四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民终3892号
上诉人（原审原告）：唐瑞阳，男，1963年9月6日出生，汉族，住广州市海珠区。
委托诉讼代理人：李松，四川致高律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：成都亚非牙科有限公司，住所地：成都市青羊区青龙街18号。
法定代表人：王新兵，董事长。
委托诉讼代理人：胡蓉，系成都亚非牙科有限公司员工。
委托诉讼代理人：戴先华，四川法泰律师事务所律师。
上诉人成都亚非牙科有限公司（以下简称亚非牙科）因与上诉人唐瑞阳劳动争议一案，不服成都市青羊区人民法院(2017)川0105民初6891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。现已审理终结。
上诉人唐瑞阳上诉请求：撤销成都市青羊区人民法院(2017)川0105民初6891号民事判决第四项、第五项，依法改判亚非牙科向唐瑞阳支付绩效工资378000元、经济补偿金92427元。事实和理由以及答辩意见：根据双方签订的劳动合同约定，亚非牙科向唐瑞阳支付的薪酬包括年度绩效108000元，而年度绩效的定义为“按年发放绩效工资”，从前述定义明显可以看出在劳动关系存续期间亚非牙科每满一年，亚非牙科应当向其支付绩效工资。另，双方劳动合同约定的是2013年9月至2014年8月为绩效工资考核期，并非绩效工资的支付期，两者存在明显的、本质的区别。2014年8月后关于亚非牙科应当支付的绩效工资标准已经有明确的约定，即每年108000元，一审法院认定双方没有约定，属于认定事实错误。亚非牙科应当按照劳动合同法以及相关的规定支付唐瑞阳经济补偿金，一审法院对此认定事实错误且前后矛盾，严重违反《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的规定，双方劳动合同的履行地为北京，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条的规定，本案应当按照合同履行地北京市年度职工平均工资7706元计算，而非用人单位所在地。一审法院支持唐瑞阳2017年1、2月的工资及补贴，在认定事实部分也明确认定双方劳动关系因唐瑞阳2017年3月送达《辞职函》而解除。正式基于一审法院在经济补偿金部分认定部分事实的错误，导致唐瑞阳的经济补偿金的时间从4个月变成3.5个月，参照的标准从上年度职工月平均工资标准由2016年度变为2015年度，损害唐瑞阳的合法权益。综上，请求二审法院依法改判支持唐瑞阳的上诉请求。
上诉人亚非牙科上诉请求：撤销成都市青羊区人民法院(2017)川0105民初6891号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项，依法改判驳回唐瑞阳的其他诉讼请求。事实和理由以及答辩意见：亚非牙科与唐瑞阳之间的劳动关系于2016年12月31日解除。亚非牙科向唐瑞阳明确电话告知，其工资发放至2016年12月，至2017年起，解除与唐瑞阳之间的劳动合同，由于电话通知未能录音，没有形成证据。但唐瑞阳的《辞职函》载明的内容，并未否认电话通知其岗位变更。唐瑞阳有义务举证证明2017年1、2月工作的证据，但其未能提交任何证据。判断双方劳动合同是否解除的关键为劳动者是否向用人单位提供劳动，用人单位是否还在支付工资。故从2017年开始，亚非牙科与唐瑞阳之间不存在劳动关系。亚非牙科不应当向唐瑞阳支付2017年1、2月的工资和住宿及交通补贴。且唐瑞阳的《辞职函》也自认亚非牙科只欠其2017年1月份的工资，不存在拖欠其他月份的工资。在唐瑞阳没有提供劳动的前提下，一审法院判决支持其工资和住宿及交通补贴的请求，实质上支持不劳而获，违反权利和义务一致的基本法律原则。年度绩效工资条款系唐瑞阳伪造，其缺乏考核达标的证据，且年度绩效工资已经超过仲裁时效，亚非牙科向唐瑞阳足额支付了报酬。故亚非牙科不应当向唐瑞阳支付2013年9月至2014年9月的绩效工资108000元。唐瑞阳在明知公司解除劳动合同的前提下，为取得更多月份的工资和经济补偿金，在提起仲裁前向亚非牙科发出《辞职函》。一审法院在唐瑞阳长时间未给亚非牙科提供劳动的情况下，认定亚非牙科拖欠唐瑞阳工资并支持其经济补偿金的请求，明显错误。根据双方签订的合同的约定，亚非牙科可以根据唐瑞阳的工作能力和表现，可以调整其工作岗位及职务，并调整相应的工资福利待遇，唐瑞阳必须服从亚非牙科有关工作岗位及职务的要求。唐瑞阳严重违反公司规章制度，亚非牙科解除与唐瑞阳之间的劳动合同并不予支出经济补偿金。综上请求二审法院支持亚非牙科的上诉请求。
