上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民三(民)终字第809号
上诉人(原审被告)冯海成。被上诉人(原审原告)上海玉洲实业有限公司。法定代表人刘小辉。上诉人冯海成因劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2014)青民四(民)初字第2473号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冯海成，被上诉人上海玉洲实业有限公司(以下简称“玉洲公司”)的法定代表人刘小辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，冯海成系外省市来沪从业人员。2014年9月29日冯海成向上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求玉洲公司支付2014年5月至2014年9月工资人民币25,000元(以下币种均为人民币)、2014年6月至2014年9月未签订劳动合同二倍工资差额20,000元。2014年12月1日，该会作出玉洲公司应支付冯海成2014年5月14日至2014年9月30日工资22,954.50元、2014年6月14日至2014年9月30日未签订劳动合同的二倍工资差额17,619元的裁决。2014年11月4日的仲裁庭审中，冯海成出示4份购销合同证明曾代表玉洲公司承接业务。玉洲公司不服该仲裁裁决，遂诉至原审法院。玉洲公司诉称，玉洲公司曾与案外人才塑高分子材料(上海)有限公司是业务合作关系，冯海成曾是该案外人员工。后玉洲公司、冯海成均与该案外人发生纠纷，故玉洲公司与该案外人终止合作关系，冯海成与该案外人解除劳动关系。2014年5月6日玉洲公司法定代表人与冯海成及他人建立合伙关系，因冯海成系自然人，故冯海成在外以玉洲公司名义“拉业务”，再由玉洲公司委托其他公司生产，生产后产品出售的利润在合伙人之间分成。本案中，冯海成并不接受玉洲公司管理，也不由玉洲公司支付劳动报酬，冯海成进行的销售业务自由自主，故玉洲公司、冯海成之间系合伙关系而非劳动关系。现仲裁裁决玉洲公司、冯海成间系劳动关系，玉洲公司应支付冯海成相应费用，玉洲公司不服，特提起诉讼，请求判令：1、不支付冯海成2014年5月14日至2014年9月30日工资22,954.50元；2、不支付冯海成2014年6月14日至2014年9月30日期间未签订劳动合同的二倍工资差额17,619元。冯海成辩称，不同意玉洲公司的诉讼请求，玉洲公司、冯海成间系事实劳动关系。仲裁裁决事实清楚、法理明确，依法应予维持。在本案审理过程中，玉洲公司认为玉洲公司、冯海成间是合伙关系，另还有一位合伙人王磊。当时约定，玉洲公司提供扣头和资金、王磊负责采购原料和提供技术支持、冯海成负责销售拿订单，利润分成按玉洲公司70%、冯海成和王磊各15%计算。后2014年9月6日、7日，玉洲公司法定代表人、冯海成、王磊曾在昆山的一家咖啡店进行利润核算。当时冯海成不同意按15%的利润分成，建议冯海成、王磊各按20%分成，玉洲公司法定代表人不同意，后折中为冯海成、王磊各按17.5%的比例分红。玉洲公司还称，当时在昆山咖啡馆分红核算时，还有玉洲公司法定代表人的朋友刘某某、公司员工刘灿在场。玉洲公司并提供以下证据，及申请证人刘某某到庭作证。1、合伙期间的利润分配表二张，一张为印有两岸咖啡标识的便笺纸，单面书写；一张为普通A4打印纸，正反两面均书写。