山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁民终733号
上诉人（原审原告）：曹根生，男，1964年3月1日出生，汉族，住浙江省金华市城区。
委托代理人：陈杰，北京大成（济南）律师事务所律师。
委托代理人：武富斌，北京大成（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：尹昭良，男，1948年9月4日出生，汉族，住荣成市。
被上诉人（原审被告）：尹军辉，男，1985年7月7日出生，汉族，住荣成市。
两被上诉人共同委托代理人：徐书泽，山东正原律师事务所律师。
上诉人曹根生因与被上诉人尹昭良、尹军辉房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2015）威民一初字第21号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹根生的委托代理人陈杰、武富斌，被上诉人尹军辉及两被上诉人的共同委托代理人徐书泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年4月3日，原告曹根生与被告尹昭良签订资产处置协议，约定被告尹昭良将原荣成市特殊学校和原荣成市公安局交警大队汽训队所处之土地的地上附属物交付给原告，被告尹昭良有义务配合原告通过招拍挂程序取得上述两块土地的使用权。该协议同时约定，被告尹昭良负担原荣成市特殊学校土地（约18.5亩）的招拍挂税费，原告负担原荣成市公安局交警大队汽训队土地的招拍挂税费；两块土地因招拍挂以外产生的相关费用由原告负担；原告同意以向被告尹昭良支付7200万元的方式作为被告尹昭良向其出让两块土地上之附属物的对价和提供帮助的酬劳，相关税费由原告负担；原告在合同签订之日起向被告尹昭良支付保证金1200万元，合同签订时即付200万元，余款1000万元在十五日内付清。如原告违约或者取消本合同，所支付之保证金不予退还，如被告尹昭良未经原告同意，擅自将上述两块土地之附属物转让他人，则应双倍退还保证金；原告在上述两块土地招拍挂后（2013年10月31日前），以现金方式向被告尹昭良支付3000万元，余款在2014年12月31日前以现金方式一次性付清。原告如违反上述付款约定，因迟延付款按应付款数额每日千分之三向原告支付违约金，迟延付款超过40天的，被告尹昭良除按前述规定收取违约金外，有权解除合同，并无偿接收原告在两块土地上的投资、建设及办理的相关手续；原告取得两块土地及地上附属物后，应依法经营，自负盈亏，被告尹昭良不得干预；一方违约，违约方除应负上述违约责任外，自愿另向对方支付违约金200万元。上述合同当日，原告向被告尹军辉账户汇款200万元，二被告出具收到200万元保证金的收款收据。后原告于2013年6月4日通过荣成市嘉德置业有限公司账户向被告尹昭良汇款1000万元。2015年3月4日，原告诉至原审法院请求处理。
诉讼中，原审法院依法至荣成市特殊教育学校及荣成市公安局交警警察大队对本案相关事实进行了调查。荣成市特殊教育学校校长管悦和证实，该校因建设新校区与被告尹昭良签订了协议书，现老校区已经给被告尹昭良拆除，新校区已经建成。关于工程结算及支付事宜均由荣成市教育局负责处理。荣成市公安局交警警察大队办公室主任王玉荣陈述该大队与被告尹昭良曾签订合同书，但对被告提供的合同等证据因负责人不在而无法确认。另，双方均认可荣成市国土资源局曾组织了两次招拍挂，但原告主张参加招拍挂的义务在于被告，故原告未直接向有关部门递交招拍挂手续的报名材料，也没有支付竞拍保证金。被告则主张原告恶意违约拒绝参加招拍挂手续，导致原告未能取得涉案土地使用权。对于原告已付款1200万元，双方均认可该款具有定金性质，适用定金罚则。
