云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)红中民三终字第613号
上诉人（原审被告）赵某，男，1968年10月18日生，汉族，重庆市大足县人，农民，现住云南省弥勒市。
委托代理人秦宏、刘宇栋，云南砺剑律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）王某某，男，1952年8月10日生，汉族，云南省弥勒市人，居民，云南省弥勒市号。
委托代理人杨蓉，云南颐高律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人赵某因与被上诉人王某某建设工程施工合同纠纷一案，不服弥勒市人民法院（2015）弥民二初字第294号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告系弥勒县宏业建筑安装有限责任公司的负责人。被告系从事建筑施工工程的自然人。自2006年起，原告将自己以公司或个人名义所承包的工程分包给被告进行施工。2010年12月10日，原告王某某以委托代理人的身份与发包方弥勒县万垠商贸有限公司签订了《建筑（安装）工程承包合同》一份，以包工包料的方式取得了弥勒市山水人间万垠园1号、2号楼,建筑面积约9000平方米的建设施工工程。2011年7月1日，原告又以弥勒县宏业建筑安装有限责任公司的名义与弥勒县昊邦商贸有限公司签订了《建设工程施工合同》一份，以包工包料的方式取得了弥勒昊邦电器数码城建筑面积约16500平方米的建设施工工程。2012年8月19日，原告与弥勒县城乡建筑安装有限公司签订了《建设工程施工合同》一份，以包工包料的方式取得了弥勒市艺丰万象城（二期）沿街商业3、4幢，建筑面积约13000平方米的房屋的建设施工工程。后原告将所承包工程以自己出资，由被告组织人员进行施工的方式，将所承包的三个工程口头分包给被告进行施工。被告先后组织人员分别完成了上述三个工程的建筑施工工程。期间，原告根据工程进度和被告的要求，三个工程共支付给被告工程款人民币9991035.61元。工程完工后，经验收合格并交付给了发包方使用。2014年8月8日，原告（甲方）与被告（乙方）就工程内容、工程款的结算等问题协商签订了上述三个工程的《工程施工合同》三份，约定：1.工程施工内容；2.工程价款以审计单位出具的审计报告为依据，按审计报告中的人工费加机械费计取工程相关费用后，扣除管理费、利润、税金（税金费率按地税局的建安工程税率5.39%扣除）的数额作为工程价款；3.施工材料由甲方自行采购，所有因材料引起的质量问题由甲方负责；4.付款办法,审计单位出具审计报告后7个工作日内全部付清，不扣除保修金。2013年6月红河州建设工程技术经济咨询中心出具了弥勒市山水人间万垠园2号、3号楼、物管房建设的审计报告，2014年7月15日红河州建设工程技术经济咨询中心出具了弥勒市昊邦电器城建设的审计报告。2014年12月23日红河州建设工程技术经济咨询中心出具了弥勒市艺丰仓储物流中心3号楼的审计报告。2015年2月10日上午，原、被告组织了各自的造价员对红河州建设工程技术经济咨询中心出具的上述三份审计报告进行逐条核对，双方对三项工程审计报告中的“人机费、措施费、管理费、利润、辅材（及主材）合计、规费”这六项的审计结果均表示了认可。按照2014年8月8日原、被告签订的工程施工合同中有关“合同价款”的约定，以及审计中总造价下浮4%到5%不等的实际情况，在扣除了管理费、利润和税金（税率按5.39%计）后，三个工程的合同价款应当分别为：（1）弥勒市山水人间万垠园2号、3号楼、物管房工程施工中有关土建工程及签证部分的工程价合计人民币1784311.61元；（2）弥勒市昊邦电器城工程施工中土建工程及签证部分的工程价计人民币5904546.69元；（3）弥勒市艺丰仓储物流中心3号楼工程施工中土建工程及签证部分的工程价计人民币2131923.95元。三项合计人民币9820782.25元。被告赵某在上述三个工程的施工过程中，从原告王某某处领取了工程款共计人民币9991035.61元,按双方约定的结算方式,多领取了人民币170253.36元。王桥柱分别以弥勒县宏业建筑安装有限责任公司和自己分别作为原告,于2015年1月4日以不当得利纠纷向本院提起诉讼，要求被告赵某返还多付工程款。本院在审理过程中,原告王某某向本院提出撤诉申请。经本院以(2015)弥民一初字第146号、150号民事裁定书裁定准许撤诉。另查明,原、被告均无建设工程施工资质。
