江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏民终609号
上诉人（原审被告）：周民生，男，1970年7月31日生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。
委托诉讼代理人：孙永标，北京大成（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南京艾味塔餐饮管理有限公司，住所地江苏省南京市白下区洪武路198号城开大厦A座1904室。
法定代表人：周连黎，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：瞿东亮，江苏中盟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚娇，江苏中盟律师事务所律师。
原审被告：胡玉涛，男，1984年1月24日生，汉族，经营地址江苏省南京市秦淮区光。
委托诉讼代理人：姚丽君，江苏盛律律师事务所律师。
原审被告：宿州市口渴了餐饮管理有限公司，住所地安徽省宿州市淮海路108号莲都花园大厦0707室。
法定代表人：郑睿。
上诉人周民生因与被上诉人南京艾味塔餐饮管理有限公司（以下简称南京艾味塔公司）、原审被告胡玉涛、原审被告宿州市口渴了餐饮管理有限公司（以下简称宿州口渴了公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2014）宁知民初字第174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年9月1日公开开庭审理了本案。上诉人周民生委托诉讼代理人孙永标、被上诉人南京艾味塔公司委托诉讼代理人瞿东亮、原审被告胡玉涛委托诉讼代理人姚丽君到庭参加诉讼。原审被告宿州口渴了公司经本院公告送达无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
周民生上诉请求，撤销一审判决第一、二、四、五项，驳回南京艾味塔公司对其的诉讼请求，并由南京艾味塔公司承担本案一、二审诉讼费及保全费。具体事实和理由：1、其与宿州口渴了公司是两个独立的经营实体，没有共同侵权的意思联络，更没有共同侵权的行为。一审判决对此认定错误，缺乏充分的证据。2、一审判决确定的赔偿数额过高，缺乏依据。
南京艾味塔公司二审辩称，现有证据证明周民生与宿州口渴了公司有共同侵权的故意，共同实施了侵权行为；周民生与宿州口渴了公司侵权获利较大，侵权时间长且恶意明显，一审判决确定的赔偿数额合理。请求驳回周民生的上诉。
胡玉涛二审辩称，其主观上没有侵权故意，客观上尽到了审慎审查义务。
宿州口渴了公司二审未到庭亦未提交答辩意见。
南京艾味塔公司向一审法院起诉请求：其系“口渴了”系列商标的商标权人。胡玉涛未经授权开设“口渴了”奶茶店，该店铺门头使用的“口渴了”等标识侵犯了其商标专用权。胡玉涛的“口渴了”奶茶店是宿州口渴了公司的加盟店，周民生收取了胡玉涛加盟培训、设计费1.5万元等费用。其还发现宿州口渴了公司大肆通过百度推广宣传www.kokele.com网站，并在网站上宣传和发展他人加盟经营“口渴了奶茶店”，同时宿州口渴了公司还声称在宿州市内开设了三家直营店，使用的均是未经授权的“口渴了”等商业标识，宿州口渴了公司的行为严重侵害了南京艾味塔公司的商标权。另外，宿州口渴了公司在其网站上发布《郑重声明》及其在企业名称中使用“口渴了”字号的行为，构成商标侵权和不正当竞争。
周民生是www.kokele.com域名的所有人，其将该域名提供给宿州口渴了公司使用，并长期为宿州口渴了公司及其加盟商的商标侵权及不正当竞争行为提供帮助，应当就宿州口渴了公司的全部侵权行为承担连带责任。特别需要指出的是，周民生已经在2012年因侵害南京艾味塔公司的“口渴了”商标专用权被起诉至安徽省宿州市中级人民法院，2013年经二审法院安徽省高级人民法院调解，周民生已经承诺不再使用“口渴了”商标以及与之相近似的商标，也不再发展第三方加盟运营“口渴了”奶茶店，删除www.kokele.com的网站上有关“口渴了”招商加盟的一切内容等。现周民生不守诚信，仍然继续在从事商标侵权和不正当竞争行为，侵权恶意明显。故诉至法院，请求：1、判令胡玉涛、宿州口渴了公司、周民生立即停止侵犯南京艾味塔公司的第4085711、7799491、9893918、9893919、9893920、13743855号商标专用权的行为；2、判令胡玉涛、宿州口渴了公司、周民生立即停止不正当竞争行为，并在《法制日报》、《扬子晚报》发布声明消除影响；3、判令宿州口渴了公司停止使用含有“口渴了”字样的企业名称；4、判令宿州口渴了公司、周民生共同赔偿经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支共计200万元；5、判令胡玉涛、宿州口渴了公司、周民生共同承担本案全部诉讼费用。