唐瑞阳向一审法院起诉请求：1.确认唐瑞阳与亚非牙科之间劳动关系已经解除；2.亚非牙科补发唐瑞阳2014年12月、2015年2月、2017年1月、2月税后劳动报酬84000元（21000元/月×4月）；3.亚非牙科补发唐瑞阳2014年12月、2015年2月、2017年1月、2017年2月住宿及交通补贴12000元（3000元/月×4月）；4.亚非牙科补发唐瑞阳绩效工资378000元（9000元/月×42月）；5.亚非牙科支付唐瑞阳的经济补偿金92472元（3倍×7706元/月×4月）；6.案件诉讼费用由亚非牙科承担。
一审法院认定事实：2013年8月31日，唐瑞阳与亚非牙科签订《成都亚非牙科有限公司劳动合同》，约定亚非牙科聘用唐瑞阳为劳动合同制职工，有效期限为五年，自2013年9月1日起至2018年8月31日止，试用期6个月；唐瑞阳担任亚非牙科北京地区医疗总监职务；岗位绩效奖金根据公司制定的奖金评定方法，每个季度公司依照整体业绩和个人的业务表现进行综合评定；亚非牙科按政府规定按期向指定机构为唐瑞阳办理社会统筹养老保险、失业保险、医疗保险和住房公积金等社会保险；本合同薪资详见第八页附加协议一，岗位职责详见第九页附加协议二（试用期岗位职责）。附加协议一载明唐瑞阳职位为亚非牙科北京地区总监，工作地点在北京市；试用期月薪扣除30%的浮动绩效后，每月税后实发21000元，转正后薪酬根据试用期间情况待定；提供相关社会保险及公积金；年度绩效为税前108000元，年度绩效考核期限为2013年9月至2014年9月，根据全年是否达到公司布置指标进行考核，绩效有所浮动；相关住宿及交通补贴为每月3000元。附加协议二对唐瑞阳的工作内容进行了明确，其中第1项为负责北京地区亚非牙科的证照办理（2014年2月15日前取得与生产经营有关的医疗许可证、资质证书或其他证书）和市场开发。劳动合同、附加协议一、附加协议二均由亚非牙科盖章及唐瑞阳签名、盖章确认。
2013年9月，亚非牙科董事会研究决定在北京市朝阳区设置北京亚非牙科门诊部。2013年9月18日，亚非牙科出具《关于对顾莹、唐瑞阳人事任免的通知》，载明任命顾莹为北京地区营运总监，同时免去亚非牙科首席医疗执行官职务；任命唐瑞阳为北京地区医疗总监。2014年1月15日，亚非牙科授权唐瑞阳在亚非牙科申请医疗机构设置的卫生行政许可事项中，作为亚非牙科代理人。2014年4月21日，亚非牙科出具《关于人事任免的通知》，载明任命唐瑞阳为亚非管理公司企划部总监兼北京地区（含呼和浩特亚非口腔）营运总监职务，同时免去顾莹北京地区营运总监职务。
2017年3月5日，唐瑞阳向亚非牙科邮寄《辞职函》，载明至今尚未领到亚非牙科应在2017年2月10日发放的月薪，也未收到任何延迟发薪、岗位变更等书面正式通知，因此不得不辞去在亚非牙科担任的全部职务，同时解除2013年8月31日与公司签订的劳动合同。亚非牙科于2017年3月6日收到前述邮件。
唐瑞阳在任职期间进行了北京亚非牙科门诊部的选址、布局、工商审批等工作，并多次与亚非牙科法定代表人以短信方式进行工作沟通。亚非牙科每月以银行转账方式向唐瑞阳支付上个月的工资及交通住宿补贴，其中亚非牙科提交的转账凭证显示2015年1月14日支付了2014年12月工资薪酬21004.10元，2015年2月9日支付了2015年1月工资薪酬26859.10元，2015年3月14日支付了2015年2月工资薪酬24004.10元。亚非牙科陈述2015年2月9日支付的工资薪酬中补发了唐瑞阳2014年12月的交通及住宿补贴3000元。
