广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤06民终246号
上诉人（原审原告）：蒲积林，男，1981年11月13日出生，汉族，住四川省大英县。
委托诉讼代理人：周惠霞，广东瑶琨律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐超毅，广东瑶琨律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：包贤定，男，1983年1月1日出·生，汉族，住广东省英德市。
委托诉讼代理人：何满珠，广东上游律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓贵昌，广东上游律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区弘鼎装饰工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人：聂运平。
委托诉讼代理人：付金华，广东聚理律师事务所律师。
���托诉讼代理人：马晓瑜，广东聚理律师事务所律师。
上诉人蒲积林、包贤定与被上诉人佛山市顺德区弘鼎装饰工程有限公司（以下简称弘鼎公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初1698号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
蒲积林向一审法院起诉请求判令：1.包贤定、弘鼎公司向蒲积林连带赔偿损失351108.04元；2.本案诉讼费用由包贤定、弘鼎公司承担。
一审法院认定事实：包贤定是大良雅居乐花园33栋705房的业主，2015年6月4日，与弘鼎公司签订《装饰施工合同》，约定由弘鼎公司对包贤定雅居乐33栋705房进行装饰装修，工程承包采取部分承包的方式，工程价款以报价单为准。包贤定因安装空调要改变钻孔位置，遂联系弘鼎公司工作人员。2015年7月10日，蒲积林接到弘鼎公司工作人员电话，告知其下午到雅居乐花园33栋705房装修工程工地进行钻孔，蒲积林当天下午到该工地钻孔，并与包贤定协商了价格。当日傍晚，蒲积林在钻孔时被钻孔机砸到头部，遂受伤住院。
经住院治疗，蒲积林于2015年10月9日出院，共住院91天。出院医嘱：1、复诊时间：观察3-6个月有无癫痫发作，若有，需复诊，口服抗癫痫药物，建议3-6个月复查头颅CT。2、休息、饮食、运动：注意休息、加强营养、适度锻炼。3、出院带药。4、患者住院期间有留陪人。对于蒲积林的医疗费，弘鼎公司支付了80189.5元，包贤定支付了25000元，其余为蒲积林自费。
出院后，经佛山市顺德区伍仲珮纪念医院法医精神病司法鉴定所鉴定，蒲积林于2016年1月18日被诊断为脑外伤所致精神障碍：1、器质性遗忘（轻度）；2、器质性智能损害（边缘智力）。为本次鉴定，蒲积林支付了1920元。经广东法维司法鉴定所鉴定，该所于2016年1月21日出具鉴定意见书，鉴定意见：蒲积林因高处摔下致右侧颞顶部硬膜外血肿，蛛网膜下腔出血，右侧颞骨粉碎性、凹陷性骨折，已行去骨瓣减压术及血肿清除术，评定为九级伤残，遗留颅骨缺损面积6平方厘米以上，评定为十级伤残；致右颧弓骨折，遗留轻度张口受限，评定为十级伤残。为本次鉴定，蒲积林支付了1500元。诉讼中，弘鼎公司向法院申请对蒲积林的精神状况、智能状况、残疾等级提出重新鉴定的申请。
蒲积林向佛山市顺德区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，主张其与弘鼎公司之间存在劳动关系。弘鼎公司则答辩称其与蒲积林之间不存在劳动关系，只是其在承接到工程后，到社会上找到自由职业者帮忙，被申请人与申请人长期是这种关系，价钱由申���人与业主协商，实际人是被申请人将申请人介绍给业主，是业主雇佣申请人工作的关系。该委经审理后认为：申请人主张确认与被申请人存在劳动关系，但没有证据显示申请人受被申请人的劳动管理，亦没有证据证明申请人从事被申请人安排的有报酬的劳动。本案中，大良雅居乐花园33栋705房业主包贤定在出庭作证时确认有与申请人就钻孔价格进行过协商，本委认为，若申请人接受的是被申请人的工作安排，理应无需与业主协商工作报酬。除外，申请人提交的缴费收款收据、工作服等，拟予以证明被申请人为其购买商业保险及其与被申请人存在劳动关系，但前述证据均不能直接证明与被申请人存在劳动关系。综上，申请人主张确认与被申请人存在劳动关系的事实依据不足，故本委不予支持。
