广西壮族自治区梧州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)桂04刑终175号
原公诉机关广西壮族自治区苍梧县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李国云，曾用名李伟南，男，1976年8月25日出生于广西壮族自治区梧州市，汉族，中专文化，无业，住梧州市龙圩区。因涉嫌犯滥伐林木罪，于2015年5月23日被刑事拘留。同年6月29日被逮捕，现羁押于苍梧县看守所。
辩护人唐保定，广西通途律师事务所律师。
原审被告人卢有新，曾用名卢亚昌，男，1971年6月12日出生于广西壮族自治区梧州市，汉族，小学文化，农民，住梧州市龙圩区。因涉嫌犯滥伐林木罪，于2015年5月23日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕，2016年6月3日由苍梧县人民法院决定取保候审。
广西壮族自治区苍梧县人民法院审理广西壮族自治区苍梧县人民检察院指控原审被告人李国云、卢有新犯滥伐林木罪一案，于二〇一六年六月二日作出(2016)桂0421刑初2号刑事判决。原审被告人李国云不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年7月25日公开开庭审理了本案。梧州市人民检察院指派代理检察员郑某出庭履行职务，上诉人李国云及其辩护人唐保定、原审被告人卢有新到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年，被告人李国云、卢有新以人民币40万元向关某4购买了位于苍梧县沙头镇横江村村尾组大贼山（山名）的林木。2012年3月至5月，被告人李国云、卢有新在没有取得林木采伐许可证的情况下，雇请工人沈某1、邓某、沈某4、石某等人砍伐上述林木。经鉴定，被砍伐林木蓄积共计76.4722立方米。2015年5月22日，苍梧县人民检察院将被告人李国云、卢有新涉嫌犯罪的有关证据材料移交苍梧县森林公安局，当日苍梧县森林公安局通知两被告人接受询问，两被告人当日如实供述了其犯罪事实；
上述购买林木的40万元资金中，被告人李国云出资30万元，被告人卢有新出资10万元，双方口头约定，第一年由被告人卢有新负责采脂，所得利润卢有新占四分之三，被告人李国云占四分之一。第二年由被告人李国云负责组织砍伐工人砍伐，负责运输、销售等业务，所得利润由被告人李国云占四分之三，卢有新占四分之一。被告人李国云将部分砍伐的林木卖掉，得款2万元，该款由被告人李国云收取并独自支配。
上述事实有下列证据予以证实：
一、书证
1.受案登记表、立案决定书，证实本案由匿名群众于2012年5月3日报案至苍梧县森林公安局，经审查，苍梧县公安局于同年6月12日立案；
2.抓获经过，证实2015年5月22日，苍梧县人民检察院将被告人李国云、卢有新涉嫌犯滥伐林木罪一案及有关证据移交苍梧县森林公安局，苍梧县森林公安局于同日将两被告人传唤到案，次日对两被告人进行刑事拘留的事实；
3.沙头镇林业站出具的证明一份，证实被告人李国云、卢有新滥伐的林木在2011--2013年没有核发林木采伐许可证；
4.提收笔录一份、木材登记码单，证实2012年6月20日，由黄某1秀检尺，苍梧县森林公安局办案人员胡雨露、甘华文、范某收了李国云的松某米39.7148立方米、柴火（杂木）10.2吨；
5.林木转让合同二份，证实关某3于2011年1月11日以156000元价格购买苍梧县沙头镇横江村村尾组大贼山（地名）的林木，同年2月21日，关某4以40万元的价格将上述林木转让给被告人卢有新；
6.林木转让合同书复印件一份，证实卢有新、李国云虚构合同书，以甲方卢有新名义于2011年8月3日以450000元将沙头镇横江村村尾组林地的松某、杂木转让给乙方“陈某1”采伐利用；
7.户籍证明，证实被告人李国云出生于1976年8月25日，卢有新出生于1971年6月12日，作案时均已达负刑事责任年龄；
8.苍梧县森林公安局出具的证明一份，证实未查到车牌为桂Ｄ×××××、桂Ｄ×××××的车辆登记信息；
