江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏02民终4414号
上诉人（原审原告）：曹爱农，男，1975年10月21日生，汉族，住无锡市北塘区。
委托诉讼代理人：李彦敏，江苏景丰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司，住所地无锡市滨湖区太湖新城金融一街11号19楼。
负责人：许威，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：戴汉川，江苏沁园春律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴伟洪，江苏沁园春律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王开银，男，1969年8月13日生，汉族，住无锡市锡山区。
上诉人曹爱农、中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人王开银机动车交通事故责任纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院(2015)锡滨民初字第2859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
曹爱农上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：曹爱农一直在无锡从事水电工工作，且现在无锡市豪顺装饰装潢有限公司（以下简称豪顺公司）从事水电工岗位，对此，曹爱农已经提供了《收入证明》一份以证明误工损失，却未被采信，一审法院按照无锡市最低生活标准作出判决，属事实认定不清，严重损害了曹爱农的正当权益。
保险公司答辩称，一审中曹爱农未提供证据证明误工费情况，二审中提供证据已超过举证期限，应驳回其上诉请求。
王开银答辩称，请求法院依法判决。
保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：本案商业险保险合同约定保险公司在医保范围内承担赔偿责任，非医保用药应予扣除，该约定系当事人真实意思表示，应为有效，一审未支持保险公司的意见显属错误。
曹爱农答辩称，本起交通事故中王开银承担的是事故全部责任，保险公司要求扣除非医保用药，这是保险公司与王开银之间的责任分配问题，与曹爱农无关。
王开银答辩称，请求法院依法判决。
曹爱农向一审法院起诉请求：判令王开银和保险公司赔偿医疗费余额29632元（总额为89160元，保险公司已支付10000元，王开银已垫付49528元）、住院伙食补助费612元（18元*34天）、营养费1620元（18元*90天），护理费6600元（55元*120天，其中王开银已垫付1000）,误工费194910元（263元*730日），残疾赔偿金74346元（37173*20*0.1），精神抚慰金5000元，辅助医疗器具费230元，电动车修理费1200元，被抚养人曹东升（曹爱农父亲，1946年1月4日生）生活费8607元（23476*20*0.1/3），被抚养人曹加伟（曹爱农儿子，1998年11月9日生）抚养费2347元（23476*20*0.1/2）,交通费300元，及垫付的鉴定费、案件受理费。
王开银一审辩称，就赔偿金额同保险公司答辩意见，愿意承担本案鉴定费、案件受理费。
保险公司一审辩称：对医疗费余额29632元、住院伙食补助费612元、精神抚慰金5000元、交通费300元无异议，需扣除20%非医保用药。营养费认可15元一天，护理费认可50元一天计算60天，误工费认可18个月，每月1770元。残疾赔偿金认可68692元（34346元*20*0.1）。辅助医疗器具费、电动车修理费无医嘱、无定损，不认可。不认可被抚养人曹东升生活费。
一审法院认定事实：2013年10月10日12时10分许，王开银驾驶苏Ｂ×××××小型普通客车（在保险公司承保的交强险、50万元商业三者险合同期内）沿万顺路由南往北行驶至国际社区路口时碰撞曹爱农驾驶的电动自行车，至车辆损坏、曹爱农受伤的交通事故。公安机关认定王开银负事故全部责任。后曹爱农分别于同年10月10至10月29日、2015年3月13日至3月28日在解放军101医院住院手术治疗，共支出医疗费89160元，其中保险公司已支付10000元，王开银支付49528元，余额29632元双方未结算。期间，曹爱农支出电动车修理费1200元，拐杖费230元。2016年无锡中诚司法鉴定所对曹爱农的伤残、三期作出评定，评定伤残十级，营养期90日、护理期120日、误工期两年。曹爱农支付鉴定费2520元。
另查明：曹爱农父亲曹东升系江苏省东台市梁垛镇双河村六组村民，曹东升育有三名子女。曹爱农定残时，父亲曹东升70周岁、儿子曹加伟17周岁。
上述事实，有驾驶证、行驶证、事故责任认定书、保险单、病例手术记录，医疗费、电动车修理、拐杖票据，残疾、三期司法鉴定书，被扶养人身份关系证明及当事人的陈述等证据在卷佐证。
