四川省南充市顺庆区人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)顺庆刑初字第542号
公诉机关南充市顺庆区人民检察院。
被告人吴某1，女。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2015年10月15被抓获，次日被刑事拘留，同年11月5日被逮捕。现羁押于南充市看守所。
辩护人周伟，四川皓宇律师事务所律师。
南充市顺庆区人民检察院以南顺检公诉刑诉（2015）500号起诉书指控被告人吴某1非法吸收公众存款罪，于2015年12月7日向本院提起公诉。审理中，被告人吴某1的亲属提出对被告人吴某1是否具有刑事诉讼能力进行鉴定，本案依法终止审理。鉴定完成后，本院恢复庭审，依法组成合议庭，于2016年11月4日公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员寇志农出庭支持公诉。被告人吴某1及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2011年5月至2013年1月，云南玉灵宝之堂珠宝有限公司南充分公司负责人刘玉姗（已另案处理），雇请人员通过散发传单、讲课等方式向社会不特定对象公开宣传公司开展的“戴养玉”活动，其“戴养玉”操作模式为：被害人在公司领玉戴养或不领玉，支付5，000元以上的“押金费”，帮助公司养玉，公司则按押金的2%每月给付“劳务费”，一年到期后可退押金也可继续养玉。该公司共向不特定公众371人，变相吸收公众存款1130.1余万元。
2011年5月至2012年11月期间，被告人吴某1在云南玉灵宝之堂珠宝有限公司南充分公司任业务主管期间，负责该公司业务活动，组织其在下属业务员蒋某、罗某、张某等人在本市四处散发宣传单，邀请被害人参加公司主办的活动、会议，通过夸大宣传玉的价值及所在公司的实力、发展前景，鼓动中老年人参加戴养玉的活动，签订合同缴纳押金。吴某1及其下属业务员协助公司拉客户80人，非法吸收客户押金430.4万元，共收取提成61.436万元，其中自己拉客户55人，收取押金368.5万元，按交款金额百分之十六获取提成58.96万元，手下业务员拉客户25人，收取押金61.9万元，按百分之四2.476万元。
上述事实，公诉机关出示相关证据证实，认定被告人吴某1的行为构成非法吸收公众存款罪，诉请本院依法判处。
被告人吴某1辩解自己虽然任公司的业务经理，但是根据指示作为讲师，帮助宣传公司前景、讲解玉文化等，让群众相信公司，让他们参加“戴养玉”活动，对指控自己构成非法吸收公众存款的罪名不持异议，表示认罪。
被告人吴某1的辩护人对公诉机关指控被告人吴某1构成非法吸收公众存款的罪名不持异议，但提出：一、应以实际非法吸收存款数额定案，而不应以合同约定的数额定案。1、起诉书指控吴某1非法吸收公众存款430余万元，而在案被告人及其他已决罪犯和多位证人（如谢某等）均证实，每个存款户在交款当日就从本金中扣除5%-12%不等的返现，实际吸收数额远低于指控数额。2、在认定实际吸收押金同时，还应将客户实际收取的利息扣除。集资户与犯罪公司所签合同无效，关于利息的约定也是无效的。3、由于实际吸收金额虚假，公诉机关认定吴某1按比例提成的金额也与事实不符；二、被告人吴某1属于从犯，理应从轻或减轻处罚；三、被告人吴某1由于法律意识淡薄，一开始对自己的行为是否涉及犯罪没有充分认识，最后知道自己的犯罪行为涉及犯罪之后，精神压力很大，并由此患有严重抑郁症，本准备在治疗后病情好转后投案自首，由于治病耽搁，故未能自首。但其本人认罪、悔罪。四、吴某1已积极退赃2.2万元，同时愿意变卖房产弥补集资户损失，故应从轻、减轻处罚。五、根据上面分析，并应考虑吴某1与已决犯王某1为业务主管，但吴某1有积极退赃情节，应当参照王某1的量刑标准并在其下量刑，建议对被告人吴某1在一年以下判处吴某1有期徒刑，并适用缓刑。
经审理查明，2011年5月至2013年1月，云南玉灵宝之堂珠宝有限公司南充分公司负责人刘玉姗（已另案处理），雇请人员通过散发传单、讲课等方式向社会不特定对象公开宣传公司开展的“戴养玉”活动，其“戴养玉”操作模式为：被害人在公司领玉戴养或不领玉，支付5，000元以上的“押金费”，帮助公司养玉，公司则按押金的2%每月给付“劳务费”，一年到期后可退押金也可继续养玉。该公司共向不特定公众370余人，变相吸收公众存款1，130余万元。
