海南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼民终211号
上诉人（原审原告）：宁波市海曙杭州湾房地产投资咨询有限公司，住所地：浙江省宁波市海曙区段塘东路636号泛亚中心3号402室。
法定代表人：沈富国，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：谢国华，海南圣合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：海南定安玉安房地产开发有限公司，住所地：海南省定安县塔岭新区塔南路南侧。
法定代表人：李娜，该公司董事长。
委托诉讼代理人：段同泽，海南大兴天泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈昱壮，海南大兴天泰律师事务所实习律师。
上诉人宁波市海曙杭州湾房地产投资咨询有限公司（以下简称宁波咨询公司）因与被上诉人海南定安玉安房地产开发有限公司（以下简称玉安公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服海南省第一中级人民法院（以下简称一审法院）（2016）琼96民初32号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2016年8月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宁波咨询公司的法定代表人沈富国及委托诉讼代理人谢国华，玉安公司的委托诉讼代理人段同泽、陈昱壮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宁波咨询公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持其一审全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费、保全费由玉安公司承担。事实和理由：一、玉安公司恶意解除合同，依法应当承担违约责任，并赔偿损失。根据《定安“椰风*水漾人家”项目全案销售总代理合同》（以下简称《销售总代理合同》）约定，其为项目独家销售总代理商，委托销售的主要是项目二期1704套商品房，其主要销售业绩也来源于二期房源。根据该合同第八条、第十条约定，宁波咨询公司在合同签订后6个月内，至少完成一期房源180套（均为不好销售的剩余房源）60%的销售任务，否则玉安公司有权解除合同。但在合同约定的解除条件成就时，玉安公司并没有及时行使解除权，而是继续与宁波咨询公司签订了《关于2012年二季度阶段性合作补充协议》，并书面下达《2013年销售计划及任务》，说明玉安公司以其行为表示放弃行使解除权。在距离合同约定的解除合同条件成就后一年半即2013年9月21日，玉安公司再以此为由解除合同，超出了《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十五条规定的合理期限。根据《销售总代理合同》的约定，玉安公司擅自终止合同，应支付违约金100万元；根据《合同法》第一百一十三条的规定，玉安公司还应赔偿其可期待利益损失24302382元。二、玉安公司迟延支付佣金等，应当根据《销售总代理合同》第九条第一款“甲方必须按照本合同约定向乙方支付销售佣金和溢价，如逾期支付则应承担每日千分之一的违约金，以应支付而未支付的销售佣金、溢价金额和基本服务费等所有费用为基数计算”的约定，以未支付的佣金等费用为基数，承担每日千分之一的逾期违约金。1.一审判决关于5056239元欠付佣金逾期支付的时间和违约金数额认定错误。2013年8月18日双方签订的《定安椰风*水漾一、二期2013年8月佣金、溢价结算总表》（以下简称《2013年8月佣金、溢价结算总表》），确认欠付佣金、溢价分成等费用共计5056239元。这是对2013年8月18日以前拖欠佣金、溢价分成款等费用的结算，并非合同解除后对整个合同履行期间总费用的结算。一审判决根据2013年10月3日玉安公司单方出具的《还款计划书及相关约定》确定的5056239元的还款日期，认定玉安公司应向其支付佣金等费用5056239元的期限为2013年12月底前（该款于2014年1月9日全部付清），逾期付款8天属认定事实错误，由此导致一审判决仅判令玉安公司向其支付逾期付款8天的违约金9029元错误。实际上玉安公司每期应付佣金都未按期支付，对于双方已结算的5056239元欠付佣金总额，其仅请求从2013年8月18日计至款项付清之日即2014年1月9日期间的逾期违约金。2.一审判决遗漏了其请求的2013年8月18日至2014年1月24日期间代售房屋可得佣金826263元和2014年2月9日代售房屋可得佣金48130元的逾期支付违约金。三、一审判决遗漏了其请求的2012年11月1日至2013年3月16日期间售房底价下浮10%的额外销售溢价分成款。