广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）惠中法民一初字第35号
原告：肇庆市建设工程有限公司。住所地：广东省肇庆市和平路**号。
法定代表人：朱汉，总经理。
委托代理人：徐焕茹、袁邵敏，均系广东惠宏信律师事务所律师。
被告：广东中核惠原工程有限公司。住所地：惠州市惠阳区淡水镇白云二路***号。
法定代表人：王峰，董事长。
委托代理人：陈建伟，该公司员工。
委托代理人：彭云江，广东立邦律师事务所律师。
第三人：惠州怀园物业管理有限公司。住所地：惠州市惠阳区沙田镇长安大道**号。
法定代表人：柯威廷。
委托代理人：马静涛、李广萍，均系广东伟伦律师事务所律师。
原告肇庆市建设工程有限公司诉广东中核惠原工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭于2013年3月14日公开开庭进行了审理。原告肇庆市建设工程有限公司委托代理人徐焕茹、袁邵敏，被告广东中核惠原工程有限公司委托代理人彭云江，第三人惠州怀园物业管理有限公司委托代理人马静涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告肇庆市建设工程有限公司诉称，2007年10月28日，原告与被告签订《广东省建设工程施工合同》(2006年范本)一份，合同约定：被告将惠景豪苑C、D、E栋商住楼及中心花园地下室工程发包给原告承包，合同工期总日历天数600天，拟从2007年10月29日开始施工，至2009年6月30日竣工完成，合同总建筑面积75684.95平方米，合同总价壹亿壹仟万元整。此后，因该项目属于应当进行招投标的工程，被告依法委托惠州市惠阳区建设工程交易中心办理招投标，命名为惠景豪苑二期商品住宅招投标工程，2008年2月19日，惠州市惠阳区建设工程交易中心进行开标，原告为中标人。2008年2月21日，被告与惠州市惠阳区建设工程交易中心联合发出的《建设工程施工中标通知书》(惠阳建交字[0802]号)，明确规定了中标工程的主要内容有：中标工程的工程规模(总建筑面积)与上述合同一样，但更明确地表述为：地下室一层、上部C座塔楼框剪结构十八层、上部D座楼框剪结构二十二层、上部E座塔楼框剪结构二十六层，总建筑面积为75684.95平方米；原告为施工总承包单位，不允许转包或违法分包，工程中标价为135453967.63元，比惠州市建询工程造价事务所编制并审定的预算价135651752.25元低197784.62元；工程中标工期720日历天；对工程结算方法和工程款具体支付办法等与中标工程有关的其它内容也作了明确规定。2008年3月19日，被告以中标总建筑面积75684.95平方米，工程中标价135453967.63元为相关内容，以及2007年10月28日原告与被告签订的《广东省建设工程施工合同》向惠州市惠阳区建设局提交《单位工程开工报告》、《申请安排工程监理报告》并获得批准，向惠州市惠阳区施工安全监督站提交《建设工程安全监督登记表》并获得核准，向惠州市惠阳区工程质量监督站提交《工程质量监督注册登记表》并获得核准。
原告取得招标工程后，2008年3月初作好施工准备，接着开始进场施工。根据《建设工程施工中标通知书》规定：被告应在原告进场施工后按工程合同价的15％支付工程备料预付款，但被告不仅没有支付分文工程备料预付款，直至2008年5月，完成临时设施的搭建、土方开挖、基坑支护和人工挖孔桩工程，完成工程造价早已超过千万元，材料款及工人工资已达千万元(其中工人工资三百多万元)时，被告仍不肯支付分文工程进度款，因无钱支付工人工资和材料款导致工人罢工和材料商上访，直至2008年7月24日，被告作为向原告支付的第一笔工程款99323.86元，还是代原告直接交付给材料商的电缆款，至2009年1月15日，被告才向原告共支付190万元，仅解决了少部分工人工资和材料款支付问题；因此，工程被迫停工半年多。2009年3月开重新开工后，正常施工至2010年12月竣工，并通过惠阳区住建局的综合验收并验收合格。2011年1月14日，被告向惠州市惠阳区住房和城乡规划建设局交付了工程的全部竣工验收备案文件，2011年1月18日，该局签署了《竣工验收备案表》。
