青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)青0105民终934号
上诉人（原审被告）：马得平，女，汉族，1966年12月30日出生，住西宁市城北区。
委托代理人：华正、黄文辉，青海凡圣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卫洪武，男，汉族，1984年3月2日出生，住青海省湟中县。
被上诉人（原审被告）：西宁市城北区大堡子镇晋家湾村民委员会，住所地青海省西宁市城北区大堡子镇晋家湾村，组织机构代码：31097108-0.
法定代表人：晋仁库，该村主任。
上诉人马得平因与被上诉人卫洪武、西宁市城北区大堡子镇晋家湾村民委员会（以下简称晋家湾村委会）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西宁市城北区人民法院（2016）青0105民初1004号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年7月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年9月2日公开开庭审理了本案。上诉人马得平的委托代理人华正、被上诉人卫洪武、被上诉人晋家湾村委会法定代表人晋仁库到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2015年5月2日，卫洪武给马得平承包的西宁晋家湾村村容村貌进行外墙粉刷时不慎摔伤，经西宁市第三人民医院住院治疗23天，诊断为左侧跟骨骨折、右侧第一跖跗关节拖尾、右足第2、3、4、5跖骨骨折、右足第1、2楔骨骨折。经青海正信司法鉴定所出具的青正信司鉴所[2016]临检字第95号鉴定意见书鉴定，卫洪武系双侧足部多处骨折，构成九级伤残，误工期：120-240日，护理期：60-90日，营养期：60-90日。马得平分别于2015年5月11日、2015年5月21日向卫洪武支付生活费共计2000元。
根据双方诉辩主张，本案争议焦点确定如下：一、晋家湾村委会是否承担赔偿责任，二、卫洪武是否需要承担部分责任；三、卫洪武主张的赔偿数额是否合理合法。
晋家湾村委会是否承担赔偿责任。原审法院认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定要求晋家湾村委会承担连带赔偿责任，该解释的前提是“安全生产事故”。其依据的是《中华人民共和国安全生产法》第十六条、第八十六条由发包方承担连带赔偿责任之规定。该解释中“发包人，分包人”应属《中华人民共和国建筑法》第二十二条及二十九条之规定的发包人及分包人，且第八十三条第三款之规定，“抢险���灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”，因此《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定并不适用于农民个人建造低矮临时建筑物的规定。综上，晋家湾村委会作为发包方，不承担赔偿责任，故对于卫洪武要求晋家湾村委会承担连带赔偿责任的诉求，不予支持。
卫洪武是否需要承担部分责任。原审法院认为，卫洪武经常从事墙体粉刷工作，在该项工作中对于其自身的安全应当尽到必要的注意义务，在从事工作之前亦应当检查必要的设备安全性能，故酌定由卫洪武对其所受到的损失自负20%的民事责任，由马得平承担80%的民事赔偿责任。
卫洪武主张的赔偿数额是否合理合法。1、伤残赔偿金。根据经青海正信司法鉴定所出具的青正信司鉴所[2016]临检字第95号鉴定意见书鉴定，卫洪武构成九级伤残，根据2015年城镇居民人均可支配收入(年／人)22306.57元计算，确认卫洪武的伤残赔偿金为22306.57×20×0.2=89226.28元。2、误工费。卫洪武虽未提交相关证据证明其误工损失数额，但损害结果势必会造成受害方无法通过工作取得劳动报酬，依据2015年青海省西宁地区人力资源市场工资指导价位简单体力劳动人员平均工资为2604元/月，根据鉴定意见书鉴定，误工期为120日——240日，酌定180天较为合适，误工费为2604÷30×180=15624元。3、护理费。根据鉴定意见书鉴定，卫洪武护理期为60日—90日，酌定护理期为75日，根据卫洪武提交的证明显示，其妻子马燕系青海惠客家连锁超市有限公司南山路社区店收银员，月工资为每月2850元，认定护理费为2850÷30×75=7125元。4、营养费、住院伙食补助费。卫洪武主张的营养费3600元及住院伙食补助费480元的计算标准���违反法律规定，予以认定。5、交通费。交通费是指救治受害人实际必需的合理交通费用，其中可包括卫洪武亲属参加处理本次事故所必须的交通费，故卫洪武主张交通费260元，予以认定。6、精神损害抚慰金。卫洪武未就其主张的精神损失费未提交相关证据证明，故不予支持。7、后续治疗费。根据卫洪武提交的西宁市第三人民医院医务科出具的情况说明显示，卫洪武取出内固定手术费约为8000元，故对于卫洪武主张后续治疗费8000元的诉讼请求，予以支持。8、鉴定费。卫洪武主张鉴定费1680元的诉讼请求符合法律规定，予以认定。
