重庆市第四中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)渝04刑终8号
原公诉机关彭水苗族土家族自治县（以下简称彭水县）人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ海，男，汉族，1970年1月25日出生，本科文化，重庆市万州区人，原系重庆智彭教育投资有限公司总经理（2013年8月辞职，现系重庆润知远洋文化传播有限公司股东），住重庆市九龙坡区。因涉嫌犯行贿罪，于2016年5月20日被指定监所监视居住，同年6月2日被刑事拘留，同年6月8日被执行逮捕。现羁押于彭水县看守所。
辩护人黄光界、梁利军，重庆光界律师事务所律师。
彭��县人民法院审理彭水县人民检察院指控原审被告人ＸＸ海犯受贿罪一案，于2016年12月15日作出（2016）渝0243刑初233号刑事判决。ＸＸ海不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年1月24日对本案公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第四分院指派检察员欧伟出庭支持公诉。上诉人ＸＸ海及其辩护人黄光界、梁利军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
彭水县人民法院判决认定，重庆智彭教育投资有限公司（以下简称智彭公司）系2009年2月9日成立的国有独资公司。被告人ＸＸ海于2009年3月被招聘到该公司担任副总经理，2009年11月开始担任该公司总经理，2013年8月辞去总经理职务。在此期间，ＸＸ海利用职务上的便利，多次收受他人财物共计38万元。具体事实如下：
（一）2010年、2011年，ＸＸ海在重庆市江北区“金源饭店”茶楼分两次收受���水县职教中心迁建项目建设施工方投资合伙人之一洪某1共计20万元。
上述事实，有经庭审举示、质证的下列证据予以证实：证人洪某1的证言；ＸＸ海的供述与辩解；2009年智彭公司与重庆亚东建设工程集团有限公司签订的彭水县职业教育中心新校区建设工程（BT）模式合同书一份；2010年彭水县职业教育中心与亚东公司签订的建设施工合同一份；2012年智彭公司与中冶建工集团有限公司签订的彭水县园丁家园公共租赁房项目建设施工合同及重庆市建设工程中标通知书、重庆市建设工程施工招标投标情况确认书各一份；重庆亚东建设工程集团有限公司的营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证各一份、洪某1成为职教中心迁建项目合伙人给亚东公司的汇款凭证一套，共计一十二页、亚东公司出具的证明一份。
（二）2012年，ＸＸ海在重庆市其��的车里收受彭水县“园丁家园”公租房项目的实际投标人刘某15万元。
上述事实，有经庭审举示、质证的下列证据予以证实：证人刘某1的证言；ＸＸ海的供述与辩解；彭水县园丁家园公共租赁房项目总包工程分包施工合同协议书一份；强渝公司营业执照两份、税务登记证（副本）一份、组织机构代码证（副本）一份；建设工程施工合同（彭水县园丁家园公共租赁房项目）及重庆市建设工程中标通知书、重庆市建设工程施工招标投标情况确认书各一份；彭水县园丁家园公共租赁房项目的有关财务凭证。
（三）2009年至2013年春节，ＸＸ海分六次收受彭水县桑柘中学教学楼、隆鑫希望小学宿舍和食堂等项目的老板陈某1共计6万元。
上述事实，有经庭审举示、质证的下列证据予以证实：证人陈某1的证言；ＸＸ海的供述与辩解；桑柘中学教学楼���程的相关记账凭证九套；隆鑫希望小学学生宿舍和食堂工程的相关记账凭证三套；新田中学学生食堂和宿舍工程的相关记账凭证八套桑柘中学教学楼、隆鑫希望小学宿舍口及食堂相关记账凭证施工合同、中标通知书、建设工程施工合同（新田中学学生宿舍和食堂工程）一份；隆鑫希望小学学生宿舍和食堂工程施工合同一份；建设工程施工合同（桑柘中学综合楼工程）一份；重庆对外建设集团有限公司建筑业企业资质证书一份；重庆对外建设集团与陈某1签订的桑柘中学、新田中学项目的工程联营协议书一份。
（四）2011年春节，ＸＸ海在重庆市杨家坪一火锅店收受彭水一中科技楼的承建方陈某22万元。
上述事实，有经庭审举示、质证的下列证据予以证实：证人陈某2的证言；ＸＸ海的供述与辩解；彭水一中科技楼工程相关的记账凭证两套；彭水一��科技楼（四标段）合同协议书一份；复制材料：中冶建工集团二公司提供的彭水县第一中学建设项目（二期）工程四标段工程联合承包施工协议一份；施工合同、中标通知书；彭水一中科技楼项目2010年4月至2013年9月期间的相关记账凭证、四川蓬溪县第八建筑工程公司提供的四川蓬溪第八建筑工程公司的营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证及说明各一份。
（五）2011年，ＸＸ海在彭水县北滨路一餐馆收受高谷中学郁江小区（现彭水县实验中学）项目老板钟某2万元。
上述事实，有经庭审举示、质证的下列证据予以证实：证人钟某的证言；ＸＸ海的供述与辩解；建设工程施工合同（彭水县高谷中学郁江校区教学楼工程）一份；彭水县高谷中学郁江校区教学楼项目的相关记账凭证十套；巴洲公司提供的给钟某支付的彭水县高谷中学郁江校区教学楼项目的工程款的相关财物凭证；巴洲公司提供的营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证各一份；巴州建设集团出具的证明一份，证实起承建的彭水高谷中学教学楼工程中，委派钟某为该项目负责人。
