贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2013)黔毕中民终字第1124号
上诉人（原审原告，反诉被告）贵州毕节长弘房地产开发有限公司，住所地毕节市七星关区威宁路长弘宾馆11楼。
法定代表人靳光宗，该公司总经理。
上诉人（原审被告，反诉原告）贵州鑫晖房地产开发有限公司，住所地贵阳市延安西路4856号世贸广场A幢16层7号。
法定代表人安磊，该公司总经理。
委托代理人钟远人，贵州黔信律师事务所律师。
上诉人贵州毕节长弘房地产开发有限公司（下称长弘公司）与上诉人贵州鑫晖房地产开发有限公司（下称鑫晖公司）合作开发房地产合同纠纷一案，黔西县人民法院于2013年1月25日作出（2012）黔县民初字第1296号民事判决，鑫晖公司不服该判决向本院提出上诉，本院于2013年4月22日作出（2013）黔毕中民终字第396号民事裁定书将本案发回黔西县人民法院重审。黔西县人民法院重审后于2013年8月1日作出（2013）黔县民初字第947号民事判决，长弘公司、鑫晖公司不服该判决向本院提出上诉，本院于2013年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审原告诉称:2010年5月16日，长弘公司与鑫晖公司签订了《联合开发协议》（以下称5.16协议），合伙进行原“黔西县氮肥厂地块”的房地产开发项目。2010年11月21日，长弘公司与鑫晖公司签订了《联合投资开发建设—合同基础条款》（以下称11.21合同），约定长弘公司与鑫晖公司联合投资开发黔西县氮肥厂部分地块的“水岸国际”商住楼项目工程。2011年5月26日，鑫晖公司就退出合作开发签订了《协议》（以下称5.26协议）。约定1、鑫晖公司基于《联合投资开发建设合同》产生的50%相关权益以4000万元转让与长弘公司，鑫晖公司退出“水岸国际”商住楼项目工程的合作开发；2、鑫晖公司就自己已经交付的2000万元土地出让金、230万元的拍卖佣金、并与国土局签订的《国有土地使用权出让合同》，鑫晖公司将上述行为形成的国有土地使用权期待权转移给长弘公司，协助长弘公司或者黔西县国土局将收款凭证转换为长弘公司的交款凭证，把国有土地使用权登记于长弘公司名下；3、鑫晖公司因《联合投资开发建设合同》之部分履行，已收到长弘公司610万元资金，长弘公司于2011年5月26日前支付鑫晖公司2060万元，鑫晖公司即同时出具函件给黔西县国土资源局，商请该局将鑫晖公司交付的土地出让金认定为长弘公司支付，并认可将国有土地使用权交付给长弘公司。长弘公司凭2060万元的转账支票与鑫晖公司到国土局办理手续。转移手续办理完毕，转账支票交付给鑫晖公司。长弘公司于协议之日起二个月内付清鑫晖公司的后续资金；协议签订后，长弘公司共支付鑫晖公司2960万元。自2011年1月5日起至2011年7月26日止，长弘公司共向国资公司交付土地出让金4600万元（含鑫晖公司前期交付的2000万元）。至此，国土局的《国有土地使用权出让合同》土地出让价金交付完毕。同时，因鑫晖公司违约交付土地出让金，在鑫晖公司已经退出合作开发的情况下，长弘公司还向国资公司缴纳违约金50万元。另外，按合同约定，鑫晖公司应缴纳的土地出让金为2300万元，但其实际交付2000万元，长弘公司又替鑫晖公司缴付300万元。长弘公司依约支付鑫晖公司2760万元资金后，鑫晖公司没有协助长弘公司或者国土局将国资公司与国土局开具给鑫晖公司的收款凭证转换为长弘公司的交款凭证，也没有把国有土地使用权登记为长弘公司名下，而是要求长弘公司支付其尾款630万元。基于鑫晖公司违约在先，长弘公司拒绝履行后义务。相反，鑫晖公司认为长弘公司违约，自行将涉案土地发包与贵州地质勘察院进行地质勘察，同时向黔西县规划部门提交规划设计方案，并经国资公司协助，申请了涉案土地的国有土地使用登记。长弘公司向鑫晖公司主张权利，鑫晖公司以各种方式和理由拒绝。