安徽省萧县人民法院
行 政 判 决 书
(2015)萧行初字第00076号
原告徐冲，男，汉族，1970年2月2日出生，安徽萧县人。
委托代理人徐杰，男，汉族，1957年11月6日出生，安徽萧县人,系原告的哥哥。
委托代理人王孝伙，安徽汇龙律师事务所律师。
被告萧县人民政府，住所地萧县龙城镇，组织机构代码75296265-9。
法定代表人武戈，县长。
委托代理人张文，萧县人民政府法制办科员。
被告萧县公安局。住所地萧县龙城镇，组织机构代码00319613-3。
法定代表人陈忠，局长。
委托代理人鲁跃，萧县公安局法制大队民警。
委托代理人陈三圆，萧县公安局龙城城西派出所民警。
第三人吴波，男，汉族，1976年8月22日出生，安徽萧县人。
原告徐冲不服被告萧县公安局2015年5月5日作出的萧公（龙城城西）行罚决字[2015]203号行政处罚决定书（以下简称[2015]203号处罚决定书），于2015年9月22日向本院提起诉讼。本院受理后，在法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，并依法组成合议庭，于2015年11月9日公开开庭审理了本案。原告徐冲及其委托代理人王孝伙和徐杰、被告萧县公安局的委托代理人鲁跃和陈三圆、被告萧县人民政府的委托代理人张文、第三人吴波到庭参加诉讼。同年11月13日原告提出书面申请，要求对萧县公安局提供的视频资料进行鉴定，鉴定中原告于2016年5月5日被视为放弃鉴定，本案于5月9日恢复审理。现已审理终结。
萧县公安局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称治安处罚法）第四十三条第一款之规定，于2015年5月5日作出[2015]203号处罚决定书，给予徐冲行政拘留五日并处罚款五百元的处罚。其认定的事实为，2015年2月28日17时许，在萧县龙城镇西外环路口北侧徐冲经营的黄沙水泥店门口附近，徐冲与邻居吴波因琐事纠纷发生厮打，后徐冲从店内拿一个空心铁棍，徐冲在厮打过程中造成纵雪芹左眼部受伤，经萧县公安司法鉴定中心法医鉴定纵雪芹左眼部损伤程度属轻微伤。萧县人民政府于2015年8月13日作出萧府行复决〔2015〕5号行政复议决定书（以下简称〔2015〕5号复议决定书），维持萧县公安局作出的[2015]203号处罚决定书。
原告徐冲诉称，被诉行政行为认定的事实错误，适用法律不当。事实是2015年2月28日吴波中午喝醉了酒，下午4时许在原告店门口打赌，赌没打成就各自回家了。5时许，吴波从东边过来走到原告门口又说狠话，原告还了一句，吴波就打原告，吴波的儿子也跟着打原告，原告妻子黄侠拉架，被吴波抱起来摔在地上，女儿徐洁洁的鼻子被吴波儿子打出血，吴波父子俩打原告并把原告的棉袄撕烂,吴波拿起一块砖头，原告被打急了顺手拿起一个空心铁皮的笤帚把抵挡，这时吴波的妻子纵雪芹来拉吴波，被吴波一甩膀子甩到墙上。纵雪芹的伤并不是原告造成的，原告没有与吴波厮打，原告的行为仅构成正当防卫。吴波酒后寻衅滋事，吴波父子到原告店里打伤原告一家三口，应追究吴波父子的责任。萧县公安局依据认定的错误事实，所适用的法律依据亦是不当的。萧县人民政府在未查清事实的情况下，于2015年8月13日作出[2015]5号复议决定书。综上，为维护原告的合法权益免遭损害，特提起诉讼，请求依法撤销萧县公安局作出的[2015]203号处罚决定书；本案的诉讼费用由被告承担。原告向法庭提供的证据为：1、证人丁作星、段红娥、毛红梅三人出具的证明一份，证明在发生纠纷时公安机关到场前常兴平不在现场。证据2、公安机关出具的委托鉴定书，证明委托鉴定是在立案后1个月，影响本案的正确处理；该鉴定委托书交给当事人送交鉴定部门，程序不合法。
