江苏省南通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)苏06刑终83号
原公诉机关海安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王艳，女，1977年5月7日出生于江苏省海安县，汉族，高中文化，南通市翔宇泡沫塑料制品有限公司实际经营人，住海安县。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年11月5日被海安县公安局刑事拘留，同年12月11日被逮捕。
辩护人陈劲松，江苏理高律师事务所律师。
原审被告单位南通市翔宇泡沫塑料制品有限公司，组织机构代码320621000130017，住所地海安县城东镇南海大道（北）20号。
诉讼代表人邰佰林，男，1962年9月7日生，汉族，高中文化，南通市翔宇泡沫塑料制品有限公司职工，住海安县。
原审被告人陈万宏，男，1981年10月17日出生于江苏省海安县，汉族，初中文化，南通市翔宇泡沫塑料制品有限公司实际经营人，住海安县。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年11月4日被海安县公安局刑事拘留，同年12月11日被逮捕。
海安县人民法院审理海安县人民检察院指控原审被告单位南通市翔宇泡沫塑料制品有限公司（以下简称“翔宇公司”）、原审被告人陈万宏、上诉人王艳犯非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪一案，于2016年2月4日作出（2015）安刑二初字第0107号刑事判决。原审被告人王艳不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年8月23日公开开庭审理了本案。江苏省南通市人民检察院指派检察员包学红出庭履行职务。上诉人王艳及其辩护人陈劲松、原审被告单位诉讼代表人邰佰林、原审被告人陈万宏到庭参加诉讼。经江苏省南通市人民检察院建议，本院分别于2016年7月6日、9月28日决定对本案延期审理，并分别于同年8月5日、10月28日恢复审理。现已审理终结。
原判决认定：
海安县友邦泡沫包装制品厂（以下简称“友邦厂”）于1999年成立，执行合伙企业事务的合伙人为王兴龙。后王兴龙将友邦厂交予被告人陈万宏、王艳经营，友邦厂因拆迁停止生产但未注销。被告单位翔宇公司于2008年4月成立，法定代表人为姜跃萍。友邦厂系翔宇公司前身，实际并入翔宇公司，翔宇公司实际经营人为被告人陈万宏、王艳。
（一）非法吸收公众存款事实
被告人陈万宏、王艳作为被告单位翔宇公司的实际经营人，于2009年至2014年9月间，先后以友邦厂、翔宇公司或个人名义，以高额利息为诱饵，通过口口相传的方式，向社会不特定群众王某、景某、陈祥等20人吸收资金，用于翔宇公司生产经营。截至案发，被告单位及二被告人共吸收存款数额合计人民币3254.16万元，先后偿还人民币856.676万元，造成实际损失为人民币2397.484万元。具体事实如下：
1.被告单位翔宇公司于2014年9月份，先后向王某吸收资金合计人民币250万元，后偿还本息人民币107.6万元，造成王某实际损失人民币142.4万元。
2.被告单位翔宇公司于2014年6月至9月期间，先后向景某吸收资金合计人民币160万元，后支付利息人民币19万元，造成景某实际损失人民币141万元。
3.被告单位翔宇公司于2013年5月至2014年2月期间，先后向陈祥吸收资金人民币72万元，后偿还人民币43万元，造成陈祥实际损失人民币29万元。
4.被告单位翔宇公司于2014年4月份，向唐慧军吸收资金人民币200万元，后支付本息人民币60万元，造成唐慧军实际损失人民币140万元。
5．被告单位翔宇公司于2014年5月份，向孙锦华（周美玲）吸收资金人民币50万元，后支付利息人民币34万元，造成孙锦华（周美玲）实际损失人民币16万元。
6.被告单位翔宇公司于2012年向陈某3吸收资金人民币120万元，后支付利息人民币67.6万元，造成陈某3实际损失人民币52.4万元。
7.被告单位翔宇公司于2014年4月份，向刘某1吸收资金人民币70万元，后支付利息22.486万元，造成刘某1实际损失人民币47.514万元。
