贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黔06民终241号
上诉人（原审被告）：贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区庙冲路35号。
法定代表人：禹荣安，董事长。
委托诉讼代理人：曾燕，贵州汇能辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：覃健，贵州汇能辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：贵州省九龙洞风景名胜区管理处，住所地贵州省铜仁市碧江区漾头镇九龙洞景区。
法定代表人：杨小平，处长。
委托诉讼代理人：袁景浪，男，管理处职工。
委托诉讼代理人：潘峰成，贵州懿村律师事务所律师。
上诉人贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司（以下简称六建司）因与被上诉人贵州省九龙洞风景名胜区管理处（以下简称九龙洞景区）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院(2016)黔0602民初2322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人六建司的委托诉讼代理人曾燕、覃健、被上诉人九龙洞景区的委托诉讼代理人袁景浪、潘峰成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
六建司上诉请求：撤销(2016)黔0602民初2322号民事判决，将本案发回重审或依法判决驳回九龙洞景区的一审全部诉讼请求。事实和理由：贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所出具的司鉴（2017）工程造价鉴定第8号《司法鉴定意见》未依据实际数据做出，不能真实、客观反映涉案工程价值，原审法院直接依据该鉴定意见认定涉案工程款数额，属事实认定错误。九龙洞车库顶棚采用LPM现浇空心楼盖LPM蜂窝式芯模的技术予以施工，铜仁市碧江区人民法院（2016）黔0602民初1443号民事判决书和铜仁市中级人民法院（2017）黔06民终1084号民事判决书，确认九龙洞停车场顶棚面积为10779.9m2，但8号鉴定意见地下停车场土建工程单位预算表第8页，将芯模的施工面积认定为5327.25m2，存在5452.65m2的差距，仅芯模这一项的工程款与实际工程款数额存在1090530元的误差。8号鉴定��见中钢筋A4-191、A4-194、A4-195、A4-196的工程量总计697.090吨，根据上诉人在第1、2、4期工程期间的计量统计，钢筋的实际使用数量为800.694吨，鉴定数量与实际用量存在103.604吨的误差。8号鉴定意见不仅未对增加的工程量进行计价，还将实额编号为A3-2实砌砖墙工程量减少了57.42m3。8号鉴定意见未对地下停车场入孔桩凿桩头A2-171（工程量44.4m3)、拆除混凝土路面时人工装运拆除弃渣（工程量202.2m3)、措施费中的工程保护费、抽水台班等项目进行计价。鉴定机构并非双方共同指定，六建司对鉴定意见提出异议，并提交书面的《重新鉴定申请书》，原审法院在鉴定人员未出庭作证情况下采纳鉴定意见，违反了《民事诉讼法》第七十八条的规定，一审审理程序违法。（2015）碧民初字第1458号《民事调解书》具有强制执行力，如10万元违约金的支付条件成就，九龙洞景区可直接申请强���执行，故原审法院就10万元违约金再次判决违反《民事诉讼法》第一百二十四条第五项的规定。案涉工程中有绿化工程，但在鉴定中没有将此部分纳入，明显遗漏。工程一直延续到2014年，鉴定依据2010年6至12月的钢材平均价格计算，不合理。鉴定意见未将空心板纳入鉴定范围。鉴定报告中没有现场查勘的笔录，鉴定报告程序不合法。一审审理过程中更换人民陪审员，未告知六建司，一审审理程序违法。
