辽宁省沈阳市中级人民法院
p t ; \' > 民 事 判 决 书
[2016]辽01民终7375号
上诉人（原审被告）：武汉凌云建筑装饰工程有限公司，住所地：湖北省武汉市东西湖区金银湖地区金山大道以南综合办公楼1—19层（12）。
法定代表人：刘鹏，该公司董事长。
委托代理人：代云云，女，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：沈阳安美隆钢结构工程有限公司，住所地：沈阳市于洪区大兴乡援工村。
法定代表人：于丽明，该公司总经理。
委托代理人：刘金源，辽宁申扬律师事务所律师。
上诉人武汉凌云建筑装饰工程有限公司与被上诉人沈阳安美隆钢结构工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民二初字第00891号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成由审判员李倩担任审判长，审判员王纪，代理审判员王畅主审参加评议的合议庭对本案进行了公开审理。现本案已审理终结。
原审原告沈阳安美公司诉称，2013年11月27日，原告与被告签订弧形玻璃幕墙钢结构制作、安装分包合同，约定由原告承揽沈阳佳兆业中心裙楼幕墙钢结构制作、安装，合同造价256万元。原告按照被告要求进行施工，被告未按进度付款。经催告，被告仍未给付拖欠工程款。经核算，被告尚欠原告828193元，在万般无奈的情况下，起诉至贵院。请求法院判令解除合同，给付欠款828193元及利息，并由被告承担本案的一切费用。
原审被告武汉建筑公司辩称，一、原告所述的有关工程欠款均与事实不符，实际上并没有这么大数额，答辩人请求法院核实相关事实;二、答辩人请求法院驳回起诉，我司与原告合作工程尚未完工，起诉尚不符合条件,同时根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，我司具有顺序履行抗辩权，原告不完成理应履行的合同义务，我司有理由不支付相应款项；三、答辩人请求原告赔偿因超值查封给我司带来的巨大损失；四、原告请求解除合同，对此我方请求原告因解除合同给我方造成的损失承担相应的责任。
原审法院审理查明，2013年11月28日，被告作为发包方（甲方），原告作为承包方（乙方），双方签订《弧形玻璃幕墙钢结构分包、安装工程合同》一份，约定：被告将佳兆业中心裙楼幕墙工程（弧形玻璃幕墙钢结构分包工程）发包给原告进行施工，工程地点为沈阳青年大街文翠路，承包内容包括沈阳佳兆业中心裙楼幕墙工程弧形玻璃幕墙钢结构制作安装；本工程钢结构（230.13吨）制作、安装制作运输安装及原预埋件的校偏补埋；钢结构除锈达到sa2.5级，环氧富锌底漆两道，表面氟碳漆涂刷，施工安装所需吊运、搬运等。合同第五条承包方式约定，包工、包料、固定合同总价、包施工工期、包施工安全、包文明施工。合同第六条约定合同总价为256万元，为固定总价合同。第十一条约定付款方式，工程分两阶段（4：6分段）实施施工，合同预付款、进度款分两阶段付款比例支付。合同签订后支付总价25%作为预付款，每施工阶段钢结构材料不少于70%到货并进行加工制作，经甲方考虑确认后，支付合同施工阶段总价20%的工程进度款，每施工阶段钢结构材料全部到货进行加工并钢结构施工安装完成不少于70%，经监理及甲方验收合格后支付合同总价30%的工程款，每施工阶段钢结构安装完毕（含面漆涂刷）并经监理及甲方验收合格后，支付总价20%的工程款，合同总价5%的工程款作为质保金，自钢结构竣工验收合格之日起，满一年质保期后七日内不计利息返还，如果非乙方原因未验收，自钢结构工程竣工十五个月返还质保金。第十二条约定，工程施工结束后乙方应做好自检，并会同甲方共同做好竣工验收工作，非乙方原因而未验收，施工结束一个月后应视为验收合格。合同签订后，原告按合同进行施工。被告已给付原告工程款141.08万元。
2015年11月11日，原告向被告发送催告函，表示被告迟延给付工程进度款，多次催要仍未给付，要求被告接函后5日内给付工程进度款，若对此置之不理或借故拖延则解除与被告签订的分包合同。
