江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第7566号
上诉人（原审原告）卢永生，1953年12月6日生，汉族。
委托代理人徐建明，浙江天建律师事务所律师。
委托代理人吴国斌，浙江天建律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）浙江昆仑建设集团股份有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区体育场路580号。
法定代表人叶健，该公司董事长。
委托代理人许利侠，该公司员工。
被上诉人（原审被告）浙江昆仑建设集团股份有限公司江苏分公司，住所地江苏省南京市六合区雄州镇龙津南路（金牛湖管委办内3-12室）。
负责人方宏青，该分公司总经理。
委托代理人陈彪，浙江昆仑建设集团股份有限公司江苏分公司职员。
被上诉人（原审被告）江苏香溢置业有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区幕府西路33号。
法定代表人陈学斌，该公司董事长。
委托代理人王亚平，江苏苏源律师事务所律师。
委托代理人刘杰，江苏苏源律师事务所律师。
上诉人卢永生因与被上诉人浙江昆仑建设集团股份有限公司（以下简称昆仑集团公司）、浙江昆仑建设集团股份有限公司江苏分公司（以下简称昆仑集团江苏分公司）、江苏香溢置业有限公司（以下简称香溢置业公司）建设工程合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第6511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月14日立案受理后，依法组成合议庭于2016年1月12日公开开庭审理了本案。上诉人卢永生的委托代理人徐建明、吴国斌，被上诉人昆仑集团公司的委托代理人许利侠，被上诉人昆仑集团江苏分公司的委托搭理人陈彪，被上诉人香溢置业公司的委托代理人刘杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
卢永生原审诉称，2008年5月20日昆仑集团公司与香溢置业公司就“金域中央街区二期工程”项目签订了《建设工程施工合同》。次日，双方就该项目又签订《金域中央街区二期Ⅲ标段（4地块）总承包补充合同》。昆仑集团公司将该工程具体施工和管理交由昆仑集团江苏分公司负责，而工程款的拨付等财务结算由昆仑集团公司、昆仑集团江苏分公司共同完成。2008年5月28日昆仑集团江苏分公司以联营的名义将上述工程交卢永生承包施工，为此，卢永生与昆仑集团江苏分公司签订了《单位工程联营协议书》，约定：联营形式为昆仑集团江苏分公司负责提供技术服务，承担技术责任；卢永生负责组织人力、物力、机械进行施工及工程维修，承担经济责任，自负盈亏，享有工程结余利润或承担工程亏损责任；卢永生支付昆仑集团江苏分公司工程总造价的4%作为技术服务费。合同签订后，卢永生组织对涉案工程进行施工。同时，昆仑集团公司又提出涉案工程技术由卢永生自行负责，并于2008年6月向建设行政管理部门提交《工程质量责任主体项目负责人任命、变更通知》，明确任命卢永生任涉案工程技术负责人。至此，涉案工程的技术、施工、管理均是卢永生负责。在卢永生的尽心尽职努力下，涉案工程顺利通过竣工验收，并于2010年6月30日通过验收备案。2011年12月20日，昆仑集团公司与香溢置业公司签订了《工程最终结算及工程款支付等协议书》，协议确认香溢置业公司应支付工程余款6867365.38元（已扣除应留保修金398万元）。卢永生一直催要工程余款，香溢置业公司仍未支付。2012年7月6日上午昆仑集团公司与香溢置业公司开会商洽，昆仑集团公司明确提出支付工程结算款及未付工程款利息的主张、利息标准为每月2%，同时，昆仑集团公司要求香溢置业公司归还垫付的材料检测费90568.8元。卢永生于2010年1月15日还垫付了检测费18356.4元，根据《关于调整材料检验试验费用计取标准的通知》（苏建定（2004）414号），建设工程质量见证取样检测，一律由建设单位直接委托工程质量检测机构进行检测，故昆仑集团公司和昆仑集团江苏分公司共应返还检测费108925.2元及相应的利息133011.22元。另外，昆仑集团江苏分公司未经卢永生同意，也不顾其和昆仑集团公司未履行技术服务的合同义务，擅自在应付卢永生的工程款中扣去管理费3184000元。故该款应返还卢永生，且应向卢永生支付该款的相应利息。卢永生主张支付上述款项未果，诉至法院，诉讼请求为1、判令昆仑集团公司、昆仑集团江苏分公司立即返还管理费3184000元及利息（自起诉日起至还清之日止，按人民银行同期同类贷款利率标准计算）；2、判令昆仑集团公司和昆仑集团江苏分公司立即支付因延迟支付工程款利息2541598.84元；3、判令昆仑集团公司和昆仑集团江苏分公司立即返还垫付的检测费108925.2元及相应利息（以90568.80元为基数自2009年10月26日起至还清之日止，以18356.40元为基数自2015年1月15日起至还清之日止，按月利率2%计算）；4、判令香溢置业公司在欠付工程价款范围内对卢永生承担责任。卢永生于2015年8月17日将第一项诉讼请求变更为判令昆仑集团公司和昆仑集团江苏分公司立即支付欠付的工程款9624000.76元，并支付延迟支付工程款利息（自2011年1月1日起至还清之日止，按月利率2%计算）。审理中，卢永生的第一项诉讼请求最终确定为判令昆仑集团公司和昆仑集团江苏分公司立即支付欠付的工程款9434209.60元，并支付延迟支付工程款利息（自2011年1月1日起至还清之日止，按月利率2%计算）。
