天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民四初字第0028号
原告（反诉被告）中铁山桥集团有限公司，住所地河北省秦皇岛市山海关区南海西路35号。
法定代表人薛林，董事长。
委托代理人王蛟，北京大成（天津）律师事务所律师。
委托代理人刘晶，北京大成（天津）律师事务所律师。
被告（反诉原告）天津城建集团有限公司，住所地天津市南开区鞍山西道260号。
法定代表人刘世善，董事长。
委托代理人唐震，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。
委托代理人刘国强，天津第七市政公路工程有限公司总法律顾问。
原告（反诉被告）中铁山桥集团有限公司（以下简称中铁山桥）、被告（反诉原告）天津城建集团有限公司（以下简称天津城建）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。中铁山桥的委托代理人王蛟、刘晶，天津城建的委托代理人唐震、刘国强均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中铁山桥诉称，2011年4月15日，原告中铁山桥与被告天津城建签订了《鄂尔多斯市康巴什新区乌兰木伦河4#大桥钢箱梁、钢塔采购合同》（以下简称4#桥钢梁合同），约定：合同金额为23583.0647万元。目前，被告尚欠工程进度款3537万元和履约保证金199.1532万元。原告完全履行了合同义务，2012年10月23日大桥通过竣工验收，2012年10月28日大桥通车。被告未履行合同约定，损害了原告的利益。根据4#桥钢梁合同第三部分《专用条款》第6条约定：“钢箱梁、钢塔现场节段安装、焊接完成后支付工程款至80%”。目前，被告累计支付原告工程进度款15320.2800万元，仅达到合同约定金额的65%，拖欠原告工程进度款达15%，金额为3537万元。另原告依约向被告提供履约保证金1179.1532万元，被告应在大桥通过竣工验收后退还给原告。但被告一直延迟退还履约保证金，除被告于2013年3月退还400万元、2014年7月退还580万元外，尚欠199.1532万元没有退还，延迟退还履约保证金产生的利息损失为94万元。故请求：1、判令被告天津城建支付原告工程进度款3537万元，利息389.0700万元；2、判令被告天津城建支付原告履约保证金199.1532万元，利息94万元；3、判令被告天津城建承担本案的诉讼费用；4、原告保留继续向被告天津城建追还其余工程款的权利。
被告天津城建辩称，请求驳回原告中铁山桥的全部诉讼请求，案件诉讼费用均由原告中铁山桥负担。主要理由：1、原告诉请支付进度款3537万元，没有事实依据。该合同《专用条款》第6条关于“付款条件”中还有约定“如鄂尔多斯市城市基础设施建设投资有限公司（以下简称鄂投公司）工程款支付延误，天津城建对中铁山桥工程款支付相应顺延且不承担任何违约金”。本案的事实情况是，被告与鄂投公司于2011年1月6日签署《建设工程施工合同》，该工程已于2012年10月28日通车。工程竣工后，被告于2012年底及2013年1月向鄂投公司提交竣工结算报告及相关的结算文件，提交申报的竣工结算额为73400万元。因鄂投公司的原因结算工作一直拖延，至2014年7月7日鄂投公司出具初审的“工程审价审定单”，确认工程总造价为67655.2894万元。现工程结算包括本案涉及的专业分包工程在内尚未最终完成，正在鄂尔多斯市财政审计之中。截至目前，鄂投公司仅向被告合计支付工程款48100万元。而被告已向原告支付16302.2800万元（含工程款及履约保证金），而从原告开始履行合同计算，同期的总包计量款为49300万元，鄂投公司仅向被告支付32700万元，比例仅为65%。因此根据合同约定条款，在业主即鄂投公司欠付被告巨额工程款的情况下，被告有权延付工程进度款且不承担任何违约金。故，原告的该项诉请不符合合同约定，应当予以驳回。2、原告诉称的被告仅支付其应付工程款的65%，该比例所依据的计算工程款的基数也是存在问题的。根据被告的初步不完全统计，原告工程款中应扣除下列费用：⑴钢桥面防腐：在实际施工中是由桥面铺装单位江阴大桥（北京）工程有限公司来完成施工的，应扣减134.6467万元；⑵被告应收取的总包管理费及税金差额费用即结算价款的3.22%约为759.3747万元（暂按合同总价计）；⑶拼装场地高压旋喷桩费用74.6180万元；⑷场内运梁道路费用30.3348万元；⑸代缴的施工用电费用53.5680万元；⑹使用的商品砼费用1.1600万元；⑺代垫的网络使用费2万元；⑻项目经理更换、技术负责人及主要技术人员未到场应支付的违约金125万元；⑼工期延误违约金：工期延误为90天，合同约定的违约金为每天20万元，合计为1800万元。因此，在与原告之间的合同结算并未完成的情况下，被告应向原告支付的具体工程款虽未确定，但前述的有关款项应该从应付工程款中予以扣减，故原告所诉称的仅支付了65%的工程款是没有事实依据的。3、由于原告存在违约情形，应依照合同约定承担违约责任，被告已就此提起反诉，故被告未向原告归还部分履约保证金不构成违约。4、有关履约保证金并没有约定明确的还款期限和利息，因此被告有权根据鄂投公司的付款情况进展支付相关保证金，原告也无权主张所谓的迟延支付保证金的利息。综上，在涉诉工程建设单位鄂投公司欠付被告工程款的情况下，根据合同约定被告有权暂不向原告支付相关进度工程款，且不承担任何违约金，原告的诉讼请求均没有事实与法律依据，依法应予以驳回。