2007年10月28日原告与被告签订的《广东省建设工程施工合同》，属于《竣工验收备案表》要求必备的主要竣工验收备案文件之一，已一并存放于惠州市惠阳区住房和城乡规划建设局档案室。竣工资料载明：原告完成招标文件规定的总建筑面积75684.95平方米，工程中标价为135453967.63元(其中消防安装工程3800000元另由专业安装公司施工完成)的工程项目外，还另完成了增加工程项目，其中土建增加部分造价832715元，水电增加部分造价1047368.46元，桩基增加工程造价3157183.59元，签证项目造价359324.53元。经审核，施工图预(结)算计得工程总造价为“9182317元。2011年11月，原告向被告邮寄了完整的惠景豪苑二期工程结算造价《施工图预(结)算书》。被告对《施工图预(结)算书》作出回复时，对《施工图预(结)算书》中计得的完成的工程量没有异议，但却以对结算依据有异议为由拒绝结算。因被告一直拖欠工程进度款，此时再恶意拖延结算，工人应得的工资也迟迟未能解决。2012年1月，工程已竣工一年多，原告要求支付部分工程款解决工人工资，被告仍不予支付，直至工人上访，在政府多个部门的指令下才支付部分工人工资220万元。而另一方面，被告竟然伪造原告的公司印章和总经理朱汉的签名制作虚假的《资金证明》，交给惠州市惠阳区住房和城乡规划建设局等部门，该伪造的《资金证明》载明的内容是：“兹有广东中核惠原工程有限公司投资兴建的惠景豪苑二期C、D、E栋、及负一层地下室工程已全面竣工完成，工程完工后工程款按合同进度已付清给肇庆市建设工程公司，无经济纠纷”。其实，被告并没有付清所欠原告的工程款。
原告认为，原告中标后，已按招标文件规定要求完成相应的工程项目，工程竣工验收合格并已备案，由此确认：原告已根据招投标文件以及有关法律法规完整、正确履行了合同义务。从被告对原告提交的结算书的回复看，被告对原告完成的工程量并无异议。因此，原告要求按招标文件约定的内容据实结算，符合双方对中标工程的约定和法律法规的规定，被告应当予以确认。被告拒不据实结算招投标工程建设项目并付清工程款，严重损害了原告的合法权益。请求法院依法判令：1、判令被告支付原告已完成惠景豪苑二期商品住宅招投标工程建设项目的工程余款人民币41652317元及利息(其中：2010年12月24日至2012年5月6日的利息为人民币3624222元，从2012年5月7日起以41652317元为本金，按中国人民银行规定的一年期贷款利率计算至被告清偿之日止)；2、判令被告承担本案的全部诉讼费用。
原告肇庆市建设工程有限公司对其陈述事实在举证期限内提交了如下证据：
1、营业执照、公司名称变更登记通知书、法定代表人证明书，证明原告主体资格；2、工商登记资料，证明被告的主体资格；3、施工合同，证明被告将涉案工程发包给原告施工；4、中标通知书，证明工程中标价为135453967.63元；5、开工报告，证明被告向政府部门提交工程开工报告并被核准；6、申请安排工程监；证明证明被告向政府部门提交申请安排工程监理报告被核准；7、工程质量监督注册登记表，证明被告向质量监督站提交工程质量监督注册登记表并被核准；8、安全施工监督登记表，证明被告就原告中标工程取得工程安全监督登记表；9、竣工验收备案表，证明涉案工程经竣工验收合格；10、收款明细表，证明被告至2009年1月15日才向原告支付190万元工程款；11、快递资料，证明原告于2011年11月22日向被告邮寄了施工图预（结）算书；12、施工图预（结）算书、关于《人工费调整的请示》复函及主要材料价格表，证明原告所完工工程总造价为149182317元以及对于人工费等政策性调整，承包人不承担风险，结算工人工资的调整应根据惠州市规划建设局公布的建设工程人工工资单价进行调整；13、资金证明，证明被告伪造证据，掩盖其未按招标文件结算、仍拖欠工程款的事实；14、限期改正指令书，证明被告不支付拖欠的工程款，造成工人工资无法支付，而引起工人上访；15、邀请施工招标文件，证明本工程中标价为合同价，系工程结算和付款依据以及被告承诺不签订违背中标通知书实质性内容的合同；16、施工合同，证明被告于2008年11月15日强迫原告签订该施工合同。
被告广东中核惠原工程有限公司辨称，一、本案涉案工程系答辩人与惠州怀园物业管理有限公司(下称怀园公司)合作建设开发，肇庆公司对此清楚并认可。从合同签订上看，中核惠原公司与怀园公司是建设合同的共同的发包方。2008年11月15日，答辩人、怀园公司与肇庆市建设工程有限公司签订了一份《惠景豪苑二期工程承包合同补充条款》该合同明确了怀园公司与涉案工程的关系，中核惠原公司与怀园公司同是该项目建设方，享有相关权利，履行相关义务；从合同实际履行情况来看，对中核惠原公司与怀园公司在本案的权利义务，肇庆公司是非常清楚的，工程建设的实际履行过程中，肇庆公司是认可中核惠原公司与怀园公司的共同的工程发包方地位的。这一点在双方往来的函件中是非常明确的，例如2008年5月22日、2009年2月28日，肇庆公司曾向中核惠原公司及怀园公司发来《函》明确了易长宏为工地负责人。2009年6月18日，肇庆公司向中核惠原及怀园公司发了一份《工程延期申请表》，要求工期顺延，这些往来的函件表明肇庆公司是认可中核惠原公司与怀园公司在本案的共同发包方法律地位的。这是本案具体实际履行《惠景豪苑二期工程承包合同补充条款》的最直接证明，也是本案所涉工程结算必须依据的根本性文件。