无奈，长弘公司只有依法提起诉讼，请求：一、判决贵州鑫晖房地产开发有限公司协助将原“黔西县氮肥厂地块”［合同编号为：522433—2010—CR——0006《国有土地使用权出让合同》项下的土地］的国有土地使用权人过户登记为贵州毕节长弘房地产开发有限公司，继续履行长弘公司与鑫晖公司于2011年5月26日签订的《协议》第二条规定即鑫晖公司就自己已经交付的2000万元土地出让金、230万元的拍卖佣金、并与黔西县国土资源局签订的《国有土地使用权出让合同》，鑫晖公司将上述行为形成的国有土地使用权期待权转移给长弘公司，协助长弘公司或者黔西县国土资源局将收款凭证转换为长弘公司的交款凭证，把国有土地使用权登记为长弘公司名下；二、判决贵州鑫晖房地产开发有限公司赔偿贵州毕节长弘房地产开发有限公司代其赔付国资公司的50万元违约金和代其交付国资公司的300万元土地受让价款；三、判决贵州鑫晖房地产开发有限公司赔偿贵州毕节长弘房地产开发有限公司违约金500万元。
原审查明：长弘公司与鑫晖公司均为具有房地产开发资质的企业。2010年4月9日，鑫晖公司通过拍卖方式向黔西县国土资源局（以下称国土局）及黔西县国有资产营运管理有限公司（以下称国资公司）以4600万元的价款竞买获得黔西县原氮肥厂部分地块，并签订了拍卖成交确认书，成交确认书约定：出让的土地面积为23553平方米，用途为房地产开发。为此，鑫晖公司交纳了1000万元保证金，并与国资公司就3600万元土地出让余款的支付达成了补充协议，约定：鑫晖公司于2010年4月30日支付1000万元，余款2600万元于2010年5月31日前缴清，鑫晖公司另行支付资金占用费200万元。补充协议签订后，鑫晖公司于2010年4月30日至5月4日分三次支付了土地出让款2000万元（含先期支付的1000万元保证金）、拍卖佣金230万，尚欠土地出让款2600万元及资金占用费200万元。2010年5月16日，鑫晖公司（甲方）就其取得的黔西县原氮肥厂23553平方米土地使用权及房地产开发事宜与长弘公司（乙方）签订了《联合开发协议》（以下称“5.16协议”），协议载明：经甲乙双方商议，双方联合购买黔西县原氮肥厂地块的土地使用权，为尽有关事宜，双方特订立如下协议，以资共同遵守。第一条投资比例、盈余分配：投资包括土地使用权的取得、房地产开发建设、房地产销售及售后服务等经营行为所需一切费用，双方各自按50%的比例分摊；盈余（包括售房收入及保留的资产）按该比例的50%即时进行分配。第二条投资的缴付方式：由甲方先行缴纳购买土地保证金，土地购买成功后，乙方向甲方支付应承担的金额，以后双方根据项目进展实际所需支付费用，按投资比例提供资金，并即时支付到本协议的房地产开发项目专项资金账户，支付有关费用；第三条财务管理：本协议的房地产开发项目的收、支均由双方共同建立专户进行管理，该项目所产生的一切支出必须经甲乙双方法定代表人或双方指定人员共同签字后，财务方能列支；第四条本协议一式二份，甲乙双方各执一份，双方签字盖章生效。未尽事宜双方另行协商。“5.16协议”签订后，鑫晖公司支付了土地出让款2000万元、拍卖佣金230万。但双方均未按约定成立该房地产开发项目专项资金账户，长弘公司亦未予出资。2010年11月21日，鑫晖公司（甲方）与长弘公司（乙方）又签订了《联合投资开发建设—合同基础条款》（以下称“11.21合同”），合同载明：甲、乙双方经多次友好协商，本着平等、互利、自愿的原则，甲方和乙方联合投资开发建设“黔西县原氮肥厂部分地块开发”水岸国际商住楼项目工程，地址：位于贵州省××县原氮肥厂部分地块，规划范围以政府主管部门最后批准的土地使用权宗地图为准。双方达成联合投资开发建设“该项目”的合同，特签订以下合同条款。以资共同遵守。第一条、联合投资开发建设方式：甲方将其通过挂牌出让竞得位于贵州省××县原氮肥厂部分地块的使用权与乙方联合开发建设商住楼项目工程。第二条、该项目开发建设启动资金，甲、乙双方各出资50%，即甲方享有股权50%、乙方享有股权50%；该项目土地证办理及开发建设报建资料必须以甲、乙双方公司名义申报备案。第三条、该项目开发建设启动资金到位时间如下：甲方投入该项目开发建设启动资金人民币为该方在该地块竞买过程中交纳给国土局的保证金和佣金合计贰仟贰佰叁拾万元整可抵作此批到位投入资金人民币贰仟贰佰叁拾万元整（2230万元），前期费用估价为叁佰万元整（300万元）。