铁岭市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)铁民三终字第00168号
上诉人（原审原告）杨春秋，男，1963年5月22日生，汉族，农民，住辽宁省法库县。
委托代理人关键，系辽宁诚证律师事务所律师。
上诉人（原审被告）温州二井建设有限公司，住所地浙江省平阳县昆阳镇雅河北路温州二井大楼。
法定代表人林天波，系该公司总经理。
委托代理人廉庆凯，系铁岭市启吉法律服务所法律工作者。
上诉人杨春秋与上诉人温州二井建设有限公司劳动争议纠纷一案，双方均不服辽宁省铁岭县人民法院（2015）铁县民三初字第00077号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，由审判员艾颖担任审判长，由代理审判员袁宏莉主审本案、代理审判员滕洪跃参加评议，于2015年8月24日公开开庭审理了本案。上诉人杨春秋及委托代理人关键、被上诉人温州二井建设有限公司的委托代理人廉庆凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告于2012年12月26日开始在被告驻铁岭县双树子煤矿从事井下炮掘工作，双方签订了劳动合同，合同是一年一签。2013年8月27日下午1点30分，原告在井下挂网时，被顶板破碎落石砸在右脚上，造成右脚骨折，随即被送往铁法煤业集团总医院救治，住院治疗31天，被告公司未派人护理。2014年4月28日原告经平阳县人力资源和社会保障局认定为工伤。同年5月30日，经温州市劳动能力鉴定委员会鉴定因工致残等级为9级。此事经铁岭县劳动人事争议仲裁委员会作出铁县劳人仲字（2015）第5号不予受理通知书，原告不服该通知书而诉至本院。
另查，被告在昆阳人力资源和社会保障所为原告缴纳了工伤保险。原告受伤后被告已给付医疗费及900元生活费。2014年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资数额尚未公布，2013年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资为44513元，即3709.42元/月。2014年平阳县最低月工资标准为1200元/月。原、被告均同意由被告支付原告全部工伤待遇，由工伤保险机构支付原告的工伤待遇归被告所有。
原审法院认为,根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十一��规定，原告向劳动合同履行地具有管辖权的铁岭县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，故本院对该案享有管辖权。而原告在参保地进行的工伤认定、劳动能力鉴定，应当按照参保地的规定依法享受工伤保险待遇，原告经鉴定为工伤九级，应享受工伤九级待遇。根据浙江省关于贯彻落实国务院修改后《工伤保险条例》若干问题的通知浙人社发（2011）253号规定：一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按劳动关系（劳动、聘用合同）解除或者终止时上年度全省在岗职工月平均工资计发。一次性工伤医疗补助金九级为4个月，一次性伤残就业补助金九级为4个月。伙食补助费原则按当地最低工资标准的35%确定。原、被告均同意按照浙江省平阳县2014年最低月工资1200元/月计算伙食补助费。关于原告停工留薪期工资问题，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，停工���薪期一般不超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按规定享受伤残待遇。原告的停工留薪期为9个月零三天，因被告认可原告的停工留薪期为12个月，故予以确认。关于原告的本人工资问题，原告提出其平均月工资为5400元，180元/天，但被告仅认可原告的工资为150元/天，其中包括加班费、井下津贴和劳动保护待遇，认为每月应当扣除4个休息日，每月上班26.5天，原告的工资为3975元。但被告未能向法庭提供工资表用以证明原告的工资，故认定原告工资为150元/天。本人工资为原告受伤前十二个月平均月缴费工资，而原告受伤前仅有8个整月工资，庭审中，原、被告均认可原告工作无休息日，故原告2012年12月26日至2013年8月27日前八个月的平均工资分别为4650元（150元/天×31天）、4650元（150元/天×31天）、4200元（150元/天×28天）、4650元（150元/天×31天）、4500元（150元/天×30天）、4650元（150元/天×31天）、4500元（150元/天×30天）、4650元（150元/天×31天）、即2013年5、6、7月的工资。综上认定原告的本人工资应为4556.25元。关于二次手术费问题，因原、被告对该数额不能达成一致意见，该笔费用又尚未发生，故不予处理，待二次手术实际发生后，双方如有争议，可另行起诉。
原告要求与被告解除劳动关系，其工伤九级待遇有：一次性伤残补助金为9个月的本人工资，即4556.25元×9个月=41006.25元；一次性工伤医疗补助金为4个月浙江省上年度全省在岗职工月平均工资，即3709.42元×4个月=14837.68元；一次性伤残就业补助金为4个月浙江省上年度全省在岗职工月平均工资，即3709.42元×4个月=14837.68元；停工留薪期工资为不超过12个月的本人工资，即12个月×4556.25元=54675元；原、被告均认可护理费为2971.88元，故原告���护理费为2971.88元；伙食补助费为1200元×35%÷30天×31天=434元；原、被告认可交通费300元，故原告的交通费为300元，以上共计129062.49元。因原、被告均同意由被告给付原告全部工伤待遇，包括应当由工伤保险机构支付部分，工伤保险机构支付给原告工伤保险待遇款归被告享有，系双方真实意思表示，予以确认。扣除被告已支付原告的900元，被告尚需支付原告工伤保险待遇共计128162.49元，工伤保险机构支付给原告的工伤保险待遇款归被告享有。