二、本案不应以《中标通知书》作为确认各方权利义务关系的依据。本案共涉及三份合同文本，一份是2007年10月28日，中核惠原公司、怀园公司与肇庆公司签订的《广东省建设工程施工合同》，该合同已办理备案手续；一份是2008年2月21日《建设工程施工中标通知书》；一份是2008年11月15日中核惠原公司、怀园公司与肇庆公司签订的《惠景豪苑二期工程承包合同补充条款》。答辩人认为，本案无法以《中标通知书》作为确认各方权利义务关系的依据，理由如下：
首先，《中标通知书》并非建设工程施工合同。1、《中标通知书》仅是一份通知肇庆公司中标的文件，并非是确定各方权利义务系的建设合同，事实上本案在招投标后，中核惠原公司与肇庆公司并未根据招投标的内容签订书面的中标合同。2、《中标通知书》并未对建筑工程合同中的主要内容进行明确约定。《广东省建设工程施工合同范本》中通用条款及专用条款共计一百余条，而《中标通知书》仅有九条约定，欠缺了很多重要的条款，如对建筑材料的约定条款，对工程量增减的约定条款、工程验收的条款、工程变更的条款、违约责任的条款等等，如果以《中标通知书》确认各方的权利义务关系，很多事实无法确认，不利于双方纠纷的解决；其次、肇庆公司并未按《中标通知书》的约定履行合同。肇庆公司是依据《广东省建设工程施工合同》以及《惠景豪苑二期工程承包合同补充条款》的约定来履行权利义务的。
1、《中标通知书》是在2008年2月发出的，肇庆公司于2008年8月24日向发包方发了一份《工程预算书》，预算书中提到的工程总造价与《中标通知书》中的金额明显不符，实际上双方就是在这份《工程预算书》的基础上商讨工程造价的，并于是2008年11月15日签订了补充合同。答辩人认为，肇庆公司发来《工程预算书》的行为表明其已对工程价款提出变更，双方在此基础上达成的补充约定应是双方合意的行为，是合法有效的，肇庆公司在合同履行即将结束时，才在本案中单方推翻自己作出的合同承诺，提出原则性的变更行为，不应得到支持。
2、2009年3月21日，肇庆公司曾向中核惠原公司及怀园公司发出《关于要求继续履行合同及补充协议的意见》，要求中核惠原公司及怀园公司按双方签订的合同及补充协议履行相关义务，这说明肇庆公司并未按《中标通知书》的约定履行义务，而是主张按双方签订的合同及补充条款来履行。
3、肇庆公司并未按《中标通知书》的约定办理用款申请手续，而是根据双方签订的《广东省建设工程施工合同》以及《惠景豪苑二期工程承包合同补充条款》的约定来申请工程款的，肇庆公司出具的《用款申请》中明确工程款支付的方式是根据双方签订的施工承包合同及补充条款的第八条第1点，这说明肇庆公司本身也并未按《中标通知书》的约定来履行，其在《民事起诉状》中提到中核惠原公司未按约定履行付款义务明显是倒打一耙的作法。
第三、惠原公司、怀园公司与肇庆公司签订的《广东省建设工程施工合同》以及《惠景豪苑二期工程承包合同补充条款》具有相应的法律效力，应当予以采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条明确约定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。本案中，1、中标合同并未签订，仅有一份“中标通知书”；2、备案的合同并非是“中标通知书”而是2007年10月28日，中核惠原公司、怀园公司与肇庆公司签订的《广东省建设工程施工合同》，因此，肇庆公司依据上述法律的规定要求以“中标通知书”对工程价款进行结算是不正确的。答辩人认为，由于本案合同当事人并未签订中标合同也未办理中标合同的备案，因此，各方签订的广东省建设工程施工合同》以及《惠景豪苑二期工程承包合同补充条款》具有相应的法律效力，法院应依据该合同的约定审理本案。
三、肇庆公司主张的拖欠工程款的数额计算是错误的。肇庆公司惠景豪苑项目部曾向答辩人提交了一份《惠景豪苑二期工程结算总造价清单》，在这份清单中，肇庆公司明显是依据双方签订的《惠景豪苑二期工程承包合同补充条款》确认造价的，这进一步说明了肇庆公司是认可《惠景豪苑二期工程承包合同补充条款》的，由于双方对施工面积、商品砼调差、钢筋调差等事项未达成一致意见，致使结算产生了争议，为此，惠原公司曾发了一份《公证书》给肇庆公司，对结算提出明确异议。
答辩人认为，肇庆公司提交的《材料申报表》表明，双方在施工过程对于商品砼和钢筋的价格是依据《惠景豪苑二期工程承包合同补充条款》约定进行确认的，肇庆公司如再有任何调差要求均应以此为、基础，而不应再提出原则性的调差。本案结算应根据双方签订的《惠景豪苑二期工程承包合同补充条款》第四条第(三)项约定的原则进行工程结算，即本工程以图纸总价合同包干，不同作任何调整，对于工程量的增减，按双方审定的定额编制总价下浮5％结算。现肇庆公司在法庭上提供的“惠景豪苑二期工程结算造价”不仅与之前提供给答辩人的《惠景豪苑二期工程结算总造价清单》不符，而且也未按双方约定确认的原则进行结算，该证据不应得到认可。
