山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁民终1828号
上诉人（原审被告）：山东嘉泰置业有限公司。住所地：山东省青州市青都街***号。
法定代表人：岳秀忠，董事长。
委托诉讼代理人：陈新忠，山东衡明律师事务所律师
委托诉讼代理人：王程程，山东衡明律师事务所律师
被上诉人（原审原告）：盛泰集团有限公司。住所地：山东省广饶县西水工业园。
法定代表人：宋文奇，董事长。
委托诉讼代理人：任婷婷，山东德衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李瑞缘，山东德衡律师事务所律师。
上诉人山东嘉泰置业有限公司（以下简称嘉泰公司）与被上诉人盛泰集团有限公司（以下简称盛泰公司）合资合作开发房地产合同纠纷一案,不服山东省东营市中级人民法院（2015）东民四初字第98号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人嘉泰公司的委托诉讼代理人陈新忠、王程程，被上诉人盛泰公司的委托诉讼代理人任婷婷、李瑞缘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
嘉泰公司上诉请求：撤销东营市中级人民法院（2015）东民四初字第98号民事判决第一项，发回重审或改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。（一）对上诉人一审提交的许多客观证据不予认定，实属不当。1、一审被告证据3,省政府将涉案土地由非建设用地转为建设用地的批文,经法院调查核对，真实性没有任何问题,法院又认为证据形式为复印件不符合法律规定,前后矛盾。法官看不出文件所载内容与本案争议的关联性,应当向发文机关或土地主管部门请教,看不出来不等于没有关联性。批文后面附有地图,就是涉案项目的土地，这些土地由省政府批准转为建设用地,然后才能出让。这是项目取得土地的必经程序,能够证明项目能够取得土地。法官不能因为看不懂就否认其关联性。对证据的审查确认是一个客观评价的过程,不能以一方当事人的态度为依据。如果证据不客观,即使双方都认可,法院也不应当采信。后面的许多证据,法官都以对方不认可为由不予采信,这种认定方法不符合民事诉讼法关于诉讼证据的规定。法院认为省政府的文件真实有效,但认为文件未载明所涉相关土地与上诉人的关系,这种认定实属不当。2、一审被告证据4,无论是付款时间还是付款项目,都非常明确是支付项目土地出让金及相关税费,也有交款后取得的项目《国有土地使用权证》相印证，一审判决认为“证据载明内容不能证实相关款项确系为本案合作开发项目所支出”，并且以被上诉人对证据不予认可为由,对该证据不予采信,不公平。3、一审被告证据6,相关资料及合同证明项目的进展情况,一审认为不是生效的报告或合同就没有证明力,不符合民事诉讼法的规定。根据民事诉讼法的规定,一切能够证明案件事实的都是证据,跟合同效力无关。上诉人此处证明目的并非合同的权利义务,而是项目的工作进展。并且机械施工合同双方都签字盖章,是有效合同,一审法院认定不是生效合同是错误的。4、一审被告证据7,一审认为证明的出具单位主体性质不明确、是否有权出具证明不明确,就对该证据不采信,同样是错误的。不明确的应当去明确,不应随意否认。5、一审被告证据9,是项目的规划方案及报告,是建筑设计单位制作,不是上诉人单方制作,形式上也没有任何问题,完全能够证明规划设计情况,证明项目的工作进展,该证据也有法院认可采信的青州市规划局的证明相印证,一审不予采信,自相矛盾。6、一审被告证据10,证明目的是双方共同开发、共同管理,有组织机构图,双方人员组成，有凭证上双方人员的签字。一审法官看不出关联性就否认,属主观臆断。7、一审被告证据19,是项目现场的照片,有图有真相,后来法官自己也去现场看过。该部分照片清楚反映了项目现场的情况,直接、具体、明了,法官却不采信,没有道理。8、一审判决对上诉人补充证据的评价,与事实不符。关于政府出具认可证明的问题,目前没有审计完毕,还没有最终证明,并不表明没有证明。该部分投入多少的问题与被上诉人指控上诉人违约也没有关系。