广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤刑终1138号
原公诉机关广东省肇庆市人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑智超，男，1958年9月14日出生，广东省茂名市人，汉族，大专文化，曾任广东省肇庆市端州区财政局局长和政府性资产管理中心主任、端州区人大常委会副主任，住端州区。因本案于2014年10月16日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕，现押于封开县看守所。
辩护人张敏、吴杰，广东天量律师事务所律师。
广东省肇庆市中级人民法院审理广东省肇庆市人民检察院指控被告人郑智超犯玩忽职守罪、贪污罪和私分国有资产罪一案，于2016年8月3日作出（2015）肇中法刑一初字第5号刑事判决。宣判后，原审被告人郑智超不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人郑智超在担任端州区财政局局长兼任端州区政府性资产管理中心（以下简称区资产中心）主任期间，不正确履行职责，导致了国家765万元的巨大经济损失；将其私人旅游的费用21.85万元在单位报销；采取虚开发票的手法套取公款13万元后以集体名义发放节日补贴。
原判认定上述事实，采纳了原公诉机关在原审庭审中出示的相关书证、证人证言、被告人供述及辩解等证据。
原审法院据此认为，被告人郑智超的行为已构成玩忽职守罪、贪污罪和私分国有资产罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三百八十二条、第三百八十三条、第三百九十六条等规定，作出如下判处：
一、被告人郑智超犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年；犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元；犯私分国有资产罪，判处罚金人民币30000元。总和刑期有期徒刑六年，罚金人民币230000元，决定执行有期徒刑四年，罚金人民币230000元。
二、被告人郑智超退出的赃款人民币70500元予以没收，上缴国库。
上诉人郑智超上诉提出：其不清楚房地产和土地方面的知识和相关的法律，同意签订约定土地出让金由委托方负责的委托拍卖合同是被手下人员误导；当土地拍卖成功后，竞得企业提出根据委托拍卖合同的约定，在拍卖款中预留土地出让金不缴纳的请求时，其经过集体讨论研究才同意按照合同规定向政府提交报告，再经批准由资产中心操作；具体过程是否违法并不清楚，如果造成损失其只应承担失职的行政责任，不构成玩忽职守罪。公款旅游和私发福利属于违纪，不构成贪污罪和私分国有资产罪。请求二审宣告其无罪。其辩护人辩护提出：认定郑智超不履行职务没有事实依据，拍卖涉案土地的土地出让金应由委托方区资产中心负责，郑智超不构成玩忽职守罪；郑智超没有将公共财物据为己有主观故意，一审认定郑智超构成贪污罪和私分国有资产罪错误。
经审理查明，上诉人郑智超在担任肇庆市端州区财政局局长兼任区资产中心主任期间犯有如下罪行：
一、玩忽职守罪。
2008年11月6日，肇庆市端州区党政班子会议同意处置端州区粮食局位于端州一路北和二塔路的两块仓库用地。同年12月23日，区资产中心委托肇庆市国源地产评估有限公司对上述土地及建筑进行评估，土地评估为5171040元，建筑物评估为3444125元，总评估价值为8615165元。
2009年3月25日，区资产中心与肇庆市邦民拍卖有限公司（以下简称邦民拍卖公司）签订《委托拍卖合同》，约定“成交后，上述标的物的过户涉及的原划拨土地补办手续需补交的土地出让金及税（附：契税按国家有关规定由买受人自行负责）、费及附加等由委托人负责缴交”。同年4月17日，肇庆市颐福房地产开发有限公司以1700万元拍得该资产，签订《拍卖成交确认书》明确“买受房地产所产生的一切税、费、土地出让金及其他欠费等均由买受人承担”。之后，颐福公司向区资产中心报送《关于拍卖土地缴费的请示》，提出预留918万元交易款用于代区资产中心办理过户手续。上诉人郑智超作为肇庆市端州区财政局局长兼任区资产中心主任，在没有召开区资产中心班子会议研究的情况下，由区资产管理中心向端州区政府性资产领导小组提出请示，称涉案地块的拍卖成交后的土地出让金765万元和增值税、营业税需由区资产管理中心承担，区资产管理中心实得收入782万元；该请示经原端州区领导签批同意。最终依法本应由受让人颐福公司缴纳的土地出让金765万元改为由委托方区资产中心承担，导致国家遭受重大经济损失。
上述事实，有经原审庭审质证的下列证据证实：
（一）书证、物证。
1.“关于设立端州区政府性资产管理中心的工作方案”等相关文件证实：肇庆市端州区于2009年成立了区资产管理中心，中心主任由区财政局局长兼任，该中心主要职责包括掌握全区政府性资产基本情况，负责审核政府资产处理，实现资产的保值增值，保障资产的安全完整。
2.端州区委办公室“会议纪要”、“关于委托土地评估的请示”证实：2008年11月，经端州区委党政班子会议研究决定将涉案的两块地进行盘活，并经郑智超签批同意由区资产管理中心委托肇庆国源评估公司对涉案两块地及上盖建筑物进行评估。