胡玉涛一审辩称，其是通过网络查询才知道到宿州口渴了公司正在发展“口渴了”奶茶店加盟商这一信息。宿州口渴了公司向其提供了著名品牌证书、营业执照、“KOKELE口渴了”商标的注册申请受理通知书等资料，使其确信宿州口渴了公司是一个合法经营的公司，并且是“口渴了”商标的权利人，于是便和宿州口渴了公司签订了投资合同书，并且按照约定向周民生支付了1.7万元的加盟费和保证金，故其主观上不具有侵权的故意，请求依法驳回南京艾味塔公司对胡玉涛的诉讼请求。
宿州口渴了公司一审未到庭亦未作书面答辩。
周民生一审辩称，1、南京艾味塔公司主张的第9893918、9893920、13743855号这3项注册商标专用权，获得权利的时间在2015年前后，晚于南京艾味塔公司所诉侵权行为发生时间。南京艾味塔公司主张的第4085711、7799491、9893919号这3项商标，均没有体现“口渴了”文字的突出地位，所以南京艾味塔公司在本案中不享有“口渴了”文字的商标权。2、南京艾味塔公司虽然获得权利人周宏的许可使用涉案商标，但其商标使用许可未报国家商标局备案。根据商标法的规定，商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人。3、周民生与胡玉涛、宿州口渴了公司之间不存在主观上共同侵权的故意，也没有实施引诱、教唆或帮助他人实施侵权的行为。宿州口渴了公司和周民生都是独立进行市场经营的主体，各自独立核算，自负盈亏，不存在利益关系。因此，周民生不应当与他人一起承担所谓的连带责任。4、南京艾味塔公司要求赔偿200万元没有事实依据。基于以上理由，周民生未实施任何商标侵权和不正当竞争行为，请求驳回南京艾味塔公司对周民生的诉讼请求。
一审法院认定事实：
一、南京艾味塔公司的主体状况、权利状况和经营状况
南京艾味塔公司于2008年8月4日成立，注册资本为100万元，经营范围包括：许可经营项目为冷热饮、甜品制售（限分支机构经营）、定型包装食品销售（限分支机构经营）；一般经营项目为餐饮管理。
周宏经国家商标局核准注册了第4085711号“”商标（指定颜色），注册有效期限自2007年7月14日至2017年7月13日止。核定服务项目为第43类，即：咖啡馆、自助餐厅、餐厅、餐馆、饭店、快餐馆、酒吧、流动饮食供应、茶馆、柜台出租。
周宏经国家商标局核准注册了第7799491号“”商标，注册有效期限自2011年1月28日至2021年1月27日止。核定服务项目为第43类，即：咖啡馆、自助餐厅、餐厅、饭店、餐馆、快餐馆、酒吧、流动饮食供应、茶馆、柜台出租。
周宏经国家商标局核准注册了第9893918号“”商标，注册有效期限自2012年10月28日至2022年10月27日止。核定服务项目为第43类，即：咖啡馆、奶茶店、奶茶馆、餐厅、饭店、餐馆、酒吧、流动饮食供应、茶馆、柜台出租。该商标初审公告日期为2012年7月27日，后经商标异议程序，国家商标局准予注册，注册公告日期为2014年12月7日。
周宏经国家商标局核准注册了第9893919号“”商标，注册有效期限自2012年10月28日至2022年10月27日止。核定服务项目为第43类，即：咖啡馆、奶茶店、奶茶馆、餐厅、饭店、餐馆、酒吧、流动饮食供应、茶馆、柜台出租。
周宏经国家商标局核准注册了第9893920号“”商标，注册有效期限自2012年10月28日至2022年10月27日止。核定服务项目为第43类，即：咖啡馆、奶茶店、奶茶馆、餐厅、饭店、餐馆、酒吧、流动饮食供应、茶馆、柜台出租。该商标初审公告日期为2012年7月27日。其后，案外人郑莉对该商标提出异议，国家商标局、国家工商行政管理总局商标评审委员会审理后均认为“口渴了”文字具有商标应有的显著性，准予注册，注册公告日期为2014年12月7日。
周宏经国家商标局核准注册了第13743855号“”商标，注册有效期限自2015年2月21日至2025年2月20日止。核定服务项目为第43类，即：咖啡馆、奶茶店、奶茶馆、餐厅、饭店、酒吧服务、流动饮食供应、茶馆、柜台出租、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿。
周宏就上述6项商标向南京艾味塔公司出具了《商标使用授权书》，授权南京艾味塔公司在商标注册有效期内使用上述商标，许可使用方式为普通许可，同时还授予南京艾味塔公司对任何侵犯商标专用权的行为采取法律允许的一切维权措施的权利。南京艾味塔公司陈述，上述商标使用许可未报国家商标局备案。
2012年7月13日，南京艾味塔公司与上海上玺营销策划公司签订了口渴了品牌咨询和设计合同，南京艾味塔公司为此支付设计费27万元。2012年12月26日，第4085711号商标被南京市工商行政管理局认定为南京市著名商标。2014年4月6日，南京餐饮商会、江苏省餐饮行业协会分别出具证明称，近5年第4085711号商标所覆盖的服务及产品的营业收入、利润、市场占有率在全市、全省同行业均名列前茅。
二、胡玉涛、宿州口渴了公司、周民生主体状况和权利状况
胡玉涛系南京市光华东街18号“口渴了”奶茶店业主。
宿州口渴了公司于2013年6月6日成立，注册资本10万元，原法定代表人周金平，2014年9月4日法定代表人变更为郑睿，经营范围为餐饮管理，饮品设备、餐饮设备、食品添加剂销售，经营地址在安徽省宿州市淮海路108号莲都花园大厦0707室。相应的工商登记资料显示，原法定代表人周金平身份证登记的住址为安徽省宿州市埇桥区三里湾街道办事处淮河中路108号2单元303室，与周民生身份证登记的住址相同。
