重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝05民终8231号
上诉人(原审被告、反诉原告)：重庆云帆环保工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区朝田村218号附11-11、11-12号，组织机构代码68146480-3。
法定代表人：刘刚华，总经理。
委托诉讼代理人：陈龙，重庆睿渝律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：重庆求新玻璃钢有限公司，住所地重庆市沙坪坝区歌乐山北街98号4-17，统一社会信用代码915001060703056275。
法定代表人：易应新，董事长。
委托诉讼代理人：吴波，男，汉族，1964年10月30日出生，住重庆市沙坪坝区，该公司员工。
委托诉讼代理人:周亚，女，汉族，1972年12月6日出生，住重庆市江北区，该公司员工。
上诉人重庆云帆环保工程有限公司（以下简称云帆环保公司）因与被上诉人重庆求新玻璃钢有限公司（以下简称求新玻璃公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2015)九法民初字第02140号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
云帆环保公司上诉请求：撤销(2015)九法民初字第02140号民事判决并依法改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求，支持其一审反诉请求，一、一审法院审核认定证据《一体化设备责令限期整改计划及产品后续质量案全保证承诺通知书》错误，认定涉案合同性质错误，本案并非买卖合同纠纷而是承揽合同纠纷，最终导致举证责任分配错误。被上诉人请求支付合同设备款及违约金的前提是其完成了设备交付义务，在上诉人提交《一体化设备责令限期整改计划及产品后续质量案全保证承诺通知书》的情况下，被上诉人应当对产品质量合格承担举证责任。二、一审鉴定程序错误。在鉴定机构退回鉴定案的情况下，上诉人再次向一审法院申请选择有能力的鉴定机构委托鉴定，但一审法院置之不理。
求新玻璃公司辩称，一审判决事实清楚，法律适用正确，上诉人的上诉请求不应当得到支持，对于鉴定申请，一审选定的很多鉴定机构没有鉴定能力，由于玻璃钢产品巨大，掩埋深，已经使用三年之久，无法鉴定出三年之前的质量，一审处理没有错误，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
求新玻璃公司向一审法院起诉请求判决：1.由云帆环保公司立即支付设备款559000元；2.由云帆环保公司支付求新玻璃公司违约金2116400元（合同总额20%）；3.由云帆环保公司承担本案诉讼费用。
云帆环保公司向一审法院反诉诉讼请求：判令求新玻璃公司继续履行合同，按照合同约定及云帆环保公司同意的验收标准整改并交付合格的设备给云帆环保公司。
一审法院认定事实：1、2014年2月14日，求新玻璃公司(供方)与云帆环保公司(需方)签订《重庆云帆环保工程有限公司一体化污水处理设备买卖合同》。该合同约定求新玻璃公司向云帆环保公司供应规格型号为6000mm×3000mm×2500mm玻璃钢一体化污水处理设备7台(体积45立方米，单价每立方米1000元)；6000mm×4000mm×2500mm玻璃钢一体化污水处理设备1台(体积60立方米，单价每立方米1000元)；9000mm×6000mm×3000mm玻璃钢一体化污水处理设备5台(体积162立方米，单价每立方米900元)，合计13台，价款共计1101000元。质量要求：玻璃钢板厚不低于10mm，钢架主体采用国标8#槽钢，局部使用国标63号角钢，具体布局焊接详见云帆环保公司出具的加工图；玻璃钢表面密实光洁无毛剌，厚度均匀平整无凹凸现象；主体钢架焊接应牢固横平竖直无歪曲扭曲现象，焊接部位无焊疤和假焊，打磨平整光滑，钻孔用钻床，孔洞圆滑均匀，钻孔产生的毛剌需打磨干净；所有主体钢架部分按国家标准防腐，内衬国标8号槽钢，两端须焊接与主体钢架锁螺丝连接用的连接块；拉筋为直径14，做好防腐。水箱质保期两年，自验收合格之日起。验收标准按国家标准作抗渗漏72小时测试，一个月抗变形测试。