山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二商终字第676号
上诉人（原审被告）张世义。
委托代理人傅文仁，山东仁通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）青岛奔腾实业有限公司。
法定代表人陈召霞，职务经理。
委托代理人任旻，山东信公律师事务所律师。
原审被告张蕾。
上诉人张世义因与被上诉人青岛奔腾实业有限公司（以下简称奔腾公司），原审被告张蕾合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（原山东省胶南市人民法院）（2012）胶南民初字第360号民事判决，于2015年5月13日向原审法院提起上诉，本院于2015年7月2日受理后，由审判员朱见晓担任审判长并主审本案，与审判员杨传令、代理审判员陈凤德共同组成合议庭，于2015年7月7日向当事人送达了开庭传票，于2015年7月19日公开开庭审理了本案。上诉人张世义委托代理人傅文仁，被上诉人奔腾公司委托代理人任旻，原审被告张蕾到庭参加诉讼。2015年9月2日本院再次组织三方进行了调查，上诉人张世义委托代理人傅文仁，被上诉人奔腾公司法定代表人陈召霞、委托代理人任旻，原审被告张蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
奔腾公司在一审中诉称，2003年10月3日，张蕾委托张世义与其法定代表人陈召霞签订《投资（合作）协议书》，约定张蕾与陈召霞共同出资240万元成立奔腾公司。协议第四条约定双方负责企业厂房及配套设施的建设，建设费用由张蕾垫资施工；待工程竣工结算后，由企业自成立六年后分期付给张蕾。2003年10月20日奔腾公司登记成立。2003年10月23日，其与胶南市隐珠建筑工程公司（以下简称隐珠建筑公司）签订厂房及配套设施建设工程施工合同，该工程于2005年6月29日竣工。张世义代理张蕾从其处收取296万元。2011年7月5日，隐珠建筑公司将其起诉至原胶南市人民法院，要求支付工程款505万元及利息420.67万元，共计925.67万元。至此案审理中，其才得知张世义、张蕾仅支付给隐珠建筑公司工程款110万元，且张世义在未经其授权情况下，与隐珠建筑公司签订工程造价核定书，承诺逾期五年按银行贷款基准利率双倍支付欠款利息。张世义、张蕾的行为给其造成巨大经济损失。请求法院判令张世义、张蕾返还现金186万元并承担本案诉讼费。诉讼过程中，奔腾公司将第一项诉讼请求变更为，一、要求张世义、张蕾返还奔腾公司现金1931791.40元［其中工程款106万元［（186万元＋30万元-110万元）＋利息871791.40元］。二、依据（2011）胶南民初字第3669号民事判决、（2012）胶南执字第952号财产分配方案，奔腾公司已支付隐珠建筑公司7626067.75元（工程款本金505万元＋利息2576067.75元）。但实际上张蕾、张世义作为垫资一方应全部垫付而未垫付，且从奔腾公司支取的款项未全部支付给隐珠建筑公司，如全额支付奔腾公司仅欠隐珠建筑公司工程款399万元，按399万元计息1629872.38元，奔腾公司实际支付给建筑公司的利息2576067.75元和1629872.38元的差额946195.37元，要求张世义、张蕾赔偿。三、依据投资协议书第五条约定，在张世义、张蕾承担垫资义务情况下，其从2005年1月1日起分期向张世义、张蕾归还工程款并按银行同期贷款利率支付利息。而张世义、张蕾未按协议约定履行垫资义务，则奔腾公司支付给张世义、张蕾的利息871791.40元就失去了前提和基础，这笔款项产生的孳息应一并支付，要求支付利息损失269801.52元。
张世义、张蕾在一审中口头辩称，1.其不存在任何返还奔腾公司现金事宜，奔腾公司所诉无任何事实依据。奔腾公司主张的利息损失不存在，也不存在不当代理问题。反而如奔腾公司滥用职权、恶意诉讼给公司造成损失，作为股东之一的张蕾，保留对责任人索要赔偿的权利。2.张世义所支取现金186万元全部用于工程建设，只是未处理帐；张世义为奔腾公司进行工程建设时，还多垫付了40万元，暂不提起反诉，待本案审理完毕后另案主张。
原审法院查明，张世义、张蕾系父女关系。张蕾、张世义未参与奔腾公司的经营管理。
一、双方当事人无争议的事实。2003年10月3日，张蕾（甲方）与陈召霞（乙方）签订《投资（合作）协议书》，约定甲方以南国用（2003）字第5510号国有土地使用证所载明的土地作价100万元、甲方再出现金20万元，乙方以设备和现金120万元，双方共同出资240万元成立奔腾公司。自公司成立之日起乙方担任该公司的董事长和总经理，负责该企业的生产经营活动。协议第四条约定：双方负责企业厂房及配套设施的建设，建设费用由甲方垫资施工；甲方垫资施工的工程款，待工程竣工结算后，由企业自成立后六年内分期付给甲方，且承担甲方垫资工程款的银行利息。计息日自2004年1月1日起至还清欠款之日止，利率按银行同期贷款利率计算。
2003年10月20日，奔腾公司登记成立。
2003年10月，奔腾公司与隐珠建筑公司签订厂房及配套设施建设工程施工合同，由隐珠建筑公司为奔腾公司承建办公楼、厂房、职工宿舍、食堂，张世义在该施工合同上以奔腾公司代理人的身份签字。办公楼于2003年10月20日开工，2005年1月27日经验收，竣工验收备案文件于2005年2月2日收讫；厂房于2003年10月20日开工，2005年1月25日经验收，竣工验收备案文件于2005年2月2日收讫；食堂、宿舍于2004年6月16日开工，2005年5月31日经验收，竣工验收备案文件于2005年6月29日收讫。
2006年1月10日，张世义以奔腾公司代表人的名义与隐珠建筑公司签订工程造价核定书，确定工程造价为615万元。付款条款按施工合同约定，欠额部分按银行同期贷款基准利率计算利息，逾期五年则按照银行贷款基准利率双倍计息。