昆仑集团公司原审辩称，第一，卢永生的诉讼请求已经超过诉讼时效。涉案工程竣工时间是2010年6月28日。昆仑集团公司与建设单位的工程结算审定时间是2011年12月20日。昆仑集团公司收款的时间是2012年7月26日。卢永生起诉的时间是2014年12月16日，故可以证明卢永生的起诉已经超过了诉讼时效。第二，卢永生主张管理费无事实和法律依据。昆仑集团公司在整个施工中过程中，提供了技术服务、资金支持，并参与了工程管理，并不因为卢永生是技术负责人就不需要支付管理费，故昆仑集团公司有权收取管理费。第三，卢永生的用款已经其确认。卢永生对其用款已经进行了确认，金额为75853136.83元，卢永生该数额不应得到支持。第四，卢永生主张利息无合同和法律依据。涉案工程的请款实际均是由卢永生以昆仑集团公司名义向香溢置业公司申报，昆仑集团公司在收到款项后扣除相应费用后已及时支付给卢永生，所以昆仑集团公司不存在拖欠工程款的情况，故昆仑集团公司不应当支付利息。即使应当支付利息，也应当自起诉之日开始计算，卢永生主张按月利率2%计算亦无合同和法律依据。第五，检测费应由卢永生承担。根据昆仑集团公司与香溢置业公司之间的约定，检测费应由昆仑集团公司负担，所以检测费亦应由卢永生负担，故香溢置业公司扣除检测费并无不当。综上，请求法院依法判决。
昆仑集团江苏分公司原审辩称，同昆仑集团公司的意见。
香溢置业公司原审辩称，香溢置业公司与昆仑集团公司之间除保修金之外其他款项均以结清。同时，卢永生的诉讼请求也已超过诉讼时效。故请求驳回卢永生对香溢置业公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2008年4月18日卢永生与昆仑集团公司签订了《劳动合同》，合同约定：卢永生同意根据昆仑集团公司生产（工作）需要，从事管理工作；本合同为以完成一定工作任务为期限的劳动合同，本合同于2014年4月18日生效，于金域中央二期工程项目开工至竣工、完工帐清时终止；昆仑集团公司每月以货币或转账形式支付卢永生工资，月工资为1200元；卢永生的工资及社保费用计入金域中央二期工程项目成本；如卢永生已在杭州市参加社会保险，导致昆仑集团公司无法缴纳，责任由卢永生承担。合同签订后，昆仑集团公司按月向卢永生支付了工资，但未为卢永生缴纳社会保险费，且该工资实际也从工程款中扣减。
2008年5月9日香溢置业公司向昆仑集团公司发出《南京市建设工程中标通知书》，确定昆仑集团公司为香溢置业公司的金域中央街区04地块土建及安装工程的中标人。2008年5月20日昆仑集团公司与香溢置业公司签订了《建设工程施工合同》及附件3《工程质量保修书》，合同约定：昆仑集团公司承包香溢置业公司位于南京市下关区（现鼓楼区）的金域中央二期04地块工程，工程内容为土建、水电安装；合同价款为109431425.38元；所有材料按规范要求需做的检测费用均由承包人承担；材料的检验试验由发包人委托质量检验机构进行检测，费用由承包人支付；发包人竣工后2年后14天内将保修金的90%返还承包人；竣工5年后14天内将剩余保修金返还承包人。次日，昆仑集团公司（承包人）与香溢置业公司（发包人）签订了《金域中央街区二期Ⅲ标段（4地块）总承包补充合同》，补充合同约定：承包人承包发包人位于南京市下关区（现鼓楼区）幕府西路的金域中央街区二期工程，工程内容为金域中央街区二期四地块商品房6栋（栋号：4-01至4-06栋）等建筑群工程，建筑面积约为52586.73平方米；合同总价款为84991083.16元。
2008年5月28日，卢永生与昆仑集团公司江苏分公司签订了甲方为昆仑集团公司、乙方为卢永生项目班组的《单位工程联营协议书》，协议约定：金域中央二期04地块商品房6栋等建筑群工程由甲方提供管理及技术服务，乙方组织经济经营；合同造价为84991083.16元；甲方负责提供技术服务，承担技术责任；甲方组织图纸初审和会审、工程中间验收、竣工验收、审核施工组织设计或者方案，协助处理施工中发生的技术问题，并组织专门工程技术人员赴现场指导，公司各部门实施监督，并享有工程技术服务费；乙方负责组织人力、物力、机械进行施工及工程维修，承担经济责任，自负盈亏，享有工程结余利润或承担工程亏损责任；乙方支付甲方工程总造价的4%作为技术服务费（税金及其他须向管理部门缴纳的各种费用另计，工程总造价计算口径按浙江昆仑建设（2008）字第16号文件规定执行），建设单位指定分包或单独分包工程的技术服务费按建设单位或分包单位所支付的总包管理、配合费的30%计取；单位工程支出的各类费用均由乙方承担，各类税费由甲方代收代交，并综合质量、文明施工、安全生产、工期指标，对乙方实行奖罚；乙方负责在每月24日前向甲方申报下月材料、资金用款计划，上报本月