山东省潍坊市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)鲁07刑终300号
原公诉机关潍坊市奎文区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王长城，男，1982年9月4日出生于山东省高密市，汉族，初中文化，无业，中共党员，住高密市柴沟镇咸家庄村**号。2014年6月14日因本案被抓获，同年6月16日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于潍坊市看守所。
辩护人宋春永，北京市惠城（济南）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘美红，无业。2014年5月18日因涉嫌犯合同诈骗罪被抓获，同年5月21日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于潍坊市看守所。
上诉人（原审被告人）闫晓霞，无业。2014年6月14日因涉嫌犯合同诈骗罪被抓获，同年6月16日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于潍坊市看守所。
潍坊市奎文区人民法院审理奎文区人民检察院指控被告人王长城、刘美红、闫晓霞犯合同诈骗罪一案，于2014年12月26日向本院提起公诉。2015年7月13日奎文区人民法院作出（2015）奎刑初字第30号刑事判决。宣判后，被告人王长城、闫晓霞不服，提出上诉。2015年9月28日本院作出（2015）潍刑二终字第160号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。潍坊市奎文区人民法院于二○一六年五月二十三日作出(2015)奎刑重字第9号刑事判决。原审被告人王长城、刘美红、闫晓霞对重审判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。潍坊市人民检察院指派检察员刘振胜出庭履行职务。原审被告人王长城、刘美红、闫晓霞及王长城的委托辩护人宋春永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2013年5月至2014年2月，被告人王长城在负有大量债务、无实际履行能力的情况下，单独或指使被告人刘美红、闫晓霞及张凤娜（另案处理）谎称买房给自己或亲属居住，在签署买房合同并支付部分现金，骗取被害人与其办理房屋产权变更登记后，将所买房屋抵押给他人高息借款，所得款项用于偿还被告人王长城个人欠款及挥霍，后为躲债，被告人王长城、刘美红、闫晓霞躲匿外地直至被公安机关抓获。其中被告人王长城单独实施犯罪三起，造成被害人刘某甲、鞠某、李某甲108.1万元收房款未能收回；被告人王长城指使被告人刘美红实施犯罪八起，造成被害人张某甲、崔某、谭某甲、于某甲、于某乙、李某乙、刘某乙、张某乙共计384.5万元售房款未能收回；被告人王长城指使被告人闫晓霞实施犯罪三起，造成被害人王某、谭某乙、范某共计129万元售房款未能收回；被告人王长城指使张凤娜实施犯罪两起，造成被害人周某真、刘某丙共计133万元售房款未能收回。具体事实如下：
1、2013年5月7日，被告人王长城指使被告人刘美红通过中介邸敏与被害人张某甲达某，约定以68万元的总价购买张某甲位于奎文区虞河路3616号华安世纪樱20号楼2-302号房产。同年5月13日，在支付30万元的购房首付款后，该房产被过户到刘美红名下，先以该房产向谭卫红抵押借款，后向招商银行股份有限公司潍坊分公司抵押借款41万元，用于偿还谭卫红的借款。至案发，张某甲尚有售房款38万元未能收回。
2、2013年10月22日，被告人王长城指使被告人刘美红通过中介邸敏与被害人崔某达某，约定以63万元的总价购买崔某位于奎文区樱园小区东区31号楼2-602号房产。同年10月23日，在支付完30万元的购房首付款后，该房产被过户到刘美红名下，后以该房产向毕斯梁抵押借款50万元。至案发，崔某尚有33万元未能追回。
3、2013年10月28日，被告人王长城指使被告人刘美红通过中介邸敏与被害人谭某甲达某，约定以63万元的价格购买谭某甲位于奎文区××东街422号润和苑小区12号楼1-501号房产。同年10月29日，在支付完25万元的购房首付款后，该房产被过户到刘美红名下，后以该房产向姚志蕊抵押借款55万元。至案发，谭某甲尚有38万元未能追回。
4、2013年11月26日，被告人王长城指使被告人刘美红通过中介邸敏与被害人于某甲达某，约定以58万元的价格购买于某甲位于高新技术开发区樱前街以北金马路以东金华丽小区6号楼2-1102号房产。同年11月28日，在支付完13万元的购房首付款后，该房产被过户到刘美红名下，后以该房产向潘峰抵押借款45万元。至案发，于某甲尚有45万元未能追回。
