宁波市北仑区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）甬仑民初字第2098号
原告（反诉被告）：宁波杨公山物流有限公司。
法定代表人：贺善良。
委托代理人：叶映辉。
被告（反诉原告）：浙江省工业设备安装集团有限公司。
法定代表人：彭晓亭。
委托代理人：张爱军、邵金。
原告（反诉被告）宁波杨公山物流有限公司（以下简称杨公山物流公司）与被告（反诉原告）浙江省工业设备安装集团有限公司（以下简称浙江工业设备安装公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院于2012年12月7日立案受理，依法组成合议庭，于2012年12月13日，根据原告杨公山物流公司的申请，冻结了被告银行存款共计6000000元。2013年6月6日，经原告杨公山物流公司申请，本院委托宁波世铭资产评估有限公司对宁波北仑天路建材贸易有限公司所有的浙B82**／浙8B8**半挂车和无锡三和重工有限公司所有的气箱脉冲收尘器、出库系统、电焊机等机器设备进行评估。后于2013年10月9日因原告杨公山物流公司与宁波北仑天路建材贸易有限公司和宁波海港混凝土有限公司租赁合同纠纷二案而中止审理，并于2013年11月6日恢复审理。本案分别于2013年3月18日、4月8日和2014年3月11日公开开庭进行了审理。原告委托代理人叶映辉，被告委托代理人张爱军、邵金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨公山物流公司诉称：2011年5月，原告杨公山物流公司准备在宁波市北仑区杨公山制作、安装四个钢料水泥储罐容器，被告浙江工业设备安装公司下属的非独立核算机构浙江工业设备安装公司福建分公司承揽了上述容器的制作安装业务，双方并订立了合同。原告按照浙江工业设备安装公司福建分公司的要求提供了制作水泥容器所需要的钢板。2011年11月，浙江工业设备安装公司福建分公司制作并安装的四个钢料水泥储罐容器完工。原告在2011年12月初召集浙江工业设备安装公司福建分公司项目负责人龚英华、无锡三和重工机械有限公司项目经理华某、宁波北仑天路建材贸易有限公司经理史某、马某召开现场会议，浙江工业设备安装公司福建分公司项目负责人龚英华确定安装工程已经结束，水泥容器可以交付使用；宁波北仑天路建材贸易有限公司向原告承租了二只水泥储罐用于存放粉煤灰，同时宁波北仑天路建材贸易有限公司委托浙江工业设备安装公司福建分公司在承租的二只水泥储罐中另行安装了输送管道。2011年12月25日，浙江工业设备安装公司福建分公司向原告提交工程联系单认为已经基本完成合同所签定的所有工作量，要求原告审核签证。为此，原告认为原告委托浙江工业设备安装公司福建分公司制作安装的四个水泥储罐容器已经制作安装完成并由制作人交付原告。原告在2012年1月初，以每只水泥储罐年租金1000000元的价格将二只储罐出租给宁波北仑天路建材贸易有限公司、另二只水泥储罐出租给宁波海港混凝土有限公司。上述二公司分别于2012年1月20日开始向水泥储罐内存放粉煤灰。2012年2月22日，浙江工业设备安装公司福建分公司制作安装的东北（东）侧罐因水泥储罐锥形钢料斗焊接质量和施工工艺不满足国家规范要求发生脱落，造成宁波北仑天路建材贸易有限公司记账员林德平死亡、浙B×××××／浙B×××××半挂车报废，存放的粉煤灰报废事故。2012年4月29日，浙江工业设备安装公司福建分公司制作安装的东南（南）侧罐因水泥储罐锥形钢料斗焊接质量和施工工艺不满足国家规范要求发生脱落，造成宁波北仑天路建材贸易有限公司存放的粉煤灰报废事故。此后，浙江省工业设备安装公司福建分公司对发生事故的二只容器进行了拆除。2012年7月，原告委托国家建筑工程质量监督检验中心对浙江工业设备安装公司福建分公司制作安装的所有储罐进行施工质量鉴定，鉴定结果为：焊接质量不满足要求、施工工艺不符合要求、焊缝存在明显的夹渣等缺陷不符合要求。原告认为，原告委托浙江工业设备安装公司福建分公司制作安装水泥储罐容器，而该公司制作的质量不符合要求是造成事故发生的直接原因，也是造成原告重大经济损失的直接原因。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”之规定，浙江工业设备安装公司福建分公司应当承担赔偿损失的法律责任，而浙江工业设备安装公司福建分公司是被告浙江工业设备安装公司下属的不具有法人资格的分支机构，其法律责任应当由被告浙江工业设备安装公司承担。故起诉要求被告返还设备制作安装费1026160元，赔偿经济损失13291406.6元（一、二只水泥基础料仓、四只钢板水泥储罐容器以及拆除剩余的二只水泥储罐钢板部分所需要费用计5880647元；二、宁波北仑天路建材贸易有限公司损失赔偿费2498966.69元；三、宁波海港混凝土有限公司损失赔偿费372000元；四、清库费150000元；五、锡三和重工机械有限公司设备损失966460元；六、国家建筑工程质量监督检验中心施工质量鉴定费200000元；七、宁波市敬德资产评估有限公司评估费25000元；八、租赁费损失3333333元（自2012年1月21日计算至2012年11月20日）。