贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2013)黔毕中民终字第1025号
上诉人（原审被告）贵州远程房地产开发有限公司。住所地：毕节市七星关区审计局*楼。
法定代表人刘卫东，系该公司董事长。
委托代理人文天宝，贵州圣谋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）彭明全，男，汉族，生于1965年12月25日，住毕节市七星关区。
上诉人贵州远程房地产开发有限公司（下称远程房开公司）与被上诉人彭明全定金合同纠纷一案，远程房开公司不服毕节市七星关区人民法院于2013年7月25日作出的（2013）黔七民初字第1101号民事判决，向本院提出上诉，本院于2013年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审原告诉称:2012年7月9日，原告与被告签订《商品房定购协议书》，约定原告定购被告开发建设的豪景楼11号楼18层2号房住宅，建筑面积140.85㎡（含公摊），建筑面积单价3,280.00元/㎡，定购总价461,988.00元，定金20,000.00元，于7月16日前签订《商品房买卖合同》。原告于签订《商品房定购协议书》同时支付了定金20,000.00元。原告如约按被告要求交齐按揭所需资料，被告审查后拿出其单方准备好的《商品房买卖合同》叫原告签字，原告审阅后发现该合同第七条内容为“按照套内建筑面积计算，该商品房单价3,899.95元/㎡，”改变了《商品房定购协议书》建筑面积140.85㎡（含公摊），建筑面积单价3,280.00元/㎡的约定。原告提出异议，被告拒绝按《商品房定购协议书》与原告订立《商品房买卖合同》。请求：1、判决解除原告彭明全与被告远程房开公司订立的《商品房定购协议书》。2、判令被告远程房开公司向原告彭明全双倍返还定金40,000.00元。
原审查明：2012年7月9日，远程房开公司作为甲方，彭明全作为乙方，甲乙双方签订峰景丽都2期第二批次房源《商品房定购协议书》。约定：乙方定购甲方开发建设的豪景楼（11号楼）18层2号房住宅，建筑面积140.85㎡（含公摊），套内建筑面积118.46㎡，建筑面积单价3,280.00元/㎡，定购总价461,988.00元，定金20,000.00元；乙方应于2012年7月16日前带上定金收据及按揭所需资料等相关资料到毕节市审计局1楼峰景丽都售楼中心签订《商品房买卖合同》；甲乙双方在约定时间内签订《商品房买卖合同》，定金抵作购房款。甲乙双方在约定签订《商品房买卖合同》的时间内，甲方已将该住宅另售他人，甲方应双倍返还乙方已付定金。乙方在约定的时间内不签订《商品房买卖合同》，定金不予退还，甲方可将该套住宅另售他人。《商品房定购协议书》签订当日，远程房开公司收到彭明全支付的定金20,000.00元，并出具收款收据交给彭明全持有。该收款收据载明：“今收到彭明全交来豪景楼（11
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2）定房款人民币20,000.00元。”之后，彭明全在《商品房定购协议书》约定的时间内按约定将按揭所需资料交到远程房开公司。远程房开公司审查后将其单方准备好的《商品房买卖合同》要求彭明全签名。该《商品房买卖合同》载明：“出卖人：远程房开公司。买受人：彭明全；买受人购买的商品房（简称该商品房）：豪景楼11#18层2号房，该房号为11#--18
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2。该商品房建筑面积140.85㎡，套内建筑面积118.46㎡；出卖人与买受人约定该商品房按照套内建筑面积计算，该商品房单价3,899.95元/㎡，总价款461,988.00元整。”彭明全审阅了该《商品房买卖合同》载明的内容后，发现“按照套内建筑面积计算，该商品房单价3,899.95元/㎡”，改变了《商品房定购协议书》建筑面积140.85㎡（含公摊），建筑面积单价3,280.00元/㎡的约定。彭明全提出异议后，远程房开公司拒绝按《商品房定购协议书》的约定与彭明全签订《商品房买卖合同》，导致彭明全与远程房开公司未能在《商品房定购协议书》约定的时间内签订《商品房买卖合同》。
原审认为：彭明全与远程房开公司于2012年7月9日签订《商品房定购协议书》后，远程房开公司依照《商品房定购协议书》的约定收取彭明全支付的定金20,000.00元，并出具收款收据交给彭明全持有。《商品房定购协议书》的签订系其双方当事人的真实意思表示，且《商品房定购协议书》的内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。应予遵照执行。远程房开公司应当按照《商品房定购协议书》的约定与彭明全签订《商品房买卖合同》。《商品房定购协议书》约定的商品房系按照建筑面积（含公摊）计价，3,280.00元/㎡，总价461,988.00元。远程房开公司单方准备好要求彭明全签名的《商品房买卖合同》约定的商品房系按照套内建筑面积计价，3,899.95元/㎡,总价461.988.00元。且未注明含公摊。彭明全提出异议后，远程房开公司拒绝按《商品房定购协议书》的约定与彭明全签订《商品房买卖合同》，导致《商品房买卖合同》未签订。由于远程房开公司的违约行为致使《商品房定购协议书》的目的不能实现，《商品房定购协议书》可以解除。此外，《商品房定购协议书》的内容系格式条款，该协议书中约定的“甲方已将该住宅另售他人，甲方应双倍返还乙方已付定金”的约定，造成对方财产损失，应属无效条款。对该约定应当作出不利于提供格式条款一方（远程房开公司）的解释。