江苏省睢宁县人民法院
民 事 判 决 书
(2015)睢民初字第02064号
原告沈威。
委托代理人李亮，江苏熊运栋律师事务所律师。
被告徐伟。
被告如皋市建筑安装工程有限公司，住所地江苏省南通市如皋市如城镇健康路2号。
法定代表人侯兴元，该公司董事长。
委托代理人王国华、任红银，如皋市长江法律服务所法律工作者。
被告江苏天成投资有限公司，住所地江苏省睢宁县经济开发区前进路99号。
法定代表人乔雷，该公司董事长。
委托代理人杨志宏、胡清华，江苏金合律师事务所律师。
原告沈威诉被告如皋市建筑安装工程有限公司、江苏天成投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月29日立案受理，依法由审判员梁爽适用简易程序独任审判，后组成合议庭。在诉讼过程中，原告沈威申请追加徐伟为被告参加诉讼，本院予以准许。本案于2015年8月4日、2016年3月4日公开开庭进行了审理。原告沈威及其委托代理人李亮、被告如皋市建筑安装工程有限公司的委托代理人王国华、被告江苏天成投资有限公司的委托代理人杨志宏和胡清华于第一次庭审到庭参加诉讼，原告沈威的委托代理人李亮、被告江苏天成投资有限公司的委托代理人杨志宏和胡清华于第二次庭审到庭参加诉讼。被告如皋市建筑安装工程有限公司经本院合法传唤、被告徐伟经本院公告传唤，未到庭应诉。本案现已审理终结。
原告沈威诉称：被告如皋市建筑安装工程有限公司承建被告江苏天成投资有限公司开发的天成峰景二期相关工程的施工任务后，于2013年11月将其中部分工程的劳务交给原告具体实施，双方约定了权利义务。此后，原告即组织人员施工，施工期间，原告投入了大量人力、物力、财力，被告也支付了部分费用。然而，在原告正常施工过程中，二被告突然解除了合同，2014年12月，被告如皋市建筑安装工程有限公司与原告就已完工部分的工程款和其他应付给原告的款项进行了结算，并达成了协议，双方一致同意解除合同，被告如皋市建筑安装工程有限公司总计应付给原告的工程款及其他款项合计1640万元，已付款项双方另行对账确定。经查，被告如皋市建筑安装工程有限公司尚欠原告劳务费340万元，保证金100万元，而被告江苏天成投资有限公司尚欠如皋市建筑安装工程有限公司相关工程款未付。因此，为维护原告的合法权益，特诉请法院依法判令：1、被告如皋市建筑安装工程有限公司给付原告劳务款340万元、退还保证金100万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付逾期付款的利息；2、被告江苏天成投资有限公司对上述欠款在欠付如皋市建筑安装工程有限公司工程款的范围内承担连带给付责任；3、被告负担本案的诉讼费用。在诉讼过程中，原告变更其第一项诉讼请求为要求被告徐伟、如皋市建筑安装工程有限公司连带给付原告劳务费272万元、退还保证金100万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付逾期付款的利息。
被告如皋市建筑安装工程有限公司辩称：首先，如皋市建筑安装工程有限公司承接江苏天成投资有限公司的项目是事实，但该工程是由徐伟实际施工，徐伟与原告之间签订劳务工程协议，因此徐伟应当对本工程的债权债务承担全部责任，其应当作为被告参加诉讼。其次，原告主张的欠款涉及江苏天成投资有限公司垫付、徐伟垫付以及徐伟直接收取原告保证金等事项，相关资料的原件和结算协议均在徐伟和天成公司，就我公司财务反映，曾经在协调过程中原告承诺天成公司垫付了550万元、徐伟垫付了456万元、还有因模板材料费等诉讼无需法院裁判的有270多万元，有租赁费的诉讼正在宿迁法院和苏州法院进行中，该部分租赁费按照原告和徐伟的约定，应当由原告承担，所以在双方没有最终结算之前，原告主张给付的340万元及退还保证金100万元理由不能成立，其主张利息的请求也没有事实和法律依据。综上，请依法驳回原告对如皋市建筑安装工程有限公司的诉讼请求。
被告江苏天成投资有限公司辩称：首先，同意如皋市建筑安装工程有限公司答辩意见。其次，根据如皋市建筑安装工程有限公司与天成公司之间的解除合同协议书，天成公司在双方进行工程审计结算后才有义务根据审计结果支付工程款。由于被告如皋市建筑安装工程有限公司不配合工程审计，至今如皋市建筑安装工程有限公司施工的工程造价无法确定，被告天成公司没有付款义务。再次，被告天成公司对原告主张的保证金100万元不应当承担还款责任，因为该100万元不属于工程款。最后，被告天成公司已经支付被告如皋市建筑安装工程有限公司工程款31871680元，其中有5079998元是直接支付给原告沈威的，余款支付给被告如皋市建筑安装工程有限公司或者如皋市建筑安装工程有限公司委托的其他收款人。
