呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)内01民终108号
上诉人（一审被告）呼和浩特市玉泉区紫金花卫生用品经销部。住所地呼和浩特市玉泉区。
经营者宋彩霞，女，1967年7月23日出生，汉族，个体工商户、住呼和浩特市新城区。
委托代理人王景海，内蒙古信泽律师事务所律师。
上诉人（一审被告）朱国忠，男，1963年1月20日出生，汉族，呼和浩特市供电局职工，住呼和浩特市新城区（系宋彩霞丈夫）。
委托代理人王景海，内蒙古信泽律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）司文元，男，1963年12月17日出生，汉族，无固定职业，住呼和浩特市金川开发区。
委托代理人王东，山西黄河（呼和浩特）律师事务所律师。
一审被告司红红，男，1978年1月27日出生，汉族，无固定职业，住呼和浩特市土左旗。
上诉人呼和浩特市玉泉区紫金花卫生巾用品经销部经营者宋彩霞、朱国忠因与被上诉人司文元、司红红提供劳务者受害责任纠纷，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2015）玉民一初字第00392号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月15日公开开庭审理了本案。上诉人宋彩霞、朱国忠及委托代理人王景海，被上诉人司文元及委托代理人王东，被上诉人司红红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，在2015年4月19日中午，宋彩霞、朱国忠雇佣司红红为其卸货，报酬为每包货0.3元。司红红又联系司文元、杨俊平等人卸货，约定费用平均分配。在中午吃饭后休息期间，司文元自己摔倒，受伤的当天被其他工友送到呼和浩特市第一医院住院治疗，于2015年5月6日出院，共住院17天。产生医疗费50040.37元，门诊费619.66元。在诉讼中，司文元向一审法院提出伤残等级鉴定申请，一审法院依法委托内蒙古医科大学附属医院司法鉴定所进行鉴定，该鉴定机构在2015年8月30日作出鉴定意见为1、颅脑损伤评定为九级伤残，开颅术后评定为九级伤残；两处九级伤残评定为八级伤残。2、建议：误工120180日，护理6090日，营养3016日。3、颅骨修补术约人民币30000元。另查明，宋彩霞是呼和浩特市玉泉区紫金花卫生用品经销部的登记经营者，朱国忠与宋彩霞系夫妻关系。再查明，司红红等人为宋彩霞卸货的报酬为每件为0.3元。以上事实有住院病历、诊断证明、医疗费票据、司法鉴定意见书、证人证言和庭审笔录予以证实。司文元的诉讼请求：1、请求法院判令呼和浩特市紫金花卫生用品经销部经营者宋彩霞、朱国忠赔偿司文元医疗费50040.37元、门诊费615.06元、二次手术费30000元、伤残赔偿金170100元、误工费15000元、住院伙食补助费1700元、营养费5000元、护理费16000元、伤残鉴定费2400元、交通费1000元、120出车费240元、精神抚慰金9000元，以上共计301095.43元。2、本案的诉讼费用由呼和浩特市紫金花卫生用品经销部经营者宋彩霞、朱国忠承担。
原审法院认为，朱国忠让司红红为其紫金花卫生用品经销部卸货，宋彩霞是经销部的登记经营者，于是司红红又联系司文元从事卸货工作，劳动报酬按计件收取，报酬由司红红向紫金花经销部经营者宋彩霞收取后，再进行平均分配，司红红并未从中谋利。不仅如此，司文元按照紫金花经销部经营者宋彩霞和朱国忠指派的任务完成工作，紫金花经销部经营者宋彩霞和朱国忠由此受益，并据此支付报酬，故紫金花经销部和朱国忠与司红红之间并非承揽关系而系雇佣关系，司文元等人同为提供劳务一方与紫金花经销部和朱国忠形成雇佣劳务关系，作为雇员在从事雇佣活动中受到伤害的，由雇主紫金花经销部和朱国忠应承担赔偿责任。司红红个人与司文元之间并未形成雇佣关系，对司文元的损失，不应承担赔偿责任。司文元作为经常被雇佣从事装卸任务的雇员，又是成年人，应当知道装卸工作中存在的注意事项并应采取相应的安全防护措施，而在本案中，没有尽到安全注意义务导致事故的发生，存在一定的过错，依法应减轻雇主的赔偿责任。对于紫金花经销部、朱国忠抗辩司文元不是在卸货干活期间受的伤，因没有证据证实，故原审法院不予支持。结合本案的实际情况和双方的过错程度，司文元应当自行承担30%的责任，紫金花经销部和朱国忠承担70%的责任。现对司文元的各项损失评判如下：主张的医疗费50040.37元、门诊费615.06元，具有合法票据，一审法院予以支持。主张的住院伙食补助费1700元（100元／天×17天＝1700元），一审法院予以支持。关于误工、护理、营养费的主张，虽然有鉴定机构的三期鉴定，但因司文元已经构成伤残，故对于以上请求应按照实际住院天数计算，故一审法院支持营养费1700元（100元／天×17天＝1700元），护理费1870元（110元／天×17天＝1870元）。关于误工费15000元的请求，具体误工时间应为受伤之日至评残前一天（2015年4月19日2015年8月29日，为130天），标准应按2015年度居民服务业的平均工资加以计算，误工费为14300元（110元／天×130天＝14300元）。关于残疾赔偿金170100元（28350元×20年×30%=170100元）、精神抚慰金9000元（30000元×30%=9000元），一审法院予以支持。关于交通费1000元，因未提供票据，一审法院不予支持。伤残鉴定费2400元，一审法院予以支持。“120”急救车出车费240元，一审法院予以支持。