9.林木采伐申请书及相关资料，证实关某4曾申请苍梧县沙头镇横江村8林班1、2、4小班和9林班5、6、7小班（有林面积是36.4公顷）的林木采伐许可证，蓄积是1189立方米，出材651立方米；
10.梁某2和苏某于2012年4月17日现场勾图一份，证实梁某2和苏某于2012年4月17日踏勘现场，发现苍梧县沙头镇横江村8林班2、4小班有滥伐现象；
11.苍梧县绿环林业调查规划设计队资质证书，证实该单位具有鉴定资质的事实；
12.苍梧县绿环林业调查规划设计队出具的证明一份，证实该设计队安排有鉴定资质的李某、黄某2根据公安部门提供的木材检尺码单记载的木材材积换算成蓄积进行鉴定；
13.苍梧县森林公安局出具的情况说明一份，证实2012年提取的本案涉案林木，因部分木材被被告人运走，另一部分可能已经流失而难以查明去向的事实。
二、证人证言
1.关某3的证言，证实2011年1月，其根据关某4的交代，承包了苍梧县沙头镇横江村村尾组的集体林木，承包金是156000元，由关某4支付给村民。承包后，便将林木交给关某4处理。关某4则给了其几千元的好处费。合同签订时间是2011年1月11日，转让期限是2011年1月11日至2012年4月11日。后由关某4请工人采割松脂。承包期满后，听说延期承包，村民代表还开会进行了讨论。
2.关某4的证言，证实2011年1月，其交待关某3将横江村村尾组集体林木承包下来，然后一起处理这些林木，并将1万元定金交给关某3处理。取得承包权后，又支付了146000元山根款给关某3，并由关某3处理这些山跟款。后其知道卢有新做木材生意，便主动向卢有新推销村尾小组的山林。随后与卢有新商定以40万元的价格转让，并签订了一份《转让林木合同协议书》。协议书约定，卢有新砍伐林木要以关某4的名义申请砍伐指标，费用由卢有新支付，砍伐时间至2012年4月30日止。卢有新是与李国云一起受让林木的。根据卢有新的交代，其曾递交申请资料到沙头林业站申请砍伐指标。在2012年3、4月起至2012年底期间，林木被砍伐，是李国云用自己的乘龙牌大货车运输这些木材的。其曾经看见卢有新将50立方左右的木材堆放在其家附近。在苍梧县森林公安局调查山林被乱砍伐后的一天中午，李国云拿来一份合同书要求其签名，目的是想以该合同证实其是将林木转让给一个广东籍的虚假身份的人，这样公安机关就不会追究李国云滥伐林木的责任。但其拒绝了卢有新、李国云的要求。
3.刘某,4的证言，证实其是介绍贵州省黎平县13个民工到来砍伐林木的中介人。
4.沈某1的证言，证实其是2012年4月19日到苍梧县沙头镇横江村砍伐林木的，做林木的老板有2人，其中一个是李国云。木材按每立方米100元、柴火按每吨80元计算人工。共有27人伐木，都是同村的，共砍了8天，用油锯和砍刀砍伐的，山场上的林木（湿地松）已全部砍倒。
5.邓某的证言，证实2012年4月19日，其和妻子沈某3银一起带孩子过来砍木的，老板姓李，其砍伐了5天，是用油锯砍伐的。
6.沈某4的证言，证实是李国云叫其来砍木的，砍木的同村老乡有27人，一共砍伐了8天，是用五台油锯砍伐的，具体砍伐林木有多少不清楚。柴火按每吨80元、原木按每吨100元计算人工钱，包装车。林木已砍伐完成，但老板还没有结算工钱。
7.石某的证言，证实其是2012年4月25日来砍木的，共砍伐了4天，有27人砍伐，是分批来的，工钱是木材按每立方米100元、柴火按每吨80元计算。砍伐的树木是湿地松，已经全部砍完，但还没有全部运走。
8.关某2的证言，证实2011年，经小组集体开会讨论，将“大贼山”的林木发包给关某3，承包金是156000元。听说关某3转包给了其他人，林木已经被砍伐。
9.关某5的证言，证实的内容与关某2证实的一致。
10.关某6的证言，证实2011年，经小组集体开会讨论，公开招标，关某3以约16万元承包了“大贼山”的林木，林木以松某为主，有少量杂木，关某3后来将林木转让给关某4。2011年6、7月份开始修路准备砍伐，合同到期还没有砍完，经村民集体讨论同意延期。老板是请外地人砍伐的。
