浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙湖民终字第190号
上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江汉宇建设有限公司，住所地浙江省台州市路桥区路北街道赵王村腾达路818号320-323室。
法定代表人：朱道贵，该公司董事长。
委托代理人：俞荣标，浙江振源律师事务所律师。
委托代理人：陶岳镇，浙江振源律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江大都电器有限公司，住所地浙江省安吉经济开发区塘浦园区。
法定代表人：田东伟，该公司总经理。
委托代理人：叶国庆，浙江银湖律师事务所律师。
委托代理人：徐永平，浙江汉本律师事务所律师。
上诉人浙江汉宇建设有限公司（以下简称汉宇公司）、上诉人浙江大都电器有限公司（以下简称大都公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服浙江省安吉县人民法院(2013)湖安民初字第920号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年6月2日公开开庭进行了审理。上诉人汉宇公司的委托代理人俞荣标、陶岳镇，上诉人大都公司的委托代理人叶国庆、徐永平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，大都公司为建设1#、2#生产车间、办公楼等工程，通过邀请招标的形式确定汉宇公司中标，由汉宇公司承建大都公司1#、2#生产车间厂房、办公楼工程的土建、安装及室外市政道路管道、绿化景观等。2011年1月12日，双方签订《建设工程施工合同》，约定合同价款为20960000元；以开工报告上的开工日期为准，开工后330日历天内竣工。工程进度款的支付为（1）工程形象进度到所有单位工程基层完成（+00平）开始支付工程进度款，按工程量清单中实际完成工作量的65%支付工程进度款，并全额扣回预付款；（2）以后工程进度款按月支付，每次按月工作量清单中实际完成工作量（应扣除工程变更中减少的款项）的65%支付工程进度款；（3）由于其他零星项目和设计变更所需增加的支付款项，统一结算时支付；（4）通过工程竣工验收合格满2个月后，支付至合同价（应扣除工程变更中所减少的款项）的90%，其余在决算经审计后3个月内支付至结算价的95%；（5）剩余5%留作工程质量保修金，按国家有关规定支付。承包人工期延误时违约金按合同价日万分之五计算（先从履约保证金扣除），若延误超过三十天，违约金按合同价款的日百分之一计算；发生质量不符合要求除按设计要求返工并承担返修费用外，还将视情况每次处以罚款从合同价款中扣除，直至扣罚全部质量保证金。合同履行中发生争议由杭州市人民法院管辖。同年1月31日，双方就上述工程再次签订《建设工程施工合同》，工程价款仍为20960000元，但工程进度款按75%支付，合同履行中发生争议由安吉县人民法院管辖并到主管行政部门备案。涉案工程于2011年3月30日开工。同年3月28日，双方签订《协议书》约定，大都公司送往建设局备案的1月31日签订的施工合同仅供备案所用，不作为汉宇公司实际工程建设用，实际合同以双方于1月12日签订的印有正副本合同为准。截至2012年9月26日，大都公司按审核的工程量65%支付汉宇公司工程进度款8944702元，同年11月19日，大都公司以转账方式支付工程进度款1000000元。2012年12月6日、2013年1月25日、4月19日，汉宇公司向大都公司申请支付工程进度款共计1520000元，大都公司未进行审核，也未支付相应的进度款。2013年4月，汉宇公司停止施工。诉讼中，依汉宇公司申请，该院委托湖州龙建工程审计事务所有限公司对汉宇公司已完工工程的工程量进行鉴定，鉴定机构按双方合同及现场勘查情况，造价审定金额为17316543元，大都公司提出的室外市政工程和普通厂区绿化工程不在审计范围内。汉宇公司预付鉴定费132600元。大都公司申请对汉宇公司施工的办公楼、1#、2#生产车间的工程质量进行司法鉴定，该院委托浙江省建筑科学设计研究院有限公司对上述工程质量进行鉴定，办公楼鉴定意见：1.所抽检的部分墙体抹灰存在空鼓现象，部分墙体抹灰立面垂直度、表面平整度、抹灰阴阳角方正偏差超过规范允许限值；2.所抽检的部分楼层净高偏差超过规范允许限值，所检测的房屋建筑高度符合规范要求；3.屋面工程尚未施工完成，所抽检的屋面保温层（保温层实际采用保温砂浆，设计为挤塑聚苯乙烯保温层）厚度在80-130㎜之间，保温层下部均设置防水卷材；4.雨水管安装位置及数量符合设计图纸要求，部分热水立管未安装，消防箱未安装面板，部分墙、板存在渗漏、泛碱现象，外墙部分区域涂料存在色差。1#厂房鉴定意见：1.所抽检的部分墙体抹灰存在空鼓现象，部分墙体抹灰立面垂直度、表面平整度、抹灰阴阳角方正偏差超过规范允许限值；2.所抽检的卫生间饰面砖存在空鼓现象，所抽检的部分饰面砖接缝高低差、接缝直线度、接缝宽度超过规范允许限值，所抽检的饰面砖平整度均符合规范要求；3.所抽检的部分二、三层净高偏差超过规范允许限值，所检测的厂房建筑高度偏差超过规范限值；4.消防箱数量较原设计增加，部分消防箱未安装面板；5.卫生间顶灯未安装，其余照明顶灯、应急指示灯以及疏散指示灯安装位置及数量符合设计图纸要求；6.配电箱、电源开关、插座安装位置及数量均符合设计要求；7.雨水管、给水管阀门安装位置及数量符合设计要求；8.屋面工程尚未施工完成，所抽检的屋面保温层（保温层实际采用保温砂浆，设计为挤塑聚苯板）厚度在17-31㎜之间，保温层下部均设置防水卷材；9.门窗安装牢固，外墙面涂料部分区域存在色差，部分墙体及楼、屋面板存在渗漏等情况；10.部分楼体梯段直线度偏差超过规范限值；11.所抽检的回填土压实度均符合设计要求。2#厂房除“厂房建筑高度符合规范要求、保温层厚度在40-45㎜外”其它结论与1#车间相同。大都公司预付鉴定费380000元。双方认可建设合同专用条款未约定部分适用通用条款的规定。通用条款13.1约定因下列原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：……（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行……；15.2约定双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担，双方均有责任，由双方根据其责任分别承担；23.1约定招标工程的合同价款由双方依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定，非招标工程的合同价款由双方依据工程预算书在协议书内约定；26.1约定在确认计量结果后14天内，发包方应向承包方支付工程款（进度款）；26.2约定工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同价款，应与工程款（进度款）同期调整支付。现大都公司亦同意解除双方签订的建设工程施工合同。
