广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤12民终79��
上诉人（原审原告）：黄国祥，男，汉族，住广东省肇庆市端州区肇庆。
被上诉人（原审被告）：郑建明，男，汉族，身份证住址福建省莆田市，现住广东省肇庆市端州区。
上诉人黄国祥因与被上诉人郑建明医疗损害责任纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2011）肇端法民初字第2365号民事判决，向本院起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：端州区XX肛肠医院于2010年10月29日依法登记设立，2013年9月12日变更为端州区XX医院，营业执照登记为个体户，郑建明系该医院经营者。黄国祥因××肛内肿物反复脱出20年余，无痛性便血10年余”，于2011年6月7日入住郑建明经营的端州区XX肛肠医院治疗，经诊断为××混合痔、内痔”，并于当日在腰硬联合麻醉下进行××内痔环切术、外痔切���术”手术治疗，术后予抗感染、促水肿吸收等对症治疗。2011年6月20日，黄国祥治愈出院，出院诊断：××1、混合痔；2、内痔”，出院医嘱：××1、继续门诊换药，隔日一次；2、口服抗生素，预防感染；3多食蔬菜水果，保持大便通畅；4、定期复查”。因××体检发现血胆红素升高30余年”，黄国祥于2011年7月11日入住肇庆市第一人民医院治疗，入院后予护肝、疏通血液循环、退黄、止血等对症治疗。住院期间，黄国祥于2011年7月20日因便血接受该院外科会诊，诊断为：××1、肛裂；2、肛窦炎；3、Ⅱ度内痔”。黄国祥于2011年8月10日出院，补充诊断为：××1、肛窦炎；2、Ⅱ度内痔”。黄国祥提供门诊病历证明显示，2011年7月26日，黄国祥经肇庆市中医院门诊诊断为××肛裂”；2011年11月16日，黄国祥经高要市人民医院门诊诊断为××肛裂”；2011年11月17日，黄国祥经端州区人民医院门诊诊断为××1、Ⅰ期内痔；2、肛裂；3、术后疤痕”；2012年6月26日，黄国祥经肇庆市第二人民医院门诊诊断为：××痔出血”。上述医院均对黄国祥予以对症治疗。
根据黄国祥的申请，原审法院依法委托中山大学法医鉴定中心对本案黄国祥、郑建明双方的医疗损害责任纠纷进行司法鉴定，要求鉴定××1、端州区XX肛肠医院对黄国祥的诊疗行为是否存在过错；2、如存在过错，该过错与黄国祥的损害后果之间是否存在因果关系，参与度是多少”。2014年11月18日，该鉴定中心组织医患双方召开听证会，并对黄国祥进行了体格检查。2015年9月29日，该鉴定中心作出中大法鉴中心（2014）医鉴字第Y0601号《司法鉴定意见书》，分析说明认为：××端州区XX肛肠医院在对黄国祥的诊疗过程中，混合痔，内痔诊断明确，黄国祥有手术适应症，未发现端州区XX肛肠医院在诊疗���程中有违反诊疗常规和临床技术操作规范的过失行为。参照《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》之规定，被鉴定人术后的肛裂原因不清，目前已愈合，无证据表明其肛裂与2011年6月7日端州区XX肛肠医院在腰硬联合麻醉下实施的‘内痔环切术，外痔切除术’有直接因果关系。”鉴定意见认为：××端州区XX肛肠医院在对黄国祥的诊疗过程中，诊断明确，有手术适应症，未发现医院在诊疗过程中有违反诊疗常规和临床技术操作规范的过失行为，故无证据表明其医疗行为与被鉴定人出院后的肛裂有直接因果关系。”黄国祥为此支出鉴定费11100元。
黄国祥于2015年10月13日提出重新鉴定申请，要求对端州区XX肛肠医院对黄国祥的诊疗行为是否存在过错进行重新鉴定，其理由为：××中山大学法医鉴定中心出具的鉴定意见与客观存在的关键事实不符，对黄国祥肛门处可见长约1.0cm，深约0.2cm术口没有明确给出是否是手术治疗截石位3，7，11点的痔疮必然留下的术口，而是判定术口已愈合，此判定缺少依据，违反常识，自然没有说服力，由此得出的鉴定意见与事实相矛盾。”但黄国祥并未提供其他证据证明该司法鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形。
2011年10月25日，黄国祥向原审法院提起诉讼，请求判决：1、郑建明赔付黄国祥因治疗痔疮和肛裂已产生的费用34588.75元（具体包括：双倍返还因治疗而支出的费用5614.16元，即11229.21元；赔偿因治疗肛裂产生的住院费用11146.64元、门诊和购药费用1136.90元；误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金共11076元）；2、郑建明承担本案诉讼费。
原审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷，争议焦点为端州区XX肛肠医院对黄国祥的诊疗行为是否存在过错。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”经黄国祥的申请，原审法院委托中山大学法医鉴定中心对本案双方之间的争议问题进行鉴定，该鉴定中心于2015年9月29日作出中大法鉴中心（2014）医鉴字第Y0601号《司法鉴定意见书》。该鉴定意见书认为，端州区XX肛肠医院在对黄国祥的诊疗过程中，诊断明确，有手术适应症，未发现医院在诊疗过程中有违反诊疗常规和临床技术操作规范的过失行为，故无证据表明其医疗行为与黄国祥出院后的肛裂有直接因果关系。虽然黄国祥申请对端州区XX肛肠医院对黄国祥的诊疗行为是否存在过错进行重新鉴定，但其申请不符合《最高人民法院关��民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，不予准许。