云南省丽江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云07刑终16号
抗诉机关（原公诉机关）玉龙纳西族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈正银，男，1973年9月29日生，纳西族，大学本科文化，原玉龙县巨甸镇中心卫生院院长，法定代表人、院务会成员，住玉龙县。因涉嫌私分国有资产罪，经玉龙县人民检察院决定，于2015年7月22日被玉龙县公安局取保候审。
辩护人包自林，云南云勇律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）和玉珍，女，1972年8月9日生，纳西族，专科文化，原玉龙县巨甸镇中心卫生院副院长兼办公室主任、院务会成员，住古城区。因涉嫌私分国有资产罪，经玉龙县人民检察院决定，于2015年7月23日被丽江市公安局古城分局取保候审。
辩护人周建元，云南康滇律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）舒秀琼，女，1972年1月20日生，汉族，专科文化，原玉龙县巨甸镇中心卫生院财务科长、会计、院务会成员，住玉龙县。因涉嫌私分国有资产罪，经玉龙县人民检察院决定，于2015年7月24日被玉龙县公安局取保候审。
玉龙纳西族自治县人民法院审理玉龙纳西族自治县人民检察院指控原审被告人陈正银、和玉珍、舒秀琼犯私分国有资产罪一案，于2017年1月16日作出（2016）云0721刑初98号刑事判决。宣判后，玉龙纳西族自治县人民检察院提出抗诉，原审被告人陈正银、和玉珍、舒秀琼不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年4月10日在本院一号法庭依法公开开庭审理了本案，云南省丽江市人民检察院指派检察员黄美出庭履行职务，上诉人陈正银及其辩护人包自林、上诉人和玉珍及其辩护人周建元、上诉人舒秀琼均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院经庭审查明：玉龙县巨甸镇中心卫生院2011年至2015年3月期间，经院务会及院领导班子等会议研究决定，虚列支出，给单位职工发放“法定节假日加班工资”410250元，“年度小时加班工资”1132957元。其中2011年发放374119元，2012年发放288000元，2013发放262856元，2014年发放90385元，2015年发放117597元。以上共计发放1543207元，其中在巨甸镇中心卫生院的业务收入中发放1418474元，在玉龙县卫生局下拨的基本公共卫生服务补助资金中发放124733元。三被告人到案后，如实供述了上述事实。
玉龙县巨甸镇中心卫生院是经费来源为差额补贴的公益一类事业单位，玉龙县巨甸镇中心卫生院未实行收支两条线管理，在职在编人员的工资由县财政保障，其余支出均在卫生院收入中支出。国家允许基层医疗卫生机构在业务收支结余中提取职工福利基金和奖励基金并按用途使用。本案涉案的1543207元用途为职工福利与奖励，发放的过程没有依照国家规定程序、步骤和方式进行，存在违纪违规行为。检察机关立案后，被告人陈正银、和玉珍、舒秀琼及医院其他职工已退回涉案款项1360590元，审理期间，上述人员以该款为卫生院职工合法收入为由，要求退还。
原公诉机关玉龙纳西族自治县人民检察院向原审法院当庭提供的证据有：
一、书证：
1、受立案手续、案件线索移送函，证实本案线索由玉龙纳西族自治县纪律检查委员会于2015年4月8日移送玉龙县检察院，2015年4月13日受理初查，同年7月21日经检察长批准立案进行侦查。
2、到案情况说明，证实被告人陈正银、和玉珍、舒秀琼系经电话通知到案，无自首情节。
3、被告人户口证明、简历、聘用合同、任命通知，证实被告人陈正银、和玉珍、舒秀琼案发时已达刑事责任年龄，无前科，陈正银2006年1月12日起担任玉龙县巨甸卫生院院长、法定代表人；和玉珍2007年3月23日起担任玉龙县巨甸卫生院副院长、办公主任；舒秀琼20**年起担任巨甸卫生院财务后勤科长、会计。
4、巨甸镇中心卫生院组织机构代码证、事业单位法人证书、玉龙县编办复印的中共玉龙县委机构编制办公室关于玉龙县卫生局下属事业单位分类的批复、玉龙县事业单位登记管理局出具的情况说明、玉龙县财政局、人社局出具的情况说明、玉龙县卫生局出具的玉龙县卫生局拨付巨甸卫生院款项统计、巨甸卫生院在职在编人员工资表、玉龙县卫生局关于建议卫生事业单位分类的请求、玉龙县事业单位分类建议审核表，证实玉龙县巨甸镇中心卫生院为玉龙县卫生局出资举办的独立核算的全额拨款单位，其在职在编人员工资（岗位工资、薪级工资、基础性绩效工资、奖励性绩效工资、艰苦边远地区补充、改革性补贴、乡镇工作岗位补贴、自治县津贴、基层浮动、护龄补贴、独生子女补贴、住房公积金、养老保险、职业年金、离退休人员工资）纳入财政预算，由县财政全额保障的国有公益一类事业单位。