四、中核惠原公司与怀园公司已经依照《惠景豪苑二期工程承包合同补充条款》支付各期工程款，应付工程款均已基本付清，不存在拖欠工程款的事实。
在工程竣工验收交付使用后，被答辩人明知工程款已按期支付，仅剩余工程保修金的情况下，由于被答辩人自己拖欠下级班组个工人工资，工人于2012年1月到惠阳区劳动局、住建局上访。经惠阳区政府主管领导主持，工程保修期远未到期，我方被迫从工程保修金中提取贰佰三十多万元，代为支付了被答辩人拖欠的工人工资，实际提前支付了未到期工程保修金。该项事实在惠阳区劳动局、住建局均有纪录，相关领导完全了解。在工程保修期内肇庆公司并未按约定履行保修的义务，应承担相应的责任。2012年5月23日，因肇庆公司未履行维修义务，中核惠原公司通过惠阳区公证处向肇庆公司发函主张权利，该部分维修费用应由肇庆公司承担。另外，该工程维修工作至今仍未完成，损失仍在不断增加，肇庆公司应承担全部的责任。
综上，答辩人认为，本案不应按《中标通知书》来进行结算，而应依据双方签订的《惠景豪苑二期工程承包合同补充条款》第四条约定的原则进行结算，这一点也符合双方当事人的意愿，符合施工过程中的客观事实，是双方真实意思表示，请法院依法支持答辩人的请求。
被告广东中核惠原工程有限公司为其辩解在举证期限内提交了如下证据：
1、营业执照，证明被告主体资格；2、惠阳发改局文件，证明涉案工程项目开发主体为被告和第三人；3、合作建设惠景豪苑项目合同及授权书，证明涉案工程项目开发双方约定的开发方式；4、施工合同及补充条款，证明原被告及第三人建筑工程合同关系和双方实际是按本合同及补充条款履行权利义务的；5、中标通知书，证明该文件仅是通知，并非建筑合同；6、工程预算书，证明原告在中标后对工程重新进行了报价，双方在这份报价基础上签订了补充条款；7、函及工程延期申请表，证明原告认可第三人为涉案工程建设方及原告按施工合同和补充条款履行权利义务；8、关于要求继续履行合同及补充协议的意见；证明原告按施工合同和补充条款履行权利义务；9、用款申请，证明原告按施工合同和补充条款履行权利义务；10、设计变更通知单，证明本案工程存在设计变更；11、结算总造价清单，证明原告按承包合同补充条款的约定结算原则向被告及第三人提出结算；12、材料申报表，证明双方在施工过程中对水泥、钢材价格作了确认；13、公证书，证明被告对原告提出的结算不认可；14、公证书，证明原告未履行维修责任造成的损失；15、工程款支付清单及凭证，证明被告未逾期支付工程款。
第三人惠州怀园物业管理有限公司述称，一、答辩人系本案涉案工程的实际出资人，与本案有直接的利害关系，是本案的合同当事人之一。
首先、从立项上看，怀园公司是本案涉案工程的开发商之一。2007年6月19日，惠州市发展和改革局下发了惠市发改资[2007]207号文件，同意申请人与怀园公司合资合作建设惠景豪苑二期商品住宅项目，这表明怀园公司也是涉案工程的开发商。之前，惠阳区发展和改革局惠阳发改字[2006]036号文件、惠州市发展和改革局惠市发改资函[2006)16号文件均表明了怀园公司与本案涉案工程的关系。
其次、从合同签订上看，怀园公司是建设合同的当事人之一。2005年2月19日，惠原公司与惠州市惠阳唐京灵塔园开发有限公司(下乐塔园公司)签订了一份《合作建设“惠景豪苑”房地产项目合同》，塔园公司授权怀园公司与惠原公司一起合作建设“惠景豪苑”房地产项目，惠原公司负责提供土地，塔园公司负责提供建设资金，“惠景豪苑”房地产项目的开发、申办、招标、销售等工作均以惠原名义办理。2005年11月，塔园公司变更名称为惠州市龙岩艺术陵园开发有限公司，该公司按授权怀园公司全权处理“惠景豪苑”房地产项目。
2008年11月15日，申请人、怀园公司与肇庆市建设工程有限公司签订了一份《惠景豪苑二期工程承包合同补充条款》，该合同明确了怀园公司与涉案工程的关系，怀园公司是建设方之一，享有相关权利，履行相关义务。
第三、从合同实际履行情况来看，怀园公司是建设合同实际履行人之一。怀园公司与惠原公司在确定合作开发关系后，双方共同设立了一个共管账户，怀园公司负责将项目投资款付到该共管账户上，然后从该共管账户上支付工程款给肇庆公司。对怀园公司在本案的权利义务，肇庆公司是非常清楚的，工程建设的实际履行过程中，肇庆公司是认可怀园公司的地位的。这一点在双方往来的函件中是非常明确的，例如2008年5月22日、2009年2月28日，肇庆公司曾向惠原公司及怀园公司发来《函》明确了易长宏为工地负责人。2009年6月18日，肇庆公司向惠原及怀园公司发了一份《工程延期申请表》，要求工期顺延，这些往来的函件表明肇庆公司是认可怀园公司在本案的法律地位的。
以上事实表明，怀园公司是本案涉案工程的实际出资人，与本案有直接的利害关系，因此，法院在审理本案时不仅追加怀园公司为本案的当事人，而且还应根据《惠景豪苑二期工程承包合同补充条款》的约定确认怀园公司在本案中的法律关系，否则，无法查清本案的客观事实，合理确认各方的权利义务关系。
