四川省内江市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川10民终513号
上诉人（原审被告）：内ＸＸ联购物中心有限公司，住所地四川省内江市东兴区汉安大道。
法定代表人：吴焕文，该公司总经理。
委托代理人：郑华军，四川盛豪律师事务所律师。
委托代理人：梁方，四川盛豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谯静，女，1971年6月30日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区中城街滨河路。
委托代理人：张杰，四川沱江律师事务所律师。
委托代理人：张天茂，四川沱江律师事务所律师。
上诉人内ＸＸ联购物中心有限公司（以下简称内ＸＸ联公司）因与被上诉人谯静房屋租赁合同纠纷一案，不服四川省内江市东兴区人民法院(2015)内东民初字第2020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人内ＸＸ联公司的委托代理人郑华军，被上诉人谯静的委托代理人张杰、张天茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
内ＸＸ联公司上诉请求:依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、上诉人工作人员签字并不代表上诉人已经认可、确认因漏水导致被上诉人索赔的相关资料。一审法院判令上诉人赔偿被上人货物、货柜损失73581.80元，证据不足、事实认定不清，该损失由第三方造成，应由第三方承担。一审法院简单按照有上诉人工作人员签字的财产损失清单及第三方深圳久久童装有限公司确认损失货品价格的计价表认定损失赔偿额（含货品损失、货柜损失），并未核定被上诉人实际货品购入价格及损失程度、库存数量，以及货柜实际购入原值及受损程度，并未确认货柜是否可以修复继续使用；二、上诉人未构成违约，不应支付违约金31901.01元，不应承担违约责任。上诉人与被上诉人签订《场地租赁合同》及附件二，协议对房屋的交付、装修、租赁期限及开业日进行了约定，后双方于2015年4月3日签订《场地租赁合同》补充协议，协议对租赁期限及起租日期、违约责任等进行了变更，双方签字盖章确认。既然双方已经对合同进行了变更，就应按变更后的合同履行，故上诉人未够成违约，不应承担违约责任；三、被上诉人违反《租赁合同书》中关于款项支付的约定，已构成违约；四、一审法院程序违法，一审中已经查清漏水是由四楼中岛餐饮所致，法院应当追加其第三人参与诉讼。
被上诉人谯静答辩称，货物、货柜的损失认定是正确的，双方签订补充协议时上诉人已违约，补充协议再次确认交付时间，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
谯静向一审法院起诉请求：一、内ＸＸ联公司赔偿谯静因出租的经营场地漏水而给谯静造成的各种经济损失共计78081.8元；二、内ＸＸ联公司因延期开业而给谯静造成的经济损失21985.11元；三、内ＸＸ联公司向谯静支付违约金31901.01元；四、本案诉讼费用由内ＸＸ联公司全部承担。
一审法院认定事实：2013年10月，谯静、内ＸＸ联公司双方签订了一份关于内ＸＸ联公司将内江北京华联购物中心四层F3-07号单位租赁给谯静使用的《租赁意向书》，该意向书约定内ＸＸ联公司向谯静交付物业日期暂定为2013年12月10日。2014年1月10日（实际日期为2013年11月19日），谯静、内ＸＸ联公司双方又签订了一份内ＸＸ联公司将房屋坐落在内江市东兴区汉安大道西段89号购物中心三层F3-18单位租赁给谯静的《房屋租赁合同》。该合同第10.2条约定：“租赁期间，甲方(内ＸＸ联公司)不及时履行本合同约定的维修、保养责任，致使该房屋损坏，造成乙方（谯静）财产损失和人身伤害的，甲方应承担赔偿责任。”在该合同的附件二中第3.1条约定：“出租方（内ＸＸ联公司）应于2013年12月10日将该房屋交付承租方。”第3.5条约定：“购物中心的开业日暂定2014年1月21日”。上述《租赁意向书》和《房屋租赁合同》签订后，谯静为该场地的经营准备了销售的货物，但内ＸＸ联公司并未按照约定在2013年12月10日将租赁场地交付给谯静，至2014年1月20日，内ＸＸ联公司才将该物业交付给谯静进行装修，但该购物中心却未按约定时间开业，至2014年5月1日该购物中心才开业运营。