5、中共云南省委云南省人民政府关于分类推进事业单位改革的实施意见【云发（2013）13号文件】，证实公益一类事业单位为全额拨款，公益二类事业单位才是差额补贴。
6、玉龙县公共卫生服务机构及基层医疗卫生机构考核办法（试行）、玉龙县政府会议纪要和玉政办发【2016】76号文件、玉龙县卫生和计划生育局关于印发玉龙县基层医疗卫生单位绩效工资分配考核办法（试行）的通知玉卫发【2016】36号文件、玉龙县卫生局提供的情况说明，证实玉龙县基层医疗卫生机构2016年之前并未执行《云南省基层医疗机构财务制度实施细则》中规定的“5.2.3”（指事业基金、职工福利基金和奖励基金分别可以提取业务收支结余的50%、20%、30%）政策，直到2016年7月22日玉龙县十五届县人民政府第26次常务会议讨论通过玉龙县卫生局提交的考核办法后，玉龙县卫生局于2016年8月17日印发玉龙县基层医疗卫生单位绩效工资分配考核办法到各乡镇卫生院和社区卫生服务中心，至此，《云南省基层医疗机构财务制度实施细则》“5.2.3”才开始执行，即本案案发期间并未执行该政策。
7、玉龙县财政局提供的巨甸卫生院2011至2015年“公共预算（一般预算）财政拨款基本支出决算明细表”、“基本支出决算明细表”；玉龙县卫生局提供的巨甸卫生院2011-2015年资产负债表、业务收支明细表，证实：（1）巨甸卫生院是财政预算拨款单位，由国家财政部门拨付相关的工作经费和人员经费，与第4组书证相互印证；（2）决算明细表上没有设置“加班工资”、“过节费”、“年底奖”会计项目，反映出国家禁止发放加“班工资”、“过节费”、“年底奖”，与接下来将要出示的相关文件相互印证；（3）巨甸卫生院在财务会计报表上没有如实填报他们发放“加班工资”、“过节费”、“年底奖”的情况，反映出其为了逃避监管，在上报主管部门和财政部门的会计报表上弄虚作假。
8、玉龙县监察局复印的中共中央办公厅、国务院办公厅转发《中央纪委、中央组织部、中央编办、监察部、财政部、人事部、审计署关于严肃纪律确保改革公务员工资制度和规范公务员收入分配秩序工作顺利进行的通知》的通知，证实任何单位不得违反规定擅自占有、使用和处置国有资产用于发放津贴补贴、奖金和福利，不得违反规定发放加班费和值班费；本通知适用于列入公务员实施范围、参照公务员法管理的单位、以及财政预算拨款或政府非税收入安排经费的其他事业单位。
9、王龙县卫生局复印的人力资源和社会保障部、财政部、卫生部《关于公共卫生与基层医疗卫生事业单位实施绩效工资的指导意见》的通知（2009年12月24日）、《丽江市公共卫生与基层医疗卫生单位绩效工资实施办法》（2010年9月20日）、《玉龙县公共卫生与基层医疗卫生事业单位绩效工资实施办法》（2010年10月22日）、《云南省事业单位实施绩效工资工作领导小组办公室关于其他事业单位绩效工资实施中有关问题的处理意见》，证实实施绩效工资后，公共卫生与基层医疗卫生事业单位只能执行国家规定的事业单位岗位绩效工资制度，不得突破核定的绩效工资总量，不得违反规定的程序和办法进行分配，不得在核定的绩效工资总量外自行发放任何津贴和奖金；基层医疗卫生事业单位包括乡镇卫生院和城市社区卫生服务机构；各单位自行发放的加班费、夜班费全部纳入绩效工资总量规范管理，由单位建立符合自身特点的管理办法，报主管部门审定后执行。巨甸镇中心卫生院明知故犯发放各种加班费既已超出绩效工资总量，又未报主管部门审定。
10、玉龙县卫生局复印的关于转发《云南省财政厅、云南省卫生计生委关于印发云南省基本公共卫生服务项目补助资金管理与核算办法》的通知，证实（1）本办法所称补助资金是指各级财政预算安排的，用于按规定为城乡居民免费提供基本公共卫生服务项目的专项补助资金。（2）补助资金实行专帐管理、专款专用。（3）在职在编人员经费实行财政全额负担的基本公共卫生服务机构不得从基本公共卫服务项目补助资金中开支在职在编人员工资、绩效工资、各种津补贴以及各种社会保障缴费等人员支出。（4）公共卫生服务项目补助资金原则上当年使用，若有结余结转下年使用，不得纳入单位结余分配，任何单位和个人不得以任何形式截留、挤占或挪用。
11、玉龙县卫生局复印的《基层医疗卫生机构财务制度》、丽江市财政局、卫生局关于转发《云南省财政厅、云南省卫生厅关于印发〈云南省基层医疗卫生机构财务制度实施细则〉（试行）的通知》的通知【丽财社（2012）19号文件】，证实巨甸镇中心卫生院以“加班工资”名义发放的过节费、年底奖，有部分是从公共卫生服务补助资金结余中支出，明显违反该实施细则的规定。巨甸镇中心卫生院所发放的过节费和年底奖均从平时的业务收入和公共卫生服务补助资金中支出，与上述专用基金无关，其所发放的加班工资总额中并未包含所提取的上述基金。
