浙江省嵊州市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绍嵊民初字第64号
原告：嵊州市福达置业有限公司。
法定代表人：张维正，董事长。
委托代理人（特别授权代理）：杜瑾，浙江点金律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：吴松良，浙江盛久律师事务所律师。
被告：浙江宏嘉建设工程有限公司。
法定代表人：周侠鸿，董事长。
委托代理人（特别授权代理）：宋建明，浙江三惟律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：陈晓忠，浙江天韵律师事务所律师。
原告嵊州市福达置业有限公司（以下简称福达公司）与被告浙江宏嘉建设工程有限公司（以下简称宏嘉公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院于2014年12月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年2月4日、2015年4月7日两次公开开庭进行了审理。第一次庭审中，原告福达公司的委托代理人张燕、杜瑾，被告宏嘉公司的委托代理人宋建明、陈晓忠到庭参加诉讼；第二次庭审中，原告福达公司的委托代理人吴松良、杜瑾，被告宏嘉公司的委托代理人宋建明、陈晓忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告福达公司起诉称：2012年8月24日宏嘉公司为与福达公司之间的建设工程施工合同纠纷向嵊州市人民法院提起诉讼，同时申请冻结福达公司的银行存款2600万元或者查封扣押相应财产。嵊州市人民法院于2012年9月21日查封福达公司所有并正在销售的座落于嵊州市经济开发区浦南大道399号香缇墅12幢（现53幢）二单元402室、一单元201室等41套房产及嵊州市经济开发区浦口分区R07-2-03商住地块［土地证号：嵊州国用（2010）第004-104**号］的土地使用权；于2012年9月28日查封福达公司所有并正在销售的座落于嵊州市经济开发区浦南大道399号香缇墅11幢（现3幢）01室、02室等12套房产，并继续保留查封41幢（现55幢）二单元101室、102室等15套房产。嵊州市人民法院于2013年6月28日对该案作出判决，福达公司不服该判决，向绍兴市中级人民法院提起上诉，绍兴市中级人民法院于2013年11月20日作出裁定，撤销原判决，并将该案发回重审。后宏嘉公司于2014年8月26日向原审法院申请撤回起诉，法院予以准许。这时宏嘉公司已无故冻结或查封原告价值近一亿元的资产近三年，其中对土地使用权的查封时间达272天（2012年8月27日到2013年5月25日）。
与此同时，2013年1月8日，宏嘉公司又以福达公司为被告以建设工程施工合同纠纷为由向嵊州市人民法院提起诉讼，要求：1、福达公司支付工程款2370.71万元和该款从2012年8月1日起至实际清偿日止按同期银行贷款利率计算的逾期利息。2、福达公司支付抢工费50万元和该款从2012年6月11日起至实际清偿日止按同期银行贷款利率计算的逾期利息。3、福达公司支付支出的律师费20万元。4、确认宏嘉公司对香缇墅A标未销售的房屋折价或拍卖所得款的价款享有优先受偿权。同时申请冻结福达公司的银行存款2600万元或查封扣押相应财产。后经蒲飞尧申请，由法院通知其以第三人身份参加诉讼。嵊州市人民法院于2013年1月25日查封福达公司所有并正在销售的座落于嵊州市经济开发区浦南大道399号香缇墅11幢（现3幢）02室、03室等21套房产；于2014年1月2日查封福达公司所有并正在销售的座落于嵊州市经济开发区浦南大道399号香缇墅1幢（现9幢）1室、2室等26套房产。嵊州市人民法院于2014年5月15日对该案作出判决：1、福达公司支付宏嘉公司工程款5966435.67元，并自2012年8月1日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计付利息。如福达公司在本判决确定的日期内不能支付，则宏嘉公司对福达公司开发建设的香缇墅A标尚未销售的房屋进行折价或拍卖所得的价款优先受偿工程款。2、福达公司再支付蒲飞尧工程款11521575.13元，并自2012年7月13日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计付利息，其中6800000元由福达公司以坐落在嵊州市城东开发区浦南大道399号香缇墅902号、1003号、2602号抵偿，限在本判决生效后三十日内履行完毕。3、福达公司返还蒲飞尧履约保证金4000000元，并自2012年7月28日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计付利息。4、蒲飞尧返还宏嘉公司垫付款11972551.90元并支付税费677410.5元，该款由福达公司在第二、三项应付范围内直接支付宏嘉公司……。
