山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁民终32号
上诉人（原审被告）：陶孟超，男，1968年5月15出生，汉族，住河北省辛集市。
委托诉讼代理人：冯青涛，河北沧澜律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：庆云县第一烟花厂。住所地：山东省庆云县徐园子乡赵集村。
法定代表人：李国林，厂长。
原审被告：王存虎，男，1967年3月15日出生，汉族，住河北省邯郸市邯山区。
原审被告：辛集市孟超银粉厂。住所地：河北省辛集市南智邱镇西曹。
法定代表人��陶孟超，厂长。
原审被告：新泰市泰旺经贸有限公司。住所地：山东省新泰市西张庄镇杨家庄村。
法定代表人：杨超，厂长。
委托诉讼代理人：葛振勇，山东平畴律师事务所律师。
原审被告：杨克广，男，1962年1月28日出生，汉族，住山东省新泰市。
委托诉讼代理人：葛振勇，山东平畴律师事务所律师。
原审被告：辛集市木球合金粉厂。住所地：河北省辛集市田家庄乡木邱村西。
法定代表人：王永达，厂长。
上诉人陶孟超因与被上诉人庆云县第一烟花厂（以下简称庆云烟花厂）、原审被告王存虎、辛集市孟超银粉厂（以下简称孟超银粉厂）、新泰市泰旺经贸有限公司（以下简称泰旺公司）、杨克广、辛集市木球合金粉厂（以下简称木球合金粉厂）产品责任纠纷一案，不服山东省德州���中级人民（2015）德中民初字第92号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陶孟超及其委托诉讼代理人冯青涛、被上诉人庆云烟花厂的法定代表人李国林、原审被告王存虎、原审被告孟超银粉厂的法定代表人陶孟超、原审被告泰旺公司的法定代表人杨超、泰旺公司与原审被告杨克广共同委托诉讼代理人葛振勇到庭参加了诉讼。原审被告辛集市木球合金粉厂经本院传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
陶孟超上诉请求：1.撤销一审判决,改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求,或者将案件发还重审；2.一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决错误认定事实，上诉人承担民事责任的依据必须是发生爆炸和上诉人的产品具有因果关系,对此法院也委托鉴定机构对产品质量���合格与发生爆炸是否具有因果关系进行鉴定,但鉴定机构并没有做出相应鉴定结论。被上诉人聘请的专家辅助人张济水的意见不应该被采信,因为首先张济水是本案鉴定机构的工作人员,并参与了本次鉴定,在庭审中的意见和鉴定结论发生矛盾的情况下，鉴定结论是参与鉴定的专家集体讨论的结果，应当以鉴定结论为准。其次,张济水不具有客观公正性,一审法院委托鉴定部门对案涉产品质量不合格与发生爆炸进行因果关系鉴定，在被上诉人已经支付鉴定费用的情况下和被上诉人具有利害关系。第三，张济水的当庭陈述不具有科学权威性,没有说明为何活性低了反而容易爆炸,而通过爆炸后事故调查小组的结论,是因为没有触摸防静电柱、管理不到位造成,所以被上诉人的爆炸与上诉人没有丝毫因果关系。二、行政处罚不应该计入被上诉人损失。本案是侵权纠纷,不是合同纠纷,��以一审判决引用的合同法第一百一十二条是错误的,所以由此所确定行政罚款确定为被上诉人损失也是错误的。一审庭审中即有被告提出,对于行政罚款必须提交行政处罚决定书,以明确为何进行行政处罚、行政处罚的法律依据。进而来澄清该处罚和上诉人是否具有因果关系,在没有提交该基本证据的情况下,就把行政罚款作为应该由上诉人承担的被上诉人的损失明显错误。
庆云烟花厂答辩称，1、本案的罚款的确是政府对我们的罚款；2、本案中的事故分析报告是由专家作出的，客观公正。
王存虎答辩称，同意上诉人的观点，请求依法判决。
孟超银粉厂答辩称，同意上诉人的意见。