3.肇庆国源地产评估有限公司出具的《土地评估报告》及广州启诚房地产评估有限公司出具的《房地产估价报告》证实：涉案的两块土地位于肇庆市端州区二塔路、端州一路北，经对评估对象的土地使用权及地上建筑物进行价值评估，评估基准日为2008年12月31日，评估对象价值为8615165元，其中土地估价为5171040元。
4.侦查机关提取的“补充说明”一份，该文件的内容反映：在2013年11月8日，原国源地产评估公司评估师邓某辉作出书面补充说明称，原评估报告中的涉案土地评估价格5171040元包含土地出让金。这与证人卓某越、邓某辉等证实邓某辉应卓某越的要求出具了该份与评估报告和实际情况不符的书面“补充说明”相印证。
5.“关于对区粮食局土地资产进行转让的请示”证实：2009年2月，郑智超以及原端州区领导批示同意区资产管理中心的请示，按评估价对涉案两块地进入拍卖转让程序。
6.委托拍卖合同、拍卖资料、拍卖成交确认书等拍卖材料证实：区资产中心于2009年3月25日委托邦民拍卖公司拍卖涉案的两块地进行拍卖，拍卖保留价为862万元人民币，委托拍卖合同约定“该目的物过户涉及原划拨土地补办手续需交纳的土地出让金及税费等由委托方负责缴纳”，即在双方签订的拍卖合同中约定土地出让金和其他税费由区资产中心负责缴纳。但邦民拍卖公司的拍卖资料第六项写明“成交后过户第一次按委托方合同约定办理，其他过程中该标的或可能存在二次过户及包括出售方及买受方可能所产生的一切税、费、土地出让金及其他它欠费等均由买受人承担。”2009年4月17日，颐福公司以1700万元拍得上述两块土地及地上房屋建筑物所有权。
7.“关于拍卖土地缴费的请示”、“关于拍卖土地成交缴费的请示”、“关于拍卖土地成效缴费的函”及进账单证实：
（1）2009年4月20日，肇庆颐福公司向区资产管理中心请示预留拍卖款中的918万元，以便代区资产管理中心办理过户手续。
（2）区资产管理中心于2009年4月22日向端州区政府性资产领导小组提出请示，称涉案地块的拍卖成交价1700万元中，需由区资产管理中心承担918万元，分别为土地出让金765万元，增值税59.5万元，营业税93.5万元，区资产管理中心实得收入782万元；该请示经原端州区领导签批同意。
（3）肇庆颐福公司于2009年4月24日将两块地的拍卖成交价1700万元中，扣除预留代办上缴的税费918万元外，其余的782万元汇入了区资产管理中心领导小组账户。
8.肇庆市国土资源局出具的说明材料二份证实：根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条、《广东省实施﹤中华人民共和国土地管理法﹥办法》第四十四条、及《肇庆市市级国有土地使用权出让收支管理实施办法的通知》第十四条的规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当由受让方缴纳土地使用权出让金；土地使用权出让金价款按转让总价款45%计征；相关税费，包括契税、营业税、增值税、印花税等，除契税与印花税由受让方缴纳，其余由转让方缴纳。按照拍卖成交确认书，该两宗地以1700万元成交，土地价格728万元，房屋价格972万元；土地价格为划拨土地价格，不含土地出让金。土地出让金按成交价1700万元的45%计算为765万元，应由受让方缴纳。该费用不需要区资产中心缴纳或由受让方预留。
9.相关法律法规及政策文件，证实按照《中华人民共和国土地管理法》、《肇庆市端州区政府性资产管理暂行办法》等规定，应由受让方按照规定缴纳土地使用权出让金。
（二）证人证言。
1.证人卓某越的证言证实：端州区政府性资产管理中心是2008年10月开始筹备，2009年3月或者5月正式挂牌运作，在筹备期间负责人是郑智超，期间有开展部分业务。资产管理中心负责政府性资产统管，包括管理、处置和出租以及部分国企改革。编制是5人，主任郑智超，我是专职副主任，副主任黄某智，企业资产部负责人胡某雄，行政资产部负责人徐某卿，不在编的工作人员郑某立。资产中心2009年处置过端州区粮食局位于二塔路的一个粮仓和端州一路的一块地共两个物业。当时是我联系拍卖工作，是郑智超主任通知邦民拍卖行来联系我的。当时郑智超主任通知我去他的办公室说上述两块地及房屋建筑物的处置交给邦民拍卖行拍卖，并给我一张拍卖行老板张某辉的名片。后来，张某辉主动来中心找我，并拿了一份“委托拍卖合同”的范本给我。我将合同送给郑智超阅读，郑智超认为有些内容要修改，包括土地出让金及税、费等缴交的条款。后来，张某辉又拿了一份重新修改过的合同给我，我又给郑智超看过，他认为没有问题了，我将合同交给郑智超主任审核同意后加盖了区资产中心的公章，并让办公室的李某民加盖了郑智超的私章。合同第十条约定的意思是土地出让金由委托方即区资产中心负责缴交，也就是端州区人民政府负责缴交。经我后期了解以及业务的学习，该条款是不符合法律规定的，根据法律的规定，土地出让金应该由土地受让方负责缴交。该条款是郑智超主任授意修改的，是他亲自和我讲过的。