第四条、乙方投入该项目首批开发建设启动资金贰仟伍佰叁拾万元整（2530万元），该款乙方承诺分批于2010年11月25日前到位伍佰叁拾万元整（530万元）；2010年12月30日前到位壹仟万元整（1000万元）；2011年1月30日前到位壹仟万元整（1000万元）。第五条、该项目开发建设资金来源，除了甲、乙双方共同投入该项目开发建设的启动资金外，所需资金的缺口，由甲、乙双方共同筹措。如其中一方无力筹集资金时应承担并支付对方所占比例2%资金占用费并从开发收益中扣除。第六条、乙方同意用前期共同投资资金借给甲方偿还部分欠款，具体数额由双方商定，待乙方资金全到帐后开始按所借资金2%资金占用费计算并从开发收益中扣除。第七条、本合同甲、乙双方签订后7日内，双方就“该项目”开发建设成立项目部，根据项目需要，项目部下属机构设置和相关人员的配备由项目部根据“该项目”开发建设需要来设置和聘用。第八条、项目部下设“该项目”财会室，甲、乙双方各委派一名专业会计任主办会计和出纳员。财会设立专项帐户，对投资款和该项目的所有销售收入款项共同监管，必须进入专项帐户管理，实行专款专用，对与该项目无关的费用支出，甲、乙双方任何一方均可有权拒付。第九条、保密条款甲、乙双方保证对在讨论、签订、执行本合同过程中所获悉的属于对方的需保密的文件及资料（包括商业秘密、公司计划、经营活动、财务信息、技术信息、经营信息及其他商业秘密）予以保密。未经该项目资料和文件的原提供方同意，另一方不得向任何第三方泄漏该商业秘密的全部或部分内容。但法律、法规另有规定或双方另有约定的除外。第十条、合同变更本合同履行期间，发生特殊情况时，甲、乙双方的任何一方需变更本合同条款的，要求变更的一方应及时通知对方，征得对方同意后，双方在约定的时限内（书面通知发出七个工作日内）签订书面变更补充协议，该补充协议将成为本合同不可分割的部分。未经双方协商同意并没有签署书面变更补充协议，任何一方无权擅自变更本合同条款。第十一条、合同的转让本合同约定双方的权利和义务，甲、乙双方的任何一方在未经征得另一方书面同意之前，不得转让给第三方，但同样必须优先转让给本合同的另一方。第十二条、违约责任乙方原因不能按本合同约定按期将投入资金到位的，甲方可视为乙方违约，有权提议与乙方解除本协议，另寻合作方。第十三条、甲、乙双方的任何一方违反本合同条款，擅自更改合同条款的，更改内容无效，由此产生的损失由违约方承担。第十四条、争议本合同在履行过程中发生的争议，由甲、乙双方当事人按照本合同条款约定原则，友好协商解决；第十五条、补充与附件本合同未尽事宜，依照有关法律、法规执行。法律、法规未作规定的，甲、乙双方可以通过友好协商同意后，达成书面补充协议。补充协议作本合同的附件，本合同的附件是本合同不可分割的组成部分，与本合同具有同等的法律效力。第十六条、合同的效力本合同自甲、乙双方法定代表人或其授权代表人签字并加盖单位公章之日起生效。第十七条、本合同经甲、乙双方签字盖章且乙方投入该项目首批资金到帐后生效，全部合同条款履行完毕后自然失效。本合同一式肆份，甲、乙双方各执贰份。“11.21合同”签订后，双方设立了该项目的专项账户。长弘公司向鑫晖公司资金账户汇入600万元投资款，鑫晖公司法定代表人安磊向长弘公司借款10万元。但长弘公司未按约定向双方设立的专项账户投入首批开发建设启动资金2530万元。而是于2011年1月5日至2011年5月16日分11次向国资公司账户汇入土地转让款（投资款）共计2300万元。2011年5月15日，鑫晖公司向长弘公司邮寄解除合同的通知，并于同年5月17日在贵州商报上刊登解除11.21合同的公告。后鑫晖公司与长弘公司协商其退出合作，由长弘公司以一定价款受让鑫晖公司的投资权益，项目由长弘公司独自开发。2011年5月26日，鑫晖公司作为甲方，长弘公司作为乙方再次签订《协议》（以下称5.26协议），约定：1、甲方基于《联合投资开发建设合同》产生的50%相关权益以人民币4000万元转让与乙方，甲方退出该项目之联合开发，由乙方独自完成项目开发；2、就该地块的国有土地使用权，甲方业已交付2000万元土地出让金、230万元的拍卖佣金，并与国土局签订的《国有土地使用权出让合同》。