浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙01民终6365号
上诉人（原审被告）姜发贵，男，1974年8月18日出生，汉族，住淳安县。
委托代理人王满花，女，1980年10月21日出生，住址同上，系姜发贵妻子。
上诉人（原审被告）徐和平，男，1977年9月15日出生，汉族，住淳安县。
委托代理人肖永红、孙中原，浙江泰杭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告唐约云之妻）章春弟，女，1949年2月3日出生，汉族，住淳安县。
被上诉人（原审原告唐约云之子）唐金标，男，1970年11月5日出生，汉族，住淳安县。
被上诉人（原审原告唐约云之子）唐征槐，男，1973年12月19日出生，汉族，住淳安县。
被上诉人（原审原告唐约云之子）唐金平，男，1976年8月20日出生，汉族，住淳安县。
四被上诉人共同委托代理人方永生，淳安县城关法律服务所法律工作者。
上诉人姜发贵、上诉人徐和平因与被上诉人唐约云提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服浙江省淳安县人民法院（2016）浙0127民初925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。二审审理期间，因被上诉人唐约云去世，本院依法通知唐约云法定继承人章春弟、唐金标、唐征槐、唐金平参加诉讼，并于2017年1月25日公开开庭审理。上诉人姜发贵的委托代理人王满花，上诉人徐和平的委托代理人孙中原，被上诉人唐征槐及被上诉人章春弟、唐金标、唐征槐、唐金平的共同委托代理人方永生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2015年徐和平因二层、三层建房，将木工、砖工工程交由姜发贵总承揽，双方口头约定以210元/平方的价格包清工；姜发贵将上述工程的木工部分以40元/平方的价格交由唐约云承揽，唐约云又找到案外人唐某、洪某、方某从事木工作业。同年5月23日上午，唐约云在三楼窗户顶部制作挡雨板模板时，因未注意木板平台承重，不慎从三楼坠落。同日，唐约云被送往淳安第一人民医院住院治疗，2015年7月17日转至浙江大学医学院附属第二医院住院治疗，2015年7月23日被送往武警浙江总队医院继续治疗，累计花费医疗费共计304016.17元，住院共计101天。2016年5月19日，经杭州求正司法鉴定所鉴定：唐约云20**年5月23日因外伤致颅脑损伤等，遗留四肢瘫，评定伤残等级为人体损伤四级伤残，其日常生活完全不能自理，护理依赖程度为完全护理依赖，误工时间为自受伤之日起计算至伤残等级评定的前一日，护理时间为自受伤之日起计算至伤残等级评定的前一日，营养时间为180日左右。另查，施工现场未采取安全生产措施。事发后，徐和平已支付5000元、姜发贵支付4000元。2016年3月，唐约云诉至原审法院，请求判令：一、姜发贵、徐和平赔偿唐约云：医疗费304016.17元，误工费51120元(142元/天×360天)，护理费51120元(142元/天×360天)，完全护理依赖费用51719元/年×12年×1系数=620628元，住院伙食补助费50元/天×101天=5050元，交通费3000元，残疾赔偿金21125元/年×20年×0.7=177450元，精神损害抚慰金35000元，营养费每天30元/天×180天=5400元，鉴定费4880元，合计1257664.17元。二、本案诉讼费由姜发贵、徐和平承担。
原审法院认为：徐和平和姜发贵之间属于承揽关系，徐和平为定作人，姜发贵为总承揽人，其自行负责砖工部分作业，木工部分交由唐约云承揽，两人各自召集人员施工作业，各自负责管理、支付报酬。姜发贵主张其系与唐约云合伙承包，因未举证证明双方存在合伙承包的合意，且与原审法院认定的有效证据印证的事实不符，故不予采信。唐约云作为木工作业的承揽人，其自行提供作业工具、劳力，在施工过程中未尽充分安全注意义务，也未采取安全生产措施，致事故发生，其自身存在较大过错，应承担相应的民事责任。姜发贵作为总承揽人，将木工作业交由不具有安全生产条件的唐约云承揽作业，由此造成唐约云损害的，应承担相应的民事责任。