广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）中中法民一终字第902号
上诉人（原审原告、反诉被告）：中山市新浪建筑工程有限公司第五分公司，住所地广东省中山市。
负责人：李土球，经理。
上诉人（原审原告、反诉被告）：中山市新浪建筑工程有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：陈锦河，经理。
上述两上诉人的共同委托代理人：高新，广东信德盛律师事务所律师。
上述两上诉人的共同委托代理人：艾宗垣，广东信德盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：麦瑞琼，女，1956年7月15日出生，住广东省佛山市顺德区。
上诉人（原审被告、反诉原告）：麦后祥，男，1969年2月22日出生，住广东省佛山市顺德区。
上述两上诉人的共同委托代理人：程杰辉，广东海顺律师事务所律师。
上诉人中山市新浪建筑工程有限公司第五分公司（以下简称新浪五分公司）、上诉人中山市新浪建筑工程有限公司（以下简称新浪公司）与上诉人麦瑞琼、上诉人麦后祥建设工程施工合同纠纷一案，均不服广东省中山市第一人民法院（2011）中一法民一重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经重审查明：2005年12月26日，李土球与麦后祥签订了2份工程合同，上述合同以麦瑞琼为甲方，“新浪公司李土球施工队”为乙方，约定甲方将位于中山市三角镇金鲤工业区的综合楼工程和厂房（2幢）工程发包给乙方，麦后祥代表麦瑞琼在该合同上签字，李土球作为乙方代表在上述两合同上签字。其中，关于综合楼工程的工程合同约定：该工程的建筑投影面积约1125平方米，单价为每平方米638元，总造价为72万元，承包方式为包工、包料、包工期、包安全、包质量，施工用水、电费由乙方负责；承包工程范围为按照甲方提供的中山市水利水电勘测设计咨询有限公司设计的麦瑞琼综合楼图纸进行施工，具体内容包括桩基础、框架结构、砌筑装饰、门窗等工程；该工程的总工期为150天，从2006年5月12日开始施工，定于2006年10月12日竣工，如遇不可抗拒的自然灾害工期可以顺延；本工程施工要求的工程质量等级为合格，具体按照国家有关施工和验收规范执行，如发生质量问题，则由责任方负责；如由于乙方在施工过程中延误竣工时间，在约定的时间内不能将工程交给甲方使用，每延长一天罚款300元；如设计变更，按工程量另结算，工程量超过2万元，工期协议顺延（按实际工作日计算）；本工程的单桩承载力试压费用由甲方负责，土方回填、铺设路基由甲方负责，工程报建税收及费用由甲方负责；工程付款采用分期付款方法，桩基础进场施工时付10万元，基础完成时付5万元，完成首层、二层、三层框架时各付10万元，主体完工时、内墙装饰工程完成时、外墙装饰工程完成时各付5万元，全部工程完成竣工前付10万元，余下工程款（占总工程款的5%）待交付甲方使用半年后，如无质量问题，再一次性付清余下款项；如合同一方违约致使合同不能履行，另一方欲解除合同的，由违约方按照工程总价的5%进行赔偿。关于厂房工程的工程合同约定：该工程的面积约3276平方米（按照图纸计算的面积为3274.03平方米），按实际面积计算，单价为每平方米320元，总造价约1048320元，承包方式为包工、包料，工期为开工日开始计算100天；本工程从桩基础开始，全部工程由乙方负责，并按甲方提供的修改图施工，除合同明确约定的材料外，其他材料按图施工，乙方不得偷工减料，且建筑价格不能变动；土方回填、报建一切费用由甲方负责；本工程要求的工程质量等级为合格，具体按照国家有关施工和验收规范执行；工程付款采用分期付款方法，桩机进场施工时付10万元，基础完成时付20万元，完成主体工程付20万元，完成屋面工程付25万元，完成内外墙装修工程付20万元，余下工程款待工程完成验收合格后3日内付清，但应留下52000元至竣工后5个月内质量无问题后付清。同日，双方还签订一份增加工程补充协议，约定甲方将水泥路面及路面排污管工程发包给乙方，合同按实际收方，付款按照进度付80%，完工验收后一次付清。
上述合同签订后，新浪五分公司于2006年5月20日开始综合楼的施工，同日，麦瑞琼向其支付了10万元。2006年6月24日，新浪五分公司开始厂房工程的施工，同日，麦瑞琼向其支付了10万元。2006年9月5日，麦瑞琼再向新浪五分公司支付了25万元。同日，麦后祥代表麦瑞琼（甲方）与新浪五分公司（乙方）签订一份工程补偿协议书，约定由于综合楼和厂房工程因施工变更（变更的部位包括：1.综合楼基础地梁面以±00标高问题；2.一车间地梁面以±00标高问题、承台厚度、承台钢筋、柱钢筋问题；3.二车间承台钢筋、柱钢筋问题），乙方同意按照甲方的要求一次性补偿5万元。在该协议签订的当天，新浪五分公司向麦瑞琼支付了一次性补偿款5万元，麦后祥代表麦瑞琼出具了收据。
2006年10月上旬，麦瑞琼、麦后祥因对工程质量不满意，拒绝继续向新浪五分公司支付工程款。三角建设所多次组织双方进行调解，但未能达成一致意见。2006年10月10日，新浪五分公司向三角建设所报告称：其在承建麦瑞琼综合楼、车间厂房过程中，麦瑞琼未付第三、四期综合楼工程进度款，在其准备进入第五期综合楼工程进度施工时，催收第三、第四期综合楼工程进度款和违约金时，麦瑞琼不满意车间厂房质量，拒付上述款项。其提出对于厂房质量可由其先行代资检测解决。但前提是建设方须提供应付工程进度款的资金证明……。之后，新浪五分公司停止施工，并撤走工人。三角建设所于2006年11月1日向新浪公司发出1份建设工程质量停工通知书，要求其停止麦瑞琼厂区厂房一、二幢工程的全幢主体工程的施工，原因是：一、桩基础工程未按照设计图施工，甲、乙双方擅自更改图纸内容；二、主体工程（柱）未按照设计图施工，钢筋数不足，且降低设计图钢筋规格；三、主体工程天沟梁厂房至山墙A-
