福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽06刑终188号
原公诉机关福建省漳浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林建川，男，1956年8月29日出生于福建省漳浦县，汉族，小学文化，农民，家住漳浦县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2016年11月4日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于长泰县看守所。
辩护人马巍武，福建铁马律师事务所律师。
辩护人陈奡，福建铁马律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）肖跃进，男，1959年3月19日出生于福建省漳浦县，汉族，高中文化，农民，家住漳浦县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2016年11月4日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于长泰县看守所。
上诉人（原审被告人）罗春玖，男，1970年1月20日出生于湖北省咸丰县，汉族，大专文化，务工，家住咸丰县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2016年11月4日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。
辩护人刘安彦，湖北咸丰法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）蔡国华，男，1979年2月27日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，务工，家住云霄县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2016年11月4日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于长泰县看守所。
辩护人周仰宁，福建九鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴坤城，男，1961年11月3日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，务工，家住云霄县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2016年11月4日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于长泰县看守所。
辩护人王贺洋，福建九鼎律师事务所律师。
原审被告人方建章，男，1991年10月14日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，务工，家住云霄县。因犯盗窃罪于2013年6月27日被云霄县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元，同年7月29日刑满释放。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2016年11月4日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。
福建省漳浦县人民法院审理福建省漳浦县人民检察院指控的原审被告人林建川、肖跃进、方建章、罗春玖、蔡国华、吴坤城犯非法经营罪一案，于2017年3月24日作出（2017）闽0623刑初110号刑事判决。宣判后，原审被告人林建川、肖跃进、罗春玖、蔡国华、吴坤城不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，分别讯问了各上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
经原审审理查明，2016年10月间，被告人林建川、肖跃进等人经共谋后，合伙在漳浦县大南坂镇下楼村新园山上被告人肖跃进承包经营的鱼塘附近搭建窝点用于生产假冒伪劣卷烟，后雇用李某、王某（VUONGVANTHIEN,越某）、何某（HANGOCTHUY,越某）、赵某1（TRIEUMUILIU，越某）、黄某撞（HOANGVANCHUONG，越某）、赵某3狠（TRIEUVANDAT，越某）等人到该制假窝点参与制造、搬运假冒卷烟，并负责安排和管理上述制假工人的食宿。期间，被告人罗春玖明知他人在实施生产假冒伪劣卷烟的犯罪活动，仍到该制假窝点负责操作和维护卷接烟机，被告人方建章、蔡国华、吴坤城明知他人在实施生产假冒伪劣卷烟的犯罪活动，仍到该制假窝点负责望风。同年11月3日，漳浦县公安局根据群众举报查获了该制假窝点，当场抓获被告人林建川、肖跃进、罗春玖、方建章、蔡国华、吴坤城及李某、王某等人，并从该制假窝点及被告人肖跃进家中缴获假冒且伪劣红河牌散装烟支29件、烟丝192包、盘纸30件、滤嘴棒34件、水松纸68件（以上物品价值计人民币312068元）及YJ14-22卷接烟机一台套（价值人民币44万元）。上述制假原辅材料及烟机（价值合计人民币752068元）已移交给漳浦县烟草专卖局统一处理。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：
