吉林省白山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)吉06刑终101号
抗诉机关吉林省白山市浑江区人民检察院。
原审被告人孙建忠，户籍所在地：白山市。无固定住所。曾因抢劫罪、故意伤害罪，于1999年5月27日被判处有期徒刑八年，于2005年3月15日被释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年8月20日被刑事拘留，2015年9月25日被逮捕。现羁押于白山市看守所。
吉林省白山市浑江区人民法院审理吉林省白山市浑江区人民检察院指控原审被告人孙建忠犯诈骗罪，于2016年10月27日作出（2016）吉0602刑初126号刑事判决。宣判后，吉林省白山市浑江区人民检察院提出抗诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，于2016年11月28日移送白山市人民检察院阅卷，白山市人民检察院于2016年12月11日阅卷完毕。本院于2016年12月16日公开开庭审理了本案。白山市人民检察院指派检察员卞洪旭、付强出庭履行职务，被告人孙建忠到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、2013年12月31日，被告人孙建忠将白山房权证白BQ20130136**号的房屋抵押贷款140000.00元，期限为2013年12月31日至2018年12月31日。2015年4月3日，被告人孙建忠隐瞒该房屋已被抵押贷款的事实，用伪造的白BQ2013013614号房屋产权证，以人民币175000.00元的价格将该房屋出售给被害人赵某某，签订了房屋买卖合同，孙建忠从赵某某取得房款人民币100000.00元后逃匿。案发前，孙建忠偿还赵某某人民币10000.00元。其余赃款90000.00元被其占有，全部挥霍。
认定上述事实的主要证据有：
1、案件来源证实：该案系被害人赵某某报案。
2、归案情况证实：2015年12月20日，公安机关在长春市二道江区红太阳旅店205号房间内将被告人孙建忠抓获。
3、房屋买卖协议证实：2015年4月3日，被告人孙建忠与赵某某签订的房屋买卖协议。
4、个人住房抵押额度贷款合同证实：2013年12月31日，被告人孙建忠将启典家6号楼2单元203室在建设银行抵押贷款140000.00元，抵押期限为2013年12月31日至2018年12月31日。
5、房屋产权档案查询证明及中国建设银行个人贷款信息查询证实：启典家园6号楼2单元203室已被抵押贷款140000.00元，抵押期限为2013年12月31日至2018年12月31日。
6、扣押清单证实：公安机关在赵某某处扣押房屋所有权证一份。
7、银行转账凭证及对账单证实：2015年4月3日、4日，赵某某分两次转入账号×××人民币100000.00元；2015年7月10日，赵某某收到转账10000.00元。
8、鉴定意见及房屋产权证、证明证实：白山房权证白BQ字第20130136**号《房屋所有权证》上内容为“白山市房屋产权管理中心发证专用章”印章印文，与白山市房屋产权管理中心提供的内容为“白山市房屋产权管理中心发证专用章”的印章印文不是同一枚印章盖印。
9、刑事附带民事判决书及证明证实：被告人孙建忠曾因抢劫罪、故意伤害罪，于1999年5月27日被判处有期徒刑八年，于2005年3月15日被释放。
10、常住人口登记表证实：被告人孙建忠于1969年9月15日出生等自然情况。
11、证人张某某证言证实：孙建忠是我前夫，白山市启典家园6号楼二单元203室是孙建忠婚前自己买的，离婚后，这个房子归孙建忠所有，孙建忠用这个房子在建设银行办理贷款。
12、被害人赵某某陈述证实：2015年3月份，我打算在启典家园等小区买房子。2015年4月份的一天，有一名叫孙建忠的男子给我打电话，称他在启典家园6号楼二单元203室出售。我看过房子后，以175000.00元价格购买了该房，孙建忠将房屋所有权证交给我，我们签订了买卖协议，我将定金100000.00元转到卡号为×××的银行卡内，将卡给付孙建忠。2015年6月30日，我找孙建忠过户，他总是让我等，我说我不买了，他退给我10000.00元。2015年9月份，我联系不上孙建忠，我去查房屋所有权证是假的，我知道被骗了。
13、被告人孙建忠供述证实:2014年1月10日，我将我的房子（白山启典家6号楼二单元203室）抵押给建设银行贷款。2015年四、五月份的时候，我没有钱花了，我就想先把我的房子（白山启典家6号楼二单元203室）假装卖掉骗点钱花，我就在我居住的小区物业找到赵某某电话后，我以175000.00元的价格将此房出售，并与赵某某签订协议，还做了假的房产证给她，赵某某给付我100000.00元的银行卡，我取出钱后，跑到长春躲开赵某某。案发前，我还给赵某某10000.00元。剩余90000.00元都被我挥霍了。
二、2014年3月12日，被告人孙建忠在中国银行股份有限公司白山分行申请办理一张信用卡，卡号为×××。孙建忠使用该卡多次透支，截止2015年11月16日尚欠本金41796.14元，经银行多次催收，孙建忠拒不还款，现已超期三个月。
