重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝03民终728号
上诉人（原审原告）：田茂武，男，1952年5月28日出生，汉族，退休干部，户籍地重庆市巴南区，现住重庆市武隆区。
被上诉人（原审被告）：贺建军，男，1973年8月7日出生，汉族，农村居民，住重庆市武隆区。
委托诉讼代理人：吴国强，重庆剑直律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：贾永平，男，1958年3月3日出生，汉族，农村居民，住重庆市武隆区。
原审第三人：张国生，男，1977年11月3日出生，汉族，农村居民，住重庆市武隆区。
委托诉讼代理人:张某某(张国生之父),1939年10月12日出生,汉族,农村居民,住重庆市武隆区。
上诉人田茂武因与被上诉人贺建军、贾永平以及原审第三人张国生农村建房施工合同纠纷一案，不服重庆市武隆区人民法院（2017）渝0156民初3488号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年4月18日立案受理本案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人田茂武、被上诉人贺建军及其委托诉讼代理人吴国强、原审第三人张国生的委托诉讼代理人张某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
田茂武上诉请求：撤销一审判决书，依法改判支持其一审的诉讼请求。事实和理由：1.一审程序不合法。首先，一审遗漏第三人。因王某、肖某、史某、何某均为制定武隆府发[2013]1号、[2016]29号，羊角府发[2015]17号文件的行政机构人员，我依法向一审法院提交了追加该4人为第三人的申请书，一审法院却未同意；此外，二审中应追加武隆区双河镇人民政府、武隆区仙女山镇房屋国土资源管理所、武隆区某镇某村民委员会为第三人。我的14项证据、19项补充证据能够证明上述第三人的行政行为同我具有利害关系，一审法院应予追加。张某系我无偿建房批准用地利害关系人，也应追加。其次，一审审限超期。一审审理了六个月，超规定审判三个月。2.一审判决认定的证据是伪造的。一审判决书第4页到第7页的评述，隐蔽了我的14项证据、19项补充证据以及我四封邮政送达文书的事实，一审被告的代理人吴国强也只是口头答辩事实。3.我和贺建军签订的施工合同合法有效，贺建军施工质量出现重大事故应承担违约责任。
贺建军辩称，1.一审中上诉人田茂武请求追加的第三人均不应是本案当事人或者与本案的判决结果有关系的人，不能作为第三人参加本案诉讼，一审法院没有将其追加为第三人符合法律规定，不存在漏列当事人；2、上诉人田茂武不具有在本案所涉村拥有宅基地修建住房的主体资格，因此，其与被上诉人贺建军签订的《邻乡村公路房屋平立面砖混结构工程施工承包合同书》无效，其在一审中请求撤销合同，一审法院对其进行了释明，但上诉人田茂武仍坚持原来的诉讼请求，不予变更，一审法院驳回其诉讼请求是正确的。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
被上诉人贾永平未作答辩。
原审第三人张国生未作答辩。
田茂武向一审法院起诉请求：判令撤销田茂武、贺建军2017年３月签订的《邻乡村公路房屋平立面砖混结构工程施工承包合同书》，对房屋进行重作，不得再有干扰原告田茂武的任何民事行为，本案案件受理费由贺建军负担。
一审法院认定事实：田茂武退休后为照顾其母亲张某八而到武隆区羊角场镇随其母暂时居住，后因张某八属羊角镇危岩滑坡避险搬迁居民，故母子二人又到武隆区某镇某村某组村民贾永发处租房居住。后张某八于2016年10月逝世。
2016年6月，张国生将其从他人处调换的位于武隆区某镇某村董家湾组的一块土地无偿转让给田茂武用于修建涉案房屋。
2016年12月24日，贾永平（合同甲方）与田茂武（合同乙方）、贾永华（合同丙方）签订了《农村户口转让协议合同》，约定第三人贾永平将其农村户口经案外人贾某某以19000元转让给田茂武，用于涉案房屋宅基地的审批以及房屋的修建。
2017年3月22日，田茂武以贾永平名义取得了重庆市武隆区双河镇人民政府颁发的《乡村建设规划许可证》[双河乡字第（2017）30号]，其中载明：建设单位（个人）：贾永平；建设项目名称：新建住房；建设位置：武隆区；建设规模：占地面积90平方米，建筑面积270平方米；附图中载明的房屋修建地即为第三人张国生无偿转让给田茂武的土地。
