呼和浩特市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)内01刑终43号
原公诉机关呼和浩特市赛罕区人民检察院。
上诉人(原审被告人)吕红星，男，1971年12月18日出生，汉族，出生地河南省宁陵县，高中文化，原系鹏达建设集团有限公司内蒙古办事处副总经理，户籍地址河南省宁陵县，捕前在呼和浩特市无固定住所。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年11月11日被呼和浩特市公安局赛罕区分局刑事拘留，同年12月17日被执行逮捕。现羁押于呼和浩特市第三看守所。
辩护人周兵，内蒙古嘉铭唯信律师事务所律师。
呼和浩特市赛罕区人民法院审理呼和浩特市赛罕区人民检察院指控原审被告人吕红星犯合同诈骗罪一案，于2016年1月4日作出（2015）赛刑初字第00374号刑事判决。原审被告人吕红星不服，提出上诉。本院于2016年3月7日立案，依法组成合议庭不开庭审理本案。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，本院审理期间，因辩护人申请调取新证据，本案依法延期审理一次。现已审理终结。
原判决认定，2013年9月10日，高某某代表内蒙古聚元立商贸有限责任公司与吕红星代表的鹏达建设集团有限公司签订合作协议书，就呼和浩特民族学院艺术楼、乌兰察布职业学院、内蒙古青年政治学院（内蒙古团校）图书馆三个工程项目达成意向，协议中约定，内蒙古聚元立商贸有限责任公司帮助鹏达建设集团有限公司完成上述工程的招标、中标及合同的签订等内容。2013年9月19日，内蒙古青年政治学院（内蒙古团校）与鹏达建设集团有限公司签订合作协议书，就内蒙古青年政治学院（内蒙古团校）图书馆项目达成合作意向，协议中对于权利与义务约定：“1、甲方负责项目的前期工作，包括可研、勘探、设计、招标准备等开工手续和竣工手续的办理。2、在合理、合法、有据的基础上，完成乙方上述工程的招标、中标及合同的签订事宜。3、自治区建设专项资金到位后，按照合同约定，按时足额保证将工程款项按时拨付到乙方账户”。2013年11月30日，被告人吕红星在只与内蒙古青年政治学院（内蒙古团校）签订合作协议书，未获得上述三项工程的承包施工权亦未中标的情况下，在呼和浩特市乌兰察布东路天和大酒店与被害人李某义签订施工协议书，并向被害人李某义收取工程保证金及运作费共计人民币300万元，其中200万元打入鹏达建设集团有限公司内蒙古办事处账户，100万元打入被告人吕红星个人账户。直到案发之日，被害人李某义未进入上述项目工地施工。
另查明，经鉴定，被告人吕红星以鹏达建设集团有限公司的名义与被害人李某义签订的施工协议书中以及收款收据上印文特征与所送相应样本印文特征相互不一致，不是同一枚印章盖印。
原判决认定上述事实的证据,有报案材料及被害人陈述、书证、鉴定书、证人证言、被告人供述、工作说明等。
原判决认为，被告人吕红星以非法占有为目的，在未取得工程建设承包权的情况下，以收取保证金、运作费的方式，签订加盖伪造印章的合同书，骗取对方当事人财物共计人民币300万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，判决：一、被告人吕红星犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金十万元；二、责令被告人吕红星退赔被害人李某义人民币三百万元。
原审被告人吕红星上诉称：1、其没有虚构事实骗取财物的主观故意，内蒙古师范大学青年政治学院图书馆和呼和浩特民族学院艺术楼两个项目工程是真实存在而非虚构的；2、其以鹏达公司的名义与李某义签订协议时，向李某义出具了已与聚元立公司签订的《合作协议书》、与内蒙古师范大学青年政治学院签订的《合作协议书》以及向石某卫汇款50万元的汇款凭条，李某义正是看到这些材料后才与其签订了协议；3、其没有非法占有的目的，李某义交付的200万元工程保证金被郭某某挪用而非由其非法占有，而100万元的相关经费其用于为促成项目支出了。故请求二审法院改判其无罪。其辩护人提出了与上述上诉理由一致的辩护意见。