汉宇公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《建设工程施工合同》，并由大都公司立即支付工程款9628360元及逾期付款违约金（按欠款额的日万分之五计至款清）；2.大都公司赔偿窝工损失932460元；3.汉宇公司对大都公司的1#、2#车间、办公楼工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；4.大都公司承担本案的诉讼费用。一审庭审中，汉宇公司变更第2项诉请为大都公司赔偿停工、窝工损失1655016元。大都公司以汉宇公司工期延误至今，工程质量不符合合同约定的质量标准，已给大都公司造成了巨大损失，汉宇公司应承担违约责任和返修责任为由，反诉汉宇公司支付违约金11004000元（暂计算至2013年8月30日止，此后违约金损失另算）、返工维修费1830000元、其他损失550000元，以上共计13384000元并承担本案的反诉费。
原审法院认为，本案双方争议的焦点主要有三：
一、本案所涉工程结算所依据的《建设工程施工合同》文本。汉宇公司主张以1月31日签订的合同文本为结算依据。理由为：本案工程系由大都公司以邀请招标的形式并确定由汉宇公司中标；汉宇公司主张的合同已经建设主管部门备案；依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。大都公司抗辩认为应以1月12日签订的合同文本为结算依据，理由：本案属民事纠纷，法院应尊重双方当事人的真实意思表示，双方签订的《协议书》约定，大都公司送往建设局备案的1月31日签订的施工合同仅供备案所用，不作为汉宇公司实际工程建设用，实际合同以双方于1月12日签订的印有正副本合同为准；双方实际履行的系大都公司主张的合同文本，汉宇公司申请支付工程款，大都公司均以进度款65%的比例支付，对此，汉宇公司在领款时并未提出异议；汉宇公司所主张的合同系其单方修改，并未经大都公司同意，对此大都公司不予认可；本案所涉工程并非招标投标法所规定的强制招标范围，事实上也未严格按照招标程序进行。为此，汉宇公司提交1月31日文本的复印件，大都公司提交了1月12日签订的合同文本、选择施工单位情况说明。针对该争议，该院认为，应当以1月12日签订的合同文本为本案的结算合同，理由如下：一、民事活动应当尊重双方当事人的真实意思表示。双方虽前后签订二份建设工程施工合同，但此后，双方又补签协议，明确约定双方之间结算的合同文本为1月12日签订的合同；汉宇公司申请工程进度款支付时，大都公司均以65%的比例支付，该支付比例为1月12日签订的合同的约定，明显不同于1月31日签订的合同所约定的75%的比例。二、本案所涉工程系自愿采取招投标形式进行，并非强制招标范围，备案与否并不影响合同效力，双方均未举证汉宇公司出具的标书，仅能提供中标通知书，而中标通知书所载之内容为二份合同文本均有，依该通知书的约定，双方应于2011年1月7日前签订合同，故经备案的合同也非中标合同。三、大都公司提供的合同文本加盖有汉宇公司的骑缝章，汉宇公司提供的文本系复印件，也未加盖大都公司的骑缝章，大都公司认为部分条款为汉宇公司单方意思表示，汉宇公司也未能证明所变更的条款系双方之意思表示。该院对双方于1月12日签订的《建设工程施工合同》予以认定；对双方于1月31日签订的《建设工程施工合同》不予认定；选择施工单位情况说明，因属证人证言，证人无正当理由未出庭，不予认定。
二、涉案工程款金额。汉宇公司主张涉案工程款应以司法鉴定的工程款为依据，经鉴定已完成工程价款为17316543元，按照75%的比例支付进度款数额为12987407.25元（17316543元×75%），扣除大都公司已支付9944702元，截至2012年11月20日，大都公司拖欠汉宇公司工程进度款3042705.25元，拖欠工程款7371841元；因系对已完成工程量的鉴定，故不应扣除未进行施工的室外工程价款。鉴于汉宇公司已于2013年8月1日发函要求解除，并要求大都公司自2013年8月15日起承担逾期付款的违约责任，为此，汉宇公司举证联系单、已完成工程量汇总、文件收发登记表。大都公司则抗辩认为，建设施工合同采用的系固定总价合同，施工范围包含室外工程即室外市政道路管道、绿化景观等，鉴于合同总价为20960000元，司法鉴定的工程价款数额应当扣除室外工程部分，为此大都公司已委托案外人杭州市建筑工程监理有限公司进行鉴定，举证工程造价咨询报告书，造价为2205396元，并且由于对已完成工程进行质量鉴定，举证工程造价书及资质证书，因质量问题修复费用为417448元，应当予以扣除，即14693699元（17316543元-2205396元-417448元），按65%的比例支付进度款为9550904.35元（14693699元×65%），截至2012年11月20日，大都公司已付进度款为9944702元，已超出应付进度款数额，故大都公司就工程款的支付并无违约情形，大都公司在合同履行中并未违约。该院认为，司法鉴定报告鉴定的工程价款可直接作为本案的结算依据，并且不应扣除室外工程部分价款。理由如下：一、司法鉴定报告系对汉宇公司已完成的工程量进行审计，鉴定机构系按照合同总价20960000元并结合双方提交的无争议的鉴定材料作出的结论，17316543元系办公楼、1#及2#生产车间的工程价款，并不包括室外工程部分，因而不应扣除室外工程部分；二、依照大都公司提交的建设施工合同，合同总价款为20960000元，包括办公楼、厂房及室外工程；现司法鉴定出已完成办公楼、厂房的工程价款为17316543元，即使加上大都公司提交的室外工程价款2205396元属实，亦未超出合同总价款，并不能得出司法鉴定金额应扣除室外工程价款的结论。三、涉案工程虽采用固定价合同，但该固定价系工程完工的价款，本案尚有部分工程未施工，不能直接适用固定价进行结算。综上，对汉宇公司所举的联系单、文件收发登记表、已完工工程量汇总，对大都公司举证的室外工程造价咨询报告书不予认定，司法鉴定结论可直接作为结算依据，截至2012年11月20日，大都公司拖欠汉宇公司工程进度款3042705.25元，拖欠工程款7371841元。