甲方将上述行为形成的国有土地使用权期待权转移给乙方，并将缴纳土地使用权出让金、佣金收据原件交付乙方，协助乙方或者国土局将收款凭证转换为乙方交款凭证，把国有土地使用权登记到乙方名下；3、甲方因《联合投资开发建设合同》之部分履行，已收到乙方资金610万元，乙方于2011年5月26日前支付甲方2060万元，甲方即同时出具函件给国土局，商请该局将甲方交付的土地出让金转认定为乙方支付，并认可将国有土地使用权证交付予乙方。乙方凭2060万元的转账支票同甲方同时到国土局办理手续。国土局认可转移的手续办理完毕时，乙方即交付转账支票予甲方。乙方在协议之日起二个月内付清甲方后续资金；4、甲方应保证转让给乙方的权益无任何瑕疵和权利负担；5、乙方必须在6月3日前支付甲方700万元；6、任何一方违约，对守约方承担500万元违约金；守约方并有权要求解除合同，要求违约方赔偿损失，至少不低于500万元。2011年5月27日，鑫晖公司（甲方）与长弘公司（乙方）又签订了《补充协议》，约定：鉴于甲方于2010年4月30日与黔西县国有资产营运管理有限公司签订的关于黔西县氮肥厂土地拍卖款项支付的补充协议，双方同意就该协议中除土地款4600万元之外的其他如资金占用费、滞纳金等一切费用超过30万元的由双方共同负责。“5.26协议”及“补充协议”签订后，长弘公司依协议于2011年5月27日向鑫晖公司账户汇入2060万元转让款，鑫晖公司于同日将其所缴纳的土地使用权出让金、佣金等收据原件交付长弘公司，并拟制了土地使用权转让登记的相关函件，但未将该函件送交国土局及国资公司。2011年6月3日长弘公司又向鑫晖公司支付转让款700万元。但鑫晖公司未按约协助长弘公司将争议地块土地使用权登记于长弘公司名下。而是向国土、规划等部门以自己名义办理了争议地块的《建设用地批准书》、《国有土地使用权证书》及《建设用地规划许可证》，并向黔西县规划局申请将建设项目名称变更为锦绣黔城。2011年7月29日长弘公司向鑫晖公司付款100万元，同年8月1日支付100万元。期间，长弘公司还向国资公司账户分三次汇入300万元土地转让款，并缴纳超期付款违约金50万元，完成了涉案《国有土地使用权出让合同》项下土地出让价金的交付。至此，长弘公司向鑫晖公司支付转让款共计3570万元，为涉案地块总计付款6220万元。鑫晖公司在收取长弘公司3570万元转让款后，未将涉案地块交付长弘公司管理使用，而是以自己的名义向相关职能部门办理涉案地块的房地产开发手续，2012年4月20日,鑫晖公司在涉案地块的国有土地使用证和规划等手续办理完毕的情况下，向长弘公司送达《关于终止合同的通知》，内容为：“关于贵我双方联合开发黔西县原氮肥厂地块项目，自建立合作关系以来，贵方未全面遵守双方约定，以致发生分歧。经双方多次协商均不能达成一致意见，至2012年4月17日，因贵方不友好的态度，甚至提出撤资，双方和谈破裂。为了深入推动项目的顺利实施，避免损失扩大，我方现决定终止双方的合作关系。”同时，鑫晖公司与重庆瑜万建设集团有限公司签订工程施工总承包合同，对涉案土地进行房地产开发。
原审认为：一、关于本案《5.26协议》的合同性质和效力的问题：长弘公司与鑫晖公司均为具有房地产开发资质的企业，双方合作进行房地产开发的涉案土地属于黔西县人民政府批准同意，通过合法程序出让的房地产开发用地。鑫晖公司与黔西县国土资源局签订的《国有土地使用权出让合同》的土地出让金实际由国资公司收取并缴付财政部门，长弘公司亦向国资公司缴纳土地出让金。双方签订的“5.16协议”、“11.21合同”约定由两个具有房地产开发资质的企业，共同投资、共享盈余、共担亏损，开发房地产，根据《最高人民人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。