陕西省周至县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)陕0124刑初67号
公诉机关周至县人民检察院。
被告人樊某某，男，汉族，初中文化程度，农民。因涉嫌非法占用农用地罪，于2016年1月14日被周至县公安局取保候审。
辩护人赵领，陕西博义律师事务所律师。
被告人樊某某非法占用农用地一案，周至县人民检察院于2016年5月16日以周检诉刑诉[2016]65号起诉书向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。周至县人民检察院指派代理检察员李晓楠出庭支持公诉，被告人樊某某及其辩护人赵领到庭参加了诉讼。现已审理终结。
周至县人民检察院指控，被告人樊某某在未经土地管理部门批准并领证许可的情况下，于2014年4月起向周至县翠峰镇史务村11组的多户村民租用一般农用地，并擅自改变土地用途，在地上非法建造冷库，占地面积16亩，致使该16亩耕地种植条件严重毁坏。
为证实指控的事实，公诉机关当庭出示了书证、现场勘查方面的证据、鉴定意见、证人证言、被告人供述与辩解等相关证据。
据此，公诉机关认为，被告人樊某某违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十二条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法占用农用地罪追究其刑事责任。
被告人樊某某辩称，公诉机关指控的事实部分正确，部分不正确。西安市周至县海宏果品有限公司的法人是我，2013年，我在环山路看好了地，后我找翠峰镇镇政府有关领导，后有关领导让我找的杜某某，后来说好一亩地八万元，征地赔付我都不用管。后杜某某以兆炜置业公司名义征用了大概十六亩地，我前后总共付了174万元，174万中包括圈墙、征地费用、地面赔偿、部分办证费用，不包括建设冷库的钱和契税。但为了报项目，统一名称，当时土地征用协议上的受让人为西安市海宏果品有限公司。当时该地是一片麦地，是坡地，杜某某圈了围墙后用土将场地填平。我在那里建的冷库包括水泥地面总共有五亩多，其他种了五分地的菜，剩下的闲置着，还是土地。后我在果业局以鸿喜猕猴桃专业合作社的名义报了项目，果业局以这个名义批准了，项目下拨31.5万元，钱用于建设冷库。另外，周至县国土资源局的处罚决定书及土地破坏程度鉴定意见也未向我告知。其认为自己的行为不构成犯罪。
被告人樊某某的辩护人赵领的辩护意见为，本案案件受理程序违法，周至县国土资源局的相关处罚及鉴定意见未向被告人进行告知，违法了国土资发《2008》203号文件的规定，移送程序违法，也违反了《公安机关办理刑事案件程序规定》，应将该案退回或撤回待完成相关行政程序之后再进入刑事立案程序。本案鉴定意见形式要件不合法，实际受到毁坏的土地为五亩多，鉴定结果的16亩与实际不符；鉴定依据不合法，西安市国土资源局没有权利制定耕地破坏程度鉴定暂行办法规定；本案鉴定结论没有告知被告人及受损的农户。因此，本案事实不清、程序违法，应由公诉机关撤回起诉交由行政机关履行相关手续后进行处理。另外，被告人樊某某委托兆炜置业同村民签订了土地征用协议，而非土地承包协议。
经审理查明，自2014年6月起，被告人樊某某在未取得国土部门土地审批手续的情况下，擅自改变土地用途，在周至县翠峰镇史务村11组农用地上，非法建设冷库，占地面积16亩，其中15.6亩为一般农用地，其他土地0.4亩。经西安市国土资源局鉴定，鉴定结论为：永久性建筑物占用、地面渣土堆垫及水泥硬化，属在耕地上建筑物占用及水泥硬化毁坏型。土地复垦难度极大，属对耕地种植条件的严重毁坏。