被告萧县公安局辩称，一、萧县公安局作出处罚决定所依据的基本案情（同前述的行政处罚决定所认定的事实）。二、原告指控萧县公安局的处罚决定认定事实错误并不成立。因违法行为人徐冲殴打被侵害人纵雪芹、吴波，萧县公安局依法作出[2015]203号处罚决定书，有违法行为人徐冲的陈述及申辩，被侵害人纵雪芹、吴波的陈述，证人黄侠、徐洁洁、吴怀印、常兴平等证人证言，常兴平自书证明，电话记录，鉴定意见等证据证实。事实清楚，证据确凿。三、原告指控处罚决定适用法律依据不当并不成立。办案民警严格按照《中华人民共和国行政处罚法》规定的处罚程序，经过了受案、调查取证、行政处罚告知、作出处罚决定、送达各程序，手续齐全，程序合法。并在依法查证事实的基础上，依据治安处罚法第四十三条第一款之规定，作出[2015]203号处罚决定书。综上所述，原告的请求是没有法律依据的，而萧县公安局作出的处罚决定书依据的事实清楚，证据确凿，定性准确，适用法律正确，程序合法，处罚适当。请人民法院查清事实，依法维持萧县公安局作出的[2015]203号处罚决定书。
被告萧县公安局向法庭提交了以下证据、依据：一、程序证据：1、受案登记表及受案回执，证明依法受案并告知；2、传唤证，证明依法传唤；3、行政处罚告知笔录，证明处罚前依法告知；4、行政案件权利义务告知书，证明告知权利义务；5、罚没收据及送达回执，证明依法送达及处罚执行；6、到案经过、户籍、前科证明，证明到案方式，违法行为人的年龄和前科情况；7、传唤、延长、处罚审批表，证明依法审批，处罚合法；8、行政处罚决定书，证明处罚适当，适法正确，送达及时。二、事实证据：1、对违法行为人徐冲、被侵害人吴波和纵雪芹的询问笔录，证明徐冲与吴波打架的前因、相互厮打及打的具体行为，徐冲确实拿了铁棍以及铁棍的形态和长度。2、徐冲、吴波的询问笔录，证明没有其他人参与打架；公安机关履行了调解程序，但未调解成功。3、被侵害人吴波和纵雪芹、证人吴怀印和常兴平的询问笔录，以及常兴平的自书证明，证明纵雪芹的左眼部受伤是徐冲拿铁棍打的，对铁棍的描述与当事人所说的一致，常兴平看见了徐冲拿铁棍及用铁棍打到了纵雪芹。4、证人黄侠的证言，证明原告与第三人打架的前因及双方相互厮打；黄侠提出对其伤情鉴定的时间，说明本案中没有黄侠的鉴定结论。5、证人徐洁洁的证言，证明徐冲和吴波相互厮打的事实，其父徐冲拿了钢管及钢管的长度。6、证人魏党的电话记录，证明魏党听到原告和第三人发生争吵，看到吴波家属脸肿个包，因是邻居不愿意作记录材料；7、法医医学鉴定意见，证明纵雪芹的左眼受伤属轻微伤，与当事人陈述的受伤位置一致。8、出警执法记录仪刻成视频的光盘、常兴平的询问笔录，证明当时出警后现场的过程、常兴平在现场。三、适用法律：治安处罚法第四十三条第一款。
被告萧县人民政府辩称，萧县人民政府于2015年6月25日受理徐冲的复议申请，次日向萧县公安局送达该行政复议申请书，6月29日收到了萧县公安局行政复议答复书和公安卷宗复印件，并分别对萧县公安局和徐冲进行了询问，结合双方的询问笔录，萧县人民政府于2015年8月13日下达了行政复议决定书，并于9月11日和12日分别向徐冲和萧县公安局进行了送达。
