湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂民终1024号
上诉人（原审被告）：丹江口市交通运输局。住所地：湖北省丹江口市丹江大道**号。
法定代表人：陈钧，该局局长。
委托诉讼代理人：朱焰，丹江口市港航管理（地方海事）局副局长。
委托诉讼代理人：朱延峰，湖北延津律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：海南军海建设有限公司襄阳长江分公司。住所地：湖北省襄阳市高新区七里河路王胖子大厦*幢*单元*层*室。
负责人：刘长江，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周剑，湖北法正大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖北腾晖建筑工程有限公司。住所地：湖北省通城县隽水镇民主路***号。
法定代表人：吴秀龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蔡光元，湖北夷陵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国葛洲坝集团电力有限责任公司。住所地：湖北省宜昌市沿江大道**号。
法定代表人：龚祖春，该公司董事长。
委托诉讼代理人：付鸣，湖北七君律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜晓华，湖北七君律师事务所律师。
上诉人丹江口市交通运输局（以下简称丹江口交通局）、上诉人海南军海建设有限公司襄阳长江分公司（以下简称军海建设襄阳公司）因与被上诉人湖北腾晖建筑工程有限公司（由原湖北福人中兴建筑工程有限公司于2013年10月11日工商登记变更而来，以下均简称腾晖建筑公司）、被上诉人中国葛洲坝集团电力有限责任公司（由原葛洲坝集团电力有限责任公司工商登记变更而来，以下均简称葛洲坝电力公司）建设工程施合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市中级人民法院（2014）鄂宜昌中民二初字第00176号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人丹江口交通局的法定代表人陈钧及委托诉讼代理人朱焰、朱延峰，上诉人军海建设襄阳公司的委托诉讼代理人周剑，被上诉人腾晖建筑公司的委托诉讼代理人蔡光元，被上诉人葛洲坝电力公司的委托诉讼代理人付鸣、杜晓华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
丹江口交通局上诉请求：1、撤销一审判决，改判丹江口交通局在本案中不承担民事责任；2、本案诉讼费由腾晖建筑公司、葛洲坝电力公司承担。事实与理由：1、一审诉讼程序不当。首先，一审判决对本案案由认定错误。腾晖建筑公司起诉的依据是《融资建设项目合作协议书》，该合作协议书是葛洲坝电力公司与丹江口市人民政府签订框架协议的两个多月后与腾晖建筑公司签订，该合作是融资建设的合作，签订协议的合同当事人是腾晖建筑公司和葛洲坝电力公司，该合同不管是合同的名称，还是合同的内容，均不具有建设工程施工合同的具体内容，是项目的合作协议，而不是建设工程施工合同。其次，丹江口交通局不是适格的被告。一审期间，丹江口交通局收到的是一审法院依职权通知丹江口交通局作为第三人参加诉讼的通知书，没有送达任何当事人申请丹江口交通局参与诉讼的申请，多次的质证也是以第三人的身份参与，一审判决却认定是依腾晖建筑公司的申请追加丹江口交通局作为被告参加诉讼。丹江口交通局与腾晖建筑公司没有合同的权利义务关系，丹江口交通局在本案中不是《融资建设项目合作协议书》的合同相对人，依据合同相对性原理，丹江口交通局不是适格的被告。丹江口市人民政府授权丹江口交通局履行其与葛洲坝电力公司签订的按BT模式运行的《丹江口市基础设施项目合作框架协议》的建设项目，该框架协议与腾晖建筑公司无关。再次，案件管辖错误。本案系因腾晖建筑公司以《融资建设合作协议书》于2014年8月在湖北省宜昌市中级人民法院起诉，该院对此合作协议纠纷案件享有管辖权。2015年2月最高人民法院专门出台司法解释明确规定建设施工合同纠纷专属于不动产所在地人民法院管辖，2016年5月湖北省宜昌市中级人民法院错将合作协议纠纷，变为建设工程施工合同纠纷恢复审理，依职权通知丹江口交通局作为第三人参与诉讼，管辖明显不当。2、一审判决对案件事实及性质认定错误。第一，一审判决认定“腾晖建筑公司与业主磋商后，因资质不够邀约葛洲坝电力公司合作共同建设丹江口市的基础设施项目”，无任何证据证实。从一审庭审质证可知，2012年11月30日丹江口市人民政府与葛洲坝电力公司签订的《丹江口市基础设施项目合作框架协议书》，是葛洲坝电力公司于2012年11月30日派公司代表来丹江口市与丹江口市人民政府商谈所签订的，丹江口交通局作为丹江口市人民政府项目业主从未与腾晖建筑公司进行过接洽与磋商。在《丹江口市基础设施项目合作框架协议书》签订后，并在葛洲坝电力公司已经实际进场开工建设76天后，2013年2月16日葛洲坝电力公司方才与腾晖建筑公司签订《融资建设项目合作协议书》。从上述事实看，《丹江口市基础设施项目合作框架协议书》及工程招投标的前提，是葛洲坝电力公司具有相应的资质。葛洲坝电力公司提出“腾晖建筑公司与业主磋商后，因资质不够邀约葛洲坝电力公司合作共同建设丹江口市的基础设施项目”的辩解，是毫无事实依据的。