广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法民二终字第541号
上诉人(原审被告)：廊坊开发区中油龙慧自动化工程有限公司，住所地河北省廊坊市开发区。
法定代表人：袁满仓，该公司总经理。
委托代理人：王超，河北张克锋律师事务所律师。
委托代理人：刘金虎，该公司职员。
被上诉人(原审原告)：广州市晓通网络科技有限公司，住所地广东省广州市广州高新技术产业开发区。
法定代表人：蔡宏。
委托代理人：郑瑞雄，广东君厚律师事务所律师。
委托代理人：郑芝敏，广东君厚律师事务所律师。
原审被告：北京迅普时代网络技术发展有限公司，住所地北京市海淀区。
法定代表人：任若岩，该公司总经理。
委托代理人：杨飞，北京市振邦律师事务所律师。
上诉人廊坊开发区中油龙慧自动化工程有限公司（以下简称龙慧公司）因与被上诉人广州市晓通网络科技有限公司（以下简称晓通公司）、原审被告北京迅普时代网络技术发展有限公司（以下简称迅普公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第4498号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年12月12日，晓通公司（供方、甲方）与迅普公司（需方、乙方）及龙慧公司（最终用户、丙方）在广州市中山大道华景路一号南方通信大厦九楼东侧签订《购销合同》，约定：“一、商品名称、数量、单价及型号（见附件）；二、合同总金额：3482600元；三、结算方式及期限：合同签订时支付合同总价0%作为预付款，剩余货款在货到后60天内付清。分批发货分批付款。以用户收到货物为计算丙方对乙方的付款承担连带清偿义务。乙方不支付时，甲方有权直接向丙方主张货款，丙方应将货款直接支付给甲方；四、交货地点及时间：交货时间为合同签定后一周内，收货单位为中油龙慧自动化工程有限公司，收货地址为廊坊市金光道54号，收货人为刘某乙。供方将货物交给需方指定单位，视为完成交付。供方送货，由需方指定收货人在供方送货签收单上签字并由收货单位盖章，作为需方收到货物的凭证……六、需方在收到上述货品后三个工作日内确认是否完整。如有损坏，请立即通知供方，以便供方及时向需方发送货品有损确认表。超出三个工作日验货期未报损供方视为产品验收合格，需方自负后果，供方对货品不承担换退货责任……九、违约责任1、供方如果未在规定日期交货的，每拖延一天将按照未交货金额的1%作为违约金和损失赔偿需方，总额不超过未交货物金额的20%。2、需方中途退货，应向供方偿付退货部分货款20%的违约金。3、需方自提产品未按供货方通知的日期或合同规定的日期提货的，应承担供方因此造成的损失。4、需方逾期付款按照合同标的的20%向供方支付违约金。5、一方违约除承担违约责任外，还需承担守约方因此产生的律师费用……双方如发生因本合同引起的有关任何争端，双方应争取友好协商解决该争议，如双方未能通过友好协商解决争议，与本合同有关的一切争议交由广州仲裁委员会仲裁（或选择：可向合同签订地有管辖权的人民法院提起诉讼）。”合同附件载明货物为一批总价3482600元的思科产品。晓通公司与迅普公司、龙慧公司分别在《购销合同》上加盖了各自的合同专用章。
《购销合同》签订前，晓通公司已于2013年12月10日交付了部分思科产品；合同签订后，晓通公司又于2013年12月14日交付了剩余的思科产品。迅普公司及案外人刘某乙分别在晓通公司出具的两份《销售出库签收单》上盖章、签名确认收到涉案货物。
2014年5月1日，迅普公司向晓通公司出具《付款承诺函》，称“我司与贵司于2013年12月12日签定思科产品购销合同，并于2013年12月14日合同全部货物签收无误。鉴于公司资金压力，合同货款3482600元至今未支付，造成贵司的不便敬请原谅！北京迅普时代网络技术发展有限公司承诺在2014年5月30日前支付合同全款的80%，即2786080元；在2014年6月15日前支付合同全款的20%，即696520元……自愿承担货款拖欠的资金利息105145.90元。”
其后，迅普公司再向晓通公司发函，确认其已经向晓通公司支付200000元，尚有3282600元尚未支付，并承诺在8月30日前全部付清。
