江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)扬民终字第00262号
上诉人(原审被告)南通锦国建设有限公司，住所地在南通市城市花苑19-201室。
法定代表人朱井国，该公司董事长。
委托代理人葛宏明，江苏如一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张时雨。
委托代理人王俊，江苏忠信义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）严其荣。
委托代理人王俊，系江苏鈜云辰旭律师事务所律师。
上诉人南通锦国建设有限公司（以下简称锦国公司）因与被上诉人张时雨、严其荣追索劳动报酬纠纷一案，不服扬州市江都区人民法院（2014）扬江大民初字第0387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月29日受理后，依法组成合议庭分别于2015年3月5日、2015年4月9日和2015年7月10日公开开庭审理了本案，上诉人的委托代理人葛宏明、被上诉人张时雨及其委托代理人王俊、被上诉人严其荣的委托代理人王俊到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：2012年4月7日，万向精工江苏有限公司与锦国公司签订了装修工程承包合同一份，合同约定锦国公司在工地的总代表为严其荣。该合同有严其荣和锦国公司的副总卞凤清共同签字，并加盖了锦国公司公章。张时雨系该工程的水电安装施工小组负责人。2013年2月8日，严其荣向张时雨出具欠条一份，载明：今欠到张时雨万向精工工人工资柒万元正（￥70000），南通锦国建设有限公司，严其荣，2013年2月8号。后经张时雨多次催索欠款，严其荣与锦国公司均互相推诿，拒不偿还。
张时雨于2014年6月16日诉至法院，要求严其荣与锦国公司承担偿还责任。
原审认为：债务应当及时清偿。锦国公司与万向精工江苏有限公司签订装修工程承包合同，严其荣作为该工程锦国公司一方的驻工地总代表，张时雨在该工地负责水电安装项目，故严其荣向张时雨出具关于万向精工工人工资欠条的行为，应当视为严其荣代表锦国公司的职务行为。对于锦国公司辩称的，严其荣向其出具承诺书一份，故上述欠款应当由严其荣承担。因严其荣本人未到庭，且该承诺书上“严其荣”签名与其他多份材料中的签名不一致，故无法核实该承诺书的真实性；同时，该份承诺书系严其荣与锦国公司的之间的约定，不能对抗其他债权人。故对锦国公司的上述辩称，依法不予采信。锦国公司拖欠张时雨工人工资70000元，有锦国公司的驻工地总代表即严其荣向张时雨出具的欠条为证，当事人之间形成的债权债务关系为合法有效，依法应予保护。锦国公司欠张时雨70000元不还，引起本案纠纷的发生，应负本案的全部责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条、第一百零八条之规定，判决：一、南通锦国建设有限公司于判决生效之日起十日内向张时雨支付工人工资70000元；二、驳回张时雨的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1550元，案件保全费820元，由南通锦国建设有限公司负担，南通锦国建设有限公司负担的案件受理费及保全费，张时雨已垫付，南通锦国建设有限公司在履行上述给付义务时一并给付张时雨。
宣判后，锦国公司不服，向本院提起上诉。其主要的上诉理由为：1、按张时雨所主张的其由严其荣招用做水电安装工程，工程结束时尚欠的工资应当系承包水电安装工程的承包款，故本案应为建设工程施工合同纠纷，也应适用建筑施工相关法律法规。2、本案中，严其荣以上诉人的名义承建了涉案工程，严其荣系实际施工人，原审认定严其荣对其实际施工人的身份未予认定是错误的。3、如按照原审法院认定的严其荣作为驻工地总代表，那么其应当依据承包关系进行结算，但张时雨并未提供结算的证据。4、张时雨据以主张欠款的条据无上诉人单位印章，也无项目部印章，只是严其荣的签名。且如果是上诉人欠其工资，张时雨无需将严其荣列为被告。另外，张时雨与严其荣系邻居，根据庭审现象表明两被上诉人是相互串通的。
张时雨的答辩意见为：一审查明事实清楚，适用法律正确，驳回上诉维持原判。
严其荣的答辩意见为：上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，一审法院对本案认定事实清楚适用法律正确，驳回上诉人的上诉请求。