没有葛洲坝电力公司享有资质的先决条件，就没有后来的谈判与《丹江口市基础设施项目合作框架协议书》的签订。第二，一审判决将《丹江口市基础设施项目合作框架协议书》认定为预约合同错误，该协议应当视为本约合同。根据最高人民法院的相关判例要旨可知：对于当事人之间存在预约还是本约关系，不能仅孤立地以当事人之间签订的协议之约定为证据，而是应当综合审查相关协议的内容以及当事人嗣后为达成交易进行的磋商和有关的履行行为等事实，从中探寻当事人真实意思，并据此对当事人之间法律关系的性质作出准确界定。依据《丹江口市基础设施项目合作框架协议书》，所建项目按BT模式运行，丹江口市人民政府负责项目征地、拆迁，项目勘测、设计和监理；葛洲坝电力公司负责工程施工及投、融资款的支付及偿还。框架协议对工程的工程价格计算、工程建设管理、融资款的支付及偿还进行了详细的约定，各分项工程由双方在不违背本协议的前提下另行签订单项施工合同。本项目虽然没有签订单项合同，但是，从框架协议的内容及葛洲坝电力公司参与招投标的谈判磋商和有关汉丹港的实际履行行为看出，《丹江口市基础设施项目合作框架协议》不是简单的预约合同，而应当可以视为本约合同。第三，葛洲坝电力公司实际履行合同的行为应当予以认定。一审判决认定“腾晖建筑公司利用与业主熟悉的便利条件”以葛洲坝电力公司的名义进场施工是完全错误的。从一审庭审中提交的证据可知，丹江口交通局依约完成了合同约定的前期准备工作，为了抢抓南水北调中线工程大坝蓄水前的施工时间，葛洲坝电力公司在与丹江口市人民政府签订《丹江口市基础设施项目合作框架协议书》的当天，统一组织人员、设备，统一施工标志、统一人员着装，依照《丹江口市基础设施项目合作框架协议书》第六条第一款的约定，于当日在葛洲坝电力公司董事长、总经理等主要领导的参加下，在汉丹港现场根据《丹江口市基础设施项目合作框架协议》举行了开工典礼，实际开始履行协议约定的建筑施工义务，丹江口交通局自始认为是葛洲坝电力公司的实际履行行为。为了履行《丹江口市基础设施项目合作框架协议》，葛洲坝电力公司成立了汉丹港建设项目部，雕刻了项目部的印章，并分别安排了三任项目经理古韵波、卢才辉、陆红丹进驻项目部及施工现场（此三人均系葛洲坝电力公司员工），带领施工队进行了施工，直到葛洲坝电力公司因故停工。而经过事后得知的葛洲坝电力公司与腾晖建筑公司合作以及擅自违法转包以及分包工程的行为，系违反法律强制性规定的无效行为，丹江口交通局不知晓、不允许也不认可其他任何单位和个人的施工管理行为。第四，一审鉴定结论不客观公正，不应当作为认定工程款的依据。本案鉴定结果一审当庭宣布送达后，丹江口交通局的诉讼代理人对鉴定结果提出了口头的异议，因涉及技术性问题，经咨询后立即书面对上述鉴定结果提出了书面的异议，并同时提出了重新鉴定要求，但一审法院对此不予理睬，程序明显不当。3、一审判决对案件当事人的地位认定错误，法律逻辑混乱。腾晖建筑公司不是涉案汉丹港工程的实际施工人，也不是汉丹港工程的承包人，对项目工程款不享有权利。腾晖建筑公司除了实际融资的证据外，没有任何证据证明其对汉丹港工程进行了哪些具体的实际的施工行为。相反，本案在审理中，军海建设襄阳公司已经作为有独立请求权的第三人参与了诉讼，提供了大量的证据证实其组织了多个施工队进行了施工。腾晖建筑公司既不是《丹江口市基础设施项目合作框架协议》的当事人，又不是涉案工程的实际施工人，一审判决将无效《内部施工分包协议》的所谓工程款判决给腾晖建筑公司，明显不当。如依据不当鉴定结果和一审法院判决，国家南水北调建设资金将蒙受巨大损失，并将在国家组织的验收和审计时进行追责。
军海建设襄阳公司针对丹江口交通局上诉答辩称：同意丹江口交通局的上诉理由，有部分不同意见会在上诉状中说明。1、腾晖建筑公司不是本案工程的承包人。2、腾晖建筑公司与丹江口市人民政府之间没有合同关系。3、本案一审法院具有管辖权。4、一审判决认定《丹江口市基础设施项目合作框架协议书》是预约合同是错误的。5、一审判决认定腾晖建筑公司与葛洲坝电力公司进场施工是错误的，腾晖建筑公司没有进场施工过，也没有进行过相关管理。6、葛洲坝电力公司是本案工程的承包人，完全履行了合同约定的前期义务，但一审判决没有认定。7、一审鉴定结论不客观不公正不科学，违反法定程序，剥夺了军海建设襄阳公司的权利。8、腾晖建筑公司不是本案的承包人及施工人，只是融资人，真正的施工人军海建设襄阳公司在一审中没有任何权利。
腾晖建筑公司针对丹江口交通局上诉答辩称：1、一审审理程序合法。2、本案案由应为建设工程施工合同纠纷。3、关于当事人的地位，丹江口交通局是业主，有支付工程款的义务，应当为本案的被告，腾晖建筑公司向一审法院提交追加丹江口交通局为被告的申请，法院予以准许，程序合法。4、腾晖建筑公司在汉丹港的施工行为，丹江口交通局明知并且认可，施工中丹江口交通局没有提出异议，即认可腾晖建筑公司的施工行为。5、腾晖建筑公司于2014年8月在湖北省宜昌市中级人民法院提起本案诉讼，最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷专属管辖的司法解释是在2015年颁布的，一审法院受理本案符合法律规定。6、一审判决认定事实清楚，不存在认定事实错误的问题。请求驳回丹江口交通局的上诉。
