安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民四终字第00280号
上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏江都建设工程有限公司，住所地江苏省江都市。
法定代表人：张玉松，该公司董事长。
委托代理人：顾金祥，该公司原宝迪工程项目部会计。
委托代理人：张洪，安徽黄淮律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽宝迪肉类食品有限公司，住所地安徽省淮北市烈山区。
法定代表人：高振宏，该公司董事长。
委托代理人：朱树云，江苏同帆律师事务所律师。
委托代理人：刘勇，安徽元太律师事务所律师。
上诉人江苏江都建设工程有限公司（简称江都公司）与上诉人安徽宝迪肉类食品有限公司（简称宝迪公司）建设工程施工合同纠纷一案，安徽省淮北市中级人民法院于2012年12月28日作出（2009）淮民一初字第00031号民事判决，宝迪公司不服，向本院提起上诉。本院于2013年7月8日以（2013）皖民四终字第00110号民事裁定撤销原判，发回重审。原审法院于2013年8月7日重新立案后，江都公司于2013年8月26日增加诉讼请求，宝迪公司提起反诉。该院依法对本诉与反诉进行了合并审理，并于2015年2月6日作出（2013）淮民一初字第00040号民事判决，江都公司和宝迪公司均不服该重审判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月25日公开开庭审理了本案。江都公司的委托代理人顾金祥、张洪，宝迪公司的委托代理人朱淑云、刘勇到庭参加了诉讼。本院审理期间，江都公司申请对案涉屠宰车间的基础变更工程进行造价鉴定，本院依法委托安徽众信建设项目管理有限公司（简称众信公司）进行司法鉴定。鉴定意见作出后，本院于2016年7月15日进行第二次公开开庭审理。江都公司的委托代理人顾金祥、张洪，宝迪公司的委托代理人朱淑云、刘勇均到庭参加诉讼，鉴定人众信公司指派鉴定人员王宏著、薛娟到庭接受质询。本案现已审理终结。
原审查明：2007年7月7日，宝迪公司与江都公司签订一份《新建屠宰车间主厂房施工合同》（简称主厂房施工合同），宝迪公司将其位于安徽省淮北市烈山区宋疃食品工业园的屠宰车间主厂房工程发包给江都公司施工。该份合同由协议书、通用条款、专用条款、附件、技术规范五部分构成。其中协议书的约定内容如下：建筑面积约17900平方米，单层厂房（局部二层）；承包范围：施工图包含的所有工程内容，即主体结构工程、一般装饰工程等；承包方式为：包工包料；合同工期为总日历天数180天，开工日期2007年7月15日、竣工日期2008年1月14日；工程质量标准：合格（执行国家现行规范）；合同价款（固定价）为13556800元，本工程以建筑面积计算单方的造价为：1.猪舍为400元/平方米；屠宰车间为850元/平方米；工程完工后按实际建筑面积乘以相应单方造价计算结算价；合同签订后一周内，江都公司将履约保证金100万元汇入宝迪公司账户，本合同即生效。工程整体竣工验收合格后，宝迪公司于一个月内全额返还履约保证金（不计利息）；如江都公司在上述约定的时间内未能提供全额履约保证金，宝迪公司有权没收江都公司预付的投标保证金20万元，并解除本合同。
双方约定的专用条款主要内容如下：
双方委派人员：宝迪公司派驻的工程师为项目经理张仕清；江都公司驻工地管理人员为项目经理李长江、项目副经理李开友、技术负责人（兼施工员）薛晓峰、水电安装负责人浦堂平、测量员（兼预算员）董维斌等。
合同工期：因宝迪公司与合同约定的原因造成停工或延误工期，合同总工期相应顺延，但必须经宝迪公司项目经理签字并加盖项目专用章书面确认，且宝迪公司不承担任何由此造成的经济损失。另外，双方特别约定：承包人在签订合同之前已充分了解、研究并考虑到工地及周围的环境，掌握了所有与工程施工有关或对工程施工有影响的情况，如地质土壤环境、水源、当地气候情况、道路、交通流量、劳动力的提供范围和周围居民等。发包人将施工场地移交承包人后，承包人应对施工场地上发生的一切情形负责，影响施工导致工期拖延及财产损失，均由承包人承担一切责任和费用，发生不可抗力或发包人指令原因除外。
合同价款及风险范围：合同工程采用固定价格，固定价格包括的风险范围：施工期间各类建材的市场风险、人工单价、机械台班价格浮动的风险和政策性文件调整，合同总价为完成图纸部分分项工程的所有人工、材料、管理费（含其他直接费、现场管理费）、利润等的全部费用，描述有含糊不清及与图纸矛盾的项目，以图纸为准，发包方提供的施工图纸，承包人在报价单中不报或漏报，视为免费提供此项目的服务或含在其他项目的报价中。风险费用的计算方法：已包含在合同综合单价中，任何政策性文件、通货膨胀、物价上涨等因素的变化一概不予调整。
双方另约定了合同价款的其他调整因素：1、经监理和现场发包人的签字认可并加盖甲方项目部专用章的工程设计变更、现场签证；2、因设计变更导致的新增项目，由承包人按照2000年《安徽省建设工程综合估表定额》、2000年《安徽省装饰装修工程消耗量定额》的相同或类似项目，同时按照本合同综合单价中确定的人工、材料、机械、管理费、利润水平提出新的综合单价，发包人按照上述相关工程定额及本合同综合单价中的相关标准水平审核确认后，作为结算的依据，除此之外不做其他调整。