泰旺公司、杨克广共同答辩称，一、一审判决泰旺公司承担赔偿责任错误。1、庆云县安监局出具的《事故调查报告》证实，2014年10月24日发生爆炸的直接原因是静电积聚引起爆炸或者装药工取药过程操作失误导致跌落撞击引起。间接原因是安全教育、安全管理不到位。与答辩人的硫磺质量是否合格无关。2、一审法院委托的鉴定机构对涉案产品质量不合格与发生爆炸进行因果关系鉴定，但鉴定机构并未此作出鉴定及说明，这更证实被上诉人庆云烟花厂发生的爆炸事故与答辩人的产品质量是否合格无关。3、庆云烟花厂所提交证据不能证实鉴定中所用的检材硫磺就是答辩人生产的硫磺，检验报告中的检材硫磺不能证实是由答辩人出售给庆云烟花厂的产品。国家烟花爆竹产品质量监督检验中心出具的检验报告，程序违法。因为庆云县第一烟花厂提交的《检验报告》就是国家烟花爆竹产品质量监督检验中心出具，根据法律的回避原则及相关规定，法院再委托国家烟花爆竹产品质量监督检验中心鉴定检验，属于程序违法。二��一审判决认定庆云烟花厂损失34万元错误。其中对庆云烟花厂罚款30万元，是对烟花厂违法行为、其人员违规操作形成的罚款，并不是爆炸产生的经济损失。一审法院认定两次爆炸经济损失为4万元是根据庆云县安监局对2015年1月13日爆炸直接经济损失认定为2万元推测出来的，不具有科学性真实性。
木球合金粉厂未作答辩。
庆云烟花厂向一审法院起诉请求判令：一、各被告连带赔偿因产品质量不合格造成的各项损失共计400万元（其中包括四名死亡工人赔偿款329万元，行政罚款34万元，厂房损失11万元，停业损失26万元）；二、诉讼费用由被告承担。
一审认定事实，原告庆云烟花厂成立于2005年3月，经营范围为生产组合烟花类。原告庆云烟花厂生产车间于2014年10月24日、2015年1月13日接连发生两次爆炸事故，职工袁俊凤、刘建云在2014年10月24日���爆炸事故中身亡，职工李凤梅、朱正告在2015年1月13日爆炸事故中身亡。原告庆云烟花厂与上述四名死者家属分别订立了《工伤事故死亡赔偿协议书》，约定分别向上述四名死者赔偿92万元、83万元、92万元、62万元，上述四名死者家属分别出具了收到条，证明收到上述款项。原告庆云烟花厂因此两次爆炸事故，庆云县安全生产监督管理局对原告庆云烟花厂处以30万行政罚款，对其法定代表人处以4万元行政罚款，并作出停止生产的现场处理措施决定书。
关于爆炸事故因果关系，原告庆云烟花厂主张，生产烟花爆竹需要铝镁合金粉、铝银粉、硫磺等四种材料，其中铝镁合金粉由被告木球合金粉厂生产、被告王存虎销售，铝银粉由被告孟超银粉厂生产，硫磺由被告泰旺公司生产，上述三种原材料存在质量问题，导致爆炸产生。经原告庆云烟花厂向本院申请对存封于原告庆云烟花厂的铝镁合金粉、铝银粉、硫磺进行质量检测以及对爆炸发生因果关系的检测，本院委托国家烟花爆竹产品质量监督检验中心进行检测，该中心鉴定人员闫金亮、黄若岩进行检验并作出报告，证实：铝镁合金粉，无生产单位，产品等级一级，活性小于标准，不合格；铝银粉，生产单位河北省辛集市孟超金属颜料厂，产品等级合格品，活性铝小于标准，不合格；硫磺，生产单位新泰市矿粉厂，产品等级一等品，硫含量、灰分、铁含量不合格，该报告未对因果关系进行鉴定亦未作出说明。根据庆云县安监局对原告庆云烟花厂爆炸事故调查报告，2014年10月24日庆云烟花厂发生爆炸的直接原因是静电积聚引起爆炸或者装药工取药过程操作失误导致跌落撞击引起；2015年1月15日爆炸造成直接经济损失2万元，直接原因为装药功李凤梅未触摸防静电柱，进入药物中转工房在取药过程中，产生静电导致工房内的开包药爆炸，间接原因为安全教育、安全管理不到位。
本案审理阶段，原告庆云烟花厂申请国家烟花爆竹安全质量监督检验中心专家张济水作为专家辅助人，对案涉产品质量不合格及爆炸之间的因果关系进行说明，本院予以准许。张济水称，烟花爆竹生产中使用的化工原材料药物成分不纯、杂质超标，相关的技术指标不符合标准的要求都将大大提高烟火药的敏感度，容易造成不安全事故的发生，即产品质量不合格造成爆炸的几率大于产品质量合格造成爆炸的几率，但案涉三种产品质量不合格对爆炸的作用大小无法区分。
关于爆炸事故损失，原告庆云烟花厂主张向四名死者共计支付329万元、行政罚款34万元、厂房损失11万元、停业损失26万元。各被告均主张上述损失与己无关。
还查明，案涉铝镁���金粉为被告王存虎销售给原告庆云烟花厂，该产品包装袋上没有生产厂家、生产标准等产品信息，被告王存虎未否认该产品系其销售，原告庆云烟花厂主张该产品为被告木球合金粉厂生产，并提交了被告王存虎销售时提交的木球和金粉厂营业执照和组织机构代码证及产品定期检验报告。庭审中，经被告木球合金粉厂核对，上述材料中木球合金粉厂公章并非其企业公章，两者之间差别明显。原告庆云烟花厂称案涉铝银粉生产者为孟超银粉厂，包装袋上生产厂家为河北省辛集市孟超金属颜料厂，电话为被告陶孟超电话，经原告庆云烟花厂向辛集市工商局查询，未查询到孟超银粉厂及河北省辛集市孟超金属颜料厂有关注册信息，2014年7月至2015年1月，被告陶孟超多次与原告庆云烟花厂进行铝银粉买卖。案涉硫磺包装袋上生产厂家为新泰市矿粉厂，电话为被告泰旺公司原法���代表人杨克广电话，2014年2月至11月，被告泰旺公司多次与原告庆云烟花厂进行硫磺买卖，2015年3月2日被告泰旺公司法定代表人由杨克广变更为杨超。
