湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）娄中刑二终字第60号
抗诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。
原审被告单位山西省长治市昊泽顺商贸有限公司（以下简称昊泽顺公司），住所地山西省黎城县上遥镇上遥村。
法定代表人王华明。
诉讼代理人杨洪，山西盛一律师事务所律师。
原审被告单位山西省长治市高新区鼎尔信经贸有限公司（以下简称鼎尔信公司），住所地山西省长治市长邯路135号。
法定代表人周兴雨。
诉讼代理人周斌。
原审被告人周兴雨。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2012年1月13日被刑事拘留，同月21日改变为取保候审，2013年1月16日被逮捕，2013年8月20日再次改变为取保候审，2014年2月28日被逮捕。现押娄底市看守所。
辩护人贺春林，湖南宇能律师事务所律师。
原审被告人许新生。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，2012年1月13日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。2013年8月20日改变为取保候审，2014年2月28日被逮捕。现押娄底市看守所。
辩护人向宗银，湖南顺时律师事务所律师。
原审被告人马韶亮。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，2012年3月9日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕。现押娄底市看守所。
湖南省娄底市娄星区人民法院审理湖南省娄底市娄星区人民检察院起诉指控原审被告单位昊泽顺公司、原审被告单位鼎尔信公司、原审被告人周兴雨、许新生、马韶亮犯虚开增值税专用发票罪一案，于二0一三年七月十一日作出（2012）娄星刑初字第530号刑事判决。宣判后，湖南省娄底市娄星区人民检察院不服，向本院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年2月28日依法对本案进行了公开开庭审理。湖南省娄底市人民检察院指派检察员彭海出庭履行职务。原审被告单位昊泽顺公司诉讼代理人杨洪、原审被告单位鼎尔信公司诉讼代理人周斌、原审被告人周兴雨、许新生、马韶亮及其辩护人贺春林、向宗银律师到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定，被告人周兴雨系鼎尔信公司的法定代表人及昊泽顺公司的实际控制人，被告人许新生系鼎尔信公司的经理及昊泽顺公司的职员，昊泽顺公司具备一般纳税人资格，而鼎尔信公司在2009年1月1日已被取消一般纳税人资格。周兴雨注册鼎尔信及昊泽顺公司，主要从事煤炭生意，周兴雨从长治市私人散户手中购进煤炭后，为了将煤炭卖出，需要大量的增值税专用发票，而在私人手中购买煤炭，这些卖煤炭散户无法提供增值税专用发票，在这种情况下，周兴雨、许新生通过中间人马韶亮从郜小兵（另案处理）手中以出钱购买的形式多次购买增值税专用发票。周兴雨、许新生按价税合计金额的12.5%作为开票费通过银行转账的方式支付给郜小兵，郜小兵收到开票费用按价税总额的1.5%支付好处费给马韶亮。2010年11月至2011年10月间，周兴雨、许新生为了获得进项抵扣及销售货物，通过马韶亮居间介绍，采取支付价税合计金额的12.5%作为开票费的手段，先后8次从郜小兵处虚开增值税专用发票共计141份，价税合计
22545741元，税额共计3275877.24元，致国家税款被骗取2921296.46元。周兴雨、许新生通过银行转账方式支付开票费共计2818166元给郜小兵，郜小兵根据事先约定以价税合计金额的1.5%分给马韶亮好处费共计30余万元，马韶亮自得20余万元并分给许新生好处费10余万元。
