山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁06民终3236号
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司烟台分行，住所地：山东省烟台市芝罘区南大街245号。
负责人：刘聪盛，行长。
委托代理人：潘春刚、逄明海，山东同济律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李爱华。
委托代理人：李德权，山东君辰律师事务所律师。
上诉人中国农业银行股份有限公司烟台分行因与被上诉人李爱华借记卡纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2016）鲁0602民初864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人中国农业银行股份有限公司烟台分行上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院认定上诉人未尽到交易安全保障义务，具有过错，应当承担相应的违约责任，但是一个交易的成功不仅需要电话呼入，还需要交易密码。涉案银行卡交易密码只有被上诉人掌握，本案不能排除被上诉人与该呼入号码是否是由被上诉人的授权发出，即不能排除被上诉人与该呼入号码是否是恶意串通来骗取银行赔偿的事实。此外，被上诉人迟迟没有报案，也未提供公安不予立案的证明也侧面增加了恶意串通合理性怀疑。二、一审法院依据的证据不足。1、根据“谁主张、谁举证”的原则，被上诉人宣称上诉人在管理、技术等方面存在漏洞，理应由被上诉人对此进行举证，而一审中，被上诉人并未提供相关证据进行证明。2、被上诉人未提供证据证明自己与呼入号码的不相关性，不能排除其恶意串通的可能。3、一审法院认为上诉人未尽到交易安全保障义务，具有过错。但交易密码的泄露并不能归咎于上诉人，且没有证据证明交易密码的泄露也是上诉人的原因。作为储户，被上诉人有妥善保管自己交易密码的义务，但其并未提供妥善保管交易密码的相关证据。
被上诉人李爱华辩称：一、上诉人上诉理由不成立。1、银行卡密码不仅记忆在储户的大脑中，也储存在银行的计算机系统里。本案上诉人未提供任何证据证明涉案银行卡密码泄露是被上诉人造成的，反而能够证明上诉人在管理、技术、设备等方面存在漏洞，造成被上诉人的存款被盗刷，上诉人应当承担责任。2、本案被上诉人于存款盗刷当日（2015年12月7日）就向公安机关报案，一审后被上诉人陪同上诉人去公安机关取回了立案回执通知书。3、被上诉人在上诉人处办理的银行卡，电话银行绑定手机号为158××××9569。现有证据证明涉案五笔转账交易是由河南的手机号向上诉人发出指令，并非是被上诉人绑定的手机号，故上诉人在管理、技术、设备等方面存在漏洞。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
被上诉人李爱华向一审法院起诉请求，2013年9月，被上诉人在上诉人处办理一张卡号为62×××73的银行卡，并存入钱款。2015年12月7日15：56至16：00时，被上诉人收到上诉人服务热线95599的银行卡取款短信内容，被上诉人该银行卡被连续取款5次，计50000元，而当时被上诉人既未取款，银行卡也未丢失，系被他人盗取。经查实，上述取款行为系广西境内。被上诉人认为，上诉人作为开卡银行，有义务保障被上诉人银行卡内资金安全，由于上诉人存在管理与技术方面的漏洞，致使被上诉人银行卡内资金被他人盗取，应承担赔偿责任。故请求判令上诉人偿付被上诉人被盗刷的存款50000元及自盗刷之日起至赔款付清之日止按银行同期存款利率计算的银行利息。
上诉人中国农业银行股份有限公司烟台分行一审中辩称，1、本案因涉嫌刑事犯罪，应根据先刑后民的原则，将本案裁定驳回起诉并将材料移交给公安机关。2、在过错分担上，首先我方在接到被上诉人反映后第一时间协助客户将帐户锁定，并建议客户报警，因涉及跨省交易，还积极协调省外银行，将查询结果告知被答辩人。而被上诉人在被盗刷银行卡之后，按照常理应第一时间选择报警，其没有报警导致错失了追回被刷款项的最佳时间。其次，被上诉人办理银行卡后，应妥善保管自己的帐号密码，因不能归咎于银行过错的原因，导致自己的帐号密码被他人盗取，被上诉人应承担保管不善的不利后果。3、目前无证据表明，我方存在管理及技术上的漏洞，应驳回被上诉人全部诉讼请求。
一审法院认定事实：被上诉人在上诉人处办有卡号为62×××73的银行卡1张，电话银行绑定手机号为158××××9569。2015年12月7日，被上诉人该手机收到中国农业银行95599服务台发送的手机短信5条，通知其该银行卡在当日15：56至16：00时，发生5笔交易，金额分别为10000元，共计50000元。为证实当时银行卡由自己持有，被上诉人立即至上诉人所在地ATM机取款100元，并至上诉人处查询，但因上诉人无查询权限，当日上诉人仅锁定帐户，并于次日上午协助上诉人将余款取出。后于同年12月10日，上诉人向被上诉人出具查询单，证明该5笔交易系使用非被上诉人绑定电话号码手机向上诉人发出指令，完成的电话银行福彩投注站缴费交易，被上诉人上述资金被转入广西福彩中心对公帐户。
