重庆市第一中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2016)渝01民终1771号
上诉人（原审被告）：重庆渝海控股（集团）有限责任公司.
法定代表人：周训禾，董事长。
委托代理人：唐忠安，国浩律师（重庆）事务所律师。
委托代理人：王辉，国浩律师（重庆）事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆鼎益防水保温隔热工程有限公司.
法定代表人：罗涛，总经理。
委托代理人：王海勇，北京大成（重庆）律师事务所律师。
上诉人重庆渝海控股（集团）有限责任公司（以下简称渝海控股公司）与���上诉人重庆鼎益防水保温隔热工程有限公司（以下简称鼎益防水公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市合川区人民法院于2015年9月29日作出（2014）合法民初字第07623号民事判决。渝海控股公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年4月20日、2016年5月23日及2016年7月8日公开对本案进行了询问。渝海控股公司的委托代理人唐忠安、王辉，鼎益防水公司的委托代理人王海勇到庭参加了询问。本案现已审理终结。
鼎益防水公司一审诉称：鼎益防水公司与渝海控股公司于2010年11月13日签订了《渝海控股（集团）有限责任公司“合川东海滨江城”项目防水工程分包合同》，合同约定由鼎益防水公司承包了渝海控股公司承建的合川区东海滨江城6号楼、8号楼的所有防水工程：包括主辅材料、人工、测试直至验收合格。合同还约定了工程��开工和竣工日期及价格计算和工程款支付等内容。合同签订后，鼎益防水公司向渝海控股公司代表人颜官成支付了履约保证金15万元。鼎益防水公司配合渝海控股公司的工程进度，自2011年5月进场施工，于2013年10月完工。
在施工过程中，鼎益防水公司为渝海控股公司垫付材料款和运费13000元，渝海控股公司代理人颜官成为工程需要向鼎益防水公司借款35万元。2013年1月20日，鼎益防水公司与渝海控股公司对截止2012年12月31日以前的工程量进行了书面确认，结算金额为1624315.27元；2013年10月31日，双方又对未结算的其他工程量进行了结算，结算金额为365102.52元。渝海控股公司共计支付给鼎益防水公司工程款56万元，还应由渝海控股公司支付给鼎益防水公司工程款1792417.79元，此款经鼎益防水公司催收，渝海控股公司未予支付，鼎益防水公司特起诉要求：1、判令渝海控股公司立即支付给鼎益防水公司工程款1792417.79元（含颜官成借款35万元和垫付的材料运费款13000元）；2、判令渝海控股公司以1792417.79元为基数，从2013年11月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息支付给鼎益防水公司直至付清全部款项为止；3、判令渝海控股公司立即返还鼎益防水公司履约保证金15万元；本案诉讼等费用由渝海控股公司承担。
渝海控股公司一审辩称：渝海控股公司从未与鼎益防水公司签订合同，也未授权他人签订，同时对他人以渝海控股公司名义签订的合同从未认可。鼎益防水公司所述的借款35万元与渝海控股公司无关，渝海控股公司公司也没有收到此款。渝海控股公司从未委托任何人收取保证金，现渝海控股公司已经将鼎益防水公司所做防水工程的工程款56万元支付给了鼎益防水公司，渝海控股公司未做其他防水工程，��鼎益防水公司要求渝海控股公司支付其他工程款的理由不成立。鼎益防水公司所做的防水工程存在质量问题，业主已多次发函向渝海控股公司索赔；渝海控股公司要求鼎益防水公司整改，鼎益防水公司拒绝整改导致渝海控股公司被业主方扣留工程款，渝海控股公司保留追究鼎益防水公司责任的权利。鼎益防水公司在诉状中提到的颜官成渝海控股公司已向公安机关报案，渝海控股公司认为颜官成的行为也可能对鼎益防水公司进行诈骗，故本案应中止审理或移交公安机关处理或驳回鼎益防水公司的全部诉讼请求。
一审法院经审理查明：渝海控股公司承建了重庆市纯阳建设开发有限公司开发建设的合川东海滨江城项目工程。2010年11月17日，鼎益防水公司授权袁民作为鼎益防水公司单位的法人委托代表，全权处理渝海控股合川东海滨江城防水保温隔热工程合同签��与施工结算等事宜。鼎益防水公司（乙方）于2010年11月13日与重庆渝海控股（集团）有限责任公司东海滨江城项目负责人颜官成（甲方）签订了《渝海控股（集团）有限责任公司“合川东海滨江城”项目防水工程分包合同》，合同约定由鼎益防水公司承包了渝海控股公司承建的合川区东海滨江城6号楼、8号楼的所有防水工程。该合同第五条约定的合同价款为：以最终竣工甲乙双方验收实际结算金额为准。