云南省玉溪市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)云04刑终30号
原公诉机关云南省峨山彝族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王茜茜，女，1994年11月22日生，汉族，初中肄业，居民,云南省通海县人,家住云南省通海县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年2月24日被峨山彝族自治县公安局刑事拘留，同年3月31日被逮捕。
原审被告人程永龙，男，1989年9月3日生，汉族，初中文化，农民，云南省通海县人，家住云南省通海县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年3月15日被峨山彝族自治县公安局刑事拘留，同年3月31日被逮捕。
原审被告人廖波，女，1990年1月17日生，汉族，初中文化，农民，云南省建水县人，家住云南省通海县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年3月15日被峨山彝族自治县公安局监视居住，同年6月1日被峨山彝族自治县人民检察院监视居住，同年11月7日被峨山彝族自治县人民法院监视居住。
云南省峨山彝族自治县人民法院审理云南省峨山彝族自治县人民检察院指控原审被告人王茜茜、程永龙、廖波犯诈骗罪一案，于2017年12月15日作出（2017）云0426刑初100号刑事判决。宣判后，原审被告人王茜茜不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问上诉人王茜茜及原审被告人程永龙、廖波，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定:1.2015年7月3日，被告人王茜茜因无力偿还广发银行信用卡到期账单，遂以支付手续费为由请被害人陶某为其还款，被告人王茜茜事先将该卡临时冻结，被害人陶某在ATM机上为被告人王茜茜还款19100元后，无法使用王茜茜的该信用卡进行刷卡消费，后被告人王茜茜当天将该信用卡解挂，消费卡内额度后逃匿。
2.2016年3月16日，被告人王茜茜因无力偿还他人债务，遂以请被害人杨某代还信用卡支付手续费为由，将户名为牛某（另案处理）的中国银行信用卡交给被害人杨某并支付约定的手续费后，以将该信用卡操作挂失后补办新卡的方式，骗取被害人杨某人民币20000元。
3.2016年3月28日，被告人王茜茜、程永龙共谋以使用信用卡找人代还后挂失补办新卡的方式进行诈骗，被告人廖波明知王茜茜、程永龙欲使用自己的信用卡实施诈骗仍提供帮助。被告人王茜茜以支付手续费为由，找到被害人钟某，并将户名为廖波的广发银行信用卡交给被害人钟某，在被害人钟某为该卡还款25000元之后，被告人王茜茜使用被告人廖波的手机进行挂失补办，骗取了被害人钟某人民币25000元。
原判另查明，案发后被告人程永龙、廖波赔偿了被害人钟某人民币10000元，被告人王茜茜赔偿了被害人陶某人民币3000元，涉案人员牛某退还了被害人杨某人民币20000元。
原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
第一组证据：1.户口证明，证实被告人王茜茜、程永龙、廖波分别生于1994年11月22日、1989年9月3日和1990年1月17日，三被告人犯罪时均已达刑事责任年龄，在户籍所在地均无违法犯罪记录等事实。2.行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、情况说明，证实被告人程永龙曾因吸食毒品，于2014年8月1日被云南省通海县公安局行政拘留十二日等事实。3.抓获经过、到案经过，证实被告人王茜茜、程永龙、廖波的归案情况，进而证实被告人程永龙系自动投案等事实。4.拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、释放通知书、释放证明书、取保候审决定书、收取保证金通知书、没收保证金决定书、监视居住决定书等，证实对被告人王茜茜、程永龙、廖波采取强制措施情况等事实。5.个人信用报告、调取证据通知书、调取证据清单，证实被告人王茜茜银行贷记卡的逾期情况、冻结情况、止付情况等事实。6.情况说明，证实因被告人王茜茜、被害人杨某、钟某、陶某现所使用的手机均不是三起诈骗犯罪发生时所使用的手机，故无法恢复相关聊天记录；公安机关未取得被告人王茜茜丈夫陈某1的笔录；公安机关对未发现被告人王茜茜、程永龙、廖波涉嫌其他诈骗犯罪作说明。
