江苏省靖江市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰靖商再初字第4号
原告江苏省汉华安装防腐工程有限公司。
法定代表人侯靖，总经理。
委托代理人杜明刚。
委托代理人马建波。
被告江苏民生特种设备集团有限公司。
法定代表人倪加明，总经理。
委托代理人包利群。
第三人周金龙。
原告江苏省汉华安装防腐工程有限公司（以下简称：汉华公司）与被告江苏民生特种设备集团有限公司（以下简称：民生公司）为加工合同纠纷一案，本院于2013年2月6日作出（2012）泰靖园商初字第0219号民事判决，因汉华公司不服判决，向泰州市中级人民法院提出上诉，泰州中院于2013年6月9日作出（2013）泰中��四终字第0019号民事判决。后汉华公司仍不服，向江苏省高级人民法院提出再审申请，该院于2014年5月27日作出（2013）苏商申字第585号民事裁定，指令泰州中院对本案进行再审。泰州中院于2014年9月4日作出（2014）泰中商再终字第0008号民事裁定，以“原审认定事实不清，证据不足”为由，撤销了该院（2013）泰中商四终字第0019号民事判决及本院（2012）泰靖园商初字第0219号民事判决，将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，并依法追加周金龙为本案第三人参加诉讼，公开开庭重审了本案。原告汉华公司委托代理人杜明江、马建波，被告民生公司委托代理人包利群到庭参加诉讼，第三人周金龙经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原一审中，原告汉华公司诉称：我司从事安装防腐工程业务，民生公司从事压力容器设计和制造，民生公司为杭州浙晨橡胶有限公司（以下简称：浙晨公司）制造储罐设备，故将9台储罐交由我司承揽。双方于2012年1月10日签订加工合同明确了双方的权利、义务，合同总价为209万元。我司在依约履行后，民生公司仅支付110万元，除应留存5%的质保金外，尚欠我司88.55万元未付，现请求判令民生公司立即支付88.55万元。
被告民生公司辩称：双方签订的合同约定总工期80天，但汉华公司现场管理混乱，没有按时完工，且因该司拖欠工人工资，致工人两次堵浙晨公司的大门，给我司及用户单位造成重大损失。我司只得在同年6月另行组织人员进行施工，现尚未完成。汉华公司曾承诺承担损失及违约责任，然双方就此并未达成一致。且汉华公司尚未向我司开具发票，故汉华公司的诉讼请求不能成立，故请求驳回汉华公司的诉讼请求。
原一审查明，��华公司与民生公司于2012年1月11日签订加工合同，约定汉华公司为民生公司加工制作脱气胶乳储罐等9台设备，总价209万元，施工地点为浙晨公司，现场制作，整体交货，结算方式为合同签订预付10%、材料进场一半付15%，材料全部进场付15%，安装制作结束拿回验收报告付合同总额的95%，同时开具全额17%增值税发票。汉华公司签订合同的代理人为孙明，民生公司签订合同的代理人为陈朴。次日，民生公司即支付汉华公司20.9万元，2月6日又支付40万元。
原一审认为本案的争议焦点在于：汉华公司是否履行了全部合同义务，其向民生公司主张价款能否支持。
汉华公司提供的证据有：
1、储罐交工验收证明书3份，载明开工日期分别为2012年2月28日、4月30日、6月10日，竣工日期分别为2012年5月10日、7月15日、7月20日，建设单位盖的印章为浙晨公司项目管理部，监理单位盖的印章为抚顺诚实石化项目管理有限公司杭州浙晨项目监理部（曹群波签名），施工单位盖的印章为民生公司浙晨橡胶二期工程项目部，并有孙明签名。
2、常州公证处公证书1份，公证内容为“中华人民共和国住房和城乡建设部”、“辽宁诚实工程管理有限公司”及“杭州浙晨橡胶有限公司”网站中记载的网页信息，汉华公司以此证明曹群波系注册监理工程师，辽宁诚实工程管理有限公司中标浙晨公司10万吨／年丁苯橡胶二期工程，该工程现已试车成功。
经质证，民生公司认为：验收证明书中施工单位印章与我司名称不符，不是我司所用印章，且记载的开工日期与事实不相符，故不予认可，汉华公司应当向我司方交付验收设备或者通过我司向浙晨公司交付验收，但该验收证明书中没有我司人员参与，故不能��明储罐全部制作完成并且交付验收。我司对公证书真实性无异议，但认为不能证明汉华公司完成了加工合同约定义务。
民生公司提供的证据有：
1、2012年12月3日浙晨公司出具的说明1份，内容为：民生公司将脱气胶乳储罐等交别的公司制作，因拖欠供应商材料款、工人工资影响工程进度，遂要求民生公司更换施工单位，民生公司于6月初另行组织人员完成全部工程。
2、2012年6月4日的中止合同函件及邮件收寄证明，函件载明因汉华公司没有按双方签订的合同履行，民生公司决定中止合同。
3、证人周金龙、李某证言，周金龙作证称，我是浙晨工地施工负责人，由汉华公司项目经理孙明聘请，汉华公司施工过程中多次停工，后由民生公司组织人员、购买材料完成工程。交工验收证明书由我办理，其中孙明的签名由我代签。李某作证���，我向浙晨工地供应钢材，系汉华公司购买，汉华公司尚欠381697.4元货款未付。
