广东省汕头市龙湖区人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)汕龙法刑初字第143号
公诉机关广东省汕头市龙湖区人民检察院。
被告人杨某某，男，1969年11月20日出生，汉族，广东省汕头市人，大专文化程度，原系汕头市金股指软件科技有限公司法定代表人，住广东省汕头市澄海区。因涉嫌犯非法经营罪于2014年4月16日被羁押，同月17日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。
辩护人许锦荣，广东广伦律师事务所律师。
被告人冉某某，女，1975年2月21日出生，汉族，湖北省天门市人，大专文化程度，原系汕头市金股指软件科技有限公司管理人员，住湖北省天门市。因涉嫌犯非法经营罪于2014年4月17日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕，2015年4月8日被本院决定取保候审。
被告人冉某甲，女，1992年2月6日出生，汉族，湖北省天门市人，大学文化程度，原系汕头市金股指软件科技有限公司管理人员兼业务员，住湖北省武汉市。因涉嫌犯非法经营罪于2014年4月17日被刑事拘留，同年5月23日被汕头市公安局决定取保候审，2015年5月22日被本院决定取保候审。
被告人邓某某，女，1992年12月15日出生，汉族，广东省汕头市人，中专文化程度，原系汕头市金股指软件科技有限公司管理人员兼业务员，住广东省汕头市南澳县。因涉嫌犯非法经营罪于2014年4月17日被刑事拘留，同年5月23日被汕头市公安局决定取保候审，2015年5月22日被本院决定取保候审。
被告人郭某某，女，1987年7月26日出生，汉族，广东省汕头市人，中专文化程度，原系汕头市金股指软件科技有限公司管理人员兼业务员，住广东省汕头市濠江区。因涉嫌犯非法经营罪于2014年4月17日被刑事拘留，同年5月23日被汕头市公安局决定取保候审，2015年5月22日被本院决定取保候审。
广东省汕头市龙湖区人民检察院以汕龙检诉刑诉[2015]51号起诉书指控被告人杨某某犯非法经营罪、非法获取公民个人信息罪、被告人冉某某、冉某甲、邓某某、郭某某犯非法经营罪，于2015年2月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。广东省汕头市龙湖区人民检察院指派代理检察员姚伟锋出庭支持公诉，被告人杨某某及其辩护人许锦荣、被告人冉某某、冉某甲、邓某某、郭某某到庭参加诉讼。本案经依法延期审理及恢复审理，现已审理终结。
广东省汕头市龙湖区人民检察院指控：
2012年7月，被告人杨某某与同案人温某某（另案起诉）经通谋，注册成立了汕头市金股指软件科技有限公司（以下简称“金股指公司”，公司住所：汕头市龙湖区榕江路工商大厦8楼801、802、803房间），双方约定，该公司由同案人温某某出资，被告人杨某某以技术入股，同案人温某某占51%股份，被告人杨某某占49%股份。该公司成立后，开发了“金股指证券决策分析系统软件”（以下简称“金股指软件”），并在未经国务院证券监督管理机构和有关主管部门批准、未经证券交易所许可的情况下，以该软件的经营、销售和售后服务为该公司的主要业务，同时为客户提供股票咨询、推荐的服务。
“金股指公司”成立后，被告人杨某某担任该公司法定代表人，其妻子被告人冉某某担任该公司经理，两人共同经营该公司，并于2012年7月雇佣被告人冉某甲、于2013年7月份雇佣被告人邓某某、郭某某，由被告人冉某甲、邓某某、郭某某担任该公司中层管理人员和销售人员。
被告人杨某某为拓展公司业务，先后以人民币1.2万元的价格向同案人林某某（另案起诉）购买了6万个股民个人信息，并将上述个人信息保存于该公司的电脑中。其后，被告人杨某某、冉某某聘用多名无证券从业资格的人员担任该公司的业务员，在对业务员进行培训后，将非法获取到的股民个人信息分发给各业务员，由业务员向股民拨打电话，以“推荐股票、个股分析”服务为诱饵，推销“金股指软件”，并设立相关金股指QQ群、售后服务QQ群，诱使客户购买上述软件，为客户提供股票分析、预测或者建议。根据“金股指软件”版本、客户资金情况，被告人杨某某、冉某某分别向客户收取不同版本的费用。在客户交款购买软件后，被告人杨某某负责签订授权证书、销售协议书、出具收款收据，并邮寄或交给客户，再将已付费客户加入该公司的售后服务QQ群，被告人杨某某、冉某某便通过QQ群向客户提供咨询、推荐股票的售后服务。当金股指版本服务期限到期时，则要求客户继续交纳服务费。在上述经营期间，被告人冉某甲、邓某某、郭某某为该公司中层管理人员，协助被告人杨某某、冉某某管理业务员，同时参与“金股指软件”的销售及售后服务活动。
