荆州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)鄂荆州中刑终字第00245号
抗诉机关松滋市人民检察院。
上诉人(原审被告人)肖锋,男,1979年1月18日出生，汉族,出生于湖北省荆州市沙市区,大学文化，湖北楚韵律师事务所律师，住荆州市沙市区。2014年5月5日因涉嫌犯妨害作证罪被荆州市公安局刑事拘留，同年6月8日被逮捕。
辩护人尚海军，湖北思捷律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)王荣华,男,1981年1月11日出生，汉族,出生于湖北省荆州市荆州区,大学文化，湖北三鼎律师事务所律师，住荆州市荆州区。2014年7月22日因涉嫌犯妨害作证罪被荆州市公安局刑事拘留，同年8月25日被逮捕。2015年10月28日由松滋市人民法院决定取保候审。
辩护人梁松、伍发财，湖北三鼎律师事务所律师。
松滋市人民法院审理的原审被告人肖锋、王荣华犯诈骗罪一案，于2015年11月18日作出(2015)鄂松滋刑初字第00059号刑事判决。松滋市人民检察院提出抗诉，原审被告人肖锋、王荣华提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月7日公开开庭审理了本案。荆州市人民检察院指派检察员陈萌出庭履行职务，原审被告人肖锋及其辩护人尚海军、原审被告人王荣华及其辩护人梁松到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论决定，现已审理终结。
松滋市人民法院经审理查明：
1、2012年10月7日，荆州市沙市区立新乡同心村八组村民邹某与刘某2驾驶的刘某11所有的鄂Ｄ×××××小轿车发生交通事故，造成邹某受伤。刘某11找到被告人肖锋请求调解该事故并帮助理赔。2012年11月13日，邹某向刘某11出具收条：今收到刘某11交来交通事故各项赔偿款捌仟元。本人承诺今后将积极配合刘某11向保险公司索赔，今后保险公司理赔款归刘某11领取并所有。刘某11向肖锋移交了伤者医疗费、事故车辆修理费等证据材料。邹某于2013年9月29日向肖锋出具了授权为参加诉讼、进行调解、签收各种法律文书的委托书。2013年9月13日，荆州区人民法院受理了肖锋提交的不是邹某本人签名的起诉状。诉讼过程中，肖锋分别指使周某、刘某1伪造了邹某住沙市区南湖花园12栋1单元D102室的居住证明及荆州市婴贝乐婴儿用品有限公司工作证明等证据材料向荆州区人民法院提起诉讼。开庭前，肖锋用不是刘某2、刘某11签名的授权委托书请被告人王荣华担任其委托代理人并支付王荣华1000元代理费。荆州区人民法院于2013年10月8日作出了（2013）鄂荆州区民初字第01179号民事调解书。后肖锋持邹某的身份证私自在邮储银行荆州市荆沙路支行开设账户，分三次取走了荆州区人民法院转入该账户的人保财险荆州分公司赔偿给邹某的款项135000元。事后，肖锋除支付刘某11先期垫付邹某的各项费用33900元，缴纳诉讼费490元等，余下100610元由其占有。邹某原伤残等级鉴定为九级，2014年10月25日，中南财经政法大学司法鉴定中心受荆州市公安局委托，出具了（2014）临鉴字第52号意见书。经鉴定，邹某所受损伤属十级（X级）伤残。
上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证实，应予确认：1.（2013）鄂荆州区民初字第01179号民事调解书，邹某的授权委托书，刘某2、刘某11的授权委托书，民事起诉状、九曲桥街区居委会出具的证明、荆州市婴贝乐婴儿用品有限公司出具的证明，邹某的诊断证明、出院记录、医疗费收据，邮储银行取款凭证、邹某到账的证明明细、邹某的收条、委托书等书证；2.证人邹某、刘某11、周某、肖某,4的证言；3.被告人肖锋、王荣华的供述及辩解；4.（鄂）公物鉴（文）字〔2014〕058号、（鄂）公（刑）鉴（文）字〔2014〕031号意见书、中南大司法鉴定中心意见书（2014）临鉴字第52号意见书等证据。
