河南省登封市人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)豫0185刑初212号
公诉机关河南省登封市人民检察院。
被告人刘少中，男，汉族，1968年12月24日出生于河南省登封市，初中文化程度，住登封市。2006年4月至2013年1月任登封市东华镇人民政府水管站站长；期间于2011年11月任郑登快速通道东华镇领导组成员；2013年1月任登封市东华镇人民政府环境卫生及违法建筑整治办公室主任，现任登封市东华镇人民政府创建办主任。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月21日被登封市人民检察院决定取保候审。于2014年9月18日被本院决定收押，羁押于登封市看守所。于2016年4月20日被本院决定取保候审。
辩护人李红霞，女，汉族，1968年8月8日出生于河南省登封市，住登封市。
辩护人刘书香，女，汉族，1966年1月3日出生于河南省登封市，住登封市。
被告人刘少周，男，汉族，1972年9月17日出生于河南省登封市，初中文化程度，住登封市。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月21日被登封市人民检察院决定取保候审。于2014年9月18日被本院决定收押，羁押于登封市看守所。于2016年4月20日被本院决定取保候审。
指定辩护人卢正献，河南嵩峰律师事务所律师。
登封市人民检察院以登检刑诉[2014]204号起诉书指控被告人刘少中、刘少周犯贪污罪，于2014年5月5日向本院提起公诉。本院于2014年9月18日作出（2014）登刑初字第243号刑事判决，以贪污罪分别判处被告人刘少中有期徒刑五年零六个月；被告人刘少周有期徒刑五年零六个月；对被告人刘少周退缴的涉案款项人民币73820元依法没收，上缴国库。宣判后，刘少中、刘少周不服，分别提出上诉。郑州市中级人民法院于2015年3月19日作出（2014）郑刑二终字第313号刑事裁定书，撤销本院（2014）登刑初字第243号刑事判决，发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案，于2015年8月27日作出(2015)登刑初字第145号刑事判决，以贪污罪分别判处被告人刘少中有期徒刑五年；被告人刘少周有期徒刑二年；对被告人刘少周退缴的涉案款项人民币73820元依法没收，上缴国库。宣判后，刘少中、刘少周不服，分别提出上诉。郑州市中级人民法院于2016年4月18日作出（2015)郑刑二终字第00266号刑事裁定书，撤销本院(2015)登刑初字第145号刑事判决，发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。登封市人民检察院检察员黄卫东出庭支持公诉。被告人刘少中及其辩护人李红霞、刘书香，被告人刘少周及其辩护人卢正献均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2011年12月，被告人刘少中利用其任郑登快速通道东华镇段领导组成员的职务便利，在清点郑登快速通道登封市东华镇赵沟村的地上附属物过程中，要求负责统计的工作人员刘某3、郭某、牛怀治（已死亡）、刘某1对其弟弟刘少周给予照顾，后刘某3、刘某1等人在清点登记工作中，将实际为80棵三年以上树龄、226棵一年树龄的核桃树虚假登记并上报为306棵三年树龄、50棵二年树龄的核桃树。以此多骗取郑登快速通道附属物补偿款73820元归被告人刘少周所有，被告人刘少周明知刘少中为其虚报树木而骗取公共财物，仍予以协助，并最终将骗取的73820元公款据为己有。（案发后已退还）
针对上述指控，公诉机关向法庭提供有被告人刘少中、刘少周的供述；证人刘某3、刘某1、刘某2等人的证言；鉴定意见等证据。公诉机关认为，被告人刘少中身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公共财物；被告人刘少周伙同刘少中贪污，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以贪污罪追究被告人刘少中、刘少周的刑事责任。提请本院依法判处。
被告人刘少中及其辩护人辩解、辩护称，现有证据不能证明刘少周家仅有80棵三年以上树龄的大核桃树，将刘少周家356棵核桃树登记上报为306棵三年树龄和50棵两年树龄是赵沟村村委员王某个人行为，与刘少中、刘少周无关；在清点刘少周家土地附属物时，刘少中主动要求回避，没有参与清点，也未要求工作人员对刘少周予以照顾，刘少中没有贪污行为；侦查人员取证违法，被告人刘少中、刘少周及证人刘某3、刘某1、郭某在侦查阶段所作的供述、证言是在威胁和引诱下形成的，系非法证据，应当予以排除。综上，公诉机关指控事实不清，证据不足，指控罪名不能成立，应宣告刘少中无罪。
