福建省连城县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)闽0825刑初102号
公诉机关连城县人民检察院。
被告人魏名明，男，1991年11月11日出生于福建省福清市，汉族，中专文化，务工，住福建省福清市。因本案于2015年2月7日被刑事拘留，同年3月13日被执行逮捕，同年4月9日变更强制措施为取保候审；2017年4月10日被执行逮捕。现羁押于连城县看守所。
辩护人陈ＸＸ，福建紫衫律师事务所律师。
辩护人张新周，福建津都律师事务所律师。
连城县人民检察院以连检诉刑诉〔2017〕94号起诉书指控被告人魏名明犯诈骗罪，于2017年4月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。期间，连城县人民检察院因需要补充侦查建议延期审理一次。连城县人民检察院指派代理检察员张露露出庭支持公诉。被告人魏名明及其辩护人陈ＸＸ、张新周到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，因被告人魏名明平日花钱大手大脚，每月收入入不敷出，无力偿还，至2014年9月份，被告人魏名明被福建维沃电子有限公司分配到连城县做辖区乡镇业务员时个人欠款达近七万元。为偿还日常挥霍欠款，被告人魏名明想到利用自己福建维沃电子有限公司连城县辖区乡镇业务员的身份，私自以公司的名义与其管辖范围的商店签订假合作协议，从中骗取商户的押金、保证金及订货货款用来偿还债务。至2015年2月份，被告人魏名明假借公司名义，或使用假公司印章私自与商户签订虚假合作协议，成功从各乡镇商户手中骗得款项共计人民币83555元（以下币种相同）。
针对指控，公诉机关提供了连城县公安局受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、取保候审决定书等书证；证人马某、邹某等人的证言；被害人黄某、陈某1等人的陈述；被告人魏名明的供述与辩解；指认笔录、魏名明现场指认照片等证据。
公诉机关认为，被告人魏名明诈骗公私财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。建议对被告人魏名明在有期徒刑一年三个月至二年三个月的幅度内处刑，并处罚金。
被告人魏名明辩称，其对起诉指控涉及的钱款数额没有异议，但认为其在事发后有向公司坦白这个事情，其并没有非法占有的目的，不构成诈骗罪。
被告人魏名明的辩护人的意见是，1.被告人魏名明的行为不符合诈骗罪的构成要件，其行为更符合职务侵占罪的构成要件。被告人没有非法占有他人财物的故意，不具有以非法占有为目的，其行为不符合诈骗罪的构成要件。被告人不具有还款能力不代表、不等于行为人就存在以非法占有为目的。主观方面，被告人没有非法占有他人财物的故意，被告人向商户收取的押金、保证金、货款等款项后并没有赖帐、不认账的想法和行为，自始至终、千方百计想着能填补回向商户收取的押金、保证金，收取的货款能尽量供货。被告人不存在逃匿、改变联系方式，逃避商户、公司的追问，更不存在利用资金进行违法犯罪活动等情形。本案中，从侦查机关于2016年5月18日向证人马某制作的询问笔录可证明：被告人作为公司业务员，可具体与商户签订合作合同、价格协议等。虽然被告人所在的公司有规定业务员不得向商户收取现金，但是商户与业务员私下达成共识，让业务员帮忙代转资金给公司的行为也是有存在的。2.退一步来说，即使公诉机关指控被告人魏名明某成诈骗罪成立，但是，公诉机关提供的证据不能形成一条完整的证据链证明被告人魏名明向他人骗取资金共计人民币83555元。公诉机关起诉书指控被告人向他人骗取资金共计人民币83555元的证据仅仅是以被害人陈述为依据。实际上，被告人是以真实姓名、公司业务员身份与商户签订合作协议，向商户收取相关款项，被告人的行为属于表见代理，最多只能以被告人使用了“福建维沃电子有限公司龙岩办事处”假印章而取得相应款项44250元作为认定犯罪金额。