浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙金商终字第1352号
上诉人（原审原告、反诉被告）：宿迁市××有限公司
，住所地：江苏省泗阳县××街××组。
法定代表人：佟某。
委托代理人：佴某某。
上诉人（原审被告、反诉原告）：张甲。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：张乙。
委托代理人：陆某某。
委托代理人：赵某某。
上诉人宿迁市××有限公司（以下简称伟达××业）、
张甲与被上诉人张乙合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法
院（2011）东南商初字第124号民事判决，向本院提起上诉，
本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定：伟达××业与张甲自2004年6月起发
生科技木交易关系，后双方于2005年10月6日签订书面协议一
份，协议主要内容为（甲方为伟达××业，乙方为张甲）：第
一条，甲方给乙方10万元垫底资金，每车货到，乙方按由甲方
暂定价格结算，把货款全部付清，乙方把销售的科技木差价款
一月给甲方结清一次。甲方暂定3800元／m3结算是科技木货款
的一部分，按照甲方认可实际销售价格结算；第二条，甲方给
乙方黑胡桃提成每方150元，泰柚每方150元；第三条，销售价格必须得到甲乙双方签字认可，才能销售，甲方保证质量，如
果质量有问题，甲方负责，甲方货到乙方销售点少了、被盗，
由乙方按市场价格赔偿，销售出的货款、欠款、死账一切由乙
方负责；第四条，乙方负责东阳销售期间的一切开支，甲方负
责生产期间的一切开支，东阳独家经营，如发现两家经营，甲
方承担经济责任；第五条，甲方觉得生意无法经营时，乙方把
10万元垫底资金以及就科技木销售差价款全部结清给甲方，如
乙方不能按时结清，甲方的一切损失由乙方负责；第六条，如
果乙方销售很好，甲方保证所生产的货由乙方销售，乙方保证
资金回笼，如果乙方销售有结余，甲方有权自己销售。协议签
订后，双方依约履行，期间，双方曾中止交易一年左右时间，
2007年下半年，双方协商后恢复交易。2008年2月5日，经结算
，张乙确认截止2008年2月5日，欠伟达××业货款（存板）29
6155元。2009年1月16日，双方进行对账，伟达××业于2008
年2月18日至2009年1月15日发给张甲货物按出厂价格计算为10
568715元，张甲自2008年2月20日至2009年1月15日共计汇款93
18900元。之后，张甲在2009年1月20日至2009年11月9日汇款1
8笔共计2140000元。双方于2009年2月7日后有交易发生，但未
对账，也未结算，至2010年年初，双方终止了业务关系。
原审原告伟达××业于2011年6月27日向原审法院提起诉
讼，请求判令：要求张甲、张乙连带支付货款2612218元。
原审被告张甲、张乙在原审中答辩称：双方之间是代销
合同法律关系，而不是买卖合同法律关系；伟达××业与张甲
发生代销合同关系，张乙不是合同的当事人，不存在代销关系。2005年10月6日协议签订后，张甲并没有收到10万元的垫底
资金。在合同履行过程中，张甲已经多支付伟达××业很多款
项，要求伟达××业返还；由于双方之间的记账本，均被伟达
××业拿走，使一些款项至今没法结算，伟达××业应承担法
律责任。综上，请求法院判决驳回伟达××业的诉讼请求，并
返还多付的货款。
原告被告张甲2011年8月15日向原审法院提起反诉，要求
伟达××业赔偿张甲各项经济损失487642.11元。
原审法院审理认为：一、双方某某是代销关系还是经销
（买卖）关系；二、张乙的诉讼主体资格问题；三、伟达××
业的诉请，证据是否充分。对于争议一，双方于2005年10月6
日所签订的协议，既有代销内容，也有经销内容，但从履约内
容、双方的交易方式方法和交易习惯、结算的内容，特别是伟
达××业派业务代表常驻张甲销售处等事实进行分析判断，本
案交易符合代销关系法律特征，双方的交易为代销关系。对于
争议二，根据合同的相对性原理，合同的双方当事人为伟达×
×业和张甲，张乙不是合同的一方，故其不具备被告主体资格
，伟达××业要求张乙连带付款，理由不当，应予驳回。对于
争议三，伟达××业对2005年10月6日协议中的10万元垫底资
金应提供交付依据；2009年1月16日是对账单，而非结算单；2
009年2月7日之后的交易，双方没有对账，也未结算，无法证
明期间交易的事实。伟达××业应对交易数量、交易价格等履
