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主办单位和拟稿人：
民一组郑厚祥
2018年6月28日
贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院文稿
贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黔26民终1110号
上诉人（一审原告）：杨文祥，男，1968年3月13日出生，侗族，住贵州省黎平县。
委托诉讼代理人：吴学通，贵州省黎平县龙额镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）：石锦玲，女，1966年1月1日出生，侗族，住贵州省黎平县。
上诉人杨文祥因与被上诉人石锦玲同居关系析产纠纷一案，不服贵州省黎平县人民法院(2017)黔2631民初1446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨文祥上诉请求：撤销黎平县人民法院（2017)黔2631民初1446号民事判决，改判支持上诉人一审合法的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，程序违法，明显故意偏袒被上诉人。1.一审法院认定“在审中查明：2011年4月11日石锦义与吴政锋、杨文学、韦佳艳、刘刚明、石凯、王永祥、左成香、张家莲、吴秀锦、吴永超、徐业美、王中兰签订联合建房《协议书》并于2011年5月5日在贵州省公证处进行了公证”与“该工程的建设工程规划许可证及建设用地规划许可证均是以石锦义、吴政锋、杨文学、韦佳艳、刘刚明、石凯、王永祥的名义办理”相互矛盾，原判称“另查明，五贵路E11宗安置地实际建设七层半”。而事实上，第一层为门面，第七层半根本尚未出售，客观上实际参与联合建房的只有吴政锋、杨文学、韦佳艳、刘刚明、石凯、王永祥留人，根本没有被上诉人的亲弟弟石锦义。2.在认定法律事实方面，一审判决对上诉人有利的证据不予认定、对重要证据的质证存在故意疏漏的明显错误。一是在工程款支付上，一审判决只认定为“原告杨文祥支付部分工程款”。而事实上两栋房屋的工程款全部由上诉人支付，对此完全可以从上诉人提供的付款票据和记账本以及建筑承包人石成辉的记账本的证据链条充分证明。二是工程结算方面，一审判决武断认定“工程至今尚未结算”这与客观事实严重不符。事实上，青鱼嘴房屋的建筑工程费用上诉人与承包人石成辉已经全部结算完毕；五贵路房屋的建筑工程费用亦与承包人石成辉全部结算完毕，只是尚欠石成辉37462元工程款项未予支付，因为售房款在被上诉人石锦玲的手上，不肯拿出来支付。3.一审法官在整个庭审中滥用审判权故意明显偏袒被上诉人一方。4.在一审判决中称“2014年4月21曰被告石锦玲的弟弟石锦义（又名石韬、石毅）与杨正模签订五贵路E11安置地转让协议，地价为308000元”，但该款根本不是石锦义出资，整个庭审也没有证据表明他实际出资，而真正实际出资的人是上诉人（对此有上诉人在一审提交的证据佐证），这是一审法院办案法官恶意忽视上诉人实际出资购地的客观事实。5.一审程序严重违法。被上诉人在2017年11月16日上午原审法院办案人员电话通知上诉人本案由简易程序转为普通程序审理并补缴案件受理费，2017年11月16日下午3时就开庭，根本没有给上诉人转为普通程序新的举证期限，这是明显违背民事诉讼法规定的程序违法行为，应当撤销。二、一审判决适用法律明显错误，严重损害了上诉人的合法权益。一审法院使用了最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》的第11条判决而忽视了第12条的规定，上诉人在与被上诉人共同生活期间，患上严重的糖尿病，给上诉人造成严重经济和精神负担，应该得到照顾之规定。三、一审规避争议焦点问题，主观认定事实，忽视客观存在。本案的性质属于同居析产纠纷，原审法院应当对上诉人释明和告知，通过评估鉴定成本减去支出得出该房屋的利润进行分配，但办案法官并未告知上诉人，这是原审法院办案法官故意疏漏，导致判决结果明显不利。