标的物由颐福公司以1700万元竞拍所得，我中心实收了782万元。拍卖成交后，颐福公司老板伍某南向区资产中心提交了“关于拍卖土地缴费的请示”预留办理过户所要缴交税费的资金共918万元。郑智超收到请示后对我讲，我中心人手少，不熟悉办理过户的业务，故同意伍某南的请示。他亲自起草了一份向端州区资产管理领导小组的请示报告，让我打印出来加盖中心的公章后，由他亲自拿给领导审批的。
2013年10月，郑智超叫我和黄某智去了解土地评估价是否包含土地出让金的问题。我和黄某智到永正评估所咨询这件事，永正评估所出具的书面答复讲到基准地价应该包含土地出让金，至于评估价是否包含土地出让金就没有提及。郑智超说这份答复不符合要求，让我们去找原国源评估公司的评估师邓某辉，让他出具“土地评估价包含土地出让金”的“补充说明”。“补充说明”是黄某智起草的，起草后由郑智超请示领导，要求我和黄某智找邓某辉补签的。郑智超要求我们一定要找到邓某辉在补充说明上签名，要达到的目的是评估报告是包含土地出让金的。
2.证人黄某智的证言证实：2000年至2012年我在区财政局工作，2012年4月份任区资产中心副主任。在2009年的时候，中心曾经拍卖过粮食局的两块土地。区政府同意处置两块土地后，我和卓某越到粮食局调取了相关资料，并到市土地交易中心咨询相关处置情况。事后，领导最终决定由国源公司评估的细节我不清楚。评估出来后，经请示进入拍卖程序，当时委托了邦民拍卖公司拍卖，怎样决定的我不清楚。卓某越让我们传阅过委托拍卖合同，大家都没有提出修改意见。之后到拍卖完成我都没有介入，到第一笔拍卖成交款782万元划入资产管理中心时，我负责记账工作所以知道这情况，但有918万元预留给受让人。卓某越将情况向我和胡某雄讲过，我们都提醒过这样操作风险很大。
评估报告如果标明包含土地出让金，就由委托方交土地出让金；如果评估报告上没有标明评估价包含出让金，就由受让方交土地出让金。而这份评估报告是没有标明包含土地出让金的。2013年11月份的一天，郑智超要求我和卓某越去找邓某辉出说明，明确当时的评估价格是包含土地出让金的。当时，我就打电话给国源评估公司的评估师了解情况。他表示当时如果按基准地价法评估结果是含土地出让金的。第二天早上，我和卓某越一起找到邓某辉，一开始邓某辉不肯出具，认为时间太长不是很记得。后来郑智超找人与邓某辉沟通了一下，卓某越按照郑智超的意思起草了一份补充说明，讲评估报告中的评估价是包含土地出让金的。到了下午，经过我和卓某越多次解释，邓某辉才在该补充说明签名。补充说明中明确评估价值包含土地出让金没有依据，只是按郑智超的要求去写的。
3.证人胡某雄的证言证实：我在2009年至2012年在区资产中心任副主任。区资产中心曾经拍卖过粮食局的两块地，当时是郑智超确定由邦民拍卖行来拍卖，委托拍卖合同条款是由拍卖行起草，我有看过该合同，检查整理过合同上的字和语句，但郑智超没有叫我修改过合同条款。委托拍卖合同中第一条约定的内容主要意思是土地出让金由委托方即区资产中心负责缴交，但是按照有关规定，土地出让金应该由买受人缴交，这与有关规定不相符。当时这两块地以1600-1700万元拍出，具体情况我就不太清楚。
4.证人邓某辉的证言证实：2008年12月，我在肇庆国源评估公司作评估师期间，有对肇庆市端州区二塔路、端州一路北的土地进行了评估，出具了评估报告。我记得这宗生意是老板接回来的，当时国源公司只有土地评估资质而没有地上建筑物评估资质，所以国源公司就负责评估上述两地土地，广州启诚房地产评估有限公司就负责评估地上的建筑物，评估完成后，两个公司共同作出估价报告并签名。这两块地的评估价约为510多万元，土地价格是采用基准地价系数修正法、成本逼近法对土地使用权进行评估，然后得出土地价格，也就是先评估出这两块地的市场价格再减去45%的土地出让金得出最后的评估人价格。通常计算过程都是在技术报告中反映，技术报告留在公司存档的，所以没有在评估报告中反映出来。我们评估师在做土地评估的过程中，如果土地性质是划拨土地的话，土地评估价格肯定不包含土地出让金，所以一般不需要注明。我在该评估报告中写明了该两块地是划拨土地，所以评估价格肯定是不包含土地出让金的。我们行内人都知道，在评估划拨土地时，不注明评估价格即不包含土地出让金也是我们评估的惯例，委托人如果不清楚的话，可以要求我们提供技术报告或者向我们咨询。正常来说，土地评估按照市场价格来评估是最好的，而作为评估师我们把两块土地价值评估为750万多万是比较低的。只是当时国源公司的老板交代我将土地的价值评低，我作为下属也只能听从领导的指示把土地的价值评低。当时老板告诉我要将这两块地评估为每亩多少万元，我就按老板交代的计算出每平方米多少钱写在评估报告上，最后我以每平米288元（不包含土地出让金）的价格估价，是比实际价格低的。
在2013年11月份的一天，卓某越与一名男子要求我帮他们写一份补充说明，要我解释清楚当时帮区资产中心出具的评估报告中包含土地出让金之类的话，当时我不同意。当天下午，卓某越再次找我，并将一份已经打印好的“补充说明”叫我在上面签字。当时，我确实看见卓某越拿有永正评估公司类似的说明，并且对我说评估价已经高于基准地价，在拍卖后还另外缴纳的土地出让金，向我保证没有问题，是他单位领导要求补充材料用以存档而已，而我又忙着整理我公司年审的事情，我最终在补充说明上签了名。我只是出于好心帮卓某越的忙才签名的。至于补充说明与估价报告的内容是否自相矛盾，我也没有留意，现在看来是不一致的，补充说明的内容说明评估价格是包含土地出让金的，这与评估报告不相符，也与实际情况不相符，是错误的。评估报告的价格是不包含土地出让金的。