5、2013年12月3日，被告人王长城指使被告人刘美红通过中介邸敏与被害人于某乙达某，约定以91.5万元的价格购买于某乙位于奎文区福寿东街5957号22号楼2-402号房产。同年12月6日，在支付完20万元的购房首付款后，该房产被过户到刘美红名下，后以该房产向李媛靖抵押借款63万元。至案发，于某乙尚有71.5万元未能追回。
6、2013年12月29日，被告人王长城指使被告人刘美红通过中介邸敏与被害人李某乙达某，约定以60万元的价格购买李某乙位于高新技术开发区福寿东街以南金马路以西5号楼2-601号房产。2014年1月3日，在支付完20万元的购房首付款后，该房产被过户到刘美红名下，后以该房产向丰礼恭抵押借款50万元。至案发，李某乙尚有40万元未能追回。
7、2014年1月10日，被告人王长城指使被告人刘美红与被害人刘某乙达某，约定以94万元的价格购买刘某乙位于高新技术开发区北宫东街以南东方路以东龙居苑3号高层住宅楼2-201号的房产。同年1月16日，在支付完30万元的购房首付款后，该房产被过户到刘美红名下，后以该房产向张敏抵押借款60万元。至案发，刘某乙尚有64万元未能追回。
8、2014年1月16日，被告人王长城伙同被告人刘美红与被害人张某乙达成房屋买卖合同，约定以85万元的价格购买张某乙位于潍城区民生西街199号碧水豪庭丽景苑3号楼201号房产。同年1月21日，在支付完30万元的购房首付款后，该房产被过户到刘美红名下，后以该房产向张增顺抵押借款70万元。至案发，张某乙尚有55万元未能追回。
9、2013年9月14日，被告人王长城与被害人刘某甲达某，约定以69万元的价格购买刘某甲位于奎文区樱前街1甲569号九龙园小区25号楼2-601号房产。同年10月17日，在支付完30万元的购房首付款后，该房产被过户到王长城名下，后以该房产向刘明霞抵押借款50万元。至案发，刘某甲尚有39万元未能追回。
10、2013年9月16日，被告人王长城与被害人鞠某达某，约定以66.6万元的价格购买鞠某位于奎文区樱前街1甲569号九龙园小区28号楼3-601号房产。同年9月17日，在支付完28万元的购房首付款后，该房产被过户到王长城名下，后以该房产向史向东抵押借款55万元。至案发，鞠某尚有38.6万元未能追回。
11、2013年9月17日，被告人王长城与被害人李某甲达某，约定以61.5万元的价格购买李某甲位于奎文区福寿东街5957号13号楼2-202号房产。同年9月25日，在支付完30万元的购房首付款后，该房产被过户到王长城名下，后以该房产向毕斯梁抵押借款60万元。同年12月10日，王长城又支付给李某甲1万元，至案发，李某甲尚有30.5万元未能追回。
12、2013年11月8日，被告人王长城、闫晓霞通过中介邸敏与王瑞才（被害人王某哥哥）达某，约定以67.3万元的价格购买被害人王某位于奎文区××东街422号润和苑小区53号楼2-502号房产，后双方将价格约定为62万元。同年11月14日，在支付完20万元的购房首付款后，该房产被过户到闫晓霞名下，后以该房产向刘真辰抵押借款55万元。至案发，王某尚有42万元未能追回。
13、2013年11月9日，被告人王长城通过中介邸敏与被害人谭某乙达某，约定以70万元的价格购买谭某乙位于奎文区××东街422号润和苑小区21号楼4-903号房产。同年11月11日，在支付完31万元的购房首付款后，该房产被过户到被告人闫晓霞名下，后以该房产向齐加亮抵押借款497250元。至案发，谭某乙尚有39万元未能追回。
14、2013年11月8日，被告人王长城、闫晓霞与范有军（被害人范某父亲）达某，约定以63.5万元的价格购买被害人范某位于高新技术开发区玉清东街以北蓉花路以东北海公寓3号楼2-1601号房产。同年11月22日，在支付完15.5万元的购房首付款后，该房产被过户到闫晓霞名下，后以该房产向潍坊天合典当有限责任公司抵押借款51.3万元。至案发，范某尚有48万元未能追回。
15、2014年1月22日，被告人王长城指使张凤娜与被害人周某真达成房屋买卖合同，约定以89万元的价格购买周某真位于高新技术开发区东风东街以南金马路以西清河园小区内1号楼5-601号房产。同年1月27日，在支付完22万元的购房首付款后，该房产被过户到张凤娜名下，后以该房产向张敏抵押借款60万元。至案发，周某真尚有67万元未能追回。
16、2014年2月27日，被告人王长城指使张凤娜通过中介与被害人刘某丙达成房屋买卖合同，约定以90万元的价格购买位于奎文区樱园小区东区13号楼2-101号房产。同年2月28日，在支付完24万元的购房首付款后，该房产被过户到张凤娜名下。至案发，刘某丙尚有66万元未能追回。
另查明，2014年5月21日，被告人刘美红被抓获后，主动供述了被告人王长城、闫晓霞在广东省韶关市的工作地点及经常活动区域，对于公安机关于2014年6月14日在广东省韶关市抓获被告人王长城、闫晓霞起到了重要作用。
原审判决认定事实的证据有被害人陈述,证人证言,房屋买卖合同、收款收据、房产变更登记、抓获经过、办案说明、银行打款凭证、抵押借款合同、抵押登记及被告人供述和辩解等。