2011年5月至2012年11月期间，被告人吴某1在云南玉灵宝之堂珠宝有限公司南充分公司任业务主管期间，负责该公司业务活动，组织其在下属业务员蒋某、罗某、张某等人在本市四处散发宣传单，邀请被害人参加公司主办的活动、会议，通过夸大宣传玉的价值及所在公司的实力、发展前景，鼓动中老年人参加戴养玉的活动，签订合同缴纳押金。吴某1及其下属业务员协助公司拉客户80人，其中自己拉客户55人，收取押金400多万元。共收取提成60余万元。
其中参与集资的部分人员收了云南玉灵宝之堂珠宝有限公司的玉石等未退还的：刘某一个翡翠挂件，汪某一块玉，屈某7颗玉石，谢某一块玉石，毛某一块翡翠，张某1一块玉佛，王某1甲一块翡翠，李某1四块玉石，林某1及林某2，杨某1收24个翡翠挂件一个手镯，王某1乙一个翡翠观音、一个翡翠手镯，何某3个翡翠挂件，弋某一个翡翠观音，罗某一块玉石，曾某一个翡翠挂件，伍某一块翡翠挂件，杨某2一大一小两块玉，罗某两大三小五块玉、魏某一块翡翠首饰，田某四块玉石一个手镯和三个挂件，谢某一块翡翠玉佛，杜某五块翡翠挂件，苏某3块玉石，李某2一块翡翠，李某丙一块玉石，覃某两块翡翠挂件，赵某1一个玉挂件，黄某一块玉，赵某2两块玉，李某丙一块玉，朱某1、朱某2、朱某丙3个翡翠挂件，雷某一个玉坠，熊某4块翡翠挂件，王某1丙两块玉，彭某14个挂件一个玉佛，彭某2等4个挂件一个玉观音，张某2一个玉挂件，张某丙一个玉手镯一个玉观音，张某丁4块玉。
被告人吴某1主动退赃22000元，其愿意以被查封房产变卖后弥补集资人损失。
上述事实，公诉机关举出了如下证据证实：
（一）书证及其他证据
1、受案登记表，证实公安机关在工作中发现，2012年3月至2013年3月期间，云南玉灵宝之堂南充分公司法人代表刘玉珊组织人员以两分月息非法吸收公众存款1，000余万元。
2、扣押清单、现金交款凭证复印件证实，2015年10月21日，扣押吴昌明代吴某1退交赃款2.2万元。
3、查封决定书证实，查封吴某1在遂宁市船山区南滨帝景6栋15楼4号，房产一套，面积87.67平方米。
4、辨认笔录。雷某认出业务主管吴某1、王某1、吴某2；经理吴某丙、骆某；相某辨认出业务主管吴某1；林某、张某戊、张某己、雷某分别辨认出被告人吴某1；陈某、唐某分别辨认出被告人吴某1。
5、养玉资料复印件及该公司宣传玉文化、戴养玉等相关资料。
6、被告人吴某1的户籍资料信息，其出生日期1989年2月13日。
7、本院刑事判决书，同案参与人吴某丙、王某1非法吸收公共存款罪，分别被判有期徒刑十个月、一年。
8、抓获经过证实，2015年10月15日20时，民警在遂宁市南滨帝3小区门口将吴某1抓获。
9、吴某1非法吸收公众存款对象姓名、时间、金额表，被告人吴某1对此表内容逐一看后予以确认。此表显示，非法吸收公众存款总金额430.4万元，吴某1提存61.436万元。
（二）被告人供述与辩解
被告人吴某1的供述，证实公司老板刘玉姗、相某等人因犯罪被公安机关抓获，2015年10月15日晚上8点多，公安局干警在屋门口抓获，并宣布刑事拘留。云南玉灵宝之堂南充公司成立于2011年，是云南玉灵宝之堂的分公司，云南总公司法人代表是相某，董事长是刘玉珊，刘负责南充、遂宁、泸州等地分公司，刘很多时候没有在南充，平时南充分公司具体由相某、肖某、葛涛、骆某负责安排，相某和肖某负责财务工作，与客户签订合同并一起收客户押金，给客户支付戴养劳务费、以及给员工发工资等。葛某是刘玉姗的前夫，总经理主要根据刘玉姗安排做一些管理工作。骆某是南充公司业务经理，招聘、培训业务员，带领业务主管、业务员去发展代养业务，给业务人员分发提成，骆某2012年11月底离开南充公司。她、王某1、吴某2是三个业务主管，手下都有几个业务员，负责在外面拉客户，自己是2011年5月底进入南充公司直到2013年1月27日公司被查处。客户向公司交一定押金（最低5，000元，上不封顶），就可以领一块玉回去戴养，公司与客户签订《戴养翡翠合同》，客户每月按押金2%领取戴养费。返利息，介绍公司玉产品，会后各业务员找相关客户签合同。其手下的业务员有蒋某，罗某和张某庚。被告人吴某1称自己总共拉到客户55个，交款368.5万元，自己分得提成58.96万元提成，手下的业务员发展的客户共25个，交款金额为61.9万元，按4%的提成比例计算，得到了2.475万元提成，总计得到61.436万元。提成大部分都被用于日常生活开支和消费，有部分用于给客户买小礼物或她私下返点给客户，另外被告按揭购买四川省遂宁市南滨帝景小区6幢15楼4号住房，用了部分得到的提成还按揭款，被公安抓获的时候的提成还剩了一万多元。被告人称自己愿意积极退赃，希望得到宽大处理。
（三）证人证言