周民生，系宿州市埇桥区丁大毛特色小吃技术开发推广中心的个体经营者，该中心于2008年7月30日成立，该公司的经营地址与宿州口渴了公司的经营地址相同。周民生提供了合租协议，用以证明其与宿州口渴了公司虽然在同一地址经营，但各自独立办公。
2010年2月7日，周民生注册了kokele.com域名。2013年6月22日，周民生和宿州口渴了公司签订域名管理权、使用权转让协议。该协议约定，周民生拥有www.kokele.com域名的管理权、使用权、所有权。周民生同意将该域名的管理权、使用权转让给宿州口渴了公司所有，转让期限为2013年7月1日－2018年6月30日，转让价格为每年2000元。工业和信息化部的ICP/IP地址/域名信息备案管理系统显示，www.kokele.com网站主办单位名称为宿州口渴了公司，审核通过时间为2013年7月17日。
2011年11月7日，周民生向国家商标局申请注册第10154760号“KOKELE口渴了”商标，核定服务项目为第40类，即材料处理信息、定做材料装配、茶叶加工、食物和饮料的防腐处理、食物冷冻、榨水果等。初审公告日期为2012年9月27日，后经商标异议程序，国家商标局准予注册，注册有效期限自2012年12月28日至2022年12月27日止，注册公告日期为2015年5月28日。
三、涉及胡玉涛、宿州口渴了公司、周民生的被诉侵权行为
2014年5月29日，宿州口渴了公司与胡玉涛签订了口渴了奶茶饮品投资合同书。合同书约定：宿州口渴了公司给予胡玉涛在南京市秦淮区光华东街18号开设、经营口渴了奶茶饮品的权利，承诺胡玉涛可以使用其指定的口渴了品牌、服务标识及有关的标志、记号、样式、标签和招牌，胡玉涛一次性向宿州口渴了公司支付技术培训费、形象设计费1.5万元、保证金3000元，每年向宿州口渴了公司支付经营指导费、技术更新费2000元（第一年免收），合同期限为3年。合同书还约定，因使用“KOKELE口渴了”品牌所产生的法律纠纷和损失，由宿州口渴了公司负责。宿州口渴了公司还向胡玉涛提供了“KOKELE口渴了”品牌为中国著名品牌的证书、申请在第40类注册的第10154760号“KOKELE口渴了”商标的注册申请受理通知书、营业执照、税务登记证、组织机构代码证、宿州市口渴了奶茶饮品技术开发推广中心的经营管理手册复印件和口渴了奶茶店面配电设备图等材料。2014年5月29日，胡玉涛通过支付宝向周民生的银行账户转账1.7万元；6月24日，转账1045元；7月4日，转账1030元；8月1日，转账1064元。胡玉涛陈述，当时签合同的时候就是周民生在场接待的，按合同约定技术培训费、形象设计费和保证金合计应该是1.8万元，但是经双方口头协商，周民生同意胡玉涛可以支付1.7万元，其后三次转账的1000多元是胡玉涛向宿州口渴了公司支付“口渴了”奶茶杯子等原材料的货款。胡玉涛为此还提供了周民生的名片、口渴了饮品原材料进货清单、口渴了饮品原材料清单表等证据。周民生陈述，其收到了上述款项，但该款项是胡玉涛加盟“丁大毛”冰糖葫芦项目的相关费用。
2014年6月27日，根据南京艾味塔公司的申请，江苏省南京市石城公证处的公证人员及南京艾味塔公司的委托代理人李小飞来到南京市光华东街18号的“口渴了”奶茶店，李小飞购买了2杯奶茶、1杯西瓜汁，并取得“口渴了”茶饮计次卡一张。李小飞对该店门头、店内情况、所购物品进行了拍照。公证人员对上述购物和拍照行为进行全程监督，并出具了（2014）宁石证经内字第4429号公证书。一审法院当庭将公证书所附照片与涉案6项商标进行对比。该奶茶店的门头招牌、奶茶杯杯身、包装袋、计次卡上使用的“口渴了”文字与第4085711、9893918、9893920、13743855号注册商标中的文字“口渴了”相同，门头招牌使用的KOKELE字母与第9893918、9893919号注册商标中的字母构成相同或近似，包装袋、计次卡上使用的杯状图形与第7799491号注册商标构成近似。
2014年7月7日，根据周宏的申请，江苏省南京市钟山公证处的公证人员及周宏的代理人瞿东亮来到南京市光华东街18号“口渴了”奶茶店，对胡玉涛收到的物品以及拆封、打开的过程进行了拍照、录像，并出具了（2014）宁钟证经内字第1860号公证书。该公证书所附照片显示，该物品为口渴了彩印杯，杯身上印有“口渴了饮品”字样，寄件人为“宿州市丁大毛”，手机号码为189××××8077。胡玉涛陈述，上述物品是其在向周民生的银行账户支付了相应的货款后，宿州口渴了公司给他发的货。
四、只涉及宿州口渴了公司和周民生的被诉侵权行为
