中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
(2016)最高法民终185号
上诉人（一审被告）：山东汶昌文化发展有限公司，住所地山东省德州市宁津县城文昌路南首。
法定代表人：王敬英，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张传利，山东地维律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈连勇，山东德宁路通律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：舜杰建设(集团)有限公司，住所地上海市国庆路43号206室。
法定代表人：李寿祥，该公司董事长。
委托诉讼代理人：宋羽，上海段和段律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈易，上海段和段律师事务所律师。
上诉人山东汶昌文化发展有限公司(以下简称汶昌公司)因与被上诉人舜杰建设(集团)有限公司(以下简称舜杰公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2013）鲁民一初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月14日立案后，依法组成合议庭，于2016年4月20日对本案进行了询问。汶昌公司的委托诉讼代理人张传利、陈连勇，舜杰公司的委托诉讼代理人宋羽、陈易到庭参加询问。本案现已审理终结。
汶昌公司上诉请求：（一）改判一审判决第二项323.395万元工程款应计入对舜杰公司已付工程款；（二）改判汶昌公司不存在违约行为、不应支付违约金；（三）预留（扣除）质保金432万元，且应判令舜杰公司负有配合工程验收义务；（四）改判舜杰公司对涉案工程不享有优先受偿权。事实与理由：
（一）汶昌公司已付工程款323.395万元应予确认。1、舜杰公司2012年9月份复工之前，由汶昌公司自行施工而支出的各项材料款等75.3150万元，在复工之前双方达成协议，约定转入对舜杰公司支付工程款之内，为此双方办理交接协议，应予以确认为对舜杰公司已支付款项。2、汶昌公司代舜杰公司向施工人员台大运支付25万元应予确认。山东省宁津县人民法院（2013）宁民初字第1059号案件，台大运明确汶昌公司代付工程款总额为110万元，且在本案审查过程中明确，汶昌公司向台大运支付的款项只有三笔，第一笔60万元，第二笔本次上诉的25万元，第三笔25万元，应认定为对舜杰公司支付的工程款。3.代舜杰公司向赵玉梅支付178.08万工程款应予以确认。山东省宁津县人民法院（2014）宁民初字第420号民事判决书送达后，舜杰公司提出上诉，现山东省德州市中级人民法院作出（2015）德中民终字第561号民事判决，维持一审判决。4、汶昌公司代舜杰公司向其施工人员邵海江支付15万元、向周其福支付20万元应予扣除。因舜杰公司拖欠工资造成工人上访，为平息事端，汶昌公司应当地有关部门要求，代舜杰公司向邵海江、周其福支付2013年6月10日之前拖欠工程款，应计入已付工程款。
（二）汶昌公司不存在违约行为，不应承担违约责任，支付款项超过双方约定付款比例，不应支付违约金。如应承担违约责任，一审违约金计算数额有偏差。按一审判决认定汶昌公司违约的期间、方式计算应为57.50万元。违约金过高应予调整。
（三）支付舜杰公司工程款时，应预留保证金432万元，并判令舜杰公司配合工程验收。
（四）舜杰公司对涉案工程不享有优先受偿权。本案工程约定竣工日期为2013年1月15日，至舜杰公司主张优先权时已超过法定期间；本案工程不适用建设工程价款优先受偿权。
舜杰公司辩称：（一）根据舜杰公司与汶昌公司签订总承包施工合同约定，汶昌公司应向舜杰公司支付工程款项。汶昌公司上诉提出支付的款项，舜杰公司并不知情，也未得到分包单位或供应商确认，且很多是汶昌公司自行委托分包单位，并未用于舜杰公司工程范围。汶昌公司主张的75.3150万元，并未提供双方签字确认的支付明细或支付凭证确认；向台大运支付款项并未经过舜杰公司同意，25万元系为汶昌公司施工支付的工程款；向赵玉梅支付款项不应纳入本案已付工程款范围内，无法证明为舜杰公司垫付工程款，且有5.7万元重复认定；向邵海江、周其福支付款项付款凭证没有舜杰公司签字盖章，周其福并非舜杰公司分包方，不予认可。
（二）根据补充协议约定，复工后支付工程款比例为完成工程量70%，复工前结算价格双方未能确定。由于双方约定并非固定总价施工合同，施工过程中发生大量变更工程，因此工程款支付只能按照节点计算。汶昌公司在未经舜杰公司同意确认前提下直接向分包单位或供应商支付工程款也构成违约。原判认定汶昌公司构成违约，因支付延期超过15天，每日违约金应按照1万元计算，金额为65万元。
（三）系争工程未经竣工验收，汶昌公司擅自使用，将系争工程中教育设施交付给宝莲华学校使用，公寓住宅出售于职工或居民，获得巨额经济回报。由于汶昌公司单方面违约解除合同并擅自使用，应支付已完成工程量全部工程款。
（四）舜杰公司系在法定期间提出优先受偿权，案涉工程由于汶昌公司拖欠工程款于2013年7月停工，2013年10月舜杰公司提起诉讼。2014年3、4月份，汶昌公司抢占工地，应视为工程竣工。涉案工程还未办理竣工验收，尚未办出房屋权利证书，汶昌公司将部分公寓对外出售和将教育设施用于学校并未涉及到房屋所有权变更，属于法律规定的建设工程价款优先受偿权范围。
