广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终4007号
上诉人（原审被告、反诉原告）：唐晓东，男，1979年1月6日出生，汉族，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：徐凡，广东邦杰律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：张绮航，男，1979年5月22日出生，汉族，住广东省中山。
委托诉讼代理人：徐凡，广东邦杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：中山市锦兴餐饮策划管理有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：林汉平，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：李国恒，广东ＸＸ海天律师事务所律师。
上诉人唐晓东、张绮航因与被上诉人中山市锦兴餐饮策划管理有限公司（以下简称锦兴公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初12376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
唐晓东、张绮航上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项，驳回锦兴公司的诉讼请求，支持我方的反诉请求。事实和理由：(一)一审法院未查明办理消防验收手续是锦兴公司的义务，涉案租赁物未通过消防验收，存在重大安全隐患，锦兴公司根本违约是锦兴餐饮火锅店承包经营合同（以下简称涉案合同）解除的直接原因。1.本案是承包经营合同纠纷，标的是锦兴餐饮火锅店经营权，发包的前提是确保火锅店具备经营条件，这是合同履行的前提，任何排除该前提、排除发包方主要义务的约定均无效。2.我方已举证证明锦兴公司名下的C幢装修工程消防验收不合格，因涉案租赁物的产权人为锦兴公司，锦兴公司对消防验收情况负有举证责任，一审法院简单认为消防检查不合格的项目是我方的装修工程，属认定事实错误。（二）一审法院对涉案合同的解除时间认定错误。1.涉案合同已于2016年1月25日解除。根据涉案合同第十条第2项“如果发生收件人拒绝签收或其他无法送达情形的，则从发件人寄出文书之日起视为已送达对方”，我方已证明我方于2016年1月25日发出律师函，收件人处虽无人签字，但有签收日期，有邮局工作人员签名，我方已履行寄出文书的义务合同已解除。2.我方提交的盘点表照片形成于2016年1月26日，上面有锦兴公司财务杨某某签名，“清单物已交还锦兴酒店，唐晓东”，足以证明锦兴公司收到律师函后，双方对火锅店现有物品进行了盘点，完成了交接手续，双方认可涉案合同已解除。3.如盘点表交接情况无法认定，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十四条，锦兴公司收到律师函三个月后才起诉，法院不应支持。4.锦兴公司于2016年6月才提起合同之诉，要求解除涉案合同，已丧失胜诉权。5.锦兴公司诉请解除涉案合同，我方在2016年8月25日的反诉状中亦确认解除涉案合同，涉案合同的解除日期应认定为2016年8月25日，不应计算至判决生效之日。6.根据涉案合同第九条第3项“乙方需提前终止承包的，应提前两个月书面通知甲方”，我方于2016年8月25日反诉请求解除涉案合同，故涉案合同解除日期最晚应为2016年10月25日，不应认定为判决生效之日。（三）一审法院未查明涉案租赁物现状，涉案租赁物的部分区域已由锦兴公司用作办公使用，锦兴公司是现在租赁物的实际控制人。四、我方并无违约行为，不应支付违约金，即使因我方法律意识淡薄导致法院查明事实与客观事实存在偏差，本案亦是双方违约，我方不应支付违约金。
