广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民一终字第1160号
上诉人（原审原告）：蒋大友，男。
委托代理人：吴日辉，广东今久律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李冠群，男。
委托代理人：赵振清，广东展豪律师事务所律师。
原审被告：东莞市汇盈服饰有限公司。住所地：广东省东莞市大朗镇巷尾社区育民四街*号。
法定代表人：林河龙，该公司总经理。
上诉人蒋大友因与被上诉人李冠群、东莞市汇盈服饰有限公司（以下简称汇盈公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服东莞市第二人民法院（2013）东二法朗民一初字第516号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
蒋大友因本案于2013年6月25日向原审法院提起诉讼，请求判令李冠群、汇盈公司连带支付蒋大友误工费22，650元、护理费1，872.4元、交通费1，500元、伙食补助费1，550元、营养费1，500元、伤残赔偿金44，279.92元、鉴定费1，800元、精神损害抚慰金10，500元、二次手术费6，000元，合计91，652.32元。
原审法院经审理查明，汇盈公司系经工商登记成立的有限责任公司，李冠群承接汇盈公司的装修工程，并雇佣蒋大友等人进行施工。2013年3月5日，蒋大友在施工过程中受伤，后被送往东莞市大朗医院住院治疗，住院31天后于2013年4月5日出院，出院诊断为：1.左侧耻骨上下支、左髋臼及左侧髂骨大翼粉碎性骨折；2.左跟骨粉碎性骨折；3.高血压病。出院小结载明的出院医嘱为：1.每2－4周骨科门诊复查，左下肢免负重6周；2.在1年后再次手术取出左跟骨内固定；3.内科随诊高血压病。出院证明书载明的出院建议除上���出院小结载明的出院医嘱内容外，还包括以下内容：1.住院期间陪人一人；2.出院后加强营养；3.全休四个月；4.内固定手术费用约6，000元。2013年6月17日，广东链信司法鉴定所作出广链信司鉴所（2013）临鉴字第389号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.蒋大友左髋臼粉碎性骨折，伤残等级达九级；2.左跟骨粉碎性骨折内固定术后，伤残等级达十级。蒋大友为此花去鉴定费1，800元。
关于蒋大友的受伤经过。蒋大友提供李天财、奉光平、石定全的书面证人证言，并申请证人石定全出庭作证。李天财等人的书面证人证言均载明蒋大友在装修施工时高空坠落导致受伤，其工资为每日150元。证人石定全出庭作证陈述，蒋大友在其与工友自行搭建的约1.5－1.8米的架子上作业时，因踩空而摔落地面导致受伤，蒋大友摔落时，石定全亦在该架子上作业。
关于出院小结与出院证明书所载医嘱不一致的问题。经原审法院发函东莞市大朗医院，该院书面回复称，出院小结属于医疗文书，内容主要限于医疗救治和出院注意事项，而出院证明书属于医疗证明材料，内容涵盖出院注意事项、是否需要护理、是否需要营养支持以及休息时间等涉及法律有关证明，本案出院小结和出院证明书之间相互印证、不存在矛盾。
关于医疗费问题，经本院发函，东莞市大朗医院一并予以回复称，蒋大友门诊费用（含急诊及拍片）为903.6元、住院费用为22，428.99元。蒋大友、李冠群对上述费用均没有异议，蒋大友亦确认上述费用均由李冠群支付。李冠群主张已支付了住院押金22，500元，蒋大友同意由其办理结算手续。李冠群另主张已向蒋大友支付现金3，000元、代付房屋租金500元及拐杖费用200元，并要求予以抵扣，蒋大友对此予以确认，但主张现金3，000元为未领取的工资1，000元及购买药品的费用2，000元，不同意予以抵扣。
关于鉴定结论。针对李冠群对鉴定结论提出的异议，包括鉴定标准是否有误、鉴定依据是否充分等，原审法院院发函广东链信司法鉴定所，该所对此予以一一回复。
原审法院认定以上事实的证据有：蒋大友提供的出院证明书、出院小结、病历资料、鉴定意见、鉴定费发票、证人证言、交通费发票，李冠群提供的医疗费发票、押金单，东莞市大朗医院的回复函、广东链信司法鉴定所的回复说明以及原审庭审笔录等。
原审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。围绕双方的诉辩意见，本案争议的焦点是：一、各方的责任承担问题；二、蒋大友的具体损失情况。对此，原审法院分析如下：
