江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏12民终1396号
上诉人（原审原告）：郑州龙腾建筑设备租赁有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区祭城路街道办事处花胡庄村沙庄94号。
法定代表人：陈军营，总经理。
委托诉讼代理人：高兴，男，1952年11月25日出生，汉族，住河南省郑州市管城回族区。
委托诉讼代理人：陈全保，男，1946年10月8日出生，汉族，住郑州市��水区。
被上诉人（原审被告）：江苏新兴建设工程有限公司，组织机构代码74065346-1，住所地江苏省兴化市丰收南路。
法定代表人：葛文礼，总经理。
诉讼代表人：江苏新兴建设工程有限公司管理人。
负责人：杨新红。
委托诉讼代理人：陈恒康，男，1968年11月28日出生，汉族，江苏新兴建设工程有限公司员工，住江苏省兴化市。
上诉人郑州龙腾建筑设备租赁有限公司（以下简称龙腾公司）与被上诉人江苏新兴建设工程有限公司（以下简称新兴公司）租赁合同纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院(2015)泰兴商初字第1123号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
龙腾公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由新兴公司负担。���实与理由：一、一审认定事实错误。金建明与我公司签订租赁合同的行为代表新兴公司。一审已查明新兴公司与金建明个人以内部承包协议之名，行违反国家强制性法律规定挂靠经营之实。依据该协议，新兴公司对涉案工程成立项目部，委托金建明为经理，全权负责项目施工，并有相应的授权委托书，故我公司有理由相信金建明与我公司签订租赁合同的行为代表新兴公司。二、一审判决认为我公司未尽注意义务系错误。我公司在签订租赁合同时尽到了善意相对人的合理注意义务，并无过错。我公司对金建明持有的授权委托书所授权的范围理解为包含签订合同的行为符合常理。本案租赁合同的成立是以新兴公司出具的《授权委托书》为依据，以代理人金建明的签字为成立条件。租赁合同加盖的项目部印章仅能起到证明金建明为项目经理身份的作用，而不是决定合同成立的条件。项目部的印章是否私刻并不能证明我公司未尽到注意义务。新兴公司选择金建明为施工代理人的用人过错责任是造成我公司严重损失的主要原因。
新兴公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。理由：一、金建明的行为系个人行为，不构成表见代理。金建明向我公司出具的《承诺书》明确表明，其无权以新兴公司的名义对外采购工程材料。本案也不存在使得龙腾公司相信金建明具有代理权的事实和理由。金建明向龙腾公司出具的《授权委托书》系复印件，且上面加盖的项目部印章不是我公司的。龙腾公司与金建明签订的两份合同上加盖的印章并非我公司名称，且金建明陈述双方实际履行的是后一份合同，后一份合同上只有“金建明”的签字，没有任何印章，足以表明龙腾公司在签订租赁合同时明知交易对��是金建明个人，而非我公司。二、龙腾公司本身存在重大过错，并非善意无过失。金建明向龙腾公司出示的并非授权委托书原件，复印件显示金建明无权代表我公司对外签约，且该复印件上加盖的印章并非我公司印章。龙腾公司在与金建明签订后一份合同时只有个人签名，并没有公司印章，龙腾公司没有向我公司进行核实，也未要求我公司予以追认，更没有向我公司催款，故其存在严重过错。三、龙腾公司提交的《建筑工程合同》、《承诺书》等均是其起诉后委托法院调取，在签订租赁合同时，其根本不知悉。此类证据既不能表明金建明有权代表我公司，也不能作为龙腾公司主张签订租赁合同时有理由相信金建明有代理权限的证据。
