山东省东营市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)鲁05刑终36号
原公诉机关山东省广饶县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王海生。
上诉人（原审被告人）刘培。
辩护人姜国义，山东准律律师事务所律师。
辩护人孙运健，系上诉人刘培之公公。
上诉人（原审被告人）翟超。
辩护人尚永文，山东勤力律师事务所律师。
山东省广饶县人民法院审理广饶县人民检察院提起公诉的被告人王海生、刘培、翟超犯诈骗罪一案，于二Ｏ一六年二月二日作出（2014）广刑初字第168号刑事判决。宣判后，原审被告人王海生、刘培、翟超不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，山东省东营市人民检察院指派检察员吕峰、管娜出庭履行职务，上诉人王海生、刘培及其辩护人、翟超及其辩护人到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定：
2010年7月29日和2011年5月23日，由被告人王海生主导分别成立了广饶县共赢农产品农民专业合作社（下称合作社）和东营共赢电子商务有限公司（下称共赢公司）。王海生同时兼任两单位的法定代表人。该两单位虽有两套牌子，但统归王海生一人管理。2011年5月20日，被告人王海生以合作社名义与上海富远软件技术有限公司（富远公司）签订电子交易综合系统销售合同；2011年6月2日，被告人王海生又以共赢公司的名义与富远公司签订现货电子平台购销合同及网站系统开发建设合同；2011年9月21日，王海生又以共赢公司的名义与富远公司签订银联支付转账系统开发合同。之后，王海生与所招募的人员赴上海富远公司接受交易系统的操作培训并随后制作宣传材料对公司及其业务进行推广。在公司运行初期效益不佳，王海生便通过他人介绍与翟超取得联系，让翟超进入系统中作为市场主力代理商来活跃市场，并与翟超签订了优惠协议书，后来又与刘培也签订优惠协议，但两者返佣比例不一致。王海生授意其工作人员尽量答应翟超、刘培等大代理商的要求，并给翟超掌握的虚假账户注入二千万虚拟资金，或扩大资金杠杆比例，允许其工作人员给他们提供本不应泄露的受害人入资情况，以达到他们骗取受害人财物的目的。先让受害人小额盈利，当受害人有大额资金注入时，反向操作行情走势，让受害人亏损，从而吃掉受害人的资金。期间，曾有客户投诉，共赢公司在银联的资金被冻结，王海生、刘培到上海银联进行协调解冻，后公司又与通联达成托管协议直至案发，在与通联合作期间与银联模式一样。经鉴定，自2011年6月2日至2013年2月18日共有1597个账户进入系统交易，但真实的交易账户只有1414户，虚假账户有72户，在平台运营初期模拟大赛账户111户；交易总笔数有17674864笔，真实账户交易笔数只有4084275笔，而虚假账户交易笔数高达13466034笔，大赛账户124555笔；所有参与交易的账户总资金额35477790.13元。其中真实账户交易资金10183990.11元，虚假账户交易资金24550796.93元，大赛账户资金743003.09元；真实账户资金盈利共1034812.59元，而亏损则高达48783163.89元；真实账户注入资金为57746806.82元（通过通联入了3810538.70元，通过银联入了52520194元，无卡支付方式入金1416074.12元；真实收回的资金为23866997.21元，真实入金与收回资金的差额为33879809.61元；经比对虚假账户注入的虚假资金为229094391.12元，真实注入为0元，但从虚假账户出金30681336.62元；通联和银联所扣除的交易费用共36335元。综上，本案王海生所设交易平台共骗取受害人资金30681336.62元，骗取的手续费3162117.99元。其中刘培骗取受害人资金11455213.93元；翟超骗取受害人资金8105743.52元。
原审判决认定上述事实的证据有：
（一）被害人陈述