E轴截面尺寸宽度设计图为20厘米，施工现场实际为16.5厘米、16厘米，天沟挡板高度设计图为40厘米，施工现场实际为29厘米。
2006年11月，麦瑞琼单方委托了广东省建设工程质量安全监督检测总站采用抽芯法对综合楼和厂房一、二部分部位的混凝土进行抗压强度检验，检验结果显示抽检部位的混凝土强度达不到设计要求。2006年12月1日，新浪五分公司向原审法院提起诉讼［案号：（2006）中法民一初字第525号，即重审前的原一审，以下简称原一审］。麦瑞琼、麦后祥提出，新浪五分公司为偷工减料，在施工中擅自改变施工图，减少厂房部分工程的配筋，致使被三角建设所勒令停工。新浪五分公司则提出，是麦瑞琼、麦后祥为了节省开支，要求减少厂房部分的配筋数量。庭审中，新浪五分公司、新浪公司同意向麦瑞琼、麦后祥支付垫支的水电费18259.55元。
发回重审后，原审法院于2011年10月31日受理新浪五分公司、新浪公司起诉，新浪五分公司、新浪公司诉称：一、综合楼部分。2005年12月26日，新浪五分公司与麦瑞琼、麦后祥双方签订综合楼工程合同，约定由新浪五分公司以包工包料的方式承接综合楼工程，工期为150天。综合楼实际自2006年5月20日起开始施工。根据合同约定，麦瑞琼、麦后祥应按照工程进度付款。截止2006年10月12日，新浪五分公司已建至三层框架，按照约定，麦瑞琼、麦后祥应付工程款已超过35万元。自2006年6月13日起，新浪五分公司已完成基础工程，麦瑞琼、麦后祥应付基础工程款。但是麦瑞琼、麦后祥一直拖延。因此，自2006年6月13日起，麦瑞琼、麦后祥即迟延支付工程款，导致新浪五分公司无法正常开工、产生窝工损失及无法按照合同约定完工。麦瑞琼、麦后祥迟延支付工程款已构成违约，应当支付违约金。2006年10月12日，麦瑞琼、麦后祥对工地停水停电，以致工程无法继续进行。二、厂房部分。麦瑞琼、麦后祥为节省工程价款，要求新浪五分公司降低厂房建造成本及质量标准。经双方协商一致，于2005年12月26日签订了厂房工程合同。在该合同中，新浪五分公司与麦瑞琼、麦后祥合意对原设计图纸进行变更，新浪五分公司同意按照麦瑞琼、麦后祥要求施工，实际工程建造标准及质量标准均与原设计不同。厂房实际自2006年6月24日起开始施工，截止2006年10月12日，已建至主体部分。2006年10月12日，麦瑞琼、麦后祥对工地停水停电，以致工程无法继续进行。并且，因双方变更图纸（以工程合同形式），于2006年11月1日被建设管理部门勒令停工。2006年11月，双方诉至法院，新浪五分公司认为，自2006年10月12日，因麦瑞琼、麦后祥原因，综合楼工程、厂房工程已实际履行不能，且麦瑞琼、麦后祥亦要求解除合同。法院应确认综合楼合同、厂房合同自2006年10月12日解除。为此，新浪五分公司、新浪公司诉至法院，请求：1.确认新浪五分公司与麦瑞琼、麦后祥签订的两工程合同（包括综合楼及厂房）及增加工程补充协议自2006年10月12日解除；2.判令麦瑞琼、麦后祥向新浪五分公司、新浪公司支付工程款408357.08元及利息（利息自2006年10月12日起计至付清之日止，按照银行同期贷款利率计算）；3.判令麦瑞琼、麦后祥向新浪五分公司、新浪公司支付综合楼违约金36000元；4.判令麦瑞琼、麦后祥承担本案所有的诉讼费、鉴定费等。庭审中，新浪五分公司、新浪公司明确其主张的工程款是根据法院委托评估的工程造价减去麦瑞琼、麦后祥已付部分工程款；由于麦瑞琼、麦后祥迟延支付工程款，故违约金按合同第11条关于违约责任的约定，按工程总价5%计算。
麦瑞琼、麦后祥答辩并反诉称：麦瑞琼、麦后祥与新浪五分公司于2005年12月26日签订的综合楼和厂房工程合同约定：1.综合楼总造价约72万元，新浪五分公司应在2006年5月12日起的150天内完成，在同年10月12日前竣工并交付使用；如发生质量问题，分清责任后由责任方承担赔偿责任；新浪五分公司逾期交付工程的，每逾期一天支付违约金300元。2.两间厂房总工程款约1028320元，新浪五分公司应在开工日起计100天内完成厂房工程交付使用，工程质量要求为合格。合同签订后，新浪五分公司分别于2006年5月20日和2006年6月24日开始施工。由于新浪五分公司偷工减料，工程早在基础部分就开始出现质量问题，其后，又因主体工程未按设计图纸施工等原因，被三角建设所于2006年11月1日责令停工至今。至2006年9月5日止，麦瑞琼、麦后祥共向新浪五分公司支付了工程款45万元，又代支了水电费18259.55元。据此，请求判令：1.新浪五分公司承担因工程质量不合格要求补强的费用65万元。2.新浪五分公司向麦瑞琼、麦后祥赔偿因工程质量不合格导致综合楼工程逾期交付的违约金562800元（按300元／日自2006年10月13日起计至2011年12月30日，之后的违约金按上述标准计至综合楼完工交付使用之日止）。3.新浪五分公司向麦瑞琼、麦后祥赔偿因工程质量不合格导致厂房工程逾期交付造成的损失1646706元（从2006年10月3日起按26192.24元／月的标准计至2011年12月30日，之后的损失按上述标准计至厂房完工交付使用之日止）。4.新浪五分公司向麦瑞琼、麦后祥清偿代支的水电费18259.55元。5.新浪五分公司承担全部诉讼费用（包括反诉费20427元，质量鉴定费199076元，工程量评估费10000元，租金价格评估费500元，财产保全费5000元及重审期间产生的其他诉讼费用）。庭审中，麦瑞琼、麦后祥撤回工程量评估费10000元部分，并以工程存在质量问题需要补强，在转让时价格作了让步为由，变更诉求第1项为要求新浪五分公司赔偿麦瑞琼、麦后祥因施工质量问题需要补强造成工程转让价格的贬损65万元。