舜杰公司向山东省高级人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：（一）判令汶昌公司继续履行双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》；（二）判令汶昌公司按照《补充协议》约定支付拖欠的已完成工程量70％的工程进度款44914349.43元(计算公式：已施工工程造价130954784.90元×70％-已付款46754000元)；（三）判令汶昌公司支付拖欠2013年5月、6月工程进度款的违约金暂计1235000元(违约金自2013年6月7日起暂计至2013年10月15日，请求判决计算至实际履行之日，计算标准：6月7日至6月21日按5000元／天计算，6月22日后按1万元／天计算)；（四）判令汶昌公司支付停工损失暂计5178766.28元(损失自2013年7月26日起暂计算至2013年10月15日，请求判决计算至恢复开工之日。计算标准：(1)自2013年7月26日起至2013年9月10日止，每天损失为88916.54元；(2)自2013年9月11日起至2013年10月15日止，每天损失为28562.54元)；（五）判令汶昌公司支付拖欠的总包配合费2009093.90元；（六）判令舜杰公司就上述工程款对“宁津县杂技文化学校项目”享有法定优先受偿权；（七）判令汶昌公司承担本案全部诉讼费用。2014年4月24日，本案一审诉讼期间，双方同意解除合同。为此，舜杰公司变更诉讼请求第二项为：请求判令汶昌公司支付拖欠的工程款85200784.9元(130954784.90元-46754000元)。
一审法院认定事实：2011年5月19日，舜杰公司通过招投标成为宁津县杂技文化学校教学楼工程的总承包单位。同日，舜杰公司、汶昌公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称，宁津县杂技文化学校教学楼工程。工程内容：一栋高层办公楼和两栋教学楼。工程承包范围：施工图纸范围内的土建、装饰装修及安装工程(指定)。合同工期：开工日期2011年5月20日，竣工日期2012年6月30日，合同工期日历天数408天。质量标准：合格。合同价款：30636332.61元。专用条款约定：1．合同价款采用可调价格合同；2．工程量确认。本工程采用的工程量计算规则：《2003年山东省建筑、安装工程消耗量定额》、补充定额及其相应的工程量计算规则。3．工程款(进度款)支付。双方约定的工程款（进度款)支付的方式和时间：（1）按月支付，支付比例为月进度的70%；（2）工程总体完工，支付总工程款的80%；（3）竣工验收完毕，支付总工程款的90%；（4）结算完成，支付至总工程款的95%；（5）剩余5％作为质量保证金，质保期满支付。质量保证金的退还：竣工验收备案合格之日起两周年后，即缺陷责任期结束后30日内还清。
2011年6月8日，舜杰公司通过招投标成为宁津县杂技文化学校二期工程的总承包单位。2011年6月18日，舜杰公司、汶昌公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称宁津县杂技文化学校二期工程。工程内容：莲花楼、杂技楼、感恩楼，龙居苑、凤栖苑。工程承包范围：施工图纸范围内的土建、装饰装修及安装工程(指定)。合同工期：开工日期2011年6月8日，竣工日期2012年6月30日，合同工期日历天数388天。质量标准：合格。合同价款：40010299元。专用条款约定内容与2011年5月19日签订的建设工程施工合同相同。
2011年6月27日，舜杰公司通过招投标成为宁津县杂技文化学校三期工程的总承包单位。之后，舜杰公司、汶昌公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称宁津县杂技文化学校三期工程。工程内容：三栋教职工宿舍楼。工程承包范围：施工图纸范围内的土建、装饰装修及安装工程(指定)。合同工期：开工日期2011年7月1日，竣工日期2012年6月30日，合同工期日历天数365天。质量标准：合格。合同价款：30499576.24元。专用条款约定内容与2011年5月19日签订的《建设工程施工合同》相同。
上述合同签订后，舜杰公司先后开工对涉案工程进行建设。
2012年4月，双方因工程施工问题诉诸山东省德州市中级人民法院（以下简称德州中院），后经协商双方于2012年8月7日签订《补充协议》，并申请撤回起诉。德州中院于2012年8月9日以(2012)德中民初字第83号民事裁定书，准许双方撤回起诉。该《补充协议》对施工内容、工期、付款方式、违约责任等进行了约定，其中，第二条第1款约定：根据承包方所报工期并经双方确认，本协议承包范围内工程竣工之日顺延至2013年1月15日，工期包括节假日、雨、雪、冰冻天（如遇天气为零度以下时按冬季施工进行施工，工期予以顺延，但承包方会尽最大努力进行施工）。第三条第3款约定：复工后第一个月所需资金由承包方垫付。第4款约定：从第二个月开始，支付比例为复工后所完成工作量的70％(每月30日前上报实际工作量，直接核报给发包方，发包方必须在收到请款书后7天内确认并支付)。