广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤06刑终1073号
原公诉机关佛山市禅城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张成东，男，1981年2月1日出生于广西藤县，汉族，小学文化，户籍地藤县。因本案于2016年1月2日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
辩护人梁光文，广东量度律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张展祥，男，1967年12月27日出生于广西藤县，汉族，小学文化，户籍地藤县。因本案于2016年1月2日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
辩护人杨火兰，广东量度律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）韦春喜，男，1984年1月4日出生于广西藤县，壮族，小学文化，户籍地柳城县。2004年8月3日因盗窃被广州市公安局番禺分局处行政拘留15日。因本案于2016年1月2日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
上诉人（原审被告人）何维孟，男，1986年4月28日出生于广西藤县，汉族，初中文化，户籍地藤县。2014年6月9日因犯非法持有枪支罪被广西壮族自治区藤县人民法院判处有期徒刑六个月，同年7月26日刑满释放。因本案于2016年1月2日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
辩护人孔羡芬，广东巨能律师事务所律师。
原审被告人张成波，男，1980年3月7日出生于广西藤县，汉族，初中文化，户籍地藤县。2014年12月24日因赌博被广西壮族自治区藤县公安局处行政拘留5日。因本案于2016年1月2日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
佛山市禅城区人民法院审理佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人张成东、张展祥、张成波、韦春喜、何维孟犯故意伤害罪一案，于2017年9月15日作出（2016）粤0604刑初1282号刑事判决。原审被告人张成东、张展祥、韦春喜、何维孟不服，提出上诉。佛山市禅城区人民检察院认为原审判决量刑畸轻，提出抗诉。审理中，佛山市人民检察院要求撤回抗诉，本院依法予以准许。本院公开开庭进行了审理，佛山市人民检察院指派检察员万娱出庭履行职务，上诉人张成东及其辩护人梁光文、上诉人张展祥及其辩护人杨火兰、上诉人韦春喜、上诉人何维孟及其辩护人孔羡芬、原审被告人张成波、被害人近亲属黄某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认为，2015年12月28日晚间至次日凌晨，被害人甘某1与甘某2、莫某1在佛山市禅城区沙岗村委会对面在建的沙某肉菜市场工地临时宿舍内喝酒，因甘某1等人喝酒讲话声音大吵到在工地宿舍休息的被告人张展祥，张展祥于是来至甘某1宿舍叫其不要大声讲话，甘某1感到不满将啤酒瓶摔碎在地，并欲用拳打张展祥，后被莫某1拉住，甘某1被打碎在地的玻璃碎片划伤脚掌，要求张展祥带其到医院包扎，后张展祥带甘某1到医院包扎，并为此支付人民币192元医疗费。
