山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁11民终464号
上诉人（原审被告）：孙明新，男，1969年6月11日出生，汉族，居民，住日照市东港区。
委托诉讼代理人：刘庆，山东世纪星律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：金红新，男，1964年5月23日出生，汉族，居民，住日照市东港区。
被上诉人（原审被告）：夏召存，男，1979年3月26日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。
上诉人孙明新、金红新因与被上诉人夏召存民间借贷纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2017）鲁1102民初1451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
孙明新上诉请求：依法撤销一审判决，驳回夏召存的全部诉讼请求，案件诉讼费由夏召存承担。事实和理由：一、对于本案所涉借款的交付过程，夏召存在其为出借人、孙明新为借款人、牟宗全为担保人的借贷案件中，已变换过两次对借款交付过程的陈述，在本案一审中再次发生变更，且其陈述也与证人证言相矛盾。根据证据规则，应以夏召存的第一次陈述为有效陈述。民间借贷合同为实践性合同，应审查借贷款项是否确实交付。夏召存作为职业高利贷的放贷者，对于如何逃避司法干预有较高的操作能力，因此能够提供虚假的提款凭证。夏召存为出借人、孙明新为借款人、牟宗全为担保人的借贷案件除担保人与本案不一致外其他均与本案一致，夏召存辩称是为了还款方便才进行的相关借款、出具的相关借条，不符合逻辑。本案实际上并不存在借款交付事实属于虚假诉讼。二、金红新向夏召存的还款是因害怕被打扰家庭正常生活而被迫还款，不能作为认定借贷关系成立的依据。夏召存和孙明新之间确实存在恶意串通，以用于工程建设为由骗取上诉人金红新进行担保。同时，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条的规定，以新贷还旧贷的，除非保证人知道或者应当知道，保证人不承担民事责任，新贷与旧贷系同一保证人的，不适用上述规定。因此本案中金红新不应承担担保责任，一审适用法律错误。
金红新上诉请求：依法撤销一审判决，驳回夏召存的全部诉讼请求，案件诉讼费由夏召存承担。事实和理由：一、对于本案所涉借款的交付过程，夏召存在其为出借人、孙明新为借款人、牟宗全为担保人的借贷案件中，已变换过两次对借款交付过程的陈述，在本案一审中再次发生变更，且其陈述也与证人证言相矛盾。根据证据规则，应以夏召存的第一次陈述为有效陈述。民间借贷合同为实践性合同，应审查借贷款项是否确实交付。夏召存作为职业高利贷的放贷者，对于如何逃避司法干预有较高的操作能力，因此能够提供虚假的提款凭证。夏召存为出借人、孙明新为借款人、牟宗全为担保人的借贷案件除担保人与本案不一致外其他均与本案一致，夏召存辩称是为了还款方便才进行的相关借款、出具的相关借条，不符合逻辑。本案实际上并不存在借款交付事实。二、金红新向夏召存的还款是因害怕被打扰家庭正常生活而被迫还款，不能作为认定借贷关系成立的依据。三、夏召存和孙明新恶意串通，以用于工程建设为由骗取上诉人金红新进行担保。同时，夏召存一审中称分两笔给付孙明新现金，但第一笔给付时金红新未签字，第二笔给付发生在金红新签字之后，但对于给付的时间、地点和金额金红新均不知情，也没有证据证实款项确已给付孙明新，借贷关系不成立。双方在借贷过程中全程将金红新排除在外，也应属于自愿放弃担保。另外，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条的规定，以新贷还旧贷的，除非保证人知道或者应当知道，保证人不承担民事责任，新贷与旧贷系同一保证人的，不适用上述规定。因此本案中金红新不应承担担保责任，一审适用法律错误。
夏召存辩称，2015年9月8日，孙明新以资金周转为由向其借款5万元,借款期限12个月，利息按照月息一分五厘计算，金红新为该笔借款提供担保。现借款已到期，请求判令孙明新、金红新归还借款本金及利息，并承担诉讼费用。
夏召存向一审法院起诉请求：1、请求判令孙明新、金红新偿还借款本金5万元及利息；2、案件受理费等费用由孙明新、金红新承担。
一审法院认定事实：
2015年9月8日，孙明新向夏召存借款5万元，并出具借条一份，该借条载明:今有孙明新向夏召存借现金50000元大写：伍万元整，用期十二个月，月息一分5厘，到期本息一次付清。此款用工程资金周转。到期孙明新不还由担保人偿还。借款人：孙明新手机号：136××××2336借款日期：2015年9月8日。担保人：金红新1870633****。2016年9月14日和2016年9月26日，夏召存分别收到金红新支付的利息0.3万元和0.6万元现金。
一审另查明：夏召存与金红新的多次通话记录可以显示，夏召存向金红新催要借款，金红新称其与孙明新已经通过电话并见过面，孙明新表示正在想办法还款。在这一过程中，通过金红新和孙明新的谈话，两人均明确认可借款的事实。
