山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民三终字第85号
上诉人（原审原告）：中上汽车有限公司。住所地：山东省烟台市福山高新区新招路东。
法定代表人：谢镕安，董事长。
委托诉讼代理人：谢树娥，女，系中上汽车有限公司员工。
委托诉讼代理人：王文松，山东智宇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：济南实力客车制造有限公司。住所地：山东省济南市明水经济开发区西外环实力汽车工业园。
法定代表人：邹友慧，经理。
委托诉讼代理人：程守法，山东众成仁和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李海涛，山东鑫士铭（济南）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：邹海军，男，汉族，1965年7月21日出生，住江苏省南京市白下区。
委托诉讼代理人：李海涛，山东鑫士铭（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴威，山东鑫士铭（济南）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：邹友慧，女，汉族，1963年3月20日出生，住山东省章丘市。
委托诉讼代理人：李海涛，山东鑫士铭（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴威，山东鑫士铭（济南）律师事务所律师。
上诉人中上汽车有限公司（以下简称中上公司）与上诉人济南实力客车制造有限公司（以下简称实力公司）、邹海军、邹友慧因侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2013）济民三初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中上公司的委托诉讼代理人谢树娥、王文松，上诉人实力公司的委托诉讼代理人程守法、李海涛，上诉人邹海军、邹友慧的共同委托诉讼代理人李海涛、吴威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中上公司上诉请求：变更一审判决第三项为实力公司赔偿中上公司经济损失及合理费用共计1500万元，实力公司、邹海军、邹友慧承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由为：一审法院推定712份通用机打平推式发票全部用于销售侵权汽车正确，但对于237份增值税专用发票和145份增值税普通发票没有认定为销售侵权汽车与事实不符。当实力公司将汽车直接销售给汽车用户时需开具通用机打平推式发票，用户凭此六联发票办理车辆注册登记、抵和税、记帐等手续。而当实力公司将汽车销售给其分公司或其他汽车经销商时，因分公司或其他汽车经销商不是将购进的汽车去办理车辆注册登记，而是转卖盈利，故实力公司只需给其开具增值税专用发票或增值税普通发票。因此，实力公司及其分公司领购的涉案712份通用机打平推式发票和237份增值税专用发票及145份增值税普通发票均可用于销售汽车。在实力公司拒不提供领购发票的底联，也不能说明其用途的情况下，应当认定上述发票全部用于销售了涉案汽车，实力公司的侵权利润除一审法院认定的1110.72万元外，还应当包含未认定的382辆侵权汽车利润595.92万元，请求二审法院依法改判。
实力公司、邹海军、邹友慧共同辩称，中上公司的上诉请求无事实与法律依据，实力公司不存在侵害其商标权及不正当竞争的行为，不应承担赔偿责任，邹海军、邹友慧作为股东也不存在承担连带责任的问题。
实力公司、邹海军、邹友慧共同上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回中上公司的一审全部诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。1、中上公司与实力公司签订的《商标所有权转让合同》第九条明确约定，中上公司授权实力公司无偿使用涉案注册商标。实力公司经营范围变更是依照法律规定程序进行的，合法有效。一审法院无视双方《商标所有权转让合同》的明确约定，以注册商标转让给中上公司而认为实力公司不具备生产客车资格，进而认定实力公司无权使用涉案注册商标无事实与法律依据。2、一审法院以实力公司领购了712份通用机打平推式发票推定实力公司制造、销售了712辆侵权汽车，并据此确定实力公司的赔偿数额没有合法依据，且中上公司并没有实际使用涉案注册商标，不存在损失。3、一审判决认定邹海军、邹友慧承担连带责任，无事实和法律依据。涉案被控侵权汽车系柯福寿承包经营的实力分公司生产、销售，一审中实力公司已提交了柯福寿的《承诺书》，相应民事责任应由柯福寿承担。邹海军、邹友慧仅是依法到工商部门将实力公司的企业名称、经营范围进行了变更，从本案证据无法得出股东与公司有共同的意图及以逃避债务为目的而滥用权利，故一审法院认定邹海军、邹友慧对涉案侵权行为知情并提供帮助，应与实力公司承担连带责任不当。4、中上公司到公安机关报案的理由与本案起诉没有关联性，中上公司的起诉已经超过两年的诉讼时效。
