广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民一终字第773号
上诉人（原审原告、反诉被告）：江门银雁房地产开发有限公司。
法定代表人：李思聪，该公司董事长。
委托代理人：蓝青，广东晟晨律师事务所律师。
委托代理人：梁平，北京市东元（广州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：广东省工业设备安装有限公司。
法定代表人：金卫东，该公司董事长。
委托代理人：卢少斌，广东安永律师事务所律师。
上诉人江门银雁房地产开发有限公司（以下简称“银雁公司”）与上诉人广东省工业设备安装有限公司（以下简称“广工公司”）建设工程施工合同纠纷一案，均不服广东省鹤山市人民法院（2015）江鹤法民二初字第173号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
当事人原审意见
2015年6月19日，银雁公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、银雁公司向广工公司支付工程款700万元；2、银雁公司向广工公司支付逾期付款违约金5863225元(按每日万分之五，从2012年12月26日起暂计至2015年5月30日，应计至还清款日止)；3、银雁公司承担本案诉讼费用。主要的事实和理由如下：2007年10月6日，广工公司和银雁公司签订《银业.雁山城(二期)灏湖居、翠湖居建设工程施工合同》，合同约定，银雁公司将位于鹤山市沙坪镇雁前路建筑面积约59709平方米的雁山城住宅小区(二期)灏湖居、翠湖居项目施工总承包工程由广工公司以包工包料、包质量、包施工、包验收全部风险的形式承包施工。合同约定工程总造价暂定10747万元，结算按施工图纸、设计变更通知、工程签证等按实结算。合同第8.5条约定，银雁公司应在确认工程结算造价后向广工公司支付至97％；留下3％作为工程保修金。合同第8.6.1条约定，土建保修期满支付保修金至工程总造价的2.5％。合同第10.6条约定，银雁公司逾期支付工程款应按逾期天数和逾期未付金额按每日万分之五支付违约金。合同还对双方的权利义务、争议解决方式等作了约定。合同签订后，广工公司依约进场施工，工程经2009年12月1日银雁公司、监理公司、勘察和设计单位、广工公司验收合格交付银雁公司，2012年12月26日广工公司和银雁公司签订《工程结算确认书》，双方确认工程的最终结算价为人民币16200万元。根据合同第10.6条约定，银雁公司逾期支付工程款应按逾期天数和未付金额支付每日万分之五的违约金。双方确认工程造价l.62亿元，合同第8.5条约定，银雁公司应支付至工程结算造价的97％即l5714万元(16200万元×97％)，但仅支付12900万元，欠付2814万元(15714万元一12900万元)。2013年1月22日支付200万元，欠付2614万元；2013年1月30日支付400万元，欠付2214万元；2013年2月4日支付600万元，欠付1614万元；2013年4月26日支付200万元，欠付1414万元；2013年5月13日支付50万元，欠付1364万元；2013年5月31日支付20万元，欠付1344万元；2013年6月4日支付30万元，欠付1314万元；2013年7月12日支付285万元，欠付1029万元；2013年8月16日支付15万元，欠付1014万元；2013年9月29日支付50万元，欠付964万元；2013年11月7日支付50万元，欠付914万元；2014年1月8日支付400万元，欠付514万元；2014年1月24日支付200万元，欠付314万元；2014年5月9日支付100万元，欠付214万元。因此，银雁公司应按逾期天数和逾期未付金额支付每日万分之五的违约金，具体违约金是：从2012年12月26日起，按逾期未付2814万元计至2013年1月22日为379890元；从2013年1月23日起，按逾期未付2614万元计至2013年1月30日为91490元；从2013年1月31日起，按逾期未付2214万元计至2013年2月4日为44280元；从2013年2月5日起，按逾期未付l614万元计至2013年4月26日为645600元；从2013年4月27日起，按逾期未付l414万元计至2013年5月13日为ll3120元；从2013年5月14日起，按逾期未付l364万元计至2013年5月31日为ll5940元；从2013年6月1日起，按逾期未付l344万元计至2013年6月4日为20160元；