九龙洞景区辩称，六建司对鉴定意见提出芯模、钢筋计量不一致的质疑，鉴定公司回复：空芯模间的混泥土按照混泥土板对应的定额子目已另行计价。六建司与东方京宁公司一案中鉴定的范围为车库顶板面积，而不是空芯模本身的投影面积。六建司提出鉴定意见与实际数据不符且与已生效法律文书确认的数据相悖的上诉理由不能成立。鉴定公司是双方同意指��的，鉴定过程中六建司进行现场指认，确定施工范围和内容，对于隐蔽工程部分六建司提交了书面的材料，已完工程已全部纳入鉴定范围，针对六建司的质疑，鉴定公司给出书面回复，一审不存在审理程序问题。六建司提出重新鉴定申请并不符合重新鉴定条件，且在收到鉴定意见几个月直到开庭时才提出，已超过时效。10万元违约金是建立在六建司再次违约的基础上，相当于又一次的“新协议”，只有通过生效法律文书予以明确后方能执行。九龙洞景区向六建司发出解除函告，六建司拒不派人办理解除合同及验收、结算、移交工作，违约金10万元及损失应当由六建司承担。九龙洞景区按照合同履行义务，足额支付工程款，六建司没有按合同履行，导致九龙洞4A景区被摘牌，停业整顿，由此产生直接经济损失上千万元，应当承担违约责任和赔偿损失，应返还超额领取的工程款。请求维持原判。
九龙洞景区向一审法院起诉请求：1、判令九龙洞景区与六建司于2010年6月21日签订的《建设工程施工合同》及2013年8月8日签订的《施工合同补充协议书》于2015年12月10日解除；2、判令六建司立即返还在九龙洞景区多领取的工程款715,851.18元（一审庭审时主张215,851.18元，庭后以计算错误为由申请变更为715,851.18元）；3、判令六建司按照（2015）碧民初字第1458号民事调解书内容立即支付九龙洞景区违约金10万元，并承担损失200万元；4、本案诉讼费用由六建司承担。
一审法院认定事实：经铜仁市财政局委托，贵州欣盛建设工程咨询有限公司于2010年5月28日对贵州省九龙洞风景名胜区入口区工程进行评审，并作出黔欣盛（评）字第（2010-088）号《铜仁市九龙洞风景名胜区-
仁家湾入口服务区工程预算评审报告》，经评审认定:铜仁市九��洞风景名胜区仁家湾入口服务区工程报审预算总价为30,501,532.73元，评审金额为28,909,582.04元，审减金额：1,591,950.69元。2010年6月21日，九龙洞景区将贵州省九龙洞风景名胜区入口区入口系统工程发包给六建司承建，并签订了一份《建设工程施工合同》。合同约定：工程名称：贵州省九龙洞风景名胜区入口区入口系统建设。工程承包范围：施工图纸内项目的施工及甲方指定的其他施工范围。合同工期约定：开工日期及竣工日期具体以监理工程师批准的报告为准。工程质量标准：符合现行建筑规范验收要求。合同价款：26,015,000元。合同还对合同价款支付、材料设备供应、违约责任、补充条款等内容都进行了明确约定。
2011年7月1日，铜仁市工商行政管理局与本案九龙洞景区签订一份《建设项目委托代建合同》，约定将铜仁市工商局行政管理局九龙分局办公楼项目委托给九龙洞景区实施代建。工程预计投资62万元。工程所在地位于铜仁市××漾头镇仁家湾。双方还对合同价款、双方权利义务作出了约定。2011年10月5日，九龙洞景区就铜仁市工商行政管理局委托代建的铜仁市工商局行政管理局九龙分局办公楼项目与六建司签订一份《建设工程施工合同》。资金来源为：铜仁市工商局工程款。合同价款为62万元。
2011年8月31日，九龙洞景区、六建司双方就2010年6月21日签订的《建设工程施工合同》中未涉及的增加、变更施工项目及材料价格等进行协商后又签订了一份《施工合同补充协议书》。合同约定补充协议工程承包涵盖新增、变更项目范围为：1、新增露天临时停车场及附属的挡土墙、踏步、栏杆、栏板、排水沟（涵管）、花池；2、室外地坪和场内连接道路；3、公路排水涵管、排水检查井；4、游客服务中心和管理用房��理幕墙；5、重设计的亲水平台和购物中心；6、墙面油漆，门窗安装、卫生洁具。合同还对原合同中未涉及项目的材料价格和人工费等进行了约定。