经质证，汉华公司对证据1认为应当加盖公章及经办人签字，故对其真实性不认可；对证据2认为邮件是收到的，中止合同函未收到，所寄内容是否为中止合同函民生公司未举证证明；对证据3周金龙证言真实性不予认可，但承认孙明的签名是周金龙代签，对李某陈述孙明代表汉华公司无异议，但证言不能证明汉华公司拖欠材料款。
原一审认为，汉华公司与民生公司签订的加工合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。双方均应当遵循诚实信用原则，按照合同约定全面履行各自义务。汉华公司诉称已经完成设备制作，民生公司予以否认，故汉华公司应就其已全部履行了合同义务的事实承担举证责任。汉华公司提供了储罐交工验收证明书及公证书，民��公司虽对其内容不予认可，但结合民生公司提供的浙晨公司说明及证人周金龙的证言，本院可以认定合同所涉设备已经完成加工制作。对民生公司提供的证据，因本案加工合同所涉设备的发包方系浙晨公司，制作设备的地点也在该司内，该司出具相关设备加工制作的书面说明足以反映真实情况，该说明具有证明力，应予采信；证人周金龙系设备制作实际施工人员，其陈述代孙明签名的证言也得到汉华公司认可，证言真实可信，予以采信；汉华公司承认收到了民生公司邮寄的邮件，但否认邮件内系中止合同函，因汉华公司系收件人，其认可收到邮件，而不能说明邮件内容，仅作简单否定，故本院认定民生公司向汉华公司邮寄中止合同函成立。上述证据相互印证，证实民生公司辩称的汉华公司未能按约全面履行合同义务而由民生公司另行施工的事实，故本院对民生公司的辩称予以采信。汉华公司虽持有储罐交工验收证明书，但民生公司提供的证据已证明汉华公司并未全面履行合同义务，因此汉华公司要求民生公司支付合同价款的诉讼请求不能成立，本院不予支持。综上，原一审作出判决：驳回汉华公司的诉讼请求。本案受理费12660元减半收取，由汉华公司负担。
原一审判决宣判后汉华公司不服，向泰州中院上诉称：一、一审判决遗漏双方举证证据。1、一审判决未提及上诉人提交的双方的加工合同。该加工合同第11条明确规定：乙方所有施工者或者管理人员必须代表民生公司进场施工及交流。也就是说，上诉人在浙晨公司的施工现场是以被上诉人的名义开展的。因此，浙晨公司于2012年12月3日的说明不具备证明力。2、一审判决遗漏了被上诉人提交的其单方认为的付款凭证，其中有部分是以证人周金龙借款形式出现的，被���诉人将此作为付款给上诉人的依据。上诉人认为，该事实影响到对周金龙施工时代表何方即身份的认定，进而可以判断上诉人是否全面履行加工合同。二、主要证据认定错误。1、被上诉人举证浙晨公司于2012年12月3日出具的说明，用以证明上诉人未完成合同，而是由被上诉人接手完成。上诉人认为，首先，结合合同第11条规定，表明浙晨公司不具备证明力，因为上诉人在浙晨公司进行施工时就是以被上诉人名义开展的。其次，依据最高院民诉法意见第77条的规定，单位向人民法院出具的证明文书，应由单位负责人签名或盖章，并加盖单位印章。而这份说明缺乏法律规定的必备形式要件，因而无从判断证据的真实性。2、关于周金龙的证言，原审判决更是认定错误。上诉人认可周金龙代孙明签名，不代表对其证言全部认可。周金龙系设备制作实际施工人，不能等同于其庭审时证言真实可信。对其证言“后由被告组织人员、购买材料完成工程”，上诉人对真实性明确表示异议，不予认可。三、被上诉人所举证据不能相互印证。总体而言，被上诉人三份证据都不能对抗上诉人3份储罐交工验收证明书。关于被上诉人邮寄中止合同函这一情形，上诉人认为单方提出中止只是被上诉人单方面意思表示，并不等于合同实际中止，二者有显著的区别。上诉人是否存在该函件所列举的问题需要被上诉人举证证明，被上诉人应当对其单方面中止合同理由的真实性提供证据，而不是单方面中止合同这一行为本身的真实性提供证据。四、一审程序违法。一审案件过程中，临时更换案件承办人，严重违反法定程序。两次开庭传票均是审判员叶海华，但第二次开庭前戴佺法官才向上诉人告知叶海华临时有事，由其代为开庭。综上，请求二审法院查明事实，发回重审或改判。
被上诉人民生公司答辩称：一、本案证据众多，一审法院列明主要证据无可厚非。我方提交付款依据有周金龙收取款项的部分凭证，是证明我方支付价款，不证明周金龙代表上诉人完成工作。二、对于2012年12月3日浙晨公司的证明，具体意见在一审中我们都讲过，我们坚持一审的意见，不再重复。三、周金龙是直接负责人，最清楚本案事实，一审判决对周金龙证据予以确认是合理合法的，不存在混乱之说。四、周金龙一审中反复说明自己代孙明签字。至于孙明为何不签字，上诉人应该回答该问题。五、关于我方发出的中止函，上诉人先否认收到，后又称即使内容属实也不能证明代表合同中止。实际情况是我方被迫发函件前上诉人就已经停止施工多时。六、一审程序合法，根本不存在违法之处。综上，请求驳回上诉，维持原判。
��州中院二审中，上诉人提交一审传票二份，以证明一审中临时变更承办法官，因此程序违法。被上诉人未提交新证据。
泰州中院二审查明的事实与一审查明的事实相同并对一审查明的事实予以确认。
