新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)新民一终字第187号
上诉人（原审被告）：博尔塔拉蒙古自治州浩天房地产开发有限公司。住所地：新疆博乐市。
法定代表人：刘翠花，该公司董事长。
委托代理人：马晓萍，新疆忠和勤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：新疆众旺达建筑安装工程有限公司。住所地:新疆乌鲁木齐市。
法定代表人：孔华群，该公司董事长。
委托代理人：何国强，男，汉族，1971年9月3日出生，该公司副总经理。
原审被告：博尔塔拉蒙古自治州润合物业服务有限公司。住所地：新疆博乐市。
法定代表人：卢联合，该公司董事长。
委托代理人：王亦民，男，汉族，1963年5月5日出生，该公司办公室主任。
上诉人博尔塔拉蒙古自治州浩天房地产开发有限公司(以下简称浩天公司）因与被上诉人新疆众旺达建筑安装工程有限公司（以下简称众旺达公司）、原审被告博尔塔拉蒙古自治州润合物业服务有限公司（以下简称���合公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院(2014)博中民二初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人浩天公司的委托代理人马晓萍，被上诉人众旺达公司的委托代理人何国强，原审被告润合公司的委托代理人王亦民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1、关于涉案争议施工合同及解除施工合同的情况。2012年8月30日，博州盛亚房地产开发有限公司（甲方）与众旺达公司（乙方）签订一份《建筑工程施工协议》，约定：甲方将“海西国际城市综合体”项目建设承包给乙方施工；本项目为地下室、裙楼四层、主楼十四层，合同单价暂定每平方1800元，合同总价款暂定7000万元；乙方交纳100万元履约保证金，此保证金在乙方完成地上一层商场封顶后，甲方退还给乙方；���程结算后30日内甲方向乙方支付至工程总价款的97%,甲方扣留3%作为质量保证金，工程保修期满后，按分部工程保修金一次性付清。该合同未对开工、竣工期限做约定。2012年9月25日，博州盛亚房地产开发有限公司（甲方）与众旺达公司第一项目部（乙方）又签订一份《施工协议》，约定：甲方将投资建设的位于博乐市东工业园的赛里木酒业厂区大门承包给乙方承建，开工时间为2012年10月5日,竣工时间为2012年11月15日；合同价款包工包料为187000元。该合同还对其他权利义务作了约定。上述两份合同履行至2013年4月3日，博州盛亚房地产开发有限公司（甲方）与原告众旺达公司（乙方）签订《解除建筑工程施工协议》。该合同约定：第一条、甲乙双方同意解除2012年8月30日签订的《建筑工程施工协议》及2012年9月25日签订的《施工协议》；且互不追究违约责任。第二条、��乙双方同意并就乙方对已施工的部分进行决算如下：⑴确定乙方所完成工程造价为980万元；⑵甲方为乙方已垫付劳务费220万元，甲方从劳务施工队中扣除40万元（该款系乙方对劳务施工队垫付的材料款)。甲方为乙方垫付劳务费按180万元计算；⑶甲方承担乙方施工中共使用商砼123.7万元，超出部分费用由乙方自行承担；⑷甲方承担乙方施工中的机械租赁费30万元；（5)甲方施工前垫付给乙方的材料及乙方施工中所剩余钢材，均已计入工程总造价，甲乙双方不另行计价，乙方所剩余钢材归甲方所有；（6)扣除甲方垫付劳务费、商混款、机械租赁费后，甲方实际应向乙方支付工程款646.3万元。第三条、乙方施工中其它所欠债务由乙方和第三方清算，乙方将清算的依据向甲方提供，甲方可以根据乙方要求从剩余工程款中扣除，并向第三方支付。第四条、乙方未向甲方提供与第���方清算依据的由乙方自行对外承担民事责任，且保证不牵连甲方。第六条、甲方依本合同扣除乙方应向第三方支付的工程材料、人工等费用后剩余646.3万元和乙方提供的100万元保证金在2013年4月15日开始向乙方支付，付款方式分期支付，前期支付300万元，余款5月30日结清。合同另约定，乙方收取劳务的20万元保证金，支付余额时从中扣除。
