广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终816号
上诉人（原审被告、反诉原告）：惠东县安泰房地产开发有限公司，住所地：惠东县黄埠镇海滨大道。
法定代表人：邱庆伟，董事长。
委托诉讼代理人：刘小辉，广东达伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈文聪，广东达伦律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：惠州河开电力设备安装工程有限公司，住所地：惠城区小金口大树岭市场右侧。
法定代表人：王月华，董事长。
委托诉讼代理人：解志锋，广东海联泰律师事务所律师。
原审第三人：萍乡市赣萍电力实业有限公司，住所地：安源区楚萍西路1号。
法定代表人：颜任喜，董事长。
上诉人惠东县安泰房地产开发有限公司（以下简称：安泰公司）因与被上诉人惠州河开电力设备安装工程有限公司（以下简称：河开公司）承揽合同纠纷一案，不服惠州市惠东县人民法院（2013）惠东法民一初270号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人安泰公司的委托诉讼代理人刘小辉、陈文聪、被上诉人河开公司的法定代表人王月华及委托诉讼代理人解志锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人安泰公司上诉请求：一、撤销（2013）惠东法民一初字第270号民事判决，依法发回重审或依法改判驳回被上诉人所有诉讼请求和支持上诉人所有反诉请求；二、判令被上诉人，承担本案所有诉讼费用。
事实和理由：一审判决在无证据的情形下作出对被上诉人有利而对上诉人不利的事实认定，偏袒被上诉人，极不公平错误的，应当予以纠正。一审判决在广东电网公司惠州惠东供电局两份复函的基础上认定涉案电力工程已合法竣工验收合格，违背客观事实。惠东供电局的两份复函，内容简单、含糊不清，只是写明电力工程已通电的事实，但对上诉人、被上诉人是否依照法定程序进竣工验收只字不提。电力工程的竣工验收，是有—套严格的法定程序的，是在电力工程完工后由建设单位、施工单位、监理单位、设计单位在现场验收以及竣工资料齐备的情形下，在监理单位、设计单位认为具备竣工验收条件并加盖印章的情形下，方能完成竣工验收。本案的工程还没有完工，不存在竣工验收的问题；其次，设计单位、监理单位也未到场竣工验收，惠东供电局的两份复函也没有提到监理单位、设计单位有到场竣工验收；再次，被上诉人没有提交竣工资料等证据；第四，如有竣工验收，供电部门应有完整的竣工资料，一审法院为什么不向供电部门调取完整的竣工资料，而只是要求供电部门出具的简单复函。尤其重要的是，供电局的两份复函与—审法院委托的质量鉴定机构邯鄣电力工程司法鉴定中心的鉴定结论《关于安泰—海景湾配电工程技术鉴定意见书》存在根本性的冲突，该意见书认定工程质量不合格且不具备竣工验收条件，第2点鉴定意见为“安泰—海景湾配电工程不具备建筑工程施工质量验收统一标准和验收规范要求”，在两份证据有明显冲突的情况下，一审判决为什么只认定对被上诉人有利的证据，而不认定对上诉人有利的证据，尤其是在工程未完工、质量不合格、无竣工资料的情形下，一审法院作出有利于被上诉人的事实认定，除了偏袒，能作何解释。
二、一审判决认定上诉人接受存在设计缺陷的涉案工程，放弃工程质量不符合约定和质量要求的主张，毫无事实依据，强加于人。一审判决认为上诉人撤回被反诉人承担返工维修责任直至工程验收验收合格并赔偿反诉人维修损失125000元的反诉请求，视为放弃（一审判决第35页）。这是严重损害上诉人权利的认定，极不公平。首先，上诉人只是撤回诉讼请求，并不是放弃诉讼请求，怎能认定是放弃权利；其次，放弃权利并需要有当事人的明确意思表示，上诉人并没有明确表示放弃权利，一审法院怎能将自己意志强加于上诉人；第三，按民诉法规定，撤回诉讼请求是当事人的权利，撤诉以后再起诉或循其他途径主张权利，都是法律允许的，怎能认定撤诉就是放弃权利。
三、一审判决认定“虽然河开公司未能提交工程项目有关的工程档案和技术数据已作移交的证据，但鉴于涉案工程已交付使用的事实，应推定与工程项目有关的工程档案和技术数据在涉案工程经供电部门查验合格送电，交付使用时已一并移交”，明显偏袒被上诉人。
一审法院明知被上诉人不能提交工程项目工程档案和技术数据已作移交的证据，明知被上诉人没有移交工程档案和技术数据，别出心裁地采用“推定”的方式，一定要达到对被上诉人有利认定的目的。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条”下列事实当事人无需举证证明：（四）根据法律现定或已知事实和日常生活工作经验法则能推定出的另一事实”，根据该解释，以”推定”方式认定事实，是有严格适用范围的，不能随意扩大的。本案中被上诉人是否有工程档案和技术数据，以及是否移交，被上诉人作为施工单位，依法就应该收集、保管好这些资料并移交给上诉人，事实上被上诉人没有收集、保管并移交资料给上诉人，一审怎能”推定”有，这是歪曲事实，偏袒被上诉人。
综上，一审判决错误地认定工程竣工验收合格，错误地支持被上诉人工程款的诉请，错误地认定上诉人放弃工程质量主张，错误地认定工程档案、技术数据已移交，错误地驳回上诉人的反诉请求。特提起上诉，恳请贵院依法公证裁判。
