浙江省诸暨市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绍诸民初字第3494号
原告：浙江八汇建筑有限公司。住所地：诸暨市暨阳街道浣纱南路**号。
法定代表人：周汉志，系该公司董事长。
委托代理人（特别授权）：陈韦羲，浙江墨恒律师事务所律师。
被告：浙江天洋控股集团房地产开发有限公司。住所地：诸暨市枫桥镇天洋路*号。
法定代表人：陈曙光。
委托代理人（特别授权）：毛卫东，浙江振邦律师事务所律师。
被告：诸暨市颐城置业有限公司。住所地：诸暨市枫桥镇三贤路。
法定代表人：宣桂忠，系该公司董事长
被告：荣森控股集团有限公司。住所地：诸暨市枫桥镇泥桥头。
法定代表人：陈建生，系该公司董事长
上述两被告的委托代理人（特别授权）：黄亮，浙江金道律师事务所律师。
原告浙江八汇建筑有限公司（以下至判决主文前简称“八汇公司”）为与被告浙江天洋控股集团房地产开发有限公司（以下至判决主文前简称“天洋公司”）、诸暨市颐城置业有限公司（以下至判决主文前简称“颐城公司”）、荣森控股集团有限公司（以下至判决主文前简称“荣森公司”）建设工程施工合同纠纷一案，于2014年12月4日向本院提出起诉，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭。因原告八汇公司在审理过程中要求对被告天洋公司、颐城公司、荣森公司所有的价值人民币2000万元的财产采取保全措施并提出申请，本院依法裁定对三被告所有的价值人民币2000万元的财产采取保全措施。后本院于2015年2月4日、7月3日、11月11日三次公开开庭进行了审理。原告八汇公司的委托代理人陈韦羲，被告天洋公司的委托代理人毛卫东，被告颐城公司和荣森公司的委托代理人黄亮三次均到庭参加诉讼。原、被告曾于2015年2月4日第一次开庭审理后，要求进行庭外和解，但最终未能取得一致意见。本案现已审理终结。
原告八汇公司诉称，2013年3月26日，原告与被告天洋公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承建“天洋·颐城”项目中1#、2#、3#、5#、6#、8#、9#、12#楼以及大酒店的土建、水电安装、消防、室外工程等工程，承包方式实行包工包料，开工日期为2013年3月28日（以开工报告为准），竣工日期为2015年12月31日，合同总工期为1000日历天，合同价款采用可调价格，土建总价暂定为1.8亿元人民币等，合同还对工程进度款的支付办法做了详细的约定。
合同签订后，原告组织人员、设备依约进场施工。但被告天洋公司未能依约足额支付工程进度款，不断拖欠工程进度款，导致原告被迫垫付大量民工工资、材料款等，严重影响了原告的资金周转和正常的施工。经原告催告，2014年4月8日，原告与被告天洋公司、颐城公司、荣森公司共同签订《建设工程施工承包合同补充协议》，约定建设工程施工合同的建设方（发包人）的合同权利、义务由天洋公司转让给颐城公司享有、承受，拖欠的进度款由颐城公司支付并按月利率2%计算利息，被告天洋公司和荣森公司就全部工程款及利息承担连带清偿责任。
补充协议签订后，原告继续施工。但被告依然拖欠工程款，持续增加的拖欠金额给原告造成了巨大压力。为此，原告屡次发函催讨工程款，诸暨市枫桥镇人民政府、诸暨市建管局等政府主管部门也多次组织各方进行协调，但始终未能解决拖欠的巨额工程进度款问题。至原告无法继续施工，工程被迫停工。
综上所述，原告认为其与被告天洋公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，在原告依约履行合同义务组织施工后，被告天洋公司拖欠工程进度款已经构成违约。被告颐城公司在受让发包人的合同权利义务后仍不断拖欠工程进度款，亦属违约，应承担相应的民事责任，被告天洋公司和荣森公司按照补充协议的约定承担连带清偿责任。现原告起诉要求：一、解除与被告颐城公司、天洋公司之间的《建设工程施工合同》；二、由被告颐城公司支付工程款88507054元，支付自2014年11月1日起按月利率2%计算的欠付工程款的利息；三、由被告颐城公司赔偿停工损失2816550元；四、原告对上述第二、三项款项就天洋·颐城建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利；五、被告天洋公司、荣森公司承担连带清偿责任；六、由被告颐城公司承担诉讼费，被告天洋公司与荣森公司承担连带责任。审理过程中，原告变更部分诉讼请求，将第二项诉讼请求变更为由被告颐城公司支付工程款88497123元，并支付自2014年11月1日起至款付清日止按月利率2%计算的利息损失；将第三项诉讼请求变更为被告颐城公司应赔偿原告自2014年12月8日起至2015年9月30日期间的停工损失4791661元及自2014年10月1日起至工程实际交付之日止按照每天6965.76元计算的停工损失。
