江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏07民终1303号
上诉人（原审原告、反诉被告）：连云港德兰置业有限公司，住所地连云港经济技术开发区德兰路1号。
法定代表人：吴爱国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨剑勇、郭乐民，该公司职工。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：连云港市院前建设工程有限公司，住所地连云港市连云区中山西路267号。
法定代表人：侍太宝，该公司董事长。
委托诉讼代理人：谢方清，该公司职员。
委托诉讼代理人：何阳，江苏苍梧律师事务所律师。
上诉人连云港德兰置业有限公司（以下简称德兰公司）因与被上诉人连云港市院前建设工程有限公司（以下简称院前公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2015）港民初字第00774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月12日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月7日、8月8日、2017年4月20日公开开庭进行了审理，上诉人德兰公司的委托诉讼代理人杨剑勇、程浩基以及后变更的委托诉讼代理人郭乐民，被上诉人院前公司的委托诉讼代理人谢方清、何阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
德兰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由:1、一审法院认定延误工期时间错误。首先，双方在合同中已经明确约定以取得政府质检验收部门竣工备案表日期为竣工日期，这一约定是双方真实意思表示且不违反国家相关法律规定，此约定应当认定合法有效。依此计算，实际取得竣工备案表的时间是2012年4月18日。其次，内部竣工时间与取得竣工备案表时间存在差异的原因在于院前公司，由于工程存在诸多消防等问题，院前公司在2010年1月20日内部竣工验收后并没有通过消防验收，无法完成竣工验收备案；院前公司此后一直按照消防部门意见进行多项整改，直至2011年6月21日方才通过消防部门的审核，再加上其他一些问题的处理，直到2012年4月18日方才取得竣工验收备案表。故一审认定“原告没有证据证明自2010年1月20日验收合格后长期未取得验收备案表的责任在被告”是完全错误的。综上，工程开工日期209年4月30日，竣工日期2012年4月18日，扣除合理工期90天，延误工期应为983天，而不是一审判决认定的175天。2、一审法院酌情按照3人管理场地，计算由于延误工期造成的管理人员工资、保险、补助等费用损失，是典型的凭空想象，严重失实。由于院前公司延误工期导致德兰公司实际发生的管理费用716318.98元，应当由院前公司承担。3、德兰公司与案外人朱杰之间的租赁关系合法，由于院前公司的延误导致合同解除，由此所造成的损失应当由院前公司承担。4、一审判决关于桩长变更的认定错误，桩长由原设计长度减少了535米，有双方和监理公司的共同签字认可，应当予以确认并在造价中予以减除，该项减少的64200元工程款应当予以扣减。5、一审对于德兰公司提出应当核减的171716.80元变更费用应当采信。八项变更是：墙和地面改为丙纶，应核减23918.62元；垫层由C15改为C10，应核减2126.73元；顶板70毫米改为50毫米，应核减12143元；外墙抗裂砂浆改为水泥砂浆，应核减268.21元；未取得文明工地称号，应核减60305元；灭火器实际安装9具，应核减268.21元；配电箱未安装图纸约定品牌，应核减9697.36元；管材变更应核减688.92元；合计171716.80元。上述8项内容已经实际发生，应当予以认可。6、一审判决对于水电费承担的认定错误。合同约定在施工发生的水电费用应由施工方承担，在德兰公司已经提交证据的情况下，如果院前公司没有交过水电费，该费用就应当计算，如果双方对于费用数额有异议，可以由法院酌定，也可以鉴定，故水电费用49225.15元应当予以扣减。7、一审判决关于7套房屋的认定错误。德兰公司早在2010年5月就已经将合同约定的10套房屋实际交给院前公司，10套房屋一直由院前公司控制。8、因2009年5月2日合同无效，故原审法院对于双方关于以房抵债的约定不应当予以支持。
被上诉人院前公司答辩称：因院前公司资金紧张，导致上诉被撤回，但二审法院应当对一审法院查明的事实进行全面审理。1、一审法院对于增加的工程造价592590.12元不予认定是错误的。该变更部分有德兰公司工程部经办人陈红兵签字确认，也有德兰公司聘请的监理签字，对增加的工程量确认无误，且德兰公司增加的工程量一直都是由陈红兵进行核实，一审法院认可的盖有工程部印章的签证单上也有陈红兵的签字确认，因此陈红兵的行为系职务行为，可以代表德兰公司，其所签字认可的工程签证单可以作为双方结算工程款的依据。另外根据双方签订的《建设工程协议书》第十一条第十二项约定：“发包人对承包人的报告、签证、函件要在收到时签字并在收到后48小时内要给予书面答复，逾期视为认可。”依据财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》通知第十条第三项规定：“收到变更工程价款报告一方，应在收到之日起14天内予以确认或提出协商意见，自变更工程价款报告送达之日起14天内，对方未确认也未提出协商意见时，视为变更工程价款报告已被确认。”因此德兰公司在收到院前公司的变更签证后，未在协议约定的时间内予以确认工程量或提出相反意见，应当视为变更签证已经得到德兰公司的认可。故592590.12元工程款应当得到支持。2、虽然院前公司与德兰公司签订的合同中约定以政府质检验收部门竣工备案表日期为准，但该约定明显不利于院前公司，院前公司将工程相关资料已经在2010年1月20日前交给德兰公司，因此取得验收备案表的时间取决于德兰公司，德兰公司没有证据证明未取得验收备案表的责任在院前公司，故院前公司认可一审法院关于工期延误的认定。综上，请求二审法院查明事实依法处理，并驳回德兰公司的上诉请求。