反诉原告天津城建诉称，中铁山桥在履行与天津城建签署的4#桥钢梁合同过程中，存在严重的违约情形，依法应承担相应的违约责任，主要理由为：1、4#桥钢梁合同《专用条款》第14条明确约定：“投标书附表中所列各类专业技术人员、质检人员和管理人员不得无故不到位、被替换或擅离岗位，如确实无法到位或需替换需经招标人批准后，可替换为经过评审且合格的备选人员。供应商调换项目经理每一人次，处以50万元人民币的违约金处罚；调换技术负责人每一人次，处以40万元人民币的违约金处罚；调换其他主要专业技术人员每一人次，处以5万元人民币的违约金处罚”。在上述《采购合同》履行过程中，中铁山桥更换了项目经理及技术负责人，同时，还有在投标书附表中列明的七位专业技术人员未到场服务，故按照上述合同约定，中铁山桥应支付违约金为：50万+40万+7*5万，合计为125万元。在合同履行过程中，天津城建就相关事宜多次致函提示中铁山桥，明确其违约事实，但中铁山桥未按合同约定条款执行，故其应当承担合同明确约定的违约责任。2、依据4#桥钢梁合同约定的开竣工日期为：2011年7月15日-2012年7月14日。同时，《专用条款》第8条明确约定：工期延误处罚：每拖延一天，承担20万元/天的处罚。在上述4#桥钢梁合同履行过程中，天津城建从一开始就致函中铁山桥要求其严格履行合同约定的期限，期间也多次就工期拖延问题致函中铁山桥。但因中铁山桥的自身原因，其工期一直拖延，结果导致其工程实际完工时间为2012年10月12日，其拖延工期长达90天。同时，在整个合同履行过程中，中铁山桥从未就顺延工期事宜向天津城建提出任何主张，天津城建亦从未明确承诺工期可以顺延。因此中铁山桥应向天津城建支付工期迟延的违约金1800万元。综上，请求判令：1、中铁山桥给付天津城建因更换项目经理、技术负责人及主要技术人员未到场的违约金125万元；2、中铁山桥给付天津城建因工期迟延应承担的违约金1800万元；3、本案反诉费用均由中铁山桥负担。
反诉被告中铁山桥针对反诉原告天津城建的反诉请求答辩称，不同意反诉原告天津城建的反诉请求。主要理由为：1、中铁山桥不存在调换项目经理、技术负责人及主要技术人员的违约情形，因而无需承担违约责任。2、因涉案工期延迟系由于反诉原告逾期付款、变更设计、桥址现场配合工作不到位所致，反诉被告并不存在违约情形，故反诉被告无需就此承担违约责任。具体为:⑴反诉原告逾期付款系涉案工期延误的主要原因；⑵反诉原告的设计变更、补充系涉案工期延误的重要原因；⑶反诉原告在桥址现场配合工作的不到位系涉案工期延误的另一原因。3、反诉原告从未向反诉被告主张违约责任且返还履约保证金的行为表明其认可反诉被告在履约过程中不存在任何违约情形，反诉被告无需承担违约责任。4、退一步讲，即使反诉被告应就涉案工期延迟向反诉原告承担违约责任，因涉案合同约定的违约金明显高于反诉原告因此遭受的损失，反诉原告的违约要求亦不应得到支持。
原告中铁山桥为支持其诉讼主张，提交的证据为：证据一、4#桥钢梁合同一份,证明原被告之间存在合同关系，合同约定金额为23583.0647万元，被告应在钢塔现场节段安装焊接完成后支付工程进度款至合同约定80%；证据二、履约保证金《缴款凭证》，证明为确保合同的如约履行，根据被告要求向被告支付了履约保证金1179.1532万元；证据三、监理工程师《检查表》（2012年10月8日），证据四、监理工程师《检查表》（2012年10月25日），证据五、《竣工验收证书》（2012年10月23日），证据三至证据五的证明目的是：原告在涉案工程项下最后阶段的工作于2012年10月经监理单位确认后完成，且涉案全桥工程于2012年10月竣工验收，原告已完成涉案工程的全部内容，被告应向原告支付80%工程进度款的条件已满足；证据六、欠款《利息计算表》，证明被告拖欠原告工程进度款及履约保证金利息的计算由来，计算表的利率是按2012年中国人民银行同期贷款利率计算为年利率6%。
被告天津城建针对原告中铁山桥提供证据的质证意见为：对证据一、真实性没有异议，证明目的有异议，这个证据恰恰反而能证明鄂投公司工程款支付延误，天津城建对中铁山桥工程款支付相应顺延且不承担任何违约金；对证据二、真实性没有异议，证明目的没有异议，被告收到过原告的履约保证金1179.1532万元；对证据三、四、五真实性没有异议，证明目的有异议，该证据反而能证明原告工期违约的事实，因为涂装是涉诉合同原告应该完成的工作内容，该证据表明在2012年10月8日涂装才进行验收，而合同约定是7月15日应该完工的，证据不能证明被告的违约情形；对证据六、真实性不认可，是单方证据，合同没有约定任何迟延付款利息的计算依据，证明目的也不予认可。
