湖南省双峰县人民法院
民 事 判 决 书
(2015)双民一初字第415号
原告王丁明。
委托代理人刘丹，双峰县方圆法律服务所法律工作者。
被告王凯。
被告邵阳市佳和劳务有限公司，住所地：邵东县两市镇百富路268号。
法定代表人陈韶华，该公司经理。
被告湖南路桥建设集团有限责任公司，住所地：湖南省长沙市雨花区韶山南路239号。
法定代表人方联民，该公司董事长。
委托代理人董亚奎，系湖南路桥建设集团有限责任公司职员。
委托代理人刘邵武，湖南邵文律师事务所律师。
原告王丁明与被告王凯、邵阳市佳和劳务有限公司、湖南路桥建设集团有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年4月27日受理，依法由审判员彭桂胤担任审判长，与人民陪审员杨庆明、谭友三组成合议庭，代理书记员曾登担任记录，于2015年5月28日公开开庭进行了审理。原告王丁明及其委托代理人刘丹、被告王凯、被告邵阳市佳和劳务有限公司的法定代表人陈���华、被告湖南路桥建设集团有限责任公司的委托代理人董亚奎、刘邵武到庭参与诉讼，本案现已审理终结。
原告王丁明诉称,被告湖南省路桥建设集团有限公司将娄衡高速公路第一合同段第二工区的涵洞建设劳务承包给被告邵阳市佳和劳务有限公司。被告邵阳市佳和劳务有限公司内部承包给被告王凯。被告王凯于2014年上半年叫原告去被告湖南省路桥建设集团有限公司娄衡高速公路第一合同段第二工区修建涵洞。被告王凯叫原告去做事时口头约定原告的工资是包吃包住，工资150元／天，即4500元／月。原告在上班期间被告未按时发放工资至今拖欠原告工资9000元。2014年11月11日，原告在上班施工中担石块从架子上摔下来受伤，被告王凯送原告到双峰县人民医院住院治疗，县人民医院建议原告转院，被告王凯又送原告转院至娄底市中心医院住院治疗，2O14年12月17日，原告���院，被告王凯要求原告在走马街中心医院治疗，伤情急剧恶化。原告又于2014年l2月26日被原告的亲属送至娄底市中心医院继续治疗至2015年1月21日，因无钱被迫出院康复治疗。原告受伤后，向劳动行政主管部门申请工伤认定，劳动行政主管部门认为原告已年满60岁，作出不受理决定。劳动争议仲裁委员会不予受理原告的仲裁申请，并告知原告向法院提起诉讼要求用人单位赔偿。原告多次找三被告要赔偿，三被告以各种理由互相推诿。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条之规定，特向人民法院提起诉讼，请求法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定判决:1、三被告共同支付原告的工资9000元；2、三被告共同赔偿原告在工地受伤的损失166233.32元。
为支持其诉讼请求，在本院指定的举证期限内，原告王丁明提交了如下证据：
1、王丁明的身份证复印件、邵阳市佳和劳务有限公司企业法人营业执照等注册资料、湖南路桥建设集团有限责任公司的企业注册登记资料等，用以证明原、被告的主体资格、邵阳市佳和劳务公司的经营范围、邵阳市佳和劳务公司没有安全资质等证件；
2、王公平等七人的证明，用以证明王丁明的工资情况、受伤的情况；
3、娄底市中心医院的病历记录，用以证明王丁明的住院治疗情况、受伤情况及用药情况；
4、司法鉴定意见书，用以证明王丁明受伤为九级伤残、原告的伤休时间和护理时间、原告的后续治疗费需8000元；
5、娄底市中心医院的医药费发票，用以证明王丁明医药费总计花费72069.62元；
6、餐费、伙食费等收据，用以证明原告王丁明在住院期间伙食费开支情况和诉讼过程中的差旅费支出情况。
被告王凯辩称，原告的主张的损失太高��请求人民法院依法核实认定。
在本院指定的举证期限内，被告王凯没有提交证据。
被告邵阳市佳和劳务有限公司辩称：1、公司与王凯的协议是一般授权，工资的结算王凯有权处理，王丁明已经超过60岁了，不再受劳动法的保护；2、王凯所聘请的人员包括王丁明，在工作中发生的安全事故均由王凯承担，原告自己不小心造成事故，原告承担60%的责任，三被告应承担40%的责任；3、从原告提交的病历资料可知，原告有××；4、被告没有看到原告第二次住院的相关资料，被告拒绝支付第二次住院的医药费。
在本院指定的举证期限内，被告邵阳市佳和劳务有限公司没有提交证据。
