重庆市忠县人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝0233民初1885号
原告王胜兵，男，汉族，生于1979年1月7日，住重庆市城口县。
委托代理人余成龙，重庆渝万（城口）律师事务所律师。
被告重庆文怡园林绿化工程有限公司（以下简称文怡公司），住所地重庆市忠县忠州镇健康路33号，统一社会信用代码915002335828299699。
法定代表人黄洪波，公司执行董事。
委托代理人彭章东，重庆开颜律师事务所律师。
原告王胜兵诉被告文怡公司工伤保险待遇一案，本院于2016年5月13日受理后，依法由审判员肖玉奎独任审判。因被告文怡公司对同一劳动仲裁裁决不服提起诉讼，本院分别立案后，裁定将文怡公司起诉的案件终结诉讼，并入本案一并审理。本案于2016年7月1日公开开庭进行了审理。原、被告的委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告王胜兵起诉称，他于2014年3月10日在文怡公司承包的重庆城口县天田阳光水岸塑钢门窗工程工地劳动中受伤。后住院治疗19天，开支医疗费2万余元。经忠县人力资源和社会保障局认定他所受到伤害为工伤，后经鉴定评估构成工伤九级伤残。2016年4月28日，忠县劳动人事争议仲裁委员会裁决被告支付工伤保险待遇。他对裁决结果不服，起诉至本院，要求被告支付工伤保险待遇21万余元。
被告文怡公司起诉称，王胜兵系他公司承包的重庆城口县天田阳光水岸塑钢门窗工程的劳务承包人，双方不存在劳动关系，原告的受伤不应当认定为工伤，原告的工伤认定程序不符合法律规定。即使原告所受伤害认定为工伤，劳动仲裁裁决计算原告的停工留薪期间工资和期满的病假待遇的本人工资计算基数有误。同时本案系第三人侵权导致的工伤，原告应当要求导致伤害的第三人承担最终赔偿责任。
经审理查明，被告文怡公司承包了重庆天田阳光水岸塑钢门窗工程。2012年5月1日，文怡公司在该工程的现场管理人员谭斌和原告签订《劳务承包协议书》，协议约定，王胜兵承包重庆天田阳光水岸塑钢门窗工程的塑钢门窗制作、搬运和安装劳务。自2012年5月起王胜兵带领人员在该工地从事塑钢门窗制作、搬运和安装劳务工作。2014年3月10日上午，王胜兵在该工地工作时，在一楼拿材料准备乘坐电梯上楼的时候，电梯门呈打开状态却没有停在一楼，王胜兵进入电梯后踩空摔至负一层，导致肋骨、胸椎骨折。
原告受伤后，先后在重庆城口县人民医院、重庆医科大学附属第一医院住院治疗19天至2014年3月29日出院，出院诊断为：1.肋骨骨折；2.胸椎骨折。出院医嘱出院后休息三月、门诊随访。出院后，2014年5月6日原告前往重庆医科大学附属第一医院复查一次。原告前后开支医疗费28477.22元，在重庆医科大学入院出院时开支救护车费8500元，原告前往重庆复查开支交通费616元。在原告住院期间，被告文怡公司向原告支付款项103000元。
经原告申请，2015年5月7日，忠县人力资源和社会保障局作出忠人社伤险认决字【2015】125号认定工伤决定书，认定原告王胜兵所受到伤害为工伤。2015年10月26日，王胜兵向忠县劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委在2015年12月2日作出忠劳初鉴字【2015】164号工伤职工劳动能力初次鉴定结论书，认定原告王胜兵伤残九级、无生活自理障碍。原告开支鉴定以及检查费1400元，住宿费180元。
2016年3月16日原告向忠县劳动人事争议仲裁委员提起申请，要求被告支付工伤保险待遇。该委2016年4月28日裁决至2016年3月21日解除双方劳动关系，终止工伤保险关系；被告支付原告工伤待遇164066元（含已支付的103000元）。当事人双方均不服该裁决，王胜兵、文怡公司均于2016年5月13日向本院提起诉讼，本院分别立案，案号分别为(2016)渝0233民初1885号、1887号。审理中，本院裁定将(2016)渝0233民初1887号案件终结诉讼，并入(2016)渝0233民初1885案件一并审理。