在上述两案，即（2012）绍嵊民初字第1554号案件（以下简称1554号案件）和（2013）绍嵊民初字第272号案件（以下简称272号案件）的诉讼过程中，福达公司多次向宏嘉公司提出由于其错误申请已经导致法院超标的额查封福达公司的财产，同时法院也要求宏嘉公司申请对福达公司的部分财产予以解封，但宏嘉公司拒不申请。另外，由于宏嘉公司在一年多的时间内，拒不提供工程审计报告，导致福达公司陷入长达近三年的诉讼。由于宏嘉公司对财产保全的错误申请及在诉讼过程中怠于履行诉讼义务，导致福达公司市值达一亿多元的房产及土地使用权贬值，并且干扰了福达公司的正常房产销售工作，导致福达公司房产成本资金占用近三年的时间，客观上已经给福达公司造成了巨大损失，应当对此予以赔偿。
现为维护原告的合法权益，依法提起诉讼，请求：1、判令被告赔偿原告因错误查封嵊州市经济开发区浦口分区R07-2-03商住地块［土地证号：嵊州国用（2010）第004-10427号］土地使用权的损失人民币914075.**元；2、判令被告赔偿原告因错误查封原告所有的座落于嵊州市经济开发区浦南大道399号香缇墅12幢（现53幢）二单元402室、一单元201室等房产的损失人民币7450579.47元；3、本案的诉讼费用由被告承担。后在审理过程中，原告于2015年2月4日变更第1、2两项诉讼请求为：1、判令被告赔偿原告因错误查封嵊州市经济开发区浦口分区R07-2-03商住地块［土地证号：嵊州国用（2010）第004-10427号］土地使用权的损失人民币1020420.**元；2、判令被告赔偿原告因错误查封原告所有的座落于嵊州市经济开发区浦南大道399号香缇墅12幢（现53幢）二单元402室、一单元201室等房产的损失人民币6187289.36元。两项损失合计为7207709.89元。
被告宏嘉公司答辩称：一、福达公司的起诉与事实不符。在1554号案件中，嵊州市人民法院于2012年9月21日先行查封了福达公司名下41套房屋及浦口分区R07-2-03商住地块使用权。后发现有部分查封的商品房虽未经预告登记但福达公司已收取房款，为此，嵊州市人民法院于2012年9月28日解封了已查封的26套房屋，继续保留查封15套房屋，另再查封12套房屋，此时查封的27套商品房按其预售登记价格计算价值也仅为3029万元。而浦口分区R07-2-03商住地块使用权，早已由上海一中院及上海青浦法院各查封一次，涉案查封属于轮候查封。因宏嘉公司的诉讼请求中部分为增加工程量对应的工程款及抢工费等，经法院向宏嘉公司行使释明权后（需待司法审计才能确定），宏嘉公司撤回对该部分价值460万元左右的诉讼请求，并申请对撤诉部分对应的财产保全予以解除，嵊州市人民法院为此解封了此前查封的3套房屋。2013年4月28日，在嵊州市政法委的协调下，嵊州市人民法院解除了涉案地块的查封。2013年7月1日，鉴于福达公司支付工程进度款300万元，嵊州市人民法院又解封了2套房屋。在272号案件中，嵊州市人民法院查封了22套商品房。由于1554号案件中涉及的工程进度款将在272号案件中一并处理，嵊州市人民法院于2014年1月2日查封26套商品房，对其余的商品房全部解封。2014年4月2日，因诉讼请求变更，嵊州市人民法院又解封了3套商品房。上述事实，法院可调取1554号、272号案卷材料，足可证实“无故冻结或者查封价值近一亿元的资产近三年”等纯属虚构。
二、福达公司存在转移、隐匿财产等违法行为，宏嘉公司提出财产保全所依据的系列事实和诉请均合法有理，主观上不存在故意或者重大过失。根据民事诉讼法第一百条的规定，当事人申请财产保全的目的是为了保证将来生效判决得到执行。然而，在福达公司拖欠宏嘉公司大额工程款的情况下，福达公司却虚构买卖、虚假诉讼，福达公司的实际控制人张燕、邢铭桦以其财产为上海翱燕实业有限公司申请保全福达公司巨额财产提供担保，虚构债务高达一亿多元。宏嘉公司为了保证胜诉后判决得到执行按照法定程序对福达公司的财产进行保全，是充分行使诉讼权利的一种正当途径，同时宏嘉公司在主观上没有恶意，不存在故意或者重大过失。
三、嵊州市人民法院根据宏嘉公司的申请进行财产保全时，不存在超标的查封等错误行为。对土地使用权的查封，嵊州市人民法院是轮候查封，上海一中院及上海青浦法院的查封未解除，嵊州市人民法院的查封未生效，故不存在福达公司诉称因查封土地使用权造成损失的问题。对商品房的查封，嵊州市人民法院按照预售登记价格进行核算价值，不存在超标的查封，且房产价格始终处于波动变化状态，而且宏嘉公司在福达公司按市场价将房款汇入法院账户或其冻结账户后同意其对外出售查封的房屋，故不存在因查封房屋而影响其房产销售工作的事实，不会给福达公司造成损失。况且，对于工程款的结算、违约责任的承担、利息的计算以及是否需要调整均需法院通过审理后才能予以认定，不能苛求当事人在起诉时计算出精确的起诉金额。由于案件现仍在执行中，房产价值也会随着市场波动，利息及迟延履行金还在不断增加，故不存在超标的查封的情形。
根据最高人民法院民一庭的意见，因财产保全引起的损害赔偿案件，应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则。在申请人对出现财产保全错误存在故意或重大过失的情况下，应当认为申请人的申请有错误。而本案中，宏嘉公司申请财产保全主观上不存在故意或重大过失，客观上福达公司也没有任何损失，而嵊州市人民法院在采取保全措施过程中也没有任何过错，故恳请法院依法驳回福达公司的诉讼请求。
原告福达公司为证明其主张，提供了以下证据：
证据1、嵊州经济开发区浦口分区R07-2-03商住地块［土地证号：嵊州国用（2010）第004-10427号］土地使用权证1份，证明原告对R07-2-03商住地块拥有使用权。