2017年3月，田茂武、贺建军签订了《邻乡村公路房屋平立面砖混结构工程施工承包合同书》，约定贺建军为田茂武修建涉案房屋，在合同中还对双方的权利义务进行了约定。合同签订后，贺建军为田茂武实际修建了两层，每层约200平方米。因双方对已建成房屋的质量存在争议，现涉案房屋已停建，双方多次协商未果。涉案房屋拟修建四层，每层在200平方米以上。在房屋修建过程中，田茂武支付了部分工程款。
一审法院另查明，田茂武没有以自己名义取得案涉工程建设用地和施工建设审批手续，贺建军在施工时未取得案涉工程建设施工资质。
一审法院认为，本案争议的焦点是：1.《邻乡村公路房屋平立面砖混结构工程施工承包合同书》是否有效；2.如无效，田茂武的诉讼请求应否支持。
关于《邻乡村公路房屋平立面砖混结构工程施工承包合同书》是否有效的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，《邻乡村公路房屋平立面砖混结构工程施工承包合同书》应当认定为无效，事实和依据如下：一、田茂武修建涉案房屋违反了法律的强制性规定。《中华人民共和国物权法》第一百五十三条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”《中华人民共和国土地管理法》第五十九条规定：“乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设，应当按照村庄和集镇规划，合理布局，综合开发，配套建设；建设用地，应当符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划，并依照本法第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定办理审批手续。”第六十二条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”本案中，田茂武作为退休干部，系城镇居民，虽暂时在武隆区居住，但并非涉案房屋所在村民小组的村民，其从张国生处无偿取得的集体土地使用权，然后以19000元从贾永平处购买农村户口进行审批的行为因违反法律的强制性规定应当认定无效。二、贺建军不具有涉案房屋施工资质。《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第(一)项规定：“对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程），应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。建制镇、集镇规划区内所有加层的扩建工程必须委托有资质的设计单位进行设计，并由有资质的施工单位承建”。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”和国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条：“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，由于田茂武所建房屋为两层以上建筑，且每层面积200多平方米，贺建军作为施工方必须具备涉案房屋施工资质，但贺建军并不具备，故田茂武、贺建军签订的农村建房施工合同也应认定为无效。
关于田茂武、贺建军之间签订的合同无效，田茂武的诉讼请求应否支持的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”和第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，双方签订的合同自始无效。庭审中，针对田茂武基于其认为合同有效而提出的撤销合同并由贺建军承担重作违约责任的诉讼请求，在一审法院依法向田茂武释明合同效力后田茂武仍不变更其诉讼请求，故一审法院依法对田茂武的该部分诉讼请求予以驳回，田茂武可待变更诉讼请求后另行主张权利。
至于田茂武要求判令贺建军不得再有干扰田茂武任何民事行为和保护其生存权和生命权的诉讼请求，因与本案系不同的法律关系，一审法院本案中不予审理。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国土地管理法》五十九条、第六十二条、第六十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决：驳回田茂武的诉讼请求。案件受理费80元，由田茂武负担。