第11款约定：发包方指定分包的项目，由总包收取总包配合费，配合费由三方协定，但不得少于分包工程量的10%。第五条第12款约定：为方便管理和相关竣工验收，在确定分包单位后，由发包方和承包方一并和分包单位签订三方协议或其他方式的书面约定，纳入总包管理范畴。承包方可按分包工程的合同结算价款（包括甲供材料和设备费)和费率表向分包方收取总包服务费，承包方应对分包项目进行全面管理，具体内容及总包服务费费率，在三方协议中约定。第七条第1款约定：因一方违约使合同不能履行，另一方欲终止合同，须提前14天通知对方，并就终止合同的有关事宜签订协议，违约责任由违约方承担。发包方工程资金不到位，支付不及时时，每延误一天处以5000元违约金。如支付延期超过15天，承包方有权停工，因此引起的停误工损失以及材料费、设备租赁费用的增加，由发包方全额承担，并且承包方有权将违约金标准提高至1万元/天。第2款约定：若因发包方原因导致工程未按计划完成，承包方有权要求工期相应顺延。第3款约定：若承包方未能按期完成阶段性工程和竣工验收，每延误一天处以5000元违约金，因此引起的损失由承包方全额承担。如承包方故意延误工期超过15天以上，发包方有权将违约金标准提高至1万元/天。由于发包方原因延误工期的，工期顺延并补偿损失。施工图因设计等原因变更增加工程量的，以发包方签证为准，工期相应顺延。
2012年9月28日，双方签订《宁津县杂技文化学校工程交接协议》，由建设方将教师公寓土建、安装队伍和所进材料及各款项支付情况交接给施工方。
按照施工规范及当地建设部门要求，当气温达到零度以下即不能进行施工，为此，项目监理单位于2012年12月4日向舜杰公司下发《监理工程师通知单》，责令舜杰公司自明日起停止施工。
2012年12月9日，汶昌公司向舜杰公司送达《关于工期进度安排有关问题》的回复。2013年3月5日，舜杰公司提交的《施工进度表》显示，如果正常施工，最晚可以在6月3日完工。
舜杰公司向一审法院提交2012年8月至2013年6月期间的《工程进度款支付明细表》、2012年12月上报工程进度款总价表、2013年3月至6月各月上报工程进度款总价表、《关于二次结构八、九、十月份的部分工程进度款的函件》、《工程联系单》(舜杰公司签发)、《关于XJNJ－36工作联系单的再回复》(舜杰公司签发)、《关于贵方2013年6月11日通知的回复》(舜杰公司签发)、《关于工程进度款延期支付相关事宜的函》(舜杰公司签发)等证据，主张：工程复工后，汶昌公司核减其上报的工程进度款额度过大，拖延支付工程进度款，导致其多次垫付农民工工资，影响了施工。2013年6月，汶昌公司开始不支付工程进度款，造成舜杰公司无法继续进行施工。
经查，舜杰公司上报的2013年5月份的工程量是830.76万元、2013年6月份的工程量是601.67万元，汶昌公司审核后的工程量分别是4028123.61万元、2604846.83万元。
2013年7月15日，舜杰公司向汶昌公司送达《停工通知》，2013年7月26日，全面停工。
2013年8月12日，舜杰公司向汶昌公司送达《关于停工后相关情况的联系函》称：为保障本工程尽快完工，我公司可以同意由贵司自行组织施工，但是对2013年6月30日前我公司承包范围内所有已完工程必须按合同约定完成结算。2013年9月10日，舜杰公司向汶昌公司送达《关于停工导致的停窝工损失相关事宜的函》，主张：一、人工损失47477.29元／天。二、现场机械损失共计为：2555.55元／台班。三、临时设施超时使用费3030.96元／天。四、水电费损失和资金利息损失共计为7222.74元／天。五、拖欠进度款违约金10000元／天。2013年10月15日，舜杰公司向汶昌公司送达《阶段性索赔报告》，继续向汶昌公司主张损失。
2013年9月17日，汶昌公司向舜杰公司送达《解除合同通知函》，内容为：贵公司承包由我公司开发建设的“宁津县杂技文化学校”项目。工程施工后，由于贵公司原因导致工程延期无法按照约定竣工验收交付使用，且贵公司一直虚报工程量，弄虚作假，并且不按照合同约定据实核算并有建设主管部门监管发放的农民工工资，我公司有权拒付虚报工程量的款项和暂停拨付工程款。由于贵公司的严重违约行为，按照合同约定，我公司有权解除与贵公司签订的《建设工程承包合同》以及《补充协议》。现我公司正式通知贵公司，于2013年9月17日解除与贵公司签订的《建设工程施工合同》以及《补充协议》。贵公司以及贵公司项目部，应自解除合同之日起5日内与我公司办理“宁津县杂技文化学校”项目交接手续，清理施工现场。如贵公司不配合相关工作，我公司将自行组织人员，清理施工现场，封存贵公司设备，由此产生的相关责任以及损失我公司概不负责，由贵公司自行承担。现就贵公司提出的问题作出如下答复：l、贵公司所谓的我公司拖欠贵公司2013年5月份、6月份工程款问题，事实是贵公司未按照合同约定履行自己的义务延误工期，未按照合同约定据实核算并有建设主管部门监管发放的农民工工资，并违反当地政府政策造成的，我公司已经多次认真耐心提醒贵公司，但贵公司一直不配合工作，导致工程款无法拨付。2、贵公司在违约在先的情况下，私自停工，置合同约定不顾，应自行承担因私自停工给贵公司造成的损失。非因我公司责任造成的损失，我公司均不认可。贵公司私自停工后，为稳定贵公司的工人、分包商、材料商，为了尽快完成施工任务，为了完成7月12日接待上级观摩团的政治任务，我公司诚恳请贵公司来解决问题，但是贵公司不按合同约定解决问题，拖延至今，无奈之下我公司只能安排贵公司的工人、分包商、材料商进行施工、供货并支付相关费用，贵公司在联系函上也予以认可。贵公司的行为，给我公司造成了巨大的损失，我公司特向贵公司发函解除与贵公司签订的“宁津县杂技文化学校”项目工程承包合同以及补充协议，我公司保留通过法律途径追究贵公司法律责任的权利。