徐和平作为定作人，将涉案工程交由不具有安全生产条件的姜发贵承揽，由此造成唐约云损害的，亦应承担相应的民事责任。姜发贵、徐和平为本案责任主体。根据上述当事人的过错程度、产生损害后果的原因力比例，原审法院确定，唐约云因本案造成的损失由各承担按份责任，其中姜发贵承担20%、徐和平承担20%、唐约云自负60%。关于唐约云的损失。经核，唐约云主张的医疗费304016.17元合理，予以确认；误工期限、护理期限均为受伤之日起计算至伤残等级评定的前一日为361日，误工费根据唐约云的年龄和实际状况酌情确定90元／日，护理费酌情确定120元／日，误工费为32490元、护理费为43320元；唐约云主张的住院伙食补助费5050元、营养费5400元合理，予以确认；残疾赔偿金21125元/年×12年×0.7=177450元；鉴定费4880元；护理费（完全护理依赖），根据唐约云的伤势及治疗情况，原审法院暂定完全护理依赖的期限为10年（之后护理费，唐约云可以另行主张），120元/天×365天×10年＝438000元；交通费酌定为2000元。唐约云的合理损失共计1012606.7元。按照双方责任比例，姜发贵、徐和平分别承担总损失的20%。精神损害抚慰金酌情确定为20000元，由徐和平、姜发贵各支付10000元。综上，由姜发贵赔偿唐约云2125**.34元，徐和平赔偿唐约云2125**.34元。另，徐和平、姜发贵已付款项应予扣减。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第三十五条之规定，判决：一、姜发贵于判决生效之日起十日内赔偿唐约云因本次事故造成的各项损失共计208521.34元；二、徐和平于判决生效之日起十日内赔偿唐约云因本次事故造成的各项损失共计207521.34元；三、驳回唐约云的其他诉讼请求。一审案件受理费16119元，减半收取8059元，由唐约云负担3640元；由姜发贵负担2213元、徐和平负担2206元。唐约云于判决生效之日起十五日内来原审法院退费；姜发贵、徐和平于判决生效之日起十日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。
宣判后，姜发贵、徐和平均不服，姜发贵向本院上诉称：一、原判认定事实错误。姜发贵与唐约云共同向徐和平承揽了案涉工程，两人共同承揽了4幢房屋。合作承揽后，由姜发贵承包砖工工程，每平方米170元；由唐约云承包木工工程，每平方米40元，两人合作中多是按照该交易习惯各自完成承揽事务。证人王某1、王某2、唐某、方某、洪某证言证实该房屋是由被上诉人承揽木工事务并自行雇佣木工。姜发贵在公安机关的询问笔录中认可自己是总承包人不是真实的，姜发贵未认可该事实，也未认可自己手下有4个砖工、4个木工，只说过自己手下有4个砖工和4个小工。该笔录的记录内容与姜发贵的陈述不一致，因姜发贵是文盲，小学都没有读过，只会写自己的名字，当时是按照办案人员的要求进行抄写并签字的。“以上笔录我已看过，与我所说的相符”的表述与姜发贵的文化程度不吻合，不能以该笔录内容认定姜发贵系案涉工程的总承揽人。二、唐约云是木工工程的承揽人，也是施工人员，其应承担实际承揽人的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条，姜发贵不是侵权行为人，不应承担责任。二审中，姜发贵补充称：5月23日在淳安第二人民医院所做的询问笔录第1页中沈建良的签字和后面的签字不一致，应该不是同一人所签。综上，请求撤销原判第一项，驳回唐约云对姜发贵的诉讼请求；本案诉讼费由徐和平和被上诉人承担。因唐约云在二审审理期限内死亡，请求将其残疾赔偿金和护理费均调整至其死亡时止。
针对姜发贵的上诉，上诉人徐和平答辩称：一、徐和平的父母将涉案房屋交由姜发贵承揽，徐和平父母只是和姜发贵父母交谈过，未与被上诉人有过交流。被上诉人是姜发贵雇佣的，并不存在姜发贵所说的姜发贵和被上诉人共同向徐和平承揽建房事实。二、承包费用也是徐和平的父母统一支付给姜发贵，而不是其他人。三、徐和平父母将案涉工程交由姜发贵承揽时，徐和平也并不知情。徐和平不应当承担选任人员不当的责任。