（六）2009年至2012年春节，ＸＸ海在重庆市分两次收受在彭水县承接了教委一些小型维修项目的老板何某3万元。
上述事实，有经庭审举示、质证的下列证据予以证实：证人何某、王某1的证言；ＸＸ海的供述与辩解；智彭公司因彭水县鞍子镇中心校、万足中心校等项目支付给万团公司的财务记账凭证两套、施工合同、中标通知书；营业执照、建筑业企业资质证书各一份。
ＸＸ海因涉嫌犯行贿罪，于2016年5月20日在河南省郑州市被抓获归案，并于同日被指定监所监视居住，同年6月2日被刑事拘留，同年6月8日被执行逮捕。在羁���期间，主动交代了本案事实。ＸＸ海到案后，其亲属分别于2016年6月14日、7月1日代为退缴赃款200000元、240000元。
彭水县人民法院认为，被告人ＸＸ海身为在国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人财物380000元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。ＸＸ海因涉嫌行贿到案后如实供述司法机关还未掌握的其他罪行，庭审中认罪态度较好，以自首论，予以减轻处罚。ＸＸ海到案后退清全部违法所得，予以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第二款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人ＸＸ海犯受贿罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币200000元；二、扣押的违法所得人民币380000元，予以上缴国库。
ＸＸ海提出如下上诉意见：1.他被彭水县人民检察院采取强制措施后主动交代自己的犯罪事实，积极配合查证，清退违法所得，在看守所羁押期间接受管教，认罪伏法，态度良好。2.一审判决其犯受贿罪量刑过重。根据最高人民法院发布的《关于实施量刑规范化工作的通知》，他有自首情节，犯罪情节较轻，认罪态度好，没有再犯罪的危险，符合刑法规定的缓刑适用条件。3.他在被羁押期间，有立功情节，应当减轻处罚。
辩护人提出如下辩护意见：1.ＸＸ海有立功情节，依法可以从轻、减轻处罚。2.根据ＸＸ海的受贿数额和归案、退赃情况，一审判决量刑明显过重。3.ＸＸ海没有再犯的可能，可以对其适用缓刑。
二审查明的上诉人ＸＸ海犯受贿罪的事实和证据与原判一致。
另在二审中查明，上诉人ＸＸ海在二审期间提供线��协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，经查证属实。认定上述事实的证据有：检举材料、立案决定书、受案登记表、派出所的证实、看守所的情况说明、被检举人的讯问笔录等，足以证实。
本院认为，上诉人ＸＸ海身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计38万元，其行为构成受贿罪。ＸＸ海到案后如实供述司法机关尚未掌握的犯罪事实，系自首，予以减轻处罚。ＸＸ海积极退清违法所得，有悔罪表现，予以酌情从轻处罚。
关于上诉人ＸＸ海及其辩护人提出其没有再犯的可能，根据其犯罪情节和退赃情况，可以对其适用缓刑，一审判决量刑过重的意见。经查，ＸＸ海在担任智彭公司领导职务期间，利用职务之便，多次收受他人财物且数额巨大，根据其犯罪情节，依法不应当适用缓刑。ＸＸ海虽有自首情节，已经在量刑时予以了从轻处罚。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人ＸＸ海及辩护人提出ＸＸ海在羁押期间检举他人犯罪，具有立功情节的上诉理由。经查，ＸＸ海在二审期间提供他人犯罪的线索对于抓获该名嫌疑人起到了一定的作用，故ＸＸ海及其辩护人提出构成立功的意见成立，本院予以采纳。
综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，鉴于上诉人ＸＸ海在二审期间有立功表现，结合其具体犯罪事实及自首、退赃等悔罪表现，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项以及《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第二款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十八条之规定，判决如下：
一、维持彭水苗族土家族自治县人民法院（2016）渝0243刑初233号刑事判决第二项，即“扣押的违法所得人民币380000元，予以上缴国库”。
二、撤销彭水苗族土家族自治县人民法院（2016）渝0243刑初233号刑事判决第一项，即“被告人ＸＸ海犯受贿罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金200000元”。
三、上诉人ＸＸ海犯受贿罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金200000元。
（刑期从判决执行之日起开始计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住的期限，被判处有期徒刑的，监视居住二日折抵一日，折抵刑期7日，即自2016年6月2日起至2018年7月25日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 万晓佳
审判员 侯 迅
审判员 段成一
二〇一七年二月十三日
书记员 李志峰