浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙商终字第23号
上诉人（原审原告）赵×。
委托代理人：孟××。
被上诉人（原审被告）杭州市××人民政府。住所地：
杭州市××××号。
法定代表人：姜×。
委托代理人：项××、张乙。
被上诉人（原审被告）杭州市××××人民政府。住所
地：杭州市××乔司镇。
法定代表人：高××。
委托代理人：项××。
被上诉人（原审被告）张甲。
委托代理人：魏××。
上诉人赵×为与被上诉人杭州市××人民政府（以下简
称余杭××）、杭州市××××人民政府（以下简称乔××镇
政府）、张甲损害公某利益赔偿纠纷一案，不服杭州市中级人
民法院（2009）浙杭商初字第76号民事判决，向本院提起上诉
。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉
人赵×的委托代理人孟××，被上诉人余杭××的委托代理人
项××、张乙、被上诉人乔××镇政府的委托代理人项××，
被上诉人张甲的委托代理人魏××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵×诉称：2001年1月20日，在余杭××的见证下，乔×
×镇政府与深圳海王集团股份有限公某（以下简称海王集团）
、余甲市联升房地产开发有限公某在深圳签订《关于开发建设
深圳海王生物工业园区和乔司甲一期项目协议书》（以下简称
《项目协议书》），就建设深圳海王生物工业园区和乔司甲项
目事宜达成一致协议。根据该协议，赵×与张甲在2001年7月2
6日成立了专门为建设乔司甲项目（后被命名为金凤凰城）的
房地产开发公某一一杭州新地置业有限公某（以下简称新地公
某）。其中，赵甲该公某33%的股份（后变更为30%），张甲占
67%的股份（后变更为60%），赵×任公某总经理，张甲任公某
董事长。2001年10月14日，余杭××和乔××镇政府与杭乙王
生物工程有限公某（以下简称杭乙王）、新地公某签订《关于
开发建设深圳海王生物工业园区和乔司甲一期项目协议书中地
价款的补充协议书》（以下简称《补充协议书》），将6500亩
房地产用地的价格提高到21.36万元，并将其他相关事项予以
了明确。在签订上述两份协议期间，新地公某在2001年8月31
日向余甲区国土资源局缴纳了土地折抵指标款3387888元，于
同年9月26日缴纳征地预缴款7219647.4元。在补充协议签订完
毕后，新地公某又于2001年11月30日缴纳了征地预缴款5000万
元。故截止至2001年11月30日，赵×和张甲投资的新地公某共
计向某府土地管理部门缴纳了土地款6060.7535万元。根据《
项目协议书》及《补充协议》的精神，在新地公某缴纳了6060
.7535万元的土地款后，新地公某于2002年3月20日取得272亩土地的建设用地规划许可证，2002年12月18日余甲区国土资源局也发布了《征地补偿安置方案公告》。但其后拆迁一直未能
进行，更未能向新地公某交付土地和办理土地证书。2003年12
月19日，余甲区国土资源局在报纸上公告新地公某可根据浙土
资发2003第107号文件精神继续协议出让位于乔某镇泥桥村的2
72亩土地。但至今，新地公某也没有拿到一分土地。2006年1
月至3月，新地公某在报纸上刊登注销公告三次，2006年8月29
日，广东凯文穗都律师事务所向法院申请新地公某强制清算。
在强制清算过程中，浙江天华会计师事务所有限公某于2007年
7月16日出具清算审计报告书，确认新地公某亏损20438271.51
元。由此，赵×认为，造成此种局面的原因在于甲区政府和乔
××镇政府的严重违约和张甲作为新地公某董事长为实现个人