是否投入及投入多少是双方协议签订以前的事情,谈不上对双方协议的违反。对补充证据6,虽然是上诉人的单方陈述,但其内容与本案的其他证据都可以互相印证,并无虚假,并且当事人陈述本身就是合法证据种类之一,一审仅以被上诉人对陈述内容不认可为由不予采信,不符合法律规定。一审对此证据应当结合案件其他证据予以采信。另外,一审片面强调上诉人是否取得土地,与双方协议约定不符。上诉人只是有义务办理取得土地的手续,但取得的土地并不是上诉人自己的,而是合作项目使用的,并且需要双方筹集资金,不是上诉人的单方投入。根据法院确认的青州市国土资源局的说明,项目土地己经可以出让。目前项目没有取得剩余的土地主要是资金问题,而被上诉人借走项目资金不还、查封土地导致不能融资是不能取得土地的主要原因,并非上诉人违约不作为。（二）一审对案件事实的总体认定不客观、不全面。判决书25页至30页关于案件事实的认定,己经表述出来的基本准确,但对于上诉人所举的大量证据证明的项目进展等事实未予认定,不客观、不全面、不准确。另外,判决书30页第二段称庭审中被告认可涉案项目现场围墙内土地保持原貌,未进行开发,属于断章取义,强加于人。除了项目开发的各项其他准备工作(土地、规划、设计等)外,现场的土地也进行了大量的勘探、平整等工作,上诉人己经提交了证据。目前现场土地上只是没有开工建设而己,并非还是原貌，没有开发。判决书30页最后至31页开头关于项目时间的认定错误。从2011年11月双方签订协议书到2015年5月诉讼开始,是三年半时间,不是判决书认定的四年半时间。一个项目的土地,尤其是这么大项目的土地,从毛地开始到符合出让条件,政府审批、拆迁等程序非常复杂,时间不是当事人所能控制的。现在已经取得将近一半的土地,其余土地做到具备招拍挂条件,己属不易。三年半时间并不长,双方协议也没有约定时限。许多项目取得土地的时间远远超过这个时间。被上诉人起诉要求解除合同退还出资,并非由于项目时间长,真实原因是其企业经营不善或承担担保责任,造成资金困难,就以项目目前没有开工为借口,试图抽回资金。这是非常不负责任、不诚信的做法,人民法院不应当支持。随意解除项目合同,将造成巨大的损失浪费,对社会经济发展十分不利。
二、一审判决适用法律错误。一审判决认为上诉人迟延履行债务并有其他违约行为致使不能实现合同目的并判决解除合同没有根据,与事实不符。（一）上诉人在为项目获取土地的义务上没有违约,相反,是被上诉人违约。如前所述,关于取得项目土地问题,上诉人负责办手续,但取得土地的资金并不是上诉人负责投入。双方协议第五条约定:“甲乙双方完成上述投资后,双方不再出资。所需资金从该项目的运作资金中支付,不足部分通过银行或社会借款等方式解决,用于项目再建设,由此产生的费用由该项目承担。”上诉人依照协议约定积极工作,从无懈怠,应该履行的义务都在积极履行,应该做的工作一刻也没有停止,不存在迟延履行债务的情形。项目所需土地,在上诉人的努力下,部分已经取得,部分己经经过省政府批准,可以作为建设用地,具备了出让条件。后部分土地目前没有取得,资金是主要问题。而根据协议，目前双方都不再有投资的义务，只能利用现有条件融资。被上诉人非但不协助项目融资,还借走项目资金2460万元不按期归还,明显违约。同时,起诉查封项目土地更是造成项目融资困难,也影响了项目办理开工手续。所以,一审将项目部分土地暂时没有取得的责任强加到上诉人头上是明显错误的,并且项目土地的取得已经没有法律上的障碍,不能因此解除合同。（二）项目没有开工,但已经做好了全部准备工作,随时可以开工。没开工也是双方责任,不是一方责任。由于被上诉人无理要求解除合同,并在诉讼中查封了己经取得的项目土地,导致开工手续无法办理,其应当承担相应的责任。被上诉人是项目的共同参与者,其借走资金违约不还、撤走人员不积极参加开发工作才是项目进展缓慢的根本原因。一审将项目部分土地未取得、项目暂时未开工的责任都归结到上诉人头上,好像被上诉人就是旁观者一样,实属不当。（三）抵押土地融资符合双方合同约定,不影响项目正常进行,被上诉人也知情同意,不属于上诉人违约。土地抵押,是对土地价值的合理利用,并不影响土地的开发利用,符合双方协议的约定,即可以通过银行或社会借款的方式解决资金不足的问题。