辽宁省沈阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)辽01行终346号
上诉人(原审原告):张素珍，女，1935年1月20日出生，汉族，无职业，住沈阳市苏家屯区春榆路*号1门。
委托代理人:赵强（上诉人之子），男，1967年11月28日出生，汉族，教师，住沈阳市苏家屯区春榆路*号1门。
委托代理人:李放，男，北京（大成）沈阳律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):沈阳市苏家屯区国有土地房屋征收管理办公室，住所沈阳市苏家屯区雪松路**号。
法定代表人:金多来，男，该单位主任。
委托代理人:孔宪锋，男，该单位工作人员。
委托代理人:程相，男，辽宁沈南律师事务所律师。
上诉人张素珍与被上诉人沈阳市苏家屯区国有土地房屋征收管理办公室征收补偿协议一案，不服沈阳高新技术产业开发区人民法院(2016)辽0192行初453号行政判决,上诉人张素珍向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张素珍的委托代理人赵强、李放，被上诉人沈阳市苏家屯区国有土地房屋征收管理办公室的委托代理人孔宪锋、程相到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，原审原告张素珍原住沈阳市苏家屯区春榆路8号1门，2011年7月27日原审原告与原审被告及征收实施单位沈阳市苏家屯区房屋征收服务中心签订《住宅房屋征收安置补偿协议》（协议号：181），原审被告对苏家屯官房社区进行旧城改建，对原审原告的房屋实施征收。协议第三条约定：原审原告选择原审被告以产权调换方式对原审原告进行补偿安置。原审原告房屋产权性质属私有房，建筑面积23.3㎡，改善面积4.66㎡，补贴面积20.04㎡，安置户型48㎡，申请安置户型的建筑面积为60㎡。第四条约定：原审原告原房屋建筑面积23.3㎡，改善面积4.66㎡，共27.96㎡不交纳房款，补贴面积20.04㎡，交款标准为900元/㎡，申请增加安置户型的建筑面积60㎡，交款标准为4,500元/㎡，原审原告应预交房款合计72,036元。原审原告在协议签订后15日内将上述款项以现金方式交给征收实施单位。第五条约定：1、一次性搬家补助费800元；2、利用住宅从事经营的从业人员（以工商营业执照为准），补助1200元/人，共0人，补助计0元；3、搬迁奖励10000元；4、过渡期间补助费每月应付600元（按整月计算）。上述款项，另行发放。第六条约定：3、原审被告在2013年9月1日前将回迁安置房屋交付原审原告。根据庭审查明及第八条约定：原审被告应向原审原告另行支付其他补偿3900元。第九条约定：1、原审被告在签订协议24个月后，未将调换房屋���付原审原告使用，从超期之日起按协议第五条第二款标准两倍支付乙方过渡期间补助费（按整月计算）；2、原审原告未按协议第四条约定时间结清房款的，原审被告按规定收取滞纳金3‰。截止2016年8月17日，原审被告未履行协议，原审原告到院来诉。
原审另查明，原审原告、原审被告均未按协议约定向对方支付相关款项。2016年8月29日，原审被告通过沈阳金声屏广告传播有限公司发布广告，公布回迁相关事宜。原审原告在庭审中承认原审被告已于2016年10月份通知原审原告选房，原审原告认为原审被告违法交付房屋，且没有竣工验收手续，未进行摇号选房，不同意继续履行协议，坚持诉讼请求。2017年1月5日，原审法院对原审原告委托代理人赵强、李放，原审被告委托代理人胡庆荣、程相进行了询问，双方就过渡期间补助费的补偿时间达成一致，以协议第九条为准。对过渡期间补助费的给付数额问题，双方未达成一致意见。
原审法院认为，原审被告因征地拆迁与原审原告达成的《住宅房屋征收安置补偿协议》属行政协议，原审原告认为原审被告未按约定履行该协议，有权对此提起行政诉讼。对于原审原告的第一项诉讼请求，原审被告已发布了回迁通知，根据庭审查明，多数居民已摇号选房，原审被告已经履行了回迁安置职责。对于原审原告所述回迁房屋不具备竣工验收手续的问题，经原审法院调查，回迁房屋具备竣工验收手续，本案原审被告根据协议履行了相关义务。本案双方签订的协议能够体现双方真实意思的表示，原审原告应按照协议约定接收房屋，故对于原审原告要求原审被告支付60平方米产权调换房屋的货币价款的诉讼请求原审法院不予支持。
对于原审原告的第二项诉讼请求，原审原告按照协议履行了搬迁义务，根据双方签订的协议，原审被告应向原审原告支付一次性搬家补助费800元，搬迁奖励10,000元，其他补偿3,900元，共计14,700元。对于超期的过渡期间补助费问题，双方签订的协议约定按协议第五条第二款标准给付，但根据双方签订的协议，第五条第二款并未约定过渡期间补助费，且经询问，原审原告非协议中载明的“利用住宅从事经营的从业人员”。结合该协议第五条及第九条，过渡期间补助费的给付应按第五条第一款四项标准给付，即过渡期间补助费为（600元×24个月（2011年8月至2013年8月）计14,400元，1,200元×38个月（2013年8月至2016年10月）计45,600元）共计60,000元。原审被告共应向原审原告给付一次性搬家补助费、搬迁奖励、其他补偿及过度期间补助费共计74700元。综上，依照《中华人民共和国行政��讼法》第七十八条第一款及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第十五条第一款之规定，判决：一、原审被告沈阳市苏家屯区国有土地房屋征收管理办公室向原审原告张素珍支付74700元；二、驳回原审原告张素珍其他诉讼请求。案件受理费5,388元，由原审原告承担3911元，原审被告承担1477元。