2013年9月24日，舜杰公司向汶昌公司送达《通知函》，内容为：“宁津县杂技文化学校”工程由贵公司开发建设，我公司总承包施工。2013年9月23目，贵公司派遣多人到本工程施工现场，欲抢占施工现场，并将我公司留守、看护施工现场的人员赶出施工现场。我公司对贵公司此行为表示强烈的愤慨和谴责!在此，我公司再次郑重通知贵公司：1、本工程尚未竣工验收，双方施工合同关系仍然存在，施工现场理应由我公司看护，贵公司无权强行占有本工程施工现场。《建筑法》第45条规定：“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。”《建设工程安全生产管理条例》第24条规定：“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。”根据以上规定可知，施工现场的安全生产由我公司负责，施工现场也理应由我公司看护，贵公司无权强行抢占施工现场，并剥夺我公司看护现场的权利与义务。2、贵公司强行抢占本工程施工现场的行为已经严重破坏了我公司对本工程的安全生产管理，由此造成的一切责任由贵公司自行承担。贵公司冲击本工程施工现场，并欲将我公司工作人员赶出施工现场的行为严重违反了《建筑法》、《建设工程安全生产管理条例》的规定，严重破坏了我公司正常的施工现场安全管理，并对我公司现场人员的安全产生了严重威胁。故因贵公司冲击本工程施工现场、抢占工地的行为所造成的一切安全事故、现场已完工程破坏等一切后果全部由贵公司承担。综上，我公司要求贵公司立即停止冲击、破坏本工程施工现场的行为。2013年7月26日，已发生过贵公司欲强行抢占本工程施工现场，并殴打我公司工作人员导致我公司工作人员遭受严重人身伤害的事件。若贵公司一而再、再而三冲击、破坏本工程施工现场，我公司将通过法律途径维护自身的合法利益。同时，我公司听说贵公司通过登报公告而要求解除贵我双方的合同关系。我公司认为合同依法成立，具有法律约束力；贵公司违约在先，无权解除合同，我公司也不同意解除合同。贵公司若欲解除合同，应当通过法律途径或协商形式来解决问题，而不是诉诸于暴力或其他手段。另外，我公司再次要求贵公司立即支付拖欠我公司的工程进度款及停窝工损失，以减少贵我双方的损失。
2013年10月8日，舜杰公司向汶昌公司送达关于《解除合同通知函》的回复函，内容为：贵公司发送我公司的《解除合同通知函》我公司已在2013年9月26日收悉。现就贵公司函中所涉事宜，我公司郑重回复如下：一、贵公司拒不支付2013年5月份、6月份的工程进度款的理由不成立。1、本工程工期延误非我公司原因所致。本工程工期延误系贵公司长期拖欠我公司工程进度款、未能完成拆迁并逾期提供施工场地、大量设计变更、贵公司直接分包单位及指定分包单位施工延误、冬季无法施工等原因所致，非我公司原因造成。2、我公司不存在虚报工程量的情况。我公司每月上报的工程量都是根据实际施工进度统计而得，不存在虚报工程量的情况。反倒是贵公司在收到我公司上报的工程量后，不仅拖延审核，还恶意核减，且核减金额达到我公司上报工程量的50％，严重影响了工程进度款数额的确定，造成工程进度款少付、拖付，从而影响我公司正常的施工进度，造成本工程总工期延误。3、我公司不存在拖欠农民工工资的情况。我公司每月都按时足额发放农民工工资，且为了更好的配合建设主管部门，更好的保障农民工收入，加快工程施工进度，在贵公司拖欠我公司工程进度款的情况下，我公司顶着资金压力，不仅适当提高了农民工每工日单价，还超付了每月应付的农民工工资。在我公司如此大力配合贵公司的情况下，贵公司还主张我公司没有在建设主管部门监管之下发放农民工工资，实属无稽之谈。另外，农民工工资是我公司根据与各班组、各农民工之间的合同关系根据实际情况支付，贵公司作为建设单位，只与我公司发生合同关系，与各班组、各农民工不直接发生合同关系，所以贵公司应履行好支付我公司工程进度款的义务，而无权擅自干涉我公司农民工工资的支付。综上，我公司认为，贵公司将贵公司拖欠不付2013年5月份、6月份工程进度款的责任归咎我公司无任何事实依据、合同依据与法律依据。贵公司所说的理由，只是贵公司拖欠工程进度款的借口。我公司希望贵公司能以诚信为本，遵守合同契约精神，尽早支付拖欠我公司2013年5月份、6月份共700多万元的工程进度款。二、我公司停工是以合同约定及事实情况为依据的，贵公司理应赔偿我公司因此遭受的停窝工损失。双方2012年8月7日签订的《补充协议》第七条第1款约定：“发包方工程资金不到位，支付不及时时，每延误一天处以5000元违约金。如支付延期超过15天，承包方有权停工，因此引起的停误工损失及周转材料费、设备租赁费增加的，由发包方全额承担，并且承包方有权将违约金标准提高至一天1万元。”根据该条约定可知，只要贵公司拖欠工程进度款超15天，我公司有权停工，且贵公司应支付我公司1万元／天的违约金，及我公司因此遭受的停窝工损失。但事实上，在贵公司拖欠我公司2013年5月份工程进度款的情况下，我公司仍配合施工。