目前,青国用【2012】第03004号土地证的抵押己经解除,原来的抵押也是为了融资需要与其他企业相互担保以相互协助贷款而进行的,并非与本项目无关,并且被上诉人也同意这种融资方式。而青国用【2012】第03003号土地证抵押,则是在被上诉人抽走资金不还的情况下,为了融资而借用另一家公司的名义贷款而进行的,所贷款项用于项目支出,如人员工资、土地使用税等。因贷款到期已经偿还,该抵押也己经解除。所以,上述土地抵押是项目融资的需要,都不是违约行为,并没有导致项目合作开发不能进行,没有违反双方约定,不会像被上诉人在其一审中所说的“导致双方之间的合同根本无法继续履行,合同目的无法实现”。一审法院认为土地抵押不符合合同目的、损害双方合作的信任基础没有根据。如前所述,被上诉人起诉要求解除合同的根本原因是感觉近两年房地产市场不太景气,加上其自身陷入资金短缺的困难,就以项目土地曾经有抵押、项目没开工为借口,要求解除合同,试图抽回出资。实际上,上诉人办理上述抵押均与被上诉人的法定代表人进行了沟通,对方是知情并同意的。在项目进展一切正常的情况下,被上诉人出于其他原因,再加上不了解土地征用、房地产开发的特点,在双方协议没有约定具体开工及完工日期、上诉人并无违约行为的前提下,仅仅以项目没有开工为由,就认为合同目的不能实现,要求解除合同,完全不符合实际情况。目前项目己经投入资金3亿多元,各项工作都在紧张进行,各级政府都做了大量工作,拆迁安置己经完毕,如果解除合同,清算项目,将带来巨大的损失和动荡,经济效果、社会效果都将极为不利,对双方都是重大损失,希望二审法院充分考虑判决的社会效果,秉持维护交易稳定的基本原则,不予支持被上诉人的不合理诉请,撤销一审判决,维护上诉人合法权益。
盛泰公司公司答辩称：一、一审法院认定被答辩人的行为构成根本违约导致不能实现合同目的，判决解除被答辩人与答辩人2011年11月1日签署的《协议书》认定事实清楚，适用法律正确。2011年11月1日，被答辩人与答辩人就合作开发建设青州市嘉泰庄园项目（以下简称合作项目）签署《协议书》。协议书签订后，答辩人按约支付了投资款贰亿元，在履行与被答辩人合作协议中完全履行了合同义务，不存在任何违约行为。被答辩人关于《协议书》存在以下违约情况：（一）被答辩人至今未取得协议约定数量的土地，导致合作项目无法进行开发建设。被答辩人应取得土地的面积为398.6亩，但仅取得170亩土地，且“该三块地块位于不同的区域，不能单独开发也不能先行开发，需要其他周边的土地共计398.6亩土地一并取得土地证之后才能规划、设计、开发”。协议书签署至今已近5年的时间了，被答辩人未能按照诚实信用的原则在合理期限内履行取得项目土地的义务，双方合作开发房地产因被答辩人未能取得土地至今未能进行任何合作开发。（二）被答辩人没有按照双方协议约定履行己方投资义务，其以自己的行为表明不履行主要债务，答辩人有权要求解除合同。被答辩人一直辩称其已经依约投资1.02亿元，但是自协议书签署至今，被答辩人都提供不出“政府出具的认可证明或正式发票”，且连未经政府认可的其自己直接投资的原始支付费用凭证都不能提供，无法证明其投资1.02亿元。该种情形构成《合同法》第94条约定的“当事人一方以自己的行为表明不履行主要债务”，答辩人有权要求解除合同。（三）被答辩人利用土地登记在己方名下的便利隐瞒答辩人擅自以已取得部分土地为他人抵押贷款，所得款项未用于合作项目，且被答辩人在一审庭审时向法庭虚假陈述，严重违反合同约定和诚实信用原则。被答辩人在取得合作项目的170亩土地使用权后，2013年12月30日就擅自以青国用【2012】第03004号项下土地向银行进行了抵押贷款，且抵押项目土地所借款项并没有用于合作项目。2015年5月13日其又以青国用【2012】第03003号项目土地向银行提供抵押，为第三人山东欧泰隆重工有限公司向银行流动资金借款提供担保，所得款项与合作项目无关。被答辩人擅自以取得土地使用权的项目土地作抵押为与合作项目无关的第三方提供担保的行为，严重违反合同约定，侵害了答辩人的合法权益，导致双方的合作基础和信任不复存在，合作协议根本无法继续履行。（四）被答辩人一审提交的证据均不能证明被答辩人已经按照协议书的约定取得土地。