甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)甘民终402号
上诉人（原审被告、反诉原告）：神州畅游导航科技（北京）有限公司。
法定代表人：胡军伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：崔万明，北京市方舟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：中国移动通信集团甘肃有限公司庆阳分公司。
负责人：孙毅，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：辛欣，女，该分公司政企客户中心副经理。
委托诉讼代理人：郭峰，甘肃泰丰律师事务所律师。
上诉人神州畅游导航科技（北京）有限公司（以下简称神州畅游公司）因与被上诉人中国移动通信集团甘肃有限公司庆阳分公司（以下简称庆阳移动分公司）技术委托开发合同纠纷一案，甘肃省庆阳市中级人民法院曾作出（2015）庆中民初字第167号民事判决，神州畅游公司不服提起上诉，本院作出（2016）甘民终283号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。甘肃省庆阳市中级人民法院重审后作出(2016)甘10民初69号民事判决，神州畅游公司不服，再次向本院提出上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人崔万明，被上诉人的委托诉讼代理人辛欣、郭峰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
神州畅游公司上诉请求：1.撤销庆阳市中级人民法院（2016）甘10民初69号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项，改判神州畅游公司无需返还庆阳移动分公司支付的初验款397710元，无需支付庆阳移动分公司违约金49713.75元；2.改判由庆阳移动分公司支付神州畅游公司合同剩余尾款596565元；3.改判由庆阳移动分公司按合同额的5%支付神州畅游公司违约金49714元；4.一、二审诉讼费由庆阳移动分公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。（一）神州畅游公司取得的397710元是在庆阳移动分公司出具验收报告，所开发项目的软、硬件及监控中心的室内装饰均得到了庆阳移动分公司的认可后才支付的，属于开发经费和报酬即初验合格的初验款，依法无需返还庆阳移动分公司。（二）神州畅游公司履行了合同约定的项目建设和技术开发义务。2013年11月28日双方签订《庆阳市道路运输管理局营运车辆GPS监管平台项目技术开发（委托）合同》后，神州畅游公司采购了相关硬件设备，按合同约定完成了委托开发的事项。2013年12月18日经上线测试取得用户庆阳市道路运输管理局及庆阳移动分公司验收合格报告后，对合同约定内软件系统需完善部分，神州畅游公司驻场开发人员在2013年12月31前就已在线上进行了完善。神州畅游公司在等待庆阳移动分公司的终验，直至2014年8月18日庆阳移动分公司在电子邮件中提出庆阳市道路运输管理局与其终止合作，神州畅游公司驻场开发人员才撤场。因此，一审法院认定神州畅游公司未对初验进行完善、经催告未提请终验，认定神州畅游公司构成违约没有依据。（三）本案为庆阳移动分公司违约。神州畅游公司于2013年12月18日通过了验收，取得验收报告，经完善开发的项目平台已投入运行。庆阳移动分公司以庆阳市道路运输管理局与其终止合作为由，要求与神州畅游公司终止合同，在未经神州畅游公司同意的情况下，在双方合同未解除的情况下，将项目另行委托第三方，庆阳移动分公司的行为应属违约，庆阳移动分公司应将合同约定的剩余款项596565元支付给神州畅游公司。庆阳移动分公司以超出合同约定的标准要求神州畅游公司提交研发成果，拒绝按合同约定标准验收神州畅游公司的研发成果，拒绝出具终验报告，拒绝支付合同约定的剩余款项应属违约，对此，应按合同额的5%承担违约责任。二、一审法院分配举证责任错误。在初验完成并经完善后，是否终验取决于庆阳移动分公司，一审法院认为神州畅游公司应承担完成交付成果终验的证明责任没有事实和法律依据。三、一审法院对神州畅游公司研发成果物的鉴定申请予以驳回没有依据。