被告天洋公司辩称，1、对原告诉称的其与被告曾经签订建设工程施工合同，以及涉案工程由原告施工的基本事实没有异议，在涉案的建设工程施工合同有效的前提下原告可以提出违约解除权。2、对于原告要求被告天洋公司对尚欠的工程款承担连带责任亦无异议。3、对原告提出的第一项诉讼请求，认为因各被告受经济形势的影响，目前的经营状况都非常严峻，确实存在拖欠原告部分工程款的情形，但如果按原告的主张来解除涉案的施工合同，对各方都不利。原告的主张是要甩项，会导致涉案工程成为半拉子工程，并且对原告的优先受偿权受到影响。故被告认为涉案的建设工程施工合同不应该解除。4、对原告的第二项诉讼请求，因被告荣森公司实际控制被告颐城公司41%的股份，故对尚应支付的工程款数额，应该得到被告荣森公司的确认。同时，在工程结算过程中还应考虑工程质量是否合格、质量保证金是否预留、工程价款是否需要通过司法审计来确定等问题。5、被告天洋公司以及相关的子公司目前已经由浙江省浙商资产管理有限公司托管，原告也实际停工，希望通过各方当事人的友好协商，取得一个比较妥善的解决方案，以减轻各方的损失。6、对于原告主张的违约金、停工损失，希望原告能够重新考虑。7、原告曾经跟被告天洋公司签订过房屋买卖合同，即通过签订商品房预售合同的形式抵偿部分工程款，但各方的真实意思表示是通过签订商品房买卖合同对工程款的支付进行担保，并非把房屋抵偿给原告。
被告颐城公司和荣森公司辩称，1、原告与被告天洋公司于2013年3月26日签订的《建设工程施工合同》、2013年12月5日就颐城商住楼签订的《建设工程施工合同》、就颐城-
酒店工程签订的《建设工程施工合同》以及原、被告各方于2014年4月8日签订的《建设工程施工承包合同补充协议》均因违反我国法律的强制性规定，属于无效。原告八汇公司由此取得的相应款项应当予以返还。现原告八汇公司要求被告颐城公司和荣森公司支付工程款、利息、停工损失等无任何法律依据。2、退一步讲，即使不考虑《建设工程施工合同》、《商住楼建设工程施工合同》和《酒店建设工程施工合同》以及《建设工程施工承包合同补充协议》效力的问题，本案只能以《商住楼建设工程施工合同》和《酒店建设工程施工合同》作为结算的依据。至今被告天洋公司以及被告颐城公司和荣森公司已经向原告支付的工程款合计5063万元，早已超过上述两份合同约定的按照施工进度应付的工程款总额。故被告并不存在未按约付款的情形，原告八汇公司属于擅自停工，其诉请与事实不符。请求驳回原告八汇公司的全部诉讼请求。
原告八汇公司为证实自己主张的事实，向本院提供的证据及各被告的质证意见如下：
证据一、2013年3月26日的《建设工程施工合同》和2013年12月25日的《承诺书》各一份，用以证实：⑴2013年3月26日，原告与被告天洋公司签订《建设工程施工合同》约定，由原告承包“天洋·颐城”项目中的1#、2#、3#、5#、6#、8#、9#、12#楼及大酒店工程的土建、水电安装、消防、室外工程等施工，承包方式实行包工包料，开工日期为2013年3月28日（以开工报告为准），竣工日期为2015年12月31日，合同总工期1000日历天，合同价款采用可调价格，土建总价金额暂定人民币1.8亿元,工程进度款的支付方式约定为：地下工程结构在正负00以下部分全部完成后一周内支付已完工程产值的70%，在全部主体结构封顶后一周内付正负00以下已完工程产值的15%；地上部分进度款按月进度支付，在每月25日上报完成工程量，在次月10日前支付完成工程产值的70%；工程初验（含一户一验）通过后15个工作日内支付至已完工程量产值的85%；工程竣工备案及钥匙交付后支付至已完工程产值的95%；其余5%作为质量保证金。⑵2013年12月25日，被告天洋公司向原告承诺，因资金困难，按施工合同造价的1.5%计算的社保金将于2014年3月底前交给原告的事实。
被告天洋公司经质证无异议，并认为合同和承诺书的效力应当是有效的。被告颐城公司和荣森公司经质证，对证据的真实性无异议，但认为合同和承诺书是无效的。
证据二、《建设工程施工合同补充协议》一份，用以证实原告与被告颐城置业公司、天洋公司、荣森公司在2014年4月8日的共同签订补充协议一份，约定2013年3月26日签订的《建设工程施工合同》的建设方（发包方）的合同权利、义务由天洋公司变更为颐城公司享有和承受；⑵建设方在2014年4月9日前支付地下室工程进度款1000万元；在4月20日前再支付地下室工程进度款1000万元；⑶建设方于2014年5月1日开盘预售商品房，所得款项优先支付工程款及拖欠的进度款利息；⑷拖欠的工程进度款利息按2013年3月26日签订的《建设工程施工合同》约定的应付工程款时间至实际付款时间，按欠款金额的月利率2%计算；⑸被告天洋公司、荣森公司就全部工程款及利息承担连带清偿责任等；⑹其他内容仍按2013年3月26日签订的《建设工程施工合同》执行；⑺2013年3月26日签订的《建设工程施工合同》是原告和三被告实际履行的施工合同等事实。
