江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)泰中民终字第0113号
上诉人（原审原告）：鲍稳英。
委托代理人（特别授权）：程林。
被上诉人（原审被告）：沈培华。
委托代理人（特别授权）：唐娟，泰州市高港区许庄法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：泰州市泰园建筑安装工程有限责任公司，住所地泰州市青年南路89号。
法定代表人：王荣，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：陈宝友。
原审被告：沈明奎。
上诉人鲍稳英因与被上诉人沈培华、泰州市泰园建筑安装工程有限公司（以下简称泰州泰园建筑公司）、陈宝友，原审被告沈明奎提供劳务者受害责任纠纷一案，不服泰州市高港区人民法院(2013)泰高民初字第581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月13日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审查明：2010年9月26日，泰州泰园建筑公司与陈宝友签订一份内部承包协议书，约定泰州泰园建筑公司将泰州药城东方小镇二期工程瓦工部分的施工工程承包给陈宝友。陈宝友在承包该工程后派沈明奎对工地进行管理。2012年7月12日，沈明奎代表陈宝友与沈培华签订一份协议，约定陈宝友将3#、4#、6#、10#楼楼面的清灰、打扫及水泥砂浆细毛楼地面的施工承包给沈培华。鲍稳英受雇于沈培华，在东方小镇二期工程3号楼楼面从事清灰、打扫工作。2012年8月12日下午14时左右，鲍稳英工作中摔倒，下班后至大泗前程卫生所挂水，沈培华给付鲍稳英300元。次日，鲍稳英至泰州市高港人民医院治疗，被诊断为：1、脑出血（额叶）？2、上呼吸道感染，建议去上级医院进一步诊治。2012年8月16日，鲍稳英转入泰州市人民医院住院治疗，诊断为：1、蛛网膜下腔少量出血，2、双侧额叶脑挫伤水肿伴出血，3、枕骨骨折。2012年8月30日，鲍稳英出院。2013年4月25日，鲍稳英向原审提起诉讼，要求沈培华、泰州泰园建筑公司承担赔偿责任。诉讼中，鲍稳英申请追加陈宝友、沈明奎为被告，要求其共同承担赔偿责任。
原审另查明：2013年3月23日，南通三院司法鉴定所出具通三司法鉴定所[2013]临鉴字第343号关于鲍稳英伤残等级司法鉴定意见书，认定：1、鲍稳英高处摔下致双侧额叶及右颞叶脑挫伤伴出血、蛛网膜下腔少量出血、枕骨骨折，其轻度智能损害为“人损”八级伤残。2、鲍稳英需休息6个月，首次住院期间需2人护理，出院后1人护理半个月。营养期限2个月。2013年10月9日，南通三院司法鉴定所出具[2013]临鉴字第343号意见书的更正说明，说明因校对疏忽，将第四项分析说明及第五项鉴定意见中“摔倒”误打为“高处摔下”，将上述两处的“高处摔下”更正为“摔倒”，上述更正不影响鉴定意见中伤残等级的评定。
原审再查明：2012年8月12日12时至16时泰州地区天气为睛，最高气温34.3度，最低气温31.9度。陈宝友与沈培华不具备用工主体资格。
原审认为：一、雇员在从事雇主所指派的工作中，雇主有义务确保雇佣人员的人身安全，如果受雇佣人员在工作中受伤，雇主和雇员应当根据各自过错承担相应的责任。本案中鲍稳英在沈培华承包的工程中从事清灰、打扫等工作，双方形成了雇佣关系。鲍稳英在工作过程中受伤，鉴于沈培华对夏季作业未提供防暑降温的相关措施，在鲍稳英受伤后也未及时送医救护，在保障雇员的安全生产上存在过错，对于鲍稳英的受伤应承担赔偿责任。鲍稳英事发时在室内楼面从事地面清灰、打扫等工作，却不慎摔倒，应推定其自身未尽合理的谨慎义务，对所致的损失也应承担相应责任。综合鲍稳英与沈培华的过错大小，确定由沈培华对鲍稳英各项损失承担60%的赔偿责任，鲍稳英自行承担40%。