江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏07民终238号
上诉人（原审被告）:陈明吉,男,1944年4月28日出生,汉族，住赣榆区。
委托诉讼代理人：高扬，连云港市赣榆区金山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）:李庆庚,男,1957年5月13日出生,汉族，住连云港市赣榆区。
委托诉讼代理人：王艳，江苏赣榆区青口法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）:朱崇亮,男,1952年4月14日出生,汉族，住连云港市赣榆区。
委托诉讼代理人：仲芳维，连云港市赣榆区金山法律服务所法律工作者。
上诉人陈明吉因与被上诉人李庆庚、朱崇亮提供劳务者受害责任赔偿纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2016）苏0707民初7435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈明吉的委托诉讼代理人高扬、被上诉人李庆庚及其委托诉讼代理人王艳、被上诉人朱崇亮及其委托诉讼代理人仲芳维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人陈明吉上诉请求依法改判上诉人不承担赔偿责任，其提出的主要事实和理由为：一审判决认定事实不清，判决错误，李庆庚是朱崇亮的雇员，李庆庚亦陈述其与朱崇亮之间是雇佣关系；上诉人与朱崇亮之间系承揽合同关系，上诉人将自家院墙建设工程发包给朱崇亮，具体施工安排是由朱崇亮安排负责的，工程款也是上诉人与朱崇亮结算的，上诉人对李庆庚的损害不应��承担赔偿责任。
被上诉人李庆庚答辩称，一审判决认定李庆庚承担40%责任是错误的，脚手架坍塌是因他人将脚手架移动造成的，一审判决李庆庚承担40%责任过重，上诉人及朱崇亮应当对李庆庚的损失承担连带赔偿责任。
被上诉人朱崇亮答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。朱崇亮和李庆庚同是施工人，均是在上诉人处做点工，朱崇亮和李庆庚与上诉人之间均形成雇佣关系，朱崇亮与上诉人之间不存在承包关系，本案也不适用连带赔偿责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
李庆庚向一审法院起诉请求判令朱崇亮和陈明吉连带赔偿其各项损失159593元，并承担诉讼费用。
一审法院查明以下事实：陈明吉与朱崇亮原本较为熟悉，2015年5月份，陈明吉将自家院墙建设工程交由朱崇亮施工，并由朱���亮通过熟人介绍找到李庆庚等人施工，陈明吉与朱崇亮商定大工170元每天，小工（女）100元每天，小工（男）120元每天，工程结束后由朱崇亮根据用工记录与陈明吉结算，陈明吉共支付工钱9040元，然后由朱崇亮根据施工人员的具体工日按陈明吉与朱崇亮约定将工钱支付给具体施工人员。2015年5月17日在施工过程中，李庆庚所搭的脚手架坍塌，李庆庚从脚手架上掉下受伤，随后，李庆庚被送到赣榆区人民医院住院治疗，经医生检查，李庆庚右侧胫骨平台粉碎性骨折，右侧跟骨骨折，后行右侧胫骨平台粉碎性骨折切开复位内固定术+植根术，6月7日出院。2016年4月18日再次住院行内固定取出手术，4月25日出院。李庆庚总计花医药费50462.90元，其中医疗保险报销2935.90元。2016年6月22日，经连云港市赣榆区人民医院司法鉴定所鉴定，李庆庚于2015年5月17日因意外受伤，构成十级伤残，本次损失形成误工日180日，营养、护理各75日（含二次手术）。李庆庚支付鉴定费1300元。
另查明，2015年度，江苏省城镇居民年人均可支配收入为37173元，年人均消费支出为24966元。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。陈明吉将自家院墙的建设工程交由朱崇亮安排人员施工，朱崇亮通过他人介绍找到李庆庚等人施工，施工人员的工钱由朱崇亮与陈明吉结算，但双方是按点工进行结算，而且工钱也是朱崇亮与陈明吉一起协商确定，朱崇亮将从陈明吉处结算的工钱按双方商定的标准交付给施工人员，朱崇亮没有收取报酬，且包括李庆庚在内的施工人员均是临时组合，李庆庚与朱崇亮之间不存在雇佣关系，陈明吉以点工形式支付包括李庆庚等人���工钱，李庆庚与陈明吉之间形成雇佣关系，陈明吉应对李庆庚在施工期间受伤造成的损失承担赔偿责任，李庆庚因自己所搭的脚手架坍塌，致其从脚手架上掉下受伤，李庆庚自身存在过错，应减轻陈明吉的赔偿责任，根据案件事实，以陈明吉承担60%的赔偿责任，李庆庚自身承担40%的责任为宜。李庆庚要求朱崇亮承担赔偿责任，无事实及法律依据，不予支持。李庆庚因伤造成的损失包括：医药费47527（50462.90-2935.90）元，残疾赔偿金37173×2=74346元，精神损害抚慰金5000元，误工费37173÷365×180=18331.89元，护理费37173÷365×75=7638.29元，营养费24966÷365×75÷2=2565元，住院伙食补助29×20=580元，鉴定费1300元，共计157288.18元，根据过错责任比例，陈明吉应赔偿李庆庚的损失为157288.18×60%=94373.91元。
