浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙商终字第24号
上诉人（原审原告）：陈××。
委托代理人：郑××。
被上诉人（原审被告）：骆××。
被上诉人（原审被告）：杜××。
被上诉人（原审被告）：康×。
被上诉人（原审被告）：张甲。
被上诉人（原审被告）：张乙。
上诉人陈××为与被上诉人骆××、杜××、康×、张
甲、张乙合伙协议纠纷一案，不服金华市中级人民法院（2009
）浙金商重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010
年3月5日立案受理后，依法组成由审判员王裕灿担任审判长，
审 判 员 王 红 根 、
代理审判员 孙光洁参加评议的合议庭审理了本
案，现已审理终结。
原审法院认定：陈××与骆××、杜××、康×、张甲
、张乙六人于2000年3月份左右至2001年5月在新疆合伙从事边
境贸易。在杜××加入合伙之前，骆××与陈××已与康×、
张甲、张乙合伙从事边境贸易，但骆××、陈××、康×、张
甲、张乙对其合伙期间的合伙财产没有进行清算。2001年1月1
7日，杜××、骆××、陈××三人签订合作约定书一份，载
明：今有2000年12月22日从哈萨克斯坦进口的卤虫卵计30.12吨，此货为陈××、骆××、杜××三人共同所有，并约定如下：一、叁人共同管理、保管、销售。二、货物在销售后所得
的款项先让陈××抽回在合伙经营中多投的40万元人民币和杜
××24000元的基础上，后所余的货款在偿还陈××所垫付的
海关税18万元，杜××所垫付的海关关税款计11万元，按月息
一分五（连某带息偿还）后所剩余货款按陈××得肆、杜××
得叁、骆××得叁比例分配，当然销售中经营费用另外扣除。
三、以上事项，陈××、杜××、骆××叁人同时同意约定并
遵守，如有违约，违约人将负所有法律责任。其他未尽事宜协
商解决。此一式叁份，各执一份，叁人签字后同时某某。2001
年5月10日，参加人为陈××、骆××、杜××、康×、张甲
、张乙形成一份纪要，载明进口卤虫在经销过程中，由于资金
缺口，由陈××垫付关税及费用共计32万元，由于陈××要回
家，如销售中卤虫有利或持平，支付给陈××以上全部款项，
如销售卤虫亏损，则以上垫付款项则不再偿付。骆××、杜×
×、康×、张甲、张乙作为合伙人在该纪要上签字，陈××未
在该纪要上签字。之后，陈××、骆××、杜××、康×、张
甲、张乙之间的合伙解散，但对卤虫的去向各方当事人不能达
成一致意见，也未提供书面证据。2001年5月12日，经陈××
、骆××、杜××、康×、张甲、张乙共同聘请的会计张丙计
算出陈××投资款是2259860元，杜××投资款是150万元，骆
××投资款是1212337元；在六人合伙之前的利某分别是骆×
×529488.63元，陈××394829.88元，康×705984.84元，林甲134658.76元；六人合伙时产生的利某总计是894000元，注明5.96吨铝皮、0.65吨金某、0.58吨合金等八项财产未算帐；2000年12月至2001年5月25日共计带出2037175美元，共计进口
货物1591824.61美元，余445350美元，注1.8吨石某未减美元
等；骆××借款298125元，陈××借款330196元，康×借款65
2080.66元，林甲借款168756元，杜××借款36000元。六位合
伙人对合伙财产未进行清算。
2006年6月13日，陈××向原审法院提起诉讼，请求判令
：一、终止其与骆××、杜××、康×、张甲、张乙的合伙关
系；二、骆××、杜××、康×、张甲、张乙退还与其投资款
2259860元；三、骆××、杜××、康×、张甲、张乙给付其
合伙期间的利某609389元；四、由骆××、杜××、康×、张
甲、张乙承担本案的全部诉讼费用。2007年11月1日，原审法
院作出（2006）金甲一初字第102－1号民事裁定，裁定驳回陈
××的起诉。陈××不服上述裁定，向本院提出上诉。本院于
2008年6月20日作出（2008）浙民二终字第127号民事裁定，裁
定撤销该院（2006）金甲一初字第102－1号民事裁定，指令该
院继续审理。
骆××答辩称：一、本案的性质是个人内部合伙财产分
配纠纷，按照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华某某共和国
