广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)清中法民二终字第264号
上诉人（原审被告、反诉原告）：吴开党。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：谭显洪。
委托代理人：胡言振。
上诉人吴开党因与上诉人谭显洪承揽合同纠纷一案，不服英德市人民法院（2012）清英法民二初字第146号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：谭显洪与吴开党于2011年6月3日签订了《楼房加层建筑工程承包协议》。承包协议约定主要内容:谭显洪以包工不包料的形式，为吴开党建造在原有二层的基础上另加建多三层，工价为200元/m2，计价面积按实际建造面积计算。同时还约定了谭显洪、吴开党各自承担相应费用、付款结算方式及违约责任等。
另查明:谭显洪、吴开党按《楼房力口层建筑工程承包协议》，双方同意确认谭显洪实际建造面积为301m2计得工价款为60200元(301m2×200元/m2)。对于谭显洪主张在《楼房加层建筑工程承包协议》外，另增加工程，致产生另外人工费用17960元，但没有提交相关证据证明。在遭遇吴开党当庭反驳后，同意放弃对该部分的请求。
又查明:谭显洪、吴开党在建造楼房过程中产生纠纷，以致双方在最终结算工程价款时分歧较大。谭显洪认为吴开党没按工程进度给付报酬等其他原因，影响了楼房交付时间，责任不在于谭显洪，同时认为吴开党早已入住，否认楼房存在质量问题。吴开党反诉称，谭显洪延期交付楼房，应承担违约责任，同时认为楼房存在质量问题，应承担维修责任，并提出了反诉请求。
再查明:吴开党于2012年3月5日向英德市公安局报案称:“2012年1月20日晚上，谭显洪、吴开党就工程结算时，谭显洪趁吴开党及家人不注意防备时，盗走了一本收据，内有谭显洪写给吴开党共计50000多元的的凭据。”但英德市公安局城南派出所就吴开党报案一事，并没有查实。另谭显洪就吴开党不支付工程报酬一事向劳动部门投诉，于2012年5月4日，英城街道劳动监察中队调查，调查笔录反映原告自认情况“收到吴开党支付的工程款26000元，另约10000由吴开党直接支付给了其他建造班组师傅。”
原审法院认为，谭显洪与吴开党签订的《楼房加层建筑工程承包协议》，是在平等自愿的基础上达成的协议，没有违反法律和行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效合同。对于该协议，当事人双方应当全面履行，否则，守约方有权要求违约方依合同约定承担违约责任。本案中，谭显洪已向吴开党交付了楼房，应当认定为履行了协议。但是否全面履行了协议，正是本案争议的焦点问题。庭审中，吴开党认为谭显洪建造的楼房没有按图纸施工，楼房存在质量问题，以及延期交付楼房使用，违反了协议约定，应当承担违约责任，并提出了反诉请求。谭显洪则认为，造成延期交付楼房使用是由于吴开党没有依协议约定支付工钱，耽误了工期，责任在于吴开党;同时认为吴开党提出的楼房质量问题，应当通知其维修，不应当在其不知惰的情况下另请他人维修，况且吴开党擅自早已入住，现再提楼房质量问题，在没有确凿证据证明前，谭显洪是不会认可的。综观本案，谭显洪、吴开党在工程结算时产生纠纷，谭显洪主张按双方协议结算工价，经原审法院查明的事实，谭显洪应获得的工价为60200元，减除其收取的26000元，及其聘请班组师傅收取的约10000元，原审法院酌定吴开党仍欠谭显洪24200元。吴开党辩称已付清了谭显洪的所有工钱并多付了，没有证据证实，原审法院不予支持。另，吴开党反诉谭显洪延期交付楼房违约金12000元，没有提供证据证明其依协议按楼房进度支付工钱，存在违约，因此，对吴开党请求谭显洪支付违约金12000元不予支持。至于楼房是否存在质量问题，由于吴开党擅自入住，据吴开党提交的现有证据，无法判断是谭显洪建造原因造成，可能原因复杂，如原楼房基础、水泥标度、钢筋强度、建造工艺等。因此，原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”规定，原审法院对吴开党提出的该项维修费用亦不予支持。据此，原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零九条，第二百五十一条，第二百六十三条之规定，于2015年1月7日作出（2012）清英法民二初字第146号民事判决:一、限吴开党于本判决生效之日起10日内支付谭显洪余下工资报酬24200元;二、驳回谭显洪的其他诉讼请求。三、驳回吴开党的反诉请求。本案受理费571元，由谭显洪负担166元;吴开党负担405元及反诉费203元。
