山西省晋城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）晋市法刑终字第221号
原公诉机关沁水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜XX，男，沁水县人，汉族，大专文化，中共党员。无前科。因涉嫌犯受贿罪，于2014年4月30日经晋城市人民检察院决定被指定居所监视居住，同年5月7日经沁水县人民检察院决定被刑事拘留，同年5月22日经晋城市人民检察院决定被依法逮捕。现羁押于沁水县看守所。
沁水县人民法院审理沁水县人民检察院指控被告人杜XX犯受贿罪一案，于2014年10月16日作出（2014）沁刑初字第81号刑事判决。被告人杜XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为案件部分事实不清楚，作出（2015）晋市法刑终字第50号刑事裁定，撤销原判，发回重审。沁水县人民法院经重新审理，于2015年6月5日作出（2015）沁刑重字第9号刑事判决。被告人杜XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：沁水县XX局具有服务管理农机销售和农机购置补贴工作的职权。2012年7月，太原市XXXX现代装备有限公司（以下简称XXXX公司）晋城、长治片销售员申X找到时任沁水县XX局局长的被告人杜XX，请其帮忙推销该公司销售的能够获得农机购置补贴的玉米收获机。2012年9月，沁水县XX局召开沁水县“三秋”农机化生产暨玉米机收现场会，经被告人杜XX安排，申X和XXXX公司技术员参加了现场会，用XXXX公司的玉米收获机进行现场作业演示和讲解，对该公司销售的玉米收获机作了推广宣传。为感谢被告人杜XX的帮助，每销售一台玉米收获机XXXX公司给杜XX3000元。2012年和2013年XXXX公司在沁水县销售玉米收获机分别为13台和17台（均包括虚假销售）。2013年1月，XXXX公司新任晋城、长治片销售员贺XX在高平市长晋高速公路出口附近杜XX的车上送给杜现金39000元（2012年13台玉米收获机的好处费）；2014年1月，贺XX在沁水县送给杜XX现金51000元（2013年17台玉米收获机的好处费）。被告人杜XX将上述90000元用于购买房屋和个人开支。2014年4月，被告人杜XX在贺XX告知其有关部门对XXXX公司虚假销售农机骗取国家补贴款进行调查时，退还贺XX90000元。
认定上述事实的证据有：
书证
（1）被告人杜XX的户籍证明、沁水县人民政府任职文件、沁水县政协出具的证明材料，证明被告人杜XX的个人基本情况和任职情况。
（2）2009-2013年农机购置补贴政策说明、农机购置补贴办理流程图，证明农机购置补贴的程序。
（3）2012年沁水县“三秋”农机化生产暨玉米机收启动仪式会议议程、沁水县2012年现代农业玉米丰产方秸秆还田培训现场会实施方案，证明该培训现场会作业演示使用的是XXXX公司的玉米收割机。
（4）2012年、2013年沁水县农机销售XXXX公司自走式玉米收割机统计表，证明2012年、2013年XXXX公司在沁水县销售玉米收获机分别为13台和17台。
（5）山西XXXX集团有限公司营业执照复印件、太原市XXXX现代装备有限公司企业法人证书、营业执照复印件，证明XXXX公司的基本情况。
（6）XXXX公司出具的证明材料，证明尤XX、申X、贺XX在XXXX公司的任职情况。
（7）张X出具的证明材料，证明2014年3月杜XX向沁水县XX局办公室主任张X借款9万元。
2、证人证言
（1）证人张XX的证言，证明2012年7月，XXXX公司销售员申X找到其，请求帮忙推销该公司销售的玉米收获机，承诺每销售一台玉米收获机给其3000元好处费，其答应帮忙并让申X去找局长杜XX。2012年9月，杜XX让其联系XXXX公司派人参加沁水县XX局召开的沁水县“三秋”农机化生产暨玉米机收现场会。XXXX公司销售员申X和该公司技术员参加了现场会，沁水县XX局调用XX牌玉米收获机进行了现场作业演示，并由申X进行现场讲解，对XXXX公司销售的玉米收获机进行了推广宣传。
（2）证人贺XX、申X的证言，证明2012年7月申X找到杜XX请其帮忙推销XXXX公司销售的玉米收获机，承诺每销售一台玉米收获机给其3000元好处费。2012年9月，沁水县XX局联系申X让该公司派员参加召开玉米机收现场会，XXXX公司派申X和技术员对该公司的玉米收获机进行现场演示。2012年和2013年XX在沁水县共销售玉米收获机30台。2013年1月，贺XX在高平市长晋高速公路出口附近杜XX的车上送给杜39000元现金；2014年1月，贺XX在沁水县送给杜XX51000元现金。2014年4月，贺XX告知杜XX该公司因虚假销售骗取国家补贴款被调查审计，杜XX将90000元退还。
（3）证人尤XX的证言，证明2013年1月和2014年1月，其与同事贺XX等人两次送给杜XX现金共计90000元的经过。
3、被告人杜XX的供述及交代材料，证明2012年7月左右，XXXX公司业务员申X去到其办公室，称该公司的玉米收获机在沁水进行销售，让其在工作中照顾。2012年9月沁水县XX局召开现代农业玉米丰产方秸秆还田培训现场会，其安排管理站站长张XX通知XXXX公司派人讲解，XXXX公司的申X和技术员参加了现场会，对该公司的玉米收获机进行了现场演示和讲解。2012年年底，XXXX公司销售员贺XX在高平市长晋高速公路出口附近，在其车上送给其39000元现金。2014年1月，贺XX在沁水县送给其51000元现金。其将上述90000元用于购买房屋和个人开支。2014年4月在贺XX告知其有关部门对XXXX公司虚假销售农机骗取国家补贴款进行调查时，退还贺XX90000元。
