河北省保定市竞秀区人民法院
行 政 判 决 书
(2017)冀0602行初34号
原告保定市满城区龙凤公墓，地址保定市满城区。
法定代表人曹爱军，该公司总经理。
委托代理人刘爱强，河北满星律师事务所律师。
被告保定市满城区住房和城乡建设局,地址满城区通济街。
法定代表人杜剑平，该局局长。
委托代理人卢云，该局工作人员。
委托代理人徐会星，该局工作人员。
原告保定市满城区龙凤公墓（以下简称龙凤公墓）不服被告保定市满城区住房和城乡建设局（以下简称建设局）行政处罚一案，于2017年4月5日向本院提起行政诉讼。同日受理后，于2017年5月9日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，本院依法组成合议庭，于2017年6月6日公开开庭审理了本案，原告龙凤公墓的委托代理人刘爱强，被告建设局委托代理人卢云、徐会星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告住建局于2016年12月29日作出（满住城）罚字（2016）第（03）号行政处罚决定书，原告不服，向本院提起行政诉讼。
原告龙凤公墓诉称，一、该行政处罚决定书违反《行政复议法》第二十八条第二款之规定，该款规定“行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。”被告曾于2015年11月17日，因原告同样违法理由，作出了满住城罚字（2015）第（02）号行政处罚决定书，原告向保定市满城区人民政府申请行政复议，复议机关于2016年3月24日作出了满复决【2016】5号行政复议决定书，决定“撤销被申请人的行政处罚行为，并责令被申请人在收到本决定之日起60日内重新作出行政处罚决定”。首先，被告没有依复议机关的指定在“60日内”作出行政处罚决定，其次，作出的处罚决定与原处罚决定基本相同，处罚种类均为罚款和拆除建筑。二、处罚事实不清、证据不足。1、抱阳山风景名胜区虽然系1998年经河北省政府确定的，但被告应当提供风景区的范围，以证实龙凤公墓的建筑物是否位于风景区或核心景区管理范围之内。《风景区名胜条例》第九条明确规定：申请设立风景名胜区应当提交包含下列内容的有关材料：（二）拟设立风景名胜区的范围以及核心景区的范围；既然省政府批准设立风景名胜区，就会有景区范围和核心范围，本案被告提供的证据不能证实“抱阳山风景名胜区”的范围及核心范围，也就不能证实涉案的建筑是否违反了《风景区名胜条例》。2、没有足够的证据证实原告有违反《风景名胜区条例》的违法事实。被告依据《风景名胜区条例》第四十条第一款第一项对原告进行处罚，但是该项规定：“在风景名胜区内进行开山、采石、开矿等破坏景观、植被、地形地貌的活动的”予以相应处罚，但被告没有提供任何证据证实原告有开山、采石、开矿的行为。三、适用法律错误。1、被告对原告作出行政处罚是根据《风景名胜区条例》，该条例系2006年12月1日起实施，龙凤公墓系1992年由满城县民政局设立，成立后就修建了部分墓碑等建筑物。2002年思特利集团接手后，经过批准又兴建了部分建筑物。对于2006年12月1日以前修建的建筑，依据“法不溯及既往”的原则，不应当依据《风景名胜区条例》进行处罚，故被告依据《风景名胜区》条例进行处罚是适用法律错误。且处罚事实中的许多建筑至今建成已七八年之久，行政主管机关没有理由不知道，如果原告的行为属于违法，那么行政主管机关的行为属于什么？2、在满复决【2016】5号行政复议决定书中“经审理查明”部分，其中查明的事实有：申请人（原告）没有开山开矿等行为，因此不能适应（用）二十六条第一项。但本案涉案的行政处罚又同样适用了该法律规定。审理查明的三中有：被申请人作出处罚决定的依据为《风景名胜区条例》，该条例是自2006年12月1日起开始实施的，根据“法不溯及既往”的原则，是不能用该条例对2006年12月1日之前的行为进行处罚的。