江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏民终字第00051号
上诉人（原审被告、反诉原告）南通新景置业有限公司，住所地江苏省南通市跃龙路80号瑞富大厦六楼。
法定代表人施展，该公司执行董事。
委托代理人吴文彬，江苏山水律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）江苏天星建设集团有限公司，住所地江苏省南通市经济开发区新星商厦9楼。
法定代表人孙永科，该公司董事长。
委托代理人吴卓，江苏信阳光律师事务所律师。
委托代理人张美泽，江苏冠华律师事务所律师。
原审被告南通鼎福贸易有限公司，住所地江苏省南通市跃龙路瑞富大厦四层。
法定代表人黄磊娟，该公司执行董事。
委托代理人童旭，江苏洲际英杰律师事务所律师。
上诉人南通新景置业有限公司（以下简称新景公司）因与被上诉人江苏天星建设集团有限公司（以下简称天星公司）、原审被告南通鼎福贸易有限公司（以下简称鼎福公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2012）通中民初字第0027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月12日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月27日公开开庭审理了本案。上诉人新景公司的委托代理人吴文彬与被上诉人天星公司的委托代理人吴卓、原审被告鼎福公司的委托代理人童旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2005年9月19日，新景公司作为甲方、沈进清作为乙方签订《建设工程施工合同协议书》，约定甲方自愿将人民东路锁厂地块工程（暂定）总承包给乙方，甲方向乙方融资1000万元，同时对1000万元利息的回报、工程款结算方法、支付时间等事项作了约定。2006年6月28日，新景公司作为发包人、天星公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定新景公司将其开发的人民东路锁厂地块工程（即新景CR0522地块工程）发包给天星公司施工。工程内容：土建、水电安装（施工总承包）。项目经理：陆峰。合同价款：3499.5409万元。质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。工程款的支付留施工结算总价的5%作质量保证金。质量保修期从工程实际竣工之日算起。该合同在南通市招标投标办公室备案。当日，新景公司作为建设单位、天星公司作为施工单位签订《承诺》一份，约定：双方于2006年6月28日签订的CR0522地块商品房工程的《建设工程施工合同》预算价为34995409元，仅供建设单位办理施工许可证及有关手续之用，不具备法律效力。手续办理完毕，此合同将作废。有关工程实施对双方约束的条款，双方将另行签订建设工程施工合同。2006年7月19日，新景公司、原南通海通投资咨询有限公司（现更名为鼎福公司，以下简称海通公司）作为招标人向天星公司发出中标通知，并在南通市招标投标办公室备案。2006年11月，天星公司开始施工。对于案涉工程何时竣工，双方存在争议。案涉工程于2009年11月2日竣工验收备案。2009年9月9日，新景公司作为甲方（发包方）、天星公司作为乙方（承包方）签订《工程结算协议》，约定：按乙方实际完成的工程量进行按实结算。工程的审计由双方选择确定具有相应资质的审计单位进行，甲方在乙方将完备的送审资料提供给甲方并经甲方书面认可后提交给审计单位，并由审计单位在四个月内完成审计工作。否则视送审数作为拨款依据并罚款贰万元每天给乙方。如有争议，争议部分另行协商，协商不成，到有关部门仲裁，不在本次决算中体现。审计部门的审定金额与送审金额的差额在超出审定金额2%以内的，审计费用由甲方支付。如审定金额与送审金额的差额在审定金额2%以上的，2%以上的审计费用由乙方承担（该费用按照送审金额和审定金额差额的10%计算）。工程发票开具事宜，在协议生效的一个月内双方一同去税务局办理（票额为3200万元），在甲方可拿到税票的前提下，甲方负责支付该款项税金并作为甲方已付给乙方的工程款。除乙方在施工过程中向甲方的借款所发生的126万元利息乙方应当承担以外，甲、乙双方的其他财务往来不计算利息（包括甲方向乙方的借款1000万元甲方不承担利息）。乙方同意补偿甲方300万元，该补偿款作为施工工期、工程验收、竣工备案等延误所造成的甲方损失的综合补偿，甲方承诺不再以任何理由和方式向乙方主张其它补偿要求（除工程维修、房屋质量原因）。此款在财务结算时一次性扣除。本协议一式叁份，经甲、乙双方盖章及沈进清签字、竣工备案手续完备后生效，如与双方以前的任何协议、合同相冲突，以本协议的约定为准。新景公司和天星公司均在该协议上加盖公章，施展、沈进清亦分别作为双方公司的代表予以签字确认。
2009年9月17日，天星公司作为移交单位（移交人陆峰）、新景公司作为接受单位（接受人顾刚）分别在《新景CR0522地块工程决算资料交接单》上签字确认。同日，新景公司作为委托方委托精华公司就案涉工程即南通市瑞景广场工程的土建及水电安装部分的造价予以鉴定，精华公司于2011年7月26日作出案涉工程造价为40294763.96元（其中土建部分造价为37298721.37元、水电部分造价为2996042.59元）的咨询报告（天星公司的送审价为53345090.32元）。新景公司在该咨询报告书的工程结算核定单的建设单位一栏、精华公司在咨询企业一栏分别加盖公章并签字确认，施工单位一栏无单位或个人加盖公章或签名确认。新景公司为此支付审计费893498元。
