九江市浔阳区人民法院
刑 事 判 决 书
(2014)浔刑二初字第07号
公诉机关九江市浔阳区人民检察院。
被告人李虎，男，1988年7月23日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年6月22日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于九江市看守所。
辩护人张某某，江西惟民律师事务所律师。
被告人秦毅，男，1987年10月5日出生，汉族，初中文化。因涉嫌犯诈骗罪于2013年6月6日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于九江市看守所。
辩护人沈某，江西赣北律师事务所律师。
九江市浔阳区人民检察院以浔检刑诉（2013）315号起诉书指控被告人李虎、秦毅犯诈骗罪，于2013年12月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。九江市浔阳区人民检察院指派检察员周华昌出庭支持公诉，被告人李虎及其辩护人张某某、被告人秦毅及其辩护人沈某到庭参加诉讼。现已审理终结。
九江市浔阳区人民检察院指控：2013年5月，被告人李虎、秦毅经过预谋，由李虎在网上购买了发短信的设备及银行账号，并租车前往外地群发短信进行诈骗。2013年5月至6月，被告人李虎、秦毅在景德镇、九江等地发送诈骗信息共计62108条，并骗取了被害人谢某等人4800元。
公诉机关为证实其指控的事实，当庭宣读并出示了相应的证据材料。
公诉机关认为，被告人李虎、秦毅的行为构成诈骗罪，请求法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定判处。
被告人李虎对起诉书指控的犯罪事实无异议。其辩护人提出：1、起诉书认定的62108条诈骗短信证据不足；2、本案属未遂，且被告人认罪态度较好，系初犯，请求法院从轻处罚。
被告人秦毅辩解其事先没有与李虎预谋，对起诉书指控的其他犯罪事实无异议。其辩护人提出：1、被告人秦毅系从犯；2、移动公司不具备鉴定资质，其出具的诈骗短信不能作为定案的依据。
经审理查明：2013年5月，被告人李虎、秦毅经过商量，由李虎通过互联网购买用于发短信的电子设备以及用于收取诈骗钱款的银行账号，并租车前往外地群发短信进行诈骗。2013年5月28日，被告人李虎、秦毅为此租下牌照为湘AHE4**的小轿车，让秦毅的继父邹某某驾驶该车三人一起从湖南省娄底市出发前往江西境内，李虎在教会秦毅群发短信电子设备的使用方法后，在江西省新余市附近下车返回湖南省娄底市观察诈骗钱款到账情况。被告人秦毅继续让邹某某驾车在江西省各城市发送诈骗短信。2013年6月4日，景德镇市移动公司网优中心发现被告人秦毅等人驾驶的车辆有异常信号向周围的手机用户发送诈骗短信，景德镇市移动网优中心的工作人员试图拦截该车，但该车逃脱。2013年6月5日，被告人秦毅在九江市继续发送诈骗短信时，被公安民警抓获。后九江市移动公司网优中心、景德镇市移动公司网优中心分别出具了《“伪基站”发送诈骗短信证明》，证明被告人李虎、秦毅使用该“伪基站”共发送诈骗短信62108条，并骗取了被害人谢某某等人4800元。
案发后。被告人李虎、秦毅家属主动向本院退清了4800元赃款。
上述事实，有经庭审质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、被害人谢某某的陈述证实2013年6月初的一天下午三点左右，其准备汇钱给其父亲，在等待父亲发短信告知账号时，其收到一条“你还是把钱打到这张卡上，户名为黄立新”的信息，并告知了账号，其就往这个账号里汇了3000元的事实。
2、证人邹某某（秦毅继父）的证言证实2013年5月28日其与秦毅和李虎一起驾驶租来的轿车从长沙到江西的事实，还证实车上装有一套设备和笔记本电脑，秦毅在景德镇和九江玩过这套设备的事实。
3、证人沈某某（九江移动公司工作人员）、胡某某（景德镇移动公司网优中心经理）、汪某（景德镇移动公司网优中心工作人员）的证言证实其等分别在九江和景德镇两地发现伪基站，并发现一辆车牌号为湘AHE4**的黑色丰田凯美瑞轿车发送诈骗短信，其等报警后在九江将此车拦截并抓获秦毅的事实，同时证实了伪基站和发送短信的操作流程。
4、证人胡某、肖某某的证言证实其公司于2013年5月28日将一辆牌照为湘AEH4**的黑色丰田凯美瑞轿车出租给他人的事实。
5、搜查笔录、扣押物品清单及发还物品清单证实公安机关从秦毅及李虎住处扣缴了发送短信的设备、笔记本电脑、银行卡、手机及轿车等物品，并将轿车发还出租公司的事实。
6、辨认笔录证实秦毅从12张不同男性照片中辨认出3号照片上的男子即是提供车辆及发送短信设备的李虎。
7、银行卡明细证实户名为黄某某的银行卡的交易情况。
8、租车合同证实汽车出租公司的性质、营业范围及湘AEH4**黑色丰田凯美瑞轿车出租的情况。
9、电子物证检查笔录、提取电子证据清单及照片证实公安机关对秦毅使用的联想笔记本电脑进行检查的情况。