被告湖南路桥建设集团有限责任公司辩称：1、同意被告邵阳市佳和劳务有限公司关于第二次住院的观点；2、被告路桥公司与佳和劳务公司有承包合同，该合同合法有效，佳和劳务公司为完成承���任务而导致有员工受伤，因此，应由其自身来承担这些责任；3、原告的医药费，第一次是3万多，王凯支付了2万多，应该予以扣除；原告提交的证据里只有第二次住院有正规发票和第一次住院的两千多元，有一部分是预交的发票收据，不能作为证据使用，另外，医疗费的支付还要有相关的病历资料来证明；4、住院的时间不对，住院只有62天，而不是72天，相应的补助应该核减；5、营养费天数，被告建议30天为宜；6、精神抚慰金的问题，这是原告自己的过错，与被告没有关系，因此这项请求不符合有关法律的规定，不予支持；7、交通费用，请人民法院酌情予以认定；8、护理人员的伙食补助费，既然已经支付了护理人员的工资就不再存在伙食补助费；9，鉴定费，我们对这个鉴定存在异议，鉴定结论与住院的诊断结论相冲突，不存在再行鉴定再行赔偿的问题。
在本院指定的举证期限内，被告湖南路桥建设集团有限责任公司提交了娄衡高速第一合同段二工区通涵施工合作协议及附件，用以证明湖南路桥建设集团有限责任公司与邵阳市佳和劳务有限公司存在劳务承包合同关系，原告是为邵阳市佳和劳务有限公司提供劳务，其所受伤害与湖南路桥建设集团有限责任公司没有关系。
原、被告提交的证据均经庭审质证，本院作如下认证：
一、对原告王丁明提交的证据的认证。
对原告王丁明提交的证据1、3、4、5、6，三被告的质证意见如下：对证据1，没有异议；对证据3，被告只认可三次医疗发票，第一次是第一天的2千多元的；第二次是第一次住院的3万多元的医药发票；对第二次住院的医药发票有异议，被告对其关联性有异议，请法院审查，对其余的医药费发票是在住院期间重复发生的，还有预交款收据不能作为发票使用，应有病历���料等资料来印证，原告只提交了两次住院记录，无其他的病历资料和诊断资料，被告只认可与其对应的发票；对证据4，是原告单方提交的申请鉴定，对其真实性、合法性、关联性有异议；对证据5，质证意见与对证据3的质证意见相同；对证据6，被告只认可其就医期间的发票；对伙食费，原告本人的伙食费我们按62天来计算，而护理人员的伙食费我们不予支持；营养费我们建议按30天来计算，请法院予以认定；对证据2，被告王凯的质证意见是：是按天计算，证人证言也说了是150元每天，不是按月计算，是做一天就有一天的钱。
本院认为，原告提交的证据1是双方的身份资料，应予采信；原告提交的证据2可以证明被告邵阳市佳和劳务有限公司是按计时方式支付民工的工资，原告的日工资是150元；原告提交的证据3即病历资料是真实的、合法的，与本案有关联，本院予以采信；原告提交的证据4，被告虽然有异议，但是没有举证证明其异议成立，故本院予以采信；原告提交的证据5即医疗费发票，本院对符合治疗原则的部分予以认定；对原告提交的证据6，本院据情予以认定。
二、对被告湖南路桥建设集团有限责任公司提交的证据的认证。
对被告湖南路桥建设集团有限责任公司提交的证据，其他被告没有异议，原告认为，对证据的真实性没有异议，但是，不能到达被告的证明目的，这是被告湖南路桥建设集团有限责任公司把劳务承包给邵阳市佳和劳务公司和王凯的内部管理合同关系，不能对抗第三人。本院认为，被告湖南路桥建设集团有限责任公司有发包的主体资格，被告邵阳市佳和劳务有限公司有劳务承包的主体资格，娄衡高速第一合同段二工区通涵施工合作协议合法有效，可以证明被告邵阳市佳和劳务有限公司承包了娄衡高速第一合同段二工区通涵施工的全部劳务，与本案有关联，本院予以采信。
综合原、被告的举证、质证和本院的认证，本院确认如下案件事实：
1、2014年10月29日，被告邵阳市佳和劳务有限公司与被告湖南路桥建设集团有限公司签订娄衡高速公路第一合同段第二工区通涵施工合作协议。合作范围为：1、娄衡高速公路第一合同段第二工区K9+300至K13+900(桩号\\\墩号)范围内K8+620、K8+771盖板通道、圆管涵通涵施工及其相关工程（该范围仅表明被告邵阳市佳和劳务有限公司承揽劳务工作的大体位置，不作为结算依据）。2、被告湖南路桥建设集团有限公司有权根据施工实际变化情况、被告邵阳市佳和劳务有限公司的进度、履约能力等情况对劳务承包范围作出调整，被告邵阳市佳和劳务有限公司必须服从。