2012年11月，玉安公司根据其提交的《椰风*水漾人家第二年度（2012年11月-2013年10月）工作框架规划及今冬明春销售工作具体方案》（以下简称《第二年度工作计划》），同意第二销售年度内结算底价从4275元／㎡下浮10%结算。根据其2012年11月1日至2013年3月16日期间的销售情况，扣除相关费用，可得售房底价下浮溢价分成款783414.3元。《2013年8月佣金、溢价结算总表》中包含的销售溢价分成，没有包括售房底价下浮10%的溢价分成。一审判决以该诉讼请求属于重复计算为由未予支持错判。四、一审判决对于玉安公司侵犯其财产权和著作权，返还财产和停止侵权的诉讼请求未予支持错误。1.其为履行合同代理销售“椰风*水漾人家”项目，出资设计了项目楼书、效果图、项目LOGO（标识）、宣传资料等。对此，其享有著作权，玉安公司在违法解除合同后，未经其许可，仍继续使用上述资料，属违法侵权行为，应判令立即停止使用。2.玉安公司非法解除合同后，擅自锁住销售大厅，导致其办公桌椅、电脑等财产仍滞留在玉安公司处，玉安公司对上述物品应予返还。庭审中，在玉安公司提出《销售总代理合同》约定办公场所、办公设备均由玉安公司提供，宁波咨询公司未提交证据证明电脑等办公设备由其购置等辩驳后，宁波咨询公司放弃了该项上诉请求。综上，一审判决认定事实错误、适用法律不当，请求撤销一审判决，支持宁波咨询公司的上诉请求。
玉安公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。事实和理由是：一、其解除《销售总代理合同》合法有效。依据《销售总代理合同》第八条、第十条约定，其享有解除合同的权利。宁波咨询公司在合同约定期限内直至其发出解除合同通知时，均未完成合同约定的第一期房源销售任务，其在合同约定的解除权条件成就后有权行使解除权。《关于2012年二季度阶段性合作补充协议》第六条约定了销售业绩比例暂不作为佣金结算的条件等内容，并未否认其在主合同中的解除权。根据《合同法》第九十五条的规定，当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，解除权才消灭。而宁波咨询公司从未对此进行催告。因此，其行使解除权未超过法律规定的合理期限，不需向对方赔付违约金和可期待利益损失。二、一审判决认定的逾期支付佣金的时间和违约金数额正确。1.对于5056239元欠付佣金的支付，其是按照《2013年8月佣金、溢价结算总表》确定的数额和《还款计划书及相关约定》确定的支付时间（2013年12月底前），于2014年1月9日全部付清。宁波咨询公司对此并未提出异议。2.《销售总代理合同》于2013年9月21日解除后产生的佣金，因双方未另行约定结算方式和支付时间，不存在逾期支付的违约责任问题。合同解除后的佣金，本应按普通分销商5%至8%的提成进行结算，一审判决参照《销售总代理合同》约定的提成比例计算佣金偏高，其虽未提出上诉，但存有异议。三、售房底价下浮10%、溢价三七分成是宁波咨询公司的单方意愿，双方从未达成合意，宁波咨询公司没有证据证明双方就此达成过合意。双方共同签署的《2013年8月佣金、溢价结算总表》，已包含了2012年11月1日至2013年3月16日期间的所有佣金和溢价分成，并于2014年1月9日全部付清。四、关于停止侵权问题。《销售总代理合同》第六条第二款约定，由其提供整体CAD图、总平面效果图等。宁波咨询公司未能提供证据证明其对“椰风*水漾人家”项目标识、项目楼书、效果图、宣传资料等享有著作权，无权禁止玉安公司使用上述资料。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回宁波咨询公司的上诉请求，维持原判。
宁波咨询公司向一审法院起诉请求：1.判令玉安公司向宁波咨询公司支付佣金403855元。2.判令玉安公司向宁波咨询公司支付逾期支付佣金的违约金786944.36元（暂计算至2016年1月30日，要求继续计算至玉安公司实际支付佣金完毕之日）。3.判令玉安公司向宁波咨询公司支付客户违约金分成70000元。4.判令玉安公司向宁波咨询公司支付2012年11月1日至2013年3月16日尚未结算销售底价下浮10%溢价分成款783414元。5.判令玉安公司向宁波咨询公司支付违法解除合同的违约金1000000元。6.判令玉安公司赔偿宁波咨询公司可得利益损失24302382元。7.判令玉安公司向宁波咨询公司返还因其违法解除合同并私自扣押宁波咨询公司在玉安公司处设立的售楼处的办公桌、电脑、资料等用品。8.判令玉安公司停止使用由宁波咨询公司为履行合同出资设计的项目楼书、效果图、项目LOGO（标识）、宣传资料等。9.判令玉安公司承担本案诉前保全费5000元及全部诉讼费。