泰州中院二审认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。双方均应当遵循诚实信用原则，按照合同约定全面履行各自义务。本案双方当事人争议的焦点：汉华公司是否已经按照其与民生公司签订的合同全面履行完成设备制作的义务。依据我国法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。汉华公司诉称已经完成设备制作，民生公司予以了否认，因此作为一审原告主体的汉华公司应就其已全部按照合同约定履行了义务的事实承担举证责任。一审中，汉华公司提供了储罐交工验收证明书及公证书，结合民生公司提供的杭州浙晨橡胶有限��司说明及证人周金龙的证言，可以认定合同所涉设备已经于2012年7月20日完成加工制作。但汉华公司是否按照合同约定完成合同义务，还应从以下几个方面进行全面、客观审核：首先，关于工期时间。汉华公司（委托代理人为孙明）与民生公司于2012年1月11日签订的加工合同第一条中明确备注“总工期人员进场80天”，双方对该条的理解各执一词，上诉人汉华公司认为应按“储罐交工验收证明书记载的开工日期为准，3种储罐各自80天”，而被上诉人民生公司认为“自开工后计算80天，进场就在合同签订后2、3天”。本院认为，因双方签订的加工合同第一条中明确备注“总工期人员进场80天”，故总工期应自人员进场后计算80日。上诉人所陈述的“各自计算80日”，显然与合同约定明显不符，本院不予采信。一审中，上诉人汉华公司所提交的3份储罐交工验收证明书，其中最早开工日期一份记载开工日为2012年2月28日，因此，应当认定开工日期为2012年2月28日，总工期应以此为起点计算80日。三份储罐交工验收证明书最后竣工日期为2012年7月20日。故上诉人所提交的证据不能证明自己按照合同约定的期限履行交付义务。其次，关于本案加工合同实际履行义务的主体。汉华公司认为签署“储罐交工验收证明书”可以证明系自己完成交付义务，而民生公司予以否认。本院认为，三份储罐交工验收证明书在施工单位一栏虽签名孙明，但双方均认可系周金龙代孙明签名，因此，本案中必须对孙明代周金龙签名的行为性质进行审核：如果周金龙系受接受孙明委托，则应当认定周金龙系代表汉华公司完成义务；否则，则不应当认定周金龙系代表汉华公司完成义务。1、一审中，周金龙出庭作证，其陈述“停了几次”、“后来是民生公司叫我继续做的，是2012年5、6月份”，该证词直接否定了自己系接受孙明的委托，并明确其行为系接受民生公司的指派，民生公司完成合同义务。如果汉华公司予以否认，则应当提交充分的反驳证据证明自己的主张，但汉华公司未能提交充分证据予以证明。2、诉讼中，汉华公司陈述其公司指派孙明对本案涉讼合同进行实际施工，并陈述“周金龙系受孙明聘请或雇佣”，故汉华公司应举证证明周金龙与孙明之间的法律关系，但汉华公司至今未提交任何证据予以证明，故对汉华的主张，本院不应予以采信。根据以上1、2两点分析，本院应当认定本案合同实际履行义务的主体并非汉华公司。第三，对于2012年12月3日杭州浙晨橡胶有限公司于的书面说明，虽汉华公司未能在说明书中签署相关人员的姓名，但该证明系补强证明民生公司的观点。第四，对于民生公司提出的中止函事宜，汉华公司陈述���收到一封信件，但具体内容我们不确定是这份中止合同书”。本院认为，因汉华公司承认信件已收悉，而不能说明邮件内容，其应提交证据证明信件内容反驳民生公司，否则其应承担举证不能的后果。现汉华公司仅作简单否定，本院不予采信，故认定民生公司向汉华公司邮寄中止合同函成立。对于汉华公司所陈述的中止合同的理由是否成立，并不影响本案的处理。至于汉华公司提出一审程序违法，本院经审理查明：一审采用简易程序，第二次开庭时已依法告知双方当事人承办人变更信息，并询问是否申请回避。汉华公司在已知上述信息的情况下明确表示不申请回避，故一审程序不存在违法之处。综上，泰州中院作出判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12660元，由上诉人汉华公司承担。
本院重审过程中，汉华公司诉称与原一审相同，但其变更诉讼���求为：请求判令民生公司立即支付工程款97.1万元（含5%质保金在内，另重审中汉华公司认可收到民生公司银行承兑汇票的款项95.9万元，并同意将周金龙所借16万元计入已付的工程款内）。
民生公司辩称：案涉9台储罐是浙晨公司与我司签订的采购合同中的一部分，因该9台储罐（属常规容器）需现场制作，我司于2012年1月10日与汉华公司签订了案涉合同，依约定汉华公司应在总工期80日内完成9台储罐制作义务，然汉华公司届期未能完工。且因汉华公司在施工过程中存在管理混乱、拖欠工人工资、缺少制作材料及拖欠材料供应商货款等问题，导致该工程在2012年4、5月份多次停工，并出现工人及材料供应商封堵用户单位浙晨公司大门的情形。因此我司被迫于2012年6月4日向汉华公司邮寄送达中止合同函并自购材料，重新组织人员对该工程进行施工，直至工程全部完工。综上，汉华公司要求我司向其给付剩余工程款的主张不能成立，我司请求驳回汉华公司的诉讼请求。
重审中，本院对原一审中民生公司提供的下列证据重新质证：