合作的形式为：在被告湖南路桥建设集团有限公司技术指定下被告邵阳市佳��劳务有限公司提供完成工程范围内通涵施工工程所需的全部劳务并承担完成各项工作所需的辅助材料、机械设备（购置或租赁、使用费）、施工用电及用电计量器具配备等，实行综合单价包干形式进行结算，被告邵阳市佳和劳务有限公司应组织具有相应资格证书的熟练工人投入工作，为其所有员工购买人身意外伤害保险和工伤保险，在被告湖南路桥建设集团有限公司施工区域内，被告邵阳市佳和劳务有限公司及因被告邵阳市佳和劳务有限公司原因造成第三方人员伤亡的，由被告邵阳市佳和劳务有限公司承担全部责任和经济损失。该项目的实际施工人为被告王凯。2014年上半年，被告王凯叫原告去被告湖南省路桥建设集团有限公司娄衡高速公路第一合同段第二工区施工，被告王凯与原告约定包吃包住，每工作一天报酬150元。2014年11月11日下午，原告担石块从架子上摔下来受伤，被告王凯送原告到双峰县人民医院住院治疗，县人民医院建议原告转院，被告王凯又送原告转院至娄底市中心医院住院治疗，2014年11月12日18时2分，原告入住该院，该院诊断原告的伤情为：1、双眼睑内翻和倒睫。2、头部外后反应。3、头皮挫裂伤。4、颈部脊髓损伤。5、颈椎间盘突出。6、左尺骨茎突骨折。7、左桡骨远端骨折。8、全身多处软组织挫伤。9、大脑镰下硬膜下血肿。10、头皮血肿。11、创伤性蛛网膜下腔出血，2O14年12月17日9时，原告出院，共计住院35天。2014年l2月26日，原告又到娄底市中心医院住院治疗，入院诊断为：脑外伤恢复期，颈部脊髓损伤恢复期，左尺桡骨骨折石膏外固定术后。2015年1月21日，原告出院。娄底市星光司法鉴定所接受原告的委托，对原告的伤残等级、医疗费用、伤休时间及陪护时间进行鉴定。2015年1月28日，该所作出娄星司鉴���（2014）临鉴字第952号伤残鉴定意见书，鉴定意见为：原告王丁明左尺骨茎突骨折、左桡骨远端骨折构成九级伤残。2、原告王丁明颈部脊髓损伤，目前处于治疗期，建议治疗终结后重新鉴定。3、全部伤休时间十个月，陪护一人四个月。4、受伤日至鉴定日与本次有关的医药费凭正式医药发票由处理部门予以审查认定。5、自鉴定日以后继续治疗费用限8000元内使用。原告受伤后，向劳动行政主管部门申请工伤认定，劳动行政主管部门认为原告已年满60岁，作出不受理决定，劳动争议仲裁委员会亦不受理原告的仲裁申请，并告知原告向法院提起诉讼要求用人单位赔偿。原告多次找三被告赔偿，双方没有达成协议，但是，在原告治疗过程中，被告王凯还支付了原告王丁明治疗费用24000元。2015年4月27日，原告向本院提起诉讼，提出前述诉讼请求。
2、本院对原告王丁明的损失的认定：
（1）医疗费,原告主张80069.62元（含继续治疗费8000元、鉴定费800元）。2014年11月11日17时54分至2014年11月12日16时22分，原告王丁明在双峰县人民医院开支医疗费2829.55元（被告王凯支付），2014年12日18时2分至2014年12月17日9时，原告王丁明在娄底市中心医院开支住院医疗费32893.39元,2014年12月26日至2015年1月21日，原告王丁明又在娄底市中心医院开支住院医疗费18190.6元，另外，原告王丁明开支门诊医疗费1963.73元，合计开支医疗费53913.54元，本院予以认定，其余的票据为预交医疗费票据和在邵东县人民医院治疗牙疾的医疗费，不能认定。继续治疗费用没有实际发生，本院不予认定；
（2）误工费，原告主张为19260元（64.23×300）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时���根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据原告提交的病历资料，可以确定原告的误工时间为72天，原告主张其日收入为64.2元，合符法律规定，故此，本院认定其误工费为4622.4元（72×64.2）；
（3）残疾赔偿金，原告主张其残疾赔偿金为38160元（18×10600×20%）。本院认为，原告的主张合符法律规定，本院予以认定；
（4）护理费，原告主张护理时间为4个月，护理费为7704元。本院认为，虽然鉴定机构确定原告的护理时间为4个月，但是，原告的住院时间为72天，护理时间应以住院时间为准，故此，本院认定原告的护理费4622.4元（64.2×72）元；
