四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终5316号
上诉人（原审被告）：李明继，男，汉族，1967年9月15日出生，住成都市青羊区。
委托诉讼代理人：徐华兰，女，系李明继妻子。
上诉人（原审被告）：徐华兰，女，汉族，1973年2月19日出生，住成都市青羊区。
被上诉人（原审原告）：成都市青羊区中盟万达小额贷款有限公司。住所地:成都市青羊区清江西路**号*栋*单元**层****号。
法定代表人：胡显华，董事长。
委托诉讼代理人：刘广伟，男，系公司员工。
原审被告：康汉川，男，汉族，1959年1月2日出生，住成都市青羊区。
委托诉讼代理人：黄成锐，四川众友律师事务所律师。
上诉人李明继、徐华兰因与被上诉人成都市青羊区中盟万达小额贷款有限公司（以下简称“中盟万达公司”）、原审被告康汉川抵押合同纠纷一案，不服四川省成都市青羊区人民法院（2015）青羊民初字第7377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人李明继、徐华兰上诉请求：撤销原判，依法改判驳回中盟万达公司对李继明、徐华兰的全部诉讼请求。事实及理由：1.中盟万达公司对林明刚之债权已获得清偿，中盟万达公司无权再以同一案件向上诉人主张行使抵押权。青羊法院已冻结该笔借款的连带保证人四川省裕通生物技术有限公司在建行二支行的存款413.4万元【（2014）青羊执裁字第12号】，而林明刚共计向中盟万达公司偿还了28.4万元,中盟万达公司的债权已经实现。2.上诉人系受林明刚欺诈而为该笔贷款提供抵押担保，上诉人已向公安机关报案且该案已立案受理，正在侦查过程中，因此订立的抵押合同应属无效合同。
被上诉人中盟万达公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。事实及理由：1.上诉人所称林明刚已经偿还28.4万元无证可查，中盟万达公司未收到过这笔款项。2.案涉的413.4万元被青羊法院查扣至今已近3年，因该款项涉及其他刑事案件，故青羊法院一直未支付给中盟万达公司。现中盟万达公司债权未实现，中盟万达公司有权要求实现抵押权。3.关于上诉人所提系受林明刚诈骗而不应承担抵押担保责任的问题。首先该欺诈事实是否成立目前尚在侦查中，且上诉人是否受到诈骗，也与被上诉人要求上诉人承担担保责任无关。中盟万达公司与林明刚之间的借款客观真实，且中盟万达公司对林明刚是否欺诈上诉人为其借款提供担保的事实并不知情，更无与林明刚串通欺诈上诉人提供担保的可能。因此，现不存在阻却被上诉人实现债权的事由，上诉人应承担相应的担保责任。
原审被告康汉川述称，认可上诉人的上诉意见。另补充：一审法院的送达程序存在瑕疵，一审法院邮寄给康汉川的邮件被退回，康汉川未收到一审判决书和上诉状；一审中康汉川向一审法院申请要求中止诉讼。成都市双流区人民法院（2016）川0116刑初1339号刑事判决中认定413.4万元为四川省裕通生物技术有限公司及林明刚合同诈骗犯罪数额，该罪已经实施完成，林明刚的合同诈骗罪应成立。冻结的413.4万元并非刑事案件的赃款，该款项将划给中盟万达公司，康汉川不应该对该笔款项进行支付。
中盟万达公司向一审法院起诉请求：1.判令李明继、徐华兰、康汉川履行对林明刚欠款本金400万元以及利息、违约金40万元承担无限连带保证责任；2.判决中盟万达公司对李明继、徐华兰位于成华区××单元××号住房在担保范围内享有优先受偿权；对康汉川位于金牛区互利正街××号住房在担保范围内享有优先受偿权；3.诉讼费由李明继、徐华兰、康汉川承担。
一审法院经审理查明：2014年1月23日，林明刚与中盟万达公司签订借款合同，约定林明刚向中盟万达公司借款400万元，借款利率为月利率15‰；同日，李明继、徐华兰与中盟万达公司签订抵押合同，约定李明继、徐华兰以位于成华区××单元××号住房为林明刚的上述债务提供抵押担保，担保范围包括借款本金400万元、利息及林明刚违约向中盟万达公司承担的违约责任，担保期间为2年，2014年1月26日办理了抵押登记；2014年1月23日，康汉川与中盟万达公司签订抵押合同，约定康汉川以房屋为林明刚的上述债务提供抵押担保，担保范围包括借款本金400万元、利息及林明刚违约向中盟万达公司承担的违约责任，担保期间为2年，2014年1月26日办理了抵押登记，抵押登记他项权证上显示：抵押房屋坐落于金牛区金鱼街××号××栋××单元××层××号。四川省裕通生物技术有限公司（以下简称裕通公司）为上述400万借款提供连带保证责任。
