重庆市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)渝02刑终357号
原公诉机关重庆市巫山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘军，别名：刘长红、刘红，绰号：“红娃子”，男，1978年11月12日出生于重庆市巫山县，汉族，初中文化程度，无业，住重庆市巫山县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年3月4日被重庆市巫山县公安局刑事拘留，同年4月8日被执行逮捕。现羁押于重庆市巫山县看守所。
辩护人范力，重庆高山律师事务所律师。
辩护人张跃，重庆通安律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）田吉平，男，1982年4月20日出生于重庆市巫山县，汉族，小学文化程度，农民，户籍地重庆市巫山县，现住重庆市巫山县。因犯故意伤害罪、妨害公务罪，于2010年10月20日被重庆市巫山县人民法院判处有期徒刑二年六个月，于2012年4月15日刑满释放；因犯故意伤害罪，于2015年2月11日被重庆市巫山县人民法院判处有期徒刑一年，2015年5月1日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年3月4日被重庆市巫山县公安局刑事拘留，同年4月8日被执行逮捕。现羁押于重庆市巫山县看守所。
辩护人张陆虎，重庆高山律师事务所律师。
重庆市巫山县人民法院审理重庆市巫山县人民检察院指控原审被告人刘军、田吉平犯开设赌场罪一案，于2016年8月22日作出(2016)渝0237刑初146号刑事判决。原审被告人刘军、田吉平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第二分院指派检察员周一志、宋飞出庭履行职务。上诉人刘军、田吉平及辩护人范力、张跃、张陆虎到庭参加诉讼。现已审理终结。
巫山县人民法院认定，2014年上半年至2015年下半年，被告人刘军在巫山县高唐街道广东中路汉丰林茶楼（以下简称汉丰林茶楼）开设赌场20余次，组织人员采用扑克牌“甩金花”或“三公”的方式进行赌博，并邀请被告人田吉平、王冬冬（另案处理）分别帮其在赌场中抽取“水钱”（每赌博一次结束时提取的费用）、“利钱”（发放高利借款的利息），共计营利约70万元。期间，刘军自己在其开设的赌场及他人开设的赌场上参与赌博活动，非法所得约80万元。2014年上半年（2月至3月），刘军在汉丰林茶楼开设赌场多次，赌场以扑克牌“甩金花”的方式进行赌博，刘军邀请田吉平、王冬冬帮其在赌场上“抽水”（每赌博一次结束时提取的费用，下同）、“放水”（发放高利贷款并抽取利息，下同）。董某某在汉丰林茶楼参与赌博时在田吉平处借赌资26万元，田吉平按每借款1万元支付利息500元当场扣除了利息。2015年7月7日、9日，董某某两次通过银行转账向田吉平还款共计26万元。2015年上半年（2月至3月），刘军在汉丰林茶楼开设赌场多次，赌场以扑克牌“甩金花”和“三公”的方式进行赌博，刘军邀请王冬冬帮其在赌场上“抽水”、“放水”。2015年下半年（6月至9月），刘军在汉丰林茶楼开设赌场多次，赌场以扑克牌“三公”的方式进行赌博，刘军邀请田吉平帮其在赌场上“抽水”、“放水”，夏某某在汉丰林茶楼参与赌博时在田吉平处借赌资49万元，田吉平当时按每借款1万元支付利息500元扣除了利息。2015年6月14日、17日，夏某某两次通过银行转账向田吉平还款共计49万元。2015年7月，翁某1在汉丰林茶楼参与赌博时在田吉平处借赌资15万元，田吉平当场扣除了利息7500元。同年8月2日，翁某1通过银行转账向田吉平还款15万元。2015年10月至11月，王红（另案处理）在巫山县高唐街道南国明珠KTV开设赌场，以扑克牌“三公”的方式进行赌博，王红在赌场上抽水、发牌，田吉平等人在赌场上“放水”。2016年3月2日晚，王某1在汉丰林茶楼先参与麻将赌博、后参与扑克牌“三公”的方式进行赌博活动，杨某某（另案处理）在赌场上“放水”。王某1向杨某某借赌资8万元。2016年3月3日，刘军、田吉平被巫山县公安局民警抓获。田吉平于2010年10月20日因犯故意伤害罪、妨害公务罪被巫山县人民法院判处有期徒刑二年六个月。2014年5月2日因涉嫌犯妨害公务罪被巫山县公安局刑事拘留，2015年2月11日被巫山县人民法院以其犯故意伤害罪判处有期徒刑一年，2015年5月1日刑满释放。认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、户口证明及相关法律文书、抓获经过、现场辨认笔录、照片、检查证、检查记录、扣押、发还物品清单、调取证据通知书、对私客户账单、刑事判决书、释放证明、证人夏某某、董某某、翁某1、王某1、魏某某、李晓丽、向红、杨某某、翁某2、王红的证言及被告人刘军、田吉平的供述等。