利益恶意与余杭××、乔××镇政府串通所致。在新地公某缴
纳了6000多万元的土地款后，作为管理公某、担任公某董事长
的张甲不要求政府交付土地、办理土地证书，反而与余杭××
串通将其中的5000万元于当日划拨给乔司甲指挥部，用于杭乙
王在乔某的征地项目，致使新地公某征地的款项被用于海王项
目的征地款。其后，张甲掌控的海王集团又将该土地转卖，获
得的土地转让收益高达亿元。另外，杭乙王还通过余杭××获
得政府高新技术补贴5000万元。余杭××和乔××镇政府在收
到新地公某的土地款后，应专款专用，即使挪作他用也要保证
新地公某的利益，但余杭××在收取了土地款后不交地，这使
一个专门为开发乔司甲的项目公某毫无存在的必要，故余杭×
×应承担新地公某由此产生的全部费用损失和合理的预期收益。张甲作为新地公某的董事长，置新地公某的利益于不顾，在2003年12月29日余甲区国土资源局公示可继续出让土地的情况
下仍不主张丙，致使新地公某损失惨重，而海王集团却由此获
利，故显然张甲存在与余杭××、乔××镇政府串通的事实，
应对由此产生的新地公某的损失承担连带赔偿责任。在新地公
某进入清算程某而清算组不向余杭××、乔××镇政府主张赔
偿请求的情况下，赵×依据《公某法》第一百五十二条的规定
起诉，请求：一、判令余杭××赔偿新地公某土地开发成某、
公某开办费用等损失20438271.51元；资金占用损失63万元（1
5007535.4元从2008年3月1日计算到2008年11月7日）；项目预
期收益2000万元（按272亩土地可预期产生收益计算）；合计4
1068271.51万元。二、判令乔××镇政府、张甲对上述赔偿款
承担连带清偿责任。三、判令余杭××、乔××镇政府、张甲
承担本案诉讼费用。
余杭××和乔××镇政府共同辩称：一、赵×的诉讼主
体资格问题。赵×虽系新地公某的股东，但其未曾向新地公某
监事会、监事或者董事会、执行董事提出过要求对余杭××和
乔××镇政府向人民法院提起诉讼的书面请求，不符合《中华
人民共和国公某法》第一百五十条、第一百五十二条之规定，
不具有相应的诉讼主体资格。二、余杭××和乔××镇政府从
未有损害新地公某利益的行为。在《项目协议书》和《补充协
议书》签订后，余杭××和乔××镇政府进行了积极的努力。
部分土地已办理农用地转用和征地审批手续。土地征收经批准
后，余杭××和乔××镇政府依法予以公告并组织实施。在国家供地政策进行重大调整后，还试图以历史遗留问题解决新地公某的用地。三、余杭××和乔××镇政府没有任何的过错。
新地公某未就具体建设项目向市、县人民政府土地行政主管部
门提出过建设用地申请，也未和土地行政主管部门签订过任何
国有建设用地使用权出让合同，这是其未能受让国有建设用地
使用权的原因之一。而新地公某未能受让国有建设用地使用权
的最重要的原因是国家供地政策进行了重大调整。2002年5月9
日国土资源部发布《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》
（国土资源部令第11号），明确规定自2002年7月1日起，商业
、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍
卖或者挂牌方式出让。这种国家政策、行政措施在客观上发生
异常变动的情势变更，不可归责于当事人。根据诚实信用原则
的规定，赵×的诉讼请求不应得到支持。《项目协议书》与新
地公某无关。《项目协议书》和《补充协议书》充其量只是招
商引资的意向协议，而非已经成立且有效的国有建设用地使用
权出让合同，不能作为新地公某取得建设用地使用权及赵乙张
损害赔偿的依据。四、新地公某不存在赵乙张的损害事实。新
地公某开办费用与余杭××和乔××镇政府无关。新地公某从