2014年9月3日，晓通公司与广东君厚律师事务所签订《民事委托代理合同》，委托广东君厚律师事务所委派律师提起本案诉讼，并于次日支付律师费50000元。
2014年9月15日，晓通公司提起本案诉讼，并提交了《购销合同》《销售出库签收单》《付款承诺函》《回复函》《民事委托代和合同》及律师代理费发票作为证据，迅普公司及龙慧公司对上述证据的真实性均没有异议。
庭审中，晓通公司与迅普公司、龙慧公司确认迅普公司尚欠晓通公司货款3282600元，龙慧公司确认《购销合同》指定的收货人刘某乙为其公司员工。
庭审中，晓通公司主张迅普公司、龙慧公司共同向其购买涉案货物，迅普公司及龙慧公司则均认为本案《购销合同》的买受人为迅普公司，而龙慧公司与晓通公司不存在买卖合同关系。
另，迅普公司辩称，违约金已经《付款承诺函》与晓通公司约定变更为105145.90元，且晓通公司主张的违约金与律师费均过高，晓通公司则认为《付款承诺函》上的违约金计算方式是迅普公司的单方承诺，晓通公司并没有认可，且律师费及违约金均未超过法定标准；龙慧公司辩称其仅仅是迅普公司的终端客户，合同中关于连带清偿货款的条款属于格式条款，应属无效，其不应当承担连带赔偿责任。
晓通公司向原审法院起诉请求判令：1.迅普公司向晓通公司支付货款3282600元；2.迅普公司向晓通公司支付违约金696520元；3.迅普公司向晓通公司支付律师费50000元；4.龙慧公司对迅普公司应某通公司支付的货款、违约金、律师费等费用承担连带清偿责任；5.判令迅普公司、龙慧公司负担本案诉讼费。
原审法院认为：晓通公司与迅普公司、龙慧公司签订《购销合同》未违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并发生法律效力，各方均应依约行使权利、履行义务。
《购销合同》明确约定晓通公司为供方，迅普公司为需方，龙慧公司为最终用户，由晓通公司向迅普公司提供涉案思科产品，迅普公司向晓通公司支付货款，故晓通公司主张本案为迅普公司、龙慧公司共同向晓通公司购买涉案货物不符合合同约定，原审法院不予采纳；而迅普公司、龙慧公司关于龙慧公司并非《购销合同》的买受人的抗辩与合同约定一致，原审法院予以采信。晓通公司与迅普公司的买卖合同关系依法成立。
晓通公司向迅普公司供货后，迅普公司应依约向晓通公司支付货款。现晓通公司与迅普公司均确认迅普公司尚欠晓通公司货款3282600元未支付，故晓通公司主张迅普公司应向其支付货款3282600元有理，原审法院依法予以支持。
关于违约金的计算。一、迅普公司2013年12月14日收到全部涉案货物，依约应于2014年2月13日之前向晓通公司支付全部货款，现迅普公司仍欠3282600元未支付已构成违约，依法应承担违约责任。二、《付款承诺函》是迅普公司单方出具的承诺，晓通公司当庭否认其同意违约金的变更，迅普公司又未提交证据证明其与晓通公司达成了变更违约金的约定，故应承担举证不能的不利后果。原审法院依法对其关于违约金已变更的抗辩不予采信，对晓通公司主张违约金未变更的主张予以采纳。三、即使按照迅普公司尚欠晓通公司的3282600元货款为计算基础，以月利率2%（同期贷款利率的四倍）作为计算标准，从2014年2月13日至本判决确定的给付之日止（大于11个月）也超过了晓通公司主张的696520元。故晓通公司主张被告支付违约金696520元符合双方合同约定，也不违反法律规定，更不存在过高的情形。故原审法院对迅普公司关于违约金过高的抗辩不予采纳，晓通公司主张迅普公司支付违约金696520元有理，原审法院依法予以支持。
因迅普公司违约，晓通公司提起本案诉讼产生了律师费50000元。依据《购销合同》约定，该费用应由迅普公司承担。现迅普公司未提交证据证明律师费50000元过高，故原审法院对被告关于律师费过高的抗辩不予采信，晓通公司主张被告向其支付律师费50000元有理，原审法院依法予以支持。