2012年5月，天星公司起诉至原审法院称，新景公司未完成审计，也未按合同约定按期如数支付工程款，故请求法院判令新景公司和海通公司支付其所欠工程款约8428267.11元，承担本案诉讼费用。新景公司提出反诉，请求判令天星公司开具票面金额为250万元建筑业正式发票（暂定），否则应赔偿其相关税收损失。
天星公司与新景公司均认可精华公司关于案涉工程水电安装部分的造价为2996042.59元，但对案涉工程土建部分的造价存在争议。在原审法院审理中，天星公司申请对案涉工程土建部分的造价予以鉴定，原审法院因此委托建行南通分行对案涉工程土建部分的造价予以鉴定，该行于2013年4月2日作出建通咨（2013）43号鉴定意见，确定案涉工程土建部分造价为39400345.28元。
对于新景公司已给付天星公司的工程款，双方无争议的为30419165.44元（即新景公司在天星公司起诉前支付的29153615.44元以及在天星公司起诉后支付的1265550元）。双方存在争议的共三笔：即2007年10月12日的9万、2008年2月1日的126万元、2008年7月7日的81万。对于新景公司垫付的材料款，双方无争议的为模板2万元、钢材款110665元，但对混凝土62405元是否由新景公司垫付，双方存在争议。此外，双方一致同意按照2009年9月9日《工程结算协议》中的约定扣除426万元抵作新景公司已付工程款。对于施工用水电费，双方一致同意应予扣除，但双方对计算所依据的基础即案涉工程的造价问题产生争议，即新景公司认为应按精华公司的鉴定结论计算，天星公司认为应按法院委托的鉴定结论计算。
关于争议的9万元，新景公司提供：2007年10月12日天星公司第六工程公司出具给新景公司的《收据》，载明：金额9万元、借款事由小石桥CR0522地块工程款、备注以苏F×××××（牌号）小汽车一辆抵给防水堵漏工程公司”。
关于争议的126万元，新景公司提供：1、2008年2月1日沈进清作为今借人出具的《借条》一份，载明：今借南通新景置业有限公司人民币现金壹佰贰拾陆万元整，待江苏天星建设集团有限公司与南通新景置业有限公司就小石桥CR0522地块工程结算时作为工程款。天星公司第六工程公司作为担保单位在该借条上盖章确认。2、2008年1月18日其公司取现3.1万元、35万元以及2008年1月23日取现14万元现金支票存根联的复印件三份。
关于争议的81万元，新景公司提供：2008年7月7日的支票存根一份，载明：收款人江苏天星建设集团有限公司、金额81万元、用途工程款。陈俊明作为单位主管在该凭单签名。天星公司提供：2008年7月8日载有新景商办楼工程款、金额81万元的记账凭证一份、载有新景瑞富工程款的内部转帐通知单一份以及天星公司承接的新景公司另一工程的工程总款、已付工程款、尚欠工程款等相关票据。
关于双方争议的商品砼认价中是否含泵送费即应否扣除325314.70元塔式起重机费的问题，新景公司提供：2006年12月10日的材料认价单（商品砼），载明“不同强度等级的商品砼的相关认定价，外加剂JM-3认定价为25元／立方米”，同时载明“说明1、以上材料价格不含材料费采保费，结算时另行结算”。
天星公司在审理中陈述：其公司2008年6月3日完成竣工并填写竣工验收单，监理亦同时予以确认。竣工验收需要新景公司组织监理单位、施工单位以及设计单位汇签，但因新景公司一直拖欠工程款，其公司在其他资料的整理上未配合新景公司送档案馆，直至2009年5月双方基本达成意向后才由新景公司组织汇签，所以新景公司在竣工验收记录表上的落款时间为2009年5月，监理单位的落款时间是新景公司而非监理单位改动的。
另查明，案涉工程施工期间，南通市建设工程材料信息价中商品砼的指导价不包含泵送费。
2012年4月25日，海通公司更名为鼎福公司。
再查明，天星公司承接新景公司的另一工程瑞富大厦工程中，瑞富大厦工程款总额为4372820.33元。从2004年6月30日至2008年7月7日期间，新景公司向天星公司累计支付4134417.40元，其中包含双方争议的2008年7月8日的81万元，新景公司在该工程中尚欠天星公司23万余元工程款未支付。
原审法院认为，本案的争议焦点在于：一、案涉《建设工程施工合同》及《工程结算协议》的性质及效力。二、新景公司尚欠天星公司的工程款数额，涉及以下问题：（一）案涉工程的造价。（二）新景公司已给付的工程款。（三）新景公司在案涉工程中垫付的材料款。（四）应扣除的施工用水电费。（五）质保金。（六）根据《工程结算协议》，天星公司应承担的相关费用。三、海通公司应否承担相应的责任。四、天星公司应否向新景公司开具相应数额的发票。
关于争议焦点一，天星公司与新景公司均系有建筑资质的发包人与承包人，双方于2006年6月28日签订的《建设工程施工合同》经过招投标程序，且经过备案，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。双方在合同履行过程中，就案涉工程的结算事宜于2009年9月9日形成的《工程结算协议》亦系双方当事人的真实意思表示，双方均认可按此实际履行，故该《工程结算协议》亦为合法有效。而天星公司与新景公司于2006年6月28日形成的《承诺》，明显与备案的《建设工程施工合同》相矛盾，亦违反法律法规的强制性规定，故该《承诺》应为无效。至于新景公司与沈进清于2005年9月19日签订的《建设工程施工合同协议书》，系新景公司与沈进清就案涉工程签订的意向性协议，双方均认可该协议中除1000万元借款实际履行外其余均未履行，双方实际按照2006年6月28日签订的《建设工程施工合同》及2009年9月9日《工程结算协议》履行，故该协议书的性质及效力问题并不影响案涉争议的处理，原审法院因此对该协议书的性质及效力不作评价。
