江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)苏12刑终141号
原公诉机关泰州市姜堰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕林涛，无业。因非法拘禁，于2009年8月1日被行政拘留十五日，并处罚款人民币一千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年6月11日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
上诉人（原审被告人）陆逊，自由职业。因吸毒、赌博，于2010年12月15日被行政拘留十日、罚款人民币五十元；因吸毒，于2012年8月8日被行政拘留十五日，同月20日被责令接受社区戒毒三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年6月4日被刑事拘留，因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪，于同年7月6日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
辩护人钱宝军、钱晶，江苏锦泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）肖斌，自由职业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年6月4日被刑事拘留，因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪，于同年7月6日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
辩护人朱如华、王霞，江苏陈继强律师事务所律师。
泰州市姜堰区人民法院审理泰州市姜堰区人民检察院指控原审被告人吕林涛犯贩卖毒品罪，原审被告人陆逊、肖斌犯贩卖、运输毒品罪一案，于2016年6月24日作出(2015)泰姜刑初字第00306号刑事判决。原审被告人吕林涛、陆逊、肖斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月17日公开开庭审理了本案。江苏省泰州市人民检察院指派检察员张咏臻出庭履行职务，上诉人吕林涛、上诉人陆逊及其辩护人钱宝军、上诉人肖斌及其辩护人王霞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人陆逊、肖斌于2015年5月至同年6月间，商定由被告人陆逊出资，被告人肖斌至湖北省武汉市，以人民币7500元的价格，先后2次向被告人吕林涛购买甲基苯丙胺（俗称冰毒）计74.5639克，运输至泰州市姜堰区用于贩卖。具体事实分述如下：
1、被告人陆逊、肖斌商定，由被告人陆逊出资，被告人肖斌去湖北省武汉市以每克100元的价格购买甲基苯丙胺。被告人肖斌于2015年5月10日，在湖北省武汉市以人民币2500元价格，向被告人吕林涛购买甲基苯丙胺25克，后运输至泰州市姜堰区交被告人陆逊。被告人陆逊两次向他人贩卖甲基苯丙胺，得款人民币700元。
2、被告人陆逊、肖斌商定，由被告人陆逊出资，被告人肖斌去湖北省武汉市购买甲基苯丙胺用于贩卖。被告人肖斌于2015年6月3日在湖北省武汉市以人民币5000元的价格，向被告人吕林涛购买甲基苯丙胺49.5639克，后从武汉乘坐长途客运班车返回姜堰；于同年6月4日凌晨至泰州市姜堰区长途客运车站时，被公安机关抓获。公安民警从被告人肖斌随身携带的“乐事”薯片罐内查获并扣押毒品疑似物1包。经鉴定，毒品疑似物净重计49.5639克，检出甲基苯丙胺成分。民警现场对被告人肖斌取尿样送检。经检验，被告人肖斌的尿样呈甲基苯丙胺阳性。民警于2015年6月4日对被告人陆逊取尿样送检。经检验，被告人陆逊的尿样呈甲基苯丙胺阳性。
另查明：被告人肖斌、陆逊于2015年6月4日被公安机关抓获，如实供述自己的犯罪事实。被告人吕林涛于2015年6月11日被公安机关抓获，并被寄押于武汉市公安局青山区分局（钢城分局），同年6月13日被押解回泰州市姜堰区公安局。公安机关依法从被告人肖斌处扣押甲基苯丙胺49.5639克、人民币600元、黑色苹果4S手机1部（含手机卡1个）、土豪金苹果6P手机1部（含手机卡1个）及银行卡4张，从被告人吕林涛处扣押人民币2000元、土豪金苹果5手机1部（含手机卡1个），从被告人陆逊处扣押白色苹果4S手机1部（含手机卡1个），其中毒品已上缴，现金2600元暂存于泰州市姜堰区公安局，手机及银行卡暂存于本院。