工程实际完成产值（产值及计费口径按浙江昆仑建设（2008）字第16号文件规定执行），甲方负责与建设单位办理工程款的收拨手续，根据总包合同条款，甲方在收到建设单位工程款后暂扣包含技术服务费和税金在内的有关费用10%后支付给乙方（其中按浙江昆仑建设（2008）字第12号文件所规定的大宗材料款，经乙方签字确认后，由甲方直接支付给各材料供应商），余款在工程决算完成，建设单位款项结清后支付；乙方负责该工程的结算，在工程竣工后30天内，把施工过程中所有联系单、会议纪要、图纸会审纪要、设计变更、修改图纸、竣工图纸等资料上交甲方一份，同时编制出工程结算一式五份，送交甲方和建设单位；工程竣工后6个月内乙方必须完成结算审定，逾期视作同意甲方与建设单位商谈并且定稿结算，乙方不得提出任何异议，同时甲方有权另行扣除乙方该工程结算价的0.5%费用作为服务费用；保修条款按与建设方签订的质量保修书执行，工程保修金及归还按总包合同规定且在保修期结束后全部归还，在保修期内发生的一切维修工作和费用由乙方负责。2008年6月，昆仑集团公司任命卢永生担任金域中央二期04地块工程技术负责人。2008年7月，涉案工程开工建设，卢永生组织人员进场施工。2010年7月，涉案工程竣工验收并交付香溢置业公司。昆仑集团江苏分公司在涉案工程施工过程中实际参与了图纸会审、工程质量监督、工程验收等内容。
2011年12月20日香溢置业公司与昆仑集团公司经结算签订了《工程最终结算及工程款支付等协议书》，协议约定：金域中央街区二期项目中的四地块1#至6#楼住宅、农贸市场、垃圾处理站等工程的最终结算价为7960万元，合同中约定的相关奖罚均不奖不罚；至本协议书签订时止，香溢置业公司已按合同支付昆仑集团公司工程款68752634.62元，香溢置业公司尚应支付昆仑集团公司工程款余款为10847365.38元（其中含工程保修金398万元）；上述项目相抵后，香溢置业公司应支付昆仑集团公司工程款余款为6867365.38元；香溢置业公司、昆仑集团公司财务部核对所有票据后并提供相应的请款资料后，七个工作日内支付工程余款，付款前，乙方应提供前期未提供的发票和本期应支付金额的发票；工程保修期届满并昆仑集团公司履行保修责任后，保修金退还时间按房屋建筑工程质量保修书的约定和国家的有关规定；香溢置业公司有权在保修金中扣减因昆仑集团公司不履行保修责任而产生的费用，并依法追究昆仑集团公司的保修责任。该协议书签订后，香溢置业公司于2012年4月19日向昆仑集团江苏分公司支付了工程款100万元（发票提交时间为2012年4月18日），于2012年7月26日支付了5867365.38元、3835291元（发票提交时间均为2012年7月26日），小计10702656.38元。香溢置业公司合计已支付工程款79455291元，尚有保修金144709元未支付。双方一致同意将2015年7月5日作为质保期到期日。上述工程款均系卢永生使用其持有的印文为“浙江昆仑建设集团股份有限公司金域中央项目部技术专用章”的印章向香溢置业公司申请付款，并提交了工程款支付申请表。
2012年1月卢永生作为工程实际负责人在金域中央二期的《审定结算审批表》上签字，该审批表载明：合同造价为10943.142538万元，审定结算造价为7960万元，已收工程款为6875.263462万元，应上缴公司费用合计为683.764万元（其中管理费为318.4万元、税金为365.364万元），应付工程款为6191.499462万元，已付工程款为7585.313683万元；备注：截止2011年12月31日金域中央三期已用款为2737.461757万元。该审批表中签字依次为工程实际负责人、财务处长（人员）、基层单位经办人、基层单位分管经营领导等等。卢永生称其签字时审批表上未填写已收工程款、应上缴公司费用、应付工程款、已付工程款等项目的金额，故对这部分金额均不予认可。
2012年7月6日昆仑集团江苏分公司与香溢置业公司就金域中央二项决算款利息等内容进行协商，昆仑集团江苏分公司要求香溢置业公司按月利率2%承担未付工程款的利息。会议纪要仅有昆仑集团江苏分公司盖章，且内容未见就利息问题协商一致。
2014年10月15日卢永生以特快专递的方式向昆仑集团公司邮寄了《关于延期支付工程决算款所产生利息的报告》，请昆仑集团公司帮助卢永生就利息以及材料检测费向香溢置业公司主张。
原审法院审理中，经卢永生与昆仑集团公司及昆仑集团江苏分公司对账，昆仑集团公司、昆仑集团江苏分公司认为卢永生已用款75853136.83元，其中卢永生领用款为73327367.21元，香溢置业公司代扣款为2525769.62元。双方无异议的款项有：卢永生从昆仑集团江苏分公司处领用款67731439.17元，香溢置业公司代扣款2363644.42元，以上合计卢永生用款70095083.59元；税金金额为3498605.49元；卢永生向昆仑集团江苏分公司支付项目资金3427898.68元，分别为2008年6月4日292148.68元、2008年8月7日10万元、2008年9月24日765750元、2008年9月27日127万元、2008年10月15日100万元；2011年8月23日，昆仑集团江苏分公司应卢永生的要求将保证金300万元支付给苏尔马电动科技（大丰）有限公司（以下简称苏尔马科技公司），该保证金付款对应的区域公司付款审批表为2011年8月23日的2张，该区域公司付款审批表上均载明“工程名称”为“金域中央三期”，“本次收到款项”分别为“工程款150万”、“总公司借款200万元”，“资金用途”为苏尔马科技公司“投标保证金”。