当庭补充上诉意见，一审判决认定事实不清、证据不足。对工程是否已经完工、已经完工的工程量范围的认定不清。一审判决依据造价鉴定报告来认定工程量问题，但该造价鉴定是在没有设计图纸、施工图纸和工程资料的情况下作出的鉴定；而且第二次补充鉴定时并未组织上诉人陈述意见、提供资料就直接作出了补充鉴定意见，该鉴定意见中还有部分是与第一次鉴定结论重复的工程。
对涉案工程是否在2010年2月5日进行了竣工验收并通过的事实认定不清。理由在于：（1）双方提供的证据显示，2011年3月3日双方还在签订《补充合同》，合同中还约定了被上诉人应当在2011年3月30日前完成涉案工程，其中有不少工程是原合同中约定的工程范围；（2）2011年4月份，上诉人还三次发函给被上诉人，要求尽快对涉案工程安排施工，但被上诉人却一直未能安排人员施工；（3）2011年4月份，监理公司惠东县工程监理公司也向被上诉人发函，要求其尽快安排人员对涉案工程进行工程施工；（4）2011年8月18日，上诉人还向被上诉人发出解除合同通知书，要求解除涉案工程合同；（5）2012年12月17日，被上诉人才向上诉人提交工程量的范围事项，以确定涉案工程范围。因此，涉案工程是不可能在2010年2月5日进行竣工验收并通过的，因为配电工程必须具有相应的工程资料才有条件进行竣工验收。唯一可能的解释是其中的高压电部分或许已经完成了竣工验收，但更多的工程是低压配电的部分，却都没有完成。
对配电工程是否进行过竣工验收、如何进行的竣工验收的事实认定不清，“推定”涉案工程已经完成了竣工验收并交付使用的证据不足。事实上，一审判决没有任何证据证实涉案的配电工程进行过竣工验收，更不用说是否合格。一审以惠东县供电局简单的复函来认定已经完成竣工验收并合格与事实不符，该复函与具有电力工程鉴定资质的邯郸电力工程司法鉴定中心出具的《司法鉴定结论书》完全相反，惠东县供电局在其给一审法院的回函中明确表明其不具有电力工程的鉴定资格，却在另一复函中认为配电工程合格，并且没有提供任何验收的证明性材料。分析《高压供用电合同》和《供电方案通知书》的内容，明确说明“低压供电方案除外”可以得到的结论是惠东县供电局确认的是涉案工程中高压电部分的工程是竣工验收合格的，低压电部分却没有包括在其复函里面。
有关支持保修金部分的工程款认定事实不清，支持请求的证据不足。“保修金”的含义就是确保工程没有质量问题，作为工程质量问题的一种保证，在出现了工程质量问题的情况下，保修金是不能支付的。但涉案工程出现了如此严重的质量问题，一审却又支持被上诉人的保修金部分的工程款请求，显然证据不足。
二、一审判决适用法律错误。关于工程价款请求权的处理上适用法律错误。一审判决以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”（判决书第34页）适用本案并支持被上诉人的请求显然错误。理由在于：本条文是以“工程经竣工验收合格”为前提的条件下才能适用的，但本案涉案工程既未进行过竣工验收的程序，更未成就“合格”的结果，不仅如下，涉案工程经鉴定还存在严重的设计缺陷、根本没有设计和严重的质量问题，甚至于都无法修复（修复的前提是：一是继续完善原有设计；二是检测已经使用的设备和材料后才有可能存在修复的条件）。因此，本条款显然不能适用本案，相反，应当适用该法的第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”的规定。
关于工程质量问题的处理上适用法律错误。一审判决在关于工程质量问题的处理上适用了法释（2004）14号第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定（判决书第35页），但实际上，上诉人不存在“擅自使用”的情形。即使如一审判决认为存在上诉人所谓“擅自使用”的情形，本条文也不能适用本案，理由在于：（1）擅自使用视为质量符合约定是在承包人具有建设工程施工资质的条件下才能适用，本案被上诉人根本就不具备配电工程的施工资质；（2）擅自使用视为质量合格是指符合“约定”要求，该“约定”的质量要求不得低于法定标准，但本案涉案工程是根本就不符合“法定”标准，且严重危及到业主等社会公众的生命和财产安全；（3）再者，本条文还有一个但书条款“但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，显然，本案涉案工程的基础和主体是存在严重的质量问题的。
关于违约金支持的处理问题适用法律错误。一审判决在违约金的处理上认为双方合同已经有约定，并适用了法释（2004）14号第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，并按照银行贷款利息的四倍支付，这一法律适用显然错误，理由在于：（1）本条文是建立在合同有效的前提下适用的，本案合同被认定为无效，已经无适用的余地；（2）本条文是在承包方具备施工资质条件的情况下才能得以适用的，被上诉人不具备配电工程施工资质；（3）判决确定的四倍利息支付既非被上诉人请求的标准，亦非上诉人同意的标准，更非第十七条规定的“约定”标准，同时也不是第十七条规定的“人民银
行发布的同期同类贷款利率”标准。因此，该项法律适用有明显有误。
三、一审判决存在程序违法的情形。在证据采信上违反了法定程序。一审判决的“推定”（判决书第39页）程序违反了民事诉讼法和民事诉讼证据规则有关证据采信的规定和法律原则，理由在于：（1）该项推定“推”出了两项事实，一是推定了验收合格的事实；二是推定了工程资料已经移交的事实；（2）根据民事诉讼证据规则，“推定”的事实必须是法律规定或已知事实和经验法则的事实才能推定；（3）“推定”的事实是允许反证的，本案中司法鉴定结论明确“涉案工程不具备竣工验收的条件”、因没有设计或严重缺陷、质量严重不合格，一审判决又何来“验收”、“合格”因此，该项推定明显违反了证据认定采信的基本原则和法律规定。
