山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)聊民五终字第140号
上诉人（原审被告）：李玉才，市民。
委托代理人：田明，山东光岳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邱洪全，农民。
委托代理人：窦梅英，农民。
委托代理人：李华栋，山东鲁衡律师事务所律师。
原审被告：田仁华，农民。
委托代理人：贾明超，山东光岳律师事务所律师。
原审被告：山东聊城建工集团第一建筑工程有限公司。住所地：东昌府区柳园南路闸口北路西。
法定代表人：刘延岐，总经理。
委托代理人：张力杰，该公司法律顾问。
委托代理人：任晓娟，该公司法律顾问。
上诉人李玉才因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院(2014)聊东民初字第735号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明：被告一建公司及案外人聊城市立方建筑安装有限公司分别承包了聊城市新吉泰房地产开发公司开发的桐凤家园小区B区4、5号楼工程，该两栋楼由李玉才项目部具体施工，4、5号楼内外墙抹灰、地板等工程承包给被告田仁华。2010年农历8月13日，原告去5号楼施工工地干活，被告田仁华安排原告从事铺钢网、打垫层等工作，后原告又叫来同村的邱庆同、邱洪伟等一起施工。2010年农历8月15日中午，被告田仁华安排原告及其他工人在4号楼2楼吃午饭，当天下午1时许原告去4号楼查看现场时，从4号楼6楼阳台摔落到2层楼外施工的吊笼中。事发后，原告被送到聊城市脑科医院抢救治疗49天，经诊断为重型颅脑损伤、左右尺桡骨骨折、左股骨骨折等损伤，原告花费医疗费82278.64元，被告田仁华支付10000元。
原告于2012年11月15日至2013年6月7日在鲁西骨科医院住院治疗，实际住院204天，花费医疗费29831.2元。
经原告申请，本院依法委托聊城法衡司法鉴定所对原告的伤残等级、误工期限、出院后的护理人数及护理期限进行鉴定。聊城法衡司法鉴定所于2014年8月12日作出聊衡司法鉴定所（2014）临鉴字第451号鉴定意见书，鉴定意见为：伤者邱洪全因摔伤致左、右双侧尺桡骨骨折，左股骨骨折，已行双尺桡骨骨折和左股骨骨折内固定术，术后两年又行内固定取出术。因双侧尺桡骨交叉愈合骨桥形成，又行交叉愈合骨桥切除术。因右桡神经损伤，又行右桡神经探查松解术。经治疗，目前伤者右上肢损伤丧失功能10%以上，属于十级伤残；右手损伤丧失功能占双手的25%以上，属于九级伤残；左手损伤丧失功能占双手的5%以上，属于十级伤残。第一次出院后误工时间316天，第二次出院后误工时间30天，第一次出院后护理时间91天，第二次出院后护理时间30天，出院后的护理人数为1人。原告对该鉴定意见书没有异议；被告李玉才对该鉴定意见书有异议，但不申请重新鉴定；被告一建公司对该鉴定意见有异议，认为其公司以未接到选择鉴定机构的通知，也没有到现场监督原告查体为由，认为鉴定程序存有瑕疵，并提交重新鉴定申请书，申请重新鉴定。本院技术科曾于2014年7月5日以一建公司工商登记的地址（聊城市柳园南路闸口北，联系电话820×××6）向被告一建公司邮寄送达选择鉴定机构及现场勘验通知书，该通知被邮政部门以地址不明为由退回本院技术科。
原告要求被告赔偿医疗费29831.2元；按照建筑行业的标准计算，第一次住院期间的误工费6376.37元（49天×130.13元/天），第二次住院期间的误工费26546.52元（204天×130.13元/天），第一次出院后的误工时间经鉴定为316天，误工费为41121.08元（316天×130.13元）；第二次出院后的误工时间经鉴定为30天，误工费为3903.9元（30天×130.13元），误工费共计为77947.87元；按照农林牧渔业标准计算，第一次住院期间的护理费为10874.08元（49天×110.96元/天×两人），第二次住院期间的护理费为22635.84元（204天×110.96元/天），第一次出院后的护理期限经鉴定为91天，护理费为10097.36元（91天×110.96元），第二次出院后的护理期限经鉴定为30天，护理费为3328.8元（30天×110.96元/天），护理费共计为46936.08元；住院伙食补助费7590元；交通费1000元；按照鉴定意见计算的××赔偿金为50976元；营养费7590元；鉴定费用1800元；精神损害抚慰金3000元，上述共计226671.15元，按照被告承担60%的比例计算，被告应承担的数额为136002.69元。被告认为原告的医疗费已经在新农合报销，不应再行要求赔偿；对护理费认为原告无据证明需两人护理；对交通费用认为过高，要求法院酌定；对××赔偿金、误工费等认为已经超过了诉讼时效。