2016年1月1日晚，被害人甘某1饮酒后来至被告人张展祥、张成东位于上述工地宿舍，甘某1将张展祥、张成东宿舍内的电磁炉摔损，并将水壶、锅等炊具扔到地上，又将宿舍内床铺上的被子用酱油、啤酒、玻璃碎片等物品污损后回到自己的宿舍睡觉。1月2日凌晨2时许，被告人张展祥、张成东以及陈某2（已归案，另案处理）等人回到宿舍见到上述情景，通过工地工人陈某1得知是甘某1所为。被告人张展祥、张成东感到气愤，被告人张成东遂打电话给工地工程承包人甘某3让其前来处理此事，并称甘某3如果不来则稍后可能和甘某1打起架。在等候甘某3期间，被告人张成东打电话给被告人张成波、韦春喜以及张成满（另案处理）等人称宿舍内物品被人砸了，叫他们过来帮忙处理此事。在上述工地宿舍楼上睡觉的被告人韦春喜接到张成东电话后来到楼下找到被告人张成东，被告人张成波接到张成东电话后又致电被告人何维孟，后被告人张成波、何维孟乘坐摩托车伙同张成满、张成敏（另案处理）来至上述工地与被告人张成东、张展祥、韦春喜以及陈某2等人会合，与此前后甘某3也来至工地。凌晨3时许，在被告人张成东、张展祥带领下，被告人张成东、张展祥、张成波、韦春喜、何维孟以及陈某2、张成满、张成敏、张成桥（均另案处理）等人从张成东、张展祥的宿舍共同来至被害人甘某1、甘某2、莫某1的宿舍，被告人张展祥指认是被害人甘某1搞乱其宿舍物品，并唆使同伙殴打被害人甘某1，被告人张成东、张展祥、张成波、韦春喜、何维孟以及陈某2、张成满、张成敏、张成桥等人在该宿舍内与被害人甘某1、甘某2、莫某1发生对峙和争执。期间，被害人甘某1持铁锤挥打被告人张成东一方，铁锤打中被告人张成东左眼角致受伤出血，至此双方矛盾激化，被告人张成东、张展祥、张成波、韦春喜、何维孟以及陈某2、张成满、张成敏、张成桥等人持棍棒、灰铲等工具共同冲向被害人甘某1、甘某2、莫某1一方，用棍棒、灰铲等工具殴打被害人甘某1，致被害人甘某1身体胸部、头部、四肢多处受伤并当场晕厥。在现场的甘某3、赵某等人试图阻止双方打架未果后打电话报警。被害人甘某1昏厥后，被告人张成东一方逃离现场。被害人甘某1被甘某3、甘某2、莫某1等人随即送至医院，甘某1经抢救无效于当日死亡。经鉴定，被害人甘某1系受钝器打击左胸部导致心率失常而引发心源性休克死亡。另经鉴定，在被害人甘某1体内血液中检出乙醇成份，含量为216.6mg/100ml。
同日，民警在案发现场附近抓获被告人张展祥，在佛山市禅城区张槎大富周社街六巷13号5楼出租屋抓获被告人张成东，并在被告人张成东的带领、指认下在佛山南海区罗村联安某发服饰厂工地抓获被告人张成波、韦春喜、何维孟。
2016年1月12日，沙某肉菜市场工地工程承包人梁某1、甘某3、梁某2与被害人甘某1家属协商认为，甘某1在工地死亡不属于工伤事故，梁某1、甘某3、梁某2出于人道精神，自愿共同一次性给予被害人甘某1家属人民币47万元作为补偿。
原审判决认定上述事实，有经公诉机关提交的、一审庭审举证质证的证据如下：户籍资料、刑事判决书、抓获经过、通话清单、协议书、被害人甘某2、莫某1、证人赵某、甘某3、陈某1、杨某、甘某4的证言及辨认笔录、被告人张成东、张展祥、张成波、韦春喜、何维孟的供述和辩解、同案人陈某2的供述和辩解、现场勘查笔录、司法鉴定意见书、法庭科学DNA鉴定意见书、视频监控录像及截图等。
