山西省晋城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋05刑终第76号
原公诉机关晋城市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李XX，男，汉族，晋城市城区人，中专文化，泽州县XX专卖局专卖股稽查大队工作人员，捕前住户籍地。因涉嫌犯非法经营罪、销售伪劣产品罪，2015年1月22日被晋城市公安局北石店分局刑事拘留，同年2月16日经晋城市城区人民检察院批准逮捕，同日由晋城市公安局北石店分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。
辩护人冯健康、王建文，山西权康律师事务所律师。
原审被告人彭XX，男，汉族，河南省夏邑县人，初中文化，个体经营XX烟酒店，捕前住晋城市城区。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，2015年2月2日被晋城市公安局北石店分局刑事拘留，同年2月16日经晋城市城区人民检察院批准逮捕，同日由晋城市公安局北石店分局执行逮捕。2016年2月1日被晋城市城区人民法院变更强制措施，予以释放。
晋城市城区人民法院审理晋城市城区人民检察院指控被告人李XX犯非法经营罪、销售伪劣产品罪、被告人彭XX犯销售伪劣产品罪一案，于2016年1月19日作出(2015)城刑初字第462号刑事判决。被告人李XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1、非法经营犯罪事实
2014年11月份，被告人李XX身为XX专卖局工作人员，在未取得烟草专卖许可主管部门同意，且未取得烟草专卖许可证的情况下，通过赵XX等人以84元每条的价格收购了950条紫云香烟（经鉴定系真烟），后李XX以90元每条的价格卖予XX集团XX矿工贸公司XXX超市的采购常X，由常X（另案处理）配送至XXX超市XA矿XX井文体便利店进行销售。
销售伪劣产品犯罪事实
2014年12月份，被告人彭XX使用其电话多次与广州号码为1522001****的持机人（身份不明）联系，从该号码持机人处购买了1300条假冒伪劣云烟（软珍品）。并通过国通快递、优速快递运送至晋城。
随后，彭XX将该批假冒伪劣卷烟以95元每条的价格交给被告人李XX，由李XX将购买的假冒伪劣卷烟以每条145元的价格销售给XX集团XX矿工贸公司XXX超市的采购常X。常X将该批假冒伪劣卷烟配送至XXX超市XA矿XX井文体便利店进行销售。
2015年1月14日，沁水县XX专卖局在对该XXX超市XA矿XX井文体便利店检查时，当场查扣了该批未销售的云烟（紫）479.5条、云烟（软珍品）1366.5条，同时查扣的还有玉溪（软）74条、中华（硬）32.8条、中华（软）1.6条。
经山西省烟草产品质量监督检验站鉴别：抽样送检的云烟(软珍品）系假冒注册商标且伪劣卷烟；云烟（紫）系真品卷烟。
根据山西省XX专卖局涉案卷烟价格管理估价小组估价意见，涉案的假冒伪劣卷烟云烟(软珍品）每条零售指导价220元、云烟（紫）每条零售指导价95元。
以上被告人李XX非法经营犯罪涉案价值85500元、销售伪劣产品犯罪涉案价值188500元；彭XX销售伪劣产品犯罪涉案价值123500元。
针对上述事实，公诉机关当庭出示有下列证据予以证实：
书证
（1）照片说明，证实赵X对常X带其运送货物的地点进行了指认。
（2）照片说明，证实公安机关在XA矿XX井文体店扣押的假烟及外包装、快递单据、假冒软云烟、激光打码机及彭XX所驾车辆的情况。
（3）沁水县公安局移送案件通知书、受案登记表、立案决定书等，证实该局将秦X、高XX非法经营案移送晋城市公安局北石店分局。