之后谯静、内ＸＸ联公司双方在2015年4月3日签订了两份《场地租赁合同补充协议》，在其中一份《补充协议中》约定：“乙方（谯静）同意如未按时缴纳每月所需支付甲方（内ＸＸ联公司）租赁场地租金及物业费等款项，甲方有权从乙方POS机刷账货款中扣除，如货款金额不足抵扣乙方所需支付的租金及物业费，乙方则需补足所需费用”。在2015年4月3日的另一份《场地租赁合同》补充协议中对租期和起租日期进行了调整。并减免了谯静的部分租金和物业管理费。但开业日仍然暂定为2014年1月25日。该补充协议同时约定，“乙方（谯静）须于2015年4月30日前缴清2015年1月1日至2015年3月31日的租金及物业管理费共：31901.01元”“若乙方未良好履行《房屋租赁合同》及本协议之规定，出现任何违约行为时，甲方有权要求乙方补缴免除的2014年5月14日至2014年12月31日期间的租金及物业管理费，并要求乙方支付31901.01元违约金。”上述两份补充协议签订的当日即2015年4月3日谯静便以内ＸＸ联公司应退还的装修保证金和应退的POS机刷账货款抵扣了2015年1-3月的租金及物业费。
2014年5月14日内ＸＸ联公司将租赁场地交付谯静使用后，在谯静经营期间的2014年10月29日至10月30日，内ＸＸ联公司出租的场地连续几天出现顶棚下水道漏水，导致谯静的经营产品发生污损等情况。之后内ＸＸ联公司将谯静被污损物品清点并由自己进行封存保管。内ＸＸ联公司还分别于2014年11月11日、2015年1月8日和2015年2月12日向谯静发出三份《工作联系函》并在《工作联系函》中对2014年10月29日至10月30日因下水道漏水造成谯静货物及货柜损失予以确认，并要求谯静将报损清单等加盖JOJO公司鲜章后报内ＸＸ联公司统计损失并办理相关索赔事宜。谯静接到内ＸＸ联公司的《工作联系函》后，在内ＸＸ联公司工作人员的参与下，对损失的货品进行了清点，并制作了损失统计表，内ＸＸ联公司三名工作人员在统计表上进行了签字确认。深圳久久时尚童装有限公司也对谯静污损货物价格进行了确认，并制作了加盖鲜章的《内江久久店童装损失计价表》，内ＸＸ联公司工作人员周文强也于2014年11月18日予以签收。统计的货品损失为32757.80元，货柜损失40,824元。一审法院认为，谯静、内ＸＸ联公司双方签订的关于经营场地租赁的《租赁意向书》、《房屋租赁合同》及相关补充协议合法有效。双方房屋租赁关系成立，内ＸＸ联公司未按租赁合同约定的2013年12月10日前交付租赁房屋和2014年1月21日开业已构成违约，对因此给谯静造成的损失应当依法予以赔偿。但由于之后内ＸＸ联公司减免了谯静的部分租金及物管费用，应当视为内ＸＸ联公司对谯静的这一项损失已经进行了补偿，因此对该部分的赔偿要求不予以支持。对于因房屋漏水给谯静造成的财产损失问题，一审法院认为，由于谯静、内ＸＸ联公司双方对2014年10月29日至10月30日因租赁房屋漏水而给谯静货品造成损失的事项予以认可，谯静也提供了相关照片、视频、内ＸＸ联公司工作人员签字认可的财产损失清单以及第三方深圳久久童装有限公司确认损失货品价格的计价表等证据予以证实，且受损货品至今仍由内ＸＸ联公司封存保管。因此对谯静的货品损失32,757.80元以及货柜损失40,824.00元予以确认。由于内ＸＸ联公司兼具租赁房屋的业主、经营场地的经营管理者和物业服务管理者等多重身份，根据谯静、内ＸＸ联公司双方签订的《房屋租赁合同》第10.2条：“租赁期间甲方（内ＸＸ联公司）不及时履行本合同约定的维修、保养责任，致使该房屋损坏，造成乙方（谯静）财产损失或人身伤害的，甲方应当承担赔偿责任。”的约定，由于内ＸＸ联公司未尽到相应的管理、维修和保养责任，对因此给谯静造成的损失依法应当承担违约赔偿责任。谯静的关于财产损害赔偿的请求合法有据，予以支持。对于内ＸＸ联公司提出的关于房屋漏水是因第三方造成的，谯静损失应由第三方承担的观点，一审法院认为，由于内ＸＸ联公司与第三方是另一法律关系，且内ＸＸ联公司也未提供任何证据予以证实，因此，内ＸＸ联公司承担责任后可以另行向第三方主张权利。关于谯静主张的31901.01元违约金的问题，虽然在谯静、内ＸＸ联公司双方于2015年4月3日签订的《场地租赁合同》补充协议第6条中约定谯静未良好履行《房屋租赁合同》及本协议之规定出现违约行为应支付31901.01元违约金，但根据合同相对性、公平性原则，内ＸＸ联公司违反合同也应承担相对应的违约责任，由于内ＸＸ联公司已构成违约，因此内ＸＸ联公司依法应当承担违约责任。