原审判决认为，被告人张成东、张展祥、张成波、韦春喜、何维孟共同故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。被告人张成东、张展祥在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与、组织的全部犯罪处罚。被告人张成波、韦春喜、何维孟在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人张成东协助司法机关抓捕被告人张成波、韦春喜、何维孟，具有立功表现，依法可以从轻处罚。被害人甘某1对本案的发生存有较大过错，可酌情对被告人张成东、张展祥、张成波、韦春喜、何维孟从轻处罚。被告人张成波当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人何维孟曾因故意犯罪被判处刑罚，在有期徒刑执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第二十六条，第二十七条，第六十五条第一款，第六十八条的规定，作出如下判决：
一、被告人张成东犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年六个月。
二、被告人张展祥犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年六个月。
三、被告人张成波犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年十个月。
四、被告人韦春喜犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。
五、被告人何维孟犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年二个月。
宣判后，上诉人张成东上诉提出：1.甘某1的确切死因不明，现有证据不能排除合理怀疑，不能得出被告人的殴打行为是导致甘某1死亡的唯一原因。2.张成东无共同伤害被害人甘某1的主观故意。3.无证据证明张成东有伤害被害人甘某1的客观行为。4.张成东的行为是正当防卫。5.原审判决认定张成东是主犯与事实不符。请求撤销一审判决，改判张成东无罪。
上诉人张成东的辩护人提出：1.鉴定意见不能肯定外伤是造成甘某1死亡的唯一原因。2.关键证据铁锤没有起获，张成东的行为应依法认定为正当防卫，至少有防卫性质。3.张成东有酌定减轻和从轻情节。一审判决量刑过重，应予改判。
上诉人张展祥上诉提出：1.一审法院认定本案为共同犯罪，认定事实不清。2.一审法院仅凭证人赵某的证言认定张展祥为主犯，与事实严重不符。3.甘某1的死因不明，现有证据不能排除合理怀疑，不能得出被告人的殴打行为是导致甘某1死亡的唯一原因。4.张展祥一向老实本分、诚恳善良。请求撤销一审判决，改判张展祥无罪。
上诉人张展祥辩护人提出：1.张展祥没有殴打被害人甘某1、没有指认被害人甘某1，更没有指使其他人殴打甘某1。2.张展祥指认被害人的行为不是本案发生的起因。3.被害人甘某1有非常重大的过错。
上诉人韦春喜上诉提出：1.被告人前往甘某1住处，是要求对方赔礼道歉，没有伤害甘某1的本意。2.本案是甘某1用铁锤打伤张成东引发的。3.韦春喜只是对被害人的手臂还击了两下，没有殴打胸部。综上，韦春喜只是参与本案，没有直接殴打被害人甘某1的行为。请求查明事实，依法改判。
上诉人何维孟上诉提出：1.本案是被害人挑起事端，何维孟一方是正当防卫。2.甘某1的死因与何维孟没有直接关系。3.被告人事先无预谋、无组织，没有伤害的共同故意。4.何维孟并非主动犯罪，属过失犯罪。
上诉人何维孟的辩护人提出：1.鉴定人没有出庭，无法查清甘某1的死因。2.不对起获工具进行指纹鉴定，无法查清何维孟是否有殴打甘某1。3.本案没有查清是否存在正当防卫。二审应当改判或发回重审，否则判处何维孟无罪。
