湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（20l4）永中法民二终字第233号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司祁阳支公司。
负责人胡国雁。
委托代理人张剑锋。
委托代理人黄耀明。
被上诉人（原审原告）汪六寿。
委托代理人陈延义。
被上诉人（原审被告）张登国。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司祁阳支公司（以下简称中国人民财保祁阳支公司）因与被上诉人汪六寿、张登国机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省祁阳县人民法院于二○一四年七月二日作出的（2014）祁民初字第616号民事判决，上诉人中国人民财保祁阳支公司于2014年7月11日向本院提起上诉。湖南省祁阳县人民法院于2014年8月18日将该案移送本院，本院于2014年8月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年10月13日公开开庭审理了本案。上诉人中国人民财保祁阳支公司的委托代理人黄耀明，被上诉人汪六寿及其委托代理人陈延义、被上诉人张登国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年10月7日下午14时40分左右，被告张登国驾驶自已所有的湘MC49**小型普通客车从祁阳县城五交化驶往祁阳县腾龙实验学校方向，途经祁阳县浯溪镇民生北路老煤炭局地段时，撞伤由东往西横路的行人原告汪六寿，造成交通事故。经祁阳县公安局交警大队认定，被告张登国在此次事故中负主要责任，原告汪六寿负次要责任。原告汪六寿受伤后，在祁阳县人民医院住院治疗173天，共支付医疗费40，071.2元，交通费914.5元。2013年12月27日，原告汪六寿之伤经永州市浯溪司法鉴定所鉴定作出鉴定意见：1、伤后休息治疗18个月，一人陪护6个月。2、伤后已用医疗费截至2013年12月25日止，按就诊医院正规发票认可，另增加后期康复费6，000元（不含鉴定费）。3、建议给予营养补助2，000元。原告支付鉴定费505元。被告张登国湘MC49**小型客车于2012年5月19日在中国人民财产保险股份有限公司祁阳支公司入了交强险和商业三责险，保期一年，至2013年5月18日止。该交通事故发生在该车入保交强险和商业三责险的保险期内。原告汪六寿在此次交通事故中受伤后的损失经核定如下：1、交强险从下列范围中赔偿医疗费用10，000元：原告汪六寿医药费、诊疗费、住院费共40，071.2元、住院伙食补助费173天×30元／天＝5，190元、营养费2，000元，共计47，261.2元；2、伤残赔偿金的赔偿范围包括以下项目：后期康复费6，000元、护理费按省统计局公布的服务行业计6个月×（36，067元÷12个月）＝18，034元、误工费，18个月×（40，028元／年÷12个月）＝60，042元。交通费914.5元，共计84，990.5元；3、鉴定费505元。
原判认为，原告汪六寿与被告张登国、中国人民财保祁阳支公司机动车交通事故责任纠纷一案，祁阳县公安交警大队对事故作出的责任认定书，具有公正性、客观性和合法性，该院采信。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；”被告张登国之车湘MC49**号在被告中国人民财保祁阳支司入了交强险和商业三责险，该事故发生在保险期内，所以被告人民财保祁阳支公司应在交强险限额内赔偿原告汪六寿医疗费10，000元，在伤残赔偿金限额内赔偿原告汪六寿实际伤残损失84，990.5元。根据《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第二十六条条三款之规定：“被保险机动车方负主要事故责任的，事故责任比例为70％”。即原告汪六寿的医疗费47，261.2元，减去交强险赔偿10，000元后，尚有（47，621.2元－10，000元）37，621.2元，应由被告中国人民财保祁阳支公司赔偿70％为：37，621.2元×70％＝26，335元。原告因该事故所支付的鉴定费及诉讼费根据保险条款的约定，属保险公司免责范围，应由被告张登国负担70％，即鉴定费505元，由被告张登国负担353.5元，据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司祁阳支公司在交强险限额内赔偿原告汪六寿医疗费10，000元、伤残赔偿金84，990.5元；在商业三责险限额内赔偿原告医疗费26，335元，合计121，325.5元；二、由被告张登国赔偿原告鉴定费损失353.5元。三、驳回原告汪六寿的其他诉讼讼请求。上述一、二项，被告应在本判决生效后十日内给付，款可汇至湖南省祁阳县信用联社营业部，收款单位：祁阳县人民法院收费处标的款专户：账号91032280021347534012。若被告不按判决确定的日期履行给付金钱的义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付逾期履行期间的债务利息。案件受理费1，400元，由原告汪六寿负担420元，由被告张登国负担980元。
