辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)铁民一终字第00706号
上诉人（原审被告）：铁岭市诚远建筑工程有限责任公司，住所地铁岭经济开发区柳条沟分场种畜场办公楼。
法定代表人：惠俊弟，该公司总经理。
委托代理人：王丽丽，辽宁国制律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吕涛，男，1960年8月13日生，汉族，住铁岭县。
委托代理人：左建，铁岭市启吉法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司，住所地铁岭市银州区新华街南段18号。
负责人：闫立华，该公司经理。
原审原告吕涛与原审被告铁岭市诚远建筑工程有限责任公司（以下简称诚远公司）、中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司（以下简保险公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，铁岭市银州区人民法院于2015年9月21日作出（2015）铁开民一初字第52号民事判决，诚远公司不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，由副庭长姜军担任审判长，审判员孙爱萍主审，代理审判员徐铭泽参加评议，于2015年12月3日公开开庭审理了本案。上诉人诚远公司的委托代理人王丽丽，被上诉人吕涛的委托代理人左建到庭参加诉讼，被上诉保险公司经合法传唤未到庭到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
二、当事人及其他诉讼参加人的基本情况
原告吕涛一审诉称：2013年10月7日8时许，诚远公司施工项目负责人田新，需要找临时用工，做后院南侧彩板房内安装照明工作，经杜广田介绍原告与徐长久二人安装照明线路。在工作过程中在二楼布线时，从跳板上掉落在地。事发后，原告被送到铁岭市中心医院治疗，诊断为右跟骨骨折。因诚远公司给原告在人民财产保险公司投保意外险，故原告要求二被告赔偿原告医疗费35827.86元，误工费41607元，护理费7870.02元，住院伙食补助费1305元，交通费1200元，精神损害抚慰金10000元，残疾赔偿金102312元，鉴定费900元，由被告承担案件诉讼费，并保留二次手术的诉权。
被告诚远公司一审辩称：原告不是被告公司承建机动车交易市场工地的施工人员，也不是被告公司招用的临时工，原告什么时间到的工地，是否在工地受伤，与谁商洽的用工细节，被告均不清楚。劳动仲裁部门也没有受理原告与被告公司的劳动关系认定，被告公司与原告不存在雇佣关系。被告公司向保险公司报案，只是因为被告公司的建筑工地有建工险，为避免保险公司在是否报案的细节上出现问题，才报案，与原、被告之间是否存在劳动或雇佣关系无关。被告请求驳回原告的诉讼请求。
被告保险公司一审辩称：本案是侵权案件，原告要求保险公司赔偿是保险合同纠纷，原告程序错误。被告诚远公司答辩称原告不是建筑公司人员，所以原告不属于保险赔偿对象。保险公司不同意赔偿。
一审法院经审理查明：诚远公司承建铁岭机动车交易市场工程，田欣为公司的现场管理人员。因工地急需从事电工的人员，田欣通过杜广田找临时工作人员。2013年10月6日，杜广田找到原告及徐长久二人，2013年10月7日，原告于早8时许来到工地，与杜广田、徐长久三人安装照明线路，在搭二层跳板时，原告踩空，从跳板上掉下摔伤，杜广田与徐长久将原告送到铁岭市中心医院治疗，并通过电话告知田欣。原告住院治疗87天（2013年10月7日—2014年1月2日），诊断为右跟骨骨折，花去医疗费35827.86元，住院期间，10月21日、22日为一级护理，其余为二级护理。2014年7月7日，经昌图县第一医院法医司法鉴定所司法鉴定，鉴定意见为：原告右跟骨粉碎性骨折，钢板内固定术后，为九级残，支出鉴定费用900元。参照《辽宁省2014年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》计算，原告其他经济损失为：住院伙食补助费1305元（15元／天×87天）、误工费26079.36元（因原告未能提供其固定职业为电工，其误工费标准参照居民服务、修理和其他服务业标准计算至定残前一日，即2014年7月6日，95.88元／天×272天，）、护理费8533.32元（95.88元／天×89天，其中2013年10月21日、22日为一级护理）、残疾赔偿金102312元（25578元／年×20年×20%），结合原告治疗情况，确定原告就医交通费为870元，鉴于原告已经伤残，结合过错程度等确定原告精神损害抚慰金为5000元。
另查明，被告公司在保险公司投保了建筑施工人员团体意外伤害保险，意外伤残每人保险金额为180000元，意外医疗费用补偿每人保险金额为20000元。