德兰公司向原审法院提出本诉请求：1、院前公司向德兰公司支付工期延误违约金426575.10元；2、院前公司赔偿因工期延误给德兰公司造成的管理人员工资、保险、补助等费用损失716318.98元；3、院前公司赔偿因延期竣工给德兰公司造成的租金损失228917.81元、违约金损失250000元；4、院前公司承担本案的诉讼费用。
院前公司向原审法院提出反诉请求：1、德兰公司给付工程款160.39万元（以工程造价为准）及逾期支付的利息；2、德兰公司交付冲抵工程款的房屋（抵款1357188元）；3、德兰公司承担本案的反诉费及鉴定费。
原审判决查明：德兰公司开发德兰国际商业广场二期工程。2009年4月30日，院前公司收到了德兰公司出具的内容为“连云港市院前建设工程有限公司：贵公司承接的德兰国际建材家居广场二期项目人防工程，现场三通一平工作已完成，总平图、施工全套图纸（包括建筑、结构、水、电、消防、暖通）、单体坐标定位及水准点已书面移交至贵单位。现场已具备施工条件。自2009年4月30日始计入合同工期，请贵单位立即组织施工”的《开工通知》1份，院前公司开始组织人员施工。2009年5月2日双方签订了《建设工程施工协议书》1份，约定了“工程名称：德兰国际商业广场二期工程；工程地点：连云港市开发区德兰路1号；工程内容：人防地下室图纸所包含的全部内容，含已提供的基础变更图两张及其他变更五张（根据图纸要求战时部分仅做预留预埋）；工程承包范围:招标文件、工程量清单、图纸及合同前期已出具变更等所包含的全部内容；合同工期，开工日期：以业主的书面开工令确定的日期为准；竣工日期:合同工程完工后，以取得政府质检验收部门竣工备案表日期为准；工期：90个日历天；质量标准，工程质量标准：符合国家质量验收标准；合同价款，合同固定总价为460万元（其总价组成为土建406万元；安装33万元；所有材料检测试验费及其它主体等所有检测试验费和利润，甲方一次性补偿合计21万元）；合同专用条款约定了总监理工程师为李长经；发包方派驻的工程师彭宗伟（职务：项目经理）、蔡先锋（职务：项目经理），职权：项目经理的指令、通知由其签字并加盖的德兰国际商业广场项目部印章后，以书面形式交给承包人，确有必要，项目经理可发口头指令，并在24小时内给予书面确认，承包人对项目经理的指令应予执行，项目经理按照合同约定及时向承包人提供所需指令、批件；承包人的项目经理为刘玉航，职权为受承包人委托，全权代表承包人履行本合同中承包人的义务、责任，按本合同中承包人的义务、责任按本合同约定维护承包人的利益；施工用水、用电由发包人接至施工现场，水电费（含相应的损耗）由承包人按月按实交纳给发包人或在工程进度款中扣除；外架拆除完，施工现场垃圾清理必须一周内外运完成，费用已经包含在总价中；合同价款与支付:本合同价款采用固定总价的方式确定，合同总价包含项目施工过程中所有风险（注：所有人工、材料、机械的价格在竣工结算中不予调整，包括政府或行业相关的政策性文件均不调整）；双方约定合同价款的其他调整因素：1）由发包人书面确认的设计变更、现场签证；2）发包人书面提出并确认的工程内容或工程量变更；工程款（进度款）支付，第一次付款：底板施工完成后，支付合同价款的20%；第二次付款：主体完工后，支付至合同价款的40%；第三次付款：竣工验收合格交付后，支付至合同价款的55%；质保金为5%，3%在工程竣工验收合格之日起满两年且无重大质量问题30日内支付，2%在保修之日起两年后剩余三年内逐年平均支付；竣工决算审计结束后，审定后的40%工程款以德兰二期部分商品房抵冲，其房号为：25栋楼202#房（面积为70.49㎡），203#房（面积为70.49㎡），合计总面积为140.98㎡，单价为￥3098元/㎡；25栋楼105#房（面积为30.21㎡），117#房（面积为40.28㎡）,118#房（面积为40.28㎡）,119#房（面积为40.28㎡）,205#房（面积为69.77㎡）,317#房（面积为70.49㎡）,318#房（面积为70.49㎡）,319#房（面积为69.77㎡），合计总面积为431.57平方米，单价为￥3550元/㎡；工程变更：工程变更及现场签证，结算办法按投标综合单价进行结算，如为原报价中没有的项目需由业主确认，其材料价格，取费标准，让利比例均参照投标文件及本合同中相应条款的执行。所有涉及到工程价款的签证，必须以书面形式由发包方项目负责人签署并加盖建设单位公章方才有效，未按此办理不作结算依据；竣工验收与结算，竣工时间以取得竣工备案表日期为准；本合同中关于发包人违约的具体责任如下：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，则发包人违约；本合同中关于承包人违约的具体责任如下：1）合同工期按中标单位投标文件中的工期，工期按期完成不奖不罚。如因承包人原因工期延误，应承担违约责任，每延迟一天按合同价款的万分之一支付违约金。