葛洲坝电力公司针对丹江口交通局上诉答辩称：1、葛洲坝电力公司与腾晖建筑公司签订的《融资建设项目合作协议书》既未生效，也未履行。腾晖建筑公司诉求是获得工程款，一审判决确定的案由是正确的。丹江口交通局是支付工程款的责任主体，一审法院将其追加为被告并无不当。一审法院对本案具有管辖权。2、丹江口交通局为了掩盖其违法施工的行为，极力错误的将葛洲坝电力公司与丹江口市人民政府签订的《丹江口市基础设施项目合作框架协议书》与建设工程施工合同关系中必备的建设工程施工承包合同划等号，这是丹江口交通局上诉请求的基础错误。葛洲坝电力公司与丹江口市人民政府签订《丹江口市基础设施项目合作框架协议书》后，未按合同约定签订建设工程承包合同是客观事实，《丹江口市基础设施项目合作框架协议书》属于预约合同。本案已经发生的违法施工行为，是在丹江口交通局与腾晖建筑公司之间，丹江口交通局称其与腾晖建筑公司事前没有进行承包工程洽谈，根本不知道施工人身份，与事实不符。一审法院委托鉴定的程序合法，鉴定结论正确，应予采信。3、一审判决认定当事人地位正确。请求驳回丹江口交通局的上诉。
军海建设襄阳公司上诉请求：1、撤销一审判决。纠正一审判决对本案主体资格的错误认定和当事人之间权利义务关系的错误认定；确认葛洲坝电力公司与丹江口交通局之间的“建设工程施工合同”依法成立，且合法有效；葛洲坝电力公司是本案的“工程承包人”，腾晖建筑公司不是“工程承包人”，而是“投资人、融资人”，军海建设襄阳公司是本案的“实际施工人”。2、军海建设襄阳公司作为本案的实际施工人，依法享有诉讼权利和获取农民工工资及工程款的实体权利；依法改判葛洲坝电力公司偿付军海建设襄阳公司工程款及农民工工资3200万元，赔偿经济损失3334192元，合计35334192元，丹江口交通局在其拖欠的工程款范围内承担清偿责任。3、依法改判腾晖建筑公司在本案中“只享有收回投、融资款1700万元及利息”的民事权利，其他涉案工程款（包括农民工工资）归军海建设襄阳公司享有。4、撤销一审判决认定的“涉案工程造价为29420276.42元”的错误判决，对鉴定报告不予采信。5、本案一、二审诉讼费用及鉴定费用由腾晖建筑公司、葛洲坝电力公司、丹江口交通局承担。事实与理由：1、一审判决认定的基本事实错误。第一，一审判决对本案合同主体资格认定错误。葛洲坝电力公司是本案“建设工程施工合同”的合同主体，该公司与丹江口交通局之间的“建设工程施工合同”依法成立且合法有效。葛洲坝电力公司与丹江口市人民政府签订的《丹江口市基础设施项目合作框架协议书》从十个方面约定了发包方（建设方）、承包方的权利和义务。合同内容合法有效，双方意识表示真实一致，合同主体合法。完全符合《中华人民共和国合同法》第十二条规定的法定要件和建设工程施工合同主要条款，双方之间已经建立了“建设工程施工合同”关系。双方签订合同的程序合法，依法应确认合同真实有效。2013年5月27日，葛洲坝电力公司向招标人丹江口交通局提交了《施工投标文件》（签订合同的要约），经依法评标，丹江口交通局于2013年6月3日向葛洲坝电力公司发出了《中标通知书》（签订合同的承诺）。根据《中华人民共和国合同法》第十三条规定“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”，第二十五条规定“承诺生效时合同成立”。所以，双方之间的合同关系符合法定程序。双方已经履行了合同的主要内容。2012年11月30日由葛洲坝电力公司董事长、总经理龚祖春、总会计师邹礼刚与委常委副市长查宏签订了《战略合作协议》，紧接着举行了隆重热烈的开工奠基仪式，军海建设襄阳公司作为本案的实际施工人参加了开工奠基仪式。葛洲坝电力公司安排了工程现场的专职负责人陆红丹，每次会议记录及施工文件上，陆红丹都签字确认。葛洲坝电力公司支付了工程款，办理了工程结算。除葛洲坝电力公司为推卸责任外，其余三方当事人在一审的三次开庭及提交的证据，均共同认定葛洲坝电力公司是本案的工程合同承包人。腾晖建筑公司根本不具备《建设工程施工合同》主体资格。腾晖建筑公司仅仅是融资人，没有承接本案工程的资质，不具备《建设工程施工合同》的主体资格。真正的承包人是葛洲坝电力公司。一审判决却判令真正的“承包人”免责，实际上的融资人反成了“工程承包人”，军海建设襄阳公司作为实际施工人，无端被剥夺了诉讼权利和实体权利。第二，一审判决对权利义务关系主体认定错误。一审判决剥夺了军海建设襄阳公司依法享有的实体权益，侵犯了军海建设襄阳公司作为有独立请求权第三人的诉讼权利。在一审期间的三次开庭过程中，各方当事人均共同认定军海建设襄阳公司是本案的实际施工人，腾晖建筑公司是融资人，葛洲坝电力公司是承包人，丹江口交通局是业主，一审法院也查实了军海建设襄阳公司是实际施工人的事实。本案的工程施工、机械设备、施工工人都是军海建设襄阳公司的。每笔的工程款结算和工人工资的发放，都是军海建设襄阳公司办理的。第三，腾晖建筑公司不是所有工程款的享有者，该公司仅享有融资本金1700万元及利息，其余的工程款、农民工工资、工程原材料欠款等等，均应由军海建设襄阳公司享有。在本案的整个工程施工、核算、结算以及后续劳资矛盾的处理过程中，始终都是军海建设襄阳公司在出面处理。该工程拖欠的农民工工资、建筑原材料款、机械设备租赁款，都是军海建设襄阳公司出具的欠款手续。第四，鉴定机构作出的鉴定结论缺乏真实性、科学性和关联性，不能作为认定事实的依据。鉴定报告采用《内河航运水工建筑工程定额（1998年版）》错误，依法应当采用《港口水工建筑工程定额（2004）版》。鉴定报告中的“人工费”采用的“计价依据”错误，应当依据鄂建文（2012）85号文第二条第二款：“定额人工以综合工日形式表现的，综合工日调整为：75元/工日”。鉴定报告对土石方单价适用的“市场价每立方米28.68元”没有事实依据，本案的“市场价”应为每立方米51.41元。鉴定报告没有计算“护舷”主材费，少算造价17214.48元。2、一审判决法律适用错误。