一审法院认定事实：宁波咨询公司与玉安公司双方于2011年10月31日签订《销售总代理合同》，玉安公司委托宁波咨询公司独家全案销售“椰风*水漾人家”房地产项目。《销售总代理合同》对委托销售价格、代理服务费标准、销售佣金的结算和支付方式、违约责任等都做了详细约定。2012年4月14日双方签订《关于2012年二季度阶段性合作补充协议》，确认一期可销售房屋（装修）的面积为13846.16平方米，销售底价为66542319元；二期可销售房屋（装修）的面积为58163.48平方米，销售底价为283544884元；一、二期可销售面积合计72009.64平方米，可销售底价350087203元。
依据《销售总代理合同》第二条第2款，合同签订时，一期可售房源有180套，合同第八条第1款约定：“乙方承诺于本合同签订之日后的6个月中，至少完成一期房源60%的房源套数销售任务。”即宁波咨询公司应当在合同签订后6个月内售出一期房源的108套才算完成合同约定销售任务。但截止2013年9月21日，宁波咨询公司一期房源的销售任务仅完成了62套，未达到合同约定的销售任务。玉安公司为此于2013年9月21日根据《销售总代理合同》第十条第1款：“乙方未完成本合同第八条第1款的销售任务，甲方有权终止本合同的执行”的规定，向宁波咨询公司送达书面《解除合同通知书》。
合同解除后，双方进行结算，在2013年8月18日，双方根据结算制作了《2013年8月佣金、溢价结算总表》，截止该日，玉安公司应付给宁波咨询公司的佣金及溢价总额为5056239元，该笔款项玉安公司于2014年1月9日已全部付清。至此，截止2013年8月18日之前玉安公司所有应付给宁波咨询公司的款项已经全部结清，按双方的还款期限，玉安公司应付给宁波咨询公司的佣金及溢价期限为2013年12月底前，为此，逾期支付的天数为2014年1月1日起至2014年1月8日，共计8天，按双方《销售总代理合同》约定逾期按照日千分之一的违约金计算，该笔款项的违约金为9029元。
自2013年8月18日之后，宁波咨询公司继续为玉安公司代销房屋共有30套，在双方结算佣金时，宁波咨询公司坚持按解除合同之前的计价方式计算佣金，即按双方《销售总代理合同》约定的定价计算佣金，扣除玉安公司已付的部分款项，玉安公司尚欠宁波咨询公司佣金403855元及其违约金。但玉安公司认为双方已于2013年9月21日依约解除了双方之间的独家销售代理合同，因此，对于该30套房屋的佣金结算应当按照普通分销商5%-8%的提成进行结算，扣除玉安公司已付的部分，现尚欠宁波咨询公司的佣金为79520元。
依据《销售总代理合同》第五条第3款的约定，因购房客户退订的，按约定不予返还的定金，由合同双方各分得一半。2011年11月至2013年12月共有购房客户退订8套房屋，不予返还的定金共计140000元，但其中一客户常欣的20000元定金，玉安公司已通过银行转账的方式退还给客户。此项，玉安公司应支付宁波咨询公司一半即60000元。
根据《销售总代理合同》第六条第3款的约定，宁波咨询公司所需的办公场所、办公设备均由玉安公司提供。宁波咨询公司提出玉安公司私自扣押其在玉安公司处设立的售楼处的办公桌、电脑、资料等用品，但在庭审中未能提供任何证据。
宁波咨询公司要求玉安公司停止使用由其为履行合同出资设计的项目楼书、效果图、项目LOGO（标识）、宣传资料等，但均未能提供任何证据。
一审法院认为，本案属于商品房委托代理销售合同纠纷，宁波咨询公司与玉安公司签订的《销售总代理合同》以及《关于2012年二季度阶段性合作补充协议》，系双方的真实意思表示，未违反国家的法律规定，属于有效合同，应受法律保护。双方签订以上合同之后，因宁波咨询公司未能按总代理合同按时完成销售任务，玉安公司依据《销售总代理合同》的约定，书面通知宁波咨询公司解除双方签订的委托代理销售合同，符合法律规定，不属于违约行为。2013年8月18日，双方根据结算制作了《2013年8月佣金、溢价结算总表》，截止该日，玉安公司应付给宁波咨询公司的佣金及溢价总额为5056239元，该笔款项玉安公司于2014年1月9日已全部付清。至此，截止2013年8月18日之前玉安公司所有应付给宁波咨询公司的款项已经全部结清，按双方的还款期限，玉安公司应付给宁波咨询公司的佣金及溢价期限为2013年12月底前，为此，逾期支付的天数为2014年1月1日起至2014年1月8日，共计8天，按双方《销售总代理合同》约定逾期按照日千分之一的违约金计算，该笔款项的违约金为9029元。对于双方解除委托代理销售合同之后，宁波咨询公司继续单方为玉安公司代理销售房屋30套房屋，其佣金应参照原双方签订的委托代理销售合同计价，即按双方《销售总代理合同》约定的定价计算佣金，扣除玉安公司已付的部分款项，玉安公司尚欠宁波咨询公司佣金403855元，因双方已书面解除委托代理销售合同，双方对此笔佣金也无结算及约定给付时间，为此，该笔款项不存在违约问题。关于宁波咨询公司要求玉安公司支付没收客户定金分成的问题，经双方庭审一致认可，在宁波咨询公司代销的房屋中，没收客户定金为120000元，玉安公司应支付给宁波咨询公司定金分成款为60000元。