一审调取的批件，从内容上无法看出包含本案所涉及未取得的土地211亩，且上述文件仅仅是农用地转为建设用地的批复，并明确要求“要严格按照国家有关规定向具体建设项目提供土地”。故上述文件不仅不是将土地使用权批示给被答辩人使用，反而是严令潍坊市人民政府按照招拍挂制度公开、公平、公正出让土地，并将文件抄送国家土地监督济南局。批件无法证明被答辩人肯定能取得合作项目土地。按照民事诉讼法谁主张谁举证的规则，被答辩人应当就自己的主张提供证据加以证明，现被答辩人提交的书证没有载明与本案有关联的内容，被答辩人应当继续举证，不能苛求法院代替被答辩人举证。另外，按照被答辩人所述的意见，反而更能证明被答辩人在协议书中的承诺不实，也是导致合作项目不能取得土地使用权原因之一。被答辩人在2011年11月1日协议书中即承诺已取得用地指标280亩，而按照上述批件内容以及被答辩人的说法，在2011年11月1日《协议书》签署时，上述批件还没有做出，文件所涉的土地也没有用地指标，被答辩人拥有用地指标的土地最多也只有170亩，而被答辩人却在协议书中表述已取得280亩的用地指标，答辩人是基于对被答辩人的信任才予以投资，而被答辩人关于用地指标的承诺是虚假不实的。（五）被答辩人违反协议约定，协议书中，被答辩人承诺负责将该地块采取招拍挂的形式出让，而目前合作项目所涉228.6（398.6-170）亩土地仍未招拍挂，被答辩人违反协议约定。被答辩人超过一审举证期限后又提供的补充证据7青州市国土资源局于2016年1月11日出具的土地说明中，可以看出目前剩余土地仍然未进行招拍挂，而且对于土地是否能够出让、什么时间出让都无法确定。
二、被答辩人的根本违约行为导致了答辩人的协议目的无法实现，根据解除合同的相关立法本意，协议书亦应当解除。双方签署《协议书》的背景情况是：两家负责人相熟，被答辩人负责人提出其能够在青州当地取得面积398.6亩的土地使用权，但资金有些紧张，希望答辩人对此投资，双方合作开发。双方经协商约定的主要合作条件就是：被答辩人负责取得土地，答辩人投资2亿，被答辩人投资1.02亿。答辩人签署该协议的目的就是双方共同开发项目，获取项目利润，取得土地是进行开发的前提，没有土地无法进行开发。答辩人基于对被答辩人关于项目所做承诺的信任，向被答辩人及该项目投入贰亿元巨额现金，而被答辩人却违背承诺和合同约定，至今未能取得土地，无法进行开发。本案项目的合作开发根本就是没有期限的，根本无法履行的，更无法实现商业合作的合同目的。答辩人自2011年11月就对合作项目投入巨额资金，时至今日合作开发工作未有任何实质性进展，答辩人不能取得任何利益，反而是投资的资金一天天的产生巨额利息，这对于一个以生产为主的制造业公司，是无法承受的，答辩人再不能及时解除合同，只能带来更大的损失。而反观被答辩人，自2011年11月1日协议签署以来，对合作项目未有任何投入，仅仅取得的170亩土地又无法进行开发，被答辩人一直占有使用着答辩人投入的巨额资金，私自利用已取得的170亩土地为他人担保获取利益，其行为严重损害了答辩人的合法权益，答辩人的合同目的无法实现，根据解除合同的相关立法本意，协议书亦应当解除。
盛泰公司向一审法院起诉请求：一、解除2011年11月1日原、被告双方就嘉泰庄园项目签署的《协议书》；二、被告立即返还原告已支付的款项人民币20000万元、违约金60万元，以及各项损失4758.7万元（各项损失计算至2015年5月15日，2015年5月15日之后各项损失按年利率7%支付至被告还清原告全部已付款项之日止）；三、本案诉讼费、保全费等由被告承担。