第二组证据，即证实本案起诉书指控的第一起诈骗犯罪事实:1.报案记录、受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书，证实本案起诉书指控的第一起诈骗犯罪的案发、立案、受案情况等事实。2.指定管辖的批复，证实本案指定由峨山县公安局侦查的事实。3.证人陈某2的证言，证实被告人王茜茜持有的卡号为62×××37的广发银行卡在2015年7月3日还款19100元，广发银行对账单上显示在2015年7月3日该卡变更是指挂失，系2015年7月3日打电话挂失等事实。4.证人薛某,4的证言，证实2015年，其在微信朋友圈里发布了一条帮人代还信用卡的信息，后被告人王茜茜加其微信，双方说好代还信用卡的事宜后，其带被告人王茜茜找到被害人陶某代还信用卡，被害人陶某往被告人王茜茜的信用卡存入人民币20000元，接着被害人陶某用自带的POS机刷卡，发现该信用卡刷不出来，其和被害人陶某就不让被告人王茜茜走，被告人王茜茜打电话跟别人借了人民币3000元还给被害人陶某，并写下了一张欠人民币17000元的欠条等事实。5.被害人陶某的陈述，证实2015年7月3日14时许，其从玉溪市时代广场广发银行自助取款机取出人民币20000元帮被告人王茜茜持有的卡号为62×××37的信用卡进行还款，第一次还了人民币600元，第二次还了人民币19100元，后其刷被告人王茜茜的信用卡但刷不出来，其就向被告人王茜茜索要代还的钱，被告人王茜茜打电话跟别人借了人民币3000元还给其，剩下的人民币17000元写了一张欠条，过了一段时间其打不通被告人王茜茜的电话就向公安机关报案等事实。6.被告人王茜茜的供述及辩解，证实其记得有一个叫陶某的人被其利用临时额度无法再消费的手段骗取了人民币20000元，后其还了陶某人民币3000元和写了一张17000元的欠条给陶某，当天晚上其拿卡去取款机上查询，卡显示的余额人民币12500元被其用自己的POS机消费，第二天该款就自动转到其另外一张卡上；其一开始是想让陶某代还信用卡，陶某在玉溪广发银行的ATM机上帮其还款人民币20000元后,因系统原因钱无法刷出来，其就产生了骗陶某的想法等事实。7.辨认笔录及照片，证实经辨认，被告人王茜茜辨认出玉溪市红塔区时代广场8幢楼下是其和被害人陶某见面的地点，玉溪市红塔区广发银行玉溪市支行ATM机处是被害人陶某帮其还款人民币20000元的地点，以及被害人陶某辨认出被告人王茜茜就是2015年7月3日在玉溪市红塔区广发银行骗其钱的人等事实。8.接受证据材料清单、借据、营业执照、银行交易流水，证实被告人王茜茜未向被害人陶某赔清人民币17000元等事实。9.调取证据清单、交易流水、开户信息、挂失情况，证实被告人王茜茜持有的卡号为62×××37广发银行信用卡的挂失重置情况，以及该卡2015年7月3日还款人民币19100元等事实。10.调取证据通知书及回执、广发银行总行回复信息及回复材料、情况说明，证实被告人王茜茜持有的卡号为62×××37的广发银行信用卡在2017年7月3日从广发银行玉溪支行ATM机上存款人民币19100元，以及该卡在2015年7月3日有挂失工单记录等事实。
第三组证据，即证实本案起诉书指控的第二起诈骗犯罪事实:1.报案记录、受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书，证实本案起诉书指控的第二起诈骗犯罪的案发、立案、受案情况等事实。2.证人李某,4的证言，证实2016年3月的一天，涉案人员牛某打电话给其说被告人王茜茜欠着他钱，被告人王茜茜要来峨山县找亲戚借钱，叫其开车带他们去峨山，后其陪同到峨山借钱等事实。3.证人万某,4的证言，证实因为电话挂失信用卡在前还款在后，所以被害人杨某还款的时间在挂失信用卡的时间之后，信用卡挂失后还可以往卡里还钱等事实。4.涉案人员牛某的证言，证实2016年3月，其找到透支其信用卡后拒不还款的被告人王茜茜要求还款，被告人王茜茜答应去峨山县找亲戚借钱来还款，其就叫李某,4开车，拉着被告人王茜茜等人到峨山，期间给过被告人王茜茜其的手机和身份证，几天后其手机上显示其信用卡里已存入人民币20000元，以及被告人王茜茜告知其信用卡已挂失和钱已还等事实。5.被害人杨某的陈述，证实2016年3月16日18时28分许，在峨山县双江街道锦江苑C-4号彩票店，被告人王茜茜把信用卡和密码留给其后，其帮被告人王茜茜代还信用卡人民币20000元，过30分钟左右其发现被告人王茜茜留下的信用卡已被挂失，该信用卡的持卡人叫牛某等事实。6.