付时间为267天，利息为10068.29元；第二段是竣工之日起一年，付至结算价款95%（从2008年8月15日计算到2009年8月22日），该95%为13885653.01元，实际欠款1687901.32元，该阶段欠款天数为372天，利息为104649.88元；第三阶段的利息是工程竣工后两年后返还保修金的80%（从2009年8月22日计算到2012年8月22日），欠款2272560.39元，期限是1095天，利息是414742.27元；最后一段是竣工验收后五年支付剩余的20%保修金（从2012年8月22日暂计算至2014年3月10日），欠款2418725.16元，计息天数为566天，利息为222826.48元。上述四段利息共计757626.85元。利率按一年期的利率6%计算。
被告利华公司答辩称：第一，被告所付的工程款及甲供材款项超过了原告所诉的所付工程款及甲供材价款；第二，水电费、防水费被告已经支付，而审计报告中包含了这两部分，该两部分应在审计价中予以扣除；第三，对原告违约金计算方式有异议。根据合同约定是竣工验收合格后三个月内审计结算，并在审计后一周内将工程款付至审计后总价的85%，涉案工程是在2011年1月18日才完成，因此该85%应该是在出具审计报告后一周内再支付，而并不是原告所认为的在2007年11月22日就支付的，后面95%也应当是审计处理以后付至审计价的95%，故对原告所称计算时间节点有异议。
原告英雄公司为证明自己的主张成立，向本院提交了以下证据：
1.建设工程施工合同，证明原被告之间的建设工程施工合同关系及具体的权利义务。
2.竣工验收记录，证明涉案工程已验收合格并交付使用。
3.工程造价咨询报告，证明涉案工程的最终审计造价。
4.准予变更登记通知书，证明原告的公司名称变更。
5.连云港市海州区润通五金建材经营部(以下简称润通经营部)证明一份、营业执照一份以及财务凭证两份、银行明细一份，证明2009年6月18日被告汇款给原告的200万元，是原告通过润通经营部及被告走账过一笔贷款，并非被告支付工程款，因为在2009年6月18日当天，润通经营部把走账的200万元是先打给被告，被告当天转给原告。被告主张的甲供材的价格是什么价买进来就计算什么价格，而原告是根据审计价格计算的，数量上没有差距。
6.连云港市海州区人民法院（2013）新民初字第3305号民事判决书、本院（2014）连民终字第2122号民事裁定书，证明原告通过润通经营部走账200万元的事实已经由生效判决所确认。
7.材料价格确认单、工程结算单、工程联系单、工程量计算表、二季度甲控材料质量价格确认、买卖合同、发票、借款单、送货单、收据等，证明：涉案B2－B5号楼竣工结算审核报告中主要材料价格表中（甲供材料、设备表）材料费用合计4407486.79元，其中甲供材2817152.37元，英雄公司自购1590334.42元。
被告利华公司对上述证据的质证意见为：
对证据1、2、4均没有异议。对证据3没有异议，是被告委托的，后来3期、4期不是其委托的，但其中的防水工程款应扣除，该部分工程根据合同约定，系被告自行发包。对证据5材料的真实性无异议，对润通经营部的证言有异议，对所述内容不予确认。其他几个汇款单之类是没有异议的。经过会计核实，当天是有200万元从润通经营部进账200万元到被告账户上，但对于是否走账，被告不确认，被告认为，该200万元是被告与润通五金之间的业务关系，如润通五金认为不应当支付这200万元，应当由其来提出，而与原告没有关系，被告当天支付给原告的200万元应当认定为支付工程款。对证据6无异议。对证据7，材料价格确认单和工程联系单上有利华公司盖章的没异议，
被告利华公司为证明自己的答辩主张，向本院提交以下证据：明细表一份，证明审定价格、已付工程款、甲供材，扣除水电费、质保金，代付防水款、代付的租房费、付工程款1200万元。
原告英雄公司质证后认为：被告一共提供了7张纸，其中五张纸是自制的表格，这个不是证据，只能说是作为被告的一份陈述，相关的数据回去进行核对，对于另外的一张银行明细和代支付凭证，银行明细当中的汇款200万元是否属实需要到银行去查证，与本案的关联性暂时也不清楚，代支付凭证是被告单位的经手人写的一份证明，没有得到原告的确认，所以对这一部分费用不予认可。
本院经审理查明以下事实：
2006年4月被告利华公司作为发包人与承包人原告英雄公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：一、工程概况。工程名称：利华城市花园B2、B3、B4、B5号楼；工程地点：新浦区（现为海州区）解放东路29号（原市二招地块）；工程内容：利华城市花园B2、B3、B4、B5号楼。二、工程承包范围：土建、水电安装。三、合同工期。开工日期：2006年4月28日（实际开工日期以开工报告为准）；竣工日期：2007年1月23日，合同总工期270天。四。质量标准：合格。五、合同价款20810000元。