上诉人上诉称，诉讼请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决回避被上诉人违规办理回迁安置手续的事实。根据被上诉人提供的证据《回迁须知》中选房阶段的通知内容，与上诉人相关的60平方米户型回迁房屋的选房日期为2016年9月20日，此时回迁房屋尚未进行竣工验收备案，选房日期并非10月份，一审法院以上诉人承认2016年10月被上诉��通知选房为由，认为被上诉人已发布回迁通知，多数居民摇号选房，回迁房屋具备竣工验收手续，被上诉人履行了回迁安置职责，据此驳回上诉人的第一项诉讼请求，故一审判决回避了被上诉人违规办理回迁安置手续的事实，认定事实错误。二、一审判决适用法律错误且程序违法。关于本案中回迁房屋的竣工备案登记手续的证据，被上诉人未在法定期限内提供，庭前交换证据时亦未提交，直到2016年12月14日一审开庭时方才出示提交登记时间为2016年10月28日的竣工备案手续的影印件，根据法律规定，应视为被告逾期举证，该份证据不应采信。根据法律规定，被告不得申请法院调去证据，法院也不应为被告主动调去证据，而一审法院不但调取了被告在法定期限内未提供的证据，而且予以采信，故一审判决适用法律错误，程序违法。三、上诉人的诉讼请求有合法依据。根��建筑法等相关法律规定，建筑工程未经竣工验收不得交付使用，本案中，相关回迁房屋于2016年10月28日方才办理竣工备案登记。上诉人于2016年8月17日起诉，被上诉人于2016年9月20日办理选房手续，此时回迁房屋尚未办理竣工备案登记，被上诉人的回迁安置行为严重违法，上诉人有权拒绝办理选房手续。上诉人的选房顺序号为123号，因被上诉人的违法行为，致使上诉人丧失按号选房的权利，严重侵害了上诉人的合法权利，故被上诉人应向上诉人支付60平方米回迁房屋的货币价款。本案审理过程中，上诉人变更诉讼请求为按照补偿方案进行货币安置。
被上诉人辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
本院认定的事实与原审认定的事实一致。
原审原告向原审法院提交的证据有:1、住宅房屋征收安置补偿协议（协议号181）；2、户口簿。证据1-2证明根据协议约定，原审原、被告的权利义务关系，原审被告没有履行相关义务。
原审被告向原审法院提交的证据有:1、《回迁须知》；2、增值税发票复印件。以上证据证明原审原告可以按照产权调换协议约定办理回迁相关手续。
原审法院调取的证据为：辽宁省房屋建筑工程竣工验收备案书（编号2016第08018、08019、08020号）。
原审法院经庭审质证，对证据作如下确认：对原审原告提供证据1，能够证明双方签订安置协议，原审法院予以采信。原审原告提供证据2，能够证明原审原告与代理人的关系，原审法院予以采信。对原审被告提交的证据1、2，能够证明原审被告发布了回迁公告，原审原告可根据协议进行回迁，原审法院予以��信。对原审法院调取的证据，经查明该竣工验收备案书与原件一致，能够证明房屋具备竣工验收手续，原审法院予以确认。
经审查，原审法院对证据的认定正确，本院予以确认。
本院审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《住宅房屋征收安置补偿协议》不违反法律、法规的强制性规定，不损害社会公共利益，该协议合法有效。合法有效的协议签订后，双方均应按照协议适当履行，只有在相对方存在严重违反协议的行为导致不能实现合同目的时，守约方才能主张解除协议。本案中，被上诉人安排上诉人回迁严重超出协议约定期限。在上诉人起诉后，被上诉人在合理期间内通知上诉人选房，并提供了备案手续，可视为其采取了补救措施。但上诉人也未适当履行协助义务，按时参加回迁摇号，上诉人存在不履行附随义务的违约行为。但被上诉人在上诉人未按时配合选房时未将合同约定的房型予以留存，被上诉人已不能在合理期限内提供符合协议约定的房屋，导致协议的目的已经不能实现，故综合考虑双方违约行为的性质和严重程度，对上诉人要求解除房屋产权调换安置协议、并按原房屋征收补偿方案进行货币补偿的主张应予以支持。根据被上诉人提供的安置补偿方案，补助范围包括房屋、搬家费、搬迁奖励等，有产权产籍房屋的按建筑面积4,000元/平方米，补贴面积部分每平方米按补偿单价的40%补偿至48平方米，故被上诉人应支付上诉人货币补偿款132,720元[4,000元/平方米×23.3平方米＋4,000元/平方米×（48-23.3）平方米×40%]。因被上诉人迟延履行的过错较大，可以考虑参照原协议中约定的过渡期安置补助费，作为被上诉人长期未能履行协议给原告造成的损失的补偿，期间从签订补偿协议至通知选房时止。一审判决主文第一项关于一次性搬家补助费800元，搬迁奖励10,000元，其他补偿3,900元，及过渡期安置补助费60,000元的判决结果正确，本院予以维持。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持沈阳高新技术产业开发区人民法院(2016)辽0192行初453号行政判决第一项即“被告沈阳市苏家屯区国有土地房屋征收管理办公室向原告张素珍支付74,700元”；
二、变更沈阳高新技术产业开发区人民法院(2016)辽0192行初453号行政判决第二项为“被上诉人沈阳市苏家屯区国有土地房屋征收管理办公室向上诉人张素珍支付货币补偿款132,720元；
三、驳回上诉人其他诉讼请求��
案件受理费一审案件受理费5,388元，上诉人承担977元，被上诉人承担4,411元；二审案件受理费5,388元，上诉人承担977元，被上诉人承担4,411元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王继东
审 判 员 杜 娟
代理审判员 范嘉才
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 张 舒
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；