江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏06民终4460号
上诉人：（原审被告）：陈兵，男，1969年2月14日生，汉族，住启东市。
委托诉讼代理人：丁兢兢，江苏紫琅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南通荣华混凝土有限公司，住所地海门开发区。
法定代表人：裴相标，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄永飞，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：吴红兴，江苏江海明珠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陆正飞，男，1970年3月18日生，汉族，住启东市。
上诉人陈兵因与被上诉人南通荣华混凝土有限公司（以下简称荣华公司）、陆正飞买卖合同纠纷一案，不服江苏省启东市人民法院（2016）苏0681民初720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
陈兵上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用、公告费由荣华公司、陆正飞负担。事实和理由：1.荣华公司的起诉已超过诉讼时效，应驳回其诉讼请求。按照陆正飞、荣华公司及本人签订的补充协议及2013年9月5日的砼方量汇总确认单，五层平台最后的浇筑时间是2013年6月17日。因补充协议中未约定保证期间，则本人提供保证的期间应为六个月，即至2013年12月17日保证期届满，至2015年12月17日诉讼时效期满。一审以2014年1月6日的砼方量汇总确认单为基础计算诉讼时效错误，该确认单与本人无关。2.荣华公司未在保证期间内向本人主张保证责任，本人可以免责。如前所述，本人承担保证责任的期间至2013年12月16日届满。期间荣华公司未向本人主张过保证责任。一审中荣华公司提供的两名证人均为荣华公司职工，其证言不具有证明效力。3.本人已履行担保义务，无须再支付货款。2013年9月5日砼方量汇总确认单记载结算金额为734957.5元。荣华公司一审自认收到陆正飞支付的货款23万元，我在不知情的情况下按照陆正飞的要求又支付了60万元，实际已经超过结算金额。一审对于荣华公司自认收到陆正飞支付的23万元未予认定错误。
荣华公司辩称，1.我司一审起诉均未超过诉讼时效。我司向陆正飞最后供货的时间是2014年1月24日，双方约定交货后十天付款，诉讼时效应从2014年2月3日起算。我司在2016年1月21日起诉，未超过两年的诉讼时效。2.我司曾多次向保证人陈兵主张保证责任，未超过保证责任的诉讼时效。根据2013年9月5日的砼方量汇总确认单，虽然五层平层的浇筑时间为2013年6月17日，但天沟梁是平层不可缺少的一部分。因天沟梁的浇筑时间为2013年8月4日，且补充协议约定第五层楼面砼浇筑完成后一周内付清砼款，保证期间应自2013年8月11日起算，至2014年2月10日届满。我司一审提供的证人证言已证明2013年10月中旬、2014年1月27日荣华公司员工黄永飞曾两次向陈兵主张过货款，应当自主张之日起计算诉讼时效。我司在2016年1月21日起诉同样未超过保证责任的诉讼时效。两位证人均不是荣华公司员工，其证言应被采信。3.陆正飞未向我司支付23万元。我司只收到陈兵给付的两笔合计60万元货款。虽然我司在诉状中表述收到陆正飞付款23万元，但系我司经办人黄永飞在起诉时将陈兵给付的第一笔货款错记为陆正飞支付。事实上我司收到第一笔25万元后被陆正飞拿走2万元，故在诉状中陈述收到23万元。4.陈兵作为担保人签字的补充协议明确约定所有条款按原合同执行，故陈兵的保证责任应及于两份结算单中的全部欠付货款及利息。一审仅判决陈兵就补充协议承担保证责任明显减少了担保范围。请求驳回上诉，维持原判。
