广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶中法审监民再字第11号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：杜寿明，男，1969年2月14日出生，汉族。
再审申请人（一审第三人、二审被上诉人）：陈明华，男，1954年9月29日出生，汉族。
再审申请人（一审第三人、二审被上诉人）：曹建平，男，1954年5月20日出生，汉族。
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：赵新英，女，1954年1月25日出生，瑶族。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：邓敬顺，男，1953年10月16日出生，瑶族。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：乳源瑶族自治县全日水电站（普通合伙）。
执行事务合伙人：谢世全。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陈日坤，女，1981年9月8日出生，汉族。
被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：谢世全，男，1967年10月20日出生，汉族。
乳源瑶族自治县全日水电站、陈日坤、谢世全的共同委托代理人：李文勇，广东韶信律师事务所律师。
再审申请人杜寿明、陈明华、曹建平、赵新英因与被申请人邓敬顺、乳源瑶族自治县全日水电站（普通合伙，以下简称全日水电站）、陈日坤、谢世全民间借贷纠纷一案，不服本院（2012）韶中法民一终字第389号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院作出（2013）粤高法立民转字第288、307、364号《民事申请再审案件交办函》，将本案交本院审查。2014年1月4日，本院作出（2013）韶中法民申字第60、66、74号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人杜寿明、陈明华、曹建平、赵新英，被申请人全日水电站、陈日坤、谢世全的共同委托代理人李文勇到庭参加诉讼。被申请人邓敬顺经本院传票传唤，无正当理由未到庭参与诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。
2009年10月14日，杜寿明将邓敬顺作为第一被告、乳源瑶族自治县大竹头水电站作为第二被告向一审法院提起诉讼，请求法院判令：1.邓敬顺归还借款295000元、利息（计至2009年10月12日止的利息为43856.67元，之后至还清欠款日止的利息按月利率20‰计算）及违约金88500元给杜寿明。乳源瑶族自治县大竹头水电站承担连带清偿责任。2.诉讼费由邓敬顺、乳源瑶族自治县大竹头水电站承担。2009年10月14日，杜寿明向一审法院提出财产保全的申请，要求对被告乳源瑶族自治县大竹头水电站《营业执照》停止办理变更过户登记手续，以及对该电站的银行帐户予以冻结，并提供了担保。2009年10月15日，一审法院作出（2009）乳法立保字第63号民事裁定，裁定停止办理被告乳源瑶族自治县大竹头水电站的变更过户手续，冻结该电站在银行的帐户存款45万元，并查封杜寿明提供的财产保全担保物。谢世全、陈日坤要求杜寿明撤回财产保全申请，经协商，杜寿明于2009年11月6日提交《撤诉申请》，称经与乳源瑶族自治县大竹头水电站（以下简称大竹头水电站）法定代表人双方协商，已确定此借贷与大竹头水电站无关，现向法院申请撤回对大竹头水电站的诉讼及财产保全措施。同日，一审法院作出（2009）乳法民一初字第475号民事裁定，准许杜寿明撤回对大竹头水电站的起诉；作出（2009）乳法立保字第63-2号民事裁定，解除对大竹头水电站的停止办理变更过户手续、解除对大竹头水电站在乳源瑶族自治县农村信用合作社联社的帐户存款45万元的冻结，以及解除对杜寿明提供的财产保全担保物的查封。当日，谢世全、陈日坤在乳源瑶族自治县农村信用合作联社存入定期三个月存款7万元（户名为陈日坤），存单交由杜寿明保管。但在杜寿明撤回对乳源瑶族自治县大竹头水电站的起诉及保全后，陈日坤、谢世全又认为其已付清购买电站转让款给邓敬顺，没有义务帮邓敬顺还款，于是以挂失存单的方式提前支取了该款，使杜寿明收执的7万元存单作废。2009年11月2日，杜寿明申请追加赵新英为被告。2010年2月8日，杜寿明申请追加陈日坤作为被告，要求陈日坤与邓敬顺共同承担责任，并在同日申请追加谢世全作为第三人参加诉讼。2010年4月19日，一审法院于作出（2009）乳法民一初字第475号民事判决，判令由邓敬顺在判决发生法律效力之日起10日内将欠款295000元和从借款之日起至起诉之日止即2009年10月12日止的利息43856.67元，合计338856.67元，一次性付清给原告杜寿明，并按2％的月利率从2009年10月13日起计算利息至付清之日止，驳回杜寿明的其他诉讼请求。杜寿明不服该判决向本院提起上诉。2010年12月14日，本院作出（2010）韶中法民一终字第513号民事裁定，撤销广东省乳源瑶族自治县人民法院（2010）乳法民一初字第475号民事判决，发回广东省乳源瑶族自治县人民法院重审。重审时一审法院依职权追加乳源瑶族自治县全日水电站为被告，追加曹建平、陈明华为第三人参加本案诉讼。重审时，杜寿明要求被告及第三人承担连带责任。