从2013年6月5日起，按逾期未付l314万元计至2013年7月12日为243090元；从2013年7月13日起，按逾期未付l029万元计至2013年8月16日为l74930元；从2013年8月17日起，按逾期未付l014万元计至2013年9月29日为218010元；从2013年9月30日起，按逾期未付964万元计至2013年11月7日为l83160元；从2013年11月8日起，按逾期未付914万元计至2014年1月8日为278770元；从2014年1月9日起，按逾期未付514万元计至2014年1月24日为38550元；从2014年1月25日起，按逾期未付314万元计至2014年5月9日为l63280元；从2014年5月10日起，按逾期未付214万元计至2015年5月30日为411950元。合同第7.5条约定，土建工程保修期为2年，2011年12月1日土建工程保修期满，银雁公司应按合同第8.6.1条约定按总造价的2.5％支付保修金405万元(16200万元×2.5％)但没有支付，应按逾期天数和逾期未付金额支付每日万分之五的违约金，具体违约金是：2011年12月1日起，按逾期未付405万元计至2015年5月30日为2583900元，五年保修期满，2014年12月1日银雁公司应按合同第8.6.2条约定支付余款81万元(16200万元×0.5％)但没有支付，应按逾期天数和逾期未付金额支付每日万分之五的违约金，具体违约金是：从2014年12月1日起，按逾期未付81万元计至2015年5月30日为72900元。违约金应计至还清款日。广工公司履行合同将承包施工的工程经竣工验收合格交付给银雁公司，已经全面履行了合同义务。银雁公司拖欠工程款违反合同义务，广工公司多次发函向银雁公司追款，但银雁公司一直消极拖延不还款。广工公司要求银雁公司支付工程款700万元及逾期付款违约金5863225元合法有据。
银雁公司答辩称：1、银雁公司并未拖欠广工公司工程款，银雁公司实际向广工公司支付的工程款超出应付工程款925769.2元，广工公司存在工程逾期违约行为，应该扣除施工期限广工公司租赁银雁公司公司宿舍产生宿舍费用16589.2元，另，其他罚款40980元，请求法院驳回广工公司的第一个诉讼请求，并判令广工公司向银雁公司返还超付的款项；2、广工公司严重延误工期，而且工程存在大量质量问题，一直未予修复，银雁公司并不存在逾期付款的行为，恳请驳回广工公司的第二项诉讼请求，另外，由于广工公司施工的工程存在大量的质量问题一直未予修复，银雁公司依照合同约定，另行委托他人维修，截止目前为止维修费为222万元，根据合同约定应该双倍扣除，由于存在大量质量问题，业主拒交物业管理费，管理公司要求银雁公司支付该物业管理费，银雁公司垫付管理费155.53万元，这些费用均由于广工公司的施工的工程存在质量问题，因此广工公司应该向银雁公司赔偿上述费用，请求法院驳回广工公司的全部诉讼请求，支付银雁公司的反诉请求，并判令广工公司承担本诉及反诉的诉讼费用。
2015年7月14日，银雁公司向原审法院提起反诉，请求判令：1、广工公司返还银雁公司超出实际应付工程款向广工公司多支付的920万元；2、因广工公司施工工程质量问题导致银雁公司委托其他单位维修产生维修费用222万元，银雁公司可依据合同约定从保修金中双倍扣除。3、广工公司向银雁公司支付因广工公司工程质量问题导致银雁公司替业主向物业管理公司支付的物业管理费及滞纳金l55.53万元；4、广工公司承担本案本诉、反诉案件受理费用。主要的事实和理由如下：银雁公司与广工公司于2007年10月6日签订《银业?雁山城(二期)灏湖居、翠湖居建设工程施工合同》，银雁公司将位于鹤山市沙坪镇雁前路建筑面积约为59709平方米的银业?雁山城住宅小区(二期)灏湖居、翠湖居项目施工总承包工程承包给广工公司施工，广工公司以包工包料、包质量、包安全、包工期、包安全文明施工、包税金、包报建、包验收、包施工全部风险的形式承包工程，不允许分包。一、银雁公司向广工公司支付的工程款超出实际应付工程款9200000元，恳请法院判令广工公司向银雁公司返还该款项。合同3.2条约定总工期为450天，开工日期为2007年10月8日至2008年12月31日，Cl区实际工期为2007年12月25日至2009年12月1日，总工期为755天，比合同约定工期逾期305天；C2区实际工期为2008年2月10日至2009年12月1日，总工期为650天，比合同约定工期逾期200天；D区实际工期为2008年1月31日至2009年12月15日，总工期为675天，比合同约定工期逾期225天。