湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘06民终1784号
上诉人（原审被告）：临湘市依博化学科技有限公司，住所地湖南省临湘市儒溪工业园办公楼3楼306室。
法定代表人：卢军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：谢淑毅，湖南金鄂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：彭泽清，男，1957年4月12日出生，汉族，住湖南省临湘市。
委托诉讼代理人：李洪，岳阳楼区洛王法律服务所法律工作者。
原审原告：临湘市鹏翔建筑安装工程有限责任公司，住所地湖南省临湘市河东南路8号。
法定代表人：吕国强，该公司经理。
原审被告：上虞中新化工有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区杭州湾精细化工园区。
法定代表人：金国亮，该公司执行董事。
原审被告：孙炬晖，男，1971年8月8日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。
原审被告：李太平，男，1962年11月26日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。
上诉人临湘市依博化学科技有限公司（以下简称依博公司）因与被上诉人彭泽清及原审原告临湘市鹏翔建筑安装工程有限责任公司（以下简称鹏翔公司），原审被告上虞中新化工有限公司（以下简称上虞公司）、孙炬晖、李太平建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院（2016）湘0682民初267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人依博公司的委托诉讼代理人谢淑毅，被上诉人彭泽清及其委托诉讼代理人李洪到庭参加了诉讼。原审原告鹏翔公司、原审被告孙炬晖、李太平、上虞公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
依博公司上诉请求：一、撤销原审判决；二、改判为驳回彭泽清的诉讼请求。事实与理由：1、彭泽清与鹏翔公司身份混同。彭泽清与鹏翔公司虽同系原审原告，但非同一人。原审判决在未说明理由的情况下，将分属于彭泽清、鹏翔公司不同债权归属于彭泽清一人系程序违法。2、实际欠款应为2945360.5元。原审判决确认工程款的依据为（1）《湖南省临湘市化学农药厂应付账款明细》中浙江长兴第一化工有限公司移交债务260万元。（2）彭泽清签订的5个合同总价共计2940740元。两项共计5540740元，减去已付款2595379.5元，实际欠款为2945360.5元。另《债权确认书》已明确欠款金额以审计结论为准。因涉案工程未验收也未审计，故原审判决以《债权确认书》上的金额为依据做出判决，显失公平。再者，依照合同约定，涉案工程竣工验收后付清余款。因双方未正式结算，故不应支付利息。3、原审未查明，（1）彭泽清将涉案仓库出租给案外人，仓库地面出现明显质量问题。（2）部分涉案工程如仓库地面平整、下水道至今未完工。4、依博公司不应承担偿还义务。虽涉案土地已过户至依博公司名下，但依博公司系资产收购，是新的投资主体。且依博公司与彭泽清无合同关系。故依博公司不应对原有的债务承担偿还责任。依博公司上诉请求：一、撤销原审判决；二、改判为驳回彭泽清的诉讼请求。事实与理由：1、彭泽清与鹏翔公司身份混同。彭泽清与鹏翔公司虽同系原审原告，但非同一人。原审判决在未说明理由的情况下，将分属于彭泽清、鹏翔公司不同债权归属于彭泽清一人系程序违法。2、实际欠款应为2945360.5元。原审判决确认工程款的依据为（1）《湖南省临湘市化学农药厂应付账款明细》中浙江长兴第一化工有限公司移交债务260万元。（2）彭泽清签订的5个合同总价共计2940740元。两项共计5540740元，减去已付款2595379.5元，实际欠款为2945360.5元。另《债权确认书》已明确欠款金额以审计结论为准。因涉案工程未验收也未审计，故原审判决以《债权确认书》上的金额为依据做出判决，显失公平。再者，依照合同约定，涉案工程竣工验收后付清余款。因双方未正式结算，故不应支付利息。3、原审未查明，（1）彭泽清将涉案仓库出租给案外人，仓库地面出现明显质量问题。（2）部分涉案工程如仓库地面平整、下水道至今未完工。4、依博公司不应承担偿还义务。虽涉案土地已过户至依博公司名下，但依博公司系资产收购，是新的投资主体。且依博公司与彭泽清无合同关系。故依博公司不应对原有的债务承担偿还责任。