其中：①被告人向商户收款未供货，属于公司管理方面的漏洞，不应认定为诈骗金额，如隔川“久久电讯”店的陈某112000元，其中，专柜、灯箱广告押金2000元、货款10000元。该12000元有支付至公司账户，即公司实际有收到该货款12000元，只是由被告人叫公司发货给姑田“翔龙电讯”店。②被告人与商户有签订合作协议，但被告人未使用“福建维沃电子有限公司龙岩办事处”假印章，称要带回公司盖章，从而取得款项，也不应认定为诈骗金额，如2014年9月，文亨“毅宏通讯”手机店的周某16000元，其中，市场价格保证金1000元，装修费、押金、保证金。共签订了3份合作协议。2014年12月，新泉“小张手机电脑大卖场”的项某3000元。共签订了2份合作协议。3.公诉机关指控计算被告人犯罪数额的部分事实没有依据，计算被告人魏名明向他人骗取资金数额应认真分析被害人陈述与被告人魏名明的供述材料，并结合与案件有关的其他证据能够相互印证的金额，才能作为认定被告人的犯罪数额。本案中，最多只能对被告人与商户有签订合作协议，使用了“福建维沃电子有限公司龙岩办事处”假印章，从而取得相应款项作为认定犯罪金额，具体如下：①北团“利某电讯”店的黄某15140元，其中，专柜押金3000元、货款12140元。②四堡“利民电讯”店的吴某210080元，其中，专柜押金2000元、价格保证金3000元、广告位保证金3000元、货款2080元（收货款6365元，已供货价款4285元）。③姑田“翔龙电讯”店的江某（华某）15030元，其中，市场价格保证金3000元，专柜押金2000元。④姑田“正坤电讯”店，未取得保证金、押金或货款。⑤庙前“燕子电讯”店的吴某14000元，其中，价格保证金3000元。以上合计44250元。4.被告人魏名明具有自首情节，认罪、悔罪态度好，其已经在家属的协助下积极退赃，并取得各被害人的谅解。无其它违法犯罪前科记录，属初犯，请求对被告人从轻处罚，并对被告人适用缓刑。
经审理查明，被告人魏名明日常开销大，每月收入入不敷出，债务无力偿还。2014年9月份，被告人魏名明被福建维沃电子有限公司分配到连城县做辖区乡镇业务员时个人欠款达近七万元。为偿还日常挥霍欠款，被告人魏名明想到利用自己福建维沃电子有限公司连城县辖区乡镇业务员的身份，私自以公司的名义与其业务范围的商店签订假合作协议或以调货为名，从中骗取商户押金、保证金及订货货款、手机用来偿还债务。至2015年2月份，被告人魏名明假借公司名义，或使用假公司印章私自与商户签订虚假合作协议，成功从各乡镇商户手中骗得款项及手机折价款共计71555元。具体事实分述如下：
1.2014年9月份，被告人魏名明借公司名义，与连城县文亨镇“毅宏通讯手机店”周某签订虚假合作协议，收取周某价格保证金1000元，同年10月13日，被告人魏名明与周某签订虚假的专柜专区使用协议、手机管理协议，并收取店铺装修费、押金、价格保证金等共15000元。之后被告人魏名明有安排对店铺进行装修，并交付相应的柜台。扣除店铺装修及柜台费用，周某被骗共计5000元。
2.2014年10月中旬，被告人魏名明借公司为商户免费做广告形象墙的名义，骗取连城县庙前镇“燕子电讯”吴某1押金4000元。
3.2014年11月10日左右，被告人魏名明以调货的名义从连城县朋口镇“锦春电讯”余某处骗取四部价值1280元的VIVO步步高Y18L手机，共计5120元。
4.2014年11月的一天，被告人魏名明借公司名义，与连城县庙前镇“成冠电讯”罗某签订虚假合作协议，收取罗某价格保证金3000元及柜台押金2000元。之后罗某向被告人魏名明订货并支付手机订货款，魏名明有陆续发货。后因魏名明迟迟不交付承诺的柜台，柜台押金被折抵为手机货款交付，罗某被骗取3000元。
5.2014年12月份的一天，被告人魏名明借公司名义，与连城县庙前镇芷溪村“新丰联通手机店”杨某签订虚假合作协议，骗取杨某价格保证金等费用3000元。
6.2014年农历10月份左右，被告人魏名明借公司名义，与连城县宣和乡“银河电讯”胡某1签订虚假合作协议，收取胡某1价格保证金3000元及手机货款1745元，后经胡某1多次催促，被告人魏名明才交付一部价值为950元的VIVO步步高Y3L手机。胡某1被骗3795元。