中上公司辩称，1、《商标所有权转让合同》第九条关于中上公司授权实力公司合法无偿使用涉案商标的约定，对于没有汽车生产资质的实力公司而言，显然不是授权其生产“实力”牌汽车，实力公司即使有权使用“实力”商标，也无权生产、销售“实力牌”汽车。邹海军经营客车生产、销售多年，熟知国家对汽车生产资格、汽车品牌及合格证的相关管理政策，对该约定的含义应是明知的，实力公司非法使用涉案注册商标生产、销售“实力牌”汽车，侵犯了中上公司的涉案注册商标专用权。2、实力公司及其分公司自2009—2012年度共申购了1094张销售发票，且拒不提供其领购发票的底联，也不能说明其用途，故应认定其领购的1094张发票全部用于销售侵权汽车。一审判决认定其中712份通用机打平推式发票用于销售侵权汽车正确，但实力公司的侵权利润还应当包含未认定的382辆侵权汽车利润595.92万元。3、邹海军、邹友慧作为实力公司的全部股东和实际经营人，违法变更工商登记，私自盗领上传合格证U盾，冒用中上公司的企业名称、生产地址，伪造汽车合格证，操控实力公司及其分公司实施了涉案侵权行为，获得了侵权利益，实力分公司不具备法人资格，其民事责任应由实力公司承担，一审判决认定邹海军、邹友慧与实力公司构成共同侵权，应承担连带责任正确。4、中上公司于2010年12月向公安部门举报邹海军私刻中上公司印章、冒用中上公司企业名称，非法生产、销售实力牌汽车案，引起诉讼时效中断，且自2009年1月至2012年2月期间，实力公司及其分公司的侵权行为一直在持续，中上公司于2012年11月提起本案诉讼，是在持续侵权的诉讼时效之内，本案没有超过诉讼时效。综上，实力公司、邹海军、邹友慧的上诉理由均不成立，依法应予驳回。
中上公司向一审法院起诉请求：1、实力公司立即停止侵害中上公司的涉案注册商标专用权；2、实力公司立即停止冒用中上公司的生产合格证及企业名称；3、实力公司赔偿中上公司经济损失及合理费用共计1500万元；4、邹海军、邹友慧承担连带给付责任；5、实力公司、邹海军、邹友慧承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：中上公司成立于2008年1月31日，住所地为山东省烟台市福山高新区新招路东，经营范围包括一般经营项目：汽车制造（不含小轿车）；汽车底盘及相关零部件的研发、制造、销售；改装大、中、小型客车及销售（以上经营范围中涉及国家专项审批的，需办理专项审批后方可经营）；货物及技术进出口业务。
实力公司成立于1989年12月30日，现住所地为山东省济南市明水经济开发区西外环实力汽车工业园，法定代表人为邹友慧，经营范围包括一般经营项目：实力牌系列汽车制造、改装、销售，本企业自产产品及相关进出口业务（按许可证经营）。该公司登记的基本情况为：2004年12月8日之前，住所地为山东省济南市槐荫区腊山路10号，法定代表人为邹海军，经营范围为：实力牌系列汽车制造、改装大中小型客车及销售，本企业自产产品及相关技术的进出口业务(按许可证核定范围经营)，股东为刘兆龙、王占虎、邹海军，注册资本为1200万元。2004年12月8日，股东变更为南京银盾投资管理顾问有限公司、刘兆龙、王占虎、邹海军，注册资本变更为2000万元。2005年3月30日，股东变更为王占虎、罗丽琴、邹海军。2005年4月28日，住所地变更为山东省济南市明水经济开发区西外环实力汽车工业园。2007年12月10日，股东变更为烟台中上汽车科技产业园有限公司、邹海军，法定代表人变更为谢镕安。2008年11月3日，法定代表人变更为邹海军，经营范围变更为：汽车零部件加工(不含整机),汽车专用设备安装技术服务,实力牌客车和改装车国内销售及进出口业务，股东变更为邹海军、邹友慧，名称变更为济南实力汽车有限公司（以下简称实力汽车公司）。2009年3月12日，实力汽车公司召开股东会并形成决议：1、全体股东一致通过将“实力汽车公司”变更为“实力公司”；2、全体股东一致通过变更公司经营范围：由“汽车零部件加工(不含整机),汽车专用设备安装技术服务，实力牌客车和改装车国内销售(凭标准目录销售)，本企业自产产品及相关进出口业务（按许可证经营）”变更为“实力牌系列汽车制造、改装、销售，本企业自产产品及相关进出口业务（按许可证经营）”。2009年3月20日，实力汽车公司申请变更公司名称和经营范围。2009年3月24日，实力汽车公司名称又变更为实力公司，经营范围变更为“实力牌系列汽车制造、改装、销售，本企业自产产品及相关进出口业务（按许可证经营）”。2010年1月15日，实力公司法定代表人变更为邹友慧。2010年3月3日，实力公司法定代表人变更为邹海军，邹海军任执行董事兼总经理，邹友慧任监事。
济南实力客车制造有限公司中型客车分公司（以下简称实力分公司）成立于2004年9月9日，负责人柯福寿，经营范围：实力牌系列汽车制造、改装、销售，本企业自产产品及相关技术的进出口业务（按许可证核定范围经营）。实力分公司变更登记申请书记载：2009年4月9日，实力公司申请其分公司的经营范围由“实力牌系列汽车制造、改装大中小型客车及销售，本企业自产产品及相关技术的进出口业务（按许可证核定范围经营）”变更为“实力牌系列汽车制造、改装、销售，本企业自产产品及相关技术的进出口业务（按许可证核定范围经营）”。实力分公司变更登记申请书上载有实力公司的原法定代表人邹海军的签字和实力公司的印章。
