重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝02民终481号
上诉人(原审原告)欧杨珊，女，汉族，1967年11月6日出生,住重庆市万州区。
委托代理人张亚峰，重庆索通（万州）律师事务所律师。
上诉人(原审被告)万州川东骨科医院,住所地重庆市万州区。
法定代表人赵扬帆，该医院院长。
委托代理人（特别授权）周里鹏，重庆吾耀律师事务所律师。
上诉人欧杨珊、万州川东骨科医院（以下简称骨科医院）因医疗损害责任纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院(2014)万法民初字第10018号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明:2014年7月5日欧杨珊骑车时不慎摔伤被送往骨科医院处住院治疗，于2014年8月4日出院，骨科医院《出院记录》的治疗经过为：患者入院予以积极术前检查准备，2014年07月05日急诊在硬腰联合麻醉下行左足背清创+骨折内固定+肌腱、血管及神经探查修复+VSD负压吸引术。术后给予“三抗”等对症治疗，并于2014年07月10日上午在局部麻醉下再次行左足创面扩创+VSD负压吸引术，术后给予抗炎等对症治疗；再于2014年7月17日上午硬腰联合麻醉下行“左侧足背扩创+游离腓肠神经皮瓣修复+取皮植皮术”，术后给予抗炎及活血等对症治疗；目前患者病情基本稳定，伤口完全拆线，皮瓣蒂部处肉芽新鲜，腓侧皮瓣边缘及皮瓣远端部分坏死，欧杨珊提交的医方《出院记录》紧接内容为“今日病人及家属要求出院，请示上级医师同意出院后予以办理。”骨科医院提交的《出院记录》上述引号内容则为“今日病人及家属强烈要求出院，未经过任何主管医生、护士同意私自离院，离院后出现的一切不良后果责任自负”。欧杨珊出院诊断为：左足背大面积皮肤组织缺损伴骨折、肌腱、血管及神经断裂伤。出院医嘱：1.院外注意休息，暂时不宜负重活动（1-2个月内），患足不宜下水。2.院外继续换药等治疗，促进创面愈合，如足背皮瓣坏死较前扩大或感染需再次入院住院治疗。3.患足钢针术后2个月复查X线，视骨折愈合情况取出钢针。4.门诊不适随访。右下角有黄建飞医师签名。欧杨珊此次住院治疗30天，共计用去医药费36959元，欧杨珊实际交纳23500元，尚欠医药费13459元。2014年8月11日欧杨珊到第三军医大学西南医院门诊治疗用去医疗费525.4元。2014年9月4日欧杨珊继续到骨科医院处治疗，骨科医院仍然对欧杨珊进行了治疗，并且同意对欧杨珊进行免费治疗，但第二次治疗期间无欧杨珊的病历记录,2014年9月15日欧杨珊离开骨科医院，第二次欧杨珊共计在骨科医院处治疗11天，于2014年9月17日前往第三军医大学西南医院住院治疗，于2014年10月5日出院，共计住院18天，用去医药费15746.37元，欧杨珊出院诊断为：1、左足背皮瓣术后皮肤缺损。2、左足第二跖骨骨折。出院医嘱：1、普食，门诊换药，2-3天一次。2、注意保护植皮区皮肤，避免受伤。3、左足部禁止负重，每月复查X片。了解骨折愈合情况。4、不适随诊。2014年11月13日欧杨珊委托渝东司法鉴定中心对其伤残程度、后续治疗费、出院后护理时限进行鉴定，该鉴定中心于2014年11月18日作出渝东司鉴中心（2014）临鉴字第1380号鉴定意见书，鉴定意见为：1、欧杨珊左下肢的伤残程度系十级伤残；左足的伤残程度系九级伤残。2、欧杨珊后期行左足背皮肤移植皮瓣整形术费用建议以实际发生为准，本次外伤出院后的康复费用预估人民币叁仟元。3、欧杨珊本次外伤出院后的部分护理时限综合评定为叁个月为宜。欧杨珊本次鉴定交纳鉴定费2100元。同时经欧杨珊、骨科医院共同申请，重庆市万州区医学会于2014年10月31日作出万州区医鉴（2014）8号医疗事故技术鉴定书，分析意见为:（一）医方对患者原始损伤诊断成立，治疗方案无原则性错误，选择用“腓肠神经营养血管皮瓣”修复足背皮肤缺损创面的指征恰当。