锦兴公司辩称，（一）一审判决认定事实清楚，锦兴公司不存在违约行为，无须承担违约责任。（二）锦兴公司行使解除权不符合法律规定与合同约定，一审法院不予支持涉案合同于2016年1月25日解除，符合事实根据。（三）唐晓东、张绮航未实际交还火锅店经营场所、附属设施及物品，其仍系火锅店的实际控制人。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审诉讼中，锦兴公司提交代理词称，（一）火锅店装修工程的消防抽查结果不合格是由对方对火锅店二次装修直接导致的，与锦兴公司无关。锦兴公司自2011年12月11日为火锅店所在的C栋酒店办理建设工程竣工验收备案，至2014年9月25日与对方签订涉案合同期间，C栋酒店的装修工程符合消防验收标准，消防部门从未对C栋酒店作出验收不合格的通知或通告，但对方承包火锅店后，对火锅店进行二次装修，不但在火锅店的大厅间隔了数间房间，并且将火锅店原为舞台的功能区改造成消防重点验收的厨房及鱼池，该装修工程未能符合消队验收的标准，直接导致2015年12月18日C栋装修工程的消防抽查结果不合格。（二）双方均未收到消防部门对火锅店的责令整改及停产停业的通知，对方对火锅店的停业是因为生意不好做，而非因为消防问题。
锦兴公司向一审法院起诉请求：1.解除锦兴公司与唐晓东、张绮航签订的涉案合同，唐晓东、张绮航应于判决生效之日将承包的火锅店及附属设施交还给锦兴公司；2.唐晓东、张绮航向锦兴公司支付从2016年1月10日起至交还火锅店之日止的承包费（按23175元/月计算，暂计至2016年6月10日的承包费为115875元）；3.唐晓东、张绮航向锦兴公司支付水费、电费、垫付的税金、社保费、电视费、垃圾费等费用共22495.2元（其中:2015年12月、2016年1月两个月份的水费680元、电费7776元，2015年11月至2016年1月共3个月份垫付的税金7753.2元，2016年1月份的社保费6066元，2015年12月份的电视费120元，2016年1月份的垃圾费100元）；4.唐晓东、张绮航向锦兴公司支付违约金10万元。
唐晓东、张绮航向一审法院反诉请求：1.确认涉案合同已于2016年1月25日解除；2.锦兴公司向唐晓东、张绮航退回保证金10万元并支付违约金10万元。
一审法院认定事实：2014年9月25日，锦兴公司（甲方）与唐晓东、张绮航（乙方）签订涉案合同，定明：甲方的锦兴餐饮包括中餐厅、西餐厅、养生馆、火锅店四个业务范围，目前乙方仅承包锦兴餐饮名下的火锅店（位置在餐饮C栋二楼；面积约500㎡，实际使用面积以双方测量确认为准）；双方已完全清楚知悉该火锅店的现状，并同意按现状交付，现火锅店已由甲方投入30万元进行了装修，已经具备经营的条件，乙方如需要二次装修，费用自理；承包期为5年，即从2014年10月10日至2019年10月9日；承包费用为22500元/月（最终金额以实测面积按45元/㎡计算）；乙方须向甲方交纳10万元承包经营保证金作为履约保证金，承包期满后该款由甲方无息退回乙方；乙方应当于每月10日前向甲方交纳上一个月的水电费，按抄表数计算；该火锅店由乙方自主经营，自负盈亏，承包期内发生的水费、电费、税费、员工社保费等与本餐饮经营有关的一切费用由乙方承担；乙方逾期2个月以上未缴纳合同约定的各项费用的，甲方有权解除合同，收回火锅店，且乙方须向甲方支付违约金10万元；出租物存在缺陷、安全隐患等导致乙方无法正常经营的，乙方有权单方解除合同，并有权要求甲方返还10万元保证金并支付违约金10万元；双方协商一致解除合同的，由甲方退还乙方保证金；无论任何原因提前解除或正常解除合同，乙方须于合同解除后10天内将房屋退还给甲方，逾期退还的，乙方应按迟延天数按双倍租金（即按90元/㎡计算）向甲方支付延期租金；在乙方未与甲方结算完毕财务款项的情况下，甲方有权拒绝乙方撤场，并有权留置相关物品；承包期内，乙方需提前终止承包的，应提前两个月书面通知甲方，该两个月的承包费及其他正常费用应当正常缴纳；依本合同或与本合同有关而发出的所有通知或其他通信应以书面形式进行,甲方联系人为余国峰,乙方联系人为唐晓东。