原审法院重审另查明：麦瑞琼、麦后祥于2010年10月将涉案综合楼、厂房（含土地）一并转让给第三人，合同载明的转让价为450万元，土地面积9091.6平方米，双方约定于2010年10月8日交付使用。后第三人于2010年12月10日办理了土地使用权证，土地证号：国（2010）易0407**，并用该地块（连同地上附着物690.49平方米）于2012年7月26日向金融机构抵押贷款500万元。现综合楼保持原状不变，并由第三人使用，厂房已全部拆除并在原位置上重建。
在原一审案件审理过程中，麦瑞琼、麦后祥向原审法院提出申请，要求委托鉴定单位对涉案工程已完成部分的质量、质量问题的成因进行鉴定，并制订解决问题的方案（拆除重建或补强），并制订有关方案的预算。原审法院委托了广州市科技咨询中心进行相关鉴定。广州市科技咨询中心接受原审法院的委托之后，组织了人员进行检验。由于涉及鉴定项目复杂，需相关有资质的建筑检测单位协助进行质量检测，故该中心要求广州市建筑科学研究院协助进行检测鉴定。该中心于2008年6月4日收到广州市建筑科学研究院关于涉案房屋的质量检测报告（报告编号为：07Y00116-FA-01）后，于同年6月16日作出穗科法鉴字（2008）005号司法鉴定意见书，鉴定结论为：一、诉争的3栋建筑物的上部构件基本符合设计要求，部分承台、梁、柱等构件混凝土强度未达到设计要求。建筑物未完工，且停工两年，外露钢筋腐蚀，根据现场情况，本工程部分构件需要进行加固设计，建议由麦瑞琼方邀请原设计单位根据本报告所提供建筑物的各项参数如混凝土强度等级，构件尺寸等指标进行加固设计（详见广州市建筑科学研究院检测鉴定报告）。
根据该鉴定书所附的广州市建筑科学研究院回复函载明：补强加固估算金额为50-65万元，估算费用有以下几点不确定因素，一是本工程加固材料与人工费用按照现时的市场价格；二是估算加固房屋所使用的加固方法是包钢法与增大截面法；三是设计加固的费用按照建筑物完成后的面积；四是最后加固费用待甲方聘请有资质的加固设计单位出具完整的加固方案方能最终确定。桩身方面，有几点情况需要说明，一是本工程桩基础已全部施工完成，并且上部结构已经完工，检测的条件不具备；二是检测报告已对诉争工程的桩承台混凝土强度登记进行检测，详见报告；三是麦瑞琼方提供的地质资料可以推算出桩基的承载能力，但由于上部结构尚未使用，只能从土层数据分析桩基的承载能力，而未能结合实际估算，估算值未能反映真实情况。广州市建筑科学研究院07Y00116-FA-01号质量检测报告还载明：一、综合楼的主体结构构件及建筑材料部分基本达到设计要求，但部分框架柱和部分承台的混凝土强度未达到设计要求（在抽查部分中，楼面板、框架柱100%不符合设计要求，框架梁10%不符合设计要求，承台66.66%不符合设计要求）。现浇分项工程外观观感有部分出现蜂窝、麻面、露筋等现象。梁柱截面、梁、柱板配筋基本达到设计要求。建筑物的轴线尺寸偏差稍不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》的要求；楼板厚度稍大是有利于结构安全的，但楼板厚度超出了规范要求；柱箍筋间距不符合设计要求。建筑物局部构件经过加固后，方可满足安全使用要求。二、厂房一、二的主体结构构件及建筑材料部分基本达到设计要求，但部分框架柱和部分承台的混凝土强度未达到设计要求（在抽查部分中，厂房一的33.33%的混凝土强度符合设计要求外，其余部分均不符合设计要求；厂房二除承台的100%和框架梁的17%符合设计要求外，其余部分均不符合设计要求）。现浇分项工程外观观感有部分出现蜂窝、麻面、露筋等现象。建筑物的轴线尺寸偏差稍不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》的要求；圈梁截面未能达到设计要求；梁、柱配筋基本达到设计要求。建筑物局部构件经过加固后，方可满足安全使用要求。
另针对麦瑞琼、麦后祥就补强加固费用提出的异议，广州市科技咨询中心补充说明如下：补强加固费用应根据不同的补强加固方案进行估算，其中“粘钢板、加大截面法”加固方案的补强预算费用为50-65万元，“粘钢板、加大截面法及粘炭纤维布”加固方案的补强预算费用为60-70万元，“粘钢板及粘炭纤维布”加固方案的补强预算费用为65-75万元，“粘炭纤维布”加固方案的补强预算费用为65-80万元；以上补强预算评估费用会根据市场材料的价格及施工费等费用浮动而略有增减，所以预算评估费用不能给出固定值，而是一个价格区间。麦瑞琼、麦后祥预付了该项司法鉴定费用199076元。
在原一审案件审理过程中，根据新浪五分公司的申请，原审法院委托了中山市中正信德建设工程咨询有限公司（以下简称中正信德所）对诉争工程已完成部分的工程款进行造价鉴定。2009年5月7日，中正信德所作出中正造字（2009）0269号造价鉴定报告，报告认定：已完成的合同内工程造价为843067.77元（其中综合楼工程造价为373517.1元，厂房一的造价为176178.24元，厂房二的造价为293372.43元），另增加的厂房之间的打桩工程造价为15289.31元。以上合共858357.08元。新浪五分公司、新浪公司、麦瑞琼、麦后祥对该鉴定结论均予以认可。
此外，在原一审案件审理过程中，原审法院还委托了中山市科兴土地与资产评估有限公司（以下简称科兴公司）对位于中山市金鲤工业区地段厂房2006年至2008年期间的租金价格进行评估。科兴公司于2008年11月28日出具（2008）中科资评字第112101号资产评估报告书，确定该地段星棚结构厂房租金标准为每平方米8-9元，框架结构厂房租金标准为每平方米10-12元。麦瑞琼、麦后祥预付了该项评估费500元。
