浙江省诸暨市人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)浙0681刑初351号
公诉机关诸暨市人民检察院。
被告人迟永力，男，1975年6月10日出生于黑龙江省海伦市，汉族，初中文化，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。因涉嫌犯集资诈骗罪于2015年6月30日被诸暨市公安局刑事拘留，同年8月5日被依法逮捕。
辩护人韩东风，黑龙江寒剑律师事务所律师。
被告人刚江宏，男，1985年10月28日出生于陕西省凤县，汉族，小学文化，住陕西省凤县。2011年12月22日因犯诈骗罪被陕西省扶风县人民法院判处有期徒刑四年三个月，并处罚金二万元。因涉嫌犯集资诈骗罪于2015年6月30日被诸暨市公安局刑事拘留，同年8月5日被依法逮捕。
辩护人周潮荣，浙江越晖律师事务所律师。
浙江省诸暨市人民检察院以诸检刑诉（2016）345号起诉书指控被告人迟永力、刚江宏犯集资诈骗罪，于2016年3月30日向本院提起公诉，本院于次日立案，并依法组成合议庭，于2016年5月31日公开开庭审理了本案。诸暨市人民检察院指派代理检察员孙孝良等出庭支持公诉，被告人迟永力、刚江宏及辩护人韩东风、周潮荣到庭参加诉讼。本案经上一级人民法院批准延长审限三个月，现已审理终结。
诸暨市人民检察院指控：
2015年4月，被告人迟永力经与牛长和商谋，受牛长和安排到诸暨市租赁暨阳街道艮塔路9号银证大厦东侧4楼作为办公场所，设立宁波市金地汇通投资有限公司诸暨分公司（以下简称金地汇通诸暨分公司），牛长和任法定代表人，被告人迟永力作为总经理。后被告人迟永力招募被告人刚江宏作为业务经理，另先后招募孙某、王某作为经理，被告人刚江宏负责招募业务员、带业务员方某1、李某等人到人群密集处向老年人发放宣传单等工作。同年4月30日至6月30日，被告人迟永力、刚江宏在诸暨市以金地汇通诸暨分公司名义非法吸收公众存款54.56万元，主要资金未用于投资项目，至今未还本付息。
为证明上述指控，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人迟永力、刚江宏以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额巨大，均应当以集资诈骗罪追究刑事责任，系共同犯罪。被告人刚江宏系累犯，依法应从重处罚。提请本院对被告人迟永力、刚江宏分别依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第六十五条第一款之规定处罚。
被告人迟永力辩称：1、其在诸暨租赁房子后转让给牛长和，其就离开了诸暨，公司是牛长和的，其没有参与公司的经营；2、其从未参与向客户借款，其听牛长和说公司有实体，有还款能力，具体情况其不清楚；3、其借款并将房子和办公设备转给牛长和开公司，后来汇给其的23.75万元其又用于公司，故其没有花过客户的钱。
其辩护人韩东风认为被告人迟永力的行为不构成集资诈骗，属于非法吸收公众存款罪。1、被告人迟永力没有集资诈骗的故意，金地汇通公司的法定代表人是牛长和，迟永力只是挂名经理；2、所借款项除牛长和拿走部分外，大部分用于公司开销；3、被告人迟永力没有工资，也没有提成，公司汇给其的23.75万元是牛长和归还的欠款，该笔钱又被迟永力部分汇给牛长和，部分拿回公司用于公司开销；4、被告人迟永力属于从犯，其虽然参与了非法吸收公众存款，但也是受害者，其借给牛长和的资金至今未收回；5、被告人迟永力没有商谋占有集资款，客观上也没有占有集资款；6、被告人是从犯、初犯，认罪态度好，建议在三年以下对被告人迟永力量刑。并向本院提供牛长和欠条一份、陈某2证言一份、银行对账单、汇款凭证，用于证实被告人迟永力借款给牛长和，后牛长和归还23.75万元，被告人迟永力又将其中部分资金汇给牛长和的事实；残疾证一份，用于证实被告人迟永力系残疾人。
被告人刚江宏辩称其并不知道抚顺的厂是虚构的，其并没有诈骗的故意，只是打工赚取工资。