4、被告人杜XX的辨认笔录，证明被告人杜XX对送给其90000元的贺XX进行指认的情况。
证明本案事实的上述证据均经当庭查证属实，证据来源合法，内容客观、真实，与被证明的案件事实具有关联性，予以采信。
原审认为，被告人杜XX在任沁水县XX局局长期间，作为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人钱款90000元，为农机销售企业谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关沁水县人民检察院指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人、辩护人关于被告人没有利用职务便利为行贿人谋取利益，且将收受的9万元退还行贿人，不构成受贿罪的辩解、辩护观点，因本案证据能够相互印证，证明被告人杜XX在农机销售企业业务员请求帮忙推销农机时，安排农机销售企业派员参加现场会并进行现场演示，为该企业作了推广宣传，系利用职务便利为请托人谋取利益，而后收受他人钱款，虽其将收受的9万元退还行贿人，但根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪”的规定，其退还9万元的行为不影响本案受贿罪的认定，故该辩解、辩护观点不能成立。辩护人关于被告人个人购买公务用车，应在受贿金额中扣除的观点，经查，该车辆是在被告人受贿之前购买，与本案受贿行为无关，该观点不能成立，不予采纳。被告人、辩护人关于被告人有自首情节的辩解、辩护意见，根据法律规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件，因被告人是被传唤到案接受讯问的，而非自动投案，故其不成立自首，该辩解、辩护观点不能成立。被告人杜XX非法收受的90000元，依法应予以追缴；依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第二款、第六十四条之规定，经院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人杜XX犯受贿罪，判处有期徒刑六年；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自2014年5月7日起至2020年5月2日止。）二、追缴被告人杜XX的违法所得90000元，上缴国库。
杜XX上诉理由：1、原判认定其利用职务之便为XX公司谋取利益证据不足；2、原判认定其退还农机销售企业9万元，不是退赃，是错误的；3、原判认定其为农机公司购买面包车一辆，不认定为公务开支，与受贿无关，是错误的。4、其的自首情节应予认定。
二审审理查明的事实及证据与一审认定一致。
本院认为，上诉人杜XX在任沁水县XX局局长期间，作为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人钱款9万元，为农机销售企业谋取利益，其行为已构成受贿罪。杜XX在贺XX告知其该公司因虚假销售骗取国家补贴款被调查审计后，将9万元赃款退还，其案发前主动退赃，可酌情从轻处罚。原判认定杜XX犯受贿罪事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，但未对杜XX案发前退赃的情节予以认定并给予从轻处罚不当，予以纠正。杜XX上诉所提原判认定其利用职务之便为XX公司谋取利益证据不足的理由，因证据证明杜XX在农机销售企业业务员请求帮忙推销农机时，安排农机销售企业派员参加现场会并使该企业销售的农机进行现场演示，为该企业作了推广宣传，系利用职务便利为请托人谋取利益，故所提该理由不正确，不予采纳；所提原判认定其为农机公司购买面包车一辆，不认定为公务开支，与受贿无关，是错误的的理由，因该车辆是在杜XX受贿之前购买，与本案受贿行为无关，故其所提理由不正确，不予采纳；所提其的自首情节应予认定的理由，因杜XX是被传唤到案接受讯问的，而非自动投案，故其不成立自首，所提理由不正确，不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第二款、第六十四条之规定，判决如下：
维持沁水县人民法院（2015）沁刑重字第9号刑事判决的第二项，即：二、追缴被告人杜XX的违法所得90000元，上缴国库。
二、撤销沁水县人民法院（2015）沁刑初字第9号刑事判决的第一项，即：一、被告人杜XX犯受贿罪，判处有期徒刑六年；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自2014年5月7日起至2020年5月2日止。）
三、上诉人（原审被告人）杜XX犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自2014年5月7日起至2019年11月2日止。）
本判决为终审判决。
审判长 霍敏翔
审判员 翟春祥
审判员 秦树杰
二〇一五年八月十四日
书记员 郭红霞