江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏12民终1393号
上诉人（原审被告）：钱余山，男，汉族，兴化市双鹏塑料制品有限公司执行董事，住江苏省兴化市。
委托诉讼代理人：严长俊，江苏环溪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赖敏，男，居民省份证号码510214196407010419，汉族，住重庆市南岸区。
委托诉讼代理人：刘明亮，兴化市城区法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：兴化市双鹏塑料制品有限公司，住所地江苏省兴化市临城镇八里村（热电厂南侧）。
法定代表人：钱余山，执行董事。
被上诉人（原审被告）：陆田彩，男，汉族，兴化市双鹏塑料制品有限公司股东，住江苏省兴化市。
上诉人钱余山因与被上诉人赖敏、兴化市双鹏塑料制品有限公司（以下简称双鹏公司）、陆田彩合伙协议纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院(2016)苏1281民初7951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
钱余山上诉请求：撤销原判，改判驳回赖敏的一审诉讼请求或裁定发回重审。事实和理由：1、一审法院判令钱余山返还赖敏出资款58325元无事实及法律依据。根据我国民法通则及其司法解释，法定代表人代表法人行使职权，以法人名义对外作出的行为应由法人承担责任。本案中钱余山仅是双鹏公司名义上的法定代表人，钱余山对外的一系列签名行为行使的是职��行为，而不是法定代表人的个人行为。2、本案案由应当为股权转让合同纠纷，而不应该是合伙协议纠纷。赖敏一审中诉称“原告退股，被告同意不是事实”，事实上钱余山、双鹏公司、陆田彩并没有同意赖敏退股。根据合作协议第三款约定，赖敏应当投资30万元，依据合作协议赖敏应当补足30万元出资，如退股须提前6个月向公司全体合作人提出，赖敏退股不符合合作协议约定，因此，本案赖敏退股行为不成立，要求返还投资款也缺乏事实及法律依据。3、如法院判决返还出资款，应当由双鹏公司承担返还义务。赖敏在一审民事起诉状中自认：2016年5月20日与双鹏公司、钱余山、陆彩田签订合作协议，共同投资经营双鹏公司，协议签订并实际履行。一审中赖敏提供的2016年7月8日退股协议书系赖敏与双鹏公司、陆田彩、钱余山达成的，赖敏投资款收款单位也是双鹏公司，���此本案的合作主体应当包括双鹏公司，合作期间均以双鹏公司对外开展业务。通过一审庭审，钱余山及双鹏公司举出大量证据，足以证明双鹏公司负有返还投资款的义务，与钱余山无关。4、合作期间，双鹏公司、赖敏等人与江阴汉森化工有限公司（以下简称汉森公司）签订购销合同，并签订原料款项担保协议，欠汉森公司的债务12.5万元，赖敏签字担保，一审法院认为赖敏对此债务不承担偿还责任无事实和法律依据。按照合作协议第2款的约定，公司生产、经营利润、亏损、债务赖敏按20%承担，一审中双鹏公司提供的证据证明合作期间有债务12.5万元，赖敏如退出，应当承担合作期间的债务，本案赖敏应承担公司债务2.5万元。
被上诉人赖敏辩称：原审无论在认定事实和适用法律方面都是正确的，上诉人上诉事实与理由不能成立，请求二审法院查明事实，驳回上诉维持原判。1、钱余山所称的四个理由实际上是一个理由，钱余山的行为是职务行为，但是原审查明事实以及赖敏提供证据可以看出2016年5月20日的合作协议上的内容载明甲乙丙三方，钱余山作为一方投资份额120万，丙方赖敏投资20万，钱余山的行为并不是职务行为是合伙行为，陆田彩投资是以双鹏公司资产以及生产场地投资，上面的印章很明显，印章是钱余山作为法定代表人，陆田彩作为股东，从案件事实来说三方是合伙关系，不是股权转让，原审认定有关事实和证据是正确的，钱余山坚持认为是职务行为不能成立。2、双鹏公司在经营中发生的其中的所谓的债务，该债务作为被上诉人赖敏跟上诉人钱余山以及陆田彩是个人合伙关系，跟双鹏公司没有关系，不应当由公司以外的人承担。
