浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)绍越商初字第1182号
原告金敏强。
委托代理人（特别授权代理）施国清、高红刚。
被告陶某。
委托代理人（特别授权代理）王炳亮。
原告金敏强诉被告陶某保证合同纠纷一案，于2015年月25日向本院起诉，本院于同日受理后，依法适用简易程序于2015年5月26日公开开庭进行了审理。原告金敏强的委托代理人施国清、被告陶某的委托代理人王炳亮到庭参加了诉讼。本案原、被告双方申请庭外和解二个月，本案现已审理终结。
原告金敏强诉称，2013年3月28日，浙江东维合纤工业有限公司向原告借款200万元，由被告陶某等承担连带责任保证，并出具借条一份。借条对利息、期限、保证范围等作了约定。借款到期后，浙江东维合纤工业有限公司未归还借款，保证人陶某也未履行保证人之责。故请求判令被告陶某对浙江东维合纤工业有限公司向原告的借款200万元及自2013年3月28日起至判决确定还款之日止按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息损失873204元（暂计算至2015年1月21日），合计2873204元，承担1/3的连带保证责任（即957735元）同时偿付实现债权的费用30000元（共计987735元）。
被告陶某辩称，原告认为借款为浙江东维合纤工业有限公司签署，被告陶某是担保人，当时约定利息是同期银行贷款的四倍计算，没有超过法律规定的利息计算，浙江东维合纤工业有限公司在约定的2013年4月3日前后，已将200万元以银行汇款方式返还给原告，因此原告的200万元借款已经清偿，被告陶某不需要承担相应的还款义务。本借款的保证人是陶某和冯某甲，冯某甲应当对被告所承担的保证责任范围内也应当承担相应比例的均等义务。故原告要求被告承担还款及相应利息的理由不够充分，请求法院依法驳回原告的诉请。另外，浙江东维合纤工业有限公司已因违法吸收存款罪，已被判刑，因此本合同应当属于无效。由于借款合同中的借款利息未超过法定利息，属于合法的利息范围，保证人没有过错，不应承担三分之一的连带赔偿。
原告在举证期限内提供证据1、借条及银行回单各一份，拟证明浙江东维合纤工业有限公司向原告借款200万元，该款已交付，并有被告及冯某甲提供担保责任的事实。被告经质证，对真实性没有异议，双方对利息的约定未违反法律规定，且担保人由冯某乙与陶某两人，应当由两人对债务按均等比例偿还。证据2、委托代理合同及代理费发票各一份，拟证明原告为实现债权所支出的律师代理费用为30000元的事实。被告经质证，对真实性均没有异议。
被告陶某向本院提供证据1、银行电子交易回单两份（2013年4月8日，金额分别为50万及150万元），拟证明在本借款约定的2013年4月3日到期后第五天，已经由浙江东维合纤工业有限公司将200万元汇入金敏强的账户中，由此归还原告款项的事实。原告经质证，对真实性没有异议。对关联性所要证明的事实有异议。首先金敏强和浙江东维合纤工业有限公司最早发生借款关系是在2012年9月29日，收到本案所涉的200万元之前已经有5笔借贷关系，总金额超过1400万元，对本案被告提供的还款证据，并非特指哪一笔借款，根据生活规律，应该是先借先还，应当归还的是先前的借款。2、根据原告和浙江东维合纤工业有限公司的借款，浙江东维合纤工业有限公司在每一笔借款归还后，都将借条收回，就本案而言，至现在为止，原告仍然持有本案的借条，能够说明浙江东维合纤工业有限公司至今未归还200万元的本案借款。证据2、银行汇款单12份。分别自2013年1月29日至2013年5月11日，由浙江东维合纤工业有限公司打给原告账户合计15372000元（不包括证据一提交的50万及150万元），拟证明浙江东维合纤工业有限公司在本案的200万元前后均有还款，按照先借先还的原则，这笔200万元借款应该已经归还的事实。金敏强和浙江东维合纤工业有限公司的法定代表人冯斌还款后借条均未收回，以银行转账单为还款依据，所以本借条并未收回，但实际双方的债务已经清偿。原告经质证，对真实性没有异议，但对证明的事实和目的有异议。原告提交的情况说明的第一项可以看出从2012年9月29日至2013年5月6日，金敏强共借给东维共计2410万元，至本案前浙江东维合纤工业有限公司已归还2060万元，尚欠350万元未归还（柯桥区法院冯斌刑事判决书已说明问题）。从被告举证的证据看，只能证明浙江东维合纤工业有限公司向原告归还部分借款，并不能特指本案的借款已经归还，从交易习惯来说，借款还款以后，借条肯定要收回，本案中原告还持有借条，足以证明本案的借款尚未偿还，而作为本案的两个担保人冯某乙和被告也未履行担保责任。
本院依职权调取（2014）绍柯刑初字第310号刑事判决书（原告提交的系复印件）一份，原、被告经质证对真实性均无异议。
对原、被告提供的证据的举证及质证意见，本院经审查后认为，原、被告提供的证据，符合证据“三性”要件，且双方经质证无异议，本院予以认定。本院依职权调取的证据系生效法律文书，且原、被告对其真实性均无异议，本院予以认定。
经审理查明，2013年3月28日，案外人浙江东维合纤工业有限公司向原告借款200万元，并出具借条一份。约定该借款于2013年4月3日前归还，利息按银行同期贷款利率的四倍计算。如逾期归还则自愿按未归还部分日千分之二支付违约金，保证人自愿为借款人提供连带责任保证，保证范围包括出借人为实现债权而支出的律师费，担保时间为主债务到期之日起三年。上述借款由被告陶某及案外人冯某乙提供担保。
2013年3月28日，原告按约将200万元转账本票交付给案外人浙江东维合纤工业有限公司。
另查明，2014年7月24日，绍兴市柯桥区人民法院作出（2014）绍柯刑初字第310号刑事判决书，认定浙江东维合纤工业有限公司构成非法吸收公众存款罪（含本案涉及的借款）。该刑事判决书已生效，原告未能通过刑事追赃途径弥补损失。遂成讼。