军海建设襄阳公司符合“有独立请求权的第三人”的法定条件且享有相应的诉讼权利和实体权益。腾晖建筑公司仅仅是融资人，只是提供了资金，并没有参与施工，也不欠任何人的工程材料款和农民工工资，该公司享有的权利，就是收回投资款1700万元及利息，其余的款项，依法应由军海建设襄阳公司享有。一审判决对《丹江口市基础设施项目合作框架协议书》的性质认定错误，该合同不是“预期合同”。一审判决将腾晖建筑公司认定为“承包人”，但该公司一没同业主签订合同，二没资质证书，三没参与施工，四没参与管理，五没有参与工程结算，该公司提起诉讼的依据就是同葛洲坝电力公司签订的《融资建设项目合作协议书》。根据合同相对性原理，腾晖建筑公司应对葛洲坝电力公司主张权利，一审法院却转嫁了腾晖建筑公司的诉求对象。本案应依法审查“合同的效力”，这是审理合同纠纷的重要内容。一审判决对本案合同的效力未认定，适用法律错误。
丹江口交通局针对军海建设襄阳公司上诉答辩称：对军海建设襄阳公司的上诉意见无异议，但对涉及鉴定报告的具体意见与军海建设襄阳公司不一致。
腾晖建筑公司针对军海建设襄阳公司上诉答辩称：仅针对军海建设襄阳公司是否具有独立请求权的主体资格进行答辩，其他答辩意见同针对丹江口交通局上诉的答辩意见。腾晖建筑公司有权主张本案的工程款，本案施工是腾晖建筑公司组织的，腾晖建筑公司为工程花了大量物力、财力，成立项目部、技术管理、施工管理等相关管理都是腾晖建筑公司。本案工程款2940万元，融资利息300余万元，军海建设襄阳公司已经获取了2820万元，军海建设襄阳公司的权益已经得到了保护。腾晖建筑公司与军海建设襄阳公司签订有内部分包协议，双方之间是另外的法律关系。腾晖建筑公司与军海建设襄阳公司的合同，腾晖建筑公司与葛洲坝电力公司的合同，权利义务不一致，军海建设襄阳公司可另案向腾晖建筑公司主张权利。请求驳回军海建设襄阳公司的上诉请求。
葛洲坝电力公司针对军海建设襄阳公司上诉答辩称：1、军海建设襄阳公司不是本案工程的“承包人”，军海建设襄阳公司没有与丹江口交通局签订任何有关承包工程施工的合同。本案是腾晖建筑公司主张工程款，军海建设襄阳公司与腾晖建筑公司之间的法律关系，不是本案审理的法律关系，况且军海建设襄阳公司的工程款及农民工工资已经由腾晖建筑公司和丹江口交通局在施工过程中和工程结算中支付，军海建设襄阳公司无权以独立请求权人身份主张本案的全部工程款。整个工程施工管理工作和保障工作均由腾晖建筑公司所为，施工过程中的材料和人工费用均由腾晖建筑公司向军海建设襄阳公司支付，且腾晖建筑公司与丹江口交通局、葛洲坝电力公司、军海建设襄阳公司均未建立“投资、融资”关系，腾晖建筑公司不是本案的“投资人、融资人”。一审法院委托鉴定的程序合法，鉴定结论正确，应当采信。请求驳回军海建设襄阳公司的上诉请求。
腾晖建筑公司向一审法院起诉请求：1、解除腾晖建筑公司与葛洲坝电力公司签订的合作协议；2、葛洲坝电力公司、丹江口市交通局支付腾晖建筑公司工程欠款43127706.72元及融资利息3274487.63元；3、葛洲坝电力公司、丹江口市交通局赔偿腾晖建筑公司项目部场所建设投入损失1431970元。
一审法院认定事实：（一）由于国家南水北调工程需淹没丹江口市境内原部分基础设施，丹江口市人民政府拟投资20亿元恢复建设被淹没的基础设施（含本案汉丹港、均州港建设，丹老一级路、汉江路、东环路园区等项目；建设方式为BT模式）。腾晖建筑公司与业主磋商后，囿于其不具有业主所要求的资质（既无建筑施工企业一级资质，也无水利工程建设资质）或信用条件而需寻找享有知名度及较高资质等级的合作方，遂邀约葛洲坝电力公司与其合作共同建设前述项目。葛洲坝电力公司予以同意并于2012年11月30日以自己名义与丹江口市人民政府签订框架协议，约定“葛洲坝电力公司负责施工及投、融资（由丹江口市人民政府提供融资担保），丹江口市人民政府负责项目征地、设计及监理，共同开发；建设成果由丹江口市人民政府分三年回购（各年回购比例分别为工程的40%、30%、30%），并以工程施工起始日至竣工日的中间日为基点日、同期贷款利率的75%为基准利率支付资金占用费；各分项工程由双方在不违背本协议条款前提下另行签订单项施工合同；工程不得分包”等。当日，双方就涉案的“丹江口市汉丹港综合码头迁复建项目”举行了开工庆典。同日，业主允许工人进场开始施工。2012年12月，丹江口市编制汉丹港招标文件，确定控制价为34873201.12元。2013年2月16日，葛洲坝电力公司与腾晖建筑公司就汉丹港、均州港建设合作签订合作协议，约定“因腾晖建筑公司原因而促成葛洲坝电力公司与业主签订单项工程施工后，由腾晖建筑公司与葛洲坝电力公司双方成立具有独立法人的项目公司，共同建设框架协议中载明并已中标的项目；具体出资形式及比例、项目公司机构及运作等，双方另行商签相关协议或由项目公司章程确定，项目公司自负盈亏。腾晖建筑公司应在葛洲坝电力公司与业主签订框架协议前，以现金向葛洲坝电力公司支付3000万元作为合作履约保证金；合作期内所有建设资金由腾晖建筑公司负担融资、垫资”等；就合作协议的解除或终止情形，合同载明有“葛洲坝电力公司根据战略需要或者认为业主资金、信用或本项目等存在严重问题，签订主合同将使葛洲坝电力公司承担重大风险而主动放弃竞标此项目；腾晖建筑公司因资金、质量、安全、进度等原因影响项目合作、合作方形象或损失时；若葛洲坝电力公司未与业主签订单项施工合同，则本协议自业主确认招标结果时（此时协议自动终止）；腾晖建筑公司或其推荐的劳务分包人不能满足所附条件时”等条款。2013年2月15日、2月20日，腾晖建筑公司分别行文任命“周木成为本公司驻汉丹港项目部负责人、杜恩深为现场负责人、刘长江（军海建设襄阳公司负责人）为项目工程队队长”等。由于此前腾晖建筑公司已确定军海建设襄阳公司为施工人，且军海建设襄阳公司将工程分包给数个无资质的工程队并已于开工庆典日（即2012年11月30日）进场施工，杜恩深个人遂于2013年3月20日以“葛洲坝电力公司丹江港均州港项目部”名义与军海建设襄阳公司补充签订书面合同（即分包协议）。施工期间，腾晖建筑公司已向军海建设襄阳公司支付了1700余万元左右的进度款。腾晖建筑公司为成立项目公司，还支出了场地租赁、办公设施、宿舍、食堂等建设投入1431970元。
