江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)赣07民终110号
上诉人（原审原告、反诉被告）杨月桂。
委托代理人李章熠，江西国兴律师事务所律师。
委托代理人王仁俊，江西国兴律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）涂满女。
委托代理人穰春霞，系被上诉人涂满女之女。
被上诉人李玉堂。
上诉人杨月桂因合伙纠纷一案，不服兴国县人民法院（2015）兴民重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2004年5月18日，被告李玉堂及合伙人王仁清、邓先林将位于兴国县杰村乡古镜村上山排的莹石矿转让给被告涂满女，转让价为20万元（其中李玉堂为6.7万元，王仁清为7万元，邓先林为6.3万元）。同日，被告李玉堂与被告涂满女签订《合伙经营协议书》。协议约定：双方合伙经营，盈余按各自投资比例计算，被告李玉堂负责矿山的开采和安全，被告涂满女负责矿山的财务和销售。2005年2月25日，被告李玉堂与被告涂满女就兴国县杰村乡古镜莹石矿的出资情况签订《兴国县杰村乡古镜莹石矿出资确认书》，确认被告李玉堂出资6.7万元，所占比例34%，被告涂满女出资13.3万元，所占比例66%。此后，该矿山合伙人被告涂满女、李玉堂在工商部门按出资比例，办理了合伙企业工商登记手续。2004年5月，被告涂满女购买兴国县杰村乡古镜村上山排莹石矿时，向原告出具8万元的借条，原告减去被告涂满女之前还欠其1万元的老债外，给付被告涂满女人民币7万元。2005年3月，被告涂满女向原告偿还借款8万元，原告便将8万元的借条返还给了被告涂满女。庭审中，针对该8万元，原告认为：这8万元是合伙出资款，因原告是农行职工的身份关系不能参与经商，被告涂满女向原告出具了一份借条，以借条来确认股份，在分红时，给了8万元，就把借条给回了被告涂满女。被告涂满女则认为：是叫过原告参加入股，但是原告说矿山风险性大不敢参股，后来向原告借了7万元，加上之前还欠原告1万元的老债，合起来是借了8万元，向原告出具了8万元的借条。2005年3月左右，被告涂满女向原告偿还了8万元，原告便将8万元的借条返还给了被告涂满女。原告没有股份，不存在分红。被告李玉堂同意被告涂满女的陈述意见。2009年7月3日，原告与被告涂满女签订一份协议，该协议由兴国县国兴律师事务所律师谢建民执笔，在被告涂满女家中书写的，协议内容为：“协议，甲方：涂满女，乙方：杨月桂，经双方协商乙方不再参与杰村上山排莹石矿的经营管理，甲方支付8万元给乙方，在矿山转让后即一次性付清给乙方，最长期限不超过2011年12月31日，甲方：涂满女，乙方：杨月桂，2009年7月3日。”该协议只有一份，由原告保存。庭审中，针对该协议，原告认为：是在没有矿山合伙依据的情况下，原告找到谢建民律师，把实际情况与谢律师陈述后，谢律师就拟了该协议，原告和被告涂满女都认可的情况下签订的，这8万元是合伙出资款、是股份金，因怕被告涂满女不返还原告股份金才签订了这份协议。被告涂满女则认为：原告和其朋友谢律师来找被告涂满女的目的就是帮被告涂满女转让矿山给金莹公司于光远于总，以160万元的价格卖给于总，如果转让成功，被告涂满女须支付8万元的中介费给原告。原告担心被告涂满女反悔，便带谢建民律师到被告涂满女家签订了这份协议，后因此事并未成功，被告涂满女也就没有支付8万元给原告。2011年3月31日，被告涂满女在未经合伙人被告李玉堂签字同意的情况下与案外人楼有明签订矿山转让协议，将合伙经营的莹石矿采矿权及矿山所有设备以480万元的价格转让给案外人楼有明。2011年6月14日，被告李玉堂起诉被告涂满女和案外人楼有明，要求被告涂满女支付矿山转让款160万元，后变更诉讼请求要求确认该矿山转让协议无效。本院以（2011）兴民二初字第642号受理该案，该案审理过程中，原告以第三人的身份申请参与诉讼，要求确认其是合伙人，出资为8万元，出资比例为40%。该案一审判决矿山转让协议有效，被告涂满女支付被告李玉堂矿山转让款160万元，但未认定原告是合伙人，也未认定其出资比例。因被告涂满女不服一审判决，上诉至赣州市中级人民法院，赣州院市中级人民法以原审认定事实不清，证据不足为由，撤销一审判决，发回重审。法院对该案作出（2012）兴民重字第4号民事判决该矿山转让协议无效，同时也未认定原告是合伙人，但已向原告释明其诉请与该案是另一法律关系，不是该案处理范围。重审判决后，楼有明不服，上诉至赣州院市中级人民法院，赣州市中级人民法院驳回上诉，维持原判。另查明，2004年5月被告涂满女向原告出具8万元借条和2009年7月3日原告与被告涂满女签订协议时及矿山经营过程中均未约定原告参与盈余分配。