合同第六条约定的本单项施工承包工程取费标准为：以2000重庆土建定额和安装定额为标准和施工当月造价信息计算材料价格并按一级一类下浮16%为结算单价。税按3%由乙方缴纳，人工费按2000重庆市建筑安装工程定额调增。合同第九条约定的工程款支付方式为：挡墙及车库防水完工后，上升工程施工中按月进度的80%支付工程款（第一次进度款含挡墙及车库施���面积），工程完工甲乙双方结算完毕付至总工程款的97%，其余3%作为质保金，屋面保修五年。合同第十二条约定：本合同经双方代表签字盖章同时，乙方应将15万元履约保证金打到甲方代表私人账户后生效，保证金在完成工程量的一半时全额退还，不计利息。合同上只有甲方委托代理人颜官成和乙方委托代理人袁民的签名，鼎益防水公司与渝海控股公司单位在合同上未加盖印章。
合同签订后，鼎益防水公司即组织人员进行施工，并按合同约定于2010年11月15日将履约保证金15万元支付给了渝海控股公司东海滨江城项目负责人颜官成，颜官成向鼎益防水公司出具了收条。该收条载明：“今借到重庆鼎益防水工程有限公司袁明保证金15万元正，按合同约定退还。收款人颜官成，2010年11月15日”。2012年2月24日，颜官成向袁明出具借条1张，该借条载明：“今借到袁明现金35万元正，2012年3月内归还。”借款人为渝海控股集团有限责任公司东海滨江城项目部：颜官成。借条上无渝海控股公司及其项目部的印章。
2013年1月24日，鼎益防水公司与渝海控股公司东海滨江城项目生产经理卢云峰就鼎益防水公司2012年12月31日前所做的工程量进行了收方确认，并制作了《防水班组2012年12月31日以前所做的工程量》汇总表，该工程量汇总表上有渝海控股公司东海滨江城项目生产经理卢云峰的签名确认，并加盖了渝海控股公司东海滨江城项目部的印章。2013年10月31日，鼎益防水公司就F6号楼5-10月防水工程的工程量与渝海控股公司东海滨江城执行经理陈涛进行了收方确认，并制作了《F6号楼5-10月防水班组工程劳务结算单》，该劳务结算单上有鼎益防水公司班组的黄锋和渝海控股公司东海滨江城项目执行经理陈涛的亲笔签名。该劳务结算单载明防水班组的工程总价款为365102元，并注明：厨厕防水、屋面暂按26元/㎡、28元/㎡计算总价，具体工程量和单价由公司核定后结算。
现渝海控股公司承建的东海滨江城项目中的F5、6、8号楼已经竣工验收，并交付给了业主方使用。
渝海控股公司从2013年6月21日起至2014年1月27日止，渝海控股公司分六次共计支付给了鼎益防水公司防水工程款56万元。
2014年11月12日，鼎益防水公司起诉至一审法院，诉请如前。渝海控股公司在答辩期内向一审法院提出管辖权异议，一审法院遂中止了本案的审理。2015年3月27日，一审法院恢复了本案的审理。在审理过程中，鼎益防水公司申请对所做防水工程的工程价款进行评估鉴定，一审法院遂委托重庆天一工程咨询有限公司进行鉴定。2015年7月27日，重庆天一工程咨询有限公司向本院出具《鉴定意见书》，���定结论为：本次鉴定范围内的防水工程总价款为2089368.53元；税金按规定为3.35%，但合同约定为3%，鉴定时按3.35%计算，差值部分7312.79元由法院判决。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。除法律和司法解释规定不需要提供证据证明外，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证实，不能提供相应的证据或者提供的证据证明不了有关事实的，应由负有举证责任的当事人承担不利的裁判后果。现对本案双方当事人争议的焦点问题分别评判如下：
一、关于鼎益防水公司与渝海控股公司之间是否建立有防水工程分包合同关系的问题。
本案鼎益防水公司的委托代理人袁民与渝海控股公司东海滨江城项目负责人颜官成签订的《渝海控股（集团）有限责任公司“合川东海滨江城”项目防水工程分包合同》，虽然该合同没有鼎益防水公司与渝海控股公司单位加盖印章确认，只有鼎益防水公司的委托代理人袁民和渝海控股公司方的颜官成签名。但袁民根据鼎益防水公司的授权有权代表鼎益防水公司签订合同，生效的法律文书已经确认颜官成为渝海控股公司东海滨江城项目负责人，且在合同履行过程中，渝海控股公司以自己的行为即向鼎益防水公司支付所做防水工程的工程款对该合同予以了追认，故鼎益防水公司与渝海控股公司之间建立有防水工程分包合同关系。该合同系双方的真实意思表示，其内容亦不违背法律、法规的强制性规定，应为合法有效，鼎益防水公司与渝海控股公司应当按照合同的约定履行各自的权利与义务。
二、关于是否应由渝海控股公司返还履约保证金15万元的问题。
