上海市青浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一(民)初字第3109号
原告徐国强，男，1990年9月24日出生，汉族，户籍所在地安徽省。
委托代理人张敏娜，上海吉亚律师事务所律师。
委托代理人马燕平，上海吉亚律师事务所实习律师。
被告上海布舍实业有限公司，住所地上海市。
法定代表人顾卫刚，董事长。
委托代理人周晓军，上海众华律师事务所律师。
原告徐国强诉被告上海布舍实业有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年10月22日立案受理后，依法由审判员王滢独任审判。被告上海布舍实业有限公司在提交答辩状期间提出管辖权异议，本院于2015年11月16日裁定驳回被告对本案管辖权提出的异议。被告不服该裁定，上诉于上海市第二中级人民法院。上海市第二中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。本案于2016年4月5日公开开庭进行了审理，原告徐国强及其委托代理人张敏娜和马燕平、被告上海布舍实业有限公司的委托代理人周晓军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐国强诉称：案外人徐国强在被告处做壁纸施工工作，因壁纸粘贴需两人共同作业，2014年11月，徐国强原来的搭档因家中有事离职后，经被告项目经理林国祥同意，原告便与徐国强一起在被告工地进行壁纸施工，原告自此与被告建立雇佣关系。原告工作内容为在被告项目经理和设计师的安排下进行壁纸的粘贴。2014年11月18日11时30分左右，原告按被告指示，与工友徐国强在被告客户处江苏省镇江市檀山路万科红郡52号102室进行壁纸施工，徐国强负责粘贴壁纸，原告负责扶住梯子。施工过程中，梯子突然断裂，原告从三层半楼层摔至地下室，身体多处受伤。后被送往医院治疗。被告支付了原告住院期间的治疗费用，但就相关赔偿事宜，双方无法达成一致意见。故原告诉至法院，请求判令：被告赔偿原告医疗费人民币4,059.62元、残疾赔偿金95,420元、误工费37,593.10元、护理费2,700元、营养费2,400元、精神损害抚慰金10,000元、住院伙食补助费900元、交通费2,000元、鉴定费1,950元、律师代理费5,000元，合计损失162,022.72元。
被告上海布舍实业有限公司辩称：不同意原告的诉讼请求。原告和被告之间不存在雇佣关系。原告所述部分与事实不符。原告没有在被告或被告相关人员安排下从事劳务活动。本案原告是由案外人徐国强雇佣，事故发生时断裂的梯子也并非被告提供，而是镇江市檀山路万科红郡52号102室的业主提供的。被告将此处承接的墙纸铺贴工程包给徐国强，由徐国强施工完毕后根据墙纸铺贴的米数结算相关费用，墙纸和胶水是被告提供的，其余工具均由徐国强自行解决。被告和徐国强之间是承揽关系。没有固定施工场所，被告承接装修业务，根据客户指定的地点和选定的墙纸交由徐国强施工，如施工过程中徐国强操作不当或失误，造成墙纸超出损耗范围，则应从支付给徐国强的工程款里扣除，被告和徐国强是根据施工数量来结算的。
经开庭审理查明：2014年11月18日上午，原告和徐国强二人在被告承接的工地即位于镇江市檀山路万科红郡52号102室房屋内进行壁纸铺贴施工时，由徐国强站在梯子上粘贴壁纸，原告负责扶住梯子，因梯子突然断裂，导致原告摔倒，并从梯子所在的楼房三层半处直接坠落至房屋底层，原告因此而受伤。事故发生后，原告被送往镇江市第一人民医院治疗，并于2014年11月18日至2015年1月2日期间住院，入院诊断为左侧肋骨骨折、左侧气胸。原告为此花费医疗费34,518.49元，其中原告自行支付了4,059.62元,被告为原告垫付了30,458.87元。
经原告申请，本院委托华东政法大学司法鉴定中心对原告的伤残等级和休息、营养、护理期限进行鉴定，结论为：原告因高坠致唇部挫裂伤，缺失，左侧第4-8肋骨骨折伴气胸，评定十级伤残，酌情给予伤后休息150日，营养60日，护理45日。原告为此支付鉴定费1,950元。原告为本次诉讼聘请律师，支付代理费5,000元。
原告于2015年1月22日向上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求确认自2014年11月15日至2015年3月期间与被告存在劳动关系。原告在仲裁时称粘贴两卷以下提成工资为40元/卷，以上为50元/卷；徐国强找其搭档工作，被告知晓此事；原告根据被告提供的地址自行前往工地，并按施工单粘贴，由被告提供壁纸，梯子、滚筒等工具基本由原告购买；每月15日徐国强与被告项目经理林国祥结算工资后，再与原告平分；因徐国强不具备用工主体资格，其招用的原告应由具有用工主体资格的被告承担劳动关系的权利义务。被告在仲裁时称将该处壁纸粘贴工程承包给徐国强，徐国强找他人一起工作，被告不负责、不管理，费用亦与徐国强结算，从未支付原告报酬，被告系在事发后才知晓原告的，并出于人道主义为原告垫付了医疗费及借款。徐国强亦向仲裁委另案申请仲裁，要求确认其与被告之间存在劳动关系，徐国强在该案仲裁时称其因工作一个人无法完成而找了老乡即本案原告，工资由徐国强与林国祥结算，后其与原告约定平分，还称其施工所需梯子、滚筒、脚手架、墙纸刀和墙纸压轮由自己购买。仲裁委认为，根据原告和徐国强的陈述可见，原告由徐国强招用，而从事壁纸粘贴工作的工具由原告等自行提供，并由徐国强与被告结算后再与其进行费用分配，且原告未提供被告对其进行管理的依据，故对原告要求确认2014年11月15日至2015年3月其与被告自存在劳动关系的请求裁决不予支持。该裁决现已生效。