二、本案不应以《中标通知书》作为确认各方权利义务关系的依据。本案共涉及三份合同文本，一份是2007年10月28日，惠原公司、怀园公司与肇庆公司签订的《广东省建设工程施工合同》，该合同已办理备案手续；一份是2008年2月21日《建设工程施工中标通知书》；一份是2008年11月15日惠原公司、怀园公司与肇庆公司签订的《惠景豪苑二期工程承包合同补充条款》。答辩人认为，本案不应以《中标通知书》作为确认各方权利义务关系的依据，理由如下：
首先，《中标通知书》并非建设工程施工合同。1、《中标通知书》仅是一份通知肇庆公司中标的文件，并非是确定各方权利义务系的建设合同，事实上本案在招投标后，惠原公司与肇庆公司并未根据招投标的内容签订书面的中标合同。2、《中标通知书》并未对建筑工程合同中的主要内容进行明确约定。《广东省建设工程施工合同范本》中通用条款及专用条款共计一百余条，而《中标通知书》仅有九条约定，欠缺了很多重要的条款，如对建筑材料的约定条款，对工程量增减的约定条款、工程验收的条款、工程变更的条款、违约责任的条款等等，如果以《中标通知书》确认各方的权利义务关系，很多事实无法确认，不利于双方纠纷的解决。
其次，肇庆公司并未按《中标通知书》的约定履行合同。肇庆公司是依据《广东省建设工程施工合同》以及《惠景豪苑二期工程承包合同补充条款》的约定来履行权利义务的。
1、《中标通知书》是在2008年2月发出的，肇庆公司于2008年8月24日向发包方发了一份《工程预算书》，预算书中提到的工程总造价与《中标通知书》中的金额明显不符，实际上双方就是在这份《工程预算书》的基础上商讨工程造价的，并于是2008年11月15日签订了补充合同。答辩人认为，肇庆公司发来《工程预算书》的行为表明其已对工程价款提出变更，双方在此基础上达成的补充约定应是双方合意的行为，是合法有效的，肇庆公司在本案中推翻自己作出的合同变更行为，不应得到支持。
2、2009年3月21日，肇庆公司曾向惠原公司及怀园公司发出《关于要求继续履行合同及补充协议的意见》，要求惠原公司及怀园公司按双方签订的合同及补充协议履行相关义务，这说明肇庆公司并未按《中标通知书》的约定履行义务，而是主张按双方签订的合同及补充条款来履行。
3、肇庆公司并未按《中标通知书》的约定办理用款申请手续，而是根据双方签订的《广东省建设工程施工合同》以及《惠景豪苑二期工程承包合同补充条款》的约定来申请工程款的，肇庆公司出具的《用款申请》中明确工程款支付的方式是根据双方签订的施工承包合同及补充条款的第八条第1点，这说明肇庆公司本身也并未按《中标通知书》的约定来履行，其在《民事起诉状》中提到惠原公司未按约定履行付款义务明显是倒打一耙的作法。
第三、惠原公司、怀园公司与肇庆公司签订的《广东省建设工程施工合同》以及《惠景豪苑二期工程承包合同补充条款》具有相应法律效力，应予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条明确约定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。本案中，1、中标合同并未签订，仅有一份“中标通知书”；2、备案的合同并非是“中标通知书”而是2007年10月28日，惠原公司、怀园公司与肇庆公司签订的《广东省建设工程施工合同》，因此，肇庆公司依据上述法律的规定要求以“中标通知书”对工程价款进行结算是不正确的。答辩人认为，由于本案合同当事人并款签订中标合同也未办理中标合同的备案，因此，各方签订的广东省建设工程施工合同》以及《惠景豪苑二期工程承包合同补充条款》具有相应的法律效力，法院应依据该合同的约定审理本案。
第四、退一步讲，即使中标通知可以认定为中标合同，合同当事人签订的补充协议也并非当然无效。广东省高级人民法院关于印发《全省民事审判工作会议纪要》的通知第21条中明确约定了，“协议变更合同是法律赋予合同当事人的一项基本权利。建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行”。也就是说，合同当事人有权在中标合同的基础上签订相应的补充协议，并且对各方有效。本案中，因发包人根据惠州市发展及改革局的文件发生了变化，实际出资人为怀园公司，另外工程也有部分设计变更的事项，因此，各方当事人为此签订补充协议应当予以遵守。
三、肇庆公司主张的拖欠工程款的数额计算是错误的。肇庆公司惠景豪苑项目部曾向答辩人提交了一份《惠景豪苑二期工程结算总造价清单》，在这份清单中，肇庆公司明显是依据双方签订的《惠景豪苑二期工程承包合同补充条款》确认造价的，这进一步说明了肇庆公司是认可《惠景豪苑二期工程承包合同补充条款》的，由于双方对施工面积、商品砼调差、钢筋调差等事项未达成一致意见，致使结算产生了争议，为此，惠原公司曾发了一份《公证书》给肇庆公司，对结算提出明确异议。
