广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法商终字第398号
上诉人（原审被告）：深圳市天宜城投资管理有限公司，住所地：深圳市罗湖区春风路庐山大厦A座2407房。
法定代表人：郭赞明，董事长。
委托代理人：贺某某，该公司员工。
上诉人（原审被告、反诉原告）：郑某某，身份证住址：广东省深圳市福田区。
委托代理人：贺鸿德，广东鸿浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市银轩美林投资有限公司，住所地：深圳市福田区富华三路与金田路交汇处卓越世纪中心3号楼1115。
法定代表人：刘伟强。
委托代理人：何珊，广东东方昆仑律师事务所律师。
委托代理人：陆奕兰，广东东方昆仑律师事务所律师。
上诉人深圳市天宜城投资管理有限公司（以下简称天宜城公司）、郑某某与被上诉人深圳市银轩美林投资有限公司（以下简称银轩美林公司）合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民二初字第645号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年9月29日，银轩美林公司（乙方）与郑某某（甲方）签订了《庐山酒店项目收购合同书》，合同书约定：甲方为天宜城公司的股东，为该公司的实际控制人。天宜城公司已经持有深圳市春江庐山大酒店有限公司（以下简称庐山酒店公司）45%股权，江西省省属国有资产经营（控股）有限公司（以下简称江西国有资产公司）持有庐山酒店公司55%股权。天宜城公司拟收购江西国有资产公司持有的春江庐山公司55%股权。乙方拟通过收购天宜城公司100%股权进而达到实际控制春江庐山公司100%股权的目的；双方约定乙方的收购总价为3.9亿元整（以下币种均为人民币），其中包含乙方收购天宜城公司100%股权价款及通过天宜城公司控制春江庐山公司100%股权的应付价款；协议签订次日，乙方向甲方支付项目收购定金500万元，若甲方不履行合同，定金双倍返还。若乙方不履行协议，无权请求返还定金。定金用于抵付最后交易阶段乙方按约应付甲方的最后一笔价款；在江西省产权交易所网站公开发出江西国有资产公司出让其持有的庐山酒店公司55%股权的《交易公告》之日或在2011年10月17日前，乙方向甲方支付收购进度款9500万元。甲方收款后，由甲方负责将天宜城公司股东名下100%股权变更登记至乙方名下。同时，乙方按照《交易公告》要求的交易条件以天宜城公��名义向江西省产权交易所指定账户交纳竞买保证金，保证金的金额以《交易公告》列明的要求为准；将江西国有资产公司持有的庐山酒店55%的股权变更登记至天宜城公司名下后3日内，乙方向甲方支付收购进度款5500万元。在90日内付清合同尾款（合同尾款金额=3.9亿-500万元-9500万元-55%股权转让价款-5500万元-
实际应付江西国有资产公司欠款约4000万元）；甲方承诺本协议生效后三个月内江西省产权交易所能够发出《交易公告》，同时，天宜城公司能够顺利通过竞买报名资格审查并进入交易程序，非因乙方原因导致收购交易不成功而引起的一切后果由甲方负全部责任。若在上述期间内甲方没有完成约定事项，视为甲方违约。乙方有权选择甲方承担（A）项或（B）违约责任。（A）项：（1）按合同约定双倍返还乙方已经支付的定金。（2）乙方款项支付后直至甲方返还��间所产生的同期银行贷款利率的四倍利息。（3）乙方为追还上述款项产生的差旅费、律师费、诉讼费、诉讼保全费等全部支付。（4）甲方承担乙方已付款项每日万分之五违约金。（B）项：（1）按合同约定双倍返还乙方已经支付的定金。（2）乙方有权通过变卖或拍卖方式处置已经持有的天宜城公司股权，所得款项同时扣除1、乙方款项支付后直至甲方返还期间所产生的同期银行贷款利率的四倍利息；2、乙方为追还上述款项产生的差旅费、律师费、诉讼费；3、诉讼保全费等全部支付、甲方承担乙方已付款项每日万分之五违约金。在乙方将变卖或拍卖款项扣除上述1、2、3项后的结余部分，由乙方负责返还给甲方；合同还约定合同经甲乙方共同确认生效。
《庐山酒店项目收购合同书》签订后，银轩美林公司分别于2011年11月11日、2011年11月17日，2011年11月24日向天宜城公司支付1000万元、2000万元及1000万元，共计4000万元。
2011年11月17日，银轩美林公司（乙方）与郑某某（甲方）签订了《﹤庐山酒店项目收购合同书﹥补充协议（一）》，协议载明：甲乙双方于2011年9月29日签订《庐山酒店项目收购合同书》，经双方协商一致，就原合同的有关条款作出如下变更及补充：一、依据原合同第二条的第1项、第2项，乙方应当在2011年10月17日前向甲方支付收购定金及进度款共计壹亿元整，其中定金为伍佰万元，收购进度款为玖仟伍佰万元。由于截止到2011年11月17日，乙方向甲方支付资金（含定金及进度款）共计肆仟万元，尚欠付陆仟万元，导致甲方不能完全偿还到期债务（指甲方与第三人陈某和之间因庐山酒店项目并购借贷而形成的债务），为此就有关事宜双方形成变更及补充条款如下：1、由乙方承担自2011年10月18日起因甲方与陈某��之间的借款所产生的全部利息。2011年10月17日前产生的利息由甲方承担；2、由于甲方与陈某和之间的借款合同于2011年11月17日到期，借款合同的展期及甲方与陈某和之间的债务处理事宜，由甲乙双方会同债权人陈某和另立合同解决；3、甲方与第三人陈某和之间的借款本息的阶段性结算事宜由甲方负责。为使乙方明确所需承担的利息，甲方与陈某和之间的结算方式及结算金额应当交由乙方确认，作为乙方承担后续利息的依据；4、甲乙双方共同负责与天宜城公司的股东协商办理变更法定代表人及相应股权变更登记至乙方名下事宜；二、本协议作为原合同的补充协议，与原合同效力相同。除上述补充及变更条款之外，银轩美林公司合同的其他条款不变，双方共同遵照履行，甲方与陈某和之间签订的《借款合同》及相关文件作为本协议的附件；三、本协议一式两份，经甲��双方共同确认生效。