工程量确认：合同内工程量及变更增减工程量必须分别提交，并清楚说明及附书面计算依据，因承包人提交资料不全，计算书混乱等原因造成发包方不能有效及准确计量，发包方有权拒付相应工程款，相关责任由承包人承担；竣工结算时的工程量依据施工图纸及甲方确认的设计变更和现场签证进行计量。
工程款支付：双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间：基础全部完成付一次、主体结构全部完成付一次、装饰工程完成付一次，各进度付款均按已完施工段合格工程量的60%支付；当工程完工通过双方验收合格及当地有关政府部门验收合格，并完成竣工验收备案及签署工程接收证明后15日内（但因发包人原因延误备案及工程接收的，本工程完工经验收合格后20日内）付至承包人实际完成合格工程量的80%；通过竣工验收并收到承包人提交的结算资料后，依据合同专用条款第33条竣工结算约定期限予以确认或提出修改意见。发包人确认竣工结算后一个月内付至工程竣工结算造价的95%。预留工程竣工结算造价5%的质保金，按工程质量保修书的约定无息返还。如果承包人质量保修工作跟不上，发包人将按双方约定在该保证金中扣除相关费用和损失。工程验收合格满一年无任何质量问题，保修期满后15日内一次性支付完毕。
违约责任：发包方的违约责任：根据主厂房施工合同通用条款第33.3条的约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。承包方的违约责任：双方在施工合同专用条款中约定：如因承包人原因，导致工期延误时，每延误一天，承包人支付发包人工程结算总价的1.0‰的违约金。如累计超过10天，每延误一天，支付工程结算总价0.5‰的违约金，工期延误违约金的限额为合同价款的5%。同时，工期延误如给发包人造成损失的，承包人还应赔偿发包人损失。承包人在竣工验收后7日内向发包人移交竣工资料四套、竣工图纸及垫资磁盘资料，每延迟一天支付违约金5000元。
江都公司分别于2007年的6月27日、8月2日、8月21日向宝迪公司支付履约保证金20万元、50万元、20万元。
上述合同签订后，由于天气与协调的原因不能如期开工。2007年8月5日，宝迪公司、江都公司及监理方共同举行了第一次工地例会。会议中宝迪公司要求江都公司能够尽快安排，合理编制施工计划；江都公司认为存在临时便道路线较长、现场比较泥泞、施工材料与机械难以进入等客观困难，并承诺该周内办公用房搭建完毕。2007年8月20日下午，淮北市有关领导主持召开专题会议，针对项目建设中存在的相关手续未及时办理、“六通一平”未全部解决等具体问题进行协调。
2007年9月10日，涉案工程中的基础验槽已通过，即将开始大面积砼垫层和基础浇筑，宝迪公司向江都公司发出《关于办理塔吊安检的通知》。
在基础施工中，由于地形、地质情况特殊，江都公司进行了基础变更工程施工。但江都公司未按照《主厂房施工合同》专用条款的约定提交工程量变更文件，双方亦未办理“经监理人员和现场发包人的签字认可并加盖甲方项目部专用章的工程设计变更、现场签证”手续。
2007年10月7日，江都公司项目部与淮北市烈山区宋疃镇宋疃材料供应站签订一份《宝迪公司新建屠宰车间回填土协议书》，由双方签字盖章，宝迪公司项目部作为担保人签字并盖章。
2008年4月20日，宝迪公司与江都公司签订一份《安徽宝迪屠宰、深加工车间水电安装合同》（简称水电安装合同），工程内容为：屠宰车间、深加工车间的所有给排水工程、消防管道工程、接地工程、照面安装等图纸中所设计内容；总工期为80天；工程安装总造价（固定价）48.8万元。2008年4月21日，经协商，宝迪公司与江都公司将上述合同的工程固定价变更为48.6万元。
2008年5月5日，江都公司致函宝迪公司，自认对涉案工程工期的延误负有责任，同时工期延误还有天气等方面的原因。
2008年10月31日，甲方宝迪公司与乙方江都公司和滁州东方建设安装有限公司（简称东方公司）签订一份《补充协议书》。该协议约定：办公楼在10日内、宿舍楼在15日内、屠宰车间在40日内全部竣工验收合格；甲方总体支付未完成工程款300万元（含所有人工费），自2008年11月3日至2008年12月13日止分四次付清，第一次工程款于2008年11月3日支付120万元；有关工程变更和基础加深部分甲方在15个工作日内结算完成，如有争议通过第三方协调解决，但乙方不能以此为借口影响施工进度；甲方如不能按期支付工程款则工期顺延，并承担违约金每日1万元；乙方如不能在上述工期内完成各单体工程，自愿承担违约金每日1万元；如出现乙方的分包单位民工或材料商到政府上访及项目部发生纠纷的情况，在分清责任的情况下，一次处罚责任方一万元。该协议由甲、乙双方及监督方（淮北市烈山区工业园区管理委员会、淮北市烈山区宋疃镇人民政府）签字并盖章。
2008年10月31日，淮北市烈山区人民政府在宝迪公司会议室主持召开宝迪项目合同纠纷协调会议。会议认为由于宝迪公司资金短缺导致工程延期、产生合同纠纷并拖欠农民工工资，影响了项目的顺利推进；会议议定：对江都公司已完成并要求兑现的变更工程款项530万元，由宝迪公司半月内核实清楚。
