四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川05民终123号
上诉人（原审原告）：刘廷卫，男，汉族，1969年5月13日生，住四川省合江县。
委托诉讼代理人：胥定文，四川荔香律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林依强，男，汉族，1956年11月12日生，住四川省合江县。
上诉人刘廷卫因与被上诉人林依强房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省合江县人民法院（2017）0522民初1867号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理，并组织双方当事人进行听证。上诉人刘廷卫及其委托诉讼代理人胥定文，被上诉人林依强到庭参加听证。本案现已审理终结。
上诉人刘廷卫的上诉请求为：撤销原判，查明事实后依法判决林依强交付福宝镇兴隆街商住小区20幢16-17号门市，或发回重审。上诉人刘廷卫主要的上诉理由为：一、一审法院认定事实错误。本案的关键点是双方的权利义务是否行使和履行完毕。一审法院判决认为刘廷卫与林依强之间签订了新合同，且按新合同补了差价，所以双方的权利义务已终止。一审法院对上述事实认定错误。具体理由如下：因为刘廷卫对之前第一个合同约定的20幢16-17号门市抱有希望，所以才在第二个新合同上列了补充条款，约定在20号楼16-17号门市恢复后，刘廷卫有优先换回该房的权利。刘廷卫认为，该条件成就时，刘廷卫优先换房的权利就成就，林依强即有为刘廷卫换回该房的义务。当条件成就时，双方的权利义务重新启动，并不是按照第二个合同履行了双方的权利义务就结束了。如果该条件永远不能成就则双方不再产生新的权利义务。所以一审法院在该条件成就后仍然认定双方的权利义务已行使和履行完毕属于认定事实错误。二、一审法院应当查明该房是否符合已能使用的条件。该房是否已恢复，双方在法庭上已陈述：墙体已修好并已粉糊。刘廷卫认为，就单独了论该门市的使用功能而言，已符合使用的条件。至于是否合法、合格，这个举证责任应当分配给哪一方呢？因为批建手续等义务均由林依强来完成，刘廷卫很难，也无义务举证。一审法院将林依强修建的房屋要求刘廷卫来举证证明其合法合格实属强人所难。刘廷卫认为，如果该争议的门市不符合消防标准应当拆除不准使用，不能向刘廷卫履行换房义务，那么就应当由林依强提供证据证明该房不符合优先换房的条件，否则在双方均未提供阻却性证据的情况下就应当推定该门市符合使用条件。因一审法院错误地将该举证责任分配给刘廷卫而导致应当查明的事实未查明，进而导致适用法律错误。
被上诉人林依强辩称，就刘廷卫诉讼林依强福宝镇兴隆街商住小区20幢楼16-17号门市纠纷一案,原告诉讼的理由和事实不符合实际。原告刘廷卫与林依强2006年5月23日签订的联建房施工合同已经作废。收回时2008年9月13日重新签订的福宝兴隆街商住小区10号楼1-6轴二楼住房一套、11号楼13-14轴门市一间联建施工合同,此房屋于2009年年底竣工已交付给刘廷卫使用,至今己使用多年。2008年9月13日收回刘廷卫签订的20号楼联建房合同时经双方达成协议另签订了10号楼、11号楼联建房施工合同,补充内容的2点说明如20号楼门市能保留优先换房的说法,在2009年底交房时林依强已作了介绍,刘廷卫并已接收10号楼住房一套、11号楼门市一间,按合同约定林依强已补偿了刘廷卫联建房款5000元(少收5000元)。林依强已完成了联建房施工合同约定履行的义务多年。因20号楼前期规划消防通道狭窄不符合施工期间的政策法律现行规范,在主体完工期间,合江县建设局及有关部门责令拆除该幢房屋部分共200多平方米做消防通道,合江县城监大队派人撤除(涉及联合建房户5家,其中就包括刘廷卫),由于底层钢筋混凝土结构与主体连接有质量安全大的隐患,还有少部分未撤除,大部分已撤除,此幢房屋竣工交付使用后至今多年,此处形成了百姓丢倒垃圾的场所,很脏臭。政府在2015年城乡环境综合整治中,此处环境脏乱差臭影响及大,才临时清理、做砖、粉糊,但不合法、不符合规划。综上所述,林依强与刘廷卫于2008年9月13日签订的联建房合同10号楼住房一套,11号楼门市一间于2009年年底己交付给刘廷卫投入使用多年,林依强己完成联建房施工合同履行的义务多年。依法驳回原告刘廷卫的诉讼请求。
刘廷卫向一审法院起诉请求：要求林依强交付福宝镇兴隆街商住小区20幢16-17号门市。