经查，从2012年7月至案发，“金股指公司”非法经营证券业务，营业额约人民币60万元，违法所得约为人民币20万元。其中有收款收据、授权证书、销售协议书及被害人到案证实的营业额为人民币520600元。
另查，2013年4月16日，被告人杨某某与同案人林某某经通谋，由同案人林某某加盟“金股指公司”，由被告人杨某某、冉某某对同案人林某某经营的“勤必腾公司”员工进行培训，后同案人林某某在未经国务院证券监督管理机构和有关主管部门批准、未经证券交易所许可的情况下，以“金股指公司”同样的经营模式销售“金股指软件”，为客户提供股票咨询、推荐服务。后因被告人杨某某、冉某某与同案人林某某在利润分成上出现争议，双方终止合作。在双方上述合作经营期间，非法营业额约为人民币33万元，违法所得约为人民币23万元，被告人杨某某从中分得约人民币10万元。
公诉机关认为，被告人杨某某未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货业务，又以非法方法获取公民个人信息，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第六十九条、第二百二十五条和第二百五十三条之一之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以非法经营罪和非法获取公民个人信息罪数罪并罚追究刑事责任；被告人冉某某、冉某甲、邓某某、郭某某未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货业务，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以非法经营罪追究刑事责任。公诉机关向法庭提供了相应的证据。
被告人杨某某当庭辩称：1.被告人冉某某受雇于公司，只是公司一名部门经理，并非公司经营者；2.林某某汇给我的人民币10万元是“金股指公司”的营业额，并非我的个人所得；3.起诉书中认定“金股指公司”违法所得约人民币20万元，该数额只是公司的毛利，公司实际支出比收入多且至今并没有盈利；4.公司出资方、大老板是温某某，公司的经营也是同案人温某某决定的；5.我们获取的并非公民个人信息，其中大部分只有电话号码而没有姓名，还有一些只是林某某随便写了姓氏，这些电话号码很多是没有人接听或打不通。其对公诉机关指控其行为构成非法经营罪表示自愿认罪，对公诉机关指控其行为构成非法获取公民个人信息罪表示不认罪。
被告人杨某某的辩护人提出如下辩护意见：一、对公诉机关指控被告人杨某某犯非法经营罪的定性没有异议，但在对被告人杨某某定罪量刑时应充分考虑如下情节：1.“金股指公司”销售的涉案软件系合法软件，在非法经营数额中也包括合法收入，在计算犯罪金额时应依法予以剔除；2.“金股指公司”系同案人温某某投资设立，被告人杨某某只是以技术入股，同案人温某某占51%股份，是大股东，被告人杨某某经营的策略、操作方案等均须向同案人温某某汇报，由同案人温某某确定，公司行为是在同案人温某某策划指挥下完成的，公司利润归属于“金股指公司”，本案罪责不应全由被告人杨某某承担；3.被告人冉某某虽是被告人杨某某配偶，但其系公司聘请员工，仅享受普通员工待遇，并非公司共同经营者，地位、作用显然与同案人温某某、被告人杨某某有明显差别；4.公诉机关对“金股指公司”非法经营证券业务营业额约人民币60万元，其中有收款收据、授权证书、销售协议书及被害人到案证实的营业额为人民币520600元的指控证据不足，能够直接证实经营额的应是有公安机关查扣的收款收据为证的金额即人民币347400元；5.公诉机关对同案人林某某加盟“金股指公司”经营期间，被告人杨某某分得违法所得人民币约10万元的指控缺乏事实依据，被告人杨某某分得同案人林某某加盟期间的款项是“金股指公司”的营业收入，并非被告人杨某某的违法所得，公司经营亏损并未盈利；6.同案人林某某销售“金股指软件”的销售协议、收款收据、授权书均由被告人杨某某开具，非法营业额约人民币30万元已实际包含在“金股指公司”的以上销售额中，不能重复计算；7.公诉机关对被告人杨某某非法经营期间违法所得约人民币20万元的指控缺乏依据。二、被告人杨某某的行为不构成非法获取公民个人信息罪。公诉机关提供的证据中所谓的“公民个人信息”均是个人姓名（有的只有姓氏没有名字，有的根本没有姓名）及手机号码，各被告人使用上述号码进行联系也并没有造成具体损害后果或恶劣社会影响。关于非法获取公民个人信息罪中“公民个人信息”的范围、情节严重的界定标准，目前没有法律的明文规定，且被告人杨某某获取公民个人信息的方式不符合《刑法》第二百五十三条之一第二款规定的非法获取信息的方式。即便被告人杨某某的行为涉嫌非法获取公民个人信息，也与其实施的非法经营行为系牵连犯，应从一重罪处罚。三、被告人杨某某具有以下法定或酌定从轻处罚的情节：1.其归案后如实供述自己罪行；2.其系初犯，主观恶性小、人身危险性小；3.其有明显的悔罪表现；4.其家中父亲重病，且有年幼子女需要抚养，均需人照顾。综上，建议法庭对被告人杨某某从轻处罚并适用非监禁刑罚。