依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、参照浙江省关于贯彻落实国务院修改后《工伤保险条例》若干问题的通知浙人社发【2011】253号、关于农民工参加工伤保险有关问题的通知劳社部发【2004】18号第三条之规定，判决：一、原告杨春秋与被告温州二井建设有限公司解除劳动关系；二、被告温州二井建设有限公司于本判决生效后十日内给付原告杨春秋一次性伤残补助金41006.25元、一次性工伤医疗补助金14837.68元、一次性伤残就业补助金14837.68元、停工留薪期工资54675元、护理费2971.88元、伙食补助费434元、交通费300元，扣除被告已给付原告的900元，以上共计128162.49元；三、工伤保险机构支付原告杨春秋的工伤保险待遇款归被告温州二井建设有限公司享有。案件受理费10元，由被告温州二井建设有限公司承担。
杨春秋提起上诉称，上诉人主张自己工资为180元每天，而温州二井建设有限公司辩解是150元每天，但其未能提供证据证明，按照劳动争议案件举证责任的分配制度，在温州二井建设有限公司举证不能的情况下，应当按照上诉人主张的180元每天的工资标准计算一次性伤残补助金和停工留薪期工��。并且要求温州二井建设有限公司补偿上诉人77天应当休息而未休息的加班工资13860元。综上，提起上诉，请求二审法院依法改判。
温州二井建设有限公司答辩称，我公司不认可杨春秋的工资是180元每天，二次手术费没有发生，也不应当认定，新增加的诉讼请求不应当在二审中提出，对新增加的上诉请求我公司不作以答辩。
温州二井建设有限公司上诉称，我公司对一审判决认定杨春秋日工资150元没有异议，但一审判决计算的月工资数额不正确。计算工伤待遇应当是法定工作时间的工资，不应当包含加班工资，按每月法定工作日21.75天计算被上诉人的月工资应当是3262.5元，并应当据此计算杨春秋的一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资。另外，杨春秋的停工留薪期应当是9个月零3天，一审诉讼中代理人在���有获得伤残等级鉴定书的情况下，对具体时间不明确而提出了12个月的停工留薪期供法院参考，但应当以实际的停工留薪期为准。综上，提起上诉，请二审法院依法改判。
杨春秋答辩称，温州二井建设有限公司上诉的事实和理由与一审庭审中承认的事实相悖，请求法院驳回其上诉。
本院经审理与原审法院查明的事实相一致。
本院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条二款规定：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。”本案中上诉人杨春秋于2013年8月27日受伤，于2014年5月30日作出伤残等级鉴定结论，其停工留薪期应当认定是九个月零三天，虽然上诉人温州二井建设有限公司在一审中承认停工留薪期是12个月，但应当尊重事实，因此对上诉人温州二井建设有限公司提出杨春秋的实际停工留薪期为九个月零三天的上诉请求予以支持。
根据劳动部《工资支付暂行规定》第六条二款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”本案中，上诉人杨春秋与上诉人温州二井建设有限公司关于杨春秋的日工资数额有争议，二审中杨春秋提供了证人证言证明其日工资为180元，而上诉人温州二井建设有限公司以工资表遗失为由未能提供任何证据证明杨春秋的日工资是150元，参照辽宁省2013年道路交通事故损害赔偿标准有关数据：2012年辽宁省采矿业的年平均工资是54578元，折合成日工资为209.11元，因此认定杨春秋日工资180元的未高于当时采矿业的平均工资标准，未显失公平，故对杨春秋提出的其日工资为180元的上诉请求予以支持。另外，虽然法定月工作日是21.75天，但双方均认可杨春秋在上班期间从未有过休息，因此应当按月工作日30天的标准计算其月工资较为合理，据此杨春秋的月工资额应为5400元，对温州二井建设有限公司提出的按月工作日21.75天的标准计算杨春秋的月工资的上诉请求不予支持。关于杨春秋提出的加班费的上诉请求，因其在一审中未提出，二审不能予以审理，其可另案诉讼。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项之规定作出以下处理意见：
一、撤销辽宁省铁岭县人民法院（2015）铁县民三初字第00077号民事判决第二项；
二、维持辽宁省铁岭县人民法院（2015）铁县民三初字第00077号民事判决第一项、第三项；
三、改判上诉人温州二井建设有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人杨春秋一次性伤残补助金48600元（5400元×9个月）、一次性工伤医疗补助金14837.68元（3709.42元×4个月）、一次性伤残就业补助金一次性工伤医疗补助金14837.68元（3709.42元×4个月）、停工留薪期工资49140元（5400元×9个月+180元×3天）、护理费2971.88元、伙食补助费434元、交通费300元，扣除上诉人温州二井建设有限公司已给付上诉人杨春秋的900元，以上共计130221.24元。
如果上诉人温州二井建设有限公司未按判决指定的期��履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费10元，二审诉讼费20元共计30元由上诉人温州二井建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 艾 颖
代理审判员 袁宏莉
代理审判员 滕洪跃
二〇一五年九月十八日
书 记 员 孙铁虎