黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）牡民初字第13号
原告（反诉被告）牡丹江市安康建筑有限责任公司。住所地黑龙江省牡丹江市阳明区。
法定代表人王守德，该公司董事长。
委托代理人曲子君，黑龙江鼎坤律师事务所律师
被告（反诉原告）东宁县金鸿嘉房地产开发有限责任公司。住所地黑龙江省东宁县东宁镇。
法定代表人姚长歆，该公司经理。
委托代理人高天姿，黑龙江雪乡律师事务所律师。
委托代理人王宝玉，黑龙江雪乡律师事务所律师。
原告（反诉被告）牡丹江市安康建筑有限责任公司（以下简称安康公司）与被告（反诉原告）东宁县金鸿嘉房地产开发有限责任公司（以下简称金鸿嘉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年6月26日受理后，依法组成合议庭，于2014年2月28日、2015年6月30日、2015年7月21日、2015年9月23日、2015年11月11日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）安康公司的委托代理人曲子君、被告（反诉原告）金鸿嘉公司的委托代理人高天资、王宝玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）安康公司诉称：被告是房地产开发建设企业，在2011年开发位于东宁县东宁镇中华路以东、双泉路以南、三江路以西、商业银行以北的棚户区改造项目的瑞阳小区，被告将该开发建设项目即东宁县东宁镇瑞阳住宅建设工程的施工（1号至8号）发包给原告，原告是东宁县东宁镇瑞阳住宅小区包工包料的施工企业。2011年原告与被告签订了《建设工程施工合同》，该合同在2011年5月26日经东宁县建设行政主管部门审查，予以备案。双方签订的《建设工程施工合同》是由“协议书”、“通用条款”、“专用条款”、“工程保修书”组成。“协议书”约定，合同工期总日历天数365天，开工日期约定为2011年5月18日开工，竣工日期是2012年5月18日，合同价款25272800元。原告与被告在《建设工程施工合同》的“专用条款”第51.2约定“合同价款”“调整因素包括：工程变更；法律、法规和国家有关政策变化；费用索赔事件或发包人负责的其他情况；工程造价管理机构发布的造价调整；一周内非承包人原因停水、停电造成的停工累计超过8小时。”“专用条款”15.3（1）材料调整方法“东宁县造价管理部门下达的文件执行。”
原告依据《建设工程施工合同》的约定。在2012年9月份将承包施工的瑞阳小区1-8号楼全部竣工。被告在2012年10月1日将原告施工的瑞阳小区1-8号楼占有，并将房屋交付给房屋买受人和房屋拆迁安置人组织入户。原告依据合同专用条款约定，按照“（2010）黑龙江省建设工程预算定额”、“JB50500-2008号文件”，“黑龙江省建设工程预算定额高级装饰”、“2010年牡丹江市价格表”费用定额采用的是：（2010）黑龙江费用定额、材料调价采用“东建字（2011）133号文件”，制作了“工程造价报告书”，提交给被告结算工程施工款遭拒。被告开发建设的东宁县瑞阳住宅小区，原告承包施工的1-8号楼，总建设面积23273.932平方米，工程施工费总造价30314952.13元，单平方米工程施工造价1302.53元。其中瑞阳小区3号楼、4号楼、6号楼、8号楼建筑面积10946.254平方米；工程施工价款14300929.71元，被告在工程施工期间已付工程施工款10379453.31元，另外被告代扣代缴建筑施工应缴税费，税率为工程造价的5%；税金额为715046.45元（14300929.71×5%）；被告欠瑞阳住宅小区3号楼、4号楼、6号楼、8号楼工程施工款3206430.00元。其中东宁县瑞阳住宅小区1号楼、2号楼、5号楼、7号楼，建筑面积12327.678平方米，工程施工价款16014022.42元，被告已付工程施工款12251770.00元，被告代扣代缴建筑工程施工税，税率为工程施工造价的5%；1号楼、2号楼、5号楼、7号楼应缴税金800701.10元（16014022.42元×5%）；被告欠瑞阳小区1号楼、2号楼、5号楼、7号楼施工款2961551.00元。
综上，被告欠原告工程施工款6167981.00元；原告承包施工的东宁瑞阳住宅小区工程在2011年9月末即已全部竣工，被告没有及时组织验收结算工程施工款，而是在2012年10月1日就向瑞阳小区房屋买受人及房屋拆迁产权调换安置户发放入户钥匙和办理进户手续。此时，原告实际占有使用了被告承建施工的房屋，虽然政府建设主管机关对东宁县瑞阳小区建设工程验收备案的时间是2013年3月8日。对此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条（三）项的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。所以原告承建的被告发包的东宁县瑞阳小区竣工时间是2012年10月1日。工程竣工后，原告当即编制工程施工结算书，并交付给被告，被告为拖延工程施工结算，拒绝签收。对此，依照《建设工程施工合同》通用条款第11.2“竣工付款证书及支付时间”的规定“工程竣工结算报告金额2000万元-5000万元的，从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起45日完成审核”。被告不审核工程结算报告，应从竣工之日的2012年10月1日计算至2012年11月15日，即被告应从2012年11月15日起依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，对欠付的工程款金额按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
