甘肃省定西市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)甘11民终472号
上诉人(原审被告)：包伟伟，男，1984年8月20日生。
委托诉讼代理人：李洁，甘肃贵清律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：吴某。
法定代理人：吴想明，又名吴三(吴某之父)，男，1974年10月1日生。
上诉人包伟伟因与被上诉人吴某健康权纠纷一案，不服漳县人民法院(2016)甘1125民初1062号号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷及询问当事人不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
包伟伟的上诉请求：1、依法撤销原判，要求发回重审或直接改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原判认定事实错误，证据不足，适用法律错误，过错划分不当。一、原判认定事实严重错误。1、一审法院对本案的起因上，没有认识到被上诉人严重的过错，而是认为被上诉人是一时疏忽将垃圾扔到被上诉人父亲包世平身上，实际是被上诉人故意将垃圾扔到上诉人父亲身上，故原审在责任划分上存在严重不当。2、上诉人并没有对被上诉人的头部等处殴打，只是将被上诉人腿部轻轻踢了一脚。一审认定上诉人将被上诉人打伤与事实不符。3、一审法院对上诉人殴打被上诉人的证据采信缺乏事实依据。本案派出所收集的证据材料、询问笔录、证人证明等均系被上诉人的亲威和好友，询问笔录和证人证明有明显的倾向性，却不能证明被上诉人所受之伤系上诉人殴打造成的。4、对被上诉人伤情及病情认定错误。5、一审法院对“过错划分错误”。被上诉人存在严重过错，原判故意偏袒被上诉人。二、原判适用法律错误。1、对医疗费、护理费、住院伙食补助费的采信，适用法律错误。2、对责任的分担不合理，且适用法律错误。3、原判对诉讼费的分担适用法律错误。
吴某辩称：原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判处适当。1、我将垃圾扔到包世平身上，完全是无心无意间的事情，我承认扔垃圾到包世平身上是不对的。2、我之伤系包伟伟脚踢腹部又打脸上两巴掌，由于其用力过度，致使我头部撞上铁货架上受伤的。上诉人的上诉理由不成立。
吴某向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告治疗费24469.18元、护理费(70天×105元／天)7350元、住院伙食补助费(70天×40元／天)2800元、交通费1500元、住宿费376元，精神损害赔偿费10000元，合计46495.38元，一次性付清，后续治疗待复查后商议；2、判令被告承担一切诉讼费用。
一审法院查明：2016年7月14日12时许，原告吴某扔垃圾时将垃圾打在了正在干活的被告包伟伟父亲包世平的身上，吴某与包世平发生争吵，包伟伟将吴某打伤。吴某到漳县中医院住院治疗1天后医院建议转上级医院就诊，随后转陇西县第一人民医院住院治疗8天后出院，经漳县中医院诊断，吴某的伤情为头部外伤、腹部外伤，经陇西县第一人民医院诊断，吴某的伤情为脑震荡、头皮血肿、全身多处挫伤。同年7月27日，吴某再次到陇西县第一人民医院住院治疗9天后出院，经医院诊断，吴某的伤情为××、脑外伤、TIA。同年8月25日吴某到天水市第三人民医院住院治疗50天后出院，经医院诊断，吴某的伤情为适应障碍，花去医疗费13469.14元，医疗费共计25204.08元。经漳县公安司法鉴定中心鉴定，吴某的损伤程度为轻微伤。打架发生后，漳县公安局殪虎桥派出所作出对包伟伟行政拘留10天、罚款500元的处罚决定。
另查明，打架发生后包伟伟垫付给吴某医疗费1000元。对各项费用的认定：1、医疗费。2016年7月14日至8月5日，吴某到漳县中医院住院治疗1天，花去医疗费1258.2元，到陇西一院住院两次治疗17天，花去医疗费9516.74元，同年8月25日至10月14日到天水市第三人民医院住院治疗50天，花去医疗费13469.14元，期间到兰州大学第一医院检查，花去医疗费960元，医疗费合计25204.08元，住院68天。2、护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《赔偿解释》）第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定”，护理费按照2016年甘肃省各行业人均年工资中的农、林、牧、渔业计算，每天为105.48元，吴某住院68天，护理费为7172.64元（105.48元×68天）。3、住院伙食补助费。