另查明，荣成市交通警察大队汽训队名下原有位于南山南路4963.6平方米土地使用权，使用权性质为划拨用地。荣成市聋哑学校（后更名为荣成市特殊教育学校）名下原有荣成市南大街4号12141.4平方米的划拨土地使用权，用途为校舍和操场。2010年8月19日，被告尹昭良与荣成市公安局交警警察大队签订合同书一份，约定该警察大队将其老汽训队的地上建筑物估价330000元转让给被告尹昭良，后荣成安居建筑工程有限责任公司于2010年9月29日代被告尹昭良支付了上述款项330000元。2011年3月16日，荣成市人民政府形成专题会议纪要第10期，同意荣成市特殊学校原址18.5亩土地通过商住开发方式予以置换，荣成市教育局负责项目的组织实施、建设手续办理及资金筹集等手续。2011年8月16日，被告尹昭良与荣成市特殊学校签订协议书一份，约定因市教育局决定对该学校搬迁，被告尹昭良为该学校垫资建设新校区，该学校将原址上的土地及地上建筑物的使用权和配套设施已交给被告尹昭良，用于抵顶新校建设工程款。
2014年7月29日，被告尹昭良函告原告，载明荣成市国土资源局已发布荣国土告字第（2014）17号出让公告，故通知原告及时获取拍卖出让文件、提出申请并交纳竞买保证金。同月30日，原告回函被告尹昭良，要求被告尹昭良完成涉案土地的拍卖工作并将土地使用权落实到原告或荣成市嘉德置业有限公司名下，原告无需再支付任何款项。同年8月5日，原告致函被告尹昭良，要求被告尹昭良向主管部门交纳竞拍保证金，并主张涉案两块土地一并拍卖损害原告利益，且拍卖时间迟延，要求被告尹昭良予以纠正。同月6日，被告尹昭良回函原告，要求原告向主管部门提出竞买申请，并获取拍卖出让文件及交纳保证金，以便于被告尹昭良以原告名义交纳相关保证金及出让金。同月9日，被告尹昭良再次致函原告，并主张其只负有配合原告竞买土地之义务，同时将原告邮寄给被告尹昭良的报名材料寄还。
2014年7月23日，荣成市国土资源局报纸公告涉案16392平方米土地的招拍挂事宜。2014年11月21日，荣成市国土资源局再次报纸公告上述16392平方米土地的招拍挂事宜，同月26日又通过报纸公告方式对拍卖时间进行了调整。2014年8月11日，被告尹昭良向荣成市土地储备交易中心交纳800万元土地竞买保证金。2014年12月18日，荣成市润德置业有限公司通过招拍挂手续取得上述16391平方米（24.588亩）土地使用权，用途为商业及住宅用地。后该公司办理了相关审批手续并在涉案土地上进行了商住开发。
再查明，荣成市嘉德置业有限公司于2013年4月18日成立，法定代表人为曹顺，股东为原告。该公司成立后，以公司名义签订了沙盘制作和规划设计方案等合同。该公司曾于2014向荣成市规划管理处申报嘉德名园规划设计方案，该管理处后出具调整意见要求荣成市嘉德置业有限公司对申报方案进一步细化。
上述事实，有双方当事人的陈述、资产处置协议、付款凭证、往来函件等证据在案为证。
原审法院认为，本案焦点为：1、原告与被告尹昭良签订的资产处置协议是否合法有效；2、原告已付1200万元是否系定金，是否适用定金罚则，如何适用定金罚则；3、原告主张的损失是否应予支持。
关于涉案资产处置协议的效力问题。被告尹昭良分别与荣成市公安局交警警察大队、荣成市特殊教育学校签订协议，依约取得了涉案两块土地上的地上附属物之所有权，荣成市人民政府亦形成专题会议纪要，同意荣成市特殊学校原址18.5亩土地通过商住开发方式予以置换，故被告尹昭良有权处分涉案房产。虽然涉案房产的项下土地使用权原系划拨土地，但原、被告于2013年4月3日签订资产处置协议中明确约定被告尹昭良处分的房产仅为地上附属物，原告所支付的对价为地上附属物及被告尹昭良协助原告办理招拍挂手续的报酬，双方并未对土地使用权约定转让，且双方约定由原告通过招拍挂程序取得涉案土地使用权，不能认定被告尹昭良有直接转让涉案土地使用权之合同本意。同时，涉案土地最终由政府收回，变性为商住用地后另行招拍挂予以转让，荣成市润德置业有限公司取得涉案土地使用权并实际进行了商住开发。综上原审法院认定，被告尹昭良处分的房产范围仅为地上附属物，并不包含项下土地使用权，该处分行为并未违反法律、行政法规的强制性规定，涉案资产处置协议属合法有效合同。