被告人刘少周及其辩护人辩解、辩护称，指控刘少周骗取公款73820元的事实不清，证据不足；刘少周不具备构成贪污罪的主体资格，也未与国家工作人员勾结；刘少周没有骗取土地附属物补偿款的主观故意，也没有通过虚报的方式骗取补偿款，其主观上只是对清点登记人员统计结果的默认接受，与故意骗取具有本质区别。综上，公诉机关指控被告人刘少周犯贪污罪不能成立，应宣告刘少周无罪。
经审理查明，被告人刘少中、刘少周系兄弟关系，2011年12月，被告人刘少中作为登封市东华镇人民政府的工作人员，又系郑登快速通道东华镇段领导组成员，在清点、登记郑登快速通道登封市东华镇赵沟村的土地附属物过程中，为让刘少周多得附属物补偿款，其利用职务之便，在清点刘少周家土地时，让负责清点、登记工作的刘某3、郭某、牛怀治（已死亡）、刘某1对刘少周给予照顾，具体将小核桃树登记为3年以上树龄的核桃树，刘少周在现场对刘少中的提意表示默许认可，刘少中未实际参与清点。后刘某3、刘某1等人将刘少周实际种植的80棵3年以上树龄和276棵1年树龄的核桃树登记为356棵3年以上树龄的核桃树。该镇赵沟村村干部王某在填写刘少周的郑登快速通道东华镇段地表附属物补偿协议时，擅自将刘少周名下登记的356棵3年以上树龄的核桃树改为306棵3年以上树龄和50棵2年树龄的核桃树。据此，刘少周骗取附属物补偿款73820元并据为己有。（案发后已退还）
上述事实，有以下证据予以证实：
1、登封市东华镇委员会、东华镇政府和登封市登封市人力资源和社会保障局相关文件及证明材料证实被告人刘少中系国家工作人员，现任登封市东华镇政府创建办主任，是东华镇政府郑登快速通道东华镇段领导组成员，负有对东华镇段地表附属物的清点、丈量、测算、数据上报等工作职责，并参与东华镇赵沟村附属物清点登记及补偿款兑付工作；
2、被告人刘少中在侦查阶段的三次供述、自己书写的情况说明，内容基本一致，供述称其系郑登快速通道东华镇段领导组工作人员，与郭某、刘某3一起负责东华镇赵沟村征地附属物清点记录工作，在清点其弟刘少周家附属物前，其让郭某、刘某3及赵沟村村委副主任牛怀治、七组村民刘某1帮忙将刘少周家附属物中不满1年的小核桃树登记成3年以上的大核桃树，使刘少周家多分得补偿款，郭某、刘某3等人均未表示异议，刘少周也点头认可，后其主动回避，没有直接参与刘少周家附属物清点登记，与接受讯问时的同步录音录像内容基本一致；
3、被告人刘少周在侦查阶段的三次供述、自己书写的情况说明，内容基本一致，供述称其哥刘少中代表东华镇政府参与附属物清点工作，在清点其家附属物时，刘少中让东华镇其他两名工作人员及赵沟村村委副主任牛怀治、七组村民刘某1帮忙将其家的小核桃树都登记成3年以上的大核桃树，使其多得补偿款，在场人员都未表示异议，其也点头认可，其家实际有3年以上的大核桃树80棵，不满1年的小核桃树276棵，东华镇政府依照虚假的登记记录，按大核桃树306棵，2年期核桃树50棵向其支付补偿款，其多得补偿款73820元，与接受讯问时的同步录音录像内容基本一致;
4、证人刘某1、刘某3、郭某的证言分别证实刘少中、刘某3、郭某、牛怀治、刘某1在清点东华镇赵沟村七组刘少周家附属物时，刘少中让帮忙将其弟刘少周家的小核桃树苗都登记成3年以上的大核桃树，刘少周在场并点头认可，后刘某3、郭某、刘某1按刘少中的意思将刘少周家356棵核桃树全部登记为3年以上的大核桃树的事实能相互印证，同时证人刘某1还证实刘少周家实际有3年以上的大核桃树80棵，其余均为栽种不到1年的小核桃树；
5、证人刘某2对赵沟村七组委派刘某1、王占轻负责附属物清点记录工作，其让刘某1将原始记录整理成表格形式并上报给村支书赵剑明的证言；证人赵剑明对赵沟村村委依据各村民小组长上报的清点登记记录制作赵沟村树木明细表，其让王某根据赵沟村树木明细表为刘少周家填写附属物补偿协议的证言；
6、证人王某对东华镇赵沟村村支书赵剑明让其依据村委的赵沟村树木明细表填写郑登快速通道东华镇段地表附属物补偿协议书，其看到刘少周家356棵干果均为3年及3年以上树龄，就自行将刘少周家356棵干果填写为306棵3年以上的大核桃树和50棵2年核桃树的证言；
7、证人韩某、张某、刘某4等人分别对地表附属物依据郑州市人民政府“郑政【2009】127号文”进行补偿，由刘某3负责赵沟村附属物的登记和审核，东华镇政府依照赵沟村村支书赵剑明上报的赵沟村征地户补偿协议上的数额向各被征地户拨付补偿款的证言;
8、东华镇赵沟村七组附属物登记表、赵沟村树木明细表、“郑登快速通道”登封建设工程征地拆迁统计表均能证实刘少周家被征用土地附属物中干果核桃树的数量、树龄等情况;
9、登封市东华镇财政所记账凭证、电子银行交易回单证实东华镇财政所就郑登快速通道征地补偿支付情况;