第十五条：合作开发房地产合同的当事人一方具有房地产开发经营资质的，应当认定合同有效之规定，长弘公司与鑫晖公司的行为依法应认定为房地产合作开发合同，且该两协议没有违反法律法规的规定，具有法律效力。2011年5月26日，长弘公司与鑫晖公司就“5.16协议”、“11.21合同”协商一致，约定鑫晖公司退出“水岸国际”商住楼项目工程的联合开发，由长弘公司独自完成项目开发，对鑫晖公司基于《联合投资开发建设合同》产生的50%相关权益以人民币4000万元转让与长弘公司而签订的《5.26协议》，属于双方房地产合作开发份额的转让，是对“5.16协议”、“11.21合同”的变更，该行为没有违反法律法规的强制性规定，具有法律效力，双方应当予以遵守，依“5.26协议”的约定全面履行自己的义务。且根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八、第三十九条之规定，涉案土地的土地出让金已全部支付完毕，并已取得了土地使用权证书，双方对于争议房地产份额的转让合法有效，故鑫晖公司辩称“5.26协议”无效因无事实、法律依据，本院不予采纳。二、关于长弘公司与鑫晖公司在履行《5.26协议》时是否存在违约行为及其后果的问题：“5.26协议”签订后，长弘公司于2011年5月27日支付鑫晖公司2060万元。依照约定，长弘公司完成该项支付后，鑫晖公司即应承担将涉及长弘公司办理土地使用权登记手续的函件交付国土资源局及国资公司，商请国土资源局将其原缴付款项转换为长弘公司缴纳，并协助将涉案土地的国有土地使用权人登记为长弘公司。但鑫晖公司虽然拟制了函件，并未交付给国土局及国资公司，而是于2011年6月6日起将涉案土地的建设用地批准书、国有土地使用权证及相关房地产开发手续相继登记在其名下，对此，其存在相应的违约行为；同时，长弘公司于2011年6月3日支付鑫晖公司700万元，加上双方认可的610万元，长弘公司按约定支付了鑫晖公司3370万元，后长弘公司又于2011年7月29日、同年8月1日分别支付鑫晖公司100万元，至此，长弘公司按期分三次支付了鑫晖公司转让款3370万元，超期分两次支付鑫晖公司200万元，共计3570万元，长弘公司尚欠鑫晖公司430万元，其亦未按照5.26协议的约定期限履行给付义务，同样存在违约行为。加之长弘公司在履行5.16协议及11.21合同时均未按协议履行出资义务，其亦存在违约行为，综合全案，在双方均存在违约行为的情况下，均应向对方承担相应的违约责任，故对长弘公司请求判决鑫晖公司赔偿其违约金500万元的诉讼请求，不予支持。关于长弘公司、鑫晖公司违约的法律后果：《中华人民共和国合同法》第107规定：“当事人一方不履行合同义务的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。鑫晖公司违约，应当承担继续履行“5.26协议”约定的协助办理土地使用权登记过户手续的义务，故长弘公司提出的该诉讼请求，应予支持。而长弘公司违约，应当承担继续履行“5.26协议”约定的付款义务，故长弘公司应履行给付鑫晖公司余款430万元的付款义务。三、关于鑫晖公司2012年4月18日发出的《关于终止合作的通知》的行为是否有效的问题。首先，鑫晖公司发出的《终止合作关系通知》内容为终止双方合作关系，但是双方之间的房地产合作关系已经由于“5.26协议”的签订而变更为房地产合作开发份额的转让，双方已不再具有房地产合作开发的关系，故其不能以终止合作开发为由解除“5.26协议”；其次，合同的解除，有约定解除和法定解除两种形式，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条规定：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。而本案中，长弘公司已经履行了主要付款义务，“5.26协议”不具备上述法律规定的约定解除条件和法定解除事由。根据《中华人民共和国合同法》第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”依照诚实信用原则，具备继续履行条件的合同，应当继续履行。