质保期内出现的所有产品质量问题，由供方负责修复，两次修复均失败的无条件立即更换。交(提)货时间及数量：合同签订后于2014年2月15日前进场安装，每台设备生产周期为7-10天，每延期一天则按延期付款违约方式执行。交提货地点、方式：汽车运输至工地现场(泸赤高速各指定地点)，运费、装卸费用及其搬动费等全部由供方负责；安装过程中产生的水电等费用由供方负责，需方协调现场配合。验收标准、方法、地点及期限：产品安装完毕15天内由需方组织验收，超过90天没试水自动视为合格。结算方式及期限：按合同中提供的账号结算。本合同设备总预付款为5万元，安装完毕凭增值税发票支付月进度款的80%，余款15%待试水不漏3天内凭增值税发票付清(5%质保满2年后无息付清)。违约责任：若一方不按本合同条款执行，按合同总额的20%支付对方违约金，货款未支付完毕前供方拥有该产品的所有权。2014年4月4日，求新玻璃公司向云帆环保公司出具接收图纸回执，确认收到云帆环保公司交付玻璃钢污水处理设备图纸共计2张。
2、2014年4月21日，求新玻璃公司向云帆环保公司出具《承诺书》。该承诺书内容为：重庆求新玻璃钢有限公司保证：1、2014年4月22日江津双福水箱全部完工并能交付使用(设备不漏水、不变形、不垮塌)。如果4月22日不能完工，按每天5000元罚款。2、泸赤高速从2014年4月22日必须马上按合同整改，设备不能有假焊，焊缝必须打磨平滑，须重新做防腐(先除锈，再重新按规定做防腐)，所有设备必须按照合同执行，云帆环保公司按照合同支付工程进度款。求新玻璃公司必须保证以上事项马上执行，云帆环保公司预支10万元工程款，如求新玻璃公司未按承诺书和合同执行，所有一切责任由求新玻璃公司自行负责。
3、合同签订后，求新玻璃公司为云帆环保公司现场制作、安装了5台设备，云帆环保公司支付货款349200元。2014年5月21日，双方签订《解除合同协议》。该协议载明：由于乙方(求新玻璃公司)在合同执行中出现诸多质量问题，双方发生分歧以致无法继续履行合同，决定终止合同履行。乙方已经制作的设备，回填完工后甲方(云帆环保公司)验收一台即支付一台的设备款。同日，求新玻璃公司向云帆环保公司出具《法定代表人授权委托书》、《收款委托书》，《法定代表人授权委托书》内容为：撤销对易应新的授权委托，另授权张淄为代理人，以求新玻璃公司名义在案涉合同中代表求新玻璃公司与云帆环保公司办理有关事宜，并签署全部有关文件包括合同签订及设备收款等事宜。在求新玻璃公司作出撤销授权的书面通知前，或在合同履行完毕并结清尾款后合同自行终止之前，本授权书一直有效。《收款委托书》内容为自2014年5月21日后，委托张淄为收款人。嗣后，求新玻璃公司继续现场制作、安装7台设备(其中1台设备回填时被砸烂)。云帆环保公司又支付求新玻璃公司货款170000元。至此，求新玻璃公司实际供应云帆环保公司12台设备，云帆环保公司实际支付求新玻璃公司货款519200元。
4、求新玻璃公司自2014年2月14日与云帆环保公司签订合同后，至2014年6月止，共计为云帆环保公司制作了12台玻璃钢设备，分别为规格为6000mm×3000mm×2500mm(体积45立方米)玻璃钢设备7台；规格为6000mm×4000mm×2500mm(体积60立方米)玻璃钢设备1台；规格为9000mm×6000mm×3000mm(体积162立方米)玻璃钢设备3台；规格体积为80立方米的玻璃钢设备1台。共计12台。云帆环保公司称体积为80立方米的玻璃钢污水处理设备1台属另一工程项目订制，双方未就该设备买卖订立书面合同。本案合同项下实际交付设备为11台。
5、2014年7月8日，云帆环保公司向求新玻璃公司发出《一体化设备责令限期整改计划及产品后续质量安全保证承诺通知书》，要求求新玻璃公司于2014年7月10日对已经安装的12台设备质量问题进行实地自检，于2014年7月15日前整改完工并交付验收(必须在施工可以进行的条件下，包括现场不能做，回填不能进行等客观原因造成的事情，如果施工单位不能施工的情况下，双方现场协商)，否则即按合同约定的违约责任执行。通知书列明了11台设备分别存在的主体结构、防腐及变形等问题，并注明求新玻璃公司委托人张淄须按云帆环保公司出具的设计加工图纸订做玻璃钢尺寸，主体钢架按国家标准防腐，地埋式一体化设备按国家标准作抗渗漏72小时测试，一个月抗变形测试。