天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
���2017）津02民终1502号
上诉人（原审被告）：天津梧晟通信电子有限公司，住所天津市津南经济开发区（东区）中惠道15号。
法定代表人：安云相，韩国籍人，总经理。
委托诉讼代理人：白洪善，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：黄宇新，天津蓝天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：天津德铃通信部品有限公司，住所天津市津南经济开发区。
法定代表人：金三锺，董事长。
委托诉讼代理人：徐伟，天津助道律师事务所律师。
上诉人天津梧晟通信电子有限公司（以下简称梧晟公司）因与被上诉人天津德铃通信部品有限公司（以下简称德铃公司）承揽合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2015）南民三初字第253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人梧晟公司的法定代表人安云相及其委托诉讼代理人白洪善、黄宇新，被上诉人德铃公司的委托诉讼代理人徐伟均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
梧晟公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回德铃公司的诉讼请求或发回重审，诉讼费均由德铃公司负担。事实和理由：1、梧晟公司与德铃公司间不存在承揽合同关系，梧晟公司未向德铃公司要求加工模具，双方仅就1、2号模具进行过沟通，但梧晟公司已要求德铃公司停止制作，根本不存在一审法院认定的所谓7、8号模具的制作问题；2、一审法院认定的模具价格过高，鉴定程序违法，不应以鉴定结论为依据。
德铃公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
德铃公司向一审法院起诉请求：梧晟公司给付模具加工费156872.1元并承担��讼费。
一审法院认定事实：2013年3月13日8时42分，梧晟公司向德铃公司发出电子邮件，内容为“呵呵。早上好，祝您度过愉快充实的一天。请开模，请于3月25日交200个样品，愿您每天快乐。”同日，德铃公司回信，内容为“社长。按照您的要求，我们会在3月25日之前提交200个样品。谢谢。朴王根敬上。”
2013年4月15日18时25分，德铃公司向梧晟公司发出电子邮件，内容为“您好。如电话中所说，由于天津Diabell内部原因及产能不足。社长要求的耳机Insert交货数量难以达到。先请您见谅。如附件所示，首先制作模具1-2号机，预按月生产数量1500K为标准准备，模具3号机为spare状态，交货数量不足时，作为对策的内部计划方案在附件中，发送给您，请你参考。请您审核。谢谢，朴王根拜上。”2013年4月29日，梧晟公司回信，内容为“您好。如电话中所说，首���请再审核一下附件中的报价单。和DM一样，按照magnet供应条件可以量产，回信后将立即开始制作两套模具。我司将以5月末开始量产为目标，月交货数量为150万个以上。另行参考，我们现在的FrameInsert量产实现稳定化时，将逐渐增加dailycapa，保证交货。审核后，请回信。谢谢，朴王根拜上。”
2013年5月14日13时57分4秒，案外人富达电机（香港）有限公司给梧晟公司发来电子邮件，内容为“天津梧晟通信电子有限公司厂长李成哲。访问期间承蒙您的照顾。1.模具报价，零部件图请参考附件的我公司零部件图。2.零部件使用条件，PlateWF在现行的贵司处制作新模具，Mg在现行的贵司购买处，我司提供PlateMg均在我司→贵司提供时。3.现行样品希望在后天之前提供5000Pcs的日程。4.样品的费用处理。关于5月11日贵司提供的样品和5月16日希望的样品5000pcs，请提供合计6000pcs的DebiteNote交付依据。拜托您了。”