其辩护人周潮荣对起诉书指控的罪名无异议，提出以下辩护意见：1、被告人刚江宏主观上不清楚农厕改造项目的真假，客观上未获得涉案款项，只领取工资；2、被告人刚江宏实际上只是业务员，应当认定为从犯；3、部分集资款用于公司生产经营；4、被告人法律意识淡薄，文化程度较低，难以认识到行为的违法性；5、被告人认罪态度较好。请求法院从轻处罚。
经审理查明：
2014年11月6日，牛长和在宁波市海曙区机场路10000号1号楼265室注册设立宁波市金地汇通投资管理有限公司，并任法定代表人，后虚构在辽宁省抚顺市组织生产无害化三格化粪池进行农村改厕的投资项目，以支付年利率24%的利息为诱饵，通过签订借款合同约定到期还本付息的方式，向社会不特定公众吸收存款。
2015年4月份左右，被告人迟永力与牛长和商谋设立金地汇通诸暨分公司，并出资租赁诸暨市暨阳街道艮塔路9号银证大厦东侧4楼作为办公场所，购置办公设备。后牛长和在诸暨市登记设立金地汇通诸暨分公司，牛长和任法定代表人，被告人迟永力任诸暨地区负责人。该公司设立后，先后招募王某、孙某作为经理。被告人刚江宏负责具体业务，招募业务员，并带领业务员方某1、李某等人到人群密集处向老年人发放宣传单等工作。
4月30日至6月30日，被告人迟永力、刚江宏在诸暨市以金地汇通诸暨分公司名义非法吸收公众存款54.55万元。5月25日、5月26日、6月1日，金地汇通诸暨分公司分别向被告人迟永力控制的陈某2账户转入33500元、50000元、154000元，共计23.75万元。6月12日，被告人迟永力又将3万元转入牛长和控制的牛长军账户。另有15000元由金地汇通诸暨分公司财务于2015年6月19日在诸暨现金存入牛长军账户，其余资金去向不明；上述资金均未用于投资项目，至今未对被害人还本付息。具体如下：
1、2015年5月11日、6月18日，被告人迟永力、刚江宏以金地汇通诸暨分公司名义向被害人方某2借款2.64万元和3万元。
2、2015年5月18日、6月23日，被告人迟永力、刚江宏以金地汇通诸暨分公司名义向被害人周某1借款7.04万元和6.16万元。
3、2015年5月23日，被告人迟永力、刚江宏以金地汇通诸暨分公司名义向被害人周某2借款4.84万元。
4、2015年5月30日，被告人迟永力、刚江宏以金地汇通诸暨分公司名义向被害人谢某借款19.36万元。
5、2015年6月12日，被告人迟永力、刚江宏以金地汇通诸暨分公司名义向被害人张某借款4.2万元。
6、2015年6月19日，被告人迟永力、刚江宏以金地汇通诸暨分公司名义向被害人余某借款3万元。
7、2015年6月25日，被告人迟永力、刚江宏以金地汇通诸暨分公司名义向被害人宣某借款1.76万元。
8、2015年6月26日，被告人迟永力、刚江宏以金地汇通诸暨分公司名义向被害人金某借款1.7万元。
9、2015年6月26日，被告人迟永力、刚江宏以金地汇通诸暨分公司名义向被害人杨某借款0.85万元。
2015年6月30日，被告人迟永力、刚江宏被诸暨市公安机关抓获归案。诸暨市公安局在诸暨市暨阳桥头银证大厦四楼扣押金地汇通诸暨分公司营业执照、税务登记证等相关材料。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）被告人迟永力的供述和辩解，证明2015年其来诸暨开公司，以父亲迟军生名义向何某签订租赁合同，租赁银证大厦四楼。后牛长和与其商量成立公司，牛长和设立了金地汇通诸暨分公司。公司负责人是牛长和和迟永力，下面有经理，先后有王经理和孙经理，然后是其介绍来的业务经理刚江宏。其平时不太来诸暨，刚江宏安排招员工、发传单、接待客户等。公司主要业务是通过发传单方式让别人来投资，月息两分，每六个月算一次利息，利息在交钱时已经直接返利给客户。其公司在诸暨接待了上百个客户，投资的只有九个，总共投资五十万元左右。客户的投资中，牛长和让财务转到其使用的姑父陈某2账户23万左右，其从中取出10万元现金给牛长和，以汇款形式还给牛长和3万元。财务给牛长和汇款1万元、1.5万元。孙经理生病给了5万元，其他用于公司开支。其在4月份借给牛长和25万元现金，算上租赁办公场所的费用等，牛长和写给其45万元的欠条。
