四川省巴中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川19刑终128号
原公诉机关四川省巴中市巴州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何军（曾用名何敏），男，1994年7月18日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地四川省巴中市巴州区，现租住巴中市巴州区。因涉嫌故意伤害罪，2014年8月26日被巴中市公安局巴州区分局刑事拘留，2014年9月25日被巴中市公安局巴州区分局取保候审；因涉嫌寻衅滋事罪，2016年6月12日被达州市公安局通川区分局刑事拘留；2016年7月7日被达州市公安局通川区分局取保候审；因涉嫌强奸罪，2016年10月16日被巴中市巴州区公安分局刑事拘留，2016年10月28日经巴中市巴州区人民检察院批准，同日由巴中市公安局巴州区分局执行逮捕。现羁押于巴中市看守所。
四川省巴中市巴州区人民法院审理四川省巴中市巴州区人民检察院指控原审被告人何军犯故意伤害罪罪、强奸罪一案，作于2017年7月26日作出（2017）川1902刑初271号刑事判决。宣判后，原审被告人何军不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）何军，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人何军发现其恋爱女友邓某1与被害人张某电话、短信交往，对被害人张某产不满。2014年8月8日0时许，被告人何军坐车经过巴州区南池南路“七天连锁酒店”时，看见被害人张某在对面路边小广场喝刨冰，随后被告人何军与黑娃（在逃）、欢娃子（在逃）、成娃子（在逃）等人坐车赶到被害人张某喝刨冰处。被告人何军持西瓜刀将被害人张某左手大臂及右肩砍伤，致张某左手大臂肌键断裂及右肩胛骨断裂。经鉴定，张某的本次损伤属轻伤二级。侦查中，被告人何军与被害人张某协商达成和解协议，何军亲属对被害人张某履行了赔偿，取得了被害人张某的谅解。被告人何军与邓某1原系恋爱男女朋友关系。
2016年7月7日，被告人何军因涉嫌寻衅滋事罪被达州市公安局通川分局从刑事拘留变更为取保候审，并予以释放。被告人何军在被释放当日赶回巴中，在巴州区“羽喆林”店内找到邓某1，何军认为之前自己被抓获的原因系邓某1所为，觉得邓某1辜负了自己，于是在店内对邓某1实施殴打，后强行将邓某1带至巴中市巴州区电脑城三楼长虹宾馆310房间内，继续对邓某1实施殴打和语言威胁，并强行与邓某1发生了性关系。
原判认为，被告人何军采取暴力、胁迫手段，违背妇女意志，强行与他人发生性关系，其行为构成强奸罪，应予刑罚处罚，公诉机关指控被告人何军犯强奸罪的事实及罪名成立，本院予以支持。被告人何军因对女友与被害人张某交往不满，持刀砍伤被害人张某，故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪，应予刑罚处罚。被告人何军在故意伤害犯罪归案后，如实供述了持刀砍伤被害人张某事罪行，依法可以从轻处罚。被告人何军与被害人张某协商达成和解协议，何军亲属对被害人张某履行了赔偿，取得了被害人张某的谅解，可对何军酌情从轻处罚。被告人何军在判决宣告前，一人犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二百三十四条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款之规定，原审判决以被告人何军犯强奸罪，判处有期徒刑三年六个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；决定执行有期徒刑四年六个月。
