海南省第一中级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)琼96行终9号
上诉人(原审原告）李柳青，女，汉族，文昌市公安局民警。
委托代理人王新，海南英乐律师事务所律师。
委托代理人蒙志波，海南英乐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）文昌市人口和计划生育委员会。住所地：文昌市文城镇。
法定代表人林洪诏，主任。
委托代理人詹雷，该委员会科员。
委托代理人杜勇，海南凯志律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）文昌市人民政府。住所地：文昌市清澜开发区市政府办公大楼。
委托代理人陈文学，文昌市法制办公室行政执法监督股股长。
原审第三人陈大旺，男，汉族，现住文昌市文城镇迈众村委会九里村。
上诉人李柳青因诉被上诉人文昌市人口和计划生育委员会（以下简称文昌市计生委）计划生育行政管理及被上诉人文昌市人民政府（以下简称文昌市政府）作出的文府复决字[2015]6号《行政复议决定书》（以下简称[2015]6号《行政复议决定》），不服文昌市人民法院（2015）文行初字第10号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月13日立案受理，并依法组成合议庭，于2016年3月11日在文昌市人民法院公开开庭审理了本案。上诉人李柳青的委托代理人王新、蒙志波，被上诉人文昌市计生委的委托代理人詹雷、杜勇，被上诉人文昌市政府的委托代理人陈文学到庭参加诉讼。原审第三人陈大旺经本院依法传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告李柳青与陈大旺于1994年12月12日登记结婚，1996年2月1日生育一女孩，取名陈雅君。李柳青与陈大旺于2008年12月24日离婚，协议女儿陈雅君由陈大旺抚养。2009年3月9日，李柳青与香港居民许建达再婚。同年3月26日，李柳青和许建达以双方离婚后再婚，李柳青生育的子女离婚时协议给前配偶，新组合的家庭无子女为由，向文昌市计生委申请再生育一个子女。同年7月9日，李柳青与许建达取得文昌市计生委核发的琼15713320900109A号《生育服务证》。2010年7月24日，李柳青在文昌市人民医院生育男孩李颖超。2010年3月12日，李柳青与许建达在法院的主持下调解离婚，孩子李颖超由李柳青抚养。2013年9月10日，李颖超更名为陈之锦，同年9月24日，李柳青与陈大旺复婚。
2014年6月6日，被告文昌市计生委接到海南省卫生和计划生育委员会[2014]第22号《信访事项交办函》，要求文昌市计生委对群众来信反映的李柳青与陈大旺涉嫌超生的问题进行查处。文昌市计生委于同年6月10日对李柳青和陈大旺涉嫌超生进行立案调查。同年7月7日，文昌市计生委对李柳青、陈大旺发出《亲子鉴定通知书》，要求二人于7月9日上午带孩子李颖超（陈之锦）到海南省人民医院法医鉴定中心进行亲子鉴定。同年7月9日，李柳青和陈大旺依时到指定地点签到，但李柳青以联系不到许建达为由，没有带孩子李颖超（陈之锦）到场，致使亲子鉴定无法进行。同日上午，文昌市计生委再次向李柳青和陈大旺发出《亲子鉴定通知书》，要求二人于7月11日上午带孩子李颖超（陈之锦）到海南省人民医院法医鉴定中心进行亲子鉴定，并特别提示：如逾期不配合亲子鉴定，将依照《海南省人口与计划生育违法行为行政处分规定》第十条和《海南省人口与计划生育条例》第十六条、第五十四条以及《关于共产党员违反人口与计划生育法律法规行为的党纪处分规定》第三条的有关规定予以处理。同年7月11日，李柳青依时带孩子李颖超（陈之锦）到指定地点签到，但陈大旺没有依时到场，致使亲子鉴定无法进行。