宣判后，吴开党不服，向本院提起上诉，请求：一、撤消广东省英德市人民法院民事判决书(2012)清英法民二初字第146号判决书第一款、第三款判决。判令被上诉人履行上诉人在一审《民事反诉状》中的诉讼请求;二、判令被上诉人承担诉讼费用。主要事实和理由是:一、被上诉人到目前为止仍未完成的工程有东、西两面外墙镶贴、天台过水泥沙、西边裸露的大梁钢筋;同时，被上诉人没有完成并由本人找人完成的工程有排污排水安装(在2013年12月6日10时的《询问笔录》中原告代理胡言振第三页第二段第二行原告代理胡言振承认排水排污是被告找人做的，费用为1260元)、搭排山(在2012年8月29日9时的《开庭笔录》中第四页第四段第四行原告承认搭排山人工费2092元<共4184元，各付一半>)、购买用于建房的模板款、余泥的清理费2940元、2000元的工程质量保证金，以上付款证据见一审中上诉人提交的证据。《楼房加层建筑工程承包协议》第三条乙方(承包人)承担费用为:1、钉制模板所需木料及人工费用;2、搭建排栅及人工费用8元/m2(甲乙双方各付一半);3、其它人工费用:…外墙镶贴、排污排水安装、天台过水泥沙。广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(2006年11月1日粤高法发[2006]37号)第(一)条“当事人约定工程款实行固定价，而实际施工的工程量比约定的工程范围有所增减的，可在确认固定价的基础上，参照合同约定对增减部分进行结算，再根据结算结果相应增减总价款。”
根据上述事实及广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》有关规定:被上诉人应得的人工费=工程总价款-东、西两面外墙镶贴、天台过水泥沙人工费、西边裸露的大梁钢筋(以上三项按工程计价中心出具的工程费为准)、余泥的清理费、排污排水安装费、搭建排栅人工费(以上三项按实际支付的人工费为准)、购买用于建房的模板款、2000元的工程质量保证金。很明显一审计算人工费时没有按规定减去减少的部分工程费用，也没依照广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》有关规定判决。
二、在一审法庭被上诉人亲口承认延期完工的事实，造成延期的原因是被上诉人没有施工队，需要参加建筑房屋的建筑工人都是由他按工程具体进展到某项时才临时雇请来的，所以当工程具体进展到某项时，被上诉人就经常因一时雇请不到建筑工人延期了工期，上诉人是在2012年12月(《楼房加层建筑工程承包协议》约定施工期限为2011年6月5日至2011年9月30目)开始使用该房屋。上诉人严格按《楼房加层建筑工程承包协议》约定支付工程进度款，在施工过程中被上诉人对上诉人按协议支付工程进度款没有异议，被上诉人在英城街道劳动监察中队投诉书中称进度慢是由于场地太窄造成的，并非存在违约行为。
广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》(2000年7月28日粤高法发[2000]31号)第23条第2款“承包人对发包人逾期支付工程进度款没有异议并继续施工的，在发生纠纷后，承包人要求对方对此承担违约责任的，不予支持。”根据上述事实及广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》，被上诉人应该承担《楼房加层建筑工程承包协议》中约定“施工期满仍末完成工程的，每超期一天乙方向甲方支付违约金50元”的违约责任。因此，一审法院不予支持上诉人要求被上诉人承担违约责任的判决理应撤销。
三、关于楼房的质量问题。事实是:1、被上诉人在2012年8月29日9时《开庭笔录》第十页第二段被上诉人承认用脚跺就会震动;在2013年5月30日15时《开庭笔录》第五页第五段第二行被上诉人承认天花漏水。2、目前，楼房仍存在裸露的大梁钢筋、墙体开裂渗漏、天花板开裂渗漏、卫生间渗漏(一审时上诉人提交有相片等证据证明)等严重的质量问题;3、上诉人另外请人维修开裂渗漏天花板(一审时维修工人到庭作证)，上诉人因无处居住，被迫另外请人维修后居住，不维修无法使用楼房。4、上诉人楼房的一、二楼没有出现墙体开裂渗漏、天花板开裂渗漏、卫生间渗漏等现象，图纸是由专业的建筑工程师设计(设计图纸在加层建设时交给被上诉人按图施工，但被上诉人存在不负责任的思想，遗失上诉人的图纸)，楼房的基础及一、二楼是由专业的建筑工程队建造，由此可见，楼房的原基础是良好的。