另查明，周至县国土资源局于2015年9月18日作出周国土监决发[2015]82号土地行政处罚决定书，责令被告人限期拆除违法建筑及其他设施，恢复土地原状；并处罚款245333.41元。2015年12月9日，本院作出（2015）周行非诉审字第00030号行政裁定书，对于周至县国土资源局做出的周国土监决发[2015]82号土地行政处罚决定书第一项准予强制执行，由周至县人民政府组织实施；第二项限被告人樊某某于裁定书送达后五日内向周至县国土资源局缴纳。涉案土地上地面附着物已于2015年12月26日前被拆除完毕，该宗地目前已复垦。
认定上述事实的证据有：
一、书证
1.受案登记表、情况说明、接受案件移送审批表、国土资源局土地犯罪移送书、关于西安市周至县海宏果品有限公司违法用地的情况报告证明，2014年6月27日，周至县国土局广济国土所工作人员在巡查时发现有人占用翠峰镇史务村11组土地搞建设，并立即对其进行制止，下达了《责令整改土地违法行为通知书》，经调查，该土地系西安市海宏果品有限公司在未经批准的情况下非法建冷库，占土地共16亩，该土地现状为耕地，规划用途为一般农用地。2015年9月18日，周至县国土资源局向被告人下达了《土地行政处罚决定书》，2015年11月11日，西安市国土资源局对该宗地破坏程度出局了鉴定意见：该宗土地耕地条件严重破坏。2015年12月8日，周至县国土资源局认为西安市周至县海宏果品有限公司的行为涉嫌犯罪，将该案移交周至县公安局，周至县公安局受理此案。
2.指认笔录及照片证明，2016年1月25日上午10时40分至10时50分，周至县治安大队民警郭宁军、赵靖在樊某某的指引下来到翠峰镇史务村11组环山路北一片空地，指认该片地就是其砌围墙、建冷库的地方。
3.土地处罚决定书、周至县国土资源局土地行政处罚告知书、周至县国土资源局土地行政处罚崔告书、强制执行申请书、询问笔录、周至县国土资源局土地行政听证告知书证明，周至县国土资源局于2015年9月18日作出周国土监决发[2015]82号土地行政处罚决定书，责令限期拆除违法建筑及其他设施，恢复土地原状；并处罚款245333.41元，并向樊海斌进行了告知，向其做了询问笔录，让其将处罚决定及土地行政处罚听证的情况告知樊某某。周至县国土资源局于2015年10月12日催告被告人樊某某在催告之日起10日内主动履行行政处罚决定书的内容，后被告人樊某某未主动履行，周至县国土资源局于2015年10月28日向周至县人民法院申请强制执行。
4.周至县宗地勘测定界技术报告证明，经委托西安麦普勘察测绘有限责任公司勘测，被告人违法占地的面积为10658.45平方米。
5.周至县翠峰乡土地利用总体规划证明，被告人樊某某违法占用的土地的性质为一般农用地。
6.询问笔录、违法现场案件现场勘验笔录、营业执照、责令停止土地违法行为通知书及送达时拍摄的照片、政府相关文件、强制拆除时执法情况证明，周至县国土资源局广济国土所询问被告人违法占地的情况，违法占地单位为西安海宏果品有限公司，被告人樊某某为该单位的法定代表人。责令被告人停止违法行为并拍照的情况。后周至县国土资源局对被告人违法建筑进行拆除的情况。2015年5月份，周至县翠峰镇人民政府向县政府为周至县海宏果品冷链物流中心及示范基地建设项目用地调整为建设用地的请示。
7.线索来源及抓获经过证明，2016年1月14日，被告人樊某某主动到周至县公安局治安大队接受调查。
8.被告人樊某某的常驻人口信息表证明，被告人樊某某系成年人，具有完全的刑事责任能力。
二、现场勘验笔录、现场示意图、现场照片证明，周至县公安局于2015年12月22日对违法占地现场进行勘查并制作现场示意图、对现场进行拍照的情况。