被上诉人双鹏公司及陆田彩未到庭，亦未提供答辩意见。
赖敏向一审法院起诉请求：判令双鹏公司、钱余山、陆田彩连带返还投资款58325元。
一审法院认定的事实：兴化市鼎盛塑料制品有限公司（以下简称鼎盛公司）经公司登记机关核准于2014年5月26日设立。2015年9月9日，鼎盛公司变更为双鹏公司，双鹏公司的股东现为陆田彩、昌美华、陆鹏，钱余山现任该公司法定代表人。
2016年5月20日，陆田彩（甲方）与钱余山（乙方）、赖敏（丙方）签订1份合作协议，约定：甲方以双鹏公司现有的厂房、设备及相关辅助设施等固定资产（估值约300万元）作为“股份”投资，并拥有该资产的“股权”，乙方投资120万元作为“股份”投资，丙方投资30万元作为“股份”投资（于本协议签订之日起1个月内到账）；甲方、乙方、丙方分别按40％、40％、20％分配双鹏公司生产经营的利润（亏损）；三方合作投资期限不低于2年，以后如因特殊原因需要退出公司“股份”投资，须提前6个月向公司另外两方提出，按少数服从多数的原则，经三方同意可退出原投资；如因一方原因影响公司的整体生产、经营，经其他两方协商有权开除该方投资“股份”资格，公司并在3个月内返还该方投资资金，同时中断其利润的分配；本协议经三方签字生效。“合作”期间，赖敏以现金、实物（模具）等共出资134910元。
后因多种原因，赖敏要求“退股”，陆田彩、钱余山表示同意。经结算，陆田彩、钱余山确认，在扣减赖敏在合伙期间应当承担的亏损等费用后，尚应返还赖敏投资款126809元。为此，作为收款单位的双鹏公司与作为收款人的陆田彩、钱余山于2016年7月6日共同向赖敏出具1份收条，载明共收到赖敏投资款126809元。
2016年7月8日9时许，赖敏至双鹏公司找到钱余山要求“退股”���双方发生口角。兴化市公安局临城派出所接警后，民警肖翔翔带队赶赴现场，建议双方通过司法途径解。为此，钱余山、陆田彩（甲方）与赖敏（乙方）于当日签订1份协议书，主要内容：因其他原因，乙方原则上要求退出持有双鹏公司20％的“股份”，经双方协商，乙方同意甲方以现有生产的产品抵冲投资款，所抵冲的产品价格以市场价格结算，直至结清为止；本协议经双方签字生效。该协议签订后，经赖敏催要，钱余山、陆田彩以价值68484元的产品抵偿了赖敏的部分出资款。
一审法院认为，1、关于协议的效力问题。本案所涉合作协议、协议书，均系各方当事人真实意思表示，且内容并不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，依法应为有效，对各方当事人均具有法律约束力，各方当事人均应严格按约全面履行各自的义务。2、关于“合作”的主体问题��钱余山关于其一系列签名行为系代双鹏公司行使的是职务行为，不仅与其关于双鹏公司实际为陆田彩出资设立，其仅是双鹏公司名义上的法定代表人的抗辩不符，而且与本案已查明的陆田彩本身即以双鹏公司的现有固定资产出资及钱余山本人需出资120万元等事实不符，故对钱余山的该抗辩，不予采信。至于本案所涉收条上载明的收款单位为双鹏公司，并盖有该公司的财务专用章，是因为本案出资各方在出资后仍是利用双鹏公司的现有资产进行生产、经营及管理方式所致，由此并未改变各出资人的主体身份。因此，应认为本案所涉合作协议的出资人为赖敏、钱余山、陆田彩。3、关于本案的案由问题。虽然本案所涉合作协议、协议书出现了“股权”、“股份”等字样及赖敏原则上要求退出持有双鹏公司20％的“股份”等内容，但赖敏、钱余山、陆田彩在上述合作协议中仅是约定利用双鹏公司的现有资产进行生产、经营，既未约定由赖敏、钱余山、陆田彩受让双鹏公司登记股东的股权，也未约定由出资人赖敏、钱余山、陆田彩设立新的有限责任公司，事实上，自本案所涉合作协议签订至今，不仅双鹏公司的股东从未发生变化，一直为陆田彩、昌美华、陆鹏，而且赖敏、钱余山、陆田彩在出资后也未设立有限责任公司，仅是约定利用双鹏公司的现有资产进行生产、经营，可见，赖敏与钱余山、陆田彩之间不符合《中华人民共和国公司法》规定的公司股东应当具备的特征。