贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黔02民终292号
上诉人（原审被告）：贵州贵能投资股份有限公司水城县比德腾庆煤矿，住所地：贵州省六盘水市水城县比德乡比德村，统一社会信用代码：91520000766066855A。
法定代表人：代刚，系该煤矿经理。
委托诉讼代理人：王林，男，1984年9月28日出生，汉族，住贵州省水城县，系该煤矿职工。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）：郭明达，男，1972年4月5日生，汉族，贵州省钟山区人，住贵州省六盘水市钟山区，
委托诉讼代理人：王斐，系水城县双水街道办事处法律服务所法律工作者，执业证号：324091313030。代理权限：特别授权。
上诉人贵州贵能投资股份有限公司水城县比德腾庆煤矿(以下简称腾庆煤矿)因与被上诉人郭明达工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2017）黔0221民初3485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人腾庆煤矿的委托诉讼代理人王林，被上诉人郭明达及其委托诉讼代理人王斐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
腾庆煤矿上诉请求：一、请求二审法院依法撤销水城县人民法院(2017)黔0221民初3485号民事判决，改判：驳回郭明达的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、我国《工伤保险条例》第三十五条：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：……”，本案被上诉人郭明达是工伤二级，而一审判决解除双方的劳动关系，违反了法律法规的强制性规定；二、因不能解除上诉人与被上诉人之间的劳动关系，故上诉人不应一次性向被上诉人支付所有工伤赔偿项目，故一审判决第二项错误。《工伤保险条例》规定，一次性给予赔偿的是无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位，显然上诉人不是，故一审判决一次性赔偿被上诉人错误。一审判决赔偿项目计算依据错误。被上诉人于2016年3月16日与我公司签订《劳动合同》，2016年4月19日因工受伤。根据《工伤保险条例》第64条：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”之规定，被上诉人无12个月的平均缴费工资，只是计件工资，计件工资是不确定的数额。因此，应按照被上诉人受伤时上一年社会平均工资即2015年贵州省城镇单位从业人员年平均工资53094元（贵州省人力资源和社会保障厅、省统计局联合发布《贵州省2015年人力资源和社会保障事业统计公报》），作为本案其本人工资。社会平均工资不是在岗职工年平均工资，是城镇单位从业人员年平均工资，因此一审按在岗月平均工资计算错误，更何况2015年贵州省城镇单位从业人员年平均工资是53094元，并不是62591元一年。据此计算的一次性伤残补助金，停工留薪期工资福利待遇，伤残津贴，生活大部分不能自理的护理费均错误。
郭明达辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，计算依据正确，应予以维持一审判决，驳回被答辩人的上诉请求。
郭明达向一审法院起诉请求：1、解除原、被告之间的劳动关系；2、判令被告一次性支付原告一次性伤残补助金200000元、停工留薪期待遇96000元、住院期间伙食补助费1660元、住院期间护理费33200元、后续治疗费50000元、伤残津贴2366400元、义肢更换费用579600元、义肢保养维护、维修费用280140元、车旅费5000元，合计3607000元；3、判令被告一次性支付原告后续期间护理费677416.8元；4、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：郭明达于2016年3月16日到腾庆煤矿处上班，2016年3月16日双方签订了劳动合同，合同期限从2016年3月16日起至2017年3月15日止，郭明达在腾庆煤矿处从事井下电工生产作业，工资按计件方式计算。2016年4月19日郭明达在上班时发生事故受伤，伤后被送往六盘水安居医院住院治疗二次，住院天数共计166天。2016年11月2日，经六盘水市人力资源和社会保障局作出编号0204201695722《认定工伤决定书》，认定郭明达所受伤害为工伤。2017年3月6日，郭明达工伤经六盘水市劳动能力鉴定委员会作出市、州劳鉴编号：100000000145586、个人编号1001350169《工伤职工初次（复查）鉴定结论书》，鉴定郭明达所受工伤为伤残二级，生活大部分不能自理。郭明达受伤后，在腾庆煤矿借取了90000元的费用，且腾庆煤矿为郭明达支付了初次安装假肢费用96600元。另，腾庆煤矿未给郭明达购买工伤保险。郭明达在被告处上班2016年3月出勤13天，2016年4月出勤14天，2016年3月领取工资2671元。后郭明达向水城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决腾庆煤矿支付其停工留薪期工资96000元、护理费48744元、住院期间伙食补助费16600元、住院期间营养费8300元、一次性伤残补助金200000元、生活护理费389936元、假肢费及假肢保养维护费917700元、安装假肢时的交通费、食宿和护理费3000元、按月支付原告受伤后至申请仲裁时的交通费10000元、按月支付伤残津贴至原告退休。水城县劳动人事争议仲裁委员会于2017年9月19日作出黔水劳人仲字[2017]第293号仲裁裁决书，裁决：一、郭明达退出工作岗位，保留郭明达与腾庆煤矿之间劳动关系；二、由腾庆煤矿向郭明达支付一次性伤残补助金118139.5元、停工留薪期待遇56706.96元、住院期间伙食补助费、护理费11620元、2017年4月至2017年9月生活护理费11679.60元、自2017年10月至郭明达停止享受生活护理费待遇时止，按月向郭明达支付生活护理费1946.6元、2017年4月至2017年9月伤残津贴24100.44元、自2017年10月至郭明达停止享受伤残津贴待遇时止，按月向郭明达支付伤残津贴4016.74元。郭明达对该《仲裁裁决书》不服，于2017年11月1日诉至法院。