上诉人（原审被告人）何军上诉称，对故意伤害张某的行为无异议，但原因是张某对其女友邓某1不轨。原判认定强奸邓某1不实，当天并未强行将邓某1从店内带离，不将邓某1送走是怕邓某1的父亲打他，证人赵某、谭某的证言不实，与邓某1系男女朋友关系，交往多年，未对邓某1实施强奸行为。请求改判。
经二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，并有以下经庭审举证、质证，认定的下列证据予以证实:
1.受案登记表、立案决定书、情况说明,证明2014年8月8日0时37分，董某报警称：当日0时许，他的朋友张某在路边被一男子用刀砍伤。2016年7月8日15时许，被害人邓某1报案称，7日晚上20时许，前男友何军采用语言威胁、脚踢的方式，将邓某1带至巴州区电脑城三楼长虹宾馆310房间内强奸。公安机关立案侦查。
2.拘留证、逮捕证、解除取保候审决定书等，证明被告人何军涉嫌犯故意伤害罪于2014年8月26日，2014年9月25日被巴中市公安局巴州区分局局取保候审，2015年9月25日解除对被告人何军取保候审。因涉嫌犯强奸罪于2016年10月16日被巴中市公安局巴州区分局局刑事拘留、2016年10月28日被执行逮捕。
3.取保候审决定书、释放通知书，证明被告人何军因寻衅滋事于2016年7月7日被达州市通川区公安机关取保候审，当日被释放。
4.身份信息，证明本案被害人张某、邓某1及被告人何军的身份信息情况。
5.抓获经过、到案经过，证明在接到报警后，侦查机关认为何军有重大嫌疑，2014年8月26日11时许，将在巴州区江北广场旁边“天涯海角”网吧上网的何军抓获。2016年10月16日经侦查人员通知，被告人何军主动到公安机关接受调查。
6.巴中市中心医院住院病历、入院证、手术记录、出院记录、报告单等，证明被害人张某左侧肱骨外侧髁上骨折、右侧肩胛骨骨折。
7.和解协议、谅解书，证明被告人何军赔偿了被害人张某的损失，取得了被害人张某的谅解。
8.控诉书，证明被害人邓某1出具自书的2016年7月7日被何军强奸的事情经过。
9.现场勘验笔录及照片，证明2016年7月8日18时18分，侦查人员在见证人的见证下，对巴州区中南大厦长虹公寓310房间进行现场勘查，提取了被套上的可疑精斑。
10.辨认笔录，证明被害人邓某1辨认出何军；被告人何军辨认了其“羽喆林”殴打邓某1的视频截图。
11.监控视频录像，证明被告人何军在“羽喆林”化妆品商店内、外对被害人邓某1实施暴力行为并强行将被害人带离的情形；邓某1与被告人何军曾入住长虹宾馆及退房的情形。
12.巴中市中医院门诊病历，证明2016年7月8日晚7时50分，邓某1在巴中市中医院检查情况。
13.巴中市公安局巴州区分局西城派出所出具的情况说明，证明2016年7月7日被告人何军在“羽喆林”化妆品商店将被害人邓某1强行带走后，邓某1父报警后，巴州区公安分局接110指令，到现场调取监控后，经打电话要求被告人何军不得有违法犯罪行为，被告人何军称很快会让被害人邓某1回家。后电话关机。第二天邓某1报警称被何军强奸。
14.被害人邓某1的人身检验证明及照片，证明2016年7月8日，经巴中市公安局巴州区分局对邓某1进行身体检查，邓某1右眼睑部、鼻部、右上臂前侧、左膝下缘多处皮下瘀斑。
15.（巴州）公（物）鉴（法临）字[2014]A-95号法医学人体损伤程度鉴定意见，证明张某本次左侧肱骨骨折、体表损伤分别达轻伤二级。
16.提取笔录、鉴定委托书、法庭科学DNA鉴定意见，证明所送检的邓某1当天所穿蓝色内裤上检出人精斑，基因分型与何军相同；所送检的长虹公寓310房间原物提请被套上的可疑斑迹检出人精斑，基因分型与何军相同；所送检的邓某1阴道式子上检出人混合DNA-