卢永生与昆仑集团公司、昆仑集团江苏分公司同意将编号为41、42的区域公司付款审批表所涉及的用款9337968.75元计入在金域中央三期工程用款，该付款审批表载明的“工程名称”为“金域贰期”和“金域中央二期”，对应的本次收到款项为香溢置业公司于2012年4月19日支付的二期工程款100万元，于2012年7月26日支付的二期工程款5867365.38元和保修金3835291元。
卢永生与昆仑集团公司、昆仑集团江苏分公司有异议的用款为：
（1）领用款编号为390-397（该编号为昆仑集团江苏分公司制作的用款明细编号，下同），金额小计为1180397.16元。
（2）领用款编号为401、403、405-423，金额小计为2399326元；该21项领用款对应的基层公司（区域公司）付款审批表为2011年1月21日和2011年1月24日各1张，2张付款审批表均载明工程名称为“中央三期”，“本次收到款项”分别为“200万（总公司借款）”、“300万元（甲方借款）；编号412-423领用款对应的转账支票存根上均注明为“2期”，该“2期”系昆仑集团江苏分公司工作人员填写，编号421领用款对应的支票使用记录上载明“使用依据”为“二期砼款”。
（3）借款利息，领用款编号为430、432、433，金额小计为2016204.88元，其中编号430的领用款为税金借款利息，金额为2926.13元，编号432的领用款为公司借款利息转借款，金额为1722250元，编号433的领用款为公司借款利息，金额为291028.75元；2011年11月1日，卢永生作为借款人填写了《内部银行贷款审批表》，金额为1722250元，用途为公司借款利息转贷款，还款日期为2012年1月31日，利率为月息15‰；卢永生对1722250元利息的计算清单没有异议。
（4）香溢置业公司扣款中的检测费108925.20元。
（5）罚款和利息53200元，其中罚款4200元、利息49000元。昆仑集团江苏分公司于2011年7月7日支付了上述款项。
原审另查明，昆仑集团公司、昆仑集团江苏分公司在统计香溢置业公司代扣款时已减去退回劳保统筹1180397.16元。
江苏省建设厅《关于调整材料检验试验费用计取标准的通知》（苏建定（2004）414号）规定，从2004年12月1日起，我省（江苏省）新开工项目的建设工程质量见证取样检测，一律由建设单位直接委托工程质量检测机构进行检测。鉴于委托方式改变，工程质量见证取样检测费用由建设单位直接支付给所委托的检测机构，施工单位承担的检测工作内容和计费标准均发生了变化。
昆仑集团公司于2007年4月2日设立了昆仑集团江苏分公司。
2011年初昆仑集团公司又承建了香溢置业公司开发建设的金域中央三期工程，该工程实际施工人亦为卢永生。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原审法院根据法律规定，结合相关事实，对双方争议的事实问题和法律问题作以下分析认定：
（一）关于单位工程联营协议书效力的问题
卢永生认为单位工程联营协议书为转包合同，依法应当无效，但昆仑集团公司、昆仑集团江苏分公司则认为单位工程联营协议书系单位内部承包合同，系有效合同。对此，原审法院认为，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。虽然卢永生与昆仑集团公司签订了《劳动合同》，昆仑集团公司每月也向卢永生支付工资，但约定的劳动合同期限与工程期限相一致，工资也实际从工程款中扣减，且昆仑集团公司亦未为卢永生缴纳社会保险费，故卢永生与昆仑集团江苏分公司之间不是单位内部的承包合同关系。根据卢永生与昆仑集团江苏分公司签订的《单位工程联营协议书》内容来看，双方之间名为联营协议，实为工程转包协议，建设工程转包被法律明令禁止，故该单位工程联营协议书依法应当无效。
（二）关于能否依据审定结算审批表确定卢永生用款的问题
昆仑集团公司和昆仑集团江苏分公司认为卢永生已在审定结算审批表上签字确认了用款数额，卢永生的用款应以审定结算审批表上确认的数额为准，即为75853136.83元，但卢永生则认为审定结算审批表虽有其确认，但签字时已收工程款、应上缴公司费用、应付工程款、已付工程款未填写，故对审定结算审批表中的用款数额不予认可。对此，原审法院认为，已收工程款、应上缴公司费用、应付工程款、已付工程款等内容系昆仑集团江苏分公司财务人员填写，但根据该审定结算审批表的签字顺序，财务处长（人员）应在卢永生签字确认后进行审核，且昆仑集团江苏分公司所填写的税金数额与审理中确认的税金数额也不一致，故卢永生在审定结算审批表上签字时已付工程款等四项内容未填写的可能性较大，故审定结算审批表不能作为确定卢永生用款的依据，双方应当重新对账。
（三）关于争议款项是否应当计入二期用款的问题
