陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕10民终103号
上诉人（原审原告）：黄礼和，男，生于1960年12月9日，汉族，农民。
委托诉讼代理人：王昌会，男，生于1976年9月18日，汉族，户籍所在地山阳县，系黄礼和女婿。
被上诉人（原审被告）：杨建明，男，生于1963年11月29日，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）：张斌，男，汉族，生于1986年5月21日，。
被上诉人（原审被告）：关龙，男，汉族，生于1971年5月10日。
被上诉人（原审被告）：郭孟，男，汉族，生于1984年1月15日。
上诉人黄礼和因与被上诉人杨建民、张斌、关龙、郭孟健康权纠纷一案，不服山阳县人民法院（2016）陕1024民初839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄礼和上诉请求:一审判决部分事实认定错误，证据不足，适用法律不当，判决结果不公，侵害了上诉人合法权益，请二审予以改判。事实和理由是：一审认定黄礼和在本案中具有过错属于认定事实错误，黄礼和向上级汇报情况属正当履行职务行为，杨建明殴打上诉人是打击报复，上诉人在当时并未与杨建明发生撕打行为，只是在言语上指责杨建明，上诉人不存在任何过错行为；一审法院仅凭杨宪明和杨建明的陈述即认定上诉人有过错属于证据不足。故上诉人的损失由被上诉人全部承担，一审判决上诉人承担30%错误。一审法院对上诉人住宿费未予认定错误，上诉人及亲属数次往返于西安与山阳之间，一审法院仅认定192元交通费过低；上诉人出院后并不能从事体力劳动，一审法院认定上诉人误工天数为47天过短，上诉人实际上到现在未能恢复，误工天数应当按三个月来计算；一审法院认定护理费的标准不当，上诉人在西安住院期间由其女婿王昌会护理，王昌会误工损失每天至少200元，故一审法院认定护理费过低。
杨建明、张斌、关龙、郭孟经传票传唤未到庭参加诉讼，也未答辩。
原告向一审法院起诉请求：1.判令四被告赔偿原告医疗费26115元、住院伙食补助费3120元、住宿费1890元、护理费3500元、交通费1350元、营养费1000元、误工费7479元、精神损害抚慰金1000元，共计45454元；2、本案诉讼费用由四被告承担。
一审判决认定事实：2015年11月10日下午，原告与被告杨建明在板岩镇青梁寨鱼嘴子公路边修护栏，被告杨建明负责用农用三轮车向路边铁皮上运沙浆，原告负责将铁皮上的沙浆用手推车运到护栏坑处，因被告杨建明运输的砂浆供应不上干活进度，原告便给老板王江正打电话，要求被告杨建明每车少运点砂浆，多运几次，这样砂浆供应便能跟上干活进度。被告杨建明运来砂浆后，问干活的工人是谁给老板打的电话，原告称是其打的电话，并说你能把我咋，因此原告与被告杨建明发生争执，被告杨建明用干活的铁锨平面朝原告左侧臀部拍打一下，原告再次辱骂被告杨建明及其已过世的父亲，杨建明又用铁锨朝原告左侧臀部拍打一下，原告就扑向杨建明，杨建明扔掉铁锨和原告相互厮打，原告用一拳打到杨建明脸部，杨建明用拳头朝原告的胸部及肩部殴打两拳，这时旁边干活的工人便将原告与杨建明挡开。被告杨建明继续干活，原告便扶着护栏打电话，半小时后原告坐樊仁富的车到山阳县中医医院检查治疗。原告到山阳县中医医院后被诊断为胸部软组织损伤、腰部软组织损伤并住院治疗。当晚七时左右，被告杨建明和老板王江正来到中医院看望原告由于晚上没有公交车，杨建明便给其侄子张斌打电话，要张斌到医院来接其回家，并将与原告打架的事情告诉了张斌，还称原告将其牙齿打伤。张斌去医院时遇见关龙、郭孟。三人一起到原告病房时杨建明也在场，张斌问杨建明谁是病人，杨建明指了下原告。