四川省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）川刑终字第397号
原公诉机关四川省成都市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王先猛，男，1974年8月27日出生，汉族。2013年5月6日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现羁押于成都市看守所。
四川省成都市中级人民法院审理四川省成都市人民检察院起诉指控原审被告人王先猛犯合同诈骗罪一案，于2015年4月2日作出（2014）成刑初字第94号刑事判决。原审被告人王先猛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原判认定，2011年5月，四川恒信实业有限公司（以下简称恒信公司）同江苏鸿佳建设有限公司（以下简称江苏鸿佳公司）签订建筑工程施工合同，由江苏鸿佳公司负责承建四川雅安恒信上海城建设项目。江苏鸿佳公司入场施工后，其现场负责人吴某甲于2011年9月26日与被告人王先猛签订了8号楼的总承包工程，后因8号楼尚未报建，吴某甲又与王先猛达成“补充协议”，同意将恒信上海城的1、2号楼交由王先猛施工，约定2012年2月份进场施工，并收取王先猛保证金人民币50万元。后该工程1、2号楼一直未开工，吴某甲将该情况告知了王先猛，并多次提出退还保证金。王先猛为偿还个人债务，在明知无法取得恒信上海城1、2、8号楼工程，且8号楼工程尚未报建的情况下，虚构自己已经取得恒信上海城1、2、8号楼工程的事实，假冒四川省南部县兴发建设工程有限公司六分公司（以下简称南部兴发六分公司）名义，于2012年3月19日同被害人李某甲签订《建筑工程劳务施工承包合同》，约定将恒信上海城1、2、8号楼及地下室施工图内所有修建工程劳务分包给李某甲，并收取李某甲保证金130万元，其所得款项用于归还王先猛个人借款和取现用于个人使用。案发后，其亲属与被害人李某甲达成还款协议，并约定还款时间，但至双方约定的还款期限届满，王先猛的亲属仅代其退还了被害人李某甲20万元保证金。原判以经庭审出示并质证的书证、证人证言、被害人陈述和被告人供述等证据证明上述事实。原判认为，被告人王先猛以非法占有为目的，在无法确定自己能够取得恒信上海城1、2、8号楼工程，且明知8号楼工程尚未中标自己没有实际履约能力的情况下，虚构其拥有上述工程，并将上述工程的劳务全部发包给他人，从而骗取他人保证金130万元的行为已构成合同诈骗罪，且诈骗数额特别巨大。王先猛归案后，其家属代其退还了被害人的保证金20万元，挽回了被害人的部分损失，可对其酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定以合同诈骗罪，判处被告人王先猛有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；对被告人王先猛的违法所得继续予以追缴，返还被害人。
宣判后，被告人王先猛以“其没有非法占有的故意，其恒信上海城工程是真实存在的，其没有向被害人虚构事实、隐瞒真相，江苏鸿佳公司至今没有与其解除合同，也没有退还其所缴纳的保证金50万元，其所收李某甲保证金130万元的行为不构成合同诈骗罪”等为由，提出上诉，请求宣告其无罪。
经审理查明：2011年5月，恒信公司与江苏鸿佳公司签订《建设工程施工合同》，由江苏鸿佳公司负责承建四川雅安恒信上海城一期工程（包括1、2、3、4号楼）。其后，江苏鸿佳公司将夏某某定编为江苏鸿佳公司雅安项目部承包恒信上海城项目土建、装饰、设备安装等工程的负责人。同年5月，夏某某与吴某甲签订《内部承包协议书》，夏某某将上述工程发包给吴某甲，其中，该合同约定所有分包工程合同必须报江苏鸿佳公司予以审核。江苏鸿佳公司雅安项目部入场施工后，同年9月26日，原审被告人王先猛以南部兴发六分公司的名义与江苏鸿佳公司雅安项目部现场负责人吴某甲签订《内部承包协议》，约定江苏鸿佳公司雅安项目部将恒信上海城8号楼的总工程发包给南部兴发六分公司，进场时间为2011年10月底，江苏鸿佳公司雅安项目部在该协议上盖章确认。随后，江苏鸿佳公司雅安项目部其他工作人员发现江苏鸿佳公司并未中标恒信上海城8号楼，所签订的《内部承包协议》无效。经向公司领导请示后，江苏鸿佳公司责成吴某甲收回协议原件并告知王先猛协议无效。2011年9月28日，吴某甲与王先猛见面并告知其江苏鸿佳公司未中标恒信上海城8号楼，二人签订的《内部承包协议》无效，由江苏鸿佳公司雅安项目部将协议原件收回。同年9月30日，王先猛以南部兴发六分公司名义与吴某甲个人签订《补充协议书》，约定如果江苏鸿佳公司中标承建恒信上海城8号楼，在同等条件下优先承包给南部兴发六分公司，承诺将恒信上海城1、2号楼先交给南部兴发六分公司进场施工。之后，王先猛将保证金50万元交给吴某甲。后该工程1、2号楼一直未开工，8号楼一直未报建、中标，吴某甲将上述情况告知了王先猛。12月10日，吴某甲与王先猛再次签订《补充协议》，约定将工程延期到2012年2月进场开工，同时约定退还保证金事宜。到约定进场时间，吴某甲告知王先猛该1、2号楼工程仍无法进场施工。