上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民四(商)再提字第5号
申请再审人(原审原告、反诉被告)上海天丽国际旅行社有限公司。法定代表人陈成果。委托代理人张克江，上海市锦天城律师事务所律师。被申请人(原审被告、反诉原告)北京凯撒国际旅行社有限责任公司上海分公司。负责人赵欣。委托代理人邵慧。委托代理人朱云尉，上海市��谊律师事务所律师。被申请人(原审被告)北京凯撒国际旅行社有限责任公司。法定代表人陈小兵。委托代理人朱云尉，上海市恒谊律师事务所律师。申请再审人上海天丽国际旅行社有限公司(以下简称“天丽公司”)因与被申请人北京凯撒国际旅行社有限责任公司上海分公司(以下简称“凯撒公司上海分公司”)、北京凯撒国际旅行社有限责任公司(以下简称“凯撒公司”)服务合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(以下简称“静安法院”)(2013)静民二(商)初字第1801号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年3月30日作出(2015)沪二中民四(商)申字第1号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人天丽公司的法定代表人陈成果及委托代理人张克江，被申请人凯撒公司上海分公司的委托代理人邵慧、朱云尉，被申请人凯撒公���的委托代理人朱云尉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2013年9月30日，天丽公司向静安法院起诉称，凯撒公司上海分公司系凯撒公司设立的分公司。2012年11月28日，天丽公司与凯撒公司上海分公司签订《天丽一号包船项目战略合作协议书》。通过凯撒公司上海分公司与皇家加勒比游轮公司(以下简称“游轮公司”)签约采购海洋水手号游轮上的全部游客舱位，计划组织2013年7月5日至9日的“韩国五日之旅”。因天丽公司未能在约定时间支付相应款项，凯撒公司上海分公司通知双方合作于2013年5月16日终止，凯撒公司上海分公司自行销售舱位。但此前天丽公司已向其支付人民币6,642,200元，因要求返还遭到拒绝，故起诉请求判令：一、凯撒公司上海分公司返还天丽公司前述钱款以及赔偿自2013年6月1日起至还款日止的利息损失；二、凯撒公司承担连带责任。凯撒公司���海分公司、凯撒公司共同辩称,天丽公司委托凯撒公司上海分公司向游轮公司包船，凯撒公司上海分公司遂与游轮公司签约，均得到天丽公司认可；双方约定包船合同的权利义务也视同天丽公司、凯撒公司上海分公司的合作协议内容。因天丽公司违约未付清款项故终止合同，凯撒公司上海分公司有权没收已收到的包船费用，且该费用已交游轮公司，所以不同意天丽公司的诉讼请求。凯撒公司上海分公司反诉称，其与游轮公司的包船协议中采购方的权利和义务直接适用于天丽公司、凯撒公司上海分公司的合作协议。包船协议第10条约定不能按约付款经催讨仍未支付，游轮公司有权终止协议、没收已收到的分期付款外，还有权追讨正常履行下当期费用、催款产生的律师费用等。由于天丽公司违约，为避免本公司与游轮公司合同违约损失，凯撒公司上海分公司不得不��行销售。因此产生销售成本人民币566,321.80元(销售金额的5%)，损失有人民币6,141,074.56元(即船票款收入人民币1,1326,256元与支付游轮公司人民币17,467,330.56元的差价)、合作协议中预期利润人民币150万元代理费及本案代理律师费。综上，请求判令天丽公司：一、赔偿损失人民币6,141,074.56元；二、偿付销售成本人民币566,321.80元；三、赔偿预期利润人民币150万元；四、偿付律师费人民币10万元。天丽公司辩称，合作协议已终止履行、不存在代理费；赔偿损失、销售成本及律师费均无依据，故不同意凯撒公司上海分公司的反诉请求。原一审审理查明，凯撒公司上海分公司系凯撒公司设立的分公司。2012年11月28日，天丽公司与凯撒公司上海分公司签订《天丽一号包船项目战略合作协议书》，双方约定天丽公司委托凯撒公司上海分公司为“天丽一号”项目即“皇家加勒���游轮公司海洋水手号韩国5日之旅”提供旅游服务，由凯撒公司上海分公司与游轮公司签订包船协议。合作协议约定项目行程时间为2013年7月5日至9日；接待人数至少按2978人计，人员增加按协议规定支付相应费用；总金额暂定由团费、税费、服务费及团队管理费、领队服务费等组成、其中服务费人民币150万元，实际金额暂定美元2,581,852.68元和人民币2,393,400元；付款时间，签约后7个工作日支付10%(预计人民币150万元)、2013年1月8日前支付20%(预计人民币450万元)、3月31日前支付20%(预计人民币450万元)、5月15日前支付50%(实际余款)。