2011年7月8日，隐珠建筑公司将奔腾公司诉至原胶南市人民法院，诉求支付尚欠工程款。胶南法院经审理作出（2011）胶南民初字第3669号民事判决，确认奔腾公司办公楼、厂房、职工宿舍、食堂总工程价款为615万元，扣除已付110万元，其余505万元由奔腾公司支付并以此为基数按照相关承担相应利息。
2013年4月7日，原胶南法院就隐珠建筑公司等申请执行奔腾公司建设工程施工合同纠纷等104案件，对被执行人奔腾公司的财产进行了处分，对其土地和厂房经评估、拍卖，实现价款1800万元，可供分配款项为13402145.62元。原胶南法院作出（2012）胶南执字第952号财产分配方案，确定隐珠建筑公司对奔腾公司的债权为7626067.75元，应收执行费为65530元。由于奔腾公司为企业法人，未经清理或清算已歇业，其财产不足以清偿全部债务，隐珠建筑公司按比例分得4956944元，未付债权为2669123.75元。
在上述案件执行过程中，张世义主张被拍卖的土地和厂房中有部分厂房系其所建、归其所有，其已提起诉讼并申请诉讼保全，要求奔腾公司赔偿经济损失2279744元。原胶南法院遂对上述执行拍卖款项予以提存，待该案结案后再行确定应从拍卖所得款项中剔除的具体数额。2012年12月21日，原胶南法院就张世义起诉奔腾公司租赁合同纠纷一案，作出（2013）胶南民初字第475号民事判决，判决奔腾公司支付给张世义所承建的工程总价值为1646680元并负担诉讼费用24620元。
2005年2月3日、3月15日和2006年1月16日，奔腾公司分三次直接向隐珠建筑公司支付工程款合计30万元。
2005年8月22日、9月14日、2008年8月15日张世义三次从奔腾公司分别支款10万元，陈召霞在2008年8月15日的收到条上签字；2009年7月15日张世义从奔腾公司支款5万元，2009年8月12日支款6万元，2010年1月24日支款20万元并出具收到条一份，陈召霞在该收到条上签字；2010年5月6日、6月30日、9月16日、11月2日、2011年4月11日张世义分五次分别从奔腾公司支款10万元并书写收到条5份，陈召霞在2010年11月2日的收到条上签字。2006年6月1日，张世义从奔腾公司支款50万元（转账支票一张），2007年6月6日支款20万元（转账支票一张），2009年9月30日支款5万元（转账支票一张）。上述款项合计186万元。
2006年1月27日张世义从奔腾公司支取2005年度利息10万元，2006年8月3日支取2006年度5月-6月利息35712元，2008年7月10日支取2008年度6月利息21566元、7月利息17566元，2008年8月20日支取2006年度8月利息19566元，2009年1月19日支取利息2万元。
二、双方当事人存有争议的事实。1.奔腾公司主张，张蕾是奔腾公司工商登记注册股东，张世义名义上是张蕾的代理人，平时作为张蕾的代理人参与奔腾公司经营，实际上张世义是奔腾公司的隐名股东。张世义、张蕾不予认可，称法律也不认可隐名股东，张世义不是奔腾公司的股东。
2.关于支款情况，张世义、张蕾则称凡是有陈召霞签字的收到条，相关费用为处理关系所支出，否则就是陈召霞和张世义共同支款，但对上述主张未提供证据。奔腾公司称陈召霞在相关收到条上的签字系其作为奔腾公司法定代表人履行财务审批程序而已，不能因此证明系张世义和陈召霞共同向奔腾公司支款，张世义、张蕾亦无证据证明处理关系支出费用的主张。
3.奔腾公司主张张世义、张蕾已支取垫资款利息871791.4元。对此奔腾公司提供收到条3张，工资发放表26张。经当庭质证，张世义、张蕾称2006年8月3日、1月27日的收到条与本案无关，系其他业务产生；2009年1月29日的收到条是复印件，不予认可；关于工资表，张蕾作为奔腾公司股东应支取工资，这是公司内部事务，与本案无关。针对张世义、张蕾提出的异议，奔腾公司称系根据投资协议约定而支付垫资款利息，奔腾公司与张世义之间不存在其他应支付利息的业务。张蕾尽管是名义股东，但张蕾是山东科技大学老师，有自己的工作，平常也不在奔腾公司参与经营，在奔腾公司不发工资。为避税，张世义提议并制作工资表，以领取工资名义支取垫资款利息，章是张世义刻的，张蕾、张浩瀚的名字也是张世义代签的，实际上工资表上所列人员均非奔腾公司员工、相关工资数额均由张世义领取。
4.奔腾公司主张由于张世义、张蕾未履行协议约定的垫资义务，同时未将其自奔腾公司支取的款项全部支付给隐珠建筑公司，且张世义在履行建筑施工合同过程中滥用代理权，未经授权与隐珠建筑公司签订所谓的工程造价核定书，给奔腾公司造成了损失。张世义、张蕾则称法院已确认工程造价核定书，张世义与隐珠建筑公司签订核定书是有效合法代理。张世义、张蕾在诉讼过程中提交工程造价定案表一份，收款凭证原件三份，加盖隐珠建筑公司财务章的收款凭证复印件三份，以证明张世义从奔腾公司支取186万元，并将其中的110万元支付给建筑公司，加上其他费用，共支付给隐珠建筑公司1367640.86元。经当庭质证，奔腾公司称三张收据复印件相关款项30万元系其支付，该部分款项不包括在186万元的收条里；对三张收据原件无异议；而对于工程造价定案表证明目的不认可，生效判决确认隐珠建筑公司收到工程款110万元，张世义、张蕾的陈述与判决记载相矛盾。
5.张世义、张蕾主张在奔腾公司建设过程中其还支付张继楼赔青款18.48万元、购买地面砖等材料支出267640.86元、办理规划、劳保、审图等支出28.45万元，并称上述费用的发票均已交付给奔腾公司。还支付胶南市城乡规划设计院设计费15万元，设计院现已倒闭，找不到人了；防空费12万元，系张世义找人处理关系支出。支付监理费5万元；支付给个人三通一平费用10万元。上述几项费用无发票。综上，张世义除了从奔腾公司支取186万元外，还额外支出合计396940.86元。对此，张世义、张蕾提交说明两份、收款凭证两份。经当庭质证，奔腾公司称地砖支出与本案无关；对设计费15万元收据有异议，非发票，不符合国家规定的结算凭证的要求；从说明来看，既然张世义、张蕾在2008年10月20日将包括规划、审图等相关发票交付给奔腾公司，而将2008年10月20日之前就有的两张图纸设计费收据留在自己手中，显然不符合常理。且这种收据是研究院开具的，无法证明与本案的关联性。因此对设计费收据的真实性、与本案的关联性都有异议。对设计费的说明属证人证言范畴，证人必须出庭作证陈述有关事实，证人不出庭视为张世义、张蕾举证不能。