《建设工程施工合同》协议书约定开工时间是2011年5月18日，原告签订合同后，即积极组织工程施工人员及工机具进入工程施工现场，而被告不但没有完成合同专用条款第13.1（1）项、(2)项、（6）项的承诺，被告没有与房屋拆迁人全部签订拆迁安置补偿合同，规划没有确定测绘新建房屋的水准点和座标点，不具备建设施工的基本条件，全体施工人员在施工现场误工达2个多月，至2011年8月3日东宁县规划局才到工程施工现场送达了定位放线通知单。由此，因开工日期的变更，使工程竣工期顺延，仅此一项，原告就工程施工价款外支付施工人员待开工误工费375036.00元，依照合同专用条款52条（2）项中“费用索赔事件或发包人负责的情况”做为合同价款的调整因素，被告应承担原告代为支付的375036.00元的费用。
被告在工程开工时交给原告4号楼桩基础施工图纸，原告依照4号楼基础施工图纸和发包方的基础施工的技术交底，组织施工，在完成104根基础桩的砸埋时，被告又变更了桩基础施工设计，致使53根砼桩基础全部报废。原告又重新施工，造成了设备、材料、人工的损失，还延长了工期，形成无效的劳动，致使工期延误。
原告在瑞阳住宅小区施工期间，甲方（被告）工程施工代表孙晓峰、单宝生先后在乙方（原告）施工现场，为非承包工程的施工用水泥、沙子、模板、顶柱、木方、碎石等建筑施工材料价值8275.50元，该材料价款被告应予偿付。2012年8月2日被告指派到工程施工现场的甲方代表单新刚要求原告派工人对3号楼外墙粉刷防水胶，总计用14个工日，每个工日约定350元，合计人民币4900元，应由被告以计时工的形式支付人工劳务费。
综上，原告安康公司诉讼请求如下：1.被告偿付拖欠的工程施工款6167981.00元；2.被告给付原告待开工进驻工地施工人员直接损失费375036.00元；3．被告给付发包外工程用料款8275.50元及计时工工资款4900元，合计13175.50元。以上三项诉讼请求金额合计6556192.50元。4．被告承担迟延偿付工程款期间的利息（比照同期银行贷款利率）至实际给付之日。5．案件受理费及诉讼费用由被告承担。诉讼中，安康公司又增加诉讼请求要求被告金鸿嘉公司给付工程款6399634.90元及利息1049540.12元，总计7449175.02元。
被告（反诉原告）金鸿嘉公司辩称：一、被告并不拖欠原告施工款，原告施工的工程价款也不应进行调整，其于2012年10月22日单方制作的工程造价报告书（投标总价）对被告没有法律约束力。第一、本工程采用固定单价，工程价款不应当进行调整。1.本争议工程采用的计价方式为工程量清单计价中的固定单价，综合单价应为1077.64元/平方米。2011年5月26日，被告与原告签订《建设工程施工合同》，本案争议工程瑞阳小区的施工范围为：瑞阳小区土建、瑞阳小区（给排水、采暖）工程、瑞阳小区（电气）工程，在专用条款50.2（1）条约定工程计价方式采用固定单价。从招标备案文件可以看出，被告要求原告的投标内容为施工图范围及工程量清单的全部内容，原告的投标文件已经通过招标办评标，并且中标，中标价为25272800.00元，瑞阳小区1-8＃共计施工面积23452平方米，据此可以得出该工程的综合固定单价为1077.64平方米。2.本工程没有发生工程价款调整的因素，工程价款不应当进行调整。结合《建设工程施工合同》专用条款50.2（1）、通用条款50.2（1），合同选择了固定单价就不能再采用固定总价或可调价格的方式确定合同价款。因此，原告的工程价款结算应当按合同约定的计价方式进行结算。所以，现原告又按照《建设工程施工合同》专用条款第51.2条和第51.3条对土建工程进行调整价差，并要求被告按照其单方制作的工程造价报告书（投标总价）对工程价款进行重新结算是没有事实根据和法律依据的。第二、原告并未按《建设工程施工合同》约定将全部工程施工完毕，只实际施工了部分土建工程，并且被告支付工程款的额度已经远远超出了其实际施工量。按照《建设工程施工合同》和投标文件约定，原告承包的施工范围为：瑞阳小区土建、瑞阳小区（给排水、采暖）工程、瑞阳小区（电气）工程，投标总价为25272852.95元。其中，瑞阳小区（给排水、采暖）工程、瑞阳小区（电气）工程投标价为2656454.88元，但原告对此部分工程并没有进行施工；原告对土建工程投标价为22616398.07元，现原告只完成了大部分土建工程就停止了施工。对于原告未完的工程，被告只能组织其他施工人进行施工，并对原告遗留的土建工程支付了工程款2700000元。