在本案重审诉讼中，原审法院于2012年3月13日发函广州市科技咨询中心，咨询以下问题：1.贵中心及广州市建筑科学研究院有没有建设工程质量鉴定资质？有没有建设工程造价鉴定资质？如有，请提供相关依据（资质证明、文件资料等）并加盖公章；2.贵中心接受我院委托后，又委托研究院进行工程质量检测有没有依据？如有，请提供相关依据；3.研究院比照原设计图纸进行鉴定是否合理？研究院出具的鉴定报告程序是否合法？2012年11月28日，该中心回复如下：1.广州市建筑科学研究院具有房屋安全鉴定资质，关于本案的加固费用，由于材料缺失，研究院相关造价师无法做出详细的预算，因此研究院专家根据法院提供的现有材料、涉案房屋的现状估算得出，也明确了几点不确定因素，属于专家意见。2.鉴定报告是我中心出具，并加盖公章，为体现报告的完整性，附上了研究院的检测报告，所以不存在转委托。3.我中心依据法院提供的材料作为鉴定依据，期间要求法院向双方当事人补充相关材料，但由于相关材料施工过程中缺失或没有提供（没有提供当作缺失，缺失说明施工管理存在问题），因此我中心依据现有材料，结合现场情况进行鉴定，合理，合法。此外，经原审法院征询新浪五分公司、新浪公司以及麦瑞琼、麦后祥意见，双方当事人均明确表示不申请对涉案工程质量进行重新鉴定。
在本案重审诉讼中，原审法院根据新浪五分公司、新浪公司以及麦瑞琼、麦后祥的申请，依法分别向中山市三角镇公安分局、中山市三角镇劳动分局以及中山市国土资源局调查取证，并从中山市国土资源局调取了涉案综合楼、厂房的土地使用权转让合同及相关档案资料。经质证，双方当事人对原审法院调取的证据的真实性均无异议。另，新浪五分公司是新浪公司设立的分公司，新浪公司的经营范围为房屋建筑工程施工总承包叁级。
在本案重审诉讼中，经原审法院多次调解，双方当事人各持已见，无法达成调解。
原审法院重审审理认为：新浪五分公司与麦瑞琼、麦后祥于2005年12月26日签订的2份工程合同以及1份增加工程补充协议书均没有违反法律行政法规的强制性规定，合同合法有效，对此双方均无异议，原审法院予以确认。新浪五分公司、新浪公司认为上述工程合同以及增加工程补充协议书因工地停水停电，实际履行不能已于2006年10月12日解除的意见，未能提供相应证据予以证实，其意见原审法院不予采纳。鉴于双方于诉讼中均同意解除上述合同及补充协议，是双方当事人的真实意思表示，原审法院予以准许。麦瑞琼、麦后祥要求新浪五分公司、新浪公司返还已代其垫支的水电费18259.55元，新浪五分公司、新浪公司表示同意，故原审法院对麦瑞琼、麦后祥该项诉求予以支持。关于涉案综合楼、厂房工程质量问题。首先，三角建设所向新浪公司发出的建设工程质量停工通知书，载明因厂房一、二幢的主体工程（柱）未按照设计图施工，钢筋数不足，且降低设计图钢筋规格；主体工程天沟梁厂房至山墙A-
E轴截面尺寸宽度设计图为20厘米，施工现场实际为16.5厘米、16厘米，天沟挡板高度设计图为40厘米，施工现场实际为29厘米等原因，三角建设所要求停止对厂房一、二幢工程的全幢主体工程的施工，证明厂房工程存在质量问题曾被建设主管部门责令停工。其次，麦瑞琼委托广东省建设工程质量安全监督检测总站对综合楼和厂房一、二部分部位的混凝土进行抗压强度检验的检验结果显示抽检部位的混凝土强度达不到设计要求，证明综合楼、厂房工程均存在质量问题。再次，广州市科技咨询中心作出穗科法鉴字（2008）005号司法鉴定意见书认定诉争的3栋建筑物的上部构件基本符合设计要求，部分承台、梁、柱等构件混凝土强度未达到设计要求，本工程部分构件需要进行加固设计等。由于双方当事人并未能提供足够的证据推翻上述鉴定结论，且未申请重新鉴定（厂房已被拆除重建亦不具备重新鉴定的条件），故原审法院对上述鉴定结论予以采信。根据上述鉴定结论以及三角建设所发出的建设工程质量停工通知书、广东省建设工程质量安全监督检测总站对综合楼和厂房一、二部分部位的混凝土进行抗压强度检验的检验结果，再结合双方于2006年9月5日签订工程补偿协议书由新浪五分公司、新浪公司补偿麦瑞琼、麦后祥5万元并已实际支付的事实，涉案综合楼、厂房工程确实存在较严重的质量问题（主要是混凝土强度未达到设计要求），必须经过加固后，方可满足安全使用要求。由于工程质量不合格，麦瑞琼、麦后祥有权暂停支付工程款，其暂停支付工程款的行为并不构成违约，故新浪五分公司、新浪公司起诉要求麦瑞琼、麦后祥支付拖欠的工程款利息，并支付关于综合楼工程部分的违约金36000元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。新浪五分公司、新浪公司根据中正信德所作出的中正造字（2009）0269号造价鉴定报告，主张其已完成工程的工程款为858357.08元，扣减麦瑞琼、麦后祥已支付的工程款45万元，尚欠408357.08元未支付，麦瑞琼、麦后祥对此鉴定报告的真实性合法性均无异议，故对新浪五分公司、新浪公司的该诉讼请求，原审法院予以支持，麦瑞琼、麦后祥应向新浪五分公司、新浪公司支付工程余款408357.08元。关于麦瑞琼、麦后祥要求新浪五分公司、新浪公司赔偿因施工质量问题需要补强造成工程转让价格贬损65万元问题。涉案工程存在较严重的质量问题需要加固补强应无异议，此从广州市科技咨询中心穗科法鉴字（2008）005号司法鉴定意见书可以证实。但麦瑞琼、麦后祥以该鉴定意见书的结论主张新浪五分公司、新浪公司应赔偿因施工质量问题需要补强造成工程转让价格贬损65万元，依据不足，原审法院不予支持。