天宜城公司当庭确认郑某某系受其委托与银轩美林公司签订的《庐山酒店项目收购合同书》及《﹤庐山酒店项目收购合同书﹥补充协议（一）》。
2012年1月8日，郑某某向银轩美林公司邮寄了《通知书》，告知银轩美林公司按照约定其应当在2011年12月17日前支付款项一亿元及利息，但至今，银轩美林公司仅支付部分款项，构成违约。同时，按合同约定的进程，通过公开交易程序收购庐山酒店公司55％股权的工作迫在眉睫，根据计划，挂牌时间确定在2012年1月10日前，按照江西省国资部门的要求，在挂牌公告前必须由银轩美林公司出资由天宜城公司代偿庐山酒店公司欠股东江西国有资产公司约4000万元的债务，天宜城公司与庐山酒店公司形成借款合同关系。郑某某于2012年12月29日向银轩美林公司发送庐山酒店起草的《借款合同》，但银轩美林公司置之不理，严重影响本次交易的顺利进行。为此，郑某某通知银轩美林公司需在两日内补足应当支付的一亿元差价款，并承担相应利息，并答复庐山酒店公司及商洽有关《借款合同》事宜。否则，视为同意解除《庐山酒店项目收购合同书》及有关《补充协议》。
2012年1月12日，银轩美林公司向天宜城公司与郑某某邮递《关于敦促履行庐山酒店项目收购工作的函》，告知天宜城公司与郑某某合同签订后，其除依约支付定金外，在合同的第二条第2项约定支付未成就的情况下，提前支付3500万元以示诚意。但根据天宜城公司与郑某某所作承诺及合同约定，时至今日江西国有资产公司所持庐山酒店公司55％股权仍未进入产权公开出让程序。由于天宜城公司与郑某某承诺没有兑现以及相关信息未真实、及时向银轩美林公司披露，致使诸多收购工作无法开展。此外���为完善双方股权转让手续，自签约至今银轩美林公司多次要求和催促天宜城公司与郑某某出具授权委托书、董事会及股东会决议等必备法律文件，天宜城公司与郑某某至今仍未提供。关于庐山酒店公司遗留债务问题，并非银轩美林公司应承担的合同义务。为妥善解决该问题，银轩美林公司要求借款或代偿行为必须合理合法，目前方案尚存在法律上的瑕疵，并希天宜城公司与郑某某能切实履行合同义务。
江西省产权交易所发出江西国有资产公司出让持有庐山酒店公司55%股权的《交易公告》日期为2012年6月29日。
江西国有资产公司持有庐山酒店公司55%股权于2012年10月29日变更登记至天宜城公司名下，至此，天宜城公司持有庐山酒店公司100%股权。
银轩美林公司在一审中诉请判令：1、解除银轩美林公司和天宜城公司、郑某某之间的《庐山酒店项目收购合同书》；2、天宜城公司与郑某某返还银轩美林公司4000万元（含定金500万）；3、天宜城公司与郑某某双倍返还定金，即天宜城公司与郑某某另返还定金500万元；4、天宜城公司与郑某某支付银轩美林公司付款至返还期间利息1300万元（按双方合同中约定的同期银行贷款利率的四倍计算，时间自2011年11月17日始，暂计至2013年2月17日，共15个月，同期贷款利率按年6.65%计算，4000万×（6.65%÷12×4×15）=1300万元）；上述金额合计5800万元。5、本案的诉讼费和保全费等由天宜城公司与郑某某承担。原审庭审中，银轩美林公司明确其诉讼请求中的原审被告系指天宜城公司，同时要求郑某某对天宜城公司承担连带责任。
郑某某在一审中提出反诉，请求：1、解除郑某某与银轩美林公司之间签订的《庐山酒店项目收购合同书》及《庐山酒店项目收购合同书》补��协议（一）；2、郑某某无需返还银轩美林公司项目收购的定金500万元；3、因本案本诉、反诉所产生的全部诉讼费用由银轩美林公司承担。
原审法院审理认为：本案为合同纠纷。《庐山酒店项目收购合同书》及《﹤庐山酒店项目收购合同书﹥补充协议（一）》的签订方虽为银轩美林公司与郑某某，但天宜城公司当庭确认《庐山酒店项目收购合同书》及《﹤庐山酒店项目收购合同书﹥补充协议（一）》系其委托郑某某与银轩美林公司签订的，在合同的履行过程中，银轩美林公司的股权收购款也是直接向天宜城公司支付，同时，银轩美林公司也当庭明确其主张违约责任的相对方为天宜城公司。据此可以确定《庐山酒店项目收购合同书》及《﹤庐山酒店项目收购合同书﹥补充协议（一）》系天宜城公司委托郑某某与银轩美林公司签订的，银轩美林公司对此也是知晓的。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定，受托人可以自己的名义在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。因此，《庐山酒店项目收购合同书》及《﹤庐山酒店项目收购合同书﹥补充协议（一）》直接约束银轩美林公司与天宜城公司。双方所签订的《庐山酒店项目收购合同书》及《﹤庐山酒店项目收购合同书﹥补充协议（一）》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按合同的约定履行义务，否则构成违约。