被害人侯某、陈某等人的陈述证实，他们均是接到自称是在黄河三角洲做电子现货交易的人员的电话，说进入该系统交易有人能掌握行情信息包赚不赔，并且诱使他们在该系统开立账户，注入资金，由业务员或指导老师指导其操作，先期注入小额资金，按指导老师的操作均小额盈利，之后让他们加大投入，当他们的大笔资金进入后，在很短的时间内就被强制平仓，损失殆尽。再回头找业务员或指导老师时，就被告知有可能有大的庄家在作怪，让他们再投资，准备盈回来，但当其中有些人再有大投资时，又都损失。当他们回过头再联系业务员或指导老师时，电话都联系不上了，他们才发觉被骗。被害人还提交了部分和指导人员的QQ聊天记录及当时网上行情的走势图。
（二）证人证言
1、证人刘某（原共赢公司运营部人员）证言，证实她在公司成立之初就被招录进来，她随王海生到上海参加了交易系统的培训，她平时就按王海生的指使开展工作。系统开始工作后运行情况并不好，公司曾打广告四处宣传，但生意仍未有起色，后来有了翟超、刘培、马丽等代理商的加入才开始活跃。这三人是公司的大代理商，公司对他们的返佣比例也高。王海生曾说这三个代理商的要求尽量满足，后来在这三人的要求下，王海生去上海富远公司开设了系统的外网后台，能适时看到客户的入金数额、买涨或买跌。她就应三个代理商的请求，每天及时通过QQ将客户入金的情况传递给他们，好让他们进行操盘，吃掉客户的资金。这三个代理商都有各自专门的合约，一般不让散户进入，以免影响他们操盘。期间，她曾按王海生的指使给翟超操控的四个账户分别注入各500万元的虚拟资金，以便其在与客户的对博中吃掉客户的资金。她在运营部的工作每天都有日报表，都要呈给王海生看。在公安机关介入后，王海生曾招集他们几个人并授意他们在公安机关询问时什么都不要说，公司数据都已经毁掉了。
2、证人李某（原共赢公司运营部人员）证言，证实她和刘某都在共赢公司运营部工作，平时她受刘某领导，她的主要工作是结算日报表，并将报表和客户的实时入金情况通过QQ发送给翟超、刘培、马丽三个代理商，并负责对客户保证金不足时进行强制平仓。她也曾应三个代理商的要求给他们汇总盈利，并将扣除公司的数额后的盈利数额再发给三个代理商，他们再填写出金申请表，经王海生同意从公司返还佣金。
3、证人孟某（原共赢公司财务人员）证言，证实黄河三角洲农产品电子商务中心是由共赢公司和合作社联合创办。她在公司负责财务工作。交易平台的运营模式在开始时是由市场部联系客户进入系统成为代理商，代理商再发展散户，要求客户把个人银行卡和身份证扫描件发送到公司运营部，在网站上下载一个交易系统软件，进入系统后客户再修改交易密码，然后，客户就能将其银行卡内的资金注入交易平台，在里面进行交易。公司收取客户每手交易一元钱。客户入金时，所入的资金开始时是通过银联代收账户转入到公司尾号为4279的账户，出金时是通过尾号为4279的账户先转到银联代付账户，再转到客户的银行卡内。后来银联账号不用了又改用通联的，交易程序和银联的一样。在2012年11月份时财务部曾新设立了一个王海生的9000000账户用于交易。公司也用过宋小蒙的银行卡交易过业务。
4、证人蒋某（公司客服人员）证言，证实她在公司负责接待客户的咨询开户、软件安装等情况，她曾接到过客户投诉说有指导老师指导操作后出现亏损的情况。
5、证人王忠锋证言，证实他是通过招聘进入共赢公司工作，他以前做过期货交易。在这个公司工作一段时间后发觉经营模式不正常，客户的入金不受自己支配而受公司控制，感觉公司会出事就离开了。
6、证人宋小蒙证言，证实她在公司财务部工作期间，财务主管孟某曾用她的银行卡转过公司的资金。
7、证人张某证言，证实共赢公司进行农产品期货交易经营并没有得到审批同意。平台运行之初主要是通过QQ群等方式发送广告吸引客户进入平台交易，后来就根据代理商成交量的多少按不同的比例返回佣金。2013年初国家出台规定经营期货交易必须办理相关手续，王海生就将合作社的法定代表人变更为张某，但他还是听从王海生的安排。期间曾有客户找到公司来反映被骗的事，也是由王海生安排他去处理。