8.被告单位翔宇公司于2013年10月至2014年9月，先后向梅某吸收资金合计人民币500万元。
9.被告单位翔宇公司于2014年6月份，向刘某2（李海波）吸收资金合计人民币40万元，后归还人民币8万元，造成刘某2（李海波）实际损失合计人民币32万元。
10.被告单位翔宇公司于2013年9月至2014年8月份，先后向王国军吸收资金人民币90万元，后支付利息人民币29.3万元，造成王国军实际损失合计人民币60.7万元。
11.被告单位翔宇公司于2014年4月份，向钱俊生吸收资金人民币200万元，后支付人民币72万元，造成钱俊生实际损失人民币128万元。
12.被告单位翔宇公司于2014年4月份，向王梅兰吸收资金人民币10万元，后归还人民币2.09万元，造成王梅兰实际损失人民币7.91万元。
13.被告单位翔宇公司于2014年4月份，向丁忠根吸收资金人民币63.3万元。
14.被告单位翔宇公司于2004年至2013年12月份期间，先后向丁孝如吸收资金合计人民币128.86万元，后支付本息人民币25万元，造成丁孝如实际损失人民币103.86万元。
15.被告单位翔宇公司于2014年3月至5月份期间，先后向彭某吸收资金人民币570万元，后归还人民币95.8万元，造成彭某实际损失人民币474.2万元。
16.被告单位翔宇公司于2011年至2013年期间，先后向顾晓明（王平）吸收资金人民币100万元，后支付利息人民币51万元，造成顾晓明（王平）实际损失人民币49万元。
17.被告单位翔宇公司于2013年至2014年期间，先后向吴晓祥吸收资金人民币130万元，后支付利息人民币39万元，造成吴晓祥实际损失人民币91万元。
18.被告单位翔宇公司于2012年1月份，先后向徐兴存吸收资金人民币40万元。
19.被告单位翔宇公司于2014年5月至6月期间，先后向刘传圣吸收资金人民币450万元，后归还人民币179万元，造成刘传圣实际损失人民币271万元。
20.被告单位翔宇公司于2013年12月份，向夏世平吸收资金人民币10万元，后支付利息人民币1.8万元，造成夏世平实际损失人民币8.2万元。
（二）合同诈骗事实
友邦厂于2014年4月10日向南京银行贷款人民币500万元，借期6个月，由海安县中小企业信用担保有限责任公司（以下简称“中小企业担保公司”）担保。2014年10月11日，因友邦厂无力偿还到期贷款，被告人陈万宏向中小企业担保公司借款人民币500万元用于偿还南京银行的贷款，并承诺在南京银行续贷后归还中小企业担保公司。被告人陈万宏、王艳将所借款项偿还南京银行后，因续借未果，未能如期偿还中小企业担保公司人民币500万元的借款。二被告人随后提出由中小企业担保公司为翔宇公司在昆山农商行的人民币500万元贷款提供担保，并承诺借出此笔贷款后即归还友邦厂之前所借的人民币500万元。被告人陈万宏、王艳于2014年10月20日取得昆山农商行人民币500万贷款后，即将该笔款项用于偿还翔宇公司及个人借款，至今未能归还中小企业担保公司人民币500万的借款。中小企业担保公司于2015年4月21日代偿给昆山农商行人民币500万元。
2014年10月24日，海安县公安局接到中小企业担保公司负责人报案，于次日立案侦查。同月27日对被告人陈万宏、王艳进行网上追逃。同年11月4日、5日，被告人陈万宏、王艳先后主动至公安机关投案，如实交代了上述事实。在侦查过程中，海安县公安局发现被告单位翔宇公司涉嫌非法吸收公众存款，于同年11月20日立案。
经海安中信会计师事务所有限公司出具的净资产司法鉴定，截至2014年10月31日止，翔宇公司净资产人民币2429.58万元，负债人民币9044.62万元，净资产人民币-6615.04万元。友邦厂账面资产总额人民币525.08万元，负债人民币151.38万元，净资产人民币373.7万元。
案发后，海安县公安局查封翔宇公司位于城东镇南海大道（北）20号土地及1、2、3幢房产。