三、违约责任及归责。汉宇公司主张因大都公司逾期支付工程进度款以及不配合验收等行为造成汉宇公司停工、窝工损失，因而要求大都公司按照日万分之五支付违约金，逾期超过30天的，按应付款的日千分之一支付违约金并赔偿停工等损失1655016元，为此，汉宇公司提交停工报告、函、租赁协议、判决书及执行文书、解除合同通知及邮寄凭证、电费清单、补充协议、情况说明、借款借据、人工信息价、杭州催款情况说明、发票、会议纪要。大都公司则辩称其已按期足额支付工程进度款，汉宇公司未按期完工，截至本诉起诉时已延期540天、已完成工程存在质量问题，并反诉要求汉宇公司按照专用条款35条的规定，违约金按合同价日万分之五计算，若延误超过30天，违约金按合同价日百分之一计算，现大都公司将违约金计算标准调整至日千分之一计算，汉宇公司应支付工期违约金11004000元及返修费用，举证建设工程委托监理合同、监理日记、完税凭证、情况说明、施工企业农民工工资支付承诺书。对此争议评判如下：一、汉宇公司主张的违约金。综前所述，通过该院委托鉴定部门进行鉴定，截至2012年11月20日，确认大都公司拖欠汉宇公司工程进度款3042705.25元，拖欠工程款7371841元，合同虽解除但不影响工程款结算条款的效力，违约金仍可按合同约定执行，合同约定违约金标准为日万分之五，未违反法律强制性规定，应为有效，大都公司应按日万分之五的违约金计算标准承担违约责任；汉宇公司虽举证停工报告、函、解除合同通知与邮寄凭证以证明大都公司应支付违约金及起算时间，但工程款金额的确定是给付工程款的前提，在汉宇公司起诉之前，并未对工程款总额进行结算，也未办理涉案工程的交付手续，鉴于汉宇公司在本案中未主张欠付工程款的利息而主张违约金，故违约金可参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，违约金起算日期为汉宇公司起诉之日，即以7371841元扣除相应保修金自2013年9月4日起按日万分之五计算至款清之日，对于汉宇公司所举的上述证据，不予认定。二、汉宇公司主张的停工、窝工损失。汉宇公司虽举证相关机械设备的租赁协议二份、人工信息价、杭州催款说明、借款借据、其作为被告的判决书及执行文书、发往大都公司的函、会议纪要以证明其停工、窝工损失为1655016元，并应由大都公司承担。该院认为大都公司未按期付款并不必然导致汉宇公司不能支付其对案外人所负债务；会议纪要、函不能证明停工、窝工损失数额及责任方为大都公司；工程自2013年4月停工，此前双方仍然继续履行合同，同年8月汉宇公司认为合同应当予以解除并发函给大都公司，汉宇公司应将机械设备撤离施工现场，故有关机械设备的租赁费等损失不应由大都公司承担；按照行业惯例，汉宇公司主张停工、窝工损失应当有监理单位签证或汉宇公司与大都公司往来函件予以证实；人工信息价、杭州催款说明、借款借据与本案不具关联性，不予认定，对汉宇公司主张的停工、窝工损失不予支持。三、大都公司反诉要求汉宇公司支付违约金的主张。据以查明的事实，本案中大都公司未按期足额支付工程进度款，汉宇公司停工符合建设工程施工合同通用条款的约定，工程延期的责任在于大都公司，汉宇公司施工过程中不存在违约情形，故大都公司要求汉宇公司支付违约金无事实和法律依据，对大都公司的该项诉请不予支持。四、大都公司主张的返工维修费1830000元及其他损失550000元。本案所涉工程已由鉴定机构进行鉴定，涉案工程主体结构合格，且基础结构、中间结构已通过大都公司与监理单位的验收，然部分饰面砖接缝、墙体空鼓等方面问题实际存在，确实存在返修的费用，具体费用可待实际修复后主张。大都公司所举委托监理合同、监理日记、完税凭证与本案不具关联性，不予认定；情况说明、返修工程造价书系单方制作，汉宇公司不予认可，亦不予认定。本案合同虽被解除，但并不影响合同中关于工程款结算条款的效力，工程款仍应按合同约定进行结算，依照专用条款26条（4）、（5）之约定，本案实际质量保修金为865827.15元（17316543元×5%），该款应预留，依照合同约定处理。
综上，本案所涉2011年1月12日《建设工程施工合同》系双方自愿签订，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。双方均同意解除合同，大都公司应将汉宇公司已完成工程款扣除质量保修金后6506013.85元（7371841元-865827.15元）给付汉宇公司，并自2013年9月4日起按日利率万分之五的标准给付逾期付款违约金至款清之日；涉案工程未竣工并不影响汉宇公司的建设工程优先受偿权，汉宇公司可待涉案工程折价或拍卖时行使优先受偿权，但该优先受偿权的范围不包括违约金。对汉宇公司诉请合理部分予以支持，其余部分不予支持；对大都公司本诉部分抗辩意见部分采纳。大都公司反诉要求汉宇公司支付违约金、维修费及其他损失，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百四十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十一条之规定，判决：一、解除汉宇公司与大都公司签订的《建设工程施工合同》；二、大都公司于该判决生效之日起十日内支付汉宇公司工程款6506013.85元及逾期付款违约金（以本金6506013.85元自2013年9月4日起按日利率万分之五计算至款清之日止）；三、大都公司在6506013.85元内对大都公司所有的坐落于安吉县塘浦工业区的办公楼、1#及2#生产车间厂房的折价或拍卖款优先受偿；四、驳回汉宇公司其他诉讼请求；五、驳回大都公司的反诉请求。如果大都公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费85165元，由浙江汉宇建设有限公司负担27823元，浙江大都电器有限公司负担57342元；反诉受理费51050元(已减半)，由浙江大都电器有限公司负担；工程造价鉴定费132600元，由汉宇公司负担62600元，大都公司负担70000元；质量鉴定费380000元，由汉宇公司负担80000元，大都公司负担300000元，限于判决生效之日起十日内交纳。