证据2、1554号案件的财产保全材料1组、建设工程施工合同1份，证明被告在1554号案件的诉讼过程中对原告所有的房屋进行超标的额查封的事实。另外建设工程施工合同第35页载明了各个时间节点的付款条件和付款数额，主要内容为脚手架拆除前付审核工程量的60%计4192.80万元，脚手架拆除后付审核工程量的75%计5241万元，工程竣工验收后所有竣工手续齐全，付审核工程量的85%计5939.80万元，审计完毕付审计工程量的95%。实际的付款情况为：2012年7月30日前付了6649.27万元，这其中包括B标的500万元，所以涉及到A标的现金支付为6149.27万元，这是1554号案件起诉前原告已支付的现金部分工程进度款，另外原告还以房抵工程进度款960万元，其中280万元的房屋已经过户抵偿完毕。对于几项付款及以房抵债的情况被告是清楚的，故被告在1554号案件中诉请2600万元，查封了原告未销售的房屋及部分已出卖的房屋，冻结了4个银行帐户，查封了二期的土地使用权，将原告赖以经营的因素都进行了查封，且其标的物已远远超过了请求范围，故被告在1554号案件中申请财产保全的行为存在重大明显的过失，从其保全的目的来说存在恶意，已属于故意或者是重大过失。
证据3、（2012）绍嵊民初字第1554号民事判决书、（2013）浙绍民终字第881号民事裁定书、（2013）绍嵊民重字第6号民事裁定书各1份，证明1554号案件经过一审、二审，在二审裁定发回重审后，被告撤回对该案起诉的事实。
证据4、272号案件的财产保全材料1组，证明被告在272号案件的诉讼过程中对原告所有的房屋进行超标的额查封的事实。在该案中，原告认为被告的诉请也存在权利滥用。在考虑272号案件时应结合考虑1554号案件，被告在1554号案件中已诉请2600万元进度款的情况下，又在272号案件中诉请2300万元的工程款，其全部请求将近5000万元，而实际未支付的决算工程款为1000多万元。作为一个专业的施工单位，其对工程款的数额应有一个大致的了解，而实际数额和请求数额的比例为1：5，明显存在权利滥用。被告一方面滥用自己的权利，另一方还拖延履行自己的义务：1、被告及蒲飞尧至今没有按照合同约定工完料清，对工棚原告已申请法院强制拆除。2、被告没有及时提供工程竣工决算资料，在诉讼中仅提供了自己作出的决算书，但一直没有提供竣工验收的原始资料，在法院不断催告的情况下才予以提交。在第一次鉴定报告出来后，被告和蒲飞尧又提交了一部分工程资料，导致司法鉴定再次进行。关于迟延提交竣工资料的证据在272号案卷中可以反映，其中（2013）绍嵊民初字第272号民事判决书第18页载明的证据35，也能证明这一事实。因其迟延提交相应的工程决算资料导致工程决算的标的物很长时间没有明确，致使原告的财产长期被保全，故被告在诉讼过程中也存在使损失不断扩大的错误。法院逐步解封财产再次证明超标的额保全问题的存在，法院解除的财产保全，除了300万元属已履行部分外，主要解保的是超额保全的部分，关于超额保全的金额，可以结合房产价值的评估报告和实际保全的房屋价值予以确定。就工程结算款而言，蒲飞尧也提起了诉讼，后来法院为了审理方便将蒲飞尧所起诉的工程结算款合并到272号案中，故对工程结算款，除了其中约600万元由被告施工外，其余1000万元包括以房抵债的部分，被告是没有请求权的，故其在明知蒲飞尧为实际施工人、其仅能收取管理费的情况下以原告身份来行使他人的权利也可证明其不当行使权利的事实。
证据5、（2013）绍嵊民初字第272号民事判决书、（2014）浙绍民终字第834-2号民事裁定书各1份，证明272号案件判决确定由原告向被告支付的款项数额为13046762.40元，远远低于被告申请查封原告财产的数额。
证据6、嵊土资（2008）第3号国有土地使用权出让合同1份，证明该土地每平方米的出让金额为993.25元的事实。
证据7、嵊信评报（2013）第073号资产评估报告1份，证明被保全房屋的价值。
证据8、1554号和272号两个案件中原告要求解除财保的相关材料1组，证明原告在1554号和272号两个案件中多次申请要求解除相应的财产保全措施的事实。
证据9、商品房买卖合同1份，证明被查封的房屋在解封后15天即予以销售，销售的价格已经低于当时评估拍卖的价值，给原告造成了相应的损失。
被告对原告提供的证据的质证意见为：
对证据1，复印件与原件不符，对原件真实性没有异议，以原件为准，原件上载明抵押的注销日期为2014年6月27日，说明在诉讼期间，该土地使用权处于抵押状态，不可能对原告造成损害，故原告的第1项诉讼请求没有依据。
