广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2012)穗中法刑二终字第190号
原公诉机关广州市天河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某甲，男，1965年9月3日出生于广东省广州市，汉族，文化程度高中，住广东省广州市花都区赤坭镇东升村三队三巷**号。因本案于2011年6月15日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕，现羁押于广州市第三看守所。
辩护人高焰民，广东东方星联律师事务所律师。
原审被告人周某甲，男，1982年1月2日出生于广东省英德市，汉族，文化程度小学，住广东省英德市大湾镇瑶排村委会白芒组。因本案于2011年6月15日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕，现羁押于广州市第三看守所。
原审被告人孙某甲，男，1962年6月18日出生于河南省西平县，汉族，文化程度高中，住河南省西平县谭店乡周庄村委*组。因本案于2011年6月15日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕，现羁押于广州市第三看守所。
广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人周某甲、孙某甲、杨某甲犯非法经营罪一案，于2012年3月6日作出（2011）穗天法刑初字第1463号刑事判决。原审被告人杨某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判决认定：被告人周某甲、孙某甲、杨某甲为他人接收、运送、整理六合彩报纸牟利。2011年6月15日凌晨2时许，孙某甲驾驶粤A×××××小型客车搭载周某甲到广州市天河区天平架水果批发市场附近，接收并搬运7550份“特码赢家”、“特码连连中”、“大富翁”等六合彩报纸上车。后孙某甲、周某甲驾车运送六合彩报纸到广州大道中白云区医院旁，将2000份六合彩报纸卸载交付给正在该处整理18000份“好彩专家”等六合彩报纸的被告人杨某甲。公安人员当场抓获三被告人，缴获上述共计25550份六合彩报纸。经鉴定，上述报纸分别属于无出版物单位名称、假冒（伪造）报纸名称，皆含有宣扬赌博（六合彩）内容，均为非法出版物。
原判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的以下证据及三名被告人的当庭认罪供述作为认定上述事实的依据：广州市公安局便衣侦查支队（民警陈某、周某乙云）出具的《抓获经过》；民警陈某、周某乙云的辨认笔录；证人孙某乙、杨某乙的证言；现场照片、赃物照片；痕迹检验报告；车辆完税证明；扣押物品清单、发还物品清单；出版物鉴定书；户籍材料；三被告人的供述等。
关于被告人周某甲、孙某甲、杨某甲的犯罪情节，原判决认为：被告人孙某甲、周某甲在案发前已参与接收、运送、整理六合彩报纸。在2011年6月15日，被告人周某甲、孙某甲接收、运送六合彩报纸7550份，情节严重；被告人杨某甲接收、整理六合彩报纸20000份，情节特别严重。
原判决认为，被告人周某甲、孙某甲、杨某甲违反国家规定,结伙发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，其中被告人周某甲、孙某甲情节严重，被告人杨某甲情节特别严重，三被告人的行为均已构成非法经营罪，应予惩处。现有证据只能认定三被告人参与了发行非法出版物的个别环节，起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。三被告人归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚。缴获的非法出版物依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条的规定，判决如下：一、被告人周某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币1500元；二、被告人孙某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币1500元；三、被告人杨某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币2500元；四、缴获的非法出版物“六合彩”报纸25550份予以没收（上述物品现扣押于广州市公安局，由该局执行）。
