温州市中级人民法院诉讼文书拟稿纸
案号：（2013）浙温商终字第1451号密级：签发：
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民 事 判 决 书
上诉人（原审原告）：刘涛。
委托代理人：钱炬雷。
被上诉人（原审被告）：林祖通。
委托代理人：林梅芳。
被上诉人（原审被告）：温州东瓯建设集团有限公司。
法定代表人：徐承磊。
委托代理人：蒋尉黎。
委托代理人：林祖杰。
上诉人刘涛为与被上诉人林祖通、温州东瓯建设集团有限公司（以下简称东瓯公司）民间借贷纠纷一案，不服温州市瓯海区人民法院（2013）温瓯商初字第568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月27日受理后，依法组成由审判员马俏担任审判长，审判员潘海津、陈学箭参加评议的合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：林祖通系东瓯公司工程项目的承包人。2010年2月4日，林祖通因承建台州新明国际家居生活广场土建工程需要垫付资金，与刘涛签订一份借款协议，约定林祖通向刘涛借款60万元，月利率为3%，借款期限不固定，利息分两次支付，分别于2010年8月3日及归还本金时各支付一次，逾期未付每天按上述借款利息的两倍计算罚息，解决本协议纠纷产生的律师费等费用均由败诉方承担，协议落款处担保人一栏盖有“温州东瓯建设集团有限公司建筑公司”印章，担保范围是上述全部款项，保证期间为两年。当天刘涛将借款60万元汇给林祖通，林祖通出具一份收据以确认该笔汇款。2010年8月初，林祖通将6个月的利息108000元现金当面交付刘涛，刘涛又将该笔现金当面交还林祖通作为借款本金使用，林祖通对此也予以认可。除这次付息外，林祖通未再支付利息，也未归还借款本金。2011年2月3日，林祖通向刘涛出具一份欠条，载明其尚欠刘涛借款本金708000元，利息127440元，合计为835440元，仍按月利率3%计算利息。刘涛多次催讨无果。原审法院另查明，2012年12月10日刘涛与北京市国纲华辰律师事务所杭州分所订立法律服务委托合同，约定本案律师费为6万元，此款刘涛至今未予支付。刘涛于2012年12月11日向杭州市拱墅区人民法院提起诉讼，由该院移送温州市瓯海区人民法院，温州市瓯海区人民法院于2013年6月4日立案。刘涛请求判令：一、林祖通立即偿还借款835440元与利息（从2011年2月4日至实际履行之日止，以835440元为基数，按月利率0.667%的4倍计算）以及罚息（从2011年2月4日至实际履行之日止，以835440元为基数，按月利率0.667%的2倍计算）；二、林祖通向刘涛支付律师费6万元；三、东瓯公司对上述款项承担连带清偿责任。林祖通在原审中答辩称：一、刘涛主张的借款本金708000元形成经过属实，但月利率3%过高，依法应予调整；二、2011年2月3日林祖通出具的欠条已对借款本金与利息作了明确区分，刘涛诉讼请求中将两者合并作为计算利息的基数，不符合法律规定；三、刘涛要求林祖通支付律师费6万元，不符合法律规定。东瓯公司在原审中答辩称：一、“温州东瓯建设集团有限公司建筑公司”是一家未经合法登记的公司，且未经东瓯公司授权，其盖章是无效的，因此借款协议的保证条款无效，东瓯公司无须承担保证责任；二、刘涛主张的月利率3%过高，依法应予调整；三、刘涛诉讼请求的本金中包含了之前产生的利息，计算复利违反了法律对于民间借贷的禁止性规定。
原审法院审理认为：刘涛与林祖通之间发生的民间借贷关系，事实清楚。当事人约定的月利率3%以及刘涛诉讼请求的月利率均已超过人民银行基准贷款利率的四倍，均依法调整为月利率2%。林祖通按借款协议约定的时间、利率将6个月利息108000元付给刘涛，双方合意将该利息充作新增的借款本金，仍出借于林祖通，此后林祖通出具的欠条对此也予以确认。若按月利率2%计算，该108000元中的72000元可认定为新增的借款本金，剩余36000元可认定为原告已返还林祖通的超额部分利息，即至2010年8月3日，林祖通尚欠刘涛借款本金数额应为672000元，此前利息已付清。