河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)豫16民终2068号
上诉人(原审被告）：张道中，男，1962年4月23日生，汉族，住河南省郸城县。
委托诉讼代理人：赵楠，河南覃思律师事务所律师。
上诉人(原审被告）：齐立祥，男，1969年12月25日生，汉族，住河南省郸城县。
被上诉人(原审原告）：李永兴，男，1957年9月25日生，汉族，住河南省郸城县。
委托代理人：刘海清，郸城县法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告）：王进东，男，1976年10月14日生，汉族，住河南省郸城县。
被上诉人(原审被告）：邢勋华，男，1963年2月25日生，汉族，住河南省郸城县。
上诉人张道中、齐立祥因与被上诉人李永兴、王进东、邢勋华提供劳务者致害责任纠纠纷一案，不服郸城县人民法院（2018）豫1625民初1237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张道中及其委托诉讼代理人赵楠、上诉人齐立祥、被上诉人李永兴及其委托诉讼代理人刘海清、王进东、邢勋华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张道中的上诉请求是：1、撤销郸城县人民法院（2018）豫1625民初1237号民事判决或者予以改判。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、李永兴的伤不是张道中造成的，是李永兴自己在施工过程中自行滑落摔下造成的。2、一审判决书认定的伤残赔偿金计算错误。3、一审认定李永兴的误工费、被扶养人生活费数额计算错误。4、本案是提供劳务者致害责任纠纷，适用无过错责任原则，不应当支持精神抚慰金。
齐立祥的上诉请求是：1、请求二审法院改判不承担赔偿责任。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决划分责任错误，齐立祥只是房主，一审判决承担30%的责任不公平。2、事故发生后，齐立祥已经支付李永兴9500元医疗费，一审未认定是错误的。3、一审认定李永兴误工费、精神损害抚慰金过高。误工费应当按照农村人均可支配收入12719.18元计算。精神抚慰金应以15000元为宜。
李永兴综合辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持原判。1、张道中驾驶“吊车”将装瓦的小吊车吊至楼顶后，“吊车”在收回吊钩的过程中没有尽到安全注意义务，致使吊钩在收回时，挂住捆绑小车一侧的一根钢缆，将小车挂倒倾斜，小车将准备搬瓦的李永兴撞倒坠楼受伤，张道中是直接侵权人。李永兴构成一个八级、两个九级、两个十级伤残，伤残赔偿系数没有超过相关规定。2、李永兴长期从事建筑行业，且在从事建筑工作中受伤，一审法院按照建筑行业收入标准计算误工损失不违反法律。3、齐立祥与王进东签订的建房合同中不包括“上瓦”，楼房上瓦工程是其双方另行约定的。张道中吊瓦工程与齐立祥是加工承揽关系不存在错误。3、齐立祥将自己房屋建造的部分工程分别交由无施工资质的王进东和无资质驾驶吊车的张道中承揽建造，属于选任不当、存在过错，一审判决齐立祥承担30%的责任并无不当。4、李永兴住院期间，收取6500元赔偿款，是一审被告王进东给付的，并未收取齐立祥的赔偿款。
王进东综合辩称，齐立祥应该承担相应的责任，因为吊机是齐立祥找的，齐立祥也是房主。出事后，其找齐立祥要钱，并将其中1万元给李永兴治疗看病。李永兴的误工费、精神损害抚慰金有点偏高。2、李永兴受伤是因为吊机操作不当造成的。
邢勋华综合辩称，李永兴受伤不是他自己摔的，是吊机操作不当造成的。虽然说李永兴的损失计算的有点高，但是他已经受伤了应该给予赔偿。
李永兴向一审法院提出的诉讼请求是：1、请求判决四被告赔偿原告各项损失共计262807.63元；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：原告长期跟随被告邢勋华所领的建筑队从事建筑工作，2017年5月5日，原告受被告邢勋华指派，到被告王进东承包的被告齐立祥的楼房上瓦时，由于被告张道中开吊车操作不当，所吊的架子车旋转，将原告从二楼甩到楼下摔伤。原告先后到郸城县人民医院、周口市东新区人民医院、郸城新东方医院治疗，已经花费巨额医疗费用。原告伤情经鉴定分别构成八级、两个九级、两个十级伤残。原告多次找被告协商赔偿事宜，但四被告均推脱责任不予赔偿。故起诉要求四被告赔偿原告损失。