被告人冉某某当庭辩称：其只是一名管理人员，并不是公司的经营者，公司老板是同案人温某某，公司实际操作者是被告人杨某某，其听命于他们。其对公诉机关指控其行为构成非法经营罪表示自愿认罪。
被告人冉某甲、邓某某、郭某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均没有异议，并当庭表示自愿认罪。
经审理查明：
2012年7月，被告人杨某某与同案人温某某（另案处理）经事先通谋，由同案人温某某出资，被告人杨某某技术入股，注册成立汕头市金股指软件科技有限公司（以下简称“金股指公司”，公司住所地汕头市龙湖区榕江路21号龙湖综合市场工商大厦8楼802房），其中同案人温某某占51%股份，被告人杨某某占49%股份并担任法定代表人。公司成立后，由被告人杨某某实际负责经营，开发“金股指证券决策分析系统软件”（以下简称“金股指软件”），并在未经国务院证券监督管理机构、有关主管部门批准、未经证券交易所许可的情况下，在上述软件的销售和售后服务过程中，为客户提供股票咨询、推荐等服务。上述经营模式由被告人杨某某提出，并征得同案人温某某的同意。
随后，被告人杨某某聘用多名无证券从业资格的人员担任业务员，在对业务员进行培训后，由业务员向股民拨打电话，以“推荐股票、个股分析”服务为由，向股民推销“金股指软件”，并设立相关金股指QQ群、售后服务QQ群，诱使客户购买上述软件，为客户提供股票分析、预测、推荐、建议等服务。期间，被告人杨某某向同案人林某某（另案处理）购买他人电话号码，并提供给业务员联系使用。根据“金股指软件”版本、客户资金情况，被告人杨某某向客户收取不同费用。在客户付款购买软件后，被告人杨某某负责签订销售协议书、出具收款收据、授权证书，并通过邮寄等方式交予客户，再将已付费客户加入该公司的售后服务QQ群，由被告人杨某某、冉某某通过QQ群向客户提供股票咨询、推荐等售后服务。客户购买“金股指软件”版本服务期限到期后，须继续支付服务费方可继续使用及获得股票分析、推荐等售后服务。
被告人冉某某在“金股指公司”担任经理，负责培训、管理员工及股票咨询、推荐等售后服务；被告人冉某甲于2012年7月至2013年7月不定期到“金股指公司”上班，2013年7月毕业后固定到公司上班，被告人邓某某、郭某某于2013年7月到公司上班，被告人冉某甲、邓某某、郭某某均担任公司销售人员和中层管理人员，协助被告人杨某某、冉某某管理业务员。
自2012年7月至案发，“金股指公司”非法经营证券投资咨询业务，其中有收款收据及部分证人到案证实的营业额为人民币392800元（以下币种相同，略）。
另查，2013年4月16日，被告人杨某某与同案人林某某经通谋，约定由同案人林某某加盟“金股指公司”的软件销售业务，销售金额分配比例为被告人杨某某占3成，同案人林某某占7成，双方签订了《金股指软件加盟商协议》。在被告人杨某某、冉某某对同案人林某某经营的汕头市勤必腾信息科技有限公司员工进行培训后，同案人林某某在未经国务院证券监督管理机构、有关主管部门批准、未经证券交易所许可的情况下，以“金股指公司”同样的经营模式销售“金股指软件”，为客户提供股票咨询、推荐等服务。同年8月20日，被告人杨某某与同案人林某某签订《金股指汕头代理公司补充协议》，将原销售金额分配比例修改为被告人杨某某占2成，同案人林某某占8成。同年10月22日，被告人杨某某与同案人林某某签订《金股指软件代理终止协议》，终止合作。在双方合作经营期间，被告人杨某某从同案人林某某处分得销售金额106390.88元。
2014年4月16日，公安机关在汕头市龙湖区榕江路工商大厦8楼查获汕头市金股指软件科技有限公司，现场缴获台式电脑2台、“汕头市金股指软件科技有限公司”印章2枚、刻有杨某某、温某某字样的私章各1枚、收款收据3本、销售协议书14份、授权证书3份、快递单据96份。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
一、证人证言及相关辨认。
（一）原“金股指公司”员工的证人证言及相关辨认。