在本院审理过程中，原告变更了诉讼请求，请求判令：一、要求被告返还设备制作安装费1026160元；二、要求被告赔偿经济损失：1.未坍塌的二只水泥储罐拆除费用235815元、已坍塌的二只水泥仓（底座）拆除费用25515元（合计261330元）；2.四只钢料料仓原材料费1288977.56元（已扣除钢体残值回收费1447300元）；3.四只钢料料仓防腐处理费352800元；4.已经坍塌的二只水泥料仓（底座）制作费1488500元（已扣除二只水泥料仓钢材回收费121500元）；5.赔付宁波北仑天路建材贸易有限公司损失赔偿费2309274.87元（其中浙B×××××／浙8B8**半挂车及车头报废损失329700元、死亡赔偿金1280000元、粉煤灰损失费699574.87元（含空压机损失））；6.赔付宁波海港混凝土有限公司粉煤灰损失赔偿费368424元；7.清库费150000元；8.赔付无锡三和重工机械有限公司设备损失502800元、及该公司要求原告支付的设备逾期安装合同违约金386000元，合计888800元；9.国家建筑工程质量监督检验中心施工质量鉴定费200000元；10.宁波市敬德资产评估有限公司评估费25000元。上述总计8359266.43元。
原告杨公山物流公司提供以下证据以证明所诉事实：
1.施工合同一份，用以证明原告委托浙江工业设备安装公司福建分公司制作安装水泥储罐容器的事实及双方对权利义务的约定。2.2011年12月25日工程联系单一份，用以证明浙江工业设备安装公司福建分公司确认工程已经完工要求原告审核的事实。3.现场处理措施决定书一份，用以证明2012年2月22日浙江工业设备安装公司福建分公司制作安装水泥储罐容器发生底部脱落，造成人员死亡的事实。4.国家建筑工程质量监督检验中心鉴定报告三份，用以证明浙江工业设备安装公司福建分公司制作安装的水泥储罐焊接质量不满足要求、施工工艺不符合要求、焊缝存在明显的夹渣等缺陷不符合要求的事实。5.付款凭证八份，用以证明原告已经支付浙江工业设备安装公司福建分公司设备制作安装费1026160元的事实。6.宁波北仑天路建材贸易有限公司证明书一份、死亡赔偿协议、车辆报废的材料各一份，用以证明因为该事故原告赔偿宁波北仑天路建材贸易有限公司人员死亡费1280000元、车辆报废损失504246.69元，粉煤灰损失714720元以及该公司拒绝支付租金的事实。7.宁波海港混凝土有限公司证明一份，用以证明原告因该事故赔偿该公司粉煤灰损失372000元以及该公司拒绝支付租金的事实。8.清库协议一份，用以证明原告因为水泥储罐坍塌委托宁波市北仑区戚家山永平土建队清理现场，支付清理费150000元的事实。9.宁波市敬德资产评估有限公司评估报告一份，用以证明原告建造二只水泥基础料仓、四只钢板水泥储罐容器以及拆除剩余的二只水泥储罐钢板部分所需要产生费用的事实。10.无锡三和重工机械有限公司设备损失清单一份，用以证明因坍塌事故造成原告已经安装的966460元设备损失的事实。11.国家建筑工程质量监督检验中心鉴定费发票一份，用以证明原告支付鉴定费200000元的事实，12.宁波市敬德资产评估有限公司评估费发票一份，用以证明原告支付资产评估费25000元的事实。13.公证书一份，用以证明原告告知被告确定鉴定机构的事实。14.工商登记材料一份，用以证明浙江工业设备安装公司福建分公司是被告名下的分支机构。15.保单及证明各一份，用以证明事故发生的车辆在保险期限没有发生过理赔。16.检测费发票及资质认定的授权证书各一份，用以证明检测费发票开具单位的关联性。17.收款收据、收条各一份、银行汇款底单（复印件）二份，用以证明原告向宁波北仑天路建材贸易有限公司公司支付1330000元赔偿款以及宁波北仑天路建材贸易有限公司公司向事故发生的死者支付1280000元的赔偿款的事实。18.收款收据一份，用以证明原告已经支付150000元清运费的事实。19.汇款凭证一份，用以证明宁波北仑天路建材贸易有限公司支付给浙江工业设备安装公司福建分公司项目负责人龚英华的8300元安装款项。20.情况说明一份，用以证明宁波北仑磊石工贸有限公司与宁波北仑天路建材贸易有限公司调换水泥储罐的情况，所以坍塌的钢料水泥储罐属于宁波北仑天路建材贸易有限公司使用的事实。21.北仑法院（2013）甬仑港民初字第321号，（2013）甬仑港民初字第323号民事调解书二份，用以证明原告应赔付宁波北仑天路建材贸易有限公司和宁波海港混凝土有限公司粉煤灰损失的事实。22.证人史某、马某、华某的庭审证言，用以证明浙江工业设备安装公司福建分公司项目负责人龚英华已确认水泥储罐可以使用。