2、2013年6月4日，潜江市后湖农场李家沟队的刘某12与刘绍虎驾驶的利华商贸有限公司重型自卸货车鄂Ｄ×××××发生交通事故，造成刘某12受伤。同年6月15日，刘某12与被告人肖锋达成协议：一是刘某12委托肖锋处理交通事故的理赔事宜；二是肖锋先期垫付刘某1210000元费用，等理赔事宜终结后再给付刘某1220000元，余下理赔款冲抵肖锋的律师代理费及实际支出费。2013年11月1日，刘某12向肖锋出具了含代领执行款物及诉讼退费在内的授权委托书。肖锋代理该案的诉讼过程中，分别指使杨某、明某出具虚假的刘某2住荆州市沙市区宝塔湾125号的居住证明及荆州市楚腾投资咨询有限公司的劳动合同书等证据材料向荆州区人民法院提起诉讼。2013年11月19日，荆州区人民法院据此做出了（2013）鄂荆州区民初字第01335号民事调解书。后肖锋持刘某12的身份证私自在邮储银行荆州市荆沙路支行开设账户，取走了荆州区人民法院转入的人保财险荆州分公司赔付刘某12的款项119010元，肖锋除给付刘某1230000元，缴纳诉讼费620元，余下88390元由其占有。刘某12原伤残等级鉴定为七级。2014年10月2日，中南财经政法大学司法鉴定中心受荆州市公安局委托，出具了〔2014〕临鉴字第53号鉴定书。经鉴定，刘某12所受损伤属九级（IX级）伤残。
上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证实，应予确认：1.（2013）鄂荆州区民初字第01335号民事调解书、刘某12的收条、肖锋的接案笔录、刘某12的自书材料、居住证明、劳动合同书、邮储银行转账单及明细等书证；2.证人刘某12、明某、杨某的证言；3.被告人肖锋的供述及辩解；4.中南大司法鉴定中心〔2014〕临鉴字第53号意见书等证据。
3、2013年5月16日，荆州市江陵县资市镇大堤村三组的黄某1和陈念驾驶的鄂Ｄ×××××小货车在江陵县资市镇发生交通事故，造成黄某1受伤。2013年9月30日，被告人肖锋接受黄某1含代领执行款物在内的特别授权委托书后，双方达成协议：垫付黄某1各项经济赔偿款17000元，余下款项由肖锋领取冲抵诉讼费、鉴定费、代理费等。肖锋代理本案诉讼中，分别指使周某、明某出具了虚假的黄某1住荆州市沙市区南湖花园9栋2单元D101室的居住证明及沙市区华容通讯商行工作证明等证据材料向荆州区人民法院提起诉讼。2013年12月28日，荆州区人民法院据此作出了（2013）鄂荆州区民初字第01257号民事调解书。后肖锋用黄某1身份证私自在邮储银行江陵支行开设账户，取走了荆州区人民法院转入的人保财险荆州分公司赔付黄某1款项60000元，肖锋除支付黄某117000元，缴纳诉讼费283元，余下42717元由其占有。
上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证实，应予确认：1.（2013）鄂荆州区民初字第01257号民事调解书、黄某1的户籍证明、沙市区华容通讯商行出具的证明、九曲桥居委会出具的证明，黄某1的承诺书、收条及活期明细、账号，黄某1的诊断证明、出院小结、医疗费收据等书证；2.证人黄某2、明某、周某的证言；3.肖锋的供述与辩解等证据。
4、2013年6月13日，万某与谢乔驾驶的谢某所有的鄂Ｄ×××××小轿车发生交通事故，造成万某受伤。2013年7月9日，万某与肖锋达成协议:一是委托肖锋代理本案诉讼；二是待保险理赔款下发后，肖锋仅需付万某14000元及万某承诺支付谢乔12000元，剩余部分冲抵诉讼费、鉴定费、实际支出费用及律师代理费。肖锋代理该案诉讼中，指使周某等出具了虚假的万某住荆州市沙市区南湖花园11栋D101室居住证明及荆州市荆某建设工程有限公司工作证明等证据材料向荆州区人民法院提起诉讼。荆州区人民法院据此作出了（2013）鄂荆州区民初字第01349号民事调解书。通过万某开设于邮储银行的账户，肖锋将荆州区人民法院转入的人保财险荆州分公司理赔给万某的款项57000元取走，除给付万某、谢某26000元，缴纳本案诉讼费260元之外，下余30740元由其占有。