彭泽清辩称，1、其挂靠于鹏翔公司，系本案实际施工人，有权主张本案工程款。2、2012年4月14日，浙江长兴第一化工有限公司的负责人徐梅英与上虞公司的负责人孙炬晖签订的《湖南临湘化学农药厂应付账款明细》时，本案工程仅完成一部分，故该付款明细上显示“临湘市鹏翔公司（彭泽清）：260万元；”。本案的工程款应以《湖南森泰化工科技有限进公司工程款明细表》（临湘市鹏翔建筑安装有限公司）为准，即4782084.27元。3、依博公司系浙江长兴第一化工有限公司成立全资子公司。浙江长兴第一化工有限公司以变更依博公司股东的方式，将从临湘市人民政府转让来的临湘市化学农药厂整体转让给上虞公司。故依博公司应当承担本案责任。
原审原告鹏翔公司、原审被告上虞公司、孙炬晖、李太平未陈述其意见。
鹏翔公司、彭泽清向一审法院起诉请求：一、由上虞公司、依博公司、孙炬晖、李太平共同向鹏翔公司、彭泽清支付工程款505万元及利息。二、由上虞公司、依博公司、孙炬晖、李太平承担本案诉讼费用。
一审法院认定的事实：2008年５月16日，经协商临湘市人民政府（甲方）与浙江长兴第一化工有限公司（乙方）签订了《原临湘市化学农药厂破产财产整体转让合同》。协议约定临湘市人民政府将原临湘市化学农药厂破产后的财产（包括生产、生活区的所有土地、地面建筑、围墙、机器设备、自有公路、用电专线、变电设备、长江排污口中和全部无形资产）整体转让给浙江长兴第一化工有限公司。合同还约定“为临湘化学农药厂农药定点、生产许可证等延续核准的需要，现暂时使用原企业名称。当时间成熟时办理变更手续，在办理变更手续前由甲方做好协调工作”。2008年9月13日，根据湖南省环保厅的意见，临湘市人民政府与浙江长兴第一化工有限公司签订了《对原临湘市化学农药厂破产财产整体转让合同的修改协议》。根据协议约定，临湘市人民政府在临湘市儒溪化学工业园划拨了348亩土地（后实际230.76亩）与浙江长兴第一化工有限公司转让所得到的原临湘市化学农药厂老厂区的土地进行了置换。
2011年10月1日，彭泽清与鹏翔公司签订《协议》。协议约定，彭泽清在2011年10月1日至2016年10月1日期间以鹏翔公司的名义在临湘市化学农药厂（浙江长兴第一化工有限公司）承接土石方及地基基础等工程业务。
2011年9月20日，彭泽清以鹏翔公司的名义与浙江长兴第一化工有限公司聘请的原临湘市化学农药厂负责人魏召勇签订了《湖南省建设工程施工合同》，承包临湘市化学农药厂儒溪工业园生产基地（即现在的被告临湘市依博化学科技有限公司所在地）“成品仓库一”、“成品仓库二”的基建工程，合同价为600万元。2011年11月25日，双方又签订了《关于成品仓库合同等补充协议》。合同签订后，彭泽清按约完成了所有的工程量。
2012年4月14日，经湖南省临湘市人民政府见证，浙江长兴第一化工有限公司法定代表人徐梅英与上虞公司法定代表人孙炬晖签订《转让协议》。协议约定浙江长兴第一化工有限公司将从临湘市人民政府转让来的临湘市化学农药厂又整体转让给上虞公司。徐梅英与被告孙炬晖还在《湖南省临湘市化学农药厂应付账款明细》上签了名。账款明细上显示“临湘市鹏翔公司（彭泽清）：260万元”。
上虞公司取得原临湘市化学农药厂整体资产后，孙炬晖与李太平作为发起人在湖南省工商登记部门进行了湖南森泰化工科技有限公司的名称预核，股东李太平，股份10%，股东孙炬晖，股份90%，但超过6个月没有进行工商登记，湖南森泰化工科技有限公司亦未正式成立。
2012年9月18日、10月8日、11月30日、12月6日彭泽清又与孙炬晖、李太平等人拟成立的“湖南森泰化工科技有限公司”聘请的原临湘市化学农药厂负责人魏召勇签订了“新建配电房”、“新建循环水池”、“仓库地面部分”、“仓库外墙”等《土建工程施工合同》。合同订立后，彭泽清都按合同的约定完成了工程。因上述合同双方约定的是包干价，无需审计。双方验收后，拟成立的“湖南森泰化工科技有限公司”的财务都按包干价入了账。彭泽清在与孙炬晖、李太平按《湖南省建设工程施工合同》承建的“成品仓库一”、“成品仓库二”的基建工程进行结算时，经孙炬晖同意，在彭泽清提供的结算数额上减去250000元后，由账务入了账。
