广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤01民终837号
上诉人（原审被告、反诉原告）：冶永顺，男，1985年11月1日出生，保安族，住甘肃省积石山保安族东乡族撒拉族自治县。
委托诉讼代理人：史泽锐，广东国知律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李开圣，广东国知律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨妃育，男，1980年10月16日出生，汉族，住广东省湛江市麻章区。
委托诉讼代理人：邓兴军，广东鹏讯律师事务所律师。
上诉人冶永顺因与被上诉人杨妃育租赁合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初4932号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
冶永顺上诉请求：1.撤销一审判决的第二项、第五项；2.改判一审判决第三项为杨妃育向冶永顺退还59000元；3.判决杨妃育按每日人民币1107元的标准向冶永顺赔偿经营损失（自2016年12月30日起计至法院关于解除双方于2016年1月10日签订的《合作协议》之判决生效之日止，暂计至2017年5月10日为人民币146124元）；4.本案一审、二审诉讼费用由杨妃育承担。事实和理由：一、一审判决事实不清。1.涉案房屋多次出现漏水，2016年4月杨妃育减收当月租金7000元是双方协商一致对当时漏水给冶永顺造成损失的赔偿金。而2017年1月涉案房屋再次出现严重漏水，而且漏水是房屋的上一层，冶永顺无法自行修复。一审判决将2016年4月减收的7000元视为对漏水问题的解决是错误的。2.冶永顺并非拒绝支付租金，也未在2016年12月无正当理由不支付当月租金及水电费达1个月以上，实际上是杨妃育拒绝出现和收取租金。在冶永顺提交的证据4和5中，冶永顺在2016年12月29日联系杨妃育，但其不回复。2017年1月23日冶永顺再次要求杨妃育收取租金，但其拒绝。杨妃育在2016年2月之后一直失踪，其出租的其他商铺的租户也无法联系到杨妃育，也因此向人民法院起诉。二、一审判决适用法律错误。1.出租人配合办理证照并非合同随附义务。冶永顺向杨妃育承租的是商铺，合同约定的租赁用途也是“商业之用”、“经营使用”。在杨妃育拒绝提供房屋所有权证的情况下，冶永顺无法办理营业执照及食品经营许可证，无法合法有效地进行经营，无法实现合同目的。因此，出具房屋所有权证、配合办理营业执照及食品经营许可证是合同的主要义务，不是随附义务。实际上，冶永顺也收到了工商行政管理部门的《责令改正通知书》和食品药品监督部门的《监督意见书》，在未办理营业执照、食品经营许可证的情况下，已无法正常经营。2.关于租金、水电费及逾期履行违约金。如上所述，并非冶永顺无正当理由与逾期支付租金、水电费，而是杨妃育拒绝收取，之后又因杨妃育未履行合同义务，冶永顺行使同时履行抗辩权，同时，自2016年12月21日，因杨妃育拒绝提供房屋所有权证等资料，冶永顺无法办理营业执照及食品经营许可证，无法合法有效地经营，因此冶永顺无需向杨妃育支付租金。一审判决冶永顺逾期履行违约金及2016年12月21日至2017年1月19日期间的租金没有事实和法律依据。3.关于退还19000元押金的请求。纵观本案事实，合同解除的原因在于杨妃育未能履行合同义务，造成合同目的无法实现，因此，杨妃育应将押金全额退还给冶永顺。4.杨妃育收取冶永顺40000元并非“顶手费”。顶手费为转租人在对转租物业进行装修后，承租人向转租人支付的费用。在本案中，杨妃育未对涉案商铺进行任何装修。一审法院无视事实，单方认可杨妃育的一面之词，将冶永顺向杨妃育支付的预付租金认定为顶手费是错误的。5.关于冶永顺的经营损失。因杨妃育不出示房屋所有权证等资料，导致冶永顺无法办理营业执照及食品经营许可证，同时涉案房屋严重漏水，无法使用，且经冶永顺多次要求后仍拒绝履行义务，因此对冶永顺不能经营而造成的损失，杨妃育应当予以赔偿。
针对冶永顺的上诉请求，杨妃育二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，冶永顺的上诉没有任何事实和法律依据，请求二审法院驳回冶永顺的上诉请求，维持原判。