一审原告杜寿明起诉称，被告邓敬顺于2009年3月3日向其借款人民币295000元，写下借条约定借款期限6个月，月利率20‰，如不按期还款，按借款总额的30%支付违约金。被告邓敬顺还提供了以赵新英为户主的房屋作担保。被告邓敬顺、赵新英虽已离婚，但此借款是其夫妻共同债务，所以请求判令被告邓敬顺、赵新英共同连带偿还借款295000元及至2009年10月12日止的利息43856.67元及此后至付清之日止按月利率20%计的利息，同时还应支付违约金88500元和负担本案诉讼费。另外，其起诉时是一同起诉大竹头水电站为被告，并申请诉讼保全冻结了该电站的账户，后电站负责人陈日坤提出其在银行存70000元，存期三个月，存单交给原告保管，就由原告申请解除电站账户冻结。其理解这70000元是邓敬顺的债权，所以请求判令陈日坤支付70000元，以抵邓敬顺的还款。因为第三人谢世全是电站的合伙人，因此第三人谢世全也应与被告陈日坤共同支付70000元。重审时，杜寿明要求被告及第三人承担连带清偿责任。
被告赵新英辩称，一、其认为原告杜寿明与被告邓敬顺之间不存在真实的债权债务关系，完全系原告与被告邓敬顺二人“密谋好”后意图达到侵害其他被告利益之目的，原告之诉系恶意诉讼。1.本案原告杜寿明有责任、有义务提供证据证明“借条”上借款人的签名确系被告邓敬顺本人的真实签名。2.从借款的数额、给付过程等方面的环节来判断，可以肯定原告杜寿明与被告邓敬顺之间不存在真实的借贷关系。3.原告杜寿明与被告邓敬顺之间借贷关系不成立，二人完全处于恶意诉讼之目的。二、即是原告杜寿明与被告邓敬顺之间的借贷关系成立，该债务亦不属于婚姻存续期间的夫妻共同债务。1.被告邓敬顺举债之目的不是用于家庭生活方面的开支，根据权利义务一致性原理其无清偿该借款之义务。2.被告邓敬顺向原告杜寿明举债之目的并非用于家庭日常生活开支且举债数额巨大，被告邓敬顺举债时未经夫妻合意，其对此是完全不知情，所以其无清偿该债款之义务。三、其与被告邓敬顺婚姻存续期间感情方面长期不和，婚姻上存在死亡破裂的危机，原告杜寿明借此巨款给被告邓敬顺时，其有调查了解被告借款之用途和目的、是否处于夫妻二人合意、借款人是否有清偿能力等安全借贷和谨慎小心、注意之义务。四、原告与被告邓敬顺借款中既约定利息的同时又约定违约金，其认为不符合法律规定。综上所述，为维护其的合法权益，特提出上述答辩，请求法院依法驳回原告对其的诉讼请求。
被告邓敬顺一审未到庭参与诉讼，也未作书面答辩。
被告陈日坤辩称，一、乳源瑶族自治县大竹头水电站是经乳源瑶族自治县工商行政管理局核准、依法登记的正规企业。其对外担保行为应办理抵押登记手续。陈日坤、谢世全于2009年6月26日经过乳源县工商行政管理局核准变更为乳源瑶族自治县大竹头水电站合伙人（电站原合伙人邓敬顺、曹建平、陈明华），后又经乳源县工商行政管理局核准乳源瑶族自治县大竹头水电站更名为乳源瑶族自治县全日水电站。陈日坤、谢世全拥有全日水电站的所有权，其合伙行为合法有效，并已经受到法律的保护。陈日坤、谢世全与邓敬顺的私人借款没有任何关系。本案中邓敬顺向杜寿明的私人借款行为，虽然盖有电站公章，但是根据法律规定以电站做担保的应该办理抵押登记，未办理登记的应属无效。二、邓敬顺属于私人借款，电站不应对其债务承担连带赔偿责任。杜寿明在上诉状补充中再次提到邓敬顺以电站资金周转困难为由，于2009年3月3日向杜寿明借款人民币295000元，电站作为担保单位盖了章，电站应对此承担连带责任。杜寿明提供的借条只有款项数额并没有款项用途，事实上邓敬顺的借款行为完全是个人行为，杜寿明所说邓敬顺以电站资金周转困难为由完全是杜寿明主观臆造出来的，不应予以采信。三、杜寿明在诉状中提到的70000元存单一事，陈日坤、谢世全与杜寿明私人之间并无债权债务关系，其也没有任何证据证明陈日坤、谢世全需要支付70000元。原判决事实清楚、适用法律正确，邓敬顺向杜寿明的私人借款行为，虽然电站在借据上盖了章，但是并未办理抵押登记，应属无效，电站不应承担连带责任，请求法院驳回杜寿明对陈日坤、谢世全的诉讼请求。
被告全日水电站的答辩与陈日坤的答辩意见一致。
一审第三人曹建平、陈明华共同辩称，一、原告杜寿明与被告邓敬顺之间不存在真实的债权债务关系，完全系本案原告与被告邓敬顺二人“密谋好”后意图达到侵害其他被告利益之目的，原告行使本案之诉讼系恶意诉讼。1.本案原告杜寿明有责任、有义务提供证据证明“借条”上借款人的签名确系本案被告邓敬顺本人的真实签名。2.从借款的数额、给付过程等方面的环节来判断，可以肯定本案原告杜寿明与被告邓敬顺之间不存在真实借贷关系。3.原告杜寿明与被告邓敬顺之间借贷关系不成立，二人完全出于“恶意”诉讼之目的。二、其两人不应该承担清偿邓敬顺借原告杜寿明债务的义务，该债务系被告邓敬顺个人债务。1.被告邓敬顺向原告杜寿明举债其两人完全不知情，原告本人也未征求过其两人的意见，被告邓敬顺举债行为是无效的，应当由被告邓敬顺一人承担清偿义务；2.被告邓敬顺个人举债而用电站进行担保是无效之行为；3.被告所举之债务并未用于电站建设使用，属于其个人债务，应当由其本人清偿；4.加盖公章的行为应当认定为见证行为，不属于担保行为。三、原告与被告邓敬顺借款中既约定利息的同时又约定违约金，不符合法律规定。综上所述，请求法院依法驳回原告对其两人的诉讼请求。
一审第三人谢世全的陈述与陈日坤的答辩意见一致。