巫山县人民法院认为，被告人刘军以营利为目的组织他人赌博，为他人赌博提供场所、发放高利借款，被告人田吉平为刘军开设赌场提供帮助，协助刘军在其开设的赌场上记账、抽水和发放、收取高利借款，二人的行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。刘军在开设赌场中起主要作用，系主犯；田吉平起辅助和次要作用，系从犯，依法从轻处罚。刘军到案后如实供述犯罪事实，可依法从轻处罚。田吉平系累犯，依法应当从重处罚。刘军在开设赌场中获利70余万元，属违法所得，依法应当予以没收；对其因赌博赢取的80余万元，属违法所得，依法可以在本案中一并予以没收。刘军、田吉平向董某某、夏某某、翁某1发放共计90万元的高利借款，明知是其用于赌博的违法行为，依法对该90万元高利借款予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第七十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人刘军犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币叁拾万元。二、被告人田吉平犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币壹拾万元。三、对被告人刘军开设赌场的违法所得70万元、赌博所得80万元及被告人刘军、田吉平在赌场上为赌客发放的用于赌博的赌资90万元共计240万元（其中公安机关已经扣押150万元）予以追缴并没收、上缴国库。
上诉人刘军及辩护人提出，刘军无前科，系初犯，如实供述自己的罪行；有立功表现；公安机关扣押的150万元应认定为刘军全部违法所得，发放的高利借款90万元包含在其中，并已全部退缴；家庭困难有两小孩需要抚养；自愿缴纳一审判处的30万元罚金，认罪、悔罪。综上，请求二审法院依法对刘军从轻、减轻处罚，改判为有期徒刑一年以下或缓刑。并出示了户籍证明、结婚证、出生医学证明、村委证明、社区证明、巫山县渝山船务公司营业执照、水造许可证、办案说明、起诉意见书等证据。
上诉人田吉平及辩护人提出，田吉平系从犯；如实交代犯罪事实，在庭审中自愿认罪，应认定具有坦白情节；田吉平收取的90万元赌资已包含在从刘军处被扣押的150万元之中，不应重复追缴；家庭负担重；愿意缴纳一审判处的10万元罚金，认罪、悔罪。综上，请求二审法院对田吉平从轻处罚，改判为有期徒刑十个月。并出示了户籍信息、残疾证、村委会证明、结婚证等证据。
出庭履行职务的检察人员认为，原判认定事实清楚，证据充分。刘军具有一般立功表现；关于一审追缴的90万元赌资是否包含在从刘军处扣押的150万元之内，请二审法院核实后依法认定。并当庭出示了办案说明、起诉意见书、起诉书、检举信等证据。
经审理查明，上诉人刘军、田吉平于2014年至2015年期间在巫山县高唐街道广东中路汉丰林茶楼开设赌场的事实、证据与一审判决认定的一致。原判所列证据均在一审开庭出示并质证，取证程序合法，证据客观真实，相互印证。原判认定事实清楚，证据确实充分。
另查明，上诉人田吉平将其收到的董某某、夏某某、翁某1三人偿还的赌博高利借款90万元已交付给刘军。2016年9月4日，刘军向巫山县公安局提供晏志军盗窃他人财物的犯罪线索，巫山县公安局得以侦破晏志军盗窃案。上述事实，有经一审、二审庭审出示并质证的刘军、田吉平的供述、对私客户账单及公安机关的办案说明、起诉意见书、起诉书、检举信等予以证实，本院予以确认。上诉人刘军、田吉平的辩护人在二审庭审中出示的户籍证明、结婚证、出生医学证明、村委证明、社区证明、巫山县渝山船务公司营业执照、水造许可证、残疾证等，与本案没有关联性，本院不予采信。
本院认为，上诉人刘军、田吉平以营利为目的，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，系共同犯罪。刘军在共同犯罪中起主要作用，系主犯；田吉平在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。田吉平在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。刘军到案后，如实供述自己的犯罪事实，依法从轻处罚。刘军提供重要线索，公安机关得以侦破其他案件，具有立功表现，依法从轻处罚。