12、巨甸卫生院规章制度本（2011年8月1日），巨甸镇中心卫生院关于院务会成员工作分工及科室分片负责决定的通知（2014年3月21日），证实：（1）陈正银（院长）主持医院全面工作，主管医院发展规划，人事、财务、上级汇报等工作，在上级和医院党支部领导下，根据党的方针政策全面领导医院的工作，包括医疗、教学、科研、预防、人事、财务和党务等工作。（2）医院办公室主任和玉珍（业务副院长、工会主席）负责护理部、办公室、工会、离退休干部、信访、妇女、儿童等工作，分片负责科室为妇产科、公共卫生项目办，并负责院长临时交办的其它工作。（3）舒秀琼（医院主管会计、财务科主任）分管财务、账务、物价、新农合、社会保障等工作，分片负责科室为财务科、药剂科。（4）工资以外的支出都要执行严格审批制度，坚持一支笔签字的原则，1000元以下由院长审批，1000元（药品材料除外）支出要经院务会讨论并形成文字盖章通知财务科后方可支付。违反上述规定谁支付谁负责。
13、申请书、情况说明，证实三被告人请求从轻处理。
14、退款收据、名单、情况说明，证实玉龙县巨甸镇中心卫生院陈正银等97人案发后已退回未实际加班所领取的法定节假日加班工资和年度小时加班工资共计1360590元。
二、查账笔录、加班工资、下乡补助付款记账凭单、支票存根、发放通知书、领款凭证，证实巨甸镇中心卫生院办公室以院务会、院领导班子会议研究决定的名义书面通知院财务科，并由财务科经手发放了法定节假日加班工资、年度小时加班工资、双休日加班工资、公休假加班工资和下乡补助的情况。
三、丽江高原司法会计鉴定书，证实：1、巨甸卫生院自2011年至2015年3月期间以“节假日、年度小时、双休日、公休假加班”和“下乡”的名义向全体职工（包括临时工）发放加班工资和补助的数额及明细，与公诉机关所列举的第（二）组证据相互印证。2、用于发放加班工资和补助的“业务收入”和玉龙纳西族自治县卫生局下拨的“公共卫生服务项目补助资金”全部属于事业单位的国有资产。
四、巨甸卫生院复印的会议记录（三被告人均参加），证实玉龙县巨甸镇中心卫生院召开院务会和中层干部等会议的时候，提到执行绩效工资制度实施后，上面文件规定医院内部不准发放奖金、过节费，但巨甸卫生院经讨论后还是决定以加班工资的形式发放过节费、奖金，陈正银院长还强调做好保密工作；同时玉龙县卫生局副书记和爱华在2011年7月21日的会上强调严禁发放各种形式的奖金、加班工资等。
五、提取笔录，证实：（1）提取巨甸卫生院2011年考勤本6本、2012年考勤本8本、2013年考勤本8本、2014年考勤本9本。（2）提取巨甸卫生院规章制度1本、2014年巨甸卫生院小时加班记录1份、2013年度各科室实际加班汇总1份。
六、被告人供述与辩解（附同步录音录像光盘）。
1、陈正银的供述与辩解，证实：（1）2011年至今发给职工每月两天的加班工资，给职工发过公休假加班工资。2010年开始实施绩效工资改革后，原先巨甸卫生院发的每季度和年底的奖金就不能发了，按院长2，副院长1.7，科室长1.5，业务骨干1.3，一般职工1的系数，结合出勤，以小时加班工资的名义给职工发了奖金，还发了法定节假日加班工资。（2）法定节假日加班工资没有按考勤来给，每个职工都有，标准是每天300元，临时工是正式工的一半，职工领了法定节假日加班工资后还是可以补休的，基本上职工也都补休了。（3）发放法定节假日加班工资是院务会组成人员和科室负责人参加开了个会，会上决策了法定节假日变通给干部职工发一点福利，以前遇到法定节假日都给职工发点过节费，绩效工资实行后各种过节费都不能发了，职工意见也比较大，所以就在会议上决定以法定节假日加班工资的方式给职工发一点福利。后来就一直沿用这次会议决策的；节日过完后，和玉珍副院长会跟我问一下节假日的加班工资是否可以发了，我说可以后，院办就给财务室发通知，财务科接到通知后舒秀琼就会来问我节假日加班工资是否可以发了，我同意后就按通知发下去了。（4）每年年底以小时加班工资发放奖金当时也是院务会组成人员、科室长开会通过确定的，也是因为绩效工资实施后各种过节费、年底奖、季度奖都不能发了，为了给职工一点福利，通过开会来决策的。后来也是一直沿用这个方案来实施的，这几年发年底奖都是以小时加班工资的名义来发放了。（5）以法定节假日加班工资、年度小时加班工资名义发放奖金没有跟县卫生局汇报过，也没有搞过审批。（6）发钱之前有时开过会，有时没有开会就按以前的做法来搞。发年底奖这一笔之前每次都开过会的，其他的就是和玉珍制表后给陈正银审核过后，就通知财务科发钱。按照基数算出来的年度小时加班数不是真实的加班，年度小时下乡补助数也是假的，是为发年底奖按考勤做出来的加班数。（7）国有事业单位的收入陈正银知道是国家所有的。（8）发放的奖金大部分是从医院的业务收入中支出，小部分是会计做帐时从公共卫生专项经费中列支。