住院伙食补助费标准酌情按每人每天40元计算，吴某住院68天，住院伙食补助费为2720元（40元×68天）。4、交通费。根据《赔偿解释》第二十二条规定，“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算”，对吴某提出交通费1947.5元的主张，部分虽为白条，交通费系其治疗实际支出的费用，参照其就医地点，交通费1947.5元应予支持。5、住宿费。对吴某提出住宿费475元的主张，系其因治疗实际支出的费用，参照其就医地点，住宿费475元应予支持。6、精神抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》之规定，精神抚慰金应酌情支持5000元。认定上述事实的证据有原告提交的证据身份证复印件，户口簿复印件，漳县中医院出院证明、医疗费票据，陇西县第一人民医院病历、出院证明、费用清单、医疗费票据，天水市第三人民医院病历、出院证明、费用清单、医疗费票据，兰大第一医院医疗费票据，交通费票据、交通费证明、住宿费票据、漳县公安司法鉴定中心（漳）公（法医）鉴（临床）字[2016]197号法医学人体损伤程度鉴定意见书，漳县公安局漳公（殪）行罚决字[2016]48号行政处罚决定书，漳县人民政府漳政复决字[2016]9号行政复议决定书，询问笔录，当事人陈述等。一审法院认为，原告吴某扔垃圾时将垃圾丢在正在干活的被告包伟伟父亲包世平的身上，吴某与包世平发生争吵，包伟伟将吴某打伤，对吴某的损失包伟伟应承担主要民事赔偿责任。吴某对打架的发生亦有一定责任。吴某因伤后到天水市第三人民医院住院治疗，××因与打架有一定的因果关系，对天水市第三人民医院的治疗费用，亦应赔偿。综上所述，对吴某治疗期间的护理费按当地农民工的工资标准每人每天105.48元计算，住院伙食补助费按每人每天40元计算。交通费、住宿费系其因治疗实际支出的费用，应予支持。精神抚慰金应酌情支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款（一）项、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条，参照甘肃省高级人民法院、甘肃省公安厅《关于印发2016年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》之规定，判决：一、被告包伟伟赔偿原告吴某医疗费25204.08元、护理费7172.64元、住院伙食补助费2720元、交通费1947.5元、住宿费475元，计37519.22元的90%，即33767元（已付1000元）；二、被告包伟伟赔偿原告吴某精神抚慰金5000元。以上款项于本判决生效后一月内执行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费200元，由原告吴某的法定代理人吴想明负担20元，被告包伟伟负担180元。
二审中包伟伟提交了漳县公安局殪虎桥派出所出具的证明1份，拟证明其两家常年有积怨，当天吴某故意将垃圾打在包伟伟父亲包世平的身上，吴某存在明显过错。经质证，吴某的法定代理人认为该证据属实。本院对该证据的证明效力予以确认。该证据证实：2016年7月14日发生打架之前，吴某与包伟伟两家曾因土地纠纷多次发生矛盾，向殪虎桥派出所报案，多次调解未果。本院对一审查明的其他事实及认定事实的证据予以确认。
本院认为，吴某与包伟伟两家之前曾因土地纠纷多次发生矛盾。2016年7月14日12时许吴某在扔垃圾时将垃圾袋扔到正在干活的包伟伟父亲包世平的身上，引起双方发生争吵，后包伟伟将吴某打伤，致其住院治疗，由此给吴某造成一定的经济损失，包伟伟应承担主要民事赔偿责任。原判处理正确。包伟伟提出原判认定事实错误，吴某是故意将垃圾扔到其父亲身上，原判责任划分不当等问题，经查证，据漳县公安局的鉴定报告、行政处罚决定、原告陈述等证据相互印证，能够证实吴某的伤是包伟伟殴打所致，故包伟伟的上诉理由不足，本院不予采纳。
综上所述，包伟伟的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，但一审判决将甘肃省高级人民法院、甘肃省公安厅《关于印发2016年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》作为参照的法律依据不当，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>》的解释》第三百三十四条规定，本院予以纠正，本案实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由包伟伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 王瑞芳
审判员 张亚玲
审判员 南鹏飞
二〇一七年八月八日
书记员 蔡 洁