原审法院认为，2003年10月3日，张蕾与陈召霞签订《投资（合作）协议书》，经审查符合相关法律规定，原审法院予以确认。协议约定双方共同出资240万元成立奔腾公司，负责企业厂房及配套设施的建设，建设费用由张蕾垫资施工；待工程竣工结算后，由企业自成立六年后分期付给张蕾。2003年10月20日，奔腾公司登记成立。2003年10月，奔腾公司与隐珠建筑公司签订厂房及配套设施建设工程施工合同，由隐珠建筑公司为奔腾公司承建办公楼、厂房、职工宿舍、食堂，张世义在该施工合同上以奔腾公司代理人的身份签字。虽张世义非奔腾公司登记注册股东，但奔腾公司对张世义在施工合同上以其代理人身份签字的行为未提出异议，因此对张世义代理奔腾公司签订施工合同的事实予以确认。施工合同签订后，张蕾未履行协议约定的垫资施工义务。施工合同履行过程中，奔腾公司分三次直接向施工单位支付工程款合计30万元；张世义多次从奔腾公司支取款项合计186万元，但其仅向施工单位支付80万元，上述付款事实已为原胶南市人民法院生效判决确认。张世义从奔腾公司支取186万元而仅向施工单位支付80万元，对其余106万元，张世义无合法根据占有，奔腾公司诉求张世义返还，理由正当，予以支持。庭审中已经查明，张蕾、张世义均不参与奔腾公司的日常经营管理，其领取工资的主张，无事实根据，对奔腾公司主张张世义以工作表的形式支取利息871791.40的主张，予以采纳，但由于张蕾未履行垫资义务，其支取利息无事实基础，现奔腾公司诉求张世义返还利息871791.40元，理由正当，亦予以支持。张世义无合法根据支取该部分利息金额而领取，奔腾公司诉求张世义支付该部分资金占用期间的利息损失269801.52元，符合相关法律规定，予以支持。依据（2011）胶南民初字第3669号民事判决、（2012）胶南执字第952号财产分配方案，奔腾公司已支付给隐珠建筑公司7626067.75元（工程款本金505万元＋利息2576067.75元）。根据协议约定，张世义、张蕾作为垫资一方应全部垫付而事实上分文未垫，且未将从奔腾公司支取的款项全部支付给隐珠建筑公司，如将其支取的186万元全额支付，奔腾公司仅欠隐珠建筑公司工程款399万元（615万元-30万元-186万元），按399万元计息1629872.38元。对奔腾公司实际支付给建筑公司的利息2576067.75元和1629872.38元的差额946195.37元，张世义应予赔偿。张世义关于部分收到条有陈召霞的签字因此相关款项系陈召霞与张世义、张蕾共同向公司支款的主张，无事实根据；张世义关于部分费用系处理关系支出，未提供证据，奔腾公司亦不予认可，对此不予支持。张世义主张的设计费、防空费、监理费、三通一平费用，未提供相应发票，且奔腾公司不予认可，对此不予确认。关于张世义主张的办理规划、劳保、审图等支出28.45万元，因张世义未提出反诉，本案不予处理，可另行主张。张世义主张的赔青款18.48万元、购买地面砖等材料支出267640.86元，奔腾公司不予认可，经审查该两项费用与本案无关，不予确认。张蕾未从奔腾公司支取任何款项，不应承担本案民事责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十七条之规定，判决：一、张世义于本判决生效后十日内返还青岛奔腾实业有限公司现金1931791.40元［其中工程款106万元（186万元＋30万元-110万元）＋利息871791.40元］；二、张世义于本判决生效后十日内赔偿青岛奔腾实业有限公司利息损失946195.37元；三、张世义于本判决生效后十日内支付青岛奔腾实业有限公司利息269801.52元；四、张蕾不承担本案的民事责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本案受理费31982元、保全费5000元，合计36982元，由张世义负担。原审判决宣判后，张世义不服，上诉至本院。
上诉人张世义上诉称，原审法院判决认定事实和适用法律错误，对上诉人垫付的工程款不予确认是错误的。一、至2011年7月8日隐珠建筑公司起诉被上诉人欠的工程款，包括前期费用，除胶南市人民法院（2011）胶南民初字第3669号民事判决书判决由被上诉人承担的外，其余全部都是由上诉人垫付。1.上诉人垫资施工的原因。《投资（合作）协议》约定双方负责被上诉人厂房及配套设施的建设，建设费用由原审被告张蕾垫资施工，上诉人根据协议着手实施，由上诉人挂靠隐珠建筑公司施工，2003年10月以被上诉人的名义与隐珠建筑公司签订了《建设工程施工合同》，被上诉人予以认可。2.具体垫资事项，第一、上诉人垫付了工程建设开工前的规划、报验、审图等14笔费用，共计28.45万元，是任何工程建设必须支付的费用。该费用凭证已交付给了被上诉人，被上诉人已于2008年10月20日出具证明予以认可。第二、上诉人已支付地面附着物赔青款共计18.48万元，任何工程建设都需进行地面附着物的清理，上诉人已先予清理。虽赔青款是在投资（合作）协议签订前，以华丰塑料厂名义支付的（其中2001年4月25日支付3.76万元、2001年9月27日8万元、2003年8月8日6.72万元），但应是工程建设的前期费用，被上诉人应承担。该费用单据，被上诉人已收取并计入帐内，承诺予以承担。上述两笔原审法院不予认定错误。第三、上诉人具体垫付了图纸设计费共计15万元，建设工程施工图纸设计是建设工程施工必须的条件，是进行建设工程施工的依据。在开工前上诉人以被上诉人名义委托了青岛建筑工程学院建筑设计研究院对被上诉人厂房进行了图纸设计，并出具了相关的施工图纸，上诉人支付了图纸设计费15万元，收款单位开具的是“收款凭证”，未开具发票，但这是上诉人付款的原始凭证，证明了上诉人付款的事实。