山西省大同市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)晋02刑终82号
原公诉机关大同市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）武润军，男，因涉嫌犯受贿罪，于2016年7月4日被大同市公安局城区分局刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现羁押于阳高县看守所。
辩护人王志君，山西正麒阳律师事务所律师。
大同市城区人民法院审理大同市城区人民检察院原审被告人武润军犯受贿罪、滥用职权罪一案，于2016年12月28日作出（2016）晋0202刑初183号刑事判决。原审被告人武润军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，大同市人民检察院检察员张旸出庭履行职务，上诉人（原审被告人）武润军及其辩护人王志君均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）受贿犯罪
2011年6月份杨子某通过他人认识时任大同市公安局治安支队长的被告人武润军，杨欲在公安机关寻求司法公权力的庇护便与武润军结交。交往中，被告人武润军向杨子某说想给孩子买辆车，杨子某应承下来后并没有付诸以行动。武润军便通过他人提示或在宴席间直接提出，向杨子某索要宝马X5汽车。同年12月份杨子某、武润军、王某及杨的司机一起去北京为武润军选购汽车，由杨子某付款人民币954750元购买宝马X5汽车一辆，并按照武润军的要求发票开在王某名下。之后武润军以王某名义办理车辆牌照登记（车牌号为晋B005**）、车辆保险等事宜，此后该车由被告人武润军及其家人一直使用。
2015年春节、端午、中秋、2016年的春节这四个节日，身为大同市公安局治安支队长的被告人武润军，先后四次收取开设赌场的邱吉某4000元，每次1000元。
上述事实，有下列经法庭举证、质证的证据予以证实：
1、晋检反贪指辖准（2016）22号指定管辖决定书、立案决定书证实:经山西省人民检察院批准，大同市人民检察院指定大同市城区人民检察院于2016年7月3日立案侦查犯罪嫌疑人武润军涉嫌受贿罪一案。
2、同公党发【2010】1号文件、同组干字【2010】31号文件证实:被告人武润军于2010年被任命为大同市公安局治安支队支队长。
3、沈阳信宝行汽车销售服务公司提供的销售凭证、收款收据、王银某账户查询明细、记账联、机动车注册登记摘要信息、机动车行驶证、车辆购置税完税证明、机动车档案资料、住户车辆IC卡收费明细证实:涉案宝马X5汽车价值954750元，购回后上户在王某名下，车牌号为晋B005**，但该车以武润军的名义于2009年1月7日在绿园小区办理了住户车辆IC卡。
4、扣押决定书、扣押物品清单证实:大同市城区人民检察院于2016年7月3日扣押武润军持有的宝马X5汽车一辆(车牌号:晋B005**)。
5、证人王某的证言证实:王某和武润军、杨子某是朋友。2012年1月王某和杨子某、“录录”、武润军四个人一起去北京亚运村汽车交易市场买了一辆宝马X5越野汽车，当时杨子某刷卡付了约100万，但没开发票。武润军让王某留了身份证复印件用来开发票。该车的牌照是晋B005**。王某不清楚该车是谁给上的户，购置税、保险是谁交的。车回来一年后王某见武佳开着。案发两个月前武润军将该车的车钥匙和手续交给王某，将车停在金地豪生停车。