对证据2的真实性没有异议，但证明对象及证明内容有异议。被告作为财产保全申请人，是不能查封原告财产的，法院对被告的申请审查后予以准许，说明被告的财产保全申请都是合法有效的。2012年9月21日法院查封了原告41套房屋，由于查封的房屋中有部分房屋购房者已支付了购房款，故于2012年9月26日解封了26套，再新增查封12套。在案件审理过程中法院向被告释明460万元左右的工程款需审计，故被告撤回了该460万元的诉求，法院于2013年1月22日解封了3套房屋。2013年4月11日，由于原先查封的房屋原告进行了预售登记，经嵊州市政法委协调，由原告申请撤销预告登记，法院解封后再予以查封。在2013年5月份，经嵊州市政法委协调，由法院单方解除涉案地块的查封。2013年6月19日，法院对1554号与272号两个案件的保全措施合并处理，对超标的查封的财产予以解封，在后面的审理过程中法院对这两个案件的保全措施进行了合并查封和解封。2013年7月1日，由于原告已履行先予执行裁定书确定的300万元款项，法院解封了已查封的2套房屋。原告提供的2014年1月2日的查封清单中，编号为2、5、10的3套房屋原告已经以房抵债给蒲飞尧，且最后确定为工程款，该3套房屋在工程款中进行了处理，不会给原告造成损失。法院查封房屋是根据案件审理情况进行的，根本没有超标的查封的情况。另外，对于原告提到的以房抵债的960万元，在诉讼过程中原告拿出协议书后被告才知道，此前原、被告双方进行工程款约定时，从来没有谈到以房抵债的事情，因此原告让被告来注意不知道的事情对被告来说是要求过高的。
对证据3的真实性没有异议，由于1554号案件中涉及的工程进度款已经在272号案件中一并由法院处理，故被告申请撤回1554号案件主观上没有任何过错。
对证据4的真实性没有异议，但对证明内容不予认可。理由为被告只是申请保全，查封的权力在法院，且法院对被告的申请在审查后予以批准，说明被告的申请是合法有效的。在2013年1月12日，法院查封了21套房屋，后来经过嵊州市政法委的协调由法院先行解封房屋，由原告撤销预告登记后再由法院查封。在2014年4月2日，由于被告的诉讼请求由2600万元减少到2370万元，法院根据被告的申请于2014年4月2日解封了相应价值的3套房屋。从这个保全的过程可以看出被告的申请不存在任何过错。对（2013）绍嵊民初字第272号民事判决书中的证据35回函和EMS详情单，被告是没有收到的，在该判决书第25页可以看出法院对该份证据没有认定和采信，故该份证据不能达到原告的证明目的。
对证据5的真实性没有异议，对证明对象有异议，保全申请额与判决额之间的差距不能作为财产保全损害赔偿的依据，也不能作为认定被告主观存在过错的依据。
对证据6的真实性没有异议，这份证据也恰恰证实了涉案土地是在增值的，原告没有受到任何损失。
对证据7的真实性没有异议，对内容及证明对象有异议。评估单价1万元／平方米明显偏高，现在在拍卖的房屋每平方米6000元都无法出售。另外，这份报告中大概有1140万元的房产没有在法院查封的范围内。由于房屋的价格是市场波动的，这份评估报告不能作为认定损失的依据。
对证据8，这些材料都是邮寄给法院或相关政府部门的，被告无法核实其真实性，假如已经邮寄给法院，法院应该是经过处理的，假如由此造成查封不当的损失，法院也应当有一定的责任。
对证据9的真实性没有异议，对证明对象及关联性有异议。这份合同的签订日期是2015年3月3日，并非在诉讼期间出售，不能证明财产保全期间的损失。即便有损失也是由原告自己造成的，因为被告在申请财产保全的同时就特别注明，假如原告要销售房屋，被告会申请解封。另外判断损失不能以成交价与原告提交的评估报告的差价作为依据。
被告为证明其抗辩主张，提供的证据有：
证据10、查封未销售的香缇墅A标（一期）商品房清单1份，证明宏嘉公司申请财保时声明在福达公司按市场价将房款汇入法院帐户或其被冻结帐户后同意其对外出售被查封的房屋，涉案财产的保全行为不会给福达公司造成任何损失等事实。
证据11、继续财产保全申请书1份，证明涉案土地使用权已被银行抵押及上海法院查封，嵊州法院轮候查封土地使用权的行为根本不会给福达公司造成任何损失以及福达公司订立虚假销售合同转移财产等事实。
证据12、上海市第一中级人民法院民事裁定书手抄件1份，证明福达公司的实际控制人张燕、邢铭桦以其财产为上海翱燕实业有限公司申请保全福达公司的巨额财产11340万元提供担保，及福达公司虚构债务、转移财产等事实。
证据13、解除财产保全申请书1份，证明为了防止给小业主造成损失，被告主动申请解除一部分房屋的保全措施，宏嘉公司申请财产保全主观上不存在任何过错，未给福达公司造成任何损失等事实。
证据14、关于原告浙江宏嘉建设工程有限公司与被告嵊州福达置业有限公司建设工程施工合同纠纷两案审理情况的书面报告1份，证明嵊州法院已对1554号案件与272号案件查封的房产进行了审查，财产保全没有超标的查封，更没有给福达公司造成任何损失，以及福达公司以虚假买卖、虚假诉讼等方式恶意逃避债务等事实。
证据15、法院向刑侦大队调取的材料1份，证明在被告向原告主张工程款前，原告与案外人虚构债务、转移财产的事实。
证据16、1554号案件起诉状、落款时间为2012年2月26日的协议书、落款时间为2012年3月5日的承诺书、落款时间为2012年7月10日的付款协议书、（2012）绍嵊民初字第1554-3号民事裁定书、（2012）绍嵊民初字第1554-8号民事裁定书等证据材料1组，在1554号案起诉时涉及标的的有五项诉讼请求，第1项诉讼请求中的1780万元工程款的依据是落款时间为2012年2月26日的协议书，根据协议书的第1条，截止到起诉日原告尚欠被告工程款900万元，另外的880万元的依据是落款时间为2012年7月10日的付款协议书第1条第二款，尽管落款时间为2012年7月10日的协议书上面原告的印章是假的，但被告是不知情的，且在原告落款处签名的刘辉是原告的总经理，而原告也已按照付款协议书第1条的规定支付了179万元，故被告可根据这份协议书的第二款主张其余的工程款880万元。