被告天洋公司经质证无异议，并认为补充协议的效力应当是有效的。被告颐城公司和荣森公司经质证，对证据的真实性无异议，但认为因合同未经招投标无效，故补充协议也是无效的。
证据三、进度款审核表、催付工程进度款的函、停工报告、停工函，用以证实：⑴工程开工后，原告按《建设工程施工合同》的约定每月上报工程进度，每月应付的工程进度款均经过监理单位、被告天洋公司的财务负责人、总经理、董事长的签字确认。其中，被告荣森公司的法定代表人陈建生以被告天洋公司总经理的名义在《进度款审核表》上签字确认。⑵因发包人一直拖欠支付工程进度款，原告多次向三被告催讨工程进度款；⑶经多次催讨，发包人一直严重拖欠工程进度款，导致原告无法正常施工，原告被迫致函被告及监理单位，工程停工的事实。
被告天洋公司经质证，对证据的真实性无异议，认为审核、确认仅是施工过程中的初步确认，未得到颐城公司的认可，应以被告颐城公司的质证意见为准。被告颐城公司和荣森公司经质证，对证据的真实性无异议，但认为合同无效，导致审核表等均是无效，不能作为结算的依据。
证据四、至2014年9月30日止已完成工程量清单和至2014年10月份完成工程量确认单各一份，用以证实：⑴2014年10月10日，原告与被告天洋公司、颐城公司共同确认，至2014年9月30日原告已完成工程量造价为11820.5869万元，发包人应支付的工程进度款为8274.4108万元，实际支付的工程进度款为3746.3420万元；至2014年9月30日，发包人已按建设工程施工合同及补充协议约定支付拖欠的工程进度款利息416.6580万元；拖欠的工程进度款利息仍按月利率2%计算，如果至工程竣工时按合同的约定付清工程进度款，则已支付的利息的50%退还给发包人。⑵2014年11月10日，原告与被告天洋公司、颐城公司共同确认，原告在2014年10月份已完成的工程量造价为619.2291万元，10月份按建设工程施工合同及补充协议约定计算的拖欠工程进度款利息为87.2314万元。
证据五、工程停工损失清单一份，用以证实因工程停工给施工方造成的直接损失为每日85350元的事实。
证据六、2014年11月份完成的工程量确认单一份，用以证实在2014年11月份应支付的工程进度款为7352730元，11月份按建设工程施工合同及补充协议的约定计算的拖欠工程进度款利息为896362元的事实。
对证据四、五、六，被告天洋公司经质证无异议，但认为工程量应以司法审计为准。被告颐城公司和荣森公司经质证，对证据的真实性无异议，但对内容和证明对象有异议。
证据七、监理公司出具的《监理评估意见》1份，用以证实涉案工程的监理单位浙ＸＸ诚工程管理有限公司收到原告于2014年10月11日发送《停工函》后，于2014年10月18日向原告及被告天洋公司出具监理评估意见。该监理评估意见全面、客观地记载了原告的施工进度、已完成的工程量、发包人始终拖欠工程进度款、原告方屡次催讨工程款等情况，还载明原告数次发函拟停工但为了减少工程损失自行垫支巨额工程款并坚持施工，市政府及枫桥镇政府数次协调拖欠工程进度款问题，但发包人每次均失信，未能足额支付工程进度款。监理公司认为发包人不解决拖欠的工程进度款问题，承包人确实无法继续施工，拟同意停工的事实。
证据?八、停工报告、工程施工联系单、停工后的费用清单，用以证实：（1）因发包人严重拖欠工程进度款，致使项目建设无法继续进行，2014年12月8日，监理公司批准酒店及商住楼工程全面停工，由发包人依约承担违约责任及停工产生的一切费用。（2）2014年12月16日，原告和被告天洋公司、监理公司共同签署工程施工联系单确认，各方一致同意2014年12月8日工程正式停工，为减少建设单位损失，拆除所有脚手架等设施，但保留围墙、办公设施、生活区所有设施及水电设施，由此引起的一切费用由建设方承担。（3）停工后，工程由原告继续管理，每天的直接费用为3.1万元的事实。
对证据七、八，被告天洋公司经质证，对真实性无异议，但认为原告是同意以网签房屋的方式折抵工程款，故在2014年10月双方已经网签价值一个亿的房产后，原告再擅自停工，责任在于原告自身。被告颐城公司和荣森公司经质证，对证据的真实性无异议，但对内容和证明目的有异议，认为没有反映当时的真实情况，原告的停工是擅自停工，对造成的损失应当赔偿。