合同通用条款32竣工验收条款，31.1工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。32.2发包人收到承包人送交的验收的竣工报告后28日内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。32.4.工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。33.竣工结算。33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完成的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。33.2发包人受到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。
“专用条款”第六部分合同价款与支付。本合同采用可调价格合同，合同价款调整方法：决算按《江苏省建筑安装与装饰定额计价表》方式计价。所有项目均按实结算，费用执行连云港市的现行规定和合同约定的其他条款。详见第47补充条款第4条。26.工程款（进度款）支付。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：本工程单幢主体结构施工至四层楼面结束后三天内，分别支付伍拾万元整（含四层楼面）。五层楼面施工结束后三天内，分别支付伍拾万元整。六层楼面施工结束后三天内，分别支付伍拾万元整。主体封顶中间验收合格三天内支付基础、主体等项目实际完成全部工程量的70%，工程竣工验收后一周内付至总造价的70%；主体封顶、竣工验收付款数额按以下公式计算：付款数额=（实际完成工程量-
实际完成工程量中的甲供材）×70%。工程竣工验收后三个月内完成结算审计。并在一周内将工程款付至结算金额的85%。竣工验收之日起一年内将工程款付至结算价的95%。余款5%为工程质量保证金，工程竣工验收二年保修期满后一周内返还保修金总款的80%，余款在工程竣工五年保修期满后一周内返还给乙方。34.本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：按应付未付款的同期贷款利率计算违约金。47.补充条款。47.4本工程所有项目均按实调整，钢材为甲供，水泥、木材、商品砼、花岗岩、面砖、保温材料、不锈钢、水泥彩瓦、烟道、水电主材等为甲控材。以定额计价后的总价扣除甲供材和甲控材、认质材料、独立费后下浮5%向发包人结算工程价款，其余工程材料按连云港2005年底四季度材料信息价计取。
合同签订后，原告英雄公司按期施工，于2007年8月15日与被告利华公司、监理单位及设计院完成涉案工程的竣工验收，验收结果为合格。原告英雄公司于2007年8月15日向被告利华公司移交部分审计结算资料，但涉案水电验收资料系后期移交，具体时间无法确定。被告利华公司委托的南通城市建设监理咨询有限公司于2011年1月18日出具工程造价咨询报告书，该报告书审计的工程总造价为14616476.85元，该报告书同时说明：“1.本审核调整结算已下浮；2.本审核结算未扣除施工水电费；3.本审核结算未扣除甲供材料费。”原、被告双方对审核结果均无异议。
庭审中，原、被告双方经过对账后，确认被告已向原告付款917万元，被告支付涉案工程水电费50370.16元。
2009年6月16日，原告以“购周转材料”名义向润通经营部账户汇款600万元；2009年6月17日，润通经营部向原告账户转支400万元；2009年6月18日润通经营部以“工程款”的名义向被告账户汇款200万元；被告当天以“转账支取”的名义将该200万元转入原告账户。连云港市海州区人民法院2013新民初字第3305号民事判决认定，“该200万元系原告（指英雄公司）通过连云港市海州区润通五金建材经营部及被告（指利华公司）转账的一笔贷款”。后利华公司对该判决提出上诉，但未及时缴纳上诉费用，后本院以（2014）连民终字第2122号民事裁定书对该案按照自动撤回上诉处理，连云港市海州区人民法院2013新民初字第3305号民事判决已发生法律效力。
上述事实，有以下证据在案佐证：原告提供的建设工程施工合同、竣工验收记录、工程造价咨询报告、准予变更登记通知书、连云港市海州区润通五金建材经营部(以下简称润通经营部)营业执照一份以及财务凭证两份、银行明细、连云港市海州区人民法院（2013）新民初字第3305号民事判决书、本院（2014）连民终字第2122号民事裁定书、材料价格确认单、工程结算单、工程联系单、工程量计算表、二季度甲控材料质量价格确认、买卖合同、发票、借款单、送货单、收据等，及被告提供的利华二期工程款明细表，上述证据均经庭审质证，对证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。
本院认为，原告与被告签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效，双方应当依约履行各自义务。本案中，双方争议焦点为：1.2009年6月18日被告转入原告账户的200万元，应否记入被告向原告支付的工程款？2.被告应向原告承担的违约金数额？3.工程造价咨询报告中甲供材的真实数量及防水工程款应否扣除？
关于第1个争议焦点，原告提供的证据能够证明如下事实：其向润通经营部账户汇款600万元，润通经营部随后向其转款400万元，并将剩余200万元转入被告账户，被告当天将该200万元转入原告账户。上述事实亦为人民法院生效判决所确认，被告并未能提供证据证明其与润通经营部间存在其他业务往来，故本院确认，该200万元并非被告向原告支付的工程款。