上述事实，有证人吴某、高某等人的证言，银行卡账户查询明细、银行交易明细、通话清单、监控录像、采取技术侦查措施决定书及技侦录音文本、手机短信、通话清单、扣押决定书、扣押清单、现场搜查笔录、辨认笔录，理化检验报告及被告人吕林涛、陆逊、肖斌的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人吕林涛向被告人肖斌贩卖甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人陆逊、肖斌共谋后，由被告人陆逊出资，被告人肖斌向被告人吕林涛购买、运输甲基苯丙胺五十克以上，用于贩卖，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，依法均应予惩处。被告人陆逊、肖斌如实供述自己的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人吕林涛、陆逊曾因违法行为受行政处分，可以酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第三百五十七条、第五十六条第一款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，以贩卖毒品罪，判处被告人吕林涛有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币六万元；以贩卖、运输毒品罪，分别判处被告人陆逊有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币五万元；判处被告人肖斌有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币四万元；被告人吕林涛未退非法所得人民币七千五百元，被告人陆逊、肖斌未退非法所得人民币七百元，继续予以追缴；作案工具黑色苹果4S手机一部（含手机卡一只）、土豪金苹果6P手机一部（含手机卡一只）、土豪金苹果5手机一部（含手机卡一只）、白色苹果4S手机一部（含手机卡一只）及银行卡四张，予以没收。
上诉人吕林涛上诉称，其没有贩卖毒品，请求改判无罪。
上诉人陆逊上诉称，其没有贩卖毒品给樊某；其归案系家属报案，应认定为自首请求二审依法改判。
其辩护人提出相同的辩护意见，另提出原审判决认定被告人陆逊第一次购买25克冰毒依据不足，该节事实应构成非法持有毒品罪。
上诉人肖斌上诉称，其没有贩卖毒品给樊荣；一审量刑过重，请求二审依法改判。
其辩护人提出相同的辩护意见，另提出肖斌第二次运输的毒品未交付给被告人陆逊，应属于运输毒品犯罪未遂。
出庭检察员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议维持原判。
二审经审理查明：上诉人陆逊、肖斌于2015年5月至同年6月间，以贩卖为目的，商定由上诉人陆逊出资，由上诉人肖斌至湖北省武汉市，以人民币7500元的价格，先后2次向上诉人吕林涛购买甲基苯丙胺（俗称冰毒）计74.5639克，运输至泰州市姜堰区。具体事实分述如下：
1、上诉人陆逊、肖斌商定，由上诉人陆逊出资，上诉人肖斌去湖北省武汉市以每克100元的价格购买甲基苯丙胺。上诉人肖斌于2015年5月10日，在湖北省武汉市以人民币2500元价格，向上诉人吕林涛购买甲基苯丙胺25克，后运输至泰州市姜堰区交上诉人陆逊。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（1）银行卡账户查询明细、监控录像，证实肖斌于2015年5月10日在中国农业银行武汉秦园路支行办理卡号为6271的银行卡开户手续，同日陆逊在中国农业银行姜堰香园支行存入2500元，肖斌在中国农业银行武汉秦园路支行取款人民币2400元。
（2）通话清单，证实肖斌1538885手机与吕林涛1310358手机、与陆逊1387979手机于2015年5月上旬有多次通话。
（3）上诉人陆逊的供述，证实2015年5月的一天，肖斌问其有无毒品销路，其让肖斌买点回来，帮肖斌找销路。后其和肖斌商定：其出资，肖斌至湖北省武汉市以每克100元价格向肖斌的战友“涛哥”购买25克冰毒。其给肖斌1000元路费并开车送肖斌到车站，后在姜堰步行街农行打款2500元到肖斌农行卡上，肖斌从武汉回来后将购买的25克冰毒给其。
（4）上诉人肖斌的供述，证实陆逊告诉其说购买冰毒回来可以自己吸，还可贩卖赚点钱，以贩养吸罪名不会大。其联系吕林涛后，带着陆逊给的1000元路费于5月10日到了武汉，并在武汉农行办了银行卡，在宾馆内吕林涛给其用保鲜膜包好的25克冰毒，100元1克，陆逊将2500元打到其卡，其取出后在宾馆交给吕林涛，其吸食部分后将冰毒交给了陆逊。