其后，王先猛在明知8号楼工程尚未报建、中标，1、2号楼工程无法进场施工的情况下，为偿还个人债务，虚构其拥有上述工程，于2012年3月19日同被害人李某甲签订《建设工程劳务施工承包合同》，约定将恒信上海城1、2、8号楼及地下室施工图纸内所有修建工程的相关劳务分包给李某甲，并收取李某甲工程民工工资履约保证金130万元，同时还约定，若60日内不能正式进场施工，应当按保证金的每月3％进行补偿和一并退还保证金。在此期间，被害人李某甲多次打电话催王先猛，并要求退还保证金，王先猛在明知拿不到该工程且无法进场施工的情况下，仍表示工程很快就可以进场，继续欺骗李某甲。后李某甲多次联系王先猛，但一直处于失联状态，直至案发，李某甲也未能进场施工。王先猛所得款项130万元，用于归还个人借款以及取现用于个人消费使用。
另查明，原审被告人王先猛归案后，其亲属与被害人李某甲达成还款协议，并约定还款时间，但至双方约定的还款期限届满，王先猛的亲属仅代其退还了被害人李某甲保证金20万元。
上述事实，有经过庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（一）书证、物证
1.受案登记表、立案决定书、归案情况说明证实，本案线索来源于2013年1月10日被害人李某甲报案，成都市公安局于2013年2月6日对王先猛、郭永生涉嫌合同诈骗罪立案侦查。2013年5月6日20时20分，民警在成都车站进站口开展双缉工作，通过网上比对查获在逃犯罪嫌疑人王先猛。
2.犯罪嫌疑人基本情况证实，王先猛个人基本身份情况。
3.企业法人营业执照等工商资料、成都工商经济信息中心查询通知、南部县工商局出具的《说明》等证实，四川恒信实业有限公司（以下简称恒信公司）成立于2001年3月26日，法定代表人吕凤琼；江苏鸿佳建设有限公司绵阳分公司负责人为王吉余；四川南部兴发建设工程有限公司（以下简称南部兴发公司）成立于2001年9月，法定代表人吴明兴；截止2013年1月24日，南部兴发六分公司未在南部县工商局办理分公司登记；伊泰置业（成都）有限公司成立于2010年5月7日，法定代表人张利民；成都明都置业股份有限公司（以下简称明都公司）成立于1993年10月，2010年6月，该公司法定代表人由伍全胜变更为郭永生；四川众富建筑劳务有限公司（以下简称众富公司）成立于2010年4月，法定代表人杨强；成都市ＸＸ投资管理有限公司（以下简称ＸＸ公司）成立于2011年9月，法定代表人蒋某某。
4.建设工程规划许可证证实，2011年7月28日，恒信公司取得恒信上海城一期项目的建设工程规划许可证，该项目总建筑面积为38万多平方米。2013年10月31日，恒信公司取得恒信上海城5、8号楼及地下室的建设工程规划许可证。
5.恒信公司出具的《情况说明》证实，恒信公司于2011年4月通过招标方式，将恒信上海城项目一期工程（1、2、3、4号楼）发包给江苏鸿佳公司承建。现建设方已经开工修建了3、4号楼，1、2号楼待建，其他的楼栋还未进行建设，也未进行报建，其中8号楼尚未向相关管理机关报建。恒信公司自开始对该项目进行开发以来，从未与任何单位签订过劳务合同。对于南部兴发六分公司，没有任何联系，不认识王先猛个人，更没有与其签订相关劳务承包合同。
6.建设工程施工合同、建筑施工合同证实，2011年5月9日，恒信公司的李某乙与江苏鸿佳公司的毛某乙、夏某某签订《建设工程施工合同》和《建筑施工合同》，约定恒信公司将恒信上海城一期工程图纸范围内所有土建、水、电安装工程发包给江苏鸿佳公司，建筑工程施工面积约15万平方米。
7.江苏鸿佳公司的《建筑工程内部承包合同》证实，2011年12月4日，江苏鸿佳公司（甲方）与夏某某（乙方）签订上述内部承包合同，约定江苏鸿佳公司将夏某某定编为“江苏鸿佳建设有限公司雅安项目部”，并将其承包的恒信上海城项目土建、装饰、水暖电及设备安装等工程发包给夏某某；除经甲方许可外，乙方不得再分包，否则乙方需承担违约责任，其再分包部分任何责任及费用甲方不予认可。江苏鸿佳公司绵阳分公司和毛某乙作为甲方分别签章、签字确认，夏某某作为乙方签字确认。
8.从王先猛处提取的《内部承包协议书》证实，2011年5月7日夏某某（甲方）与吴某甲（乙方）签订《内部承包协议书》约定，夏某某将恒信上海城总承包工程发包给吴某甲，发包范围依据甲方与业主及江苏鸿佳公司签订的有关合同内容；合同总工期为540天，实际开工日期以发包人或发包人委托的监理公司下发的开工通知书为准。乙方责任中第7条规定：乙方对分部分项工程进行分包时，必须进行综合分析，对分包单位进行综合考核，在劳务分包队伍进场之前必须签订相关劳务用工合同，并按其承诺缴纳履约保证金，所有分包合同必须报公司予以审核。
9.王先猛和恒信公司提供的《任命书》证实，2011年12月31日，江苏鸿佳公司绵阳分公司任命吴某甲为恒信上海城一期工程项目负责人，毛某甲为财务负责人。