证据九、会议纪要、付款凭证、房屋网签协议书，用以证实：（1）2014年10月21日，枫桥镇政府组织原告与三被告就解决拖欠的工程进度款问题，四方达成一致意见，作为发包人应付原告工程款的担保方式，三被告与原告办理好房屋网签（预告登记）手续；（2）并确定后续工程款在2014年10月24日前由被告荣森公司支付200万元；10月27日前八汇公司自行垫付300万元；10月31日前镇政府垫付200万元、宣桂忠支付100万元、八汇公司自行垫付100万元；11月15日前由被告天洋公司、荣森公司法定代表人共同办理按揭贷款600万元、荣森公司支付200万元；全部工程款打入由枫桥镇政府临时监管的被告天洋公司的账户，其中900万元用于支付民工工资。（3）根据枫桥镇政府会议纪要的要求，原告于2014年10月22日、27日、31日分三次将共计400万元付至由枫桥镇政府监管的被告天洋公司的账户，再从监管账户支付至原告的项目经理骆仁良的银行卡用于支付民工工资。该笔400万元款项实际属于原告自己垫付的工程款。（4）2014年10月11日，被告天洋公司与原告的项目经理骆仁良签订《房屋网签协议书》约定，由被告天洋公司将117套房屋及商铺网签给骆仁良作为对原告的应付工程款的担保。
被告天洋公司经质证，对证据的真实性无异议，认为天洋公司有权与原告进行网签，且根据会议纪要的规定，原告支付农民工工资的400万元应由原告自己负责，不需要由被告支付。被告颐城公司、荣森公司经质证，对会议纪要没有异议，认为原告八汇公司自行消化的款项应由原告自行承担?，房屋网签协议应当征得被告颐城公司的同意。
证据十、商品房抵债协议书（附指定人名单），用以证实??2014年4月20日，被告天洋公司与案外人永业建工集团有限公司等签订协议，将本案开发项目中的13套商品房（包括骆仁良的三套）抵偿给案外人永业建工集团有限公司，用以清偿拖欠案外人的在其他工程项目中的工程款。
被告天洋公司经质证无异议。?被告颐城公司、荣森公司经质证，对商品房抵债协议书有异议，认为与本案之间没有关联性。购房人清单中的13人均为涉案房产项目的项目经理及其他员工，所以抵债协议书中涉及的房屋就是双方网签折抵工程款的135套房屋，并非抵偿给了案外人。
证据十一、备案登记在被告荣森公司名下的房屋清单，用以证实：（1）2014年4月28日由原告与被告天洋公司、颐城公司签订的《协议书》约定，将天洋·颐城商住楼中的2号、6号楼折价抵偿给原告，但实际情况是2号、6号楼的部分房产被其他法院查封，部分房产被荣森公司恶意备案登记，故该协议书中确定的房屋根本就没有抵偿给原告。因此，2014年4月28日三方签订的关于以房抵债的协议书实际没有履行。
被告天洋公司经质证无异议。被告颐城公司、荣森公司经质证，认为该清单系原告自行制作，荣森公司确实网签了一部分房屋，具体的数字应该是与原告提供的数据是接近的，是八汇公司先选房后再给荣森公司的，具体在几号楼不影响协议书的履行。
证据十二、民事起诉状、绍兴市中级人民法院的开庭传票各一份，用以证实2015年5月11日，荣森公司向绍兴市中级人民法院起诉要求与天洋公司、浙江天洋控股集团有限公司、宣桂忠解除三方签订的《合作开发房地产协议》、返还投资款等。根据荣森公司的诉称，表明2013年3月26日签订《建设工程施工合同》后，各方于2014年4月8日签订《建设工程施工合同补充协议》均属各方的真实意思表示，并一直实际履行。被告荣森公司作为天洋·颐城项目的股东之一，系该项目利益的直接享受者，自愿对本案工程款的支付提供保证担保，应属有效。在被告颐城公司拖欠本案原告八汇公司巨额工程款的情况下，荣森公司要求解除与被告天洋公司、宣桂忠之间的合作关系，抽回出资，显然损害了债权人的合法权益。因此，在工程款未能清偿之前，荣森公司无权抽回对涉案项目的出资。
被告天洋公司经质证，对证据的真实性没有异议。被告颐城公司、荣森公司经质证，对证据的真实性、合法性没有异议，但认为与本案无关。
被告天洋公司未在本院指定的举证期限内向本院提供证据。
被告颐城公司和荣森公司为证实其主张的事实，向本院提供的证据以及原告八汇公司和被告天洋公司的质证意见如下：
证据1、原告八汇公司与被告天洋公司于2013年12月5日签订的《建设工程施工合同》（天洋·颐城项目的商住楼部分）；
证据2、原告八汇公司与被告天洋公司于2013年12月5日签订的《建设工程施工合同》（天洋·颐城项目的酒店部分）。
上述两份合同用以证实：⑴原告八汇公司与被告天洋公司于2013年12月5日再次就颐城1#—9#商住楼（除4#、7#）和颐城-
酒店分别签订《建设工程施工合同》，并为上述两份建设工程施工合同办理了备案手续，实际上已经替换双方在2013年3月26日就天洋·颐城项目1#、2#、3#、5#、6#、8#、9#、12#和大酒店工程签订的《建设工程施工合同》；⑵《商住楼建设工程施工合同》和《酒店建设工程施工合同》均约定：“……本工程无预付款。……完成工程量达50%时，支付至工程合同价款的40%；完成工程量达70%时，支付至工程合同价款的55%；……根据投标报价工程决算造价按工程造价下浮12.05%计算……”。⑶上述三份《建设工程施工合同》的单项造价均超过200万元的标准，项目总投资额也远超过3000万元的标准，该工程依法属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，必须进行招标而未经招投标，违反了法律规定，均属无效。