2013年8月8日，双方再次签订了一份《施工合同补充协议书》，该补充协议明确：本协议涵盖的工程名称为贵州省九龙洞风景名胜区入口区入口系统建设地下停车场项目，该项目为原《建设工程施工合同》涵盖的地下停车场项目。由于景区建设重新规划，资金不到位等情况，导致2010年缓建至2013年8月，后经贵州省铜仁市住房和城乡建设局批复方得以重新开工建设。补充协议约定开工日期为2013年8月8日，竣工日期为2014年1月31日。补充协议第五条对项目价款的计算约定：由于项目重新设计后，建筑面积增加，结构形式发生变化，国家政策变化都导致项目与原招标时预算价变化，故此双方重新约定：1、本工程明示或隐含的项目以及措施项目，其工程量增加或减少时，以现场监理工程师核准的工程量为准，结算参照主合同套用2004年贵州省系列计价定额取费，施工期主材价格可按铜仁市市场价进行材料调整，人工工资和机械设备按贵州省现行文件调整。3、本项目采用的图纸在发生变化时，以实际工程量为准计量。5、由于本工程项目延期建设，建设单位资金周转困难，建设单位可以不进行进度支付，可于工程开工建设一年内拨付工程款项。6、工程竣工验收后，承包人向发包人提交竣工资料后，发包人必须在20天内做完竣工决算工作，并在约定的工程开工建设一年内向承包人支付除质量保证金以外的所有余款。质量保证期内无质量问题，到期后7日内无条件归还保证金。如发包人违反上述约定超期支付款项，每日按承包人应得款项的5‰支付赔偿金，直至发包人付清所有工程价款等内��。
按前述协议，六建司陆续组织施工队伍进场施工，九龙洞景区也在陆续向六建司支付工程款，但在后续的施工和工程款支付过程中双方发生争议，最终导致六建司停工。经协商未果，九龙洞景区于2015年9月1日以六建司无故停工为由向碧江区人民法院提起诉讼，诉请：1、解除九龙洞景区与六建司于2010年6月21日签订的《建设工程施工合同》及于2013年8月8日签订的《施工合同补充协议书》，并要求六建司立即清理设备、退出施工场地；2、依法判决六建司赔偿九龙洞景区停工违约损失532,040元；3、诉讼费由六建司承担。在审理过程中，经法院主持调解，双方自愿达成（2015）碧民初字第1458号民事调解书，调解内容为：一、九龙洞景区、六建司双方自愿履行于2010年6月21日签订的《建设工程施工合同》及于2013年8月8日签订的《施工合同补充协议书》；二、六建司��须保证在2015年11月23日前进场恢复正常施工，否则需向九龙洞景区承担10万元的违约责任及因此造成的损失，且九龙洞景区有权单方解除双方于2010年6月21日签订的《建设工程施工合同》及于2013年8月8日签订的《施工合同补充协议书》；三、六建司进场正常施工后，九龙洞景区必须按照双方于2010年6月21日签订的《建设工程施工合同》支付工程进度款，否则六建司有权退场并由九龙洞景区承担因此造成的一切损失。
调解书生效后，六建司未能如期进场施工，故九龙洞景区于2015年12月10日向六建司发出一份九景函（2015）29号《关于九龙洞风景名胜区任家湾入口服务区入口系统建设项目相关问题的函》，内容为：一、正式与六建司解除2010年6月21日签订的《建设工程施工合同》及2013年8月8日签订的《施工合同补充协议》；二、请六建司于2015年12月23日前到九龙洞景��处签订解除合同确认书，并向九龙洞景区支付10万元的违约金；三、请六建司于2015年12月23日前到九龙洞景区处办理已完工程验收、结算、移交及相关手续。逾期未来办理，九龙洞景区方将委托第三方办理，由此产生的一切费用由六建司方承担。庭审中，九龙洞景区称该函件是通过邮寄和电子送达的方式送达六建司，六建司对收到该函件的事实不持异议，但对于收到函件的时间，六建司表示记不清楚。同时六建司认为自己并未违约，未能进场施工的责任在九龙洞景区，系九龙洞景区未能按约履行付款义务所致。