对上诉人反诉请求的处理问题上违反了法定程序。一审判决认定上诉人撤回对被上诉人第二项反诉请求就直接认定为“视为安泰公司接受存在设计缺陷的涉案工程，放弃工程质量不符合约定和质量要求的主张”（判决书第35页），明显违反了民事诉讼法有关审理范围的程序性规定，超越了其裁判权限，理由在于：（1）上诉人撤回的理由是“不应在存在设计缺陷图纸的基础上进行修复造价鉴定”，而非放弃诉请请求；（2）“接受”和“放弃”都必须是主动的明显行为，而不能是被动的默示行为；（3）即便是撤回也可以重新另案起诉；（4）一审对这一问题的认定将直接导致上诉人的权利没有救济。因此，一审判决在这一问题上超越了裁判权限。
关于质量鉴定费用负担问题的处理上违反了法定程序。涉案工程经上诉人申请质量鉴定后，认定了配电工程质量存在严重的问题，但一审判决的15万元鉴定费用却全额都由上诉人负担，本应由被上诉人负担的质量鉴定费用却判由上诉人负担，明显违反了有关诉讼费用处理的法定程序规定。
综合以上，一审判决存在认定事实不清、证据不足、适用法律错误，并违反法律程序的情形，应当撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，并支持上诉人的请求。
被上诉人河开公司辩称，我方认为一审偏原审被告，因按双方合同约定对于工程量工程造价采用打包价，对工程里并没有考虑合同造价的约定，并且原鉴定按几年前的材料价格。我们没上诉是因急于拿到钱，我方认为一审是偏坦上诉方。
工程验收，合同约定验收的方式，且2016年2月5日向有关部门提交的供电申请表上面有上诉方已经确认的供电合格验收，这时供电部门才供电。上诉方在2016年2月8日至现在，一直用着供电工程。因此，上诉方所提验收问题，我方认为没有事实依据。
本案在被上诉人向上诉方追要工程款发生的，在追要过程中，上诉方曾经同意将安泰公司三套房产出售给被上诉人用作工程款，并签了合同，按市场价格是1181559元。双方签了合同后，被上诉人在办理手续时发现房屋要么被查封，要么没有产权。按规定查封的房屋不能转让，故被上诉方提出仲裁。此时，上诉方仍无提出工程质量、验收问题，只提出管辖异议。我方认为上诉方目的只是拖诉讼拖付款。
对工程是否验收合格。有两份证据，一是上诉方向惠东县供电局提交的供电申请表，上面明确写明工程已验收合格。二是惠东县供电局复函，也证明了上诉方安泰公司对供电工程验收合格情况下，才进行供电。2、关于上诉方提及供电工程设计缺陷问题，我方认为没有缺陷。供电工程的设计，双方共同选定，电力工程设计院进行设计。二按双方合同约定第二条附件四，有明确说明。本案所争议的供电工程是经过惠东县供电局认可，故认为设计、工程是没有缺陷的，符合合同约定的。
关于工程档案、数据移交的情况是已经移交。上诉方没有给我方书面签收，如同本案争议的工程款问题，我方多次找寻上诉方进行处理。但上诉方一直没有明确答复，其目的就是拖延付款。
被上诉人河开公司向一审法院起诉请求：1、被告支付拖欠的工程款1958159元；2、被告支付违约金（自2010年3月10日起按合同总造价日万分之一计至款付清之日止，截止起诉日暂计578961元；3、被告支付退场费、材料损失费等共计50万元；4、诉讼费用由被告承担。
上诉人安泰公司一审反诉请求：1、确认双方签订的《安泰——海景湾配电工程承包合同》及《补充合同》已经解除；2、被反诉人承担返工维修责任直至工程验收合格并赔偿反诉人维修损失l25000元；3、被反诉人向反诉人支付工期逾期违约金620820元；4、被反诉人向反诉人移交工程项目有关的工程档案和技术数据；5、被反诉人向反诉人开具1930000元工程发票；6、本案的反诉费用由被反诉人承担。
一审法院认定事实：河开公司、安泰公司均为有限责任公司。河开公司经营电气安装工程、机电安装工程、水电安装工程、网络工程、楼宇智能化工程；销售高低压配电柜、配电箱、电缆桥架、母线槽、电器控制设备。安泰公司经营房地产开发、室内外装饰工程（凭资质证经营）；销售：各类鞋、鞋材、建筑材料。
2009年11月11日，安泰公司（甲方）与河开公司（乙方）签订《安泰——海景湾配电工程承包合同》，合同主要内容：第一条：总则……3、工程内容：安泰海景湾配电系统工程、低压出线至各回路的第一个总电表箱系统、集抄系统、专变出线至各回路第一个总配电箱系统、强电综合管网、上述各系统工程的施工、安装调试、验收。4、工程质量等级：合格。5、承包方式：包施工图纸设计、包所需材料的运输、安装，调试和包验收合格。为避免市场材料费用涨变及其它因因素影响合同实施，本工程由甲方采用一次性发包给乙方大包干。6、合同价款：本合同承包总造价为人民币4880000元（大写：肆佰捌拾捌万圆整）。”
第二条：工程承包范围：1、按供电方案注明的接火点（产权分界点）至总电表箱（电表箱出线不用乙方负责）及各回路第一个总配电箱（总配电箱出线不用乙方负责，不包括二次供电系统），具体承包范围及内容详见报价预算书，供电方案书所阐述内容，甲方所提供的图纸指定内容。2、以甲方提供的图纸及供电方案书及报价工程预算书依据，乙方结合实际情况对工程量及所用材料能优化的可以优化（但需在甲方代表同意的情况下），合同总价不变。附件：一、为甲方提供《配电工程图纸》；附件二、为《配电工程预算书》；附件三、《供电方案表》，以上为合同附件。3、变压器容量定三台800K**，一台630K**。4、所有设计一切按供电部门认可方案为准。5、负责甲方的安泰海景湾配电房设备安装、调试及验收。（注：不包括青苗、果木及土地补偿，工程所涉及的青苗、果木及土地补偿由建设单位负责）。6、本合同不包含配电房内所有设备的土建基础及电缆沟开挖砌筑制作；但包含室外电缆沟挖填以及该系统所有检查井的砌筑（含成套井盖），高低压电缆敷设安装，接地系统安装。7、配电房内动力通风、照明由乙方负责施工完善。配电房门、窗由甲方负责。”
