江西省景德镇市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)景民四终字第117号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司万年支公司，住所地江西省上饶市万年县城万昌大道119号，组织机构代码：86182203－0。
负责人吴炉高，该公司经理。
委托代理人何国庆，江西万年红律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）洪长金，男，1955年12月12日出生，汉族，农民，住乐平市高家镇官庄村***号，身份证号码：3602811955********。
委托代理人洪东明，男，1985年10月17日出生，汉族，住址同上，身份证号码：3602811985********，系洪长金之子。
被上诉人（原审被告）鄢泉文，男，1961年12月5日出生，汉族，个体司机，住乐平市高家镇樟木里村***号，身份证号码：3602811961********。
被上诉人（原审被告）鄱阳县饶州货运汽车运输有限公司，住所地江西省上饶市鄱阳县四十里街镇四十里街集镇，组织机构代码：77585858－X。
法定代表人汪采栋，该公司经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司万年支公司（以下简称为人保财险万年公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服乐平市人民法院（2014）乐高民初字第106号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明，2013年8月11日7时30分许，鄢泉文驾驶的赣E142**重型自卸货车从乐平方向驶往德兴方向，途径乐德线乐平市高家镇文田村路段时，因忽视行车安全，操作不当，在超车过程中不慎碰撞前方同向行驶洪长金驾驶的两轮电动车，造成两车受损及洪长金受伤的交通事故。事故发生后，洪长金被送往乐平市人民医院住院治疗47天，被诊断为：（一）急性重型颅损伤：1、弥漫性脑轴索损伤；2、蛛网膜下腔出血；3、左颞叶脑挫伤；4、头皮裂伤并头皮血肿。（二）急性胸部损伤：1、右侧多发性肋骨骨折；2、右下肺挫伤；3、右侧胸腔积液；4、T5、T12椎体压缩性骨折，L1、L2附件骨折，T8椎体骨折？（三）胆管细胞ca？肝门区胆管结石，胆总管下段结石，肝内胆管扩张积气，双肾结石，左肾囊肿；（四）右下肢皮肤擦伤挫裂伤。花去医疗费49359.39元。洪长金的伤情经江西省景德镇市科信司法鉴定中心鉴定为一处伤残五级和一处伤残八级，误工期限为270天、营养期限为60天、护理期限为150天。2013年8月21日，乐平市公安局交通警察大队对该事故作出乐公交字[2013]第1047号道路交通事故认定书，鄢泉文负事故的全部责任。2014年3月19日，乐平市公安局交通警察大队高家中队组织双方进行调解，双方达成协议，鄢泉文赔偿洪长金各项费用177715.99元，鄢泉文凭此协议到人保财险万年公司理赔未果，致使该协议未履行。为此，洪长金诉至法院，要求赔偿其因交通事故造成的各项损失240326.79元（医疗费50994.39元、误工费32238元、护理费12000元、营养费1200元、住院期间伙食补助费1410元、交通费1200元、鉴定费1400元、残疾赔偿金108884.4元、精神抚慰金30000元、电动车修理费1000元）。
审理中，人保财险万年公司对洪长金的伤残鉴定提出异议，并审理重新鉴定，经委托江西神州司法鉴定中心对洪长金的伤残等级进行重新鉴定，鉴定意见为：洪长金颅骨损伤的伤残等级为七级、脊柱损伤的伤残等级为八级。
另查明，鄢泉文的赣E142**重型自卸货车挂靠鄱阳县饶州货运汽车运输有限公司，并在人保财险万年公司参加了机动车交通事故责任强制保险和保险限额为50万元的第三者责任商业险，且不计免赔率。洪长金住院期间，其医疗费49359.39元均由鄢泉文垫付。
一审法院认为，鄢泉文驾驶的赣E142**重型自卸货车从乐平方向驶往德兴方向，途径乐德线乐平市高家镇文田村路段时，因忽视行车安全，操作不当，在超车过程中不慎碰撞前方同向行驶洪长金驾驶的两轮电动车，造成两车受损及洪长金受伤的交通事故。交警部门对该事故作出责任认定，鄢泉文负事故的全部责任，洪长金不负事故的责任，双方当事人对该事故责任认定均未提出异议，该责任认定客观、公正，应予采信。该事故给洪长金造成的损失应由鄢泉文承担赔偿责任，因该事故车辆已参加了机动车交通事故责任强制保险和保险金额为50万元的第三者责任商业险，人保财险万年公司应在保险合同的约定范围内承担赔偿义务，不足部分由鄢泉文赔偿。
