广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民二终字第824号
上诉人（原审被告、反诉原告）：广州鑫森电气机械有限公司。住所地：广东省广州市番禺区钟村镇锦锈花园长江数码*座***号。
法定代表人：邢延霞，该公司总经理。
委托代理人：季元斌，广东莞信律师事务所律师。
委托代理人：曾浩明，广东莞信律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川星星建设集团有限公司。住所地：四川省华蓥市渠水路**号。
法定代表人：匡建华，该公司董事长。
委托代理人：曹军，该公司职员。
上诉人广州鑫森电气机械有限公司（以下简称鑫森公司）因与被上诉人四川星星建设集团有限公司（以下简称星星公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2012）东一法民二初字第5100号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
星星公司一审诉称：2010年9月3日，星星公司、鑫森公司签订水电安装施工合同，约定由鑫森公司负责星星公司承建的东莞广电中心项目的水电安装施工（包括材料、人工），合同规定项目所涉及材料计价以鑫森公司提供的工程材料报价清单为准，质量标准以业主东莞市城建工程管理局（以下简称城建局）提供的图纸为准。合同签订后，鑫森公司组织施工。按图纸的要求，裙楼，辅楼，地下室及所有楼梯间照明系统的电线应使用NH型耐火导线，而鑫森公司使用的是ZR型阻燃导线，该项目监理单位广州宏达工程顾问有限公司东莞广电项目部于2011年3月26日、4月12日、5月16日、7月26日给星星公司发出监理通知及整改通知，要求星星公司对此予以整改，星星公司于2011年3月29日、4月25日、5月18日、7月30日、9月28日书面通知鑫森公司对此予以整改返工，鑫森公司收到星星公司的整改返工通知后置之不理，给星星公司造成重大经济损失。至2012年4月1日，星星公司已向鑫森公司支付工程款（含人工，材料）计599580元。鑫森公司使用非合同约定及设计图纸要求产品，属严重违约行为。星星公司请求法院依法判令：1.鑫森公司支付因使用非合同约定和设计图纸规定产品给星星公司造成的返工损失100000元，材料费及人工损失208998.12元，工期延误损失约400000元。2.鑫森公司返还因使用非合同约定和设计图纸规定产品已领材料款及人工费208998.12元。3.鑫森公司承担本案诉讼费。
鑫森公司一审答辩称：1.星星公司称鑫森公司使用非合同约定和设计图纸规定产品无法律依据。第一，鑫森公司是按照合同约定条款进行施工，合同约定的报价中即有NH型电缆施工工作，也有ZR型电缆施工工作，并且合同中明确说明工作量以实际发生工作量为准，而鑫森公司只是根据现场实际工作使用情况，实际工作量发生了调整变化，并非使用非合同约定产品，故鑫森公司未违反合同约定条款。第二，星星公司没有按合同约定提供合格的工作面，导致工作面中很多的管线无法穿通或者穿通不畅，无法达到施工要求，造成后期鑫森公司施工时找不到接线盒位置和穿线堵塞。后与星星公司协商，为确保竣工工期、加快施工进度，不影响星星公司对业主方承诺交工工期计划，在星星公司口头同意的情况下才将部分NH耐火电线调整为ZR阻燃电线，因此实际工作量发生变化。第三，星星公司违反合同约定，没有按合同的约定按时支付工程进度款，拖欠鑫森公司大量工程款未付。第四，星星公司提交的证据，鑫森公司除收到了“关于东莞广电中心项目水电安装施工的函”，其余均未收到。而收到的函件加盖的印章不是公司专用章，不具备法律效力；且该函是在项目已经投入使用一年以后发出，明显不合理，故星星公司的证据均不能作为证据使用。第五，合同明确约定甲方提前使用或擅自动用工程成品而造成的损失，由甲方负责，并视为工程验收合格。东莞广播电视中心已于2011年9月28日落成启用，说明该项目已合格并投入使用。鑫森公司已按合同约定完成合同内容。第六，星星公司系鑫森公司的发包单位，对鑫森公司的工作有管理监督的责任和义务，鑫森公司所承担的工作责任范围只是合同范围内的水电安装工作，且双方的合同无约定鑫森公司要承担星星公司的工作费用、对星星公司的工作责任负责。故星星公司要求鑫森公司承担其管理人员费用缺乏依据。2.工程施工中由于各种原因导致现场施工所使用的材料和数量发生变更，是施工中常见的事情，此事项变更不能作为返还的依据，故星星公司要求鑫森公司返还已领材料款及人工费208998.12元缺乏依据。综上，星星公司的诉讼请求缺乏依据，应予以驳回。
