广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤刑终1275号
原公诉机关广东省广州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）余乐园，曾用名余乐圆，男，1962年10月23日出生，汉族，出生地江西省，文化程度大学本科，原任广东广弘铝业有限公司、广东广弘金属矿产有限公司副总经理，住广州市天河区。因涉嫌犯受贿罪于2014年12月9日被刑事拘留，同月24日被逮捕，现押于广州市越秀区看守所。
辩护人宋立，广东经纶律师事务所律师。
广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控原审被告人余乐园犯受贿罪一案，于2016年7月15日作出(2015)穗中法刑���初字第146号刑事判决：一、被告人余乐园犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金60万元。二、追缴被告人余乐园与同案人犯受贿罪的违法所得264万元，上缴国库。追缴不足部分，责令被告人余乐园与同案人退赔。追缴、退赔总额以264万元为限（含已退缴的120万元）。
宣判后，原审被告人余乐园不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：
一、广东省广弘资产经营有限公司（以下简称：广弘资产公司）是广东省人民政府投资的国有全资企业。广东广弘金属矿产有限公司（以下简称：广弘金属矿产公司）、广东广弘国际贸易集团有限公司（以下简称：广弘国际贸易公司），均是广弘资产公司的全资子公司，属国有全资企业。
广弘铝业公司成立于2005年3月16日，2011年12月前为广弘国际贸易公司控股的有限责任公司，经营范围：销售铝板带材、铝箔、铝锭、有色金属、矿产品（不含钨、锡、锑）；技术进出口、货物进出口。
2005年2月至2007年11月，被告人余乐园先后担任广弘国际贸易公司的稀土部经理、贸易部部长、广弘铝业公司贸易二部负责人。2007年11月，经广弘资产公司党委同意，余乐园被聘任为广弘铝业公司总经理助理，负责协助王某总经理管理贸易部门。2010年6月，中共广弘资产委员会任命余乐园为广弘铝业公司、广弘金属矿产公司副总经理、党委委员。
二、2009年，云南新合力公司法定代表人毛某与被告人余乐园、同案人王某商定：余乐园、王某入股广西新合力公司，出资额1000万元由毛某提供。余乐园、王某随后决定平分该股权并由余乐园实际控制的南海易贝公司代持。
2009年5月21日，广西新合力公司注册成立，注册资本5000万元由云南新合力公司、南海易贝公司分别出资4000万元、1000万元，各占80%、20%。2012年4月1日，该公司注册资本变更为20000万元，南海易贝公司所占股份变更为5%。
三、2011年7月，被告人余乐园、同案人王某与毛某约定：将前述南海易贝公司代持的广西新合力公司股权出租给云南新合力公司经营，自2011年起每年租赁费为264万元。2012年2月，毛某从广西新合力公司的银行账户转账264万元到余乐园指定的账户，该款由余乐园按约定分配与王某。
四、2008年至2014年间，被告人余乐园、同案人王某与毛某商定，由广弘铝业公司与云南新合力公司等公司合作开展贸易业务，该业务以预付款或赊销锰矿、铬矿、镍矿等矿产，毛某则在云南新合力公司、广西新合力公司、四川���成投资管理有限公司（以下简称：四川圳成公司）、云南省元江县新丰铁合金有限责任公司（以下简称：元江新丰公司）、广西启帆国际贸易有限公司（以下简称：广西启帆公司）等其实际控制或关联的公司间开具购、销发票，由此完成贸易，广弘铝业公司按融资额1.5%2%的比率收取固定收益。前述业务实质是拆借出广弘铝业公司的资金供毛某的公司使用。
相关财务账册显示，截止2014年，广弘铝业公司、广弘金属矿产公司未收回云南新合力公司、元江新丰公司、四川圳成公司、广西启帆公司、广西新合力公司共计25933.946506万元。
五、2014年，被告人余乐园、同案王某为逃避调查，与毛某商定：以1元转让价格将南海易贝公司整体转让给毛某。2014年7月18日，南海易贝公司变更为毛某实际控制的公司。
六、2014年7月，中共广东省国资���纪律检查委员会在对广弘铝业公司国有资产损失案调查过程中，发现被告人余乐园涉嫌贪污、受贿等违纪违法问题，并于同年11月20日将余乐园带走调查，余乐园归案后如实供述本案犯罪事实。同年12月1日，余乐园的家属代其向中共广东省纪律检查委员会退缴120万元。