原判认定上述事实的证据有：企业法人营业执照、增值税一般纳税人申请认定表、注销税务登记申请审批表、增值税纳税申报表、企业档案信息卡、长治市国家税务局直属税务分局长国直通（2010）19413号税务事项通知书、屯留县国家税务局屯留国通（2011）33258号、（2011）22893号、（2012）5696号、（2011）2398号税务事项通知书、增值税专用发票、煤炭购销合同、煤炭购销补充协议、补充说明、中国建设银行转账凭条、客户回单、收据、铁路运输货票、证人证言、立案决定书、到案经过、原审被告单位昊泽顺公司、鼎尔信公司与客户交易明细对账单、会计账簿、娄底市待结算收入转非税收收入确认申报单、娄底市公安局扣押物品、文件清单、湖南省非税收入一般缴款书、同案人的供述、被告人的供述。
原审法院认为，被告单位长治市昊泽顺商贸有限公司违反国家发票管理法规，通过被告人马韶亮居间介绍，非法购买虚开的增值税专用发票用作进项抵扣凭证，进行虚假的纳税申报，逃避缴纳税款数额巨大；被告人周兴雨、许新生分别身为单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员；被告人马韶亮介绍他人虚开增值税专用发票，虚开数额巨大，被告单位长治市昊泽顺商贸有限公司、被告人周兴雨、许新生的行为构成逃税罪，被告人马韶亮的行为构成虚开增值税专用发票罪。在虚开增值税专用发票共同犯罪中，被告人马韶亮居间介绍，并从郜小兵处获取好处费，其与郜小兵构成共同犯罪，起了辅助作用，系从犯，依法对其减轻处罚。被告人周兴雨、许新生、马韶亮到案后均如实供述了其犯罪事实，具有坦白情节，依法予以从轻处罚。被告人许新生积极退赔赃款，还可酌情从轻处罚。被告单位长治市昊泽顺商贸有限公司、被告人周兴雨抵扣的税款，依法应予追缴，上缴国库。被告人许新生退赔的赃款，依法应予以没收，上缴国库。
检察机关指控的第三次事实即郜小兵所开陕西省增值税专用发票，销货单位为长治市鑫盛海矿产品购销有限公司，购货单位为娄底市金星煤业有限公司，符合进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票的情形。但该山西省增值税专用发票系被告人周兴雨以开票费的形式从郜小兵处购买，其目的是为了使其长治高新区鼎尔信经贸有限公司与湖南涟源市煤炭总公司蒋卫生的煤炭购销合同顺利履行，主观上没有抵扣国家税款的故意，客观上因蒋卫生提供的购货单位娄底市金星煤业有限公司当时不具有一般纳税人资格，无法抵扣税款，给国家税收没有造成损失，该次指控事实可不做犯罪处理。故公诉机关对被告单位长治高新区鼎尔信经贸有限公司、被告人周兴雨、许新生的该次指控事实，不构成犯罪。
根据被告人周兴雨、许新生的犯罪情节和悔罪表现及山西省长治市城区司法局、长子县司法局的评估意见，对被告人周兴雨、许新生适用缓刑没有再犯罪的危险，对其所在社区没有重大不良影响，均依法对其宣告缓刑。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零一条第一款、第三款、第二百零五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第三十条、第三十一条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第五十二条之规定，判决：一、被告单位长治高新区鼎尔信经贸有限公司无罪。被告单位长治市昊泽顺商贸有限公司犯逃税罪，判处罚金五十万元（己缴纳）。被告人周兴雨犯逃税罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五十万元（己缴纳）。被告人许新生犯逃税罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三十万元（己缴纳）。被告人马韶亮犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二十万元。二、追缴被告单位长治市昊泽顺商贸有限公司抵扣的税款一百万零一千二百九十六元四角六分，上缴国库（己缴纳）。追缴被告人马韶亮违法所得二十万元，上缴国库。没收被告人许新生违法所得十二万元，由湖南省娄底市公安局上缴国库。
宣判后，娄底市娄星区人民检察院抗诉提出：