在我公司多次催告贵公司支付工程进度款无效的情况下，我公司才被迫于2013年7月26日(也就是贵公司拖欠支付49天的情况下)停止施工。所以，本工程停工是贵公司违约所致，我公司已经尽可能配合贵公司施工，贵公司理应根据合同约定支付我公司因此遭受的停窝工损失及相应违约金。且我公司已于2013年9月10日向贵公司上报2013年7月26日至2013年9月10日的阶段性损失，望贵公司能尽早支付。综上，本工程停工系贵公司违约所致，贵公司无权单方面解除合同，贵公司应当继续履行双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》。另外，我公司再次向贵公司明确如下：1、我公司不同意贵公司解除合同的要求，也不同意与贵公司办理场地交接手续、将施工场地移交给贵公司。2、我公司要求贵公司先行支付拖欠我公司的2013年5月份、6月份合计700多万元的工程进度款及停工期间的停窝工损失，同时，尽快结算审核我公司上报的停工前的已完工程量。3、在贵公司全部支付拖欠我公司的工程进度款及停窝工损失的前提下，我公司同意与贵公司协商解除合同及场地移交事宜。
2013年9月18日，舜杰公司向汶昌公司送达《工程结算书》，其主张工程总造价为130954784.90元。汶昌公司收到该结算书后，组织相关人员进行了审核，并于2013年9月24日书面回复如下异议：一、未按照备忘录中的约定编制结算书；二、上报结算项目内容与实际现场情况严重不符；三、工程量偏大；四、定额套项不准确等等。并期望舜杰公司根据实际情况处理结算问题。
根据舜杰公司的申请，一审委托有关机构对涉案工程造价进行司法鉴定。之后，舜杰公司放弃委托有关机构对涉案工程造价进行鉴定的申请，认可汶昌公司对涉案工程造价的主张，即认可涉案工程造价为86455677.07元。
2014年10月15日，宁津县建管局建管科出具情况说明，内容为：由汶昌公司建设、舜杰公司承建的“宁津县杂技文化学校”项目,施工中因发生合同纠纷,舜杰公司多次拖欠农民工工资,造成农民工多次上访。为安抚农民工、稳定社会秩序,保障农民工的合法权益,经由县政府领导指示,由汶昌公司多次以承接舜杰公司应付款债务、直接支付舜杰公司民工工资等形式,平息了上访事件。具体付款情况如下:一、2011年12月27日,由汶昌公司支付舜杰公司工程款1100万元(2011年12月27日,杂技艺术学校民工工资处理专题会议决定由建设单位直接发放给工人,舜杰公司同意并签字)。二、2012年1月14日,由汶昌公司对舜杰公司的李成保、马江杉班组工人工资50万元(2012年春节前为安排工人返乡,经沈县长批准由建设单位直接发放给工人,舜杰公司同意并签字)。三、2012年1月13日,汶昌公司与舜杰公司及舜杰公司应付款的各收款人达成“还款承诺书”,由汶昌公司承接了舜杰公司的300万元应付款债务(2012年春节前为安排工人返乡,经沈县长批准由建设单位直接发放给工人或材料商,舜杰公司同意并签字)。四、2012年12月26日,由汶昌公司拨付舜杰公司李成宝、姜冰冰、王德怀、王庆勇、刘华岗、王文斌等班组工人工资237.78万元整(2013年元旦前为安排工人返乡,经沈县长批准由建设单位直接发放给工人,舜杰公司同意并签字)。五、2013年7月1日,汶昌公司拨付舜杰公司赵玉梅班组工人工资40万元(为迎接2013年全市科学发展观摩,为安抚现场工人情绪,经沈县长批准由建设单位直接发放给工人)。六、2014年1月份,汶昌公司拨付赵玉梅班组工人工资139.1738万元(经沈县长批准由信访局牵头,公安、劳动、建设等部门参加,在县公安局直接发放给工人)。2015年7月27日宁津县建管局建管科也出具了内容基本相同的情况说明。
对于已付工程款问题，舜杰公司认可汶昌公司已付工程款52525044元，汶昌公司提交双方最终有争议的证据33份、涉案金额13625068元，主张已付工程款66150112元。一审法院对有舜杰公司工作人员签字盖章已付款凭证和宁津县建设局出具的情况说明确认的付款凭证进行了确认，共计8230500元。对无法确认是否是舜杰公司的分包商、是否为舜杰公司施工、未经舜杰公司确认的付款凭证未予以确认。因舜杰公司认可已付款52525044元，故一审法院认定汶昌公司共计支付工程款60755544元。
2015年7月28日，汶昌公司以舜杰公司未在约定工期内交付工程、已施工工程存在多项质量问题为由，提起反诉，请求判令舜杰公司赔偿其损失300万元。
一审法院认为，双方当事人争议的焦点问题是：（一）案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》是否有效，应否继续履行。（二）舜杰公司请求支付工程款85200784.9元是否具有事实依据。（三）舜杰公司请求支付拖欠2013年5月、6月份工程进度款的违约金暂计1235000元并计算至判决生效之日是否具有事实依据。（四）舜杰公司请求支付停工损失暂计5178766.28元并计算至判决生效之日是否具有事实依据。（五）舜杰公司请求支付总包配合费2009093.90元是否具有事实依据。（六）舜杰公司对涉案工程是否享有法定优先受偿权。
（一）关于双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》是否有效，是否应当继续履行的问题。