关于争议焦点二，（一）案涉工程的造价问题。双方对案涉工程水电安装部分的造价均认可精华公司的鉴定意见为2996042.59元，但对案涉工程土建部分的造价存在争议。新景公司认为，《工程结算协议》约定双方共同委托审计单位鉴定，双方实际委托精华公司审计，天星公司虽不配合审计且对审计结论不予确认，但仍应采信精华公司的造价结论。天星公司认为，精华公司所作的审计报告由新景公司单方委托鉴定、鉴定所花时间远超过《工程结算协议》约定的四个月，且该报告无施工单位的盖章确认，故应采信法院委托建行南通分行所作的造价结论。原审法院认为，根据《工程结算协议》、双方关于案涉工程决算资料交接单以及出具咨询报告的鉴定人员倪宏彬、周向京证言看，虽可确认天星公司曾参与精华公司对案涉工程的造价鉴定，但无法确认精华公司的鉴定由双方共同委托。而精华公司从2009年9月17日接受委托直至2011年7月26日作出咨询报告，其间近二年才完成审计工作，此与《工程结算协议》关于“审计单位在四个月内完成审计工作”的约定明显相悖。同时，根据该咨询报告，精华公司根据新景公司（即甲方）提供的相关材料即竣工图、现场实际情况、设计变更以及现场签证等依据予以审核，并非一定需天星公司的配合才能完成审核，故新景公司关于因天星公司原因所致审核迟延的说法有违事实。况且施工单位天星公司在该咨询报告的工程结算核定单上未签名或盖单确认。故此，精华公司所作的咨询报告明显存在瑕疵。同时，考虑到建行南通分行与精华公司对案涉工程土建部分造价结论相差200万余元，从公平合理的角度，原审法院对精华公司关于案涉工程土建部分造价的鉴定不予采信。至于由法院委托建行南通分行所作的造价结论，因双方当事人均提出异议，由原审法院依法认定。
对于法院委托建行南通分行所作的造价结论，天星公司提出如下异议：一、人防地下室。1、应扣除4、5、6、7号楼的底层地坪，增加人防地下室顶板的设计变更内容。2、粉刷扣除部位应计算批腻子合计16580平方米。二、地下汽车库。1、地下室外墙防水保护层漏计。2、单独地下室按II类工程取费。3、地下室砖墙少26.86平方米。三、1、2号楼。1、地下室外墙1：2.5水泥砂浆找平层一道，保护层一道2#391.15平方米×2道。四、4号楼。1、构造柱少计72平方米。2、粉刷面界面剂漏计。3、室外悬梁板下粉刷涂料及保温漏计。五、五号楼。1、外墙面砖及保温数量有误。2、工程类别应按二类工程取费，按南通市定额第128条。六、6、7号楼。1、室外悬条梁板下粉刷涂料及保温漏计210平方米。2、工程类别应按二类工程取费，按南通市定额第128条。七、签证单。1、02签证单1、2号楼的电梯安装脚手架漏计合计7177元。2、47签证单4、5、6、7号楼的电梯安装脚手架漏计合计6084元。3、06签证单土方回填应计算场内人工运输费。4、63签证单砖墙少计算工程量330.74平方米。八、共性问题。1、二次结构全部为商品砼。2、塑料卡做钢筋保护层增加费漏计。3、人货电梯费用应计算。4、商品砼应按定额站的文件规定计算泵送费。砼认价仅是材料价。5、分包配合费应另计算。
建行南通分行答复如下：一、人防地下室。1、地坪变更位于4、5、6、7号楼室内部分已按变更通知及签证单计入相应栋号内。其室外部分因建设单位另行发包施工，故不应读取。2、根据人防工程图纸建筑设计说明八、6的设计要求，该部位不应计取批腻子费用。二、地下汽车库。1、鉴定报告中没有就地下室外墙找平层、防水保护层单独列项，其已包含在外墙综合定额中，第一层找平层扣材料费，第二层保护层按定额计。2、苏建价（2009）107号文应与《江苏省建筑与装饰工程计价表（2004）》配套使用，而涉案工程项目施工承包合同约定使用《江苏省建设工程综合定额预算定额（2001）》。鉴定报告中对工程类别的确定无误。3、地下室砖墙面积已核无误。三、1、2号楼。1、鉴定报告中没有就地下室外墙找平层、防水层保护层单独列项，其已包含在外墙综合定额中，第一层找平层扣材料费，第二层保护层按定额计。四、4号楼。1、构造柱工程量按图纸设计说明计算已核无误。2、界面剂已计。3、室外悬条梁板下粉刷涂料已计（含在综合定额内），其保温因无设计要求，故不应计取。五、5号楼。1、外墙面砖及保温数量已核无误。2、苏建价（2009）107号文应与《江苏省建筑与装饰工程计价表（2004）》配套使用，而涉案项目施工承包合同约定使用《江苏省建筑工程综合预算定额（2001）》。鉴定报告中对工程类别的确定无误。六、6、7号楼。1、室外悬条梁板下粉刷涂料已计（含在综合定额内），其保温因无设计要求，故不应计取。2、苏建价（2009）107号文应与《江苏省建筑与装饰工程计价表（2004）》配套使用，而涉案项目施工承包合同约定使用《江苏省建筑工程综合预算定额（2001）》。鉴定报告中对工程类别的确定无误。七、签证单。1、根据《江苏省建筑工程综合预算定额（2001）》脚手架计算规则，脚手架费用按建筑面积计算。鉴定报告中脚手架面积已包含电梯井建筑面积，电梯井脚手架费用不应另外计取。2、根据《江苏省建筑工程综合预算定额（2001）》脚手架计算规则，脚手架费用按建筑面积计算。鉴定报告中脚手架面积已包含电梯井建筑面积，电梯井脚手架费用不应另外计取。3、未有人工场内运输及土方外购说明。4、应扣除C轴砌砖墙。八、共性问题。1、二次结构使用商品砼无资料说明。2、塑料卡作为钢筋保护层无资料说明。3、使用人货电梯无资料说明。4、商品砼不计泵送费，不扣垂直运输费，详见文件说明。5、分包配合费不在本鉴定范围内。