根据《庐山酒店项目收购合同书》的约定，银轩美林公司需在江西省产权交易所网站公开发出江西国有资产公司出让其持有的庐山酒店公司55%股权的《交易公告》之日或在2011年10月17日前向合同相对方支付收购进度款9500万元，但截至2011年11月24日，银轩美林公司只向天宜城公司支付款项4000万元。对此，双方签订了《﹤庐山酒店项目收购合同书﹥补充协议（一）》，协议虽明确了依据《庐山酒店项目收购合同书》第二条第1项、第2项，银轩美林公司应当在2011年10月17日前支付收购定金及进度款共计壹亿元，截至到2011年11月17日，银轩美林公司只向天宜城公司支付资金共计肆仟万元，导致天宜城公司不能完全偿还到期债务。但经双方协商一致，就有关事宜形成变更及补充条款，并在协议中明确了变更和补充条款的内容。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款的规定，当事人协商一致，可以变更合同。因此，《﹤庐山酒店项目收购合同书﹥补充协议（一）》是在双方当事人协商一致的情况下对《庐山酒店项目收购合同书》约定的付款条款��行了变更。银轩美林公司虽没有按《庐山酒店项目收购合同书》约定向天宜城公司支付足额的款项，但因《庐山酒店项目收购合同书》约定的付款条款在《﹤庐山酒店项目收购合同书﹥补充协议（一）》中已达成了新的合意，银轩美林公司没有按《庐山酒店项目收购合同书》的约定足额付款的行为并没有构成违约。郑某某于2012年1月8日向银轩美林公司邮递了《通知书》，但通知书的内容系其单方的意思表示，并不能推翻双方在《﹤庐山酒店项目收购合同书﹥补充协议（一）》中达成的合意。同时，天宜城公司与郑某某也没有提交其他证据证明银轩美林公司存在违约行为。因此，天宜城公司与郑某某主张银轩美林公司存在违约行为的理由不能成立，对郑某某主张无需返还银轩美林公司定金500万元的诉请，该院不予支持。
根据《庐山酒店项目收购合同书》约定��天宜城公司承诺本协议生效后三个月内江西省产权交易所能够发出《交易公告》，同时天宜城公司能够顺利通过竞买报名资格审查并进入交易程序，非因银轩美林公司原因导致收购交易不成功而引起的一切后果由天宜城公司负全部责任。若在上述期间内天宜城公司没有完成约定事项，视为天宜城公司违约。《庐山酒店项目收购合同书》的签订日期为2011年9月29日，且明确了经双方共同确认生效，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定，依法成立的合同，自成立时生效。因此，《庐山酒店项目收购合同书》的生效日期为2011年9月29日，据此可以确定天宜城公司承诺江西省产权交易所能够发出江西国有资产公司出让持有庐山酒店公司55%股权《交易公告》的日期应为2011年12月29日之前。但江西省产权交易所实际发出该《交易公告》的时间为2012年6月29日，已超出了天宜城公司承诺的期限。根据《庐山酒店项目收购合同书》的约定，天宜城公司的行为已构成了违约。因银轩美林公司与天宜城公司、郑某某均同意解除合同，对银轩美林公司及郑某某提出解除合同的诉请，该院予以支持。合同解除后，对于银轩美林公司已向天宜城公司支付的款项4000万元，天宜城公司应予以返还。
对天宜城公司违约责任的承担，该院认为，《庐山酒店项目收购合同书》对上述违约行为约定的违约责任包括了双倍返还已支付定金、承担款项支付后直至返还期间所产生的同期银行贷款利率的四倍利息及已付款项每日万分之五违约金。其中承担款项支付后直至返还期间所产生的同期银行贷款利率的四倍利息及已付款项每日万分之五违约金均为违约金性质的违约责任。对于上述两项违约金性质的违约责任，银轩美林公司只主张了天宜城公��与郑某某承担款项支付后直至返还期间所产生的同期银行贷款利率的四倍利息，但银轩美林公司同时又向该院主张了天宜城公司与郑某某双倍返还已支付定金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金又约定定金的，当事人只可选择适用其中一种。最终，银轩美林公司明确选择适用约定的违约金。因此，该院对银轩美林公司主张天宜城公司承担款项支付后直至返还期间所产生的同期银行贷款利率的四倍利息的诉讼请求予以支持，并驳回银轩美林公司主张天宜城公司另行支付定金500万元的诉讼请求。对于银轩美林公司主张郑某某对天宜城公司的债务承担连带责任，因郑某某签订合同系接受天宜城公司的委托，合同约束的是银轩美林公司与天宜城公司，郑某某作为受委托人不应承担违约责任，对银轩美林公司的该项诉请，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、解除银轩美林公司与天宜城公司委托郑某某签订的《庐山酒店项目收购合同书》及《﹤庐山酒店项目收购合同书﹥补充协议（一）》；二、天宜城公司应于判决生效之日起十日内向银轩美林公司返还款项人民币40000000元；三、天宜城公司应于判决生效之日起十日内向银轩美林公司支付利息（利息以人民币40000000元为本金，按中国人民银行同期银行贷款利率的四倍从2011年11月24日计至判决确定的还款之日止）；四、驳回银轩美林公司的其他诉讼请求；五、驳回郑某某的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行债务期间的利息。本案受理费人民币165900元，由银轩美林公司负担人民币14000元，由天宜城公司负担151900元；反诉受理费人民币23400元，由郑某某负担。
上诉人天宜城公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：l、撤销原审判决第二项、第三项、第五项；2、改判天宜城公司收取银轩美林公司的500万元定金不予返还，剩余3500万元无息返还给银轩美林公司；3、一、二审的全部诉讼费用由银轩美林公司承担。事实与理由如下：原审判决对案件事实认定错误。银轩美林公司根本违约在先，导致《庐山酒店项目收购合同书》及《补充协议》无法正常履行，因此在本案原审诉讼中，天宜城公司及郑某某均要求解除《庐山酒店项目收购合同书》及《补充协议》，银轩美林公司违约在先，应当承担违约责任。