未进行过土地开发活动，也就不存在土地开发成某。赵×将新
地公某亏损额作为土地开发成某、公某开办费用等损失主张丙
没有任何依据。余杭××、乔××镇政府早就要求新地公某尽
快收取其预交的款项，拖延至今的原因在新地公某自身。且余
杭××、乔××镇政府已和新地公某达成了返还预交款项并补
偿利息的一致意见，并通过政府有关部门得到了履行，故不存在赵乙张的资金占用损失。赵乙张的所谓项目预期收益没有任何证据予以证明。只有在国有建设用地使用权出让合同成立且
有效的前提下，才可获得期待的利益。赵乙张预期收益损害赔
偿没有依据。综上所述，赵×的起诉缺乏事实依据和法律依据
，请求法院依法驳回其诉讼请求。
张甲答辩称：一、本案中，案涉的乔司甲一期项目在200
2年由于乙供地政策的重大调整导致新地公某无法实际开发后
，在余甲区有关部门和领导的多次协调下，最终在2005年达成
有关某司新城项目预缴资金退付问题的协调会议纪要，作为新
地公某的股东，赵×亦参加了上述协调会并在相关的协调会议
纪要上签字认可。现赵×诉称余杭××违约并要求其赔偿新地
公某所谓的土地开发成某、公某开办费用以及资金占用和项目
预期收益等的各项损失，显然缺乏事实和法律依据。二、赵×
将张甲列为本案被告并要求张甲对余杭××的应付款承担连带
清偿责任的唯一理由是张甲和余杭××、乔××镇政府恶意串
通。但事实上，在上述事件发生期间，张甲作为新地公某的大
股东，尽管根据公某章程的规定一直担任该公某的法定代表人
、董事长，但其实际并未参与新地公某的管理。新地公某日常
的实际经营管某某一直控制在公某的总经理赵×手里，包括新
地公某公章、财务专用章、营业执照的正副本、地税和国税的
税务登记证正副本、企业代码证正副本、开户许可证在内的所
有证照章均掌握在赵×手中，公某的经营班子亦由其全盘组建
，直至2004年4月赵×被依法免除相应的总经理职务。但即便
在被免职后，赵×仍拒不交出其持有的上述新地公某的证照章，最终新地公某只能诉诸法院。因此在本案中如果存在新地公某经营班子的不作为从而损害公某利益的情形的话，赵丙是直
接的责任人。另外，关于赵×所诉称的“杭乙王通过余杭××
获得政府高新技术补贴5000万元”的事宜。杭乙王作为一个独
立的法人取得政府相应的补贴既符合政策也不违反程某，与本
案所涉的乔司甲一期项目并无关联，更与张甲无任何关联。三
、赵×的诉请完全混淆了相关的法律关系和法律适用的标准。
首先，赵×以损害公某利益赔偿纠纷为由起诉，但从其主张的
事实和依据来看，其依据相关协议书认为余杭××收款不交地
，要求其赔偿新地公某各类损失，显系合同纠纷。同时赵×又
以张甲与他人恶意串通损害公某利益为由要求张甲承担相应责
任，又属侵权纠纷，将两个不同性质的法律关系放在同一个诉
讼中显然混淆了相关的法律关系。其次，赵×要求张甲承担连
带清偿责任于法无据。根据《公某法》的有关规定，作为公某
的董事、监事或者高级管理人员在执行公某职务时即使存在违
反法律、行政法规或者公某章程规定而给公某造成损失的行为
的，应当仅对其所造成的损失承担相应的赔偿责任，而并非赵
×所诉称的连带清偿责任。综上，请求法院判决驳回赵×的全
部诉讼请求。
原审判决认定：2001年1月20日，在余杭××的鉴证下，
乔××镇政府作为甲方与海王集团和余甲市联升房地产开发有
限公某组成的海王乔司甲开发总公某（暂定名）作为乙方签订
了《项目协议书》，就合作开发建设乔司甲（海王生物技术工
业园区）项目达成共识，甲方按乔司甲建设的需要，按照规划对土地进行调整，一次性将乔司甲一期建设须征用的7800亩土地出让给乙方，乙方拥有成片开发的权某。乙方根据乔司甲建
设规划，分项目编制年度建设用地计划报甲方，由甲方报市政
府审批。同时，约定土地出让价格工业和房地产土地统差确定