具体按合同条款执行。质保期内出现的所有产品质量问题均由求新玻璃公司授权张淄全权负责修复。如未按此质量保证承诺执行，云帆环保公司有权扣除相应的设备款。求新玻璃公司于2014年7月9日确认并签收了该通知书。2014年8月19日，求新玻璃公司张淄签收《通知书》，内容为：重庆求新玻璃钢有限公司授权人张淄与重庆云帆环保工程有限公司关于山东黄河工程石洞北侧（设备），由于求新玻璃公司没有按照规定的质量要求做设备，现设备存在垮塌现象，经双方一致协议如下：求新玻璃公司以前所有设备玻璃钢报废，现重新免费用砖混结构做一台设备。此前云帆环保公司将设备放入完成的玻璃钢中，求新玻璃公司负责将云帆环保公司电控柜等设备完整交于云帆环保公司，如有损坏照价赔偿。
6、2014年11月6日，云帆环保公司向求新玻璃公司发出工作联系函，提出：贵司给我司提供的“重庆广福科技有限公司污水处理项目”玻璃钢一体化污水处理设备，由于隔板多次断裂，致使不能正常运行，多次交涉无果的前提下，于2014年10月1日至2014年10月3日，我司派人代为维修，求新张淄也同意该费用由求新玻璃公司承担，烦请张淄前来我司财务办理相关手续。2014年11月7日，云帆环保公司向求新玻璃公司发出工程紧急联系函，提出：根据贵司与我司签订的玻璃钢一体化污水处理设备买卖合同，贵司给“泸赤高速”项目地所提供的玻璃钢一体化污水处理设备现已出现严重问题，已经影响了我司该工程整个进度。我司秉着友好合作的态度，多次向贵司就设备质量问题提出整改要求，可贵司一直没有进行整改。现请贵司在收到本函件后三日内完成整改并保证通过验收，否则，我司将对贵司提供的设备作退货处理。2014年11月13日，云帆环保公司向求新玻璃公司发出紧急联系函，提出我司与贵司于2014年2月14日签订的《一体化污水处理设备买卖合同》至2014年11月14日止，贵司仍未按合同履行交货义务。请贵司在收到此函三日内按合同规定的流程完成所有交货义务，否则，我司产生的损失由贵司承担。
7、2015年1月26日，云帆环保公司向一审法院提起诉讼，认为求新玻璃公司在履行《一体化污水处理设备买卖合同》中，提供的设备存在严重的质量问题，求新玻璃公司虽多次承诺整改，但一直未予解决，双方为此于2014年5月21日签订了《解除合同协议》。后云帆环保公司多次要求求新玻璃公司对已提供的设备质量问题进行整改，求新玻璃公司不予理睬。由于求新玻璃公司提供的设备存在严重质量问题且不予整改，致使设备无法使用，云帆环保公司订立合同的目的不能实现，其行为构成根本违约。故起诉要求确认双方签订的《一体化污水处理设备买卖合同》已经解除，由求新玻璃公司返还已付货款519961元，支付违约金220200元。一审法院经审理后，作出（2015）九法民初字第01963号民事判决书，认定求新玻璃公司实际交付设备为12台(其中1台设备回填时被砸烂)。云帆环保公司实际支付求新玻璃公司货款519200元。判决书认为双方签订《解除合同协议》后，求新玻璃公司另行委托代理人，继续按原合同为云帆环保公司制作、安装7台设备，云帆环保公司接受后支付了17万元货款；且云帆环保公司于2014年7月9日向求新玻璃公司发出《一体化设备责令限期整改计划及产品后续质量案全保证承诺通知书》，要求求新玻璃公司对已安装的12台设备进行实地自检，对设备存在的质量问题进行限期整改，否则将追究求新玻璃公司的违约责任。故认定求新玻璃公司继续履行原合同约定的设备供应义务，云帆环保公司亦按原合同约定履行付款义务。以此认定双方按原《一体化污水处理设备买卖合同》的权利义务内容，以实际履行合同主要义务并予以接受的行为，重新订立一体化污水处理设备买卖合同。同时，因云帆环保公司未就设备质量问题提供证据，故判决驳回了云帆环保公司的全部诉讼请求。
8、本案审理中，云帆环保公司对违约金计算标准提出异议，认为违约金过高，要求一审法院进行调整。云帆环保公司提交的费用报销单、领(借)款申请单及收据，证明2014年8月19日，求新玻璃公司员工张淄预支维修费2万元，注明为石洞服务区北边设备），不包含在生效判决确认的已付款金额中。求新玻璃公司张淄在领借款申请单上签字确认；费用报销单2014年7月23日，云帆环保公司代求新玻璃公司支付工人车费等共计716元代付款项的事实。因双方对产品质量是否符合合同约定发生争议，经云帆环保公司申请，一审法院先后委托重庆建设工程质量监督总站检测中心、石柱土家族自治县建设工程质量监督站检测所对涉案玻璃钢设备质量进行检测，但均因故鉴定未果。