7.2014年12月份，被告人魏名明借公司名义，与连城县新泉镇“新泉小张手机电脑大卖场”项某签订虚假合作协议，骗取项某价格保证金3000元。
8.2014年12月5日，被告人魏名明借公司名义，与连城县四堡乡“利明电讯”吴某2签订虚假合作协议，收取胡某1柜台押金、制作广告费用押金、价格保证金、货款等费用共14365元，几天后，因吴某2要求签订的协议必须有公司印章，被告人魏名明遂私刻“福建维沃电子有限公司龙岩办事处”假章一枚，并将加盖上述假章的合作协议、收款收据等材料及5部价值4285元的手机交付给吴雪妹。经查，被告人魏名明加盖的公章为私刻的假公章，吴雪妹被骗10080元。
9.2014年12月6日，被告人魏名明借公司名义，与连城县姑田镇“翔龙手机大卖场”华某、江某商量合作事宜，与江某签订虚假协议，并当场加盖私刻的“福建维沃电子有限公司龙岩办事处”假章，收取柜台押金2000元、价格保证金3000元及手机款12000余元。因连城县姑田镇“翔龙手机大卖场”手机销量不错，被告人魏名明想利用该商户销量来填补其他地方的漏洞，故自己打了一部分押金到公司，后被告人魏名明根据被害人的订货陆续有发货。案发后，经核实，被告人魏名明尚某13030元的手机款及2000元的柜台押金未上交公司。被害人被骗共计15030元。
10.2015年1月5日，被告人魏名明从商户吴某3的货款预存账户上挪用货款2495元购买步步高X5MAX手机一部挪作他用；过了几天，被告人魏名明又从吴某3经营的连城移动营业厅拿走一部步步高X5L手机（进货价1895元），未支付货款。被告人魏名明至今未归还以上款物。两部手机价值共计约4390元。
11.2015年1月初，被告人魏名明借公司名义，与连城县北团镇“利某电讯”黄某商量合作事宜，黄某于1月24日通过支付宝向被告人魏名明转账柜台押金3000元。同年1月27日，被告人魏名明与黄某签订加盖有“福建维沃电子有限公司龙岩办事处”假章的虚假协议，并将加盖上述假章的协议及收据交付对方。同年1月30日，被告人魏名明收取黄某手机货款12140元，至案发未发货。被害人黄某被骗共计15140元。
另查明，2015年2月6日，被告人魏名明在被害人黄某报警后，在黄某店铺等候民警到来，后被口头传唤至连城县公安局朋口派出所接受调查。案发后，被告人魏名明家属代其退赔了各被害人损失，取得了各被害人及所在公司的谅解。
认定上述事实的证据如下：
1.书证
（1）受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、取保候审决定书、释放通知书、取保候审执行通知书、传讯通知书、被取保候审人义务告知书、收取保证金通知书等程序性书证，证明：本案侦查程序合法。
（2）新罗区禾旭通讯器材经营部于2015年3月7日出具的《印章》，证明：公司老印章在2014年6月份停止使用，停用后注销并销毁，后一直使用新罗区禾旭电讯器材经营部印章。
（3）新罗区禾旭通讯器材经营部于2015年3月7日出具的公司证明，证明：魏名明于2014年9月1日进公司，至2015年2月3日外派连城，负责连城乡镇市场，2015年2月3日被公司开除。
（4）公司流程，证明：龙岩市维沃通讯设备有限公司关于客户合作流程等相关管理规定。
（5）魏名明工资发放情况及借款情况，证明：魏名明于2014年9月1日向公司借款12790元，从2014年至2015年1月份的每月工资应发从800元至4160元不等，从公司借款后每月从公司实领两三千元。
（6）营业执照，证明：涉案公司的现名称为龙岩市维沃通讯设备有限公司。
（7）到案经过，证明：2015年2月6日，被告人魏名明在被害人黄某店铺被连城县公安局北团派出所民警口头传唤至北团派出所接受调查。
（8）常住人口基本信息，证明：被告人魏名明案发时已达完全刑事责任年龄。
（9）违法犯罪前科查证经过，证明：被告人魏名明无前科。
（10）谅解书，证明：龙岩市维沃通讯设备有限公司谅解魏名明的行为。