原审判决认为，被告人余乐园身为国家工作人员，伙同他人利用职务上的便利非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，数额特别巨大。余乐园归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚，余乐园家属代其退还部分赃款，可酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适��法律若干问题的意见》第三条、第九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十八条、第十九条第一款的规定，作出上述判决。
上诉人余乐园上诉及其辩护人提出：1、余乐园属于非国家工作人员，不应以受贿罪论处，应以非国家工作人员受贿罪论处；2、涉案的1000万股权并未实际转让给王某和余乐园，指控的受贿1000万股权不能成立；3、公诉机关指控的264万元不属于王某和余乐园共同受贿，余乐园收取的股权租赁费是120万元，并且全部退赃；4、余乐园具有自首、认罪、悔罪表现好等情节，系初犯，请求改判缓刑。
经审理查明：广东省广弘资产经营有限公司（以下简称：广弘资产公司）是广东省人民政府投资的国有全资企业。广东广弘金属矿产有限公司（以下简称：广弘金属矿产公司）、广东广弘国际贸易集团有限公司（以下简称：广弘国际贸易公司）均是广弘资产公司的全资子公司，属国有全资企业。广弘铝业公司成立于2005年3月16日，2011年12月前为广弘国际贸易公司控股的有限责任公司。2005年2月至2007年11月，上诉人余乐园先后担任广弘国际贸易公司的稀土部经理、贸易部部长、广弘铝业公司贸易二部负责人。2007年11月，经广弘资产公司党委同意，余乐园被聘任为广弘铝业公司总经理助理，负责协助总经理即同案人王某（另案处理）管理贸易部门。2010年6月，中共广弘资产委员会任命余乐园为广弘铝业公司、广弘金属矿产公司副总经理、党委委员。
2009年，云南新合力公司法定代表人毛某（另案处理）与上诉人余乐园、王某商定：余乐园、王某入股广西新合力公司，出资额1000万元由毛某提供。余乐园、王某平分该股权并由���乐园实际控制的南海易贝公司代持。同年5月21日，广西新合力公司注册成立，注册资本5000万元由云南新合力公司、南海易贝公司分别出资4000万元、1000万元，各占80%、20%。2012年4月1日，该公司注册资本变更为20000万元，南海易贝公司所占股份变更为5%。2011年7月，上诉人余乐园、同案人王某与毛某约定：将南海易贝公司代持的广西新合力公司股权出租给云南新合力公司经营，自2011年起每年租赁费为264万元。2012年2月，毛某从广西新合力公司的银行账户转账264万元到余乐园指定的账户，该款由余乐园按约定与王某进行分配。
2008年至2014年间，上诉人余乐园、王某与毛某商定，由广弘铝业公司与云南新合力公司等公司合作开展贸易业务，该业务以预付款方式或赊销锰矿、铬矿、镍矿等矿产，毛某则在云南新合力公司、广西新合力公司、四川圳成投资���理有限公司（以下简称：四川圳成公司）、云南省元江县新丰铁合金有限责任公司（以下简称：元江新丰公司）、广西启帆国际贸易有限公司（以下简称：广西启帆公司）等其实际控制或关联的公司间开具购、销发票，由此完成贸易，广弘铝业公司按融资额1.5%2%的比率收取固定收益。前述业务实质是拆借出广弘铝业公司的资金供毛某的公司使用。
相关财务账册显示，截止2014年，广弘铝业公司、广弘金属矿产公司未收回云南新合力公司、元江新丰公司、四川圳成公司、广西启帆公司、广西新合力公司款项共计25933.946506万元。
2014年，上诉人余乐园、王某为逃避调查，与毛某商定以一元价格将南海易贝公司整体转让给毛某。2014年7月18日，南海易贝公司变更为毛某实际控制的公司。2014年7月，中共广东省国资委纪律检查委员会在对广弘铝业公���国有资产损失案调查过程中，发现余乐园涉嫌受贿等犯罪，于同年11月20日将余乐园带走调查，余乐园归案后如实供述本案犯罪事实。同年12月1日，余乐园的家属代其向中共广东省纪律检查委员会退缴120万元。
上述事实，有下列证据证实：
（一）书证
1、广东省人民检察院《关于黄某、余乐园、文某、毛1某涉嫌职务犯罪线索的指定管辖决定》、汕头市人民检察院出具的《立案决定书》、《犯罪嫌疑人余乐园涉嫌受贿一案的发破案经过》、中共广东省国资委纪律检查委员会出具的《关于余乐园在“两规”期间表现情况的说明》、《关于余乐园接受组织调查的情况说明》等，证实：本案的侦破经过及被告人余乐园的归案情况。其中，⑴广东省人民检察院于2014年11月13日指定汕头市人民检察院管辖余乐园等人涉嫌职务犯罪线索。⑵2014年7月，���国资委纪委在对广弘铝业国有资产损失案调查过程中，发现该司副总经理、党委委员余乐园涉嫌贪污、受贿等违纪违法问题。经省纪委批准，2014年11月20日余乐园在其单位广弘铝业被带走接受组织调查，并采取了“两规”措施，同年12月4日解除“两规”措施。余乐园接受组织调查期间，基本能够配合组织调查，交代了其利用职务上的便利，伙同广弘铝业董事长王某挪用公款1000万元入股广西新合力获利240万元，个人分得120万元并占有已有；以及利用职务上的便利，利用广弘铝业组织员工及家属因私出国到埃及、土耳其旅游的机会，将应由个人支付的2.3398万元在公司报账开支的事实。