鑫森公司一审反诉称：星星公司、鑫森公司2010年9月3日签订水电安装施工合同，承包方式为包工包料，由星星公司进行质量监督和验收；工程造价为2100000元，以实际施工的工程量为结算；工期自2010年9月5日起至2010年11月30日止。合同签订后，鑫森公司即开始安排工人进场施工，根据合同约定，星星公司需每月按实际完成工作量的80%支付工程进度款，但星星公司一直拖欠延误支付工程款，鑫森公司至工程完工时只收到工程款570000元，余款至今未付。鑫森公司分别于2011年4月30日、2011年5月18日二次提交工程结算书，与星星公司对结算书相关内容进行审核，并于2011年8月18日提交最后审核后整理的完整版结算书。但星星公司一直拖延结算，不给予实际结算。而根据合同，约定“甲方接到资料3日内无异议，即视为同意”，可认为星星公司已经认同鑫森公司提交的结算书。根据该结算书，至2011年8月31日，鑫森公司完成除星星公司擅自转包出的工作量外的合同内施工安装工作及合同外增加的所有工作并经星星公司确认后退场，鑫森公司累计完成工作量结算为1041446.50元，星星公司尚欠工程款471446.50元。合同还约定“甲方提前使用或擅自运用工程成品而造成的损失，由甲方负责，并视为工程验收合格”，东莞广播电视中心已于2011年9月28日落成启用，说明该项目已合格并投入使用，且该工程已满足合同约定的一年保修期限，故星星公司应支付鑫森公司剩余的工程款471446.5元。另外，由于星星公司擅自将属于鑫森公司合同范围内的工作量转包给他人，致使鑫森公司蒙受大量损失，鑫森公司自2011年3月份至8月份为等待该项工作实施，一直储备多名施工人员，但直到8月份才得知星星公司已将该部分工作分包给其他单位，致使鑫森公司所做的施工人工准备工作白费、为之采购的材料变成废物，造成材料损失费426454元，星星公司应赔偿该损失。由于星星公司无法提供可施工的施工工作界面，导致鑫森公司施工人员长期窝工，工期由原来的3个月拖延到12个月之久，致使鑫森公司的人工费、管理费增长为原来合同的数倍：施工合同约定的竣工日期为2010年11月30日，但由于发包方未能及时提供工作面，工期一延再延，直至2011年8月底才完成施工合同规定的内容（不含星星公司在未经鑫森公司同意的情况下擅自转包给他人部分的内容），扣除2011年春节休假的时间，鑫森公司额外损失了约8个月的人工费和施工管理费用，合计151200元。鑫森公司请求法院依法判令：1.星星公司支付剩余的工程款471446.50元；2.星星公司支付由于其违反合同约定，擅自将工程转包他人造成鑫森公司的经济损失426454元；3.星星公司支付因工期拖延造成鑫森公司增加的管理费用151200元；4.本案的诉讼及相关费用由星星公司承担。
星星公司对鑫森公司的反诉答辨称：1.鑫森公司要求星星公司支付剩余工程款471446.50元与事实不符。鑫森公司的现场施工人员与星星公司项目部人员对工作量进行了统计，核算后实际金额为361804.28元（不合格的电线部分按照合同清单数量×报价，46341.2m×4.51元=208998.81元），两项合计570803.09元，星星公司实际支付599325元，已超额支付工程款，不应再承担付款义务。2.鑫森公司要求星星公司支付经济损失426454元缺乏依据。鑫森公司不负责任的施工已造成星星公司严重损失，星星公司才决定后续工作不给鑫森公司施工，只要求鑫森公司把照明部分施工完毕。合同约定结算以实际工程量按实结算总额下浮3%，双方已具实结算。3.鑫森公司要求的管理费用151200元缺乏依据。鑫森公司不按图纸进行施工，监理公司、星星公司项目部均要求其进行整改，后续工作一直无法推进，工期拖延是鑫森公司自身的混乱管理造成，与星星公司无关。综上，鑫森公司的诉讼请求缺乏依据，应予以驳回。
原审法院经审理查明：2007年3月13日，东莞市城建工程管理局（以下简称城建局）与星星公司签订了一份《东莞市建设工程施工合同》，约定由星星公司承建广电中心主楼一栋、裙楼一栋及辅楼一栋，该合同对工期、合同价款、工程量清单综合单价报价、承包方式等作了约定。2010年9月3日，星星公司、鑫森公司签订一份《水电安装施工合同》（以下简称案涉合同），约定星星公司将东莞广播电视中心水电安装工程分包给鑫森公司进行安装施工。合同约定工程包工包料，施工期限约100天，开工日期2010年9月5日，竣工日期2010年11月30日（其中裙楼地下室工期至10月5日），开工前三天，星星公司为鑫森公司入场施工创造条件包括提供合格的工作面；工程预算造价暂定2100000元（未下浮），结算以实际工程量按实结算总额下浮3%（详见工程报价清单）。合同第五条约定工程项目或施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期。合同第六条约定由鑫森公司提供的材料、设备，鑫森公司应在材料到施工现场前通知星星公司，双方共同验收。合同第七条对工期延误进行约定，其中约定了星星公司未按期支付工程款，合同工期相应顺延；因鑫森公司责任不能按期完工，工期不顺延，因鑫森公司原因造成工程质量存在问题的，返工费用由鑫森公司承担，工期不顺延并承担相应的责任及损失。