1.证人王某某的证言及辨认：2011年我炒股时认识了杨某某。2012年7月份，杨某某研发了“金股指软件”，并成立“金股指公司”。他让我到公司帮忙，给员工讲解股票K线等常识和如何使用“金股指软件”，但我工作一个月就离开了。2014年4月9日，我再回到公司任业务员，负责拨打电话向股民推荐个股，把客户拉进公司QQ群，宣传“金股指软件”。客户购买软件后，公司会不时向客户推荐个股和提出操作建议。“金股指公司”老板是杨某某，冉某某给我授课培训过。据我所知，杨某某是以技术入股“金股指公司”，“鸿哥”（QQ昵称“孤鸿”）则以资金入股。王某某对杨某某、冉某某进行了辨认。
2.证人龚某的证言和辨认：我于案发前三天来到“金股指公司”任业务员，月工资1300元外加销售软件提成。到公司后，冉某某对我进行了培训，教我电话销售“金股指软件”的“话术”，先打电话问客户是否股民，再问客户手头持有什么股票，让我们帮客户分析，如果客户没有持有股票，就推荐一只短线股票给客户，之后如果推荐的股票刚好涨了，就再打电话跟客户联系，以此一步步拉近与客户关系。公司其他销售人员也是以这种帮客户分析或推荐股票的方式销售“金股指软件”。我们推荐给客户的股票是从东方财富网站上选的，但对外称是“金股指软件”选股功能筛选所得。龚某对冉某某进行了辨认，并指认杨某某是“金股指公司”的法人和总经理，指认冉某甲、邓某某、郭某某是在“金股指公司”上班的人。
3.证人肖某某的证言和辨认：我于2014年3月17日到“金股指公司”任销售员，月工资1400元外加销售软件提成。公司老板是杨某某、冉某某，中层管理人员是冉某甲、邓某某、郭某某。到公司后，冉某某对我进行了培训，教我电话销售“金股指软件”的“话术”。每天冉某某在东方财富网上找来供推荐给客户的股票，将这些股票代码提供给业务员，再由业务员打电话向客户推荐股票，谎称这些股票是“金股指软件”筛选出来的，并称软件的功能就是预测个股行情、走向、涨跌等。我没有证券从业资格。肖某某对杨某某、冉某某、冉某甲、邓某某、郭某某进行了辨认。
4.证人余某某的证言和辨认：我于2013年7月到“金股指公司”任销售员，月工资1500元外加业务提成。公司老板是杨某某，到公司后，杨某某、冉某某对我进行销售培训，一开始都是通过电话推销的方式联系客户，向客户推荐个股。过了几天，我们再联系客户，在确认对方购买了我们推荐的股票后，便推销“金股指软件”，宣传软件功能包括个股趋势、资金流向、买卖点、选股等。我共销售了5套软件，其中季度版3套，每套5800元；半年版1套，8800元；一年版1套，15800元。杨某某负责签订销售协议及出具收款票据，杨某某、冉某某还负责相关的售后服务包括提供股票咨询和推荐。余某某对杨某某、冉某某进行了辨认，并指认冉某甲、邓某某、郭某某是在“金股指公司”上班的人。
5.证人陈某某的证言和辨认：我于2014年1月到“金股指公司”任销售员，月工资1500元外加业务提成。到公司后，我通过电话或QQ联系客户，向客户推荐个股，推销“金股指软件”，宣传该软件能帮助客户赚钱。我共销售了季度版软件1套5800元。杨某某负责公司的管理及软件的售后服务包括提供股票咨询、推荐，并负责出具销售协议及收款收据。冉某某负责公司的管理及软件的售后服务包括提供股票咨询、推荐。陈某某对杨某某、冉某某进行了辨认，并指认冉某甲、邓某某、郭某某是在“金股指公司”上班的人。
6.证人杨某某的证言和辨认：我于2013年12月17日到“金股指公司”任销售员，月工资1500元外加提成。到公司后，我通过电话或QQ联系客户，向客户推荐个股。过了几天，我再联系客户，确认对方购买我们推荐的股票后，推销“金股指软件”，宣传该软件能帮助客户赚钱。其实这些所谓推荐的个股都是杨某某、冉某某提供给我们的。我共销售了4套季度版软件，每套5800元。客户购买软件后，加入售后服务群，由杨某某、冉某某负责售后服务包括提供股票咨询和推荐。杨某某还负责出具销售协议及收款收据。杨某某对杨某某、冉某某进行了辨认，并指认冉某甲、邓某某、郭某某是在“金股指公司”上班的人。
7.证人吴某某的证言和辨认：我于2014年2月到“金股指公司”任销售员，月工资1500元外加业务提成，公司老板是杨某某。到公司后，我通过电话或QQ联系客户，向客户推荐个股，推销“金股指软件”，宣传软件能帮助客户赚钱。客户购买软件后，加入售后服务群，由杨某某、冉某某负责售后服务包括提供股票咨询和推荐，杨某某还负责开具销售协议及收款收据。吴某某对杨某某、冉某某进行了辨认，并指认冉某甲、邓某某、郭某某是在“金股指公司”上班的人。