基上上述分析，审定结算审批表不能作为确定卢永生用款的依据，经双方对账，卢永生与昆仑集团公司、昆仑集团江苏分公司对下列款项存在争议，原审法院结合双方的证据材料及相关法律规定对下列用款作如下认定：
1、关于编号为390-397领用款的问题
卢永生认为该八项领用款系使用香溢置业公司退回劳保统筹1180397.16元支付，故不应计入卢永生的用款。昆仑集团公司、昆仑集团江苏分公司认为退回的劳保统筹1180397.16元在计算香溢置业公司代扣款中已经扣减，故不应当重复扣减，该八项领用款应当计入用款。对此，原审法院认为，该八项领用款的金额与退回劳保统筹金额相一致，但根据昆仑集团公司、昆仑集团江苏分公司所统计的香溢置业公司代扣款来看，该退回劳保统筹已经扣减，即香溢置业公司代扣款因退回劳保统筹已调减了代扣款的相应金额。同一款项不能既计入领用款，又在代扣款中扣减，鉴于昆仑集团公司、昆仑集团江苏分公司已在代扣款中作了相应扣减，故卢永生认为该八项领用款不应计入用款的理由不能成立，该八项领用款金额为1180397.16元应计入卢永生的用款。
2、关于编号为401、403、405-423领用款的问题
卢永生认为根据付款审批表，该21项领用款应当计入金域中央三期；卢永生为此提交了2011年1月21日和2011年1月24日的基层公司（区域公司）付款审批表等证据。昆仑集团公司、昆仑集团江苏分公司则认为该21项领用款实际用于金域中央二期，故应当计入金域中央二期，昆仑集团公司、昆仑集团江苏分公司为此提交了转账支票存根、发票、支票使用记录等证据。对此，原审法院认为，2张基层公司（区域公司）付款审批表均载明工程名称为“中央三期”，该21项领用款与该2张基层公司（区域公司）付款审批表上的资金用途相吻合。虽然转账支票存根上载明为2期，由于该“2期”系昆仑集团江苏分公司工作人员填写，支票使用记录上有一项领用款被载明“使用依据”为“二期砼款”，考虑到卢永生与昆仑集团公司、昆仑集团江苏分公司之间有将二期款项计入三期款项的情形，款项的实际用途不必然是用款统计的依据，故无论上述款项用于二期工程，除双方另有约定，宜按基层公司（区域公司）付款审批表均载明的工程名称确定。因此，该21项领用款2399326元应当计入金域中央三期工程。
3、关于借款利息的问题
卢永生认为借款利息不应当计入用款，昆仑集团公司、昆仑集团江苏分公司对此不予认可。对此，原审法院认为，由于卢永生与昆仑集团公司或昆仑集团江苏分公司之间借款关系与本案不是同一法律关系，且卢永生对于昆仑集团公司、昆仑集团江苏分公司所计算的借款利息亦不予认可，故本案对于借款利息部分不作处理，昆仑集团公司、昆仑集团江苏分公司可另行主张。
4、关于香溢置业公司扣款中检测费的问题
卢永生认为根据相关规定检测费应当由香溢置业公司负担，香溢置业公司不应当扣除检测费。昆仑集团公司、昆仑集团江苏分公司则认为根据合同约定，检测费用由昆仑集团公司负担，所以香溢置业公司扣款符合合同约定，故卢永生应承担该检测费。香溢置业公司亦认为扣除检测费符合合同约定。对此，原审法院认为，虽然建设管理部门规定工程质量见证取样检测费用应由建设单位直接支付给所委托的检测机构，但根据昆仑集团公司与香溢置业公司之间关于检测费用由昆仑集团公司负担的约定，香溢置业公司扣除检测费符合合同约定，卢永生作为涉案工程的实际施工人也应当承担该检测费。故该检测费108925.20元应当计入卢永生的用款。因此，卢永生主张返还检测费不予支持，主张支付检测费利息亦不予支持。
5、关于罚款和利息的问题
卢永生对于罚款和利息不予认可，昆仑集团公司、昆仑集团江苏分公司认为该款应当由卢永生负担。对此，原审法院认为，该项扣款未经卢永生确认，卢永生审理中亦不予认可，昆仑集团公司、昆仑集团江苏分公司也未能说明上述款项产生的原因，以及应当由卢永生负担的原因，故罚款和利息不应计入卢永生的用款。
（四）关于代付给苏尔马科技公司300万元投标保证金及卢永生已付项目资金结算的问题
卢永生认为该300万元应计算在金域中央三期工程款中，不应当在金域中央二期工程款中予以扣除，卢永生已付的项目资金应在本案一并结算；但昆仑集团公司、昆仑集团江苏分公司则认为该款项应从卢永生已付的项目资金中扣除，余款应待金域中央三期工程款结算后返还。对此，原审法院认为，昆仑集团江苏分公司向苏尔马公司代付投标保证金300万元的2张区域公司付款审批表上载明“工程名称”均为“金域中央三期”，“本次收到款项”分别为“工程款150万元”、“总公司借款200万元”，足以表明上述投标保证金系使用三期的工程款和借款支付，故不应当从卢永生已付的项目资金中扣除，且不应计入金域中央二期用款。从项目资金的支付时间来看，项目资金应与金域中央二期工程有关，并不涉及金域中央三期工程，且卢永生与昆仑集团公司、昆仑集团江苏分公司亦未约定将该项目资金转入金域中央三期工程中结算，故卢永生已付的项目资金应在本案中一并结算。
（五）关于技术服务费的问题
卢永生认为其为工程技术负责人，昆仑集团公司、昆仑集团江苏分公司未提供技术服务，因此不应当支付技术服务费。昆仑集团公司、昆仑集团江苏分公司则认为其为卢永生所承包的工程提供了技术服务、资金支持，并参与了工程管理，故卢永生应当支付技术服务费。对此，原审法院认为，虽然卢永生与昆仑集团江苏分公司签订的《单位工程联营协议书》被认定为无效，但考虑到昆仑集团江苏分公司在涉案工程施工过程中实际参与了图纸会审、工程质量监督、工程验收、工程款结算等内容，参照单位工程联营协议书约定，卢永生应当支付技术服务费，其标准以工程总造价的4%为宜。故卢永生主张不应当支付技术服务费的意见，原审法院不予采纳。