上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证实，应予确认：1.（2013）鄂荆州区民初字第01349号民事调解书、荆州市荆州区郢城镇荆北村村民委员会出具的证明、万某的承诺书，万某、谢某出具的收条，荆州市荆某建设工程有限公司出具的证明、相关图片、邮储银行转账凭证等书证；2.证人周某、肖某,4的证言；3.被告人肖锋的供述与辩解等证据。
5、2012年2月3日，张某1与刘某13驾驶的鄂Ｄ×××××小轿车发生交通事故，双方在荆州东门交管局四大队的交通事故调解委员会通过被告人肖锋调解达成赔偿协议：刘某13赔偿张某1医疗费等46000元。2013年6月25日，张某1授权委托肖锋作为其参加该交通事故责任纠纷诉讼的代理人，委托权限为参加诉讼、进行调解、签收各类法律文书、代领执行款物等；刘某13于2013年6月18日交给肖锋签名的空白授权委托书一份。2014年6月24日，荆州区人民法院受理了肖锋提交的不是张某1签名的起诉状。该案开庭前，肖锋利用刘某13出具签名的空白委托书请被告人王荣华担任刘某13的委托代理人并支付给王荣华1000元代理费。2013年8月5日，荆州区人民法院据此作出了（2013）鄂荆州区民初字第00803号民事调解书。后肖锋领取荆州区人民法院转交人保财险荆州分公司理赔给张某1的款项120000后，除给付刘某1340000元、缴纳诉讼费370元外，下余79630元被其占有。张某1原伤残等级鉴定为九级。2014年10月20日，受荆州市公安局委托，中南财经政法大学司法鉴定中心出具了〔2014〕临鉴字第51号意见书。经鉴定，被鉴定人张某12013年2月2日所受损伤不构成伤残。
上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证实，应予确认：1.（2013）鄂荆州区民初字第00803号民事调解书、民事起诉状、刘某13的自书材料、张某1的身份信息、医疗费用发票及授权委托书等书证；2.证人张某1、刘某13、廖某1的证言；3.被告人肖锋、王荣华的供述与辩解；4.（鄂）公物鉴（文）字〔2014〕060号意见书等证据。
6、2013年3月1日，鞠某与刘某3驾驶的宏达盛物流有限公司的鄂Ｄ×××××/鄂Ｄ×××××（挂）牵引车在监利县新沟镇路段发生交通事故，造成鞠某头部受伤。2013年5月18日，刘某3代表宏达盛物流有限公司赔付了鞠某74657.12元。2013年9月29日，被告人肖锋接受鞠某委托后，通过荆州市第二人民医院的医生廖某1出具了鞠某在该院住院治疗的虚假证明材料，然后委托荆州楚凤司法鉴定所为鞠某做伤残司法鉴定，并出具了楚凤司法鉴定中心〔2013〕法鉴字777号意见书，鞠某伤残程度评定VII级（七级）。被告人王荣华接受肖锋1000元代理费后，以刘某3、荆州市宏达盛物流有限公司的特别授权的委托代理人参加民事诉讼。2013年10月11日，荆州区人民法院据此作出了（2013）鄂荆州区民初字第01178号民事调解书，调解由三家保险公司（天安财产保险股份有限公司荆州中心支公司、人保财险石首支公司、鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司）共同赔偿鞠某经济损失247000元。肖锋领取了该款项中的237000元，除支付宏达盛物流有限公司74657.12元，缴纳诉讼费770元，余下161572.88元，由其占有。2014年10月25日，受荆州市公安局委托，中南财经政法大学司法鉴定中心出具了〔2014〕临鉴字第50号意见书。经鉴定，被鉴定人鞠某2013年3月1日所受损伤属十级（X级）伤残。
上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证实，应予确认：1.（2013）鄂荆州区民初字第01178号民事调解书、民事起诉状，鞠某的授权委托书、身份信息、住院病历，交通事故认定书、收条等书证；2.证人鞠某、岳某,廖某1、李某2的证言；3.被告人肖锋、王荣华的供述与辩解；4.楚凤司法鉴定中心〔2013〕法鉴字777号、中南大司法鉴定中心鉴〔2014〕临鉴字第50号意见书等证据。