第1项诉讼请求中按同期银行贷款利率4倍计算逾期利息的依据是落款时间为2012年3月5日的承诺书。第2项诉讼请求中的合同外增加的工程款4068897元，依据是结算书。第3项诉讼请求中的抢工费50万元和迟延支付进度款的利息50万元，依据是落款时间为2012年2月26日的协议书的第4条和第6条。第4、第5两个诉讼请求是为实现债权所产生的费用，依据在建设工程施工合同第39页第37.2条。上述诉讼请求的金额合计已超过了2600万元，被告在起诉时申请保全的金额为2600万元，未超过诉讼请求的标的。在诉讼过程中经法院释明，被告对合同外增加的工程款4068876元及抢工费50万元进行撤回，并申请减少了相应的诉讼保全金额，法院作出了（2012）绍嵊民初字第1554-3号民事裁定书，解除了三套房屋的财产保全。后来法院一审判决原告支付工程进度款880万元及迟延支付进度款产生的利息50万元后，被告结合该一审判决结果一并调整了272号案件的诉讼请求，法院也解除了相应的财产保全。在原告履行了先予执行裁定确定的300万元金额后，法院又解除了这300万元的财产保全。在绍兴中院将1554号案件发回重审后，嵊州法院决定对1554号案件和272号案件一并计算保全金额。故在1554号案件中，被告主观上不存在任何过错。
证据17、272号案件的起诉状、建设工程施工合同、决算报告、（2013）绍嵊民初字第272-2号民事裁定书等证据材料1组，272号案件起诉的标的额为2800万元，申请保全的数额为2600万元，没有超过起诉标的额。第1项诉讼请求的工程款2706.1135万元，依据为决算工程款9928.5138万元，加上合同外增加的工程款406.8897万元，再加上保证金400万元，扣除已支付的工程款6149.29万元，再扣除抢工费50万元，再扣除1554号案件起诉的1780万元及利息50万元。第2项诉讼请求的抢工费50万元，依据是落款时间为2012年2月26日的协议书第4条；第3项诉讼请求的律师费20万元已经提供了相应的票据，依据是建设工程施工合同第39页第37.2条。在原告不接收被告提供的决算书的情况下，被告不得不通过公证的形式向原告送达决算书。在诉讼过程中，经司法审计降低了工程决算款，被告也将诉讼请求降低至2300多万元，同时申请减少了财产保全的金额，嵊州法院于2014年4月2日作出（2013）绍嵊民初字第272-2号民事裁定书，解除了三套房屋的查封。因此在272号案件的诉讼过程中，被告在申请财产保全的过程中已尽到了合理注意义务，主观上不存在过错，不存在一笔工程款在两个案件中主张的情形。
原告对被告提供的上述证据的质证意见为：
对证据10的真实性没有异议，但不能达到被告的证明目的，虽然当时被告提出原告按市场价将房款打入指定账户后同意对外出售查封的房屋，但由于当时原告建设房屋、销售房屋的开支比较大，将房屋进行预售就是为了工程的继续，故被告提出的申请根本不符合当时的实际情况，原告也无力支付。另外在房屋被查封后是无法办理按揭贷款的，这造成了销售困难；还有在销售心理上，查封的房屋也较难以销售。在案件审理过程中，有人愿意购买，原告也向被告提出了买卖的可能性，但被告拒绝了。
对证据11的真实性没有异议，但当时上海法院的查封最后均没有执行，那么嵊州法院的轮候查封也是生效查封，还是可以对该土地使用权予以执行，故损失也是确实存在的。对被告提出的原告订立虚假销售合同转移财产的证明目的，原告认为这份证据并不能达到该证明目的，且在市政府召开协调会后，预售合同的当事人已经向法院作了笔录同意为诉讼提供担保。虽然签订的是预售合同，但如果没有查封，原告可以继续销售，因查封才解除了合同。
对证据12，真实性需核实，如该份裁定书是真实的，也不能达到被告的证明目的。关于担保方面，法律对张燕和邢茗桦的担保并没有作出禁止性规定。其实被告在向原告提起诉讼前已经表达了对原告诉讼的意图，原告当时将这一情况告知了债权人，债权人才作出财产保全的措施，不存在虚构和转移财产的事实。原告已向被告支付了6149万元工程进度款及以房抵工程款960万元，而当时工程的申报审核量为6988万元，合同暂定价为7800万元，故主观上讲原告不存在转移财产的意图。
对证据13的真实性没有异议，但这个解除申请是在原告向多方面反映超标的查封后被告才作出的，且该解除也只是对部分财产的解除。
对证据14的真实性没有异议，但对证明目的有异议。该份书面报告的落款时间为2013年6月8日，1554号案件撤诉的时间为2014年8月，272号案件一审判决的时间为2014年5月，说明有些事由没有成就就已经有了书面报告，该书面报告并不能说明两案的全部事实。
对证据15的真实性没有异议，该证据与原告的主张及被告的抗辩没有关联性，该案件中所涉及的房屋起初相当于借款的抵押，法院在查封房屋后发现了预告登记的情况，在将预告登记撤销后，这些房屋仍属于被告申请的查封范围。这些材料只能证明上海翱燕实业有限公司与福达公司的诉讼过程。虽然嵊州市公安局刑侦大队对此进行了调查，但并没有得出该案件涉及虚假诉讼的结论。