2013年5月14日19时56分，梧晟公司向德铃公司发出电子邮件，内容为“朴部长，你好！我是梧晟李成哲。对您发送的附件里的图纸基准，INSERTMOLD（注塑产品）模具开发日程相关的咨询。部品名：INSERTMOLDASS’Y（注塑产品）（5000K/月）开发。1.INSERTMOLD（注塑产品）模具报价单及需要开发的模具台数（图纸基准）。2.RINGPLATE增产计划—现给梧晟供货的产品一致。3.生产日程表。4.预想问题点。目前上述开发业体的希望是，先用现在在生产的INSERTMOLDASS’Y的供货，模具开发完之后，用开发完的部品供货。而且希望确认现在再生产中的INSERTMOLDASS’Y增产的可能性（数量）和日程。作为参考，正如上面所说的，预计每日可生产250K/DELY。其他—部件磁铁时梧晟自己采购—RINGPLATE现在应该使用在梧晟纳品的产品。（最大CAPA确认）RINGPLATE的生产能���不足时需要追加制作模具（现预想量是5000K+开发模具后5000K）需要T/T10000K。以上确认后早上再联系”。次日14时18分30秒，德铃公司回信梧晟公司，内容为“***梧晟通信Insertframe（注塑产品）及Ringplate供货相关会议记录1.模具费用：德铃模具1套2千万元（韩币）他公司900百-1000万元（不包括其他部件）=>生产数量李成哲厂长确认后回复。==>别的公司的模具价格与贵社相比相差较多，如果CAPA一样，请贵社提供模具-------.。2.在德铃制作模具时，支付模具费用或包括在产品单价利。3.量产时可运转6台注塑设备（1台生产量30k/日/28日基准，月6百万）==>注塑产品：运转设备6台时每月可生产181K。4.冲压Ringplate：目前月生产5百万个==>月生产1千万个（制作2套冲压模具）==>5/16日上午为止回复是否制作模具===>金龙建部长请确认进行RingPlate时研究设���投资。5.确认图纸：比较时跟DM不一样，模具需要重新制作。“同日15时57分，梧晟公司向德铃公司发出电子邮件，内容为“朴部长，我是李成哲厂长。百忙之中，紧急应对，表示感谢！如电话上说关于上次暂停制作的梧晟模具，需要重新紧急制做。今天（5月15日）基准，要求再次制作，并把模具制作完成日程及生产日确认后，请告知。事情麻烦，16日上午为止请回复。此致。”同日16时19分，德铃公司将前述电子邮件在公司内部人员间转发并添加内容“收信者各位，如下面所列的邀请事项所提到的，上次梧晟要求中断的2WAYINSERTMOLD（2套注塑产品）模具，需要重新开始制作；完成之后，希望回信答复量产的日程。谢谢！朴王根。”
2013年5月18日9时11分50秒，德铃公司向梧晟公司发出电子邮件，内容为“李成哲工厂长，今天通话内容，重新整理如下。-Ringplate：5��200万个，6月1千万个。-Frame：5月511k，6月：250万个左右（现向DYNAMIC供给产品一致时）（制作两套注塑frame模型，预计6月1日起批量生产start）。**今天通话内容一样，如上述预计另行推进的日本公司每月500万个Insert物品，由于设备及人员问题，我公司无法进行，为了使其他公司能够接收，敬请事先设立计划。”
2013年5月27日20时6分，梧晟公司向德铃公司发出电子邮件，内容为“朴部长，您好。我是梧晟的李成哲厂长。给你发送6月注塑产品的订单。6月开始请每日供货60k。电话上说的另外一个注塑产品（ringplate）没有接到订单。接到订单后再联络。以上，辛苦了。”
2013年6月7日13时7分，梧晟公司向德铃公司发出电子邮件，内容为“您好！我是天津梧晟通信的李京玉。6/5收到的INSERTFRAME（注塑产品）#7模具检验结果是合格。检验文件6/7日12:00点发给了河洪光，请参照。再见。”
2013年6月22日11时3分，德铃公司向梧晟公司发出电子邮件，内容为“您好！上次报价单没盖公章，重新盖公章发送，有疑问请立刻回信，如果有疑问，请回复咨询。以上。河洪光上。”该电子邮件所带附件为德铃公司所做INSERTFRAME报价单，报价单中写有“若梧晟在一年内不能保证TTL量20M，梧晟须向德铃通信支付20万人民币模具加工成本”的内容。
德铃公司与梧晟公司曾预计由德铃公司每月向梧晟公司供应400万个INSERTFRAME产品，但实际只供应了不到200万个产品后即停止，产品的全部款项梧晟公司已向德铃公司付清。
经德铃公司申请，一审法院委托北京华碧一清行保险公估有限公司对德铃公司所称的INSERTFRAME产品的模具的造价进行鉴定，该公司出具损失评估报，结论为，按照2013年6月5日的评估时点标准，德铃公司所称的两套模具的造价为156872.1元。
一审庭审中，梧晟公司称其在2013年5月15日的电子邮件中所称的开始制作的模具是梧晟公司受富达电机（香港）有限公司所托，向德铃公司咨询能够达到产量，但德铃公司称无法达到产量，因此并未实际开模。