龙腾公司向一审法院提起诉讼称：1、判令新兴公司按约定价赔偿我公司租赁物灭失损失20268048元；2、判令新兴公司向我公司支付租金7580784元；3、判令新兴公司支付违约金（按租金损失的百分之三十计算）2514235元；以上合计30363067元；4、判令新兴公司支付从起诉之日起至实际结清之日期间的租金（按每日13516.54元计算）；5、案件诉讼费用由新兴公司承担。
一审法院经审理认定，2013年4月28日，新兴公司与商丘市宝业房地产开发有限公司（以下简称宝业公司）签订《建筑工程合同》一份，约定，新兴公司承包承建大沙河工程，建筑面积约12万平方米，开工日期以监理签发的开工通知为准。同日，新兴公司与金建明签订《内部承包协议》，约定，协议是依据新兴公司与宝业公司签订的合同有关条款而签订，金建明属于大沙河工程的项目经理部，为项目部经理、工程承包人，并按工程结算价的1.8%向新兴公司交纳施工管理费。同时，金建明向新兴公司出具《承诺书》，承诺书的主��内容有，在承包大沙河工程期间，在经济上实行独立核算、自主分配、自负盈亏，不以新兴公司名义对外购买工程材料和签订劳动用工合同，在承包期间发生质量、安全事故等与新兴公司无关等。当日，新兴公司出具授权委托书一份给金建明，授权委托书内容为：我葛文道是新兴公司法定代表人，现授权金建明对我公司承建的大沙河工程负责施工管理。
2013年5月1日，金建明与陈军营、陈领军签订《架子管租赁合同》（以下简称5·1合同）一份，合同中，甲方（出租方）为龙腾公司，乙方（承租方）为江苏新兴建设集团有限公司，工程地址为河南商丘包工庙沙河镇。合同落款处，金建明在承租人栏签名并加盖“江苏新兴建设集团有限公司睢阳区包工庙乡大沙河项目部”的椭圆形印章，陈军营、陈领军在出租人栏签名并加盖“郑州龙腾建筑设备租赁有限公司合同专用章”的印章。合同约定，乙方租用甲方架子管、扣件等，起步500天，不够起步天数按起步天数计算，交纳押金200000元；租赁物数量为，架子管220000米、扣件200000个，两个月内提完；租金按日计算，架子管每米0.01元、扣件每个0.005元，每两个月支付一次；租赁物短少的，架子管按每米16元、扣件按每个6元赔偿；拖欠租金，支付每日千分之三的滞纳金。2013年5月27日，金建明与陈军营、陈领军又签订《架子管租赁合同》一份（以下简称5·27合同）。两份合同相较，不同之处有,5.27合同中，乙方（承租方）为江苏新兴建设工程有限公司，工程地址为商丘睢阳区包公庙乡大沙河项目部，落款处承租人栏仅金建明签名。自2013年5月27日开始，金建明即向龙腾公司提取租赁物，并在发货单上注明“我金建明全权委托韩志伟提货我均成任”（其中的“成任”应为“承认”），此���至2013年10月18日，即由韩志伟负责提取租赁物。期间，计67次提货，数量合计为，架子管1012050.1米、扣件679208个。金建明在2013年9月前支付部分租赁费，后没有再行支付。2013年12月1日，金建明以新兴公司大沙河项目部名义，向龙腾公司出具《承诺书》，承诺于2013年12月6日前付清拖欠租金500000元，12月31日前全部结清。承诺书加盖有金建明私自刻制的“江苏新兴建设工程有限公司睢阳区包公庙乡大沙河项目部”的圆形印章。此后，金建明没有履行承诺，且未能将租赁物返还给龙腾公司。
一审法院认为：新兴公司在涉案租赁合同中不能成为当事人，金建明与龙腾公司签订合同的行为不具有新兴公司代理人资格，为无权代理，对龙腾公司亦不构成表见代理。一、金建明不具有新兴公司代理人资格，为无权代理。1、新兴公司出具给金建明的授权委托书，载明的是��新兴公司大沙河工程负责施工管理，无对外签约的授权。2、新兴公司与金建明之间的内部承包协议约定，金建明在承包期间不得以新兴公司名义购买工程材料、租赁机具脚手等。二、金建明签订合同的行为对龙腾公司不构成表见代理。行为人与相对人订立合同的行为构成表见代理，应当具备以下条件，一是行为人没有代理权；二是签订合同时，具有使相对人相信行为人具有代理权的事实和理由；三是相对人主观上须为善意无过失。本案中，金建明与龙腾公司签订合同，不符合表见代理的构成要件。1、金建明在与龙腾公司签订合同时，不具有足以使龙腾公司相信其有权代理新兴公司的事实和理由。