出庭检察员发表出庭意见：本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定。1.本案的法医鉴定已明确死亡系钝器打击被害人左胸部导致心率失常而引发心源性休克死亡，死因明确。2.张成东电话纠集众人赶来，共同前往被害人处，再共同持工具殴打被害人，属于典型的共同犯罪。3.现场被害人、证人和同案人的相互指证可以证实五人参与殴打被害人一方。4.一审已明确被害人有过错，已酌情对五名上诉人和原审被告人从轻处罚。5.虽被害人先动手，但上诉人及原审被告人继续实施不法侵害不具有防卫的性质。
二审审理查明：2015年12月28日晚间至次日凌晨，被害人甘某1与甘某2、莫某1在佛山市禅城区沙岗村委会对面在建的沙某肉菜市场工地临时宿舍内喝酒，因甘某1等人喝酒讲话声音大吵到在工地宿舍休息的上诉人张展祥，张展祥于是来至甘某1宿舍叫其不要大声讲话，甘某1感到不满将啤酒瓶摔碎在地，并欲用拳打张展祥，后被莫某1拉住，甘某1被打碎在地的玻璃碎片划伤脚掌，要求张展祥带其到医院包扎，后张展祥带甘某1到医院包扎，并为此支付人民币192元医疗费。
2016年1月1日晚，被害人甘某1饮酒后来至上诉人张展祥、张成东位于上述工地宿舍，甘某1将张展祥、张成东宿舍内的电磁炉摔损，并将水壶、锅等炊具扔到地上，又将宿舍内床铺上的被子用酱油、啤酒、玻璃碎片等物品污损后回到自己的宿舍睡觉。1月2日凌晨2时许，张展祥、张成东以及陈某2（已归案，另案处理）等人回到宿舍见到上述情景，通过工地工人陈某1得知是甘某1所为。张展祥、张成东感到气愤，张成东遂打电话给工地工程承包人甘某3让其前来处理此事，并称甘某3如果不来则稍后可能和甘某1打起架。在等候甘某3期间，张成东打电话给上诉人张成波、韦春喜以及张成满（另案处理）等人称宿舍内物品被人砸了，叫他们过来帮忙处理此事。在上述工地宿舍楼上睡觉的韦春喜接到张成东电话后来到楼下找到原审被告人张成东，张成波接到张成东电话后又致电被告人何维孟，后张成波、何维孟乘坐摩托车伙同张成满、张成敏（另案处理）来至上述工地与张成东、张展祥、韦春喜以及陈某2等人会合，与此前后甘某3也来至工地。凌晨3时许，在张成东、张展祥带领下，张成波、韦春喜、何维孟以及陈某2、张成满、张成敏、张成桥（均另案处理）等人共同来到被害人甘某1的宿舍，张展祥指认是被害人甘某1搞乱其宿舍物品，张成东、张展祥、张成波、韦春喜、何维孟以及陈某2、张成满、张成敏、张成桥等人在该宿舍内与被害人甘某1、甘某2、莫某1发生对峙和争执。期间，被害人甘某1持铁锤挥打被告人张成东一方，铁锤打中张成东左眼角致受伤出血，至此双方矛盾激化，张成东、张展祥、张成波、韦春喜、何维孟以及陈某2、张成满、张成敏、张成桥等人持棍棒、灰铲等工具共同冲向被害人甘某1、甘某2、莫某1一方，用棍棒、灰铲等工具殴打被害人甘某1，致被害人甘某1身体胸部、头部、四肢多处受伤并当场晕厥。在现场的甘某3、赵某等人试图阻止双方打架未果后打电话报警。被害人甘某1昏厥后，张成东一方逃离现场。被害人甘某1被甘某3、甘某2、莫某1等人随即送至医院，甘某1经抢救无效于当日死亡。经鉴定，被害人甘某1系受钝器打击左胸部导致心率失常而引发心源性休克死亡。另经鉴定，在被害人甘某1体内血液中检出乙醇成份，含量为216.6mg/100ml。
同日，民警在案发现场附近抓获上诉人张展祥，在佛山市禅城区张槎大富周社街六巷13号5楼出租屋抓获上诉人张成东，并在张成东的带领、指认下在佛山南海区罗村联安某发服饰厂工地抓获上诉人韦春喜、何维孟、原审被告人张成波。