一审法院认定的事实：2017年被告齐立祥家建房，将楼房建筑承包给了被告王进东。被告王进东请被告邢勋华给该楼房楼顶上瓦，邢勋华找到了原告李永兴等几个工人施工，邢勋华给原告李永兴等工人按天计酬给付报酬。被告齐立祥在二楼楼顶上瓦的时候，请被告张道中用吊车给楼房吊瓦。在本次施工中，被告王进东、邢勋华均无相应的建筑资质，被告王进东明知被告邢勋华没有相应的建筑资质，被告张道中也没有使用吊车的相关资质，被告齐立祥明知他们没有相关资质。
2017年5月5日，张道中用吊车将装瓦的小车吊至二楼楼顶，由楼顶的上瓦工人将吊钩摘掉，将小车上的瓦搬至楼顶。在吊车回收吊钩的过程中，吊钩挂住捆绑小车的一侧钢缆，将小车挂倒。小车将正在搬瓦的原告李永兴撞倒摔到楼下摔伤。
上述事实，有原告、被告陈述及证人徐某、王某出庭作证证言予以佐证。
原告李永兴受伤后，于2017年5月5日被送往郸城县人民医院住院治疗，6月8日出院，实际住院34天。共花费医疗费78303.73元，××医保补偿后，实际花费25343.83元。经诊断为多处骨折及软组织损伤，予以手术治疗。
由于原告术后“多发外伤术后不愈合”，于2017年6月8日在周口市东新区人民医院住院治疗，9月6日出院。实际住院90天，花费医疗费49482.05元。
后又因左跟骨骨折术后骨髓炎于2017年12月13日在郸城新东方骨科医院住院治疗，2018年1月13日出院，实际住院31天。花费医疗费13892.74元。
2017年11月3日，周口天目法医临床司法鉴定所作出周天目司法鉴定所[2017]临鉴字第129号《法医临床司法鉴定意见书》，对原告伤情作出鉴定：1、腰2椎体压缩性骨折2、3、4、5椎体横突多发骨折行腰2椎体骨水泥成型术后评定为伤残九级；2、骨盆多发骨折严重畸形愈合评定为伤残九级；3、左胫腓骨粉碎性骨折累及关节面固定术后、左踝软组织坏死缺损皮瓣移植术后瘢痕形成并左踝关节活动功能强直于非功能位评定伤残八级；4、右踝关节粉碎性骨折固定术后并右踝关节活动功能丧失约50%以上评定伤残十级；5、左跟骨粉碎性骨折内固定术后部分骨坏死行骨水泥填充术后评定为伤残十级。原告花费鉴定检查费1000元。
另外原告提交了出租车发票、运输客票等1020元，住宿费发票800元。
原告李永兴兄妹3人，尚有父亲李宗善健在，现年95岁，均系河南省郸城农村居民户籍。
一审法院认为，被告齐立祥将自己的楼房建筑承包给被告王进东，二人之间属于加工承揽关系。齐立祥请张道中使用吊车吊瓦，二人之间也属于加工承揽关系。齐立祥在选择两位承揽人时，未能选择具有安全保障条件的施工队，对本案的事故具有相应的责任。被告邢勋华认为自己与原告同属于王进东的雇佣工人，但未能提供相应证据证明，结合证人证言及当事人陈述，原告李永兴与被告邢勋华的关系应当认定为雇佣关系，被告邢勋华作为承揽人承包被告王进东承包的部分工程，与王进东属于加工承揽关系。王进东在选择分包承揽人时，未能选择具有安全保障条件的施工队，对本案的事故具有相应的责任。被告邢勋华作为原告李永兴的雇主，应当对原告在从事雇佣活动中的损失承担赔偿责任。被告张道中不具备使用吊车的资格，并且在使用自己的吊车作业时，没有尽到安全谨慎的义务施工，造成原告受伤，应当对原告的损失承担责任。原告在事故发生时，具备完全民事行为能力，在施工中未尽到安全注意义务，应当对自身的损失承担相应的责任。综合上述分析和本案的实际情况，本院酌定李永兴承担的责任比例为10%、齐立祥承担的责任比例为30%、张道中承担的责任比例为30%、王进东承担的责任比例为15%、邢勋华承担的责任比例为15%。
原告要求计算赔偿的标准，不超过法律规定，应予准许。原告长期从事建筑行业，误工费可以按照建筑行业收入标准计算至实际出院之日，原告要求按照209天及按照每天92.79元计算不超过法律规定及实际误工时间，应于准许。护理费可以按照居民服务业收入标准计算。原告要求住院伙食补助费按照每天50元计算不超过法律规定，应予准许。结合原告就医地点及住院时间，交通费酌定为1000元。原告在本次事故中因身体严重受损，精神受到很大损害，精神损害抚慰金酌情认定为20000元。住宿费800元属于护理人员必要支出，应予支持。齐立祥与王进东之间存在支付工程款的情况，齐立祥陈述自己交给王进东的9500元是让其支付原告的医疗费，但未能得到王进东的认可，且被告齐立祥没有直接将该款交付原告，所以齐立祥陈述自己为原告垫付了医疗费，本院不予采信。应当认定被告王进东为原告垫付了6500元医疗费，被告邢勋华为原告垫付了2000元医疗费。该款项应当在应当赔偿的款项中予以扣除。