被告天津城建针对本诉原告的诉讼请求提交的证据：证据一、原被告签署的4#桥钢梁合同，证明在鄂投公司支付工程款迟延时，被告可以对原告顺延支付工程款且不承担任何违约金；证据二、被告与鄂投公司签署的《建设工程施工合同》，证明鄂投公司应向被告支付工程款的进度比例等；证据三、被告收到鄂投公司的工程款明细表及相关收款凭证，证明被告收工程款情况，鄂投公司给付工程款存在迟延情形；证据四、被告支付原告款项明细表及相关付款凭证（含垫付的网络使用费、电费），证明被告付款情况；证据五、原告2011年4月15日向被告出具的《承诺书》一份，证明原告计算进度付款比例应先扣减3.22%的总包管理费及税金差额；证据六、被告与案外人江阴大桥（北京）工程有限公司《铺装工程专业分包合同》及相关情况说明，证明涉诉工程的钢桥面防腐不是原告施工，应从应付款额中扣减134.6476万元；证据七、涉诉项目招标文件（部分）第13.1款第（8）项、相关施工高压旋喷桩单价组成分析表以及现场人员对工程量的签认单，证明钢箱梁拼装场地及其基础应由原告负责并承担相应费用，拼装场地中的高压旋喷桩由被告代为施工产生的相关费用74.6180万元应从付款额中予以扣减；证据八、涉诉项目招标文件（部分）第13.1款第（13）项、关于钢箱梁钢塔进场、运梁道路的工程洽商记录、单位工程竣工结算汇总表等，证明原告应承担将钢箱梁运输到安装现场的相关费用，故涉及的运梁道路费用由被告代为施工，相关费用应从付款额中予以扣减；证据九、原告关于确认使用被告搅拌站混凝土费用的单据，为了证明原告使用的被告混凝土费用1.1600万元应从付款额中予以扣减；证据十、鄂投公司初审的“工程审价审定单”，证明工程造价一审确定为67655.2894万元，按此审定额被告支付给原告的工程款已超过业主鄂投公司的给付比例。
原告中铁山桥对被告天津城建提供证据的质证意见为：对证据一、真实性无异议，就业主延迟付款，被告可对原告顺延支付事宜，协议中确有约定，但该顺延条款并不适用于本案，被告不能以该条款作为拒向原告支付工程款的抗辩理由；对证据二、真实性无异议，证明目的不予认可，与本案无关。在该合同中，被告与业主在第23条“合同价款与支付”中就涉案钢箱梁、钢塔以外其他工程款的支付进度比例作出约定，而未包括涉案钢箱梁、钢塔的支付进度比例。因而，被告提供该证据中业主向被告支付工程款进度比例的约定与涉案钢箱梁、钢塔的进度款支付请求无关；对证据三、工程款明细表中编号2与11的收款金额与法院调取的业主向被告付款清单记载的金额不一致，要求核对该两笔收款凭证原件，其他凭证的真实性均予以认可，证明目的不予认可。通过法院向业主鄂投公司调取的其向被告支付工程款的情况显示，业主鄂投公司总计向被告支付的工程款约48100万元，但被告提供的收款明细仅显示其收到业主的工程款约46100万元，二者相差约2000万元。因而，原告认为，被告并未向法院披露其全部收款情况且刻意隐瞒其收到的工程款数额，以此逃避其对原告的付款义务；对证据四、真实性无异议，证明目的不予认可。被告向原告支付的款项并非全部系工程款，其中980万元系被告向原告返还的履约保证金。此外，其中网络使用费、施工期间电费等款项与原告索要的涉案工程进度款无关，其应在工程结算时一并结算，而不应在本案中被视为已付款；对证据五、真实性无异议；对证据六、被告与案外人签订合同，原告并不清楚，真实性不予认可，证明目的不予认可，该费用与原告索要的涉案工程进度款无关，其应在结算时一并结算，不应在本案中扣减。此外，桥面防腐工作事实上系由原告负责完成，被告应在结算时一并向原告支付，无权扣减；对证据七、现场人员对工程量的签证单以及招标文件的真实性无异议，相关施工高压旋转喷桩单价组成分析表以及现场人员对工程量的签证单的真实性均不予认可，招标文件没有异议，其他文件要求被告提供原件核实，其中，第5页中涉及的签字人均非原告人员，且签字人刘坤系被告在涉案工程现场副经理，证明目的不予认可，该费用与原告索要的涉案工程进度款无关，其应在结算时一并结算，不应在本案中扣减。此外，该项费用不应由原告承担；对证据八、真实性无异议，关于钢箱梁钢塔进场、运梁道路的工程洽商记录、单位工程竣工结算汇总表等的真实性均不予认可，需要核对原件。证明目的不予认可。该费用与原告索要的涉案工程进度款无关，其应在结算时一并结算，不应在本案中扣减。此外，根据招标文件约定，原告仅负责钢箱梁、钢塔的运输，其中并不包括运梁道路的建设施工，因而，运梁道路的施工费用不应由原告承担；对证据九、真实性无异议，证明目的不予认可，该费用与原告索要的涉案工程进度款无关，其应在结算时一并结算，不应在本案中扣减。对证据十、真实性不予认可，需要提供原件核实。证明目的不予认可。被告提供的一审工程造价与本案工程进度款无关。根据涉案合同约定，被告应于钢箱梁、钢塔现场节段安装、焊接完成后向原告支付至80%工程进度款。因合同签订之初，涉案工程尚未开始亦不存在结算，因而原、被告就80%工程进度款约定的计取基数只能为合同约定价款。事实上，这种以合同约定价款作为进度款计取基数的约定，也是所有建设工程合同的操作惯例。目前，虽涉案工程已全部竣工验收，但原告有权就全部工程款或部分工程进度款向被告主张权利。本案中，作为权利人的原告仅就80%工程进度款向被告提出主张，被告即应按照合同约定（即合同约定价款）的80%向原告履行支付义务。就此，被告提供涉案工程的一审造价，并试图以此作为原告主张工程进度款的计取基数，逃避其应向原告承担的付款义务。
