贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔26民终486号
上诉人（原审原告）：贵州天柱化工有限责任公司。住所地：天柱县社学乡芹乡村。
法定代表人：李怀玉，董事长。
委托诉讼代理人：唐永浩，贵州兄弟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：伍名芹，男，1954年1月17日生，侗族，住天柱县。
委托诉讼代理人：杨建民，贵州威驰律师事务所律师。
上诉人贵州天柱化工有限责任公司（以下简称天柱化工）因与上诉人伍名芹劳动争议纠纷一案，不服天柱县人民法院（2016）黔2627民初1684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天柱化工的委托诉讼代理人唐永浩、上诉人伍名芹及委托诉讼代理人杨建民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天柱化工上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不支付伍名芹加班工资差额28884.97元，由伍名芹退还上诉人支付的终止劳动合同的经济补偿金26316元。事实和理由：1.一审法院认定上诉人与伍名芹之间从2014年1月7日至2016年4月30日仍存在劳动关系不符合法律规定，根据《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》第一条及《中华人民共和国劳���合同法实施条例》第二十一条的规定，伍名芹于2014年1月7日年满60周岁，双方的劳动关系于该日基于法律规定直接终止。2.双方的劳动关系截止到2014年1月7日终止，一审法院认定伍名芹申请仲裁没有超过一年的仲裁时效期限错误。3.一审法院判决上诉人支付伍名芹加班工资差额28884.97元计算错误，双方签订的劳动合同约定，伍名芹的工资实行岗位+绩效工资制度，一审法院计算伍名芹加班工资时将定额补贴作为其正常工作时间工资不当。4.根据相关法律规定，伍名芹到达退休年龄，上诉人不须支付经济补偿金，因上诉人对法律认识错误，伍名芹获得终止劳动合同的经济补偿金没有法律依据，属于不当得利，根据法律规定应当返还，一审法院未支持上诉人要求伍名芹退还解除劳动合同的经济补偿金不符合法律规定。
伍名芹上诉请求：撤销一审判决第一项，改判天柱化工支付上诉人加班工资88721.35元。事实和理由：1.一审判决将本案2010年7月至2013年12月间上诉人的具体加班天数的举证责任归责于上诉人与《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条等相关法律规定不符。2.一审判决对加班费的计算基数确认错误，根据《关于工资总额组成的规定》等法规，应当以天柱化工每月发放至上诉人工资卡中的全部货币总额作为计算加班费的基数，一审判决以所谓正常上班时间工资为计算基数的做法，没有明确的法律依据。
天柱化工向一审法院起诉请求：1.依法判决原告不支付被告加班工资88721.35元；2.依法判决被告退还原告支付的终止劳动合同的经济补偿金26316元。
一审法院认定事实：2007年8月被告伍名芹进入原告天柱化工工作，2012���8月25日原、被告双方签订了无固定期限《劳动合同书》。合同规定：劳动报酬执行岗位加绩效，原告按规定为被告缴纳社会保险费，保障被告享受国家规定的保险、福利待遇。2014年1月至2016年4月原告发给被告的工资由基础工资、绩效工资、辅助工资（包含加班工资、夜餐费、定额补贴等）组成。2014年1月至2016年2月期间，被告法定节假日加班，原告按加一个班90元发放加班工资给被告，双休日（延时）加班，按加一个班45元发放加班工资给被告。2016年3月至4月法定节假日加班，原告按加一个班160元发放加班工资给被告，双休日加班，按加一个班80元发放加班工资给被告。2016年5月2日双方签订《协商终止劳动合同通知书》，终止了劳动合同关系，原告支付被告经济补偿金26316元。2016年8月11日被告伍名芹向天柱县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付2010年7月���2016年4月期间的加班工资差额82057元。原告于同年9月5日提出反申请，请求被告退回其支付的经济补偿金26316元。同年10月18日天柱县劳动人事争议仲裁委员会作出天劳人仲案字（2016）第32号仲裁裁决书，裁决：1、原告支付被告2012年8月至2016年4月期间双休日及法定节假日的加班工资88721.35元。2、驳回原告的反申请仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，于2016年11月25日向法院提起诉讼。另查明：2014年1月7日至2016年4月30日被告达到退休年龄后仍在原告处工作，但未领取养老保险金。被告2014年1至12月法定节假日加班11天，双休加班102天，被告全年领取的工资总额为24210元，其中含加班费5625元、夜餐费684元。被告2015年1至12月法定节假日加班11天，双休加班94天，被告全年领取的工资总额为31601.8元，其中含加班费5310元、夜餐费510元。被告2016年1至4月法定节假日加班2天，双休加班7天，被告1至4月领取的工资总额为10017元，其中含加班费670元、夜餐费84元。