据此，《商品房定购协议书》解除后，远程房开公司依照《商品房定购协议书》的约定收取彭明全支付的定金20,000.00元，应当双倍返还40,000.00元。故原告彭明全的诉讼请求，应予支持。被告远程房开公司辩称“其未实质性违约，不适用双倍返还”的抗辩理由，在本案中于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十条、第四十一条、第五十三条、第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第一百一十五条之规定，判决如下：一、解除原告彭明全与被告贵州远程房地产开发有限公司于2012年7月9日签订的峰景丽都2期第二批次房源《商品房定购协议书》。二、由被告贵州远程房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告彭明全双倍返还定金人民币40,000.00元。本案案件受理费800.00元，减半收取400.00元，由被告贵州远程房地产开发有限公司承担。
远程房开公司不服上述判决，向本院提出上诉，请求撤销原判决，改判驳回被上诉人关于上诉人双倍返还定金的诉讼请求，一二审受理费由被上诉人承担。上诉理由：一、一、一审判决理由不能成立。上诉人并未违约，《商品房定购协议书》没有记载套内建筑面积的单价，签订商品房买卖合同时关于计价方式是以建筑面积计算还是以套内建筑面积计算的问题不涉及房屋总价的增减，且《商品房买卖合同》是行政主管部门规定必需使用的合同范文，不是上诉人拒绝订立商品房买卖合同，只能说明被上诉人已不想购买该房。其次，上诉人的行为不会造成被上诉人的合同目的不能实现，双方争议的房屋至今未出售，如被上诉人同意，仍可按认购书约定的价款条件购得该房。被上诉人称如按套内建筑面积单价计价，将会造成其不享有公摊部分的权利或须另付公摊部分的价款毫无依据。双方拟签订的《商品房买卖合同》没有约定由买受方在合同价款外另行支付公摊部分的价款，被上诉人没有支付相应价款的合同义务。根据《物权法》第十七条的规定，被上诉人对于公摊部分的权利因法律规定而自然取得，不会别剥夺。在毕节的交易习惯，是以套内面积单价计价，不存在另行补足公摊部分价款或不享有公摊部分权利的情形。解除合同的条件不成就，返还定金的请求就缺乏前提条件。二、一审适用法律不当。一审适用合同法关于格式合同和诚实信用的规定错误，本案应适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十五条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，本案双方当事人都同意订立主合同，但双方就计价方式不能形成一致意见，上诉人与被上诉人都没有过错，只能返还定金，不是双倍返还。
被上诉人答辩称：请求驳回上诉，维持原判。上诉人从卖房宣传到与答辩人签订《商品房定购协议书》，约定的商品房都是按照建筑面积（含公摊）计价，而上诉人准备与答辩人签订的《商品房买卖合同》却变为按照套内建筑面积计价，且未注明含公摊。由于上诉人违约导致主合同无法签订，一审判决正确。
经二审审理查明，原判查明事实无误，本院依法予以确认。
二审争议的焦点：上诉人是否存在违约导致《商品房买卖合同》无法签订，本案能否适用定金罚则。
本院认为：上诉人是否存在违约导致《商品房买卖合同》无法签订，本案能否适用定金罚则。双方当事人签订的《商品房定购协议书》对于买卖的商品房的总房价、建筑面积、套内建筑面积、建筑面积单价进行了约定：“豪景楼（11号楼）18层2号房住宅，建筑面积140.85㎡（含公摊），套内建筑面积118.46㎡，建筑面积单价3,280.00元/㎡，定购总价461,988.00元。”，而上诉人提供的《商品房买卖合同》载明出卖的商品房信息是：“豪景楼11#18层2号房，建筑面积140.85㎡，套内建筑面积118.46㎡；按照套内建筑面积计算，该商品房单价3,899.95元/㎡，总价款461,988.00元整。”上诉人提供的主合同对于认购书中约定的商品房信息已进行了更改，被上诉人不同意该更改内容，导致了主合同无法签订。决定本案当事人双方未能订立商品房买卖合同的原因系上诉人不按照双方事先约定的《商品房定购协议书》的计价方式订立主合同，其对于主合同无法签订存在明显过错。故对其返还定金而不是双倍返还的上诉理由，本院不予支持。同时根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》“第四条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》“第一百一十五条当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”的规定，上诉人收受被上诉人2万元的定金后在被上诉人提出《商品房定购协议书》与《商品房买卖合同》就房屋以建筑面积计价还是以套内建筑面积计价异议后，上诉人拒绝与被上诉人签订《商品房买卖合同》，因此主合同不能签订的原因在于上诉人，一审判决上诉人双倍返还被上诉人定金于法有据，应予维持。上诉人诉称其对于主合同未签订不存在违约的理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的诉称无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人贵州远程房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 李 可
审判员 吴 建 平
审判员 唐 琳
二〇一三年十月三十一日
书记员 朱莉（代）