STR分型，基因分型未排除何军、邓某1。
17.证人董某的证言，证明2014年8月7日22时许，董某和张某等人在巴州区南池南路七天连锁酒店对门公厕旁边的刨冰摊上喝酒，耍到次日0时许，董某看见对面来了七八个人，其中一个小伙子把手放在背后，走过来朝着张某砍了两刀就跑了，张某的手臂和肩膀上各被砍了一刀。听张某说是为了一个叫邓某1的女娃。
18.证人何某1的证言，证明何某1系邓某1之母。2016年7月7日19时左右，何某1老公邓某2打电话说女儿邓某1耍的朋友何军又回巴中了，就去找女儿邓某1。后接到邓某1店内主管的电话说邓某1被人带走了，邓某2打了110报警。警察调取监控视频，看到何军和他的一个朋友去二中后校门羽喆林化妆品店找邓某1，何军在前台打了邓某1两个耳光。大约待了几分钟时间，何军就拿着邓某1的手机出了店门，邓某1也跟着出去后不知道去向。看完监控之后，何某1、邓某2来到西城派出所。派出所一个姓周的警官跟邓某1通了电话，并警告何军将邓某1送回来。
19.证人陈某1的证言及辨认笔录，证明2016年7月7日晚上9点多，何军和一个20多岁的女子到她经营的“长虹宾馆”开了310号房间。过了一会儿，房间里面传来了扇耳光的声音，声音很大。她就吼了一声，何军站到窗口回话：“为点小事在扯经，莫得啥子”。随后立即关上窗帘。第二天早上10点钟左右何军从310房间出来找打火机，还劝他莫打人。下午2点多钟，她叫何军退房时，看到女子脸上眼睛附近是乌的、肿起的，很明显。
20.证人赵某的证言及，证明赵某系巴州区“羽喆林”化妆品商店员工。2016年7月7日，晚上7点40左右，有两个20多岁的男子跑到店里找邓某1，其中一名男子，额头上有刀疤，进店后就说要找邓某1，邓某1不愿意跟他谈，后来没办法就出去跟那名男子出去了，在门口说了两三分钟的时间，听见那个刀疤对邓某1说：“你个杂种，猜不到老子这么早就出来了嘛”，店里的另一个员工谭某喊邓某1进来说不要跟他走，已经通知邓某1的父母亲来了，尽量拖延一会儿。那个刀疤男子又进店内，大声吼邓某1赶紧跟他走，邓某1站在原地没动，刀疤男子上前狠狠的打邓某1，被他同行的男子拉住了。刀疤男子就吼邓某1：“你个杂种，再不跟老子走，老子今天砍死你”。刀疤男子又上前拉邓某1跟他走，邓某1没办法跟他走了。赵某在他们后面跟了大约100多米，然后邓某1返回店里拿手机，手机拿到后被刀疤男抢过去了。
21.证人谭某的证言及辨认笔录，证明谭某在巴中市巴州区“羽喆林”负责，店里有个员工叫邓某1。在2016年7月7日晚上7点多钟，邓某1的前男友何军突然找邓某1，喊邓某1跟他走，邓某1不愿意跟他走，何军就大声吼邓某1，并上前拉扯邓某1跟他走，邓某1不愿意，何军还打了邓某1一下。谭某喊他们不要在店里闹，有啥子事到店门口去说。邓某1跟何军到门口去说话去了。谭某趁机给邓某1的父母亲打电话，邓某1父亲喊其帮忙施延时间。何军又在喊邓某1跟他走，邓某1站在原地不走，这个男娃威胁道，如果再不跟他走，要弄死邓某1。没办法，邓某1就只有跟他走了。没过几分钟，他们又返回来，邓某1到店里房间拿她的手机，何军在后面一直跟着她，邓某1拿了手机准备打电话，何军马上吼道，把手机拿来，邓某1把手机交给何军，随后他们就离开了。
22.证人杨某1的证言及辨认笔录，证明2016年7月7日晚上的7、8点左右，杨某1在蓝湾国际广场“金宝贝儿”楼上11楼打麻将，何军过来找他，后面跟了一个女娃，年龄18、19岁左右。何军介绍是他女朋友，在巴州区“羽喆林”化妆品店上班。后知道何军在达州看守所被关了，当天才出来。何军说他把她女朋友打了，因为之前他在达州那边犯了事情，潜逃回巴中后，他女朋友带着警察抓的他，从达州看守所放出来后，回巴中马上到半边街“羽喆林”找他女朋友。何军说这个女娃当时在“羽喆林”店里不跟他出来，他在店里殴打了她。杨某1劝他不要这样做，是违法的，他说咽不下这口气，为啥子自己女朋友还出卖自己。他又说，刚才在“羽喆林”带走了他女朋友，女朋友的家里人在找他，报警了，警察也在找他。杨某1劝他赶紧送她回去，不要做违法的事情。何军还是很气愤，一直说他想不通等等之类的话。杨某1和何军聊天时，那个女娃儿一直没有说话，把头埋着，头发也遮住脸，问何军是咋回事，他说这个女娃脸上有伤，是他刚才殴打的。