广东省韶关市乳源瑶族自治县人民法院一审查明，2007年12月26日，邓敬顺向杜寿明借款人民币100000元，言明：借款时间一年（从2007年12月26日至2008年12月26日），利息按1分计，期满归还本息，如超期未还本愿意按月支付违约金人民币5000元，同时本人用房产证一本作抵押，在付清本息后再返还房产证；同时加盖乳源瑶族自治县大竹头水电站的公章作为担保。借款期满后邓敬顺未还此款。2009年3月3日，邓敬顺再向杜寿明借现金181000元，将2007年12月26日借款本金100000元，计14个月利息为14000元，一并计入本次借款，共295000元，并立具借条，写明“借期6个月，从2009年3月3日至2009年9月2日止，利息按月2分计算，期满归还本息，本人提供房屋（房产证编号为×××××××号）和大竹头电站作抵押担保，如不按约定时间归还全部本息，愿意按借款总额的30%支付违约金，如提前还款，按实际时间计算”。邓敬顺向杜寿明借款时是用乳源瑶族自治县大竹头水电站的公章纸写的借条，借条全文和担保单位等全部文字均系邓敬顺所写。邓敬顺以登记权属人为其前妻赵新英的房地产权证原件交由杜寿明收执，电站和房产均未办理抵押登记。借款期满后，杜寿明经催收未果，2009年10月12日将邓敬顺和乳源瑶族自治县大竹头水电站诉至该院。2009年11月6日杜寿明以借款与电站无关为由，申请撤回对电站的起诉，该院予以准许。
又查明，乳源瑶族自治县大竹头水电站原是邓敬顺和曹建平、陈明华合伙兴建的电站，其中邓敬顺占50%的股份，陈明华占30%股份，曹建平占20%股份，邓敬顺为合伙事务执行人。2009年6月22日，邓敬顺、陈明华、曹建平订立乳源瑶族自治县大竹头水电站股权转让合同，合同约定：陈明华、曹建平将其持有的股份转让给邓敬顺，陈明华、曹建平享有的权利和应承担的义务随股份一起转让给邓敬顺。当日，陈明华、曹建平退出合伙，并订立退伙协议。同日，邓敬顺又将其所有的乳源瑶族自治县大竹头水电站68%和30%的股份分别转让给谢世全和陈日坤，并分别与谢世全和陈日坤订立乳源瑶族自治县大竹头水电站股权转让合同；邓敬顺仍持2%的股份。当日，邓敬顺与谢世全、陈日坤签订了乳源瑶族自治县大竹头水电站变更决定书，内容为：根据《合伙企业法》和本企业合伙协议的有关规定，参加本次表决的原合伙人1人、新合伙人2人，代表本企业合伙人100%的表决权，所作出的表决经本企业合伙人表决权的100%通过，决议事项如下：1、同意邓敬顺将占本合伙企业的出资财产份额30%以156万元转让给陈日坤。同意邓敬顺与陈日坤关于股份转让事宜签订的合同。2、同意邓敬顺将占本合伙企业的出资财产份额68%以353.6万元转让给谢世全，同意邓敬顺与谢世全关于股份转让事宜签订的合同。3、同意邓敬顺辞去乳源瑶族自治县大竹头水电站执行事务合伙人职务，委托谢世全执行合伙事务，其他合伙人不再执行合伙事务。4、同意变更水电站认缴出资额，由全体合伙人出资500万元，变更为全体合伙人出资520万元。5、同意就上述改变事项订立新的合伙协议，原合伙协议废止。2009年7月8日，邓敬顺又将其剩余的2%的股份全部转让给谢世全，至此，该水电站全部移交给受让方谢世全、陈日坤。现该水电站为谢世全和陈日坤所有，分别占70%和30%股份。合伙事务执行人为谢世全。2009年7月24日邓敬顺出具收到谢世全、陈日坤购买乳源瑶族自治县大竹头水电站股份合计人民币650万元的收据。谢世全、陈日坤已付清乳源瑶族自治县大竹头水电站的转让费给邓敬顺。2009年8月11日，乳源瑶族自治县大竹头水电站变更合伙人为谢世全、陈日坤。2009年10月13日，“乳源瑶族自治县大竹头水电站”变更为“乳源瑶族自治县全日水电站”，合伙企业形式为普通合伙。
再查明，2009年9月3日，邓敬顺、赵新英在民政部门登记离婚。在双方的离婚协议中约定：邓敬顺、赵新英婚姻登记前后的各自其他债权、债务各自负责，与儿子无关，对电站出售所得则约定归邓敬顺所有。2009年9月7日，赵新英到本县房地产管理所对其房产证（证号：粤房地证字第×××××××号）即邓敬顺在借款时交给杜寿明收执的房地产权证申请挂失，2009年9月10日，在韶关日报公告遗失声明，此房产证作废，2009年10月10日，赵新英在乳源县房地产管理所申请补发新证，2009年10月26日重新领取了房地产权属人赵新英的房产证（证号为××××××××号）。
在诉讼过程中，2010年10月14日，杜寿明申请对乳源瑶族自治县大竹头水电站予以财产保全，该院依法作出裁定，对乳源瑶族自治县大竹头水电站采取了财产保全措施。乳源瑶族自治县大竹头水电站的新合伙人谢世全、陈日坤觉得不妥，便要求杜寿明撤回财产保全申请，经双方协商，杜寿明于2009年11月6日主动向该院书面申请撤回对乳源瑶族自治县大竹头水电站的诉讼及财产保全措施并取得该院准许，当日，谢世全、陈日坤在乳源瑶族自治县农村信用合作联社存入定期三个月存款70000元（户名为陈日坤），存单交由杜寿明保管。但在杜寿明撤回对乳源瑶族自治县大竹头水电站的起诉及保全后，陈日坤、谢世全又觉得其已付清转让款给邓敬顺，没有义务帮邓敬顺还款，于是以挂失存单的方式提前支取了该款，使杜寿明手中留置的70000元存单成为废纸。