根据被告提供的结算单显示，被告与徐国强于2014年期间多次结算壁纸工程的劳务报酬，是按铺贴壁纸的尺数和不同单价计算。
以上查明的事实，有原、被告的陈述；原告提供的青劳人仲（2015）办字第170号裁决书、病历卡、会诊单、出院记录、放射诊断报告、医药费发票、司法鉴定意见书及鉴定费发票、委托代理合同及律师代理费发票，被告提供的青劳人仲（2015）办字第169号裁决书、结算单、住院医疗费发票扫描件等证据予以佐证，并经庭审质证属实，本院予以确认。
审理中，对于被告垫付的医疗费，双方均要求在本案中一并处理。
原告主张：其和徐国强是老乡，徐国强揽的活，两人一起做。徐国强在被告处工作7年，因他弟弟（搭档）回老家，一个人不能完成工作，就介绍原告去被告处工作，被告经理林国祥是同意的。徐国强和原告说按照工程数量结算，做完后款项平分，工资是被告给徐国强，徐国强再转交原告。原告刚去工作几天，还没领取过工资和生活费。工资按照卷数计算，一般一卷40元。工地是徐国强带去的，梯子是房东的，原告等人自备工具。每天由徐国强和原告说做什么做多少，原告不用到被告处签到，原告是在工地上见过被告的项目经理和总经理。被告没有和原告谈过工资报酬的事情。徐国强弟弟（搭档）回家之前活多的时候也会叫原告去，徐国强给原告钱。事发当天，早上八九点钟，在万科红郡52号102室房屋三层半的位置施工，徐国强站在两部人字梯中间（梯子有两米多高，两部梯子间距两米宽）搭的一块板子上贴墙纸，原告在下面扶住梯子的一边，另一边的梯子断裂了，徐国强从上面摔下来，板子砸到原告后背，原告当时站在三楼半没有扶手的过道上，板子砸下来，原告直接摔倒楼底，落差大约7、8米，摔下去之后就没有知觉，动不了了。梯子是房东借给原告和徐国强用的，是木头的，原告认为足够结实，不清楚为何会断裂。当时房东在场，被告的人是下午过来的。原告受伤后就没有干活了，工资也没有结清。
被告主张：被告没有和原告谈过工资结算，都是和徐国强按照工程量结算。施工人数由徐国强自行安排，不是被告要求的，徐国强找几个人来干活被告不管。被告项目经理是去现场监督验收的，如果有返工或浪费则由徐国强自行承担。事故发生时被告没有人在场，下午赶到现场，了解到梯子是房屋里其他工人施工用的人字梯，业主称是原告等人借来使用。正常施工应该原告自行准备脚手架，但出事故的梯子是工人简易组装的，梯子断裂徐国强掉下来，把原告也带了下去，那边没有扶栏，故原告直接从楼上摔下去了。
根据庭审确认的事实，本院认为：原告以双方之间存在雇佣关系为由，要求被告承担雇主赔偿责任，但根据双方当事人陈述、生效的仲裁裁决书查明认定的事实和现有证据，本院难以确认原告与被告之间雇佣关系成立。原告系由案外人徐国强招用，与徐国强磋商工资，听从徐国强的工作安排，与徐国强存在直接的雇佣或合作关系。而被告与徐国强按照工程量结算劳务报酬，工具由徐国强自行购买和携带，双方系承揽关系亦非雇佣关系。即使原告经被告同意到工地上干活，与徐国强共同承揽了被告的壁纸铺贴工程，被告作为定作人，也仅对其选任过失承担相应责任。结合本案中原告因梯子断裂而连带受伤的实际情况，原告在工作中未尽到足够的安全注意义务，而被告对损害后果的发生没有过错，亦不存在侵权行为，被告不应承担侵权责任。故原告要求被告赔偿其损失的诉讼请求，本院不予支持。鉴于被告为原告垫付了医疗费，原告同意在本案中一并处理，为减少诉累，本案中原告还应对被告垫付的费用予以返还。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款之规定，判决如下：
一、驳回原告徐国强的全部诉讼请求；
二、原告徐国强应于本判决生效之日起十日内返还被告上海
布舍实业有限公司垫付医疗费30,458.87元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费元，减半收取计元（缓交），由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 王 滢
二〇一六年六月四日
书记员 赵沁韵
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民法通则》
第九十三条没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。
二、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。