认定上述事实的主要证据有：
1、案件来源及办案说明证实：该案系被告人孙建忠供述。
2、中国银行股份有限公司白山分行报案材料及说明证实：被告人孙建忠在中国银行申请办理卡号为×××信用卡，截止2015年11月16日共透支消费41796.14元，经银行多次催收，孙建忠未能还款。
3、信用卡申请表、交易明细、催收历史详细记录、中国银行白山分行信用卡强制执行催收通知书证实：2014年3月12日，孙建忠在中国银行白山分行申请办了一张信用卡，并使用该卡消费透支及银行多次催收的相关情况。
4、营业执照、机构代码及委托书证实：中国银行股份有限公司白山分行委托吴某某到公安机关处理孙建忠信用卡诈骗一案。
5、证人吴某某证言证实：我是中国银行白山分行信用卡部经理，孙建忠在我行办理过一张卡号为×××的信用卡，该卡透支本金41796.14元，经我行工作人员多次催收，孙建忠仍未还款，还到其家中催收，但无人在家，我们将催收通知贴在门上，后来孙建忠电话打不通，现在已逾期360天。
6、证人姜某某证言证实：我是中国银行白山分行信用卡部的工作人员，孙建忠是我行信用卡客户，现在他尚欠我行透支本金41796.14元，我行多次催收，我从2015年3月份就联系不到孙建忠。
7、被告人孙建忠供述证实：2014年3月份，我在中国银行白山分行申请办理了一张信用卡，多次用该卡消费，大概2015年2月份的时候，我已欠本金41000.00余元。银行工作人员多次打电话催收，但我始终未还款。
三、2014年3月11日，被告人孙建忠在中国农业银行股份有限公司白山分行申请办理一张信用卡，卡号为×××。孙建忠使用该卡多次透支，截止2015年11月18日尚欠本金18499.15元，经银行多次催收，孙建忠拒不还款，现已逾期三个月。
认定上述事实的主要证据有：
1、案件来源及办案说明证实：该案系被告人孙建忠供述。
2、中国农业银行股份有限公司白山分行立案申请报告、情况说明及交易信息查询平台证实：2014年3月11日，孙建忠在农业银行申请办理信用卡，2014年12月11日形成逾期透支，经我行多次催收，截止2015年11月18日，孙建忠仍欠本金18499.15元。
3、申请办理中国农行银行信用卡申请材料、交易明细、历史催收信息证实：2014年3月11日，被告人孙建忠在中国农业银行申请办理了一张信用卡，并用该卡进行消费透支，透支后银行进行催收的相关情况。
4、营业执照及证明证实：中国农业银行股份有限公司白山分行委托王某某办理孙建忠信用卡诈骗一案。
5、证人王某某证言证实：我是中国农业银行白山分行信用卡部风险经理，孙建忠在我行办理过一张卡号为×××的信用卡，该卡透支本金18499.16元，经我行工作人员多次催收，孙建忠仍未还款，后无法联系孙建忠，现在已逾期。
6、被告人孙建忠供述证实：2014年二、三月份，我在中国农业银行白山分行申请办理了一张信用卡，多次用该卡消费透支，大概2015年3月份的时候，我已欠20000.00余元。银行工作人员多次催收，我现在还欠19000.00余元没还。这张卡逾期未还款大概有400余天。
原审法院认为，被告人孙建忠以非法占有为目的，在签订合同过程中，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人孙建忠恶意透支，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控被告人孙建忠犯诈骗罪的罪名与原审法院认定的罪名不一致，以原审法院认定的合同罪诈骗为准。指控被告人孙建忠犯信用卡诈骗的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，原审法院予以支持。归案后，被告人孙建忠如实供述合同诈骗的犯罪事实，故对其予以从轻处罚。鉴于被告人孙建忠因合同诈骗被采取强制措施后，如实供述了公安机关尚未掌握的信用卡诈骗罪的事实，系自首，故对其予以从轻处罚。被告人孙建忠有犯罪前科，故对其予以从重处罚。被告人孙建忠犯数罪，应予并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第一百九十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第三款及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第二百四十一条第一款第二项之规定，以被告人孙建忠犯合同诈骗罪判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；犯信用卡诈骗罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元；责令被告人孙建忠退赔被害人赵某某经济损失90000.00元；退赔中国银行股份有限公司白山分行经济损失41796.14元；退赔中国农业银行股份有限公司白山分行经济损失18499.15元。
吉林省白山市浑江区人民检察院抗诉及吉林省白山人民检察院支持抗诉认为，一审法院认定被告人孙建忠犯合同诈骗罪判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。实属适用法律不当。定性错误，导致量刑畸轻。