而本案的行政处罚，又是依据《风景名胜区条例》进行处罚的。综上，被告的处罚决定事实不清、证据不足、适用法律错误，且原告经营的项目是公墓，如今已入园区近两万，如果依处罚决定“限期拆除违章建筑（修坟立碑）、恢复土地原貌”，势必会引起死者家属的不满，给社会和政府带来不稳定因素，故原告依法提出行政诉讼，请人民法院依法查清事实，维护原告的合法权益，撤销被告作出的（满住城）罚字【2016】第（03）号行政处罚决定书。原告提交证据1、被撤销的处罚决定书。2、复议决定书。
被告满城区建设局辩称，被告作出的（满住城）罚字（2016）第（03）号《行政处罚决定书》，认定的被答辩人的违法事实清楚，处罚所依据的证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请贵院依法判决驳回被答辩人的诉讼请求。1、本次做出的行政处罚是针对被答辩人持续的和新发生的违法行为，与（满住城）2015第（02）号行政处罚决定书所依据的事实与理由不同。其次、答辩人不存在“未在指定的60日内”做出行政处罚的问题。被答辩人主张适用《行政复议法》第28条第二款的规定，属于适用法律错误，其诉称的第一个理由不能成立。2、被答辩人对答辩人所作出的行政处罚事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。本次行政处罚，针对的是被答辩人以下违法行为：第一、在2013年12月10日以后，被答辩人在抱阳山风景名胜区范围内，擅自在龙凤公墓西侧扩建公墓，占地38亩，修建大量坟墓和在龙凤公墓主干道东侧新建坟墓136个、西侧新建坟墓91个的违法行为，该修坟立碑的违法行为破坏了风景区内的景观、植被、地形地貌，并持续至今，违反了《风景名胜区条例》第26条第1项的规定。处罚依据是《风景名胜区条例》第40条第1款第1项的规定。在这里需要强调的是，答辩人是因被答辩人的修坟立碑行为破坏景观、植被和地形地貌才处罚，而不是因被答辩人开山、采石、开矿而处罚。关于被答辩人多次提到的《风景名胜区条例》第四十条第一款第一项规定的“等”字，根据最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知第四条第二款之规定：“法律规范在列举其适用的典型事项后，又以“等”、“其他”等词语进行表述的，属于不完全列举的例示性规定。以“等”、“其他”等概括性用语表示的事项，均为明文列举的事项以外的事项，且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。”所以，修坟立碑属于《风景名胜区条例》第26条第1项规定的破坏景观、植被、地形地貌的活动之一，《风景名胜区条例》第四十条第一款第一项规定的并非只限于“开山、采石、开矿”的行为，只要是破坏景观、植被和地形地貌的行为都应当被处罚。被答辩人不能仅以该条款没有全部列举完毕而断章取义，导致错误理解法律。第二、在2013年12月10日以后，原告在抱阳山风景名胜区范围内，在龙凤公墓西侧非法占地38亩，在未办理任何审批手续的情况下擅自修建门楼、围墙、道路、亭子，该行为违反了《风景名胜区条例》第28条第1项的规定。可是作为原告来说，其所有的建设活动，均未经被告审核，也未办理任何审批手续，且竞秀区人民法院冀06**行初83号行政判决书（第7页）认定，对被答辩人非法占地范围的认定是根据围墙圈好了的实际情况测量的，确认了被答辩人围墙圈建的违法事实。针对上述违法行为的处罚依据《风景名胜区条例》第41条的定。