2016年10月14日，九龙洞景区再次向碧江区人民法院提起本案诉讼。因案涉工程仍未完工，双方也未进行结算，而双方对六建司完成的工程所对应的工程款也不能达成一致意见，故审理中，九龙洞景区向法院申请专业机构对六建司完成的工程量所对应的工程造价和停车场从2015年12月10日起不能使用所造成的损失进行评估，经征询双方的意见后，依法指定贵州正业工程技术投资有限公司进行鉴定。鉴定过程中，九龙洞景区撤回了对损失评估的鉴定申请，仅要求对其造价进行鉴定。2017年8月30日，贵州正业工程技术投资有限公司作出司鉴（2017）工程造价鉴定第08号《司法鉴定意见书》，认定六建司施工的贵州省九龙洞风景名胜区建设工程造价鉴定金额为：32,001,189.59元（其中游客服务中心4,143,773.78元、管理用房4,716,825.14元、民俗购物中心825,880.51元、休闲茶室2,043,211.12元、土石方工程2,445,612.12元、签证5,313,584.72元、地下停车场11,892,302.2元、工商局办公楼62万元）。为此，九龙洞景区支付鉴定费30万元。庭审中，六建司认为前述鉴定意见存在较大瑕疵，不客观、不全面，故于2017年10月25日向一审法院书面申请重新鉴定。针对��建司提出的重新鉴定申请，一审法院于2017年11月3日致函贵州正业工程技术投资有限公司，要求对六建司提出的重新鉴定理由进行回复说明，后贵州正业工程技术投资有限公司于2017年11月28日作出贵正司造字2017第（032）号《司法鉴定回复函》，针对六建司提出的重新鉴定申请理由进行了一一解释和回复。经审查后决定对其重新鉴定申请不予支持。
经查，六建司在施工过程中，九龙洞景区向六建司陆续支付工程款情况如下（按时间先后顺序）：1、2010年6月23日预付工程款4,800,000元；2、2010年7月26日预付工程款3,004,500元；3、2010年8月27日预付工程款4,000,000元；4、2010年10月20日预付工程款1,500,000元；5、2011年10月14日支付工程款150,000元；6、2011年10月17日预付工程款50,000元；7、2011年12月26日预付工程款300,000元（共两笔：一笔20万元，一笔10万元）；8、2012年1月20日预付���程款300,000元；9、2012年３月19日预付工程款50,000元（借款抵扣）；10、2012年３月27日预付工程款250,000元（借款抵扣）；11、2013年2月8日预付工程款306,788元（借款抵扣）；12、2013年12月19日预付工程款1,943,843.54元；13、2014年1月21日预付工程款5,000,000元；14、2014年1月29日预付工程款600,000元；15、2014年8月18日预付工程款3,126,909.23元；16、2014年9月16日预付工程款6,535,000元；17、2015年1月14日预付工程款800,000元（借款抵扣）。以上合计金额为32,717,040.77元。
还查明，本案在一审庭审时，九龙洞景区在诉讼请求中主张六建司退还的工程款为215,851.18元，庭后又以在统计时计算错误为由书面申请将金额调整为715,851.18元，但未补充新证据。
一审法院认为，本案的争议焦点主要为：1、九龙洞景区、六建司于2010年6月21日签订的《建设工程施工合同》及于2013年8月8日签订的《施工合同补充协议书》是否已经于2015年12月10日解除；2、九龙洞景区请求六建司返还其多支付的715,851.18元工程款是否成立；3、九龙洞景区第三项诉讼请求是否违反一事不再理原则。