洪长金主张医疗费50994.39元（含鉴定是的检查费用1635元），有乐平市人民医院的住院发票和景德镇市第四人民医院的检查发票为证，应予认定。人保财险万年公司辩称医疗费应当扣减非医保用药部分的费用以及部分检查费用不属于赔偿范围，一审法院认为，人保财险万年公司未提供哪些属非医保用药的证据，而洪长金住院期间用药的多少和种类均由医生决定，检查费用系鉴定中心对洪长金进行伤残鉴定时所花必要费用，故对人保财险万年公司该辩称不予采纳。洪长金主张误工费32238元（270天×119.4元/天），人保财险万年公司辩称，误工费应按每天78元计算，一审法院认为，洪长金不属于有固定收入的人员，误工工资应按职工平均工资计算，误工期按鉴定中心的鉴定意见270天确定，即误工费为32238元（270天×119.4元/天）。洪长金主张护理费12000元（150天×80元/天），人保财险万年公司辩称护理费应按住院天数47天计算，一审法院认为，江西省景德镇科信司法鉴定中心对洪长金护理期的鉴定意见为150天，故洪长金此主张符合相关规定，予以支持。洪长金主张住院期间伙食补助费1410元（47天×30元/天）和营养费1200元（60天×20元/天），人保财险万年公司辩称该两项费用应按住院期间每天20元计算，一审法院认为，洪长金主张住院期间伙食补助费标准为30元/天，符合当地生活水平标准，而江西省景德镇科信司法鉴定中心对洪长金营养期的鉴定意见为60天，故对洪长金此主张予以支持。洪长金主张交通费1200元，虽未提供正规发票，但提供了驾驶员的收据，一审法院认为洪长金主张的费用属合理范围，予以支持。洪长金主张鉴定费1400元，人保财险万年公司辩称该费用不属保险理赔范围，一审法院认为，该费用是洪长金为了明确赔偿金额所花必要费用，人保财险万年公司该辩称无法律依据，不予采纳。洪长金主张两项残疾赔偿金：五级伤残和八级伤残赔偿金108884.4元（8781元/年×20年×62％），人保财险万年公司对江西省景德镇科信司法鉴定中心所作出的鉴定提出异议，并申请重新鉴定，经委托江西神州司法鉴定中心对洪长金的伤残等级进行重新鉴定，鉴定意见为：洪长金颅脑损伤的伤残等级为七级，脊柱损伤的伤残等级为八级，即洪长金的残疾赔偿金为73760.4元（8781元/年×20年×42％）。洪长金主张精神抚慰金30000元，人保财险万年公司认为该费用偏高，并认为应按每个级别3000元计算，即12000元，一审法院认为洪长金主张精神抚慰金30000元虽然偏高，但人保财险万年公司提出的每个级别3000元也无法律依据，应酌定为20000元。洪长金主张电动车修理费1000元，人保财险万年公司对该费用提出异议，一审法院认为，洪长金虽未提供正规发票，但提供了修理厂的收据，且此损失确实存在，故酌定为800元。综上所述，洪长金的损失为：医疗费50994.39元、误工费32238元、护理费12000元、营养费1200元、住院期间伙食补助费1410元、交通费1200元、鉴定费1400元、残疾赔偿金73760.4元、精神抚慰金20000元、电动车修理费800元，合计费用为195002.79元。人保财险万年公司对洪长金提出的诉讼请求抗辩称，洪长金与鄢泉文之间已达成调解协议，洪长金应对调解协议未履行部分提起诉讼，一审法院认为，洪长金与鄢泉文虽达成调解协议，但鄢泉文持相关材料到保险公司理赔未果，致使协议无法履行而洪长金诉至法院，尽管洪长金与鄢泉文达成协议，也不能减轻人保财险万年公司的赔付责任，故对人保财险万年公司此辩称意见不予采纳。此外，人保财险万年公司辩称不应承担本案诉讼费用无法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，判决：一、人保财险万年公司在本判决生效后十日内在机动车强制保险限额内赔偿洪长金医疗费10000元、残疾赔偿金110000元（其中残疾赔偿金73760.4元、误工费32238元、护理费4001.6元）、电动车修理费800元，合计120800元；二、人保财险万年公司在本判决生效后十日内在机动车第三者责任险限额范围内赔偿洪长金医疗费40994.39元（含鉴定时的检查费用1635元）、护理费7998.4元、住院期间伙食补助费1410元、营养费1200元、交通费1200元、鉴定费1400元、精神抚慰金20000元，合计74202.79元；三、洪长金在收到人保财险万年公司赔偿款时返还鄢泉文预付的医疗费49359.39元；四、驳回洪长金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2452元（已减半收取），由洪长金负担360元，人保财险万年公司负担2092元。
人保财险万年公司上诉称：1、一审判决上诉人赔偿医疗费50994.39元存在错误。在保险条款中明确约定对医疗费的赔偿仅限于国家基本医疗保险目录内的用药，其数额为41816.79元，而国家基本医疗保险目录外的用药为9177.6元应由侵权人承担。2、一审判决误工费按每天119.4元计算是错误的。因被上诉人洪长金系农业户口，从事的职业是农民，故其误工费应按农民的纯收入计算，即每天78元。3、一审判决上诉人赔偿鉴定费1400元存在错误。根据保险条款约定，鉴定费不属保险责任范围，应由侵权人承担。4、一审判决上诉人赔偿电动车修理费800元是错误的。一审中，洪长金没有提供充分的证据证明其电动车的损失，应承担举证不能的法律后果。5、一审超出被上诉人洪长金与鄢泉文双方签订的调解书载明的177715.99元进行判决，明显错误。事发后，洪长金与鄢泉文在交警部门的主持下达成了赔偿协议，赔偿金额为177715.99元，该协议合法有效，，洪长金无视这一事实进行起诉，而一审也无视这一事实作出判决，显然错误。综上，请求二审法院撤销一审关于要求上诉人赔偿医疗费50994.39元、误工费32238元、鉴定费1400元、电动车修理费800元的判决，改判上诉人赔偿医疗费41816.79元，误工费21060元，改判鄢泉文及鄱阳县饶州货运汽车运输有限公司赔偿医保外的医疗费9177.6元、鉴定费1400元、电动车修理费800元。
