辽宁省沈阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2015)沈中刑二终字第315号
原公诉机关沈阳市皇姑区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑某某，女，1955年9月18日出生于沈阳市，汉族，大学文化，原系沈阳市第一防爆电器厂厂长，捕前住沈阳市沈河区南关路。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年8月5日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于沈阳市第一看守所。
辩护人姜彩熠、孙丽，辽宁敬恒律师事务所律师。
沈阳市皇姑区人民法院审理沈阳市皇姑区人民检察院指控原审被告人郑某某犯职务侵占罪一案，于2015年3月23日作出（2015）皇刑初字第81号刑事判决。原审被告人郑某某不服原判，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省沈阳市人民检察院指派检察员杨卫东出庭履行职务。上诉人郑某某及其辩护人姜彩熠、孙丽到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2008年9月至2011年9月期间，被告人郑某某在担任位于沈阳市皇姑区陵东乡西窑村的沈阳市第一防爆电器厂厂长期间，利用职务上的便利，将儿媳张某甲的工作关系落到沈阳市第一防爆电器厂，在张某甲未实际上班的情况下，由沈阳市第一防爆电器厂为张某甲交纳各种保险共计人民币28,863.33元。2013年7月，被告人郑某某向沈阳市皇姑区纪律监察委员会上缴侵占款项共计人民币76,863.33元。2007年12月和2009年7月期间，被告人郑某某在沈阳市第一防爆厂搬迁过程中，采用做高搬运价格，进而获得搬运公司返利的方法，侵占防爆厂搬迁款85,000元。2010年12月至2012年2月期间，被告人郑某某从沈阳福鑫机箱线缆厂以现金方式提取职工工伤待遇款，采用部分入账沈阳市第一防爆电器厂的方式，侵占其余未入账的人民币25,321.99元。
上述事实有原公诉机关提交，并经一审庭审质证、认证的证人刘某甲、于某某、白某某、张某甲、刘某乙、赵某某、田某某、郑某甲、王某甲、郭某某、宋某某证言，王某乙、李某某在皇姑区纪委的笔录，案件来源及到案经过、人口基本信息及电话查询记录、户口信息、缴纳保险明细、保险账户明细、证明、企业交接书、沈阳市于洪区政府文件、沈阳市于洪区中小企业局文件、企业营业执照、沈阳市皇姑区纪律监察委员会暂予扣留、封存涉案款物登记表、《承揽合同》、通用记账凭证、银行转账支票存根、发票、银行进账单、银行对公账户对账单和银行存款日记账，辽宁宁大会计司法鉴定所会计司法鉴定意见书等证据予以证实。
原审法院认为，被告人郑某某身为沈阳市第一防爆电器厂原厂长，利用职务上的便利，将本单位各种款项共计人民币139,185.32元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人郑某某能够如实供述公诉机关指控的第一起犯罪事实，并已上缴该笔钱款，对该起犯罪事实可以从轻处罚。对于公诉机关指控的第二起事实，因有证人赵某某、刘某乙、田某某、郑某甲等人的证言，沈阳安装搬运工程有限公司出具的证明及通用记账凭证、银行进账单、《承揽合同》、沈阳市第一防爆电器厂的通用记账凭证、银行转账支票存根、发票等书证，形成一条完整的证据链条，足以证明被告人郑某某在沈阳市第一防爆电器厂搬迁过程中，采用做高搬运价格，虚开发票平账的方式，侵占单位的搬迁款共计人民币8.5万元的事实，对被告人郑某某所提没有侵占该笔钱款的辩解以及辩护人所提的该起事实证据不足，不应认定的辩护意见不予采纳。对于公诉机关指控的第五起事实，因有证人刘某甲、李某某的证言及会计司法鉴定意见书等证据，能够证明被告人郑某某采用将工伤待遇款部分入账的方式，侵占其余未入账款项的事实，故公诉机关指控的该起事实成立，对被告人郑某某及辩护人所提的被告人未侵占的辩解及辩护意见不予采纳。对于公诉机关指控的第三、四起事实，证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，认定被告人郑某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；责令被告人郑某某退还沈阳市第一防爆电器厂人民币六万二千三百二十二元。
上诉人郑某某的上诉理由是：原判认定上诉人郑某某侵占搬迁款8.5万元的证据仅有赵某某一人陈述，且赵某某陈述的给钱时间明显与事实不符，可见其证言是虚假的，故该起事实不清，证据不足，不应认定；工伤待遇款已足额支付给工人，且部分账目是补记的，不准确，不能用未入账来推定上诉人侵占工伤待遇款；原判程序违法，一审判决中既没有见到律师提交的无罪证据，也没有说明不采信无罪证据的理由；上诉人职务侵占数额应认定为2.8万元，但情节轻微，且已将赃款上交，请求二审改判免刑或缓刑。其辩护人提出相同的辩护意见。
出庭检察员的意见是：现有证据足以证明上诉人郑某某使用原判认定的三种侵占方式，非法占有本工厂财产的事实。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人郑某某职务侵占犯罪的事实、证据与原审判决认定相同，本院审理过程中未发生变化，本院依法均予确认。