2、被告人和玉珍供述，证实：（1）巨甸医院是国有的公益性非营利事业单位，国有事业单位的收入和玉珍觉得应该属于国有，2010年实行绩效工资后巨甸医院是全额拨款的事业单位。（2）2011年至今，除工资外，发了一些加班工资，主要有双休日加班工资（每月休息天休不完的加班工资）、法定节假日加班工资、公休假加班工资、零星小时加班工资、下乡补助。（3）发放这些加班工资首先是开院务会，院长来定基数，然后财务科看账务状况，账上有多少钱，开过院务会后，请院内中层干部（科室主任、护士长）参加会议讨论决定。绩效工资实施后奖金、过节费都不能发了，职工上班的时间有点长，家里照顾不到，24小时在医院里，考虑到这一点，就以加班工资的名义给职工一点奖金，而且奖金里还包括三项津贴、防疫津贴和实际存在的下乡补助，但下乡没有实际统计过。（4）2010年以前法定节假日直接发过节费，2010年实施绩效工资制度以后，过节费不能发了，但职工提出来要求发一点加班工资，因为大部分人节假日都在岗。院务会考虑到这一点，就以加班工资的名义发一点过节费，院务会定的标准是法定节假日每天每人300元，临时工每人每天150元。（5）法定节假日加班工资都按统一标准发给每个人了，法定节假日在岗的那部分人，根据我们医院的规定法定节假日过后是可以补休的，要补休的人不用写休假条，本人提出休假要求后由科室长安排，在巨甸卫生院的考勤表是看不出来补休情况。（6）2011年以前没有年度小时加班工资，是发奖金，2011年以前发奖金的标准就是院长2、副院长1.7、科室主任1.5、业务骨干1.3、一般职工1，所以2011年以后以年度小时加班工资的名义来发年底奖也是以这个标准来发放。（7）发年度小时加班工资也是通过院务会、中层干部会议决定的，院长和财务来决定基数。（8）年度小时加班数根据基数和考勤做出来的。（9）发年度小时加班工资、下乡补助的表格是院长安排办公室去做，和玉珍和办公室的另外一个人一起做好后把表格和通知给院长过目，然后就交给财务科，有时财务科会说数字不合，办公室又根据财务科的要求做修改。（10）2010年度加班工资通知是办公室做的，但加班工资发放清单是财务科做的，不是办公室做的，但清单上的出勤数、加班小时数、下乡次数是办公室根据各个科室上报给办公室的考勤表，再根据院务会所定的基数等做出来后拿给财务科的，财务科就根据办公室的数据来制发放清单。（11）这几年的小时加班工资就是以小时加班的名义给全院职工发奖金，2010、2011、2012年的年度小时加班工资中没有包含真实存在的小时加班数字。2013年和2014年的年度小时加班工资也跟前三年一样的，只不过2013年和2014年的年度小时加班工资中包含有一小部分真实存在的小时加班数（根据统计结果已扣除）。（12）在院务会讨论发放各种名义的加班工资的时候是由院长和财务舒秀琼在决策。（13）双休日加班工资、法定假加班工资、公休假加班工资、年度小时加班工资和玉珍都领到了。
3.被告人舒秀琼供述，证实：（1）根据实施绩效工资时的文件规定，各类加班补助只能在绩效考核的核定范围内发放，不能超出范围发放。这个情况我跟院长汇报过，也和玉龙县卫生局和学万副局长问过，但没有明确答复，我们财务人员也没有到人事局工资福利股和财政局报批过。2011年至今除了发工资外，发给职工双休日加班工资、公休假加班工资。还发过法定节假日加班工资，绩效工资实施以前巨甸医院在发过节费，绩效工资实施后就不能发过节费了，巨甸医院就以每天300元的标准给职工发了法定节假日加班工资。法定节假日加班工资每个职工的标准是一样的，每个人都有，领了加班工资的人法定节假日后是可以补休的。在年底给职工发年底奖金，以前巨甸医院到年底了都会发点年底奖，绩效工资实施后不能发年底奖了，巨甸医院就召开院务会及中层干部开会讨论后就决定以小时加班的形式来发点年底奖金。（2）以小时加班的形式发年底奖，先是由院务会、中层会议决定，然后由办公室按照职工实际出勤天数，并按照院务会定的基数，制作出职工的小时加班数，交给财务科后财务科就按照这个数字制作表格，表格做好后请示院长，院长说可以了财务科就按表格发放了，2010、2011、2012年职工的真实加班小时数已经在平时就报掉了，年底给的那笔完全就是奖金，2013年、2014年的真实加班小时数平时没有报，一次性放在年底奖中。（3）各类加班工资是从巨甸医院的业务收入里支出的，小部分是从公共卫生经费里支出的。（4）巨甸医院是国有非营利事业单位，是一类公益事业单位。国有非营利事业单位的收入应该属于国家所有。（5）舒秀琼对单位的财务支出是否合法有审核职责，发2011年年底奖时舒秀琼说绩效工资施行后不能发奖金了，但他们提出来以加班工资的名义来发，其也就没有明确反对了。
七、证人证言。
1、玉龙县人保局工资福利股股长谢某的证言，证实：（1）玉龙县巨甸镇中心卫生院的工资报批先由巨甸卫生院填报工资花名册，工资花名册报到玉龙县卫生局审核盖章后报到玉龙县人保局工资福利股，工资福利股审批后，该花名册交到玉龙县卫生局，由玉龙县卫生局统一将全县卫生系统人员的工资花名册报到玉龙县财政局国库股，财政局国库股按照工资花名册把工资打到职工对应的工资卡上。（2）巨甸卫生院属全额拨款的事业单位，在编人员的工资由县财政负担。（3）巨甸卫生院除了在编人员的工资以外，没有来报批过加班补助。
2、玉龙县卫生局副局长和学万的证言，证实：巨甸医院从业务收入中发放了一些加班费是没有到局机关批过。卫生局对乡镇卫生院的开支没有具体的要求，但大额支出要经局机关批准，乡镇卫生院支出在5000元以上的要经局机关批。2011年纪委有一份转办件，局里面专门组织调查小组，从巨甸回来后，和耀伟在局长办公室专门就财务帐跟其和局长、纪委书记做了汇报，其安排了具体的工作，处理在调查中发生的问题，整改安排电话费、工会费是处理整改掉了，至于加班补贴有提过，但具体的跟踪监督没有落实到位，仅仅口头要求，其也提出绝对不能发。