广东省韶关市乳源瑶族自治县人民法院一审认为，邓敬顺尚欠杜寿明借款295000元的事实清楚，证据确实，所约定的利息利率未超过法定范围，在借款期间的利息按照双方的约定即月息为20‰，利息为35400元（295000元×20‰×6个月），2009年9月3日至清偿完毕时的利息按照中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计付。杜寿明请求偿还借款和利息，予以支持，利息应以法定的为准。邓敬顺拖欠杜寿明借款违反诚实信用的法律原则，应负清偿责任。杜寿明请求按借款总额30％计算违约金不符合法律规定，不予支持。关于赵新英承担责任的问题。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”的规定。此案邓敬顺向杜寿明借款是发生在邓敬顺和赵新英夫妻关系存续期间，赵新英未提交证据证明债权人与债务人明确约定涉案借款为个人债务，或者属于婚姻法第十九条第三款规定的情形，亦未提交证据证明邓敬顺借款确未用于家庭共同生活及其与邓敬顺夫妻存续期间存在婚前财产协议或婚后签署财产约定并对外公示告知杜寿明，因此，邓敬顺以个人名义向杜寿明借款形成的债务，应视为其与赵新英的夫妻共同债务，由双方共同清偿，赵新英应当依法共同承担清偿责任。邓敬顺向杜寿明借款在前，与赵新英离婚在后，赵新英提供的离婚协议只对邓敬顺与赵新英具有法律约束力，不能对抗债权人杜寿明。杜寿明要求赵新英承担连带清偿责任并无不当，应予支持。关于乳源瑶族自治县全日水电站（原为乳源瑶族自治县大竹头水电站）及谢世全、陈日坤承担责任的问题。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十九条：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记的，不得对抗善意第三人”及第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项的财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立”的规定，企业动产、厂房和构筑物，作为抵押物对债权进行担保时，只有依法登记，抵押权才能设立，权利人才享有优先受偿的权利。邓敬顺在向杜寿明借款时用乳源瑶族自治县大竹头水电站作担保，但电站的机械设备及厂房和构筑物未到有关部门登记而导致抵押权未设立。邓敬顺取得乳源瑶族自治县大竹头水电站全部所有权后，将该电站转让给谢世全、陈日坤，没有证据显示邓敬顺告知了谢世全、陈日坤，谢世全、陈日坤全额支付了购买电站转让费给邓敬顺，杜寿明虽然对此提出异议但无证据证明。谢世全、陈日坤取得该电站属善意取得，因此乳源瑶族自治县全日水电站、谢世全、陈日坤对此案不负清偿责任，杜寿明请求乳源瑶族自治县全日水电站、谢世全、陈日坤承担连带清偿责任于法无据，不予支持。关于曹建平、陈明华承担责任的问题，根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十一条：“除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意……（五）以合伙企业名义为他人提供担保……”的规定，杜寿明没有提供证据证实邓敬顺借款时用原乳源瑶族自治县大竹头水电站作担保的事实告知了曹建平、陈明华，并取得两人一致同意，因此曹建平、陈明华对电站担保不知情，依法不应承担此案债务清偿责任。关于邓敬顺在向杜寿明借款时用其夫妻关系存续期间共同所有的房产作抵押担保的问题。因杜寿明没有请求行使抵押权，因此，对抵押权的问题，不予审查处理。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、第一百八十九条、《中华人民共和国合伙企业法》第三十一第一款第（五）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条之规定，广东省乳源瑶族自治县人民法院于2011年10月24日作出（2011）乳法民一重字第6号民事判决：一、限邓敬顺在判决发生法律效力之日起10日内一次性清偿借款295000元及利息35400元（利息从2009年3月3日计至2009年9月2日止）给杜寿明，2009年9月3日至清偿完毕时的利息按照中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计付；二、赵新英对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回杜寿明要求乳源瑶族自治县全日水电站、陈日坤、谢世全、曹建平、陈明华承担连带清偿责任的诉讼请求；四、驳回杜寿明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7710元，财产保全费7810元，合计l5520元，由杜寿明承担5290元，邓敬顺承担l0230元，并限于判决发生法律效力之日起10日内一次性缴纳。