1、工程联络单一份。工程名称：杭州浙晨5万吨／年丁苯橡胶二期扩建工程，送达单位：民生公司。内容为：5月31日业主方会同抚顺监理对民生公司现场制造贮罐、到货非标设备进行检查验收，检查中发现存在以下问题：①V-503A／B脱气胶乳贮槽、V-504A／B、V-505A／B胶乳混合罐、V-116A／B重油贮罐、V-110A苯乙烯贮槽共9台贮罐所用厚度4-12mm钢板均为负偏差，且超过GB／T709-2006标准范围。9台贮罐都还没能进行完工验收，工期已超过合同约定，已经严重影响后期中天安装配管施工。②33台搅拌器法兰与非标设备法兰连接垫片未提供。提供的R-301B-3012B反应器底部凸缘法兰垫片MFM300-16尺寸有误，应重新供货12只。③乳胶压力闪蒸槽、凝聚槽、转化槽、洗涤槽等不锈钢设备主要存在设备内表面粗糙度未达标等问题，检查记录另附。除旋风分离器外多数设备到期没来人修整。④碳钢容器、反应器、塔、换热器外表面油漆防腐没有按图纸技术要求施工，设备外表面锈蚀严重，应重新对设备进行除锈防腐。⑤R-301B-312B共12台反应器管口、支腿方位未按设备管口方位图施工，现场安装、找正困难，搅拌器口法兰螺栓孔未跨中均布，影响搅拌器密封装置、电机的安装。⑥V-116A／B重油贮罐内加热盘管、连接件未到货，影响工期一个月，使中天安装没法施工。经办人：钟卫忠（浙晨公司聘请的管理公司工作人员）2012-6-1。民生公司以此证明汉华公司在合同履行期届满时未能完工的情况。
2、孙明的授权委托证明一份。载明：江苏民生特种设备集团有限公司，今委���我公司孙明（职务：项目经理，身份证号码：××）代表我公司去贵单位投标、签订合同、结算及组织施工。代理期限：自2012年1月11日-2012年6月11日。汉华公司在该证明上加盖了公章。
3、陈国金的授权委托书（复印件）一份。内容为：现委托陈国金处理我单位与民生公司因杭州浙晨橡胶项目中加工合同的纠纷，陈国金的代理权限为：承认、变更合同内容；进行和解、代收工程款项等特别授权。汉华公司在该委托书上加盖了公章，出具时间为：2012年6月8日。
4、票号分别为：24317815、24317849的银行承兑汇票（复印件）各一张。出票金额分别为：5万元、10万元。该两张承兑汇票上均载明：收到原件代孙明，陈国金。
以上2、3、4证据民生公司用于证明孙明、陈国金均系汉华公司在案涉工程中的代表及陈国金代孙明收取工程款的事实。
5、说明函一份。主要内容为：由于汉华公司在制作过程中完全没有履行合同的能力，同时造成民生公司重大经济损失和信誉度的严重毁坏，民生公司在2012年6月4日已发函件至汉华公司中止合同，现汉华公司全权委托我（陈国金）处理该相关事宜。首先就汉华公司的这种行为我深表歉意，希望民生公司领导考虑撤销与汉华公司的中止合同函件，继续履行该合同，就这份合同的资金，我（陈国金）已垫支全部资金，且合同签订后造成了很大的亏损。望贵公司领导考虑我方的难处，希望得到民生公司领导的理解和谅解，对我方的罚款酌情考虑，本人十分感谢。现双方协商处理方案如下：1、希望贵方撤销汉华公司的中止合同函件；2、就民生公司杭州浙晨现场的处理费用及罚款给予签字确认；3、杭州浙晨现场验收合格单；4、开具全额增值税发票；5、具备以上条件进行付款。陈国金在该函件上书写同意并签名，落款时间为2010年8月10日（根据案涉合同签订时间，结合该中止函的内容，陈国金落款的时间应为2012年8月10日）。另郑荣（民生公司工作人员）书写：按双方会议纪要及说明函执行。民生公司以此证明中止合同邮寄送达给汉华公司后，陈国金代表汉华公司认可没有按合同约定期限完成施工，并承诺愿意接受罚款，承担相关损失费用。
6、周金龙于2012年6月6日出具的借条一份和汇款凭证两张。借条内容为：今由周金龙就浙晨二期现场制作工程基本完工，本人无经济能力支付工人工资，特向民生公司借款现金陆万元支付工资。
7、周金龙于2012年6月18日出具的借条一份。内容为：今借到民生公司现金拾万元整，用作现场设备制作工资（浙晨橡胶）。
以上6、7证据民生公司用于证明因汉华公司在前期施工过程中拖欠工人工资，由周金龙向其借款16万元用于发放工人工资的事实。
8、购买材料、支付施工人员各项费用的发票及收据（复印件）16份，其中孙长清出具的9000元收条上注明此费用扣入汉华往来。
9、2012年8月16日浙晨公司的说明函一份。内容为：我公司与贵公司签订的非标设备合同，合同中有9台设备为现场制作。制作中贵公司使用了我公司的水和电，经统计水电共计费用39757.2元，此费用将从设备货款中扣除。
以上8、9证据民生公司用于证明案涉工程中途由其重新组织人员，继续施工并自购材料所发生的费用。
10、汉华公司出具的收到进度款95.9万元的收据（复印件）五份。
11、2012年5月8日孙明向郭红东（民生公司工作人员）借款的借条一份。内容为：今借到郭红东伍万元整，2012年5月23日前还清。
12、2012年5月30日陈国金收取票号为25495403的银行承兑汇票一张（复印件），出票金额为5万元。
以上10、11、12及6、7证据民生公司用于证明已付汉华公司工程款121.9万元。
13、2012年8月26日陈国金出具的收条（复印件）一份。内容为：今收周金龙浙江浙晨橡胶完工验收单三份原件（盖红章）有陈国金去民生结算工程款后要把原件还给周金龙，如原件不还周金龙，工程工资由陈国金支付结算给周金龙。民生公司以此证明汉华公司所持案涉三份交工验收证明书系陈国金向周金龙所借。