3、玉龙县卫生局会计和耀伟的证言，证实2011年10月份，按照局领导的安排，其和纪委书记和爱华、和占去巨甸卫生院做信访件的调查，当时看了巨甸卫生院2011年的帐，发现几个问题：一是加班费数额较大；二是2010年工资统发后工会经费提取数额过大；三是单位采购及修缮工程较大，大部分未经过局里面审批；四是防疫津贴超审批发放；五是自定干部岗位津贴、通讯补助和劳保；六是自行开户，未经审批。发现这些问题后其跟领导汇报过，之后和学万副局长让其通知巨甸卫生院，于是其就打电话通知财务舒秀琼让他们整改查账发现的问题，至于巨甸卫生院是否整改了其不清楚。巨甸镇中心卫生院发放加班补助根据局里面的要求，必须到局里面批，其没见过这方面的报批文件；巨甸卫生院的固定资产、业务收入应该是属于卫生局的国有资产，因为根据《事业单位国有资产管理办法》和《会计法》的相关规定，巨甸卫生院的固定资产与其他收入，年底必须填报资产负债表。其2010年10月开始担任玉龙县卫生局的会计，巨甸镇中心卫生院在职在编人员的人员经费是由玉龙县财政局全额保障的，他们每个月的人员经费都是由玉龙县财政局统一发放，除了工资、社会保障费、住房公积金，离退休人员的工资也是由玉龙县财政局全额保障。按照规定玉龙县卫生局对巨甸镇中心卫生院的财务收支进行监督，监督的方式有三种，一种是平时的财务检查，一种是请审计机构进行审计，另一种是要求巨甸镇中心卫生院向局机关报送财务报表来进行督促监督。巨甸镇中心卫生院报上来的年度财务报表应当按照财政局的要求严格认真的填报，还有就是报送的年度财务报表根据《会计法》及相关财政经律应当客观、真实、准确、及时，反映单位的财务收支状况，不得弄虚作假。从巨甸镇中心卫生院报送给卫生局的2011至2015年的年度财务报表，不能反映出巨甸镇中心卫生院发放奖金的情况，按照会计报表的设置，如果巨甸镇中心卫生院发放了奖金，是要如实的在报表的奖金栏里反映，而巨甸镇中心卫生院的年度财务报表的奖金栏里是没有数额的，也就是说，从巨甸镇中心卫生院报送的年度财务报表来看，巨甸镇中心卫生院是没有发放过奖金的。实施绩效工资后，乡镇卫生院突破绩效工资总量发放奖金是绝对不允许的。从巨甸卫生院的账目来看，其认为他们发放的“年度小时加班工资”就是加班费，该加班工资真实的发放什么在帐里是无法体现的。
4、玉龙县卫生局局长和建全的证言，证实巨甸卫生院发加班费的事情卫生局是知道的，但他们在虚列名目发加班费的事情，在2011年专项检查与2013年的审计不够细，所以他们做假的项目没有发现，且分管财务的领导没有具体的跟其汇报过。其见过丽财社【2012】19号关于转发《云南省财政厅、卫生厅关于印发〈云南省基层医疗卫生机构财务制度实施细则〉（试行）的通知》及云财社（2012）2号文件，2016年以后玉龙县在探索着执行这两份文件，但2016年以前玉龙县没有执行这两份文件，原因是：玉龙县的乡镇卫生院收支后有结余的基层医疗卫生机构很少；二是要执行这两份文件，要有相应的考核办法。玉龙县卫生局起草好相应的考核办法后提交了玉龙县政府常务会议，但玉龙县政府常务会议没有通过。
5、玉龙县财政局副局长卢某、丁某的证言，证实：玉龙县乡镇卫生院由财政承担在编人员的工资，其（业务）收入从现行工作实践与理解是属于国有资产的。
6、巨甸卫生院职工郝某、和四祥、杨某、汪某、张某、陈某、和春芳、马某的证言，证实上述巨甸卫生院单位职工参加过医院讨论决定干部职工福利包括法定假加班费、双休日加班费、公休假加班费、年度加班费等会议，并均领到了法定假加班工资、双休日加班工资、公休假加班工资、年度加班工资。
7、院务会成员尧学忠、和相学、蜂桂全的证言，证实2011年以来，巨甸医院发放过双休日加班工资、法定节假日加班工资、公休假加班工资、年底春节前发一点年度加班工资；决定发放加班费都是经院务会开会研究过的，没有院务会成员提出反对意见，院务会研究后召集中层干部讨论通过；在实施绩效工资以前法定假都在发过节费，实施绩效工资以后就不准发过节费了，所以以加班工资的形式发法定假的过节费；年度小时加班工资这笔钱是以年度小时加班、下乡补助的形式给职工发一点福利。
8、办公室成员和永娟的证言，证实其在2009年11月至2013年12月在巨甸卫生院办公室工作期间发各类加班工资的通知是其和和玉珍制作的。发加班工资前，陈正银院长会交待和永娟和和玉珍，发一份发放加班工资的通知给院财务科，和永娟和和玉珍哪个有时间就哪个来制作发加班工资的通知，制好发加班工资的通知后，如果院长在就让院长看一下后就拿给财务科，如果院长不在发加班工资的通知就直接拿给财务科；巨甸卫生院的排班是科主任和护士长在排，和玉珍每月一次到科主任和护士长那点抄考勤记录；年度小时加班的小时数是和永娟和和玉珍在整理，是根据考勤本整理。年度小时加班的基数是院务会在定。和玉珍是院务会的成员，和玉珍说基数，和永娟和和玉珍就按基数和考勤本把小时数体现出来，当年度全勤的就拿基数，请假的人员就低于基数拿，院领导和中层干部就按基数的一定比例拿；根据基数和考勤本，按月整理每一个职工的小时数，然后整理汇总每一个职工的年度加班小时数，院办公室制作出一份年度职工小时加班表报给财务科。财务科就根据基数和小时加班数算出每个职工发多少，总的发多少。该证言证实了和玉珍、舒秀琼在具体私分过程中所起的作用。