2013年6月3日，业主通知葛洲坝电力公司中标汉丹港工程并通知其就汉丹港签订单项施工合同。由于葛洲坝电力公司在腾晖建筑公司前期施工过程中出现的违法转包和非法分包、融资能力不足、与业主未能就提供融资担保达成一致等情况，拒绝签订前述单项施工合同。2013年12月30日，该工程停工。由于葛洲坝电力公司与丹江口市人民政府就汉丹港施工合同的签订经多次蹉商仍不能达成一致，葛洲坝电力公司于2014年3月16日函告丹江口市人民政府，要求“丹江口市人民政府清算及支付前期违法建设的工程款”作为签订施工合同的条件。2013年3月21日，丹江口市人民政府函复“葛洲坝电力公司存在不诚信蹉商行为，其中所涉融资担保问题也于2014年元月底达成共识；由于调水在即，工期紧张，应于3月底签订合同”等。2014年4月30日，丹江口市交通局发出公告，通知原施工队全部退场并由其重新发包的施工方于2014年5月1日进场施工。2014年6月17日，丹江口市交通局、海事局、规划局、审计局及监理、施工方等参与对已完工程的工程量进行测量、拍照并对结果进行了公证。由于各劳务施工队（或农民工）在工程停工后未能获得工程款（或工资）而上诉或围堵政府机关，丹江口市交通局在军海建设襄阳公司相关人员，丹江口市审计、财务机关工作人员，葛洲坝电力公司工作人员参与或见证下，按单方核算工程款的60%左右标准分别于2014年1月29日向农民工或施工队支付款项350万元、于2014年7月支付2968450.40元、于2015年2月20日支付1329000元、于2016年2月支付2378327.29元，合计10175777.69元。2014年7月，军海建设襄阳公司以实际施工人身份，并以本案其他当事人为被告，向十堰中院提起诉讼，主张欠付的工程款；后于2015年12月撤回了起诉。
前述事实，有各方当事人提交的框架协议、合作协议，腾晖建筑公司提交的会议纪要、中标通知书、函、进度款支付凭证、十堰中院裁定书，葛洲坝电力公司提交的内部施工承包协议、施工公告，丹江口市交通局提交的公证书、工程款（劳务费）支出凭证，军海建设襄阳公司提交的转包协议、工程量计量表及单方编制的结算书等证据，各方当事人当庭陈述予以证实，一审法院予以确认。
虽然腾晖建筑公司对“腾晖建筑公司与业主磋商后，囿于其不具有业主所要求的资质或信用条件而需寻找享有知名度的合作方，遂邀约葛洲坝电力公司与其合作共同建设前述项目”持有异议，辩称其系受葛洲坝电力公司之邀而承接汉丹港工程。但从合作协议表述的“腾晖建筑公司应在葛洲坝电力公司与业主签订框架协议前支付3000万元合作履约保证金，收集编制标书所需信息及投标信息”、“如确因腾晖建筑公司原因促成葛洲坝电力公司与业主签订主合同，则双方合作”、“腾晖建筑公司负责施工的投、融资”、“葛洲坝电力公司根据战略需要即可行使合作协议解除权或终止权”等内容看，葛洲坝电力公司因处于合作的优势地位而可能为被邀约方；同时，结合腾晖建筑公司在葛洲坝电力公司未与业主签订单项工程合同、进场人员未能出示任何身份证明或得到了葛洲坝电力公司授权文件时即能施工之事实，葛洲坝电力公司辩称的原因（即腾晖建筑公司不具有葛洲坝电力公司所具备的资质等级及知名度而需与葛洲坝电力公司合作）与建筑行业习惯操作模式相符而具有可信性等因素，对腾晖建筑公司的前述异议不予采信。
虽然军海建设襄阳公司对丹江口市交通局以支付农民工工资等名义而支付的工程款数额持有异议，辩称应以其负责人或指定人签字确认的凭证作为支付有效性的依据。但由于丹江口市交通局的前述支付行为经过了丹江口财政部门、审计部门、劳动监察部门的审查或见证，具有可信性；且有异议部分的支付行为均发生于军海建设襄阳公司退场后而权利人围堵政府部门等非常情况下（即已不可能由军海建设襄阳公司签字确认后再行支付）；同时，军海建设襄阳公司也未能举证证明前述支付错误的证据；因此，对军海建设襄阳公司的前述异议不予采信。
（二）诉讼过程中，一审法院依腾晖建筑公司申请，委托湖北众恒诚业工程咨询有限公司（以下简称众恒咨询公司）对涉案工程进行工程造价鉴定。该公司于2016年12月15日出具鉴定报告，载明造价为29420276.42元，另有剩余材料价值1082959.98元、融资利息3274487.63元（按框架协议约定计算）未纳入造价范围。腾晖建筑公司为此支付鉴定费41万元。
虽然腾晖建筑公司、军海建设襄阳公司对前述鉴定结果持有异议，主张鉴定依据的综合人工费单价过低、因港口土石方施工作业而使用的船舶费等未予计取、部分工程量偏低等。一审法院认为，由于鉴定报告对人工费系依定额规定的普工、计工等分别计取，而非按综合人工费计取，故腾晖建筑公司、军海建设襄阳公司认为应按定额规定的综合人工费标准计取人工费的理由不能成立。由于土石方工程单价系根据诉讼过程中各方当事人达成的“参照丹江口市市场价格确定”之共识，鉴定机构通过市场询价（而非按定额）方式确定，且腾晖建筑公司、军海建设襄阳公司在鉴定过程中也未提交额外使用船舶费用的数额依据或凭证，故对“还应计取船舶使用费数额”之异议不予采纳。由于鉴定报告采用的工程量源于各方均不持异议的工程量复测公证书及鉴定过程中的现场勘察结果，故对鉴定报告所载明的工程量予以采信。