截至2008年12月27日，除3200平方米彩钢夹心板吊顶等少量项目未做外，江都公司完成了合同项下的绝大部分工程。另外江都公司在施工过程中还完成了二十三项零星变更等工程项目。2008年12月28日，宝迪公司举行开业庆典并投产使用涉案工程至今。
2010年1月27日，经双方对账核实，江都公司认可已收到宝迪公司付款11975710.36元，但宝迪公司认为其已付款14252375.19元，二者相差2276664.83元。双方有争议的具体账目有如下四笔：1.2009年1月，宝迪公司从徽商银行汇至滁州市东方建筑安装工程有限公司（简称东方公司）的180万元，虽江都公司出具《收款收据》，但江都公司认为并未实际收到；2.2008年12月，宝迪公司汇入江都公司李开友的7万元，江都公司不认可；3.宝迪公司分四次汇出水电安装工程款40万元，江都公司认为系单独合同，不予认可；4.宝迪公司代扣电费6664.83元，江都公司认为其已将该款项付给宝迪公司电工。
双方为工程款结算发生纠纷，江都公司诉至原审法院，请求判令宝迪公司：1、给付江都公司设计变更增加工程的工程款4699682元及逾期付款违约金430631元（按照年利率10%计算，从2008年11月15日即工程变更和基础加深部分完成后第15个工作日起计算至2009年10月15日止，共11个月）；2、给付江都公司合同范围内的工程款400万元（江都公司计算合同范围内的工程造价为23407921.96元，扣除宝迪公司已付的11318055元，但最终以申请法院委托的工程造价鉴定结果为准）及逾期付款违约金249900元（按照年利率10%计算，从2009年2月1日即2008年12月28日工程实际竣工后一个月起计算至2009年10月15日止，共8.5个月）；3、给付江都公司水电工程款48.6万元及逾期付款违约金30362元（按照年利率10%计算，从2009年2月1日即2008年12月28日工程实际竣工后一个月起计算至2009年10月15日止，共计8.5个月）；4、退还江都公司工程保证金90万元及逾期付款违约金56227元（按照年利率10%计算，从2009年2月1日即2008年12月28日工程实际竣工后一个月起计算至2009年10月15日止，共8.5个月）。以上四项合计10852802元。2013年8月26日，江都公司增加诉讼请求为：1、判令宝迪公司支付江都公司7961988.5元工程款及银行利息2237883.74元（按银行同期贷款利率计算，自2009年2月1日起计算至2013年8月26日止；2013年8月27日之后的银行利息计算至案结之日）；2、判令宝迪公司支付江都公司90万元履约保证金的银行利息252963.86元（按银行同期贷款利率计算，自2009年2月1日起计算至2013年8月26日止；2013年8月27日之后的银行利息计算至案结之日）；3、判令宝迪公司增加支付设计变更增加工程量的工程款1601881.6元；4、本案诉讼费用由宝迪公司负担。宝迪公司提起反诉，请求判令：1、江都公司支付延误工期违约金67.8万元；2、江都公司支付延误交付竣工资料违约金180万元（自2008年1月14日开始计算，暂计算一年）；3、江都公司支付延误交付《竣工验收证明》、《建设工程竣工验收备案证明书》违约金67.8万元；4、江都公司支付未完工程继续施工发生工程价款暂定200万元（具体金额以鉴定意见为准）；5、江都公司支付延期交付工程造成经济损失，暂定100万元；6、本案诉讼费用由江都公司负担。
本案重审期间，经双方当事人申请，原审法院依法委托众信公司对涉案工程价款进行司法鉴定，鉴定范围为：1、宝迪新建屠宰车间主厂房基础变更部分的工程款；2、土方工程价款；3、零星变更工程价款（共23项）；4、江都公司未完工部分的工程价款。在鉴定过程中,众信公司多次致函原审法院，提出鉴定资料缺乏、变更签证内容不详、部分计价不符合合同约定的计价方式等问题，该院多次通知当事人补充鉴定所需的工程资料。后众信公司于2014年9月25日作出鉴定报告，结论为：经初步鉴定，合计造价125203.3元，但注明仅对能够鉴定的部分进行计价，对于资料不全及表述不清部分暂不予鉴定。
在原审法院第一次审理期间，经双方当事人申请，该院委托中信公司对江都公司未完工部分的工程价款、零星变更工程、外购土方价款进行了鉴定。2012年11月8日，中信公司出具皖中信鉴字（2012）042号工程造价鉴定报告，宝迪屠宰车间未完工程、变更及土方工程的工程造价为2958227.69元。其中变更及土方造价总计为3564756.81元（变更工程2605387.21元、土方工程造价959369.60元），吊顶未做造价为-56万元，其他未做部分造价为-46529.12元。宝迪公司支付鉴定费1万元；江都公司支付鉴定费2万元。
原审另查明：江都公司就本案工程的项目负责人李开友具有双重身份，同时系东方公司与宝迪公司其他工程项目负责人。