杜寿明不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审法院认定乳源瑶族自治县大竹头水电站作为担保单位在借条上加盖了公章，因未办理抵押登记导致担保部分无效，免除了乳源瑶族自治县大竹头水电站担保责任不合法。邓敬顺向杜寿明借款，用其房产（编号为×××××××）及电站的机器设备作担保，其中乳源瑶族自治县大竹头水电站作为担保单位在借条上加盖了公章。该电站的性质是合伙企业，邓敬顺是电站执行合伙企业事务的合伙人，对外代表电站处理一切相关事务。依据《中华人民共和国合伙企业法》第三十七条规定：合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。杜寿明有理由相信电站为邓敬顺的借款提供担保，如果借款时没有电站的盖章担保，杜寿明也不会借款给邓敬顺。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第四项及第一百八十八条规定：“以企业的设备等资产提供担保，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”该电站抵押担保虽然未办理抵押登记手续，但是并不影响抵押权的生效，换句话说只要抵押合同中是担保人及担保单位真实的签名或盖章，那么自合同签订生效之日起抵押权就已经设立。电站以机器设备作为担保的行为，虽未经工商部门登记，但不影响抵押权的设立，只是不能对抗善意第三方优先受偿的问题，不影响电站担保借款的效力，以及电站合伙人对其合伙债务应承担连带责任的效力。一审法院仅因担保未办理抵押登记而认定担保无效，从而免除了电站的担保责任违反相关法律规定。乳源瑶族自治县大竹头水电站的性质是合伙企业，根据《中华人民共和国合伙企业法》第二条第二、三款的规定，普通合伙人对合伙的企业的债务承担无限连带责任，因此陈明华、曹建平作为合伙人应承担无限连带责任。二、一审法院查明事实称：2011年11月6日，杜寿明以借款与乳源瑶族自治县全日水电站无关为由，申请撤回对该电站的起诉。这不是杜寿明的真实意思表示，而是陈日坤、谢世全的欺骗行为所致。当天上午ll点多，杜寿明接到陈日坤电话说带了担保款现金7万元差2000元，在法院办理解封电站的手续后就付款。于是杜寿明到了一审法院，陈日坤叫马庭长起草“解封协议”并让杜寿明抄写，当时杜寿明想在法官的主持下对方应不敢欺骗，但事后陈日坤、谢世全没有给钱，将7万元存款定期3个月并将存单原件交给杜寿明，同时约定期满再将7万元取给杜寿明，然而陈日坤在存款即将到期时，就挂失存单将存款取走。事后，杜寿明要求陈日坤和谢世全支付担保解封的款项7万元，两人就以各种理由互相推诿，有当时的录音可证实。三、《中华人民共和国合伙企业法》第十九条规定：“合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人按照合伙协议享有权利，履行义务。”及第四十四条规定：“入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。入伙协议另有约定的，从其约定。”谢世全、邓敬顺、陈日坤三人于2009年6月22日签订的《乳源县大竹头水电站合伙协议》，第二十条明确约定：“……新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。”陈日坤、谢世全是乳源瑶族自治县大竹头水电站的合伙股东，从法律和协议约定上讲，理应对大竹头电站的债务承担无限连带责任。四、曹建平、陈明华应承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十七条规定：“合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。”一审法院认定杜寿明未将电站作担保的事实告知曹建平、陈明华，同时并未取得其一致同意，从而免除曹建平、陈明华承担连带清偿责任不合法。曹建平、陈明华于2009年6月22日将电站股权转让给邓敬顺，签订退伙协议，并办理退伙手续。根据《中华人民共和国合伙企业法》第五十三条规定：“退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。”及第九十一条规定：“合伙企业注销后，原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任。”同时2009年6月22目签订的《乳源县大竹头水电站合伙协议》第二十五条约定：“退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙债务承担无限连带责任”。曹建平、陈明华应承担连带清偿责任。五、一审法院驳回杜寿明要求按照借款总额比例支付的违约金无法律依据。借款人在借款合同期限届满不能归还借款的，应当承担违约责任。杜寿明在借款时约定借款期内的月利率20‰，没超过人民银行同期贷款利率的四倍，符合法律的规定，但还款期限外没有约定利息，只约定了按借款总额的30％支付违约金。约定的利息和违约金并不矛盾，符合法律规定。《中华人民共和国合同法》中并没有对违约金责任形式所适用的合同范围作出限制。而且违约金条款属于当事人自愿范畴，当事人依据私法自治原则约定利息和违约金，应当承认其法律效力。违约金和利息两种责任形式在借款合同中违约金条款是有效的。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，如法院认为违约金过高，逾期利息从2009年9月3日起可按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算利息至偿清时止。而一审法院对逾期利息按中国人民银行同期逾期贷款利率计算，与邓敬顺因逾期还款应承担的违约责任明显不相适应。据此，杜寿明请求二审法院：依法撤销一审判决，改判支持杜寿明的全部诉讼请求。由邓敬顺等人依法承担一、二审的诉讼费和查封保全等费用。