1999年4月7日，实力公司申请的“实力”文字商标被核准注册，注册号为第1262190，核定使用商品第12类：汽车、公共汽车、小汽车、车辆，注册有效期为1999年4月7日至2009年4月6日，后续展注册有效期为2009年4月7日至2019年4月6日。2008年3月28日，实力公司申请的第4710599号![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=b2264e73-eb77-43b4-a1a3-46c4158d4124&imgId=YjIyNjRlNzMtZWI3Ny00M2I0LWExYTMtNDZjNDE1OGQ0MTI0MC5qcGVn01lydyh01)图形商标被核准注册，核定使用商品第12类：汽车、车辆内装饰品、车辆防盗设备、大客车、汽车车身、缆车、车辆轮胎、救护车、住房汽车、消防水管车，注册有效期为2008年3月28日至2018年3月27日。
2008年10月10日，实力公司（转让方）与中上公司（受让方）、邹海军（第三方）、邹友慧（第三方）签订商标所有权转让合同，主要约定：1、实力公司将第1262190号、第4710599号注册商标转让给中上公司；2、在本合同签订时，实力公司保证是上述注册商标的唯一权利人；3、实力公司保证被转让的商标为有效商标，没有将该注册商标所有权转让给任何第三方；4、商标所有权转让的时间为2008年10月10日；5、商标所有权转让为无偿转让，中上公司授权实力公司合法无偿使用该商标；6、本合同自转让方、受让方签字盖章、第三方签字之日起生效。2008年10月10日，实力公司、中上公司、邹海军、邹友慧分别在转让合同上盖章、签字。
2009年8月7日，国家工商行政管理总局商标局对第1262190、4710599号商标转让予以核准，受让人为中上公司。
国家发改委2005年第76号公告载明:根据原国家经贸委《关于车辆生产企业及产品目录管理改革有关问题的通知》（国经贸产业[2001]471号）等有关规定，现将经审查批准的汽车、摩托车、三轮汽车和低速货车（原农用运输车）生产企业及产品（第112批）予以发布。其中，汽车生产企业栏目中载有“实力公司”。
国家发改委2008年第40号公告载明：根据《国家发展改革委关于完善车辆生产企业及产品公告管理有关事项的通知》（发改产业[2006]1532号）等有关规定，现将经审查批准的汽车、摩托车、三轮汽车和低速货车生产企业及产品（第167批）予以发布。汽车生产企业栏目中载有“中上公司（原实力公司）”，备注栏记载：同意实力公司已列入《公告》的所有汽车产品企业名称变更为“中上公司”；注册地址和生产地址变更为“烟台市福山高新区新招路东”；法定代表人变更为“谢镕安”。
2009年9月21日，实力分公司向王新华出售实力牌客车一辆，并出具机动车销售统一发票一份两联（发票联、注册登记联）、机动车整车出厂合格证一张。上述发票记载：发票代码137010925306，发票号码001××××9393，价税合计78000元，销货单位为实力分公司。上述合格证记载：实力汽车及图、实力公司、编号00001081（正面），车辆制造企业名称“中上公司（原实力公司）”、车辆品牌“实力牌”、车辆生产单位地址：烟台市福山高新区新招路东（反面），合格证上盖有“中上汽车有限公司（产品合格章）”印章。2013年2月22日，董喜军从王新华处购买上述“实力牌”机动车，取得济宁恒正旧机动车交易市场有限公司出具的二手车销售统一发票一份两联（发票联、转移登记联）。
一审中，董喜军出庭作证称，因机动车整体不合格，其购买的车辆无法挂牌，车管所要求其到生产厂家更换合格证。后，其通过合格证记载的信息找到中上公司，但中上公司称根本没有生产上述车辆。经向工商、国税部门投诉，其才知道该车系实力公司制造。
2010年9月3日，中上公司发现实力公司盗用中上公司企业名称，伪造机动车整车出厂合格证，侵犯其合法权利的事实。2010年12月5日，中上公司总经理助理谢树娥向山东省烟台市公安局福山分局刑事侦查大队三中队报案，举报实力公司伪造中上公司印章、向中国汽车技术研究中心上传合格证信息用的U盾用户名和密码，伪造机动车合格证进行客车生产。2011年2月28日，山东省烟台市公安局福山分局作出烟公福立字[2011]00071号立案决定书。2013年1月7日，中上公司向一审法院提起本案诉讼。
中上公司申请一审法院到山东省烟台市公安局福山分局刑事侦查大队调取邹海军涉嫌刑事犯罪的立案材料。一审法院调取的烟公福立字[2011]00071号立案材料记载：1、2010年12月10日，山东省烟台市公安局福山分局向山东省潍坊市公安局交通警察支队调取号牌为鲁Ｇ×××××车辆登记档案和《机动车整车出厂合格证》等，取得机动车销售统一发票注册登记联一张和《机动车整车出厂合格证》一个。上述发票注册登记联载有：发票代码137010925306，发票号码000××××8884，价税合计78000元，销货单位实力分公司，购货人为王海伟。上述合格证记载：实力汽车及图、实力公司、编号00001043（正面），车辆制造企业名称中上公司（原实力公司）、车辆品牌“实力牌”、车辆生产单位地址：烟台市福山高新区新招路东（反面），合格证上盖有“中上汽车有限公司（产品合格章）”印章。2010年12月10日，山东省烟台市公安局福山分局刑事侦查大队给王海伟制作了询问笔录，王海伟称：“2009年8月24日，我在济南市章丘明水开发区实力公司内购得‘实力牌’客车，花98000元，公司出具了发票和《车辆合格证》等手续”。2、山东省烟台市公安局福山分局刑事侦查大队分别于2011年7月28日、7月29日给邹海军，2011年4月20日、10月11日给柯福寿制作了讯问笔录。