贵州省玉屏侗族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔0622刑初66号
公诉机关贵州省玉屏侗族自治县人民检察院。
被告人姜某某，男，1956年4月19日出生于上海市长宁区，汉族，高中文化，无业，户籍地上海市长宁区，现住贵阳市南明区。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年12月4日被玉屏侗族自治县公安局刑事拘留，2017年1月10日被该局逮捕。现羁押于玉屏侗族自治县看守所。
被告人张艳，曾用名张幺妹，女，1968年7月6日出生于贵州省织金县，其他民族，文盲或半文盲，无业，住织金县。因犯拐卖妇女罪，于2011年5月3日被贵州省六盘水市钟山区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元，2015年5月30日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年12月4日被玉屏侗族自治县公安局刑事拘留，2017年1月10日被该局逮捕。现羁押于万山区看守所。
被告人姚某某，曾用名姚辉，男，1985年4月9日出生于四川省盐源县，汉族，小学肄业，无业，住盐源县。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年12月16日被玉屏侗族自治县公安局刑事拘留，2017年1月10日被该局逮捕。现羁押于玉屏侗族自治县看守所。
贵州省玉屏侗族自治县人民检察院以玉检公诉刑诉(2017)67号起诉书指控被告人姜某某、张艳、姚某某犯盗窃罪，于2017年7月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序进行审理。因本案案情复杂，于2017年8月18日转为普通程序，于2017年8月24日公开开庭审理了本案。玉屏侗族自治县人民检察院指派检察员姚云出庭支持公诉，被告人姜某某、张艳、姚某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：1、2016年11月12日下午，被告人张艳邀约王某3（另案处理）到贵阳市白云区都拉营被害人田某的回收店内，被告人张艳与被害人田某洽谈销售一批铁路废旧钢轨事宜，并约定于2016年11月15日在龙某县面谈。同年11月15日11时许，被害人田某在龙某县火车站见到被告人张艳和王某3，被告人张艳身穿铁路工作服，张艳和王某3手里各拿一台对讲机。随后，被告人张艳与王某3将被害人田某带到龙某县的一条铁路边，查看大量废旧钢轨。被告人张艳联系谎称是铁路部门主任的被告人姜某某与被害人田某面谈。被告人姜某某与被害人田某经商谈后以人民币1000元/吨的价格成交（以下币种均为人民币），两人签署一份协议书。被告人姜某某以亮资为由，要求被害人田某在农商银行办理一张存折和银行卡，同时向卡里存入20万元的实力资金。被害人田某用其妻子张某2的身份证办了一张贵阳农商银行的存折和银行卡，并于同年11月16日在龙某县的一家茶楼里将银行卡交给被告人姜某某，被告人姜某某从被害人田某处套取了银行卡的密码，被害人田某的银行卡被调换。被告人姜某某为取得被害人田某的信任，当面将已调换的其他卡折断并烧毁。被害人田某回到贵阳市后，按照被告人姜某某的要求用存折在柜台上存入10万元，次日上午10时左右被害人田某又用存折存入10万元，两次共计存入20万元。之后被害人田某电话告知被告人姜某某已存入20万元。被告人姜某某得知钱已到账后，把银行卡拿给被告人姚某某到贵阳市的几家农商银行将20万元全部取出。之后，王某3分得赃款5万元，被告人姚某某分得2万元，剩下的13万元归被告人姜某某、张艳共同所有。
2、2016年11月的一天，被告人张艳到铜仁市的一家废旧店找到蒋某洽谈销售铁路废旧钢轨事宜。因蒋某没有资金，便通过其夫杨某将该笔生意介绍给被害人张某1。2016年11月29日下午16时许，杨某在玉屏侗族自治县贵阳酒楼附近将被害人张某1介绍给被告人张艳，被告人张艳便联系被告人姜某某一起带被害人张某1到玉屏侗族自治县货场铁路上查看废旧铁轨。在此过程中，双方将钢轨的价格谈成1100元/吨。被告人姜某某让被害人张某1到玉屏侗族自治县的农村信用社新开一张银行卡及一本存折，还要求被害人张某1在办理银行卡业务时留被告人姜某某的手机号码用于短信提醒，并向银行卡内先打入22万元的保证金。被害人张某1在被告人张艳的陪同下到玉屏侗族自治县平溪街道商贸城处的农村信用社办理了一张银行卡及一本存折。双方邀约到玉屏侗族自治县文水酒楼吃晚饭。在吃饭过程中，被害人张某1的银行卡被秘密调换，被告人姜某某并从张某1处套取了该卡的密码。2016年12月1日，被害人张某1按照约定向该卡上转账22万元，被告人姜某某收到短信提示后，立即通知被告人姚某某到贵阳市不同的农商银行将22.0048万元取出。被告人姚某某分得赃款人民币3万元，剩余19万元赃款归被告人姜某某、张艳共同所有。