另查明，2014年6月17日，原告庆云烟花厂为袁俊凤、刘建云、李凤梅、朱正告在内的企业职工加入安全生产责任险。保险公司为中国大地财产保险股份有限公司。庭审中，原告庆云烟花厂称未从工伤保险机构受偿。
以上事实，上岗证明、工伤事故死亡赔偿协议书及收到条、死亡证明、罚款收据、现场处罚措施决定书、事故现场照片、出库单、入库单、银行转款凭证、（2014）冀石平证经字第1118号公证书、鉴定报告、工作记录及照片、质证笔录及开庭笔录在卷证实。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告庆云烟花厂是否具有主体资格？二、各被告是否是适格被告，应承担何种民事责任���三、原告庆云烟花厂所诉损失应如何确定？如何承担？
关于焦点一，原告庆云烟花厂是否具有诉讼主体资格？
本案案由为产品责任纠纷，《中华人民共和国产品质量法》（以下简称产品质量法）第四十一条第一款规定，因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿；第四十四条规定，因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿，受害人因此受到其他重大损失的，侵害人应当赔偿。综上，产品缺陷的受害人包括身体受到伤害的自然人和因产品缺陷造成他人财产损害的受害人，包括自然人、法人或者其他组织等单位。本案中，原告庆云烟花厂主张财产受到损害而起诉符合法律规定，故原告庆云烟花厂具有诉讼主体资格。
二、各被告是否��适格被告，应承担何种民事责任？
（一）关于被告木球合金粉厂
一审法院认为，原告庆云烟花厂未直接与被告木球合金粉厂订立书面或口头买卖合同，被告王存虎向原告庆云烟花厂送货时提交的企业营业执照、组织机构代码证及产品定期检验报告复印件上加盖的公章，与被告木球合金粉厂的公章存在较大差异，明显不是同一公章，且案涉铝镁合金粉包装袋上未标有生产厂家，不能认定被告王存虎得到被告木球合金粉厂的授权或代理，进而不能认定案涉铝镁合金粉系被告木球合金粉厂生产，故原告庆云烟花厂就被告木球合金粉厂是适格被告未完成举证，被告木球合金粉厂不应对本案结果承担民事责任。
（二）关于被告王存虎
一审法院认为，侵权责任法第四十二条及产品质量法第四十二条都规定，因销售者的过错使产品存在缺���，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。根据此条规定，一般情况下，销售者承担侵权责任采用过错责任原则，只有在销售者存在过错的情况下，才承担侵权责任；销售者在不能指明缺陷产品的生产者也不能指明供货者时，应当采用无过错责任的规则原则。本案中，被告王存虎作为铝镁合金粉的销售者，其销售的产品经鉴定存在质量缺陷，应当指明缺陷产品的生产者和供货者，但其未指明铝镁合金粉的生产者和供货者，依法应当承担侵权责任。
（三）关于被告孟超银粉厂
根据一审法院查明的事实，虽然被告孟超银粉厂及其法定代表人陶孟超均称该厂已被吊销，但未提交任何证明，后经向工商行政管理部门查询，未查询到该厂任何工商注册登记���息，故被告孟超银粉厂不是本案适格被告，不应承担民事责任。
（四）关于被告陶孟超
根据一审法院查明的事实，被告陶孟超多次与原告庆云烟花厂买卖铝银粉，若被告陶孟超是生产者，应当承担生产者责任，若被告陶孟超是销售者，因其未能指明缺陷产品的生产者和供货者，但依法应当承担侵权责任。
（五）关于被告泰旺公司
被告泰旺公司与原告庆云烟花厂存在销售硫磺的合同关系，虽然取样的硫磺包装袋上标注生产企业名称为新泰市矿粉厂（经查该厂并不存在），但案涉硫磺包装袋上标注有被告泰旺公司当时法定代表人杨克广的电话，故可以认定案涉硫磺系被告泰旺公司生产。根据侵权责任法第四十一条的规定，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。因被告泰旺公司生产的硫磺经鉴定存在质量缺陷，故被告泰旺公司应当承担侵权责任。
