陕西省铜川市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕02民终63号
上诉人(原审被告)：铜川市王益区综合零售公司大华商场，住所地：铜川市王益区七一路。
法定代表人：王英锁，该公司经理。
委托诉讼代理人：王文学，该商场法律顾问。
被上诉人(原审原告)：陕西喜正房地产开发有限公司，住所地：铜川市王益区五一路五一商城。
法定代表人：赵喜正，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蔡新升，陕西絜矩律师事务所律师。
上诉人铜川市王益区综合零售公司大华商场(以下简称大华商场)因与被上诉人陕西喜正房地产开发有限公司(以下简称喜正公司)拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服铜川市王益区人民法院(2016)陕0202民初615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大华公司的委托诉讼代理人王文学、被上诉人喜正公司的委托诉讼代理人蔡新升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大华公司上诉请求：①撤销原判第一项；②驳回喜正公司的诉讼请求；③一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：①喜正公司超过诉讼时效请求返还173781元，应驳回其诉讼请求。喜正公司依照合同约定给付拆迁补偿款，不违反法律和行政法规的强制性规定，应当确认合法有效。喜正公司2011年5月9日支付完拆迁补偿款后，截止起诉之日没有向大华商场主张过权利，已经丧失了诉讼的请求权，依法不予保护。②本案应为房屋拆迁补偿安置合同纠纷，而不是缔约过失责任纠纷。大华商场与喜正公司签订意向书后，喜正公司已经按照约定履行了给付拆迁补偿款的主要义务，应当依法确认为成立的合同。喜正公司没有按照约定办理完拆迁的有关审批手续致使拆迁未实际履行，而不是大华商场不愿意拆迁或拒绝拆迁、故意迟延拆迁。因此，大华商场不存在合同缔约过程中违背诚实信用的行为，一审法院确定本案为缔约过失责任纠纷，适用法律错误。③一审法院判决大华商场给付利息，适用法律错误。一审法院错误的认为大华商场与喜正公司签订的意向书是买卖合同且违背诚实信用原则，又错误的依照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款及最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判令大华���场给付喜正公司拆迁补偿款173781元利息，适用法律错误。④一审法院判决对案件受理费没有依法予以裁判，应当依法纠正。喜正公司在一审诉讼中的诉求是返还173781元及截止至2016年7月21日的利息245796元；退还三年房屋租金及水电费25671元。依据国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，应当补交案件受理费，并依照裁判的结果分担案件受理费，而一审法院却判决由大华商场全部承担案件受理费，明显违法。
喜正公司辩称，双方未约定具体的返还时间，是持续侵权，不存在超过诉讼时效问题。一审对本案的定性准确，判决支付123798元并非利息，是缔约过失应承担的赔偿款。请求驳回上诉，维持原判。
喜正公司向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告173781元及截止还款日的4倍银行贷款利息，截止2016年7月21日利息为245796��；2.要求被告退还原告交付的三年房屋租金以及水电费共计25671元；3.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中原告增加一项诉讼请求：要求被告退还原告付的三年房屋租金以及水电费共计25671元。
一审法院认定事实：2011年10月31日，喜正公司和大华商场双方就关于拆除改造大华商场营业楼签订了《开发拆除补偿意向书》，在《开发拆除补偿意向书》中第二条约定乙方代甲方在王家河信用社偿还借款本息共计173781元，代甲方补发甲方应拖欠的职工工资70000元，以上两项共计243781元，以此抵扣应返还甲方的主楼建筑面积300平方米。双方还约定由大华商场将此意向内容上报主管部门听取意见后，再签订最后协议。喜正公司按照此意向书代大华公司偿还王家河信用社173781元借款。
另查明，因该开发事宜需要通过相关部门的审批，双方在签订《开发拆除补偿意向书》时并未就该项目批文由谁负责进行约定，后因未拿到该项目批文而无法进行开发。庭审中，被告大华商场提供了一份铜川市王益区综合公司大华商场关于陕西喜正房地产开发有限公司拟对我商场主楼拆迁开发的请示报告,该请示报告是否送达有关部门无证据证明，亦无有关部门的回函。
一审法院认为，当事人为了订立合同而接触或者磋商时，虽然合同尚未成立，当事人已经进入一种特别结合关系，表现为一方的行为会对对方的利益产生影响，根据诚实信用原则，任何一方当事人均负有协助、照顾、保护、忠实、通知、保密等先合同义务。若任何一方基于过错违反先合同义务，给对方造成合理的信赖利益损失，则构成缔约过失，应承担赔偿对方合理信赖利益损失的责任。当事人签订认购书、订购书、预订书��意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，应予支持。原被告双方签订的《开发拆除补偿意向书》，是双方真实意思的表示，喜正公司按照意向书给大华商场偿还在王家河信用社借款本息共计173781元，故喜正公司主张大华商场返还173781元应予支持。在原被告双方签订的该意向书中明确约定由大华商场将此意向内容上报主管部门听取意见后，再签订最后协议，大华商场将此意向内容是否上报其主管部门证据不足，故应对喜正公司承担缔约过失责任，承担赔偿喜正公司合理信赖利益损失，即按照铜川市王益区农村信用合作联社同期贷款利率确定其损失。对原告要求被告退还原告交付的三年房屋租金以及水电费共计25671元，因证据不足不���支持。因缔约过失责任方不属于喜正公司，喜正公司在其利益不能实现的情况下，随时可以主张其权利，故喜正公司不丧失诉讼时效。