7、2013年4月20日，荆州市荆州区李埠镇龙洲村八组村民李某12与黎某驾驶的裴某所有的鄂Ｄ×××××小轿车在荆李路段发生交通事故，造成李某12受伤。2013年8月5日，李某12委托被告人肖锋为本次交通事故责任纠纷的代理人，委托权限为：参加诉讼、代为增加、变更、放弃诉讼请求，进行调解，签收各式法律文书，代领法律文书，代领执行款物及诉讼退费。被告人肖锋接受李某12的委托后，伪造李某12字迹签名制作起诉状，指使他人出具了李某2虚假的荆州市荆州区白云路小区3号居住证明及湖北杰盛建设工程有限公司劳动合同书等证据材料提交法院。被告人王荣华接受肖锋1000元代理费后，以黎某、裴某的委托代理人身份参与诉讼。2013年10月18日，荆州区人民法院据此作出了（2013）鄂荆州区民初字第01111号民事判决书。肖锋领取了该判决由永安财产保险股份有限公司荆州中心支公司赔偿李某12款项69610.5元后，除支付李某1211000元，缴纳诉讼费249元外，余下58361.5元被其占有。
上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证实，应予确认：1.（2013）鄂荆州区民初字第01111号民事判决书，李某12的户籍证明、授权委托书、起诉状，永安保险提供的相关材料、沙市区解放街办白云路社区居委会、湖北杰盛建设工作有限公司的证明、道路交通事故认定书等书证；2.证人李某12、李某13、李某14、黎某的证言；3.被告人肖锋、王荣华的供述与辩解等证据。
8、2013年10月20日，张某2委托被告人肖锋为其交通事故责任纠纷的代理人，委托权限为：参加诉讼、进行调解、签收各类法律文书、代领执行款物。被告人肖锋接受张某2的委托后，参加诉讼，肖锋接收的举证材料中的交通事故责任认定书及司法鉴定意见书均系复印件。被告人王荣华接受肖锋支付的1000元代理费后以廖某2及荆州市恒宏汽车运输有限公司的委托代理人参与诉讼。2013年10月28日，荆州区人民法院据此做出了（2013）鄂荆州区民初字第01256号民事调解书。肖锋领取了该调解书确认由天安财产保险股份有限公司荆州中心支公司赔偿张某2的理赔款62000元后，除支付张某230000元、缴纳诉讼费525元之外，余下31475元被其占有。
上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证实，应予确认：1.（2013）鄂荆州区民初字第01256号民事调解书，证人张某2出具的授权委托书，廖某2、荆州市恒宏汽车运输有限公司出具的委托书，荆州市公安交通管理局四大队出具的证明、荆州市公安局经济犯罪侦查大队调取的被鉴定人为饶瑞鑫的楚凤司法鉴定中心〔2013〕199号鉴定意见书；2.证人张某2的证言；3.被告人肖锋、王荣华的供述与辩解等证据。
综上，被告人肖锋于2012年2月至2013年11月期间在上述第1、2、3、4、6、7起事实共6起诉讼中，分别指使他人作伪证并向荆州区人民法院提起诉讼；在上述第1、5、6、7、8起事实共5起诉讼中，分别要求肇事方（民事诉讼中被告）在制式授权委托书签名，利用该文书并以每次出庭1000元的代理费请被告人王荣华担任肇事方委托代理人参与诉讼，王荣华共接受肖锋支付代理费5000元；在上述第1、2、3起事实共3起诉讼中，分别私自用委托人的身份证在银行开设账户，并从该账户领取执行款；在上述第1、5、6、7起事实中共4起诉讼中，用伪造委托人字迹签名制作的起诉状向荆州区人民法院提起诉讼；在上述第1、2、3、4、5、6、7、8起事实共8起诉讼中，通过到荆州区人民法院共领取委托人执行款859620.5元。其中，支付诉讼当事人262557.12元，缴纳诉讼费3567元，下余593496.38元被其占有。