在本院开庭审理过程中，对我院依法调取的证人赵某某、刘学丙、李改琴、李某某的证言进行了举证、质证。上诉人郑某某及辩护人对上述证人证言的意见是：赵某某证言不真实，其关于给钱地点的陈述与此前证言不一致，其证实给钱时郑某某提到儿子结婚、去韩国旅游的时间也明显与事实不符，可见赵某某证言是假话；郑某某不认识证人刘学丙和李改琴，赵某某、刘学丙两人证言不一致，且刘学丙和李改琴均不知道钱的差额去了哪，不能证实给了上诉人郑某某；证人李某某证言不全面，其知道工伤款都已经打给工人了，李某某是否记账跟工伤款是否被侵占没有必然关系，且李某某证言也证实账目是几个月记一次，可见账目是不准确的。出庭检察员对上述证人证言的意见是：赵某某是本案的直接证人，其证言具有全面性、客观性，其证实内容能够与其他证据相互印证，上诉人及辩护人对赵某某证言的质疑不影响本案主要事实的认定；证人刘学丙、李改琴证言进一步证实了郑某某的犯罪事实。
本院认为，上诉人郑某某利用职务上的便利，将沈阳市第一防爆电器厂财产人民币139,185.32元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应依法惩处。
对于上诉人郑某某及其辩护人提出的原判认定上诉人侵占搬迁款8.5万元的证据仅有赵某某一人陈述，且赵某某陈述的给钱时间明显与事实不符，可见其证言是虚假的，故该起事实不清，证据不足，不应认定的上诉理由和辩护意见，经查，经过两级法院庭审质证的证人赵某某证言直接证实上诉人郑某某实施了本起职务侵占行为，此外，尚有下列证据对赵某某证言内容予以佐证:经二审庭审质证的证人刘学丙证言可以证实其系沈阳安装搬运工程有限公司总经理，该公司给第一防爆厂做过两次搬迁，第一次搬迁时，副经理赵某某在与第一防爆厂初步接触后向其请示“防爆厂有些帐没平，想让我们多做点预算，给带点钱”，其表示同意，但要求多出的部分防爆厂得负责上税，具体操作由赵某某办理的事实；经二审庭审质证的证人李改琴证言可以证实其系沈阳安装搬运工程有限公司预算员，该公司给第一防爆厂做的两次搬迁其负责预算，第一次搬迁时，其与赵某某、周某某去的防爆厂与郑某某谈的预算，第一次预算是6万，郑某某同意给5万，后来其与赵某某又去了一次，郑某某提出要多加点预算，大概九万八左右，赵某某请示刘学丙后表示同意，其按指示做的预算，第二次搬迁与第一次情况类似的事实；证人田某某、王某甲等人证言可以佐证赵某某证言中套现、开发票的相关内容；上述证人证言内容均系证人直接感知，且能够相互印证，具有客观性，本院依法予以认证。因案发时间较久等客观原因，难以要求证人证言在所有细节上都准确无误。上述证人证言与承揽合同、记账凭证、转账支票存根、发票等书证相结合，足以证实上诉人郑某某利用企业搬迁机会采用签订虚假价格合同、多做预算再收取对方返还的差额款方式侵占单位财产的事实，故对该上诉理由和辩护意见本院不予采纳。
对于上诉人及辩护人提出工伤待遇款已足额支付给工人，且部分账目是补记的，不准确，不能用未入账来推定郑某某侵占工伤待遇款的上诉理由及辩护意见，经查，除一审判决采信的证人刘某乙证言、李某某谈话笔录、司法鉴定意见书等证据外，本院审理期间，证人李某某再次证实：上诉人郑某某知道工伤补助款未入账的事，交账的时候其跟郑某某说了，郑某某说只要交账的钱和账面对上就行了。故现有证据足以证实上诉人郑某某作为沈阳市第一防爆电器厂厂长，违反财会纪律，直接掌管该厂现金，并在离任时采用少记工伤补助款收入账以便少上交库存现金的方法侵占第一防爆厂钱款的事实，其职务侵占行为的对象与工伤补助款并非直接对应关系，工伤补助款已发放给工人这一情节不影响职务侵占事实认定；在上诉人离任前存在的账目记载不及时等问题属于上诉人得以采用对部分收入不记帐的方式实施本起职务侵占犯罪的前提条件，亦不影响对其犯罪行为的认定，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
对于上诉人及辩护人提出原判程序违法，一审判决中既没有见到律师提交的无罪证据，也没有说明不采信无罪证据的理由，上诉人职务侵占数额应认定为2.8万元，但情节轻微，且已将赃款上交，请求二审改判免刑或缓刑的上诉理由和辩护意见，经查，一审审理过程中已依法对辩护人提交的证据进行庭审举证、质证，并根据证据情况在判决时对部分辩方提出异议的指控事实未予认定；针对原判认定的第二起、第三起犯罪事实，辩护人所提证据并不能影响对上诉人职务侵占行为性质的认定，具体理由前已详述；原判依据上诉人郑某某犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，并综合考虑其所具有的部分如实供述、上缴部分赃款等从轻量刑情节，所处刑罚并无不当，故对该上诉理由，本院不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第㈠项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘大勇
审 判 员 张 勇
代理审判员 孙晓康
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 纪玮泽