一审法院认为，1、关于原、被告劳动合同终止时间是被告达到法定退休年龄之日还是双方实际终止合同之日的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定”劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止。”因该条非强制性规范，而系权利性规范即劳动者达到退休年龄的，用人单位和劳动者均可以终止劳动合同，但如果劳动者和用人单位均不选择终止，而是继续保持用工关系，双方的关系仍属劳动关系，并非劳动者达到退休年龄，此后的用工关系便自动变为劳务关系。本案被告2014年1月7日虽达到法定退休年龄，但原、被告双方不终止劳动合同，而是继续保持用工关系，2016年5月2才终止劳动合同，而此期间被告并没依法享受基本养老保险待遇，故���、被告的劳动关系终止之日应为2016年5月2日。对原告主张2014年1月7日双方劳动关系终止的主张，本院不予支持。2、关于被告仲裁申请是否超过仲裁时效的问题。原、被告双方劳动关系终止之日为2016年4月30日，同年8月被告申请仲裁，并未超过仲裁时效。故对原告主张本案超过仲裁时效的主张，本院不予支持。3、关于本案加班事实的举证责任由谁承担的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。被告主张2012年8月至2014年之前的加班工资差额，但该期限已经超过了用人单位保存劳动者工资单的二年备查的法定期限，而被告对其主张虽提供了一张有月份但没���年限标注的”河北辛集化工集团有限责任公司岗位绩效工资计算表”并以谌宏英、伍名芹、江序云、杨白团账户交易明细（工资卡）佐证该表系”2013年10月”原告工资发放表，以此证明被告2014年以前存在加班的事实。本院认为，该表没有加盖原告单位印章，且原告不予认可，本院对其真实性不予采信，故本院对被告主张2012年8月至2014年以前的加班工资差额，不予支持，对被告主张2014年至2016年4月期间加班工资差额，予以支持。关于加班工资基数如何确定问题。本院认为，对于加班工资的计算基数应以劳动者正常劳动情形下的工资收入作为计算基数。本案被告的工资由基础工资、绩效工资、辅助工资（包含加班工资、夜餐费、定额补贴等）组成，加班工资和夜餐费不应为计入正常劳动下的收入，该两项不能作为计算加班工资的基础，应予扣除。关于被告2014年至2016年4月加班工资差额计算情况。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款、第二、第三项”安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，被告加班工资差额计算：2014年被告全年工资总额减去全年已领加班费和夜餐费除以12个月再除以21.75天得出年日均工资［（24210元－5625元－684元）÷12个月÷21.75天］＝68.59元，被告法定节假日加班11天即加班工资为2263.47元（11天×68.59元×3倍），双休加班104天即加班工资为14266.72元（104天×68.59元×2倍），两项加班工资合计16530.19元，减去已领的加班工资5625元，原告应支付被告加班工资差额10905.19元���2015年被告加班工资差额计算：全年工资总额减去全年已领加班费和夜餐费除以12个月再除以21.75天得出年日均工资［（31601.8元－5310元－510元）÷12个月÷21.75天］＝98.78元，被告法定节假日加班11天即加班工资为3259.74元（11天×98.78元×3倍），双休加班104天即加班工资为18570.64元（94天×98.78元×2倍），两项加班工资合计21830.38元，减去已领的加班工资5310元，原告应支付被告加班工资差额16520.38元。2016年1至4月被告加班工资差额计算：1至4月工资总额减去1至4月已领加班费和夜餐费除以4个月除以21.75天得出4个月日平均工资［（10017元－670元－84元）÷4个月÷21.75天］＝106.47元，被告法定节假日加班2天即加班工资为638.82元（2天×106.47元×3倍），双休加班7天即加班工资为1490.58元（7天×106.47元×2倍），两项加班工资合计2129.4元，减去已领的加班工资670元，原告应支付被告加班工资���额1459.4元。