2、广州市特种证件制作中心提供的常住人口资料，证实被告人余乐园的身份情况。
3、中共广东省国资委纪律检查委员会出具的《关于广东广弘铝业有限公司股权结构��证明》、广弘铝业出具的《关于铝业公司股权变更情况说明》、广弘铝业企业公示信息以及相关公司的工商登记信息等，证实：⑴广东省广弘资产经营有限公司（以下简称“广弘资产”）是广东省人民政府投资的国有全资企业。⑵广东省商贸控股集团有限公司是广东省人民政府国有资产监督管理委员会投资的国有全资企业。⑶广东广弘华侨铝加工有限公司是广弘资产全资子公司，属国有全资企业。⑷广弘金属矿产是广弘资产全资子公司，属国有全资企业。⑸广弘国际贸易由广弘资产和广东广弘华侨铝加工有限公司共同投资，属国有全资企业。⑹广弘铝业公司成立于2005年3月16日，法定代表人原为王某，2014年11月变更为苏某，系有限责任公司。注册资本500万元，股东原为广弘国际贸易公司（70%）、赖某（15%）和邓某（15%），2009年10月股东变更为广弘国际贸��公司（70%）、广弘金属矿产公司（15%）和赖某（15%），2011年12月变更为广弘国际贸易公司（70%）、广弘金属矿产公司（30%）。经营范围是销售铝板带材、铝箔、铝锭、有色金属、矿产品（不含钨、锡、锑）；技术进出口、货物进出口。
4、广弘铝业、广弘资产提供的《关于沈堤等同志的聘任通知》、《关于聘任余乐园等同志职务的通知》、《关于余乐园同志任职的通知》、《关于王某等同志任免的通知》、干部履历表、《干部任免审批表》、《关于余乐园国有企业员工身份的说明》、《关于广东广弘金属矿产有限公司班子成员及有关干部任职的批复》、《关于王某等同志职务任免的通知》，广弘国际贸易出具的《情况说明》等，证实：⑴被告人余乐园于2005年2月至2006年2月任广弘国际贸易的稀土部经理，2006年3月至2007年2月任广弘国际贸易的贸易部部长，属于国有全资企业中层管理干部；2007年2月调到广弘铝业任职并被聘任为贸易二部负责人，同年11月经广弘公司党委同意被广弘铝业聘任为总经理助理，协助王某总经理管理贸易部门；2010年6月经广弘公司党委会同意被任命为广弘铝业、广弘金属矿产副总经理、党委委员。⑵2008年10月20日，广弘公司董事会同意广弘铝业与广弘金属矿产两块牌子一套人马同时运作，王某被任命为广弘金属矿产执行董事（法定代表人）、总经理、党委书记；2012年9月28日经广弘公司党委会同意被任命为广弘铝业、广弘金属矿产董事长（法定代表人）。
5、广弘资产提供的《关于印发〈广东省广弘资产经营有限公司财务管理办法（试行）〉的通知》、《关于印发〈广东省广弘资产经营有限公司关于加强企业生产经营管理的若干规定（试行）〉的通知》、《关于印发〈广东省广弘资产经营有限公司资金审贷委员会工作细则〉（试行）的通知》等相关文件，证实：广弘铝业的母公司——广弘资产在财务管理、生产经营管理、资金审贷等方面的规章制度。其中规定，广弘资产公司下属的国有独资或实际控股的企业不得以经营为名将企业资金转借他人。
6、云南省工商行政管理局、佛山市南海区工商行政管理局、钦州市工商行政管理局提供的相关公司工商登记资料、公司变更登记资料等，证实：⑴云南新合力公司成立于2007年4月23日，法定代表人毛某，系自然人投资或控股的有限责任公司。注册资本1000万元，股东毛某持股72.16%，股东张某持股25.77%，股东朱某持股2.06%。经营范围是冶金产品、铁合金产品、矿产品、化工原料及产品、机械设备、电气产品的销售；技术进出口及货物进出口。⑵南海易贝公司成立于2007年11月30日，注册资本100万元，系自然人投资或控股的有限责任公司。2014年7月18日，法定代表人由熊某变更为郑某，股东由熊某变更为郑某、张1某。经营范围是黑色金属、有色金属、化工产品（危险化学品除外）、电子产品。⑶广西新合力成立于2009年5月21日，法定代表人毛某，注册资本5000万元，股东云南新合力出资4000万元，持股80%；股东南海易贝公司出资1000万元，持股20%，认缴出资时间2009年5月21日，实缴出资时间2009年11月20日。经营范围是铁合金、镍铬合金、镍铁、富锰渣生产销售；矿产品、建筑材料、机械设备、电气产品销售；货物进出口。⑷2012年4月1日，广西新合力股东大会决议同意用公司资本公积15000万元转增资本15000万元，原注册资本由5000万元增加到20000万元，股东云南新合力出资19000万元，持股95%；股东南海易贝公司出资1000万元，持股变为5%。⑸广西启帆成立于2012年3月19日，法定代表人李某，注册资本5000万元，股东为广西新合力（占90%）和李某（占10%）。