赵新英也不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审法院没有依法裁定中止本案诉讼，属于程序方面违法，二审法院应当依法裁定撤销一审判决，中止本案诉讼。一审法院将此案案由定性为民间借贷纠纷，对此定性所有参与诉讼的各方当事人均无异议。然而，作为此案关键、焦点人物即借款人邓敬顺在杜寿明起诉前已下落不明，一审庭审时所有当事人均对杜寿明与邓敬顺之间是否存在真实、合法、有效、正常的借贷关系提出异议，且杜寿明在前后几次的庭审中对其借款给邓敬顺一事无法自圆其说、漏洞百出。让人对其与邓敬顺之间的借贷关系是否成立提出了诸多疑点，杜寿明也没有充分证据予以佐证，所以在借款事实方面存在不清楚的地方。依据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第5条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（六）项之规定，在双方之间的借贷关系无法查明的情况下，法院应当裁定中止诉讼。据此，一审法院在邓敬顺公告送达期满后未到庭，当事人均对借贷关系提出异议的前提下作出的判决违反法定程序，依法应当裁定撤销并中止诉讼。二、一审法院认定事实不清。一审法院经审理查明：“2007年12月26日，邓敬顺向杜寿明借款人民币10万元，言明：借款时间一年（从2007年12月26日至2008年12月26日），利息按l份计，期满归还本息……”。而杜寿明起诉时则诉称：“邓敬顺于2009年3月3日借款人民币295000元，约定借款期限6个月，月利率20‰，如不按期还款，按借款总额的30％支付违约金……”。由此对比可以看出，一审法院所查明的邓敬顺向杜寿明借款之事实和杜寿明诉称之事实前后不一致，且杜寿明没有任何证据证明该事实的存在。在借款人邓敬顺未到庭的情况下，一审法院依据杜寿明的个人主观随意作出认定，此次判决同此前的一、二审判决认定的事实完全矛盾。对双方之间是否存在真实的借贷关系、借款金额及借款时间等方面的问题没有查清。三、假设杜寿明与邓敬顺之间的借贷关系成立，该债务亦不属于赵新英婚姻存续期间的夫妻共同债务，一审法院判决赵新英连带承担清偿义务错误。杜寿明向法院起诉邓敬顺并申请追加赵新英参加诉讼时述称：“因邓敬顺在2009年3月3日向我借款295000元时，称其电站资金周转困难……”杜寿明在上诉状中亦称：“邓敬顺是电站执行合伙企业事务的合伙人，对外代表电站处理一切相关事务……杜寿明有理由相信大竹头电站为邓敬顺的借款提供担保的可信度是安全可靠的，如果借款时没有大竹头电站的盖章担保，杜寿明也不会借款给邓敬顺”。据此足以证明：邓敬顺向杜寿明借款之目的及用途是完全用于电站建设而非用于赵新英家庭生活方面的开支。杜寿明也正是基于有电站作为还款之担保，所以才将钱借给邓敬顺。依据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的具体意见》第17条第l、3款规定：“夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应当认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿。一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务不能认定为夫妻共同债务。”邓敬顺向杜寿明所借之款不属于赵新英夫妻共同债务。此外，邓敬顺是否向杜寿明借过钱，赵新英根本不知情。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（一）》第十七条之规定，夫妻之间如果出于日常生活需要，则可以不经另一方同意而具有家事代理权，但如果非因日常生活需要所作出的有关财产方面的重要决定，应当经另一方同意。确定婚姻关系存续期间的债务是夫妻个人债务还是共同债务，有两个基本的判断标准：（1）夫妻有无共同举债的合意；（2）夫妻是否分享了该债务所带来的利益。如果不符合上述二个标准则不按夫妻共同债务处理。此外，依据《广东省高级人民法院关于审理婚姻纠纷案件若干问题的指导意见》第七条第1款、2款、3款之规定。邓敬顺向杜寿明借款时不存在夫妻合意，该债务不是为家庭共同利益而设立，且赵新英从未与邓敬顺共同分享该债务带来的经济利益。杜寿明虽然提供了赵新英的《结婚证》、《身份证》、《房地产权证》等复印件，但这些证据无法证明赵新英知情和同意并为该借款同意进行担保。因此，邓敬顺的债务不属于夫妻共同债务，赵新英无清偿该债务之义务，一审法院判决赵新英承担连带清偿债务之义务错误。四、如果邓敬顺向杜寿明借款之事实真实、合法、有效，该债务也应当由电站及电站合伙人来承担清偿责任，一审法院没有判决电站及电站合伙人而判决赵新英承担责任错误。邓敬顺向杜寿明举债之目的及用途是用于电站投资建设，作为电站及其电站的合伙人依法应当承担清偿义务。且邓敬顺借款时间为2009年3月3日，邓敬顺作为电站合伙事务执行人，完全有权独立处理电站之事务，至于其他合伙人是否知情则属于其内部管理关系方面的规定，各合伙人对外无论如何应当承担连带责任。此外，谢世全、邓敬顺、陈日坤三人于2009年6月22日签订的《乳源县大竹头水电站合伙协议》第20条明确约定：“……新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任”。综上，如果邓敬顺向杜寿明借款之事实真实、合法、有效，则承担清偿义务的人应是大竹头水电站及电站的各合伙人。据此，赵新英请求二审法院：一、依法撤销一审判决，裁定中止此案审理，或者依法驳回杜寿明提出的诉讼请求或者撤销一审第二项判决，改判由其他人承担清偿责任。二、一、二审诉讼费由杜寿明等人承担。