（11）领条、谅解书，证明：2015年4月3日，华某收到魏名明父亲退赃款15030元，吴某1收到退赃款4000元，胡某1收到退赃款3795元，周某收到退赃款16000元，吴某3收到退赃款4390元，余某收到退赃款5120元，杨某收到退赃款3000元，黄某收到退赃款15140元，吴某2收到退赃款10080元，项某收到退赃款3000元，宋某某代庙前城冠罗某、武平广义手机店谢志明收5095元。朋口电信营业厅收到魏名明父亲退款1950元，罗中旺收到退款795元，罗柳梅收到退款1890元，陈某1收到退款12000元。均对魏名明的行为表示谅解。
2.证人证言
（1）证人马某的证言，证明：魏名明是龙岩市维沃电子有限公司员工，负责拓展连城县辖区各乡镇的市场，公司业务员相对比较自由，可以自己拓展负责地区的市场，增加客户，但是必须要跟公司提前汇报,然后让客户自行跟公司财务联系，协商资金和货物的问题，业务员本身没有权利私自去和客户签署协议也不能私自收客户资金，公司有规定业务员和客户之间不能有任何的资金往来。公司具体业务流程为：业务员与未合作的客户进行联系沟通，客户决定要与公司合作之后业务员向公司汇报，公司主管决定是否合作，决定合作后让业务员与客户签订合作协议，客户签名盖章后将协议与押金发到公司（未寄或少寄都不算发展到商户，也就是仍未建立合作关系），公司财务主管盖上公章后将协议发一份给客户，之后由客户先行汇款到公司指定账户，然后公司进行发货给客户。该流程入职的业务员都要学习，该文件从2012年10月份开始设定。公司明文规定业务员不得经手客户款项，但是客户与业务员私下达成共识让业务员帮忙代转资金给公司的行为也是存在的。
2015年2月4日，宣和“银和电讯”客户和北团“利某电讯”客户向公司要货，但两个客户之前均与公司没有合作，公司发现异常便向客户核实，两个客户均称与魏名明签署了合作协议，经询问魏名明，魏名明交代其私下与客户签署的协议并代收客户资金的事情，公司才发现魏名明私下冒用公司名义与未合作客户签署合作协议并私自收取资金共81320元。
“福建维沃电子有限公司龙岩办事处”的章是维沃总公司在龙岩设点的时候开始使用的，使用了半年多，2013年下半年停用，开始正式使用“新罗区禾旭通讯器材经营部”的印章。该公章是椭圆的，上面刻着“新罗区禾旭通讯器材经营部”字样，该章由财务主管陈小梅管理，魏名明拿不到该印章，魏名明与那些客户签订的协议上所盖的公章据魏名明所述是外面找人刻的。
魏名明收了新泉小张电讯3000元，庙前成冠电讯3000元，庙前燕子电讯4000元，文亨毅宏电讯5000元，朋口桂祥电讯4390元，朋口锦春电讯5120元，隔川久久电讯12000元，北团利某电讯15140元，四堡利民电讯10080元，姑田翔龙电讯15000元，宣和银和电讯3795元，文亨隆昌电讯795元，共81320元。
（2）证人邹某的证言，证明：证人邹某在连城县四堡乡务格街边有一家小百货，兼营配锁和刻章，店斜对面有开一家保通电讯店。2014年12月份的一天，一男子到店内称其是公司业务员，其开展的店铺要他给收据上盖章，证人便为其刻了一枚圆形的福建维沃电子有限公司龙岩办事处印章，收了100元。
3.被害人陈述
（1）被害人周某的陈述，证明：周某在连城县文亨镇经营“毅宏通讯手机店”。2014年9月份，魏名明到周某店内谈步步高手机加盟事情，经确认该人是步步高业务员后，周某于2014年9月10日同意加盟合作，魏名明拿了一份VIVO智能手机合作协议还收了周某1000元市场保证金，协议签完后魏名明带走称拿回公司盖章。10月13日，周某和魏名明签订一份VIVO智能手机专柜专区使用协议、VIVO智能手机管理协议，周某将15000元现金交给魏名明，周某问魏名明要收据或发票，魏名明说钱到公司后公司会开发票，但后面魏名明一直以各种理由没有把发票交给周某。后面周某得知魏名明出事后才知道自己和魏名明签的协议没有经过公司，魏名明也没有将钱打给公司。魏名明称协议带回公司后盖章，后面过了很久才拿给周某。每次周某订货魏名明都是叫周某将货款拿给他，拖很久才把手机给周某，后周某向魏名明要公司财务电话，打算自己联系财务由公司寄手机，但魏名明一直找借口推脱。周某定手机货款的钱都是给魏名明。