（4）沁水县XX专卖局移送相关案卷，证实2015年1月14日，沁水县烟草局执法人员依法对XX镇XX村卷烟市场进行了检查，在对沁水县XX镇XX村XX井便利店检查时，当场在其经营场所查获非法生产的卷烟云烟（软珍品）1366.5条，玉溪（软）74条，紫云烟479.5条，中华（硬)32.8条，中华（软）1.6条，共计1954.4条。为进一步调查，当场对该卷烟进行登记保存，并同当事人一起对违法卷烟进行了抽样由当事人签字后封存,送山西省烟草质量监督检验站进行鉴定，后经山西省烟草产品质量监督检验站鉴别：抽样送检的云烟（软珍品）系假冒注册商标且伪劣卷烟；玉溪（软）系假冒注册商标且伪劣卷烟；云烟（紫）系真品卷烟；中华（软硬）系真品香烟;2015年1月16日，山西省XX专卖局涉案卷烟价格管理估价小组对上述涉案卷烟作出估价意见书，其中云烟（软珍品）零售指导价220元；云烟（紫）零售指导价95元。
（5）中国建设银行股份有限公司晋城分行出具的彭XX银行账户明细、晋城银行股份有限公司晋城分行出具的彭XX银行账户明细、中国银行股份有限公司晋城矿区支行出具的彭XX银行账户明细，中国农业银行股份有限公司晋城市分行、招商银行股份有限公司晋城分行出具的李XX银行账户明细，证实该账户交易流水情况。
（6）XXX超市XA矿超市商品订货单、出库单，证实2014年12月29日，XXX超市XA矿店预定紫云烟950条、珍品云烟1300条，审核人常X，录入时间2014年12月29日9时，预计到货日2015年1月5日，该用于和常X等人的证言相对应，证实本案犯罪事实。
（7）XXX超市XA矿店商品入库单，证实2014年12月29日XXX超市XA矿店验货人高XX收到紫云烟950条、珍品云烟1300条，录入人张XX，收货状态显示已结算。
（8）聂XX工行卡交易明细，证实该卡于2015年1月8日分六次转入521160元，后取款45万元。
（9）国通快递单5支、优速快递单2支，证实彭XX从广州购买假烟，发往晋城的快递情况。
（10）彭XX使用手机与广州假冒卷烟的1522001****的通话详单，证实彭XX与他人通话情况。
（11）常X提供其晋城银行存折交易明细，证实其账户交易情况。
（12）晋城市公安局北石店分局扣押、发还清单，证实从李XX处扣押信用卡2张、手机卡1张及手机包装盒1个，后发还其妻子王A。
（13）晋城市公安局北石店分局出具的到案经过，证实该局于2015年1月20日接到沁水县公安局移交的秦X、高XX非法经营案后，经侦查，发现李XX、彭XX有重大作案嫌疑，后将其二人传唤到案。
（14）户籍证明和照片，证实被告人李XX、彭XX个人基本情况。
2、证人证言
（1）证人常X的证言，证实我是2013年2月份开始在XXX超市采购部任食品部主管。我采购烟草的流程是超市任何一个卖场或者便利店需要进烟的时候，他们的店长会口头告诉我需要进的烟草数量和品牌，我再根据他们上报的数量和我自己的采购能力做一个评估，向XXX超市的采购总监书面申请，然后采购总监刘XX签字，财物总监周XX签字，最后再由总经理王XX签字，他们签完字后，我就把签过字的申请送到财务部，财务部给我钱用于购买烟草。我主要有三种采购方式，首先是向烟草公司购买，在烟草公司的烟不够我需要的量时，我就会和一个叫李XX的人购买，在烟草公司和李XX那里都不够的时候，我才会向其他的小卖铺购买。我会分两种方式配货，我从李XX和小卖部购买的烟在大部分情况下，我会把下料单直接给XX矿，烟草回来后，我就直接给了XX店，然后由他们各个店之间互相调配，一般快过年的时候，有的店需求量较大时，我才会将烟草直接下达各个店中，并由我将烟草给各个店送过去。我从烟草公司购买的烟，由烟草公司送到各个店里。当烟草专卖公司的烟草不够超市需要时，我就会打电话给李XX，向他说明我需要烟的种类，看他是否有货，如果有货，李XX会在电话里和我说明价格，然后我按照和李XX商量好的价格，带着现金去到李XX家，把现金给了他。一般我给了李XX钱后，要回去等一两天，有时候会等五、六天，李XX才会打电话让我去他家里取货，然后我就开着车到他家把烟拉回XXX超市，在2014年这一年中，有十几次是李XX安排别人用车给我送到超市，每次他安排人送货前，都会先给我打个电话,然后我在超市收货部等，大部分是同一个人开着一辆白色小面包车给我送。