中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2014）民一终字第35号
上诉人（原审原告）：虞荣刚。
委托代理人：尤杨，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人：王汀，北京市金杜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙ＸＸ厦建设集团有限公司西宁分公司，住所地青海省西宁市城东区五一路6号。
负责人：陆约丁，该公司负责人。
委托代理人：ＸＸ，北京市海勤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙ＸＸ厦建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市南市路359号。
法定代表人：许宝鸿，该公司董事长。
委托代理人：ＸＸ，北京市海勤律师事务所律师。
委托代理人：黄国亮，浙ＸＸ厦建设集团有限公司员工。
上诉人虞荣刚与被上诉人浙ＸＸ厦建设集团有限公司西宁分公司（以下简称华厦西宁分公司）、被上诉人浙ＸＸ厦建设集团有限公司（以下简称华厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，青海省高级人民法院（以下简称青海高院）于2013年10月29日作出（2012）青民一初字第1号民事判决。虞荣刚对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月9日对本案进行了开庭审理，虞荣刚的委托代理人尤杨、王汀，华厦西宁分公司的委托代理人ＸＸ，华厦公司委托代理人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2006年6月3日，华厦公司与陆约丁签订《浙ＸＸ厦建设集团有限公司经营承包合同》（以下简称《承包合同》），约定华厦西宁分公司由陆约丁承包经营，并约定承包范围、承包内容、承包期限、承包方式等与承包经营相关的条款。陆约丁任华厦西宁分公司经理。
2007年10月13日，华厦西宁分公司与虞荣刚签订《青海紫薇享堂路66号高层住宅小区工程内部经济责任承包施工协议书》（简称《内部承包协议》），华厦西宁分公司将其承包施工的3#、4#楼（后变为1＃、6＃楼）的基础工程、土建工程、水电安装（不包括消防、电梯、通风、强弱电）分包给虞荣刚施工。约定以青海省2004年预算定额为编制决算的依据，在计取工程直接费的基础上，土建及安装项目部向华厦西宁分公司提取15%的管理费；联系单增加部分按主合同内容按实结算，上交集团公司管理费及税金由分公司负责。劳动保险费按总合同执行。工程进度款支付方法按华厦西宁分公司与发包方签订的主合同及补充协议条款执行。材料差价结算以发包方和华厦西宁分公司签证单为结算依据。并约定了双方责任及资金运作和财务管理等条款。
2007年11月26日，紫薇公司与华厦公司签订《青海紫薇享堂路66号工程施工补充协议》（简称《施工补充协议》），约定：建筑规模单层商铺两栋，34层高层住宅4栋，建筑面积105000㎡；工程内容为基础工程、地下室、地上34层建筑；工程造价约19000万元。工程承包范围为按设计施工图内的土建工程（不包括室内精装修、玻璃幕墙、楼梯间、阳台栏杆等），水电安装工程（不包括消防、电梯、通风空调、弱电部分工程项目），以及双方另行商定的其他工程。工程未经紫薇公司同意不得分包，严禁转包。开工日期暂定2007年10月20日，以双方确定的实际开工日期为准，工期为总日历天数450天。并约定工程质量、履约保证金、合同计价方式、材料供应、工程款支付、结算等条款。
2008年1月18日，紫薇公司与华厦公司签订《建设工程施工合同》。该合同实际被《施工补充协议》取代，实际履行是按《施工补充协议》约定条款执行。
2008年7月18日，华厦西宁分公司向紫薇公司报送停工报告。同日，华厦西宁分公司向监理单位报送《工程停工报审表》，认为由于发包人不按合同约定支付工程款，拖欠承包人工程款1672.85万元原因，申请于2008年7月18日停工。2008年7月20日，监理单位签署意见：请施工单位与建设单位协商解决工程款支付事宜，尽量缩短停工时间，以减少停工给各方造成的损失。
2008年7月，案涉工程停工。直至2009年5月8日，案涉工程才复工。扣除三个月冬休期，案涉工程实际停工天数为200天。
2009年10月8日，华厦西宁分公司与虞荣刚签订《青海紫薇享堂路66号高层住宅小区工程内部经济责任承包施工补充协议书》（以下简称《承包补充协议》），华厦西宁分公司将案涉工程4＃、5＃楼及地下车库工程分包给虞荣刚施工，并约定工程进度款支付和结算方法均参照《内部承包协议》等事项。
2009年10月23日，紫薇公司与华厦西宁分公司签订《补充协议书》，该协议对工程进度款的支付、垂直运输费和超高费的扣除、工程另行发包等内容进行了约定。
华厦西宁分公司将华厦公司承包的工程分别转包给虞荣刚、陆约丁和许宝根组织施工。虞荣刚组织施工完成了案涉工程1＃、4＃、5＃、6＃及车库的土建和安装预埋施工内容。陆约丁和许宝根完成了2＃、3＃楼的土建和安装预埋施工内容。
2011年2月12日，案涉工程实际施工人陆约丁、许宝根和虞荣刚共同出具《法人委托书》，委托华厦公司签订案涉工程支付工程款协议书事宜。
