北京市第三中级人民法院
**民事判决书** ****
（2017）京03民终2747号
上诉人（原审被告）：北京登华餐饮管理有限公司，住所地北京市朝阳区慈云寺4号楼5门6号。
法定代表人张登华，总经理。
被上诉人（原审原告）：闫宝红，男，1972年5月9日出生。
上诉人北京登华餐饮管理有限公司（以下简称登华公司）因与被上诉人闫宝红劳动争议纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2016）京0113民初10582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
登华公司上诉请求：
撤销一审判决第一项，改判闫宝红2011年4月1日至2016年5月31日于登华公司存在劳动关系，请求二审法院撤销一审判决第三项，改判驳回该项诉讼请求。事实理由：一审判决确认双方劳动关系始于2008年8月31日系事实认定错误且证据采信违法，一审法院判定双方系协商解除劳动关系并判令上诉人支付解除劳动合同经济补偿金系事实认定错误、适用法律违法。
闫宝红辩称：同意一审判决，不同意登华公司上诉请求。
闫宝红向一审法院起诉请求：1.确认自2008年8月31日至2016年5月31日存在劳动关系；2.被告支付2011年4月1日至2016年5月31日期间延时加班费229
293元（5500/21.75/8×1.5×3时×26天×62月）；3.被告支付2011年4月1日至2016年5月31日期间周休日加班费125
425元（5500/21.75×2×4天×62月）；4.被告支付2011年4月1日至2016年5月31日期间节假日加班费20
862元（5500/21.75×3×5.5天×5年）；5.被告支付2011年4月1日至2016年5月31日期间未休带薪年假工资18
966元（5500/21.75×3×5×5）；6.被告支付2016年5月1日至2016年5月31日期间工资5500元；7.被告支付2008年8月31日至2016年5月31日违法解除劳动关系经济赔偿金88
000元（5500×8×2）；8.被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：闫宝红于2016年6月3日向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认与登华餐饮公司自2008年8月31日至2016年5月31日存在劳动关系；2.登华餐饮公司支付2011年4月1日至2016年5月31日期间延时加班费229
293元（5500/21.75/8×1.5×3时×26天×62月）；3.登华餐饮公司支付2011年4月1日至2016年5月31日期间周休日加班费125
425元（5500/21.75×2×4天×62月）；4.登华餐饮公司支付2011年4月1日至2016年5月31日期间节假日加班费20
862元（5500/21.75×3×5.5天×5年）；5.登华餐饮公司支付2011年4月1日至2016年5月31日期间未休带薪年假工资18
966元（5500/21.75×3×5×5）；6.登华餐饮公司支付2016年5月1日至2016年5月31日期间工资5500元；7.登华餐饮公司支付2008年8月31日至2016年5月31日违法解除劳动关系经济赔偿金88
000元（5500×8×2）。北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会于2016年7月14日作出京顺劳人仲字[2016]第2876号决定书，决定书中显示“本委在审理闫宝红与登华餐饮公司加班工资等争议案件中，闫宝红收到书面通知，无正当理由拒不到庭。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十六条的规定：视为撤回仲裁申请”。当日，闫宝红以上述相同申请事项再次向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会以一事不再理为由不予受理。闫宝红不服持诉称请求和理由起诉至该院。
庭审中，双方关于闫宝红的入职时间各执一词：闫宝红主张其于2008年8月31日入职登华餐饮公司，并提交工资花名册予以证明。闫宝红提交的二○○八年度九月份工资花名册上显示闫宝红工资2000元，并加盖登华餐饮公司公章。登华餐饮公司对上述工资花名册中的公章真实性认可，其他内容不认可，但称公章不是登华餐饮公司盖的，就其主张，未提交相关证据予以证明。登华餐饮公司主张闫宝红于2011年4月1日入职，并提交了签订时间为2011年4月1日的劳动合同书予以证明，该劳动合同书显示闫宝红在登华餐饮公司工作的起始时间为2011年4月1日，工资每月3500元（含500元社保费），合同于2016年9月30日终止。闫宝红认可劳动合同书中除第1页外的签名是其本人所签，但称签字时合同内容是空白的，没有手写的内容，就其主张，未提交相关证据予以证明。