反诉原告天津城建为支持其反诉请求提供的证据：证据一、反诉原告发给反诉被告的“关于人员进场的通知”，证明反诉原告曾经就反诉被告违约事实予以通知并明确违约责任；证据二、反诉原告发给反诉被告的“关于主要人员未按期到场的罚款通知”，证明反诉原告曾经就反诉被告违约事实予以通知并明确违约责任；证据三、反诉原告发给反诉被告的“关于人员进场的通知”，证明反诉原告曾经就反诉被告违约事实予以通知并明确违约责任；证据四、投标文件与实际到场人员比较表，证明反诉被告人员未按约定到场的违约事实；证据五：涉诉项目现场有反诉被告相关人员签字的检查表、报验单等资料，证明反诉被告人员未按约定到场的违约事实；证据六、会议签到表，证明反诉被告人员未按约定到场的违约事实；证据七、反诉原告“关于中铁山桥钢箱梁施工队乌兰木伦河4#大桥工程生活区建设缓慢处罚通知”，证明反诉被告工期违约的事实；证据八、反诉原告“关于钢箱梁总拼场地进度迟缓的处罚决定”，证明反诉被告工期违约的事实；证据九、反诉原告“关于钢箱梁总拼场地加快施工进度的通知”，证明反诉被告工期违约的事实；证据十、反诉原告“关于加快钢箱梁总拼场地施工工作进度的通知”，证明反诉被告工期违约的事实；证据十一、反诉原告“关于加快钢箱梁加工场建设进度的通知”，证明反诉被告工期违约的事实；证据十二、反诉原告“关于立即加强现场钢结构施工、管理力量的函”，证明反诉被告工期拖延的事实；证据十三、反诉原告“关于加强人员配备、落实后期节点工期的函”，证明反诉原告致函反诉被告明确工期及工期违约责任；证据十四、反诉被告“关于立即加强现场钢结构施工、管理力量的函的回复”，证明反诉被告曾承诺2012年7月15日完成钢塔、钢箱梁主体施工；证据十五、涂装后外观质量及附着力检查表，证明反诉被告施工到2012年10月12日，工期延误90天的违约事实；证据十六、反诉被告的投标文件第214页“施工管理及人力资源配置”，证明反诉被告投标时承诺的项目经理是唯一的，项目经理未到位已构成违约；证据十七、反诉被告的“质量检验记录表”，证明相关工作人员未按合同约定到位，反诉被告违约；证据十八、反诉被告的“工程物资进场报验申请表”，证明反诉被告的项目经理已换为刘继业，与合同约定不符构成违约；证据十九、反诉被告的“焊机检验证明”，证明反诉被告的质检工程师、项目总工程师已换人，与合同约定不符构成违约；证据二十、反诉被告的“4#大桥钢结构工程应急预案”，证明反诉被告的项目经理、项目总工程师已换人，与合同约定不符构成违约；证据二十一、业主鄂投公司的“会议签到表”，证明反诉被告的项目经理、项目总工程师已换人，与合同约定不符构成违约；证据二十二、监理单位天津路驰监理公司的“会议签到表”，证明反诉被告的项目经理、项目总工程师等未按合同约定到场，已构成违约；证据二十三、监理单位天津路驰监理公司的051#、052#“会议纪要”，证明与反诉被告有关最后设计变更在2012年4月已明确，对反诉被告的工期没有构成实质影响；证据二十四、设计单位天津市市政工程设计研究院第14号“变更设计通知书”，证明与反诉被告有关最后设计变更在2012年5月提供图纸，对反诉被告的工期没有构成实质影响；证据二十五、监理单位天津路驰监理公司的031#“会议纪要”，证明反诉被告认可的预付款是7600万元，而非9104万元，该款项的支付对工期没有实质影响。
反诉被告中铁山桥对反诉原告天津城建提供证据的质证意见为：对反诉证据一、目前核实未收到该文件，真实性不予认可，需要反诉原告提供原件。证明目的不予认可。该证据仅是反诉原告的单方通知、陈述，其主观色彩浓重，缺乏证据应有的客观性，其不能说明反诉被告存在违约情形。事实上，反诉被告并不存在反诉原告所述人员未进场的情形。涉诉合同有别于一般的土建施工合同，供应方就钢箱梁、钢塔的供应包括钢箱梁、钢塔在工厂内的生产加工和桥址的拼装两个部分。因而，钢箱梁、钢塔工程采购合同的履行需在工厂现场及桥址现场分别进行，其合同履行地包括工厂现场和桥址现场，且主要工程量需在工厂现场完成，本证据中，反诉原告仅以反诉被告人员未全部、全天候到桥址现场即称反诉被告人员未到场的主张无事实依据；对反诉证据二、真实性无异议，证明目的不予认可，具体理由同证据一。此外，就涉案工程一桥两地施工的特点，反诉被告曾就反诉原告的本通知向反诉原告发送复函予以说明；对反诉原告证据三、真实性无异议，证明目的不予认可，具体理由同证据一。此外，就涉案工程一桥两地施工的特点，反诉被告曾就反诉原告的本通知向反诉原告发送复函予以说明；对反诉原告证据四、真实性无异议，实际到场人员比较表系反诉原告单方制作，真实性不予认可，证明目的不予认可。反诉原告在实际到场人员比较表中记载的现场实际人员系根据其提供的证据五中检查表、报检单的人员签字整理。该等签字整理仅能证明该等签字人参与了该次检查、报捡，不能证明反诉原告拟证明的反诉被告人员未按约定到场的情形；对反诉原告证据五、真实性无异议，证明目的不予认可，具体理由同证据四；对反诉原告证据六、真实性无异议，证明目的不予认可，具体理由同证据五。此外，反诉原告仅片面提供了部分反诉被告项目负责人的会议签到表，不能完全反映反诉被告项目负责人的参会情况，事实上，反诉被告的项目负责人自始至终均出席了项目的主要会议（详见反诉被告提供的证据六），不存在未到场的情形；对反诉原告证据七、真实性无异议，证明目的不予认可。该证据仅是反诉原告关于生活区建设的单方通知、陈述，其主观色彩浓重，缺乏证据应有的客观性，其不能说明反诉被告存在工期违约情形。此外，关于生活区的建设时间，反诉原告与反诉被告并未约定，因而，反诉原告仅以一己之意认定反诉被告存在合同工期拖延的说辞毫无依据。事实上，涉案工期延迟的主要原因系由于反诉原告逾期付款所致（详见反诉被告提供证据十一的第13-27页）；对反诉证据八、目前核实未收到该文件，真实性不予认可，需要反诉原告提供原件核实。证明目的不予认可。该证据仅是反诉原告的单方决定、陈述，其主观色彩浓重，缺乏证据应有的客观性，其不能说明反诉被告存在工期违约情形。此外，关于钢箱梁总拼场地进度，反诉原告与反诉被告并未约定，因而，反诉原告仅以一己之意认定反诉被告存在合同工期延迟的说辞毫无依据。