2016年1月12日，沙某肉菜市场工地工程承包人梁某1、甘某3、梁某2与被害人甘某1家属协商认为，甘某1在工地死亡不属于工伤事故，梁某1、甘某3、梁某2出于人道精神，自愿共同一次性给予被害人甘某1家属人民币47万元作为补偿。
认定上述事实，有由公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据证实：
1.户籍证明，证明上诉人张成东、张展祥、韦春喜、何维孟、原审被告人张成波的身份信息，均达刑事责任年龄。
2.常住人口基本信息，证明被害人甘某1的身份情况。
3.刑事判决书、刑满释放证明、行政处罚决定书、行政拘留执行通知书，证明上诉人何维孟于2014年6月9日因犯非法持有枪支罪被广西壮族自治区藤县人民法院判处有期徒刑六个月，2014年7月26日刑满释放；原审被告人张成波于2014年12月24日因赌博被广西壮族自治区藤县公安局处行政拘留5日；上诉人韦春喜于2004年8月3日因盗窃被广州市公安局番禺分局处行政拘留15日。
4.抓获经过，证明上诉人张成东、张展祥、韦春喜、何维孟、原审被告人张成波均因本案被抓获归案，无自首情节。在张成东带领、指认下，民警抓获张成波、韦春喜、何维孟。
5.中国移动通信客户详单，证明上诉人张成东手机号码135××××2269于2016年1月2日零时至4时许，有多次通话记录。
6.佛山市公安局禅城分局石湾派出所于2016年8月15日出具的《情况说明》，证明侦查人员于2016年1月5日调取了案发现场周边监控录像。
7.佛山市公安局禅城分局石湾派出所于2016年9月9日出具的《情况说明》：证明同案犯罪嫌疑人张成满、张成桥等人尚未归案。
8.《协议书》：证明梁某1、甘某3、梁某2共同承建沙某肉菜市场，被害人甘某1是该建筑工程工地工人，2016年1月12日，梁某1、甘某3、梁某2与被害人甘某1家属协商认定，甘某1在工地死亡不属于工伤事故，但梁某1、甘某3、梁某2出于人道精神，自愿共同一次性给予被害人甘某1家属人民币47万元。
9.被害人甘某2（工地工人）的陈述，主要内容：我和甘某1、莫某1在沙某市场做刮塑工人，平时在工地铺位内临时搭建的床铺一起住。2015年12月28日晚，我和甘某1、莫某1在铺位喝酒打扰到张展祥休息，张展祥过来叫我们安静些，甘某1很恼火就打了对方一拳，将啤酒瓶摔在地上，后来想继续殴打对方被莫某1制止，但甘某1被玻璃割伤脚部，要求张展祥送他去包扎，张展祥为此支付了200元医疗费。2016年1月2日19时许，我们三人吃过晚饭后买了10支啤酒，甘某1约喝了3支。次日凌晨2时许，甘某1拿着剩余的2支啤酒到斜对面铺位找张展祥，用口袋里的铁锤砸碎啤酒瓶洒在对方床铺上，还砸烂了对方的电磁炉、电饭锅，然后他就回自己床位睡觉，还吐了一点啤酒。凌晨3时许，我听到很多人叫我们起床，当时我睡外面，莫某1睡里面，甘某1睡中间，朦胧中看到八到十名男子每人持棍子（大部分拿了铁棍，其他拿了木方；其中两把是我们用来刮塑的工具，而铁柄刮塑工具的一头是小铁铲），其中一人用棍子隔着被子打我下半身一棍，我感觉到疼痛。莫某1站起来，被人用棍子敲打。甘某1突然站起来，其他人也用棍子敲打甘某1，我和甘某3喊“不要打”，但是我被对方两人拉到角落打了两棍，甘某3被绊倒在地。然后打我的两名男子马上加入到殴打甘某1、莫某1的人群中，后来莫某1就被按住颈部压倒在床上。我看到甘某1拿着一个工具向人群乱扫，对方用棍棒猛捅和敲打甘某1的身体，张展祥说“就是他，打他”，甘某1反抗了一两下就被逼退到床上，被打了大约50秒。后来莫某1抱住甘某1并呼喊，我看到甘某1鼻子流血，然后对方的人就一起离开了。后来甘某1微弱地喊了甘某3两声，就靠着墙壁没有反应了。不久救护车和警车来到，甘某1送医院抢救后无效死亡。
