山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁06民终2877号
上诉人（原审被告）：合肥雁飞建筑劳务有限公司。
法定代表人：李新学，经理。
委托代理人:潘连杰，山东南山东海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李月芝，农民。
委托代���人：刁永乐，山东渤海平正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：姚防阵。
原审被告：龙口市第二建筑安装工程有限公司。
法定代表人：王建生，经理。
原审被告：刘子学。
上诉人合肥雁飞建筑劳务有限公司因与被上诉人李月芝、姚防阵、原审被告龙口市第二建筑安装工程有限公司、刘子学身体权纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2014）龙新民初字第296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人合肥雁飞建筑劳务有限公司上诉请求：1.依法改判被上诉人姚防阵赔偿被上诉人李月芝经济损失或发回重审；2.一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：―、一审以“吊车如何操作并不在原告的掌控范围内，模板着地时需要有工人��助支撑，工人只能站在模板下方的位置”认定原告无明显过错，该认定足以看出一审法官不懂一点吊装常识，却主观臆断，违反相关法规，造成错判。根据《起重吊运作业规定》、《起重吊运作亚安全规定》，起重区域周围设立警戒线，严禁非作业人员通行；装卸时严禁人员站在吊物下面。本案中，被上诉人李月芝长期跟随其丈夫被上诉人姚防阵在施工工地，对吊车下面不允许站人是明知的。因该工程是市政工程，上诉人完全按操作规范进行，在吊车周围设立明显的警示标志。因此被上诉人的过错是明显的、重大的，根据《侵权责任法》的规定，应减轻侵权人的赔偿责任。二、一审以“在驾驶员操作吊车降落模板的过程中模板滑落受伤，驾驶员对此应承担责任”为由，判令上诉人承担赔偿责任，与事实不符，与法无据。吊车驾驶员在高空作业，是听从指挥人员的指挥，进行起吊，驾驶员不可能知道下面捆绑人员是否将模板捆绑结实。而捆绑模板，指挥起吊的工人均是被上诉人姚防阵雇佣的，其责任后果应由雇主即被上诉人姚防阵承担。而吊车驾驶员具有合格的驾驶资质，在操作中无任何违规行为，不应承担责任。三、被上诉人李月芝的损失应由被上诉人姚防阵承担。1.经庭审调查，被上诉人系夫妻关系，被上诉人李月芝平时在工地帮被上诉人姚防阵干活，不是他雇佣的工人。而被上诉人姚防阵与上诉人系承揽合同系，因此被上诉人李月芝、被上诉人姚防阵是共同承揽上诉人的模板工程。根据承揽合同关系法律规定，上诉人在此事情发生过程中无任何过错，不应承担任何责任。被上诉人姚防阵作为共同承揽人或被帮工人均应对被上诉人李月芝的损失应承担赔偿责任。2.被上诉人曾在2013年起诉原审被告二建公司要求确认劳动关��，并称“为二建公司从事安装模板工作受伤”，龙口市人民法院以龙民初字第25号判决驳回其请求。而庭审中，被上诉人姚防阵又称“原告在工地帮我干活，不是我的工人”，对此陈述被上诉人无异议。由此可以看出，被上诉人违反民法基本的诚信原则，其自相矛盾的陈述，目的是为让上诉人承担责任。而被上诉人姚防阵无论是被上诉人李月芝的雇主还是共同承揽人或是被帮工人，均应承担赔偿责任。四、一审对本案关键事实认定错误，装卸模板是被上诉人姚防阵的工作范围，而非是上诉人的工作任务。在本案原审被告刘子学代表上诉人合肥雁飞建筑劳务有限公司，与被上诉人姚防阵签订的《建筑施工工程劳务合同》第十条第2款规定，材料运至现场后由乙方（姚防阵）负责归类堆放；第十一条第2款规定，承包价格包括施工期间的各类风险，包括周转材料的领用、��卸、保管等费用。