2、关于解除施工合同后的付款情况。解除施工协议签订后，浩天公司先后三次支付众旺达公司工程款150万元，即2013年4月28日支付49万元、2013年5月2日支付51万元、2013年11月22日支付50万元；庭审中，众旺达公司同意从工程款中扣除浩天公司2013年2月8日支付众旺达公司10万元及浩天公司于2013年4月26日为众旺达公司垫付资料员工资2万元。
3、关于众旺达公司施工过程中使用商砼及付款情况。2013年4月4日，众旺达公司与商砼供方博乐市海图建材有限公司对众旺达公司施工期间使用的商砼进行了对账，对账单上载明：海图公司供给众旺达公司不同规格商砼3599方，金额为1351240元。海图公司相关人员与众旺达公司工程负责人张永亮均在《商砼对账单》上签名。在《商砼对账单》下方载明：“以上商砼货款众旺达公司同意由博州盛亚房地产开发有限公司负责人卢联合支付，合计1351240元”。博州盛亚房地产开发有限公司法定代表人卢联合在该《商砼对账单》上签署“同意支付”的意见，并加盖博州亚盛房地产开发有限公司印章。
4、关于众旺达公司主张工程款及利息的依据及计算方法。646.3万元（解除协议第六条约定应付工程款）+100万元（解除协议第六条约定应退还保证金）-20万元（解除协议另约定的众旺达公司收取劳务的保证金）=7263000元-已付款160万元-
垫付资料员工资2万元=实欠5643000元。利息按实际欠款计算，从2013年5月31日最后一笔付款时间为截止时间，即从2013年6月1日至2014年5月1日止，共计11个月，按月利率4.875‰计息。二被告对利息起止时间没有异议，对利率问题未发表质证意见。
5、关于涉案争议解除施工合同履行主体变更的情况。卢联合与刘翠花系夫妻关系。博州盛亚房地产开发有限公司法定代表人为卢联合，2013年9月26日，涉案合同甲方博州盛亚房地产开发有限公司变更登记为博尔塔拉蒙古自治州润合物业服务有限公司。浩天公司于2012年5月成立，法定代表人为刘翠花。博州盛亚房地产开发有限公司与众旺达公司签订的《建筑施工合同》解除后，涉及的“博乐市海西国际城市综合体”工程项目实际由浩天公司接管开发。浩天公司亦向众旺达公司履行支付部分工程款的义务。
6、目前涉案工程的现状。庭审中，众旺达公司称涉案工程系众旺达公司垫资工程，故在施工合同中未约定竣工时间，双方解除施工合同时，众旺达公司只施工了一部分工程，目前工程是否竣工尚不清楚。浩天公司与润合公司向法庭陈述，双方解除施工合同时，主体工程未完工，施工合同解除后，浩天公司承包给另一施工单位进行施工，目前主体工程已完工，尚未竣工验收。
原审法院认为：（一)关于众旺达公司要求浩天公司、润合公司支付工程款及利息的问题。2013年4月3曰，众旺达公司与博州盛亚房地产开发有限公司（下称盛亚公司）签订的《解除建筑工程施工协议》，系众旺达公司与盛亚公司真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。按该合同约定，众旺达公司与盛亚公司解除了双方于2012年8月30日签订的《建筑工程施工协议》及2012年9月25日签订的《施工协议》，双方并对众旺达公司已施工的工程量进行了决算，确定众旺达公司所完成的工程总造价为980万元，扣除盛亚公司为众旺达公司垫付的劳务费、商砼款、机械租赁费后，盛亚公司应支付众旺达公司工程款646.3万元及退还众旺达公司提供的保证金100万元，共计7463000元。从该款中还应扣除该合同另约定扣除众旺达公司收取劳务保证金20万元以及浩天公司已支付工程款160万元、浩天公司为众旺达公司垫付材料员工资2万元以及2013年4月4日盛亚公司代众旺达公司支付欠海图公司商砼款超出部分114240元，盛亚公司实际尚应支付众旺达公司5528760元。根据解除施工合同第六条关于“盛亚公司在2013年4月15日开始向众旺达公司付工程款，前期支付300万元，余款5月30日结算”的约定，盛亚公司未按约定完全履行付款义务，应承担逾期付款的违约责任，因此，众旺达公司要求支付逾期利息之请求，予以支持。