按照双方签订的《渝海控股（集团）有限责任公司“合川东海滨江城”项目防水工程分包合同》的约定，鼎益防水公司应将15万元履约保证金打到渝海控股公司代表私人账户后生效，保证金在完成工程量的一半时全额退还。现鼎益防水公司已经将15万元保证金支付给了渝海控股公司的私人代表颜官成，并由颜官成出具了收条。虽然颜官成在收条中有“借到”、“袁明”等内容，但从整个收条内容并结合合同内容看，应系颜官成在收到鼎益防水公司支付的15万元履约保证金后出具的收条，并非借条；而且写明的是收到鼎益防水公司的保证金，至于是鼎益防水公司单位的“袁明”还是“袁民”不影响收条的性质认定。现鼎益防水公司承包的防水工程已经做完并交付使用，渝海控股公司应当按照合同约定退还给鼎益防水公司履约保证金，故鼎益防水公司要求渝海控股公司返还履约保证金15万元的诉讼请求��理由正当，本院依法予以支持。
三、关于是否应由渝海控股公司支付给鼎益防水公司垫付的材料款和运费13000元的问题。
鼎益防水公司要求渝海控股公司支付垫付的材料款和运费13000元，向法庭举示了收条一张，该收条由聂浩出具收到鼎益防水公司单位的袁民送来土工布41卷，胶粉110包。袁民自己在收条下方注明：代购材料，东海滨江城中庭车库屋面绿化景观基础用；颜官成委托购买，材料12700元，运费300元，合计13000元。现渝海控股公司对此不予认可，并表示出具收条人不是渝海控股公司工作人员。因鼎益防水公司未举示证据证明出具收条人系渝海控股公司员工，也没有举示证据证明系颜官成委托购买，且该费用系袁民自己单方计算的，无渝海控股公司的确认，故鼎益防水公司要求渝海控股公司支付给鼎益防水公司垫付的材料款和运费13000元的��据不足，依法不予支持。
四、关于颜官成以渝海控股（集团）有限责任公司东海滨江城项目部名义向袁明借款35万元是否应由渝海控股公司支付给鼎益防水公司的问题。
从颜官成出具给袁明的借条来看，颜官成是向袁明借款，不是向鼎益防水公司借款。虽然借款人为渝海控股集团有限责任公司东海滨江城项目部颜官成，但无渝海控股公司及其项目部加盖印章确认，故该借款应认定为系颜官成与袁明个人之间的借款，与鼎益防水公司和渝海控股公司单位无关。鼎益防水公司认为该借款用于了渝海控股公司承建的东海滨江城项目，此借款应由渝海控股公司支付给鼎益防水公司的意见，因鼎益防水公司举示的证据不能证实其主张，对鼎益防水公司的该意见不予采纳；对鼎益防水公司要求渝海控股公司支付此借款给鼎益防水公司的诉讼请求依法不予支持。
五、关于本案鉴定结论是否应予采信的问题。
由于鼎益防水公司与渝海控股公司未对鼎益防水公司所做工程价款进行结算，经鼎益防水公司申请，一审法院委托重庆天一工程咨询有限公司对鼎益防水公司所做工程的工程造价进行鉴定。按照双方在合同中的约定：该单项施工承包工程取费标准以2000重庆土建定额和安装定额为标准和施工当月造价信息计算材料价格，并按一级一类下浮16%为结算单价。因2000重庆定额只有安装和装饰定额，没有土建定额，故鉴定机构按签订合同时间（2010年）重庆正执行的定额即2008定额及当期配套文件作为本工程采用的计费依据，并无不妥。渝海控股公司认为按2008重庆定额计算与事实不符缺乏依据的意见不予采纳。
对于鼎益防水公司所做工程的工程量，有渝海控股公司东海滨江城项目部签章、生产经理卢峰签字确认的《防水班组2012年12月31日以前所做的工程量》以及渝海控股公司东海滨江城项目执行经理陈涛签字确认的《F6号楼5月-10月防水班组工程劳务结算单》予以证实。尽管渝海控股公司对《防水班组2012年12月31日以前所做的工程量》、《F6号楼5月-10月防水班组工程劳务结算单》不认可，但《防水班组2012年12月31日以前所做的工程量》有渝海控股公司东海滨江城项目部签章确认，同时渝海控股公司东海滨江城项目生产经理卢峰也签字予以确认；《F6号楼5月-10月防水班组工程劳务结算单》有渝海控股公司东海滨江城项目执行经理陈涛签字确认。虽然作为渝海控股公司东海滨江城项目的生产经理和执行经理没有结算的权利，但其作为现场管理人员签字确认的工程量，应当作为鼎益防水公司与渝海控股公司对工程价款进行结算的依据。现鉴定机构按照渝海控股公司方���认的工程量进行工程造价鉴定并不违背司法鉴定程序，对鉴定机构据此作出的鉴定意见，依法予以采信。渝海控股公司要求重新鉴定的理由不成立，不予准许。由于渝海控股公司原因未对工程款进行结算，故鉴定费42343元应由渝海控股公司承担。
六、关于还应由渝海控股公司支付给鼎益防水公司多少工程款及利息计算起止时间的问题。