被告浙江工业设备安装公司辩称：一、原告杨公山物流公司在起诉状中所陈述的工程状态与事实不符，涉案工程未中间试车和竣工验收，更未完工交付，原告杨公山物流公司擅自出租使用导致的损害结果与被告浙江工业设备安装公司无关。首先，2011年5月被告浙江工业设备安装公司下属福建分公司与原告杨公山物流公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告下属福建分公司承建四个钢料水泥储罐制作安装、提升机钢结构制作安装及配套的梯子、平台安装工程。但在2011年12月，浙江工业设备安装公司福建分公司已完成了大部分工程，因原告杨公山物流公司的原因部分工程量如码头前9米提升机钢结构架制作安装、14.5米提升机钢结构制作安装、43米提升机钢结构架制作安装尚未完成，双方约定等原告方的设备基础确定完工后再交由浙江工业设备安装公司福建分公司继续施工。至此，浙江工业设备安装公司福建分公司与原告双方尚未进行合同第三条第八款约定的隐蔽工程和中间部位验收，也未进行单机试运行、联机试运行和分系统试运行，原告更未组织竣工验收，也未申请质量监督机构办理竣工相关手续，而浙江工业设备安装公司福建分公司更未向原告交付涉案工程。其次，原告在明知涉案工程仍处于施工过程中，配套工程未完工，不具备使用条件的情况下，擅自出租使用，而使用人擅自改变使用方式，采用不合规的空压机送料方式储存粉煤灰，而空压机工作时压力过大，增加了罐体的负载，导致储罐罐体受损，与被告浙江工业设备安装公司无关。为此，被告浙江工业设备安装公司认为，涉案储罐及提升机钢结构安装工程未完工、未进行中间验收及试车、未竣工验收、更未交付，而原告擅自使用，表明其自愿承担未经验收相关的质量风险，因此无权再就质量问题提出异议，更无权就此要求赔偿。再次，宁波市北仑区安全生产委员会查明作出的《宁波杨公山物流有限公司“2.22”一般坍塌事故调查报告》及宁波市北仑区安全生产监督管理局（仑）安监管罚（2012）14号、（仑）安监管罚（2012）15号、（仑）安监管罚（2012）35号行政处罚决定书已明确事故所涉三方当事人为被告浙江工业设备安装公司、原告杨公山物流公司及宁波北仑天路建材贸易有限公司，并指出涉案储罐尚未交付而原告擅自出租、使用人不当使用的事实。上述报告将事故定性为责任事故，明确系原告未经竣工验收擅自使用水泥储罐导致了事故的发生，原告和实际使用人均为事故的责任主体，排除了被告浙江工业设备安装公司一方的责任。也就是说，本案所涉所有问题，包括事故认定、责任主体确定、相关处罚等皆由政府主管部门，即权威部门做出了结论。上述报告在被推翻之前，具有法律效力，应当予以采纳。而且，原告及使用人并未对上述报告及行政处罚提出行政复议及行政诉讼，相反他们都各自履行了相关处罚决定，这说明原告对此报告结论及处罚认定的事实是认可的。在这种情况下，原告事后又要求被告浙江工业设备安装公司赔偿损失，有违禁止反言的原则，不应得到支持。二、原告杨公山物流公司要求被告浙江工业设备安装公司返还设备制作安装费的诉讼请求不应得到支持。第一、原告未经验收擅自使用涉案工程，无权要求返还安装费；第二、既然涉案合同已经开始履行，浙江工业设备安装公司福建分公司也按约进行施工。而原告也根据工程进度支付了进度款，同时实际占有、使用了涉案工程，则本案就不存在返还已付工程款的问题。第三、原告诉请的赔偿四只钢板水泥储罐容器建造损失里已包含涉案工程的安装费，其要求被告浙江工业设备安装公司另行返还安装费系重复赔偿，不应得到支持。三、原告杨公山物流公司在起诉状中陈述的两次事故所造成的损失情况与事实不符，其诉请的损失数额也缺乏证据支持。涉案工程是未完工的工程，即便存在质量缺陷，完全可以通过检验、修复、加工等措施进行处理，无需拆解重置，原告要求赔偿的诉请事故损害结果也没有法律依据，应予驳回。综上所述，被告浙江工业设备安装公司认为合同履行中原告擅自使用未完工的工程后造成损失应由原告自行承担，其无权要求被告浙江工业设备安装公司返还安装费，更无权要求被告承担其擅自使用、不当使用的质量风险。
被告浙江工业设备安装公司提供以下证据以证实所辩称事实：
1．宁波市北仑区安全生产委员会对宁波杨公山物流有限公司“2.22”一般坍塌伤害事故调查报告一份，用以证明：1.该报告已确定“罐体基本完工但尚未交付”，表明涉案工程并没有竣工交付，也就不可能存在竣工验收的事实。2.该报告已确定“提升机钢结构制作安装及配套的梯子、平台安装等尚未施工，还无法按正常流程往罐体输送物料”，表明工程并未完工，无法正常使用，但实际情况表明，原告以及实际使用人已经在往罐体送物料，反过来说明他们送料方式是不合常规的。3.该报告已确定“物料平台和码头的管道项目口头约定将由无锡三和重工有限公司负责施工，当时尚未施工”，这就表明无锡三和重工没有实际施工，原告损失清单中该公司的损失是虚假的。4.该报告已确定“宁波海港混凝土有限公司又将东侧水泥储罐依口头约定租赁给了宁波北仑磊石工贸有限公司”，表明2012年2月22日发生坍塌的东侧水泥储罐实际使用人是宁波北仑磊石工贸有限公司而非宁波北仑天路建材贸易有限公司，故宁波北仑天路建材贸易有限公司和宁波海港混凝土有限公司不可能因2012年2月22日的事故存在粉煤灰报废损失。5.该报告已确定宁波北仑天路建材贸易有限公司于2012年1月20日开始在水泥储罐内存放粉煤灰（利用水泥灌装车自身空压泵），表明实际使用人在现场不具备正常送料方式的情况下，采用了不合规的空压泵送料，使罐体内空气压力过大，导致罐体底部锥形钢料斗负载超出合理范围，最终导致事故发生。6.该报告已确定原告在事故发生前几天就已经发现罐体问题，就应当采取必要措施，如卸料、停止使用，但原告及使用人显然没有采取必要措施，从而导致事故的发生和损害后果的扩大。