2014年5月4日，江苏省南京市钟山公证处的公证人员对周宏的代理人瞿东亮使用公证处计算机通过百度搜索引擎登陆www.kokele.com网站的过程进行了现场监督，并出具了(2014)宁钟证经内字第1426号公证书。该网站首页有“中国著名品牌全国餐饮连锁企业百强”、“口渴了奶茶”、“全国免费服务热线：40069××××7客服电话：0557-363****联系手机：189××××8077”字样。相关网页上的门店图片中的门头招牌上多次出现“口渴了”、“KOKELE”以及杯状图形。该网站上还登载了一篇更新日期为2013年6月9日的《郑重声明》，该声明称：“针对一些饮品行业的同行散布谣言，诋毁我公司名誉，特敬告加盟商如下：安徽宿州市口渴了餐饮管理有限公司和口渴了第一家饮品店成立于2001年，是唯一一家可以面向全国推广‘口渴了’品牌的公司，现已发展全国加盟商300余家，我们许可推广的范围是全国各个省市，其中江苏省发展的最多、最广，口渴了公司的网站是正规国际域名的网址www.kokele.com，正规域名后缀是.com，并非.cc，信息产业部备案号：ICP备10017333，口渴了公司的营业执照经营许可范围是技术开发、推广，中国著名品牌也是授予安徽省宿州市口渴了公司，也是国家商标局正式注册并受理的品牌。公司营业执照字号全称：宿州市口渴了餐饮管理有限公司……加盟协议上盖的公章也是口渴了餐饮管理有限公司的合同专用章，并非一些假冒的公司，他们的字号和公章包括合同却是摇身一变：艾味塔。因此，我们授权全国各地的加盟商使用‘口渴了’品牌都是完全合法有效的，与加盟商签订正式‘口渴了’加盟协议和投资合同书也是合法有效的。敬请登录国家商标局中国商标网查询我公司注册商标的真伪：KOKELE口渴了。商标申请号10154760，商标使用年限2012年12月28日——2022年12月27日……客户有意向想加盟我公司，可以来宿州市实地考察，我们的直营店和公司都在合法正常的经营，你可以直接去直营店参观品尝，然后来公司考察，满意并查验各种证件后再签订加盟合同，培训到学会为止。同时，在此诚挚的提醒认可口渴了品牌和准备加盟口渴了品牌的客户：安徽宿州市口渴了饮品加盟总部自2001年在宿州市开设第一家口渴了奶茶店起，一直到现在，只专注于饮品行业，无其它西式糕点和火锅等杂乱品牌，营业执照字号名称只是‘口渴了餐饮管理有限公司’，客户来我公司可亲自验证‘口渴了’国家商标局注册受理证书原件，也可登陆中国商标网官方网站查询验证。请您在加盟时仔细辨别，避免上当受骗或因其它加盟公司收取高额加盟费给自己造成经济损失，同时也避免跨区域加盟而承担法律责任！……近期，南京总代理已经向公司总部递交书面保证材料，不再在南京市发展和加盟口渴了品牌，只专注于自己的‘茶文化’和‘艾*嗒’品牌。经公司外地客户打电话录音验证，此情况属实，公司将不再追究其法律责任！”
一审法院当庭将该网站网页上出现的“口渴了”、“KOKELE”以及杯状图形与涉案6项商标进行对比。“口渴了”文字与第4085711、9893918、9893920、13743855号注册商标中的文字“口渴了”相同，“KOKELE”字母与第9893918、9893919号注册商标中的字母构成相同或近似，杯状图形与第7799491号注册商标构成近似。
2014年5月9日，江苏省南京市钟山公证处的公证人员对周宏的代理人李小飞使用手机拨打号码为40069××××7电话的过程进行了现场监督，并出具了(2014)宁钟证经内字第1430号公证书。该公证书所附电话录音的文字稿显示，40069××××7电话的接听人自称是口渴了奶茶加盟总部市场部的小陆，其在与李小飞通话的过程中称，口渴了奶茶店的加盟费用为1.5万元，另外每年还收管理费2000元，第一年免收。直营店只有宿州总部有三家，其他都是加盟商，现在全国已经有462家加盟店。南京艾味塔公司之前是我们的代理商，因为他违规操作，我们就跟他取消了合作关系。
2014年5月9日，江苏省南京市钟山公证处的公证人员对周宏的代理人瞿东亮使用公证处计算机登陆互联网的过程进行了现场监督，并出具了(2014)宁钟证经内字第1431号公证书。瞿东亮登陆了www.bjbthl.com网站，该网站首页显著位置有“丁大毛冰糖葫芦”字样，相关网页对丁大毛特色小吃技术开发推广中心和周民生的创业过程作了重点介绍，在该网站的“中心年鉴”栏目中有“2010年5月口渴了奶茶第200家加盟连锁店被江苏南京市六合区龙津路王贝贝女士成功签约”的字样，该网站上还有“宿州市墉桥区丁大毛冰糖葫芦店”的个体工商户营业执照的照片，该执照的有效期为2006年5月31日－2010年5月31日，经营者为周民生。
一审阶段证人綦东、李某于2015年4月28日到庭作证，綦东陈述：我是通过百度搜索发现了宿州口渴了公司的网站，然后就跟该公司联系，他们说南京“口渴了”也是他们的代理商。2014年2月25日，我和我爱人一起到宿州市与宿州口渴了公司签订了加盟合同，并当场用现金支付了1.8万元的加盟费等费用，我们在宿州学习了三天。后来，我又从宿州市口渴了公司进了一批货，包括带“口渴了”标识的奶茶杯、制作奶茶的原材料等物品，货款为7100元，该笔货款按照宿州口渴了公司的要求打到了周民生的账户上。李某陈述：我是通过百度搜索发现了宿州口渴了公司的网站，当时该网站排在第一位。2013年10月8日，我到宿州市和宿州口渴了公司签订了加盟合同，并当场用银行卡刷卡支付了17950元的加盟费等费用，POS机打出来的存根上有“丁大毛冰糖葫芦店”字样。
