广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤06民终1483号
上诉人（原审原告）：曾祥顺，男，汉族，1934年8月4日出生，住湖南省隆回县。
上诉人（原审原告）：罗时连，女，汉族，1936年7月26日出生，住湖南省隆回县。
上述两上诉人共同委托诉讼代理人：肖安国，湖南省隆回县横板桥法律服务所工作人员。
上述两上诉人共同委托诉讼代理人：肖卫华，湖南益云律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州市金匠建筑劳务有限公司，住所地广东省广州市越秀区。
法定代表人：陈积开，董事长。
委托诉讼代理人：金明，广东康浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张藐文，广东康浩律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：广州金辉建设集团有限公司，住所地广东省广州市越秀区。
法定代表人：郑龙辉，董事长。
委托诉讼代理人：刘潮活，广东新康洋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘妙怡，广东新康洋律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：戴亮成，男，汉族，1969年3月17日出生，住湖南省隆回县。
上诉人曾祥顺、罗时连、广州市金匠建筑劳务有限公司（以下简称金匠公司）因与被上诉人广州金辉建设集团有限公司（以下简称金辉公司）、戴亮成提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初8745号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
曾祥顺、罗时连向一审法院起诉请求：金匠公司、金辉公司、戴亮成向曾祥顺、罗时连赔偿医疗费118596.98元、误工费177980.46元、住院伙食补助费51900元、护理费222593.08元、死亡赔偿金244912、丧葬费32395元、被扶养人生活费33477.3元、精神损失费50000元、交通费5000元、鉴定费5000元，合计906854.82元。
一审法院认定事实，2012年7月，金辉公司承接了恒大御景半岛A、B区二期别墅主体及配套工程。金辉公司将工程项目的部分劳务分包给金匠公司，金匠公司又将部分劳务拆分给戴亮成承接，由戴亮成组织施工人员进场施工。戴亮成与勾洪飞约定墙面甩毛和挂网（墙面粉刷前置工序）工作每栋别墅酬劳3200元，勾洪飞带上曾湘黔搭档施工，酬劳各半，均吃住在戴亮成安排的工地饭堂和宿舍。2013年4月2日10时许，曾湘黔在其中一栋别墅二楼房屋墙面甩毛时从高约1.5米的凳子上摔下受伤，被同室施工的勾洪飞用三轮车送回住处休息。中午曾湘黔头痛加剧并出现昏迷，被送往南海区第三人民医院治疗。经诊断，曾湘黔为颅脑外伤重型脑外伤等症，经行左侧颞顶枕部入路开颅硬膜外、下血肿清除+脑膜修补术，于2014年9月3日出院，出院诊断为：重型脑外伤，脑疝形成，左侧颞顶枕部急性硬膜外血肿，左侧颞顶部急性硬膜下血肿，蛛网膜下腔出血，左颞顶叶脑挫伤，左侧颞顶骨线形骨折，颅底骨折，梗阻性脑积水；寰椎后块缺如变异，颅底凹陷，寰枢齿状突关节半脱位变异，枢椎及第三颈椎椎体融合变异；右侧第5-9肋骨腋段骨折，左锁骨远端骨折；急性闭角型青光眼（右眼急性发作期，左眼临床前期），左侧筛窦骨瘤，鼻中隔弯曲；右侧顶叶后部高密度影查因。曾湘黔出院时病情：病情稳定，长期卧床，生活不能自理，营养一般，进食尚好，可自解大小便。