广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤06民终322号
上诉人（原审原告）：廖明财，男，汉族，1955年12月28日出生，住广东省佛山市顺德区。
委托诉讼代理人：武闯，广东力创律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：洪国勤，男，汉族，1963年5月21日出生，住广东省佛山市顺德区。
被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区杏坛镇人民政府，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人：梁晴尔，镇长。
上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：覃春曙，广东顺恒律师事务所律师。
两被上诉人的共同委托诉讼代理人：陈月，广东顺恒律师事务所实习律师。
上诉人廖明财因与被上诉人洪国勤、佛山市顺德区杏坛镇人民政府（以下简称杏坛镇政府）财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初10669号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
廖明财向一审法院起诉请求：1.洪国勤、杏坛镇政府赔偿损失128230元;2.诉讼费由洪国勤、杏坛镇政府承担。
一审法院认定事实：廖明财向佛山市顺德区勒流街百丈股份合作经济社承包了鱼塘。洪国勤为佛山市顺德区杏坛镇国土城建和水利局工作人员，该局为杏坛镇政府的直属机构。
2008年9月1日，佛山市顺德区水利局作出《关于佛山市顺德区齐杏联围百丈水闸重建工程初步设计的批复》，同意前闸按一级防洪设计，同意工程防洪标准采用50年一遇洪水位5.21米设计，100年一遇洪水位5.44米校核，相应内河涌水位均为1.0米；内河水位的最低水位为0.6米，常水位为1.0米，最高水位（不涝水位）为1.4米。
2016年1月27日至28日，珠江三角洲出现了暴雨局部大暴雨；同年1月28日8时至29日8时，佛山市普降大雨到暴雨，局部大暴雨；同年1月29日8时至30日8时，佛山市局部小雨。2016年1月28日7时45分，顺德区发布暴雨橙色预警信号；10时40分暴雨橙色预警信号解除；21时05分，再发布暴雨黄色预警信号。次日9时15分，寒冷、大雾和暴雨预警信号解除。2016年1月28日凌晨至暴雨橙色预警信号解除之时，杏坛降雨量为68.9毫米；2016年1月28日20时至次日9时，杏坛降雨量为59.7毫米。
2016年1月28日，广东省防汛防旱防风总指挥部向各地级以上市三防指挥部、顺德区三防指挥部等单位、部门发出“关于做好近期强降雨防御工作的通知”，要求加强值班值守，密切监视天气情况，及时落实防御措施，确保群众生命安全。同日，佛山市顺德区人民政府防汛防旱防风指挥部向各镇（街道）三防指挥所等单位、部门发出“启动防御暴雨橙色预警应急响应的紧急通知”，要求根据预案紧急部署落实防御暴雨及其引致的城乡内涝、地质灾害等次生灾害的各项工作。
2016年1月31日下午4时左右，廖明财前往百丈水闸，以当时内河水位低、需提升水位以便于其次日5时至12时池鱼为由，向值班人员尤东生口头申请放水入，尤东生以天气和外河水有影响为由予以拒绝。廖明财离开后，尤东生向群控中心工作人员陈盛良反映次日5时至12时有塘主池鱼落涌，陈盛良经请示后向尤东生回复该时间予以准许。因廖明财已离开，尤东生没有将群控中心的回复意见反馈廖明财。当日尤东生在《闸（站）工作日记》记载：“调度用水通知如下：放水出”。当日陈盛良在《群控中心工作日志》记载：“调度用水通知如下：只出不入。闸站人员上报群控中心记录情况及记录人签名：百丈2月1日有人池鱼出涌，早上5点-12点有水放出先与东联系，良”。
2016年2月1日上午8时左右，廖明财前往百丈水闸，以其当日出鱼为由，向值班人员洪国勤口头申请关闸。洪国勤经请示后，要求廖明财明确关闸时间。廖明财回复“约12点多”，遂洪国勤关闸。当日洪国勤在《闸（站）工作日记》记载：“调度用水通知如下：放水出，不放水入；申请关闸到12点开闸放出”。当日苏志恒在《群控中心工作日志》记载：“调度用水通知如下：全围只出不入（恒）；百丈有人池鱼，12点前不放水出（恒）”。