中山大学法医鉴定中心及其鉴定人员具有合法的司法鉴定资质，鉴定程序合法，其所出具的司法鉴定书客观、真实、有效，可以作为确定本案事实认定的依据，故对中山大学法医鉴定中心作出的鉴定意见予以采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，黄国祥对其是否存在损害、医院是否存在过错、损害后果与过错之间是否有因果关系应当承担举证责任，但黄国祥未能提供有效证据证明，故对其该主张不予支持。黄国祥要求郑建明赔偿其医疗费、误工费、精神损失费等的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼���据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回黄国祥全部诉讼请求。本案案件一审受理费664元（黄国祥已交纳332元），由黄国祥承担。司法鉴定费11100元（黄国祥已交纳），由黄国祥自行负担。
黄国祥不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院委托鉴定的程序违反举证原则。在郑建明两次不交鉴定费的情况下，原审法院令黄国祥申请鉴定。这一做法违反了医疗官司举证责任倒置的原则。黄国祥对鉴定结论有质疑申请重新鉴定，原审法院不准许。因此，鉴定书从开始就违法，不具有法律约束力。2、鉴定书行文自相矛盾，得出的结论高度不可信。鉴定书第5页第8-10行写道：肛裂原因复杂，……，因此被鉴定人出院1月后出现的肛裂原因无法判定，既然被鉴定人肛裂原因复杂无法判定（不确定性），那么，为什么在复杂的原因中把最直接的原因一一肛门��可见长约1.0cm，深约0.2cm术口，排除在外？而做出（确定性）判定
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没有证据表明被鉴定人当时发生的肛裂与端州区XX肛肠医院的手术有直接关系。鉴定书第4页倒数第6行写道：……机械性创伤是大多数肛裂形成的直接原因。黄国祥肛门处可见长约1.0cm，深约0.2cm术口是端州区XX肛肠医院给黄国祥造成的创伤，是黄国祥肛裂形成的直接原因。术口就是手术留下的口子，这个口子在黄国祥肛门处，损伤了黄国祥肛门的完好性，因此成了伤口。而实施手术的人就是端州区XX肛肠医院的医生。肛门处可见长约1.0cm，深约0.2cm术口直接损伤了黄国祥的肛门，造成了肛裂。这一损伤的事实是客观存在的，不是鉴定书刻意回避修饰就可以抹掉的。鉴定书无视客观事实，行文自相矛盾，违反了逻辑学上的不矛盾律，难以自圆其说。故，鉴定书由此得出的鉴定意见高度不可信赖。3、鉴定书中有些陈述是医生涂改过的病历记录，而非原始记录。鉴定书第3页第17-18行写道：2014年11月18日中山大学附属第一人民医院门诊病历诊断：痔疮出血，脱出。第4页第17-19行写道：但在听证会上应鉴定机构的要求，被鉴定人在中山大学附属第一人民医院检查诊断为痔疮出血，脱出，排除了肛裂的诊断。提示被鉴定人目前不存存肛裂，术后的肛裂已痊愈。（见涂改过的病历记录）。涂改过的病历记录按照《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第（三）项之规定是不能作为鉴定依据的。4、鉴定书对术口已愈合的判定缺少依据，违反常识。鉴定书第5页第5-7行写道：根据郑建明的医院病历记载，术后第8天肛门处可见长约1.0cm，深约0.2cm术口，有少许白色肉芽组织，但出院时体检伤口愈合好，提示术口已愈合。术后第8天是2011年6月15日，出院日是2011年6月20日，前后仅5天。黄国祥认为，即使在手臂上有长约1.0cm，深约0.2cm术口，5天时间未必能愈合，在肛门处就更难愈合，因为大便通过肛门通常会胀开尚未愈合的伤口，加重创伤，延长愈合时间。因此，鉴定书对术口已愈合的判定缺少依据，违反常识。5、鉴定书的意见与客观存在的事实相反。鉴定书第5页第16-18行写道：被鉴定人术后肛裂原因不清，目前已愈合，无证据表明其肛裂与2011年6月7日郑建明的医院在腰硬联合麻醉下实施的××内痔环切术，外痔切除术”有直接因果关系。鉴定书的意见是：肛裂与2011年6月7日的手术无关。但是，客观存在的事实是：2011年7月25日，端州区XX肛肠医院门诊记录：黄国祥在截石位3，6点位可见新鲜裂口，无不良组织增生。初步诊断：肛裂（参见事实摘要⑤）。此实事说明，黄国祥在截石位3，6点位的肛裂就是2011年6月7日手术造成的。综上所述，黄国祥认为��中大法鉴中心（2014）医鉴字第Y06XX号出具的鉴定意见与客观存在的关键事实不符：（A）对黄国祥肛门处可见长约1.0cm，深约0.2cm术口没有明确给出是否是手术治疗截石位3，7，n点的痔疮必然留下的术口①，而是判定术口已愈合，此判定缺少依据，违反常识，自然没有说服力，由此得出的鉴定意见与事实相矛盾。黄国祥肛门处可见长约1.0cm，深约0.2cm术口的记录者是端州区XX肛肠医院，造成此术口的人是端州区XX肛肠医院，造成此术口的日期是2011年6月15日。在实施此手术之前，端州区XX肛肠医院没有告知黄国祥，在实施此手术之后，端州区XX肛肠医院也未对黄国祥作说明，违反了《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条做手术的告知义务；并且，此手术造成了黄国祥的损害
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肛门处可见长约1.0cm，深约0.2cm术口。因此，郑建明应承担赔偿责任。（B）黄国祥截石位3，6点���肛裂就是手术治疗截石位3，7，11点的痔疮造成的。实施手术者是端州区XX肛肠医院，实施日期是2011年6月7日。治疗痔疮治出肛裂来，端州区XX肛肠医院未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务，造成了黄国祥损害