由整个合作协议书约定的内容可知，协议各方对出资方式、利润分配、亏损分担方式，退伙等约定，均与《中华人民共和国民法通则》第三十条关于“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”及第三十一条关于“���伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”的规定，故赖敏与钱余山、陆田彩之间应为个人合伙关系。现赖敏依据本案所涉协议书提起诉讼，要求钱余山、陆田彩偿付尚欠的出资款，故本案案由应为合伙协议纠纷。一审法院在立案时虽将案由定为股权转让合同纠纷系因形式审查所致，但由此并不影响根据审理查明的事实重新确定案由。4、关于钱余山、陆田彩的责任问题。截止2016年7月6日，陆田彩、钱余山尚应返还赖敏投资款126809元，事实清楚，证据充分。诉讼过程中，赖敏撤回对2016年5月14日收据中载明的90000元的诉讼请求，系其对自身民事权利的处分，且与法不悖，一审法院予以照准，与该减少部分诉讼请求数额所对应的诉讼费用，一审法院退还给赖敏。鉴于本案所涉协议书签订后，赖敏仅已受偿了出资款68484元��故作为合伙关系另一方的钱余山、陆田彩还应以价值58325元的产品抵偿赖敏的其余出资款58325元。因钱余山、陆田彩至今未履行以物抵债的义务，现赖敏要求钱余山、陆田彩连带偿还出资款58325元，与法不悖，予以支持。钱余山关于其在本案所涉合作协议、协议书上的签名系行使的职务行为的主张，与查明的事实不符，不予采信。由本案所涉协议书可知，赖敏退伙不仅已得到其他合伙人的一致同意，而且全体合伙人已对赖敏在退伙前的总出资款及应当承担的亏损等费用进行了结算，故对双鹏公司关于赖敏的“退股”行为不能成立的抗辩，不予采纳。双鹏公司要求赖敏承担汉森公司在江阴法院主张的货款125000元中的25000元，没有法律依据，亦不予采纳。5、关于双鹏公司的责任问题。双鹏公司与赖敏并不存在个人合伙关系，且双鹏公司系作为证人在本案所涉协议书上盖章，现赖敏以双鹏公司在前述协议书上盖章为由，而要求双鹏公司对钱余山、陆田彩的上述债务承担连带责任，没有事实依据和法律依据，不予支持。6、陆田彩经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对自身诉讼权利的放弃，可依法缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第八十四条、第八十七条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：一、钱余山、陆田彩于判决生效后10日内连带返还原告赖敏出资款58325元；二、驳回赖敏对双鹏公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1633元，钱余山、陆田彩连带负担1258元，余款375元，一审法院于判决生效后退还给赖敏。
本院二审期间，上诉人钱余山围绕上诉请求依法提交了2016年6月22日由双鹏公司、赖敏共同出具给上诉人钱余山的借条一份，证明合作期间赖敏以双鹏公司名义向钱余山借款，并且最终由双鹏公司负责偿还，因为赖敏是合作人，其以双鹏公司名义借款也是履行职务行为。经质证，赖敏认为，因该借条系复印件，真实性不予认可，即使真实，也与本案没有关联性，与本案不是同一法律关系，钱余山可另行主张。且从借条内容看，即使真实的，只是双鹏公司与钱余山之间发生的借贷关系，钱余山作为双鹏公司法定代表人，公司向法定代表人借款不符常理，故借条可能是虚假的，从借条上赖敏的签名位置看不能证明赖敏就是借款人，赖敏即使签字也只是证明作用。本院认为，因钱余山所举借条系复印件，赖敏对其真实性持有异议，且认为即使真实，也与本案并非同一法律关系，故不能作为认定本案事实的依据。
本院经审理，一审查明的事实正确，本院予以确认。
