四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川34民终194号
上诉人（原审被告）：凉山州锦海建设有限责任公司。住所地：四川省西昌市。
法定代表人：陈宣东，该公司董事长。
委托诉讼代理人：肖路绿，四川邛都律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：李国能，男，1974年8月出生，汉族，居民，住四川省会东县。
委托诉讼代理人：姚正权，会东县姜州法律服务所法律工作者。代理权限为一般代理。
原审被告：陈万顺，男，1981年3月出生，汉族，村民，住四川省宁南县。
上诉人凉山州锦海建设有限责任公司（以下简称凉山锦海建司）因与被上诉人李国能、原审被告陈万顺提供劳务者受害纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院(2016)川3401民初750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人委托诉讼代理人肖路绿，被上诉人李国能及其委托诉讼代理人姚正权，原审被告陈万顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
凉山锦海建司上诉请求：一、撤销原判并依法改判；二、诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：一、被上诉人伤情存在瑕疵。被上诉人在2014年9月25日受伤后，先后到西昌王氏骨科医院、会东县中医院治疗，被上诉人到西昌王氏骨科医院治疗时，王氏骨科诊断被上诉人伤势不重，故仅在门诊开药治疗，不用住院。2014年10月21日至2014年11月16日，被上诉人在会东县中医院治疗出院，会东县中医院出具证明为病员右膝半月板三度损伤，在我院治疗，症状明显好转，建议短期内暂不参加体力劳动，之后上诉人与被上诉人有多次法律纠纷，但被上诉人都没有主张过侵权纠纷的赔偿，同时在上诉人与被上诉人的每次纠纷庭审过程中，均没有看出被上诉人有任何损伤。故，被上诉人在2014年9月受伤，11月经过医院诊治病情已经明显好转，现在事隔两年才以侵权纠纷起诉上诉人，上诉人不得不怀疑被上诉人现在受伤情况是否是同一次事故造成。从被上诉人的一审起诉状中对伤情的描述可以看出，现在伤情与2014年9月的伤情不相符，所以上诉人有理由相信被上诉人的受伤不是出自同一次事故。被上诉人受伤自身也有过错，但一审法院完全不采纳上诉人的观点，将责任全部划分在上诉人身上显失公平。被上诉人作为一个班组负责人，且为从事本工作多年和完全行为能力人，有能力意识到安全隐患的存在，但是其违反公司制度，高空作业不佩戴安全绳，在未采取任何安全防范措施的情形下，轻信自己从五米高的外架上跳下不会造成伤害，被上诉人的损害后果是由自身行为引起。陈万顺与被上诉人不是雇佣关系而是加工承揽关系。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。陈万顺与被上诉人之间不是雇佣关系，所以一审适用《最高院人损解释》第十一条显然属于适用法律不当。
李国能辩称：一、上诉人认为一审法院认定事实不清错误。上诉人称与被上诉人在确认劳动关系纠纷过程中被上诉人没有主张过侵权赔偿，以此认定一审判决认定事实不清错误，并非是请求仲裁确认劳动关系的同时就必须行使赔偿请求权。上诉人以每次庭审没看出被上诉人有任何损伤认为一审事实认定不清错误，上诉人没有看过被上诉人的伤，也不可能看出被上诉人的伤情，因为上诉人并非专业医疗人员。上诉人以自己的怀疑就认为一审认定事实不清错误，上诉人在没有任何证据的情况下，以自己的想象、猜疑认为被上诉人伤情与实时损伤不符违背民事诉讼证据规则，被上诉人损伤是同一部位，医治具有连续性，一审判决认定事实正确。二、上诉人与陈万顺之间是违法的工程承包关系，被上诉人是陈万顺雇佣的班组人员，由陈万顺管理，工作由陈万顺安排。三、上诉人认为一审适用法律不当的观点错误。上诉人将工程分包给没有资质个人，个人雇佣的工人在雇佣活动中受伤，发包人、分包人承担的是法定连带责任，一审适用法律正确。
原审被告陈万顺庭审陈述，李国能在陈万顺手里承包了一部分工作，按照每平方多少钱进行结算，不存在雇佣关系。
李国能向一审法院起诉请求：一、二被告连带赔偿原告2014年9月25日工地受伤的各项损失共计112054元。二、二被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定的事实：被告凉山锦海建司于2013年12月25日中标承建西昌市古城安置小区1标段工程后，将木工制作安装工程全部承包给没有建筑资质的被告陈万顺，被告陈万顺又将木工制作安装劳务工程划分成若干个班组，原告李国能负责其中一个班组，并受陈万顺的劳动管理由被告陈万顺按结算的工程量支付劳动报酬。2014年9月25日中午，原告李国能在17号楼外墙离地四到五米高的外架上撬木头时，从木板上摔至地面受伤。受伤当日原告李国能被送往西昌市王氏骨科专科医院检查治疗，诊断为右胫骨内侧平台骨质增生、右胫骨内侧髁异常改变，内侧半月板后角Ⅲ度损伤，膝关节积液，膝关节内侧软组织略显肿胀。