8.证人蔡某某的证言和辨认：我于2012年7月到“金股指公司”任销售员，月工资500元外加业务提成。公司自2012年7月开业至2013年初，主要由杨某某负责员工培训，2013年初冉某某加入公司后，主要由冉某某负责员工培训。我们一开始都是通过电话推销的方式联系客户，向客户推荐个股。过了几天，如果这只股票涨了，我们便再联系该客户，在确认对方购买我们推荐的股票后，便推销“金股指软件”，宣传软件可以帮助客户赚钱，并称软件功能包括个股的趋势、资金流向、买卖点、选股等。其实股票信息都是杨某某、冉某某在东方财富网站上找的，对外则称是“金股指软件”筛选出来的。客户购买软件后，加入售后服务群，由杨某某、冉某某负责售后服务包括提供股票咨询、推荐，杨某某还负责开具销售协议及收款收据。我共销售了13、14万元的软件。客户购买软件到期后，我们要求客户续费。如果客户不续费，我们就会停止向客户提供股票咨询、推荐的服务，并把他移出售后服务QQ群。蔡某某对杨某某、冉某某进行了辨认，并指认冉某甲、邓某某、郭某某是在“金股指公司”上班的人。
9.证人蔡某甲的证言和辨认：我于2014年1月到“金股指公司”任销售员，月工资1400元外加业务提成。杨某某是公司法定代表人和老板，冉某某是杨某某的爱人，她在公司负责员工培训及管理，冉某甲、邓某某和郭某某是中层管理人员。到公司后，冉某某对我进行了培训，教我电话销售“金股指软件”的“话术”，先打电话给客户推荐股票，如果推荐的股票几天后涨了，就再联系这个客户，一步步拉近与客户关系，向客户推荐“金股指软件”，并介绍软件功能是预测个股的行情、走向、涨跌等。这些推荐的股票其实都是在东方财富网上找来的。蔡某甲对杨某某、冉某某、冉某甲、邓某某、郭某某进行了辨认。
10.证人黄某某的证言和辨认：我于2013年9月到“金股指公司”任销售员，月工资1500元外加业务提成。到公司后，我通过电话或QQ联系客户，向客户推荐个股。这些个股都是冉某某提供给我们以推销“金股指软件”的，宣传该软件能帮助客户赚钱。客户购买软件后，会加入售后服务QQ群，由杨某某、冉某某为客户提供股票咨询、推荐，分析个股的操作并提出建议，有时候杨某某、冉某某还会提供一些新的个股给客户关注，但推荐的股票大多数是亏的。我共销售了2套季度版软件，每套8800元。杨某某负责开具销售协议、收款收据。黄某某对杨某某、冉某某进行了辨认，并指认冉某甲、邓某某、郭某某是在“金股指公司”上班的人。
11.证人叶某某的证言和辨认：我于2013年11月份到“金股指公司”任销售员，公司老板是杨某某。到公司后，我通过电话或QQ联系客户，向客户推荐个股，这些个股都是杨某某、冉某某提供给我们以推销“金股指软件”的，宣传该软件能帮助客户赚钱。杨某某负责公司的管理及软件的售后服务包括提供股票咨询、推荐，并负责出具销售协议及收款收据。冉某某负责公司的管理及软件的售后服务包括提供股票咨询、推荐。叶某某对杨某某、冉某某进行了辨认，并指认冉某甲、邓某某、郭某某是在“金股指公司”上班的人。
12.证人张某某的证言和辨认：我于2014年2月份到“金股指公司”任销售员，月工资1400元外加业务提成。杨某某是公司老板，冉某某是经理，杨某某和冉某某负责培训员工、向客户提供股票咨询、推荐等售后服务，冉某某还负责监督、管理员工工作。冉某甲、邓某某和郭某某是中层管理人员。我通过电话或QQ联系客户，向客户推荐个股，这些个股都是杨某某、冉某某提供给我们以推销“金股指软件”的，宣传该软件能帮助客户赚钱。但推荐的股票大多数是亏的。客户购买软件后，杨某某、冉某某负责售后服务包括提供股票咨询、推荐，杨某某还负责开具销售协议及收款收据。张某某对杨某某、冉某某、冉某甲、邓某某、郭某某进行了辨认。
（二）原“金股指公司”客户的证人证言及相关辨认。
1.证人陈某甲的证言及辨认：2010年我炒股时认识了杨某某。2012年7月份，杨某某成立汕头市金股指软件科技有限公司，向我推荐他的“金股指软件”，称该软件指标好、赚钱概率高，还在QQ上向我推荐股票，于是我于2012年8月25日到杨某某公司购买了该软件的年费版，费用9800元以现金方式交付，当时与杨某某签订了一份销售协议书，但他没有出具收款收据。在软件使用期限内，杨某某陆续向我推荐股票。到了2013年3月份，我通过银行汇款1万元到杨某某账户，把软件升级为终身版，杨某某继续向我推荐股票。陈某甲对杨某某、冉某某进行了辨认。
2.证人张某甲的证言：我平时炒股炒得不好，此间接到“金股指公司”的电话，该公司业务员天天打电话给我，说能提供软件让我技术炒股赚钱。一开始我不相信，后来该公司业务员多次向我推荐股票，经我查看，这些股票盈利不错，于是我便购买了“金股指软件”半年版1套7800元，并通过银行将钱汇到“金股指公司”指定的冉某某账户上，随后该公司把授权证书、收款收据、销售协议书邮寄给我。到了2013年9月份，我再次汇款6000元给该公司，把软件升级为年费版本，但这次6000元没有收到发票。此后该公司的“洪老师”继续给我推荐股票，但基本上都跌了，我也就不相信该公司了。