答辩人认为，肇庆公司提交的《材料申报表》表明，双方在施工过程对于商品砼和钢筋的价格是依据《惠景豪苑二期工程承包合同补充条款》约定进行确认的，肇庆公司不应再提出调差。本案结算应根据双方签订的《惠景豪苑二期工程承包合同补充条款》第四条第(三)项约定的原则进行工程结算，即本工程以图纸总价合同包干，不同作任何调整，对于工程量的增减，按双方审定的定额编制总价下浮5％结算。现肇庆公司在法庭上提供的“惠景豪苑二期工程结算造价”不仅与之前提供给答辩人的《惠景豪苑二期工程结算总造价清单》不符，而且也未按双方约定的原则进行结算，该证据不应得到认可。
四、肇庆公司并未按约定履行保修的义务，应承担相应的责任。2012年5月23日，因肇庆公司未履行维修义务，惠原公司通过惠阳区公证处向肇庆公司发函主张权利，该部分维修费用应由肇庆公司承担。另外，该工程维修工作至今仍未完成，损失仍在不断增加，肇庆公司应承担全部的责任。
综上，答辩人认为，怀园公司是本案的实际建设单位之一，本案的审理结果与其有直接的利害关系，本案不应按《中标通知书》来进行结算，而应依据双方签订的《惠景豪苑二期工程承包合同补充条款》第四条约定的原则进行结算，这一点也符合双方当事人的意愿，符合施工过程中的客观事实，是双方真实意思表示，请法院依法支持答辩人的请求。
第三人对其陈述在举证期限内提交了如下证据：
1、惠阳发改局文件，证明第三人是涉案工程项目开发主体之一；2、合作建设惠景豪苑项目合同及授权书，证明第三人与涉案工程的关系是被告负责提供土地，第三人负责投资；3、施工合同和承包合同补充条款，证明原被告与第三人之间的建筑工程合同关系及双方实际按合同和补充条款履行权利义务；4、共管账户及支付凭证，证明第三人系实际付款人；5、原告发出的函及工程延期申请表，证明原告认可第三人系涉案工程的建设方之一及原告按施工合同和补充条款履行合同权利义务；6、中标通知书，证明该文件仅是通知，并非正式建筑合同；7、工程预结算，证明原告在中标后对工程重新进行了报价，双方在这份报价基础上签订补充条款，原告并未按中标通知书履行；8、关于要求继续履行合同及补充协议的意见，证明原告按施工合同和补充条款履行合同权利义务；9、用款申请，证明原告按施工合同和补充条款履行合同权利义务；10、设计变更单，证明涉案工程存在设计变更；11、结算总造价清单，证明原告是按承包合同补充条款约定的结算原则提出结算的；12、材料申报表，证明双方在施工过程中对水泥、钢材的价格作了确认，不应再调整；13、公证书，证明被告对原告提出的结算不认可；14、公证书，证明原告为履行维修责任造成的损失；15、营业执照，证明第三人的诉讼主体资格。
经质证，被告对原告提交的证据提出如下质证意见：对证据1、2没有异议，对证据3、4真实性、合法性没有异议，对证明内容有异议，对证据5、6、7、8、9真实性没有异议，证明内容有异议。对证据10真实性没有异议，证明内容有异议。对证据11、12真实性、合法性有异议，对证据13真实性没有异议，合法性有异议，对证据14没有异议，对证据15、16真实性没有异议，对证明内容有异议。
第三人对原告提交的证据提出如下质证意见：证据1、2没有异议，证据3真实性没有异议，证据4真实性没有异议，证明对象有异议，证据5真实性没有异议，证明对象有异议，证据6-9同证据5意见相同，证据10三性有异议，已付的工程款是106813775元，证据11同被告，证据12三性有异议，证据13跟被告意见一致。
原告对被告提交的证据提出如下质证意见：对证据1没有异议，对证据2证明内容和对象有异议，对证据3三性有异议，对证据4至8的真实性没有异议，证明对象有异议，对证据9真实性予以认可，对证据10三性予以认可，对证据ll真实性无法确认，关联性有异议，对证据12证明对象有异议，对证据13真实性予以认可，关联性有异议，对证据14真实性、关联性有异议，对证据15真实性没有异议，对显示的付款总额予以认可。
第三人对被告提交的证据均无异议。
原告对第三人提交提出如下质证意见：证据1真实性没有异议，证明内容有异议，证据2真实性无法确认，这些材料与本案无关，证据3真实性没有异议，合法性有异议，证据4真实性无法确认，证明内容有异议，对证据5真实性没有异议，证明内容有异议，对证据6真实性没有异议，证明内容有异议，证据7真实性无法确认，证明内容有异议，证据8真实性无法确认，证明内容有异议，证据9真实性没有异议，证明内容有异议，证据10三性没有异议，证据1l真实性、关联性均有异议，证据13真实性没有异议，证明内容有异议，证据14真实性有异议，证明内容有异议，证据15三性有异议。
被告对第三人提交的证据均无异议。
经本院审理查明，2007年10月28日，原告与被告签订了一份《广东省建设工程施工合同》，合同约定：被告和第三人将位于惠州市惠阳区淡水镇金惠大道惠景豪苑C、D、E栋商住楼及中心花园地下室工程发包给原告施工，工期600天，拟从2007年10月29日开始施工，至2009年6月30日竣工完成，合同总价110000000元；工程的计量规则和计价办法以国家标准《建设工程工程量清单计价规范》为准，《建设工程工程量清单计价规范》没有规定的，以广东省统一工程计价依据为准；质量保证金为合同价款的5%，工程变更，发包人承包人应调整变更工程的分部分项工程项目费和措施项目费等条款。