所以，鑫晖公司主张单方解除合同，无法定和约定事由，本院不予支持。四、关于长弘公司主张鑫晖公司赔付其交付给国资公司的50万元违约金、300万元的土地受让价款的问题：长弘公司与鑫晖公司签订的“5.26协议”，约定鑫晖公司退出“水岸国际”商住楼项目工程的联合开发，由长弘公司独自完成项目开发，对鑫晖公司基于《联合投资开发建设合同》产生的50%相关权益以人民币4000万元转让与长弘公司。“5.26协议”签订后，双方所约定的该项目的权利义务应由长弘公司独自承担，对其向国资公司支付的300万元土地出让金系其为获取的土地而支付，对于该款项应由其自行承担；对50万元违约金，应按照双方5.27补充协议“双方同意就该协议中除土地款4600万元之外的其他如资金占用费、滞纳金等一切费用超过30万元的由双方共同负责”的约定履行，故对于超出30万元的部分，应由双方各承担10万元。综上所述，长弘公司与鑫晖公司所签订的5.26协议系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按此合同的约定履行各自的义务。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第四十四条、第六十条、第七十七条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条及《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条之规定，判决如下：一、由贵州鑫晖房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内协助贵州毕节长弘房地产开发有限公司到黔西县国土资源局办理原“黔西县氮肥厂地块”［合同编号为：522423—2010—CR——0006《国有土地使用权出让合同》项下土地］的国有土地使用权登记至贵州毕节长弘房地产开发有限公司名下的手续；二、贵州毕节长弘房地产开发有限公司支付贵州鑫晖房地产开发有限公司转让款430万元；三、对贵州毕节长弘房地产开发有限公司向黔西县国有资产营运管理有限公司缴纳的违约金50万元，由贵州鑫晖房地产开发有限公司承担10万元，直接支付给贵州毕节长弘房地产开发有限公司；四、驳回贵州毕节长弘房地产开发有限公司的其他诉讼请求；五、驳回贵州鑫晖房地产开发有限公司的反诉请求；上述二、三两项相抵后，由贵州毕节长弘房地产开发有限公司于本判决生效后支付贵州鑫晖房地产开发有限公司转让款420万元。案件受理费242850元，反诉费60元，申请费5000元，共计247910元，由贵州鑫晖房地产开发有限公司负担20万元，贵州毕节长弘房地产开发有限公司承担47910元。
鑫晖公司不服上述判决，向本院提出上诉，请求撤销原判决第一项，改判驳回长弘公司的请求，撤销原判决第三项，改判上诉人不承担长弘公司向国资公司缴纳的违约金50万元中的10万元的判决。支持上诉人的反诉请求。上诉理由：一审判决程序上错误。5.26协议因内容违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第38条，第39条，建设部《城市房地产转让管理规定》第6条，第10条的规定，及鑫晖公司与黔西县国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》第21条，第22条的规定而无效。长弘公司从与鑫晖公司合作的第一份协议开始就不按约定履行，严重违约，鑫晖公司享有解除合同、终止合同效力的权利。长弘公司违反了5.26协议第3条的约定未支付后续资金，鑫晖公司才依据该协议第5条的规定于2012年4月18日向长弘公司发出“终止5.26协议”的通知。并于2012年4月20日向长弘公司公告送达《关于终止合同的通知书》，鑫晖公司已根据双方约定及合同法的规定行使了解除权。长弘公司收到解除合同通知后，未在合理期限内提出异议，解除合同的通知已生效，5.26协议已解除。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，长弘公司在约定的异议期限届满后才提出异议并向法院起诉，法院不应予以支持。二、鑫晖公司已投入工程近两千万元，如果再次变更会造成双方更大损失，影响社会稳定。