合同第六条6.2款约定：“每逾期一日，甲方有权要求乙方按该组团总价款的万分之五向甲方支付违约金(违约金从工程款中直接抵扣)。”即使按逾期最短的C2区工期逾期200天计算，应抵扣的违约金为：162000000×200×0.0005=16200000元，抵扣违约金后，银雁公司实际应向广工公司支付的工程款(含保修金)为145800000元，现银雁公司已实际向广工公司支付155000000元，超出应付工程款9200000元，恳请法院依法判令广工公司向银雁公司返还该超额支付的款项9200000元。二、广工公司施工的工程存在诸多质量问题，并一直不予维修，银雁公司只能自行委托别人维修，产生维修费用222万元，恳请判令依据合同约定从保修金中予以双倍扣除。自2009年起至2014年，双方就广工公司施工工程存在的质量问题多次召开会议，最近一次是在2014年7月23日，讨论维修事宜，银雁公司、广工公司和鹤山市康居物业管理服务有限公司三方就此事签订了会议纪要，对C、D区需要维修的事宜进行了确定，但广工公司一直没有派人进行维修，合同第七条第7.6款约定“保修期内，乙方对本工程出现的由于乙方责任造成的质量问题免费进行维修。乙方应在接到甲方修理通知3日内派人修理，否则，甲方可委托其他单位或人员保修，所发生的费用按双倍标准由甲方在保修金内扣除，不足部分由乙方交付，乙方对此无异议。”2014年7月23日，双方对需要维修内容进行确认后，广工公司并未对相关质量问题进行维修，银雁公司委托其他施工单位维修，维修费共计222万元，应双倍从保修金中扣除，即应扣除444万元。同时，因为广工公司在保修期间未履行保修义务，也未按约定办理保修终结手续，现并不具备向银雁公司要求支付保修款的条件，恳请驳回广工公司要求银雁公司支付保修款的诉讼请求。三、因广工公司施工工程质量问题，导致C、D区众多业主拒绝收楼、拒绝缴纳物业管理费，鹤山市康居物业管理服务有限公司多次发函，要求银雁公司支付因广工公司质量问题导致业主拒交的物业管理费及滞纳金共计155.53万元，恳请判令广工公司向银雁公司支付因广工公司工程质量问题导致银雁公司替业主向物业管理公司缴纳的物业管理费155.53万元。综上所述，银雁公司向广工公司支付的款项超出应付工程款9200000元，恳请判令广工公司予以返还，另外，由于广工公司不履行保修义务，导致增加维修费用222万元，应判令依合同约定从保修金中双倍予以扣除，因广工公司施工工程质量问题导致业主拒交物业管理费，恳请判令广工公司支付这些业主欠缴的物业管理费及滞纳金155.53万元，同时恳请贵院驳回广工公司的所有诉讼请求，并判令广工公司支付本案本诉、反诉案件受理费用。
银雁公司对广工公司的反诉答辩称：与庭审意见一致。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2007年10月6日，广工公司和银雁公司签订《银业.雁山城(二期)灏湖居、翠湖居建设工程施工合同》（以下简称“《建设工程施工合同》”），约定银雁公司将位于鹤山市沙坪镇雁前路建筑面积约59709平方米的雁山城住宅小区(二期)灏湖居、翠湖居项目施工总承包工程（即银业?雁山城C、D区，以下简称“系争工程”）发包给广工公司承包施工，工程总造价暂定10747万元，结算按施工图纸、设计变更通知、工程签证等按实结算，合同第3.2条约定总工期450天，开工日期从2007年10月8日至2008年12月31日。又，《建筑工程施工合同》7.5条约定：“本工程主体结构在国家规定的年限内保修，其中土建工程保修期为2年；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程保修期为5年。保修期从工程竣工验收合格之日起计算。”第7.6条约定：“保修期内，乙方（广工公司）对本工程出现的由于乙方责任造成的质量问题免费进行维修。乙方应在接到甲方修理通知3日内派人修理，否则，甲方（银雁公司）可委托其他单位或人员保修，所发生费用按双倍标准由甲方在保修金内扣除，不足部分由乙方交付，乙方对此无异议。乙方对工程的质量负有终身的质量保障责任，若因乙方工程施工质量问题导致甲方或第三人受到损失，乙方负责承担甲方或第三人的全部损失。”第8.5条约定：“工程竣工后通过质监部门验收，办妥备案手续，并取得竣工验收备案表，乙方需将完整竣工资料交监理审核10日内交甲方，甲方在收到完整的竣工结算资料后60日内审定，双方签字确认后十天内付至工程结算造价的97%；留下3%作为工程保修金。”