上诉人徐和平向本院提起上诉称：一、原判遗漏必要共同当事人，违反法定程序。根据公安机关所作的笔录，本案事故系唐约云与其自身雇员洪某、方某、唐某在实施木工作业过程中没有钉好木板所致，被上诉人及其雇员洪某都存在过错，都应当承担责任。一审未追加洪某为本案当事人，导致责任承担不公平。二、原判认定事实不清。1、徐和平的父母是基于对姜发贵的经验、技术和信誉的信任，才将案涉工程交由其施工。姜发贵将木工部分转包，未经徐和平同意，也未告知徐和平，唐约云就此发生的损害不可归责于徐和平。即使存在选任不当，应当是姜发贵选任不当。2、徐和平不是本案适格被告。本案事故发生时，徐和平一直在宁波工作生活，徐和平没有直接与姜发贵发生承揽合同关系，对于该承揽关系根本不知情，不应当承担任何赔偿责任。3、唐约云已年满68周岁，为平衡各方利益，对唐约云的护理依赖期限应该暂算5年。同时，唐约云属于退休人员，不应支持其误工费。三、原判适用法律错误。1、根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十四条规定，承揽合同的承揽人应自担风险独立完成工作。本案中，姜发贵作为承揽人，应当对自己的工作负责，对自己选任的帮手负责。徐和平对唐约云受伤没有任何过错，即便承担责任，也仅是人道主义责任。2、徐和平对唐约云的本次损害不存在《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条的情形。综上，请求撤销原判第二项，改判徐和平赔偿唐约云5万元。因唐约云在二审审理期限内死亡，请求将其护理费均调整至其死亡时止。
针对徐和平的上诉，上诉人姜发贵答辩称：徐和平认为其不清楚姜发贵和被上诉人合作不属实，全村人都清楚姜发贵和被上诉人一起合作。唐约云从事木工工作多年，本村从事砖工工作的都是和他搭档的，姜发贵和唐约云只是合作关系。涉案工程是徐和平的母亲到姜发贵家里来谈，姜发贵当时没有决定是否承包，后来姜发贵问了唐约云的意见之后，唐约云认为可以承包，姜发贵才答应承包涉案工程。因为姜发贵不认识字，合同是由唐约云看了之后，认为可以签字才让姜发贵签字，所以决定权都在唐约云处。从工程的价款上来看，姜发贵和唐约云也只是合作关系。
针对姜发贵和徐和平的上诉，被上诉人章春弟、唐金标、唐征槐、唐金平共同答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。二审中唐约云去世，但除了对诉讼主体进行变更，赔偿项目不应再进行调整，请求驳回徐和平的上诉。
二审中，上诉人姜发贵向本院提交：1、淳安姜家镇木旺村村委会的证明，并有部分村民签字确认，欲证明姜发贵没有读过书，不识字；2、案涉工程工友出具的证明，欲证明姜发贵对于一起做砖工的人都会称之为伙计，不会称手下。经质证，上诉人徐和平对证据1的真实性没有异议，但对其关联性有异议，认为即使姜发贵没有读过书，但姜发贵在承揽该工程时系完全民事行为能力人，承揽该工程时双方并没有签订书面的承揽合同，只是达成口头协议，不影响姜发贵承揽该工程，也不影响姜发贵将木工工作转包给被上诉人。证据2系证人证言，证人应当出庭接受法庭的询问，该证明的内容和本案没有关联性。被上诉人章春弟、唐金标、唐征槐、唐金平认为该两份证据与本案没有直接的关联性，证据1中村委会没有权利对上诉人是否识字出具证明，证据2属于证人证言，证人必须出庭作证。本院认为：姜发贵是否识字与各方当事人形成何种法律关系、其是否应当对唐约云的损失承担赔偿责任没有直接关联性；证据2属于证人证言，证人未出庭接受法庭质询，对该证据本院不予确认。
二审中，被上诉人章春弟、唐金标、唐征槐、唐金平向本院提交：唐约云的死亡医学证明书复印件、火化证明复印件及村委会对继承人的证明并加盖派出所印章、四位继承人的身份证复印件，欲证明唐约云在2016年12月20日死亡，有四位继承人。经质证，上诉人姜发贵对以上证据的三性均无异议；上诉人徐和平对于死亡证明的证明目的没有异议，但对上述证据的复印件请求法庭核实其真实性。本院认为村委会及派出所出具的证明系原件，其他证据虽系复印件，但能够与派出所证明相印证，故对上述证据的真实性予以确认。
二审中，上诉人徐和平未向本院提交新证据。
