湖北省松滋市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂松滋刑初字第00060号
公诉机关松滋市人民检察院。
被告单位松滋市某液化气公司，法定代表人孙某，住所地：湖北省松滋市某镇某路1号。
诉讼代表人廖某，该公司职工。
被告人孙某，中共党员，松滋市第五届人大代表，某液化气公司法定代表人兼财务会计。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，经松滋市人大常委会许可，于2014年3月17日被松滋市公安局决定监视居住，同年9月10日被松滋市公安局变更为取保候审。
辩护人龙秀英，湖北思捷律师事务所律师。
被告人杜某，某液化气公司经理兼财务出纳。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2014年3月12日被松滋市公安局决定监视居住，同年9月11日被松滋市公安局变更为取保候审。
辩护人张建平，湖北思捷律师事务所律师。
被告人陈某甲，某液化气公司员工。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2014年3月12日被松滋市公安局决定监视居住，同年9月11日被松滋市公安局变更为取保候审。
辩护人欧阳运桥。
被告人孔某，荆门市某石化有限公司法定代表人。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2014年4月28日被松滋市公安局刑事拘留，同年5月30日被逮捕，同年6月27日被松滋市公安局变更为取保候审。
四被告人于2015年5月6日被本院重新决定取保候审。
松滋市人民检察院以松检公诉刑诉（2015）50号起诉书指控被告单位某液化气公司与被告人孙某、杜某、陈某甲、孔某犯生产、销售伪劣产品罪，于2015年4月23日向本院提起公诉。因被告人孙某系松滋市本届人大代表，本院于同年4月24日依法报请松滋市人大常委会许可立案审判和采取强制措施，同年4月30日获许，同年5月4日受理本案，并依法组成合议庭，于同年5月18日、6月2日两次公开开庭进行了审理。松滋市人民检察院指派检察员吴小媛出庭支持公诉，被告单位某液化气公司的诉讼代表人廖某、被告人孙某及其辩护人龙秀英、被告人杜某及其辩护人张建平、被告人陈某甲及其辩护人欧阳运桥、被告人孔某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，某液化气公司成立于1999年10月27日，注册资本50万元，法定代表人孙某，孙某、杜某各占50%股份，经营范围：石油液化气及炉具、钢瓶销售。2013年7月，被告人孙某得知在液化气中掺入二甲醚销售利润更大，遂与公司经理被告人杜某商议，决定购进二甲醚掺混在液化气中销售。二甲醚本是一种无色、无味、无毒的可燃性气体，可作燃料使用，具有燃烧性能好、热效率高、无残渣、无黑烟、燃烧安全等特点，但比液化气燃烧值要低，价格远远低于液化气。如果在液化气钢瓶中长期充装含有二甲醚的液化气容易腐蚀气瓶的胶圈造成泄漏，导致安全隐患。同时其热值又只有液化气的60%左右，添加二甲醚的液化气也大大降低热值，损害消费者利益。为此，国家质量监督检验总局发文明确禁止在民用液化气中掺入二甲醚充入液化气钢瓶。
2013年7月到2014年1月间，被告人孙某先后四次联系金某和被告人孔某，购进二甲醚共计86.14吨。其中，被告人孙某向被告人孔某三次购进二甲醚68.26吨，并明确告知所购二甲醚用于掺混在液化气中销售。对所购买的86.14吨二甲醚，除用于新罐置换排污、清洗耗费约27吨，储罐库存7.5吨，剩余51吨二甲醚，由被告人孙某安排被告人陈某甲掺混在液化气中进行销售。
2014年1月24日，松滋市工商局和山东省菏泽市产品质量监督检验所（下称菏泽市质检所）工作人员到某液化气公司对销售的液化气抽样检测时，见被告人陈某甲正在从3号储罐中销售液化气，于是从3号储罐中抽样。经检测该储罐的液化气中含有二甲醚6.1%，库存二甲醚7.5吨。2014年1月24日，某液化气公司销售掺混二甲醚的液化气4.741吨，销售金额49，882元；1月25日，该公司销售掺混二甲醚的液化气4.047吨，销售金额43，180元。某液化气公司两天销售含有6.1%二甲醚的液化气8.788吨（含纯二甲醚0.54吨），价值93，062元。按照孙某供述60%的掺杂液化气以每吨7，000元价格批发、40%以每吨8，000元零售价格计算，剩余51吨二甲醚作为纯液化气销售的销售金额为377，400元，某液化气公司共销售掺杂液化气的销售金额为470，462元。
经菏泽市质检所检验，某液化气公司销售的液化气中二甲醚的质量分数达6.1%，铜片腐蚀（40℃，1h）达3a，检验意见为不合格产品。经湖北省石油产品质量检测中心对依法封存的二甲醚进行成份检验，某液化气公司储存的二甲醚质量分数为65.93%。
