重庆市第三中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)渝03刑终219号
抗诉机关丰都县人民检察院。
原审被告人彭保华，男，1983年10月10日出生于湖南省湘乡市，汉族，初中文化，无业，住湖南省湘乡市。2016年1月14日被抓获，次日涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月19日被逮捕，同年8月15日被取保候审。
辩护人周方勇，重庆森吉律师事务所律师。
原审被告人杨建文，男，1971年2月10日出生于湖南省娄底市双峰县，汉族，小学文化，无业，住湖南省娄底市。2016年1月14日被抓获，次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月19日被逮捕，同年8月15日被取保候审。
辩护人谭方林，重庆洪宇律师事务所律师。
原审被告人杨德成，男，1972年9月30日出生于湖南省娄底市双峰县，汉族，小学文化，无业，住湖南省娄底市。2005年11月29日犯伪造国家机关证件罪、伪造事业单位印章罪被江苏省苏州市沧浪区人民法院判处有期徒刑八个月，2006年2月15日刑满释放。2016年4月18日被抓获，次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月19日被取保候审。
辩护人秦国，重庆天宇三星律师事务所律师。
丰都县人民法院审理丰都县人民检察院指控原审被告人杨建文、彭保华犯诈骗罪，被告人杨德成犯诈骗罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2016年8月15日作出（2016）渝0230刑初191号刑事判决。原公诉机关丰都县人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第三分院支持抗诉，并指派代理检察员谭玥华出庭履行职务，原审被告人彭保华及辩护人周方勇，原审被告人杨建文及辩护人谭方林，原审被告人杨德成及辩护人秦国到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、杨建文、彭保华诈骗的事实
2015年三四月份，被告人杨建文、彭保华与周某某一起租赁了湖南省湘潭市岳塘区某房屋。后杨建文、彭保华在该房屋内进行诈骗活动，并将诈骗所用的部分工具存放于该房间内。
（一）2015年8月底，被告人杨建文、彭保华虚构以人民币17.5万元的价格出售1台路虎越野车的事实，以收取诚意金、车款等为由，骗取被害人熊某107,900.00元。
（二）2015年12月底，被告人彭保华、杨建文虚构以人民币30,000.00元的价格出售1台别克轿车的事实，以收取诚意金、车款等为由，骗取被害人柴某某人民币29,000.00元。
（三）2015年8月底，被告人杨建文虚构以人民币260,000.00元的价格出售1台奔驰越野车的事实，以收取诚意金、车款等为由，骗取被害人张某某人民币2,000.00元。
（四）2015年10.11月份，被告人彭保华与杨德成商议，由杨德成为彭保华提取彭保华实施诈骗所得的赃款，彭保华支付一定报酬给杨德成。2016年1月上旬，被告人彭保华虚构以人民币80,000.00元的价格出售1台奥迪轿车的事实，以收取诚意金、车款等为由，骗取被害人施某某人民币5,500.00元。2016年1月14日，杨德成在工商银行湖南省株洲市春光分行ATM机处从彭保华提供的银行卡内取出人民币5,500.00元，后杨德成尚未将上述款项交给彭保华，彭保华就被公安机关抓获。2016年4月18日丰都县公安局将杨德成抓获，并将上述赃款予以扣押。
二、自2016年1月开始，被告人杨德成在明知所取的款项系犯罪所得的情况下，为获得报酬，帮助他人将犯罪所得从银行取出。
（一）2016年4月上旬，丁某某被人以低价向其出售1台雷克萨斯越野车，需要收取定金、车款等费用为由，骗取人民币33,000.00元。后杨德成为获得他人许诺的报酬，在明知该款项为犯罪所得的情况下帮他人将该款项取出。
（二）2016年1月底，刘青被人以低价向其出售1台二手车，需要收取定金、车款等费用为由，骗取人民币50,000.00元。后杨德成为获得他人许诺的报酬，在明知该款项为犯罪所得的情况下帮他人将该款项取出。
（三）2016年3月8日，杨兵被人以出售气枪，需要收取气枪费、子弹费等费用为由，骗取人民币3,900.00元。后杨德成为获得他人许诺的报酬，在明知该款项为犯罪所得的情况下帮他人将该款项取出。
综上，被告人杨建文的诈骗数额为人民币138,900.00元，被告人彭保华的诈骗数额为人民币142,400.00元,被告人杨德成掩饰、隐瞒犯罪所得数额为人民币92,400.00元。
在一审审理中，被告人杨建文、彭保华、杨德成向被害人熊某、柴某某、张某某、施某某退清了所骗的赃款共计人民币144,400.00元，取得了被害人的谅解。
原判认定上述事实，被告人彭保华、杨建文、杨德成在开庭审理过程中亦无异议，并有经庭审质证、认证的被害人熊某等人的陈述；证人林某某等人的证言；接受刑事案件登记表、户籍信息、扣押清单、记录材料、通话电话、收条、谅解书等书证；现场指认笔录、现场照片及现场勘查、检查笔录；贵州省公安局司法鉴定中心黔公司鉴（声像）〔2016〕0034号鉴定意见；银行监控视频；被告人杨建文、彭保华、杨德成的供述与辩解等证据在案佐证，足以认定。