民法通则〉若干问题的意见》第54条的规定，合伙财产的处理
在合伙关系终止时应当对合伙体的所有财产及债权债务进行清
算，在清算的基础上才能请求分红。因此陈××的诉讼请求第
二、三项由于缺乏清算基础，其请求权已经不存在。二、作为
个人合伙内部纠纷，我国法律没有规定合伙人之间对内部纠纷承担相应的连带责任，只规定对外部债务承担无限连带责任。陈××诉请中的第二、三项诉讼请求应当有具体的指向，谁占
有和侵占合伙财产，才能向谁主张返还，主张应当明确。三、
陈××的陈述与本案事实有出入。首先，2000年5月份以后合
伙体的会计是由张丙担任，出纳由陈××担任。其次，从陈×
×提供的第一组证据中的3份判决书都某某陈××在2001年6月
13日经结算退伙，合伙期间陈××主管财务，这是判决书直接
认定的事实。2000年9月19日陈××交给康×86225美元，2001
年5月15日交给康×25万元人民币，这些认定足以证明在2000
年5月份以后掌管财务和现金的是陈××，并不是所收货款、
剩余货物都由其他几人经手并保管，对该事实陈××应进一步
举证证明。到目前为止，本案虽有张丙提供的最基础的会计帐
，但最缺乏现金帐，这也是本案非常关键的东西，本案需要查
清现金走向，谁掌控现金？同时还要查某合伙财产的掌管，对
本案的处理才有实际意义。四、现在本案涉及到2001年5月15
日纪要中大宗的合伙财产卤虫，这个财产从张丙提供的帐目看
是很大一笔财产，大约20多万美元，但是从纪要中反映出一个
问题，陈××对自己垫付的32万元人民币可以不偿付的一个承
诺，与康×在2001年8月4日在海关笔录中说到康×有23万美元
支付给陈××相对应，该23万美元是否是合伙财产本案也应当
予以查某。五、骆××的投资款121万多元人民币，包括卤虫
在内没有得到一分利益。在向康×主张清算时，甚至被殴打，
也是一名受害人。
杜××答辩称：一、杜××加入合伙时未得到其他合伙人的认可。1.在新疆维吾尔自治区吉木乃县人民法院（2001）吉经初字第11号民事判决中，骆××陈述，杜××的入伙，康
×、张乙、张甲不认可，只承认陈××入伙。2.该份判决查某
，骆××的一方某某陈××和杜××入伙，但杜××没有得到
康某某方某认。3.根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华某
某共和国民法通则〉若干问题的意见》第51条规定，杜××的
入伙是无效的，在本案中不应承担任何责任。二、虽然杜××
的入伙无效，但杜××有投资163.4万元，其中150万元有骆×
×出具的收条为证，是属于某金旺投资份额中的一部分，是骆
××股份中的股份。另外还垫付了海关税款11万元和交给陈×
×2.4万元现金，有2001年11月17日杜××、骆××、陈××
签订的合作约定书为证。三、杜××在合伙组织内部的分工是
小工，合伙的决议、决定杜××没有发言权。投资结算表中和
支付借款结算中出现杜××的名字，是陈××与骆××二人之
间争做老大位子，争做管钱出纳职务，相互抗衡的需要。陈×
×坚持要把杜××的投资分列出来，因为陈××投资款是2259
860元，杜××投资款是163.4万元，骆××投资款是1212337
元，如果杜××和甲金乙在一起有280万元之多，骆××就可
以管钱，反之分列出来，陈××就可以继续管钱，控制投资款
项开支。出纳先是骆××担任，后由陈××担任。截止2001年
5月21日止，除44.53万美金掌握在康×手中之外，还有大部分
人民币掌握在陈××手中，应当将现金帐交出来，将帐目进行
结算。四、陈××提供的2001年5月10日纪要中的“要回家”
就是要退伙。如果陈××未将投资款拿回来，为什么会同意退伙？还有100多万元人民币去向未明。（2005）吉某初字第9号判决书中查某，1999年，康×、陈××及案外人杜××、骆×
×、张甲、张乙合伙从事边境贸易生意，并组建新疆吉木乃县
商业边贸有限公司对外进行经营，2000年12月20日，该公司从
哈萨克斯坦进口卤虫卵30.12吨，由陈××与骆××、杜××
占有。三人同时就货物分配作出约定，为此，合伙人之间产生
矛盾，2001年5月10日合伙人康×、骆××、张甲、张乙、杜
××召开会议终止合伙，但未进行合伙清算，纪要中有七个人
名字出现。纪要形成的前提是陈××收到康×23万美金，但事