10.江苏鸿佳公司雅安项目部以及江苏鸿佳公司绵阳分公司出具的《情况说明》证实，王某甲现系江苏鸿佳公司恒信上海城项目部负责人，江苏鸿佳公司中标施工的恒信上海城1、2、3、4号楼于2011年5月9日与其建设方恒信公司签订了施工承包合同，合同约定由江苏鸿佳公司对恒信上海城1、2号楼及地下室的劳务工程进行内部组织施工。江苏鸿佳公司于2011年6月10日进场施工3、4号楼，其中1、2号楼至今未启动施工，恒信上海城楼盘的8号楼还未进行招投标。从江苏鸿佳公司进场施工至今，从未委托江苏鸿佳公司以外的任何单位如南部兴发六分公司及王先猛等个人承包施工恒信上海城项目的劳务工程。针对江苏鸿佳公司雅安项目部原负责人吴某甲与南部兴发六分公司签订《内部承包协议》并由毛某甲签印项目章的相关情况如下：签订该协议时项目部由吴某甲全面负责，毛某甲在吴某甲领导下工作，当时吴某甲强烈要求毛某甲在违背管理制度的情况下强行加盖原项目部印章；签订协议当晚毛某甲将情况汇报给相关领导后，责成其立即收回并销毁协议正本2份，并通知吴某甲协议是无效的，通告吴某甲负责告知协议当事方协议无效，若存在任何形式的协议副本都是无效的，之后毛某甲认真彻底执行收回并销毁协议及相关通告事宜。
11.江苏鸿佳公司绵阳分公司出具的《关于免去吴某甲项目负责人的决定》、《委托书》、《任命书》等证实，2012年5月16日，江苏鸿佳公司绵阳分公司决定，就江苏鸿佳公司承建施工的恒信上海城工程项目，由于项目负责人吴某甲管理不力，给项目施工带来很多困难，故决定免去吴某甲的项目负责人职务，并委托吴某甲办理恒信上海城3、4号楼前期工程的结算、相关技术资料移交工作。2012年5月22日，江苏鸿佳公司绵阳分公司任命王某甲为恒信上海城3、4号楼后续工程项目负责人。
12.王先猛处提取的《内部承包协议》证实，2011年9月26日，江苏鸿佳公司（甲方）与南部兴发六分公司（乙方）签订《内部承包协议》，约定江苏鸿佳公司将恒信上海城8号楼约12万平方米总承包工程发包给南部兴发六分公司；乙方进场时间为2011年10月底，以通知为准，合同总工期为540天，实际开工日期以发包人或发包人委托的监理公司下发的开工通知书为准；乙方对分部分项工程进行分包时，必须进行综合分析，对分包单位进行综合考核，在劳务分包队伍进场之前必须签订相关劳务用工合同（承包书作为合同的附件），并按其承诺缴纳履约保证金，所有分包工程合同必须报公司予以审核，按批准的劳务分项承包单价执行；甲方与乙方签订内部承包协议书后，五日内乙方向甲方交纳50万元履约保证金，合同同时生效。江苏鸿佳公司雅安项目部、吴某甲作为甲方在该协议上盖章、签字确认，南部兴发六分公司、王先猛作为乙方在协议上盖章、签字确认。2011年9月28日，吴某甲在该复印件上签字确认备注如下内容：如8号楼到期不能开工，同意1、2号楼开工，条件相同。
13.王先猛处提取的《补充协议》证实，2011年9月26日吴某甲与王先猛签订《补充协议》，约定二人在遵守恒信上海城一期项目部所签订的8号楼内部承包主合同条款的基础上，乙方除了公司规定的正规管理费用外，另按蓝图建筑面积40元／平方米向项目部吴某甲缴纳管理费。
14.王先猛处提取的《补充协议书》、《补充协议》证实，2011年9月30日吴某甲与王先猛签订《补充协议书》，约定如果江苏鸿佳公司中标承包承建恒信上海城8号楼，在同等条件下江苏鸿佳公司优先承包给南部兴发六分公司；江苏鸿佳公司承诺将1、2号楼先交给南部兴发六分公司进行施工，其承包协议跟8号楼的承包协议条件相同；经双方商讨决定，南部兴发六分公司负责人与江苏鸿佳公司项目总负责人约定的合同质量保证金直接打入吴某甲的私人账户（由于8号楼的中标通知书业主方还没有下达给江苏鸿佳公司，先收取1、2号楼的合同质量保证金，8号楼不再跟任何施工单位签承包协议）。吴某甲在该协议书上签字确认，南部兴发六分公司、王先猛在协议书上盖章、签字确认。
同日，吴某甲、王先猛还另外签订了一份补充协议，约定二人在遵守恒信上海城一期项目部所签订的1、2号楼内部承包主合同条款的基础上，乙方除了公司规定的正规管理费用外，另按蓝图建筑面积40元／平方米向项目部吴某甲缴纳管理费。
15.王先猛处提取的《补充协议》证实，2011年12月10日吴某甲与王先猛签订《补充协议》，约定关于江苏鸿佳公司与南部兴发六分公司签订的恒信上海城内部承包修建工程（1、2号楼，8号楼待定），由于业主方考虑到春节前资金周转困难故将工程延期到春节后约2012年2月进场开工，双方跟着顺延并达成以下协议：前期双方签订的所有手续不再作变更，还是按原合同、补充协议、承诺书执行；前期乙方2011年9月30日向甲方交纳的合同保证金50万元由甲方全款退付给乙方，合同继续生效，待春节后甲方通知乙方进场开工，乙方再将50万元交纳给甲方，如果乙方拒交视为乙方放弃，甲方不再承担任何责任；如果甲方将乙方交纳的保证金退付后，私自将其工程发包或是转包给其他施工队伍，甲方将承担违约责任并按甲乙双方签订的合同违约条款执行；保证金50万元2011年12月30日前退还。
16.银行回执及收条证实，吴某甲于2011年9月30日、11月5日共计收到王先猛交纳的恒信上海城1、2号楼保证金50万元。
17.王先猛处提取的《证明》证实，江苏鸿佳公司雅安项目部吴某甲于2012年7月29日出具《证明》，称由江苏鸿佳公司雅安项目部施工的恒信上海城1-4号楼，因甲方原因1、2号楼至今未能开工，所以雅安项目部决定退还王先猛于2011年9月30日前支付的恒信上海城1、2号楼大清包劳务质量保证金50万元。此款已用于3、4号楼工程施工、购料及发放工人生活费。
18.王先猛处提取的《委托书》证实，2012年10月2日江苏鸿佳公司绵阳分公司出具委托书称，就恒信上海城3号、4号楼交接前所完成工程量结算，全权委托吴某甲与恒信公司办理结算事宜。