宣判后，汉宇公司、大都公司均不服，分别向本院提起上诉。
汉宇公司上诉称：
一、本案应以双方于2011年1月31日签订并备案的《建设工程施工合同》作为确定双方权利义务的依据。案涉工程是大都公司通过邀请招标而确定由汉宇公司中标，该事实由中标通知、合同多处约定的内容证明。一审中，汉宇公司提交的是2011年1月31日签订的合同，大都公司提交的是2011年1月12日签订的合同，在2014年8月21日的庭审中，原审判长已经代表合议庭当庭明确以最后一份合同约定为准。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条明确规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”所以，本案应以2011年1月31日签订并备案的合同条款为准，在法律规定很明确的情况下，法庭不能再作其他酌定。
二、大都公司严重违约，造成合同解除，应承担违约责任。1.大都公司支付总额违约，双方签订的《建设工程施工合同》约定，每月按实际完成工程量的75%支付工程进度款，即17316543×75%＝12987047元，但大都公司仅支付994.4702万元，拖欠工程进度款达3042705元，严重违约。2.大都公司每次支付工程进度款的时间违约，根据合同约定，工程进度款应在每月申报后5日内经审核确认支付，但大都公司一直没有按约支付。3.工程基础设计变更增高50厘米，但大都公司长期不确定回填材料及价格，造成停工。大都公司自行发包的门窗工程，也不能与汉宇公司施工相配合，造成汉宇公司无法正常施工而停工二个多月。4.大都公司拖延验收，经常调换工程监理人员或不安排工程监理人员到岗，拒绝对工程所涉文件签收，致无法及时完成基础结构验收、中间结构验收等而造成工期延误。如1号、2号车间于2011年6月15日、办公楼于2011年7月1日基础结构完成，并与大都公司、设计、勘察、监理四单位验收合格，但大都公司拖延不验收，直到2012年3月13日才验收签字，延期9个月共274天。5.大都公司按合同约定必须提供的施工条件，如最基本的供电、供水等至今未提供，均系汉宇公司向他人临时借用，大都公司应提供的地漏、洁具、感应阀等也均未提供。6.根据双方约定，大都公司逾期付款，应承担每延迟一天按应付款万分之五支付违约金，逾期超过30天的，按应付款的每日千分之一支付违约金，导致施工无法进行，汉宇公司可停止施工外，大都公司还应当赔偿1655016元。该项损失有塔吊租赁合同、升降机合同、电费明细、混凝土欠款诉讼、执行文书、人工工资信息价等证据证明。
三、5%的保修金无须预留。汉宇公司诉请大都公司支付已完成工程量的价款，经司法审计认定为17316543元，且汉宇公司完工的基础、主体工程质量已经验收合格，装饰和安装工程经大都公司申请司法鉴定，也无“不合格”情况存在，所以不存在保修义务。合同约定的工程保修期是二年，但从停工至今，已经近二年时间。2013年7月，汉宇公司提出解除该工程施工合同，大都公司也是同意的。但大都公司却不对已完成的工程进行妥善保管和维护，所以，今后由此造成工程质量下降，不应当再由汉宇公司来承担。
综上，请求二审法院依法改判，支持其一审诉讼请求。
大都公司答辩称：本案不应以双方最后签订的合同文本为依据，原审法院对此的认定是正确的。双方于2011年3月28日签订的协议书中已经确认送安吉县建设局的文本仅作为备案使用，双方实际履行的是2011年1月12日签订的合同。两份合同中对工程价款、工期等实质性条款没有变更，案涉工程也没有经过正式的招标，故一审法院以2011年1月12日的合同文本作为履行依据是正确的。汉宇公司所称一审时原审判长曾明确以备案合同作为履行依据的情形不符合事实。汉宇公司主张大都公司违约的理由不能成立。关于工程款支付，根据2011年1月12日的合同文本，工程进度款的支付比例是65%，一审中大都公司已经提供了相应证据予以证实，大都公司不存在任何违约行为。关于汉宇公司提到的工程设计变更、拖延验收等理由，均无相应事实依据。基础设施完工后监理单位均在相关文件上签收，从汉宇公司提供的工程进度申请表看，每个月均有上报的工程量和工程进度款支付，不存在影响工期的情况。关于汉宇公司强调的其他损失，均系汉宇公司自身的违约行为所造成，应由汉宇公司自行承担。关于保修金问题，根据合同约定，对已完工的工程，施工方应当承担保修责任，这是汉宇公司的合同义务，也是法定义务。汉宇公司至今未向大都公司办理任何移交手续，也未将工程实际移交给大都公司，所以不存在移交后产生的维护和保管责任。汉宇公司关于合同解除后所产生的保修和维护责任应由大都公司承担的说法不能成立。综上，请求二审法院驳回汉宇公司的上诉。
大都公司上诉称，原审判决主要有四个方面的错误，具体如下：
一、原审判决中关于无争议事实中的部分认定有误，严重影响了对于其他基础事实的认定及违约责任的归责。原审法院认定“2012年11月19日，大都公司以转帐方式支付工程进度款100万元。2012年12月6日、2013年1月25日、2013年4月19日，汉宇公司向大都公司申请支付工程进度款共计152万元，大都公司未进行核实，也未支付相应的进度款”错误，2012年11月19日大都公司支付的100万元系汉宇公司向大都公司预借的款项而非工程进度款。原审法院认定的另一无争议事实是：“鉴定机构按双方签订的固定总价合同承包，根据现场勘查情况，造价审定金额为17316543元，大都公司提出的室外市政工程和普通厂区绿化工程不在审计范围内。”该事实表述模棱两可，含糊不清，未充分采信大都公司提出的不同意见，对鉴定意见中固定总价2096万元具体包括的工程量的范围未予明确。结合双方合同、询标纪要等证据，固定总价包括的工程量应当为1#、2#厂房及办公楼的土建、安装工程＋铝合金门窗工程＋室外市政道路管道及绿化景观工程＋全部总包管理费用，对此，鉴定意见中只提到了室外市政工程和普通厂区绿化工程不在审计范围内，但对于铝合金门窗工程及全部总包管理费却只字未提，当然判决书对此也未作出进一步的说明。