原审法院认为：被告单位翔宇公司非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，被告人陈万宏、王艳作为单位的实际经营人，其行为亦构成非法吸收公众存款罪。被告单位在签订、履行合同过程中，骗取对方单位财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，被告人陈万宏、王艳作为单位的实际经营人，其行为亦构成合同诈骗罪。被告单位及二被告人均系一人犯数罪，依法均应当数罪并罚。二被告人主动投案，如实交代了被告单位及自己的罪行，均系自首，依法均可以从轻或减轻处罚。被告单位及二被告人在庭审中认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。综合考虑被告单位及二被告人的犯罪情节、悔罪表现，均可适用减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二百二十四条第（五）项、第二百三十一条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：一、被告单位南通市翔宇泡沫塑料制品有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币十万元；犯合同诈骗罪，判处罚金人民币二十万元；数罪并罚，判处罚金人民币三十万元。被告人陈万宏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币五万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，合并执行有期徒刑八年，并处罚金人民币十五万元。被告人王艳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币五万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币九万元；数罪并罚，合并执行有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币十四万元。二、责令被告单位南通市翔宇泡沫塑料制品有限公司退赔被害人相应损失人民币二千三百九十七万四千八百四十元，退赔被害单位海安县中小企业信用担保有限公司人民币五百万元。
上诉人王艳及其辩护人对原判决认定的原审被告单位翔宇公司及原审被告人陈万宏、上诉人王艳犯非法吸收公众存款罪的定罪量刑均不持异议，对原判决认定原审被告单位及原审被告人陈万宏、上诉人王艳构成合同诈骗罪不予认可，理由如下：1、原审被告单位翔宇公司为其于2014年10月20日向昆山农商行贷款500万元提供的反担保是真实有效的，上诉人王艳出具《承诺》的时间在被害单位中小企业担保公司签订担保合同之后，故被害单位同意进行担保是基于原审被告单位提供的反担保，而非上诉人王艳的欺骗。2、海安中信会计事务所有限公司出具的净资产司法鉴定不具客观、合法性，不能据此认定原审被告单位翔宇公司及原审被告人陈万宏、上诉人王艳资不抵债。3、上诉人王艳及原审被告人陈万宏主观上没有非法占有的故意。综上，原审被告单位翔宇公司、上诉人王艳及原审被告人陈万宏不构成合同诈骗罪。
原审被告单位翔宇公司诉讼代表人、原审被告人陈万宏对原判决认定的事实、罪名和量刑均无异议。
出庭检察员提出以下检察意见：原判决认定原审被告单位翔宇公司、原审被告人陈万宏及上诉人王艳犯非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑正确。上诉人王艳及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立。惟原审被告单位翔宇公司、原审被告人陈万宏及上诉人王艳犯合同诈骗罪的犯罪数额系“数额特别巨大”，原判决表述为“数额巨大”有误，建议二审法院予以纠正外，对全案建议驳回上诉、维持原判。
二审经审理查明的原审被告单位翔宇公司、上诉人王艳及原审被告人陈万宏犯非法吸收公众存款罪的事实与一审相同。上述事实有上诉人王艳及原审被告人陈万宏的供述与辩解，被害人王某、景某、陈某3、刘某1、刘某2、梅某等人的陈述，书证工商资料、借条、银行转账凭证、交易记录、银行卡交易明细、付款通知单、汇款申请书、结算记录、借款协议、存折交易记录，海安县公安局出具的发破案经过材料等证据予以证实，上述证据均经原审举证质证，均具有证明效力，本院予以确认。