经质证，汉华公司认为：1、从工程联络单首部内容来看，2012年5月31日业主方会同监理方至施工现场是对案涉合同所有设备进行检查验收，这一事实表明案涉合同所有设备已基本具备验收交付条件。同时该事实亦证明了民生公司提供的2012年12月3日浙晨公司的说明以及中止合同���中所称9台储罐至今未能完成验收交货是错误的。2、从说明函的内容来看，该说明函并未明确后续工程由民生公司完成，只是涉及到一些费用的处理和罚款的事宜，另该说明函提出了处理方案，且郑荣在该说明函上书写按双方纪要及该说明函执行，因此该说明函的内容表明中止函未履行。3、2012年6月6日周金龙出具的借条中明确案涉工程已基本完工，加之民生公司对该组证据的举证目的是要求将周金龙所借款项16万元计算在我司工程款之内，故该事实亦能证明案涉工程我司已基本完工，不存在后续工程由民生公司完成之说。4、孙长青的9000元收条中民生公司陈朴载明此费用扣入汉华往来，该事实表明案涉合同并未中止，且证明案涉工程从开始到最后均是由我司完成，或由我司承担相应费用。5、我司出具给民生公司的5份收款收据，金额为95.9万元，我司没有异议。对2012年5月8日孙明向郭红东借款5万元，因该借条内容反映系孙明个人借款，故我司不予认可。对2012年5月30日陈国金收取的5万元承兑汇票，因我司并未授权陈国金，其与孙明是何关系，我司不清楚，故此款可由法院依法认定。对周金龙向民生公司借款16万元，民生公司要求计入我司工程款内，我司表示同意。6、对水电费39757.2元亦由法院依法认定。7、2012年8月26日陈国金给周金龙的收条，该收条内容非常明确，是陈国金到民生公司结算工程款，该内容与民生公司所称后续工程由其完成不吻合。
针对汉华公司的质证意见，民生公司补充陈述：1、从工程联络单的整体内容来看，2012年5月31日业主方会同监理方至施工现场，只是对工程施工进度进行的检查验收。该联络单明确载明：9台储罐所用钢板厚度均为负偏差，9台储罐都还没有能进行完工验收，工期已超过合同约��等六项检查发现的问题，因此汉华公司以工程联络单首部内容，认为案涉合同所有设备已基本具备验收交付条件不能成立。2、说明函的内容实际就是双方会议纪要的内容，陈国金在该说明函中代表汉华公司向我司认可没有按期完工的违约责任，并同意向我司赔偿损失，虽然陈国金在该说明函中代表汉华公司希望我司撤销中止函，但因汉华公司没有向我司赔偿损失，且中止函发出后汉华公司也没有至施工现场施工，故说明函中的处理方案实际没有落实。3、周金龙于2012年6月6日、6月18日向我司借款6万元、10万元，共计16万元是用于发放此前汉华公司拖欠施工人员工资，此事实从两张借条的内容及周金龙的证言中均能得到证实，因此我司主张该16万元计入汉华公司的工程款并无不当，且该事实亦能证明案涉工程自2012年6月始由我司接手施工。4、孙长青90**元的收条中我司��作人员陈朴所载此费用计入汉华往来，是我司财务处理的需要，并不能证明此款是由汉华公司支付的。对于2012年6月份我司接手施工的相关费用，我司并未主张汉华公司承担。
重审中，汉华公司、民生公司分别提供了下列证据：
汉华公司提供了2013年7月10日民生公司的公函一份。内容为：汉华公司：贵司与我司于2012年1月11日签订了加工合，约定贵司为我司加工制作一批设备，合同总价为209万元。我司按合同约定给付了相应价款，至今贵司未履行开具全额17%增值税发票的义务，对我司的财务管理工作造成诸多不便。请贵司接函后三日内对本函所涉内容认真查核，并立即开具全额增值税专用发票交我司。汉华公司以此证明案涉工程全部是其完成。
民生公司提供的证据有：
1、自2012年1月13日至同年3月22日孙明收取的银行承兑汇��7张（复印件）及陈国金代孙明收取的承兑汇票2张（复印件），承兑汇票的票号分别为：21118590、20360192、24783040、21368837、20034506、21848322、20992631、24317815、24317849民生公司以此证明汉华公司已向其出具的95.9万元收据中包含了陈国金代孙明收取的两张承兑汇票的款项15万元在内。
2、2015年8月2日浙晨公司出具的补充说明一份。内容为：2011年11月9日，我司与民生公司签订一份设备制作合同，由民生公司为我司现场制作一批非标设备。后民生公司安排人员到现场进行制作，但进展非常缓慢。自2012年2月至5月期间，施工断断续续，至5月，我司发现工期严重滞后，且已无力完成后续工作。制作方拖欠现场制作工人工资，拖欠材料商货款，4、5月间，工人及材料商二次封堵我司大门，严重妨碍了我司的正常生产，造成了及其恶劣的影响。至2012年5月底，合同约定9台设备，未有一台完工，材料亦未购齐，当时施工场地上尚有脱气乳胶储罐V503A／B、V504A／B、V505A／B均未焊接、组装，栏杆未安装，材料未购置完毕；重油储罐CY2011398／399未焊接、组装，盘梯未安装，材料未购置完毕；新鲜苯乙烯储罐CY2011393未焊接、组装，不锈钢盘管未到位，工程完成量仅约一半，而工地负责人孙明亦无法联系，不知去向，经了解该工程系经民生公司转包给汉华公司制作，汉华公司管理混乱，无力继续施工，导致这一后果。为此我司严令民生公司重新组织人员施工，2012年6月初，民生公司另行购买了材料，在约定工期延滞2个月后完成了全部设备，迟延交付设备给我司造成了很大损失。浙晨公司在该补充说明上加盖了公司印章，且该公司负责人徐百坤亦在该补充说明上载明以上情况属实并签名。民生公司以此补强原一审中其提供的2012年12月3日浙晨公司出具的说明，并以此证明2012年6月4日其向汉华公司提出中止合同的背景及其接手案涉工程继续施工，直至工程全部完工的情况。