1、同案参与人刘玉珊的陈述，证实2009年8月成立云南玉灵宝之堂珠宝公司，注册资金500万元，经营范围珠宝、翡翠、日用品销售。自己是法人代表，2012年7月变更为相某，实际负责人仍然是自己。2011年5月左右成立宝之堂南充分公司开展戴养玉业务，大概发展了三、四百人跟公司签订戴养玉合同，共收了一千多万保证金。所谓戴养玉业务，就是公司与客户签订戴养玉合同，公司交一块玉给客户，客户向公司交押金5千起上不封顶，公司每月按押金的2%给客户劳务费。南充分公司招聘业务员后，任命业务经理、业务主管，由业务主管带业务员发展客户，客户与公司签订戴养玉合同，收取押金。公司按客户缴纳的20%-26%给业务经理提出，业务经理再按比分给业务主管、业务员。2011年9月后，相某负责公司财务后，按26%比例提给业务经理。公司没有账户，公司所有资金都是通过自己和女儿相某的个人银行卡操作。公司收客户戴养玉押金存在自己或相某的银行卡上，需要给客户返还劳务费或给业务员发工资、提成时，财务人员就直接从收取客户的押金中支取，如果不够就从自己或相某的银行卡上取支。
2、同案参与人相某的陈述，在南充分公司负责财物工作，主要负责收取客户资金、与客户签订戴养合同，给客户出具收据、发放玉、发戴养费，合同到期后给客户退钱，给业务经理和业务员发提成。骆某、吴某丙是业务经理和讲师，负责给客户宣传，管理业务员和业务主管，业务员拉来客户之后，她按押金的26%提成给业务经理，业务经理再按比分给业务主管、业务员。在南充分公司管理财物期间，在南充收了300多客户共计1千多万押金。
3、同案参与人吴刚的陈述，是南充分公司的业务经理、讲师。公司业务主管有吴某1、吴某2、王某1，他们三人手下都有几个业务员，负责在外面拉客户向客户宣传。
4、同案参与人王某1的陈述，证实是南充分公司业务经理、讲师。公司业务主管有吴某1、吴某2是业务主管，业务主管负责带下面的业务员拉客户向客户宣传给公司交钱。他们是按客户交款的16%提成，比业务员高些。
5、同案参与人骆某的陈述，是南充分公司业务经理，吴某1、吴某2是他任命他们为业务主管，业务管又招聘了业务员。开始刘玉珊给他19%提成，他给业务主管16%的提成，2012年3、4月份，他的提成涨到23%，他给业务主管的就涨到18%。
6、证人蒋某的陈述证实，2012年8月自己到南充分公司工作，做业务员销售工作。公司业务经理是骆某，业务员有吴某1、王某1、吴某2、张某庚、柯某。吴某丙主要负责讲课，2012年10月左右，骆某离开公司后，吴某丙就是业务经理，也负责讲课，自己拉了10来个客户，交了40万元左右，自己提成有1万多元。吴某丙也跟自己一样没有工资，靠拉客户提成，业务员和业务主管拉来的客户，吴某丙也要从中提成。
7、证人罗某的陈述证实，2012年8月自己到南充分公司工作，是做业务员销售工作。公司业务经理是骆某，业务员有吴某1、王某1、吴某2、张某庚、柯某。吴某丙主要负责讲课，2012年10月左右，骆某离开公司后，吴某丙就是业务经理，也负责讲课，吴某丙安排王某1、吴某1、吴某2为业务主管。自己、蒋某、张某庚是吴某1这组，柯某是王某1一组。自己拉到客户有4%的提成。公司就是以戴养玉名义找客户借钱。他拉客户有10多人，他们交了30万左右，他的提成有一万左右，
8、证人吴某丁的陈述，他是吴某1的父亲，2015年10月15日他女儿吴某1被公安拘留后，吴某1让他帮退赃，他来帮吴某1退还2.2万元。另外他还购买了一辆福特轿车，打算卖了帮吴某1退赃。
9、证人林某的陈述，证实2012年3月底，他和家人一共和云南玉灵宝之堂南充分公司投了173万元，得了16.36万元戴养费。没有得到其他提成、返点或好处费。他没有在吴某1那里拿过一分钱提成、返点或好处费。
（四）被害人的陈述
被害人蒋某、谢某、苏某、周某等80余人的陈述，证实通过宝之堂南充公司业务员发放宣传单、邀请卡，听讲座、宴请等方式相信了其公司推出的“戴养玉”活动，分别缴纳了5千至52万不等的押金，领玉戴养（部分被害人未领玉），每月获取押金2%的劳务费，直至2013年1月该公司被查处时才知上当受骗。其中被害人米某、雷某、田某等人证实吴某1系该公司的讲师和业务主管，吴某1在讲座中提到玉可以通过人的戴养卖更高的钱，公司也会付押金2%的戴养费，到期后还押金，客户还玉。被害人苏开秀、梁春艳等人证实到吴某1是公司业务主管并接待他们办理戴养业务。参与集资的部分人员收了云南玉灵宝之堂珠宝有限公司的玉石等未退还的：刘某一个翡翠挂件，汪某一块玉，屈某7颗玉石，谢某一块玉石，毛某一块翡翠，张某1一块玉佛，王某1甲一块翡翠，李某1四块玉石，林某1及林某2，杨某1收24个翡翠挂件一个手镯，王某1乙一个翡翠观音、一个翡翠手镯，何某3个翡翠挂件，弋某一个翡翠观音，罗某一块玉石，曾某一个翡翠挂件，伍某一块翡翠挂件，杨某2一大一小两块玉，罗某两大三小五块玉、魏某一块翡翠首饰，田某四块玉石一个手镯和三个挂件，谢某一块翡翠玉佛，杜某五块翡翠挂件，苏某3块玉石，李某2一块翡翠，李某丙一块玉石，覃某两块翡翠挂件，赵某1一个玉挂件，黄某一块玉，赵某2两块玉，李某丙一块玉，朱某1、朱某2、朱某丙3个翡翠挂件，雷某一个玉坠，熊某4块翡翠挂件，王某1丙两块玉，彭某14个挂件一个玉佛，彭某2等4个挂件一个玉观音，张某2一个玉挂件，张某丙一个玉手镯一个玉观音，张某丁4块玉。