事实上，涉案合同工期延迟的主要原因系由于反诉原告逾期付款所致；对反诉原告证据九、目前核实未收到该文件，真实性不予认可，需要反诉原告提供原件核实，证明目的不予认可，具体理由同证据八；对反诉证据十、目前核实未收到该文件，真实性不予认可，需要反诉原告提供原件核实，证明目的不予认可，具体理由同证据八；对反诉证据十一、目前核实未收到该文件，真实性不予认可，需要反诉原告提供原件核实，证明目的不予认可，该证据仅是反诉原告的单方决定、陈述，其主观色彩浓重，缺乏证据应有的客观性，其不能说明反诉被告存在合同工期违约情形。此外，关于钢箱梁加工场建设进度，反诉原告与反诉被告并未约定，因而，反诉原告仅以一己之意认定反诉被告存在延迟的说辞毫无依据。事实上，涉案工期延迟的主要原因系由于反诉原告逾期付款所致；对反诉证据十二、真实性无异议，证明目的不予认可，该证据仅是反诉原告的单方决定、陈述，是要求增加施工力量的主张，其主观色彩浓重，缺乏证据应有的客观性，其不能说明反诉被告存在合同工期违约情形。事实上，涉案工期的延迟系由于反诉原告的逾期付款、设计变更/补充、桥址现场配合工作不到位所致。此外，通过本证据可知，业主鄂投公司确定的涉案桥梁的竣工日期为2012年10月1日，而桥梁的实际竣工日期为2012年10月23日，因而，并不存在反诉原告所述的90天的工期延误；对反诉证据十三、真实性无异议，证明目的不予认可，具体理由同证据十二；对反诉证据十四、真实性无异议，反诉被告承诺2012年7月15日完成钢塔、钢箱梁的主体施工，实际也是如期完成的。因而，反诉被告并不存在工期违约。事实上，涉案工期的延迟系由于反诉原告的逾期付款、设计变更/补充、桥址现场配合工作不到位所致。此外，通过本证据可以了解，涉案工程施工过程中发生的大风、停电、交叉作业、吊装设备故障、电网电压不足等均系造成涉案工期延误的原因；对反诉证据十五、真实性无异议，对“工期延误90天的违约事实”的证明目的不予认可，反诉被告并不存在工期违约，涉案工期延误系由于反诉原告的逾期付款、设计变更/补充、桥址现场配合工作不到位所致；对反诉证据十六、真实性无异议，证明目的不予认可，该证据不能证明反诉原告主张的反诉被告的项目经理是唯一的，也不能证明反诉被告的项目经理未到位已构成违约，从证据中看不出来；对反诉证据十七、真实性没有异议，证明目的不予认可，这些记录表只能说明签字人参与到了该次质量检验当中，但不能证明反诉原告主张的相关人员未按合同约定到位；对反诉证据十八、真实性没有异议，证明目的不予认可，两份申请表中刘继业在项目经理那签字，但不能说明反诉被告更换项目经理；对反诉证据十九、真实性没有异议，证明目的不予认可，不能反映项目经理和总工程师更换情况；对反诉证据二十、真实性没有异议，证明目的不予认可，不能反映项目经理和总工程师更换情况；对反诉证据二十一、真实性没有异议，证明目的不予认可，这些文件中只是涉案项目中部分签到表，不能真实反映涉案人员全程参与项目的情况，另外签到表中签字人对其职务的记载也只是其自身随意的签字并不能代表反诉被告就相关人员进行了调整变更；对反诉证据二十二、真实性没有异议，证明目的不予认可，只能反映签字人签到的会议，而不能反映反诉被告对相关人员的调整变更；对反诉证据二十三、真实性没有异议，证明目的不予认可，就2012年4月记载的会议变更并不是最后一次的设计变更，在会议纪要中记载的并不能说明对我们的施工没有实质上的影响，可以说是对施工构成了影响，不是说我们拿到图纸直接施工的，是需要进行设计图纸转换，任何设计上的变更都会影响我们，会议纪要本身无法证明对工期不会造成影响；对反诉证据二十四、真实性没有异议，证明目的不予认可，最后一次变更实际是2012年8月，2012年5月产生的侧面装饰板和人行道变更，实际是会对工期造成影响；对反诉证据二十五、真实性没有异议，证明目的不予认可，会议纪要提到7600万元不构成对双方合同约定的变更，即便是7600万元，反诉原告的支付日期是2012年1月才支付的，应该是2011年4月支付，逾期支付长达9个月。
反诉被告中铁山桥针对反诉原告天津城建的诉讼请求提供的证据:证据一、港珠澳大桥钢箱梁制造视频演示文件；证据二、钢箱梁、钢塔制作流程图；证据三、康巴什大桥钢箱梁钢塔工厂制造照片；证据四、关于主要人员未按期到场罚款通知的回复函（2011年7月12日）；证据五、复函（2011年10月11日）；证据一至证据五的证明目的是为了证明涉案货物的制作流程包括厂内的图纸转化、原材料采购、产品生产、物流运输以及桥梁现场的拼装等。相较于桥梁现场的拼装工作，涉案货物的主要技术支持及生产制作均在厂内完成，因而，不论涉案项目的负责人还是主要技术人员，其主要工作场所均在厂内。故，为保障涉案货物的顺利供应，该等人员势必要均衡厂内与桥梁现场的工作，适时进行调配；证据六、会议签到表（16次会议），证明整个项目进行过程中，反诉被告的项目负责人出席了涉案工程的主要会议，不存在反诉原告所述的调换人员的违约情形；证据七、建设工程施工合同（编号：GF-1999-0201），证明就涉案工程，反诉原告与业主鄂投公司就工期延迟的违约责任约定为，每延迟一天，反诉原告承担5万元的违约金，最多不超过500万元;证据八、4#桥钢梁合同采购招标、投标文件，证明反诉原告与反诉被告在合同中已经约定钢箱梁、钢塔节段安装、焊接完成后支付至80%；证据九、4#桥钢梁合同，证明双方约定的违约金每延迟一天，反诉被告承担20万元的违约金，该条约定明显高于反诉原告与鄂投公司就工程延迟违约金的约定；证据十、4#桥钢梁合同工程付款情况表，证明直到2012年3月，反诉原告才将其应于合同签订后即应支付的主材料款支付完成，支付延迟一年；证据十一、会议纪要（10次会议），证明目的：1、反诉被告曾多次就反诉原告延迟付款事宜进行催促。