关于上诉人刘军、田吉平及辩护人提出向董某某、夏某某、翁某1发放的赌资90万元已包含在被公安机关在刘军住所扣押的150万元之中，且已全部退缴的意见。经查，2014年上半年，董某某在汉丰林茶楼参与赌博时在田吉平处借赌资26万元，2015年7月7日、9日，董某某两次通过银行转账向田吉平还款共计26万元。2015年下半年，夏某某在汉丰林茶楼参与赌博时在田吉平处借赌资49万元，2015年6月14日、17日，夏某某两次通过银行转账向田吉平还款共计49万元。2015年7月，翁某1在汉丰林茶楼参与赌博时在田吉平处借赌资15万元，同年8月2日，翁某1通过银行转账向田吉平还款15万元。同时，田吉平亦将上述款项共90万元通过银行转账给刘军持有的用户名魏某某的银行账户。上述事实有银行对私客户账单、上诉人刘军、田吉平的供述、证人董某某、夏某某、翁某1的证言等证据予以证实。现全案没有证据证实刘军收回的90万元赌博高利借款在公安机关从其住所扣押的150万元违法所得之外。故上诉人刘军、田吉平及辩护人提出向董某某、夏某某、翁某1发放的赌资90万元已包含在被公安机关在刘军住所扣押的150万元之中的意见成立，本院予以采纳。150万元系公安机关在侦查阶段依法检查刘军住所时扣押的，并非刘军主动退缴，故上诉人刘军辩护人提出公安机关扣押的150万元应认定为刘军全部退缴违法所得，依法从轻处罚的意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘军及辩护人提出刘军无前科，初犯，如实供述自己的罪行，认罪态度好，要求从轻处罚的意见。经查，一审已认定并已在量刑时予以考虑，故对刘军及辩护人在二审中以此为由请求本院对刘军从轻处罚的意见，不予采纳。关于上诉人刘军及辩护人提出对刘军适用缓刑的意见。经查，刘军系初犯，到案后如实供述自己的罪行，在二审期间，具有立功、主动缴纳罚金等悔罪表现，综合考虑其犯罪情节、再犯罪的危险性、对所居住社区的影响等因素，符合缓刑的适用条件。故刘军及辩护人请求适用缓刑的意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人田吉平及辩护人提出田吉平系从犯，依法从轻、减轻处罚的意见。经查，一审已认定并在量刑时予以从轻处罚，故对田吉平及辩护人在二审中以此为由请求本院对田吉平从轻、减轻处罚的意见，本院不予采纳。关于上诉人田吉平及辩护人提出田吉平到案后，如实供述自己的犯罪，应认定具有坦白情节的意见。经查，田吉平到案后未如实供述自己主要犯罪事实。故上诉人田吉平及辩护人提出的上述意见不成立，本院不予采纳。二审期间，田吉平主动缴纳罚金，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。故田吉平及辩护人提出缴纳罚金，认罪、悔罪，请求从轻处罚并改判的意见成立，本院予以采纳。
综上，原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，鉴于二审出现新证据证实原判违法所得计算不当，上诉人刘军有立功、悔罪表现，田吉平有悔罪表现，故依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条、第六十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持重庆市巫山县人民法院（2016）渝0237刑初146号刑事判决第一项中定罪部分、第二项中定罪部分，即被告人刘军犯开设赌场罪；被告人田吉平犯开设赌场罪。
二、撤销重庆市巫山县人民法院（2016）渝0237刑初146号刑事判决第一项中量刑部分、第二项中量刑部分及第三项，即判处被告人刘军有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三十万元；判处田吉平有期徒刑两年，并处罚金人民币十万元；对被告人刘军开设赌场的违法所得70万元、赌博所得80万元及被告人刘军、田吉平赌场上为赌客发放的用于赌博的赌资90万元共计240万元（其中公安机关已扣押150万元）予以追缴并没收、上缴国库。
三、上诉人（原审被告人）刘军犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金30万元（已缴纳）。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）
四、上诉人（原审被告人）田吉平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月3日起至2017年3月2日）
五、对上诉人（原审被告人）刘军开设赌场及赌博违法所得150万元（公安机关已扣押）予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 海
审 判 员 薛 梅
代理审判员 蒲金军
二〇一六年十一月四日
书 记 员 郝灵犀