原审法院认为，原告与被告的建设工程施工分包合同虽系双方自愿，但原、被告均无建设工程施工资质，双方之间的建设工程施工合同无效。双方间的合同虽然无效，但被告所分包的工程已经竣工验收并交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，原告应支付被告工程款。本案中，双方分包工程时未明确约定如何结算工程价款，工程完工后才补签了《建设工程施工合同》，双方应参照合同中对工程价款的约定结算工程款项。本案中，原告已支付给了被告工程款人民币9991035.61元，按双方对价款的约定，原告多支付了人民币170253.36元给被告，该多支付的工程款应予返还给原告。原告要求被告返还多支付的工程款人民币770253.36元的诉讼请求中，因预付进度款人民币600000元无证据证实已经支付给了被告，该笔款项本院不予支持。其余部分本院予以支持。被告辩解有部分工程款是支付做其他工程的工程款，无证据证实，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告王某某与被告赵某之间签订的《建设工程施工合同》无效。二、由被告赵某于判决生效后三日内一次性返还原告王某某的工程款人民币170253.36元。?????三、驳回原告王某某的其他诉讼请求。
宣判后，赵某不服，向本院提起上诉。其上诉认为，一、上诉人与被上诉人均系从事建设工程的。自2006年开始至2012年，双方共合作了六个工程。1、2006年，老建材市场的房屋、大棚基础、化粪池、排水沟、厕所、AB幢的下脚瓷砖等由赵某建设，王某某负责工程所需主材料，具体施工人员、工具及施工所需的其他辅材由赵某自行解决。2、2010年，艺丰物流中心仓库。3、2010年赵某负责建设“山水人间”工程项目物管楼、1号楼、2号楼、3号楼、7号楼，其中，1号楼和7号楼赵某只负责现场管理和提供临时设施，物管楼、2号楼、3号楼由赵某组织人员、机械设备。4、2010年，赵某负责建设艺丰万象城D7D14幢的工程建设，5、2011年赵某负责“吴邦数码城”工程建设及水电、消防安装管理、附属工程的辅材和管理、挖井及买电机费；6、2012年艺丰仓储物流中心3号楼工程建设。
二、2014年8月8日双方签订的“山水人间”2号楼、3号楼、物管楼，艺丰仓储物流3号楼，吴邦数码楼三个《工程施工合同》属无效合同，不具有法律约束力。
三、上述六个工程，王某某应付赵某工程款共计19740094.3元，扣减税金3.41%，应付19066957元。各个工程应付的工程款，上诉人已在一审答辩中明确说明，在此不再赘述。
四、被上诉人主张的山水人间工程款3431137.61元，是弥勒市宏业建筑安装有限责任公司支付给上诉人的。在弥勒市人民法院(2015)弥一初字第150号案件中，弥勒市宏业建筑安装有限责任公司作为合同主体向人民法院提起诉讼，向本案上诉人作出主张，上诉人出具的收据等凭证，也是直接向弥勒市宏业建筑安装有限责任公司开具的，与本案被上诉人无关。本案中，被上诉人称其向上诉人支付该工程的工程款，是毫无事实根据的，被上诉人不具备该工程的诉讼主体资格。
五、赵某共收到王某某预付的工程款8898666元。上诉
人在一审答辩中，已经对收到的工程款项进行了详细的说明，在此就不再赘述。由此可知，被上诉人还拖欠上诉人工程款，对于被上诉人的一审诉讼请求，应依法驳回。
六、滕秀良、胡先伦的工程款属于重复计算。按照一贯
做法，该二人是赵某手下的小包工头，工程款的收支情况，是由王某某与赵某二人对账即可，并不牵扯他人。工程款的支付是按照赵某签字认可的工程进度表由赵某出具付款收据给王某某后，再由王某某按付款收据上的金额将工程款支付给滕秀良、胡先伦二人。赵某已经出具了收款收据给王某某，此二人就不应该再重复出具收款收据给王某某，王某某依照他二人在起诉前出具的收款收据又将工程款重复计算到赵某头上，明显是错误的。
七、一审法院不予扣减95408元工程款是错误的，上诉人在一审答辩中已经详细说明了艺丰三号楼共收到王某某2033108元，是由王某某多次支付工程款后累加而成，且王某某在赵某出具给其的收条当日又出具了一张欠条给赵某收执，欠条上清楚的写明艺丰三号楼王某某欠赵某95408元，已足可证实赵某实际收到的工程款并非《收条》上所记载的金额，而应该扣减欠条上所欠的95408元。
八、上诉人并没有参与山水人间1号楼和7号楼的建设
工程，1号楼和7号楼是由江保文和赵明华承建，但是被上
诉人却将1号楼、7号楼的钢管款记在上诉人名下，应当扣
除。
九、在本案中，当被上诉人出于自身利益需要，违背订约时（自2006年双方合作以来）的真意为自己辩护，矢口否认合伙时的口头约定。双方虽然在事后补签了《工程施工合同》，但该合同因违反合同法规定而无效。无效的合同自始无效，对双方均无约束力。一审法院认为：合同虽然无效，但双方应参照合同中的约定结算工程款。但前所述，上诉人是在对管理费等理解存在歧意及约定不清楚的情况下签订的合同。况且，在签订合同前，双方曾多次协商，前提都是以被上诉人仍然要支付剩余工程款为前提进行的协商，只是付多少的问题。如果上诉人知道合同中有这样一个陷阱，最后还要返还被上诉人工程款，上诉人是不可能签订这样的合同的。而事实上，双方的关系也不是分包关系，是合伙关系。被上诉人所谓的多付了工程款，以一般的常理来说，是不合常理的。
