上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三(民)终字第2523号
上诉人（原审原告）上海永加电子有限公司，住所地上海市金山区XX镇XX村XX号XX幢XX室。法定代表人谢咏冰，董事长。委托代理人茅秋美，上海永加电子有限公司工作。委托代理人徐克礼，上海市华诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）何凯莉，XX年XX月XX日生，汉族，住上海市长宁区XX路XX号XX室。上诉人上海永加电子有限公司（以下简称“永加公司”）因与被上诉人何凯莉劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2015）徐民五（民）初字第323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月11日受理后，依法组成合议庭于2016年1月19日公开开庭进行了审理，上诉人永加公司的委托代理人茅秋美、徐克礼，被上诉人何凯莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2014年2月26日，何凯莉至永加公司工作，担任综合办经理。双方于2014年3月18日签订的劳动合同主要约定:合同期限自2014年2月26日起至2017年2月25日止，其中2014年2月26日至同年8月25日为试用期；试用期月工资4,500元;何凯莉所在岗位实行标准工时制；该劳动合同还就其他事项作了约定。2014年2月10日永加公司通过电子邮件向何凯莉发送的《入职通知书》载明，试用期税前工资8,000元/月，试用期6个月，合同期3年，到岗时间为2014年3月1日。永加公司《员工手册》第3.5.2.7（2）条规定，不请假或请假未获批准，不到公司上班者，以旷工论处。第3.5.4.4条规定，员工因病假不能上班，应提前请假。请假必须有医生开具的病假单或同时提供挂号费单、医药费单、病历记录卡等有效证明。连续3天以上病假，员工需提供本市二级以上医院开具的病假单。连续1周以上病假，需提供本市三级医院副主任以上级别医师开具的病假单。第5.6.2.4条规定，凡考核得分在60分以上69分以下者，为不合格；不发放绩效考核奖金。凡绩效考核得分在60分以下者，为差。公司将根据情况进行岗位调整或培训，如不能胜任工作，公司可视实际情况解除劳动合同。第8.2.4.4条规定，下列行为视为严重违反公司规章制度，公司有权予以辞退：1、工作严重失职，给公司带来名誉上的重大损失或经济损失达5,000元以上者；2、绩效考核60分以下者，被确认不能胜任工作，经培训后在评估期内仍被证明不能胜任工作者；3、对于本职应做的工作不用心，不负责，工作严重拖拉者。永加公司每月10日通过银行转账方式支付何凯莉上月26日至本月25日的工资。永加公司给何凯莉的2013年3月31日《新进员工工资通知单》载明何凯莉基本工资/月/试用期8,000元，工资周期为2014年2月26日至同年3月25日。双方结算工资至2014年9月25日。永加公司按每月8,000元扣除500元的标准向何凯莉支付工资。永加公司表示扣除的500元作为绩效考核部分暂缓发放，考核结果在年底出来之后，如考核合格再统一发放，考核不合格则不予发放，何凯莉作为行政经理知道该政策。何凯莉则表示其并不知道每月扣除500元作为绩效考核暂缓发放，年底依据考核结果决定是否发放的政策。永加公司提交的2014年5月7日作出的《岗位职责及绩效考核表》载明：考核期间为2014年2月23日至同年12月31日；考核总得分50分；何凯莉在该表第二页落款处签名；该考核表还载明了其他内容。永加公司未对何凯莉进行2014年5月8日至同年12月31日的考核。何凯莉表示对考评结果不认可，何凯莉签名时分数未打完，有些分数无法考评就直接不计分了，作0分处理。该考评是在未到考核期时进行的，永加公司在5月份对何凯莉进行考评是不对的，考评仅给何凯莉打了半分，应该到所有的事情都做完后再综合考评，考核表上的50分不是最后的结果。2014年11月10日下午，何凯莉在永加公司办公场所下楼梯时摔倒导致腰扭伤，永加公司安排员工陪何凯莉至上海中医药大学附属龙华医院就诊，诊断为腰扭伤。2014年11月11日至2015年1月5日，何凯莉连续请休病假，其中2014年12月8日至同年12月22日，何凯莉在上海中医药大学附属龙华医院住院治疗。2015年1月6日至同年4月27日，复旦大学附属华山医院、上海市光华中西医结合医院等医疗机构为何凯莉开具了连续的病假单。2015年1月6日，何凯莉向永加公司发短信称“今天复诊，需要继续休息，病假单日后会带过来。”