（四）被告人吴某1及辩护人举出证据
1、证人（集资参与人）陈述：谢某，当时接待他的是王某2，吴某1说如果现在缴钱1万只给9500元，意思就是打折，公司还是认一万，合同也是按缴了1万算。
王某丙陈述证实，2012年9月下旬，吴某1劝戴养玉，10000元马上返500元，她交30000元，返了后实际交了28500元，但合同签的是30000元。
杨某丙陈述证实，她向宝芝堂公司一共交了4万元，第一次交了3万元，第二次交了1万元，公司当场按1万元返500元，第一次返了1500元，第二次返了500元。
罗某陈述证实，她向宝之堂投资11.5万元公司按每1万元返500元，共返了4000元。
2、吴某1在船山区房屋照片、意见书等，吴某1表示该房屋按揭购买，已付款15万余元，装修共10万元左右，现价值55万元。愿意用该房弥补被害人损失。
3、社区证明证实，被告人所在社区认为被告人一贯表现良好之前未有任何犯罪行为。希望法院对其从轻处罚。
4、成都安定医院疾病证明书证实，被告人吴某1患有焦虑症、抑郁症，建议休息治疗（住院治疗）。
上述证据，本院予以采信。
本院认为，被告人吴某1在担任云南玉灵宝之堂珠宝有限公司南充分公司的业务经理期间，伙同他人，违反国家金融管理法规，采取以“戴养玉”和高额回报“劳务费”为引诱方式向80余名社会公众非法吸收资金430余万元，数额巨大，其行为已触犯第一百七十六条第一款“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”的规定，构成非法吸收公众存款罪，应予以刑罚处罚。
依照刑法第二十五条“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”的规定，被告人吴某1与刘玉珊等在非法吸收公众存款范围内构成共同犯罪。在共同犯罪中，刘玉珊是犯意的肇始人，组织安排若干人员从事非法吸收公众存款，被告人吴某1经刘玉珊的手下人员安排从事非法吸收公众存款，依照刑法第二十六条“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”、第二十七条“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的规定，被告人吴某1系从犯，应当从轻处罚。被告人吴某1到案后如实供述自己罪行，应当依照刑法第六十七条第三款“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”的规定处罚。被告人吴某1主动退赃22000元，其本人表示愿意用在遂宁市船山区购买的住房一套变卖弥补被害人损失，悔罪认罪态度好，可酌情从轻处罚。
据此，根据被告人吴某1的犯罪事实、情节、认罪态度以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”以及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条之规定，判决如下：
一、被告人吴某1犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金35，000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年10月15日起至2017年1月14日止）
（罚金在判决生效后十日内缴纳）
二、对被告人吴某1的违法所得依法予以追缴，返还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省南充市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王瑞江
人民陪审员 吴大胜
人民陪审员 申晓雷
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 蒲珏竹