2017年3月22日，唐瑞阳向成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认双方之间的劳动关系已经解除；2.亚非牙科补发唐瑞阳2014年12月、2015年2月、2017年1月、2017年2月税后劳动报酬84000元（21000元/月×4月）；3.亚非牙科补发唐瑞阳2014年12月、2015年2月、2017年1月、2017年2月住宿及交通补贴12000元（3000元/月×4月）；4.亚非牙科补发唐瑞阳绩效工资378000元（9000元/月×42月）；5.亚非牙科支付唐瑞阳经济补偿金85032元（3倍×7086元/月×4月）。成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会于2017年6月2日出具《超期未审结案证明》载明该案至今未作出仲裁裁决，当事人可就该劳动人事争议事项向人民法院提起诉讼。
一审法院认为，唐瑞阳唐瑞阳与亚非牙科亚非牙科于2013年8月31日签订的《成都亚非牙科有限公司劳动合同》是双方当事人真实意思表示，合法有效，双方建立劳动关系，均应当遵守劳动合同约定，履行各自义务。
一、关于劳动合同解除时间。一审法院审理中，双方一致确认劳动关系已实际解除。虽亚非牙科主张解除时间为2016年12月31日，但亚非牙科并未提交证据证明其主张，应承担举证不能责任。结合唐瑞阳主张亚非牙科支付工资情况以及于2017年3月5日邮寄《辞职函》的事实，应当认定双方的劳动合同关系于2017年2月28日解除的事实予以确认。
二、关于拖欠工资。根据亚非牙科提交的转账凭证，2014年12月及2015年2月的工资已实际支付，唐瑞阳对这2月的工资主张与事实不符，对唐瑞阳该主张，一审法院不予支持。唐瑞阳要求亚非牙科支付2017年1月、2月的工资42000元（21000元/月×2月）的主张，于法有据，一审法院予以支持。
三、关于拖欠住宿及交通补贴。亚非牙科于2015年2月9日向唐瑞阳补发2014年12月的住宿及交通补贴，2015年2月的住宿及交通补贴亦于2015年3月14日支付，故唐瑞阳关于该2个月的住宿及交通补贴的主张与事实不符，一审法院不予支持。唐瑞阳关于2017年1月、2月的住宿及交通补贴6000元（3000元/月×2月）的主张，于法有据，一审法院予以支持。
四、关于绩效工资。附加协议一约定年度绩效为税前108000元，同时约定年度绩效考核期限为2013年9月至2014年9月，根据全年是否达到公司布置指标进行考核，绩效有所浮动，但双方均未举证证明经考核后的绩效工资金额，故一审法院认定唐瑞阳2013年9月至2014年9月期间的绩效工资为108000元，亚非牙科应予支付。2014年9月之后的绩效工资并无合同约定，唐瑞阳也未举出亚非牙科已经发放了绩效工资的相关依据，故对唐瑞阳该主张，一审法院不予支持。对亚非牙科关于公司并不知道附加协议一，该协议系唐瑞阳趁管理公司公章之机私自加盖的抗辩主张，因《成都亚非牙科有限公司劳动合同》明确载明合同薪资详见第八页附加协议一，而亚非牙科并未举证证明存在其他的附加协议一，亦未提交其他的关于薪资的书面约定，该抗辩主张依据不足，一审法院不予采纳。对亚非牙科关于绩效工资已过诉讼时效的抗辩主张，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”之规定，仲裁时效从双方解除劳动关系之日起算，并未超过仲裁时效，故一审法院对亚非牙科该抗辩主张，不予采纳。
五、关于经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的……”，第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，亚非牙科拖欠唐瑞阳工资薪酬，唐瑞阳于2016年解除劳动合同后，亚非牙科应按成都市2015年职工月平均工资的3倍向唐瑞阳支付经济补偿金。一审法院结合唐瑞阳从2013年9月1日起在亚非牙科上班至2017年2月28日的事实，亚非牙科应向唐瑞阳支付解除劳动合同经济补偿金50295元（4790元/月×3.5月×3倍）。