其后，廖明财开始在百丈大涌内河离百丈水闸约五百米处扎网池鱼、过磅、装车。13点，百丈水闸开闸。因内河水位高于外河水位，存在水位差，开闸导致内河水流增大，渔网被水流冲开，部分鱼儿突网而出。遂廖明财通知百丈水闸工作人员关闸。开闸10分钟，开闸前内水位1.22米、外水位0.60米；开闸后内水位1.12米、外水位0.60米。
一审法院认为：第一，廖明财是否有权利用百丈大涌及百丈水闸。《中华人民共和国宪法》第九条规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有……国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”本案中，百丈大涌是国家所有的自然资源，百丈水闸是国家所有的水利设施。未经法定程序的准许，廖明财原则上无权利用百丈大涌及百丈水闸。
现洪国勤允许廖明财无偿利用百丈大涌及百丈水闸，并非是任意的，根据已查明事实，条件如下：1.目的的合理性。为廖明财在特殊情况下的个人生产、经营所需，即自然条件所限而导致池鱼、过磅、装车等需要。2.时间空间的有效性及可预见性，即距离水闸约五百米处，12点之前。3.安全性。对水利设施的法定功能不相违背，没有危害公共利益。4.当地群众及相关部门已形成约定俗成的便民利民之惯例，即群众向水闸工作人员申请，水闸工作人员向群控中心汇报、审批。
第二，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”廖明财利用百丈大涌及百丈水闸期间，洪国勤、杏坛镇政府存在何种民法上的义务。
1.双方是否存在保管合同关系。《中华人民共和国合同法》第三百六十五条规定：“保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。”本案中，廖明财虽然利用了百丈大涌来扎网池鱼，但鱼儿仍在廖明财人员及其设备（渔网）的统一空间内，主观上受廖明财意志的控制，不存在交付给洪国勤、杏坛镇政府看管的意思表示，故不成立保管合同关系。
2.双方是否存在借用合同关系。借用合同是指一方无偿将物品借给另一方使用，另一方取得物品的使用权。本案中洪国勤、杏坛镇政府虽配合了廖明财关于百丈水闸开、关的申请，但其并不存在将百丈水闸的使用权交由廖明财的意思表示，故不成立借用合同关系。
3.洪国勤、杏坛镇政府是否存在先行行为产生的作为义务。先行行为通常指，行为人实施的，致使他人法益处于危险或危险升高的行为；先行行为产生作为义务，因为该行为引起了危险，违背公序良俗和诚实信用原则；行为人违反作为义务致人损害的，构成不作为侵权。本案中，洪国勤、杏坛镇政府方实施了两个行为，关闸与开闸。廖明财在开放的自然水域中池鱼，本身存在一定的风险。而关水闸，使得水域与外界隔开，可相应降低水流变化的风险，本身并不产生危险或危险升高，不属于上述可产生作为义务的先行行为。虽然恢复水闸的开放，相对前一行为（即关水闸）增加了风险，但其实际上只是恢复原先的风险。廖明财将自身财产安置于公共空间，风险应自担。
故，本案属于因无偿利用公共资源、水利设施而引发的一般财产损害赔偿纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案适用过错责任原则，无过错即无责任。
第三，洪国勤于2016年2月1日13点开百丈水闸是否存在过错。如上文所述，廖明财未能举证证明其存在“等其将鱼全部装上车完毕后，会亲自过来通知开闸，才能开闸”的补充申请，及洪国勤对此补充申请予以答应。故，根据现有证据仅能认定洪国勤、杏坛镇政府方允许的时间段为12点前。况且，即使洪国勤对此补充申请予以答应，因其本人并非百丈水闸的所有权人，廖明财亦明知百丈水闸的公共属性，故对于该项不明确时间的承诺应属于无效的承诺，廖明财无权对此产生信赖期待。
百丈水闸是水利设施，其功能是防洪排涝、浇灌供水等。由于连日暴雨，水利部门更应依法严格控制水情。2016年2月1日13点百丈水闸内水位为1.22米，已高出常水位1.0米，洪国勤适时开闸排水，履行法定职责，并无不当。因为洪国勤、杏坛镇政府方允许的时间段为12点前，廖明财作为涉案财产的所有人，其注意、管理义务应高于洪国勤、杏坛镇政府，廖明财应在时限内完成其池鱼的事务。同时，没有证据反映洪国勤、杏坛镇政府洪国勤明知13点时廖明财仍未完成池鱼事务。即使洪国勤有可能知道13点时廖明财仍未完成池鱼事务，但在紧急情况下适时开闸排水，为的是公共利益。