新景公司提出如下异议：一、对造价鉴定结论中列明有争议内容的意见。1、关于商品砼认价中是否含泵送费问题。根据2006年12月6日《材料认价单》关于“以上材料价格不含材料采保费，结算时另行计算”的说明，商品砼认定价采保费以外，其他费用均已包括。如果不含泵送费，认价单中肯定会列明。故造价中应当扣除塔式起重机费用共计325314.7元。2、关于1、2号楼地上部分楼面层面砼是否添加JM3外加剂问题。天星公司就该部分工程并未使用JM3外加剂，如已使用其应举证，如未能举证，造价应扣除JM3外加剂费用50822.16元。二、关于对其余造价的意见。1、根据鉴定结论“鉴定说明”第5、6、7、8点，鉴定结论将天棚按已粉刷计算人工费，材料费及机械费扣除。天棚并未粉刷，该部分价款应从造价中扣除。2、根据鉴定结论“鉴定说明”第3点，造价按300MM计算土方清理，但土方清理实际为100MM。3、根据鉴定结论“结论说明”第3点，清理土方的类别按二类土计算，无依据。天星公司清查土的深度最多为4-6米，根据新景公司举证《岩土工程勘察报告》，讼争地块3.39米至6.39米底层为粉土夹粉刷，根据2001年定额，按土方类别应为一类土。二类土的认定至少要出现黄土，造价单位应当拿出认定二类土的依据。4、根据鉴定结论“鉴定说明”第5、6、7点，所有工程内墙粉刷按照水泥砂浆计算造价。但实际内墙粉刷是混合砂浆粉刷。对此，2012年11月3日双方签字确认的《关于新景CRO522地块工程（瑞景广场工程）审计的说明》第三条第7点已载明争议，且双方均申请到现场勘察，要求对内墙粉刷成分鉴定。5、根据鉴定结论“鉴定说明“第10条，新景公司垫付的钢材、砼、木材款未扣除，该费用应扣除。6、根据鉴定结论“鉴定说明”第11条，施工用水电费未扣除，而水电费实际由新景公司支出，因此，该费用应从造价中扣除。7、鉴定结论《综合取费表》中将综合间接费、劳动保险费计取费用。因双方适用的定额为2001年定额，根据江苏省建设厅“苏建（2001）300号”通知第一部分说明P5中第十一项、第十二项的规定，讼争工程因天星公司未申请核定工程类别，故综合间接费、劳动保险费不能进入取费。8、根据鉴定结论《综合取费表》，鉴定部门将人工费调整部分也计取综合间接费、劳动保险费明显不当，根据苏建价（2006）276号文件，只可以调人工费差价作为取费基础，且是针对04定额取费。9、根据鉴定结论1、2号楼土建部分外墙保温01定额没有现成的定额子目可套用，鉴定参照水泥珍珠岩粉刷定额进行换算明显不合理，应参照04定额外墙保温砂浆定额的含量进行换算。10、鉴定结论将回土费算在天星公司的造价范围内明显不当。回土并非天星公司施工，此在双方2012年11月3日签字确认的《关于新景CRO522地块工程（瑞景广场工程）审计的说明》第三条第1点中明确作为争议处理。鉴于图纸未要求天星公司回土、签证内容也未体现天星公司回土，故该部分造价应从总价中扣除。
建设南通分行答复如下：一、1、由于双方对商品砼认价中是否含泵送费存在争议，鉴定报告对此已说明，最终由法庭裁决。2、根据设计图纸的设计要求，1、2号楼部分楼面层面砼添加JM3外加剂，现新景公司提出异议，但未能提供设计变更资料，鉴定报告对此已作说明，最终认定由法庭裁决。二、关于对其余造价意见。1、砼天棚（不含人防地下室）及地下室砼墙面，图纸中设计为粉刷后进行批白水泥腻子（或涂料乳胶漆），以达到验收平整度要求，实际施工时，施工单位采取技术措施，达到验收要求。鉴定认为套用《江苏省建筑与装饰工程计价表（2004）》砼面处理子目不妥，故确定套用粉刷定额并扣除未发生的材料费、机械费。2、鉴定报告图纸设计说明计算人工清理土方300MM的费用，新景公司提供的监理意见是否采信由法庭裁决。3、土方类别的核定除土质品质外，主要的是土质的密实度。根据地质勘探报告中土质的品种、紧固系数等各方面数据，通过综合评定，鉴定单位确定为二类土。4、鉴定报告中墙面水泥砂浆粉刷仅计算1、2号楼墙面（参原图纸设计），4、5、6、7号楼墙面计混合砂浆粉刷（参原图纸设计）。5、因双方对此问题存在争议，待法庭调查明确后予以扣除或双方财务结算。6、施工用水电双方财务结算，结算原则及方法详见《江苏省建筑工程综合预算定额（2001）》总说明。7、《江苏省建筑工程综合预算定额（2001）》在2004年已停止在新签订的施工合同中使用。本工程合同在2006年签订时仍使用2001定额，2009年签订结算协议，结算时造价管理部门《江苏省施工取费标准证书》上核定工程类别、综合间接费、劳动保险费、利润的审批权已取消，已不进行施工取费标准证书的核定，故天星公司无需进行施工取费标准证书的核定可计取相应的综合间接费、劳动保险费。而现场安全文明施工措施费同样需要核定，而且从2002年起一直在核定，天星公司可以去核定而未核定，故现场安全文明施工措施费不计取。8、苏建价（2006）276号文件中明确规定2001定额人工调整的方法以及建通委（2000）字第196号人工调价文件中规定人工费明确进直接费取费。9、定额套用、换算、取费合理无误。10、基础土方中机械土方由建设单位分包，地面土方不属于此范围，且工程变更单中已注明地面素土夯实。