6、证人杨子某证言证实：2011年3月杨子某因为合同诈骗被拘留，觉得自己在公安系统没人，通过“李老五”认识了武润军后，就经常一起吃饭，去夜总会玩。有一次吃饭时，武润军说想给儿子换个车，杨子某答应了。过了几天，武润军给杨子某打电话说一起去北京，杨子某觉得买个二、三十万元的车大同也能买，便以有事忙给推脱了。后来“李老五”跟杨子某说“答应给武润军买车，又不办事，让人家有看法”。当晚杨子某和武润军吃饭唱歌时，问武润军想换啥车，武润军说想换宝马的X5。杨子某当时挺不高兴的，但是没办法也就答应了。之后武润军经常给杨子某打电话问车的事，杨子某一看没办法了就让王银某联系北京车贩子张某订了一辆宝马X5车，并付了10万定金，也跟王银某说了宝马车是给武润军买的。2011年11月杨子某和王某、武润军、杨的司机一起去北京提车。武润军看好车后杨子某刷卡付了款，约100万。付款后，武润军让把发票开成王某的名字，还复印了王某的身份证。车的手续回来后，杨子某安排庞尔某给了王某或是武润军。车买回来后杨子某就再也没见过该车了，对于车怎么上户、怎么交购置税都不知道。后来武润军说杨子某给他买了这么大一件礼物，给杨子某办点啥事，杨子某说现在也没啥事，有啥以后再说吧。武润军提走车后没有给杨子某还过车款，也没有还过车或提起车的事。杨子某除了这辆车，与武润军没有其他经济往来。买车后杨子某没有找过武润军办事。
7、证人王银某的证言证实:王银某是杨子某的司机。2011年冬天，杨子某让王银某买个宝马X5车，王就联系了北京亚运村的车贩子张某，并打了10万元定金。半个月后车回来了，杨子某就去北京提车了，还让王银某在大同给杨子某的卡打了90万元。这辆车买回来后王银某没见过，公司和杨子某也没有用过。后来王银某听杨子某说宝马车是给治安支队的武支队长订的。
8、证人庞尔某证言证实:庞尔某是杨子某的司机。2011年下半年庞尔某没有和杨子某去北京买过车。庞尔某听杨子某说过给公安局治安支队的队长武润军买了宝马车。该车手续从北京邮寄回来后，庞尔某去取的。车的户是杨子某安排庞尔某和武润军的司机一起上的，购置税和车牌是武润军的司机办的。
9、证人武佳证言证实:武佳是武润军的儿子。2012年左右武润军交给武佳一辆宝马X5越野车(晋B005**)，平时都是武佳和妻子在用。武润军说是借来的车，没说是借谁的。2016年7月3日武润军把让武佳把这辆车和手续交到了大同市城区人民检察院。
10、证人李某证言证实:2012年开始李某偶尔给武润军开车，到2014年成了他的专职司机。李某见过武润军的儿子武佳开过一辆晋B005**的宝马X5汽车，其他的不清楚。
11、证人张小某的证言，证明其又叫张某，2011年年底王银某通过他买了一辆宝马X5，具体价钱忘了。
12、证人邱吉某的证言证实：邱吉某以前做茶叶时就认识时任治安支队长的武润军。2016年过年、2015年中秋、端午节及过年，一共给武润军送四次钱，每次1万元，共4万元。每次送钱就两个人，什么也没说，都知道什么意思。武润军当支队长，邱吉某又经营着游戏厅，两人平时关系挺好，武润军能关照。
13、被告人武润军的供述:2009年6月至案发，武润军任大同市公安局治安管理支队支队长。2011年6、7月份时，武润军认识了杨子某。2011年底时有一次吃饭，武润军跟杨子某说想给孩子换辆越野车，杨子某说他给联系。过了几天没动静，武润军又打电话催杨子某，说看看宝马X5怎么样。又过了几天杨子某给武润军打电话说车联系好了去北京看看，武润军说买车的钱还不够，杨子某就让武润军别管钱的事，他给刷卡。之后武润军和王某、杨子某、杨子某的司机“录录”四个人一起去了北京亚运村汽车交易市场看车了杨子某联系好的车。武润军看上后杨子某和“录录”就去刷卡办手续，花了多少钱杨子某没说，武润军也不知道。因为武润军是公务员，车放在名下不合适，就让朋友王某把身份证复印件留下，发票开成王某的名字。大约过了一个月，“录录”把车的发票、合格证等手续给了武润军，武润军办了晋B005**的车牌和上户的手续，交了10万的上户费后武润军将车和手续给了儿子武佳。收到车后武润军没给杨子某办过事，就跟杨子某说过有啥事打电话，互相帮忙。2016年5月武润军将该车放到金帝豪生停车场，后让武佳把车交到了检察院。杨子某原来向武润军借过钱也还了，跟这辆车没有关系。