2．行政处罚决定书三份，用以证明：一、针对涉案事故，行政主管部门已经对事故责任人作出了认定，即原告及其主管人员以及使用人，被告并非事故责任人，因此被告无需承担责任。二、针对该三份决定书认定的事实以及处罚，相关责任人并未提出异议，包括提出行政复议或行政诉讼，表明原告以及使用人认可决定书认定的事实，应由其承担相关责任。三、宁波市北仑区安全生产监督管理局（仑）安监管罚（2012）15号决定书中的事实及证据部分已确定原告杨公山物流公司将尚未完工交付的水泥储罐出租使用，并在外部加强筋焊接处出现裂缝的情况下，仍未暂停使用水泥储罐，一方面表明涉案工程未经竣工验收，原告擅自使用的事实；另一方面也说明原告在事故发生前几天明知东侧水泥储罐存在裂缝，并由此可能造成危害，但原告并未暂停使用，且没有采取必要的卸货措施，最终导致事故发生。
被告（反诉原告）浙江工业设备安装公司反诉诉称：2011年5月，被告（反诉原告）下属浙江工业设备安装公司福建分公司与原告（反诉被告）签订《建设工程施工合同》一份，约定由该分公司承揽四个水泥储罐安装、附属提升机钢结构制作安装及配套的梯子平台安装工程。2011年12月，该分公司完成了部分工程，但原告（反诉被告）未能按合同约定支付进度款。2012年2月事故发生后，原告（反诉被告）于2012年5月23日委托被告（反诉原告）拆除其中2号、4号料仓。2012年5月28日，被告（反诉原告）完成了上述拆除过程，费用总计475760元，原告（反诉被告）至今未予支付。请求判令1.原告（反诉被告）支付工程进度款27815.3元；2.原告（反诉被告）支付水泥料仓拆除费475760元；3.本案反诉诉讼费由原告（反诉被告）承担。
被告（反诉原告）浙江工业设备安装公司提供以下证据以证实反诉事实：
1.工程量统计表一份，用以证明反诉原告已经完成的工程量，按照合同约定反诉被告应该支付进度款60%，扣除反诉被告已经支付的，尚应支付工程进度款27815.3元。2.拆除委托书及工程联系单（清单）各一份，用以证明实际发生的拆除费为475760元。
原告（反诉被告）杨公山物流公司针对反诉答辩称：被告（反诉原告）浙江工业设备安装公司制作安装的工程不符合合同约定，在其没有按照合同要求对涉案工程进行修复合格的情况下，原告（反诉被告）杨公山物流公司不同意支付进度款；同时，原、被告对上述进度款没有进行过结算，被告要求原告支付工程款依据不足。
原告杨公山物流公司针对反诉未提供证据。
在本院审理过程中，经原告宁波杨公山物流有限公司申请，本院委托宁波世铭资产评估有限公司对宁波北仑天路建材贸易有限公司所有的浙B×××××／浙B×××××半挂车和无锡三和重工有限公司气箱脉冲收尘器、出库系统、电焊机等机器设备进行了评估。
经开庭举证、质证，本院对原被告提交的证据认定如下：
1.被告浙江工业设备安装公司对原告杨公山物流公司提供的证据1的真实性无异议，经本院审查后，对该证据予以采信。
2.被告浙江工业设备安装公司对原告杨公山物流公司提供的2证据的真实性无异议，但对证明内容有异议，认为，涉案工程码头前9米提升机钢结构架制安、14.5米提升机钢结构制安、43米提升机钢结构架实际并未完工。经本院审查后，该证据真实性予以认定。
3.被告浙江工业设备安装公司对原告杨公山物流公司提供的3证据的真实性无异议，经本院审查后，对该证据予以采信。
4.被告浙江工业设备安装公司对原告杨公山物流公司提供的证据4本身的真实性无异议，认为：一、对未完工的工程鉴定是没有意义的；二、鉴定结论不够全面，结果也并不准确。鉴定机构并没有对空压机送料方式对罐体结构造成的损害进行鉴定，被告认为是原告不合规的空压机送料方式造成罐体受损。三、鉴定结论从内容来看仅说明焊接存在一定问题，但该焊接问题并不必然导致罐体坍塌，两者没有必然的因果联系；四、对西、北侧二只水泥储罐鉴定报告中的鉴定结论是可通过全面加固处理，而不需要进行拆除，而且拆除并不是唯一的途径。经本院审查后，对该证据予以采信。
5.被告浙江工业设备安装公司对原告杨公山物流公司提供的证据5无异议，经本院审查后，对该证据予以采信。
6.被告浙江工业设备安装公司对原告杨公山物流公司提供的证据6的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据实质上是证人证言，应当由证人出庭作证接受质询，否则不具备合法性；同时对证明内容也有异议，认为，人员死亡赔偿的费用明显过高；而且调解协议中已经明确了工伤事故，应不存在精神抚慰金的赔偿。经本院审查后，该证据真实性予以认定。