二、原审判决以鉴定机构审定的17316543元作为案涉工程款判决依据，而不考虑该审计报告的严重差错，最终影响本案基本事实的认定。本案工程包括1#、2#厂房及办公楼的土建、安装工程、铝合金门窗工程、室外市政道路管道及绿化景观工程；双方当事人同意采用固定价格，价款为2096万元，这是认定本案全部事实的一个最基本的前提条件。1.鉴定报告中审定的1#、2#厂房及办公楼已完工工程量金额为17316543元。2.对未完工的工程量以分项的方式进行表述，只是没有将未完工的工程量造价进行汇总，大都公司经汇总后金额为1576913元。3.大都公司委托的杭州市建筑工程监理有限公司就室外市政工程和普通厂区绿化工程量出具的工程造价为2205396元。4.铝合金门窗工程造价依汉宇公司的报价为1410933元。将上述四项相加后，则整个合同价款高达22509785元，与合同约定的2096万元存在重大误差。而产生上述误差的根本原因，就是鉴定报告中对于固定总价所包含的具体工程量范围没有核准清楚。
三、原审判决认定由大都公司承担违约责任，与本案的基本事实相悖，于法无据。1.本案中，汉宇公司工期延误的违约事实显而易见。2011年1月12日的合同书第三条明确约定：合同工期，以开工报告上的开工日期为准，开工后330日历天内全部竣工。本工程从2011年3月30日开工，汉宇公司应于2012年2月28日竣工交付，原审法院却对汉宇公司如此严重的违约视而不见。从汉宇公司提交的工程量申请单时间计算，此时汉宇公司经监理审核认定的工程量折算仅为1309.3万元，显然，自2012年2月28日起，汉宇公司就出现延期竣工的违约情形发生，并且该违约情形一直处于持续状态。现大都公司主张自2012年2月28日起按照专用条款35条之规定，要求汉宇公司承担违约责任，于法有据。2.原审判决认定“截止2012年11月20日，确认大都公司拖欠汉宇公司工程进度款3042705.25元，拖欠工程款7371841元”与该判决书认定的“同年，11月19日，大都公司以转帐方式支付工程进度款100万元。2012年12月6日、2013年1月25日、4月19日，汉宇公司向大都公司申请支付工程进度款152万元，大都公司未进行审核，也未支付相应的进度款”相矛盾。从这二段认定事实的内容来说，且不论其认定是否正确，两者之间本身就存在极大的误差。根据大都公司提供的证据材料，2012年11月19日是汉宇公司向大都公司预借工程款100万元，仅此足以说明截止当日，大都公司不欠汉宇公司一分钱工程款，否则何需预借。然而，时隔一天，原审判决就认定大都公司拖欠汉宇公司工程进度款3042705.25元，该认定极为荒谬。关于2012年12月6日、2013年1月25日、4月19日，汉宇公司向大都公司申请支付工程进度款共计152万元，大都公司未进行审核，也未支付相应的进度款更是了虚乌有，没有任何事实依据。大都公司举证的每一笔工程进度款的申请、审核及支付情况均一一对应，不存在拖欠工程进度款的事实。3.原审法院以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，以汉宇公司起诉之日为违约金的起算时间错误。双方于2011年1月7日签订的合同第26条，除约定进度款按65%支付外，同时约定通过工程竣工验收合格满二个月后支付90%；决算以审计后起3个月支付5%，余5%为质量保修金。显然，双方对于工程款是分段分比例支付的。该司法解释第十八条适用的前提是“当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间为应付款时间”，而本案对于具体支付时间是有明确约定的，故不应适用该条规定。
四、原审判决已经认定案涉工程存在质量问题，大都公司也对工程修复费用提供了鉴定报告等相关证据，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”之规定，原审法院对大都公司要求扣除维修费用的诉请不予支持错误。同时，关于工程质量的鉴定费用负担问题，大都公司主张汉宇公司已完工工程存在质量问题，因汉宇公司否认才不得不进行鉴定，且鉴定意见也明确工程质量确实存在问题，故该鉴定费38万元应由汉宇公司承担，原审法院判决由大都公司承担30万元不符合法律规定。
综上，请求二审法院在查明事实的基础上，改判支持大都公司的反诉请求，对本诉中重新核实的应付工程款直接冲抵后，驳回汉宇公司的其他诉讼请求，由汉宇公司承担本案一、二审的诉讼费用及全部鉴定费用。
汉宇公司答辩称：汉宇公司已完工工程量业经司法审计予以确定，审计报告作出后大都公司未要求重新鉴定，一审法院以审计报告确定已完工工程量正确。大都公司上诉状中的数额都是其单方推测出来的，在一审中，双方对室外工程造价问题已经多次开庭，室外工程没有正式的设计图，故其造价无法确定。合同解除是双方确认的事实，大都公司应对已完工的工程进行付款。大都公司拖欠工程款，按照合同约定，汉宇公司可以停工、解除合同。工程停工的责任在于大都公司，大都公司应承担相应违约责任。大都公司拖欠工程进度款300多万元，即使大都公司认为有100万元是预借款，也不能证明该借款前就不拖欠工程款。监理受大都公司委托，代表大都公司利益，不能认为监理审核后汉宇公司就不能提出异议。关于工程质量，双方合同约定的标准是合格，本案基础工程和主体工程已经验收合格，没有争议。装饰和安装工程到目前为止没有完工，已完工部分大都公司申请了鉴定，没有出现不合格的情况。根据国家工程验收的质量标准，仅仅部分超出国家规范限额是允许的，无需返修，大都公司主张返修费没有依据。
二审中，汉宇公司未提交新的证据。大都公司向本院提交如下证据材料：
1.由案外人浙江风利门窗幕墙有限公司与汉宇公司签订的《铝合金门窗安装配套协议》一份，以证明汉宇公司作为总包人，对分包工程承担管理责任；
2.浙江风利门窗幕墙有限公司发送给汉宇公司的《工作联系函》1份，以证明汉宇公司违约及逾期完工的事实；