第三条：双方权力与义务：甲方……3．负责做好主机房相关土建设计和施工完善工作（乙方只做配合工作）。4．在开工前组织施工图纸与施工方案会审，进行施工图纸与设计交底。5、协助乙方组织工程验收，并于工程竣工验收后办理竣工结算。乙方……8、严格按照经双方按实际优化认可的施土图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料，不得擅自修改认可工程设计，确保工程质量达到甲方要求；9、主要设备与材料进场需及时报甲方及监理验收，并需附相应的产品合格证及检验报告，符合甲方要求，经检验不合格的不得使用该工程：一经发现一处按合同总造价的1‰进行罚款。10、负责对合同内本工程组织调试及竣工验收工作……。
第四条：施工期限及验收：初步完工暂定60天。1、本合同签订后乙方收取定金之日起35个工日内设备进现场并安装，施工期限结合甲方要求时间安装完成，乙方应在施工完毕以供电部门批准停电时间算起十个工作日内报请当地用电监管部门验收并保证验收合格通电交付甲方使用，工程的实际竣工时间及验收合格日为通电一个月内作为全部工程验收合格日。2、工程量因不可抗力情况（依国家有关规定）、重大的设计变更、停电一次性超过8小时或其它工程未完成给对乙方造成竣工日期推迟的延误，经甲方（代表）签证确认，工期可相应顺延。3、工程施工进度：根据甲方的总进度控制计划进行分解，制定的各阶段控制进度计划经过确认后作为每个阶段的进度控制目标。若由于乙方原因导致工程延期，每延期一天按500元对乙方进行处罚。”
第五条约定：“工程质量（要求、评定标准、质量控制、中间验收、检验、竣工验收、质量认定与质量保证）……3、设备（材料）质量要求：3.1所有进场设备及主要材料需附检验报告及出厂合格证。设备进场后通知甲方与监理人员检验，如发现有假冒、伪劣产品将进行严历惩处，与双方确认要求不相符产品不得使用。3。2主要设备及材料的选用品牌应符合双方指定品牌，并在双方确认单上批注。4、质量的控制：（1）乙方的质量控制：应严格按照双方确认的标准控制。（2）甲方的质量控制——检查和返工。施工过程对乙方施工质量的监督管理是甲方对乙方整体工作监督的一部分（监督见第八条）。乙方应严格按照双方确定的标准、设计要求和甲方的意见进行施工，随时接受甲方的检查检验，为甲方的检查检验提供方便。经检查，质量达不到规定要求的，甲方有权要求乙方进行无条件的返工修改直至符合要求为止，乙方承担因自身原因所造成返工的费用，工期不予顺延，返工修改后仍达不到规定质量标准的，乙方承担违约责任及甲方由此所遭受的损失。5、竣工验收。（1）乙方完成合同约定工程内容，具备竣工验收条件时，乙方按工程竣工的有关规定提请甲方进行竣工验收。提请竣工验收应提供完整的竣工验收报告各4份。（2）甲方在收到乙方提交竣工验收报告和相应的资料后，应在10日内组织有关单位、部门进行验收，并在验收后7日内出具验收意见，甲方在该时间内无正当理由不组织验收（非甲方原因的意外），或在验收后7日内无正当理由不出具验收意见，可视为竣工验收已获取得通过。（3）未出具保留意见的验收通过，则竣工日期为供电局验收合格日期，如提出了整改、返工，乙方应按要求进行整改、返工、并承担由此产生的费用，竣工日期为经过整改、返工合格后验收通过的日期……6、工程质量的认定。工程质量（包括局部和整体）由甲乙双方各自评定后综合认定（但必须以有关部门评定的为准例外），如双方对工程质量认定有争议，不能达成一致时，除非一方放弃，可提请惠州市质量监督部门（或主管部门）裁决，有关费用由责任方承担。7、保修及保修金。（1）本承包工程甲、乙双方约定保修期为：从本工程竣工验收合格之日起l8个月。（2）若保修期间发生维修，该维修项目从维修完成之日起另行计算保修期。（3）保修期间乙方对本工程进行免费维修甲方不承担任何的经济费用。乙方在接到甲方修理通知之日后24小时内派人修理。（4）合同工程留结算总价（含材料）的5％为保修金。甲方在工程验收合格并交付使用满18个月后七日内结算并将剩余保修金无息支付给乙方。”
第六条约定：“工程总费用：包干工程总造价含税人民币4880000元；注：其中开工程发票为20万，其它开材料普通发票（可以用其它单位名称发票抵，但客户单位名称必须写甲方名称，乙方工程款可转入开普通发票的单位，但要乙方写委托收款证明）。第七条：工程价款结算及付款。1．甲方支付总合同价的4％（即人民币：￥20万圆整）作预付款给乙方。2．高低压柜变压器到场三天内甲方支付总价钱的40％金额给乙方。3．初步完工付到50％金额给乙方。4．通电验收后8个月内分四次平均付到95％金额给乙方。5．通电日算起一年半后七日内甲方支付总合同价的5%金额给乙方。”
第十一条约定：“违约责任：1、甲方责任：（1）甲方未按合同约定拨付工程款，延付金额每日偿付乙方总造价的万分之一的逾期违约金。情节严重乙方有权取回乙方所提供的产品，所收的钱乙方有权不退回给甲方。（2）甲方不按合同组织竣工验收，通电30天内视为通过并应承担付款责任。2．乙方责任：工程质量达不到双方确认的设计和规范及本合同的要求，乙方应负责无偿整改，确实无法整改致使验收通不过的，由双方可协商解……”。同日，安泰公司与河开公司就上述工程采购使用的设备及电缆品牌签名盖章予以确认。