另查明，蒲积林在事故发生前已经在佛山市顺德区连续居住满一年以上。蒲积林与蒲冬菊共同扶养吴桂英（出生于1950年7月20日）；蒲积林与田光霞共同扶养蒲家全（出生于2007年6月7日）、蒲春丽（出生于2004年9月17日）。
一审法院认为：本案为提供劳务者受害责任纠纷。一、关于蒲积林此次事故中的损失情况，法院分项确定如下：1．医疗费。弘鼎公司支付了80189.5元，包贤定支付了25000元，蒲积林自身支付了43480元。蒲积林受伤支出的医疗费合计148669.5元。2．误工费。蒲积林受伤后产生误工损失，误工时间从受伤之日（2015年7月10日）计至定残前一天（2016年1月20日），为194天。因蒲积林工作及收入情况不固定，法院按2014年度全省城镇居民人均可支配收入30192.90元/年计算其误工费，为30192.90元/年÷365天/年×194天=16047.73元。3．护理费。蒲积林住院治疗91天，因未提供护理费发票，法院按70元/天的标准计算其护理费，为6370元。4．营养费。蒲积林主张为3000元，根据其伤情，法院予以确认。5．住院伙食补助费。蒲积林住院治疗91天，按100元/天的标准计算其住院伙食补助费，为9100元。6．交通费。根据蒲积林有治疗和鉴定情况，法院酌情支持交通费500元。7．残疾赔偿金。经鉴定机构鉴定，蒲积林的伤情被评定为一处九级伤残，两处十级伤残。弘鼎公司向法院申请重新鉴定，经审查，鉴定机构作出鉴定意见的依据充分，与医疗机构的记载相符，故法院不准许重新鉴定，并采信鉴定机构的鉴定意见。因蒲积林已经在城镇边续居住满一年以上，故应当按城镇标准计算其残疾赔偿金，为30192.90元/年×20年×26%=157003.08元。蒲积林有三人待扶养，扶养年限分别为15年、10年、7年，扶养人员均为二人。因此，被扶养人生活费为22171.90元/年×10年×26%+22171.90元/年×5年×26%÷2=72058.68元。8．鉴定费。���积林在两家鉴定机构支出的鉴定费及检查费，合计为4077元，法院确认此项损失。9．精神损害抚慰金。考虑到蒲积林的伤情，对于蒲积林主张的精神损害抚慰金20000元，法院予以支持。蒲积林的以上九项损失合计436825.99元。
二、关于损失赔偿责任。首先，应明确蒲积林为谁提供劳务。蒲积林主张是包贤定、弘鼎公司共同雇佣他，弘鼎公司与包贤定均主张是对方雇佣了蒲积林。三方对此存在重大争议，法院依照本案的证据进行认定。本案之情形，是弘鼎公司为包贤定装饰装修房屋，原已经预留了空调安装孔，因包贤定要在原钻孔处布置柜子，故而要改变钻孔位置。蒲积林虽系弘鼎公司工作人员通知前来，但却是与包贤定协商价格，可以推断是由包贤定向蒲积林支付报酬。蒲积林此次钻孔工作，是钻孔位置的改变，已然不是弘鼎公司的工作内容，蒲积林提供��务的受益方是包贤定，而非弘鼎公司。因此，应认定蒲积林系与包贤定之间存在劳务关系。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。”即包贤定承担的是过错责任，有过错则有责任，无过错则无责任。本案中，事故的发生虽有包贤定未提供安全的作业和防护条件因素，但更多的是由于蒲积林操作不当而引起的，蒲积林应对其损失的发生负主要责任（法院确定其承担80%的责任），包贤定负次要责任（法院确定其承担20%的责任，即87365.20元）。因包贤定已经向蒲积林支付了25000元，故还应当再向蒲积林支付62365.20元。蒲积林请求弘鼎公司承担赔偿责任，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。至于弘鼎公司已经垫付的金额，由其与蒲积林双方自行处理，本案不作处理。
综上所述，蒲积林的部分诉讼请求有事实及法律依据，法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条的规定，判决如下：一、包贤定应于判决发生法律效力之日起十日内向蒲积林支付赔偿款62365.20元；二、驳回蒲积林的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2255.54元，由蒲积林负担896.41元，由包贤定负担1359.13元。
