辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)辽02民终5201号
上诉人（原审原告）：闫涛，男，1971年2月28日出生，汉族，大连枫叶教育集团有限公司基建后勤副总监，住沈阳市沈河区。
委托代理人：吕吉昌，辽宁新华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连枫叶教育集团有限公司，住所地大连经济技术开发区。
法定代表人：延美晨。
委托代理人：邹沅霖，男，1984年4月5日出生，汉族，该校法务专员，住大连经济技术开发区。
上诉人闫涛因与被上诉人大连枫叶教育集团有限公司（以下简称枫叶公司）劳动合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2016）辽0291民初2242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人闫涛及其委托诉讼代理人吕吉昌和被上诉人大连枫叶教育集团有限公司的委托诉讼代理人邹沅霖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
闫涛上诉请求：1、撤销原判，依法改判，撤销原判，恢复双方之间的劳动关系。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实不清、证据不足，且认定事实的主要证据是假证。一、原审法院认定事实错误。1、原审法院认定双方劳动合同不能继续履行的原因是被上诉人将上诉人从事的原岗位撤销而导致合同不能履行，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化是错误的。2、被上诉人出示虚假证据，做假证，非法解聘行为不符合民主程序。3、上诉人住原审提交的两份录音证据已经当庭播放，主审法官也对被上诉人提问了相关问题，要求解释录音内容，被上诉人无法作出合理解释。二、原审法院适用法律错误。l、原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定，认定合同无法继续履行是错误的。本案不存在客观情况发生重大变化，岗位的撤销完全是被上诉人的主观行为所致。本案中，被上诉人从未与上诉人协商变更合同内容，在上诉人要求被上诉人另行安排工作时，被上诉人也未安排，可见被上诉人未按法律规定履行自己的义务，劳动合同可以继续履行。2、原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条后一句的规定，认定劳动合同无法继续履行、恢复劳动关系缺乏事实和法律依据也是错误的。(1)上诉人一直要求继续履行劳动合同，恢复劳动关系，完全符合该条规定，应予支持上诉人。(2)本案劳动者要求继续履行劳动合同，劳动者并未提出赔偿要求，按照法律不告不理的原则，审判员适用本法后半部分“劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位要进行赔偿”，显然不对。(3)《劳动合同法》第48条规定的是“劳动合同无法履行”的情形，而被上诉人单方自主决定撤销岗位，并不必然导致无法履行劳动合同，这是两个完全不同的概念。本案劳动合同签订时的客观情况并未发生重大变化，仅是被上诉人违法解除与原告之间的劳动合同之后，为了规避继续履行合同的法定责任而主观恶意作出的撤销岗位的行为，不应认定为“无法继续履行”。三、劳动合同具备继续履行的条件。1、被上诉人解聘理由不存在，解聘行为违法，上诉人职位有存在的必要性，被上诉人可以恢复上诉人原职位，继续履行劳动合同。《劳动合同法》第四十八条内容：用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。上述法律条款对劳动者行使法律救济权利方式上，将恢复劳动关系的救济方式置于支付赔偿金前，该法律条款赋予了劳动者在遭受用人单位违法解除时以此作为劳动者的第一顺位救济方式，由劳动者选择。而本案劳动者要求继续履行劳动合同，依法应当支持。恳请二审法院撤销被上诉人作出的非法解聘通知，恢复劳动关系。2、即使无法恢复原职位，双方仍可依据《劳动合同法》第35条、第40条及双方劳动合同规定协商变更合同岗位约定后继续履行。3、被上诉人应为上诉人恢复劳动关系，应给付2015年12月18日至今的工资等待遇。
大连枫叶教育集团有限公司辩称：1、原审判决并未依据第40条的相关规定认定被上诉人的解除行为是合法的，故原审法院并没有适用此条规定，不存在适用法律错误的问题。针对上诉人的岗位被撤销这一情况已经发生了而且属实，应当认定双方签订劳动合同时所依据的客观情况所发生的重大变化使得劳动合同无法继续履行。2、上诉人劳动合同解除的过程并不是本案审理的主要争议。被上诉人处的工会系合法成立，公章也是合法取得，但该事实与本案无关。3、通知和征求意见函、员工解聘通知书，解聘中的理由不存在矛盾。被上诉人正是结合上诉人工作中的实际表现该岗位存在的必要性及该部门的管理层调整才决定撤销上诉人的岗位。4、关于录音，无法证明合同已经实际履行。5、原审法院并未适用第40条第三项的款项来认定被上诉人的解除是合法的，如果适用此条应该认定被上诉人的接触行为系合法，本案是存在客观情况重大变化的。原审法院经审理已经查明上诉人的岗位实际已经撤销且没有恢复的必要，劳动合同已经履行继续履行的基础，原审法院也并未适用，劳动者不要求继续履行的用人单位应当进行赔偿，而是适用的是劳动合同无法履行的用人单位应当进行赔偿。同时，原审法院对于上诉人原审中并未提出赔偿，因此在判决中也未判决被上诉人对上诉人进行赔偿，不违反法律不告不理的原则。6、由于被上诉人结合实际工作和管理的情况处于管理需要撤销了上诉人的岗位且该岗位原先的工作内容已经分配给其他的员工，故原合同无继续履行的基础。上诉人上诉状中提出劳动合同法将继续履行劳动合同至于赔偿金之前是一种对法律的错误认识，劳动合同是否继续履行要看其是否有继续履行的基础，没有继续履行的对劳动者进行赔偿是一种合法的义务不存在顺位的关系。关于对方提出双方仍可依据第45、40条的规定，我方认为变更和调岗并不是对原合同的继续履行并不应当作为本案的争议进行审理，上诉人也没有提出变更及调位的诉讼请求不应当进行审理。另外调整及变更是企业的某一权利并不应当因为上诉人享有自主权而享受劳动合同继续履行。综上，被上诉人认为原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决应当予以维持。
