四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川民终1230号
上诉人(原审被告)：成都市诚芯商贸有限公司，住所地：四川省成都市金牛区枣子巷47号1幢2单元1层2号。
法定代表人：陈小林，经理。
委托诉讼代理人：谢敏，四川雷蒙德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李伟敏，男，汉族，1983年1月10日出生。
委托诉讼代理人：谭振宇，四川蓉信律师事务所律师。
上诉人成都诚芯商贸有限公司（以下简称诚芯商贸公司）因与被上诉人李伟敏侵害实用新型专利权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2015）成知民初字第908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月15日立案后，依法组成合议庭，并于2017年1月13日公开开庭进行了审理。上诉人诚芯商贸公司的委托诉讼代理人谢敏、被上诉人李伟敏的委托诉讼代理人谭振宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
诚芯商贸公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人李伟敏的全部诉讼请求；2.诉讼费由被上诉人李伟敏承担。
主要事实和理由：一、本案中，涉案专利权利要求4记载的是底盖底部一侧固定有垂直于底部的小艾条夹，而被控侵权产品底部固定的艾条夹平行于底部，上诉人认为，两者一个是垂直于底部设置，一个是平行于底部设置，显然技术特征并不相同，所能达到的技术效果，也是不一样的，平行于底部设置的效果显然不如垂直设置，因此上诉人不认为是相同侵权或等同侵权；二、诚芯商贸公司提交了所销售的产品属于现有技术的相关证据，但是一审法院未给予采信，属于认定事实不清、适用法律不当；三、一审判决诚芯商贸公司未能提供合法来源，应当承担赔偿责任，属于认定事实不清、适用法律不当；四、一审判决赔偿数额3.5万元，数额过高，且没有计算依据。
李伟敏辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
李伟敏向一审法院起诉请求：1.诚芯商贸公司立即停止销售侵犯专利号为ZL201120110110.5“可随身携带的艾灸盒”实用新型专利权的产品，并销毁库存侵权产品；2.诚芯商贸公司赔偿李伟敏经济损失50000元，公证费1000元，律师费2000元，合计53000元。
一审法院认定事实：专利号ZL201120110110.5“可随身携带的艾灸盒”实用新型专利（以下又称涉诉专利）的专利申请日为2011年4月13日，授权公告日为2011年11月30日，原专利权人石培进，现专利权人为李伟敏。涉诉专利的特征为：1.为一个可随身携带的艾灸盒，它从上到下包括调节组件、上盒及底盖，其中调节组件覆盖在上盒之上，其包括调节圆环和调节圆盘，调节圆环覆盖在调节圆盘之上。2.调节圆环的外圆边沿，等距离间隔设有若干个调节口，调节圆盘的外圆边沿，等距间隔设有若干组调节窗。3.上盒为中空的圆形凸台，其由上柱体和下柱体一体成型，上柱体的顶部设有若干组等距离间隔的第一进风窗，上柱体的侧壁相对设有两组第二进风窗。4.底盖的侧壁高度与下柱高度相同，侧壁内侧相对设有两个卡块，底盖的底部均匀开设有若干个细小的排烟孔，底部内侧中心固定有钢线圈，其一侧固定有垂直于底部的小艾条夹，钢线圈的中心起始部位，为向上翘起并与底部平行的姜片固定环，钢线圈的尾端向上伸展为与底部平行的艾条固定针。该专利至今处于有效状态。
2015年7月8日，李伟敏的代理人谭振宇到四川省成都市金牛区枣子巷47号诚芯商贸公司处购买了两个随身灸。并向该店售货员索要票据，售货员开具了一张销售清单并交给李伟敏代理人谭振宇一张名片，销售清单上载有“随身灸”，数量2个，金额共计12元。将上述所购商品带回四川省成都市国力公证处（以下简称国力公证处）后，公证员对上述商品进行拍照，将两个“随身灸”进���封存后，交申请人保管。国力公证处就上述购买过程出具了（2015）川国公证字第71580号公证书。李伟敏就此次公证支付国力公证处1000元。
一审庭审中，一审法院对国力公证处封存的纸箱进行了拆封。纸箱中有两个商品，商品上无其他标识，无外包装。被诉侵权商品为一种可随身携带的艾灸盒，其技术特征可以归纳为：（1）它从上到下包括调节组件、上盒及底盖，其中调节组件覆盖在上盒之上，其包括调节圆环和调节圆盘，调节圆环覆盖在调节圆盘之上。（2）调节圆环的外圆边沿，等距离间隔设有若干个调节口，调节圆盘的外圆边沿，等距间隔设有若干组调节窗。（3）上盒为中空的圆形凸台，其由上柱体和下柱体一体成型，上柱体的顶部设有若干组等距离间隔的第一进风窗，上柱体的侧壁相对设有两组第二进风窗。（4）底盖的侧壁高度与下柱高度相同���侧壁内侧相对设有两个卡块，底盖的底部均匀开设有若干个细小的排烟孔，底部内侧中心固定有钢线圈，其一侧固定有平行于底部的小艾条夹，钢线圈的中心起始部位，为向上翘起并与底部平行的姜片固定环，钢线圈的尾端向上伸展为与底部平行的艾条固定针。
另查明，根据诚芯商贸公司工商登记资料，诚芯商贸公司成立于2014年7月31日，注册资本为100万元，经营范围：销售一、二类无需许可的医疗器械、家庭用品、酒店用品、金属制品、橡胶制品、消防器材、机械设备等。李伟敏就本案支付律师费2000元。