9、巨甸卫生院出纳董某的证言，证实2012年7月至2015年1月任巨甸医院的出纳期间，现金领的星期天（双休日）加班工资、法定假加班工资、年度加班工资和公休假加班工资都是从其这里领出去的；2012年7月以后的法定假加班工资的表格是其制作的，其他的财务上体现的表格是会计舒秀琼制作。该证言也证实了舒秀琼在具体私分过程中所起的作用。
10、赵举和（原玉龙县审计局法规股股长）、和丽强（高原会计事务所）的证言，证实二人2014年参与了对巨甸卫生院的审计，最后形成了玉审报【2014】35号审计报告，但这份报告严格讲不符合《审计法》的要求，不能真实的反映巨甸卫生院的真实财务状况，因为审计时受委托方高原会计事务所只是抽查账目，没有一项一项的细查；也不能反映巨甸卫生院违规发放加班费的问题，因为审计时就根本没有做这一块，其实很多单位请审计部门去审计，只是在表面上做，实质性的问题根本不会去审。
原审被告人陈正银为证实其辩护主张向原审法庭提交了以下三组证据：
一、全面深化改革领导小组第十七次会议讲话，证实巨甸卫生院在改革过程中发放给职工福利的情况是该会议讲话所指的允许试错，要宽容失败的情形，不应该追究相关人员的刑事责任。
二、云卫基发（2015）9号云南省卫生和计划生育委员会、云南省财政厅关于进一步完善基层医疗卫生机构绩效分配机制的意见，证实基层医疗卫生机构在医改后，仍然可以发绩效。
三、丽卫发（2014）101号文件，云南省卫生和计划生育委员会关于做好2014年“建设群众满意的乡镇卫生院”活动的通知，证实基层医疗卫生机构的收入结余可按比例提取后纳入绩效分配。
原审被告人陈正银的辩护人向原审法院提交了以下证据证实其观点：
一、（2016）云0721刑初09号案第二次法庭庭审笔录，证实本次与上次的鉴定机构单位一致，鉴定人员也均到庭接受了询问。
二、丽财社（2012）19号文件，证实玉龙县是在实施的，业务收支结余可以分配，并提取职工福利基金等专项基金。签批印发各乡镇卫生院遵照执行。
三、玉卫发（2014）101号文件，证明文件中明确规定乡镇业务收支结余是可以提取职工福利基金、奖励基金分配的。提高奖励性工资比例，拉开分配差距。
四、丽卫发（2013）68号文件，证明该文件第七页第七规范项目资金使用规定通过考核后兑现服务机构的补助资金作为服务收入管理。
五、巨甸卫生院2011年1月至2015年3月期间会计科目及账务处理作如下调整说明，证明巨甸卫生院发放的资金没有超发，还应有职工奖励基金和职工福利基金余额1280005.92元的情况。
六、云卫基层发（2015）9号文件，证实2015年三部门调整了绩效工资分配比例，完善了事业基金、奖励基金和职工福利基金提取使用办法要求合理制定分配方案。同时证实之前国家是允许发放职工福利和奖励的。
七、云办通（2016）34号文件，证明省委、省政府要求规范津贴补贴，发现问题要加以整改，意见《中国共产党纪律处分条例》、《财政违法行为处罚处分条例》以及有关规定予以处理，并没有规定说要移送司法机关。
八、题为“云南省单位违规发钱突出，3单位违规发钱超千万”的网络文章，证明云南省针对发放较多的单位都是整改，并没有移送司法机关。
九、事业单位法人证书，证明巨甸卫生院的单位性质是差额补贴。
上述证据经原审庭审质证，公诉机关提交的证据除鉴定意见外，均为合法有效证据，原审被告人陈正银及其辩护人提交的证据除2015年10月13日召开的全面深化改革领导小组第十七次会议上的讲话及题为“云南省单位违规发钱突出，3单位违规发钱超千万”的网络文章因与本案的定罪量刑没有直接的关联性不予确认，其余证据均确认为合法有效证据。上述证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联，原审法院予以确认并采信。
原审法院认为，本案中巨甸镇中心卫生院将公共卫生服务项目补助资金人民币124733元，以“法定节假日加班工资”、“年度小时加班工资”的名誉将国有资产私分给单位职工的行为，违反了《基本公共卫生服务项目补助资金管理办法》和《云南省财政厅、云南省卫生计生委关于印发云南省基本公共卫生服务项目补助资金管理与核算办法》的有关规定，数额较大，时任巨甸镇中心卫生院院长的被告人陈正银作为单位法定代表人、院务会成员，直接策划、指挥了私分国有资产事宜，为直接负责的主管人员；时任巨甸镇中心卫生院副院长兼办公室主任、院务会成员的被告人和玉珍及时任巨甸镇中心卫生院财务科长兼会计、院务会成员的被告人舒秀琼参与策划并具体实施了私分国有资产相关事宜，其二人为直接责任人员；三被告人的行为均已触犯刑律，均应当以私分国有资产罪定罪。公诉机关指控三被告人犯私分国有资产罪定性准确，本院予以确认。