关于焦点一。首先，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。李冠群雇佣蒋大友进行施工，蒋大友在施工过程中受伤，故李冠群、蒋大友应根据各自的过错承担相应的责任。根据蒋大友提供的证人石定全的证言，蒋大友系在其与工友自行搭建的约1.5－1.8米的架子上作业时踩空而摔伤。从作业高度来看，并不属于高空作业，不属于雇主必须提供安全保护措施的作业情形，而架子亦是由蒋大友及其工友自行搭建的，蒋大友应提高注意义务及做好安全保护措施，而蒋大友的受伤是由于其未加注意导致踩空摔落造成的，故蒋大友对其摔伤自身存在明显过错。李冠群作为雇主，未提供作业工具保障，也未尽安全保护提醒义务，亦存在相应过错。结合双方的过错情况，原审法院酌情确定双方为同等责任，即李冠群应对蒋���友的损失承担50%的赔偿责任，李冠群主张蒋大友对其损失应自行承担50%的责任，原审法院予以采信。其次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，李冠群在没有资质的情况下个人承包汇盈公司的装修工程，并造成蒋大友受伤的损害后果，故汇盈公司应与李冠群承担连带赔偿责任。
关于焦点二。结合蒋大友的主张及《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》，蒋大友的损失情况为：
1.医疗费：903.6元＋22，428.99元＝23，332.59元。
2.误工费：蒋大友31天，医嘱建议全休四个月，其在全休期内评残，误工时间应计算至定残日前，即���工期为2013年3月5日至2013年6月16日，共104天。蒋大友主张的工资150元／天，但未提供充分证据予以佐证其受伤前的平均收入情况，故原审法院以建筑业中“建筑装饰和其他建筑业”的行业年平均工资标准41，838元予以计算，误工费为41，838元／年÷365天×104天＝11920.96元。
3.护理费：医嘱证明住院期间陪护一人，护理费为：50元／天×31天×1人＝1，550元。
4.交通费：蒋大友提供的票据未载明具体的乘车地点、乘车区间及与受伤治疗的关联性，故原审法院酌情确定为800元。
5.住院伙食补助费：蒋大友住院31天，31天×50元／天＝1，550元。蒋大友仅主张44，279.92元，原审法院以蒋大友的主张为准。
6.营养费：医嘱建议加强营养，原审法院酌情确定为800元。
7.残疾赔偿金：李冠群对鉴定结论持有异议，但经原审法院发函鉴定机构，鉴定机构已就此异议作出书面回复。由于李冠���未能提供充分证据予以反驳，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，对李冠群提出的重新鉴定申请，原审法院不予准许，对蒋大友提供的鉴定结论，原审法院予以采信，即残疾赔偿金为：10，542.84元／年×20年×21%＝44，279.93元。
7.鉴定费：以票据为准，为1，800元。
8.后续手术费：以医疗机构出院证明书为准，为6，000元。
9.精神损害抚慰金：结合蒋大友的伤残等级及其自身责任，原审法院酌情确定为5，000元。
上述损失项目除精神损害抚慰金外，合计92，033，47元，李冠群、汇盈公司连带承担50%的赔偿责任，为46，016.74元，含精神损害抚慰金共计51，016.74元。李冠群已支付的款项为：903.6元＋22，500元＋3，000元＋200元＋500元＝27，103.6元，即李冠群、汇盈公司尚应支付23，913.94元。蒋大友主张李冠群已支付的现金3，000元及房租、拐杖费用等不应抵扣，依据不足，原审法院不予采信。对蒋大友超过上述金额的请求，原审法院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、限李冠群、汇盈公司于判决发生法律效力之日起三日内赔偿23，913.94元给蒋大友。二、驳回蒋大友的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照��中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审受理费1，046元，由蒋大友负担874元，李冠群、汇盈服饰公司负担199元。管辖权异议受理费100元，由李冠群负担。
