湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鄂07民终300号
上诉人（原审被告）：吴志祥，男，1973年1月15日出生，汉族，住武汉市硚口区。
委托代理人：陈琳，北京大成（武汉）律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
上诉人（原审被告）：湖北意邦置业发展有限公司，住所地：湖北省鄂州市滨湖西路特二号。
法定代表人：张秋芳，该公司经理。
委托代理人：杨涛，浙江融哲律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
委托代理人：万品，湖北伸道律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
第三人中国工商银行股份有限公司鄂州分公司，住所地：湖北省鄂州市凤凰路50号。
负责人：杨金祥，该行行长。
委托代理人：吴志祥，该公司员工（代理权限：一般授权）。
委托代理人：林霞，该公司员工（代理权限：一般授权）。
上诉人吴志祥因与上诉人湖北意邦置业发展有限公司（以下简称意邦公司）、第三人中国工商银行股份有限公司鄂州分行（以下简称工行鄂州分行）房屋买卖合同纠纷一案，鄂城区人民法院于2017年3月23日作出的（2016）鄂0704民初3028号民事判决，吴志祥与意邦公司均不服，于2017年6月5日向本院提出上诉。现本院依法组成由审判员李慧捷担任审判长，审判员赵国文、审判员黄剑萍参加的合议庭，于2017年6月26日公开开庭进行了审理。吴志祥的委托代理人陈琳、意邦公司的委托代理人万品，工行鄂州分行的委托代理人吴志祥、林霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
吴志祥上诉请求：一、请求依法撤销鄂州市鄂城区人民法院(2016)鄂0704民初3028号判决书第二项违约金部分，改判由意邦公司承担利息损失75948.35元，利息损失剩余部分从提起诉讼次日计算至被告实际返还房款时止；二、本案一、二审诉讼费用全部由意邦公司承担。主要事实与理由：一、双方当事人签订的《商品房买卖合同》约定的解除合同违约金过低，依《中华人民共和国合同法》规定应予调整。本案《商品房买卖合同》中约定，在意邦公司逾期交房、逾期办理房产证导致吴志祥解除合同的情况下，均按全部购房款的1％支付违约金。《中华人民共和国合同法》第四十条规定：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。一审审理阶段,吴志祥向法庭举证证明了意邦公司占用吴志祥资金期间的同期贷款利率表，证实吴志祥的利息损失为75948．35元，这也从另一个角度证明了吴志祥的损失。本案合同是意邦公司单方提供的格式合同，由于意邦公司单方面的严重违约,吴志祥十几万资金被意邦公司占用长达三年之久，却只判决意邦公司承担4550元的违约金显然违背了《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国合同法》诚实信用、公平合理的原则。二、双方当事人约定的违约金低于吴志祥的实际损失，根据合同法规定应予以调整。本案中，吴志祥没有任何违约行为。意邦公司迟延交房达三年之久，其违约行为是主观恶意的，无视合同中应承担的交房义务，其对资金任意占用，给吴志祥带来了较大的经济损失和精神损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。
意邦公司辩称：按合同约定的按已付款的1%支付违约金合理，按照银行贷款利率支付违约金不合理。
意邦公司上诉请求：一、依法撤销鄂州市鄂城区人民法院(2016)鄂0704民初3028号民事判决书，改判驳回吴志祥对意邦公司的全部诉讼请求或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由吴志祥承担。主要事实与理由：一、双方当事人签订的《商品房买卖合同》不符合《中华人民共和国合同法》九十四条规定的可以解除合同的情形，应当继续履行。(一)从法定解除权的角度分析：1、依据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。本案中，吴志祥买受的房屋已经主体竣工，并已办理商品房备案手续；意邦公司已向房地产主管部门申报，多方筹措资金办理竣工验收手续，积极为吴志祥办理房屋产权登记手续，双方签订的《商品房买卖合同》的合同目的不存在不能实现的情形。因此，《商品房买卖合同》不应解除。