被告徐伟未到庭应诉，亦未提供书面答辩及证据材料。
经审理查明：被告如皋市建筑安装工程有限公司承建江苏天成投资有限公司发包的天成峰景项目二期工程（3#、4#、5#、6#、11#、15#、16#楼），双方于2013年10月18日签订一份《天成峰景项目施工协议书》，对施工方式、工程期限、合同价款、拨款方式等作出了约定。
被告如皋市建筑安装工程有限公司承包工程后，将工程转包给被告徐伟，被告徐伟又将其中的劳务部分分包给原告沈威。双方未签订书面的承包协议。
2014年11月9日，江苏天成投资有限公司以如皋市建筑安装工程有限公司存在施工进度拖延、擅自停工等问题，向其致函，主张解除合同。2014年11月24日，江苏天成投资有限公司（甲方）与如皋市建筑安装工程有限公司（乙方）签订一份补充协议，协议第一条约定，对已经封顶的3#、4#、6#楼由乙方按原合同约定保质保量继续完成施工任务，对于5#、11#、15#、16#楼双方解除施工合同关系。乙方在10日内撤出场地，已完成的工程量以公证机关委托的第三方现场测定为准。协议第四条约定，乙方已缴纳的保证金，扣除已返还部分，根据5#、11#、15#、16#楼所占的面积比例，撤出的4幢楼保证金在乙方顺利移交现场及临设的情况下甲方答应分批返还235万元，余下保证金继续作为3#、4#、6#楼的保证金，该保证金依据《天成峰景项目施工协议书》有关约定返还。5#、11#、15#、16#楼235万元保证金返还方式为：在春节前退还47万元、2015年2月28日底退还71万元，2015年3月31日底退还117万元。协议第五条约定，对5#、11#、15#、16#楼的前期工程量结算，甲方在本协议签订后15个工作日内拿出第三方现场工程量测定资料，并委托该测定机构继续进行造价审计。审计结束后90天内支付至结算价的95%（按三十日为一个付款节点分三次支付，第一个三十日内支付应付款的20%，第二个三十日内支付应付款的30%，第三个三十日内支付应付款的50%），余款5%作为保修金在2年保修期满后无息结算。
2014年12月25日，如皋市建筑安装工程有限公司（甲方）与沈威（乙方）签订一份《劳务工程结算协议书》，约定：一、甲乙双方同意解除之前签订的劳务合同，甲方返还乙方沈威保证金壹佰万元整。二、经协商，甲方总计应支付乙方工程款、停工损失等壹仟伍佰肆拾万元整（不含保证金）。已付款项双方另行对账确定。三、甲方有权在付款时暂扣为乙方担保的材料款、租赁费等全部费用并监督乙方支付。徐伟在如皋市建筑安装工程有限公司盖章处签名确认。
关于如皋市建筑安装工程有限公司已支付沈威的工程款，原告表示，徐伟直接支付其4666952元，如皋市建筑安装工程有限公司支付其10万元，江苏天成投资有限公司代付5079998元，以上合计9846950元。
关于如皋市建筑安装工程有限公司为沈威担保的材料款、租赁费，目前能够认定的有两笔，分别为陈金通与如皋市建筑安装工程有限公司买卖合同纠纷案（无锡市北塘区人民法院（2014）北商初字第0630号）、宿豫区广益钢管租赁站与如皋市建筑安装工程有限公司建筑设备租赁合同纠纷案（苏州市姑苏区人民法院（2015）姑苏商初字第00921号）。其中，（2014）北商初字第0630号案判决结果为如皋市建筑安装工程有限公司应支付陈金通价款2372769元及利息（以人民银行同期贷款基准利率的195%计算，自2014年7月21日起至清偿之日止）、律师费117456元、以及案件受理费和保全费18835元。（2015）姑苏商初字第00921号案判决结果为如皋市建筑安装工程有限公司支付宿豫区广益钢管租赁站租赁费672591.43元（计算至2015年5月31日，之后按《建筑周转材料租赁合同》约定标准即钢管租金单价0.011元/米/天、扣件租金单价0.009元/只/天，以实际使用的租赁物数量及租赁天数为基数计算至实际返还或赔偿之日）、逾期付款违约金（以425523.6元为基数，自2015年4月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算至实际给付之日止）、返还钢管117043.2米、扣件58800只、顶丝6951根（若不能返还，按合同约定的赔偿单价即钢管14元/米、扣件5元/只、顶丝9元/根折价赔偿）、以及支付案件受理费和保全费33961元。
