江西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)赣刑终291号
原公诉机关江西省上饶市人民检察院。
上诉人（原审上诉人）张小平，绰号“铅山”，男，汉族，1978年3月9日出生，江西省铅山县人，初中肄业，无业，住江西省铅山县，2015年12月11日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2016年1月15日被逮捕，现羁押于上饶市看守所。
江西省上饶市中级人民法院审理上饶市人民检察院指控原审被告人张小平犯贩卖毒品罪一案，于2016年10月28日作出（2016）赣11刑初38号刑事判决。宣判后，原审被告人张小平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，讯问原审被告人张小平，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人张小平自称从“小顺子”、“杨某”处购买含甲基苯丙胺成分的毒品（冰毒和麻古），自2015年3、4月份起，张小平向肖某出售了八九次含甲基苯丙胺成分的毒品，每次2克甲基苯丙胺（冰毒）和5粒甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）（价值500元钱）。张小平于案发前一两天从“小王”处购买了200多克含甲基苯丙胺成分的毒品（冰毒和麻古）。2015年12月10日晚，张小平在租住的上饶市信州区外贸局宿舍3栋3单元201室被侦查人员抓获，侦查人员在张小平租住处查获含甲基苯丙胺成分的毒品共计240.97克（其中甲基苯丙胺215.68克、甲基苯丙胺片剂25.29克）、电子秤一台、吸毒工具一个及透明塑料袋若干等物品。
原审法院认为，被告人张小平违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺（冰毒）和甲基苯丙胺片剂（麻古）而非法向他人出售，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款的规定，构成贩卖毒品罪。张小平向肖某出售了八九次含甲基苯丙胺成分的毒品，每次2克甲基苯丙胺（冰毒）和5粒甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）（500元钱），侦查人员在张小平租住处查获的含甲基苯丙胺成分的毒品共计240.97克（其中甲基苯丙胺215.68克、甲基苯丙胺片剂25.29克），应认定是张小平贩卖的毒品数量。鉴于张小平是吸毒人员，在量刑时可酌情考虑其吸食毒品的情节。且张小平的毒品多数被公安机关查获，未流入社会，在对其量刑时可以酌情考虑，综合考虑上诉人张小平的犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十五条第一款、第五十六第一款之规定，认定：上诉人张小平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币五万元。
上诉人张小平上诉提出：请求二审法院撤销一审法院的定罪和量刑，以非法持有毒品罪对其重新量刑。主要理由如下：一审法院认定上诉人贩卖毒品事实不清，证据不足，定性错误。上诉人没有贩卖过麻果、冰毒给肖某，只是二人各自出钱购买，共同吸食，其只是帮助肖某代买，不应以贩卖毒品罪追究其责任。上诉人系自己吸食毒品并非法持有毒品。综上请求二审法院依法公正判处。