出院医嘱：出院带药并继续服药，建议到上一级医院行脑室腹腔分流及青光眼手术，注意休息、饮食及功能锻炼，不适随诊，住院期间留陪人1名。曾湘黔住院共需支付医疗费用118596.98元，戴亮成的带班肖又红支付了58000元。2013年7月31日，曾湘黔以金辉公司及其佛山分公司为用人单位向劳动保障部门申请工伤认定，劳动保障部门以用工单位主体不明为由，要曾湘黔首先申请劳动仲裁，明确具体用工主体单位。2013年10月2日，曾湘黔申请劳动争议仲裁。经劳动争议仲裁和人民法院两审判决，均认定曾湘黔与金辉公司之间不存在劳动关系。佛山市南海区人力资源和社会保障局据此于2014年9月4日作出不予受理曾湘黔工伤认定申请的决定。2014年9月23日，曾湘黔经邵阳市公平司法鉴定所鉴定为左侧脑挫伤致右侧不完全性偏瘫，根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2006）评定为三级伤残，需完全护理依赖。2014年10月30日曾湘黔经邵阳市博大司法鉴定所鉴定为患有脑外伤后轻至中度智力受损及癫痫发作（重度），根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2006）评定为三级伤残，无民事行为能力。两次鉴定，共支付鉴定费用3573元。之后，曾湘黔由其鉴护人即曾祥顺、罗时连凭鉴定结论提起提供劳务者受害赔偿诉讼。诉讼期间，曾湘黔撤回对新中建公司的起诉。一审法院于2015年2月4日作出（2014）佛南法里民一初字第284号民事判决。除金辉公司外，当事人均提出上诉，在二审审理期间（2015年12月19日）曾湘黔去世，故本案被发回重审。
曾祥顺、罗时连是曾湘黔的父母，在二审时已以当事人的身份参加诉讼。曾祥顺、罗时连共生育了曾湘黔等子女3个，曾湘黔则没有结婚生育。
一审法院认为：金匠公司将承包的劳务分包项目部分再分包给戴亮成，戴亮成雇用曾湘黔施工。曾湘黔是劳务提供人，戴亮成是劳务接受方，双方形成劳务关系。此劳务关系的性质和当事人的地位不因戴亮成与金匠公司的劳务再分包关系的合法与否而改变。曾湘黔在提供劳务时受伤（后在诉讼期间去世），根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，应由劳务关系双方根据各自的过错承担相应的责任。曾湘黔立于凳上做房内墙体甩毛，从凳上摔落受伤。甩毛工序在建筑安装业是相对容易和安全的工作，但曾湘黔本身有青光眼病，且一眼处于急性发作期，推究其摔倒原因，曾湘黔视力不济而勉强上凳作业，势必影响其安全视野和平衡控制，正常人较容易和安全做到的工作由其实施则变得困难和危险。曾湘黔应当预见到危险的发生，但轻信可以避免，对自己摔倒受伤负有重大过失，应当承担相应的民事责任。戴亮成不具有相应资质承接建设工程的劳务，没有提供相应的安全生产条件，对曾湘黔施工监管不严，为曾湘黔受伤事件的发生埋下了隐患。戴亮成对自己的业务经营和雇工行为负有过错，亦应承担相应的民事责任。两相比较，曾湘黔的过错更大，是引发事故的根本原因，应当承担60%的责任；戴亮成的过错较小，其违法经营和管理疏漏促成了安全事故的发生，应当承担40%的责任。金匠公司将工程劳务再分包给没有相应资质和安全生产条件的戴亮成承包，存在选任过错，依法应与戴亮成承担连带赔偿责任。金辉公司在承包新中建公司的工程后将劳务分包给金匠公司，系合法分包，对曾湘黔不承担责任。新中建公司作为工程发包方可不承担责任，曾湘黔在原审中已经撤回对其起诉，本院予以准许。