2011年2月18日，紫薇公司与华厦公司签订《关于浙ＸＸ厦建设集团有限公司与青海紫薇房地产开发有限公司紫薇·盛世年华支付工程款协议书》（简称《支付工程款协议》），其中约定进度款的支付、以房抵款、履约保证金的退还、工程款的结算办理和上述内容履行违约责任以及对之前的双方违约责任不予追究等内容。许宝根、虞荣刚作为华厦公司的委托代理人在该协议上签字。同日，虞荣刚向华厦公司出具《承诺书》，承诺上述协议所产生的经济责任由虞荣刚自行承担等内容。
2011年3月23日，案涉工程经验收为合格。
2011年6月28日，虞荣刚向华厦公司出具《承诺书》，主要内容为，虞荣刚同意以未退还的保证金100万元及以房抵工程款的一套房屋50万元归还法院扣划的华厦公司款项。并承诺若因其债务问题他人起诉华厦公司的，其若不能及时处理，承担相应的违约责任等内容。
2011年8月6日，华厦西宁分公司形成《工程决算书》，案涉工程1＃、4＃、5＃、6＃及车库的工程价款为73671663.64元。虞荣刚签名并同意按此决算。
2012年3月29日，紫薇公司与华厦公司形成《关于紫薇盛世年华项目工程结算的决议》（简称《结算决议》），该决议对工程材料价格的确定、人工费的调整、基础及土石方工程如何结算、经济签证如何处理及结算资料补齐和结算终结时间等作了约定。其中在人工费调整部分约定：停工损失作为调整人工费的理由已于2011年2月18日的协议第十三条已明确。吕岩春代表虞荣刚在该决议上签字。
同日，吕岩春代表虞荣刚出具《说明》，内容为“根据2012年3月29日洪永伟、黄国亮、许宝根、虞荣刚与紫薇公司对于紫薇盛世年华项目工程决算的决议，虞荣刚同意决议的结算条款，华厦公司同意虞荣刚的决算核对后中的工程直接费作为虞荣刚与华厦公司工程款决算的依据，不再第二次对账”。
2013年1月23日，紫薇公司与华厦公司完成对案涉工程1-6＃楼及车库（土建及安装预埋）的《工程结算书》。其中，1＃、4＃、5＃、6＃楼及车库土建部分的价款为47993971.65元，安装预埋部分的价款为574689.70元；2＃楼土建部分的价款为21284320.83元，安装预埋部分的价款为262303.86元；3＃楼土建部分的价款为21442170.31元，安装预埋部分的价款为272051.60元。以上合计91829507.95元。其中，虞荣刚施工的1＃、4＃、5＃、6＃楼及车库的土建及安装预埋工程价款为48568661.35元。
2013年1月23日，紫薇公司与华厦公司签订《青海紫薇盛世年华1至6号楼及车库土建及安装预埋最终结算及工程余款支付协议》（简称《余款支付协议》），双方明确案涉工程1至6号楼及车库土建及安装预埋最终结算总价款为91829507.95元，紫薇公司已支付工程款81045111.48元，余款10784396.47元。
2013年1月24日，紫薇公司已向华厦公司支付余款中的200万元，其余欠付工程款8784396.47元，紫薇公司以17套房屋，总面积2564.39㎡，单价3425元／㎡，总价款8783036元相冲抵。并约定与以房抵款相关的手续办理问题。
2011年12月28日，虞荣刚向青海高院提起诉讼称，由于华厦西宁分公司未按协议约定及时支付工程款，给虞荣刚造成重大经济损失。故请求判令：1、华厦西宁分公司、华厦公司支付虞荣刚工程款36057570.39元，赔偿虞荣刚停工窝工损失3189180元，退还保证金100万元，支付虞荣刚逾期付款利息5989518元，以上合计46236268.39元；2、紫薇公司在欠付工程款范围内对上述债务承担支付责任；3、华厦西宁分公司、华厦公司、紫薇公司承担本案全部诉讼费用。
2012年2月7日，华厦公司向青海高院提出管辖权异议申请。该院于2012年3月2日作出（2012）青民一初字第1号民事裁定。华厦公司不服该裁定，向本院提起上诉。本院于2012年12月14日作出（2012）民一终字第86号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。
2013年5月8日的一审庭审中，虞荣刚将诉讼请求变更为：1、华厦西宁分公司、华厦公司支付虞荣刚工程款27147116.89元，赔偿虞荣刚停工窝工损失3189180元，支付虞荣刚逾期付款利息8980094.13元，以上合计39316391.02元；2、紫薇公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任；3、华厦西宁分公司、华厦公司、紫薇公司承担本案全部诉讼费用。
2013年6月8日，虞荣刚向青海高院提出书面申请，撤回了对紫薇公司的诉讼请求。
一审法院认为，双方争议焦点如下：
一、关于虞荣刚完成的工程量及价款问题。虞荣刚认为，首先，虽然华厦公司与紫薇公司完成了工程款的结算，该结算的工程总价款为48568661.35元（以2013年《工程结算书》为依据），但该价款下浮了6%，而虞荣刚与华厦西宁分公司的合同没有工程款下浮的约定。因此，华厦公司与紫薇公司的结算价上浮6%后为51668788.67元，应作为虞荣刚完成的工程价款。