23.证人何某2的证言，证明2016年7月7日何军刚从达州看守所释放出来，回到巴中找到何某2，叫跟他一起到半边街“羽喆林”店找邓某1，说是邓某1的父母带警察到他的住处把他抓住，而且他了解邓某1还耍了一个男朋友，想不通，感觉邓某1背叛了他，去找邓某1谈一下，让跟他一起去。两人来到半边街“羽喆林”店，邓某1正在店里上班，何军进去找邓某1有点冲动，几次准备动手打邓某1，他在旁边都拦住了，何军喊邓某1跟他走，找地方谈一下。他也一直劝两人找个地方谈，后三个人往二中方向走，中途他就离开了。
24.被害人张某的陈述及辨认笔录，证明2014年8月7日21时许，张某和杨某2、董某等人在巴州区南池南路七天连锁酒店对门的小广场上喝刨冰，几个人耍到次日0时许时，来了十几个二十岁左右的年轻小伙子，其中一个走到张某背后就拿出西瓜刀对着他的背砍了两刀，一刀砍在左手臂上，一刀砍在右背上，砍了就跑了。前几天，张某与一个叫邓某1的女子一起耍过，后来知道邓某1的男朋友叫敏娃子，他知道了来找张某的麻烦。张某辨认出被告人何军。
25.被害人邓某1的陈述，证明2016年7月7日20时许，邓某1在巴州区“羽喆林”店上班，其前男友何军和一个朋友（何二娃）来到店内，何军进来就指着她说赶紧滚出来，上来就扇了两耳光，跟着他出了店门，在店门口何军踢了她一脚，说不跟他走就要将她弄死，后何军将她手机拿走。随后，何军带着她步行至电脑城长虹宾馆开房，进门后对她进行殴打，先是扇了她一巴掌，后将她推倒在床上，骑在她身上用拳头打她的脑袋，老板娘听到声音了就说他，何军说没什么，将窗帘拉上继续打她。何军说对她这么好，为什么要将警察带过来抓他，说完抓着她的头发将她摔在地上打。还拿起椅子准备打她。邓某1的父亲打电话过来，何军接电话说只是一点误会，已经解释清楚。后叫邓某1马上打电话给她的爸爸说是自愿留在他那里的，现在不想回去。后她爸又打来电话，迫于他的威胁其给爸说过两天回来。何军又用她的电话给一个叫五哥的打电话说派出所打电话问怎么办，五哥叫他将她送回去，后何军拉着她一起到蓝湾国际一居民楼11楼五哥房间，五哥劝何军说你们的感情已经走到尽头，好说好散，何军说他不甘心。何军又拉着她回到之前宾馆内，因之前被何军扇耳光、打脑袋，脑袋晕躺在床上，何军强行脱其衣服，其有反抗，但没力气。何军强行和她发生了性行为，共三次。次日13时许，她和何军起床，在房间内洗完澡后，何军叫一起出门，经过人民医院附近街道时，她趁着何军不注意跑了。
26.被告人何军的供述，证明（1）2014年8月上旬，何军发现张某给他的女朋友邓某1打电话、发短信，纠缠邓某1，他在邓某1的“陌陌”上见过张某的照片，也给张某打过电话，张某在电话中的语气非常冲，两人在电话中吵了架，放了狠话说要整人。2014年8月7日23时许，何军乘车时看见张某在七天连锁酒店对面的公厕旁边刨冰摊喝酒，因有熟人在车上，就没有下车。随后，何军给他的朋友说了，说要去弄张某，何军和黑娃子、俊娃子、星娃子等十几个人一起坐车到七天连锁酒店门口，到了以后，何军打电话给飞娃子，叫他在回风把刀拿下来，飞娃子拿了三把刀来。0时许，何军拿着一把白色西瓜刀带领大家找到张某，问张某认识邓某1吗？张某没有说话，何军确定是他，拿出刀就对张某砍了两刀，一刀砍在张某的肩膀上，一刀砍在张某的手臂上。然后，大家就跑了。