关于宁波咨询公司要求的2012年11月1日至2013年3月16日期间的溢价分成款，因双方已在2013年8月18日根据结算制作了《2013年8月佣金、溢价结算总表》，玉安公司已付清以上溢价分成款，为此，宁波咨询公司该项请求属于重复计算。关于宁波咨询公司请求玉安公司给付的24302382元可得利益损失问题和支付违法解除合同违约金1000000元问题，因玉安公司解除委托代理销售合同属于合法行为，故宁波咨询公司该项请求没有法律依据，不予支持。关于宁波咨询公司要求玉安公司返还私自扣押在售楼处的办公桌、电脑、资料等用品等，因《销售总代理合同》中约定宁波咨询公司所需的办公场所、办公设备均由玉安公司提供，在庭审中宁波咨询公司未能提供任何证据证明以上物品为己方所有，该项请求不予支持。关于宁波咨询公司要求玉安公司停止使用由宁波咨询公司为履行合同出资设计的项目楼书、效果图、LOGO、项目标识、宣传资料等，因宁波咨询公司均未能提供任何证据，该项请求亦不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决：一、玉安公司于本判决发生法律效力之日起十日内向宁波咨询公司支付佣金403855元、逾期支付佣金的违约金9029元、客户违约金分成60000元，共计472884元。逾期则按中国人民银行规定的同期一年期一般流动资金贷款利率计算利息，从逾期之日计至实际给付之日止。二、驳回宁波咨询公司的其他诉讼请求。案件受理费178557.97元，由宁波咨询公司负担142846.97元，由玉安公司负担35711元。财产保全费5000元由玉安公司负担。
本院二审期间，上诉人宁波咨询公司围绕其上诉请求和理由提交了录音资料等新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。双方当事人二审对以下事实存在争议，本院分别认定如下：
一、关于玉安公司是否放弃了《销售总代理合同》约定的解除权
宁波咨询公司上诉主张，在合同履行过程中，玉安公司对其在合同签订六个月内未完成合同约定的第一期房源60%销售任务，已经达成了谅解，不能在一年多后再按照合同约定解除合同。为此，其二审提交了2014年1月底法定代表人沈富国与玉安公司总经理张月安等人的谈话录音资料，并使用一审提交的《关于2012年二季度阶段性合作补充协议》及《第二年度工作计划》，以共同证明玉安公司已放弃《销售总代理合同》约定的解除合同的权利。
玉安公司二审辩称，其并未放弃合同约定的解除权，在解除合同的条件成就后，其没有马上解除合同，即所谓“谅解”，只是给予了宁波咨询公司一定的宽延期。之后，在宁波咨询公司迟迟未达到合同约定的销售任务情况下，其依然有权依约解除合同。其认可宁波咨询公司二审提交的2014年1月底的录音资料的真实性，但认为该录音资料是在一审之前录制的，不属于新证据，也没有证明其已放弃解除《销售总代理合同》权利的内容；《关于2012年二季度阶段性合作补充协议》并未取消主合同的解除权条款，《第二年度工作计划》只是宁波咨询公司单方出具的售房工作方案，均不能证明玉安公司已放弃《销售总代理合同》约定的解除合同的权利。
本院对宁波咨询公司二审提交的2014年1月底的录音资料的真实性予以确认。该录音资料中有宁波咨询公司法定代表人沈富国与玉安公司总经理张月安关于对第一期房源销售任务未完成业绩的对话，提及“谅解”，但没有玉安公司放弃《销售总代理合同》约定的解除合同权利的内容；《关于2012年二季度阶段性合作补充协议》、《第二年度工作计划》中，也无玉安公司放弃《销售总代理合同》约定解除权的内容。因此，宁波咨询公司主张玉安公司已放弃《销售总代理合同》约定的解除权的事实，本院不予认定。
二、关于《2013年8月佣金、溢价结算总表》是否解除合同后双方所作的结算
宁波咨询公司上诉主张，《2013年8月佣金、溢价结算总表》是在合同履行过程中，双方于2013年8月18日对此前履行合同已产生的佣金、溢价分成等费用进行的结算。玉安公司在此后的2013年9月21日才发出解除合同通知书，且其并未同意解除合同，仍然继续代理销售房屋。可见，《2013年8月佣金、溢价结算总表》并非合同解除后双方对全部佣金的结算，而是对2013年8月18日以前玉安公司尚未支付的佣金等费用所作的结算。因此，一审判决认定合同解除后，当事人双方进行结算，在2013年8月18日根据结算制作了《2013年8月佣金、溢价结算总表》，属认定事实错误。
玉安公司二审辩称，双方2013年8月18日签署《2013年8月佣金、溢价结算总表》之前，已就解除合同达成了协议，其2013年9月21日发出《解除合同通知书》只是应宁波咨询公司的要求事后补发的一份书面通知。因此，《2013年8月佣金、溢价结算总表》实际上是合同解除后对整个合同履行总费用的结算；一审判决认定合同解除后，当事人双方进行结算，在2013年8月18日根据结算制作了《2013年8月佣金、溢价结算总表》是正确的。