被告人孙建忠认为原审定罪准确、量刑适当。
经审理查明，原审判决认定被告人孙建忠以非法占有为目的，骗取赵某某人民币90000.00元犯罪的事实及信用卡诈骗罪的事实清楚。第一起犯罪事实的证据有：被告人孙建忠供述、被害人赵某某陈述、证人张某某证言、伪造的白BQ字第***号房屋所有权证、白山市公安司法鉴定中心文件检验鉴定书、案件来源、立案决定书、被告人归案情况、扣押清单、中国建设银行个人贷款信息查询结果房屋买卖协议、房屋所有权证、白BQ字第***号复印件、房产产权档案查询证明、离婚证复印件、声明、声明产权放弃书、婚姻登记记录证明、吉林银行个人业务凭证、办案说明、刑事附带民事判决书、证明、常住人口登记表等证实。第二起犯罪事实的证据有：被告人孙建忠供述、被害人吴某某陈述、案件来源、立案决定书、被告人归案情况、信用卡诈骗报案委托书、报案材料、孙建忠申请中国银行信用卡申请材料、银行流水记录、银行催收记录、信用卡强制执行催收通知书、报表-
历史逾期情况、持卡人逾期情况说明、持卡人孙建忠信用卡交易情况说明、持卡人孙建忠1元交易明细情况、营业执照、常住人口登记表等证实。第三起犯罪事实的证据有：被告人孙建忠供述、被害人王某某陈述、案件来源、立案决定书、被告人归案情况、信用卡诈骗报案委托书、证明、立案申请报告、孙建忠申请办理中国农业银行信用卡申请材料、银行流水记录、银行催收记录、孙建忠涉嫌恶意透支立案申请报告、帐户详细信息、说明、《中国农业银行金穗贷记卡信用合约（个人卡）》、关于印发《中国农业银行金穗贷记卡贷后风险管理操作规程》的通知、孙建忠情况说明、常住人口登记表等证实。以上证据已经原审庭审控辩双方举证、质证，可以作为定案根据，证据确实、充分，足资认定。
关于吉林省白山市浑江区人民检察院抗诉及吉林省白山人民检察院支持抗诉意见，一审法院认定被告人孙建忠犯合同诈骗罪判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。实属适用法律不当。定性错误，导致量刑畸轻。经查，被告人孙建忠以非法占有为目的，以伪造的房屋产权证，签订了房屋买卖协议的方式，骗取被害人赵某某购房款九万元，在收到赵某某购房款后逃匿。且其房屋已经抵押贷款尚未到期。被告人孙建忠的行为不属于破坏正常的市场交易秩序，而属于侵犯了被害人的财产权，故被告人孙建忠的行为应当认定为诈骗罪。原审认定孙建忠构成合同诈骗罪不当，检察机关的意见本院予以采纳。
本院认为，原审被告人孙建忠以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相的方法骗取他人钱款人民币九万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。恶意透支，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。原审认定被告人孙建忠构成合同诈骗罪的定性不当，应予改判。检察机关提出孙建忠犯诈骗罪的罪名成立，本院予以采纳。归案后，被告人孙建忠如实供述诈骗的犯罪事实，故对其予以从轻处罚。被告人孙建忠因诈骗犯罪被采取强制措施后，如实供述了公安机关尚未掌握的信用卡诈骗罪的事实，系自首，故对其予以从轻处罚。被告人孙建忠有犯罪前科，且赃款被其全部挥霍。故对其予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条之规定，判决如下：
一、维持吉林省白山市浑江区人民法院（2016）吉0602刑初126号刑事判决第一项中对被告人孙建忠犯信用卡诈骗罪的定量刑部分及第二项，即被告人孙建忠犯信用卡诈骗罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；责令被告人孙建忠退赔被害人赵某某经济损失90000.00元；退赔中国银行股份有限公司白山分行经济损失41796.14元；退赔中国农业银行股份有限公司白山分行经济损失18499.15元。
二、撤销吉林省白山市浑江区人民法院（2016）吉0602刑初126号刑事判决第一项中对被告人孙建忠犯合同诈骗罪的定罪量刑及数罪并罚部分，即被告人孙建忠犯合同诈骗罪判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；数罪并罚决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元。
三、原审被告人孙建忠犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元与犯信用卡诈骗罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月20日起至2020年12月19日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 顾人洲
代理审判员 张春明
代理审判员 王 妍
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 于大涛