重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝05民终1942号
上诉人(原审被告)：重庆码琪广告传媒有限公司，住所地重庆市经开区汇龙路66号A区1幢2单元504号，统一社会信用代码915001080517047961。
法定代表人：罗中正，董事长。
委托诉讼代理人：刘云，重庆金码律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐春玲，重庆金码律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：重庆高江广告有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道新牌坊三路20号1幢2-4-1，统一社会信用代码91500112559037509K。
法定代表人：张敦容，董事长。
委托诉讼代理人：冉晓燕，重庆伟豪（两江新区）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭伟，重庆伟豪（两江新区）律师事务所实习律师。
上诉人重庆码琪广告传媒有限公司（以下简称码琪广告公司）因与被上诉人重庆高江广告有限公司（以下简称高江广告公司）广告合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2016)渝0108民初15742号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
码琪广告公司上诉请求撤销(2016)渝0108民初15742号民事判决并依法改判。事实和理由：1.因鰼部生态旅游园区遭受百年不遇的特大洪水，码琪广告公司按照《广告发布合同》的约定，立即函告高江广告公司终止履行合同。2.码琪广告公司分别于2014年5月1日、6月3日、7月18日、8月15日向高江广告公司支付广告费147000元、144000元、147000元、80000元，共计518000元，已足额支付广告费，不应承担违约责任。
高江广告公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
高江广告公司向一审法院起诉请求判决码琪广告公司支付广告费110112元及违约金（以110112元为基数，按每日万分之一，从2014年11月17日起计算至欠款付清为止）。
一审中当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织双方进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。双方对以下证据存在争议：
1、高江广告公司举示照片4张，拟证明内环19.2公里处和走马立交处广告牌下架时间分别为2015年3月7日、2014年11月28日。码琪广告公司对该证据的真实性不认可，认为存在明显合成的痕迹。
2、码琪广告公司举示洪灾视频、鰼部生态文化旅游园区管委会发的函、习水县人民政府出具的证明，拟证明发生了合同约定的不可抗力事件，合同不能继续履行。高江广告公司对该组证据不认可，认为并不构成合同约定的不可抗力。
3、码琪广告公司给高江广告公司发函的电子邮件、陈夏懿出具情况说明的公证书，拟证明码琪广告公司及时向高江广告公司通告了出现不可抗力的情况，以及要求终止履行合同，高江广告公司收到该函并同意停止继续发布广告。高江广告公司认为陈夏懿无权处理双方合同相关事宜，高江广告公司未收到码琪广告公司发的函，高江广告公司停止发布广告是因为码琪广告公司未按约付款。
一审法院经审理查明：2014年5月7日，高江广告公司与码琪广告公司签订《广告发布合同》，约定的主要内容为：码琪广告公司委托高江广告公司在内环19.2公里处发布广告，广告内容详见广告画面设计稿。广告发布期限为一年，自2014年5月10日至2015年5月9日，（具体时间以实际上画时间为准）。广告发布费为49万元，包括户外广告媒体租金、发布审批费用、版面材料、版面维护清洁保养修复费用。付款条件为：合同签订3日内支付147000元，2014年7月10日前支付147000元，2014年10月10日前支付147000元，2015年3月10日前支付49000元。合同第十二条约定“不可抗力”，指本合同签订后发生的、不能预见、不能避免并且不能克服的，导致码琪广告公司或高江广告公司部分或全部迟延或不能履行其在本合同项下义务的客观情况，其中包括政府包含不限于政策、法规、规划等的改变或其它政府行为导致高江广告公司无法为码琪广告公司在本合同约定之户外媒体上发布约定之广告的情况；不可抗力事件发生后，因不可抗力迟延或不能履行合同义务的一方当事人应将发生不可抗力的情况立即书面通知对方当事人，并在合同的期间内向对方提供该不可抗力发生和持续时间的证明。因不可抗力造成本合同终止或解除的，本合同自该广告媒体停止使用或不能正常使用之日起终止执行，双方按实际发布天数结算广告发布费。若码琪广告公司未按约支付费用，应每日按应付而未付款项万分之一的比例就逾期支付天数支付违约金。
