河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）驻民二终字第410��
上诉人（原审被告、反诉原告）高运传。
被上诉人（原审原告、反诉被告）舒国平。
被上诉人（原审原告、反诉被告）马彦生。
二被上诉人的委托代理人刘凤海。
上诉人高运传因建设工程施工合同纠纷一案，不服确山县人民法院（2013）确民初字第667号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人高运传，被上诉人舒国平、马彦生及其委托代理人刘凤海，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2011年4月17日，马彦生、舒国平与高运传签订一建筑工程合同，合同约定由高运传包工包料为马彦生、舒国平建设两层综合楼一幢，建筑地点为任店镇北小区107国道路面变电站南侧，建筑面积467.16平方米，总价款为318982.4元，建设工期为2011年农历3月16日，开工至2011年农历12月20日前竣工并交付使用，有效工期为9个月。该合同还就双方当事人的其他权利、义务进行了约定。合同签订后，高运传按合同约定的期限组织工人进行施工，施工期间，高运传用马彦生、舒国平的沙、石子、檐线等建筑材料价款合计29220元未予给付，已折抵工程款。双方一致同意将水泥砖改用为红砖，并由马彦生、舒国平向高运传支付差价10000元。双方认可增加工程量价款为1300元（多用的钢筋款）。施工过程中，因建设工程与高压电线线路间距问题，马彦生、舒国平与确山县电业公司发生纠纷，造成停工10个月。马彦生、舒国平从2011年4月18日至2012年11月26日分别8次向高运传支付工程款合计227800元。高运传于2012年11月26日收到工程款后以马彦生、舒国平未按约定的时间给付工程款为由拒绝继续施工。此时，建设工程主体工程两层已竣工封顶，已建成车库1间（双方约定车库1间总造价为10000元）。马彦生、舒国平另请他人完成了后续工程。马彦生、舒国平认可在后续工程施工期间，使用了高运传价值700-800元的沙、石子。由于双方当事人对各自完成的工程质量争议较大，马彦生、舒国平提出申请后，原审法院委托驻马店市正泰工程管理有限公司对双方各自完成的工程量进行评估，该公司作出驻正泰（2014）工程鉴字第06号司法鉴定意见书，鉴定意见为：确山县任店镇舒国平、马彦生房屋主体结构的工程价款为209197.99元（合同约定工程造价640元／平方米×工程总面积的69.97%平方米×建筑总面积467.16平方米）。高运传未取得建筑施工企业资质及相应的资质等级。在原审法院审理过程中，马彦生、舒国平向高运传返还了施工设备，高运传已撤回了其诉讼请求的第二项。
原审法院认为，高运传未取得建筑施工企业资质，���舒国平、马彦生签订建设工程施工合同，承建舒国平、马彦生的楼房，该行为违反法律、行政法规的强制性规定，舒国平、马彦生与高运传签订的建筑工程施工合同为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。双方当事人应当依照各自实际施工的工程量按照约定的价格确定各自的工程造价。根据双方举证及庭审，原审法院确定高运传已完成的工程量及工程造价为：工程量为69.97%，工程造价为209197.99元（640元／㎡×69.97%×467.16㎡）。双方认可的高运传为工程增加钢材价款为1300元，舒国平、马彦生应向高运传支付水泥砖改用红砖差价款10000元及兴建车库的费用10000元，应视为高运传的工程造价款，舒���平、马彦生认可在其施工过程中曾用高运传的沙、石子价值约700-800元，酌定为750元，该750元应视为高运传的工程造价款。高运传实际工程造价款为231247.99元（209197.99＋1300＋10000＋10000）。根据双方举证及庭审陈述，原审法院确定舒国平、马彦生已给付高运传工程款为257020元，包括舒国平、马彦生向高运传支付的227800元和供应的建筑材料价款29220元。高运传于2012年11月26日收到舒国平、马彦生支付的工程款后，停止施工，单方终止履行合同，后续工程由舒国平、马彦生重新找人继续施工。高运传应当以其实际施工的工程量计收工程款项，将多收取的款项返还舒国平、马彦生，即应返还25772.01元（舒国平、马彦生支付款项257020元—高运传应得款项231247.99元）。舒国平、马彦生及高运传的其他诉讼请求，未提供相关证据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条��第二百七十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、被告高运传于本判决生效之日起五日内返还原告舒国平、马彦生工程款25772.01元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告舒国平、马彦生和反诉原告高运传的其他诉讼请求。案件受理费2830元，财产保险费1020元，由原告舒国平、马彦生负担330元，被告高运传负担3520元。
宣判后，高运传不服，向本院提起上诉。其上诉称：1、原审判决认定事实错误，其完成第四期工程后，舒国平、马彦生应付工程款255460元，但舒国平、马彦生只给付223595元，还欠38000元，其停工后，舒国平、马彦生使用其设备材料，给其造成40000余元的经济损失；2、原审判决程序违法，舒国平、马彦生提出的诉讼请求有二项，原审法院只审理了第一项，漏判第二项，其未取得施工资质与舒国平、马彦生签订施工合同系违法、违规行为，本案不属于人民法院审理范围。请求撤销原判，依法改判驳回舒国平、马彦生的诉讼请求。
被上诉人舒国平、马彦生答辩称，原审判决认定事实清楚，判决正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人高运传与被上诉人舒国平、马彦生签订的《建筑工程合同》，因承包人高运传未取得建筑施工企业资质，系无效合同，但发包人与承包人之间关于工程价款的纠纷，属于人民法院民事案件受理范围。本案因高运传承包的工程并未竣工，应依据其实际施工的工程量按照双方当事人约定的价格确定工程造价。原审法院依据驻马店市正泰工程管理有限公司驻正泰（2014）工程鉴字第06号司法鉴定意见书的鉴定结论，确定高运传完成工程的造价为209197.99元正确，舒国平、马彦生请求高运传返还多收取的工程款，于法有据，原审法院予以支持并无不当。关于高运传提出原判认定事实错误，舒国平、马彦生支付的工程款为223595元问题。高运传自2011年4月18日至2013年1月7日向舒国平、马彦生出具的收条及欠条证明，高运传收到舒国平、马彦生支付的工程款227800元、建筑材料费用29220元，共计257020元，故高运传该上诉理由无事实依据，本院不予支持。关于高运传提出舒国平、马彦生使用其设备材料，给其造成40000余元经济损失的问题。高运传未提交证据证明其损失，且高运传原审时已撤回要求��国平、马彦生返还被扣设备及支付损失的反诉请求，其以此为由提出上诉，系在二审中增加独立的诉讼请求，因本案双方当事人未能就此项内容达成调解，高运传可另行起诉。关于高运传提出原审漏判的问题。舒国平、马彦生已于2014年9月30日向原审法院申请撤回其诉讼请求的第二项，原审法院对该项诉讼请求不予审理并无不当。综上，高运传提出的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2830元，由上诉人高运传负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓龙
审 判 员 郑志宏
代理审判员 许卫卫
二〇一五年二月二十七日
书 记 员 曾 克