第8.6约定：“8.6.1在土建工程保修期满后7日内，甲方支付工程总造价的2.5%；8.6.2在屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程保修期满后，乙方办理完保修终结手续后7天内甲方支付余款。”第10.6条约定：“工程施工过程中，因甲方原因超出本合同规定的支付工程款时限一个月时，乙方有权停工；乙方并有权要求甲方按逾期天数和逾期未付金额支付每日万分之五的违约金。工期相应顺延。如超出本合同规定的支付工程款时限两个月及以上时，乙方有权要求甲方以在建的银业.雁山城灏湖居、翠湖居的建筑物按双方确认的建筑物市场价九折作价抵偿应付乙方工程款。”合同还对双方的权利义务、争议解决方式等作了约定。上述建设工程施工合同签订后，广工公司进场施工。
2009年7月29日至2009年12月1日期间，据广工公司的证据七至证据十九显示，银雁公司向广工公司多次要求变更设计并增加系争工程的工程量。
2009年12月1日，系争工程经银雁公司、监理公司、勘察和设计单位、广工公司组织竣工验收被评定为合格交付予银雁公司。
2012年12月26日，广工公司和银雁公司签订《工程结算确认书》，双方当事人确认系争工程的最终结算价为人民币1.62亿元，另据第七条约定，结算价含“为完成该合同工作内容所需提供的所有服务及费用”。
2013年10月9日，广工公司向银雁公司发出《工程款申请报告》，请求银雁公司支付工程款400万元。
2014年3月7日，广工公司向银雁公司发出《工程款支付申请报告》，请求银雁公司支付余下工程款400万元。
截至2013年1月5日止，银雁公司向广工公司支付工程价款共128218376元，加上抵扣的水电费共781624元，广工公司确认共收到工程价款12900万元。之后，银雁公司继续向广工公司支付工程价款，于2013年1月22日支付200万元，2013年1月30日支付400万元，2013年2月4日支付600万元，2013年4月26日支付200万元，2013年5月13日支付50万元，2013年5月31日支付20万元，2013年6月4日支付30万元，2013年7月12日支付285万元，2013年8月16日支付15万元，2013年9月29日支付50万元，2013年11月7日支付50万元，2014年1月8日支付400万元，2014年1月24日支付200万元，2014年5月9日支付100万元，至今银雁公司向广工公司支付工程价款共154218376元，加上抵扣水电费781624元，合共1.55亿。双方各自在起诉状及反诉状等诉讼材料中确认银雁公司已向广工公司支付工程价款合计1.55亿元。
2014年5月8日，银雁公司与广工公司、康居物业服务公司就银业?雁山城C、D、G区房屋维修召开的专题会议并作成《会议纪要》，会上银雁公司要求广工公司就有关质量问题进行维修。
2014年7月23日，银雁公司与广工公司、康居物业服务公司就银业?雁山城C、D、G区维修、验收及工程款支付事宜召开会议并作成《会议纪要》，与会人员包括银雁公司的工程师冯某甲、广工公司的项目经理关某甲等，其中《会议纪要》约定：
“一、维修部分
1.甲方（银雁公司）要求乙方（广工公司）维修内容如下，并承诺不再增加新的维修内容（除保修期内的防水和结构部分外）；
1.1工作联系函文件中内容，该维修内容共4页，见附件；
1.2灏湖居须维修工程（2010年4月5日签收的），该维修内容共1页，见附件；
1.3工作联系函文件中内容，该维修内容共2页，见附件；
1.4工作联系函文件中内容，该维修内容共2页，见附件；
2、业主要求C、D区未收楼单元，拒交管理费单元优先维修，该汇总单共1页，见附件（已在上述1.1～1.4项维修内容提到的单位为维修范围，其他的不计入维修范围内）；
3、维修单内容中如不属乙方保修责任范围，经甲方现场确认后，乙方可以不进行维修；
4、如果是因为涉及图纸的原因造成的，乙方应提供图纸依据；
5、对于车库的下沉问题，甲乙双方应实事求是，分清责任，明确责任单位和承担内容；
6、乙方承诺在8月5日前编制进场维修计划，并安排维修人员入场。
二、验收和办理保修终结部分
1、甲方承诺配合好施工单位完成验收工作，维修期间业主的验收人员为：冯某甲、赵某甲，并提供了甲方的监督联系电话；
2、乙方根据维修进度情况，可独栋或数栋分批次提请验收，甲方及时配合完成验收手续；在各单位工程全部完成维修验收后，即可办理保修终结手续。
三、付款部分
1、CD区：乙方承诺维修实施计划并按期进场维修，完成一定数量的房屋维修，可按完成维修比例申请支付质保金（非质保金部分可另单独申请支付）；
2、G区：乙方应尽快完成G区的工程结算总价确认手续，以作为余下工程款及质保金的申请支付依据，按合同约定条款支付，甲方予以支持。