二审经审理查明的案涉合同诈骗事实如下：南通新和桥商贸有限公司（以下简称“新和桥公司”）成立于2007年7月18日，系自然人独资的有限公司，法定代表人为陈万珠（原审被告人陈万宏的姐姐）。原审被告人陈万宏及上诉人王艳系友邦厂、原审被告单位翔宇公司及新和桥公司三家公司的实际经营人。2014年4月10日，友邦厂向南京银行贷款人民币500万元，借期6个月，由中小企业担保公司担保。2014年10月11日，因友邦厂无力偿还到期贷款，原审被告人陈万宏向中小企业担保公司借款人民币500万元用于偿还南京银行的贷款，并承诺在南京银行续贷后归还中小企业担保公司。原审被告人陈万宏、上诉人王艳将所借款项偿还南京银行后，因续借未果，未能如期偿还中小企业担保公司人民币500万元的借款，二人遂提出由中小企业担保公司为原审被告单位翔宇公司在昆山农商行的人民币500万元贷款提供担保，并承诺借出此笔贷款后即归还友邦厂之前向中小企业担保公司所借的人民币500万元。2014年10月17日，原审被告单位翔宇公司与中小企业担保公司、昆山农商行签订了自2014年10月17日至2015年10月16日的最高额保证合同，约定中小企业担保公司在主债务最高额500万元内为翔宇公司提供担保。同日，上诉人王艳至中小企业担保公司，出具了一份《承诺》，该《承诺》载明：“本公司经贵公司在昆山农商行担保伍佰万元，因银行原因未能到账，我公司保证在2014年10月20日前到位，如逾期不还，则按担保额的日万分之五加收罚息。对此承诺我公司法人代表以个人全部资产同时做出承诺保证。”2014年10月20日，原审被告单位翔宇公司与昆山农商行签订了借款500万元的流动资金借款合同。同日，原审被告单位翔宇公司以其自有的土地使用权、房产、应收账款及库存抵押作为保证，与中小企业担保公司签订了反担保合同。其中土地使用权及房产作为第二顺位抵押。第一顺位抵押权人为海安农村商业银行股份有限公司，债权数额为1670.25万元。上诉人王艳、原审被告人陈万宏及友邦厂亦在同日分别与中小企业担保公司签订了第三人反担保合同，分别以友邦厂作价700万元的设备及原审被告人陈万宏及上诉人王艳个人全部财产作为反担保。10月20日，昆山农商行将500万元打款至上诉人王艳、原审被告人陈万宏实际控制的新和桥公司账户。中小企业担保公司得知后即向上诉人王艳、原审被告人陈万宏催要该笔款项。其二人遂以该笔钱款需要从他处周转为名拖延向中小企业担保公司还款，并陆续将500万元中的230万元、95.8万元、80万元、40万元分别用于偿还陈某1、彭某、王某、纪某及徐春明的欠款，剩余少部分用于发放工人工资。10月23日，上诉人王艳、原审被告人陈万宏均将手机关闭后逃离海安，断绝了与中小企业担保公司的联系。该公司遂于2014年10月24日向公安机关报案。截止2015年4月21日，原审被告单位翔宇公司于500万元借款到期后无法偿还贷款，中小企业担保公司于2014年12月22日至2015年4月21日共计为原审被告单位翔宇公司代偿人民币5002828.86元。
案发后，侦查机关委托海安中信会计师事务所有限公司对祥宇公司、友邦厂及新和桥公司的资产进行鉴定，经审计评估，截至2014年10月31日止，三公司合并账面资产总额2981.39万元，负债9481.72万元，净资产-6500.33万元。其中：翔宇公司资产总额人民币2429.58万元，负债人民币9044.62万元，净资产人民币-6615.04万元，固定资产设备类价值480余万元，房屋建筑类价值745万余元，土地使用权价值270余万元。友邦厂账面资产总额人民币525.08万元，负债人民币151.38万元，净资产人民币373.7万元。新和桥公司资产总额人民币26.73万元，负债人民币285.72万元，净资产人民币-258.99万元。友邦厂及新和桥公司的固定资产设备类、房屋建筑类价值均为零。
认定上述事实的证据，有上诉人王艳、原审被告人陈万宏的供述和辩解，证人王某、陈某1、彭某、纪某、陈某2等人的证言，书证工商登记资料、最高额保证合同、反担保合同、第三人担保合同、代偿证明、贷款利息归还凭证、代偿通知书等，鉴定意见海安中信会计师事务所有限公司出具的净资产司法鉴定意见书等证据予以证实，上述证据均经原审举证质证，均具有证明效力，本院予以确认。
对于上诉人王艳及其辩护人的上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：