2014年12月12日，原告李国能到西昌市王氏骨科专科医院复查治疗，诊断为右膝关节内侧半月板后角撕裂，右膝关节后交叉韧带损伤，右膝关节腔内少许积液，右股骨内侧髁间棘骨质水肿，炎性可能，医嘱建议门诊继续治疗，休息2个月后复查，花费医药费1299.48元。2014年12月18日，凉山定音司法鉴定中心对原告李国能的右膝半月板损伤进行了伤残鉴定，鉴定结论为李国能的损伤属十级伤残，花费鉴定费700元。2014年12月27日，原告李国能因诊断为骨折在西昌市王氏骨科专科医院开药，花费药费733.47元。2015年1月12日，原告李国能因诊断为右膝半月板损伤在西昌市王氏骨科专科医院开药，花费药费460.58元。2015年1月23日，原告李国能因诊断为右膝半月板损伤在西昌市王氏骨科专科医院开药，花费药费578.47元。2015年2月8日，原告李国能到西昌市王氏骨科检查治疗，诊断为内侧半月板后角损伤2-3级，外侧副韧带损伤，关节囊少量积液（外侧明显），右股骨外侧髁混杂信号影，考虑良性病变可能大，花费医药费1302.17元。2015年3月7日，原告李国能到西昌市王氏骨科专科医院复查，医嘱门诊建议继续康复治疗，休息一月后复诊，因患者受伤已5+月，仍有疼痛感，建议患者往上一级医院进一步检查治疗，花费医药费610元。2015年3月31日，原告李国能因诊断为右膝半月板损伤在西昌市王氏骨科专科医院开药，花费药费712.86元。2015年4月22日，原告李国能到西昌市王氏骨科检查治疗，诊断为右股骨内侧髁异常信号影未见明显改变，内侧半月板后角Ⅲ度损伤，膝关节少量积液，花费医药费1094.21元。2015年5月17日，原告李国能因诊断为右膝半月板损伤、筋脉阻滞在西昌市王氏骨科专科医院开药，花费药费494.21元。2015年7月1日，原告李国能因诊断为右膝半月板损伤、气滞血瘀在西昌市王氏骨科专科医院开药，花费药费666.61元。2015年9月21日，原告李国能因诊断为右膝半月板损伤在西昌市王氏骨科专科医院开药，花费药费470.80元。2015年10月3日，原告李国能到西昌市王氏骨科专科医院检查并住院治疗6天，诊断为右股骨内侧髁异常信号影未见明显改变，内侧半月板后角Ⅲ度损伤，外侧半月板前后角及内侧半月板前角Ⅰ-
II度损伤，膝关节积液部分吸收；出院医嘱：门诊随诊，全休一周，一周内禁久行、久蹲、久站，注意患部保暖，加强股四头肌静态收缩运动，如有不适及时就诊，花费医药费2919.93元。2016年3月14日，原告李国能到西昌市王氏骨科专科医院复查，诊断为右膝半月板损伤、右膝关节炎，医嘱建议往上一级医院进一步检查治疗，花费医药费600元。另查明，2014年12月之前原告李国能的治疗费已由被告陈万顺支付完毕，原告李国能起诉的医药费均系2014年12月之后产生。
一审法院认为：凉山锦海建司将承建的西昌市古城安置小区1标段工程中的木工制作安装工程全部承包给没有建筑资质的陈万顺，凉山锦海建司与陈万顺之间系分包关系。陈万顺将木工工程分为若干班组并雇佣李国能负责其中一个班组，陈万顺与李国能之间系雇佣关系。李国能在做工过程中受伤，陈万顺作为雇主应当对李国能的受伤遭受的损失承担赔偿责任。凉山锦海建司违反法律规定，将工程分包给不具有建筑资质的陈万顺，应对李国能受伤遭受的损失承担连带赔偿责任。根据法律规定和已查明的本案事实，原审法院依法核定原告李国能做工过程中受伤所应计算的赔偿费用为：1、医疗费11942.79元（不包含被告陈万顺已支付的医药费）；2、误工费：原告起诉的误工费按3个月计算，未超过原告住院及医嘱建议休息的时间，本院予以照准，误工费为每天95元，误工费共计90天×95元/天=8550元；3、护理费：原告住院6天，护理费共计6天×120元/天=720元；4、营养费：原告住院6天，营养费共计6天×30元/天=180元；5、住院伙食补助费：原告住院6天，住院伙食补助费共计6天×30元/天=180元；6、交通费：原告要求8564元的交通费，经原审法院核实后予以认定3422元的交通费；7、鉴定费：700元；8、残疾赔偿金：24381元/年×20年×10%=48762元；李国能要求的后续治疗费10000元因无证据予以证明，原审法院不予支持；以上8项费用共计74456元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告陈万顺于判决生效之日起15日内一次性赔偿原告李国能医疗费11942.79元、误工费8550元、护理费720元、营养费180元、住院伙食补助费180元、交通费3422元、鉴定费700元、残疾赔偿金48762元，合计74456.79元。二、被告凉山州锦海建设有限责任公司对上述债务承担连带赔偿责任。三、驳回原告李国能的其他诉讼请求。案件受理费2541元，由被告陈万顺、凉山州锦海建设有限责任公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。另查明，李国能班组在上诉人承建的西昌市古城安置小区1标段工程中从事木工安装制作支模工作，按结算的工程量在陈万顺处领取报酬。