经审理查明，上诉人张小平自称从毒贩“小顺子”、“杨某”等人手上购买含甲基苯丙胺成分的毒品（冰毒和麻古）。2015年3、4月份起，张小平共计向吸毒人员肖某出售了八次毒品，共计16克冰毒和40粒麻古，价值4000元。案发前一两天，张小平从毒贩“小王”处购买了200多克含甲基苯丙胺成分的毒品。2015年12月10日22时许，张小平在租住的上饶市信州区外贸局宿舍3栋3单元201室被侦查人员抓获，侦查人员当场查获含甲基苯丙胺成分的毒品共计240.97克（其中甲基苯丙胺215.68克、甲基苯丙胺片剂25.29克）、电子秤一台、吸毒工具一个及透明塑料袋若干等物品。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、搜查笔录、扣押物品、文件清单及扣押毒品照片，证实2015年12月10日22时许，上饶市公安局信州分局禁毒大队民警在信州区五三大道国泰超市门口抓获黄某1、黄某2、祝某等三人。在见证人的陪同下，民警带黄某1等人前往黄某1租住的信州区外贸局宿舍3栋3单元201室进行搜查，在房间左边卧室内抓获上诉人张小平。侦查人员在张小平裤子口袋内发现白色晶体两小袋；在张小平黄色背包中第一个口袋内发现白色晶体十小袋；在张小平黄色背包中第二个口袋内发现白色晶体两大袋和用ATA牌天然卵磷脂盒装的红色片剂一盒；在房间左边卧室内的茶几上发现有绿色盖子的透明小盒子一个，盒子内有白色晶体，并在茶几上发现吸毒工具一套和电子秤一个；在房间左边卧室内进门左边第一个床头柜旁一个透明带把手的塑料盒中发现曾经装过白色晶体的透明塑料袋若干以及未使用的透明塑料袋若干；在房间左边卧室的衣橱内一鞋盒里发现曾经装过白色晶体的透明塑料袋若干。侦查人员将搜查到的白色晶体、红色片剂以及吸毒工具等物品当着张小平的面进行了扣押、封存，并让其在封口处签名。
2、上饶市公安局信州分局信公（禁）受案字[2015]4236号受案登记表和信公（禁）立字[2015]4155号立案决定书，证实2015年12月10日22时许，上饶市公安局信州分局禁毒大队侦查人员根据线索掌握到位于江西省上饶市信州区五三大道外贸局宿舍3栋3单元201室的租客涉嫌贩卖毒品，侦查人员在现场抓获张小平、黄某1、黄某2、祝某，并当场从张小平的租住处搜出毒品若干。同年12月11日侦查机关对该案立案侦查。
3、称量笔录及取样笔录，证实2015年12月11日上饶市公安局信州分局侦查人员对上饶信州区五三大道外贸局宿舍3栋3单元201室以及张小平裤子口袋内查获的白色晶体及红色片剂进行了称量。其中，从张小平黄色背包中查获的两大袋白色晶体净重分别为102.4克和100.11克；从张小平黄色背包中查获的十小袋白色晶体和从张小平裤子口袋中查获的两小袋白色晶体净重共计9.81克；从房间床头柜盒子中和茶几上盒子中查获的白色晶体净重共计3.35克；从张小平黄色背包中查获的一盒红色片剂净重为25.29克。民警并从白色晶体中取样2.18克，从红色片剂中取样10片，净重共计1.01克。上诉人张小平对称量（上述毒品共计240.97克）、取样的过程和结果无异议。
4、上饶市公安局信州分局出具的张小平归案情况说明，证实2015年12月10日22时许，上饶市公安局信州分局禁毒大队民警根据线索在上饶市信州区五三大道国泰超市门口抓获犯罪嫌疑人黄某1，随后在信州区外贸局宿舍3栋3单元201室抓获犯罪嫌疑人张小平并在其随身携带的背包里查获毒品。
5、房屋租赁合同及收条，证实2015年10月28日黄某1和张小平租住了上饶市信州区外贸局宿舍3号楼3单元201室的房屋。
6、上诉人张小平常住人口信息表，证实上诉人张小平出生年月、身份等情况。
7、证人黄某2的证言，证实其是黄某1的弟弟。2015年12月10日21时许，其打电话给黄某1问她和其女朋友祝某在哪里。黄某1说她们在五三大道新永和旁边一间小店买吃的，其就过去找她们。买好东西后，他们三人就往黄某1住的地方走，走到五三大道国泰超市旁边时就被警察抓了。其和祝某是前几天才到黄某1房子里住的，住在黄某1和其姐夫“铅山”（张小平）旁边的房间。其在黄某1住的房子里大概吸过四次毒品，其中有两次是和黄某1、“铅山”一起吸的。其吸食的毒品是冰毒和麻古，是从黄某1和“铅山”那里拿的。其知道他们是贩卖毒品的，他们两人那里有很多毒品。2015年12月9日其到黄某1房间拿毒品时，看到黄某1、“铅山”在房间里把毒品分成小份称重，有两名男子就站在旁边看他们称重。其知道他们就是在房间里跟黄某1、“铅山”购买毒品的。其见过其中一名绰号叫“大个”的男子，系铅山永平人，也是贩卖毒品的。其看了一会，黄某1就让其离开房间。其自己是吸毒的，也了解一些买卖毒品的事情，平时看到黄某1和“铅山”在房间里从事毒品的一些情况以及经常看到有人到黄某1房间找黄某1和“铅山”，其能确定他们是在贩卖毒品，只是黄某1怕连累其，所以毒品的事情一般都是回避其。黄某1和“铅山”住的地方在信州区五三大道国泰超市旁巷子里，一个有保安看守的铁门进去，从右手边走到头的那个单元2楼。