其次，华厦公司与紫薇公司结算中少算、漏算、错算工程款合计4586499.78元，包括：1、安装预埋工程，华厦公司与紫薇公司的结算为574689.70元，虞荣刚实际完成1113795.26元，相差502423.24元；2、6#楼面积：华厦公司与紫薇公司的结算为17280.37㎡，虞荣刚实际完成17653.89㎡，相差430715.31元；3、1#、6#楼垂直运输、超高费，华厦公司与紫薇公司的结算为7347534.78元，虞荣刚实际为8592739.74元，相差1245204.96元；4、外架脚手架，华厦公司与紫薇公司的结算为1287608.18元，虞荣刚实际发生1688122.58元，相差400514.40元；5、地下车库钢筋变更，华厦公司与紫薇公司的结算为190.3吨，虞荣刚实际发生230.91吨，相差248665.98元；6、商品混凝土价款，华厦公司与紫薇公司结算为7377705.29元，虞荣刚实际发生8402304.11元，相差1059742.56元；7、1#、6#楼土方支护，华厦公司与紫薇公司的结算为244624.87元，虞荣刚实际完成443858.20元，相差199233.33元；8、配合费，华厦公司认为没有此项，虞荣刚认为应有50万元。另外，华厦公司与紫薇公司结算的直接费32747939.14元，乘以15%管理费为4912190.87元，应作为虞荣刚完成的工程价款。51668788.67元＋4586499.78元＋4912190.87元=61167479.32元，为虞荣刚完成的工程总价款。总价款减去已付款为27147116.89元，应由华厦西宁分公司、华厦公司支付。华厦西宁分公司认为，虞荣刚主张的上浮比例，缺乏依据，不予认可。另外，其也不认可存在错算、漏算等情形。而且，按约定虞荣刚应缴纳管理费。华厦公司认为，华厦公司已与虞荣刚结算，不存在错算情形。华厦公司和紫薇公司计算的基数中，施工中涉及第三方施工的工程，装饰装潢分给浙江振进建设集团有限公司青海分公司，井桩工程、水电安装分包给浙江东阳第三建筑工程有限公司，故有些子项目不应给虞荣刚结算。
一审法院认为，华厦公司从紫薇公司承包案涉工程后，将工程交由华厦西宁分公司施工，华厦西宁分公司又将工程转包给无资质的个人虞荣刚施工。因此，华厦西宁分公司与虞荣刚签订的合同违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。虞荣刚施工的工程项目经验收为合格，虞荣刚主张工程款的诉求应予支持。虞荣刚完成的工程价款应按约定的结算条款进行结算。由于华厦西宁分公司为华厦公司的分支机构，其行为后果应由华厦公司承担。在庭审中，虞荣刚认可华厦公司与紫薇公司的结算基数，并变更诉讼请求，以此为基础主张工程价款，只是针对华厦公司与紫薇公司的结算中认为存在少算、漏算部分提出异议。
首先，《内部承包协议》约定明确，虞荣刚完成的工程价款以青海省2004年预算定额为编制决算的依据，在计取工程直接费的基础上，土建及安装项目部向华厦西宁分公司提取15%的管理费。2012年3月29日，吕岩春代表虞荣刚出具的《说明》中也表示：华厦公司同意虞荣刚的决算核对后中的工程直接费作为虞荣刚与华厦公司工程款决算的依据，不再第二次对账。上述内容表明，双方对如何结算工程价款意思表示一致。因此，以青海省2004年预算定额计算出工程总价款后，在计取工程直接费的基础上，计取直接费的15%作为虞荣刚完成的工程价款。
其次，虞荣刚认可华厦公司与紫薇公司的结算基数，只是针对华厦公司与紫薇公司的结算中认为存在少算、漏算、错算部分提出异议，那么华厦公司与紫薇公司的结算也应作为计算虞荣刚完成工程价款的依据。虞荣刚在庭审结束后，又提出以起诉时的数额来主张工程款，其主张不符合法律规定，并且也不符合《工程结算书》的约定，对其主张不予支持。
关于华厦公司与紫薇公司结算的工程款是否存在下浮的问题，虽然华厦公司与紫薇公司的结算存在工程款下浮6%，但虞荣刚认可华厦公司与紫薇公司的结算基数，并且向虞荣刚结算工程款是以直接费为基础，华厦公司与紫薇公司的结算并未对直接费进行下浮。故对其主张不予支持。
关于虞荣刚主张《工程结算书》中少算、漏算、错算工程款是否成立的问题。虞荣刚在庭审中认为《工程结算书》中有八项内容存在少算、漏算、错算工程款的情形。关于安装预埋工程的问题，虽然虞荣刚完成了1＃、4＃、5＃、6＃楼及车库的土建和安装预埋工程，但虞荣刚计算工程价款是比照紫薇公司与华厦西宁分公司于2009年11月11日形成的工程预决算书得出的数额，该数额不是最终决算的数额，并且虞荣刚未提交证据证明其完成的安装预埋工程量经过了确认。因此，其主张依据不足，不予支持。
关于6＃楼建筑面积问题，在庭审后的核对过程中，虞荣刚认可紫薇公司与华厦公司之间对6＃楼的结算面积，不再作为本案争议的问题。
关于1＃、6＃楼垂直运输费和超高费的问题，虞荣刚与华厦西宁分公司在合同中对此未作约定，紫薇公司与华厦公司在结算工程款时对该部分款项依双方的约定按90%记取。因虞荣刚完成的是1＃、6＃楼的土建工程，紫薇公司对外发包工程时存在安装工程的分包，华厦公司不是总承包单位。因此，紫薇公司与华厦公司按90%记取该笔费用，符合合同的约定，同时也符合建筑行业的通常做法。对虞荣刚就此费用全部计取的主张，不予支持。
关于外架脚手架费用问题，虞荣刚与华厦西宁分公司在合同中对此未作约定，紫薇公司与华厦公司在结算工程款时对该部分款项按80%计取，与上一问题所述理由相同，虞荣刚对此费用全部计取的主张，不予支持。
关于地下车库钢筋差价问题，虽然设计单位对钢筋变更出具了设计变更通知单，并且在2012年7月20日紫薇公司的雷昌贤与虞荣刚的预算员列举结算双方分歧问题时，提出了设计为三级钢的钢材变为二级钢（施工单位竣工图为三级钢），但上述设计变更通知单，紫薇公司与华厦公司均不予认可。虞荣刚与华厦西宁分公司在合同中约定，月完成工程量须经监理公司建设方代表审核认可，同时约定，因发包方或涉及设计图纸变更，经发包方签证后，应纳入当月工程量的增减。虞荣刚未提交证据证明依设计变更通知办理了签证，其对地下车库钢筋变更应计取工程价款的主张依据不足，不予支持。