7、广弘铝业提供的与云南新合力、广西启帆、南海易贝公司、元江新丰、四川圳成之间的合同，证实：⑴2008年1月至2014年3月，广弘铝业公司与云南新合力公司签订了74份合同，其中8份合同为云南新合力公司向广弘铝业公司购买锰矿、铬矿、镍矿等；66份合同为广弘铝业公司向云南新合力公司购买铬铁、硅锰、镍铁等。⑵2008年3月至2010年1月，广弘铝业公司与南海易贝公司签订了10份合同，约定南海易贝公司向广弘铝业公司购买锌矿、镍矿、钴矿等。⑶2012年10月至2013年1月，广弘铝业公司与元江新丰公司签订了5份合同，约定元江新丰公司向广弘铝业公司购买镍铁。⑷2013年5月至12月，广弘铝业公司与四川圳成公司签订了4份合同，其中3份���同为四川圳成公司向广弘铝业公司购买镍铁，1份合同为广弘铝业公司向四川圳成公司购买镍矿。⑸2013年12月，广弘铝业公司与广西启帆公司签订买卖合同，约定广弘铝业公司以预付货款方式向广西启帆公司购买镍铁产品。
8、广弘金属矿产提供的与云南新合力、四川圳成、广西新合力、元江新丰之间的合同，证实：⑴2009年2月至2014年2月，广弘金属矿产公司与云南新合力公司签订了76份合同，其中5份合同为云南新合力公司向广弘金属矿产公司购买铬矿、焦炭等；71份合同为广弘金属矿产公司向云南新合力公司购买铬铁、镍铁等。⑵2010年10月至2012年5月，广弘金属矿产公司与广西新合力公司签订了2份合同，约定广弘金属矿产公司以预付货款方式向广西新合力公司购买镍铁。⑶2013年3月至2014年2月，广弘金属矿产公司与元江新丰公司签订了6份合同，约定元江新��公司向广弘金属矿产公司购买镍铁。⑷2013年4月，广弘金属矿产公司与四川圳成公司签订购销合同，约定广弘金属矿产公司向四川圳成公司购买镍矿。
9、广弘铝业提供的其与相关企业之间的账务往来资料，证实：⑴截止2014年7月29日，云南新合力欠广弘铝业的款项为173612940.81元。⑵截止2014年4月25日，元江新丰欠广弘铝业的款项为48787702.14元。⑶截止2014年4月18日，四川圳成欠广弘铝业的款项为2219000元。⑷截止2014年3月11日，广西启帆欠广弘铝业的款项为15300250元。⑸截止2014年，广西新合力欠广弘铝业的款项为1300000元。⑹南海易贝公司欠广弘铝业的款项为3891257.87元。
10、广弘铝业提供的广弘金属矿产与相关企业之间的账务往来资料，证实：⑴截止2014年4月21日，云南新合力欠广弘金属矿产的款项为18119572.11元。⑵20102011年，广西新合力与广弘金属矿产���间账平。⑶2013年，广西启帆与广弘金属矿产之间账平。⑷2013年，四川圳成与广弘金属矿产之间账平。⑸20132014年，元江新丰与广弘金属矿产之间账平。
11、广弘铝业提供的广东广弘华侨铝加工有限公司与相关企业之间的账务往来资料，证实：⑴2010年，元江新丰与广东广弘华侨铝加工有限公司之间账平。⑵20102011年，云南新合力与广东广弘华侨铝加工有限公司之间账平。
12、云南新合力、广西启帆、广西新合力提供的其与相关企业之间的账务来往资料，证实：⑴20112014年，云南新合力与广弘铝业之间的资金来往情况及欠款情况。⑵20122014年，云南新合力与广弘金属矿产之间的资金来往情况及欠款情况。⑶2013年，广西启帆与广弘铝业之间的资金来往情况及欠款情况。⑷20122014年，广西新合力与广弘铝业之间的资金来往情况及欠款情况。⑸2011、2013年��广西新合力与广弘金属矿产之间的资金来往情况及欠款情况。（无账目明细表或部分应收账款明细表的时间段不齐全，无法核算实际数额）。
13、云南新合力提供的《三方协议》，内容为：自2011年1月1日起，云南新合力欠广弘铝业及关联公司65030808.97元。落款时间为2011年1月4日。
14、广弘铝业、广弘金属矿产提供的《承诺函》，内容为：截止2014年4月16日，云南新合力预收广弘铝业176152940.81元，预收广弘金属矿产18119572.11元，合计194272512.92元（以双方正式确认为准）。云南新合力计划通过产品或货币资金等双方认可的方式，每月减少预收款2000万元，在2015年1月31日前将上述预收款平账。云南新合力以该公司（含控股子公司广西新合力）资产及权益，对广弘铝业、广弘金属矿产预付给云南新合力的上述货款、还款进度及收益进行无限责任担保；毛某承诺对上述货款、还款进度及收益进行担保。落款日期为2014年4月17日。