（2）被告人刚江宏的供述和辩解，证明其2015年4月，被告人迟永力让其来诸暨上班，到牛长和的金地汇通诸暨分公司担任业务经理，由其负责带业务员。公司业务是投资理财，其和业务员到人群密集处发传单，免费发放大米等礼品吸引人来公司，通过宣传吸引客户投资，签订借款合同，期限六个月，一万元一股，一个月200利息，利息提前一次给清，多入股还有优惠。公司的董事长是牛长和，诸暨分公司负责人是迟永力，下面还有经理，6月20日左右，迟永力自己来当经理。公司宣传总公司在宁波有一个改造厕所工程，需要向社会借款。从4月30日开始，总共吸收了五六十万资金，资金都交给财务，按经理要求打给牛长和以及迟永力指定账户，名字陈某2，有时迟永力自己也来收钱。公司宣传材料由迟永力带来，宣传片由牛长和提供。
（3）同案犯牛长和的供述和辩解，证明2015年4月份，其向迟永力借钱四十五万，让迟永力租房并置办办公设备，后其在诸暨注册成立金地汇通诸暨分公司，其为法人代表，公司主要负责人是迟永力和刚江宏，其派迟永力到诸暨代表其管理诸暨分公司，刚江宏为业务经理。公司主要业务是宣传做农村改厕项目，向社会上的人借款，但其实际并没有工厂和企业。公司两三个月总共筹款五十多万，其中有四五万给其，其余都是诸暨分公司开销掉了。
（4）证人施某的证言，证明其系金地汇通诸暨分公司的财务。主要负责起草合同，收、存款。其上班后大概有10个人向公司缴了投资款，投资款中20%交给刚江宏，其余部分扣留公司日常开支后都给了迟永力，迟永力还让其汇给牛长和、牛长军各一万元。客户的钱来了后，刚江宏会与迟永力联系，由迟永力决定钱款去向，然后刚江宏带其去存到迟永金账户。迟永力系公司总经理，开始在宁波总公司，还没来诸暨上班，但刚江宏在重要的事情上都会向迟永力汇报，后来到诸暨分公司上班。
（5）证人方某1、李某、陈某1的证言，证明其系金地汇通诸暨分公司的业务员。公司法人代表是牛长和，迟永力负责全面工作，刚江宏负责招人和教人怎么拉人投资。公司业务主要是投资理财，其工作是到人群密集处发传单，通过宣传吸引人来公司投资，签订借款合同，期限六个月，一万元一股，一个月200利息，利息提前一次给清。
（6）银行交易明细，证明户名为陈某2的账户在2015年5月25日，5月26日，6月1日分别汇入人民币33500元、50000元、154000元，共计23.75万元。6月12日向户名为牛长军的账户汇入30000元。户名为牛长军的账户在6月12日由陈某2账户转入30000元，6月19日在诸暨现存15000元。
（7）被害人方某2的陈述、借款合同、收款收据，证明其在5月11日参加金地汇通投资管理有限公司的活动，听介绍称该公司马上要上市，在辽宁有个工程，造化粪池，需要老百姓投资。其相信后借给对方26400元，在6月18日，其又凑钱拿出现金30000元借给对方，并签订借款合同。
（8）被害人周某1的陈述、借款合同、收款收据，证明其到诸暨市西子宾馆听讲座，一个自称江宏的人做宣传，称金地汇通投资管理公司需要向社会集资。5月18日，其到该公司去，一个叫牛长和的人自称是公司法人代表，向其介绍该公司及项目，其相信了并借给对方70400元，并签订了借款合同。6月23日，其又借给对方61600元，并签订了借款合同。
（9）被害人周某2的陈述，借款合同、收款收据，证明其在2015年5月收到金地汇通投资管理有限公司的传单，在对方公司，一个叫江宏的人接待其，称公司在辽宁抚顺做农村改厕工程，需要吸收社会闲散资金。其相信后投资了48400元，并签订借款合同。
（10）被害人谢某的陈述、借款合同、收款收据，证明一个叫牛长和的人自称金地汇通投资管理公司负责人，让其参加投资，称是去辽宁造厕所，只要出8800元，六个月后就能拿10000元。5月30日，其拿出193600元借给对方，并签订了借款合同。
（11）被害人张某的陈述、借款合同、收款收据，证明2015年6月初，经其老婆要求，其到金地汇通诸暨分公司，被告人刚江宏向其介绍一个农村改厕工程项目，称需要借款。其相信了刚江宏的宣传，并借给对方42000元，并签订了借款合同。
（12）被害人余某的陈述、借款合同、收款收据，证明2015年6月10日左右，其参加金地汇通投资管理公司的宣传会议，相信了一名叫江宏的工作人员的宣传，于6月14日借给对方30000元，并签订借款合同。
