湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)湘1229刑初173号
公诉机关靖州苗族侗族自治县人民检察院。
被告人潘仕好，男，1974年4月5日出生于靖州苗族侗族自治县，苗族，高中肄业文化，农民，住靖州苗族侗族自治县。因涉嫌犯生产、销售有毒有害食品罪，于2016年5月19日被靖州苗族侗族自治县公安局刑事拘留，经靖州苗族侗族自治县人民检察院批准，以涉嫌犯生产、销售假药罪于同年6月25日由靖州苗族侗族自治县公安局执行逮捕。现押于靖州苗族侗族自治县看守所。
辩护人陈平，湖南正清律师事务所律师。
被告人龙春秀（曾用名龙元桃），女，1978年11月8日出生于靖州苗族侗族自治县，苗族，初中文化，农民，住靖州苗族侗族自治县。因涉嫌犯生产、销售有毒有害食品罪，于2016年5月19日被靖州苗族侗族自治县公安局刑事拘留，同年6月25日被靖州苗族侗族自治县公安局以涉嫌犯生产、销售假药罪取保候审，同年8月25日被靖州苗族侗族自治县人民检察院取保候审，同年12月22日被本院取保候审。
靖州苗族侗族自治县（下称靖州县）人民检察院以靖检公刑诉(2016)155号起诉书指控被告人潘仕好、龙春秀犯生产、销售假药罪，于2016年12月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，后因案情复杂，转为适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。靖州县人民检察院指派检察员石松林及书记员庞某、储某出庭支持公诉。被告人潘仕好及其辩护人陈平、被告人龙春秀到庭参加诉讼。现已审理终结。
靖州县人民检察院指控：
2014年1月9日，被告人潘仕好、龙春秀注册成立靖州苗家草药养生堂有限公司，龙春秀担任法定代表人，由潘仕好、龙春秀二人经营，该公司经营范围为预包装食品、散装食品生产和销售。同年8月，潘仕好购买了粉碎机、搅拌机、烘培机、打包机、封口机等生产设备，后陆续购进各种中草药材在靖州县渠阳镇飞山西路28号出租房内进行“代用茶”的生产。
2015年3月，被告人潘仕好选址到靖州县渠阳镇（原飞山乡）三合地村，租用一块农用地建成板房式作坊，用于“风湿外用品”、“闪电塑身汤”、“薏仁青豆茶”等“代用茶”及带药性的内用外用产品的生产和销售。同年6月开始，潘仕好、龙春秀在没有药品生产许可证以及生产批准文号的情况下，生产“三金石清茶”、“顾本降酸茶”、“风湿水煮中药”等10余种产品，并在淘宝网注册开设“苗药养生堂”、“苗药养生堂2”、“潘苗医”等三家网店，以“三金石清茶”大包56元／盒、小包19元／盒、“顾本降酸茶”68元／盒的价格进行销售，并由潘仕好在包装盒上、网店页面配图宣传“三金石清茶”、“顾本降酸茶”等产品能够治疗结石、痛风等疾病。在淘宝网店经营期间，潘仕好、龙春秀负责网店营销，遇有购买意向客户时，以产品有治疗疾病功效进行宣传并极力推销。交易达成后由龙春秀为主进行包装并通过快递、代送等方式发货，销售所得由客户汇入靖州苗家草药养生堂有限公司在工商银行开设的1914011709200098713账号。
2015年9月2日，靖州苗家草药养生堂有限公司取得“代用茶”食品生产许可证。2016年2月，潘仕好、龙春秀为扩大生产，雇用龙某1（另案处理）在三合地村作坊从事“三金石清茶”、“顾本降酸茶”、“风湿水煮中药”等产品的生产，其中部分产品添加了“痛风舒片”、“壮骨关节丸”、“舒经活血片”等西药、中成药。同年3月，潘仕好、龙春秀将销售搬迁至靖州县鸿运小区家属楼出租房内进行。为扩大淘宝网店销量和拓展微商销售渠道，雇用了姚某、龙某2、陈某,吴某等人从事销售环节工作并添置了电脑、手机等销售工具。
2015年6月至2016年5月期间，潘仕好、龙春秀生产了大量的“三金石清茶”、“顾本降酸茶”、“风湿水煮中药”等“代用茶”，部分通过淘宝网店销售各地。