我最近一次大约是在2014年11月下旬的一天，我从李XX家中一次性购买了950条紫云香烟和100条玉溪烟，过了几天我就将这100条玉溪烟送到了XA矿XXX超市，而950条紫云烟一直放在我老丈人李XX家中。12月下旬的一天，我从李XX家中一次性拉回1300条软云烟（非原包装箱，用尼龙袋和牛皮纸箱包装），也放在了李XX家中。几天后，我将1300条软云烟和11月中旬买的950条紫云烟一起送到了XA矿XX井的便利店，这两次从李XX那里购买的香烟，是我一次性向他预定的，也是分两次给的他钱，他也是分两次给的我货，大约在2014年11月中旬，我分两次在李XX家中的院子里给他钱，一共给了他40多万，每次20多万。当时他按照紫云烟每条90元、软云烟每条200元、玉溪每条195元的价格卖给我的，我支付给他的钱比较多，到现在为止，他都没有将买烟的钱给我结算清。至于多给的钱，是我计划以后还要从他那购买香烟。李XX卖给我的紫云烟是用透明塑料膜包装的，当时我去拉货的时候，他告诉我这些烟是本地的，不害怕被XX专卖局查。他卖给我软云烟、玉溪时是用纸箱、编织袋包装的，当时我去拉货的时候，他告诉我这些烟是外地的。我之所以敢买他外地的烟，是因为他本人就是烟草专卖稽查的人，如果有人查，我给他打电话，他就能搞定，这些都是他和我说的。2015年1月我向李XX预定香烟，并按照他的要求让超市将50多万元汇到了聂XX的账户，后出了事，超市让我把钱要回来，我就让王X和李XX去要钱，李XX给了王X10万元。这次XXX超市XX井便利店查获的假冒软云烟不止1300条，多出来的假冒软云烟也是我从李XX处买的。
（2）证人赵X（系XXX超市配送中心小车队司机）的证言，证实2014年12月底，我们调度在接到电话后让我和常X出车。我和常X联系后，常X让我在同一首歌KTV门口等着，后我驾驶单位的面包车在该地点接上他，并按他要求将车开到了“同一首歌”斜对面的一个小区。进去后,他让我将车停在一个单元楼前，过了一会，常X和一名男子每人抱着个箱子出来，我帮他们把箱子抬到了车上，前后一共抱了5、6个箱子。后我又开着车跟着常X的车一路来到了刚从司徒红绿灯转到XX集团这条路上，接着跟着常X进到了路东侧一个村子里。他下车后，村子里走出来一男一女，他们就将车上的东西搬到了院子里，后常X就让我回单位了。
（3）证人王X的证言，证实2015年1月份，我曾替常X去找李XX要过10万元钱，后是李XX妻子在他家楼下将一包钱交给了我。常X和我提过他在李XX处买烟，并称李XX是烟草局的，可以弄到烟，所以常X才在他那里买。
（4）证人王A（系李XX妻子）的证言，证实大约是2015年1月10日左右的一天，李XX曾让我在家楼下将一包东西交给一名男子，我并不知道是什么东西。
（5）证人聂XX的证言，证实2015年1月5日，李XX曾打电话问我的工行卡号，说是他有一笔钱要打到我卡里，让我帮他取现。随后分六次共有501160元打到我卡上，我取现后分三次将这些钱在我店里给了李XX。
（6）证人郑XX的证言，证实1311126****的手机号码是彭XX使用，他用这个号码给我家里的固定电话和我的手机都打过多次电话，而且通话记录比较长。
（7）证人赵XX的证言，证实2014年11月的一天，李XX电话联系我称其是烟草局的，有个矿准备发福利，看我能否卖给他1000条紫云烟，并商量好每条84元。随后我联系了妻子的兄弟秦XX、秦XA及我侄儿赵XX，因为他们都经营着烟店，所以让他们凑凑数。几天后，我准备好货后，李XX让一名男子驾驶一辆银灰色面包车到我店里将准备好的烟拉走。当时秦XX准备了100多条、我店里有150多条、秦XA准备了200多条、赵XX准备了300多条，我们把大约800多条的香烟装到烟草公司的标准包内，总共装了有30多包，然后将这些烟全部搬到了那个人驾驶的银灰色面包车上。约半月后，李XX将大概6万8、9千元的烟款给了我。
（8）证人常XX的证言，证实2014年12月上旬，秦XX在我店里以每条84元的价格收过28条紫云烟。