约内容承担举证责任，本案中伟达××业提供的证据，未能形
成完整的证据链，未能充分有效证明其起诉主张的事实，应承担举证不能的法律后果，并且，张甲提供的2009年1月20日至2
009年11月9日的18笔汇款共计2140000元，足以反驳。双方应
在2009年1月16日对账单的基础上进行结算，对2009年2月7日
以来发生的交易进行对账、结算，结合交易中实际发生的运费
、差价、差小方等问题，依照诚实信用原则，根据双方的交易
方式、交易习惯、账目记录等进行结算解决，交易终止时剩余
板材的价值、去向，应结算清楚。伟达××业待最终结算后，
可另行主张。结算是双方行为，伟达××业以算账为由拿走张
甲相关账簿，如对今后结算有影响的，伟达××业应承担相应
的法律责任。故本案伟达××业的诉请，证据不足，不予支持
。张甲反诉要求伟达××业赔偿损失的请求，依据不足，不予
支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条
第一款、最高人民法院《关某某事诉讼证据的若干规定》第二
条之规定，判决：一、驳回伟达××业的诉讼请求。二、驳回
张甲的反诉诉讼请求。案件本诉受理费27698元，减半收取138
49元，由伟达××业负担。反诉受理费8615元，减半收取4307
.5元，由张甲负担。
上诉人伟达××业不服原审法院上述民事判决，向本院
提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。双方当事人自张甲
、张乙收到货物时就发生支付货款的民事责任，很显然双方协
议应当理解为购销合同关系。张乙与张甲是夫妻关系，且其中
兴木业为家庭经营，所有出庭作证的证人都有类似的陈述。两
被上诉人属于同一个利益共同体，张乙应当对自己的行为与张
甲承担连带责任。伟达××业向张甲、张乙提供的垫底资金10万元，虽然没有向其交付10万元现金，但却是以2005年3月10
日结算单中的垫底资金（实为应付货款）10万元延续下来的。
并无证据证明该结算单中10万元垫底资金已经支付。原审法院
推定丁乙具有垫付运费、结算差价、小方等职责没有事实依据
。对于2009年1月16日对账单，对于发货的数量及价款、汇款
数额均有明确表述，可证明张甲、张乙欠伟达××业129815元
事实。2009年1月17日至2010年1月22日，双方实际发生交易额
总数为3050221元，该部分货款是明确写在送货单上，是在送
货时张甲、张乙没有异议的部分。张甲、张乙在收取货物后在
自己的日记账上亲笔明确记载了相关货物送货时间、数量、规
格，甚至售出对象，这些数据与伟达××业提供的77页送货单
基本吻合。原审法院认为伟达××业以算账为由拿走了张甲的
相关账薄，如对今后结算有影响，将承担相应的法律责任。原
审法院如下说法让伟达××业煌恐，原审法院并无证据认定拿
走相关帐薄。二、原法院法院驳回起诉的判决没有法律依据。
伟达××业每一次对账证据确实充分，足以认定张甲、张乙欠
款事实及数额。即使后来增加的诉讼请求779012元也是确实充
分的。伟达××业因为张甲、张乙拖欠货款拒不到账，侵害了
伟达××业的合法权益才诉请法院处理。原审法院以双方未对
账驳回诉讼请求，被上诉人如果仍拒不对账，上诉人将丧失向
法院请求救济的权某。综上，请求撤销原审判决，发回重审或
依法改判支持伟达××业诉讼请求，判令张甲、张乙支付货款
2612218元。
张甲、张乙共同答辩称：一、原审法院认定本案为代销关系正确。伟达××业提出张乙系本案合的当事人一方，应承
担连带责任错误。二、张乙仅仅是张甲经办人，代表张甲行为
，责任应由张甲承担。三、伟达××业要求支付垫底资金10万
元，但伟达××业应承担支付了该10万元资金的举证责任。四
、丁甲系伟达××业派驻被上诉人处的实际具体工作人员，不
仅仅负责跟公司内部间的相关业务联系，且也负责处理货物销
售价格及出现质量问题后处理售后服务事宜。许多货物是由丁
甲代表上诉人自行出售收取货款。原审法院认定丁甲认为运费
结算差价等职责完全正确。五、伟达××业提供的2009年1月1
7日至2010年1月22日的57份销售清单并没有张甲或张乙的任何
签字确认。伟达××业应举证由张甲或张乙签字确认的供货清
单才能证明证明供货数量及价格。伟达××业一审中递交的日
记记账本与本案没有联系，不是伟达××业与张甲之间的往来
账本。原审法院认丁甲拿走了双方具体的业务往来应承担不能
结算的法律责任是正确的。六、伟达××业不能证明其与张甲
交易的总数量，也不能证明结算的具体价格。同时，将双方进
行结算的诸多账本隐藏，原审法院作出举证不能判决正确。请
求驳回上诉，维持原判。
原审反诉原告张甲不服原审法院上述民事判决，向本院