原审法院认为，针对天星公司所提的异议，建行南通分行的答复合法合理，原审法院予以确认，故对天星公司所提的各项异议，原审法院不予采信。针对新景公司所提的异议，原审法院作如下评述：1、关于商品砼认价中是否含泵送费即应否扣除325314.70元塔式起重机费的问题。案涉工程施工期间商品砼认价中不包含泵送费，根据苏建函（2002）80号文件的规定，泵送费不另计算，定额中相应的塔式起重机费也不扣除。根据新景CRO0522地块工程材料2006年12月10日的认价单（商品砼），明确不同强度等级商品砼的认定价，但并未表明商品砼认价中包含泵送费，而同时期南通市建设工程材料信息价中商品砼的指导价中不包含泵送费，按常规的认价方法即商品砼认价中不包含泵送费，故不应扣除定额中相应的塔式起重机费325314.70元。2、关于1、2号楼地上部分楼面屋面砼是否添加JM3外加剂即应否扣除JM3外加剂费用50822.16元的问题。根据设计图纸的要求，1、2号楼地上部分楼面屋面砼添加JM3外加剂，况且根据新景CRO522地块工程2006年12月10日材料认价单（1号地块）亦明确商品砼含有JM3外加剂，新景公司对此虽有异议，但未能提供设计变更资料，同时其称认价单中的JM3外加剂可能用于其他楼，明显有违事实，原审法院据此认定1、2号楼地上部分楼面屋面砼含有JM3外加剂，该笔费用不应扣除。3、关于地下室机械土方人工配合应按300MM还是100MM计算工程量的问题，根据图纸设计说明，建行南通分行按照300MM计算土方清理，具有事实依据。新景公司虽认为应按100MM计算工程量并提供监理公司于2013年2月出具的三份说明，但并未提供能体现当时施工情况的监理日志等证据予以佐证，故对新景公司的该点主张，原审法院不予采信。4、关于案涉工程所有内墙粉刷按照水泥砂浆还是混合砂浆计算造价的问题，根据案涉工程的图纸设计，鉴定部门确定案涉工程1、2号楼的墙面计水泥砂浆粉刷，4、5、6、7号楼墙面计混合砂浆粉刷，具有事实依据。新景公司虽对此提出异议，认为应按混合砂浆粉刷计算造价并提供监理公司于2013年2月出具的三份说明，但并未提供能体现当时施工情况的监理日志等证据予以佐证，故对新景公司的该点主张，原审法院不予采信。5、关于施工用水电费以及新景公司垫付的材料款，由原审法院依法认定。6、至于新景公司所提的其他异议，建行南通分行所作的答复合法合理，原审法院予以确认。综上，案涉工程土建部分的造价原审法院依法认定为39400345.28元，结合双方一致认可的水电安装部分的造价2996042.59元，案涉工程的总造价合计42396387.87元。
（二）新景公司已给付的工程款问题。对于新景公司已给付的30419165.44元工程款，双方无争议。双方存有争议的涉及如下几笔：首先、2008年2月1日借条所涉的126万元借款与《工程结算协议》的126万利息是否是同一笔的问题。新景公司认为，借条所涉的126万元系其公司于2008年2月1日实际给付天星公司126万元，为此提供2008年1月18日其公司取现的3.1万元、35万元以及2008年1月23日取现的14万元现金支票存根联复印件三份，以证明其公司除前述部分支取现金给付沈进清外，可能还存在收取购房户的现金以及公司财务人员个人卡取现给付的情形。况且其公司为房地产开发公司，备有大额现金是常态，126万元现金对其公司并非难事。而《工程结算协议》的126万元利息是天星公司在案涉工程中所有提前支取的工程款的利息，两者的法律性质完全不一。故借条所涉的126万元借款与《工程结算协议》中的126万利息非同一笔。天星公司认为，对该借条的真实性无异议，但其公司并未实际拿到借条所涉的126万元现金。沈进清此前有1000万元借给新景公司，后沈进清向新景公司要钱，新景公司虽于2008年1月31日付了700万元，但要求沈进清付126万元利息（即以年息18%计算，一年即126万元），由于利息涉及税务问题，所以把126万元利息写成126万元借款，且该借条实际形成于2008年1月31日，为避免做帐的麻烦，新景公司财务人员让沈进清签了2008年2月1日的时间。2009年9月9日双方的结算协议中由于天星公司放弃对1000万元借款的利息，所以新景公司只要其承担126万元利息，而未按实际时间计算。对于新景公司提供的三份现金支票存根联的真实性无异议，但与本案无关联性。故借条所涉的126万元实际就是《工程结算协议》的126万利息。原审法院认为，出借人基于借条主张双方借贷关系成立，应当对借贷合意和款项交付等要件事实承担举证责任。新景公司虽提供部分取现支票存根，但此仅能证明其取现的事实，并不能以此证明天星公司收款的事实，且其未提供与现金支票存根相对应的记帐凭证以及财务账册；其虽称可能存在购房户的购房款直接给付的情形，但未提供相应时间段收取购房款的财务账册、凭证及内部调账证明；其虽称可能存在公司财务人员个人卡取现给付的情形，但未能提供其财务账册中应收应付科目中相关往来账明细等证据。新景公司作为体制完备的开发商，应该有健全的财务制度，但未能提供其实际给付借条所涉的126万元相应的财务凭证、账册，即新景公司未能举证证明款项交付的事实，故仅凭其提供的借条、现金支票存根及陈述，无法证明其2008年2月1日实际给付天星公司126万元现金。而《工程结算协议》约定的126万元利息明确“天星公司在施工过程中向新景公司的借款所发生的126万元利息”，新景公司虽称该126万元利息系天星公司所有提前支取工程款的利息，但并未提供相应的证据予以佐证，且与《工程结算协议》的约定明显不符。而作为案涉工程承包方的天星公司相对于作为发包方的新景公司，在建设施工过程中明显处于弱势地位，此在双方签订的《建设工程施工合同协议书》、《工程结算协议》均有所体现，故天星公司关于新景公司虽于2008年1月31日付了700万元，但要求沈进清付126万元利息，由于利息涉及税务问题，所以把126万元利息写成126万元借款。2009年9月9日双方的结算协议中由于天星公司放弃对1000万元借款的利息，所以新景公司只要其承担126万元利息，而未按实际时间计算的说法更具可能性。原审法院据此认定2008年2月2日借条所涉的126万元借款与《工程结算协议》所涉的126万元利息系同一笔费用，该款并未实际发生。