2、施工图纸的延迟给付也是造成工期延误的因素之一。3、施工过程中，反诉原告不能及时提供吊装等设备亦导致涉案工期的延误；证据十二、证据十三，4#桥钢梁合同剩余工程款复函的函，证明反诉被告曾多次催促反诉原告支付工程进度款；证据十四、变更设计通知书，证明涉案工程存在设计变更是导致工期延迟的原因；证据十五、4#桥提前合龙，证明反诉原告在其存在逾期付款及设计变更的情形下认可涉案工程（钢箱梁）于2012年7月14日提前合龙；证据十六、4#桥剩余工程款相关事宜的函；证据十七、4#桥工程款相关问题的复函；证据十六、十七的证明目的是：1、反诉原告一直以业主鄂投公司未及时向其付款为由拖欠反诉被告的工程进度款。2、反诉原告退还保证金的行为，说明其认可反诉被告在履约过程中不存在违约情形。
反诉原告天津城建针对反诉被告中铁山桥提供证据的质证意见为：对证据一、真实性有异议，系其单方证据，对证明目的有异议，该证据与反诉案件无关，亦不能证明反诉被告不存在违约情形；对证据二同证据一的质证意见；对证据三、真实性有异议，对证明目的有异议，照片不能说明与反诉案件有关，亦不能证明反诉被告不存在违约情形；对证据四、真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明反诉被告不存在违约；对证据五、真实性无异议，对证明目的有异议，该证据反而能证明反诉被告投标文件所列人员非涉诉项目专门的项目经理，不能到场是事实，已构成违约；对证据六、真实性无异议，对证明目的有异议，该证据不能证明反诉被告不存在违约情形，反而能证明反诉被告已更换项目经理及项目总工程师的违约事实，具体如下：2011年5月13日、2011年6月1日、2011年6月14日、2011年8月11日、2011年9月9日、2011年12月25日、2012年4月15日会议签到表均载明反诉被告项目经理已换为刘继业，2011年12月25日、2012年4月15日会议签到表均载明反诉被告项目总工程师已换为张爱国，均与投标文件不符，显已构成违约；对证据七、真实性无异议，对证明目的有异议，该证据系反诉原告与第三方的合同，有关违约金的约定条款与反诉案件及反诉被告无关；对证据八、真实性无异议，对证明目的有异议，该证据不能证明反诉被告不存在违约情形；对证据九、真实性无异议，对证明目的有异议，该证据明确约定：“如鄂投公司工程款支付迟延，天津城建对中铁山桥工程款支付相应顺延且不承担任何违约金”；对证据十、真实性无异议，对证明目的有异议，该证据不能证明反诉被告工期应该顺延，也不能证明反诉被告不构成工期违约；对证据十一、真实性无异议，对证明目的有异议，该证据不能证明反诉被告工期应该顺延，也不能证明反诉被告不构成工期违约。其中：2012年8月24日的066#会议纪要所列的设计变更与反诉被告无关，根本不会对其工期产生任何影响；对证据十二、真实性无异议，对证明目的有异议，该证据不能证明迟延支付对工期的影响，也不能证明反诉被告不构成工期违约；对证据十三同证据十二的质证意见；对证据十四、真实性无异议，对证明目的有异议，该证据证明与反诉被告有关最后的设计变更即马鬃的设计在2012年5月提供图纸，对反诉被告的工期没有实质性影响，该设计中的第17号设计变更与反诉被告无关，因此，该证据不能证明工期应该顺延，亦不能证明反诉被告不构成工期违约；对证据十五、真实性无异议，对证明目的有异议，该证据只是反诉原告内部发行的刊物资料，不能证明反诉原告已认可工期顺延，亦不能证明反诉被告不存在违约情形，桥梁合龙不代表约定的反诉被告的合同内容已完成，从照片上看，恰能证明反诉被告未完成合同约定的内容，其工期已超过合同约定的期限，已构成违约；对证据十六、真实性无异议，对证明目的有异议，该证据不能证明反诉原告已放弃主张反诉被告违约的权利，亦不能证明反诉被告不存在违约情形；对证据十七、质证意见同证据十六。
经审理查明，2011年1月6日，鄂投公司与天津城建签订《建设工程施工合同》，发包人为鄂投公司，承包人为天津城建。合同约定：工程名称为鄂尔多斯市康巴什新区乌兰木伦河4#大桥工程，工程地点为鄂尔多斯市康巴什新区，资金来源为政府资金。承包范围为施工图纸及工程量清单内包含的所有桥梁建设工程。开工日期2010年11月29日（以书面开工令为准），竣工日期为2012年2月28日。合同工期456天。合同总价款56202.9029万元（以最终审计结算为准）。