杨妃育向一审法院起诉，请求：1.判令解除杨妃育与冶永顺在2016年1月10日签署的《合作协议》（房屋租赁合同）。2.判令冶永顺向杨妃育支付拖欠的合作金（房屋租金）与水电费共计49206元及支付逾期付款违约金（从2016年12月10日起，按拖欠合作金与水电费总额30%计算，暂计至2017年4月10日，实际金额计至冶永顺付清拖欠费用之日止）；3.判令由冶永顺承担本案诉讼费。
冶永顺反诉请求：1.判决解除双方于2016年1月10日签订的《合作协议》：2.判决杨妃育返还冶永顺押金人民币19000元、预付租金40000元；3.判决杨妃育按每日人民币1107元的标准向冶永顺赔偿经营损失（自2016年12月30日起计至法院关于解除双方于2016年1月10日签订的《合作协议》之判决生效日止，暂计至2017年5月10日为人民币146124元）；4.判决杨妃育向冶永顺支付违约金人民币86260元；以上合计人民币291384元）;5.判决杨妃育承担本案本诉及反诉案件受理费、评估费等诉讼相关费用。
一审法院查明事实：2016年1月10日，杨妃育（甲方、出租人）与冶永顺（乙方、承租人）签订《合作协议》，约定：甲方将座落在广州市白云区XX镇XX街四巷3号之二的房屋提供给乙方作经营使用；上述房屋为水泥混合结构，房屋面积为24平方米；合作期限从2016年1月20日起至2018年8月13日止；乙方每月缴纳给甲方合作金9500元；乙方在每月10日前向甲方缴纳合作金；乙方在本协议签订后即交给甲方合同保证金19000元，该保证金在合作期满后，乙方无违约无拖欠合作金、水电费及无损坏甲方财产时无息全额退还；乙方在合作期满前单方撤出或者不再履行协议，保证金归甲方所有；甲方提供乙方照明用电及现有的供水设施，每月的水电费由乙方支付；合作期内乙方要自行领取合法的经营许可证，并守法经营；乙方在合作期间要经常检修房屋发现问题（漏雨、倾斜、裂缝等现象）要及时告知甲方；如房屋出现上述问题时乙方没能及时通知甲方，乙方要承担因此而引起的全部责任；乙方逾期交付合作金、水电费，甲方有权按逾付合作金、管理费金额每日以5%计算向乙方收取逾期付款违约金，甲方可以行使停止向乙方供电的处理，并且如乙方拖欠合作金，1个月以上的，甲方有权解除本合作协议及行使留置权，并可将乙方的设备或物资拍卖或抵押以偿还欠甲方的合作金，及收回场地，上述因乙方违约所造成的经济损失由乙方全部负责；违约金赔偿在确定责任后10天内付清，否则按照逾期交付合作金处理；……。同年1月20日，杨妃育向冶永顺开具了押金19000元的收据。同年2、3月，杨妃育按照合同约定向冶永顺收取当月租金、水电费。同年4月，因涉案房屋出现漏水问题，杨妃育减收当月租金7000元。同年5月，杨妃育按合同约定向冶永顺收取当月租金、水电费。同年6至8月，杨妃育每月减收租金1500元。同年8月16日，杨妃育同意冶永顺每月5日按照7000元的标准支付租金。同年9、10月，杨妃育每月减收租金2500元。同年11月，杨妃育按照合同约定向冶永顺收取当月租金、水电费。当月，杨妃育对涉案房屋用电进行抄表，电表读数40782度。同年12月，冶永顺未向杨妃育支付当月租金及水电费。当月，杨妃育对涉案房屋用电进行抄表，电表读数40848度。同年12月21日，涉案房屋附近经营“手抓饼”的商户因无个体工商户营业执照、食品经营许可证而受到广州市白云区工商行政管理局、广州市白云区食品药品监督管理局的行政执法检查，被责令改正。同年12月27日，广州市白云区食品药品监督管理局责令“手抓饼”商户未取得《食品经营许可证》不能擅自营业。2017年1月2日，冶永顺要求杨妃育提供办理营业执照的相关资料。杨妃育答复称催房东早点办好。同年1月7日，冶永顺要求杨妃育提供办理营业执照的相关资料。同年1月8日，杨妃育答复问冶永顺何时支付房租。同年1月9日，冶永顺答复称正在筹集租金，要求杨妃育尽快提供办理营业执照的相关资料。杨妃育则向冶永顺出示了合同关于冶永顺自行办理经营证照的约定。同年1月20日，冶永顺向杨妃育反映涉案房屋二楼漏水，要求杨妃育尽快处理，否则将无法营业。同年1月23日，杨妃育向冶永顺发出停水、停电通知，并继续催交租金、水电费。当月，杨妃育对涉案房屋用电进行抄表，其中电表读数41100度。同年2月7日，冶永顺向杨妃育反映漏水导致其店内肉、面、蔬菜、拉面秘方受损，要求杨妃育过来处理。当月，杨妃育对涉案房屋水电进行抄表，其中电表读数41383度，水表读数1301吨。同年4月，杨妃育对涉案房屋水电进行抄表，其中电表读数41476度，水表读数1332.7吨。同年4月12日，杨妃育向一审法院提起本案诉讼。诉讼中，冶永顺对杨妃育提起反诉，一审法院依法受理并合并审理。诉讼中，冶永顺提供了涉案房屋漏水的视频光盘（视频文件生成时间为2017年5月11日）。根据上述视频录制的内容，涉案房屋的漏水现象非常严重。庭审中，杨妃育确认收取了冶永顺4万元，但其主张上述款项为“顶手费”，并非冶永顺所称“预付租金”。