其次、2008年7月7日的81万元问题。新景公司认为，该81万元系案涉工程已付工程款，为此提供2008年7月7日的支票存根一份。天星公司认为，确收到该81万元，但该81万元系其公司施工的另一工程南通瑞富大厦的工程款，为此天星公司提供2008年7月8日载明瑞景商办楼工程款、金额81万元的记账凭证及天星公司承接的新景公司另一工程瑞富大厦工程中的工程总款、已付工程款、尚欠工程款等开票一览表及相关票据。原审法院认为，新景公司虽提供天星公司收款的支票存根，但仅能证明天星公司收到该笔款项，而不能证明该款系案涉工程的工程款，其未提供相应的记账凭证、财务账册以证明该81万元支付案涉工程的工程款而非瑞富大厦的工程款，且该支票的签收人陈俊明并非案涉工程的项目负责人，在案涉工程款的往来中从未出现过。而天星公司提供的记帐凭证、内部转账通知单及另一工程结算的相关票据等证据能够证明其收取的该81万元系新景商办楼工程款（即瑞富大厦工程款）。综合双方提供的证据的证明力，天星公司提供的证据的证明力显然大于新景公司，原审法院据此认定2008年7月7日的81万元系新景公司支付天星公司的瑞富大厦工程款而非案涉工程的工程款。
第三、2007年10月12日的9万元。原审认定为新景公司已付工程款。综上，新景公司已付的工程款合计为30509165.44元（30419165.44元＋90000元）。
（三）新景公司垫付的材料款。原审法院认为，新景公司提供的商品砼发票、确认清单能够证明该62405元混凝土用在案涉三号楼工程，此亦有该混凝土的供方南通建设砼有限公司的签章确认，该62405元混凝土应作为新景公司垫付的材料款。综上，新景公司已付的材料款合计为193070元（模板2万元＋钢材款110665元＋混凝土62405元）。
（四）施工用水电费问题。双方一致同意施工用水电费应予扣除，原审法院认为，因案涉工程土建部分的造价确定为39400345.28元，故施工用水电费为387873.44元。
（五）质保金问题。原审法院认定2009年5月20日为案涉工程的竣工日期，案涉工程的质量保修期已到期，故质保金在本案中不应扣除。
（六）根据《工程结算协议》，天星公司应承担的相关费用问题。双方一致同意按照2009年9月9日的《工程结算协议》中的约定扣除426万元抵作新景公司已付工程款，但对于应否扣除《工程结算协议》约定的审计费用，双方存在异议。新景公司认为，根据其公司提供的发票及付款凭证，其公司已向精华公司支付893498元审计费，依据结算协议的约定，天星公司应当承担相应的审计费用1198342.46元。天星公司认为，程序上，双方对审计费的数额应否发生存在争议且涉及案外人精华公司，新景公司应当另案起诉。实体上，新景公司虽提供精华公司开具的部分发票、支票存根，但未提供与精华公司的审计合同，票据载明的收费项目与本案没有必然联系。对于收费标准，应当按照国家规定的审计标准计算。协议中的该条款实为对天星公司的罚责条款，具有违约金的性质，新景公司应提供证据证明因天星公司违约导致的损失，但并未提供，况且根据该条款，其公司将承担近120万元的审计费，明显不合理。原审法院认为，《工程结算协议》中关于“审计部门的审定金额与送审金额的差额在超出审定金额2%以内的，审计费用由甲方支付。如审定金额与送审金额的差额在审定金额2%以上的，2%以上的审计费用由乙方承担”的约定，合法合理，原审法院予以采信；而“该费用按照送审金额和审定金额差额的10%计算”的约定与上述约定相矛盾，亦不合情理，故对此约定，原审法院不予采信。因新景公司在其委托精华公司的审计中支付审计费893498元，天星公司的送审价为53345090.32元，案涉工程的审定价为法院委托鉴定的造价即42396387.87元，天星公司按上述约定应承担的审计费用为169182元{893498元×［（53345090.32元－42396387.87元-42396387.87元×2%）÷53345090.32元］}。故天星公司应承担的相关费用合计4429182元（426万元＋169182元）。
综上，新景公司尚欠天星公司的工程款合计6877096.99元（42396387.87元-30509165.44元-193070元-387873.44元-4429182元）。因案涉工程早经竣工验收，新景公司亦已接收使用，新景公司应当按照约定支付该款。
关于争议焦点三，天星公司与海通公司之间并无相应的建设工程施工合同关系，故天星公司要求海通公司承担上述付款责任的连带责任，无事实和法律依据。
关于争议焦点四，根据法律规定，天星公司应当向新景公司开具相应的发票。案涉工程中，因天星公司已向新景公司开具2950万元的发票，结合案涉工程的总造价，天星公司尚应向新景公司开具12896387.87元（42396387.87元-2950万元）的建筑业正式发票。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百七十九条之规定，判决：一、新景公司于判决生效后十五日内支付天星公司所欠工程款6877096.99元；天星公司同时向新景公司开具票面金额为12896387.87元的建筑业正式发票。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回天星公司的其他诉讼请求。