2011年3月3日，安泰公司（作需方）与河开公司（作供方）签订《补充合同》，约定：“安泰海景湾整个小区的收尾工程（含6-11栋）和别墅入户电缆的安装和付款方式及安装，经供需双方友好协商，现正式签订本供货补充合同。
一、供货范围及价格：1、别墅六个总电表箱至每栋别墅的入户箱的电缆及安装（共36户），费用合计三拾五万元整（￥350000元整）。2、6-1l栋配套电缆施工（原合同范围内）。3、整个小区的工程收尾（原合同范围内）。
二、交货期及提货方式：1、交货时间：本合同签定后，且图纸确认后于20ll生3月30目前交货并安装完毕。2、提货验收日期由需方安排并提前通知供方，如需方合同期内仍不提货，则视为供方已按原定交货，需方应依约支付货款。3、货物到场后三天内需方指定并授权工程部经理、工程部水电工程师均有代为签字验收货物的权利。4、运费双方协商为：A、免费送货到需方指定的且运输车辆可到达的地方。5、卸货双方协商为：B、供方卸货到需方货仓或使用现场及免费安装。
三、付款方式各期结款及时间：1、合同签订后供方应马上组织进场施工，在供方6-11栋电缆进场后7天内需方预付人民币捌万元整（￥80000元）给供方。2、别墅配电到户完成及6-11栋工程量完成80％后，需方即付人民币柒万整（￥70000元）给供方。3、合同签定后，供方在需方处认购三套洋房，即l4栋海涛阁F02号房、l4栋海涛阁F05号房、l6栋904号房，每套房按9.5折结算，共合计为人民币1281559元（大写：壹佰贰拾捌万零壹仟伍佰伍拾玖元），含F02、F05装修费。房款直接从工程款中扣除，该款项仅指房价，不包括相关税费、办证等其它费用。4、整个小区工程完工后，除已支付款项以外，其它余款，需方可抵洋房或地皮或安排货款给供方，多退少补，合同总价不变。5、如主合同有涉及“别墅六个总电表箱至每栋别墅的入户箱的电缆及安装”内容的不用追加35万元，如主合同没有此项内容的要追加35万给供方。原合同价款根据实际发生的施工内容进行结算。
四、技术数据……五、质量保证……2、按原合同承诺的质量保证。六、违约责任：1、供方必须按时保质保量交货，如逾期交货按未交货总额的1‰／天罚款……七、合同附件……八、合同持有及终止：本合同书正本一式二份，由供需方各持一份。合同效力于产品经交货验收保用期届满货银两讫后自然终止。
2011年3月3日，安泰公司向河开公司发出《工作联系单》【编号（2011）工程字第001号】，主要内容：“为能有效推动海景湾一期6-11栋施工进度，我公司目前正在加快落实该项目落架、外管网施工和土方回填工作；因贵公司所承担工程中有部分项目涉及土方回填中的预埋及交叉施工，结合我公司预测进度，现要求贵公司务必做好相应准备，在3月8日后相继安排施工人员进场，处理6-11栋所负责施工项目。”
4月12日，安泰公司再次向河开公司发出《工作联系单》【编号（2011）工程字第007号】，主要内容：“我司建设开发的安泰海景湾6-11栋主体施工已近完成，各分项专业施工的安装工作须跟进配合。贵司承接的强电内容中，目前6-11栋的电表箱及动力电缆、地下室部分照明电缆及配电箱尚未完成安装，严重影响了整个项目的建设进度和竣工计划。望贵司接函后，请于2011年4月14日安排与我司进行相关事务商洽及进场安装施工工作。”
4月15日，安泰公司再次向河开公司发出《工作联系单》【编号（2011）工程字第009号】，主要内容：“我司建设开发的安泰海景湾6-11栋主体施工已近完成，各分项专业施工的安装工作须跟进配合。贵司承接的强电内容中，目前6-11栋的电表箱及动力电缆、地下室部分照明电缆及配电箱尚未完成安装，严重影响了整个项目的建设进度和竣工计划。2011年4月13日我方已就上述情况及要求书面通知了贵司，但至今贵司仍无给予正式答复。望贵司再次接函后，请于2011年4月18日安排与我司进行相关事务商洽及进场安装施工工作。如贵司再不予以配合，造成一切后果由贵司承担。”
5月18日，安泰公司向河开公司发出《监理工程师通知单》【编号003号】，主要内容：“贵司承接的安泰海景湾配电工程，经施工方的紧张施工已经完成大部分工作内容，近期贵司擅自停止施工，施工进度已严重滞后，为了不影响进度计划，请贵司立即组织人员施工，确保工程按合同要求完成。”
2011年8月18日，安泰公司向河开公司发出《关于解除工程承包合同的通知》，主要内容：“2009年11月11日双方签订的《工程承包合同》约定初步完工为60天，补充合同约定为2011年3月30日安装完毕。由于贵公司未按约定完成施工，我合同已多次发传真给贵公司，要求贵公司对补充合同约定的未施工的项目组织施工，但贵公司一直未能组织施工。特别是我合同委托广东点津律师事务所于2011年8月2日向贵公司发出律师函，再次要求贵公司于2011年8月6日前立即组织人员补充合同的三项内容进行施工（含6至11栋），并说明未在规定的期限内组织施工，我公司将采取解除双方的《工程承包合同》及补充合同，自行组织人员施工，由此产生的一切责任由贵公司承担。但贵公司至今仍然未组织施工，应视为贵公司同意解除双方的《工程承包合同》及补充合同，因此，我公司正式通知贵公司，解除双方的《工程承合同》及补充合同，我公司将另行委托其它公司组织施工，由此产生的一切责任由贵公司承担。我公司并保留追究贵公司违约责任和赔损失的权力。”