针对上述指控，公诉机关举出如下证据1.物证：总分类账账册一本；2.书证：受、立案文书，户籍证明，搜查笔录，扣押清单，现场照片，湖北省石油产品质量检验报告，菏泽市质检所抽样检验报告等；3.证人陈某乙、罗某、周某、金某等人的证言；4.被告人孙某、杜某、陈某甲、孔某的供述和辩解。
公诉机关认为，被告单位某液化气公司为非法获取利益，在销售的液化气中掺杂二甲醚，销售金额达47万余元；被告人孙某系该公司法定代表人、股东，被告人杜某系该公司股东，二人明知不得在液化气中添加二甲醚，仍积极组织购买二甲醚并安排技术人员将其掺杂于销售的液化气中，均系直接负责的主管人员；被告人陈某甲系该公司技术人员，明知不得在销售的液化气中掺杂二甲醚，仍受他人安排掺杂，系直接责任人员；被告人孔某明知被告人孙某及被告单位某液化气公司购买二甲醚是为了掺杂在液化气中销售、非法获利，仍向其销售二甲醚并提供运输服务，系共犯。被告单位及四被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，应以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。
被告单位某液化气公司的诉讼代表人廖某未发表任何辩护意见，亦未作最后陈述。
被告人孙某对指控的事实无异议，但辩称其经营行为合法，不构成犯罪。
针对上述辩护，被告人孙某举出下列从互联网下载的资料：1.2012年5月，北京市的相关主管部门对违规高比例掺入二甲醚的13家液化气企业只作约谈负责人和责令停业整顿的处理；2.理论上液化气掺入适当比例二甲醚形成复合燃料的技术解决办法及该种复合燃料的市场前景；3.国家有关部门关于液化气、二甲醚形成复合燃料的意见以及部分省市已经实施的地方标准或者正在制定之中的征求意见稿；4.公安机关常见刑事案件的立案标准。以此表明本案应以“生产、销售不符合安全标准的产品案”立案但未达到追诉标准。
公诉机关对上述资料来源的合法性和内容的真实性未提出质疑，但认为不足以支持辩护意见、否定指控。
辩护人龙秀英辩护称，1.指控的部分事实不清，只有孙某的供述，没有其他证据证明的事实不能认定。关于二甲醚的热值，只有证人陈某乙、罗某的陈述，没有科学的检验报告，没有证据证明。销售金额也没有充分的证据证明；2.指控孙某犯罪的证据不足，根据疑罪从无的原则，应当宣告其无罪。孙某在销售的液化气中掺入20%以下的二甲醚符合标准，并不降低使用性能，也无任何用户反映，因而不具有社会危害性。本案的关键是掺入二甲醚后是否降低了液化气的使用性能，而控方的证据均不能说明该问题。
被告人杜某辩解称，在案发前，不知道液化气中被禁止掺入二甲醚。对涉嫌罪名持保留意见。
辩护人张建平辩护称，1.由于杜某被指控的事实与孙某一样，我同意龙秀英律师的辩护意见并也作为我为杜某辩护的意见；2.本案所涉罪名是结果犯，虽然有行为，但生产出来的产品没有降低使用性能，也不构成犯罪；3.菏泽市质检所的检验报告是非法证据。鉴定单位是否具有法定资质、是否受松滋市工商局委托、鉴定人是否具有鉴定资格，都值得质疑，应当予以排除；4.国家质量监督检验总局《关于气瓶充装有关问题的通知》只是行政规章，被告人杜某等人的行为只是违反行政规章而不是违法行为。
被告人陈某甲辩解称，我只是受命负责具体操作，并不清楚掺入液化气中是何种物质，更不清楚会构成犯罪。
辩护人欧阳运桥辩护称，1.我同意前面两位辩护律师的意见；2.菏泽市质检所出具的检验报告是唯一能证明被告人陈某甲犯罪的依据。松滋市工商局舍近求远，足以使人对检验报告产生合理怀疑；3.起诉书对二甲醚的描述相反证明了适量掺入液化气中不属于“掺杂、掺假”；4.没有证据证明陈某甲系被告单位的技术人员身份，故陈某甲不是本案的共犯。
被告人孔某辩护称，我没有直接将二甲醚掺入液化气，也不知道被告单位把二甲醚掺入液化气中销售，更没有额外获利。故不构成生产、销售伪劣产品罪。
（一）经审理查明且无争议的事实
经审理查明，被告单位某液化气公司成立于1999年10月27日，注册资本50万元，被告人孙某任法定代表人，与被告人杜某各持50%股份。公司经营范围：液化气及炉具、钢瓶销售。按照公司内部分工，孙某兼任财务会计，杜某兼任财务出纳。被告人陈某甲受雇于该公司，负责安全生产以及储存、充装液化气和销售，同时还负责记录现金日记账。该公司多年来一直未依法设置会计账簿。
被告单位某液化气公司因销售二甲醚含量17%的液化气，于2010年10月18日被松滋市质量技术监督局行政处罚。由于供货商荆门市民丰科技有限公司（下称民丰公司）应被告人孙某的要求在液化气中掺入了二甲醚，同时也受到该局行政处罚。
2013年7月，被告人孙某与杜某商议，决定再行购进和销售含有二甲醚的液化气，以获取更大利润。被告人杜某遂与供货商民丰公司经理金某联系，要求再行供应含有二甲醚的液化气，金某为了摆脱责任，建议杜某购买纯二甲醚后自己掺混。同年7月20日，某液化气公司向民丰公司以单价3，650元／吨购买二甲醚17.88吨掺入液化气中销售。
