四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川13民终372号
上诉人（原审被告）：银广厦集团有限公司，住所地深圳市福田区香梅路宏浩花园裙楼103。
法定代表人：陈镇文，董事长。
委托诉讼代理人：朱贤阳，广东穗江律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：银广厦集团有限公司成都分公司，住所地成都市青羊区大安东路64号7楼C号。
负责人：庄发业。
被上诉人（原审原告）：闵贵兵，男，1974年3月23日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。
委托诉讼代理人：杨波，四川天普律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：廖权国，男，1969年1月19日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。
上诉人银广厦集团有限公司（以下简称银广厦公司）、银广厦集团有限公司成都分公司（以下简称银广厦成都分公司）与被上诉人闵贵兵、廖权国民间借贷纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2016）川1302民初4774号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
银广厦公司、银广厦成都分公司上诉请求：撤销原判，改判驳回闵贵兵一审诉讼请求，一、二审诉讼费由闵贵兵承担。事实及理由：1.闵贵兵在一审时起诉了周祥明、四川华众联建筑劳务有限公司，一审法院判决时遗漏了该两当事人。2.一审未判决鉴定费如何承担。3.一审认定廖权国向闵贵兵借款22.9万元、50万元、5万元证据不足。4.周祥明签字担保时既是银广厦成都分公司负责人，又是四川华众联建筑劳务有限公司的法定代表人，故周祥明的签字担保行为是代表华众联建筑公司，与银广厦公司及成都分公司无关。5.《借条》及《还款承诺书》上加盖的银广厦成都分公司的印章是假章，不能对银广厦公司及成都分公司产生约束力。
被上诉人闵贵兵辩称，1.因周祥明死亡，一审时闵贵兵撤回了对周祥明和四川华众联建筑劳务公司的起诉，不存在遗漏当事人。2.案涉借款属实，有银行转账凭证、《借条》、《还款承诺书》相互印证，足以认定。3.闵贵兵同意借款给廖权国，是基于对担保人银广厦公司成都分公司的信任。《借条》及《还款承诺书》上银广厦成都分公司的印章虽与备案章不一致，但不代表该印章没有对外使用，且有其负责人周祥明亲笔签字，应当认定为担保系银广厦公司成都分公司的真实意思表示。
被上诉人廖权国未作答辩。
原审原告闵贵兵向一审法院起诉请求：1.判令廖权国、银广厦公司及其成都分公司立即连带偿还原告借款本金1440000元及利息94080元；并从2016年7月1日起以所欠本息为基数按日1%向原告支付违约金至本息还清时止；2.本案诉讼费、保全费和律师费由三被告承担。
一审法院认定事实：闵贵兵于2014年1月7日通过银行向廖权国转款229000元；2014年6月27日转款500000元；2014年8月15日转款276000元，2014年8月20日转款100000元；2014年9月12日打款50000元。2015年12月3日廖权国出具借条一张载明借到闵贵兵340000元，并注明此款无息。2016年3月22日被告出具《借条》一张载明“今借到闵贵兵人民币壹佰肆拾肆万元整（小写:1440000元整），用于工程周转，此款按南充商业银行同期贷款利率四倍计付利息，出借人为此借款及利息所产生的相关费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师代理费及债权人为实现债权所产生的差旅费等一切费用）均由借款人承担。因该笔借款发生纠纷由南充市顺庆区法院管辖。”担保人处加盖“银广厦集团有限公司成都分公司”印章。同日廖权国出具《还款承诺书》载明：“本人借到闵贵兵人民币壹佰肆拾肆万元整，用于工程周转，此款按南充商业银行同期贷款利率四倍计付利息。同时承诺于2016年6月30日前还清借款本息，如逾期还款，按欠款金额每日百分之一承担违约金。出借人为此借款及利息所产生的相关费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师代理费及债权人为实现债权所产生的差旅费等一切费用）均有借款人承担。因该笔借款发生纠纷由南充市顺庆区法院管辖”。担保人处加盖“银广厦集团有限公司成都分公司”印章及“四川华众联建筑劳务有些公司”印章，并且银广厦成都分公司负责人周祥明在此签注“此借款在下中坝凤凰山还房B标段工程款到我公司账户后帮闵贵兵代扣。”后经鉴定“银广厦集团有限公司成都分公司”印章并非被告银广厦成都分公司的印章。
一审法院认为，本按争议焦点为：一、廖权国的借款本金；二、银广厦成都分公司、银广厦公司是否承担还款责任。
关于焦点一。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。闵贵兵主张廖权国出具1440000元借条中包括2015年12月3日廖权国出具借条的340000元，但未提供支付廖权国借款340000元的证据，并且340000元借条上备注该借款无息，结合廖权国关于2015年12月3日闵贵兵唆使社会闲杂人员威逼其进行结算的辩称，一审法院认定该340000元为借款利息。闵贵兵分五次给付廖权国现金共计只有1155000元，一审法院认定闵贵兵与廖权国2016年3月22日出具1440000元借条中借款本金为1155000元，其余285000元为利息。从闵贵兵每笔现金支付之日起至2016年3月22日按年利率24%计算的利息合计金额为4000000元，廖权国虽主张1440000元中包括按月息8分或1角结算的高息，并且其支付了部分利息，但未举证予以证明，该主张不能成立，因此计入1440000元中的利息285000元未超过法律规定的利息标准。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。现借款期限届满，被告廖权国未应依约履行还款义务，已构成违约，其应当偿还原告借款本金1155000元及利息285000元。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”。闵贵兵与廖权国约定的利率超过年利率24%，廖权国应当自2016年3月22日期以本金1155000元为基数，按年利率24%支付至2016年6月30日的利息69300元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持”。廖权国主张其支付了部分利息，但举证证明支付利息的金额，根据日常生活经验及本地民间借款利率，其结算利率不会低于年利率24%，因此廖权国不再支付利息285000元的利息。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。廖权国未按时偿还借款，应当按约支付违约金，但借贷双方约定的违约金过高，廖权国应当以本金1155000元为基数，以年利率24%为标准，自2016年7月1日起支付原告违约金至本金付清之日止，超出部分一审法院不予支持。同时被告廖权国不再支付律师费及利息285000元的违约金。