2011年10月10日，河开公司向安泰公司发出损失费（退场费）清单，主要内容：“合同签订日为2009年11月11日，通电交货日为2010年O2月，合同解除日为2011年O8月18日，损失费（含退场费）如下：1、我公司现场管理人员2名，施工人员l6名，在通电日算起至今共1年零8个月造成我公司损失员工工资共90万元。2、在通电日算起至今造成我公司设备闲置及使用上损失20万元。3、未完成工程金额为130万元，我公司的利润率为25％共26万元。4、甲方违约按合同未付金额为196万元，以现在的银行利息来结算，应付我公司利息每月为3.92万元，合计支付为78.4万元给我司。5．合同总价为523万元，按合同计每日违约以合同总价万分之一赔偿，共600日违约金为313800元给我司。6．综合上述要求被告赔偿我司损失费（含退场费）合计245.78万元，另未按合同支付的工程款为l96万元，要求被告共支付441.78万元给我司。注：以上损失费不含通电前的计算日。实际被告通电前两个月前已延迟停止支付工程款给我司。”
2011年8月29日，河开公司以要求安泰公司支付拖欠的工程款1958159元及违约金等为由，向惠州市仲裁委员会申请仲裁。2011年9月29日，安泰公司以要求《安泰海景湾配电工程承包合同》和2011年3月3日签订的《补充合同》约定的仲裁协定应认定无效等为由，向广东省惠州市中级人民法院提起诉讼。2011年11月25日，广东省惠州市中级人民法院作出（2011）惠中法民二初字第32号民事裁定书，裁定：确认2009年11月11日申请人（安泰公司）与被申请人（河开公司）签订的《安泰——海景湾配电工程承包合同》和2011年3月3日签订的《补充合同》约定的仲裁条款无效。
2013年4月8日，河开公司向本院提起诉讼，提出上述诉讼请求。同年6月6日，被告安泰公司提起反诉，提出上述反诉请求。
庭审期间，河开公司提交三张工程结算表（草稿），其中一张草稿列明：“一、工程总价：523万，已支付193万……二、剩余工程：135万，计划支付……”（注：该表工程承发包方没有签名，亦无书写人签名），证明安泰公司承认欠款金额及付款计划；提供录音数据（录音光盘及录音整理数据），证明安泰公司法定代表人及其助理承诺还款和补充合同的要约送达安泰公司后，安泰公司并未承诺、签名。安泰公司认为工程结算表无公司人员签名或盖章，不予认可；不认可录音资料，认为补充合同已经河开公司和安泰公司签名盖章生效。河开公司认可至2010年4月19日收取工程款1930000元。安泰公司主张除已支付工程款1930000元外，河开公司应负担施工期间的水、电等分摊费用共2900.73元，河开公司对此未持异议。此外，安泰公司提交与谢坤湖于2012年7月11日签订的《电缆施工合同》，主张因河开公司施工工程存在质量问题，导致配电房1号公变压器烧坏，支付维修费用95000元（以原有电缆抵款50000元，支付工程款45000元），购买电力变压器1台，支付价款35000元，以上损失共125000元，河开公司应负担。河开公司对此不认可，认为通电后工程视为验收合格，保质期为18个月，已超过保质期，其不应负担该费用。
案件审理过程中，河开公司申请对安泰——海景湾房地产项目中所承包施工的除6—11栋外所有的配电工程（详见工程承包合同及工程预算书、电力施工图）的造价进行鉴定（造价结算），包括别墅六个总电表箱至每栋别墅的入户箱前的电缆及安装的工程造价进行鉴定；安泰公司申请对河开公司所完工范围工程委托有资质的鉴定机构作出质量的鉴定。
本院根据案情，于2013年7月29日去函广东电网公司惠州惠东供电局协助调查：户名惠东县安泰房地产开发有限公司、户号1300548611、用电地址惠东县黄端口镇压海滨大道大涤浅滩地段、送电日期2010年2月8日的惠州供电局业扩配网设备投运通知单，是否属原告惠州河开电力设备安装工程有限公司与被告惠东县安泰房地产开发有限公司于2009年11月11日签订的工程承包合同书约定的工程范围？约定的工程范围除6-11栋配套电缆工程外，合同内的其余工程是否验收合格？何时开始运转用电？至今是否正常运转用电？
2013年8月16日，该局函复：“一、该项目的配电工程由业主自行委托施工单位施工，并经业主与施工单位自行组织验收合格后，于2010年2月5日向供电部门提交竣工查验申请，经供电部门查验合格后于2010年2月8日正式送电。目前，设备运行正常。二、根据我局营业部《用电客户档案》中委托书、受托书显示，惠东县安泰房地产开发有限公司委托萍乡市赣萍电力实业有限公司，负责惠东县吉隆镇黄埠海滨大道大浅滩地段新建安泰海景湾住宅小区的变压器安装配电工程。而对于业主与施工单位元约定的工程范围，供电部门无法确定，现仅提供以下数据供参考。”
2013年9月22日，本院摇珠选定惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司作为鉴定机构，鉴定下列事项：1、依据广东电网公司惠州惠东供电局复函及其所附资料，判断确定惠东县安泰房地产开发有限公司位于安泰——海景湾房地产项目中所承包施工的除6—11栋外所有的配电工程（详见工程承包合同及工程预算书、电力施工图），包括别墅六个总电表箱至每栋别墅的入户箱的电缆及安装的工程，是否全部已经供电部门查验合格？2、鉴定惠东县安泰房地产开发有限公司位于安泰——海景湾房地产项目中所承包施工的除6—11栋外所有的配电工程（详见工程承包合同及工程预算书、电力施工图）造价，包括别墅六个总电表箱至每栋别墅的入户箱的电缆及安装的工程造价。其中已经供电部门查验合格工程价多少？未经供电部门查验合格工程价款多少？3、上述工程是否按照设计图纸、施工合同及施工要求进行施工建设，配电工程安装的设备、设施的品牌、规格、型号、数量，与设计和施工图纸、合同预算书是否相符？工程造价是否相差？差价多少？4、如存在第3项情况，是否影响该配电工程的整体使用功能？如影响，可否修复？如何修复？修复价款多少？