证据3、2014年4月8日的《建设工程施工承包合同补充协议》，用以证实因2013年3月26日的建设工程施工合同无效，导致该补充协议无效的事实。
对被告证据1、2、3，原告八汇公司经质证，对真实性均无异议，但认为上述两份建设工程施工合同以及补充协议应属于有效合同。被告天洋公司经质证，对真实性亦无异议，效力应属有效。
证据4、颐城公司的付款明细及付款凭证6页；
证据5、荣森公司的付款明细及付款凭证7页；
证据4、5用以证实因《总建设工程施工合同》存在未经招投标、被替换、无法履行等原因无效，故有关该合同当事人变更、补充等内容的《建设工程施工承包合同补充协议》也属无效。该补充协议无效后，原告八汇公司应当将因此取得的颐城公司的924万元、荣森公司的300万元款项予以返还，现其要求颐城公司和荣森公司支付工程款、利息、停工损失等无任何法律依据。对被告证据4、5，原告八汇公司和被告天洋公司经质证，对证据的真实性均无异议。
证据6、2014年4月28日的《协议书》及其附件，用以证实：（1）?颐城公司、天洋公司和八汇公司签订《协议书》，约定天洋公司将天洋·颐城项目中2#、6#楼房屋折价抵偿应付工程款，价格按开盘价的60%计算，抵偿应付八汇公司的工程款，房款支付期限为合同签订之日起360天；如该协议签订后180日内，天洋公司向八汇公司支付全部工程款，则天洋公司有权要求退还房屋；部分支付的，视为已付部分购房款，二者予以抵扣。（2）《协议书》签订后，八汇公司指定购房人骆仁良等人与天洋公司就天洋·颐城项目中1#、2#、3#、5#和9#楼中合计135套房屋签订《商品房预售合同》，并办理预售商品房网签手续，网签的总金额为1.2亿，直接抵偿了应付原告的工程款。
原告八汇公司经质证，对协议书的真实性没有异议，但认为该协议并没有实际履行。被告天洋公司经质证，对协议书的真实性没有异议，认为该协议实际上是担保协议书，是为了保障原告方工程价款得到兑现。被告先将合同约定的一部分房屋转让给原告，以作为对其工程款的担保，这与枫桥镇政府组织协调的会议纪要及原告提供的2014年10月11日的房屋网签协议书可以证实。因此，2014年4月28日的协议书是让与担保合同，应属无效。协议书订立后，不管是2号楼还是6号楼，天洋公司名下的房产都网签给原告或者原告指定人员，均是按照协议书履行的
证据7、八汇公司指定购房者实际网签的预售商品房清单，用以证实协议书签订后，原告八汇公司指定购房人骆仁良等人与被告天洋公司就天洋·颐城项目中1#、2#、3#、5#和9#楼中合计135套房屋签订《商品房预售合同》，并办理预售商品房网签手续，总金额1.2亿。
原告八汇公司经质证，对该证据不予认可。被告天洋公司经质证，认为其并不清楚哪些房屋已经网签。
证据8、被告天洋公司的付款明细及付款凭证，用以证实：（1）截至2014年10月31日，工程量为1.24亿元，仅为工程量总额的64.92%，完成工作量未达70%，天洋公司仅需支付至工程合同价款的40%即4720万元。因八汇公司已确认截至2014年9月30日已收到3746万元工程款，天洋公司仅需支付其974万元。截至2014年12月31日，颐城公司、荣森公司和天洋公司合计向八汇公司支付工程款5063万元，早已超过应付工程款总额。故原告八汇公司停工、要求支付工程款等请求无任何事实和法律依据，还应当将已网签的全部预售商品房返还给天洋公司。
原告八汇公司经质证，认为根据会议纪要垫付的民工工资400万元应由被告支付，枫桥镇政府代付1000万元确实已经收到。4月8日之后天洋公司继续付款是因为天洋公司是工程款支付的担保人。被告天洋公司经质证，认为对付款情况需要核实。
证据9、八汇公司指定购房者实际网签的预售商品房明细及网签备案记录，结合被告提供的证据7，用以证实《协议书》签订后，原告八汇公司指定的购房人骆仁良等人自2014年6月19日起与天洋公司就天洋·颐城项目1#、2#、3#、5#和9#楼中合计135套房屋签订《商品房预售合同》，并办理预售商品房网签手续，总金额1.2亿。
原告八汇公司经质证对证据不予认可，认为?2#、6#楼的房屋实际备案在被告荣森公司名下。被告天洋公司经质证，认可购房人系原告指定的事实。
证据10、八汇公司指定购房者的执业证书及其身份证明，用以证实八汇公司指定购房人骆仁良等人均系八汇公司派驻天洋·颐城项目具体负责施工的项目经理、工程师及其他员工等，其中骆仁良仅具有二级建造师临时执业证书。
原告八汇公司经质证，对证据本身没有异议，但对举证目的有异议，认为这些指定购房人还接受其他案外人的指定进行网签。被告天洋公司经质证，对证据本身没有异议，但认为是担保行为，而不是抵偿行为。