实上康×没有把美金给陈××，而是康×在进货中将私带进来
的走私化学品250公斤的钾抵给陈××，陈××为了排挤杜×
×和甲金旺，继续与康×等人合作，就这样退出第四轮合伙，
实际上陈××是继续与康×等人合伙。由于海关发现，康×为
了自身安全，暂时不给陈××钾，故在海关询问笔录中唯有杜
××未做询问笔录。随着陈××与康×等人在继续合作期间私
心和乙益不断膨胀和扩大，产生了新的纠纷，多次与康×诉讼
后不能达到其目的，在本案纠纷中为节省费用，不去新疆开庭
，为了享有管辖权把杜××也牵连进来，严重干扰了杜××的
生活和工作。五、希望在法院的主持之下，将合伙期间的帐目
进行结算，保护每一位投资合伙人权益。同时请求法院在清算
帐目时还杜××一个股份完全持有人（不是骆××股份中的股
份）的身份。陈××、杜××、骆××三人是本案当中合伙组
织的投资者是平等者，都是受害者。如判决康×退赔出货款，
杜××就应该享受投资人的应有权益。张甲书面答辩称：一、陈××到处起诉，没有道理。张甲还收到陈××向新疆维吾尔自治区阿勒泰地区中级人民法院
起诉后法院送达的传票，也参加过几次审理。但陈××又对同
一件事向浙江省金华市中级人民法院提起诉讼，增加了费用不
说，也使纠纷越搞越复杂，还违反了法律的规定。二、本案案
情复杂，事实难以查清。由于时间长了，张甲在合伙时的分工
也只是负责口岸报关甲，其他事务都是其他合伙人做的，所以
张甲没有办法提供准确的数据资料，当时知道案件情况的证人
也不知何处，流水帐也不完整，当时记帐的会计张丙也因为在
新疆西部大众公司担任会计时因职务侵占被判有期徒刑，现正
在服刑期间。没有海关资料，没有货物进出货场的资料，也没
有银行存款帐目资料等等。三、合伙的分工情况是康×和张丁
负责跑国外，张甲负责口岸报关一切工作，陈庆某某钱、管货
物，骆××管帐。陈××起诉要求退还投资200多万元，并要
求分配利某几十万元。按照陈××的请求，张甲也可以分得相
应的利某了。无论是退还投资，还是分配利某，必须有一个前
提条件，就是合伙人有足够可以分配的合伙财产。合伙财产在
哪里呢？钱是陈庆某某的，货也是陈庆某某的，陈××起诉向
其他合伙人要，合理吗？陈××的投资是多少？以及别人的投
资是多少？合伙经营积累的财产是多少？合伙财产在哪里？谁
管的？谁拿了？查清楚这些，才能进行合伙清算，陈××的请
求才能判决。四、陈××等人是合伙的主要投资人，最后的合
伙财产有两部分，一是从国外进的33吨卤虫孵（报关是30.12
吨），国外的进价就是340多万元，还不包括费用，按照当时吉木乃口岸的行情值500万元。二是现金存款由陈庆荣某某，而这33吨卤虫进口以后，就由杜××、骆××、陈××三人共
同所有，作为抽回投资和乙润的财产拿走了，三个人签订了书
面的合作约定书，明确“此货为陈××、骆××、杜××三人
共同所有”，至此合伙结束。在处理这批卤虫卵时发生了一些
费用，由陈××垫付，当时就陈××垫付费用及费用处理一事
，张甲还参加了陈××、骆××、杜××的协调会。从陈××
等三人处分卤虫卵的合作约定书，以及让陈××先抽回多投的
部分，然后按4：3：3比例抽回的约定上，明确表明陈××、
骆××、杜××以该卤虫卵抽回其投资和乙润了。现陈××又
起诉要求抽回投资和相关利某，不能成立。合伙的财产卤虫被
陈××等人处分，现金存款在陈××处（这事实在2007年11月
1日的（2006）金甲一初字第102-
1号民事裁定书中有表述）。如果陈××的请求能成立的话，
张甲也期待分得相应利某。五、陈××提供的边贸联营合同，
甲方是骆××、林乙，乙方是张乙、张甲、康×。合同具有相
对性，此合同与陈××、杜××无关。该合同在林乙退出时就
自然终止，后来陈××、骆××、杜××、康×、张乙、张甲
六人的边贸生意分成比例也是6：4，但六人之间无书面协议，
不能以该合同确定六位合伙人之间的权某义务。六、陈××提
供的投资情况及投资清算明细表等流水帐，没有反映后期康×
从国外两次进口卤虫（一次为11吨，一次为33.12吨）以及其
他进货的情况，也没有反映这些货物销售以及33.12吨卤虫由
陈××与骆××、杜××三人处分的情况，以及陈××如何处理销售资金的情况。七、陈××没有提供其掌管的现金帐目，也没有把所余的巨额现金拿出来清算，有关债权凭证是陈××
与骆××保管，现在也下落不明，包括国外部分美金欠条（不
是40多万美金，最后进口了33.12吨卤虫和其他一些货物，国