2013年5月14日，安徽省高级人民法院就南京艾味塔公司、周宏与周民生（系宿州市埇桥区民莉奶茶店业主）侵犯商标权纠纷一案出具（2013）皖民三终字第00028号民事调解书。在该调解书中周民生承诺：立即停止使用南京艾味塔公司、周宏的第4085711号注册商标。不再发展第三方加盟运营“口渴了”奶茶店，停止一切网络宣传推广，删除其运营的网站上（www.kokele.com、kokele88.wanye68.com）与第4085711号注册商标相近似的“口渴了”标识的奶茶店加盟招商的所有内容，摘除店招门头，销毁印有与第4085711号商标相近似的“口渴了”标识等的一切物品。同日安徽省高级人民法院就南京艾味塔公司、周宏与案外人郑莉（系宿州市埇桥区口渴了淮海路奶茶店、卞和路金茂商城奶茶饮品店以及宿州市埇桥区口渴了饮用品技术开发中心业主）侵犯商标权纠纷两案出具（2013）皖民三终字第00029、00030号民事调解书，郑莉在调解书中也作出了停止使用第4085711号注册商标、摘除店招门头等承诺。
另外，南京艾味塔公司提供了(2010)宁钟证经内字第9041号公证书、(2012)宁钟证经内字第1841号公证书，用以证明在安徽省高级人民法院调解的案件中涉及的3个侵权奶茶店的地址分别位于安徽省宿州市淮海中路226号、淮海中路和大河南街交界处、金茂商城。还提供了(2014)宁钟证经内字第1423、1424、1425号公证书及相关工商登记资料，用以证明位于宿州市的上述3处奶茶店在2014年仍然在使用“口渴了”系列标识，同时还使用“丁大毛”标识，宿州口渴了公司的前法定代表人周金平、周民生分别是其中2处店铺的经营者。
五、南京艾味塔公司主张200万元赔偿数额的依据
南京艾味塔公司主张按照宿州口渴了公司、周民生的侵权获利计算赔偿数额。南京艾味塔公司陈述，宿州口渴了公司的工作人员称其在全国发展的加盟店有462家，而其收取加盟费的标准为每家1.5万元，由此可知宿州口渴了公司、周民生共同侵权的获利至少有693万元，已经远远超过南京艾味塔公司的主张的赔偿数额200万元。
南京艾味塔公司还提供了委托代理合同、律师费发票1张，公证费发票5张，印刷费、打印费发票各1张，主张为本案支出律师费5万元，公证费2万元，印刷费、打印费近200元。
一审法院认为：
一、胡玉涛的被诉侵权行为构成商标侵权，应承担停止侵权的民事责任
周宏系第4085711、7799491、9893918、9893919、9893920、13743855号注册商标专用权人，其依法在核定使用的服务项目上对上述商标享有注册商标专用权，他人未经其许可不得在相同或类似服务上使用上述商标。周宏以普通许可的方式授权南京艾味塔公司使用上述商标，并授予南京艾味塔公司对任何侵犯上述商标专用权的行为采取法律允许的一切维权措施的权利，故南京艾味塔公司对侵害上述注册商标专用权的行为，有权提起诉讼。
胡玉涛经营的奶茶店从事餐饮服务，经营范围与南京艾味塔公司享有使用权的周宏注册的涉案6项商标核定使用的服务范围相同。该奶茶店门头招牌、销售的商品上使用的“口渴了”文字与第4085711、9893918、9893920、13743855号注册商标中的文字“口渴了”相同，使用的KOKELE字母与第9893918、9893919号注册商标中的字母构成相同或近似，使用的杯状图形与第7799491号注册商标构成近似，足以造成相关公众对两者提供服务的来源产生混淆。上述6项注册商标中，第9893918、9893920号注册商标经商标异议程序，注册公告日期为2014年12月7日，第13743855号注册商标注册日期为2015年2月21日，上述日期晚于胡玉涛的被诉侵权行为发生日期，但胡玉涛被诉侵权行为具有持续性，胡玉涛在本案审理过程中也未举证证明其已经停止侵权，因此，胡玉涛将与他人注册商标相同或相近似的图文作为标识在相同服务上的使用行为构成对涉案的6项注册商标专用权的侵害，南京艾味塔公司要求其停止商标侵权行为的诉讼请求本院予以支持。
南京艾味塔公司还指控胡玉涛的行为构成不正当竞争并要求其发布声明，消除影响，但没有提供相应的证据，对该项诉讼请求不予支持。
二、宿州口渴了公司的被诉侵权行为构成商标侵权及不正当竞争
（一）宿州口渴了公司实施了商标侵权行为
本案中，南京艾味塔公司指控宿州口渴了公司实施的商标侵权行为主要是许可第三方使用“口渴了”品牌和服务标识，发展“口渴了”奶茶店加盟商和在其管理的网站上使用“口渴了”、“KOKELE”以及杯状图形等标识。一审法院认为，首先，在胡玉涛等宿州口渴了公司发展的加盟商开设的奶茶店的门头招牌、销售的商品上以及宿州口渴了公司管理的网站上使用的“口渴了”文字与第4085711、9893918、9893920、13743855号注册商标中的文字“口渴了”相同，使用的KOKELE字母与第9893918、9893919号商标中的字母构成相同或近似，使用的杯状图形与第7799491号注册商标构成近似，足以造成相关公众对两者提供服务的来源产生混淆。其次，关于其中3项商标注册公告日期晚于被诉侵权行为发生日期的问题。本案中，宿州口渴了公司的被诉商标侵权行为具有持续性，在本案审理过程中宿州口渴了公司并未举证证明在该3项商标注册公告日期后其已停止实施发展“口渴了”奶茶店加盟商、在其管理的网站上使用相关标识的行为，故在该3项商标注册公告后，宿州口渴了公司实施的上述行为仍然构成对该3项注册商标权的侵害。最后，关于南京艾味塔公司商标使用许可未经国家商标局备案不得对抗善意第三人的问题。本案中，南京艾味塔公司提交的大量证据足以证明，宿州口渴了公司在餐饮服务类并不拥有任何涉及“口渴了”的注册商标，其对南京艾味塔公司拥有第4085711号等商标的使用权应该是明知的，故其实施的商标侵权行为具有明显的主观恶意。综上所述，宿州口渴了公司将与他人注册商标相同或相近似的图文作为标识在相同服务上使用的行为构成对涉案的6项注册商标专用权的侵害，南京艾味塔公司认为其实施了上述商标侵权行为的主张予以支持。