原审认为：（一）关于工程款数额的确定问题。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，江都公司与宝迪公司签订的《主厂房施工合同》、《水电安装合同》，系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律法规的强制性规定，具有法律效力。江都公司完成了合同约定的大部分工程项目，在工程未经验收合格之前，宝迪公司于2008年12月28日投产使用至今。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，应认定本案工程竣工于2008年12月28日。江都公司起诉要求宝迪公司支付工程价款于法有据，予以支持。
江都公司认为《主厂房施工合同》约定的固定价已变更为可调价，该部分工程价款应通过鉴定予以确定。因本案合同签订未经由招标投标程序，备案亦不是合同生效的必要条件。另根据双方《主厂房施工合同》专用条款的约定，宝迪公司不承担工期延误造成的经济损失，任何政策性文件、通货膨胀、物价上涨等因素的变化一概不予调整。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。因此应认定本案主厂房施工工程合同项下的价款为13556800元，江都公司的该项主张与事实不符，不予支持。
至于基础变更部分，涉案《主厂房施工合同》系固定价款合同，双方在专用条款中特别约定了调整工程价款的两项例外情形，即第23-2项：（1）经监理和现场发包人的签字认可并加盖甲方项目部专用章的工程设计变更、现场签证；（2）因设计变更导致的新增项目，由承包人提出新的综合单价，发包人审核确认后，作为结算依据，除此之外不做其他调整。上述约定是当事人的真实意思表示，应予确认。本案虽不能否定基础变更的事实存在，但经庭审查明，该变更未经由监理和现场发包人签字认可，并加盖甲方项目部专用章确认，在双方签订固定价款的前提下，江都公司主张基础变更而增加的工程款有违合同约定，不予支持。
至于未完工程、零星变更及土方工程，宝迪公司虽然提供了《公证书》及其与第三方的合同，但系单方委托公证，且江都公司不予认可，故除3200平方米彩钢夹心板吊顶及现场勘验能够认定的部分外，其他均不予认定。针对零星变更工程，江都公司提供了相关签证，符合双方约定的调整工程款的计价方式，予以认定。本案系固定价款合同，土方工程是屠宰车间工程的组成部分，其价款已包含在固定总价13556800元内，且土方工程不属于合同专用条款关于调整工程价款的例外情形之一，故此项主张亦无合同依据，不予支持。依据皖中信鉴字（2012）042号工程造价鉴定报告，宝迪屠宰车间未完工程、变更及土方工程的工程造价为2958227.69元，扣减土方部分的工程造价959369.60元，共计1998858.09元。
据此，根据《主厂房施工合同》、《水电安装合同》及上述鉴定结论书、鉴定报告，主厂房施工工程和水电安装工程的总工程价款应认定为16041658.09元（13556800元+1998858.09元+48.6万元）。
（二）宝迪公司已付款情况。经双方对账，江都公司认可已收到宝迪公司付款11975710.36元，但宝迪公司认为其已付款14252375.19元，争议账目有四笔。详细分析如下：
对于双方争议的180万元。经查，宝迪公司于2008年1月3日以背书的方式向东方公司签发5张转账支票，票面金额共计计480万元，其中四笔票面金额分别为200万元、30万元、30万元、40万元，合计300万元，支票收款人处均为“滁州东方”，李开友均在支票附加信息处签字确认，东方公司向宝迪公司出具300万元的收据一张；而第5张转帐支票的票面金额为180万元，而唯独这一张支票的收款人处为“滁州东方（江苏江都）”，李开友亦在支票附加信息处签字确认，而江都公司向宝迪公司出具了180万元的收据一张。李开友具有双重身份，既为江都公司就本案工程的项目负责人，亦系东方公司与宝迪公司就其他工程的项目负责人。在2014年1月21日原审庭审时，江都公司辩称未收到该笔工程款，请求庭后核实李开友签字确认的有关情况，但至今未反馈意见。据此认定，宝迪公司关于其公司按照江都公司的要求向东方公司支付工程款的诉讼理由成立，此款应计入宝迪公司已付江都公司的工程款中。
对于另外三笔，2008年12月宝迪公司汇给江都公司李开友7万元，江都公司认为该款与本案工程无关，系向安徽科委污水处理厂的付款，并提供张长年出具的《借条》一份，故对宝迪公司主张的该笔款项亦不予认定；宝迪公司所付水电安装工程款40万元，虽然江都公司认为系独立合同，但因其诉讼请求包括水电安装工程部分，故对该部分已付款予以认定。宝迪公司主张代扣江都公司电费6664.83元，并提供了江都公司出具的收据，虽然江都公司认为其已将该款项付给宝迪公司电工，但未提供相关证据予以证实，故对宝迪公司主张的该笔款项亦予以认定。因此，原审法院认定宝迪公司已付款金额共计14182375.19元（11975710.36元+180万元+40万元+6664.83元）。