同时查明，2014年4月24日，荆州市公安局办案人员将肖锋口头传唤至荆州市公安局经济犯罪侦查支队办公室，肖锋陈述了其代理委托人邹某、刘某12、黄某1、万某四起案件事实；同年4月25日，荆州市公安局决定对肖锋以妨害作证罪立案侦查；同年5月5日，肖锋被公安机关刑事拘留后，如实供述了其代理委托人张某1、鞠某、李某12、张某2四起案件事实。肖锋被实施强制措施后，其妻康某,4向公安机关上交了余额为327579.29元的三张银行卡；2014年8月14日，荆州市公安局收到付款人为肖锋的现金32万元，注明为“暂扣款”，并于当日存入荆州市非税收入汇缴总算户。
被告人肖锋在第1、3、4、5起事实共4起代理的诉讼案件，其执业机构湖北楚韵律师事务所的受理案件登记表有记录；被告人王荣华在第1、5、6、7、8起事实共5起代理诉讼案件，其执业机构湖北三鼎律师事务所证明，上述案件当事人均未与该所签订委托代理合同；王荣华均未在本所案件登记薄上登记；出具的“湖北三鼎律师事务所函”均是在空白文书上填写所致。
上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证实，应予确认：
1.湖北三鼎律师事务所的情况证明，被告人王荣华的申请、本院出具的委托书、司法技术科出具的函、湖北省非税收入一般缴款书、荆州市公安局经济犯罪侦查支队的询问、讯问笔录；2.证人康某,詹某,4的证言；3.被告人肖锋、王荣华的供述等证据。
被告人肖锋获利498452元的组成为，第1至5起诉讼中，中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司多赔付伤残赔偿金290140元，分别多赔付67596元、88592元、25296元、25296元、83360元；第六起诉讼中，天安财产保险股份有限公司荆州中心支公司、中国人民财产保险股份有限公司石首支公司、鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司共同多赔付的151016元；第7起诉讼中，永安财产保险股份有限公司荆州中心支公司多赔付的25296元；第8起诉讼中，天安财产保险股份有限公司荆州中心支公司多赔付的32000元。
关于公诉机关指控的第1、2、5起案件中经人保财险荆州分公司重新计算多赔付邹某案67596元、刘某12案88592元、张某1案83300元的事实，经查，人保财险荆州分公司依据的是公安机关委托的中南财经政法大学司法鉴定中心出具的〔2014〕临鉴字第52号、53号、51号意见书，该鉴定所用的病历材料与之前相同，结合了被鉴定人重新鉴定时伤情程度得出的结论，该鉴定与被鉴定人治疗终结后的鉴定，时间上有较大差距。因鉴定结论所依据的客观事实发生了变化，相互间不足以否定，且鉴定结论关系到被鉴定人的民事权利。因此，对公诉机关指控的该事实不予认定。
关于公诉机关指控第6起鞠某案伤残赔偿金的事实，经查，（2013）鄂荆州区民初字第01178号民事调解书确认的鞠某伤残赔偿金是被告人肖锋指使他人伪造了鞠某的住院病历资料后，鉴定人据此作出了鞠某伤残程序评定VII级（七级）的意见书，根据《中华人民共和国侵权责任法》，鞠某伤残赔偿金分别按VII级、X级计算，赔偿差额为93782元的事实，应予认定。
关于公诉机关指控第7起李某12案伤残赔偿金事实，经查，（2013）鄂荆州区民初字第01111号民事判决书中判决的李某12的伤残赔偿金是被告人肖锋指使他人伪造了李某12为城镇居民而作出的。根据《中华人民共和国侵权责任法》，李某12伤残赔付金分别按城镇居民、农村居民计算的差额为25296元的事实，与公诉机关指控事实一致，应予认定。