永加公司回复称“公司不认为你的病情需要请假那么多时间。有关部门工伤认定没下来，公司将不能认定你的病假。”原审庭审中，永加公司表示2015年1月5日以后何凯莉短信请假，说腰扭伤不来公司上班，永加公司认为何凯莉的失职行为及旷工行为不能忍受，所以作出解除决定。当时永加公司明确告诉何凯莉不认可其通过短信方式请假，并要求何凯莉提供病假单及病史资料，否则视为旷工，解除劳动合同。何凯莉表示，永加公司未告知何凯莉不认可何凯莉短信请假的方式，也未告知过视为旷工，2015年1月16日即向何凯莉发送了解除劳动合同通知的截图。因永加公司说不认可何凯莉的病假申请，故何凯莉在申请仲裁时才提交了2015年1月6日至同年1月19日的病假单。2014年12月8日，上海市金山区人力资源和社会保障局受理了永加公司就何凯莉上述受伤事宜工伤认定的申请，该局于2015年2月4日作出金山人社认（2014）字第2792号认定工伤决定书，认定2014年11月10日14时许，何凯莉在永加公司前往会议室开会，在下楼梯时摔倒所致的腰扭伤，属于工伤认定范围，认定为工伤。永加公司不服上述认定，于2015年5月6日向上海市金山区人民法院提起行政诉讼，要求撤销上述工伤认定。该法院经审理后，于2015年7月2日作出（2015）金行初字第13号行政判决，驳回了永加公司的诉讼请求。2015年1月15日，永加公司通过挂号信方式向何凯莉邮寄《解除劳动合同通知书》，该通知书载明劳动合同解除日期为2015年1月13日，解除理由如下：1、自2015年1月6日起至同年1月13日，未按规定提前请假，在无任何上级领导确认下不上班，累计旷工已达3天以上；2、就职期间，因工作失职，造成永加公司经济损失5,000元以上；3、任职期间绩效考核50分(不及格)；4、还存在违规采购、工作失职等违法、违规之情形。何凯莉称其于2015年1月21日收到该通知书。原审庭审结束后，永加公司在笔录上补充书写了以下内容：双方之间没有恢复的基础，永加公司经营困难，且该岗位已经有人在职，故双方不存在恢复基础。原审另查明，2015年2月6日，何凯莉以永加公司为被申请人，向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求永加公司:1、自2015年1月21日起恢复双方劳动关系；2、按月工资8,000元标准支付2015年1月13日至仲裁裁决作出之日止的工资；3、支付2014年9月26日至2015年1月25日的工资32,000元；4、支付2014年2月26日至同年9月25日的工资差额3,500元。该仲裁委员会于2015年3月25日作出裁决：一、双方劳动关系自2015年1月21日起恢复；二、永加公司于裁决生效之日起七日内支付何凯莉2015年2月6日至同年3月25日的工资共计11,520元；三、永加公司于裁决生效之日起七日内支付何凯莉2014年9月26日至2015年1月19日的工资22,940.25元；四、永加公司于裁决生效之日起七日内支付何凯莉2014年2月26日至同年9月25日的工资差额3,500元；五、对何凯莉的其他申诉请求均不予支持。裁决后，永加公司不服，起诉至原审法院。原审庭审中，永加公司为证明其主张还提交了以下证据：1、2014年11月7日会议纪要，主题为综合办何凯莉处理意见讨论，证明永加公司通过民主程序对何凯莉在工作中发生的失职、渎职等违规行为进行公开、公平的会议讨论内容；2、关于何凯莉违规违纪处分决定，证明永加公司通过民主程序对何凯莉因工作失职等情形而对其进行调岗调薪的处分决议，该决议通过了民主决策程序；3、关于解除何凯莉劳动合同的决定，证明永加公司通过民主决策程序，经集体讨论后解除与何凯莉的劳动合同；4、上海市单位退工证明，证明永加公司为何凯莉办理了退工手续。何凯莉对上述证据的质证意见如下：对证据1的真实性不认可，没有何凯莉的签名，也未告知过何凯莉；对证据2的真实性不认可，上面所述内容不是事实；对证据3的真实性不认可，何凯莉提起仲裁后，永加公司作为证据提交，何凯莉才看到；对证据4，没有收到过，是永加公司自己开的，没有给过何凯莉。原审法院认为，用人单位解除与劳动者的劳动合同应当符合法律规定的情形，并有明确充分的依据，否则就构成违法解除，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。永加公司解除何凯莉劳动合同的理由如下：1、自2015年1月6日起至同年1月13日，未按规定提前请假，在无任何上级领导确认下不上班，累计旷工已达3天以上；2、就职期间，因工作失职，造成永加公司经济损失5,000元以上；3、任职期间绩效考核50分(不及格)；4、违规采购、工作失职。