经审理查明，上诉人吕红星系鹏达建设集团有限公司内蒙古办事处副总经理。2013年9月10日，上诉人吕红星以鹏达建设集团有限公司（以下简称鹏达公司）的名义与高某某代表的内蒙古聚元立商贸有限责任公司（以下简称聚元立公司）签订合作协议书，就呼和浩特民族学院艺术楼、乌兰察布职业学院艺体中心、内蒙古师范大学青年政治学院图书馆三个工程项目双方进行合作，该协议约定由聚元立公司帮助鹏达公司完成上述工程的招标、中标及合同签订等事宜。后在高某某的介绍下，内蒙古师范大学青年政治学院与上诉人吕红星所代表的鹏达公司于2013年9月19日就内蒙古师范大学青年政治学院图书馆项目签订合作协议书，约定该项目的招标日期为2014年6月，鹏达公司在合理、合法、有据的基础上完成该项目的工程招标、中标及签订合同等事宜。后上诉人吕红星冒用鹏达公司的名义与被害人李某义于2013年10月30日就呼和浩特民族学院艺术楼和内蒙古师范大学青年政治学院图书馆项目签订施工协议书，约定二工程于2013年10月底开工，2014年9月底交工。2013年11月1日，双方又签订了补充协议，约定由李某义支付200万元工程保证金和100万元相关经费，最终进场日期定为2014年3月31日。2013年11月6日，被害人李某义向户名为鹏达公司的中信银行账户汇款人民币200万元，向上诉人吕红星个人银行账户汇款人民币100万元。以上300万元大部分被用于偿还借款和支付其它工程的保证金。直至案发，被害人李某义未能进入协议约定的两个项目工程现场施工，上诉人吕红星也未将上述款项退还李某义。
另查明，经鉴定：上诉人吕红星以鹏达公司的名义和被害人李某义签订的施工协议书及吕红星向李某义出具的收据上所加盖的鹏达公司的合同专用章和法定代表人李某培印章均系伪造。
上述事实，有下列证据证实：
一、被害人李某义的报案材料及陈述，证实2013年10月中旬，韩某某给曹某某打电话说他的战友吕红星以鹏达公司的名义承接了呼和浩特民族学院文体楼及内蒙古师范大学青年政治学院图书馆两个工程项目，吕红星想找有资金实力的人合作接洽工程转包事项。曹某某找到其，把相关事项告诉其，其同意合作。2013年10月下旬，其和曹某某、郭某某一起来到呼和浩特市，吕红星和韩某某带他们参观了场地，并称该两个项目是鹏达公司总承包，均为政府财政拨款，工程立项、规划等所有审批手续已完备。根据吕红星、韩某某的安排，双方于2013年10月30日签订了《呼和浩特市民族学院青年政治学院施工协议书》，2013年11月1日又签订了《补充协议》。后其按吕红星的要求，向鹏达公司呼和浩特分公司账户汇款人民币200万元，向吕红星个人银行账户汇款人民币100万元，但吕红星一直未能履行协议约定的建设项目。经其了解，呼和浩特民族学院与内蒙古师范大学青年政治学院根本未与吕红星、韩某某签订过建设工程合同，吕红星在协议及收据上盖的章也不是鹏达公司的章。
二、书证。
1、《呼和浩特市民族学院青年政治学院施工协议书》、《补充协议》，证实上诉人吕红星以鹏达公司的名义与被害人李某义于2013年10月30日就呼和浩特民族学院艺术楼和内蒙古师范大学青年政治学院图书馆两个项目工程签订施工协议书，约定工程于2013年10月底开工，2014年9月底交工；双方于2013年11月1日又签订补充协议，约定由李某义向鹏达公司交纳200万元工程保证金及100万元的相关经费，最终进场日期为2014年3月31日，协议上盖有鹏达公司合同专用章和法定代表人李某培印章。
2、《合作协议书》、内蒙古师范大学青年政治学院出具的《证明》，证实上诉人吕红星以鹏达公司的名义与内蒙古师范大学青年政治学院就该学院图书馆建设工程项目于2013年9月19日签订合作协议，约定图书馆项目的招标日期为2014年6月，鹏达公司需要在中标后才能承建该项目。
3、呼和浩特民族学院出具的《证明》，证实该学院从未与鹏达公司或吕红星个人签订过关于呼和浩特民族学院艺术楼工程项目的任何建设工程施工合同及协议（包括意向性协议）。
4、李某义、曹某某、郭某某出具的《说明》，证实被害人李某义与上诉人吕红星分别于2013年10月30日、11月1日在呼和浩特市天河国际酒店签订了《呼和浩特市民族学院青年政治学院施工协议书》和《补充协议》。
5、鹏达公司出具的《情况说明》，证实鹏达公司内蒙古办事处由郭某某承包，自负盈亏、独立核算，该办事处未办理工商注册手续，鹏达公司未给郭某某、吕红星个人配备过任何印章。
6、鹏达公司《任命书》，证实上诉人吕红星于2012年10月15日起被任命为鹏达公司内蒙古办事处副总经理。