2014年5月26日，中盟万达公司起诉林明刚及裕通公司至一审法院，2014年6月24日一审法院出具调解书载明：一、林明刚于2014年6月25日之前偿还中盟万达公司贷款本金400万元，利息、违约金共计40万元，以上共计440万元；二、裕通公司对上述第一项履行义务承担连带清偿责任；三、中盟万达公司放弃其他诉讼请求。
调解书生效后，林明刚与裕通公司没有按约履行，中盟万达公司申请法院执行，法院冻结了裕通公司413.4万元，因该笔款项涉嫌合同诈骗案的涉案资金，中盟万达公司之债权现仍未有受偿。2015年11月5日中盟万达公司起诉至一审法院。
一审法院认定上述事实采信了抵押担保合同、小额贷款借款合同、价值确认书、房屋他项权证、民事调解书、调解协议、民事裁定书等证据及庭审笔录。
一审法院认为，案件争议焦点有三：一、中盟万达公司起诉主债务人林明刚后能否再起诉担保人。中盟万达公司起诉林明刚及裕通公司至一审法院，经一审法院调解书确定由主债务人林明刚及保证人裕通公司限期偿还，中盟万达公司暂时还未能受偿实现债权，中盟万达公司并未放弃对担保人担保责任的追偿，故中盟万达公司起诉担保人符合法律规定。
二、担保人受主债务人欺骗而向中盟万达公司提供担保是否应向中盟万达公司承担担保责任。李明继、徐华兰、康汉川称受了林明刚的欺骗才向中盟万达公司提供的担保，担保是无效担保，但李明继、徐华兰、康汉川作为完全民事行为能力人向中盟万达公司提供了抵押担保，故一审法院依法认定李明继、徐华兰、康汉川应向中盟万达公司承担担保责任。
三、李明继、徐华兰、康汉川的担保范围。由于中盟万达公司与债务人林明刚达成了调解协议，并主动放弃了部分诉讼请求，那么李明继、徐华兰、康汉川的担保责任只能在中盟万达公司与林明刚达成的调解协议的440万元的范围内承担责任，且在开庭审理时中盟万达公司最初出借的400万本金与利息之和已经远远超过440万元的数额，故一审依法确认李明继、徐华兰、康汉川在440万元的范围内承担责任。
故中盟万达公司对李明继、徐华兰抵押的位于成华区××单元××号住房房屋折价或者拍卖、变卖后所得的价款优先受偿；李明继、徐华兰承担担保责任后，有权向林明刚进行追偿；中盟万达公司对康汉川抵押的位于金牛区金鱼街××号××栋××单元××层××号房屋折价或者拍卖、变卖后所得的价款优先受偿；康汉川承担担保责任后，有权向林明刚进行追偿。
综上，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中盟万达公司对李明继、徐华兰抵押的位于成华区××单元××号房屋（房屋所有权证号：监证××××××）折价或者拍卖、变卖后所得的价款优先受偿；中盟万达公司对康汉川抵押的位于金牛区金鱼街××号××栋××单元××层××号房屋（房屋所有权证号：监证××××××）折价或者拍卖、变卖后所得的价款优先受偿；中盟万达公司上述受偿范围以不超过440万元为限;二、驳回中盟万达公司的其他诉讼请求。案件受理费收取48683元，公告费600元，共计49283元，由李明继、徐华兰、康汉川负担。
二审中上诉人徐华兰提交双流县公安局经济犯罪侦查大队出具的《受案回执》、《受案登记表》与成都市公安局双流区分局出具的《立案决定书》，拟证明公安局对李明继等人被诈骗一案已立案侦查。本院经审查认为，上述材料与本案不具有关联性，故对其不予采信。
二审另查明，成都市青羊法院于2014年7月1日就中盟万达公司与主债务人林明刚、连带保证人裕通公司之间生效的调解书立案执行。青羊法院依法扣划裕通公司在建设银行已被保全的案款413.4万元。执行中，双流县公安局分别于2014年8月22日、9月18日向青羊法院送达双公函[2014]72号、79号公函，提出“上述413.4万元案款系林明刚涉嫌犯罪的涉案资金，款项应当经刑事诉讼程序处理”，青羊法院认为413.4万元案款暂不能支付给中盟万达公司，并将此公函内容告知中盟万达公司。上述事实的认定，有一审卷宗中的双流县公安局出具的双公函[2014]72号、79号公函，青羊法院《执行笔录》以及青羊法院执行工作局于2014年10月8日出具的《情况说明》予以证实。