本案审理过程中，因被告对原告已施工的工程总价不予认可，原告申请对其实际施工的工程造价进行鉴定，本院依法委托辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司进行鉴定，该机构经鉴定后作出辽隆造字（2016）4103号《工程造价咨询报告》，鉴定结论为：鉴定总额2184218.30元，其中制作并安装工程1903806.93元，制作未安装工程227883.77元，签证单工程52527.60元，并附工程造价明细单。另，被告表示同意解除合同，但对于工程存在的质量问题要求原告进行维修。对于鉴定报告中制作未安装工程的材料，原告表示可以随时向被告交付，被告表示没有异议，但要求保证材料的数量和质量。
原审法院认为，原、被告签订的《弧形玻璃幕墙钢结构分包、安装工程合同》是双方的真实意思表示，双方均应遵照履行。按照合同约定，原告对诉争工程进行施工，被告按约定给付工程进度款，经鉴定原告实际施工的工程造价可以确认被告迟延给付工程进度款，原告催告后被告仍未给付，原告以此要求解除合同，符合法律规定，审理中被告亦表示同意解除合同，故对原告要求解除与被告之间的合同的诉讼请求，本院予以支持，合同解除时间本院酌定为原告起诉状送达被告之日（2015年11月25日）。经鉴定原告实际施工的造价为2184218.30元，被告已给付141.08万元，因诉争工程尚未竣工亦未验收，本院酌定质保期自合同解除之日（2015年11月25日）起计算，按合同约定质保期为一年，原告施工的工程质保期尚未届满，故原告主张的工程款应除去质保金部分（总价的5%），被告应给付原告的工程款为436323.62元（2184218.30元×0.95－141.08万元－制作未安装工程227883.77元）。合同解除后，原告应将已制作未安装的材料交付被告（材料产品名称及数量以《工程造价咨询报告》中《钢结构制作未安装工程的造价》为准），被告再给付该部分工程款227883.77元。质保期内，如原告施工的诉争工程存在工程质量问题，被告可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十四条、第九十七条之规定，该院判决如下：
一、解除原告沈阳安美隆钢结构工程有限公司与被告武汉凌云建筑装饰工程有限公司于2013年11月28日签订的《弧形玻璃幕墙钢结构分包、安装工程合同》；
二、被告武汉凌云建筑装饰工程有限公司于本判决生效后10日内，给付原告沈阳安美隆钢结构工程有限公司工程款人民币436323.62元；
三、原告沈阳安美隆钢结构工程有限公司于本判决生效后10日内将诉争工程已制作未安装的材料（附：《钢结构制作未安装工程的造价》）交付被告武汉凌云建筑装饰工程有限公司，原告沈阳安美隆钢结构工程有限公司履行该义务后10日内，被告武汉凌云建筑装饰工程有限公司给付原告沈阳安美隆钢结构工程有限公司工程款人民币227883.77元；
四、驳回原告沈阳安美隆钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
案件受理费人民币12080元，由被告武汉凌云建筑装饰工程有限公司负担人民币10450元，由原告沈阳安美隆钢结构工程有限公司负担人民币1630元；鉴定费人民币38000元、保全费人民币3190元，由被告武汉凌云建筑装饰工程有限公司负担。
宣判后，上诉人武汉建筑公司不服原判，向本院提出上诉，请求：撤销一审判决，发回重审或者改判。主要理由：1、不同意解除合同，双方已经就复工事宜达成补充协议，并且已经复工；2、已付款中应当将我公司以房屋抵顶工程款的金额638038元计入总工程款中；3、工程存在质量问题，存在安全隐患；4、应当追加发包人佳兆业公司作为第三人审理。
被上诉人沈阳安美公司辩称，同意一审判决结果，请求维持原判。
本院经审理查明事实与原审法院认定基本事实一致。