文昌市计生委经过会审讨论，于同年7月14日作出《关于群众反映文昌市公安局有关人员涉嫌假离婚骗取二孩生育指标超生问题的调查情况报告》和《关于群众反映文昌市公安局有关人员涉嫌假离婚骗取二孩生育指标超生问题处理意见的请示》，并向海南省卫生和计划生育委员会进行情况汇报和请示。海南省卫生和计划生育委员会于同年9月11日作出《关于对王云燕等人违法生育问题的批复》，建议足额征收王云燕、李柳青、李柳青、邢雅晴、谢妮娜、陈大旺的社会抚养费。2015年1月16日，文昌市计生委作出文人口征告字[2015]003号《社会抚养费征收告知书》，拟对李柳青和陈大旺征收社会抚养费55536元，同时告知李柳青有权在收到告知书后10日内向该委或镇人民政府提出陈述和申辩，同日将该《社会抚养费征收告知书》送达给李柳青。因李柳青未提出陈述和申辩，文昌市计生委于同年1月26日作出文人口征决字[2015]003号《社会抚养费征收决定书》（以下简称[2015]003号《社会抚养费征收决定书》），决定对李柳青和陈大旺征收社会抚养费55536元，并于同日将[2015]003号《社会抚养费征收决定书》送达给李柳青。李柳青不服，于同年3月26日向文昌市政府申请行政复议，文昌市政府受理后，于同年3月31日向文昌市计生委送达文府复答字[2015]6号《行政复议答复通知书》和行政复议申请书副本。同年4月8日，文昌市计生委提交行政复议答复书和相关证据材料。同年5月21日，文昌市政府作出[2015]6号《行政复议决定》，维持文昌市计生委作出的[2015]003号《社会抚养费征收决定书》，并将[2015]6号《行政复议决定》送达给李柳青和文昌市计生委。李柳青仍不服，于同年6月8日提起行政诉讼。
原审法院另查明，李柳青为非农业户口，陈大旺为农业户口。2009年文昌市城镇居民人均可支配收入为12869元，农民人均纯收入5643元。
原审法院认为，计划生育是我国的一项基本国策，计划生育既是公民的权利，也是公民的义务，其生育行为应当符合计划生育法律、法规的规定。本案中，文昌市计生委接到海南省卫生和计划生育委员会[2014]第22号《信访事项交办函》，要求其对群众来信反映的李柳青与陈大旺涉嫌超生的问题进行查处。文昌市计生委在广泛调查取证的基础上，两次要求李柳青与陈大旺带孩子李颖超（陈之锦）进行亲子鉴定，但李柳青以联系不到小孩和陈大旺没有配合为由，致使亲子鉴定无法进行。根据《海南省人口与计划生育违法行为行政处分规定》第十条“涉嫌违反《条例》第十六条规定的，县级以上人口和计划生育行政部门应当进行调查；被调查人应当予以配合。拒不配合的，依照《条例》第五十四条有关超生的规定处理”的规定，李柳青作为孩子李颖超（陈之锦）的监护人，对于文昌市计生委的调查，理应予以配合，但李柳青以联系不到孩子李颖超（陈之锦）为由，没有带小孩进行亲子鉴定，故文昌市计生委认定李柳青、陈大旺拒不配合，按超生的规定处理并无不当。《海南省人口与计划生育条例》第五十二条第一款第（一）项规定：“不符合本条例规定生育的，按照所在地市、县（区）、自治县上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入的下列倍数或比例向男女双方分别征收社会抚养费：（一）超生一个子女的，按三倍至四倍征收；超生两个以上子女的，每个子女按五倍至六倍征收。”李柳青违反法律法规规定生育第二个孩子，应当对其征收社会抚养费。2009年文昌市城镇居民人均可支配收入为12869元，农民人均纯收入5643元，文昌市计生委对李柳青和陈大旺征收55536元社会抚养费，符合《海南省人口与计划生育条例》第五十二条的规定。对于李柳青认为文昌市计生委作出的[2015]003号《社会抚养费征收决定书》违反《中华人民共和国行政处罚法》相关规定的问题。原审法院认为，根据《全国人大常委会法制工作委员会关于计划生育系统执行〈行政处罚法〉有关问题的批复》[法工委复字（96）2号]，征收社会抚养费不是罚款，不属于行政处罚法的调整范围。