三、西安市国土资源局关于周至县翠峰镇史务村一宗耕地破坏程度的鉴定意见、鉴定机构及鉴定专家资质证明，经西安市国土资源局鉴定，鉴定结论为：2015年5月，西安市周至县海宏果品有限公司（法定代表人樊某某）未经批准，非法占用翠峰镇史务村11组集体土地16亩建设果品冷链物流中心及示范基地项目。国土资源部备案的2014年10月周至县土地利用现状分幅图（149G046002）显示，耕地15.6亩，其他土地0.4亩。2006-2020周至县翠峰镇土地利用总体规划图显示为一般农用地。经现场勘查，该地位于秦岭北山前洪积扇前缘，属黄土母质发育的淋溶褐土，质地为轻粘土。在该宗土地上建有西安市周至县海宏果品有限公司。建前用含有砖块、石块的渣土填平地面，垫土层厚50厘米以上。建有钢架结构、彩钢墙体及屋顶的库房一处，库房地面筑高1米，库房内分割为冷库单元。建有5间、3间砖混结构、彩钢屋顶房屋各一排，配电室1间，门房2间，卫生间2间，水灌台1处。库房前广场、道路均水泥硬化。鉴定结论：永久性建筑物占用、地面渣土堆垫及水泥硬化，属在耕地上建筑物占用及水泥硬化毁坏型。土地复垦难度极大，属对耕地种植条件的严重毁坏。鉴定机构及鉴定人员具有相关资质。
四、证人证言
1、证人杜某某的证言证明，2013年年底，樊某某找到我，他说看上了史务村北边那块地，想租来建冷库，因为我是史务村的，他想让我租那片地，我就从村民马某某、朱某某、朱某甲、冯某某、朱某乙、朱某丙、朱某丁、朱某戊、杜某甲等加上我家的土地，以每亩850元的价格租来了大约20亩左右的地，租期30年。同每户村民都签有合同并付了现金，樊某某将合同拿走了。2014年4月，在那块地上砌了围墙。2015年4、5月份建起了冷库，后来还存了猕猴桃。砌墙、建冷库和我没有关系，我曾问樊某某有土地手续没有，他说正在办。2015年12月12日至12月17日，建的冷库及围墙等因属违建被县政府拆除了，等待开春复耕。
2、证人杜某乙的证言证明，2014年3月份，樊某某看上了我们村的一片地，就找我弟弟杜某某帮他租地。因为杜某某平时不在县上，杜某某便让我帮樊某某从群众手里租地。我同11组的村民达成了协议，租期30年，每亩土地850元，共租了约20亩地，地的主人是朱某某、马某某、朱某甲、冯某某、朱某乙、朱某丙、朱某丁、朱某戊、杜某甲等，当时村民都签有合同，合同樊某某拿走了，付钱时，樊某某派人跟着。租地时樊某某没有说干什么用，2014年4、5月份开始砌墙，2015年4、5月份开始建的冷库，围墙内有16亩地，冷库能占5、6亩地。后来政府及法院等部门将冷库等建筑拆除了。
3、证人吴某甲的证言证明，2014年4月，史务村的杜某某帮樊某某在史务村11组从村民手里流转了约20亩地，听说每亩地850元，期限30年，之后樊某某在该片土地上砌了围墙，2015年5月份开始建冷库，因为他没有土地部门的许可证，砌墙直至建冷库，我及镇上工作人员多次阻挡，但没有挡住，冷库还是建起来了。今年12月初，因该冷库属违建，县政府强行拆除了该冷库、推到了围墙，现在该土地已被铲平，用拖拉机梨了，等待春暖复耕。
4、证人付某某的证言证明，2014年上半年，史务村的杜某丙在史务村11组流转了约20亩地，后来将地转让给了樊某某，樊某某和几个人集资在该片地上建起了冷库，后因属违建被拆除了。
5、证人马某某的证言证明，史务村北边建冷库的地方有我家1.5亩地，听说是樊某某建的冷库，但租地是我村的杜某丙租的，每亩850元。当时也没有签合同，直接给了我3万多元钱。
6、证人朱某某的证言证明，2013年7、8月份，我们村的杜某丙和他哥杜某乙说想流转我家土地，我说行，后来我将我的1.47亩地流转给了杜某丙，每亩地850元，期限30年。流转的地还有马某某1.30亩、朱凯峰0.5亩、杜某甲4.33亩、朱某丙0.8亩、朱某丁1亩、朱某乙3亩多、冯某某2亩多地、朱选成2亩多地。杜某丙和我们签了临时租地合同，并付了现金。2014年5月份，我和几个村民发现那块地上砌了围墙，我们问杜某丙是什么情况，杜某丙说是征用，我们也不懂征用和租用，反正钱已经拿到手了，也没管。2015年初，那块地上开始建冷库，虽然村上镇上阻挡过，但冷库还是建起来了，后因属违建被拆除了。