格式条款，是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，适用对象具有广泛性。本案中，首先，《购销合同》内的所有条款均是晓通公司与迅普公司、龙慧公司三方作为特定主体进行特定交易协商而成的结果，其仅适用于晓通公司与迅普公司、龙慧公司；其次，龙慧公司与晓通公司相比并不处于弱势的签约地位，完全可以充分表达自己的意思，与晓通公司协商；再次，《购销合同》第三条约定迅普公司支付0%的预付款，分批发货、分批付款，龙慧公司仅对货款承担保证责任，且综合第四条收货人为龙慧公司的员工刘某乙等内容，体现出对各方利益的保护，能从一定侧面反应该条款系各方协商的结果。且龙慧公司亦未提交证据证明其主张，故原审法院对龙慧公司称其《购销合同》第三条为格式条款的抗辩不予采纳。另龙慧公司关于签订涉案合同存在重大误解的抗辩缺乏证据支持，原审法院不予采信。
《购销合同》一方面约定以用户收到货物为计算龙慧公司对迅普公司的付款承担连带清偿义务，为连带责任保证；另一方面又约定迅普公司不支付时，晓通公司有权直接向龙慧公司主张货款，龙慧公司应将货款直接支付给晓通公司，为一般保证。故《购销合同》对龙慧公司提供保证的方式约定不明，依照《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，应依法认定龙慧公司依约对迅普公司支付货款的义务提供连带责任保证。故晓通公司与龙慧公司的保证合同关系依法成立。现晓通公司主张龙慧公司对迅普公司应支付的货款3282600元连带清偿有理，原审法院依法支持。龙慧公司承责后，依法有权向迅普公司追偿。
《购销合同》明确约定龙慧公司仅对货款承担保证责任，故晓通公司主张龙慧公司对迅普公司应支付的违约金、律师费承担连带责任没有合同及法律依据，原审法院不予采纳，依法予以驳回。
本案因调解不成，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款、第七十四条之规定，于2015年1月21日作出判决如下：一、迅普公司于原审判决发生法律效力之日起十日内向晓通公司支付货款3282600元；二、迅普公司于原审判决发生法律效力之日起十日内向晓通公司支付违约金696520元；三、迅普公司于原审判决发生法律效力之日起十日内向晓通公司支付律师费50000元；四、龙慧公司对原审判决主文第一项确定的债务承担连带清偿责任；其承责后，依法有权向迅普公司追偿；五、驳回晓通公司的其他诉讼请求。如迅普公司、龙慧公司未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费39030元，由迅普公司负担，并由龙慧公司承担连带承担33060元；其承责后，依法有权向迅普公司追偿。
判后，上诉人龙慧公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院认定事实明显不清楚。首先，对于各方签订《购销合同》的原因、过程原审法院并未进行审查。本案中，龙慧公司与晓通公司根本不认识，从未发生过任何业务经济往来，龙慧公司之所以在《购销合同》盖章的原因仅仅是因为龙慧公司一直是迅普公司的客户，是对龙慧公司身份的一个确认。龙慧公司在盖完章后，合同原件就被迅普公司及晓通公司取走了，直至本案原审开庭，龙慧公司才看到《购销合同》的原件。其次，龙慧公司对于《购销合同》中的合同地位存在重大误解，合同条款显失公平，要求龙慧公司承担连带责任的条款应属无效。通过该份合同上印有晓通公司的标识，可以确定该份合同是其单方制作的，其内容也明确显示迅普公司才是网络设备买受人(需方)，虽然其中条款载明由丙方对乙方的应付货款承担连带责任，但该条款明显属于晓通公司利用优势地位制定的格式条款，未与龙慧公司协商强加给龙慧公司作为基本买卖合同关系以外第三人的责任。因此该合同条款应属无效。（二）原审判决龙慧公司对债务承担连带责任没有法律依据。首先，原审法院在判决中确认的龙慧公司并非买卖合同关系的买方，非买卖合同关系的主体，却确认了龙慧公司为保证人。晓通公司在《购销合同》未签订之前就已经发货，违背常理，也说明了货物的买卖已经由晓通公司与迅普公司之间协商好。龙慧公司仅仅是迅普公司的终端客户之一，也不是保证人。其次，退一步讲，即使龙慧公司作为保证人，晓通公司也未在法定期间向龙慧公司主张权利，龙慧公司也不应当承担保证责任。（三）原审法院违反法定程序，判决具有明显的倾向性，二审应当予以纠正。首先，《购销合同》中有明确的管辖约定，即使在合同履行过程中发生纠纷应当由广州仲裁委员会进行仲裁，因此明确排除了法院管辖。