邹海军在讯问笔录中称：“2004年3月，柯福寿与实力公司合作，承包了实力分公司，任负责人，实力分公司实行独立核算、自负盈亏、承包期限到2009年3月。实力公司提供厂房和部分设备，柯福寿负责中型客车的生产销售等营运，柯福寿的分公司生产出中型客车后把客车的底盘和发动机等车辆信息提供给实力公司技术质量部（技术质量部是专门负责机动车辆的质量检验、信息上传和备案工作的部门），然后我们向中国汽车数据中心上传机动车合格证信息并制作出机动车合格证，再把机动车合格证提供给分公司，他们再进行销售。2007年12月，谢镕安以烟台中上汽车科技产业园有限公司对实力公司进行重组，谢镕安任法人，我任董事、总经理。2008年6月5日，谢镕安私下操作，经国家发改委2008年第40号公告，将实力公司已列入《公告》的所有产品企业名称变更为中上公司，注册地址和生产地址为烟台福山高新区新招路东，法定代表人变更为谢镕安。这样，我就多次找谢镕安协商实力公司生产的问题，双方于2008年10月16日签订《合作谅解备忘录》，于2009年7月11日签订《补充协议（二）》，我们双方协商在烟台中上汽车科技园有限公司未付清对我们的欠款1500万元之前，我们从事原有的中巴车和改装车生产经营业务。但是，谢镕安一直没有执行我们之间的协议。后来，我们所生产车辆的合格证的制作和机动车信息上传备案还是延续以往的程序和做法，由实力公司技术部的部振锋负责，我本来认为谢镕安会安排中上公司的人管理合格证业务，我们公司就无法办理合格证业务了。但是，柯福寿告诉我中上公司没有人管理合格证业务，没有人到我们公司接受合格证业务，实力公司沿用之前的合格证管理系统仍然可以完成合格证信息上传和制作等业务。2009年到2010年7-8月间，总公司汽车改装生产、销售的车辆大约30-40台”。柯福寿在讯问笔录中称：“实力公司生产汽车的资质给了中上公司后，我们公司就没有生产资质了。邹海军交给我一份资料，我去北京中国汽车技术数据中心冒领了一个上传机动车合格证信息的U盾进行生产，我知道我们的行为是违法的，但是机动车合格证等都是邹海军制作的，他是法定代表人，我是按照他的要求进行生产的。我承包了邹海军的客车生产业务，邹海军提供生产资质并负责上传机动车合格证信息给中国汽车技术数据中心，然后，邹海军制作机动车合格证，我再负责销售。实力公司的公章、财务章和实力分公司的公章、财务章都由邹海军安排的人员进行管理。2008年、2009年、2010年、2011年我们分别销售了各种型号的客车约150-160辆、110辆、150-160辆、30辆，2011年还有10多辆车没有销售”。
中上公司申请一审法院调取自2008年12月5日以后实力公司开具的车辆销售发票及有关税务账目情况，山东省章丘市国家税务局城区税务分局向一审法院出具查询结果告知书如下：1、经查询，实力公司2009年度申报销售额7623578.54元、缴纳增值税284922.82元，2010年度申报销售额5803570.37元、缴纳增值税95625.56元，2011年度申报销售额2366300.35元、缴纳增值税186164.82元，2012年度申报销售额1790598.27元、缴纳增值税299562.40元，2013年度申报销售额0元、缴纳增值税0元。实力公司自2009年1月至2013年12月25日发票领购情况：增值税专用发票中文四联电脑版共计221份，增值税普通发票二联电脑版（2）共计40份，增值税普通发票二联电脑版（3）共计20份，通用机打平推式发票（机动车销售、六联）共计40份。2、经查询，实力分公司2009年度申报销售额15632596.01元、缴纳增值税96905.84元，2010年度申报销售额22686798.24元、缴纳增值税156602.70元，2011年度申报销售额6911505.80元、缴纳增值税73860.68元，2012年度申报销售额0元、缴纳增值税0元，2013年度申报销售额0元，缴纳增值税0元。实力分公司2009年1月至2013年12月25日发票领购情况：增值税专用发票中文四联电脑版共计16份，增值税普通发票二联电脑版（1）共计10份，增值税普通发票二联电脑版（2）共计25份，增值税普通发票二联电脑版（3）共计50份，通用机打平推式发票（机动车销售、六联）共计672份。以上通用机打平推式发票（机动车销售、六联）共计712份。
2014年1月8日，中上公司的委托代理人吕华伟到山东省栖霞市公证处申请保全证据公证，在该公证处三科室办公室，吕华伟操作公证处的电脑，过程如下：打开电脑，进入百度平台，输入网址进入中机车辆技术服务中心，显示：机动车出厂合格证管理、合格证信息管理平台，输入HX179005U001和密码，显示企业基本信息：法人代表谢镕安，企业代码XR44，企业名称中上公司等。输入合格证编号及VIN码进行查找后，共打印机动车整车出厂合格证582份，合格证上载有：车辆生产单位名称“中上公司（原实力公司）”，车辆生产地址烟台市福山高新区新招路东，合格证查询电话0531-833××××8，车辆品牌“实力牌”等信息。山东省栖霞市公证处对上述行为进行了公证，作出（2014）栖证民字第14号公证书。
中上公司提供的机动车整车出厂合格证票样记载：中上公司（正面），企业名称中上公司，车辆品牌“实力牌”，联系电话0535-26××××7等。
中上公司提交公证费收据一张，金额4000元；律师费发票五张，金额共计10万元；交通费发票一宗。