对被告单位昊泽顺公司、鼎尔信公司及被告人周兴雨、许新生均应当以虚开增值税专用发票罪定罪处罚，周兴雨、许新生虚开税款数额巨大，法定刑均为十年以上有期徒刑。一审判决认定的事实与本案客观事实不符，定性错误，量刑畸轻。
一、根据《中华人民共和国刑法》第二百零五条的罪状描述，骗取国家税款并非虚开增值税专用发票罪的构成要件，而仅是该罪法定刑升格的条件。故判决书以鼎尔信公司、周兴雨、许新生主观上没有抵扣国家税款的故意，客观上给国家税收没有造成损失，作为认定起诉书指控的第三次事实不构成犯罪的裁判理由是错误的。
二、起诉书指控的第一、二、四、五、六、七、八次犯罪事实，系昊泽顺公司、周兴雨、许新生从私人散户中购进煤炭再行转卖，他们为了取得进项抵扣，通过马韶亮居间介绍，以支付开票费的形式从郜小兵处购买增值税专用发票。此七次犯罪事实中，出票人与受票人之间没有实际的货物购销，除票据流外无货物流、资金流，故昊泽顺公司、周兴雨、许新生的行为属于没有货物购销让他人为自己虚开的情形，应当以虚开增值税专用发票罪定罪处罚。
经审理查明，原审被告人周兴雨系原审被告单位鼎尔信公司的法定代表人及原审被告单位昊泽顺公司的实际控制人，原审被告人许新生系鼎尔信公司的经理及昊泽顺公司的职员。昊泽顺公司具备一般纳税人资格，而鼎尔信公司在2009年1月1日已被取消一般纳税人资格。周兴雨注册鼎尔信及昊泽顺公司，主要从事煤炭生意，他在山西省长治市私人散户手中购进煤炭后，为了将煤炭卖出，需要大量的增值税专用发票，他在这些私人散户手中购买煤炭，这些卖煤炭散户是无法提供增值税专用发票的。在这种情况下，周兴雨、许新生通过中间人原审被告人马韶亮从郜小兵（另案处理）手中以出钱购买的形式多次购买增值税专用发票。购买方式是：周兴雨、许新生根据需要确定购货单位、价税数额后，由许新生联系马韶亮，然后由马韶亮找郜小兵开具增值税专用发票，马韶亮将该增值税专用发票交给许新生后，周兴雨、许新生按价税合计金额的12.5%作为开票费通过银行转账的方式支付给郜小兵，郜小兵收到开票费用按价税总额的1.5%支付好处费给马韶亮。郜小兵手中的增值税专用发票是通过成立长治市鑫盛海矿产品购销有限公司，收集小煤窑手中的增值税专用发票作为公司进项，然后从她所在地国家税务部门领取的，或从其他具有一般纳税人资格的其他公司购买得来的。这些增值税专用发票除一次是直接开往娄底金星公司以外，其余的均是开往昊泽顺公司。昊泽顺公司收到票后就有了增值税专用发票进项，就能开增值税专用发票给予昊泽顺公司、鼎尔信公司做煤炭生意的全国其他公司。2010年11月至2011年10月间，周兴雨、许新生为了获得进项抵扣及销售货物，通过马韶亮居间介绍，采取支付价税合计金额的12.5%作为开票费的手段，先后7次从郜小兵处虚开增值税专用发票共计120份，价税合计20105391元，税额共计3275877.24元，致国家税款被骗取2921296.46元。周兴雨、许新生通过银行转账方式支付开票费共计2818166元给郜小兵，郜小兵根据事先约定以价税合计金额的1.5%分给马韶亮好处费共计30余万元，马韶亮自得20余万元并分给许新生好处费10余万元。案发后，湖南省娄底市公安局从郜小兵处收缴开票费1800000元，从许新生处收缴赃款120000元。在原审法院审理期间，周兴雨己代昊泽顺公司向原审法院退缴己抵扣税金1001296.46元。具体事实如下：
一、2010年11月18日，原审被告人周兴雨、许新生经原审被告人马韶亮居间介绍，从郜小兵处购买了销货单位为长治市创源商贸有限公司，购货单位为原审被告单位昊泽顺公司的29份增值税专用发票，价税合计3300000元，税额为479487.17元（已抵扣）。事后，周兴雨支付给郜小兵开票费412500元。
上述事实，有经查证属实的下列证据予以证明：
1、销货单位长治市创源商贸有限公司，购货单位为原审被告单位昊泽顺公司的山西省增值税专用发票29份，证明昊泽顺公司购买长治市创源商贸有限公司增值税专用发票29份，价税合计3300000元，税款为479487.17元的事实；
2、原审被告单位昊泽顺公司客户交易明细对账单、会计账簿，证明昊泽顺公司支付税款（开票费）412500元，同时显示昊泽顺公司同时期有支付货款、煤款的事实；