证据11、2013年8月30日的工程人员变更协议书，2013年9月22日的天洋·颐城项目会议纪要，2013年9月26日的天洋·颐城图纸会审纪要，2013年11月9日的天洋·颐城项目会议纪要，2013年11月19日的关于诸暨市枫桥镇天洋·颐城工程桩基结构子分部质量问题协调会议纪要，2013年11月19日对协调会议精神执行情况的总结，2013年11月30日的天洋·颐城图纸会审纪要等，用以证实原告八汇公司自2013年9月1日开始施工，2013年12月5日签订的《商住楼建设工程施工合同》）和《酒店建设工程施工合同》系为办理商品房预售手续的需要，在相关政府部门补办了备案手续，实际的施工日期早于备案日期。原告八汇公司与被告天洋公司不仅在招投标之前就对实质性内容进行谈判，而且投标人八汇公司和招标人天洋公司双方又存在串通投标的行为，故中标无效。
原告八汇公司经质证，认为对2013年12月5日签订的合同没有实际履行，本案的合同不是属于必须招标的范围，所以不存在被告所说的串通投标的事实。被告天洋公司经质证，对证据的真实性没有异议，并同意原告的质证意见，另补充，双方实际履行的是2013年3月26日的合同，2013年12月5日的合同仅仅是为了办理报建手续而订立的合同，不是双方的真实意思表示，是无效的，对未经招投标的合同，是否有效由法庭认定。
另，对原告的停工损失，审理过程中本院委托浙江建安工程管理有限公司进行了鉴定。该鉴定机构出具了浙（诸）建安鉴字【2015】-SF001号司法鉴定报告。该鉴定报告载明2014年12月8日至2015年9月30日的停工损失为3931661元，未包括其余机械损失、闲置、安全防护措施费即相关水、电设施，办公用房、民工宿舍内设施等费用；2015年9月30日以后至工程移交日每日停工损失及费用为：地下室抽水494.74元/日，电费281元/日，水费112.8元/日，人员工资3521.96元/日，脚手架钢管及扣件租赁费3050元/日，合计后续每日的停工损失为6965.76元/日。塔吊、施工电梯、脚手架已按建管局安监站批准拆除，不在计算后续费用；其他建筑小型机械闲置约12万元，安全防护设施费用约8万元，相关水、电设施费用约15万元，楼层内多余建筑材料价值约6万元，办公用房、宿舍内设施价值约45万元，此部分价值计算无明确规范，也无实际市场标准参考价，根据目前市场大概估算，供原、被告双方参考，由法院裁定。
对该鉴定报告，原告八汇公司和被告颐城公司、荣森公司经质证均无异议，被告天洋公司经质证对真实性无异议，但认为在大型机械、脚手架拆除后在计算停工损失不符合客观事实。自合同解除之日起的损失不应再由被告承担。
根据前述原、被告的举证、质证意见，结合各自的陈述，双方的主要争议焦点在于：一、涉案的三份建设工程施工合同的效力如何；二、2014年4月8日各方订立的补充协议的效力如何；三、原告已经完成的工程量是多少；四、各被告已经支付的工程款是多少，网签给原告指定购房人的房屋可否折抵被告应付的工程款；五、停工损失应确定为多少；六、剩余部分工程款以及停工损失应由谁承担支付责任。
针对上述争议焦点，本院逐一分析评判如下：
一、关于建设工程施工合同的效力问题。
本案涉及的建设施工合同共有三份，2013年3月26日原告与被告天洋公司签订的《建设工程施工合同》、2013年12月5日双方就天洋·颐城项目的商住楼签订的《建设工程施工合同》及酒店签订的《建设工程施工合同》。现原告及被告天洋公司均认为合同有效，但被告颐城公司和荣森公司认为合同无效，双方的理由已在各自的举证、质证意见中阐述。本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》的第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”和《中华人民共和国招标投标法实施条例》的第三条“依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。”以及国家发展计划委员会的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的第三条“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用住房；……”、第七条“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的必须进行招标:（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；……（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”等规定，因涉案的工程项目为商品住宅工程和酒店工程，依法属于关系社会公共利益、公众安全的项目，且商品住宅工程的合同造价为146367023元，酒店工程的合同造价44319811元，项目总投资额远超过3000万元的标准。故涉案的工程项目应当属于必须进行招投标的项目，否则该建设工程施工合同无效。因此，原告八汇公司与被告天洋公司于2013年3月26日签订的《建筑工程施工合同》因未经招投标程序，违反法律规定，应属无效。
