辽宁省沈阳市和平区人民法院
p t ” > 刑 事 判 决 书
(2016）辽0102刑初835号
公诉机关沈阳市和平区人民检察院。
被告人崔洋，男，1978年3月27日出生于辽宁省沈阳市，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地辽宁省沈阳市铁西区。因涉嫌犯非法经营罪于2015年11月19日被抓获，同年11月24日被刑事拘留，2015年12月17日被依法逮捕，现羁押于沈阳市和平区看守所。
被告人张翔瑞，男，1975年4月9日出生于辽宁省开原市，汉族，高中文化，无职业，户籍所在地辽宁省沈阳市铁西区。因涉嫌犯非法经营罪于2012年4月5日被抓获，同年5月12日及2016年1月11日分别被取保候审。
辩护人赵冠、霍妍，辽宁恒生律师事务所律师。
沈阳市和平区人民检察院以沈和检公诉刑诉（2016）522号起诉书指控被告人崔洋、张翔瑞犯非法经营罪，于2016年8月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。沈阳市和平区人民检察院指派检察员黄理延、刘国良出庭支持公诉。被告人崔洋、张翔瑞及其辩护人赵冠、霍妍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
沈阳市和平区人民检察院指控：2011年11月至2012年3月期间，被告人崔洋、张翔瑞伙同冀某（另案处理）在沈阳市和平区、铁西区等地从事信用卡非法刷卡套现活动，先后为翟某、薛某、吴某、王某、方某、孟某、邵某、唐某等多人使用商户名称为白山市浑江区利兴办公用品经销部，终端代码为06021401的POS机从事非法刷卡套现业务，经鉴定，被告人崔洋、张翔瑞参与刷卡套现金额为人民币5186229元。
2012年4月5日，被告人张翔瑞被公安机关抓获，2015年11月19日，被告人崔洋被公安机关抓获。
公诉机关认为，被告人崔洋、张翔瑞的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。公诉机关向法庭提供了证人冀某、翟某、薛某等人的证言，辨认笔录，鉴定意见，常住人口基本信息、案件来源、抓捕经过、情况说明，被告人崔洋、张翔瑞的供述等证据佐证。
被告人崔洋对公诉机关指控的主要事实及认定的罪名无异议，但提出公诉机关认定的518万余元非法经营数额中包含了其正常经营数额的辩解。
被告人张翔瑞对公诉机关指控的事实及认定的罪名均无异议。被告人张翔瑞的辩护人提出被告人张翔瑞具有自首情节，系从犯，认罪态度较好，犯罪数额应扣除其与崔洋用于正常经营的数额及冀某刷卡套现的数额等辩护意见。
经审理查明，2011年11月至2012年3月期间，被告人崔洋、张翔瑞伙同冀某（另案处理）使用商户名称为白山市浑江区利兴办公用品经销部、终端代码为06021401的POS机，在沈阳市和平区、铁西区等地从事信用卡非法刷卡套现活动，先后为翟某、薛某、吴某、王某、方某、孟某、邵某、唐某等多人非法办理刷卡套现业务。其中被告人崔洋负责提供POS机、收取现金及利润分配，由张翔瑞、冀某具体实施刷卡套现行为。经鉴定，被告人崔洋、张翔瑞参与刷卡套现金额为人民币5186229元。
2012年4月5日，被告人张翔瑞被公安机关抓获，2015年11月19日，被告人崔洋被公安机关抓获。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证下列证据予以证实：
1、证人冀某的证言，证实2009年其从崔洋手里拿过一台P**机，放在家里替别人刷卡提现，并在报纸上打过提现的广告。其干了大概2、3个月后，新出台的法律规定刷卡提现属于违法行为，其就把POS机还给了崔洋。2010年的时候，崔洋打电话问其还干不干提现的活，如果想干可以找其姐夫张翔瑞。2010年12月的一天，张翔瑞打电话来说自己是崔洋的姐夫，是崔洋介绍来的，想让其介绍刷卡提现的客户，手续费是1%。就这样如果有以前的客户找其刷卡提现，其就把卡拿到张翔瑞那里刷卡，其给张翔瑞交1%的手续费，其向客户提1%到1.5%的手续费。其在张翔瑞刷卡提现的地方只看到过一台P**机，最多一张卡一次能提现10万元，其在张翔瑞处提现大约能有100多万元。其和张翔瑞都是经崔洋介绍进入刷卡套现这行的，崔洋负责在吉林白山市租房子，办营业执照申请POS机，机器下来后冀某和张翔瑞把机器拿回沈阳刷卡套现。二人有时候合作刷卡套现，有时候自己刷卡套现，崔洋在吉林白山市负责管理账户，他们刷卡后由崔洋负责把钱转回来。三人约定谁刷的卡利润就归谁，因为POS机都是崔洋办理的，所以崔洋提走利润的20%，实际上二人是给崔洋打工。后期因张翔瑞欠其钱，其通过私家侦探查到张翔瑞在三好街汇园宾馆开房，就于2012年4月5日9点50分左右，与二哥孙永刚及孙平到该宾馆找到张翔瑞的房间，但张翔瑞不开门，后来可能是张翔瑞打的110，警察来了，将冀某三人和张翔瑞及其妻子崔某带到了东陵分局科技城派出所，随后双方被和平分局经侦大队民警带走接受审查。