宣判后，上诉人中国人民财保祁阳支公司不服提出上诉，请求依法撤销原判，本案诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由有：1、被上诉人汪六寿住院医疗费用中包含有医保比例自负费用，应当核减6，650.4元；2、按《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》被上诉人误工时间为120日，其误工标准应按永州市在岗职工平均34，693元／年标准计算；3、护理费应当按照永州市护理人员的收入标准为1，862元／月计算护理费用；4、后期治疗康复费用与本案客观事实不符；5、一审原告并未到庭应诉，程序不符合法律规定。
被上诉人汪六寿答辩称：1、上诉人提出答辩人医疗费中有6，650.4元医保比例自负费用没有法律依据；2、上诉人在一审中提出了重新鉴定，后又放弃，应当视为对鉴定意见的认可，故按鉴定意见计算被上诉人误工时间18个月和后期康复费6，000元正确，误工时间按全省标准而不是按全市标准；3、一审按居民服务行业标准计算答辩人的护理费并无不当；4、一审开庭时，被上诉人因伤未痊愈行动不方便未出庭参与诉讼，上诉人对出庭人员未提出异议，程序合法。
被上诉人张登国答辩称，投的保险是全保，且是不.计免赔率的，由保险公司承担责任。
上诉人中国人民财保祁阳支公司与被上诉人汪六寿、张登国在二审中均未提交新的证据。
本院查明的事实与一审查明的事实一致，对原判认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是被上诉人汪六寿的损失计算是否正确。第一，被上诉人汪六寿住院医疗费用是否应扣除医保比例自负费用问题。保险合同虽有约定“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用”，但保险公司在被保险人投保时和合同中没有明确解释什么是国家基本医疗保险及如何按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用，现保险公司未提交相关依据单方扣除自费费用具有随意性，该格式条款旨在免除保险公司责任应为无效。此外，给伤者用药是医院医生的行为，受害人以及肇事者、被保险人均不是专业人员，无法判断哪些是医保用药，哪些是非医保用药，而医生进行用药是针对受害人的伤情进行治疗的，是受害人因该事故造成医疗费损失中的一部分，保险公司应当赔偿该损失。第二，被上诉人汪六寿的误工时间、误工计算标准和后期康复费的计算问题。被上诉人汪六寿在一审中提交了司法鉴定意见书，上诉人中国人民财保祁阳支公司提出了重新鉴定的申请，一审法院也准许重新鉴定，而上诉人后放弃重新鉴定，可视为对鉴定意见的认可。故一审按照鉴定意见计算误工时间18个月及后期康复费6，000元正确。第三，被上诉人汪六寿的误工费、护理费计算标准问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第一款规定：本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。该规定指的是各省数据，并不是按普通市的统计数据，故一审按湖南省人身损害赔偿标准计算误工费、护理费正确，其中护理费按居民服务行业标准计算正确。第四，本案一审原告未到庭诉讼，程序是否合法的问题。一审开庭时上诉人对原审原告出庭人员无异议，即认可原审原告的出庭人员，故一审程序合法。综上所述，上诉人中国人民财保祁阳支公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1，400元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司祁阳支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭卫民
代理审判员 王焕江
代理审判员 曾 忞
二〇一四年十月十三日
代理书记员 张玲慧
附相关法律条文：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。