一审法院认为，中上公司拥有的第1262190号、第4710599号注册商标合法有效，其商标权依法应予保护。对实力公司是否构成侵权从以下方面分析：首先，中上公司提供的机动车销售统一发票、机动车整车出厂合格证、证人证言和公安机关制作的讯问笔录等相互关联的证据，已经形成完整的证据链，足以证明实力公司及其分公司制造、销售了“实力”牌客车，并颁发了机动车整车出厂合格证。其次，“实力”牌客车上印有![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=b2264e73-eb77-43b4-a1a3-46c4158d4124&imgId=YjIyNjRlNzMtZWI3Ny00M2I0LWExYTMtNDZjNDE1OGQ0MTI0MS5qcGVn01lydyh01)商标标识，机动车整车出厂合格证上印有“实力汽车”字样、![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=b2264e73-eb77-43b4-a1a3-46c4158d4124&imgId=YjIyNjRlNzMtZWI3Ny00M2I0LWExYTMtNDZjNDE1OGQ0MTI0Mi5qcGVn01lydyh01)商标标识和中上公司的企业名称。再次，对于实力公司以《商标所有权转让合同》第九条的约定即中上公司授权实力公司合法无偿使用涉案商标为由的抗辩。一审法院认为，根据国家发改委2008年第40号公告，实力公司已列入《公告》的所有汽车产品企业名称已变更为中上公司，实力公司已不具备生产汽车的资格。实力公司及其分公司在没有生产汽车资格的情形下，擅自生产“实力”牌客车并在其产品上使用“实力”文字、图形商标标识，其行为系非法使用，故实力公司的抗辩理由不能成立。综上，实力公司及其分公司在其生产、销售的汽车上使用中上公司的涉案注册商标标识和企业名称，侵犯了中上公司的涉案注册商标专用权，亦构成不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿经济损失的法律责任。根据法律规定，分公司不具备法人资格，其民事责任应由公司承担。实力分公司的负责人虽承诺实行独立核算、自负盈亏，但该约定对外不具有约束力，实力分公司的民事责任应由实力公司承担。因此，对于中上公司请求实力公司停止侵权、赔偿经济损失的诉讼请求，一审法院予以支持。
关于赔偿数额的确定，一审法院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，人民法院依据商标法第五十六条第一款的规定确定侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿额。本案中上公司主张以实力公司在侵权期间因侵权所获得的利益来确定赔偿额，具有法律依据。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，商标法第五十六条第一款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。关于侵权商品的销售数量的确定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。自2009年以来，实力公司及其分公司向税务机关购领通用机打平推式发票（机动车销售、六联）共计712份。实力公司拒不提供上述机动车销售发票的底联，亦不能说明其用途。原审法院限定实力公司限期提供并说明用途，实力公司在限期内拒不提供。因通用机打平推式发票（机动车销售、六联）的通常用途是用以销售机动车辆，在实力公司举证妨碍的情况下，原审法院推定实力公司购领的机动车销售发票全部用作机动车的销售，即实力公司制造、销售了712辆侵权商品。关于商品单位利润的确定，中上公司主张该商品的单位利润为单位商品价格的20%-30%，但未提供证据加以证明，一审法院综合考虑涉案商品销售税金、销售费用、管理费用和财务费用及市场行情等，酌情确定单位商品利润为单位商品销售价格的20%。涉案被控汽车的单位价格为78000元，其单位利润为15600（78000*20%=15600）元。综上，实力公司及其分公司在侵权期间因侵权所获得的利润为侵权商品销售量与该商品单位利润乘积，共计1110.72万元（712*15600=1110,7200）。
关于实力公司的诉讼时效抗辩问题。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条规定，权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算。本案中，中上公司于2010年9月3日发现实力公司侵犯其合法权利的事实，于2010年12月5日向公安机关报案，请求保护其权利。2011年2月28日，公安机关作出立案决定，至今尚未结案。中上公司向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，诉讼时效因其向公安机关报案主张其权利而中断，诉讼时效的期间重新计算，故实力公司的诉讼时效抗辩理由不予采信，中上公司的起诉没有超过法律规定的诉讼时效。