经审理，本院认定：唐约云于2016年12月20日死亡，其共有法定继承人四人，分别为章春弟、唐金标、唐征槐、唐金平。章春弟系唐约云之妻，唐金标、唐征槐、唐金平分别系唐约云的长子、次子和三子。本院认定的其余事实与原审法院认定事实一致。二审中，各方当事人就唐约云的死亡原因无法达成一致意见，调解未成。
本院认为：本案二审争议焦点系一、各方当事人的法律关系；二、姜发贵、徐和平在本案事故中是否存在过错、是否应承担责任；三、本案是否遗漏必要诉讼当事人；四、唐约云损失的计算问题及因唐约云死亡而产生的赔偿项目和损失数额的调解。关于争议焦点一，姜发贵以自己不识字为由主张公安笔录有误，案涉工程实际由姜发贵与唐约云共同承揽。本院认为，案涉工程承揽系姜发贵与徐和平父母谈妥，工程款项由姜发贵领取后发放给他人，其他工友的公安笔录中均陈述“唐约云系姜发贵叫来干活的”，徐和平母亲在公安笔录中陈述“整栋新房都是承包给姜发贵一人的”，故一审认定姜发贵为案涉工程的总承揽人正确，姜发贵的上述主张与其自认和事实均不符，同时缺乏证据证明，本院不予支持。虽案涉工程系徐和平父母交由姜发贵承揽，但案涉房屋系徐和平的房屋，案涉工程系为了徐和平之利益，徐和平对其父母的发包行为亦未提出异议，故徐和平父母的发包行为系家事代理行为，其行为后果应由徐和平承受。现徐和平以自己没有直接和姜发贵发生承揽合同关系，主张自己不是本案适格被告，本院不予支持。关于争议焦点二，案涉工程系在三楼窗户顶部制作挡雨板模板，属于高空作业，姜发贵与唐约云均没有相应的安全生产条件，徐和平作为定做人，将案涉工程发包给姜发贵；姜发贵作为总承揽人，将木工作业交由唐约云承揽，均存在过错，应当承担相应的民事责任。关于争议焦点三，二审中，被上诉人明确其未起诉其他工友系因其认为其他工友没有责任，若法院认定其他工友负有责任，那么被上诉人愿意在本案中就其他工友的过错承担责任，并保留向其他工友另行主张的权利。因此，被上诉人在本案中放弃要求其他工友承担责任的权利系对自己权利的处分，不影响各方当事人之间的责任认定。一审判令姜发贵、徐和平就唐约云的损失各承担20%的责任，与姜发贵、徐和平在本案事故中的过错程度以及与损害后果的原因力比例适当，本院予以确认。关于争议焦点四，虽事发时唐约云已年满68周岁，但根据一、二审已查明事实，唐约云仍从事木工行业，一审根据唐约云的年龄和实际收入状况酌情确定每日90元合理，徐和平以唐约云年满68周岁为由，主张不支持唐约云的误工费，本院不予支持。因本案二审中受害人唐约云死亡，故本院对原审判决的后期护理费和残疾赔偿金进行调整，均计算至唐约云死亡时止。残疾赔偿金应为21125元/年×7/12年×0.7=8626元；后期护理费应为120元/天×215天=25800元，故唐约云的合理损失共计431582.17元。一审综合唐约云因伤致残等级和姜发贵、徐和平的过错程度等酌情确定姜发贵、徐和平各赔偿被上诉人精神损害抚慰金10000元适当，本院予以确认。因此，姜发贵、徐和平分别应赔偿被上诉人方96316.43元。因徐和平已支付5000元，故徐和平尚需支付91316.43元；姜发贵已支付4000元，故姜发贵尚需支付92316.43元。唐约云的死亡赔偿金、丧葬费等损失，可由相关赔偿权利人另行主张。综上，因本案二审发生新情况，一审不属于错判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省淳安县人民法院（2016）浙0127民初925号民事判决；
二、姜发贵赔偿章春弟、唐金标、唐征槐、唐金平各项损失共计92316.43元，于本判决生效后十日内付清；
三、徐和平赔偿章春弟、唐金标、唐征槐、唐金平各项损失共计91316.43元，于本判决生效后十日内付清；
四、驳回章春弟、唐金标、唐征槐、唐金平的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16119元，减半收取8059元，由章春弟、唐金标、唐征槐、唐金平负担3640元、姜发贵负担2213元、徐和平负担2206元；二审案件受理费6791元，由姜发贵负担4428元，徐和平负担2363元。姜发贵、徐和平于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
审 判 长 傅东红
代理审判员 韩圣超
代理审判员 韦 薇
二〇一七年二月二十四日
书 记 员 徐亚萍