19.李某甲处提取的《建设工程劳务施工承包合同》证实，2012年3月19日南部兴发六分公司（甲方）与李某甲（乙方）签订《建设工程劳务施工承包合同》，约定甲方将恒信上海城1、2、8号楼及地下室施工图内所有修建工程所需要的四大项全部劳务、机械机具、租赁周转材料、辅材及工具的制作等劳务发包给李某甲；工程面积约10万平方米；工期严格按业主方规定执行，阶段性工期目标以甲乙双方约定的阶段施工计划为准（开工、竣工时间以监理签证时间为准）；李某甲需向南部兴发六分公司交纳工程民工工资履约保证金200万元，签合同时先交纳30万元合同订金，5日内再交纳100万元合同生效，进场搭建板房再交纳70万元，若合同签订之日起60日内不能进场正式开工，甲方将按保证金的3%每月对乙方进行补偿，保证金一并退还；本合同经双方签字或盖章后按约定保证金交纳到账后生效。南部兴发六分公司、王先猛作为甲方盖章、签字确认，自贡市长天建筑劳务工程有限公司（以下简称自贡长天公司）、李某甲、梁某某作为乙方盖章、签字确认。
20.南部兴发公司提供的《情况说明》及《承诺书》证实，2008年10月，王先猛经王永红（音）介绍认识南部兴发公司吴明兴总经理，王先猛要求在成都成立南部兴发公司的分公司，公司表示同意并雕刻了一枚六分公司印章给王先猛，双方就此事签订相关协议。后经南部兴发公司向南部县工商局申请，为王先猛办理了《法人授权证书》，期限是2008年11月11日至2009年6月。在授权期限届满后，王先猛并未向南部兴发公司提出续签申请，也未向公司缴纳相应管理费，故公司收回了六分公司印章，但具体收回时间不能确定。2011年10月30日王先猛出具《承诺书》承诺称，其以南部兴发公司名义承接工程项目，负责履行公司与建设单位签订的施工合同及相应协议书中规定的各项责任与义务，承担违约的全部责任，并以自己及家人的全部财产作为财产担保，若在履约过程中发生的纠纷都与南部兴发公司无关。
21.李某甲处提取的《居间协议》证实，2012年3月19日梁某某（甲方）与卢某某、甘某某、秦某某等人（乙方）分别签订《居间协议》，约定乙方接受甲方委托负责就雅安恒信上海城工程项目引荐甲方与承包方直接洽谈，向甲方提供关于该工程重要信息，并最终促成甲方与承包方签订建设工程劳务分包合同；乙方必须向甲方提供有关该项目的信息、合同条件，乙方有义务协助甲方对该工程项目进行实地考察，确认该工程项目真实可靠；保证甲方见到本项目的一切合法手续；甲方与承包方签订建设工程劳务分包合同时支付乙方5万元居间费，五天内再支付25万元居间费，剩余居间费按月进度比例进行支付。
22.李某甲处提取的银行转账凭证、收据证实，2012年3月25日、3月31日、4月10日分三次转账130万元至王先猛账户，南部兴发六分公司给自贡长天公司出具收到恒信上海城1、2号楼建筑工程保证金的收据。
23.资金流向图及银行交易明细证实，李某甲于2012年3月21日、4月10日分别转款30万元、100万元至王先猛账户。2012年3月21日王先猛转款1万元至秦某某账户，3月26日转款5000元至黄继伟账户，3月26日、5月5日、5月28日分三次共计转款12万元至杨大安账户，3月28日转款80万元至兰某账户，4月15日、4月28日分两次转款3.4万元至赵显军账户；4月19日转款10万元至何义龙账户，4月29日转款5万元至张昌林账户，5月30日转款5万元至杨诚账户，3月21日至5月28日共取现12.9万余元，消费5334元。
24.王先猛妻子苏某某处提取的《付款承诺书》、《收据》、《收条》、《借条》、《欠条》等证实，王先猛对外所有的债权情况如下：2009年12月7日石板滩光明村二组组长吴某乙收到四川凯丰房地产有限公司（以下简称凯丰公司）交的该组开发农民补偿粮食款14.1万元，2010年3月31日吴某乙收到四川省祺祥泰房地产有限公司（以下简称祺祥泰公司）开发该组的开发项目合同保证金50万元。2010年3月22日郭太杰等人收到王先猛所交劳务合同信誉金5万元。2010年4月1日，四川昆鹏路桥水电建设工程有限公司成华分公司收到四川益强劳务建设有限公司关于崇州羊马新农村建设劳务施工合同保证金60万元，交款人为王先猛。2010年12月30日全国重点镇新农村建设眉山筹建处收到王先猛所交丹棱工程定金380万元。2011年9月16日郭刚借到王先猛现金5万元。2011年11月24日刘某某借到王先猛90万元。2011年11月24日刘某某欠王先猛南江工程款5万元，秦某某欠王先猛南江工程款11.2万元。2012年6月21日ＸＸ公司出具承诺函称，ＸＸ公司因前期成都大邑红光四期安置房修建工程退场一事欠北辰正方公司红光四期项目负责人王先猛工程款、工程前期启动借资现金等453万元，计划2012年8月5日前支付完毕。2012年12月12日，冷某某收到王先猛运城云盟公司工地水电安装保证金10万元。
25.武侯法院民事调解书、执行裁定书、执行和解协议证实，2011年4月13日，针对何义龙诉称王先猛向其借款112万元，双方经调解达成协议：王先猛于2011年4月17日前一次性向何义龙偿还借款本金及利息共计人民币120万元。同月，何义龙与王先猛达成执行和解协议，约定将王先猛所有的武侯区龙祥路2号9栋1单元4楼2号房屋折价抵偿70万元债务，剩余50万元欠款在2011年6月1日之前偿还给执行申请人。