此外，该合同还约定了其他事项。合同签订后,唐晓东、张绮航向锦兴公司支付了10万元保证金，锦兴公司依约将该火锅店交与唐晓东、张绮航承包经营。2014年11月24日，双方经盘点，张绮航在《中餐宴会厅楼面盘点表》上签名确认锦兴公司向其移交了火锅店的附属设施和物品（见附表）。2016年1月25日，唐晓东、张绮航委托广东威格信律师事务所（以下简称威格信律师所）向锦兴公司发出关于解除涉案合同的律师函，内容涉及：1.唐晓东、张绮航接手火锅店后，即着手该店的二次装修，至今投入装修款30万元；2.唐晓东、张绮航突然收到消防部门通知，该火锅店所在的C栋二楼位置原是棋牌室而非餐饮经营，且没有通过消防验收，该火锅店根本不具备经营条件，如经营将违反消防法律法规；3.锦兴公司明知该火锅店存在安全隐患，在未通过消防验收的情况下，隐瞒实情将火锅店发包经营，违反合同约定及诚信原则，故唐晓东、张绮航有权解除合同并追究锦兴公司的违约责任;4.唐晓东、张绮航现正式通知锦兴公司:⑴双方签订的涉案合同即日起解除⑵自本函发出之日起不再支付承包款⑶锦兴公司应于收到本通知7天内(最迟不超过2016年2月3日)向唐晓东、张绮航赔偿二次装修损失30万元并双倍返还保证金20万元。该函件的EMS快递单填写的收件人为“余国锋”，地址为“中山市***”，但该单据的“收件人签收”栏仅填写有“1月26日”的签收日期，却没有签收人的签名。此后，锦兴公司以唐晓东、张绮航未再向锦兴公司缴交该火锅店的承包费、水电费等相关费用为由于2016年6月15日诉至一审法院，主张前述实体权利。
唐晓东、张绮航接手经营该火锅店后，向锦兴公司支付了以下款项：1.截至2015年12月份的承包费（以使用面积515㎡按45元/㎡计算，即每月承包费为23175元)；2.截至2015年11月份的水电费(每个结算月份,按抄表读数计算)、电视管理费（按20元/台,计算6台，即为120元/月）；3.截至2015年10月份的税费（即开票费）；4.截至2015年12月份的垃圾处理费（按100元/月收取）、员工社保费（按每人606.6元/月,计算10人，即为6066元/月）。以上已付款项,锦兴公司提供了收款收据,唐晓东、张绮航予以确认。
为证明唐晓东、张绮航经营火锅店在2015年12月至2016年5月期间产生了8456元的水电费，锦兴公司提供了一份其自行制作的水电费清单予以证明。该份清单载明：火锅店在2015年12月至2016年5月期间产生的水电用量和费用金额，其中水费680元，电费7776元。锦兴公司为证明其在2015年11月至2016年1月期间为唐晓东、张绮航经营的火锅店开出了94350.9元饮食业发票，按8%税率计算，唐晓东、张绮航应支付开票费7753.2元的事实，锦兴公司提供了3份广东省地方税收电子通用发票明细打印件。该3份明细表截明锦兴公司在2015年11月至2016年1月份向客户开出饮食业发票的发票号码、开票日期和金额等内容，发票金额共计94350.9元（其中:2015年11月份40258元，2015年12月份49987.9元，2016年1月份4105元）。锦兴公司为证明其有为火锅店的员工购买2015年11月、12月社保，锦兴公司提供了社会保险费参保人员缴费工资明细表、社会保险缴费申报明细表打印件。该2份明细表显示，锦兴公司有为梁媚等多名火锅店员工缴交2015年11月、12月的社保费。对于上述证据，唐晓东、张绮航认为该水电费清单是锦兴公司单方制作，开具发票及社保缴费的明细表均是打印件，其不确认该证据的效力。