1.漳浦县公安局扣押在案的卷烟机、烟丝、散装烟支、涉案车辆等物证。
2.各被告人的户籍证明，证实各被告人的出生日期等身份基本信息情况。
3.漳浦县公安局出具的到案经过证明：2016年11月3日凌晨4时许，漳浦县公安局联合巡特警大队等部门，在漳浦县大南坂下楼作业区新园山上查获一制作假烟窝点，现场抓获林建川、肖跃进、罗春玖、蔡国华、吴坤城、方建章等人。
4.云霄县人民法院对被告人方建章前罪定罪判刑的（2013）云刑初字第179号刑事判决书及云霄县看守所出具的关于刑期执行情况的证明：证实被告人方建章前科被定罪判刑及刑满释放时间等。
5.证某的证言：证实其于2016年10月31日被一名漳浦人带到漳浦县大南坂镇山上一处假烟窝点干活，其负责搬运假烟。期间，罗春玖在该窝点担任卷烟机技术员，负责卷烟机的调试运作及维修，蔡国华负责望风，肖跃进曾告诉其他自己有股份，并称林建川在该制假窝点也有股份。2016年11月3日其与几名越南工人被公安民警当场抓获等事实。
6.证人王某（VUONGVANTHIEN,越某）、何某（HANGOCTHUY,越某）、赵某1（TRIEUMUILIU，越某）、邓某（DANGVANTRUONG，越某，未满18周岁，无监护人在场签名）、黄某撞（HOANGVANCHUONG，越某，邓全生（DANGTONSINH，越某，未满18周岁，无监护人在场签名）、赵某3狠（TRIEUVANDAT，越某）：证实其等人于2016年10月20日从凭祥口岸附近非法入境中国后，根据一个越某的安排坐车到福建省漳浦县山上的窝点制作伪劣假烟，每天分白班和夜班两组进行生产，至2016年10月28日至被抓获,共生产6天，每天约生产30-60件，至少生产180件。期间，林建川曾到该窝点对其等12名越南人进行搜身，收走其等人的手机和身份证件，给其等人每人发了人民币100元，并安排其等人的食住场所，张某、李某负责搬运货物，吴坤城、蔡国华、方建章负责看监控，吴某1负责做饭，罗春玖负责管理卷烟机并负责维修，肖跃进曾到过制假窝点等事实。
7.现场勘验检查笔录、现场照片及现场平面图，证实本案的案发现场方位情况。
8.福建省烟草质量监督检测站出具的《卷烟鉴别检验报告》，证实涉案红河牌散装烟支为假冒注册商标且伪劣卷烟等事实。
9.漳浦县价格认证中心出具的浦价认定（2016）第298号《关于卷接机等物品价格认定结论书》，证实现场扣押的散装烟支、烟丝、盘纸、滤嘴棒、水松纸价格计人民币312068元，YJ14-22卷接烟机价格为人民币440000元等事实。
10.被告人林建川的供述与辩解，其在侦查阶段均辩解未参与制作假烟，法庭上供认有到上述制假窝点查看并望风等事实。
11.被告人肖跃进的供述与辩解，供认了2016年10月左右，林建川找其商量要在其承包的“乌坑水库”边的旧石窟安装制假烟机一起生产假烟，其表示同意后，林建川即联系了蔡国华、吴坤城、吴某1等人到其水库边平整土地，后林建川联系了一辆白色货车运来一台制假烟机停放在旧石窟里面，并安排人员运了很多制假烟丝存放在其家中，罗春玖也过来调试制假烟机准备生产假烟。林建川与其商量后约定其占8%的合伙股份，每股需出资人民币5万元，其已支付给林建川人民币3万元。后林建川又调了一批越南人过来开始生产假烟，到同年11月3日，其等人在该制假窝点被查获等事实。
12.被告人罗春玖的供述与辩解，供认了2016年10月底，其在“老刘”的安排下坐车到案发的窝点打工，其到了现场后看见用于制造假烟的烟机等设备，就知道“老刘”是叫其来做假烟的，后其将烟机整修后就开始生产，其知道该制假窝点是肖跃进设立的，肖跃进有股份，吴坤城和蔡国华负责看守监控器并指挥越南人干活，方建章负责路口望风，张某、李某负责搬运，吴某1负责做饭，还有几个越南人负责在烟机边上装烟支，其和“老刘”负责操作卷烟机，并负责电工和机器维修等事实。
13.被告人方建章的供述与辩解，供认了2016年10月21日其经“小刘”介绍后，由肖跃进开车载其到漳浦县大南坂镇下楼村的一处山顶参与制作假烟，其主要负责观看路口监控，并到没有监控的路口巡查望风，窝点内有10名越南人分两组在制作假烟，张某、李某、吴坤城及另2名越南人负责搬运，吴某1负责做饭，林建川曾到现场查看，其听说林建川也有股份，罗春玖在弄机器等事实。
14.被告人蔡国华的供述与辩解，供认了2016年10月24日其受雇到漳浦县大南坂镇一处山地驾驶挖掘机平整山地，同月28日，有人安排其和吴坤城到该山地设立的制假窝点内，负责看守主要出入路口的监控视频等事实。
15.被告人吴坤城的供述与辩解，供认了2016年9月26日其经朋友“赖大明”介绍后，由一名男青年驾车载其到漳浦县大南坂镇的一处窝点参与制作假烟，其主要负责帮蔡国华看管监控视频，有时也会帮忙搬运假烟及原辅材料等事实。
以上证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，各证据间能相互印证，可以作为本案定案的依据。