《楼房加层建筑工程承包协议》中约定“如果楼房交付使用后一年内出现墙体开裂渗漏、天花板渗漏、卫生问渗漏等质量问题乙方应负责维修至符合质量要求，甲方不付任何费用”广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》(2000年7月28日粤高法发[2000]31号)第29条“工程未经验收，发包人提前使用或擅自动用，因此而发生的质量或其他问题，由发包人承担责任，但工程质量属承包人原因造成的，由承包人负责”。根据上述事实及广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》，从一审时被上诉人承认天花漏水、楼面用脚跺就会震动、楼房现仍存在裸露的大梁钢筋、墙体开裂渗漏、天花板开裂渗漏、卫生问错位(按图纸在楼房东北角，一至四楼均在楼房东北角，而五楼却被上诉人错误将其放在房子的中央)、渗漏及梯级大小不一可以看出，楼房存在如此严重的质量问题都是被上诉人雇请的建筑工人手艺差，加上被上诉人存在不负责任的思想，工程不按图纸施工，对各项工程进行了偷工减料造成的，上诉人在一审反诉后，被上诉人仍没有修复存在严重质量问题的房屋，上诉人因无处居住，需要入住，才被迫另外请人维修，被上诉人对楼房的质量应负全部责任。
上诉人严格按《楼房加层建筑工程承包协议》约定支付工程进度款(一审时上诉人提交了被上诉人在结算时写下上诉人应支付被上诉人的证据)，在被上诉人的敲诈勒索下，被迫多付了6000多元。2012年1月20日晚，被上诉人在我家结算工程款时(有城南派出所李所长为证)，被上诉人乘我家人不备，偷走50页有谭显洪及其他工程工人签名的收款收据一本(城南派出所有报案记录，内有记录84328元付款情况，此本收据在结算时，为防被上诉人偷盗，我将收据放在房间台面，在我结算好的结算单交被上诉人时，由于我爱人出于对被上诉人的信任，在我不知情的情况下将收据拿到结算台上，由于我认为收据还在房间，未提防被上诉人的偷盗行为，故被偷去收据，被上诉人偷了上诉人的收据，倒打一把。对此，必须予以纠正。
谭显洪书面答辩称：原审法院判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。1、上诉人与被告上诉人订立“楼房如层建筑工程承包协议”只包工不包料，每平方米200元计价，以实际面积计算，付款按工程进度给付。协议签订后，被上诉人按照上诉人的要求进行建设施工，到工程完工后，经双方结算，被告上诉人完成工程面积为310平方米，工程总价为62000元。在一审中，双方同意被上诉人实际建筑总面积为301平方米，计工程款为60200元，被上诉人先后只付款36000元，仍有24200元未付。2、被告上诉人按照上诉人的提供的设计图纸及上诉人的要求施工，在施工进行中，由于被上诉人未按工程进度给付工程款，至工程延期，被上诉人也同意延期工期，从当时上诉人未对延期进行异议也可证明事实。至于上诉人说的工程质量问题，由于被上诉人是按照上诉人的要求进行施工，且材料是上诉人提供的，工程完工后，双方进行了结算，上诉人并未提出质量问题，且上诉人已入住该楼房几年时间，况且即使楼房真有质量问题，那也是多方因素的，如地质状况、楼房基础、水泥标号、钢筋强度、使用状况等多方综合因素的考量。被告上诉人多次追讨上诉人欠款一直不给付也未提出质量等问题，现被上诉人诉讼其给付工程欠款时才提出质量等问题，显然是赖账和狡辩。
综上理由，上诉人的上诉理由是毫无事实依据和法律依据的。原审法院判决上诉人给付被上诉人工程款的事实清楚，证据充分，适用法律正确。因此，请求上级法院维持原审法院作出的判决，驳回上诉人的上诉。