公诉机关认为，被告人姜某某、张艳、姚某某以非法占有为目的，采用秘密窃取的方式盗窃被害人的银行卡，套取密码后，将银行卡内的42.0048万元盗走，三人的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，应以盗窃罪追究三人的刑事责任。被告人姜某某具有坦白、部分赃款被追回的量刑情节，建议对其在有期徒刑十年至十三年内处罚，并处罚金；被告人张艳具有坦白、累犯、部分赃款被追回的量刑情节，建议对其在有期徒刑十年至十三年内处罚，并处罚金；被告人姚某某具有坦白、从犯、部分赃款被追回的量刑情节，建议对其在有期徒刑五年至八年内处罚，并处罚金。
被告人姜某某辩称：对公诉机关指控我犯盗窃罪的事实及适用的法律没有意见，自愿认罪。但在侦查机关未掌握我在龙某县所犯的盗窃事实的情况下，我主动进行交待，就该起事实我构成自首。另公安机关扣押我的三部手机不属于作案工具或赃物。
被告人张艳辩称：对公诉机关指控我犯盗窃罪的事实及适用的法律没有意见，自愿认罪，请求人民法院从轻处罚。但在侦查阶段，公安人员从我处扣押了建设银行卡一张、贵阳银行卡一张，其中一张卡中有一万余元。
被告人姚某某辩称：对公诉机关指控我犯盗窃罪的事实及适用的法律没有意见，自愿认罪，但我在玉屏县的这一起犯罪事实中，仅得赃款2万元。另在侦查阶段，公安人员扣押了我的行李及部分物品。
经审理查明，2016年11月，被告人姜某某提出并与被告人张艳商量，准备实施假借向他人出售铁路物资，骗取他人钱财的犯罪行为，被告人张艳予以同意。被告人姜某某、张艳在商定好前述事项的情况下，由被告人姜某某购买了两套铁路职工使用的服装及肩章。之后，被告人姜某某邀约被告人姚某某，被告人张艳则邀约王某3（另案处理）分别参与了以下犯罪活动：
1、2016年11月的一天下午，被告人张艳邀约王某3到被害人田某位于贵阳市白云区都拉营的回收店内，由被告人张艳与被害人田某洽谈销售一批铁路废旧钢轨事宜，双方并约定于2016年11月15日在龙某县具体面谈。同年11月15日，被告人姜某某、张艳、姚某某乘坐王某3驾驶的车辆先赶往龙某县。被害人田某则于同日按约赶往龙某县火车站与被告人张艳和王某3相见，当时被告人张艳身穿铁路工作服，张艳和王某3手里各拿一台对讲机。被告人张艳与王某3将被害人田某带到龙某县的一条铁路边，查看存放在铁路边的大量钢轨。之后，被告人张艳联系谎称是铁路部门主任的被告人姜某某与被害人田某面谈。被告人姜某某与被害人田某经商谈后以1050元/吨的价格成交。被告人姜某某以亮资为由，要求被害人田某在农商银行办理一张存折和银行卡，同时向卡里存入20万元的实力资金。因被害人田某于15日仅办理银行卡不符合被告人姜某某的要求，便返回贵阳市。次日（2016年11月16日），被害人田某用其妻张某2的身份证办了同一账户下的一张贵阳农商银行的存折和银行卡，于当日再次赶往龙某县，并在该县一家茶楼里将银行卡交给被告人姜某某查看（当时在场人为姜某某、张艳、田某三人），被告人姜某某查看后将存折和卡放在茶桌上面，然后将被害人田某叫到房间外询问并套取了该银行卡的密码。双方在商谈过程中，被告人姜某某、张艳相互配合将被害人田某的前述银行卡秘密调换。之后，被告人姜某某为取得被害人田某的信任，当面将已调换的其他卡（即非田某原持有的银行卡）折断并烧毁。同日（2016年11月16日），被告人姜某某（冒用“成都铁路局都匀工务段”名义及使用假名“张鎏”）与被害人田某（使用其妻张某2的名义）按前述约定签订购买钢轨的协议一份。同日（2016年11月16日），被害人田某返回贵阳市后，按照被告人姜某某的要求用存折在柜台上存入10万元。次日（2016年11月17日）10时左右，被害人田某又在贵阳农商银行使用前述存折存入10万元（两次共计存入20万元），田某随后电话告知被告人姜某某已存入20万元。被告人姜某某得知钱已到帐后，立即（2016年11月17日）把银行卡拿给被告人姚某某，让其到贵阳的几家农商银行将20万元全部取出（其中使用银行卡在存储点取款19.6万元，另用银行卡在ATM机上取款0.4万元）。之后，被告人王某3分得赃款5万元，被告人姚某某分得2万元，剩下的13万元归被告人姜某某和张艳共同所有。2016年11月28日，被告人张艳拿了10万元，让其女王某1存入此前用王某1的身份证为姜某某办理的银行卡内。
2、因被告人姜某某知道玉屏侗族自治县存在一批铁路钢轨，便想以此物资骗取他人财物。2016年11月的一天（龙某县作案后），被告人姜某某、张艳、姚某某乘车到达玉屏侗族自治县。之后，被告人张艳另乘车前往铜仁市蒋某的废旧店洽谈销售前述铁路钢轨事宜。因蒋某没有资金，由其夫杨某将该笔生意介绍给被害人张某1。2016年11月29日下午，杨某带领被害人张某1与刘某2、王某2到达玉屏侗族自治县的贵阳酒楼附近，并将被害人张某1介绍给在此等候的被告人张艳。被告人张艳便联系被告人姜某某，并将被害人张某1等人带到玉屏侗族自治县铁路工务段内的铁路边查看废旧铁轨，双方并将钢轨的价格谈成1100元/吨。被告人姜某某让被害人张某1到玉屏侗族自治县的农村信用社新开同一账户下的一张银行卡及一本存折，还要求被害人张某1在办理银行卡业务时留姜某某的手机号码作为短信提醒之用，并要求先往银行卡内打入22万元的保证金。