8、证人祝某的证言，证实2015年12月10日21时许，其和男友黄某2的姐姐黄某1从她家里出来，到五三大道新永和豆浆店对面的小店里买了点吃的。黄某2在店门口等她们，三人就往住处走，走到五三大道国泰超市旁边时，就被警察抓住。在黄某1住的地方发现黄某1的男友外号叫“铅山”（张小平）的男子在房间里，警察还从黄某1和“铅山”的房间搜查出很多冰毒和麻古，这些毒品是属于黄某1和“铅山”两人的。其感觉黄某1和“铅山”是贩卖毒品的，他们没有固定工作，也没有固定的收入，基本上都在家里，但是他们出手很阔绰。半年来其只要在黄某1家里，就会天天看到有很多不同的人来找黄某1和“铅山”买毒品。他们一进入黄某1和“铅山”的房间里，黄某1就让其和黄某2回房，然后他们关上门在里面交易。其记得他们还会让对方先把钱打过来，然后再来拿东西（毒品）。其有一次听见黄某1打电话，让对方先把钱通过支付宝或微信转帐。另外其记得两个月前，黄某1和“铅山”请了一个16岁左右的小女孩专门帮他们送毒品。黄某1很喜欢花钱在电脑上玩“打渔”的游戏，输了很多钱，她又没有其他经济来源。虽然其没有亲眼看到他们交易，但其可以确认他们是卖毒品的。其和黄某2在一起半年多了，他们到黄某1家玩时，黄某1、“铅山”和黄某2就经常会在黄某1的房间里吸毒。黄某1住的地方在五三大道国泰超市旁边巷子里的一个大门，有保安值班的，从大门进去右手边走到头的单元2楼右手边的房子。
9、证人黄某1的证言，证实2015年12月10日晚上，其和弟弟黄某2的女朋友祝某出去买吃的，后来黄某2打电话问其在哪里，其告诉他在买吃的，黄某2就过来找其。之后警察就在信州区五三大道的国泰超市门口将他们抓获，并从其租住的地方房间内的左边卧室里抓获其男友张小平。其租住在信州区外贸局宿舍3栋3单元201室，是从2015年10月28日开始租的，其拿张小平的身份证租的。警察从其卧室里面查获的大量毒品，以及从卧室床头柜边上一个透明盒子、衣柜一个鞋盒里面查获的曾经装过毒品的袋子都是张小平的。黄某2和祝某是2015年12月8日到其租住的地方的，其和黄某2、张小平在租住处左边卧室里吸食过毒品，毒品是张小平给的，其知道张小平在贩卖毒品。
10、证人肖某的证言，证实侦查人员在其手机里发现两个号码分别为130××××4624（存的名字为酒贩子）和136××××5333（存的名字为贩酒），这两个号码是属于一个人的，那个人真名其不知道，只知道外号叫“铅山”（张小平），其和“铅山”发信息说的“红酒”就是麻古，“白酒”就是冰毒，其大概是从今年（2015年）3-4月份开始在“铅山”手中购买毒品，基本上都是他送到其住的地方来。其住在上饶市公积金旁边的那个弄堂里面中山茶楼上，他是骑摩托车来的。其记不得到底在“铅山”那里购买过多少次毒品，每个月大概就是购买两三回毒品，而且都是找他购买的，每次五百元钱左右，就是五粒麻古，两克冰毒。总共下来其大概花了一万多元钱在他手里购买毒品。
11、证言魏某的证言，证实其将位于信州区外贸局3栋3单元201室的房子租给了黄某1。黄某1给了其5600元钱，其要看那个女的身份证，她说她身份证丢了，就把她妈妈的身份证还有她老公张小平的身份证给其拍了照。
12、江西省上饶市公安司法鉴定中心饶某（刑）鉴（理）字[2015]278号和[2016]097号毒品检验鉴定报告书，证实：（1）证实送检的侦查人员从上诉人张小平处查获的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为75.00%；（2）送检的侦查人员从上诉人张小平处查获的红色片剂中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，甲基苯丙胺含量为5.5%。