其余二审经审理查明的事实和证据与一审审理查明的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，结合各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为李明继、徐华兰与中盟万达公司之间设立的抵押担保是否因第三人欺诈影响合同效力进而免除抵押担保人责任；其次，中盟万达公司的债权是否已经实现，其是否有权向李明继、徐华兰主张抵押担保的优先受偿权。对此，本院评述如下：
关于李明继、徐华兰与中盟万达公司之间设立抵押担保是否因第三人欺诈影响合同效力进而免除抵押担保人责任的问题。上诉人李明继、徐华兰称受抵押合同之外的第三人即债务人林明刚的欺诈，致使其陷入错误判断且据此作出为林明刚债务提供抵押担保的意思表示，进而主张该民事法律行为无效而应免除其抵押担保人责任。本院认为，意思表示真实系民事法律行为有效的要件。当民事法律主体因受欺诈陷入错误判断而做出不真实的意思表示时，该法律行为可撤销。但对于当事人一方受第三人欺诈而订立合同的效力，从保护善意相对人的信赖利益，维护交易安全，合理平衡当事人之间的利益出发，则应当以合同相对人知道或应当知道该方当事人受第三人欺诈的事实，作为其撤销合同的条件。
本案中，李明继、徐华兰主张因第三人林明刚欺诈影响担保合同效力，就需以中盟万达公司知道或者应当知道第三人林明刚的欺诈事实为条件。截至二审辩论终结，上诉人李明继、徐华兰除提交公安机关对李明继等人被诈骗案的“受案登记表”、“立案决定书”，并未提供证据证明主债权人中盟万达公司与林明刚串通骗取其签订抵押担保合同，或者中盟万达公司知道或应当知道林明刚有欺诈事实的情形，故其所主张的因受林明刚欺诈而不承担担保责任的理由不能成立。此外，《抵押担保合同》中对于担保的债务以及担保方式等已有明确规定，李明继、徐华兰二人系具有完全行为能力的成年人，其在担保人处签名，其知晓并自愿承担相应担保责任。因此，上诉人主张因第三人欺诈影响抵押担保效力的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于中盟万达公司债权是否已经实现，其是否有权向李明继、徐华兰主张抵押担保的优先受偿权问题。本院认为，李明继、徐华兰与中盟万达公司之间的《抵押担保合同》第二条第三款约定“无论其他保证人是否已承担保证担保责任，也无论甲方（中盟万达公司）是否已就其他形式的担保主张权利，甲方均有权就借款人未受偿全部借款本息向乙方（李明继、徐华兰）主张权利”。上述合同条款明确约定在中盟万达公司的债权未受清偿的情况下，不论是否已以其他形式的担保主张权利，仍可以向抵押人主张权利。虽然青羊法院已经受理中盟万达公司就主债务人林明刚及连带担保人裕通公司的执行申请，但该院执行局冻结的裕通公司账户存款413.4万元，因涉及其他刑事案件，能否执行到位，何时到位，目前均处于不确定的状态，中盟万达公司的债权一直未受清偿。此外，上诉人虽主张林明刚已向中盟万达公司归还了28.4万元，但未提交任何证据予以证明，且中盟万达公司亦对此予以否认。综上，中盟万达公司的债权并未实现，故抵押人仍应承担相应担保责任。
关于原审被告康汉川所提一审法院送达程序有瑕疵，经审查，一审中康汉川填写了《当事人送达地址确认书》，在审理期间，康汉川并未告知法院其送达地址有变更，故一审法院按照送达地址确认书中的地址向康汉川送达一审判决书、上诉状的程序合法。
综上所述，上诉人李明继、徐华兰的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费48683元，由上诉人李明继、徐华兰负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨咏梅
审判员 黄小华
审判员 于 洋
二〇一七年六月二十日
书记员 任 丽