被害人张某1在被告人张艳的陪同下到玉屏侗族自治县平溪街道商贸城处的农村信用社办理了同一账户下的一张银行卡及一本存折。同时，双方邀约到玉屏侗族自治县文水酒楼吃晚饭，在吃饭过程中被害人张某1的银行卡在被告人姜某某、张艳相互配合下被秘密调换，被告人姜某某并从被害人张某1处套取了该银行卡的密码。2016年11月30日，被害人张某1按照约定向该银行卡内转账22万元。被告人姜某某收到短信提示后，通知被告人姚某某于2016年12月1日到贵阳不同的农商银行及ATM机将22.0048万元取出。之后，被告人姚某某分得赃款2万元，被告人姜某某、张艳共同分得赃款19.0048万元，其余赃款1万元不能确定具体获取人。2016年12月2日，被告人张艳让其女王某1将获取的部分赃款17万元存入此前用王某1的身份证为姜某某办理的银行卡上。
案发后，被害人张某1于2016年12月1日电话向玉屏侗族自治县公安局报警，该局于2016年12月2日对张某1被盗窃案立案侦查，同时通过查询贵州省案件信息系统发现龙里县公安局于2016年11月25日立案侦查了一起作案方式及手段与该案类似的案件。因主要犯罪地发生在玉屏侗族自治县，龙里县公安局于2017年1月13日将被害人田某被盗窃一案移送至玉屏侗族自治县公安局并案侦查。被告人姜某某、张艳于2016年12月4日被抓获归案，被告人姚某某于2016年12月16日被抓获归案。2016年12月4日，玉屏侗族自治县公安局从被告人姜某某处扣押了铁路工作服2件、肩章2付、灰色衬衣1件、VIVOX5白色手机2台、VIVOV3金色手机1台、人民币6293元、建设银行卡1张、贵州银行卡1张（卡号见证据部分）、身份证1张（周某强所有，证号见证据部分）、黑色皮夹1个。其中前述手机3台、银行卡2张、周敏强身份证1张、皮夹1个、人民币6293元暂存玉屏侗族自治县公安局，铁路工作服2件、灰色衬衣1件、肩章2付随案移送。2016年12月7日，被告人张艳之女王某1将此前张艳让其存入银行的27万元退缴到玉屏侗族自治县公安局刑事侦察大队。该队于2017年1月9日将其中17万元发还被害人张某1，将其中10万元发还被害人田某。
被告人张艳曾因犯拐卖妇女罪，于2011年5月3日被贵州省六盘水市钟山区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元，于2015年5月30日刑满释放。
上述事实，有以下经庭审质证的证据证明：
一、物证；
铁路制服2件、肩章2付。
证明：被告人姜某某、张艳作案时所穿衣服，与其他证据相互印证本案事实。
二、书证；
1、玉屏侗族自治县公安局刑事侦察大队出具的《常住人口基本信息》。
证明：被告人姜某某出生于1956年4月19日，被告人张艳出生于1968年7月6日，被告人姚某某出生于1985年4月9日，案发时三被告人均已达到完全刑事责任年龄。
2、玉屏侗族自治县公安局刑事侦察大队出具的《抓获经过》，成都铁路公安局贵阳公安处贵阳车站派出所出具的《犯罪嫌疑人归案情况说明》。
证明：2016年12月4日，被告人姜某某在贵阳市花果园V区9栋3单元204室，被告人张艳在其老家织金县桂果镇马场村马场组被抓获归案。2016年12月16日，被告人姚某某在贵阳火车站被抓获归案。
3、铜仁农村商业银行股份有限公司谢桥支行出具的《凭证》，被害人张某1提交的存折、银行卡，贵阳农村商业银行股份有限公司湘雅支行、贵州花溪农村商业银行股份有限公司清溪支行、贵阳农村商业银行股份有限公司花溪支行、贵阳农村商业银行股份有限公司五三支行出具的取款凭证，玉屏侗族自治县农村信用合作联社出具的《个人客户关联介质查询》。
证明：2016年11月30日，被害人张某1在铜仁农村商业银行股份有限公司谢桥支行从自己账号为62×××36的账户将22万元转到自己存折账号为81×××87的账户，该存折的余额为22.01万元，在被告人姚某某盗取了22.0048万元后，余额为0.0052万元。2016年12月1日，被告人姚某某用银行卡共10次从张某1账号为81×××87（附属卡号62×××29）的存折，到贵阳农商银行湘雅支行取款4.9万元、花溪农商行清溪支行取款4.955万元、贵阳农商行花溪支行取款4.9999万元，贵阳农村商业银行股份有限公司五三支行取款4.9999万元，ATM机取款2.15万元，共计取款22.0048万元。
3、玉屏侗族自治县公安局刑事侦察大队出具的《接受证据材料清单》，贵州银行股份有限公司贵阳花果园支行的《账户历史交易明细清单》。
证明:2016年12月7日，玉屏侗族自治县公安局刑事侦察大队从被告人张艳之女王某1处接收27万元。与被告人张艳供述印证，上述款项来源于被告人张艳、姜某某共同犯罪所得。
4、被害人张某1提交的照片。
印证：被告人姜某某参与犯罪的事实。
5、《协议书》、贵阳农村商业银行股份有限公司都拉支行出具的交易清单。