事发时工地上虽然只有鲍稳英一人，但事发后鲍稳英在工地已向工友及沈培华陈述晕倒并身体不适，当日在工地上休息未见好转，下班后即至当地卫生所治疗，无效后又至泰州市高港人民医院治疗，后转入泰州市人民医院，鲍稳英的就医过程是连续的，而沈培华等未提供反驳证据，故对沈培华等辩称的鲍稳英受伤非在工地上形成不予采纳。南通三院司法鉴定所已更正说明鲍稳英从高处摔下系误写，对鉴定意见不产生影响，而沈培华等未能提交证据证明存在重新鉴定的情形，故对沈培华等不应采用鉴定意见的辩称不予采信。二、泰州泰园建筑公司将其部分工程分包给不具有用工主体资格的陈宝友，陈宝友又将部分工程分包给同样不具有用工主体资格的沈培华，对鲍稳英在从事沈培华安排的工作过程中受伤造成的损失，陈宝友与泰州泰园建筑公司应承担连带赔偿责任。三、鲍稳英产生的各项损失应依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定确定。（1）医疗费，鲍稳英主张25802.8元，提供了出入院记录、医药费收费收据等为证，予以确认。（2）住院伙食补助费，鲍稳英实际住院17天，按本地区住院伙食补助费标准每天20元认定为340元。（3）鲍稳英主张营养费60天×20元为1200元并无不当，予以认可。（4）护理费按本地区护理人员的标准每天80元，结合法医鉴定意见，认定为3920元即17天×80元×2人+出院15天×80元×1人。（5）因鲍稳英无固定工作，参照江苏省农村居民人均纯收入12202元，认定鲍稳英的误工费为6101元（180天×12202元/360天）。（6）残疾赔偿金，鲍稳英虽然提交了村委会的证明，证明其长期在城镇打工，但未能提交事故发生前工作满一年的劳动合同及社保、工资等其他原始证据，对鲍稳英主张按城镇标准计算不予支持，认定鲍稳英的残疾赔偿金为73212元即12202元×6年。（7）鲍稳英主张精神抚慰金15000元并无不当，予以支持。（8）鲍稳英的父母均已年满75周岁，共生育包括鲍稳英在内6个子女，被抚养人生活费为4327.5元即8655元×5年/6人×2人×0.3。（9）交通费结合鲍稳英住院就医的实际情况，酌定为300元。综上，鲍稳英的损失总计130203.3元，沈培华承担60%为78122元，扣除已支付的300元，沈培华还应当承担77822元。陈宝友、泰州泰园建筑公司对上述款项承担连带赔偿责任。其余损失由鲍稳英自行承担。
综上，原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，作出判决如下：一、被告沈培华于本判决生效之日起10日内赔付原告鲍稳英因2012年8月12日事故所造成的各项损失计人民币77822元（已扣除向原告方支付的300元）；二、被告泰州市泰园建筑安装工程有限责任公司、陈宝友对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告鲍稳英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1680元，鉴定费2810元，合计4490元，由原告鲍稳英负担2490元，被告沈培华、陈宝友、泰州市泰园建筑安装工程有限责任公司共同负担2000元（案件受理费原告已预交，本院不再退还，三被告应负担的费用由三被告在赔付上述款项的同时一并给付原告）。
宣判后，鲍稳英不服，向本院提起上诉，诉称：一、上诉人受伤时在泰州泰园建筑公司承包工程的工地上已工作6个月，原审认定上诉人无固定收入，误工费参照江苏省农村居民人均纯收入标准计算错误。即使不能认定上诉人每日工资81.3元，也应根据同行业上一年度人均工资标准计算误工费。二、上诉人长期在城市打工，主要生活来源依靠打工工资，该事实有村委会的证明予以证明。上诉人另提供一份证明，证明上诉人2011年度在城镇工作的事实。事发前，上诉人在建筑工地上打工，工资收入远远高于农村人均收入，根据江苏省高级人民法院的规定，残疾赔偿金应按城市户口进行赔偿。三、原审认定上诉人在楼面从事清灰、打扫工作不慎摔倒错误。事实是上诉人每天早上6时30分上班，下午1时上班，每天至少工作10小时。