原告李永兴在本次事故中所受到的损失为医疗费88718.62元、营养费30元/天×155天（病历显示住院天数）=4650元、住院伙食补助费50元/天×155天=7750元、误工费41283元/年÷365天×209天（原告要求天数，不超过受伤至最后一次出院时间）=23638.76元、护理费92.76元×155天=14377.8元、交通费1000元、鉴定费1000元、精神损害抚慰金20000元、伤残赔偿金11696.74元/年×20年×（30%+2%+2%+3%+3%）=93573.92元、被扶养人生活费8586.59元/年×5年×40%÷3人=5724元、住宿费800元，共计261233.5元。上述损失由原告自行承担10%计款26123元、由被告齐立祥承担30%计款78370元、由被告张道中承担30%计款78370元、由被告王进东承担15%计款39185元，扣除已支付的6500元后计款32685元、由被告邢勋华承担15%计款39185元，扣除已支付的2000元后计款37185元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决如下：一、被告齐立祥于本判决生效后七日内赔偿原告李永兴医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金、伤残赔偿金、被扶养人生活费、住宿费共计78370元（261233.5元×30%=78370元）；二、被告张道中于本判决生效后七日内赔偿原告李永兴医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金、伤残赔偿金、被扶养人生活费、住宿费共计78370元（261233.5元×30%=78370元）；三、被告王进东于本判决生效后七日内赔偿原告李永兴医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金、伤残赔偿金、被扶养人生活费、住宿费共计32685元（261233.5元×15%-6500元=32685元）；四、被告邢勋华于本判决生效后七日内赔偿原告李永兴医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金、伤残赔偿金、被扶养人生活费、住宿费共计37185元（261233.5元×15%-2000元=37185元）；五、驳回原告李永兴其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
二审中，张道中提交了郸城县人民医院意外伤害证明两份，用以证明李永兴的受伤是其本人不小心摔伤的，并不是张道中吊机碰伤的。李永兴的行为涉嫌骗取国家医保资金。
李永兴质证意见是：1、该两份证明上诉人应当提供原件，提供复印件应该由医保中心加盖公章证明其真实性。2、根据该证据抬头是意外伤害个人证明，即李永兴无论是在家盖房子还是吊机造成的事故都属于意外事故。3、从致伤原因看是在家干活时从房子上摔下，自述属于传来证据，没有李永兴自己的签名。所以上诉人张道中提交的该两份证明达不到其证明目的。另外，李永兴是否构成骗取国家医保资金与本案不是同一法律关系。
王进东的质证意见是对证据真实性不知道。
邢勋华的质证意见是报医保这事其知道，对这两份证据没意见。
齐立祥的质证意见是该证据是真实的，李永兴确实干活时受伤了，张道中和齐立祥是否应承担责任由法院依法审判。
综合双方当事人的质证意见，该证据仅能证明李永兴申报了医疗保险，且一审已经查明李永兴第一次住院治疗，××医保补偿后，实际花费25343.83元的事实。
根据当事人在庭审中的陈述，事故发生后，齐立祥向王进东支付9500元，王进东交给邢勋华10000元，邢勋华交给李永兴之子李文杰12000元医疗费。李永兴也承认共收到邢勋华交给的医疗费12000元。王进东承认其中有齐兴祥垫付的医疗费3000元。经二审庭审查明的其他事实与一审法院查明的事实相一致，本院对一审法院查明的相关事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有五个：一是齐立祥应否承担赔偿责任，如果应当承担，一审判决责任比例是否适当；二是事故发生后，齐立祥是否已支付李永兴9500元医疗费；三是一审认定李永兴误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费的数额是否正确；四是本案应否支持精神抚慰金，如支持，一审法院认定的数额是否过高；五是张道中是否应当承担赔偿责任。