萧县人民政府向法庭提供了以下证据：1、受理通知书，2、行政复议申请书的送达回证，3、行政复议决定书及送达回证。证明萧县人民政府依法受理、送达原告的复议申请，并在法定期限内作出行政复议决定书送达给了原、被告。
第三人吴波述称，原告诉状中所称全是假的，打架的起因在原告，当时是原告先拿空心铁棍打的纵雪芹，不是吴波碰伤的纵雪芹。吴波没有向法庭提供证据、依据。
经庭审质证，原告对萧县公安局的证据质证为：一）萧县公安局认定的案件事实错误，理由如下：1、常兴平的证言作为本案定案的依据是错误的。从当庭提交的当事人的陈述看，均反映出常兴平不在发生纠纷的现场，故对萧县公安局以视频资料中有常兴平出现来证明常兴平在纠纷现场有异议。从常兴平的证言看，证人站在现场附近一电线杆旁，且常兴平的自书证明与接受询问时的证言相矛盾，其证言不是客观感受到的事实，均是猜测和评论性的语言，其描述纵雪芹站在吴波前面是虚假的；证人常兴平与吴波有利害关系，相约晚上喝酒，其证言并不能单独作为定案依据。且原告有新的证据证明常兴平不在现场，要求常兴平出庭作证，接受质询。2、从原告陈述看，被侵害人纵雪芹倒地后，原告才拿的空心铁棍，且并未使用就被邻居夺下了，有证人黄侠和徐洁洁的证言可以证实；吴波、纵雪芹及证人吴怀印的陈述及证言虽说到纵雪芹的伤是徐冲造成的，但该三人是一家人，存在亲属的利害关系，吴怀印是未成年人，其证言没有其他证据佐证，不能作为本案的定案依据；公安机关没有对空心铁棍进行提取，卷宗中也没有提到纵雪芹的伤是空心铁棍造成的，空心铁棍实际上是有一层铁皮的扫帚把。故公安机关认定事实不清，空心铁棍造成纵雪芹受伤无法证实。3、对原告与第三人抬杠这一事实没有争议，二）对程序证据的合法性和客观性没有异议，对证明目的及关联性有异议。常兴平的证言称不认识拿铁棍的人，公安机关没有根据《公安机关办理行政案件程序规定》第八十五条的规定对该人进行辨认，其程序证据中缺少辩认程序。三）萧县公安局适用法律不当。原告因与第三人抬杠发生厮打，对纵雪芹并没有伤害的故意，所以公安机关的适法并不正确。四）其他异议：1、第三人在卷宗材料中称是他先动的手，涉案铁棍是空心铁棍，而当庭答辩的是无缝钢管。其陈述不一致。2、处罚决定书中“因琐事”用词不当，应当是寻衅滋事，打架的地点应当是徐冲家的门口。3、黄侠应当作为本案的当事人，应对黄侠的伤进行伤情鉴定，如不作鉴定应给予说明文书。4、对被告的答辩状有异议，前面叙述是相互厮打，后面又变成殴打他人，相互矛盾。被告认定事实不清，适法不当，定性错误。对萧县人民政府复议时确认的上述证据，原告的质证意见同上；对其程序证据没有异议。萧县人民政府和第三人对萧县公安局的证据没有意见。萧县公安局辩驳认为：1、录像视频证实常兴平在现场、在徐冲后面；公安机关对常兴平的询问笔录核实了常兴平的自书证明，内容更细、更充分，该笔录与其他证人证言内容基本一致，其证言具有客观真实性；原告主张证人常兴平本来打算与吴波一起喝酒没有证据；根据卷宗材料及其他证人证言，常兴平不需要再对徐冲进行辩认。2、纵雪芹站在吴波前面，吴波是否躲挡与案件事实没有关系。3、询问未成年人有其法定代表人在场，其证言能作为证据使用。4、原告陈述自己拿的是扫帚，没有证据且卷宗没有体现，认为铁皮的扫帚把不能致伤存在假设；公安机关不是没有提取而是未能提取到空心铁棍。5、萧县公安局出具了委托书，黄侠的伤为什么没有鉴定应当咨询法医。6、对案件前因、地点的认定事实成立，原告的质证意见不成立。