天津市河北区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)津0105刑初71号
公诉机关天津市河北区人民检察院。
被告人李晓东，于河南省罗山县。因本案于2015年6月1日被刑事拘留，2015年7月6日被逮捕，现羁押于天津市河北区看守所。
辩护人韩若宾，天津允诚律师事务所律师。
被告人姚××，于天津市，无职业。因本案于2013年9月17日被取保候审。
辩护人杨月弟，天津金辰律师事务所律师。
天津市河北区人民检察院以津北检公诉刑诉[2016]68号起诉书指控被告人李晓东、姚××犯生产、销售假药罪，于2016年3月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市河北区人民检察院指派代理检察员郭芮出庭支持公诉，被告人李晓东及其辩护人韩若宾；被告人姚××及其辩护人杨月第到庭参加诉讼。现已审理终结。
天津市河北区人民检察院指控：被告人李晓东于2011年11月11日注册成立天津阳伞生物科技有限公司（以下简称阳伞公司）并担任法定代表人，雇佣被告人姚××作为销售人员。2012年至2013年9月期间，被告人李晓东联系他人为其生产、加工印有阳伞公司标志的“骨寿康乌蛇枸杞丸”（以下简称骨寿康），同时购买该公司生产的“骨痹康乌蛇枸杞丸”（以下简称骨痹康），“乐喘宁虫草芥子丸”（以下简称乐喘宁）共三种产品，后二被告人重新将上述产品进行包装、粘贴阳伞公司的标识，印制大量宣传单,以非药品冒充药品的方式向不特定人群推广宣传和销售。
2013年5月至2013年9月间，被告人李晓东以每盒人民币19元至人民币98元（以下币种同）等不同的价格共计生产、销售骨寿康23825盒、骨痹康175盒，后于2013年9月9日被天津市食品药品监督管理局河北分局查获，现场查扣尚未售出的骨寿康332盒、骨痹康168盒，乐喘宁52盒。二被告人在上述期间生产、销售金额共计462971元，现场查扣的骨痹康、乐喘宁价值共计7992元。
经天津市食品药品监督管理局鉴定，上述骨寿康、骨痹康、乐喘宁均属于非药品冒充药品，且均属于未标示产品批准文号或标示虚假、无效批准文号及标示虚假生产企业的产品，均应按假药论处。
公诉机关认为，被告人李晓东、姚××的行为均已构成生产、销售假药罪，同时还认定本案系共同犯罪，被告人姚××在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应分别依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十七条之规定处罚。并提供了相应的证据。
被告人李晓东对公诉机关指控的事实未表异议，并表示认罪。但对指控罪名表示异议，辩称在产品上贴本公司的标签不应算是生产假药罪。
被告人姚××对公诉机关指控的事实及定性均未表异议，但辩称其并未意识到说明书及宣传单载明的内容是药品表述用词及不清楚涉案产品使用后能否达到根治疾病的效果。
被告人李晓东的辩护人辩称，被告人李晓东无销售假药的主观故意；指控犯罪数额的证据不足；其不构成生产假药罪；涉案假药市场上仍在销售，并未产生不良后果；李晓东未负案在逃，建议对其从轻处罚。
被告人李晓东的辩护人据此提交如下证据：
1、证人戚××、高××、李艳等六名证人证言分别证明，上述六人均购买了骨寿康，其中戚××购买的单价为每盒17元；高××购买的单价为每盒16元，其余人员购买的单价均为每盒19元。
2、骨寿康、骨痹康实物各一盒证明，涉案假药仍在市场上销售。
被告人姚××的辩护人辩称，姚××除工资外未获取其他任何好处和违法所得；系从犯；构成自首；无前科劣迹，建议对其免予刑事处罚。
被告人姚××的辩护人向法庭提交工资发放记录一份，以此证明被告人姚××每月工资收入约为1500元。
经审理查明：被告人李晓东于2011年11月11日注册成立天津阳伞生物科技有限公司，担任法定代表人，并雇佣被告人姚××作为销售人员，该公司无销售药品的资质及经营范围。2012年至2013年9月期间，被告人李晓东通过互联网联系了郑州益民ＸＸ物科技有限公司（现已注销）为其生产、加工印有阳伞公司标志的“骨寿康乌蛇枸杞丸”，并自行设计产品的包装，同时还购进该公司生产的“骨痹康乌蛇枸杞丸”，“乐喘宁虫草芥子丸”。李晓东在购得骨寿康产品后印制大量产品说明书及宣传单，宣称上述产品为纯中药成分，适用“风湿”、“关节炎”、“股骨头坏死”等多种疼痛类疾病人群，具有“治愈”、“根治”、“特效药”等效果，但未说明上述产品可能产生的不良后果。李晓东与姚××重新将上述产品进行包装和粘贴阳伞公司的激光标识后向不特定人群误导宣传和销售。