（9）证人赵XA的证言，证实2014年12月的时候，秦XX曾来我店里以每条83元的价格收过24条紫云烟。
（10）证人赵XB的证言，证实赵XX用我的专卖零售许可证从网上定过香烟，除了赵XX，他的小舅子也来我店里拿过几次烟。
（11）证人杨XX的证言，证实2014年9月，秦XX曾在我店里以每条84-85元的价格收过一些紫云烟。
（12）证人吴XX的证言，证实2014年年底，秦XX从我处以83元每条的价格大量购买过整条的紫云烟。
（13）证人平XX的证言，证实秦XX大概是从2014年开始向我收烟，基本上每两个月来我店里收购一次紫云烟，到现在为止我大概卖给了秦XX有五六十条这种烟，具体有多少我也记不住了，每次我大概卖给他十条左右这种烟，秦XX最后一次来我店里收烟大约是2014年11月份左右。
（14）证人郭XX的证言，证实秦XX用我的专卖零售许可证从网上订过香烟。
（15）证人赵XC的证言，证实2014年11月份左右的时候，秦XX曾到我店里收购过一批紫云烟，当时一共从我店里拿走10条左右。
（16）证人赵XD的证言，证实我门市部的香烟是一个叫“苏平”的人从网上给我定的，然后烟草公司把烟送过来，这个叫“苏平”的人再来把我不要的烟拿走，拿烟的种类有软硬中华、紫云烟等。
（17）证人赵XE的证言，证实我的烟草卡在3、4个月（以2015年1月为基准）前就给了赵XX，由他帮我向烟草公司报货，等烟草公司给我送来烟后，赵XX就会从我的店内将烟大部分拉走，只留一部分好卖的烟让我卖。
（18）证人张XA的证言，证实因为从烟草公司买烟必须使用银行卡转账付款，使用专门的账户，所以我就把我的烟草账户告诉了赵XX。每次由赵XX帮我跟烟草公司定烟，并使用我的账户向烟草公司付款，随后由烟草公司把烟送到我的门市部，等我收到烟后，我就跟赵XX结账。赵XX以我的名义定的烟种类很多，有紫云烟、中华、黄鹤楼等。
（19）证人秦X（系XXX超市XA店经理）的证言，证实XXX超市XA矿XX井店由我经营管理，共有员工六人，分别是高XX、孙XX等，其中高XX是店长。该店的证件都在办理中，包括烟草专卖许可证。超市货源是由总店负责配送的，我们只是负责接收和销售，但是被查获的1000多条香烟，我事先不知道,高XX也没有讲过。我们超市总部采购部负责配送香烟的是常X，2014年1月份，XA矿大卖场店拿沁水的烟卖，后来便利店烟卖的太快，总部知道后才开始直接配送到XA矿大卖场店，然后我分配到便利店卖，专门负责烟酒的主管人员是王XX，是他直接和常X联系派送烟的事。
（20）证人高XX（系XXX超市XA店XX井便利店负责人）的证言，证实XXX超市XA矿XX井便利店从2013年12月至今一直营业，我没有见过该便利店的工商营业执照，具体手续我不清楚。我们的货全部是按照XXX超市制定的进货商来进货，还有些物品是直接从XA店配货。2013年12月，XX井便利店开始了经营，到了次年1月份，我们店里就开始销售卷烟，但所销售的卷烟全部是从XXXXA店配送的，每次我都是跟AA店负责烟酒的主管王XX联系，让王XX负责把卷烟送到XX井便利店，因每次配送的比较少，每次很快就售完。一直到了2014年12月份XA店店庆时，我遇见了XXX超市总部负责烟酒采购的常X，就把这个情况和他说了，希望总部能配送卷烟。过了有大概一个星期，常X给我打电话，问我是否需要配送卷烟过去，我听后就同意让他配送，当时说让他主要配送紫云烟和软云烟，在2014年12月28日，常X打电话说把烟送过来了，我去店里接受了这批烟。当时常X送了有1300条软云烟、950条紫云烟，我当时见他送的量非常大，就问他为什么送这么多货，常X说从晋城来一趟不容易，就多送点慢慢卖，就这样，我把烟都收下了，这些烟中软云烟是用纸箱、编织袋装的，纸箱、编织袋各有五六个，紫云烟是用透明塑料袋包裹的，我也没有问常X的进货渠道，我想的是从总部配送的，肯定是从正规渠道购进的。我不负责和常X结算货款，他给我们送烟，我只需要给他开具货物调拨单,结算货款的事，我不清楚，常X也没有说和我结货款的事，我想寺河总店应该清楚如何结算。我店除了2014年12月28日通过常X调拨的这批烟外，没有再通过常X调拨，其他都是从XA总店调拨过来的。