国土局于2015年11月6日对被答辩人做出满国土城关罚字（2015）080号行政处罚决定书（退还非法占用的38亩土地，并对非法占用38亩土地处以罚款），虽经被答辩人提起行政诉讼和上诉，保定市竞秀区人民法院和保定市中级人民法院均驳回了被答辩人的诉讼请求，确认了被答辩人在2013年12月10日以后在风景名胜区范围内非法占地38亩，圈围墙、擅自扩建公墓的违法事实，结合答辩人对被答辩人的现场检查笔录、现场照片和视频资料，也充分证实了被答辩人上述违法行为的存在。故被答辩人诉称的第二个理由不能成立。三、被答辩人关于其诉称的“法律适用错误”，依法不能成立。如前所述，答辩人处罚的是被答辩人2013年12月10日与抱阳村委会签订38亩废闲地使用协议后，非法占地38亩，在没有办理任何审批手续的情况下，持续进行的擅自扩建公墓的违法行为（即修坟立碑、修建门楼、围墙、道路、亭子等），不包括2013年前的违法行为，故应当适用2006年12月1日起施行的《风景名胜区条例》的规定进行处罚。四、关于被答辩人提到的逝者家属的问题，于没有出售的墓地和修建的门楼、围墙、道路、亭子，限期拆除和恢复土地原貌，与逝者家属无关；对于已出售或安葬的墓地，根源都是因被答辩人的违法行为，被答辩人在出售墓地时，为牟取暴利，恶意隐瞒墓地没有任何批建手续的事实，构成对消费者的欺诈，承担责任的最终主体还是被答辩人，被答辩人不能将自己应当承担的责任转嫁给答辩人，或者利用逝者家属企图抗拒法律的实施。答辩人和逝者家属都不会为被答辩人的违法行为保驾护航。综上所述，请贵院依据《行政诉讼法》第六十九条规定，决驳回被答辩人的诉讼请求。
被告建设局向本院提交了以下证据、依据：第一组证据：1、满城区住建局请示一份。2、满城区人民政府批示一份。3、满城区人民政府送达回执一份；第二组证据：1、内资企业登记基本情况表。2、龙凤公墓营业执照；第三组证据：1、河北省人民政府冀政（1990）14号文件，关于公布省级名胜古迹的通知。2、龙凤公墓占地平面图（2014.5.8）抱阳山风景名胜区景点分布图一张。3、龙凤福园的宣传画册一份。4、行政处罚决定书一份，现场勘测笔录一份、西园区38亩废闲地使用协议书一份、竞秀区法院冀06**行初83号行政判决书一份、保定市中级人民法院冀06行终297号行政判决书一份。5、调查询问笔录两份、立案审批表、行政执法调查通知书。6、执法现场检查笔录。附照片13张。视频资料光盘一张、满城镇政府证明一份。7、建设行政违法案件调查报告一份。8、责任整改通知书一份、送达回证一份。9、建设行政处罚事先告知书一份、听证告知书一份、送达回证一份。10、建设行政处罚案件集体讨论记录一份。11、建设行政违法案件处罚审批表一份。12、行政处罚决定书一份、送达回证一份。
经庭审质证，原告龙凤公墓对被告建设局提交的第一组证据无异议。第二组证据无异议。第三组证据，证据1对文件本身没有异议。这份文件是一份公示文件，在这个文件中并没有公示陵山、抱阳山的风景名胜区管理范围。总面积一百平方公里，按照这个算，这个抱阳村都在这里面，所以，不能证实风景名胜区的范围。证据2本身没有异议，不能证明被告的证明目的。没有划定出该景点的保护范围。具体坐标没有。龙凤公墓的占地平面图也没有指示出在风景名胜区的范围之内，而且没有原告任何签字盖章确认。证据3宣传画册没有异议，不能证明被告的证明目的。即使宣传，也没有宣传是在抱阳山风景名胜区之内，自己的宣传是不能与法律等同的。证据4的4份证据没有异议，如果被告依据非法占地对原告进行处罚，根据其提出的证据，满城区国土资源局已经进行了处罚，被告如果再处罚，就是对同一事实进行重复处罚，违反了一事不再罚的原则。既然被告提供废闲地使用协议，就证明其认可。该协议所有人是抱阳村村委会，而不是风景名胜区。证明这38亩地在风景名胜区之外。证据5是被告自己的行为。证据6没有证据证实是拒签。两份笔录没有异议。被告提供证据5、6不能证实是在风景名胜区保护范围之内。证据7对调查报告不认可，是单方做的报告。证据8、9没有异议。证据10、11、12是被告的程序问题，不发表意见。