2、上诉人陆逊、肖斌商定，由上诉人陆逊出资，上诉人肖斌去湖北省武汉市购买甲基苯丙胺用于贩卖。上诉人肖斌于2015年6月3日在湖北省武汉市以人民币5000元的价格，向上诉人吕林涛购买甲基苯丙胺49.5639克，后从武汉乘坐长途客运班车返回姜堰，同年6月4日凌晨至泰州市姜堰区长途客运车站时，被公安机关抓获。公安民警从上诉人肖斌随身携带的“乐事”薯片罐内查获毒品疑似物1包。经鉴定，毒品疑似物净重计49.5639克，检出甲基苯丙胺成分。
2015年6月4日，公安机关在泰州市姜堰区中天新村上诉人陆逊家西门处将陆逊抓获；2015年6月11日，公安机关在湖北省武汉市洪山区将上诉人吕林涛抓获。上诉人陆逊、肖斌归案后如实供述了犯罪事实。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（1）现场搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片等，证实公安机关于2015年6月4日从肖斌处扣押白色晶体1袋、黑色苹果4S手机及土豪金苹果6P手机各1部、人民币600元及银行卡4张；从吕林涛处扣押土豪金苹果5手机1部、人民币2000元；从陆逊处扣押白色苹果4S手机1部。
（2）理化检验报告、江苏省公安机关收缴毒品专用收据，证实从上诉人肖斌处扣押的1袋白色晶体，净重49.5639克，检出甲基苯丙胺成分，已依法收缴。
（3）银行交易明细、监控录像，证实陆逊于2015年6月1日在农行姜堰南苑支行向肖斌尾号为8271的银行卡存入人民币3900元，同日肖斌在农行武汉秦园路支行支取人民币3000元；6月2日陆逊在农行姜堰南苑支行向该卡存入人民币4400元，同日肖斌在农行武汉洪山支行支取人民币2500元。
（4）采取技术侦查措施决定书及技侦录音文本，证实2015年5月31日，肖斌给吕林涛打电话，让吕林涛先给其搞30个（冰毒），吕林涛讲能拿得到，并让其到上次下车的地方。还说现在六月份路上查得紧等。
（5）手机短信，证实2015年6月2日，陆逊发短信给肖斌，内容为：“不能啊，现在如果回来就没办法填五千这个塘，有回来还可以填补而且多少还有点钱用，懂不？”。
（6）通话清单，证实肖斌1538885手机与吕林涛1310358手机于2015年5月31日至同年6月3日间、肖斌1806337手机与陆逊1387979手机于2015年5月、6月间频繁通话。
（7）证人吴某、高某的证言，证实陆逊于2015年5月下旬向其借款。
（8）证人胡某的证言，证实其系武汉至姜堰长途客运班车鄂A号的驾驶员。2015年6月4日凌晨，在姜堰长途客运汽车站，便衣警察从该车上将一名高个子男乘客抓获，并从该男子随身携带物品中查获许多冰毒等。
（9）证人王某的证言、发票、登记记录，证实2015年6月1日16时01分至同年6月3日11时30分，肖斌入住于武汉市七天酒店亚贸店。
（10）情况说明等，证实2015年6月11日，武汉市公安局青山分局民警协助泰州市姜堰区公安局办案人员将吕林涛抓获，吕林涛在青山分局接受讯问时主动供述向肖斌贩卖约50克冰毒的犯罪事实。
（11）上诉人吕林涛在侦查阶段的供述及辨认笔录，证实其以5000元的价格向上诉人肖斌贩卖冰毒50克左右。后翻供，庭审中否认向肖斌贩卖毒品。其辩认出肖斌。
（12）上诉人陆逊的供述，证实2015年5月29日，其联系肖斌，让肖斌去武汉购买冰毒，次日，其给肖斌900元路费。5月31日，肖斌告诉其150元1克，最少要购买50克，后其两次打款计8300元给肖斌。其还发短信给肖斌要他将冰毒拿回来“填塘儿”，多少还有点钱用。6月4日在准备接肖斌时被抓获。
（13）上诉人肖斌的供述及辨认笔录，证实2015年5月31日，陆逊让其去购买冰毒，并给其900元路费，其就联系吕林涛欲购买冰毒，6月1日，陆逊打给其3800元，其取出3500元，6月2日陆逊打给其4400元。6月3日，其取出2500元，在武汉徐东一个广场吕林涛的车上，吕林涛给其50克冰毒，其给吕林涛5000元，后乘坐长途客运班车返回姜堰时被抓获。期间，其因父母回家表示要回来，陆逊发短信给其，要其购买到冰毒回来“填塘”，还有点钱用。其曾看到陆逊向他人贩卖冰毒。其辨认出吕林涛。
证实上述事实及本案其他事实的证据另有：
（14）受案登记表、立案决定书,证实公安机关于2015年5月11日对本案立案侦查。
（15）到案经过、寄押证、解除寄押通知书、情况说明等，证实上诉人肖斌、陆逊于2015年6月4日被公安机关抓获，如实供述自己的犯罪事实。上诉人吕林涛于2015年6月11日被公安机关抓获，并被寄押于武汉市公安局青山区分局（钢城分局），同年6月13日被押解回泰州市姜堰区公安局。
（16）常住人口基本信息表，证实三上诉人的身份信息情况。
（17）行政处罚决定书，证实上诉人吕林涛、陆逊曾因违法行为受行政处罚。