8、证人倪某、蔡某、梁某（上海富远公司人员）证言，证实共赢公司购买了富远公司开发的大宗商品中远期电子交易应用软件；该软件系统有系统后门，能够注入虚拟资金，并且可以利用虚拟资金控制行情走势。王海生曾到上海接受过操作软件的培训。
（三）书证
1、富远公司与共赢公司、合作社签订的购买合同，证实该交易系统是从富远公司购买。
2、共赢公司和受害人签订的经纪人代理商申请书、代理商协议、交易商入市协议书、委托扣款书，受害人身份证、银行卡复印件等，证实受害人要进入该平台进行交易，应根据共赢公司的要求填写相应的材料，并取得相对应的交易号后就可成为交易系统的成员进行交易。
3、合作社名义和被告人翟超、刘培签订的优惠协议书，证实两被告人签订协议后进入到该平台交易，并享有优惠政策。
4、出金申请表，证实被告人翟超、刘培在自己控制的账户内有受害人亏损的资金时向平台提出申请，请求将所赚取的客户的损失打入他们自己的或自己控制的银行卡。
5、共赢公司所使用的银行卡、被告人翟超，刘培所使用的银行卡之间资金交易情况，证实交易平台的入金和出金账户均是由银联或通联的账户转入公司的银行账户，并不是如被告人王海生所讲的由第三方监管，而是受害人打入该平台的款项最后都汇集到了公司账户，并未真正地实现银行监管。
（四）电子数据
1、对被告人王海生所使用的交易系统进行恢复后的交易数据，显示了各受害人在该交易平台入金后，有时虽有小额盈利，但在大额资金注入后，很短时间内就出现亏损。能够证实该平台给翟超控制的账户注入过二千万的资金，但该资金并没有相对应的真实银行资金，为虚拟资金。通过对电子数据的汇总可见翟超除利用虚假资金与受害人的少量资金对博，以达到让受害人资金亏损的目的外，翟超、刘培还利用其在系统中的优势地位，利用平台给其放大的资金杠杆比例同受害人的资金对博，控制交易行情，从而吃掉受害人的资金。
2、刘培和翟超、翟超和刘某、李某QQ聊天记录，证实刘培一开始进入系统平台时是由翟超引入的，两人聊天中共同表露了要“杀”掉客户的资金才能赚钱的故意。翟超和刘某、李某的聊天记录则清楚地记载了翟超为了达到吃掉客户资金的目的，通过刘某、李某发送的客户进入交易的实时情况，利用其优势地位与客户对博，从而赚取非法利益的情况。
（五）物证
涉案的设备服务器、电脑硬盘，翟超的电脑主机、笔记本电脑四台，证实侦查机关对上述作案工具依法提取，并委托相关部门对其数据进行了恢复。
（六）鉴定报告
根据恢复的数据，鉴定机关对涉案的受害人、涉案总金额、受害人交易的金额、被告人控制的虚假账户交易的情况进行了鉴定，自2011年6月2日至2013年2月18日共有1597个账户进入系统交易，但真实的交易账户只有1414户，虚假账户有72户，在平台运营初期模拟大赛账户111户；交易总笔数有17674864笔，真实账户交易笔数只有4084275笔，而虚假账户交易笔数高达13466034笔，大赛账户124555笔；所有参与交易的账户总资金额35477790.13元。其中真实账户交易资金10183990.11元，虚假账户交易资金24550796.93元，大赛账户资金743003.09元；真实账户资金盈利共1034812.59元，而亏损48783163.89元；真实账户注入资金为57746806.82元（通过通联入了3810538.70元，通过银联入了52520194元，无卡支付方式入金1416074.12元；真实收回的资金为23866997.21元，真实入金与收回资金的差额为33879809.61元；经比对，虚假账户注入的虚假资金为229094391.12元，真实注入为0元，但从虚假账户出金30681336.62元；通联和银联所扣除的交易费用共36335元。
（七）被告人供述
1、被告人王海生供述，证实是他注册成立了共赢公司，公司有三个大的代理商分别是翟超、刘培、马丽，公司90％的客户都是三个代理商找的，公司从系统中给三个代理商总的号段，他们各自找的客户就在他们自己的号段下面，刘培和翟超原来是合伙的，后来不知为什么分开了，期间曾有客户反映被代理商骗了，他让公司的张某出面处理。大代理商掌握了客户的资金注入情况就能套取客户的资金。客户的大部分钱都让三个大代理商赚了，是代理商的违规操作才导致本案的发生。