5.证人庹某利的证言证实：我于2005年至2011年在肇庆国源地产评估有限公司工作，给我看的评估报告上面的章是其他人帮我盖的，我没有参与评估。因为一份评估报告必须有两个评估师盖章，国源公司以前的工作惯例都是一个评估师评估后，再随便找个评估师挂名，这份报告是邓某辉评估的，我只是挂名而已，报告内容我从来没看过。划拨土地是要先计算出市场价值，再减去应缴的土地出让金，最后得出划拨土地价格，计算过程会形成技术报告在公司存档。按上面的计算过程，评估时已经减去了土地出让金，评估报告上的划拨土地价格是不包含土地出让金的。
6.证人张某辉的证言证实：我是邦民拍卖行的老板。2009年，区资产中心曾经委托邦民拍卖行拍卖位于端州区二塔路及端州一路的两处土地物业，标的物估价是860万元。之后，资产中心起草了《委托拍卖合同》拿来给我，我看过没什么大问题就同意该合同。再后来，我起草了《拍卖资料》后，拿给资产管理中心的卓某越。卓某越把资料给了郑智超看，之后就对资料中的一条“成交后，上述标的物过户涉及的原划拨土地补办手续需补交的土地出让金及税费及附加等由委托人负责缴交……”修改为“成交后过户第一次按委托方合同约定办理……”。对于这个修改问题我认为会导致内容模糊，意思不明确，但卓某越说郑智超认定要这样改，否则就不给业务我们做。为了做成业务，我就同意了。后来，该标的物以1700多万元成交，其中由区资产中心负责缴交出让金及增值税、营业税，最后我就减去68万元佣金把782万元划到了该中心账户，余款850万元就由资产管理中心与拍得方去处理了。
7.证人田某的证言证实：我在2003年至2011年任端州区常务副区长，协管财政工作。2009年左右，郑智超曾经直接拿过一份请示报告给我，内容是区粮食局的两块土地拍卖土地出让金的问题，当时请示内容是计算出土地让金为700多万元，要求预留918万元给伍某南公司作为代缴土地出让金的费用，我想到最后财政会返还就同意了。后来我才知道是不符合法律规定的。我没有收到过其他人的指示要如何处置该两块土地。
（三）上诉人的供述和辩解。
上诉人郑智超供述：2009年1月左右成立的端州区资产管理中心是正科级事业单位，编制5个，与端州区财政局合署办公，我兼任区资产中心主任，卓某越任专职副主任，成员有黄某智、徐某卿、胡某雄，是端州区财政局内部人员调剂使用。区资产中心的职责是将全区的企业，包括行政、事业单位的资产统一管理，经营、报废、处置政府性资产，确保国有资产保值、增值。
我的职责主要是负责资产中心的全面工作，确保国有资产不流失。资产中心的文件必须要我审批才能盖章发出。资产中心处置政府性资产的程序是：先由占用资产的单位提出申请，资产中心审批并提出意见后，报区资产管理领导小组审批，同意后由资产中心委托中介机构评估、拍卖。
2009年，区资产中心处置二塔路和端州一路北土地及建筑物的情况我大概清楚。区粮食局很早之前已提出对该资产进行处置，最早是由区公资办即端州区公有资产监督管理领导小组办公室提出处置申请，公资办将申请报区政府审批，区党政班子会议同意处置后，由于当时资产中心正在筹备设立，公资办就将该资产首次处置的资料移交给区资产中心接手处理。其后的评估、委托拍卖等工作就是由资产中心负责，具体工作由卓某越负责。评估结果出来后，根据评估结果委托了邦民拍卖公司进行拍卖。
资产评估的具体操作由资产中心负责，情况我不是很清楚。当时由卓某越拿评估请示给我，讲该资产评估必须要到国土部门指定的国源地产评估有限公司进行评估，所以我就在评估请示上签名同意。后来，该资产评估出来的评估价格是800多万元。评估报告没有给我看，也没有人向我汇报，不清楚是怎么拍卖的，只是拍卖完后，卓某越才告诉我拍得了1700多万元。经我辨认，《委托拍卖合同》上郑智超的印章是我本人的私章，我在资产拍卖后见过该委托拍卖合同，但私章不是我经手加盖的，当时，我的私章放在财政局办公室，由原办公室主任保管，印章是由办公室盖出，但当时合同没有经我审核把关。拍卖后，我才看到这个合同。该合同第十条“其他约定”中的条款约定“成交后，上述标的物过户涉及原划拨土地补办手续需补交的土地出让金及税费及附加等由委托人负责缴交”，该条款约定是不符合法律规定的，土地出让金应该由受让方缴纳。一般盖我的私章要请示我，要有我的亲笔签名才能盖的，但这份委托拍卖合同是否请示过我，我现在记不起了。事后我才知道是委托了邦民拍卖行进行拍卖，老板是张某辉。我不负责具体业务操作，资料当时又没有交我审核，我不清楚为什么会出现这种情况。
拍卖成交后，颐福公司打了一份申请过来，要求预留918万元用于过户缴纳税费，卓某越和黄某智拿了申请到我办公室请示。当时，我有疑问为什么1700万元不全额先缴纳入库，为什么要我们资产中心承担土地出让金，这个时候我才看到委托拍卖合同和46号文即《肇庆市市级国有土地使用权出让收支管理实施方法》，因为委托合同规定是由委托方负责土地出让金，46号文也有计算出让金的标准。当时为省时省力大家一致同意根据颐福公司请示，以资产中心名义向区政府提出了“关于拍卖土地成交缴费的请示”，内容为：端州区政府性资产管理中心向端州区政府性资产管理中心领导小组请示，由“两地”受让人预留918万元交易款用于过户支付税和出让金。后经区领导批准后由区资产中心具体操作。因为当时我们不清楚这方面的法律规定，资产中心也没有提供相关的法律依据，所以才按照委托合同的约定办理。