（三）宝迪公司、江都公司各自是否存在违约行为，应否承担相应的违约责任。关于宝迪公司的违约责任问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据已查明的事实，江都公司完成施工的工程总价款为17001027.69元，宝迪公司仅付款14182375.19元，且已具备约定的付款条件，另对江都公司实际完成的变更工程项目不予结算，对江都公司所付履约保证金不予返还，其行为显已构成违约，依法应承担违约责任。具体到本案而言，逾期付款的违约责任以承担相应价款的利息为宜。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。江都公司请求按照年利率10%计算逾期付款违约金，因双方对此未作约定，结合宝迪公司违约程度、江都公司有未完成工程项目等具体案情，宝迪公司依法应承担按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算的相应利息。上述司法解释第十八条第（一）项规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程交付之日视为应付款时间。因宝迪公司占有并使用涉案工程始于2008年12月28日，故本案的工程款应付款时间应认定为2008年12月28日，江都公司请求自2009年2月1日起计算相应利息于法有据。至于履约保证金的利息起算日期，根据双方的约定，宝迪公司应于工程整体竣工验收合格后一个月内返还，江都公司请求自2009年2月1日起计算相应利息，符合法律规定，原审法院予以支持。综上，宝迪公司应支付江都公司工程款1859282.90元（16041658.09元-14182375.19元），应返还江都公司履约保证金90万元，并承担上述两部分款项本金自2009年2月1日起至2009年10月15日止按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算的利息。对江都公司的其他诉讼请求不予支持。
关于江都公司的违约责任问题。双方签订的《新建屠宰车间主厂房施工合同》约定：合同工期为总日历天数180天，开工日期2007年7月15日、竣工日期2008年1月14日，而实际上至2008年12月28日宝迪公司开业庆典之日涉案工程仍未完工，至此江都公司已逾期完工344天。2008年5月5日，江都公司致函宝迪公司，自认对涉案工程工期的延误负有责任。双方约定，承包方逾期完工累计超过10天，每延误一天，支付工程结算总价0.5‰的违约金，工期延误违约金的限额为合同价款的5%。涉案主厂房施工合同项下的工程总价为15555658.09元（13556800元+1998858.09元），据此计算逾期完工的违约责任总额为77.78万元。但结合本案其他证据，工期延误还有天气、地质情况、宝迪公司拖延付款等多种原因造成，不应一概判决由江都公司承担违约责任，原审法院酌定由江都公司承担50万元的违约责任。
对于宝迪公司的其他反诉请求，其中第二项、第三项反诉请求，即主张江都公司支付延误交付工程竣工资料的违约金180万元及延误交付《竣工验收证明》、《建设工程竣工验收备案证明书》的违约金67.8万元，双方对此虽有约定，但因宝迪公司在涉案工程尚未完工的情况下擅自使用，未经竣工验收程序，在此情况下江都公司在事实上不可能交付竣工验收资料，故宝迪公司的第二、三项反诉主张不成立；第四项反诉请求，即请求江都公司支付未完工程继续施工发生的费用问题，因未完工程价款经委托鉴定结构作出鉴定结论为606529.12元，此款在计算宝迪公司未付工程款时已在合同总价款中予以扣除，在此不予重复评价；对于第五项反诉请求，即江都公司延期交付工程造成的经济损失问题，如前所述，根据本案具体情况，延期完工系多种原因造成，在计算江都公司延误工期的违约金时已予考虑，且宝迪公司未提供充分证据证明延期交付工程造成其公司的经济损失，对此项请求亦不予支持。
综上，案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十八条第（一）、（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：1、宝迪公司于判决生效后三十日内支付江都公司工程款1859282.90元，并从2009年2月1日起至付清之日止按同期银行贷款利率计付利息；2、宝迪司于判决生效后三十日内返还江都公司履约保证金90万元，并从2009年2月1日起至付清之日止按同期银行贷款利率计付利息；3、江都公司于判决生效后三十日内支付宝迪公司逾期完工的违约金50万元；4、驳回江都公司的其他诉讼请求；5、驳回宝迪公司的其他反诉请求。本诉案件受理费124296元、保全申请费5000元，合计129296元，由江都公司负担109296元，宝迪公司负担2万元；反诉案件受理费27446元，宝迪公司负担23850元，江都公司负担3596元；淮北市价格认证中心收取的鉴定费7000元、安徽中信工程咨询有限责任公司收取的鉴定费3万元，合计37000元，由江都公司、宝迪公司各负担18500元。
上述判决宣告后，江都公司和宝迪公司均提出上诉。江都公司上诉称：1、一审法院不支持江都公司有关屠宰车间基础变更诉求的认定，没有尊重案件事实，于法无据。2、本案中屠宰车间基础土方回填包括三个部分，基础加深部分和车间周围三米处的土方回填不属施工图范围，该土方量应予计价。3、一审判决将宝迪公司2008年1月3日支付给东方公司的180万元工程款认定为已付江都公司工程款，缺乏事实和法律依据。4、本案的违约责任应由宝迪公司承担。请求撤销原判，依法改判。