二审中，张时雨申请证人严某到庭作证，证明张时雨系万向精工江苏有限公司二期工程办公楼等装修工程中水电工程的负责人。
张时雨质证认为，证人严某反映的情况客观真实。
严其荣质证认为，严某出庭作证陈述了本案的基本事实，其证言可信。2014年8月1日孙某向一审法院提交的证明材料，其陈述严某分管水电施工，今天严某出庭陈述了水电施工的真实负责人是张时雨，因此，严某的证言与孙某的陈述相吻合，证明万向精工工程水电的施工负责人是张时雨。万向精工工程的负责人是严其荣而不是孙某，孙某只是应严其荣的指示负责木工和油漆。
锦国公司质证认为，1、证人本人与张时雨具有利害关系，该证言本身不应当作为本案的定案依据。2、该证人证言存在虚假陈述，证人当庭已经讲明孙某为现场负责人，孙某在本案中已作为证人出庭作证证明张时雨是材料供应商。3、2015年3月5日张时雨称他一共带了7-8个人到现场施工，今天严某陈述正常只有3-4个人，差距很大，同时张时雨当时的回答是只负责电，没有水，今天的陈述是水电安装，说明了今天的证人证言是虚假的。
二审中，本院向南通锦国建设有限公司苏州分公司的经理卞凤清调查并形成调查笔录一份，主要内容为“严其荣挂靠南通锦国建设有限公司承接了万向精工江苏有限公司二期工程办公楼等装修工程，管理费2%，由严其荣和孙某共同参加招投标。工程款已经全部结清。”
锦国公司质证认为，卞凤清的调查笔录是真实的，该笔录证明了严其荣与南通锦国建设有限公司之间的关系，也证明了万向精工工程具体的施工是由严其荣实际承包。
张时雨质证认为，对于法庭的调查的合法性没有异议，对卞凤清所讲的真实性我们有异议，这么大的公司，这么大的工程，如果是挂靠，至少有简单的挂靠协议，实际上是南通锦国建设有限公司承建，严其荣是总负责人。
严其荣质证认为，1、对卞凤清该份调查笔录过程的真实性和合法性没有异议，但对其陈述的事实有异议，卞凤清作为上诉人南通锦国建设有限公司与发包方万向精工公司签订装修工程承包合同的总经理，且在该份合同中签字，卞凤清陈述其是上诉人苏州分公司的经理，因此，我们有理由认为卞凤清与上诉人之间存在利害关系，其单方陈述不能作为本案定案的依据。2、卞凤清仅口头陈述严其荣与上诉人之间系挂靠关系，但是万向精工工程涉案200多万元，上诉人作为建设工程合同里多年领域施工人，应当知晓实际施工人和工程挂靠的法律规定和法律含义。如果严其荣与上诉人之间有挂靠关系，按照建筑工程的施工常理，应当有书面协议，但是上诉人至今没有任何证据证明与严其荣之间有书面的挂靠协议，也仅仅是上诉人的口头陈述。因此，卞凤清的调查笔录不能证明上诉人与严其荣之间存在挂靠关系。
二审中，锦国公司申请孙某和李某两位证人到庭作证，证明严其荣是实际施工人，张时雨是材料供应商，而非水电安装工程的承包人。严其荣当时有两个工地，万向精工工程的工地主要由孙某和吉荣林负责。
锦国公司质证认为，证人证言是真实的，证人证明了张时雨没有承包万向精工工程的水电安装项目，是一个实实在在的水电材料供应商，从而证明了被上诉人张时雨持有的所谓的欠条是不真实的。
张时雨质证认为，1、证人证实了严其荣是总负责人，2、严峻在现场是做水电工的，但是是张时雨带过去的，班组的负责人应该是张时雨。关于承诺书，孙某说是严其荣挂靠南通锦国建设有限公司的，所有的工程款，上诉人应该全部付给严其荣，让严其荣结算。根据证人证明总负责人是严其荣，严其荣没有资质再分包，真正的施工人是南通锦国建设有限公司。2013年2月8日欠条形成的过程是张时雨找严其荣、卞凤清和会计在浦头的一个饭店吃饭时写的，承诺万向精工最后一笔款汇到上诉人处，就将所欠的工资结清，最后一笔款项到上诉人处，由于严其荣和卞凤清之间有矛盾，导致不能支付该份工资，所以形成这场诉讼。
严其荣质证认为，1、两位证人今天出庭证明的情况在一审的时候均以向一审法院出具了证明材料，因此上诉人应当在一审的时候及时通知或申请证人参加一审诉讼，因此两位证人的证言不能作为二审的新证据。2、两位证人均没有书面的证据证明严其荣与证人之间存在劳务分包或工程分包的关系，仅仅是其口头陈述，因此两位证人不能证明万向精工工程的实际施工人是严其荣，也不能证明上诉人南通锦国建设有限公司与严其荣之间存在工程承包关系或者挂靠关系。3、即使两位证人陈述在万向精工工程工作是事实，也仅仅证明两位证人与严其荣的身份是一样的，均为上诉人南通锦国建设有限公司提供劳务。因此两位证人证言不能证明上诉人的证明目的。