被告人孔某自2012年4月起，单独或与他人合资购买了四辆槽罐车挂靠在不同的运输公司专业从事危险化学品运输。同时对外销售液化气和二甲醚。2013年6月，被告人孔某受让荆门市某石化有限公司60%股份，自任法定代表人。公司经营范围含工业用液化气、二甲醚的经营及销售。但被告人孔某未以公司名义开展业务而以个人名义经营，目的在于方便结算和涉嫌逃避纳税。同年8月，被告人孙某联系原在民丰公司从事运输业务的被告人孔某，要求向其购买含有二甲醚的液化气，被孔拒绝，进而要求直接购买二甲醚，孔答应供货。此后，某液化气公司先后三次向孔某以4，300-4，630元／吨的不等价格购买二甲醚共68.26吨，孔安排司机分次运抵某液化气公司。
至此，从2013年7月到2014年1月间，经被告人杜某、孙某联系，被告单位某液化气公司向民丰公司和孔某先后四次购进二甲醚共计86.14吨。除用于新储罐气体置换、排污和清洗消耗约27吨，储罐库存约7.5吨，剩余51吨，由被告人孙某安排被告人陈某甲按照不超过20%比例掺入液化气储罐内，然后充装在液化气钢瓶中分销给产品用户。
被告单位某液化气公司共设有6个盛气储罐，分别标明编号。1号储罐储装回收的液化气残液（按主管部门要求必须配设），2、3、5、6号储罐储装液化气，4号储罐单独储装二甲醚。被告人陈某甲通过加压将4号储罐内的二甲醚充入液化气储罐（2-6号储罐有管道及阀门相互连通），根据储罐的气量显示标尺刻度估算掺入二甲醚的大致混合比例。
2014年1月14日，松滋市工商局执法人员带领菏泽市质检所抽样人员到某液化气公司监测产品质量，向杜某送达了《流通领域商品质量监测抽样检测通知书》并附《流通领域商品质量监测被监测人须知》，上述“通知书”载明：“我局委托菏泽市质检所对你单位的商品质量进行抽样检测”；“被监测人须知”告知：“被监测人对检测结果有异议的，应当于收到检测结果之日起15日内向组织实施监测的工商行政管理机关提出复检申请，逾期未提出的，视为承认检测结果。”杜某在《工作情况反馈单》上签名并加盖某液化气公司印章。抽样人员冯庆、马伟见被告人陈某甲正在从3号储罐中充装液化气出售，遂从该罐中随机取样。杜某在样品加封容器和现场笔录上签名。菏泽市质检所于同年1月24日受检样品，由丁会主检、刘娅审核、张传斌批准，按照检验要求对三项指标“残留物、铜片腐蚀、二甲醚的质量分数”检测，同年1月27日出具检验报告。
2014年2月20日，松滋市工商局以松工商移送字（2014）1号《涉嫌犯罪案件移送书》将某液化气公司在液化气中掺杂二甲醚的相关材料（含检验报告）移送松滋市公安局。被告人孙某于2014年2月24日主动到松滋市公安局经侦大队投案。随后，被告人孙某、杜某、陈某甲在同年3月1日前，分别于不同时间和场合接受该队办案人员询问，均如实陈述了案件的基本事实。松滋市公安局于同年2月27日查封某液化气公司4号储罐中约7.5吨二甲醚，同年3月6日决定对某液化气公司涉嫌生产、销售伪劣产品案立案侦查。
2014年6月11日，松滋市公安局对查封的二甲醚取样送检，经湖北省石油产品质量检测中心进行成份检验，质量分数为65.93%（纯二甲醚质量分数标准要求为≥99.0%）。但未说明其他成份为何种物质。由于储罐内曾储存过液化气，辩护人龙秀英据此认为应当认定其他成份为液化气。公诉人也未对检验报告作出解释和对辩护意见提出质疑，属于无争议事实，本院据此推定其他成份为液化气。
松滋市公安局经侦大队于2014年3月7日暂扣某液化气公司27万元；同年6月5日，暂扣杜某14万元；同年6月24日，暂扣孔某18万元，孔于同年6月27日在缴款书上注明“自愿退赃”。上述款项均未随案移送。
审理中，本院依法委托四名被告人所在地的社区矫正机构进行了审前社会调查，社区矫正机构对四名被告人均作出同意或建议适用非监禁刑的评估意见。公诉机关对此意见未提出质疑。
以上事实，有下列证据：被告单位及相关公司的工商企业信息、企业法人营业执照、税务登记证、机构代码、经营许可证、行政处罚决定书、涉嫌犯罪案件移送书、公安机关的受案登记表和立案决定书、扣押财物缴款书、现场照片、日记账本和记码单、湖北省石油产品质量检测中心的检验报告、菏泽市质检所（2013）（鲁）质监验字008号《检验报告》、审前社会调查评估意见书及所附证据材料、四被告人的供（陈）述和辩解笔录等予以证实，并经庭审质证，控辩双方均无异议，本院予以采信和认定。
（二）根据化学书籍和网站公布的化学基础知识、相关规范性文件、众所周知的事实，查明和认定的事实
二甲醚（分子式CH3OCH3）是一种无色、无味、无毒的可燃性气体，又称甲醚、氧化甲，简称DME，但比液化气热值低，通常情况下，等质量或体积二甲醚的热值只相当于液化气热值的三分之二，价格也更便宜。二甲醚易溶于液化气并对其重组分有一定的亲和作用，可混合燃烧且能带动液化气的重组分烧尽而不留残液，但不起增加热值的化学反应。由于二者的物质结构不同，如果混合后作燃气使用，需要配置专用气瓶和炉具。因为在液化气钢瓶中充装含有二甲醚的液化气，容易腐蚀钢瓶的密封圈造成泄漏，从而导致安全隐患。为此，国家质量监督检验总局于2008年3月7日专门发出《关于气瓶充装有关问题的通知》（质检特函（2008）17号）：“不得在民用液化石油气中掺入二甲醚充入液化石油气钢瓶或在焊接气瓶中擅自加入不明化学添加剂。”