长弘公司答辩称：请求驳回被答辩人的上诉请求。答辩人在履行5.26协议中并无违约，之所以后期未依约付款系行使先履行抗辩权。鑫晖公司的“终止合作的通知”不能达到解除5.26协议的效果，答辩人于2012年7月3日向黔西县法院提起继续履行5.26协议之诉即是提出异议的行为。涉案的法律关系是房地产开发合同，并非国有土地使用权转让合同，鑫晖公司根据《房地产管理法》第39条的规定主张5.26协议无效错误。且该法条只是管理性规范，非效力性规范。涉案的11.21协议已经被5.26协议替代变更而实际终止，再论11.21协议的违约已无法律意义。
长弘公司不服上述判决，向本院提出上诉，请求维持原判决的第一、二、三、五项，改判鑫晖公司按照5.26协议支付长弘公司500万元违约金。上诉理由：本案争议对象是5.26协议及其履行，该协议系由5.16协议和11.21合同变更而来，本案不需再论5.16协议和11.21合同的违约情况，一审判决支持鑫晖公司的主张，抵销了长弘公司的违约金诉请错误。长弘公司依约履行了5.26协议，但鑫晖公司蓄意违约，长弘公司才行使先履行抗辩权未支付尾款，该行为不是违约行为。同时，涉案交易标的上千万，500万元的违约金不过高。
鑫晖公司对此上诉未予答辩。
经二审审理查明，原判查明事实无误，本院依法予以确认。
二审争议的焦点：一、5.26协议效力如何，鑫晖公司发出的“终止合作的通知”能否解除该合同；二、鑫晖公司、长弘公司在履行5.26协议的过程中是否存在违约行为及是否应按照5.26协议支付500万元的违约金。
合议庭认为：一、关于5.26协议效力如何。双方当事人签订的5.16协议、11.21合同是具有房地产开发资质的双方当事人约定共同投资，共享利润、共担风险，在涉案地块上合作开发房地产的协议。而5.26协议系对双方上述两协议的变更，从内容和性质上属于房地产合作开发份额的转让合同，该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效合同。鑫晖公司上诉称，该合同违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第38条，第39条，建设部《城市房地产转让管理规定》第6条、第10条的规定，及鑫晖公司与黔西县国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》第21条，第22条的规定而无效，而《中华人民共和国城市房地产管理法》第38条规定的是转让出让方式取得的土地使用权的房地产时应当符合的条件，《城市房地产转让管理规定》第6条规定的是不能转让的房地产的情形，第10条规定的是转让出让方式取得的土地使用权的房地产应当符合的条件，《中华人民共和国城市房地产管理法》及《城市房地产转让管理规定》的相关条款均属管理性规定而非效力性规定。《中华人民共和国城市房地产管理法》第39条规定的划拨土地使用权转让的情形不适用本案。故上述条款均不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的效力性规范，不存在该条规定的无效情形，故其诉称没有法律依据，本院对此不予采纳。关于鑫晖公司发出的“终止合作的通知”能否解除5.26协议。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条的规定：“（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”，本案中，长弘公司已经履行了主要付款义务，5.26协议不具备上述法律规定的约定解除条件和法定解除事由。5.26协议作为合法有效的合同，又具备继续履行条件，应当继续履行。故鑫晖公司主张单方解除合同，无法定和约定事由，一审法院对此不予支持正确，鑫晖公司发出的“终止合作的通知”因不具备上述法律规定的解除条件，不能产生解除5.26协议的效力。