一审法院认定事实：2011年11月1日，被告嘉泰公司作为甲方、原告盛泰公司作为乙方共同签订《协议书》一份，约定双方就共同合作开发建设嘉泰庄园项目达成协议。具体内容如下：第一条，开发项目概况。1、项目名称：嘉泰庄园（暂定名）。2、位置：青州市云门山南路延伸段以西，新广福寺路以北，林语山庄以东，潍坊教育学院以南地段。3、项目面积约计398.6亩，甲方已完成用地指标280亩。4、其他情况见甲方与青州市文化产业园投资开发有限公司签订的《项目开发经营权协议书》。项目情况最终以青州市人民政府的审批确认为准。第二条，甲方负责取得该项目的土地，并负责将该地块采取招拍挂的形式出让。乙方出资贰亿元人民币，甲方出资壹亿零贰佰万人民币作为此项目的合作投资款。该宗地首次挂牌预计分87.4亩和93.7亩两个地块出让，土地拍卖价款溢价部分甲方与政府按比例分成后，甲方所取得的受益金归甲乙双方共有。出让所需的全部款项由乙方承担并交纳，并按照土地出让方要求按时支付，此款项作为乙方的投资款。第三条，甲方在订立合同之前已经就该项目投资壹亿零贰佰万元，其中包括修建青州市新广福寺路、土地补偿、土地附着物补偿，完成用地指标、规划概念设计，项目基础建设、项目论证考察等费用。以上各项费用需提供政府出具的认可证明或正式发票，乙方认可后方能同意将该项费用作为本项目甲方的投资款。第四条，为确保该宗土地招拍挂顺利进行，甲、乙双方协议签订后，乙方需在2011年11月15日前将出资款壹亿伍仟万元打入双方确认账户，剩余伍仟万元在首次土地挂牌结束后及时打入双方确认账户，以便办理该项目开发建设所需手续。第五条，甲乙双方完成上述投资后，双方不再出资。所需资金从该项目的运作资金中支付，不足部分通过银行或社会借款等方式解决，用于项目再建设，由此产生的费用由该项目承担。第六条，甲乙双方的持股比例确定为：甲方百分之五十二，乙方百分之四十八。除各方须独自承担的责任外，双方在该项目中的权利义务、产生的收益和亏损，均按此比例划分。不以第二条、第三条双方的出资额划分。第七条，该项目以甲方名义并无偿使用甲方资质进行开发。双方就该项目另行设立相关部门，该项目实行独立核算，双方各派会计或出纳一名，实行支票、公章分离制，对项目的各项支出需双方法人签字后方可支付。所涉及的部门由双方协商认同的人员组成，承担该工程运行过程中的相关事务。第八条，本协议作为双方合作的初期协议具有法律效力，双方应共同遵守，违约方支付对方违约金3‰，并赔偿对方所有损失。第九条，在本协议履行过程中如发生纠纷双方应本着平等友好的原则协商解决，如协商不成可提交原告方所在地法院处理。未尽事宜，双方另行协商签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。落款的甲方处载有被告嘉泰公司的名称、公章及法定代表人岳秀忠的签名，乙方处载有原告盛泰公司的名称、公章及法定代表人宋士德的签名。
2011年11月17日，原告盛泰公司向以被告嘉泰公司名义开立的账号为80×××58的齐商银行账户转账支付5000万元，被告嘉泰公司同日出具同金额收据一份；2011年11月25日，原告盛泰公司向被告嘉泰公司上述同一齐商银行账户转账支付2000万元，被告嘉泰公司同日出具同金额收据一份；2011年12月13日，原告盛泰公司向被告嘉泰公司认可的叶春花账户分三笔转账支付600万元、600万元、800万元，共计2000万元；2011年12月19日，原告盛泰公司向被告嘉泰公司上述同一齐商银行账户分两笔转账支付4000万元、3000万元，总计7000万元，被告嘉泰公司同日分别出具金额为4000万元、3000万元的收据各一份；2012年3月9日，原告盛泰公司向被告嘉泰公司上述同一齐商银行账户转账支付3200万元，被告嘉泰公司同日出具同金额收据一份；2012年3月9日，原告盛泰公司向被告嘉泰公司指定的宋海港账户转账支付300万元，被告嘉泰公司同日出具金额均为50万元的收据六份；2011年12月16日，被告嘉泰公司法定代表人岳秀忠向原告盛泰公司出具书面证明一份，载明因双方合作开发涉案项目支付费用一笔500万元，待项目正式开工具备条件计入开发成本。原告付清最后一笔投资款的日期为2012年3月9日。被告嘉泰公司认可上述款项中17500万元为共管账户收到的款项，另外2500万元是双方共同协商为涉案项目所支付的款项。