《城镇燃气管理条例》第五条：“国务院建设主管部门负责全国的燃气管理工作”；第十五条：“国家对燃气经营实行许可证制度”，同时将“企业的主要负责人、安全生产管理人员以及运行、维护和抢修人员经专业培训并考核合格”作为燃气经营企业必备条件之一；第二十二条“燃气经营者应当建立健全燃气质量检测制度，确保所供应的燃气质量符合国家标准。县级以上人民政府质量监督、工商行政管理、燃气管理等部门应当按照职责分工，依法加强对燃气质量监督检查。”该条例将燃气经营按照输送方式分为管道燃气经营和瓶装燃气经营。被告单位属于从事瓶装燃气经营。
2008年5月12日，住房和城乡建设部办公厅发布《关于对二甲醚复合燃料用作城镇燃气有关问题的复函》（建办城函（2008）258号）要求：使用二甲醚作为城镇燃气应当采用专用气瓶、专用炉具。液化气、二甲醚混合形成的复合燃料用作城镇燃气尚无国家标准，如果要用作城镇燃气应有地方标准；在没有国家和地方标准的情况下，应经省级人民政府燃气主管部门会同有关部门组织专家对复合燃料进行论证、在保证安全的情况下使用。企业销售液化气、二甲醚混合形成的复合燃料时，必须明示二甲醚和液化气的混合比例和热值。燃气主管部门要会同有关部门加强对城镇燃气用二甲醚及与液化气形成复合燃料的监管，确保群众利益不受损失和供用气安全。目前，我国有少部分省、直辖市已实施液化气、二甲醚复合燃料的地方标准。但被告单位所在地省份未列其中。
（三）存在争议、通过证据分析和认证确认或者推定的事实
庭审中，被告人杜某提出“在案发前不知道液化气中被禁止掺入二甲醚”、被告人陈某甲提出“不知液化气中掺入了何种物质及对行为认识不清”、被告人孔某提出“不知道被告单位把二甲醚掺入液化气中销售”等辩解意见，三人都是从不同角度、不同侧面否定主观明知心态。现就三被告人的主观方面作如下分析和认定：
法律、法规和规章公开实施，不因人们不知晓或对行为认识错误而免除其责任。故被告人杜某、陈某甲提出不知道禁止性规定及对自己行为性质认识不清的理由不能成立。何况，被告人杜某、陈某甲曾多次供述在2010年某液化气公司销售含有二甲醚的液化气被相关部门处罚后就知道是违法行为。被告人陈某甲在多次供述中对日记账本、记码单的记载作了具体说明和解释，承认某液化气公司共四次购进二甲醚86.14吨。
孔某举例说明侦查人员对其引诱讯问，诱使其承认主观明知心态。通过对孔某供述笔录的全面审查，并未发现有引诱或其他违法讯问方式。说明孔某向公安机关所作的供述是自愿如实供述，因而具有证据资格。孔某在多次供述中承认：知道禁止在液化气中添加二甲醚，孙某向其联系购买二甲醚时言明用于掺入液化气中销售。
综上，对被告人杜某、陈某甲、孔某提出主观不明知的辩解意见均不予采信。
关于辩护人欧阳运桥提出“没有证据证明陈某甲系某液化气公司的技术人员身份，因而陈某甲不构成共犯”的辩护意见。通过审查被告人陈某甲的陈述和供述，其第一次接受警方询问时即表明自己职责是“负责公司安全生产……就是公司购进的液化气从罐槽车里充入公司（储）罐的过程及向销售给客户的钢瓶里充入液化气的过程都是由本人操作完成，还有公司日常安全检查等都是由我负责。”以后多次供（陈）述都表达了相同或相近的内容，并对如何将二甲醚充入液化气储罐以及如何根据显示标尺刻度估算掺入比例等作了详细说明。还曾多次参加过主要由技术监督部门（还有其他多个部门）组织的安全生产培训。被告人孙某和杜某也在供（陈）述中均表明了陈某甲的技术人员身份和职责。以上证据都证明，陈某甲在某液化气公司不仅负责具体的技术性操作，还负责安全经营，也多次接受过业务技术培训，尽管可能没有公司发文或者获得相关的技术证书，但不能否定其实际作为技术人员并在公司发挥作用。故对辩护人提出“没有证据证明陈某甲技术人员身份”的意见不予采纳。至于是否（可能）构成共犯将在定罪部分论述。
菏泽市质检所出具的检验报告显示：对抽检样品检测结果“铜片腐蚀、二甲醚质量分数”均不合格，其中铜片腐蚀（40℃，1h）达3a（技术要求不大于1），二甲醚的质量分数为6.1%（技术要求不得检测出二甲醚）。鉴定结论为不合格产品。
辩护人龙秀英、张建平、欧阳运桥在庭审质证中均认为菏泽市质检所出具的检验报告应作非法证据予以排除，本院作如下评判：