理由如下：首先，根据该司法鉴定意见书及之后广州市科技咨询中心的补充说明可知，对涉案工程进行加固补强的方案有多种，每种方案的加固补强费用亦大不相同，有些方案的费用差距还比较大，且都是一个区间值，这些方案的加固补强费用还受市场材料的价格及施工费用浮动等多种不确定因素的影响。故从这些方案中择一确定加固补强费用，缺乏合理性。其次，对于上述不确定的加固补强方案，麦瑞琼、麦后祥于诉讼中未申请委托鉴定单位设计具体的补强加固方案，致加固补强方案无法确定，亦无法确定具体的加固补强费用，此举证不能的法律后果应由麦瑞琼、麦后祥承担。再次，涉案工程已整体转让他人，并已由他人将涉案的厂房拆除重建，综合楼投入使用，麦瑞琼、麦后祥并无实际对涉案工程进行加固补强，没有产生加固补强费用，且现有证据不能证实麦瑞琼、麦后祥在转让涉案工程时存在因工程存在质量问题而致转让价格低于正常市场价格。综上所述，麦瑞琼、麦后祥要求新浪五分公司、新浪公司赔偿因施工质量问题需要补强造成工程转让价格贬损65万元的诉讼请求，原审法院予以驳回。关于新浪五分公司、新浪公司因违约致使工程未能如期完工而应承担的违约责任问题。关于综合楼工程的工程合同约定，如由于乙方在施工过程中延误竣工时间，在约定的时间内不能将工程交给甲方使用，每延长一天罚款300元。上述约定是对新浪五分公司、新浪公司不能如期将综合楼工程完工并交付给麦瑞琼、麦后祥应支付的违约金所作约定。由于新浪五分公司、新浪公司的施工存在较为严重的质量问题，致使工程不能如期完工并交付给麦瑞琼、麦后祥，新浪五分公司、新浪公司应按约从逾期之日（2006年10月13日）起，按照每日300元的标准向麦瑞琼、麦后祥支付违约金。另新浪五分公司、新浪公司应对未能如期将厂房工程完工并交付给麦瑞琼、麦后祥造成的损失进行赔偿，因关于厂房工程的工程合同中，并没有对新浪五分公司、新浪公司不能如期将厂房工程完工并交付给麦瑞琼、麦后祥应支付的违约金作出约定，现麦瑞琼、麦后祥参照科兴公司作出的资产评估报告书确定的该地段星棚结构厂房租金标准，以每月每平方米8元，即按每月26192.24元（8元／平方米×3274.03平方米＝26192.24元）的标准主张从逾期之日（2006年10月3日）起计算的相应损失，原审法院予以支持。鉴于涉案综合楼、厂房工程均已于2010年12月10日转让过户至第三人名下，故涉案综合楼、厂房工程的违约金、相应损失均计至2010年12月10日为宜。则综合楼工程的违约金为455400元（300元／天×1518天），厂房工程的相应损失为1316596.6元（26192.24元／月×50个月＋26192.24元／月×8／30）。麦瑞琼、麦后祥主张违约金、相应损失均计至工程完工交付使用之日不合理，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条第一款，《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除新浪五分公司于2005年12月26日与麦瑞琼、麦后祥签订的2份工程合同以及1份增加工程补充协议书；二、麦瑞琼、麦后祥向新浪五分公司、新浪公司支付工程款408357.08元；三、新浪五分公司、新浪公司向麦瑞琼、麦后祥支付逾期交付综合楼工程的违约金455400元；四、新浪五分公司、新浪公司向麦瑞琼、麦后祥赔偿逾期交付厂房工程的损失款1316596.6元；五、新浪五分公司、新浪公司向麦瑞琼、麦后祥返还垫支的水电费18259.55元；六、上述第二、三、四、五判项相比对，新浪五分公司、新浪公司还应向麦瑞琼、麦后祥支付1381899.07元，该款新浪五分公司、新浪公司于原审判决生效之日起七日内支付麦瑞琼、麦后祥；七、驳回新浪五分公司、新浪公司的其他诉讼请求；八、驳回麦瑞琼、麦后祥的其他反诉请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13234元（新浪五分公司已预交），反诉案件受理费20427元（麦瑞琼、麦后祥已预交），财产保全费5000元（麦瑞琼、麦后祥已预交），以上合计38661元，由新浪五分公司、新浪公司负担20000元，麦瑞琼、麦后祥负担18661元。鉴定费209076元（麦瑞琼、麦后祥已预交199076元，新浪五分公司已预交10000元），由新浪五分公司、新浪公司负担200000元，麦瑞琼、麦后祥负担9076元；评估费500元（麦瑞琼、麦后祥已预交），由新浪五分公司、新浪公司负担。麦瑞琼、麦后祥已代新浪五分公司、新浪公司预交的上述案件受理费、财产保全费、鉴定费和评估费，新浪五分公司、新浪公司于原审判决生效之日起七日内迳付给麦瑞琼、麦后祥。若原审判决发生法律效力，则二审案件受理费33661元（新浪五分公司、新浪公司已预交），由新浪五分公司、新浪公司负担20000元，麦瑞琼、麦后祥负担13661元（麦瑞琼、麦后祥负担部分于原审判决生效之日起七日内迳付给新浪五分公司、新浪公司）；反之，则由二审法院决定。