2008年10月20日前的收据至今在上诉人手里是合常理的，原审法院判决对该设计院设计的图纸、收取费用、出具的收据均确认与本案无关错误。第四、上诉人垫付了防水材料款47203元、地砖墙砖款220437.86元，共计267640.86元，工程造价定案表显示是甲方供料，是上诉人根据投资（合作）协议垫资购买。隐珠建筑公司与被上诉人的工程决算中并不包含该项内容，原胶南市人民法院（2011）胶南民初字第3669号民事判决也不包含该项内容，被上诉人未出资购买该项材料。第五、上诉人垫付了防空费12万元、工程监理费5万元、三通一平费用10万元，该费用是建设工程施工必须支出的费用，应予以确认。以上共计垫付前期费用1156940.86元。第六、上诉人还分别垫资支付给了隐珠建筑公司工程款110万元。2005年8月22日前（在被上诉人支付给上诉人第一笔费用10万元前），在被上诉人未支付给上诉人任何工程款项情况下，垫资支付给了隐珠建筑公司工程款70万元。2005年8月22日后垫资情况，于2009年9月9日，上诉人为支付欠隐珠建筑公司工程款，被迫将自己所有的位于隐珠街道办事处泰发花园125平方米房屋按低于当时市场价作价40万元（每平方米3200元）抵顶给隐珠建筑公司，作为支付工程款，致使上诉人房屋直接损失50万元以上。综上，上诉人用自己的款项共计垫付工程款2256940.86元。二、上诉人收到被上诉人工程款情况及付给隐珠建筑公司工程款情况。1.上诉人共收到被上诉人工程款186万元。2005.8.22收10万元、2005.9.14收10万元、2006.6.1收50万元、2007.6.6收20万元、2008.8.15收10万元、2009.7.15收5万元、2009.8.12收6万元、2009.9.30收5万元、2010.1.24收20万元、2010.5.6收10万元、2010.6.30收10万元、2010.9.16收10万元、2010.11.2收10万元、2011.4.11收10万元，以上共计186万元。2.上诉人自2004年6月8日至2009年9月9日共计付给隐珠建筑公司工程款110万元。2004.6.8付35万元、2005.1.17付5万元、2005.2.3付10万元、2005.3.15付10万元、2006.1.16付10万元、2009.9.9付40万元（以房顶款），以上共计110万元。该事实被上诉人在起诉状中已予以认可。三、被上诉人未按投资（合作）协议第五条规定支付其工程款，导致上诉人不能按时支付给隐珠建筑公司工程款，致使隐珠建筑公司起诉被上诉人，同时给上诉人造成损失，责任由被上诉人承担。该工程决算值615万元加前期费用1156940.86万元，共计7306940.86元，被上诉人应自2005.1.1-2011.1.1止6年内付给上诉人每年1217824万元。但被上诉人6年内仅付给上诉人186万元，平均每年仅为29.333万元。四、被上诉人应按约定支付给上诉人利息损失。根据投资协议第五条约定，被上诉人应自2004年1月1日起按上诉人垫付款数额2256940.86元为基数、按被上诉人付给上诉人款的数额和时间、分段扣减后、按银行同期贷款利率计算、支付给上诉人利息损失1649264元。上诉人对多垫付的工程款和利息损失保留追偿的权力。五、原审法院判决要求上诉人返还现金106万元及赔偿利息损失946195.37元无事实根据。1.不存在上诉人返还现金106万元的事实。上诉人共计垫付资金2256940.86元，共收到被上诉人工程款186万元，相抵后上诉人多垫付资金396940.86元，被上诉人还应支付上诉人396940.86元，该事实清楚。2.因上诉人未占用被上诉人106万元的事实，不存在赔偿利息损失946195.37元的事实。被上诉人未按投资（合作）协议约定及时支付上诉人工程款，导致上诉人不能按时支付隐珠建筑公司工程款，致使隐珠建筑公司起诉被上诉人，责任由被上诉人承担。六、原审法院判决要求上诉人返还已收取的利息和赔偿损失是错误的。被上诉人支付给上诉人的利息是被上诉人同意的，是履行合同义务的合法行为。上诉人的取得是合法取得，并非不当得利。根据投资（合作）协议第四条和第五条约定，上诉人垫付工程款，被上诉人按银行贷款利率支付利息是正确的。在被上诉人不能按时支付工程款情况下，上诉人先后垫付资金2256940.86元，用于工程施工建设。被上诉人根据当时上诉人实际垫付资金的具体时间和具体数额，计算了应支付给上诉人的利息数额，并实际支付给了上诉人。被上诉人不能反悔，法院不能以司法手段判决解除当事人之间自愿发生的且不违反法律的合法行为，原审法院判决支持被上诉人的违约反悔行为，是违法判决。因此，原审法院判决上诉人收取的利息是不当得利且予以返还和赔偿损失，无法律依据，应予纠正。七、关于26张工资表的问题。1.上诉人对26张工资表真实性不予确认。2.因张蕾是被上诉人股东，假如26张工资表是真实的且是以张蕾的名义领取的工资，也只能证明张蕾是取得的工资报酬，是合法取得，如有纠纷，应通过劳动仲裁处理，在程序上不是本案审理的范围。3.被上诉人支付给张蕾工资，根据当时的背景情况，是出于何种原、何种报酬，现已无法考究，是被上诉人自愿发放的，是上诉人的真实意思表示，并不违反法律规定，张蕾的取得是合法取得，并非不当得利。法院不能以司法手段判决解除当事人之间自愿发生的并且不违反法律的合法行为，否则法院的判决是违法的。原审法院判决将张蕾按工资表领取到的工资确认为不当利并予以返还和赔偿利息损失，即无事实根据，又无法律根据，工资问题在程序上并不属法院直接审理范围。综上，被上诉人诉讼请求不成立，原审法院判决，是非不分，黑白颠倒，认定的事实和适用的法律均系错误，请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费由对方承担。
