山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁08民终1344号
上诉人(原审被告)金乡县人民医院，住所地金乡县城金司路**号。
法定代表人代桂兰,院长。
委托代理人（特别授权）常振远，男，1985年12月1日出生，汉族，金乡县人民医院重症医学科医师，住。
委托代理人（特别授权）朱洪祥，山东阅兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）田翠华，女，1941年9月23日出生，汉族，住金乡县。
委托代理人（特别授权）夏鲁超，山东缗城律师事务所律师。
上诉人金乡县人民医院因医疗损害责任纠纷一案，不服鱼台县人民法院（2016）鲁0827民初1478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人金乡县人民医院的上诉请求：请求二审人民法院依法撤销鱼台县人民法院（2016）鲁0827民初1478号民事判决书，发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。一、一审程序严重违法，剥夺了上诉人的相关诉权。其具体表现在以下几点：1、2016年11月25日开庭时，被上诉人出示了一份济宁祥城法医司法鉴定所的司法鉴定书，该鉴定书系被上诉人单方委托进行鉴定的，上诉人不认可该鉴定结论，当庭提出了重新进行鉴定的申请，并在法庭指定的期限内提交了书面申请书。一审法官却随后向上诉人送达了一份2016年8月18日山东大舜司法鉴定所的退鉴函，拒不接受上诉人重新鉴定的申请。一审法院的这种作法，实际上等于变相剥夺了上诉人在鉴定程序中向鉴定人员进行陈诉和抗辩的权利。2、一审法院认定济宁祥城法医司法鉴定所出据司法鉴定书合法有效也是错误的。医疗损害纠纷的鉴定必须建立在双方当事人对病案真实性认可的基础之上。本案在双方当事人共同选择的山东大舜司法鉴定所进行鉴定的过程中，被上诉人对病案是不认可。大舜所在2016年7月14日《说明函》，8月18日《退鉴函》中明确向一审法院表示：对真实性有异议的病历材料是无法进行鉴定的。一审开庭过程中，被上诉人反复表示对病历的大部分内容不认可，按司法鉴定程序通则的规定，在这种情形下，司法鉴定机构是不能进行鉴定的。故济宁祥城法医司法鉴定所出据的司法鉴定书是无效的。一审法院认定该鉴定书××有效证据是完全错误的。3、本案审理过程中首要解决的问题是被上诉人对病案是否认可的问题。如被上诉人认可该病案的真实性，则应当恢复鉴定程序，由双方共同选定的大舜所进行鉴定；如被上诉人对病历不认可，则被上诉人负有举证责任。被上诉人即认可病历是大部分是虚假的，又依据该病历作出的鉴定结论来主张其权利，这本身就是矛盾的。4、一审判决还认定：“济宁祥城法医司法鉴定所司法鉴定意见依据的鉴定材料××金乡县人民医院住院病历，被告虽有异议但没有证据足以反驳，可以作××本案定案依据”。这种把举证责任分配给上诉人的做法是毫无道理的。被上诉人当庭表示：住院病历的内容是大部分不认可；大舜所的《说明函》、《退鉴函》业已说得很明白:“患方对院方提供的病案记载的真实性存在异议，致鉴定程序无法进行”，“无法根据有异议的病历材料出具鉴定意见”。大舜所与祥城所所采是同一的鉴定程序，大舜所鉴定时不具备的条件，祥城所同样不具备。如果被上诉人在委托时告知了祥城所其对病历的真实性是不认可的，祥城所在这种情况下出据鉴定结论是违法的；如果没有告知，则祥城所的鉴定意见是在被上诉人欺骗的情况作出的，也应当认定××无效证据。被上诉人当庭业已多次表示了对病历真实性的不认可，鉴定的前提条件就不存在了。二、事实认定错误。上诉人对被上诉人采取治疗措施符合诊疗规范，没有任何违规之处。被上诉人亦没有提供合法有效的证据证实上诉人的诊疗行××有违规之处。一审判决在被上诉人没有提供相应证据的情况下，主观臆断，认定上诉人在诊疗过程中存在过错，是没有任何事实作依据的。综上所述，上诉人认××一审判决存在错误，故提起上诉，请二审人民法院依法公断。