（六）关于尚欠工程款的问题
基于上述分析，卢永生的总用款为无争议用款70095083.59元、编号390-397的领用款1180397.16元、检测费108925.20元，合计为71384405.95元。由于卢永生已主张香溢置业公司在欠付工程款的范围内承担责任，故原审法院以工程总造价作为计算尚欠工程款的依据。工程总造价为79600000元、项目资金3427898.68元、税金3498605.49元、技术服务费3184000元，经计算尚欠工程款为4960887.24元（=79600000＋3427898.68-3498605.49-3184000-71384405.95）。
（七）关于尚欠工程款利息的问题
卢永生主张以尚欠工程款为基数按月利率2%的标准支付自2011年1月1日起至还清之日止的利息，昆仑集团公司、昆仑集团江苏分公司对此不予认可，并认为月利率2%无合同和法律依据。对此，原审法院认为，昆仑集团江苏分公司不及时支付工程款，应当承担工程价款利息。由于卢永生与昆仑集团、昆仑集团江苏分公司之间就原应计入金域中央二期工程的用款9337968.75元计入金域中央三期工程的用款，且数额也超过了昆仑集团江苏分公司尚欠的工程款金额，故尚欠工程款利息应自卢永生起诉之日开始计算，由于卢永生在诉讼中，诉讼请求发生了变更，该请求的实际主张之日为2015年8月17日。因此，尚欠工程款利息应自2015年8月17日起至判决确定的给付之日止。关于利率标准的问题，原审法院认为，卢永生主张以会议纪要中昆仑集团江苏分公司向香溢置业公司主张利息的标准计算，由于该标准只是昆仑集团江苏分公司的主张，香溢置业公司亦未予同意，故卢永生主张以此标准计算利息无事实和法律依据。由于卢永生与昆仑集团江苏分公司之间对利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算。因此，卢永生的该部分诉讼请求，原审法院部分予以支持。
（八）关于已付工程款利息的问题
卢永生主张以100万元为基数，按月利率标准2%支付自2011年1月1日起至2012年4月18日止的利息312000元，以5867365.38元为基数，按月利率标准2%支付自2011年1月1日起至2012年8月1日止的利息2229598.84元。昆仑集团公司、昆仑集团江苏分公司对此项利息亦不予认可，对利息标准亦认为无合同和法律依据。对此，原审法院认为，参照《单位工程联营协议书》的约定，昆仑集团江苏分公司在收到建设单位工程款后暂扣包含技术服务费和税金在内的有关费用10%后支付给卢永生，余款在工程决算完成，建设单位款项结清后支付。昆仑集团江苏分公司于2012年4月19日收到建设单位支付的工程款100万元，于2012年7月26日收到建设单位支付的工程款5867365.38元，昆仑集团江苏分公司已于2012年4月18日和2012年8月1日扣除相关费用后支付，故昆仑集团江苏分公司已及时支付了上述款项，不应当支付利息。
（九）关于香溢置业公司是否应在欠付工程款范围内承担责任的问题
原审法院认为，根据昆仑集团公司与香溢置业公司之间签订的《工程最终结算及工程款支付等协议书》以及《房屋建筑工程质量保修书》的约定，现质保期限已届满，香溢置业公司应当退还保修金144709元。由于昆仑集团公司以昆仑集团江苏分公司的名义违法转包，香溢置业公司作为发包人应在欠付保修金144709元的范围内对卢永生承担责任。
（十）关于诉讼时效的问题
原审法院认为，卢永生曾多次向昆仑集团公司、昆仑集团江苏分公司提出自己的主张，且最后一期的付款时间也是2015年7月，故卢永生主张其诉讼请求未超过诉讼时效，昆仑集团公司、昆仑集团江苏分公司的辩解意见原审法院不予采信。
综上，昆仑集团江苏分公司应当给卢永生尚欠工程款4960887.24元，并按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付自2015年8月17日起至判决确定给付之日止的利息；香溢置业公司在欠付保修金144709元范围内对卢永生承担责任。由于昆仑集团江苏分公司系昆仑集团公司依法设立的分公司，昆仑集团江苏分公司不具有法人资格，其民事责任应由昆仑集团公司承担，故昆仑集团公司应对昆仑集团江苏分公司的上述债务承担补充清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，原审法院判决：一、浙江昆仑建设集团股份有限公司江苏分公司于判决发生法律效力之日起十日内给付卢永生工程款4960887.24元和利息（自2015年8月17日起至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；二、浙江昆仑建设集团股份有限公司对浙江昆仑建设集团股份有限公司江苏分公司的上述债务承担补充清偿责任；三、江苏香溢置业有限公司在欠付保修金144709元的范围内对卢永生承担责任；四、驳回卢永生的其他诉讼请求。原审案件受理费115100.48元，由卢永生负担68100.48元，浙江昆仑建设集团股份有限公司、浙江昆仑建设集团股份有限公司江苏分公司负担47000元。