而且一审法院在庭审询问中，被上诉人承认所售房屋的款项全部在其手上，法院并没有询问被上诉人收入多少，这也是财产分割的关键，由此产生的判决侵害了上诉人的合法利益。四、一审法院对被上诉人提供的虚假（伪造）证据以及虚假陈述不进行甄别，甚至还采信被上诉人的一些虚假证据，严重侵害上诉人的权益，严重违背法院公平、公正的原则。特别指出，一审法院釆信了卖养护段房子得到的300000元，全部用于被上诉人装修房子、购买家电等，这是一审法院法官未能客观对证据审查的结果，上诉人提供的证据已经证明，出售养护段房屋所得30万元，其中，从2012年7月7曰汇入被上诉人石锦玲工行账户（卡号62×××55)的20万元来看，其账户佘额显示为20.634933万元，于2012年7月7日转给向海6.5万元，2012年7月17曰和7月18曰共取5万元，是付给石成辉在五贵路建房工程款(与票据是对应的），2012年8月8曰取4万元付给石成辉的工程款(青鱼嘴的工程，与票据是对应的），周军2012年7月7日汇入被上诉人石锦玲信用社（账号卡号为26×××05)的7.5万元的资金流向看，2012年7月9日取3万元，是付给石成辉的，其中2万元是五贵路工程款，1万元是青鱼嘴工程款，与票据是相对应的。应依法纠正一审判决。
石锦玲答辩称，一、一审法院对本案涉及到的两栋房子直接定性为我和杨文祥同居期间的共同财产，认定事实错误。二、一审法院剥夺了石锦义的产权。本案件历时三年多，经起诉，撒诉，中院撒销原判，发回重审如此反复轮回。该房屋是石锦义请人来起的，两栋房子的工程款全部由石锦义支付的。房子也是石锦义卖的，又没有合伙协议。这两栋房子不是我们的共同财产，我没有股份，是石锦义的。三、我没有同杨永梅借钱，没有我写的借条，凭什么要我还。四、杨文祥在“民事起诉状”请求的第5项中说“享有卖养路段宿舍利润的70%，折合人民币约133000元（300000-110000)”×70%=133000元）。但19万的用途是（1)车子首付129790元，（2)剩余的6万就用来装修房子购买家电，不能证明这钱是用去付工程款。
杨文祥向一审法院起诉请求：一、请求依法判决，1.德凤镇五贵小区E11号宗地的房屋7套房和第一层门面利润50%归原告所有，合人民币122709元（245438×50%=122709元）；2.德凤镇青鱼嘴01号地6套房屋和第一层车库的利润50%归原告所有，合人民币46143元（92286×50%=46143元）；3.一辆帕萨特轿车拍卖价的50%归原告所有，合人民币30000元（60000×50%=30000元）；4、退回原告出资建造三栋房子的成本163000元，其中住房公积金33000元，卖养护段宿舍利润的70%，折合人民币约133000万元（（300000-110000）×70%=133000元）。上述4项原告杨文祥应得331852元。二、共同债务：借杨永梅的25000元，各承担50%，合人民币12500元。三、判决被告全部承担本案诉讼费及其他费用。
一审法院认定事实：2005年10月原告杨文祥与被告石锦玲开始同居生活，2014年10月原、被告分开生活。原、被告共同生活期间无共同的子女。原、被告在同居期间的经济来源主要系工资收入。原、被告在同居生活期间双方的工资收入由双方各自管理，家庭生活共同开支。原、被告在同居生活期间对财产无约定。在审理中查明：1.2013年5月30日住房公积金职工个人账户提取33000元，该住房公积金系提取原告杨文祥的，该笔资金提取后已转入被告石锦玲的账户；2.2010年原、被告以110629.8的价款向原告姐姐杨永梅购买得黎平县新养护段宿舍140平方米住房一套，2012年7月6日二人以336000元价款出卖该房屋给周军，售房款300000元打入石锦玲账户；3.2012年11月19日原、被告购置帕萨特轿车一辆，车价为230000元，车子首付129790元，车贷157000元；4.2010年4月21日被告石锦玲的弟弟石锦义（又名石韬、石毅）与杨正模签订五贵路E11安置地转让协议，地价为308000元。2011年4月11日石锦义与吴政锋、杨文学、韦佳艳、刘刚明、石凯、王永祥、左成香、张家莲、吴秀锦、吴永超、徐业美、王中兰签订联合建房《协议书》并于2011年5月5日在贵州省公证处进行了公证。