广州知识产权法院
民 事 判 决 书
(2017)粤73民初2910号
原告：广东施露兰化妆品有限公司。住所地：广东省汕头市潮南区。
法定代表人：周烈文，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄河长，汕头市高科专利事务所专利代理人。
被告：广州彩梦化妆品有限公司。住所地：广东省广州市白云区。
法定代表人：黎锦权，该公司总经理。
原告广东施露兰化妆品有限公司诉被告广州彩梦化妆品有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案，本院依法组成合议庭公开开庭进行审理。原告的委托诉讼代理人黄河长到庭参加诉讼，被告经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2016年3月16日，原告向国家知识产权局申请了名称为“眼线笔（BOB）”的外观设计专利，2016年8月3日获得授权并公告，专利号为ＺＬ20163007××××.9，该专利至今有效。国家知识产权局出具的《外观设计专利权评价报告》也认为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。原告获得专利后遂进行生产，由于原告的专利产品设计新颖、美观大方，投入市场后一度深受欢迎。近来原告发现被告在未经许可的情况下，擅自制造与原告外观设计专利基本相同的产品，并在市场上大肆销售，导致原告产品销量及价格大幅下跌。2017年6月8日，原告公证购买了被告生产的侵权产品，经比对，被诉侵权产品与原告外观设计专利不管在整体形状、轮廓，还是装饰线、版块划分、文字图案等方面，均明显相同，被诉侵权产品落入原告专利的保护范围，侵犯了原告涉案专利权。综上，请求法院判令：1.被告立即停止侵犯ＺＬ20163007××××.9号外观设计专利权，停止制造、销售侵权产品，并销毁库存侵权产品、侵权模具；2.被告赔偿原告经济损失，包括原告因制止本案侵权行为而支付的合理费用，共15万元；3.被告承担本案全部诉讼费。
被告辩称：1.被告生产、销售的“佩妮芬”眼线液笔系被告自行设计生产的，是具有独创性的外观设计产品。被告于2015年年底便开始为生产“佩妮芬”眼线液笔进行外观设计，也于2016年2月18日就本案涉案产品的外观制作出设计图，随后于2016年3月1日着手使用该设计图投入生产，与涉案专利��在巨大差异。被告认为基于显著的设计差别以及被告在原告专利申请日前已经做好必要生产准备的实际情况，被告并未侵犯原告的外观设计专利权。2.即使被告生产销售的“佩妮芬”眼线液笔最终被法院认定为侵犯了原告的外观设计专利权，因被告生产量极少，并早已停止生产，且该眼线液笔价格低廉、销量不大，获利不多，原告的损失不大，请求法院酌情核定赔偿数额。
经审理查明：原告是专利号为ＺＬ20163007××××.9、名称为“眼线笔（BOB）”外观设计专利的专利权人。该专利的设计人为周烈生，申请日是2016年3月16日，授权公告日是2016年8月3日，该专利第3年年费已于2018年3月24日缴纳。专利证书简要说明记载上述专利产品的设计要点在于形状与图案相结合，该专利授权公告图片见附图一。国家知识产权局于2017年7月18日出具《外观设计专利权评价报告》���认为涉案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。该评价报告中对比设计2的外观设计产品为睫毛管。
2017年6月8日，原告的委托代理人文彩来到广东省汕头公证处申请对其使用淘宝账号网购“佩妮芬眼线液笔”产品的行为进行保全证据。当日，该公证处的公证人员用该处电脑登陆文彩指定的淘宝网页，在“搜索”栏设置为“店铺”选项，在“搜索”栏中填入“妖精彩妆美甲工作室”点击“搜索”按钮进入网页后，再点击第一个搜索结果“妖精彩妆美甲工作室”链接进入，在网页店铺名旁的搜索栏填入“佩妮芬”，点击“搜索”按钮进入，再点击“9.9包邮佩妮芬眼线液笔硬头速干防水防汗持久不晕染黑色初学者￥2.99”链接，显示“9.9包邮佩妮芬眼线液笔硬头速干防水防汗持久不晕染黑色初学者淘宝价￥2.99，库存107件，宝贝（人气）42，���计评论128”，将该页“数量”栏设置为“24”，点击“立即购买”，进入页面后“收货地址”设置为“广东省龙湖区金霞街道华山路18号外语外贸职业技术学校附近（文彩收）138××××2986”，订单信息显示“店铺：妖精彩妆美甲工作室，9.9包邮佩妮芬眼线液笔硬头速…，单价5.8元，数量24，优惠方式已省67.44元，小计71.76元，店铺优惠省3元，9.9元包邮，店铺合计（含运费）68.76元”，点击“提交订单”在线支付款项68.76元。点击“订单详情”显示“卖家信息：昵称zhejianglz,真实姓名：李震，城市：浙江杭州，订单编号：26814408508990278”等。