曾湘黔左侧脑挫伤致右侧不完全性偏瘫，根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2006）被评定为三级伤残，需完全护理依赖；脑外伤后轻至中度智力受损及癫痫发作（重度），被评定为三级伤残，无民事行为能力。诉讼期间，曾湘黔死亡。法院核定曾祥顺、罗时连主张赔偿的损失项目和金额如下：1.曾湘黔的医疗费，以医院出具的清单为准，为118596.89元。2.曾湘黔受伤的误工费，曾湘黔于2013年4月2日受伤后住院治疗，司法鉴定为三级伤残，于2015年12月19日死亡，曾祥顺、罗时连主张计算误工986天，法院予以采纳。曾湘黔生前在从事建筑安装业中以提供劳务取得报酬，没有固定收入，曾祥顺、罗时连主张误工费应按2014年广东省国有同行业中的房屋建筑业在岗职工年平均工资47654元的标准计算，法院予以支持。误工费为：47654元/年×误工期986天÷365天/年＝128731.07元。3.曾湘黔的住院护理费，曾湘黔受伤较重，无法自理，确有安排人员加以护理的需要。曾祥顺、罗时连就护理费没有提供证据，应当按照住院当地一般护工每日70元的标准计算，曾湘黔住院519天，护理费为：70元/天×住院期519天＝36330元。4.曾湘黔住院伙食补助费，曾湘黔受伤住院519天，每天100元，共计51900元。5.曾湘黔受伤后在诉讼中去世，曾祥顺、罗时连主张将伤残赔偿金变更为死亡赔偿金，法院予以支持。按年12245.6元的标准计算20年为244912元。6.另，丧葬费，曾祥顺、罗时连主张32395元，法院予以支持。7.被扶养人生活费，曾祥顺、罗时连均年满75周岁，各计算5年，按三个抚养人计算，共为：10043.2元/年×2×5年÷3＝33477.32元。8.精神抚慰金，曾湘黔是因提供劳务受伤而要求接受劳务方承担责任且对损害的产生承担主要责任，接受劳务者不是直接加害人，对曾祥顺、罗时连不承担精神赔偿责任。曾祥顺、罗时连的该项请求法院不予支持。9.交通费，曾祥顺、罗时连有部分单据，根据实际情况法院酌定为5000元。10.住宿费，曾祥顺、罗时连的主张没有依据，法院不予支持。11.司法鉴定费3573元是委托鉴定所需，应予计赔。综上，各项赔偿金额共计654915.29元。戴亮成负担40%即261966.12元，减去已支付的58000元，尚应赔付203966.12元。曾祥顺、罗时连超出此金额的赔偿请求，法院不予支持。戴亮成经法院依法传唤无正当理由拒不到庭，法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条至第二十五条、第二十八条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、戴亮成于判决发生法律效力之日起十日内向曾祥顺、罗时连支付因曾湘黔劳务受伤的各项赔偿款共计203966.12元；二、金匠公司对前项赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回曾祥顺、罗时连的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2682.57元（曾祥顺、罗时连已预交），由曾祥顺、罗时连负担1922.65元；戴亮成、金匠公司按判决确定的责任方式负担759.92元，并应与赔偿款一并径付曾祥顺、罗时连，法院不另收退。
曾祥顺、罗时连上诉请求，金匠公司、金辉公司、戴亮成向曾祥顺、罗时连赔偿医疗费118596.98元、误工费177980.46元、住院伙食补助费51900元、护理费222593.08元、死亡赔偿金244912元、丧葬费32395元、被扶养人生活费33477.3元、精神损失费50000元、交通费10000元、鉴定费3573元，合计895427.64元中的80%即716342.1元。事实与理由：1.一审判决以曾湘黔有青光眼、一眼处于急性发作期为由判令其承担六成的责任不当。曾湘黔属于劳务提供者，接受劳务的用人单位或者个人在劳务关系中负有组织、指挥、监督和风险防控以及对劳动者负有安全保护义务，使得提供劳务的人员在发生意外的情况下能够得到及时救助。