（2）被害人吴某1的陈述及辨认笔录一份，并提交《智能手机价格管理协议》（盖有“维沃电子有限公司龙岩办事处”印章），证明：吴某1在连城县庙前镇经营“燕子电讯”。2014年9月份的时候，吴某1与魏名明签订步步高手机合作协议并支付3000元价格保证金及2000元的门头装修包柱，后店内经营步步高手机。2014年10月中旬，魏名明称步步高手机店铺免费做广告形象墙，但要先收4000元作为押金等到合作满一年后全额退回。吴某1同意后将4000元通过个人信用社账户转魏名明建设银行账户，但一直到2014年12月份魏名明都没有安排人到店铺安装广告形象墙，打电话询问魏名明一直拖，直到1月底吴某1称不打算安装，要求魏名明退钱，魏名明也未将4000元退回。后吴某1得知公司并未收取安装广告形象墙的4000元。经跟公司核对，其交给魏名明的4000元安装广告形象墙的钱没有交给公司。
（3）被害人余某的陈述，证明：余某在连城县朋口镇经营“锦春电讯”。2014年11月10日左右，魏名明到余某店内称Y18L型号在连城仰财手机店卖得比较好，公司让他把机子调到连城仰财手机店去卖，钱会直接打到公司账户，这些钱算是余某补货的货款，补货可直接扣除。余某相信后将2台该型号手机给魏名明，大概12月1日，魏名明到店内又称其他店铺的该种型号机子卖得比较好，让余某再拿2台Y1**型号手机给他，余某便将手机交给魏名明。后余某问起手机销售情况，魏名明称手机没有卖出去钱没有汇过去，问了几次后又称手机卖出去了但是钱要过几天给，快到年底的时候余某联系魏名明，让其要么给手机要么给钱，魏名明称钱汇到公司了，余某联系公司财务，但财务称没有这4部手机的钱，联系魏名明，魏名明称钱还没汇到公司让其再等几天，没过几天余某得知魏名明被抓，调货是魏名明的私人行为。4台Y1**型号手机一共是5120元。之前魏名明有出现过调货的情况，钱也会很快打到公司账户，但这次从2014年11月份一直到2015年2月份魏名明一直未将钱给余某也没有打给公司。
（4）被害人罗某的陈述及辨认笔录，证明：罗某在连城县庙前镇经营“成冠电讯”。2014年11月份，经确认魏名明是步步高手机业务员后，罗某与魏名明在店内签订价格管理协议和合作协议，协议被带走，缴纳价格保证金3000元，两个柜台保证金2000元，共支付现金5000元给魏名明，之后罗某定手机，天天催发货魏名明才发，答应的柜台也没有给。2014年12月下旬，罗某提出不要柜台让魏名明退钱，魏名明称钱已经交给公司会商量退钱，罗某提出该柜台押金用于折抵手机的货款，魏名明同意，罗某定了4台手机共5430元，扣除2000元柜台押金支付给魏名明3430元现金，后魏名明有发货。2015年2月初，魏名明跟步步高公司主管过来，罗某得知自己的价格协议没有交给公司。罗某被骗了3000元。
（5）被害人杨某的陈述及辨认笔录并提交收款收据一份，证明：杨某在连城县庙前镇经营“新丰联通手机店”。2014年12月份的一天，魏名明与杨某协商加盟，杨某提出要押金就不合作，魏名明称会想办法在一个月内找到两个八九成新的柜台来不收取费用。杨某同意后与魏名明签了两份价格管理协议，交给魏名明3000元价格保证金，魏名明称协议要带回公司盖章拿走了，之后魏名明写了一张收款收据给魏名明。但魏名明一直没有给柜台也没有给协议，电话经常打不通打通了也以各种理由拒绝。前一个月左右杨某得知魏名明将其3000元骗走。
（6）被害人胡某1的陈述及辨认笔录，证明：胡某1在连城县宣和乡经营“银河电讯”。2014年农历10月底，胡某1与魏名明签订一式两份的合作协议，协议上写3000元押金作为保证金，签完后魏名明称要将协议拿回公司盖章没有给胡某1。胡某1向魏名明订2台VI**步步高手机并支付1745元货款给魏名明。价格保证金加手机货款4745元，胡某1支付现金2000元，剩下的2745元通过其老公手机银行转账到魏名明建行账户。经多次催促后过了将近一个月魏名明发给胡某1一台价值950元型号为Y3L的手机，另外一台7**元手机没有发货，后胡某1打公司客服电话投诉得知公司不知道胡某1与公司签订合作协议的事情，3000元保证金和1745元货款也没有交到公司。胡某1共被骗了3795元。