被上诉人奔腾公司辩称，一、原审法院判决认定事实清楚。1.原审被告张蕾未按投资协议约定履行垫资义务。上诉人作为张蕾的代理人与其股东之一陈召霞签订《投资（合作）协议》约定由张蕾垫资施工。但张蕾未按协议约定履行垫资义务，这是经（2011）胶南民初字第3669号民事判决确认的事实。如张蕾全面履行了垫资义务，就不会发生隐珠建筑公司起诉被上诉人要求支付工程款。2.上诉人从其处支取186万元款项后未全额支付给隐珠建筑公司。上诉人2005年8月22日至2011年4月11日从其处支取工程款项186万元，但仅支付给隐珠建筑公司80万元，这是（2011）胶南民初字第3669号民事判决和（2012）胶南民初字第360号案件确认查明的事实。3.上诉人将106万元工程款私自占用，导致其多支付给隐珠建筑公司工程款利息946195.37元。因张蕾未履行垫资义务，且上诉人未将支取的186万元款项全部支付给隐珠建筑公司，导致法院按工程款本金505万元计算支付执行利息；如上诉人将186万元全额支付给隐珠建筑公司，其仅欠隐珠建筑公司工程款399万元。这些事实有原胶南法院（2011）胶南民初字第3669号民事判决、（2012）胶南执字第952号财产分配方案予以确认。4.在张蕾未履行垫资义务的情况下，上诉人从其处支取利息871791.40元失去依据应予返还。依据《投资（合作）协议》第五条约定被上诉人从2005年1月1日起分期向张蕾归还工程款并按银行同期贷款利率归还张蕾利息。而事实上张蕾未按协议约定履行垫资义务，其支付利息就失去了前提和基础，向张蕾的代理人张世义支付了871791.40元的利息，上诉人依法应予返还；同时上诉人无合法依据占有该笔款项，应对该笔款项产生的孳息一并支付。二、上诉人主张多垫付了工程款和利息损失无事实依据，且在一审中也未提起反诉，不属于本案的审理范围，不应得到支持。被上诉人补充答辩称，认为上诉人混淆主体概念，上诉人代理张蕾签订的投资合作协议，合同的主体是张蕾而不是张世义，履行合同的主体应是张蕾。综上，原审法院认定事实清楚，判决结果正确；上诉人上诉无事实和法律依据，请求二审法院依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉。
原审被告张蕾述称，同上诉人的意见。
二审庭审中，上诉人提交证据1，反映防水材料款、地砖墙款的工程造价定案表和被上诉人的工程汇总表、结算说明、隐珠建筑公司证明。欲证明上诉人支付防水材料、地面砖、墙砖款267640元，同时附工程造价表和工程汇总表建筑说明，说明防水材料、地面转和墙面砖的情况，实际上是张世义购买的。证据2，上诉人委托青岛建筑学院建筑设计研究院设计的图纸，设计被上诉人厂房、办公室、食堂、宿舍的设计图纸。欲证明设计图纸价值15万元，有收据。对地砖和防水材料267640元，被上诉人对真实性有异议，上诉人在上诉状中明确说明，被上诉人厂房及建设是由上诉人挂靠在隐珠建设公司施工，上诉人和隐珠建筑公司是利益共同体，是挂靠关系，该证据是隐珠建筑公司出具的，实际上是上诉人自己证明自己，不具有法律效力，也不具有真实性和法律效力。关于证明内容，从工程造价定案表上可看出，工程甲方是被上诉人，而不是上诉人。另外，如上诉人主张是由其购买的，应提供相应的购买凭证。对图纸真实性有异议，从图纸上看时间是2003年8月份，被上诉人成立时间2003年10月20日，在公司还未成立和签订合同时，不可能出现图纸，且还是以奔腾公司名义出现的，对真实性有异议。原审被告对上诉人提交的证据无异议。本院认为，该两笔款项有关的证据，上诉人在原审法院也提供了部分，两份证据均涉及到被上诉人，设计图纸是施工过程中所必须的，当时被上诉人还未成立，设计图纸就用上了被上诉人的名称，之后又签订了投资协议，涉及到上诉人或原审被告垫资施工的工程，被上诉人只是不认可，但并无证据证实该笔费用系由其或他人出资的，该费用又是工程建设必须支付的，本院予以认定。
二审经审理查明，2003年10月3日，张蕾（甲方）与陈召霞（乙方）签订《投资（合作）协议书》：一、双方共同投资240万元成立奔腾公司。甲方投资120万元，占总投资的50%；乙方投资120万元，占50%。二、投资方式，甲方以土地和现金投资，乙方以设备和现金投资。双方共同确认南国用（2003）字第5510号国有土地使用证所载明的奔腾公司土地11916.0平方米，是甲方在本协议签订前已出资征用。经双方协商，甲方以该土地使用证所载明的土地11916.0平方米作价100万元，甲方再出现金20万元，共计120万元。乙方以台设备（缝纫机）作价万元，共计120万元作为乙方投资。三、自奔腾公司成立时起乙方担任该企业的董事长和总经理，由乙方负责该企业的生产经营活动，乙方在担任该企业董事长和总经理时，企业净资产不得低于企业实收资本的70%（168万元），如净资产低于70%时，乙方应不再担任该企业的总经理，企业的总经理按企业章程或双方协商确立。四、双方负责企业厂房及配套措施的建设，厂房及配套设施的建设费用由甲方垫资施工。甲方垫资施工的工程款，待工程竣工结算后，由企业自成立后六年内分期付给甲方，且承担甲方垫资工程款的银行利息。计息日自2004年1月1日起至还清欠款日止，利率按银行同期贷款利率计算。五、企业自2005年1月1日起至2010年12月30日止，每年归还甲方六分之一（约60万元／年）的工程款，六年共计归还甲方约360万元的工程款，并按银行同期贷款利率归还甲方利息（具体工程款数额以工程决算为准）。六、工程款的支付办法为：每年6月30日前付清当年应交款的50%（约30万元及利息）；每年12月30日付清当年应交额的余额50%（约30万元及利息）。利息按照银行同期贷款利率计算，每次减实交额后类推。七、如企业因经营或其他不可抗拒因素，不能足额归还甲方当年应交的工程款约60万元，余额可顺延至下年度并按银行同期贷款利率支付甲方垫资的本息。九、企业自还清甲方全部的工程款及利息时，甲方应无偿转让6%的股权给乙方。甲方代理人张世义签名，乙方陈召霞签名。