综上，原告应支付被告2014年至2016年4月加班工资差额为28884.97元。4、关于原告支付给被告的经济补偿金是否应该返还的问题。原、被告于2016年4月30签订《协商终止劳动合同书》终止劳动关系时，原告支付被告经济补偿金26316元。根据相关法律规定劳动者达到法定退休年龄终止劳动关系的，用人单位不需向劳动者支付经济补偿金。但双方为支付经济补偿金已经达成协议并履行，且原、被告签订的协议并未违反法律的禁止性规定，该协议合法有效，故对原告请求返还经济补偿金的请求，不予支持。判决：一、原告天柱化工在本判决生效后10日内支付被告伍名芹2014年至2016年4月期间双休日、延时及法定节假日加班工资差额28884.97元。二、驳回原告天柱化工的其他诉讼请求。
二审中当事人没有提交新证据。本院二审认定的案件事实与一审法院查明一致，本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人的上诉及答辩理由，本案二审的争议焦点为：1、伍名芹是否应当退还天柱化工经济补偿金？2、贵州天柱化工是否应支付伍名芹加班费，计算基数如何确定？
一、关于经济补偿金是否应当退还的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定是权利性规定而非强制性规定，劳动者达到法定退休年龄，用人单位和劳动者均可终止劳动合同，如果劳动者与用人单位均未终止劳动合同，而是继续保持用工关系，双方的关系仍属劳动关系；《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇是劳动合同终止的一种法定情形；《中华人民共和国社会保险法》第十六条第一款规定，享受养老保险待遇需要满足两个条件：达到法定退休年龄和累计缴费满十五年。本案中，伍名芹在与天柱化工终止劳动合同时并未依法享受养老保险待遇，天柱化工也是在终止劳动合同后才为劳动者补交了养老保险金。伍名芹虽已达到法定退休年龄，但并未依法享受养老保险待遇，不属劳动合同应当终止的法定情形。因此，对于劳动者达到法定退休年龄但未能依法享受基本养老保险待遇的，用人单位可以终止与劳动者的劳动关系，终止劳动关系时，应当依法支付劳动者经济补偿金。天柱化工上诉称是其误解所致支付了伍名芹经济补偿金，该公司系依法登记注册的法人，具有完全的民事行为能力，其民事法律行为从成立时起具有法律约束力。天柱化工自愿支付经济补偿金，并未存在欺诈、胁迫等违背当事人意思自治的行为，也未违反法律的禁止性规定，是天柱化工依法自愿补偿行为，现该公司提出���误解给予补偿而要求退还的理由违背了诚实信用原则和意思自治原则，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于伍名芹主张的休息日、法定节假日加班工资是否应支持及计算基数的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供，由用人单位承担不利后果。”《中华人民共和国调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提供的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的应当承担不利后果。”可见，在加班费的举证责任上，仍然适用“谁主张，谁举证”的原则，劳动者主张加���工资差额的，应当就加班事实承担举证责任。经查，对于休息日加班和法定节假日加班的事实，天柱化工自2014后均有考勤记录及工资计算表予以证实，对2014年之前是否存在加班的事实，劳动者未能提供相关证据证明，天柱化工亦未对相关考勤及工资发放资料予以保存，故从证据规则的角度，劳动者虽主张2014年之间的加班工资，但未能提供证据证明，属举证不能，故一审法院根据举证责任分配和相关证据材料确认的事实支持劳动者自2014年至2016年4月的加班工资差额正确。对于双方上诉所提加班工资计算基数的问题，根据相关法律规定，加班工资应当以劳动者正常上班时所得工资收入为基数进行计算，一审判决计算方法正确，本院予以维持。
综上所述，天柱化工与伍名芹的上诉请求均不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律���确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人贵州天柱化工有限责任公司负担5元，由上诉人伍名芹负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 郑厚祥
审判员 冉定飞
审判员 欧阳平
二〇一七年三月三十日
书记员 龙冬冬