2013年5月至2013年9月间，被告人李晓东、姚××通过在本市河北区律纬路35号4-102号租赁店面（店面名称“阳伞保健食品屋”）和在网上设立淘宝店的形式，使用银行卡和支付宝结款的方式，以每盒人民币19元至人民币98元（以下币种同）等不同的价格，以非药品冒充药品的手段，共计销售骨寿康23825盒、骨痹康175盒。期间，被告人李晓东负责公司全面事务，被告人姚××作为一般雇佣人员，负责库管、记账、收发邮寄货物、看管店面及在店内零售等日常事务。2013年9月9日天津市食品药品监督管理局河北分局对“阳伞保健食品屋”进行检查，现场查扣尚未售出的骨寿康332盒、骨痹康168盒，乐喘宁52盒，以及电脑1台、快递单231张。
二被告人在上述期间生产、销售金额共计462971元，现场查获的骨痹康、乐喘宁价值共计7992元。
经天津市药品检验所鉴定，从上述骨寿康、骨痹康中均检出醋酸泼尼松以及布洛芬成分；从乐喘宁中检出醋酸泼尼松和茶碱成分。经天津市药品审评中心鉴定，上述三类产品被检出醋酸泼尼松等成分，但产品说明书以及相关说明、禁忌等注意事项均未作出必要说明，患者在不知情的情况下服用可能引发骨折、消化道出血、中风、心脑血管梗塞等症状。经天津市食品药品监督管理局鉴定，上述骨寿康、骨痹康、乐喘宁均属于非药品冒充药品，且均属于未标示产品批准文号或标示虚假、无效批准文号及标示虚假生产企业的产品，均应按假药论处。
案发后上述尚未售出的骨寿康、骨痹康、乐喘宁数盒、快递单数张及电脑一台等物品均已被公安机关依法扣押。
公安机关于2013年9月12日将被告人姚××查获归案，2014年3月11日经上网追逃，于2015年6月1日将被告人李晓东抓获归案。
上述事实，被告人李晓东、姚××在开庭审理过程中亦无异议，并有证人舒××、刘一×、方××、马一×、洪××、鲁××、陈一×、刘二×、薛××、成××、庄××、严××、张××、汤××、樊一×、赵××、蒋××、刘三×、樊二×、陈二×、李××、马二×证言；河南省卫生厅关于废止食品批准文号的通告，郑州益民ＸＸ物科技有限公司的企业营业执照、食品卫生许可证、郑州市卫生防疫站检测报告、食品安全风险评估结果，郑州市机构编制委员会出具的证明及销毁印章的证明，郑州益民ＸＸ物科技有限公司税务登记信息、纳税信息、户籍证明及相关说明；天津阳伞生物科技有限公司基本情况登记表及法定代表人相关信息证明材料，李晓东个人名片、骨寿康产品说明书、宣传彩页、激光防伪标识、网页宣传截图，公安机关扣押决定书及扣押清单，销售骨寿康等产品地点的物证照片；阳伞公司骨寿康进出库表，EMS快递单、邮政包裹详单、申通快递详单、圆通快递详单，购买人员提供的骨寿康外包装、淘宝交易记录、发货单照片，天津市食品药品监督管理局河北分局、天津市河北区市场和质量监督管理局出具的情况说明；李晓东名下农业银行（卡号尾号6746）、工商银行（卡号尾号7788）、邮政储蓄银行（卡号尾号4202）、交通银行（卡号尾号0285）、光大银行（卡号尾号6478）、平安银行（卡号尾号6478）、建设银行（卡号尾号9412）交易明细；公安机关出具的案件来源及抓获经过和在逃人员信息表，被告人李晓东、姚××户籍证明等证据证实，足以认定。
公诉人对被告人李晓东的辩护人所提交的证人证言内容的真实性表示异议，认为上述调查笔录仅反映证人从××上购得一盒骨寿康的价格，既无时间也无数量，不客观也不全面，且其中四名证人证言均证明购买骨寿康的价格系19元/盒，与指控一致，并认为辩护人提交的骨寿康、骨痹康二盒实物，只能证明该产品仍然有人销售，与本案定罪量刑无关，建议法庭对上述证据不予采信。公诉人对被告人姚××的辩护人提交的工资发放记录的客观性未表异议，认为该记录只是对姚××获取工资情况的补充。
经查，李晓东辩护人提交的六份调查笔录，系辩护人一人调取，仅有戚××、高××二人证明购买的价格低于19元/盒，但对购买时间与数量均未作出说明，辩护人并未提供其他证据予以佐证，且戚××的证言与在案证据相矛盾，故辩护人提交的证据形式及内容均不能作为变更犯罪数额的证据予以确认。辩护人所提供骨寿康、骨痹康实物与本案无任何关联性，无证明效力，故上述证据本院均不予采信。另，姚××辩护人提交的工资发放记录能够证实被告人姚××在本案中实际获取利益的情况，与在案其他证据能够相互印证，可作为证据采信。
关于被告人李晓东辩护人所提其无销售假药的主观故意、不构成生产假药罪、未产生不良后果的意见。经查，被告人李晓东无销售药品的资质和经营范围，其从××上经电话联系向其他公司购得涉案的骨寿康、骨痹康等产品，在既未对该公司进行实地的考察，甚至不知道该公司是否存在，也未对该公司提供的虚假营业执照、食品批准文号、卫生许可证、卫生防疫站检测报告等进行甄别的情况下，在上述产品上标示虚假、无效批准文号及标示虚假生产企业的产品，私自印刷本公司的标识、宣传单，通过开设的店面和网店，以非药品冒充药品的方式公开向不特定人群进行销售，犯罪的主观故意极为明显，实施了相关司法解释中所规定的生产、销售假药具体行为。被告人李晓东自2012年开始生产、销售假药，公诉机关依据在案证据仅从2013年5月至9月期间作为犯罪数额认定，且认定的单价与在案证据相吻合，并无不当。涉案产品现阶段对人体健康造成严重危害的结果虽未实际发生，但鉴于被告人李晓东销售金额已达四十多万元，已符合相关法律及司法解释关于“其他严重情节”的规定，危害的结果是否实际发生不影响本案的定罪量刑。被告人李晓东系公安机关经上网追逃后抓获归案。故辩护人的上述辩护意见，本院均不予采纳。