第四，洪国勤在开闸前没有告知廖明财是否存在过错。《中华人民共和国民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”本案中，首先，廖明财利用公共资源是无偿、自愿的。其次，洪国勤在基于双方对关闸时间存在共识（即12点之前）的前提下，在13点才开闸，并不超出廖明财的信赖期待，没有违背诚实信用的原则。最后，鉴于上述关于群众无偿地、有条件地利用百丈大涌及百丈水闸的惯例，其初衷是为了便民利民，所以手续极其简易。廖明财的申请是口头提出，未有证据显示廖明财留下了联系方式与池鱼的实际位置，在此情形下要求洪国勤在开闸前告知廖明财，显然加重了洪国勤的注意义务，违背公平原则。可见，洪国勤在开闸前没有告知廖明财，不存在过错。
综上，廖明财对洪国勤、杏坛镇政府的诉讼请求没有事实与法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回廖明财的诉讼请求。案件受理费1432.3元，由廖明财负担。
廖明财上诉请求：1.撤销原审判决，改判洪国勤、杏坛镇政府赔偿廖明财的损失128230元;2.一、二审诉讼费由洪国勤、杏坛镇政府承担。事实和理由：一审法院认定洪国勤在本案中不存在过错与事实不符。洪国勤在廖明财明确告知，且上鱼处与水闸仅仅相隔几百米，上鱼时二十几人、几台车声音鼎沸的情况下，仍打开水闸，说明洪国勤存在放任的故意。在廖明财的鱼没有全部上车的情况下，洪国勤打开水闸导致鱼走失的责任理应由洪国勤、杏坛镇政府全部承担。其他事实和理由与一审起诉状一致。
洪国勤、杏坛镇政府辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
本院二审期间，廖明财围绕上诉请求依法提交了视频资料一份。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，上述证据不能显示拍摄的时间和地点，且视频内容并没有显示渔网及鱼被水冲走，故无法证实与本案具有关联性，本院不予采信。
经审查，原审判决认定事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案为财产损害赔偿纠纷。根据双方的诉辩意见，本案争议的焦点为洪国勤、杏坛镇政府应否赔偿廖明财的损失。对此，本院作如下分析：
《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案为一般侵权责任，根据上述规定，洪国勤、杏坛镇政府是否需要承担侵权赔偿责任，关键在于洪国勤打开水闸的行为是否存在过错。廖明财认为洪国勤在其池鱼未完成的情况下打开水闸存在过错。经审查，首先，本案现有证据仅能证实廖明财与洪国勤就5时至12时关闭水闸达成一致意见，无法证实双方存在等廖明财通知才能开闸的约定。廖明财认为其提出了等其通知才能开闸的补充申请，该申请只有其单方陈述，并无其他证据佐证，且即便其提出了该申请，亦无证据证实洪国勤同意廖明财该申请，因此廖明财认为洪国勤未经其通知打开水闸存在过错的意见，本院不予采纳。其次，百丈水闸为水利设施，其功能是防洪排涝、浇灌供水等。廖明财池鱼期间当地已连降暴雨，池鱼当日13时百丈水闸内水位为1.22米，已高出常水位1.0米，洪国勤根据调度用水制度适时开闸排水，已超过与廖明财约定的关闸时间，且为控制水情开闸排水属依法履行法定职责的行为，并不存在过错。第三，在双方已约定关闸时间至12时的情况下，洪国勤在13时开闸，没有违背诚实信用原则，如还需在开闸前告知廖明财，显然加重其注意义务，且违背公平原则。廖明财无偿使用水利设施，其注意义务应高于水闸管理人，其在约定时间内未完成池鱼工作，由此造成的损失应由其本人承担。综上，洪国勤、杏坛镇政府的开闸行为不存在过错，不构成侵权，根据前述法律规定，洪国勤、杏坛镇政府无需对廖明财的损失承担赔偿责任。廖明财请求赔偿的主张，理据不足，本院不予支持。
综上所述，廖明财的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2864.60元，由廖明财负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐立伟
审判员 陈 文
审判员 翁丰好
二〇一七年二月二十七日
书记员 吕倩倩