7.被告浙江工业设备安装公司对原告杨公山物流公司提供的证据7的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据实质上是证人证言，证人应当出庭作证接受质询，否则不具备合法性。经本院审查后，该证据真实性予以认定。
8.被告浙江工业设备安装公司对原告杨公山物流公司提供的证据8的真实性、合法性、关联性均有异议。经本院审查后，对该证据予以采信。
9.被告浙江工业设备安装公司对原告杨公山物流公司提供的证据9本身的真实性无异议，但认为：该评估报告的评估价格应当包含被告的施工费。经本院审查后，对该证据予以采信。
10.被告浙江工业设备安装公司对原告杨公山物流公司提供的证据10的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据实质上是证人证言，证人应当出庭作证接受质询，否则不具备合法性。经本院审查后，该证据真实性予以认定。
11.被告浙江工业设备安装公司对原告杨公山物流公司提供的证据11的真实性、合法性、关联性均有异议，认为发票的内容是检测费而非鉴定费，而且鉴定报告中也没有检测的内容，发票开具单位与鉴定单位不一致。经本院审查后认为，原告委托相关机构进行鉴定势必产生相关的鉴定费用，发票开具单位与鉴定单位虽不一致，但仅属对外开展工作的不同称谓，故对该证据予以采信。
12.被告浙江工业设备安装公司对原告杨公山物流公司提供的证据12本身的真实性无异议。经本院审查后，对该证据予以采信。
13.被告浙江工业设备安装公司对原告杨公山物流公司提供的证据13本身的真实性无异议，但认为不能证明被告已收到该函件。经本院审查后，该证据真实性予以认定。
14.被告浙江工业设备安装公司对原告杨公山物流公司提供的证据14无异议，故本院对该证据予以采信。
15.被告浙江工业设备安装公司对原告杨公山物流公司提供的证据15的真实性无异议。经本院审查后，该证据真实性予以认定。
16.被告浙江工业设备安装公司对原告杨公山物流公司提供的证据16的真实性、关联性无异议。经本院审查后，该证据真实性、关联性予以认定。
17.被告浙江工业设备安装公司对原告杨公山物流公司提供的证据中收条、银行汇款底单的真实性有异议，认为汇款的收款人与收条的出具人名字不一致，收款收据并不是正式的税务收款收据，从收款收据的备注看，是通过转账支票的方式支付的，原告没有提供相关转账支票的存根联，无法证明实际支出的费用。本院审查后认为，根据原告杨公山物流公司和宁波北仑天路建材贸易有限公司与死者家属已达成赔偿协议，对该笔费用的金额已经明确，故对该证据予以采信。
18.被告浙江工业设备安装公司对原告杨公山物流公司提供的证据18本身的真实性无异议，但对证明内容有异议，认为，大金额用现金支付不符合人民银行支付的要求。经本院审查后，该证据真实性予以认定。
19.被告浙江工业设备安装公司对原告杨公山物流公司提供的证据19的真实性、关联性均有异议。经本院审查后，该证据真实性予以认定。
20.被告浙江工业设备安装公司对原告杨公山物流公司提供的证据20有异议，认为，该证据从形式上来说属于证人证言，相关人员应该出庭接受质询，从内容上来看，与宁波北仑天路建材贸易有限公司证人马某的证言相互矛盾，因此被告认为情况说明内容是虚假的而且是事后形成的，应不予采信。经本院审查后，对该证据的真实性予以认定。
21.被告浙江工业设备安装公司对原告杨公山物流公司提供的证据21的形式真实性无异议，但对证明目的有异议，认为，调解书确定的内容未经被告质证，不能作为定案依据。经本院审查后，对该证据的真实性予以认定。
22.被告浙江工业设备安装公司对原告杨公山物流公司提供的证据22证人史某、马某、华某的庭审证言有异议，认为，证人与原告有利害关系的，证人证言采信度不够。经本院审查后，证人的陈述与原告提供的其他证据相印证，故对该证据予以采信。
23.原告杨公山物流公司对被告浙江工业设备安装公司提供的本诉证据1的真实性无异议，但对被告证明的目的有异议，认为：一、根据原、被告之间的施工合同，施工设计是由浙江工业设备安装公司福建分公司承担的；二、水泥储罐罐体已经由被告施工完毕，输送部分设备还没有施工完毕，损坏的是罐体内部的罐装设施，被告认为无锡三和重工机械有限公司没有实际施工，没有损失，与事实不符合；三、事故报告已确定输送管道是由宁波北仑天路建材贸易有限公司委托浙江工业设备安装公司福建分公司安装的，并支付了相关的费用；四、坍塌的水泥储罐罐体是由宁波北仑天路建材贸易有限公司使用的。本院审查后认为，该证据系国家安全生产行政执法机构对安全生产事故的发生、经过、结果进行调查之后作出的专门性的文件，故该证据予以采信。
24.原告杨公山物流公司对被告浙江工业设备安装公司提供的本诉证据2的真实性无异议，但对被告证明目的有异议，认为，该证据仅是对安全生产事故的处理，并不涉及原、被告之间施工合同的质量问题。经本院审查后，对该证据的真实性予以认定。
25.原告杨公山物流公司对被告浙江工业设备安装公司提供的反诉证据1、2对真实性无异议，但对被告证明目的有异议。经本院审查后，对该二项证据的真实性予以认定。