本院认为，宁波咨询公司与玉安公司于2013年8月18日共同签署《2013年8月佣金、溢价结算总表》，其中没有双方已就解除合同达成协议的内容，玉安公司是在此后一个多月的2013年9月21日才向宁波咨询公司制发《解除合同通知书》的。经查，玉安公司一审既未主张也未提供证据证明双方在2013年8月18日之前已就解除合同达成协议，《解除合同通知书》只是事后补发的书面通知。其二审中提出上述主张，但未提供任何证据予以证明。因此，一审判决认定合同解除后，宁波咨询公司与玉安公司进行结算，共同制作了《2013年8月佣金、溢价结算总表》的事实，既无当事人主张，也无证据证明，显属认定事实错误。
三、关于5056239元欠付佣金的逾期支付时间
宁波咨询公司上诉主张，《还款计划书及相关约定》是玉安公司单方出具的，其虽然收到，但并未签收确认，更不同意。因此，玉安公司在该《还款计划书及相关约定》中提出5056239元欠付佣金的支付期限为2013年12月底，是自己的单方意愿，并非双方合意；一审判决根据《还款计划书及相关约定》确定的付款期限，认定玉安公司于2014年1月9日付清5056239元，从2014年1月1日起算，只逾期支付8天，并据此判令玉安公司支付逾期8天的违约金9029元错误。玉安公司逾期支付上述佣金的违约金，应当从2013年8月18日起计算至玉安公司实际支付之日止。
玉安公司二审辩称，《还款计划书及相关约定》已送交宁波咨询公司，宁波咨询公司未提异议，且双方来往信函中对方也只是称玉安公司未按照约定期限支付。因此，其按《还款计划书及相关约定》支付5056239元欠付佣金的期限应为2013年12月底，而其实际付清该款的日期为2014年1月9日；一审判决据此认定5056239元欠付佣金的逾期支付天数为8天，判令其对此承担违约金9029元，并无不当。
本院认为，玉安公司单方制作的《还款计划书及相关约定》虽已送交宁波咨询公司，但并无证据证明宁波咨询公司同意玉安公司按照《还款计划书及相关约定》提出的还款期限付款。因此，宁波咨询公司有权就玉安公司未按合同约定的期限支付佣金依约请求支付逾期付款违约金。宁波咨询公司仅要求玉安公司支付2013年8月18日签署《2013年8月佣金、溢价结算总表》后逾期支付佣金的违约金，应予以照准，并以此计算玉安公司逾期支付佣金的天数。一审判决根据《还款计划书及相关约定》认定5056239元欠付佣金的支付期限为2013年12月底前，逾期支付天数为8天，属认定事实错误。
四、关于双方是否就2012年11月1日至2013年3月16日期间售房底价下浮10%、由此产生的销售溢价三七分成达成合意
宁波咨询公司上诉主张，双方就2012年11月1日至2013年3月16日期间售房底价下浮10%销售，由此产生的额外销售溢价三七分成达成合意。为此，其二审提交2013年9月底该公司法定代表人沈富国与玉安公司销售部经理李好谈话的录音资料和2013年4月28日《椰风水漾人家甲方代付各项费用明细表》，并使用一审提交的《2013年8月佣金、溢价结算总表》、《第二年度工作计划》、《2013年销售任务及计划》，以共同证明双方就售房底价下浮10%、销售溢价三七分成达成过合意。
玉安公司二审辩称，双方从未就售房底价下浮10%和由此带来的额外销售溢价三七分成达成合意。其认可宁波咨询公司二审提交的2013年9月底的录音资料的真实性，但认为该录音资料不是新证据，且录音内容仅能反映二人对下浮价格进行过讨论，公司决策层并不同意，而李好作为玉安公司销售部经理也无权同意下浮价格；双方签字确认的《2013年8月佣金、溢价结算总表》，并未载明下浮溢价；《2013年销售任务及计划》也未约定底价下浮10%和销售溢价分成；《椰风水漾人家甲方代付各项费用明细表》和《第二年度工作计划》，是宁波咨询公司单方制作，其中售房底价下浮10%后的销售溢价分成等内容，只是宁波咨询公司单方意愿。因此，以上证据不能证明双方就售房底价下浮10%、销售溢价三七分成达成过合意。
本院认为，宁波咨询公司二审提交的2013年9月底的录音资料真实。但该录音资料中的对话内容并无玉安公司销售部经理李好对售房底价下浮10%的正面回应：录音中宁波咨询公司法定代表人沈富国称，玉安公司总经理张月安把有关售房底价下浮10%的文件发给过“大老板”（指玉安公司法定代表人李娜的父亲），李好对此回答“实际上发过去了，也没人看（笑），包括这个东西我也没看完，张总（指张月安）也没放在心上”。由此可见，录音中双方并没有就售房底价下浮10%的额外销售溢价三七分成达成合意。2013年4月28日《椰风水漾人家甲方代付各项费用明细表》和《第二年度工作计划》，均为宁波咨询公司单方制作，无法作为认定双方存在售房底价下浮10%和由此带来的销售溢价三七分成约定的根据；宁波咨询公司主张的售房底价下浮10%的期间，在双方签订《2013年8月佣金、溢价结算总表》之前，而该表并未提及售房底价下浮10%后的额外销售溢价三七分成；《2013年销售任务及计划》也无双方就2012年11月1日至2013年3月16日期间售房底价下浮10%的额外销售溢价三七分成的内容。此外，宁波咨询公司法定代表人沈富国二审当庭陈述：其曾多次将备注了售房底价下浮10%和溢价分成的特别说明的佣金结算表交给玉安公司，但玉安公司均予拒绝。由此可见，双方就售房底价下浮10%的销售溢价三七分成并未达成协议，宁波咨询公司主张双方对此达成过合意的事实，不足以认定。