26.冷某某提供的《安装总承包内部协议》证实，2012年9月4日山西通化建筑安装有限公司隆圣嘉苑项目部与王先猛签订安装总承包内部协议，约定将隆圣嘉苑项目的水电、消防、暖通安装工程发包给王先猛，质保金按主合同执行。
27.苏某某提供的《函告》、《备忘录》、《说明》等载明，吴某甲因合同单价造价低无法对恒信上海城一期工程施工，先前开工的3、4号楼在施工期间与业主方多次协商未果后吴某甲退场清算，截止2013年8月，恒信公司就吴某甲在3、4号楼中所完成工作量进行审计，双方发生争议部分至今未解决，江苏鸿佳公司安排吴某甲配合就争议部分继续审计，审计结果双方认可后，首先支付王先猛保证金50万元，其余由江苏鸿佳公司支配。
28.公安机关提供的《情况说明》证实，苏某某和吴某甲均认可吴某甲曾支付2万元费用给苏某某。
29.谅解书证实，李某甲于2013年12月12日与苏某某达成还款协议，苏某某愿意替王先猛退还保证金，为此，李某甲特请求公安局依法不追究王先猛刑事责任或者对王先猛从轻处理，李某甲及自贡长天公司对王先猛的行为予以谅解。
30.还款协议书证实，2013年12月12日，李某甲与苏某某达成还款协议，约定苏某某自愿代替王先猛承担130万元保证金退还责任，苏某某于2013年5月28日已归还李某甲20万元人民币，剩余款项110万元自2014年1月起15个月内全部归还。
31.入所健康体检表及检验报告单证实，2013年5月7日王先猛入所体检时，经查体表无外伤。
32.李某甲出具的《情况说明》证实，在司法机关办理王先猛涉嫌合同诈骗犯罪一案过程中，王先猛的家人退还了20万元工程保证金给李某甲，并承诺尽快全部退还所骗工程保证金，于是李某甲向司法机关出具了谅解意见书。但此后，李某甲多次联系催促王先猛家人要求给付剩余工程保证金，对方不予理睬并拒绝支付剩余工程保证金。
（二）证人证言
1.证人雷某证言证实，恒信公司是雅安恒信上海城项目的开发商。2011年5月9日，李某乙以恒信公司名义与江苏鸿佳公司的夏某某、毛某乙签订《建设工程施工合同》，约定恒信公司将恒信上海城一期的1、2、3、4号楼及地下室的土建工程（包括四大项劳务工程）交给江苏鸿佳公司施工。夏某某是恒信上海城一期工程的实际承包人，江苏鸿佳公司委托其组建现场施工队，同时夏某某找到吴某甲作为修建恒信上海城一期工程的现场负责人。恒信上海城一期工程包括1、2、3、4号楼，建设顺序是4、3、2、1号楼，4号楼从2011年5月中旬开始进场施工，当时现场修建4号楼是吴某甲负责，由于吴某甲管理不善，4号楼才修建一半江苏鸿佳公司就变更了现场负责人，解除了吴某甲作为现场负责人的资格，后来由王某甲负责继续修建。王某甲和杜某某一起合作修建了3、2、1号楼以及4号楼的一半工程。雷某不清楚吴某甲是否将恒信上海城一期工程交给其他人做。雷某不认识王先猛，恒信上海城一、二期工程从没有交给王先猛做过。恒信上海城一期工程的建设不包括8号楼，8号楼的建设工程规划许可证是在2013年才取得，江苏鸿佳公司与8号楼没有关系，吴某甲没有权利把8号楼拿给任何人修建。毛某乙是江苏鸿佳公司代表，毛某甲是恒信上海城一期工程财务负责人，雷某一般跟江苏鸿佳公司绵阳分公司联系。
2.证人王某甲证言证实，江苏鸿佳公司承接了恒信上海城一期工程项目，江苏鸿佳公司于2011年5月9日与恒信公司签订建设工程施工合同。经辨认，公安机关出示的南部兴发六分公司与李某甲签订的关于恒信上海城1、2、8号楼及地下室的《建设工程劳务施工承包合同》是虚假的。因为恒信上海城项目1、2号楼的实际中标单位是江苏鸿佳公司，8号楼至今还未进行招投标，江苏鸿佳公司截至2013年1月还未对1、2号楼进行施工作业。王某甲不认识王先猛、梁某某等人。
3.证人杜某某证言证实，杜某某不认识王先猛，但认识吴某甲。2011年5月，恒信公司作为发包方将雅安恒信上海城项目1、2、3、4号楼的土建工程发包给江苏鸿佳公司，当月恒信公司的李某乙与江苏鸿佳公司的毛某乙、夏某某签订了《建设工程施工合同》。2011年12月4日，夏某某以个人名义与江苏鸿佳公司补充签订内部承包协议，约定由夏某某负责管理恒信上海城的工程施工。在具体实施管理时，夏某某将3、4号楼的工程施工委托给吴某甲做，所以当时吴某甲是恒信上海城工程项目3、4号楼的施工负责人。由于吴某甲经营管理不善，2012年5月江苏鸿佳公司辞退吴某甲，2012年6月江苏鸿佳公司将恒信上海城3、4号楼的施工管理工作交给杜某某做。2013年5月，江苏鸿佳公司才将恒信上海城1、2号楼的工程项目拿给杜某某做。江苏鸿佳公司与南部兴发六分公司签订过内部承包协议，但是一份无效合同。根据江苏鸿佳公司代表毛某甲介绍，2011年9月吴某甲以江苏鸿佳公司名义与南部兴发六分公司的王先猛签订内部承包协议，并让毛某甲在协议上加盖公司印章。因为吴某甲当时是项目现场负责人，于是毛某甲加盖了印章，吴某甲将协议原件带走。次日，毛某甲发现上述协议约定的8号楼还没有招标，觉得有问题，便立即上报江苏鸿佳公司领导，向吴某甲追回协议保存在公司处，同时要求吴某甲与签订协议的当事人联系告知对方该协议无效。