证明：2016年11月16日，被告人姜某某（冒用“成都铁路局都匀工务段”名义及使用假名“张鎏”）与被害人田某（使用其妻张某2的名义）签订协议，约定由成都铁路局都匀工务段处理废铁轨300吨，单价为1050元/吨，张某2于2016年11月16日提供20万元保证金供成都铁路局都匀工务段“张鎏”验资。2016年11月17日，被害人田某在贵阳农商银行使用其妻张某2的存折存入20万元。同日，该帐号资金被他人（经查为被告人姚某某）使用银行卡在存储点取款19.6万元，另二次用银联卡在ATM机上取款0.4万元，共计取款20万元。
6、玉屏侗族自治县公安局刑事侦察大队出具的《发还清单》。
证明：该队于2017年1月9日发还张某117万元，发还被害人田某10万元。
7、玉屏侗族自治县公安局的扣押决定书、扣押物品文件清单、照片、侦查终结财物文件处理清单、随案移送清单。
证明：2016年12月4日，玉屏侗族自治县公安局对被告人姜某某在贵阳市南明区花果园V区9栋3单元204室的住处进行搜查，在房间衣柜里发现作案时所穿的铁路工作服2件、灰色衬衣1件、肩章2付，并予以扣押。对被告人姜某某进行人身检查从其身上搜查VIVOX5白色手机2部、VIVOV3金色手机1部、人民币6293元、建设银行卡1张（卡号62×××10）、贵州银行卡1张（卡号62×××48）、身份证1张（周某强所有）、黑色皮夹1个，并予以扣押。其中：手机3部、银行卡2张、周敏强身份证1张、皮夹1个、人民币6293元暂存玉屏侗族自治县公安局，铁路工作服2件、灰色衬衣1件、肩章2付随案移送。
8、贵州省六盘水市钟山区人民法院（2011）黔钟刑初字第161号《刑事判决书》，贵州省第二女子监狱刑罚执行科出具的《释放证明书》。
证明：被告人张艳因犯拐卖妇女罪，于2011年5月3日被贵州省六盘水市钟山区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元，于2015年5月30日刑满释放。
9、玉屏侗族自治县公安局的《接处警登记表》《受案登记表》《立案决定书》，玉屏侗族自治县公安局刑事侦察大队出具的《情况说明》，贵州省龙里县公安局的《移送案件通知书》。
证明：被害人张某1于2016年12月1日电话向玉屏侗族自治县公安局报警，该局于2016年12月2日对被害人张某1被盗案立案侦查，同时通过查询贵州省案事件信息系统发现龙里县公安局于2016年11月25日立案侦查一起作案方式及手段与该案类似的案件。因主要犯罪地在玉屏侗族自治县，龙里县公安局于2017年1月13日将被害人田某被盗窃一案移送至玉屏侗族自治县公安局并案侦查。
三、证人证言；
1、证人王某1（张艳之女）证明，我继父姜某某的身份证弄丢了，今年11月20日左右他叫我用我的身份证办张银行卡给他用，我就在贵阳市花果园的贵州银行开了张卡给他。11月28日，我妈张艳就拿了10万元人民币和之前我给姜某某办的那张银行卡给我，叫我把钱存到那张卡上，存回来后，我就把卡还给我妈了。在12月2号那天，我妈又拿那张卡给我，还拿了17万元人民币让我存到卡上，存回来后我依然把卡退还给我妈。我愿意将该款退还。
2、证人蒋某（杨某之妻）证明，我家收购的废旧都是卖到张某1的废旧公司。大约半个月前的一天中午12点钟左右，有一个三四十岁的女（核实为张艳）的到我的废旧收购店来，问我收废铁没，我问她有几百斤？她讲有几百吨，说是玉屏铁路段的，还说卖给我，她是要拿回扣的，我就没有怀疑是骗人的了。我说没有这么多资金可以找公司和她谈，然后我就把这个女的手机号码留起。大约过了2、3个小时，我爱人杨某回来，我就打电话给那个女的说我爱人回来了，要她自己和我爱人谈，那个女的又一个人回来跟我爱人谈，具体怎么谈的我不清楚，后来我爱人就把这笔生意介绍给张某1了。张某1被骗了22万元。
3、证人杨某（蒋某之夫）证明，大约半个月前一天中午我爱人蒋某打电话给我说有一个人（经查为被告人张艳）有几百吨废铁要卖，然后有个女的在电话里问我是否有营业执照，是否有经济实力，我说没有，我是和公司挂钩的。下午5点我回家后，我爱人就打电话给那个女的，那个女的来后,我说我没有这个实力，可以介绍张老板和她谈，她就走了。我打电话给张老板讲玉屏有几百吨铁，有时间去看货，张老板讲没有问题。第三天我们到玉屏后，就打电话给那个女的，这个女的（穿铁路工作服）在（玉屏侗族自治县）水利局门口（位于贵阳酒楼对面）等我们，带我们到铁路上看废铁轨。看了后这个女的用对讲机喊周主任，没有一会就看见一个男的（即被告人姜某某）穿铁路服来了。他们谈了一会，周主任要张老板去开张卡，存22万元到卡上显示他的实力。然后，张老板就去开了卡，我们就在玉屏县文水酒楼吃饭，吃了饭我们就回铜仁了。第二天下午张老板就打电话问我和那个女的什么关系，说他卡上的钱被人取走了。
4、证人王某2（系张某1的驾驶员）证明，我当时和张某1一起去的玉屏，我负责开车，到了玉屏后，我们把车开到贵阳大酒店吃饭，吃饭时还有一男一女（即被告人姜某某、张艳）。在去玉屏的路上，张某1说是玉屏那边有一笔生意。吃饭的一男一女就是和张某1谈生意的。我们在贵阳大酒店一个包房吃饭，那一男一女穿铁路制服。过了三天后，张某1给我说被那一男一女骗了22万元。
5、证人吴某（系玉屏侗族自治县农村信用社工作人员）证明，张某1于2016年11月29日在玉屏侗族自治县平溪街道商贸城农村信用社办理一张存折和卡。