本院另外查明，2014年12月3日武汉建筑公司与沈阳安美公司签订房屋抵款协议，约定甲方（武汉建筑公司）尚欠乙方（沈阳安美公司）款项（沈阳鹏利广场D区工程已办理结算欠款4.6万元；沈阳奥体万达广场已办理结算欠款498480元；佳兆业项目正施工中根据商务核定产值75%约欠款80余万其余款项待完工后统一办理完结算协商再定，鹏利广场D区与爱思开项目存在少量争议款项，待后续再度确认完商定），以价值638038元的房屋抵偿部分欠款。剩余欠款于后期协商再定。
2016年4月7日武汉建筑公司与沈阳安美公司签订《沈阳佳兆业中心裙楼幕墙工程弧形玻璃幕墙钢结构制作、安装分包补充协议》，内容为“发包、承包双方因前期合同的履行产生法律纠纷，纠纷最终结果以法院判决为准。现为保证‘沈阳佳兆业工程’工期进度，双方遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则，继续完成‘沈阳佳兆业中心裙楼幕墙工程弧形玻璃幕墙钢结构制作、安装分包’合同余下制作、安装工程事宜签订本协议。一、余下制作、安装工程费用额：含部分材料费、加工费及安装费总额约18万元，最终以法院核定、双方确认的金额为准。三、钢件补漆：因业主停工两年，原来制作完成的钢件出现返绣现象，需重新除锈、涂刷底漆；现场已安装钢件因其他分包吊运、焊接施工等造成部分位置需重新除锈、涂刷底漆和面漆；由以上原因产生的费用按原合同预算相应的单价签证增补，承包方应提供签证相应的照片、图纸、文字等资料，发包、承包双方共同核定确认。”庭审中双方均表示该补充协议的安装费用与安装工程合同约定的安装费用不重合，且原审判决中确定的未安装材料部分已经安装完毕。
上述事实，有双方当事人陈述，《弧形玻璃幕墙钢结构分包、安装工程合同》、签证单、催告函、快递回执、《工程造价咨询报告》、《沈阳佳兆业中心裙楼幕墙工程弧形玻璃幕墙钢结构制作、安装分包补充协议》等证据，经开庭质证，本院予以确认，在一、二审卷宗佐证。
本院认为，武汉建筑公司与沈阳安美公司签订安装工程合同约定案涉工程施工内容，后工程无法继续施工，双方于原审判决作出后又达成补充协议，且已经实际履行，虽然双方均承认判决确定的安装工程合同的价款与补充协议无关，但从补充协议双方意思表示看是继续履行安装工程合同，故因事实发生变化原审判决解除合同的结果应予调整。关于原审法院确定的武汉建筑公司拖欠的部分工程款数额436323.62元双方没有异议，关于未安装部分的钢结构工程材料227883.77元，沈阳安美公司现已经安装完毕，武汉建筑公司应当支付该部分的工程款。关于武汉建筑公司认为应当将以房屋抵顶工程款的数额在应付款中扣除，抵款协议约定案涉工程其余款项待完工后统一办理完结算协商再定，房屋抵顶的款项不是针对案涉工程的，故上诉人的该项主张，本院不予支持。关于工程存在质量问题，补充协议已经就该问题达成一致意见，本案不作处理。关于武汉建筑公司申请追加发包人为第三人的请求，不符合合同法相对性原则，原审法院未予追加符合法律规定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：
一、撤销沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民二初字第00891号民事判决；
二、武汉凌云建筑装饰工程有限公司于本判决生效后10日内给付沈阳安美隆钢结构工程有限公司工程款人民币664207.39元；
如未按本判决指定的期间履行给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。
三、驳回沈阳安美隆钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费12080元，由武汉凌云建筑装饰工程有限公司负担10450元，由沈阳安美隆钢结构工程有限公司负担人民币1630元；鉴定费38000元、保全费3190元，由武汉凌云建筑装饰工程有限公司负担。二审案件受理费12080元，由武汉凌云建筑装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长李倩
审判员王纪
代理审判员王畅
二〇一六年七月十八日
书记员李颖
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；