15、云南新合力提供的与相关企业的购销合同、协议书、授权书、确认函等材料，以及广弘铝业为上述公司欠云南新合力的货款出具的《承诺函》，内容为：云南新合力与广西天等县中天矿业有限公司（以下简称“天等中天”）、上海鑫巍物资有限公司、佛山市世茂投资发展有限公司（以下简称“佛山世茂公司”）、贵州独山合兴实业有限公司、广州奥申金属制品有限公司签订购销合同，由广弘铝业出具承诺函（落款时间为2013年1月5日），保证云南新合力公司货款不受损失。
16、广弘铝业的辅助明细账、汇兑来账凭证等，证实：⑴截止2011年12月30日，佛山世茂公司欠广弘铝业9904699.96元。⑵2012年12月28日、2013年1月4日、1月5日，张玉兰账户分三次以“代佛山市世茂投资发展有限公司付货款”的名义转账490万元、185万元、3154699.96元到广弘铝业账户。⑶2013年1月21日，佛山世茂公司与广弘铝业之间的账平。
17、广弘铝业、广弘金属矿产提供的《还款计划》，证实：⑴天等中天欠广弘金属矿产20500019.75元，定于五月归还1000万元，六月归还105000019.75元；欠广弘铝业16168560元，定于五月归还1000万元，六月归还6168560元。⑵上海鑫巍物资有限公司欠广弘铝业2493045.62元，定于五月归还100万元，六月归还1493045.62元；欠广弘金属矿业55220.8元，定于五月底之前归还。落款日期为2014年4月17日。
18、经证人毛某签认的记账凭证、银行转账凭证等，证实：云南新合力分别在2009年5月19日、10月21日、11月18日三次以“货款”的名义转款共1000万元到南海易贝公司。毛某签认，这是其从云南新合力转款1000万元到南海易贝，入股广西新合力的资金凭证。
19、云南新合力提供的记账凭证、网上银行转账凭证、汇划来账回单等，证实：云南新合力分别在2009年5月19日、10月21日、11月18日三次以“货款”的名义转款共1000万元到南海易贝公司。南海易贝公司分别在2011年10月11日、10月14日两次以“归还借款”的名义转款共1000万元到云南新合力。
20、中国农业银行股份有限公司南海分行、广东省分行提供的银行业务凭证、交易流水等，证实：⑴2009年5月19日，南海易贝公司收到云南新合力转入的400万元；同月21日，南海易贝公司以“投资款”的名义转款400万元到广西新合力。⑵同年10月21日，南海易贝公司收到云南新合力转入的400万元；次日，南海易贝公司转款400万元到广西新合力。⑶同年11月18日，南海易贝公司收到云南新合力转入的200万元；次日，南海易贝公司转款200万元到广西新合力。⑷2011年10月11日，毛某转���300万元给熊某；同日，熊某转款300万元到南海易贝公司；同日，南海易贝公司以“归还借款”的名义转款300万元到云南新合力。⑸2011年10月14日，毛某转款700万元给熊某；同日，熊某转款700万元到南海易贝公司；同日，南海易贝公司以“归还借款”的名义转款700万元到云南新合力。
21、云南新合力提供的《股权租赁协议》，经余乐园、证人王某、毛某、熊某签认，内容为：南海易贝公司（法定代表人：熊某）同意将其在广西新合力拥有的20%股权全部租赁给云南新合力（法定代表人：毛某）经营，租赁期限为2009年5月21日至2013年12月31日，每年支付的承租费用为2009年0万元、2010年0万元、2011年264万元、2012年264万元、2013年264万元。落款时间为2011年7月11日。余乐园签认，此协议是其安排熊某与毛某签订的，是余乐园和王某将广西新合力的股份租赁给毛某经营���协议。毛某签认，此协议是毛某和余乐园协商，并由熊某与毛某共同签订的股权租赁协议。熊某签认，该协议是余乐园安排熊某和毛某签订的。
22、云南新合力提供的《担保书》，内容为：毛某向南海易贝公司出具担保书，以个人承担无限连带责任的方式，为前述股权租赁协议的所有债务提供保证。
23、经证人毛某签认的记账凭证、账单等，证实：2012年2月6日，广西新合力支付265万元到余某的账户。毛某签认，凭证显示的资金（265万）是支付给王某和余乐园的股权租赁费。
24、广西新合力提供的记账凭证、进账单等，证实：2012年2月6日，广西新合力在华夏银行的账户转出265万元到余某尾数为2554的华夏银行账户。
25、华夏银行钦州支行提供的广西新合力账户的开户资料及账户流水，证实：2012年2月6日，广西新合力账户转出265万元至余某个人账户。