经本院审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明：双方签订的《楼房加层建筑工程承包协议》第三条“乙方（谭显洪）承担的费用：1、钉制模板所需木料及人工费用；2、搭建排栅及人工费用每平方米8元（双方各负一半）；3、其它人工费用包括扎钢筋、捣制混凝土、上材料、砌砖、内墙粗批荡、外墙镶贴、排污排水安装、天台过水泥及砌女儿墙。一审期间，上诉人提供了如下证据：1、2011年5月26日由英德联发建筑模板直销部出具的《收款收据》证实上诉人购买模板支付了2112元；2、曾亚细出具的收据，内容为”浈阳湖第七排三栋装下水管90米×14＝1260元”；3、2012年8月22日，谭宜芳出具证明，证实其本人于2012年1月2日收到浈阳路二松巷七排西三幢屋主支付的排栅款4184元；4、2012年1月18日，黄石坤出具收据，内容为“今收到吴老板支付担沙清余泥上水泥人工费共2940元”。一审期间，被上诉人谭显洪对模板2112元认为不是用于涉案房屋；对谭宜芳出具的证明无异议；对排污排水安装工程则认可是由吴开党找其他人完成；对余泥的清理则认为时间久不记得。
另查明：一审期间，上诉人吴开党明确表示不对厕所维修工程、维修楼梯工程等收复费用进行鉴定。
本院认为，本案系承揽合同纠纷。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议的焦点是：1、本案产生的模板费用、安装排水管费用、购买模板费用、搭排栅费用及清余泥费用应否扣减。2、上诉人提出的反诉应否支持。
关于本案产生的购买模板费用、安装排水管费用、搭排栅费用及清余泥费用应否扣减的问题。根据双方签订的《楼房加层建筑工程承包协议》的约定，购买模板费用、安装排水管费用均由被上诉人承担，而搭排栅的费用为双方各负担一半，上诉人对其主张扣减上述费用均提供了相关的证据予以证实，虽然被上诉人对部分证据予以否认，但其并无提供证据证实上述费用已由其实际支出，对此，被上诉人应承担举证不能的后果。而清余泥款在合同中虽然没有约定由谁负责，但被上诉人作为施工方，在完成工程后清理余泥交付使用是行业的行规，因此，上诉人主张购买模板费用2112元、安装排水管费用1260元、搭排栅费用4184元的一半即2092元及清余泥费用2940元合共8408元，均应由被上诉人负担的上诉理由充分，本院依法予以采纳。扣减上述款项后，上诉人尚应支付被上诉人的工资报酬为24200元－8408元＝15796元。
关于上诉人提出的反诉应否支持的问题。上诉人提出反诉主要涉案工程质量及相关的修复费用问题。由于工程质量是何原因造成及相关的修复费用均应通过相关部门进行鉴定后才能作出认定，而上诉人在一审期间明确表示放弃鉴定，因此，本院对于工程是否存在质量问题和存在质量问题的原因以及相关的修复费用无法作出认定，对此，上诉人应承担举证不能的法律后果，上诉人以被上诉人承建的工程存在质量问题并请求赔偿损失的上诉理由，缺乏事实及法律依据，对其该项上诉请求，本院依法不予支持。至于上诉人提出的逾期交楼违约金的问题。由于上诉人并无提供相关按进度付款的依据，且上诉人亦存在拖欠工程进度款的过错，因此，原审法院对上诉人的该项请求不予支持并无不当。
综上所述，原判认定事实不清，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持英德市人民法院（2012）清英法民二初字第146号民事判决第二、第三项。
二、变更英德市人民法院（2012）清英法民二初字第146号民事判决第一项为：限上诉人吴开党于本判决发生法律效力之日起十日内支付被上诉人谭显洪余下工资报酬5796元。
一审案件受理费571元，由被上诉人谭显洪负担471元，上诉人吴开党负担100元及反诉费203元。二审案件受理费571元，由上诉人吴开党负担371元，由被上诉人谭显洪负担200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 巢忠文
代理审判员 禹 莉
代理审判员 郑家驹
二〇一五年七月三日
书 记 员 冯敏静
广东省清远市中级人民法院
民事裁定书
（2015）清中法民二终字第264号
上诉人吴开党与上诉人谭显洪承揽合同纠纷一案，本院于2015年7月3日作出（2015）清中法民二终字第264号民事判决书，该判决书第12页判项第二项有笔误，应予补正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（七）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十五条之规定，裁定如下：
（2015）清中法民二终字第264号民事判决书第12页判项第二项中“限上诉人吴开党于本判决发生法律效力之日起十日内支付被上诉人谭显洪余下工资报酬5796元。”补正为：“限上诉人吴开党于本判决发生法律效力之日起十日内支付被上诉人谭显洪余下工资报酬15796元。”
审判长巢忠文
审判员禹莉
代理审判员郑家驹
二〇一五年七月三十一日
书记员冯敏静