2、吴志祥未按照《中华人民共和国合同法》第九十六条规定的条件、程序来解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。该条款规定了法定解除的程序：首先，必须通知对方；其二，如果对方有异议，还具备法定救济程序。本案中，吴志祥未提交任何书面的催告的证据，无法证实其曾经催告解除合同。因此，其行使法定解除权也无法产生法律效力。(二)、吴志祥依据《商品房买卖合同》约定的解除权已过一年的除斥期间，解除权己消灭，无权解除《商品房买卖合同》。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款的规定：法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。本案中，《商品房买卖合同》合同第九条：“出卖人逾期交房的违约责任第一款第一项(2)逾期超过60日，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起5天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1％向买受人支付违约金”。据此，《商品房买卖合同》第八条约定的交付房屋的时间节点为2014年12月31日，吴志祥可以依据合同约定的时间、程序行使约定的合同解除权，除斥期间为一年，解除权行使期限截止2015年12月31日，在除斥期间内，吴志祥始终没有行使该权利，其解除权理应消灭。综上所述，双方当事人签订《商品房买卖合同》不存在合同目的不能实现的法定情形，未依据法定程序行使法定解除权，不产生解除合同的法律效力；吴志祥行使约定的合同解除权的一年除斥期间已过，解除权消灭。
吴志祥辩称，1、意邦公司的上诉请求不成立。本案的标的物是商铺，吴志祥购买该商铺的目的是用来投资并获取收益，涉案房产从双方约定的交房时间至今已逾期三年，且至今尚未通过竣工验收。何时竣工验收和交房，意邦公司无法提供明确时间表。亦未提供证据证实其尚能履行交付涉案房产的义务，应视为其确实已无法履行合同的主要义务，意邦公司的违约行为已导致涉案合同目的难以实现，吴志祥要求解除涉案《商品房买卖合同》的请求，应予以支持。2、本案第三人工商银行鄂州分行并未对一审判决提出上诉，说明其认可并服从一审判决，意邦公司无权对第三人的诉权提异议。3、意邦公司逾期交房，单方面严重违约行为导致吴志祥解除合同，造成吴志祥购房款存放在意邦公司达三处之久。双方约定的解除合同的违约金过低，依法应予以调整。
第三人工行鄂州分行述称，一、《个人借款/担保合同》已经签订受法律保护，双方一直按照合同约定履行，不宜解除，且没有合同法规定的法定解除条件。2、《商品房买卖合同》解除尚处于不确定中，应在《商品房买卖合同》解除再确定是否解除《个人借款/担保合同》。3、如果《商品房买卖合同》被解除，《借款合同》也被解除，应依法保障银行的合法权益，应该由房屋的出卖方还贷款本金和利息。
吴志祥向一审法院起诉请求：1、解除吴志祥与意邦公司签订的《商品房买卖合同》（合同编号YB2-1230）;2、解除吴志祥与第三人签订的《个人购房借款/担保合同》；3、意邦公司返还吴志祥已支付首期购房款455000元；4、意邦公司支付吴志祥首付款利息损失75948.35（计算至2016年10月31日），利息损失剩余部分计算至首期购房款实际清偿完毕时止；5、意邦公司支付办理按揭抵押费2910元；6、意邦公司返还吴志祥已还贷款本金及利息97102.53元（计算至2016年10月，余下部分自2016年11月计算至贷款合同实际解除终止还贷时止）；7、意邦公司返还第三人剩余贷款本金及利息；8、意邦公司承担本案诉讼费用。
意邦公司辩称，1、解除合同不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的可以解除合同的情形，应继续履行。2、吴志祥主张的返还购房款利息及支付办理按揭抵押费用，缺乏合同依据。