宝迪公司辩称：1、江都公司没有充分证据证明基础变更的事实，即便变更事实存在，亦因未依合同约定办理变更签证手续，该主张不应予以支持。2、基础土方工程包含在工程固定总价中，不属于合同专用条款关于调整工程价款的例外情形，且江都公司所称的进行基础加深和车间周围三米处土方回填不在施工图范围之内，没有证据证明，亦不能证明其进行了实际施工。3、一审对180万元的认定正确，该款的用途应以支付过程、支付方式、支付凭证等为依据进行综合认定，并以收款收据作为认定事实的主要依据。4、江都公司自认对案涉工程工期延误负有责任，且按照合同约定江都公司应当承担违约责任。综上，江都公司的上诉应予驳回。
宝迪公司上诉称：1、一审认定屠宰车间变更工程造价1998858.09元，无事实和法律依据。重审期间，一审法院委托众信公司对案涉工程价款进行司法鉴定，变更工程造价为125203.3元，一审不予采信，转而继续采纳原一审期间委托中信公司所作的鉴定结论，与事实不符，且违反法定程序。2、一审判决要求宝迪公司返还江都公司90万元履约保证金并支付利息，无事实依据，且与合同约定不符。宝迪公司仅收到江都公司履约保证金20万元，李强支付的50万元、朱启军支付的20万元，系其他工程的保证金，与本案无关。3、一审驳回宝迪公司的反诉请求，理由明显不成立，且违反法律规定。请求撤销一审判决，驳回江都公司的全部上诉请求，支持宝迪公司的全部反诉请求。
江都公司辩称：1、中信公司出具的《宝迪公司屠宰车间未完工程、变更及土方工程造价鉴定报告》合法合规，应当作为定案依据。2、江都公司交付的90万元履约保证金宝迪公司应当退还。江都公司向李强借款50万元、朱启军借款20万元，汇入宝迪公司账户，用以缴纳江都公司的履约保证金，江都公司持有汇款单原件。宝迪公司与该二人既没有经济往来，亦无合同关系，其所称该二人汇款给宝迪公司无理由。3、宝迪公司的反诉请求于法无据，依法不能成立。综上，宝迪公司的上诉无事实和法律依据，应予驳回。
二审期间，江都公司和宝迪公司分别向本院提出工程造价鉴定申请。本院经审查，江都公司的申请实际上系对宝迪公司屠宰车间的基础变更工程造价进行补充鉴定；宝迪公司的申请系要求对江都公司未完工程价款进行重新鉴定。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，本院对江都公司的申请予以准许，对宝迪公司的申请未予准许。本院依法委托原鉴定机构众信公司对江都公司提出的鉴定事项进行司法鉴定，众信公司于2016年6月20日出具皖众信工咨字[2016]256号《淮北宝迪肉类食品有限公司屠宰车间基础变更造价纠纷鉴定报告》，结果为2588515.42元。江都公司对此鉴定结果不持异议。宝迪公司认为：1、该鉴定报告依据的事实和证据均为虚假的，证据不是原件，没有经过建设单位签字盖章确认，鉴定依据非法。2、鉴定结论与中信公司的鉴定及众信公司一审中的鉴定内容完全冲突。3、二审进行鉴定，剥夺了当事人的上诉权利，程序严重违法。鉴定人答复：一审中因资料不全，没有对宝迪公司屠宰车间基础变更造价进行鉴定，不存在与原鉴定意见冲突问题。二审中因法庭提供了宝迪公司的签字认可材料、工程设计人员的说明以及双方与东方公司的三方合同、政府会议纪要等证据，按照工程造价鉴定规则，可以进行造价鉴定。本院审查认为：鉴定所依据的施工草图虽为复印件，但其上有江都公司的工作人员、监理以及工程设计人员的签字，对该施工草图的真实性应予以确认。结合2007年9月20日编号为C1-10的《建设单位工程通知单》、2007年10月7日《安徽宝迪肉类食品有限公司新建屠宰车间回填土协议书》、2008年10月31日《补充协议书》和2008年11月2日《淮北市烈山区人民政府专题会议纪要》（第12期）等证据，江都公司主张的案涉屠宰车间基础加深部分施工内容应予认定。众信公司的鉴定依据的是相关变更图纸，并不包括中信公司对变更工程鉴定依据的23份签证，宝迪公司认为两项鉴定重复没有事实依据。在二审中，本院依法委托众信公司就案涉宝迪公司屠宰车间基础变更造价进行补充鉴定，不违反法律规定，不存在程序违法，该鉴定意见可以作为证据使用。
二审中，江都公司补充提交了五组证据：1、三方协议书一份、验收申报表一份、结算汇总表一份、委托书及收据各二份。证明：顾爱群承包宝迪公司冷库保温工程，工程款由宝迪公司垫付，在江都公司工程款中扣除；冷库保温工程经三方验收合格；工程款为1206229.73元；江都公司已按三方协议约定出具二份委托书及收款收据，宝迪公司仅支付70万元，进一步证明顾爱群的工程款应由宝迪公司支付。2、2010年1月27日对账情况说明及付款明细表一份。证明：江都公司因不知宝迪公司未全额向顾爱群付款，故对账时江都公司认可委托付款的金额，实际宝迪公司未全额付款，仅支付70万元。3、安徽省淮北市烈山区人民法院（2014）烈民一初字第00038号民事判决书、安徽省淮北市中级人民法院（2014）淮民一终字第00192号民事判决书各一份。证明：因宝迪公司未按三方协议约定向顾爱群付款，顾爱群起诉江都公司，法院判决江都公司向顾爱群支付工程款506229.73元，并承担诉讼费。4、安徽省淮北市烈山区人民法院（2014）烈执字第00190号执行通知书、（2014）烈执字第00190-1号执行裁定书、款项批划凭证各一份。证明：烈山区法院已按判决内容执行，并要求江都公司支付执行费、利息等，共计扣划江都公司银行存款535199.66元。5、安徽省淮北市中级人民法院（2013）淮民一终字第00040号民事判决书一份。证明：该院已按双方对账认定宝迪公司的付款金额，其中包含宝迪公司未向顾爱群付款的部分。