2、证人翟某的证言，证实其通过刷卡套现的小广告联系上一个叫瑶瑶的女的（到派出所后得知该人叫冀某），其于2012年春节后通过冀某刷信用卡套现多次，共计提现三、四十万元，冀某收取1.5%手续费，但其不清楚冀某是不是用自己的POS机提的现。
3、证人薛某的证言，证实其通过刷卡套现的小广告联系上一个女的（到派出所后得知该人叫冀某），后在和平区西塔附近通过冀某刷卡套现18万多元，冀某收取1.5%的手续费。其和冀某见面后把卡交给冀某并告诉了密码，冀某让其在原地等着，然后拿卡走了，过一会就把卡和要提的钱拿回来了。
4、证人吴某的证言，证实其通过刷卡套现的小广告联系上一个女的（到派出所后得知该人叫冀某），后在和平区西塔附近通过冀某刷卡套现19万多元，冀某收取1.5%的手续费的事实。
5、证人王某的证言，证实其通过朋友介绍认识了能刷卡套现的冀某，2012年2月，其通过冀某刷卡套现13000元，冀某收取1.5%的手续费，但其不清楚冀某怎么体现的。
6、证人方某的证言，证实其通过小广告上的电话联系上一个能刷卡套现的男的（到派出所后得知该人叫张翔瑞），2011年末至2012年2月，通过该男子刷卡套现四次共计近20万元的事实。
7、证人孟某的证言，证实其通过小广告联系上一个能刷卡套现的男的（到派出所后得知该人叫张翔瑞），2011年末至2012年3月，其先后四次通过该男子刷卡套现共计20万余元的事实。
8、证人邵某的证言，证实其通过小广告上的电话联系上一个能刷卡套现的人（到派出所后得知该人叫冀某），2011年末至2012年1月，其通过冀某刷卡套现五次共计近18万余元，冀某收取1.5%手续费的事实。
9、证人唐某的证言，证实2012年1月，其通过小广告上的电话联系上一个刷卡套现的男子（到派出所后得知该人叫张翔瑞），2012年1月至2月，其通过冀某刷卡套现五次共计近18万余元，冀某收取1.5%手续费的事实。
10、证人崔某的证言，证实其系被告人崔洋的姐姐，系被告人张祥瑞的前妻。其与张翔瑞离婚后，孩子归张祥瑞抚养，其将自己的信用卡留给张翔瑞使用。2012年4月4日，张翔瑞打电话说有事要和崔某说，二人见面之后张翔瑞告诉崔某自己和崔洋、冀某一起刷POS机套现的事，还说自己是被冀某拘禁了两天后跑出来的。4月5日早上，其和张翔瑞在和平区三好街汇园宾馆时，有人砸门，张翔瑞非常害怕说是冀某找他来了，就堵着门让崔某打电话报警说要自首。因为当时比较混乱，崔某报警时就说了”我们要自首，外面有人要绑架我们”的话，并告诉110地址和门牌号。之后是三好街科技城派出所民警赶到现场，把崔某、张祥瑞和堵门的几个人都带回去了。之后和平经侦的人把双方带回和平经侦，当天晚上又去的八经派出所。
11、个体工商户营业执照、税务登记证、开户许可证、组织机构代码证，证实被告人崔洋、张翔瑞非法套现使用的POS机的商户名称为白山市浑江区利兴办公用品经销部，经营者姓名为赵雅芬，发证时间为2011年8月。
12、特约商户交易明细查询清单，证实涉案POS机2012年1月至3月的刷卡交易情况。
13、物证照片，证实被告人张翔瑞刷卡套现使用的POS机及部分刷卡凭证，其本人亦进行了辨认。
14、辨认笔录，证实冀某辨认出崔洋是与其刷卡套现的人。
15、搜查笔录及扣押物品清单，证实办案人员在张翔瑞刷卡套现的办公地点和住所搜出商户名为”吉林省白山市利兴办公用品经销部”的POS机一台及票据纸张若干。
16、会计司法鉴定意见书，证实经鉴定，被告人张翔瑞2011年11月17日至2012年3月25日期间，利用POS机交易流水进账金额为5186229元。
17、在逃人员登记表、及假身份证照片，证实被告人崔洋于2012年11月被立为网上逃犯后于2015年11月被抓获，其在逃跑期间使用过名为”孙赫”的虚假身份证。
18、羁押证明，证实被告人崔洋被抓后至被沈阳市公安局接收期间羁押于长春市第一看守所的事实。
19、借条，证实张翔瑞向冀某出具了139800元的借条，记载的借款日期为2012年2月28日。
20、情况说明四份，证实办案单位提供的两份审计报告之间存在重复，经证人证言能够证明冀某参与的非法经营数额未达到100万元的追诉标准。
21、电话查询记录及人口基本信息，证实二被告人的身份信息及无前科劣迹的情况。
22、收案登记表、立案决定书、破案报告表、案件来源、抓捕经过，证实本案的案发经过及二被告人到案的经过。
