安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖04民终427号
上诉人(原审原告、反诉被告)：刘俊华，男，1959年10月8日出生，汉族，安徽省寿县人，初中文化，农民，住安徽省寿县。
委托诉讼代理人：苏家胜，安徽郢都律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告)：李协友，男，1957年3月20日出生，汉族，安徽省颍上县人，初中文化，农民，住安徽省颍上县。
委托诉讼代理人：程勋鹏，安徽法戈律师事务所律师。
上诉人刘俊华因与被上诉人李协友承揽合同纠纷一案，不服安徽省寿县人民法院(2016)皖0422民初3198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案当事人和委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘俊华上诉请求：1、撤销原判决，判决李协友给付拖欠的船舶建造款23000元；2、判决驳回李协友的反诉请求，鉴定费由李协友承担；3、一、二审诉讼费由李协友承担。事实和理由：1、因双方没有造船图纸，没有其他技术性合同约定，故原判决认定涉案船舶未完工没有任何事实依据；2、原判决违反契约自由原则，在李协友未提出反诉的情况下，任意改变当事人合同约定的承揽船舶建造的工资总额为33000元的约定，导致判决书第一项错误；3、李协友径行拖走建造的船舶的行为，应确定为其接受了所造船舶的现状及结果，同时，李协友并未对“上下台费”、“工程勘验费”、“船底没法清洁费”提出反诉，其提出的书面反诉请求是“因原告延误工期给反诉人造成的损失”以及在法庭辩论结束前才变更的“后期维修船舶损失”。李协友于2016年7月6日把船舶拖走后到评估作业期限2016年12月21日，李协友已自主控制船舶，使用船舶、改造船舶的时间长达5个半月之久。因此，对于评估报告中“修船费用”项下的“工程项目”的内容存在事实和法律问题。4、双方当事人在合同中并未约定违约责任的承担方式和计算方法，原判决酌定按照15天计算李协友的经济损失1875元由刘俊华承担没有任何法律依据。
李协友辩称：1、李协友将船舶拖走时拍摄有视听资料，足以证明船舶尚未完工，刘俊华庭审中承认逾期未完工的事实，双方发生纠纷后，曾向警方求助协调未果，一审提交的出警记录可以证明逾期的事实。2、船舶经评估机构评估，认为确实存在需要修复的情况。3、双方虽约定造船价格为33000元，但刘俊华并未履行完毕，存在船舶尺寸短缺、漏水、船体畸形等问题，在合同无法继续履行的情况下，一审法院为查明已完工部分工作量，委托评估机构进行评估。刘俊华对于评估报告提出的质疑，评估机构已经予以明确答复。4、基于双方的合同目的是建造超市船，是为了经营，原判决根据李协友的造船目的，参照零售业人均收入标准酌定逾期15天经济损失1875元，符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。
刘俊华一审诉讼请求：1、判令李协友支付船舶建造加工费26000元；2、李协友承担诉讼费用。
李协友一审反诉请求：1、赔偿因李俊华延误工期给李协友造成的损失36800元；2、返还李协友的剩余材料；3、承担诉讼费用。
一审查明的事实为：刘俊华在寿县正阳关镇淮河大堤从事个体船舶维修、小型船只加工建造业务。2016年4月2日，李协友委托刘俊华建造一艘经营超市的船舶。双方签订合同约定主要内容为：1、李协友委托刘俊华建造超市船一只，全长24m、宽7m、高1.1m，全船铁板为底5㎜、总高4.1m，船型为二楼，前驾驶，楼长17m，李协友负责材料（铁板油漆机械不出工）。2、刘俊华负责加工中的电费、电焊条、氧气、下河一切杂工费用等，外加船体铺木板工资费。3、刘俊华不得无故单方终止合同，否则赔偿给李协友带来的一切损失。4、造船工期为45天，从2016年4月2日到2016年5月20日止。5、船舶上所有机器器材安装都由刘俊华负责安装，并承担安装费用。6、李协友只负责将船舶所有材料运到场，其它一切都由刘俊华承担。7、双方协商后船舶加工工资总计人民币33000元。8、付款方式：船大川起付10000元，船下河开航前付清所有款项。9、刘俊华必须保证李协友船舶正常行驶。合同签订后，李协友向刘俊华提供了造船的原材料，刘俊华开始为李协友造船。李协友于2016年5月8日、同年5月18日、同年6月2日分三次分别支付给刘俊华8000元、2000元、3000元，合计13000元加工费。建造船舶双方约定的2016年5月20日完工期限届满后，双方发生纠纷并于2016年6月22日报警，经公安机关调解未果。2016年7月6日晚，李协友将建造的船舶拖走并于同年7月7日对该船舶状况进行了拍摄。船舶被李协友拖走后，刘俊华曾报警，经公安机关调解，双方仍未达成协议。2016年11月3日，刘俊华起诉。一审法院审理过程中，因李协友提出反诉，案情复杂，需评估等原因，一审法院裁定转为普通程序审理。