虽然丹江口市交通局认为鉴定报告确定的土石方工程单价过高，应参照丹江口市财政、审计部门同意的汉丹港预算报告、招标控制价报告所载明单价进行造价鉴定；但由于各方当事人在诉讼过程中就前述单价“参照丹江口市市场价格确定”形成了一致意见，丹江口市交通局也不能举证证明鉴定报告载明的前述询价结果明显与当地行情不符，故对该异议不予采信。
一审法院认为，本案争议的为管辖权、各方当事人在本案中的合同地位、责任主体及责任数额问题。
一、关于本案管辖权问题。虽然民事诉讼法规定不动产纠纷由不动产所在地人民法院行使专属管辖权，但无论是当时的相关司法解释，还是在司法实务中，并未将建设工程施工合同纠纷纳入不动产纠纷范围。虽然2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款“…建设工程施工合同纠纷…按照不动产纠纷确定管辖”，但最高人民法院另行答复在此之前已受理的建设工程合同纠纷仍由原受理的人民法院继续审理。由于本案已于2014年8月25日由一审法院受理（后因军海建设襄阳公司诉丹江口市交通局等而中止审理），故一审法院对该案享有管辖权。
二、关于各方当事人的合同地位问题。1、虽然涉案工程系丹江口市基础设施建设，但由于丹江口市人民政府已确认丹江口市交通局为涉案工程的具体签约单位，丹江口市交通局也实际参与了合同的履行，其他当事人对丹江口市交通局的业主身份也不持异议，一审法院确认丹江口市交通局为发包人。2、虽然葛洲坝电力公司与丹江口市人民政府于2012年11月30日签订了框架协议，但该协议的主要内容为就含涉案工程在内的多个工程的BT建设模式达成意向性协议且约定就具体单项工程另行鉴定施工合同，同时考虑到涉案单项工程必须经过招投标程序（即不必然由葛洲坝电力公司承接），故该合同实为预约合同。同理，由于葛洲坝电力公司与腾晖建筑公司于2013年2月16日签订的合作协议载明“若葛洲坝电力公司中标单项工程，则双方成立具有法人资格的项目公司合作建设”，还载明“项目公司出资额、权利义务等另行协商或由公司章程规定”（即合作的主要条款、项目公司的股份构成等尚未达成合意）及“合作履约保证金交纳、合作条件”等，因此，该合作协议亦为预约合同。由于现查明，葛洲坝电力公司并未与交通局签署单项施工合同，更未与腾晖建筑公司成立具有独立法人地位的项目公司，腾晖建筑公司也未向葛洲坝电力公司交纳合作履约保证金，故前述框架协议、合作协议尚未履行，即葛洲坝电力公司既非汉丹港工程的承包人、也非汉丹港实际施工人的合伙人。虽然葛洲坝电力公司派一名工作人员参加了第一次工地会议，但由于其抗辩“工程是腾晖建筑公司与业主洽谈后再找葛洲坝电力公司协商合作事宜的，其参加第一次工地会议是基于促进框架协议、合作协议能够履行而为，并不表明其系承包人”与情理相符，且业主及腾晖建筑公司对葛洲坝电力公司的该参与行为的原因应当明知，故对葛洲坝电力公司的该抗辩理由予以采纳；虽然葛洲坝电力公司参与了善后事宜，但由于其抗辩“葛洲坝电力公司基于其曾参加了工程开工庆典之不当行为而尽社会职责，并不表明其为承包人”与本案已查明的事实及其致业主函载明的内容（即“汉丹港在不具备开工条件下，业主与其共同举行开工庆典，均负有责任”，“业主就已建工程结算后再考虑签订单项施工合同”）相符，对该抗辩理由予以采纳。因此，葛洲坝电力公司为促进前述预约合同的条件成就而实施的参与行为不构成其为实际承包人的依据。3、腾晖建筑公司在既未取得汉丹港工程的承包权、也未与葛洲坝电力公司成立项目公司的情况下，利用其与工程业主熟悉的便利条件，以葛洲坝电力公司的名义进场施工；业主明知汉丹港工程尚未进行招投标且葛洲坝电力公司也未签订单项承包合同的情况下，不审查腾晖建筑公司以葛洲坝电力公司名义进行民事活动是否有效，即允许腾晖建筑公司进场施工并接受其劳动成果，双方形成事实合同关系。此时，腾晖建筑公司为承包人。4、腾晖建筑公司工作人员杜恩深个人以项目部名义将汉丹港工程以分包名义转包给军海建设襄阳公司，军海建设襄阳公司组织数个施工队进行了工程施工，故军海建设襄阳公司可视为实际施工人。
三、责任主体问题。由于丹江口市交通局为业主、腾晖建筑公司为承包人、军海建设襄阳公司为实际施工人，故腾晖建筑公司可以向丹江口市交通局主张工程款给付义务。葛洲坝电力公司并非汉丹港的承包人，腾晖建筑公司基于合同签订过程、其与葛洲坝电力公司间的合作协议也明知葛洲坝电力公司并未与业主签订汉丹港单项施工合同（即明知葛洲坝电力公司并非承包人），现腾晖建筑公司向其拟合作相对方葛洲坝电力公司主张工程款给付义务，于法无据，不予支持。一审法院注意到，腾晖建筑公司还主张了其因建设项目部办公场所而投入的损失问题。由于该投入系腾晖建筑公司基于承建汉丹港及均州港二个单项工程的预期而建设的办公场所，故应由二个工程分摊该部分费用；由于各方均未提交前述两港口各自的建设规模，一审法院酌定汉丹港项目部办公场所投入分摊费用为70万元。对于其中对应汉丹港的场所投入，由于属腾晖建筑公司与业主间事实合同关系范围而与葛洲坝电力公司无关（即应纳入腾晖建筑公司与交通局之间关系一并进行处理）。对应于均州港的办公场所投入部分，由于腾晖建筑公司尚未与交通局形成合同关系，故与交通局无涉；虽然从理论上讲，对应于均州港的办公场所投入属葛洲坝电力公司未与腾晖建筑公司履行合作协议而造成腾晖建筑公司的信赖利益损失，但由于现查明葛洲坝电力公司基于“腾晖建筑公司前期施工过程中出现违法转包和非法分包、融资能力不足”等而享有终止合作协议履行的合同权利，且葛洲坝电力公司以“拒绝与交通局签订汉丹港单项施工合同（致签订合作协议前提条件丧失），并参与后期退场清算事宜”方式行使了该权利，故一审法院确认合作协议已解除；由于合作协议约定“此时所有费用均由腾晖建筑公司承担”，故葛洲坝电力公司辩称其不应承担该部分损失的赔偿责任，具有合同依据。