延期竣工违约金发包人有权在工程款中直接扣除。此违约金的支付不能解除承包人应完成工程的责任及合同规定的其他责任；2)本工程应达到国家或专业的质量经验评定的标准，承包人应按现行的国家施工验收规范和质量评定标准施工，达不到标准，按发包人规定限时整改或返工，直至达到合同规定的标准，并承担由此给发包人造成的一切损失和费用，同时工期不顺延；3）双方约定的承包人其他违约责任：承包人应当按照发包人发出的《开工通知书》中确定的开工期开工，否则每延迟一天，发包人有权在付款时扣除合同价款的万分之一。对不能开工，逾期15日以上者，视为承包人违约，发包人有权单方面解除合同，并追究由此给发包人造成的损失”等内容。2009年5月27日，德兰公司向院前公司发出《中标通知书》，约定中标的范围和内容为土建（含桩基）、安装（含消防）；中标价为429.147206万元、中标日期90天等内容，之后双方又另行签订了1份《建设工程施工合同》用于备案，该备案合同约定了“工程名称：德兰国际商业广场二期工程；工程地点：连云港市开发区德兰路1号；工程内容：人防地下室图纸所包含的全部内容，除甲方注明外；工程承包范围:招标文件、工程量清单、图纸等所包含的全部内容；合同工期，开工日期：以业主的书面开工令确定的日期为准；竣工日期:合同工程完工后，以取得政府质检验收部门竣工备案表日期为准；工期：90个日历天。四、质量标准，工程质量标准：符合国家质量验收标准；合同总价款为4291472.06元；合同专用条款还约定了合同价款采用固定总价方式，所有材料的价格在竣工结算中均不予调整，只有出现发包人书面确认的设计变更、现场签证和发包人书面提出并确认的工程内容或工作数量变更情况下可以调整；工程款（进度款）支付，第一次付款：底板施工完成后，支付合同价款的20%；第二次付款：主体完工后，支付至合同价款的40%；第三次付款：竣工验收合格交付后，支付至合同价款的55%；质保金为5%，3%在工程竣工验收合格之日起满两年且无重大质量问题30日内支付，2%在保修之日起两年后剩余三年内逐年平均支付；竣工决算审计结束后的40%工程款以德兰二期部分商品房的欠款同时结算，其价格多退少补；乙方购买的商品房面积及单价见补充协议；竣工时间以取得竣工备案表日期为准；合同工期按施工单位投标文件中的工期，如因承包人的原因工期延误，应承担违约责任，每延误一天按合同价款的万分之一支付违约金”等内容。该合同书后还附有工程质量保修书，约定了除防水工程及外墙渗水保修期限为5年外，其他为2年以及地基基础为设计文件规定的该工程合理使用年限。2009年8月27日，连云港市建设局对涉案工程补发了《中华人民共和国建设工程施工许可证》。2010年1月20日，德兰公司组织院前公司、监理、设计、勘察单位对院前公司所建工程进行竣工验收，该五家单位分别在内容为开工日期2009年5月2日、竣工日期为2010年1月12日的《单位工程竣工验收证明书》签字盖章，该验收证明书上的验收意见为：1、该工程已按设计和合同约定的内容施工完毕；2、审查原材料、试件等各类试验报告、验收记录以及其它技术资料齐全且有效；3、施工工程中未出现重大质量问题，部分需要改的已处理完毕，现场检查未发现结构性和使用功能安全隐患，本工程满足安全要求和使用功能，参验人员一致同意验收合格。涉案的德兰二期人防地下室工程于2011年8月3日在连云港××技术开发区城建档案管竣工验收备案，于2012年4月10日在连云港市民防局竣工验收备案。德兰公司、院前公司双方对工程价款的结算产生争议，德兰公司因而于2012年7月23日诉至原审法院，后双方撤诉；2013年10月21日再次起诉，即（2013）港民初字1980号案件，后原审法院作出（2013）港民初字1980号民事判决后，被连云港市中级人民法院发回重审。院前公司提供了现场签证单以证明在施工过程中产生了工程量的增加，德兰公司对此不予认可，原审法院依院前公司申请委托江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司对院前公司主张的增加部分工程造价进行了鉴定，鉴定意见为：连云港德兰国际二期人防地下室变更签证总造价为847957.08元，其中全费用造价为246097.46元，变更签证有签字部分的造价为8909.5元，变更签证无签字部分的造价为592590.12元。鉴定情况说明：1）建设单位提供的桩长变更造价64200元，因协议书中包含基础变更图两张，是否扣除由法院裁定。2）轻钢雨篷造价112800元，协议书确定土建造价406万元，是否从投标报价428.2万元中扣除无法确定，是否扣除由法院裁定。3）水电费未提供扣除办法，暂未扣除。4)院前公司提供的钢筋增加和桩基增加后增加承台及柱未经法院质证，未计入结算。
德兰公司向原审法院提供了盖有该单位工程部印章的《关于德兰二期东侧道路清理费用说明》1份和关于院前公司使用电费的《建设单位工程联系单》3份，主张在结算工程款中予以扣除其支出的清除垃圾费用5000元以及5848度、15275.3度、6439度电费。院前公司对德兰公司主张不予认可。
德兰公司还向原审法院提供了该单位的工资表，证明因为院前公司的延期导致其增加支付现场管理人员工资等开支716318.98元。院前公司对该证据的真实性不予认可，认为2000平方的工程不可能需要十几名的管理人员，而且德兰公司单位在院前公司施工期间还开发其他的工程，德兰公司没有证据证明该部分不是其他工程人员的开支。德兰公司在原审法院与其谈话中主张其支付给管理人员的月工资为2000-3000元，院前公司对此予以认可。