（5）住院伙食补助费，原告主张2160元（72×30）。本院认为，原告的主张合符实际情况和法律规定，本院予以认定；
（6）鉴定费，原告在医疗费部分主张800元。本院认为，原告的主张合符实际情况和法律规定，本院予以认定；
（7）交通费，原告主张2120元。本院认为，根据原告治疗的实际情况，可以认定原告的交通费1000元；
（8）精神抚慰金，原告主张10000元。本院认为，原告的主张过高，根据实际情况应认定原告的精神抚慰金为4000元。
（9）原告主张护理人员的住院费和伙食补助费5760元。本院认为，原告此一主张没有法律依据，本院不予认定。
以上合计认定原告的损失为108978.34元。
本案原、被告争执的焦点问题是：1、原告与谁成立雇佣关系；2、原、被告的过错和责任的认定。
本院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中受到人身损害，雇主应承担赔偿责任。被告邵阳市佳和劳务有限公司与被告湖南路桥建设集团有限责任公司有劳务承包和发包的主体资格，娄衡高速第一合同段二工区通涵施工合作协议合法有效，原告王丁明虽然是被告王凯邀请完成被告邵阳市佳和劳务有限公司承包的劳务，但是，被告王凯是按被告邵阳市佳和劳务有限公司授权开展工作，其行为系履职行为，故原告王丁明与被告邵阳市佳和劳务有限公司构成劳务关系，与被告王凯没有劳务关系，因原告王丁明在工地劳动时已年满60岁，原告王丁明与被告邵阳市佳和劳务有限公司不存在劳动关系，依法成立雇佣关系，原告王丁明是雇员，被告邵阳市佳和劳务有限公司是雇主。在施工过程中，被告邵阳市佳和劳务有限公司对原告王丁明的人身安全有安全保障的义务和监管的责任，在诉讼中，被告邵阳市佳和劳务有限公司没有提交证据证明其尽到安全保障的义务和监管的责任，那么，对原告王丁明所受的损失，应当承担赔偿责任；原告王丁明作为工人，对自身的安全应尽高度注意的义务，在诉讼中，原告没有提交证据证明其高度注意了自身安全，应视为原告没有尽到安全注意的义务，原告本人有重大过失。对自己的损失应承担相应的责任。被告湖南路桥建设集团有限责任公司将娄衡高速第一合同段二工区通涵施工的劳务发包给被告邵阳市佳和劳务有限公司，而被告邵阳市佳和劳务有限公司有施工资质，被告湖南路桥建设集团有限责任公司没有选任过失，对原告王丁明的损失不应承担赔偿责任，对被告邵阳市佳和劳务有限公司应赔偿原告王丁明的损失不应���担连带赔偿责任；至于原告主张被告应支付其9000元工资，但是没有提交任何证据证明，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：
一、原告王丁明的损失108978.34元，由被告邵阳市佳和劳务有限公司赔偿87182.67元（被告邵阳市佳和劳务有限公司已由被告王凯经手支付26829.55元），剩余损失由原告王丁明自负。被告邵阳市佳和劳务有限公司应履行的义务限于本判决书生效之日起十天内汇入双峰县人民法院在中国农业银行双峰县支行的账号60×××35，逾期履行，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
二、驳回原告王丁明要求被告邵阳市佳和劳务有限公司、湖南路桥建设集团有限责任公司、王凯支付工资9000元的诉讼请求；
三、驳回原告王丁明要求被告王凯、被告湖南路桥建设集团有限责任公司的其余诉讼请求。
四、驳回原告王丁明的其余诉讼请求。
案件受理费3800元，由原告王丁明负担760元，被告邵阳市佳和劳务有限公司负担3040元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院或直接向娄底市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，上诉于娄底市中级人民法院。
审 判 长 彭桂胤
人民陪审员 杨庆明
人民陪审员 谭友三
二〇一五年七月九日
代理书记员 曾 登
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以��偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、���当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。