关于焦点二。银广厦成都分公司负责人周祥明在《还款承诺书》标注“此借款在下中坝凤凰山还房B标段工程款到我公司账户后帮闵贵兵代扣”，并在《借条》及《还款承诺书》上担保人加盖的“银广厦集团有限公司成都分公司”印章。虽然加盖的“银广厦集团有限公司成都分公司”印章并非银广厦成都分公司的印章，但作为出借人的闵贵兵对此并不知情，因此银广厦成都分公司负责人周祥明的行为应当为代表银广厦成都分公司进行担保的职务行为。《中华人民共和国担保法》第二十九条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任”。银广厦成都分公司未经银广厦公司授权，其担保行为无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。闵贵兵与银广厦成都分公司明知银广厦成都分公司无权为他人提供担保而订立担保协议，双方均存在过错，被告银广厦成都分公司应当对被告廖权国不能清偿部分的二分之一承担清偿责任。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。银广厦成都分公司作为银广厦公司的分公司，其清偿责任由银广厦公司承担。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第七条、第二十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十八、第三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告廖权国于本判决生效之日起十日内偿还原告闵贵兵借款本金及利息1509300元；二、被告廖权国于本判决生效之日起十日内支付原告闵贵兵违约金，违约金计算方式：以借款本金1155000元为基数，以年利率24%为标准，自2016年7月1日起计算至本判决确定的本金给付之日止。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述违约金计算至本金付清之日止。三、被告银广厦集团有限公司对被告廖权国上述第一、二项债务不能清偿部分承担二分之一偿还责任。四，驳回原告闵贵兵其他诉讼请求。案件受理费18607元，保全费5000元，共计23607元由被告廖权国、银广厦集团有限公司负担。
本院二审审理过程中，各方当事人均未提交新的证据。
二审另查明，一审庭审过程中，银广厦公司、闵贵兵均认可案涉借款所涉及的下中坝凤凰山还房B标段工程由银广厦公司承包，由廖权国实际施工，银广厦公司同时陈述廖权国与其是转包还是挂靠关系不清楚。本院二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点一是一审是否遗漏当事人，二是案涉借款真实性，三是银广厦公司是否应当承担保证责任。关于一审是否遗漏当事人的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”之规定，原审原告闵贵兵以四川华众联建筑劳务有限公司法定代表人周祥明已死亡为由，向一审法院撤回对周祥明及四川华众联建筑劳务有限公司的起诉，而仅起诉要求银广厦公司承担连带保证责任符合法律规定，故对于银广厦公司关于一审判决遗漏当事人的上诉主张，本院不予支持。
关于案涉借款真实性问题。一审中，廖权国出具《借条》载明的借款本金为144万元，但闵贵兵向廖权国的银行转款金额为1155000元，故一审判决认定本案借款本金仅为1155000元，将借条中超出此部分的金额即144万元-1155000元=285000元认定为计算的利息。一审判决作出前述认定证据充分，且对借款人及保证人有利，判决后借款人廖权国、出借人闵贵兵未提出上诉，亦视为认可一审判决关于此事实的认定。故对借款的真实性应予确认。银广厦公司提出案涉借款真实性存疑，但未提供相关证据，对其主张本院不予采信。
关于银广厦公司应否承担保证责任的问题。首先，案涉《借条》及《还款承诺书》出现在同一页纸张，为2016年3月22日同一天出具，担保人处均加盖了银广厦公司成都分公司印章，虽该印章经鉴定与备案章不一致，但《还款承诺书》同时有时任银广厦公司成都分公司负责人周祥明的签字，双方未对周祥明签字的真实性提出异议，故应当认定周祥明作为成都分公司负责人，对《借条》及《还款承诺书》上加盖银广厦公司成都分公司印章的事实是知晓并且同意的。同时，印章与备案章不一致，并不代表该枚印章未对外使用，对外经济活动中使用何种印章非对方当事人所能控制，故不能以加盖的印章与备案章不一致，即当然推定所涉事务不是当事人真实意思表示。本案中，案涉借款担保人处有银广厦成都公司时任负责人周祥明签字，且借款所涉工程由银广厦公司承包、由借款人廖权国实施，应当认定为案涉借款提供担保，是银广厦公司成都分公司的真实意思表示。案涉保证未注明保证方式，应承担连带保证责任。但由于银广厦成都分公司对外提供保证担保未取得总公司书面授权，故保证行为无效。但闵贵兵同意给廖权国借款，一定程度是基于对保证人银广厦公司成都分公司的信任。闵贵兵、银广厦公司成都分公司明知保证行为未取得银广厦公司书面授权而继续建立保证合同关系，双方均存在过错，故一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条之规定，认定由银广厦公司成都分公司对案涉债务就廖权国不能清偿部分的二分之一承担连带清偿责任，并依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定之规定，判决银广厦公司对成都分公司应清偿的部分承担责任并无不当，本院依法予以维持。
综上，银广厦公司及其成都分公司上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18607元，由银广厦集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈智慧
审判员 唐晓兰
审判员 陈国兵
二〇一八年四月二十日
书记员 寇雅琪