一审法院认为，杨妃育、冶永顺签订的《合作协议》实为房屋租赁合同，合法有效，双方应当恪守履行。根据本案查明的事实，杨妃育、冶永顺双方先后存在如下违约行为：1.同年4月，杨妃育提供的涉案房屋漏水，但双方已通过减收租金的方式予以解决；2.2016年12月，冶永顺无正当理由不支付当月租金及水电费，已达1个月以上；2.2017年1月，杨妃育无正当理由不提供资料配合冶永顺办理营业证照；3.2017年1月，冶永顺无正当理由不支付当月租金及水电费；4.2017年1月20日，冶永顺向杨妃育反映涉案房屋出现漏水问题，但杨妃育未进行维修处理。根据本案房屋租赁合同的约定和房屋租赁交易习惯，支付租金为合同主要义务，配合承租人办理营业证照为合同随附义务，出租人维修义务是次要且可由承租人替代履行的义务。因此，冶永顺不支付2016年12月至2017年1月的租金及水电费超过1个月的行为系不履行合同主要义务，违反了合同的约定，先行达到了合同解除的条件，杨妃育以此主张解除合同的诉讼请求合理合法，予以支持。对于冶永顺主张由其解除合同的反诉请求，因合同已由杨妃育先行解除，故对该反诉请求不予支持。
对于杨妃育主张冶永顺支付租金、水电费共计49206元的诉讼请求，一审法院认为，首先，冶永顺应当按照合同约定支付正常使用涉案房屋期间的租金，即2016年12月至2017年1月19日期间的租金，经计算得15322.58元；其次，2017年1月20日后，杨妃育违反合同约定，未对冶永顺反映的涉案房屋漏水的问题进行处理，严重影响冶永顺使用涉案房屋，故不得收取漏水期间的租金；最后，冶永顺应当支付杨妃育有证据证实的水电费，经计算得1706元。综上，冶永顺应当向杨妃育支付租金、水电费共计17028.58元。对于杨妃育主张的超出部分，不予支持。
对于杨妃育主张按照拖欠租金、水电费总额30%的方式计算逾期支付租金、水电费违约金的诉讼请求，因上述违约金过高，故一审法院予以调低至按照拖欠租金、水电费总额24%的比例计算逾期履行违约金，经计算得4086.86元。冶永顺应当按照上述计算数额向杨妃育支付逾期支付租金、水电费的违约金。对于杨妃育主张的超出部分，不予支持。
对于冶永顺主张杨妃育返还押金19000元的反诉请求，首先，因本案系冶永顺违反合同主要义务导致合同解除，故不符合合同约定退还保证金的条件；其次，合同约定若冶永顺不再履行协议，保证金归杨妃育所有。综上，一审法院认为，根据合同约定，上述保证金应当视为合同解除的违约金，由杨妃育予以没收，故冶永顺的反诉请求缺乏事实、法律依据，不予支持。
对于冶永顺主张杨妃育返还“预付租金”4万元的诉讼请求，经查，冶永顺并无证据证实上述4万元为“预付租金”，但杨妃育自认上述4万元为“顶手费”，故一审法院予以确认。一审法院认为，“顶手费”系承租人为取得租赁资格而自愿向出租人额外支付的款项，根据公平原则，出租人应当按照合同剩余期限与合同期限的时间比例退还相应“顶手费”。本案合同期限约31个月，冶永顺有效使用了12个月，故杨妃育应当向冶永顺退还24516.13元[4万元×（31月-12月）÷31月]。
对于冶永顺主张杨妃育按照每日1107元的标准向其赔偿经营损失的反诉请求，首先，冶永顺并无证据证实行政机关对其进行行政处罚，故不能证明其因无证经营而遭受损失；其次，冶永顺承租涉案房屋后一直无证经营饮食生意，直至行政机关对附近检查执法后才要求杨妃育配合办理证照，同时又不交纳租金，本身存在较大过错；其三，一审法院已在审理杨妃育主张租金的诉讼请求时判决冶永顺不必交纳漏水期间的租金，适当补偿了冶永顺的经营损失；最后，冶永顺已明知杨妃育不履行维修房屋漏水的义务，根据法律规定可自行修复，再向杨妃育主张修复费用，若未及时采取上述减损措施，则应当对扩大的损失自担责任。综上，对冶永顺该项反诉请求不予支持。
对于冶永顺主张杨妃育支付违约金86260元的反诉请求，一审法院认为，首先，本案合同系因冶永顺违反合同主要义务而导致解除，一审法院已判令冶永顺承担合同解除的违约责任即由杨妃育没收其押金19000元；其次，杨妃育虽然存在不履行合同随附义务及出租人维修义务的违约行为，但一审法院已判令其在租金、违约金方面承担了相应责任；综上，对冶永顺该项反诉请求不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条、第一百二十条、第二百二十条、第二百二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，作出如下判决：一、杨妃育与冶永顺于2016年1月10日签订的《合作协议》予以解除；二、冶永顺于判决生效之日起向杨妃育支付租金、水电费共计17028.58元及逾期履行违约金4086.86元；三、杨妃育向冶永顺退还24516.13元；四、驳回杨妃育的其他诉讼请求；五、驳回冶永顺的其他反诉请求。一审案件本诉受理费1030元，由杨妃育负担558元，由冶永顺负担442元。一审反诉受理费2835元，由冶永顺负担2346元，由杨妃育负担489元。