2016年5月18日，靖州县公安局民警在三合地村生产作坊内，查获搅拌机、粉碎机等生产设备和“三金石清茶”776包、“顾本降酸茶”392包、“风湿水煮中药”174包和大量的“痛风舒片”、“壮骨关节丸”、“舒经活血片”西药、中成药。在鸿运小区家属楼出租房内查获为销售配置的电脑8台、手机20部。
经怀化市食品药品监督管理局认定：“三金石清茶”、“风湿水煮中药”“顾本降酸茶”为假药。
就指控的事实，公诉机关向法庭提供了下列证据：
1、“三金石清茶”、“顾本降酸茶”、“风湿水煮中药”、“痛风舒片”、“壮骨关节丸”、“舒经活血片”物证（照片）；
2、营业执照及食品生产许可证、支付宝交易记录明细、淘宝网截图、淘宝聊天记录、产品说明书、靖州县市场和质量监督管理局案件移送函、到案经过等书证；
3、证人龙某1、姚某、龙某2、陈某,吴某、向某、李某的证言；
4、被告人潘仕好、龙春秀的供述与辩解；
5、怀化市食品药品监督管理局《关于三金石清茶等产品认定情况的函》；
6、现场勘验检查工作记录、提取笔录。
公诉机关认为，被告人潘仕好、龙春秀生产、销售假药，其行为构成生产、销售假药罪，提请本院依法判处。
被告人潘仕好对公诉机关指控的犯罪事实、适用法律没有异议，请求从轻处罚。
被告人潘仕好的辩护人陈平提出辩护意见：被告人潘仕好构成生产、销售假药罪，但潘仕好生产、销售的假药系未经相关部门认证而被认定为假药，与完全无疗效甚至伤害身体的假药有区别，也未造成实际损害后果，主观恶性不大，加之潘仕好系初犯且如实供述犯罪事实，请依法从轻判处。
被告人龙春秀对公诉机关指控的犯罪事实、适用法律没有异议，请求从轻处罚。
经审理查明，公诉机关指控被告人潘仕好、龙春秀生产、销售的假药的犯罪事实与本院查明的事实相一致，无出入。
另查明，靖州县司法局受本院委托对被告人龙春秀进行社区矫正评估调查，建议对被告人龙春秀适用社区矫正。
上述事实，有经过庭审质证，且查证属实的证据予以证明:
1、靖州县市场和质量监督管理局案件移送函、到案经过，证明2016年5月18日，靖州县市场和质量监督管理局在日常检查中发现被告人潘仕好、龙春秀涉嫌生产有毒有害食品，向靖州县公安局移送本案，靖州县公安局当即将被告人潘仕好、龙春秀传唤到案进行讯问。
2、“三金石清茶”、“顾本降酸茶”、“风湿水煮中药”、“痛风舒片”、“壮骨关节丸”、“舒经活血片”物证照片，证明被告人潘仕好、龙春秀生产的上述产品及用于添加的药品被查获。
3、营业执照及食品生产许可证，证明被告人潘仕好、龙春秀注册的靖州苗家草药养生堂有限公司可以生产、销售预包装食品、散装食品（如代用茶）。
4、淘宝网截图、产品说明书，证明被告人潘仕好、龙春秀对其生产、销售的“三金石清茶”、“顾本降酸茶”、“风湿水煮中药”等产品标示主要成份为中药，标示适用人群、用法用量、功效，明示或暗示有治疗疾病的功效。
5、支付宝交易记录明细、淘宝聊天记录，证明被告人潘仕好、龙春秀注册的靖州苗家草药养生堂有限公司在网上销售“三金石清茶”、“顾本降酸茶”、“风湿水煮中药”等产品，但在控、辩双方均认为上述淘宝交易中存在刷单的虚假交易的情况下，不能确定具体的销售金额。
6、怀化市食品药品监督管理局《关于三金石清茶等产品认定情况的函》，证明被告人潘仕好、龙春秀对其生产、销售的“三金石清茶”、“顾本降酸茶”、“风湿水煮中药”标示主要成份为中药，标示适用人群、用法用量、功效，明示或暗示有治疗疾病的功效，且在售卖时宣称产品是药品，能够治疗疾病，足以让买家相信该产品能够治疗相应疾病，符合《中华人民共和国药品管理法》关于药品的定义，应依法经批准方可生产。而上述“三金石清茶”、“顾本降酸茶”、“风湿水煮中药”未经批准即生产，按假药论处。
7、证人龙某1的证言，证明被告人潘仕好、龙春秀雇用龙某1帮助潘仕好从事“三金石清茶”、“顾本降酸茶”、“风湿水煮中药”等产品的生产。
8、证人姚某、龙某2、陈某,吴某的证言，证明被告人潘仕好、龙春秀雇用姚某、龙某2、陈某,吴某等人帮助潘仕好、龙春秀网上销售“三金石清茶”、“顾本降酸茶”、“风湿水煮中药”等产品。
9、证人向某的证言，证明向某通过淘宝网购买过“顾本降酸茶”，有疗效。