一、原审判决第18页认定：“银轩美林公���虽没有按《庐山酒店项目收购合同书》约定向天宜城公司支付足额的款项，但因《庐山酒店项目收购合同书》约定的付款条件在《﹤庐山酒店项目收购合同书﹥补充协议（一）》中已达成了新的合意，银轩美林公司没有按《庐山酒店项目收购合同书》的约定足额付款的行为并没有构成违约”，该认定与事实不符，具体理由如下：
1、天宜城公司是本次股权转让的标的。银轩美林公司违反《庐山酒店项目收购合同书》约定迟延向郑某某支付9500万元股权转让进度款（仅支付3500万元，其中6000万元至今都未支付），并拒绝按《﹤庐山酒店项目收购合同书﹥补充协议（一）》约定承担和陈某和之间借款的利息及拖延会同郑某某共同与陈某和处理借款合同展期事宜，致使天宜城公司不能顺利完成收购江西国有资产公司持有的庐山酒店其余55%的股权。郑某某与银轩美���公司约定的3.9亿元转让款的支付时间为：1、银轩美林公司在2011年9月30日向郑某某支付500万元定金：2、银轩美林公司在2011年10月17日前向郑某某支付9500万元进度款；3、在将江西国有资产公司持有的庐山酒店55%的股权变更登记至天宜城公司名下后3日内，银轩美林公司向郑某某支付收购进度款5500万元；4、在国资股份挂牌交易前由银轩美林公司代偿江西国有资产公司欠款约4000万元；5、在将江西国有资产公司持有的庐山酒店55%的股权变更登记至天宜城公司名下后90日内，银轩美林公司向郑某某付清收购合同尾款1.95亿元。而实际上银轩美林公司直至2011年11月11日才向郑某某支付1000万元（天宜城公司代收），已违反《收购合同书》第2项的约定，严重影响了天宜城公司对国资股份的收购进度，因此2011年11月17日，郑某某与银轩美林公司签订了一份《﹤庐山酒店项目收���合同书﹥补充协议（一）》，双方确认银轩美林公司仍有6000万元收购款未按时支付，并约定“由于甲方与陈某和之间的借款合同于2011年11月17日到期，借款合同的展期及甲方与陈某和之间的债务处理事宜，由甲乙双方会同债权人陈某和另立合同解决”。补充协议签订后，截至2011年11月24日银轩美林公司才向天宜城公司合计支付了4000万元，仍有6000万元未按时支付，严重危及到天宜城公司对国资股权的收购的成败。而且即使按照原审判决第18页所认定郑某某与银轩美林公司就股权进度款的支付时间达成了新的合意，但是剩余6000万元股权进度款仍然需要支付，银轩美林公司仍需按《补充协议》约定承担和陈某和之间借款的利息及与郑某某共同与陈某和处理借款合同展期事宜，但银轩美林公司均没有按约履行。银轩美林公司迟延支付股权收购款及拒绝履行补充协议的违约���为已使天宜城公司有不能实现《收购合同书》目的的危险，天宜城公司、郑官勋有权根据《合同法》第94条第一款第（四）项解除本合同，没收银轩美林公司500万元定金。假设如原审判决认定，那么银轩美林在2011年11月17日签订《补充协议》后就不用继续支付剩余的7000万元股权进度款了（截止2011年11月17日银轩美林支付了3000万元），这显然是严重违反《收购合同书》和《补充协议》约定的，因为只有银轩美林公司继续按合同约定支付股权进度款才能完成对庐山酒店的收购，才能履行郑某某与银轩美林公司之间的股权转让合同。
2、银轩美林公司拒绝按照《收购合同书》约定代偿庐山酒店欠江西国有资产公司约4000万元的债务，致使收购国资股的交易无法进行，亦构成对天宜城公司、郑某某的根本违约。2012年1月，根据计划，庐山酒店55%股权收购挂牌的时间确定在2012年1月10日，根据《收购合同书》第4项的约定，在挂牌公告前必须由银轩美林公司出资代偿庐山酒店欠江西国有资产公司约4000万元的债务，但是银轩美林公司拒绝承担。郑某某不得不于2012年1月9日向银轩美林公司致函（《通知书》），通知书非常明确地指出：银轩美林公司应当在2011年12月17日前支付款项一亿元及相应利息，但是截止至发出通知书之日，银轩美林公司仅支付部分款项，已经构成违约，同时通知挂牌时间确定在2012年1月10日前，要求银轩美林公司出资代偿庐山酒店欠江西国有资产公司约4000万元的债务。郑某某在通知书中告知银轩美林公司：“1、限二日内补足应当支付给本人的一亿元差价款，并承担相应利息。2、限二日内答复深圳市春江庐山大酒店有限公司并商洽有关《借款合同》的事宜。2012年1月12日，银轩美林公司明确拒绝了郑某某的合理合法的要求（《关于敦促履行庐山酒店项目收购工作的函》），至此，银轩美林公司已经构成违约。银轩美林公司迟延支付6000万元进度款和拒绝代偿4000万元债务的行为，已严重违反《收购合同书》第2项、第4项约定，银轩美林公司的违约行为已使郑某某和天宜城公司不能实现合同目的，郑某某不得不通过寻求借款来完成对庐山酒店的收购，因此是银轩美林公司根本违约在先，天宜城公司、郑某某才不得不根据《合同法》第94条第一款第（三）项和第（四）项解除本合同，没收银轩美林公司500万元定金。
二、原审判决书第19页认定：“天宜城公司承诺江西省产权交易所实际发出该《交易公告》的时间为2011年12月29日之前。但江西省产权交易所实际发出该《交易公告》的时间为2012年6月29日，已超出了天宜城公司承诺的期限……天宜城公司的行为已构成违约”，该认���是不符合事实的，理由如下：