该工程的建设工程规划许可证及建设用地规划许可证均是以石锦义、吴政锋、杨文学、韦佳艳、刘刚明、石凯、王永祥的名义申请办理，该工程系承包给石成辉承建，原告杨文祥支付了部分工程款。因该工程目前尚未验收合格，未能办理产权证书，售房款也只收取了部分，工程至今尚未结算；5.2010年9月26日石锦义与张荣光签订《房屋及宅基地转让协议》购买青鱼嘴安置区宅基地及地上房屋，价格为286000元。该工程的建设工程规划许可证及建设用地规划许可证均是以张荣光个人名义申请办理，该工程亦由石成辉承建，工程款部分由原告杨文祥支付。该工程目前亦尚未验收合格，也未能办理产权证书，售房款只收取了部分，工程至今未结算；6.2014年原、被告共同向原告姐姐杨永梅借款25000元，该笔借款是打入被告石锦玲的账户，现尚未归还。
另查明，五贵路E11宗安置地上房屋批建为四层，实际建设七层半；青鱼嘴安置区宅基地上房屋批建为五层，实际建设为七层。两处房产均为超层建筑。
在庭审过程中，原告自愿放弃其第3项诉讼请求即请求判决一辆帕萨特轿车拍卖价的50%归原告所有，合人民币30000元（60000×50%=30000元），要求另案处理。
一审法院认为，未经法定程序办理结婚登记手续而以夫妻名义同居的关系不是合法婚姻，不受法律保护。最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第11条规定，同居期间为共同生产、生活而形成的债权、债务，可按共同债权、债务处理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告所诉两处房产即黎平县德凤镇五贵路E11宗安置地上房产及黎平县德凤镇青鱼嘴安置区宅基地上房产目前为止均未进行工程结算，原告未向本院提供证据证明其即得利润为多少，原告所诉利润均为估算，且该房产还涉及到案外人，故原告要求判决被告支付德凤镇五贵小区E11号宗地的房屋7套房和第一层门面利润50%即122709元（245438×50%=122709元）归原告所有及德凤镇青鱼嘴01号地6套房屋和第一层车库的利润50%即46143元（92286×50%=46143元）归原告所有的诉讼请求，不予支持；对于原告的第3项诉讼请求即判决一辆帕萨特轿车拍卖价的50%归原告所有，合人民币30000元（60000×50%=30000元），该诉讼请求原告在本案审理过程中要求另案处理，这是原告对自己诉讼权利的处分，未违反法律规定，予以准许；对于原告第4项诉讼请求即退回原告出资建造三栋房子的成本163000元，其中住房公积金33000元，卖养护段宿舍利润的70%，折合人民币约133000元（300000-110000）×70%=133000元），原告主张该款项163000元已投入修建黎平县德凤镇宋家庄小区A4宗地、黎平县德凤镇五贵路小区E11号宗地、黎平县德凤镇青鱼嘴安置小区01号宗地三处房产，现该三处房产均尚未进行工程结算，亦涉及案外人，无法计算出盈亏情况，且被告辩称该款项已全部用于装修房屋、购买家电、偿还购房贷款及支付车贷首付款等，已收支两抵，原告未提供证据证明该款项尚存在于被告的账户上，也未提供该三处房产已结算并计算出盈亏情况，故对于原告的该项诉讼请求，亦不予支持。对于共同债务尚欠杨永梅借款25000元，在庭审过程中原、被告双方均认可，予以确认，被告辩称其已拿钱给原告让原告偿还该笔借款，至于原告是否偿还其不得而知的辩解意见，因被告拿钱给原告，并不能证明原、被告已偿还尚欠杨永梅的借款，故对于被告的抗辩理由，不予采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第11条、《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、原告杨文祥与被告石锦玲共同生活期间尚欠杨永梅债务25000元，由原告偿还12500元，被告偿还12500元；二、驳回原告杨文祥的其他诉讼请求。案件受理费6278元，由原告杨文祥负担6165.5元，被告石锦玲负担112.5元。