五、关于宁波咨询公司是否为“椰风*水漾人家”项目标识、项目楼书、效果图、宣传资料等的著作权人
宁波咨询公司上诉主张，其为“椰风*水漾人家”项目标识、项目楼书、效果图、宣传资料等的著作权人，有权禁止玉安公司使用上述资料。为证明其是“椰风*水漾人家”项目标识的著作权人，其二审提交了2016年6月15日“善禾广告”（858983089@qq.com）向“中国旅游地产首席顾问”（419903882@qq.com）（宁波咨询公司法定代表人沈富国的邮箱）发送的邮件截图和其附件“椰风*水漾人家”标识图样，2012年8月3日宁波咨询公司支付给海口善禾广告有限公司设计费一万元的发票，以及玉安公司微信公众号标识使用的是“椰风*水漾人家”项目标识的手机截图。
玉安公司二审辩称，宁波咨询公司一审时对停止使用“椰风*水漾人家”项目标识、项目楼书、效果图、宣传资料和返还电脑等财产的诉讼请求，未提供任何证据。其对宁波咨询公司二审中提供的手机截图中其微信公众号的标识与“椰风*水漾人家”项目标识一致，未提出异议。但认为2016年6月15日的邮件和2012年8月3日的发票，与本诉求并无关联，不能证明宁波咨询公司为“椰风*水漾人家”项目标识的著作权人。根据合同约定，图样设计由玉安公司负责，与宁波咨询公司无关。
本院认为，宁波咨询公司提供的邮件截图和发票，可以证明“善禾广告”于2016年6月15日通过邮件给“中国旅游地产首席顾问”发送过“椰风*水漾人家”标识图样，宁波咨询公司于2012年8月3日向海口善禾广告有限公司支付过设计费一万元的事实，手机截图可以证明玉安公司微信公众号正在使用“椰风*水漾人家”项目标识。但上述证据和事实，尚不足以证明宁波咨询公司为有权禁止他人使用“椰风*水漾人家”项目标识的著作权人。对于项目楼书、效果图、宣传资料等，宁波咨询公司一、二审诉讼中均未提供证据证明其为上述资料的权利人和玉安公司正在使用上述资料。
一审查明的其他事实，双方当事人无争议，本院予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.玉安公司解除《销售总代理合同》是否合法有效，玉安公司是否因违法解除合同应向宁波咨询公司支付违约金100万元和赔偿可期待利益损失24302382元；2.玉安公司逾期支付佣金的时间和违约金数额是多少；3.玉安公司是否应向宁波咨询公司支付2012年11月1日至2013年3月16日期间售房底价下浮10%的额外销售溢价分成款；4.玉安公司是否应当停止使用“椰风*水漾人家”项目标识、效果图、项目楼书、宣传资料。
一、关于玉安公司解除《销售总代理合同》是否合法有效，玉安公司是否因违法解除合同应向宁波咨询公司支付违约金100万元和赔偿可期待利益损失24302382元
本院认为，《销售总代理合同》第八条第一款约定，宁波咨询公司于本合同签订之日后6个月中，至少完成一期房源（180套）60%（108套）的销售任务；第十条第一款约定，宁波咨询公司未完成本合同第八条第一款的销售任务，玉安公司有权终止合同。一审法院已查明，截止2013年9月21日玉安公司解除《销售总代理合同》时，宁波咨询公司对于一期房源的销售任务仅完成了34.44%即62套。对此，双方当事人从无异议。《合同法》第九十三条第二款规定，“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十五条第二款规定，“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”双方当事人在《销售总代理合同》中没有约定解除权行使期限，宁波咨询公司既未主张，也未提供证据证明其就玉安公司行使解除权进行过催告。因此，一审判决认定玉安公司解除《销售总代理合同》合法有据，不属于违约行为，是正确的，应予维持。宁波咨询公司主张玉安公司已放弃《销售总代理合同》约定的解除权，无权单方解除合同，缺乏证据证明；其以玉安公司解除《销售总代理合同》违法无效为由，请求玉安公司向其支付违约金100万元和赔偿可期待利益损失24302382元，理由不成立，本院不予支持。
二、关于玉安公司逾期支付佣金的时间和违约金数额是多少
该争议焦点项下存在两项争议：一是关于《2013年8月佣金、溢价结算总表》确认的5056239元欠付佣金的逾期支付的时间和违约金数额是多少；二是关于玉安公司是否应当向宁波咨询公司支付《2013年8月佣金、溢价结算总表》签订之后继续代售房屋所得佣金的逾期支付违约金。