本案二审中的争议焦点是：1、本案法律关系是股权转让还是合伙法律关系；2、钱余山在相关文书上签名的行为是代表双鹏公司履行职务行为还是钱余山个人的行为；3、对赖敏主张返还的58325元出资款是应当由钱余山、陆田彩承担连带返还义务还是由双鹏公司承担返还义务；4、赖敏、陆田彩、钱余山在合伙期间是否欠汉森公司债务12.5万元，赖敏是否应当按照合伙协议的约定，承担20%即2.5万元的债务。
关于争议焦点一即本案法律关系是股权转让还是合伙法���关系的问题。本院认为，2016年5月20日，陆田彩、钱余山、赖敏三方签订合作协议，约定：陆田彩以双鹏公司现有的厂房、设备及相关辅助设施等固定资产作为股份投资，钱余山投资120万元作为股份投资，赖敏投资30万元作为股份投资，三方按40%、40%、20%分配双鹏公司生产、经营的利润（亏损）等等。从上述合作协议的内容看，陆田彩、钱余山、赖敏三方仅约定以实物或现金进行投资，并无任何股权转让的内容，事实上，双鹏公司的股东并未对外转让任何股份，故本案并非股权转让法律关系，而上述协议的内容符合合伙法律关系的构成要件，故本案的法律关系应当认定为合伙法律关系。
关于争议焦点二即钱余山在相关文书上签名的行为是代表双鹏公司履行职务行为还是钱余山个人的行为的问题。上诉人钱余山认为，其在2016年5月14日的收据、2016���5月20日的合作协议、2016年7月6日收到赖敏投资款的收条、2016年7月8日协议书以及与江阴汉森公司的购销合同上签名的行为均是职务行为。本院认为，钱余山认为其在上述相关材料上签名的行为是代表双鹏公司履行职务行为，其目的是为了不承担本案法律责任，但本案确定陆田彩、钱余山、赖敏权利义务关系的关键证据是2016年5月20日签订的三方合作协议，签订该合作协议明显是钱余山的个人行为，并非是代表双鹏公司履行职务的行为。
关于争议焦点三即对赖敏主张返还的58325元出资款是应当由钱余山、陆田彩承担连带返还义务还是由双鹏公司承担返还义务。上诉人钱余山认为，其是代表双鹏公司签订一文件，履行的是职务行为，个人不应当承担责任，如果要承担责任，根据公司法的规定，应当由双鹏公司承担返还出资款的义务。本院认为，因陆田彩、钱余山、赖敏三方签订合作协议，系合伙关系，而双鹏公司并非合伙主体，故合伙终止时双鹏公司不应承担民事责任。2016年7月8日，陆田彩、钱余山（甲方）与赖敏（乙方）签订协议书，乙方要求退出股份，经双方协商同意以甲方现有生产的产品抵冲乙方投资款，直至结清为止。该协议应当为赖敏退伙、合伙终止而签订的协议。协议签订后，钱余山、陆田彩以价值68484的产品抵偿了赖敏的部分出资款，余款未能偿还，故钱余山、陆田彩应当承担连带返还义务。
关于争议焦点四即赖敏、陆田彩、钱余山在合伙期间是否欠汉森公司债务12.5万元，赖敏是否应当按照合伙协议的约定，承担20%即2.5万元的债务。上诉人钱余山认为，所欠汉森公司的12.5万元的债务是合伙期间的债务，赖敏应当按照合伙协议的约定承担20%即2.5万元的债务。本院认为，双鹏公司一审提交的汉森公司的民事诉状载明，汉森公司与原鼎盛公司发生业务往来，后鼎盛公司变更为双鹏公司，截止2016年6月20日，双鹏公司欠汉森公司货款12.5万元。上述事实表明，钱余山主张的12.5万元系原鼎盛公司所欠汉森公司的货款，而2016年5月20日钱余山、陆田彩、赖敏才签订合作协议，三方确定合伙，且汉森公司并未起诉赖敏要求其承担偿还责任，即使赖敏在双鹏公司所欠汉森公司的担保协议上签字，因钱余山并无充分的证据证明12.5万元债务发生在钱余山、陆田彩、赖敏三方合伙期间，故钱余山要求赖敏承担2.5万元的债务并无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人钱余山的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
���回上诉，维持原判。
二审案件受理费1258元，由上诉人钱余山负担。
本判决为终审判决。
审判长 俞爱宏
审判员 钱 晖
审判员 周红梅
二〇一七年八月十七日
书记员 黄鹏程