3.证人武某某的证言：2013年8月份，我接到“金股指公司”的电话，向我推销“金股指软件”，我购买了季度版，费用5000元。汇款后，该公司邮寄了授权证书、收款收据、销售协议书给我，并向我提供股票咨询、推荐服务。
4.证人陈某乙的证言：2012年，我接到“金股指公司”的电话，向我推销“金股指软件”，我购买了季度版，费用2800元。汇款后，该公司邮寄了协议书给我，后来协议书被我撕毁了。该公司的“林老师”、“红老师”向我提供股票咨询、推荐的服务。
5.证人徐某的证言：2013年，一网名叫“泽娜”的网友向我推荐“金股指软件”，我汇款5000元向汕头市金股指软件科技有限公司购买了该软件半年版。随后该公司邮寄了协议书和收款收据给我，后来协议书、收款收据被我扔了。此后，该公司网名为“菩提树”的人和“泽娜”向我提供了股票咨询、推荐的服务。
6.证人谷某某的证言：2013年7月份，我在网上购买了“金股指软件”，价格6800元。汇款后，对方邮寄了授权证书、收款收据、销售协议书给我，之后该公司的“林老师”、“红老师”向我提供股票咨询、推荐服务。3个月合同期到期，我发现该软件不可靠，就没有续费，并将金股指QQ群删除了。
7.证人刘某的证言：2012年12月份，我在网上加入一个名为“金股指客户群”的QQ群，群里的“红老师”向我推荐“金股指软件”，说该软件在选股上很好。于是我就汇款9800元购买了季度版。经过使用，我发现该软件推荐的股票涨多跌少，“红老师”又推荐升级软件为终身版，于是我再汇款18000元给该公司。该公司邮寄了协议书给我，但后来协议书被我遗失了。
8.证人邝某某的证言：2013年8月份，我接到“金股指公司”一名王姓业务员的电话，称可以指导炒股，我就汇款4800元到该公司账户，对方邮寄了授权证书、收款收据给我。该王姓业务员推荐了几次股票后，我再打电话他就不接听了。
9.证人张某乙的证言：2012年8月，我接到“金股指公司”的电话，向我推荐“金股指软件”和售后服务，我便汇款6800元给该公司，加入金股指QQ群，该群里的老师向我提供股票咨询、推荐等服务，通知我买卖股票，后来该公司推荐的股票跌了我也赔了两三万，我也就不再听该公司的了。
10.证人包某的证言：2013年上半年，我接到“金股指公司”推荐软件的电话，我便花了3000多元购买“金股指软件”，用于股票分析、买卖。之后我在网上向对方咨询过买卖股票的事情。
11.证人刘A的证言：2012年夏天，我接到“金股指公司”推荐“金股指软件”的电话，之后汇款3800元给该公司，加入金股指QQ群，该群里的老师向我提供股票咨询、推荐服务，后来该司推荐的股票跌了。我收到过该司邮寄来的协议书和收款收据，但之后都被我撕掉了。
12.证人付某某的证言：我接到“金股指公司”推荐“金股指软件”的电话后，便汇款12800元给该公司，加入公司的QQ群，该公司还邮寄了销售协议书、授权证书给我。
13.证人陈某丙的证言：2013年3月份，我以8000元的价格向“金股指公司”购买了“金股指软件”，并加入金股指QQ群，该公司老师在群里提供股票咨询服务。
14.证人高某某的证言：我以88000元的价格向“金股指公司”购买了“金股指软件”，并通过网银将款项转账到冉某某账户，其中12800元有收款收据和协议书。我还加入了金股指QQ群，该公司的“林老师”、“红老师”、“菩提老师”向我提供股票咨询、推荐等服务，“红老师”还在群里发布购买股票信息，说肯定赚钱。
15.证人尹某某的证言：2013年5月29日，我以12800元的价格向“金股指公司”购买了“金股指软件”，对方邮寄了收款收据、授权证书给我。我还加入金股指QQ群，该公司的“麦老师”、“红老师”向我提供股票咨询、推荐等服务。
16.证人薛某某的证言：2013年7月23日，我以19800元的价格向“金股指公司”购买了“金股指软件”，对方邮寄了收款收据、协议书给我。我还加入金股指QQ群，该公司的“小张老师”向我提供股票咨询、推荐等服务。
17.证人马某的证言：2013年4月份，我以4800元的价格向“金股指公司”购买了“金股指软件”及售后服务。该公司邮寄了协议书、收款收据给我，我还加入了该公司QQ群。
二、相关书证。
（一）公安机关搜查证、搜查笔录及扣押清单。证明：现场查获、扣押物品情况。
（二）公安机关勘验笔录。证明：查获计算机中保存数据情况。
