湖南省常德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)湘07刑终146号
原公诉机关湖南省常德市武陵区人民检察院。
上诉人(原审被告人)张某，无业。因容留卖淫行为，2009年7月24日被常德市公安局武陵分局行政拘留10日，罚款2000元；因赌博行为，2012年2月17日被常德市公安局武陵分局罚款200元；因容留卖淫行为，2012年11月8日被常德市公安局武陵分局行政拘留15日，罚款5000元；因容留卖淫行为，2013年6月25日被常德市公安局武陵分局行政拘留10日，罚款2000元。因涉嫌犯组织卖淫罪、容留卖淫罪，2016年1月19日被常德市公安局武陵分局刑事拘留，2016年2月3日被逮捕。现押常德市看守所。
辩护人丁波。
上诉人(原审被告人)范某，无业。因卖淫嫖娼行为，2013年12月5日被常德市公安局武陵分局行政拘留15日。因涉嫌协助组织卖淫罪、容留、介绍卖淫罪，2015年11月29日被常德市公安局武陵分局刑事拘留，2016年1月4日经常德市武陵区人民检察院不予批准逮捕，次日被常德市公安局武陵分局取保候审。2016年6月29日，由常德市武陵区人民法院决定逮捕。现押常德市看守所。
辩护人刘卫文，湖南群杰律师事务所律师。
辩护人万炜玮，湖南群杰律师事务所实习律师。
湖南省常德市武陵区人民法院审理常德市武陵区人民检察院指控原审被告人张某、范某犯容留卖淫罪一案，于二0一六年七月十三日作出(2016)湘0702刑初151号刑事判决。宣判后，原审被告人张某、范某不服，向本院提起上诉。2016年8月2日常德市武陵区人民法院将该案案卷移送本院，同年8月4日本院决定立案受理。本院受理后，依法组成合议庭，并决定对本案开庭审理，于2016年8月9日通知常德市人民检察院阅卷。2016年9月8日常德市人民检察院阅卷完毕。本院于2016年10月18日公开开庭审理了此案，常德市人民检察院指派检察员邱馨仪出庭履行职务，上诉人张某及其辩护人丁波、上诉人范某及其辩护人刘卫文、万炜玮均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年10月初，被告人范某与被告人张某自愿签下合作经营武陵区排云阁“藏秘熏蒸”按摩休闲店合作协议。双方约定：由张某提供场所，负责店内打招呼、望风等事宜，范某负责店内小姐管理、拉客招嫖、小姐接客交易帐目和提成等事宜，费用和风险共同承担，利润五五分成。双方合作前期，由于生意不太好，范某只领工资，没有分成，偶尔自己接客卖淫。2015年11月29日3时许，公安干警在该休闲店当场查获正在进行性交易的二对男女，并缴获交易账本一册，范某从2015年10月28日接手管理性交易记账本，按小姐卖淫一人次200元，老板抽70元，每卖淫交易一次150元老板抽50元抽头的方式记账，至2015年11月29日止共计32天，卖淫819人次，张某、范某抽头共计人民币59120元。
原审认定上述事实的证据有：户籍资料，抓获经过，物证照片、扣押物品文件清单，公安行政处罚决定书，证人丁某、孙某、张和清等人的证言，辨认笔录，被告人张某、范某的供述。
原审法院认为，被告人张某、范某容留他人卖淫，其行为已构成容留卖淫罪。张某、范某系共同犯罪，在共同犯罪均起了主要作用，均系主犯。范某在合作前期以打工身份参加，所起作用相对较小，可以认定为作用较小的主犯可比照另一主犯张某酌情从轻处罚；范某归案后如实供述，系坦白，依法从轻处罚。张某主动到公安机关投案，系自首，依法从轻处罚。原审依据《中华人民共和国刑法》第三百五十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一、三款、第五十二条之规定判决：一、被告人张某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；二、被告人范某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
宣判后，原审被告人张某、范某不服，向本院提出上诉。张某上诉及其辩护人辩称：一审仅依据记账本上的记录即认定张某、范某容留卖淫819人次，事实不清，证据不足；2、本案非暴力犯罪，社会危害性不大，且张某通过了社区矫正调查评估，请求二审对其判处缓刑。范某上诉称：1、一审认定范某容留卖淫819人次事实不清，证据不足，记账本上记载的是该店的营业收入情况，不能说明发生了819次卖淫嫖娼行为；2、一审判决适用法律错误，范某所起作用相对较小，应认定为从犯；3、一审判决量刑过重。范某的辩护人辩称：1、一审定罪量刑的证据存在重大问题，记录账本无法准确证明卖淫次数，证人丁某、张和清等人的证言系行政执法过程中所收集的言词证据，未经侦查机关重新搜集，不能直接作为刑事案件的证据使用；2、范某应认定为从犯，一审判决量刑过重。
湖南省常德市人民检察院出庭履责检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2015年10月初，上诉人范某与上诉人张某签订合作经营武陵区排云阁“藏秘熏蒸”按摩休闲店合作协议。双方约定：由张某提供场所，负责店内打招呼、望风等事宜，范某负责店内小姐管理、拉客招嫖、小姐接客交易帐目和提成等事宜，费用和风险共同承担，利润五五分成。双方合作前期，由于生意不太好，范某只领工资，没有分成，偶尔自己接客卖淫。自2015年10月28日至2015年11月29日，二人先后容留失足妇女郑某、唐某、林某、赵某、蒋某乙、李某等人卖淫280余次。2015年11月29日3时许，公安干警在该休闲店当场查获正在与嫖客孙某、丁某进行性交易的郑某、林某，正在侯客的李某、赵某、蒋某乙、唐某，并缴获交易账本一册。