3.汉宇公司向安吉县人力资源与社会保障局提交的《延期报告》一份，以证明汉宇公司因其自身原因导致工期延误的违约事实；
4.大都公司致汉宇公司的工作联系函、停工联系函各1份，以证明大都公司因汉宇公司施工质量、违约停工等问题，致函要求汉宇公司纠正；
5、监理工程师发送给汉宇公司的通知书、管理通知各1份，以证明汉宇公司在施工中存在延误工期、质量瑕疵的事实。
汉宇公司质证认为：证据1与本案无关联性，铝合金门窗是大都公司另行发包给第三方承建的，该协议中约定的配套费用仅是铝合金门窗施工单位在施工过程中要使用汉宇公司提供的水泥、水电及脚手架等设施的成本费用，所以该证据不能达到大都公司的证明目的。证据2，工作联系函的出具时间是2013年10月，该时段因大都公司严重违约造成本案工程无法施工，合同已经解除，并且汉宇公司已经向法院起诉，所以对该函的真实性有异议。因大都公司违约逾期付款造成施工中多次停工，直到最后解除合同，所以该进度表不能完成是大都公司的原因。证据3，该延期报告是因为施工人员工伤保险的延期而向主管部门提出的申请，与本案没有关联性。该报告中所涉的三个单位逐一开工，造成工期顺延原因是大都公司不能满足三个单位同时开工的施工条件，比如施工的水电至今大都公司都没有提供。该延期报告不能达到大都公司的证明目的。证据4，施工过程中出现一些问题是很正常的，但是1#、2#楼在2012年1月主体已经验收合格，其他工程至今未发现不合格的现象，对工作联系函记载的内容不予认可。停工联系函中张伟杰的签名系伪造，对停工联系函的真实性不予认可。证据5的真实性有异议，因为这些都没有经汉宇公司签收，所以汉宇公司对该证据所记载的内容不予认可。
本院经审核认为，对于证据1、证据3的真实性，汉宇公司未提出异议，可予以确认，汉宇公司对证据2、证据4、证据5的真实性不予认可，没有其他证据可以佐证汉宇公司收到过该文件，且与待证事实无关联性，不予认定。证据1、证据3均欲证明汉宇公司延误工期的违约行为，汉宇公司是否存在违约行为，单凭上述证据并不能证明，应结合本案其他证据予以综合考虑，本院将在本院认为部分予以论述。
大都公司申请对案涉工程的室外市政道路管道、绿化景观工程造价进行审计，本院予以准许。经审计，该部分工程的规费和税金计9.284万元是否计入造价需法院裁定；绿化景观工程大都公司认为需10万元，汉宇公司认为需3万元，该造价需法院裁定；室外消防管道部分大都公司认为需15万元，汉宇公司认为需5万元，由法院裁定，其他工程造价为136.6461万元。大都公司预付鉴定费15000元。
本院另查明以下事实：
1、2011年1月12日签订的合同专用条款中，约定承包人应于每月25日（遇双休日为25日前最后一个工作日）提供工程量报告，发包人接到承包人报告后5个工作日内完成工程量的审核。在合同履行过程中，汉宇公司仅有两个月份按照合同约定于25日上报工程量，大都公司也仅有3个月在五日内完成工程量的审核。双方在专用条款中未对大都公司支付工程款的时间进行约定。通用条款第26.1规定：“在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。”大都公司在完成工程量审核后，除一笔逾期外，均在14日内完成支付。
2、通用条款35.1对发包人违约责任的规定为：“当发生下列情况时：（1）本通用条款第24条提到的发包人不按时支付工程预付款；（2）本通用条款第26.4款提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；（3）本通用条款第33.3款提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款；（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。”合同专用条款部分对发包人的违约责任没有约定。
3、2012年11月19日，汉宇公司向大都公司出具“说明”一份，内容为“由于浙江汉宇建设有限公司在建设该项目中资金出现困难，现经双方协商，为确保工程顺利完工，根据浙江汉宇建设资金的实际困难，浙江大都电器有限公司提前预付工程款壹佰万元，但要求工程必须在2013年春节前（2013年2月5日前）保质保量全部完工，并能进行竣工验收。以上为汉宇公司张总承诺：张福春”。当日，大都公司向汉宇公司预付工程款100万元。
本院二审除查明的以上事实外，对原审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人的上诉理由及答辩意见，本案二审的争议焦点是：1、应以哪份合同作为确定双方权利义务的根据；2、已完工部分的工程价款如何确定；3、双方是否存在违约行为及违约责任如何承担；4、因质量不合格所需的维修费是否应在本案中一并解决，质量保修金是否需要预留；5、向浙江省建筑科学设计研究院支付的工程质量鉴定费应如何承担；6、汉宇公司主张的窝工费损失是否应予支持。
关于争议焦点一，本案工程为普通厂房建设工程，法律对此类工程并无强制招标的要求。汉宇公司称案涉工程系其通过大都公司邀请招标后中标，双方为该工程先后于2011年1月12日和31日签订两份合同，并将后一份合同向主管部门备案，但根据双方于2011年3月28日签署的协议约定，可以确认双方于2011年1月31日签订的合同仅为方便办理施工许可证使用，且汉宇公司没有提供证据证明双方按照《中华人民共和国招标投标法》中关于邀请招标的规定，即发包人向三个以上投标人发出投标邀请，以及通过投标、开标、评标、中标等法定程序进行了邀请招标，故2011年1月12日签订的合同才是双方真实意思表示。而且从两份合同的内容看，除对工程进度款的付款比例、违约责任约定不同外，其他约定基本一致，合同内容无实质性变更；从实际履行情况看，大都公司按照2011年1月12日合同约定的65%的付款比例支付进度款，汉宇公司直至工程停工后才对该支付标准提出异议，故原审法院认定案涉工程应以2011年1月12日签订的合同作为确认双方权利义务的依据并无不当，汉宇公司主张以备案合同作为履行依据的上诉理由不能成立。