2、被告人翟超供述，证实他是通过别人与王海生认识，王海生认为自己的平台不活跃，让他到系统中来活盘，并免除他的交易手续费，他进入到该平台后发现客户很少，就联系了刘培一起进来，开始他是一级代理，后来刘培单独跟王海生联系后也作为一级代理商自己操作，他通过和王海生联系并使用多个虚假的银行账户参与进来，王海生许诺他的返佣比例是88％，他再给他下面的人员按80-83％比例返还。他是利用了王海生给他的优惠政策和虚拟资金与受害人的资金进行对博，经平台工作人员刘某、李某给他实时地通过QQ传送的受害人的购买信息，往受害人购买相反的方向控制交易行情，达到让受害人亏损的目的。他从中大约赚了约四五十万元，都被其挥霍和消费掉了。
3、被告人刘培供述，证实她是受王海生的邀约单独进到系统中来的，她让受害人亏损的手段和翟超的一样，但王海生给她的返佣比例是87％。她留下4%，其余的都返还给下级的代理商了。
综合证据有：
1、三被告人的户籍证明，证实其出生和身份情况。
2、发破案经过和抓获经过，证实该案系多名受害人报案，受案后，广饶县公安局经侦查后于2013年12月23日将翟超抓获；2013年3月11日将王海生抓获，同年4月18日对其取保候审，2014年3月10日，经广饶县人民检察院批准，广饶县公安局对其执行逮捕；2014年2月18日被告人刘培被烟台市公安局芝罘分局南大街派出所民警抓获。
3、查封通知书，证实侦查机关依法查封王海生用赃款所购位于广饶县怡馨园小区7号楼2单元202室楼房一套。
原审法院认为，被告人王海生、刘培、翟超以非法占有为目的，隐瞒事实真相，骗取受害人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。在诈骗共同犯罪中，被告人王海生对本案全部犯罪事实负责，被告人翟超、刘培应对各自所犯罪行负责。被告人刘培自愿认罪，对其可从轻处罚。被告人翟超具有自首情节，对其可减轻处罚。被告人翟超积极交纳罚金，对其可从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，以犯诈骗罪，分别对被告人王海生判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二十万元;对被告人刘培判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十二万元;对被告人翟超判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元;扣押的涉案服务器、硬盘、主机、笔记本电脑予以没收，上缴国库;涉案赃款依法追缴及查封的王海生所有的楼房依法处理后的价款一并发还各受害人。
宣判后，被告人王海生以“自己是合法经营，没有与刘培、翟超合谋骗取受害人钱财，不构成犯罪”为由提出上诉。被告人刘培以“一审认定事实不清，适用法律错误，主观上认为其行为是在合法平台操作，虽存在违规投机行为，但不存在实施犯罪的故意，不是诈骗，量刑过重”为由提出上诉，其辩护人姜国义提出“本案判决罪名不当，应为非法经营罪”、辩护人孙运健还提出“本案应为洗钱罪，刘培系被蒙骗参加洗钱犯罪，可免予刑事处罚”的辩护意见。被告人翟超以“只是违规操盘获取利润，主观上没有骗取受害人财物的故意，一审定性错误，其不构成诈骗罪，证据不足，量刑过重，系从犯”为由提出上诉，其辩护人提出相同的辩护意见。
一审审理查明的事实和证据合法有效，本院予以确认。
二审审理期间出庭检察员提交2份证据：
1、证人张某证言，证实他自2012年5月份开始到东营共赢电子商务公司工作，一开始是给王海生开车，到2013年1月份王海生把广饶县共赢农产品农民专业合作社的法人变更在他名下，实际上就是顶个名，还是王海生说了算。
2、广饶县公安局经侦大队出具的情况说明一份，证实经多方查找，仍未找到吕琴云下落。
