湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
岳中民再终字第12号
上诉人（原审原告、反诉被告）：胡玉平，职工。
委托代理人黎志文，临湘市法律援助中心律所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：付利明，经商。
委托代理人肖太勋，临湘市民声法律服务所法律工作者。
上诉人胡玉平与被上诉人付利明房屋租赁合同纠纷一案，临湘市人民法院于2009年6月26日作出（2009）临民初字第251号民事判决，胡玉平、付利明均不服，向本院提出上诉，本院于2009年10月9日作出（2009）岳中民一终字第360号民事判决，驳回上诉，维持原判。付利明仍不服向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院于2011年12月23日作出（2010）湘高法民申字第538号民事裁定，指定本院再审本案。本院于2012年10月19日作出（2012）岳中民再终字第8号民事裁定，撤销本院（2009）岳中民一终字第360号民事判决和临湘市人民法院（2009）临民初字第251号民事判决，将本案发回临湘市人民法院重审。临湘市人民法院依法另行组成合议庭审理了本案，并于2014年11月20日作出（2012）临民初字第959号民事判决。胡玉平不服该判决，向本院提出上诉。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理本案。上诉人胡玉平及其委托代理人黎志文、被上诉人付利明及其委托代理人肖太勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年3月8日原告胡玉平起诉至临湘市人民法院称：其与被告付利明系他人介绍认识，双方于2007年12月31日签订协议，将自己经营的顺天楼宾馆、餐馆的设备转让给付利明，同时租赁所有的顺天楼1楼的一部分、2楼、3楼、4楼、6楼继续从事宾馆、餐馆经营，并约定付利明每年支付租金20000元，双方相互履行协议至2008年12月31日。2009年1月2日，其要求付利明一次性付清2009年度房租20000元，付拒绝支付，便于2009年1月6日向付利明发生《房屋租金催付通知》，限定于2009年1月12日前付清房屋租金20000元，否则将解除房屋租赁合同；付利明于2009年1月6日当天收到《房屋租金催付通知》后，拒绝履行支付房屋租金义务；2009年1月14日再次发出《解除合同告知函》，要求解除双方签订的合同；付利明在收到解除合同告知函后，既不履行支付房屋租金义务，亦拒不搬离房屋，并拒绝支付2009年的租金，严重损害了原告的利益，双方签订的合同为不定期房屋租赁合同，有权随时解除合同，请求人民法院依法解除双方之间签订的合同，责令被告支付2009年1月1日至房屋租赁关系解除时止的房屋租金8000元，并由被告承担本案诉讼费用。
付利明辩称及反诉称：双方所签订的《顺天楼转让协议书》其性质是转让财产、经营权为主和房屋租赁为辅的混合合同，协议明确约定了双方转让的标的物为顺天楼宾馆、餐馆1至6楼的所有设备、设施及餐馆、宾馆的经营权，房屋租赁是作为经营权及被告正常行使宾馆、餐馆经营权的必要物质条件，且上述宾馆、餐馆的设备、设施仅值几万元，根本不值125000元。其已按照协议内容履行了支付125000元的宾馆、餐馆的设备、设施及经营权的转让款及每年原告在被告出保底消费50000元以上的前提下，交纳20000元房租的义务，不存在任何违约行为。而1楼的部分门面及5楼的设施未交付，同时协议约定每年应在餐馆、宾馆保底消费50000元以上，没有达到50000元，则少10000元就扣房租10000元，每年房租20000元。先履行消费义务是其交纳房租义务的前置条件。因此，从2009年1月1日开始至今尚未履行消费义务的情况下，无视合同约定及法律规定，多次催促交纳房租，并亲自或指使他人采取暴力、胁迫手段，以未支付20000元房租为由，逼迫其离开��馆，无法正常经营，因此造成了巨大的经济损失。本人认为，起诉状中列举的其没有按期支付房租违约的事实与协议不符，与法律相悖，提出解除合同的全部诉讼请求不能成立，请求人民法院依法驳回胡玉平的诉讼请求，并提起反诉，请求人民法院判令胡玉平赔偿经济损失55300元（庭审中主张赔偿47000元，具体为：因3个月未正常经营发放员工工资9000元、经营利益损失20000元，借款10万元的利息损失10800元、2700元、4500元），返还《顺天楼转让协议书》约定的转让款125000元中下欠的40000元。
针对付利明的反诉，胡玉平辩称：其在签订协议后的第一个月就已经消费了60000元，超过了保底消费50000元，但是付利明因自身原因经营不善，无法继续经营下去，不肯支付房租；其已经按照（2009）岳中民一终字第360号民事判决书履行完毕，并且多支付付利明几千元，另外付利明还欠���水电费6000元，18个月房租，付利明在解除合同时将餐馆的设备全部运走；顺天楼的1楼部分门面、5楼不属于出租范围；双方所签订的房屋租赁合同属房屋不定期租赁合同，有权随时解除合同，解除合同于法有据。