26、华夏银行钦州支行提供的证人余某开户资料及账户流水，经余某签认的账户流水、进账单及银行业务凭证等，证实：2012年2月6日，广西新合力账户转出265万元到余某尾数为2554的账户；同日，余某尾数为2554的账户分别取款164万元、100万元；同日，余某尾数为9174的账户分别现金存入164万元、100万元，后转出200万元到熊某的账户。
27、中国工商银行股份有限公司广东省分行、佛山分行提供的开户资料、账户流水及银行业务凭证等，证实：2012年2月6日，熊某账户收到汇款200万元，并在当日及同月8日分三次全部提出。
28、经证人熊某签认的其个人账户的银行流水记录，证实：2012年2月6日，其账户收到尾数为9174账户转入的200万元。熊某签认，划线部分就是2012年2月6日余某汇钱给其的银行流水。
29、经证人余某签���的银行业务凭证，证实：2012年2月6日，余某转账200万元到熊某账户。余某签认，该凭证是其按领导周某的交代汇款200万元给熊某的凭证。
30、云南新合力提供的《公司整体转让协议》，经被告人余乐园、证人毛某、熊某签认，内容为：熊某将其出资设立的南海易贝公司以1元价格整体转让给毛某。落款时间为2009年4月15日。毛某签认，此协议实际上是2014年5、6月签订的。熊某签认，该协议是余乐园安排熊某和毛某签订的，实际时间是2013年下半年或2014年上半年。
31、证人郑某提交并签认的《股权转让协议签名（盖章）确认书》、《法人、股东委派书》、南海易贝公司营业执照副本、《隐名出资协议》、《收据》等，内容为：南海易贝公司的法定代表人是郑某。云南新合力出资以郑某名义收购南海易贝公司的股权。毛某委派郑某担任公司法定代表人��股东（股份占60%），委派张某担任公司股东（股份占40%）。
32、广发银行股份有限公司昆明分行提出的相关保理业务资料，证实：广弘铝业、广弘金属矿产与云南新合力开展保理业务，其中7800万元贷款出现问题。2014年11月19日，清收人员与昆明中级人民法院执行法官对云南新合力的担保人及机器设备抵押人广西新合力的机器设备及土地进行了查封，查封的土地计235597.99平方米，查封的机器金额计19717.89万元。
33、被告人余乐园的妻子王某出具的《说明》和银行业务凭证证实2014年12月1日，王某将余乐园的违纪金120万元上缴至中共广东省纪律检查委员会账户。
（二）证人证言
1、证人熊某的证言证实：⑴余乐园是其舅舅。南海易贝公司在2007年底成立，余乐园让其任法定代表人并全资持股，但实际控制人是余乐园。⑵2009年��余乐园与毛某商定由南海易贝公司、云南新合力公司共同合作成立广西新合力公司，熊某按余乐园的安排到广西与毛某联系，并代表南海易贝公司在入股文件等材料上签字，余乐园让其用云南新合力公司转入的1000万元作为入股资金。入股后，其小姨余某到广西新合力公司任出纳。南海易贝公司并没有参与实际经营、管理广西新合力公司。后来余乐园又与毛某商定股权租赁协议、租赁费每年264万元。⑶2012年，广西新合力公司通过余某的账户转到其账户200万元，余乐园称要分一半给其他人，并让其分几次共提取100多万元现金，但没说分给谁。⑷2014年中7月，余乐园让其将南海易贝公司及广西新合力公司价值1000万元的股份均转让给毛某，其就和郑某、张某办理了法定代表人、股东变更手续。
2、证人余某的证言证实：⑴余乐园是其哥哥，熊某是其外甥。2007年底到2009年底其任南海易贝公司出纳员，2009年底至2014年6月任广西新合力公司出纳员。⑵2012年2月，周某让其转给熊某265万元，其从广西新合力公司支取了265万元到其账户后，余乐园让其转给熊某200万元，余款借给余某。⑶周某后来向其支取了24万元给广西新合力公司用，该24万元没有还给余某。
3、证人郑某的证言证实：2009年至2014年郑某在广西新合力公司工作。2014年7月初，根据毛某安排，郑某任南海易贝公司的法定代表人，股东是郑某和业务员张某，郑某与熊某办理了交接变更手续。南海易贝公司实际上由毛某控制。
4、证人林某的证言证实：广弘铝业公司贸易二部的主要业务是镍铁合金等稀有金属的购销业务，主要客户有云南新合力公司、广西新合力公司及毛某的关联企业等，业务全部由部长余乐园洽谈，合同确定后必须经过余乐园签名。