被告人王茜茜的供述及辩解，证实2016年3月份的一天，其和牛某等人来到峨山县城，其按约定来到一家彩票店里，叫店里的一个杨姓女人帮其还牛某持有的信用卡欠款人民币20000元，大约过了1个小时，牛某就收到了信用卡已还款20000元的短信，其就马上拿牛某的手机打电话把这张信用卡挂失等事实。7.辨认笔录及照片，证实经辨认，被告人王茜茜辨认出峨山县双江街道锦江苑C-4号彩票店是其叫一个杨姓女子代还信用卡人民币20000元的地点，以及被害人杨某辨认出被告人王茜茜就是2016年3月16日到其彩票店骗其钱的人等事实。8.接受证据材料清单、电子回单等，证实2016年3月16日18时28分许，被害人杨某用其支付宝账号分两次为涉案人员牛某名下的中国银行信用卡还款人民币20000元等事实。9.接受证据材料清单、欠条，证实被告人王茜茜向涉案人员牛某借款人民币20000元的事实。10.调取证据通知书、调取证据清单、交易明细等，证实涉案人员牛某持有的卡号为62×××04的中国银行信用卡于2016年3月16日分两次从支付宝入账人民币20000元，同日该卡有电话挂失重置记录等事实。11.个人信用报告，证实牛某的个人信用情况。12.接受证据材料清单、收据、谅解书，证实2017年5月11日，涉案人员牛某向被害人杨某还款人民币20000元，被害人杨某对涉案人员牛某的行为予以谅解等事实。13.视听资料、情况说明，证实2016年3月16日，被告人王茜茜等人实施犯罪时所驾驶云Ｆ×××××号车辆在峨山县城的行驶轨迹，以及同日16时02分被告人王茜茜进入被害人杨某的彩票店等事实。
第四组证据,即证实本案起诉书指控的第三起诈骗犯罪事实:1.报案记录、受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书，证实本案起诉书指控的第三起诈骗犯罪的案发、立案、受案情况等事实。2.被害人钟某的陈述、辨认笔录及照片，证实2016年3月28日早上10点左右，其通过手机转账的方式帮被告人王茜茜代还被告人廖波名下的卡号为62×××09信用卡人民币25000元，其刚把钱还进去，被告人王茜茜就发微信给其说该信用卡被冻结了，以及经辨认，其辨认出被告人王茜茜就是2016年3月28日骗其钱的人等事实。3.被告人王茜茜的供述及辩解，证实2016年3月底的一天，被告人程永龙约其去找人代还信用卡骗钱用，其就和被告人程永龙拿着被告人廖波的一张广发银行信用卡、手机来到峨山县城一家保险公司里找到微信名叫“中中”的女人，那个女人就代其还款人民币25000元，第二天早上10点左右，被告人廖波的手机上收到已还款人民币25000元的短信后其就用被告人廖波的手机对该卡进行临时冻结，之后被告人廖波拿了15000元给其等事实。4.被告人程永龙的供述及辩解，证实2016年3月份的一天，被告人王茜茜打电话给其说可以帮其还信用卡，还给其人民币7000元的好处费，其就答应了，因其没有信用卡，其就打电话给其妻子廖波，廖波听后也同意，就把信用卡、手机和人民币1000元拿给其，后其租车拉着被告人王茜茜等人来到峨山县一个超市附近，被告人王茜茜下车找人去还信用卡，第二天早上九点左右，被告人王茜茜跟其说信用卡已还款人民币25000元且已把信用卡挂失，事后被告人王茜茜数了人民币7000元给廖波等事实。5.被告人廖波的供述及辩解，证实2016年3月份的一天，其把持有的信用卡及密码、手机、身份证号码提供给被告人王茜茜，其知道被告人王茜茜拿这些东西是去诈骗，因被告人王茜茜承诺事成之后分人民币7000元，其就同意了，以及事后被告人王茜茜分给其人民币7000元和其垫付了的手续费人民币1000元等事实。6.现场辨认笔录及照片，证实经辨认，被告人程永龙和被告人王茜茜均辨认出峨山县双江街道桂峰小区23幢旁路边的一个车位是2016年3月份的一天租车来到峨山县城的停车地点，被告人王茜茜辨认出峨山县双江街道泰康人寿保险公司的一间办公室是其找一个女子代还信用卡人民币25000元的地点等事实。7.接受证据材料清单、信用卡复印件、还款短信及照片，证实2016年3月29日9时48分，被害人钟某通过手机银行帮被告人王茜茜代还信用卡人民币25000元等事实。8.调取证据通知书、调取证据清单、信用卡对账单及交易流水、信用卡挂失记录、信用卡开户信息，证实被告人廖波名下的卡号为62×××09广发银行信用卡于2016年3月29日还款人民币25000元，以及同日9时58分该卡被电话挂失、补办等事实。9.个人信用报告，证实被告人程永、廖波的信用情况。10.接受证据材料清单、收据，证实案发后被告人廖波、程永龙赔偿被害人钟某人民币10000元的事实。11.视听资料，证实2016年3月28日，被告人程永龙租用的云Ｆ×××××奥迪A6车某山县城的行驶轨迹等事实。