宝迪公司质证意见：上述证据不能证明顾爱群的相关款项应由宝迪公司代江都公司支付，以及该款宝迪公司未支付给江都公司。对证据2付款明细表因没有宝迪公司的签字，不予认可。
本院认证意见：江都公司主张双方在本案对账中扣除了应由宝迪公司支付给顾爱群的工程款506229.73元，该款项记载于江都公司证据2的付款明细表中，但该表没有宝迪公司的签章，宝迪公司亦不予认可，故江都公司的举证目的不能实现，本院对其主张不予认定。
双方所举其他证据及证明目的与一审相同，相对方的质证意见也同于一审。本院对一审查明的基本事实予以确认。
本院二审补充查明：2007年8月27日，安徽宝迪食品工业园项目部出具一份《说明》：“我方指定点为厂区内路面标高为31.06M，办公楼±0.00为31.66M，屠宰车间±0.00为32.36M，低温肉车间±0.00为32.36M”。2007年9月20日，安徽宝迪食品工业园项目部向江都公司（监理单位）发出《建设单位工程通知单》（编号：C1-10），内容为：“贵公司施工的屠宰车间工程一区，基础超深部分必须挖至老土经监理、甲方、质检站验基合格。在基础柱上加长其他不变。（其发生工程量由监理、甲方、乙方现场测量为准）”。
本院认为，综合当事人双方举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点是：1、江都公司工程款应如何认定；2、宝迪公司支付工程款数额如何认定；3、江都公司支付履约保证金数额是多少，应否返还；4、江都公司应否承担工期违约责任及宝迪公司的其他反诉请求应否得到支持。
（一）关于江都公司工程款应如何认定。
江都公司上诉主张其案涉工程款还应包括屠宰车间基础变更工程款及土方量增加的工程款。1、关于屠宰车间基础变更工程款。江都公司主张该基础变更系因地基基础施工过程中出现流沙层，需加深加宽基础，在宝迪公司的要求下，其进行了施工，一审未予认定不符合客观实际。宝迪公司认为，无证据证明江都公司进行了基础加深加宽的施工，即使该施工存在，也因江都公司未根据合同的约定办理相关签证而不予计价。经查，2007年9月20日宝迪公司项目部给江都公司及监理的《建设单位工程通知单》，要求江都公司施工中，“基础超深部分必须挖至老土经监理、甲方、质检站验基合格……（其发生工程量由监理、甲方、乙方现场测量为准）”。江都公司提交的屠宰车间基础变更图纸上有宝迪公司工作人员、现场监理以及设计人员签字。2008年10月31日宝迪公司与江都公司和东方公司签订的《补充协议书》第8条约定，“有关工程变更和基础加深部分甲方（即宝迪公司）在十五个工作日内结算完成，如有争议通过第三方协调解决，……”2008年10月31日，淮北市烈山区人民政府在宝迪公司会议室召开的纠纷协调会议形成的《宝迪项目合同纠纷协调会议纪要》第二条载明“对江都公司已完成并要求兑现的530万元变更工程款项，由宝迪公司半月内核实清楚……”。由此可见，江都公司对基础加深工程施工的事实存在，同时双方对工程变更和基础加深部分工程量的计取达成了一致意见，仅数额未能确定。故宝迪公司抗辩无施工事实，或即使该工程进行了施工，也因未按合同约定进行签证而不应认定的理由，既不符合双方的意思表示，亦不符合本案客观实际，对其抗辩本院不予采信。原判仅依据双方合同的约定，驳回江都公司关于屠宰车间基础变更工程价款的请求明显不当，本院予以纠正。二审中，本院依法委托众信公司对屠宰车间基础变更的工程造价进行了补充鉴定，该公司在鉴定过程中，多次征询双方意见，出具了鉴定意见书，并指派鉴定人派员参加庭审，接受当事人的质询，其鉴定程序合法，内容客观公正，可予采纳。2、关于土方量增加的工程款。江都公司还上诉认为，依据中信公司的鉴定意见，屠宰车间土方工程959369.6元应属合同外工程，一审未予认定错误。经查，江都公司提供的《回填土协议书》和宝迪公司项目部2007年8月27日的《说明》，虽能证明发生了土方回填的事实，但不能证明该土方系合同外工程量，宝迪公司又对此不予认可，故原判驳回江都公司该节诉讼请求并无不当，本院予以维持。
宝迪公司上诉认为，原审法院重审时，已委托众信公司对案涉工程变更的工程量作出了鉴定，应以众信公司所出具的鉴定意见书载明的数额认定变更及增加工程款数额。经查，众信公司在原审重审时作出的鉴定意见书明确载明系“经初步鉴定，合计造价125203.3元”，同时注明“把能够计价的项目进行计价，对于资料不全及表述不清的项目暂不予计价”，申明“此鉴定结果是在现有鉴定资料的基础上作出，尚未与原、被告双方共同核对，所以鉴定结果仅供参考。”鉴于此，原审经审核，对众信公司该鉴定意见未予采信，符合法律规定。宝迪公司主张以此鉴定意见作为定案依据，明显不符合客观实际，本院不予采纳。原审法院在前次审理中依法委托中信公司出具的皖中信鉴字（2012）042号工程造价鉴定报告，鉴定程序合法，可以作为认定案件事实的依据。宝迪公司否定该鉴定报告的理由不足，本院不予采信。
