贵州省遵义市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)遵市法刑二终字第89号
抗诉机关（原公诉机关)遵义县人民检察院。
原审被告人钟翱，男，1982年7月10日出生于贵州省遵义市，汉族，高中文化，原遵义黔通销售公司上户员。因本案于2014年4月29日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于遵义县看守所。
辩护人王良均，贵州新长征律师事务所律师。
遵义县人民检察院指控原审被告人钟翱犯职务侵占罪、诈骗罪、买卖国家机关公文罪一案，遵义县人民法院于2015年4月7日作出（2015）遵��法刑初字第2号刑事判决。宣判后，遵义县人民检察院向本院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月6日公开开庭审理了本案，遵义市人民检察院指派检察员张德胜出庭履行职务，原审被告人钟翱及其辩护人王良均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：（一）职务侵占事实
被告人钟翱系遵义黔通汽车销售公司车辆上户代办员，专职为遵义黔通汽车销售公司、遵义一木贸易有限公司和遵义黔恒汽车销售公司的购车客户代办车辆上户手续。客户在上述三家公司购车后，将车辆购置税等税款交至公司财务，再由公司安排钟翱为客户办理相关车辆上户手续。2013年11月至12月期间，钟翱利用职务之便，从公司财务处领取购车客户卢明飞、庞宪中、冉起军等37户单位和个人委托公司代缴的车辆购置税现金386,340.00元后，再电话联系一自称“波哥”（另案处��）的外省籍男子，在遵义市区盛邦地标和狮山酒店处以500元/份（即：每户）的价格购买伪造的“车辆购置税完税证明”，然后其持上述伪造的“车辆购置税完税证明”到遵义县公安局交警大队为上述客户办理了车辆登记上户手续。钟翱将在公司财务处所领取的现金386,340.00元，除用于购买伪造的“车辆购置税完税证明”费用外，其余款项被其非法占为己有。
（二）诈骗事实
2013年11月至12月期间，被告人钟翱声称能代理缴纳车辆购置税及办理车辆上户手续，从遵义福满盈汽车销售有限责任公司车辆上户代办人员李渊等人手中接手“代理”和直接收取被害人廖满林、马旭、安明顶等10户个人和单位用于缴纳“车辆购置税”的现金211,860.00元后，亦采取以500元/份的价格在一自称“波哥”（另案处理）的外省籍男子处购买伪造的“车辆购置税完税证明”，然后其持上述伪造的“车辆购置税完税证明”到遵义县公安局交警大队为上述客户办理了车辆登记上户手续。钟翱骗取被害人廖满林、马旭、安明顶等10户单位和个人用于缴纳的车辆购置税现金211,860.00元，除用于购买伪造的“车辆购置税完税证明”费用外，其余款项被其非法占为己有。
（三）买卖国家机关公文事实
2013年11月，被告人钟翱在购买机动车后，以500元的价格从一个自称为“波哥”的（另案处理）的外省籍男子处购买伪造的“车辆购置税完税证明”到遵义县公安局交警大队办理了车辆登记上户手续，登记在其妻子付晓名下。
原判另认定：被告人钟翱将上述非法所得用于购买华晨宝马525Li轿车一辆（车牌号：贵CGGx**；颜色：白色；发动机号：0300xxxx），该车现被遵义县公安局扣押。案发后，遵义黔通汽车销售公司及被害人均未到税务机关补缴相关税款。
原审法院根据上述���实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条、第二百八十条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人钟翱犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金10,000.00元；犯买卖国家机关公文罪，判处有期徒刑六个月，总和刑期八年六个月，决定执行有期徒刑八年，并处罚金10,000.00元。二、涉案违法所得继续追缴，追缴后退赔被害单位及被害人。
抗诉机关的抗诉理由：1、钟翱职务侵占罪的金额为386,340.00元，属数额巨大，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，应当判处五年以上有期徒刑，钟翱具有坦白情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，仅能对其从轻处罚，但原审法院在未报请最高人民法院批准的情况���，决定对钟翱减轻处罚并判处有期徒刑四年，属适用法律错误。2、原审法院查明钟翱将本案的非法所得用于购买贵CGGx**华晨宝马525Li轿车，该车已被遵义县公安局扣押，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令赔偿；对被害人的合法财产，应当及时返还”及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第三款“人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孽息作出处理”之规定，原审法院未对贵CGGx**华晨宝马525Li轿车作出处理，违反了前述规定。
原审被告人钟翱及其辩护人对抗诉机关所提抗诉理由无异议，其辩解、辩护意见是：本案犯意由“波哥”提出，钟翱主观恶性较小，其所在公司在管理上存在漏洞也是引发本案的原因之一，钟翱愿意将华晨宝马车公开拍卖后补缴税费，认罪态度好。请���二审法院对钟翱从轻处罚。
经审理查明，原判认定“2013年11月至12月期间，钟翱利用为遵义黔通汽车销售公司、遵义一木贸易有限公司和遵义黔恒汽车销售公司的购车客户代办车辆上户手续的职务之便，将从公司财务处领取的车辆购置税现金386,340.00元非法占为己有，在此期间，还虚构事实骗取李渊等人车辆购置税现金211,860.00元，后钟翱将前述非法所得用于购买华晨宝马525Li轿车一辆，并购买伪造的车辆购置税完税证明到遵义县公安局交警大队办理了车辆登记上户手续”的事实清楚。原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经庭审举证、质证，查证属实。本院对原判认定的事实及所列证据予以确认。
本院认为，原审被告人钟翱身为公司工作人员，利用职务上的便利，从公司财务处领取购车客户委托公司代缴的车辆购置税现金后，将其非法占为���有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；钟翱以非法占有为目的，骗取他人用于缴纳车辆购置税的现金，数额巨大，其行为构成诈骗罪；钟翱明知是伪造的车辆购置税完税证明仍予以购买，其行为构成买卖国家机关证件罪。原判定性部分有误，本院予以更正。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百六十六条、第二百八十条之规定，对钟翱所犯职务侵占罪应在“五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”的幅度内判处刑罚，所犯诈骗罪应在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的幅度内判处刑罚，所犯买卖国家机关证件罪应在“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”的幅度内判处刑罚。钟翱一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当对其数罪并罚。钟翱归案后，如实供述自己的犯罪事实，系坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以对其从轻处罚。钟翱无法定减轻处罚情节，原判对其所犯职务侵占罪在法定刑以下判处刑罚，确有错误，钟翱用犯罪所得赃款购买的华晨宝马525Li轿车被侦查机关扣押后，应根据《中华人民共和国刑法》第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条之规定予以处理，原判对此未予明确，亦属不当。抗诉机关所提抗诉理由成立，本院均予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条、第二百八十条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销遵义县人民法院（2015）遵县法刑初字第2号刑事判决。
二、原审被告人钟翱犯职务侵占罪，判处有期��刑五年六个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金10,000.00元；犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑九年，并处罚金10,000.00元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月28日起至2023年4月27日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）
三、已扣押的华晨宝马525Li轿车一辆（车牌号贵CGGx**、白色、发动机号0300xxxx）由遵义县公安局依法处置后，将所得款项返还本案被害单位、被害人用于补缴税款；补缴税款不足部分继续向原审被告人钟翱追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 聂 林
审 判 员 李宗洪
代理审判员 李永华
二〇一五年七月二十一日
书 记 员 刘泽继