除他拿刀外，星娃子、俊娃子各拿了一把开山刀。何军辨认出被害人张某及砍伤被害人的地点。（2）2016年7月7日17时许，何军与何某2到巴州区“羽喆林”店找邓某1拿钥匙，她说之前租的房子已经退了，其很气大，动手打了邓某1。他没有住处，准备到宾馆开房，邓某1说手机没带，要回去拿手机。他把邓某1的手机拿过来，一直拿在手上，来到电脑城3楼一个旅馆，开了一个单间。进入房间后，何军问邓某1手机陌陌上聊天男的是哪个，邓某1说只是朋友，其看聊天记录很暧昧，像是耍朋友的感觉。他就打了邓某1三四巴掌。期间，邓某1说魏明阳发了短信，其给魏明阳回电话，魏说西城派出所的警察在找其，让把邓某1送回去。后一个陌生号码给邓某1的手机打电话，他接过电话，对方自称是西城派出所的警察，叫他让邓某1接电话，具体说的什么其记不住了。后两人坐出租车，到蓝湾国际杨某1的茶馆里，耍到晚上大概12点多，杨伍劝他让邓某1回去。回到宾馆，耍了一会电脑，躺到床上睡觉，看见邓某1脸上有被他打的巴掌印，心就软了，去亲邓某1的嘴唇，用手摸邓的乳房，邓某1用手挡他，他提议先去洗澡，动手帮邓某1脱衣服，邓某1用手挡说自己来。洗澡后，两人发生了性关系。当天，邓某1与他一直在一起。第二天中午，邓某1发现她脸上被打的伤很明显，很生气，和他吵了起来。两人离开了宾馆，他洗头时，邓某1在外面等，不知为什么不打招呼就离开了。打邓某1的最主要原因是邓某1带着她的父亲到他住的地方来，邓某1父亲来的时候还带着警察抓他，抓的时候，邓某1的父亲还打了他几巴掌
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）何军因不满其女友邓某1与被害人张某来往，持刀将被害人张某砍成轻伤，其行为构成故意伤害罪；上诉人（原审被告人）何军违背被害人邓某1的意愿，强行与其发生性关系，其行为构成强奸罪。上诉人（原审被告人）何军一人犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人（原审被告人）何军上诉认为，当天并未强行将邓某1从店内带离，不将邓某1送走是怕邓某1的父亲打他，证人赵某、谭某的证言不实；与邓某1系男女朋友关系，交往多年，未对邓某1实施强奸行为。请求改判。经查，何军因不满邓某1及其父母带领警察将其抓获，在回到巴中的当晚来到邓某1工作的店内，对邓某1实施打骂后强行将其带离工作地点，随后对带至宾馆邓某1继续殴打，在接听警察的电话、朋友的劝告后仍不要邓某1离开，在邓某1不敢、不能反抗的情况下，强行与其发生性关系的事实，有被害人邓某1的陈述，邓某1店内监控视频、邓某1的同事赵某、宾馆老板陈某1、朋友何某2及杨某1的证言、被害人邓某1受伤后的照片、鉴定意见予以证实，证据能够相互印证，故上诉人（原审被告人）何军的上诉理由不能成立，请求改判的上诉意见，本院不予采纳。原判事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二百三十四条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条之规定，建议裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
本裁定自宣告之日起发生法律效力。
审判长 陈 华
审判员 罗纪才
审判员 许 莉
二〇一七年九月十二日
书记员 李青芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
……
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
……
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……