陆正飞二审未应诉答辩。
荣华公司向一审法院起诉请求：1.陆正飞给付剩余货款453207.5元，及迟延金自2014年2月4日起至判决生效之日止期间按同期银行贷款利率四倍标准支付；2.陈兵对陆正飞应承担部分承担连带责任；3.诉讼费由陆正飞、陈兵承担。
一审法院认定事实：2012年12月7日，荣华公司作为出卖人（甲方）与陆正飞作为买受人（乙方）签订商品混凝土买卖合同一份，约定甲方向乙方承建的朗明自动化车间3、2、办公楼供应商品混凝土，C30泵送400元/m3、C25泵送390元/m3；车载泵、37米泵送15元/m3；44米泵送15元/m3。特殊混凝土价格：抗渗P6级混凝土加价10元/m3；抗渗P8级混凝土加价12元/m3；抗渗JM3（8%）混凝土加价30元/m3；微膨混凝土加价35元/m3；早强剂（或抗冻剂）混凝土加价10元/m3；细石混凝土加价10元/m3；抗裂纤维加价20元/m3；C30以上每等级加价15元/m3；其他要求混凝土根据外加剂市场价另行商定。因工程施工过程较长，甲方生产过程中所用原材料价格有浮动，商品混凝土价格应随行就市。货款结算方式：浇筑满500立方米，结清一次。以此类推，工程浇筑结束。不足500立方米，浇筑结束后10天内付余款。甲方供货后，乙方必须在双方签订的结算期限内付清货款。如乙方不按上述期限内付款，则甲方有权停止供货，且单方可以解除合同。乙方逾期付款，每逾期一天应向甲方支付应付款总额的千分之二作为迟延履行金。合同还对其他事项作了约定。荣华公司在甲方落款处加盖合同专用章并由公司代表黄永飞签字确认，陆正飞在乙方落款处签名。2013年5月26日，荣华公司与陆正飞签订一份调价说明，砼款在原合同基价上上浮20元/m3，陆正飞签字予以认可。同日，黄永飞作为供方经办人、陆正飞作为需方，另签订一份补充协议，协议约定：1、第五层车间砼浇筑之前，结清前期工程余款。2、待前期工程余款结清后，开始浇筑第五层楼面砼。3、第五层楼面砼浇筑完后一周内付清砼款。4、如果第五层砼款不能按约支付，需方承诺支付违约金伍万元，迟纳金按总金额的千分之每天计算利息（利率部分存在残缺）。以上协议与原合同同效。陈兵在该协议上的担保人栏签字确认。合同及调价说明、补充协议签订后，荣华公司按需供货至案涉工程地。陈兵分别于2013年5月25日、2013年6月18日支付给荣华公司250000元、350000元。本案起诉前，案涉工程现场材料接收人陆维昌（陆正飞之父）对荣华公司提供的砼方量进行了对账，并在砼方量汇总确认单上签字确认。2013年9月5日砼方量确认单上的砼方量系用于朗明自动化办公大楼，砼使用总金额为734957.5元；2014年1月26日砼方量确认单上的砼方量系用于朗明自动化2号、3号车间，砼使用总金额为298250元。2013年9月5日确认单上显示2013年5月29日浇筑四层梁板柱；2013年6月17日浇筑五层平层，使用砼金额为89880元；2013年8月4日浇筑天沟梁，使用砼金额为11000元。2014年1月26日砼方量汇总确认单上显示最后浇筑时间为2014年1月24日。
另查明，“龙威建材商品混凝土有限公司”系荣华公司的下属机构启东龙威建材经营部，其未进行工商登记注册，不具有独立法人资格。
再查明，荣华公司分别于2013年10月中旬及2014年1月27日派黄永飞向陆正飞、陈兵催要过货款，但陆正飞、陈兵均未能支付。
一审法院认为：荣华公司与陆正飞签订的《商品混凝土买卖合同》、《调价说明》、《补充协议》是双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的规定，合法有效。本案争议焦点为：1.荣华公司起诉是否超过诉讼时效；2.结欠货款金额认定；3.陈兵是否应当承担担保责任、担保的范围应如何认定。