二审中，本院补充查明以下事实：
落款时间为2016年6月11日张某某（甲方）同田茂武（乙方）《承诺协议书》载明：“乙方老母张某八系甲方直系长辈。今因羊角镇搬迁原因，因此来张某二处投亲，双方商量，且经甲方晚辈同意事实下，甲方永久性承诺因张某八实然事实，使用甲方范围荒山坡地完全同意。......张某三、张某四、张某五、栾某、田茂武”。
落款时间为2016年6月11日《申请荒山坡地使用证明》载明：“因羊角镇被搬迁之故，本村社张某某之直系亲老人张某八投亲事实，需要荒山坡地使用特别提起申请。张某八长子田茂武作为长久监护人依规进行程序申报。申请荒山坡地使用由田茂武与村民按《民法通则》相关规定，及《物权法》和《土地法条例》磋商完善相应私权力民事责任和义务；但荒山坡地所有权隶系集体之国家规定，所以公元二○一六年六月十一日，武隆县某乡某组村民会议专门对此进行集体村民磋商讨论，决定同意本申请，特别专门证明。建议按程序依规办理。......”该证明其后有张某二、张某三、张六等人签订和捺印。
落款时间2016年6月11日的《证明》载明：“因羊角镇被搬迁之故，本村社张某某之直系亲耄人张某八投亲，其法定监护人田茂武与张某某共同提起《申请荒山坡地使用证明》，经公元二○一六年六月十一日专门会议对此集体村民讨论，决定永久同意村民张某某与田茂武提起的《申请荒山坡地使用证明》，涉及与村民相关、相应民事权利及责任义务另由《协议》专门处理，与集体利益无责任及义务，但因所有权法定责任，所以已经进行了上述专门集体村民会议、集体决定永久同意张某某（含田茂武）提起《申请荒山坡地使用证明》。建议依法依规按程序办理相关手续。情况属实。”落款有双河乡某村某湾村民小组、武隆县某乡某组村会以及武隆县双河乡人民政府。有某村民小组、武隆县双河乡石坝村村民委员会盖章，但无武隆县双河乡人民政府盖章。
落款时间为2017年3月26日的《村民张国生与张某二之间调换竹林协调议书》载明：“村民张国生将武林管证字第XX号，原管理人登记时（1980年9月26日填发，填发机关木根公社木林大队）为张某某，‘连张某七的界房前房后的树木和竹林在内’即‘张某七老房子地坝保坎□下向北方向内’之权属，按村民自治调换于；业经当地村委《关于田茂武投亲于某村建房初期涉权调查及协议纪实》之己挡土墙和老石坡固定界畔之对等权属自愿交换成为最终权属；双方权属对调符合村民自治原则，永不反悔。协调权属甲方张某二，协调权属乙方张国生，双方志愿要求见证方田茂武”。
落款时间为2017年3月26日《关于田茂武投亲于某村建房初期涉权调查及协议纪实》，载明：“......张国生、张某某曾与张某二方交换权属事实业经事实清楚。查清权属交换事实界畔清楚、明确。而张国生、张某某、张某二权属交换界畔，由张某某、张国生送与田茂武建房，不存在侵占其他任何人之权属界畔。......”附件《见证人各方》载明：“建房方：田茂武，送荒石坡方：张国生、张某某，送荒石坡权属方：张国生、张某某、张某二”。
落款时间为2017年3月26日《承诺书》载明：“......我们志愿将转移事的竹林荒坡地已业经公园二○一七年三月二十六日下午《关于田茂武投亲于某村初期涉权调查及协议纪实》已固定界畔权属无偿且永不反悔，含子孙后代决无反悔的真诚意思，这个意思含在任何条件下一次性永久送与田茂武，且作为田茂武权属。承诺人：张国生、栾桂花、张某某、张国福、张健。”
落款时间为2017年11月18日的《终生绝不改变保证承诺书》载明：“重庆市武隆区某镇某村某组村民张某某、张国生代表全家人对双河乡[2017]30号乡村建设规划许可证的荒坡地原只有承诺书进行此证批准及建筑施工权永久用于张某某之母亲的内侄田茂武为无偿使用权绝对在任何情况下，永远不变是本证据的真实意思。书写本文数，一有见证人田茂春，二有照片。同时更佐证承诺真实性。时间是二○一七年十一月十八日。以上为承诺人全家永远保证。承诺人：张某某......张国生，见证人：田茂春”。
武林管证字第XX号《武隆县林权证》系武隆县革命委员会于1980年7月5日颁发，载明户主为张某某，地名为美口坡，四至界限为“东至以走羊角干长大路南至以高子熟土西至美口坡小路北至以内口坡人字路”。武林管证字第某某号《武隆县林木管理证》系武隆县革命委员会于1980年7月5日颁发，载明管理人为张某某，地名为房后头，管理四至界限为“东至以大土水进南至以清龙坑立路西至以走洋角干长大路北至连张某七的界房前房后的树木和竹林在内”，张某某对该界限内的树木经营管理，地权、林权仍归社队集体所有。