鉴定期间，惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司（鉴定单位）来函：“受贵院委托，我司对案号（2013）惠东法民一初字第270号所涉工程进行工程造价鉴定，并于2013年11月15目由贵院组织相关人员对安泰海景湾配电工程进行现场勘察，我司根据委托方转交的鉴定数据及委托鉴定事项，函告如下：一、工程施工范围：1、根据施工合同及委托内容，安泰海景湾配电工程的工程共包括四部分：1、室外配电综合管网；2、低压配电工程；3、专变低压出线主干电缆与桥架工程；4、高低压配电工程。整个工程由10KV洋园线Fl6#66塔产权分界点（接火点）开始，引至高低压配电房，再由高低压配电房引至14#楼和l6#楼的电表箱、应急照明电箱、客梯电箱和别墅的总电表箱、会所电表箱及生活水泵电箱。2、14#楼和l6#楼的电表箱、应急照明电箱、客梯电箱的安装在工程结算书上没反映，建议由贵院组织当事人进行质证，是否属于本工程范围内。二、工程验收范围：1、已经供电部门查验合格的，为IOKV洋园线Fl6t166塔产权分界点至安泰海景湾配电房，查验内容包括3台8**kvA公变、1台6**kvA专变、一套高压开关柜。2、配电房低压柜出线的整个低压配电系统，宜由贵院组织当事人委托相关部门进行验收。三、需补充资料：1、提供室外综合管网工程详细内容的施工图纸（含高压进线及低压出线）……四、关于设备、设施的品牌、规格、型号、数量与设计和施工图纸、合同预算书是否相符，安装质量是否符合国家相关规范要求。1、由鉴定数据上可确定高压开关柜的实际品牌与合同双方约定的品牌不相符。合同双方约定的高压开关柜品牌为河源开关厂，而试验报告注明的高压开关柜品牌为深圳赛斯。2、配电房至14#楼和l6#楼及6个别墅总电表箱的电缆，实际施工与施工图纸相符，但与工程结算书不相符，工程结算书的电缆规格存在偏大的问题。关于工程造价方面，我司严格按照施工图纸及现场勘察结果进行造价鉴定。至于安装质量是否存在问题，宜由贵院组织当事人委托相关部门进行质量验收。”
2013年12月9日，本院去函广东电网公司惠州惠东供电局：1、惠东县安泰房地产开发有限公司位于安泰——海景湾房地产项目除6—11栋外所有的配电工程（含惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司于2013年11月22日出具的函件第二条第2项所列“配电房低压柜出线的整个低压配电系统”）是否经贵局查验合格？未经查验合格工程，贵局能否补充验收？2、上述第1项所列配电工程，贵局按规定验收时，是否存在安装质量问题？如存在，能否整改？如何整改？3、贵局是否设立了电力安装工程质量鉴定机构，负责全县电力工程的安全鉴定？如未设立，目前我县的电力安装工程质量鉴定工作，由何机构负责？该局复函：“……关于惠东县安泰房地产开发有限公司在黄埠镇海滨大道大线滩涂地段开发房地产项目（海景湾），于2009年8月28日在我局黄埠供电所报装申请用电，报装小区住宅变3台8**千伏安和l台6**千伏安的物业变，报装容量共3030千伏安现将该项目的配电工程竣工查验有关问题复函如下：一、关于业扩用户工程的竣工验收问题，是由业主（开发商）与施工单位元自行组织工程验收合格后，向供电部门提出送电前的竣工查验申请，经供电部门查验合格符合送电条件的给予设备送电，（海景湾）项目的配电工程是由开发商委托具有相应电力安装资质的施工单位元承装，工程竣工后业主（开发商）与施工单位元自行组织工程验收合格，于2010年2月5日向供电部门提交竣工查验申请，经供电部门查验合格并于2010年2月8日送电，配电设备投入运行至今。二、目前我局未设立电力安装工程质量鉴定机构对于我县的电力安装工程质量鉴定工作由何机构负责的问题，需征询县政府电力主管部门（县经济和信息化局）及县质检部门。”本院将上述复函和河开公司与被告安泰公司的质证意见及补充材料转交鉴定单位。
2014年1月14日，惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司作出工程造价鉴定报告书，鉴定结果：工程造价为2853733.09元。该报告书附鉴定说明：“……二、惠东县人民法院于2013年11月15日组织相关人员对所委托项目的现场进行了勘查，对所完成施工的工程项目内容进行核查……五、其它说明：1．本鉴定根据惠东县人民法院委托数据以及工程现场勘察情况计算工程量，套用《广东省安装工程综合定额（2006年）》。单价按施工期间材料平均价的工程总造价为2853733.09元，若单价按合同价材料单价的工程总造价为2993297.68元，相差金额为139564.59元。2．关于本工程的材料设备使用质量及使用寿命，我司无相关资质进行鉴定，建议由惠东县人民法院根据本工程的实际情况委托相关部门进行鉴定。”
经质证，河开公司与安泰公司均对《工程造价鉴定报告书》提出异议，河开公司的异议主要为：1、《工程造价鉴定报告书》没有明确鉴定的工程范围。2、《工程造价鉴定报告书》应当按照河开公司与安泰公司所签订的（工程承包合同）来作为计价的依据。三、《工程造价鉴定报告书》没有鉴定机构和鉴定人鉴定资质的书面数据，无法确认惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司及鉴定人是否具有鉴定资质。因此无法确认《工程造价鉴定报告书》的合法性。鉴于以上异议，河开公司请求法院对本案重新鉴定。