所谓非法证据，是指公安司法机关在刑事诉讼中，采用法律所禁止的方法和手段收集的证据。这种非法证据在法庭上没有证据资格或者证据能力，应当予以排除，不能作为认定事实的依据。刑事诉讼法第五十四条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”但所有事实表明，公安司法机关没有对本案被告人采取刑讯逼供等非法手段获取其供述，也未对证人采用暴力、威胁等非法手段获取证言。结合刑事诉讼法第四十八条关于证据的种类、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四章第八节“非法证据排除”的规定，法律并未将“鉴定意见”纳入非法证据排除规则的适用范围。但是，该司法解释第八十四条至八十七条对“鉴定意见的审查与认定”作了专门规定，要求对鉴定意见重点审查“鉴定机构和鉴定人的资质，鉴定人是否存在回避情形，检材的来源、取得、保管、送检是否合法，检材是否充足、可靠，鉴定意见的形式是否完备，鉴定程序是否合法，鉴定过程是否符合专业要求，鉴定意见是否明确，鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾，鉴定意见是否依法告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议”等十项内容；鉴定意见如果不符合上述规定要求或者鉴定人经人民法院通知拒不出庭作证，鉴定意见不得作为定案的依据。
由于检验报告生成于松滋市工商局的行政执法阶段并随案移送至公安机关。那么，松滋市工商局的行政行为是否合法和／或者鉴定机构是否依法作出鉴定就成为检验报告能否作为定案依据的关键。
公诉机关除了将侦查、起诉卷宗载入的松滋市工商局向松滋市公安局移送的材料作为指控证据外，公诉人在第一次庭审中还举出1.松滋市工商局出具的关于委托菏泽市质检所抽检及未附相关资质证书复印件的说明；2.菏泽市质检所的相关资质证书、抽样人的资格证书复印件。在第二次庭审中又举出1.松滋市工商局出具的《关于山东省菏泽市质量监督检验所在我市对流通领域商量进行检验的说明》，对概括性委托菏泽市质检所而未在具体执法活动中附委托书的原因和相关资质、资格证书复印件逐一作了解释和说明；2.补充了相关检测人员的检测资格证书复印件。辩护人龙秀英、张建平、欧阳运桥均认为公诉人两次庭审中的补充举证不具有证据资格，应予排除。
本院认为，松滋市工商局对某液化气公司销售的产品进行质量监测属于正常履行职务，同时对外委托检验机构对本辖区内流通领域商品进行抽样检测，属于行政委托行为，符合行政法的规定，且程序合法。被委托检验机构菏泽市质检所符合产品质量法第十九条“产品质量检验机构必须具备相应的条件和能力，经省级以上人民政府产品质量监督部门或者其授权的部门考核合格后，方可承担产品质量检验工作”的规定，经由山东省质量技术监督局核发《资质认定验收证书》和《资质认定计量认证证书》，具备法定资质；相关抽样、检验、审核、批准人员也经由所在检验机构核发《抽样资格证》和《检验资格证》，由于法律、法规对此类人员的从业资格未作特别要求规定，其所在单位核发的证书应当具有对外效力。公诉人在两次庭审中补充举出的证据（主要是书证）已经实际存在（松滋市工商局在执法过程中已收集），并非补救性取得，且作出合理解释，故不应作为非法证据予以排除。而且上列补充证据，是对检验报告的合法性补强，不足以影响和改变检验报告的合法性质。因而菏泽市质检所出具的检验报告合法有效。根据刑事诉讼法第五十二条第二款“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”的规定，检验报告可以作为定案的依据。
关于辩护人龙秀英、张建平提出“二甲醚的热值只有两位证人的证言，而无科学的检验报告，不能就此认定其比液化气热值低”和“在液化气中掺入20%以下的二甲醚符合行业标准，且不降低产品使用性能”的意见。本院认为，两位证人（陈某乙、罗某）的证言只是反馈产品用户的意见（反映液化气不耐烧），属于传来证据，其证明力较低，仅凭上述证言固然无法证明二甲醚比液化气的热值低。众所周知，液化气的使用性能主要是通过热值体现出来。液化气和二甲醚作为两种普通的化工燃料，其热值已经科学检测确定并被社会公众（尤其是燃气行业）普遍知晓，属于无需证明也无用怀疑的事实。由于两种气体具有相溶性，无论以何种比例掺混，混合燃烧时不起增加热值的化学反应。仅凭一般的数学和化学常识就可以计算出甚至想象出两种物质混合燃烧的热值要比液化气的热值低，就象在100℃的水中掺入70℃的水后水温必然低于100℃一样，这也是一种无需证明的浅显道理和生活经验。故对上述辩护意见均不予采纳。
关于被告人孔某因本案获利的认定。根据公安机关提取孔某电脑贮存的电子数据，结合孔某对数据的具体说明、孙某的供述、陈某甲的账目记载，本院可以作如下认定：2013年8月15日（17日运抵）向某液化气公司销售二甲醚获利1，572元；2013年11月10日向某液化气公司和太阳红液化气公司销售大致等量二甲醚共获利8033元，由此推定向某液化气公司销售获利折半为4，016.50元；2014年1月24日向某液化气公司实际销售二甲醚18.44吨，可以根据购销差价求其大致利润为2，950.40元。以上三项之和8，538.90元即为孔某向某液化气公司三次销售二甲醚的获利总额。
公诉机关指控某液化气公司“销售金额”的认定依据和方法，本院作如下评判：
荆州荆松会计事务所受松滋市公安局委托，于2014年9月9日由注册会计师徐勇、佘晓梅出具荆松会鉴字（2014）006号《鉴证报告》：从2013年7月20日至2014年1月29日止，某液化气公司营业额（含销售钢瓶）为4，017，001元，营业利润为526，032元。由于账目记载不规范，无法区分并扣减其他业务