上诉人新浪五分公司、新浪公司不服上述判决，向本院提起上诉称：（一）原审查明事实有误。1.双方确认综合楼合同、厂房合同及增加工程补充协议是真实意思表示，应按合同约定履行，并非按照报建的设计标准履行，从双方约定的厂房工程造价亦可判断不可能按照报建的设计标准履行。因此原审法院比照报建的设计标准认定工程质量不当。2.双方确认综合楼于2006年5月20日开工，工期150天，工期于2006年10月17日届满，厂房于2006年6月24日开工，工期100天，工期于2006年10月2日届满，但原审法院错误认定综合楼的工期应于2006年10月12日届满。3.双方确认实际履行过程中签订增加工程补充协议，工程造价鉴定报告亦显示有增加的工程量，因此工期应当合理顺延。4.2006年6月13日，新浪五分公司已完成综合楼的基础工程，并由麦瑞琼、麦后祥一方委托基桩检测。至2006年10月12日实际停工之日，麦瑞琼、麦后祥始终拖欠综合楼基础工程款，没有按时足额支付，其于2006年6月13日起已经构成违约。基于此，新浪五分公司可主张后履行抗辩权，工期应当合理顺延，且麦瑞琼、麦后祥无权要求新浪五分公司如期交付综合楼和厂房，更不应涉及质量问题。（二）原审法院认定综合楼及厂房存在严重质量问题依据不足。1.三角建设所的停工通知书仅提出“双方擅自变更设计图纸”，并未指明涉案工程存在严重质量问题。麦瑞琼、麦后祥在停工后单方委托广东省建设工程质量安全监督检测总站的检测结果是错误的，该报告与新浪五分公司提交的中山市建设工程质量检测中心所出具的检测报告相互矛盾，原审法院只采信麦瑞琼、麦后祥提交的检测结果明显不当。原审法院委托的广州市科技咨询中心不具备相关司法鉴定资质，鉴定过程违法，鉴定结论不完整不科学，其出具的司法鉴定意见书无效，不具有证据效力，原审法院不应采信。工程补偿协议书是双方针对工程变更作出的，与涉案工程是否存在质量问题无关，即使存在质量问题，也证明了双方已就工程质量问题达成协议，麦瑞琼、麦后祥不能再以质量问题拒绝支付到期工程款。2.新浪五分公司严格按约定施工，每完成一步工程均由麦瑞琼、麦后祥委托或共同委托检测，检测结果均显示合格。且综合楼部分已正常使用，不存在任何质量问题，厂房部分是双方一致变更原设计而导致的，后果应由双方承担。不能比照原设计认定厂房存在质量问题，更不能认定因新浪五分公司施工不当或不符合规范造成质量问题。而麦瑞琼、麦后祥只有按约定足额付款后，才有权要求新浪五分公司交付符合约定的工程。所以在新浪五分公司有权行使后履行抗辩权的情况下，本案尚不应审理质量问题。（三）原审法院没有查实迟延交付的原因及责任，其认定的损失不客观。1.综合楼部分。综合楼合同约定工期150天，至少应至2006年10月17日工期才届满。2006年9月底起双方对工程产生争议，麦瑞琼、麦后祥实施停水停电。新浪五分公司于2006年10月10日请示三角建设所后，于2006年10月12日停工、撤走工人的做法并无不当。实际停工时尚未到综合楼交付时间，原审法院判决新浪五分公司自2006年10月13日起支付违约金错误。新浪五分公司于2006年6月13日之前就已经完成基础工程，麦瑞琼、麦后祥自此就迟延支付工程款，新浪五分公司有后履行抗辩权，工期应当合理顺延。至实际停工之日，综合楼已经完成三层楼面，造价达到373517.1元，新浪五分公司实际大额垫资施工，麦瑞琼、麦后祥则欠付巨额工程款，该情形亦应将工期进行合理顺延。工程于2006年10月12日由麦瑞琼、麦后祥控制后，扩大的损失不应由新浪五分公司全部承担，违约金按照每日300元计算过高，计至2010年12月10日也不当，因自2010年10月8日起综合楼已交付给案外人正常使用。2.厂房部分。因麦瑞琼、麦后祥迟延支付工程款以及厂房存在增加工程，则工期应合理顺延。而厂房设计变更被三角建设所通知停工是双方共同造成的，原审法院判令新浪五分公司单方承担自2006年10月3日起的巨额违约金不公平。即使新浪五分公司违约，也应根据标的的性质以及损失的大小合理承担。原审法院没有审查麦瑞琼、麦后祥实际损失的情况下，适用租金的计算方法计算违约金，致使新浪五分公司承担的违约金远超出工程总造价，明显不当。（四）广州市科技咨询中心因不具备相关资质，其作出的司法鉴定意见书应认定为无效，原审法院对司法鉴定意见书仍予采信错误。综上，请求二审法院判令：（一）撤销原审判决，依法改判；（二）确认双方签订的两份工程合同及增加工程补充协议自2006年10月12日解除；（三）由麦瑞琼、麦后祥向新浪五分公司、新浪公司支付工程款408357.08元及其利息（利息自2006年10月12日起计至付清之日止，按照银行同期贷款利率计算）；（四）由麦瑞琼、麦后祥向新浪五分公司、新浪公司支付综合楼违约金36000元；（五）驳回麦瑞琼、麦后祥的诉讼请求；（六）麦瑞琼、麦后祥承担本案的受理费、保全费、鉴定费、评估费等全部诉讼费用。
上诉人麦瑞琼、麦后祥亦不服上述判决，向本院提起上诉称：（一）广州市科技咨询中心关于补强加固结算金额为50-65万元，该评估的前提及方法是科学的，是在严谨的实地检测的基础上进行的，该结论还充分考虑了各种方案的经济成本，因此是合情合理的且有科学依据的，应当作为定案的依据。麦瑞琼、麦后祥在原一审期间已经申请进行补强加固预算，其中包含设计具体的补强加固方案，原一审法院也委托了广州市科技咨询中心设计出用“粘铜板、加大截面法”的加固方案进行加固，且估算出此方案的补强加固预算为50-65万元，麦瑞琼、麦后祥已经完成了举证责任，法院可以依此自由裁量补强加固费用。因涉案工程存在质量问题需要补强是众所周知的事实，在转让他人时必定考虑工程需补强的费用，因此导致转让价值贬损，使麦瑞琼、麦后祥在交易时受到重大损失。厂房虽拆除，但即使补强也达不到原先设计使用的要求，且拆除是业主的权利，不影响补强加固费用的赔付。麦瑞琼、麦后祥虽未实际补强，但转让后等于委托新业主补强，补强费用仍然存在。因此麦瑞琼、麦后祥依据评估结论要求新浪五分公司、新浪公司支付65万元的补偿依据充分，法院应当予以支持。（二）本案是由于新浪五分公司偷工减料施工造成质量问题，由此引发本案诉讼，该案件全部的诉讼费用均应由新浪五分公司、新浪公司承担。综上，请求二审法院判令：（一）维持原审判决第一、二、三、四、五、六项；（二）撤销原审判决第八项，改判新浪五分公司、新浪公司支付麦瑞琼、麦后祥因施工质量问题需补强造成工程转让价格的贬损65万元；（三）改判一、二审诉讼费、财产保全费、鉴定费、评估费由新浪五分公司、新浪公司承担。