从中足以看出装卸模板是被上诉人姚防阵的工作项目，而并非上诉人的工作范围。所以，航吊司机并非是执行上诉人合肥雁飞建筑劳务公司的工作任务，其行为性质属于给被上诉人姚防阵义务帮工，与一审原告李月芝同是帮工人。五、一审法院错误适用了《侵权责任法》第三十四条的规定。该法条虽然规定由用人单位承担无过错责任，但前提是工作人员必须是在执行用人单位的工作任务。本案装卸模板是被上诉人姚防阵的工作范围，而不是上诉人的工作任务，所以航吊司机并非在执行上诉人的工作任务。一审法院适用该法条实属错误。六、本案一审原告选择的是身体权法律关系，被上诉人姚防阵应承担第三人的侵权责任。《侵权责任法》第二十八条规定，损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。侵权法中的第三人，是相对于直接侵权人和被侵权人而言的，是指介入到侵权责任中的直接侵权人和被侵权人以外的人。本案受害人是被上诉人姚防阵让其来帮工才导致了事故发生，姚防阵是本案身体权纠纷中的第三人，应依法承担侵权责任。即无论受害人选择身体权纠纷案由，还是选择义务帮工人受害责任纠纷案由，都应由被上诉人姚防阵来进行赔偿，适用两种法律关系的法律后果是相符一致的。
被上诉人李月芝辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人姚防阵辩称，同意李月芝的答辩意见。
原审被告龙口市第二建筑安装工程有限公司、刘子学未答辩。
一审原告李月芝向一审法院起诉请求：要求一审三被告连带赔偿原告医疗费402210.67元、护理费13050元（261天*50元）、住院伙食补助费7830元（261天*30元）、交通费1820元、误工费14040元（1560元*9个月）、伤残赔偿金63720元（10620*20年*30%），上述共计502670.67元。原告对此仅主张50万元。鉴定费与案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：2012年9月4日，第一被告与龙口市机关事务管理局签订《建设工程施工合同》，约定由第一被告承建龙口市机关事务管理局宿舍楼及车库建筑工程。2012年9月5日，第一被告与第二被告签订《建筑工程劳务分包合同》，将龙口市机关事务管理局宿舍楼及车库建筑工程的土方清基及回填土工程、模板工程、钢筋工程、脚手架工程、砌体工程、抹灰工程等分包给第二被告。第二被告委托该公司副经理第三被告刘子学全权负责该部分工程，刘子学为该工程所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务第二被告均予以认可。2012年9月8日，原告的丈夫姚防阵从刘子学处承揽了其中的木工模板安装工程并实际进行了施工。期间原告作为姚防阵的妻子经常到工地上帮忙干杂活，原告受伤之前，姚防阵经常指示原告帮忙卸模板。所谓卸模板是指，姚防阵带领的施工队负责安装模板，而模板是由第二被告公司负责提供并用车辆运输到工地上。后由工人用绳将模板捆绑好，由第二被告公司提供并指派到工地上施工的吊车起吊，将模板卸至地面，在模板快要到达地面时，由第四被告的工人用手固定起吊的模板着地。原告经常从事的正是用手固定起吊的模板着地这一工作。在此过程中，双方有争议的一点是，原告主张捆绑模板的工人也同时是开车送模板的工人，因此是第三被告的工人，第二、三被告则主张，捆绑模板的工人是第四被告的工人，对此双方均无证据提交。2012年11月3日，在卸模板的过程中，吊车将模板起吊后，因绑绳捆绑模板不牢，模板脱落，砸伤了站在模板下方准备接模板的原告。原告受伤后到文登整骨医院进行了住院治疗，住院260天，2013年7月22日出院。诊断为左踝、足开放性骨折脱位并皮肤剥脱伤，左内踝骨折，左下胫腓联合分离并踝关节半脱位，左足第1楔骨骨折、左骰骨骨折并跗间关节、趾跗关节脱位。期间花费医药费393373.56元。