原审认为，被告人林建川、肖跃进、方建章、罗春玖、蔡国华、吴坤城结伙违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，从事假冒伪劣烟草制品的生产等非法经营活动，非法经营数额计人民币752068元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，均属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人林建川、肖跃进起主要作用，均是主犯；被告人方建章、罗春玖、蔡国华、吴坤城均起次要作用，均是从犯，依法应当从轻处罚。被告人方建章曾因故意犯罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕后五年内，又犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。
归案后，被告人肖跃进、罗春玖、方建章、蔡国华、吴坤城能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。
公诉机关对被告人林建川、肖跃进、罗春玖、方建章、蔡国华、吴坤城犯非法经营罪，属共同犯罪，其中被告人林建川、肖跃进属主犯，被告人罗春玖、方建章、蔡国华、吴坤城属从犯的指控及所提请适用的法律条文正确，予以采纳。
被告人林建川提出其只是在现场望风，属从犯的辩解意见，以及辩护人刘某提出被告人林建川在共同犯罪中起次要作用，不应认定为主犯，应认定为从犯的辩护意见，经查，认定被告人林建川与被告人肖跃进等人共谋后共同搭建制假窝点用于生产假冒伪劣卷烟，后参与并安排该窝点内制假工人的食宿的事实，有同案被告人肖跃进、方建章的供述及证某、王某等人的证言证实，足以认定，被告人林建川在共同犯罪中实际上起到组织和管理的主要作用，依法应认定为主犯。因此，被告人林建川及其辩护人提出的上述辩解、辩护意见与法庭查明的事实不符，均不予采纳。
辩护人刘某还提出涉案伪劣假烟尚未流入市场，尚未对社会造成危害，被告人林建川未从中得利，犯罪主观恶性较轻，且没有前科劣迹，建议对被告人林建川从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳；但提出被告人林建川具有悔罪表现，建议对被告人林建川减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，经查，被告人林建川归案后拒不供认其参与该制假窝点的犯罪行为，后又对其主要的犯罪事实避重就轻，不具有悔罪表现，且该案涉案数额达人民币752068元，各被告人的非法经营犯罪扰乱市场秩序，情节特别严重，依法不能对被告人林建川减轻处罚。因此，辩护人提出的该辩护意见不当，不予采纳。
被告人肖跃进的辩护人林志新提出被告人肖跃进在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯的辩护意见，经查，被告人肖跃进明知他人要生产假冒伪劣卷烟，仍参与事前的共谋，后又提供场地积极参与，其在共同犯罪中处于组织者的地位，依法应认定其为主犯。因此，辩护人林志新提出的该辩护意见不当，不予采纳；其还提出被告人肖跃进归案后能如实供述犯罪事实，具有悔罪表现，建议对被告人肖跃进从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。
被告人蔡国华的辩护人吴某2提出被告人蔡国华的犯罪数额应认定为烟支等原辅材料价值人民币312068元的辩护意见，经查，被告人蔡国华明知他人在实施生产假冒伪劣卷烟的犯罪活动仍提供望风帮助，依法应以其所参与犯罪活动所涉及的全部犯罪数额认定为其犯罪数额，因此，辩护人提出的该辩护意见不当，不予采纳；其还提出被告人蔡国华在共同犯罪中属从犯，且归案后能如实供述犯罪事实，具有悔罪表现，建议对被告人蔡国华从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳；但建议对被告人蔡国华免予刑事处罚的辩护意见，基于如上对各被告人犯罪情节特别严重的分析理由，不予采纳。
被告人吴坤城的辩护人张文某2提出被告人吴坤城的犯罪行为应定性为生产、销售伪劣产品罪的辩护意见，经查，本案涉案假冒伪劣卷烟及烟丝、盘纸等原辅材料价值计人民币312068元、涉案制假烟机价值人民币44万元，各被告人的行为同时触犯非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪两个罪名，按非法经营罪定罪处罚，其法定刑为五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或没收财产，按生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，其法定刑为二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金，按非法经营罪定罪处罚较重，对被告人均应以非法经营罪定罪处罚。因此，辩护人提出的该辩护意见与法律规定不符，不予采纳；其还提出被告人吴坤城在共同犯罪中属从犯，且归案后能如实供述犯罪事实，具有悔罪表现，建议对被告人吴坤城从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳；但提出对被告人吴坤城减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，基于如上对各被告人犯罪情节特别严重的分析理由，不予采纳。