舜杰公司是具有相应建筑资质的施工企业，涉案工程是经过招投标程序发包给舜杰公司的，涉案合同是双方依照中标通知书签订的，该合同主体适格，意思表示真实，其内容不违反法律行政法规的禁止性规定，应为有效合同。双方签订的《补充协议》亦是双方的真实意思表示，其内容亦不违反法律行政法规的禁止性规定，亦为有效合同。因涉案工程已于2013年7月停止施工，诉讼期间双方于2014年4月24日均同意解除合同，一审法院对双方同意解除合同的事实予以确认。
（二）关于工程欠款问题。
1、对于工程造价，舜杰公司依据其制作的《工程结算书》主张涉案工程造价为130954784.9元，汶昌公司依据其审计情况辩称涉案工程造价为86455677.07元，双方对工程造价存在争议。经舜杰公司申请，一审法院委托有关机构对涉案工程进行造价鉴定。之后，舜杰公司放弃鉴定，认可工程造价为86455677.07元。故一审法院确认涉案工程造价为86455677.07元。
2、对于已付工程款，舜杰公司认可已付工程款52525044元，对该已付工程款一审法院予以确认。一审法院对有舜杰公司工作人员签字或盖章确认的已付款凭证予以认定，对有其他证据印证的宁津县建设局确认的已付款项予以认定，共计8230500元。对无法确认是否是舜杰公司的分包商、是否为舜杰公司施工、未经舜杰公司确认的付款凭证未予以认定。舜杰公司认可已付款52525044元，一审法院认定已付款8230500元，两项合计，汶昌公司共计支付工程款60755544元。
3、对于工程欠款，涉案工程造价为86455677.07元，扣除汶昌公司已付款60755544元，尚欠舜杰公司工程款25700133.07元。舜杰公司的欠款主张部分成立，一审法院予以部分支持。
（三）关于工程进度款违约金问题。
虽然双方对舜杰公司2013年5、6月份已完成的工程量存在争议，但从汶昌公司认可的工程量和一审法院认定汶昌公司已付款情况看，汶昌公司未按《补充协议》的约定支付工程进度款，构成违约。依照《补充协议》的约定，应自2013年6月8日起计算违约金，2013年6月8日至2013年6月22日按5000元/天计算违约金，之后，每延误一天按1万元/天计算违约金。因2013年8月12日舜杰公司在向汶昌公司送达的《关于停工后相关情况的联系函》中同意由汶昌公司自行组织施工，并要求对已完成的工程按合同约定进行结算，故工程进度款违约金可计算至2013年8月12日。按以上方法计算，汶昌公司应支付舜杰公司2013年5月份、6月份工程进度款违约金625000元。
（四）关于停工损失问题。
虽然停工后必然产生停工损失，但由于舜杰公司主张停工损失所提交的证据均是单方证据，汶昌公司不予认可，舜杰公司也未提交其他证据证实其主张的损失哪些已实际发生。故舜杰公司的该项诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。
（五）关于总包配合费问题。
虽然双方签订的《补充协议》对总包配合费作出了约定，但由于舜杰公司未能举证证实汶昌公司分包了哪些工程，其工程造价是多少，亦未提交三方协议证实提取总包配合费的费率是多少，致使舜杰公司主张的总包服务费缺乏计算依据，故舜杰公司的该主张证据不足，不予支持。
（六）关于工程价款优先受偿权问题。
由于涉案工程于2013年7月26日正式停工后舜杰公司于2013年11月27日即提起诉讼，向汶昌公司主张工程价款优先受偿权，舜杰公司行使工程价款优先受偿权时未超过法定的6个月的权利行使期限，汶昌公司欠舜杰公司工程款，汶昌公司亦未提交相反证据证实自己的抗辩主张。故舜杰公司的该项诉讼请求成立，予以支持。
另外，就本案而言，一审法院认为本诉和反诉不宜合并审理，对于汶昌公司的反诉，本案不予审理。汶昌公司可另行主张权利。
综上，一审法院于2015年11月7日作出（2013）鲁民一初字第33号民事判决：（一）确认舜杰公司与汶昌公司签订的三份《建设工程施工合同》和《补充协议》于2014年4月24日解除；（二）汶昌公司于接到本判决书之日起十日内支付舜杰公司工程款25700133.07元；（三）汶昌公司于接到本判决书之日起十日内支付舜杰公司拖欠2013年5月份、6月份工程进度款违约金625000元；（四）舜杰公司在汶昌公司欠付工程款25700133.07元范围内对涉案工程享有优先受偿权；（五）驳回舜杰公司的其他诉讼请求。一审案件受理费308484元，由舜杰公司负担154242元，汶昌公司负担154242元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：汶昌公司提交2015年9月24日德州中院（2015）德中民终字第561号民事判决书，舜杰公司对其真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。该判决维持山东省宁津县人民法院（2014）宁民初字第420号民事判决，并认定汶昌公司向赵玉梅垫付的工程款，舜杰公司称总计为203.7万元，其中150.08万元赵玉梅、舜杰公司、汶昌公司均认可，其余的款项中有20万元属于舜杰公司对汶昌公司在山东高院提交证据的理解错误，5.7万元系汶昌公司为额外增加的工程向赵玉梅支付的款项，关于28万元，系汶昌公司向孙爱国支付的款项，由于孙爱国施工的工程后来并入赵玉梅的工程之内，所以该28万元应视为汶昌公司代舜杰公司垫付的款项。汶昌公司共计垫付178.08万元。本院对该证据予以采信并对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，围绕当事人上诉请求、事实理由及答辩意见，并经当事人同意，本案审理焦点为：（一）汶昌公司主张的323.395万元工程款应否计入对舜杰公司的已付工程款；（二）汶昌公司是否存在违约并承担工程进度违约金问题；（三）舜杰公司是否对涉案工程享有优先受偿权。