安泰公司的异议主要为：1、低压配电工程量计算存在错误。二、专变低压出线主干电缆与桥架工程量按实际调整。三、高低压配电工程按实际工程量发生调整。四、配电室外综合管网按实际工程量调整。五、河开公司在工程未完工且未经验收的情况下，不具备工程款结算及支付工程款的条件。在没有解决涉案工程质量是否合格的情况下，对工程作出造价鉴定没有法律意义。我司请求对涉案工程质量是否合格委托相应的鉴定机构作出质量鉴定。
本院将河开公司与安泰公司的异议书转交惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司复核，该公司于2014年3月26日复函，对异议进行回复，对鉴定结果未作调整。2014年7月9日，河开公司再次提交对《工程造价鉴定报告》的质证意见，主要意见：1、别墅进户箱电缆未加入造价；2、工程量问题。该意见书经本院转交惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司复核，该公司于7月28日书面回复：1、《工程造价鉴定报告书》中的工程量均根据法院委托的鉴定范围及提供的施工图纸和相关鉴定数据，按2006广东省安装工程综合定额工程量计算规则计算工程量。2、别墅区的6个户外电表箱至各栋别墅的进户箱的电缆在法院转交的鉴定资料中没有具体图纸和相关数据，如电表箱出线系统图、电表箱至各栋别墅进户箱的走向平面图，故无法作出鉴定。上述工程内容建议由法院重新质证并组织当事人提供完整的鉴定数据。
2014年8月6日，河开公司提交《对关于对﹤工程造价鉴定报告﹥的质证意见回复函的回复》及别墅区集抄箱、进户线布置示意图，本院转交惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司。2014年8月19日，惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司补充作出《工程造价鉴定报告书》（别墅六个总电表箱至每栋别墅的入户箱的电缆），该鉴定报告的工程造价为245951.49元。经质证，河开公司及安泰公司均对该报告书提出异议，经转交惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司复核，该公司维持报告书结果。
诉讼期间，安泰公司经释明仍坚持要求对河开公司所完成工程委托有资质的鉴定机构进行质量鉴定，据此，根据案件实际，结合安泰公司的申请，本院于2015年3月19日委托邯鄣电力工程司法鉴定中心对涉案工程的施工图是否存在设计缺陷、是否具备建筑施工质量验收统一标准和验收规范要求、是否达到设计施工图要求、是否影响使用功能、是否需要维修返工，及如需要返工，维修返工方案和维修返工预算造价等事项进行鉴定。
邯鄣电力工程司法鉴定中心于2015年8月21日作出《关于安泰—海景湾配电工程技术鉴定意见书》，鉴定意见：1、委托鉴定的安泰—海景湾配电工程的工程施工图存在设计缺陷。从配电房到配电箱、电表箱的配电系统均无设计。2、安泰—海景','2018-09-20
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违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。
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第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
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对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
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第七十六条 机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
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受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
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受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
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第二十七条 丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。
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第二十八条
被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
\'},{法条名称:\'第二十九条\',法条内容:\'
第二十九条
死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"邹启伦、遵义捷正汽车运输有限责任公司交通肇事一审刑事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-11-24\\\\\",\\\\\