被上诉人田翠华答辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，上诉人的上诉根本不能成立，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。当事人自行委托鉴定符合法律规定。依据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》，当事人有权委托委托鉴定机构对自己的委托的事项进行司法鉴定。因此涉案的鉴定虽然是我自行委托签订，但程序合法。济宁祥城法医司法鉴定所出具的司法鉴定书并没有剥夺上诉人在鉴定过程中陈述权和抗辩权。上诉人在诉讼过程中虽然对济宁祥城法医司法鉴定所出具的司法鉴定书有异议，但是上诉人可以要求司法鉴定人员出庭，并就鉴定中的有关事项进行询问，但是上诉人并没有要求鉴定人员出庭作证，实质上是上诉人自己放弃了自己应有的权利。上诉人申请重新鉴定，一审法院不予许可，符合法律规定。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，上诉人虽然对济宁祥城法医司法鉴定所，出具的司法鉴定书提出异议并申请重新进行司法鉴定，但是上诉人并没有提供证据足以反驳，济宁祥城法医司法鉴定所出具的鉴定书结论错误，因此，一审法院未再重新进行司法鉴定程序合法。上诉人没有任何证据可以证实济宁祥城法医司法鉴定所出具的司法鉴定书是错误的。结合本案的基本事实，可以证实司法鉴定结论完全正确。上诉人一再强调鉴定应以病案做出，但是这并非法律规定。本案的病案明显不真实，但是司法鉴定人员完全可以依靠自己的医学知识，做出客观真实的鉴定结论。被上诉人的骨折发生在上诉人××其诊疗期间，一审法院认定该事实完全正确。2015年8月11日，被上诉人因阵发性心悸，加重3天入住金乡县人民医院。2015年8月14日7时突然出现意识不清，肢体抽搐转入重症监护室，转入重症监护室后其双上肢不存在任何问题，这一点从转入重症监护室的病案中也可以看出。2015年8月16日发现其双上肢骨折。因此，被上诉人的骨折发生在上诉人××其诊疗期间。2、上诉人在××被上诉人诊疗期间违反了有关诊疗规范的规定。其2015年8月14日入住上诉人的重症监护室，依照规定被上诉人应对其实行特别护理，设立24小时护理，严密观察病情及生命体征；制定护理计划，严格执行各项诊疗及护理措施，及时准确填写特别护理记录单，××人安全。但是直××一审庭审，被上诉人都没有见××上诉人针对其在重症监护室的护理计划和特别护理记录单，更××其生命安全。按照上诉人的意思表示，被上诉人的双上肢骨折不是发生在诊疗期间，那么××什么在被上诉人入住重症监护室前上诉人制作的病案中会出现“四肢活动可”的表述，出重症监护室就发现双上肢骨折的问题呢？按照上诉人的说法，××人还能使用手腕约束带吗！特别是庭审中，上诉人称，8月15日17时9分对被上诉人进行颅脑和胸部CT，CT已经显示其一侧上肢显示骨折，但是由于未注意观察，CT报告中未写明骨折，上诉人的自述明显能显示自身的过错问题。如果上诉人注意观察完全可以发现其骨折问题，及时治疗，防止病情扩展和另一侧上肢骨折的发生。上诉人对被上诉人的病案记录明显不真实或者是篡改了病案。入院的病案记录和上诉人当庭陈述不一致，特别是骨折事实发生。出上诉人的重症监护室后，病案记录还是四肢活动可，如果上肢粉碎性骨折，是不可能四肢活动可的。出现这种情况只能说明上诉人记录的病案不真实或者是篡改了病案。法医鉴定书表明了上诉人的过错。综上，被上诉人的骨折发生在上诉人对我其诊疗过程中，上诉人对被上诉人诊疗违反了诊疗规范的规定，致被上诉人双上肢骨折，后未能及时发现诊疗，对此上诉人应承担全部责任。一审判决认定事实清楚，程序合法，请二审人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审正确判决。