文昌市计生委通过立案、调查取证、告知陈述申辩等程序，将行政处罚的相关程序引入到行政处理程序中，是对公民权利的切实维护，遵循了程序公正的原则，故文昌市计生委作出征收决定的程序并无不当。李柳青还主张，文昌市计生委作出的[2015]003号《社会抚养费征收决定书》适用法律错误。经审查，文昌市计生委根据2003年12月1日颁布实施的《海南省人口与计划生育条例》第五十一条第一款第（一）项作出社会抚养费征收决定，虽然《海南省人口与计划生育条例》已被修正并于2014年6月1日施行，但文昌市计生委适用修正前的《海南省人口与计划生育条例》的条款进行征收，并未违反修正后的《海南省人口与计划生育条例》的相关规定，属于适用法规瑕疵。该瑕疵并不足以达到适用法律法规错误的程度，既不影响文昌市计生委对李柳青违法生育事实认定的正确性，亦不影响文昌市计生委对李柳青违法生育行为征收社会抚养费的合法性和适当性。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十三条、第三十一条的规定，行政复议机关应当自行政复议申请受理之日起7日内，将行政复议申请书副本发送被申请人，并应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定。本案中，李柳青于2015年3月26日向文昌市政府申请行政复议，文昌市政府决定受理后，于2015年3月31日向文昌市计生委发出《行政复议答复通知书》和行政复议申请书副本，同时对文昌市计生委作出的行政行为进行审查，且在法定期限内作出[2015]6号《行政复议决定》，并送达给了各方当事人，其遵循了法定程序，行政复议程序合法。原审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告李柳青的诉讼请求。案件受理费50元，由原告李柳青负担。
上诉人李柳青上诉称:一、文昌市计生委没有证据证明上诉人超生，所谓的证据都仅是推测臆断，这种类似“有罪推定”的行为违反行政诉讼原则。上诉人于2009年7月7日向文昌市计生委提出第二孩生育申请，经该局审核，符合《海南省人口与计划生育条例》（以下简称《条例》）规定的条件，给予批准办理《生育服务证》后生育第二个孩子，因此文昌市计生委在没有证据的前提下不应认定上诉人超生。二、上诉人一直配合调查，被上诉人及原审法院因第三人不配合就认定上诉人不配合调查与事实不符，适用法律错误。文昌市计生委先后两次通知上诉人到医院做亲子鉴定，上诉人均准时到场，虽第一次由于孩子回老家未到场，但第二次上诉人带着孩子准时到指定地点，但由于第三人陈大旺未到场致使亲子鉴定未能完成也应该归咎于第三人，虽然第三人与上诉人为夫妻但是不同的个体，具有不同的法律地位。文昌市计生委依《海南省人口与计划生育违法行为行政处分规定》（以下简称《处分规定》）第十条认定上诉人不配合调查与事实不符，属于适用法律错误。首先，《处分规定》不应适用，《处分规定》是根据当时的上位法《人口与计划生育法》和《条例》，并结合2005年生育政策制定实行，然而《条例》于2014年被修改施行，同时2015年国务院常务会议也通过了《中华人民共和国人口与计划生育修正案（草案）》，2015年国家生育政策由“单独二孩”到“全面二孩”。在上位法已被修改和生育政策发生巨大变化情况下，《处分规定》没有修改不应被参照适用。况且《处分规定》第十条规定：“涉嫌违反《海南省人口与计划生育条例》十六条规定，县级以上人口与计划生育行政部门应当进行调查，被调查人应当配合。拒不配合，按照《条例》第五十四条有关超生的规定处理”，现在《条例》第五十四条已修改为“社会抚养费及滞纳金应当全部上缴国库，按照国家有关规定纳入预算管理，任何单位个人不得截留、挪用、私分、贪污”。《处分规定》第二条还规定：“本规定适用于本省党的机关、国家机关、政协机关、人民团体、群众团体、事业单位的工作人员以及其他社会团体、企业中由国家机关、国有企业认命、派出、聘用的人员。”陈大旺无固定工作，不应适用《处分规定》，涉及个人隐私有权拒绝。