利息按实际欠款本金5528760元计算，从约定最后一笔付款时间次日起计算，即从2013年6月1日至2014年5月1日止，共计11个月，按月利率4.875‰计息,应支付利息296480元。根据《中华人民共和国民法通则》第四十四条第二款关于“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”之规定，盛亚公司于2013年9月26日变更登记为润合公司，因此，盛亚公司在解除施工合同中的权利义务均由盛亚公司变更登记后的润合公司享有和承担。浩天公司是涉及解除合同“博乐市海西国际城市综合体”工程项目实际接管人，且浩天公司对众旺达公司要求其承担付款责任不持异议。综上，众旺达公司要求润合公司及浩天公司共同承担上述欠款的付款责任，予以支持。对于润合公司、浩天公司提出按其委托造价部门所确定的工程总造价662.6万元计算，并从工程款中扣除酒厂大门款、木工组工资、劳��人员工资以及扣除3%的工程质保金的问题。对于工程造价的问题。因盛亚公司与众旺达公司在解除施工合同时，双方已对众旺达公司实际完成的工程量进行决算，并约定了工程造价为980万元。对按其委托造价662.6万元计算工程价款，不予支持。对于润合公司、浩天公司提出要求扣除在解除施工协议时漏算由盛亚公司垫付的酒厂大门款、木工组工资、劳务人员工资相关费用的问题。因解除施工合同第二条对盛亚公司垫付的劳务等相关费用均作了约定，现主张扣除的该费用，均系解除合同之前产生，众旺达公司不认可，润合公司、浩天公司又无证据证明该费用系解除合同时属漏算事项，因此，对扣减的抗辩意见，不予支持。关于扣除工程质量保证金的问题。2012年8月30日盛亚公司与众旺达公司签订的《建筑工程施工协议》中，双方虽约定了盛亚公司扣众旺达公司3%作为质���金，但该合同双方已解除，对解除后的合同并未约定扣除保证金的问题，故要求扣除保证金缺乏依据，原审不予支持。
(二）关于2013年4月4日，众旺达公司在施工期间使用海图公司商砼对账单确定金额1351240元，与解除施工协议中盛亚公司与众旺达公司约定的123.7万元，差额为114240元如何承担的问题。根据2013年4月3日盛亚公司与众旺达公司签订的《解除建筑工程施工协议》第三条约定：“众旺达公司施工中其它所欠债务由众旺达公司和第三方清算，众旺达公司将清算的依据向盛亚公司提供，盛亚公司可以根据众旺达公司要求从剩余工程款中扣除，并向第三方支付”。2013年4月4日，众旺达公司与海图公司确认的《商砼对账单》上反映，众旺达公司使用海图公司商砼3599方，金额为1351240元。在《商砼对账单》下方载明关于“以上商砼货款众旺达公司同意由博州盛亚房地��开发有限公司负责人卢联合支付，合计1351240元”，盛亚公司法定代表人卢联合在该《商砼对账单》上签署“同意支付”的意见。该内容仅能证明商砼货款需方众旺达公司同意由盛亚公司支付。根据盛亚公司与众旺达公司签订的《解除建筑工程施工协议的合同》第二条第（3)项关于“盛亚公司承担众旺达公司施工中的共使用商混123.7万元，超出部分费用由乙方自行承担”的约定，可以认定，众旺达公司使用海图公司商砼金额为1351240元中，在解除协议中盛亚公司只承担并扣除了123.7万元，超出部分114240元仍应由众旺达公司承担，因此，解除施工合同约定的超出部分商砼款114240元应从支付的工程款中予以扣除。众旺达公司称盛亚公司法定代表人卢联合在《商砼对账单》上签署同意由其支付，即表明双方已重新约定商砼款由盛亚公司支付之辩解，不予支持。
(三)关于众旺��公司对涉案工程是否享有优先受偿权的问题。建设工程款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。该批复第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日起或建设工程合同约定的竣工之日起计算。众旺达公司承建的“博乐市海西国际城市综合体”工程项目，在施工合同中并未约定竣工时间，且在施工中途尚未完工的情况下解除合同后，浩天公司又将该工程承包给其他建筑单位进行施工，目前尚未竣工验收，因此，众旺达公司优先偿权的行使期限应从该工程竣工验收之日起算。浩天公司、润合公司辩称已超过行使优先受偿权期限以及众旺达公司未交付合格的工程量的抗辩意见不能成立，不予采信。综上，浩天公司、润合公司应支付众旺达公司工程款5528760元(含应退还的保证金）及逾期付款利息296480元，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，众旺达公司就“博乐市海西国际城市综合体”工程项目享有优先受偿权。