2015年8月15日，如皋市建筑安装工程有限公司向江苏天成投资有限公司出具一份介绍信，载明介绍王兴龙前来核对天成峰景二期工程量和办理结算事宜，有效期至结算结束。同日，徐伟也出具一份委托书，委托王兴龙办理核对工程量和工程款结算事宜。江苏天成投资有限公司委托审计机构对如皋市建筑安装工程有限公司已完成的工程量进行工程造价鉴定，最终审定总价为46272721.92元，加上履约保证金3255000元，因此总工程款为49527721.92元。2016年1月22日，王兴龙出具一份说明，载明收到天成峰景二期工程3#、4#、5#、6#、11#、15#、16#楼结算审计报告，十日内予以确认，否则自行认可。其后，王兴龙、如皋市建筑安装工程有限公司、徐伟未对审计报告提出异议。
关于江苏天成投资有限公司已支付如皋市建筑安装工程有限公司的工程款数额，根据江苏天成投资有限公司提供的工程款支付凭证，其实际支出的明细如下：
一、2014年6月14日，徐伟书写的收条一张，载明收到工程款3978400元（其中含退还的1395000元保证金）。具体支付方式为江苏天成投资有限公司分别于2014年6月24日向如皋市建筑安装工程有限公司转账2978400元、于2014年6月26日向如皋市建筑安装工程有限公司指定的农民工工资专用账户（户名：睢宁登峰建筑材料有限公司；账号：3203240021010000044688）转账10万元；
二、2014年7月7日，如皋市建筑安装工程有限公司天成峰景项目部出具的收据一张，载明收到工程款2293900元。具体支付方式为江苏天成投资有限公司分别于2014年7月7日、7月10日、7月14日、7月18日向睢宁登峰建筑材料有限公司转账50万元、50万元、50万元、793900元；
三、2014年7月29日，如皋市建筑安装工程有限公司天成峰景项目部出具的收据一张，载明收到工程款300万元。具体支付方式为江苏天成投资有限公司于2014年7月30日向睢宁登峰建筑材料有限公司转账300万元；
四、2014年8月14日、8月19日，如皋市建筑安装工程有限公司天成峰景项目部出具的收据两张，载明收到工程款60万元、1961800元，合计2561800元。具体支付方式为江苏天成投资有限公司分别于2014年8月14日、8月19日向睢宁登峰建筑材料有限公司转账60万元、1961800元；
五、2014年9月5日，如皋市建筑安装工程有限公司天成峰景项目部出具的收据一张，载明收到工程款200万元。具体支付方式为银行承兑汇票两张，票号分别为30735997、30735998，金额均为100万元；
六、2014年9月2日、9月3日，如皋市建筑安装工程有限公司天成峰景项目部出具的收据两张，载明收到工程款1489900元、1034800元，合计2524700元。具体支付方式为江苏天成投资有限公司分别于2014年9月2日、9月3日向睢宁登峰建筑材料有限公司转账1489900元、1034800元；
七、2014年9月26日，如皋市建筑安装工程有限公司天成峰景项目部出具的收据一张，载明收到工程款100万元。具体支付方式为江苏天成投资有限公司于2014年9月26日向睢宁登峰建筑材料有限公司转账100万元；
八、2014年10月1日、10月8日、10月10日、10月21日，如皋市建筑安装工程有限公司天成峰景项目部出具的收据四张，载明收到工程款100万元、100万元、50万元、50万元，合计300万元。具体支付方式为曹桂良于2014年10月1日向徐呢账户（62×××05）转账100万元，江苏天成投资有限公司分别于2014年10月8日、10月10日、10月21日向睢宁登峰建筑材料有限公司转账100万元、50万元、50万元；
九、2014年11月6日，如皋市建筑安装工程有限公司天成峰景项目部出具的收据一张，载明收到工程款88万元。具体支付方式为江苏天成投资有限公司于2014年11月6日向睢宁登峰建筑材料有限公司转账88万元；
十、2014年11月27日，沈威出具的收条一张，载明收到劳务费50万元；
十一、2014年11月2日，如皋市建筑安装工程有限公司出具一份委托书，载明因欠曹昌化打桩工程款668万元，故委托江苏天成投资有限公司将该笔款项直接支付给曹昌化。2014年11月17日、12月11日、1月8日、5月5日曹昌化出具的收条四张，载明收到打桩款60万元、115万元、1458154元、2565290元、714438元，合计6487882元；