原山东省胶南市人民法院（2011）胶南民初字第3669号民事判决查明，2007年11月26日上诉人与被上诉人法定代表人陈召霞签订补充协议书载明：“……根据协议精神，固定资产应作为双方投资，……工程决算总额615万元（入账发票），乙方归还工程款标准等于615万元-100万元=515万元……甲方：张世义乙方：陈召霞2007年11月26日”。2011年2月20日双方又签订的协议书载明：“……仍按615万元工程款决算总额计算归还甲方……甲方：张世义乙方：陈召霞2／26”。该判决于2012年6月12日作出后，双方均未上诉，应自2012年6月28日生效。被上诉人认为补充协议书和协议书上陈召霞的签字是真实的，但与山东省胶南市人民法院（2011）胶南民初字第3669号民事案件无关。
二审查明的其他事实与原审法院认定的事实相一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，被上诉人奔腾公司系根据其法定代表人陈召霞与原审被告张蕾签订的《投资（合作）协议书》来主张权利的，上诉人张世义、被上诉人及原审被告均认可本案系合同纠纷，本院也认为本案系基于投资协议引起的纠纷，应为合同纠纷，原审法院将本案定为不当得利纠纷不当，本院将本案按合同纠纷处理。
被上诉人依据的《投资（合作）协议书》系被上诉人法定代表人陈召霞与原审被告签订的，根据合同相对性原则应由被上诉人法定代表人陈召霞和原审被告享有权利和承担义务。但陈召霞与原审被告为被上诉人设定了权利和义务，现被上诉人作为原告参加诉讼，上诉人与原审被告均未提出异议，本院予以确认，认定被上诉人系本案适格的主体。同样，原审法院判决由原审被告的委托代理人，即上诉人来承担有关责任，驳回了被上诉人对原审被告的诉讼请求，各方均未上诉提出异议，系当事人对自己权利的处分，本院予以支持，维持原审法院判决原审被告张蕾不承担责任的认定。上诉人的主张或原审被告的主张均以上诉人作为主体。
根据各方陈述及主张，本案争议的焦点问题一是上诉人是否完成了“垫资施工”义务及被上诉人支付隐珠建筑公司的款项应由何方承担，二是被上诉人在履行投资协议过程中归还给上诉人的工程款及利息应否返还，第三是被上诉人的诉讼请求具体如何计算。
关于第一个焦点问题，即上诉人是否完成了“垫资施工”义务及被上诉人支付隐珠建筑公司的款项应由何方承担问题。原审被告与案外人陈召霞2003年10月3日签订的《投资（合作）协议书》第四条约定“厂房及配套设施的建设费用由甲方（张蕾）垫资施工”，至此上诉人开始了“垫资施工”义务。从上诉人提供的证据看，工程建设开工前的规划、报验、审图等14笔费用，共计28.45万元，上诉人已将凭证交给了被上诉人，被上诉人出具了证明，能够认定上诉人垫资的费用包括工程款，还应包括开工建设的一些其他费用的。被上诉人于2003年10月20日登记成立，上诉人接着以被上诉人名义与隐珠建筑公司签订厂房及配套设施建设工程施工合同，办公楼、厂房、食堂、宿舍最终于2005年6月29日前竣工验收备案完毕，并将建好的厂房及配套设施交付被上诉人使用。2006年1月10日，上诉人以被上诉人代表人的名义与隐珠建筑公司签订工程造价核定书，确定工程造价为615万元，对此被上诉人的法定代表人、投资协议签字人陈召霞予以确认。在上诉人将建好的厂房及配套设施交付被上诉人使用后，上诉人还拖欠隐珠建筑公司500余万元工程款一直未支付，导致隐珠建筑公司于2011年7月8日起诉被上诉人追要工程款，上诉人并未完全完成投资协议约定的“垫资施工”义务。虽被上诉人违约未完全归还上诉人垫付款项在先，但支付隐珠建筑公司工程款及利息，特别是逾期5年则按“银行贷款基准利率双倍计息”的款项应由上诉人承担。
2011年7月8日，隐珠建筑公司起诉被上诉人追要工程款。最终经过法院判决及执行，确定隐珠建筑公司对被上诉人的债权为7626067.75元（其中本金505万元、利息2576067.75元），由于被上诉人为企业法人，未经清理或清算已歇业，其财产不足以清偿所欠全部债务，隐珠建筑公司按比例分得4956944元债权。根据隐珠建筑公司实现债权的比例，被上诉人实际支付的工程款本金3222013.6元、利息1734930.4元。根据上述分析，若上诉人完全履行了垫资施工义务，就不会存在隐珠建筑公司起诉被上诉人追要工程款及利息的诉讼，隐珠建筑公司实际从被上诉人处获得的工程款及利息系因上诉人未完全完成垫资施工引起的，系被上诉人的损失，该款项上诉人应返还给被上诉人，但应以被上诉人实际支付的款项为准。
综上，投资协议约定了上诉人的“垫资施工”义务，也约定了被上诉人“归还”上诉人垫资的工程款及利息的义务，任何一方违约，另一方可以要求对方承担违约责任，而不能免除自己履行合同的义务。上诉人未按时支付隐珠建筑公司工程款的违约责任与被上诉人未按时“归还”上诉人垫付款及利息的责任应当各自处理。本院认定上诉人虽将建设的厂房及配套设施交付了被上诉人使用，但并未完全完成投资协议约定的“垫资施工”义务。被上诉人支付隐珠建筑公司的款项应由上诉人承担。
关于第二个焦点问题，即被上诉人在履行投资协议过程中归还给上诉人的工程款及利息应否返还问题。《投资（合作）协议书》第五条约定“企业（即被上诉人奔腾公司）自2005年1月1日起至2010年12月30日止，每年归还甲方六分之一（约60万元／年）的工程款，六年共计归还甲方约360万元的工程款，并按银行同期贷款利率归还甲方利息（具体工程款数额以工程决算为准）”，根据上述约定被上诉人应自2005年开始每年归还给上诉人约60万元工程款及利息，六年内“归还”约360万元及利息，而被上诉人在2005年支付20万元、2006年50万元，两年共计70万元，即在建设工程决算前的两年里应支付120万元，而仅支付了70万元；关于利息问题，2006年1月27日被上诉人支付上诉人2005年度利息10万元，2006年8月3日支付2006年5月-6月利息35712元，共计135712元。上诉人垫资所建的“厂房及配套设施”陆续于2005年竣工，并于2006年1月10日结算完毕，但被上诉人并未按约定支付应“归还”上诉人工程款，即被上诉人并未按约定“归还”上诉人垫付的工程款约120万元，构成违约。