本院经审理查明：原审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院二审另查明：2006年12月1日，新浪五分公司、新浪公司作为原告向原审法院提起本案诉讼，要求麦瑞琼、麦后祥支付拖欠的工程款695917.49元及利息（从起诉之日至清偿之日止，按照银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止），并支付综合楼违约金36000元，厂房、综合楼停工、窝工损失90500元（按照每人50元的标准，计算30天，总计61人）。麦瑞琼、麦后祥提起反诉，要求：1.新浪五分公司、新浪公司赔偿因工程质量不合格造成的返工和拆建费用80万元（包含施工费65万元，设计费5万元，补偿竣工、验收后影响损失10万元）；如果法院确定按照拆建处理，则要求新浪五分公司、新浪公司返还已收取的工程款45万元及其利息，利息从收取款项之日起按照银行同期贷款利率计算至返还之日止。2.新浪五分公司、新浪公司向麦瑞琼、麦后祥赔偿延误工程造成的损失，其中综合楼部分按照每天300元的标准，从2006年10月13日计算至合同解除之日止；厂房部分则根据厂房的建筑面积（3274.03平方），按照每天1091.34元的标准从2006年10月3日计算至合同解除之日止。3.新浪五分公司、新浪公司向麦瑞琼、麦后祥返还代其垫支的水电费21307.59元。4.解除双方之间签订的合同。5.本案的全部诉讼费用由新浪五分公司、新浪公司承担。后原审法院作出（2006）中法民一初字第525号民事判决，判决：一、解除新浪五分公司于2005年12月26日与麦瑞琼、麦后祥签订的2份《工程合同》以及1份《增加工程补充协议书》。二、新浪五分公司应在判决生效之日起7日内向麦瑞琼、麦后祥支付补强加固款50万元，新浪公司应对该款负补充清偿责任。三、麦瑞琼、麦后祥向新浪五分公司支付工程款408357.08元，该款应在新浪五分公司支付的补强加固款中抵减。四、新浪五分公司应在判决生效之日起7日内向麦瑞琼、麦后祥支付逾期交付综合楼工程的违约金（从2006年10月13日计至判决生效之日止，按照每日300元的标准计算），新浪公司应对该款负补充清偿责任。五、新浪五分公司应在判决生效之日起5日内向麦瑞琼、麦后祥赔偿逾期交付厂房工程的损失款（从2006年10月3日计至判决生效之日止，每月26192.24元的标准计算，直至判决生效之日止），新浪公司应对该款负补充清偿责任。六、新浪五分公司应在判决生效之日起5日内向麦瑞琼、麦后祥返还垫支的水电费18259.55元，新浪公司应对该款负补充清偿责任。七、驳回新浪五分公司、新浪公司的其他诉讼请求。八、驳回麦瑞琼、麦后祥的其他反诉请求。判决作出后，新浪五分公司、新浪公司不服，向本院提起上诉，要求撤销（2006）中法民一初字第525号民事判决第二、三、四、五、七项，改判新浪五分公司无须向麦瑞琼、麦后祥支付补强加固款50万元；麦瑞琼、麦后祥应向新浪五分公司支付工程款858357.08元及从起诉之日至清偿之日的利息；新浪五分公司无须向麦瑞琼、麦后祥支付逾期交付综合楼工程的违约金；新浪五分公司无须向麦瑞琼、麦后祥支付逾期交付厂房工程的损失款；麦瑞琼、麦后祥须向新浪五分公司支付综合楼违约金36000元、综合楼停工窝工损失90500元及从起诉之日至清偿之日的利息；案件诉讼费用、鉴定费用及其他费用均由麦瑞琼、麦后祥承担。本院于2010年7月15日作出（2009）中中法民一终字第2482号民事判决，判决驳回新浪五分公司、新浪公司的上诉，维持原判。2010年8月12日，新浪五分公司、新浪公司向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院于2010年9月25日作出（2010）粤高法民一申字第3527号民事裁定，裁定驳回新浪五分公司、新浪公司的再审申请。后新浪五分公司、新浪公司向中山市人民检察院申诉，中山市人民检察院审查后提请广东省人民检察院抗诉，广东省人民检察院于2010年12月10日作出粤检民抗字（2010）252号民事抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉。广东省高级人民法院于2011年9月19日作出（2011）粤高法民二提字第39号民事裁定，裁定撤销本院（2009）中中法民一终字第2482号民事判决及原审法院（2006）中法民一初字第525号民事判决；并发回原审法院重审。后原审法院另行组成合议庭于2011年10月31日受理本案。
本院二审再查明：在原一审诉讼过程中，新浪五分公司、新浪公司以及麦瑞琼、麦后祥均确认以下事实，2005年12月26日签订的两份《工程合同》以及一份《增加工程补充协议》约定的甲方（发包人）实际为麦瑞琼、麦后祥，乙方“新浪公司李土球施工队”实际为新浪五分公司，合同实际也是由新浪五分公司履行。
本院二审又查明：在原一审诉讼过程中，2009年7月7日的庭审中，新浪五分公司增加诉讼请求，要求解除2005年12月26日签订的两份《工程合同》以及一份《增加工程补充协议》，麦瑞琼、麦后祥亦提起反诉要求解除上述合同，并同意延期完工的损失计算至合同解除之日。
本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。2005年12月26日，新浪五分公司与麦瑞琼、麦后祥签订两份《工程合同》以及一份《增加工程补充协议》，约定麦瑞琼、麦后祥作为发包方，新浪五分公司作为承包方，承建综合楼、两间厂房以及路面工程，上述合同均是双方真实意思表示，内容没有违反法律行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效。