庆阳移动分公司辩称，一、神州畅游公司未能按双方签订的技术委托合同向庆阳移动分公司提交研发成果，因此，原审判决支持庆阳移动分公司的诉请正确。双方签订合同后，神州畅游公司虽进行了开发工作，也提供了设备及安装软件，但运管局进行初验形成的初验报告表明该开发成果有须完善的五个方面问题，神州畅游公司并没有完善，且一再以相关技术问题正在解决为由拖延，为此，庆阳移动分公司向神州畅游公司发函要求限期完成研发及验收，但神州畅游公司并未提请终验。此后，庆阳移动分公司以电子邮件的方式明确告知对方终止合同的意思表示及理由。因神州畅游公司未完成研发项目，庆阳移动分公司为避免更大的经济损失，不得不另行委托他人重新进行项目开发并完成了开发、安装任务。另外，2014年1月23日，庆阳移动分公司是出于鼓励神州畅游公司积极履行合同的善意，应对方的要求支付合同款项397710元。神州畅游公司不履行其主要合同义务，导致合同目的不能实现，故庆阳移动分公司诉请解除合同、退还已支付的合同款项并支付违约金有事实及法律依据，法院应予支持。二、神州畅游公司的上诉请求建立在无视合同约定、虚构事实的基础之上，不应得到法院支持。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
庆阳移动分公司向一审法院起诉请求：一、解除庆阳移动分公司与神州畅游公司于2013年11月28日签订的《庆阳市道路运输管理局营运车辆GPS监管平台项目技术开发（委托）合同》；二、神州畅游公司退还庆阳移动分公司支付的开发经费和报酬397710元，并按中国人民银行公布的同期一年期贷款利率赔偿该笔应退还款项从2014年1月22日起至实际全额退还之日的利息损失，其中截止2015年9月22日的应付利息损失额为39771元（397710元×0.06/12个月×20个月）；三、神州畅游公司支付违约金49714元（99.4275万元×0.05）；四、本案诉讼费用由神州畅游公司承担。
神州畅游公司向一审法院反诉请求：庆阳移动分公司支付神州畅游公司合同尾款596565元，并支付违约金49714元，诉讼费用由庆阳移动分公司负担。
一审法院认定事实：2013年11月24日双方签订《庆阳市道路运输管理局营运车辆GPS监管平台项目技术开发（委托）合同》，庆阳移动分公司将其承接的庆阳市道路运输管理局营运车辆GPS监管考核平台项目中的系统软硬件运行平台建设、软件平台、通信和网络环境的建设、实现管理系统的集成联调等技术项目委托给神州畅游公司开发，研究开发经费和报酬总额为994275元，由庆阳移动分公司分三次支付，其中初验40％，终验50％，质保款10％。合同约定神州畅游公司应于2013年12月31日在庆阳将研究开发成果以光盘、文档各一份的形式向庆阳移动分公司交付，以会议鉴定方式验收。神州畅游公司完成研发工作的具体进度要求如下：合同签订后10日内完成功能需求招集和设计；庆阳移动分公司确认功能后50日完成功能模块开发和模块优化；合同签订60日内完成测试调试，递交庆阳移动分公司稳定版。违反合同约定，造成研发工作停滞、延误或失败的，应按合同额的5％支付违约金。2013年12月18日，神州畅游公司向庆阳市道路运输管理局提供了设备及安装了开发成果，庆阳移动分公司、庆阳市道路运输管理局对神州畅游公司提供的开发成果进行了初验，形成了《庆阳市道路运输车辆GPS监督考核平台初验报告》，对于开发成果提出了需要完善的五个方面问题。2014年1月23日庆阳移动分公司向神州畅游公司支付款项397710元。后神州畅游公司未进行完善，2014年8月6日、8月12日、8月18日庆阳移动分公司工作人员向神州畅游公司发送电子邮件，要求解决合同事宜未果提起诉讼。另查明，现庆阳市道路运输管理局使用的运营车辆GPS监督管理平台系庆阳移动分公司后委托“中煤视讯”公司进行了开发并已交付使用。