综上，卫洪武共产生伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、后续治疗费、鉴定费等共计125995.28元，由马得平承担损失的80%，共计125995.28×80%=100796.22元，马得平已向卫洪武支付2000元，应予扣除，其实际应支付98796.22元。遂判决：一、马得平于判决生效后十日内向卫洪武支付伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、后续治疗费、鉴定费等共计98796.22元；二、驳回卫洪武对西宁市城北区大堡子镇晋家湾村民委员会的诉讼请求；三、驳回卫洪武的其他诉讼请求。
宣判后，马得平不服，向本院提起上诉，上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法予以改判。事实与理由：1、一审判决基本法律关系认定错误，赔偿标准适用错误。马得平与卫洪武之间形成的是加工承揽关系而非雇佣关系，卫洪武系农村居民，应按照农村居民标准计算各项赔偿标准；2、原审法院适用《中华人民共和国建筑法》错误，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，晋家湾村委会明知马得平没有相应的资质或安全生产条件��将村容外墙粉刷承包给马得平，应承担赔偿责任。
被上诉人卫洪武辩称，原审判决认定事实清楚，处理结果正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人晋家湾村委会辩称，原审判决认定事实清楚，处理结果正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
卫洪武一审诉求:请求马得平、晋家湾村委会支付：一、误工费48000元、护理费8550元、住院伙食补助费480元、营养费3600元、交通费260元、残疾赔偿金89226.28元，鉴定费1680元、后续治疗费8000元，精神损害抚慰金3000元，合计162796.28元；二、诉讼费由马得平及晋家湾村委会承担。
二审中马得平未提交新证据证明其上诉请求，二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：1、本案的法律关系应该如何认定？2、晋��湾村委会是否存在过错，应否承担赔偿责任？3、本案各项赔偿数额的认定？
关于法律关系的认定，本院认为，雇佣关系是受雇人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，在雇佣关系中，受雇人需听从雇主的安排，按其意志提供劳务；承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，承揽人一般是自行决定自己的操作规程和劳动过程，不受定作人的组织指挥和监督管理。本案中，卫洪武按照马得平的要求，为其承包的晋家湾村外墙粉刷项目从事粉刷工作，工作完成，马得平支付劳动报酬2000元，马得平对卫洪武的工作内容行使着管理和指挥职能，故双方之间形成雇佣关系，原审法院确认本案为提供劳务者受害责任纠纷并无不妥，马得平关于本案应定性为加工承揽关系的上诉理由无事实及法律��据，不予采信，予以驳回。
关于晋家湾村委会是否存在过错，应否承担责任的问题。本院认为，晋家湾村委会明知马得平无相应资质，且在未审查马得平是否具备相应的安全生产条件的情况下，将本村外墙粉刷工程承包给马得平，作业过程中，亦未尽必要的安全注意义务，对造成卫洪武受伤的后果存在过错，理应承担相应的赔偿责任。结合本案案情，本院酌定其承担20%的赔偿责任。原审判决驳回卫洪武对晋家湾村委会的诉讼请求有误，应予纠正，马得平关于晋家湾村委会存在过错，应承担赔偿责任的上诉理由成立，本院予以支持。