一审法院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。王开银驾驶机动车发生交通事故，负事故全部责任，曹爱农在事故中产生的人身、财产损失，应先由保险公司在交强险范围内按限额赔付，不足部分由保险公司在商业三者险合同范围内根据事故双方的责任比例继续赔付。现双方对医疗费余额29632元、住院伙食补助费612元、精神抚慰金5000元、交通费300元无异议，该院先予确认。其中对保险公司抗辩要求扣除20%非医保用药，因保险公司未举证证明相关非医保范围医疗项目费用的具体构成、数额及相应的可替代的基本医疗范围内的医疗费用等事项，故对该抗辩不予支持。
对双方有争议的部分，该院依据法律和证据规则裁量确认如下，
1.营养费按每日18元计算90日，为1620元。护理费按每日55元计算120日，为6600元。残疾赔偿金按37173*20*0.1方式计算，为74346元。
2.辅助医疗器具费230元虽无医嘱，但鉴于该笔支出系在曹爱农首次手术出院后不久即实际发生，对曹爱农的伤情早日康复确有帮助，故予支持，确认为230元。
3.电动车修理费1200元虽无定损，但根据电动车在事故中确有损坏的事实，及鉴于曹爱农未提供损坏、修理项目明细，该院酌情衡平为600元。
4.误工费，曹爱农虽然提供了一份盖有“无锡市豪顺装饰装潢有限公司”印鉴的手写《收入证明》（载明其是公司水电工，平均月工资8000元，发生事故后至今未上班等内容），但曹爱农在庭审中自认其与该公司无劳动关系，日常仅是凭自己的技术为该公司承接的装潢客户做水电装潢，无固定职业，且曹爱农在该院两次给予的合理举证期限内未补充证据充分证明其职业状况和损失金额，故该院根据法律规定的每月最低标准1770元，按鉴定的误工期24个月确认计算误工费为42480元。
5.曹爱农对曹东升、曹加伟有法定抚养义务，曹爱农定残时，曹东升已70周岁，曹加伟17周岁。曹爱农系本市城镇居民，2名被扶养人生活费应以2015年度本市城镇居民人均消费性支出额每年24966元作为标准。曹东升的3名子女（包括曹爱农在内）均有同等抚养义务，曹爱农应承担的曹东升一年的生活费基数为8322元；曹爱农配偶对曹加伟有抚养义务，曹爱农应承担的曹加伟一年的生活费基数为12483元。因曹爱农系十级伤残，上述基数应按10%折算，曹东升为每年832.2元，曹加伟为每年1248.3元。法律规定自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，不满18周岁的计算至18周岁，故曹东升生活费应计算10年8322元，曹加伟生活费应计算1年1248.3元。
6.曹爱农主张的残疾赔偿金74346元符合法律规定，该院采纳。
曹爱农诉请的超出部分与王开银、保险公司抗辩的不足部分该院均不予采纳。综上，保险公司就本次事故应赔偿曹爱农的损失为：医疗费89160元、住院伙食补助费612元、营养费1620元、护理费6600元、误工费42480元、辅助医疗器具费230元、交通费300元、被抚养人生活费9570.3元、残疾赔偿金74346元、精神损害抚慰金5000元、电动车修理费600元，共计230518.3元。该款中保险公司已支付了10000元，王开银已垫付了50528元（49528元医疗费+1000元护理费），故实际保险公司应支付曹爱农169990.3元，返还王开银50528元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院<关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十六条第一款之规定，判决如下：一、保险公司应于判决生效之日起二十日内支付曹爱农169990.3元。二、保险公司应于判决生效之日起二十日内返还王开银50528元。三、驳回曹爱农的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1393元、鉴定费2520元，共计3913元，由王开银承担。
本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。
本院二审期间，保险公司和王开银没有提交新证据。曹爱农围绕上诉请求提交了以下证据：
1、姓名为曹爱农的各小区出入证原件以及其中三家物业公司收取出入证工本费的收据原件，如国信世家施工出入证、常发物业施工人员出入证、融桥观邸施工人员出入证、太湖国际一街区出入证、太湖威尼斯花园临时出入证、瑜憬湾花园施工临时出入证、阳光国际花园施工出入证、金色水岸出入证、港力物业临时出入证等，载有姓名（附照片）、业主房号、证件有效期等内容，部分出入证还载明工种为水电工。
2、豪顺公司于2016年11月4日出具的《工作证明》，内容为“兹证明曹爱农系我公司员工，一直从事水电工岗位工作，每月工资8000元，自2013年10月10日发生一起道路交通事故起至今未来公司上班”。