2014年1月6日，彭泽清找孙炬晖等人催讨工程款，因孙炬晖等人资金紧张，无款支付。孙炬晖作出了书面承诺：“如无法安排资金，自2014年元月1日起，按应付工程款1%的月利率支付利息”。2014年7月15日,彭泽清再次找孙炬晖、李太平催讨工程款。双方通过对账，孙炬晖、李太平以湖南森泰化工科技有限公司名义向鹏翔公司、彭泽清出具了《债权确认书》“临湘市鹏翔建筑安装工程有限责任公司（彭泽清）：截止2014年7月15日止，已收我公司工程、材料及其他款项合计3695379.50元，我方尚欠贵单位475万元。请予以确认，如有异议请在回执中加以说明”。《债权确认书》上加盖了湖南森泰化工科技有限公司的公章，孙炬晖、李太平作为投资人签了字。当日，彭泽清就上述《债权确认书》出具了回执“湖南森泰化工科技有限公司：截止2014年7月15日止，我单位已收工程、材料及其他款项合计3695379.50元，贵单位尚欠我单位工程款475万元，应付利息30万元，合计505万元”。孙炬晖、李太平、上虞公司法定代表人金国亮都在回执上签了名。2014年7月19日，上虞公司法定代表人金国亮、孙炬晖、李太平又向包括彭泽清等四家债权人出具了承诺书“根据2014年1月6日湖南森泰化工科技有限公司投资人孙炬晖有关工程欠款支付利息的承诺。本次债务确认利息仅算至2014年7月15日，剩余利息从2014年7月16日计算至欠款还清之日止，利息按1%计息，特此承诺”。金国亮、孙炬晖、李太平等三人在承诺书上签了名，并加盖了上虞公司的公章。
2015年5月20日，为了完成浙江长兴第一化工有限公司与上虞公司签订的《转让协议》的实际转让，并保证上虞公司享受到临湘市人民政府承诺的给予浙江长兴第一化工有限公司的一切优惠政策。经临湘市人民政府同意，由受让原临湘市化学农药厂破产财产的浙江长兴第一化工有限公司以其受让的财产作为出资注册成立了“临湘市依博化学科技有限公司”。并将在临湘市儒溪化学工业园征收的在原临湘市化学农药厂名下的土地使用权证为“临国用（2011）第256号”的土地转移到临湘市依博化学科技有限公司名下。2015年6月12日,通过股权转让的变更形式（以人民币0万元的价格），依博公司的投资人由浙江长兴第一化工有限公司变更为卢军、李太平、金海龙；法定代表人由徐梅英变更为卢军。并在临湘市工商行政管理局办理变更登记。由此完成了浙江长兴第一化工有限公司与上虞公司签订的《转让协议》的实际转让。
另查，根据孙炬晖、李太平聘请的财务出具的《湖南森泰化工科技有限公司工程款明细表（临湘鹏翔建筑安装有限公司）》，鹏翔公司已入账的工程款为84774230.77元，至2013年11月30日共计支付工程款3695339.50元，至2015年9月5日止未支付的工程款为4782084.27元。
一审法院认为，浙江长兴第一化工有限公司在取得原临湘市化学农药厂的资产后，在未注册新公司前，根据合同的约定，继续用临湘市化学农药厂的名义与鹏翔公司签订的《湖南省建设工程施工合同》和《关于成品仓库合同等补充协议》没有违反国家的法律、法规的强制性规定，也没有损害国家、集体和个人的利益，合法有效。湖南森泰化工科技有限公司的发起人孙炬晖、李太平以名称预核的“湖南森泰化工科技有限公司”名义与彭泽清签订的“新建配电房”、“新建循环水池”、“仓库地面部分”、“仓库外墙”等《土建工程施工合同》。因企业名称预核期间正是因企业设立而要进行大量民事活动的期间，企业发起人以名称预核公司的名义与他人签订的合同，没有违反国家的法律的规定，也没有损害他人利益，合同已履行完毕，且已得到了以后成立的企业的财务的认可，故上述《土建工程施工合同》合法有效。因履行合同所产生的债务应由原企业发起人或后正式设立的企业承担法律后果。故依博公司应对鹏翔公司、彭泽清履行上述合同所产生的债务承担清偿责任。