关于加班费一节，闫宝红主张其在职期间存在加班，登华餐饮公司未支付其加班费，并提交由闫宝红记录考勤的考勤表予以证明。登华餐饮公司对闫宝红提交的考勤表不予认可，称该考勤表上无登华餐饮公司的确认信息，且登华餐饮公司从未授权闫宝红记录考勤，闫宝红不存在加班的事实，并提交了闫宝红的考勤记录予以证明。闫宝红对登华餐饮公司提交的考勤记录真实性不予认可，称该考勤表无记录考勤人员签字，且其工作地点无双休日连休两天的情况。经该院当庭询问，闫宝红称其在职期间节假日员工轮休，分两批值班，其在每年春节期间、十一期间休法定节假日的一半，对于上述节假日期间出勤情况与其提交的考勤表记录的考勤不一致，闫宝红解释称其在记录考勤时除去请假外，都是记出勤，倒休的时间也记全勤。
关于未休年假工资一节，登华餐饮公司主张闫宝红在休春节法定节假日时一并休年假，不存在未休年假的情况，其提交的劳动合同第12页载明“甲方同意乙方提出的每年春节休假时一并休年休假的要求，休假天数为春节法定节日7天加年休假5天，共计12天，但乙方休假前应妥善安排好节日后的工作，不得因休假耽误工作安排”，落款处加盖有登华餐饮公司公章和闫宝红字样的签名，日期为2012年4月2日。闫宝红认可该签名是其本人所签，但称签字时合同内容是空白的，没有手写的内容，就其主张，未提交相关证据予以证明。
关于劳动关系解除情况，闫宝红主张2016年5月26日登华餐饮公司法定代表人张登华告知其由于登华餐饮公司与顺义公安分局食堂承包合同到期，其工作到2016年5月31日就别干了，之后双方在2016年5月31日下午就补偿金没有达成一致意见，于是闫宝红在2016年6月3日申请仲裁，其提供实际劳动至2016年5月31日。就其主张，闫宝红提交了登华餐饮公司工作人员许立云与黄娟的谈话录音光盘予以证明。登华餐饮公司对此不予认可，称其从未说过与闫宝红解除劳动合同，其与顺义公安分局的承包合同没有中断，闫宝红提供实际劳动至2016年5月31日，之后张登华多次发信息给闫宝红让其到岗工作，但闫宝红一直未到岗，登华餐饮公司称由于闫宝红2016年6月1日至2016年6月20日一直不到岗，视为闫宝红于2016年6月20日自动离职而导致双方劳动关系解除。就其主张，登华餐饮公司提交了张登华与闫宝红的短信记录予以证明。闫宝红认可在2016年6月1日、6月17日、6月20日收到张登华发送的上述短信，但称其在上述日期收到短信后，向张登华进行了回复，并提交相关短信记录予以证明。2016年6月1日的短信记录显示：9:48闫宝红：今天为什么没来上班？请速来食堂上班，否则视为旷工。登华餐饮张登华。9:50（已送达）你说的，到五月三十一号吗？我旷什么工。
双方均认可闫宝红在职期间，登华餐饮公司没有为其缴纳社会保险，登华餐饮公司每个月17日到20日以现金形式发放上个自然月的工资。
闫宝红主张按照月工资5500元支付2016年5月1日至5月31日的工资及违法解除劳动关系赔偿金。登华餐饮公司在2016年8月25日的庭审中认可支付闫宝红2016年5月1日至5月31日工资5500元，认可闫宝红离职前12个月平均工资为5500元。登华餐饮公司在2016年12月19日的庭审中，主张闫宝红在职期间工资没有变化，月工资标准为3500元，同意以此为基数支付闫宝红2016年5月1日至5月31日的工资。闫宝红对此不予认可，称其在职期间工资水平有一个上涨的过程。登华餐饮公司未对闫宝红的工资支付记录提交相关证据。
一审法院认定的上述事实，有双方当事人的陈述、劳动合同书、考勤表、工资花名册、短信记录、录音光盘、决定书、不予受理通知书等证据在案佐证。
一审法院认为：关于劳动关系存续期间一节，虽然登华餐饮公司提交的劳动合同显示闫宝红在登华餐饮公司工作起始时间为2011年4月1日，但闫宝红提交的加盖有登华餐饮公司公章的二○○八年度九月份工资花名册上显示有闫宝红的工资信息，登华餐饮公司虽不认可公章系其所盖，但就其主张，未提交相关证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，故该院对闫宝红于2008年8月31日入职登华餐饮公司的诉讼主张予以采信。双方均认可闫宝红提供实际劳动至2016年5月31日，故对于闫宝红要求确认双方自2008年8月31日至2016年5月31日存在劳动关系的诉讼请求，该院予以支持。
关于加班费一节，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。闫宝红就其主张的延时加班情况未提交相关证据予以证明，就其主张的双休日和法定节假日加班情况，其提交的考勤表无登华餐饮公司的确认信息，且该考勤表记录的出勤情况与闫宝红实际出勤存在诸多不一致之处，故该院对闫宝红提交的考勤表不予采信。除考勤表外闫宝红就其主张的加班事实未提交其他证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，故对其要求支付延时加班费、双休日加班费、法定节假日加班费的诉讼请求，该院不予支持。