关于原告所交保证金1200万元是否应予返还问题。双方当事人在庭审中均认可上述保证金系定金，应当适用定金罚则，且资产处置协议中亦约定如原告违约或者取消本合同，所支付之保证金不予退还，符合定金的形式要件，故原审法院认定涉案保证金1200万元的性质为违约定金，适用定金罚则。涉案资产处置协议签订后，原告支付了保证金1200万元，被告尹昭良则依约向原告交付了涉案房产，提供了相关土地使用权招拍挂信息并支付了竞拍保证金，双方在政府公告招拍挂事宜后发生争议，原告最终未取得涉案土地使用权。根据双方当事人的往来函记载的内容，在土地主管部门发布招拍挂公告后，被告尹昭良及时向原告告知了相关事宜并通知原告按时参加招拍挂程序，原告回函要求被告尹昭良交纳竞拍保证金并纠正两块土地一起拍卖事宜，后被告尹昭良又多次督促原告参加招拍挂，被告再未予复函。根据涉案资产处置协议的约定看，被告尹昭良的合同义务为配合原告通过招拍挂程序取得涉案两块土地的使用权，即原告应为招拍挂程序的投标人，其应以自己的名义参加招拍挂，被告尹昭良仅为义务协助人而不能独自完成投标事宜，而上述往来函反映出原告在得知招拍挂信息后，将参加招拍挂程序的合同义务苛给被告尹昭良，且其自身并未主动参与招拍挂事宜，原告的上述行为明显违反涉案资产处置协议之约定，构成违约。反之，被告尹昭良向原告交付了涉案房产，告知原告参加招拍挂程序并交纳了竞拍保证金，其履行了合同基本义务，不存在违约。综上原审法院认定原告违约，其向被告支付的保证金1200万元应适用定金罚则不予返还。
关于原告主张的损失问题。在签订涉案资产处置协议后，原告成立了荣成市嘉德置业有限公司，该公司与案外人签订了沙盘制作和规划设计方案等合同，原告主张该公司的运营费用及相关合同费用均系原告因履行涉案资产处置协议而产生的损失，但荣成市嘉德置业有限公司系有独立资产的有限责任公司，其与案外人签订合同的费用均系公司债务，该公司的运营费用亦系正常损耗，原告仅为该公司的股东，在公司未经清算及财产分割的情况下，原告无权代该公司主张权利。同时，原告在履行资产处置协议过程中存在违约，由此产生的损失应由原告自负，亦无权要求被告赔偿。
综上，原告之诉请理由不当，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十五条之规定，判决驳回原告曹根生请求确认2013年4月3日签订的资产处置协议无效，并要求被告尹昭良返还原告已付保证金1200万元及利息并赔偿损失合计2532500元以及被告尹军辉在200万元范围内对被告尹昭良的上述债务承担连带清偿责任之诉讼请求。案件受理费116348元，保全费5000元，合计121348元，由原告曹根生负担。
上诉人曹根生不服原审判决上诉称，原审判决认定事实不清、适用法律错误、审理程序存在严重瑕疵。一、原审对《资产处置协议》定性不清，将无效的土地使用权转让合同错误地认定为合法有效的地上附属物买卖合同。《资产处置协议》本质为土地使用权转让协议，被上诉人尹昭良对地上附属物不具有处分权，协议应为无效。原审将涉案土地使用权与地上建筑物所有权割裂开来并认定尹昭良取得地上建筑物所有权，进而认为尹昭良已将地上建筑物交付上诉人完全错误。7200万元包含了涉案土地转让款应无异议。二、《资产处置协议》无效，其违约条款亦无效。即便协议有效，上诉人也不存在违约行为。三、原审法院应依法就协议效力行使释明权，并询问上诉人是否变更诉讼请求等。原审法院没有行使释明权，严重影响了审理程序的正当性，存在严重的程序瑕疵。请求撤销原判，依法改判被上诉人返还上诉人保证金1200万元及利息。