浙江长兴第一化工有限公司与上虞中新化工有限公司签订的《转让协议》中其附带的《湖南省临湘市化学农药厂应付账款明细》包含了所欠彭泽清的260万的工程款。作为依博公司发起人上虞公司在企业设立的过程中以自己的名义对鹏翔公司、彭泽清按合同施工后的工程量进行了结算，并在其运作的公司财务上进行了登记，且承诺所欠工程款按１%的月利率计算利息，系自愿行为，应予履行。孙炬晖、李太平作为投资人向鹏翔公司、彭泽清出具的书面承诺和债权确认书等，都是为了公司利益从事的管理行为，由此产生的债权、债务应当由公司承担，不应当由孙炬晖、李太平个人承担。故对鹏翔公司、彭泽清要求孙炬晖、李太平连带清偿工程款及利息的诉讼请求，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国公司法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、依博公司在本判决生效后十天内偿付彭泽清工程款4782084.27元及其利息（按1%的月利率计算，自2014年1月1日算至工程款付清为止）；二、上虞公司对所欠上述工程款负连带清偿责任。三、驳回鹏翔公司、彭泽清对孙炬晖、李太平的诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
关于本案工程款的具体数额。依博公司对2014年7月15日,孙炬晖、李太平以湖南森泰化工科技有限公司名义向鹏翔公司、彭泽清出具了《债权确认书》：“临湘市鹏翔建筑安装工程有限责任公司（彭泽清）：截止2014年7月15日止，已收我公司工程、材料及其他款项合计3695379.50元，我方尚欠贵单位475万元。请予以确认，如有异议请在回执中加以说明”；2014年7月15日，彭泽清就上述《债权确认书》出具了回执：“湖南森泰化工科技有限公司：截止2014年7月15日止，我单位已收工程、材料及其他款项合计3695379.50元，贵单位尚欠我单位工程款475万元，应付利息30万元，合计505万元”以及《湖南森泰化工科技有限公司工程款明细表（临湘鹏翔建筑安装有限公司）》的真实性无异议。2014年7月15日,孙炬晖、李太平以湖南森泰化工科技有限公司名义向鹏翔公司、彭泽清出具了《债权确认书》及其回执的出具时间为2014年7月15日。《湖南森泰化工科技有限公司工程款明细表（临湘鹏翔建筑安装有限公司）》显示2015年9月5日，“彭泽清仓库外墙油漆工程入账，贷方金额149,893.9”，“彭泽清仓库地面硬化工程入账，贷方金额1,528,758”，“彭泽清仓库主体工程入账，贷方金额5,209，823.77”。即2015年9月5日，经过孙炬晖与彭泽清协商，将关于应付给彭泽清的工程款全部了入湖南森泰化工科技有限公司的财务账。故该工程款明细表显示的欠付的工程款略多于《债权确认书》及其回执，本案实际欠付工程款为4782084.27万元。上述证据真实、合法能相互印证，显示的工程款数额基本一致，本院均予以认可。依博公司虽主张，本案工程款需通过审计才能认定，但依博公司并未就此提出司法鉴定。故对于依博公司关于本案欠付工程款为2945360.5元的主张，本院不予支持。
依博公司对于彭泽清提交的《主体结构质量验收记录》（临湘市化学农药厂成品仓库一、临湘市化学农药厂成品仓库二）；《基础工程质量验收记录》（临湘市化学农药厂成品仓库一、临湘市化学农药厂成品仓库二）无异议，本院予以采信。
另查明，2012年4月14日，经湖南省临湘市人民政府见证，浙江长兴第一化工有限公司（甲方）法定代表人徐梅英与上虞公司（乙方）法定代表人孙炬晖签订《转让协议》。协议约定“甲方将《破产财产整体转让合同》、《修改协议》、后续投入及建设组建新公司100%的股份、管理中的产生的债权、债务等一并转让给乙方……”。“此处新组建的公司”系拟成立的湖南森泰化工科技有限公司。因孙炬晖与李太平作为发起人在湖南省工商登记部门进行了湖南森泰化工科技有限公司的名称预核后超过6个月没有进行工商登记，湖南森泰化工科技有限公司亦未正式成立。故实际新组建的公司为依博公司。彭泽清系本案工程的实际施工人，无承建本案建设工程所需的建筑施工资质。
本院认为，本案有如下两个争议焦点。一、彭泽清是否有权主张本案工程款；二、依博公司是否应当承担本案责任。
关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”；第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”
彭泽清无承建本案建设工程所需的建筑施工资质，其以鹏翔公司的名义与浙江长兴第一化工有限公司临湘市化学农药厂的名义签订的《湖南省建设工程施工合同》和《关于成品仓库合同等补充协议》无效。因上述合同所涉及的工程已竣工验收合格。故彭泽清作为本案的实际施工人，有权请求参照合同约定支付工程价款。