出庭检察员的意见为，本案是一起典型的利用期货交易平台，实施团伙诈骗的犯罪。在该犯罪团伙中，各个成员之间各司其责，分工合作，心照不宣，默契配合。其中王海生是交易平台提供者，掌握平台系统后门，翟超和刘培是大代理商，王海生通过他们来活盘，他们再通过指导老师以掌握内幕信息，包赚不赔和高额利润为诱饵，吸引客户加入，客户亏损后，王海生分得12%左右，大代理商刘培、翟超从王海生处得到88%左右的返佣，之后将80%左右的返佣分给再下一级代理商。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。
针对双方意见，本院综合评判如下：
关于上诉人王海生、刘培、翟超所提“不构成诈骗罪”的上诉理由及其辩护意见，审理认为，上诉人王海生在共赢公司没有取得相关机关批准且没有真实货物的情况下，利用其掌握的平台系统后门，指使其工作人员将客户的交易信息泄露给刘培、翟超等大代理商，上诉人刘培、翟超明知王海生没有真实货物交易的情况下仍积极参与，采取买空卖空的方式骗取客户资金，且要求王海生为其放大杠杆比例，免除交易手续费、向其提供客户入金情况等内幕信息的方式操控系统内的行情走势，通过下一级代理商、指导老师，以“掌握内幕信息，包赚不赔和高额利润”为诱饵，吸引客户加入，先是让客户小额盈利，一旦投入大额资金，便反向操作，做客户亏损，让客户血本无归，之后和客户失去联系的方式骗取他人钱财，三上诉人非法占有他人财物的主观故意明显，其行为构成诈骗罪。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人刘培辩护人所提“本案判决罪名不当，应为非法经营罪或洗钱罪”的辩护意见，审理认为，非法经营罪，是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序情节严重的行为。洗钱罪是明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，而实施提供资金帐户、协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券、通过转帐或者其他结算方式协助资金转移以及以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为。而本案一是没有任何实质的经营行为，不符合非法经营罪的客观要件，二是不存在洗钱罪中规定的上游犯罪问题，客户投入的资金并非系非法所得资金，本案本质上是各上诉人打着期货交易的幌子，在没有任何真实货物的情况下，买空卖空，人为控制行情走势，骗取客户钱财的诈骗犯罪，该辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人王海生、刘培、翟超以非法占有为目的，隐瞒事实真相，骗取受害人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。在诈骗共同犯罪中，上诉人王海生起组织、领导作用，系主犯;上诉人刘培、翟超起次要作用，系从犯，可减轻处罚。一审对上诉人刘培量刑偏重，应予纠正。上诉人翟超系在侦查机关掌握其诈骗犯罪事实的情况下抓获归案，依法不构成自首，其到案后如实供述自己所犯罪行的行为，依法构成坦白，可以从轻处罚。一审认定其构成自首及未认定其系从犯不当，应予纠正，但根据其犯罪数额及具有的情节，一审对其量刑适当，予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持广饶县人民法院（2014）广刑初字第168号刑事判决书第一、三、四、五项。既维持一审对上诉人王海生、翟超的定罪量刑，以及扣押物品、涉案赃款、查封楼房的判决。
二、撤销广饶县人民法院（2014）广刑初字第168号刑事判决书第二项。既撤销一审对上诉人刘培定罪量刑。
三、上诉人刘培犯诈骗罪，判处有期徒刑九年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月18日至2023年2月17日止），并处罚金人民币十二万元（罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 桑爱红
审判员 张 宁
审判员 张世柱
二〇一六年十月十九日
书记员 刘 娜