对证据16，判断被告申请保全的行为是否有重大过失或故意的错误，应当依据最后生效判决所查明的事实，而不是以被告的单方辩解。生效判决最后查明的事实是原告需支付蒲飞尧的工程款为1000多万元，减去680万元的以房抵债款，为500万元左右，加上需支付给被告的500多万元，加起来为1000多万元，而被告诉请的进度款为2600万元，因此被告的请求存在重大过失，未履行必要的注意义务。落款时间为2012年2月26日的协议书原告盖章的时间是2012年3月14日，该协议书与落款时间为2012年3月5日的承诺书所述的款项是包含关系而不是并列关系，被告将两者进行并列是错误的。对落款时间为2012年7月10日的付款协议书，经绍兴中院鉴定，印章并不是原告所有，故不论是否是刘辉的签字，该份协议并没有生效，即使该协议书有效，协议书的第1条已明确规定为竣工验收后应累计支付至合同总价的85%即6630万元，就算按照这条的第二款，累计金额也只是7029.29万元，以这个金额减去已支付的现金6149.27万元，余额为880.02万元，另此阶段已发生以房抵工程款的960万元，故无论是按照双方签订的建设工程施工合同中对工程进度款的支付约定，还是被告提供的所谓未生效的付款协议书，原告均不需要再支付工程进度款。其实就工程进度款的支付而言，工程进度款的权益人是蒲飞尧，这一点双方是明知的，被告只对自己施工的600万元有权主张，但其在之后的272号案件中已经主张了，故在1554号案件中被告是没有权利主张工程进度款的。对于几项付款事实及以房抵债的事实被告是清楚的，故原告诉请2600万元，查封了被告未销售的房屋及部分已出卖的房屋，冻结了4个银行帐户，查封了二期的土地使用权，将原告赖以经营的因素都进行了查封，且查封的标的额远远超过诉请的标的，从其申请保全的目的来说存在恶意，已属于故意或者是重大过失。
对证据17，对财产保全申请错误的问题，不是指被告申请查封2600万元是否合理的问题，而是实际保全的金额远大于被告申请的金额，故存在权利滥用。关于诉讼过程中是否履行义务的问题，对工程结算而言，施工资料的核心并不是施工方提供的决算书，而是原始的施工资料，包括定价单、图纸、签证等。被告公证送达的仅是自己结算的决算书，故其未履行提供施工资料的义务。而且在对造价司法鉴定过程中，被告很迟才提交施工资料。关于保全的数额要结合两案分段计算，后来法院对保全数额进行了相应的调整，但在调整之前被告申请保全的数额过高的情况已经形成。（2013）绍嵊民初字第272-2号民事裁定书解封的房屋价值约300万元，根据原告向法院提供的损失计算表格，被告还申请保全了价值超过5000多万元的房屋。被告作为房屋的施工单位，应当知道仍被查封房屋的价值，故其主观上存在过错。
对上述证据，本院认证如下：
对证据1，以原件为准，上面记载抵押登记最后的注销时间为2014年6月27日。
对证据2-5，被告对其真实性没有异议，本院将其作为认定案件事实的证据予以收集。
对证据6-9，与本案处理无实质性关联，本院不作认定。
对证据10、11、13、16、17，原告对其真实性没有异议，本院将其作为认定案件事实的证据予以收集。
证据12、14、15，与本案处理无实质性关联，本院不作认定。
经审理查明：福达公司在本案中诉请宏嘉公司承担因申请诉中财产保全损害责任涉及的1554号案件和272号案件的诉中财产保全经过如下：
一、1554号案件：2012年8月24日，宏嘉公司以福达公司为被告诉至本院，诉请：1、判令福达公司立即向其支付工程款1780万元并按约定支付之日起至实际清偿日止按同期银行贷款利率4倍计算的逾期利息或逾期违约金；2、判令福达公司立即向其支付施工合同外增加消防通道等工程的工程款4068897元及该款从起诉之日起至判决确定支付日止按同期银行贷款利率计算的利息；3、判令福达公司立即向其支付抢工费50万元及该款从2012年7月12日起至判决确定支付日止按同期银行贷款利率计算的利息和2012年2月26日前产生的迟延支付进度款的利息50万元及该款从2012年7月12日起至判决确定支付日止按同期银行贷款利率计算的利息；4、判令福达公司立即向其支付因（2011）绍嵊民初字第1863号一案所产生的费用227886元（诉讼费67886元、律师费160000元）；5、判令福达公司向其支付为1554号案件所支出的律师费20万元等。宏嘉公司为此提供的证据包括：建设工程施工合同、落款时间为2012年2月26日的协议书、落款时间为2012年3月5日的承诺书、落款时间为2012年7月10日的付款协议书、工程结算总费用表、合同外工程的结算书，香缇墅A标工程款明细确认书、法律服务委托合同、发票等证据。在起诉的同时，宏嘉公司申请依法冻结福达公司的银行存款2600万元或查封扣押相应财产。本院于2012年8月27日作出（2012）绍嵊民初字第1554号民事裁定书，裁定冻结福达公司的银行存款2600万元或查封、扣押其相应价值的其它财产，并于2012年8月29日查封了嵊州经济开发区浦口分区R07-2-03商住地块的使用权。2012年9月20日，宏嘉公司以上述商住地块使用权已被银行抵押及上海法院查封（保全额高达1亿多元），查封该地块已远远不足申请保全额2600万元为由，申请继续保全福达公司的财产，并提供财产线索为香缇墅A标的部分商品房，本院于2012年9月21日对香缇墅A标的部分房屋进行了查封。
2013年1月7日，宏嘉公司申请撤回判令福达公司向其支付施工合同外增加消防通道等工程的工程款4068897元及该款从起诉之日起至判决确定支付日止按同期银行贷款利率计算的利息和判令福达公司立即向其支付抢工费50万元及该款从2012年7月12日起至判决确定支付日止按同期银行贷款利率计算的利息的诉讼请求，并申请解除对福达公司价值460万元财产的保全措施。