军海建设襄阳公司作为实际施工人，虽然享有向转包人（即腾晖建筑公司）主张工程款且主张业主（即丹江口市交通局）在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任的权利，但该权利不能对抗（或阻却）作为承包人的腾晖建筑公司向作为发包人的丹江口市交通局主张工程款的权利。因此，军海建设襄阳公司在腾晖建筑公司主张工程款的本案中，并非独立请求权的第三人。若军海建设襄阳公司拟以实际施工人身份主张工程款，属独立的诉讼（且其也曾向十堰中院提起过诉讼），与本案并不构成必要的共同诉讼。因此，对军海建设襄阳公司主张其对涉案工程款享有独立请求权的意见不予采纳，对其要求以独立请求权第三人身份参与本案诉讼并主张权利的请求不予准许。
四、责任数额问题。由于涉案工程造价为29420276.42元，扣减丹江口市交通局以支付农民工资等名义已支付的10175777.69元，余额19244498.73元，应由丹江口市交通局承担给付责任。同时，由于退场时尚有价值1082959.98建设材料存放于建设工地且丹江口市交通局已接收该工地，故该部分材料款也可视为已物化于建设成果中并应由丹江口市交通局向腾晖建筑公司支付工程款时一并予以支付，即欠付工程款合计20327458.71元。虽然腾晖建筑公司与交通局仅形成事实合同关系，但综观全案，由于丹江口市交通局并未依建设工程惯例支付进度款，施工人也未按惯例催促进度款，故双方实际上是基于框架协议载明的BT模式在履行涉案工程，故框架协议相关内容可作为双方事实合同的内容。同时，由于丹江口市交通局在工程停工后的项目收购对应年以支付农民工等名义支付的款项低于合同约定的应收购款数额，故对腾晖建筑公司仅主张丹江口交通局应按框架协议约定的利率承担建设资金占用利息（而未进一步主张收购款不足额部分的违约责任）3274487.63元的请求予以支持。丹江口市交通局辩称其不应承担该部分融资利息，没有合同及法律依据，不予支持。至于腾晖建筑公司主张的项目部办公场所投资款70万元损失问题，一审法院考虑到合同解除时汉丹港施工已接近结束（招标控制价为3400万余元，而实际已完工造价约3000万元），并结合双方均有过错等因素，酌定丹江口市交通局应赔偿10万元损失。由于丹江口市交通局未履行对施工方申报的工程造价予以审核之义务，故本案鉴定费应由其承担。
综上,本案事实清楚，法律适用明确。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十二条、第四十四条、第六十条、第六十一条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十二条之规定，判决：1、确认腾晖建筑公司与葛洲坝电力公司于2013年2月16日签订的《融资建设项目合作协议书》解除；2、丹江口交通局于判决生效后十日内支付腾晖建筑公司欠付的工程款20327458.71元，并承担融资资金占用利息3274487.63元；3、丹江口交通局于判决生效后十日内赔偿腾晖建筑公司办公场所投入损失10万元；4、驳回腾晖建筑公司其他诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，若丹江口交通局未按本判决履行期间给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的利息。腾晖建筑公司预交的案件受理费264598元，由腾晖建筑公司承担134598元，由丹江口交通局承担130000元。腾晖建筑公司预交的鉴定费410000元，由丹江口交通局负担。前述应由丹江口交通局承担的费用，由其在履行判决确定的给付义务时一并转付给腾晖建筑公司。
二审期间，丹江口交通局向本院提交了三组证据。
第一组证据：1、2012年11月28日丹江口市人民政府请示报告处理单三份；2、丹江口市汉丹港建设项目工程合同书，拟证明丹江口市人民政府一直与葛洲坝电力公司就涉案项目进行洽谈，与腾晖建筑公司、军海建设襄阳公司无关。
第二组证据：1、丹江口市汉丹港工程项目建设合同书；2、葛洲坝电力公司成立项目部购置空调的协议，拟证明葛洲坝电力公司就本案项目成立了项目部，并实际运行。
第三组证据：1、丹移指办（2012）28号关于做好均县镇集镇迁建工程建设审计工作的通知；2、丹移指办（2011）99号关于库区农民移民集中安置点基础设施建设工程审计有关事项的补充通知；3、中竞发鄂咨字（2012）第699号报告书；4、2014年1月22日陆红丹出具的关于汉丹港工程中部分计价事宜的函，拟证明鉴定报告所确定的土石方运价不公正。
经本院组织质证，军海建设襄阳公司对三组证据均无异议。腾晖建筑公司对第一组、第二组证据无异议，对第三组证据的关联性有异议，工程价款应以鉴定结论为准。葛洲坝电力公司对第一组证据无异议，对第二组证据有异议，葛洲坝电力公司没有启用过项目部的印章，该证据是复印件，即使葛洲坝电力公司购买空调也与本案无关。第三组证据有异议，该证据是为与丹江口交通局洽谈合同所用，与本案无关。
军海建设襄阳公司、腾晖建筑公司、葛洲坝电力公司二审期间未提交证据。
二审期间，丹江口交通局、军海建设襄阳公司分别申请专家证人出庭作证，拟证明鉴定报告中取费标准错误。