（7）被害人项某的陈述，证明：项某在连城县新泉镇经营“新泉小张手机电脑大卖场”。2014年12月份，项某和一自称是步步高手机业务员的男子签订两份合作协议，并交给该业务员3000元价格保证金，后业务员写了张收据给项某，业务员称协议要会公司盖章并一起开发票将协议拿走，2015年1月份步步高手机过来三个人说了解合作的事情，项某才得知之前步步高手机男业务员将其钱骗去没有交给公司。
（8）被害人吴某2的陈述，证明：2014年12月5日，吴某2联系步步高手机公司连城北片负责人魏名明到店内协商合作的事情，魏名明说一个柜台要1000元押金，吴某2店铺两个柜台就可以，制作广告费要押金3000元，还要交3000元价格押金，之后吴某2与魏名明签订VIVO智能手机专柜使用协议、VIVO广告位合作协议、VIVO智能手机价格管理协议、VIVO智能手机合作协议，签完后两份协议均被魏名明带走称一份留在公司一份公司盖完章后再给吴某2。后吴某2用其老公邹华春信用社手机银行（账户62×××23）转8000元到魏名明建行卡里，魏名明写了一张收款收据也说要盖完章后给吴某2，之后魏名明离开。之后过了一两天吴某2找魏名明补货6365元手机并将货款通过其老公账户转给魏名明，魏名明称还没有货，先给其5台手机价值4285元，会和协议一起寄给吴某2，当天下午吴某2收到货和协议，四份协议和收款收据都盖了“福建维沃电子有限公司龙岩办事处”的印章。之后吴某2打电话叫魏名明拿柜台、广告和剩下的手机，魏名明一直推脱。直到2015年2月份北团一家手机店老板打电话询问时才得知魏名明是骗子。后面魏名明还说有活动叫吴某2定手机，因魏名明没给其补货，吴某2没有同意。魏名明至案发还要给吴某210080元。
（9）被害人华某的陈述及辨认笔录、并提交《智能手机价格管理协议》、《智能手机专柜专区使用协议》、《收款收据》（盖有“维沃电子有限公司龙岩办事处”印章），证明：华某在连城县姑田镇经营“翔龙手机大卖场”。2014年12月6日，魏名明到店内与华某商量合作的事情，当时江某也在，当天魏名明说交3000元价格保证金不做的时候返还，江某和华某同意。12月8日，双方商量后江某、华某要了两个柜台、定了约12000元的手机，江某与魏名明签订两份价格管理协议、两份柜台使用协议，签完后魏名明拿出一枚印章，盖上福建维沃电子有限公司印章后拿了一份价格协议和一份专柜使用协议给华某，江某使用手机银行转账到魏名明账户上，之后魏名明写了一张合作押金3000元、柜台押金2000元的收款收据给华某，上面也盖有福建维沃电子有限公司印章。后华某多次与魏名明联系订购手机，魏名明总有部分手机未交付，到2015年魏名明已经欠了价值10000多元手机，魏名明每次都称没货。2015年2月7日，连城步步高公司的人过来，华某得知魏名明还有13030元手机款和两个柜台押金都被他自己用了没有拿给公司。
华某刚开始转账给魏名明17000多元，后面陆续定手机转账10000元左右，现金给魏名明5000元，共给魏名明36870元，魏名明给了20000多元手机，还有13030元手机未交付，加上魏名明未交给公司的柜台押金2000元，一共被骗了15030元。
（10）被害人吴某3的陈述，证明：2015年1月份，魏名明送对账单到朋口桂祥手机店，吴某3发现账户少了2000多元，魏名明称自己拿了一部X5MAX手机使用，先从账户上出后面会打钱到该账户，之后魏名明一直未将钱还给吴某3。几天后吴某3弟弟吴旭新说魏名明到其经营的连城街心移动营业厅拿了一部步步高X5L手机说到其他需要的手机店，一直到现在也未将钱给吴某3。两部手机价值约4390元。
（11）被害人黄某的陈述，证明：2014年12月初，魏名明以维沃电子有限公司办事处业务员身份到黄某店铺洽谈合作在黄某店里设专柜卖VIVO牌手机。2015年1月初，黄某经打听到魏名明是维沃公司负责乡镇业务员后打电话给魏名明，约其到北团谈具体业务。魏名明叫黄某先打3000元柜台押金到其账户（账号是62×××68），同年1月24日，黄某通过支付宝转3000元给魏名明，同年1月27日，魏名明到黄某店内签好合作协议并给黄某一张盖有“维沃电子有限公司龙岩办事处”印章的收据（收据日期为28日）和VIVO智能手机合作协议。1月30日，魏名明到店内谈订货明细，当天黄某将货款12140元通过建行转账给魏名明，之后几天黄某一直催货魏名明称货没到，直到2月6日维沃公司工作人员和魏名明到店内说移交市场业务工作，要将黄某押金和货款移交给另一个业务员，黄某要求先还货款但公司不同意，黄某便当着被告人魏名明等人的面报警。被告人魏名明等人在现场等候公安民警的到来。