三、本案应适用2014年修改的《条例》，文昌市计生委适用旧《条例》为适用法律错误。根据最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的精神，在新旧法适用中更有利于保护相对人的利益应当予以适用。2014年修改的《条例》对二孩政策放宽明显有利于行政相对人，文昌市计生委适用旧《条例》属于适用法律错误。请求二审法院依法判决：1.撤销文昌市人民法院（2015）文行初字第10号行政判决；2.撤销文昌市计生委作出的[2015]003号《社会抚养费征收决定书》；3.撤销文昌市政府作出的[2015]6号《行政复议决定》。
被上诉人文昌市计生委辩称：一、一审判决认定上诉人违反计划生育法规事实清楚。文昌市计生委在广泛调查取证的基础上，先后两次通知上诉人和陈大旺带孩子李颖超（陈之锦）到场做亲子鉴定，并特别告知其不配合调查的严重后果。但上诉人两次均以无法联系孩子李颖超（陈之锦）和陈大旺没有配合为由，致使亲子鉴定无法进行。2013年3月12日上诉人与许建达经法院判决离婚，2013年9月10日李颖超更名为陈之锦，同年9月24日上诉人与陈大旺复婚，孩子跟随上诉人和陈大旺生活。上诉人和陈大旺同时作为孩子的监护人，对于文昌市计生委的调查理应予以配合，但上诉人以联系不到孩子和陈大旺不配合为由没有进行亲子鉴定。文昌市计生委根据《处分规定》第十条“涉嫌违反《海南省人口与计划生育条例》第十六条规定，县级以上人口与计划生育行政部门应当进行调查，被调查人应当配合。拒不配合，按照《条例》第五十四条有关超生的规定处理”的规定，认为上诉人拒不配合，按超生规定处理并无不当。二、首先，文昌市计生委作出的行政征收决定适用法律正确。虽然《条例》已经修正并于2014年6月1日施行，但上诉人的违法行为发生在新修正《条例》之前。因此文昌市计生委根据2003年颁布施行的《条例》作出社会抚养费征收决定并无不当，且新修正的《条例》并没有对第五十一条内容进行修改只是在排序上变成了现在的第五十二条。同时，上诉人作为国家工作人员适用《海南省人口与计划生育违法行为行政处分规定》中的规定对上诉人进行调查并无不当。其次，虽然从2016年起我国的生育政策从“单独二孩”放开为“全面二孩”，但上诉人生育二孩时我国法律仍然是禁止生育二孩的，属于违法行为。请求二审法院驳回上诉请求。
被上诉人文昌市政府辩称：上诉人李柳青因不服文昌市计生委作出的[2015]003号《社会抚养费征收决定书》，向文昌市政府提起行政复议申请。请求撤销文昌市计生委作出的上述抚养费征收决定，并撤销文昌市计生委于2015年3月3日作出的告知书和2015年3月4日作出的文人口征告字[2015]003号《社会抚养费征收告知书》。文昌市政府对李柳青提出的行政复议申请予以受理，而后向李柳青送达了行政复议受理通知书，向文昌市计生委送达行政复议答复告知书，告知当事人相关的权利义务。文昌市计生委在法定期限内向文昌市政府提交了行政复议答复书和当初作出该行政行为的相关证据材料。文昌市政府对当事人提出的证据材料进行了全面的审查、核实。认为文昌市计生委对李柳青作出的文人口征字决[2015]003号《社会抚养费征收决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持；对于李柳青请求撤销文昌市计生委2015年3月3日作出的《告知书》和2015年3月4日作出的文人口征告字[2015]003号社会《抚养费征收告知书》的申请，由于该告知行为属于一般告知行为，对相对人的权利义务不产生实际影响，不属于《行政复议法》第六条规定的行政复议受理范围，予以驳回。综上，文昌市政府根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定依法作出[2015]6号《行政复议决定》，决定维持文昌市计生委作出[2015]003号《社会抚养费征收决定书》，并依法送达给了李柳青、文昌市计生委。