我们当时是按照46号文的规定，以拍卖价1700万元×45%＝765万元，再加上59.5万元的增值税和93.5万元的营业税，最后得出918万元这个金额。当时我没有意识到区分地价款和房地产价款的区别，再加上颐福公司也是申请918万元的预留款，所以资产中心就向领导小组打申请，要求预留918万元用于过户缴纳税费。当时请示应该是卓某越送给区领导田某审批的，谁送给区领导杨某审批的不清楚。这份请求经我同意拟定，但当时我提出要先将1700万元全部缴入国库，再预留918万元给颐福公司缴纳土地出让金和相关税费。定稿后卓某越没有给我审批就直接答复拍卖行。
2013年10月份的一天，大概时间是省巡视组到达端州巡视的时候，书记杨某打电话给我，指示我找出二塔路和端州一路北原粮食局两块土地的有关资料出来，看看有否存在问题。杨某还跟我说这是吴某平告知他的，有人向省巡视组反映资产中心处置二塔路和端州一路北原粮食局两块土地的相关问题。我马上叫了卓某越和黄某智二人翻查以前的档案。在资料整理过程中，我们发现其他土地评估报告中都有反映评估价是否包含土地出让金的问题，而上述两块土地的评估报告中却没有反映评估价是否包含土地出让金的问题。我们将资料复印了一份后向杨某书记汇报，并将资料送到他家楼下，还拿出一份永正评估公司出具的评估报告复印件给杨某书记对比，发现永正评估公司的评估报告中有列明评估价包含有土地出让金，而国源评估公司的上述两块土地的评估报告中没有列明评估价是否包含土地出让金。杨某书记就指示我马上搞清楚这个问题，并叫我去找回国源评估公司的土地评估师出具一份说明，证明该评估价是包含土地出让金。之后，我就安排了卓某越和黄某智去办理这件事。后来，他们拿回了有邓某辉评估师亲笔签名的“补充说明”。该“补充说明”的内容有明确说明两块土地的评估价中包含有土地出让金。这份“补充说明”应该是由卓某越或者黄某智起草的，邓某辉只是在上面签名，内容也是按照杨某书记的交代起草的，他当时还交代要说明评估价中包含有土地出让金。
我把关不严，没有尽到责任，应该承担相应的领导责任。但不是我擅自同意的，是经过资产中心我们几个人集体研究同意以请求报告形式按照有关报批的程序报区政府审批同意的。因为杨某是领导，既然杨某安排了我，虽然现在看来不符合规定，但我只能按照他的意思做了。
二、贪污罪。
2011年“十一”期间，上诉人郑智超组织肇庆市端州区财政局工作人员卓某越、李某民、黄某庆、李某杰、王某杰、肇庆市端州区体育局工作人员蔡某朗以及上述人员的部分亲属共14人赴南非旅游，团费每人18800元共计263200元，扣除已支付定金及家属的费用外，经郑智超同意，上述公职人员的团费96600元以拓展费等名义在端州区财政局工会报账列支。
2012年“十一”期间，郑智超又以端州区财政局名义，组织卓某越、李某民、黄某庆、李某杰、王某杰、蔡某朗以及上述人员的部分亲属共14人赴澳大利亚旅游，团费每人26700元共37.38万元，扣除已支付定金及家属的费用外，经郑智超同意，上述公职人员的团费106900元以拓展费等名义在端州区财政局工会报账列支。
上述事实，有经原审庭审质证的下列证据证实：
（一）书证。
1.肇庆市端州区财政局出具的说明证实：经端州区财政局核查，有关郑智超等人去南非及澳大利亚旅游费用37.27万元（南非16.56万元，澳大利亚20.71万元），均以“工会拓展活动经费”名义在该局支出。
2.广州广之旅及山水旅行社相关资料、郑智超等人的出入境记录、郑智超等人交纳定金的相关资料及澳太贸易有限公司登记资料，证实2011年10月份及2012年9月份，郑智超等14人参加赴南非及澳大利亚旅游的相关情况。其中：
（1）赴南非旅游团费为1.88万元／人，14人共26.32万元，肇庆市澳太贸易公司（法定代表人为郑智超的妻子廖某英）于2011年9月23日汇款3.76万元（郑智超妻子及其妻子姐姐的费用）至广州广之旅公司，卓某越于2011年12月19日付现金6万元作为南非团费。
（2）赴澳大利亚旅游团费为2.67万元／人，14人共37.38万元。广州广之旅公司于2012年9月24日收到肇庆市澳太公司的汇款2.67万元（郑智超妻子的费用）；另外收到郑智超等人的预付团费款共14万元。
（二）证人证言。