退一步讲，按照本案的法定管辖，也应当由被告住所地或合同履行地法院管辖，而本案迅普公司、龙慧公司住所地及合同履行地均不在广州市天河区。其次，为查明案件事实，龙慧公司在原审开庭时当庭提出应当对“合同的签订过程，制作主体”进行查明，而原审法院却并未给予任何说明，判决中的对于格式合同的认定也是有误的。众所周知，合同的相对性，合同的性质是截然不同的两个概念，而原审判决中，对于格式合同的解释也明显的偷换概念。综上，龙慧公司上诉请求：1.撤销广州市天河区人民法院(2014)穗天法民二初字第4498号民事判决第四项，改判龙慧公司不承担连带责任；2.本案的全部诉讼费用由晓通公司承担。
被上诉人晓通公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。龙慧公司提出的上诉请求无事实、法律依据。请二审法院予以驳回。
原审被告迅普公司述称：第一，同意龙慧公司的上诉理由。第二，涉案购销合同是晓通公司单方制定的格式合同，龙慧公司并非合同的当事人。第三，关于约定问题，迅普公司的约定并非原审判决696500元，双方在2014年5月1日已就违约金的约定达成一致，并由迅普公司根据达成的意见给晓通公司邮寄了付款承诺函，承诺函约定违约金变更为105145.90元。晓通公司认可收到付款承诺函，但之后一直未提出任何异议，这就说明晓通公司认可付款承诺函对违约金变更的约定。第四，不同意晓通公司有关律师费的主张，该律师费用过高。晓通公司提供的律师费发票出票时间之前其已委托律师介入本案，明显是为了主张律师费，不应支持。
二审经审理查明：原审法院查明事实属实，本院予以确认。
另查明：晓通公司为证明其在保证期间内曾经向龙某乙公司主张过权利，向本院提交以下证据材料：1.两份晓通公司诉讼代理人郑芝敏向迅普公司、龙慧公司发出的要求两公司向晓通公司付清货款3292600元的《律师函》；2.邮件编号为1015540780309、1015540672309的两份EMS快递单；3.一份盖有“廊坊开发区中油龙慧自动化工程有限公司系统集成工程处”印章的《付款说明》。龙慧公司质证认为：1.关于《律师函》及快递单，邮件的收件地址是龙慧公司地址，但并无龙慧公司签收邮件的信息，龙慧公司认为其并无收到过晓通公司向其主张权利的通知；2.关于《付款说明》，不确认该证据的真实性，龙慧公司与晓通公司之间不存在任何买卖合同关系，因此没有理由向晓通公司出具付款说明。迅普公司质证认为：1.迅普公司已收到《律师函》，对该证据予以认可；2.迅普公司没有见过两份EMS快递单，也并非收件人；3.对于《付款说明》表示不清楚。
针对龙慧公司的质证意见，晓通公司又向本院提交了前述邮件编号对应的《邮件全程跟踪查询结果》网页打印件及广东省邮政速递物流有限公司广州分公司出具的《妥投证明》，显示该两份邮件已经分别于2014年6月19日、7月28日妥投，签收人为“苏某”。经本院传唤，龙慧公司、迅普公司均未在本院通知的时间出庭质证。龙慧公司向本院邮寄出具一份《质证意见》，认为《邮件全程跟踪查询结果》《妥投证明》属于第三方证明，本质上为证人证言，证据内容显示邮件在2014年6月19日已妥投，说明该证据在2014年6月就已存在，晓通公司也应当能够获得，故不属于二审新证据；并认为该证据内容显示收件人为“苏某”，对苏某的身份无法确定，且与晓通公司在庭审中所称其发出律师函的收件人为“刘某乙”的陈述相互矛盾；故对两份证据的合法性、关联性均不予认可，认为该两份证据不具有证据效力。迅普公司向本院邮寄出具一份《质证意见》，认为其收到的晓通公司提交的《邮件全程跟踪查询结果》《妥投证明》是复印件，无法核实其真实性；并认为该证据与本案无关，无法显示是晓通公司所寄出及无文字显示向保证人主张过债权；并对其合法性、证明的目的亦不予认可。
龙慧公司二审期间向本院邮寄提交以下材料：1.一份关于原审期间提出管辖权异议的邮件投递查询的网页打印页及投递单的复印件；2.一份关于龙慧公司的系统集成工程处部门印章的情况说明；3.一份落款为龙慧公司但没有加盖印章的对帐说明。晓通公司质证认为：1.对于邮件查询单，原审法院在笔录中明确说明没有收到龙慧公司提出的管辖权异议，从投递单上也看不出由法院签收，该单据应该是龙慧公司事后补的，从寄送情况看，是龙慧公司寄错了，且龙慧公司提出管辖权异议已经超过提出管辖权异议的法定期间；2.关于系统集成工程处的情况说明，说明龙慧公司作出承担连带责任的承诺，晓通公司不清楚该印章是否还在使用，从证据上看是已经对外使用了；3.关于对帐说明，该对帐说明没有盖章，对其真实性不予认可。