按照投标文件，被告应当支付原告土建工程价款为22616398.07元，现减去被告后续组织其他人施工支付的2700000元，被告实际应当支付给原告的工程款数额应为19916398.07元，现在被告已经支付了22886238元（不含税款）。综上，根据双方《建设工程施工合同》专用条款50.2（1）、通用条款50.2（1）的约定，可以看出本工程采用的计价方式为固定单价，且本争议工程价款并未发生调整的因素，被告支付的工程价款也远远超出原告实际施工的价款2969839.93元。所以，被告不仅不拖欠原告的工程施工款，原告还应将被告多支付的工程款返还给被告（在反诉中主张）。二、原告陈述的放线时间与规划局实际放线时间相互矛盾，因此，原告出具的放线通知无法证明开工日期发生变更的事实，更无从谈起误工费用。根据东宁县规划局出具的证明可以证实，在原告2011年5月份开工时规划局就进行了放线，只是到2011年8月3日才补发的通知，因此，原告以规划局没有确定测绘新建房屋的水准点和坐标点使其全体施工人员在现场误工达2个月的事实是不客观的。三、对于经被告授权的现场负责人员签证的发包外工程用料及计时工工资，原告按实际发生的数额进行支付，但原告对发包外工程用料及用料款项的真实性应承担举证责任。
综上，被告与原告在《建设工程施工合同》中约定瑞阳小区工程款的计价方式采用的是工程量清单中的固定单价，且在履行合同中并没有发生价款调整的因素。对于原告完成的大部分土建工程，被告已将施工款支付给了原告，付款的数额远远超过了原告的实际施工价款。因此，被告并不拖欠原告工程款。请求法院依法查明案件事实，驳回原告对被告的诉讼请求。
被告（反诉原告）金鸿嘉公司反诉称：2012年5月26日，反诉原告与反诉被告安康公司依法签订了《建设工程施工合同》，工程名称为瑞阳小区1、2、3、4、5、6、7、8号楼，工程地点为中华路以东、双泉路以南、三江路以西、商业银行以北；承包范围：土建、装饰、采暖、给水、排水、电气照明、电视电话工程；开工日期为2011.5.18，竣工日期为2012年5月18日；合同总价款为25272800.00元。双方对承包工程采用工程量清单计价，现反诉被告违反了《建设工程施工合同》和其投标文件的约定，没有完成全部分项工程的施工，其只完成了大部分土建工程就停止了施工，对装饰、采暖、给水、排水、电气照明、电视电话等工程根本就没有进行施工，而反诉原告已经超出了合同的约定支付了工程款23331973元；反诉被告停工后，反诉原告不得不另行聘请施工单位对反诉被告未完的土建工程进行施工，对于土建遗留的工程后续施工反诉原告现已支付工程款大约2700000元。
由于反诉被告违反了《建设工程施工合同》工期的约定，迟延交工150天，给反诉原告造成了严重的经济损失，损失金额为1300000元；因为迟延交工，还导致反诉原告多支付延期监理费用90000元；反诉被告施工完成的工程存在严重质量问题，但反诉被告并没有按照合同约定履行维修义务，反诉原告代为维修花销费用为300000元左右，此笔维修费应当由反诉被告支付。按照合同约定，质量保证金1300000元依法和合同的约定应当预留，而且对于反诉原告为反诉被告垫付的1500000元税款，也应当由反诉被告承担。另外，反诉被告施工的土建工程至今有一部分尚未施工完毕，这部分工程支付款项待鉴定后确定并主张。
综上，反诉请求如下：1.反诉被告支付给反诉原告各种费用合计7190000元（其中：土建遗留工程2700000元、税金1500000元、误期赔偿1300000元、质量维修费300000元、质量保证金1300000元、因延期导致监理增加费用90000元）。2.一切诉讼费及反诉费用由反诉被告承担。
本案诉讼过程中，金鸿嘉公司又提出增加1608946.93元（其中：多支付土建款269839.93元、土建遗留工程后续施工款839107.00元、土建遗留工程尚未施工部分施工款500000元）的反诉请求。其理由：1.反诉被告违反合同和投标文件的约定，没有完成全部分项工程的施工，只完成了大部分土建工程就停止了施工。反诉被告在其招标文件的明细中列出的全部土建工程的工程款数额为22616398.07元，现反诉原告已经实际支付给反诉被告的工程款达22886238.00元（不含税款），对于反诉原告多支付给反诉被告的269839.93元，反诉被告应当返还给反诉原告。2.反诉被告停工后，反诉原告不得不另行聘请施工单位对反诉被告未完的土建工程进行施工，对于土建遗留的工程后续施工，反诉原告现已支付工程款3539107.00元（在反诉状中已经主张2700000元），对于反诉原告在反诉状中未主张的遗留工程的工程款839107.00元应当由反诉被告支付给反诉原告。3.反诉被告遗留的土建工程至今尚未施工部分，反诉原告尚需组织其他施工人进行施工，施工款约为500000元，对于该部分施工款也应当由反诉被告承担。