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销售钢瓶、炉具的销售额从而计算掺混二甲醚的液化气的销售金额，相应也就无法计算由此获利部分。因而该会计鉴证报告并没有起到确定性的证明作用，但可以证明掺混二甲醚的液化气的销售金额和获利均小于鉴证报告的结果。
公诉机关未说明理由地选择2014年1月24日、25日两天掺混二甲醚6.1%的液化气的销售量和销售金额，即8.788吨（含二甲醚0.54吨）、93，062元。以被告人孙某供述的“60%以每吨7，000元批发价格、40%以每吨8，000元零售价格”为价格参数，把掺入液化气中售出的51吨二甲醚，只作单纯销售二甲醚来计算销售金额（377，400元）。明显不符合司法解释的规定。但是，既然已认定掺入液化气中的二甲醚总量为51吨，又将其中的0.54吨从总量中抽离出来并按不同方法确定销售金额（93，062元），再把销售金额相加，就属于明显违反数学逻辑的重复计算。故本院对93，062元计入销售金额不予认可。
被告人孙某、杜某、陈某甲均多次供（陈）述在液化气中掺入了20%左右或者不超过20%的二甲醚，远远高于检测结果6.1%。
销售金额作为“生产、销售伪劣产品罪”的直接定罪量刑依据，该罪分设四个量刑幅度，刑罚由轻递重。但是就本案而言，在有关数据不准确或者无法确定时，如果按照相关司法解释的规定计算销售金额，就会出现明显违反常理和正义要求的结论。我们已知某液化气公司共将51吨二甲醚掺入液化气中销售，并由鉴定机构检测其含量为6.1%，通过简单的数学计算，销售该含量的液化气量应为836.066吨，再根据孙某供述的“60%以7，000元／吨批发价格、40%以8，000元／吨零售价格”计算，销售金额应为6，186，888.40元。结果与会计鉴证报告总营业额明显不符，更不为被告单位和被告人所接受。如果选择20%的含量计算，销售该含量的液化气量为255吨，销售金额则为1，887，000元。结果在会计鉴证报告的总营业额之内。说明抽检结果并非真实反映了实际掺杂比例，这是其随机性和任意性特征决定的。但印证了被告人孙某、杜某、陈某甲供认“不超过20%或者20%左右比例掺混二甲醚”的事实以及被告人陈某甲对抽样人员随机抽样为液化气但由于残留二甲醚导致被检测出6.1%原因的解释。
那么，问题出现了。根据这种计算方法就会得出下列结论：如果二甲醚数量一定（常量），掺杂二甲醚比例越低，液化气销售量就越大，相应销售金额就越大，行为人承担的刑事责任就越重；反之，掺杂二甲醚比例越高，液化气销售量就越小，相应销售金额就越小，行为人承担的刑事责任就越轻。而生活常理是：掺杂二甲醚的比例越低，降低液化气使用性能就越轻，社会危害性也越小；反之亦然。当然，实际生活中的情况是，液化气的销售量（包含掺杂二甲醚）为相对常量，二甲醚是变量，掺杂比例越高，二甲醚的用量就越大，产品的热值就越低，对消费者的损害就越大，销售者获利就越高；反之亦然。
公诉机关面临的难题是，现有证据只能确定二甲醚为常量（51吨），对掺杂二甲醚的液化气销售量、掺杂比例都无法测算或难以确定。只有把掺杂比例假定为100%时，即把二甲醚直接当液化气出售，计算其销售金额（377，400元）才是最小值。这种退而求次达到证明最低标准且有利于被告单位和被告人的推定方法及其结果，本院予以认可和采纳。但应排除重复计算的93，062元，故认定销售金额为377，400元。基于以上原理和方法，仅以二甲醚的购销差价即可推算出某液化气公司销售二甲醚的最少获利为141，270元。
本院认为，被告人孙某、杜某作为瓶装燃气经营企业的主要负责人，在获得经营许可和经营活动中，对与经营业务相关的法律、法规、规章及行业管理规定应有必要的了解和掌握。二人明知公司所在区域内禁止在液化气中掺入二甲醚销售，非但不以前次行政处罚为戒，反而合谋决定再行违法之举，指使、要求被告人陈某甲在液化气中掺杂二甲醚，充装液化气钢瓶中以液化气的品名、价格销售，既降低了液化气的使用性能，又对消费者进行质量欺诈，还违反了国家有关安全保障的禁止性规定，给消费者甚至公众造成了安全隐患。无论从哪个角度而言，都具有社会危害性。尽管二甲醚可与液化气混合燃烧不留残液，具有一定的环保社会性能，也有部分省市已经出台地方标准，但被告单位所在地并不在列。被告单位没有也不可能有能力参照其他地方标准自行解决相关技术问题从而确保二甲醚掺入液化气中使用的安全性。被告人孙某仅以理论上的可行性而不顾现实条件作为合法经营的理由显然不能成立。
被告单位某液化气公司系液化气产品的销售主体，而非生产者。在液化气中掺杂二甲醚是违反产品质量法第三十九条的违法销售行为，也属于刑法第一百四十条“在产品中掺杂、掺假”的行为，但不是产品生产行为。本案中，从联系和购买二甲醚到销售掺杂二甲醚的液化气，均以某液化气公司的名义进行，经营费用由公司负担，所得收益也由公司享有，销售金额达37万余元，已构成销售伪劣产品罪。生产、销售伪劣产品罪属选择性罪名，本案选择销售行为定罪更为准确。