（13）被害人宣某的陈述、借款合同、收款收据，证明其在2015年6月下旬收到传单，三次参加金地汇通投资管理有限公司的讲座，称在辽宁建厂，造厕所需要大量资金投入，所以来搞民间投资。6月24日，其投资17600元，并签订借款合同。
（14）被害人金某的陈述、借款合同、收款收据，证明6月25日左右，其参加金地汇通投资管理公司的宣传会议，相信了牛长和的宣传。次日借给对方17000元，并签订了借款合同。
（15）被害人杨某的陈述、借款合同、收款收据，证明其在6月20日收到宣传单，后参加金地汇通投资管理有限公司的活动，并拿出8500元借给对方，签订了借款合同。
（16）证人何某的证言，证明其系诸暨市暨阳桥头银证大厦四楼的房东，2015年5月，来了两个人要租房，一个叫迟永力，一个叫刚江宏，谈好价格十一万，租期一年，分两次付款，合同上的签名是迟永力签的，但签了一个迟君生的名字。
（17）公司登记基本情况、分公司登记申请书、负责人信息、房屋租赁合同、任职文件、指定代表或共同委托代理人授权委托书，证明金地汇通诸暨分公司的登记基本情况，法定代表人为牛长和，租赁诸暨市暨阳桥头银证大厦四楼作为营业场所。
（18）扣押物品、文件清单及照片，证明公安机关扣押物品情况，其中现金日记账记载公司日常开支情况，在4月份支出7373.80元，5月份支出28386.60元。
（19）抓获经过，证明2015年6月30日，诸暨市公安机关在诸暨市暨阳桥头银证大厦四楼抓获被告人迟永力、刚江宏。
（20）刑事判决书，证明被告人刚江宏的前科情况。
（21）常住人口基本信息，证明被告人迟永力、刚江宏的身份情况。
关于辩护人提交的并向本院提供欠条、证人陈某2的证言、银行对账单、汇款凭证，经庭审质证，公诉人无异议，且与其他证据能够相互印证，本院予以认定。辩护人提交的迟永力的残疾证，与本案事实无关联性，本院不予认定。
针对被告人及其辩护人提出的相关辩护意见，本院分析如下：
1、被告人迟永力、刚江宏及辩护人提出其并不知道公司没有实际投资生产，不构成集资诈骗罪而构成非法吸收公众存款罪。本院认为，非法占有目的是区分集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的关键所在。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的，应当认定为“以非法占有为目的”。对于二被告人在主观上是否具有非法占有的目的，本院分别分析如下：（1）被告人迟永力应当知晓集资款未实际用于农村改厕投资项目。其系金地汇通诸暨分公司实际负责人，且与同案犯牛长和在商谋后设立该公司，对于公司的运营、资金均有管理权；根据银行交易明细，集资款中有23.75万元汇入其账户，最终给牛长和的仅4.5万元（陈某2账户汇入3万元、诸暨现存1.5万元）。上述资金去向与牛长和“其中有四五万给我，其他的钱都是诸暨分公司这边开销掉了”的供述相一致。故其应知道集资款并未实际用于投资项目；其在庭审中辩称23.75万元均交给牛长和或用于公司日常开支等，但未提供相应证据证实。且根据查扣的公司现金日记账显示，金地汇通公司诸暨分公司的日常运转开支远低于集资款，与其辩解不符。综上，本院认定被告人迟永力具有非法占有的目的。（2）现有证据不能证实被告人刚江宏明知集资款项并非用于投资项目。根据被告人迟永力、刚江宏的供诉及证人施某、方某1、李某等的证言，被告人刚江宏在金地汇通诸暨分公司负责具体业务，主要带领业务员发放传单，接待客户等，并接受迟永力的指令处理公司事务。现只有同案犯牛长和在2016年2月17日的讯问笔录中称其所借的钱大部分开销掉，迟永力和刚江宏知道这个情况，无其他证据能印证证实被告人刚江宏明知集资款的用途。故本院不能排除被告人刚江宏认为汇给迟永力的23.75万元确用于项目投资的合理怀疑，不能认定被告人刚江宏具有非法占有的目的。因此应认定被告人刚江宏犯非法吸收公众存款罪。