一审法院认为，神州畅游公司与庆阳移动分公司签订《庆阳市道路运输管理局营运车辆GPS监管平台项目技术开发（委托）合同》系双方真实意思表示且不违反法律、行政法规的规定，属有效合同。合同约定：研究开发经费和报酬总额为994275元，由庆阳移动分公司分三次支付，其中初验40％，终验50％，质保款10％。根据合同约定庆阳移动分公司、庆阳道路运输管理局对开发成果初验后，庆阳移动分公司支付初验款397710元，但神州畅游公司至今也未申请终验。庆阳移动分公司提供其公司工作人员向神州畅游公司发送的电子邮件及庆阳市道路运输管理局证明证实，经催告神州畅游公司未完善初验开发成果提请终验，未按约定时间向庆阳移动分公司提交终验版，构成违约。神州畅游公司对以上事实不予认可，认为其按约定时间提交了符合合同要求的开发成果未违约，而是庆阳移动分公司违约，要求庆阳移动分公司继续履行合同支付剩余款项。神州畅游公司作为负有合同履行义务一方具有举证证明完成交付开发成果终验的证明责任，现其不能提供有效证据反驳庆阳移动分公司的主张，亦不能提供有效证据证明自己的主张，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应当由神州畅游公司承担不利后果，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，由于神州畅游公司的违约，庆阳移动分公司已委托“中煤视讯”公司进行了开发并已交付庆阳道路运输管理局使用，双方签订的合同目的已不能实现，对庆阳移动分公司要求解除合同的请求应予支持，对神州畅游公司反诉要求继续履行合同支付剩余款项的请求不予支持。依照双方合同约定，神州畅游公司赔偿违约金为合同标的的5%即994275元×5%=49713.75元。同时，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，对合同未履行部分，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，双方对庆阳移动分公司预付开发经费和报酬397710元均不持异议，应予返还，但对庆阳移动分公司要求支付利息的请求，因无合同约定，不予支持。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，神州畅游公司作为履行合同义务一方，应当提交初验时交付的设备名称和数量，其不能提供有效证据，应当承担举证不能的不利后果，庆阳移动分公司自认接收了设备，应以庆阳移动分公司自认的设备名称和数量予以返还。综上，一审法院按照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、解除中国移动通信集团甘肃有限公司庆阳分公司与神州畅游导航科技（北京）有限公司签订的《庆阳市道路运输管理局营运车辆GPS监管平台项目技术开发（委托）合同》；二、神州畅游导航科技（北京）有限公司退还中国移动通信集团甘肃有限公司庆阳分公司397710元；中国移动通信集团甘肃有限公司庆阳分公司返还神州畅游导航科技（北京）有限公司开发成果及设备（磁盘阵列系统戴POWERVAULTMD1000、思科ASA5505-UL-
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本院二审期间，神州畅游公司没有提交新证据。庆阳移动分公司提交二份证据，证据一为庆阳移动分公司工作人员给神州畅游公司工作人员在2014年1月、3月期间发送的两份电子邮件截屏打印件，内容为告知庆阳市道路运输管理局GPS监管平台系统存在的问题并催促尽快完善通过终验；证据二为神州畅游公司人员李春雷于2014年6月4日给庆阳移动分公司发送的电子邮件截屏打印件，内容为终验前自检问题汇总工作量评估及研发计划表格。以上两份证据欲证明截止2014年6月4日，神州畅游公司仍未完成合同约定的研发任务，并且证明神州畅游公司上诉状中主张其于2013年12月31日前就已对初验的问题进行了完善的事实是虚构的。庆阳移动分公司同时向法庭说明，该两份证据系一审判决后新发现的证据，属于对一审提交证据的补强证据。神州畅游公司质证认为，对方所提交的证据已经超过举证期限，不予质证。本院经审核认为，庆阳移动分公司所举证据并未超过本院所指定的二审举证期限，且该证据与案件基本事实有关，符合证据的合法性、真实性、关联性要求，应当采纳。