合同第八条约定工程竣工后，鑫森公司应通知星星公司验收，星星公司应自接到验收通知后两天内组织验收，在工程款结清后，办理移交手续；工程自验收合格双方签字之日起保修期为一年。合同第九条约定按每月实际完成工程量80%支付工程进度款，工程完工付进度款90%。工程全部验收合格后按实际的工程量付97%，剩余的3%工程款一年内付清。工程验收合格后，鑫森公司应向星星公司提出工程结算，并将有关资料送交星星公司，星星公司接到资料三日内无异议即视为同意，双方应填写工程结算单并签字，星星公司应在签字时向鑫森公司结清工程约定款项。合同第十条约定未办理验收手续，星星公司提前使用或擅自动用工程成品而造成损失的，由星星公司负责并视为工程验收合格。合同双方当事人中的任一方因未履行合同的约定或违反国家法律、法规及有关政策规定受到罚款或给对方造成经济损失均由责任方承担责任，并赔偿给对方造成的经济损失。合同还对其他内容进行了约定。合同附件的报价说明载明：合同报价中未考虑因前期预埋管线没有按图施工或管线堵塞而造成费用增加的因素，如有上述情况发生，需增加不可预见包干费用或按实调整费用。本报价不含措施费、规费、管理费及税金等费用。工程量以实际工程量（双方确认）作为结算工程量。墙面凿槽工程内容包括凿槽、布管及墙面修复等全部工序。材料品牌机材料必须满足星星公司总合同的标准要求。工程施工及完工由星星公司、鑫森公司核定工程内容及工程量后作为结算依据……该报价表对各项项目费用进行了报价，包括数量、主材、人工机械辅材、综合单价、总价。工程分为七项，包括：1.主楼及裙楼地下室、裙楼楼梯照明部分，2.主楼梯照明部分，3.辅楼地下室及楼梯照明部分，4.主楼及裙楼屋面防雷部分，5.主楼及裙楼接地装置部分，6.辅楼屋面防雷部分，7.辅楼接地装置部分。
合同签订后，鑫森公司进场进行施工。星星公司认为鑫森公司仅施工了前述工程第1、2、3、4、6项中部分的工程，鑫森公司认为其对前述第1、2、3、4、6项的工程均已完工，双方对已完工部分的工程量存在争议。星星公司、鑫森公司双方确认鑫森公司对第5、7项工程未施工，星星公司在2013年1月8日的开庭笔录称因鑫森公司不负责的态度，其将该二项工程分包给第三人施工；在2014年3月5日的开庭笔录则称该二项工程属专业工程，是广电中心不要求其施工。星星公司、鑫森公司确认星星公司已支付了工程款599325元。星星公司称鑫森公司于2010年9月5日或7日进场施工，于2011年8月下旬撤场；鑫森公司称工程期间于2010年10月至2011年10月份。
星星公司提交的《监理工程师通知单》由广州宏达工程顾问有限公司（以下简称宏达公司）盖章并由专业监理工程师胡宗保签字，该通知单分别于2011年3月26日、同年4月12日、同年4月28日、同年5月16日、同年7月26日向星星公司出具，载明按图纸设计要求，广电中心各单元楼楼梯间应急照明馈电用导线均为NH型耐火导线，经检查发现施工的各单元楼梯间、地下室的应急照明馈电用导线均为ZR型阻燃电线，不满足图纸设计要求，要求进行整改但却未整改，故要求星星公司在接到通知后一周内对已施工楼层的应急照明线进行整改，整改后通知其验收，否则不允许进行下一道工序的施工。星星公司提供的《整改通知单》、《通知单》载明的时间分别为2011年3月29日、同年4月25日、同年5月18日、同年7月30日，显示星星公司要求鑫森公司对不符合图纸设计要求的地下室、楼梯间照明及应急照明安装进行整改，但却一直未整改，将不予办理决算等内容。鑫森公司称从未收到过《监理工程师通知单》、《整改通知单》、《通知单》，星星公司亦未向原审法院提交其曾向鑫森公司交付上述通知单的证据；另，鑫森公司提供的2008年4月22日的关于注销潘庆瑞等441名注册监理工程师注册证书和执业印章的通知及名单中包括宏达公司的胡宗保（注册号44006795），鑫森公司称胡宗保的资质已被注销，其无权作为工程师代表宏达公司在《监理工程师通知单》、《整改通知单》、《通知单》上签名。星星公司于2012年9月28日通过快递方式向鑫森公司邮寄了一份《关于东莞广电中心项目水电安装施工的函》，该函载明鑫森公司未按图纸进行施工并不予整改，对整个工程造成无法进行验收等严重损失，根据合同约定，鑫森公司应承担其造成的经济损失，并应于2012年10月20日前对该问题做出解决方案。鑫森公司确认收到该函，但认为该函于案涉工程已使用长达一年后再形成，该函明显不合理。星星公司称合同约定使用NHBV-2.5耐火导线部分却使用了ZR型阻燃电线，且鑫森公司一直未整改，造成其损失，故应返还其已支付该部分的工程款208998.81元（4.51元／㎡×46341.2m），另，该部分需要重做，拆除的人工费、墙面恢复、天棚恢复、地面恢复等费用合计100000元，重新按图纸设计要求安装施工的费用208998.81元及因无法验收期间的管理费用400000元（2012年1月-10月份的工资）。鑫森公司称ZR型阻燃电线和NHBV-2.5耐火导线的单价差别不大，在施工过程因工作面中有很多的管线无法穿通或穿通不畅，是在星星公司口头同意下才改用ZR型阻燃电线，其从未擅自作出更改。