综上，江都公司施工案涉工程的价款为：合同固定价13556800元+基础变更（加深）部分造价2588515.42元+变更工程造价2605387.21元-吊顶未做造价56万元-
其他未做部分造价46529.12元+水电安装工程价款48.6万元=18630173.51元。
（二）关于宝迪公司支付工程款数额如何认定。
双方在上诉状中对宝迪公司已付工程款12382375.19元没有异议，仅对一笔支付至东方公司帐户的180万元有争议。宝迪公司认为上述180万元应视为对江都公司的付款，理由是转账存根上括注了“江都公司”，项目经理李开友签字认可，同时江都公司出具了收款收据。江都公司否认该180元系对江都公司的付款，理由是该款没有按双方合同约定转入江都公司账户，同时转账存单保留在宝迪公司财务，括注的“江都公司”系宝迪公司后加的。经查，案涉工程施工期间江都公司和东方公司均在宝迪公司有施工项目，李开友同时系两公司的项目经理，两公司与宝迪公司均有工程款借支情形，争议的180万元工程款转入东方公司账户，存单上注明“东方公司（江都公司）”，双方均不能证明该括注系何人何时填写。本院认为，原判仅以上述括注内容和江都公司出具的收款收据，认定该180万元系对江都公司的付款，依据并不充分。首先，上述存单存放于宝迪公司处，对于存单上的括注为何人何时填写负有举证证明的义务；其次，该180万元未转入江都公司账户，宝迪公司亦未举证证明其系受江都公司委托转入东方公司；第三，在建筑工程施工中，先出收据后转款的情况较为普遍，不能仅以收款收据认定工程款的支付。故本院采信江都公司的上诉理由，该180万元不能作为为宝迪公司对江都公司的付款。该180万元应在宝迪公司与东方公司工程款结算中处理。另，对二审庭审中江都公司提出的委托宝迪公司支付给顾爱群工程款506229.73元宝迪公司未予支付，应从宝迪公司已付江都公司的工程款中予以扣除的请求，本院在前述的认证意见中已作出认定，现有证据不能证明江都公司观点。故宝迪公司已付给江都公司的工程款应为12382375.19元。
据此，宝迪公司欠付江都公司工程款为6247798.32元（18630173.51元-12382375.19元）。
（三）关于江都公司支付履约保证金数额是多少，应否返还。
宝迪公司上诉称仅收到江都公司履约保证金20万元，对李强支付的50万元、朱启军支付的20万元不予认可。但李强和朱启军在原审中均出具证明，其等系代江都公司缴纳履约保证金，宝迪公司又未举证李强、朱启军在其处有其他工程需缴纳履约保证金，故原判认定其二人所交70万元系代江都公司缴纳，有事实依据。宝迪公司同时认为江都公司未按双方施工合同第十条约定足额缴纳100万元履约保证金构成违约，其不应返还履约保证金。但在合同履行过程中，宝迪公司并未就此向江都公司提出过主张，本案工程亦由江都公司施工完成，宝迪公司投入使用至今，从这些情况看，宝迪公司对江都公司缴纳90万元履约保证金予以认可。按照双方《主厂房施工合同》第一部分“协议书”第十条约定，工程整体竣工验收合格后，宝迪公司于一个月内全额返还履约保证金（不计利息）。案涉工程于2008年12月28日投入使用，保证金的返还日应为2009年1月29日，江都公司请求自2009年2月1日起计算相应利息，符合法律规定，原审法院予以支持正确。故宝迪公司该节上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（四）关于江都公司应否承担工期违约责任及宝迪公司的其他反诉请求应否得到支持。经查，江都公司在2008年5月5日给宝迪公司的回函中明确：“……宝迪公司工程期限的延误，除我公司项目部自身的责任外，其客观事实造成的影响也不容忽视。”其所指客观事实主要为自然因素（大雨、大雪）和其他因素（征地纠纷、图纸变更、相关协调）。据此，原审判决综合上述因素，并考虑到江都公司延期交付工程给宝迪公司造成的经济损失，酌定江都公司承担50万元违约金，符合本案实际，本院予以维持。宝迪公司的其他反诉请求因无事实和法律依据，原判未予支持。二审中，宝迪公司亦未举示足以推翻一审判决的证据，本院对其主张亦不予支持。
综上，原判认定事实部分错误，适用法律不当，本院予以纠正。江都公司的部分上诉请求成立，本院予以支持；宝迪公司的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持安徽省淮北市中级人民法院（2009）淮民一初字第00031号民事判决的第二、三、四、五项，即：“被告（反诉原告）安徽宝迪肉类食品有限公司于本判决生效后三十日内返还原告（反诉被告）江苏江都建设工程有限公司履约保证金900000元，并从2009年2月1日起至付清之日止按同期银行贷款利率计付利息”、“原告（反诉被告）江苏江都建设工程有限公司于本判决生效后三十日内支付被告（反诉原告）安徽宝迪肉类食品有限公司逾期完工的违约金50万元”、“驳回原告（反诉被告）江苏江都建设工程有限公司的其他诉讼请求”、“驳回被告（反诉原告）安徽宝迪肉类食品有限公司的其他反诉请求”；
二、撤销安徽省淮北市中级人民法院（2009）淮民一初字第00031号民事判决的第一项，即：“被','2018-09-23
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