26.原告杨公山物流公司对本院委托宁波世铭资产评估有限公司所作的资产评估报告无异议；被告浙江工业设备安装公司对该报告本身无异议，但对证明目的有异议，该报告涉及的设备不存在。经本院审查后，对该证据予以采信。
综合原、被告举证、质证意见，并结合原、被告双方陈述，本院查明事实如下：
2011年5月，原告杨公山物流公司为建造粉煤灰储存装置需在圆柱形混凝土底座之上制作5000吨钢制水泥储罐及其附属设施与浙江工业设备安装公司福建分公司签订了一份工程施工合同。合同约定：由浙江工业设备安装公司福建分公司为原告杨公山物流公司进行钢制水泥罐制作安装及附属提升机钢结构、配套的梯子、平台制作安装，所有的主材、防腐的机具，材料由原告杨公山物流公司提供，工作期限为90天，工程的合同价格以固定单价按实结算，其中钢料水泥储罐、提升机钢结构制作、安装按1600元／吨，暂列总重量为700吨计，具体按实计算，预计金额为1120000元；工程质量标准：须严格按照设计单位提供的施工图纸（技术资料）和技术要求以及有关技术规范进行施工，须严格按照国家现行建筑工程质量检测评定标准及其他有关标准进行评定，须严格按照国家相关部委颁发的化工工程安装施工和验收规范进行验收。该合同的专用条款约定：浙江工业设备安装公司福建分公司的项目经理为龚英华，原告杨公山物流公司向浙江工业设备安装公司福建分公司提供图纸日期和套数为“无”。
2011年7月，浙江工业设备安装公司福建分公司进场施工。2011年11月底，钢制水泥储罐罐体基本完工，提升机钢结构制作安装及配套的梯子等尚未施工。2011年12月初，原告杨公山物流公司总经理贺世云召集浙江工业设备安装公司福建分公司龚英华、宁波北仑天路建材贸易有限公司史某、马某、无锡三和重工机械有限公司华某等人，就已完成的主体是否可以用于存放粉煤灰召开协调会，浙江工业设备安装公司福建分公司龚英华表示可以使用，同时，因从码头直接用输送管道及提升机尚未安装，各方确定可以利用汽车动力启动空气压力泵将粉煤灰等物料通过输送管道输送至罐内，其中管道的材料和安装费用由宁波北仑天路建材贸易有限公司承担，具体由浙江工业设备安装公司福建分公司负责施工。此后，浙江工业设备安装公司福建分公司完成了四根输送管道的安装。宁波北仑天路建材贸易有限公司于2011年12月26日支付浙江工业设备安装公司福建分公司安装费8300元。
2011年12月25日，浙江工业设备安装公司福建分公司向原告出具工程联系单，明确已基本完成了合同所签订的工作量，对提升机钢结构架，双方确定等提升机安装时再交由浙江工业设备安装公司福建分公司继续完成施工任务。期间，原告杨公山物流公司支付了制作安装费1026160元。
2012年1月，宁波北仑天路建材贸易有限公司与原告杨公山物流公司口头约定租用靠山边的2座水泥储罐（南侧罐和西侧罐）。宁波海港混凝土有限公司又与原告杨公山物流公司口头约定租用靠海边的另2座水泥储罐（东侧罐和北侧罐）。同时，宁波海港混凝土有限公司又将其中1座水泥储罐（东侧罐）依口头约定转租给了宁波北仑磊石工贸有限公司。此后，为了方便装卸，宁波北仑磊石工贸有限公司将转租取得的水泥储罐（东侧罐）与宁波北仑天路建材贸易有限公司承租的水泥储罐（西侧罐）调换。
2012年1月20日开始，宁波北仑天路建材贸易有限公司开始在水泥储罐（东侧罐）内存放粉煤灰（利用水泥罐装车自身空压泵），至2012年1月31日结束，共在罐内存放粉煤灰约2900吨。同年1月22日开始，宁波北仑磊石工贸有限公司和宁波海港混凝土有限公司也开始在水泥储罐内存放粉煤灰。
2012年2月17日，无锡三和重工有限公司安装人员在安装管道时发现水泥储罐（东侧罐）外侧的加强筋焊接处出现裂缝，并有粉煤灰掉落。2月19日，原告杨公山物流公司通知了浙江工业设备安装公司福建分公司这一情况。2月22日，浙江工业设备安装公司安排2名员工进行补焊作业，直至事故发生补焊工作仍在进行中。
2012年2月22日下午约14时30分，宁波北仑天路建材贸易有限公司司机马灯云开车（核载40吨散装水泥罐装车，车牌浙B×××××／浙8B8**半挂车）到原告杨公山物流公司西侧水泥储罐卸粉煤灰，由于已有本公司的车辆正在往南侧罐内卸粉煤灰而暂停。15时30分，马灯云将车倒入东侧水泥储罐下，然后下车去连接车辆与西侧水泥储罐的输送管，宁波北仑天路建材贸易有限公司记账员林德平去连接车辆与空压泵的管子，接完后，告知马灯云空压泵已启动，然后跳上卸灰车辆的副驾驶室（位）。马灯云在连接输送管时发现东侧水泥储罐的罐壁有粉煤灰漏下来，就从北侧罐下跑出来，再跑进东侧罐下，关闭空压泵，并在车头前招手呼喊林德平下车，同时紧急往罐外跑出，约2、3秒后东侧水泥储罐锥形钢料斗塌落（罐内粉煤灰随之掉落），将车辆及副驾驶室内的林德平和无锡三和重工有限公司的部分安装设备掩埋，混凝土底座被损坏。林德平因掩埋时间过长而死亡。事故发生后，宁波市北仑区安全生产委员会立刻组织成立事故调查组进行了全面调查。
