宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
(2017)宁02民终959号
上诉人（原审被告、反诉原告）：宁夏吉鑫合金有限公司。
法定代表人：莫良东，系该公司经理。
委托诉讼代理人：王宝华，宁夏众和众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁夏欣盛环保设备有限公司。
法定代表人：闫奇，系该公司董事长。
上诉人宁夏吉鑫合金有限公司（以下简称吉鑫公司）因与被上诉人宁夏欣盛环保设备有限公司（以下简称欣盛公司）承揽合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院（2016）宁0221民初3199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吉鑫公司的委托诉讼代理人王宝华与被上诉人欣盛公司的法定代表人闫奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉鑫公司上诉请求：1.请求撤销一审判决的第一项、第三项，并支持吉鑫公司一审的反诉请求；2.一、二审案件受理费由欣盛公司承担。事实与理由：一、一审法院对于欣盛公司的证据审核有误。1.欣盛公司一审提交的宁经原材料发[2013]476号《关于同意变更宁夏吉鑫合金有限公司1×31500KVA硅锰合金矿热炉及综合利用下古墓建设内容的批复》，欣盛公司所表述的证明目的为一个假设命题，所承诺的内容具有不确定性，不具有客观性、合法性、关联性;2.该证据的批复时间在合同签订之前，欣盛公司在对该文件已知情的情况下，仍然与吉鑫公司签订了承揽合同，并没有对吉鑫公司的炉子情况提出任何整改意见，由于承揽合同是基于欣盛公司的技术能力基础上的，因此吉鑫公司有理由相信欣盛公司能够解决相应的设备问题，欣盛公司在没有按照吉鑫公司要求的能力和技术条件的情况下，签订了该合同，导致了吉鑫公司的损失，因此欣盛公司应承担根本责任;3.欣盛公司在证明目的表述中说，如果吉鑫公司能达到国家标准，才会承诺完善正常运行，交付使用，证明欣盛公司认可该设备始终未交付使用，欣盛公司也没有能力继续履行合同，一审法院据此，要求吉鑫公司继续支付剩余合同款项，缺乏证据支持;二、一审法院认定事实有误。1.吉鑫公司已经按照合同约定，支付了60%的合同款，欣盛公司在设备调试阶段就给吉鑫公司的炉子造成了损坏，不具备合同约定的功能，已构成了根本违约，因此吉鑫公司有权拒绝支付剩余款项，并要求欣盛公司返还已付款项，承担损失，并支付违约金；2.鉴定结论中认定：1.涉案环保设备在未打开手动阀或电动阀的情况下作业，是破裂的诱发原因；2.涉案炉壳的自动阀未打开，也是造成破裂的原因。因此，该设备无论是人工操作阀还是自动阀都未打开，说明欣盛公司不但操作有误，该设备的质量也是存在问题，不能实现该设备的约定功能。综上，一审法院对证据的采信和事实的认定有误。
欣盛公司辩称，1.吉鑫公司所建造的硅锰炉没有密闭，但是与欣盛公司签订的协议是密闭硅锰炉净化设备，直到现在吉鑫公司的炉子在去年改造的过程中还是没有改成密闭炉，如果吉鑫公司把硅锰炉改成密闭，欣盛公司随时配合启动净化设备；2.一审时吉鑫公司已委托鉴定机构对欣盛公司设备质量进行鉴定，证明了欣盛公司的设备没有问题，欣盛公司想积极配合吉鑫公司将设备完善运行，欣盛公司产品是节能产品，国家环保提倡运行的设备，吉鑫公司应响应环保政策完善密闭炉，但至今吉鑫公司没有完善，所以欣盛公司的设备无法运行。吉鑫公司的上诉事实及理由没有证据证明，其上诉请求不能成立，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应维持原判。
欣盛公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令吉鑫公司支付拖欠欣盛公司工程款850000元；2.支付延期付款的违约金168000元；3.本案诉讼费由吉鑫公司承担。
吉鑫公司向一审法院反诉请求：1.解除双方的建设工程施工合同关系；2.返还已付工程款1250000元；3.承担合同违约金168000元；4.承担延迟履行金620000元；5.承担因设备爆炸造成的各项损失2465808元；6.返还鉴定费42700元；7.本案诉讼费由欣盛公司承担。