据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、确认成都亚非牙科有限公司与唐瑞阳于2013年8月31日签订的《成都亚非牙科有限公司劳动合同》于2017年2月28日解除；二、亚非牙科于判决发生法律效力之日起十日内支付唐瑞阳2017年1月、2月工资42000元；三、亚非牙科于判决发生法律效力之日起十日内支付唐瑞阳2017年1月、2月住宿及交通补贴6000元；四、亚非牙科于判决发生法律效力之日起十日内支付唐瑞阳2013年9月至2014年9月绩效工资108000元；五、亚非牙科于判决发生法律效力之日起十日内支付唐瑞阳经济补偿金50295元；六、驳回唐瑞阳的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由亚非牙科负担，该款已由唐瑞阳预付，亚非牙科在履行上述债务时一并向唐瑞阳支付。
本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据上诉人亚非牙科、唐瑞阳的上诉理由以及答辩意见，本案争议的焦点为：1.唐瑞阳与亚非牙科劳动关系存续的期间；2.亚非牙科是否支付唐瑞阳2017年1、2月的工资和住宿、交通补贴以及绩效奖金；3唐瑞阳经济补偿金的计算标准。针对焦点问题，本院评判如下：
一、关于唐瑞阳与亚非牙科劳动关系存续的期间的问题。本院认为，根据《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释>（一）》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，亚非牙科主张双方之间的劳动关系已于2016年12月31日解除，但其未能提供有效的证据证明其主张的案件事实，本院对其主张不予支持。一审法院结合唐瑞阳主张工资情况以及于2017年3月5日向亚非牙科邮寄《辞职函》的事实，认定双方之间于2017年2月28日解除劳动合同并无不当，本院予以确认。
二、关于亚非牙科是否支付唐瑞阳2017年1、2月的工资和住宿、交通补贴以及绩效奖金的问题。首先，关于亚非牙科是否支付唐瑞阳2017年1、2月的工资和住宿、交通补贴的问题。本院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。劳动者在法律规定的时间内有领取劳动报酬的权利，用人单位并不得以任何理由来扣除和延期支付劳动者的劳动报酬。根据亚非牙科与唐瑞阳双方签订的劳动合同的约定以及本案现有证据以及审理查明的案件事实，亚非牙科存在未及时足额支付唐瑞阳2017年1、2月的工资和住宿、交通补贴的情形，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”之规定，亚非牙科应当向唐瑞阳支付唐瑞阳2017年1、2月的工资和住宿、交通补贴。亚非牙科主张不支付唐瑞阳劳动报酬的上诉理由不能成立，本院不予采纳。其次，亚非牙科主张唐瑞阳请求支付年度绩效工资的仲裁时效已过，其主张应予驳回。本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”、第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”之规定，唐瑞阳与亚非牙科于2017年2月28日解除双方之间的劳动合同，唐瑞阳于2017年3月22日提起仲裁申请，唐瑞阳的请求并未超过法律关于仲裁时效的规定，故亚非牙科主张唐瑞阳请求已过仲裁时效的上诉理由不能成立，本院不予采纳。再次，关于唐瑞阳绩效工资的问题。唐瑞阳主张亚非牙科应当向其支付2013年9月至2017年2月28日绩效工资378000元，本院认为，绩效奖是企业根据经营状况及员工的工作表现而为员工提供的福利。根据双方签订的《附件协议一》载明的内容，双方约定年度绩效工资为108000元，并备注，年度绩效考核期限为2013年9月至2014年9月。在亚非牙科没有证据证明唐瑞阳考核不合格，也无证明证明向唐瑞阳支付了该绩效奖的情形下，亚非牙科应当向唐瑞阳支付2013年9月至2014年9月期间的绩效奖。亚非牙科主张不支付唐瑞阳2013年9月至2014年9月年度绩效奖的上诉理由不能成立，本院不予采纳。由于双方未对2014年9月后的绩效奖进行约定，且法律并未规定用人单位必须向劳动者支付绩效奖，对绩效奖如何发放，企业有自主决定的权利。故唐瑞阳主张亚非牙科向其支付2014年9月后的年度绩效奖的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