1、根据《收购合同书》第4项的约定，在挂牌公告前必须由银轩美林公司出资代偿庐山酒店欠江西国有资产公司约4000万元的债务。因为只有代偿了江西国有资产公司约4000万元的债务，天宜城公司收购庐山酒店55%股权的事宜才能推进到江西省产权交易所发出《交易公告》的阶段，因此银轩美林公司按约定代偿该4000万元债务是《交易公告》发出的前提条件之一，正是因为银轩美林公司拒绝按约代偿该债务行为，才使得《交易公告》不能按约定在2012年12月29日之前发出。因此《交易公告》迟延发出完全是由银轩美林公司导致，原审法院将《交易公告》迟延发出认定为天宜城公司和郑某某的违约行为完全是不顾合同履行的逻辑基础，是完全不符合事实的。
2、另外《交易公告》属于第三方江西省产权交易所发出，郑某某和银��美林公司在《收购合同书》中对《交易公告》的发出时间只是一个大体预期，其发出时间不是郑某某或者银轩美林公司能够左右，公告发出的早晚也有赖于银轩美林公司的股权进度款的支持，该事实银轩美林公司也是清楚的。正是因为银轩美林公司迟延支付股权进度款和拒绝代偿国资股4000万元债务，才导致《交易公告》迟迟不能发出，郑某某和天宜城公司才不得不另外寻求借款支持进行国资股收购。2012年6月29日交易所发出《交易公告》，事实证明郑某某确实在推进履行收购庐山酒店股权的行为，也有能力将天宜城的股权按合同约定转让给银轩美林公司，正是因为银轩美林公司的根本违约行为才导致郑某某与其解除《收购合同书》，银轩美林公司的违约行为事实清楚，证据充分。
三、原审判决书第16页认定：“2012年1月12日，银轩美林公司向天宜城公司与郑某某邮递《关于敦促履行庐山酒店项目收购工作的函》……并希天宜城公司与郑某某能切实履行合同义务”，该事实认定错误，没有证据支持，理由如下：
1、银轩美林公司发出的《关于敦促履行庐山酒店项目收购工作的函》是对郑某某2012年1月8日发出的《通知书》的回复。实际上银轩美林公司不仅没有按约定的时间支付1亿元股权转让进度款，即使是已支付的包括500万元定金在内的4000万元进度款也是迟延支付。银轩美林公司明确拒绝按照《收购合同书》第二条第4项约定代偿江西国有资产公司4000万元债务（《关于敦促履行庐山酒店项目收购工作的函》称：“关于深圳市春江庐山酒店有限公司遗留债务问题，并非我方应承担的合同义务”）。银轩美林公司违反合同行为事实清楚，证据充分，但原审法院却认定银轩美林公司“其除依约支付定金外，在合同的第二条���2项未成就的情况下，提前支付3500万元以示诚意”，原审法院的认定与事实不符。
2、在郑某某与银轩美林公司签订《收购合同书》时，郑某某已将股权转让的委托手续等法律文件交给了银轩美林公司，否则银轩美林不会相信郑某某的身份并与其签订合同和支付4000万元股权进度款。原审法院认定“自签约至今银轩美林公司多次要求和催促郑某某出具授权委托书、董事会及股东会决议等必备法律文件，郑某某至今仍未提供”，该认定也是没有事实依据的。
四、《庐山酒店项目收购合同书》第2页第三条关于双方的交易保证及承诺第1项约定“甲方（郑某某）保证在收到乙方（银轩美林公司）9500万元收购款的同时负责将天宜城公司100%股权变更登记到乙方名下。”退一步讲，即使郑某某在2012年1月9日向银轩美林公司发出的《通知书》不能导致《收购合同��》和《补充协议》解除的后果，截止至本案原审诉讼时，银轩美林公司仍然没有将9500万元收购款足额支付给郑某某。而至今，郑某某仍然是天宜城公司公司的100%股权的实际控制人。因此，天宜城公司和郑某某也没有任何违约行为，而银轩美林公司不能够及时、足额的支付收购进度款，已经构成违约，银轩美林公司应当向天宜城公司、郑某某承担违约责任。
综上所述，银轩美林公司根本违约在先，导致天宜城公司、郑某某不能实现合同目的的事实清楚，证据充分，天宜城公司、郑某某有权没收银轩美林公司500万元定金。原审判决解除天宜城公司与银轩美林公司之间的上述合同，判决天宜城公司向银轩美林公司返还4000万元和向银轩美林公司以4000万元为本金按银行同期贷款利率的四倍支付利息的判决是完全错误的。请贵院依法查清事实，正确适用法律，依��撤销原审判决，判如所请，以维护天宜城公司的合法权益。
针对天宜城公司的上诉，被上诉人银轩美林公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
针对天宜城公司的上诉，上诉人郑某某答辩称：一、原审法院对案件诉争的合同主体认定是错误的，因为在本案诉争合同的签订主体是郑某某和银轩美林公司，转让标的是天宜城公司100%股权，对于天宜城公司的股权控制，郑某某已经与天宜城公司有了作为授权代表的确认，因此，作为本案的诉讼主体，郑某某对代表权利已经确认，其实际代表的是天宜城公司。二、原审审理过程中，对于银轩美林公司的合同违约行为不能予以认定，因此应当对银轩美林公司的合同违约行为予以查明。
上诉人郑某某不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决第二项、第三项、第五项；二、改判郑某某收取银轩美林公司的500万元定金不予返还，剩余3500万元无息返还给银轩美林公司；二、一、二审的全部诉讼费用由银轩美林公司承担。事实与理由如下：原审判决对案件事实认定错误，是银轩美林公司根本违约在先，导致郑某某依法解除《庐山酒店项目收购合同书》及补充协议。郑某某有权没收银轩美林公司500万元定金。
一、原审判决对本案合同纠纷的主体认定错误，导致判决错误。《收购合同书》及《补充协议》的签订主体是郑某某和银轩美林公司，《收购合同书》和《补充协议》转让的标的是天宜城公司100%股权。原审判决认定合同的主体是天宜城公司和银轩美林公司是完全错误的，仅从这一点看原审判决在事实认定方面存在重大错误，应当予以撤销。郑某某代表天宜城公司所有股东的意愿且有授权与银轩美林公司洽谈，并且��订合同，郑某某有权对银轩美林公司的违约行为主张相关的请求。