6、证人刘某1证明（系玉屏侗族自治县凯里工务段玉屏材料库工作人员），刘某1负责玉屏段的材料管理，存放在前往玉屏侗族自治县酒厂方向车间门口的废旧钢轨是备用的，没有对外出售。其不认识姜某某和张艳。印证被告人姜某某、张艳虚假出售钢轨的事实。
7、证人暨犯罪嫌疑人王某3证明，2016年11月份的一天，张艳打电话叫我带儿子出去玩，我们见面后她就问我住的那边有收废铁的没有？我说有。她又问我都拉营有收废铁的没有？我就带了她去都拉营看。我问她找收购废铁的店子干什么，她说有废铁卖，还问我有没有兴趣找点钱。我们两个到了一家收购废旧的店子，进去后我就去上厕所。等我出来就听见张艳和老板讲要去龙某县，他们约定在星期一去（经查实为星期二，即2016年11月15日）。星期天（查证为星期一）张艳就打电话问我第二天有空送他们去龙某没，我同意了。第二天早上我开我的车（标致307，灰色，车牌号贵Ｊ×××××）到花果园北京八中接张艳和她的赵哥（即姜某某），还有一个年轻小伙叫姚辉(即姚某某)。
到了龙某县火车站门口赵哥就先下车了，他讲他在里面有一间办公室。我们吃了早餐后，赵哥来了，喊我们几个见客户精神点。客户来了后，张艳就叫我一起带那个客户到铁路上去看铁轨。之后，客户喊吃个便饭，张艳就用对讲机喊赵哥一起，我听见赵哥喊客户去办一张农商行的卡，上面存20万元的保证金，要办存折。后来那个客户只办了一张卡来，赵哥就生气了，说不诚信就不要做了。我就劝那个客户做生意和气生财，不要搞得大家生气，客户就讲明天重新去办。姚辉没有和我们吃饭，赵哥喊他送了一个公章来，还帮忙拿了和客户签约的合同去打印。第二天早上（2016年11月16日），客户打电话说送存折和卡来，赵哥就和张艳去拿卡，我和姚辉两个在旅店等他们。他们两个大约去了一个小时就回来了，我们就回贵阳了。当天晚上张艳打电话喊我第二天早上去花果园。第二天（2016年11月17日）早上我去张艳家，喝了杯茶，赵哥和姚辉就先离开了。后来，张艳接到赵哥电话说钱已经取到了，喊我们去吃饭。到一家餐馆吃饭前赵哥拿了20万出来，给张艳5万，拿了2万给姚辉，姚辉当时不高兴，意思是给少了，赵哥讲够意思了，最后拿了5万给我。张艳给我讲，他们取钱的银行卡是收购废铁的那个客户的，我不知道为什么得到那个客户的银行卡，是张艳和赵哥做手脚得来的。那个客户没有买到我们的铁轨，我分得的5万元是不合法的。
四、被害人陈述；
1、被害人田某陈述，我是在贵阳（白云区都拉营乡）收废旧的，2016年11月的一天，我店子来了两个女的（查证为张艳、王某3），她们说是铁路上上班的，有一批废钢轨要处理，我就问她们是否有正规的手续，她们说有的，之后我们留下联系方式。后来有一个女的打电话给我，叫到去看轨道，我们约在2016年11月15日去（星期二）。我到了龙某和她们见面，她们有三个人，两个女的就是到我店子里找我的那两个，还多了一个男子。个子瘦一点的那女（张艳）的和那个秃项的男子（姜某某）是穿铁路工作服，两个女的各拿着一台对讲机，后来那两个女的就带我到龙某铁路上去看轨道。看了之后，我们就回到龙某火车站的一家餐馆跟那个男的谈价格，最后谈好以1000元一吨（经查协议签订价为1050元一吨）。价格谈成后，那个男子就叫瘦小的那个女子带我去农商行办理一张银行卡和存折，还要向卡里打20万元保证金，要求我卡的短信信息留那个男子的电话，说我存钱进去他就知道了。因为我的身份证办卡多了不能再办（即在龙某县未办理银行卡），我就回贵阳拿我妻子张某2的身份证办，我在贵阳只办了张卡送到龙某（即15日当天办理），张主任发脾气说不把轨道卖给我了，胖的那个女的（王某3）就叫我到一边去说，喊我给张主任说一点好话，让他把轨道卖给我，后来我就说回贵阳重新办理，他同意了。我就立即回贵阳，第二天（11月16日）我又拿我妻子张某2的身份证在贵阳市白云区都拉营乡农商行办理了一张银行卡和一本存折，当天送到了龙某。当时我们是在一家茶楼里，我把存折和卡拿给那个男的，他看了一眼就放在茶桌上面，叫我到外面问我密码是多少，我就给他讲了。然后那个男的叫我回到包房把存折退还给我，卡被他折断烧了，说今后用存折结账，银行卡就不要了，还要我回去用存折存20万到里面，他收到信息后让财务验资后就可以交易了。我是16日下午存了10万元，17日上午存了10元万。（18日我联系不上他们）就怀疑我的银行卡是不是被他们掉包了，后就去银行查询，发现卡上的钱全部不见了。
那个男子叫我把银行卡和存折都交给他，但是我不知道他们把我的银行卡调包的事情。
