北京市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)京02刑终414号
原公诉机关北京市大兴区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高健，男，1980年10月9日出生;因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2007年12月被判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一千元；因涉嫌犯盗窃罪于2015年9月24日被羁押，同年10月31日被逮捕;现羁押在北京市大兴区看守所。
辩护人马强，北京市大瀚律师事务所律师。
原审被告人李萌，男，1996年6月23日出生;因涉嫌犯盗窃罪于2015年9月24日被羁押，同年10月31日被逮捕;现羁押在北京市大兴区看守所。
北京市大兴区人民法院审理北京市大兴区人民检察院指控原审被告人李萌、高健犯盗窃罪一案，于二О一六年六月二日作出（2016）京0115刑初379号刑事判决。原审被告人高健不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人高健，听取辩护人的辩护意见，并听取了北京市人民检察院第二分院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市大兴区人民法院判决认定：
2015年5、6月至9月间，被告人李萌多次教唆未成年人狄×1（1999年12月30日出生）在北京市大兴区旧宫镇育龙家园及新苑南区小区，盗窃狄×1亲属狄×2、狄×3的财物供其挥霍，被告人高健明知李萌教唆狄×1盗窃亦参与，并伙同李萌取得财物及销赃后共同挥霍。其中盗窃狄×2现金人民币22000元、劳力士牌手表1块（经鉴定，价值人民币35950元）、名仕牌手表1块（经鉴定，价值人民币5800元）、千足金转运珠1枚（经鉴定，价值人民币343.91元）、千足金项链1条（经鉴定，价值人民币33518.22元）、青金石手串1条（经鉴定，价值人民币1000元）、三星牌手机1部（经鉴定，价值人民币900元）；男士黄金手链1条、女士黄金项链2条及千足金转运珠1枚（销赃得款人民币12000元）；盗窃狄×3现金人民币3000元、浪琴牌手表1块（经鉴定，价值人民币18000元）、千足金项坠1个（经鉴定，价值人民币6641.22元）。被盗3块手表销售给葛×、韩×、迟×1（均已判刑），获利人民币17500元,该3块手表被起获，经扣押后已发还被害人狄×2。
2015年9月24日,被告人李萌被抓获，当日李萌带领民警将被告人高健抓获。同年9月25日，李萌协助民警将收购手表的葛×、韩×抓获。从被告人高健处起获青金石手串1条、三星牌手机1部，经扣押后发还被害人狄×2。
一审法院认定上述事实的证据有:被害人狄×2、狄×3的陈述，证人狄×1、冯×、高×、葛×、迟×1、韩×、迟×2、李×的证言，扣押清单、发还清单及照片，北京市国宏信价格评估有限公司出具的价格评估结论书，北京市公安局大兴分局出具的工作记录，到案经过，户籍材料，被告人李萌、高健的供述及辨认笔录等。
根据上述事实及证据，北京市大兴区人民法院认为：被告人李萌多次教唆不满十八周岁的人盗窃他人财物，数额巨大，被告人高健明知李萌教唆狄×1盗窃，亦参与盗窃，伙同李萌取得财物后销赃，并共同挥霍，二被告人的行为均已构成盗窃罪，依法应予惩处。被告人李萌多次教唆不满十八周岁的人盗窃，依法从重处罚；鉴于被告人李萌到案后如实供述主要犯罪事实，并协助公安机关抓捕同案犯及其他犯罪嫌疑人，有立功表现，依法从轻处罚。故判决：一、被告人李萌犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元。二、被告人高健犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元。三、责令被告人李萌、高健退赔人民币七万六千八百一十五元五角三分，发还被害人狄×2违法所得人民币六万七千一百七十四元三角一分、发还被害人狄×3人民币九千六百四十一元二角二分。继续追缴被告人李萌、高健销售被盗手表违法所得人民币一万七千五百元，依法予以没收。
高健的上诉理由是：一审判决认定与事实不符,其与李萌只是雇佣关系,未参与盗窃;原判量刑过重。
辩护人的辩护意见是：高健没有参与盗窃，也没有参与分赃及挥霍赃款的行为，不构成盗窃罪；一审法院剥夺高健委托律师辩护的权利，一审程序违法。
北京市人民检察院第二分院的审查意见是：本案事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，上诉人的上诉理由及辩护意见不能成立，一审判决退赔数额及发还被害人狄×2数额有误，建议依法改判。