临湘市人民法院再审查明：2007年底，原、被告经中间人吴继平介绍认识后，于同年12月31日签订了《顺天楼转让协议书》，原告、被告系协议的甲方、乙方。协议书的主要内容如下：一、甲方将顺天楼宾馆、餐馆从1楼至6楼所有设备、设施一并转让给乙方，转让费为125000元，1楼至6楼的水电费由乙方收取（5楼水电费免收）；三、转让期限不限，如乙方不再经营，乙方随时有权转让给他人，如同等价格甲方需要，优先甲方（宾馆、餐馆所有财产都归乙方所有）；五、甲方应在顺天楼每年保底消费50000元以上，没有达到50000元，则少10000元就扣低房租10000元，每年���租费用20000元整。2008年2月2日，被告按合同约定支付给原告转让费100000元，此款由原告胡玉平的妹妹胡红萍代收，后将“顺天楼”交付经营，交付的财产为当时宾馆、餐馆现有的设备、设施，租赁的范围为1楼西边（1楼东边胡玉平已租赁给他人经营）、2楼、3楼、4楼、6楼。付利明在经营“顺天楼”期间，原告胡玉平在“顺天楼”消费达50000元以上，并通过消费折抵剩余未支付的转让费25000元和房租20000元。
2009年1月6日，原告通过EMS特快专递邮寄《房屋租金催付通知》书面通知被告付利明于2009年1月12日前一次性交清2009年度房屋租金20000元，否则将解除房屋租赁合同。同日，被告在收到房屋租金催付通知后，书面回复称：胡玉平未按合同约定交付5楼，造成付利明盈利损失74200元及为胡玉平缴付水电费6000元，要求胡玉平于2009年1月12日前赔偿付利明经济损失80200元，并于2009年2月10日前腾出5楼房屋交付付利明。同月14日，胡玉平再次向付利明发出《解除合同告知函》，以被告未履行支付房屋租金的义务为由，解除房屋租赁合同，限同月26日前搬离顺天楼，并支付所欠的房屋租金。同月20日，付利明向胡玉平发出《关于要求胡玉平女士诚信履约、遵守法律的函告》，提出原告未交付5楼，应按合同约定保底消费50000元后，才支付租金，未支付2009年度房租是行使先履行抗辩权，提出解除合同属无理要求，并要胡玉平赔偿经济损失80200元。双方产生纠纷后，胡玉平未按协议约定到付利明处消费。2009年3月8日，原告胡玉平诉至法院。
临湘市人民法院再审认为，原告胡玉平与被告付利明之间签订的《顺天楼转让协议书》是房屋租赁与房屋租赁转让费及财产买卖的混合合同，系双方当事人的真实意思表示，合同合法、有效，双方均应按协议履行权利义务。根据双方合同约定，胡玉平应在每年保底消费5万元以上，没有达到5万元，则少1万就扣抵房租1万。胡玉平需先履行保底消费5万元的保底消费义务，付利明再履行支付租金的义务。付利明拒不支付2009年房租是行使先履行抗辩权，胡玉平以付利明拒不履行支付房租义务为由要求解除合同的理由不能成立，要求付利明支付2009年1月1日至房屋租赁关系解除时止的房屋租金8000元的诉讼请求，因胡玉平2009年未到付利明处消费，没有履行保底消费义务，违反双方的约定，对胡玉平请求依法解除双方之间签订的合同，责令付利明支付2009年1月1日至房屋租赁关系解除时止的房屋租金8000元的诉讼请求，不予支持。
《顺天楼转让协议书》涉及的转让，不仅仅是字面上的顺天楼宾馆、餐馆设施和设备的转让，还包括了顺天楼宾馆、餐馆所处位置的商业价值、经营宾馆、餐馆的��政许可等无形资产的转让，被告付利明支付125000元转让费并非只是购买顺天楼宾馆、餐馆的设备和设施，还有原有商家积累的客源、渠道、宣传基础等无形资产，目的是通过支付转让费并租赁胡玉平的房屋继续从事经营活动，双方在签订合同时均明知合同目的。胡玉平在付利明实际经营16个月且无违约行为的情况下，单方提出解除房屋租赁关系，导致付利明丧失继续经营的必要物质条件，如要求付利明继续履行顺天楼宾馆、餐馆财产转让条款则显失公平。因此，在房屋租赁关系实际解除的情况下，《顺天楼转让协议书》中的转让费条款应予解除，因该条款取得的财产和转让款应予返还。在本案审理过程中，双方均未提供转让顺天楼宾馆、餐馆的设备、设施清单，且原、被告均已按未撤销前的岳阳市中级人民法院（2009）岳中民一终字第360号民事判决履行完毕，证明付利明已将顺天楼宾馆、餐馆所处位置的商业价值、经营宾馆、餐馆的行政许可等无形资产和购买的设施、设备返还给胡玉平，但胡玉平仅返还转让款88300元，剩余未返还的转让款36700元，未提出可以抵消或者不予返还的诉讼请求和证据，属举证不能，应承担对自己不利的法律后果，剩余的转让款36700元应予返还。付利明要求胡玉平返还剩余转让款的反诉请求，予以支持。
