贵州省清镇市人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)黔0181刑初15号
公诉机关贵州省清镇市人民检察院。
被告人汪尔凯，男性，1987年11月19日出生，汉族，大学文化，无业，户籍所在地贵州省毕节市大方县，住贵阳市观山湖区。因涉嫌非法经营罪，于2016年8月14日被清镇市公安局刑事拘留，2016年9月18日经清镇市人民检察院批准逮捕，2016年9月19日由清镇市公安局执行逮捕。现羁押于贵州省清镇市看守所。
辩护人雷小冬，陕西智晖律师事务所律师。
贵州省清镇市人民检察院以清检公诉刑诉（2016）327号起诉书指控被告人汪尔凯犯非法经营罪一案，于2017年1月1日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2017年2月24日公开开庭进行了审理。清镇市人民检察院指派检察员邓书贵出庭支持公诉，被告人汪尔凯到庭参加诉讼。现已审理终结。
清镇市人民检察院起诉指控：2016年4月至2016年8月13日期间，被告人汪尔凯在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过网购的方式，从省外购进卷烟，向清镇市、贵阳市观山湖区的“如意超市”的邓某1、“泽涛连锁人便利店”的项某1、“鑫源便利店”的谢某、清镇市的蔡某等人非法销售，销售卷烟金额共计264701元及向“小静便利店”的刘某非法销售卷烟。2016年8月13日，清镇市烟草专卖局在清镇市某栋2单元现场查获汪尔凯尚未销售香烟595条烟，经贵阳市烟草专卖局估价,涉案价值237158.06元。销售金额共计501859.06元。
庭审中，公诉人宣读、出示了：1.物证有查获扣押的卷烟。2.案件移送函，受案登记表，汪尔凯身份信息，接受证据清单，扣押物品、文件清单，卷烟扣押笔录，快递单，证据先行传唤证通知书，取样取证物品清单等书证。3.证人蔡某、刘某、吕某、邓某1、项某1、谢某的证言。4.被告人汪尔凯的供述与辩解。5.鉴别检测报告。6.现场勘验笔录，邓某1、刘某、谢某辨认笔录等证据，指控被告人汪尔凯的行为已构成非法经营罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任，建议对被告人汪尔凯判处有期徒刑五至七年，并处罚金。
被告人汪尔凯对指控的犯罪事实无异议，自愿认罪。辩解：1、自己因法律意识淡薄造成违法，认为自己买卖真烟的行为不构成犯罪。家中有两个幼小的孩子需要抚养，请求法院从轻处罚。2、原在侦查机关交代的所查获的595条是用来销售，实际有部分是自己珍藏、小孩满月办酒备用、家人岳父、妻兄、本人吸烟等自用，大约有6万余元。3、烟草机关查获我储存的烟后，是自己主动交代已卖部分给他人。银行的流水体现的蔡某、邓某1、项某2、谢某的金额没有异议，至于卖给项某2的部分记不清了。
辩护人主要发表了以下辩护意见：1、购烟者蔡某以及建行提供的流水清单系电子证据，不是公诉机关认为的书证，该证据的提取不符合电子证据提取的程序要求，故该证据不能采纳，指控被告人已售卷烟金额264701元，证据不足，不能认定。2、查获的595条卷烟的价值，公诉机关没有提供购买价格，也没有提供无法查清价格的证据，而是直接采用贵阳市烟草专卖局鉴定意见的估价价格237158.06元认定，该程序违法，不应采信。3、查扣的未销售的595条卷烟，有部分卷烟系被告人自用，大约69746.70元，因此应减去该部分，认定未销售的卷烟价值为167411.36元为宜，且该部分属犯罪未遂。4、被告人有自首情节，清镇市烟草局和公安局查扣被告人595条卷烟时，是被告人主动交代已卖部分给蔡某、邓某1、项某2、谢某，应认定为具有自首情节。5、被告人系初犯、偶犯，一贯表现良好，经营的是真烟，没有社会危害性，建议法院从轻、减轻处罚，适用缓刑。
经审理查明：2016年4月至2016年8月13日期间，被告人汪尔凯在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过网购的方式，从省外购进卷烟，向清镇市、贵阳市观山湖区的“如意超市”的邓某1、“泽涛连锁人便利店”的项某1、“鑫源便利店”的谢某、清镇市的蔡某等人非法销售，其中贩卖给“如意超市”的邓某1金额58950元、“泽涛连锁人便利店”的项某1金额为42200元、“鑫源便利店”的谢某金额为69960元、清镇市的蔡某金额93600元，共计已销售卷烟金额264701元。2016年8月13日，清镇市烟草专卖局在清镇市水晶集团公司西部416栋2单元3-1号现场查获汪尔凯尚未销售香烟595条烟,未检测出假烟（除少部分未鉴定的以外，鉴定的部分都是真品卷烟）。