目前左足背转移皮瓣大部分存活，手术实施对左足背组织缺损的修复达到一定的治疗效果。（二）医方对“腓肠神经营养血管皮瓣”的认识、理解、操作明显不熟悉，从而导致皮瓣部分坏死。从医方提供的术后病程记录、手术记录及鉴定会上专家的询问明显反映出来，具体表现在以下几方面：1、由于未能认识到该皮瓣血供特点致术前设计、术中皮瓣的切取存在缺陷（医方提供术前设计照片），皮瓣远端切取过分靠上，导致术后皮瓣血供障碍。2、对皮瓣转移方式概念不清，提供的手术记录上描述的术式是“游离皮瓣”，记录内容矛盾，“转移皮瓣”与“游离皮瓣”的操作描述相互混杂，但从现场检查患者术后瘢痕及医方提供的术前切口设计照片分析，反映出手术设计与实施，事实上是“逆行腓肠神经营养血管带蒂转移皮瓣”，由此可以看出术者对适用皮瓣不熟悉，从而会导致手术操作上的不足。（三）医患沟通不到位。术前医方未能将皮瓣修复创面可能存在的风险向患者进行有效沟通，以得到患方的理解和接受。在出现皮瓣部分坏死后，处理不积极，如能有效沟通，留院及时处理坏死创面、伺机植皮等治疗，是有可能节约医疗费用和消除纠纷的发生。患方提供的医方《出院记录》与医方提供的内容不能完全吻合，不排除医方存在事后修改病历的嫌疑。（四）患者原始损伤严重，存在创伤部位的软组织缺损、血管神经损伤及骨折等，经规范治疗后仍可发生目前左踝关节部分功能障碍的不良后果，故其原始损伤为目前不良后果的主要因素。综上，医方在对患者的医疗过程中存在一定的医疗行为过失，不排除与患者目前不良后果有一定的间接因果关系，为患者目前左踝关节部分功能障碍等不良后果的次要因素。结论为该事故为四级医疗事故,骨科医院承担次要责任。骨科医院对该医疗事故鉴定无异议，欧杨珊认为该鉴定意见已认定患方提供的《出院记录》与医方提供的医方《出院记录》内容不能完全吻合，不排除医方存在事后修改病历的嫌疑，并且认为该鉴定书是在未提供原告第二次住院病历的情况下作出的，鉴定材料不齐全，因此对该份医疗事故鉴定不予认可。欧杨珊交纳该医疗事故鉴定费1250元。骨科医院对欧杨珊提供的渝东司鉴中心（2014）临鉴字第1380号鉴定意见书不服，于2015年1月27日申请对欧杨珊的伤残等级、出院后康复费、出院后护理依赖时限进行重新鉴定，同时申请对骨科医院对欧杨珊的诊疗行为有无过错进行鉴定，欧杨珊认为第一次住院病历虚假，第二次在骨科医院处住院无病历记录，执业医师、执业护士书写的病历无合法性，因此不应启动医疗过错鉴定程序，即使作出医疗过错鉴定意见，结果也无法律效力，也不能作为定案的依据，故该鉴定未予进行。2015年5月18日重庆市渝万司法鉴定所作出（2015）渝万鉴字第058号鉴定意见书，鉴定结论为1、欧杨珊左足趾丧失功能的伤残等级为九级。2、欧杨珊的康复治疗费用大约需叁仟元左右。3、欧杨珊的护理时间建议确定损伤发生后4个月左右。欧杨珊书面要求骨科医院提供住院医生、处方医生和手术医生陈在、黄建飞、贾发银、周益兵、赵扬帆的医师执业证，贺娇、王姝妞、刘栋的护士执业证，骨科医院仅提供了赵扬帆的医师执业证，黄建飞的助理医师执业证，且黄建飞的该证于2014年8月14日才取得。其余三名医生的医师执业证和三名护士的执业证骨科医院至今未向本院提供。
另查明：欧杨珊系非农业家庭户口，易素珍（1929年8月7日出生）系欧杨珊母亲，其父已去世多年，易素珍生育有两个子女。其丈夫曾庆云在龙驹镇龙白街44号经营建材销售，并办理了个体工商户营业执照，欧杨珊与其夫在龙驹镇龙白街44号共同经营建材销售，2014年11月欧杨珊诉至法院要求骨科医院赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神抚慰金、交通费、住宿费、鉴定费共计218366.07元。
欧杨珊一审诉称，2014年7月5日，欧杨珊因“左足背外伤”到骨科医院处就诊，骨科医院对欧杨珊进行三次手术治疗，出现左足背皮瓣术后部分坏死，于2014年8月4日出院，后换药一月，并于2014年9月4日再次到骨科医院处进行手术治疗，2014年9月17日欧杨珊到第三军医大学西南医院住院治疗，诊断为“左足背皮瓣术后皮肤缺损；左足第二跖骨骨折”，行“左足清创取皮植皮术”，于2014年10月5日出院，因骨科医院过错造成欧杨珊损害，现诉至法院要求骨科医院赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神抚慰金、鉴定费218366.07元。