被上诉人田翠华向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿各项经济损失共计200000元;2、案件受理费由被告负担。
一审法院审理查明，2015年8月11日,原告因阵发性心悸、胸疼被送入被告心内科住院治疗。2015年8月11日19时,原告之女刘小翠签订了劝阻住院患者外出协议书,预计回院时间2015年8月13日7时,告知患者在住院期间外出,可能出现医疗以外的其他的无法预计的意外。8月14日,原告因病情加重被送入重症监护室治疗,8月14日7时50分,原告之子刘某某××患者使用肢体约束带知情同意告知书,告知使用肢体约束带可能存在的风险:肢体功能障碍,关节脱位、肢体骨折、肋骨骨折等。院方将尽量避免上述风险及意外,一旦发生上述风险及意外,会积极采取应对措施。8月15日17时9分行颅脑及胸部CT,CT报告上未写骨折,8月16日转入神经内一科,双肩关节CT诊断左侧肱骨头骨折,右侧肱骨上段撕脱骨折。住院25天,住院花费21896.81元,原告预交了4500元,尚欠17396.81元。2016年6月14日,原告对医疗过错参与度和伤残程度提出鉴定申请,2016年6月27日,山东大舜司法鉴定所下达补交材料通知,通知双方当事人提交全部就医病历资料住院病案(××程记录)、门诊病历和双方当事人的陈述材料。2016年7月14日,山东大舜司法鉴定所下达说明函,说明2016年7月14日法院邮寄的鉴定材料中有一份患方提交的陈述材料记录,对院方病案记载存有异议,本所无法根据有异议的病历材料出具鉴定意见,请尽快予以答复。2016年8月18日,山东大舜司法鉴定所下达退鉴函,因患方对院方提供的病案记载的真实性存有异议,致鉴定程序无法进行,本所予以退鉴处理。被告于2016年11月28日对济宁祥诚法医司法鉴定所司法鉴定意见提出重新鉴定申请,要求对被告的医疗行××有无过错,如有过错与原告的骨折是否存在因果关系,医疗行××的参与度进行重新鉴定,保留对伤残程度和护理期限重新鉴定的权利。因患方对院方提供的病案记载的真实性存有异议,致鉴定程序无法进行。对于上述当事人双方没有争议的事实,有金乡县入民医院住院病案、住院一日清单、山东大舜司法鉴定所补交材料通知、说明函、退鉴函和重新鉴定申请书相佐证,本院予以确认。对于当事人双方有争议的事实,1、原告的骨折与被告医疗行××是否有困果关系;2、医疗行××如果造成损害后果,造成损害后果的责任程度;3原告的损失,本院分析评定如下。原告围绕诉讼请求依法提交了以下证据:1、金乡县人民医院住院病案。对病案记载的时间地点无异议,对记载内容大部分有异议。证明2015年8月11日,原告因阵发性心悸胸痛2年,加重3天入住金乡县人民医院。2015年8月14日7时许,突然出现意识不清,双眼上翻,肢体抽搐等症状后转入ICU，2016年8月16日出ICU至神经内科,家属发现原告痛苦要求拍片,2016年8月16日16时39分做的CT。病案很多记录不真实,原告认××被告在诊疗过程中存在严重过错,违反了医疗操作规程。原告转入ICU后,被告应对原告进行特级护理,设立专人24小时护理等,但被告并没有制定护理计划,也没有执行各项诊疗及护理措施,更没有填写特别护理记录单,致原告出现骨折未能及时发现。2、济宁祥诚法医司法鉴定所司法鉴定意见书。证明原告肱骨骨折是在医院诊疗期间所致,医方存在明显过错;原告伤情构成Ⅷ级伤残”原告的护理期××90日。3、金乡县金乡街道金西社区居民委员会证明。证明原告自2010年6月至今在金珠路1号院6号楼2单元3楼生活居住,应按城镇居民计算原告的各项损失。4、金乡县人民医院住院一日清单。证明原告花费21896.81元,已付4500元,该费用基本××原告治疗骨折所花费用,后被告要求原告交纳治疗费,原告认××被告有医疗过错应承担原告的医疗费而拒绝缴纳,被告停止××原告治疗,原告无奈出院又在其他接骨专科医疗机构治疗,花费20000余元,因当时未开具发票无法出示。5、鉴定费发票一张。证明鉴定花费6900元。