2014年2月26日，原告再次到文登整骨医院住院治疗，行左胫骨骨折骨缺损运输术后外固定支架取出术，2014年3月5日出院，住院7天，期间花费医药费8837.2元。对于上述两次住院花费，原告自认通过新农合保险报销了80997.99元，并提交了新农合存折打款记录。对此，第一、二、三被告主张报销部分应当从原告总的损失中予以扣除，原告与第四被告则认为，该部分不应当予以扣除。为鉴定其伤情，2014年5月4日，原告自行委托了烟台富运司法鉴定中心对其伤残、误工、护理、用药情况进行了鉴定。该机构出具的���定意见为：1、李月芝的左下肢损伤综合评定为八级伤残。2、李月芝伤后休治时间为9个月。3、李月芝伤后住院期间需1人护理。4、李月芝的用药符合本次外伤的治疗原则。对于该鉴定意见书，第一、二、三被告认为该鉴定系原告单方所做，所做鉴定依据的证据材料没有经过当庭质证认可，对其鉴定意见不予认可。但是第一、二、三被告并未申请重新鉴定。第四被告对于该鉴定意见没有异议。
一审法院依据当事人当庭陈述、（2014）龙民初字第25号判决书、证人证言、住院病历、用药明细、医药费单据、司法鉴定意见书、第二被告营业执照及资质证书等证据认定上述事实。
一审法院认为，公民身体权受法律保护。本案当中，原告在工作过程中受伤，诉至法院要求损害赔偿，有以下几方面的问题需要厘清。第一，在法律关系的选择上，本案涉及到法���关系的叠加。一方面，原告身体受到伤害，可以要求直接侵权人进行赔偿；另一方面，原告在工作中受伤，可以依据工作关系选择由用人单位或者接受劳务方进行赔偿。本案在审理阶段，原告明确要求按照身体权的法律关系主张损害赔偿，符合法律规定。根据原告主张，捆绑模板与操作吊车的均系第三被告的工人，故直接侵权人系第三被告的工人；第一、二、三被告则主张，直接侵权人系第四被告的工人。对此，法院认为，原告系在吊车起吊模板降落的过程中受伤，吊车驾驶员对于吊车起吊降落的整个过程负有掌控的责任与义务。驾驶员作为有资质的操作人员，应当清楚用何种材料的绑绳捆绑被起吊物，清楚何种情况下适合起吊、何种情形下起吊将产生危险，驾驶员对整个操作过程的安全性负责。在驾驶员操作吊车降落模板的过程中模板滑落受伤，驾驶员应当对��承担责任。因驾驶员系第二、三被告的工人，根据我国侵权责任法的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，应当由用人单位承担侵权责任。故原告可以直接起诉用人单位。第二，本案的各位被告当中，哪一被告应为原告损失的责任承担主体。分析本案的法律关系可以看出，龙口市机关事务管理局宿舍楼及车库建筑工程的总承包人系第一被告，第一被告承包该工程后，又将部分工程分包给了第二被告。第二被告作为有资质的分包人从总承包人处分包工程符合法律规定。第二被告又指派公司副经理即第三被告在龙口市全权负责分包部分的工程事宜。上述事实已为龙口市人民法院（2014）龙民初字第25号生效判决书所确认。第三被告作为第二被告单位的工作人员从事的用人单位指派的工作，其法律后果由第二被告承担。而第二、三被告的工人在工作过程中因操作不慎造成他人伤害，应当由第二被告承担侵权责任，因此在上述第一个问题中所讲的“用人单位”即应当为第二被告。第三，关于原告请求的各项数额，原告医疗费402210.67元，因原告已经报销了80997.99元，按照侵权责任法损害填补的原则，该部分应当从医疗费总数中予以扣除，故第二被告应当赔偿原告医疗费321212.68元；护理费13050元（261天*50元）、住院伙食补助费7830元（261天*30元），原告前后两次住院267天，原告对此护理费及住院伙食费的主张在法律规定的范围内，应于支持；误工费14040元（1560元*9个月）、伤残赔偿金63720元（10620*20年*30%）符合法律规定，应予支持；交通费1820元，因原告并无确实证据提交，鉴于原告的治疗情况，本院酌情支持900元。上述共计420752.68元。