2、被害人张某1陈述，我是从事废旧收购生意的，公司位置在（铜仁市）谢桥办事处唐家寨村，公司名字正汇贸易物资有限公司。有一个铜仁市谢桥的杨师傅（即杨某）经常卖废铁到我那里，2016年11月29日下午，杨师傅介绍我去玉屏谈生意，杨师傅、我、刘某2（张某1表哥）、还有一个驾驶员王某2到玉屏贵阳大酒店斜对面见到一男一女（姜某某、张艳），他们说是铁路上的废旧钢轨，还带我们到铁路上去看钢轨，当时我们讲成的价格是有200吨每吨1100元，还有150吨每吨1150元。我们谈好价格后，那两个人就叫我先拿22万元钱存在我新开的账户上，短信提醒留对方那个男的电话号码，他自称周主任。新卡是那个女的和杨师傅陪同我一起到玉屏侗族自治县信用社办理的，办好之后就一起去该县的贵阳大酒店隔壁吃牛肉（文水酒楼）。那天吃饭之前在饭馆的包间里，那个女的叫我把卡拿给她看，她说等下拿给周主任，我就把卡拿给那个女的，那个女的出去约几分钟回来，又把卡退还给我，喊我自己拿给周主任，我就把卡收下了。后来，自称是周主任的人来了，我们一起吃饭时，那个自称是周主任的男子就问我卡办好了吗？我说办好了，他还问我密码简单不，我说简单，并把密码说了一遍。他拿起我的卡就下楼说去接个领导，大约去了几分钟才回来。昨天（2016年11月30日）上午10点38分在谢桥办事处原第六中学对面的那个信用社用我另一张银行卡转账到我新开的银行卡上。12月1日中午12点左右，对方打我电话说他到公安部门把他要卖给我的废钢轨手续办好了要和我见面。等了几个小时他没来，我感觉不对劲，就到谢桥信用社查询卡上金额的情况，发现我拿去的卡密码不对，用存折查里面的22万元全部被取走了。
五、被告人的供述；
1、被告人姜某某供述，我和张艳是男女朋友关系，2016年11月份的时候，因为我没有钱了，就想了一个找钱的点了，就是冒充铁路工作人员处理铁路上的废旧铁轨，诈骗别人的钱财，张艳就同意我的点子。过后我就在贵阳市火车站广场买了两套铁路上的职工服装还有肩章。
2016年11月的一天，我和张艳按照我们之前商量的去做，张艳去找客户，她联系到客户就回来和我讲，我们约了一个时间就到龙某去。去龙某有我和张艳、姚某某、还有一个女的（王某3）。张艳带客户到龙某火车站去看铁轨，我在火车站等他们，姚某某在旅店里。看好后，张艳把客户带来和我谈价格，谈好价格为1000元/吨（查证为1050元/吨），当时我还和受害人签了一份协议。我和张艳叫受害人到农商银行去开一个户，同时要办一本存折和一张银行卡，还有对方在银行卡上亮资20万元。张艳陪同对方到农商银行办理了一张银行卡，回来后我和张艳两个都说不行。第二天受害人在农商银行重新去办理了一本存折和一张银行卡。受害人是在一个茶楼将存折和银行卡拿来放在茶桌上，我当时叫他到外面来一下，他主动将密码告诉我。张艳在里面将银行卡换掉，随后我称银行卡没有用，就将银行卡折断了。第二天受害人电话告知我钱已经打到卡上了，我叫姚某某去取钱，取钱时都是我和姚某某去的，我在银行外面等他。在龙某所得的20万元，姚某某分得2万元，王某3分得5万元，剩下的13万元是我和张艳两人共同所有，由张艳保管。我们实施犯罪之前，没有与王某3、姚某某二人商量过。
第二次，因为我在回贵阳的时候看到玉屏那里有一批铁（轨），所以我们就想到玉屏以这个名义骗钱。11月23日到了玉屏后，我们就在县城一家旅馆住，联系卖废铁的事情是姚某某和张艳联系的，后他们联系到人了，我们就在旅馆里商量，商量的过程记不清了。12月29日我们就带着被我们骗的那个人到玉屏火车站（经查为玉屏铁路工务段）那里看废铁，看了货之后，我们谈成的价格是1100元每吨，具体多少东西我不清楚，我就叫他先亮200吨的货款。亮货款的方式是我叫他去办理一张银行卡，这个具体是张艳给对方讲的。然后对方在办卡的时候留我的手机号码，短信提示发到我的手机上，办好卡后我们就在玉屏吃了个便饭，在吃饭的时候张艳把对方的卡换了，具体怎么换的我不清楚，银行卡的密码是张某1告诉我的。11月30日的早上我手机上收到一条短信，是张某1往他卡里存了22万元。在12月1日，姚某某就拿起张某1的那张卡到贵阳把22万元全部取出来。姚某某把钱取得后联系我，我们约在一家饭店见面，我们三个就把钱分了，姚某某分得3万元，剩下的我和张艳没分，全部拿给张艳存到那张贵州银行卡上了。张某1那张银行卡，在取完钱后被我丢在饭店的垃圾桶里了。我作案时使用的对讲机、手机和电话卡全部处理掉了，我得了两笔钱后就不想干了。两台对讲机、两部旧三星手机和里面的手机卡一起丢在贵阳的一个垃圾箱了。
被告人姜某某于2016年12月4日，侦查人员第一次讯问时，就其在龙某县、玉屏县的两次犯罪事实作了交待。
2、被告人张艳供述，2016年11月份的一天，我和王小燕找到一个收废铁的（即在贵阳市白云区都拉营收废旧的田莲芳），我们相互留了电话。后来那个客户看了铁轨就请我们吃中午饭（经查，所指向的系2016年11月15日，非调换银行卡的16日），吃中午饭的时候有我、老姜（姜某某）、王某3，小姚（姚某某）不在。具体事情是老姜谈的，也是老姜喊客户去办的银行卡，银行卡是客户拿给老姜的。我们回贵阳的第二天（16日返回贵阳市，此处所指为17日），老姜打电话喊我到一家饭店，我记得我和老姜一起分得11万元回家（经查实为13万元），我拿了10万元钱给我女儿王某1存了。