对此，原审法院分析如下：对于第一项解除理由，何凯莉2014年11月10日在永加公司工作场所受伤，何凯莉所受伤害显然构成工伤，并且永加公司于2014年12月8日为何凯莉申请了工伤认定，2015年1月6日，何凯莉向永加公司短信请假时，永加公司明确表示工伤认定尚未下来，不认可何凯莉的病假，永加公司该做法缺乏对因工受伤员工最基本的关怀。虽然何凯莉系在申请仲裁时才向永加公司提交了2015年1月6日至同年1月19日的病假单，但何凯莉表示系因为永加公司拒绝认可何凯莉的病假，故才未及时提交给永加公司该病假单。因何凯莉该解释具有合理性，且何凯莉受伤系因工受伤，故在何凯莉已向永加公司短信请假的情况下，永加公司仅以何凯莉未及时提交病假单为由，主张何凯莉2015年1月6日至同年1月13日构成旷工，不符合情理，原审法院对此不予采纳；对于第二项及第四项解除理由，永加公司仅提供了会议纪要、关于何凯莉违规违纪处分决定、关于解除何凯莉劳动合同的决定三份证据，但该三份证据仅为结论性描述，永加公司并未提供上述证据中所描述的何凯莉存在违规行为的基础证据，并且在上述证据中签名的人员均未出庭作证，故依据现有证据，无法证明该两项解除理由成立；对于第三项解除理由，该考核表上载明的考核期间为2014年2月23日至同年12月31日，然该表仅系永加公司在2014年5月7日对何凯莉的考核结论，永加公司并未对何凯莉剩余期限的工作情况进行考核评价，并且该考核结论系在永加公司解除何凯莉劳动合同八个月之前作出，该考核结论显已无法客观反映解除劳动合同时何凯莉的工作情况，故原审法院对永加公司该项解除理由亦不予采纳。综上，永加公司解除双方劳动合同无明确充分的依据，构成违法解除，何凯莉要求继续履行劳动合同，于法有据，双方劳动关系应自2015年1月21日起恢复，永加公司要求不恢复双方劳动关系的诉讼请求，无事实依据和法律依据，原审法院不予支持。根据法律规定，用人单位单方解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁定撤销单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。何凯莉于2015年2月6日申请劳动仲裁，故永加公司应自该日起向何凯莉支付工资。仲裁裁决永加公司应支付何凯莉2015年2月6日至仲裁裁决作出之日2015年3月25日的工资11,520元，经核算该金额低于永加公司应支付何凯莉该期间的工资金额，因何凯莉对该项仲裁裁决未提起诉讼，视为服从，故原审法院对仲裁裁决认定的金额予以确认。永加公司要求不支付何凯莉上述期间工资的诉讼请求，原审法院不予支持。用人单位应当以货币形式按月向劳动者支付工资,永加公司向何凯莉发放工资至2014年9月25日，何凯莉2014年11月10日在永加公司经营场所下楼梯时摔倒所致的腰扭伤构成工伤，且永加公司认可何凯莉2014年11月11日至2015年1月5日连续病假，另同上节所述，原审法院认定何凯莉2015年1月6日至13日不构成旷工，故永加公司应向何凯莉支付2014年9月26日至2015年1月19日的工资，其中2014年11月11日至2015年1月19日应按工伤待遇支付。仲裁裁决上述期间永加公司应支付何凯莉工资22,940.25元，经核算该金额低于何凯莉应得工资金额，因何凯莉对仲裁该项裁决未提起诉讼，视为服从，故原审法院对仲裁裁决认定的金额予以确认。永加公司要求不支付何凯莉上述期间工资的诉讼请求，原审法院不予支持。永加公司在发放何凯莉2014年2月26日至同年9月25日的工资时，每月扣除500元，共计扣除3,500元。永加公司表示该扣除的3,500元作为绩效考核部分暂缓发放，考核结果在年底出来之后，如考核合格再统一发放，考核不合格则不予发放，何凯莉作为行政经理知道该政策。因何凯莉对永加公司该主张不予认可，永加公司未提供证据证明双方就该扣款事宜作出过约定，故永加公司该扣款行为于法无据，应当返还给何凯莉，永加公司要求不返还何凯莉该款项的诉讼请求，原审法院不予支持。双方对于仲裁第五项裁决均未提起诉讼，视为服从，因该裁决不涉及执行，故原审法院不在判决主文中表述。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，原审法院作出如下判决：一、永加公司与何凯莉的劳动关系自2015年1月21日起恢复；二、永加公司于判决生效之日起十日内支付何凯莉2015年2月6日至同年3月25日的工资共计11,520元；三、永加公司于判决生效之日起十日内支付何凯莉2014年9月26日至2015年1月19日的工资22,940.25元；四、永加公司于判决生效之日起十日内支付何凯莉2014年2月26日至同年9月25日的工资差额3,500元。