求新玻璃公司对云帆环保公司提出的质量异议不予认可，认为其为云帆环保公司制作玻璃钢一体化污水处理设备并不包括对设备的掩埋。云帆环保公司自行找人进行箱体掩埋过程中，因施工导致箱体破裂等问题不能归责于求新玻璃公司。云帆环保公司对设备进行掩埋的行为表明其已对设备质量认可。现设备已投入正常使用，云帆环保公司理应支付约定的价款。求新玻璃公司另对交付设备数量也提出异议，称其实际交付的设备为13台，但求新玻璃公司未提交证据材料。
一审法院认为，求新玻璃公司与云帆环保公司签订的《一体化污水处理设备买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违背法律法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护。
在合同履行中，双方于2014年5月21日签订《解除合同协议》，对终止合同的履行达成一致的意思表示，同时，对已经履行的部分约定按原合同的约定支付价款。该协议符合《中华人民共和国合同法》第九十一条第一款当事人协商一致，可以解除合同的规定，依法认定为有效。故双方于2014年2月14日签订的《一体化污水处理设备买卖合同》于2014年5月21日解除。此后，求新玻璃公司另行委托代理人，继续按原合同为云帆环保公司制作安装了7台设备，云帆环保公司予以接受并支付了17万元货款。2014年7月9日至2014年11月13日间，云帆环保公司多次致函求新玻璃公司，要求对已安装的12台设备进行实地自检、并对设备存在的质量问题进行限期整改，否则按合同追究违约责任等，均表明求新玻璃公司仍按原合同履行设备供应义务，云帆环保公司也按原合同约定履行货款支付义务。双方实际履行的义务均为《一体化污水处理设备买卖合同》的主要义务，且对方予以接受。故一审法院认定双方按《一体化污水处理设备买卖合同》约定的权利义务内容，以实际履行合同的行为，重新订立确认了原双方《一体化污水处理设备买卖合同》。
关于合同的履行。在一审法院（2015）九法民初字第01963号民事判决书中，已经认定求新玻璃公司实际交付设备为12台。其中规格为80立方米的玻璃钢一体化污水处理设备不属本案双方合同项下约定的设备，该设备应由双方另案处理。故一审法院认定本案合同项下实际交付设备为11台。按照合同约定的价格计算总价为809400元。求新玻璃公司在审理中提出其按照双方约定交付的玻璃钢一体化污水处理设备为13台，但其未提交证据材料，一审法院对此不予认定。
关于已付款的争议。一审法院（2015）九法民初字第01963号民事判决书中，认定云帆环保公司已付款为519200元。本案一审审理中，云帆环保公司又举示证据证明其曾代求新玻璃公司支付工人车费等费用共计716元，求新玻璃公司对此并无异议，该项费用应作为已付款计入付款总额中。故一审法院认定云帆环保公司实际付款金额为519916元。
关于本案的争议的产品质量问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。云帆环保公司就本案污水处理设备存有质量问题提出异议，其所提供的证据材料为其向求新玻璃公司发出的要求进行整改的函件，但因设备整改属双方合同履行中可能存在的通常处理事项，并不必然表明提供的设备存在质量问题。本案一审审理中，经云帆环保公司申请，一审法院委托鉴定机构试图对涉案设备的质量问题进行鉴定，但均因故未能实施。由于云帆环保公司未就质量问题提供确实充分的证据，一审法院对云帆环保公司提出的质量异议不予确认。
对于违约金是否过高的争议。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案一审审理中，云帆环保公司对求新玻璃公司主张的违约金提出异议，认为违约金过高。云帆环保公司未就其因云帆环保公司违约行为造成其损失提供依据。故一审法院结合本案实际情况，对求新玻璃公司主张的违约金酌情予以调整。