外所欠美金无几，具体数额要由陈××把有关债权凭证拿出来
清算）。八、杜××进行了投资，参加了经营，按比例分配了
利某，是不是合伙人事实清楚。九、杜××提供的有关乙的收
条，以证明将投资款交给康×的事实。事实上，这些条子都是
康×出国进货时领取合伙资金时出具条子，陈××也有很多，
在新疆吉木乃县人民法院其他案件中就提交了很多。这些条子
要全部加起来，然后减去康×从国外进出口的近4千万货物总
额，才能说明问题，例如国外是否还欠美金，欠多少等。十、
骆××和陈××都分别管过现金、财务、合伙财产及帐目，后
阶段的现金及有关合伙财产是陈庆荣某某，去向不明，余有大
量现金在陈××手上，在最后散伙时，陈××确实拿走了大量
资金，不仅抽回了投资还多拿了。张甲希望骆××、杜××、
陈××把近500万的合伙财产卤虫拿出来，陈××把抽回的巨
额资金及100多万元的余款和其他合伙财产拿出来分配。就像
陈××所说，合伙人都有利某。张甲期待分得利某。恳请法院
公正判决。
康×、张乙经传票传唤无正当理由拒不到庭，也未提交
书面答辩意见。
原审法院审理认为：本案当事人虽未签订过书面合伙协
议，但陈××、骆××、杜××均承认本案六位当事人于2000年3月份左右至2001年5月期间在新疆合伙从事边境贸易，且2001年5月10日骆××、杜××、康×、张甲、张乙作为合伙人
在纪要上签字的行为也可以印某某案的六个当事人有过合伙的
事实，故当事人之间合伙关系认定。根据陈××、骆××、杜
××在庭审一致陈述，本案所涉的合伙关系已于2001年5月后
实际终止。关于本案六位合伙人对于某某终止后合伙财产清算
问题，本案虽有会计张丙计算的投资款数额和乙润清单，但合
伙人对投资款能否返还、利某如何分配、有无其他债务等情况
均不明确，也未能协商一致。且该合伙期间的帐册、资产的去
向不明，可供分配的合伙财产有多少、由谁占有没有证据证实
。现陈××要求骆××、杜××、康×、张甲、张乙退还投资
款、支付利某，陈××首先应当举证证明骆××、杜××、康
×、张甲、张乙占有合伙财产，但陈××至今未提供证据证明
其主张，故其应承担举证不能的不利后果。陈××在庭审中还
陈述其诉讼请求中利某的组成还包括本案所涉的合伙关系之前
的利某，故陈××要求骆××、杜××、康×、张甲、张乙共
同返还投资款、利某的诉讼请求依据不足，不予支持。康×、
张甲、张乙经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判
决。该院依照《中华某某共和国民事讼诉法》第一百三十条、
《中华某某共和国民法通则》第三十条、最高人民法院《关于
贯彻执行〈中华某某共和国民法通则〉若干问题的意见（试行
）》第50条、第55条、最高人民法院《关丙事诉讼证据的若干
规定》第二条之规定，于2009年9月30日判决：驳回陈××的
诉讼请求。案件受理费24356元，其他诉讼费270元，合计24626元，由陈××负担。陈××不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称
：一、本案各当事人合伙关系的事实清楚。本案的合伙有一个
过程，1999年4月，骆××、林乙与张乙、张甲、康某某起合
伙从事边境贸易，1999年4月20日签订一份边贸联营合同，后
来林乙退出，陈××和杜××陆某某入。在合伙过程中，合伙
资金是陆续投入的，人员也有变化，但在2001年5月初，合伙
组织由六人组成是清楚的。2001年5月12日，合伙组织对合伙
期间各合伙人的投资和应得利某进行结算，会计张丙制作了结
算帐目，并为本案各当事人所确认，从结算帐目看，陈××和
杜××入伙后，合伙人之间的利某分成及其他权某义务还是按
1999年4月20日的边贸联营合同约定执行。二、陈××于2001
年5月已经退伙，而合伙组织当时并没有解散。根据2001年5月
10日康×、张甲、张乙、骆××、杜××五人达成的纪要，证
明陈××当时已决定退伙，其他合伙人对此未表示反对。三、
根据合伙组织帐目，陈××退伙时其投入的资金和应分得的利
某已经结算清楚。2001年5月12日，合伙组织对合伙期间各合
伙人的投资及利某进行了结算，由合伙组织会计张丙制作合伙
组织结帐帐目，陈××在几轮合伙中一共投入2259860元，其
中交给骆××的有2088600元，几轮合伙中，陈××共应分得