经辨认，被害人甘某2辨认出张展祥打斗时在一旁指使同伙殴打己方，张成东持铁棍殴打己方，张成波、韦春喜均持棍子殴打己方。
10.被害人莫某1（工地工人）的陈述，主要内容：我和甘某1、甘某2在沙某市场做刮塑工人，平时在工地铺位内临时搭建的床铺一起住。案发前3天，甘某1喝酒讲话吵到住在隔壁铺位的张展祥休息，双方发生争执，甘某1用拳头殴打张展祥，后来发现自己的脚被划伤，然后强行要求张展祥带他去包扎，我们劝张展祥说甘某1喝醉了，请他先垫付，事后再归还医药费。2016年1月1日21时许，甘某1和我以及甘某2喝酒后，甘某1将张展祥铺位的电磁炉、电饭锅等物品弄坏后回来睡觉，当时我和甘某2睡两边，甘某1睡中间。次日凌晨3时10分许，突然就来了十多名男子，将我们盖着的被子掀开并用铁棍敲打我们的脚把我们叫醒，用棍子指着我们不许动，我们三人就醒了坐在床上不敢动，张展祥指着甘某1说“就是他、就是他”，这时张成东就用棍打甘某1的脚说了一句“最吊就是你”，对方的人拿着工具围住我们的床铺，工地上的管工甘某3就劝阻，被对方绊倒了。突然有三名男子举起棍子（一条棍子，两条铁铲子）想打我，我用手挡住棍子，第四名男子用拳头殴打我的头部并用手掐住我的脖子。甘某1跳下床想冲出人群逃跑，对方以为他想反抗，被张成东拿着棍子打了一棍，其他人接着就往甘某1身上乱棍打了。甘某1就被打回到床靠墙那边，被对方用棍子打，也有人用棍子捅，几秒钟后甘某1就倒下床叫了两声“二十爷、二十爷”（甘某3），倒在了床上，鼻子流血。对方停手慢慢退开，张成东以为甘某1装晕就冲过来又想打甘某1，被甘某3阻止了。我看到甘某1倒下后过去扶着甘某1，但是他没有反应。不久，救护车和警车到场，甘某1送医院抢救无效死亡。
经辨认，被害人莫某1辨认出张展祥参与殴打己方，张成东持铁棍殴打己方，何维孟持铁铲参与殴打己方，张成波、韦春喜参与殴打己方。
11.证人赵某（工地工人）的证言，主要内容：案发前几天，因刮塑工人甘某1在工地宿舍喝酒大声吵闹，张展祥去到甘某1宿舍叫其不要大声吵，甘某1感到不满便将啤酒瓶摔碎，自己不小心将脚划伤，甘某1与张展祥因此发生矛盾。2016年1月2日2时许，张展祥跟我说，他宿舍的电磁炉等炊具被甘某1打烂，床铺被淋了酱油和玻璃碎片。然后张展祥打了一个电话，半个小时后，有六、七名男子（其中三、四人拿着棍子）和甘某3（工程承包人）一起来到现场，这伙人走到甘某1的宿舍内，我看到张展祥指着床上睡觉的人说“就是他、就是他”，接着就有两名没拿工具的男子叫甘某1一方起床并用脚去踢对方，在床上睡觉的甘某1等三名工人坐起来，张展祥这方两名持棍男子就叫对方不要动，铺地砖的带班男子张成东要求甘某1赔礼道歉和赔偿损失。这时甘某1突然跳起来拿着一个工具朝铺砖工人一方乱打，然后铺砖工人一方六、七名男子就拿着工具还手，都朝着甘某1乱打，我看见有四名男子拿棍子打甘某1，甘某1被打得退回到床边，张展祥这边的六、七名男子还用棍棒猛打，有人用棍子敲打，有人用棍子捅。甘某3叫我马上报警，我就离开现场拨打110，然后返回现场，看见打人的六、七名男子匆匆逃走。我看到甘某1倒在床上，鼻子留血，旁人怎么呼喊他都没有反应，甘某1的两个朋友背着他到路边等救护车。
经辨认，证人赵某辨认出张成东、张展祥、张成波、韦春喜、何维孟参与殴打被害人甘某1。