同时，湖南森泰化工科技有限公司的发起人孙炬晖、李太平以名称预核的“湖南森泰化工科技有限公司”名义与彭泽清签订的“新建配电房”、“新建循环水池”、“仓库地面部分”、“仓库外墙漆”、“新建冷冻房”《土建工程施工合同》也因彭泽清无承建本案建设工程所需的建筑施工资质而无效。
虽无证据证明上述合同所涉及的工程已工程竣工验收合格，但发包人已与彭泽清就《湖南省建设工程施工合同》、《关于成品仓库合同等补充协议》、“新建配电房”、“新建循环水池”、“仓库地面部分”、“仓库外墙漆”、“新建冷冻房”《土建工程施工合同》以及该工程进行了结算，签署了结算协议，即本案《债权确认书》及其回执。此系发包人与彭泽清的真实意思表示，表明双方已就本案工程款达成一致意见。故彭泽清作为实际施工人有权要求按照双方的《债权确认书》及其回执所确定的金额请求支付工程款。另《湖南森泰化工科技有限公司工程款明细表（临湘鹏翔建筑安装有限公司）》显示发包方已将欠付彭泽清的工程款全部计入财务账目，表明发包方认可其应当支付给彭泽清的工程款为4782084.27元。故彭泽清据此请求支付工程款，并无不当。对于依博公司关于因彭泽清与鹏翔公司系两个不同的诉讼主体，故彭泽清无权要求本案工程款的主张，本院不予支持。
关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第六条：“企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司，对所转移的债务债权人认可的，由新组建的公司承担民事责任；对所转移的债务未通知债权人或者虽通知债权人，而债权人不予认可的，由原企业承担民事责任。原企业无力偿还债务，债权人就此向新设公司主张债权的，新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任。”依博公司系浙江长兴第一化工有限公司以其受让原临湘市化学农药厂破产财产作为出资注册成立了的一人有限责任公司。由原临湘市化学农药厂所置换的土地使用权已变更登记至依博公司名下，涉案工程在上述土地上，处于依博公司范围内，由依博公司实际管理和控制。故彭泽清要求新成立的依博公司对浙江长兴第一化工有限公司临湘市化学农药厂的名义与鹏翔公司签订的《湖南省建设工程施工合同》和《关于成品仓库合同等补充协议》承担支付工程款的责任，于法有据。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第三条：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”湖南森泰化工科技有限公司的发起人孙炬晖、李太平以设立中的“湖南森泰化工科技有限公司”名义与彭泽清签订了“新建配电房”、“新建循环水池”、“仓库地面部分”、“仓库外墙漆”、“新建冷冻房”《土建工程施工合同》。因湖南森泰化工科技有限公司的名称预核后超过6个月没有进行工商登记，故实际成立的公司为依博公司。彭泽清在依博公司成立后，请求依博公司支付工程款并无不妥。对于依博公司关于其不应承担本案责任的主张，本院不予支持。另关于上虞公司、孙炬晖、李太平是否应当承担本案责任的问题，因彭泽清及上虞公司未对此提出上诉，故本院不予处理。
综上所述，临湘市依博化学科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，处理恰当。临湘市鹏翔建筑安装工程有限责任公司、上虞中新化工有限公司、孙炬晖、李太平经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院可依法判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百七十条第一款第一项，第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费45056元，由临湘市依博化学科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵莉茜
审 判 员 王欣辉
代理审判员 熊 鄂
二〇一七年七月十日
书 记 员 孔灿文