2015年初武润军知道邱吉某在大富翁开赌机。2015年春节、端午、中秋、2016年的春节四个节日，每次邱吉某都会给武润军1000元，总共4000元。武润军当时觉得钱不多，又是过年过节给的就收了。武润军知道邱吉某是找他拉关系，找关照，但武润军也没怎么关照过，就是一直没安排人去大富翁查处过。武润军让城区分局治安大队去查处过，因为大富翁属于城区公安局管辖。
原判分析上述证据认为，邱吉某陈述送给被告人40000元与被告人供述的收到4000元存在矛盾，现无其他的证据予以佐证邱吉某所述，故认定被告人武润军收受邱吉某4000元。
（二）滥用职权罪
2015年至2016年期间，被告人武润军身为大同市公安局治安支队支队长，明知邱吉某在大同市大富翁商厦负一层违法经营赌博机厅，因与邱相识且多次收受邱吉某钱财而徇私情，放弃自己的工作职责，违法履行公务，致使邱吉某开设的赌场长久存在，未被及时查处，造成恶劣社会影响。
上述事实，有下列经法庭举证、质证的证据予以证实：
1、大同市公安局治安管理大队情况说明、大同市公安局群众举报线索督办单、关于对大同市公安局群众举报线索督办单的情况说明证实:2015年3月18日大同市公安局治安支队将市纪检委转来的群众举报大富翁存在利用游戏机进行赌博的线索转至城区分局，要求城区分局组织核查，并将核查结果报市局治安支队。2015年3月25日城区分局向市局治安支队上报大富翁地下室游戏机厅未开门营业。
2、大同市公安局治安管理支队主要职责、治安部门管辖的101种刑事案件及法律规定证实:大同市公安局治安支队的主要职责包括指导全市治安行政管理工作;研究、拟定全市治安及特种行业、公共场所管理的政策规定，预防和发现刑事犯罪活动;指导、查处违反治安管理的案件;负责依法侦办治安管辖的各种刑事案件，包括赌博罪、开设赌场罪等。
3、山西省公安厅指定管辖决定书、原平市公安局立案决定书及提请批准逮捕书、原平市人民检察院批准逮捕书、忻州市公安局赌博机认定书及勘验赌博机照片证实:经山西省公安厅指定管辖，由原平市公安局于2016年5月31日决定对大富翁商厦负一层开设赌场立案侦查。经忻州市公安局鉴定，在大富翁商厦负一层查获的电子游戏机，认定60台为赌博机。现邱吉某已被刑事拘留。
4、证人邱吉某的证言证实:2013年6、7月份，邱吉某租赁了大富翁商厦的手续占用负一层开始做电玩游戏，里外共有13台赌博机。邱吉某做茶叶生意时认识了武润军。2015年过年到2016年过年分四次送给武润军4万元。武润军是治安支队长，平时与邱吉某关系挺好，邱吉某又经营着游戏厅，所以送钱时什么也没说两人都知道啥意思。武润军知道邱吉某这儿有赌博机，能不查就不查了，平时能关照邱吉某，有检查的时候告诉邱吉某，该关门的时候邱吉某就关门了。大向市公安局治安支队没有处罚过邱吉某。
5、证人陈立某、封某出具的情况说明证实：大同市公安局治安支队主要办案大队一大队长是陈立某、二大队长是封某。2011年以来这两个大队共办理涉赌案件5起。两大队的职责包括指导全市公安机关办理或直接办理治安部门所管辖的刑事案件，对市局直属宾馆的接处警工作，对各县区公安机关特种行业业务指导。
6、被告人武润军的供述:武润军从2009年6月至案发任大同市公安局治安管理支队支队长。治安支队的工作职责就是指导全市治安管理工作、研究拟定相关政策规定、预防和发现犯罪活动;指导和查处治安案件、负责依法侦办各种治安刑事案件。支队长的工作职责是全面负责治安支队工作。武润军在2015年初通过群众反映和社会上的传言知道邱吉某是在大富翁开赌机。2015年和2016年过节时，邱吉某先后四次送给武润军4000元。邱吉某想让武润军关照，武润军也没怎么关照过，就是一直没安排人去大富翁查处过。2015年大同市纪检委转下来举报的线索中有大富翁赌博机的问题，按照省公安厅的分级管理规定，大富翁属于城区公安分局管辖，综警也管辖，武润军就给城区分局下督办单，要求城区公安分局治安大队下去查办并上报结果。一个星期后武润军收到了汇报结果，武润军记不清是说大富翁未发现赌博机还是关门了。武润军觉得既然城区分局没查出来，他也不愿去查，不愿得罪人，另外又收了人家的钱。