10、景德镇移动公司网优中心和九江移动公司网优中心出具的伪基站发送短信证明证实卡号为6228482428326956878、户名黄某某的伪基站分别于6月4日和6月5日发送的诈骗短信为28362条和33746条，共计62108条。
11、户籍证明证实两被告人的身份情况。
12、抓获经过证实两被告人的归案情况。
13、被告人李虎的供述证实2013年4、5月，其在网上购买了一套用于发短信的电子设备和2张农行银行卡，准备用于发送诈骗短信骗取钱财。5月21日，其找到被告人秦毅，告知秦毅其购买了设备的事情，并叫秦毅与其一起到外地去发送诈骗短信搞钱。秦毅同意后，其与秦毅一起租了一辆汽车，经商量，由秦毅开车去外地找地方群发诈骗账号短信，其在湖南负责诈骗钱款到账的事情。后其与秦毅及秦毅的父亲一起开车往江西境内走，其在车上教会了秦毅使用该套电子设备后，其就回湖南查看诈骗钱款到账的情况。李虎还证实秦毅到外地群发短信的路费均是由其出资。
14、被告人秦毅的供述证实2013年5月份其和李虎就谈到想出去发短信骗人钱财的事情。后其同意出去发短信，李虎就去买了发短信的设备。其做好出去发短信合伙赚钱的决定后，其和李虎一起去租了一辆黑色车牌尾号为401的凯美瑞轿车，汽车是李虎用身份证和驾照租的，其还与李虎一起到汽配城买了一个电瓶并安装在其等租来的轿车的尾箱内。2013年5月27日，其等把设备放在轿车的尾箱里，其就与其父亲和李虎一起开着租来的轿车从娄底出发往江西境内开，到了江西境内后，李虎把设备从尾箱搬到了车后座来教其使用设备，其学会使用后，李虎就回娄底了，其和其父亲就边往南昌开边群发短信，短信的内容大概为：把钱打到这个账户上。后其在九江发送短信时被公安机关抓获。同时还证实其这次出来发短信其和李虎是合伙的，其另外兼做司机，李虎给8000元的司机工资和食宿费2000元，其便叫其父亲邹某某一起来开车，并告诉其父亲给他8000元工资、2000元食宿费的事实。
关于被告人秦毅提出其没有与李虎商议的辩解，经查，被告人李虎的供述、被告人秦毅在公安机关的供述均证实两被告人事先是经过商量的，商量好后两被告人才着手实施犯罪的事实，故被告人秦毅的辩解与查明的事实不符，不予采纳。
关于两被告人之辩护人提出移动公司网优中心不具备鉴定资质，鉴定出来的短信条数不能作为定案的依据的辩护意见，经查，景德镇移动公司网优中心和九江移动公司网优中心是根据伪基站发送短信的内容“那钱还是打在这个农行”、账号“6228482428326956878”及户名“黄某某”来认定两被告人发送诈骗短信的条数的，且所发短信是通过上述两移动公司对外所发，所发短信条数在两移动公司是可以直接统计，无需鉴定即可确定，该短信条数应当认定为客观、真实，故两辩护人的辩护意见与本案查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，被告人李虎、被告人秦毅无视国家法律，利用发送短信对不特定多数人实施诈骗，且发送诈骗信息数量达50000条以上，应当认定为具有其他特别严重情节，二被告人行为构成诈骗罪，公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以确认。由于两被告人诈骗数额未达到犯罪标准，应当认定为诈骗未遂。被告人秦毅积极参与本案，且实施了发送诈骗短信行为，不能认定为从犯，故辩护人的辩护意见与本案查明的事实和法律不符，不予采纳，但被告人秦毅的行为相对李虎的行为作用较小，可酌情从轻处罚；被告人李虎归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚；被告人秦毅认罪态度较好，可酌情从轻处罚；两被告人家属代为退赃行为可视为两被告人的退赃行为，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚，两辩护人关于上述辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款及《最高人民法院最高人民检察院﹤关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第五条第三款之规定，判决如下：
被告人李虎犯诈骗罪，判处有期徒刑四年一个月，并处罚金20000元。
(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月22日起至2017年7月21日止。)（罚金于本判决发生法律效力之日起三日内向本院缴纳。）
被告人秦毅犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金20000元。
(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月6日起至2017年4月5日止。)（罚金于本判决发生法律效力之日起三日内向本院缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省九江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 熊美琴
审 判 员 陈祖明
人民陪审员 陈尚硼
二〇一四年一月十四日
书 记 员 周 培