因此本案中接受劳务方应承担更大的责任才符合社会利益平衡原则。曾湘黔作为务工人员，属于弱势群体，其在受伤后，因用人单位没有支付医疗费而出院，后病情恶化而死亡，其本身不应承担过重的责任。戴亮成不具有承接工程的资质，在工作中没有提供相应的生产安全条件，且监管不利，在曾湘黔受伤后拒不支付医疗费，也未给曾湘黔购买保险。原审判决曾湘黔承担六成的责任明显不公平。2.金辉公司应对本案承担连带赔偿责任。金辉公司没有提供证据证实其将劳务分包给了金匠公司，且即使其将劳务分包给了金匠公司，根据相关法律的规定，其也应对安全生产事故承担连带责任。3.一审判决部分赔偿项目计算有误。误工费应按一年的法定工作日254天计算为47654元/年÷254天×986天，一审判决按365天计算错误；护理费以70元每天计算错误，应参照2014年广东省（2015）187号文（十四）居民服务和其他服务业59599元每年为计算标准，为59599元/年÷254天×519天，且曾湘黔出院后为双三级伤残，完全护理依赖应从出院到死亡按平均工资标准的50%支付护理费为59599元/年÷254天×467天×50%；精神损害抚慰金应予以支持，曾湘黔在劳务过程中受伤，用人单位及个人不支付医疗费导致曾湘黔最终死亡，这一损害后果与金匠公司、金辉公司、戴亮成拒不支付医疗费、未入社会保险有关联性。请求二审法院依法改判。
金匠公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回曾祥顺、罗时连的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由曾祥顺、罗时连负担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.戴亮成与勾洪飞的所谓约定并不存在，戴亮成与勾洪飞、曾湘黔之间不存在任何关系，在（2014）佛南法里民一初字第284号案时，戴亮成称其根本不知道曾湘黔跟随其做事，其陈述也不涉及勾洪飞。勾洪飞在调查笔录及庭审期间也未表示过与戴亮成有任何关系。曾湘黔也没有对戴亮成与勾洪飞的关系进行过陈述。原审判决对此认定有误。2.曾湘黔并非在涉案工地恒大御景半岛别墅，为戴亮成从事墙面甩毛工作时受伤。一审法院对于周梓堂等人的调查笔录不予确认，勾洪飞不能证明其在涉案工地上工作，故其不属于证人，且与曾祥顺、罗时连有利害关系，其证言不能作为证据。因此，没有确实充分证据证实曾湘黔在该工地受伤。3.曾湘黔如果在涉案工地受伤，对于谁安排其工作，在之前的诉讼中均存在不同的陈述。曾湘黔有时称与肖又红做工，勾洪飞又陈述是其安排曾湘黔工作，各种陈述矛盾，原审对于肖又红也未追加进行查明。4.对于曾湘黔的死因一审未查明，曾湘黔的死亡原因在邵阳市公平司法鉴定所的意见书中的结论是因为脑外伤，但曾祥顺、罗时连未提交该所的鉴定资质、鉴定范围、鉴定人员的执业材料，且其得出结论的方法仅依据文证及死者照片，鉴定方法违规，该鉴定意见书可信度低，与曾祥顺、罗时连证据12的死亡通知书相矛盾，且曾湘黔的死亡证明也存在证明人资质问题、证明结论不完整等问题。5.一审没有查明曾祥顺、罗时连是否为曾湘黔的继承人。6.曾湘黔的死亡与本案没有关系。7.曾湘黔并非三级伤残，其评定标准是依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》是错误的。8.曾湘黔的医疗费应扣除检查左侧筛窦骨瘤和青光眼及治疗青光眼的费用。9.误费费应计至定残前一天。二、一审法院程序违法，没有查明曾祥顺、罗时连是否为曾湘黔的继承人，故曾祥顺、罗时连不是本案适格当事人，应驳回起诉。曾祥顺、罗时连一审提交的证据12、13是在开庭后才提交，一审违法组织质证并采纳。