闫涛向一审法院起诉请求：要求被告继续与原告履行劳动合同，恢复劳动关系；要求被告支付原告2015年12月18日至2016年1月19日工资12500元。
一审法院认定事实：2015年3月16日，原、被告签订《管理干部聘用合同》，约定被告聘用原告从事基建后勤部门副总监职位的工作，聘用期限自2015年3月16日至2018年7月15日止。2015年11月16日，被告就撤销基建后勤部门副总监岗位并决定于2015年12月17日解除与原告的劳动合同的事项向工会征求意见，工会予以同意。2015年12月17日，被告向原告出具《员工解聘通知书》，通知原告因公司部门管理层员额调整，决定于2015年12月17日解除双方之间的劳动合同，并要求原告于2015年12月17日前办理完离职手续。原告于当日签收该通知书，并在通知书上载明不同意解聘决定。原告向大连金州新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2016年1月21日受理此案并于2016年3月15日作出大金劳人仲裁字【2016】第397号仲裁裁决书，裁定驳回原告的仲裁请求，原告不服该裁定，于法定期限内向本院提起诉讼。
一审法院认为：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。被告未提供证据证明其在撤销原告从事的基建后勤部门副总监岗位后，就变更劳动合同内容与原告进行过协商，故被告解除与原告之间的劳动合同系违法解除。被告撤销原告原从事的岗位并不违反法律规定，在岗位被撤销的情况下，原告与被告之间劳动合同已无法继续履行，原告要求继续履行劳动合同，恢复劳动关系的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。用人单位解除劳动关系的决定被劳动争议仲裁委员会或者人民法院依法裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者被违法解除劳动关系期间的工资。原、被告之间的劳动合同于2015年12月17日已经解除，原告要求被告支付2015年12月18日至2016年1月19日工资12500元的诉讼请求于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十八条，《辽宁省工资支付规定》第三十六条之规定，判决如下：驳回原告闫涛的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由原告闫涛承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年3月16日，原、被告签订《管理干部聘用合同》，约定被告聘用原告从事基建后勤部门副总监职位的工作，工作地点为大连。如果集团/校区或部门发生变化或因甲方工作调整需要，乙方同意甲方对乙方做出的调动到甲方其他关联校区、职务调整或其它安排。如乙方届时拒绝甲方岗位安排，视为乙方辞职。聘用期限自2015年3月16日至2018年7月15日止。《管理干部聘用合同》第七项终止合同（一）因相关理由终止或因违约终止1、有下列情形之一的，甲方有权解除本合同：（1）根据甲方的自身状况和规模变化需要减少人员的；（2）甲方根据考核制度对乙方进行考核，连续2个月考核不合格给予辞退处理……乙方因本款第（1）（2）……之情形被解聘的，甲方需提前三十日通知乙方。如果甲方从通知之日起即行解聘乙方，需按乙方在本单位工作年限，依法支付相应经济补偿。2015年11月16日，被上诉人就撤销基建后勤部门副总监岗位并决定于2015年12月17日解除与上诉人的劳动合同的事项向工会征求意见，工会予以同意。上诉人对被上诉人单位工会是否成立表示异议。2015年12月17日，被上诉人向上诉人出具《员工解聘通知书》，通知上诉人因公司部门管理层员额调整，决定于2015年12月17日解除双方之间的劳动合同，并要求上诉人于2015年12月17日前办理完离职手续。上诉人于当日签收该通知书，并在通知书上载明不同意解聘决定。上诉人向大连金州新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出大金劳人仲裁字【2016】第397号仲裁裁决书，裁定驳回上诉人的仲裁请求。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。上诉人受聘在被上诉人担任基建后勤部门副总监工作，后被上诉人撤销了基建后勤部门副总监岗位，解除了与上诉人之间的劳动合同。被上诉人撤销基建后勤部门副总监岗位属于《劳动合同法》第四十条（三）的规定情形，在撤销岗位前要与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的才能解除劳动合同，因被上诉人未能提供与劳动者协商的证据，一审法院认为被上诉人解除劳动合同的行为系违法解除符合法律规定，本院予以维持。关于上诉人要求继续履行劳动合同的上诉请求，上诉人在被上诉人处担任基建后勤部门副总监工作，后因被上诉人撤销了基建后勤部门副总监岗位，导致双方之间解除了劳动合同。因撤销岗位属于被上诉人单位有自主管理权，法律并未对此加以限制和规范，因上诉人受聘的岗位已经被撤销，上诉人提供的证据也不足以证明被上诉人处还有类似岗位空缺，故双方之间的劳动合同实际上已经不能继续履行，一审法院驳回上诉人要求继续履行劳动合同，恢复劳动关系的诉讼请求符合法律规定，本院予以维持。关于上诉人要求被上诉人支付2015年12月18日至2016年1月19日工资的上诉请求，因双方之间的劳动合同于2015年12月17日已经解除，上诉人要求被上诉人支付劳动合同解除之后的工资没有事实与法律依据，本院不予支持。
综上所述，闫涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人闫涛负担。
本判决为终审判决。
审判长 李守众
审判员 曾国救
审判员 富 喜 胜
二〇一六年十一月八日
书记员 李 玲