10、证人李某的证言，证明代人收到过“顾本降酸茶”，购买人称有疗效。
11、现场勘验检查工作记录，证明假药生产现场和网上销售操作现场方位、概貌等。
12、被告人潘仕好、龙春秀的供述与辩解，证明2014年1月9日，被告人潘仕好、龙春秀注册成立靖州苗家草药养生堂有限公司，经营范围为预包装食品、散装食品生产和销售。同年8月，在靖州县渠阳镇飞山西路28号出租房内进行“代用茶”的生产。2015年3月，被告人潘仕好选址到靖州县渠阳镇（原飞山乡）三合地村，租用一块农用地建成板房式作坊，用于“风湿外用品”、“闪电塑身汤”、“薏仁青豆茶”等“代用茶”及带药性的内用外用产品的生产和销售。同年6月开始，潘仕好、龙春秀在没有药品生产许可证以及生产批准文号的情况下，生产“三金石清茶”、“顾本降酸茶”、“风湿水煮中药”等10余种产品，并在淘宝网注册开设“苗药养生堂”、“苗药养生堂2”、“潘苗医”等三家网店，在包装盒上、网店页面配图宣传“三金石清茶”、“顾本降酸茶”等产品能够治疗结石、痛风等疾病。在淘宝网店经营期间，潘仕好、龙春秀负责网店营销，遇有购买意向客户时，以产品有治疗疾病功效进行宣传并极力推销。2015年9月2日，靖州苗家草药养生堂有限公司取得“代用茶”食品生产许可证。2016年2月，潘仕好、龙春秀为扩大生产，雇用龙某1在三合地村作坊从事“三金石清茶”、“顾本降酸茶”、“风湿水煮中药”等产品的生产，其中部分产品添加了“痛风舒片”、“壮骨关节丸”、“舒经活血片”等西药、中成药。同年3月，潘仕好、龙春秀将销售搬迁至靖州县鸿运小区家属楼出租房内进行，雇用姚某、龙某2、陈某,吴某等人从事销售环节工作。2015年6月至2016年5月期间，潘仕好、龙春秀生产了大量的“三金石清茶”、“顾本降酸茶”、“风湿水煮中药”等“代用茶”，部分通过淘宝网店销售各地。
13、经本院委托，靖州县司法局进行调查后建议对被告人龙春秀适用社区矫正。
本院认为，被告人潘仕好、龙春秀在没有药品生产许可证以及生产批准文号的情况下，生产、销售其宣称为药品的“三金石清茶”、“顾本降酸茶”、“风湿水煮中药”，其行为均已构成生产、销售假药罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。在共同犯罪中，被告人潘仕好起主要作用，系主犯；被告人龙春秀起次要作用，系从犯，应当从轻处罚；被告人潘仕好、龙春秀如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人龙春秀犯罪情节较轻，有悔罪表现，判处缓刑不致危害社会，可以适用缓刑，但应禁止其在缓刑考验期内从事药品生产、销售相关行业和活动。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一、二款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人潘仕好犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月9日起至2017年2月18日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳）；
二、被告人龙春秀犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元（缓刑考验期从本判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳）。
禁止被告人龙春秀在缓刑考验期内从事药品生产、销售相关行业和活动。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 谢取泽
审 判 员 李凌松
人民陪审员 简跃义
二〇一七年二月十六日
书 记 员 周丽君
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。