关于争议焦点二，确定合同价款，首先应明确工程范围。根据双方合同约定，本工程为固定总价合同，施工范围包括办公楼、1#厂房、2#厂房的土建安装工程，室外市政道路管道、绿化景观等，汉宇公司在起诉状中予以认可，但一审庭审中又主张在该工程实际施工中，大都公司就室外市政工程及绿化景观等分项工程未向其提供具体的施工图，故室外市政道路管道、绿化景观工程不在施工范围内，并认为该两项工程系其对大都公司的让利。根据双方合同约定，询标纪要、图纸等是组成合同的文件之一，询标纪要第46条对图纸中不明确的室外工程做法、轻钢雨篷做法进行了专项说明，且根据施工总平面图等图纸可以判断出上述工程的基本做法，故汉宇公司该主张没有事实依据，不符合双方合同约定。大都公司主张铝合金门窗工程在施工范围内，但双方合同中对此没有约定，根据询标纪要第27条，大都公司对铝合金门窗工程将单独招标，按照大都公司二审提供的证据1，该项工程已由大都公司发包给案外人浙江风利门窗幕墙有限公司施工，故其该项主张无事实依据。汉宇公司已完工的办公楼、1#、2#厂房的工程价款经审计为17316543元，即使按照大都公司主张的主张，办公楼、1#、2#厂房未完工部分的工程价款为1576913元，室外市政道路管道、绿化景观等工程价款为1709301元（136.6461＋4.3315＋4.9525＋100000＋150000，取鉴定报告最高值），上述三项工程的总价款为20602757元，未超出双方合同约定的2096万元的总价，故大都公司称审计意见严重失实的上诉理由不能成立。
关于争议焦点三，双方当事人是否存在违约行为及违约责任如何承担，应依双方约定及合同实际履行情况为依据。双方合同中关于工程量确认的约定是：“承包人向工程师提交已完工工程量报告的时间：每月25日提供（遇双休日为25日前最后一个工作日），发包人接到承包人报告后5个工作日内审核确认。”关于工程进度款及工程款支付的约定是：“1、工程形象进度到所有单位工程基础工程完成开始支付工程进度款，按工程量清单中实际完成工作量的65%支付工程进度款，并全额扣回预付款；2、以后工程进度款按月支付，每次按月工程量清单中实际完成工作量（应扣除工程变更中所减少的款项）的65%支付工程进度款；3、由于其他零星项目和设计变更所需增加的支付款项，统一在结算时支付；4、通过工程竣工验收合格满2个月后，支付至合同价（应扣除工程变更中减少的款项）的90%，其余在决算经审计后3个月内支付至结算价的95%；5、剩余5%留作工程质量保修金，按国家有关规定支付。”因双方未在专用条款中对付款时间约定，参照通用条款，大都公司应在监理工程师对工程量进行审核后的14日内支付。根据二审查明的事实，汉宇公司自2011年5月18日至2012年9月17日期间申请的十四笔进度款，仅有两个月份按约在25日上报工程量，监理工程师仅有三个月份在五日内完成审核，大都公司除有一笔进度款支付逾期外，其他十三笔工程款均按照65%的比例在审核后的14日内足额支付。根据汉宇公司于2012年11月19日向大都公司提交的“说明”，汉宇公司请求大都公司提前预付工程进度款,而非要求大都公司支付欠付的工程进度款。依通常理解，大都公司至当日并不欠付汉宇公司进度款。大都公司预付的该100万元款项以汉宇公司能够在2013年2月5日前竣工为目的，汉宇公司在收到该100万元款项后，应于2013年2月5日前保证工程竣工，双方经协商将竣工日期变更为2013年2月5日。即使如汉宇公司所主张，其于2012年12月6日、2013年1月25日、2013年4月19日先后向大都公司申请支付三笔工程进度款计152万元，按照65%的付款比例仅为988000元，大都公司预付的100万元工程款足以抵扣。根据双方关于进度款支付方式与时间的约定、实际付款情况、2012年11月19日“说明”之约定，本院认为汉宇公司主张大都公司承担逾期支付工程进度款的违约责任的请求不能成立。关于大都公司是否逾期支付剩余工程款的问题，本案所涉工程尚未竣工，因双方之间对工程价款存在重大分歧而未能进行决算，付款时间应参照双方协议约定，在合同解除后三个月内即2013年11月1日前支付。大都公司未能在2013年11月1日前支付，给汉宇公司造成了利息损失，但该损失并非大都公司的违约行为所致，大都公司无须对此承担违约责任，汉宇公司亦无需就2013年2月5日前工期延误向大都公司承担违约责任。但是在大都公司足额支付了工程进度款，且于2012年11月19日向汉宇公司预付100万元工程款的情况下，汉宇公司未能在2013年2月5日完成工程竣工，显属违约，应自2013年2月6日起向大都公司支付违约金。根据合同专用条款关于承包人违约的约定，当工期延误时，违约金按合同价日万分之五计算（先从履约保证金扣除），若延误超过三十天，违约金按合同价款的百分之一／天计算。汉宇公司于2013年8月1日发函解除合同，大都公司未提出实质异议而且在一审中同意解除合同，本院认定双方合同于2013年8月1日解除，汉宇公司违约的时间为2013年2月6日至2013年8月1日共176天。汉宇公司逾期竣工虽超过30日，但若按双方约定，以百分之一／天计算显失公平，故仍按万分之五计算，违约金数额为20960000元×0.5‰／天×176天＝1844480元。大都公司应自2013年11月2日起，以未付工程款6506013.85元冲抵汉宇公司应支付违约金1844480元后为基数，以中国人民银行2013年三年期（参照合同解除至今的时间）贷款利率为标准，赔偿汉宇公司利息损失。至于汉宇公司所称大都公司拖延验收、未提供施工条件等其他上诉理由均无相应事实依据，不予采纳。
关于争议焦点四，本案双方合同中明确约定应扣除合同总价款的5%作为质量保修费用，汉宇公司未将已完工工程向大都公司移交，该部分费用应预留。案涉工程经质量鉴定，虽存在不合格的情况，但该维修费用尚未实际发生，本案中暂不予处理，双方可待该维修费用确定后另行解决。
关于争议焦点五，大都公司申请工程质量鉴定的内容是：“对浙江汉宇建设有限公司施工（除主体工程外）的1#、2#厂房、办公楼的土建、装潢、水电消防安装等所有工程以设计图纸要求作工程质量鉴定。”即其认为除主体工程外的工程质量存在不合格情况，而汉宇公司对此予以否认。根据鉴定报告，1#、2#厂房所检测的十一个项目中，均存在七个检测项目不符合或不完全符合设计要求的情况，办公楼所检测的四个项目中，有三项存在不符合或不完全符合设计要求的项目，故该笔费用应由汉宇公司承担主要部分。本院对质量鉴定费予以调整，由汉宇公司承担25万元，由大都公司承担13万元。
关于争议焦点六，','2018-10-07
