重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终7564号
上诉人（原审原告）：重庆浩龙建筑劳务有限公司
上诉人（原审被告）：邱夏河
上诉人重庆浩龙建筑劳务有限公司（以下简称“浩龙公司”）因与上诉人邱夏河劳动争议纠纷一案，均不服重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108民初14302号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人浩龙公司上诉请求：1.撤销一审第一、第三项判决；2.请求法院确认浩龙公司不应支付邱夏河工伤待遇。主要事实和理由：1.工伤认定决定书未生效，且正在行政诉讼的过程中,不应作为认定事实的依据；2.邱夏河是与李东建立的雇佣关系，应由李东承担提供劳务者受害的赔偿责任，浩龙公司承担提供劳务者受害的连带责任，不应承担工伤赔偿责任；3.邱夏河是与工头李东建立的雇佣关系，即使浩龙公司承担工伤保险责任，邱夏河在一审中已经举示了领取工资的明细总额为19260元，工作期间为6个月，其月平均工资为3210元，一审按邱夏河陈述的3915元认定其本人工资与其举证证明的事实不符，不应支持。4.邱夏河没有举证证明是否有护理费的损失及损失的多少，因此一审认定赔偿护理费3680元缺乏证据、不应支持。
邱夏河辩称，邱夏河没有与李东建立任何关系，邱夏河的工资由浩龙公司支付，邱夏河与浩龙公司存在劳动关系，浩龙公司应当支付仲裁裁决确定的相关费用，工伤认定决定书已经生效，护理费根据法律规定直接计算，邱夏河的月工资是3915元，浩龙公司只是支付了一部分工资，并没有全部支付，应驳回浩龙公司的上诉请求。
上诉人邱夏河上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决浩龙公司向邱夏河支付鉴定费400元、检查费773元、一次性伤残补助金50895元、一次性工伤医疗补助金37904元、一次性伤残就业补助金71070、4.7个月的停工留薪期待遇18400.50元、住院伙食补助费368元、护理费3680元、应签未签劳动合同双倍工资19575元，费用共计203065.50元。主要事实和理由：1.2015年10月30日，邱夏河在浩龙公司承包的北部新区“重庆恒大翡翠华庭首期9#楼主体及配套建设工程”从事水电安装工作时受伤，浩龙公司没有为邱夏河缴纳社会保险，后经重庆市南岸区人力资源和社会保障局认定为工伤，重庆市南岸区劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残，经两江新区劳动争议仲裁委员会裁决邱夏河与浩龙公司具有劳动关系，支持了邱夏河的全部诉讼请求，浩龙公司不服该裁决起诉至南岸法院，一审法院又认定邱夏河与浩龙公司无劳动关系无事实及法律依据。因为没有劳动关系是不能认定为工伤的，一审法院认定邱夏河与浩龙公司没有劳动关系错误，劳动关系是行政确认行为，不是司法确认范围，法院也没有资格认定劳动关系。2.邱夏河向一审法院提交了银行个人账户明细，证明2016年2月6日浩龙公司向邱夏河支付工资19260元，该证据足以证明邱夏河为浩龙公司提供了有报酬的劳动，可以证明邱夏河与浩龙公司具有劳动关系。3.邱夏河向一审法院提交的2016年1月19日浩龙公司出具的证明，浩龙公司作出了相应承诺，从该证明可以看出浩龙公司一直是自己承建该项目劳务，其事后又拿出所谓的与李东的分包合同，且浩龙公司与李东签订分包合同的时间在浩龙公司与重庆建工第三建设有限公司签订合同的时间之前，显然是虚假的。
浩龙公司辩称，双方不存在劳动关系，涉案工程浩龙公司分包给了李东，按照邱夏河的陈述其从事的是水电安装工作，就是李东分包的范围，浩龙公司也举示了分包合同予以证实。即使邱夏河在涉案工程上班，只能与李东建立雇佣关系，并不能与浩龙公司建立劳动关系或雇工关系，由于双方不存在劳动关系，故浩龙公司不应支付邱夏河双倍工资。
浩龙公司向一审法院起诉请求：浩龙公司、邱夏河并不存在劳动关系，仲裁错误认定双方存在劳动关系。故浩龙公司起诉来院要求：1、确认浩龙公司、邱夏河解除劳动关系的事项不成立；2、浩龙公司不向邱夏河支付相应工伤待遇；3、浩龙公司不向邱夏河支付未签劳动合同双倍工资。
一审法院认定事实：2015年10月30日，邱夏河在浩龙公司承建的北部新区“重庆恒大翡翠华庭首期9#楼主体及配套建设工程”从事水电安装工作时受伤，浩龙公司未为邱夏河缴纳相应工伤保险。邱夏河受伤后，被先后送往重庆市白市驿骨科医院、重庆市九龙坡区第五人民医院住院治疗46天，诊断为：1、外伤性脾破裂；2、左侧第9肋骨骨折；3、失血性休克；4、左肾挫伤；5、多处软组织擦伤。2016年3月17日，浩龙公司受伤经重庆市南岸区区人力资源和社会保障局认定为工伤。同年4月14日，重庆市南岸区劳动能力鉴定委员会出具《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定为伤残七级。邱夏河由此花费鉴定费400元、检查费用773元。2016年7月14日，重庆市劳动能力鉴定委员会出具《再次鉴定结论书》，认定邱夏河受伤为七级伤残。