张斌与原告言语发生冲突，张斌便到原告病床前朝原告脸上打了两耳光，嘴里并辱骂原告，关龙、郭孟也绕到病床前用拳头朝原告胸部及头部殴打，郭孟跳到床上用脚踢原告。王江正及杨建明将张斌、关龙、郭孟三人挡开。原告11月13日被诊断为腰椎内固定断裂在中医医院住院治疗19天，后转院到西安红会医院住院治疗15天。现诉至法院，一、要求被告赔偿原告医疗费26115元、住院伙食补助费3120元、住宿费1890元、护理费3500元、交通费1350元、营养费1000元、误工费7479元、精神损害抚慰金1000元，共计45454元；二、本案诉讼费由被告负担。另查明，板岩派出所对杨建明做出拘留5天处罚；城关派出所对被张斌做出拘留12天，罚款500元、关龙拘留10天，罚款500元、郭孟拘留10天，罚款500元的行政处罚。一审法院认为：原告黄礼和与被告杨建明、张斌、关龙、郭孟因琐事发生矛盾，被告杨建明、关龙、郭孟将原告打伤，应承担相应的民事赔偿责任。原告给老板打电话督促杨建明，杨建明质问后，原告承认是其打的电话，并对杨建明说你能把我咋，具有挑衅性质，激起矛盾，双方相互辱骂，且在杨建明用铁锨拍打其左侧臀部一次后再次辱骂被告及其已过世的父亲，造成矛盾升级。原告有一定过错，应适当减轻被告的赔偿责任。当晚7时，张斌、关龙、郭孟在中医医院对原告殴打，再次加重原告伤情。原告庭审中称张斌、关龙、郭孟三人是受被告杨建明指示、教唆而殴打原告的，被告与张斌等三人构成共同侵权，应对张斌等三人的侵权行为承担连带责任，但是并未提供证据支持其主张。本院调查公安机关张斌、关龙、郭孟殴打原告被治安处罚卷宗查明，被告并未指示、教唆张斌、关龙、郭孟殴打原告。被告让张斌来医院接被告回家，并将与原告发生打架的事情告诉了张斌。张斌、关龙、郭孟三人到医院后，因张斌与黄礼和言语发生冲突，张斌扇了黄礼和两耳光，关龙、郭孟为给张斌帮忙便一起殴打原告。杨建明对张斌、关龙、郭孟三人殴打原告的行为并未教唆、帮助。杨建明与张斌、关龙、郭孟构成对原告的无意思联络的数人侵权。被告杨建明辩称原告九年前在干活将腰椎塌伤，腰内植入钢钉，原告在医院治病是取钢钉，与被告无关，但杨建明并未提供证据支持其辩解。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，赔偿义务人对治疗的必要性与合理性有异议的，应当承担举证责任。故被告的辩解不予采信。对原告诉请的各项损失，审核如下：1、医疗费：山阳县中医医院及西安红会医院治疗费用共26115.07元，原告主张26115元，予以认可。2、住院伙食补助费：按照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算，原告在山阳县中医医院住院自2015年11月10日至2015年11月29日共19天，每天30元，共570元；西安红会医院住院2011年11月28日至2015年12月14日，住院期间与在山阳县中医医院有一天重复，按照15天计算，按每天100元计算，共1500元，两次住院伙食补助费共为2070元。3、原告要求住宿费1890元，但并未提供住证据予以支持，不予认定。4、护理费原告要求3500元，原告实际住院34天，每天80元，共2720元，应予认定。5、交通费原告要求1350元，其提供的证据均与原告住院时间地点不相符，但原告到西安红会医院治疗属实，酌情对原告及其护理人员去西安的往返交通费192元予以认定。6、误工费：原告要求7479元，误工期限要求70天，住院35天，出院后休息35天。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告的误工时间，其住院34天，出院后医院诊断证明书载明骨折患者休假以两周为限，出院后再休息14天，原告误工时间共为48天，同时原告未举证证明其最近三年的平均收入状况，根据当地用工价格和法律规定及原告实际年龄，按照每天100元计算，共计4800元。