被告付利明反诉要求原告胡玉平赔偿经济损失47000元的反诉请求，虽然提供了雇工合同、工资表、借条、收条等收据，但发放工资的员工未出庭作证，无法证明证据的真实性；经营利益损失未提供法定机关出具的鉴定意见，无事实依据；借条不能证明借款是为经营顺天楼餐馆、宾馆，不能证明借条与本案有关联性，提供的这些证据并不能证明原告的违约及合同的解除给其造成了直接经济损失，不能达到证明目的，应当承担举证不能的法律后果，故要求原告赔偿47000元的反诉请求，不予支持。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定作出（2012）临民初字第959号民事判决：一、解除原告（反诉被告）胡玉平与被告（反诉原告）付利明签订的《顺天楼转让协议书》（双方于2009年10月30日实际解除）；二、原告（反诉被告）胡玉平返还被告（反诉原告）付利明转让费125000元（胡玉平于2009年10月30日已支付88300元）；三、被告（反诉原告）付利明返还顺天楼宾馆、餐馆的所有设备、设施（双方于2009年10月30日实际履行）；四、驳回原告（反诉被告）胡玉平的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）付利明的反诉请求。上述第二条相抵后��原告（反诉被告）胡玉平返还被告（反诉原告）付利明转让费36700元。本案受理费2800元，由胡玉平负担；反诉受理费946元，由付利明负担530元，胡玉平负担416元。
胡玉平不服该判决，向本院提起上诉称，一、原审认定被上诉人无违约行为，上诉人单方违约解除合同的事实存在明显错误，依法应当撤销；二、原审认定上诉人与被上诉人解除合同要向被上诉人退还全部的转让费，不仅适用法律错误，而且显失公平；三、原审认定被上诉人不支付房屋租金是行使要上诉人先履行保底消费5万元义务的抗辩权不当，原判应当撤销。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法撤销原判，改判上诉人不再归还被上诉人的转让费36700元。
付利明针对胡玉平的上诉理由答辩称，一、原审认定上诉人单方违约解除合同的事实清楚，证据充分，上诉人的该条上诉��由不成立；二、原再审认定上诉人退还答辩人全部转让费，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
在本院庭审期间，胡玉平向本院提供了张艳平和袁学秀两人的调查笔录，并由张艳平和袁学秀出庭作证，证明以下3个事实：1、上诉人胡玉平租赁给付利明经营的顺天楼不包括一楼东边的两个门面和五楼上诉人的住房，2、被上诉人多次采取停电、锁门等非法手段逼迫上诉人向其交付不属于租赁范围的一楼东边两个门面和五楼，3、被上诉人在原二审判决后，用货车拖走了顺天楼两大车的财物，一审判决被上诉人已于2009年10月30日履行了返还上诉人顺天楼所有设备、设施的义务与客观事实不符。付利明的质证意见为，1、该证人证言不是新证据，且已超过举证期限；2、两位证人没有亲身经历，只是听说；3、两位证人的陈述与事实不符，且相互矛盾，不应作为证据采纳。
结合庭审质证和本案查明的事实，对两位证人的证言认定如下，两位证人对付利明拖走顺天楼物品的具体时间、物品种类、具体数量不能作出清楚明确的陈述，该证言在无其他相关证据予以佐证的情况下，对其真实性无法确认，本院不予采纳。
本院二审查明的事实与临湘市人民法院（2012）临民初字第959号民事判决查明的基本事实一致，予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为胡玉平是否应归还剩余的36700元转让费给付利明。
上诉人胡玉平与被上诉人付利明在2007年12月31日签订的《顺天楼转让协议书》是房屋租赁、经营权转让及财产买卖的混合合同，该协议系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按协议履行权利义务。协议签订的第一年双方均自觉履行了合同义务，次年初上诉人胡玉平两次书面要求被上诉人先行支付一年的租金后方允许其继续经营顺���楼，否则解除合同，其行为违反了双方协议约定，导致付利明丧失了继续经营的必要物质条件，双方产生纠纷，付利明无法继续经营，双方的租赁关系已实际解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”在房屋租赁关系已实际解除的情况下，双方根据《顺天楼转让协议书》取得的财产和转让款应予返还，即付利明应将顺天楼及设备、设施返还给胡玉平，胡玉平应将全部转让款返还给付利明。胡玉平上诉认为付利明拖走了顺天楼的物品，未履行返还顺天楼设备、设施的义务，故不应返还剩余的36700元转让费给付利明，但胡玉平未能提供转让顺天楼宾馆、餐馆的设备、设施清单以及付利明拖走顺天楼物品的确切证据，不能证实付利明未履行返还义务，故其主张不应返还剩余36700元转让费给付利明的上诉请求没有事实依据，本院不予支持。
综上，原再审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1329元，由胡玉平承担1029元，由付利明承担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡中岳
审 判 员 李思球
代理审判员 王延红
二〇一五年八月三日
代理书记员 罗曜楠