2013年6月28日，福达公司在向本院交付了300万元银行本票后，本院于2013年7月1日作出（2012）绍嵊民初字第1554-8号民事裁定书，解除了香缇墅一期51幢（原43幢）113室、52幢（原44幢）119室房屋的查封措施。
2013年6月28日，本院作出（2012）绍嵊民初字第1554号民事判决书，判决：一、福达公司再付宏嘉公司工程进度款880万元，宏嘉公司就香缇墅A标工程未销售的商品房折价或拍卖所得的价款在880万元工程进度款额度内享有优先受偿权；二、福达公司支付宏嘉公司因迟延支付进度款（计算至2012年2月26日前）产生的利息50万元；三、福达公司支付宏嘉公司为本案所支出的律师费20万元的40%计8万元；四、驳回宏嘉公司的其余诉讼请求。宏嘉公司于2013年7月1日收到该判决书，未提起上诉。福达公司不服该判决，提起上诉，绍兴市中级人民法院于2013年11月20日作出（2013）浙绍民终字第881号民事裁定书，裁定：一、撤销浙江省嵊州市人民法院（2012）绍嵊民初字第1554号民事判决；二、发回浙江省嵊州市人民法院重审。本院于2013年11月27日立案，案号为（2013）绍嵊民重字第6号。2014年8月26日，宏嘉公司向本院撤回起诉，本院于当日作出（2013）绍嵊民重字第6号民事裁定书，裁定准许宏嘉公司撤回起诉。
二、272号案件：2013年1月8日，宏嘉公司以福达公司为被告诉至本院，诉请：1、判令福达公司立即向其支付工程款2706.1135万元和该款从2012年8月1日起至实际清偿日止按同期银行贷款利率计算的逾期利息（施工合同内的决算工程款为9928.5138万元，施工合同外增加消防通道等决算工程款406.8897万元，返还履约保证金400万元，总计10735.4035万元，直至今日只付6149.29万元，扣除第二项的抢工费50万元，已起诉要求被告支付工程款1780万元、2012年2月26日前所产生的迟延支付进度款的利息50万元）；2、判令福达公司立即向其支付抢工费50万元和该款从2012年6月11日起至实际清偿日止按同期银行贷款利率计算的逾期利息；3、判令福达公司向其支付为272号案件所支出的律师费20万元等。宏嘉公司为此提供了的证据包括：招标文件、签订时间为2010年9月27日的建设工程施工合同（备案合同）、开工报告、工程竣工验收报告、外墙保温材料等价格确认单、价格签证单、落款时间为2012年2月26日的协议书、落款时间为2012年3月5日的承诺书、法律服务委托合同、发票、公证书等证据。其中，签订时间为2010年9月27日的建设工程施工合同中关于工程款的支付约定为：“工程脚手架拆除、钢管扣件外运完毕支付至工程审核量的75%；工程竣工验收达到合同要求的质量标准，所有乙方竣工资料齐全（因甲方原因除外），移交甲方单位，且土建单位工完料清，人员全部清场，满足上述条件后，则在工程量审核后10个工作日内支付至工程审核量85%，若工程量审核后10个工作日内未满足上述条件，则在上述条件满足之日支付至工程审核量的85%；承包人提交竣工结算报告后发包人30天内委托造价咨询机构审核，造价咨询机构在收到承包人的竣工结算报告后90天内审核完毕，如有争议部分的项目双方协商解决。竣工结算报告经双方确认后15天内一次性支付至审计确认价的95%，剩余的5%留作工程保修金”等。在起诉的同时，宏嘉公司申请依法冻结福达公司的银行存款2600万元或查封扣押其相应财产，本院于2013年1月12日作出（2013）绍嵊民初字第272号民事裁定书，裁定：冻结福达公司的银行存款2600万元，如存款不足则查封福达公司相应价值的财产。宏嘉公司在其提供的福达公司的财产线索《查封未销售的香缇墅A标（一期）商品房清单》中载明要求对1554号案件中因部分撤诉解除查封的价值460万元的香缇墅A标（一期）商品房在272号中予以查封。本院于2013年1月25日查封了相应房屋。
2013年8月16日，蒲飞尧以其系案涉工程的实际施工人为由，提出申请要求参加本案诉讼，本院于2013年9月2日通知蒲飞尧以第三人身份参加诉讼。
在审理过程中，本院委托浙江越锋项目管理有限公司就案涉工程的造价进行鉴定，宏嘉公司在领取了该公司出具的司法鉴定书初稿后，于2013年11月4日以1554号案件法院只支持了880万元工程款及司法鉴定工程款大约为9000万元为由，申请将第1项诉讼请求变更为判令福达公司立即向其支付工程款2370.71万元和该款从2012年8月1日起至实际清偿日止按同期银行贷款利率计算的逾期利息。
在2014年3月4日的审前证据交换中，福达公司提供了蒲飞尧向其出具的房产买受人指定书及其和蒲飞尧签订的以房抵工程款合同的补充协议等证据，以证明在施工过程中有980万元进度款是采用以房抵进度款的方式处理，对此宏嘉公司质证认为合同没有经过其签字不发生效力，第三人蒲飞尧质证认为协议没有实际履行，也无法实际履行。