关于未休年假工资一节，登华餐饮公司主张闫宝红在休春节法定节假日时一并休年假，不存在未休年假的情况，其提交的劳动合同第12页载明“甲方同意乙方提出的每年春节休假时一并休年休假的要求，休假天数为春节法定节日7天加年休假5天，共计12天，但乙方休假前应妥善安排好节日后的工作，不得因休假耽误工作安排”，落款处加盖有登华餐饮公司公章和闫宝红字样的签名，日期为2012年4月2日。闫宝红认可该签名是其本人所签，但称签字时合同内容是空白的，没有手写的内容，就其主张，未提交相关证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，且闫宝红未提交充分证据证明其在2011年4月1日至2012年4月1日期间存在未休年假的情形，故对其要求支付2011年4月1日至2016年5月31日期间未休带薪年假工资的诉讼请求，该院不予支持。
根据《北京市工资支付规定》第十三条规定，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付表，并至少保存二年备查。登华餐饮公司虽主张根据双方于2011年4月1日签订的劳动合同中约定闫宝红月工资3500元，但闫宝红称其在职期间工资水平有一个上涨的过程，结合登华餐饮公司在庭审中曾认可闫宝红离职前12个月平均工资为5500元，且登华餐饮公司未提交闫宝红的工资支付表，应当承担举证不能的不利后果，故该院对于闫宝红月工资5500元的诉讼主张予以采信，登华餐饮公司应当以此为基数支付闫宝红2016年5月1日至5月31日期间的工资。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条之规定，在用人单位与劳动者协商解除劳动关系的情况下，用人单位应当支付劳动者解除劳动关系经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，双方就闫宝红在2016年5月31日之后未继续向登华餐饮公司提供劳动的原因一节各执一词，但双方就前述各自的诉讼主张以及反驳对方诉讼请求所依据的事实均未能提交充分的证据予以证实。结合双方提交的短信记录及闫宝红申请仲裁时间等相关事实，应视为双方协商一致解除劳动关系，并基于双方协商一致解除劳动关系的相关经济补偿金核算标准确认补偿金数额。闫宝红要求登华餐饮公司按照违法解除劳动关系经济赔偿金的标准支付，依据不足，法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《北京市工资支付规定》第十三条之规定，判决：一、闫宝红自2008年8月30日至2016年5月31日与登华公司存在劳动关系；二、登华公司于判决生效之日起7日内给付闫宝红2016年5月1日至2016年5月31日工资5500元；三、登华公司于判决生效之日起7日内给付闫宝红解除劳动关系经济补偿金44
000元；四、驳回闫宝红的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审诉讼期间，经本院合法传唤，登华餐饮公司未到庭参加诉讼。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案的二审争议焦点为双方劳动关系的起始时间及如何认定解除行为的性质。
本案中，虽然登华餐饮公司提交的劳动合同显示闫宝红在登华餐饮公司工作起始时间为2011年4月1日，但闫宝红提交的加盖有登华餐饮公司公章的2008年度9月份工资花名册上显示有闫宝红的工资信息，登华餐饮公司虽不认可公章系其所盖，但就其主张，未提交相关证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，故一审法院对闫宝红于2008年8月31日入职登华餐饮公司的诉讼主张予以采信并无不当，登华公司该部分的上诉理由依据不足，本院不予支持。
就劳动合同解除一节，双方当事人就闫宝红在2016年5月31日之后未继续向登华餐饮公司提供劳动的原因一节各执一词，但双方就前述各自的诉讼主张以及反驳对方诉讼请求所依据的事实均未能提交充分的证据予以证实。结合双方提交的短信记录及闫宝红申请仲裁时间等相关事实，一审法院视为双方协商一致解除劳动关系并无不当。
经核，一审法院判决的各项金额于法有据，应予维持。
综上所述，登华公司的上诉请求和事实理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由北京登华餐饮管理有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 茵
审 判 员 高 娜
审 判 员 郑吉喆
二〇一七年三月十四日
法官助理 王博文
书 记 员 崔浩然