星星公司称其与鑫森公司对已完成工程进行了结算，星星公司提交的《主楼、裙楼地下室安装表》等结算表载明“以上是现场实际安装数量”字样，并有世强签名，加盖了宏达公司的印章，该结算表仅载明数量无结算金额。鑫森公司认为世强仅系安装工人，不能代表其进行结算，且结算单未对所有已完成的工程进行统计，仅对部分工程量进行统计。星星公司提供的《广电中心各工程问题汇总》，由广电中心出具，载明了综合楼、演播楼天花、生活楼、电梯、发电机、变压器、总包等各方面的内装问题，其中包括了各楼层照明线未按要求使用耐火线。
鑫森公司称在施工过程中存在变更工程，但其提供的《增加工程现场签证单》无星星公司盖章或签名，鑫森公司称星星公司均系口头同意。另，鑫森公司称其完工后，向星星公司三次提交案涉工程结算表，但星星公司收到该结算表后并未回复；星星公司否认收到该结算表。该结算表载明了项目费用名称、数量、单价、总价，合计工程款1041446.50元。鑫森公司提供的2011年9月29日《东莞日报》载明东莞广播电视中心落成投入使用，于2011年9月28日举行了落成庆典。鑫森公司提供的送货单拟证明其为合同第5、7项部分的工程购买了材料，后被迫退货导致25%的损失即106614元的材料损失；另，鑫森公司称其未做第5、7项部分工程导致了利润损失319845元。鑫森公司称其另发生管理费用是指三个工人（技术员、项目主管兼仓管员、炊事员）2010年9月至2011年8月的工资、伙食费188740元，但鑫森公司仅诉请151200元（其中郑永潮64800元、李云飞52800元、周子溪33600元）。
根据申请，原审法院经摇珠，确定广东金厦工程管理造价咨询有限公司东莞分公司（以下简称金厦公司）对案涉工程鑫森公司已做的工程量、工程造价、使用NHBV-2.5耐火导线变更为ZR型阻燃电线的工程款以及ZR型阻燃电线改用为NHBV-2.5耐火导线工程所需要的费用进行鉴定。鉴定过程中，在金厦公司主持的鉴定会议中，经金厦公司询问双方“根据现有笔录星星公司、鑫森公司认同星星公司把穿管敷设的NHBV-2.5电线改用为ZRBV-2.5mm2电线，线槽敷设的NHBV-2.5mm2电线没有改用ZRBV-2.5mm2电线”，鑫森公司为尽快结案作出让步，同意将所有NHBV-2.5mm2电线视为改用了ZRBV-2.5mm2电线。金厦公司出具的2014年2月7日《工程造价鉴定编制报告书》，载明鑫森公司已做工程量（无争议部分）鉴定合价为837707.41元；鑫森公司已做工程量（有争议部分）鉴定合价为104701.04元（其中变电房接地部分工程款为17060.95元，变电房照明部分工程款为62127.54元，墙面凿槽修复工程款为28750.73元，合计工程款107939.22元，下浮3%后为104701.04元）；使用NHBV-2.5耐火导线变更为ZR型阻燃电线的工程款为36751.23元［（223363.79＋30900.01-190181.15-26194.78=37887.87元，下浮3%后为36751.23元），其中管内穿耐火铜芯导线NHBV-750V-2.5工程款为223363.79元，线槽内敷设耐火铜芯导线NHBV-750V-2.5工程款为30900.01元，管内穿耐火铜芯导线ZRBV-750V-2.5工程款为190181.15元，线槽内敷设耐火铜芯导线ZRBV-750V-2.5工程款为26194.78元］；ZR型阻燃电线改用为NHBV-2.5耐火导线的工程所需要的费用352980.81元。针对该报告，鑫森公司认可金厦公司的计算数据；星星公司确认金厦公司对鑫森公司已做工程（包括无争议、有争议部分）的计算数据，但不确认金厦公司认定的ZR型阻燃电线改用为NHBV-2.5耐火导线的工程所需要的费用。
另，鑫森公司的经营范围为销售电气机械及其配件、家用电器、装饰材料、建筑材料。
以上事实，有星星公司提供的监理通知单、整改通知单、东莞市建设工程施工合同、图纸、《主楼、裙楼地下室安装表》结算单、费用报销单、收据、借款单、工资表、损失清单、水电安装施工合同及工程报价表、广电中心各工程问题汇总等证据，鑫森公司提供的水电安装施工合同及工程报价表、增加工程现场签证单、工程结算表、2010年11月工程进度报表、东莞日报、送货单、退货结算单、工人工资表、工人身份证、关于注销潘庆瑞等441名注册监理工程师注册证书和执业印章的通知及名单、收据等证据，金厦公司出具的《工程造价鉴定编制报告书》及原审法院的庭审笔录、证据交换笔录、谈话笔录等附卷为证。