一审法院认定事实：2013年11月2日，吴志祥与意邦公司签订《商品房买卖合同》一份，合同约定吴志祥向意邦公司购买位于鄂州市滨湖××路小桥都市产业××商业广场××号商品房，该房屋为预售商品房，建筑面积88.29平方米，房款总金额为905000元；2013年11月2日吴志祥支付首付款455000元，余款450000元办理银行按揭手续。意邦公司应当于2014年12月31日前将具备验收合格条件的房屋交付吴志祥使用；逾期交付超过60日后，吴志祥有权解除合同，意邦公司应当自吴志祥解除合同通知到达之日起五日内退还全部已付款，并按吴志祥累计已付款的1%向吴志祥支付违约金；合同还就其他事项作出约定。合同签订后，吴志祥依约向意邦公司支付了购房首付款455000元；余下购房款450000元吴志祥与第三人工行鄂州分行于2015年3月20日签订《个人购房借款/担保合同》，借款期限为10年，吴志祥用其购买的上述房屋对借款提供抵押担保，意邦公司为借款承担阶段性连带责任保证。此后，第三人如约发放贷款至意邦公司账户，吴志祥亦按月向第三人偿还按揭贷款本息。截止至2017年2月26日，吴志祥已向第三人工行鄂州分行偿还贷款本金65724.25元，利息51325.88元，还剩贷款本金384275.75元未偿还。2013年11月2日，意邦公司收取原告吴志祥人民币2910元。现因涉案房屋至今未交房引起纠纷。
一审法院认为，吴志祥与意邦公司于2013年11月2日签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思的表示，没有违反法律规定，合同合法有效，对双方当事人均有约束力。意邦公司至今未按合同约定履行交房义务，属违约方，吴志祥要求解除合同，有事实和法律依据，本院予以支持；根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“因商品房买卖合同被确认无效或被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持”的规定，吴志祥要求解除其与第三人工行鄂州分行签订的《个人购房借款/担保合同》，依法亦予以支持。
根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，吴志祥要求意邦公司返还已付购房首付款455000元，以及已向第三人工行鄂州分行所还贷款本金和已还贷款利息的请求，依法予以支持。吴志祥诉请意邦公司支付首付款利息损失，计算标准过高，应按合同约定即吴志祥累计已付款的1%向其支付违约金4550元。关于吴志祥要求意邦公司支付办理按揭抵押费2910元的请求，因办理按揭抵押手续系吴志祥的义务，吴志祥委托意邦公司办理抵押手续，并向其支付费用，没有违反法律规定，故原告该项诉讼请求不予支持。
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“…商品房买卖合同被确认无效或被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”的规定，吴志祥要求意邦公司返还第三人工行鄂州分行剩余贷款本金及利息的请求，依法予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除吴志祥与意邦公司于2013年11月2日签订的《商品房买卖合同》；二、解除吴志祥与工行鄂州分行于2015年3月20日签订的《个人购房借款/担保合同》；三、意邦公司于本判决生效之日起十五日内返还吴志祥购房款455000元，并支付违约金4550元；同时邦公司返还吴志祥已向工行鄂州分行归还的借款本金65724.25元，利息51325.88元（该借款本息计算至2017年2月26日，实际数额工行鄂州分行于判决生效之日当月出具的还款明细清单为准）；四、意邦公司于本判决生效之日起十五日内偿还工行鄂州分行关于吴志祥自判决生效之日起就《个人购房借款/担保合同》剩余借款本息（具体数额以工行鄂州分行于判决生效之日当月出具的借款明细清单为准）；五、驳回吴志祥的其他诉讼请求。本案案件受理费10109元减半收取5054.50元，财产保全费3674元，合计8728.50由吴志祥负担271.50元，意邦公司负担8457元。
意邦公司、工行鄂州分行在本院二审规定的举证期间内未提交新的证据。吴志祥在庭审中提交了一份吴志祥与鄂州赛格市场经营管理有限公司（简称赛格公司）于2013年11月2日签订的《湖北意邦环球商业广场商委托经营管理协议》，拟证明吴志祥购买商铺为了投资的而不是为了居住。经庭审质证，意邦公司认为协议是吴志祥与案外人签订的，与本案是两种法律关系，其真实性无法确认，对证明目的有异议。本院对吴志祥提供该证据的真实性及其证明目的，予以采信。