11.陈某2的证言，证实在2011年1月发包了“大贼山”的林木给关某3，承包金是16.8万元，“大贼山”面积约400亩，以湿地松为主。2012年3月份左右开始砍伐，工人是外省的，林木已经砍伐完了，承包期到期是2012年4月11日，当时没有全部砍完，经过老板（关某3）和村民协商，关某3补了10000元给村民后就同意延期两个月时间给老板砍木，林木现已全部砍伐完了，只是未能全部运走。林业站有勾图公某说“大贼山”的林木属于生态公益林，并且村民也领到了生态公益林补贴款。
12.许某2的证言，证实卢有新请其运输了4车湿地松某材到广东出售，每车约24立方米，规格是4米长，尾径是58厘米。运费是每车4000元，都是卢有新随车去的，运费直接支付给了司机。
13.潘某,4的证言，证实2012年，其曾经帮许某2开大货车运了2车湿地松到广东中山市和东莞市，许某2和一个姓卢的老板跟车。每车估计是25立方米，木材长度是4米。
14.钟某的证言，证实“大贼山”的林木因为属于生态林，砍伐指标未获批准就退了回来。2012年4月17日，其接到群众举报，称横江村“大贼山”已有人砍伐林木，于是立即安排工作人员梁某2、苏某当天下午到现场勘查核实，后梁某2、苏某向其汇报，确实有采伐工在砍伐林木，经过勾图，砍伐面积约150多亩，全部是湿地松。
15.梁某2的证言，证实其共去了四次“大贼山”勾图，第一次勾图搞伐区设计，是要提供申办采伐证用的，当时林木未砍伐；第二次是钟某安排其和苏某去踏勘滥伐林木现场的，在林班上粗略计算面积，林木已经被砍伐了一半；第三次是参加森林公安局的现场勘查，勾图的书面材料已交给公安保管，林木已经砍伐了三分之二；第四次是参加林业局设计队的现场数量鉴定工作，做工程技术鉴定，伐区设计范围内的林木已经全部砍伐完毕。前三次是在2012年，最后一次是2013年去的。
三、被告人供述与辩解
1.被告人李国云的供述反映，2011年2月初，其与卢有新经与关某4协商，关某4以40万元的价格将承包村尾小组的山林转让给其两人，当时曾向关某4提出，第一年对林木进行采脂，第二年再砍伐林木，要以关某4的名义申请砍伐指标，费用由其和卢有新支付，如果是生态林、公益林，导致不能砍伐，关某4要退还40万元转让金。
计划第一年由卢有新请工人采脂，利润均分，第二年由其本人组织人员砍伐林木。2011年2月21日，以卢有新名义与关某4签定一份《转让林木合同协议书》。约定砍木期到2012年4月30日止。40万元转让金中，其出30万元，卢有新出10万元。后由卢有新请工人采脂，卖松脂所得价款除去成本后（即卢有新所支付的10万元），卢有新分给其2万或3万元利润。其交了1万元或1.5万元给关某4作为办砍伐证的费用，但一直没有办得砍伐证。2012年3月中旬，砍伐期快要结束了，其请一个湖南省姓“刘”的伐木工头组织30多人分批砍伐林木，2012年5月4日，苍梧县森林公安局调查林木被砍伐的事，其便叫伐木工人撤离伐木现场。林木是其组织人员砍伐的，没有同卢有新谈过分配利润问题，至今也没有获得利润。
林木的三分之二是其砍伐的，即砍伐了270多亩，剩下的三分之一（即130多亩）可能是关某4或村民砍伐的，木材是其本人用桂Ｄ×××××车或请旺甫人用桂Ｄ×××××车运输，共得了10车左右的木材。每车木米约22立方米左右，共约220立方米，都是湿地松，尾径约6公分，4米长。另外得了柴火2吨左右。
其和卢有新没有商谈分成事宜，销售的木款由其收取，至今也没有分钱给卢有新。2012年5月5日至2012年5月15日间的一天，其拿一份签有陈锋名字的假合同书叫关某4签名，目的是想苍梧县森林公安局不追查其无证砍伐林木的责任，但受到关某4的拒绝。其没有与卢有新商量过砍伐林木的事情，砍伐林木是其一个人决定的。案发后，公安机关提收了其放在苍梧县沙头镇横江村路边空地上来不及运走的林木，当时其在场，检尺人员黄某3进行了计量，其在提收笔录上签了名，木材的规格、数量以提收笔录和码单为准。其没有将这件事告诉卢有新，所以卢有新不知情。