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截石位3，6点的肛裂，端州区XX肛肠医院违反了《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条、应承担赔偿责任。上诉请求：1、申请二审法院对端州区XX肛肠医院对黄国祥的诊疗行为是否存在过错重新鉴定；2、撤销原审判决；3、改判郑建明赔偿医疗费并承担诉讼费和鉴定费。
郑建明答辩称：端州区XX肛肠医院对黄国祥的治疗是对症治疗；治疗是按照广东省医疗诊疗常规和临床医疗规范来执行；中山大学法医鉴定中心的鉴定资质合法有效，鉴定书中内容经过专家经临床鉴定得出，应该承认其合法有效；原审判决正确，请求二审法院予以维持。
二审诉讼期间，黄国祥提交一份2016年1月11日肇庆市第一人民医院的诊断证明，拟证明肇庆市第一人民医院对黄国祥肛裂所做复检时候症状仍然存在，已经变成陈旧性肛裂。
郑建明质证意见：肛裂的造成原因复杂，诊断书中注明黄国祥的大便长期比较硬，只能证明其生活习惯导致其肛裂。黄国祥的肛裂与本案事故没有关系，因为本案手术在五年前已经完成，没有理由五年前的伤口和症状直到现在还没有痊愈。
本院对黄国祥提交的2016年1月11日肇庆市第一人民医院的诊断证明的关联性不予确认。
此外，双方当事人没有提交新的证据。
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案系医疗损害责任纠纷，原审对此定性正确，予以维持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项规定：××下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：……（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”采取的是过错推定原则，将举证责任分配给了医疗机构。2010年7月1日实施的《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”对医疗损害责任实行的是过错责任原则，即由主张医疗机构存在过错的患者证明医疗机构及其医务人员存有过错，及诊疗行为与损害后果间存在因果关系。因此，提起或申请医疗过错鉴定是患者应尽的举证责任。该法第五十八条同时规定：××患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗���范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。××患者能证实医疗机构存有上述三种情形下，推定医疗机构存有过错，医疗机构应当提供相反的证据予以反驳，此时医疗机构就应当承担申请医疗过错鉴定的举证责任。从法律位阶来看，《中华人民共和国侵权责任法》是全国人大制定并颁布实施，而《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》只是最高人民法院对司法审判中对法律如何适用的一种解释，法律位阶上《中华人民共和国侵权责任法》高于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，当两者存有冲突时，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》。从实施时间来看，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》早于《中华人民共和国侵权责任法》实施，根据新法优于旧法的法律适用原则，也应当���用《中华人民共和国侵权责任法》。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条也规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。故黄国祥上诉称原审法院委托鉴定违反医疗官司举证责任倒置原则，理据不成立，本院不予支持。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。原审法院委托中山大学法医鉴定中心对端州区XX肛肠医院对黄国祥的诊疗行为是否存在医疗过错行为；如存在过错，则其医疗过错与黄国祥的损害后果是否存在因果关系；若存在因果关系，参与度为多少进行了鉴定。中山大学法医鉴定中心对上述委托事项作出了鉴定。虽然黄国祥对该鉴定结论提出异议并请求重新鉴定，但其不能提供证据证实中山大学法医鉴定中心作出的鉴定结论存在上述《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故原审法院驳回黄国祥要求重新鉴定的申请，采信该鉴定结论的证据证明力并无不当，本院予以维持。对于黄国祥上诉请求本院对其医疗损害重新鉴定的申请，如上所述��因黄国祥提供的证据不能证实中山大学法医鉴定中心作出的鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，对其重新鉴定的申请，本院不予准许。
综上所述，原审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，实体处理合理，予以维持。黄国祥的上诉请求，理据不充分，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费328元，由黄国祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李升文
审 判 员 梁新敏
代理审判员 黄春歌
二〇一六年三月八日
书 记 员 张静娉
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