本诉案件受理费76600元、反诉案件受理费13400元、鉴定费100000元，合计190000元，由天星公司负担80000元，新景公司负担110000元。
新景公司不服该判决，向本院提起上诉称，1、双方一致认可并委托精华公司对涉案工程的造价进行鉴定，故对于其承建工程的土建部分亦应采信精华公司的鉴定意见，建行南通分行的鉴定意见不应采信。2、即便采信建行南通分行的鉴定结论，其审计亦存在诸多问题：（1）商品砼造价中包含泵送费，建行造价咨询报告书中将此列为争议内容，一审法院未扣除定额中相应的塔式起重机费325314.7元是错误的；（2）建行南通分行鉴定结论计取1#、2#地上部分楼面屋面砼的JM3外加剂价格与事实不符；（3）建行南通分行鉴定结论计取天棚粉刷人工费没有事实依据；（4）建行南通分行鉴定结论按照300MM计取土方实际清理工程量没有事实依据；（5）建行南通分行鉴定结论按照二类土类别计取清理土方工程量错误，应当按照一类图来计取工程造价；（6）建行南通分行鉴定结论将所有工程内墙粉刷按照水泥砂浆计算造价没有依据，内墙粉刷是混合砂浆粉刷；（7）建行南通分行鉴定结论将综合间接费、劳动保险费进行取费是错误的；（8）建行南通分行鉴定结论将人工费进行取费是错误的。3、其于08年7月1日支付的工程款126万元应予以认定。4、其于2008年7月7日支付的工程款81万元应予认定。5、一审法院对审计费、司法鉴定费的判决有失公允。在庭审中新景公司撤回了第一项即应当采信精华公司的鉴定意见的上诉请求。综上，请求撤销一审判决，依法改判。
被上诉人天星公司答辩称，建行工程造价报告不存在问题，应予采信。关于新景公司认为其出借的126万元，没有提供证据证明126万元的交付事实，不能成立。关于81万元，是支付的案外工程瑞富广场项目的工程款，与本案无关；即使将这81万元计入瑞富广场工程款中，在瑞富广场工程中新景公司也是有剩余工程款未付的。关于一审法院审计费和鉴定费用是合理的。综上，请求驳回新景公司的上诉，维持原判决。
原审被告鼎福公司同意新景公司的上诉意见。
对原审法院查明的事实，本院予以确认。在本院审理过程中，新景公司向本院提交天星公司与南通市建设混凝土有限公司于2007年4月14日签订的商品混凝土购销合同一份，该合同约定供方南通市建设混凝土有限公司负责将混凝土运输至工程所在地并泵送至浇筑点，以证明本案商品砼造价中包含泵送费，故应扣除定额中相应的塔式起重机费325314.7元。天星公司质证认为，对该合同的真实性无异议，但仅涉及部分商品砼，且应以其一审提供的2006年12月10日的材料认价单认定商品砼价格，该证据与本案没有关联性。天星公司还提出，该合同约定的商品砼系C30泵，其在工程中使用该型号的商品砼仅对应67216.15元，且其实际使用的商品砼远超该份合同所约定的数量，故新景公司的举证不足以证明其观点。
经过双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、涉案工程款如何结算。（1）商品砼造价中是否包含泵送费，定额中相应的塔式起重机费325314.7元应否扣除；（2）1#、2#地上部分楼面屋面砼的JM3外加剂价格应否计取；（3）天棚粉刷人工费应否计取；（4）地下室机械土方人工配合应按照300MM还是100MM计取工程量；（5）应按照二类土类别还是一类土类别计取清理土方工程量；（6）内墙粉刷应按照水泥砂浆还是混合砂浆计算造价；（7）综合间接费、劳动保险费取费是否正确；（8）人工费取费是否正确。二、已付工程款如何认定。（1）新景公司主张2008年7月1日借条所涉126万元应作为已付工程款能否成立。（2）新景公司主张2008年7月7日支付的工程款81万元应作为本案已付工程款能否成立。
关于争议焦点一、涉案工程款如何结算的问题。
（1）关于商品砼认价中是否含泵送费即应否扣除325314.70元塔式起重机费的问题。
新景公司上诉称，商品砼认价中包含泵送费，应扣除定额中相应的325314.70元塔式起重机费。天星公司则称商品砼认价中不包含泵送费。本院认为，一审审理中，新景公司和天星公司对于商品砼认价中是否包含泵送费存有争议，但均未就其观点充分证明，故一审判决鉴于同时期南通市建设工程材料信息价中商品砼的指导价中不包含泵送费，故按常规的认价方法认定商品砼认价中不包含泵送费并作出相应判决。在二审审理过程中，新景公司举证新证据即天星公司与案外人于2007年4月14日签订的商品混凝土购销合同，各方对该合同的真实性均无异议，同时该份合同形成于涉案工程施工期间，新景公司同样是作为保证人在合同上签章，故对于该份新证据本院予以采信。该份商品砼购销合同约定，供方负责将混凝土运输至工程所在地并泵送至浇筑点，即该份合同中涉及的商品砼造价中包含泵送费。鉴定机构在本院审理过程中也表示，如果依据该购销合同，商品砼造价中已包含了泵送费，相应的塔式起重机费应当扣除。该份合同可以印证新景公司关于商品砼认价中包含泵送费的观点，天星公司虽称其他购销合同的商品砼认价中不包含泵送费，但未能举证予以证明，故本院对新景公司的上诉理由予以采信，对新景公司的上诉请求本院予以支持，因涉案工程的商品砼造价中已包含了泵送费，故应扣除定额中相应的塔式起重机费325314.7元。