（三）汕头市金股指软件科技有限公司工商登记资料。证明：汕头市金股指软件科技有限公司工商登记情况。
（四）软件OEM合同书。证明：“金股指公司”委托郑州天联软件科技有限公司开发软件的情况。
（五）电话号码信息。证明：杨某某向林某某购买他人电话号码的情况。
（六）金股指软件加盟商协议、补充协议、代理终止协议。证明：林某某加盟“金股指公司”代理“金股指软件”的情况。
（七）杨某某及汕头市金股指软件科技有限公司银行账户信息、交易明细。证明：杨某某、汕头市金股指软件科技有限公司银行账户交易情况。
（八）林某某民生银行账户交易明细。证明：林某某汇款给杨某某的金额情况。
（九）“金股指公司”销售协议书、授权证书、收款收据、快递邮寄单。证明：“金股指公司”销售“金股指软件”及提供售后服务的情况及经营额。
（十）QQ聊天记录及辨认。证明：各被告人向客户提供股票咨询、推荐服务的情况；杨某某与林某某洽谈合作事宜的情况。
（十一）“金股指公司”报表及辨认：“金股指公司”经营情况。
（十二）公安机关发破案经过、抓获经过。证明：本案发破案经过及杨某某、冉某某、冉某甲、邓某某、郭某某被抓获经过。
（十三）公安机关户籍材料。证明：杨某某、冉某某、冉某甲、郭某某、邓某某的户籍情况。
（十四）中国证券监督管理委员会广东监管局《关于汕头市金股指软件科技有限公司经营证券投资咨询业务资质有关问题的复函》及中国证监会公告[2012]40号《关于加强对利用“荐股软件”从事证券投资咨询业务监管的暂行规定》。证明：1.中国证监会未向汕头市金股指软件科技有限公司颁发证券投资咨询业务资格证书的情况；2.汕头市金股指软件科技有限公司未取得证券行情经营许可或授权的情况。
（十五）公安机关说明材料。证明：1.温某某、林某某被抓获归案的情况；2.本案非法经营客户相关资料收集情况；3.QQ聊天记录获取情况。
三、公安机关勘查现场的拍照、网站、QQ聊天记录的截图及辨认。证明：现场、网站及QQ聊天记录等情况。
四、同案人的供述及辩解。
（一）同案人温某某的供述及辩解：
2011年，我经朋友介绍认识了当时在证券公司上班的杨某某。2012年年初，杨某某想自己出来开公司，与我探讨后，我们口头约定，由我投资成立公司，杨某某以技术入股并负责经营，约定营利五五分成，我占51%的股份，杨某某占49%的股份。我先后分三笔共转账20.7万元给杨某某。我们先向郑州一家软件公司购买了股票软件，由杨某某添加指标并作相应的调整、修改，包装成自己的软件。2012年7月份，“金股指公司”成立，杨某某担任法人并负责实际经营，公司的经营模式、运作方向、业务开展、代理商加盟等基本上都是由杨某某提出，我和杨某某达成一致意见后，再由杨某某负责具体操作。每月杨某某向我提供公司运营情况报表。“金股指公司”的经营范围是电子计算机业务，但不包括股票证券业务。公司成立后主要是销售“金股指软件”并提供售后服务包括股票咨询、推荐等，经营模式是通过电话、QQ推荐股票来吸引客户购买软件，客户购买软件后，加入QQ群，由杨某某等人为客户提供股票咨询、推荐等服务。杨某某一直都有向我汇报公司的运营情况及提供电子报表，据我回忆，公司营业额60万元左右。2014年，杨某某最后一次发公司的营业情况报表给我，报表显示公司结余22万元左右，确切金额以报表为准。这些结余是公司收入扣除购买客户资源、电话费、员工工资、宽带、茶叶、座椅、文具、卫生用品等费用的盈利。但我之前与杨某某约定公司经营初期暂不考虑分红，利润先留在公司用于进一步发展，待三年后视实际经营状况和盈利结余再分红，至案发时我们尚未分红，我也没有向公司领取工资。杨某某的妻子冉某某、小姨子冉某甲都在公司工作，具体还有哪些员工我就不清楚。我多次听杨某某提起过林某某，但没有见过这个人。林某某是公司的代理，代理销售“金股指软件”，销售金额由林某某收取后将分成转帐给杨某某。后来杨某某与林某某在代理分成比例上发生矛盾，双方就停止合作。杨某某还向林某某购买股民手机号码。
作为公司实际出资人，我通过以下方式监管公司：一是定期查看杨某某每月发给我的报表，报表中包括每个月具体的收入支出、每个客户购买的软件、交的钱款、员工工资提成等；二是看每个客户的后台信息，核对每个客户的基本信息、软件期限；三是杨某某通过QQ、电话向我汇报公司情况，和我商议公司经营方面的一些重大事项；四是杨某某设立了几个QQ群，包括内部工作群和售后服务群，我都加入这些QQ群中，昵称是“孤鸿”，我在群里看公司员工推销软件情况。公司刚开始运作时，杨某某让我负责给已购买用户授权，即在客户付费后由我负责在“金股指软件”后台管理系统开通客户的使用权限，但因我平常工作很忙难以做到随时为客户开通权限，所以还是把这一块的工作交给杨某某负责。