第4关于齐立祥应否承担赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，齐立祥将自己的楼房交给没有资质的王进东承建，请不具有资质的张道中进行吊车吊瓦作业，存在选任过失，按照上述司法解释，齐立祥应当承担相应的赔偿责任。关于一审判决的责任划分比例是否适当的问题，在相关法律及司法解释并未对如何承担选任过错进行进一步具体规定的情况下，一审法院酌定齐立祥承担30%的责任并无不当。
第二、关于事故发生后，齐立祥是否已支付李永兴9500元医疗费的问题。事故发生后，齐立祥给付王进东9500元，对此事实，双方均予以认可，但对该9500元的性质双方发生争议。齐立祥认为该9500元是其垫付的医疗费，王东进该9500元，只有3000元是齐立祥垫付的医疗费，其余6500元是齐立祥支付拖欠其工程款。由于齐立祥与王东进之间存在拖欠工程款的事实，齐立祥又提供不出其他证据加以证明，故其主张该9500元是其垫付的医疗费的主张不能成立。根据王东进的陈述，该9500元中仅有3000元属于齐立祥垫付的医疗费，故该部分医疗费应当从齐立祥的赔偿款中予以扣减。
第三、关于审认定李永兴误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费的数额是否正确问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”办案中，李永兴并没有丧失劳动能力，仍然具备通过个人劳动获取收益的能力，且本次事故发生在从事建筑工程作业过程中。因本次事故造成李永兴不能正常从事生产经营，必然会导致其个人收益的减少，因此，一审判决按照建筑行业计算李永兴误工费并无不当。关于残疾赔偿金数额是否正确的问题，李永兴的伤情经鉴定构成一处八级伤残、两处九级伤残、两处十级伤残，原审法院将其伤残赔偿指数确定为40%（30%+2%+2%+3%+3%），并不违反多等级伤残的综合计算方法的相关规定。关于被扶养人生活费数额问题，一审判决按照40%伤残赔偿指数确定被扶养人生活费不违反相关规定。
第4关于本案应否支持精神抚慰金，如支持，一审法院认定的数额是否过高的问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵权的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”本次事故，造成李永兴一个八级、两个九级、两个十级伤残，故应当赔偿精神抚慰金，一审判决结合本案实际，酌定李永兴的精神抚慰金20000元并不不当。
第五、关于张道中是否应当承担赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。”本案中，李永兴接受邢勋华的雇佣从事房屋上瓦作业，邢勋华与李永兴之间存在雇主与雇员的关系。在从事作业过程中，在从张道中驾驶的吊机吊瓦过程中摔下来造成损害，张道中作为经常从事吊机作业工作的成年人，应当采取安全措施避免损害的发生，由于未尽到应有的安全注意和防范义务，对于损害事实的发生有过错，故一审判决其承担赔偿责任并无不当。
综上所述，原审认定垫付医疗款的事实错误，齐兴祥的上诉理由部分成立，应当扣减其已经垫付的3000元医疗费。张道中的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持郸城县人民法院（2018）豫1625民初1237号民事判决第二项、第三项、第四项；
二、变更郸城县人民法院（2018）豫1625民初1237号民事判决第一项为齐立祥于本判决生效后七日内赔偿李永兴医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金、伤残赔偿金、被扶养人生活费、住宿费共计75370元（261233.5元×30%-3000元=75370元）；
三、撤销郸城县人民法院（2018）豫1625民初1237号民事判决第五项；
四、驳回李永兴的其他诉讼请求。
二审案件受理费3200元，由张道中、齐兴祥各自负担1600元。
本判决为终审判决。
审判长 张述涛
审判员 胡体兵
审判员 杜文杰
二〇一八年五月十一日
书记员 魏 婷