经当庭质证,对原告提交的证据1,被告对其真实性无异议,但原告出示该病案时故意隐瞒关键性事实,1患者在入院后2015年8月11日晚19时要求离院回家,在此被告对患者
进行劝阻并签订了劝阻住院患者外出协议书,该协议书中院方已告知患者家属外出期间可能出现医疗以外的其他无法预测的意外,患者家属表示对该风险知晓,并自愿承担一切风险及不良后果。××,××发作,打120急送至医院。2患者在120赶××现场时的基本症状是未着衣服,昏迷状态,查体不合作,疼痛刺激无反应,口周可见血迹已凝固,××已发作至第二个阶段。3针对患者的这种症状,××患者的人身安全,保证诊疗和护理措施顺利进行,预防各种意外需要,对患者肢体采用约束带,××患者家属采用肢体约束带可能存在的风险,即可能造成关节脱位、肢体骨折、肋骨骨折等。8月14日7时50分,与患者家属签订了知情同意告知书,患者家属表示愿意接受对患者实施肢体约束。这三个事实表明,××后造成肢体骨折的可能和院方采取手腕约束带符合诊疗常规,并对患者家属进行了告知,患者家属愿意承担一切风险:8月15日做的胸部及颅脑CT,已发现双上肢骨折,报告上未写明:对原告提交的证据2,被告有异议称,该鉴定意见书不能作××有效证据使用;理曲是该纠纷已委托山东大舜司法鉴定所进行鉴定,2016年7月14日鉴定所回函称患方对院方病历记载有异议,该所无法根据有异议的材料出具鉴定意见。2016年8月5日被告回复法院,××例材料的真实性有异议可提出进行质证,但原告回避了这一问题。如原告认可病案的真实性;本案应恢复鉴定程序，继续由双方共同选定的鉴定机构进行鉴定,如原告不认可病案的真实性，则祥诚鉴定所出具的鉴定报告就不具有法律效力,且该鉴定系单方委托,驳夺了被告在鉴定过程中所享有申辩的权力。另从实体上看该鉴定报告也不能作××定案依据,该报告没有全面引用病案材料,××例记载及院方使用手腕约束带时对患者家属的告知。对原告提交的证据3、4,被告无异议。对原告提交的证据5，被告对其真实性无异议,原告单方委托鉴定,鉴定时驳夺了被告相关权利,该鉴定报告被告不予认可,鉴定费不予承担。
被告金乡县人民医院围绕诉讼请求依法提交了以下证据:1、住院病案。证明原告在被告处住院治疗的情况,特别是1患者在入院后2015年8月11日晚19时要求离院回家,
在此被告对患者进行劝阻,签订了劝阻住院患者外出协议书,该协议书中院方已告知患者家属外出期间可能出现医疗以外的其他无法预测的意外,患者家属表示对该风险已知晓,并自愿承担丁切风险及不良后果。××，××发作,打120急送至医院。2患者在120赶××现场时患者的基本症状是未着衣服,昏迷状态,查体不合作,疼痛刺激无反应,口周可见血迹已凝固,××已发作××第二个阶段。3针对患者的这种症状,××患者的人身安
全,保证诊疗和护理措施顺利进行,预防各种意外，需要对患者肢体采用约束带。××患者家属,采用肢体约束带可能存在的风险,即可能造成关节脱位、肢体骨折、肋骨骨折等，8月14日7时50分”患者家属签订了知情同意告知