提起上诉称：一、原审法院对其所提供的双方结算板材款为22
3184元结算单中的60万元货款应当提供补证证明错误。该结算
单丁乙已经明确认可收取，并已经予以载明，该部分用现金支
付于丁乙。张甲无需提供其他证据予以补正。二、张甲已经提
供了224万元汇款凭证，对于汇款户至许某某名下的10万元也是应某成虎要求汇的。因此，该款项应当认定伟达××业所收
取的款项。三、本案已经能计算伟达××业应给予张甲最低利
润。原审法院对此以证据不足为由不予支持错误。综上，请求
：1、对本诉部分证据认定不当，请求二审予以纠正。2、依法
撤销反诉部分判决，判令被上诉人赔偿上诉人各项损失487642
.11元。
伟达××业答辩称：丁甲无权独立与张甲或张乙进行结
算，且223184元也没有实际支付给伟达公司。57页清单所载货
物与张乙日记账相对应。实际上，伟达××业这57页清单中还
欠货款91万元，伟达××业仅起诉了779052元。对于反诉部分
，不管什么性质，张甲、张乙欠伟达××业货款是事实。不存
在伟达××业违反协议造成张甲损失的情况。
二审中，上诉人伟达××业向本院提供由丁甲、张乙、
陈某某之间的录音证据一份，证明：2009年2月7日至2009年12
月31日期间，上诉人共发货给张乙货物计款3050221元。
上诉人张甲、被上诉人张乙对伟达××业提供的上述证
据质证认为：该证据并非二审程序中的新证据。也该证明也不
能证明2009年2月7日后总计发货3050221元的事实。1、张乙并
没有认可丁甲和陈会计的任何某某。2、该份证据证明双方往
来过程某某运费未结算，有退还货物未结算，有差立方未结算
，有锯板费未结算，有差价未结算。该该份证据不能证明伟达
××业的证明目的。
上诉人伟达××业二审中提供的上述证据，本院认为：
该证据反映了伟达××业职工丁乙、会计陈某某与张乙之间就2009年2月7日至2009年12月31日发货及汇款等对账情况。该录
音反映双方对于第三方门市部转入或转出的货物数量、价格，
以及运输，差小方并未结算。但该证据可以反映出，张乙对于
该段时间收到伟达××业直接发送的3050221元货物，该期间
张甲、张乙通过银行直接汇款1645000元左右。另外，该录音
中，被上诉人张乙曾某某向丁乙、陈某某提出2008年2月18日
至2009年1月16日尚欠板材款应以丁乙出具的对账单中载明223
184元为准，丁乙、陈某某对此均未否认。该事实与张甲、张
乙一审中提供的由丁乙确认的对账单相印证，故结双方2008年
2月18日至2009年1月16日期间交易尚欠板材款223184元未付清
的事实可予认定。
综上，经审理，本院认定本案事实如下：
伟达××业与张甲自2004年6月起发生科技木交易关系，
双方于2005年10月6日签订书面协议一份，协议主要内容为（
甲方为伟达××业，乙方为张甲）：第一条，甲方给乙方10万
元垫底资金，每车货到，乙方按由甲方暂定价格结算，把货款
全部付清，乙方把销售的科技木差价款一月给甲方结清一次。
甲方暂定3800元／m3结算是科技木货款的一部分，按照甲方认
可实际销售价格结算；第二条，甲方给乙方黑胡桃提成每方15
0元，泰柚每方150元；第三条，销售价格必须得到甲乙双方签
字认可，才能销售，甲方保证质量，如果质量有问题，甲方负
责，甲方货到乙方销售点少了、被盗，由乙方按市场价格赔偿
，销售出的货款、欠款、死账一切由乙方负责；第四条，乙方
负责东阳销售期间的一切开支，甲方负责生产期间的一切开支，东阳独家经营，如发现两家经营，甲方承担经济责任；第五
条，甲方觉得生意无法经营时，乙方把10万元垫底资金以及就
科技木销售差价款全部结清给甲方，如乙方不能按时结清，甲
方的一切损失由乙方负责；第六条，如果乙方销售很好，甲方
保证所生产的货由乙方销售，乙方保证资金回笼，如果乙方销
售有结余，甲方有权自己销售。协议签订后，双方依约履行，
后，双方曾中止交易一年左右时间，2007年下半年，双方恢复
交易，但并未签订书面合同。2008年2月5日，经结算，由张乙
向某某木业出具结算单一份。载明：“1／30至720200元，后
汇1／280000元，3／2汇10万元，5／2汇20万元正。除斜柚差
价1094＋3471＋8180共44045元，以上欠四阳（伟达）板材款2
96155元。”2009年1月16日，双方对账确认，伟达××业于20
08年2月18日至2009年1月15日发给张甲货物按出厂价格计算为
10568715元，张甲自2008年2月20日至2009年1月15日共计汇款
9318900元。其后，在张甲、张乙支付了部分款项并经结算后
，丁乙向张甲、张乙出具了结算单一份，载明“2008年泗阳伟