7、朱某甲、冯某某、朱某乙、杜某甲、杜双林的证言证明，杜某某在史务村11组分别向他们流转亩数不等的土地的情况。
8、证人冯某甲的证言证明，2014年初，杜某某（又名杜某丙）说是土地流转，征了11组村民10多家地约20亩，每年每亩800元，30年期限，和村民签了流转协议，杜某丙将土地流转给了樊某某，开始也没说干什么用。2014年6月，这块地上开始砌墙，在地里修了水泥路，我听说要建冷库，说是青化镇的樊某某要建冷库。我给樊某某打电话问他有没有土地手续，他说让我问杜某某，杜某某说手续正办着呢，我说没有手续就得停建冷库，便向镇里的杨堪平书记做了汇报，镇政府后来也挡了。但不知道怎的，后来冷库还是建起来了。今年12月初，县政府、土地局联合将冷库及相关设施拆除了。
9、证人胡某甲（史务村村主任）的证言同证人冯某甲的证言基本一致。
五、被告人樊某某的供述与辩解，西安市周至县海宏果品有限公司的法人是我，因我本人于1997年就开始在村里建冷库，2013年想扩大规模，我在环山路看好了地，后我找翠峰镇镇政府有关领导，后有关领导让我找的杜某某。后来说好一亩地八万元，征地赔付我都不用管。后杜某某以兆炜置业公司名义征用了大概十六亩地，我前后总共付了174万元，174万中包括圈墙、征地费用、地面赔偿、部分办证费用，不包括建设冷库的钱和契税。但为了报项目，统一名称，当时土地征用协议上的受让人为西安市海宏果品有限公司。当时该地是一片麦地，是坡地，杜某某圈了围墙后用土将场地填平。我在那里建的冷库包括水泥地面总共有五亩多，其他种了五分地的菜，剩下的闲置着，还是土地。后我在果业局以鸿喜猕猴桃专业合作社的名义报了项目，果业局以这个名义批准了，项目下拨31.5万元，钱用于建设冷库。另外，周至县国土资源局的处罚决定书及土地破坏程度鉴定意见也未向我告知。
上述证据经庭审质证、认证，证据之间均能相互印证，足以证实案件事实，予以确认。
被告人樊某某当庭提供了土地征用协议、征用委托书、土地使用证明、收条、冷库财物清单证明，其委托杜某某征用土地，杜某某将21亩土地提供给西安市海宏果品有限公司作为办公场地使用、海宏果品有限公司所付土地租金及建设冷库财物清单的情况。
本院认为，被告人樊某某违反土地管理法规，非法占用耕地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地大量毁坏，其行为已构成《中华人民共和国刑法》第三百四十二条规定的非法占用农用地罪，对被告人樊某某认为其行为不构成犯罪的辩解意见，不予采信。对于被告人的辩护人提出的本案移送程序违法，鉴定意见形式要件不合法的辩解，经查，本案案件来源及移送程序均符合法律程序，鉴定机构、鉴定人员具有鉴定资质，鉴定程序合法，且公安机关已依法向被告人进行了告知，对其辩解意见不予采信。综上，根据被告人的犯罪行为、犯罪性质、情节及社会危害程度，结合社会调查评估情况，对其宣告缓刑对其所居住的社区无重大不良影响，可对其宣告缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
被告人樊某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年（缓刑考验期从判决确定之日起计算），并处罚金100000元（限判决生效后30日内向本院缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省西安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 张海朝
代理审判员 杜旭松
人民陪审员 刘国栋
二〇一七年五月十八日
书 记 员 赵凌雯