（二）宿州口渴了公司实施了虚假宣传和商业诋毁的不正当竞争行为
本案中，南京艾味塔公司与宿州口渴了公司的主要经营业务都是通过直营或者加盟的方式为消费者提供奶茶等饮品服务，两公司之间存在着直接的竞争利益冲突和交易机会争夺，存在竞争关系。
本案中，宿州口渴了公司在www.kokele.com网站上发布的《郑重声明》中称：“安徽宿州市口渴了餐饮管理有限公司和口渴了第一家饮品店成立于2001年，是唯一一家可以面向全国推广‘口渴了’品牌的公司……敬请登录国家商标局中国商标网查询我公司注册商标的真伪：KOKELE口渴了。商标申请号10154760，商标使用年限2012年12月28日——2022年12月27日……”实际上宿州口渴了公司成立于2013年6月6日，申请号为10154760号的“KOKELE口渴了”商标，核定服务项目为第40类材料加工，宿州口渴了公司在餐饮服务类并不拥有任何涉及“口渴了”的注册商标。宿州口渴了公司在网站上的上述虚假宣传已足以使相关公众产生误解，以为其为唯一一家可以面向全国推广“口渴了”品牌饮品的公司，其他公司包括南京艾味塔公司在内都不能推广“口渴了”品牌饮品。故宿州口渴了公司存在虚构事实以引人误解的主观恶意，实施了虚假宣传的不正当竞争行为。
此外，宿州口渴了公司在www.kokele.com网站上发布的《郑重声明》中称：“……加盟协议上盖的公章也是口渴了餐饮管理有限公司的合同专用章，并非一些假冒的公司，他们的字号和公章包括合同却是摇身一变：艾味塔……请您在加盟时仔细辨别，避免上当受骗或因其它加盟公司收取高额加盟费给自己造成经济损失，同时也避免跨区域加盟而承担法律责任……近期，南京总代理已经向公司总部递交书面保证材料，不再在南京市发展和加盟口渴了品牌，只专注于自己的“茶文化”和“艾*嗒”品牌……”宿州口渴了公司的业务员在和客户电话沟通时也称，南京艾味塔公司之前是我们的代理商，因为他违规操作，我们就跟他取消了合作关系。根据上述事实可以看出，宿州口渴了公司在没有事实依据的前提下，捏造、散布南京艾味塔公司是其代理商，已不在南京市发展和加盟口渴了品牌的虚假信息，并影射南京艾味塔公司是假冒的公司。该行为恶意贬损了南京艾味塔公司商业信誉，属于对南京艾味塔公司进行商业诋毁的行为，构成不正当竞争。
（三）宿州口渴了公司使用“口渴了”作为其企业字号构成商标侵权及不正当竞争
涉案的第4085711号商标系图形和文字组合商标，根据该商标的具体特征及呼叫习惯，相关公众一般均以“口渴了”文字作为主要识别特征，所以“口渴了”文字因有着较高的使用频率而具有较强的识别力，构成该商标的主要部分。该商标的注册日期是2007年7月14日。2012年12月26日，该商标被南京市工商行政管理局认定为南京市著名商标。南京餐饮商会、江苏省餐饮行业协会于2014年出具的证明称，近5年该商标所覆盖的服务及产品的营业收入、利润、市场占有率在全市、全省同行业均名列前茅。由此可知，经过南京艾味塔公司长期使用，该商标在南京市乃至江苏省范围内的餐饮服务业已经具有较高的知名度，“口渴了”文字作为该商标的主要识别特征在相关公众中也随之具有较高的知名度和显著性，可以起到区分服务来源的作用。根据本案查明的事实，宿州口渴了公司在其管理的网站上以及发展“口渴了”奶茶店加盟商的过程中多次突出使用其字号“口渴了”，且使用的“口渴了”字样与在先注册的第4085711号商标相比，文字完全相同，虽然有的字体或颜色有所不同，但以相关公众的一般注意力难以区分。另外，宿州口渴了公司虽然在安徽省宿州市注册登记，但其发展加盟商的主要地域范围却在江苏省内，与南京艾味塔公司使用第4085711号商标的主要地域范围相同，因此，宿州口渴了公司在餐饮行业突出使用其字号“口渴了”的行为容易使相关公众对两者提供服务的来源产生混淆，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，其上述使用行为构成对第4085711号商标专用权的侵害。
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款的规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵循公认的商业道德。如前所述，第4085711号商标中的“口渴了”文字，通过南京艾味塔公司多年的使用在宿州口渴了公司企业名称登记前在南京乃至江苏省范围内就具有较高的知名度和显著性。根据本案查明的事实，宿州口渴了公司对于南京艾味塔公司在先拥有第4085711号商标的使用权以及该商标中的“口渴了”文字具有较高的知名度和显著性等事实都应该是明知的，但其仍然在实际并不拥有餐饮服务类“口渴了”商标的情况下，在登记企业名称时将第4085711号商标中最具显著性的部分“口渴了”作为字号，在江苏省内发展“口渴了”奶茶店加盟商，并以该字号为依据在宣传中称南京艾味塔公司是其代理商，甚至影射南京艾味塔公司是假冒的公司。宿州口渴了公司的上述行为在主观上具有攀附第4085711号商标声誉的恶意，客观上易使相关公众产生混淆或误认，违反了诚实信用原则，破坏了公认的商业道德，扰乱了正常的市场秩序，构成了对南京艾味塔公司的不正当竞争。