利某609398元，且在陈××退伙时，合伙组织对外没有负债。
四、根据法律规定，陈××有权要求其他合伙人返还投资款及
利某。本案中，陈××退伙时，合伙组织还剩下其他五人，合
伙组织还继续存在，因此，陈××完全有权要求该合伙组织的其他五人共同连带退还陈××投入的2259860元投资款及应分得的609389元某某。至于其他五合伙人如何分担，这是五合伙
人之间结算的事，与陈××无关，而且根据现有证据，特别是
合伙组织会计张丙的证词，陈××在合伙期间并不是合伙组织
的出纳，也不是合伙财产的保管人，那么，陈××退伙时，其
所投入的资金和应分得的利某都应当掌握在其他合伙人处，因
此，其他合伙人应共同偿还陈××的投入和乙润。虽然，陈×
×退伙时，合伙组织尚有部分事务未了结，但未了结的事务都
是一些从国外进口、但尚未出售的货物，出售该部分货物后，
还应当产生利某，陈××放弃要求该部分利某。五、原审判决
的理由不能成立。1.合伙组织的会计张丙计算的投资款数额和
乙润分配清单，当事人完全认可，在张丙计算的清单中，也无
其他债务出现，合伙组织的财务状况清晰明了，也没有证据证
明陈××退伙时带走了财产。陈××只能向其他五合伙人主张
返还投资及利某，至于五合伙人中究竟谁占有财产，应由五合
伙人举证。2.合伙期间的账册、资产去向不明，不能由陈××
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[{法规名称:\'《中华人民共和国刑法（1997年）》\',Items:[{法条名称:\'第七十八条第二款\',法条内容:\'
减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：[ly] （一）判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；[ly]
（二）判处无期徒刑的，不能少于十三年；[ly]
（三）人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。[ly]\'},{法条名称:\'第七十八条第一款\',法条内容:\'
第七十八条
被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：[ly]
（一）阻止他人重大犯罪活动的；[ly] （二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；[ly] （三）有发明创造或者重大技术革新的；[ly]
（四）在日常生产、生活中舍己救人的；[ly] （五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；[ly] （六）对国家和社会有其他重大贡献的。[ly]
减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于十年。[ly]\'},{法条名称:\'第七十九条\',法条内容:\'
第七十九条
对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。[ly]\'}]},{法规名称:\'《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》\',Items:[{法条名称:\'第二百六十二条第一款\',法条内容:\'
第二百六十二条罪犯在服刑期间又犯罪的，或者发现了判决的时候所没有发现的罪行，由执行机关移送人民检察院处理。[ly]
被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的罪犯，在执行期间确有悔改或者立功表现，应当依法予以减刑、假释的时候，由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定，并将建议书副本抄送人民检察院。人民检察院可以向人民法院提出书面意见。[ly]\'}]}]};if
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"吴元弟犯抢劫罪的刑事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2015-05-07\\\\\",\\\\\