玉洲公司并说明，上述两张利润分配表上的字均是玉洲公司法定代表人书写的，A4纸一面列有总利润、刘灿、杨德富、冯、王、刘、财务费(发票、会计费)、借款费等名目及具体金额，另有黑色手写“同意：实收7,650元整，王磊”字样，该黑色手写字样是另一位合伙人王磊书写，其中实收金额就是利润，但王磊考虑到个人原因不同意出庭作证。其中杨德富是案外人才塑高分子材料(上海)有限公司的员工，玉洲公司让其帮忙看着，所以需支付600元的费用。财务费包括5,000元开发票的费用和每月400元共计1,600元的会计做账费用。借款费是玉洲公司法定代表人将汽车抵押后产生的利息费1,500元。冯、王、刘即冯海成、王磊、玉洲公司法定代表人。A4纸另一面相关的订单信息、成本明细。2、2014年5月16日的订货合同，合同双方分别为玉洲公司、上海竣强国际贸易有限公司。玉洲公司并说明，买方的授权经办人王先生，就是另一位合伙人王磊。3、2014年5月6日的产品购销合同，合同双方分别为玉洲公司、辽宁凯斯特电缆集团有限公司(以下简称“凯斯特公司”)，玉洲公司方的签订人显示为冯海成。玉洲公司并说明，该份合同是冯海成在仲裁时提供的，可以说明2014年5月12日案外人才塑高分子材料(上海)有限公司就是因为知道冯海成把订单拿到玉洲公司做了才开除冯海成的。另，就上述三份证据玉洲公司还说明，证据1与证据2、3可对应。其中，冯海成出示的2014年5月14日签订的产品购销合同中的2吨产品就是咖啡店便笺纸上的“3”2吨PP、A4纸上的“③2吨PP利润4,625”；咖啡店便笺纸顶部的0.5吨TPU、A4纸上的“⑨0.5吨76E85利润600”就是证据2中的1,500kg产品的一部分；证据3中的1,000KG产品就是咖啡店便笺纸中“1”1吨TPU凯斯特、A4纸上的“①1吨76E85利润3,300”。证人刘某某称，证人与玉洲公司法定代表人、玉洲公司员工刘灿三人是初中同学，2014年9月6日、7日因快中秋了，就一起碰面准备回老家。玉洲公司法定代表人前一天在火车站接上证人回到其与冯海成共同居住的地方。因当天晚上玉洲公司法定代表人拿到了一张银行汇票，冯海成就让玉洲公司法定代表人第二天兑钱并给他一部分好回家过节，玉洲公司法定代表人当时没有同意。所以第二天证人就追到车边并硬上了车，没办法，玉洲公司法定代表人在车上就打电话给王磊约出来，三人一起把问题说清楚。因为王磊住在昆山，所以玉洲公司法定代表人、冯海成、证人、刘灿就都到了昆山的一个咖啡馆。在咖啡馆，玉洲公司法定代表人、冯海成、王磊他们三个合伙人讨论最近几个月的业务量、收入、成本核算，核算出大概的利润。具体利润多少证人记不清了，最后讨论如何分红时，先听到王磊和冯海成一共30%，后冯海成对此分配有异议，玉洲公司法定代表人就说再加5%，王磊提议他和冯海成一人一半各17.5%。在咖啡店出来后，证人和刘灿走在前面，玉洲公司就拿了点钱给冯海成和王磊，大概是给的现金。玉洲公司对证人证言无异议。冯海成对上述证据发表如下质证意见：证据1没有看到过，证据2-3不清楚。证人刘某某确实是玉洲公司法定代表人与冯海成在客户处收货回来后共同在火车站接到的，当天晚上住在一起。当时，玉洲公司法定代表人收到了20万的货款，但还是没有给冯海成工资和提成，所以第二天确实上了玉洲公司法定代表人的车，后来，玉洲公司法定代表人就找了王磊出来。冯海成、证人、玉洲公司法定代表人一起去昆山咖啡店讨论钱的事情。当时在场的还有刘灿、王磊。不过，在咖啡店冯海成要的是提成，不是要利润，最后没有讨论出结果。在咖啡店时，是玉洲公司法定代表人在纸上写，但他写好后没给冯海成签字。讨论时，玉洲公司法定代表人不同意给钱，没说明理由。证据1上列的业务量看不出是何意思。王磊是冯海成以前在案外人才塑高分子材料(上海)有限公司的同事。玉洲公司与王磊的关系冯海成不清楚。