贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔26民终1140号
上诉人：李永付，男性，汉族，1952年07月09日出生，住贵州省榕江县，
委托诉讼代理人：李德昭，系被告李永付的儿子。
被上诉人：榕江县三江乡乔尤村溪口组（44户村民）负责人：杨胜波，系该组组长。
委托诉讼代理人：周小平，村民。
委托诉讼代理人：蒋君元，贵州贵龙律师事务所律师。
上诉人李永付与被上诉人榕江县三江乡乔尤村溪口组农村土地承包合同纠纷一案，不服贵州省榕江县人民法院(2016)黔2632民初302号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，书记员龙欢担任法庭记录。本案现已审理终结。
上诉人李永付上诉请求：撤销贵州省榕江县人民法院(2016)黔2632民初302号民事判决，依法改判。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、溪口组有65户，集体开会并没有通知我们21户，同意诉讼的只有44户，且该44户曾瓜分了10多万的集体资金，我们的合法权益没有得到保护，溪口组44户的主体不适格。2、一审认定《承包荒山造林合同》为有效合同错误。签订该合同没有召开村民会议或村民代表会议，违反了《村民委员会组织法》的民主议定原则；其次该合同并没有双方当事人签字，是林业站单方所有，合同当事人均没有收到合同文本；再次，上诉人造林是在1987年，而签订合同的时间是1988年，不符合常理。3、一审认定合同期满，上诉人重新造林属侵权行为错误。承包合同约定期限到后，溪口组索要造林分成款，双方发生纠纷，经三江乡人民政府、村民代表以及上诉人等3户达成了《关于三江乡乔尤村溪口组全组村民与溪口部分造林户收益分成及土地纠纷的调解》，协议约定，李永付造林102亩，同意上交组里1万元，土地保留给李永付使用，第一批木材出售时先交组上分成。达成调解后我2013年11月至2014年7月采伐销售完毕，2015年春季重新造林，我按照调解协议执行，并不存在侵权。我当时没有将1万元交给被上诉人，是因为他们不同意分给我们21户，我交到政府以及村委会，都没有收取该笔款项。被上诉人才起诉。4、一审认定销售木材所得总收入为777680元错误。我办理采伐证后，将该采伐证交给顺宁木业加工厂，他们也可以用该采伐证拉运三江方向其他山场木材。另一审到顺宁木业加工厂核实的相关证据，并未经质证，不能作为证据进行使用。5、一审认定上诉人李永付应向被上诉人支付林木分成款59700.45元错误。我的采伐成本是86747.47元，修建便道共计40000元，运费50000元，返还投资款61200元，应支付的分成款是46580.45元。二、一审判决不当。1、一审判决第一项错误。我按照调解协议取得了争议林地的使用权，并进行了造林，造林已经结束，我并不存在侵权，一审如此判决，侵犯了我的林木所有权。土地权属争议已经是行政纠纷，应由政府处理，不属于法院民事案件受案范围。2、一审判决第二项错误。1983年溪口组全组有39幅山林，到2009年公示期间可知有216幅，多出的177幅都是集体土地，其他户都不交分成款，我们也不应交。
被上诉人答辩称：一、一审认定事实正确。1、答辩人主体适格。本案我们已经组织村民群众大会，出席会议的超过全组户数的三分之二，并超过半数以上户数的同意，并未违反法律规定。2、双方签订的《承包荒山造林合同》不仅是响应国家号召，且经过公证，不存在无效的情形。3、签订合同期限是20年，承包期已过，没有再次签订承包合同的前提下，被答辩人无权重新造林。二、一审法院判决适用法律正确，判决合法合理。请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。
被上诉人榕江县三江乡乔尤村溪口组向一审法院提出诉讼请求：1、责令被告停止在“由刚坡”造林的侵权行为，被告原承包的“由刚坡”土地由原告收回；2、责令被告支付原告林木分成款70375.20元；3、本案的诉讼费用由被告承担。