合作协议约定双方违约责任，其中天丽公司未按照约定支付旅游费用导致凯撒公司上海分公司产生的所有损失由天丽公司承担；若天丽公司提出取消包船合作事宜，须承担因此造成的一切损失，并给予合同总金额5%作为违约金等等。合作协议第3.3.6特别约定，“(附件二)中对于采购方的权利和义务的约定直接适用于本协议，即游轮公司的权利义务等同于乙方(凯撒公司上海分公司)的权利义务，采购方的权利义务等同于甲方(天丽公司)的权利义务”。合作协议包括附件一“旅游团行程安排”和附件二“旅客服务采购协议”。附件二“旅客服务采购协议”系凯撒公司上海分公司为采购上述游轮行程，与游轮公司另行签订。其中，协议第8条付款条款约定，付款总额美元2,309,484.80元，分期付款即签约后7个工作日支付10%、2013年1月5日支付30%、4月5日支付30%、5月20日支付30%等；第10条违约责任，在规定的到期应付日，采购方未能将应付金额支付给游轮公司、且经催讨后仍未能付款的，游轮公司可终止协议并没收采购方已支付的任何款项，同时有权向采购方追讨协议未终止情况下任何应当支付的款项及追讨时产生的合理律���费用和其他支出等等。该协议首页记载签发日期为“2012年11月9日”。凯撒公司上海分公司先行签署后交游轮公司。游轮公司于2013年1月3日签署。天丽公司为履行合作协议，先后支付凯撒公司上海分公司人民币6,642,200元。2013年3月12日、19日，凯撒公司上海分公司发函，要求天丽公司在3月22日前支付拖欠的第二笔费用人民币194万元；4月19日，天丽公司出具付款承诺书表示第二、三笔费用合计人民币602万元未支付并承诺分期付款；5月6日，因天丽公司仍未付款，凯撒公司上海分公司继续向其催款，并表示届期已付款项不予退还、将自行销售等；5月15日、19日，天丽公司回函致歉，请求继续宽限付款时间并愿意支付违约金等；5月17日，凯撒公司上海分公司通知合作协议自2013年5月16日终止；5月27日，天丽公司向凯撒公司上海分公司要求返还已付款项。双方遂发生争议。��原一审另查，2013年7月5日至9日“皇家加勒比游轮海洋水手号韩国5日之旅”由凯撒公司上海分公司销售并已成行。原一审审理中，静安法院向游轮公司上海代表处调查，该处提供“旅客服务采购协议”，并表示将协议样本给凯撒公司先行签字，之后送美国签字，所以游轮公司签约时间为2013年1月3日；“刘盾”曾参加2012年11月28日的签约仪式，现已离职，不清楚当时的签约情况；已收到凯撒公司上海分公司支付的团款美元280多万元。天丽公司、凯撒公司上海分公司、凯撒公司对游轮公司上海代表处的调查笔录及提供的协议均无异议。原一审认为：关于本诉部分，天丽公司与凯撒公司上海分公司签订的合作协议系双方真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。现天丽公司未按约付款，经多次催讨仍未能履行，天丽公司亦确认此节事实，已构成违约。根据��作协议第3.3.6的约定以及附件二“旅客服务采购协议”第10条的约定，逾期未付款可没收已付钱款。所以，天丽公司要求返还已付钱款人民币6,642,200元的本诉请求，缺乏依据，不予支持。天丽公司对附件二第36页签字和日期有异议，对附件二内容无异议。经法院调查，游轮公司对此差异作出澄清并提供了“旅客服务采购协议”。天丽公司、凯撒公司上海分公司、凯撒公司对游轮公司提供的意见和协议均无异议，故天丽公司以此认为有欺诈并不成立。关于反诉部分,凯撒公司上海分公司主张的损失、成本、利润应由凯撒公司上海分公司举证证明。天丽公司对凯撒公司上海分公司提出的销售明细均不予确认，故需作司法审计，由凯撒公司上海分公司继续承担举证责任。因凯撒公司上海分公司不愿支付费用致审计被撤回，未尽举证责任，应承担不利的法律后果。所以，凯撒��司上海分公司的请求，缺乏依据，不予采信。凯撒公司上海分公司主张的律师费用，亦缺乏依据，不予支持。判决：一、天丽公司的本诉诉讼请求不予支持；二、凯撒公司上海分公司的反诉请求不予支持。案件本诉受理费人民币58,295元，由天丽公司承担；反诉受理费人民币34,976元,由凯撒公司上海分公司承担。本案再审中，天丽公司诉称，与凯撒公司上海分公司签订的是包船项目战略合作协议，双方为合作关系。合同附件(二)没有经过游轮公司签字就作为合同附件，使得天丽公司的客户纷纷退订，导致天丽公司付款不及时，凯撒公司上海分公司对此也有过错。原一审没有对天丽公司违约的原因进行客观的调查和认定，对天丽公司不公正。天丽公司前期支付的人民币近670万元是预付款，合同解除后，法律后果可以要求恢复原状或者其他补救措施，但不包含扣留预付款，原一审法院不应该适用合同附件中权利义务的规定，以此加重天丽公司的违约责任。