（21）证人王XX（系XXX超市XA店烟酒主管）的证言，证实2014年12月29日XX井便利店从XA店调拨的1300条软云烟和950条紫云烟,这批烟不是从XA店调拨过去的，这批烟是高XX后到XA店补的调拨单，在补调拨单据时，我问她怎么回事，她说是XXX超市总部常X给她店里调拨的卷烟，她是来补调拨单的，这样我就给她补了。高XX开了调拨单后，XA店贝图系统中这批烟的库存就是负值，我跟常X联系后，告诉了常X这一负值，让他完善手续，然后常X开具一份订货单，XA店做了一份验收单，这样库存就正常了。2014年12月18日，常X开着自己的车来到XA矿XXX超市，给超市送来一大批烟，其中有100条玉溪烟、150条软云烟，常X说这些烟是配送给XX井便利店的。
（22）证人魏XX（系XXX超市总部人事主管）的证言，证实我是总部车辆管理的负责人，我不清楚每次车辆要拉什么货物，但是只要采购部联系我需要用车，我就给他派司机，具体拉什么我不知道。
（23）证人代XX（XXX超市酒饮主管）的证言，证实XX矿XXX超市销售的卷烟都是烟草公司直接配货，由采购员常X联系。烟草公司把卷烟送货到超市收货部，由收货部找常X下订单，清点完卷烟数量及真伪后将卷烟入库。2014年10月份我接任XX矿XXX超市酒饮主管后，常X并未从其他渠道进过卷烟，也未提过库房紧张无法存放卷烟的情况。
（24）证人王XA（系晋城市优速快递公司员工）的证言，证实两件快递是我配送给收件人的。116的快递我记得当时是4个大的长方体箱子，419的快递是有6个大箱子，邮件地址是晋城市ＸＸ街安泰大厦。我到了之后，给收件人打了电话，收货的是一名男子，开着一辆黑色轿车。
（25）证人连XX（系晋城市优速快递公司员工）的证言，证实内容和王XA基本一致。
（26）证人苏XX（系XXX超市XA矿超市收货部职工）的证言,证实2014年12月中旬店庆前后，我和王XX一起验收过100条玉溪和150条软云烟，但是送的货我并不清楚，也不知道在哪里销售。我只负责清点数量，具体有没有喷码、喷码什么内容我并不清楚。
（27）证人张XB（系XXX超市XA矿超市酒饮部营业员），证实内容同苏XX、王XX证明内容。
3、辨认、搜查笔录
（1）辨认笔录及照片，证实高XX从12张不同男性照片中对常X进行了辨认。
（2）辨认笔录及照片，证实李XX从12张不同男性照片中对彭XX进行了辨认。
（3）搜查笔录，证实公安人员对彭XX住处、李XX住宅（祥和小区1-3-601号）地下室进行搜查，从地下室搜查出信用卡2张、手机卡1张及手机包装盒1个。
4、视听资料
监控录像光盘2张，证实2015年1月8、9日李XX在聂XX烟酒店内取钱的情况。
被告人供述
（1）被告人李XX的供述，于2015年1月22日、27日第一、二、三次供述：我帮常X联系过几家烟酒店让常X自己去向他们购买香烟，但常X并未直接从我个人处购进过香烟。2014年11月底的一天，常X打电话让我帮他找一些20元的烟，之后我联系了彭XX。12月初，彭XX打电话称找了400条软云烟，但是外地烟，我告诉了常X。随后彭XX将400条香烟通过我给了常X，常X也通过我将钱给了彭XX。我从中并未得到好处。
2015年1月30日第四次供述：2014年11月的一天，常X给我打电话问我能否帮他找点紫云烟卖，随后我便联系赵XX让他多找点紫云烟。大约半个月后，赵XX打电话称弄到900多条紫云烟，他和我说了价格，我记不清了，大概就是每条84元，后我打电话将情况告诉了常X。常X当时称他现在没时间，让我把烟送到XXX超市的库房，当时我叔叔李XA正好在家，于是我就给我的一个朋友赵XF打电话向他借了一辆银白色面包车，然后让我叔叔李XA同赵XX、常X联系，我叔叔就驾驶赵XF的车到赵XX的店里将那900多条烟给常X送过去了，具体送到什么地方我不清楚。大约两、三天后，常X在我居住的小区门口将钱给了我，我大致看了一下，常X和我说了一个数字，我也记不清了，后我就把钱去送给了赵XX。另我还给常X提供过两次软云烟，一次400条，一次大约700多条（2014年12月），但这个数字也不是很准确，我记不清了，只是感觉大约有这么多。这两次都是通过彭XX向常X提供香烟。