3、证人周某、曹某的书面证言并出庭作证，证人均陈述与曹爱农是工友，共同在豪顺公司从事水电工工作，不签劳动合同，受公司指派到各个家装地点干活，曹爱农每月工资收入为8000元。
4、《2014年度江苏省分细行业在岗职工平均工资表》，曹爱农要求按“建筑安装业”的职工平均工资54688元计算误工费。
经质证，王开银表示由法院依法认定，保险公司则认为，对证据1的真实性不认可，且出入证并不能显示曹爱农从事水电工职业；证据2与一审中的《收入证明》性质相同，质证意见同一审；从证据3的证人证言可反映曹爱农并非在豪顺公司固定上班，而是由豪顺公司将相关工作转包给曹爱农等人，故曹爱农并非豪顺公司员工，此外曹爱农申请证人出庭作证已经超过举证期限，法庭不应采纳证言；对证据4请法院依法认定。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、对误工费标准如何确定。二、对医药费的理赔是否应扣除非医保用药。
关于争议焦点一，二审中曹爱农提供的小区出入证及工本费收据均系原件，其中部分出入证载明曹爱农的工种为水电工，以上既与豪顺公司出具的书面证明以及二审出庭作证的证人证言相互印证，也符合当前物业公司对装修施工人员出入管理的要求，而保险公司并未提供相反证据，故本院对曹爱农举证的小区出入证的真实性予以确认。上述证据虽未在一审中提交，但与案件基本事实有关，本院依法仍予采纳，并采信曹爱农从事家庭装潢中的水电工职业的事实。但曹爱农未提供以往领取工资或结算报酬的具体金额的证据，仅凭证言不足以证明其每月收入为8000元，对此，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，故本院认为，结合本案的误工时间段，曹爱农二审中要求采用《2014年度江苏省分细行业在岗职工平均工资表》中公布的职工年平均工资作为误工费的计算标准，是合理的，但具体行业应参照“建筑装饰业”，以51756元为准。据此，曹爱农的误工费损失应为103512元（51756元×2年）。
关于争议焦点二，首先，涉案商业三者险保险条款对保险公司的赔偿范围确定为“依法应由被保险人承担的经济赔偿责任（超出交强险以外的部分）”，其后却又规定保险公司对医疗费仅按照国家基本医疗保险标准进行赔付，后者属于减轻保险公司赔偿责任的免责条款，但保险公司未采用加黑、加粗、放大或其他方式作出足以引起投保人注意的提示，也未举证证明已向投保人作了明确说明，故该免责条款依法不发生效力。其次，即使有证据证明该免责条款生效，因医疗费用的产生系以维护生命健康权为目的，医院根据专业诊疗需要而确定的费用，在未有证据予以反驳或提供医保范围内同类医疗费用标准予以替代的情况下，都应当被认定为合理费用。故保险公司要求扣除20％非医保用药的主张，本院不予支持。
综上，曹爱农的损失共计291550.3元：医疗费89160元、住院伙食补助费612元、营养费1620元、护理费6600元、误工费103512元、辅助医疗器具费230元、交通费300元、被抚养人生活费9570.3元、残疾赔偿金74346元、精神损害抚慰金5000元、电动车修理费600元。保险公司已支付了10000元，王开银已垫付了50528元（49528元医疗费+1000元护理费），故保险公司还应支付曹爱农231022.3元，返还王开银50528元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院<关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持无锡市滨湖区人民法院(2015)锡滨民初字第2859号民事判决第二项及案件受理费部分；
二、撤销无锡市滨湖区人民法院(2015)锡滨民初字第2859号民事判决第一、三项；
三、中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司应于本判决生效之日起二十日内支付曹爱农231022.3元；
四、驳回曹爱农的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1388元，由曹爱农负担592元，由保险公司负担796元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡利娜
审 判 员 费益君
代理审判员 包梦丹
二〇一七年一月十七日
书 记 员 李 佳
本案援引法律条款
《中华人民共和国侵权责任法》：
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《中华人民共和国道路交通安全法》：
第七十六条第一款机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》：
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》：
第十六条第一款同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。