1.荣华公司起诉未超过诉讼时效。荣华公司提供的送货单及2014年1月26日砼方量汇总确认单显示，砼最后浇筑时间为2014年1月24日，根据《商品混凝土买卖合同》的约定，陆正飞应在浇筑结束后10天内付余款，即2014年2月3日。荣华公司起诉时间为2016年1月21日，故未超过法定诉讼时效。
2.陆正飞尚欠货款金额为433207.5元。荣华公司提供了砼方量汇总确认单、送货单予以证实，虽陈兵抗辩称陆维昌签字系原告起诉前补签，但陆维昌系朗明自动化工程现场签收人，补签行为亦是对砼方量使用量的确认。荣华公司按约向陆正飞承建的工程厂区提供商砼，陆正飞应按合同约定支付货款。陈兵已代陆正飞向荣华公司支付货款60万元，故陆正飞尚欠货款433207.5元。2014年1月24日，荣华公司浇筑完毕混凝土，陆正飞未按补充协议及合同约定时间支付货款，其行为已构成违约，陆正飞应按合同及补充协议约定承担违约责任。关于违约金数额，《商品混凝土买卖合同》约定陆正飞逾期付款，每逾期一天应付款总额的千分之二作为迟延履行金；《补充协议》亦约定陆正飞如不能按约支付，需支付违约金伍万元。现荣华公司在庭审时自愿将违约金调整为以尚欠货款为基数，自2014年2月4日起，按中国人民银行同期同档贷款基准利率4倍计算的利息，属合理范围，应予支持。
3.陈兵应对2013年9月5日确认单下的尚欠货款及利息承担连带担保责任。陈兵仅在补充协议上以担保人名义签字，补充协议未约定保证期间，故保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。而补充协议约定的主债务明确为第五层浇筑前的前期工程款及第五层楼面砼款，根据2013年9月5日的确认单，第五层浇筑前的前期工程款应于2013年6月17日前付清，故保证期间至2013年12月16日；而天沟梁与五层平面作为五层楼面不可分割的部分，故第五层楼面砼款应于天沟梁浇筑完毕后的一周内付清，即2013年8月11日前付清货款，故保证期间至2014年2月10日。2013年10月中旬及2014年1月27日，荣华公司均向陆正飞、陈兵主张过货款，该权利行使在保证期间内，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条，自主张之日起，开始计算诉讼时效，荣华公司的起诉在诉讼时效内，故陈兵应对2013年9月5日确认单下尚欠货款及利息承担连带担保责任。陈兵共计支付荣华公司货款60万元，故对余款134957.5元及利息承担连带清偿责任。对于利息计算，荣华公司自愿调整自2014年2月4日起计算，于法不悖，予以支持。陆正飞经法院传票传唤未到庭参加诉讼，是其对自身诉讼权利的处分，不碍法院在查清事实的基础上依法作出缺席判决。据此,一审判决：一、陆正飞于判决生效之日起十日内支付荣华公司货款433207.5元，并支付自2014年2月4日起至实际还款日止，以尚欠货款433207.5元为基数，按中国人民银行同期同档贷款基准利率4倍计算的违约金。二、陈兵对陆正飞上述第一项债务下的欠款134957.5元及自2014年2月4日起至实际还款日止，以134957.5元为基数，按中国人民银行同期同档贷款基准利率4倍计算的违约金承担连带责任。三、驳回荣华公司的其他诉讼请求等。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，陆正飞（需方）、荣华公司（供方）、陈兵（担保人）订立的《补充协议》系各方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，应为合法有效。按照《补充协议》及2015年9月15日砼方量汇总确认单，五层平层的浇筑时间为2013年6月17日，而天沟梁作为平层不可分割的部分，浇筑时间为2013年8月4日。协议约定第五层楼面砼浇筑完后一周内付清砼款，即2013年8月11日前付清。荣华公司一审提供两位证人证明荣华公司员工曾于2013年10月下旬、2014年1月27日向陆正飞、陈兵主张货款，故荣华公司在2016年1月21日起诉要求陈兵承担保证责任未超过诉讼时效。陈兵主张荣华公司在保证期间内未向其主张货款、其已免除保证责任的上诉理由不能成立。陈兵认为陆正飞曾给付荣华公司23万元，但未能进一步提供证据佐证，其主张已履行保证责任的上诉理由亦不能成立。