被告嘉泰公司从事房地产开发经营业务的资质等级为叁级，被告嘉泰公司于2009年5月26日与青州市文化产业园投资开发有限公司签订《项目开发经营权协议书》，约定嘉泰公司取得位于青州市文化产业园内嘉泰庄园项目（暂用名）住宅及配套商业服务设施的开发经营权。2011年11月1日，被告嘉泰公司与原告盛泰公司就共同合作开发建设嘉泰庄园项目签订前述《协议书》。被告嘉泰公司于2012年1月取得约定项目内三块出让土地使用权：青国用（2012）第03003号土地使用权证载明的土地位置为“云门山南路以西，广福寺路以北”，土地用途为城镇住宅，使用权面积为22497.0㎡；青国用（2012）第03004号土地使用权证载明的土地位置为“林语山庄住宅小区以东，广福寺路以北”，土地用途为城镇住宅，使用权面积为54228.0㎡；青国用（2012）第03005号土地使用权证载明的土地位置为“云门山南路以西，广福寺路以北”，土地用途为批发零售城镇住宅，使用权面积为40000.0㎡。被告嘉泰公司在《协议书》签订后取得使用权的土地面积总计约170亩，原告盛泰公司对该事实无异议。被告嘉泰公司取得上述土地后，曾将上述土地用于抵押。
在原、被告双方的合作过程中，以被告嘉泰公司的名义分别开立有三个共管账户，三个账户均留有被告嘉泰公司财务专用章、被告法定代表人岳秀忠个人印章和原告盛泰公司法定代表人宋士德个人印章。被告嘉泰公司主张以被告嘉泰公司名义设立的三个共管账户分别是：账号为80×××58的齐商银行账户，账号为37×××49的交通银行账户，账号为80×××40的潍坊银行账户。原告盛泰公司认可为双方合作以被告嘉泰公司名义设立的三个账户的开户行分别为齐商银行、交通银行和潍坊银行，未明确具体账号。
原、被告签订《协议书》后，原告盛泰公司派出部分工作人员与被告嘉泰公司为涉案项目共同工作，后撤回了有关工作人员。
青州市规划局于2015年7月2日出具《证明》，载明：“嘉泰庄园项目（原益青庄园生态社区）位于青州市云门山南路与广福寺路交叉口西北角，项目符合城乡规划，其规划方案于2013年5月21日经市政府签批。现因规划方案需局部调整修改，修改方案已上报我局，我局正在按程序受理。”
青州市国土资源局2016年3月11出具《土地情况说明》一份，载明：“位于云门山南路延伸段与广福寺路交叉口西北侧386亩土地中175亩已按招拍挂程序由山东嘉泰置业有限公司竞得国有土地使用权。其余211亩土地报经省政府批复为国有建设用地，已具备招拍挂条件。”
另查明，2013年12月30日，原告盛泰公司向被告嘉泰公司出具《借据》一份，载明“今借盛泰集团有限公司和山东嘉泰置业有限公司合作项目嘉泰庄园共管账户现金贰仟肆佰陆拾万元整（人民币2460万元整）。借款日期：2013年12月30日至2014年1月10日。借款人：盛泰集团有限公司。”落款处载有原告盛泰公司的公司名称、公章及其法定代表人宋士德的签名。2014年1月2日，以被告嘉泰公司名义开立的齐商银行80×××58账户向原告盛泰公司账户转账支付850万元，以被告嘉泰公司名义开立的潍坊银行80×××40账户向原告盛泰公司转账支付1350万元，以被告嘉泰公司名义开立的交通银行37×××49账户向原告盛泰公司转账支付110万元，被告嘉泰公司另通过其建设银行账户向原告盛泰公司转账支付150万元，上述转账共计2460万元。原告盛泰公司认可该借款事实及借款金额。
庭审中，被告认可已经取得使用权的三块土地未连成片，不能独立进行开发，必须待取得其他约定土地后才能进行开发，涉案项目现场围墙内土地保持原貌，未进行开发。
本案的争议焦点问题为：一、原告请求解除其与被告2011年11月1日签署的《协议书》的诉讼请求应否得到支持；二、原告要求被告返还投资款、赔偿损失及支付违约金的诉讼请求应否得到予支持。
一审法院认为，关于本案的第一个争议焦点问题，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项之规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，应当解除合同。本案中，原、被告双方2011年11月1日签订《协议书》的合同目的是合作开发建设嘉泰庄园项目，原、被告双方均应按照合同约定、采取有利于实现合同目的的方式履行义务。原告依约履行了支付投资款的义务后，被告应当依约积极履行取得约定数量土地的义务，以便约定项目开发建设。