《投资（合作）协议书》第四条约定“甲方（张蕾）垫资施工的工程款，待工程竣工结算后，由企业自成立后六年内分期付给甲方，且承担甲方垫资工程款的银行利息。计息日自2004年1月1日起至还清欠款日止，利率按银行同期贷款利率计算”，即双方约定工程竣工结算后，被上诉人应自公司成立后六年内支付上诉人全部工程款及利息，被上诉人成立于2003年10月20日，工程于2006年1月10日结算完毕，确定工程造价615万元，即被上诉人应自2003年10月20日后在六年时间内，或自计息日的2004年1月1日起六年内支付上诉人615万元工程款及利息。但被上诉人仅在结算前两年根据投资合作协议第五条约定支付70万元及利息，之后2007年支付20万元、2008年10万元、2009年16万元、2010年60万元，六年共计支付176万元。在2010年底被上诉人应支付上诉人工程垫资615万元及其他垫资款，而被上诉人只支付了176万元，即使截止到2011年4月11日又支付10万元，被上诉人仅支付给上诉人186万元及部分利息，远远低于应当支付的615万元及之前的垫付款，构成违约。上诉人共计收到被上诉人利息214410元，该利息系根据投资协议被上诉人应支付给上诉人因垫资建设厂房及配套设施支付的利息。关于被上诉人提供的证据26张工资表，本院认为，上诉人否认工资表真实性，其上有上诉人、原审被告名字外，还有许多其他人的名字，无法确定其真实性；其次，若如被上诉人所述系上诉人领取的垫资款利息，也是被上诉人应支付给上诉人的，不存在返还的问题。故本案对工资表的证据不予采信。综上，上诉人从被上诉人领取的工程款及利息系被上诉人应“归还”给上诉人的，也无合同依据要求上诉人将上述款项支付给隐珠建筑公司，不存在返还的问题。
另一方面，从上诉人垫资情况看，上诉人有证据证实的支出款项接近从被上诉人处领取的186万元。关于购买地面砖等材料款267640.86元，上诉人提供了当时与隐珠建筑公司决算报告等证据证实并不包括在与隐珠建筑公司决算的总值里，被上诉人否认，但不能证实交付给被上诉人的厂房和配套设施的地面砖等材料不是上诉人支付的，能够认定上诉人支出了该款项。关于办理规划、劳保、审图等支出28.45万元，被上诉人出具了收到上述票据的收据，能够认定系上诉人支付的、被上诉人认可的。关于设计费15万元，上诉人提交了收款收据，不能认为系收款收据就否认应当支出的设计费，被上诉人也无证据证实系他人支付了该费用，应当予以认定上诉人支出了设计费。上述三项共计支付出702140元。加上上诉人支付给隐珠建筑公司110万元工程款，上诉人支出的费用达到了1802140元，接近了上诉人从被上诉人处接收的186万元归还的工程款。另上诉人还主张支付了张继楼赔青款18.48万元，为此上诉人提供了收款收据，并认为赔青款系工程建设的前置条件；支付了防空费12万元、监理费5万元、个人三通一平费用10万元等，上述几项费用无发票。上述几项费用，有的证据存在瑕疵，有的无证据证实，本院不做认定，但上述几个项目应是建设工程必须支付的费用。另关于上诉人是否支付给隐珠建筑公司工程款110万元或被上诉人是否支付过隐珠建筑公司30万元工程款问题，被上诉人在本案的起诉状中主张直到2011年7月8日隐珠建筑公司起诉被上诉人时，其才得知上诉人仅支付给隐珠建筑公司工程款110万元，此应是被上诉人的自认；其次，被上诉人主张在2005年2月3日、3月15日和2006年1月16日分三次支付给隐珠建筑公司合计30万元，上述三个时间在隐珠建筑公司起诉被上诉人之前，此时的付款义务人系上诉人，被上诉人向隐珠建筑公司支付工程款缺乏合同依据，也与自己的自认矛盾。第三，被上诉人主张支付隐珠建筑公司工程款的证据系三张收款收据，其上缴款人系被上诉人，原件在被上诉人手里，但该三张收款收据，在隐珠建筑公司起诉被上诉人时应知道该证据的存在，但并未主张该30万元系其支付给隐珠建筑公司的；厂房及配套设施系上诉人以被上诉人名义与隐珠建筑公司签订的，支付隐珠建筑公司的110万元工程款全部是以被上诉人的名义支付的，现有证据能够证实上诉人已将部分付款凭证交付给被上诉人，不能仅以此证实该30万元系被上诉人支付的。故原审法院认定被上诉人分三次直接向隐珠建筑公司支付工程款30万元或上诉人支付隐珠建筑公司工程款是80万元是错误的。
综上，上诉人虽未完全完成垫资施工义务，但已将厂房及配套设施交付给被上诉人使用，被上诉人未按投资协议约定及时、足额将工程款及利息归还给上诉人，被上诉人已归还给上诉人垫资款及利息，系履行投资协议的行为，不存在返还问题。
基于对上述焦点问题的分析，下面具体分析被上诉人的诉讼请求应否得到支持，即本案的第三个焦点问题。被上诉人的第一个诉讼请求是要求上诉人返还现金1931791.40元［其中工程款106万元［（186万元＋30万元-110万元）＋利息871791.40元］。根据上面第二个焦点问题的分析，上诉人收到的186万元及利息系被上诉人“归还”给上诉人的垫资款及约定的利息，也不存在要将该款支付给他人的合同义务，被上诉人以不当得利要求上诉人返还缺乏事实和法律依据。本院依法驳回被上诉人的该诉讼请求。被上诉人的第三个诉讼请求是其从2005年1月1日起分期归还工程款并按银行同期贷款利率支付利息，而上诉人未按协议约定履行垫资义务，则支付利息871791.40元就失去了前提和基础，要求上诉人支付上述利息产生的孳息269801.52元。通过上述分析，本院并未支持被上诉人要求返还利息871791.40元的诉讼请求，被上诉人要求赔偿孳息269801.52元失去了依据，本院对该诉讼请求不予支持。被上诉人的第二个诉讼请求是依据（2011）胶南民初字第3669号民事判决、（2012）胶南执字第952号财产分配方案，其已支付隐珠建筑公司7626067.75元（工程款本金505万元＋利息2576067.75元），上诉人从其支取的款项未全部支付给隐珠建筑公司，如全额支付仅欠隐珠建筑公司工程款399万元（计息1629872.38元），上述两个利息的差额946195.37元，由上诉人赔偿。