德兰公司另向原审法院提供了其与案外人朱杰签订的《地下人防租赁合同》（合同约定租赁期限为自2009年8月1日至2014年7月31日、年租金85000元等内容）、《地下人防租赁合同》（约定了如果因为德兰公司违约应赔偿朱杰30万元违约金，已经收取的租金和保证金不再退回等内容）、《关于解除地下人防租赁合同的通知》（载明朱杰因德兰公司的违约交付要求德兰公司赔偿其违约金30万元）、朱杰出具给德兰公司的《承诺》1份（载明朱杰收到德兰公司退还租金85000元、保证金20000元、违约金250000元，共计355000元等内容），德兰公司以此主张因为院前公司的逾期完工导致其向朱杰赔偿355000元，并主张该355000元已经实际以现金的形式支付。院前公司对此真实性不予认可。
院前公司向原审法院提供了施工联系单、现场签证单（其中2009年9月17日的签证单上显示因工程量增加导致增加4个工日、2009年6月13日签证单显示因工程量增加导致增加30个工日、2009年8月20日签证单显示自7月14日起3次陆续塌方、2009年6月1日至今有3处排水老管道无法封堵）、延期报损单、施工许可证、工地例会会议纪要，证明因为工程量的增加以及设计的变更等造成工期的延长以及因为施工现场还有其他施工单位施工均导致了工期延误，故责任不在院前公司。德兰公司认为延期报损表上没有监理盖章确认，签署的意见也仅是对事实予以认可，对是否应当延长未表达实质性意见；对工地例会会议纪要的真实性予以认可。
原审法院还查明，就涉案工程，德兰公司共给付院前公司工程款229万元，另外德兰公司还交付院前公司25栋-202号、25栋-203号、25栋-117号共3套房屋，并签订了商品房买卖合同，该三套房屋双方同意冲抵工程款的数额为611611.25元。双方在协议中约定的冲抵工程款的25栋-105号、25栋-118号、25栋-119号房屋、25栋-205号、25栋-317号、25栋-318号、25栋-319号房屋冲抵工程款的数额为1357188元，双方就该7套房屋未签订《商品房买卖合同》，德兰公司主张已经向院前公司交付了该7套房屋的钥匙，院前公司对此予以否认。德兰公司对自己的主张未能向原审法院提供相应证据加以证明。
原审法院认为：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。德兰公司、院前公司之间就涉案工程签订了2份施工合同，但两份合同关于工程价款等实质性的内容约定不一致，故应当以双方签订的用以备案的合同上约定的内容予以认定。关于德兰公司主张要求院前公司赔偿因为工期延误所造成损失的诉求，首先，双方确认了德兰公司提供的《开工通知》的真实性，故原审法院根据该通知认定2009年4月30日开始计算工期；其次，关于工程竣工的时间，虽然双方约定竣工的日期为取得验收备案表的时间，但是根据双方均无异议的《单位工程竣工验收证明书》显示竣工的时间为2010年1月20日、该验收证明书上的验收意见为“本工程满足安全要求和使用功能，参验人员一致同意验收合格”，德兰公司没有证据证明自2010年1月20日验收合格后长期未取得验收备案表的责任在院前公司，故原审法院认定涉案工程竣工的时间为2010年1月20日。院前公司实际施工的时间为265日，合同约定工期为90日，院前公司延期175日。关于延期的责任，虽然德兰公司没有提供经院前公司签字确认的延期原因以及允许延期的时间，但是根据德兰公司提供的证据可以看出工程量的增加以及施工过程中的塌方等均可以造成工期的延误，该责任不在院前公司，又因为双方对上述原因造成延期的具体时间均未能举证，故原审法院根据公平原则酌定因院前公司原因造成工期延误的时间为87.5天，该期间院前公司应当按照其与德兰公司备案合同约定向德兰公司支付合同价款4291472.06元的日万分之一违约金37550.38元。关于德兰公司主张的要求院前公司支付因为院前公司延期而造成其多支出人员工资的诉求，因为院前公司确实存有违约延期交付的情形，因该行为确实会给德兰公司造成该该方面的一定损失，但德兰公司提供的工资单不能体现工资单支付的费用均为管理涉案工程所发生的费用，故原审法院根据院前公司延期的天数、以及双方均无异议的管理人员月工资2000-3000元酌定院前公司赔偿德兰公司上述损失21875元（87.5天，每月工资酌定2500元、酌定支持3人工资）。关于德兰公司主张的要求院前公司赔偿其支付给案外人朱杰违约金以及租金损失的诉求，原审法院认为，即使确如其主张其赔偿了朱杰355000元，但是其在涉案工程尚未完工以及尚未取得租赁许可证的情况下对外出租所造成的损失也应当由其自行承担，并且院前公司因自己延期交付的违约行为原审法院也按照合同约定另行判决其支付了德兰公司的违约金。故原审法院对德兰公司该诉求依法不予支持。
关于院前公司要求德兰公司支付工程款的诉求，因为备案合同虽约定了固定总价为4291472.06元，但同时还约定了“发包人书面确认的设计变更、现场签证和发包人书面提出并确认的工程内容或工作数量变更情况下可以调整”，所以对符合上述条件部分德兰公司应当另行结算工程款给院前公司。根据院前公司提供的签证单并结合鉴定意见，原审法院对有德兰公司项目经理签字或盖有工程部印章的全费用246097.46元和变更签证单中有德兰公司签字的8909.50元部分予以认定；对没有德兰公司签字或盖章部分592590.12元不予认定。关于德兰公司主张的桩长减少部分64200元因为双方签订的备案施工合同约定了所有材料的价格在竣工结算中不予调整且在签订备案合同时该部分图纸已经发生了变更，故该部分费用的减少不应当在结算工程款中予以扣除。