综上所述，一审法院对李庆庚诉讼请求中合理部分予以支持。一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条第二款之规定，判决：一、陈明吉应于判决生效之日起十日内赔偿李庆庚损失94372.91元。二、驳回李庆庚要求朱崇亮承担赔偿责任的诉讼请求。
二审期间各方当事人均未提交新的证据，根据各方当事人在一、二审的陈述以及在案证据，本院认定以下事实：2015年5月份，陈明吉将自家的院墙和门楼工程交由朱崇亮进行施工，嗣后朱崇亮又找到李庆庚等人一起进行施工。朱崇亮自己在工地上干了5天活，朱崇亮陈述自己干的是拆墙头、砌墙头等工作，具体细活由其他人干，否认自己安排分配工地具体工作，李庆庚则陈述工地上的活是由朱崇亮安排的。工地上施工的工具由朱崇亮提供，工具的来源包括朱崇亮自己的工具和从他人处租赁的工具。朱崇亮陈述涉案的脚手架系从他人租赁而来，李庆庚则陈述涉案脚手架是朱崇亮本人的，双方均未提交证据证明。工程结束后，工钱由朱崇亮与陈明吉进行结算，结算的工钱包括工人工资和工具租赁费，共计9040元，其中工人工资8440元，工具租赁费用600元，均由陈明吉支付给朱崇亮，再由朱崇亮根据当地市场行情按照大工170元每天，小工（女）100元每天，小工（男）120元每天向干活的人发放。李庆庚一、二审均陈述其是跟朱崇亮干活的，跟朱崇亮干活已经两三年了，认为朱崇亮作为雇主应当承担赔偿责任，朱崇亮认可李庆庚自2015年经他人介绍后跟自己干活，但否认与李庆庚之间存在雇佣关系，认为本案中自己与李庆庚都属于施工人，均与陈明吉之间形成雇佣关系。
一审查明的其他事实清楚，本院依法��以确认。
本案在二审期间的争议焦点为：一、李庆庚与朱崇亮、陈明吉三者之间分别为何种法律关系；二、李庆庚损失的赔偿主体是谁。
关于争议焦点一，本院认为，陈明吉将自家院墙和门楼工程交由朱崇亮施工，工程完工后，朱崇亮将工作成果交付给陈明吉并与陈明吉就工钱一次性进行结算，双方之间形成承揽合同关系，一审法院认定朱崇亮与陈明吉之间构成雇佣关系错误，本院依法予以纠正。朱崇亮找来李庆庚等人一起对涉案工程进行施工，由朱崇亮提供施工工具并发放工资，符合雇佣的初步特征，再具体考察朱崇亮和李庆庚的关系，朱崇亮认可李庆庚长期跟随自己干活的事实，李庆庚陈述其与朱崇亮之间属于雇佣关系，并陈述涉案工程是由朱崇亮负责对工地上的事务进行管理和安排，其从事的劳务内容是由朱崇亮安排，由此可见李庆庚��可朱崇亮对其具有控制、管理的权利，实际上也按朱崇亮的要求进行劳务，故双方之间形成雇佣关系，对朱崇亮辩称其与李庆庚均受雇于陈明吉，因无事实和法律依据，本院不予支持。陈明吉虽然对李庆庚等人进行工时记录，但并不对李庆庚等人干活进行管理和指挥，亦未与李庆庚直接发生薪酬支付关系，故一审法院认定陈明吉与李庆庚之间形成雇佣关系缺乏事实和法律依据，本院依法予以纠正。
关于争议焦点二，本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系的，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应责任。朱崇亮作为李庆庚的雇主应当对李庆庚的损害承担相应的赔偿责任，李庆庚施工作业前未检查脚手架是否存在问题，未尽到安全注意义务，其对自身损害具有一定过错，一审法院认���李庆庚承担40%责任并无不当，本院予以认同。陈明吉作为定作人，并不存在指示或者选任上的过失，发生坍塌的脚手架亦并非陈明吉提供，陈明吉作为定作人对李庆庚的损害没有过错，不应当承担赔偿责任，李庆庚要求陈明吉与朱崇亮承担共同赔偿责任没有法律依据，本院依法不予支持。
综上，上诉人陈明吉的上诉请求成立，本院依法予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果亦错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销连云港市赣榆区人民法院（2016）苏0707民初7435号民事判决��；
二、朱崇亮于本判决送达之日起十日内赔偿李庆庚损失94372.91元。
三、驳回李庆庚其他诉讼请求。
如果朱崇亮未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费600元（李庆庚已预交），由李庆庚负担240元，朱崇亮负担360元；二审案件受理费1200元（陈明吉已预交），由李庆庚负担480元，朱崇亮负担720元，陈明吉预交的1200元由本院予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘井鑫
代理审判员 朱培培
代理审判员 陈其庆
二〇一七年三月十七日
书 记 员 董小倩
法律条文附录
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担��应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
(三)原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；