一审法院认为：被告诚远公司现场管理人员田欣通过他人招用原告从事电工作业，该招用人员行为后果应由被告诚远公司承担，原、被告之间形成雇佣关系，原告在从事雇佣活动中受到伤害，施工现场未提供安全保障措施，被告应承担赔偿责任；原告在工作中，未尽到安全注意义务，应自负次要责任。因诚远公司已经在人民财产保险公司投保了建筑施工人员团体意外伤害保险，保险公司应在保险限额内承担保险责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条一款（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条之规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司在建筑施工人员团体意外伤害保险意外伤残保险限额内赔偿原告吕涛36000元（180000元×20%），在意外医疗费用补偿保险限额内赔偿原告吕涛20000元。
二、被告铁岭市诚远建筑工程有限责任公司赔偿原告吕涛剩余医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、就医交通费、鉴定费共计124827.54元的70%，计87379.28元，及精神损害抚慰金5000元。
上述款项于本判决发生法律效力后十日内履行完毕。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、其余损失由原告自负。
案件诉讼费1661元，由原告负担498.3元，被告铁岭市诚远建筑工程有限责任公司负担1162.7元。
诚远公司的上诉理由及请求是：原审判决认定事实不清，被上诉人吕涛不是上诉人承建工程工地的施工人员，也不是上诉人公司招用的临时工，吕涛何时何处受伤与谁洽谈用工等事实，上诉人均不清楚。被上诉人没有证据支持其主张。劳动仲裁部门也没有受理被上诉人吕涛与上诉人之间的劳动关系认定，同时被上诉人吕涛没有证据证明其与上诉人之间存在雇佣关系。上诉人建筑工地有建工险，为避免因保险报案细节出现问题，才保险报案，该报案与上诉人当事人之间是否存在劳动关系或雇佣关系不具有关联性。被上诉人保险公司应在保险责任限额内赔偿。原审判决精神损害抚慰金赔偿标准没有依据。综上，请求二审法院主持上诉人的主张，依法改判。
吕涛二审答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求予以维持。
保险公司未出庭亦未答辩。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为，庭审中上诉人承认杜广田是其雇佣人员，对吕涛受伤后是由杜广田送到医院救治的事实予以认可，同时对被上诉人吕涛曾经向上诉人主张要求赔偿的事实无异议，在吕涛事故发生后上诉人报险，但没有证据证明上诉人工地存在其他事故发生，综上，吕涛与上诉人的雇佣关系成立。因此，上诉人吕涛在在从事雇佣活动中受到伤害，雇主即上诉人应承担赔偿责任。被上诉人吕涛在工作中未尽到安全注意义务，对此应承担次要责任即30%。被上诉人吕涛的伤情经鉴定，为九级伤残，原审判决赔偿精神精神损害抚慰金5000元并无不当。上诉人公司在保险公司投保了建筑施工人员团体意外伤害保险，意外伤残每人保险金额为180000元，意外医疗费用补偿每人保险金额为20000元。原审认定按意外伤残每人保险金额为180000元的20%予以理赔无法律依据。况且被上诉人保险公司在二审中未到庭参加诉讼亦未对上诉人提出的上诉请求予以答辩。因此，被上诉人保险公司应按保险合同约定履行其合同义务，赔偿吕涛伤残赔偿金为102312元，意外医疗费用补偿保险金额为20000元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销铁岭市银州区人民法院（2015）铁开民一初字第52号民事判决。
二、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司在建筑施工人员团体意外伤害保险意外伤残保险限额内赔偿原告吕涛伤残赔偿金为102312元，意外医疗费用补偿保险金额为20000元，合计122312元。
三、上诉人铁岭市诚远建筑工程有限责任公司赔偿原告吕涛剩余医疗费15827.86元（35827.86元-20000元）、住院伙食补助费1305元、误工费26079.36元、护理费8533.32元、交通费870元、鉴定费900元，共计53515.54元的70%，计37460.87元，及精神损害抚慰金5000元。
上述款项于本判决发生法律效力后十五日内履行完毕。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、被上诉人吕涛自行承担53515.54元的30%，计16054.67元。
一审案件诉讼费1661元，由被上诉人吕涛负担498.3元，被上诉人铁岭市诚远建筑工程有限责任公司负担1162.7元。
二审案件受理费1661元，由上诉人铁岭市诚远建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜 军
审 判 员 孙爱萍
代理审判员 徐铭泽
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 黄博超