因劳动强度大，加之当天高温天气，几个被告没有采取防暑降温的措施，导致上诉人中暑倒地，头部受到撞伤。如是不慎摔倒，上诉人不可能存在头部枕骨骨折。原审判决上诉人自身承担40%责任明显偏袒被告，请求二审对此详细调查或指定有司法鉴定资格的鉴定机构对伤情成因进行鉴定。四、我国侵权责任法第三十五条立法本意并非要改变雇主承担无过错责任的原则，而是针对民间生活领域出现的如保姆、家庭装修等个人形成劳务关系，根据公平和权利义务对等原则，让雇主和雇员根据各自的过错承担责任；而对经营性、赢利性的商事活动及生产流通领域形成的个人之间的劳动关系，雇主有义务向雇员提供安全的工作条件及提高雇员的工作技能，雇主还可以通过价格、费用、责任保险的方式来吸收和分摊损失，如发生损害，应适用最高院人身损害赔偿司法解释第十一条的规定。本案被上诉人从事的是经营性、赢利性的商事活动，与上诉人形成的劳务关系属于生产流通领域中的雇佣关系，应适用最高院人身损害赔偿司法解释的规定，而不应适用我国侵权责任法的规定。退一万步讲，即使适用我国侵权责任法的规定，个人之间形成的劳务关系适用过错原则，对发包人、分包人也应按照有无过错来确定责任。发包人、分包人选任有过错，就应承担过错责任。原审认定泰州泰园建筑公司将其部分工程分包给不具有用工主体资格的陈宝友，陈宝友又将部分工程分包给同样不具有用工主体资格的沈培华，存在过错，仅判令其承担连带责任不符合我国侵权责任法立法本意。如沈培华有赔偿能力，泰州泰园建筑公司、陈宝友就不承担任何责任，如沈培华没有赔偿能力，泰州泰园建筑公司、陈宝友赔偿后，可向沈培华追偿，也不承担任何责任，这样的判决违反公平、合理的原则。原审在对另一装修引起的赔偿案件判决中，只判令受害者自身承担30%的责任，而本案却判令上诉人自身承担40%的责任，上诉人有理由相信原审严重偏袒被上诉人。综上，请求撤销原判，依法改判沈培华、泰州泰园建筑公司、陈宝友共同赔偿上诉人误工费114425元、残疾赔偿金178062元，相互承担连带责任，承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人沈培华答辩称：一、原审对本案五次开庭审理，给足了当事人提交证据的时间，上诉人提交的证据不属于新证据。二、上诉人在上诉状中提出被上诉人存在选任过错，言外之意就是上诉人明知自己不能胜任打扫卫生的工作仍去工作，自身存在重大过错，应负事故的主要责任。三、我国不是判例法国家，判例不是法律，不应作为裁判的依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的诉讼请求。
被上诉人泰州泰园建筑公司、陈宝友未有答辩意见。
原审被告沈明奎未有意见陈述。
本院审理期间，上诉人提供加盖有泰州国安系统集成有限公司印章的“工资证明”一份，以证明其上一年度工作情况。该“工资证明”的主要内容为“兹证明鲍稳英，女，江苏省姜堰市某镇某村人，身份证号码：XXXX，自2011年2月份到2012年2月份一直在我公司从事杂工工作，每月工资2200元整”。上诉人另提供在江苏法院网下载的五份民事判决书。被上诉人沈培华质证认为：“工资证明”不属于新证据，且未提供劳动合同及工资清单佐证，不应采信；判例不应作为本案裁判依据。
原审查明的事实有当事人陈述、内部承包协议书、协议、门诊病历、出院记录、鉴定意见书、证人证言等证据予以证明，本院予以确认。
本案当事人争议焦点为：一、上诉人在提供劳务过程中身体受到伤害，本案当事人民事赔偿责任的认定；二、上诉人受伤后误工费、残疾赔偿金计算标准的认定。