一审法院认定事实：2013年12月23日，欣盛公司与吉鑫公司签订《31500KVA密闭硅锰炉烟气净化工程合同书》一份，双方约定吉鑫公司将31500KVA密闭硅锰炉烟气净化治理工程交付欣盛公司进行设计、制造、安装、调试，运转正常交吉鑫公司使用；工程范围为，由欣盛公司在吉鑫公司现有管道最适合位置对接净化烟道至尾气净化设备及煤气输送至烧结环形管道处；工程总造价2100000元；付款方式：合同签订即付工程总造价30%，即时开工，作为欣盛公司购材料用款。设备制造完成运至吉鑫公司厂区内再付工程总造价30%，作为设备到货款。安装调试投用一月再付工程总造价30%。留工程总造价10%作为质保金，连续运行一年无质量问题，在15日内将本工程款全部一次付清；双方在合同第八条6中约定：连续调72小时运转正常，交吉鑫公司试运行。15日内运转正常，交吉鑫公司负责监测接收该项工程的全部管理工作相关部门，监测验收由欣盛公司全部负责到底。双方同时在合同第十条违约责任中约定：如有一方违约本协议任一条款，为对方赔付工程总造价8%的违约金，并承担相关法律责任。合同签订后，欣盛公司按照约定向吉鑫公司安装了31500KVA密闭硅锰炉烟气净化设备，吉鑫公司向欣盛公司支付了1250000元款项。该设备在调试过程中，因欣盛公司未将炉膛排气管道与净化设备进气管道相连处的手动阀或电动阀打开，而炉膛自身的自动排气阀也未能自动打开实现对空排放泄压的功能，从而造成炉膛内压力无处释放撑破料仓壁，形成开放型断口，致使设备无法运行，引起本案诉讼。同时查明，本案中炉膛排气管道与净化设备进气管道直接相连，之间有一手动阀和电动阀，手动阀不受系统控制，需要人工操作打开（关闭）。炉膛排气管道系被告吉鑫公司自己建造，净化设备系欣盛公司负责加工安装。宁夏欣项产品质量司法鉴定所对本案环保设备进行鉴定后认为：经对本案设备现场进行查验，未发现明显的爆炸损坏现象，放散阀也未打开，基本可以判断本案热炉没有发生过爆炸。本案环保设备在未打开手动阀或电动阀的情况下进行作业，是造成炉壳破裂的诱发原因；炉壳的自动排空气动阀没有自动打开泄压，未能实现环保功能，也是造成炉壳破裂的原因。另查明，吉鑫公司已支付欣盛公司承揽费1250000元，下剩承揽费850000元尚未支付。
一审法院认为，当事人应当遵循诚信原则，按照约定全面履行自己的义务。本案中，因欣盛公司的工作人员在调试过程中操作不当，未将手动阀或电动阀打开，且明知吉鑫公司建造的炉膛排气管道不是密闭的而未按照诚实信用原则予以释明，作为承揽人的欣盛公司交付的工作成果不符合双方约定，故欣盛公司应当承担减少报酬的违约责任。吉鑫公司自建炉膛排气管道的非密闭情况也是致使欣盛公司不能按照约定完成调试工作的重要原因，故其提出的因欣盛公司没有履行合同中剩余40%的工程款所对应的义务，吉鑫公司有权按照合同约定拒绝支付剩余款项的抗辩理由不予采纳。依据欣盛公司的违约情况，吉鑫公司应当支付的承揽费总额为1680000元（2100000元×80%），吉鑫公司已支付1250000元，应当再支付承揽费430000元。因双方在履行《31500KVA密闭硅锰炉烟气净化工程合同书》的过程中均存在违约，故对欣盛公司要求吉鑫公司支付违约金168000元的诉讼请求和吉鑫公司要求欣盛公司支付违约金168000元的诉讼请求均不予支持。
欣盛公司与吉鑫公司签订的《31500KVA密闭硅锰炉烟气净化工程合同书》的主要内容已经履行完毕，且承揽合同具有特殊性，欣盛公司在履行该合同的过程中，已将投入的劳动力和材料转化为吉鑫公司要求的工作成果，本案不存在解除合同的法定事由，故对吉鑫公司要求解除双方的合同关系的诉讼请求不予支持，吉鑫公司应当按照欣盛公司交付的工作成果支付相应报酬。欣盛公司在履行合同约定的调试工作过程中操作不当，给吉鑫公司造成了损失，欣盛公司应当根据其违约程度承担赔偿损失的责任。但因吉鑫公司提交的证据不能证实其损失的数额，对此吉鑫公司应当承担举证不能的不利后果，故对于吉鑫公司要求欣盛公司支付损失2465808元的诉讼请求不予支持。因本案中欣盛公司不存在迟延履行的行为，故对于吉鑫公司要求欣盛承担迟延履行金620000元的诉讼请求不予支持。对于吉鑫公司要求欣盛公司返还鉴定费42700元的诉讼请求，因该鉴定系吉鑫公司申请，鉴定结论亦未能证实欣盛公司完成的净化设备存在质量问题，故该鉴定费应当由吉鑫公司自己负担，对于吉鑫公司的该项诉讼请求不予支持。本案欣盛公司按照吉鑫公司的要求完成净化设备的加工、制作、安装、调试等工作，交付工作成果，由吉鑫公司给付报酬，应当为承揽合同法律关系，而非建设工程施工合同法律关系，故将案由更改为承揽合同纠纷。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百五十一条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、吉鑫公司于判决生效后十五日内支付欣盛公司承揽费430000元；二、驳回欣盛公司的其他诉讼请求；三、驳回吉鑫合公司的诉讼请求。案件受理费13962元，由欣盛公司负担6212元，由吉鑫公司负担7750元。反诉案件受理费21604元，由吉鑫公司负担。
二审期间，吉鑫公司、欣盛公司均未提交新证据。