法律逻辑上，凯撒公司上海分公司原一审提出反诉要求赔偿损失而不是扣留预付款，原一审判决超出了凯撒公司上海分公司的诉请范围。凯撒公司上海分公司、凯撒公司辩称，与天丽公司签约时确实没有和游轮公司签，因为必须要先和天丽公司确定合同关系后才可以和游轮公司签订合同，否则凯撒公司上海分公司将无法承担与游轮公司的合同风险。最终和游轮公司签字时间是2013年1月3日。与天丽公司签合同时提供的合同条款与和游轮公司签订的合同条款一致，说明天丽公司签约时对自己违约将造成怎样的后果是明知的，凯撒公司上海分公司向天丽公司发函也言明了违约后果。天丽公司认为凯撒公司上海分公司有过错是再审的托词，天丽公司原审中没有提出过，也没有提供过���关的证据。本案包船的主体是天丽公司，凯撒公司上海分公司是代为包船，因此不承担任何和包船有关的义务，不享受任何和包船有关的权利。虽然包船合同是凯撒公司上海分公司和游轮公司签订，但只是间接代理关系。本案天丽公司与凯撒公司上海分公司是服务关系，5%违约金只是针对服务关系的违约责任，和包船没有关系。天丽公司违约后，游轮公司不同意解约，如果解约，游轮公司有权追回包船的全部合同款，及诉讼律师费用。凯撒公司上海分公司不得不自行销售船票，以防造成更大损失。游轮公司没收人民币600多万元符合规则。凯撒公司上海分公司、凯撒公司不同意天丽公司的再审申请，认为原一审判决客观公正，应当维持。本院再审查明，原一审查明的事实属实，再审予以确认。本院再审认为，天丽公司与凯撒公司上海分公司签订的合作协议系双方真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。尽管本案双方订立合同名称是合作协议，但其内容没有共同付款、共同赢利、共担风险的约定，反而对天丽公司的付款金额、期限、违约责任及适用合同附件(二)等内容作出明确约定：即天丽公司未按照约定支付旅游费用导致凯撒公司上海分公司产生的所有损失由天丽公司承担；若天丽公司提出取消包船合作事宜，须承担因此造成的一切损失，并给予合同总金额5%作为违约金；以及合同附件(二)中对于采购方权利和义务的约定直接适用于本协议，即游轮公司的权利义务等同于乙方(凯撒公司上海分公司)的权利义务，采购方的权利义务等同于甲方(天丽公司)的权利义务。凯撒公司上海分公司将与游轮公司签订合同条款作为与天丽公司的合同附件，天丽公司签约时应该清楚知道责任范围、违约后果。天丽公司与凯撒公司上海分公司签约时，并没有约定凯撒公司上海分公司必须先和游轮公司签订合同后，天丽公司才与凯撒公司上海分公司签约。因此天丽公司所称，合作协议中附件(二)没有经过游轮公司签字就作为合同附件，使得天丽公司的客户纷纷退订，导致天丽公司付款不及时，凯撒公司上海分公司对此也有过错的说法，没有事实和法律依据，本院不予支持。本案的根本问题就是天丽公司付款不及时导致的违约，从而使凯撒公司上海分公司与其解除合同。违约事实是天丽公司造成，应由天丽公司承担全部违约责任。天丽公司违约，双方终止合同关系时，天丽公司的违约责任就已经确定。天丽公司已支付的人民币664万余元钱款，凯撒公司上海分公司是按照合同的约定支付给了游轮公司，由游轮公司收取，天丽公司已无权收回，凯撒公司上海分公司并没有实施没收行为，原审没有支持天丽��司的本诉即天丽公司要求凯撒公司上海分公司返还人民币664万余元钱款，并无不当。对于凯撒公司上海分公司来说，与天丽公司终止合同关系后有两个选择，其一，向游轮公司提出违约，解除合同或者承担违约责任，然后向天丽公司追偿；其二，向游轮公司履行合同，再根据实际损失向天丽公司追偿。显然第二个选择对各方损失最小。凯撒公司上海分公司完成对游轮公司的合同后，反诉请求天丽公司赔偿凯撒公司上海分公司因履行与游轮公司合同而产生损失、成本、可得利润等，应由凯撒公司上海分公司举证证明。原一审因凯撒公司上海分公司未尽举证责任，对其反诉请求不支持，亦无不当。故原一审判决，应当维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：维持上海市静安区人民法院(2013)静民二(商)初字第1801号民事判决。再审案件受理费人民币58,295元，由上海天丽国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 王怡红
审判员 徐 庆
审判员 王疆中
二〇一五年八月十一日
书记员 张婷婷
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销���判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。……