针对被告（反诉原告）金鸿嘉公司的反诉，原告（反诉被告）安康公司辩称：1.反诉被告与反诉原告就东宁县瑞阳小区1-8号综合楼的建设施工签订了《建设工程施工合同》，合同签订后反诉原告为了谋取更大利益将采暖工程、给水、排水工程电气电照工程、电视电话工程的施工发包给了他人，这是建设工程开发商即反诉原告违反合同约定，主观故意分解工程的行为，其分包工程与反诉被告无关。反诉被告提起建设工程施工合同纠纷诉讼，诉讼请求中仅主张了反诉原告拖欠土建工程施工费的请求，并没有对没有施工的分项工程主张工程施工价款。2.建设工程施工合同第三条约定的工期是365天，而反诉被告提前63天竣工，没有拖延工期，虽然建设工程施工合同中约定了开工日期为2011年5月18日，但是因反诉原告没有完成原住户的房屋拆迁工作，使东宁县城乡规划管理局无法放位置线，工程施工被迫停工，至2011年8月3日后规划管理局放完线后才开始施工，工期的顺延是反诉原告的行为造成的，给反诉被告造成待开工的经济损害，应承担延期施工的赔偿责任。3.《建设工程施工合同》中约定的是工程价款预算价格，而不是工程竣工结算造价。双方采用的是工程量清单计价，工程竣工后按实际工程施工量及相关工程造价文件和规定，计算工程施工造价；反诉被告完成了合同约定的全部土建工程量，土建工程没有遗留未完工程，反诉原告及反诉被告在工程施工内业资料中有明确记载。4.工程施工税金按相关税法规定，施工企业是法人经济组织，应有工程施工方将税金全额支付给施工企业，由工程施工承包企业向营业执照登记所在地的税务机关办理纳税事宜，但是房地产建设所在地税务机关为增加地方税收，让工程发包方代扣代缴。由此，反诉被告在总工程施工造价中按5%扣减了税金，反诉被告的诉讼请求已减除了应缴税金的额度，反诉原告诉讼要求1500000元的税金是重复计税，与法无据。5.反诉被告没有延期交工，尤其致使瑞阳小区1-8号楼2012年10月15日竣工是反诉原告的行为造成的，应由延期开工的责任人承担对反诉被告的赔偿责任；工程施工质量是建设单位、监理公司、工程质量监督站经检查验收认定的合格工程。对此，验
收报告，工程质量备案文件都有据可查，工程质量需维修在保修期内也应由施工承建单位负责，而不是工程发包方的反诉原告负责，假设工程分项工程有需要维修的部位，应先通知施工企业，在施工企业明确表示拒绝维修的情况下，工程发包单位方能自行组织维修，维修费在工程质量保修金中扣减，反诉原告以此无的放矢的提出质量维修费300000元没有事实根据。请求人民法院驳回反诉原告的反诉请求。
针对反诉原告金鸿嘉公司诉讼中增加的诉讼请求，反诉被告安康公司辩称：1.反诉被告与反诉原告在合同中约定的工程价款不是最终的结算价款，按照合同约定双方采用的是工程量清单计价，工程竣工后应按照实际工程施工量及相关工程造价文件计算工程施工造价。2.按照反诉被告与反诉原告向工程管理机关提供的备案内业资料可以证实，反诉被告完成了全部的土建工程的施工，并由反诉被告、反诉原告及监理公司签章予以确认。3.反诉原告在与反诉被告签订建设施工合同时就已将本案诉争的采暖、给排水、电气照明、电视、电话工程已分包给他人，且反诉被告在本诉中主张的诉讼请求仅是土建工程的工程价款，反诉原告增加的反诉请求没有事实及法律依据，应依法驳回。
根据双方当事人的陈述及诉、辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1.双方当事人签订的《建设施工合同》是否合法有效，合同双方是否按约履行了义务；2.安康公司主张金鸿嘉公司违反合同约定，拖欠工程价款及利息合计7449175.02元，拖延待工损失375036元，拖欠外发包工程价款8275.50元及计时工资款4900元的事实是否成立？其诉讼请求是否应予支持；3.被告金鸿嘉公司主张安康公司违约的事实是否成立，其主张安康公司应支付各项费用的反诉请求是否应予支持。
本案审理中，原告（反诉被告）安康公司为支持其诉讼主张，向法庭举证如下：
证据一、建设工程施工合同一份。证明：1.被告金鸿嘉公司是东宁县瑞阳小区1-8号楼建设工程的发包方，原告安康公司是东宁县瑞阳小区1-8号楼的建设工程承包单位。2.建设工程施工合同在东宁县建设行政主管部门备案并获得同意。3.合同约定工程总天数为365天。4.建设工程施工合同约定材料价差调整方法以东宁造价管理部门下达的文件执行，约定了合同价款调整因素包括工程变更，法律、法规和国家有关政策的变化，费用索赔事件或发包人负责的其他情况；工程造价管理机构发布的造价调整，一周内非承包人原因停水、停气造成的停工累计超过8小时。5.约定了支付事项利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，约定了开工前发包方支付合同造价款的20%。工程进度款：承包人工程量达到主体结构二层平口时，按工程总造价支付15%，工程量达到主体结构四层平口时，按工程总造价支付40%，达到主体结构封顶时，按照工程总造价支付30%，工程竣工后支付工程总价款30%（应为10%）。6.建设工程施工合同约定了采用工程量清单造价。
经质证，被告（反诉原告）金鸿嘉公司对证据形式要件没有异议，对证明的问题有异议：1.本案争议工程采用的计价方式为工程量清单计价方式。工程量清单计价方式有三种，分别为固定单价、固定总价和可调价格。根据《建设工程合同》专用条款50.2（1）约定，本工程的计价方式为固定单价，因此本案争议工程结算方式就不能再采用固定总价或可调价格。专用条款51.2条是固定总价的调整因素，专用条款51.3条是可调价格的调整因素，因此这份证据不能成为原告主张采用可调价格计价方式进行结算的依据。2.原告在签订合同时承包本工程的范围是土建、装饰、采暖、给水、排水、电气照明、电视电话，但原告只实际施工了大部分土建工程。原告提到的第5点，在合同的59.2并没有约定利率的支付方式，因为在所有项目中是空白。第5条后半句被告已经实际支付了20%的价款，原告用于缴纳了安全措施费，这笔钱已经交付，目前我们实际给付的工程款已经超过实际工程应得的价款。第6条称合同采用工程量清单计价，应完善为工程量清单计价中的固定单价，这是双方合同中专用条款第50.2（1）双方已经明确的约定，用对号标注的选择事项。相对应的应采用结算工程中工程量清单计价中固定单价的可调整因素，不应采用可调价格的调整因素。