被上诉人尹昭良、尹军辉共同答辩称，上诉人曹根生的上诉不能成立。一、原审对《资产处置协议》性质认定准确，《资产处置协议》约定转让的是土地上的附属物，被上诉人配合上诉人通过招拍挂的方式取得土地使用权。7200万元由附属物及被上诉人承担特殊学校招拍挂费用两块组成。二、荣成市人民政府于2011年决定对土地进行商住开发，被上诉人与特殊学校、交警大队签订了建筑物转让合同并支付了对价，实际占用和使用了建筑物。三、涉案土地并非储备土地，不适用《土地储备管理办法》。上诉人土地规划方案已报规划局且一直在调整，法院现场勘察时双方均承认上诉人已经实际占有和使用建筑物。四、上诉人称土地拍卖最终价格为4100余万元，这不包括建筑物价格。实际上最终以4100余万元成交的操作方式仍然是被上诉人与案外人签订了《资产转让协议》。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为：一、原审对《资产处置协议》性质和效力的认定是否正确；二、原审认定上诉人曹根生违约是否正确；三、原审审理程序是否存在严重瑕疵。
关于原审对《资产处置协议》性质和效力的认定是否正确的问题。首先，《资产处置协议》明确约定“甲方将两块土地上之附属物交付于乙方；甲方有义务配合乙方通过招拍挂程序取得上述两块土地之使用权”和“乙方同意以向甲方支付人民币柒仟贰佰万元的方式作为甲方向其出让两块土地上之附属物的对价和提供帮助的酬劳”，也即被上诉人尹昭良向上诉人曹根生转让地上附属物、配合取得土地使用权，上诉人曹根生向被上诉人尹昭良支付7200万元对价。从《资产处置协议》的约定看，被上诉人尹昭良处分的是地上附属物，上诉人曹根生取得的亦系地上附属物，尽管双方同时约定了被上诉人尹昭良配合上诉人曹根生通过招拍挂程序取得土地使用权，但并未直接约定转让土地使用权。因此，原审将本案定性为房屋买卖合同纠纷，并无不当。其次，被上诉人尹昭良分别与荣成市公安局交通警察大队、荣成市特殊教育学校签订了协议，荣成市人民政府也形成了相关会议纪要，涉案土地最终亦由荣成市润德置业有限公司通过招拍挂程序取得使用权并进行了商住开发。故，原审认定被上诉人尹昭良有权处分涉案房产，《资产处置协议》为有效协议，亦无不当。因此，上诉人曹根生关于原审对《资产处置协议》性质和效力的认定错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于原审认定上诉人曹根生违约是否正确的问题。《资产处置协议》约定，被上诉人尹昭良配合上诉人曹根生通过招拍挂程序取得涉案土地使用权，也即上诉人曹根生参加招拍挂程序，被上诉人尹昭良负有配合义务。在《资产处置协议》实际履行过程中，被上诉人尹昭良支付了竞拍保证金，及时通知并多次催促上诉人曹根生参加招拍挂，但上诉人曹根生未参加招拍挂程序，违反了《资产处置协议》的约定。因此，原审认定上诉人曹根生违约，并无不当。
关于原审审理程序是否存在严重瑕疵的问题。上诉人曹根生的诉讼请求为请求确认《资产处置协议》无效、判令尹昭良返还保证金及利息并赔偿经济损失、判令尹军辉在一定范围内承担民事责任。原审合议庭根据审理情况，当庭向上诉人曹根生发问“原告，如果《资产处置协议》被认定为有效合同，你方是否变更诉讼请求”，上诉人曹根生陈述“我方不变更，法院可以依职权认定”。本院认为，对于《资产处置协议》的效力问题，原审法院已经当庭行使释明权，上诉人曹根生亦当庭表示不变更诉讼请求。因此，上诉人曹根生关于原审法院未行使释明权，审理程序存在严重瑕疵的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费93800元，由曹根生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳彩林
审 判 员 丁国红
代理审判员 毕中兴
二〇一六年五月十七日
书 记 员 康 宁