曾祥顺、罗时连答辩称，曾湘黔系在涉案工地受伤，并最终死亡。肖又红是戴亮成的带班事实清楚。金匠公司未提交证据证实曾湘黔的治疗费中是否有与本案损害无关的治疗费用，应承担举证不能的责任。一审计算误工费至曾湘黔死亡合理合法。一审程序合法。
金匠公司的答辩意见与其上诉状一致。
金辉公司、戴亮成未到庭发表意见。
双方当事人在二审期间均未向本院提交新证据。另查明，一审判决将罗时连误写成”罗时莲”，广州市金匠建筑劳务有限公司误写为”广州金匠建筑劳务有限公司”，本院一并予以纠正。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，根据各方当事人的上诉及答辩意见，本院对各方争议的问题分析如下：
第一，关于曾湘黔受伤的地点问题。根据本案一、二审的庭审笔录，金匠公司承认其从金辉公司处分包了部分工程，并又转包给了戴亮成；戴亮成对此也予以确认，同时确认其与金匠公司按工程量结算，并由其带工人施工，戴亮成同时陈述曾湘黔有点破脚，只能在工地上进行甩毛的工作。虽然各方当事人之间均无书面合同予以证实，但结合金匠公司、戴亮成在本案的陈述、以及本案之前仲裁及诉讼中各方当事人的陈述和曾湘黔受伤的入院诊断，基本可以推定曾湘黔是受戴亮成雇请，并在戴亮成承包的金匠公司向金辉公司承包的涉案工地受伤。金匠公司上诉称曾湘黔并非在其承包的涉案工地受伤，本院不予采信。
第二、关于各方当事人的法律关系问题。如前所述，金匠公司将承包的劳务分包项目部分再分包给戴亮成，戴亮成雇用曾湘黔施工，因此，曾湘黔是提供劳务者，戴亮成是接受劳务一方，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，戴亮成、曾湘黔应按各自的过错承担相应的责任。根据各方当事人的陈述，曾湘黔从事的是房内墙体甩毛工作，该工种属于相对容易和安全的工作，且其从凳上摔落受伤，该凳子并非过高，不属于高空危险作业，另根据曾湘黔的入院诊断，其本身有青光眼病，且一眼处于急性发作期，该眼疾对其从事的工作有一定的影响，其自身应更加注意及防范，故其应对自己摔倒受伤负有重大过失，应当承担相应的民事责任。戴亮成不具有相应资质承接建设工程的劳务，没有提供相应的安全生产条件，对施工现场监管不严，也负有一定的过错。一审判决结合曾湘黔的工种、受伤的原因以及现场情况分配曾湘黔与戴亮成的责任比例为6:4，较为合理，本院予以维持。金匠公司作为承包人，将工程劳务再分包给没有相应资质和安全生产条件的戴亮成，亦存在过错，依法应与戴亮成承担连带赔偿责任。金辉公司在承包新中建公司的工程后将劳务分包给金匠公司，系合法分包，对曾湘黔不承担责任。曾祥顺、罗时连上诉认为戴亮成应承担更重的责任，金匠公司、金辉公司应承担连带责任，本院不予采信。金匠公司认为其不应承担责任亦无事实和理据支持，本院不予采信。
第三，曾祥顺、罗时连的主体地位问题。曾祥顺、罗时连已经提交了证据证实其与曾湘黔的父母子女关系，曾湘黔死亡后，曾祥顺、罗时连作为曾湘黔的父母，依法提起本案诉讼，符合法律规定，一审列其二人为本案原告正确，本院予以确认。金匠公司上诉认为曾祥顺、罗时连主体不适格没有事实和法律依据，本院不予采信。
第四，关于曾湘黔的死亡原因问题。根据曾湘黔在佛山治疗时的诊断记录可以得知，曾湘黔的伤情既包括重型颅脑外伤等脑部疾病，还有骨折、继发性癫痫等，该症状与曾祥顺、罗时连一审提交的邵阳市公平司法鉴定所的鉴定意见书记载的事实相符，且该鉴定所在鉴定意见书后附有了该所的司法鉴定许可证以及相关鉴定人员的资质证书，该鉴定程序并无明显违法之处，且该鉴定内容与曾湘黔死后，当地民政部门出具的死亡证明等记载的死亡原因也一致，因此，该鉴定意见书的相关内容可以作为本案认定事实的依据，同时几份证据结合也可以确定曾湘黔的死亡与本案所涉事实有因果关系。金匠公司上诉认为曾湘黔死因不明无事实依据，本院不予支持。