根据鉴定机构出具的鉴定意见书，鼎益防水公司所做防水工程总价款为2089368.53元，减去渝海控股公司已经支付给鼎益防水公司的工程款56万元，减去税率差值7312.79元，扣除3%的质保金62681.06元，还应由渝海控股公司支付给鼎益防水公司工程款1459374.68元。现鼎益防水公司只要求渝海控股公司支付下欠的防水工程款1429417.79元，予以尊重。由于鼎益防水公司与渝海控股公司对工程价款没有结算，应以鼎益防水公司提��诉讼之日作为工程款利息的起算时间，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、由渝重庆渝海控股（集团）有限责任公司在本判决生效后五日内支付给重庆鼎益防水保温隔热工程有限公司工程款1429417.79元，并从2014年11月12日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息至付清此款时止。二、由重庆渝海控股（集团）有限责任公司在本判决生效后五日内退还给重庆鼎益防水保温隔热工程有限公司履约保证金15万元。三、由��庆渝海控股（集团）有限责任公司在本判决生效后五日内支付给重庆鼎益防水保温隔热工程有限公司鉴定费42343元。四、驳回重庆鼎益防水保温隔热工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费23128元，减半缴纳11564元，由重庆鼎益防水保温隔热工程有限公司负担2731元，重庆渝海控股（集团）有限责任公司负担8833元。
渝海控股公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求：撤销一审判决，发回重审。
鼎益防水公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
二审中渝海控股公司提交鼎益防水公司工商基本信息一份，拟证明鼎益防水公司不具备承包防水专业施工建筑资质，双方签订的合同无效。针对该份证据，鼎益防水公司认为系打印机，对其真实性不予认可，且即使合同无效，也不影响双方工程结算。针对该份证据，因是打印件，且未加盖相关部门印章，本院不予采信。
二审中本院以职权调取本院（2015）渝一中法民终字第01931号民事判决一份，该生效判决查明的事实载明：鼎益防水公司成立于2010年4月，注册资本10万元，其资质等级为建筑防水工程专业承包叁级，可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍的各类建筑防水工程施工。本院同时以职权向重庆市江北区人民法院调取该院（2013）江法民初字第03483号一案中鼎益防水公司在2010年取得的资质证书及营业执照各一份。该资质证书显示，鼎益防水公司主项资质等级为：建筑防水工程专业承包暂叁级，承包工程范围为“可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍的各类建筑防水工程施工”。该营业执照载明鼎益防水公司注册资本为壹拾万元整。针对该本院以职权调取的以上证据，渝海控股公司和鼎益防水公司对其���实性均予以认可。本院认为，以上证据真实合法，渝海控股公司和鼎益防水公司均无异议，应予采信。根据采信的以上证据，本院二审查明以下事实：鼎益防水公司成立于2010年4月，注册资本10万元，其资质等级为建筑防水工程专业承包暂叁级，可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍的各类建筑防水工程施工。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。鼎益防水公司具有建筑防水工程专业承包暂叁级，可以承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍的各类建筑防水工程施工。鼎益防水公司签订本案承包合同时的注册资本为10万元，也即其可以承担单��合同额不超过50万元的各类建筑防水工程施工。本案中，渝海控股公司和鼎益防水公司签订的防水工程分包合同经鉴定，工程总金额达到2089368.53元，渝海控股公司实际支付鼎益防水公司的防水工程款也有56万元。由此可见，鼎益防水公司在本案中承担的建筑防水工程已超过其注册资本的5倍，因此应当认定鼎益防水公司属于超越资质等级签订建筑防水工程，双方所签合同依法应当认定为无效合同。鼎益防水公司在一审诉讼中以合同有效为由要求渝海控股公司支付未付工程款，支付未付工程款利息，以及要求渝海控股公司返还履约保证金。原审判决认定双方所签防水施工合同有效，并据此判决渝海控股公司向鼎益防水公司支付未付工程款、利息及退还保证金，属于认定基本事实不清，依法应予撤销。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第���款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销重庆市合川区人民法院（2014）合法民初字第07623号民事判决；
二、本案发回重庆市合川区人民法院重审。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 瑜
审 判 员 赖生友
代理审判员 闫信良
二〇一六年七月八日
书 记 员 董昫顗