一审法院认为，一、李伟敏系专利号ZL201120110110.5“可随身携带的艾灸盒”实用新型专利权人，其权利合法有效，应受到法律保护。
二、被诉侵权产品落入了涉案专利保护范围。
根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定，发明和实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。
本案中，被诉侵权产品为艾灸盒，与专利产品“可随身携带的艾灸盒”为相同种类产品。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上的技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围”。本案��，李伟敏主张以权利要求1、2、4记载的技术特征进行保护。将授权实用新型专利、被诉侵权技术方案的技术特征比对，被诉侵权技术方案的技术特征（1）、（2）、（4）分别与授权实用新型专利权利要求记载的技术特征1、2、4分别相同。诚芯商贸公司辩称根据专利技术要求第4点，底盖底部一侧固定有垂直于底部的小艾条夹，而被控侵权产品底盖的底部固定的小艾条夹系平行于底部，二者存在差异。该院认为，二者采用的都是艾条夹用于固定小艾条，其采用的方法及实现的功能是相同的，因而其技术特征相同的。故认定被诉侵权产品落入了授权专利的保护范围。诚芯商贸公司认为被控侵权产品未落入涉案专利保护范围的主张不能成立，不予支持。
三、关于诚芯商贸公司的行为是否构成侵权的问题。
诚芯商贸公司主张，其实施的技术属于现有技术���因而不构成侵权。对此，该院认为，《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有设计的，不构成侵犯专利权。”该法第二十二条规定：“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术”。据此，诚芯商贸公司应当举证证明其实施的技术属于现有技术。诚芯商贸公司提交的网页材料系打印件，李伟敏对其真实性不予认可，且诚芯商贸公司未提交其他证据对该网页材料的真实性予以佐证；此外，该网页中载明内容即使表明有类似其载明内容即使表明有类似随身灸的产品在网上进行销售，也无法证明在本案诉争专利申请日之前，该技术方案已经被公开，因而该网页材料不能作为认定案件事实的证据予以采信。因诚芯商贸公司不能证明被控侵权产品的技术方案属于现有技术，��以现有技术作为不构成侵权的抗辩不能成立。
四、关于诚芯商贸公司应承担责任的问题。
《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”。被告未经作为专利权人的原告许可，销售了涉案被诉侵权产品“随身灸”，因诚芯商贸公司未经权利人许可，销售了落入涉案专利保护范围的被诉侵权产品“随身灸”，故侵害了李伟敏享有的第ZL201120110110.5号专利权。
《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能够证明该产品合法来源��，不承担赔偿责任”。诚芯商贸公司虽主张销售的涉案“随身灸”有合法来源，但其举证不足以证明货物的来源、供货的主体等，也无法表明其购销货物过程、交易发生实际情况及其所尽审查义务，因此，诚芯商贸公司所举证据不能证明其销售该侵权产品具有合法来源，故该院对其不应当承担赔偿责任的主张，不予支持。
《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害专利权的，应承担包括停止侵害、赔偿损失在内的侵权责任。本案中，诚芯商贸公司销售被诉侵权产品，应承担停止侵害、赔偿损失的侵权责任。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益维以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，因李伟敏未能举证证明其侵权损失或者诚芯商贸公司的侵权获益或是专利许可使用费，故一审法院在综合考虑涉案专利权的类型、诚芯商贸公司的经营规模、侵权行为的性质和情节等因素的情况下，根据维权方律师的出庭情况、其为本案诉讼收集证据所付出的劳动、其他支出相对于本案的必要程度，考虑维权成本中的合理部分，酌情支持李伟敏经济损失及合理开支共计35000元。
因李伟敏未就被诉侵权产品库存情况提交证据材料，且通过判令诚芯商贸公司停止侵权的方式已能够达到制止侵权行为的目的，故一审法院对李伟敏主张销毁被诉侵权产品库存的主张，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、诚芯商贸公司立即停止销售侵害李伟敏享有的第ZL201120110110.5号实用新型专利权“可随身携带的艾灸盒”的产品；二、诚芯商贸公司于判决生效之日起15日内赔偿李伟敏经济损失及合理开支35000元；三、驳回李伟敏的其他诉讼请求。如诚芯商贸公司未按照判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1125元，由李伟敏负担340元，诚芯商贸公司负担785元。