12.证人甘某3（工地工程承包人）的证言，主要内容：2016年1月2日凌晨2时30分许，我接到负责铺地砖的工人张成东的电话，张成东说他在工地的电磁炉等炊具被工地的刮塑工人打烂，床铺被淋了酱油，充电的手机也不见了，叫我赶紧过来处理，我说有事明天再商量。后来张成东再次打电话给我，说已经叫了人到现场，我如果不过来处理的话就将事情闹大，会发生打架。我一听就很紧张，马上赶过去石湾沙某市场工地，发现有几名男子站在工地和地塘交界处，其中两三人还拿着棍子。我想对方是准备要打架，劝说对方不要闹事，但对方的人员根本不理会。张成东等人进入工地一楼北面一个铺位间里面。我紧随其后进入，看到床上有三名刮塑工人并排坐着，这时六、七名铺地砖的男子拿着棍棒往该三名刮塑工人身上猛打，他们一边打一边喊“打、打”，其中有人拿棍子打，有人拿棍子戳，有人拿棍子捅。我看到后马上去阻拦，但打人的男子不理我并大力把我推开，我被对方绊倒在地。我和在外面通道看工地的老头（赵某）报警，当返回后发现打人的人员已经住手，将棍棒丢弃在现场后离开了。甘某1则坐在床上，头部往地上慢慢倒下，旁边的两名男子就用手扶着他的头部并大声叫“阿耀”。我走到跟前时，甘某1闭着眼虚弱地喊了我两声“二十爷”（他平时是这样称呼我的）后就没有反应。约2分钟后，警察来到现场，甘某1被送到了禅城区中心医院，医生抢救了十几分钟后，甘某1经抢救无效死亡。
经辨认，证人甘某3辨认出张展祥、张成东、张成波、韦春喜、何维孟均参与殴打被害人甘某1。
13.证人陈某1（工地工人）的证言，主要内容：2016年1月2日凌晨2时50分，我看到很多人在殴打我的同事甘某1、莫某1、甘某2，我看到很多人打架就马上离开了，具体情况不清楚，哪些人拿了工具不清楚。
经辨认，证人陈某1辨认出张展祥、张成东、何维孟参与殴打被害人甘某1。
14.证人杨某（工地包工头）的证言，主要内容：我负责承包石湾沙某市场的铺地砖和刮塑工程，铺地砖工程分包给甘某3，刮塑工程分包给梁某2。2016年1月2日凌晨3时许，我在睡觉时接到工地看守人赵老头（赵某）的电话说工地工人在打架，我马上联系甘某3。当天5时许，治保会说一名工人甘某1被打伤后抢救无效死亡。事后听陈某1说起是因铺地砖的工人怀疑是刮塑工人打烂了他们在工地的炊具以及在床铺淋酱油。后来我、甘某3、梁某2和死者甘某1家属达成口头协议，约定给付30万元给死者家属。
15.证人甘某4（被害人甘某1的叔叔）的证言，主要内容：我是甘某1的叔叔，案发后受甘某1父亲甘展胜的委托处理甘某1身后事，我已经到殡仪馆辨认出甘某1的遗体。2016年1月12日，工地老板梁某1、甘某3、梁某2出于人道精神，共同给付甘某1父母47万元，因被告人一方未予赔偿，甘某1父母未表示谅解。
经辨认，证人甘某4对协议书予以确认。
16.上诉人张展祥的供述及辩解，主要内容：2015年12月28日凌晨，我在工地工棚休息，旁边的工棚内的三名墙壁粉刷工人喝酒喧哗，于是我就走过去与他们交涉，其中一名姓甘的贵港籍男子（甘某1）把一个酒瓶砸碎在地上并走过来打了我头部一拳，然后他自己不小心踩到了地上的玻璃碎片致脚部受伤，他认为是我的出现导致他受伤的，拿出一把菜刀冲出来想砍我，但被另两名男子拦住。该男子就让我支付医药费，否则就对我不客气。我为了息事宁人和就和对方三人到医院，支付了192元医疗费。2016年1月2日凌晨2时许，我与侄子张成东逛完街回到工棚，发现电磁炉、水壶、锅被扔到地上，电磁炉摔坏了，被子也被人搞脏，我和张成东问同工棚的“水叔”（陈某1）是谁搞的，“水叔”说是那名甘姓男子（甘某1）搞的。张成东打电话叫工地的甘某3老板来处理，还打电话叫张成波等人过来帮忙。