2015年2月16日、3月24日、8月12日第五、六、七次供述：2014年12月XXX超市采购员常X给我打电话让我帮他找一些20元左右的烟，包括软云烟、玉溪等，之后我通过一个叫彭XX的男子,在他那里以每条145元的价格分两次购买了1300条软云烟,后又以145元的价格卖给了常X。从烟草公司购买软云烟批发价是195元一条，市场售价是200元每条。145元一条的软云烟在晋城本地买不到，我并没有想过软云烟的真假或者购买渠道。后听常X说这些烟被查了，我才知道是假烟，我从中并未获利。常X从我这里总共买过两次软云烟，常X没有从我这里买过玉溪烟。我作为中间人，常X每次都是先从彭XX处拿走烟，再把烟款给我让我转交给彭XX。我卖给常X的紫云烟是每条84元，也未从中获利。
被告人彭XX的供述，供认2014年11月底，李XX给我打电话说让给他找些假的软云烟，矿上发福利要用。我和手机号码为1522001****的人电话联系后，他答应卖给我一些假软云烟，每条95元。我把价格告诉了李XX，李XX最开始说要10件，总共500条，我通过和广州联系，买了8件假冒软云烟，还专门告诉那个人打上晋城的烟草条码。后他通过优速快递将8件烟发了过来，快递公司把烟送到凤台西街富丽莱酒店附近，我开车拉上烟后，立即把烟送到了李XX小区家门口，交给了李XX。过了一个星期左右，李XX在浴得益附近的银行取上钱，给了我45000元现金，当时还多给了我几千元，说是让再给买6件。我便又和广州的人联系，买了6件，货回来后，立即送到了李XX家的地下室，过了几天的一天傍晚，李XX给我打电话叫我到他家里，在他家里给了我大约2万元现金，这次他没给够我钱，并让我再给他发6件，下次一起结算。我就又和广州的人联系，等快递公司送过货来，我立马送到了李XX家地下室，这次给李XX烟，他也没有马上给我钱，而是立马又向我要6件烟，我又用同样的方式给他发了6件，收到货后几天的一个傍晚，李XX打电话叫我到煤海酒店楼下，在那里给了我6万元现金，从2014年11月到12月底,他分四次，从我这里买了1300条假冒软云烟，总共付给我123500元。
以上证据经当庭质证，被告人李XX对证人常X的证言有异议，认为常X并未从其处购买100条玉溪烟，对其他证据无异议。被告人李XX的辩护人对证人常X证言有异议，认为其证言并不能证实李XX为其购买950条紫云烟，并以每条90元的价格给常X的事实，同时认为对于指控非法经营罪，仅有入库单和常X的证言，证据不足。被告人彭XX及其辩护人对证据无异议。
公诉人当庭发表质证意见，认为证人常X的证言客观真实，可证明相应事实。原审认为，公诉机关所举证据系通过合法途径取得，证人常X证言系其真实意思表示，可证明相关事实，且有超市入库单予以相互印证，可证明李XX非法经营的事实，故对公诉机关所举证据予以采信。
原审认为，被告人李XX身为XX专卖局稽查大队工作人员，在未取得烟草专卖许可主管部门同意，且未取得烟草部门批准的《烟草专卖零售许可证》的情况下,非法经营烟草专卖品，其行为严重扰乱了市场秩序，情节严重，构成非法经营罪；被告人李XX、彭XX以假充真，销售伪劣卷烟产品，该二人的行为侵犯了国家有关产品质量、工商行政的管理制度和消费者的合法权益，均构成销售伪劣产品罪，均应予惩处。且被告人李XX作为XX专卖局稽查人员，从事烟草犯罪，量刑时可从重处罚。公诉机关指控二被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人李XX犯数罪，应并罚。被告人李XX归案后能对其犯罪事实部分认罪，可酌情从轻处罚，其辩护人相关辩护意见予以采纳。被告人彭XX归案后能如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，可从轻处罚，被告人彭XX辩护人关于其系初犯、如实供述、认罪悔罪的辩护意见予以采纳。