关于被告人姚××辩护人所提其系从犯、自首和建议免予刑事处罚的意见。经查，被告人姚××系被告人李晓东雇佣的一般工作人员，对涉案的假药来源并不知情，无权决定销售价格及方式，除工资外并无其他任何获利，在生产、销售假药的过程中作用较小，可认定为从犯。其到案后对其明知以非药品冒充药品对外销售的主观故意未能如实供述，不符合自首的必备要件，不应认定自首。其虽系从犯，但参与生产、销售假药的全部过程，且参与数额巨大，不属于犯罪情节轻微，不能免予刑事处罚。故辩护人关于姚××系自首，免予刑事处罚的辩护意见，于法无据，不予采纳，其他辩护意见本院酌情采纳。被告人姚××具有大学学历，对说明书及宣传单药品表述的内容应有完全的认知能力，且较长时间参与以非药品冒充药品销售，故其辩解亦不能成立。
本院认为，被告人李晓东、姚××生产、销售假药，且具有其他严重情节，破坏了市场经济秩序，其行为均已构成生产、销售假药罪，公诉机关指控被告人李晓东、姚××犯生产、销售假药罪的罪名成立，应定罪科刑。本案系共同犯罪，被告人李晓东在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人姚××在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应依法从轻处罚。据此，分别依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款，第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（二）项、第六条第（二）项、第十一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人李晓东犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币60万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月1日起至2023年5月31日止，罚金自判决生效之日起一个月内付清）
被告人姚××犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币30万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自判决生效后一个月内缴纳。）
二、禁止被告人姚××在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。
（禁止令期限,从判决生效之日起计算。）
三、作案工具电脑一台予以没收；涉案尚未销售的假药在本判决发生法律效力后，由扣押机关天津市河北区市场和质量监督管理局予以没收和销毁。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张剑波
代理审判员 邢 莉
人民审判员 牛润惠
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 王月莹
附：本裁判文书适用法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第三条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他严重情节”：
（一）造成较大突发公共卫生事件的；
（二）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的；
（三）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，并具有本解释第一条规定情形之一的；
（四）根据生产、销售的时间、数量、假药种类等，应当认定为情节严重的。
第六条以生产、销售假药、劣药为目的，实施下列行为之一的，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“生产”：
（一）合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料的行为；
（二）将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中，进行配料、混合、制剂、储存、包装的行为；
（三）印制包装材料、标签、说明书的行为。
医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的行为，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“销售”。
第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。