此后产生的利息，刘涛虽主张一并计入本金作为计息的基数，但林祖通出具的欠条将其与本金作了明确区分，林祖通与东瓯公司在庭审时也主张两者合并计息不符合法律规定，故该利息不宜认定为新增的本金。对刘涛要求林祖通支付律师费6万元，不予支持。刘涛要求东瓯公司对借款及相关费用承担连带清偿责任，但借款协议上既没有东瓯公司印章，也没有东瓯公司法定代表人的签名，刘涛未能举证证明“温州东瓯建设集团有限公司建筑公司”印章表示东瓯公司有意为借款提供担保，故刘涛该诉讼请求不能成立。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2013年7月16日判决：一、林祖通应在判决生效后10日内偿还刘涛借款672000元及利息（从2010年8月4日起至实际履行之日止，按月利率2%计算）；二、驳回刘涛的其他诉讼请求。案件受理费19480元，减半收取9740元，由林祖通负担。
上诉人刘涛不服原审法院
上述民事判决，向本院提起上诉称：一、108000元作为利息，是刘涛与林祖通之间达成的合意，系双方的真实意思表示，内容不违法，林祖通也已经履行了支付该笔利息的义务。只是应林祖通的要求，刘涛才将该108000元另行出借给林祖通，从而新增借款本金108000元。因此，对该笔款项应整体作为本金计算，原判对双方当事人已经履行的合意强行予以调整，显然不当。二、本案的律师费是必然要发生的，律师费6万元对于收费标准而言，只是象征性的，完全是实现债权的合理支出。而且《借款协议》第五、六条对律师费的承担也作了约定，是三方当事人的真实意思表示，是合法的。三、原判对东瓯公司应承担的法律责任的认定错误，判非所请。首先，东瓯公司与温州东瓯建设集团有限公司建筑公司实际系“一套班子、两块牌子”，温州东瓯建设集团有限公司建筑公司是东瓯公司的从属名称，它的盖章，表达的实际就是东瓯公司的真实意思，其应当承担担保责任。《建设工程施工合同》、《补充协议》、《承包责任协议书》证明，台州新明国际家居生活广场项目建设工程施工系由东瓯公司中标、承包。而东瓯公司是以“温州东瓯建设集团有限公司建筑公司”的名义，将工程内部承包给林祖通实际施工。该工程的工程款是由东瓯公司统一收取，并开具相应发票的。在本案中，东瓯公司沿用“温州东瓯建设集团有限公司建筑公司”的名义，在刘涛与林祖通的《借款协议》上盖章进行担保，对东瓯公司是有约束力的，应当承担担保责任。即便盖章没有经过授权，也是不能免除担保责任的。因为，刘涛是有理由相信盖章是代表东瓯公司的真实意思的。刘涛清楚该工程就是东瓯公司沿用“温州东瓯建设集团有限公司建筑公司”的名义，内部承包给林祖通的；而林祖通借款的用途也正是该工程项目的资金周转和保证金。正是基于此，刘涛才同意借款给林祖通。在此情况下，即便盖章未得到授权，也构成了表见代理，对东瓯公司产生约束力。而且，根据瓯海工商局登记资料显示，东瓯公司从属名称仍保留温州市东瓯建筑工程公司，对外使用“温州东瓯建设集团有限公司建筑公司”印章。其次，即便借款协议上盖章的“温州东瓯建设集团有限公司建筑公司”、“新明国际家居生活广场一期工程III标段项目部”系作为东瓯公司未经登记的不具法人资格的分支机构，因此所作出的担保无效，也并不意味着行为人不用承担任何法律后果。无效保证合同的民事责任，属于缔约过失责任，应当按照双方的过错确定责任。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第7条的规定，“建筑公司”、“新明国际家居生活广场一期工程III标段项目部”至少应当在林祖通不能清偿部分的二分之一范围内承担连带赔偿责任。因该“建筑公司”与“项目部”并非独立的民事主体，故其所产生的民事责任应由东瓯公司承担。综上，请求二审法院撤销原判，并依法改判。
被上诉人林祖通口头答辩称：一审对借款本金和利息的认定是正确的。支付律师费没有事实和法律依据。请求驳回刘涛对林祖通的上诉请求。