（一）汶昌公司主张的323.395万元工程款应否计入对舜杰公司的已付工程款。
1、汶昌公司一审提交2012年9月28日签订的工程交接协议和付款凭证，主张由其复工前自行施工而支出各项款项75.3150万元，约定转入对舜杰公司支付工程款内。本院认为，该工程交接协议上并没有舜杰公司确认已付工程款数额，付款凭证上亦没有舜杰公司签字盖章，甚至其中一笔款项为2013年支付，与汶昌公司提出系2012年9月28日双方签署交接协议前发生的已付分包单位工程款主张矛盾，一审法院对于该证据不予采信并无不当，汶昌公司上诉亦未提供充分证据证明该工程交接协议与付款凭证关联关系，故该项上诉主张事实依据和法律依据不足，本院不予支持。
2、关于向台大运班组支付的25万元应否从已支付工程款中予以确认的问题。本案一审中，汶昌公司辩称支付台大运款项共三笔：
一是汶昌公司提交的一审证据45（涉案金额共计60万元，舜杰公司对其中10万元不予认可），包括借条10万元及记账凭证载明的50万元，一审法院认为该借条上有舜杰公司工作人员韦蔚和施工人员台大运的签字，从借条内容上看，该款是舜杰公司工作人员韦蔚从汶昌公司处借款给台大运使用，且该借款发生在施工期间，山东省宁津县人民法院(2013)宁民初字第01059号调解书及该案的调解笔录亦能佐证该问题，一审法院予以支持。
二是汶昌公司提交的一审证据54，包括农民工资单申请单、工人工资拨付明细、个人业务存款回单，以证实其于2013年6月13日支付工程款25万元，后补充证据山东省宁津县人民法院（2013）宁民初字第01059号民事调解书、调解笔录。一审法院认为，台大运虽是舜杰公司分包商，但汶昌公司抗辩的付款未经舜杰公司确认，现舜杰公司不认可；在调解笔录中，舜杰公司对汶昌公司的抗辩并未被确认，亦不能确认调解笔录中的110万元与本案的25万元有关联。故对汶昌公司的该抗辩一审法院不予支持。
三是汶昌公司提交一审证据66，包括收据、工人工资拨付明细表，主张其代舜杰公司支付台大运工人工资25万元，一审法院认为该收据、工人工资拨付明细表已由汶昌公司项目负责人顾新春签字确认予以认可。
本院认为，台大运曾以舜杰公司、汶昌公司为被告、以劳务合同纠纷为案由起诉至山东省宁津县人民法院，2015年5月5日，山东省宁津县人民法院出具（2013）宁民初字第01059号民事调解书：由舜杰公司支付台大运劳务费共计964636元，扣除先予执行款48万元，尚余474636元，汶昌公司不承担责任。该案调解笔录载明：台大运代理人称，“我方为舜杰公司工程提供劳务，劳务费总数为2573654元，已支付1453700元，余款1119964元未予支付”。舜杰公司委托代理人称，“我方和汶昌公司总共已向台大运支付的数额1453700元”，汶昌公司委托代理人称，“对向台大运支付的劳务费1453700元有我方支付了110万元，舜杰公司支付了353700元”，舜杰公司并未提出异议。虽然最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。但在台大运诉舜杰公司、汶昌公司劳务合同纠纷案中，汶昌公司与舜杰公司并不存在直接利益冲突，亦不存在基于妥协对于案件事实的认可，结合本案汶昌公司提供的证据，具有汶昌公司已经代舜杰公司向台大运支付包括案涉25万元在内的高度盖然性，一审法院一方面认可台大运为舜杰公司的分包商，另一方面基于汶昌公司不予认可无法确认调解笔录中110万元与本案的25万元有关联为由不予支持不当，本院予以纠正。
3、代舜杰公司向赵玉梅支付178.08万元工程款应否予以确认。汶昌公司一审提供证据如下：
（1）2013年6月13日拨款申请、工人工资拨付明细、个人业务存款回单，以证实支付赵玉梅40万元。补充证据山东省宁津县人民法院（2014）宁民初字第420号民事判决认定汶昌公司代舜杰公司向赵玉梅垫付工程款总额为178.08万元，以上垫付款包含了该笔40万元工人工资。一审法院认为，赵玉梅虽是舜杰公司分包商，但汶昌公司抗辩的付款未经舜杰公司确认，现舜杰公司不认可；山东省宁津县人民法院(2014)宁民初字第420号民事判决虽认定其为舜杰公司垫付了178.08万元，但该判决未生效。故对汶昌公司该抗辩不予支持。汶昌公司有权另行主张权利。
(2)2013年7月1日拨款申请、工人工资拨付明细、个人业务存款回单，证实其支付赵玉梅40万元。补充证据山东省宁津县人民法院（2014）宁民初字第420号民事判决书认定的垫付款包含了该笔40万元工人工资，补充证据建设局发放工资情况说明，证明2013年7月1日，汶昌公司拨付赵玉梅班组工人工资40万元。一审法院认为，建设局出具的情况说明第六条虽对汶昌公司抗辩的该付款予以确认，宁津县人民法院(2014)宁民初字第420号民事判决亦认定汶昌公司代舜杰公司支付了上述款项，但由于赵玉梅对该判决不服，已提起上诉，该判决未生效。因此，对该抗辩一审法院不予支持，汶昌公司有权另行主张权利。
（3）汶昌公司一审提交证据60，辩称其代舜杰公司支付赵玉梅工程款5.7万元，一审法院认为该笔款项已由舜杰公司的项目负责人顾新春在收款收据上签字确认，该款予以认定。
