北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2015)高行（知）终字第2601号
上诉人（原审原告）王春莹，住广东省广州市海珠区。
委托代理人王磊，广东哲诚律师事务所律师。
委托代理人谢有林，广东哲诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人刁梦婕，审查员。
原审第三人张涛，住北京市海淀区。
委托代理人田树启，北京市立康律师事务所律师。
上诉人王春莹因注册商标撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第908号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2015年8月12日，上诉人王春莹的委托代理人王磊，原审第三人张涛的委托代理人田树启到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：
复审商标为第3154337号“依玛YIMA”商标，由王春莹于2002年4月22日申请注册，专用期限至2023年9月27日，核定使用在照明器、照明器械及装置、水族池照明灯、水族池加热器、水过滤器、水族池过滤设备、过滤器（家用或工业装置上的零件）、污物净化设备商品上。
2012年11月2日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）受理了张涛以连续三年停止使用为由撤销复审商标在“水族池加热器”商品上的注册申请。2013年7月23日，商标局作出编号为撤201207349的决定：复审商标在“水族池加热器”商品上的注册继续有效。
张涛不服商标局撤201207349号决定，于2013年9月2日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，其主要理由为：复审商标在“水族池加热器”商品上在中国市场并未实际投入使用，王春莹提交的证据材料的真实性、有效性、合法性都值得怀疑，请求撤销复审商标在“水族池加热器”商品上的注册。王春莹答辩的主要理由为：王春莹在“水族池加热器”商品上对复审商标进行了持续使用，请求维持复审商标在“水族池加热器”商品上的注册，并提交了《水族商情》杂志等证据。
2014年12月29日，商标评审委员会经审查作出商评字[2014]第110927号《关于第3154337号“依玛YIMA”商标撤销复审决定书》（简称第110927号决定）。商标评审委员会在第110927号决定中认定：王春莹提交的商标使用许可合同仅可证明王春莹许可广州市荔湾区艾莉特水族用品厂（简称艾莉特厂）在2006年12月20日至2013年9月20日期间内对复审商标进行使用，无法证明被许可人实际使用了复审商标；工程制作合同仅可证明王春莹委托承揽方搭建展台，不能证明其实际参加了展会宣传带有复审商标的商品，且展台设计效果图中未体现复审商标；销售合同缺乏相应的发票佐证，不能证明带有复审商标的产品进行了实际销售；送货单为自制单据，证明力较弱，且无法与收条、托运单形成完整的证据链证明复审商标在核定使用的商品上进行了实际有效的使用；参展协议及展会照片中无法确定参加展会的商品；产品包装及宣传册上未标明时间；王春莹提交的《水族商情》杂志为2009年第6期，具体出版时间不明，不能确定是否在2009年11月2日至2012年11月1日期间内。因此，王春莹提交的证据不能证明其将复审商标在2009年11月2日至2012年11月1日期间内在水族池加热器商品上进行了真实、合法、有效的使用。商标评审委员会依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第四十四条第（四）项、2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年《商标法》）第五十四条、第五十五条的规定，决定：复审商标在水族池加热器商品上予以撤销。
王春莹不服商标评审委员会作出的第110927号决定并提起诉讼，请求撤销该决定。王春莹在诉讼中补充提交了2010年第3期《水族商情》杂志、“中国国际宠物水族用品展览会”参展证明、展位照片、展会会刊、展会主办单位长城国际展览有限责任公司工商信息及组织机构代码证、展会费用支付凭证、广东省水族协会证明、广东省水族协会组织机构代码证、产品实物及照片、《鱼乐圈》、《中国观赏鱼》杂志、《中国观赏鱼》杂志ISSN检索结果、天津一度商城股份有限公司证明、全国企业信用信息和ICP域名备案信息、《广告发布合同》等证据。王春莹提供的证据中涉及的依玛商标（简称依玛eMA及图商标）为“依玛”文字与金鱼图形、经过艺术处理的字母“eMA”组合。
北京知识产权法院认为，王春莹为证明复审商标在2009年11月2日至2012年11月1日期间对复审商标进行了使用，提供了商标许可合同、2008年至2011年产品销售协议、送货清单及物流公司托运单等证据加以证明，但王春莹提交的证据尚不足以证明复审商标在2009年11月2日至2012年11月1日对水族池加热器商品进行了真实合法有效的使用。商标评审委员会作出的第110927号决定证据确凿，适用法律、法规正确。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回王春莹的诉讼请求。
王春莹不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和第110927号决定。王春莹的主要上诉理由是：王春莹提交的证据可以证明复审商标在水族池加热器商品上已经实际使用，并请求对复审商标的使用证据即“依玛YIMA”牌水族池加热器实物及包装盒原件的形成时间进行鉴定。