被上诉人曹建平、陈明华共同答辩称，一、不知杜寿明与邓敬顺之间是否存在真实的借贷关系，结合一审法院庭审时的综合情况及杜寿明所提供的有关证据，该借贷关系是杜寿明与邓敬顺二人事先串通，目的是侵占其他人的合法财产。按常理借这么大一笔款，应当让电站所有股东知情，并且应当办理抵押登记手续或者进一步完善借款手续，但两人所做的一切均过于简单和隐蔽，让人怀疑借贷关系的真实性。即使借贷关系成立，但担保抵押关系也不成立，不具有法律效力。因此，该债务只能由邓敬顺个人承担，而不能认定为合伙人的共同债务。不成立的和不具有法律效力的担保抵押债权、债务关系，如果要其他合伙人共同承担该义务有违法律之精神。二、赵新英要求其他合伙人承担责任的理由及依据不足。因担保抵押不具有法律效力，邓敬顺虽然作为电站合伙事务执行人，但其执行合伙事务时并未依相关法律之规定及合伙协议之规定履行义务，无效的担保不能作为共同合伙人履行义务的条件，如果要承担也应当由新的电站合伙人承担履行义务，因为依据2009年6月22日邓敬顺及谢世全、陈日坤三人共同签订的《乳源瑶族自治县大竹头水电站合伙协议》第20条之规定，承担清偿债务的义务人应当是新的共同合伙人。综上，请求维持一审法院作出的曹建平、陈明华不承担义务的判决。
陈日坤、谢世全、乳源瑶族自治县全日水电站共同答辩称，一、原乳源县大竹头水电站是经乳源县工商局核准、依法登记的正规企业，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十九条：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第l80条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理局办理登记手续。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记的，不能对抗善意第三人。”及第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项（即建筑物和其土地附着物）至第三项的财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。”的规定，企业动产、厂房和构建物，作为抵押物对债务进行担保时，只有依法登记，抵押权方能设立，邓敬顺向杜寿明借款时用电站做担保，但是电站的机械设备及厂房和构筑物并没有到相关部门进行抵押登记。邓敬顺取得乳源瑶族自治县大竹头水电站全部所有权后，将该电站全部股权转让给谢世全、陈日坤时，没有证据显示邓敬顺告知了电站向杜寿明借款担保情况，谢世全、陈日坤取得原乳源大竹头水电站财产所有权不违反法律规定，属于善意第三人，没有过错。且谢世全、陈日坤已经全额支付电站转让费给邓敬顺，杜寿明对谢世全、陈日坤已全额支付购买该电站款项提出异议，但没有提供证据证明。邓敬顺与谢世全、陈日坤之间的转让关系完成后，原电站作为一个经济实体，已经被依法注销，现在的乳源瑶族自治县全日水电站是经工商行政管理部门依法核准、登记的另一个新的经济实体，与原电站无任何关联，原经济实体的债权、债务只能由原来的企业、合伙人来承担，要求另一个经济实体及其股东承担连带清偿责任没有任何法律依据。二、2010年10月l4日，杜寿明对电站采取了保全措施，陈日坤得知此事后马上联系了杜寿明，并承诺如果按法律规定需要承担民事责任，陈日坤、谢世全一定承担，因为电站需要正常运营，所以希望杜寿明能撤回财产保全。2010年11月6日，杜寿明主动向一审法院提出撤销对电站的起诉及保全，完全是出于自愿，事后陈日坤又同谢世全商量，认为已付清转让款给邓敬顺，没有义务替邓敬顺还款，如果先行支付款项给杜寿明，而按法律规定不必承担民事赔偿责任时，还要起诉杜寿明归还款项，不如按法律程序办理，所以拒绝了杜寿明的无理要求。三、邓敬顺向杜寿明借款，并用房产抵押，虽然加盖电站公章作为抵押担保，但未告知其他合伙人，也未依法进行抵押登记，根据担保法相关规定，该抵押担保当然不成立，在谢世全、陈日坤向邓敬顺购买电站时，对原电站的情况一概不知，并且在双方签订的转让合同中明确约定，原电站的一切债权、债务与受让人无关。谢世全、陈日坤在电站转让过程中不知道原电站盖公章的事，也不可能知道邓敬顺借款情况，没有过错，属于善意第三人，应当受到法律的保护。而且谢世全、陈日坤并非原合伙企业的合伙人，不应承担连带清偿责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明，2007年12月26日，邓敬顺向杜寿明借款10万元，借条内容为：“借款时间一年（从2007年12月26日至2008年12月26日），利息按l分计，期满归还本息，如超期未还本愿意按月支付违约金人民币5000元，同时本人用房产证一本作抵押，在付清本息后再返还房产证。”此借条加盖乳源瑶族自治县大竹头水电站的公章作为担保。借款期满后邓敬顺未还此款，为此，2009年3月3日，邓敬顺再向杜寿明借现金181000元，将2007年12月26日借款本金10万元，计14个月利息为14000元，一并计入共295000元，并立具借条，内容为“借期6个月，从2009年3月3日至2009年9月2日止，利息按月2分计，期满归还本息，本人提供房屋（房产证编号为×××××××号）和大竹头电站作抵押担保，如不按约定时间归还全部本息，愿意按借款总额的30％支付违约金，如提前还款，按实际时间计算。”邓敬顺向杜寿明借款时是用乳源瑶族自治县大竹头水电站的公章纸写的借条，借条全文和担保单位等全部文字均系邓敬顺所写。邓敬顺以登记权属人为其前妻赵新英的房地产权证原件（当时在婚姻关系存续期间）交由杜寿明收执，电站和房产均未到相关部门办理抵押登记。