23、被告人崔洋的供述，证实被告人张翔瑞是其姐姐的前夫，2011年其在吉林白山市申请办理了一个工商执照，商户名是白山市浑江区利兴办公用品经销部，并申领了一台P**机，之后由张翔瑞在沈阳给别人刷卡提现，其在白山负责管理账户，将刷卡收到的钱再转给张祥瑞。其大概投入了10万元左右，后来其在负责管理账户的过程中把本钱慢慢撤出去了。该POS机流水额大概有500多万元，大部分是信用卡提现，也有张翔瑞自己刷借记卡的钱，刷借记卡目的是怕银行怀疑该机器用于刷卡套现，会把机器停了。冀某和孙萍（音）也是做刷卡套现的，他俩的POS机也是崔洋帮着办理的。她俩也在沈阳刷卡套现，让其在白山帮着管理账户，有时候她俩没有POS机，就把刷卡的人带到张翔瑞那刷卡，然后他们再分配利润。2012年的时候，其听说张翔瑞、冀某被公安机关处理了，就躲起来了，后来在长春被抓了。
24、被告人张翔瑞的供述，证实其从2011年春节左右开始利用POS机刷卡为他人提现并从中牟利，其先是在皇姑区金港天赋小区租房，之后搬到了和平区金苑华城，2012年春节后又搬到威克港湾。其先后使用两台P**机，其中一台在2011年12月的时候银行通知说不能用了，就换了第二台。POS机是其小舅子崔洋在吉林白山办的，崔洋让其拿身份证办个企业执照，然后把POS机从银行申领出来。崔洋说最好别用自己的身份证，其就把其母赵雅芬的身份证给了崔洋，崔洋用来办执照和POS机，赵雅芬对此不知情。其拿到POS机后在沈阳刷卡，收取提现额1%的手续费。崔洋负责在吉林白山市管理账户并把钱转回沈阳。崔洋还给其介绍了冀某和孙萍（音），让其没活的时候可以找她俩，她俩也是做POS机刷卡套现的。
本院认为，被告人崔洋、张翔瑞违反国家法律规定，伙同他人使用销售点终端POS机，通过虚构交易方式为他人非法刷卡套现，情节特别严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控成立。被告人崔洋在共同犯罪中系主犯。关于被告人崔洋提出公诉机关认定的518万余元非法经营数额中包含了其正常经营数额的辩解。经查，被告人崔洋无法提供其申领POS机使用的白山市浑江区利兴办公用品经销部有过正常经营并使用该POS机进行过刷卡消费的证据，故此辩解无证据支持，本院不予采纳。关于辩护人提出被告人张翔瑞具有自首情节的辩护意见，因无客观证据佐证，本院不予认定。关于辩护人提出被告人张翔瑞的犯罪数额应扣除其与崔洋用于正常经营的数额及冀某刷卡套现的数额的辩护意见，经查，被告人崔洋、张翔瑞均证实二被告人与冀某是共同参与刷卡套现，故二被告人对刷卡套现的全部数额均应承担法律责任，对此辩护意见本院不予采纳。关于辩护人提出被告人张翔瑞系从犯的辩护意见。经查，被告人崔洋证实其系非法套现犯意的提起者，其负责办理POS机并安排被告人张翔瑞实施非法套现并为张翔瑞介绍客源，且负责非法利益的分配；冀某的笔录能够证实其与被告人张翔瑞均是给被告人崔洋打工；故上述证据能够证实被告人张翔瑞在共同犯罪中仅起到次要作用，系从犯，应依法对其减轻处罚。对此辩护意见本院予以采纳。被告人崔洋、张翔瑞认罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人张翔瑞主动退缴全部违法所得，具有悔罪表现，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条一款、第二十六条、第二十七条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人崔洋犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元，依法上缴国库。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月19日起至2020年11月18日止。罚金自判决生效之日起三个月内向本院缴纳）
被告人张翔瑞犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十五万元，依法上缴国库。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金已向本院缴纳）
二、责令被告人崔洋、张翔瑞共同退缴违法所得人民币五万元，依法上缴国库（已由被告人张翔瑞全额向我院缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省沈阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审判长郑琦
审判员王彦沣
人民陪审员林华
二〇一八年二月二十八日
书记员吴冉