湖北省松滋市人民法院
刑 事 判 决 书
(2018）鄂1087刑初39号
公诉机关松滋市人民检察院。
被告人汤应付，男，1965年10月5日出生于湖北省公安县，汉族，初中文化，务工，户籍地湖北省荆州市荆州区，住湖北省松滋市。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年6月6日被松滋市公安局刑事拘留，同年6月13日由松滋市公安局决定取保候审。2018年1月12日由本院重新决定取保候审。
松滋市人民检察院以鄂松检刑诉〔2018〕21号起诉书指控被告人汤应付犯故意伤害罪，于2018年1月10日向本院提起公诉。本院受理后于次日立案，并依法组成合议庭，于2018年3月27日公开开庭审理了本案。松滋市人民检察院指派检察员付鄂成出庭支持公诉，被告人汤应付到庭参加诉讼。期间，延期审理一次。现已审理终结。
公诉机关指控：2017年5月18日16时许，被告人汤应付驾驶其鄂Ａ×××××号轻型普通货车沿松滋市新江口镇同兴路由北向南行驶，前往“天天向上”幼儿园。被告人汤应付驾车至幼儿园前方约20米处时，与被害人许某驾驶的二轮摩托车因相向会车发生争执。二人下车后，被害人许某朝被告人汤应付胸部打了几拳，汤随即用拳头回击许面部、胸部等处，致许鼻子、面部处被打伤。后经旁人劝阻，被告人汤应付停手后准备离开，此时的许某认为自己吃了亏，便从地上捡起砖块砸向汤，将汤头部砸伤。经松滋市公安司法鉴定中心鉴定：被害人许某的损伤程度为轻伤二级；被告人汤应付的损伤程度为轻微伤。
2017年6月13日，被告人汤应付赔偿了被害人许某全部经济损失共计人民币4万元，并取得许的谅解。
针对上述指控，公诉机关举出如下证据：1.立案文书、户籍证明、现场方位图及照片、赔偿协议及收据、行政处罚决定书等书证；2.证人李某、郑某、谭某等人的证言；3.被害人许某的陈述；4.法医学损伤检验鉴定书等鉴定意见；5.被告人汤应付的供述与辩解等证据。
公诉机关认为，被告人汤应付故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，应当依法追究其刑事责任。考虑到被害人有明显过错，且被告人汤应付案发后已全额赔偿被害人的经济损失并取得谅解。建议判处被告人汤应付一年以下有期徒刑或者拘役，可适用非监禁刑。
被告人汤应付辩护称：被害人当时是酗酒后摇摇晃晃故意滋事，是他先打的我，我才还手，我们就对打赶来。我认为我是防卫过当，我没有伤害的故意。
经审理查明：2017年5月18日16时许，被告人汤应付驾驶鄂Ａ×××××轻型普通货车沿松滋市新江口镇同兴路由北向南行驶前往高成大道，而同兴路路面正在翻修，通行不便。与此同时，许某（男，生于1978年1月6日，松滋市新江口镇人）酒后驾驶无号牌二轮踏板摩托车沿同兴路前往“天天向上”幼儿园接女儿。被告人汤应付驾车路过“天天向上”幼儿园约20米处时，与相向行驶的许某会车。因双方车速较快，且许某此时欲左转驶向“天天向上”幼儿园门口而占据了被告人汤应付的车道，其从被告人汤应付右侧违规会车，导致两车险些相撞，双方随即将车刹住。许某到被告人汤应付车旁拉开驾驶室责骂汤应付，双方发生争执。被告人汤应付下车后，许某上前朝汤的胸部打了几拳，汤随即用拳头回击许的面部、胸部等处，双方发生对打。在此过程中，被告人汤应付致许某鼻子、面部处受伤流血。后经旁人劝阻，被告人汤应付方才住手准备离开，此时许某认为自己打输了吃了亏，便从地上捡起一块砖头砸向汤，将汤头部砸伤。
2017年5月23日，湖北省松滋市公安司法鉴定中心作出（松）公（刑）鉴（法）字[2017]111号法医学损伤检验鉴定书，分析意见：1.据新江口水陆派出所的鉴定委托书记载，并结合伤检以及医院病历记载综合分析，被鉴定人许某的损伤为2017年5月18日形成。2.本鉴定中心检验记录：鼻梁处有2.5×2.0cm皮下出血区，左胸部有8.0×5.0cm皮下出血区，左小腿有7.0×4.0cm皮下出血区。松滋海燕医院病历记载，鼻骨粉碎性骨折。3.综上所述，依据《人体损伤程度鉴定标准》-5.2.4.o之规定，被鉴定人许某鼻部的损伤（鼻骨粉碎性骨折）程度已达到轻伤二级标准。鉴定意见：被鉴定人许某的损伤程度为轻伤二级。
2017年6月12日，湖北省松滋市公安司法鉴定中心作出（松）公（刑）鉴（法）字[2017]132号法医学损伤检验鉴定书，分析意见：1.据新江口水陆派出所的鉴定委托书记载，并结合伤检以及医院病历记载综合分析，被鉴定人汤应付的损伤为2017年5月18日形成。2.本鉴定中心检验记录：头顶部有1.0×0.2cm愈合疤痕，右肘部有2.0×0.5cm表皮剥脱愈合痕。3.综上所述，依据《人体损伤程度鉴定标准》-5.1.5.c之规定，被鉴定人汤应付的损伤程度已达到轻微伤标准。鉴定意见：被鉴定人汤应付的损伤程度为轻微伤。