关于商品混凝土差价问题，虞荣刚与华厦西宁分公司对材料价格问题未作约定，《施工补充协议》第七条约定：预拌砼、建筑辅材及其他同类材料由甲方（紫薇公司）开工后一次性核定现金采购价作为结算价。《结算决议》关于材料价格的确定部分约定，已核价的材料按双方确认的价格结算。虞荣刚依据《预拌混凝土供销合同》中的价格主张差价缺乏事实依据，不予支持。
关于1#、6#楼土方支护差价问题，对此，虞荣刚虽向建设单位提交了基础支护施工方案，但无法举证证明依该方案所增加的工程量已按约定得到了确认。因此，该部分的差额不应当计入虞荣刚完成的工程价款中。
关于配合费的问题，紫薇公司与华厦公司结算时将整个工程的配合费717520元计入了2#楼工程价款中，虞荣刚完成的工程价款中未计算配合费。因此，应向虞荣刚支付的配合费为：717520元÷（1#-6#）楼及车库工程总面积80423.87㎡×虞荣刚完成工程总面积41674.38㎡=369960.74元。
综上，虞荣刚完成的工程总价款为48568661.35元，从中根据约定应向其结算的直接费为28522358.51元，并计直接费的15%为4278353.78元，另计材料差价7834757.14元，三项合计为40635469.43元，再加上应计取的配合费369960.74元，华厦公司应向虞荣刚支付的工程总价款为41005430.17元。
二、关于已付工程款问题。根据华厦公司提供的付款明细，经核实，虞荣刚对付款明细中的定编费60000元和总公司罚款10000元不予认可外，双方对已付款34017862.43元无异议，应予确认。关于华厦公司主张从应付款中扣除的款项，虞荣刚对西宁市中级人民法院（以下简称西宁中院）依该院（2011）宁民二初字第20号民事判决扣划华厦公司款项2838688.82元中的2465190元认可，对余款373498.82元不予认可；对西宁中院依该院（2012）宁民二初字第40号民事判决扣划华厦公司901200元中的860572元认可，对余款40628元不予认可；对华厦公司依据2011年2月18日虞荣刚出具的《承诺书》主张的违约金620918元不予认可；对虞荣刚担保的陆约丁于2011年1月23日向华厦公司借款60万元及利息和违约金1001928元不予认可。另外，虞荣刚对华厦公司提出的虞荣刚应承担的相关费用不予认可。
关于定编费60000元和罚款10000元的问题，定编费是依定额编制工程造价的组成部分，该部分费用2008年已取消。虞荣刚与华厦西宁分公司签订合同时间为2007年10月13日，虞荣刚与华厦西宁分公司签订合同时约定除上交管理费、工程税金外，其它一切费用由承包人承担。因此，定编费60000元应由虞荣刚承担。罚款10000元由于华厦公司未提交证据证明罚款的依据及罚款通知已送达虞荣刚，因此华厦公司要求虞荣刚承担罚款的依据不足，不予支持。
关于西宁中院依该院（2011）宁民二初字第20号民事判决扣划华厦公司款项2838688.82元的问题，该笔款项是虞荣刚在施工过程中以华厦西宁分公司的名义购买商品混凝土未支付的部分货款及利息等。上述买卖合同的履约主体实际为虞荣刚，由于虞荣刚未及时履行合同义务，导致该笔款项由华厦公司实际支付，并且该笔款项的承担与本案有关联性，该笔款项应当由虞荣刚承担。事后，虞荣刚承诺未交付的抵作工程款的一套房屋作价50万元及未退还的保证金100万元冲减上述款项。因此，余款1338688.82元应从华厦公司应付款中扣减。虞荣刚主张因华厦公司拖欠工程款和诉讼活动未通知其为由，不承担除本金外的373498.82元的理由不能成立，不予支持。
关于西宁中院依该院（2012）宁民二初字第40号民事判决扣划华厦公司901200元的问题，该笔款项是虞荣刚在施工过程中以华厦西宁分公司的名义向王福常租赁施工设备未支付的部分租赁费、扣件维修费、赔偿款等，与上一款项承担理由相同，华厦公司支付的901200元应从华厦公司应付款中扣减。
关于华厦公司依《承诺书》主张的违约金620918元、虞荣刚担保的陆约丁向华厦公司借款相关的1001928元的问题，该两笔款项涉及的问题与本案当事人的争议属不同的法律关系，本案不作处理。
关于1#、6#楼井桩工程和1#、4#、5#、6#楼安装的工程价款应否从应付款中扣除的问题，华厦公司主张1#、6#楼井桩工程由浙江振进建设集团有限公司青海分公司施工，但未提交证据证明该部分工程由该公司施工。1#、4#、5#、6#楼安装工程，虽然紫薇公司与浙江振进建设集团有限公司青海分公司签订有《室内安装工程施工合同》，但该合同约定的是电线、配电箱等施工内容，虞荣刚完成的1#、4#、5#、6#楼及车库的安装预埋工程属土建工程，与上述合同的约定属不同的工程项目，并且1#、4#、5#、6#楼及车库的安装预埋工程价款由紫薇公司向华厦公司进行了结算。因此，华厦公司关于上述两项款项应从应付款中扣减的主张不能成立，不予支持。
关于华厦公司主张的虞荣刚应承担的费用是否成立的问题，华厦公司认为按虞荣刚完成的工程价款其应承担的外经证费321276元、工伤保险费45648元、灾区捐款5000元、水电费304825.93元，总计676749.93元应从应付款中扣减的问题。