十、一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定认定双方补签的合同虽然无效，但是应该按照合同的约定结算工程款的法律依据是错误的。依据该解释第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”本案中，首先，王某某与赵某是合伙关系，二人共同从发包方承包工程，发包方与王某某就所有工程价款已经全部结清，不存在发包方与承包方的价款争议。其次，即使被上诉人不承认合伙关系，认为赵某与王某某存在承包合同关系，在本案的法律关系中，王某某也是转包方，赵某是承包方，而如今作为转包方的王某某才是本案原告，承包方赵某才是被告，一审法院依据本来适用于承包方赵某讨要工程款的法律用于转包方的王某某明显是适用法律错误。
综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，导
致判决错误，望二审人民法院查明事实，驳回被上诉人的诉
讼请求。
被上诉人王某某辩称，他将承包到的工程中的部分分包给上诉人赵某完成，事实说明他们之间不是合伙关系；他与上诉人赵某对三个工程的工程款结算达成了《工程施工合同》后，即便双方作为自然人不具有相应资质，当他分包给赵某的工程经过验收合格并交付使用后，两者之间关于工程款的结算条款是应当遵守的。上诉人赵某的诉讼请求无理，原审法院认定事实清楚，判决正确合法合理，依法应驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人赵某向本院提交了山水人间万垠园、昊帮数码城、艺丰万象城3号楼建设工程施工合同；山水人间万垠园工地7号楼结算单及协议书。欲证明王某某与赵某不存在转包关系，系赵某代表弥勒县宏业建筑安装有限公司将三份合同工程转包给赵彬施工。
经质证，被上诉人王某某认为，赵某不属于弥勒县宏业建筑安装有限公司的职工及负责人，怎么能代表公司将三份合同的工程转包给他人，此三份合同系赵某伪造的，不予认可。山水人间万垠园工地7号楼结算单及协议书，与本案无关，不予认可。
本院认为，赵某不属于弥勒县宏业建筑安装有限公司的职工及负责人，也未受该公司的委托，无权代表该公司与他人签订合同，故本院不予采信；山水人间万垠园工地7号楼结算单及协议书与本案无关，本院不予采信。
二审经审理，本院确认原判对相关证据的采信合法有效，可与原审开庭审理笔录相印证，作为认定事实的依据。据此，二审查明的案件事实与原审判决认定的案件事实一致。
综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：一、上诉人赵某与被上诉人王某某是否属于合伙关系；二、上诉人赵某是否应当返还被上诉人王某某的工程款170253.36元。
本院认为，被上诉人王某某与上诉人赵某的建设工程施工分包合同规定了合同内容及工程款结算方式，但双方均无建设工程施工资质，双方订立的建设工程施工合同无效。合同虽然无效，但上诉人赵某所分包的工程已经竣工验收并交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，被上诉人王某某应支付上诉人赵某工程款。本案中，双方分包工程时未明确约定如何结算工程价款，工程完工后才补签了三份《建设工程施工合同》，双方应参照合同中对工程价款的约定结算工程款项。上诉人赵某应得三项工程款人民币9820782.25元，被上诉人王某某已支付给了上诉人赵某工程款人民币9991035.61元，按双方对价款的约定，被上诉人王某某多支付了上诉人赵某工程款人民币170253.36元，该多支付的工程款应予返还给被上诉人王某某。上诉人赵某在上诉中认为应扣减的工程款95408元，双方在结算中已扣除。上诉人赵某上诉中提到的弥勒市艺丰物流仓储中心二期仓库土建施工工程、艺丰物流仓储中心D7—D14栋土建工程、艺丰建材市场基础工程与本案无关，弥勒市人民法院已另案处理。上诉人赵某辩解有部分工程款是支付做其他工程的工程款及认为其与被上诉人王某某系合伙关系，无证据证实，本院不予采纳。上诉人赵某的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3705元，由上诉人赵某承担。
本判决为终审判决。
审?判?长?唐?凡
审?判?员?伍朝芬
审?判?员?廖伟荣
二〇一五年十二月二十九日
书?记?员?王立峰