同时查明，原告为本案诉讼委托律师代理，并支出律师代理费30000元。
本院认为，本案争议的焦点是原告主张的200万元借款是否已经归还。被告认为原告主张的200万元借款发生在2013年3月28日，约定归还的日期是2013年4月3日前，浙江东维合纤工业有限公司于2013年4月8日分别汇入原告账户50万元和150万元，合计200万元。因此，原告主张的200万元借款已经归还。原告则认为，原告与浙江东维合纤工业有限公司的借款远不止只有这一笔200万元借款，双方之间的借款发生于2012年9月份，截止于2013年5月份，共发生的借款有2410万元，被告所称的2013年4月8日的200万元，浙江东维合纤工业有限公司归还的是2012年12月31日其向原告借的200万元，而2013年3月28日的该笔200万元的借款至今未归还。对此，本案评析如下：1、刑事判决书载明浙江东维合纤工业有限公司向原告吸收资金2410万元，已归还本金2060万元。据此，浙江东维合纤工业有限公司未归还原告本金为350万元。2、从被告提供的浙江东维合纤工业有限公司付款凭证看，确实尚欠原告款项。浙江东维合纤工业有限公司分别于2013年1月9日汇款10万元；2013年1月29日汇款672000元；2013年3月20日汇款340万元；2013年3月25日汇款60万元；2013年4月8日汇款200万元；2013年4月22日汇款300万元；2013年4月25日汇款100万元；2013年5月8日汇款60万元；2013年5月11日汇款200万元；2013年5月24日汇款340万元，合计16772000元（被告的提交的付款凭证金额为17372000元，其中有一笔60万元系原告汇款，被告计算有误）。3、按照一般日常交易习惯，债务人归还借款后必定向出借人收回借条，现原告持有本案讼争的200万元借款原始债权凭证，而被告提供的证据又不能证明双方之间的还款有特别约定，故依据现有证据尚不足以推翻原告持有的借条原始凭证。综上，浙江东维合纤工业有限公司未归还本案借款200万元。
综上，原告与浙江东维合纤工业有限公司之间的借款关系，事实清楚，证据充分，应予认定。本案所涉的借款行为已被生效法律文书确认为系浙江东维合纤工业有限公司实施的犯罪行为。故该借款合同因违反了我国法律强制性规定而应认定为无效。依据法律规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，被告系浙江东维合纤工业有限公司向原告借款项下的担保人，因借款合同违反法律规定而被认定为无效，故担保合同亦无效。被告作为担保人理应详细了解借款人的偿还能力，在其未了解借款人的经济条件的情况下，还为其借款提供担保，可认定其主观存在过错，且浙江东维合纤工业有限公司也为另一保证人冯某乙向被告借款提供担保，故被告依法应对浙江东维合纤工业有限公司不能清偿债务部分的三分之一承担民事责任。对原告要求被告承担按银行同期贷款利率四倍部分的三分之一利息损失，《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十二条规定，民间借贷被认定无效后，借款人应当返还出借人借款本金。无过错的出街人要求借款人赔偿资金占用期间的损失的，法院可参照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率予以支持。故对原告合理部分的请求，本院予以支持。因无效的合同自始没有法律约束力，原告现依据无效借条中关于律师代理费的约定，要求被告承担该项费用，于法无据，本案不予支持。被告辩称担保人无错过不承担责任，于事实不符，本案不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《中华人民共和国担保法》第五条、第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：
一、被告陶建对债务人浙江东维合纤工业有限公司应支付原告金敏强借款200万元，以及该款自2013年3月28日起至判决确定履行之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息中，债务人浙江东维合纤工业有限公司不能清偿部分承担三分之一份额的连带清偿责任，于本判决生效之日起十日内履行；
二、驳回原告金敏强的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费13677元，减半收取6838.50元，由被告负担6750元，原告负担88.50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内先预缴上诉案件受理费13677元，款汇绍兴市非税收入结算分户，帐号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理）。
审判员 刘宏华
二０一五年六月二十五日
书记员 周晓庆
附页：
1、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项：违反法律、行政法规的强制性规定。
2、《中华人民共和国担保法》第五条：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
3、《中华人民共和国担保法》第十八条：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
4、《中华人民共和国担保法》第二十一条：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
5、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第八条：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。