1.陈兵主张案涉保证期间应自2013年6月17日起算的上诉理由不能成立。陈兵作为担保人签字的补充协议约定，“第五层楼面砼浇筑后一周内付清砼款”。虽然陈兵主张第五层楼面仅指2013年9月5日砼方量汇总确认单中的五层平层，不包括天沟梁，保证期间应自平层浇筑完毕即开始起算。但陈兵二审陈述“从专业角度而言平层与天沟梁不可分割”，且案涉工程现场材料接收人陆维昌（系陆正飞之父）签字的2013年9月5日的砼方量汇总确认单中明确记载浇筑天沟梁使用25方C30水泥。陈兵认为案涉工程无天沟梁，但未能提供证据证实。天沟梁在2013年8月4日浇筑完毕，因补充协议约定一周内付清砼款，即2013年8月11日前付清货款，故保证期间应至2014年2月10日届满。
2.荣华公司起诉陈兵要求其承担保证责任未超过诉讼时效。因《补充协议》未约定保证方式，依照《中华人民共和国担保法》第十九条，陈兵应承担连带保证责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。荣华公司一审提供的两名证人均明确陈述其曾在2013年10月下旬、2014年1月27日陪同荣华公司员工黄永飞找陆正飞、陈兵索要货款，荣华公司已在保证期间内向陈兵主张了权利。陈兵认为荣华公司一审提供的两名证人系荣华公司员工、与荣华公司具有利害关系，但未能举证证明。因荣华公司向陈兵主张权利的诉讼时效应自2014年1月27日起算，荣华公司在2016年1月21日提起本案诉讼未超过诉讼时效。此外，保证责任的诉讼时效起算是以债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任为基础，如债权人在保证期间内未向保证人主张权利，则保证期间届满后保证责任消灭，并不存在计算诉讼时效的问题。陈兵上诉既主张荣华公司在保证期间内未向其主张权利、保证期间届满其免除保证责任，又主张荣华公司起诉其承担保证责任超过诉讼时效，本身即存在矛盾。
3.陈兵主张荣华公司已收到83万元货款、其已经履行保证责任的上诉理由不能成立。荣华公司起诉状中的表述为陆正飞给付23万元后开始拖欠货款、2013年6月18日在陆正飞无法还款的情况下陈兵给付35万元货款。但荣华公司一审、二审均陈述其在诉状中表述有误，该两笔货款均系陈兵支付（分别为2013年5月25日25万元、6月18日35万元），且因为被陆正飞拿走的两万元其无法举证，认可共计收到60万元货款。陈兵认为陆正飞已付的23万元系支付2013年9月5日砼方量汇总确认单项下货款，但该确认单中6月18日前的货款金额为724457.5元。2013年6月18日陈兵付款时，双方后续业务尚未发生，结合陈兵二审陈述其接到案涉工程给陆正飞做、参与案涉施工、每次交混凝土的时候都在现场把关，在陈兵对陆正飞实际支付23万元未能举证的情形下，其主张陆正飞先付23万元、在未告知其的情形下又要求其向荣华公司付款60万元、主动超付105542.5元货款的上诉理由不符合常理，其主张已经履行保证责任的上诉理由不能成立。
至于荣华公司陈述陈兵应就全部货款而非《补充协议》项下货款承担保证责任的问题，因荣华公司未就此提出上诉，本院不予理涉。
综上，陈兵的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11022元，由上诉人陈兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 艳
代理审判员 蒋ＸＸ
代理审判员 胡 皓
二〇一七年一月五日
书 记 员 沈媛媛