关于外经证费321276元，外经证是纳税人到外县（市）临时从事生产经营活动前，按照外出经营活动所缴纳的税种向相应的县级以上主管税务机关申请开具的证明，便于纳税人在经营地的税务报验登记，以确定纳税人主体资格，该证明依附于外出经营纳税人自身，因办理外经证所产生的费用只与外出经营者的经营行为有关。在本案中，虞荣刚与华厦西宁分公司合同中约定税金由华厦西宁分公司承担。因此，外经证费应由华厦公司承担，华厦公司要求虞荣刚承担该费用的主张，不予支持。关于工伤保险费45648元，工伤保险费应由施工人承担，虞荣刚也认可该费用由其承担，华厦公司实际支付了该笔款项。因此，华厦公司关于工伤保险费45648元应从应付款中扣减的主张成立，予以支持。关于灾区捐款5000元，向灾区捐助款项是捐助人华厦公司自愿公益行为，由其享有捐助者的荣誉，华厦公司要求虞荣刚分摊其捐款有违自愿原则，对其主张不予支持。关于水电费304825.93元，华厦公司将案涉工程施工期间产生的水电费以工程量为准分摊给实际施工人虞荣刚和陆约丁、许宝根。虞荣刚施工的工程于2011年3月23日经过了验收，之后产生的水电费虞荣刚不应承担。华厦西宁分公司代付水电费190210.88元，紫薇公司代付的水电费455910.39元，从中扣减2011年4月份以后的水电费70729.22元，余575392.05元由虞荣刚承担287696.03元。华厦公司认可虞荣刚于2009年4月23日支付3669.18元和2009年6月支付水电费18234.70元外，对其余水电费承担，虞荣刚既不出庭质证，也未提交其已支付水电费的其他证据。因此虞荣刚应承担的水电费265792.15元应从应付款中扣除。
综上，华厦公司应向虞荣刚按合同约定支付的工程总价款为41005430.17元，扣减已付款34017862.43元、定编费60000元、西宁中院依该院（2011）宁民二初字第20号民事判决、（2012）宁民二初字第40号民事判决扣划华厦公司款项1338688.82元、901200元、工伤保险费45648元和水电费265792.15元，余4376238.77元，应由华厦公司向虞荣刚支付。
三、关于华厦公司应否赔偿虞荣刚停窝工损失3189180元的问题。就此问题，2011年2月18日的《支付工程款协议》第十三条约定，对之前双方违约责任不予追究。2012年3月29日的《结算决议》在人工费调整部分约定，停工损失作为调整人工费的理由已于2011年2月18日的协议第十三条已明确。吕岩春代表虞荣刚在该决议上签字。同日，吕岩春代表虞荣刚出具《说明》表示同意执行《结算决议》。以上证据证明，华厦公司与紫薇公司办理结算时虞荣刚参与了结算过程，并明确表示放弃对停窝工损失的追偿。因此，对虞荣刚主张停窝工损失的诉求不予支持。
四、关于虞荣刚主张的逾期付款利息8980094.13元是否成立的问题。虞荣刚对逾期付款利息的诉求由三部分组成。第一部分利息自2008年7月10日至2011年3月22日，本金为16728500元，以三到五年的按中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，利率上浮50%，计利息3045678元。主要依据为2008年6月20日、6月26日、7月3日的工程款支付证书、7月10日的工期临时延期申请表、7月18日的停工报告、7月20日的工程停工报审表。就此问题，首先，虞荣刚主张利息的工程量及价款是其自行计算的，并未提交证据证明按合同约定工程量及价款得到发包方紫薇公司的确认。其次，在已完工程总价款未确定的前提下，自2008年7月4日至2011年1月24日，华厦公司陆续向虞荣刚支付工程款34017862.43元。因此，虞荣刚主张的该部分工程款利息缺乏事实依据，不予支持。
第二部分利息自2011年3月23日竣工验收之日至开庭之日，本金为27147116.89元，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，利率上浮50%，计利息5380267元。主要依据为《工程结算书》。一审法院认为，虞荣刚与华厦西宁分公司在合同中对欠付工程款的利息未作约定，自2011年3月23日竣工验收之日起，华厦西宁分公司未再向虞荣刚支付过工程款，虽然工程价款未做最终结算，但欠付工程款的事实是存在的。因此该部分工程款4376238.77元的利息，自2011年3月23日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至虞荣刚主张的开庭之日2013年5月8日止。
第三部分利息自2008年6月20日三层平口施工完成之日至2011年6月28日虞荣刚出具《承诺书》以保证金冲抵法院执行款之日，本金为100万元，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，利率上浮50%，计利息554149元。一审法院认为，华厦西宁分公司向虞荣刚收取了保证金，双方在合同中约定，保证金在完成三层楼面后10日内，由华厦西宁分公司一次性退还。对于未退还的100万元保证金，虞荣刚于2011年6月28日出具《承诺书》以保证金冲抵法院执行款，视为华厦西宁分公司退还了全部保证金。因此，虞荣刚主张华厦公司承担该部分保证金利息的诉求成立，应予支持。但其主张的保证金利息利率上浮50%部分，无法律依据，不予支持。保证金利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2008年6月30日起计算至2011年6月28日止。