首先，关于九龙洞景区、六建司于2010年6月21日签订的《建设工程施工合同》及于2013年8月8日签订的《施工合同补充协议书》是否已经于2015年12月10日解除的问题。根据（2015）碧民初字第1458号民事调解书，若六建司未按时进场恢复施工，九龙洞景区享有单方解除权。现九龙洞景区以六建司未按调解协议约定的时间进场恢复施工为由，于2015年12月10日向六建司发出“关于九龙洞风景名胜区任家湾入口服务区入口系统建设项目相关问题的函”，依法行使单方解除权。六建司在收到九龙洞景区函件后，仅口头抗辩不同意解除合同，抗辩其未进场施工系因九龙洞景区未能按约履行支��工程款的理由不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”综合本案查明事实，九龙洞景区主张双方于2010年6月21日签订的《建设工程施工合同》及于2013年8月8日签订的《施工合同补充协议书》已经于2015年12月10日解除于法有据，予以支持。
其次，关于九龙洞景区请求六建司返还其多支付的715,851.18元工程款是否成立的问题。经查，案涉工程涵盖九龙洞景区、六建司于2010年6月21日签订的贵州省九龙风景名��区入口区入口系统建设工程《建设工程施工合同》、于2011年10月5日签订的铜仁市工商局九龙洞工商管理分局管理房工程《建设工程施工合同》、于2011年8月31日签订的露天停车场及附属工程项目《工程合同补充协议书》、于2013年8月8日签订的地下停车场项目《施工合同补充协议书》四份合同约定的内容。因六建司未能按照前述合同约定将其案涉工程施工完毕，且双方对六建司已完成的工程量所对应的工程款不能达成一致意见的情况下，经九龙洞景区申请，依法委托贵州正业工程技术投资有限公司对六建司已完成的施工项目的工程造价进行鉴定，公司接受委托后，依照鉴定程序对其委托事项进行了鉴定并作出了贵州正业工程技术投资有限公司司鉴（2017）工程造价鉴定第08号《司法鉴定意见书》，认定：贵州建工集团第六建筑工程有限公司施工的贵州省九龙洞风景名胜���建设工程造价鉴定金额为：32,001,189.59元。九龙洞景区对此表示认可，但六建司则认为鉴定意见存在较大瑕疵，不客观、不全面，于2017年10月25日书面请求重新鉴定。针对六建司提出的重新鉴定申请，一审法院于2017年11月3日致函贵州正业工程技术投资有限公司，要求对六建司提出的重新鉴定理由的进行回复说明，贵州正业工程技术投资有限公司于2017年11月28日作出贵正司造字2017第（032）号《司法鉴定回复函》，针对六建司异议作出了一一解释和回复。贵州正业工程技术投资有限公司系由双方认可，经人民法院指定的鉴定机构，具有案涉工程的鉴定资质，其鉴定程序合法，对六建司提出的重新鉴定理由也一一进行了合理解释和回复，而六建司仅以鉴定结论存在瑕疵申请重新鉴定，却未能提供充分的证据证明其主张，结合贵州正业工程技术投资有限公司作出的贵正司造���2017第（032）号《司法鉴定回复函》，故认为六建司申请重新鉴定的理由不成立，不予支持。根据贵州正业工程技术投资有限公司司鉴（2017）工程造价鉴定第08号《司法鉴定意见书》，六建司完成的工程所对应的工程造价为32,001,189.59元。审理中，虽九龙洞景区将请求六建司返还的金额由215,851.18元变更为715,851.18元，但并未补充新的证据（仍系庭审中提交的付款凭证），仅系九龙洞景区对其付款金额在统计时计算错误，故并不受限于六建司所提出的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”结合九龙洞景区的付款金额32,717,040.77元，故九龙洞景区主张六建司退还其多支付的715,851.18元于法有据，予以支持。
最后，关于九龙洞景区第三项诉讼请求是否违反一事不再理原则的问题。根据已生效的（2015）碧民初字第1458号民事调解书，其调解协议的内容是六建司必须保证在2015年11月23日前进场恢复正常施工，否则需向九龙洞景区承担10万元的违约责任及因此造成的损失。该调解协议属附条件的条款，而该条件是否成就取决于双方事后的行为，当双方对其条件是否成就发生争议时需进行依法确认。因此，本案第三项诉讼请求并不违反一事不再理原则。根据庭审查明事实，因六建司在调解协议生效后未能按约履行进场施工义务，调解书中所附条件已经成就，九龙洞景区要求其承担10万元违约金的请求于法有据，予以支持。