二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据。杨文祥向本院申请调取黎平县德凤镇宋家庄安置小区A4宗地12套房子人售房协议及售房收款收据存根，并提交：证据1、联合建房合同（1），拟证明杨文祥与石锦玲在五贵路安置区一宗地共有，已给王永祥所有，各项付款在被告手上；证据2、联合建房合同（2）及票据，拟证明原，被告在五贵路安置区一宗地共有，已给石凯所有，各项付款在被告手上。证据3建设工程承包合同，证明原告将五贵小区工程发包给石成辉承包施工的事实。因一审已经提交，不再进行质证；证据4、房屋转让协议，拟证明原被告共有房屋转让的事实；证据5、车辆转让及行车证，拟证明小轿车属原被告所有；证据6、收入证明，证明原告04/05年的工资收入；证据7、客户关联查询明细，证明原，被告的借款流水证明；证据8、县住房和城乡建设局房地产管理所查档结果证明书，证明原告房产档案记录；证据9、联合建房协议书，证明原被告五贵路的房子转让给韦佳艳、吴政峰、杨文学、刘刚明、王永祥、石凯；证据10、补充合同，证明原被告的建房款已经打入被告账户上。证据11《证明》，证明原被告五贵路的建房由石成辉的弟弟施工建设；证据12病历，证明原被告一起生活差不多10年，后因原告生病被告抛弃原告的事实。证据13、信用社流水管理，证明售房款已经存入被告账户上。
石锦玲对上述证据质证意见：对证据1:合同是正确的，但是钱没有交，因为证件没有办理到。证据2：合同没意见，收款是我代收石锦义的一小部分，从合同上说这是他的东西，所以与我没任何关系。证据3：因一审已经举证过，在此双方都不证据4：证据4无异议。证据5：共有的是没有意见，对于造假骗保有异议，我认为与本案没有关联性。证据6：工资证明有异议，这个没有按照养老金、医保等扣除，因此不能达到建房的证明目的。证据7：与本案没有关联性，在一审的时候已经质证的，这个不是用来建房的，这都是我独自的贷款建房，与杨文祥没有关系。证据8无关联性；证据9：这刚好证明房屋是石锦义的，因此房屋与我们没有关系，这是石锦义与对方签订的合同。证据10：补充合同是违法的，首先这个是石锦义的东西，针对补充合同我有原件说明及证明这个合同是假的，这个合同不能说明房款在我的手上，这个是石锦义的，因此不能证明是上诉人和被上诉人的。证据11：我认为与本案无关联性，石锦义建有很多房屋，因此这不能证明是我与上诉人的房子。证据12：首先这个与本案没有关联性，在建房期间上诉人没有在黎平上班，所有的建房都是由石锦义在监督，因此上诉人提交的与本案无关。证据13：一审法院是调取我工资卡上拿给上诉人看的，因此上诉人把我的工资收入情况列入这个账户上的。这期间有工资，奖金，代收学生费（补课费），私人借款收入，石锦义建房时跟别人借的钱全部打进我的账户上来，是因为建房，资金约有100多万元。所以上诉人所说这些很多都不是用来建房的，这个我们只是同居关系，钱不是上诉人打入我卡上的。2014年9月份我与上诉人已经是分手了的，在流水管理上是9月份之后的，因此我认为与本案无关。
石锦玲二审提供证据材料：证据1.对《补充合同》的说明，身份证，证明目的是杨文祥提供的是假合同，该房产同杨文祥没有关系。证据2.《应诉通知书》《退出诉讼通知书》，证明目的是黎平县法院有意的在帮助杨文祥说这两栋房子他有股份。证据3.《个人购房借款合同/担保合同》，证明目的是石锦玲的独立贷款，从法律上讲，这钱同杨文祥没有关系。证据4.信用社小额信用时贷款合同书，证明石锦玲的独立贷款，从法律上讲，这钱同杨文祥没关系。证据5.贵州省农村信用社借款借据，证明目的是石锦玲的独立贷款，从法律上讲，这钱同杨文祥没有关系。证据6.石成辉的证词，身份证，证明五贵路的《建筑工程承包合同》是假的。证据7.中级人民法院《民事裁定书》，证明该房产不是石锦玲和杨文祥的共同财产。证据8.黎平县人民法院《民事裁定书》，证明目的是该房屋不是石锦玲和杨文祥的共同财产。证据9.中共黎平县委员会（通知），证明杨文祥没有时间参与。