上诉人卢永生不服原审法院判决，向本院提起上诉，一、请求二审法院撤销一审判决，依法改判：（一）被上诉人昆仑集团公司和昆仑集团江苏分公司共同给付上诉人卢永生工程款8144887.24元（4960887.24＋3184000元），尚欠工程款利息1791875.19元（以8144887.24元为本金暂计算到2015年11月17日止，之后仍应按月利率2％计算到实际付清之日止），逾期支付工程款利息2603605.83元（以1000000元为本金以月利率2%从2011年1月1日计算至2012年4月18日的利息、以5867365.38元为本金以月利率2%从2011年1月1日计算至2012年8月8日的利息）：（二）被上诉人香溢置业公司在未付工程款范围内承担付款责任；二、判令被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由如下：一、上诉人以“借款”名义向昆仑集团公司所借950万元款项及相应利息已在本案中进行了结算，不存在“故本案对于借款利息部分不作处理，昆仑集团公司、昆仑集团江苏分公司可另行主张”的问题；二、原审法院对“昆仑公司江苏分公司在涉案工程施工中实际参与了图纸会审、工程质量监督、工程验收、工程款结算等内容”的认定，系认定事实错误。在本案中，《单位工程联营协议》无效，既然协议无效，协议所约定的条款当然无效，对双方就没有约束力。由此，被上诉人不能再以该无效的约定要求上诉人按工程造价4％支付技术服务费。建设工程施工中技术服务应当是在工程中实际进行的上诉人提交的各项具体技术服务工作，而涉案工程的技术负责人是上诉人，技术服务工作实际上是由上诉人与上诉人聘请的马乐忠、俞顺忠、吕国伟、李兰、蔡丽君、王献尧等人，以及昆仑集团江苏分公司派驻项目部的施工员曹富华和李义武共同完成，上列全体人员的工资都是由上诉人承担，昆仑集团江苏分公司并没有为涉案工程技术服务工作发生任何费用。在本案庭审中，被上诉人昆仑集团江苏分公司仅仅提供了一些单据（图纸会审、工程质量监督、工程验收、工程款结算等），以在这些单据上有其盖章为由证明其提供了技术服务，然而，这些单据所反映的盖章、收支款项等行为，仅仅只是一种建筑企业挂靠模式的附随行为，显然被上诉人昆仑集团江苏分公司不能提供充足的证据证明其进行了实际的技术服务工作，原审判决以这些单据就得出其“实际参与了图纸会审、工程质量监督、工程验收、工程款结算等工作”，明显是认定事实错误。因此，无论从合同无效相应条款对合同当事人没有约束力角度，还是从是否实际提供技术服务的公平原则角度来看，上诉人施工的决算工程款中都不应该扣减4％的技术服务费计3184000元，故经计算尚欠工程款应是8144887.24元。三、原审判决以用款经过划转和原诉请中无相关诉请两理由确认利息起算日为2015年8月17日是明显不当，尚欠工程款利息计算的起始日应当是本案起诉之日2014年12月17日，因此对尚欠工程款8144887．24元的利息应按2％月利率标准计算，自2014年12月17日至2015年11月15日止，应支付利息1791875.19元。四、涉案工程在2010年6月30日完成验收备案，但昆仑集团公司与香溢置业公司一直拖延结算，直到2011年12月20日，昆仑集团公司与香溢置业公司才签订《工程最终结算及工程款支付等协议书》。上诉人认可该协议书中的结算总价，但并未放弃对逾期支付工程款主张利息的权利。因此，上诉人主张自完成验收备案6个月后的2011年1月1日起，计算昆仑集团公司逾期支付100万元和5867365.38元两笔工程款的利息有事实依据，上诉人向昆仑集团公司基于涉案工程施工所需的借款，也是不间断的收取利息，由此，上诉人主张逾期支付工程款的利息公平合理，利息计算标准应当为月利率2％，利息合计2603605．83元。另外，昆仑集团公司是涉案工程施工的总承包单位，昆仑集团江苏分公司和上诉人签订《单位工程联营协议书》，故实际上是昆仑集团公司、昆仑集团江苏分公司共同将涉案工程转包给上诉人，因此，昆仑集团公司和昆仑集团江苏分公司应共同承担向上诉人支付工程款和利息的民事责任。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。
被上诉人昆仑集团公司辩称，上诉人提交的上诉状中的814万多元就是原判决第一项内容加上管理费3184000元，上诉人上诉的其实就是管理费。被上诉人认可原审判决也愿意承担连带责任，对于管理费的问题，原审中被上诉人举证证明被上诉人做了相应的管理工作，而这些工作上诉人个人无法完成，被上诉人也参与了工程实施过程中的验收、结算等内容，应当驳回上诉人的管理费的主张。上诉人主张的利息也不能成立，请求维持原判。
被上诉人昆仑集团江苏分公司答辩意见同被上诉人昆仑集团公司答辩意见。
被上诉人香溢置业公司辩称，原审判决适用法律、认定事实正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