2016年4月26日，邱夏河向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2016年6月22日作出渝两江【2016】第541号仲裁裁决书，后浩龙公司不服该仲裁裁决书起诉来院，本案已经仲裁前置程序。
另查明2013年11月25日，浩龙公司与案外人李东签订《重庆浩龙建筑劳务有限公司安装合同》，约定浩龙公司将涉案工程分包给案外人李东负责。
另查明，2014年重庆市职工月平均工资为4738元。
一审法院认为，本案的争议焦点在于浩龙公司、邱夏河之间是否存在劳动关系。对于劳动关系存在与否应当由主张劳动关系存在一方即本案邱夏河承担举证责任。而判定劳动关系存在与否，应当结合三方面的事实：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，邱夏河虽然在浩龙公司所承建的工地受伤，但邱夏河所举示其他证据并不足以证明浩龙公司曾向邱夏河支付劳动报酬、并对邱夏河进行了实际管理，应当承担举证不能的不利后果。因此，浩龙公司、邱夏河之间并不存在劳动关系，邱夏河要求浩龙公司支付未签劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。
但是，根据相关规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡，用工单位为承担工伤保险责任的单位。本案中，浩龙公司违法分包，应当承担工伤保险责任。故一审法院对浩龙公司认为浩龙公司、邱夏河不存在劳动关系不应当承担工伤保险责任的抗辩理由，不予采纳。
劳动者在工作中遭受事故属于工伤，劳动者享有工伤保险待遇的请求权。由于浩龙公司未为邱夏河参加工伤保险，则浩龙公司应当按《工伤保险条例》所规定的工伤保险待遇项目和标准支付邱夏河医疗费、停工留薪期工资、护理费、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、生活津贴等。
由于浩龙公司、邱夏河并不存在劳动关系，对于邱夏河工伤保险待遇中解除劳动关系上一年度统筹地区社会平均工资的问题，一审法院以邱夏河受伤之日上年度社会平均工资作即2014年社会平均工资，作为一次性就业补助金及一次性工伤医疗补助金的计算基数。
关于邱夏河受伤前工资问题，因浩龙公司未对邱夏河工资问题进行举证，应当承担举证不能的不利后果。鉴于邱夏河当庭认可其工资为3915元/月，此系邱夏河对其实体权利的处分，一审法院也予以认可。
根据《重庆市工伤保险实施办法》之规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，七级15个月，因此，浩龙公司应向邱夏河支付一次性伤残就业补助金为71070元（4738元/月×15个月）。
根据《重庆市工伤保险实施办法》之规定，一次性医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，七级8个月，邱夏河应享受一次性医疗补助金为37904元（4738元/月×8个月)。
根据《工伤保险条例》，七级一次性伤残补助金为13个月本人工资，浩龙公司应享有一次性伤残补助金为50895元（3915元/月×13个月)。
对于邱夏河所主张的鉴定费400元、检查费773元，有票据为证，一审法院予以认可；住院期间伙食补助费为368元（46天×8元/天）。住院期间护理费，因浩龙公司未举示证据证明其护理支出，故一审法院酌情主张为80元/天，住院期间护理费为3680元（46天×80元/天）。
根据《工伤保险条例》之规定，结合《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》，一审法院确定邱夏河停工留薪期为4个月，邱夏河于2016年3月20日申请劳动能力鉴定，邱夏河应享受停工留薪期待遇为15660元（3915元/月×4个月)。
综上所述，邱夏河应享受的工伤7级伤残待遇为：鉴定费400元+检查费773元+一次性伤残补助金50895元+一次性医疗补助金37904元+一次性伤残就业补助金71070+停工留薪期待遇15660元+住院伙食补助费368元+护理费3680元，共计180750元。
故此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二、第三款之规定，判决如下：一、重庆浩龙建筑劳务有限公司于本判决生效之日其五日内支付邱夏河鉴定费400元、检查费773元、一次性伤残补助金50895元、一次性医疗补助金37904元、一次性伤残就业补助金71070元、停工留薪期待遇15660元、住院伙食补助费368元、护理费3680元，共计180750元；二、重庆浩龙建筑劳务有限公司不向邱夏河支付未签劳动合同双倍工资19575元；三、驳回重庆浩龙建筑劳务有限公司其余诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由重庆浩龙建筑劳务有限公司负担，一审法院决定予以免收。