谯静要求内ＸＸ联公司支付31901.01元违约金的主张合法有据，予以支持。据此，依照《中华人民合同法》第一百零七条和第一百一十四条之规定，判决：一、内ＸＸ联公司于本判决生效后10内赔偿谯静货物、货柜损失73581.80元，支付谯静违约金31901.01元，共计105482.81元；二、驳回谯静的其他诉讼请求。内ＸＸ联公司如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民合同民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2926元，由内ＸＸ联公司承担。该受理费已由谯静预交，由内ＸＸ联公司在给付谯静上述款项时一并向谯静支付。
二审中，双方当事人没有提交新证据。二审查明案件事实与一审判决认定一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点：一、上诉人是否违约，应否承担违约责任，支付违约金；二、一审法院认定货物、货柜损失金额是否正确；三、一审程序是否违法，应否追加第三人参加诉讼。
上诉人内ＸＸ联公司与被上诉人谯静签订的《租赁意向书》、《房屋租赁合同》以及补充协议是双方当事人的真实意思，合法有效。内ＸＸ联公司未按合同约定在2013年12月10日前交付租赁房屋，也未在2014年1月21日开业，已构成违约。内ＸＸ联公司因违约给谯静造成的损失，原审法院以内ＸＸ联公司减免了谯静的部分租金及物管费已对损失进行了补偿是正确的，二审依法予以维持。因诉争房屋漏水致谯静受到损失，内ＸＸ联公司未尽到管理、维修等责任，其行为已构成违约。但双方未对内ＸＸ联公司承担违约责任的违约金或违约金计算方法进行约定，谯静亦未对该违约行为为其造成了除本案请求以外的其他损失进行举证，而谯静主张支付31901.01元违约金，该违约金数额是双方对谯静如有违约行为谯静应承担的违约金数额的约定，不能将该违约金约定直接适用于内ＸＸ联公司的违约行为。一审法院以案涉合同约定的谯静应承担的违约金直接适用于内ＸＸ联公司的违约行为存在不当，本院予以纠正。谯静主张内ＸＸ联公司支付违约金31901.01元不符合约定及法律规定，不予支持。
关于货物、货柜损失的认定，由于内ＸＸ联公司出租经营场地，未尽到管理义务，致谯静的财产受到损失，内ＸＸ联公司应当承担赔偿责任。谯静的财产损失，有内ＸＸ联公司工作人员签字认可的财产损失清单以及第三方深圳久久童装有限公司确认损失货品价格的计价表等证据予以证实，且受损货品至今仍由内ＸＸ联公司封存保管。因此原审法院认定谯静的货品损失32757.80元以及货柜损失40824元是正确的，二审依法予以维持。
谯静的损失是内ＸＸ联公司造成的，还是第三人造成的，因本案被上诉人谯静是以合同纠纷提起的诉讼，不是选择的侵权纠纷，原审法院未追加直接侵权人作为第三人参加活动诉讼程序合法。
综上，上诉人内ＸＸ联公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律存在错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省内江市东兴区人民法院（2015）内东民初字第2020号民事书的第二项，即：驳回谯静的其他诉讼请求；
二、撤销四川省内江市东兴区人民法院（2015）内东民初字第2020号民事书的第一项，即：内ＸＸ联购物中心有限公司于本判决生效后10内赔偿谯静货物、货柜损失73581.80元，支付谯静违约金31901.01元，共计105482.81元；
三、内ＸＸ联购物中心有限公司于本判决生效后10内赔偿谯静货物、货柜损失73581.80元。
内ＸＸ联公司如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民合同民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2926元，内ＸＸ联公司负担2000元，谯静负担926元；二审案件受理费2410元，内ＸＸ联公司负担1800元，谯静负担610元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李锋
审 判 员 吴敏
代理审判员 王侯
二〇一六年八月九日
书 记 员 阴莲