被告人孙某、杜某系公司管理人员，合谋决定并实施销售伪劣产品行为，属于直接负责的主管人员，但孙某作为法定代表人较杜某应对公司的犯罪行为承担更重的责任；被告人陈某甲作为公司聘用的安全生产和技术人员，明知不得在液化气中掺杂二甲醚销售，仍接受孙某、杜某的指使和安排，主观方面已达成共同犯意，又直接实施销售伪劣产品行为，属于其他直接责任人员。被告人孙某、杜某、陈某甲的行为均已构成销售伪劣产品罪。被告人孔某明知某液化气公司及被告人孙某等销售伪劣产品，为其提供货源和运输服务，应以销售伪劣产品罪的共犯论处。四被告人本应被“处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”。由于被告人孙某、杜某、陈某甲在公安机关立案前主动投案或者接受询问时如实交代了主要犯罪事实，四被告人均能承认或者基本承认指控事实，尽管辩称无罪或保留意见，属于对行为性质的辩解，对于主动投案的，应当认定为自首，对于未主动投案的，仍然可视为一种认罪态度和悔罪表现，可酌情从轻处罚。故认定被告人孙某、杜某、陈某甲为自首，被告人孔某为自愿认罪。被告人陈某甲系受公司管理者的指使和安排，处于被动服从、受支配地位，并非出于主动意愿和积极追求，因而罪过相对较轻，在单位犯罪中所起作用较小。被告人孔某注册有合法销售二甲醚的公司，虽然以个人名义经营，但不能否定其公司的合法资质，因其法定代表人的身份，经营过程中容易出现个人与公司的人格混同，而且在本案中获利较少，可以认定其在共同犯罪中起次要作用，系从犯。综合上述情节，结合审前社会调查评估意见，对被告人孙某、杜某可以减轻处罚并适用缓刑，对被告人陈某甲、孔某可以免除处罚。被告单位某液化气公司获利141，270元、被告人孔某获利8，538.90元属于违法所得，应予追缴。至于孔某向其他单位或个人销售、运输二甲醚是否合法或获利多少，不属于本案审理范围。公安机关扣押被告人孔某18万元，无论孔是否作“自愿退赃”的意思表示，应当在扣除判项确定的应缴款额后返还；扣押被告单位某液化气公司和被告人杜某的款项，可以冲抵判项确定的各自应缴款额，多退少补。公安机关在立案前查封被告单位某液化气公司财产的行为不当，应予纠正。但查封的7.5吨二甲醚属于供犯罪所用的财物，应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百五十条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第七十五条、第七十六条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第九条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一、二、七、八条，《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十四条第三款、第三百六十五条第二款、第三百六十九条第二款之规定，判决如下：
一、被告单位某液化气公司犯销售伪劣产品罪，判处罚金二十万元；（罚金从扣押财物中扣减，多余部分执行本判决第六项。）
二、被告人孙某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金二十万元；（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金限于判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人杜某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金二十万元；（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金从扣押财物中扣减，不足部分限于判决生效后十日内缴纳。）
四、被告人陈某甲犯销售伪劣产品罪，免予刑事处罚；
五、被告人孔某犯销售伪劣产品罪，免予刑事处罚；
六、对被告单位某液化气公司违法所得14，1270元、被告人孔某违法所得8，538.90元予以追缴，上缴国库；
七、对被告单位某液化气公司库存的7.5吨二甲醚予以没收，由查封机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。用书状上诉的，应当提交上诉正本一份，副本五份。
审 判 长 黄 勇
审 判 员 张兴文
人民陪审员 张爱华
二〇一五年七月二日
书 记 员 陈小玲
书 记 员 陈 馨
指控事实、证据列举和指控理由基本按照起诉书原文摘录，在不影响原意的前提下对少部分内容稍作概括或省略。
也称作液化石油气、液化气，本书除特别引述外，均称作液化气。
上述证据分类系按起诉书的表述，就本案而言，“总分类账账册”以其中记载的文字数据内容来证明案件事实，实为书证；第2类证据中的搜查笔录应按照刑事诉讼法第四十八条规定作为单独的证据种类；两份检验报告也应当列为鉴定意见，而不是书证。当然，一种证据可以因场合和证明指向的对象不同而转化为另一证据种类。本案中因辩方提出非法证据排除意见，故更应强调证据的种类。