另查明：1、刘俊华无建造船舶质资。2、李协友经营超市船无营业执照。3、双方合同约定船长24m，实际建造的船舶经评估为22.4m。4、建造的船舶在李协友拖走时尚未完工，部分地方存在需维修情况。5、建造船舶时，李协友未向刘俊华提供船舶设计图纸，刘俊华亦未明确要求李协友提供。
一审法院认为，原、被告之间所签订的合同为加工承揽合同，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，亦未侵犯他人的合法权益，应属有效，对此双方均应自觉履行各自的义务。
一审法院归纳本案争议焦点为：1、关于本案刘俊华为李协友建造船舶前期工作量价格确定问题。双方签订承揽合同约定加工费为33000元，但双方在合同履行过程中，因合同约定完工期限逾期发生纠纷，以致报警处理并经调解未果。2016年7月6日晚，李协友雇人将未完工的船舶拖走，双方合同无法再履行。刘俊华当庭主张按合同约定支付加工费外，另主张双方在合同履行过程中，口头约定增加3000元加工费，扣除李协友已支付的13000元，李协友还应支付23000元。李协友当庭对双方口头约定增加加工费3000元予以否认，刘俊华无证据证明自己的主张。李协友认为，该船舶尚未完工，只完成船舶建造工作量的50﹪-70﹪，具体工作量价格不能确定，故依法申请评估鉴定，经安徽长平房地产土地资产价格评估有限公司评估，刘俊华为李协友建造船舶前期工作量价格为28251元，故依法应认定刘俊华为李协友建造船舶前期工作量价格为28251元。扣除李协友已给付的13000元，实际下余应支付15251元。
2、关于李协友要求刘俊华赔偿后期维修船舶费用价格确定以及是否应在本案中一并处理问题。刘俊华为李协友建造的未完工的船舶，从李协友提供的视听资料看，经双方在评估时庭前证据交换、质证，存在建造瑕疵，需进行维修。维修费用经安徽长平房地产土地资产价格评估有限公司评估，后期维修船舶费用价格为9696元，故依法应认定刘俊华为李协友建造的船舶后期维修船舶费用价格为9696元。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”的规定，为减少当事人的诉累，故李协友反诉刘俊华要求赔偿后期维修船舶费用的请求，在本案中应当予以合并审理。
3、关于李协友反诉刘俊华因延误工期给李协友造成损失，要求刘俊华赔偿36800元问题。双方签订合同，建造船舶工期为45天，从2016年4月2日到2016年5月20日止。截止2016年7月6日李协友将船舶拖走，工期逾期为46天。但双方发生纠纷，报警记录为2016年6月22日，庭审中，李协友给付刘俊华第三次款项3000元时间为2016年6月2日，李协友庭审中认可，给付3000元后，刘俊华仅干了三天活，后又停工，说明此前双方仍在就建造船舶事宜进行过协商，双方在2016年6月2日，应视为刘俊华、李协友就造船工期形成了新的工期口头约定，因此双方工期延误时间应从2016年6月22日双方发生纠纷报警起计算至2016年7月6日止，实际为15天。由于李协友超市船在延误工期内尚未经营，且经营是否盈亏尚不确定，李协友无证照经营，所提供的进货清单均为非正规票据，刘俊华当庭不认可，李协友无税务机关出具的合法收入证明，因此李协友要求刘俊华按超市船每日800元损失计算，无事实和法律依据，不予支持。鉴于双方在合同中对违约金无明确约定，只笼统约定刘俊华单方终止合同，赔偿李协友一切损失，李协友在庭审中表示损失同意法庭酌定，一审法院参照2016年安徽省主要行业在岗职工平均工资中商业、零售业人员的平均工资每日125元标准，酌定15天×125元=1875元。
4、关于李协友反诉要求刘俊华返还原材料问题。李协友反诉刘俊华尚有部分建造船舶原材料未返还并附有清单，但刘俊华当庭予以否认，李协友报警时无物品登记，李协友无证据证明自己的主张，故不予支持。
综上所述，现李协友已将刘俊华为李协友建造的船长22.4m的船舶拖走并继续建造后使用，双方现状既成事实，已无法改变。故根据本案实际情况，从减少双方当事人的损失及诉累出发，对刘俊华、李协友合法合理部分，依法予以支持，对不合法合理部分，依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百三十二条之规定，判决：一、被告李协友于判决生效后十日内一次性给付原告刘俊华加工费15251元；二、原告刘俊华于判决生效后十日内一次性赔偿被告李协友船舶维修费用9696元；三、原告刘俊华于判决生效后十日内一次性赔偿被告李协友损失1875元；四、驳回原告刘俊华的其他诉讼请求；五、驳回被告李协友的其他反诉请求。上述一、二、三项相抵后，被告李协友给付原告刘俊华3680元，于判决生效后十日内一次性付清。案件受理费450元，反诉费962元，合计1412元，由原告刘均华负担550元，被告李协友负担862元；评估鉴定费2912.62元，由原告刘俊华负担1450元，被告李协友1462.62元负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，二审予以确认。