10、郑登快速通道东华镇段地表附属物补偿协议书及地表附属物列表证实东华镇政府与刘少周就附属物补偿事宜达成协议，补偿刘少周136180元，其中2年树龄干果按50棵，3年以上树龄干果按306棵计算补偿数额;
11、郑州市人民政府郑政文【2009】127号文件证实登封市东华镇政府征收集体土地附属物补偿标准依据;
12、物证照片证实被告人刘少周所得赃款用于建造住房、购买家具，部分用于购买车辆;
13、河南省行政事业单位资金往来结算票据证实被告人刘少周退赃情况;
14、侦查机关出具的被告人刘少中、刘少周户籍证明、到案经过等证据。
以上证据，由公诉机关提供，并经庭审示证、质证属实，本院予以确认。
本院认为，被告人刘少中作为国家工作人员，利用职务之便，与被告人刘少周相勾结，结伙采用骗取的手段，非法占有公共财物，其行为均已构成贪污罪。登封市人民检察院指控被告人刘少中、刘少周犯贪污罪的罪名及理由成立，本院予以支持。
关于二名被告人及辩护人对认定本案犯罪事实的证据提出的
辩解、辩护意见。经查，认定刘少中、刘少周构成贪污罪的证据系侦查机关依照法律的要求和法定的程序而收集，视听资料和侦查机关出具的情况说明可以印证刘少中、刘少周在被讯问过程中，并未受到刑讯逼供、诱供，刘少中、刘少周及其辩护人要求排除二人在侦查阶段所作的供述，既未提供侦查机关非法取证的相关证据，也未对其当庭翻供作出合理解释，依法不予支持；证人郭某、刘某1等人的庭前证言与其当庭证言存在矛盾，但证人均无法对此作出合理解释，证人的庭前证言经过侦查机关的调查核实，并与本案其他证据可以相互印证，具有真实性、客观性，依法不予排除；综上，公诉机关提供的证据形式、来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，符合法律对刑事诉讼证据的规定。故上述辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于二名被告人及其辩护人提出被告人刘少中、刘少中不构成贪污罪的辩解、辩护意见。经查，被告人刘少中及证人刘某3、郭某均系登封市东华镇人民政府工作人员，在郑登快速通道征用东华镇土地期间，又系该镇政府专门成立的临时领导小组成员，负责郑登快速通道东华镇段的土地附属物的清点、登记等工作，证人刘某1受村组指派参与此项工作，在清点被告人刘少周家土地附属物前，刘少中、刘少周、刘某3、郭某、刘某1等人均在现场，刘少中向在场工作人员提出刘少周是其亲兄弟，在登记时给予照顾，刘少周当场表示默许，后刘某3等人在清点时，未区分刘少周家树龄大小，并全部按3年以上树龄的核桃树予以登记。被告人刘少中利用其参与清点、登记工作的职务便利，在清点、登记刘少周家附属物前，对参与清点、登记工作的其他工作人员施加影响，要求对刘少周予以照顾，其提出犯意，在主观上具有非法占有公共财物的故意，被告人刘少周当场默许，二人遂达成共谋，刘某3等人受刘少中请托，进行虚假登记，从而使刘少周多得补偿款，被告人刘少中、刘少周的行为符合贪污罪的主、客观要件；被告人刘少周的供述与证人刘某1的证言可以印证，刘少周家实际种植3年以上树龄的核桃树80棵，1年树龄的核桃树276棵，而该村村干部王某在填写刘少周家附属物补偿协议时，认为刘少周家没有登记小核桃树，便擅自将登记的356棵3年以上树龄的核桃树，改为306棵3年以上树龄的核桃树和50棵2年树龄的核桃树，但王某的行为并不影响刘少中、刘少周贪污的主观目的，依照补偿标准及最终虚报的树龄大小和领款数额，足以认定刘少周因此骗取补偿款73820元。综上，公诉机关指控犯罪事实清楚、证据确实充分，对二名被告人应以贪污罪定罪处罚，故该辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
被告人刘少中出于兄弟感情，在清点刘少周家土地附属物前，请托他人对刘少周给予照顾，负责清点登记的工作人员徇私为刘少周虚报补偿树木树龄，从而使刘少周多得补偿款，被告人刘少中并未具体参与贪污犯罪过程，事后也未分得赃款；被告人刘少周为牟取私利，虽现场默许刘少中提出犯意，并接受工作人员为其虚报补偿树木树龄，但其未主动参与贪污行为；综上，二被告人对虚报的树木树龄、骗取补偿款的数额不起决定性作用，也未明确提出贪污的手段、方式、数额，犯罪主观恶性较小，且案发后又主动退赃，未造成国家经济损失，故被告人刘少中、刘少周犯罪情节轻微不需要判处刑罚，均可以免予刑事处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下:
一、被告人刘少中犯贪污罪，免予刑事处罚。
二、被告人刘少周犯贪污罪，免予刑事处罚。
三、对被告人刘少周退缴的涉案款项人民币73820元依法没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十五份。
审 判 长 张建海
审 判 员 吕少阳
人民陪审员 李松河
二〇一七年五月十一日
书 记 员 梁大伟