重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)渝二中法民终字第01766号
上诉人（原审被告）重庆市梁平县建筑工程总公司。
法定代表人谢世华，总经理。
被上诉人（原审原告）高保明，男，1961年10月5日出生，汉族。
原审原告高保明与原审被告重庆市梁平县建筑工程总公司（以下简称梁平建筑总公司）劳务合同纠纷一案，重庆市梁平县人民法院于2015年8月19日作出（2013）梁法民初字第02165号民事判决。梁平建筑总公司不服一审判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：梁平建筑总公司承建梁平县双桂堂佛光广场工程（以下简称涉案工程），工期为2009年5月13日至2009年8月6日。在施工过程中，高保明为梁平建筑总公司完成土石方工程、片石工程，并提供临时性挖机、铲车作业。双方未签订书面劳务合同，未就土石方方量及单价作出明确约定。涉案工程于2009年10月28日验收合格，高保明与梁平建筑总公司至今未就土石方等工程的劳务款进行结算。
高保明与梁平建筑总公司为涉案工程的劳务款发生纠纷，遂向法院提起本案诉讼。高保明主张应得劳务报酬为：土石方劳务款334260.00元（工程量18570立方、18.00元/立方）、安装片石劳务款31257.80元（工程量446.54立方、70.00元/立方）、挖机费用33050.00元（挖机220号32.51小时、280.00元/小时，挖机320号114.18小时，280.00元/小时，挖机120号27.07小时，单价260.00元/小时）、铲车费用8763.33元（39.5小时、单价220.00元/小时），共计448404.60元。高保明请求判令梁平建筑总公司支付劳务报酬448404.60元及从2008年2月1日起至起诉时止按银行同期贷款利率计算的延期支付违约金。
梁平建筑总公司在一审中辩称，高保明起诉数额与事实不符，公司认可高保明完成土石方12000方、每方10.00元，安装片石的单价为50多元，挖机、铲车工时有王代友、邓新宇、王顺鸿签字的公司予以认可，公司已支付现金220000.00元（借款170000.00元、代高保明支付司机运输费50000.00元），应从劳务款中扣除。因涉案工程未结算，不同意支付违约金。
一审法院认为，高保明虽未与梁平建筑总公司签订书面劳务合同，但梁平建筑总公司认可高保明为其提供劳务，涉案工程已经验收合格，高保明请求梁平建筑总公司支付劳务报酬，予以支持。根据梁平县审计局对涉案工程的审计档案材料，涉案工程土石方方量为18570立方，梁平建筑总公司抗辩土石方工程不是高保明一人完成，但未提供充分证据证实，对该抗辩不予采纳，土石方18570立方推定为高保明一人完成；鉴于双方当事人对土石方单价、挖机、铲车费用约定不明，参照梁平县审计局的审计档案材料、梁平建筑总公司承包价格，高保明主张的价格更为合理，予以支持；高保明主张铺片石的方量有梁平建筑总公司施工员王代友的签字，予以认定；高保明主张铺片石单价为每立方70元，该费用中除片石材料费外还含有机械费、人工费等，更为合理，予以支持；因双方未就工程进行结算，且未就违约金进行约定，对高保明主张的违约金不予支持。高保明在工程施工期间向梁平建筑总公司法定代表人谢世华借款170000.00元，应视为高保明借支工程款，在劳务款中品除。梁平建筑总公司抗辩代高保明支付工资共计50000.00元，仅有证人作证，但证人与梁平建筑总公司均具有利害关系，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条之规定,判决：一、由重庆市梁平县建筑工程总公司在本判决生效后十五日内支付高保明劳务报酬278404.60元；二、驳回高保明的其他诉讼请求。案件受理费5476.00元，由重庆市梁平县建筑工程总公司负担。
梁平建筑总公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求撤销原判，发回重审或者依法改判。主要事实及理由：1、梁平县审计局对涉案工程的审计资料不能作为高保明完成土石方方量的依据。根据谁主张谁举证的原则，应由高保明承担举证责任，而非梁平建筑总公司承担举证责任，一审法院分配举证责任不当；2、一审判决根据梁平县审计局对涉案工程的审计资料，认为高保明主张的土石方单价、挖机、铲车费用更为合理，该认定违背合法性原则、诚实信用原则，认定该部分事实错误；3、梁平建筑总公司提供证人证言，证实铺片石费用是50元/立方，高保明也认可，一审法院认定该项工程单价错误；4、梁平建筑总公司代高保明支付工资50000.00元的事实有证人孟安庆、邓兴宇、王顺鸿、李安平等证实，一审判决未予认定，明显不当；5、梁平建筑总公司向高保明超出支付工程款100余万元，一审判决未予扣除，明显不当。
高保明在二审中答辩，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
梁平建筑总公司、高保明在二审中均未提交新的证据。
经本院二审查明的事实与一审判决认定事实相同。
本院认为，本案存在以下争议焦点：1、涉案工程土石方量及结算价格如何认定？2、安装片石的工程量及结算价格如何认定？3、涉案工程使用高保明挖机和铲车的工时、结算价格如何认定？4、梁平建筑总公司抗辩代付工资50000.00元应否在本案劳务款中扣除？
根据双方当事人的陈述以及在一、二审中举证、质证意见，本院分别评析如下：