（六）关于被告杨克广
被告杨克广系被告泰旺公司原法定代表人，2015年3月变更为杨超。虽然被告杨克广在有关硫磺买卖的入库单及支款单上签字，但因被告杨克广是被告泰旺公司的法定代表人，不是销售者，其行为应认定为职务行为，被告杨克广非普通意义上的销售者，故被告杨克广不应当承担侵权责任。
三、原告庆云烟花厂所诉损失应如何确定？如何承担？
原告庆云烟花厂所诉的损失包括死亡工人死亡赔偿款329万元、行政罚款34万元、厂房损失11万元以及停业损失26万元。
（一）关于329万元死亡赔偿款
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以��的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担责任后，可以向第三人追偿。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用该条规定。用人单位依据《工伤保险条例》等有关规定向其受伤职工及其近亲属支付的赔偿款属于用人单位履行的法定义务，是否能够获得工伤保险待遇均不影响其义务的履行。且在当前适用的产品质量法有关法律规定中，未明确规定用人单位向其受伤职工及其近亲属支付了赔偿款后再由用人单位向缺陷产品的生产者追偿的权利。本案中，原告庆云烟花厂称为袁俊凤、刘建云、李凤梅、朱正告加入了工伤保险，但未提交相关证据，原告庆云烟花厂也证实未从工伤保险机构获得赔偿。原告庆云烟花厂基于向袁俊凤、刘建云、李凤梅、朱正告支付的赔偿款向各被告追偿缺乏法律依据，依法不予支持。
（二）关于原告庆云烟花厂其他财产损失
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的损失是指因一方违约给对方造成的财产减少和支出的增加，该条文并没有规定例外情况，故原告庆云烟花厂所诉的行政罚款、厂房损失及停业损失均可认定为合同法中的损失。其中行政罚款34万元包括对原告庆云烟花厂的罚款30万元，对原告庆云烟花厂法定代表人罚款4万元，本院认定对原告庆云烟花厂罚款30万元证据确实充分，予以认定，对原告庆云烟花厂法定代表人的罚款系对个人的罚款，与本案无关，不予认定；厂房损失11万元，原告庆云烟花厂未提交确实有效的证据，但是根据被告陶孟超提交的（2014）冀石平证经字第1118号公证书，庆云县安监局对2015年1月13日爆炸直接经济损失认定为2万元，据此��一审法院认为，爆炸肯定会造成财产破坏造成财产损失，因两次爆炸后，原告庆云烟花厂未采取措施固定证据，现阶段进行财产评估已无可能，根据庆云县安监局对2015年1月13日爆炸的直接损失的认定，两次爆炸经济损失为4万元；关于停业损失26万元，因原告庆云烟花厂未提交相关证据，不予认可。
综上，可以认定原告庆云烟花厂财产损失为34万元。
一审法院曾委托鉴定部门对案涉产品质量不合格与发生爆炸进行因果关系鉴定，但鉴定部门未就此作出鉴定及说明，而根据专家辅助人张济水的意见，产品质量不合格产生爆炸的几率要高于产品质量合格产生爆炸的几率，但案涉三种产品质量不合格对爆炸的作用大小无法区分。对专家辅助人该意见本院予以采纳，并作为认定因果关系的依据，即生产者泰旺公司及销售者陶梦超、王存虎应当承担相应民��责任。根据产品质量法第四十一条规定，因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿综合本案具体情况，责任：（一）未将产品投入流通的；（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的，以及侵权责任法第十一条，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。一审法院结合案件具体情况认定案涉铝镁合金粉的销售者——被告王存虎、案涉铝银粉的销售者——被告陶孟超、案涉硫磺的生产者——泰旺公司连带承担原告庆云烟花厂财产损失的50%，即17万元（34万元×50%）。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十一条、第十五条第（六）项、第二十六条、第四十一条、第四十二条第二款、第四十三条，《中华人民共和国产品质量法》第四十二条第二款、第四十三条、第四十四条之规定，判决：被告王存虎、被告陶孟超、被告新泰市泰旺经贸有限公司于本判决生效之日起10日内连带赔偿原告山东省庆云县第一烟花厂经济损失共计17万元。案件受理费38800元，由原告庆云县第一烟花厂负担37151元，被告王存虎、被告陶孟超、被告新泰市泰旺经贸有限公司负担1649元，诉讼保全费5000元，由被告王存虎、被告陶孟超、被告新泰市泰旺经贸有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、上诉人陶孟超提供的产品与本案爆炸事故的发生是否存在因果关系；二、行政机关对庆云烟花厂30万罚款处罚是否属于财产损失。