原审法院认为，被告人杨建文、彭保华以非法占有为目的，采取虚构事实的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人杨德成明知是他人犯罪所得而多次予以转移，且价值总额达到五万元以上，情节严重，其行为已经构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。被告人杨德成为了获取一定的报酬，在被告人彭保华骗取被害人施某某之前同意在诈骗成功后帮彭保华到银行取款，但其并没有与被告人彭保华共谋实施诈骗的对象、方法等行为，不宜认定其为诈骗的共犯，其行为应认定为掩饰隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控被告人杨德成犯诈骗罪不当，予以纠正。该犯罪事实应与被告人杨德成所犯其他的掩饰、隐瞒犯罪所得的事实一并定罪量刑。被告人杨建文到案后能如实供述自己的罪行，案发后退清了赃款，取得了被害人的谅解，依法对其从轻处罚。被告人彭保华、杨德成在庭审中自愿认罪，案发后退清了赃款，取得了被害人的谅解，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨建文犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。二、被告人彭保华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。三、被告人杨德成犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。四、将被告人杨建文、彭保华、杨德成用于犯罪的手机、银行卡等予以没收。
抗诉机关抗诉提出，杨德成与彭保华事前共谋实施诈骗，骗取被害人施某某5500元，属于诈骗共同犯罪，应认定犯诈骗罪。原判认定杨德成仅构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪适用法律不当；杨德成到案后如实供述自己的罪行，系坦白。原判对杨德成具有坦白情节未予认定，认定有认罪情节适用法律不当；杨建文、彭保华罪行严重，且通过短信、电话向不特定的人员实施诈骗，应从严惩处，杨德成有犯罪前科，原判对三人之间的量刑不平衡，且宣告缓刑不当；建议二审法院依法撤销原判，予以改判。
原审被告人彭保华、杨建文、杨德成对原判认定的事实和适用法律没有异议。
辩护人周方勇、谭方林对原判认定的事实和适用法律没有异议；提出彭保华、杨建文系初犯，有悔罪表现，退赔被害人的经济损失并取得谅解，在取保候审期间表现较好，符合宣告缓刑的条件；建议人民法院驳回抗诉，维持原判。
辩护人秦国提出，原判认定杨德成犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实和宣告缓刑正确；但没有认定杨德成具有坦白情节不当，量刑过重。
二审审理查明的事实和采信的证据与一审审理查明的事实和采信的证据一致。
另查明，2005年11月29日，杨德成犯伪造国家机关证件罪、伪造事业单位印章罪被江苏省苏州市沧浪区人民法院判处有期徒刑八个月，2006年2月15日刑满释放，杨德成有犯罪前科。
二审认定上述事实，有二审期间抗诉机关举示的犯罪人员信息表、刑事判决书证明。
本院认为，原审被告人彭保华以非法占有为目的，采取虚构事实的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。彭保华通过短信、电话向不特定的人员实施诈骗，从严惩处。彭保华系初犯，自愿认罪，退清了犯罪所得赃款，取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。
原审被告人杨建文以非法占有为目的，采取虚构事实的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。杨建文通过短信、电话向不特定的人员实施诈骗，从严惩处。杨建文在2016年1月14日到案，在第2次讯问过程中供述了诈骗重庆市丰都县居民熊某107900元的主要犯罪事实，在庭审中对指控的事实和罪名无异议，可以认定为坦白。杨建文系初犯，有坦白可以从轻处罚的情节，退清了犯罪所得赃款，取得被害人的谅解，依法可以从轻处罚。
原审被告人杨德成明知是他人犯罪所得而多次予以转移，且价值总额达到五万元以上，按照《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（二）项“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上，或者三次以上且价值总额达五万元以上的”应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的情节严重，杨德成的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。杨德成在2016年4月18日到案，后在5次讯问中仅供述掩饰、隐瞒犯罪所得的小部分事实，在庭审中对指控的事实和罪名无异议，有认罪情节。杨德成退清了所得赃款并取得了谅解，有认罪情节，可酌情从轻处罚。