(四)关于浩天公司、润合公司当庭提出反诉的问题。浩天公司、润合公司当庭提出反诉，要求众旺达公司提供涉案工程所有施工资料，并赔偿因工程质量问题造成的损失以及众旺达公司未返还物品造成的损失。因本案众旺达公司主张为给付工程欠款及利息，其反诉请求与众旺达公司的请求并无直接因果关系，故不予合并审理。遂判决如下：一、浩天公司、润合公司于本判决生效后三日内支付众旺达有限公司工程款5528760元；
二、浩天公司、润合公司于本判决生效后三日内支付众旺达公司逾期付款利息296480元；三、众旺达公司就上述一、二项工程款及逾期付款利息就“博乐市海西国际城审综合体”工程项目享有优先受偿权。案件受理费53640.50元，由众旺达公司负担1364.50元；浩天公司、润合公司负担52276元。
浩天公司不服上述判决，上诉称，一、原审判决认定事实错误。双方在结算中，因为失误未扣减已支付给众旺达公司的赛里木酒厂大门款共计17万元。二、原审判决适用法律错误。《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定，建设工程质量保证金（简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包有缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。双方在《建筑工程施工协议》中明确约定3%的质量保证金按分部工程在工程保修期���后一次性付清。合同虽已解除，但众旺达公司承建的工程确实存在并尚未过缺陷责任期，理应承担质量保证责任。故请求二审法院查明事实，依法改判。
众旺达公司答辩称，一、双方在解除协议中所涉款项和数额均是原开发主体（盛亚房地产公司）结合事实核算确认，并不存在漏算的情形。浩天公司制作的支付款项明细表显示的付款时间发在双方签订解除协议之前。因此，不应属于漏算。二、合同已解除，合同条款已不在适用，且本案未履行部分是由第三方接管继续施工完成，涉案工程的工程质保责任理应由第三方承受。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，一、关于赛里木酒厂大门款是否应当扣减的问题。浩天公司称，在一审期间提交的众旺达公司出具收取大门款收据凭证和《博州浩天房地产开发有限公司支付众旺达明细》，可以证实��《解除建筑工程施工协议的协议》中，酒厂大门款未予扣减。本院认为，该收据凭证仅能证明众旺达公司已收取大门款项，但不能证明该款项在签订解除协议时未予扣减。《博州浩天房地产开发有限公司支付众旺达明细》的证据系单方制作，无双方当事人的签字确认，且众旺达公司不予认可。因此，对此证据的证明力，本院不予认定。由于众旺达公司出具大门款收据凭证在双方达成解除协议之前，且浩天公司在双方达成一致的结算协议后至起诉前未提出异议。故浩天公司的该上诉请求，本院不予采纳。
二、关于质保金是否应予扣减的问题。本院认为，质保金系保证承包人在工程缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。扣减质保金的前提条件是建设工程出现的缺陷和发包人实际维修的事实。本案中，双方的解除协议未涉及到工程质量问题的约定，浩天���司亦未提交众旺达公司施工工程中存在质量问题以及其因修复工程质量问题而实际发生的费用相关证据。故浩天公司该抗辩理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8260元（浩天公司已预交），由浩天公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 Ｘ Ｘ
代理审判员 古丽菲亚·霍加买提
代理审判员 段 武 伟
二〇一五年七月七日
书 记 员 倪 敏