本院二审期间，诚芯商贸公司提交了广州市白云区石井康林王金炙具制品厂出具的“证明”以及一份诚芯商贸公司与广州市白云区石井康林王金炙具制品厂于2014年8月15日签订的“随身灸”长期购销合同，以证明其所销售的“随身灸”有合法来源。该“证明”载明：“兹证明成都诚芯商贸有限公司在案卷号（2015）成知民初字第908号案件中销售的相关产品是我公司生产并销售给成都诚芯商贸有限公司的，我公司和成都诚芯商贸有限公司在2014年8月就签订了长期购销合同。同时成都诚芯商贸有限公司向成都市中级人民法院提供的送货单据（存根联）三张（编号分别为0013243、0010848、0012700）是我司保存的进货单的存根联，因为成都诚芯商贸有限公司已经将进货单的客户联弄丢了，所以才由我司提供的存根联。”
李伟敏未提交新的证据。
对诚芯商贸公司提交的证据，李伟敏质证认为上述证据均不属于二审新证据，对该证据的真实性、合法性及关联性均不予认可。
另查明，2017年1月5日，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会作出第31082号无效宣告请求审查决定书，宣告ZL201120110110.5号实用新型专利权利要求1、3无效，在权利要求2、4的基础上继续维持该专利权有效。
本院确认一审判决查明的其余案件事实。
本院认为：综合各方当事人的诉、辩主张及理由，案涉主要争议问题，是1.被控侵权产品是否落入本案专利权的保护范围；2.诚芯商贸公司的现有技术抗辩能否成立；3.诚��商贸公司是否应当承担民事责任；4.诚芯商贸公司承担的赔偿数额是否合理。
一、关于被控侵权产品是否落入本案专利权的保护范围的问题。
由于涉案专利的权利要求1、3已被宣告无效，故本案只对被控侵权产品是否落入涉案专利权利要求2、4的保护范围进行审查。诚芯商贸公司对于一审法院对涉案专利及被控侵权产品的技术特征的归纳无异议，对被诉侵权技术方案的技术特征（2）与授权实用新型专利权利要求记载的技术特征2分别相同亦无异议，其只是认为涉案专利权利要求4记载的是底盖底部一侧固定有垂直于底部的小艾条夹，而被控侵权产品底部固定的艾条夹平行于底部，故被控侵权产品与涉案专利既不相同也不等同，不构成侵权。对此，本院认为，将被控侵权产品与涉案专利的权利要求相比较可知，技术特征（2）与2分别对应，技术特征（4）和4存在区别，即固定于底部的艾条夹的置放方式不同，涉案专利的艾条夹是垂直于底部，而被控侵权产品的艾条夹是行于底部，故二者不相同。但《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条规定，专利权的保护范围也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围，等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。本案中，被控侵权产品与涉案专利的差别在于固定于底部的艾条夹的置放方式不同，一个是垂直，一个是平行，但这种差别不足以使其构成不同的技术手段，其所实现的功能和所达到的效果也基本相同，因此被控侵权产品与涉案专利权利要求所限定的技术方案构成等同，被控侵权产品落入涉案专利权��要求所限定的保护范围内，构成侵权。
二、关于诚芯商贸公司的现有技术抗辩是否成立的问题。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”诚芯商贸公司主张被诉侵权产品使用的技术属于现有技术，其应该对该主张予以举证，如举证不能则应承担不利后果。本案中，诚芯商贸公司提交的网页材料系打印件，李伟敏对其真实性不予认可，诚芯商贸公司亦未提交任何其他证据对此予以佐证，一审法院对该份证据的真实性不予确认并无不当。诚芯商贸公司认为被诉侵权产品使用的是现有技术的抗辩证据不充分，本院不予支持。
三、关于诚芯商贸公司是否应承担赔偿责任的问题。
《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”本案中，诚芯商贸公司为了证明其所销售的被控侵权产品有合法来源，向本院补充提交了广州市白云区石井康林王金炙具制品厂出具的“证明”以及诚芯商贸公司与广州市白云区石井康林王金炙具制品厂签订的“随身灸”长期购销合同，但由于李伟敏向一审法院提交的经公证的被控侵权产品上无其他标识，无外包装，诚芯商贸公司不能证明该产品系广州市白云区石井康林王金炙具制品厂所生产的产品，故诚芯商贸公司所举证据不能证明其销售该侵权产品具有合法来源，其不应当承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
四、关于一审判决的赔偿数额是否合理的问题。
《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：”侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，由于没有证明李伟敏因侵权所受损失、诚芯商贸公司因侵权获利的充分证据或者本案专利许可费的相关情况，一审法院结合本案专利权的类型、侵权行为的性质、李伟敏为制止侵权所支出的合理费用等情况以酌情的方式确定赔偿数额并无不当，其酌情确定的数额在法律规定的范围之内，合理适当。诚芯商贸公司认为一审判决赔偿数额不合理的主张依据不充分，本院不予采纳。
综上，诚芯商贸公司的上诉请求，事实及法律依据不足，不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费675元，由成都市诚芯商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 涛
审判员 张 良
审判员 刘小红
二〇一七年二月九日
书记员 唐 渝