本院认为，被告金鸿嘉对该证据的形式要件没有异议，本院予以确认。关于证据证明的第1个问题，从合同形式体现，可以证明金鸿嘉公司是涉案工程的发包人，安康公司该工程承包人。但结合本案其他事实，应认定涉案工程的实际施工人是刘合清、关巨宝，安康公司并非是该工程的承包人，对该证明的问题不予采信。关于证据欲证明的第2、3、4、6个问题，经查与事实及合同的约定相符，本院予以采信。关于证据证明的第5个问题，安康公司主张双方约定支付事项利率应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，没有合同约定，不予认定。
证据二、建设工程施工造价结算书共计17册。意在证明：承包方依照合同约定的“采用工程量清单计价和已竣工程量及（2010）黑龙江省建设工程预算定额”、“JB50500-2008号文件”、“黑龙江省建设工程预算定额高级装饰”、“2010年牡丹江市价格表”（2010）黑龙江费用定额；东建字（2011）133号文件，编制的工程造价报告书，原告施工的东宁县瑞阳小区1-8号楼土建工程施工造价30314952.13元。
经质证，被告（反诉原告）金鸿嘉公司对该证据的真实性、合法性均提出异议：1.这份证据是原告单方编制的说明，等同于当事人陈述，其真实性无法确认；并且违反了通用条款50.2（1）的约定。根据通用条款50.2（1）的规定，固定单价计价方式应执行《建设工程工程量清单计价规范》和黑龙江省关于工程量清单计价方式。而原告在编制投标报价时依据的是《建设工程工程量清单计价规范》、《黑龙江省建设工程预算定额（高级装饰）》、2010年《牡丹江市价格表》、2010年《黑龙江省建筑安装工程费用定额》、东建字（2011）118号文件，因此原告编制的1-8号楼投标报价违反了《建设工程合同》的约定，不具有合法性，不应当成为原告结算的依据。2.第一、从制作的时间上看，这份投标书是原告在2012年10月22日单方制作的工程造价报告书（投标总价），而此时工程已基本完工，所以其名称为投标书是与工程结算方式风马牛不相及的；从制作的计价方式上，其采用的是可调价格的方式进行结算，这完全违反了合同所约定的固定单价的结算方式。因此，工程造价书无论是从制作时间，还是原告擅自改变原合同的计价方式而言，这份工程造价书对被告没有约束力。第二、本工程采用了综合固定单价的计价方式结算，就不能也不应当再采用固定总价或者可调价格的方式进行结算。工程量清单计价方式有三种，分别为固定单价、固定总价和可调价格。根据双方所签订的《建设工程合同》专用条款50.2（1）的约定，本工程的计价方式为工程量清单中的固定单价，因此本案争议工程的结算方式就不能再采用固定总价或可调价格。而原告所引用的“专用条款51.2条”是固定总价的调整因素，“专用条款51.3条”是可调价格的调整因素，在本案是与前述双方所约定的固定单价的计价方式相矛盾、相排斥不相容关系，因此不应当也不可能同时使用。基于原告事后单方采用可调价格的方式制作的工程造价报告书（投标总价），完全违反了合同的约定，也不符合常理，所以这份证据不能成为原告主张采用可调价格计价方式进行结算的依据。第三，投标书应当是原告在招、投标时提供的一种文件，而不应当是在工程基本完工后再提供，更何况土建及装饰的工程并不是由原告全部施工，所以其单方制作的投标书不具有真实性。不应当成为原告对土建工程结算的依据。第四点，从原告提供的工程施工造价结算书中并没有提供造价人员的职业资格证及其执业机构的相关资格证件，该证据不具有合法性。第五点，原告提供的证据名称混乱，这个证据不能成为原告主张的依据，原告在举证期限内向法庭出示这个证据的名称叫投标书，在今天超过举证期限后向法庭出示的时候称建设工程施工造价决算书，事实上证据的名称是投标总价，后附有编制说明，时间是2012年10月22日，这个时间点依据是瑞阳小区1-8号楼已经基本完工的状态下编制的，因此无论是投标书还是投标总价都已经和本案没有关系，投标书应是在招投标阶段（工程没有实际开工前）完成。这份投标总价与2011年5月11日原告安康公司向东宁招标办就有关金鸿嘉开发的瑞阳小区的投标文件是相互矛盾的，也和双方签订的合同中约定的计价方式为工程量清单计价中固定单价相违背，因此任何一方擅自改变合同内容都是不能成立的，该份证据不能成为原告向被告主张工程款的合法依据：1.被告与原告应当按照招投标文件及建设工程施工合同约定的标准结算工程价款，上述资料是双方的合法结算依据。原告在招标阶段的投标文件属于合同中的要约，而中标通知书属于被告发出的承诺，两个文件都是建设工程施工合同的组成部分，对于答辩双方具有法律约束力，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款的规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款，”因此，原告向被告主张工程价款结算应当按照其投标文件中对土建装饰工程的投标报价进行结算，这既符合法律的规定，也符合合同的要求，原告无权而且也不应当对施工的工程重新进行投标报价。