杨文祥对上述证据的质证意见：证据1：这几份补充合同的真实性有异议。合同内容都是雷同，只是名字稍微修改了。证据2：真实性没异议，关联性有异议。证据3：真实性无异议，证明目的有异议，证据4、5真实性无异议，证据:6：真实性有异议。证据7：真实性无异议。证据8：真实性无异议。证据9：证明目的有异议。
本院经审查杨文祥调取证据的申请，认为有关宋家庄的房屋与杨文祥本案中的诉讼请求无关联性，不予准许；对杨文祥提交的证据，经质证，认证如下：对1、2、号证据的证明目的不予认可；第3号证据杨文祥一审已质证；第4号证据因双方对转让房屋的事实无异议，对该证据三性予以确认；第5号证据因案涉车辆杨文祥已撤回请求另案处理，不予质证；第6号证据予以确认；对第7、8、9、10、11、12、13号证据的证明目的不予认可。对石锦玲提交的1、2号证据三性不予认可；对第3、4、5号证据的证明目的不予认可；第6号证据三性不予认可；对第7、8、9号证据的证明目的不予认可。
对石锦玲提交的证据认证如下：对1、2、3、4、5号证据的证明目的不予采信；因石成辉在另案向法庭的证实与6号证据的内容矛盾，对该证据的三性不予采信。对7、8、9号证据的证明目的不予采信。
二审查明的基本事实与一审查明的事实一致。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，对杨文祥的上诉请求，本院评判如下：
关于杨文祥主张案涉五贵小区E11号宗地的房屋和第一层门面利润122709元、青鱼嘴01号房屋和第一层车库的利润46143元应否支持的问题。依照法律规定，同居关系析产纠纷，本质是分割双方在2005年10月至2014年10月同居期间积累的共同财产。因此，共同财产是否存在首先应予明确。本案，杨文祥主张的上述财产即修建两栋房屋的利润，均是其按照成本和收入自行核算得出的结果，并未经过结算，且争议的房屋均属超层，也未经过验收。加之杨文祥主张石锦义仅是名义上的投资建房人，案涉房屋财产是杨文祥与石锦玲同居期间的共同财产，综合一、二审现有证据，杨文祥主张分割的共同财产盈亏情况尚无法明确，相关主张尚需证据佐证。只有在将已卖房收入及未卖房价值之和减去成本后所得的利润才是双方的共同财产。因此，一审判决以证据不足对该请求不予支持并无不当。
关于杨文祥提出的退回出资建造三栋房子的成本163000元的请求。根据杨文祥的陈述，有关163000元是修建两栋房屋的本金，由住房公积金33000元，卖养护段宿舍利润的70%约133000万元构成。由于双方是同居关系，公积金本属杨文祥的个人财产，卖养护段的房屋利润也属双方同居期间的共同财产，但杨文祥称该33000元的公积金和包括盈利190000余元在内的卖房收入300000元分别打入石锦玲的账户已作为支付石成辉等建房费用投入共同建房。如其所述，由于该再次投入的资金只是建房的成本之一，该卖房的盈利已转为投资。只有在将已卖房收入及未卖房价值之和减去成本后所得的利润才能认定为双方的共同财产。现因房屋并未验收结算，利润尚不明确，故现有证据不足以支撑杨文祥主张退回出资建造三栋房子的成本163000元的请求，一审判决不予支持亦无不当。有关房屋利润杨文祥待有充分证据后可再行主张。
关于债务承担的问题。一审中对于所借杨永梅25000元，石锦玲不仅在其一审答辩状中认可，在一审庭审时也予承认。二审中石锦玲予以否认，违反民事诉讼的禁止反言规则，有违诚实信用。石锦玲该反驳理由不能成立，本院不予支持。
关于一审程序是否违法的问题。杨文祥提出一审法院将简易程序转为普通程序时，未给其新的举证期限，经查，一审有关简易程序转为普通程序的裁定是2017年9月28日作出，并于2017年10月16日在询问杨文祥的笔录中作了释明，也将裁定送达杨文祥签收，而一审开庭日期为2017年11月16日，开庭当天上午通知是杨文祥补交诉讼费。至于在庭审前，被上诉人可以通过QQ发质证意见给法院，是质证方式之一，并不违反法律规定，因此，杨文祥该上诉理由与事实和法律规定不符，本院不予支持。
综上所述，杨文祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6287元，由杨文祥负担.
本判决为终审判决。
审判长 刘泽智
审判员 欧阳平
审判员 郑厚祥
二〇一八年六月二十八日
书记员 龙冬冬