1.证人卓某越的证言证实：2011年及2012年，我们局去过南非和澳大利亚旅游。2011年，郑智超在某次吃饭的时候提议大家一起到南非旅游，可以携带家属同游。郑智超说家属的团费自己出，公职人员的团费则自己出一部分钱（当时确定交5000元做定金），剩余团费由财政局出。后来，在旅游途中，郑智超又对我说不论家属和公职人员，剩余的团费都由财政局出。去澳洲旅游的团费也和去南非差不多处理，当时确定每人交1万元做定金，剩余团费由财政局出，在旅游途中，郑智超对我说不论家属还是公职人员，剩余的团费都由财政局出，当时郑智超叫我负责组织旅游。2011年一起去南非旅游的有：我夫妇、郑智超夫妇、郑智超的姨子、端州体育局局长蔡某朗夫妇、李某民夫妇、李某杰、王某杰与其女朋友和黄某庆夫妇共14人，当时每个人的团费是18800元，每个人预交了5000元定金，剩下的旅游费是我用发票到财政局工会报销的。2012年和我夫妇一起去澳洲旅游的有：郑智超夫妇、蔡某朗夫妇、李某民夫妇、李某杰夫妇、黄某庆夫妇和王某杰及其女朋友共14人，这次每人团费约26000多元，每个人预交了1万元定金，剩下的旅游团费由我拿发票到区财政局工会报销。这件事是郑智超决定的。去南非我共收取6万元的定金，但廖某英和廖某芳两姐妹的团费是自己全额转账到广之旅的，所以没有收取她们的定金；而去澳洲郑智超交了2万元定金后，廖某英又把全额团费转账到了广之旅。去南非的时候，山水旅行社给了我一张6万元的收据，去澳洲给了我7张收据共2万元。端州区财政局是以拓展费的名义处理这两笔旅游费的，因为平时端州区财政局都是通过山水旅行社去搞拓展活动，所以到年底的时候就将我们去南非和澳洲的团费纳入其他拓展活动的费用里一起转账去山水旅行社。因为拓展活动比较多，我不清楚是在哪一单拓展活动的费用当中支出，也不知道具体有多少金额纳入到拓展活动当中去了，郑智超也不知道。我们去南非和澳洲旅游并用公款报销的事情没有经过财政局班会议研究，但财政局班子除了张某娥、张某安、赵某金没有去之外，其余班子成员都参加了旅游，而且是由局长郑智超提议的。
2.证人李某民的证言证实：2011年时，我们旅游的人在一起吃饭的过程中，有人提议国庆期间去南非旅游。郑智超同意了，并提出家属的钱自己出，我们公职人员的钱由端州区财政局出。后来，郑智超说公职人员的团费自己出一部分钱。团费是每人18000多元，我夫妻每人交了5000元定金。时间是2011年10月1日至7日共7天。去南非旅游的人有我和妻子、郑智超夫妇、卓某越夫妇、黄某庆夫妇、王某杰及其女友、李某杰、蔡某朗夫妇、郑智超妻子的姐姐共14人。2012年去澳洲旅游也是郑智超在一起吃饭的时候定的，团费每人26000多元，每人交定金10000元。时间是2012年9月30日至10月7日共8天，参加旅游的人有我和妻子、郑智超夫妇、卓某越夫妇、黄某庆夫妇、李某杰夫妇、王某杰夫妇、蔡某朗夫妇共14人。具体是由卓某越去办理的，在肇庆山水旅行社参团，到了广州后由广之旅带团出游。除了定金外，剩余的团费我听卓某越说，是由山水旅行社以拓展费的名义开一些发票给我们，然后在本单位的工会账中转钱给旅行社，以这种方式列支。体育局局长蔡某朗是郑智超的好朋友，他们两人玩得来，所以郑智超两次都叫蔡某朗夫妇一同去，不清楚他们的费用是如何支出的，郑智超、卓某越应该知道。
3.证人李某杰的证言证实：我于2011年10月1日至7日出境去南非旅游，2012年9月30日至10月7日去澳洲旅游都没有经过组织的批准。2011年国庆节前一两个月，郑智超局长叫我去他办公室，当时卓某越、李某民已经在场，说国庆节假期会组织几个人出去南非旅游。郑智超在一次吃饭时提出家属的团费自己出，公职人员团费自己出一部分，剩余由端州区财政局出。一两天后，卓某越就通知我们每人交5000元，后来知道团费是18000多元，剩余团费是由单位支付了。当时参加旅游的人有我夫妇、郑智超夫妇、体育局的蔡某朗夫妇、郑智超妻子的姐姐、王某杰及其女友等14人。2012年国庆节前，郑智超跟我说国庆节再去澳洲旅游，叫我准备一下证件材料。后来卓某越通知我说每人交定金1万元，我和妻子共交了定金2万元。参加的人有我夫妇、郑智超夫妇、李某民夫妇、卓某越夫妇、王某杰夫妇、黄某庆夫妇、蔡某朗夫妇共14人。个人团费不足的部分是由卓某越经办的，应该是通过端州区财政局工会的账户列支的。
4.证人黄某庆、王某杰、蔡某朗的证言证实：黄某庆、王某杰、蔡某朗等人均为一同出国参与旅游的人员，李某民、李某杰、黄某庆、王某杰为端州区财政局工作人员，蔡某朗为体育局人员。端州区财政局分别于2011年及2012年国庆，组织上述人员及其家属到南非、澳大利亚旅游，其中去南非旅游每个家庭交费1万元，去澳大利亚每个家庭交费2万元，其余款项由端州区财政局解决。郑智超向他们说明，家属的旅游费由个人出，他们的旅游费由财政局支出，办理旅游手续及后来费用处理均由卓某越全程负责。
5.证人廖某英的证言证实：2011年国庆期间，我和郑智超、我大姐廖某芳、蔡某朗夫妇、卓某越夫妇、黄某庆夫妇、李某杰夫妇、王某杰及女友、李某民夫妇一起组团去了南非，每人团费18800元。我和我大姐廖某芳的费用37600元是通过我经营的澳太公司账户直接汇到广之旅的，其他家属的费用是通过卓某越交纳的。当时郑智超对我说单位组织去南非旅游，可以带家庭，不过家属的费用要自己出，问我是否去。当时因我大姐夫刚去世，我想带我大姐廖某芳去散散心，所以就同意去了。当时郑智超说每人先交一部分团费，其余的回来再结算，我嫌麻烦，就全额转了两个人的团费去广之旅。2012年国庆期间，我两夫妇、蔡某朗夫妇、卓某越夫妇、黄某庆夫妇、李某民夫妇、李某杰夫妇、王某杰及女友等人一起组团去了澳洲，每人的团费是26700元。和南非旅游一样，郑智超说家属的费用要自己出，可以先出一部分，其余的回来后结算。我觉得反正都要出，就直接通过我公司的账户把全额团费26700元汇到广之旅。两次旅游都是通过山水旅行社向广之旅报名。团费是由山水旅行社的郑某明通知我。