三、周民生与宿州口渴了公司构成共同侵权
根据本案查明的事实，现有证据已足以证明宿州口渴了公司与周民生在主观上存在共同侵权的故意，在客观上共同实施了被诉商标侵权和不正当竞争行为。主要理由如下：1、宿州口渴了公司的前法定代表人周金平与周民生身份证住址相同，南京艾味塔公司据此认为周民生与周金平之间存在身份上的密切关系，而在本案审理过程中，宿州口渴了公司、周民生一直未对此作出合理的解释，故一审法院认为南京艾味塔公司的上述主张具有一定的合理性。2、2013年5月14日，周民生在安徽省高级人民法院出具的（2013）皖民三终字第00028号民事调解书中承诺：立即停止使用第4085711号注册商标，不再发展第三方加盟运营“口渴了”奶茶店，停止一切网络宣传推广，删除其运营的www.kokele.com网站上与第4085711号注册商标相近似的“口渴了”奶茶店加盟招商的所有内容。2013年6月6日，宿州口渴了公司成立。2013年6月9日，www.kokele.com网站以宿州口渴了公司名义发布了构成虚假宣传和商业诋毁的《郑重声明》，此时该网站的所有权、管理权和使用权均属于周民生。2013年6月22日，周民生在应当知晓宿州口渴了公司实施的行为可能会侵害南京艾味塔公司的相关权益的情况下，仍然和宿州口渴了公司签订域名管理权、使用权转让协议，将www.kokele.com网站的管理权、使用权转让给宿州口渴了公司所有，存在明显的共同侵权的主观故意。3、宿州口渴了公司的经营地址与周民生经营的宿州市埇桥区丁大毛特色小吃技术开发推广中心经营地址相同，现有证据表明，在宿州口渴了公司发展加盟商时，周民生曾经实施过接待客户、收取加盟费、以“宿州市丁大毛”的名义发货等行为。4、宿州口渴了公司在发展加盟商时提供的在第40类注册的第10154760号“KOKELE口渴了”商标的申请人为周民生。
四、宿州口渴了公司与周民生均承担相应的民事责任
如前所述，宿州口渴了公司与周民生共同实施了商标侵权和不正当竞争行为，应当依法承担停止侵权、赔偿损失、消除影响等民事责任。南京艾味塔公司要求宿州口渴了公司与周民生停止商标侵权行为的诉讼请求，予以支持。本案中，宿州口渴了公司不正当地将“口渴了”作为字号注册登记为企业名称，已构成商标侵权和不正当竞争。鉴于本案中宿州口渴了公司注册该字号主观上具有恶意，客观上已造成市场混淆，故其应承担停止使用并变更该企业名称的民事责任。南京艾味塔公司要求宿州口渴了公司停止使用“口渴了”字样的企业名称的诉讼请求予以支持。
关于赔偿数额。南京艾味塔公司主张200万元的赔偿数额，其主要依据是宿州口渴了公司的工作人员称其在全国发展的加盟店有462家，按照每家收取1.5万元加盟费计算，宿州口渴了公司、周民生的侵权获利已经远远超过南京艾味塔公司的主张数额。一审法院认为，本案的特殊性在于从南京艾味塔公司提供的大量证据可以看出，宿州口渴了公司和周民生共同实施的侵权行为与周民生、案外人郑莉在宿州口渴了公司成立前实施的侵权行为之间具有连贯性。如丁大毛冰糖葫芦（www.bjbthl.com）网站记载“2010年5月口渴了奶茶第200家加盟连锁店被江苏南京市六合区龙津路王贝贝女士成功签约”，宿州口渴了公司在其成立后的第3天就在www.kokele.com网站称“现已发展全国加盟商300余家”，故根据现有证据并不能证明宿州口渴了公司的工作人员所称的462家加盟店必然是在宿州口渴了公司成立后发展的。本案的赔偿数额起算日期应该是宿州口渴了公司成立的日期2013年6月6日，因此，南京艾味塔公司的上述主张不予支持。鉴于双方均未能举证证明南京艾味塔公司的损失以及宿州口渴了公司和周民生的获利情况，故一审法院主要考虑以下因素酌情确定赔偿数额：1、宿州口渴了公司和周民生侵权的主观恶意程度明显；2、宿州口渴了公司和周民生侵权的持续时间及规模；3、宿州口渴了公司和周民生收取的加盟费数额；4、部分加盟商已经向南京艾味塔公司支付了赔偿款；5、南京艾味塔公司主张其为本案支出合理费用7万余元，其中公证费2万元，考虑到南京艾味塔公司曾就部分加盟商的相关侵权行为采取了维权措施并已获得一定的赔偿，故将结合公证内容与本案的关联程度对公证费酌情予以支持。综上，一审法院酌情确定宿州口渴了公司和周民生共同赔偿南京艾味塔公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用100万元。