一审法院认为，郭明达在贵州贵能投资股份有限公司水城县比德腾庆煤矿因工作原因遭受事故伤害，经认定为工伤并进行劳动能力鉴定，原告伤残等级为二级，应享受相应的工伤保险待遇，但腾庆煤矿未给郭明达购买工伤保险，故相关费用应由腾庆煤矿按照工伤保险待遇支付给原告。1、对劳动关系的解除问题，《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位。该条规定是为了保护劳动者一方的利益。在本案中，原告系劳动者一方，其主动提出解除劳动合同关系并无不当，且被告并未给原告购买工伤保险，故对郭明达解除原、被告之间劳动关系的请求，应予准许；2、关于一次性伤残补助金，根据原告的伤残等级二级及《工伤保险条例》第三十五条第一款第一项之规定：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：二级伤残为25个月的本人工资。原告在被告处仅领取了2016年3月的工资2671元，该工资是计件工资，并不固定，且根据被告提交的上班考勤表，无法计算原告在被告处每月领取的工资。故参照贵州省2015年度在岗职工月平均工资标准，根据《工伤保险条例》第三十五条规定，予以支持62591元/年÷12月/年×25月=130397.92元；3、停工留薪期待遇，根据《工伤保险条例》第三十三条第二款规定“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经社区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。……”，原告诉请的停工留薪期并未超出合理范围值，故予以支持62591元/年÷12月/年×12月=62591元;4、住院伙食补助费，根据贵州省《关于贯彻实施新修订的〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第四条第（一）项规定，予以支持10元/天×166天=1660元；5、住院期间护理费，因原告未能说明护理人员的工资收入状况，故按2015年贵州省居民服务和其他服务业年平均工资37339元/年计算，即予以支持37339元/年÷365天/年×166天=16981.57元；6、后续治疗费，因原告未提交相关证据予以证明，故不予支持；7、义肢更换费用及维修费用，原告虽提交了德林义肢康复器材（成都）有限公司贵阳分公司出具的意见书,载明义肢需4年更换一次，但该意见书并非由有资质机构作出，故对该费用不予支持，原告可另行主张；8、交通费，原告未提交相应的交通费票据，但考虑原告受伤住院治疗两次，必然产生相应的交通费，酌情予以支持3000元；9、伤残津贴，原告所受伤经鉴定为二级伤残，参照贵阳市平均年龄71岁计算,予以支持原告一次性结算伤残津贴为62591元/年÷12月/年×85%×（71-45）×12月=1383261.36元；10、后续期间护理费，根据《工伤保险条例》第三十四条之规定，生活大部分不能自理的标准为统筹地区上一年度职工月平均工资的40%，原告诉请的后续期间护理费并未超出合理范围值，故予以支持677416.8元。原告受伤后在被告处借取了90000元的工伤费用，应在所得费用内予以扣除，综上，原告应得支持金额为：130397.92元（一次性伤残补助金）+62591（停工留薪期待遇）+1660元（住院伙食补助费）+16981.57元（住院期间护理费）+3000元（交通费）+1383261.36（伤残津贴）+677416.8元（后续护理费）-90000元（借款）=2185308.65元。判决：一、解除贵州贵能投资股份有限公司水城县比德腾庆煤矿与郭明达之间的劳动关系；二、由被告贵州贵能投资股份有限公司水城县比德腾庆煤矿支付原告郭明达一次性伤残补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、住院期间护理费、交通费、伤残津贴、后续期间护理费共计2185308.65元,限本判决生效后七日内支付；驳回原告郭明达的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告贵州贵能投资股份有限公司水城县比德腾庆煤矿负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：一、被上诉人郭明达能否要求解除与腾庆煤矿的劳动合同；二、郭明达因工受伤的各项待遇应当如何计算。
对于被上诉人郭明达能否要求解除与腾庆煤矿的劳动合同的问题。上诉人认为根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，一审判决解除双方的劳动关系错误，但是在本案中，虽然双方签订了劳动合同，但是上诉人没有为被上诉人购买工伤保险，《工伤保险条例》第三十五条适用的范围是购买了工伤保险的情况，由于上诉人没有为被上诉人购买工伤保险，因此本案不适用工伤保险条例第三十五条规定，本案被上诉人主动提出解除双方之间的劳动关系，一审判决解除双方之间的劳动关系并无不当。
对于郭明达因工受伤的各项待遇应当如何计算的问题。上诉人主张应当按照2015年贵州省城镇单位从业人员年平均53094元计算，本院认为，根据《工伤保险条例》第六十二条规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按照本条例规定的工伤保险支付费用，《工伤保险条例》第三十五条第一款第一项规定伤残补助金标准为：二级伤残为25个月的本人工资，第一款第二项规定伤残津贴标准为：二级伤残为本人工资的85%，按月支付，第六十四条第二款规定本人工资是指工伤职工因工作事故伤害前12个月平均月交费工资，因此一审判决按照城镇非私营单位在岗职工年平均工资62591元计算并无不当，根据贵州省黔人社厅发6号文件2015年城镇非私营单位在岗职工年平均工资为62591元，上诉人认为应当按照从业人员年平均工资计算没有法律依据。对于上诉人是否应当一次性支付工伤保险费用的问题，根据工伤保险条例第三十五条的规定，如果交纳了工伤保险费对于伤残津贴可以按照工伤保险条例第三十五条的规定按月支付，但是本案中上诉人没有为被上诉人交纳工伤保险费，也就不存在从工伤保险基金中按月支付津贴的问题。根据工伤保险条例第六十二条的规定被上诉人有权请求上诉人一次性支付工伤保险费，因此上诉人认为不应当一次性支付工伤保险费用的理由也不能成立，一审判决对于被上诉人工伤保险相关费用的计算符合工伤保险条例的规定，应予以维持。
综上所述，腾庆煤矿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人腾庆煤矿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周元军
审 判 员 蒙彩虹
审 判 员 杨 梅
二〇一八年三月十三日
法官助理 张欢予
书 记 员 刘章仙