第五，关于鉴定结论能否采信的问题。本案中，由于邵阳市公平司法鉴定所的鉴定意见书是依据相关的工伤鉴定标准对曾湘黔的伤残作出的鉴定结论，本案为人身损害赔偿类纠纷，该标准并不适用本案，但鉴于曾湘黔已经死亡，且其相应的残疾赔偿金已经变更成死亡赔偿金，故该鉴定结论实际已经不再是本案的赔偿项目的计算依据，故对于相关残疾等级是否合理的问题，本院亦不再审查。
第六，关于争议的赔偿项目问题。1.医疗费，金匠公司上诉认为应扣减检查左侧筛窦骨瘤和青光眼及治疗青光眼的费用，由于其并未提交证据证实哪些费用是治疗该两种疾病，在曾祥顺、罗时连提供的医疗费用清单中也无明显特征，故本院无法查明相关事实，金匠公司应对此承担举证不能的后果，本院确认一审认定的曾湘黔的医疗费用。2.关于曾湘黔的误工费，一审判决对此认定正确，本院予以维持。金匠公司上诉认为误工费应计算至评残前一天，因曾湘黔在诉讼中死亡，故不应再以评残前一天作为计算误工费的截止日，故本院对此不予采信。曾祥顺、罗时连上诉认为误工费应以法定工作日254天为标准计算，由于年平均工资是以年为单位，且误工天数同样也包括了工作日和休息日，故一审判决以365天为标准计算相应的误工费正确，曾祥顺、罗时连的主张无法律依据，本院不予支持。3.护理费，曾祥顺、罗时连未提交证据证实住院期间的护理费的支付情况，一审判决根据实际情况按70元每天予以支持并无不当，本院予以维持。曾湘黔出院至其死亡期间的护理费，根据曾湘黔的实际情况以及参考鉴定部门的护理依赖的意见，确实也应予以部分支持，曾祥顺、罗时连未提供护理人员的收入情况以及当地相关的护理费标准，故本院酌情仍以70元/天计算，共计467天，为32690元。曾祥顺、罗时连该部分上诉合理部分，本院予以支持。4.精神损害抚慰金，由于戴亮成、金匠公司等因接受劳务而承担本案责任，其并非直接侵权人，且曾湘黔对其损害后果有主要的过错，一审判决对此未予以支持，本院予以维持。曾祥顺、罗时连上诉要求支持该部分诉求，本院不予采信。
第七，金匠公司上诉所称的程序问题，曾祥顺、罗时连在一审提交的部分证据，金匠公司已经质证并发表了意见，且一审法院对此组织质证也无违反程序之处，故本院对金匠公司的该上诉请求不予采信。
综上，结合一审判决的其他赔偿项目，本院确定曾祥顺、罗时连应得到各项赔偿总额共计687605.29元（一审支持的654915.29元+护理费32690元），戴亮成负担40%即275042.12元，减去已支付的58000元，尚应赔付217042.12元。曾祥顺、罗时连、金匠公司上诉的其他问题，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初8745号民事判决第二项及诉讼费用负担部分；
二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初8745号民事判决第三项；
三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初8745号民事判决第一项为：戴亮成于本判决发生法律效力之日起十日内向曾祥顺、罗时连支付因曾湘黔劳务受伤的各项赔偿款共计217042.12元；
四、驳回曾祥顺、罗时连的其他诉讼请求。
二审案件受理费5663.55元，由广州市金匠建筑劳务有限公司负担1518.84元，由曾祥顺、罗时连负担4081.71元，曾祥顺、罗时连应负担的部分，应自本判决书生效之日起七日内向本院交纳，逾期本院将依法强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 徐立伟
审判员 陈 文
审判员 翁丰好
二〇一七年五月三日
书记员 吕倩倩