6.证人郑某明的证言证实：2011年及2012年国庆节期间，我们山水旅行社介绍了端州区财政局人员去了南非和澳大利亚旅游。2011年国庆前一两个月，端州区财政局的卓某越跟我联系去南非旅游，由于我们公司没有出境游资格，我们就将财政局的14人团交给广之旅总部去操作。去南非旅游团费每人18800元，14人共26.32万元，出发前每人收取了定金5000元，14人共收取了6万元定金，有写收据给卓某越，剩余的团费由端州区财政局在当年底的整年出游费一并结清。结算时，我会向财政局提供结算清单由财政局确认，之后我公司开出发票，财政局再将款项以转账方式汇入我公司账户，有一小部分是通过现金支付的。2012年国庆节又介绍了财政局的14人团去澳大利亚给广之旅，团费每人26700元，每人收取了1万元的定金共14万元。剩余团费结算与去南非旅游一样。廖某英和她姐姐廖某芳去南非的团费37600元、廖某英去澳大利亚的团费26700元是通过澳太公司直接转账给广之旅。山水旅行社向广之旅转账291100元。
（7）证人赵某金、张某娥、张某安的证言证实：赵某金于2006年至2013年10月担任端州区财政局副局长，张某娥于2003年至2012年10月任端州区财政局副局长，张某安于2006年至今任端州区财政局副局长，三人在郑智超两次旅游期间均担任端州区财政局班子成员，在案发当时端州区财政局并无组织班子成员去南非和澳大利亚旅游，也不知道旅游的事情，也无人告诉他们，该事情并无提交局里的班子会议研究，是在郑智超被查之后才知道旅游一事，端州区财政局以前有组织人员去其他地方考察学习，但都会告知班子成员。
（三）上诉人的供述和辩解。
郑智超供述：2011年，我和卓某越、李某民、黄某庆、蔡某朗、王某杰及李某杰等人吃饭，有人提出出国旅游，后来大家建议去南非，于是我同意了。但是我要求家属要自费，我们公职人员的费用由端州区财政局出。后来，在2011年“十一”假期期间，我和我妻子、卓某越及其妻子、李某民及其妻子、黄某庆及其妻子、蔡某朗（体育局党组书记）及其妻子、王某杰及其女朋友、李某杰以及我妻子的大姐廖某芳共14人就去南非旅游。当时是卓某越负责联系山水旅行社，团费每人要1万多元，公职人员每人交5000元，剩余的团费由财政局出，具体事情由卓某越经办。我也交了5000元，我妻子和廖某芳的团费全额转到了广之旅，之后剩余的钱就以拓展费的名义在工会账户列支，由卓某越经办。2012年，我和卓某越、李某民、李某杰、黄某庆、蔡某朗及王某杰等7人及我们的妻子共14人又去了澳大利亚旅游。这也是经我同意的，当时每人团费约2万多元，付款也与去南非一样，每个公职人员交1万元，剩余团费由财政局出，家属的团费自己出。我当时交了2万元定金，是因为我自己应该出1万元和我老婆1万元的定金，后来我老婆又全额转账给了广之旅，所以我就交了2万元。具体事项也是卓某越经办的，其他人的团费也是交给卓某越的，具体情况要问卓某越。两次旅游均没有经班子会议研究，都不是拓展活动，是私人的旅游活动，但有以私人旅游名义报组织部门审批。蔡某朗是我的好朋友，所以才邀请他们夫妇一起去的，蔡某朗的费用都是和我们一样用了财政局的公款，但他妻子应该是自费，我妻子这二次去旅游的费用都是她自己直接汇到旅游行的账户，而其他人的妻子的费用是交给卓某越的。
三、私分国有资产罪。
2011年至2013年期间，经上诉人郑智超同意，肇庆市端州区资产中心副主任卓某越及资产中心其他工作人员虚开餐饮发票在区资产中心账户报销提现，用于向资产中心所有人员在中秋、春节期间发放补贴，三年共套取并私分公款13万元，其中郑智超个人分得5万元。
上述事实，有经原审庭审质证的下列证据证实：
（一）书证。
涉案发票及记账凭证，经证人卓某越辨认证实系2011年至2013年期间区资产中心工作人员虚开的发票，其中有158998元为虚开的金额，该笔款用于节假日发放补贴。
（二）证人证言。
1.证人卓某越的证言证实：资产中心还存在虚开发票拿回单位报销以套取现金的情况。这种办法是郑智超提出来的，用于中秋、春节的补贴及节假日的活动经费，主要是由我和胡某雄、黄某智拿回虚开的发票报销套取现金出来。我一般在大冲的双喜山庄开发票，胡某雄在星湖俱乐部、世纪渔港等地开过，是我让胡某雄与黄某智虚开发票的，虚开发票的单据我已经辨认过了，包括有2011年1月17日的16000元，2011年1月17日16000元，这两笔共32000元分配如下：郑智超1万元，我和黄某智各5000元，胡某雄7000元，徐某卿约3000元，郑某立2000元。2011年9月三笔虚开的共25000元用于中秋节补贴，其中郑智超分得1万元，我和黄某智各3500元，胡某雄约5000元，徐某卿2000元，江某配1000元。2012年两笔虚开35500元用于春节补贴，郑智超分得1万元，我和黄某智各分得6000元，胡某雄分得8000元，徐某卿分得3000元，江某配分得2000元。2012年两笔共40000元用于中秋节发放补贴，其中郑智超分得1万元，我和黄某智、胡某雄各分得7000元，徐某卿3000元，江某配约2000元，其余4000元税金。2013年三笔虚开共36097元，郑智超分得1万元，扣除3600多元税金，我和黄某智、胡某雄各分得约6000元，徐某卿约3000元，江某配约2000元。在2011年到2013年中，我虚开了20多万元的发票，其中一部分是过节用于送礼，其余用于发放补贴约13万元左右，郑智超得了大概5万元。