综上，华厦西宁分公司与虞荣刚签订的合同违反法律的强制性规定，为无效合同。虞荣刚施工的工程项目经验收为合格，虞荣刚主张工程款的诉求应予支持。华厦公司应向虞荣刚支付欠付的工程款4376238.77元，并承担自2011年3月23日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至虞荣刚主张的开庭之日止利息和保证金利息。虞荣刚的其他诉求依据不足，不予支持。该院审判委员会对本案讨论决定，判决：一、华厦公司于判决生效之日起30日内向虞荣刚支付欠付的工程款4376238.77元，并承担自2011年3月23日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至虞荣刚主张的开庭之日2013年5月8日止的利息；二、华厦公司于判决生效之日起30日内向虞荣刚支付保证金100万元的利息，利息自2008年6月30日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2011年6月28日止；三、驳回虞荣刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费272981元，由虞荣刚负担232034元，华厦公司负担40947元。
虞荣刚不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决对工程总造价的认定错误，应以《工程决算书》为依据。进而，本案工程总价款应为73671663.64元。一审法院以《工程结算书》作为工程总造价结算依据既违背了合同相对性，又违背了当事人结算时的真实意思表示。《工程结算书》是华厦公司与紫薇公司之间的结算协议，虞荣刚不是该协议的当事人，不受该协议约束。故一审判决认定虞荣刚认可《工程结算书》是错误的。一审中，虞荣刚为了证明《工程决算书》中的工程总价款准确，通过华厦公司与紫薇公司的工程结算数额及部分未计算工程量、合同的结算条款等事实来证明虞荣刚的主张，从未认可华厦公司与紫薇公司的工程结算数额。
二、一审法院对已付工程款的认定，存在错误。1.混凝土和设备租赁费的损失应由华厦公司承担。案涉两份合同的签约主体和付款义务人是华厦西宁分公司，而不是虞荣刚。一审判决违反合同相对性原则，认定虞荣钢为合同履约主体错误。2.定编费应由华厦公司承担。3.水电费未实际结算，华厦公司并没有证明已缴纳了上述费用。
三、一审法院对虞荣刚放弃追究停工损失的认定，违背合同相对性原理，与事实不符。虞荣刚与华厦公司对停工窝工问题有专门约定，理应信守；紫薇公司与华厦公司之间的协议，不能作为虞荣刚放弃追究华厦公司违约责任的依据；虞荣刚在相关协议上有签字是代表华厦公司，不能认定为虞荣刚放弃了权利。
四、一审判决对部分利息的认定，有违客观事实。一审判决认定：对2008年7月10日至2011年3月22日的利息不予支持，理由是工程总价款未确定，且应付款未经发包方确认。虞荣刚认为：利息的计算是从应付工程款之日开始，而不是以工程总价款结算之日计算。因此，3045678元利息应当予以支持。
综上，虞荣刚提出上诉请求如下：1.改判一审判决第一项为华厦公司、华厦西宁分公司支付虞荣刚工程款36057570.39元，并支付逾期付款利息（自2011年3月23日计算到二审判决之日）；2.维持一审判决第二项；3.撤销判决第三项；4.改判华厦公司、华厦西宁分公司赔偿虞荣刚停工窝工损失3189180元及其逾期付款利息（计算到二审判决之日）；5.改判华厦公司、华厦西宁分公司支付虞荣刚16728500元进度款对应的（自2008年7月10日至2011年3月22日）逾期付款利息3045678元；6.一、二审诉讼费用由华厦公司、华厦西宁分公司承担。
华厦公司答辩称，一、虞荣刚提出的是一项新的诉讼请求，如果二审迳行审理、裁判，将会违背两审终审的原则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第三十四条第三款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出。”本案在一审庭审笔录明确记载了变更后的诉讼请求。二审的上诉请求必须依据一审的诉讼请求提出，不能增加。如果一审判决后虞荣刚还有别的诉讼请求，则应另案起诉解决。本案一审最终诉讼请求的依据是《工程结算书》，二审上诉请求依据的是《工程决算书》，二者形成的法律事实和提出诉讼请求的理由均不同。
二、本案一审关于工程的结算方式认定正确，华厦西宁分公司已经按照三方共同结算协议完成工程款支付义务，虞荣刚第一项诉讼请求不能成立。虞荣刚委托华厦公司并实际参与签署了《支付工程款协议》，并书面承诺对该协议书所产生的经济责任自行承担。根据约定，虞荣刚实际结算公式为：工程直接费＋直接费15%管理费（利润）＋材料价差-
应摊费用。税金由分公司代缴，该结算并无显失公平的约定。一审双方结算的工程款数额的计算，见一审卷宗卷六虞荣刚提交的《紫薇盛世年华1#、4#、5#、6#楼及地下车库结算统计表》第一页第十项，工程直接费从2013《工程结算书》提取，未下浮，合计28522358.51元，15%管理费合计4278353.777元，材料差价合计7834757.135元，合计应支付给上诉人虞荣刚工程款40635469.42元。减去华厦公司分包给浙江东阳第三建筑工程有限公司和紫薇公司直接发包给浙江振进建设集团有限公司青海分公司的安装和井桩工程款1927787.669元和应摊费用676749.93元，最终应付款项为38030931.83元，现已支付38450597.25元。故虞荣刚应当返还419665.42元。
被挂靠单位、挂靠的施工队系债权人，但被挂靠单位是名义债权人，施工队是实际债权人。本案中双方当事人是同一方利益主体，共同向发包人主张权利，没有利益冲突，被挂靠人不会不经共同利益人即实际施工人的同意与发包人擅自达成结算工程款的协议，更无权也不会放弃关于工程款的债权。从同时签署的《承诺书》和实际施工人对发包人撤诉就可以印证，2013年的结算虞荣刚是认可的，诉讼请求也是依据2013《工程结算书》。