7、《内蒙古师范大学青年政治学院关于拟建图书馆的请示》，证实该学院于2013年12月6日就图书馆项目向内蒙古自治区发展和改革委员会进行请示。
8、内公物证鉴字（2014）259号鉴定书，证实上诉人吕红星以鹏达公司的名义和李某义签订的《施工协议书》及吕红星向李某义出具的《收据》上所用的印章与所送样本印文特征相互不一致，不是同一枚印章盖印。
9、《收条》，证实上诉人吕红星于2013年11月6日收到李某义支付的民族学院运作费现金人民币100万元。
10、《收据》，证实上诉人吕红星于2013年11月6日收到李某义支付的民族学院、青年政治学院项目保证金人民币200万元，收款单位为鹏达公司。
11、银行账户明细、转账支票、进账单及网银财务报销单，证实鹏达公司内蒙古办事处中信银行账户于2013年11月6日收款人民币200万元以及该账户支出明细情况。
12、上诉人吕红星银行账户明细、转账凭证，证实吕红星银行账户于2013年11月6日收入人民币100万元，并于同日分两次各支取50万元。
13、寇某某银行账户明细，证实户名为范某某的银行账户于2013年11月6日至11月8日向寇某某银行账户汇入人民币共计140万元，吕红星于2013年11月6日向寇某某银行账户汇入人民币50万元。
14、抓获经过，证实上诉人吕红星于2014年11月10日在呼和浩特市北二环路附近被公安人员抓获归案。
15、常住人口基本信息，证实上诉人吕红星的基本身份情况。
三、证人证言。
1、证人曹某某、郭某某证实，2013年10月下旬，其二人和李某义来到呼和浩特市，韩某某和吕红星带他们考察了项目。2013年10月30日，在天河国际大酒店由李某义和吕红星签订了建设施工协议，李某义后来按照吕红星的要求给吕红星汇了300万元施工保证金，但是直至合同到期吕红星也未让他们施工，他们多次催要但吕红星总是找借口推脱。
2、证人韩德喜证实，2013年10月底，吕红星与李某义、郭某某、曹某某在呼和浩特市赛罕区天河国际酒店签订呼和浩特市民族学院青年政治学院建设施工协议及补充协议的经过。
3、证人高美俊证实，2013年7、8月份，经其介绍吕红星以鹏达公司的名义与内蒙古师范大学青年政治学院就该学院图书馆项目签订合作协议，该图书馆项目还未获得立项审批通过，即使立项通过吕红星也需要经过正常招投标，同时其给吕红星介绍呼和浩特民族学院艺术楼的施工项目。但随后呼和浩特民族学院经过考察决定不与鹏达公司进行项目合作，民族学院没有与鹏达公司签订任何关于艺术楼项目的施工协议或合同。其让吕红星给过石某东50万元，该50万元是按照拆借的形式付给石某东。
4、证人刘某某证实，其系鹏达公司副总裁，鹏达公司没有和呼和浩特民族学院、内蒙古师范大学青年政治学院签订过工程建设施工合同，吕红星与李某某签订的呼和浩特市民族学院青年政治学院施工协议书上盖的鹏达公司的合同专用章及李清培印章不是鹏达公司加盖的。鹏达公司内蒙古办事处的账户是2013年6月17日开立的，开户行是中国邮政储蓄银行呼和浩特市金桥开发区支行，而开户行为中国邮政储蓄银行呼和浩特市锡林南路支行、账号是7271410182600097186、户名是鹏达公司的账户其不认可。
5、证人郭某某证实，其系鹏达公司内蒙古办事处总经理，吕红星是办事处副总经理，主要负责具体的经营如工程建设、承揽工程和发包工程等事宜。对于李某某给其办事处账户汇款200万元保证金一事，开始其不知道是李某某汇的工程保证金，吕红星对其说该200万元是他自己投入的资金，为此办事处财务人员还给他开了投入资金收据，直到前几天总公司查账时吕红星才对其说该200万元是李某某汇的钱。在200万元进账后，吕红星打电话通知其把200万元中的150万元转给在集宁固化硫项目施工的寇某某，其就于2013年11月6日至11月8日向寇某某账户汇款共计140万元，其当时与吕红星商量留下10万元交办事处办公场所的租赁费；其将剩余的46.9万元转入其个人中信银行账户，加上原来银行卡里的钱凑齐50万元，于2013年11月11日打到陈某某建设银行卡上，用于还之前陈某某进入呼和浩特市玉泉区小黑河康佳苑小区施工建设交的进场保证金。
6、证人乔某某证实，2013年9月19日，内蒙古师范大学青年政治学院与鹏达公司的吕红星签订了意向性合作协议，该学院向内蒙古发改委报告过要建设学院图书馆，但是这个项目至今没批下来。该项目由鹏达公司合理中标后施工，能否与鹏达公司合作图书馆项目应以签订正式工程施工合同为准。