骨科医院一审辩称，欧杨珊受伤后在骨科医院处住院治疗情况属实，骨科医院对欧杨珊的手术治疗无任何过错，骨科医院认可医疗事故鉴定意见书的结论。欧杨珊至今欠骨科医院医药费，误工费不符合法律规定，护理费、住院伙食补助费主张过高，交通费和住宿费以发票为准，不认可残疾赔偿金、精神抚慰金和被抚养人生活费。
一审法院认为，欧杨珊因外伤于2014年7月5日和2014年9月4日两次到骨科医院处治疗，经庭审查明欧杨珊于2014年9月4日到骨科医院处住进病房后该院对其进行了治疗并且同意对其进行免费的后续治疗，但未办理住院手续，后欧杨珊于2014年9月15日离开骨科医院前往西南医院住院治疗，欧杨珊第二次到骨科医院治疗期间无病历记录，并且欧杨珊提供的医方“出院记录”与骨科医院提供的“出院记录”部分内容不一致，且万州区医学会的医疗事故技术鉴定书亦认定患方提供的《出院记录》与医方提供的《出院记录》内容不能完全吻合，不排除医方存在事后修改病历的嫌疑。骨科医院虽书面申请了医疗过错鉴定，但向鉴定机构提供的现有病历是不完整和部分内容纂改的病历作为过错鉴定的依据，必然导致过错鉴定的结果不准确，因此鉴定结论也不能作为定案的依据，故未启动鉴定程序。同时骨科医院为欧杨珊治疗疾病的部分医生和护士无执业证书，因此根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、纂改或者销毁病历资料。骨科医院在对欧杨珊的治疗过程中存在第二次住院治疗客观事实存在的前提下未能提供住院病历，双方提供的两份“出院记录”中部分内容不一致，属骨科医院对欧杨珊病历内容的部分纂改，并且给欧杨珊治疗的部分医生和护士无执业证的医疗行为违反了上述规定，故根据上述条款的规定推定骨科医院对欧杨珊的医疗行为存在过错。欧杨珊因外伤致使原始损伤严重，存在创伤部位的软组织缺损、血管神经损伤及骨折等疾病，骨科医院在为欧杨珊治疗上述原始损伤的医疗过程中存在医疗行为的过错，欧杨珊现有的损害后果系自身外伤和骨科医院医疗行为的过错同时所致，因此根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。本案中欧杨珊的外伤与骨科医院的医疗行为的过错共同导致欧杨珊的损害后果，属原因竟合，即数个原因间接结合发生的同一损害结果，也即“多因一果”，故应根据行为人的过错大小或者数行为损害结果发生的原因力比例分别承担相应的民事责任，现欧杨珊的外伤和骨科医院的医疗过错行为的原因力不可分而难以确定责任大小，因此双方各承担50﹪的责任。根据双方所举证据及相关法律规定对欧杨珊的赔偿金额确认如下1、医药费：53230.77元（骨科医院处36959元＋西南医院16271.77元）；2、护理费：12000元（120天×100元/天）；3、住院伙食补助费：1770天（30元/天×59天）；4、残疾赔偿金：109495元[100588元（25147元/年×20年×20﹪）＋被扶养人生活费8907元]；5、误工费：依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，欧杨珊于2015年5月18日确定伤残等级，因此误工时间应计算至2015年5月17日，共计313天；第二十条第三款规定受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。欧杨珊未能举证三年的平均收入，因此应参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。