3、增值税纳税申报表、黎城县国家税务机关认证结果通知书、认证结果清单（认证相符），证明原审被告单位昊泽顺公司已抵扣税款479487.17元的事实；
4、原审被告人周兴雨、许新生、马韶亮对上述事实供认不讳。
二、2012年12月21日，原审被告人周兴雨、许新生经原审被告人马韶亮居间介绍，从郜小兵处购买了销货单位为屯留县三利友商贸有限责任公司、购货单位为原审被告单位昊泽顺公司的22份增值税专用发票给昊泽顺公司，价税合计2494000元，税额为362376.16元（已抵扣）。事后，周兴雨支付给郜小兵开票费311700元。
上述事实，有经查证属实的下列证据予以证明：
1、销货单位屯留县三利友商贸有限责任公司、购货单位为原审被告单位昊泽顺公司的山西增值税专用发票22份，证明昊泽顺公司购买屯留县三利友商贸有限公司增值税专用发票22份，价税合计2494000元，税款为362376.16元的事实；
2、原审被告单位昊泽顺公司客户交易明细对账单、会计账簿，证明昊泽顺公司支付税款（开票费）311700元，同时显示昊泽顺公司同时期有支付货款、煤款的事实；
3、增值税纳税申报表、黎城县国家税务机关认证结果通知书、认证结果清单（认证相符），证明原审被告单位昊泽顺公司已抵扣税款362376.16元的事实；
4、原审被告人周兴雨、许新生、马韶亮对上述事实供认不讳。
三、2011年4月29日，原审被告人周兴雨、许新生经原审被告人马韶亮居间介绍，从郜小兵处购买了销货单位为长治市炜鑫源矿业有限公司、购货单位为原审被告单位昊泽顺公司的2份增值税专用发票，价税合计2105280元，税额为305895.39元（已抵扣）。事后，周兴雨支付给郜小兵开票费263160元。
上述事实，有经查证属实的下列证据予以证明：
1、销货单位长治市炜鑫源矿业有限公司、购货单位为原审被告单位昊泽顺公司的山西省增值税专用发票2份证明，昊泽顺公司购买长治市炜鑫源矿业有限公司增值税专用发票2份，价税合计2105280元，税额为305895.39元的事实；
2、原审被告单位昊泽顺公司客户交易明细对账单、会计账簿证明，昊泽顺公司支付税款（开票费）263160元，同时显示昊泽顺公司同时期有支付货款、煤款的事实；
3、增值税纳税申报表、黎城县国家税务机关认证结果通知书、认证结果清单（认证相符）证明，原审被告单位昊泽顺公司已抵扣税款305895.39元的事实；
4、原审被告人周兴雨、许新生、马韶亮对上述事实供认不讳。
四、2011年6月22日，原审被告人周兴雨、许新生经原审被告人马韶亮居间介绍，从郜小兵处购买了销货单位为鑫盛海公司、购货单位为原审被告单位昊泽顺公司的20份增值税专用发票，价税合计2339712元，税额为339958.2元（已抵扣）。事后，周兴雨支付给郜小兵开票费292464元。
上述事实，有经查证属实的下列证据予以证明：
1、销货单位长治市鑫盛海公司、购货单位为原审被告单位昊泽顺公司的山西省增值税专用发票20份证明，昊泽顺公司购买长治市鑫盛海公司增值税专用发票20份，价税合计2339712元，税额为339958.2元的事实；
2、原审被告单位昊泽顺公司客户交易明细对账单、会计账簿证明，昊泽顺公司支付税款（开票费）292464元，同时显示昊泽顺公司同时期有支付货款、煤款的事实；
3、增值税纳税申报表、黎城县国家税务机关认证结果通知书、认证结果清单（认证相符）证明，原审被告单位昊泽顺公司已抵扣税款339958.2元的事实；
4、原审被告人周兴雨、许新生、马韶亮对上述事实供认不讳。
五、2011年7月25日，原审被告人周兴雨、许新生经原审被告人马韶亮居间介绍，从郜小兵处购买了销货单位为鑫盛海公司、购货单位为原审被告单位昊泽顺公司的42份增值税专用发票，价税合计4913727元，税额为713960.52元（已抵扣）。事后，周兴雨支付给郜小兵开票费614215元。
上述事实，有经查证属实的下列证据予以证明：
1、销货单位长治市鑫盛海公司、购货单位为原审被告单位昊泽顺公司的山西省增值税专用发票42份，证明昊泽顺公司购买长治市鑫盛海公司增值税专用发票42份，价税合计4913727元，税额为713960.52元的事实；
2、原审被告单位昊泽顺公司客户交易明细对账单、会计账簿证明，昊泽顺公司支付税款（开票费）614215元，同时显示昊泽顺公司同时期有支付货款、煤款的事实；