一、关于涉案合同何时解除的问题。在原一审诉讼过程中，新浪五分公司增加诉讼请求，要求解除2005年12月26日签订的两份《工程合同》以及一份《增加工程补充协议》，麦瑞琼、麦后祥亦提起反诉要求解除上述合同，并同意延期完工的损失计算至合同解除之日。鉴于双方均同意解除上述合同，故本院对此予以确认，并认定2009年7月7日为合同解除之日。新浪五分公司、新浪公司上诉称因麦瑞琼、麦后祥于2006年10月12日停水停电，导致无法施工并撤走工人，双方的合同于该日已经解除。对此，本院认为，新浪五分公司没有充分证据证实麦瑞琼、麦后祥于2006年10月12日停水停电导致停工，在不符合约定解除权行使以及不享有法定解除权的情况下，新浪五分公司撤走工人并停止施工，属于单方行为，其要求以2006年10月12日作为涉案合同解除之日，依据不充分，本院对此不予支持。合同解除后，麦瑞琼、麦后祥应当向新浪五分公司支付已完工部分的工程款。原一审期间，经对已完成部分的工程进行造价鉴定，各方对于麦瑞琼、麦后祥应当向新浪五分公司支付的工程余款为408357.08元均不持异议，本院对此予以确认，故麦瑞琼、麦后祥应履行上述工程款的支付义务，并自2009年7月7日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至判决生效之日止。
二、关于涉案工程是否存在质量问题。因涉案工程已于2010年10月转让给案外人，其中厂房也已经拆除重建，诉讼期间，新浪五分公司、新浪公司也称希望对工程质量进行重新鉴定但也确认存在鉴定不能的客观情况，故本院综合考虑本案案情，为避免诉累，不宜再次对涉案工程是否质量问题进行重新鉴定。本院结合诉讼期间双方提交的证据以及现有材料综合分析如下：原一审期间，法院依法委托广州市科技咨询中心对涉案工程质量进行鉴定，该中心出具了鉴定意见书，经查，虽然没有相关证据显示广州市科技咨询中心具备建筑工程质量鉴定资质，但该中心在鉴定过程中要求广州市建筑科学研究院协助进行检测鉴定，而广州市建筑科学研究院具备建筑工程质量鉴定资质并承担了主要的鉴定工作，该院结合工程现场情况作出质量检测报告，具备专业性和客观性，后广州市科技咨询中心最终作出的穗科法鉴字（2008）005号司法鉴定意见书也主要是依据广州市建筑科学研究院作出的质量检测报告且结论基本一致，因此，广州市科技咨询中心的鉴定意见书具备一定程度上的客观性、专业性，并不存在鉴定程序严重违法等不能作为证据使用的情形，在客观上无法对涉案工程质量进行重新鉴定以及当事人未提交其他证据予以推翻的情况下，本院依照法定程序，全面、客观地审核该证据，认定广州市科技咨询中心作出的穗科法鉴字（2008）005号鉴定意见书具备相关事实的证明力，可以作为证据予以采信。根据该鉴定意见书认定，诉争的3栋建筑物的上部构件基本符合设计要求，部分承台、梁、柱等构件混凝土强度未达到设计要求。同时广东省建设工程质量安全监督检测总站对综合楼和厂房一、二部分部位的混凝土进行抗压强度检验，检验结果亦显示抽检部位的混凝土强度达不到设计要求，虽然该检验系麦瑞琼于2006年11月单方委托作出，但该检测结果与广州市科技咨询中心作出的鉴定意见书恰好可相互印证，形成证据链，使本院确信在认定综合楼和厂房一、二部分工程存在质量问题的事实方面已经达到了高度盖然性的证明标准。因此，原重审认定涉案工程存在质量问题，并无不妥，本院对此予以维持。
三、关于涉案工程未依约完工并交付的违约责任承担问题。
（一）关于综合楼。依本院前述认定，新浪五分公司未能提交充分证据证明综合楼部分工程存在的混凝土强度未达到设计要求的质量问题系麦瑞琼、麦后祥单方变更设计所致，应承担举证不能的法律后果，故本院认定因综合楼部分工程存在质量问题不能依约交付而导致合同解除，新浪五分公司对此存在全部过错。根据合同约定，如因新浪五分公司的过错导致不能在约定时间内交付综合楼工程给麦瑞琼、麦后祥使用，每延长一天罚款300元，故新浪五分公司应当自约定工期届满之日即2006年10月16日（2006年5月20日起计算150天）起，至本院认定的合同解除之日即2009年7月7日，按照每天300元的标准向麦瑞琼、麦后祥支付综合楼工程的违约金，即298500元（300元／天×995天=298500元）。鉴于本院认定新浪五分公司对于综合楼存在质量问题负有全部过错，麦瑞琼、麦后祥在施工过程中拒绝向其支付工程款的行为不构成违约，新浪五分公司上诉要求麦瑞琼、麦后祥支付综合楼违约金36000元，事实和法律依据不充分，原重审法院对此不予支持，处理正确，本院对此予以维持。
（二）关于厂房一、二。中山市三角镇建设管理所发出的《建设工程质量停工通知书》载明，桩基础工程以及主体工程均未按照设计图施工，并明确桩基础工程未按照设计图施工的原因为麦瑞琼、麦后祥与新浪五分公司双方擅自变更图纸内容，而对于其他主体工程并未反映麦瑞琼、麦后祥存在擅自更改图纸内容的情形。结合鉴定意见书的结论，也并未反映桩基础存在质量问题，而主要是部分承台、梁、柱等构件混凝土强度未达到设计要求，工程部分构件需要进行加固设计，建议由麦瑞琼方邀请原设计单位根据本报告所提供建筑物的各项参数如混凝土强度等级，构件尺寸等指标进行加固设计。因此，应当认定厂房一、二部分工程存在质量问题不能依约交付的主要责任在于新浪五分公司，麦瑞琼、麦后祥对此存在次要责任，本院酌情认定新浪五分公司承担70%的过错比例，麦瑞琼、麦后祥承担30%的过错比','2018-10-03
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