关于德兰公司主张的雨篷未制作应减少工程款112800元的主张，因为院前公司向德兰公司出具的投标书中能够体现该112800元确实包含在投标报价中，且实际该部分也未制作，故该部分造价112800元应当在结算工程款中予以扣除。关于德兰公司主张的应当扣除院前公司使用水电费以及卫生费5000元的主张，虽然双方约定该部分费用应当由院前公司承担，但德兰公司提供的证据上没有院前公司签字认可，院前公司对此不予认可，故无法认定院前公司实际使用的电费数额、也无法确认德兰公司是否替院前公司支付了卫生处理费5000元，故原审法院对德兰公司该部分主张不予支持。综上，涉案院前公司完成工程的工程造价应当为：合同内固定总价4291472.06元+工程量增加部分255006.96元（246097.46元+8909.50元）-未制作雨篷112800元=4433679.02元。德兰公司主张双方另外约定的7套房屋已经交付院前公司，因为其未能提供证据加以证明，且双方均认可该7套房屋未签订商品房买卖合同，故原审法院对其该辩解主张不予采信。认定德兰公司已经实际支付工程款的数额为2290000元+611611.25元=2901611.25元。双方合同约定了“3%质保金在竣工验收合格之日起满两年无重大质量问题30日内支付、2%的质保金在保修之日起两年后剩余三年内逐年平均支付”，涉案工程竣工验收合格的时间为2010年2月10日，故德兰公司不应当在扣留质保金。综上，德兰公司还应当支付院前公司的工程款数额为1532067.77元。关于院前公司主张的要求德兰公司交付位于德兰二期25栋-105号、25栋-118号、25栋-119号房屋、25栋-205号、25栋-317号、25栋-318号、25栋-319号房屋以冲抵应支付的工程款1357188元的反诉请求，因为双方合同约定了用包含该7套房屋在内的10套房屋冲抵工程款，该约定是双方关于支付工程款方式的约定，原审法院应当准许，故对院前公司该反诉请求原审法院依法予以支持。关于院前公司要求德兰公司支付其逾期付款利息的诉求，因为德兰公司向院前公司实际支付工程款的数额已经超过双方合同约定的支付至合同价款的55%，剩余款项因双方对工程造价产生争议而未决算审计，院前公司自己也未能采取例如至法院起诉等积极方式索要工程款，故原审法院对院前公司该诉求按以欠付工程款1444582.70元为本金、自院前公司第一次起诉之次日即2012年7月24日起按在中国人民银行同期同类贷款利率计算出的利息予以支持以及以87485.07元为本金、自2015年2月11日起按在中国人民银行同期同类贷款利率计算出的利息予以支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，第一百零九条、第一百一十二条-
第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、院前公司于判决发生法律效力之日起十日内支付德兰公司违约金37550.38元，赔偿因工期延误给德兰公司造成的管理人员费用损失21875元。二、德兰公司于判决生效之日起十日内支付院前公司工程款174879.77元。三、德兰公司于判决发生法律效力之日起十日内向院前公司交付位于德兰二期25栋-105号、25栋-118号、25栋-119号房屋、25栋-205号、25栋-317号、25栋-318号、25栋-319号房屋并办理相应的商品房买卖手续。四、德兰公司于判决生效之日起十日内向院前公司支付利息（利息为两部分，一部分以1385157.32元为本金、自2012年7月23日起至给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止；一部分以87485.07元为本金、自2015年2月11日起按在中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付之日止）。五、驳回德兰公司其他诉讼请求。六、驳回院前公司其他反诉请求。本诉案件受理费20260元、保全费5000元共计25260元（德兰公司预交），由德兰公司承担24700元，院前公司承担560元；反诉案件受理费15400元、鉴定费15000元共计30400元（院前公司预交）由德兰公司承担5400元，由院前公司承担25000元。
上诉人德兰公司在二审期间向本院提供以下证据：
1、连云港市公安消防支队分别于2010年12月30日、2011年6月21日出具的《建设工程竣工验收消防违法通知书》、《建设工程竣工验收消防复查意见书》以及登载于江苏消防网的《建设工程消防验收指南》；以证明因院前公司施工问题导致消防验收不能通过，由此产生的两次消防验收所需要的期限至少需要60日，两次消防之间的2010年12月31日至2011年6月21日属于院前公司整改期间，应由院前公司承担该部分的工期违约责任。
2、耿建明出具的《说明》、身份证复印件、收条以及院前公司出具《房屋产权转让承诺书》复印件；以证明德兰公司已经向院前公司交付了7套房屋，本案中不应以司法判决强制德兰公司交付房屋。
经庭审质证，院前公司对德兰公司提供的证据一的真实性无异议，但对其证明目的有异议；对证据二的真实性、合法性及与本案的关联性均提出异议。
本院在二审期间依职权调取下列证据：
1、德兰国际商业广场地下室建设工程竣工验收消防备案手续，包括：建设工程竣工验收消防备案表、建设工程竣工验收消防备案检查材料受理凭证、连云港市公安消防支队出具的《建设工程竣工验收消防违法通知书》、《建设工程竣工验收复查意见书》、建设工程竣工验收消防复查申请表；
2、德兰国际商业广场地下室人防竣工备案手续，包括：防控地下室竣工验收证明书、人防工程竣工验收申请报告、人防工程竣工验收备案表；