3、增值税纳税申报表、黎城县国家税务机关认证结果通知书、认证结果清单（认证相符）证明，原审被告单位昊泽顺公司已抵扣税款713960.52元的事实；
4、原审被告人周兴雨、许新生、马韶亮对上述事实供认不讳。
六、2011年9月22日，原审被告人周兴雨、许新生经原审被告人马韶亮居间介绍，从郜小兵处购买了销货单位为长治市盛世信德矿业有限公司、购货单位为原审被告单位昊泽顺公司1份增值税专用发票，价税合计930000元，税额为135128.21元（已抵扣）。事后，周兴雨支付给郜小兵开票费116250元。
上述事实，有经查证属实的下列证据予以证明：
1、销货单位长治市盛世信德矿业有限公司、购货单位为原审被告单位昊泽顺公司的山西省增值税专用发票1份证明，昊泽顺公司购买长治市盛世信德矿业有限公司增值税专用发票1份，价税合计930000元，税额为135128.21元的事实；
2、原审被告单位昊泽顺公司客户交易明细对账单、会计账簿证明，昊泽顺公司支付税款（开票费）116250元，同时显示昊泽顺公司同时期有支付货款、煤款的事实；
3、增值税纳税申报表、黎城县国家税务机关认证结果通知书、认证结果清单（认证相符）证明，原审被告单位昊泽顺公司已抵扣税款135128.21元的事实；
4、原审被告人周兴雨、许新生、马韶亮对上述事实供认不讳。
七、2011年10月25日，原审被告人周兴雨、许新生经原审被告人马韶亮居间介绍，从郜小兵处购买了销货单位为长治市华宇九州矿产品购销有限公司、购货单位为原审被告单位昊泽顺公司4份增值税专用发票，价税合计4022672元，税额为584490.81元（已抵扣）。事后，周兴雨支付给郜小兵开票费502834元。
上述事实，有经查证属实的下列证据予以证明：
1、销货单位长治市华宇九州矿产品购销有限公司、购货单位为原审被告单位昊泽顺公司的山西省增值税专用发票4份证明，昊泽顺公司购买长治市华宇九州矿产品购销有限公司增值税专用发票1份，价税合计4022672元，税额为584490.81元的事实；
2、原审被告单位昊泽顺公司客户交易明细对账单、会计账簿证明，昊泽顺公司支付税款（开票费）502834元，同时显示昊泽顺公司同时期有支付货款、煤款的事实；
3、增值税纳税申报表、黎城县国家税务机关认证结果通知书、认证结果清单（认证相符）证明，原审被告单位昊泽顺公司已抵扣税款584490.81元的事实；
4、原审被告人周兴雨、许新生、马韶亮对上述事实供认不讳。
另查明，2012年1月12日及3月8日，原审被告人周兴雨、许新生、马韶亮分别被抓获归案，三人到案后如实供述了犯罪事实。案发后，湖南省娄底市公安局从许新生处收缴赃款120000元，从郜小兵处收缴开票费1800000元。在原审法院审理期间，周兴雨己代原审被告单位昊泽顺公司通过原审法院缴纳了抵扣税金1001296.46元。
2013年4月27日，原审被告人周兴雨通过委托律师向山西省长治市公安局郊区分局举报张涛利用套牌车进行诈骗犯罪的事实。
上述事实，有经查证属实的下列证据予以证明：
1、立案决定书、到案经过证明，原审被告人周兴雨、许新生、马韶亮系被抓获归案的事实；
2、娄底市待结算收入转非税收收入确认申报单、娄底市公安局扣押物品、文件清单、湖南省非税收入一般缴款书证明，公安机关暂扣同案人郜小兵其他款项1800000元、暂扣原审被告人许新生其他款项120000元、原审被告人周兴雨己代原审被告单位昊泽顺商公司通过原审法院缴纳了抵扣税金1001296.46元；
3、原审被告人周兴雨的举报信证明，周兴雨于2013年4月23日举报张涛利用套牌车进行诈骗犯罪；
4、律师会见笔录证明，周兴雨于2013年4月27日向其委托律师反映了张涛利用套牌车进行诈骗犯罪活动的事实；
5、山西省长治市公安局郊区分局受案登记表、立案决定书、拘留证、讯问笔录、逮捕证证明，周兴雨举报的张涛利用套牌车进行诈骗犯罪活动的线索已于2013年4月28日受案登记并于同日立案，2013年5月7日张涛被刑事拘留，2013年6月13日张涛被逮捕。
为证明全案事实，检察机关还向原审法院提交了如下证据：
1、证人李某的证言证明，他与原审被告单位鼎尔信公司有煤炭业务往来，且煤炭过磅单是隔一段时间算一个总吨数开一次过磅单结账的事实；