一审法院认为，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”和第三十一条：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”，以及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的视为合伙人。”的规定，只要符合下列情形之一的，就可以认定是合伙人：1、订立书面合伙协议，提供资金、实物，约定参与合伙盈余分配，合伙经营，共同劳动的；2、订立书面合伙协议，提供资金、实物、约定参与盈余分配，但不参与合伙经营、共同劳动的；3、订立书面合伙协议，提供技术性劳务，而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的。从本案原告在诉状中提到其在2004年5月18日被告涂满女购买他人矿山时出资8万元给被告涂满女来看，这说明原告自认为其是提供了资金的合伙人，但在庭审中原告并未提供入伙协议和被告涂满女收取原告8万元入伙出资的收条以及参与合伙盈余分配的相关证据。反而原告和被告涂满女均认可被告涂满女收取原告8万元后，被告涂满女是出具的借条，而且被告涂满女返还原告8万元后，原告又把借条退还给了被告涂满女。从这一交易行为来看，原告给付被告涂满女8万元不符合合伙提供资金的交易习惯，反而符合借款的交易习惯。再从2009年7月3日原告和被告涂满女签订的协议来看，协议约定“被告涂满女支付8万元给原告，在矿山转让后即一次性付清，最长期限不超过2011年12月31日”,原告认为该8万元是合伙的出资款、是股份金，这也不符合合伙提供资金的交易习惯，假如该协议是入伙协议的话，也应该是原告支付8万元给被告涂满女作为合伙股金，而不是被告涂满女支付8万元给原告，而且还约定了付款期限，这也不符合合伙提供资金的交易习惯；同样从该协议中“原告不再参与杰村上山排莹石矿的经营管理，被告涂满女支付8万元给原告”的字面理解来看，假如原告原先是合伙，原告也从2009年7月3日就已退出合伙，退出出资，从此，也不再是合伙人，不再持有合伙股份。何况经营管理按法律规定也不是合伙认定的必备条件，原告不能单纯从是否参与经营管理来确定其是否合伙，合伙组织也可以雇请他人经营管理，况且原告也同样未提供签订该协议时参与合伙盈余分配的相关证据。故原告在起诉时还提出其在兴国县杰村乡古镜莹石矿提供资金8万元在被告涂满女名下，要求确认其是合伙人，并持有40%的股份，没有事实和法律依据，不予支持。被告涂满女提出要求驳回原告是合伙人及持有40%的股份的请求，理由充分，予以采纳，但该请求不构成反诉，是对原告诉请的反驳。被告涂满女提出2009年7月3日与原告所签协议中的8万元系中介费，因原告没有促成矿山转让成功，被告涂满女无须支付8万元中介费给原告，该协议无效之主张，因未提供证据证实，不予支持。据此，一审法院《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经审判委员会讨论决定，作出判决：一、驳回原告的诉讼请求；二、驳回被告涂满女要求确认2009年7月3日与原告签订的协议无效的反诉请求。受理费1800元，原告已预交，由原告承担；反诉费75元，被告涂满女已预交，由被告涂满女承担。
杨月桂不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决依法支持其诉讼请求；案件受理费由被上诉人涂满女负担。主要理由为：１、上诉人出资8万元，并参与过盈余分配，被上诉人涂满女、李玉堂也曾对该客观事实予以认可；2、上诉人与被上诉人涂满女2009年7月3日的协议足以佐证上诉人出资8万元，系合伙人的客观事实。
一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予以纠正。
被上诉人涂满女辩称，请求二审法院依法判决。
被上诉人李玉堂未提供答辩意见。
二审查明的事实与一审认定的一致。
本院认为，关于诉争上诉人杨月桂支付给被上诉人涂满女的8万元是否为投资款的问题。在诉讼中，虽然上诉人杨月桂主张其支付给被上诉人涂满女8万元为投资款，而后被上诉人返还该款系依据其与被上诉人涂满女的口头约定，即上诉人杨月桂不参加经营管理，不分担风险，三年之内由被上诉人涂满女支付其红利8万元，但因上诉人杨月桂未提供证据加以证明且该类约定违反了个人合伙的有关法律规定亦不符合日常生活经验法则，故上诉人杨月桂主张诉争8万元为合伙投资款的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人杨月桂与被上诉人涂满女之间是否存在合伙法律关系的问题。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”、第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有二个以上无利害关系证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙人。”之规定，本案中，上诉人杨月桂既未提供证据证明其与被上诉人涂满女有书面合伙协议或口头合伙协议，亦未提供证据足以证明其投入了资金。虽然上诉人杨月桂主张在被上诉人李玉堂与被上诉人涂满女、案外人楼有明确认转让合同无效一案中，被上诉人涂满女自认与上诉人杨月桂之间存在合伙关系，但因该案与本案属不同的法律关系且该案的判决并未认定上诉人杨月桂与被上诉人涂满女之间存在合伙法律关系。同理，因上诉人李玉堂与被上诉人涂满女于2009年7月3日签订的协议亦未明确双方存在合伙关系。故上诉人杨月桂主张其与被上诉人涂满女之间存在合伙法律关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当。上诉人杨月桂的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人杨月桂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 易志胜
代理审判员 朱志梅
代理审判员 肖利民
二〇一六年三月十六日
代理书记员 曾 慧
书 记 员 郭 敏