工程竣工通过验收合格后，施工人、发包人各自均须对工程造价进行财务决算，以确定最终造价及工程尾款金额。本案双方当事人均为施工人一方，虞荣刚自行编制完成的预决算送审稿必须要以华厦公司名义向发包人提交，而且是一式多份，在虞荣刚手头上留存的那一份事后添加了“同意按此决算，虞荣刚等字样”，这也解释了华厦公司与紫薇公司的版本上并没有上述字样的原因（附件二）。故该决算书仅表明是华厦西宁分公司以施工人名义报给发包人紫薇公司的单方意思表示，《工程决算书》最终既未获得发包人的核准，也不能形成挂靠人与被挂靠人直接的权利义务约定。
案涉工程结算是由虞荣刚委派造价员吴培红、吕岩春和华厦西宁分公司委派造价员陈晓明、雷昌贤共同与发包人紫薇公司造价员按照施工合同、补充协议、竣工图、材料核价单及签证单等资料进行核对后共同参与结算编制，华厦公司与紫薇公司结算造价应为46640873.681元（结算表中48568661.35元含井桩工程和安装部分，此项工程非案涉合同范围，与虞荣刚结算时应当减除井桩工程和安装工程费1927787.669元）。但这不是虞荣刚与华厦西宁分公司的结算价，双方约定的结算方式是直接费加15%的管理费，应为38030931.83元。
依据合同相对性原则，案外人的合同关系不应在本次诉讼中审理，二审应当纠正。安装预埋的承包人不是虞荣刚，华厦西宁分公司应当与其他公司结算，虞荣刚无权要求在本案中对分包工程结算。故结算时应当减除井桩工程和安装工程费1927787.669元
三、虞荣刚关于按照《工程决算书》结算的上诉请求不能成立。首先，一审时，虞荣刚当庭放弃了依照此决算书计算工程量，变更为以《工程结算书》为双方结算依据，一审也是围绕变更后的诉讼请求审理的。虞荣刚在上诉时变更诉讼请求等于是新的诉讼请求，二审只能调解，而不能径行判决，否则就违背了民事诉讼法两审终审制。其次，《工程决算书》存在重大瑕疵，不能作为证据使用。此份证据是虞荣刚呈报发包人的未经审核的单方决算送审稿，并不是虞荣刚与华厦西宁分公司之间的决算，华厦西宁分公司也是施工方，并不是工程决算的发包人。三方明确案涉工程1至6号楼及车库土建及安装预埋最终结算总价款为91829507.95元。减去虞荣刚的请求73671663.64元，剩余18157844.31，减去以房抵款8784396.47元，其余两座楼的工程款只剩9373447.84元现金支付，显失公平。再次，证据本身存在重大瑕疵，封面数字与内页数字不吻合，相差数百万元，与呈报发包人的原件不一致。证据缺少国家注册的工程造价员的专用条形章。存档的《工程决算书》并没有虞荣刚的签字同意决算的字样。发包人不认可《工程决算书》，并且已经举证说明在此份决算中存在虚报工程量，错误套用定额增加工程量以及重复计算工程量事实，其内容不真实，也不能作为有效证据使用。
四、维持一审判决第三项“虞荣刚的其他诉求依据不足，不予支持。”
签证是工程承包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议，互相书面确认的签证即成为工程结算或最终结算增加工程造价的凭据。非承包人原因的进度拖延的，工程变更、约定由发包人承担的风险、发包人违约导致承包人增加的成本、费用的，应该按照合同约定的程序要求发包人签证。没有签证就意味着发包人没有认可。
虞荣刚在一审的举证并不能证明其诉讼请求成立，依据《证据规定》诉讼请求没有事实支持就不能成立，并承担举证不能的不利后果。一审判令虞荣刚应当承担举证不能的后果是正确的。
五、关于要求赔偿窝工损失3189180元和进度款逾期付款利息3045678元的请求不能成立。虞荣刚在决算时已经书面放弃这两项权利。虞荣刚委托华厦公司并实际参与签署了《支付工程款协议书》，在请华厦公司办理盖章手续时，虞荣刚首先签名认可了原始文字版本，并书面承诺对《支付工程款协议书》所产生的经济责任自行承担。在《支付工程款协议书》第十三条“本协议签订前有关双方在履约过程中所发生的任何违约事项，甲乙双方均不追究其经济法律责任。”和2012年3月29日《关于紫薇盛世年华项目工程结算的决议》第二条第2项“停工损失作为调整人工费的理由已于2011年2月18日的协议第十三条已明确。”虞荣刚已经签字并当庭对证据原件的真实性认可，表明虞荣刚已经书面明确放弃要求华厦公司承担赔偿窝工损失和逾期付款利息。故进度款逾期付款利息3045678元的请求不能成立。首先，《内部承包协议》中对欠付工程款的利息未作约定；其次，虞荣刚主张利息的工程量及价款是其自行计算的，并未提交证据证明按合同约定工程量及价款得到发包方紫薇公司的确认。作为承包人与挂靠人利益一致，挂靠人虞荣刚的请求华厦公司也帮助催促，但是华厦公司不是真正的结算主体即工程付款人，逾期利息不应向被挂靠人主张。事实上自2008年7月4日至2011年1月24日，华厦公司陆续向虞荣刚支付工程款34017862.43元。因此，虞荣刚主张的该部分工程款利息缺乏事实依据，一审判决不予支持是正确的。另外，虞荣刚2009年至2011年未经过被挂靠人同意从发包人处以借款形式代替工程款方式结算10725327.43元，改变了结算约定，不应向华厦公司主张工程款逾期利息。