一审法院认为：被上诉人在上诉人处办理银行卡并存入款项，双方形成储蓄存款合同关系。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条的规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”上诉人作为金融机构，负有保障储户存款安全的义务，交易过程中应对取款人的身份进行有效甄别，尽到必要的审查义务，在支取款项的程序设制上应尽到审慎、周密责任。被上诉人在上诉人处的存款被不明身份人使用非被上诉人绑定电话号码的手机向上诉人发出指令，进行了电话银行福彩投注站缴费交易的事实清楚，上诉人在无被上诉人授权的情况下，允许其他号码的电话银行对被上诉人帐户存款支取50000元，无法律和合同依据，上诉人上述行为，对被上诉人的存款未尽到交易安全保障义务，具有过错，应承担相应的违约责任。上诉人辩称被上诉人没有报警导致错失追回被刷款项的最佳时间，具有一定过错，一审法院认为被上诉人是否报警或者通过刑事手段追回被盗刷的款项，并与本案上诉人存在的违约事实并无关联，故对该辩解一审法院不予采纳。上诉人辩称被上诉人未妥善保管自己的帐号密码，导致自己的账号密码被他人盗取，应承担不利后果，但不能向一审法院提交相应证据，亦未提交能够排除上诉人在管理、技术、银行设备等方面存在漏洞致使被上诉人帐号密码被窃取可能性的相关证据，故对上述辩解一审法院亦不予采纳。最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干规定》第一条规定：“同一公民、法人或者其他组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪案件应当分开审理”。本案中，双方当事人之间形成的是储蓄合同关系，被上诉人基于双方合同关系和上诉人的违约事实提起诉讼，符合《中华人民共和国合同法》第121条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方与第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”的规定，上诉人在依据双方储蓄合同关系赔偿被上诉人的损失后，可在犯罪嫌疑人抓获后向其追偿，故被上诉人关于本案应裁定驳回起诉，并将有关材料移交公安机关的辩解一审法院不予采纳。被上诉人基于储蓄存款合同法律关系和上诉人的过错事实，请求上诉人承担违约责任，支付其银行卡账户存款50000元及利息损失之主张，于法有据，于约相合，一审法院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百二十一条、《中华人民共和国商业银行法》第六条、《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干规定》第一条之规定，判决：限上诉人中国农业银行股份有限公司烟台分行于判决生效之日起10日内支付给被上诉人李爱华存款50000元及利息损失（以50000元为基数，自2015年12月7日起至判决确定的履行之日止按银行同期存款利率计算）。如上诉人中国农业银行股份有限公司烟台分行未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给被上诉人。案件受理费1050元，由上诉人中国农业银行股份有限公司烟台分行负担。
本院二审期间，双方没有提交新证据。二审庭审期间，双方当事人对涉案银行卡存款被非绑定电话号码发送的指令转出，进行电话银行福彩投注站缴费交易的事实均无异议。上诉人庭后提交“庭后落实说明”一份，载明：2016年7月18日，我行员工宋建军曾与李爱华一起到过烟台市公安局芝罘分局兴隆街派出所，共同调取报案证明并将此证明原件存放于我行，特此说明。上诉人一并提交由烟台市公安局芝罘分局兴隆街派出所于2016年7月18日出具的证明复印件一份：2015年12月10日，李爱华（身份证：××）到兴隆街派出所报案称，该在芝罘区文化路的家中收到五条短信称其农业银行借记卡被分五次转账，共转账5000人民币，特此证明。
本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。
本院认为，本案的争议焦点为被上诉人的银行存款被非绑定电话号码发送的指令转出造成的损失，应由谁承担。对此，本院认为，被上诉人在上诉人处办理银行卡，双方建立了储蓄存款合同关系，合同合法有效，应受法律保护。本案上诉人作为借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，应提供相关技术保障，确保借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用，保障储户银行卡内资金安全。在交易过程中，上诉人应对取款人的身份进行有效甄别，尽到必要审查义务，谨防银行卡内的资金被错误指令转出。
本案中，涉案借记卡内资金发生异地不正常交易后，被上诉人于当日到银行进行了账户锁定，并向烟台市金融消费权益保护协会投诉，以及到公安机关报案，其在能力范围内采取了足够救济措施。上诉人认为涉案款项转出可能系被上诉人与呼入号码恶意串通骗取银行赔偿，或因被上诉人未妥善保管交易密码致使密码泄露所致，但上诉人并没有提交相关证据予以证实，对上诉人该项主张，本院不予支持。该电话银行服务系统由上诉人设置并运营维护，因此上诉人有更多的责任保障储户交易的安全性。上诉人在无被上诉人授权的情况下，未能识别错误指令，接收非绑定的电话号码发送的指令对涉案账户进行转账操作，未尽到保障储户存款安全的义务，导致被上诉人的合法权益受到侵犯。由此造成被上诉人的损失，上诉人应承担赔偿责任。
综上所述，中国农业银行股份有限公司烟台分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人中国农业银行股份有限公司烟台分行负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁 明
审判员 孙 威
审判员 张 敏
二〇一六年九月二十七日
书记员 汤学宇