假设原告在施工中，发生了工程量的增加或减少的变更情况，原告也只能在规定的期限内，对工程量变更的部分向被告主张新报价结算，未发生变更的工程量部分应当也只能按照投标文件及合同约定的计价标准进行结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释14号）第十六条第二款的规定，“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”因此，原告在工程量未发生变更时，不应当对合同价款进行调整，对发生工程量变更的，也只能对变更部分的工程量进行主张。对于价款变更，原告应当按照《建设工程价款结算暂行办法》第九条规定的14天内提出，如果未在规定时间内通知发包人，或者未在规定时间内提出调整报告，发包人可以根据有关资料，决定是否调整和调整的金额。2.原告在起诉状中叙述的案件事实，与其证据有多处相互矛盾，不客观、不真实。原告庭审中举证的“新投标书”依据与其在起诉状中所称的“工程造价报告书“制作的依据相互矛盾。原告在起诉状中称制作的工程造价报告书材料调价采用“东建字（2011）133号文件（起诉书第4页），在开庭时，不仅将工程造价报告书名称改为新投标书，而且其材料调价采用的依据也变更为东建字（2011）118号文件（新投标书第2页），材料调价采用的文件前后相互矛盾，其举证的“新投标书”不具有真实性、合法性，贵院不应当采信。原告引用的建设工程施工合同通用条款第11.2条并不是竣工付款证书及支付时间的规定，而是发包人免除索赔的条款。因此，原告依据11.2条的主张不成立。通用条款11.2条的内容为承包人应保障发包人不负担因承包人移动或使用施工场地外的施工机械和临时设施所造成的损害而引起的索赔，并不是竣工付款证书的规定。原告并没有与被告进行过竣工结算，其称将“工程造价报告书”提交给被告结算遭拒绝既不是客观的事实，也没有任何证据。在被告已经将全部土建装饰工程款都支付给原告后，被告的工作人员却在未完工的情况下，2012年8月就已经撤离施工现场，后期未完的土建装饰工程是由被告组织施工的。因此，原告根本就没有与被告对其施工的部分工程进行结算，也从未向被告提交过起诉后制作的工程造价报告书；如果原告提交过，请出示证据（证人时间、地点、接受人员及提供相应的书面证据或录音、录像等资料）。3.对于原告声称投标书中所列的项目，根据证人证言及目前尚未完工的照片，被告将原告未完成的全部及部分工程，用表格的方式列举，并用附件的方式提交给法庭，请予以重视。综上所述，原告与被告对工程价款的结算应当按照原告投标时对土建装饰工程投标价的标准进行结算，原告无权将合同价款擅自进行调整，这是违反法律规定的，其举证的新投标书对被告也没有约束力。对于原告称延期的事实，原告应当承担举证责任。望贵院依法查清案件事实，依法驳回原告对被告的诉讼请求。
本院认为，该组证据系原告安康公司自行编制，并非当事人双方结算的依据，被告金鸿嘉公司对该证据的形式要件及证明的问题均有异议，本院不予采信。
证据三、被告金鸿嘉公司给付原告工程施工费明细表。证明：被告已给付工程款22631223.31元；被告欠原告东宁瑞阳小区1-8号楼工程施工款7683728.82元，被告代扣代缴5%的建设工程施工税，应缴税金1515747.61元；即30314952.13元×5%；被告实欠原告工程施工款（税后）6167981.21元。
经质证，被告（反诉原告）金鸿嘉公司对该证据的形式要件及证明的问题均提出异议：该份证据不是在举证期限内举证的。经核实，原告举证的证据不是原告收取被告全部工程款的记载，被告将在举证过程中把原告法人及工作人员从被告处收取、借用等一系列的签字款项的票据用原件的方式出示，被告实际支付的工程款为24326238元，包含税款1440000元。
因被告金鸿嘉公司对该证据的形式要件及证明的问题均有异议，经本院组织双方对账，结合本案相关证据，查明本案诉争瑞阳小区1、2、5、7号楼由实际施工人刘合清施工，3、4、6、8号楼由实际施工人关巨宝施工，双方争议款项均由被告拨付给实际施工人刘合清、关巨宝。一、被告提供给付刘合清施工款12302335元票据，原告对其中2040000元有异议，认为该款项系刘合清个人借款，没有原告的授权和委托，属于个人行为，与本案没有关联性，没有证据证明所借资金用于本案诉争工程。二、被告给付关巨宝施工款10583903元的票据，原告对其中的2012年10月13日勾机周围清理费2580元、2012年10月17日门洞刮大白5000元、2012年11月24日彩钢管312元，合计7892元有异议，认为以上几项均包括在2013年1月9日的910000元之内，此款应予扣除。对于单元门、分户门分少的51700元，被告没提供证据，不知道是什么款项，不予认可。另，2013年1月9日的910000元中应扣除185599.2元，其中：1.楼梯扶手30752元；2.室外扶手、铁艺58424元；3.单元门17500元；4.分户门56800元；5.车库门22123.2元。扣款的理由，这910000元里已经算作被告给原告转款了，但在鉴定时提供的结算里，此项内容却没有计算在内。三、对被告代扣税款1440000元，未提出异议。四、对2013年2月8日原告法定代表人王守德从被告处支取管理费130000元，原告没有异议。