一审法院认定事实：2003年，林依强以出让的方式获得福宝镇兴隆塆开发区宗地，并根据当时政策获得建设用地批准后作为实际投资建筑方进行福宝镇兴隆街商住小区项目建设。2006年5月23日，刘廷卫作为建设方（甲方）与作为承建方（乙方）的林依强自愿签订《福宝镇兴隆商住第二小区联建房建筑工程施工合同》，约定：工程地点为兴隆商住小区20幢16-17号门市（面积40平方米），住房13-17（面积134平方米）；2006年5月23日开工、2007年12月30日竣工，质量等级合格；承包合同价款及付款方式为签订合同时甲方支付乙方土地补偿平地基50000.00元，主体房屋约定面积内80000.00元，共计135000.00元等。该签订合同后，刘廷卫分别于2006年5月23日、2006年7月1日、2007年11月17日、2007年12月8日向林依强支付购房款42000.00元、45000.00元、16000.00元、12000.00元，共计115000.00元。刘廷卫与林依强签订的前述合同约定的20幢房屋在建设期间，因为消防通道不达标致使约定的门市、住房被相关部门责令拆除。刘廷卫与林依强重新协商，于2008年9月13日签订新的《福宝镇兴隆商住第二小区联建房建筑工程施工合同》，约定：工程地点为兴隆商住小区11幢13-14号门市（面积37平方米）、住房10号楼1-6二层（面积130平方米）；2009年2月30日开工、2010年12月30日竣工，质量等级合格；承包合同价款及付款方式为签订合同时甲方支付乙方土地补偿平地基50000.00元，主体房屋约定面积内80000.00元，共计135000.00元等。该合同结尾处补充约定：……2、如20号楼原购门市能保留，应优先甲方换房；3、如甲方要20号楼门市互不补偿，如要11号楼门市，乙方补偿甲方5000.00元作为面积补偿。该第二份合同签订后，合同约定的11幢13-14号门市及10号楼1-6二层住房均建设完毕并交付刘廷卫使用至今，该房尚未办理好产权证书，刘廷卫除之前支付的115000.00元，尚未支付其他款项。该案诉讼前，案涉第一份合同约定的20号楼门市由林依强自行在原有框架下填充墙面。刘廷卫得知后，认为第一份合同约定的20号楼的门市已恢复使用，刘廷卫应当享有优先换房权利，故诉讼来院，提出前述诉讼请求。
一审法院认为，刘廷卫与林依强所签订的联建房建筑工程施工合同系双方真实意思的表示，且不违反法律法规的效力性规定，为有效合同，双方均应履行合同义务。刘廷卫与林依强签订第一份合同后，在出现房屋因消防通道不达标被相关部门责令拆除而无法实现正常交付房屋的合同目的时，双方经过重新协商，自愿签订第二份合同，重新约定了合同标的，补充条款中对面积差异进行了补充约定，后合同主文及补充条款均是双方真实意思表示，新合同成立且发生法律效力。第二份合同签订后，林依强已按后合同约定交付住房、门市给刘廷卫使用至今，刘廷卫除之前已支付房款外未另行支付房款，双方的履行行为足以表示认可并选择了后合同履行。后合同补充约定“如果20号楼门市恢复原告有权优先换房”，但是双方均确认20号楼门市因为消防通道不达标而被相关部门责令拆除，虽然门市现状填充了墙体，但刘廷卫并未提供充分的证据证明该门市现已合法恢复且符合建筑标准，就现有证据而言，刘廷卫要求被告交付20号楼门市的请求既无事实依据也无法律依据，一审法院依法不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条之规定，判决如下：驳回刘廷卫的诉讼请求。该案案件受理费3000.00元，减半收取1500.00元，由刘廷卫承担。
本院经审理查明的法律事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，福宝镇兴隆街商住第二小区20幢房屋因消防原因被相关部门责令拆除，仅保留底楼立柱。林依强与刘廷卫因合同履行的客观条件发生变化，将原约定的位于20幢的门市变更为了11幢13-14号门市，将原约定的位于20幢的房屋变更为了10号楼1-6二层房屋。虽林依强和刘廷卫在重新约定门市和房屋位置时，亦约定了20幢门市能保留，应优先刘廷卫换房，但该约定系赋予刘廷卫在林依强交付门市前可以选择取得的位于20幢门市还是位于11幢门市的权利。刘廷卫取得位于11幢的门市且使用多年，以实际行为选择了位于11幢的门市作为双方合同履行的标的物。此外，虽现林依强将原20幢16-17号门市的墙体进行填充，但根据本案现有证据材料不能确定，该门市符合安全使用及规划要求，符合建筑物交付和使用条件。故刘廷卫在取得位于11幢的门市并使用多年后，要求林依强重新交付位于原20幢16-17号门市房屋无事实和法律依据，一审法院对其该主张不予支持，并无不当。
综上所述，原审认定基本事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3000.00元，由上诉人刘廷卫承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 范升山
审 判 员 曹天全
审 判 员 李 平
二〇一八年四月三日
法官助理 刘 静
书 记 员 严梦婉