上诉人蒲积林上诉请求判令：1.撤销原审��决，改判弘鼎公司、包贤定向蒲积林连带支付赔偿款351108.04元；2.本案一、二审诉讼费由包贤定、弘鼎公司负担。事实与理由：一、原审对现场照片和通话录音予以采信错误。现场照片是蒲积林受伤后形成，弘鼎公司可以对现场改动后再拍照。录音是形成于蒲积林两次手术之间，蒲积林当时神智不清，在诱导之下作出错误描述。二、原审认定包贤定雇佣蒲积林并向其支付报酬错误。蒲积林和弘鼎公司长期合作，报酬均是弘鼎公司发放。当日弘鼎公司的监理告知蒲积林向业主报价4个孔360元，实际上蒲积林为弘鼎公司钻孔的固定报酬是每个孔60元，所谓协商价格是弘鼎公司为赚取差价安排蒲积林报价的。由于弘鼎公司设计失误，才需要雇请蒲积林钻孔。三、原审对蒲积林受伤的原因没有查清。蒲积林受伤是因为钻孔机钻到了承重墙导致机器反弹受伤的，结合现场照片，���于承重墙上有钢筋，钻孔机反弹导致蒲积林受伤。在承重墙上钻孔才是事故发生的主要原因，包贤定作为业主，弘鼎公司作为装修负责方，明知承重墙还让蒲积林钻孔，存在过错。四、原审适用法律错误。包贤定和弘鼎公司是共同的雇主，应共同承担赔偿责任。即使按照过错划分，蒲积林不存在操作不当，没有任何过错，原审对责任划分亦存在错误。
上诉人包贤定上诉请求判令：1.撤销原审判决，改判弘鼎公司向蒲积林支付赔偿款7175.7元（20%的赔偿责任扣减已经垫付的款项）；2.驳回蒲积林的其他诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由蒲积林、弘鼎公司负担。事实与理由：一、蒲积林到案涉房屋从事钻孔工作是受弘鼎公司的雇请。1.钻孔项目增加是由于弘鼎公司的过错导致。弘鼎公司在原有空调孔位置设计了衣柜，导致需要重新钻孔，包贤定不得不同意��但至于请谁钻并没有告诉包贤定。2.蒲积林是受弘鼎公司雇请，工作由弘鼎公司安排。弘鼎公司通知蒲积林前来钻孔，并未告知包贤定，蒲积林到达后由弘鼎公司安排钻孔位置和数量。3.蒲积林的钻孔报酬是弘鼎公司支付。蒲积林的钻孔报酬一直为60元一个，其钻孔报酬是向弘鼎公司收取，弘鼎公司从中获利。包贤定在事故前已经离开现场。4.包贤定去房屋视察装修进程，弘鼎公司的监理也在现场，包贤定询价时监理称问钻孔师傅，故包贤定向蒲积林询问价格。对包贤定来说，监理或钻孔师傅报价都代表弘鼎公司，没有区别。包贤定并非和蒲积林协商价格。5.钻孔工作的受益方为弘鼎公司。6.蒲积林受伤后由弘鼎公司负责护送、办理住院和垫付费用。包贤定是到晚上11点才被通知蒲积林受伤一事。7.案涉房屋其他增加工程均由弘鼎公司施工完成。钻孔项目未计入变更通知单是因为没有完成蒲积林就受伤了，所以单上没有该项目。8.对于包贤定而言，到案涉工地工作的所有施工人员都是弘鼎公司的代表。所有施工人员均由弘鼎公司安排，身着统一服装，包括蒲积林，相关报酬计入总工程款。9.蒲积林与弘鼎公司不存在固定劳动关系但存在劳务关系。弘鼎公司为其购买商业险，配备统一工作服。10、原审对仲裁裁决采信错误。仲裁裁决只确定不存在劳动关系，不代表不存在劳务关系。弘鼎公司与蒲积林有长期合作关系，对包贤定而言蒲积林是弘鼎公司的员工。二、包贤定与弘鼎公司存在工程施工合同关系，所有责任由弘鼎公司承担。包贤定将案涉房屋装修工程交由弘鼎公司施工，双方可以增减工程量和项目，以实际施工数量进行结算。弘鼎公司负责施工安全，蒲积林由其雇请安排，责任亦应由其承担。三、包贤定选任弘鼎公司承接案���工程不存在过错。
被上诉人弘鼎公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一、包贤定询价时并不是简单的询价，而是一个讨价还价并最终确定价格的行为，这个行为有标志性的意义，这一行为代表着由包贤定雇请蒲积林钻孔的事实，确定价格之后，才开始钻孔。包贤定所述到现场后已经钻了一个孔不是事实。原审认定包贤定和蒲积林存在雇佣和被雇佣的关系是正确的。二、关于蒲积林的过错问题。蒲积林从事钻孔时间不短，理应知道钻孔有一定风险，应采取一些措施防范，在本次事故过程中，蒲积林自带工具，在钻孔作业中未打固定孔或固定孔打得不够深，导致在施工作业中受到伤害，其应对本次事故承担相应的过错责任，一审法院的判决基本合理。三、关于弘鼎公司在本案中是否承担责任的问题。弘鼎公司不是雇请方，不应承担责任；施工合同是约定弘鼎公司对自己的施工人员承担责任，而蒲积林并不是弘鼎公司雇请，因此不适用该约定。即使弘鼎公司要承担责任，也只是承担安全防范的义务。综上，包贤定和蒲积林的上诉均不成立，请求驳回。