2.被告人卢有新的供述反映，2011年的一天，其出资10万元，李国云出资30万元，共40万元，从关某4手上购买了大贼山的林木。决定先采一期松脂再砍伐林木出售，由关某4协助申请采伐证，后来没有办得砍伐证，而合同期又快到了，李国云就提议砍木，我也同意砍木，后来林业公安介入调查，砍伐就停止了。其与李国云伪造了一份将林木转卖给陈某1的合同，主要是用来对付调查。
砍伐林木从2012年3月开始，大约砍了三分之二左右，砍木和采脂过程都是其做监管的，工人是李国云负责联系的，李国云请人帮检尺。砍伐得了多少木材和木柴，其不清楚，林木、木柴卖给谁卖到哪里，是李国云决定的，也是李国云负责结算的，到目前为止，二人未算过伐木的数。李国云没有和其说过被公安机关提收木材的事情，当时其不在场，没有看过码单，其不知道木材被提收这件事。
四、鉴定意见书
1.苍梧县绿环林业调查规划设计队出具的鉴定意见书一份（苍绿鉴[2015]鉴字第061号），证实经鉴定，提收的木材39.7148立方米转换成蓄积是76.4722立方米。
2.苍梧县绿环林业调查规划设计队出具的现场调查鉴定意见一份，统计表（登记表）十四份，伐区具体位置图一份，证实经鉴定，苍梧县沙头镇横江村8林班1、2、4小班，9林班6小班山场采伐面积为17.9公顷，滥伐林木蓄积为1486立方米。
五、现场勘验、检查笔录、指认笔录
1.现场勘查笔录一份，现场图一张，照片四张，证实砍伐现场位于苍梧县沙头镇横江村村尾组“大贼山”第8林某21、2、4小班和第9林某26小班，现场堆放有一些木米和杂柴，有大片采伐迹地，砍伐时间已有一个多月。有松某伐根、杂木伐根，切面平整，应为锯类工具所留，伐区现场有民工搭建的810只厂棚供住宿，有个别民工走动。
2.指认笔录二份，证实被告人李国云、卢有新指认了砍伐的位置范围，与报案材料所述地点及范围相一致，即被告人李故国云、卢有新指认了砍伐地点为苍梧县沙头镇横江村村尾组“大贼山”第8林某21、2、4小班和第9林某26小班。
原判根据以上事实和证据，认为被告人李国云、卢有新违反森林管理法规的规定，未经林业行政主管部门批准并核发林木采伐许可证，滥伐林木蓄积76.4722立方米，数量巨大，其行为已构成滥伐林木罪。本案是共同犯罪，李国云是起主要作用的主犯，卢有新是相对作用较次要的主犯。两被告人在案发后有自首情节，依法减轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第六十四条，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款以及《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，以被告人李国云犯滥伐林木罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5000元；以被告人卢有新犯滥伐林木罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币4000元；追缴被告人李国云违法所得人民币20000元。
上诉人李国云当庭自愿认罪，但提出原判认定其砍伐林木蓄积量76.4722立方米的证据不足，苍梧县绿环林业调查规划设计队没有林业鉴定资质且所出具的现场调查鉴定意见程序违法，原判对其量刑过重，请求本院对其改判缓刑。其辩护人持相同意见，同时还当庭提交缴款收据一份。
原审被告人卢有新当庭表示认罪服判。
出庭履行职务的检察人员认为原判认定事实清楚，采信的证据确实、充分，定性和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。但是，鉴于社区矫正机构出具调查评估意见认为李国云适宜进行社区矫正，据此，建议本院依法作出公平公正裁判。
经审理查明，二审查明的事实和采信的证据与一审查明的事实和采信的证据一致，本院依法予以确认。
二审庭审中，检察员出示了梧州市龙圩区司法局于2016年7月8日出具的调查评估意见书，认为对李国云适宜进行社区矫正。辩护人出示了缴款收据，证实李国云主动缴纳罚金人民币5000元，并退出违法所得人民币20000元，上述款项已交到指定账户。上述二份证据经庭审示证、质证，查证属实，本院据实采信。