1.关于《2013年8月佣金、溢价结算总表》确认的5056239元欠付佣金的逾期支付时间和违约金数额是多少。本院二审已查明，一审法院认定5056239元欠付佣金的逾期支付天数为8天错误，已予纠正。对于逾期支付该佣金的违约金，玉安公司应当按照《销售总代理合同》约定的支付时间和计算标准，从每期佣金应付而未付之次日起计付至实际支付之日止。鉴于宁波咨询公司对于该佣金逾期支付的违约金全部要求从2013年8月18日起计至支付之日，按照《销售总代理合同》约定的违约金计付标准，玉安公司逾期支付5056239元欠付佣金的时间及应支付的违约金数额具体如下：2013年9月6日玉安公司支付800000元，5056239元欠付佣金的逾期支付期间为2013年8月19日至2013年9月5日，共18天，违约金为91012.30元（5056239元×0.1%×18天=91012.30元）；2013年9月25日玉安公司支付300000元，4256239元欠付佣金的逾期支付期间为2013年9月6日至2013年9月24日，共19天，违约金为80868.54元（4256239元×0.1%×19天=80868.54元）；2013年10月9日玉安公司支付450000元，3956239元欠付佣金的逾期支付期间为2013年9月25日至2013年10月8日，共14天，违约金为55387.35元（3956239元×0.1%×14天=55387.35元）；2013年10月21日玉安公司支付200000元，3506239元欠付佣金的逾期支付期间为2013年10月9日至2013年10月20日，共12天，违约金为42074.87元（3506239×0.1%×12天=42074.87元）；2013年10月31日玉安公司支付640000元，3306239元欠付佣金的逾期支付期间为2013年10月21日至2013年10月30日，共10天，违约金为33062.39元（3306239元×0.1%×10天=33062.39元）；2013年11月13日，玉安公司支付了37119元，2666239元欠付佣金的逾期支付期间为2013年10月31日至2013年11月12日，共13天，违约金为34661.11元（2666239元×0.1%×13天=34661.11元）；2013年11月25日玉安公司支付500000元，2629120元欠付佣金的逾期支付期间为2013年11月13日至2013年11月24日，共12天，违约金为31549.44元（2629120元×0.1%×12天=31549.44元）；2013年11月29日玉安公司支付300000元，2129120元欠付佣金的逾期支付期间为2013年11月25日至2013年11月28日，共4天，违约金为8516.48元（2129120元×0.1%×4天=8516.48元）；2013年12月6日玉安公司支付730000元，1829120元欠付佣金的逾期支付期间为2013年11月29日至2013年12月5日，共7天，违约金为12803.84元（1829120元×0.1%×7天=12803.84元）；2014年1月9日玉安公司支付1128739元，至此5056239元欠付佣金全部付清，1099120元欠付佣金的逾期支付期限为2013年12月6日至2014年1月8日，共34天，违约金为37370.08元（1099120元×0.1%×34天=37370.08元），以上违约金合计427306.4元；因此，玉安公司就5056239元欠付佣金应向宁波咨询公司支付的逾期违约金为427306.4元，一审判决判令玉安公司支付逾期8天的违约金9029元，因认定事实错误导致判决结果错误，应予纠正。
2.关于玉安公司是否应当向宁波咨询公司支付《2013年8月佣金、溢价结算总表》之后继续代售房屋所得佣金的逾期支付违约金。本院认为，基于双方认可2013年8月18日签订《2013年8月佣金、溢价结算总表》之后的售房佣金，均产生于2013年9月21日合同解除之后的事实，一审判决以双方当事人对于《销售总代理合同》解除之后产生的售房佣金的给付时间，未另行作出约定，不存在违约问题为由，判决驳回宁波咨询公司要求玉安公司支付《2013年8月佣金、溢价结算总表》之后继续代售房屋所得佣金的逾期支付违约金的诉讼请求，并无不当，应予维持。
关于玉安公司是否应向宁波咨询公司支付2012年11月1日至2013年3月16日期间的售房底价下浮10%的额外销售溢价分成款
本院认为，本院二审已查明，双方当事人未就2012年11月1日至2013年3月16日期间售房底价下浮10%的额外销售溢价三七分成达成过合意。因此，一审判决对于宁波咨询公司要求玉安公司支付2012年11月1日至2013年3月16日期间的售房底价下浮10%的额外销售溢价分成款783414元的诉讼请求，以该请求属于重复计算为由予以驳回，理由表述虽然不当，但判决结果正确，应予维持。
四、关于玉安公司是否应停止使用“椰风*水漾人家”项目标识、项目楼书、效果图、宣传资料