2014年5月15日，本院作出（2013）绍嵊民初字第272号民事判决书，判决：一、嵊州市福达置业有限公司支付浙江宏嘉建设工程有限公司工程款5966435.67元，并自2012年8月1日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计付利息。如嵊州市福达置业有限公司在本判决确定的日期内不能支付，则浙江宏嘉建设工程有限公司对嵊州市福达置业有限公司开发建设的香缇墅A标尚未销售的房屋进行折价或拍卖所得的价款优先受偿工程款。二、嵊州市福达置业有限公司再支付蒲飞尧工程款11521575.13元，并自2012年7月13日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计付利息，其中6800000元由嵊州市福达置业有限公司以坐落在嵊州市城东开发区浦南大道399号香缇墅902号、1003号、2602号抵偿，限在本判决生效后三十日内履行完毕。三、嵊州市福达置业有限公司返还蒲飞尧履约保证金4000000元，并自2012年7月28日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计付利息。四、蒲飞尧返还浙江宏嘉建设工程有限公司垫付款11972551.90元并支付税费677410.5元，该款由嵊州市福达置业有限公司在第二、三项应付范围内直接支付浙江宏嘉建设工程有限公司。上述应付之款均限本判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回浙江宏嘉建设工程有限公司的其余诉讼请求。六、驳回蒲飞尧的其余诉讼请求。宏嘉公司、福达公司及第三人蒲飞尧均不服该判决，向绍兴市中级人民法院提起上诉，因蒲飞尧在收到预交上诉费通知书后，未在法定期限内预交上诉案件受理费，绍兴市中级人民法院于2014年7月8日作出（2014）浙绍民终字第834-1号民事裁定书，裁定：对蒲飞尧的上诉按自动撤回上诉处理。后宏嘉公司、福达公司在审理过程中均向绍兴市中级人民法院申请撤回上诉，该院于2014年8月13日作出（2014）浙绍民终字第834-2号民事裁定书，裁定：准许宏嘉公司、福达公司撤回上诉。因福达公司未在（2013）绍嵊民初字第272号民事判决书指定的期间内履行付款义务，宏嘉公司于期间届满的次日向本院申请强制执行。
本案的争议焦点为宏嘉公司在1554号案件和272号案件中对福达公司申请财产保全的行为是否有错误；如有错误，则损失的大小。
本院认为，因申请诉中财产保全损害责任，从性质上看属于侵权损害赔偿，除适用民事诉讼法的规定外，还应当适用侵权责任法的相关规定。侵权责任的归责原则以过错责任原则为基本原则，在法律有特别规定的情形下，还适用无过错责任原则和过错推定归责原则。在法律对因申请诉中财产保全损害这种侵权情形无特别规定的情况下，应当适用一般的过错责任归责原则，即财产保全的申请人仅在对财产保全出现错误存在一定主观过错的情况下，才构成民事诉讼法第一百零五条规定的“申请有错误”。对于主观过错的程度，考虑到申请人诉讼权利保护、权利滥用限制和被申请人合法权益维护之间的合理平衡，应采重大过失以上的程度，即在申请人对出现财产保全错误存在故意或重大过失的情况下，才承担损害赔偿责任。判断申请人对财产保全出现错误是否存在故意或重大过失，应以其在申请财产保全时是否尽到了普通人的注意义务为限，而不能仅仅依据申请人的诉请没有获得法院全部支持则认定申请人的申请有错误。因为申请人对诉讼请求能否得到支持、保全是否必要等判断，并不一定总是和客观实际以及法院的判断一致，只要其诉请具有相应的证据支持并有其理解的合理性且其申请财产保全的金额并未超过诉请的金额，那么即使其诉请没有得到法院的认同，也不宜认定其申请财产保全的行为有错误。
对于宏嘉公司而言，要认定其在1554号案件和272号案件中申请财产保全的行为是否有错误，应结合两案的诉讼过程进行判断，现就两案的诉讼及财保情况分析如下：
一、对于1554号案件：经审核，2012年8月24日，宏嘉公司起诉时诉请的金额合计超过2600万元（其中施工合同内工程款为1780万元），宏嘉公司在起诉的同时申请财产保全的金额为2600万元，且提供了支持其各项诉请的相应证据，故宏嘉公司初始申请财产保全的行为具有合理性。
2013年1月7日，宏嘉公司撤回了对施工合同外的工程款及抢工费约460万元的诉请，其同时申请解除对福达公司价值460万元财产的保全措施。2013年6月28日，在福达公司向本院交付了300万元银行本票后，本院于2013年7月1日解除了对福达公司价值约300万元财产的保全措施。在前述阶段，财产保全的数额随着诉讼请求的变动及时进行了调整，未见明显不合理之处，故不宜认定宏嘉公司具有可追责的过错。2013年6月28日，本院对该案作出判决，支持宏嘉公司的诉请总额为938万元（其中工程进度款部分为880万元）。该案经福达公司上诉，二审发回重审后，由宏嘉公司在2014年8月26日撤回起诉而结案。
从上述过程可知：1、在1554号案件的诉讼过程中，宏嘉公司对福达公司申请财产保全的行为已尽到普通人的注意义务，未见明显不合理之处，不应承担申请错误的责任。2、从2013年7月1日起，宏嘉公司尚就工程款部分的诉请对福达公司价值约1480万元（1780万元-300万元）的房屋申请了财产保全措施。
二、对于272号案件：根据宏嘉公司的诉称及其作为证据提供的双方于2010年9月27日签订的建设工程施工合同，即使双方对建设工程施工合同约定的各时间节点工程款的支付条件及支付金额等存在争议，','2018-10-07
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