广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤02民终1693号
上诉人(原审被告)：周八方，男，1963年12月9日出生，汉族，住广东省南雄市。
委托诉讼代理人：邱丹，广东中佑律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：周济均（又名周济军），男，1962年2月21日出生，汉族，住广东省南雄市。
委托诉讼代理人：周凤沅（周济均儿子），男，住广东省南雄市。
上诉人周八方因与被上诉人周济均农村土地承包经营权纠纷一案，不服南雄市人民法院(2016)粤0282民初263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月24日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。上诉人周八方及其委托诉讼代理人邱丹、被上诉人周济均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周八方上诉请求：撤销一审判决，确认涉案耕地的承包经营权归周八方所有。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。周济均将涉案土地转让给周八方，并非交给周八方代耕。1、2003年前，国家的农业税负任务重，周济均等8户村民承包的牛头垅耕地因地势和土质不好，每年产量不高甚至撂荒。2001年，周济均等8户村民一致同意将坐落在牛头垅的耕地全部转让给周八方开挖鱼塘。当时周八方与周济均等8户村民签订了耕地转让协议，该协议只有一份，已上交村委会保管（该事实有原村委会支书、原生产队长、村委会文书刘照林及其他7户村民的证人证言予以证实。）。2、2001年，周八方与周济均等8户村民签订耕地转让协议后，村委会在当年就将周济均等8户村民的粮食任务转至周八方名下，由周八方承担缴纳粮食任务。2001年周八方开挖鱼塘至今已有15年，在此期间，周济均与其他7户村民均未提出异议。3、周济均称其在2015年5月10日才发现周八方将涉案土地挖成鱼塘。由此可见，周济均隐瞒了其将耕地转让给周八方的事实。如果不是永久转让，周济均等8户村民不可能同意周八方开挖鱼塘，周八方也不敢在涉案土地开挖鱼塘。当年周八方开挖鱼塘时，投入了大量的成本，如果周济均等8户村民只是将涉案土地交由周八方代耕，周八方不可能投入如此大成本。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十四条错误，应适用《中华人民共和国土地管理法》第十四条的规定，认定周济均将土地转让给周八方。
周济均辩称，1、1981年实施农村土地联产承包责任制时，丘角小组将涉案土地发包给周济均，并由周济均耕作至2003年。期间，1998年第二轮土地承包时，涉案土地仍由周济均承包。2003年，周八方与周济均约定，周济均将涉案土地交给周八方代耕。由于周济均在牛头垅只有涉案三块土地，且涉案土地离周济均住处较远，周济军未发现周八方已将涉案耕地开挖成鱼塘。2015年周济均发现后，要求周八方终止代耕并归还涉案土地，但周八方以涉案土地的承包经营权已归其所有为由拒绝归还。涉案土地的承包经营权属周济均所有，周八方无权将土地性质改变为鱼塘。2、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。
周济均向一审法院起诉请求：判令周八方将牛头垅耕地3块2亩的承包经营权交回给周济均，并将筑成的鱼塘恢复成耕地。
一审法院认定事实：周济均在1981年承包了本村小组牛头垅耕地3块（2亩）。约2001年，周八方将周济均讼争的2亩耕地与毗邻本村的另7户村民耕地开挖成鱼塘养鱼，并缴纳相关的各项任务至今。2016年3月7日，周济均向法院提起诉讼，称其在2003年将讼争2亩耕地交由周八方代耕，在2015年5月10日，发现周八方改变耕地筑成鱼塘，向周八方提出终止代耕，周八方拒不交回该承包经营权。现诉请周八方归还2亩耕地的承包经营权，将筑成的鱼塘恢复耕地及承担本案的诉讼费用。周八方则以讼争的2亩耕地的使用权于2001年就流转给了自己经营管理，挖成鱼塘养鱼已有15年之久，周济均的诉请已经超过了《中华人民共和国民法通则》所规定的诉讼时效。周济均将讼争的耕地使用权永久流转给周八方开挖鱼塘是自愿的，双方的协议已交到村委会，2亩耕地需要上交的所有公粮任务和农业税都由周八方上交，周济均的代耕理由不成立为由，要求驳回周济均的诉讼请求。另查明：周八方提出2001年双方自愿流转的字据已经交到村委会存档，但现在村委会无法查找到相关的材料。周济均申请出庭作证的村民康维能、李品富当庭证明周济均在1981年承包了涉案的2亩田。周八方申请出庭作证的村民康维平证明自己的田送给了周八方挖塘养鱼；李传华证明在周八方的鱼塘养了5年的鱼及鸡鸭；当年的村委会支书廖达亮证明，记得周八方与8户人家有协议，但协议的具体内容没有看过；当年的文书刘照林证明，当时是凭周八方拿来村小组长康登谋签了名的8户人家同意周八方挖塘的协议，才办理了公粮任务的转移手续，具体内容不记得了。双方的证人都无法直接证明是代耕还是流转。