原判认为，被告人武润军身为国家工作人员，利用自己的职务上的便利，索取他人财物价值958750元，数额巨大，其行为构成了受贿罪。被告人武润军作为公安人员，在履职过程中徇私舞弊，滥用职权，致使造成社会恶劣影响，其行为构成了滥用职权罪。公诉机关指控罪名成立。关于被告人武润军及辩护人安凤龙的“让杨子某出资买车系向杨子某借款”的意见。因借款之事杨子某不予认可，且被告人取得汽车后多年并没有还款的行为，也无其他证据印证双方借款之事，故对此意见不予采信。关于被告人武润军及辩护人安凤龙的并非向杨子某索要车的意见。行贿人杨子某虽然没有明确提出请托事由，但其正是基于被告人的身份欲在公安机关寻求庇护而送礼，被告人武润军与行贿人杨子某均证实被告人在收到汽车后明确承诺杨子某有事找他，证明被告人承诺为他人谋利益，应当认定被告人具有受贿罪中的“为他人谋取利益”的主观目的。虽然行贿人杨子某首先表示愿帮武润军买车，但此后在杨子某为武润军买车的过程一直是武润军明示和要求下进行，如车型的选择（影响到受贿数额），说明了被告人在收受贿赂过程具有主动性、索要性，故应认定被告人武润军系索贿。关于辩护人的被告人主观上不存在希望或放任，客观上也没有实施不去查办或不予处理大富翁开展赌博活动的滥用职权行为的辩护意见。与本案已查明的事实不符，不予采信。关于辩护人的被告人因徇私舞弊被传唤，后在公安机关如实供述宝马车的事实，应当认定为自首的辩护意见。因大同市城区人民检察院于2016年7月3日对被告人武润军以受贿罪立案，杨子某在6月19日便供述了武润军受贿，而被告人武润军系到案后的7月3日才供述受贿的事实，现证据不能证明被告人系主动交代自己的受贿事实，故对辩护人的自首意见不予采信。被告人武润军受贿犯罪中有索贿情节，应从重处罚。被告人武润军到案后，主动让家属退缴受贿所得财物的绝大部分（即宝马X5汽车一辆），酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百九十七条第二款、第六十九条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人武润军犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人武润军退缴的宝马X5汽车一辆（车牌号为晋B005**）予以没收，上缴国库；三、对于尚未追缴的赃款4000元继续予以追缴，并没收上缴国库。
武润军上诉提出，上诉人没有利用职务上的便利为杨子某谋取利益，没有承诺为杨子某谋取利益。一审法院认定所谓杨子某希望寻求庇护的司法公权力与本案没有刑法上的因果关系。汽车是杨子某主动提出来的，从上诉人与杨子某相处至今，杨子某未向上诉人提出要办事，上诉人也未给杨子某办过事。上诉人说的互相帮忙，只是双方在生活中一般性帮忙，而非刑法中规定的给杨子某谋取办理具体的违法或犯罪事宜。同时，上诉人的行为不符合国家机关工作人员明知他人有请托事项而收受他人财物，视为承诺“为他人谋取利益”构成受贿罪的司法判刑要点。故上诉人不构成受贿罪。在本案里，上诉人主观不存在希望或是放任大富翁的行为。相反，上诉人对有群众举报大富翁的案件进行了督办并严格按照职责责成大同市公安局城区分局对所举报的大富翁进行了查处，在查处过程中上诉人也未给大富翁通风报信。综警才是大富翁的直接管辖单位，上诉人单位只是个督办，且上诉人已履行了督办职责。即使构成犯罪，犯罪行为情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪或依法免除刑罚。