本院认为，1.根据原告起诉状中陈述的事实，明确承认收到瑞阳住宅小区1、2、5、7号楼12251770元工程价款的事实。诉讼中，原告虽对其自认的事实提出反悔，但未能提供充分证据证实，其应承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对已方不利的事实和认可的证据，人民法院予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”之规定，本院确认被告金鸿嘉公司已给付瑞阳小区1、2、5、7号楼工程价款12251770元的事实。2.关于被告给付瑞阳小区3、4、6、8号楼工程款10583903元的票据，安康公司对2012年10月13日勾机周围清理费2580元、2012年10月17日门洞刮大白5000元、2012年11月24日彩钢管312元提出异议，认为以上合计7892元应包括在2013年1月9日的910000元之内，但其未能提供充分证据，本院不予确认。关于被告列明单元门、分户门分少的51700元，因未能提供相关证据，本院不予确认。关于原告提出2013年1月9日910000元中应扣除185599.2元的异议理由，因未能提供充分证据证实，被告不予认可，本院不予认定。3.关于被告提供代扣税款1440000元，经核实代缴税金实为1439999.94元，本院予以认定。4.关于双方对账过程中，被告提供了原告法定代表人王守德于2013年2月8日从被告处支取130000元票据，双方均无异议，该款抵作已付工程款。综上，本院确认被告给付原告瑞阳小区1-8号楼工程总价款合计为22913973元。
证据四、工程延期施工经济损失申请报告。证明：被告没有按合同约定的2011年5月18日开工，原告施工人员进入工地待开工及合同外施工项目，原告支付375306.00元，原告支付的该费用被告应依照《建设工程施工合同》专用条款13.1（1）项、（2）项、（6）项的约定承担给付责任。
经质证，被告（反诉原告）金鸿嘉公司提出异议：证据不是在举证期限内提供。从形式要件上看，只是原告自己盖章的。从形式要件和举证出示时间都不能作为有效证据使用，更不能证明原告所要证明的问题。对于原告声称工期延误的事实，原告应当承担举证责任。原告称由于被告的原因，施工现场不具备开工条件造成其工期延误，其应当按照专用条款（通用条款）第30.1条、30.2条、30.3条、30.4条的约定，首先，应报告给监理工程师，由监理工程师将暂定结果通知承包人并抄报发包人；其次，如30.1条是首次发生，承包人应在14天内向监理工程师发出要求延期的通知，并抄送发包人，并在发出通知后的7天内向监理工程师提交要求延期的详细情况；再次，如延期的事件持续发生，承包人应按30.2款规定的14天之内发出要求延期的通知，然后每隔7天向监理工程师提交事件发生的详细资料，并在该事件结束后的14天内提交最终详细资料；最后，如果承包人（原告）未在30.2款和30.3款规定的时间内发出要求延期的通知和提交详细资料，则视为该事件不影响施工进度或承包人放弃索赔工期的权利，监理工程师可拒绝作出延期的决定。庭审中，原告并没有举证要求延期的通知和提交详细的资料，所以，原告称延期损失的请求不能得到贵院的支持。
本院认为，该证据系原告自行编制，且缺乏其他证据佐证，不足以证实其主张，且被告不予认可，本院不予确认。
证据五、被告工程施工管理人员给原告所出具的“欠据”4份、“收据”2份、“借据”1份、“签证单”1份、临时用工及材料费1份，共计9份，合计13175.50元。证明：被告在原告施工期间临时调动工人为承包项目外工程施工及被告使用原告的建筑材料的事实和金额，被告应予偿付。此款是结算工程款之外的款项，是临时用料款。
经质证，被告（反诉原告）金鸿嘉公司对在举证期限内举证的8份证据，数额8552元予以认可。临时用工及材料费虽超出举证期限，但也予以认可。
本院认为，被告（反诉原告）金鸿嘉公司对该证据没有异议，其自认欠原告（反诉被告）安康公司主张的13175.50元款项，本院予以确认。
证据六、东宁县城乡规划管理局2011年8月3日制作的《建设项目定位放线通知单》一份。证明：2011年8月3日东宁县城乡规划管理局才给被告开发建设的瑞阳小区棚户区改造工程1-8号楼定位放线。工程建设的每栋楼必须由规划部门放位置线，确定建筑物位置后才能施工，实际瑞阳小区的开工日期是2011年8月3日后，距合同约定的开工期2011年5月18日起延误了2个月零16天。由此，工期顺延。
经质证，被告（反诉原告）金鸿嘉公司对证据形式要件没有异议，对证明问题有异议：这份证据是东宁县规划管理局后补发的定位放线通知单，并不是定位放线的实际发放日期。根据东宁县规划管理局出具的放线证明（见被告举证第六组第三份），可以证实实际定位放线通知是在2011年5月初原告开工时放的，并没有给原告造成开工日期变更，不存在工期顺延的情形。因此，此份证据无法证明原告的工期顺延的事实。