在本案审理过程中，冯海成认为玉洲公司、冯海成间系劳动关系，冯海成做销售工作，双方按冯海成与案外人才塑高分子材料(上海)有限公司签订的劳动合同执行。即，冯海成每月工资5,000元，另有0.5%的提成。每月15日左右发放上月整月工资。冯海成还提供了以下证据予以证明。1、2014年3月21日、2014年3月10日的购销合同，抬头均为“才塑高分子材料(上海)有限公司(上海玉洲实业有限公司)”。2、2014年5月14日、2014年7月4日的购销合同，抬头均为玉洲公司。3、冯海成与案外人才塑高分子材料(上海)有限公司签订的期限为2013年4月1日至2014年3月31日的劳动合同。4、2013年7月5日的人员变更通知函。5、署名为才塑高分子材料(上海)有限公司、上海力熔材料科技有限公司的《变动通知》，主要内容为：玉洲公司不再与才塑高分子材料(上海)有限公司合作，冯海成不再是才塑高分子材料(上海)有限公司的业务人员。6、邮件，冯海成认为邮件中的客户称呼为“刘总、冯经理你们好”，可以证明冯海成是销售经理，是员工。7、玉洲公司法定代表人与冯海成的短信记录。玉洲公司发表如下质证意见：证据1、2真实性无异议，但不能证明冯海成与玉洲公司是劳动关系。证据3与本案无关。对证据4认为，冯海成与玉洲公司是合伙关系，冯海成被才塑高分子材料(上海)有限公司开除与此也有关联。证据5与本案无关。对证据6认为，玉洲公司与才塑高分子材料(上海)有限公司还有合作关系时，玉洲公司法定代表人的职位就是副总经理，冯海成就是销售经理，故客户这样称呼很正常，不能证明冯海成是玉洲公司的员工。证据7真实性无异议，但无法从短信内容中看出雇佣与被雇佣的关系。综合玉洲公司和冯海成的举、质证意见，原审法院认定如下：玉洲公司证据1-3及证人证言均可对应，冯海成对证人陈述的经过除涉及“利润”、“提成”的钱款性质外均无异议；另，冯海成在仲裁庭审中确实出示过玉洲公司证据2但其在本案中不予认可，并表示不清楚，前后陈述矛盾。综上，原审法院对玉洲公司证据及证人证言均予采信。冯海成证据1-2、6-7的真实性玉洲公司无异议，亦予确认。然，该些证据尚不足以证明玉洲公司、冯海成之间建立了劳动关系。证据3-5，涉及案外人才塑高分子材料(上海)有限公司，与本案无关。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于玉洲公司、冯海成双方间是否存在劳动关系，玉洲公司提供的证据及出庭作证的证人证言，均可对应，已形成较为完整的证据链条，予以采信。据此，原审法院认为本案玉洲公司、冯海成之间并无建立劳动关系之合意。鉴于工资及未签订劳动合同的二倍工资差额的支付均需以玉洲公司、冯海成间有劳动关系为前提，故玉洲公司要求不支付冯海成工资及未签订劳动合同二倍工资差额的诉请，予以支持。综上，原审法院判决：一、上海玉洲实业有限公司要求不支付冯海成2014年5月14日至2014年9月30日工资22,954.50元的诉讼请求予以支持；二、上海玉洲实业有限公司要求不支付冯海成2014年6月14日至2014年9月30日期间未签订劳动合同的二倍工资差额17,619元的诉讼请求予以支持。判决后，冯海成不服，上诉于本院。冯海成上诉称，玉洲公司在原审法院提供的证据1与仲裁时提供的证据不一致，仲裁时提供的证据上无任何人签名，冯海成在仲裁庭审前从未见过，不能作为认定冯海成与玉洲公司合伙的依据。冯海成对证据2不清楚，该证据是玉洲公司采购原料合同，不是产品销售合同，也是玉洲公司法定代表人制作的。证据3是由玉洲公司法定代表人制作的，具体内容是由玉洲公司法定代表人填写，冯海成无法掌控，这份证据是冯海成在玉洲公司工作期间与玉洲公司法定代表人同吃同住，无意中拿到，结合冯海成提供的证据，不能证明冯海成与玉洲公司是合伙关系。