原审法院认为：鑫森公司不具备电线安装资质，其与星星公司之间的《水电安装施工合同》无效。关于鑫森公司是否要承担ZR型阻燃电线变更为NHBV-2.5耐火导线相关费用的问题。原审法院认为，星星公司、鑫森公司之间的合同约定工程项目或施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，现鑫森公司无证据证明其变更使用ZR型阻燃电线得到了星星公司的同意，且根据星星公司提供的《监理工程师通知单》、《整改通知单》，星星公司并未同意案涉工程使用ZR型阻燃电线。因此，鑫森公司所称的更换电线得到了星星公司同意的抗辩意见，依据不充分，原审法院不予采信，故鑫森公司应对ZR型阻燃电线变更为NHBV-2.5耐火导线的费用承担付款责任。根据报告书，所需要的费用为352980.81元，即鑫森公司应支付该笔款项352980.81元。星星公司称鉴定公司评估的修复费用过低，原审法院认为，星星公司一早发现鑫森公司使用了不合格的电线，其可以采取其他措施防止损失的扩大，但其并未采取任何措施，并于2011年9月28日前就将案涉工程交付给业主方，故星星公司亦应对损失的扩大承担责任。星星公司现诉请的返工损失100000元、材料及人工损失208998.12元、工期延误损失400000元，原审法院对超出352980.81元的部分，不予支持。
关于案涉工程的工程价款问题。案涉合同虽然无效，但案涉工程已实际使用，故鑫森公司仍可参照该合同的约定主张工程价款。星星公司认为鑫森公司所施工的工程量系其与鑫森公司进行结算部分即《主楼、裙楼地下室安装表》等结算表部分，其余的是他人施工安装。原审法院认为，星星公司提交的计算单所记载的工程量，与其和鑫森公司签订之合同约定的工程量相比，数量相差较大，不是完整的计算单，星星公司认为其余的安装工程由他人完工，应举证证明，但星星公司未能提供证据加以证明，应承担举证不能的责任，故原审法院认定金厦公司所列明的项目均由鑫森公司施工安装，鑫森公司施工安装的工程价款为942408.45元（837707.41＋104701.04）。星星公司已支付了工程款599325元，故原审法院认定星星公司尚欠鑫森公司工程款343083.45元未付。根据合同“工程全部验收合格后按实际的工作量付97%，剩余的3%工程款一年内付清”的约定，案涉工程虽未验收但已于2011年9月28日落成使用，故上述工程款的付款期限已届满，星星公司应向鑫森公司支付剩余的工程款343083.45元，鑫森公司诉请星星公司支付工程款471446.50元，对超出343083.45元的部分，原审法院不予支持。另，由于鑫森公司使用的电线不合格，应扣除该不合格部分的款项，根据报告书，该部分款项为254263.80元（223363.79＋30900.01）；由于星星公司起诉主张的为208998.12元，且实际上鑫森公司并没有将所有的NHBV-2.5耐火导线进行更换，故原审法院采纳星星公司所主张的208998.12元，星星公司主张鑫森公司返还材料及人工费208998.12元的诉请，原审法院予以支持。
关于鑫森公司主张的经济损失426454元及管理费用151200元的问题。关于经济损失426454元，鑫森公司称包括订购货物后因退货导致的材料损失106614元及利润损失319845元。对于材料损失106614元，鑫森公司以送货单、退货单为据，原审法院认为，鑫森公司仅提供该项证据无法证明其系为案涉工程的支出，故原审法院对星星公司的该项请求不予支持。对于利润损失319845元，原审法院认为，该损失系指预期利益，预期利益是一种未来的收益，具有不确定性，且鑫森公司未能举证证明其预期利益的计算方法和数额，应承担举证不能的责任，故原审法院对鑫森公司的该项请求不予支持。关于管理费151200元，鑫森公司以一张民工工资单为证，原审法院认为，单凭该项证据无法证明鑫森公司进行了支出，故鑫森公司的证据不充分，原审法院不予认定，对鑫森公司的该项诉请，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、鑫森公司应于判决发生法律效力之日起七日内向星星公司支付修复费用352980.81元。二、鑫森公司应于判决发生法律效力之日起七日内返还星星公司材料及人工费208998.12元；三、星星公司应于判决发生法律效力之日起七日内向鑫森公司支付工程款343083.45元；四、驳回星星公司其他的诉讼请求；五、驳回鑫森公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费12980元、本诉鉴定费26210元，合计39190元，由星星公司负担5034元，鑫森公司负担34156元；反诉受理费7121元、反诉鉴定费52072元，合计59193元，由星星公司负担39821元，鑫森公司负担19372元。