为每亩净价17.8万元。根据该协议，赵×与张甲于2001年7月1
6日共同投资成立新地公某作为乔司甲项目的开发运作主体。2
001年10月14日，余杭××、乔××镇政府、杭乙王和新地公
某签订《补充协议书》，将6500亩房地产用地的出让价格由17
.8万元／亩提高到21.36万元／亩。其间，新地公某分别于200
1年8月31日向余甲区国土资源局缴纳了调剂土地指标款338788
8元，于2001年9月26日缴纳征地预缴款7219647.4元，于2001
年11月30日预缴征地款5000万元。截止2001年11月30日，新地
公某共计缴纳土地款6060.7535万元。2002年3月20日，杭州市
余甲区建设局向新地公某颁发建设用地规划许可证，准予位于
乔某镇（金凤凰城）的272亩土地办理征用划拨土地手续。200
2年5月9日，国土资源部发布《招标拍卖挂牌出让国有土地使
用权规定》，明确自2002年7月1日起，商业、旅游、娱乐和商
品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出
让。2002年12月18日，余甲区国土资源局发布了2002年第1175
1183号《征地补偿安置方案公告》，征用乔某镇共计18.0273
公顷土地。2003年12月19日，余甲市国土资源局在报纸上发表
公示，表示按浙土资发（2003）107号文《关甲发＜进一步治
理整顿土地市场秩序中自查自纠若干问题处理实施意见＞的通知》精神，新地公某受让的项目经余杭××确认属国有经营性用地政策性遗留问题，根据文件精神，可继续协议出让。2003
年12月21日，余杭××在余乙办（2003）293号《关乙快杭乙
王工业园区项目推进的协调会议纪要》中明确，“因国家土地
管理宏观政策的变化，乔司甲项目已无法按原计划实施，新地
公某与余甲区、乔某镇原协议中有关房产开发条款应按现行政
策执行。但考虑到该项目是2001年确定的区招商引资重点项目
，余杭××同意作为历史遗留问题积极向上争取协议出让部分
房地产用地。在上级政府未批准前，新地公某提出的房地产用
地土地款退还问题，按照预交额扣除已上报土地的实际发生额
的原则多退少补。此项工作待原协议各方协调一致后操作”。
2003年12月30日，乔××镇政府作为甲方与新地公某作为乙方
签订《协议书》，约定乙方为了开发甲方历史遗留问题的272
亩土地，需办理土地使用审批手续，由于双方在土地使用政策
及相关农户补偿政策条件，因开发时间长，变数巨大，双方不
相一致的情况下，经甲乙双方协商达成如下一致意见：甲方为
便于乙方土地出让、公告、上报需要，同意先盖章审批，便于
先行呈报，但乙方在土地使用前，对土地出让相关事宜、补偿
及新农村农居点、村集体留用地、劳力安置、工业企业区块安
置，尤其是272亩土地的规划，必须符合尊重新五星村中心村
建设的总体规划以及新农村建设。在此基础上，甲方将给予优
惠，所有相关政策问题等双方取得一致意见后方可实施。同日
，乔××镇政府与新地公某就上述协议签订《补充说明》，补
充以下两点：一、关于落实到村民的补偿款，到现在为止，村民的补偿款还未到位，新地公某有责任催促土管局尽快落实村民补偿款的到位。二、关于某惠地价的说明：该地价在土地交
付时以相邻土地的挂牌、拍卖价格中的村镇两级极差地租计价
，该款项将由新地公某直接交付于乔××镇政府。赵×作为新
地公某代表在《协议书》和《补充说明》上签字。2005年4月4
日，余杭××办公室在余乙办（2005）68号《关于乔司甲项目
的协调会议纪要》中明确某某新城中的杭甲凤凰城项目，由于
2001年以来国家对土地政策先后作了多次规定和去年以来实行
宏观调控政策，原计划中的协议出让房地产用地已无法获得批