原判认为，被告人王茜茜、程永龙、廖波以非法占有为目的，诈骗他人财物，被告人王茜茜诈骗数额达人民币64100元，诈骗数额巨大，被告人程永龙、廖波诈骗数额达人民币25000元，诈骗数额较大，三被告人的行为均已触犯我国刑律，构成诈骗罪。在部分犯罪中，三被告人共同实施诈骗行为，是共同犯罪；在共同犯罪中，被告人王茜茜、程永龙起主要作用，是主犯，被告人廖波起辅助作用，是从犯。被告人廖波系从犯，予以从轻处罚。被告人王茜茜、廖波虽不具有自首情节，但如实供述自己的罪行，是坦白，予以从轻处罚。被告人程永龙犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，予以从轻处罚。被告人廖波系初犯，且赔偿了被害人部分损失，有悔罪表现，对其可适用缓刑。原判依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第四十五条，第七十二条，第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，第七条之规定，判决：一、被告人王茜茜犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零八个月，并处罚金人民币15000元。二、被告人程永龙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币5000元。三、被告人廖波犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元。
宣判后，上诉人王茜茜提出原判对其量刑过重，请求二审改判其三年以下有期徒刑。理由：1.在第一起犯罪事实中，其写下17000元的欠条给陶某，没有想过以诈骗的方式骗取被害人陶某2万元钱；2.在第二起犯罪事实中，其在牛某的威逼利诱下骗取了被害人杨某2万元，所得款项全部被牛某拿走，其只起到辅助的作用；3.在第三起犯罪事实中，是程永龙找到其，以小孩要花钱为由，要求其通过冻结信用卡的方式向钟某骗取钱财，其只是辅助作用。
原审被告人程永龙对原判认定的事实和证据无异议，提出原判对其量刑过重。
原审被告人廖波对原判认定的事实、证据和量刑均无异议。
经二审审理查明的事实及证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人王茜茜与原审被告人程永龙、廖波以非法占有为目的，诈骗他人财物，上诉人王茜茜诈骗数额达人民币64100元，诈骗数额巨大，原审被告人程永龙、廖波诈骗数额达人民币25000元，诈骗数额较大，三人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。上诉人王茜茜与原审被告人廖波如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原审被告人程永龙犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚。在本案第三起共同犯罪中，上诉人王茜茜与原审被告人程永龙起主要作用，是主犯，原审被告人廖波起辅助作用，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。上诉人对本案犯罪事实的认定及共同犯罪中主从犯的划分所提上诉理由，与在案证据证实的案件事实和法律规定不符，不予采纳。原判结合各被告人具有的量刑情节所作判处符合法律规定，且量刑适当。
根据《中华人民共和国刑法》第六十四条、《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》的规定，原判对犯罪分子违法所得的财物未责令退赔存在不当，应依法改判。综上，原审审判程序合法，判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，但未予责令退赔被害人违法所得不当，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持峨山县人民法院（2017）云0426刑初100号刑事判决；
二、责令上诉人王茜茜退赔被害人陶静卿人民币16100元；责令上诉人王茜茜及原审被告人程永龙、廖波共同退赔被害人钟学美人民币15000元。
本判决为终审判决。
审判长 崔智鹏
审判员 年乔建
审判员 倪海燕
二〇一八年三月八日
书记员 信思轩