3、德兰国际商业广场地下室房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表。
经庭审质证，双方当事人对上述证据均无异议。
本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，涉案工程于2010年1月20日经五方竣工验收后，德兰公司于2010年11月18日将涉案工程资料报至连云港市公安消防支队进行建设工程竣工验收消防备案，连云港市公安消防支队于2010年12月30日出具连公消验查[2010]第0034号建设工程竣工验收消防违法通知书，该通知书载明：“综合评定该工程消防验收备案检查不合格，存在以下问题：1、地下车库出口未按规范要求设置防火卷帘，不符合《汽车库、修车库、停车场设计防火规范》GB50067-97第5.3.3条之规定；2、自动报警系统、防排烟系统无法正常联动。你单位收到通知后，应当停止使用，组织整改后向我支队申请复查。”2011年6月14日，德兰公司再次将涉案工程资料报至连云港市公安消防支队进行建设工程竣工验收消防备案，连云港市公安消防支队于2011年6月21日出具连公消验复[2011]第0015号建设工程竣工验收复查意见书，该通知书载明：“认为连公消验查[2010]第0034号文所提问题已整改，该工程可以投入使用。”涉案工程于2012年4月10日通过连云港市民防局人防工程竣工验收备案；涉案工程于2012年4月18日通过连云港××技术开发区规划建设局房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案。
还查明，院前公司在连云港市连云区人民法院审理的（2013）港民初字第1980号案件2014年4月10日的庭审中自认水电费系德兰公司所交。德兰公司在该案2014年4月10日的庭审中自认合同中剩余七套商品房仍处于自管状态，没有销售出去，并陈述在本案纠纷解决后，可以按照合同约定交付给院前公司。
又查明，涉案工程未经相关部门现场考评，未取得省级文明工地称号。涉案工程投标文件工程量清单中载明：安全文明施工措施费中的基本费为64962.77元，现场考评费为35773.68元，奖励费为23193.14元，现场考评费和奖励费共计58966.82元。院前公司在其报送的结算资料中载明水用量为4107.8286立方米（单价2.80元），合价11501.92元；机械用电力为43017.8992kwh(单价0.75元)，合价32263.42元，上述水电费用共计43765.34元，
再查明，原审法院委托江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司对涉案工程变更部分进行工程造价鉴定过程中，对于院前公司提出的钢筋增加和承台、柱的工程造价以及德兰公司提出的工程设计变更减少部分未作鉴定，本院依法委托江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司对于工程中“钢筋增加量、后增加承台及柱”以及工程设计变更减少部分造价进行补充鉴定。该鉴定机构于2017年3月22日出具《工程造价咨询报告书》，鉴定结论为：变更签证增加土建工程造价为160901.29元（钢筋增加量是指底板增加一层钢筋造价为135059.39元，承台和柱变更造价为25841.9元），变更签证调减土建及安装工程造价为65309元（变更减少墙面、地面防水改为丙纶造价为25417.02元，基础垫层C15改为C10造价为2234元，顶板70厚细石硂改为50厚细石硂造价为17622.24元，外墙抗裂砂浆改为水泥砂浆造价为13059.19元，防火门造价为3272.37元，变更减少灭火器造价为133.63元，变更减少配电箱造价为3570.55元）。鉴定人员出庭接受了双方当事人的质询。
经庭审质证，德兰公司认为：1、钢筋、承台及柱的增加实际并不存在，该部分费用法院不应支持；2、对于部分设备扣减不合理。院前公司认为：对于设备扣减费用不合理，对于其他鉴定结论没有异议。
本院认为：本案的争议焦点为：（一）本案所涉两份建设工程施工合同的效力以及应以哪份合同作为工程款结算依据；（二）涉案人防工程竣工时间如何认定；（三）涉案工程的逾期完工责任如何承担；（四）德兰公司主张的因院前公司工期延误给其造成的人员工资、保险、补助等费用损失如何认定；（五）德兰公司主张的因院前公司延误工期给其造成租金等损失如何认定；（六）桩长变更是否应当从工程造价中予以扣减；（七）德兰公司主张的工程施工中存在部分变更减少部分应否扣减；（八）涉案工程发生的水电费用如何认定；（九）德兰公司实际交付给院前公司的房屋套数如何认定；（十）双方在合同中约定“以房抵工程款”的条款如何认定；（十一）涉案工程安全文明施工措施费中的现场考评费及奖励费应否计取；（十二）院前公司提出变更增加工程量中的无签字签证部分59万余元应否认定；（十三）院前公司主张因施工中增加19根桩是否应增加承台及柱造价；（十四）院前公司主张施工中增加一层底板钢筋应否增加造价；（十五）院前公司主张的工程款数额如何认定；（十六）涉案工程的工程款利息如何计算。
本院围绕上述争议焦点，分述如下：