上述事实，有下列经原审法院庭审质证、认证的证据予以证实：
1、户籍资料，证明上诉人张某、范某的基本身份情况。
2、抓获材料，证明上诉人张某系案发后主动投案，上诉人范某系被抓获归案。
3、扣押物品清单，证明2015年11月29日，公安机关从上诉人范某处扣押卖淫活动登记本1本。
4、照片，证明孙某、范某、丁某、郑某、林某指认卖淫或嫖娼的门面，孙某、丁某、林某指认卖淫或嫖娼所穿衣物、内衣、避孕套。
5、范某指认所写的每日小姐从事卖淫活动的记账本，证明自2015年10月28日至2015年11月28日店内卖淫抽水的情况。据记载，2015年10月28日至2015年11月28日，“姣”卖淫144次；2015年11月18日至2015年11月28日，“露”卖淫55次；2015年11月19日至2015年11月28日，“琳”卖淫35次；2015年11月25日至2015年11月28日，“可”卖淫24次；2015年11月15日至2015年11月28日，“冰”卖淫9次；2015年11月26日至2015年11月28日，“文”卖淫8次。
6、合作协议(张某、范某均签字确认)，证明张某(甲方)与范某(乙方)2015年10月6日签订合作协议，内容为：甲方与乙方自愿合作经营藏秘熏蒸足浴馆，门面及固定资产归甲方所有，乙方无所有权，乙方自愿交甲方押金5000元整合作经营，合作期必须满1年，未满1年视主动放弃，押金不退归甲方所有，经营期间门面的房租、水电及意外事故等一切开支双方共同承担，经营期间每月记账一次。
7、房屋租赁合同(张某签字确认)，证明张某于2015年1月25日与邹鼎明签订房屋租赁合同书，租赁常德市沅安路市水运公司宿舍1栋1楼门面。
8、公安行政处罚决定书，证明张某因容留卖淫行为，2009年7月24日被常德市公安局武陵分局行政拘留10日，罚款2000元；因赌博行为，2012年2月17日被常德市公安局武陵分局罚款200元；因容留卖淫行为，2012年11月8日，被常德市公安局武陵分局行政拘留15日，罚款5000元；因容留卖淫行为，2013年6月25日被常德市公安局武陵分局行政拘留10日，罚款2000元。范某因卖淫嫖娼行为，2013年12月5日被常德市公安局武陵分局行政拘留15日。嫖娼人员丁某、孙某及卖淫人员郑某、林某于2015年11月29日被常德市公安局武陵分局决定行政处罚。
9、湖南省非税收入一般缴款书，证明公安机关从张某处罚没24000元，从范某处罚没6000元。
10、证人丁某的证言，证明2015年11月29日，其和孙某吃完宵夜后进入按摩休闲店，一人点了一个小姐，两个小姐直接把二人带上二楼，小姐称是200元做点一次，进入包房后，其和小姐发生了性关系，刚做完就被抓获了。
11、证人孙某的证言，证明2015年11月29日凌晨1时许吃完宵夜后，丁某提议去按摩，进入店内后一人点了一个小姐，在上楼过程中，丁某询问小姐后得知做点是200元一次，后进入包房准备发生关系时被公安民警抓获。
12、证人张和清的证言，证明其于2015年10月11日经张姐进入店内做晚饭和搞店内卫生，月工资2000元，包吃包住，每天的菜钱都是张姐结的，还有一个负责店内管理的“小玉”姓范，负责登记每天小姐做事后的收入，帮其结算工资。
13、证人林某的证言，证明林某在藏秘熏蒸休闲按摩店上班时和一个50多岁的阿姨谈好200元一次，店内收70元，按天结算，有晚饭吃，其不知道店老板或领班是谁。2015年11月29日2时许，有两名男子进入店内点了其和另一位小姐，其告诉男子是200元一个点，进入房间后，其与男子发生性关系后就被民警抓获。
14、证人李某的证言，证明其是2015年11月26日开始到藏秘熏蒸休闲按摩店内上班，三天共接待了8次客人，26日接待了1次客人，27日接待了5次客人，28日接待了2次客人。29日凌晨，来了一个客人和领班谈好价格200元，男子就带其到宾馆开房发生了性关系，回到店内不久又有一个男子到店里点了她，男子将钱给领班后就带其到宾馆开房发生性关系。2015年11月26日，其拿了100元，27日拿了600元，28日还没拿钱，每做一次130元，店内的记账本上记的是“文”，每次客人来店内都是找的“小玉”或姓张的阿姨谈价，客人给的嫖资都是她们两个收的，其的工资也是从她们两个手里拿的。
15、证人赵某的证言，证明店内有1名30多岁的女子“余姐”负责揽客、收钱和管理，小姐里面其只认识露露、文文、冰冰。其是2015年11月25日经朋友介绍到店内上班的，共做了20多次“服务”，一般服务是200元，店内收70元，有时收客人150元，店内收50元，一般是客人选人，选了人当场将钱给小姐或余姐。
16、证人蒋某甲的证言，证明店内有2名工作人员，一名30多岁的女子(余姐或小玉)负责揽客、收钱和管理，还有一个50-60岁的老妈子负责做饭，老板是张姐，2015年11月15日至11月29日，其断断续续上班，总共接客10次左右，有部分账还没有找余姐结。