另查明：原告于2010年12月30日以田仁华、聊城市立方建筑安装有限公司、崔景龙、山东聊城建工集团第一建筑工程有限公司、李玉才为被告向本院提起雇员受害赔偿纠纷诉讼，要求被告田仁华赔偿医疗费72278.64元，其余被告承担连带赔偿责任。本院经审理后于2011年12月12日依法作出本院（2011）聊东民一初字第158号民事判决书，判决：一、限被告田仁华于判决生效后十日内赔偿原告邱洪全医疗费39367.18元；二、被告李玉才及被告山东聊城建工集团第一建筑工程有限公司对上述赔偿承担连带赔偿责任；三、驳回原告邱洪全的其他诉讼请求。宣判后，邱洪全、田仁华及山东聊城建工集团第一建筑工程有限公司均不服本院判决，提起上诉。聊城中院于2012年6月20日以原审判决认定事实不清，可能影响案件正确判决为由作出聊城市中级人民法院（2012）聊民一终字第242号民事裁定书，依法发回重审。本院于2012年7月11日立案受理后经审理认为原告承担40%的责任，被告田仁华承担60%的责任于2012年11月7日依法作出本院（2012）聊东民一重初字第69号民事判决书，判决：一、被告田仁华于本判决生效后十日内赔偿原告邱洪全医疗费39367.18元；二、被告李玉才对上述第一项承担连带赔偿责任；三、被告山东聊城建工集团第一建筑工程有限公司对上述第一项承担连带赔偿责任；四、驳回原告邱洪全的其他诉讼请求。宣判后，邱洪全、山东聊城建工集团第一建筑工程有限公司、李玉才均提起上诉，聊城中院于2013年6月6日依法作出（2013）聊民一终字第181号民事判决书，依法驳回上诉，维持原判。该判决已发生法律效力。
原审法院认为，原告于2010年农历8月13日受伤，原告于2010年12月30日向本院提起诉讼，要求被告赔偿医疗费72278.64元。原告虽未主张误工费、护理费等费用，原告在法定期间内提起诉讼，引起诉讼时效中断，原告再次提起诉讼没有超过法定的诉讼时效，对被告认为原告主张的误工费、护理费等费用已超过诉讼时效的观点，本院依法不予支持。
被告一建公司的工商登记信息载明该公司的住所地为聊城市柳园南路闸口北，联系电话为820×××6，被告一建公司向本院提交的营业执照副本及组织机构代码证上均显示一建公司的住所地均为聊城市柳园南路闸口北，本院以该地址通过特快专递方式向被告一建公司送达选择鉴定机构及现场勘验通知书，该通知以查无此单位为由被退回。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：……（二）鉴定程序严重违法的……被告一建公司自认鉴定程序存有瑕疵，故本院对原告的鉴定意见书的效力予以认定。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：下列事实，当事人无需证明：……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实……。原告曾向本院起诉，本院经审理后认为原告应承担40%的责任，被告田仁华应承担60%的责任，因被告田仁华及李玉才均不具有施工资质，被告李玉才及被告一建公司承担连带责任。作出（2012）聊东民一重初字第69号民事判决。宣判后原告邱洪全、被告一建公司、李玉才均提起上诉，聊城市中级人民法院经审理后，作出（2013）聊民一终字第181号民事判决书，依法驳回上诉，维持原判，该判决已发生法律效力。原告的医疗费虽经新农合报销，但不能减轻侵权人的责任，对该医疗费用本院予以认定，原告的身份是农民，误工费按照农民的标准计算，每天为110.96元，共计66465.04元；原告无据证明住院期间需两人护理，原告主张在聊城市脑科医院住院期间由两人护理没有依据，原告的护理费共计为41499.04元；住院伙食补助费7590元本院予以认定；交通费用本着实事求是的原则，酌情认定800元；因原告的诊断证明上载明原告需加强营养，原告要求营养费7590元本院予以认定；原告邱洪全经鉴定身体有三处伤残，分别为10级、9级、10级，综合伤残比例按照24%计算，××赔偿金为50876元（10620元/年×20年×24%）；鉴定费用1800元原告已实际支出，本院对该费用予以认定；原告多处受伤且构成××，精神遭受痛苦，本院酌情认定被告给付原告精神损害抚慰金2000元。上述费用共计208451.28元，按照原告承担40%，被告承担60%的比例。按照上述比例被告应给付原告医疗费、误工费、××赔偿金等，共计125070.77元。被告田仁华未到庭，不影响本院依查明的事实依法裁判。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条之规定，山东省聊城市东昌府区人民法院判决：一、被告田仁华于本判决生效后二十日内给付原告邱洪全医疗费、误工费、护理费、××赔偿金等共计125070.77元。二、被告李玉才及被告山东聊城建工集团第一建筑工程有限公司对上述第一项承担连带责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按时履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3020元由被告负担。