洪长金答辩称：1、对于非医保用药，本人不清楚，开药都是医生决定的；2、本人虽系农业户口，但常年在外做石匠，且提供了相关证明，不应按农民的标准计算误工费；3、电动车的修理费用，出具了证明，农村没有正规的发票提供；4、在交警部门虽达成了调解协议，但保险公司提出了异议，故该协议后来也没有履行。在一审中增加了诉讼请求，符合法律规定。
鄢泉文答辩称：1、对于医院用药情况并不是由伤者决定的，因非医保用药系专业性问题，上诉人也应举证证明非医保用药的范围、数量，但上诉人在一审举证期限内未申请对非医保用药进行鉴定，故其主张不成立；2、免赔非医保用药，实际上就是免除了保险公司赔偿非医保用药这一部分责任，根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，免除保险人责任的条款应作明确说明，未作明确说明的，该条款不产生效力。本案中，上诉人未举证证明在投保人办理保险时已对该条款作出明确说明。请求二审法院维持原判。
二审中，上诉人人保财险万年公司向本院提交一份万年县医疗保险局对洪长金医疗费用的审核表，证明应核减非医保用药8622.6元，被上诉人对该证据不予认可。其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案中，各方当事人对一审法院审理查明的事实不持异议。上诉人人保财险万年公司仅对一审判定的相关费用及承担持有异议。
关于上诉人人保财险万年公司提出对洪长金的医疗费用中应扣减非医保用药的问题。经审查认为，首先，上诉人在一审中未提供非医保用药的证据，针对非医保用药金额未举证证明；二审中，上诉人提交的万年县医疗保险局对洪长金医疗费用的审核表，被上诉人持有异议。其次，对于保险合同中的免责条款，上诉人不能证实其对免责条款已尽到提示和明确说明义务，根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力，故上诉人该主张不予采纳。
上诉人人保财险万年公司提出被上诉人的误工费应按农民的年纯收入计算。经审查认为，洪长金系农业户口，虽然洪长金在一审中提交了村委会的证明证实其除耕种农田外还从事石匠行业，但该村委会出具的证明不符合证据规定，且证明上的证人未出庭接受质证，故该证明不符合证明要求，应不予认定。一审法院按城镇在岗居民职工平均工资计算其误工费不当，应于纠正，上诉人人保财险万年公司提出的按每天78元计算，予以支持。因此，洪长金的误工费应为21060元（78元/天×270天）。
上诉人提出鉴定费不属保险理赔范围。经审查认为，事故发生后，洪长金为了明确赔偿金额而作的伤残鉴定，属于合理的、必要的费用，上诉人该主张缺乏法律依据，不予支持。
上诉人提出电动车修理费800元没有正式票据，不应认定。经审查认为，交通事故中洪长金的电动车受损是客观事实，洪长金提供了修理费收据金额为1040元，一审中，洪长金主张修理费1000元，一审法院根据实际情况酌定为800元并无不当。
上诉人提出一审超出被上诉人洪长金与鄢泉文双方签订的调解书载明的177715.99元进行判决存在错误的问题。经审查认为，事故发生后，洪长金与鄢泉文就赔偿事宜达成了调解协议，并持达成的调解协议到上诉人人保财险万年公司办理理赔，但保险公司表示对双方达成的赔偿金额177715.99元持有异议，并未及时办理，现上诉人人保财险万年公司又表示认可该协议并以此抗辩，显然不当。由于已达成的协议未履行，被上诉人洪长金依据相关法律规定重新计算赔偿金额并诉至法院，不违反法律规定，一审法院依据洪长金的诉讼请求审理并作出判决是正确的。
综上所述，上诉人人保财险万年公司关于误工费的上诉理由成立，予以采纳，其他上诉人理由不成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持乐平市人民法院（2014）乐高民初字第106号民事判决第二项、第三项、第四项；
变更乐平市人民法院（2014）乐高民初字第106号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司万年支公司在本判决送达后后十日内在机动车强制保险限额内赔偿洪长金医疗费10000元、残疾赔偿金98822元（其中残疾赔偿金73760.4元、误工费21060元、护理费4001.6元）、电动车修理费800元，合计109622元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2452元，按一审判决执行；二审案件受理费364元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司万年支公司承担324元，被上诉人洪长金承担40元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘亮常
代理审判员 余 佳
代理审判员 盛 强
二〇一五年八月三日
书 记 员 吴维波