5、同案人王某的证言证实：⑴王某在广弘铝业公司、广弘金属矿产公司主持全面工作。广弘铝业公司的贸易二部经理是余乐园，最主要客户是毛某的云南新合力公司和广西新合力公司，开展业务的时间从2008年到2014年。⑵广弘铝业公司、广弘金属矿产公司与云南新合力公司等开展业务需经王某同意。贸易模式有两种：一是广弘铝业公司从上游采购原材料后销售给云南新合力公司或广西新合力公司；二是预付货款给云南新合力公司或广西新合力公司采购镍铁合金，广弘铝业公司再销售给其他公司，具体业务由余乐园负责。早期有真实货物的贸易，后期通过和毛某控制的几家关联公司开展贸易的方式向毛某提供资金，每月按资金占有额1.5%2%的比例收取固定回报。⑶2009年毛某设立广西新合力公司，为得到广弘铝业公司继续在业务上、资金上的支持，毛某和余��园商定，送给王某和余乐园价值1000万元的广西新合力公司股权，并以余乐园实际控制的南海易贝公司的名义持有，王某和余乐园各持有价值500万元的股权，具体由毛某和余乐园办理。⑷2010年或2011年，余乐园、王某与毛某商定，将王某和余乐园所持有的广西新合力公司股权出租给毛某经营，王某、余乐园每年收取固定收益200余万元。2012年，余乐园到其办公室分多次共给其约100至120万元租赁收益。⑸2013年，王某、余乐园与毛某商定，将前述广西新合力公司股权转让给毛某。因2012年佛山世茂公司欠广弘铝业公司900多万元，王某、余乐园和毛某商定用转让资金1000万元抵佛山世茂公司欠广弘铝业公司的900多万元，由毛某的公司承担，即将佛山世茂公司欠广弘铝业公司的债务调整为云南新合力公司欠广弘铝业公司的债务，具体由余乐园处理。
6、行贿人毛某的证��证实：⑴毛某实际控制云南新合力公司、广西新合力公司、四川圳成公司、元江新丰公司、广西启帆公司等。2007年底，毛某认识了广弘铝业公司贸易二部的经理余乐园，并通过余乐园认识了董事长王某。⑵2009年广西新合力公司投产后，广弘铝业公司与云南新合力公司等关联企业的贸易模式，实质上是广弘铝业公司融资给广西新合力公司使用，广西新合力公司给予广弘铝业公司固定回报。具体操作是广弘铝业公司以预付款的方式打款给云南新合力公司，云南新合力公司将资金投给广西新合力公司到上游企业购买矿石等原材料生产成品，再将成品经云南新合力公司卖给广弘铝业公司，广弘铝业公司再将成品卖到广西新合力公司指定的下家以确保资金回笼以及盈利，每笔资金广弘铝业公司都扣除1.5%作为固定利润。其还通过广西启帆公司、四川圳成公司、元江新丰公���等向广弘铝业公司融资供广西新合力公司使用。⑶2009年，为得到广弘铝业公司的资金支持，其向余乐园提出，由其出资1000万元让余乐园、王某入股广西新合力公司，余乐园、王某商定以余乐园实际控制的南海易贝公司持股。该价值1000万元的股权是送给余乐园和王某，毛某不清楚他们怎么分配。⑷2011年，毛某、余乐园、王某商定将南海易贝公司持有的股权出租给其经营，余乐园、王某收取固定收益。但仅在2012年兑现了一次股权租赁收益264万元，当时其安排余某从广西新合力公司账户转到余某账户，再转给熊某，毛某不清楚余乐园、王某如何分配。⑸2013年底，余乐园提出退股，要求毛某付给他、王某1000万元，毛某没有答应；余乐园又提出以l元的价格转让南海易贝公司及该公司所持有的广西新合力公司股权，但要将佛山世茂公司欠广弘铝业公司的约1000万元债务调��云南新合力公司名下，毛某答应了。具体操作是广弘铝业公司先以贸易预付款名义将1000万元转给云南新合力公司，然后从云南新合力公司账户转1000万元到出纳的个人账户，再转给广弘铝业公司代付佛山世茂公司的欠款。2014年5、6月，余乐园派熊某和毛某签订整体转让协议，毛某让郑某、张某办理工商登记变更手续。
（三）被告人供述
1、余乐园在侦查阶段供述称：⑴2007年2月至案发，余乐园先后担任广弘铝业公司贸易二部部长、总经理助理和副总经理，贸易二部的工作一直由其负责主持，主要开展稀有金属、铁合金等国内贸易和进出口贸易业务，合作单位主要有云南新合力公司及其关联公司广西新合力公司、广西启帆公司、元江新丰公司、四川圳成公司等，老板是毛某。⑵2010年至2013年间，广弘铝业公司与广西新合力公司开展“假贸易真融资”���业务，表面上是预付款或赊销，实际上是给对方资金，每月按融资额1.5%2%的比率收取固定收益。购、销货发票在对方及其关联或兄弟企业之间开具，是无货物的虚假交易发票。⑶广西新合力公司筹备成立之初，毛某为得到广弘铝业公司的资金支持，提议出资1000万元让其和王某入股广西新合力公司。其和王某商定各占一半股权并以其实际控制的南海易贝公司参股。⑷后其、王某与毛某商定将所持有的广西新合力公司股权出租给毛某经营，并由熊某和广西新合力公司签订协议，约定每年固定收益为264万元。该协议经王某同意。⑸2012年，毛某兑现股权租赁收益264万元，并安排余某转给熊某。余乐园让余某将属于王某的132万元及应给其的大部分款项（具体数额以银行查证为准）汇给熊某，余款借给余某。后余乐园让熊某提取现金，由余乐园交给王某并告知是股权��租收益。⑹2014年7月，余乐园和王某、毛某商定，将南海易贝公司及该公司持有的广西新合力公司股权以1元的价格转让给毛某，但要将佛山世茂公司欠广弘铝业公司的约1000万元债务调到云南新合力公司名下，毛某答应了。具体操作是广弘铝业公司先以贸易预付款名义将1000万元转给云南新合力公司，然后从云南新合力公司账户转1000万元到出纳的个人账户，再转给广弘铝业公司代付佛山世茂公司的欠款。后余乐园安排熊某与毛某办理过户。