虽然双方对取得约定土地的具体时限没有明确约定，但被告应当按照诚实信用的原则在合理期限内履行取得项目土地的义务，现自双方《协议书》签订之日至本案诉讼发生已经过去四年半时间，被告在取得部分项目土地后仍未取得其余大部分的项目土地，在其余土地目前已经具备招拍挂条件的情况下仍未取得剩余土地，且已经取得的土地因未连成片不能进行项目开发，导致双方约定的项目开发至今未能进行，双方合同目的至今未能实现；对于已经取得的部分项目土地，在未进行开发的情况下，应当按照有利于实现合同目的的方式进行利用，但被告利用相关土地登记在自己名下的便利在未经原告同意的情况下将取得的土地对外抵押，对于抵押土地所取得的款项金额及用途均未向原告说明，被告的该行为不符合合同目的，且损害双方合作的信任基础，结合涉案项目至今没有开发建设且因未取得全部土地而不能进行开发的事实，可以认定被告的行为构成根本违约导致不能实现合同目的，故原告请求解除双方签订的《协议书》的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。
关于本案的第二个争议焦点问题，一审法院认为，根据双方《协议书》的约定，原、被告应就涉案项目共同投资、共担风险，双方在《协议书》中对本案合作项目的投资数额及此后的持股比例均有明确约定。涉案合同解除后，应当对涉案项目资产进行清算，并按照双方约定的持股比例及过错情况对清算金额进行分配。因涉案项目资产需要清算，为避免诉讼过分拖延，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定，就已经查明的事实先行判决，并根据案件的进展情况就该项诉讼请求进行后续审理。
综上，本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决：解除原告盛泰集团有限公司与被告山东嘉泰置业有限公司2011年11月1日签署的《协议书》。案件保全费5000元，由被告山东嘉泰置业有限公司负担。案件受理费1282735元，待全案审结再行确定负担情况。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。
嘉泰公司提交：证据1、2，青国用【2012】第03003、03004号《国用土地使用权证》。证明：上诉人作为房地产企业，与其他企业互相帮助，利用该土地使用权为第三人提供担保获取贷款，用于本项目开发所支出的费用。现两个抵押权均已注销，没有给上诉人造成任何损失。根据协议书约定，双方出资后，不再进行出资，故上诉人以现有资产进行融资，并不违约，更不构成根本违约。证据3，《青州市规划局规划设计条件》。证明：涉案项目所处地理位置，以及规划局对该项目的规划条件提出了严格要求，说明该项目需要整体规划设计，避免重复设计，造成浪费。上诉人的设计报告均是根据该设计条件而出具的。证据4，上诉人与设计部门就《益青庄园生态社区规划报告》，该报告已经青州市规划局予以确认。证明：上诉人一直在持续履行协议义务，没有构成违约，更不构成根本违约。该报告是根据设计条件而规划的，因此形成一个完成的整体，便于该项目的整体开发。证据5，上诉人网上查询，被上诉人2015年至2016年涉案240余起的明细表。证明：被上诉人涉案诸多，一审法院认定上诉人失去信用基础是没有客观事实的。
盛泰公司质证：对证据1、2，该两份证据上诉人在一审时均已提交，不是新证据。证明事项有如下异议：1、上诉人证明其和其他企业互相帮助，我方认为其可以和其他企业互相帮助，但是不能未经被上诉人同意，擅自拿被上诉人投资的资产去帮助其他企业。2、根据上诉人一审提交的抵押合同，抵押所得款项，是被其他第三方获取，并没有进入合作项目。3、抵押解除并不能证明没有给被上诉人造成损失，合作项目完全可以将土地抵押取得的款项自用，其为案外人提供抵押担保，合作项目就不能使用该资产进行经营或者融资等事项，当然对我方造成损失。证据3，真实性无异议。但是该证据不能证明上诉人的证明事项：1、该材料是青州市规划局的行政工作，无法看出与上诉人有关。2、在该说明中明确载明土地受让方持本材料进行相关工作，而现在因为大部分土地没有取得，上诉人并非土地受让方，无法证明其履约情况。3、该文件明确规定有效期截止2014年7月26日，文件已经失效，无法证明上诉人积极履约的情况。证据4，真实性无法确认。涉案合作项目没有取得土地，无法进行开发工作。