涉案火锅店的经营场所位于中山市***、余国尧商业楼C栋二楼,该场所曾用于锦兴公司经营棋牌室，并于2012年1月6日取得了消防安全检查合格证。后来，锦兴公司将该场所用于火锅店的经营,但未重新办理消防等相关手续。唐晓东、张绮航承包经营该火锅店之后，对该火锅店进行了二次装修。2015年12月18日，该经营场所的装修工程经公安机关消防机构检查，结果为消防安全不合格。该次检查结果在广东消防网上公布。
一审庭审中，锦兴公司述称，涉案火锅店的经营场所不属《中华人民共和国消防法》第十一条规定的大型的人员密集场所和其他特殊建设工程，报公安机关消防机构申请备案即可，无须消防验收合格；火锅店停业是由于生意不好做，并非是因为消防问题。锦兴公司并称：其没有收到广东威格信律师事务所邮寄的关于解除涉案合同的律师函，唐晓东、张绮航在该函中要求单方解除合同的理由不成立，双方签订的合同至今并未解除。
一审庭审中，唐晓东、张绮航述称，对于火锅店的消防问题，其有口头向锦兴公司反映，但锦兴公司不予理会，故其于2016年1月25日向锦兴公司发出解除合同的律师函；合同解除后，其已于2016年的1月底至2月初将该火锅店的附属设施和物品现场移交给了锦兴公司。唐晓东、张绮航为证明其已向锦兴公司移交了火锅店的附属设施和物品，提供了其所持《中餐宴会厅楼面盘点表》的照片复印件，该盘点表下方空白处载有“清单物已交还清锦兴酒店。唐晓东”的一行文字。唐晓东、张绮航述称，该行文字是其向锦兴公司交还火锅店附属设施及物品时由唐晓东书写，是双方对盘点表项下设施、物品移交完毕的书面确认，该份盘点表的原件已由锦兴公司收回。经质证，锦兴公司不确认该盘点表复印件的证据效力。锦兴公司述称：火锅店的附属设施和物品至今未向其移交，其也没有收到唐晓东、张绮航所持的盘点表原件，其所持的盘点表并没有唐晓东书写该行文字，该行文字是唐晓东私自添加。
一审法院认为，本案为合同纠纷。锦兴公司将火锅店发包给唐晓东、张绮航经营，有双方签订的涉案合同为据，予以认定。该合同是双方自愿订立，意思表示真实，内容不违反法律规定，应当有效。《中华人民共和国消防法》第十五条规定：“公众聚集场所在投入使用、营业前，建设单位或者使用单位应当向场所所在地的县级以上地方人民政府公安机关消防机构申请消防安全检查。……未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求的，不得投入使用、营业。”第七十三条第（三）项规定：“公众聚集场所，是指宾馆、饭店、商场、集贸市场、客运车站候车室、客运码头候船厅、民用机场航站楼、体育场馆、会堂以及公共娱乐场所等。”本案中，涉案火锅店属于前引法律所规定的“公众聚集场所”，依法须经消防安全检查合格方可投入使用、营业，锦兴公司与唐晓东、张绮航签订合同之时，该火锅店未经消防安全检查合格，尚不具备营业条件，故双方在合同中确认该火锅店“已经具备经营的条件”与实际情况不符，不予认定。合同载明：“双方对锦兴餐饮火锅店的现状是完全清楚知悉的，并同意按现状交付。”可见,合同签订时唐晓东、张绮航知晓该火锅店未经消防安全检查合格,但其同意按现状交付,故锦兴公司将未经消防验收合格的火锅店发包给唐晓东、张绮航承包经营的行为并不构成违约。承包火锅店之后，唐晓东、张绮航对火锅店进行了二次装修，2015年12月18日消防安全检查不合格的项目是火锅店的装修工程，而不是锦兴公司所交付的经营场所地及附属设施，故该火锅店因消防问题不能正常经营与锦兴公司无关。因此，唐晓东、张绮航以锦兴公司发包的火锅店未通过消防验收合格，导致其无法正常经营为由行使合同解除权，理由不成立，应当无效，而且，唐晓东、张绮航也没证据证明其于2016年1月25日发出的关于解除涉案合同的律师函已到达锦兴公司，故双方签订的涉案合同并未因此解除。锦兴公司已按合同约定将火锅店的经营场所、附属设施和物品等移交给唐晓东、张绮航承包经营，唐晓东、张绮航应当依约向锦兴公司支付承包费。唐晓东、张绮航自2016年1月25日起未再向锦兴公司支付承包费，其行为构成违约，依法应承担相应的违约责任。