上述事实，有经举证、质证的下列证据证实：1.物证：查获扣押的卷烟。2.书证：案件移送函，受案登记表，汪尔凯身份信息，接受证据清单，扣押物品、文件清单，卷烟扣押笔录，快递单，证据先行传唤证通知书，取样取证物品清单等。3.证人证言：证人蔡某、刘某、吕某、邓某1、项某1、谢某的证言。4.被告人的供述与辩解：被告人汪尔凯的供述与辩解。5.鉴定意见：鉴别检测报告。6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘验笔录，邓某1、刘某、谢某辨认笔录等。
以上证据来源合法，内容真实客观，证据之间能形成完整的证据锁链，应作为本案的定案依据。
关于控辩双方所争议焦点问题的处理意见：
1、贵阳市烟草专卖局涉及未销售的595条卷烟估价价格的鉴定意见是否采纳？
经查，被告人不能提供向他人购买时的价格，也无法提供对方账号，不能具体核实上线具体人，自己也记不清，因此无法查清购买价格。无法查清未销售的595条卷烟价格，应提供省烟草局的估价结论。公诉机关未提供贵州省烟草专卖局的估价鉴定，也未提供贵州省烟草专卖局委托贵阳市烟草专卖局进行估价的相关文件，而是直接采用贵阳市烟草专卖局的估价鉴定，违背了由省烟草局进行估价的规定，故该估价结论不能作为证据使用。虽然未销售卷烟的金额无法确定,但此部分也应作为量刑时酌情予以考虑。
2、购烟者蔡某以及建行提供的流水清单是否作为本案的证据？
经查，本案被告人非法经营的行为客观存在，销售金额也伴随产生，销售金额的多少买卖双方也无法记清。现实交易中除了通过银行打卡支付货款外，还有现金支付情况。银行流水体现的金额，不因时间而改变，具有书证的客观性。针对本案，被告人对该交易的流水金额不持异议，公诉机关以盖有银行公章的银行流水作为书证，该银行流水系侦查机关依法提取的,故指控银行流水体现的金额264701元，具有客观真实性，本院予以采纳。辩护人认为“系电子证据，指控被告人已售烟款金额264701元，证据不足，不能认定”的辩护意见，不予采纳。
3、被告人是否具有自首情节？
经查，清镇市烟草局和公安局根据群众举报在现场查获被告人储存的卷烟595条，查获后被告人主动交代已卖部分给蔡某、邓某1、项某2、谢某，该交代的犯罪事实与查获的犯罪事实是同一种类型，不属于自首行为，但可认定具有坦白情节，依法可从轻处罚。辩护人的有自首的辩护意见，不予采纳。
本院认为，被告人汪尔凯违反国家规定，非法经营卷烟销售，经营金额264701元，其行为已构成非法经营罪，依法应判处五年以上的有期徒刑。被告人在庭审中自愿认罪，且有坦白情节，依法从轻处罚。随案移送的手机一部，被告人除了联系销售卷烟之外，主要用于联系家属生活所用，该手机发还被告人（家属已代领）。被告人在公安机关供述违法所得有二至三万元左右，在庭审中表示有一万元左右，无法查清被告人在非法经营期间违法所得的具体数额。本院并处罚金时，本着有利于被告人的原则处理，以一万元作为参考确定罚金数额。被告人虽非法经营违法，但查扣的595条卷烟并不是伪劣产品，也不是违法所得，不宜没收销毁。公诉机关不能提供购烟款系赃款的证据，购烟的资金来源应视为被告人的合法财产，故595条卷烟的价值应归被告人及其家人所有。鉴于卷烟的销售具有专门规定，故该595条卷烟由当地烟草部门发还被告人或其家属，不得再行非法销售（家属已领取。因抽样损耗13条，实得582条）。公诉机关指控被告人汪尔凯犯非法经营罪的罪名成立，量刑恰当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；”、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条“非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节特别严重’:(一)非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的;”、第四条“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额:(一)查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算;无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算;”之规定，判决如下：
被告人汪尔凯犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月10日起至2021年11月9日止，罚金限本判决生效后十日内一次性缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省贵阳市中级人民法院上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨胜权
人民陪审员 冉孟超
人民陪审员 涂玉琴
二〇一七年三月三十日
书 记 员 张靖沂