关于第2个争议焦点，经查，虽然2007年8月15日原告与被告利华公司、监理单位及设计院完成涉案工程的竣工验收，并向被告提交部份结算资料，但水电验收资料系后期提供，且具体提供时间已无法确定，故只能以工程造价咨询报告出具时间作为被告付款时间。被告在工程造价咨询报告出具后，应当按《建设工程施工合同》约定的付款进度及时向原告支付工程款，而被告未及时付款，故应按合同约定“按应付未付款的同期贷款利率”计算违约金。被告关于此争议焦点的辩解意见成立，本院予以采纳。涉案违约金支付应按如下方式计算：1.依合同约定，竣工验收后三个月内完成结算审计并将工程款支付至计算价格的85%，本案中应从2011年1月18日起算至2011年4月24日，应为12424005.32元，实际欠付226253.63元，利息为3649.97元；2.依合同约定，竣工之日起一年，付至结算价款95%（从2011年4月25日计算到2012年5月31日），该95%为13885653.01元，实际欠款1687901.32元，利息为122788.73元；3.依合同约定，工程竣工后两年后返还保修金的80%（从2012年6月1日计算到2014年5月31日），欠款2272560.39元，利息是283681.82元；4.依合同约定，竣工验收后五年支付剩余的20%保修金（从2014年6月1日计算至被告实际还款之日止），欠款2418725.16元，利率为同期同档银行贷款利率。以上前三段利息共计410120.52元。需说明，以上只是违约金计算方式，被告应支付工程质量保证金及保修金的进度应按合同约定确定，与上述违约金计算方式无关。
关于第3个争议焦点，经查，在涉案竣工结算审核报告中列明甲供材为4407486.79元，原告在庭审中举证证明其中确应扣除的甲供材为2817152.37元，其余1590334.42元系原告自购材料款，被告对此不予认可，但亦无证据证明自己的观点，故本院认定涉案工程价款中甲供材数额为2817152.37元。原告在庭审中亦提供了充分的证据，足以证明审核报告中的防水工程款406931.76元系其施工部分价款，被告虽不认可，但未能提供证据证明自己的观点，本院依法认定该部分防水工程款系原告施工。被告提出，应当扣除甲供材和防水工程款相对应的部分的税收，但税收系法律规定应当承受之负担，此辩解意见没有法律依据，本院不予支持。被告应向原告支付的工程款为：2578954.32元（14616476.85-9170000-2817152.37-50370.16），然原告诉讼请求工程款为2418725.16元，故本院依其所请支持其诉讼请求。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，判决如下：
一、被告连云港利华置业有限公司于本判决生效后十五日内向原告南通英雄建设集团有限公司支付工程款2418725.16元。
二、被告连云港利华置业有限公司于本判决生效后十五日内向原告南通英雄建设集团有限公司支付2011年1月18日起算至2014年5月31日的逾期付款违约金410120.52元；同时，被告连云港利华置业有限公司还应向原告南通英雄建设集团有限公司支付2014年6月1日起至实际支付之日止的违约金（违约金按如下方式计算：以工程款2418725.16元为本金，按照中国人民银行规定的金融机构同期同种贷款基准利率计算利息）。
三、驳回原告南通英雄建设集团有限公司其他诉讼请求。
案件受理费32211元，由被告连云港利华置业有限公司负担29431元，原告南通英雄建设集团有限公司负担2780元。（原告南通英雄建设集团有限公司已预交32211元，多缴部分待判决生效后由本院依法退回）。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，按不服本判决部分的上诉请求数额向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费（江苏省高级人民法院开户银行：南京农业银行山西路支行，账号：03×××75）。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。
审 判 长 童 衡
审 判 员 赵 玫
代理审判员 朱培培
二〇一五年八月四日
书 记 员 韩振亚
法律条文及上诉须知附录
一、法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决，判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
二、上诉须知
根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：
当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利义务。
上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用<诉讼费用交纳办法>的通知》第二条的规定，报江苏省高级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。
本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。