二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。另查明，吴志祥与赛格公司在《湖北意邦环球商业广场商委托经营管理协议》中约定，委托期限从2015年1月1日起至2029年12月31日止，共计15年。委托经营期间，为保障前期市场的培育和发展，吴志祥自愿放弃该商铺前3年（自2015年1月1日起至2017年12月31日止）的使用权、租赁权、收益权、经营权等，放弃向赛格公司收取任何形式的经营收益。第4－5年（自2018年1月1日起至2019年12月31止）吴志祥自愿放弃该商铺的使用权、租赁权、经营权等，赛格公司将在第4一5年的每个自然年的7月1日前按照本协议中委托商铺合同价的10%作为每年的租金收益。第6一15年（自2020年1月1日起至2029年12月31止）按实际收取租金收益1:9分成。该协议还就双方权利义务和违约责任进行了约定。
根据双方当事人的诉辩意见及第三人工行鄂州分行的述称，本案二审争议的焦点为：1、吴志祥请求解除《商品房屋买卖合同》，是否已过解除权行使期限；2、吴志祥上诉认为约定的违约金过低，请求调整并按同期银行贷款利息计算损失是否应得到人民法院支持。现分别评判如下：
一、吴志祥请求解除《商品房屋买卖合同》，是否已过解除权行使期限。
吴志祥提出解除合同的事实依据是意邦公司未依约交付房屋、办证，无法实现合同目的。双方在合同中约定行使解除权的条款主要有，第九条关于出卖人逾期交房的违约责任中约定，逾期超过60日后，买受人有权解除合同。第十五条关于产权登记中约定，出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书，买受人退房的，出卖人在买受人提出退房要求之日起30日内将买受人已付房款退还给买受人，并按已付房款的1%赔偿买受人损失。其法律依据是《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款行使的约定解除权。吴志祥认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条适用的是发生法定解除权的情形，本案不适用该条第二款之规定。对此，意邦公司认为，双方签订的《商品房买卖合同》不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的可以解除合同的情形，吴志祥未依照《中华人民共和国合同法》第九十六条规定的法定条件、程序解除合同。其享有的合同解除权已过一年除斥期间，解除权已消灭。
本院认为，合同解除权属形成权，该权利的行使受除斥期间的限制。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条主要是针对人民法院在审理商品房买卖合同纠纷案件涉及《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第九十五条第二款,而对催告履行合同义务的期限和行使合同解除权的合理期限所作的规定。即在解除权行使期限上，法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。本案中，双方约定商品房交付时间2014年12月31日，买受人吴志祥在意邦公司逾期交付房屋超过60日后，有权解除合同,表明双方当事人在合同约定了吴志祥享有解除权的情形。但，双方在合同中没有约定解除权的行使期限，故应在合理期限内行使。本案合同履行期届满后，双方都没有催告履行合同权利和义务。依据上述司法解释之规定，在未催告的情况下，权利人行使解除权应在解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使的，解除权消灭。本案合同履行期届满后，双方都没有催告履行合同权利和义务。结合本案，解除权发生之日应是2015年3月1日，吴志祥在2016年11月23日才起诉主张解除权，已过除斥期间。另，吴志祥以意邦公司逾期办证为由行使解除权，而涉案房屋尚未交付并不具备办理房屋初始登记的条件，该权利并未成就。且依双方约定的办证期间，即使吴志祥主张的事实成立，其向人民法院主张解除合同时也过了除斥期间。因此，吴志祥以意邦公司逾期交房、逾期办证办证为由行使解除权，并提出解除合同的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。
二、吴志祥上诉认为约定的违约金过低，请求调整并按同期银行贷款利息计算损失是否应得到人民法院支持。
吴志祥上诉认为意邦公司单方面的严重违约，逾期交房达三年之久，给其带来了较大的经济损失和精神损失，约定的违约金过低，且一审法院只判决意邦公司承担4550元的违约金，违背了《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国合同法》诚实信用、公平合理的原则，请求依《中华人民共和国合同法》规定应予调整。对此，意邦公司认为，按合同约定的按已付款的1%支付违约金合理，按照银行贷款利率支付违约金不合理。