3、费用支付明细一份。内容为：管板变形18000元；油漆脚手架57200元；螺栓打孔7084元；油漆25287元；出差人员现场发生费用27643元；设备盘管加工费用86626元；现场拍片费用33663元；现场人员管理费18000元；焊材、焊剂费用55683元；扶手护栏钢材68200元；开孔14400元；盘管123500元；地脚螺丝26000元；水电费用39757元；损失赔偿55250元（材料差价）；罚款5000元；扣设备款（浙晨扣）450000元；支付周金龙报酬212000元。以上共计1323293元。民生公司以此证明其接手案涉工程后所开支的各项费用及9台储罐迟延交付的赔偿情况。
4、接处警工作登记表（复印件）一份。民生公司以此证明费用支付明细表中的相关财务凭证因发生火灾被烧毁。
5、2013年8月30日的协议（复印件）一份。主要内容为：因民生公司（乙方）现场施工组织不力，不听指挥造成迟延交付，给浙晨公司（甲方）造成一定损失，经双方协调作如下处理：①甲方对乙方扣除设备款45万元作为赔偿；②乙方采购钢板不合格，扣除差价55250元，扣除施工期间使用甲方水电费39757.2元，施工期间罚款5000元，共计100007.2元，以上两项合计扣除550007.2元。民生公司以此证明因9台储罐现场制作迟延交付，导致其赔偿浙晨公司的损失。
6、2013年2月6日周金龙收取的票号为：20892412，出票金额为5万元的银行承兑汇票一张（复印件）。民生公司以此证明周金龙除此前所借16万元外又向其收取了5万元的报酬。
经质证，民生公司对汉华公司提供的公函的真实性没有异议，但认为该公函只是其公司出于财务处理的需要而出具，并不能证明案涉工程全部由汉华公司完成。
汉华公司对民生公司提供的证据1的真实性没有异议，但其称：陈国金代孙明收取的15万元承兑汇票虽然包含在我司所收工程进度款95.9万元内，但这并不意味着我司认可陈国金的代收款行为，我司一直未给陈国金授权，我司只认可孙明的行为。对证据2认为：徐百坤既然在该补充说明上签名，其应当到庭接受我方质询。且该说明中提到我司仅完成工作量50%，这与2012年5月10日的交工验收证明内容不符，因此该补充说明与2012年12月3日的说明犯有同样的错误，我司对该补充说明不予认可。对证据3认为：水电费39757.2元，这项费用由法院结合民生公司所提供的证据依法裁判，其他费用因民生公司并无相关财务凭证，故对其真实性不予认可。对证据4认为：接处警记录反映的是民森机械厂档案室发生火灾，与民生公司不属于同一单位，故不予认可。对证据5认为：该协议是民生公司与浙晨公司就采购合同中的72台非标设备而达成的赔款协议，不能证明赔款是由案涉9台储罐造成的，故不予认可。对证据6认为：该承兑汇票系复印件，在无原件的前提下不能证实其真实性。
另重审中，本院向周金龙、浙晨公司采购部经理徐百坤作了谈话笔录。周金龙称：我到浙晨公司制作9台储罐是孙明叫我去的，由我组织人员负责对9台储罐进行现场加工，孙明负责购买材料，并支付我加工费，加工费是以储罐的实际重量，按每吨1800元计付。2012年2月7日我们进场，2月27日正式开工。之所以耽误了20日的活，是因为钢板厚度不够，为此民生公司与浙晨公司进行了协商。孙明仅是2月7日到过现场，以后一直就没有见过他的面。开工后我们先做前面6台小储罐，6台小储罐做好后，我们就到后面3台大储罐的现场准备制作��这个时候我去找孙明结账，然而找不到孙明，后面3台大储罐的材料陈国金提供了一部分，但材料没有全部到位，3个大储罐缺四分之一的材料，据我了解陈国金是与孙明一起负责这项工程的。所谓缺料主要是指缺少钢板和不锈钢盘管，因此我没法开工，我在现场等了十天，这个时间大概是2012年的5月份。在这种情况下我找了民生公司，民生公司叫我不要停工，我的加工费全部由民生公司负责，民生公司向我出具了承诺书。2012年6月6日民生公司委派蔡金华到施工现场负责并提供了材料，所以我们就继续开工，直至工程全部完工。三份交工验收证明书是由我儿子办下来的，因9台储罐有三种型号，我们先做比较小的6台，再做2台重油罐，最后做苯乙烯贮槽，所以形成三份交工验收证明，出现了三个开工日期和完工日期。该三份交工验收证明后来陈国金向我借走了，时间是2012年8月26日，陈国金向我借这三份交工验收证明是为了到民生公司去结账。陈国金向我出具的收条我有复印件给民生公司的，该份收条的原件在我身边。2012年6月6日及6月18日的借条是我出具的，此款是借了发放此前拖欠的工人工资，因为当时找不到孙明，工人拿不到工资要闹事，我没有办法，所以我向民生公司借的。