根据第一个焦点问题的分析，2011年7月8日隐珠建筑公司起诉被上诉人追要工程款案件中，被上诉人并未全额支付给隐珠建筑公司工程款和利息，即上诉人应返还被上诉人款项4956944元，系包括工程款本金3222013.6元、利息1734930.4元。但工程款本金系上诉人垫付并应由被上诉人“归还”给上诉人的，不论是上诉人支付给隐珠建筑公司还是被上诉人支付给隐珠建筑公司，均产生债权因履行而消灭的结果；从被上诉人的诉讼请求看，被上诉人并未主张工程款本金，且工程款也可与被上诉人应归还给上诉人的工程款抵消，上诉人也要求抵消，因此本院对工程款本身不再处理。《投资（合作）协议书》第四条约定待工程竣工结算后，被上诉人不仅应归还工程款，还应自计息日的2004年1月1日起六年内支付上诉人利息，利率按银行同期贷款利率计算。经结算上诉人所建厂房和配套设施工程款为615万元，被上诉人应根据投资协议约定分六年归还给上诉人，平均每年归还102.5万元工程款，被上诉人还应将615万元工程款自2004年1月1日起至原胶南市人民法院（2011）胶南民初字第3669号民事判决生效之日止（2012年6月28日）以同期银行贷款利率计算的利息分六次支付上诉人。同时考虑到投资协议第五条约定被上诉人自2005年1月1日起至2010年12月30日止，每年归还甲方六分之一（约60万元／年）的工程款；第六条约定工程款的支付办法每年6月30日前付清当年应交款的50%，每年12月30日付清当年应交额的余额50%。当事人的约定存在矛盾之处，支付工程款和利息又按照每一整年来计算，本院酌定被上诉人向上诉人支付利息的起算点从2005年1月1日起。在2005年，被上诉人应支付给上诉人本金102.5万元，被上诉人已分两次（8月22日、9月14日）各支付上诉人10万元，共计20万元，年基准利率为5.58%，分段计算的利息为36510.78元、3252.45元和13747.44元，共计53510.67元；在2006年，被上诉人应支付给上诉人本金185万元（已扣除被上诉人支付20万元），被上诉人在6月1日支付上诉人50万元，年基准利率为5.58%、5.85%和6.12%，分段计算的利息为33090.16元、10081.23元、17093.22元和30558.08元，共计90822.70元；在2007年，被上诉人应支付给上诉人本金237.5万元（已扣除支付70万元），被上诉人在6月6日支付上诉人20万元，年基准利率为6.12%、6.39%、6.57%、6.84%、7.02%、7.29%和7.47%，分段计算的利息为30264.66元、25778.84元、7695.00元、17617.50元、13042.85元、10039.56元、42137.20元和4896.43元，共计151472.03元；在2008年，被上诉人应支付给上诉人本金320万元（已扣除支付90万元），被上诉人在8月15日支付上诉人10万元，年基准利率为7.47%、7.20%、6.93%、6.66%、5.58%和5.31%，分段计算的利息为148663.23元、20302.03元、13453.15元、12948.66元、15838.03元、12321.86元和4058.88元，共计227585.84元；在2009年，被上诉人应支付给上诉人本金412.5万元（已扣除支付100万元），被上诉人分三次（7月15日、8月12日和9月30日）各支付5万元、6万元和5万元，共计16万元，年基准利率为5.31%，分段计算的利息为117020.03元、16599.21元、28620.90元和53644.82元，共计215884.96元；在2010年，被上诉人应支付给上诉人本金499万元（已扣除支付116万元），被上诉人分五次（1月24日、5月6日、6月30日、9月16日和11月2日）各支付20万元、10万元、10万元、10万元和10万元，共计60万元，年基准利率为5.31%、5.56%和5.81%，分段计算的利息为16696.68元、71078.35元、37526.42元、52084.55元、22208.89元、8891.43元、36111.06元和4192.75元，共计248790.14元；在2011年，被上诉人应支付给上诉人本金439万元（已扣除支付176万元），被上诉人在4月11日支付10万元，年基准利率为5.81%、6.06%、6.31%和6.56%，分段计算的利息为27252.88元、40816.18元、3794.64元、64522.78元和137242.39元，共计273628.86元；2012年1月1日至6月27日，被上诉人应支付给上诉人本金429万元（已扣除支付186万元），年基准利率6.56%和6.31%，分段计算利息122592.92元和14832.82元，共计137425.74元。故自2005年始至原胶南市人民法院（2011）胶南民初字第3669号民事判决生效之日（2012年6月28日）止，被上诉人还应根据投资协议约定支付给上诉人利息1399120.94元。该利息与上诉人应支付给被上诉人的利息1734930.4元相抵消的余额335809.46元，上诉人应支付给被上诉人。虽被上诉人计算利息的角度、方式不同，但上诉人确有部分利息应支付给被上诉人，被上诉人的第三个诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。被上诉人的诉讼请求部分成立，本院也予以部分支持。上诉人的其他上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（三）项，《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第九十九条、第一百二十条之规定，判决如下：
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