二、原审判决第18页认定：“银轩美林公司虽没有按《庐山酒店项目收购合同书》约定向天宜城公司支付足额的款项，但因《庐山酒店项目收购合同书》约定的付款条件在《﹤庐山酒店项目收购合同书﹥补充协议（一）》中已达成了新的合意，银轩美林公司没有按《庐山酒店项目收购合同书》的约定足额付款的行为并没有构成违约”，该认定不符合事实，具体理由如下：
1、银轩美林公司违反《庐山酒店项目收购合同书》约定迟延向郑某某支付9500万元股权转让进度款（仅支付3500万元，其中6000万元至今都未支付），并拒绝按《﹤庐山酒店项目收购合同书﹥补充协议（一）》约定承担和陈某和之间借款的利息及拖延会同郑某某共同与陈某和处理借款合同展期事宜，致使郑某某控股的天宜城���司不能顺利完成收购江西国有资产公司持有的庐山酒店其余55%的股权。郑某某与银轩美林公司约定的3.9亿元转让款的支付时间为：1、银轩美林公司在2011年9月30日向郑某某支付500万元定金：2、银轩美林公司在2011年10月17日前向郑某某支付9500万元进度款；3、在将江西国有资产公司持有的庐山酒店55%的股权变更登记至天宜城名下后3日内，银轩美林公司向郑某某支付收购进度款5500万元；4、在国资股份挂牌交易前由银轩美林公司代偿江西国有资产公司欠款约4000万元；5、在将江西国有资产公司持有的庐山酒店55%的股权变更登记至天宜城名下后90日内，银轩美林公司向郑某某付清收购合同尾款1.95亿元。而实际上银轩美林公司直至2011年11月11日才向郑某某支付1000万元，已违反《收购合同书》第2项的约定，严重影响了郑某某对国资股份的收购进度，因此2011年11月17��，郑某某与银轩美林公司签订了一份《﹤庐山酒店项目收购合同书﹥补充协议（一）》，双方确认银轩美林公司仍有6000万元股权收购款未按时支付，并约定“由于甲方与陈某和之间的借款合同于2011年11月17日到期，借款合同的展期及甲方与陈某和之间的债务处理事宜，由甲乙双方会同债权人陈某和另立合同解决”。补充协议签订后，截至2011年11月24日银轩美林公司才向郑某某支付了合计支付了4000万元，还有6000万元未按时支付，严重危及到天宜城对国资股权的收购的成败。而且即使按照原审判决第18页所认定郑某某与银轩美林公司就股权进度款的支付时间达成了新的合意，但是剩余6000万元股权进度款仍然需要支付，而且银轩美林公司须按《补充协议》约定承担和陈某和之间借款的利息及与郑某某共同与陈某和处理借款合同展期事宜，但银轩美林公司均没有按约履行��银轩美林公司迟延支付股权收购款及拒绝履行补充协议的违约行为已使郑某某有不能实现《收购合同书》的目的的危险，郑某某有权根据《（合同法》第94条第一款第（四）项解除本合同，没收银轩美林公司500万元定金，因此原审判决要求天宜城返还银轩美林公司4000万元股权转让款是完全错误的，实际返还金额最多为3500万元（因为500万元定金已依法被没收）。假设如原审判决认定，那么银轩美林公司在2011年11月17日签订《补充协议》后就不用继续支付剩余的7000万元股权进度款了（截止2011年11月17日银轩美林公司支付了3000万元），这显然是严重违反《收购合同书》和《补充协议》约定的，因为只有银轩美林公司继续按合同约定支付股权进度款才能完成对庐山酒店的收购，才能履行郑某某与银轩美林公司之间的股权转让合同。
2、银轩美林公司拒绝按照《（收购合同书》约定代偿庐山酒店欠江西国有资产公司约4000万元的债务，致使收购国资股的交易无法进行，亦构成对郑某某的根本违约。2012年1月，根据计划，庐山酒店55%股权收购挂牌的时间确定在2012年1月10日，根据《收购合同书》第4项的约定，在挂牌公告前必须由银轩美林公司出资代偿庐山酒店欠江西国有资产公司约4000万元的债务，但银轩美林公司拒绝承担。郑某某不得不于2012年1月9日向银轩美林公司致函（《通知书》），要求其立即支付6000万元股权转让进度款，并出资代偿庐山酒店欠江西国有资产公司约4000万元的债务，2012年1月12日，银轩美林公司拒绝了上诉人的合理合法的要求（《关于敦促履行庐山酒店项目收购工作的函》）。银轩美林公司迟延支付6000万元进度款和拒绝代偿4000万元债务的行为，已严重违反《收购合同书》第2项、第4项约定，银轩美林公司的���约行为已使郑某某和天宜城不能实现合同目的，郑某某不得不通过寻求其他资金来完成对庐山酒店的收购，因此是银轩美林公司根本违约在先，郑某某才不得不根据《合同法》第94条第一款第（三）项和第（四）项解除本合同，没收银轩美林公司500万元定金。
二、原审判决第19页认定：“天宜城公司承诺江西省产权交易所实际发出该《交易公告》的时间为2011年12月29日之前。但江西省产权交易所实际发出该《交易公告》的时间为2012年6月29日，已超出了天宜城公司承诺的期限……天宜城公司的行为已构成违约”，该认定是不符合事实的，理由如下：
1、根据《收购合同书》第4项的约定，在挂牌公告前必须由银轩美林公司出资代偿庐山酒店欠江西国有资产公司约4000万元的债务。因为只有代偿了江西国有资产公司约4000万元的债务，天宜城收购庐山酒店55%股权的事宜才能推进到江西省产权交易所发出《交易公告》的阶段，因此银轩美林公司按约定代偿该4000万元债务是《交易公告》发出的前提条件之一，正是因为银轩美林公司拒绝按约代偿该债务行为，才使得《交易公告》不能按约定在2012年12月29日之前发出。因此《交易公告》迟延发出完全是由银轩美林公司导致，原审法院将《交易公告》迟延发出认定为郑某某和天宜城的违约行为完全是不顾合同履行的逻辑基础，是完全不符合事实的。