本院认为，上诉人吕林涛违反国家规定，非法贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人陆逊、肖斌违反国家规定，以贩卖为目的，非法贩卖、运输毒品，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，且系共同犯罪。上诉人陆逊、肖斌如实供述自己的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人吕林涛、陆逊曾因违法行为受行政处分，酌情从重处罚。
关于上诉人吕林涛所提“其没有贩卖毒品”的上诉理由，经查，公安机关采取技术侦查手段获取的吕林涛与肖斌之间的手机通话录音转化材料、上诉人肖斌多次稳定一致的供述，均证实了吕林涛向肖斌贩卖毒品的事实，且有陆逊的供述、吕林涛与肖斌的手机通话记录等证据予以佐证，现吕林涛辩解其没有贩卖毒品，与事实不符，故对此上诉理由本院不予采纳。
关于上诉人陆逊及其辩护人所提“陆逊归案系其家属报案，应认定为自首”的上诉理由及辩护意见，经查，本案系公安机关发现肖斌等人贩毒线索后立案侦查，后将陆逊等人抓获归案，陆逊本人并无主动投案的意思表示，故不能认定为自首，对此上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人陆逊的辩护人所提“原审判决认定上诉人陆逊第一次购买25克冰毒依据不足，该节事实应构成非法持有毒品罪”的辩护意见，经查，上诉人陆逊、肖斌以每克100元的价格向上诉人吕林涛购买冰毒25克的事实，不仅有上诉人陆逊、肖斌的供述证实，还有相关存款、取款的银行明细、监控录像予以印证，足以认定购买的冰毒为25克。上诉人陆逊、肖斌以贩卖为目的，从异地购买冰毒并运输至泰州市姜堰区，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪，而非非法持有毒品罪，故对此辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人肖斌的辩护人所提“肖斌第二次运输的毒品未交付给被告人陆逊，应属于运输毒品犯罪未遂”的辩护意见，经查，肖斌携带大量毒品从武汉乘车至泰州姜堰，毒品已运至目的地，整个运输行为已经完成，不论其是否实现交付，都应当认定为运输毒品的既遂，故对此辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人肖斌所提“一审量刑过重”的上诉理由，经查，上诉人肖斌贩卖、运输甲基苯丙胺五十克以上，无法定减轻情节，一审对其所判刑罚并无不当，故对该上诉理由本院不予采纳。
综上，原审判决认定的主要事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。唯认定上诉人陆逊、肖斌向樊荣贩卖毒品的证据不足，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第三百五十七条、第五十六条第一款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持泰州市姜堰区人民法院（2015）泰姜刑初字第00306号刑事判决主文的第一、二、三、五项，即：被告人吕林涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币六万元；被告人陆逊犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币五万元；被告人肖斌犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币四万元；作案工具黑色苹果4S手机一部（含手机卡一只）、土豪金苹果6P手机一部（含手机卡一只）、土豪金苹果5手机一部（含手机卡一只）、白色苹果4S手机一部（含手机卡一只）及银行卡四张，予以没收。
二、撤销泰州市姜堰区人民法院（2015）泰姜刑初字第00306号刑事判决主文的第四项，即：被告人吕林涛未退非法所得人民币七千五百元，被告人陆逊、肖斌未退非法所得人民币七百元，继续予以追缴。
三、上诉人（原审被告人）吕林涛未退非法所得人民币七千五百元，继续予以追缴。
本判决为终审判决。
审判长 卢爱华
审判员 张荣明
审判员 徐 佼
二〇一六年八月三十日
书记员 朱文中
附：《中华人民共和国刑法》相关条文
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第五十六条第一款对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；