达发东阳中兴木业货款。共发货10568715元，已汇9318900＋3
5＋20＋5（其中2009年1月20日、22日各汇款10万、25万，合
计35万；2009年1月23日汇款20万，2009年1月24日汇款5万）
，付运费256745元，差价零头退回板共48093元。加小方11879
3＋去年板正月脱价3000元。合计共汇10345531元。合计共欠
板材款223184元”。双方2009年2月7日至2009年12月31日期间
仍有业务往来，其中由伟达××业厂家直接发货至张甲、张乙
处货物计款为3050221元，张甲、张乙通过银行直接已汇付了164000元。该业务过程中，双方曾通过第三方门市部几次转入
或转出货物。现双方对于该部分货物数量、价格，以及期间存
在的运费、差小方等未予结算。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实
或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举
证责任的当事人承担不利后果。本院将本案的争议焦点归纳并
评析如下：首先，关于张甲提出本案张甲与伟达××业发生业
务，张乙无需承担责任的问题。因张甲、张乙系夫妻关系，且
张乙也参与了与伟达××业之间的业务往来，并与伟达××业
多次结算。而张乙也参与了中兴门市部的实际经营，故本案债
务应当认定为张甲、张乙的共同债务。其次，关于目前是否可
以认定张甲、张乙是否尚欠伟达××业货款2612218元的问题
。因双方存在多年业务往来，期间经多次分段结算，故可按照
该习惯确认货款余额。1、关于伟达××业垫底款10万元的问
题。张甲、张乙认为伟达××业未实际支付。但双方2005年10
月6日协议中明确约定了垫底资金为10万元，并约定生意无法
经营时，张甲一方应返还之前10万元垫底资金。现张甲、张乙
主张以未收到该10万元垫底资金不予支付依据不足。该10万元
垫底资金应由张甲、张乙向某某公司支付。2、关于2008年1月
15日由张乙确认的从创佳转货的187291元木板以及2008年2月5
日张乙确认的欠板材款296100元的问题。因2008年1月15日单
子双方并非对往来、汇款的结算，张乙也明确提出价格不准，
故该证据只能证明张乙当日收到相应货物的事实。而2008年2月5日单子形成时间在后，其中明确载明了至1月30日止的发货
、汇款，以及部分差价，并确认所欠木材款296155元。故张甲
、张乙主张2008年1月15日单子中的187291元已实际包含2008
年2月5日结算中的主张成立。张甲、张乙应向某某木业支付该
交易期间已经结算的货款296155元。3、关于2008年2月18日至
2009年1月16日板材款余款。2009年1月16日，双方进行对账，
发货与汇款之间的差额为1249815元。其后，张甲、张乙支付
了部分款项并与丁乙结算后，由丁乙向张甲、张乙出具了结算
单一份，确认双方尚欠该时段余款为223184元。因丁乙系伟达
××业员工，该结算单中记载汇款数额与张甲、张乙汇款记录
基本一致。伟达××业二审中提供的录音证据中，伟达××业
会计陈某某和员工丁乙对张乙提出应以该结算为准的要求时也
未否认。张甲、张乙主张应以该结算单所欠货款为理由成立。
张甲、张乙应向某某木业支付该交易期间已经结算的货款2231
84元。综上，张甲、张乙与伟达××业因2009年1月16日之前
发生的业务已经双方结算，尚欠应付货款合计为619339元，本
院予以支持。4、关于2009年2月7日至2009年12月31日业务。
本院虽可确认伟达××业直接发货给张甲、张乙货物计款为30
50221元，张甲、张乙通过银行直接已汇付货款164000元。因
该业务中双方曾通过丁乙及第三方门市部转入或转出部分货物
，该些货物涉及丁乙、第三方利益。现双方对于该些货物的数
量价格以及该交易期间发生的运费、差小方等未经结算。伟达
××业本案一审中增加该段时间欠款诉讼请求时也未未结算的
情况下进行主张，双方无论一审、二审也未明确要求对该段时间欠款进行结算并提出明确的结算方式。现伟达××业以双方
发货、汇款差额直接要求张甲、张乙主张货款尚不能成立。当
然，伟达××业可在向丁乙、吴进明及第三方门市部对转入、
转出的货物，以及运费、差小方等确认核实后，按照双方约定
的方式进行结算。若最终仍未能与张甲、张乙结算，或张甲、
张乙拒绝结算的，可依法向法院另行主张。最后，关于张甲提
出要求上诉人伟达××业赔偿损失的问题。张甲并无证据证明
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