本院认为，宁波咨询公司提供的证据尚不足以证明其为“椰风*水漾人家”项目标识的著作权人，《销售总代理合同》也未对宁波咨询公司受委托销售“椰风*水漾人家”项目过程中产生的项目标识的权利归属和合同终止后玉安公司能否继续使用项目标识进行约定，且案涉房地产项目对外宣传和销售中已长期使用了该“椰风*水漾人家”项目标识，继续使用该项目标识有利于公众辨识。而对于项目楼书、效果图、宣传资料等，宁波咨询公司在一、二审诉讼中均未就其为上述资料的著作权人和该权利受到玉安公司侵害提供证据证明。因此，其请求玉安公司停止侵权，没有事实根据和法律依据，一审判决驳回宁波咨询公司该项诉讼请求正确，应予维持。
此外，对于宁波咨询公司在合同解除后代售房屋所产生的佣金，一审判决已参照《销售总代理合同》的约定标准计算了佣金，扣除已付款项，确认玉安公司尚欠佣金403855元，并据此判令玉安公司向宁波咨询公司支付佣金403855元。对此，上诉人宁波咨询公司无异议，玉安公司也未上诉。对于宁波咨询公司请求玉安公司支付购房客户违约金的分成款，一审判决据实认定该款为60000元，而非宁波咨询公司起诉请求的70000元，并据此判令玉安公司支付给宁波咨询公司客户违约金分成60000元。对此，双方当事人均无异议。对于宁波咨询公司要求玉安公司返还办公桌、电脑等物品的诉讼请求，一审判决以宁波咨询公司未能提供证据为由予以驳回。对此，宁波咨询公司虽提出上诉，但庭审中已放弃该项上诉。对于一审上述三项判决，应予维持。
综上所述，一审判决判令玉安公司向宁波咨询公司支付尚欠佣金403855元和客户违约金分成60000元，驳回宁波咨询公司要求玉安公司支付违法解除合同的违约金100万元和赔偿可得利益损失24302382元、要求玉安公司支付《2013年8月佣金、溢价结算总表》签订之后继续代售房屋所得佣金的逾期支付违约金、售房底价下浮10%的溢价分成款783414元，以及要求玉安公司停止侵犯著作权、财产权行为的诉讼请求，合法有据，应予维持。一审判决认定玉安公司对5056239元欠付佣金的逾期支付时间为8天，据此判令玉安公司支付9029元违约金，属认定事实错误导致判决错误，应据实改判；宁波咨询公司针对该项判决提出的上诉理由成立，要求撤销该项判决，据实改判的上诉请求，应予支持。本院依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十五条第二款、第一百零七条、第一百一十四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：
维持海南省第一中级人民法院（2016）琼96民初32号民事判决第一项中的“海南定安玉安房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向宁波市海曙杭州湾房地产投资咨询有限公司支付佣金403855元、客户违约金分成60000元。逾期则按中国人民银行规定的同期一年期一般流动资金贷款（基准）利率计算利息，从逾期之日计算至实际给付之日止”；
撤销海南省第一中级人民法院（2016）琼96民初32号民事判决第一项中的“海南定安玉安房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向宁波市海曙杭州湾房地产投资咨询有限公司支付逾期违约金9029元”和第二项；
改判海南定安玉安房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向宁波市海曙杭州湾房地产投资咨询有限公司支付逾期违约金427306.4元。逾期则按中国人民银行规定的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算利息，从逾期之日计算至实际给付之日止；
驳回宁波市海曙杭州湾房地产投资咨询有限公司的其他诉讼请求。
如海南定安玉安房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费178557.97元、财产保全费5000元，由宁波市海曙杭州湾房地产投资咨询有限公司负担128490.97元，由海南定安玉安房地产开发有限公司负担55067元。二审案件受理费142846.97元，由宁波市海曙杭州湾房地产投资咨询有限公司负担99992.97元，由海南定安玉安房地产开发有限公司负担42854元。
本判决为终审判决。
审判长 钱志勇
审判员 詹润红
审判员 周 茹
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案件唯一码
二○一六年十月二十一日
法官助理钟小敏
书记员刘倩倩
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十五条法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。
法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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