惠景豪苑C、D、E栋商住楼（二期）工程属应当进行招投标的工程，经招投标后，2008年2月21日，被告和惠州市惠阳区建设工程交易中心共同向原告发出《建设工程施工中标通知书》，明确原告为中标单位，中标工程工程规模为：地下室一层、上部C座塔楼框剪结构十八层、上部D座楼框剪结构二十二层、上部E座塔楼框剪结构二十六层，总建筑面积为75684.95平方米（具体内容以施工图为准）；原告为工程施工总承包单位，包工包料，工程按工程量清单计价方式进行结算，图纸范围内的措施项目费按总价包干，设计变更部分的措施费安实际发生工程量进行结算；分项工程采用固定单价的合同形式，工程量按实计算；签订合同且进场施工后按该工程合同价的15%拨付；其余工程款按进度支付至85%，工程竣工验收合格后竣工结算完成审核且竣工资料提交招标人后支付至该工程结算审定造价的95%，另5%作为质量保修金，在保修期满后15天内结清；工款工程中标价为135453967.63元；工程中标工期720天等条款。
原告与被告及第三人于2007年10月28日签订的《施工合同》、《竣工验收备案表》以及《建设工程施工中标通知书》已在惠州市惠阳区住房和城乡规划建设局备案。
2008年3月，原告开始进场施工。2008年11月15日，原告与被告及第三人又签订《施工合同》、《承包合同补充条款》各一份，其中《施工合同》约定：涉案工程工期600天，拟从2008年5月19日至2010年2月10日；合同总价为110500027元质量保证金为合同价款的5%等。补充条款则约定：惠景豪苑二期工程由被告和第三人发包给原告施工，工程采用图纸总价合同包干的方式进行承包，工程所需建筑材料由原告自行采购工程总造价为110500027元；工程结算依据为：竣工图纸、签证单、工程联系单等，按原告实际完成并经被告和第三人确认的工程量；建筑面积计算以《广东省建筑工程定额计价办法》中的规定条款3作为计算依据；增减工程量以《2006广东省建筑工程综合定额》、《2006广东省安装工程综合定额》、《2006广东省建筑工程综合定额》、《2006广东省装饰装修工程综合定额》，以三类取费为准，其结算金额按双方审定的定额标志总价下浮5%结算；工程总工期为600天，从2008年5月19日至2010年2月10日；工程款按进度分期支付，工程验收合格后在原告把全部竣工资料移交后一个月内，被告和第三人付至本工程造价总额的95%，余下5%作为保修金等条款。2008年8月24日，原告向被告发出惠景豪苑二期工程预算书，该预算书记载的工程总造价为123645238.70元。2009年6月18日，原告向被告和第三人发出《工程延期申请表》，要求工程竣工日期延至2010年10月10日，被告与第三人签字盖章同意。2010年12月24日，涉案工程通过竣工验收，并交付被告与第三人使用。2011年11月23日，原告再次向被告发出惠景豪苑二期工程预（结）算书，该预（结）算书载明的工程总造价为149182317元，被告于2011年12月9日回函，不予认可。原告与被告、第三人在庭审中均认可被告已支付的工程款总额为106813775元。
涉案工程的竣工验收备案表载明：原告完成的总建筑面积为75685平方米。该表已存入惠州市惠阳区住房和城乡规划建设局备案。
另查，涉案惠景豪苑二期工程项目的开发商为被告和第三人，本院在开庭时向原告释明，如果涉案工程款未全部付清，原告是否要求第三人承担被欠工程款的还款责任，原告表示不需要，并表示只要求被告清偿仍被欠的工程款。
再查，2013年3月28日，本院组织本案三方当事人对原告提出对涉案工程的工程量进行鉴定申请询问被告和第三人，被告和第三人均表示同意。2013年5月10日，本院经摇珠后确定由惠州市捷信工程造价咨询有限公司（下称捷信公司）为涉案工程造价的鉴定机构。2013年12月17日，捷信公司按照2006年《广东省建筑工程综合定额》、《广东省装饰装修工程综合定额》、《广东省安装工程综合定额》及有关计价规定，作出《工程造价鉴定报告书（初稿）》，确定涉案工程总造价为120173231.44元。被告和第三人对《工程造价鉴定报告书（初稿）》提出异议认为，捷信公司在工程造价鉴定时，材料价格按施工期间平均信息价计算没有依据，本案工程应按补充协议的约定结算工程款。捷信公司于2014年1月17日复函答复，鉴定资料中有以下四种结算文件(一)、三方当事人于2007年10月28日签订的《广东省建设工程施工合同》(2006年范本)；(二)、2008年2月21日，被告与惠州市惠阳区建设工程交易中心联合发出的《建设工程施工中标通知书》；(三)、三方当事人于2008年11月15日签订的《广东省建设工程施工合同》(2006年范本)；(四)、三方当事人于2008年11月15日签订的《惠景豪苑二期工程承包合同补充条款》，各文件结算方式约定不同。鉴定报告书是根据鉴定资料以“按实结算”的方式作出的。另外，捷信公司还在其2013年12月17日作出的另一份《工程造价鉴定报告书（按补充协议）（初稿）》盖章提交给本院及三方当事人。该报告的鉴定结论为工程造价为：107138023.4元。原告对捷信公司在2013年12月17日作出的另一份《工程造价鉴定报告书（按补充协议）（初稿）》提出异议，认为按照补充协议结算涉案工程不合理，鉴定工程造价应以中标合同为依据。