在一审庭审过程中，夏召存陈述2015年9月5日左右，孙明新找到其要借10万元，夏召存表示同意，但要求先提供担保人才能付钱。当时孙明新说把这10万元分开担保，每人担保5万元，所以就先出具5万元的借条。之后夏召存和孙明新一起找到案外人牟宗全签字，因为只有一个担保人签字，所以夏召存先支付6万元。该6万元中从银行取款4.6万元，加上其身上带的1.4万元。2015年9月9日，等另一个担保人签字后夏召存又交给孙明新4万元。关于该4万元的资金来源及交付情况，夏召存并没有向法庭提供证据。关联案件（2016）鲁1102民初6215号（标的额为5万元）已经结案。在（2016）鲁1102民初6215号案件庭审中，夏召存开始陈述该笔款项的资金来源时称：案外人张某向其借款8万元，之后归还5万元现金。该5万元现金一直在夏召存身上，孙明新向其借款时，夏召存又将该5万元交付给孙明新。之后当本案一审法庭向其调查时其又陈述称：该5万元包括两次银行取款4.6万元加现金0.4万元。
一审法院认为，本案争议的焦点在于是否存在真实的民间借贷关系。自然人之间的民间借贷合同为实践性合同，不仅要审查当事人之间的真实意思表示是否一致，还要审查出借人的资金来源以及出借人是否向借款人实际交付出借款项，并据此认定是否构成民间借贷关系。关于资金的交付问题，虽然夏召存陈述与证人张某证言之间存在矛盾，但通过夏召存与金红新的多次通话记录可以看出，金红新同意尽快找孙明新协商归还借款的问题，孙明新在见到金红新时也表示尽快想办法筹措资金，先把利息还上。也就是说在上述通话记录中孙明新和金红新并没有否认收到借款的事实。故对夏召存要求孙明新、金红新归还借款的诉讼请求，一审予以支持。
关于归还借款本金和利息的数额问题，由于双方约定借款月利率为1.5%即年利率18%,不超过年利率24%,符合法律规定。孙明新和金红新应按照年利率18%的标准向夏召存支付利息，自借款之日即2015年9月8日开始，计算至借款全部付清之日止，已经支付的0.9万元应予以扣除。
借条中未明确约定金红新对涉案借款承担担保责任的方式，因此本案中金红新的保证方式应为连带责任保证。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款的规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。关于保证期间的问题，由于担保借款合同中未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款之规定，保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月。本案中主债务履行期届满之日为2016年9月8日。因此夏召存应在2017年3月8日前要求金红新履行保证责任。夏召存于2017年2月15日起诉要求金红新承担保证责任,一审对此予以支持。金红新承担保证责任以后，有权向孙明新追偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条之规定，一审判决：一、孙明新于判决生效之日起五日内偿还夏召存借款本金5万元；二、孙明新于判决生效之日起五日内支付夏召存借款5万元的利息（以月利率1.5%为标准，自2015年9月8日起至借款全部付清之日止，已经归还的利息0.9万元从上述利息总额中予以扣除）；三、金红新对上述第一、二项借款本金、利息承担连带清偿责任；四、金红新承担保证责任后，有权向孙明新追偿。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由孙明新、金红新负担。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据，根据双方当事人在一审时的陈述及提交的证据，本院查明事实如下：
夏召存提交三份与金红新的通话录音并在一审当庭播放。
2016年9月8日的第一份录音中，夏召存称：“明天十点见面，我说孙明新还不上，你付上就行了。”金红新回答称：“这个事既然当初办了，就负责到底的。”夏召存称：“……上面写的很明白，到期孙明新不还由你偿还，你都签字了。”金红新回答称：“好，明天早上把这个事落实落实，好吧。”2016年9月8日的第二份录音中，金红新答应帮夏召存联系孙明新催要欠款。2016年9月10日的录音中，金红新称：“我和孙明新聊了聊……明新，就是把利息你就是不拿了，那也没有办法。我和牟宗全把利息先拿上，再和你说这个本。我多了也不想再说了，你看着办吧。孙明新说他积极准备这个事。……昨晚上对我态度还可以，我于情于理的说给他听了听。……人家上你家要钱是天经地义的，就包括夏召存上我家这也是天经地义的。”夏召存陈述称：“反正老金，我拿着利息就行了，过了节之后，咱再商量本金怎么付，行吧。”
对于以上录音，孙明新和金红新一审中表示不认可，但是未提交反驳证据以证实录音虚假，故一审予以采信，本院亦予以采信。本院查明的案件事实与原审相同。
本院认为，本案争议焦点为本案所涉借款是否已真实出借，金红新是否应当承担担保责任。虽然出借人夏召存对于款项出借过程的陈述存在多次变更，互相矛盾，但通过夏召存一审提交的多份通话录音看，金红新一直未否认借款的真实出借和其担保的真实意思表示，并且多次承诺协助夏召存向孙明新索要欠款，并提到了还款计划等内容，因此应认定孙明新、金红新对借款的实际出借和金红新的担保并无异议，该二人的上诉理由不能成立，应予驳回,一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人孙明新、金红新负担。
本判决为终审判决。
审判长 滕聿江
审判员 马德健
审判员 田仕杰
二〇一八年六月四日
书记员 武德娟