十二、2014年12月11日，沈威出具的收条一张，载明收到劳务费30万元；
十三、2014年12月，江苏天成投资有限公司代如皋市建筑安装工程有限公司缴纳的水电费17103元；
十四、2015年2月1日，如皋市建筑安装工程有限公司出具两份委托书，载明因欠邓海宁防水工程款、欠卞超石方款，故委托江苏天成投资有限公司将该两笔款项直接支付给邓海宁、卞超。2015年2月17日，邓海宁、卞超出具收条两张，载明收到防水款10万元、石方款10万元；
十五、2015年2月，江苏天成投资有限公司代如皋市建筑安装工程有限公司支付给沈威的劳务费4259998元、支付项目部人员工资35000元；
十六、2015年3月3日、3月10日，沈威工人出具的收条两张，载明收到劳务费2万元、支付项目部人员工资5000元；
十七、2014年11月6日、2015年3月30日，如皋市建筑安装工程有限公司天成峰景项目部出具的委托书两份，载明因欠徐国建水电保证金及借款和利息1368900元、欠胡淑英借款403万元及利息，委托江苏天成投资有限公司将该两笔款项直接支付给徐国建、胡淑英。2015年11月28日，11月30日，徐国建、胡淑英出具收条两张，载明收到江苏天成投资有限公司支付的1368900元、4997200元，合计6366100元；
十八、2014年12月5日，如皋市建筑安装工程有限公司出具一份委托书，载明欠徐国建水泥、黄沙、小砖、石子款68万元，故委托江苏天成投资有限公司将该笔款项支付给徐国建。2015年12月11日，徐建国出具一份委托书，委托江苏天成投资有限公司将应支付其的68万元支付给徐跃东34万元、支付给刘欣34万元。2015年12月11日，徐跃东、刘欣分别出具收据两张，载明收到上述款项；
十九、2015年2月5日，徐伟在如皋市建筑安装工程有限公司天成峰景二期项目部员工工资单落款处签字确认，其中显示刘勇华的工资为36000元、李敏的工资为42500元、杨更顺的工资为45000元。2015年12月18日、2016年1月3日，李敏、刘勇华分别出具收条两张，载明收到江苏天成投资有限公司代付的工资款42500元、36000元。2016年2月6日，江苏天成投资有限公司向杨更顺转账2000元；
二十、2015年2月6日，徐伟向谢丽华出具欠条一张，载明欠谢丽华砂石款63950元。2016年1月15日，谢丽华出具一份承诺书，载明砂石款63950元用于冲抵其购买天成峰景11号楼1单元702室房屋的购房款；
二十一、2016年3月1日，徐州宇顺混凝土有限公司出具的收款凭证一份，证明收到江苏天成投资有限公司代徐伟支付的商砼款607万元。
以上合计支付工程款43259823元，返还部分履约保证金1395000元，合计44654823元。
另查明，2014年11月9日，无锡市北塘区人民法院作出（2014）北商初字第0630号民事裁定，冻结如皋市建筑安装工程有限公司的银行存款268万元或查封其相应价值的其他财产。2015年1月6日，无锡市北塘区人民法院向江苏天成投资有限公司发出协助执行通知书，要求其暂停向如皋市建筑安装工程有限公司支付工程款268万元。
上述事实，有当事人当庭陈述、工程施工承包协议书、结算单、银行交易单据、收条、委托书、（2014）北商初字第0630号民事判决书、（2015）姑苏商初字第00921号民事判决书、（2014）北商初字第0630号民事裁定书、协助执行通知书等证据予以证实，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点主要有以下两点：1、被告徐伟、如皋市建筑安装工程有限公司应当支付原告沈威的工程款数额是多少。2、被告江苏天成投资有限公司应否承担还款责任。
关于第一个争议焦点，被告如皋市建筑安装工程有限公司承包江苏天成投资有限公司工程项目后，将工程分包给不具有相应资质条件的徐伟，由其进行施工建设，徐伟将劳务部分分包给原告，该劳务分包行为没有经过发包人同意且原告不具备相应资质，故该劳务分包属于违法分包，其与原告之间形成的分包合同因违反法律的强制性规定而无效。但鉴于建设工程的特殊性，被告徐伟、如皋市建筑安装工程有限公司应根据劳务工程结算协议给付工程款。2014年12月25日，如皋市建筑安装工程有限公司与沈威签订的劳务工程结算协议，明确了其应支付沈威的工程款、停工损失等合计1540万元（不含保证金），在付款时有权扣除为沈威担保的材料款、租赁费。经查，沈威已收到徐伟支付的工程款4666952元、江苏天成投资有限公司代付的工程款5079998元、如皋市建筑安装工程有限公司支付的10万元，合计9846950元。
