贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)黔01刑终658号
抗诉机关（原公诉机关）贵州省贵阳市南明区人民检察院。
原审被告人刘云，男，汉族，1991年11月22日出生于四川省乐至县，初中文化，无业，户籍地四川省乐至县，捕前住贵州省贵阳市南明区。2016年10月28日因涉嫌犯破坏公用电信设施罪被刑事拘留，同年11月12日被逮捕。现羁押于贵阳市南明区看守所。
贵州省贵阳市南明区人民法院审理贵州省贵阳市南明区人民检察院指控被告人刘云犯诈骗罪一案，于2017年2月21日作出（2017）黔0122刑初159号刑事判决。公诉机关贵阳市南明区人民检察院提出抗诉；原审被告人刘云不上诉。本院于2017年5月3日立案并依法组成合议庭，于2017年6月22日公开开庭审理了本案，贵州省贵阳市人民检察院指派检察员任永丽出庭支持抗诉，原审被告人刘云到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2016年10月24日9时至18时许，被告人刘云在贵阳市南明区浙江大酒店，利用“伪基站”设备，假冒10086的名义向不特定群众持续发送诈骗、虚假短信共计70000余条。
2016年10月27日13时至16时，被告人刘云在贵阳市南明区次南门能辉之星酒店，利用“伪基站”设备假冒10086的名义向不特定群众持续发送诈骗、虚假短信共计23246条。同日17时许，公安机关在能辉之星酒店抓获刘云，并扣押发电主机箱、笔记本电脑、电脑天线及电源插座。
经对涉案“伪基站”设备测试鉴定结论为：该套无线电发射设备模拟公众移动通信经营商基站工作方式，向移动终端设备传递消息的非法无线电发射设备。
上述事实，被告人刘云在开庭审理中亦无异议，并有被告人刘云的户籍证明、涉案物品照片、扣押物品清单、报案材料、情况说明、现场照片、鉴定意见、证人李某证言、鉴定意见、被告人刘云供述等证据在案佐证，经庭审举证及质证，证据确实、充分，又能相互印证，且取证程序合法，应予认定。
原判认为，被告人刘云利用发短信的信息技术，冒充中国移动公司10086向不特定群众发送虚假的充值诈骗短信计93246余条，已经构成诈骗罪，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关的指控，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人刘云实施了骗取行为，但因其意志以外的原因未能得逞，系未遂，综合考虑其自愿认罪等情节，决定对其减轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第五条之规定，作出如下判决:被告人刘云犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。
宣判后，原公诉机关提出抗诉，其具体理由是：原判适用法律不当，导致量刑明显畸轻。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款和两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第四款之规定，即实施发送诈骗信息50000条以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。原判认定刘云发送虚假诈骗信息93246多条，其行为构成诈骗罪，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并对原审被告人刘云判处一年六个月有期徒刑，属适用法律量刑档次不当，从而量刑明显畸轻。原审被告人刘云服判。
经二审审理查明：原判认定原审被告人刘云于2016年10月27日13时至16时，在贵阳南明区次南门能辉之星酒店，利用“伪基站”设备，冒充中国移动公司10086向不特定多数人发送虚假的充值诈骗短信共计23246条的事实清楚。
本院另查明：原审被告人刘云于2016年10月24日发送70000余条诈骗短信，只有原审被告人刘云的供述和原审被告人刘云向他人汇报工作时的微信聊天记录截屏证实，并无其他客观证据予以佐证，也不能形成完整的证据锁链，故原判认定事实有误，本院依法予以纠正。
原判列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审开庭审理时当庭举证、质证，查证属实。在本院审理过程中，原审被告人刘云未提交新的证据。本院对原判认定的部分事实及证据予以确认。
关于抗诉机关所提“原判适用法律不当，导致量刑明显畸轻，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑”的抗诉理由。经查：原审被告人刘云利用发短信的信息技术，冒充中国移动公司10086向不特定群众发送虚假的充值诈骗短信共计23246条，其行为已构成诈骗罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者或者没收财产”及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一、二款“诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的‘其他严重情节’，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（一）发送诈骗信息5000条以上的”之规定，依法应对其处以三年以上十年以下有期徒刑，原审被告人刘云因其意志以外的原因未能得逞，系未遂，依法对其从轻处罚。原判认定事实不清，适用法律错误，据此所作的量刑不当，本院依法予以改判。故抗诉机关的抗诉理由部分成立，本院部分予以采纳。
本院认为，原审被告人刘云利用发送短信的信息技术手段，冒充中国移动公司10086向不特定群众发送虚假的充值诈骗短信共计23246条，其行为已构成诈骗罪，且属情节严重，依法应予处罚。原审被告人刘云实施的诈骗行为，因其意志以外的原因未能得逞，系未遂，依法对其从轻处罚。原判认定事实不清，适用法律错误，量刑不当，依法应当改判。抗诉机关的抗诉理由部分成立，本院部分予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定”、第二十三条“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”、第六十七条第三款“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”、第五十二条“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额”、第六十三条“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项及第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102刑初159号刑事判决，即被告人刘云犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。
二、原审被告人刘云犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月28日至2019年10月27日，罚金于判决书生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 张祥虎
审判员 杨 坤
审判员 叶黔山
二〇一七年七月二十八日
书记员 帅 荣