我们在龙某得钱后，大约隔了一个星期，我和姜某某、小姚来玉屏，来玉屏还是想用同样的方法骗别人的钱。我们第一次来玉屏是坐火车来的，在玉屏找了一家宾馆住下来。第二天我和小姚坐车来铜仁，在铜仁的一个医院旁边联系到一个收废旧的客户，是个女的。我们说有几吨废旧钢板，要5角一斤。谈好后，我们就互相留了电话号码，到下午我们准备回原来住的地方，那个女的就打电话给我说他老公回来了，要我们去当面谈。我就一个人返回那个收废旧的店子里面去。我问那个男的废铁收多少钱一斤，那个男的就给我讲5角一斤。那个男的问我有好多废旧钢板，我说有几吨，那个男的就说明天来看一下，我就留下电话，然后我就和小姚一起回玉屏我们住的地方。第二天那个男的打电话来了，说要过来，我就在玉屏有个红绿灯的地方等那个男的。那个男的带得有三个男生来，其中一个叫张某1。当时我穿铁路上的工作制服，手里还拿得一个对讲机，来了后我就打电话给姜某某，我带他们往我们之前看的废旧钢板处。到了后，我看到姜某某也穿着铁路工作制服在那里站起的，我就给收废旧的人介绍姜某某是我们的领导。张某1他们就说请我们吃饭，姜某某就要张某1先办一张银行卡，后张某1和他的朋友就去银行办了一张银行卡，办好后张某1带我们到一个餐馆。那张银行卡是张某1自己在吃饭时拿给姜某某了，我还知道张某1在办银行卡时留的电话号码是姜某某的。吃好饭后，我们住了一晚上，第二天就回贵阳了。之后的一天，张某1打电话给姜某某，说钱打在那张银行卡上了，也就是之前谈的22万元。钱是怎么取的我不清楚，姜某某就打电话要我去花果园位置的餐馆里吃饭。吃好后，小姚就说钱已经取好了，有22万元。姜某某要我把他的包带回家，回家后我打开姜某某的包，看到包里有几沓钱，面额是100元的，也有10元的。我女儿王某1去把钱存到原来给我们办的银行卡里，我还留了10000元钱存到我自己的银行卡上，是在贵阳银行办理的。玉屏这次我具体分多少钱不清楚，因为我和姜某某的钱都是放在一起的。我女儿王某1账户上的27万元中有10万元是在龙某得的钱，有17万元是在玉屏得的钱。
张艳于2016年12月4日，侦查人员第一次讯问时，就其在龙某县、玉屏县的两次犯罪事实作了交待。
3、被告人姚某某供述，我、姜某某、张艳、还有一个女的，是那个女的（王某3）开小车到的龙某，到了龙某后他们三个就出去办事情了，第二天我们就回贵阳了。再过一天姜某某叫我拿一张银行卡查下钱，卡和密码是姜某某告诉我的，卡上有20万元，他叫我把卡上的钱全部取了。钱取了后，姜某某就喊张艳和另外一个女的也到酒店吃饭，吃饭的时候姜某某把钱分了，他分了另一个女的（王某3）5万元，剩下的钱是姜某某拿起的。
隔了十多天，姜某某又喊我到玉屏，来到玉屏姜某某就带我和张艳到玉屏铁路上去看了一下。第二天姜某某就叫我和张艳到大龙去找客户，事情是他们两个商量的，后来我们就回贵阳了。第二次大概隔了一个星期，也是我们三个到玉屏住了一夜。我们睡到第二天中午才回贵阳，回贵阳第二天早上，姜某某给我讲钱已经到账了，给我三万块钱取不取，我说取，然后他就叫我去取钱，这次有22万零50元（经查为22.0048万元）。
第一次我给姜某某取了20万元，他分了我2万元；第二次我给他取了22万零50元，他说给我3万元，但他只给2万元，他说剩下的后面拿给我。我问过那两张银行卡是从哪里得来的，张艳给我讲是换来的。
六、辨认笔录。
1、被害人田某辨认笔录。
证明：经被害人田某辨认，指出张艳、姜某某就是2016年1月17日在龙某参与诈骗田某的人，王某3为与张艳一起问其要收废旧钢轨，还带到龙某县铁路上去看钢轨的人。
2、被告人张艳辨认笔录。
证明：经被告人张艳辨认，指出姚某某、王某3系一起作案的人。
3、被害人张某1辨认笔录。
证明：经被害人张某1辨认，指出冒充领导的男子系被告人姜某某，冒充铁路上的工作人员卖铁轨及一起吃饭的女子系被告人张艳。
4、被告人姜某某辨认笔录。
证明：经被告人姜某某辨认，能指认出受害人张某1。
5、证人蒋某辨认笔录。
证明：经证人蒋某辨认，指出自称是铁路上的工作人员，说要卖废铁的人系被告人张艳。
6、证人杨某辨认笔录。
证明：经证人杨某辨认，指出自称为铁路上的周主任并要求张某1到银行新办理一张银行卡和存折，同时要求向卡上打入22万元保证金的男子系被告人姜某某。
7、被告人姚某某辨认笔录。
证明：经姚某某辨认，指出被告人王某3系张艳的那个女性朋友，一起到龙某一次，并分得5万元。
8、辨认现场笔录及照片。
证明：2016年12月7日经张艳辨认，文水酒楼为调换受害人银行卡当天吃饭的酒楼，三楼6号房间餐桌靠南墙位置为拿到银行卡的位置。同日经姜某某辨认，玉屏县货场铁道旁平台上（具体位置为玉屏县铁路工务段内）为堆放废旧铁轨的位置。
上述证据，来源合法、客观真实、相互印证，本院予以采信。
就被告人姜某某提出公安机关扣押的VIVOX5白色手机2部、VIVOV3金色手机1部（共3部手机）不属于作案工具或赃物的辩解。经查，无证据证明前述三部手机系作案工具或赃物，故对被告人姜某某的上述辩解，本院予以采纳。就被告人张艳提出公安人员扣押其建设银行卡一张、贵阳银行卡一张，其中一张卡中有一万余元的辩解。经查，公诉机关提交的证据中，不能证明公安人员从被告人张艳处扣押了建设银行卡一张、贵阳银行卡一张，故对被告人张艳的上述辩解，本院不予确认。就被告人姚某某提出公安人员扣押其行李及部分物品的辩解。经查，公诉机关提交的证据中，不能证明公安人员从被告人姚某某处扣押了行李及部分物品，故对被告人姚某某的上述辩解，本院不予确认。就被告人姚某某提出其在玉屏侗族自治县作案过程中，仅得赃款2万元的辩解。