本案各方对原审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。
二审中，上诉人卢永生提交一份《施工员工资调整证明》（复印件），证明被上诉人昆仑集团江苏分公司任命上诉人卢永生为技术负责，并且又聘任了两人作为施工员在工程现场，该两人的工资都是由上诉人卢永生承担，故被上诉人昆仑集团江苏分公司并没有提供技术服务。被上诉人昆仑集团公司、昆仑集团江苏分公司、香溢置业公司均以该证据不是原件为由拒绝发表质证意见。
以上事实，由《施工员工资调整证明》（复印件）、二审庭审笔录在卷证实。
本院认为，各方当事人在二审中争议的焦点如下：一、本案技术服务费3184000元是否应当计入工程款；二、本案欠付的工程款利息的起算时间及计算标准；三、涉案工程款中的100万元和5867365.38元的利息是否应当计算以及利息计算的标准；四、被上诉人昆仑集团公司与昆仑集团江苏分公司是否应共同向上诉人卢永生承担付款责任以及香溢置业公司是否应当对144709元保修金外其他欠付工程款承担连带付款责任。
一、本案技术服务费3184000元是否应当计入工程款。涉案《单位工程联营协议书》约定甲方（昆仑集团公司江苏分公司）负责提供技术服务，承担技术责任，组织图纸初审和会审、工程中间验收、竣工验收、审核施工组织设计或者方案，协助处理施工中发生的技术问题，并组织专门工程技术人员赴现场指导，公司各部门实施监督，并享有工程技术服务费；乙方（卢永生）负责组织人力、物力、机械进行施工及工程维修，承担经济责任，自负盈亏，享有工程结余利润或承担工程亏损责任；乙方支付甲方工程总造价的4%作为技术服务费。现本案各方对技术服务费数额为3184000元并无异议，但上诉人卢永生主张涉案《单位工程联营协议书》已经认定为无效，故该约定对本案双方均无约束力，且被上诉人昆仑集团公司江苏分公司并没有实际提供技术服务，故不应当从工程款中扣除技术服务费3184000元。被上诉人昆仑集团公司和昆仑集团江苏分公司则主张从工程开工后，所有款项都经被上诉人支付，政府组织的验收、技术规范图纸设计、对外例行检查、政府要求参与的会议、监理单位的会议、决算、对外支付货款、支付民工工资，都是被上诉人完成，派驻了监理人员、项目经理、施工员、安全员、财务人员、质检员等对现场进行管理。
本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已经竣工验收并交付使用，现上诉人卢永生请求被上诉人依据约定支付欠付工程款于法有据，应于支持，但双方同时也约定被上诉人昆仑公司江苏分公司应履行提供技术服务，组织图纸初审和会审、工程中间验收、竣工验收等义务，上诉人卢永生应支付其4%技术服务费，该技术服务费实质是转包人收取的管理费，无论被上诉人是否提供了技术服务，上诉人卢永生都无权要求被上诉人向其支付该款，现上诉人卢永生主张涉案《单位工程联营协议书》无效且被上诉人昆仑集团江苏分公司未提供技术服务，故不应当从工程款中扣除技术服务费3184000元依据不足，本院对此不予支持。
二、本案欠付的工程款利息的起算时间及计算标准。上诉人卢永生主张尚欠工程款的利息应从2014年12月17日开始计算，依据是2012年7月6日被上诉人昆仑集团江苏分公司与被上诉人香溢置业公司进行协商的会议纪要。被上诉人昆仑集团公司和昆仑集团江苏分公司则主张，涉案工程技术专用章是保管在上诉人手中，所有的请款都是上诉人以昆仑集团公司名义对外进行请款，该会议纪要是上诉人想通过昆仑集团公司向香溢置业公司请款，该纪要仅仅有施工方的盖章，香溢置业公司也没有认可；2015年8月17日之前，上诉人从未向被上诉人主张过该利息。被上诉人香溢置业公司主张该会议纪要仅仅是昆仑集团公司单方的意思表示。
本院认为，2012年7月6日的会议纪要系被上诉人昆仑集团江苏分公司提交给被上诉人香溢置业公司要求以月利率2%计算欠付工程款利息，但本案中三被上诉人均表示该会议纪要只是被上诉人昆仑集团江苏分公司的单方意思表示，上诉人也未举证证明双方对此达成了一致且实际履行了该会议纪要的内容，故上诉人卢永生以此为由要求以月利率2%的标准计算欠付工程款利息依据不足，本院对此不予支持。关于上诉人卢永生主张的欠付工程款利息的起算时间，尽管其在2014年12月17日提起本案诉讼，但直到2015年8月17日才变更诉讼请求提出支付剩余工程款的主张，故上诉人卢永生主张欠付工程款的利息应从2014年12月17日开始计算亦依据不足，本院不予支持。
三、涉案工程款中的100万元和5867365.38元的利息是否应当计算以及利息计算的标准。涉案《单位工程联营协议书》的约定，被上诉人昆仑集团江苏分公司在收到建设单位工程款后暂扣包含技术服务费和税金在内的有关费用10%后支付给上诉人卢永生，余款在工程决算完成，建设单位款项结清后支付。现被上诉人昆仑集团江苏分公司于2012年4月19日收到建设单位支付的工程款100万元，于2012年7月26日收到建设单位支付的工程款5867365.38元，并于2012年4月18日和2012年8月1日扣除相关费用后支付给上诉人卢永生。上诉人卢永生主张依据涉案','2018-09-21
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