判决后，永加公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认为何凯莉2014年11月10日下午“滑倒受伤”系工伤错误，何凯莉系以工伤事件发生日之前自身的伤病，虚构为工伤事件发生日受到的伤害，以骗取社保机关的工伤认定。何凯莉2014年11月8日已由上海市光华中西医结合医院诊断为“腰扭伤”，可见何凯莉的伤情根本就是她本身的原有伤病，而非在公司所谓“摔倒”所导致的工伤。2、一审法院确认了何凯莉在一审开庭期间才提交的2015年1月6日至1月19日的病假单的事实，但又仅依据何凯莉单方且无任何证据的陈述就认为何凯莉的解释具有合理性，同时认定旷工不符合情理，显然是认定事实错误。3、旷工是一种客观情形在法律上的定义，无论什么原因，旷工就是旷工，它是一种客观存在，是不需要考量当事人的主观意识状态的。2015年1月6日起何凯莉既没有依照公司《员工手册》的规定向永加公司继续请假，也没有回公司上班，持续旷工至2015年1月13日，永加公司解除与何凯莉的劳动合同并无不当。4、双方当事人已发生过争议，很难摒弃前嫌继续回到良好的工作氛围之中，如强制要求继续履行劳动合同，不仅有碍何凯莉职业前景的发展，且可能会引发新的劳资纠纷，不利于和谐劳动关系的建立，而且永加公司为维持公司的人事和行政工作的正常运营，已聘请新的行政经理负责公司的人事与行政工作。综上所述，永加公司请求本院撤销一审判决第一至第三项，改判永加公司不恢复与何凯莉自2015年1月21日起的劳动关系，不支付何凯莉2015年2月6日至同年3月25日的工资共计11,520元、2014年9月26日至2015年1月19日的工资22,940.25元。被上诉人何凯莉不同意永加公司的上诉请求，认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院予以维持。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院审理过程中，永加公司作如下补充：1、2014年11月8日，何凯莉被诊断为“腰扭伤”，先于2014年11月10日，故其腰伤并非2014年11月10日在公司造成；2、2015年8月始，何凯莉在案外人公司上班，故双方客观上已无法恢复劳动关系。对此本院认为：1、何凯莉2014年11月10日所受伤害已经上海市金山区人力资源和社会保障局认定为工伤，且该工伤认定合法性已经相关法院确认，永加公司仅以2014年11月8日被诊断为“腰扭伤”即否定上述工伤认定，依据不足，本院难以认同；2、何凯莉认可2015年8月起在A有限公司工作，但认为与该公司仅是劳务关系，为该公司处理歇业善后事宜，且双方劳务关系在2015年12月即已结束。为此何凯莉提交《参保个人城镇基本养老保险缴费情况》及A有限公司出具的情况说明，永加公司对《参保个人城镇基本养老保险缴费情况》真实性没有异议，对情况说明的真实性不予认可，但认为上述证据恰恰能证明何凯莉与A有限公司建立了劳动关系。本院认为，鉴于何凯莉提供的证据间可以相互印证，本院予以采纳。本院对何凯莉于2015年8月至12月为案外人A有限公司提供劳动予以认定。本院认为，根据已经查明的事实，何凯莉2014年11月10日因工受伤，2015年1月6日向永加公司短信请假，永加公司仅以何凯莉未及时提交病假单为由，主张何凯莉2015年1月6日至1月13日构成旷工，理由不充分，本院不予认同。虽然何凯莉曾于2015年8月为案外人公司提供劳动，但该关系已于2015年12月终结，故并不影响本案双方当事人劳动关系的恢复。此外，永加公司主张公司已经重新招聘了综合办经理，永加公司也没有类似的其他岗位，故永加公司与何凯莉的劳动关系客观上无法恢复。对此本院认为，本院庭审中，永加公司陈述公司新综合办经理茅秋美原系公司管理者代表岗，现兼任综合办经理，且与永加公司之间是劳务关系，故永加公司关于何凯莉原岗位已招聘新员工，双方劳动关系无法恢复的主张本院不予采信。综上所述，永加公司请求不与何凯莉自2015年1月21日起恢复劳动关系的上诉请求，本院不予支持。原审判决事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币10元，由上诉人上海永加电子有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 蒋克勤
代理审判员 倪 鑫
审 判 员 李 弘
二〇一六年五月六日
书 记 员 方 芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决？？裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……