1.关于上诉人王艳是否以出具《承诺》欺骗中小企业担保公司进行担保的问题，经查：书证《承诺》、保证合同、反担保合同等证明上诉人王艳出具《承诺》的时间与中小企业担保公司签订保证合同的时间均为2014年10月17日，而500万元的借款合同及相关的反担保合同均签订于2014年10月20日，故辩方认为中小企业担保公司同意进行担保在前，上诉人王艳出具《承诺》在后的辩护意见与事实不符。该《承诺》明确载明对于500万元友邦厂保证在2014年10月20日前到位，结合上诉人王艳、原审被告人陈万宏的供述及相关证人证言，证明上诉人王艳、原审被告人陈万宏以贷出500万元还给中小企业担保公司为条件，要求中小企业担保公司进行担保的事实确实无误，且500万元贷款到账后，上诉人王艳及原审被告人陈万宏并未兑现该承诺。故辩护人认为上诉人王艳并未以《承诺》欺骗中小企业担保公司的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于原审被告单位翔宇公司及上诉人王艳、原审被告人陈万宏是否资不抵债的问题，经查：鉴定意见《净资产司法鉴定意见书》是经侦查机关委托，由有权的鉴定机构依法作出，其鉴定结论具有法律效力。根据该鉴定意见，由上诉人王艳、原审被告人陈万宏实际控制的三家公司，总的净资产为-6500.33万元，处于明显的资不抵债状况，其中友邦厂的固定资产设备类价值为零，祥宇公司的房产、土地使用权虽经评估后价值为1000余万元，但中小企业担保公司对该房产及土地使用权的抵押权属第二顺位抵押权人，第一顺位抵押权人所有的债权为1670.25万元，已超过抵押物的价值。此外，根据上诉人王艳、原审被告人陈万宏的供述，2009年至2014年9月间，翔宇公司及上诉人王艳、原审被告人陈万宏在民间的贷款达3000余万元，在银行的贷款达5000余万元。故虽然祥宇公司、友邦厂及上诉人王艳、原审被告人陈万宏个人提供了形式上合法的反担保，但实质上并不具有承担反担保责任的能力。结合原审被告单位翔宇公司、上诉人王艳、原审被告人陈万宏的资产状况、在民间及银行的负债情况，足以认定原审被告单位、上诉人王艳及原审被告人陈万宏资不抵债。辩方认为原判决认定原审被告单位翔宇公司及上诉人王艳、原审被告人陈万宏资不抵债证据不足的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.关于原审被告单位翔宇公司及上诉人王艳、原审被告人陈万宏是否构成合同诈骗罪的问题，经查：上诉人王艳、原审被告人陈万宏在原审被告单位翔宇公司资不抵债，不具备履行反担保合同能力的情况下，以从银行贷出500万元后即归还之前欠款的虚假承诺及不能实际实现的反担保为诱饵，诱使中小企业担保公司与其签订担保合同，并在实际获得500万元后将钱款大部分用于归还公司及个人欠款并逃匿，最终造成中小企业担保公司代偿银行贷款共计500万元，足以认定原审被告单位、上诉人王艳、原审被告人陈万宏主观上具有非法占有的故意，客观上在签订、履行合同过程中实施了隐瞒真相的诈骗行为，致使被害单位承担担保责任，最终遭受500万元损失，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。原判决定性准确，上诉人王艳及其辩护人认为不构成合同诈骗罪的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：原审被告单位南通市翔宇泡沫塑料制品有限公司非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，上诉人王艳、原审被告人陈万宏作为单位的实际经营人，其行为亦构成非法吸收公众存款罪。原审被告单位在签订、履行合同过程中，骗取对方单位财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，上诉人王艳、原审被告人陈万宏作为单位的实际经营人，其行为亦构成合同诈骗罪。原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。惟原判决将原审被告单位南通市翔宇泡沫塑料制品有限公司、上诉人王艳及原审被告人陈万宏犯合同诈骗罪的犯罪数额表述为“数额巨大”有误，本院予以纠正。出庭检察员的检察意见成立，本院予以采纳。上诉人王艳及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭 庆 茂
审判员 何忠林代理审判员黄静波
二〇一六年十二月十九日
书记员 王 静
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。