余乐园在一审庭审时表示认罪，但称其对500万股权没有进行实际控制，认为受贿数额应为120万元。
对于上诉人余乐园上诉及其辩护人所提，经查：对于上诉人余乐园犯罪时的身份问题，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条规定，“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员”。广弘铝业的性质经历了从国有控股公司到国有全资公司的转变过程，在本案案发的2009年5月至2011年7月，广弘铝业属于国有控股公司；在2012年之后，广弘铝业属于国有全资公司。广弘铝业、广弘资产、广弘国际贸易提供任免通知等书证证实，2007年2月之前余乐园先后任广弘国际贸易的稀土部经理、贸易部部长；2007年2月被调到广弘铝业并被聘任为贸易二部负责人；同年11月��报广弘公司党委同意被聘任为广弘铝业总经理助理，协助王某总经理管理贸易部门；2010年6月经广弘公司党委会、董事会研究决定，被任命为广弘铝业、广弘金属矿产副总经理、党委委员。因此，本案证据可以认定余乐园在本案案发的2009年5月至2012年先后任广弘铝业总经理助理、副总经理，是经广弘铝业上级国家出资企业内部党委决定，代表上级国家出资企业内部党委在广弘铝业从事领导、管理工作，属于国家工作人员，其犯罪行为应以受贿罪论处。
关于涉案1000万元股权的问题，经查，相关公司工商登记资料、公司变更登记资料、相关记账凭证、银行转账凭证、同案人王某的证言、证人毛某的证言均证实，毛某为了得到广弘铝业的资金支持，与上诉人余乐园和王某打好关系，送给他们广西新合力公司价值1000万元的股权，并以上诉人余乐园实际控制的南海易贝公司名义持股；上述股权不包含在云南新合力、广西新合力等公司支付给广弘铝业的回报里，是毛某给予王某和余乐园个人的。证人熊某的证言证实南海易贝公司的实际控制人是余乐园。上诉人余乐园供称毛某为了获得其和王某的支持，吸引广弘铝业向其提供融资，就邀请其与王某持有广西新合力价值1000万元的股份，二人各占500万元，并以上诉人余乐园实际控制的南海易贝公司的名义持股，资金由毛某提供。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处，受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。本案已查明的事实和证据足以证实本案行贿人毛某为了获得广弘铝业对其企业的资金支持，由其出资1000万元给上诉人余乐园和同案人王某入股广西新合力，“合作”开办公司，上诉人余乐园的行为应认定为受贿。2014年，上诉人余乐园和王某为逃避检查而将南海易贝公司连同该公司持有的广西新合力股份以1元的象征性价格转让给广西新合力的行为不影响受贿罪的定性。
关于涉案264万元股权租赁费的问题，经查，综合本案证据，尽管上诉人余乐园、同案人王某和证人毛某关于股权租赁费是264万元还是240万元的陈述前后有变化，但根据云南新合力公司提供的、经余乐园、王某、毛某、熊某签认的《股权租赁协议》、相关记账凭证、账户流水等书证，以及上诉人余乐园、同案人王某��证人毛某在侦查阶段后期对264万元予以确认等证据，余乐园与同案人王某共同收受股权租赁费264万元的事实应予认定。
关于上诉人余乐园是否有自首情节的问题，经查，省国资委纪委在对广弘铝业国有资产损失案调查过程中，发现该司副总经理、党委委员余乐园涉嫌贪污、受贿等违纪违法问题，省国资委纪委将上诉人余乐园从广弘铝业带走并在当日采取了“两规”措施进行组织调查，期间余乐园基本能够配合组织调查，如实交代犯罪事实。余乐园所做的第一堂供述是在2014年12月8日广州市天麓马术俱乐部省国资委纪委工作点所作的调查笔录。余乐园被采取强制措施之前，相关司法机构已经掌握了余乐园等人涉嫌职务犯罪的线索；省国资委纪委补充出具的函件已经明确余乐园是从公司被带到纪委的。因此，现有证据证实余乐园不是自动投案，同时也不能证实余乐园在被采取强制措施后如实供述司法机关尚未掌握的罪行。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功','2018-09-20
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