三被告人到案后如实供述了自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。案发后三被告人及巨甸镇中心卫生院职工积极退回绝大部分案款，可以酌定从轻处罚。公诉机关将巨甸镇中心卫生院从业务收入中发放职工福利（过节费）和奖励（年底奖）的人民币1418474元也纳入三被告人私分国有资产罪的犯罪金额，本院认为该1418474元巨甸镇中心卫生院业务收入，系巨甸镇中心卫生院通过集体决策，有国家规定作为发放依据，仅在发放的过程中没有按照规定程序履行报批、提取等程序，该行为认定为违规违纪行为，由纪检监察部分处理较为妥当；认定为犯罪，本院认为事实不清，证据不足，依法不予认可。对三被告人及其辩护人认为公诉机关指控三被告人犯私分国有资产罪事实不清，证据不足的辩护意见，与本案审理查明的案件事实不符，没有法律依据，本院依法不予采信。综上，依据《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款之规定、第六十四条、第六十七条第三款、第三十七条之规定，判决：一、被告人陈正银犯私分国有资产罪，免予刑事处罚。二、被告人和玉珍犯私分国有资产罪，免予刑事处罚。三、被告人舒秀琼犯私分国有资产罪，免予刑事处罚。四、三被告人及巨甸镇中心卫生院职工退回的在案人民币1360590元，确定为犯罪金额的124733元依法予以没收；其余的1235857元依法移交纪检监察部门处理。
一审判决宣判后，玉龙纳西族自治县人民检察院提起抗诉称：一、一审判决在认定巨甸卫生院的业务收入属于国有资产的同时，却以丽财社（2012）19号文件规定巨甸卫生院可以发放职工福利和奖励为由，将其以虚列支出的方式对1418474元的业务收入进行私分认定为违规违纪行为，明显错误。丽财社（2012）19号文件虽然规定了巨甸卫生院可以从业务收入的结余中提取20%的职工福利基金和30%的职工奖励基金，但该文件也同时规定，职工福利基金和奖励基金只能待年底结算后，根据业务收支结余情况先提取后使用，不得透支。而三名原审被告人的供述、巨甸卫生院出纳董某等人的证言等证据材料证实，本机关指控巨甸卫生院三名原审被告人犯有私分国有资产罪的犯罪金额中所包含的1418474元的业务收入，系巨甸卫生院在单位职工未实际加班的情况下，伪造职工加班小时数和天数后虚报冒领，在尚未进行年底决算，即未明确业务收支是否有结余的情况下就在年中擅自以“加班工资”的名义进行私分；玉龙县卫生局出具的有全体班子成员签字的《情况说明》和玉龙县卫生局局长和健全的证言证实，上述文件中规定的可以提取职工福利基金和奖励基金的政策，玉龙县2016年之前全县均没有执行。综上，巨甸卫生院伪造加班事实，以虚报冒领的手段将单位业务收入资金1418474元进行私分的行为，不仅违反了玉龙县人民法院判决不予认定该1418474元所依据的丽财社（2012）19号文件的相关规定，而且违反了实施绩效工资后基层医疗卫生机构禁止在绩效工资总量外发放任何津贴、补贴、奖金和加班费的国家规定，严重侵犯了国家对国有资产的保护和管理制度，应当根据《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款的规定，将1418474元认定为三名原审被告人犯有私分国有资产罪金额。退一步讲，即便巨甸卫生院可以执行丽财社（2012）19号文件，也最多只可以从上述1418474元中总共提取709237元（1418474×20%+1418474×30%）的职工福利基金和奖励基金，扣除该部分，剩余的709237元也应该认定为犯罪金额。二、原审判决将巨甸卫生院认定为差额补贴事业单位，与客观事实不符。从玉龙县卫生局调取的“玉龙县卫生局拨付巨甸卫生院款项统计表”和玉龙县人社局、卫生局提供的“巨甸卫生院在职在编人员工资表”和玉龙县财政局出具的“情况说明”和“巨甸卫生院2011至2015年公共预算（一般预算）财政拨款基本支出决算明细表”、巨甸卫生院组织机构代码证、玉龙县编办复印的中共玉龙县委机构编制办公室关于玉龙县卫生局下属事业单位分类的批复等证据材料可证实，巨甸卫生院为玉龙县卫生局使用财政资金举办的独立核算的全额拨款单位，其在职在编人员工资纳入财政预算，由县财政局全额保障的国有公益一类事业单位。综上所述，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，特提出抗诉，请依法判处。
上诉人陈正银上诉称，一审判决认定的部分案件事实错误，导致适用法律错误、判决不公，二审法院应予以改判。一审判决对涉案的1418474元资金性质的认定，关于对该资金的提取、发放等程序的评判，关于三被告人涉及该资金的行为是否构成犯罪，应如何处理较为妥当的分析评判，上诉人基本不持异议。但认为对涉案的124733元资金的性质应认定为玉龙纳西族自治县巨甸镇中心卫生院的业务收入，原审法院对涉案的124733元资金性质的认定错误，导致适用法律错误、判决不公。为此，请求二审法院综合评判全部案情，依法撤销一审法院（2016）云0721刑初98号刑事判决书，改判上诉人陈正银和一审被告人和玉珍、舒秀琼无罪。