据此判决：（一）被告人林建川犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月4日起至2024年5月3日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳）；（二）被告人肖跃进犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月4日起至2022年11月3日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳）；（三）被告人方建章犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月4日起至2022年5月3日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳）；（四）被告人罗春玖犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月4日起至2021年11月3日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳）；（五）被告人蔡国华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月4日起至2021年11月3日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳）；（六）被告人吴坤城犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月4日起至2021年11月3日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳）；（七）没收涉案的假冒红河牌香烟及烟丝、盘纸、滤嘴棒、水松纸、卷接烟机等制假原辅材料，由漳浦县烟草专卖局统一处理。
宣判后，原审被告人林建川、肖跃进、罗春玖、蔡国华、吴坤城均不服，向本院提出上诉。原审被告人方建章未提出上诉。各上诉人的上诉理由分别如下：
林建川上诉提出，1、原审认定其与肖跃进等人共谋，合伙生产假昌伪劣香烟，系主犯，证据不足，上诉人只是被雇佣到生产假烟地点看路望风，总共只三天，应以从犯认定；2、原审以非法经营罪定罪属适用法律错误，应以生产、销售伪劣产品（未遂）定罪处罚，因上诉人实施的是生产假冒香烟的行为，并非经营国家烟草专卖许可的香烟。综上原审量刑过重，即使同为主犯，也比肖跃进更重，明显不公。
辩护人马巍武提出辩护意见：1、本案应定性为生产、销售伪劣产品罪，不能认定为非法经营罪。因非法经营罪表现为未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，上诉人林建川实施了生产环节的次要、辅助作用，不符合非法经营罪的构成要件；2、上诉人林建川只是被雇佣到假烟生产地点看路望风，时间短，应认定为从犯，原审认定其为主犯，仅凭上诉人肖跃进的供述，其他同案人的供述均系传来证据。综上，上诉人林建川具有犯罪未遂、从犯、如实供述犯罪事实，认罪悔罪等从轻减轻情节，请求二审予以改判较轻刑罚。
上诉人肖跃进上诉提出，1、原审认定“上诉人肖跃进明知他人要生产假冒伪劣卷烟，仍参与事前共谋，后又提供场地积极参与”，以及认定“在共同犯罪中处于组织者的地位，依法应认定其为主犯”等均缺乏事实和法律依据，上诉人并非主犯；2、上诉人还具有多种从轻情节：到案后如实供述犯罪事实、涉案假烟未流入市场、身患多种疾病，年事已高，没有前科劣迹，愿意认缴罚金等。综上，请求二审依法予以改判较轻刑罚。
上诉人罗春玖上诉提出，1、其只是工人，从犯，犯罪数额不能定那么多，现场也没有查到那么多烟丝和各种材料，烟机也不能认定为犯罪数额；2、其到案后如实供述犯罪事实，认罪悔罪，没有给社会造成更大危害，请求二审予以改判较轻刑罚，并适用缓刑。
辩护人刘安彦提出辩护意见：1、原审对上诉人罗春玖犯非法经营罪，认定其犯罪数额以及所处罚金10万元均缺乏事实和法律依据；2、上诉人罗春玖有多个法定或酌定从轻或减轻处罚情节：有坦白情节、系初犯、偶犯、社会危害性较小、认罪、悔罪，态度诚恳等。综上请求二审法院综合考虑本案的实际，对上诉人罗春玖从宽处理。
上诉人蔡国华上诉提出，原审以非法经营罪定性不妥，应以生产伪劣产品罪定性较妥；原审量刑太重，其只是望风角色，参加时间极短，系从犯，犯罪未遂，且有坦白等从轻情节，依法应对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。综上，请求二审依法公正改判较轻刑罚。
辩护人周仰宁提出辩护意见：1、本案应当适用《刑法》第一百四十条以生产、销售伪劣产品罪论处；2、上诉人蔡国华属犯罪未遂，且系从犯，如实供述犯罪事实，当庭认罪，具有法定从轻处罚情节，综上，原审对上诉人蔡国华定性错误，量刑畸重，请求二审依法予以改判较轻刑罚。
上诉人吴坤城上诉提出，1、原判认定事实不清，适用法律错误，本案应定性为生产、销售伪劣产品罪；2、原审量刑太重，其系从犯，只负责望风，且属初犯、偶犯，到案后如实供述犯罪事实，认罪态度好等多个从轻情节，请求二审予以减轻处罚并适用缓刑。
辩护人王贺洋提出辩护意见：1、原审对本案定性错误，应认定为生产、销售伪劣产品罪（未遂）；2、原审量刑过重，上诉人吴坤城系从犯，属于初犯、偶犯，到案后如实供述犯罪事实，社会危害性较小等多个从轻情节，请求二审对上诉人在三年以下有期徒刑幅度内量刑，并适用缓刑。