又查明，乳源瑶族自治县大竹头水电站原是邓敬顺和曹建平、陈明华合伙兴建的电站，其中邓敬顺占50％股份，陈明华占30％股份，曹建平占20％股份，邓敬顺为合伙事务执行人。2009年6月22日，邓敬顺、陈明华、曹建平订立《乳源瑶族自治县大竹头水电站股权转让合同》，合同约定陈明华、曹建平将其持有的股份转让给邓敬顺，陈明华、曹建平享有的权利和应承担的义务随股份一起转让给邓敬顺。当日，陈明华、曹建平退出合伙，并订立退伙协议，约定三人在2009年6月22日按照退伙时的合伙企业的财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额，协议未尽事宜按国家有关规定执行。同日，邓敬顺又与谢世全、陈日坤签订转让协议，将其所有的乳源瑶族自治县大竹头水电站68％和30％的股份分别转让给谢世全和陈日坤，邓敬顺仍持2％的股份，2009年7月8日，邓敬顺再将其剩余的2％的股份全部转让给谢世全，至此，该水电站全部移交给受让方谢世全、陈日坤。2009年6月22日，邓敬顺还与谢世全、陈日坤签订了《乳源瑶族自治县大竹头水电站变更决定书》，内容为：根据《合伙企业法》和本企业合伙协议的有关规定，参加本次表决的原合伙人1人、新合伙人2人，代表本企业合伙人l00％的表决权，所作出的表决经本企业合伙人表决权的100％通过，决议事项如下：1、同意邓敬顺将占本合伙企业的出资财产份额30％以l56万元转让给陈日坤。同意邓敬顺与陈日坤关于股份转让事宜签订的合同。2、同意邓敬顺将占本合伙企业的出资财产份额68％以353.6万元转让给谢世全，同意邓敬顺与谢世全关于股份转让事宜签订的合同。3、同意邓敬顺辞去乳源瑶族自治县大竹头水电站执行事务合伙人职务，委托谢世全执行合伙事务，其他合伙人不再执行合伙事务。4、同意变更水电站认缴出资额，由全体合伙人出资500万元，变更为全体合伙人出资520万元。5、同意就上述改变事项订立新的合伙协议，原合伙协议废止。现该水电站为谢世全和陈日坤所有，分别占70％和30％股份。合伙事务执行人为谢世全。2009年7月24日，邓敬顺出具收到谢世全、陈日坤购买乳源瑶族自治县大竹头水电站股份合计650万元的收据。谢世全、陈日坤已付清乳源瑶族自治县大竹头水电站的转让费给邓敬顺。2009年8月11日，乳源瑶族自治县大竹头水电站变更合伙人为谢世全、陈日坤。2009年10月13日，“乳源瑶族自治县大竹头水电站”变更为“乳源瑶族自治县全日水电站”，合伙企业形式为普通合伙。
再查明，2009年9月3日，邓敬顺、赵新英在民政部门办理离婚手续。在双方的离婚协议中约定：邓敬顺、赵新英婚姻登记前后的各自其他债权、债务各自负责，与儿子无关，对电站出售所得则约定归邓敬顺所有。2009年9月7日，赵新英到乳源瑶族自治县房地产管理所对其房产证（证号：粤房地证字第×××××××号）即邓敬顺在借款时交给杜寿明收执的房地产权证申请挂失，2009年9月10日，在《韶关日报》公告遗失声明，此房产证作废，2009年10月10日，赵新英在乳源县房地产管理所申请补发新证，2009年10月26日重新领取了房地产权属人为赵新英的房产证（证号为××××××××号）。
2009年10月14日，杜寿明向一审法院提起诉讼，请求法院判令：1.邓敬顺归还借款295000元、利息43856.67元（计算至2009年10月12日止），之后至还清欠款日止的利息按月利率20‰计算及违约金88500元。乳源瑶族自治县大竹头水电站承担连带清偿责任。2.诉讼费由邓敬顺、乳源瑶族自治县大竹头水电站承担。杜寿明在2009年11月2日申请追加赵新英作为被告，在2010年2月8日申请追加陈日坤作为被告，并在同日申请追加谢世全作为第三人参加诉讼。后杜寿明于2009年11月6日申请撤回对乳源瑶族自治县大竹头水电站的起诉，一审法院予以准许。一审法院于2010年4月19日作出（2009）乳法民一初字第475号民事判决，判令由邓敬顺在判决发生法律效力之日起10日内归还欠款295000元和从借款之日起至起诉之日止即2009年10月12日止的利息43856.67元，合计338856.67元，并按2％的月利率从2009年10月13日起计算利息至付清之日止，驳回杜寿明的其他诉讼请求。杜寿明不服该判决向本院提起上诉，本院以该判决违反法定程序，可能影响案件的正确判决为由撤销该判决，发回一审法院重审。重审时一审法院依职权追加乳源瑶族自治县全日水电站作为被告及原乳源瑶族自治县大竹头水电站其他两合伙人曹建平、陈明华作为第三人参加本案诉讼。2011年1月12日，杜寿明变更其诉讼请求为：依法判令邓敬顺归还借款本金295000元，利息131766元（暂计至2011年1月11日止，之后至还清款日止的利息按月利率20‰计付）及违约金88500元，赵新英、乳源瑶族自治县全日水电站、曹建平、陈明华、陈日坤、谢世全作为被告对上述债务承担连带清偿责任。诉讼费由上述被告承担。但一审法院仍将谢世全、陈明华、曹建平列为第三人，杜寿明对此未提异议。
在诉讼过程中，2010年10月14日，杜寿明申','2018-10-07
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