同时根据《中华人民共和国招标投标法》第三十二条“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”，第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”，第五十三条“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。”，第五十五条“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”等规定，原告八汇公司与被告天洋公司在进行招投标之前不仅就实质性内容进行谈判，而且双方在招投标过程中未按照法律规定的程序和要求进行，仅是在实际进场施工后为了办理报建手续的需要订立招投标合同，并进行备案。故双方于2013年12月5日就天洋·颐城项目中的商住楼、酒店分别签订的《建设工程施工合同》均属无效。
2013年3月26日、12月5日的合同均属无效，但根据双方在实际履行过程中办理的工程付款审批表、工程量确认单、补偿协议等记载的内容可以发现双方仍旧是按照2013年3月26日的合同在履行。故2013年3月26日的合同是双方真正履行的合同，原、被告各自的权利义务应当按照该份合同约定的内容处理。
二、建设工程施工承包合同补充协议的效力问题
2014年4月8日，原、被告四方签订了《建设工程施工承包合同补充协议》。被告颐城公司系被告天洋公司、被告荣森公司、宣桂忠三方为了独立运作“天洋·颐城”项目设立的项目公司，其目的是按照天洋公司、荣森公司、宣桂忠三方订立的合作开发房地产协议的约定，将“天洋·颐城”项目从天洋公司中脱离出来后正常运行（因涉案建设工程所在地块由天洋公司拍得，土地使用权登记在天洋公司名下）。因此，涉案工程的开发建设方由被告天洋公司变更为被告颐城公司系各方的真实意思表示，也是各方之间真实法律关系的外化表现，应属有效。作为涉案工程承继的建设方，不能因为原订立的建设施工合同无效即可免除其对施工方负有的工程款支付义务。同时，被告天洋公司、荣森公司对被告颐城公司的付款义务承担连带责任保证，实质是颐城公司的两个法人股东对公司债务的担保，保证已经在实际履行的施工合同能够继续履行，实现各被告合作开发房地产的目的。因此，无论是补充协议中建设工程施工合同的权利、义务的转让，还是约定欠付的进度款需支付利息，以及为工程款的支付设定担保、对项目财务人员进行安排、违约责任进行商定等均是各方的真实意思表示，亦未违反法律规定，故该补充协议应认定有效。该补充协议订立后，作为原告八汇公司的建设施工合同的相对方被告颐城公司负有支付工程款的义务，被告天洋公司和被告荣森公司对被告颐城公司的付款承担连带责任保证。但因相关的土地使用权、建设审批文件均登记在原建设单位天洋公司的名下，故涉及到在建工程的相关物权行为的完成应由被告天洋公司出面办理。
三、原告已经完成的工程量即被告应付的工程款数额问题。
因三被告对原告的证据四、六，在质证后对真实性均无异议，本院予以确认。在上述证据中载明至2014年9月30日止的工程量为118205869元，应付的工程进度款为82744108元，实际支付的工程进度款为37463420，发包人已按建设工程施工合同及补充协议约定支付拖欠的工程进度款利息4166580元；在2014年10月份已完成的工程量为6192291元，10月份应付的工程进度款为4334600元，10月份按建设工程施工合同及补充协议约定计算的拖欠工程进度款利息为872314元；在2014年11月份已经完成的工程量为2093707元，11月份应付的工程进度款为7352720元，11月份按建设工程施工合同及补充协议的约定计算的拖欠工程进度款利息为896362元的事实。因此，涉案工程原告已经完成的工程量为126491867元（118205869元+6192291元+2093707元），按照补充协议的约定按照月利率2%计算并支付的利息为4166580元，十月、十一月两个月应付的拖欠工程进度款利息为1768676元（872314元+896362元）。现在合同被判定无效，则建设方应支付给施工方的工程款数额应当按照经八汇公司、天洋公司、颐城公司三方盖章确认的工程量确认单载明的金额确定，即126491867元。
四、各被告已经支付的工程款问题。