7、徐冲的打人行为已经证明其是故意行为，根据治安处罚法第四十三条的规定，发生厮打造成他人伤害就属于殴打他人的行为。萧县公安局认定的是两个事实，一个是吴波与徐冲互相厮打的事实，一个是徐冲给纵雪芹造成受伤的事实。因此萧县公安局适用法律正确，原告的部分质证意见带有感情色彩。萧县人民政府辩驳认为：1、原告认为吴波属寻衅滋事没有证据。2、原告在行政复议申请书中说自己属正当防卫，因其与第三人有互殴的行为即为互殴与厮打。萧县公安局对原告的证据质证为：对证据1有异议，萧县公安局有视频资料证实常兴平当时在现场；对证据2的证明目的有异议，从公安卷宗第31页可看出，是黄侠主动提出对自己的伤情鉴定，公安机关才给出具的委托书，黄侠是否鉴定与徐冲殴打他人没有关系。萧县人民政府对原告的证据1有异议，要求证人出庭作证；对证据2没有异议。第三人认为原告的证据1是假的，因出具证明的证人当时不在现场；对证据2没有异议。原告辩驳认为：1、原告提供的证据客观真实，应当作为定案的依据，也说明萧县公安局办案存在违法的情形。2、录像的现场不是打架的现场，公安机关出具的视频里那个人就是常兴平，常兴平当时不在打架的现场，只有原、第三人两家人在打架的现场；因常兴平不认识本案原告，依然缺少辨认程序。3、公安机关没有提取到空心铁棍。空心铁棍不能是作案工具，应当是防身工具。4、黄侠、吴怀印应当是当事人；卷宗材料中有四个证人，吴波、纵雪芹、吴怀印均是当事人，不能作为证人。5、卷宗材料反映原告与第三人发生厮打，有伤害的故意，但原告与纵雪芹没有伤害的故意，并不是所有的伤害结果就存在伤害故意，故公安机关不能适用治安处罚法第四十三条的规定。
本院对上述证据认证为：（一）对被告萧县公安局的证据认证为：萧县人民政府和第三人对萧县公安局的证据均无异议。原告对其与第三人抬杠发生厮打有伤害的故意，以及萧县公安局程序证据具有合法性和客观性没有异议，本院予以认定。原告认为常兴平的证言作为本案定案的依据是错误的，因常兴平不在双方发生纠纷时的现场，与吴波有一定关系，其证言自相矛盾且不真实。从萧县公安局视频资料看，公安机关到达现场时打架已经结束但现场人员尚未散去，此时常兴平出现在视频中，当事人对之没有异议，且常兴平在其证言中没有回避与吴波的关系，陈述了自己所在的位置以及所看到的案件情况，其在询问笔录和自书证明中的叙述基本一致，内容真实可信。原告认为纵雪芹、吴怀印、吴波是一家人，存在亲属的利害关系，吴怀印是未成年人，且证言没有其他证据佐证，不能作为定案依据。因对证人吴怀印询问时有其监护人在场，其证明的内容与其年龄和智力状况相适应，且吴怀印、吴波、纵雪芹的证言和陈述内容与常兴平的证言相互印证。故对原告的质证意见和理由不予认定。原告认为空心铁棍造成纵雪芹受伤无法证实以及对空心铁棍的其他异议。从卷中材料看是原告持有空心铁棍没有向被告提供，且常兴平等证人证言与其他证据相印证证明空心棍致伤了纵雪芹，故对原告的质异不予认定。原告认为萧县公安局缺少让证人常兴平对其证言所及的拿棍人进行辨认的程序。因对涉案拿棍人没有争议，萧县公安局视频资料显示常兴平见到了徐冲本人，故辨认不是被诉行政处罚的必经程序，本院对原告的异议不予认定。原告对被告证据的其他异议，以及认为其对纵雪芹没有伤害的故意，所以公安机关适法不正确。根据前述对被告证据的分析认定，原告主张的异议理由不成立，本院不予认定。综上，本院对被告所举证据予以认定。对萧县公安局辩驳意见的认定与对证据的认定一致，不再赘述。（二）对萧县人民政府的程序证据，当事人均无异议，其辩驳意见理由充分，本院予以认定。（三）对原告的证据，当事人均有异议。其证据1，证人未出庭接受质询，且系多人一证；证据2与被诉行政处罚没有关联性。故本院对原告的证据不予认定。对其辩驳意见的认定在证据认证中已经明确，不再赘述。
