湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘07民终637号
上诉人(原审被告)：渤海财产保险股份有限公司常德中心支公司，住所地常德市武陵区。
主要负责人：杨成建，该公司经理。
委托诉讼代理人：石丽，女，该公司职员。
被上诉人(原审原告)：卢清，男，1986年9月13日出生，汉族，油漆工，住所地津市市。
委托诉讼代理人：龚道福，津市市鹏来法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)：张建，男，1991年11月21日出生，汉族，货车司机，住所地常德市鼎城区。
上诉人渤海财产保险股份有限公司常德中心支公司（以下简称渤海保险常德公司）因与被上诉人卢清、张建机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省津市市人民法院（2017）湘0781民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人渤海保险常德公司的委托诉讼代理人石丽、被上诉人卢清的委托诉讼代理人龚道福、被上诉人张建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
渤海保险常德公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：根据交强险和商业三者险的约定，渤海保险常德公司有权扣除20%的医保外用药，一审判决中医疗费未扣除医保外用药不合理。卢清户口在农村，居住农村，一审判决中其伤残赔偿金按照城镇居民人均可支配收入计算不合理。从事经营性货物运输，驾驶员必须具有从业资格证，张建没有道路运输资格证和从业资格证，依照商业三者险的约定和有关法律规定，渤海保险常德公司不应当承担商业三者险的赔偿责任。
卢清辩称，其医疗费为卢清治伤所必需，渤海保险常德公司应全额赔偿；卢清是湖南省津市市第六建筑工程有限公司（以下简称六建公司）的员工，长期工作在城镇，生活和居住在城镇，收入来源于城镇，伤残赔偿金应当按城镇居民人均可支配收入计算；渤海保险常德公司在与张建签订保险合同时应当查明其资质而未查明，同时也没有证据证明渤海保险常德公司尽到了相关告知和提醒义务，其拒赔商业三者险的理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，相关损失计算符合法律规定。请求驳回上诉。
张建辩称，如果知道没有资格证保险公司不赔的话，其不会购买30万元的商业三者险。请求维持原判。
卢清向一审法院起诉请求：1.张建与渤海保险常德公司赔偿各项经济损失共计108294.97元；2.渤海保险常德公司在交强险和商业三者险保险限额内承担赔偿责任，精神损害抚慰金在交强险中优先赔付。
一审法院认定事实：卢清系津市市白衣镇柏林村村民，其妻2012年4月12日生育有一子，取名卢海星。2013年卢清进入六建公司工作，从事油漆学徒工。2015年3月六建公司与卢清签订为期3年的劳动合同书，此后卢清继续在六建公司从事油漆工工作至今。湘J272**为中型自卸货车，张建平时使用该车从事水泥运输业务，并为该车在渤海保险常德公司投保了交强险与商业三者险，保险期间均为2015年6月17日0时至2016年6月16日24时。其中交强险的死亡伤残赔偿责任限额11万元，医疗费用赔偿责任限额1万元，财产损失赔偿责任限额2000元，商业三者险赔偿责任限额30万元，不计免赔率。常德市鼎城区道路运输管理处为湘J272**货车办理了中华人民共和国道路运输证。2016年5月16日22时许，卢清驾驶无牌助力车沿省道S205线由北往南行驶至津市市新洲镇路段时，由于观察不够，采取措施不力，与前方同向停靠路边的湘J272**货车尾部相撞，造成卢清受伤及无牌助力车受损的道路交通事故，经津市市公安局交通警察大队认定卢清负事故主要责任，张建负事故次要责任。事故发生后卢清入住津市市人民医院治疗。2016年8月25日常德市市九澧司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.卢清脑挫裂伤后经治疗，至鉴定时仍然遗留脑外伤后综合症，评定为十级伤残；2.卢清颅底骨折、多发性面颅骨折、面部皮肤挫裂伤及瘢痕形成不构成残；3.卢清误工期100日，护理30日，营养30日，医疗费按实际支出计。本起交通事故造成卢清的各项经济损失如下：1.依据有效医疗费票据确定，医疗费17568.27元（住院医药费16962.03元+门诊费606.24元）；2.住院伙食补助费1800元（18天×100元/天）；3.营养费900元（30天×30元/天）；4.护理费3000元（30天×100元/天）；5.误工费12067元（100天×120.67元/天）；6.交通费酌定500元；7.残疾赔偿金57676元（28838元/年×20年×10%）；8.被扶养人生活费6783.70元（卢海星，9691元/年×14年×10%÷2人）；9.精神损害抚慰金5000元；10.鉴定费1300元；11.车辆损失1400元。以上损失共计107994.97元。本案事故发生后张建已经对卢清赔偿医疗费12000元。一审法院认为，本案商业三者险保险条款中，虽然约定了驾驶营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书时保险公司不予赔偿的免责条款，但是渤海保险常德公司不能举证证明其已经履行对免责条款的法定提示与说明义务。