蒋大友不服原审判决，向原审法院提起上诉称：一、原审认定蒋大友承担全部损失50%的责任显失公平。李冠群作为接受劳务者，是劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者、劳务受益者，对提供劳务者蒋大友的活动应负有安全注意和劳动保护的义务，因为只有接受劳务者才能在某种程度上控制和防范这种风险。因此李冠群应承担主要的法律责任，才符合社会利益平衡原则。蒋大友不存在重大过失，只有一般过错，不应承担50%的责任。二、原审法院在误工费及精神抚慰金两赔偿项目上计算错误。1、误工费。蒋大友住院31天，根据医嘱全休四个月，即共误工151天，蒋大友在李冠群处工作每日的工资是150元／天，故误工费为150元／天×151天=22650元；2、精神抚慰金。蒋大友的伤情被评定为一个九级伤残和一个十级伤残，根据规定，精神抚慰金应为10500元，原审法院只支持5000元，显失公平。综上，蒋大友的损失共计114984.91元，李冠群、汇盈公司承担80%即91987.93元，扣除李冠群已支付的医疗费23332.59元和原审法院认定李冠群、汇盈公司需支付的23913.14元，李冠群、汇盈公司应当另行支付44742.2元。因此，蒋大友请求本院改判李冠群、汇盈公司另需向蒋大友支付44742.2元。
李冠群答辩称：蒋大友的上诉请求没有事实和法律依据，原审法院在认定事实及法律适用方面正确合理，请求维持原审判决。
汇盈公司未在法定期间内向本院提交答辩意见。
本院经审理查明，对原审查明的事实，本院予以确认。
另查明，蒋大友在原审庭审质证时确认石定全的证言可信，李冠群亦确认石定全的证言客观真实。另，蒋大友向原审法院提交《证人出庭作证申请书》，称其是因铁架断裂不慎从二米高的架子下坠落摔伤。而蒋大友在二审法庭调查时则称，李冠群提供的单个架子牢固，叠加起来就不牢固，其因架子晃动而从架子跌下来。
本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，原审法院应当对蒋大友的上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：蒋大友与李冠群在案涉事故中的责任划分。对此，本院作如下分析：
蒋大友与李冠群对双方存在劳务关系、蒋大友因劳务受伤的事实并无争议，本院予以确认。因此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，本案应根据李冠群、蒋大友各自的过错划分双方各应承担的责任。蒋大友作为架子的搭建者之一，其自身对架子搭建安全负有注意义务，并应做好相应的作业安全保护措施，其在架子上作业时亦有合理的注意义务，根据蒋大友提供的证人石定全的证言，蒋大友系在其与工友自行搭建的约1.5－1.8米的架子上作业时踩空而摔伤，故蒋大友对其摔伤自身存在过错。李冠群作为雇主，未提供作业工具保障，也未尽安全保护提醒义务，亦存在相应过错。原审法院结合双方的过错情况，酌定李冠群与蒋大友承担同等责任，处理正确，本院予以维持。
至于误工费方面。虽然蒋大友于2013年3月5日受伤并入院治疗，住院31天，医嘱建议全休四个月，但蒋大友是于2013年6月17日被广链司法鉴定所评定伤残等级的，即在全休期内定残，故依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题��解释》第二十条第二款的规定，蒋大友的误工期限应自其受伤当日即2013年3月5日计至定残前一天即2013年6月16日，原审法院对此处理正确。另，蒋大友主张其工资为150元／天，但未能提供证据佐证其受伤前的年平均收入，故原审法院适用建筑业中“建筑装饰和其他建筑业”的行业年平均工资标准计算其误工费正确。综上，原审法院对蒋大友的误工费处理正确，本院予以维持。
至于精神抚慰金方面。原审法院结合蒋大友的伤残等级及自身的责任，酌定为5000元合理，本院予以维持。
综上所述，蒋大友的上诉理由不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费919元，由蒋大友负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑月嫦
代理审判员 陈巧玲
代理审判员 黎棣华
二〇一四年十月十六日
书 记 员 陈子宁
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；