本院认为，原审被告人李国云、卢有新违反森林法规定，未经林业行政主管部门批准并核发林木采伐许可证，滥伐林木数量巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款之规定，构成滥伐林木罪。在共同犯罪中，李国云负责雇请工人砍伐林木，负责木材运输、销售以及结算，是起主要作用的主犯，应参照其所参与的全部犯罪处罚；卢有新只负责伐木的日常管理，是作用相对次要的主犯，应比照李国云从轻处罚。二原审被告人在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实，属于自首，依法减轻处罚。
对于李国云及其辩护人提出原判认定其砍伐林木蓄积量76.4722立方米的证据不足，苍梧县绿环林业调查规划设计队没有林业鉴定资质且所出具的现场调查鉴定意见程序违法，原判对其量刑过重的意见，本院认为，木材提收笔录以及李国云签名确认的木材登记码单证实公安人员提收到李国云、卢有新滥伐林木材积为39.7148立方米，后经有资质的鉴定机构依据材积与蓄积之间换算的规定作出鉴定，认定被砍伐林木蓄积76.4722立方米。原判据此认定李国云、卢有新滥伐林木数量巨大，并综合考虑二人犯罪情节、悔罪表现等因素，在法定的刑幅内对二人科处刑罚，符合刑法罪责刑相适应的原则，并无不当。故上述辩解和辩护意见，理据不足，本院不予支持。
对于李国云及其辩护人请求对李国云改判缓刑的意见，本院认为，李国云确有悔罪表现，以及李国云居住地的社区矫正机构调查评估认为李国云具备社区矫正条件，对李国云宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，故本院依法对李国云宣告缓刑。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑亦在法定的刑幅之内，唯根据本案的具体情况，对李国云依法可以适用缓刑。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项，《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款，第五十二条，第五十三条，第六十四条以及《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区苍梧县人民法院(2016)桂0421刑初2号刑事判决的第二项即“被告人卢有新犯滥伐林木罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币4000元”，以及第三项即“追缴被告人李国云违法所得人民币20000元”；
二、撤销广西壮族自治区苍梧县人民法院(2016)桂0421刑初2号刑事判决的第一项即“被告人李国云犯滥伐林木罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5000元”；
三、上诉人(原审被告人)李国云犯滥伐林木罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金人民币5000元。
(缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 洪超登
审判员 谭巧华
审判员 谢 康
二〇一六年八月一日
书记员 伍智莹
附裁判文书援引的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第(二)项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十五条第二款违反森林法的规定，滥伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条滥伐林木“数量较大”，以十至二十立方米或者幼树五百至一千株为起点；滥伐林木“数量巨大”，以五十至一百立方米或者或者幼树二千五百至五千株为起点。