11:48:05',0,'web',NULL),(9431043,'3bf66b13-bb04-4e29-96b4-95341b4e2ca4','$(function(){$(\"#con_llcs\").html(\"浏览：74次\")});$(function(){var
caseinfo=JSON.stringify({\"法院区县\":\"凤县\",\"法院ID\":\"3122\",\"DocContent\":\"\",\"审判程序\":\"一审\",\"文书全文类型\":null,\"案号\":\"（2015）凤民初字第00072号\",\"不公开理由\":null,\"法院地市\":\"宝鸡市\",\"法院省份\":\"陕西\",\"上传日期\":\"\\\/Date(1452846556000)\\\/\",\"案件类型\":\"2\",\"文书ID\":\"3bf66b13-bb04-4e29-96b4-95341b4e2ca4\",\"案件名称\":\"李文学与被告陕西金岳置业有限公司、卜国平、陕西盛唐建设有限公司、时多光、杨平娃劳务合同纠纷一审民事判决书\",\"法院名称\":\"凤县人民法院\",\"补正文书\":\"2\",\"法院区域\":\"\",\"文书类型\":null,\"裁判日期\":null,\"结案方式\":null,\"效力层级\":null,\"文本首部段落原文\":\"\",\"诉讼参与人信息部分原文\":\"\",\"诉讼记录段原文\":\"原告李文学诉被告陕西金岳置业有限公司、卜国平、陕西盛唐建设有限公司、时多光、杨平娃劳务合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告李文学及其委托代理人刘聚银，被告陕西金岳置业有限公司委托代理人李马宗、被告卜国平委托代理人罗乃军、赵妮，被告陕西盛唐建设有限公司委托代理人聂海鱼、被告时多光、被告杨平娃到庭参加了诉讼，本案现已审理终结\",\"案件基本情况段原文\":\"\",\"裁判要旨段原文\":\"\",\"判决结果段原文\":\"\",\"附加原文\":\"\",\"文本尾部原文\":\"\"});$(document).attr(\"title\",\"李文学与被告陕西金岳置业有限公司、卜国平、陕西盛唐建设有限公司、时多光、杨平娃劳务合同纠纷一审民事判决书\");$(\"#tdSource\").html(\"李文学与被告陕西金岳置业有限公司、卜国平、陕西盛唐建设有限公司、时多光、杨平娃劳务合同纠纷一审民事判决书
（2015）凤民初字第00072号\");$(\"#hidDocID\").val(\"3bf66b13-bb04-4e29-96b4-95341b4e2ca4\");$(\"#hidCaseName\").val(\"李文学与被告陕西金岳置业有限公司、卜国平、陕西盛唐建设有限公司、时多光、杨平娃劳务合同纠纷一审民事判决书\");$(\"#hidCaseNumber\").val(\"（2015）凤民初字第00072号\");$(\"#hidCaseInfo\").val(caseinfo);$(\"#hidCourt\").val(\"凤县人民法院\");$(\"#hidCaseType\").val(\"2\");$(\"#HidCourtID\").val(\"3122\");$(\"#hidRequireLogin\").val(\"0\");});$(function(){var
dirData = {Elements: [\"RelateInfo\", \"LegalBase\"],RelateInfo: [{ name:
\"审理法院\", key: \"court\", value: \"凤县人民法院\" },{ name: \"案件类型\", key:
\"caseType\", value: \"民事案件\" },{ name: \"案由\", key: \"reason\", value:
\"劳务合同纠纷\" },{ name: \"审理程序\", key: \"trialRound\", value: \"一审\" },{ name:
\"裁判日期\", key: \"trialDate\", value: \"2015-07-20\" },{ name: \"当事人\", key:
\"appellor\", value: \"李文学,陕西金岳置业有限公司,卜国平,陕西盛唐建设有限公司,时多光,杨平娃\" }],LegalBase:
[{法规名称:\'《中华人民共和国合同法》\',Items:[{法条名称:\'第二百七十二条第一款\',法条内容:\' 第二百七十二条
发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
\'}]},{法规名称:\'《中华人民共和国建筑法（2011年）》\',Items:[{法条名称:\'第二十九条第一款\',法条内容:\'
第二十九条
建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
\'}]},{法规名称:\'《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》\',Items:[{法条名称:\'第二十六条第一款\',法条内容:\'
第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
\'}]}]};if
($(\"#divTool_Summary\").length > 0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({
data: dirData });}});$(function() {\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"李文学与被告陕西金岳置业有限公司、卜国平、陕西盛唐建设有限公司、时多光、杨平娃劳务合同纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-01-15\\\\\",\\\\\