准，因此，对该项目已预缴给政府的6060余某某资金应予退还
。考虑到项目股东之间目前的实际情况，为保护股东各方的合
法权益，应按“谁预缴退给谁”的原则办理。退款帐号应由双
方股东签字认可。区财政、国土等有关部门在退款时负责把关
落实。2006年1月6日，余杭××办公室在余乙办（2006）2号
《关于乔司甲项目预缴资金退付问题的协调会议纪要》明确新
地公某预缴给政府的6060万元资金根据余乙办（2005）68号文
件精神同意退还。一期退还资金4560万元，在2006年1月底前
付清，其中1000万元由区土地储备中心在新地公某缴纳的预收
款结余中直接退付新地公某股东赵×，作为新地公某预付给股
东赵×的清算款；3560万元由财政安某某金通过区土地储备中
心退付给新地公某。上述资金到位后，新地公某股东赵×同意
积极配合做好新地公某清算工作。余款1500万元暂不退还，待
新地公某清算后再行处理。赵×于2005年12月31日签名确认了
上述会议纪要内容。2008年7月3日，余杭××办公室发布291号抄号单，将2008年第9次区长办公会议上余甲区财政局关于新地公某历史遗留问题有关情况的汇报事项抄告如下：同意由
国土余甲分局退还新地公某原乔司甲项目土地预交款15007535
.40元；同意由区财政按资金占用期间金额以同期银行一年期
贷款分段某率支付新地公某资金占用费14989722.29元（截止2
008年2月29日）；考虑企业在项目投资过程中应防范各种政策
风险因素，并且企业清算组未提供需政府承担成某、费用的详
细证据，对新地公某提出的补偿其土地开发成某、公某开办费
用等要求，暂不予考虑。2008年11月7日，杭州市余甲区统一
征地办公室将上述土地预交款及资金占用费共计29997257.69
元汇入新地公某清算组帐户。至此，新地公某预缴给政府的60
60万元资金已全数退还。
另查明，2001年11月30日，乔××镇政府出具《要求暂
拨土地征用款的说明》，明确海王集团在乔某镇方桥村征用土
地共579亩，每亩价格为17.8万元。由于目前在土地征用中需
支付农产拆迁费、青苗补偿费、配套设施及建造桥梁费，所以
要求暂拨人民币伍仟万元整。2004年7月28日，余甲区国土资
源局出具一份关于《新地公某交纳土地款的情况说明》，明确
2001年11月30日新地公某上交余甲区国土资源局统征办征地预
缴款5000万元。同日，应乔××镇政府的要求，海王集团在乔
某镇征用土地，需支付征地费用，这5000万元资金即全额拨给
乔司甲建设指挥部。2001年10月29日，根据余乙发（2001）22
5号文件及余财政（2001）343号文件精神，杭乙王获得5000万
元的高新技术项目专项补贴。又查明，根据杭州市中级人民法院（2004）杭某二初第176号判决确认的事实，新地公某于2001年7月16日由张甲和赵
×共同出资组建。2003年3月10日，新地公某通过股东会决议
，确认新地公某股东会由张甲、赵×、胡杨俊三人组成，其中
张甲出资8100万元，赵×出资4050万元，胡杨俊出资1350万元
并修改公某章程，张甲为董事长。截止2004年4月28日，赵×
担任新地公某总经理并控制新地公某企业法人营业执照、税务
登记证、公章、财务专用章、发票专用章等公某证章照。2006
年8月29日，债权人广东凯文穗都律师事务所申请该院对新地
公某进行强制清算，该院依法指定杭州天授清算咨询服务有限
公某、张甲、赵×、胡杨俊为清算组成员。2007年7月16日，
浙江天华会计师事务所出具清算审计报告，确认新地公某亏损
2043.827151万元。2008年12月22日，新地公某清算组向赵×
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