又查明，原审法院向龙慧公司地址邮寄送达本案应诉材料的EMS快递单显示签收人为“苏某”。
本院认为：本案二审争议焦点在于龙慧公司应否承担保证责任。首先，龙慧公司上诉认为其在《购销合同》中盖章，只是基于迅普公司客户的身份而作出的确认，并无提供担保的意思表示，且其并不持有该合同原件；并认为该合同条款是晓通公司单方制作的格式合同，龙慧公司对其合同地位存在重大误解，合同条款显失公平，应属无效。对此，本院认为，龙慧公司作为市场经营主体，理应对其在经营活动中的行为负有审慎义务，并应对其所为的民事行为承担相应的民事责任。案涉《购销合同》中载明龙慧公司为合同当事人之一，并明确约定龙慧公司对迅普公司的付款承担连带清偿责任，龙慧公司在该合同上盖章，应视为其已知晓合同条款内容并已认可该合同条款的约定。至于该份合同由谁制作而成，并不影响该合同的效力，亦不影响对前述事实的认定。龙慧公司前述上诉主张理由不能成立，本院不予采信。其次，关于龙慧公司上诉主张其并非案涉买卖合同关系的主体，且晓通公司在该《购销合同》签订前就已经发货，违背常理，可见龙慧公司并非保证人的身份。对此，本院认为，担保是为由民事关系产生的债权而设定，本案各方当事人在订立《购销合同》时，合同项下货物是否已经交付，并不影响为该合同项下主债务所设定的担保的效力。龙慧公司前述上诉理由无据，本院不予采信。再次，关于晓通公司有无在保证期间内向龙慧公司主张过权利、保证期间是否已经届满的问题。案涉《购销合同》订立时间为2013年12月12日，约定合同签订后一周内交付货物，货款在货到后60天内付清。根据原审查明的事实，案涉合同项下货物于2013年12月14日交付完毕，即货款依约应在2014年2月13日前付清。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。结合本案，案涉《购销合同》并无约定龙慧公司的保证期间，故此，龙慧公司所提供保证的担保期间应自2014年2月13日起至2014年8月12日止。根据晓通公司提交的两份EMS快递单、《邮件全程跟踪查询结果》网页打印件及广东省邮政速递物流有限公司广州分公司出具的《妥投证明》显示，晓通公司诉讼代理人郑芝敏向龙慧公司地址寄出的两份文件内容为“律师函”的邮件分别于2014年6月19日、7月28日已经妥投，签收人为“苏某”。而本案原审期间，原审法院向龙慧公司地址邮寄送达本案诉讼材料的签收人亦为“苏某”。故此，应认定龙慧公司已经收到前述两份邮件。在龙慧公司未能提交证据证明其所收到的前述邮件内容并非晓通公司向其主张权利的《律师函》的情况下，应采信晓通公司所称事实，即认定晓通公司委托代理人在保证期间内曾向龙慧公司主张过权利。龙慧公司上诉称晓通公司未在保证期间内向其主张过权利，与事实不符，本院不予采信。
此外，关于龙慧公司上诉称原审程序违法，对本案无管辖权的问题。根据法律的规定，被告对管辖权有异议的，应当在十五天的答辩期内提出。而根据EMS快递单的记录，原审法院于2014年9月28日向龙慧公司送达了本案的应诉材料，龙慧公司于2014年12月9日才向原审法院寄出管辖权异议申请，已经超过法定期间。根据原审庭审笔录的载明，原审法院以龙慧公司的申请超过法定期间为由不予处理，与法无悖，本院予以确认。
至于迅普公司在二审期间答辩中提出对原审部分判决不服的问题，因其并未在法定期间内提起上诉，该主张依法不属于本案二审期间审查范围，本院对此不予审处。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应予维持。龙慧公司上诉主张理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33060元，由上诉人廊坊开发区中油龙慧自动化工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘冬梅
代理审判员 谢江武
代理审判员 马 莉
二〇一五年九月九日
书 记 员 兰 冰
王金燕