上诉人鑫森公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认为案涉合同无效是认定错误。对于建设工程项目总承包商下属的分包水电安装施工队（班组）是没有资质要求的，其所有的资质条件是依附于总承包施工单位所应有的资质条件，作为普通的项目内部分包水电安装施工国家也没有要求进行过任何资质的评定。二、一审法院对于损失的认定缺乏事实依据，存在重复计算损失的情况。一审法院依据金厦公司出具的《工程造价鉴定编制报告书》的内容认为，如果将ZR型阻燃电线改为NHBV-2.5耐火导线需要的工程费用为352980.81元。如果鑫森公司已经将所有更换修复费用赔偿给了星星公司，已经达到合同约定条件。星星公司就应该按照合同约定全额支付工程款，没有理由再次扣除不合格款208998.12元。三、一审法院以“不可能”出现的损失来确认赔偿金额不合法和不合理。鑫森公司采用ZR型阻燃电线替代NHBV-2.5耐火导线虽然与合同约定的用材有出入，但其已经口头取得星星公司的同意，一审法院判决书第十四页也认定星星公司对鑫森公司使用的线材是知晓的，故鑫森公司并没有违反合同约定。鑫森公司的换线行为虽没有获得星星公司的书面证据予以证明，但鑫森公司的施工质量是合格的。虽然所用线材不同，但质量是可以达到使用需求的，东莞广播电视中心已经在2011年9月投入使用，鑫森公司从来没有收到过使用方任何线路需要更换的书面要求，故星星公司暂时没有权利向鑫森公司主张修复费用。四、鑫森公司的工程款尚有451446.5元未收回证据确凿，事实清楚。2011年8月31日，鑫森公司的工作量经星星公司确认后退场，鑫森公司累计完成工程量1041446.5元，但星星公司仅支付工程款590000元，尚欠451446.5元未付。五、鑫森公司要求星星公司支付经济损失及增加的管理费用要求合理合法。在施工期间，星星公司在未通知鑫森公司的情况下，擅自将鑫森公司的工程内容强制性转包给其他人，导致鑫森公司采购的材料全部作废，损失426454元。同时，星星公司在施工中不正常提供施工作业面，导致鑫森公司经常停工，工期由原来约定的3个月拖延至12个月，导致鑫森公司多支付了巨额的人工费、管理费。综上，鑫森公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、二、五项；2.依法改判原审判决第三项为星星公司支付鑫森公司工程款451446.5元，赔偿鑫森公司经济损失426454元及新增管理费151200元，以上共计1029100.5元；3.本案一、二审及鉴定费用由星星公司承担。
被上诉人星星公司答辩称：一、鑫森公司认为一审法院认定案涉合同无效是认定错误，这与事实不符。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，案涉合同无效。二、鑫森公司认为“一审法院对于损失的认定缺乏事实依据，存在重复计算损失的情况”，这与事实不符。原审判决第一项中的款项352980.81元是用于将ZR阻燃电线改为NHBV-2.5耐火导线所需要的修复费用，原审判决第二项中的款项208998.12元是鑫森公司返还材料费及人工费，鑫森公司按NHBV-2.5耐火导线计算并收取费用，而实际使用ZR型阻燃电线，这其中的差价自然应该返还，故这是两笔不同的款项。三、鑫森公司认为“一审法院以不可能出现的损失来确认赔偿金额不合法、不合理”，这与事实不符。鑫森公司使用ZR型阻燃电线替代NHBV-2.5耐火导线，这严重违反了合同约定。东莞广播电视中心作为一个专业性的大楼，对设备的要求必然十分严格，鑫森公司提出至今没有问题发生，但不能保证以后就不会出现问题，鑫森公司私自换线行为已经构成违约，理应赔偿损失。四、鑫森公司认为“工程款尚有451446.5元未收回”，这与事实不符。根据鉴定机构所列的项目，鑫森公司施工安装的工程价款为942408.45元（837707元＋104701.04元），星星公司已支付了工程款599325元，故尚欠的工程款为343083.45元。五、鑫森公司认为“要求星星公司支付经济损失及增加的管理费用要求合法合理”，这毫无事实依据。关于经济损失，鑫森公司称包括订购货物后因退货导致的材料损失及利润损失。对于材料损失，鑫森公司以送货单、退货单为据，鑫森公司仅提供该项证据无法证明其系为案涉工程的支出；对于利润损失，这是一种未来的收益，具有不确定性，且鑫森公司未能举证证明该损失的计算方法和数额。关于管理费，鑫森公司以一张民工工资单为证，单凭该证据无法证明鑫森公司进行了支出。故鑫森公司的证据不充分，其要求星星公司支付经济损失及增加的管理费于法无据。综上，原审法院认定事实清楚，证据充足，适用法律正确，请求维持原审判决。