关于抗诉提出杨德成与彭保华事前共谋实施诈骗，骗取被害人施某某5500元，属于诈骗共同犯罪，应认定犯诈骗罪。原判仅认定杨德成构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪系适用法律不当的抗诉理由。经查，杨德成到案后供述为了获取一定数额的报酬，明知彭保华实施犯罪，同意帮助彭保华到银行取款5500元，事前没有与彭保华共谋实施诈骗的对象、方法等行为。彭保华到案后没有供述与杨德成事前共谋实施诈骗。本院认为，指控杨德成与彭保华事前共谋实施诈骗被害人施某某5500元，属于诈骗共同犯罪的事实不清，证据不足，指控杨德成犯诈骗罪的罪名不成立，依法不予认定。原判认定杨德成该笔事实属于掩饰、隐瞒犯罪所得的事实，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪适用法律正确，二审应予确认。故，该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。辩护人秦国提出原判认定该笔事实属于掩饰、隐瞒犯罪所得的事实正确的辩护意见成立，本院予以采纳。
关于抗诉提出杨德成到案后如实供述自己的罪行，系坦白。原判对杨德成具有坦白情节未予认定，适用法律不当的抗诉理由。经查，杨德成在2016年4月18日到案，后在5次讯问中仅供述掩饰、隐瞒犯罪所得8500元的小部分事实，没有对指控的92400元事实进行供述。杨德成在庭审中对指控的事实和罪名无异议，自愿认罪。本院认为，杨德成被抓获归案后，没有如实供述主要犯罪事实，不具有刑法关于坦白“犯罪嫌疑人到案后，如实供述自己罪行”的认定要件，不应认定为坦白。原判认定杨德成不构成坦白，具有认罪情节正确，二审应予确认。故，该抗诉理由和辩护人秦国提出原判未认定杨德成坦白不当的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于抗诉提出彭保华、杨建文罪行严重，通过短信、电话向不特定的人员实施诈骗，从严惩处，杨德成有犯罪前科，原判对三人的量刑不平衡，对三人宣告缓刑不当的抗诉理由。经查，彭保华、杨建文通过短信、电话向不特定的人员实施诈骗，彭保华的诈骗数额巨大达142,400.00元，杨建文的诈骗数额巨大达138,900.00元，应在三年以上十年以下的刑档内量刑。本院认为，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯的罪行和承担的刑事责任相适应。根据彭保华、杨建文诈骗的事实、情节，社会危害性，应认定彭保华、杨建文诈骗犯罪情节较重，从严惩处。原判对杨建文、彭保华定罪准确，但对二人的量刑偏轻，二人不符合宣告缓刑应具备犯罪情节较轻的条件，宣告缓刑不当，二审应予纠正。原判认定杨德成掩饰、隐瞒犯罪所得情节严重，判处有期徒刑三年的量刑适当，二审予以确认。二审期间的新证据证明杨德成有犯罪前科，在刑满释放后又第二次犯罪，有再犯罪的危险，不符合宣告缓刑的条件，应当撤销缓刑。故，抗诉机关提出原判对三人的量刑不平衡，宣告缓刑不当的抗诉理由成立，本院予以采纳。对辩护人提出原判对彭保华、杨建文适用法律正确，对杨德成量刑过重的辩护意见不能成立，本院均不予采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，对三名原审被告人的定罪准确，但原判对三人的量刑不均衡，宣告缓刑不当，应予纠正，依法改判。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、（二）项，第二百六十六条，第三百一十二条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：
一、维持丰都县人民法院（2016）渝0230刑初191号刑事判决主文第四项，即“将被告人杨建文、彭保华、杨德成用于犯罪的手机、银行卡等予以没收。”
二、撤销丰都县人民法院（2016）渝0230刑初191号刑事判决主文第一项、第二项、第三项，即“被告人杨建文犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；被告人彭保华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；被告人杨德成犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。”
三、原审被告人彭保华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元。
四、原审被告人杨建文犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金二万元。
五、原审被告人杨德成犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 明
代理审判员 张胜仙
代理审判员 崔 鲁
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 刘芳洁