庭审中，各方对实际已经支付部分款项争议不大，各被告认为天洋公司已付3839万元，被颐城公司已付924万元，荣森公司已付300万元，合计5063万元。但原告认为被告天洋公司付出的3839万元中400万元是原告按照会议纪要中确定的方案，为解决民工工资汇入枫桥镇政府指定的天洋公司的监管账户后，再转给原告的，因此，该笔400万元不应视为被告天洋公司的付款。本院认为，会议纪要中的用语为“由八汇公司自行消化承担”，而且是针对后续工程款的支付方案。因此为解决民工工资问题达成的方案仅是阶段性的处理方案，在当时的情况下施工方也应当承担一部分责任，但并不能就此免除建设方的付款义务。原告的意见有理，本院予以采纳。故本院认定各被告实际付给原告八汇公司的款项为4663万元。因在补充协议达成后，工程款和欠付工程进度款的利息是同步支付的，故对已付部分工程款中经过被告审核确认的欠付工程进度款的利息可以在已付款中先行扣除，其余部分均作为工程款支付。在2014年10月10日的确认单中，被告天洋公司和颐城公司均认可已经支付的欠付工程进度款的利息为4166580元，故该部分扣除后的42463420元为各被告实际已经支付的工程款。
对网签的房屋是否可以折抵工程款的问题。被告颐城公司和荣森公司认为，原告八汇公司指定的购房人骆仁良等人与被告天洋公司就天洋·颐城项目中1#、2#、3#、5#和9#楼中合计135套房屋签订《商品房预售合同》，并办理预售商品房网签（网签的总金额约为1.2亿）手续的行为，是对拖欠的工程款作出的债务抵偿，上述房屋网签后可以折抵原告的工程款。但原告八汇公司和被告天洋公司均认为双方没有真实的买卖商品房的意思表示，仅是对欠付工程款的担保。本院认为，民事行为应当探究行为主体的真实意思表示，并以此作为界定民事法律关系性质的基本要件。原告与被告天洋公司之间的商品房买卖合同未有买卖商品房的真实意思，仅是为保证工程款的支付，原告的债权能够得到有效实现采取的担保措施，故并非真实的商品房买卖行为，应当属于让与担保行为。该行为产生的法律后果为担保有效，商品房买卖无效。因此将涉案工程中的部分商品房网签给原告指定的购房人，并不直接产生折抵工程款的法律后果。
五、停工损失应确定为多少的问题。
对停工损失，本院已经鉴定机构进行鉴定，对鉴定报告，原告八汇公司和被告颐城公司、荣森公司经质证均无异议，被告天洋公司对真实性无异议，但对报告中由法院裁定部分，认为除安全防护设施费用约8万元，相关水、电设施费用约15万元可以适当考虑之外，其余部分不应计入停工损失。本院认为被告天洋公司的质证意见有理，对现场的小型机械、楼层内的多余建筑材料、办公用房和宿舍内的设施，原告作为施工方在停工后完全有能力自行处置，故对鉴定报告中需由法院裁定的“其他建筑小型机械闲置约12万元，楼层内多余建筑材料价值约6万元，办公用房、宿舍内设施价值约45万元”均不计入停工损失范围，将“安全防护设施费用约8万元，相关水、电设施费用约15万元”计入停工损失范围。因此，对鉴定报告本院予以认定。结合鉴定报告，原告八汇公司的停工损失为至2015年9月30日止为4161661元（3931661元+80000元+150000元），自2015年10月1日起至工程移交日按照6965.76元/日计算，如存在地下室抽水的，则以实际的抽水天数按494.74元/日计算。
六、剩余部分工程款以及停工损失应由谁承担支付责任的问题。
对剩余部分工程款的支付，因在合同的实际履行过程中，建设方的权利义务发生转让，由被告颐城公司取代原建设单位被告天洋公司。因此，根据合同的相对性，无论履行的施工合同属有效抑或无效，履行有效合同后的工程款支付义务或无效合同实际履行后产生的折价补偿均应由被告颐城公司承担。停工损失的承担问题，因双方实际履行的是2013年3月26日订立的合同，在该合同中对工程款的支付约定为“地下工程结构在正负00以下部分全部完成后一周内支付已完工程产值的70%，在全部主体结构封顶后一周内支付正负00以下已完工程产值的15%；正负00以上部分进度款按月进度支付，在每月25日上报完成工程量，在次月10日前支付完成工程产值的70%；…”，现因被告颐城公司在受让合同权利义务后未按约付款，被告天洋公司和荣森公司亦未尽担保之责，导致工程最终停工，故施工方的停工损失亦应由被告颐城公司承担，被告天洋公司和被告荣森公司按照补充协议的约定承担连带责任保证。
依据前述争议焦点的分析，本院对原告八汇公司提交的证据除工程停工损失清单之外的其余证据均予以认定，该停工损失清单因已被鉴定机构的鉴定报告所否定，本院不予认定。对被告颐城公司和荣森公司提供的证据，证据1、2、3、4、5、6、11本院予以认定，对证据7、8、9、10，因证据本身不能达到','2018-10-07
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