另我在2013年2月6日还收到民生公司一张5万元银行承兑汇票，此款亦是用于发放工人工资的。浙晨公司徐百坤称：2011年11月9日我司与民生公司签订了一份采购合同，由我司将72台非标设备，发包给民生公司制作完成，其中包含了现场制作的9台储罐，该9台储罐属常压容器，制作不需要国家强制许可，按照采购合同民生公司应在合同生效后120日内交货，合同生效的起算日是在合同签订后一周内付20%的定金后生效。2012年2月28日民生公司进场，同年7月20日完��，迟延了两个月，造成我司整个工程延误。2012年6月1日工程联络单不是我司出具的，钟卫忠是我司聘请的管理公司的人员，因此这份工程联络单是由管理公司出具的。从这份工程联络单的内容来看，2012年5月31日的验收检查属施工进度的验收，工程联络单反映的情况是真实的。孙明、周金龙我不认识，但我司施工现场的管理人员经常和我提到孙明、周金龙的名字。9台储罐制作过程中肯定是停过工的，停工的主要原因是拖欠工人工资，导致工人围堵我司大门，为此我打电话要求民生公司来处理，后来民生公司派蔡金华来接手，并垫付了现场制作人员的一部分工资，当时我听蔡金华说他要去买材料，但具体买了哪些材料，买了多少我不清楚。2012年12月3日的说明、8月16日的水电费说明以及2015年8月2日的补充说明是我司出具的，均是民生公司要求我们出具的，他们讲打官司要用。2015年8月2日补充说明中所谓工程完成量仅约一半，我是听现场管理人员讲的，没有什么依据，只是一种估算。因9台储罐现场制作迟延交付，就赔偿事项我们与民生公司进行了协商，双方于2013年8月30日签订了协议，赔款45万元从设备款中扣除，另前期采购的钢板不合格，主要是厚度不达标，赔偿差价55250元，施工期间使用我司水电费39757.2元，以及不听指挥不服从管理罚款5000元，上述合计550007.2元，此款我司已从设备款中直接扣除，我司与民生公司之间的账目已全部结清。
经质证，汉华公司对周金龙谈话笔录认为：笔录中周金龙的身份是案涉9台储罐劳务部分的承包人，而原一审周金龙作证称其身份是受孙明聘请的工地负责人。另周金龙笔录中称其接受民生公司对剩余工程进行施工是2012年5月，这与周金龙2012年6月6日、6月18日的借款时间不一致，如果2012年5月周金龙接受了民生公司的委托，那么周金龙就不应该出具借条，而应该直接要求民生公司给付报酬。加之，周金龙系本案的第三人，其应当出庭接受我司质询，因此该谈话笔录内容的真实性，我司不予认可。对浙晨公司徐百坤的谈话笔录认为：该谈话笔录反映案涉三份交工验收证明书是真实的，同时也反映了补充说明的内容都是徐百坤听说的，没有相应的证据证实。因此对该笔录内容的真实性除上述两点外，其他内容不予认可。
民生公司对周金龙的谈话笔录认为：该笔录中周金龙所称剩余工程钢材缺少四分之一，实际上远不止缺少四分之一，后面3台大储罐所需钢材基本没有准备，对该笔录的其他内容我司认为周金龙讲的是真实的。对浙晨公司徐百坤的谈话笔录没有异议。
本院重审查明：2011年11月9日浙晨公司与民生公司签订采购合同一份，约定由浙晨公司将10万吨丁苯橡胶二期工程所需72台非标设备发包给民生公司制作。为此2012年1月11日民生公司就上述采购合同中需现场制作的储罐与汉华公司签订加工合同一份，约定由汉华公司为民生公司现场制作并整体交付脱气乳胶储罐（每台重量13.45T）6台、重油储罐（每台重量63.71T）2台、新鲜苯乙烯储槽（46.25T）1台。所有主、辅材料、人员机具、起吊运输、防腐油漆、拍片试压、办公吃住等全部由汉华公司提供，水电费亦由汉华公司接表付费，总工期为人员进场80天。合同价款209万元。施工地点在杭州萧山工业园浙晨公司。结算方式为合同签订预付10%，材料进场一半付15%，材料全部进场付15%，安装制作结束拿回验收报告付合同总额的95%，同时开具全额17%增值税发票、留5%质保金一年后无质量问题付清。付款方式为承兑支付。另该合同还约���汉华公司所有施工者或管理人员必须代表民生公司进行现场施工及交流。合同签订后，汉华公司将上述9台储罐的制作内部承包给孙明，孙明又将9台储罐的制作业务转包给周金龙，制作所需主、辅材料由孙明购买。
又查，民生公司自2012年1月13日至同年3月22日以银行承兑汇票向汉华公司支付工程进度款95.9万元，其中包含陈国金代孙明收取的两张承兑汇票，金额计15万元。同年5月30日陈国金在民生公司又收取票号为：25495403的银行承兑汇票一张，金额计5万元，同年6月6日、6月18日周金龙向民生公司借款共计16万元用于发放此前拖欠的工人工资，2013年2月6日周金龙在民生公司又收取票号为：20892412的银行承兑汇票一张，金额计5万元。