综上所述，大华商场应当返还喜正公司偿还王家河信用社173781元借款。利息应当按照2011年5月9日至2016年7月9日计算较为合理，根据铜川市王益区农村信用合作联社2011年执行个人保证担保贷款五年期以上利率为11.49‰（月息）,大华商场应向喜正公司赔偿损失173781元×11.49‰×62=123798元。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第一款（三）项，《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十五条第二款，《最高人民法院〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条的规定，判决：一、被告铜川市王益区综合零售公司大华商场于本判决生效后三十日内返还原告陕西喜正房地产开发有限公司173781元、赔偿原告陕西喜正房地产开发有限公司损失123798元，以上共计297579元。二、驳回原告陕西喜正房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7594元，由被告铜川市王益区综合公司大华商场负担。
二审中双方均未提供新的证据。
另据一审卷中大华商场出具的收款收据记载，2011年5月9日，大华商场收到喜正公司现金173781元。
本院认为，双方争议的主要问题是：①喜正公司的起诉是否超过诉讼时效期间；②一审判决计算的资金占用利息损失是否得当。
本案中，双方签订的《开发拆除补偿意向书》的主要内容是大华商场原营业楼拆除，由喜正公司进行进行房地产开发经营并对大华商场进行安置，内容为房屋拆迁安置补偿，性质上属于双方��约合同，双方均应受预约合同的约束。在预约合同不能履行，本约合同不能签订的情况下，可以解除该预约合同，无过错方可以要求赔偿合理的信赖利益损失。一审确定案由为缔约过失责任纠纷不当，案由应为房屋拆迁安置补偿合同纠纷。
关于喜正公司的起诉是否超过诉讼时效期间。喜正公司按照约定代被告偿还王家河信用社173781元借款，属于履行预约合同义务的行为，该履行时间点并非其权利受到侵害的时点，上诉人关于以此时间点作为诉讼时效期间起算点，从而认为喜正公司起诉超过诉讼时效期间的理由不能成立。
关于资金占用利息损失的计算。在大华商场上级未批复、开发项目未获得批准的情况下，本约合同不能签订，预约合同目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条���定，已履行预约义务一方有权解除该预约合同，请求返还已履行款项，并有权要求赔偿损失。一审判决大华商场返还喜正公司已支付款项173781元正确。喜正公司为大华商场偿还借款而支付款项是基于对大华商场享有使用权的土地开发经营的期待利益而为的履约行为，没有证据证明开发项目未获得批准是由于大华商场的故意过错造成的。本案双方签订的预约合同内容并非民间借贷合同，一审参照适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，以当地市场利率即铜川市王益区农村信用合作联社贷款利率计算资金占用损失，没有事实依据。对于资金占用利息损失双方未约定计算方式，已付款的损失应当按照法定利率即人民银行公布的同期贷款利率计算。由于2011年5月喜正公司付款至喜正公司主张的利息截止期间2016年7月，资金实际���用期间已满五年，故应当适用实际付款时人民银行五年以上期限贷款利率6.8%计算至原告一审主张的2016年7月，即：173781元×6.8%÷12×62=61055.06元。
综上所述，大华公司关于喜正公司起诉超过诉讼时效期间的理由不能成立，关于案由及已付款利息损失的上诉理由部分成立，原判以信用社贷款利率计算资金占用利息损失没有依据，应予纠正。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款、第三十条规定，一、二审案件受理费应由双方按相应比例分担。一审判决驳回原告其他诉讼请求，但二审未支持原告诉讼请求的内容和范围与一审不同，原判驳回诉讼请求的判项应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销铜川市王益区人民法院(2016)陕0202民初615号民事判决��文第二项，即驳回原告陕西喜正房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
二、变更铜川市王益区人民法院（2016）陕0202民初615号民事判决主文第一项为：铜川市王益区综合零售公司大华商场于本判决生效后三十日内返还陕西喜正房地产开发有限公司173781元，赔偿原告陕西喜正房地产开发有限公司损失61055.06元，以上共计234836.06元。
三、驳回陕西喜正房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7594元，由陕西喜正房地产开发有限公司负担3569元，铜川市王益区综合零售公司大华商场负担4025元；二审案件受理费5763元，由陕西喜正房地产开发有限公司负担2709元，由铜川市王益区综合零售公司大华商场负担3054元。
本判决为终审判决。
审判长 贺晓华
审判员 梁兴旗
审判员 汪 涛
二〇一七年四月一日
书记员 海 鹰