以上内容业主（甲方）及施工单位（乙方）均无异议，以前凡与本次会议纪要不符之处，均以本次会议纪要为准，并盖章确认。”
2014年8月1日，广工公司向银雁公司发出《银业?雁山城C、D、G区维修计划》。
2015年4月9日，广工公司向银雁公司邮寄《关于尽快支付工程欠款的函》并经公证证明邮寄经过及函件内容。
另查明：2014年1月10日至同年12月11日期间，广工公司陆续就上述2014年7月23日《会议纪要》中所列的系争工程需维修项目的一部分予以维修并经银雁公司员工冯某甲签名确认验收合格。庭审中，经原审法院释明，双方当事人均不在本案中提出对2014年7月23日《会议纪要》中所列系争工程已维修或未维修项目的费用进行鉴定的申请。
另查明：广工公司的企业名称于2014年12月9日从广东省工业设备安装公司变更为现名广东省工业设备安装有限公司，企业类型从全民所有制变更为法人独资的有限责任公司。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。兹列本诉暨反诉之争议焦点及判断理由如下：
（一）关于系争工程最终结算价的问题
广工公司、银雁公司于2012年12月26日签订《工程结算确认书》确认系争工程的最终结算价为人民币1.62亿元，银雁公司虽辩称该结算价并非最终结算价，未包括结算前的水电费、房租、卫生费、管理费、罚款等费用，但据该《工程结算确认书》第七条约定，该结算价已包含“为完成该合同工作内容所需提供的所有服务及费用”，就文义上理解，水电费、房租、罚款等各等费用应属该结算价第七条约定的费用范围，故银雁公司该项辩称，显属无据，原审法院不予支持。原审法院确认系争工程的最终结算价为人民币1.62亿元。
（二）关于银雁公司有无迟延支付工程价款及违约金的问题
广工公司提供《雁山C、D区收款台账》证明银雁公司支付工程价款的详细情况，银雁公司对该台账虽有异议，但依最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，银雁公司作为负有支付工程价款义务的一方应对工程价款的支付情况承担举证责任，今银雁公司未能举证证明，故银雁公司应负举证不能的不利后果，原审法院对该《雁山C、D区收款台账》中所列银雁公司支付工程价款的详细情况予以采信。
另依《建筑工程施工合同》第8.5条约定，银雁公司应在系争工程竣工验收合格并结算后十天内即2013年1月5日前付至工程结算造价的97%即15714万元（1.62亿元×97%），另保留3%即486万元（1.62亿元×3%）作为工程保修金。然银雁公司在2013年1月5日前并未依约足额支付工程价款15714万元，而仅支付了12900万元，尚欠2814万元，其后银雁公司虽有陆续支付工程价款，但至今仍有工程价款214万元未支付，银雁公司的上述行为业已构成违约，应负继续履行、支付违约金等违约责任。复依《建筑工程施工合同》第10.6条约定，如银雁公司迟延支付工程价款，广工公司有权要求银雁公司按逾期天数和逾期未付金额支付每日万分之五的违约金。因此，广工公司请求银雁公司按逾期天数及逾期未付金额支付每日万分之五的违约金，理据充分，于法有合，原审法院予以支持。银雁公司反诉请求广工公司返还银雁公司多付的工程款920万元，显属无据，原审法院不予支持。经核算，截至2015年5月30日止，银雁公司应向广工公司支付逾期付款违约金为3052725元，从2015年5月31日起的违约金以2140000元为基数按每日万分之五计付至清偿之日止，如2015年5月31日之后银雁公司支付了部分工程价款，则违约金计算基数作相应调整。广工公司请求的违约金数额超过原审法院核实部分，应予驳回。原审法院核定的逾期付款违约金计算明细具体如下：
逾期支付工程价款违约金计算明细
序号
应付款（万元）
实付款（万元）
违约金计算基数（万元）
违约金起算日
违约金终止日
迟延天数
违约金比率
违约金数额(万元）
备注
1
15714
12900
2814
2013-1-6
2013-1-21
16
0.5‰
22.5120
2
15714
13100
2614
2013-1-22
2013-1-29
8
0.5‰
10.4560
3
15714
13500
2214
2013-1-30
2013-2-3
5
0.5‰
5.5350
4
15714
14100
1614
2013-2-4
2013-4-25
81
0.5‰
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