7、证人寇某某证实，郭某某于2013年11月6日至11月8日从他及范某某银行账户内共给其转款140万元，因其只要了100万元，就又给郭某某打回去40万元。郭某某转这笔钱吕红星不知情，在钱打到其账户后，其就告诉了吕红星。
8、证人王某某证实，其于2012年6、7月份私刻了鹏达公司的公章和李某培的印章，吕红星以鹏达公司的名义和李某义签订的呼和浩特市民族学院青年政治学院施工协议书上加盖的鹏达公司合同专用章和李某培的印章不是其给盖的。
四、上诉人吕红星的供述，证实2013年10月，其通过朋友认识了搞工程的曹某某，经曹某某介绍，其和李某义达成了合作意向。后其于2013年10月30日在呼和浩特市赛罕区天河国际酒店与李某义签订了呼和浩特市民族学院青年政治学院施工协议书，2013年11月1日，其在天河国际酒店和李某义又签订了补充协议。在签订协议时其还没有和呼和浩特民族学院就艺术楼项目签订合同，但和内蒙古师范大学青年政治学院于2013年9月19日签订了意向性合作协议书。李某义打的200万元保证金其于2013年11月5日转到鹏达公司呼和浩特市中信银行账户上，2013年11月6日，李某义转到其个人建设银行东达支行银行卡上100万元。关于200万元的去向，其当时并不知道，后来在2014年3月李某义因项目开不了工找其退钱，其找郭某某让他把200万元退给李某义，郭某某说大部分钱已经退还了集宁80万吨固化硫项目寇某某的工程保证金了。李某义打入其账户的100万元，其中的50万元用于清退呼和浩特民族学院项目另一个准备进场施工的队伍，剩余的50万元为跑呼和浩特民族学院项目用于接待、招待及为项目提前准备进场材料上了。
以上证据，经一审当庭举证、质证并经二审审查，来源合法，内容客观、真实，一致证实本案事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人吕红星以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，使用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取对方当事人人民币共计300万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于上诉人吕红星及其辩护人提出的第1项上诉理由和辩护意见，经查，在案证据足以证实上诉人吕红星以鹏达公司的名义与被害人李某义就内蒙古师范大学青年政治学院图书馆项目和呼和浩特民族学院艺术楼项目签订相关协议时该两个项目工程尚未获批立项，而吕红星以鹏达公司的名义与内蒙古师范大学青年政治学院就图书馆项目签订的合作协议只是意向性协议，其与呼和浩特民族学院就艺术楼项目未签订任何协议，可见其并未实际取得上述两个项目工程的承建权，故该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳；关于上诉人吕红星及其辩护人提出的第2项上诉理由和辩护意见，因无相关证据支持，本院不予采纳；关于上诉人吕红星及其辩护人提出的第3项上诉理由和辩护意见，经查，上诉人吕红星故意隐瞒其未取得相关项目工程承建权的真实情况，使用伪造的鹏达公司印章并冒用鹏达公司的名义与被害人李某义签订施工协议，足以认定其在签订协议时就已具有非法占有他人财物的目的，其行为使被害人陷于错误认识而“自愿”将人民币300万元汇至其指定账户和个人账户时就已经成立犯罪既遂，涉案200万元虽不是由其直接处分的，但因汇入了其指定的账户而被使用，故无论是否由其直接占有处置都属于事后流转赃款的行为，并不影响其构成合同诈骗罪，另汇入其个人账户的100万元，在收款当天就被其用于偿还其它借款，其非法占有该款项的主观故意已具备，再者吕红星在签订协议后没有积极正常的履约行为，在被害人追索涉案款项时，既无承担还款义务的诚意，也无积极还款的行为，其一直采取消极推脱的态度，致使被害人最终损失人民币300万元无法挽回，足以认定其具有非法占有的目的。综上，该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杜子洋
审判员 赵佳娜
审判员 田小芳
二〇一六年五月三十一日
书记员 赵红艳