后期需手术治疗费30000元，因未实际发生一审法院不予支持，以上合计251965.43元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、呼和浩特市玉泉区紫金花卫生用品经销部和朱国忠于本判决生效之日起10日内赔偿司文元各项损失：医疗费50040.37元、门诊费615.06元、残疾赔偿金170100元、误工费14300元、护理费1870元、营养费1700元、住院伙食补助费1700元、精神抚慰金9000元、伤残鉴定费2400元、“120”出车费240元，合计251965.43元的70%即176375.8元；二、驳回司文元的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5816元，由呼和浩特市玉泉区紫金花卫生用品经销部和朱国忠承担1703元，司文元自行承担1205元。一审法院退还司文元2908元。
呼和浩特市玉泉区紫金花卫生用品经销部经营者宋彩霞、朱国忠不服一审判决，向本院上诉称，1、呼和浩特市玉泉区紫金花卫生用品经销部经营者宋彩霞、朱国忠与司文元没有形成雇佣关系。呼和浩特市玉泉区紫金花卫生用品经销部经营者宋彩霞、朱国忠当时联系的是司红红，谈好价钱是每包0.3元，对于现场怎样安排人员、怎样卸货均由司红红指挥，完成工作后据实结算，因此呼和浩特市玉泉区紫金花卫生用品经销部经营者宋彩霞、朱国忠与司红红形成的是承揽合同关系，司红红雇佣的司文元与呼和浩特市玉泉区紫金花卫生用品经销部经营者宋彩霞、朱国忠没有形成雇佣关系。2、司文元不是在从事雇佣活动中受伤，一审法院判令呼和浩特市玉泉区紫金花卫生用品经销部经营者宋彩霞、朱国忠赔偿司文元各项损失176375.8元没有事实和法律依据。2015年4月19日，司文元与司红红、杨俊平、牛桂林一起干活，中午四个人一起吃饭，饭后休息期间，司文元没有通知其他人，独自一人离开，在其他人都不知情的情况下受伤，因为司文元当时从事的是卸货，卸货工作一个人无法操作，并且一审法院经审理查明的也是司文元自己摔伤，因此司文元不是在从事雇佣活动中受伤，一审法院判令呼和浩特市玉泉区紫金花卫生用品经销部经营者宋彩霞、朱国忠赔偿司文元各项损失176375.8元没有事实和法律依据。所以请求撤销呼和浩特市玉泉区人民法院（2015）玉民一初字第00392号民事判决，驳回司文元一审的诉讼请求。
司文元答辩称，本案是呼和浩特市玉泉区紫金花卫生用品经销部经营者宋彩霞、朱国忠找司红红干活，司红红找了其他另外三个人一起干活（司文元、杨俊平、王仲山）。一审提供了证明资料，可以看出四个人是合伙在一起干活，共计200元，四个人平分，不存在司红红承揽劳务，其他三个人给司红红干活。司红红只是传达作用，不是承揽关系。承揽关系是承揽人按定作人的要求交付工作成果，承揽人支付报酬的法律关系。在承揽关系中并不是单纯提供劳动，还有一定的技术。本案是单纯的雇佣四个人卸货。从录音和视频资料中可以看出司文元在中午干活的过程中从车上摔下来，这是雇员在雇佣关系中造成损伤，雇主应承担责任。
司红红答辩称，司文元、杨俊平、王仲山、司红红就是临时给经营者宋彩霞、朱国忠干活，不存在承揽合同关系。当时朱国忠不是说不赔，说是先垫付医疗费。司文元有活就叫司红红，司红红有活叫司文元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是，本案是承揽关系还是雇佣关系，司文元的伤害是怎样形成的，原审判决经营者宋彩霞、朱国忠赔偿司文元各项费用是否有依据。综合全案分析，本案既不是承揽关系也不是雇佣关系，实质是宋彩霞的经销部有活，朱国忠打电话给司红红，司红红召来司文元在内的其他工友一同干活。以劳务换取相应的报酬，劳务报酬的计算方式是按件计算，卸完货后都是当场结算，报酬由宋彩霞直接支付给司红红，司红红等四人进行平均分配，不存在承揽关系和雇佣关系，而是零散型劳务关系。应根据双方的过错进行分担损害后果。
综上，呼和浩特市玉泉区紫金花卫生用品经销部经营者宋彩霞、朱国忠的上诉理由成立。原审法院认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持呼和浩特市玉泉区人民法院（2015）玉民一初字第00392号民事判决第（二）项，即驳回司文元的其他诉讼请求；
二、撤销呼和浩特市玉泉区人民法院（2015）玉民一初字第00392号民事判决第一项即呼和浩特市玉泉区紫金花卫生用品经销部和朱国忠于本判决生效之日起10日内赔偿司文元各项损失：医疗费50040.37元、门诊费615.06元、残疾赔偿金170100元、误工费14300元、护理费1870元、营养费1700元、住院伙食补助费1700元、精神抚慰金9000元、伤残鉴定费2400元、“120”出车费240元，合计251965.43元的70%即176375.8元；
三、呼和浩特市紫金花卫生用品经销部经营者宋彩霞、朱国忠于本案判决生效之日起十五日内赔偿司文元各项损失医疗费50040.37元、门诊费615.06元、残疾赔偿金170100元、误工费14300元、护理费1870元、营养费1700元、住院伙食补助费1700元、精神抚慰金9000元、伤残鉴定费2400元、“120”出车费240元，合计251965.43元的40%即100786.2元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费9222元，由上诉人呼和浩特市紫金花卫生用品经销部经营者宋彩霞、朱国忠负担3406元，被上诉人司文元负担5816元。
本判决为终审判决。
审判长 吴铁刚
审判员 苏 毅
审判员 杨蔚堃
二〇一六年四月十三日
书记员 唐 谣