2、被告人迟永力提出其未参与公司经营，未实施犯罪行为的辩护意见。经查，被告人迟永力在本案中所起作用具体如下：（1）被告人迟永力参与金地汇通诸暨分公司的设立。被告人迟永力稳定供述其与刚江宏一起租房、购置办公设备，后牛长和利用该办公场所和设备设立该公司。其供述与同案犯牛长和、刚江宏的供述、证人何某的证言等基本一致，能相互印证，证实被告人迟永力在该公司设立、设备购置、场所租赁上起重要作用。（2）被告人迟永力在公司经营上起领导作用。被告人刚江宏、同案犯牛长和、证人施某均供述称被告人迟永力系诸暨分公司的实际负责人，且刚江宏供述公司宣传材料都是迟永力带来，经理由迟永力任命。被告人迟永力亦在庭审中供述其将获得的资金部分用于为公司购买大米、礼品、维持公司日常开支运转等，并参加公司的客户见面会。上述证言均能证实被告人迟永力参与并负责公司具体经营。（3）被告人迟永力控制公司资金。证人施某的证言称，客户的钱来了后，刚江宏会与迟永力联系，由迟永力决定钱款去向，然后刚江宏带其去存到迟永力控制的迟永金账户。被告人刚江宏供述称公司的资金都交给财务，后打给牛长和以及迟永力指定账户，有时迟永力自己也来收钱。上述证言与银行账单等能相互印证，证实迟永力对公司资金有管理权，且集资款中有23.75万元汇入其所控制的迟永金账户。综上，本案中被告人迟永力在金地汇通诸暨分公司的设立、经营、资金管理过程中起关键、主要作用，而该公司主要为违法犯罪活动而设立，故应认定被告人迟永力参与且在犯罪中起主要作用，其辩解未参与公司经营、未实施犯罪行为的辩护意见与本院查明事实不符，不予采信。
3、被告人迟永力提出其借款给牛长和，后收受的集资款系对方还款的辩护意见。经查，金地汇通诸暨分公司系被告人迟永力及同案犯牛长和为实施犯罪而设立的公司，虽由被告人迟永力出资租赁办公场所，购买办公设备，牛长和向被告人迟永力出具欠条，但不能认定双方系单纯资金借贷关系。从被告人迟永力控制公司经营，并将集资款汇入自己控制账户的客观行为，可以认定被告人迟永力参与犯罪。且被告人迟永力在庭审中供述，称其在拿到23.75万元后，将该笔款项交给牛长和、用于公司开支、购买礼品、支付律师费用等用途，显然有悖于一般的资金借贷。故本院认为，被告人迟永力参与实施集资诈骗犯罪，其将集资款转入自己控制的账户应认定为对赃款的分配，迟永力提出的相关辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人迟永力以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额巨大，应当以集资诈骗罪追究刑事责任；被告人刚江宏非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应追究刑事责任。公诉机关指控被告人迟永力的罪名成立，本院予以支持，指控被告人刚江宏的罪名不当，本院予以变更。被告人刚江宏系累犯，依法予以从重处罚。被告人刚江宏归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。结合二被告人的犯罪情节、社会危害性、认罪悔罪态度、退赃情况等，本院在量刑时综合予以评价。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人迟永力犯集资诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一五年六月三十日起至二0二二年六月二十九日止；罚金限判决生效之日起十日内缴纳）；
二、被告人刚江宏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一五年六月三十日起至二0一七年六月二十九日止；罚金限判决生效之日起十日内缴纳）；
三、依法向被告人迟永力、刚江宏追缴赃款。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王知礼
人民陪审员 石 璐
人民陪审员 徐黎明
二〇一六年八月八日
书 记 员 杨蓓蓓
附页
相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第一百九十二条：以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
第一百七十六条：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。