上诉人李玉才不服，上诉请求：1、撤销原判，发回重审。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实理由如下：一审判决认定事实不清。一、被上诉人并不是提供劳务期间受到伤害，一审判决以提供劳务者受害责任判决上诉人承担连带责任没有事实依据。1、被上诉人自认受到伤害的时间为2010年农历八月十五日的中午一点左右，这个时间是下班时间，并不是提供劳务的期间。2、被上诉人受到伤害的地点并不是提供劳务的场所5号楼，而是发生在与其没有关联的4号楼。3、被上诉人没有任何证据证明中午去4号楼是一审被告田仁华的安排。事发当天田仁华在医院护理老婆生孩子，根本没时间安排被上诉人从事与雇佣无关的事情。所以，一审判决以提供劳务者受害责任纠纷判令被上诉人承担连带责任属于认定事实不清。二、上诉人认为，被上诉人主张的××赔偿金已经包含了后期的两次住院治疗253天的误工费损失，一审既然判决支持了被上诉人253天的误工费，又全额支持××赔偿金，对上诉人来说显失公平。××赔偿金是对受害人由于××减少的收入的补偿，本来上诉人应该在第一次治疗终结后就应该申请伤残等级鉴定，而却等到受伤后4年再申请鉴定，如是不超过诉讼时效支持其主张，那么是不是经过无数次功能训练所谓的治疗，等到10年、20年甚至更长的时间再申请伤残鉴定，法院依然支持其××赔偿金的主张呢，这显然显失公平。综上，一审认定事实不清，请求二审法院撤销原判，发回重审。
被上诉人邱洪全答辩称：1、一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，二审法院应驳回上诉，维持原判。2、对于上诉人称受伤时间不是提供劳务时间，提供地点是5号楼，受伤地点是4号楼没有关联，不是田仁华安排去的4号楼。上述几个问题，有关本案事实已被法院发生法律效力的判决书认定（详见一、二审判决书），上诉人的上诉理由没有任何事实根据及证据支持。3、法院支持两次住院期间253天的误工费，完全合法、合情、合理。被上诉人向一审法院提交了第一次住院期间的病例、诊断证明及第二次住院期间的病例、诊断证明，上述证据足以证明被上诉人住院期间的误工时间，法院认定住院期间的误工费用完全合法。本案没有超过诉讼时效，被上诉人事发后于2010年12月30日向法院提起诉讼，历经近5年的诉讼过程，目前法院判决书高达5份，就别说当事人跑了多少趟腿了，其诉讼权利一直在主张。
二审查明事实同原审法院查明。
本院认为：
被上诉人邱洪全受雇于原审被告田仁华从事建筑工程施工，并在从事雇佣活动中受伤的事实已经生效的聊城市中级人民法院（2013）聊民一终字第181号民事判决确认，被上诉人邱洪全对此无须举证证明，而上诉人李玉才也没有相反证据足以推翻该事实，故原审法院依据生效判决确认该事实，符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》的规定第九十三条的规定：“下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;(六)已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”上诉人李玉才认为被上诉人邱洪全不是在从事雇佣活动中受伤，其不应承担责任的主张，于法无据，不予支持。
上诉人李玉才主张被上诉人邱洪全的××赔偿金中包括误工费与《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助具费和××赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”的规定相违背，故其该项上诉主张，不予支持。
被上诉人邱洪全出院后的误工时间是通过司法鉴定予以确认，上诉人李玉才对该鉴定结论有异议，但明确表示不申请重新鉴定，故原审法院依据鉴定结论作为定案依据并无不当。李玉才上诉认为原审认定误工时间错误的主张，本院亦不予支持。原审判决书第7页倒数第一行，“本院认为，原告于2010年农历8月13日受伤”与原审法院查明的邱洪全受伤时间2010年农历8月15日不符，属于笔误，本院依法予以纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3020元，由上诉人李玉才负担。
本判决为终审判决。
审判长 高兴宇
审判员 李曙霞
审判员 孙 倩
二〇一五年八月十七日
书记员 王洪燕