本院重审认为，本案的争议焦点在于：1、陈国金在案涉工程中的身份应如何认定；2、案涉工程是否在合同规定的期限内完工；3、汉华公司要求民生公司给付剩余工程款能否支持。针对焦点1：根据民生公司提供的相关证据不难看出，陈国金在案涉工程中的行为均是为了维护汉华公司的利益，民生公司有理由相信陈国金代表了汉华公司，故应当认定陈国金在案涉工程中的行为能够代表汉华公司。针对焦点2：从汉华公司提供的合同及三份交工验收证明书的内容来看，合同约定的总工期为80日，三份交工验收证明书反映9台储罐的开工日期和竣工日期分别是：脱气胶乳储罐（每台重量13.54T）开工日期为2012年2月28日，竣工日期为2012年5月10日；重油储罐（每台重量63.71T）开工日期为2012年4月30日，竣工日期为2012年7月15日；新鲜苯乙烯储槽（每台重量46.25T），开工日期2012年6月10日，竣工日期为2012年7月20日。以三份交工验收证明书中最早开工日期2012年2月28日为起算点计算80日，则案涉9台储罐最迟应在同年5月20日完工，然上述交工验收证明反映9台储罐最终竣工日期为同年7月20日。故应认定案涉工程在合同约定的工期内未能完工。针对焦点3：①、根据庭审中双方当事人的陈述以及本院向周金龙、浙晨公司徐百坤所作的笔录，结合民生公司于2012年6月4日向汉华公司邮寄送达的合同中止函不难看出：案涉工程中途因缺少材料、拖欠工人工资等原因，在2012年5月出现停工。为此，民生公司于2012年6月4日向汉华公司发出中止合同函，在此情况下周金龙向民生公司借款16万元用于发放拖欠的工人工资，同时周金龙应民生公司的要求继续施工，直至工程全部完工。虽然汉华公司否认收到上述中止合同函，但根据民生公司提供的国内特快专递邮件回单及2012年8月10日的说明函（陈国金签字认可），可以认定汉华公司收到了上述中止合同函。因该中止合同函的内容系民生公司决定与汉华公司解除合同，属法定解除性质，故应认定该中止函到达汉华公司即生效，案涉合同即解除。②、从2012年8月10日陈国金代表汉华公司与民生公司达成的说明函内容来看：陈国金在该说明函中代表汉华公司对案涉工程制作过程中没有履行合同能力，给民生公司造成经济损失表示了歉意并认可收到合同中止函，同时其还表示愿意接受民生公司的罚款，要求民生公司对施工现场的处理费及罚款给予签字确认。对此，民生公司则要求陈国金代表汉华公司提供案涉工程验收合格单，开具全额增值税票，在具备上述条件后民生公司同意付款。此事实表明：虽然案涉合同已解除，但就案涉工程的结算双方均同意按案涉合同的履行内容执行。据此，可以理解为双方就案涉工程结算，对民生公司所支付的各项费用，在其有确凿依据证明的情况下可以在案涉合同价款209万元中予以抵扣。根据民生公司提供的现有证据结合汉华公司的质证意见，可以认定汉华公司已收到工程进度款95.9万元（含陈国金代孙明收取的两张承兑汇票金额计15万元在内），此款应在合同价款中予以扣除。对于陈国金于2012年5月30日在民生公司收取的的票号为：25495403的5万元承兑汇票，因陈国金在案涉工程中的行为能够代表汉华公司，故此款应认定系民生公司支付给汉华公司的工程款，此款亦应在合同价款中扣除。对于周金龙向民生公司所借16万元，因此款系发放此前拖欠的工人工资，故该16万元应计入民生公司支付汉华公司的工程款范围内，亦应在合同价款中扣除。对于孙明于2012年5月8日向民生公司郭红东所借5万元，根据借条内容系孙明个人向郭红东所借，故该5万元不应作为案涉工程款予以认定。对于案涉工程中发生的水电费39757.2元以及2013年2月6日周金龙向民生公��收取的5万元承兑汇票，因水电费及周金龙收取的该5万元（报酬性质）属案涉合同价款209万元的组成部分，故该两笔款项应由汉华公司承担。综上，民生公司就案涉工程已支付相关款项共计125.87572万元，此款在合同价款209万元中扣除后，民生公司仍需支付汉华公司工程款83.12428万元。至于民生公司所称案涉工程因迟延交付的赔款问题，因民生公司就此节在本案原一审中没有提出反诉，故民生公司可以通过诉讼另案处理。综上，本案经本院审委会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十一条、第二百六十三条的规定判决如下：
被告江苏民生特种设备集团有限公司于判决生效后10内给付原告江苏省汉华安装防腐工程有限公司人民币83.12428万元；同时江苏省汉华安装防腐工程有限公司交付江苏民生特种设备集团有限公司票面金额209万元的增值税票。
如未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12660元，由江苏省汉华安装防腐工程有限公司负担1860元，江苏民生特种设备集团有限公司负担10800元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状正本一份，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费12660元（费用缴纳至泰州市财政局，开户行：泰州市农行海陵支行，账号：20×××88）。
审判长 鞠秋平
审判员 褚 胜
审判员 张玉玲
二〇一五年十一月十三日
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"王瑞霞申请魏淑英民间借贷一案执行裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-06-24\\\\\",\\\\\