原审法院经审理查明：溪口组共65户村民，被告李永付是溪口组的村民。在上世纪八十年代，为了鼓励群众绿化造林、消灭荒山，国家采取“1:9分成”和发放造林补助款等激励措施，同时推行“格式合同”和统一代办造林合同的便民机制，提高村民造林的积极性。当时，林业部门安排工作人员到溪口组开展造林宣传、登记造林情况并收取村组干部及造林户印章，统一代办造林合同签订事宜。1988年4月25日，三江乡乔尤村溪口组与李永付签订《承包荒山造林合同》、《榕江县商品用材林基地造林合同》同时签订。《承包荒山造林合同》约定：“承包期限为1988年起到2008年止。合同期满后，山权由甲方（溪口组）收回使用。乙方（李永付）若需要继续使用，需另行签订合同；林木成林后，按活立木蓄积一九分成，即甲方一成，乙方九成。林木进行主采伐时一次结清”。1988年8月19日，榕江县公证处对上述两份合同依法进行了公证。事后，被告根据《榕江县商品用材林基地造林合同》的约定从林业部门领取了造林补助款4800元。合同期满后，组上提出依据合同约定的1:9分成向李永付等造林大户索要造林分成款，双方为此发生纠纷。2013年3月13日，经当地政府主持调解，原告群众代表与被告等3户达成《关于三江乡乔尤村溪口组全组村民与溪口部分造林户收益分成及土地纠纷的调解》（简称调解协议），约定：“李永付户共造林面积102亩中，同意上交给组上分成1万元整，土地保留给李永付使用。第一批木材出售时首先交足组上分成。”2013年11月至2014年7月，被告对“由刚坡”进行采伐并销售完毕，但未有履行调解协议约定的交付分成款义务，又在原承包的山上重新造了杉树林，在造林期间，原告明知但未进行制止。2015年5月11日，原告向榕江县人民法院提起诉讼，请求：1、责令被告停止在“由刚坡”造林的侵权行为，被告原承包的“由刚坡”土地由原告收回；2、责令被告支付原告林木分成款70375.20元。榕江县人民法院于2015年11月4日作出（2015）榕民初字第284号民事判决：一是判令被告按照调解协议向原告支付林木分成款10000元；二是驳回原告其他诉讼请求。因原告不服提出上诉，黔东南苗族侗族自治州中级人民法院于2016年3月31日作出（2016）黔东民终字第26号民事裁定书，裁定撤销榕江县人民法院（2015）榕民初字第284号民事判决书，发回榕江县人民法院重审。在重审期间即2016年6月8日，原告向榕江县人民法院另案起诉要求确认上述调解协议无效，同时对本案提出中止审理申请。2016年11月30日，榕江县人民法院作出（2016）黔2632民初340号民事判决书判决确认该调解协议为无效合同。事后，榕江县人民法院恢复本案的重审，并通知当事人及其代理人参加诉讼。本案经调解无效。另查明，在2013年采伐小班设计时，三江乡林业站确定被告在“由刚坡”上的造林面积约为68.25亩。被告销售给榕江县顺宁木业有限公司的材积总量为826.1664立方米，销售所得林木款总计777680元。砍伐林木支出人工费105元/m3，共计支付人工费86747.47元（826.1664m3×105元/m3）。修建运材便道支出20000元。
一审法院认为，第一、关于原告诉讼主体是否适格问题。原告在经村民小组三分之二以上成员会议讨论一致的基础上，同意起诉被告，已形成集体意志，能够代表村民小组，原告的诉讼主体适格。第二、关于《承包荒山造林合同》是否为有效合同的问题。该合同签订程序和内容符合当时的林业政策，且已经榕江县公证处依法进行了公证，被告已依据合同约定领取了造林补助款，林木砍伐时也归还了造林投资，体现了合同双方的真实意思，应为有效合同。第三、原告主张被告停止在“由刚坡”造林的侵权行为，并收回土地的请求是否合理的问题。双方签订的《承包荒山造林合同》，约定“承包年限1988年起到2008年止，共计20年承包期……合同期满后，山权由原告收回使用，被告若要继续使用，需另行签订合同”。被告主伐完毕后，应依约退还山林给原告或者另行与原告签订合同。合同期满后被告在“由刚坡”重新种植杉树林属侵权行为，原告要求将被告原承包造林的山收回的请求应予支持，但鉴于有了2013年的调解协议即“土地保留给李永付使用”，所以被告在原告山上造林属于“有约在先”，且原告当时明知被告家造林而未制止，建议原告在收回中与被告建立第二轮的承包合同关系，以保护林与地的最大效益，实现每户农户都可以在集体山上造林的公平目标。第四、原告请求被告支付林木分成款70375.20元是否合理的问题。《承包荒山造林合同》约定“林木成林后，按活立木蓄积一九分成，甲方（溪口组）一成，乙方（被告）九成”。