二、关于鑫晖公司、长弘公司在履行5.26协议的过程中是否存在违约行为及是否应按照5.26协议支付500万元的违约金。根据5.26协议“3、甲方因《联合投资开发建设合同》之部分履行，已收到乙方资金610万元，乙方于2011年5月26日前支付甲方2060万元，甲方即同时出具函件给国土局，商请该局将甲方交付的土地出让金转认定为乙方支付，并认可将国有土地使用权证交付予乙方。乙方凭2060万元的转账支票同甲方同时到国土局办理手续。国土局认可转移的手续办理完毕时，乙方即交付转账支票予甲方。乙方在协议之日起二个月内付清甲方后续资金；……；5、乙方必须在6月3日前支付甲方700万元；6、任何一方违约，对守约方承担500万元违约金；守约方并有权要求解除合同，要求违约方赔偿损失，至少不低于500万元。”的约定，长弘公司依协议于2011年5月27日向鑫晖公司账户汇入2060万元转让款，鑫晖公司于同日将其所缴纳的土地使用权出让金、佣金等收据原件交付长弘公司，并拟制了土地使用权转让登记的相关函件，但未将该函件送交国土局及国资公司。2011年6月3日长弘公司又依约向鑫晖公司支付转让款700万元。但鑫晖公司未按约协助长弘公司将争议地块土地使用权登记于长弘公司名下。而是于2011年6月6日向国土、规划等部门以自己名义办理了争议地块的《建设用地批准书》、《国有土地使用权证书》及《建设用地规划许可证》，并向黔西县规划局申请将建设项目名称变更为锦绣黔城。鑫晖公司在收取长弘公司3570万元转让款后，未依约将涉案地块交付长弘公司管理使用，而是以自己的名义向相关职能部门办理涉案地块的房地产开发手续，已违反了双方5.26协议的约定。关于长弘公司未支付尾款430万元的行为是否属于违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”的规定，长弘公司的行为属于行使先履行抗辩权，不属于违约行为。故根据上述事实，鑫晖公司在履行5.26协议的过程中，存在严重违约，应按照5.26协议的约定向长弘公司支付违约金。而该笔违约金低于长弘公司为取得涉案地块已支付的6220万元银行贷款利息损失的130%。故本院对于长弘公司要求鑫晖公司依照5.26协议支付其违约金500万元的诉请予以支持。一审判决认为长弘公司在支付5.26协议转让款时存在超期付款情况，认定长弘公司在履行5.26协议时存在违约行为，但长弘公司未支付尾款430万元是履行先履行抗辩权，其在履行5.26协议的过程中，不存在违约行为，故一审判决的该项认定错误，本院予以纠正。上诉人长弘公司关于鑫晖公司应依约支付其500万元违约金的诉称有事实和合同依据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第四十四条、第六十条、第六十七条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条的规定，判决如下：
一、维持黔西县人民法院(2013)黔县民初字第947号判决的第一、二、三、五项；
二、撤销黔西县人民法院(2013)黔县民初字第947号判决的第四项，判决由贵州鑫晖房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内支付贵州毕节长弘房地产开发有限公司违约金500万元。
上述款项相抵后，由贵州鑫晖房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付贵州毕节长弘房地产开发有限公司80万元。
一审案件受理费242850元，反诉费60元，申请费5000元，共计247910元，由贵州鑫晖房地产开发有限公司负担20万元，贵州毕节长弘房地产开发有限公司承担47910元。二审案件受理费289710元，由上诉人贵州鑫晖房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 可
审判员 吴 建 平
审判员 唐 琳
二〇一四年二月二十五日
书记员 朱莉（代）