经二审审理查明，原审认定各上诉人及原审被告人方建章犯非法经营罪，且属共同犯罪，方建章系累犯等的认定事实清楚，证据确实充分，二审认定的事实、证据与一审相同，上述证据均经原审庭审举证、质证，客观真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人林建川、肖跃进、罗春玖、蔡国华、吴坤城，以及原审被告人方建章结伙违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，从事假冒伪劣烟草制品的生产等非法经营活动,非法经营数额计人民币752068元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，均属共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人林建川、肖跃进起主要作用，均是主犯；上诉人罗春玖、蔡国华、吴坤城、原审被告人方建章均起次要作用，均为从犯，依法可以从轻处罚。原审被告人方建章曾因故意犯罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕后五年内，又犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。到案后，上诉人肖跃进、罗春玖、蔡国华、吴坤城以及原审被告人方建章能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。
上诉人林建川及其辩护人马巍武提出，其只是在现场望风，应认定为从犯，原审以非法经营罪定罪属适用法律错误，应以生产、销售伪劣产品（未遂）定罪处罚，原审量刑过重的诉、辩理由。经查，原审认定上诉人林建川与上诉人肖跃进等人共谋后共同搭建制假窝点用于生产假冒伪劣卷烟，后参与并安排该窝点内制假工人的食宿的事实，有同案人肖跃进、方建章的供述及证某、王某等人的证言证实，可以认定。上诉人林建川在共同犯罪中实际上起到组织和管理的作用，其认为只起到望风作用不实，且上诉人林建川到案后对主要犯罪事实避重就轻，拒不供认有参与该制假窝点的犯罪行为等，不具有悔罪表现，原审以非法经营罪定罪符合相关法律规定，量刑适当，其所提上诉及辩护意见与查明事实不符，不予采纳。
上诉人肖跃进上诉提出，认定其为主犯不实，其还具有多种从轻情节：到案后如实供述犯罪事实、涉案假烟未流入市场、身患多种疾病，年事已高，没有前科劣迹，愿意认缴罚金等，请求二审依法改判较轻刑罚等上诉理由。经查，上诉人肖跃进有参与事前共谋，并积极提供场地，出资等，在共同犯罪中起到组织者的作用，依法应认定为主犯，其所提从犯以及量刑较重等上诉理由与事实不符，不予采纳。原审考虑其认罪态度较好，对其所处刑罚较上诉人林建川轻合理，可以维持。
上诉人罗春玖及其辩护人刘安彦提出，其系从犯，到案后如实供述犯罪事实，系初犯、偶犯、社会危害性较小；原审认定其犯罪数额以及所处罚金10万元均缺乏事实和法律依据，请求二审予以改判较轻刑罚，并适用缓刑等。经查，上诉人罗春玖到制假现场后主要负责操作并整修烟机等设备，原审对本案定性为非法经营罪，认定其为从犯并对其所处刑罚符合相关法律规定，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
上诉人蔡国华及其辩护人周仰宁提出，原审以非法经营罪定性不妥，应以生产伪劣产品罪定性较妥；原审量刑太重，上诉人只是望风角色，参加时间极短，从犯，犯罪未遂，且有坦白等从轻情节，请求二审依法改判较轻刑罚等。经查，上诉人蔡国华明知他人在实施生产假冒伪劣卷烟的犯罪活动，仍提供望风帮助，应以其所参与的全部犯罪数额认定，原审对本案定性为非法经营罪符合法律规定，上诉人系从犯，认罪态度好，原审综合考虑该情节对其定罪处罚并无不当，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
上诉人吴坤城及其辩护人王贺洋提出，原判认定事实不清，适用法律错误，上诉人的犯罪行为应定性为生产、销售伪劣产品罪；原审量刑太重，上诉人系从犯，只负责望风，且属初犯、偶犯，到案后如实供述犯罪事实，认罪态度好等多个从轻情节，请求二审予以减轻处罚并适用缓刑等。经查，本案涉及两个罪名，原审择一重罪，以非法经营罪定性适当，认定上诉人吴坤城在本案中负责望风，系从犯，认罪态度较好，对其所处刑罚并无不当，该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，原审定性准确，对各被告人量刑适当，审判程序合法，各上诉人所提上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款、第五条的规定，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄永红
审 判 员 杨 健
代理审判员 林秀美
二〇一七年六月七日
书 记 员 谢少玲
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》：
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
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