在二审审理期间，高健及其辩护人没有提交新的证据。
在审理过程中，本院调取北京市通州区人民法院（2008）通刑初字第28号刑事判决书，证明高健因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2007年12月被判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一千元。经庭外征求意见，控辩双方对此均无异议。
原审判决书中列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证属实并确认，本院对原审判决书所列证据亦予以确认。本院经审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于高健及其辩护人所提高健未参与盗窃，高健的行为不构成盗窃罪的上诉理由及辩护意见，经查，同案犯李萌的供述、证人狄×1、冯×、高×等人的证言均证明,高健明知李萌教唆狄×1盗窃，亦参与盗窃，伙同李萌共同取得财物并销赃，且共同挥霍赃款，高健具有盗窃的共同故意，其行为已构成盗窃罪，故高健的此节上诉理由及其辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于高健所提量刑过重的上诉理由，经查，一审法院综合考虑高健犯罪数额等情节，对其在法定幅度之内量刑并无不当，二审无再予从宽处罚之理由，故高健所提上诉理由无事实根据和法律依据，不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人所提一审法院剥夺高健委托律师辩护的权利，一审程序违法的辩护意见，经查，一审法院在向高健送达起诉书时已明确告知其有委托辩护人辩护的权利，高健明确表示不委托辩护律师，不申请法律援助，在一审庭审中高健也自行进行辩护，一审程序合法，故辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：原审被告人李萌多次教唆不满十八周岁的人盗窃他人财物，数额巨大，上诉人（原审被告人）高健明知李萌教唆狄×1盗窃，亦参与盗窃，伙同李萌取得财物后销赃，并共同挥霍，二人的行为均已构成盗窃罪，依法应予惩处。李萌多次教唆不满十八周岁的人盗窃，依法从重处罚；鉴于李萌到案后如实供述主要犯罪事实，并协助公安机关抓捕同案犯及其他犯罪嫌疑人，有立功表现，可依法从轻处罚。一审法院根据李萌、高健犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，审判程序合法，惟责令李萌、高健退赔数额及发还狄×2的数额计算有误，本院依法予以改判。北京市人民检察院第二分院所提本案事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确；鉴于一审判决退赔数额及发还狄×2数额有误，建议依法改判的意见成立，本院予以采纳。据此，根据李萌、高健犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第二十五条第一款、第二十九条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、维持北京市大兴区人民法院(2016)京0115刑初379号刑事判决第一项、第二项。即：被告人李萌犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元；被告人高健犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元。
二、撤销北京市大兴区人民法院(2016)京0115刑初379号刑事判决第三项。即：责令被告人李萌、高健退赔人民币七万六千八百一十五元五角三分，发还被害人狄×2违法所得人民币六万七千一百七十四元三角一分、发还被害人狄×3人民币九千六百四十一元二角二分。继续追缴被告人李萌、高健销售被盗手表违法所得人民币一万七千五百元，依法予以没收。
三、责令原审被告人李萌、上诉人（原审被告人）高健退赔人民币七万七千一百五十九元四角四分，发还被害人狄×2人民币六万七千五百一十八元二角二分、发还被害人狄×3人民币九千六百四十一元二角二分。继续追缴原审被告人李萌、上诉人（原审被告人）高健销售被盗手表违法所得人民币一万七千五百元，依法予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 易大庆
审 判 员 王 健
代理审判员 杨 军
二〇一六年八月三十一日
书 记 员 高 畅