对于丹江口交通局提交的证据及专家证人证言，经本院审查，对于第一组证据，各方当事人对该组证据无异议，本院对第一组证据予以采信。对于第二组证据，葛洲坝电力公司对该组证据的真实性有异议，因该组证据中的丹江口市汉丹港工程项目建设合同书系空白合同，并且该组证据中的销售合同系复印件，无原件予以核对，故对该组证据的真实性无法判断，本院不予采信。对于第三组证据，腾晖建筑公司、葛洲坝电力公司对该组证据的关联性有异议，因该组证据系其他工程中关于土石方运价的计算依据，与本案无关，本院对该证据不予采信。对于丹江口交通局、军海建设襄阳公司分别申请的专家证人发表的证言，因该证言属于专家的个人观点，并且二位专家证人的证言相互矛盾，在专家证人的证言没有相应证据佐证的情形下，本院对二位专家证人证言均不予采信。
二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审补充查明：二审期间，丹江口交通局对一审法院委托鉴定机构作出的鉴定报告有异议，认为：1、鉴定报告中土石方工程单价虚高且无依据。鉴定报告中“挖土石方单价为每立方米28.68元”，但鉴定报告中未明确该市场价格依据来自何处。丹江口交通局提供的依据为，一是同期相邻丹江口市环库路挖土石方单价为每立方米20.79元（运距不详）；二是丹江口市移民指挥部发布的丹移指办（2011）99号、丹移指办（2012）28号，挖土石方运距1km单价为每立方米20元；三是疏港公路土石方挖运填（运距1km）单价为每立方米14.6、客运码头挖土方运距1km单价为每立方米10.15元、客运码头挖石方运距1km单价为每立方米18.77元；四是葛洲坝电力公司的委托人陆红丹在《关于汉丹港工程中部分计价事宜的函》中建议土石方单价为每立方米22元。2、鉴定报告中人工费调整适用标准错误。鉴定报告人工费计价依据为《水运工程工程量清单计价规范》、《内河航运水工建筑工程定额（1998年版）》、《内河航运建设工程概算预算编制规定（1998年版）》，人工费调整执行鄂建文（2012）85号文。水运工程主管部门属于交通运输部，鄂建属于住建部系统，他们各自颁发本行业、本部门的计价规范、定额、造价指数、人工费调整文件，他们之间没有从属关系，鉴定报告对人工费调整适用标准错误。3、涉案工程存在诸多质量缺陷的未完工程，鉴定报告却按合格建筑计价，没有核减质量缺陷部分的工程造价。4、鉴定报告多出套用定额子目、取费标准错误。客运码头靠船台阶套用定额子目5129护轮坎不正确，应套用定额子目5130现浇踏步。本工程货运码头建设规模为建设500吨级件杂货泊位（兼靠1000吨货船）1个、客运码头建设规模为新建停靠100客位船舶的客运旅游泊位18个（兼顾停靠2艘300客位的游船），鉴定报告按一类工程费率鉴定造价不正确。“大型设施进出场及安拆”、“临时设施”所对应的完成全部工程所发生的费用，而该工程未完工，不应计取全部费用。5、剩余材料、融资利息、判决由丹江口交通局偿付不当。当事人各方共同签认的《鉴定书》中有关剩余材料的内容是施工方提出的保留意见，不属于当事人各方核定的范围。并且施工方在《鉴定书》确认后，在当事人各方未参与的情况下与后续施工单位进行了剩余材料移交。鉴定报告中融资利息的依据为丹江口市人民政府与葛洲坝电力公司签订的《基础设施项目合作框架协议》，但涉案工程由于葛洲坝电力公司的原因并未完工并交付使用，因此融资利息的计算错误，裁定由丹江口交通局偿付不当。请求法院对已完工程的造价进行重新复核鉴定。
军海建设襄阳公司对一审法院委托鉴定机构作出的鉴定报告有异议，认为：1、鉴定报告采用《内河航运水工建筑工程定额（1998年版）》错误，应当采用《港口水工建筑工程定额（2004年版）》。2、鉴定报告中的人工费采用的计价依据错误。鉴定报告中对人工费按照鄂建文（2012）85号文中“普工56元/工日”计算，因港口工程的人工费没有分类，应当按照“综合工75元/工日”计算。3、鉴定报告对土石方单价按“市场价每立方米28.68元”计算，没有事实依据，市场价应为每立方米51.41元。依据《丹江口市建设工程造价信息》所确定的人、材、机价格，套用《港口水工建筑工程定额》所得的单价，才是真正的、科学的市场价，以此核算本案土石方单价为每立方米51.41元。4、鉴定报告没有计算“护舷”主材费。以上工程共计少算工程造价11678367.5元。请求对本案工程重新鉴定或补充鉴定。
针对丹江口交通局提出的异议，一审法院委托的众恒咨询公司作出如下回复：1、关于挖土石方单价。土石方挖运价格与多方面因素相关，不能简单套用其他工程的土石方挖运价格。汉丹港属于内河航运水工建筑工程，其计价方式是依据《水运工程工程量清单计价规范》，不同于其他房建、市政等工程依据的《建设工程工程量清单计价规范》，这导致其单价构成内容与其他类型工程不一致。水运工程的综合单价包括其他类型工程单价所不包含的税金、组织措施费、规费等。此外，国家颁发的水运工程计价定额中关于石方硬度分类不同于其他类型工程，水运工程定额的石方硬度根据普氏分类表细分为12各硬度等级，不同硬度登记的定额基价不同，这就导致水运工程的石方挖运市场单价与其他类型工程的石方挖运几个不能简单类比。鉴定过程中，丹江口交通局提供了丹江口市移民指挥部发布的丹移指办（2011）99号、丹移指办（2012）28号，但该文件仅载明挖土石方的单价，对于单价到底适用于哪类硬度登记的石方没有描述，因此该价格只能作为参考，并且针对性不强。除了考虑工程类型、石方硬度等因素外','2018-10-06
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