对九龙洞景区主张由六建司赔偿200万元损失的问题，九龙洞景区对其主张应承担举证证明责任。但就九龙洞景区提交的证据来看，铜发改价（2015）351号《关于对铜仁市九龙洞景区停车场停车收费标准的批复���、《铜仁市九龙洞风景区2014年、2015年、2016年的游客统计表》、《九龙洞温泉度假山庄2015年11月-2016年10月游客人数统计表》等证据均未能有效证明其损失达200万元，同时也不能证明具体的损失金额，故依法应当承担举证不能的不利后果，故对其200万元损失的主张，不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条第三款之规定，判决：一、确认贵州省九龙洞风景名胜区管理处与贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司于2010年6月21日签订的《建设工程施工合同》及于2013年8月8日签订的《施工合同补充协议书》已于2015年12月10日正式解除;二、由贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司于判决书发生法律效力之日起十日内向贵州省九龙洞风景名胜区管理处退还工程款715,851.18元；三、由贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司于判决书发生法律效力之日起十日内向贵州省九龙洞风景名胜区管理处支付违约金100,000元；四、驳回贵州省九龙洞风景名胜区管理处的其他诉讼请求。案件受理费29,327元，由贵州省九龙洞风景名胜区管理处负担17,371元，贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司负担11,956元。鉴定费300,000元，全部由贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司负担。
二审中，九龙洞景区未提交新证据。六建司提交以下证据：
1、庭前质证意见及���问笔录1份、委托评估询问笔录1份，拟证明一审法院在审理过程中变更人民陪审员没有告知六建司，违反规定；
2、工程造价评估询问笔录1份，拟证明六建司在一审中申请鉴定人员出庭，鉴定人员未出庭，一审法院询问的张建玲，不是鉴定机构的工作人员，应当询问鉴定机构的鉴定人员，一审程序违法；
3、工程签证单、图、表等2组（其中1组67页、1组54页），拟证明绿化工程和外墙工程没有纳入鉴定之中；
4、工程款支付证书5份，拟证明每期工程的产值都经监理单位与六建司及九龙洞景区盖章签字确认，不存在司法鉴定所在《鉴定回复函》中述称六建司超报工程量的情况，鉴定意见违反《司法鉴定程序通则》要求的公正原则。九龙洞景区向六建司支付每期工程款的比例为工程实际产值的85%，不存在超付工程款的可能。九龙洞景区在���期支付六建司工程款时进行调减，实付工程款小于应付工程款。
5、铜仁市碧江区人民法院（2016）黔0602民初1443号民事判决书1份、铜仁市中级人民法院（2017）黔06民终1084号民事判决书1份，拟证明两份生效民事判决认定芯内膜的实际面积为10779.9m2，8号鉴定认定的5327.25m2与实际数额存在巨大误差。
6、工程款支付计划表1份、境内汇款申请书3份、中国银行电汇凭证2份、项目资金拨付审批表1份、中国银行进账单1份、报告2份，拟证明六建司是在施工期限内施工，2013年的进度款请示报告上九龙洞景区的负责人盖章认可，说明工程停工、窝工是因九龙洞景区资金短缺引起的，2014年六建司还在施工，六建司不存在违约，鉴定报告采用2010年平均价计算，不客观、不真实。