本案的争议焦点为：2014年12月以后李国能在王氏骨科医院多次进行检查治疗是否与2014年9月25日在施工工地摔伤具有因果关系；陈万顺与李国能之间为雇佣关系还是承揽关系，是否应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，由凉山锦海建司承担连带赔偿责任；李国能在2014年9月25日的事故中是否存在过错，是否应当承担责任。
本院认为,关于李国能在2014年12月以后多次进行的检查治疗是否与2014年9月25日摔伤具有因果关系。李国能在2014年12月以后共在西昌王氏骨科医院检查治疗11次，住院治疗1次，李国能在2014年9月25日受伤时，其在西昌王氏骨科医院的诊断为右胫骨内侧平台骨质增生、右胫骨内侧髁异常改变，内侧半月板后角Ⅲ度损伤，膝关节积液，膝关节内侧软组织略显肿胀，李国能在2014年12月以后的检查治疗均包括右膝半月板损伤，可见，李国能在2014年12月以后的检查治疗是一个连续治疗的过程，其右膝关节半月板损伤来源于2014年9月25日的受伤，因此，李国能在2014年12月以后的检查治疗与2014年9月25日摔伤具有因果关系，故，上诉人关于李国能现在的伤情与2014年9月25日的摔伤不是出自同一事故的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于李国能与陈万顺之间是雇佣关系还是承揽关系。承揽关系与雇佣关系最大的区别是合同的标的不同，承揽法律关系合同标的是承揽人为定做人加工制作的劳动成果，而雇佣法律关系的合同标的是雇员按照雇主的指示、要求进行劳务活动，劳务行为便是合同标的。本案中李国能受陈万顺的管理从事木工安装支模工作，按照劳动量结算报酬，陈万顺与李国能之间并没有约定怎样的劳动成果，而是按照劳动量结算报酬，可见陈万顺与李国能之间合同标的并不是一项劳动成果，而是一定量的劳务；第二承揽关系的劳动可以由承揽人自主支配，而雇佣关系的劳动则由雇主安排。本案中李国能受陈万顺管理，李国能的劳动并不由自己自主支配，李国能是按照陈万顺划分的班组进行劳动；第三承揽劳动与雇员劳动的技术含量不同，一般来讲，承揽人劳动的技术含量较高，具有一定的专业性，相对来说雇员劳动的技术含量低，一般是体力活。本案中李国能从事的是木工安装支模工作，安装支模与木工家具制作、金属加工制作等需要专业技术的加工制作不同，并不需要具备专业技术技能和一定的设计等脑力劳动成果，安装支模技术要求不高，主要为体力劳动；第四承揽关系与雇佣关系的报酬支付方式不同，一般来讲承揽关系是以劳动成果支付报酬，而雇佣关系是以工作时间或者工作量支付报酬。本案李国能的报酬是计量支付，符合雇佣关系的支付方式。综合以上四点，应当认定陈万顺与李国能之间为雇佣关系，故上诉人主张陈万顺与李国能之间为雇佣关系的上诉理由不成立，主张原审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定适用法律不当的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于李国能对2014年9月25日的受伤自身是否存在过错。李国能作为从事木工支模工作多年的人员应当具备相关的安全生产意识，应当知道在进行高空作业时应当佩带安全绳和安全帽，但李国能在受伤当天并未佩带安全绳，虽然李国能在庭审中辩称凉山锦海建司和陈万顺未提供安全绳，但并未提供证据向本院证明，按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”，因此，李国能对自身损害应当承担责任，综合本案，对于李国能的损害，李国能应自己承担30%的责任，陈万顺应承担70%的责任，由凉山锦海建司承担连带赔偿责任。对一审认定的各项费用：医疗费11942.79元（不包含被告陈万顺已支付的医药费）、误工费8550元、护理费720元、营养费180元、住院伙食补助费180元、交通费3422元、鉴定费700元、残疾赔偿金48762元，以上8项费用共计74456.79元，本院予以确认，按照责任划分应由李国能承担74456.79元×30%=22337.04元，由陈万顺承担74456.79×70%=52119.75元，由凉山锦海建司承担连带赔偿责任。
综上所述，凉山锦海建司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持四川省西昌市人民法院（2016）川3401民初750号民事判决第二项、第三项。
二、变更四川省西昌市人民法院（2016）川3401民初750号民事判决第一项为：由原审第三人陈万顺赔偿被上诉人李国能各项费用52119.75元，限本判决送达15日之内履行。
一审案件受理费由李国能负担762.3元，由陈万顺、凉山州锦海建设有限责任公司负担1778.7元，二审案件受理费2541元，由上诉人凉山州锦海建设有限责任公司负担1778.7元，由李国能负担762.3元。
本判决为终审判决。
审 判 长 江毅夫
审 判 员 蒋 强
代理审判员 刘志涛
二〇一七年五月八日
书 记 员 黄 丽