经审理查明，星星公司与鑫森公司对原审判决查明的事实均没有异议，故本院对原审判决查明的事实予以确认。另在二审期间查明以下事实：（一）鑫森公司在二审法庭调查时撤回关于工程款部分的上诉；（二）本院就案涉鉴定报告向金厦公司调查并形成调查笔录。该司参与案涉工程造价鉴定的人员付武林、邱伟文陈述：案涉造价鉴定结论942408.45元是包括两部分，一部分是双方没有争议的，另一部分是有争议的，有争议部分是按照合同约定采用的耐火导线价格计算的；该鉴定报告还就案涉工程如果使用耐火导线与ZR型阻燃电线的材料价差作出结论，两者相差37887.87元，下浮3%即为36751.23元。星星公司对此调查笔录真实性予以确认，没有意见。鑫森公司对此调查笔录未发表意见；（三）本院就案涉工程结算问题到城建局调查，该局李校陈述：案涉工程在2013年12月验收，需要整改；因为整改未完成，导致工程没有结算；工程应按照合同的约定施工，施工中的具体问题不清楚。双方对该笔录的真实性均予以确认。鑫森公司认为案涉工程未结算的原因不在于鑫森公司，案涉工程已投入使用，说明已通过了验收。星星公司认为案涉工程未整改的问题包括了鑫森公司未按照合同图纸施工的部分；（四）本院到东莞市广播电视台调查，该电视台员工张志营、林智海陈述：东莞市广播电视台已知道案涉工程实际用的ＺＲ型阻燃电线，东莞市广播电视台希望能按照合同约定使用NHBV-2.5耐火导线，考虑到已经是既定事实，东莞市广播电视台建议城建局就使用ＺＲ型阻燃电线的价差作相应的扣减；东莞市广播电视台在2０14年8月左右完成了验收，并把相关问题反映给城建局；案涉工程的管道全部埋在墙体里，不清楚管道的尺寸；工程的具体结算由城建局与星星公司进行。鑫森公司对该两份笔录的真实性予以确认，并认为该笔录印证了其使用ZR阻燃电线是经过业主方和星星公司同意的。星星公司认为该两份笔录证实了东莞市广播电视台确认了鑫森公司未按照图纸施工，涉案工程需由城建局（发包方）和东莞市质检站验收合格后才视为该项目的合格，目前案涉工程还没有办理验收和结算。
以上另查事实，有本院二审庭审笔录及本院对金厦公司、对东莞市城建工程管理局、对东莞市广播电视台的调查笔录附卷为证。
本院认为：本案为建设工程合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，因为鑫森公司不具备电线安装资质，故鑫森公司与星星公司签订的涉案合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，案涉工程在未经竣工验收的前提下早已在2011年投入使用，鑫森公司投入的材料和人工已固化，客观上双方已不可能各自返还财产，故星星公司应参照案涉合同约定支付鑫森公司案涉工程款。一审判决认定星星公司应支付鑫森公司工程款343083.45元，星星公司对此没有提起上诉，鑫森公司在二审期间也撤回了关于工程款余款的上诉，故本院确认星星公司尚欠鑫森公司工程款343083.45元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院依法对鑫森公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，本案二审争议焦点为：（一）鑫森公司是否应在本案中支付星星公司修复费用352980.81元和材料及人工费208998.12元；（二）星星公司是否应支付鑫森公司经济损失426454元及新增管理费用151200元。
关于焦点（一）。案涉合同约定鑫森公司应在工程中使用耐火导线，但鑫森公司实际使用了ＺＲ阻燃电线，对此事实，双方均没有异议。鑫森公司认为其变更了合同约定而使用阻燃电线是取得了星星公司的同意，但星星公司对此予以否认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款“在合同纠纷案件中……主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”的规定，鑫森公司主张双方变更了合同约定，故鑫森公司应对此承担举证责任，但鑫森公司在本案中未能提供相应证据证实星星公司同意在工程中使用阻燃电线，故鑫森公司应承担举证不能的责任，本院认定鑫森公司在案涉工程中使用耐火导线是违反了合同约定。但案涉工程在2011年已实际投入使用，根据本院对工程实际使用人东莞广播电视台的调查笔录显示，东莞广播电视台只是建议城建局就使用ＺＲ型阻燃电线的价差作相应的扣减而没有要求更换线路，而星星公司也没有举证证明城建局有要求星星公司更换案涉工程线路方可完成结算。换言之，星星公司在本案中既没有举证证明因鑫森公司使用了阻燃电线导致星星公司损失的产生，也没有举证证明案涉工程目前需要更换ＺＲ型阻燃电线。故星星公司在本案中要求鑫森公司支付修复费用、材料及人工费，缺乏事实依据，本院不予支持。但鑫森公司使用的阻燃电线与合同约定不符，理应向星星公司支付耐火导线与ＺＲ阻燃电线的价差36751.23元。原审判决认定鑫森公司在本案中应支付星星公司修复费用352980.81元、材料及人工费208998.12元有误，本院予以纠正。