关于应当扣除的材料款，根据（2014）北商初字第0630号民事判决书的判决内容，如皋市建筑安装工程有限公司是合同相对方，即承担义务的主体，负有支付价款的义务。然而通过庭审查明的事实来看，原告沈威是建筑材料的实际使用人，最终应当支付相应的材料款，因此判决确定的如皋市建筑安装工程有限公司承担的给付数额应从其应当支付给沈威的工程款中扣除，目前能够确定的是材料款2372769元、律师费117456元、案件受理费和保全费18835元，合计2509060元，至于相应的利息损失，因为目前如皋市建筑安装工程有限公司尚未履行完毕义务，故具体数额无法确定，待确定后再与沈威进行结算。
关于应当扣除的租赁费，同理，根据（2015）姑苏商初字第00921号民事判决书的判决内容，截至目前能够确定的是租赁费672591.43元、案件受理费和保全费33961元，合计706552.43元，至于之后的租金损失、逾期付款违约金、返还租赁物等，待如皋市建筑安装工程有限公司履行完毕义务，再与沈威进行结算。
综上，被告徐伟、如皋市建筑安装工程有限公司应当连带给付原告沈威工程款2337437.57元（1540万元-9846950元-2509060元-706552.43元）、返还保证金100万元。
关于第二个争议焦点，根据发包方江苏天成投资有限公司委托的审计机构作出的审定总价，加上履约保证金，总工程款数额为49527720元，扣除5%的质保金2313636元（46272720元×5%）以及无锡市北塘区法院要求协助冻结的268万元，还剩44534084元，而江苏天成投资有限公司已支付如皋市建筑安装工程有限公司工程款44654823元，故目前不欠其工程款，因此原告要求被告江苏天成投资有限公司承担责任的诉讼请求，本院不予支持。
综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决如下：
被告徐伟、如皋市建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内连带给付原告沈威工程款2337437.57元、返还保证金100万元并支付利息（以2337437.57元为本金，按照中国人民银行贷款利率自2014年12月26日起计算至被告实际履行之日止）；
驳回原告沈威对被告江苏天成投资有限公司的诉讼请求；
驳回原告沈威的其他诉讼请求
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费36560元，公告费600元，合计37160元，由被告徐伟、如皋市建筑安装工程有限公司负担（鉴于原告已预交，被告在履行还款义务时将其应承担部分一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。
审 判 长 梁 爽
人民陪审员 宋 浩
人民陪审员 顾存永
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 苏永浩
附：相关法律条文:
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：
(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》
第二十三条实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，人民法院一般应当追加转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。
建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。
实际施工人要求发包人给付工程款，发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的，应当由发包人承担举证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书制定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期限的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。