以上事实，有原告提交的主体信息、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论书、住院病历、医疗费收据、鉴定检查费收据、救护车发票以及证明，被告提交的劳务承包协议书，以及原被告在庭审中的陈述在卷佐证。
本院认为，原告王胜兵和被告公司工地负责人谭斌签订劳务协议书约定王胜兵承包重庆天田阳光水岸塑钢门窗工程的塑钢门窗制作、搬运和安装劳务，王胜兵和原告之间依法形成劳务关系，而不能建立劳动关系，因此本案无需判决解除劳动关系，终止工伤保险关系。但原告在工地工作中受伤，劳动行政部门已经认定属于工伤，被告作为具有用工主体资格的承包人，依法应当对原告的工伤待遇承担用工主体责任。因此，对于原告因工伤依法应当享有的待遇由被告公司支付。庭审中，双方对于原告受伤前12个月平均工资金额发生争议，但双方均不能向本院提交充分证据，故本院以原告受伤前上一年度本地社会月平均工资作为原告受伤前12个月平均工资。关于原告主张的停工留薪期满后生活津贴期限问题，原告向本院主张计算一年多，本院认为，本案中，原、被告之间并无真实的劳动关系，且原告申请工伤认定、残疾鉴定时间跨越太长，原告也未能提交证据证明其在停工留薪期满后不能从事工作，故本院酌情支持原告自申请劳动能力鉴定之日起计算至残疾结论作出之日计算两个月的停工留薪期满后生活津贴。庭审中，双方对于2014年3月18日被告支付的8万元是否系因工伤给付费用发生争议。原告主张该费用系被告委托原告代开发票而给付费用，被告辩称该费用系因工伤而支付。本院认为，该款项发生时，原告尚在住院治疗期间，应当依法认定为该费用系因工伤而支付；原告虽然提交了3月19日以被告公司开具发票缴纳税款的相关单据，但是其款项总额5万余元，与原告支付款项相差较大，此后原告还提交了2015年2月9日再次以被告公司名义开具发票缴纳税费的相关单据，其时间差距近一年，与常理有违。故本院对原告主张不予采信。原告主张的交通费，包括救护车以及工伤认定、伤残评定往来交通费、通行费和油料开支等，本院认为交通费范围以工伤职工就医往来必要开支为宜，故对于原告在重庆转院、出院以及到重庆复的查交通开支费用予以支持。依据原告的主张，结合有关法律规定，原告的工伤待遇为一次性伤残补助金2013年度重庆市社平工资51015元÷12月×9月=38261元，一次性工伤医疗补助金56852元÷12月×4月=18951元，一次性伤残就业补助金56852元÷12月×9月=42639元，住院期间护理费100元×19天=1900元，住院期间伙食补助费8元×19天=152元，停工留薪期工资以及停工留薪期满后生活津贴51015元÷12月×6月+51015元÷12月×70%×2月=31460元，鉴定检查费1400元，医疗费28477.22月，交通费9116元，住宿费180元。以上合计172536.22元。综上，依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《重庆市工伤保险条例实施办法》第三十二条、第三十六条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第九条之规定，判决如下：
由被告重庆文怡园林绿化工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告王胜兵38261元，一次性工伤医疗补助金18951元，一次性伤残就业补助金42639元，住院期间护理费1900元，住院期间伙食补助费152元，停工留薪期工资以及停工留薪期满后生活津贴31460元，鉴定检查费1400元，医疗费28477.22月，交通费9116元，住宿费180元。小计172536.22元。扣减被告已经支付的103000元后，在执行中，被告尚应支付原告69536.22元。
本案案件受理费减半收取5元，由被告文怡公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。
双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限，为本判决确定的履行期限届满后两年内。
审判员 肖玉奎
二〇一六年七月三日
书记员 秦 军