（2）1#、2#地上部分楼面屋面砼的JM3外加剂价格应否计取的问题。
新景公司上诉称，1#、2#地上部分楼面屋面砼未添加JM3外加剂，相应费用50882.16元不应计取。天星公司则称该价格应予计取。鉴定人认为其系依据设计图纸作出的鉴定结论。本院认为，依据设计图纸要求，1、2号楼地上部分楼面屋面砼需添加JM3外加剂，且2006年12月10日材料认价单中也明确商品砼含有JM3外加剂，新景公司虽不认可，但未能提供设计变更资料，其要求不计取JM3外加剂费用的上诉理由不能成立，本院不予支持。
（3）天棚粉刷人工费应否计取的问题。
新景公司上诉称，天星公司已认可天棚未粉刷，鉴定机构也据此未计取相应的材料费，但鉴定机构计取了相应的人工费是错误的，应予扣除。天星公司则认为，有一些局部天棚没有粉刷，其系采用了新的工艺手段即清水模板代替了粉刷施工，对此监理单位或新景公司均未提出异议，且在竣工验收过程中都得到了各方的确认，由于采用新的工艺，鉴定机构将没有发生的材料费和机械费用予以扣除是认可的，所以鉴定机构不计取材料费等，计取人工费是对双方公平合理的结论。鉴定人认为，天星公司陈述属实，由于本案鉴定时系依据2001年的定额，对此没有明确说明，故采用了折中的方法。同时鉴定人认为，虽对折中方案新景公司不认可，但实际施工时采用清水模板加处理再加涂料，确实帮业主节约了机械费和材料费。本院认为，天星公司在工程实际施工过程中，部分天棚未粉刷而是使用了新工艺，虽天星公司不能举证证明其改变施工工艺告知了新景公司并得到新景公司的许可，但鉴于天星公司在施工过程中，监理单位与新景公司均未提出异议，该工程也通过了验收质量合格，而依据鉴定机构的答复，天星公司采用新工艺为新景公司节约了机械费、材料费，并不损害新景公司的合法权益，故鉴定机构考虑到天星公司实际施工了该部分工程，采取了折中的办法，在不计取材料费的情形下计取了相应的人工费是较为合理的，一审判决予以采信，并无不当，新景公司的上诉请求本院不予支持。
（4）地下室机械土方人工配合应按照300MM还是100MM计取工程量的问题。
新景公司上诉称，根据监理公司出具的证明，地下室机械土方人工配合应按照100MM计取工程量。天星公司认为，监理单位未出庭作证，也未提供监理日志等证据佐证，应按图纸设计要求即300MM计取工程量。鉴定人认为，施工规范要求300MM，根据图纸要求也是保留300MM土，鉴定结论时按照图纸的要求按300MM计算。本院认为，鉴定机构依据图纸设计说明计取相应工程量并无不当，新景公司虽提供监理公司于2013年2月出具的说明，但该说明并非施工时形成，且在一审法院要求新景公司提供监理日志等证据佐证时，新景公司一直未能提供，且新景公司也未提供相应的设计变更资料，故新景公司的上诉理由依据不充分，本院不予采信。
（5）涉案工程应按照二类土类别还是一类土类别计取清理土方工程量的问题。
新景公司上诉称，应按照一类土类别计取清理土方工程量。天星公司称，应按照二类土类别计取清理土方工程量。鉴定人认为，建设单位提供的岩土工程勘察报告里有明确的土的分类和密实度系数，在造价中分一、二、三类土是按照开挖的难易程度的区分，根据岩土报告上的密实度作出评定认为是二类土。本院认为，鉴定机构依据相关资料，结合定额有关规定确定土方类别有相应的事实依据，新景公司虽不认可，但未能举证推翻鉴定结论，其上诉理由不能成立，本院不予采信。
（6）内墙粉刷应按照水泥砂浆还是混合砂浆计算造价的问题。
新景公司上诉称，监理单位出具的证明可以证明案涉工程应按混合砂浆计算内墙粉刷造价。天星公司认可一审判决计算方法。鉴定机构认为，根据图纸设计，案涉工程1、2号楼的墙面计水泥砂浆粉刷，4、5、6、7号楼墙面计混合砂浆粉刷。本院认为，新景公司提供的监理公司说明与图纸设计说明不符，且并非施工时形成，也缺少监理日志等证据佐证，新景公司也未提供相应的设计变更资料，故新景公司的上诉理由依据不充分，本院不予采信。
（7）综合间接费、劳动保险费取费是否正确的问题。
新景公司上诉称，因双方适用的是2001年定额，而据2001年定额规定，在未核定工程类别的情形下不应对综合间接费、劳动保险费等取费。天星公司称，2004年定额已无需再核定工程类别，双方虽决算采用2001定额，但其并未放弃对综合间接费、劳动保险费的主张。鉴定人认为，综合间接费等仍应计取，并非不核定即不计取。本院认为，天星公司并未明确表示放弃对综合间接费和劳动保险费取费的权利，鉴定机构依据相关规定计取相应费用，一审判决予以采信，并无不当，新景公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。
（8）人工费取费是否正确的问题。
新景公司上诉称，依据2001年定额人工费不参与取费。鉴定人认为，其系根据苏建价（2006）276号文件执行的，人工费应予调整。本院认为，涉案合同虽结算时采用2001定额计取工程造价，然施工期间如遇','2018-09-21
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第二十四条
债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。[ly]\'}]},{法规名称:\'《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》\',Items:[{法条名称:\'第一百四十四条\',法条内容:\'
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