关于邹海军、邹友慧的责任承担问题。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应承担连带责任。本案中，首先，邹海军、邹友慧作为第三方参加了实力公司和中上公司就涉案商标权转让签订合同的工作,故其明知实力公司已将涉案商标权转让给中上公司。其次，自实力公司不具有生产汽车的资格后，实力公司于2008年11月将公司名称变更为实力汽车公司，经营范围也作了相应的变更。然而，2009年3月12日，实力汽车公司召开全体股东会议，邹海军、邹友慧作为实力汽车公司的全部股东参加会议并作出股东会决议，将公司名称由实力汽车公司又变更为实力公司，其经营范围中增加实力牌汽车制造等项目。由此可见，邹海军、邹友慧对实力公司的侵权行为知情且提供了帮助，其行为亦侵犯了中上公司的合法权益。最后，在中上公司指控实力公司侵权期间，邹海军、邹友慧作为实力公司的全部股东和实际经营人，轮流担任公司的法定代表人、执行董事和监事，实际控制实力公司的经营，享有实力公司获得的利益。综上，邹海军、邹友慧的行为侵犯了中上公司的合法权益，其与实力公司构成共同侵权，应承担连带责任。
关于合理费用，中上公司主张因制止侵权行为所支付的公证费、律师代理费、交通等费用，一审法院对其合理部分适当予以支持6万元。
综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国商标法》（2001年修订）第五十二条第（一）、（二）项、第五十六条第一款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十四条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、实力公司立即停止侵犯中上公司第1262190号、第4710599号注册商标专用权的行为；二、实力公司立即停止对中上公司的不正当竞争行为；三、实力公司于判决生效之日起十日内赔偿中上公司经济损失1110.72万元及合理费用6万元，两项共计1116.72万元；四、邹海军、邹友慧对第三项给付义务承担连带责任；五、驳回中上公司的其他诉讼请求。如果实力公司、邹海军、邹友慧未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费111800元，由中上公司负担31800元，由实力公司、邹海军、邹友慧负担80000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。各方当事人围绕以下两个方面的争议问题提交了相关证据：
一、中上公司是否对涉案注册商标进行了实际使用。
实力公司提交了中上公司的官网网页打印件一份，拟证明中上公司的网站中没有“实力”牌汽车的宣传内容，中上公司从未实际生产过实力牌汽车，没有实际使用过实力牌商标。
中上公司质证称，该证据为打印件，对其真实性有异议，且即使该证据真实，也不能证明中上公司没有实际使用涉案商标。本院认为，中上公司在庭审中认可该证据中的网站系其公司所有，故该证据的真实性应予确认。但商标权人是否对其注册商标进行宣传与其注册商标是否实际使用之间并无必然联系，且商标使用既包括商标权人自己使用也包括授权许可他人使用，中上公司授权许可实力公司使用涉案注册商标的事实即证明中上公司已对涉案注册商标进行了实际使用，故仅凭该证据不能证明实力公司关于中上公司未实际使用涉案注册商标的主张，本院对该证据不予采信。
中上公司为证明其对涉案注册商标已实际使用提交了如下证据：1、中上公司给中机车辆技术服务中心的《关于新增“中上牌”商标的请示》复印件一份及世界制造厂识别代号证书复印件两份，拟证明中上公司同时拥有中上牌和实力牌汽车品牌。2、山东省烟台市鲁东公证处（2015）烟鲁东证经字第565号公证书一份，拟证明中上公司在中国汽车网对其旗下的实力牌传统燃油汽车和中上牌新能源汽车系列进行了广告宣传。3、中上公司中上行字（2011）第001号《关于公告申报相关问题的通知》复印件一份，拟证明中上公司内部明确划分了涉案实力商标和中上商标的使用范围。4、中上公司向济南市工商行政管理局章丘分局举报实力公司虚假注册及非法生产销售实力牌汽车的材料及该局的回复复印件一份，拟证明中上公司一直在维护涉案注册商标权益。
实力公司、邹海军、邹友慧对上述证据质证称，证据1、3均为复印件，对其真实性有异议，证据内容也仅证明中上公司拥有实力牌商标，但中上公司并不实际生产燃油汽车，未实际使用涉案注册商标；对证据2公证书真实性无异议，但公证的网站中宣传图片的上传时间无法确定是否在本案诉讼之前，该证据与本案没有关联性；证据4为复印件，对其真实性有异议，证据内容是中上公司要求工商机关查处虚假注册情况，并非商标维权，与本案没有关联性。本院认为，中上公司提交的证据1、3、4虽为复印件，但与本案其他证据能够相互印证，其真实性应予确认，但证据内容与中上公司是否实际使用了涉案注册商标的证明事项之间缺乏关联性，故不予采信。证据2公证书的真实性应予确认，该证据内容能够证明中上公司在中国汽车网上对“实力”牌汽车进行了宣传，本院对该证据予以采信。
二、实力公司及实力分公司领取的涉案237份增值税专用发票和145份增值税普通发票是否用于销售了涉案被控侵权汽车。
根据中上公司的申请，本院去山东省章丘市国家税务局城区税务分局调取了实力公司及实力分公司领取的涉案237份增值税专用发票、145份增值税普通发票的开具情况。山东省章丘市国家税务局城区税务分局向本院出具了查询结果告知书，并附有上述发票的开具情况列表。
经质证，各方当事人对本院依法调取的上述证据均无异议。中上公司主张上述发票明细表中虽然未显示货品名称，但其中含税金额在48000元以上的共计163张，销售的应当均为实力牌汽车，实力公司应当提交其开具的发票底联予以对应。实力公司则主张，实力公司除生产汽车整车外还存在零部件加工和汽车专用设备安装服务，上述发票明细表无法证实销售的产品是实力牌汽车。邹海军、邹友慧认为上述证据内容均与邹海军、邹友慧无关，邹海军、邹友慧在本案中不应承担连带责任。