2、证人荆某的证言证明，他于2012年上半年开始与原审被告单位鼎尔信公司做煤炭生意，并且鼎尔信公司的前身叫做临泰贸易公司的事实；
3、证人闰小红的证言证明，原审被告单位鼎尔信公司曾给郜小兵打过多次款，于2011年7月23日打款142464元，2011年12月19日打款100000元，2011年10月26日打款116250元，另外原审被告单位昊泽顺公司也打过，并且鼎尔信公司与昊泽顺公司都是由周兴雨在经营，两家公司的经济往来频繁的事实；
4、证人王某的证言证明，郜小兵于2011年4月成立了一家叫长治市鑫盛海的公司，并且一直在与一个叫马韶亮的做生意的事实；
5、企业档案信息卡、长治市国家税务局直属税务分局长国直通（2010）19413号税务事项通知书、屯留县国家税务局屯留国通（2011）33258号、（2011）22893号、（2012）5696号、（2011）2398号税务事项通知书证明，长治市创源商贸有限公司、长治市盛世信德矿业有限公司、长治市炜鑫源矿业有限公司、长治市华宇九州矿产品购销有限公司、屯留县三利友商贸有限公司曾依法成立，后被依法注销的事实；
6、增值税一般纳税人申请认定表、注销税务登记申请审批表、增值税纳税申报表证明，郜小兵利用其母刘福珍的名义申报开办长治市鑫盛海矿产品购销有限公司，然后通过公司申报增值税专用发票的事实；
7、企业法人营业执照及相关资料证明，原审被告单位昊泽顺公司、鼎尔信公司具有法人资格，能够独立承担刑事责任的事实；
8、同案人郜小兵的供述，她以其母刘福珍名义开办鑫盛海公司，专门进行增值税专用发票买卖，马韶亮在她手中多次购买虚开的增值税专用发票的事实；
9、户籍证明，原审被告人周兴雨、许新生、马韶亮犯罪时均已年满十八周岁，具有完全刑事责任能力的事实。
本院认为，原审被告单位昊泽顺公司在经营过程中，让与自己没有货物销售或者没有提供应税劳务的单位开具增值税专用发票用作进项抵扣税款的行为，违反了国家发票管理法规，其行为已构成了虚开增值税专用发票罪，且虚开税款数额巨大。原审被告人周兴雨作为昊泽顺公司实际控制人，负责公司的日常经营活动，是昊泽顺公司虚开增值税专用发票直接负责的主管人员和直接责任人员，已构成虚开增值税专用发票罪。原审被告人许新生、马韶亮居间介绍，非法购买虚开的增值税专用发票用作进项抵扣凭证，其行为构成虚开增值税专用发票罪。在共同犯罪过程中，周兴雨起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。许新生、马韶亮起了次要作用，系从犯，依法减轻处罚。周兴雨、许新生、马韶亮到案后均如实供述了其犯罪事实，具有坦白情节，依法予以从轻处罚。昊泽顺公司积极退赔赃款并缴纳罚金，其直接负责的主管人员周兴雨积极缴纳罚金，可酌情从轻处罚。许新生积极退赔赃款并缴纳罚金，可酌情从轻处罚。周兴雨在原审法院审理期间曾举报他人诈骗犯罪事实，并经查证属实，具有立功表现，依法可以减轻处罚。昊泽顺公司抵扣的税款，依法应予追缴，上缴国库。许新生退赔的赃款，依法应予以没收，上缴国库。
检察机关抗诉提出原审法院认定的7次犯罪事实，系昊泽顺公司、周兴雨、许新生从私人散户中购进煤炭再行转卖，为了取得进项抵扣而通过其他公司购买增值税专用发票，符合进行了实际经营活动，虚开增值税专用发票的目的是为了少交税款及保障经营活动的顺利进行而将本案定性为逃税罪是错误的。经查，昊泽顺公司、周兴雨、许新生为了进行煤炭经营，从私人散户中购进煤炭再行转卖，为了取得进项抵扣，通过马韶亮居间介绍，从郜小兵处购买增值税专用发票，而出票公司与受票人昊泽顺公司之间并无实际经营活动，他们之间除有票流外，并无货流和资金流相匹配，其行为符合最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和出售增值税专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释第一条第二款中的第（3）项“进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票”的规定。原审法院以逃税罪对昊泽顺公司、周兴雨、许新生定罪量刑是错误的，应予纠正。但检察机关抗诉提出鼎尔信公司和周兴雨、许新生在与娄底市金星煤业有限公司进行的煤炭购销业务同样构成虚开增值税专用发票罪的意见。经查，鼎尔信公司和周兴雨、许新生在本案中与娄底市金星煤业有限公司进行煤炭购销业务，通过长治市鑫盛海矿产品购销有限公司向不能申请抵扣的非一般纳税人娄底市金星煤业有限公司虚开的增值税专用发票，系废票，可不以虚开增值税专用发票罪论，检察机关的该抗诉意见不能成立。综上，检察机关的抗诉理由部分成立，部分不成立，本院予以部分采纳。