辩护人发表意见认为：2016年4月18日实施的《最高法、最高检关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条第（一）项规定：“实际或者承诺为他人谋取利益的应当认定为为他人谋取利益。对于承诺的理解，最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知（2003年11月13日最高人民法院文件法[2003]167号发布自公布之日起施行）第三条第（二）项规定；“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。”以上规定为他人谋取利益包括了承诺，但《座谈会纪要》中对于承诺的前置条件做出了明确的、限制性的规定，很显然指的是具有明确的、切实的、特定的、可实际操作的请托事项才构成承诺为他人谋取利益。本案中无论是上诉人武润军的供述还是杨子某的陈述中，均没有任何具体的请托事项，认定上诉人武润军为他人谋取利益是错误的。
上诉人武润军与杨子某不存在任何制约、利用关系，因此其不具备对杨子某利用职务便利的条件。按照杨子某所说，他仅是在大同县开办公司的经营者，并且上诉人武润军也知情，但上诉人武润军职务上是负责治安类的刑事案件，因此上诉人武润军对杨子某不存在利用职务便利的制约，上诉人武润军的职权与杨子某的身份没有任何关联。
从本案证据来看，寻找车源、出资购车、办理车辆合格证等都是杨子某首先主动提出并主动实施，上诉人武润军此时并未正在履行职务，而杨子某亦无为谋取利益的客观表现形式，一审法院认定上诉人武润军索贿错误。一审法院认定上诉人武润军犯滥用职权罪证据不足、定性不准。请求二审人民法院改判上诉人武润军不构成受贿罪和滥用职权罪。宣告上诉人武润军无罪。
出庭的检察人员发表意见认为：
利用职务便利可以是利用自己主管、承办职务的权利，也可以利用其他隶属人员的职权为他人谋取利益，杨子某以前被刑拘，自己内心想要找庇护人，就想要和公安人员结交，且杨子某农场范围也在本市，治安案件难免属于市治安大队管辖，正因为武润军的身份，故杨子某才给武润军购买宝马车，杨子某买车的内心真意不影响武润军自己收受宝马车事实的认定。根据在案证据，武润军第一次提出买车，杨子某没有表示，之后武润军多次提出想要宝马车，杨子某才决定买车。根据法律规定，收受财物3万元以上可能为他人谋取利益的，故收受杨子某车辆的事实应认定受贿罪。关于滥用职权罪的认定，武润军收受邱吉某4000元，致邱吉某的赌博厅没有被及时查处，认为原审法院量刑适当，建议本案维持一审法院判决。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）武润军滥用职权罪的事实和任大同市公安局治安支队支队长期间，于2011年12月份收受杨子某为其购买价值约95万余元宝马X5汽车一辆贺收受邱吉某4000元的事实正确。有原判所列举的证据证实，并又经二审庭审举证质证。本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）武润军在任大同市公安局治安管理支队支队长期间，收受他人给予价值954750元的宝马X5汽车一辆和人民币4000元，行为已构成受贿罪。在取得宝马车过程中，自己直接或通过他人明示的方法索要，具有索贿的性质，原判定罪准确，上诉和辩护人辩解不构成受贿罪的理由不能成立，不予采信。收受他人财物后，放弃自己的职责，明知邱吉某在本市大富翁商厦商业区违法经营赌博厅，而不予查禁，致使该赌博场所在繁华商业区长久存在，人民群众反映强烈，在社会上造成恶劣影响，行为已构成滥用职权罪，原判定罪准确。辩护人认为不构成犯罪和上诉人认为犯罪情节轻微的理由均不能成立，不予采信，检察人员建议维持原判的意见予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 智
审判员 董雁翔
审判员 王文娟
二〇一七年五月十七日
书记员 樊晓飞