在施工过程中，发包人存在迟付工程款的现象，华厦西宁分公司也依照合同约定催促发包人及时结清工程款，履行了自己的管理义务，工程款的支付也是按照发包人付款进度同步支付给虞荣刚，所以华厦西宁分公司没有过错，而且虞荣刚未经过被挂靠人同意直接从发包人处以借款形式代替工程款方式结算工程款高达10725327.43元，已经改变了结算约定。故虞荣刚无权要求华厦公司赔偿窝工损失和支付逾期付款利息。
六、关于下浮6%的相关问题。由于下浮在《工程结算书》结算中单列一项，而与虞荣刚结算时，华厦公司是从《工程结算书》提取直接费进行汇总，与下浮单列数据不产生任何关联。案涉项目结算过程是由虞荣刚委派造价员吴培红和华厦公司委派造价员陈晓明共同与紫薇公司造价员按照相关协议及施工资料进行核对后共同参与结算编制，结算造价为48568661.35元（结算表中48568661.35元含井桩工程和安装部分，此项工程非案涉合同范围，结算时应减除井桩工程和安装工程费1927787.669元，其中直接费为28522358.51元。结算并没有少算、漏算现象存在。综上，请求驳回虞荣刚的全部上诉请求。
在本院二审庭审中，虞荣刚又变更上诉请求为：1.改判华厦公司、华厦西宁分公司支付虞荣刚工程款36282391.21元，并支付逾期付款利息（利息应计至华厦公司、华厦西宁分公司结清全部工程欠款之日止）；2.撤销一审判决第三项；3.改判华厦公司、华厦西宁分公司赔偿虞荣刚停工窝工损失3189180元；4.改判华厦公司、华厦西宁分公司支付虞荣刚16728500元进度款对应的逾期付款利息4122250.719元（自2008年7月10日至2011年3月22日）；5.一、二审诉讼费用由华厦公司、华厦西宁分公司承担。
本院二审查明：1、2011年12月28日，虞荣刚在书面起诉状中第一次提出关于工程款36057570.39元的诉讼请求时，并未说明其计算依据。但在2013年5月8日的一审庭审时，虞荣刚特别授权的委托代理人高海银将应付工程款36057570.39元的诉讼请求变更为27147116.89元。其提供的关于结算基础的证据是《工程结算书》。具体计算方式为：一、《工程结算书》确定的案涉工程土建款47993971.65元、安装预埋款574689.7元，合计48568661.35元的基础上上浮6%后为51668788.67元；二、在《工程结算书》基础上少算、漏算、错算的工程款为4586499.78元。分为8项，包括安装预埋工程、6号楼面积、外架脚手架等；三、直接费32747939.14元，乘以15%作为管理费4912190.87元。三项合计应付工程款为51668788.67元＋4586499.78元＋4912190.87元=61167479.32元（土建款＋安装预埋＋管理费（直接费的15%）；2、2013年5月16日，一审法院针对庭审争议款项组织各方当事人进行了对账。相应的《对账笔录》中记载，关于工程款的争议中，第一项是关于安装预埋的争议，双方在一审庭审中的差距是502423.24元。对账过程中，虞荣刚的代理人吕岩春表示，111万余元是根据2号楼的价款套算出来。而华厦公司的代理人卢江海则表示，根据华厦公司与紫薇公司的结算应为57万元。对此，虞荣刚的代理人高海银表示“华厦和紫薇的结算不代表华厦和虞的结算”。第二项是关于6号楼面积的争议。华厦公司主张6号楼面积有17280.37平方米，虞荣刚主张6号楼面积有17653.89平方米。虞荣刚的代理人吕岩春则认为是应按照设计图纸计算。华厦公司委托代理人ＸＸ认为面积按竣工图纸计算为17280.37平方米结算是虞荣刚委派吴佩红造价员共同核实的。虞荣刚的代理人高海银认为，“紫薇与华厦的结算不应强加给虞荣刚。”第四项是关于外架脚手架的争议，华厦公司与紫薇公司结算是1287608.18元，虞荣刚主张的是1688122.58元。对账过程中，紫薇公司的代理人雷昌贤主张，由于存在外墙保温等分包问题，紫薇公司已与华厦公司协商脚手架费用计取80%，虞荣刚也有参加该协商。紫薇公司只与华厦公司结算该脚手架费用。对此，虞荣刚的代理人吕岩春则表示“紫薇与华厦的协商只是其单方面协商，我方不予认可。”至于工程结算的总价款，虞荣刚的代理人高海银认为，工程结算应按2004定额，直接费15%的管理费加上下浮6%才是最后的价款。该计算方式与其之前在一审庭审中主张27147116.89元应付工程款的诉讼请求的计算依据{《工程结算书》确定的（土建款＋安装预埋款）再加上少算、漏算、错算部分后再上浮6%＋管理费（直接费的15%）}保持一致。
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第七十八条
被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：
（一）阻止他人重大犯罪活动的；
（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；
（三）有发明创造或者重大技术革新的；
（四）在日常生产、生活中舍己救人的；
（五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；
（六）对国家和社会有其他重大贡献的。
减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于十年。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"高登峰受贿罪刑罚与执行变更刑事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-03-31\\\\\",\\\\\