天津城建承接上述工程后，于2011年4月15日与中铁山桥签订4#桥钢梁合同。合同由三部分组成，第一部分为《协议书》、第二部分为《通用条款》、第三部分为《专用条款》。合同第一部分《协议书》中约定：采购人为被告天津城建，供应商为原告中铁山桥。项目建设地点为鄂尔多斯市康巴什新区，项目名称鄂尔多斯市康巴什新区乌兰木伦河4#大桥钢箱梁、钢塔工程采购，招标内容、范围是施工图纸及工程量清单内包括的所有钢箱梁、钢塔的供货、加工、制作（包括现场制作）及运输。合同有效工期总日历天数365天，合同约定的开竣工日期为2011年7月15日至2012年7月14日；钢塔施工节点工期为2011年7月15日至2012年7月14日；钢箱梁施工节点工期为2011年8月11日至2012年7月14日；质量标准：符合国家验收规范的合格工程。合同价款为23583.0647万元（最终合同价款以工程审计结算为准）。合同第二部分《通用条款》第17条约定，履约保证金：接到中标通知，签订合同之前提供给采购人（被告），金额为中标总价款的5%（凡属于自主创新产品、分期付款的项目不收取履约保证金）。合同第三部分《专用条款》第6条付款条件中约定，预付款：为合同主要材料总价款的70%；按工程进度月支付，钢箱梁、钢塔现场节段完成后支付至70%（同时扣除材料预付款）；钢箱梁、钢塔现场节段安装、焊接完成后支付至80%，全桥完工后经交工验收合格后支付95%。质量保修金按工程总造价5%预留。如鄂投公司工程款支付延误，被告天津城建对原告中铁山桥工程款支付相应顺延且不承担任何违约金。《专用条款》第8条约定：工期延误处罚，每拖延一天，承担20万元的处罚。《专用条款》第14条约定：投标书附表中所列各类专业技术人员、质检人员和管理人员不得无故不到位、被替换或者擅离岗位。若确实无法到位或需替换经招标人批准后，可替换为经过评审且合格的备选人员。供应商调换项目经理每一次，处以50万元人民币的违约金处罚，调换技术负责人每一次，处以40万元人民币的违约金处罚，调换其他主要技术人员每一次，处以5万元人民币的处罚。
合同签订后，原告依约于2011年5月4日给付被告履约保证金1179.1532万元。之后，原告进入现场进行施工，钢箱梁、钢塔工程于2012年10月12日完工，2012年10月23日工程总体通过了竣工验收，2012年10月28日大桥通车。双方当事人对工程符合质量标准均无异议。
截至原告起诉时，被告天津城建累计支付给原告中铁山桥工程款16300.28万元，其中工程款15320.28万元（未扣减总包管理费及税金差额），退还履约保证金980万元（2013年3月退还原告400万元、2014年7月退还原告580万元），尚有199.1532万元没有退还。
另查明，天津城建于2015年5月31日以鄂投公司为被告向内蒙古自治区高级人民法院提起诉讼，请求鄂投公司给付尚欠工程款18773.2258万元及利息2727.6890万元。2015年12月2日内蒙古自治区高级人民法院以（2015）内民一初字第00010号民事判决书判决鄂投公司给付天津城建工程款18773.23万元及利息、返还履约保证金224.0580万元及利息。同时，该判决书确认鄂投公司与天津城建之间建设施工合同的审计价款为67226.2068万元；确认鄂投公司给付天津城建工程款共计48452.98万元（扣税前的数额）。
再查明，天津城建与中铁山桥对涉案工程价款尚未进行结算。
双方当事人对以下事实存在争议：
一、关于进度款给付的问题。
1、双方对计算工程进度款的基数存有异议。双方当事人对合同《专用条款》第6条约定应当给付进度款均没有异议。但关于如何计算以及计算基数存有异议。原告认为应当按照合同约定价款23583.0647万元为基数，支付工程款至80%，计算方式为被告累计支付原告工程款15320.28万元除以合同价款23583.0647万元，给付进度款比例为65%，尚拖欠原告工程进度款达15%，金额为3537万元；而被告则认为，合同约定价款虽为23583.0647万元，但合同约定的价款以最终审计价款为准，现工程审计价款为67226.2068万元已经判决确认，故应当按照该价款计算，即以鄂投公司给付被告天津城建的工程款48452.98万元除以审计价款67226.2068万元，工程进度款为72%，因此，在鄂投公司给付天津城建未达到工程进度款80%的情况下，中铁山桥要求天津城建给付工程进度款至80%的请求，不能得到支持。
2、给付工程进度款时是否应当扣减总包管理费和税金差额的问题。被告认为，应当将审计价款扣除3.22%的总包服务费和税金差额后，再计算进度款。而原告认为，根据双方的往来函件可以确定，关于税金方面，双方已经达成了一致意见，即在给付的工程款中一并扣减，因此，在计算工程进度款时应当保持一致，即给付的工程款和合同约定的价款都应当扣减3.22%的总包服务费和税金差额后再行计算。
3、4#桥钢梁合同《专用条款》第6条关于“付款条件”中还约定“如鄂投公司工程款支付延误，天津城建对中铁山桥工程款支付相应顺延且不承担任何违约金”。因此，在鄂投公司支付工程款延误的情况下，天津城建顺延给付原告工程款，不应承担违约责任。故被告主张由于鄂投公司给付的工程款尚未达到工程款的80%，因此，原告中铁山桥要求天津城建给付工程款至80%无事实依据。而原告认为，鄂投公司给付的工程款已经达到80%的比例，被告应当予以给付。
二、关于履约保证金的问题。
原告依据合同第二部分《通用条款》第17条的约定于2011年5月4日给付被告履约保证金1179.1532万元。合同履行过程中，被告于2013年3月退还400万元，2014年7月退还580万元，尚有199.1532万元未退还。原告要求返还尚欠的履约保证金外，还要求支付利息。被告认可尚欠履约保证金199.1532万元未退还，但认为原告存在违反合同约定的行为，并已经提起反诉，应以此款抵充违约金，因此不应再退还履约保证金，且履约保证金没有明确约定退还期限，不应支付利息损失。