因此文昌市政府作出的[2015]6号《行政复议决定》认定事实清楚，于法有据，程序正当，应予以维持。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人陈大旺未提交书面陈述意见。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为：文昌市计生委作出的[2015]003号《社会抚养费征收决定书》是否合法。首先，文昌市计生委依据《处分规定》第十条的规定，认定李柳青拒不配合，按超生的规定处理并无不当。2010年7月24日，李柳青生育二胎李颖超（陈之锦）。《处分规定》所涉及的《人口与计划生育法》和《条例》在2010年时并未被修正，故文昌市计生委适用该《处分规定》对李柳青的超生问题进行认定并不违反相关法律、法规规定。李柳青上诉认为《处分规定》依据的《条例》于2014年被修正，2015年国务院常务会议通过了《中华人民共和国人口与计划生育修正案（草案）》，《处分规定》不应被参照适用的理由不成立。文昌市计生委在调查过程中，两次通知要求李柳青与陈大旺带孩子李颖超进行亲子鉴定，但李柳青两次分别以无法联系孩子李颖超（陈之锦）和陈大旺没有配合为由，致使亲子鉴定无法进行。李柳青与许建达均为孩子李颖超的共同监护人，李柳青上诉认为无法带孩子到场属于客观原因理由不成立。陈大旺与李柳青已复婚，夫妻双方有共同配合的义务，李柳青上诉认为陈大旺未到场致使亲子鉴定未能完成也应该归咎于陈大旺的理由亦不能成立。其次，文昌市计生委作出[2015]003号《社会抚养费征收决定书》适用法律、法规正确。文昌市计生委经调查，依据2003年12月1日颁布实施的《条例》第五十一条的规定，于2015年1月26日作出[2015]003号《社会抚养费征收决定书》。虽然《条例》已于2014年6月1日修正施行，但2003年12月1日颁布实施的《条例》第五十一条是有关处理征收标准的实体问题的规定。依据行政相对人的行为发生在新法施行以前，行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定的新旧法律规范适用规则，本院认为文昌市计生委适用2003年12月1日颁布实施的《条例》第五十一条的规定，作出[2015]003号《社会抚养费征收决定书》适用法律并无不当。李柳青上诉认为在新旧法适用中应选择更有利于保护相对人的利益的法律规范适用规则，但2014年6月1日修正的《条例》中并没有涉及有利于保护行政相对人，即有利于保护李柳青的利益的规定变化，故李柳青的上述理由本院不予采纳。最后，文昌市计生委通过立案、调查取证、告知陈述申辩等程序，作出[2015]003号《社会抚养费征收决定书》程序合法，并未违反相关法律、法规的规定。综上所述，文昌市计生委作出的[2015]003号《社会抚养费征收决定书》，认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序并无不当。
文昌市政府依据《中华人民共和国行政复议法》的规定，对李柳青的行政复议申请进行审查，并在法定期限内作出[2015]6号《行政复议决定》，程序合法。
原审判决认定文昌市计生委适用法律、法规方面存在瑕疵不当，应予纠正。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规基本正确，判决结果并无不当。上诉人李柳青的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人李柳青负担。
本判决为终审判决。
审判长 冯花
审判员陈锋
审判员 吕丽霞
二〇一六年三月二十三日
书记员 何醒涛
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
审核：冯花撰稿：冯花校对：何醒涛印刷：李慧玲
海南省第一中级人民法院2016年3月24日印制
（共印23份）