对于上述损失，第一、二、三被告主张原告自身也有过错，应当承担一定的责任。���此本院认为，吊车如何操作并不在原告的掌控范围内，模板着地时需要有工人扶助支撑，工人只能站在模板下方位置，对此原告并无明显过错，原告的全部损失应当由第二被告承担。鉴于本案事实，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条之规定，一审法院判决：一、被告合肥雁飞建筑劳务有限公司赔偿原告李月芝医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、伤残赔偿金、交通费等各项损失共计420752.68元，该款项于判决生效后十日内一次性付清。二、驳回原告李月芝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。司法鉴定费2100元，由合肥雁飞建筑劳务有限公司承担。案件受理费8800元，原告李月芝承担1408元，被告合肥雁飞建筑��务有限公司承担7392元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1.李月芝是否有过错，应否减轻侵权人的赔偿责任；2.李月芝受伤的原因，谁应对李月芝的损失承担赔偿责任。
根据本案查明的事实，李月芝是在上诉人的吊车吊装模板过程中被掉落的模板砸伤。根据上诉人在原审中的陈述，在装卸模板过程中，上诉人负责模板的吊装。《塔式起重机操作使用规程》3.1.9条规定，司机在正常作业中应只服从佩带有标志的指挥人员的指挥信号，对其他人员发布的任何信号严禁盲从。3.3.2条规定，指挥人员必须经过专门培训，经考试合格并由持有主管部门发给指挥证的人员担任。3.3.5条规定，指挥人员在作业中必须佩带有符合GB5082中5.2.9条所规定的标志。上诉人称由被上诉人姚防阵的工人指挥吊车，表明吊车驾驶员在操作起重机过程中没有遵守上述规定。《塔式起重机操作使用规程》5.2.5条规定，吊运重物时不得猛起，以防吊运过程中发生散落、松绑、偏斜等情况。起吊时必须先将重物吊起离地面0.5m左右停住，确定制动、物料捆扎、吊点和吊具无问题，方可指挥操作。本案中吊车在吊装过程中发生散落，也表明吊车驾驶员没有尽到足够的注意义务，存在一定的过错，由此导致李月芝受伤，上诉人作为吊车驾驶员的用人单位，应对其在执行工作任务中造成他人损害承担侵权责任，原审对此认定正确。上诉人主张应由姚防阵承担赔偿责任，没有充分理由，本院不予支持。根据《塔式起重机操作使用规程》5.2.22条的规定，吊车起升或下降重物时，重物下方禁止有人通行或停留。李月芝在吊车吊装模板过程中，在模板下方停留，其对自身损害结果的发生���在一定过错，依法应减轻侵权人的赔偿责任。本院认为，以李月芝自担20%责任为宜，上诉人该部分上诉理由成立，本院予以支持。
综上，上诉人上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省龙口市人民法院（2014）龙新民初字第296号民事判决；
二、上诉人合肥雁飞建筑劳务有限公司赔偿被上诉人李月芝医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、伤残赔偿金、交通费等各项损失共计336602.14元，该款项于判决生效后十日内一次性付清。
三、驳回被上诉人李月芝的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共���国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8800元，二审案件受理费7611元，合计16411元，由上诉人合肥雁飞建筑劳务有限公司负担11018元，被上诉人李月芝负担5363元。
本判决为终审判决。
审判长 罗春光
审判员 郑 勇
审判员 刘 腾
二〇一六年九月十四日
书记员 杨风华