上诉人陈正银的辩护人包自林提出的辩护意见是：一、对抗诉机关在二审提交的两份鉴定意见和两份证明有意见；二、一审判决涉案的124733元资金的性质应认定为玉龙纳西族自治县巨甸镇中心卫生院的业务收入，而不是国有资产；三、巨甸卫生院是差额补贴的单位；四、本案是单位犯罪，个人担责，不存在共同犯罪。五、原公诉机关指控原审三名被告人构成私分国有资产罪的证据不足，应认定原审三名被告人无罪，按违规违纪的方式进行处理。
上诉人和玉珍上诉称，上诉人表明上诉人不是没有错误，但在是否属于犯罪的原则问题上，上诉人认为一审判决存在认定事实的错误。一审判决对大部分的事实作出了客观的评判，但仍然对“公共卫生服务项目补助资金”作出了错误判断并依此判决上诉人及原审被告人陈正银、舒秀琼犯私分国有资产罪。诚然，“公共卫生服务项目补助资金”的来源毫无疑问属于国有资产，但是在“公共卫生服务项目”实施完毕后其资金的性质通过“补助”发生了转化，即从国有资产以项目承担人的付出劳动以后转化为对项目承担人的补助，也就是项目承担人通过完成项目取得的业务收入，并且本案所涉公共卫生服务项目补助资金124733元是巨甸中心卫生院在完成公共卫生项目并经验收合格后取得，是对卫生院完成公共卫生项目工作的部分补偿（而不是简单交卫生院保管的经费），与卫生院的其他业务收入一样，卫生院完全具有支配权，不在具有财政所有的、刑法意义上的国有资产的特性，而私分国有资产罪所指的“国有资产”必须符合法律的严格规定，故一审判决以资金的起始来源进行定性而没有客观认定资金性质变化的客观过程属于认定事实错误。基于上诉理由，上诉人认为，一审法院对“公共卫生服务项目补助资金”的变化过程没有能够做出客观的判断故而做出错误的认定，并依此做出上诉人及原审被告人陈正银、舒秀琼“犯私分国有资产罪”的判决，其判决认定错误，特提起上诉，恳请二审人民法院撤销原判，改判上诉人无罪。
上诉人和玉珍的辩护人周建元提出的辩护意见是：一、对抗诉机关在二审提交的两份鉴定意见和两份证明有意见；二、一审判决涉案的124733元资金的性质应认定为玉龙纳西族自治县巨甸镇中心卫生院的业务收入，而不是国有资产；三、巨甸卫生院是差额补贴的单位，谁投资谁受益的物权法规定不能直接用于本案；四、本案是单位犯罪，个人担责，不存在共同犯罪。五、原公诉机关指控原审三名被告人构成私分国有资产罪的事实不清，证据不足，应认定原审三名被告人无罪。请求二审法院对抗诉方的意见不予采信。
上诉人舒秀琼上诉称，一审判决认定的部分案件事实错误，导致适用法律错误、判决不公，二审法院应予以改判。一审判决对涉案的1418474元资金性质的认定，关于该资金的提取、发放等程序的评判，关于原审三名被告人涉及该资金的行为是否构成犯罪，应如何处理较为妥当的分析评判，上诉人基本不持异议。但认为涉案的124733元资金的性质应认定为玉龙纳西族自治县巨甸镇中心卫生院的业务收入，原审法院对涉案的124733元资金性质的认定错误，导致适用法律错误、判决不公。为此，请求二审法院综合评判全部案情，依法撤销一审法院（2016）云0721刑初98号刑事判决书，改判上诉人舒秀琼和原审被告人和玉珍、陈正银无罪。
二审出庭检察员的意见为：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定巨甸卫生院是经费来源为差额补贴的公益一类事业单位错误；2、一审判决仅认定本案私分国有资产数额为124733元错误。二、原审公诉机关及审判机关均遗漏共同犯罪法律适用。三、原审三被告人的上诉理由不能成立。综上所述，原审判决认定事实错误，原审公诉机关及审判机关遗漏共同犯罪的法律适用，原审三被告人的上诉理由不能成立。建议二审法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（二）、（三）项之规定，依法改判。
二审审理期间，上诉人陈正银提交了一份由丽江市方中会计师事务所提供的专项审计报告，丽江市医疗纠纷人民调解委员会出具的情况说明一份（一审已提交）。证实不管是违纪还是违法，应在833970元的总数中扣减452939.41元，违法或违纪的数额应当是381030.59元。
上诉人陈正银的辩护人包自林提交了五份证据：1、关于下拨2011年基本公共卫生服务项目经费的请示；2、玉龙县卫生局关于下达2012年公共卫生服务项目卫生监督协管经费的通知；3、玉龙县卫生局关于下达2013年公共卫生服务项目卫生监督协管经费的通知；4、玉龙县卫生局玉卫发（2015）18号文件，玉龙县卫生局关于下达2014年公共卫生服务项目卫生监督协管经费的通知；5、玉龙县卫生局玉卫发（2016）12号文件。证实公共卫生服务项目补助资金在拨付给卫生院之后，卫生院通过提供了服务，付出了劳动，就转化为卫生院的业务经费了，属于业务收入，不属于国有资产。
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