（一）关于本案所涉两份建设工程施工合同的效力以及应以哪份合同作为工程款结算依据的问题。本院经审查认为，德兰公司建设的“德兰国际商业广场二期工程”系非强制招投标项目，但德兰公司自愿进行招标，院前公司进行投标，双方当事人的招投标行为应当受《中华人民共和国招投标法》的约束。本案中，涉案建设项目经过招投标程序，德兰公司于2009年5月27日向中标人院前公司发送《中标通知书》，双方于2009年6月签订了固定总价为429.147206万元的《建设工程施工合同》，并于2009年6月9日进行备案。根据《中华人民共和国招投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”本案中，招标人德兰公司在确定中标人之前即与院前公司在2009年5月2日签订了固定总价为460万元的《建设工程施工合同》，院前公司亦已实际入场进行了施工，实质上是先行确定了工程承包人为院前公司，属于“明招暗定”行为，违反了法律强制性规定中的效力性规定，故德兰公司与院前公司之间签订的上述两份《建设工程施工合同》均为无效合同。因涉案两份《建设工程施工合同》均无效，在结算工程款时，应当参照双方当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款。双方当事人在固定总价为460万元的《建设工程施工合同》中约定了部分工程款以德兰公司二期部分商品房抵冲，在双方实际履行过程中，德兰公司亦已实际交付给了院前公司3套商品房抵冲工程款，故应当认定双方真实合意并实际履行的合同为固定总价为460万元的合同，本案应当以该份合同的约定结算工程价款。原审法院以固定总价为429万余元的中标备案合同作为结算工程款的依据不当，本院予以纠正。
（二）关于涉案人防工程竣工时间的认定问题。本院经审查，双方当事人在合同中约定“竣工日期：合同工程完工后，以取得政府质检验收部门竣工备案表日期为准”，本案中，涉案工程于2010年1月20日由建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、勘查单位五方共同进行了验收，院前公司取得了《单位工程竣工验收证明书》，于2012年4月10日取得了连云港市民防局出具的《防空地下室竣工验收证明书》，并于同日在连云港市民防局进行备案。本院认为，双方当事人在合同中关于竣工时间的约定是双方的真实意思表示，故本案的竣工时间应当认定为2012年4月10日。原审法院认定涉案工程竣工时间为2010年1月20日不当，本院予以纠正。
（三）关于涉案工程逾期竣工相关责任如何承担的问题。本院经审查，依据德兰公司提交的《开工通知》，应当认定开工时间为2009年4月30日，竣工时间为2012年4月10日，合同约定工期为90个日历天，故涉案工程实际延期完工987天。本案中，建设方德兰公司于2010年1月20日就组织施工、监理等单位共同对涉案工程进行了验收，验收意见为“合格”，且各类技术资料齐全。自2009年4月30日开工之日至2010年1月20日五方竣工验收之日，院前公司实际施工265天，扣除合同约定工期90天，院前公司逾期175天。关于逾期竣工的责任，院前公司在本案中提供的证据能够证明在施工过程中，存在发包方德兰公司提出增加工程量以及因施工现场基坑边坡塌方等原因，上述因素均可不同程度地造成工期延误，原审法院酌定院前公司承担延误工期87.5天的责任并无不当。德兰公司在五方验收后应当及时报请消防、人防部门进行竣工验收备案，但德兰公司直至2010年11月18日才第一次报请连云港市公安消防支队进行工程竣工验收消防备案，故从五方验收之日起至第一次消防备案期间内共计302天的逾期责任不应由院前公司承担。后经消防检查，涉案工程自动报警系统、防排烟系统因无法正常联动等原因未通过验收，需要进行整改，至2011年6月14日德兰公司第二次报送消防部门复查才通过，从第一次消防检查未通过至第二次复查通过期间内共计208天。本院认为，因涉案工程自动报警及防排烟系统系院前公司实际施工，院前公司对其因施工质量不合格导致的工期延误应当承担相应责任，但因德兰公司未能举证证明其实际通知院前公司进行整改的具体时间以及后来迟延申报消防复查的具体原因，故本院酌定院前公司承担其中104天的逾期完工责任。涉案工程取得消防备案验收后，德兰公司应当及时报请人防部门予以备案验收，但德兰公司直至2012年4月10日才向人防部门申请备案，故此期间共计300天的逾期责任应由德兰公司承担。综上，本院认定院前公司延误工期的天数为191.5天。双方在合同中约定“如因承包人原因工期延误，应承担违约责任，每延误一天按合同价款的万分之一支付违约金”，本院认为，因双方签订的建设工程施工合同无效，故该违约责任条款亦无效。但因院前公司的延误工期行为的确给德兰公司造成了实际损失，基于公平及诚实信用原则，本院认为可以参照合同中约定的标准计算损失，即按照合同价款460万元日万分之一的标准计算损失共计88090元。
（四）关于德兰公司主张的因院前公司工期延误给其造成的人员工资、保险、补助等费用损失的问题。本院经审查，涉案的人防地下室工程建设面积为2047平方米，原审法院酌定按照3名管理人员、每人每月2500元的工资标准计算损失并无不当，本案中因院前公司延误工期给德兰公司造成的人员工资等损失应为191.5/30*2500*3=47875元。德兰公司关于其人员工资等损失为716318.98元的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。本案中，因本院已经参照合同约定的逾期竣工违约金的标准判决院前公司向德兰公司支付了逾期竣工损失88090元，故本院对德兰公司主张的支付逾期竣工造成的人员工资等费用的诉讼请求不再重复支持。
（五）关于德兰公司主张的因院前公司延误工期给其造成租金等损失的问题。本院经审查认为，德兰公司在本案中未提供充分证据证明其已经向朱杰赔偿的金额，且德兰公司在涉案工程刚刚开工以及尚未取得主管部门租赁许可的情况下即对外出租人防地下室，即使存在损失也应由其自行承担。德兰公司此点上诉理由不能成立，本院不予支持。