一审法院认为，本案是土地承包经营权纠纷，根据本案双方当事人在庭审中的陈述和答辩，本案争议的焦点为：（一）涉案的耕地是否合法流转给了周八方；（二）本案是否超过诉讼时效；（三）周济均要求周八方返还讼争耕地的主张应否支持。双方讼争的耕地位于丘角小组牛头垅，面积2亩，对上述事实周济均、周八方均表示认可。周八方约在2001年将周济均讼争的2亩耕地与毗邻的本村另7户村民耕地开挖成鱼塘养鱼，是否周济均自愿将其耕地的使用权永久流转给周八方，周八方未能提供相关的证据证明其合法取得，即是否经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。根据《中华人民共和国土地管理法》第十四条第二款：“在土地承包经营期限内，对个别承包者之间的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报镇人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。”的规定。周八方取得讼争耕地流转经营权的抗辩，不符合上述规定。据此，周济均对讼争耕地的承包经营权并未丧失，亦未超过诉讼时效。综上所述，周八方取得讼争耕地的承包经营权的证据不足，该院不予认定。周济均要求周八方交回讼争耕地的承包经营权理由充分，该院予以支持。但是，周八方将讼争耕地与另7户人的耕地开挖成鱼塘养鱼已十多年，周济均一直都没有提出过异议，现要求周八方将约10亩的鱼塘恢复出2亩耕地存在客观困难，而周济均未变更自己的诉讼请求。判决：一、周济均享有牛头垅耕地3块2亩的承包经营权。二、驳回周济均的其他诉讼请求。案件诉讼费用100元，由周济均负担50元，周八方负担50元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。周八方提交以下证据：1、康俊铭、康俊雄、康俊财、梁高平、康俊民、康登平6名村民出具《证明》一份，珠玑镇洋湖村委会在上签“情况属实”并加盖公章，拟证明周济均等8户村民于2001年将牛头垅的7.71亩耕地永久转让给周八方耕作、养鱼。周济均的质证意见：周济均未在该《证明》上签名，不认可该证据的证明目的。2、《申请》一份，内容为周八方向珠玑镇党委及国土所申请在鱼塘边盖砖房一间。拟证明周济均将涉案土地永久转让给周八方。周济军的质证意见：该证据与本案无关。3、照片3张，拟证明周八方在鱼塘边盖有房屋，并证明涉案鱼塘的塘堤已被周济均损毁。周济均的质证意见：照片反映的属实。4、2001年、2004年《农业税负计征表》一份，拟证明周济均的粮食任务已转至周八方名下，从而证明周济均将涉案土地转让给周八方。周济均的质证意见：涉案土地的粮食任务由周八方交纳属实，但谁种粮谁交任务，周济均将涉案土地交给周八方代耕，涉案土地的粮食任务也应由周八方交纳。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系农村土地承包经营权纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对周八方的上诉意见，本案争议焦点是：周济均是否将涉案土地转让给周八方。
周济均主张，其将涉案土地交给周八方代耕，而周八方则主张，周济均将涉案土地转让给周八方。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”和《中华人民共和国土地管理法》第十四条第二款：“在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门审批。”以及1997年8月27日《中共中央办公厅、国务院办公厅关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》、《关于进一步稳定和完善土地承包关系的通知》第二条：“认真做好延长土地承包期的工作。在第一轮土地承包即将到期之前，中央就明确宣布，土地承包期再延长三十年不变……必须明确以下几点：（一）在第一轮土地承包到期后，土地承包期再延长三十年，指的是家庭土地承包经营的期限……（二）土地承包期再延长三十年，是在第一轮土地承包的基础上进行的。开展延长土地承包期限工作，要使绝大多数农户原有的承包土地继续保持稳定。不能将原来的承包地打乱重新发包，更不能随意打破原生产队土地所有权的界限，在全村范围内平均承包……（三）承包土地“大稳定、小调整”的前提是稳定……做好“小调整”工作还应坚持以下几条原则：一是“小调整”只限于人地矛盾突出的个别农户，不能对所有农户进行普遍调整；……三是“小调整”的方案要经村民大会或村民代表大会三分之二以上成员同意，并报乡（镇）人民政府和县（市、区）人民政府主管部门审批……”的规定，周八方没有提供证据证明，其取得涉案土地的承包经营权已征得发包方的同意或经过村民大会或村民代表大会三分之二以上成员的同意并报上级部门的审批。周八方虽然提交了康俊平、刘照林等人出具的证人证言，拟证明周济均与周八方已签订转让协议，约定周济均将涉案土地转让给周八方。但上述证人均未出庭接受询问。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第五项：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”不能仅凭证人证言就认定涉案土地已经转让给周八方。周八方还提供了《农业税负计征表》，拟证明涉案土地的农业税已转至周八方名下，从而证明涉案土地的承包经营权已流转给周八方。但根据“谁种粮谁交税”原则，涉案土地的农业税由周八方交纳，只是代表周八方耕种了涉案土地，不能证明涉案土地的承包经营权已转让给周八方。因此，周八方提供的证据，不能证明周济均已将涉案土地的承包经营权流转给周八方。一审法院判决周济均享有涉案土地的承包经营权并无不当，本院予以维持。
综上所述，周八方的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由周八方负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩文锋
审判员 李 罡
审判员 梁晓芳
二〇一六年十二月二十八日
书记员 何海祥