本院认为，被告金鸿嘉公司对该证据的形式要件没有异议，本院对此予以确认。该证据可以证实东宁县城乡规划管理局于2011年8月3日向被告金鸿嘉公司发放建设项目定位放线通知单的事实。
证据七、原、被告与黑龙江东信工程监理公司于2011年11月19日出具的“工程停工报告”及2012年4月1日“工程复工报告”。证明：2011年8月3日开工至2011年11月19日停工，实际工作日为108天，冬季停工131天。
经质证，被告（反诉原告）金鸿嘉公司对证据的形式要件有异议，在施工单位处应盖有单位公章，这里出现的是项目部的章，作为关巨宝没有公司的授权也不是项目部的人员，当时使用的都是公章，并没有公司的授权，这里的章被告认为不真实，没有法律效力，在项目经理栏签字，被告认为是不合法的，所以对证据提出质疑。从实体上，根据双方的合同第3条合同工期的约定，开工日期是2011年5月18日，竣工日期是2012年5月18日，合同的工期为总日历天数为365天，而不是有效施工日期365天，因此，在正常的冬季不能施工是人所尽知的，不能作为工期顺延的有效依据，此证据不能证明原告证明的问题。
本院认为，该组证据已在东宁县城镇建设管理局档案馆备案留存，本院对证据的形式要件予以确认。该组证据可以证实原告安康公司施工的东宁县瑞阳小区工程因气候条件限制于2011年11月19日停工，至2012年4月1日气温回升工程复工的事实，本院对此予以确认。关于工程的具体开工时间，将综合本案其他相关证据予以确认。
证据八、《建设工程交工验收证》一份，证明工程质量总评为合格，同意使用。
经质证，被告（反诉原告）金鸿嘉公司对证据的形式要件没有异议，认为建设工程交工验收证工程质量总评为合格，自2013年3月9日起由开发单位接管使用。但合格的工程并不是完全由原告施工，有很大一部分工程未完成时因原告擅自撤离工地，被告为了对业主负责避免社会不和谐、稳定因素，自己组织各方面人员，对遗留工程进行施工，同时对水暖、电照等工程进行了施工，最后单方向建设局申请，没有原告人员参与验收。实际原告施工的工程中出现很多问题，被告有证人和证据进行佐证。
本院认为，被告金鸿嘉公司对该证据的形式要件没有异议，本院予以确认。该证据可以证明原告施工的工程经有关部门验收后，结论为工程质量总评合格，并决定自2013年3月9日由开发单位接管使用的事实，本院对此予以确认。
证据九、《建设工程竣工验收备案证书》一份。证明：1.瑞阳小区综合楼竣工日期是2012年10月15日，2012年4月1日开工至竣工日期为195日历工日，2011年工程施工工日为108日历工日，两年合计工程施工日历工日为303天，按《建设工程施工合同》第三条“合同工期总日历天数365天，提前交工62天。”2.东宁瑞阳小区综合楼全部是由原告即牡丹江市安康建筑有限责任公司承建施工。3.东宁县工程质量监督站经审查，认为该工程符合建设工程验收备案条件，准予备案。
经质证，被告（反诉原告）金鸿嘉公司对证据的形式要件没有异议，对证明的问题有异议，原告曲解了日历天，理解成扣除冬季天数是不正确的。证据证明不了所有的工程是由原告独自承建施工的，被告有证人出庭和建设局的证明佐证。虽然证据都有原告盖章，但并不能直接证实原告对瑞阳小区全部工程进行了施工，也无法证实其施工的工程不存在质量问题。原告主张瑞阳小区全部工程是由其单独完成，原告应举示相应证据。应举出证据：后期为了施工的材料、工人工资、内业等相应资料，否则无法对自己对2012年8月后实际进行了施工，不能因为工程验收合格就视为是原告独立完成了全部工程，否则就不会出现在2012年年末东宁县政府由于原告不支付农民工的工资，导致被告再次替原告支付农民工工资130余万元（其中60余万元是民工工资，70余万是关巨宝塑窗的工程款）。
本院认为，被告金鸿嘉公司对该证据的形式要件没有异议，对此予以确认。竣工验收备案证体现，原告安康公司施工的东宁瑞阳小区综合楼工程开工日期为2011年5月18日，竣工时间为2012年10月15日。经东宁县工程质量监督站审查，于2013年3月1日出具建设工程竣工验收备案证书，审批意见：该工程符合建设工程竣工验收备案条件，准予备案。关于原告安康公司是否承建了东宁瑞阳小区综合楼的全部工程，安康公司是否提前交工62天等事实，将结合本案相关证据，综合认定。
证据十、《工程施工质量竣工预验收报验表》、《工程施工质量竣工验收记录》计10份。证明：1.瑞阳小区1-8号楼从开工及竣工验收都由原告施工。2.瑞阳小区土建工程质量符合相关现行法律、法规要求；工程质量符合相关现行工程建设规范、标准；符合设计文件要求；符合施工合同要求；在2012年10月15日即可以组织正式验收。
经质证，被告（反诉原告）对证据的形式要件有异议，这个所有原告盖章的部分都是项目部盖的章，不符合要求，是无效的，项目部从来没有备案，不具法律效力。同时该证据也不能证明原告说的都是原告施工的主张。质量也仍然有问题，被告要求原告修复，原告没有答复。
本院认为，上述证据结合原告（反诉被告）证据八、证据九、证据十一，证据之间相互印证，可以证实涉案工程的质量经相关部门验收，该工程质量总评达到合格标准，本院对此','2018-10-07
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