许某因殴打他人，松滋市公安局于2017年6月7日作出松公（新）行罚决字[2017]932号行政处罚决定书，决定对违法行为人许某行政拘留十日（2017年6月7日至6月17日）并处罚款伍佰元。
2017年6月15日，被告人汤应付与被害人许某自愿达成刑事和解协议，由汤应付一次性赔付许某医药费、误工费及其他费用共计肆万元，已履行完毕。被害人许某出具刑事谅解书，对被告人汤应付的行为予以谅解。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实，本院应予确认：1.书证：被告人、被害人及证人的户籍证明，现场方位图、现场照片，松滋市公安局行政处罚决定书，松滋市公安局出具的出警情况说明、案件调解证明及所附照片，赔偿协议书、收据、刑事和解协议书、刑事谅解书；2.证人李某、郑某、谭某的证言；3.被害人许某的陈述；4.被告人汤应付的供述和辩解；5.湖北省松滋市公安司法鉴定中心法医学损伤检验鉴定书等证据。
本院认为，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成了损害，依法不负刑事责任。正当防卫必须同时具备以下五个条件：1.必须是对不法侵害行为才能实行防卫；2.必须是对实际存在而又正在进行的不法侵害，才能实行防卫；3.必须是为了保护合法权益免受不法侵害，才能实行防卫；4.必须是对不法侵害者本人，才能实行防卫，不允许对未参与侵害的其他人实行防卫；5.防卫行为不能明显超过必要限度，造成重大损害。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。在现实生活中，防卫行为主要是针对那些性质较为严重、侵害程度比较强烈、危害性较大的具有积极进攻性且对被侵害人已经形成紧急危害的不法侵害行为而实行，不应支持公民对日常生活中所发生的轻微违法侵权行为实行防卫，而应当提倡互谅互让，合理合法解决纠纷和冲突。本案中，被告人汤应付及被害人许某在正在翻修、通行不便的道路上驾车行驶，均应减速行驶，确保安全，但双方车速较快，险些相撞，均未尽到安全驾驶，文明驾驶的注意义务。事发后，被害人许某为发泄情绪，借故生非，并首先动手打了被告人汤应付几拳，具有明显的过错责任，但被告人汤应付在遭受对方拳击后立即挥拳猛击许某的面部、胸部等处，且双方继续打斗。经旁人劝阻，被告人汤应付在发现许某鼻子及脸部被打伤流血之后方才住手，双方属于相互斗殴的行为。在相互的非法侵害行为中，双方都有侵害对方的非法意图，都在积极地追求非法损害对方身体权的结果，因而根本上不存在正当防卫的前提条件。尽管双方实行侵害行为在时间上有先后之序，侵害结果在程度上有轻重之分，但双方的行为都不存在构成正当防卫的前提，双方都应当就自己的非法侵害行为承担相应的法律责任。而防卫过当需存在实行防卫行为的前提，只是防卫行为如果明显超过了必要限度，造成重大损害的，才属防卫过当。被告人汤应付故意伤害他人身体，致他人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，应依法追究其刑事责任，应“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”。公诉机关指控的事实和罪名成立。对被告人汤应付提出的其行为属于防卫过当、没有伤害故意的辩护意见不予采纳。鉴于本案系因民间纠纷而引发，且被害人许某具有明显过错，可适当减轻被告人汤应付的刑事责任。被告人汤应付归案后如实供述了犯罪事实，其犯罪情节轻微。同时案发后被告人汤应付与被害人许某自愿达成和解协议，积极赔偿其全部经济损失，并得到了被害人许某的谅解；其在审理中自愿认罪，可以酌情从轻处罚。综合上述情节，依法对被告人汤应付免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十七条、第六十七条第三款、第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十九条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人汤应付犯故意伤害罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 悦
人民陪审员 覃 兵
人民陪审员 周小芳
二〇一八年四月二十六日
书 记 员 罗庆华