2、另外《交易公告》属于第三方江西省产权交易所发出，郑某某和银轩美林公司在《收购合同书》中对《交易公告》的发出时间只是一个大体预期，其发出时间不是郑某某或者银轩美林公司能够左右，公告发出的早晚也有赖于银轩美林公司的股权进度款的支持，该事实银轩美林公司也是清楚的。正是因为银轩美林公司迟延支付股权进度款和拒绝代偿江西国有资产公司4000万元债务，才导致《交易公告》迟迟不能发出，郑某某和天宜城公司才不得不另外寻求资金支持进行国资股收购。2012年6月29日交易所发出《交易公告》，事实证明郑某某确实在推进履行收购庐山酒店股权的行为，也有能力将天宜城的股权按合同约定转让给银轩美林公司，正是因为银轩美林公司的根本违约行为才导致郑某某与其解除《收购合同书》，银轩美林公司的违约行为事实清楚，证据确凿。
三、原审判决第16页认定：“2012年1月12日，银轩美林公司向天宜城公司及郑某某邮递《关于敦促履行庐山酒店项目收购工作的函》……并希天宜城公司及郑某某能切实履行合同义务”，该事实认定错误，没有证据支持，理由如下：
1、银轩美林公司发出的《关于敦促履行庐山酒店项目收购工作的函》是对郑某某2012年1月8日发出的《通知书》的回复。实际上银轩美林公司不仅没有按约定的时间支付1亿元股权转让进度款，已支付的包括500万元定金在内的4000万元进度款也是迟延支付（约定支付时间和实际支付时间本上诉状第一点已列明），并明确拒绝按照《收购合同书》第二条第4项约定代偿国资股4000万元债务（《关于敦促履行庐山酒店项目收购工作的函》称：“关于深圳市春江庐山酒店有限公司遗留债务问题，并非我方应承担的合同义务”）。银轩美林公司违反合同行为事实清楚，证据确凿，但原审法院却认定银轩美林公司“其除依约支付定金外，在合同的第二条第2项未成就的情况下，提前支付3500万元以示诚意”，原审法院认定与事实不符。
2、在郑某某与银轩美林公司签订《收购合同书》时，郑某某已将股权转让的委托手续等法律文件交给了银轩美林公司，否则银轩美���公司不会相信郑某某的身份并与郑某某签订合同和支付4000万元股权进度款。原审法院认定“自签约至今银轩美林公司多次要求和催促郑某某出具授权委托书、董事会及股东会决议等必备法律文件，郑某某至今仍未提供”，该认定也是没有事实依据的。
综上所述，郑某某和银轩美林公司才是《收购合同书》和《补充协议》的合同主体，而且银轩美林公司根本违约在先，导致郑某某不能实现合同目的的事实清楚，证据确凿，郑某某有权没收银轩美林公司500万元定金。原审判决解除天宜城公司与银轩美林公司之间的上述合同，判决天宜城公司向银轩美林公司返还4000万元和向银轩美林公司以4000万元为本金按银行同期贷款利率的四倍支付利息的判决是完全错误的。银轩美林公司仅有权要求返还3500万元股权转让款（500万元定金已被依法没收），无权要求按银行同期贷款利率的四倍支付利息。请贵院依法查清事实，正确适用法律，依法撤销原审判决，依法驳回银轩美林公司不合理的诉讼请求。
针对郑某某的上诉，被上诉人银轩美林公司答辩称：一、原审没有判决郑某某承担任何责任，郑某某不是适格的上诉人。二、原审判决查明事实清晰，适用法律正确，请求维持原判。
针对郑某某的上诉，上诉人天宜城公司答辩称：同意郑某某的意见。
本院经审理查明：原审判决查明事实清楚，本院予以确认。
另查明，银轩美林公司向原审法院提交的2011年11月11日的1000万元中国建设银行支票存根上面有陈某和的签字，该支票存根记载款项用途为“投资并购”。天宜城公司原审诉讼代理人的代理权限为特别授权，有权承认、放弃、变更诉讼请求的代理权限。天宜城公司的原审诉讼代理人在原审庭审确认了郑某某签订合同时是天宜城公司的实际控制人，同时确认郑某某签订涉案合同系受天宜城公司委托。
又查明，2011年2月22日，陈某和与李某某分别享有天宜城公司45%与55%的股份。2010年12月8日，天宜城公司法定代表人由郑某某变更为钟某某、郑某某原有30%的股份变更给其他人、郑某某不再担任天宜城公司总经理。二审期间天宜城公司、郑某某与银轩美林公司确认以下事实：涉案《庐山酒店项目收购合同书》签订的时间是2011年9月29日，签订合同时天宜城公司的法定代表人是林某某，当时天宜城公司登记的股东是陈某和与李某某。
二审期间，天宜城公司向本院提交以下证据：1、深圳市福田区人民法院（2013）深福法民一初字第3989号案件的相关诉讼资料，证明银轩美林公司用于支付本案涉及的股权款的来源全部是向黄某某借款，说明银轩美林公司根本没有实��履行本案所涉及的股权交易；2、天宜城公司与江西国有资产公司的交易合同、转帐凭证，证明庐山酒店公司2012年5月23日向江西国有资产公司付款2700万元的事实；3、收据，证明2012年10月9日江西国有资产公司收到天宜城公司的代付欠款1300多万元。郑某某对天宜城公司所提交证据的真实性、合法性、关联性均无异议。银轩美林公司对天宜城公司提交的证据发表质证意见：1、天宜城公司在二审过程中提交的证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》的相关规定，法院不应对该若干证据予以采纳；2、对于交易合同原件予以确认，关联性不予确认，交易合同产生期限产生时间是2012年10月15日，郑某某已经于2012年元月12日单方面发出解除合同书，即双方的合同、庐山酒店收购合同书在2012年元月12日已经被解除，而交易合同证据产生日期是2012年10月15日，已经远远在单方面解除合同之后，不能证明其所需要证明的事实。