焦点一，一审法院根据庆云烟花厂一方专家辅助人张济水关于产品质量不合格产生爆炸的几率要高于产品质量合格产生爆炸的几率的意见认定，陶梦超、王存虎及泰旺公司提供的产品与本案爆炸事故的发生存在因果关系，陶梦超、王存虎及泰旺公司应当承担相应民事责任。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十二条关于“当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述”的规定，张济水作为庆云烟花厂一方的专家辅助人，其关于产品质量与产生爆炸几率的意见，应为庆云烟花厂一方的陈述。一审法院委托鉴定机构对案涉产品质量不合格与发生爆炸进行因果关系鉴定，但鉴定机构对此没有作出鉴定结论或说明。根据庆云县安监局对爆炸事故的调查报告，发生爆炸的直接原因是静电积聚引起爆炸或者装药工取药过程操作失误导致跌落撞击引起，间接原因为安全教育、安全管理不到位，并未认定产品与爆炸事故的之间存在必然的因果关系，庆云烟花厂的陈述在没有其他证据佐证的情况下，不能作为认定本案事实的依据。由于法院委托的鉴定内容中包含产品与爆炸事故之间是否存在因果关系，张济水作为鉴定人之一，其意见已经全体鉴定人员集体研究讨论，而鉴定机构出具的鉴定意见中对此并未作出结论，因此，庆云烟花厂关于因果关系的陈述不具备客观真实性，本院不予采信。此外，专家辅助人作用是代表当事人对鉴定意见进行质证或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见，目的是维护当事人的利益，张济水是本案鉴定机构的鉴定人员,参与了涉案鉴定，从维护司法鉴定的客观性、公正性的角度，在案件中担任过鉴定人的人员也不宜作为任何一方当事人的专家辅助人出庭。综上，庆云烟花厂主张陶梦超、王存虎及泰旺公司提供的产品与本案爆炸事故的发生存在因果关系证据不足，一审法院对于因果关系的认定有误，本院予以纠正。
焦点二，本案一审审理时，庆云烟花厂提交了庆云县安监局出具的罚款票据证实，庆云县安监局对庆云烟花厂及法定代表人作出行政罚款共计34万元，但庆云烟花厂并未提交安监局出具的行政处罚决定书等相关证据。本院认为，在罚款票据中并未注明处罚原因和法律依据情况下，不足以证实案涉罚款与本案爆炸事故之间存在关联性。另外，根据庆云��安监局对爆炸事故的调查报告可知，发生爆炸的原因并非陶梦超、王存虎及泰旺公司提供了存在缺陷的产品，安监部门对于庆云烟花厂的罚款及暂停生产决定，均是国家行政机关依职权对于庆云烟花厂违反行政法规的行为给予的行政处罚，因此，即便该30万罚款是因发生爆炸事故，安监部门对庆云烟花厂的处罚，也不属于《合同法》所确定的损失范畴。
由于庆云烟花厂不能证实陶梦超、王存虎及泰旺公司提供的产品与本案爆炸事故的发生存在因果关系，即庆云烟花厂不能证实因爆炸事故所受损失是陶梦超、王存虎及泰旺公司的产品存在缺陷所致，庆云烟花厂主张陶梦超、王存虎及泰旺公司承担赔偿责任缺乏事实依据，一审法院依据庆云烟花厂单方陈述认定陶梦超、王存虎及泰旺公司承担赔偿责任确有不当，本院应予纠正，上诉人陶孟超的上诉主张成立，��院予以支持。
综上所述，陶梦超的上诉理由成立，予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：
一、撤销山东省德州市中级人民（2015）德中民初字第92号民事判决；
二、驳回山东省庆云县第一烟花厂的诉讼请求。
一审案件受理费38800元，诉讼保全费5000元，二审案件受理费3700元，均由山东省庆云县第一烟花厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 栾建德
代理审判员 陈 浩
代理审判员 曹 毅
二〇一七年三月十七日
书 记 员 赵 晶