第一、关于涉案工程土石方方量及单价的认定问题。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，高保明负有举证责任，证明其完成涉案工程土石方的方量及双方关于单价的约定。但是，高保明并未举示充分的证据，除自己单方陈述以外，仅仅申请一审法院调取了审计机关的审计资料。梁平建筑总公司对审计资料记载涉案工程土石方结算工程量18570立方并无异议，同时抗辩工程量中谢祖平完成4000余立方，结算后返还2000立方的工程价款给发包方，认可高保明实际完成12000立方。经梁平建筑总公司申请，谢祖平在一审中出庭作证，证实其完成了涉案工程中围墙外部分的土石方约4000余立方，结算价格10元/立方（包括挖机费用在内），梁平建筑总公司已支付其相应价款40000.00余元。在梁平建筑总公司举示相反证据的情况下，高保明并未补充举示证据证实自己完成全部土石方工程，因此应承担举证不能的不利后果。同时，梁平建筑总公司抗辩与发包方结算后返还2000立方土石方价款的事实，未能举示相关证据证实，该抗辩不能成立。综合双方的陈述及举证、质证意见，本院认定高保明实际完成涉案工程土石方14000立方。梁平建筑总公司陈述与发包方结算的土石方价格为18元/立方（包括人工、机械费用），高保明的委托代理人未提出异议。鉴于双方当事人均未举示充分证据证明自己主张或者抗辩的结算价格，为平衡双方利益，参考双方签订的其他同类劳务合同价格，本院酌情确定该部分劳务的结算价格为14元/立方。因此，高保明应得的该部分劳务款为196000.00元（14000立方×14元/立方）。梁平建筑总公司的该项上诉理由部分成立，予以采纳。
第二、关于涉案工程安装片石方量及单价的认定问题。
如前所述，高保明负有举证责任，证实自己安装片石的方量及双方对于单价的约定。梁平建筑总公司在二审开庭时认可高保明对于安装片石方量的举证，因此可认定该部分工程量为446.54立方。双方对于单价各执一说，高保明主张70.00元/立方，梁平建筑总公司申请的证人谢元培证实为50多元/立方，梁平建筑总公司在二审开庭时认可价格为60元/立方。基于以上相同理由，高保明因未能充分举证应承担不利后果。因此，本院认定该部分工程劳务价格为60元/立方，该部分工程劳务款为26792.40元（446.54立方×60元/立方）。
第三、关于挖机、铲车工时和单价的认定问题。
如前所述，高保明负有举证责任，证实自己挖机、铲车工时以及双方对于单价的约定。高保明在一审中出示部分书证证实挖机、铲车的工时，未能举证证实单价的约定。经审查，高保明出示的书证中仅有少部分有邓兴宇（梁平建筑总公司的施工员）的签名，多数为自己书写的清单。梁平建筑总公司在一审开庭时认可高保明三台挖机工时共计129.24小时、单价280元－230元/小时，认可高保明铲车工时25.3小时、单价200.00元/小时。鉴于高保明未能充分举证证实自己的该项主张，本院按照梁平建筑总公司的自认，认定该部分劳务款为37105.20元(220号挖机工时7小时、单价280元/小时，320号挖机工时39.4小、单价280元/小时，120号挖机工时82.84小时、单价230元/小时，铲车工时25.3小、单价200元/小时)。梁平建筑总公司的该项上诉理由成立，予以采纳。
第四、关于梁平建筑总公司抗辩代付工资50000.00元应否在本案劳务款中扣除的问题。
高保明对于梁平建筑总公司的该项抗辩不予认可，对于该项事实的成立与否，梁平建筑总公司负有举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。一审中，梁平建筑总公司申请证人邓兴宇、王顺鸿、李安平、谢祖平出庭证实上述事实。经审查，除谢祖平外，其余都是梁平建筑总公司职工，证明内容也存在矛盾之处。鉴于多数证人与梁平建筑总公司具有一定利害关系，一审法院未予采信以上证人证言，未支持梁平建筑总公司的该项抗辩，均无不当。梁平建筑总公司的该项上诉理由不能成立，不予采纳。
综上所述，高保明在本案中的劳务款总额为259897.60元（196000.00元+26792.40元+37105.20元），扣除高保明向梁平建筑总公司法定代表人谢世华借支的170000.00元后，梁平建筑总公司实际应支付的劳务款为89897.60元。一审审判程序合法，适用法律正确。由于双方当事人并未签订书面建设工程施工合同，亦无充分证据证实就工程价款达成了口头协议，为了案结事了，定分止争，本院结合市场价格酌情认定合同价款，依法对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市梁平县人民法院（2013）梁法民初字第02165号民事判决第二项；
二、撤销重庆市梁平县人民法院（2013）梁法民初字第02165号民事判决第一项，即重庆市梁平县建筑工程总公司在判决生效后十五日内支付高保明劳务报酬278404.60元；
三、重庆市梁平县建筑工程总公司在判决生效后十五日内支付高保明劳务报酬89897.60元。
一审案件受理费5476.00元，二审案件受理费5476.00元，共计10952.00元，由高保明负担5476.00元，由重庆市梁平县建筑工程总公司负担5476.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 川
审 判 员 杨继伟
代理审判员 胡相龙
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 闫东东
姜霞