经质证，九龙洞景区对六建司提交的证据1的真实性无异议，但认为开庭时对���议庭组成人员的更换已告知六建司，六建司并未提出异议。对证据2的真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，认为鉴定机构的鉴定人员和一般办事人员是有区别的。认为证据3上没有加盖公章，无法核实真实性，不是合格的结算材料。对证据4的真实性无意见，但对证明目的不予认可。对证据5的三性无意见，对其证明目的有意见，认为存在面积差异是因一个是空芯内模中的混凝土面积，一个空芯内模的投影面积。对证据6的真实性无意见，但对关联性有意见，认为与本案无关，达不到对方的证明目的。
本院对证据的分析与认定：六建司提交的证据1，经查阅一审案卷，因原定的合议庭组成人员张忠来身体不适，一审法院决定变更为杨仕文，在开庭时已将合议庭成员情况当庭宣布，六建司方明确表示不申请回避，故一审审理程序合法，对六建司的证明目的不予采信。对于证据2，该询问笔录主要是征询双方当事人对现场勘查的意见及要求补充鉴定材料的笔录，双方均有委托诉讼代理人签字认可，鉴定机构的工作人员张建玲仅作为案外人在笔录上签字，并未询问张建玲的意见，故达不到六建司的证明目的。对于证据3，经与司法鉴定意见中记载的工程核对，六建司提交的工程签证单上并无绿化工程的记载，司法鉴定意见中已对墙体工程进行计算，六建司也未具体说明哪些签证单是外墙工程且未纳入鉴定范围，故对该证据的真实性予以采信，对其证明目的不予采信。对于证据4，根据司法鉴定意见的结论，六建司超领工程款的事实存在，故对该证据不予采信。对于证据5，九龙洞车库顶棚采用LPM现浇空心楼盖LPM蜂窝式芯模的技术予以施工，施工过程中，排列的芯模之间需浇筑混凝土，铜仁市碧江区人民法院（2016）黔0602民���1443号民事判决和铜仁市中级人民法院（2017）黔06民终1084号民事判决认定的车库顶棚面积10779.9m2，包括了空芯内模的投影面积和浇筑的混凝土面积，根据《司法鉴定意见》和《司法鉴定回复函》的意见，成孔芯模5327.25m2的计量仅是空芯内模本身的投影面积，空芯内模间的混凝土按照混凝土板对应的定额子目已另行计价，故对其证明目的不予采信。对于证据6，九龙洞景区对该证据的真实性认可，因双方经（2015）碧民初字第1458号民事调解书达成协议，约定六建司进场施工，此后六建司并未按该调解协议履行，六建司称不存在约违与查明的事实不符，鉴定报告是对不同的工程采取不同的平均价，故该证据达不到六建司的证明目的，本院不予采信。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点：1、一审审理程序是否合法；2、六建司施工的九龙洞风景名胜区建设工程造价应为多少，贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所出具的《司法鉴定意见》是否应当采信；3、10万元违约金在本案中是否属重复诉讼。
关于一审审理程序是否合法的问题。六建司主张一审更换人民陪审员未告知六建司，一审审理程序违法。经查阅一审案卷，因原定的合议庭组成人员张忠来身体不适，一审法院决定变更为杨仕文，在开庭时已将合议庭成员情况当庭宣布，六建司方明确表示不申请回避，一审审理程序合法，故对六建司的该上诉主张本院不予采信。
关于六建司施工的九龙洞风景名胜区建设工程造价应为多少，贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所出具的《司法鉴定意见》是否应当采信的问题。九龙洞景区与六建司签订《建设工程施工合同》，合同履行过程中双方产生纠纷，现双方对于解除2010年6月21日签订的《建设工程施工合同》及2013年8月8日签订的《施工合同补充协议书》无异议，本院予以确认。九龙洞景区认为六建司超领715,851.18元工程款，诉请六建司予以返还。六建司认为其并未超领工程款。双方对已完成的工程量未结算，一审法院基于此，经征询双方的意见，委托贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所作工程造价司法鉴定。