4.被告人魏名明的供述与辩解，证明：魏名明从2011年7月份开始为福建维沃电子有限公司业务员，因日常开销大，不仅自己积蓄花光还欠了别人30000多元，到8月份因没钱用向公司借了17000元，并且向其姨姨陈某2借了20000元，累计欠了将近70000元。之后拆东墙补西墙每个月也才1000多元的收入，根本没办法满足自己的开支，欠的钱也越来越多。
2014年9月份，魏名明被分到龙岩负责连城辖区乡镇拓展业务，一开始与客户签订协议从客户手中领到柜台押金等都会打给公司，到了2014年10月中旬左右，魏名明一朋友赖庆如打电话要其还之前欠的15000元，因没有钱还，魏名明便想到之前拓展业务时一些商户缴纳的保证金及一些货款大概30000元还没有汇进公司账户，签订的协议书也还在自己身上，想到只要不将合作协议送到公司，公司不会知道其有收到钱，魏名明可以用后面收到的钱来填补之前的帐，便从中先挪用15000元还款。后想到欠其他人的钱也很长时间，就把剩下的钱也还给了其他朋友。
因一直在拓展业务经常可以收到保证金及货款，魏名明就将收来的钱拿来填补之前被挪用的几家商户的保证金及货款，然后将之前没有送到公司的协议送到公司去让公司发货，多出来的钱因为钱不多打给公司起不到什么作用便被用来日常消费，后陈某2生意失败欠别人很多钱，魏名明便又从其他商户那里收到的保证金和货款挪用了20000元还给陈某2，漏洞越来越大大概有五六万元，因之前跟商户签订的协议都没有盖公司印章，到2014年12月份的时候，魏名明在利民通讯与吴姐签订合作协议的时候，吴姐提出要有公司印章，魏名明便到四堡刻印章的店铺里刻了一枚“福建维沃电子有限公司龙岩办事处”的印章，并用假印章与吴姐签订了一共8000元的合作协议，之后一直用该方法从商户那拿到保证金及货款填补之前挪用公司保证金及货款的漏洞。还有一部分是找一些商户借机子，说有人要，然后把借的机子给之前和其签订协议收取了保证金和货款的商户，魏名明通过签订协议收取保证金和货款和借机子的方式总共价值80000余元。
魏名明用假印章与黄某签了一份假的合作协议，从黄某处拿了15140元保证金和货款，至案发一点货都没有给。
2014年10月份以前，拓展业务以及给商户补货的费用都是打到公司指定的李国兵账户，从2014年10月份，为了能用拓展的商户缴纳的费用去还钱，魏名明都是让商户将钱以银行转账方式转到其建设银行账户内。（2014年9月份之前公司已经以规定、区域主管用微信提醒的方式明文禁止业务员让客户打款到公司指定以外的银行账户和收取现金的方式。）因为没有钱还债，魏名明才想到让商户把保证金及货款打到其账户，然后拿这些钱去还账和日常消费，利用公司没有那么快发现挪用资金的事情继续发展业务，从其他商户那里拿到钱来填补这些被挪用的钱。经辨认邹某为其刻印章的人，用假印章与四堡“利民电讯”、姑田“翔龙电讯”、北团“利某电讯”签订合作协议。其中四堡“利民电讯”、北团“利某电讯”公司不知情，姑田“翔龙电讯”公司是知道的，魏名明有打了一部分押金到公司。因为当时“翔龙电讯”手机销量不错，市场不错，魏名明想利用这家商户销量来填补挪用公司资金的漏洞，所以自己打了一部分押金到公司，所以公司有发货。四堡利民魏名明有从连城城区的仰财通讯以利民的名义从公司那里花钱补了几台手机交给利民，大概价值4200多元，四堡利某一点货都没有发。
5.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
指认笔录、魏名明现场指认照片，证明：魏名明对连城县四堡镇通电讯斜对面一家“金龙精品锁具百货行”为其刻“福建维沃电子有限公司龙岩办事处”印章的店铺进行辨认。
上述证据均经当庭举证、质证，可以作为定案的依据。