又查，原告于2012年11月5日受理本案后，惠州怀园物业管理有限公司于2013年1月11日向本院递交一份《参加诉讼申请书》，认为其系本案有独立请求权的第三人，要求参加本案诉讼。本院审查后追加惠州怀园物业管理有限公司为本案第三人。原告与被告对此不持异议。
本院认为，本案争议的焦点是：确定原告完工工程价款应采用何依据。经协商一致后，原告和被告于2007年10月28日签订了一份《施工合同》，2008年11月15日，原告、被告及第三人又签订了《施工合同》、《承包合同补充条款》各一份。三份合同均约定由原告承建位于惠州市惠阳区淡水镇金惠大道的惠景豪苑C、D、E栋商住楼与中心花园地下室工程。三方当事人对原告在中标及与被告、第三人签订施工合同后，完成了涉案工程的施工以及对原告所完工工程已经竣工验收合格均无异议，但对确定原告承建工程的总价款数额所应采用的依据存在争议。原告认为认为,涉案工程的总价款应以已在惠州市惠阳区住房和城乡规划建设局备案的中标通知书确定的中标价135453967.63元为准。被告和第三人则认为,确定涉案工程的总价款应以2008年11月15日签订的《施工合同》、《承包合同补充条款》约定的工程价款110500027元为准。
对上述争议，本院认为，在原告与被告及第三人对确定涉案工程总价款数额应采用何种计价标准存在争议的情况下，根据公平合理原则，应当以原告施工时的计费标准及原告施工时实际所需的各项费用作为认定原告所完成工程价款数额的依据。且在本院组织三方当事人就确定涉案工程造价数额是否委托相关机构进行鉴定时，三方当事人除同意本院委托有资质的鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定外，对本院认为鉴定涉案工程造价时，应按施工时实际原告施工时实际所需的各项费用作为鉴定原则均未表示反对。
本院经公开摇珠确定了捷信公司为原告所完工的惠景豪苑C、D、E栋商住楼与中心花园地下室工程造价鉴定的机构。捷信公司在对涉案工程进行鉴定后作出了两份工程造价鉴定报告，其中据实鉴定的工程造价为120173231.44元，按补充协议鉴定的工程造价为107138023.4元。如上所述，认定原告完工工程量应以原告施工时的计费标准及原告施工时实际所需的各项费用为依据，本院确定，原告完工的工程造价总额为120173231.44元。原告认为工程造价应认定为135453967.63元的理由不成立，本院不予支持。被告及第三人认为应按照三方签订的补充协议约定的110500027元作为认定原告完工的工程量，理由亦不成立，本院不予采纳。扣除被告及第三人已支付的106813775元后，被告及第三人仍欠原告工程款13359456.44元。因原告在本院释明后只要求被告承担清偿责任，根据当事人意思自治的原则，本院确定仍欠的13359456.44元及利息由被告承担清偿责任，利息从原告将涉案工程交付给被告和第三人的2010年12月24日起计算至工程款付清日止，利率按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、被告广东中核惠原工程有限公司应在本判决发生法律效力后十五天内，将仍欠的13359456.44元及利息（利息按中国人民银行规定的同期同类贷款利率，从2010年12月24日起计算至工程款付清日止）支付给原告肇庆市建设工程有限公司；
二、驳回原告肇庆市建设工程有限公司的其他诉讼请求。
本案受理费250062元、鉴定费318000元，合计568062元，由原告肇庆市建设工程有限公司负担307262元，被告广东中核惠原工程有限公司负担260800元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审判长 赖锦荣
审判员 沈 巍
审判员 邓耀辉
二〇一四年六月七日
书记员 黄美静
附相关法律条文
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"郑木寅与郑志红房屋租赁合同纠纷二审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2015-11-05\\\\\",\\\\\