被告人彭XX家属主动为其缴纳罚金，可酌情从轻处罚。针对被告人李XX辩称其并未参与赵XX和常X的卷烟交易，且交易数量为700到800条，价格为每条84元的辩解及其辩护人所提指控非法经营罪不能成立的辩护意见，原审认为，从证人赵XX、常X的证言可得知，赵XX与常X并未直接联系购买卷烟，系常X与被告人李XX联系后，被告人李XX再与赵XX联系购买事宜且商谈价格，赵XX将卷烟送至李XX处，常X也将货款交给李XX，李XX的供述也可与此印证，由此可见，被告人李XX系具体实施非法经营行为，其非法经营的数额与紫云烟的数量，有证人常X的证言与超市入库单相互印证，故对被告人李XX此辩解及其辩护人相关辩护意见不予采纳。针对被告人李XX辩称其销售伪劣卷烟数量非1300条的辩解及其辩护人所提指控数量1300条及涉案金额188500元不能成立的辩护意见，原审认为，该指控的数量及金额有同案犯彭XX、证人常X的证言予以证实，且李XX在其供述中也曾供认曾从彭XX处购买1300条紫云香烟，后以每条145元的价格出售给常X，与指控事实相互印证，故对其辩解及其辩护人相关辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第一百四十条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款之规定，判决如下：一、被告人李XX犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金一万元；犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金九万五千元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金十万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月22日起至2018年1月21日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）二、被告人彭XX犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金六万五千元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月2日起至2016年2月1日止。）三、追缴被告人李XX非法经营违法所得5700元、销售伪劣产品违法所得65000元，被告人彭XX违法所得123500元。四、沁水县XX专卖局查封扣押的涉案的云烟（紫）479.5条、云烟（软珍品）1300条予以没收。
李XX上诉理由及其辩护人意见：李XX在常X和赵XX之间起到的仅是桥梁和纽带的作用，明显是中间人身份，不存在非法经营的行为。原判对李XX销售伪劣产品罪量刑过重。
二审审理查明的事实及证据与一审认定一致。
本院认为，上诉人李XX身为XX专卖局稽查大队工作人员，在未取得烟草专卖许可主管部门同意，且未取得烟草部门批准的《烟草专卖零售许可证》的情况下,非法经营烟草专卖品，其行为严重扰乱了市场秩序，情节严重，构成非法经营罪；上诉人李XX、原审被告人彭XX以假充真，销售伪劣卷烟产品，该二人的行为侵犯了国家有关产品质量、工商行政的管理制度和消费者的合法权益，均构成销售伪劣产品罪，均应予惩处。且上诉人李XX作为XX专卖局稽查人员，从事烟草犯罪，量刑时可从重处罚。上诉人李XX犯数罪，应并罚。原审被告人彭XX归案后能如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，可从轻处罚。彭XX家属主动为其缴纳罚金，可酌情从轻处罚。