同日，双方又签订一份《广告发布合同》，约定码琪广告公司委托高江广告公司在成渝高速走马立交处发布广告；广告发布期限自2014年5月26日至2015年5月25日；广告发布费为48万元，2014年5月15日前支付144000元，2014年7月20日前支付144000元，2014年10月20日前支付144000元，2015年3月20日前支付48000元。其余内容与前述合同一致。
合同签订后，高江广告公司分别从2014年5月14日起在内环19.2公里处，从2014年6月4日起在成渝高速走马立交处为码琪广告公司发布户外广告，广告内容为“习水·鰼部生态文化旅游园区”。码琪广告公司于2014年5月12日、6月3日、7月18日、8月15日分别向高江广告公司支付广告费147000元、144000元、147000元、80000元，共计518000元。
2014年10月28日，鰼部生态文化旅游园区管委会向码琪广告公司发函，载明：兹有贵州省习水县习部生态文化旅游园区，今年8月11日遭百年不遇的特大洪灾。这场灾难导致园区大面积的路面冲毁，房屋垮塌、供水供电系统损坏，灾情十分严重，经济损失达九千余万元。现园区为恢复生产自救，园区暂无法进行避暑旅游产业业务的开发和开展，园区相关宣传费用暂无法支付。为此给码琪广告公司带来不便敬请谅解。
2015年6月30日，习水县人民政府出具《证明》，载明：兹证明贵州省习水县于2014年8月11日遭遇百年不遇特大洪灾，导致习水县境内鰼部生态文化旅游园区道路损毁，房屋垮塌，供水、供电系统全面损坏，灾情特别严重。鰼部生态文化旅游园区管委会被迫中断旅游产业的开发推广，以投入抢险救灾，直到2015年4月才基本恢复正常。
2017年6月2日，原高江广告公司员工陈夏懿出具情况说明并经公证，主要内容为：2014年10月24日，码琪广告公司通过QQ向陈夏懿发来停止发布广告的函，陈夏懿立即向高江广告公司负责人汇报。后经双方当事沟通，高江广告公司同意终止发布广告。不久以后，广告就停止了发布。
一审法院认为，高江公司与码琪公司之间的广告合同，依法成立并有效。当事人应按合同约定全面履行自己的义务。高江公司按约为码琪公司发布了广告，码琪公司应按约支付广告费。码琪公司按两份《广告发布合同》约定支付了第一期广告费，部分支付第二期广告费后未再付款，其理由为发生了合同约定的不可抗力事件，合同终止履行。鉴于合同约定因不可抗力造成合同终止或解除的，合同自该广告媒体停止使用或不能正常使用之日起终止执行，双方按实际发布天数结算广告发布费，且双方诉辩主张的广告费均按实际发布天数计算，故广告实际发布天数是本案争议焦点，而是否存在不可抗力并不影响合同终止履行的具体时间。
关于广告实际发布天数问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。广告合同订立后，高江公司持续履行广告发布义务，何时停止发布广告，合同终止履行，应由码琪公司承担举证责任。码琪公司虽举证证明其向高江公司发函提出要求停止发布广告的时间，但该时间并非广告实际终止发布的时间，码琪公司应承担举证不能的不利后果。高江公司主张内环19.2公里处和走马立交处广告牌下架时间分别为2015年3月7日、2014年11月28日，并举示照片予以证明，虽然高江公司未提交该照片的原件，但鉴于码琪公司未完成其举证责任，本院对高江公司的主张予以采信。因此，内环19.2公里处和走马立交处广告牌的实际发布天数分别为296天、176天。高江公司主张后者按171天计算，一审法院予以准许。
综上，码琪公司应付内环19.2公里处广告费49万元÷365天×296天=397370元，应付走马立交处广告费48万元÷365天×171天=225372元，共计622742元。码琪公司已付518000元，尚欠104742元。高江公司请求码琪公司支付广告费110112元，本院对超过104742元部分不予支持。高江公司另请求从2014年11月17日起按每日万分之一计算违约金，该违约金计算标准符合合同约定，但鉴于广告费按实际发布天数计算，一审法院认为从广告停止发布次日即2015年3月8日起算违约金为宜。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款之规定，判决：一、码琪广告公司于本判决生效之日起10日内向高江广告公司支付广告费104742元，并以此为基数从2015年3月8日起至付清之日止按日万分之一支付违约金；二、驳回高江广告公司的其他诉讼请求。案件受理费2504元，财产保全费1071元，合计3575元，由高江广告公司负担175元，码琪广告公司负担3400元。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院二审期间，码琪广告公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