上诉人蒲积林围绕其上诉请求向本院提交手机拍摄照片打印件四张，拟证明蒲积林是因为钻孔机钻到了承重墙导致机器反弹受伤的，弘鼎公司和包贤定对指示蒲积林钻到承重墙有过错。包贤定质证认为，对真实性无异议，该照片可以证实由于弘鼎公司设计失误，需要钻新的空调孔导致事故发生，包贤定无过错。弘鼎公司质证认为，从照片可以看出墙上有三个点是固定工具的位置，其中两个打得比较浅，可见固定不足，稍不留神就会出事，可以反映出蒲积林在工作中存在过错和失误。经审查，本院对照片的表面真实性予以确认。
一审判决认定事实正确，本院予以确认。
本院认为：本案二审主要争议焦点是各方当事人之间的法律关系以及责任的承担问题。
关于各方之间的法律关系。根据已经查明的事实，包贤定是案涉房屋的业主，其与弘鼎公司签订《装饰施工合同》，约定由弘鼎公司对案涉房屋进行装饰装修，故此二者之间构成承揽关系。因安装空调要改变钻孔位置，包贤定联系了弘鼎公司的工作人员，蒲积林接到弘鼎公司工作人员电话，到案涉房屋工地进行钻孔。现弘鼎公司主张蒲积林并非其雇请，而是其介绍给包贤定，由包贤定与蒲积林自行协商价格，因此蒲积林是包贤定雇请。包贤定则主张蒲积林是弘鼎公司工作人员，其报价即是弘鼎公司的报价。对此，本院认为，虽然包贤定曾和蒲积林商谈过价格，但包贤定所述其认为蒲积林是代表弘鼎公司与其商谈价格存在合理性。理由如下，首先，包贤定将案涉房屋的装修工程发包给弘鼎公司，空调钻孔虽然不在合同约定的工程范围内，但双方亦约定了增减工程项目的处理，事实上包贤定正是联系弘鼎公司解决该问题，其亦认为钻孔的款项计入工程总价款。其次，蒲积林到案涉工地作业时，是弘鼎公司工作人员通知前来，且身着弘鼎公司的统一制服，故包贤定主张其认为蒲积林是代表弘鼎公司在报价合理。在此前提下，由于现有证据并不能反映包贤定明知蒲积林并非弘鼎公司工作人员而商谈价格以及双方约定包贤定向蒲积林直接支付劳务报酬，因此仅以包贤定和蒲积林协商过价格这一事实并不能直接认定二者存在劳务关系。反之，蒲积林从仲裁阶段一直认为自己是弘鼎公司的员工，在此次事件中受弘鼎公司和包贤定共同雇请，接受弘鼎公司的安排前往案涉房屋施工，向弘鼎公司领取���作报酬，弘鼎公司还为其购买了团体意外险。考虑到弘鼎公司通知蒲积林前往案涉房屋钻孔，进入其工地均着统一制服；以及弘鼎公司在事发后并未第一时间通知包贤定，在其后通知包贤定的录音中亦未提到包贤定雇请的蒲积林受伤，综合前述各方陈述及已经查明的事实分析，弘鼎公司主张其在本案中仅是包贤定和蒲积林之间的介绍人，依据不足，本院不予采纳。本院认为弘鼎公司在承揽了包贤定的房屋装修工程后，就其中空调钻孔部分安排蒲积林进行施工，二者构成劳务关系。原审对此认定有误，本院予以纠正。
关于责任的承担问题。包贤定选择有资质的装饰装修公司进行案涉房屋的装修工程，选任、指示上并无过错。蒲积林长期从事装修钻孔工作，应当了解其中的风险并具备相应的防范意识，其在工作中未能尽到足够的注意义务，未采取安全措施，应承担相应过错。弘鼎公司作为装修设计公司，未能对为其提供劳务的人员安全施工和操作进行足够的管理和培训，未提供安全施工条件，亦应承担相应过错。本院综合本案案情分析，认定二者各承担50%的责任。原审认定蒲积林的损失合计436825.99元，各方均未提出异议，本院予以确认。弘鼎公司应支付218413元，扣减其已经支付的80189.5元，尚应支付138223.5元。
综上，包贤定上诉所提有理，本院予以采纳；蒲积林上诉所提有理部分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初1698号民事判决；
二、被上诉人佛山市顺德区弘鼎装饰工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向蒲积林支付赔偿款138223.5元；
三、驳回蒲积林的其他诉讼请求。
如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2255.54元，由蒲积林负担1367.59元，由佛山市顺德区弘鼎装饰工程有限公司负担887.95元。二审案件受理费2879.19元（蒲积林已预交2255.54元，包贤定已预交623.65元），由上诉人蒲积林负担1679.36元，被上诉人佛山市顺德区弘鼎装饰工程有限公司负担1199.83元。包贤定预交的部分，由其本人向本院书面申请后，予以退还。弘鼎公司应于判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳623.65元，其余576.18元在其应向蒲积林支付的赔偿款中一并支付；蒲积林多预交部分本院不作收退。
本判决为终审判决。
审判长 舒 琴
审判员 谭允仪
审判员 王志恒
二〇一七年三月八日
书记员 卢俊霖