7、精神损害赔偿金1000元，原告对损害后果有过错，根据其伤情，原告要求精神损害赔偿1000元不予支持。原告的以上各项损失共计35897元。原告的以上各项损失是由被告杨建明与张斌、关龙、郭孟的侵权行为造成的，原告在中医院治疗主要是治疗胸部软组织损伤，腰部软组织损伤，在西安红会医院治疗主要是手术取腰椎内断钉。原告与杨建明发生打架后住院治疗，张斌等人再次对原告殴打加重了原告的伤情，扩大了损害后果。根据《侵权责任法》第十一条之规定，两次侵权行为都足以造成所有损害后果的，行为人承担连带责任。原告在与被告杨建明冲突中有挑衅行为，辱骂被告杨建明及其父亲并相互厮打，原告有一定过错，应适减轻侵权人赔偿责任，根据原告的过错程度应减轻被告30%的责任比较合适，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条一款、第十一条、第十五条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决：原告黄礼和的损失为：医疗费26115元、住院伙食补助费2070元、护理费2720元、交通费192元、误工费4800元，共计35897元。被告杨建明、张斌、关龙、郭孟赔偿原告35897元的70%即25127.90元，四人相互承担连带赔偿责任。剩余30%即10769.10元由原告自己承担。
二审中，当事人未提交新证据。二审对一审判决查明的事实予确认。
本院认为，本案争议焦点是：1、黄礼和在本案中是否具有过错；2、对于黄礼和请求的住宿费、交通费、误工费、护理费，一审法院的认定是否合理。
关于黄礼和在本案中是否具有过错的问题。依据查明的事实，可以认定本案的发生虽由杨建明主动挑起，但在双方发生争执时，黄礼和言语不当，并与杨建明有互殴行为，一审认定黄礼和在本案中具有一定的过错并无不当，一审判决黄礼和自负各项经济损失中的30%符合法律规定，黄礼和该上诉理由不能成立。
关于一审法院对住宿费、交通费、误工费、护理费认定是否合理的问题。对于受害人因侵权行为而形成的实际经济损失，应由侵权人依照法律规定予以赔偿。本案中，上诉人黄礼和要求赔偿其护理人员的住宿花费，但其未向一审法院提交实际住宿的相关票据，一审法院未予认定正确。对于黄礼和要求的交通费，经审查，黄礼和2015年11月28日到西安住院治疗，同年12月14日出院，12月15日返回山阳，往返西安按两人计算，依据黄礼和提供的车票可认定其交通费为192元。对于黄礼和要求因陪护人员送饭而产生的出租车费并非必然支出，一审法院未予支持并无不妥。关于上诉人黄礼和提出其出院后并不能从事体力劳动，一审法院认定上诉人误工天数为48天过短，误工天数应当按三个月来计算的上诉请求，经审查，上诉人黄礼和在山阳和西安两地共计住院34天，出院后医院诊断证明书载明患者休假以两周为限，出院后再休息14天，一审法院认定其误工期为48天有理有据，上诉人要求按三个月计算误工费，并不能提供相关证据证明其出院休息两周仍存在持续误工的事实，其要求按三个月计算误工费没有依据，不予支持。关于上诉人提出其在西安住院期间由其女婿王昌会护理，王昌会误工损失每天至少200元，一审法院认定护理费过低的上诉理由，经审理认为，在一审审理期间，上诉人并未向一审法院提交王昌会因护理黄礼和收入减少的相关证据，一审法院依据上诉人住院34天，护理天数按34天计算，护理费标准酌情每天按80元计算，符合法律规定，并无不妥之处，故上诉人该上诉理由不能成立。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费697元，由上诉人黄礼和负担。
本判决为终审判决。
审判长 王金新
审判员 闫莉霞
审判员 叶 军
二〇一七年四月十二日
书记员 王文双