2014年4月，陈夏懿代表高江广告公司与码琪广告公司就发布广告的事宜进行商洽。次月初，陈夏懿通过QQ邮箱向码琪广告公司发送了案涉的《广告发布合同》及广告刊发地点、环境照片。同年10月24日，码琪广告公司通过QQ邮箱向陈夏懿发送停止发布广告的函。
庭审中，码琪广告公司陈述：内环19.2公里处广告发布期间为2014年5月14日至同年11月30日；走马立交广告发布期间为2014年6月4日至同年11月17日。
本院认为，高江广告公司与码琪广告公司签订两份《广告发布合同》系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。在合同的履行过程中，因广告的宣传对象鰼部生态文化旅游园区遭受特大洪灾，被迫中断旅游产业的开发推广，致使码琪广告公司订立《广告发布合同》的目的不能实现，符合《广告发布合同》关于合同解除的约定。鉴于陈夏懿一直代表高江广告公司与码琪广告公司进行接洽，码琪广告公司于2014年10月24日向陈夏懿发送了停止发布广告的函，应视为高江广告公司已知悉码琪广告公司要求解除《广告发布合同》的意思。
本案中，双方当事人对两处广告计费期间争议较大，本院作如下评述：
关于走马立交的广告计费期间。码琪广告公司主张走马立交广告发布期间为2014年6月4日至同年11月17日；高江广告公司主张走马立交广告发布期间为2014年6月4日至同年11月21日。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，码琪广告公司应就广告停止发布的时间承担举证责任，码琪广告公司举示的陈夏懿的证言尚不足以证明该处广告实际停止发布时间为2014年11月17日，应承担举证不能的责任。因此，本院认定走马立交广告发布期间为2014年6月4日至同年11月21日，共计171天，以此作为计算广告费用的依据。
关于内环19.2公里处广告的计费期间。高江广告公司主张内环19.2公里处广告发布期间为2014年5月10日至2015年3月6日。一审法院认定该处广告发布时间为2014年5月14日，高江广告公司并未上诉，视为其认可该发布时间。因《广告发布合同》约定广告发布费用按广告实际发布天数结算，高江广告公司在知悉码琪公司解除合同的意思后，理应在合理期间内下架广告，防止扩大损失。鉴于高江广告公司陈述其在2014年11月28日实际下画走马立交处广告，可知内环19.2公里处广告在2014年11月28日时亦具备下架条件，但高江广告公司未采取合理措施防止损失过大，因此码琪广告公司不应再支付2014年11月28日之后的广告发布费。因码琪广告公司在二审中主张内环19.2公里处广告的下架时间为2014年11月30日，系其对自身权利的处分，本院认定内环19.2公里处广告的计费期间为2014年5月14日至2014年11月30日，共计201天。
综上，码琪广告公司应支付高江广告公司走马立交处广告费480000元÷365天×171天=224877元；内环19.2公里处490000元÷365天×201天=269836元。共计494713元。鉴于码琪广告公司已向高江广告公司支付了广告费518000元，码琪广告公司上诉称不应再向高江广告公司支付广告费的理由成立，本院予以支持。
关于码琪广告公司是否支付违约金。码琪广告公司于2014年8月15日前已向高江广告公司足额支付广告费，高江公司主张从2017年11月17日起计算违约金于法无据，本院不予支持。
综上所述，基于码琪广告公司在二审中举示的新证据，其上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市南岸区人民法院（2017）渝0108民初15742号民事判决；
二、驳回被上诉人重庆高江广告有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费及财产保全费3575元，由高江广告公司负担；二审案件受理费2504元，由高江广告公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈秀良
审 判 员 王丽丹
审 判 员 吴宝山
二〇一八年六月十四日
法官助理 晏侣偲
书 记 员 李 娜