对于争议焦点一，本院认为：上诉人受被上诉人沈培华的雇佣并指派，到被上诉人沈培华承包的楼房楼面从事清灰、打扫工作，被上诉人沈培华向上诉人支付劳动报酬，双方间形成劳务关系。上诉人在提供劳务作业的过程中身体受到损害，依照我国侵权责任法第三十五条规定，应由劳务关系当事人根据各自的过错承担相应的责任。被上诉人沈培华作为接受劳务的一方，对气温较高下室内劳务作业的上诉人未采取必要的防暑降温措施，从而导致上诉人倒地受伤，应承担主要过错责任。上诉人作为具有民事行为能力的人，应当知道高温下室内作业对自身人身安全的危害，仍从事清灰、打扫作业，未树立安全生产防范意识，尽到自身保护义务，对其自身损害的发生存在过错，可以减轻被上诉人沈培华的责任。原审根据法律规定及本案实际情况，确定上诉人承担40%的责任，被上诉人沈培华承担60%的责任并无不当。被上诉人泰州泰园建筑公司将其承包建设的部分工程分包给被上诉人陈宝友，被上诉人陈宝友又将其承包建设的部分工程分包给被上诉人沈培华，三者之间形成建设工程的分包关系。被上诉人泰州泰园建筑公司、陈宝友知道或者应当知道接受分包业务的被上诉人沈培华没有相应资质及安全生产条件，却将工程分包给被上诉人沈培华，违反了我国安全生产法、建筑法规定的发包人法定义务，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，应当与被上诉人沈培华承担连带赔偿责任。
上诉人与被上诉人泰州泰园建筑公司、陈宝友不存在雇佣或劳务关系，其上诉要求被上诉人泰州泰园建筑公司、陈宝友承担直接侵权法律责任无事实和法律依据。人民法院审理的每一起人身损害赔偿案件适用的法律、法规及司法解释相同，但因案件具体情况不同，处理结果不一定相一致，故上诉人提供的判例不足以说明原审判决适用法律错误，处理结果不公。原审判决已认定上诉人在3号楼楼面从事清灰、打扫工作时倒地受伤，对于倒地受伤的原因上诉人称系因劳动强度大，加之当天高温天气，依照我国民事诉讼法及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定,上诉人对此负有举证证明之责任，否则应承担不利的法律后果。对于事发当日气温，原审已依职权调查；对于劳动强度大，上诉人要求法院予以调查与上述法律及司法解释规定不符。我国侵权责任法是保护民事主体合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定的民事基本法律；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是对侵权类人身损害赔偿案件应适用法律的解释。本案发生于我国侵权责任法颁布实施后，应适用我国侵权责任法的相关规定处理。
对于争议焦点二，本院认为：上诉人在本院审理期间提供的“工资证明”不属于法律意义上的新证据，且证明所载上诉人务工时间、收入及单位，上诉人在原审中均未提及，又无其他证据佐证，不应采信。
关于误工费，依照相关法律及司法解释规定，应根据受害人的误工时间和收入状况确认。本案上诉人长期居住生活在农村，到被上诉人沈培华承包的工程工地上务工时已超过法定退休年龄，务工时间及报酬均不固定，原审参照江苏省农村居民人均纯收入计算上诉人误工费符合法律规定。
残疾赔偿金是侵权行为人对受害人因残疾导致收入损失的赔偿，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算。对于残疾赔偿金收入标准计算，司法实践中一般以户籍登记地准，如户籍登记为农村户口的受害人，在侵权行为发生前在城镇居住、学习、生活、工作连续满一年以上，可根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、收入等因素，参照上一年度城镇居民人均可支配收入标准。上诉人户籍性质为农村户口，长期居住生活在农村，其提供的村委会出具的证明不足以证明其在城镇连续务工满一年以上，诉讼要求按上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金依据不足，不应支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人上诉所称事实和理由不能成立，其上诉请求应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1680元，由上诉人鲍稳英负担。
本判决为终审判决。
审判长 周卫平
审判员 吴 玫
审判员 于 焱
二〇一四年三月七日
书记员 方明航