综上，求新玻璃公司按照双方约定，向云帆环保公司交付了共计11台玻璃钢污水处理设备。云帆环保公司除支付部份价款处，余款未能按照约定支付求新玻璃公司，应向求新玻璃公司承担违约的民事责任。现设备质量保证期限已经届满，求新玻璃公司要求云帆环保公司支付全部剩余款项的本诉诉讼请求理由正当，证据充分，一审法院予以支持。同时，因云帆环保公司无证据证明求新玻璃公司交付产品存在质量问题，其反诉要求求新玻璃公司继续履行合同，按照合同约定及云帆环保公司同意的验收标准整改并交付合格的设备给云帆环保公司的反诉诉讼请求，理由不当，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、云帆环保公司于原审判决生效后7日内支付求新玻璃公司货款289484元；二、云帆环保公司于原审判决生效后7日内支付求新玻璃公司支付违约金57896.8元。三、驳回求新玻璃公司的其他本诉诉讼请求。四、驳回云帆环保公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费8860元，由求新玻璃公司负担4000元，云帆环保公司负担4860元；反诉案件受理费4430元，由云帆环保公司承担。
本院二审中，云帆环保公司、求新玻璃公司均未提交新的证据。二审中，云帆环保公司向本院提交司法鉴定申请书，申请对《一体化设备责令限期整改计划及产品后续质量安全保证承诺通知书》中所涉未备注“合格”的10台设备的质量是否达到约定和国家标准进行司法鉴定。另，云帆环保公司、求新玻璃公司二审均陈述本案所涉及的11台设备均已被埋入地下使用，11台设备用于处理高路公路服务区洗手间所产生的污水。云帆环保公司陈述使用时间最短的一台设备的高速服务区是2016年年底开始使用，最早的有两年时间了。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的主要焦点是云帆环保公司以设备存在质量问题为由抗辩不应支付尚欠货款的上诉理由能否成立。对于前述争议焦点，本院评判如下：
首先，根据已经查明的事实，双方签订《一体化污水处理设备买卖合同》后，求新玻璃公司已经实际交付本案合同项下设备11台，二审中，双方亦均认可上述设备均已实际投入使用并经过较长时间。云帆环保公司一审、二审均抗辩主张求新玻璃公司交付的设备存在质量问题，但并未举示证据充分证明设备存在的质量问题导致合同目的无法实现。其次，根据合同履行情况，求新玻璃公司交付设备后，云帆环保公司已经支付了大部分货款。双方合同亦约定产品安装完毕15天内由需方组织验收，超过90天没试水自动视为合格。而本案所涉设备已经实际交付安装达至少1年以上的时间，云帆环保公司除举示《一体化设备责令限期整改计划及产品后续质量安全保证承诺通知书》等函件外，并无直接证据证明本案所涉设备存在重大质量问题，导致其遭受经济损失。最后，即使本案所涉设备存在一定质量问题，但根据现有证据，本案合同所涉及的设备已经实际投入使用较长时间，并无证据显示因上述设备质量存在问题导致云帆环保公司所承建的环保工程质量出现问题，从而被第三方追究责任。云帆环保公司一审、二审中均没有要求求新玻璃公司就设备质量问题造成的经济损失承担赔偿责任。基于上述分析，云帆环保公司若认为求新玻璃公司交付的设备存在质量问题并对其造成经济损失，可另案向求新玻璃公司主张权利。云帆环保公司以本案所涉设备存在质量问题为由对求新玻璃公司支付货款的请求进行抗辩尚缺乏依据，本院不予支持。对于云帆环保公司一审反诉请求求新玻璃公司交付合格的设备，本院评判认为，云帆环保公司并无直接证据证明求新玻璃公司交付的设备存在质量问题，并且该设备已经实际交付并使用较长时间，云帆环保公司对自己的请求所依据的事实尚未尽到举证证明责任，对该请求本院亦不予支持。
至于二审中云帆环保公司提出的鉴定申请，如上所述，即使设备经鉴定存在一定质量问题，但云帆环保公司并未主张求新玻璃公司赔偿因质量问题所造成的损失，同时本案所涉11台设备已经实际交付使用较长时间，现在的鉴定结论并不能当然反映交付时的设备状态。故该鉴定申请与本案处理并无直接利害关系，缺乏必要性，对该鉴定申请，本院不予准许。
综上所述,根据现有证据，云帆环保公司的上诉理由依据不足，不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审诉讼费负担维持不变。二审案件受理费13290元由重庆云帆环保工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈秀良
审 判 员 王丽丹
代理审判员 吴跃辉
二〇一七年十二月二十五日
书 记 员 邹春蕾