被上诉人东瓯公司答辩称：一、“温州东瓯建设集团有限公司建筑公司”并不代表东瓯公司，也不构成表见代理，东瓯公司并非保证合同的保证人，不承担民事责任。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知的规定：“表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”二、退一步，即使东瓯公司是保证人，东瓯公司也无需承担保证责任，理由如下：1、保证人依法享有主债务人的抗辩权，刘涛主张的主债权并不存在，东瓯公司不承担保证责任，刘涛的诉讼请求应予驳回。（1）刘涛在（2013）温瓯商初字第569号案中提供的2010年12月21日的欠条已经被其在本案中提供的2011年2月23日的欠条所覆盖，前一欠条所载明的债权不存在。（2）即便根据刘涛的说法，本案发生的借款本金一共为60万元，而欠条所写的欠款本金却有708000元，东瓯公司完全有理由认为，刘涛虚构了本案借款，炮制了两张虚假的欠条，提起了两个诉讼。需要指出的是，东瓯公司被林祖通等人拖入多起诉讼，这些案件均存在极不正常的情况，极有可能林祖通与所谓的“债权人”串通，虚构公司担保债务。2、保证合同无效。刘涛知道“温州东瓯建设集团有限公司建筑公司”无权订立保证合同而与之订立合同，应自行承担过错责任。三、再退一步，即使东瓯公司要承担保证责任，刘涛诉讼请求的本金和利息都违反法律规定应予调整，诉讼请求的律师代理费也无事实和法律依据。1、刘涛诉讼请求的本金中包括了利息，计算复利违反了法律禁止性规定，依法应从本金中剔除。2、合同约定3%的月利率过高，依法不予支持，欠条所载明的过高的利息不予保护，超过法律规定部分的利息应折抵借款本金。3、最高法院、省高院关于防止高利贷的规定一直是旗帜鲜明的。刘涛诉讼请求的本金已经超过了实际本金，利率已经超过了同期贷款的四倍，均应予核减。4、刘涛诉请的所谓律师代理费，既未实际发生，也无法律依据，应予驳回。
二审期间，上诉人刘涛提交了以下证据：1、审计报告，拟证明东瓯公司和“温州东瓯建设集团有限公司建筑公司”是一套人马，两块牌子；涉案工程的工程款已结算，全部由东瓯公司收取。被上诉人林祖通认为：对证据1没有意见。被上诉人东瓯公司认为：该证据系复印件，对其真实性有异议。即使东瓯公司进行了结算，也不能认为东瓯公司有担保的意思表示，该证据也不能证明东瓯公司和“温州东瓯建设集团有限公司建筑公司”是一套人马，两块牌子。本院认为，上诉人刘涛未能提供该证据的原件，东瓯公司对其真实性也提出了异议，因此该证据不符合形式要件的要求。另外，即使真实性可以确认，该证据也不能证明其待证事实。因此本院对该证据不予采信。
在本院指定的二审举证期限内，被上诉人林祖通、东瓯公司均未提交新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：关于借款本金问题，因108000元原系按月利率3%计算所得的利息，虽然林祖通在2011年2月3日出具的欠条中将该108000元转作借款本金，但因该利率计算标准已超出中国人民银行发布的同期贷款基准利率的四倍，故原审法院依法调整月利率为2%，对108000元中超出部分的利息36000元不作为本金，认定借款本金为672000元，原判作出的该认定并无不当。刘涛认为108000元均应确认为借款本金缺乏依据，本院不予采纳。关于本案的律师费承担问题，因刘涛未提供其已支付律师费的相关证据，故对其提出的有关律师费的上诉主张亦不予支持。关于东瓯公司对本案债务是否应承担相应责任的问题，因在借款协议上盖章的是“温州东瓯建设集团有限公司建筑公司”和“新明国际家居生活广场一期工程III标段项目部”，而刘涛并未提供证据证明该两个主体已取得东瓯公司的授权为林祖通的借款提供担保，同时刘涛也未提供证据证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权（实际上刘涛连盖章人是谁也未能举证确认），因此也不构成表见代理。在此情况下，刘涛主张东瓯公司承担担保责任或承担过错赔偿责任均缺乏依据，其上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费9740元，由上诉人刘涛负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 马 俏
审 判 员 潘海津
审 判 员 陈学箭
二〇一三年十月十一日
代书记员 胡淑丽