（二）同案人林某某的供述及辩解：我注册成立了汕头市勤必腾信息科技有限公司，由我大哥林洪文挂名为法定代表人，但实际上公司是由我自己在经营。2013年，我与“金股指公司”合作，加盟为该公司的代理商，销售该公司的“金股指证券决策分析系统软件”。“金股指公司”由杨某某经营，杨某某的妻子冉某某也在该公司工作。杨某某向我介绍了“金股指公司”的经营方式，即：通过电话联系股民，将股民拉入公司QQ群，由公司派人在群里面向股民推荐股票、分析股票行情，引导股民购买“金股指软件”，在股民购买软件后，进入“金股指公司”VIP群，进一步享受股票咨询、推荐服务。我与杨某某签订了《金股指软件加盟商协议》，以上述经营方式代理销售“金股指软件”，在客户购买软件后，我们将客户拉进杨某某专门为我司开立的“金股指VIP三群”QQ群中，并在杨某某、冉某某的指导下，将一些股票推荐给客户，向客户提供股票咨询、推荐服务。合作期间，杨某某、冉某某负责为我司员工进行培训，教授销售软件方法，在前期还指导我如何为股民推荐股票、提供咨询；“金股指公司”其他员工负责为客户安装、维护软件；我负责销售软件并向客户提供股票咨询、推荐服务；我公司的员工负责寻找客户，与客户沟通，引导客户购买软件。根据我与杨某某先期签订的协议，“金股指软件”销售所得按三七分，杨某某得三成，我得七成，并口头协议，如果我的月销售额超过10万，杨某某则返还我10%的返利。同年8月20日，我与杨某某签订了《金股指汕头代理公司补充协议》，将销售所得分成比例调整为二八分，杨某某得二成，我得八成。同年10月22日，我再与杨某某签订了《金股指代理终止协议》，解除代理合作关系，不再销售“金股指软件”。我代理销售“金股指软件”的营业额约33万元，其中我分得20多万元，杨某某分得约10万元。我用我本人在中国民生银行开设的账户收取客户款项后，将相应分成划转给杨某某在中国民生银行开设的账户，超出的业绩部分，再由杨某某返利转帐给我，具体金额以银行账户流水记录数据为准。杨某某负责与客户签订销售协议书并出具收款收据及授权证书，因此我没有相关销售凭证。我和“金股指公司”都没有取得证券投资咨询业务资格证书。另外，我以每条股民手机号码0.2元的价格将收集到的约6万条股民手机号码卖给了杨某某。
五、被告人的供述、辩解及辨认。
（一）被告人杨某某的供述、辩解及辨认：
2012年7月，我经与温某某商量，注册成立了汕头市金股指软件科技有限公司，办公','2018-10-07
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盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
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第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
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被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
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第七十二条
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
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被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
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对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
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拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
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缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
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