松滋市人民法院认为，被告人肖锋身为执业律师，受邹某等人的委托，在多次民事诉讼活动中，为了其个人利益，指使他人作伪证并通过伪造证据骗取人民法院的民事裁判，达到非法占有他人财物的目的，侵犯了司法机关正常的诉讼活动。被告人王荣华身为执业律师，连续多次接受肖锋给付的代理费并担任肖锋指定肇事方的代理人出庭应诉，接受案件后不向其所在执业机构登记备案，对肖锋提交的（虚假）证据不发表任何质证意见，并当庭达成调解协议，顺应、配合了肖锋（正犯）妨害作证行为的实施，其主观上应当认定为故意，因而构成妨害作证的共犯（帮助犯）。二被告人的行为均已构成妨害作证罪。二被告人因妨害作证造成了严重后果，且严重妨害了司法机关正常的诉讼活动，属情节严重，应“处三年以上七年以下有期徒刑”。公诉机关指控二被告人犯罪事实清楚、证据确实充分，予以确认。但指控二被告人犯诈骗罪罪名不当，应予变更。被告人肖锋在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人王荣华在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。被告人肖锋直接到公安机关陈述了四起案件经过，被采取强制措施后，如实供述了全部犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚；同时，其家属积极代为退缴违法所得，被告人肖锋表示认可，可视为被告人肖锋主动退赃，依法适当从宽处罚。被告人肖锋在审理中自愿认罪，认罪态度较好，又可酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十一条、第六十四条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一、三条，最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一、二、七、八条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决：一、被告人肖锋犯妨害作证罪，判处有期徒刑四年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月5日起至2018年5月4日止）。二、被告人王荣华犯妨害作证罪，免予刑事处罚。三、对被告人肖锋违法所得32万元、被告人王荣华违法所得5千元均予以追缴，上缴国库。
松滋市人民检察院抗诉理由：第一、一审判决定性错误，适用法律不当。本案应定诈骗罪。第二、一审判决对指控的部分事实未予认定存在错误。一审判决对经过人保财险荆州分公司重新计算多赔付邹某案67596元、刘某12案88592元、张某1案83300元的事实未予认定并不正确。第三、一审判决对相关证据不予采信存在错误。一审判决对公诉机关指控的第8起事实中的道路交通事故认定书及司法鉴定意见书等证据不予采信是错误的。特提出抗诉，请依法判处。
肖锋上诉理由：一审判决量刑畸重，请求二审改判，从轻处罚。
王荣华上诉理由：上诉人主观上没有妨害作证的故意，客观上没有实施妨害作证的行为，不构成妨害作证罪，请求二审法院依法撤销一审判决，宣告上诉人无罪。
二审审理查明的事实除与原判认定的事实一致应予确认的以外，针对检察院的抗诉意见，本院认为二审就事实认定部分的焦点是：（一）关于伤残等级重新鉴定的证据能否采信的事实。（二）8起事实应否都认定的问题。对上述焦点问题，本院评判如下：
（一）关于伤残等级重新鉴定的证据能否采信的事实。
侦查中，公安机关委托中南财经政法大学司法鉴定中心对第1、2、5、6起案件的受害人伤残等级进行重新鉴定，鉴定中心出具了重新鉴定意见书。一审对第1、2、5起的重新鉴定意见书不予采信，对第6起的重新鉴定意见书予以了采信。二审认为应该对4份重新鉴定意见全部采信，理由是：1、原鉴定人李某2因鉴定事项涉嫌受贿，此为重新鉴定的法定事由，原鉴定意见不能作为有效证据使用，有必要重新鉴定；2、重新鉴定的检材真实、来源合法，鉴定方法科学；3、中南财经政法大学司法鉴定中心是具有鉴定资质的鉴定机构。对伤残等级重新鉴定意见书能否采信是对第1、2、5起案件保险公司多赔付邹某案67596元、刘某12案88592元、张某1案83300元的事实能否认定的关键。经查，公诉机关指控的第1、2、5起案件保险公司多赔付邹某案67596元、刘某12案88592元、张某1案83300元的事实，是人保财险荆州分公司依据中南财经政法大学司法鉴定中心出具的〔2014〕临鉴字第52号、53号、51号意见书计算所得。一审因未予采信第1、2、5起的重新鉴定意见书从而不予认定保险公司多赔付邹某案67596元、刘某12案88592元、张某1案83300元的事实，属于认定事实错误。检察机关抗诉的第二点抗诉理由成立，本院予以采纳。