被告建设局辩驳，第三组证据证据1明确确定了灵山、抱阳山是风景名胜区，证据3宣传画册说明原告已经认可了自己处在风景名胜区之内，既然原告认可了，无需其他证据证明。证据4原告说重复处罚，是偷换概念。住建局处罚的不是其非法占地的问题，而是原告圈围墙等行为。该废闲地的协议，已经被确定无效，不存在一事二罚的问题。涉及道德产权归属和涉及到的风景名胜区也是两个概念，原告不能混同。对于证据5、7、8均是被告进行行政处罚的审批程序，无需原告签字认可。四位执法人员进行检查，原告拒绝签字，我们请满城县人民政府工作人员基层人民代表李永正，有李永正的签字。被告在行政处罚时履行了内部的行政审批程序，不是擅自做出的。新建的227个坟墓，照片能证实。这都是2013年非法占地之后又新建的违法建筑。13张证据材料中，其中有两张是在被告巡查中发现原告正在施工，其中我们提交的视频光盘里面也有相应的照片。10月21日发现的正在施工的坟墓是龙凤公墓主干道东侧的坟墓，一共136个。对原告提交的证据1、2，被告认为确实有过这个程序，本案诉争的问题，是我们重新作出的处罚决定。我们处罚的事实和理由与上次行政处罚提交的证据好多是不一致的。
本院对上述证据认证如下：被告国土资源局提交的三组证据被告针对原告提出异议的证据进行了辩驳，辩驳的客观真实予以支持。被告提交的证据，各证据之间相互关联，相互印证，能够形成证据链条，对二被告提交的证据予以确认。原告提交的证据1、2，被告提交的证据可以辩驳原告证据，对原告证据1、2不予认定。
经审理查明，在2013年12月10日与抱阳村委会签订38亩废闲地使用协议后，在陵山××山风景名胜区内，龙凤公墓主干道东西两侧擅自新建坟墓227个，擅自在龙凤公墓西侧扩建公墓，占地38亩，并修建门楼、围墙、道路、亭子以及大量坟墓等建筑，并且以上行为存在连续或继续状态，建设局认为保定市满城区龙凤公墓的行为违反了《风景名胜区条例》第二十六条第一项、第二十八条第一款的规定，根据《风景名胜区条例》第四十条第一款第一项、第四十一条的规定，于2016年12月29日作出（满住城）罚字（2016）第（03）号行政处罚决定书，对龙凤公墓作出“自接到行政处罚决定书之日起30日内拆除上述违法建筑，处以罚款壹佰壹拾万元整”的处罚。
本院认为，原告对被告执法主体无异议，对被告的执法主体予以确认。被告建设局依法定程序作出行政处罚决定书，执法程序并无不当，对被告建设局执法程序予以确认。被告建设局对龙凤公墓龙凤公墓主干道东西两侧擅自新建坟墓227个，擅自在龙凤公墓西侧扩建公墓，占地38亩，并修建门楼、围墙、道路、亭子以及大量坟墓等建筑，进行了调查，合法取得相应证据，符合客观实际，行政处罚决定书认定的事实清楚，证据确实充分，对被告建设局认定的事实予以确认。被告建设局认为保定市满城区龙凤公墓的行为违反了《风景名胜区条例》第二十六条第一项、第二十八条第一款的规定，根据《风景名胜区条例》第四十条第一款第一项、第四十一条的规定，于2016年12月29日作出（满住城）罚字（2016）第（03）号行政处罚决定书，适用法律、法规正确。对被告建设局的法律、法规适用予以确认。对原告所称建设局以同一事实与理由作出相同或基本相同的处罚决定的意见，没有相关证据佐证不予支持。综上，被告被诉行政行为主体适格，程序合法，事实清楚，适用法律、法规准确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告保定市满城区龙凤公墓的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告保定市满城区龙凤公墓负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。
审判长 赵志民
审判员 续永强
审判员 姜文琦
二〇一七年七月十七日
书记员 李 彬