一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。梧晟公司在双方来往的电子邮件中曾两次提到开始制作模具，分别为2013年3月13日的邮件中提及的制作两套RINGPLATE产品的模具和2013年5月15日的邮件中提及的恢复制作两套未明确类型的模具。就RINGPLATE产品的模具，后续的邮件中及双方在一审庭审的陈述中均未提及该模具已经实际制作，故一审法院认为RINGPLATE产品的模具制作并未实际履行。2013年5月15日梧晟公司提出要求德铃公司制作的两套模具，虽未指明为何产品的模具，但双方邮件往来中关于模具制作的内容为INSERTFRAME产品模具的验收及产品的订购，一审法院据此认定该模具与前述RINGPLATE产品的模具无关，梧晟公司实际要求德铃公司制作了两套INSERTFRAME产品的模具。现德铃公司能够提供两套模具实物，梧晟公司亦未提供反证，故认定德铃公司已实际履行制作模具的义务。梧晟公司主张其实际替富达电机（香港）有限公司询问德铃公司产品供应能力，而非要求其制作模具，但德铃公司在2013年5月18日的电子邮件中将模具制作和答复产能分开表述，应视为二者并非同一事件，故对梧晟公司该主张不予采纳。德铃公司曾在2013年6月22日的电子邮件中表示如梧晟公司订单达到预计数量，可将模具造价摊入产品价格中，如未达到预计数量，模具款应单独支付，该行为符合承揽加工业务中的商业惯例，现双方的实际业务并未达到预计订单量，德铃公司要求梧晟公司在产品加工的款项之外���付模具制作费并无不妥。综上，一审法院确认德铃公司与梧晟公司间存在梧晟公司向德铃公司定作两套INSERTFRAME产品的模具的承揽合同关系，该承揽合同关系，是当事人真实意思表示，且内容不违反法律、法规的强制性规定，应为有效。经鉴定，两套模具的造价为156872.1元，梧晟公司在一审庭审中虽不认可该价格，但未提供证据反驳，故对该鉴定造价予以采信，对德铃公司要求梧晟公司支付模具加工费156872.1元的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：天津梧晟通信电子有限公司于本判决生效后十日给付天津德铃通信部品有限公司模具加工费156872.1元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3437.5元，保全费1270元，鉴定费28700元，共计33407.5元，由天津梧晟通信电子有限公司承担。
二审中，梧晟公司提供如下新的证据：
1、2013年4月15日邮件，证实一审期间提供的证据不完整，双方在该邮件附件中已明确记载是1、2号模具；
2、2013年5月8日邮件，证实已告知德铃公司暂停4月15日的合作；
3、2013年5月29日，证实双方负责人仅就产品的价格进行协商，未涉及模具；
4、梧晟公司李成哲出具的证言，证实双方之间的业务往来过程并未涉及模具。
德铃公司不认可该证据的真实性、合法性及关联性，且认为不属于新的证据。
本院经质证认为，梧晟公司提供的证据1-3具有真实性，本院予以确认，证据4仅为证人证言，而证人未出庭作证接受质询，故对其真实性���院不予采信。
本院经审理查明的事实与原审查明事实一致，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己的主张有义务提供证据予以证实，否则应当承担举证不能的法律后果。上诉人虽主张与被上诉人间并未就讼争模具达成承揽合同的合意，但依据双方的邮件往来能够证实上诉人要求被上诉人为其制作模具并已进行验收，上诉人虽在二审期间又提供了双方的其他往来邮件，但均不足以否定双方于2013年5月15日就制作模具已达成了合意，关于上诉人主张的模具型号，在双方的邮件往来中并未予以明确标注，一审法院亦根据双方的邮件依据模具名称进行的认定，故上诉人的该项上诉理由不能成立。关于上诉人提供的证人证言，证人并未出庭接受质询，且该证人原系上诉人单位厂长，其证言与双方的原始邮件往来并不一致，故对该证据本院不予采信。一审法院依据双方的邮件认定双方存在承揽合同关系并无不当，本院予以维持。关于模具的价格，一审法院系依据有资质的鉴定部门出具的鉴定结论而进行的认定，上诉人虽提出异议，但未能提供相反证据，故对其该项上诉理由，本院亦不予支持。综上，原审法院所作判决事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3437元，由上诉人天津梧晟通信电子有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭秀红
代理审判员 兰 岚
代理审判员 常 静
二〇一七年三月十七日
书 记 员 王 帅