书,表示愿意接受对患者实施肢体约束。××后造成|肢体骨折的可能和院方采取手腕约束带符合诊疗常规,并对患者家属进行了告知,患者家属愿意承担一切风险。8月15日做的颅脑及胸部CT,已发现双上肢骨折,报告上未写明。2015年8月11日19时离院,预计8月13日早上7时回院没回院。2、金乡县人民医院的出车单。证明120是在2015年8月14日5时44分14秒接××患者家属呼救,××患者家属处是5时55分25秒。3、××例。证明120××达患者家后对患者进行了抢救,患者当时处于昏迷状态,田周围有血迹,腹部及四肢查体不合作。4、120呼救录音。××患者自己家中。5、金乡县人民医院住院一日清单。证明原告住院费用21896.81元,预交了4500元,尚欠医院17396.81元。
经当庭质证,对被告提交的证据1,原告有异议称病案中很多内容不属实,根据病案记载原告在2015年8月13日是在金乡县人民医院,该院对原告进行检查及用药,被告提出原告未在医院,病案记录不属实,如伪造篡改病案记录适用过错推定原则,推定院方有过错。被告提出原告2015年8月
11日19时离院,预计8月13日早上7时回院没回院,8月14日5时44分病人发病呼叫120,但病案有记载有查房有用药。根据被告提供的病案2015年8月14日记载原告当时是出现意识不清,呼之不应,口腔内见血迹,被告当庭陈述与病案记载不一致,××底是什么情况,院方××现在也说不清。不论出现什么情况,在2015年8月14日原告双上肢经院方检查是没有任何问题的,院方建议××，虽与患者签订了约束带告知书,××人进行治疗,××人应进行特级护理，至今院方没有提供针对患者本人的护理计划也没有特护记录,××患者的生命安全。被告当庭陈述在2015年8月15日对患者做出颅脑及胸部CT,××患者双上肢骨折,院方没有发现,××人,在这种情况下院方具有过错。原告认××院方篡改病案记录,违反医疗操作规程,其行××已违反《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条、第五十八条规定,应承担全部责任。鉴定意见书合理合法,院方如认××意见书存在问题,可以要求鉴定机构进行说明。对被告提交的证据2、3、4,原告有异议称,院方自己出具的不能说明任何问题,与病案记录不相符。对被告提交的证据5,原告无异议，是被告应赔偿的费用。
关于证据的分析与认定,本院审查后认××,对原告提交的证据1、3、4,被告对其真实性无异议,能证明原告住院治
疗的经过和原告的损失,可以作××本案定案依据。对原告提交的证据2、5,济宁祥诚法医司法鉴定所司法鉴定意见依据
的鉴定材料××金乡县人民医院住院病历,被告虽有异议但没有证据足以反驳,可以作××本案定案依据。对被告提交的证据1,能证明原告住院治疗的经过,可以作××本案定案依据。对被告提交的证据2、4,证明2015年8月14日5时44分原告家属呼救120,××达原告家处是5时55分,120××达后对患者进行了抢救,原告在自己家中发病,可以作××本案定案依据。对被告提交的证据5,原告无异议,可以作××本案定案依据。
一审法院认××，关于被告金乡县人民医院的医疗行××有无过错,如有过错与原告田翠华的肱骨骨折是否存在因果关系的问题。原告于2015年8月11日入住金乡县人民医院,住院每日病案记载有查房和用药,期间被告一直未发现原告肱骨骨折,直××8月16日转入神经内一科双肩关节CT诊断才发现左侧肱骨头骨折,右侧肱骨上段撕脱骨折。结合济宁祥诚法医司法鉴定所司法鉴定意见书鉴定意见,被鉴定人田翠华的肱骨骨折是在医院诊疗期间所致,医方存在明显过错,可认定原告的肱骨骨折是在医院诊疗期间所致。被告未及时发现原告骨折,且未积极采取有效应对措施,被告在诊疗方面存在一定的过错,因此,被告已构成侵权,对原告的损失应承担相应的赔偿责任。被告没有证据证明原告对其骨折存在过错,原告无过错被告应承担事故的全部责任。原告的损失。