经查，被告人姚某某在侦查阶段就该事实曾作了两次不同的供述，其中一次供述姜某某答应给其3万元，但其实得赃款2.5万元，另一次供述其实得赃款2万元；被告人姜某某供述姚某某得赃款3万元；被告人张艳在侦查阶段对姚某某具体所得赃款未作明确供述，但在庭审中确认姚某某得赃款3万元，但三人就姚某某分得赃款的细节供述不一致，不能确认事实的唯一性。故从有利于被告人的原则，虽然在本次犯罪中三被告人共同犯罪所得赃款为22.0048万元，但本院仅确认被告人姚某某在该起犯罪事实中获得赃款数额为2万元，被告人姜某某、张艳共同所得赃款人民币19.0048万元，其中就三被告人分赃之后出现的差额1万元，因证据不足，本院不确认该赃款的具体获取人。就本案中被害人田某、张某1的银行卡由谁调换的事实，经查被告人姜某某、张艳在实施犯罪前已就如何实施此类犯罪进行过商量；被害人田某、张某1银行卡被秘密调换时，作为被告人一方仅有姜某某、张艳在场；被告人姜某某在侦查阶段及庭审中均供述为被告人张艳秘密调换；被告人张艳在侦查阶段及庭审中供述其不清楚银行卡调换情况，但在侦查阶段曾供述“老姜看了后把（张某1的）卡放在桌子上，我看见他放了以后，就用我身上的一张废银行卡把卡换了”，之后张艳又对此供述予以否认；被告人姚某某与王某3不具有调换被害人田某或张某1银行卡的作案时间；被害人田某、张某1陈述也不能证明银行卡被调换的情况，从上述证据反映的事实，前述两张银行卡的调换行为应视为被告人姜某某、张艳按预定计划实施的共同分工协作的犯罪行为，故根据本案证据材料就前述两张银行卡具体由谁调换无精确确认的必要。
本院认为，被告人姜某某、张艳、姚某某与他人共同以非法占有为目的，以虚假出售铁路物资为手段，在实施犯罪过程中，由被告人姜某某、张艳相互配合秘密调换被害人银行卡，由被告人姚某某取出被害人银行卡内人民币的犯罪行为，其外在形式虽然具有诈骗性质，但三被告人取得他人银行卡的方式属在财产所有人不知晓的情况下，以秘密方法调换，非财产所有人主动、自愿将财物交给被告人，属秘密盗取他人财物的性质，侵犯了他人的财产所有权。三被告人的行为触犯了《中华人民共和刑法》第二百六十四条之规定，同时根据该法第一百九十六条第三款关于“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚”的规定，构成盗窃罪。根据《贵州省高级人民法院、贵州省人民检察院关于盗窃犯罪数额认定标准的规定》关于“盗窃公私财物'数额特别巨大'的起点为人民币三十万元”的规定，三被告人共同犯罪所得42.0048万元，属数额特别巨大，法定刑为处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。公诉机关指控被告人姜某某、张艳、姚某某犯盗窃罪的事实清楚，证据充分，本院予以确认。
三被告人在犯罪过程中，具有共同的犯罪故意，且共同实施了犯罪行为，属共同犯罪。被告人姜某某系犯意的提出和组织人，并积极实施犯罪行为，属主犯，应对自己的行为承担全部刑事法律责任。被告人张艳积极参与实施主要犯罪行为，属主犯，应对自己的行为承担全部刑事法律责任，但其作用小于被告人姜某某。被告人姚某某在共同犯罪过程中，实施了部分犯罪行为，起次要作用，属从犯，应依法从轻、减轻处罚或者免除处罚，鉴于本案犯罪金额特别巨大，本院仅决定对其减轻处罚。被告人姜某某、张艳、姚某某在侦查阶段如实供述了自己的犯罪事实，属坦白，且在庭审在自愿认罪，可依法从轻处罚。被告人张艳的近亲属退还了部分赃款，可酌情对被告人姜某某、张艳、姚某某从轻处罚。被告人张艳曾因犯拐卖妇女罪被判处有期徒刑之罪，在刑罚执行完毕五年之内，再犯可判有期徒刑之罪，属累犯，应依法从重处罚。审理过程中，被告人姜某某提出公安机关在第一次讯问过程中，其主动交待了公安机关尚未掌握的其在龙某县的犯罪事实，属自首的辩解。经查，玉屏侗族自治县公安局通过公安案件系统查询发现龙某县发生田某被盗案与玉屏侗族自治县发生的张某1被盗案相类似，公安机关此时无证据确认田某被盗案系被告人姜某某、张艳所为。在此情况下，虽然被告人姜某某、张艳在公安机关第一次讯问时均主动交待了在龙某县的犯罪事实，但因姜某某、张艳供述在龙某县的犯罪事实，与玉屏侗族自治县公安局已掌握的罪行属同种罪行（均为盗窃行为），故姜某某、张艳主动供述在龙某县的犯罪事实的行为不属自首，仅可酌情从轻处罚。综上，公诉机关提出对被告人姜某某、张艳在有期徒刑十年至十三年内处罚，并处罚金；对被告人姚某某在有期徒刑五年至八年内处罚，并处罚金的量刑建议适当，本院予以采纳。
依照《中华人民共和刑法》第二百六十四条、第一百九十六条第三款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条第一款和第二款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院最高人民检察院<关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解','2018-09-23
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