经审理查明，2015年2月28日18时许被告110接第三人报案后即派员出警，执法人员录制了出警现场，当日对原告徐冲及其妻黄侠、第三人吴波及其妻纵雪芹进行了询问，次日萧县公安局城西派出所（以下简称城西派出所）审批受案，并向吴波送达了受案通知。在调查取证过程中，再次询问徐冲、吴波并进行调解，调查证人黄侠、徐洁洁、吴怀印、常兴平，核实常兴平的自书证明，电话调查邻居魏党，委托鉴定纵雪芹等人的损伤程度，送达损伤程度鉴定意见书，调取了与案件相关的证明材料，提取涉案空心铁棍未果。城西派出所经调查查明，2015年2月28日17时许，在萧县龙城镇西外环路口北侧徐冲经营的黄沙水泥店门口附近，徐冲与邻居吴波因琐事纠纷发生厮打，后徐冲从店内拿一个空心铁棍，徐冲在厮打过程中造成纵雪芹左眼部受伤，经萧县公安司法鉴定中心法医鉴定纵雪芹左眼部损伤程度属轻微伤。并制作了行政处罚调查报告。同时，在办案中履行了传唤和延长办案期限的审批、行政处罚告知和审批、送达等法定程序。2015年5月5日，被告根据查明的事实、依据治安处罚法第四十三条第一款之规定作出[2015]203号处罚决定书，给予徐冲行政拘留五日并处罚款五百元的处罚。徐冲不服，于2015年6月26日向萧县人民政府提出行政复议，萧县人民政府依法受理、送达、调查取证后，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款之规定，于2015年8月13日作出[2015]5号行政复议决定书，维持萧县公安局作出的[2015]203号处罚决定书，并依法进行了送达。2015年9月22日原告徐冲提起行政诉讼，要求依法撤销萧县公安局作出的[2015]203号处罚决定书；本案的诉讼费用由被告承担。
本院认为，原告诉状称纵雪芹的伤系第三人吴波所致，因无证据证明，本院不予采信；萧县公安局在法定办案期限内，依法履行受案登记、合法传唤、调查取证、处罚告知、行政调解、处罚审批、作出处罚决定及送达等法定程序，并根据当事人的陈述及申辩、证人证言、鉴定意见、视频资料等证据材料认定了徐冲的违法事实，根据查明的事实适用治安处罚法第四十三条第一款之规定作出[2015]203号处罚决定书，其办案程序合法、认定事实清楚、证据确凿、适法正确。萧县人民政府依法受理复议，履行了通知、调查取证、作出复议决定及送达等办案程序，依据行政复议法第二十八条第一款之规定作出[2015]5号复议决定书，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决如下：
驳回原告徐冲的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告徐冲承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。
审 判 长 周昭玲
人民陪审员 陈 刚
人民陪审员 马文学
二〇一六年六月十四日
书 记 员 朱萍萍
附：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。