孙某与杜某于2011年6月20日又各出资25万元在松滋市王家桥镇土桥村二组设立有松滋市太阳红液化气公司，杜某任法定代表人。
处罚决定：责令停止向液化气钢瓶内充装含有二甲醚的液化气；罚款76，000元。
荆门市民丰科技有限公司与荆门市嘉亿液化气销售公司尽管各自登记注册、并各自取得组织机构代码证，实为一套班子，两块牌子，金红波为两公司的股东之一并为后者的法定代表人。被告人孔某于2010年时系该公司罐车司机，曾给某液化气公司多次送货，遂结识孙某、杜某。
又称罐车，主要用来装运液体、液化气体、粉状物品的专用货车，车体通常有一个圆筒形的罐子。
《企业法人营业执照副本》一般经营项目：石化产品（不含危险品及国家许可经营项目）、矿产品、五金交电、建材批发及零售，而《税务登记证副本》及《危险化学品经营许可证副本》中经营（许可）范围：二甲醚、工业用液化气等一般危险化学品的经营及销售。工业用液化气通常比民用液化气部分技术指标的要求要高，工业用气主要用于进一步分离，提取其中的组分进行深加工，增加附加值，然后转为民用气。
由于用于气体置换、排污、清洗消耗数量及库存数量都不精确，也无法测算，故以被告人孙某、世文、陈某甲共同认可的51吨为确定数量。
起诉书及公安机关的相关文书均错误认定为“2014年1月24日”。于是导致在多份笔录中，询（讯）问人都提出类似“工商部门检查当日，孔某于何时把二甲醚运抵你公司”的问题，被询（讯）问人无法明确回答。在计算销售金额时，选定并计入2014年1月24日、25日两天的销售金额，也与该时间点有关。
根据陈某甲供述，3号储罐当天本来是储装的纯液化气，工商部门人员到场后，为防止被发现掺混二甲醚，故在3号罐充装液化气销售。对检测结果中仍含有6.1%的二甲醚解释为，是原来在该罐中掺入二甲醚的残余所致。
质量分数指溶液中溶质质量与溶液质量之比。也指混合物中某种物质质量占总质量的百分比。后文中所称的“掺杂比例”、“含量”等也即质量分数。
辩护意见和推定事实在于排除二甲醚的“杂中掺杂”导致掺杂液化气热值更低的可能，如果其他成份为液化气，说明该质量分数的二甲醚掺入液化气中对液化气使用性能损害就相对较轻。
热值又称卡值或发热量，也称“燃烧值”，在燃料化学中表示燃料质量的一种重要指标，指单位质量（或体积）的燃料完全燃烧时所放出的热量。通常用热量计测定或由燃料分析结果算出。热值单位用焦耳或大卡每千克j／kg或kcal／kg（固体燃料和液体燃料）、焦耳或大卡每立方米j／m或kcal／m3（气体燃料）表示。由于液化气由多种不同物质（炳烷和丁烷等）构成，且常态下各种物质的质量分数也不一样，故热值被测定为一个区间。液态液化气热值为10080-11000kcal／kg，气态液化气热值为22000-29000kcal／m3；液态二甲醚热值为8600kcal／kg、气态二甲醚热值为15475kcal／m3。通过比较，二甲醚的热值相当于等量或体积液化气热值的2／3至1／2。上列相关数据来源于有关化学词典、教科书和化学网站及被告人孙某提供的材料。
重组分指多组分溶液精馏中，沸点比关键组分高的那些组分，也叫高沸点组分。
孔某将每次装卸货物时间、地点、货物名称、数量、购销价格、利润等都在电脑上作了较详细记载。以下是向某液化气公司销售二甲醚的记录：2013-8-15杨集装／二甲醚／32.41吨／单价4，180／松滋卸／二甲醚／32.22吨／单价4，300／净利润1572；2013-11-8／义马装／二甲醚／35.04吨／单价4，170／2013-11-10／太阳红卸二甲醚17.44吨／单价4，630／2013-11-10太平洋卸／17.56吨／净利润8，033；2014年1月24日博源装／二甲醚／34.89吨／单价4，320／1月24日／松滋卸／二甲醚／34.91吨／单价4，480／净利润3，672。
第三次在某液化气公司实际卸载18.44吨，其本人也有供述，并与孙某、陈某甲的供述以及陈某甲的账目记载相吻合。由于该车货物未卸完又销往广东，无法从记载的3，672元净利润中分离出销货给某液化气公司的获利部分。故直接采用购销差价计算大致获利，但未扣减运输成本。
0.54吨由8.788吨×6.1%计算而来。起诉书称为纯二甲醚，而纯二甲醚的质量分数标准要求为≥99.0%，二甲醚被检测质量分数只有65.93%，此处并未折算成纯二甲醚。故起诉书称“纯二甲醚0.54吨”仍指的是质量分数为65.93%的二甲醚。如果折算成纯二甲醚，只有约0.35吨（0.54×64.93%）。
该数额的计算方法为：51×（60%×7000＋40%×8000）＝377，400（元）
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"刘亚平与刘建萍民间借贷纠纷二审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-03-31\\\\\",\\\\\