二审中，当事人没有提交新证据。经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。
二审中，关于案涉房屋房产证的问题，冶永顺表示：签订合同时杨妃育未提供房产证给我方查看；杨妃育表示：案涉房屋是其向上一手业主承租的，与冶永顺签订案涉合同时其也没有案涉房屋的房产证。关于租金交付的问题，冶永顺确认：其没有支付2016年12月的租金，未支付租金是因为无法与杨妃育联系。
本院认为，本案二审的争议焦点问题为案涉合同解除的责任认定及合同解除的法律后果处理。
关于案涉合同解除的责任认定问题。《中华人民共和国合同法》第二百一十六条规定“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途”，第二百二十七条规定“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同”。本案中，从案件查明事实来看，冶永顺作为承租人对于争议房屋的权属证书没有尽到审慎注意的审查义务，因此，双方当事人对营业执照等证件无法办理均存负有过错责任，冶永顺以此作为拒付争议租金的抗辩理由，本院不予采信。由于案涉协议的履行过程中，冶永顺拖欠租金，杨妃育未对案涉房屋漏水问题进行维修处理，因此，双方均存在违约行为，双方当事人对于合同解除均负有过错责任。
关于合同解除的法律后果处理问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。依据上述法律规定，冶永顺理应向杨妃育支付欠付的租金、水电费17028.58元，一审法院对此处理正确，本院予以维持。因双方对于合同解除均存有过错，故双方应各自承担相应责任及损失，冶永顺主张杨妃育向其赔偿经营损失，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。杨妃育向冶永顺主张逾期履行违约金亦不应予以支持。至于相关费用的退还问题，依据合同解除后的相互返还原则，杨妃育应将已经收取的押金19000元予以退还冶永顺，因争议的4万元冶永顺并无证据证明为预付租金的性质，因此，一审法院采信该款项为顶手费，并结合合同剩余期限的比例判令杨妃育退还24516.13元，处理正确，本院予以维持。冶永顺主张该款项应全部予以退还，缺乏理据，本院亦不予采信。
因双方当事人对于一审判决第一、四项均未提出上诉，故上述判项应予维持。
综上所述，冶永顺的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百一十六条、第二百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：
一、维持广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初4932号民事判决第一、三、四项；
二、撤销广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初4932号民事判决第五项；
三、变更广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初4932号民事判决第二项为：冶永顺于本判决生效之日起十日内向杨妃育支付租金、水电费共计17028.58元；
四、杨妃育于本判决生效之日起十日内向冶永顺退还押金19000元；
五、驳回冶永顺的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费1230元，由杨妃育负担836元，由冶永顺负担394元。一审案件反诉受理费2885元，由冶永顺负担2454元，由杨妃育负担431元。二审案件受理费4326元，由上诉人冶永顺负担3831元，由被上诉人杨妃育承担495元。
本判决为终审判决。
审判长 张怡
审判员 李静
审判员 余盾
二〇一八年三月二十八日
书记员 袁蕾
游瑞娜