实力公司为证明实力公司领取的涉案增值税普通发票及增值税专用发票并未用于销售汽车，提交了其开具的增值税普通发票及专用发票共计52张，其中含税金额在4万元以上的发票共计18张，发票中显示的货品名称均为工程车改装费、检测车改装费、车辆改装费、维修等业务，与中上公司的实力牌汽车没有关联性，不构成商标侵权。
中上公司质证称，对实力公司提交的发票真实性无异议，根据发票上载明的车辆名称、规格型号和VIN编码尾数等信息，结合之前中上公司掌握的邹海军侵权资料，中上公司已查明实力公司开具的2万元（含税）以上的改装费发票均用于销售了侵权汽车。为证明其上述主张，中上公司补充提交了如下证据：1、山东省烟台市鲁东公证处出具的（2016）烟鲁东证经字第22号公证书一份，拟证明经公证处从中机车辆技术服务中心网站查询，实力公司提交的改装费发票上载明的JCC5043XGC1、JCC5041XGC1、JCC5040XJC、JCC5035XJH四种车辆型号，均为中上公司公告产品目录中的车辆型号，公告产品参数中列明的企业名称为中上公司，车辆品牌为实力牌，实力公司的改装车也使用了中上公司的企业名称和实力牌注册商标。2、山东省烟台市鲁东公证处出具的（2016）烟鲁东证经字第23号公证书一份，拟证明公证处根据中上公司提供的10个合格证编号，从中机车辆技术服务中心合格证平台网站查询到1份检测车合格证、9份工程车合格证。合格证生产单位名称为中上公司（原实力公司），车辆品牌为实力牌，车辆型号分别为JCC5040XJC、JCC5041XGC1、JCC5040XJC、JCC5035XJH。3、“GB7528-2012机动车运行安全技术条件”国家标准网络打印件一份，拟证明国家规定改装车应同时具有改装后的整车产品标牌及改装前的整车或底盘产品标牌。机动车均应在产品标牌上标明品牌、整车型号、制造年月、生产厂名及制造国。实力公司没有改装车生产资格，没有改装车公告产品目录，其改装费发票上冒用中上公司公告产品，必然冒用中上公司企业名称和实力注册商标。4、“GB16735-2004道路车辆车辆识别代号（VIN）”国家标准网络打印件一份，拟证明国家规定每一辆车都须具有唯一的车辆识别代号（VIN），并标示于车辆的指定位置。车辆识别代号VIN共17位字码，由世界制造厂识别代号、车辆特征和车辆指示三部分组成，是车辆的唯一身份证明。实力公司在其改装费发票备注栏内注明VIN和四位数字组合，应是其销售改装车辆VIN代码的四位尾数，与其伪造合格证上的VIN代码尾数相同。5、“实力公司改装费发票及伪造中上公司改装车合格证信息表”一份，拟证明经公证查询到的10份合格证与实力公司提交的5张改装车发票信息完全符合，实力公司以中上公司的名义，伪造中上公司改装车辆合格证、公告产品目录和实力注册商标销售实力牌侵权车辆。6、“GB/T18411-2001道路车辆产品标牌”国家标准网络打印件一份，拟证明经过两个或两个以上阶段制造完成的车辆，中间制造厂、最后阶段制造厂应负责编制相应的车辆标牌，标示出车辆制造厂或装配厂合法的厂标或商标或品牌的文字或图案，标示出车辆制造厂合法的名称全称以及车辆制造厂按照GB/T16737的要求进行备案了的世界制造厂识别代号（WMI）。
实力公司、邹海军、邹友慧对上述证据1、2、5的真实性均无异议，但对其合法性及关联性均有异议。公证书中登录的“中机车辆技术服务中心”是提供技术服务，对商标使用行为等并不管理，该机构并非国家车辆行政管理机关，其提供相关证据不合法。公证网页的内容是依据网站要求填写，只为管理方便，与实际车辆状态并不一致，且该网站仅对企业开放，消费者无从获知该网站信息，不会产生混淆结果。证据3、4、6均为打印件，对其真实性均有异议，且相关标准不是中上公司反推使用商标的依据，中上公司必须证明商标的实际使用状态及造成消费者混淆。
本院认为，中上公司对于实力公司提交的52张发票的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。实力公司、邹海军、邹友慧对中上公司提交的证据1、2、5的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认，对于中上公司提交的证据3、4、6的真实性虽有异议，但该三份证据均为国家标准，从公开渠道可以获得，本院对其真实性予以确认，对于各方当事人提交的证据能否证明其各自的主张，本院将结合其他证据及查明事实予以综合论证。
本院二审查明，山东省章丘市国家税务局城区税务分局出具的实力公司及实力分公司领取的涉案382张增值税专用发票和增值税普通发票的开具情况中，增值税专用发票明细表中显示有发票代码、发票号码、开票日期、购方识别号、销方识别号、销方企业名称、金额、税额、报税方式、作废标志。增值税普通发票明细表中不显示购方识别号，其他信息与增值税专用发票显示情况相同。上述增值税专用发票和增值税普通发票显示作废的共计87张；增值税专用发票和增值税普通发票金额2万元（含税）以上的共计210张，发票总金额为1610.77万元。