三、被告主张应当在工程款中扣减下列费用问题：被告认为应当在给付进度款中扣减以下费用:1、钢桥面防腐：在实际施工中是由桥面铺装单位江阴大桥（北京）工程有限公司来完成施工的，应扣减134.6467万元；2、拼装场地高压旋喷桩费用74.6180万元；3、场内运梁道路费用30.3348万元；4、代缴的施工用电费用53.5680万元；5、使用的商品砼费用1.16万元；6、代垫的网络使用费2万元。原告中铁山桥对钢桥面防腐、拼装场地高压旋喷桩费用、场内运梁道路费用均不认可。对代缴的施工用电费用53.5680万元、使用的商品砼费用1.16万元、代垫的网络使用费2万元予以认可，但认为上述费用虽然认可，但应当在工程结算时一并减除而非在进度款中减除。
四、关于反诉争议的事实
1、反诉原告认为反诉被告中铁山桥在施工过程中更换了项目经理及技术负责人，且在投标书附表中列明的七位专业技术人员未到场服务。按照合同约定，反诉被告中铁山桥应向反诉原告支付违约金为：调换项目经理一人次，处以50万元人民币的违约金处罚，调换技术负责人一人次，处以40万元人民币的违约金处罚，调换其他主要专业技术人员七人次，每人次处以5万元人民币的违约金处罚，合计为50万+40万+7×5万＝125万元。反诉原告则认为，涉诉工程钢箱梁、钢塔的主要生产均在工厂完成，工程负责人、技术负责人主要工作场所均在工厂现场，反诉原告仅以反诉被告的项目经理、技术负责人未参加部分会议、技术人员未到桥址现场即认为相关技术人员存在违约情形无事实依据。
2、工期延误违约金：反诉原告主张反诉被告工期延误为90天，按照合同约定的违约金为每天20万元，共计为1800万元。
反诉被告则认为，工期确实延误，但不是反诉被告的原因造成的，工程设计变更、工程增项以及工程进度款未到位等因素均是造成工期延误的原因，且在内蒙古高级人民法院的判决中，鄂投公司并未主张工期延误，应当视为业主对工期延误的认可。而且，合同中约定的违约金过高。
本院认为，原告中铁山桥与被告天津城建签订的4#桥钢梁合同是双方当事人真实意思表示，符合法律法规的有关规定，依法有效。双方当事人业已实际履行，原告承建工程亦已交付被告使用,双方当事人对工程符合质量标准均无异议，本院予以确认。
双方争议的焦点为：1、以何种基数计算工程进度款，进而确定被告支付给原告的工程进度款是否达到合同约定的80%；2、被告是否应当返还原告履约保证金199.1532万元及相应的利息;3、天津城建主张扣减相应费用是否妥当；4、关于反诉原告主张的反诉被告中铁山桥在施工过程中更换了项目经理及技术负责人的事实是否成立，进而确定是否应当承担违约责任；5、反诉被告中铁山桥是否存在工期延误问题，是否应当承担违约责任。对此，本院评判如下：
关于焦点一、双方签订的4#桥钢梁合同中明确约定钢箱梁、钢塔现场节段安装、焊接完成后支付工程款至80%，本案中原告已经完成上述安装工作，故被告天津城建应当按照合同的约定承担给付工程进度款的民事责任。
关于给付的具体数额，1、应当确定计算工程款至80%的基数问题，本院认为，工程建设往往耗资巨大，发包人支付工程进度款是行业惯例，也是国家的要求，亦是保证工程施工正常进行的资金保障。因此，进度款是施工过程中就某一阶段应当支付的费用，故应当以双方签订合同时约定的价款计算。而审计价款是在建设施工合同履行完毕后，对整个工程价款的结算，如果按照这一基数计算进度款，那么合同中约定的进度款将无法履行，因此，天津城建主张以工程审计价款作为计算进度款基数的抗辩理由，不符合双方合同签订时的真实意思表示，亦有悖于法律的规定。因此，其抗辩理由不能成立。故本院依法确定按照双方合同约定的价款23583.0647万元为基数计算给付的工程款是否达到合同约定的80%。2、是否应当扣减总包管理费和税金差额的问题。2011年4月15日，中铁山桥向天津城建发出承诺书，承诺天津城建给付中铁山桥工程款时，首先扣除工程拨付款金额的3.22%（其中3%为总承包管理费＋0.22%为工程建安税金差额）然后将工程拨付金额的96.78%拨付给中铁山桥。此事实双方均无异议，故在计算工程进度款基数时应当予以减除。具体计算方式为:15320.28万元÷（23583.0647万元×96.78%）＝67.12%。故本院确认被告天津城建给付原告中铁山桥工程款达到67.12%，尚未达到合同约定工程进度款的80%。3、关于合同中约定“如鄂投公司工程款支付延误，天津城建对中铁山桥工程款支付相应顺延且不承担任何违约金”是否有效的问题，对此，本院认为，合同中约定的该条款，并不存在违反法律的情形，应当确认为有效，对双方当事人均有约束力。因此，鄂投公司给付的工程款达到80%是中铁山桥要求给付80%进度款的前提条件，对此，本院计算为:截至2015年2月7日天津城建收到业主鄂投公司给付的工程款48452.98万元÷56202.9029万元（鄂投公司与天津城建签订的施工合同的价款)＝86.21%。故本院确认鄂投公司给付天津城建工程款已经超过80%。因此，天津城建应当给付中铁山桥工程款至80%，现被告累计支付原告工程款达到合同约定金额的67.12%，拖欠原告工程进度款差额12.88%。据此，本院确认天津城建应向中铁山桥支付80%的工程进度款为2938.672万元（即合同约定价格23583.0647万元×96.78%×80%减去天津城建已支付工程款15320.28万元）。4、关于给付进度款利息的起始时间问题，在法院调取的鄂投公司给付天津城建的工程款明细中，截至2012年10月26日鄂投公司已经给付天津城建工程款45680万元，以合同价款5','2018-10-03
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