残疾赔偿金56781元(根据受害人伤残等级八级,按照上一年度即2015年度城镇居民人均可支配收入标准31545元/年,自定残之日起按6年计算,故原告残疾赔偿金××31545元/年×6年×30%=56781元)、护理费4500元(济宁祥诚法医司法鉴定所司法鉴定意见书鉴定意见护理期××90日,按50元/天计算,50元×护理期90日=4500元,原告主张的15555.6元,两人护理无医疗机构的意见,本院不予支持)、住院伙食补助费600元(自8月16日发现骨折至9月5日出院,住院20天,按30元/天计算,30元×住院20天=600元）、营养费600元、(自8月16日发现骨折至9月5日出院,住院20天,按30元/天计算,30元×住院20天=600元)、鉴定费6900元、精神损害抚慰金10000元(根据原告的伤情八级伤残,本院酌情支持10000元,原告主张的30000元,高出部分不予支持)、交通费500元因无正式票据××凭,本院不予支持、原告住院花费21896.81元,预交了4500元,尚欠17396.81元,原告主张的医疗费25000元因无票据相佐证,且无法确定治疗肱骨骨折的具体费用,本院不予支持。综上,原告的损失共计79381元。综上所述,原告的肱骨骨折是在被告诊疗期间所致,被告存在明显过错,应当承担赔偿责任,原告的诉讼请求本院予以支持。被告辩解与原告的家属签订了劝阻住院患者外出协议书,××后造成肢体骨折的可能,因未提供证据相佐证,本院不予支持。辩解与原告的家属××患者使用肢体约束带知情同意告知书,院方采取手腕约束带符合诊疗常规,因未提供关于使用肢体约束带适应症、时间、方法、病人的反应、护理措施、停止使用的时间的病案护理记录,不能认定造成原告的肱骨骨折系使用肢体约束带造成的合理医疗风险,其辩解本院也不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定,判决如下:被告金乡县人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告田翠华残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、精神损害抚慰金共计79381元。案件受理费2150元,由被告金乡县人民医院负担892元，原告田翠华负担1258元。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相一致。
本院认××，2015年8月11日,被上诉人因阵发性心悸、胸疼被送入上诉人处住院治疗。同日19时被上诉人在签署劝阻住院患者外出协议书后回家。8月14日,被上诉人因病情加重被送入重症监护室治疗,××患者使用肢体约束带知情同意告知书,告知使用肢体约束带可能存在的风险:肢体功能障碍,关节脱位、肢体骨折、肋骨骨折等。15日17时9分上诉人作出的颅脑及胸部CT报告上未写骨折,但在16日转入神经内一科进行的双肩关节CT诊断左侧肱骨头骨折,右侧肱骨上段撕脱骨折。被上诉人从8月14日至16日转入神经内一科期间，一直在上诉人处的重症监护室，期间上诉人一直未发现患者肱骨骨折，上诉人在对患者的诊疗过程中未尽××与医疗水平相应的诊疗义务，存在明显过错,应当承担相应的赔偿责任。上诉人主张被上诉人可能由于癫痫病发作后导致其自身骨折。根据民事诉讼谁主张谁举证的基本原则，上诉人对上述主张没有提交证据证明，本院不予采纳。济宁祥诚法医司法鉴定所作出的司法鉴定意见并不仅依据医院病案作出，该鉴定意见系对病案及被上诉人本人伤情现场鉴定后综合作出。对于该鉴定意见，一审法院已经告知上诉人可以申请鉴定机构进行说明，鉴于上诉人没有要求鉴定机构××庭进行说明的情况下申请重新鉴定，一审法院未于允许并无不当。现上诉人主张济宁祥诚法医司法鉴定所作出的司法鉴定意见在程序与事实上均存在错误，本院亦不予采纳。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1785元，由上诉人金乡县人民医院负担。
本判决××终审判决。
审判长 张阿梅
审判员 王衍琴
审判员 张 婕
二〇一七年六月七日
书记员 黄 灿