误工费应为28229.47元〔32919元/年（欧杨珊主张的标准）÷365天×313天〕；6、康复费：3000元，有鉴定结论佐证；7、交通费：酌情支持2000元；8、精神抚慰金：欧杨珊因外伤到骨科医院处住院治疗，由于骨科医院的医疗过错行为导致欧杨珊部分皮瓣坏死，左足背感觉减退，左各足趾背伸及趾屈活动明显受限，给其身体带来较大的痛苦和生活上的不便，其精神上的痛苦是客观存在的，但根据侵权人的过错程度，侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等综合因素支持欧杨珊的请求10000元；9、住宿费：360元；10、鉴定费：3350元[2100元（伤残鉴定等）﹢1250元(医疗事故鉴定费)]。以上共计223435.24元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第五十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《医疗事故处理条例》第三十四条之规定判决：一、欧杨珊的医药费53230.77元、护理费12000元、住院伙食补助费1770元、残疾赔偿金109495元、误工费28229.47元、康复费3000元、交通费2000元、鉴定费2100元、住宿费360元，精神抚慰金10000元，共计222185.24元，万州川东骨科医院赔偿欧杨珊111092.62元，减除欧杨珊欠付万州川东骨科医院的医药费13459元，万州川东骨科医院实际赔偿欧杨珊97633.62元。二、万州川东骨科赔偿欧杨珊医疗事故鉴定费1250元。上述赔偿款项限赔偿义务人于本判决生效后立即支付。三、驳回欧杨珊的其他诉讼请求。案件受理费1200元，欧杨珊、万州川东骨科医院各负担600元。
上诉人欧杨珊不服一审判决，向本院提起上诉，请求:撤销一审判决，依法改判骨科医院承担全部责任。理由如下：本案应按《侵权责任法》第五十八条的规定，推定骨科医院承担全部责任。
上诉人骨科医院答辩称，不存在无证执业的情形，也不存在篡改第一次住院病历及拒不提供第二次住院病历的情况。本案应进行医疗过错鉴定，不能推定过错。
上诉人骨科医院不服一审判决，向本院提起上诉，请求:撤销一审判决，依法改判骨科医院不承担责任。理由如下：1.一审法院推定骨科医院存在过错，明显事实不清，证据不足。2.一审法院不启动医疗过错鉴定程序错误。3.退一步说，即使不予启动过错鉴定程序，骨科医院也应仅承担次要责任。
上诉人欧杨珊答辩称，一审认定事实清楚，推定骨科医院存在过错有充分证据支持。因住院病历存在篡改、不完整的情况，一审未采信医疗事故鉴定意见、不予启动医疗过错鉴定正确。
本院经审理查明的案件事实与一审查明的一致。
本院认为，本案争议焦点在于上诉人骨科医院是否存在过错及其过错比例问题。骨科医院未能提供部分医护人员的执业证及上诉人欧杨珊第二次住院期间的病历资料，应认定骨科医院存在为上诉人欧杨珊提供医护服务的部分医护人员不具有相应的执业资格、隐匿或拒绝提供病历资料的情形。此外，骨科医院提供的出院记录与欧杨珊提供的出院记录部分内容不一致，亦应认定骨科医院存在伪造或篡改病历资料的情形。根据以上事实，依照《侵权责任法》第五十八条的规定，应推定骨科医院有过错。关于责任比例的问题，本案欧杨珊的损害后果系其自身原始损伤与骨科医院的过错行为共同所致，一审判决根据欧杨珊自身伤情的严重程度及骨科医院的过错情形，酌情确定双方各承担50%的责任，并无不当。关于一审法院未准许进行医疗过错鉴定的问题，一审法院考虑到本案病历资料不完整及部分被篡改的情况未准许进行医疗过错鉴定，并无不当，骨科医院的该上诉理由不能成立。
综上所述，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1830元，由上诉人欧杨珊负担880元，由上诉人万州川东骨科医院负担950元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 杨 超
审 判 员 朱晓丽
代理审判员 沈 平
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 蹇佳莉