4.证人吴某甲证言及辨认笔录证实，2011年5月7日，夏某某以个人名义与吴某甲签订《内部承包协议书》，约定由吴某甲承包雅安恒信上海城楼盘修建。2011年5月至2012年5月吴某甲担任江苏鸿佳公司恒信上海城一期1、2、3、4号楼工程建设项目的施工负责人。2011年9月26日吴某甲与王先猛分别以江苏鸿佳公司和南部兴发六分公司名义签订《内部承包协议》，约定将恒信上海城8号楼承包给王先猛，并在当天签订《补充协议》约定王先猛进场修建8号楼时支付管理费。吴某甲叫毛某甲对签订的一式三份《内部承包协议》加盖江苏鸿佳公司印章，江苏鸿佳公司、吴某甲、王先猛分别保管一份合同。次日，毛某甲给吴某甲说其与王先猛签订的《内部承包协议》有问题，协议约定的8号楼没有中标，不能签订工程承包合同。2011年9月28日，吴某甲与王先猛见面，告知王先猛因为恒信上海城8号楼中标通知书没有下来，二人签订的协议是无效的，江苏鸿佳公司要求将协议退回。王先猛表示可以退回《内部承包协议》，但必须把恒信上海城1、2号楼的双包工程拿给他做，吴某甲表示同意。之后王先猛让吴某甲在其复印的《内部承包协议书》复印件上备注：“如8号楼到期不能开工，同意1、2号楼开工，条件相同”。因为当时吴某甲听恒信公司周荣太提到可能8号楼先开工，1、2号楼暂时不开工，所以吴某甲在没有核实的情况下与王先猛签订了协议，但吴某甲把8号楼没有中标的事情告知了王先猛。2011年9月30日，吴某甲与王先猛签订《补充协议书》，约定如果恒信上海城8号楼暂时不开标，就将恒信上海城1、2号楼交给王先猛施工。在当天至2011年11月5日，王先猛陆续给吴某甲转账了50万元保证金。上述补充合同签订后，恒信上海城1、2号楼一直没有开工，王先猛打电话问吴某甲什么时候开工，吴某甲也一直表示没有开工进场。直到2011年12月10日，吴某甲与王先猛签订《补充协议》，约定如果恒信上海城1、2、8号楼不能进场开工，吴某甲将在2011年12月30日前退还王先猛50万元保证金。2011年12月29日至2012年1月1日这几天，吴某甲给王先猛打电话表示恒信上海城1、2、8号楼目前不能开工，把保证金50万元退还给王先猛，但王称其想做工程，不是想要钱，过段时间再说。2012年2月，王先猛叫吴某甲先退还10万至20万元的保证金给他，吴某甲表示年底恒信公司资金紧张，工程预付款没有给自己，支付后会联系王先猛。其后，王先猛陆续打电话问吴某甲恒信上海城1、2号楼什么时候能进场开工，吴某甲均表示没有开工。2012年5月，吴某甲告诉王先猛自己已经退场，没有负责恒信上海城工程承包。
吴某甲对王先猛进行了辨认。
5.证人秦某某证言证实，2012年2月，王先猛到雅安来商谈恒信上海城工程事宜时约秦某某见面，王先猛称江苏鸿佳公司是恒信上海城工程的总承包方，他在跟江苏鸿佳公司的吴某甲洽谈劳务承包事宜。商谈结束后，王先猛叫秦某某帮忙找人承包恒信上海城1、2、8号楼的劳务工程，秦某某表示会帮忙问询。次日，秦某某将上述情况告知卢某某，卢某某告知甘老三，甘老三又介绍了梁某某认识卢某某。四人在雅安四海大酒店见面，秦某某将恒信上海城楼盘情况介绍给大家并称王先猛会提供相关手续。之后秦某某告知王先猛有人想做恒信上海城楼盘1、2、8号楼的劳务工程，王先猛叫其先带朋友到现场看。2012年3月18日，卢某某叫秦某某约王先猛到雅安见面，梁某某与其合作人对该工程感兴趣，并叫王先猛带上相关劳务工程的合法手续，王先猛表示同意。3月19日，王先猛、秦某某、梁某某、李某甲等人在雅安见面，王先猛、梁某某、李某甲单独商谈了恒信上海城1、2、8号楼的劳务承包事宜并签订劳务承包合同。梁某某还与秦某某等人签订了居间协议，李某甲先后共计支付给秦某某30万元居间费。目前王先猛都没有将上述劳务工程拿给李某甲做，从2012年7月以来，王先猛经常无法联系，其手机处于关机或停机状态。
6.证人蒲某某证言及辨认笔录证实，2008年10月，王先猛想用南部兴发公司名义在成都拓展业务，于是南部兴发公司法定代表人吴明兴同意王先猛成立南部兴发六分公司，并授权王先猛为六分公司负责人。之后吴明兴到南部县工商局为王先猛办理了法人授权证书，该法人授权证书的有效期为2008年11月11日至2009年6月。同时吴明兴雕刻了南部兴发六分公司印章交给王先猛。从授权书看王先猛在2009年6月就不是南部兴发六分公司负责人。2009年至2010年期间，吴明兴和蒲某某到成都找王先猛商谈过收回南部兴发六分公司印章的事情。之后听吴明兴说其派员工将南部兴发六分公司印章收回来了。
蒲某某对王先猛进行了辨认。
7.证人王某乙证言证实，2010年王先猛以需要缴纳恒信上海城劳务工程保证金为由向王某乙借款100万元，按约定王先猛应该在借钱后3个月内归还。2011年至2012年期间王某乙多次催促王先猛还款，语气很重，王先猛吓到了。2012年初，王某乙再次严厉催促王先猛还钱，直到2012年3月，王先猛才转账80万元到王某乙提供的兰某账户上。
8.证人兰某证言证实，2012年4月，王某乙打电话称有80万元要转账到兰某卡上，后来兰某将卡上的钱转存至王某乙妻子王安红账户。
9.证人苏某某证言证实，苏某某向公安机关提供的收条、借条等材料是王先猛放在家中的。苏某某与债务人联系，其中蒋某某、ＸＸ忠、吴某丙等人承认欠王先猛的钱，表示会想办法筹钱，但至今没有还钱；债务人李柏明对收据载明的380万元工程定金有争议，称牵涉到工程转换问题。2013年8月，吴某甲主动打电话到王先猛手机上，称其会向公安机关解释雅安的工程是真实的，没有开工是因为他和甲方因价格问题产生分歧后导致王先猛没有按时进场，等雅安项目款项结算后会将50万元保证金退还给王先猛。苏某某不知道吴某甲与甲方因价格问题产生分歧后是否在第一时间告知了王先猛情况。但至今吴某甲都没有退还保证金。