上诉人提交的该份规划报告产生时间是2013年4月，至今已有3年半时间。在这期间，未见上诉人取得土地，并按照规划设计内容在取得土地后进行土地开发工作。该方案显示的是益青庄园项目，也与双方合作开发项目名称不符。证据5，真实性不确定，系上诉人单方制作，不符合相关证据形式。从内容看，被上诉人的涉诉案件与本案无关，基本都是公示催告的特别程序。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、对于上诉人提交的证据1、2，虽然青国用2012第03003、03004号两份《国用土地使用权证》“记事”一栏中载明，两块土地的抵押权分别于2016年5月9日、2015年7月10日注销，但是抵押权的注销并不能证实抵押得到了被上诉人盛泰公司的同意，亦不能证明抵押得到的资金用于了涉案开发项目。因此，一审认定嘉泰公司取得上述土地后，在未经盛泰公司同意的情况下曾将土地用于抵押，对于抵押土地所取得的款项金额及用途均未向盛泰公司说明是正确的。上诉人提交的该两份《国用土地使用权证》不能证实其证明目的，本院不予采信。二、上诉人提交《青州市规划局规划设计条件》、《益青庄园生态社区规划报告》，用以证明其一直积极履行涉案合作协议。经过审查，《青州市规划局规划设计条件》在本案一审提起诉讼时就已经因逾期而无效，《益青庄园生态社区规划报告》仅是上诉人对涉案项目所做规划，形成于2013年4月，不能充分证实上诉人一直在持续履行协议义务的主张，本院不予采信。三、关于被上诉人的涉案情况，因该事实与本案没有关联关系，本院不予采信。综上，一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的焦点问题是一审判决解除双方签订的《协议书》是否正确。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定第四项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。本案双方2011年11月1日签订的《协议书》第二条约定“甲方（嘉泰公司）负责取得该项目的土地，并负责将该地块采取招拍挂的形式出让。乙方（盛泰公司）出资贰亿元人民币，甲方出资一亿零贰佰万元人民币作为此项目的合作投资款项。”第三条约定“甲方在订立合同之前已经就该项目投资一亿零贰佰万元，完成用地指标、规划概念设计，项目基础建设、项目论证考察等费用。以上各项费用需提供政府出具的认可证明或正式发票，乙方认可后方能同意将该项费用作为本项目甲方的投资款。”根据目前查明的事实可知，其一，自2011年11月1日协议签订至盛泰公司2015年5月起诉，嘉泰公司并未完全取得案涉项目的土地。嘉泰公司主张鲁政土字【2012】35号、鲁政土字【2013】919号文件证实，剩余土地已经具备了出让条件，未取得土地使用权与被上诉人借走项目资金、查封土地有关，不应完全归责于上诉人。本院认为，即使上述两份文件涉及土地系本案项目土地，也只能证明土地性质由农用地转为建设用地，可以征收，但至今以上土地尚未进入招拍挂程序，因此鲁政土字【2012】35号、鲁政土字【2013】919号文件不能证明上诉人嘉泰公司必然能够取得相应的土地，与嘉泰公司的待证事实没有必然的关联关系。其二，嘉泰公司不能提供政府出具的认可证明或正式发票，证明其足额出资一亿零贰佰万元，亦未完成用地指标。其三，虽然涉案项目中已经取得土地使用权证的土地抵押权已经被注销，但是嘉泰公司不能证实其将土地抵押的行为征得了盛泰公司的同意，并将抵押所得款项用于涉案项目。基于以上事实，本院认为，在盛泰公司依约履行了合同主要义务的情况下，上诉人嘉泰公司未在合理期限内履行合同基本义务，一审认定嘉泰公司行为构成根本违约导致不能实现合同目的，判决解除双方《协议书》具有事实和法律依据，本院予以维持。
综上所述，嘉泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由山东嘉泰置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳彩林
代理审判员 陈 浩
代理审判员 王海娜
二〇一六年十一月四日
书 记 员 赵 晶