2017年6月15日，广东省汕头公证处公证人员来到汕头市××区××路××楼大门口，现场监督原告的委托代理人文彩收取邮件一份。邮件包装箱上粘有号码为70016311527052的“百世快递”快递单且包装密封完好，公证员对邮件外观进��了拍照，并将邮件存公证处保管。2017年6月20日，文彩来到公证处，确认公证处保管的邮件密封完好后，公证员对邮件快递单进行拍照并取下快递单，现场拆开邮件进行清点，邮件内有“眼线液笔”产品一盒，共24支，公证员对邮件内的产品状况拍照后，将产品装回邮件包装盒并用公证处封条封存后交文彩保管。
2017年6月21日，广东省汕头公证处公证人员使用公证处电脑登陆淘宝网页，在登录名栏填入“yuerwencai”及密码进入网页，点击“我的淘宝”链接进入网页，点击“已买到的宝贝”栏进入网页，点击编号为26814408508990278的订单项下的“查看物流”及“订单详情”链接进入网页，显示上述订单对应的运单号为70016311527052，包裹于2017年6月15日签收，等等。
上述购买、签收邮件及查看订单信息过程，广东省汕头公证处的公证人员均进行了全程监督，���购买过程及查看订单信息过程的网页进行了截图保存，对购得的物品进行拍照封存，封存物交文彩自行保管，并出具了（2017）粤汕汕头第20736、20737、20738号公证书。
经当庭拆封公证封存物，内有一盒眼线液笔（共24支）、一个尺带及一个礼盒（内有一支勺子、一双筷子），眼线液笔产品包装盒上印有“广州彩梦化妆品有限公司，地址：广州市***石夏路182号3007A房”等信息。原告主张上述24支眼线液笔均为本案被诉侵权产品，称产品是被告制造、销售的。经查看，上述24支眼线液笔中，6支为红色，10支为蓝色，8支为绿色，除颜色不同外，其余外观设计均一致。
将24支被诉侵权产品与涉案专利图片对比，原告认为被诉侵权产品与涉案专利构成相同，被告认为两者外观设计存在差异，首先，被诉侵权产品整体呈短粗状且笔帽与笔身等分，涉案专利整体���细长状，笔帽与笔身为大小分段；其次，被诉侵权产品笔帽部分刻有一只眼睛，而涉案专利为“BOB”标志；最后，被诉侵权产品材质与涉案专利不同。被诉侵权产品见附图二。
被告主张先用权抗辩，并提交聊天记录（打印件）、订货单（打印件）佐证。聊天记录显示网名分别为“广州彩梦佩妮芬”“雪莉设计”的用户于2016年2月18日、2016年3月2日就“蚕丝眼线液P4024”“蚕丝睫毛P1007”的设计和取样拍照进行过沟通。订货单显示“P1007睫毛展示盒数量3000备注1.48/个”“P4024眼线展示盒数量1500备注：1.62/个”“供应商：雪莉2016年3月1日”等信息。原告认为上述证据与本案无关，对被告该项抗辩不予确认。
原告主张其因本案诉讼支出了合理维权费用，并提交了25000元的代理费发票及5400元的公证费发票佐证，表示赔偿数额由法院酌定。
另查明��原告于2017年8月15日向本院提起诉讼，案号为（2017）粤73民初2911号。该案涉案专利号为ＺＬ20163002××××.9、名称为“睫毛管（BOB）”。原告是专利权人，申请日是2016年1月13日，授权公告日是2016年6月22日，授权公告图片见附图三。
再查明，被告是2014年5月5日成立的有限责任公司（自然人独资），注册资本为10万元，登记状态为在营（开业）企业，经营范围为化妆品及卫生用品批发；化妆品及卫生用品零售等。
以上事实，有原告提供的外观设计专利证书、专利收费收据、《外观设计专利权评价报告》、（2017）粤汕汕头第20736、20737、20738号公证书、被诉侵权产品实物、公证费发票、代理费发票，被告提交的聊天记录（打印件）、订货单（打印件），第3728993号外观设计专利证书以及原、被告的陈述等证实。