实力公司在二审期间提交了其开具的其中52张增值税专用发票和增值税普通发票，发票载明的货物或应税劳务名称为：工程车改装费、电费、服务车改装费、检测车改装费、车辆改装费、维修费、售后服务费、救护车改装费等，发票金额在2万元（含税）以上的共计21张，其中记载的车辆规格型号为JCC5043XGC1、JCC5041XGC1、JCC5040XJC1的发票共计8张，发票中记载的改装费单价最低为28632.47元；其余13张发票中发票号码为03750299、03750300、03750301、03750302、03750303的5张发票中记载的车辆规格型号均为JCC5043CGC1，发票号码为03750307的发票中记载的车辆规格型号为JCC5032XJH1，发票号码为02936001的发票中记载的车辆规格型号为SYC5046XJH，发票号码为04253105、04336810、01344446、01344447、01344448、01344450的6张发票中未记载车辆规格型号，该13张发票总金额为94.92万元。
中上公司提交的山东省烟台市鲁东公证处（2016）烟鲁东证经字第22号、23号公证书记载，从中机车辆技术服务中心网站查询，JCC5043XGC1、JCC5041XGC1、JCC5040XJC1、JCC5035XJH四种车辆型号均系中上公司公告产品目录中的车辆型号，其车辆合格证显示生产单位名称为中上公司（原实力公司）。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案当事人的争议焦点问题为：一、中上公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效；二、实力公司是否侵害了中上公司的涉案注册商标专用权，是否构成不正当竞争；三、如果构成侵权，实力公司、邹海军、邹友慧应如何承担民事责任，一审判决确定的赔偿损失数额是否适当。
一、关于中上公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效问题。
本院认为，2010年9月3日中上公司发现实力公司涉嫌侵权，2010年12月5日即向公安机关报案称“实力公司伪造中上公司的印章，向中国汽车技术研究中心申领上传机动车合格证信息的U盾用户名和密码，伪造机动车合格证进行客车生产”。中上公司的上述报案理由与其在本案中主张的实力公司冒用中上公司的企业名称生产侵权汽车的侵权行为具有关联性，实力公司主张中上公司的报案理由与本案无关联性没有事实依据。公安机关已于2011年2月28日对中上公司的报案作出立案决定，至今尚未结案。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条的规定，权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从权利人知道或应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算。因此，中上公司向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效因其向公安机关报案主张权利而处于中断状态。中上公司提起本案诉讼不存在超过诉讼时效问题，实力公司、邹海军、邹友慧的该上诉主张缺乏事实和法律依据，不能成立。
二、关于实力公司是否侵害了中上公司的涉案注册商标专用权，是否构成不正当竞争问题。
实力公司制造、销售的涉案被控侵权汽车上使用了中上公司的涉案![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=b2264e73-eb77-43b4-a1a3-46c4158d4124&imgId=YjIyNjRlNzMtZWI3Ny00M2I0LWExYTMtNDZjNDE1OGQ0MTI0My5qcGVn01lydyh01)商标标识，机动车整车出厂合格证上印有“实力汽车”字样、![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=b2264e73-eb77-43b4-a1a3-46c4158d4124&imgId=YjIyNjRlNzMtZWI3Ny00M2I0LWExYTMtNDZjNDE1OGQ0MTI0NC5qcGVn01lydyh01)商标标识和中上公司的企业名称、地址，并加盖有“中上汽车有限公司产品合格章”的印章。中上公司主张实力公司擅自使用中上公司的涉案注册商标及企业名称，其行为构成商标侵权及不正当竞争。
首先，关于实力公司的被诉行为是否侵害了中上公司的涉案注册商标专用权问题。本院认为，实力公司系涉案第1262190号“实力”商标及第4710599号![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=b2264e73-eb77-43b4-a1a3-46c4158d4124&imgId=YjIyNjRlNzMtZWI3Ny00M2I0LWExYTMtNDZjNDE1OGQ0MTI0NS5qcGVn01lydyh01)商标的注册人，2008年10月10日实力公司与中上公司签订商标所有权转让合同，实力公司将其上述注册商标转让给中上公司，转让合同第九条又同时约定“中上公司授权实力公司合法无偿使用该商标”，即中上公司虽然从实力公司受让取得了上述注册商标，但实力公司仍有权无偿使用上述注册商标。根据《中华人民共和国商标法》（200','2018-10-08
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