龙腾公司主张金建明代表新兴公司的主要证据为，授权委托书、新兴公司的营业执照等资料、金建明与新兴公司的内部承包协议书、5·1合同中加盖的项目部章印等。但以上证据不足以使龙腾公司相信金建明具有代理权。其一，授权委托书委托事项明确，无对外签约的授权。龙腾公司认为，委托书授权范围无限制性条款，认为金建明有权代表新兴公司对外签订合同的理由不能成立，委托书授权范围应当明确、具体，无限制性条款并非无限授权；其二、金建明在签订合同时，向龙腾公司出具的新兴公司营业执照等资料不能构成金建明具有对外代表新兴公司签约的表象。而金建明与新兴公司的内部承包协议龙腾公司在诉讼中取得，并非在签约时获得，且内部承包协议对金建明不能以新兴公司对外签约有明确约定；其三，5·1合同中，载明的承租方为“江苏新兴建设集团有限公司”，承租人栏签名的为金建明，加盖的项目部章印为金建明私刻的“江苏新兴建设集团有限公司睢阳区包工庙乡大沙河项目部”印章，而非新兴公司。5·27合同中，虽承租方书写为新兴公司，但承租人栏签名确认的仅有金建明。2、龙腾公司具有明显过错。其一，龙腾公司在与金建明签订合同时，对授权委托书授权事项未加以认真审核，在取得新兴公司营业执照等资料的情况下，应当能够发现5·1合同中的租赁方所写名称和加盖印章中的名称与新兴公司的名称不同的问题，但均未能审核发现。其二，龙腾公司与金建明签订5·27合同，要求金建明加盖新兴公司印章，说明其已经意识到上述问题的存在。但其对5·27合同未能够加盖新兴公司印章的问题，没有向金建明追问，而是自此之后，继续履行合同。
综上，本案中，金建明的行为不符合表见代理的构成要件，不构成对新兴公司的表见代理，与龙腾公司签订合同的相对方为金建明，新兴公司不是案涉合同的当事人，龙腾公司依据合同向新兴公司主张权利没有事实和法律依据��不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回龙腾公司对新兴公司的诉讼请求。案件受理费193615元，由龙腾公司负担。
二审期间，龙腾公司主张金建明与龙腾公司系挂靠关系，要求追加金建明为本案被告参加二审诉讼。
二审查明的事实与一审经审理确认的事实一致，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：金建明与龙腾公司签订合同并履行合同的行为能否代表新兴公司。
本院认为，金建明与龙腾公司先后签订了两份《租赁合同》。龙腾公司认为金建明的行为代表新兴公司的理由为《授权委托书》、新兴公司的营业执照等。但5·1合同是在龙腾公司已取得新兴公司营业执照等资料的情况下签订的，其应当能够发现合同中租赁方名称和印章与新兴公司的名称不同，而5.7合同只有金建明的签名，并无加盖公司印章，事后龙腾公司也没有要求新兴公司予以追认。《内部承包协议》以及《承诺书》均是龙腾公司起诉后其向法院申请调取而取得，这表明龙腾公司与金建明签订租赁合同时并不知晓金建明与新兴公司之间的关系。
龙腾公司陈述其将租赁物送到涉案工程施工场地，该陈述仅是事实问题，并不能说明金建明得到新兴公司委托或凭此可相信金建明有代理权。因此，本案交易发生时，龙腾公司对金建明的身份及有无代理权疏于谨慎注意，主观上有一定的过错。金建明的行为不构成表见代理，龙腾公司要求新兴公司承担给付租金及赔偿损失的诉求，本院不予支持。龙腾公司应依合同相对性主张债权。
龙腾公司一审是基于租赁关系向新兴公司主张权利，并未主张金建明与新兴公司之间的挂靠关系而要求金建明与新兴公司共同承担民事责任，故一审没有审查确认是否成立挂靠关系。其二审主张基于挂靠关系申请追加金建明为共同被告没有法律依据，对其该申请本院不予采纳。
综上，龙腾公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费193615元，由上诉人郑州龙腾建筑设备租赁有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李乐文
审判员 严卫东
审判员 陈霄燕
二〇一七年九月五日
书记员 陈嘉玥