二审中，锦国公司提供了通过银行转账给严其荣和吉荣林的转账支票存根六张，用以证明严其荣是本工程的实际施工人，严其荣已将该工程所垫付的工程款项全部收回，已经取得了该工程他应得的全部款项。
张时雨质证认为，对于上诉人提供的证据，真实性不予确认。
严其荣质证认为，对其中一笔2012.8.27金额为82.6万的转账支票票根真实性没有异议，该票根上是严其荣本人签名，对该工程款项的用途在上次庭审中已经向法庭做了陈述了，刚才我们注意到上诉人在提交转账支票存根时，认可对于严其荣之间的账目尚未结清，对其他没有严其荣签名的转账支票票根与本案无关联性，不认可上诉人的证明目的。
经审理查明：原审查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：一、本案基础法律关系应当如何确定？二、锦国公司应否承担给付张时雨7万元工人工资的责任？
关于争议焦点一、关于本案法律关系应当如何确定问题，本院认为：
1、严其荣与锦国公司之间应为挂靠法律关系。虽然严其荣与锦国公司之间并无挂靠协议，但证人孙某和李某的证言、本院依职权向南通锦国建设有限公司苏州分公司的负责人卞凤清调查并形成的调查笔录以及南通锦国建设有限公司向严其荣和吉荣林转账200余万元的转账支票存根等证据之间相互印证，足以证明严其荣挂靠锦国公司施工万向精工工地装修工程的事实。也就是说，严其荣并非锦国公司的员工，而系该工地的实际施工人。工地施工过程中，严其荣以锦国公司名义对外产生的债权债务不属于因履行职务行为所生之债。
2、张时雨与严其荣之间存在劳务分包合同关系。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条的规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，张时雨所提供的欠条以及证人严某的证言均表明张时雨系严其荣所承包工地的水电分项的负责人。锦国公司虽否认张时雨与严其荣之间的劳务分包合同关系，并认为双方之间实为买卖合同关系，但其提供的证人孙某、李某的证言及万向工地所购材料发货清单上的签字等证据均不足以证实张时雨与严其荣之间为买卖合同关系，也就不足以否定双方之间劳务分包合同关系的存在。因此，本院对于锦国公司所主张的张时雨与严其荣之间系买卖关系的主张不予支持。
关于争议焦点二、锦国公司应否承担给付张时雨7万元工人工资的责任问题。
张时雨认为，严其荣系代表锦国公司向其出具的欠条，严其荣的行为属于职务行为，故应由锦国公司承担给付责任。锦国公司认为，双方之间实为挂靠关系，严其荣的行为所产生的债务应当由其本人承担，且严其荣向锦国公司已经出具了债权债务结清的承诺，故锦国公司无需承担给付责任。
本院认为，根据争议焦点一的分析，严其荣与锦国公司之间系挂靠关系，其与张时雨之间系劳务分包合同关系。由于劳务分包合同属于建设工程施工合同范畴，因此，本案所涉纠纷即应属于挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同所产生的争议，因履行该合同所产生的民事责任应由挂靠人与被挂靠人承担连带责任，即锦国公司应当对于因严其荣将水电分项工程分包给张时雨所产生的债务承担连带清偿责任。至于锦国公司虽主张其与严其荣之间的账目已结清，己方不应承担责任的上诉理由，因锦国所提供的证据并不充分，故本院依法不予采信。
综上，由于二审中出现了新的证据，致使原审认定的基本事实发生变化，依法应予改判。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销扬州市江都区人民法院作出的（2014）扬江大民初字第0387号民事判决；
二、严其荣于本判决生效之日起十日内给付张时雨工人工资7万元，南通锦国建设有限公司对于上述款项承担连带的赔偿责任；
三、驳回张时雨其他的诉讼请求。
一审案件受理费1550元，案件保全费820元，由南通锦国建设有限公司负担（南通锦国建设有限公司负担的案件受理费及保全费，张时雨已垫付，南通锦国建设有限公司在履行上述给付义务时一并给付张时雨）；二审案件受理费1550元，由南通锦国建设有限公司负担550元、严其荣负担1000元（严其荣应负担部分已由南通锦国建设有限公司预付，严其荣需于本判决生效之日起十日内返还给南通锦国建设有限公司）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘文辉
代理审判员 李春艳
代理审判员 苏岐华
二〇一五年七月二十日
书 记 员 陈凤至