南京艾味塔公司还要求宿州口渴了公司和周民生在《法制日报》、《扬子晚报》上发布声明，消除影响。一审法院认为，宿州口渴了公司和周民生实施的商标侵权及不正当竞争行为对相关公众已造成了一定误导，并给南京艾味塔公司的商誉和企业形象造成一定的负面影响，且其具有侵权的主观恶意，故依法应承担消除影响的民事责任。但消除影响的范围应当与侵权行为所造成的影响范围相当，本案中宿州口渴了公司和周民生发展加盟商的主要范围在江苏省内，故判令其在《扬子晚报》上刊登声明，消除影响即可达到南京艾味塔公司制止侵权的目的。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条第一款、第十四条、第二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十六条第一、二款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、胡玉涛、宿州口渴了公司、周民生于判决生效之日起立即停止侵害南京艾味塔公司第4085711、7799491、9893918、9893919、9893920、13743855号注册商标专用权的行为；二、宿州口渴了公司、周民生于判决生效之日起立即停止对南京艾味塔公司虚假宣传、商业诋毁的不正当竞争行为；三、宿州口渴了公司于判决生效之日起立即停止在其企业名称中使用“口渴了”字号，并于判决生效之日起三十日内办理企业名称工商变更登记；四、宿州口渴了公司、周民生于判决生效之日起十五日内在《扬子晚报》上刊登声明，以消除其侵权行为给南京艾味塔公司造成的影响（内容须经法院核准，如逾期不履行，将择要公布本案判决书主要内容，费用由宿州口渴了公司、周民生负担）；五、宿州口渴了公司、周民生于判决生效之日起十日内共同赔偿南京艾味塔公司经济损失包括为制止侵权行为所支出的合理费用100万元；六、驳回南京艾味塔公司的其他诉讼请求。一审案件受理费22800元，财产保全费5000元，合计27800元，由宿州口渴了公司、周民生负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为：
我国《侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中，周民生与宿州口渴了公司构成共同侵权，应当承担连带责任。
首先，周民生与宿州口渴了公司具有共同的侵权故意。南京艾味塔公司曾经起诉周民生侵犯商标权，周民生在安徽省高级人民法院出具的民事调解书中承诺停止使用第4085711号注册商标，停止一切网络宣传推广，删除其运营的www.kokele.com网站上与第4085711号注册商标相近似的“口渴了”奶茶店加盟招商的所有内容等。2013年6月9日周民生控制下的www.kokele.com网站以宿州口渴了公司的名义发布了构成虚假宣传和商业诋毁的《郑重声明》。随后，周民生将www.kokele.com网站的管理权、使用权转让给宿州口渴了公司，宿州口渴了公司利用该网站实施相应的侵权行为。另外，周民生与宿州口渴了公司前法定代表人周金平身份证住址相同，对此周民生在一、二审过程中一直未能作出合理解释。综合上述事实，本院有理由相信，周民生与宿州口渴了公司对其行为构成商标侵权及不正当竞争应当是明知的，有着共同的意思联络。
其次，周民生与宿州口渴了公司实施了共同的侵权行为。本案中，胡玉涛陈述其当初与宿州口渴了公司洽谈加盟事宜是周民生接待的，相关加盟费用通过支付宝向周民生的银行账户转账，并提供了相应转账凭据。据（2014）宁钟证经内字第1860号公证书记载，2014年7月7日胡玉涛向宿州口渴了公司公证购买的物品显示寄件人为“宿州市丁大毛”。对此，胡玉涛陈述是其向周民生的银行账户支付了相应的货款后，宿州口渴了公司才给他发的货。据（2014）宁钟证经内字第474号公证书记载，江苏省南京市的李某、马芳芳，江苏省宿迁市的李超等加盟商亦是与宿州口渴了公司签订加盟合同，但通过名称为“宿州市墉桥区丁大毛冰糖葫芦店”的POS机支付加盟费用等。宿州口渴了公司在发展加盟商时提供的第10154760号“KOKELE”商标的申请人为周民生。而据审理查明的事实，周民生系宿州市埇桥区丁大毛特色小吃技术开发推广中心的个体经营者，该中心与宿州口渴了公司的经营地址相同，且共同一块招牌。综上所述，周民生与宿州口渴了公司互相利用、互相配合，共用实施了商标侵权及不正当竞争行为，依法应当承担连带责任。
本案中，鉴于南京艾味塔公司未能举证证明其因涉案侵权行为所受损失或周民生与宿州口渴了公司的获利情况，一审法院遂适用法定赔偿。为此，一审判决综合考虑周民生与宿州口渴了公司侵权的恶意程度、持续时间、经营规模、收取的加盟费数额，南京艾味塔公司为本案支出的合理费用及其已向部分加盟商采取了维权措施等情况，确定周民生与宿州口渴了公司共同赔偿南京艾味塔公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用100万元，并无不当。另外，鉴于本案侵权的具体情形及对南京艾味塔公司商誉造成的负面影响，一审判决同时判令周民生与宿州口渴了公司依法承担停止侵权、消除影响的民事责任，亦并无不当。
综上所述，周民生的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，公告费560元，合计14360元，由周民生负担。
本判决为终审判决。
审判长 顾 韬
审判员 罗伟明
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