原审法院认为，被告人王长城、刘美红、闫晓霞以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，在没有实际履行能力的情况下，以先履行部分合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，应予刑罚。被告人王长城在无固定职业、固定收入及存在大量外债的情况下，伙同被告人刘美红、闫晓霞采取向房主虚构本人或他人购房居住的事实，隐瞒其以房屋抵押套现的真实目的，与多名房主签订房屋买卖合同并部分履行的手段，骗取他人财产后用于偿还个人债务，后因无力归还而逃匿，其主观上具有非法占有的故意。客观上在签订、履行合同过程中，以部分履行合同的方法，诱骗他人继续履行合同，符合合同诈骗罪的构成要件。对于各被告人的犯罪数额，应以合同约定的房产价值扣除已支付的部分计算为宜。被告人王长城到案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚；被告人刘美红有立功表现、系从犯、到案后如实供述犯罪事实，依法可从轻或减轻处罚；被告人闫晓霞系从犯、到案后如实供述犯罪事实，依法可从轻或减轻处罚。被告人王长城、刘美红、闫晓霞均未退赔，应作为量刑情节予以考虑。综合本案各被告人的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，以犯合同诈骗罪，判处被告人王长城有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元；判处被告人刘美红有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；判处被告人闫晓霞有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。责令被告人王长城、刘美红、闫晓霞退赔被害人人民币754.6万元。
宣判后，原审被告人王长城、刘美红、闫晓霞不服，提出上诉。
上诉人王长城提出的上诉理由为：主观上没有非法占有的故意，客观上没有以虚构事实、隐瞒真相的手段骗取被害人现金，通过交付首付款的方式换取原房主办理过户手续是为了再出售交易，是为了赚取差价，系民事纠纷，不属诈骗。
上诉人王长城的辩护人提出：被告人王长城在合同签订过程中积极履行合同，没有非法占有对方财物的目的；亦无用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人财物的行为；重审认定事实不清，证据不足。
上诉人刘美红、闫晓霞提出的上诉理由是：犯罪较轻，认罪悔罪，原审量刑过重。
张某甲、崔某等十六名被害人就原审犯罪所得的处理判决不服，提出申诉。其申诉理由是：原审判决认定被告人合同诈骗犯罪侵犯的对象错误，被告人犯罪所得为被害人的房屋，而非现金。且案发时房屋仍登记在三被告人名下，依法应予追及返还。
潍坊市人民检察院出庭履行职务的检察员发表了“原审认定事实清楚，证据确实，充分，程序合法，定罪准确，量刑得当。对犯罪所得应依法处理”的出庭意见。
经二审查明的事实证据与一审相同，本院予以确认。另查明，案发后，本案十六名被害人被骗的全部房屋分别登记在三名被告人名下。原审法院在已通知相关法院中止相关民事诉讼审理或中止执行。
本院认为，上诉人王长城、刘美红、闫晓霞以非法占有为目的，在签订履行房屋买卖合同中，结伙以虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。原审认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，定罪量刑正确。惟对犯罪所得处理不当。本案合同诈骗犯罪侵犯的直接对象和指向系被害人的房地产所有权，而非现金。且案发后非法所得并未转移或灭失，原审判决返还现金于法无据，应予纠正。同时，上诉人王长城等用来骗取被害人的首付款应予追缴。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持潍坊市奎文区人民法院(2015)奎刑重字第9号刑事判决的定罪量刑部分，即以犯合同诈骗罪，判处被告人王长城有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元；判处被告人刘美红有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；判处被告人闫晓霞有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。
二、撤销潍坊市奎文区人民法院(2015)奎刑重字第9号刑事判决对于违法所得的处理，即责令被告人王长城、刘美红、闫晓霞退赔各被害人人民币754.6万元。
三、上诉人王长城、刘美红、闫晓霞违法所得的涉案房产返还本案被害人。同时，追缴上诉人王长城、刘美红、闫晓霞用以进行合同诈骗的首付款人民币378.5万元（附被害人及涉案房屋首付款持有人名单及数额）。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩增茂
审 判 员 崔德志
代理审判员 高 波
二〇一六年十月二十日
书 记 员 杨晓云