本案争议焦点，本院分析如下：
1.关于被告人魏名明是否构成诈骗罪的问题
本院认为，被告人魏名明为偿还日常挥霍欠款，利用自己福建维沃电子有限公司连城县辖区乡镇业务员的身份，私自以公司的名义与其业务范围的商户签订虚假合作协议，或为了隐瞒真相，骗取商户信任，私刻假公司印章，并使用假公司印章与商户签订虚假合作协议，从中骗取商户的押金、保证金及订货货款等款项用来偿还债务，以及后续用从后面发展的商户处骗取的货款或手机来填补前面所发展的商户的货款或手机等一系列拆东墙补西墙的行为，结合被告人魏名明自身的收入情况，足以表明被告人魏名明具有非法占有的故意。被告人魏名明以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪。被告人魏名明的行为，并未让被骗商户与福建维沃电子有限公司建立正常的合同关系，公司及被骗商户均不能获得合同利益，事后被告人魏名明和福建维沃电子有限公司工作人员对受骗商户进行情况核实和所谓“交接”，并不影响被告人魏名明已然既遂的犯罪行为的认定，故被告人魏名明的行为不属于职务侵占行为。被告人魏名明及其辩护人提出的被告人没有非法占有他人财物的故意，不具有以非法占有为目，其行为不符合诈骗罪的构成要件，其行为更符合职务侵占罪的构成要件的辩解，与事实不符，本院不予采信。
2.关于被告人魏名明诈骗数额认定的问题
本院认为，余仰伟的4部手机价值认定5120元和吴某3的2部手机认定4390元，虽未经评估鉴定，但本案被害人及被告人均是从事手机销售行家，对于被骗手机价值足以了然，被害人到公安机关报案时，按照手机进货价格即时报出被骗手机价值，被告人魏名明对此价值亦予以认可，且涉案手机均属未经销售、使用的全新手机，故以上手机价值可按被害人与被告人均无异议的价值认定被骗数额。公诉机关指控被告人魏名明假借公司名义，或使用假公司印章私自与商户签订虚假合作协议，成功从各乡镇商户手中骗得款项共计人民币83555元。经查，被告人魏名明向连城县隔川乡“久久电讯”陈某1收款12000元，该部分款项有支付至公司账户，即公司实际有收到该货款，只是被告人魏名明利用公司管理方面的漏洞将该商户的货物（手机）发给姑田“翔龙电讯”店用于填补漏洞。本院认为，该商户与福建维沃电子有限公司建立了事实上的合同关系，被告人魏名明在该起事实中的行为不构成诈骗。被告人及其辩护人关于商户陈某1的12000元不属于诈骗的辩解，本院予以采信。对于辩护人关于被告人魏名明是以真实姓名、公司业务员身份与商户签订合作协议，向商户收取相关款项，其行为属于表见代理，最多只能以被告人使用了“福建维沃电子有限公司龙岩办事处”假印章而取得相应款项44250元作为认定犯罪金额的辩护意见，与事实不符，本院不予采信。
综上，本院认为，被告人魏名明以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物共计人民币71555元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的主要事实和罪名成立。被告人魏名明案发后自动投案，到案后如实供述自己罪行，属自首，可以从轻或减轻处罚；被告人魏名明多次诈骗，可酌情从重处罚；被告人魏名明伪造公司印章实施诈骗，可酌情从重处罚；案发后，被告人魏名明家属已代其退赔各被害人损失，并取得各被害人谅解，可酌情从轻处罚。综上，决定对被告人魏名明从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人魏名明犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年4月10日起至2018年4月8日止。罚金应在判决生效后一个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 杨桂聪
人民陪审员 江兴南
人民陪审员 刘 宾
二〇一七年八月二十四日
书 记 员 巫 健
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
PAGE