六建司上诉提出鉴定机构并非双方共同指定，经查，六建司在一审中明确表示同意由法院指定，故一审法院指定由贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所作工程造价司法鉴定并无不当。六建司提出第8号《司法鉴定意见书》未依据实际数据认定涉案工程款，认为九龙洞车库顶棚芯模面积计算错误，因九龙洞车库顶棚采用LPM现浇空心楼盖LPM蜂窝式芯模的技术予以施工，排列的芯模之间需浇筑混凝土，司法鉴定意见���算成孔芯模5327.25m2的计量仅是空芯内模本身的投影面积，空芯内模间的混凝土按照混凝土板对应的定额子目已另行计价，故对六建司要求按10779.9m2计算九龙洞车库顶棚芯模面积，于法无据，本院不予支持。六建司认为钢筋实际使用数量与司法鉴定意见中钢筋工程量存在103.604吨的误差，对此六建司未提供其购买钢筋及将钢筋实际使用到工程上的依据，对六建司主张钢筋工程量存在103.604吨误差的上诉理由，本院不予采信。六建司认为8号鉴定意见未对实砌砖墙、停车场入孔桩凿桩头、人工装运拆除弃渣、措施费中的工程保护费、抽水台班以及绿化工程的实际工程量计价，因工程资料均掌握在六建司处，双方在鉴定前均同意鉴定材料的提交时间截止2017年4月25日，鉴定机构多次要求双方补充鉴定资料，一审法院也主持双方对图纸不清、临时增加工程及地下停车场安装工程���行现场确认，因六建司主张漏计前述的工程量无相应的现场签证资料，故鉴定机构未进行计价，对六建司主张司法鉴定意见漏计工程量的上诉理由不予采信。六建司提出工程延续至2014年，却按2010年6月至12月的钢材平均价格计算，经查，双方约定：施工期间主材价格可按铜仁市市场价进行材料调整，故鉴定时对游客服务中心、民俗购物中心、休闲茶室、管理用房的材料价格按2010年6月至2010年12月铜仁地区平均价计算，新增露天停车场及附属工程的材料价格采用施工期《贵州省建设工程造价信息》铜仁地区价格计算，地下停车场的材料价格按2013年8月至2014年3月和《贵州省建设工程造价信息》铜仁地区价格计算平均价，签证单未注明材料价时，按签证同期《贵州省建设工程造价信息》铜仁地区价格计算，并非所有工程材料价格按一个标准计算，而是按施工过程中完成的工程分别计算，符合双方的约定，故对六建司提出的该上诉理由不予采信。六建司主张对鉴定意见提出异议后，并提交书面《重新鉴定申请书》，鉴定人员未出庭，不应采纳鉴定意见。经查，六建司在一审中未申请鉴定人出庭作证，而一审法院在收到六建司对鉴定意见提出的异议后，将《重新鉴定申请书》送交鉴定机构，针对六建司提出的异议部分，鉴定机构已书面答复，一审审理程序合法。二审中，六建司在举证期限内和庭审前均未申请鉴定人出庭，对六建司在庭审后要求鉴定人出庭的申请不予支持。六建司未提供充分证据证明第8号《司法鉴定意见书》存在数据不真实、鉴定程序违法等情况，该《司法鉴定意见书》理应作为本案认定事实的依据。六建司完成工程总量32,001,189.59元，九龙洞景区支付工程款32,717,040.77元，六建司应将超领的715,851.18元工程款返还九龙洞景区。
关于10万元违约金在本案中是否属重复诉讼的问题。（2015）碧民初字第1458号民事调解书，双方协议约定六建司必须保证在2015年11月23日前进场恢复正常施工，否则需向九龙洞景区承担10万元的违约责任及因此造成的损失。即10万元违约责任的支付条件是六建司是否于2015年11月23日前进场恢复施工，因六建司在调解协议生效后未按约履行进场施工义务，九龙洞景区才在本案中提出要求其承担10万元违约金的请求，本案对10万元违约金予以审理，不属于重复诉讼。
综上，上诉人六建司的上诉理由不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11958元，由上诉人贵州建工集团第六建��工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张永琴
审 判 员 代静云
审 判 员 陈天华
二〇一八年四月十日
代书记员 倪庆飚