10.证人吴某丙证言证实，经辨认，两张收条是吴某丙开具给王先猛的。2010年，王先猛知道凯丰公司没有实力开发石板滩镇光明2社安居房项目，引荐了祺祥泰公司给光明2社村委，后王先猛以祺祥泰公司名义与村委签订开发安居房项目的《合作协议》。祺祥泰公司入场需要与凯丰公司就前期投入进行清算，收条中涉及的50万元是与凯丰公司结算前期投入的地勘土方费用，另外14.1万元是王先猛垫付的青苗补偿费。后来由于王先猛与政府就土地收购的价格没有商谈好，工程至今没有启动。就王先猛前期投入的款项，吴某丙打算等光明2社安居项目招商引资成功后，让投资方来退还王先猛前期投入的64.1万余元。目前该项目没有招商成功，不能和王先猛进行清算。
11.证人蒋某某证言证实，2011年12月王先猛与ＸＸ公司合作投资修建成都大邑红光四期安置房。由于ＸＸ公司与成都市大邑县惠邑公司终止上述安置房建设项目，导致王先猛损失。王先猛前期向大邑县政府投资保证金100万元，修建工程投入153万元，蒋某某需赔偿王损失200万元，于是蒋某某在2012年6月21日签订支付王先猛453万元的付款承诺书。惠邑公司已经将100万元保证金退还王先猛，王先猛手下的班主已收回前期款项100万元，目前蒋某某还差王先猛260万元。但王先猛因该项目还欠其他人保证金等款项共计150万元左右。
12、证人冷某某证言证实，2012年9月，王先猛为做隆圣嘉苑水电安装工程向冷某某缴纳10万元保证金，目前该工程没有开工。
（三）被害人陈述
被害人李某甲陈述，2012年3月19日，李某甲在雅安市雨城区一茶坊经梁某某介绍认识王先猛、卢某某、秦某某等人，当时卢、秦二人系王先猛的介绍人。王先猛称其在雅安市雨城区恒信上海城楼盘3栋有大概16万平米土建需要修建，王先猛向李某甲出示了承建恒信上海城的中标通知书、江苏鸿佳公司和王先猛签订的《联合承包项目管理协议》，李某甲看后相信了王先猛，表示愿意承包该楼盘3栋16万平米土建劳务。王先猛便以南部兴发六分公司名义与李某甲、梁某某签订《建设工程劳务施工承包合同》。同时梁某某分别和卢某某、秦某某签订居间协议，由李某甲支付中介费。签订完劳务承包合同后，李某甲分三次共计向王先猛支付了130万元保证金，还分多次支付给秦某某30万元介绍费。收到保证金后，王先猛并未如约履行合同，李某甲多次打电话催王先猛，王先猛均表示工程很快可以进场，但直到李某甲报案都没有进场。2012年8、9月，李某甲到恒信上海城了解劳务工程是否发包，现场管理人员告诉其相关劳务工程已经有人承包，承包商里没有王先猛。王先猛从没给李某甲说过其没有能力拿到恒信上海城1、2、8号楼及地下室的劳务工程，也没有主动与李某甲协商退还130万元保证金的事情。每次都是李某甲联系王先猛询问归还保证金事宜，王先猛总是称等工程款结了就退还保证金，但一直没有实现。后来有段时间李某甲与王先猛联系其老是不接电话。
（四）被告人供述和辩解
被告人王先猛供述和辩解，2008年下半年，南部兴发公司法定代表人吴明兴在南部县工商局办理法人授权证书，授权王先猛为南部兴发六分公司负责人，期限是2008年11月至2009年6月，并将六分公司印章交给王先猛。2011年11月吴明兴叫王先猛将六分公司印章交回，王先猛承诺如其以南部兴发六分公司名义对外接业务一切经济纠纷由自己承担。2012年4月王先猛将六分公司印章交回南部兴发公司，2012年3月王先猛以南部兴发六分公司名义与李某甲签订合同时告诉过吴明兴。2011年8月，王先猛通过朋友介绍认识恒信上海城项目经理吴某甲，当时吴某甲正在恒信上海城3、4号楼进行施工。之后二人商谈恒信上海城8号楼承建的相关事宜，吴某甲将恒信公司与江苏鸿佳公司签订的《建设工程施工合同》、夏某某与吴某甲签订的《内部承包协议书》等资料出示给王先猛，其相信工程是真实的。2011年9月26日王先猛以南部兴发六分公司名义与江苏鸿佳公司签订了一式三份的《内部承包协议书》，约定江苏鸿佳公司将恒信上海城8号楼的包工包料工程分包给王先猛，江苏鸿佳公司在该协议上盖章确认。当天王先猛和吴某甲还私下签订补充协议约定王先猛进场后给吴某甲每平方米40元的管理费。2011年9月28日，吴某甲约王先猛见面告知其恒信上海城8号楼没有中标，1、2号楼的中标通知书下来了，这意味着二人签订的《内部承包协议书》无效，同时吴某甲提出将《内部承包协议书》原件拿回公司保管。王先猛提出如果协议原件交给吴某甲自己什么都没有就不会缴纳保证金，于是提议吴某甲与自己重新签订一份恒信上海城1、2号楼的承包合同，并让吴某甲在《内部承包协议书》复印件上注明“如8号楼到期不能开工，同意1、2号楼开工，条件相同”。吴某甲以个人名义在协议书复印件上备注了上面内容，这只是代表王先猛与吴某甲之间的约定，不代表王先猛与江苏鸿佳公司之间发生法律关系，对于是否能够承建到恒信上海城1、2号楼王先猛不能确定。2011年9月30日，王先猛与吴某甲个人签订补充协议书。之后王先猛找朋友阿亮的姐姐兰某借款100万元，并将其中50万元作为保证金打入吴某甲个人账户。