证人与玉洲公司法定代表人是同学，有特殊的亲密关系，证人证言不能作为认定的证据。玉洲公司法定代表人刘小辉为了拒绝支付冯海成的工资等，曾提起诉讼，要求冯海成归还借款未获得支持。案外人王磊2014年10月以前还在原公司工作，可证明三方间没有合伙关系。刘小辉在与冯海成借款一案中曾提供银行转账明细，其中除了冯海成外，刘小辉对外与其它公司还有转账记录，并是以个人账户转账的，说明冯海成是在为玉洲公司工作而由玉洲公司支付的费用，双方具有劳动关系，要求撤销原判，判令玉洲公司支付工资和未签订劳动合同双倍工资。玉洲公司辩称，双方口头约定合伙关系，冯海成从原公司出来后，想利用手上客户资源与玉洲公司进行合作，此外还有一个合伙人王磊。玉洲公司提供的证据在仲裁时确没有签名，但因王磊不愿出庭作证，故在原审时提供的证据上有王磊签名。出庭作证的证人与玉洲公司法定代表人确系同学，但与冯海成见过面，可以证实相关事实。因玉洲公司收到其他公司货款，冯海成要求分货款30%利润，刘小辉不同意，双方发生分歧，故才有昆山咖啡馆分利润的便条，玉洲公司与冯海成不存在劳动关系，要求维持原判。经本院审理查明，原审法院认定事实属实。审理中，冯海成提供了2014年7月14、18、28日及2014年8月16、18日其发给凯斯特公司刘经理短信内容，以此证明冯海成与凯斯特公司进行沟通，刘小辉是玉洲公司总经理，是冯海成的老板。玉洲公司对短信内容的真实性不予认可，认为凯斯特公司欠玉洲公司钱款，冯海成追讨货款后才能分利润，不能证明冯海成是玉洲公司员工。本院认为，用人单位与劳动者是否存在劳动关系的主要依据是，用人单位是否向劳动者支付劳动报酬，劳动者付出劳动是否为用人单位业务的组成部分或劳动者是否实际接受用人单位的管理、约束，用人单位是否向劳动者发放工作证等身份证件，是否允许劳动者以用人单位员工名义工作等。冯海成主张其与玉洲公司存在劳动关系，冯海成为此提供了购销合同、邮件、短信等证据，但根据冯海成提供的这些证据，不足以证明冯海成与玉洲公司形成身份隶属关系。玉洲公司认为双方是合伙关系，为此提供了便笺纸、证人证言等证据，冯海成虽对玉洲公司提供的证据不予认可，但对证人所述2014年9月6、7日在昆山咖啡馆碰面及参与人员一事予以认可。冯海成认为当时讨论的是提成，而非利润。鉴于冯海成与玉洲公司未签订过书面劳动合同，冯海成未提供其在玉洲公司工作期间的考勤记录，玉洲公司亦未发放过冯海成工资，冯海成也未提供其签收过玉洲公司相应规章制度的依据，故难以确认冯海成与玉洲公司之间建立起劳动关系。虽冯海成提供的四份购销合同中有两份是冯海成离开原来公司后以玉洲公司名义签订，但冯海成无证据证明其从事的工作系玉洲公司安排，并受玉洲公司管理和约束，该两份合同不足以证明双方存在劳动关系。冯海成另称玉洲公司为其报销过相应业务费用，但根据冯海成提供的明细表亦不能证明该说法，且冯海成与玉洲公司法定代表人之间另有其他经济纠纷，原审法院据此认定双方不存在劳动关系并无不妥。冯海成要求玉洲公司支付2014年6月14日至同年9月30日期间未签订劳动合同双倍工资及2014年5月14日至同年9月30日工资，本院不予支持。二审期间冯海成提供的短信内容系打印件，玉洲公司对其真实性不予认可，且根据短信内容无法得出冯海成系玉洲公司员工的结论。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币10元，由冯海成负担。本判决系终审判决。
审 判 长 徐树良
审 判 员 姜 婷
代理审判员 张明良
二〇一五年九月二十三日
书 记 员 莫敏磊
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……