（六）关于桩长变更是否应当从工程造价中予以扣减的问题。本院经审查，双方在签订建设工程施工合同时，已经明确工程内容包含两张基础变更图，且双方采用的系固定总价方式结算，合同中同时也约定了工程款调整的具体情形，本院认为，德兰公司主张的桩长变更减少价款64200元不应从总造价中予以扣减。德兰公司的此点上诉理由不能成立，本院不予支持。
（七）关于德兰公司主张的工程施工中存在部分变更减少相应费用应予扣减的问题。本院经审查，原审法院在对涉案工程变更签证部分进行工程造价司法鉴定时，遗漏了该部分变更项目，故二审予以补充鉴定，变更签证调减土建及安装工程造价为65309元，该部分款项应当从工程总造价中予以扣减。德兰公司的此点上诉理由部分成立，本院予以支持。
（八）关于涉案工程发生的水电费用如何认定的问题。本院经审查，双方在合同中约定“施工现场已经具备施工用水和施工用电条件，并单独挂表计量。承包人自完成现场交接之日起按时缴纳水、电费用并承担相应的分摊。否则甲方将从工程款中扣除。”因院前公司在本案原审庭审中自认水电费用均系德兰公司交纳，故该部分水电费用应当从总工程造价中予以扣减。关于水电费用的数额认定问题，双方存有争议，德兰公司亦未提供证明其交纳涉案工程发生水电费用的票据，故无法直接确定具体数额。但院前公司在其报送的结算资料中载明水用量为4107.8286立方米（单价2.80元），合价11501.92元；机械用电力为43017.8992kwh(单价0.75元)，合价32263.42元，上述水电费用共计43765.34元，德兰公司在二审诉讼中亦认可该水电费的数额，故该部分水电费用应当从工程总造价中予以扣除。德兰公司的此点上诉理由成立，本院予以支持。
（九）关于德兰公司实际交付给院前公司的房屋套数问题。德兰公司在本案原审2014年4月10日的庭审中自认合同中剩余七套商品房仍处于自管状态，没有销售出去，并陈述在本案纠纷解决后，可以按照合同约定交付给院前公司。现其又上诉主张涉案的10套房屋已经在2010年5月就已交付给院前公司，明显前后矛盾，且其在本案中提供的证据亦不足以证明其交付房屋的事实，故本院对其房屋已经全部交付的上诉理由不予采纳。
（十）关于双方在合同中约定“以房抵工程款”的条款如何认定问题。本院经审查，双方在合同中约定“竣工决算审计结束后，审定后的40%工程款以德兰公司二期部分商品房抵冲”，并确定了具体的商品房号，本院认为，虽然涉案的建设工程施工合同无效，但双方在合同中约定“以房抵工程款”的条款属于结算条款，仍然可以参照合同约定处理，故德兰公司应当按照合同约定向院前公司交付剩余的7套商品房。德兰公司关于“以房抵工程款”的条款不应支持的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。
（十一）关于涉案工程安全文明施工措施费中的现场考评费及奖励费应否计取的问题。本院经审查认为，涉案工程未经相关部门现场考评并取得“省级文明工地”称号，故只应计取基本费，不能计取现场考评费及奖励费，故上述费用共计58966.82元应当从总工程造价中予以扣除。德兰公司的此点上诉理由成立，本院予以支持。
（十二）关于院前公司提出变更增加工程量中的无签字签证部分59万余元应否认定的问题。本院经审查认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。院前公司在一审判决后虽然提起上诉，并将上述59万余元部分作为上诉请求，但其未缴纳上诉案件受理费，在本院依法催缴后，未在法定期限内缴纳，本院已按其自动撤回上诉处理，故本院对院前公司提出的上述请求依法不予审理。
（十三）关于院前公司主张因施工中增加19根桩故应增加承台及柱造价的问题。本院经审查认为，涉案工程的施工图中载明桩根数为126根，而工程量清单中载明为107根，差少了19根，但因双方在合同中约定采用固定总价方式结算，施工图范围内工程量的风险应由承包人承担，且院前公司事后亦未取得发包方德兰公司的签证确认，故院前公司主张增加19根桩应增加承台及柱造价的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
（十四）关于院前公司主张施工中增加一层底板钢筋应当增加造价的问题，本院经审查认为，涉案工程的施工图中载明底板为双层钢筋，工程量清单中未注明是单层还是双层钢筋，但因双方在合同中约定采用固定总价方式结算，施工图范围内工程量的风险应由承包人承担，且院前公司事后亦未取得发包方德兰公司的签证确认，故院前公司主张增加一层底板钢筋造价的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
（十五）关于院前公司主张的工程款数额的认定问题。本院经审查，涉案的工程总价应当认定为：合同内固定总价4600000元+工程量增加部分255006.96元（246097.46元+8909.50元）-未制作雨棚112800元-变更签证调减土建及安装工程造价65309元-水电费用43765.34元-安全文明施工措施费中的现场考评费及奖励费58966.82元=4574165.80元。德兰公司已经支付的工程款数额为：2290000（实际支付）+611611.25元（3套商品房冲抵款）=2901611.25元。故德兰公司还应支付院前公司工程款数额为：4574165.80元-2901611.25元=','2018-09-23
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