本院二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。
本院认为，对双方上诉人的上诉请求及理由分别评析如下：
1.关于邱夏河称与浩龙公司存在劳动关系的问题，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中邱夏河在浩龙公司承包的北部新区“重庆恒大翡翠华庭首期9#楼主体及配套建设工程”从事水电安装工作时受伤，但浩龙公司将该水电安装工程劳务分包给了自然人李东，邱夏河并未举示充分证据证实其受浩龙公司的劳动管理、从事浩龙公司安排的有报酬的劳动的事实，应承担举证不能的责任，一审法院认定邱夏河与浩龙公司不存在劳动关系正确，但一审法院驳回浩龙公司“要求确认双方解除劳动关系的事项不成立”的诉讼请求不当，本院予以纠正。因双方不存在劳动关系，邱夏河主张浩龙公司支付未签劳动合同双倍工资差额的请求没有事实和法律依据。
邱夏河所受工伤经诊断为：1、外伤性脾破裂；2、左侧第9肋骨骨折；3、失血性休克；4、左肾挫伤；5、多处软组织擦伤，按照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》，其停工留薪期为6个月，由于邱夏河于2015年10月30日受伤，于2016年3月20日申请劳动能力鉴定，按《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第9条规定：在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，故邱夏河的停工留薪期应为2015年10月30日至2016年3月20日共计4.67个月，一审法院认定停工留薪期为4个月不当，本院予以纠正，其停工留薪期待遇为18283.05元（3915元/月×4.67个月），邱夏河应享受的工伤7级伤残待遇共计183373.05元。
2.关于浩龙公司称工伤认定决定书未生效，且正在行政诉讼过程中的理由，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第二条规定：人民法院受理工伤认定行政案件后，发现原告或者第三人在提起行政诉讼前已经就是否存在劳动关系申请劳动仲裁或者提起民事诉讼的，应当中止行政案件的审理，同时本案的工伤认定决定书是行政机关依法作出，并未被依法撤销，浩龙公司关于工伤认定决定书未生效的理由不能成立。
本案中浩龙公司将所承包的水电安装业务违法分包给不具备用工主体资格的自然人李东，邱夏河在从事水电安装工作时受伤，按相关法律规定浩龙公司应承担邱夏河的工伤保险责任。浩龙公司称邱夏河月平均工资为3210元的理由，其称邱夏河在一审中已经举示了领取工资的明细总额为19260元，但该明细总额并未写明是哪一期间的工资总额，浩龙公司并未举示充分证据证实邱夏河的月平均工资，应承担举证不能的责任，一审法院认定邱夏河的本人工资为3915元并无不当。邱夏河所受伤情为外伤性脾破裂、左侧第9肋骨骨折、左肾挫伤等，住院期间需要护理合情合理，一审法院酌情主张其护理费3680元并无不当，浩龙公司的该上诉理由本院不予采信。
综上所述，上诉人邱夏河和浩龙公司的上诉理由均部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108民初14302号民事判决第二项；
二、撤销重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108民初14302号民事判决第三项；
三、变更重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108民初14302号民事判决第一项为：重庆浩龙建筑劳务有限公司于本判决生效之日其五日内支付邱夏河鉴定费400元、检查费773元、一次性伤残补助金50895元、一次性医疗补助金37904元、一次性伤残就业补助金71070元、停工留薪期待遇18283.05元、住院伙食补助费368元、护理费3680元，共计183373.05元；
四、重庆浩龙建筑劳务有限公司与邱夏河不存在劳动关系。
二审案件受理费20元，由上诉人浩龙公司负担10元，上诉人邱夏河负担10元，本院均准予免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 琴
代理审判员 刘恋砚
代理审判员 史大贤
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 张 玲