2012年3月2日，经林德平的妻子和儿子申请，在宁波市北仑区戚家山街道办事处人民调解委员会的调解下，就林德平的死亡赔偿事宜原告杨公山物流公司、宁波北仑天路建材贸易有限公司与死者林德平的家人达成赔偿协议，原告杨公山物流公司、宁波北仑天路建材贸易有限公司一次性赔偿林德平的家属工亡赔偿金、丧葬费和母亲的赡养费700000元，同时，双方又达成补充协议，原告杨公山物流公司、宁波北仑天路建材贸易有限公司一次性补助林德平的家属精神抚慰金和困难补助金580000元。协议达成后，宁波北仑天路建材贸易有限公司支付了上述款项共计1280000元。原告杨公山物流公司又在此后支付给了宁波北仑天路建材贸易有限公司1330000元。
2012年3月20日，宁波市北仑区安全生产监督管理局委托国家建筑工程质量监督检验中心对1号水泥储罐（东侧罐）进行鉴定，该中心鉴定认为：水泥储罐锥形钢料斗焊接质量和施工工艺不满足国家规范要求，在所加粉煤灰荷载的作用下，钢料斗钢板间拼接处和钢料斗钢板与加劲板焊接处两个位置的多条焊缝被拉开，导致了钢料斗发生破坏和脱落。
2012年4月29日，浙江工业设备安装公司福建分公司制作安装的南侧水泥储罐锥形钢料斗发生脱落，罐内粉煤灰散落，混凝土底座被损坏。
2012年5月6日，原告杨公山物流公司与宁波市北仑区戚家山永平土建队双方订立清理粉煤灰等协议约定，原告杨公山物流公司委托宁波市北仑区戚家山永平土建队清理已经发生坍塌的二只水泥储罐内的全部粉煤灰及现场，清理费用为150000元。现事故现场已被基本清理完成，原告杨公山物流公司支付了清理费用150000元。
2012年5月23日，原告杨公山物流公司和被告浙江工业设备安装公司为二座5000立方米钢制水泥储罐发生坍塌后拆除事宜订立协议，约定：坍塌的原因待相关部门进行鉴定后再行确定；原告杨公山物流公司委托被告浙江工业设备安装公司对已倒塌的储罐罐体实施就地拆除，拆除范围为储罐罐体水泥环形基础之上钢结构载体部分，拆除后的钢材等一切材料（如有设备含设备）归原告杨公山物流公司所有，拆除费用（包括拆除用的机械费、人工费及其他辅助费用）均由被告浙江工业设备安装公司承担。
2012年7月28、29日，原告杨公山物流公司委托国家建筑工程质量监督检验中心对2#、3#、4#（南、西、北侧）水泥储罐进行检测和鉴定。该中心对2#（南侧）水泥储罐检测后认为，焊接质量不符合要求，焊缝存在明显的未焊透、漏焊现象，不符合《钢结构设计规范》要求、施工工艺不符合要求，该水泥储罐己严重破坏，须对该储罐进行拆除；对3#、4#（西、北侧）水泥储罐进行检测后认为，钢料斗的大部分焊缝存在明显的未焊透、漏焊现象，不符合《钢结构设计规范》要求，钢板料仓、钢料斗承载处节点外焊缝存在明显的漏焊、未焊透、夹渣、焊瘤等缺憾，对接焊缝处基本未见V型切口，即施工工艺不符合要求，二水泥储罐上部钢结构部分的焊缝质量很差，大多数焊缝未焊透甚至漏焊，不满足国家现行规范要求，须进行全面加固处理或拆除处理。原告杨公山物流公司为此共支付鉴定费200000元。
2012年10月16日，原告杨公山物流公司委托宁波市敬德资产评估有限公司对水泥储罐的现值和拆除费用等进行评估，该公司评估报告确定，该工程总价为7284102元（其中混凝土底座工程造价为3220000元（805000元×4），钢制储罐罐体及出料装车平台原材料的价格2736277.56元、安装制作费用975024元，钢板的防腐的费用352800元（88200元×4））；四个混凝土底座破碎、运输费用51030元，钢板残值回收1447300元，混凝土底座残值（钢材）243000元；二个钢制储罐罐体拆除费用为235815元。原告杨公山物流公司为此共支付评估费25000元。
2013年6月6日，经本院委托宁波世铭资产评估有限公司对宁波北仑天路建材贸易有限公司所有的车辆和江苏无锡三和重工有限公司所有的气箱脉冲收尘器、出库系统、电焊机等机器设备进行评估，确定上述财产的评估价值为832500元（其中气箱脉冲收尘器、出库系统、电焊机等机器设备损失为502800元，车辆损失为329700元）。
2013年10月9日，宁波北仑天路建材贸易有限公司和宁波海港混凝土有限公司分别向本院提起诉讼［（2013）甬仑港民初字第321号，（2013）甬仑港民初字第322号］，分别要求原告杨公山物流公司赔偿粉煤灰损失，在该二案审理过程中，被告浙江工业设备安装公司均向本院申请以第三人身份参加该案诉讼，后又于2013年11月15日撤回了申请，该二案经本院主持调解，双方于2013年11月15日分别达成如下协议：一、宁波北仑天路建材贸易有限公司与原告杨公山物流公司共同确认宁波北仑天路建材贸易有限公司的损失金额为777305.41元，宁波北仑天路建材贸易有限公司自负77730.54元，其余损失699574.87元由原告杨公山物流公司负担，案件受理费5786.5元由原告杨公山物流公司负担。二、宁波海港混凝土有限公司与原告杨公山物流公司共同确认宁波海港混凝土有限公司的损失金额为409360元，宁波海港混凝土有限公司自负40936元，其余损失368424元由原告杨公山物流公司负担，案件受理费3700元由原告杨公山物流公司负担。