（4）汶昌公司一审提交证据79，辩称其代舜杰公司向赵玉梅付款139.1738万元(结合对赵玉梅的总计付款，折算出代舜杰公司支付赵玉梅工程款178.08万元)。一审法院认为，宁津县建设局出具的情况说明第六条虽对汶昌公司抗辩的该款项予以确认，宁津县人民法院(2014)宁民初字第420号民事判决亦认定汶昌公司代舜杰公司支付了上述款项，但由于赵玉梅对该判决不服，已提起上诉，该判决未生效。因此，对汶昌公司的该抗辩不予支持，汶昌公司可待上述判决生效后另行主张权利。
本院认为，本案一审阶段，赵玉梅诉一审被告舜杰公司、第三人汶昌公司建设工程施工合同纠纷案尚未审结，现该案已经作出生效判决，认定汶昌公司代舜杰公司垫付款项178.08万元，结合汶昌公司一审提交拨款申请、工人工资拨付明细、个人业务存款回单，宁津县建设局出具的情况说明，为减轻当事人诉累，一并解决此纠纷，本院认定汶昌公司已代舜杰公司向赵玉梅支付工程款178.08万元，应从汶昌公司向舜杰公司支付工程款中扣除。
另外，在本案一审判决中已经支持了汶昌公司代舜杰公司支付赵玉梅工程款5.7万元，由于德州中院作出（2015）德中民终字第561号民事判决认定该笔款项系汶昌公司为额外增加的工程向赵玉梅支付的款项，二审中汶昌公司亦表示“为了查清事实，明晰178.08万元的支付情况，我们将5.7万元从总付款金额中扣除”，故本院该笔款项予以扣除。汶昌公司关于向赵玉梅支付款项，本院予以支持172.38万元（178.08万元-5.7万元）。
4、汶昌公司代舜杰公司向其施工人员邵海江、周其福分别支付15万元、20万元应否予以扣除。
汶昌公司一审提供涉案金额15万元工人工资拨付明细表，辩称该笔款是向邵海江支付工人工资，发放时间为2013年7月9日，发放的是2013年7月9日之前舜杰公司拖欠的工人工资，所涉工程项目完全属于舜杰公司施工的工程内容。汶昌公司一审提交保证书、工人工资拨付明细表以证明其代舜杰公司向周其福支付工人工资20万元。一审法院认为，该证据上未加盖舜杰公司公章，也没有舜杰公司项目负责人签字，现舜杰公司不认可，故该款不能认定是汶昌公司为舜杰公司垫付的工程款。本院认为，一审法院对此认定并无不当，汶昌公司亦未提交其他证据证明该两笔款项系代舜杰公司支付款，对其该项上诉主张不予支持。
（二）关于汶昌公司是否存在违约并承担工程进度违约金问题。
本案中，虽然双方对舜杰公司2013年5、6月份已完成的工程量存在争议，但从汶昌公司认可的工程量及已付款情况看，汶昌公司未按《补充协议》的约定支付工程进度款，构成违约。依照《补充协议》约定，一审法院认定自2013年6月8日起计算违约金至2013年8月12日舜杰公司在向汶昌公司送达的《关于停工后相关情况的联系函》中同意由汶昌公司自行组织施工，并要求对已完成的工程按合同约定进行结算并无不当。根据补充协议约定，2013年6月8日至2013年6月22日按5000元/天计算违约金，之后，每延误一天按1万元/天计算违约金，计算汶昌公司应支付的违约金为5000元/天×15天=75000元，1万元/天×50天=50万元，总计57.50万元。一审判决计算为625000元不当，应予以纠正。舜杰公司辩称支付延期超过15天应该每日按照1万元计算既与《补充协议》约定不符，又与其一审诉讼请求中的计算方式相悖，本院不予支持。汶昌公司上诉主张违约金过高请求调整，因其并未提供证据证明，本院不予支持。
另外，汶昌公司上诉主张，支付舜杰公司工程款时，应预留保证金432万元，并判令舜杰公司配合工程验收。本院认为，一方面，涉案工程已于2013年7月停止施工，双方于2014年4月24日均同意解除合同，汶昌公司实际占有工程；另一方面汶昌公司并未在本案一审中提出反诉，故对其该项上诉主张不予支持。
（三）舜杰公司是否对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权。
本院认为，由于涉案工程于2013年7月26日正式停工后舜杰公司于2013年11月27日即提起诉讼，向汶昌公司主张工程价款优先受偿权，其行使工程价款优先受偿权时未超过法定的6个月的权利行使期限。汶昌公司欠舜杰公司工程款，亦未提交相应证据证实自己主张。故汶昌公司该项上诉主张不予支持。
综上所述，汶昌公司上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
（一）维持山东省高级人民法院（2013）鲁民一初字第33号民事判决第一项；
（二）变更山东省高级人民法院（2013）鲁民一初字第33号民事判决第二项为:山东汶昌文化发展有限公司于接到本判决书之日起十日内支付舜杰建设（集团）有限公司工程款23726333.07元；
（三）变更山东省高级人民法院（2013）鲁民一初字第33号民事判决第三项为:山东汶昌文化发展有限公司于接到本判决书之日起十日内支付舜杰建设（集团）有限公司拖欠2013年5月份、6月份工程进度款违约金575000元；
（四）变更山东省高级人民法院（2013）鲁民一初字第33号民事判决第四项为：舜杰建设（集团）有限公司在山东汶昌文化发展有限公司欠付工程款23726333.07元范围内对涉案工程享有优先受偿权；
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