宣判后，杨某甲上诉提出：1、一审判决认定其接收、整理六合彩报纸2万份的事实不清、证据不足；2、一审判决对其量刑过重。
辩护人提出的辩护意见是：
1、一审判决认定杨某甲接收、整理六合彩报纸2万份的事实不清、证据不足；
2、案发时杨某甲没有足够的时间整理地上的1.8万份、36捆报纸，故不应认定其所涉的地上报纸数量为1.8万份；
3、没有证据证明地上的1.8万份六合彩报纸属杨某甲所有；
4、物证鉴定记录表、公安机关起诉意见书、检察机关起诉书均认定六合彩报纸是25550份，但一审判决认定“被告人周某甲、孙某甲接收、运送六合彩报纸7550份”、“被告人杨某甲接收、整理六合彩报纸20000份”，总和27550份，多出2000份，不合常理；
5、本案另有主犯阿某，主犯阿某先在作案现场卸下、整理六合彩报纸，杨某甲之后碰巧经过案发现场，应某之请，帮忙看一下放在地上的报纸，不能把阿某卸下、整理的六合彩报纸份数，算作杨某甲所为，杨某甲即使整理了地上的报纸，也不可能达到1.8万份；
6、一审判决量刑偏重。
本院经二审审理认为，一审判决认定的周某甲、孙某甲、杨某甲于2011年6月15日凌晨2时许为他人接收、运送、整理六合彩报纸牟利的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以认同。
对于上诉人杨某甲及辩护人提出的一审判决认定杨某甲接收、整理六合彩报纸2万份的事实不清、证据不足的上诉及辩护意见，经查，杨某甲在侦查阶段明确供述其受“阿某”雇佣从事六合彩报纸方面的工作；同案人孙某甲供称其将六合彩报纸运到白云区医院马路边时，杨某甲要求其把报纸搬下去，于是其与周某甲、杨某甲一起把报纸搬下车；《抓获经过》表明案发时杨某甲先是在路边草坪边上忙碌的整理报纸，过了一会儿，孙某甲驾驶的小客车来到路边，孙某甲、杨某甲从车上卸下六合彩报纸；本案案发时间是凌晨两点，如果认为杨某甲出现在现场纯属“偶然”，与常理不符。综合上述证据，一审判决认定杨某甲在场接收、整理六合彩报纸2万份并无不当，该上诉及辩护意见本院不予采纳。
对于辩护人提出的案发时杨某甲没有足够的时间整理地上的1.8万份、36捆报纸、故不应认定其所涉的地上报纸数量为1.8万份的辩护意见，本院经审理认为，只要当时地上的报纸有1.8万份且杨某甲正在整理，无论其是否已全部整理完毕，都可以认定其所涉报纸份数为1.8万份，一审判决的该认定并无不当，该辩护意见本院不予支持。
对于辩护人提出的没有证据证明地上的1.8万份六合彩报纸属杨某甲所有的辩护意见，本院经审理认为，这1.8万份六合彩报纸是否属杨某甲所有，对其是否构成指控之罪并无影响，一审判决也并未认定这些报纸属杨某甲所有，而是认定“被告人周某甲、孙某甲、杨某甲为他人接收、运送、整理六合彩报纸牟利”，故该辩护意见本院不予采纳。
对于辩护人提出的物证鉴定记录表、公安机关起诉意见书、检察机关起诉书均认定六合彩报纸是25550份、但一审判决认定为27550份的辩护意见，经查，一审判决在“经审理查明”部分明确表述：“孙某甲驾驶小型客车搭载周某甲……接收并搬运7550份……，驾车运送……，将2000份卸载交付给正在整理18000份六合彩报纸的杨某甲。公安人员当场抓获三被告人，缴获上述共计25550份六合彩报纸。”并未出现将总数量认定为27550份的情况。在列述三名被告人的犯罪情节时，一审判决表述为：“被告人周某甲、孙某甲接收、运送六合彩报纸7550份……，被告人杨某甲接收、整理六合彩报纸20000份”。这两个数字中有2000份是重合的，故总数量依旧是25550份。该辩护意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人杨某甲、原审被告人周某甲、孙某甲违反国家规定,参与发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，原审被告人周某甲、孙某甲情节严重，上诉人杨某甲情节特别严重，均已构成非法经营罪。上诉人杨某甲、原审被告人周某甲、孙某甲在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，结合本案案情，可对原审被告人周某甲、孙某甲从轻处罚，对上诉人杨某甲减轻处罚。上诉人杨某甲、原审被告人周某甲、孙某甲归案后如实供述自己罪行，自愿认罪，可以从轻处罚。对于上诉人杨某甲及辩护人提出的一审判决量刑过重的上诉及辩护意见，经查，一审判决在对杨某甲量刑时已对其犯罪后果、量刑情节、认罪态度予以综合考虑，量刑适当，该上诉及辩护意见本院不予采纳。综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 许文彬
审判员 黄 坚
审判员 边 龙
二〇一二年五月七日
书记员 温晓雅
黄藻诗