对双方当事人争议焦点，本院分析认定如下：
一、东、南二侧钢制水泥储罐坍塌和西、北二侧钢制水泥储罐存在质量问题的原因及责任。
原告认为：1.国家建筑工程质量监督检验中心对被告施工的四只水泥钢料储罐进行了质量检测。经检测，检测结论为：焊接质量不满足要求，焊接存在明显的未焊透现象，不符合《钢结构设计规范》的要求，焊缝存在明显的夹渣、焊瘤和气泡等缺陷，施工工艺不符合要求，工作成果不符合质量要求，水泥储罐坍塌和质量问题完全是由浙江工业设备安装公司福建分公司的施工不当造成的，由此给原告造成损失应当承担赔偿责任。2.原告杨公山物流公司是否取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证与浙江工业设备安装公司福建分公司施工不当造成的结果不具有因果关系。因此浙江工业设备安装公司福建分公司施工质量不满足要求是造成损害结构发生的直接原因。3.退一步说，按照被告的说法该工程未经竣工验收，系原告擅自使用，根据双方订立的施工合同可以发现该施工合同的施工主体即为四只钢制水泥储罐的制作、安装，该钢结构水泥储罐即为工程的主体结构。根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，承建人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。而浙江工业设备安装公司福建分公司制作的该主体结构尚在质保期内，且因该主体结构质量不符规定给原告造成的巨大经济损失，因此根据这一司法解释，被告也应承担赔偿的责任。
被告认为：（一）、原告擅自使用未经竣工验收的工程，不得再就使用部分的质量问题提出异议，更无权因提前、擅自使用导致损害后果发生而主张索赔。首先，涉案储罐及提升机钢结构安装工程原告未按《建筑法》第二十四条规定进行施工图纸设计；也未依据《建设工程质量管理条例》第十一条规定将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查。其次，涉案钢制水泥储罐及提升机钢结构安装工程未完工，未竣工验收并交付，涉案钢制水泥储罐未进行试车，失去了可以通过试车发现问题、弥补问题的时机，而原告明知该情况，却仍擅自使用，放任潜在风险，最终导致事故发生。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，无论涉案工程实际上是否存在质量问题及该质量问题的责任人是否是被告，原告无权再就涉案工程的质量问题向被告提出索赔。（二）、涉案损失是由原告自行扩大的，应当由原告自行承担。第一、原告在明知涉案水泥储罐外部加强筋焊接处出现裂缝的情况下，仍继续使用水泥储罐，导致事故发生、损失扩大，对事故发生负有责任。第二，在东侧水泥储罐发生坍塌事故后，宁波市北仑区安全生产监督管理局曾责令涉案四只水泥储罐暂停使用，但原告没有采取必要的措施却仍继续使用，最终致使另一罐体坍塌，放任损害后果的产生。依据《民法通则》第一百一十四条、及《合同法》第一百一十九条“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿”的规定。因原告自身过错而自行扩大的损失，应当由原告自行承担。（三）、原告在不具备使用条件的情形下擅自出租使用，并擅自改变了送料方式，采用不合规的空压机送料方式储存粉煤灰，增加了罐体的负载，导致钢制水泥储罐负载不合理增大而受损，也是导致水泥储罐坍塌的原因之一。
本院认为：首先，《中华人民共和国建筑法》第二十四条规定，建设工程的设计是由建设单位负责的。《建设工程质量管理条例》第十一条规定，建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查。因此，原告应负有委托有关单位对所建工程进行设计并将设计文件报审的义务。由于原告对建设工程未进行详尽设计，同时更未报审合格，造成了被告在施工过程中的无序和不规范，对工程质量的不合格结果的发生负有一定的责任。
其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。浙江工业设备安装公司福建分公司应对四只钢料水泥储罐的主体结构的质量承担责任；根据国家建筑工程质量监督检验中心对浙江工业设备安装公司福建分公司施工的四只钢料水泥储罐的质量检测报告，浙江工业设备安装公司福建分公司在制作、安装钢料水泥储罐的锥形料斗和钢仓过程中，焊接质量不满足要求，施工工艺不符合要求，工作成果不符合质量要求，是造成钢料水泥储罐质量问题的主要原因，也是造成东、南二侧钢制水泥储罐坍塌的直接原因，浙江工业设备安装公司福建分公司对此应承担主要责任。第三，本案原告诉请的是基于建设工程质量问题而提出的赔偿损失问题，这与国家安全生产管理机构对安全生产','2018-10-07
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