2.证人胡某雄的证言证实：从2010年开始，每年中秋、春节，卓某越根据郑智超的授意，都会通过虚开发票拿回单位报销的办法套取资金，用于发放补贴和活动经费，区资产中心每次给郑智超1-2万元，都是卓某越送去的，卓某越每次分到7000元左右，我可以领到5000元左右，黄某智和我差不多，徐某卿每次3000元左右，江某配每次2000元左右。这些发票报销的钱有些是用于节日送礼，不是全部都用于发放补贴，这几年累积虚开发票取现金的金额共有179049元用于发放中秋、春节补贴和节日送礼。
3.证人黄某智的证言证实：区资产中心系2012年成立的，每年有业务经费168000元，人头经费100000元，平时报销都由领导审批后拿到区财政局办公室加盖区资产中心的公章后进行报销。从2010年开始，资产中心都会在春节、中秋发放现金，我一般有2000到3000元，到2013年2月我共领取该款项约人民币20000元，这些钱都是胡某雄或卓某越发到我们手中，大家都清楚这些过节费是利用饭餐票冲账提现。我曾经根据卓某越的要求提供了十几张500元的手撕发票给胡某雄。
4.证人徐某卿的证言证实：我在区资产中心任会计，当时区资产中心负责人是郑智超，卓某越负责中心日常业务管理，日常报销流程一般是经办人办好报销手续，连同发票找到相对应签单权的领导进行审批，然后就拿到区财政局办公室加盖资产中心公章进行报销，一般5000元以上都需要郑智超签批。
资产中心从2010年开始，每年春节、中秋都会发放相关补贴，开始是300到500元，后来一般是1000至3000元，2013年1月份，我拿了3000元春节补贴。发放的都是现金，且没有签领手续，一般是胡某雄将补贴发放的，钱用信封装着。这些补贴一般是利用饭餐冲账并提现的方式作为资金来源。胡某雄曾经问我可否开具一些发票回来报销，但我没有答应。
3、上诉人郑智超供述：我任资产中心主任期间，从2011年中秋开始到2013年春节，每年中秋、春节，卓某越都会给我1万元，说是资产中心的补贴。这些补贴的来源我不太清楚，但是资产中心只有经费，没有记账，不过每逢中秋、春节前，卓某越都会拿一些大额饭单给我签名报销，我估计发给我的补贴都包括在这些报销款中，卓某越大概给过我4、5次，应该总共有5万元，具体以卓某越说的为准。
另查明，上诉人郑智超于2007年至2013年3月间任肇庆市端州区财政局局长，2009年起兼任区资产管理中心主任，因涉嫌违法犯罪于2014年9月26日被移送司法机关处理，案发后退出所分得赃款70500元。
上述事实，有经原审庭审质证的下列证据证实：
1.“犯罪嫌疑人到案经过”、“关于移送案件线索的函”及相关情况说明证实：2014年9月26日，中共肇庆市纪委将上诉人郑智超涉嫌违法犯罪的线索移交肇庆市人民检察院查处；同年10月15日，肇庆市人民检察院以涉嫌玩忽职守、贪污对郑智超立案侦查。
2.户籍资料及干部任免材料、公告等证实：2007年至2013年3月，上诉人郑智超任端州区财政局局长、党组书记，2009年起兼任区资产管理中心主任；2014年9月18日，端州区人大常委会终止郑智超该区人大常委会副主任之职务。
3.情况说明及缴款收据证实：郑智超已退出赃款70500元，卓某越、李某民、黄某庆、王某杰、李某杰、蔡某朗也分别退出报销的旅游款项。
4.上诉人郑智超供述：我于2007年9月至2013年3月在端州区财政局工作，任局长、党组书记，期间兼任资产管理中心主任；2013年1月后担任端州区人大副主任。资产管理中心是2009年成立的，是正科级事业单位，与端州区财政局合署办公，我兼任中心主任，卓某越任专职副主任，成员有黄某智、徐某卿、胡某雄，都是区财政局人员调剂使用。该中心主要业务是经营、报废、处置政府性资产，确保国有资产保值、增值。我的职责是负责中心全面工作，资产中心的文件需要我审批才能盖章发出。
对上诉人郑智超上诉及其辩护人辩护所提理由，经查：上诉人郑智超案发时为肇庆市端州区资产政府性资产管理中心的首要负责人，应当知道并且应熟知区资产中心的职责是审核政府资产的处理、实现政府资产的保值增值、保障政府资产的安全和完整，其本人作为该中心首要领导，依法应当对经其审批、布置、安排的该中心的行政工作负首责，对该中心代表区政府处置政府资产的行为承担首要责任，当其不认真、不负责地对待本职工作，不正确履行法定职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，依法应当承担刑事责任。在本案中，郑智超依照有关会议精神处置政府划拨的土地，却声称不熟悉相关房地产和土地方面的知识和相关的法律，不清楚具体操作过程是否违法，这只能说明郑智超在履行法定职责时的不认真和严重缺乏责任心。区资产中心与拍卖公司签订的合同中存在不符合法律法规、可能导致国家遭受重大损失的内容，以及在涉案土地拍卖成功后郑智超提出由区资产中心承担依法应由买受人承担的巨额土地出让金的请示，以上有相关书证和知情人员的证言等证据为证，足以认定郑智超没有正确履行职责的事实。对此，郑智超在案件侦查阶段以按领导安排办理为由推卸','2018-09-20
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