综合上述证据，可认定田茂武（乙方）于2016年6月11日同张某某（甲方）达成使用其荒山坡地的协议，原因和用途应为“因张某八实然事实，使用甲方范围荒山坡地完全同意”。张国生、张某某将从张某二处调换的土地并送给田茂武建房的时间应为2017年3月26日，而不是一审判决认定的2016年6月。张国生、张某某同张某二调换土地的基础在于武林管证字第XX号《武隆县林木管理证》载明的林地，但该证载明管理人为张某某，且其对于林地无使用权，仅对该林地上的树木具有管理权。
本院对一审认定的其他事实予以确认。
本案二审争议焦点为：1.一审程序是否违法；2.一审驳回田茂武诉讼请求是否正确。
本院认为,对于第一个焦点。田茂武主张一审不将王某、肖某、史某、何某列为第三人错误。由于王某、肖某、史某、何某同本案并无利害关系，一审不列该四人为本案第三人，并无不当。田茂武主张武隆区双河镇人民政府、武隆区仙女山镇房屋国土资源管理所、武隆区某镇某村民委员会行政行为同其具有利害关系，二审中均应被列为第三人。由于武隆区双河镇人民政府、武隆区仙女山镇房屋国土资源管理所、武隆区某镇某村民委员会同本案民事法律关系不存在牵连关系，同本案不具有民事法律关系上的利害关系，本院对其该主张不予支持。
田茂武主张张某某系其无偿建房批准用地利害关系人，应被列为本案第三人。根据2017年3月26日《关于田茂武投亲于某村某湾建房初期涉权调查及协议纪实》、《村民张国生与张某二之间调换竹林协调议书》，田茂武用于建房的土地系张国生、张某某从张某二处调换而来，张某某同本案具有利害关系，但不是本案必要共同诉讼当事人，一审在查清事实的基础上未通知其作为第三人参加诉讼，并无不当。现田茂武申请本院在二审中通知张某某为第三人，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条第二款规定：“第一审程序中未参加诉讼的第三人，申请参加第二审程序的，人民法院可以准许”，二审中张某某并未申请参加诉讼，田茂武该主张要求追加张某某为第三人，但张某某不参加诉讼，不影响本案的处理，因此，对田茂武要求追加张某某为第三人，不予支持。
田茂武主张本案一审审理期限超过法定期限，但本案一审适用普通程序对案件进行了审理，一审法院于2017年9月15日立案受理并于2018年3月5日审理终结，并未超出适用普通程序审理案件的六个月审限。
对于第二个焦点。田茂武主张《邻乡村公路房屋平立面砖混结构工程施工承包合同书》系有效合同。本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”。农村宅基地使用权系国家保障农民基本生活而单独赋予给农民的一项权利，城镇居民无权取得，其不能以农村居民的名义申请宅基地修建房屋。此外，根据《中华人民共和国物权法》第一百五十三条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”。《国土资源部关于加强农村宅基地管理的意见》（国土资发[2004]234号）规定：“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证”。城镇居民借用农民名义在农村取得宅基地，不仅违反国家法律也违反了国家主管部门规定。本案中，田茂武虽名为买贾永平户口申请案涉房屋《乡村建设规划许可证》，其实质是将该宅基地用于自己修建房屋居住，并以此为基础同贺建军签订《邻乡村公路房屋平立面砖混结构工程施工承包合同书》，违背了上述法律的强制性规定。同时，贺建军作为个人不具有房屋施工所具备的施工资质，其承建房屋也违背法律的强制性规定，因此，双方所签订的合同属于无效合同，自始不发生效力。一审法院据此驳回田茂武基于合同有效提出的撤销合同并由贺建军承担违约责任的诉讼请求，并无不当。田茂武请求法院保护其生存权和生命权，同本案不属同一法律关系，一审法院不予处理，并无不当。
综上，田茂武上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，有上诉人田茂武负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈中林
审 判 员 谭红艳
审 判 员 周 扬
二〇一八年六月一日
法官助理 张东一
书 记 员 薛 姣