本院认为：原告是专利号为ＺＬ20163007××××.9、名称为“眼线笔（BOB）”外观设计专利的专利权人，该专利至今合法有效，应受法律保护。他人未经许可，不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口该外观设计专利产品。
关于被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围的问题。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。在与外观设计专利产品相同或者近似种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案中，被诉侵权产品与涉案专利均为眼线笔，属于同类产品。将被诉侵权产品外观设计与原告专利公报上的图片比对，两者相同之处在于：两者均包含笔帽和笔杆，整体呈笔管状；笔帽分为两层，内层头部为圆锥形突起，外层包裹着内层底部且有弧形缺口；笔杆为倒圆台形；笔帽和笔杆表面有图案。两者的主要区别在于：笔帽和笔杆处的图案不同，在笔帽处，被诉侵权产品为眼睛，涉案专利为“BOB”；在笔杆处，两者的英文字母不同。从一般消费者角度对两者进行整体观察，综合判断，两者构成近似。因此，本院认定涉案被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。
关于原告主张被告制造、销售被诉侵权产品的问题。本院认为：首先，虽然被诉侵权产品是原告从案外人处购得，但被诉侵权产品包装盒上印有被告企业名称“广州彩梦化妆品有限公司”，根据《最高人民��院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。其次，被告的经营范围包括化妆品及卫生用品批发零售等，而被诉侵权产品可在商品流通领域购得，故可推定被告有销售被诉侵权产品的行为。最后，被告未提供证据否认被诉侵权产品是其制造、销售，综合考量本案原、被告双方的举证，本院认定被告制造、销售被诉侵权产品。
关于被告的先用权抗辩是否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第六十九条第（二）项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已���作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。被告表示在原告涉案专利申请日前已经开始制造、销售被诉侵权产品，并提交了聊天记录及订货单。上述证据仅显示有产品设计及交易的情况，但并未明确记载该产品的外观设计特征，不足以证明该产品是本案被诉侵权产品，因此不能充分证明被告在原告涉案专利申请日前制造、销售的产品即为被诉侵权产品，并且在原有范围内继续制造、使用。因此，对被告的此项抗辩意见，本院不予采信。但专利号为ＺＬ20163002××××.9、名称为“睫毛管（BOB）”的外观设计专利，其申请日在涉案专利申请日之前，其产品与本案被诉侵权产品眼线笔属于相近种类产品，可以援引该证据比照现有设计进行审查。将被诉侵权产品与该专利进行比对，两者无实质性差异。被诉侵权产品使用了申请��先的设计方案，被告无需承担侵权责任。因此原告诉求被告停止侵权行为，并承担赔偿责任没有依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第二十三条、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款的规定，判决如下：
驳回原告广东施露兰化妆品有限公司的全部诉讼请求。
案件受理费3300元，由原告广东施露兰化妆品有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审 判 长 江闽松
人民陪审员 黎筱敏
人民陪审员 薛桂玲
二〇一八年五月七日
法官 助理 李秀德
书 记 员 余铭瑶
附图一：专利授权公告图片
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附图二：被诉侵权产品实物图片
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附图三：ZL201630022415.9专利图片
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