合同约定，逾期2个月以上未缴纳合同约定的各项费用的，锦兴公司有权解除合同，收回火锅店，且唐晓东、张绮航还应支付违约金10万元。据此，锦兴公司诉请与唐晓东、张绮航解除合同，要求唐晓东、张绮航返还火锅店及附属设施物品,支付承包费及10万元违约金，予以支持。唐晓东、张绮航承包火锅店所接收的附属设施及物品,有双方签名确认的《中餐宴会厅楼面盘点表》为据,唐晓东、张绮航应按该盘店表列明的物品和数量返还。唐晓东、张绮航辩称其已于2016年的1月底至2月初将该财产物品交回给了锦兴公司，没有证据证明，其提供的盘点表照片为复印件，没有原件核对，且该证据复印件所载“清单物已交还清锦兴酒店。唐晓东”的一行文字下方亦未见锦兴公司的签章确认，故对唐晓东、张绮航的该项抗辩不予采信。唐晓东、张绮航已按23175元/月向锦兴公司支付了2015年12月份之前各月份的承包费，故唐晓东、张绮航仍须支付2016年1月10日起至合同解除之日止的承包费，由于唐晓东、张绮航交付了10万元履约保证金，故该10万元履约保证金应在尚欠的承包费予以扣除。对于锦兴公司诉请的22495.2元水电费等垫支款项，锦兴公司虽提供了水电费清单、广东省地方税收电子通用发票明细表、社会保险费参保人员缴费工资明细表、社会保险缴费申报明细表予以证明，但该份水电费清单是锦兴公司单方制作，没有唐晓东、张绮航的签名确认，广东省地方税收电子通用发票明细表、社会保险费参保人员缴费工资明细表、社会保险缴费申报明细表均是打印件，没有税务机关、社保管理部门的盖章确认，故上述证据不能作为认定本案事实的依据。由于锦兴公司没有提供证据证明其所诉请的22495.2元水费、电费、税金、社保费、电视费、垃圾费已实际产生，且已由其垫支，故锦兴公司的该项诉求，不予支持。唐晓东、张绮航以锦兴公司未为火锅店办理消防验收手续，该火锅店不具备合法经营条件为由，反诉锦兴公司承担违约责任。根据前述理由，为涉案火锅店办理消防验收事宜不是锦兴公司的合同义务，锦兴公司未为该火锅店办理消防验收手续并不构成违约，故唐晓东、张绮航于2016年1月25日向锦兴公司发出律师函，行使合同解除权，不符合法律规定，且其也没有证据证明该函件已到达锦兴公司，故唐晓东、张绮航的函告并不产生合同解除的效力。因此，唐晓东、张绮航反诉请求确认涉案合同于2016年1月25日解除，要求锦兴公司退回10万元履约保证金并支付10万元违约金，证据不足，理由不成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、锦兴公司与唐晓东、张绮航签订的涉案合同于判决生效之日解除；二、唐晓东、张绮航应于涉案合同解除之日起3日内，将火锅店及附属设施物品（附表）返还给锦兴公司；三、唐晓东、张绮航应于判决生效之日向锦兴公司支付自2016年1月10日起至涉案合同解除之日止的承包费（承包费按23175元/月计算，唐晓东、张绮航已交的10万元履约保证金应在该承包费款项中扣减）；四、唐晓东、张绮航应于判决生效之日向锦兴公司支付违约金10万元；五、驳回锦兴公司的其他诉讼请求；六、驳回唐晓东、张绮航的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4876元，由锦兴公司负担2048元，唐晓东、张绮航负担2828元；反诉案件受理费2150元，由唐晓东、张绮航负担。
附表:《中餐宴会厅楼面盘点表》列明的物品名称及数量
序号
名称
单位
数量
1
1.6米大圆餐台
张
9
2
折翼圆台
张
6
3
细方台(火锅台)
张
9
4
餐椅
张
190
5
椅套
张
200
6
1.2米台裙
张
18
7
美的空调(1.5P)
台
1
8
美的空调(13P)
台
15
9
惠普HPC40寸电视机
台
3
10
电灯
盏
17
11
水晶灯
盏
6
12
风机
台
1
13
BB椅
张
1
14
1.6米台裙
张
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