根据诉辩双方的意见，结合庭审情况，本院归纳本案二审的争议焦点为：1、涉案船舶的建造价格如何确定；2、评估机构对船舶后期所需费用的评估结论能否作为本案的定案依据，该费用刘俊华应否承担给付责任；3、刘俊华应否赔偿李协友损失。
针对上述焦点问题，本院评判如下：
一、关于涉案船舶的建造价格如何认定问题。本院认为，本案双方当事人签订的合同约定的价格为33000元，但双方在合同的履行过程中，发生纠纷，李协友于2016年7月6日将未完工的船舶拖走，双方合同未能履行完毕。刘俊华上诉称因双方没有造船图纸，没有其他技术性合同约定，故原判决认定涉案船舶未完工没有任何事实依据。对此，根据一审中李协友提交的视听资料，结合评估机构的评估报告等证据综合分析，可以认定刘俊华未按双方约定完成船舶的建造，故原判认定其未完成船舶的建造并无不当。因刘俊华未能对涉案船舶完成建造，故其要求按双方合同约定的33000元的标准给付加工费用于法无据。但对于刘俊华建造船舶的前期工作量的费用，李协友应当承担给付责任。对于刘俊华已完成建造船舶的前期工作量，经评估机构评估为28251元。该评估程序合法，评估结论依法可以作为本案的定案依据。故原判决据此认定李协友欠付刘俊华加工费15251元，证据充分。刘俊华上诉要求按双方合同约定的33000元标准计算欠付加工费用的理由不能成立，本院不予支持。
二、关于评估机构对船舶后期所需费用的评估结论能否作为本案的定案依据的问题。本院认为，该费用刘俊华应否承担给付责任问题。根据法律规定，承担人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。刘俊华为李协友建造的船舶，根据评估公司的评估报告显示，存在质量问题。评估报告中的后期的维修费用即是对于该质量问题进行后期维修所需要的费用，该结论可以作为本案的定案依据。对于该费用9696元，刘俊华应当承担赔偿责任。原判依此判决刘俊华赔偿，并无不当。
三、关于李协友是否应赔偿李俊华损失的问题。双方合同中仅约定刘俊华单方终止合同，赔偿李协友一切损失，并无违约责任的约定。本案中，涉案船舶系李协友自行拖走，故不能认定为刘俊华单方终止合同，且李协友在本案中主张的损失系其经营损失，经查，李协友无营业执照，依法不能从事商业经营，且其诉讼中亦未提交相应证据证明其损失，故原判参照2016年安徽省主要行业在岗职工平均工资中商业、零售业人员的平均工资计算李协友的损失，既无合同的约定，又无法律的依据。刘俊华关于原判酌定按照15天计算李协友的经济损失无任何法律依据的理由成立，本院予以支持。
综上所述，刘俊华的部分上诉理由成立。原判适用法律不当，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持安徽省寿县人民法院(2016)皖0422民初3198号民事判决第一项、第二项、第四项，即：“被告李协友于判决生效后十日内一次性给付原告刘俊华加工费15251元”、“原告刘俊华于判决生效后十日内一次性赔偿被告李协友船舶维修费用9696元”、“驳回原告刘俊华的其他诉讼请求”；
二、撤销安徽省寿县人民法院(2016)皖0422民初3198号民事判决第三项、第五项，即：“原告刘俊华于判决生效后十日内一次性赔偿被告李协友损失1875元”；“驳回被告李协友的其他反诉请求。”
三、驳回李协友的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费450元，刘俊华负担186元，李协友负担264元；反诉费962元，刘俊华负担262元，李协友负担708元；评估鉴定费2912.62元，刘俊华负担1450元，李协友负担1462.62元。二审案件受理费70元，刘俊华负担25元，李协友负担45元。
本判决为终审判决。
审判长 王雪霞
审判员 张 晨
审判员 王元元
二〇一七年六月十三日
书记员 陈志琴
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
第二百六十二条承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。