商标评审委员会与张涛服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，证据采信得当，且有复审商标档案、复审申请书、商标局作出的商标撤销复审决定书、第110927号决定及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
根据《最高人民法院关于商标法修改决定实施后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：“对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。”本案系针对已注册商标提出的撤销申请，且商标评审委员会于商标法修改决定实施前受理、在商标法修改决定实施后作出复审决定，故本案所涉实体问题应适用2001年《商标法》进行审理。
2001年《商标法》第四十四条规定：“使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：（一）自行改变注册商标的；（二）自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；（三）自行转让注册商标的；（四）连续三年停止使用的。”注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标，而注册商标所有人负有证明其实际使用该注册商标的义务，否则将承担相应的诉讼后果。商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。审理涉及撤销连续三年停止使用的注册商标的行政案件应当根据商标法有关规定的立法精神，正确判断所涉行为是否构成实际使用。一般说来，只要在指定期间将商标用作商品或服务的标识，发挥了其识别商品或服务来源的作用，在商标权利人的控制下对商标进行了公开、合法、真实的使用，即可认定该商标已经使用。商标的使用通常需要证据来证明，若无直接证据显示复审商标于指定期间内已经实际进入了商品流通领域，从而发挥了区分商品或服务来源的作用，则不宜认定该商标实际进行了使用。商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用的行为。实际使用的商标与核准注册的商标虽有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。没有实际使用注册商标，仅有转让或许可行为，或者仅有商标注册信息的公布或者对其注册商标享有专有权的声明等的，不宜认定为商标使用。如果商标权人因不可抗力、政策性限制、破产清算等客观事由，未能实际使用注册商标或者停止使用，或者商标权人有真实使用商标的意图，并且有实际使用的必要准备，但因其他客观事由尚未实际使用注册商标的，均可认定有正当理由。
本案中，王春莹为证明复审商标在2009年11月2日至2012年11月1日期间对复审商标进行了使用，提供了商标许可合同、2008年至2011年产品销售协议、送货清单及物流公司托运单等证据加以证明。经审查，该商标许可合同的被许可方艾莉特厂为王春莹投资设立的个人独资企业，仅有该商标许可合同，在没有其他证据佐证的情况下不能证明对复审商标进行了实际使用。2008年至2011年依玛产品销售协议、送货清单及物流公司托运单或形成于2009年11月2日之前，或销售商品与水族池加热器无关，且缺乏相应发票等证据佐证，不足以证明对复审商标进行了实际使用。工程制作合同、参展照片等仅能证明艾莉特厂委托搭建展览会展台，不足以证明对复审商标进行了使用。相关依玛产品包装及宣传册为王春莹自制，证明力较弱，且其中展示的依玛商标为“依玛”文字与金鱼图形、经过艺术处理的字母“eMA”组合，虽然与复审商标均有“依玛”文字，但其毕竟不是复审商标，不能视为对复审商标的使用。王春莹提供的“水族商情”杂志以及天津一度商城股份有限公司出具的证明表明，该杂志并非正式出版物，其证明力较弱，且该杂志中展示的“依玛”商标同样为依玛eMA及图商标，不能证明其对复审商标进行了使用。“中国国际宠物水族用品展览会”参展证明、照片等证据可以证明艾莉特厂参与了展览，但是参展照片为依玛eMA及图商标，不足以证明对复审商标进行了使用。广东省水族协会的证明没有相应证据佐证，证明力较弱，尚不足以证明对复审商标进行了使用。王春莹虽请求本院对复审商标的使用证据即“依玛YIMA”牌水族池加热器实物及包装盒原件的形成时间进行鉴定，但即便鉴定出“依玛YIMA”牌水族池加热器实物及包装盒原件的形成时间，该时间也并不必然是该产品的上市时间，即“依玛YIMA”牌水族池加热器实物及包装盒原件的形成时间并不必然是复审商标的使用时间。况且，王春莹提供的产品实物包装缺乏经销商、生产厂家等信息，实物所缠标签上的生产日期的真实性无法确定，且其使用的仍是依玛eMA及图商标，不能证明对复审商标进行了使用，故本院对王春莹的鉴定请求不予准许。王春莹提供的《中国观赏鱼》杂志为2005年刊，不能证明2009年11月2日至2012年11月1日复审商标的使用情况。《养鱼圈》杂志中使用的仍旧是依玛eMA及图商标，不能证明对复审商品进行了使用。广告发布合同形成于2013年4月10日，不能证明2009年11月2日至2012年11月1日复审商标的使用情况。因此，原审法院认定王春莹提交的证据不足以证明复审商标在2009年11月2日至2012年11月1日对水族池加热器商品进行了真实合法有效的使用并无不当，王春莹有关其提交的证据可以证明复审商标在水族池加热器商品上已经实际使用的上诉理由依据不足，本院不予支持。
综上，王春莹的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由王春莹负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 晓 军
审 判 员 刘 继 祥
代理审判员 赵 岩
二〇一五年八月二十五日
书 记 员 张见秋书记员张倪