关于各项赔偿数额的认定问题，伤残赔偿金，马得平上诉主张卫洪武系农业户口，应按照农村居民的赔偿标准计算残疾赔偿金，本院认为，最高人民法院在《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的函》中明确答复，人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被抚养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入的标准。本案中，卫洪武虽系农村户口，但其提交的《房屋租赁合同》、西宁市城中区南滩办事处南山西社区居民委员会出具的《证明》及青海惠客家连锁超市有限公司出具的《证明》可证明，其经常居住地在城镇，其家庭收入也主要来源于城镇，有关损害赔偿的标准应当按照城镇居民的相关标准计算，原审法院按照城镇居民的标准计算残疾赔偿金并无不妥，应予以维持，马得平的此项上诉理由不能成立，不予支持。关于后续治疗费，马得平主张后续治疗费是西宁市第三人民医院出具的情况说明只是参考意见，而非后续治疗费产生的必���性证明，但其对后续必须进行手术无异议，本院认为，卫洪武提交的《情况说明》虽非鉴定意见，但该《情况说明》由西宁市第三人民医院医务科盖章并由主治医师签字，结合卫洪武病情，可以确认后期必然进行手术，并产生后续治疗费，原审判决根据该《情况说明》认定卫洪武的后续治疗费为8000元适当，应予维持。关于鉴定费，卫洪武主张鉴定费1680元的诉讼请求符合法律规定，予以维持，马得平关于鉴定应双方认可并共同选定鉴定机构的上诉理由无事实及法律依据，予以驳回。关于医疗费，马得平在二审中提出，卫洪武受伤住院后，其垫付了50521元医疗费，卫洪武一审起诉时并未将该部分费用一并主张，一审判决认定卫洪武对其所受到的损失承担20%的民事责任，故其垫付的医疗费也应由卫洪武承担20%。一审中马得平以此为理由进行了抗辩，但未提起反诉，二审中，就马得平的该项上诉请求，本院进行了调解，但未达成调解协议，依照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条的规定，马得平的该项上诉请求应另行起诉。马得平对护理费、误工费、营养费及住院伙食补助费的数额均无异议，本院予以确认。另原审判决卫洪武自行承担20%的责任，卫洪武未提出异议，自应予以维持。综上，卫洪武的各项损失数额为：伤残赔偿金89226.28元、误工费15624元、护理费7125元、营养费3600元、住院伙食补助费480元、交通费260元、后续治疗费8000元、鉴定费1680元，共计125995.28元，原审判决对此认定正确，本院予以维持。
综上所述，卫洪武各项损失共计125995.28元，卫洪武自行承担20%即25199.1元，晋家湾村委会承担20%即25199.1元，马得平承担60%即75797.08元（含已���付的2000元）。原审判决对双方法律关系的认定及卫洪武主张的各项赔偿损失的数额认定均无误，本院予以维持；判决驳回卫洪武对西宁市城北区大堡子镇晋家湾村民委员会的诉讼请求有误，本院予以纠正，马得平关于晋家湾村委会应承担责任的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持西宁市城北区人民法院（2016）青0105民初1004号民事判决书第（三）项，即驳回卫洪武的其他诉讼请求；
二、撤销西宁市城北区人民法院（2016）青0105民初1004号民事判决书第（一）、（二）项，即：（一）、马得平于判决生效后十日内向卫洪武支付伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、后续治疗费、鉴定费等共计98796.22元；（二）、驳回卫洪���对西宁市城北区大堡子镇晋家湾村民委员会的诉讼请求；
三、马得平于本判决送达后十日内向卫洪武支付73793.08元（已扣除已支付的2000元）；西宁市城北区大堡子镇晋家湾村民委员会于本判决送达后十日内向卫洪武支付25199.1元。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
一审案件受理费1778元，卫洪武负担356元，马得平负担1066元，西宁市城北区大堡子镇晋家湾村民委员会负担356元；二审案件受理费3556元，卫洪武负担711元，马得平负担2134元，西宁市城北区大堡子镇晋家湾村民委员会负担711元。
本判决为终审判决。
审判长 王 有 林
审判员 张 薇
审判员 王 鹏
二〇一六年九月二十八日
书记员 岳���文伟
附:本判决适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
���一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。