本院二审审理查明，一审查明的事实正确，予以确认。对当事人二审争议的事实，本院补充认定：神州畅游公司未在双方合同约定的期限内及逾期后指定的期限内完成对初验时存在的问题的完善，也没有提请对方进行研发成果的终验。
根据双方当事人的上诉意见、答辩意见及二审庭审情况，归纳本案二审争议焦点为：1.庆阳移动分公司支付的397710元是预付款还是初验款；2.神州畅游公司是否完全履行了合同，应由谁承担违约责任及违约责任如何承担；3.一审驳回神州畅游公司的鉴定申请是否符合法律规定。
本院认为，双方签订的技术委托开发合同合法有效，双方均应按合同的约定履行。庆阳移动分公司认为神州畅游公司未按合同约定交付研发成果，经多次催促后仍未完成，故诉请解除合同。神州畅游公司二审期间表示同意解除。本院根据双方合同的履行情况，同时考虑庆阳移动分公司已另行委托他人完成了技术项目，合同继续履行已无必要等因素，维持一审判决第一项关于解除合同的判项。
关于双方争议的庆阳移动分公司支付的397710元是预付款还是初验款的问题，本院认为，根据双方签订的合同内容，庆阳移动分公司一方仅提供资金等，而神州畅游公司负责进行研究开发工作，该合同应属于技术委托开发合同，合同的最终目的是神州畅游公司交付符合技术要求的营运车辆GPS监管平台项目研发成果，庆阳移动分公司支付合同约定的全部研究开发经费和报酬。因此，合同中约定的初验款的支付只是双方对付款形式或付款条件的一种约定，不具有法律意义上的特别含义，并不影响本案合同解除后的处理。故神州畅游公司在本案中仅以收到的是初验款为由不予返还该款项没有法律依据。
关于双方争议的合同履行违约及违约责任的承担问题，应主要审查双方合同的实际履行情况。庆阳移动分公司在对神州畅游公司的研发成果组织初验后，按合同约定支付了合同价格总额的40%费用，履行了合同阶段付款义务。神州畅游公司开发成果虽进行了初验，但根据初验形成的初验报告，其还需对初验中列出的五个方面问题进行完善。根据庆阳移动分公司在一、二审期间提交邮件的内容和发送的时间，能够证明神州畅游公司在合同约定的期限内以及超过约定期限后庆阳移动分公司指定的合理期限内，仍没有完成对初验及测试中存在问题的全部完善并提请终验，对此，神州畅游公司应付全部责任，应承担违约责任。由于神州畅游公司首先违约，所研发成果没有完成终验，按照合同约定，庆阳移动分公司没有义务向神州畅游公司支付剩余合同款项，庆阳移动分公司也不存在违约情形，故一审判决驳回神州畅游公司要求支付合同剩余款项及违约金的诉请并无不当。神州畅游公司上诉理由中虽提出其完全履行了合同，违约的是对方，但就该理由，没有相应的证据证明。至于庆阳移动分公司另行委托他人完成涉案研发项目，是在对方逾期且经催促后的合理期限内仍不能完成，在明确通知对方解除合同的情况下，为避免造成更大损失采取的合法合理行为，不属于违约行为。因此，神州畅游公司该上诉理由不能成立。一审法院认定神州畅游公司违约并无不当，不存在分配举证责任错误的问题。关于合同解除的效力及违约责任的承担问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，因神州畅游公司单方违约以致合同目的不能实现，造成合同解除，庆阳移动分公司在解除合同时有权要求神州畅游公司返还已支付的397710元，同时，庆阳移动分公司应返还神州畅游公司的研发成果及设备，故本院维持一审判决第二项。关于一审判决的违约金，由于神州畅游公司在合同履行中违约，在合同中也明确约定了违约金条款，故对一审判决的违约金判项予以维持。
关于双方争议的申请鉴定问题，本院认为，是否鉴定需要考虑是否具备鉴定条件及鉴定的结果是否与案件的处理具有关联性，而本案现有证据已证明神州畅游公司未在合同约定期限内及逾期后庆阳移动分公司指定的合理期限内完善初验结果并提请对研发成果进行终验，神州畅游公司已构成违约，故本案没有必要进行鉴定。因此，一审对神州畅游公司的鉴定申请未予准许并无不当。
综上所述，神州畅游公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13738元，由神州畅游导航科技（北京）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 恒
代理审判员 刘锦辉
代理审判员 窦桂兰
二〇一七年九月二十八日
书 记 员 廖占海