二审经审理查明的事实与一审判决一致，本院予以确认。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。按照吉鑫公司与欣盛公司签订的《31500KVA密闭硅锰炉烟气净化工程合同书》的约定，吉鑫公司应将31500KVA密闭硅锰炉烟气净化治理工程交付欣盛公司进行设计、制造、安装、调试，运转正常交吉鑫公司使用。但是，吉鑫公司交付给欣盛公司的31500KVA硅锰炉却是非密闭的。欣盛公司作为具有环保设备销售安装经营资质的专业企业，明知吉鑫公司交付的31500KVA硅锰炉是非密闭的，不符合合同的约定，仍然进行环保设备的安装调试，欣盛公司应该能预见到此种情况下进行安装调试的后果而予以放任。经宁夏欣项产品质量司法鉴定所鉴定：”涉案设备在事故时，炉膛排气管道与涉案净化设备进气管道相连处的手动阀和电动阀至少有一处处于关闭状态，而炉膛自身的自动排空气阀也未能自动打开，实现对空气排压的功能，从而造成炉膛压力无处释放，撑裂料仓壁，形成开放形断口”。也就是说，涉案设备在调试过程中，因欣盛公司未将炉膛排气管道与净化设备进气管道相连处的手动阀或电动阀打开，责任在欣盛公司；而炉膛自身的自动排气阀也未能自动打开实现对空排放泄压的功能，造成炉膛内压力无处释放撑破料仓壁，形成开放型断口，即吉鑫公司自建炉膛排气管道的非密闭情况也是致使欣盛公司不能按照约定完成调试的原因之一，该原因是吉鑫公司未按合同约定交付密闭炉和欣盛公司明知而继续安装调试共同造成。涉案合同为双务合同，双方均应按照约定全面履行自己的义务，涉案环保设备在调试过程中出现故障，未能正常运转，影响了企业的正常生产经营，也不利于大气环境的保护。究其原因，是因为吉鑫公司和欣盛公司不严格按照合同约定履行自己的义务而共同造成，双方已构成共同违约，一审判决双方互不支付违约金正确。双方签订的《31500KVA密闭硅锰炉烟气净化工程合同书》第五条约定：”合同签订即付工程总造价30%（计：六十三万），即时开工，作为已方购材料用款。设备制作完成运至甲方厂区内再付工程总造价30%（计六十三万），作为设备到货款。安装调试投用一月再付工程总造价30%（计：六十三万）。留工程总造价10%（计：贰拾壹万元）作为质保金，运行一年无质量问题，在15日内将本工程款全部付清。”依据该条款的约定，吉鑫公司应支付欣盛公司60%的承揽费，即1260000元，吉鑫公司已支付欣盛公司承揽费1250000元，下剩10000元，应由吉鑫公司向欣盛公司予以支付。欣盛公司未能按照合同的约定，将运转正常的硅锰炉烟气净化治理工程交付吉鑫公司使用，故其请求依法判令吉鑫公司支付全部拖欠承揽费的诉讼请求不符合合同的约定，一审判决适用法律错误，应予以纠正；吉鑫公司未按照合同约定将31500KVA密闭硅锰炉交付于欣盛公司进行环保设备的安装调试也是致使欣盛公司不能按照约定完成调试工作的原因，为利于企业生产经营和环境保护，吉鑫公司和欣盛公司应严格按照合同的约定继续履行合同约定的义务，一审判决不支持吉鑫公司要求解除合同的反诉请求，结果正确。一审判决驳回吉鑫公司其他反诉请求的判决结果及理由亦并无不当。
综上所述，吉鑫公司的上诉请求部分成立，一审判决适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区平罗县人民法院（2016）宁0221民初3199号民事判决第三项。即”驳回反诉原告宁夏吉鑫合金有限公司的诉讼请求。”；
二、撤销宁夏回族自治区平罗县人民法院（2016）宁0221民初3199号民事判决第一项、第二项；
三、上诉人宁夏吉鑫合金有限公司于本判决生效后十五日内支付被上诉人宁夏欣盛环保设备有限公司承揽费10000元;
四、驳回被上诉人宁夏欣盛环保设备有限公司的其他诉讼请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
一审案件受理费13962元，由被上诉人宁夏欣盛环保设备有限公司负担13825元，由上诉人宁夏吉鑫合金有限公司负担137元。一审反诉案件受理费21604元，由上诉人宁夏吉鑫合金有限公司负担。二审案件受理费46612元，由上诉人宁夏吉鑫合金有限公司负担42664元，由被上诉人宁夏欣盛环保设备有限公司负担3948元。
本判决为终审判决。
审判长李学军
审判员闫莉
审判员孙翔
二○一七年十一月三十日
书记员李丹
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
......
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
......
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。