13、人体尿样毒品检测报告书，证实2015年12月11日经现场对尿样进行检测，张小平、黄某1、黄某2、祝某均注射、吸食了甲基苯丙胺类毒品。
14、辨认笔录，证实经公安机关依法组织辨认，黄某1、黄某2、祝某、肖某等人依法辨认出上诉人张小平。
15、证人肖某的手机上的短信照片，证实2015年10-12月份肖某发短信给130××××4624（存的名字为酒贩子）和136××××5333（存的名字为贩酒）向其购买“红酒”（麻古）、“白酒”（冰毒）。
16、上诉人张小平的讯问录像。证实侦查人员在对上诉人张小平讯问时，未发现有刑讯逼供现象。
17、证人黄某1、黄某2、祝某的询问录像，证实侦查人员在对证人黄某1、黄某2、祝某询问时未发现暴力、威胁等现象。
18、毒品扣押、称量过程录像，证实侦查人员对张小平处扣押的毒品的扣押、称量过程进行了录像。
19、上诉人张小平的供述和辩解，其外号叫“铅山”，租住在信州区外贸局宿舍3栋3单元201室。130××××4624和136××××5333的手机号码是其在使用。2015年12月11日22时许，其在出租房内睡觉，突然被民警抓获。民警在床头发现其一个土黄色背包，内有两大包和十小包白色晶体，以及一盒红色片剂。民警从其租住房进门第一个床头柜内搜查出一盒白色晶体，在其床边的茶几上搜出一盒白色晶体，从其裤子右侧前面的口袋里搜查出两小包白色晶体，还搜出了吸毒工具和电子秤。白色晶体是毒品冰毒，红色片剂是毒品麻古，这些毒品是其从一个叫“小王”的人那里购买来的。其一共找“小王”购买过两次毒品。第一次是其被抓前20多天的时候，其向“小王”购买了一百克冰毒，每克六十元钱，共花了六千元钱。第二次是其被抓的前一天，其找“小王”购买了两百三四十克冰毒和两百多粒麻古，花了一万八千元钱。其骑踏板摩托车到“小王”那里拿毒品，因为车的排气管坏了，声音还比较大。其曾向肖某卖过毒品，毒品是其从“小顺子”、“杨某”那里买来的，每次五百元钱，两克冰毒，五粒麻古，其原价给肖某，不赚钱。一般其都是在“肖总”家楼下，也就是中山路飞鹰台球附近拿毒品给肖某。其从“小顺子”那里拿过四五次，“杨某”那里拿过三四次，加起来差不多八九次。
上述证据均分别经一审庭审举证、质证，证据来源合法、有效，本院予以确认。
本院认为，上诉人张小平违反国家对毒品的管理法规，明知是甲基苯丙胺类毒品而非法向他人出售，其行为构成贩卖毒品罪。依法应予惩处。上诉人张小平上诉提出其不构成贩卖毒品罪，应认定非法持有毒品罪的上诉理由。经查，张小平在一审开庭前供述称，其出售过八次毒品给下线吸毒人员肖某，每次都是2克冰毒、5粒麻古，价值500元钱，都是其送到肖某位于中山路的家楼下。而证人肖某证实其从2015年3、4月份开始从毒贩张小平手中购买毒品，每个月都会购买两三回毒品，每次5粒麻古、2克冰毒，价值500元钱，基本上都是送到其住的地方来。他先后约花了一万多元钱从张小平手里购买毒品。依据认定毒品犯罪“就低不就高”的原则和“有利于被告人”的原则，由此可见张小平和肖某关于每次毒品交易的数量、价格、地点等细节问题能够相互印证，且有侦查人员提取的肖某手机上和张小平毒品交易往来的信息予以佐证。此外，上诉人张小平的同居女友黄某1以及和他们居住在一起的黄某2、祝某亦证实看见很多人向张小平购买毒品，张小平系贩毒人员。侦查人员还在张小平租住处查获的含甲基苯丙胺成分的毒品共计240.97克，并缴获电子称及包装袋等物品。从上述证据来看，证据之间能够相互印证，形成完整的证据锁链，足以证实上诉人张小平向他人购买大量毒品，主要用来贩卖，故张小平的上诉理由与查明的事实、证据不符，不能成立。一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 彭济晓
代理审判员 王松山
代理审判员 方石清
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 俞琳祎