本院认为，吴志祥购买的商品房是商业用房，吴志祥在与意邦公司签订《商品房买卖合同》后，随后又与赛格公司签订《湖北意邦环球商业广场商铺委托经营管理协议》，双方约定委托经营期限15年。吴志祥自愿放弃该商铺前3年（自2015年1月1日起至2017年12月31日止）的使用权、租赁权、收益权、经营权等，放弃向赛格公司收取任何形式的经营收益。表面上看，从吴志祥购买该商铺至其向法院提起诉讼之日，意邦公司迟延履行交房义务，并没有给吴志祥造成可以获得利益方面的损失。但，至今意邦公司未按合同约定履行交房义务达三年之久，违背诚信原则，构成违约。在某种程度上影响了吴志祥与赛格公司之间对该商铺的经营。依公平原则，一审法院按双方约定，即按吴志祥累计已付款的1%判处意邦公司承担4550元的违约金，明显偏低。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。吴志祥请求调整违约金的上诉理由成立，本院予以支持。鉴于吴志祥没有提交意邦公司逾期交房给其造成的实际损失，其损失难以确定。参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息标准计算。结合本案案情，意邦公司逾期交房达三年之久，从利益衡量方面考虑，吴志祥主张按同期银行贷款利息计算损失75948.35元，本院予以支持。
综上，本院认为，吴志祥与意邦公司签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思的表示，没有违反法律规定，合同合法有效，对双方当事人均有约束力。意邦公司至今未按合同约定履行交房义务，属违约方。但由于吴志祥没有及时行使合同解除权，已过除斥期限。同时，吴志祥在与意邦公司签订《商品房买卖合同》后，随后又与赛格公司在《湖北意邦环球商业广场商铺委托经营管理协议》，双方约定委托经营期限15年，并自愿放弃向赛格公司收取前3年的经营收益。表明吴志祥投资购买该商铺的最终目的是追求长远的预期利益。因此，吴志祥起诉提出解除合同亦不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的可以解除合同的情形。一审法院判决双方当事人解除合同，无事实依据和法律依据，本院对此予以纠正。意邦公司认为吴志祥已过除斥期间的上诉理由成立，本院予以支持。吴志祥主张要求意邦公司返还购房款455000元的诉讼请求，本院不予支持。吴志祥主张要求意邦公司返还购房款455000元，返还已付按揭还款本金及利息97102.53元及返还工行鄂州支行剩余贷款本息的诉讼请求，本院不予支持。吴志祥要求意邦公司支付代收抵押费用2910元的请求，因办理抵押手续系吴志祥的义务，吴志祥委托意邦公司办理抵押手续，并向其支付费用，没有违反法律规定，故吴志祥该项诉讼请求,本院亦不予支持。意邦公司违约影响了吴志祥对所购商铺的委托经营管理协议的履行,吴志祥关于违约金过低的上诉理由成立。吴志祥向一审法院起诉时要求按同期银行贷款利息标准计算损失，并主张意邦公司承担利息损失75948．35元的诉讼请求，本院予以支持。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第九十五条第二款、第一百一十四条第、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款，第十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2016）鄂0704民初3028号民事判决；
二、湖北意邦置业发展有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿吴志祥的利息损失75948．35元(剩余部分的损失，按本金455000元，依据金融机构计收同期同类逾期贷款利息标准计算从提起诉讼之日计算至意邦公司实际履行合同时止)；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回吴志祥的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费10109元减半收取5054.50元，财产保全费3674元，合计8728.50元，由湖北意邦置业发展有限公司承担5695.80元，吴志祥承担3032.70元；二审案件受理费，按湖北意邦置业发展有限公司、吴志祥各自所缴的上诉费各自承担，即各承担1585元。
本判决为终审判决。
审判长 李慧捷
审判员 黄剑萍
审判员 赵国文
二〇一七年七月十一日
书记员 尹 瑞