因双方约定的“活立木蓄积”，是一个笼统的概念，包括一棵树的所有枝叶根茎，无法计算，应按照林政行业习惯进行计算，即造林户木材销售总收入减去采伐成本，所得收入再按照比例来分成。一审法院已向榕江县顺宁木业加工厂核实，被告销售木材所得的总收入为777680元，因原告主张按照总收入为703752元计算，低于该标准，一审法院支持原告主张。被告的采伐成本包括砍伐林木支出人工费86747.47元，修建运材便道支出20000元。故被告应向原告支付林木分成款为59700.45元{（703752元-86747.47元-20000元）×10%=59700.45元}。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六条、第七十四条第一款第（一）项、第（四）项，第八十一条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百零十一条的规定以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第一条的规定，判决：一、被告李永付停止在“由刚坡”集体山上造林，被告李永付将原承包造林的“由刚坡”（集体山林部分）土地退还原告榕江县三江乡乔尤村溪口组；二、由被告李永付向原告榕江县三江乡乔尤村溪口组支付林木分成款59700.45元，限本判决生效之日起十五日内付清。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1559元，由被告李永付负担1000元，原告榕江县三江乡乔尤村溪口组负担559元。
本院二审期间，上诉人提交的证据材料，经本院审查不能作为新证据进行采纳。本院经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，关于《承包荒山造林合同》的效力问题。根在上世纪八十年代，为了鼓励群众绿化造林、消灭荒山，国家采取“1:9分成”和发放造林补助款等激励措施，同时推行“格式合同”和统一代办造林合同的便民机制，提高村民造林的积极性。当时，林业部门安排工作人员到溪口组开展造林宣传、登记造林情况并收取村组干部及造林户印章，统一代办造林合同签订事宜。本案1988年签订的《承包荒山造林合同》《榕江县商品用材林基地造林合同》就是由林业部门统一代办，确实不是由李永付办理相关造林手续以及签名，但根据当时的造林政策、李永付实际造林所在地就是承包荒山造林合同所规定的范围、该合同的公证书以及李永付领取的造林补偿款，可以证明该合同事实上已经履行，内容当事人以及村组成员均知晓，事实上已成立，双方应遵守约定，本着诚实信用原则履行合同。造林合同履行期限已截止，林木已砍伐，应根据合同约定将所得收益1成分给上诉人，并与上诉人协商后重新对于承包荒山进行发包。但李永付一直未支付，一审判决支付并无不妥，本院予以确认。因此，李永付上诉称承包荒山造林合同无效，合同未到期的理由不能成立，本院不予采纳。
关于被上诉人能否代表４４户作为诉讼主体的问题。被上诉人是为维护集体群众利益进行起诉，起诉所得利益属于被上诉人６５户村民，而并不仅属于４４户村民。即使２２户村民未参加诉讼，并不影响其应得的利益，应具有诉讼主体资格。因此，李永付上诉称被上诉人不能仅代表44户提起诉讼的理由不能成立，本院不予采纳。
关于李永付是否存在侵权行为。双方签订的调解协议，经榕江县人民法院作出（2016）黔2632民初340号民事判决书判决认定为无效。基于该协议产生权利和义务不复存在，对于协议无效导致的损失，根据协议当事人过错进行赔偿。因此，李永付在“由刚坡”造林所造成的损失，其可另行主张权利。但其不能再依据调解协议使用“由刚坡”集体土地。李永付上诉称，其并不侵权，一审的判决侵犯其林木所有权的理由不能成立，本院不予采纳。
李永付认为收益不是777680元，但提供的证据不足以证明其上诉理由，对此本院不予采纳。李永付认为返还分成款也应是46580.45元，但对此李永付也未提供充足证据证明。因此，以上两项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，李永付的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费由1559负担，由上诉人李永付承担。
本判决为终审判决。
审判长 陆小平
审判员 王大梅
审判员 王山地
二〇一七年九月十三日
（
书记员 龙 欢