（二）8起妨害作证的事实应否都认定的问题。
一审认定了第1、2、3、4、6、7起共6起事实，没有认定第5起、第8起共2起事实。二审认为包括第5起、第8起在内的8起妨害作证的事实都应认定。理由是：1、张某1案的重新鉴定意见书采信之后，应当认定肖锋伙同原鉴定人提供鉴定意见内容虚假。2、第8起张某2案，原告张某2自始至终未参加诉讼，肖锋接受原告张某2的全权委托，其应该知道向法院主张权利应提交证据原件，但其提供的道路交通事故认定书及司法鉴定意见书均为复印件，且与文号原件内容相冲突，文号原件所载明的是案外案、案外人。证人张某2的证言、荆州市公安局交通管理局四大队出具的证据以及荆州市楚信鉴定中心提供的被鉴定人为饶瑞鑫的（2013）法鉴字0199号意见书均能够相互印证，足以证明其提供的证据为虚假证据。故检察机关关于一审判决对部分证据不予采信是错误的的抗诉理由成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）肖锋、王荣华的行为是构成诈骗罪还是妨害作证罪仍然是二审争议的焦点。按照最高人民检察院法律政策研究室、最高人民法院研究室的有关答复，以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的应当依照刑法第三百零七条第一款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。上诉人（原审被告人）肖锋身为执业律师，在多次民事诉讼活动中，为了获取非法利益，指使他人作伪证并通过伪造证据骗取人民法院的民事裁判，达到非法占有他人财物的目的，侵犯了司法机关正常的诉讼活动，构成妨害作证罪，应以妨害作证罪追究其刑事责任。上诉人（原审被告人）王荣华作为专职律师，没有实际接受委托人的委托，也没有收到法院的传票，而是从肖锋处获得委托和传票，配合肖锋完成了诉讼行为，对于肖锋伪造证据主观上有概括的故意，构成妨害作证罪的共犯。故检察机关关于“一审判决定性错误，适用法律不当，应以诈骗罪追究二被告人的刑事责任”的抗诉理由、上诉人（原审被告人）王荣华关于其不构成妨害作证罪应宣告无罪的上诉理由本院均不予采纳。一审综合考虑上诉人（原审被告人）肖锋的犯罪情节、法定和酌定从轻的量刑情节，判处其有期徒刑四年，量刑适当，故上诉人（原审被告人）肖锋认为量刑畸重的上诉理由不能成立。根据全面审查原则，肖锋非法所得498452元应返还受害单位。综上，依据《中华人民共和国刑法》第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持松滋市人民法院(2015)鄂松滋刑初字第00059号刑事判决第一、二项，即被告人肖锋犯妨害作证罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月5日起至2018年5月4日止）。被告人王荣华犯妨害作证罪，免予刑事处罚。
二、撤销松滋市人民法院(2015)鄂松滋刑初字第00059号刑事判决第三项，即对被告人肖锋违法所得32万元、被告人王荣华违法所得5千元均予以追缴，上缴国库。
三、追缴上诉人（原审被告人）肖锋违法所得498452元（含王荣华违法所得5千元），返还受害人（肖锋所退32万元，由接受机关按比例返还受害人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司、中国人民财产保险股份有限公司石首市支公司、天安财产保险股份有限公司荆州中心支公司、鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司、永安财产保险股份有限公司荆州中心支公司）。
本判决为终审判决。
审判长 沈维琼
审判员 陈 静
审判员 张心愿
二〇一六年十二月十五日
书记员 聂 敏