广东省东莞市第三人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东三法民二初字第2440号
原告张晓华，男，汉族，1972年10月26日出生，住湖南省溆浦县。
委托代理人张禄泉，男，汉族，1947年3月14日出生，系原告的父亲。
被告曾祥文，男，汉族，1972年1月27日出生，住广东省东莞市。
委托代理人张汝壮，广东乐而乐律师事务所律师。
委托代理人饶荣辉，男，汉族，1970年9月5日出生。
原告张晓华诉被告曾祥文建设工程合同纠纷一案，本院于2013年12月4日立案受理后，依法由代理审判员谢杰兰适用简易程序，于2013年12月25日公开开庭进行了审理。后因案情需要，本院依法转换本案适用普通程序，由审判员钟德英担任审判长，与代理审判员谢杰兰、人民陪审员叶东胜组成合议庭，于2014年6月27日公开开庭进行了审理。两次庭审中，原告张晓华及其委托代理人张禄泉，被告的委托代理人张汝壮到庭参加了诉讼。被告的委托代理人饶荣辉仅于第一次庭审时到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张晓华诉称，被告是广东省耀南建筑工程公司东莞分公司的负责人，承接了东莞市高埗第五中学建设工程，并将内墙油漆工程转包给原告。原、被告签订《内墙面、天棚油漆分项分包合同》（以下简称为分包合同）。原告于2011年5月开始动工，于2012年4月完工。为保证工程质量，原告缴交了30000元作为工程的质量保证金。现案涉工程已完工，并交由被告，被告也已交由东莞市高埗第五中学投入使用，被告已全额支付完工程款。但被告一直拒不退还质量保证金。原告为维护自身的合法权益，诉至法院，请求法院判令：1.被告向原告支付工程质量保证金30000元；2.本案诉讼费由被告承担。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交的证据有保证金收条、工程合约。
被告曾祥文辩称，原、被告签订的分包合同第十五条约定：“此保证金旨在担保乙方全面、准确地履行本合同，如乙方不服从甲方管理，质量安全、工期不能满足合同要求或中途乙方无法履行合同，甲方有权没收此保证金”。分包合同第七条第四项约定：“油漆工程的所有工序均包括在本同单位内，如清扫基层→填补洞，局部刮腻子，磨平→第一遍满刮腻子，磨平���第二遍满刮腻子，磨平→涂刷封固底漆→涂刷第一遍涂料→复补腻子，磨平→涂刷第二遍涂料→磨光交活，严格按照现场甲方认可的样式施工”。原告没有按照上述工序施工，存在严重的偷工减料的情况，质量没有达到合同要求，面临大面积返工。东莞市高埗第五中学扩建校舍工程至今没有经过建设方竣工验收，原告施工的工程质量至今未确认，被告无须返还质量保证金。
经审理查明，被告承建了东莞市高埗第五中学校舍扩建工程，并将内墙油漆分包给原告。2011年5月9日，原告作为乙方与作为甲方的被告签订分包合同，合同第十五条第一款约定：“签订合同时乙方向甲方提交总价保证金，此保证金旨在担保乙方全面、准确地履行本合同，如乙方不服从甲方管理，质量安全、工期不能满足合同要求或中途乙方无法履行合同，甲方有权没收此保证金。乙方承包工程施工完毕保证金全部退回给乙方”。同日，原告向被告支付了30000元作为工程的质量保证金。签订合同后，原告开始动工，并于2012年4月完工。2012年6月23日，被告向原告退还了质量保证金5000元。2012年8月28日，被告再次向原告退还了质量保证金2000元。2013年12月4日，原告向本院提起诉讼。
另查明，一、原、被告于庭审时确认案涉工程款已支付完毕，案涉工程已经由东莞市高埗第五中学投入使用，案涉30000元工程质量保证金被告已退还7000元，尚有23000元没有退还。二、被告提出案涉工程存在质量问题，但被告没有提交书面的证据予以证明。被告向本院提出工程质量鉴定申请。本院依法选定东莞市东城建筑规划设计院作出鉴定，并于2014年4月23日组织了原、被告及鉴定机构到工程现场进行勘察。东莞市高埗第五中学在鉴定过程中陈述，案涉工程涉及学校教师宿舍，大部分宿��已入住，东莞市高埗第五中学无法提供钥匙配合作出鉴定。2014年5月12日，东莞市东城建筑规划设计院向本院提交《工作联系单2》，陈述由于现场实际鉴定条件不允许，无法正常开展鉴定工作。本院依法终止了鉴定申请。
以上事实，有保证金收条、工程合约、工作联系单2及本院庭审笔录、鉴定笔录、现场笔录等附卷为据。
本院认为，原、被告签订分包合同，由原告承包被告的油漆分包工程，双方构成建设工程合同关系，但因原告是没有建筑施工资质的个人，案涉分包合同无效。庭审时，原、被告共同确认：案涉工程已完工，并已由东莞市高埗第五中学投入使用；案涉工程款已付清；被告尚有23000元工程质量保证金没有支付给原告。本院确认以上事实。原、被告签订的合同第十五条第一款约定：“签订合同时乙方向甲方提交总价保证金，此保证金旨在担保乙方全面、准确地履行本合同，如乙方不服从甲方管理，质量安全、工期不能满足合同要求或中途乙方无法履行合同，甲方有权没收此保证金。乙方承包工程施工完毕保证金全部退回给乙方”，现案涉工程已经完工，并投入使用，根据该条款被告应当退回质量保证金给原告。被告抗辩案涉工程存在质量问题，并申请质量鉴定，但东莞市高埗第五中学及东莞市东城建筑规划设计院均陈述，因部分案涉工程已作为教师宿舍投入使用，案涉工程无法作出鉴定。被告是案涉工程的总施工方，其作为鉴定申请人应当配合本院及鉴定机构完成鉴定工作，也应当为无法作出鉴定承担相应的法律后果。另外，被告也没有提供任何证据证明案涉工程存在质量问题，因此，本院对被告的质量抗辩不予确认，被告应向原告退还质量保证金23000元。对于剩余7000元，本院不予支持。
综上所述，依据《��华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，本院判决如下：
一、限被告曾祥文于本判决发生法律效力之日起五日内向原告张晓华退还工程质量保证金23000元；
二、驳回原告张晓华的其他诉讼请求。
本案案件受理费550元，由原告张晓华负担128元，由被告曾祥文负担422元。鉴定费500元，由被告曾祥文负担。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审 判 长 钟德英
代理审判员 谢杰兰
人民陪审员 叶东胜
二〇一四年七月三日
书 记 员 李嘉颖
附相关法律法规条文：
1.《中华人民共和国合同法》第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：��设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
4.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
5.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
6.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
7.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。