二审期间，郑某某向本院提交了以下证据：深圳市福田区人民法院（2013）深福法民一初字第3989号案件的举证通知书、民事起诉状，证明案外人黄某某起诉银轩美林公司偿还借款5000万元的事实，银轩美林公司向天宜城公司支付的4000万元股权转让进度款是向案外人黄某某借款支付，银轩美林公司根本没有履行《庐山酒店项目收购合同书》的资金能力。天宜城公司对郑某某所提交证据的真实性、合法性、关联性均无异议。银轩美林公司对郑某某提交的证据发表质证意见：1、天宜城公司在二审过程中提交的证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》的相关规定；2、天宜城公司提交的证据与本案无关，对证据真实性予以确认；3、不能证明天宜城公司所需要证明的证据事实，黄某某原来是银轩美��公司股东之一，在最初要收购庐山酒店股权时，银轩美林公司与黄某某是一种合作关系，所以天宜城公司无法通过这个证据证明银轩美林公司没有履行能力，因为黄某某是银轩美林公司股东之一，也可以充分说明银轩美林公司有资金实力。
二审期间，郑某某又向本院提交了2011年11月31日的《授权委托书》，该委托书载明天宜城公司委托郑某某全权处理江西国有资产公司参股庐山酒店公司期间产生的债权、债务及相关资产的处理事宜，本委托书有效期自签发之日起至2011年12月31日止。该授权委托书上面有天宜城公司印章与陈某和、李某某的签名。天宜城公司对该授权委托书的质证意见是：1、该授权委托书的授权内容没有任何授权签订股权转让的意思表示，与签订股权转让的授权完全没有关联；2、签订股权转让合同时，本授权书尚未形成，2011年9月29日签订《庐山酒店项目收购合同书》，2011年11月17日签订《﹤庐山酒店项目收购合同书﹥补充协议一》，而该授权书是2011年11月21日才出具。天宜城公司申请对该《授权委托书》形成时间及签名的真伪进行鉴定。银轩美林公司对该授权委托书的质证意见是：对该证据的真实性、合法性和关联性表示确认，该委托授权书虽然在《庐山酒店项目收购合同书》与《﹤庐山酒店项目收购合同书﹥补充协议一》之后，但证明当时天宜城公司及其股东知悉并认可郑某某的代理签约行为，所签合同确定的权利义务依法应由天宜城公司承担。
本院认为：本案争议的焦点问题是：一、涉案《庐山酒店项目收购合同书》及《﹤庐山酒店项目收购合同书﹥补充协议（一）》是否直接约束银轩美林公司与天宜城公司；二、银轩美林公司与天宜城公司、郑某某是否需要承担违约责任。
一、涉���《庐山酒店项目收购合同书》及《﹤庐山酒店项目收购合同书﹥补充协议（一）》是否直接约束银轩美林公司与天宜城公司问题。虽然在上述两份合同中与银轩美林公司直接签订合同的是郑某某，但是银轩美林公司主张承担违约责任的主体为天宜城公司。对于此问题，本院评判如下：涉案《庐山酒店项目收购合同书》及《﹤庐山酒店项目收购合同书﹥补充协议（一）》这两份合同应当分为两部分内容，一部分为约定天宜城公司拟收购江西国有资产公司持有的春江庐山公司55%股权，另一部分为银轩美林公司拟通过收购天宜城公司100%股权进而达到实际控制春江庐山公司100%股权的目的。
首先，涉案《庐山酒店项目收购合同书》中载明郑某某是天宜城公司的实际控制人，表明签订合同时银轩美林公司对郑某某的身份予以认可，而且郑某某曾经担任天宜��公司的法定代表人、总经理，也曾持有天宜城公司30%股权，二审期间银轩美林公司与郑某某确认郑某某是受天宜城公司委托签订涉案《庐山酒店项目收购合同书》与《﹤庐山酒店项目收购合同书﹥补充协议（一）》，而且二审期间银轩美林公司确认了郑某某提交的2011年11月31日的《授权委托书》的真实性；其次，银轩美林公司所支付的款项是支付到天宜城公司账户上，款项用途载明“投资并购”，涉案款项支付时间与用途与涉案《庐山酒店项目收购合同书》相符，天宜城公司对于其公司账户收到涉案款项应当知晓，而且天宜城公司当时的股东陈某和在支票上签名，天宜城公司对支票真实性予以认可，可以印证了天宜城公司以及股东陈某和知晓涉案款项的缘由与用途，但是天宜城公司收到涉案款项后未对郑某某的受托人身份与受托行为提出异议，表明天宜城公司��自己的实际行为接受了郑某某的受托人身份与所受托行为；再次，天宜城公司原审诉讼代理人的代理权限为特别授权，有权承认、放弃、变更诉讼请求，天宜城公司的原审诉讼代理人在原审庭审确认了郑某某签订合同时是天宜城公司的实际控制人与受托人身份，表明天宜城公司在原审诉讼阶段对于郑某某的受托人身份与受托行为仍然予以确认。基于上述事实，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条之规定，认定郑某某以自己的名义在委托人天宜城公司的授权范围内与银轩美林公司订立涉案合同，银轩美林公司在订立合同时知道受托人郑某某与委托人天宜城公司之间的代理关系的，涉案《庐山酒店项目收购合同书》及《﹤庐山酒店项目收购合同书﹥补充协议（一）》这两份合同中关于约定天宜城公司拟收购江西国有资产公司持有的春江庐山公司55%���权的所有相关条款直接约束银轩美林公司与天宜城公司，符合本案已查明的上述事实与相关法律规定，本院予以维持。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"高世琼与蔡煜房屋租赁合同纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-07-04\\\\\",\\\\\