17、证人唐某的证言，证明店内有2名工作人员，一名30多岁的女子(余姐或小玉)负责揽客、收钱、记账和管理，老板是一名40多岁的常德口音女子，其是2015年11月18日与“玲玲”来店内上班的，每天都会接客，所得嫖资是下班找余姐结算。
18、证人郑某的证言，证明其于2015年10月开始到店里上班有20多天，每天接待嫖客四、五次，最多的时候接待过十次，实际卖淫所得在两万元左右。2015年11月29日3时许，店内进来二名年轻男子点了其和玲玲，其告诉男子做点是200元，后二人在包房内戴上避孕套抚摸时被抓获，郑某2015年11月28日到被抓获共接待了4次嫖客，每次做完后，嫖客直接将钱给郑某。店内有一名叫“小玉”的女的专门负责帮老板管理店、招揽客人及收取提成。
19、辨认笔录，证明张某与范某相互指认出对方就是武陵区沅安路排云阁附近开设藏秘熏蒸按摩场所从事卖淫活动的另一合伙人。
20、上诉人张某、范某的供述，在侦查阶段张某、范某对容留他人卖淫的事实供认不讳。范某供述每次性交易150-200元不等，包夜是800-1000元，去KTV是500元，小姐交易后按200元收取70元，150元收取50元，1000元收取300元，500元收取150元。本子上记录的是小姐每天的交易次数及交易的提出费用。唐某在本子上记录的“露”，郑某记录的是“姣”，赵某记录的是“可”，林某记录的是“琳”，李某记录的是“文”，蒋某乙记录的是“冰”。
本院认为，上诉人张某、范某容留他人卖淫，其行为均已构成容留卖淫罪。张某、范某系共同犯罪，在共同犯罪均起了主要作用，均系主犯。范某归案后如实供述，系坦白，依法从轻处罚。张某主动投案，如实供述其犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。根据司法行政机关出具的社区矫正调查评估报告，对范某适用非监禁刑无重大不良社会影响及危害，可对其适用缓刑。
上诉人张某、范某上诉及其辩护人辩称：原审认定张某、范某容留他人卖淫819人次事实不清，证据不足。经查，仅依据交易记账本无法准确证明张某、范某容留卖淫对象及次数，二上诉人容留卖淫的对象、次数应结合交易记账本、证人林某、李某、赵某、蒋某乙、唐某、郑某的证言及上诉人张某、范某的供述综合认定，容留卖淫的对象应认定为林某、李某、赵某、蒋某乙、唐某、郑某，容留卖淫的次数应认定为280余次。故该上诉理由成立，本院予以采纳。
上诉人张某上诉及其辩护人辩称：本案非暴力犯罪，社会危害性不大，且张某通过了社区矫正调查评估，请求二审对其判处缓刑。经查，张某曾因容留卖淫多次被行政处罚，现又犯容留卖淫罪，社会危害性较大，且社区调查评估意见也考虑上述因素，明确建议慎用社区矫正。综上，张某不符合缓刑的适用条件，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人范某的辩护人辩称：证人丁某、张和清等人的证言系行政执法过程中所收集的言词证据，未经侦查机关重新搜集，不能直接作为刑事案件的证据使用。经查，根据受案登记表及立案决定书显示，2015年11月29日公安机关已将该案列为刑事案件进行立案调查，上述证人证言不属于行政执法过程中收集的言词证据，可以直接作为刑事案件的证据使用，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人范某上诉及其辩护人辩称：范某应认定为从犯。经查，在容留卖淫的过程中，范某行为积极，所起作用与张某相当，应认定为主犯，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原判定罪准确，审判程序合法，但认定张某、范某容留卖淫次数819人次事实不清，证据不足，导致量刑不当，应当改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一、三款、七十二条、第五十二条之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款(三)项之规定，判决如下：
一、维持湖南省常德市武陵区人民法院(2016)湘0702刑初151号刑事判决中对上诉人张某、范某的定罪部分，撤销其量刑部分；
二、上诉人(原审被告人)张某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；
(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月19日起至2018年1月18日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。)
三、上诉人(原审被告人)范某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
(缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。)
本判决为终审判决。
审判长 詹仕萍
审判员 钟 玲
审判员 朱建明
二〇一六年十月二十六日
书记员 郑 凡
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百五十九条引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。