故上述保险条款依法对张建不产生效力，渤海保险常德公司不能依据该条款免除在商业三者险上对卢清的赔偿责任。湘J272**中型自卸货车由渤海保险常德公司承保交强险与商业三者险，依法首先由渤海保险常德公司在保险责任限额内对卢清承担赔偿责任。卢清医疗费、住院伙食补助费、营养费三项经济损失计20268.27元属于交强险医疗费用项目理赔范围，且已超出1万元限额，故应由渤海保险常德公司按上限赔偿1万元。卢清护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金六项经济损失共计85026.7元属于交强险死亡伤残项目理赔范围，且未超出11万元限额，故应由渤海保险常德公司足额赔偿85026.7元。卢清车辆损失1400元属于财产损失项目理赔范围，且未超出2000元限额，故应由渤海保险常德公司足额赔偿1400元。本次事故卢清负主要责任，张建负次要责任。除开上述保险赔偿额及不属于保险理赔范围的鉴定费后，卢清剩余经济损失10268.27元按照本院民事责任划分，由卢清自行承担70%，即7187.79元，张建承担30%，即3080.48元，因张建所承担的该部分民事赔偿责任属于渤海保险常德公司商业三者险的理赔范围，且未超出30万元限额，并不计免赔率，故由渤海保险常德公司直接对卢清赔偿3080.48元。卢清鉴定费1300元，按照本院民事责任划分，由卢清自行承担70%，即910元，张建赔偿30%，即390元。综上所述，卢清因本案交通事故受伤所造成的各项经济损失共计107994.97元，由渤海保险常德公司赔偿99507.18元，张建赔偿390元，卢清自行负担8097.79元，张建已经对卢清支付的12000元赔偿款依法应予以抵减。判决：一、卢清因交通事故受伤造成各项经济损失共计107994.97元，由渤海保险常德公司赔偿99507.18元，张建赔偿390元，卢清自负8097.79元。抵减张建已经对卢清赔偿的12000元后，最终由渤海保险常德公司对卢清赔偿87897.18元，对张建支付11610元。渤海保险常德公司于本判决生效之日起五日内对卢清与张建一次性付清；二、驳回卢清其他的诉讼请求。渤海保险常德公司应赔付款项汇入指定银行专户（开户行：中国工商银行津市支行，户名：津市市人民法院，账号：1908071609026418734）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2466元，减半收取计1233元，由卢清负担233元，张建负担1000元。
本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据，本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点有二，一是一审判决对本案的医疗费、死亡赔偿金的计算是否正确；二是是否应当免除渤海保险常德公司对商业三者险的免赔责任。
关于焦点一，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对诊疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。本案中，卢清提交的病历资料、医疗费收据等证据能够证明其因本案交通事故受伤应支出医疗费的事实，渤海保险常德公司未提供任何证据证明该费用中存在用药不合理或没有必要的情形，应承担举证不能的法律后果。且在诊疗过程中，如何用药由医生抉择，医生根据卢清伤情即使选择了非医保范围内的用药，也属于治疗过程中合理、必要的费用。同时，本案所涉保险合同条款中有关非医保范围用药不予赔偿的约定，系免除保险公司责任与限制投保人权利的格式条款，渤海保险常德公司不能充分举证就条款内容已向投保人作出了明确的提示和说明，依照法律规定，该免责条款无效，对保险双方均不产生法律约束力。故渤海保险常德公司要求按照国家基本医疗保险标准核定卢清医疗费用的上诉理由不成立。卢清虽然是农村户口，但其从2013年起即进入六建公司工作，2015年3月与六建公司签订为期3年的劳动合同书，并连续在六建公司工作至今，应当认定其主要收入来源于城镇。从平等保护原则出发，卢清的残疾赔偿金应当按照湖南省城镇居民人均可支配收入标准计算。一审判决对于卢清残疾赔偿金的计算标准正确。
关于焦点二，张建驾驶的车辆为中型自卸货车，渤海保险常德公司在与张建签订保险合同前，应当对张建的被保险车辆是否属于营运性车辆，及张建是否具有相关的行政许可事项进行审查，本案一、二审过程中，渤海保险常德公司均没有举证证明其进行了审查。同时，本案商业三者险保险条款中，虽然约定了驾驶营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书时保险公司不予赔偿的免责条款，但是渤海保险常德公司不能举证证明其已经履行对免责条款的法定提示与说明义务。故上述保险条款依法对张建不产生效力。一审判决渤海保险常德公司承担商业三者险的赔偿责任正确。
综上所述，渤海保险常德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2466元，由渤海财产保险股份有限公司常德中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘宇学
代理审判员 彭珊珊
代理审判员 廖泽轩
二〇一七年七月四日
书 记 员 陈 琳
附本裁定适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；……