原判认定李XX、彭XX犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条中规定非法经营烟草专卖品，非法经营数额在5万元以上的应当认定为刑法第二百二十五条规定的情节严重，《刑法》第二百二十五条规定违反国家规定，有二百二十五条规定的非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金，上诉人李XX非法经营犯罪涉案价值85500元，达5万元立案标准，依据《刑法》第二百二十五条规定的量刑幅度，原判对李XX判处有期徒刑一年零六个月量刑较重；《刑法》第一百四十条规定：生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额5万元以上不满20万元的，处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50%以上2倍以下罚金；销售金额20万元以上不满50万元的，处2年以上7年以下有期徒刑，并处销售金额50%以上2倍以下罚金，上诉人李XX销售伪劣产品犯罪涉案价值188500元，不满20万元，应处以2年以下有期徒刑或者拘役，同时原判认定李XX归案后能对其犯罪事实部分认罪，可酌情从轻处罚，故原判以销售伪劣产品罪判处李XX有期徒刑二年量刑较重。李XX上诉及其辩护人所提李XX在常X和赵XX之间起到的仅是桥梁和纽带的作用，明显是中间人身份，不存在非法经营的行为的理由，因李XX在未取得烟草专卖许可主管部门同意，且未取得烟草专卖许可证的情况下，通过赵XX等人收购香烟后卖予XXX超市的采购常X，属于非法经营烟草专卖品，所提理由不正确，不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第一百四十条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款之规定，判决如下：
维持晋城市城区人民法院（2015）城刑初字第462号刑事判决的第二项、第三项、第四项，即：二、被告人彭XX犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金六万五千元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月2日起至2016年2月1日止。）三、追缴被告人李XX非法经营违法所得5700元、销售伪劣产品违法所得65000元，被告人彭XX违法所得123500元。四、沁水县XX专卖局查封扣押的涉案的云烟（紫）479.5条、云烟（软珍品）1300条予以没收。
撤销晋城市城区人民法院（2015）城刑初字第462号刑事判决的第一项，即一、被告人李XX犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金一万元；犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金九万五千元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金十万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月22日起至2018年1月21日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）。
三、上诉人（原审被告人）李XX犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元；犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金九万五千元；决定执行有期徒刑二年，并处罚金十万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月22日起至2017年1月21日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）。
本判决为终审判决。
审判长 张福祥
审判员 霍敏翔
审判员 翟春祥
二〇一六年四月七日
书记员 郭红霞