三、关于唐瑞阳经济补偿金的计算标准的问题。首先，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条“劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。”之规定，在本案中，唐瑞阳的劳动合同履行地为北京市，根据上述规定唐瑞阳主张的经济补偿金应当参照北京市上年度职工月平均工资标准作为其计算标准。一审法院适用法律不当，本院予以纠正。唐瑞阳主张经济补偿金应当按照2016年度北京市职工平均工资计算。本院认为，唐瑞阳解除与亚非牙科的劳动关系的时间为2017年2月28日，其2017年3月22日提起仲裁时并未公布北京市上一年度职工平均工资，唐瑞阳在提起仲裁时的经济补偿金应当参照2015年北京市上一年度职工平均工资计算，故唐瑞阳主张经济补偿金按照2016年度北京市上一年度职工平均工资计算的理由不能成立，本院不予采纳。其次，唐瑞阳2013年9月1日至2017年2月28日期间与亚非牙科存在劳动关系，其工作年限为3年6个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”之规定，唐瑞阳计算经济补偿金的年限应当为4年。北京市2015年度职工的月平均工资为7086元。唐瑞阳月平均工资为21000元并未超过北京市2015年度职工月平均工资三倍21258（7086元×3）元，故亚非牙科应向唐瑞阳支付解除劳动合同经济补偿金为84000元（21000元×4个月）。一审法院适用法律不当，本院予以纠正。
综上所述，成都亚非牙科有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。唐瑞阳的上诉理由部分成立，本院部分予以支持；据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持成都市青羊区人民法院(2017)川0105民初6891号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项即“一、确认成都亚非牙科有限公司与唐瑞阳于2013年8月31日签订的《成都亚非牙科有限公司劳动合同》于2017年2月28日解除”、“二、成都亚非牙科有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付唐瑞阳2017年1月、2月工资42000元”、“三、成都亚非牙科有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付唐瑞阳2017年1月、2月住宿及交通补贴6000元”、“四、成都亚非牙科有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付唐瑞阳2013年9月至2014年9月绩效工资108000元”；
二、变更成都市青羊区人民法院(2017)川0105民初6891号民事判决第五项“成都亚非牙科有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付唐瑞阳经济补偿金50295元”为成都亚非牙科有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付唐瑞阳经济补偿金84000元；
三、驳回唐瑞阳的其他诉讼请求。
四、如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由上诉人成都亚非牙科有限公司负担10元；由上诉人唐瑞阳负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 滕 洁
审判员 周 文
审判员 崔俊安
二〇一八年五月九日
书记员 周 涵