但吴某甲一直没有通知王先猛进场开工，王先猛找吴某甲了解情况，并于2011年12月10日二人再次签订《补充协议》，吴某甲在补充协议上注明“保证金50万元在2011年12月30号前退还”。保证金都要退还了，说明吴某甲没有将恒信上海城1、2、8号楼工程修建交给王先猛做，王先猛已经没有能力拿到上述劳务工程。之后吴某甲也一直告知王先猛不能进场开工，并且8号楼的中标通知书没有下来。2012年3月初，阿亮打电话叫王先猛尽快归还100万元借款，吴某甲又没有按约定在2011年12月30日将50万元保证金退还给王先猛。王先猛见上述工程拿不到，也进不了场，于是想到与李某甲签订劳务施工承包合同骗取对方保证金来归还个人借款。2012年3月初，王先猛通过秦某某介绍认识李某甲，双方见面商谈工程劳务承包事宜时，王先猛向李某甲出示了恒信公司与江苏鸿佳公司签订的施工合同、吴某甲与江苏鸿佳公司签订的内部承包协议、王先猛与吴某甲签订的内部承包协议等复印件。2012年3月19日，王先猛以南部兴发六分公司名义与李某甲签订《建设工程劳务施工承包合同》，约定南部兴发六分公司将恒信上海城1、2、8号楼及地下室的劳务等工程发包给李某甲。之后李某甲分三次将130万元转账给王先猛。王先猛收到保证金后，没有按合同约定用于工程民工工资的履约，而是在2012年3月至5月期间将这130万元保证金用于归还个人借款，其中归还兰某80万元、何义龙10万元、杨大安12万元、秦某某1万元、赵显军3.4万元、张昌林5万元、杨诚5万元、黄继伟0.5万元，王先猛还自己取现、消费13万余元。2012年3月至7月期间，王先猛经常与李某甲见面，李某甲过问工程情况时王先猛还一直欺骗对方工程会开工，但实际王先猛一直没有进入恒信上海城1、2、8号楼施工，根据其了解，吴某甲也于2012年5月没在恒信上海城楼盘现场负责了。2012年7月，王先猛前往西安做工程就再也没有见过李某甲。王先猛在外面还有债权、债务，蒋某某欠450万元，刘小华私人借款90余万元，李柏明欠款380万元等。在债务方面，王先猛因为大邑县工地板房修建欠刘德星60余万元，欠赵显军30多万元，王某乙100万元。王先猛不认识姜德君。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）王先猛以非法占有为目的，采用虚构其拥有恒信上海城1、2、8号楼工程的事实，与他人签订合同承诺将已取得的上述工程的劳务全部发包给他人，从而骗取他人保证金130万元，用于归还个人借款和个人消费使用，其行为已构成合同诈骗罪，且诈骗数额特别巨大。王先猛归案后，其家属代其退还了被害人保证金20万元，挽回了被害人的部分损失，可对其酌情从轻处罚。关于王先猛所提恒信上海城工程客观真实，其为了取得恒信上海城1、2、8号楼工程，向吴某甲缴纳了保证金50万元，其能够拿到上述工程，具有履约能力，没有非法占有被害人李某甲所缴纳的保证金130万元的问题。经查，2011年9月26日，王先猛与吴某甲签订过承包恒信上海城8号楼工程的《内部承包协议》，但9月28日吴某甲即告知王先猛江苏鸿佳公司并未中标恒信上海城8号楼，二人签订的协议无效，协议原件被江苏鸿佳公司收回。之后，吴某甲与王先猛签订相应补充协议，承诺将恒信上海城1、2号楼先交给南部兴发六分公司进场施工，但吴某甲也告知王先猛，由于该工程3、4号楼尚未竣工，所以1、2号楼就不能进场施工的情况。同年12月10日，吴某甲与王先猛再次签订补充协议，约定延期至2012年2月进场施工，同时约定退还保证金50万元的事宜。到期后，吴某甲亦告知了王先猛该1、2号楼工程仍无法进场施工。在此情况下，王先猛已明知其无法拿到上述工程。同年3月19日，王先猛与被害人李某甲签订合同，约定将1、2、8号楼的全部劳务工程分包给李某甲并收取保证金130万元，同时还约定，若60日内不能正式进场施工，应当按保证金的每月3％进行补偿和保证金一并退还。在此期间，被害人李某甲多次打电话催王先猛，王在明知拿不到该工程且无法进场施工的情况下，仍表示工程很快就可以进场。直至案发，被害人李某甲也未能进场施工。同时，王先猛将骗取的被害人保证金130万元款项主要用于归还其个人借款和个人消费。王先猛在签订、履行合同过程中虚构事实、隐瞒自己没有实际履约能力的真相，非法占有他人130万元，案发后，其家属仅退还了被害人保证金20万元。故其没有向被害人虚构事实、隐瞒真相，没有非法占有的故意，其行为不构成合同诈骗罪的上诉理由不能成立，请求宣告无罪的上诉意见，本院不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
本裁定自宣告之日起发生法律效力。
审 判 长 李光辉
代理审判员 纪效明
代理审判员 唐光其
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 刘 燕
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"上诉人董继东因与被上诉人黄继英、原审被告湘潭市嘉园商务有限公司民间借贷纠纷民事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-01-09\\\\\",\\\\\