关于焦点（二）。鑫森公司主张星星公司违反合同约定擅自将工程的其他部分交给第三方施工，导致鑫森公司产生损失。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，鑫森公司应承担举证责任。鑫森公司为此提供了送货单、退货结算单和工资单。但前述证据均没有星星公司的盖章确认或星星公司相关人员的签名确认，故鑫森公司提供的证据不能证明与本案存在关联性。另对于鑫森公司主张的预期利润，鑫森公司对此没有提供相关的证据支持。因此，原审判决认为鑫森公司提供的证据不足以支持鑫森公司的请求正确，本院予以维持。
综上，鑫森公司上诉请求中合理部分，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第一人民法院（2012）东一法民二初字第5100号民事判决第三项；
二、变更广东省东莞市第一人民法院（2012）东一法民二初字第5100号民事判决第二项为“广州鑫森电气机械有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内返还四川星星建设集团有限公司材料款及人工费36751.23元”；
三、撤销广东省东莞市第一人民法院（2012）东一法民二初字第5100号民事判决第一项、第四项、第五项；
四、驳回四川星星建设集团有限公司其他的诉讼请求；
五、驳回广州鑫森电气机械有限公司其他的诉讼请求。
本案一审本诉受理费12980元，鉴定费26210元，合计39190元，由四川星星建设集团有限公司承担37592元，由广州鑫森电气机械有限公司承担1598元；反诉受理费7121元，反诉鉴定费52072元，合计59193元，由四川星星建设集团有限公司承担19916元，由广州鑫森电气机械有限公司承担39277元。二审受理费15056.70元，由四川星星建设集团有限公司承担6939.2元，由广州鑫森电气机械有限公司承担8117.5元。广州鑫森电气机械有限公司多预交二审受理费975.3元，本院退回给广州鑫森电气机械有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡晓婷
代理审判员 邹凤丹
代理审判员 王 振
二〇一五年二月十二日
书 记 员 袁云清
黎中越
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条【合同无效或被撤销的法律后果】合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形','2018-10-06
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[{法规名称:\'《中华人民共和国刑法（1997年）》\',Items:[{法条名称:\'第七十八条第二款\',法条内容:\'
减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：[ly] （一）判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；[ly]
（二）判处无期徒刑的，不能少于十三年；[ly]
（三）人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。[ly]\'},{法条名称:\'第七十八条第一款\',法条内容:\'
第七十八条
被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：[ly]
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减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于十年。[ly]\'},{法条名称:\'第七十九条\',法条内容:\'
第七十九条
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第二百六十二条罪犯在服刑期间又犯罪的，或者发现了判决的时候所没有发现的罪行，由执行机关移送人民检察院处理。[ly]
被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的罪犯，在执行期间确有悔改或者立功表现，应当依法予以减刑、假释的时候，由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定，并将建议书副本抄送人民检察院。人民检察院可以向人民法院提出书面意见。[ly]\'}]}]};if
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