检察机关抗诉提出原审被告人周兴雨、许新生虚开税款数额巨大，法定刑均为十年以上有期徒刑。经查，周兴雨系昊泽顺公司实际控制人，应当认定为单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，其法定刑为十年以上有期徒刑。但周兴雨具有立功表现，可以减轻处罚。许新生系从犯，依法应当减轻处罚，对二人均可在十年有期徒刑以下量刑。
原审认定的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但定性不准，量刑不当，适用法律错误。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省娄底市娄星区人民法院（2012）娄星刑初字第530号刑事判决中第（一）项被告单位长治高新区鼎尔信经贸有限公司无罪和被告人马韶亮犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二十万元及第（二）项追缴被告单位长治市昊泽顺商贸有限公司抵扣的税款一百万零一千二百九十六元四角六分，上缴国库。追缴被告人马韶亮违法所得二十万元，上缴国库。没收被告人许新生违法所得十二万元，由湖南省娄底市公安局上缴国库的判决。
二、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2012）娄星刑初字第530号刑事判决中第（一）项被告单位长治市昊泽顺商贸有限公司犯逃税罪，判处罚金五十万元。被告人周兴雨犯逃税罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五十万元。被告人许新生犯逃税罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三十万元的判决。
三、原审被告单位长治市昊泽顺商贸有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币五十万元（已缴纳）。
四、原审被告人周兴雨犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年2月28日起至2017年7月13日止，罚金已缴纳）。
五、原审被告人许新生犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年2月28日起至2015年7月18日止，罚金已缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖旭宁
审 判 员 赵永安
审 判 员 周 薇
二〇一四年十二月九日
代理书记员 谢丽秀
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的','2018-10-03
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《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十三条：原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。
第一百五十四条：裁定适用于下列范围： （十一）其他需要裁定解决的事项。 对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。
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