过了约25分钟，甘某3以及张成波、“老二”（何维孟）、“柳州”（韦春喜）、张成敏、张成满以及当晚一起喝酒的三、四名男子赶到现场，他们来到我宿舍看到宿舍的情况后很气愤，问是谁搞的，张成东说是隔壁甘姓男子（甘某1）搞的，我就带着他们来到甘某1宿舍，我看到张成东、张成波、韦春喜、何维孟、张成敏以及另外三、四名男子手里都拿着棍子，我、陈某1、甘某3没有拿棍子，我用手指着甘某1对大家说就是他搞的，这时我们这边就有人用棍子敲打对方三名男子（甘某1、甘某2、莫某1），甘某1就拿着铁锤向我们乱砸，张成东被铁锤砸中眼角流了很多血，然后张成东就和其他人一起拿着棍子往甘某1身上乱打，都是往甘某1胸部打，将甘某1打倒在床上后，我看到甘某1躺在床上不动了，嘴角处在流血，然后我们就离开了现场。后来警察和救护车赶到现场，甘某1被送医院治疗，之后我就被警察抓获。
经辨认，上诉人张展祥辨认了张成东、张成波、韦春喜、何维孟，辨认了打架现场。
17.上诉人张成东的供述和辩解，主要内容：2015年12月29日早上，我听说我叔叔张展祥昨晚和甘某1发生矛盾，张展祥叫甘某1不要吵，甘某1把酒瓶摔在地上还打了我叔叔，自己踩到玻璃碎片上割伤脚还让我叔叔送他去医院，张展祥帮他支付了医药费。2016年1月1日晚，我和张展祥、张成波、何维孟、陈某2、张成满等约十几个人一起在歌厅喝酒。次日凌晨1时30分许，我搭着张展祥、陈某2回到石湾沙某市场工地，发现工棚里我们煮饭的电磁炉、煮水煲、电饭煲、酱油等物品被人打烂在地上，张展祥的床被人淋了酱油和洒了玻璃碎片，床上的一部苹果手机不见了。“水叔”（陈某1）说是甘某1做的，韦春喜说看到有一名男子在我叔叔宿舍内砸东西，他因为害怕就上楼等我们回来。我打电话叫甘某3过来处理，否则就要打架，甘某3同意前来协商。我觉得对方有三名刮塑工人，如果发生打斗人少吃亏，就打电话跟张成波说我们被欺负了，叫张成波带其他人过来帮忙（我知道张成波和张成敏、张成满、何维孟在一起），张成波称已知晓（可能是张展祥告诉张成波的）。约30分后，我和韦春喜、张展祥、陈某2看到甘某3和张成波、何维孟、张成敏、张成满、“六少”等七、八人走进来，我就向众人说明情况。张成波、何维孟、韦春喜、张展祥、张成敏就起哄要去殴打甘某1，并看到张成波、何维孟、韦春喜、张展祥在工地捡起木方、短竹、短铁管等工具，然后我们冲进刮塑工人的房间，推开对方睡觉用于挡风的木板，张展祥大声指认甘某1是搞乱宿舍的人，我们叫甘某1起床。对方的三名男子（甘某1、甘某2、莫某1）醒来后坐在床上，我方拿棍子顶着对方威胁他们不要动，甘某1突然跳起来拿起床头的铁锤向众人扫来，我被甘某1用铁锤殴打到左眼角处致流血，我就还击打了甘某1胸部一拳，然后张展祥、张成波、韦春喜、何维孟等四、五人见状猛打甘某1，其看见张成波、何维孟、张成敏、陈某2、“六少”等人拿棍棒殴打甘某1。甘某1被殴打后往床边退，后来蹲在床边角落，我看到他眼角流血。甘某3马上叫值班的老伯（赵某）报警。然后救护车到场，我方就离开了，我回去出租屋后，陈某2帮忙敷了药粉。早上7时许，有警察过来将我抓获了。
经辨认，上诉人张成东辨认了张展祥、张成波、韦春喜、何某以及张成敏、张成满、陈某2；辨认了打架现场。
18.原审被告人张成波的供述和辩解，主要内容：我和张成东、张展祥（“六叔”）、韦春喜（“柳州仔”）、何维孟（“老二”）、“水叔”（陈某1）在沙某市场搞装修铺地砖。2016年1月1月21时许，我和张成东、张展祥、何维孟、韦春喜、“老鸡”（张成满）、“烂吊”（张成敏）、张成桥还有两名不认识的男子喝酒唱歌到次日凌晨1时许。我回到罗村宿舍后，张成满跟我和张成敏说张成东打电话告诉他石湾沙某工地煮饭的煲被人打烂在地上，睡觉的床被人砸了玻璃碎片，叫我们过去看看情况。我们在罗村宿舍门口等何维孟过来，然后我、何维孟、张成满、张成敏四人于凌晨3时许到了石湾沙某肉菜市场工地，张成东的老板甘某3也过来了。大家在张展祥的宿舍内看到张成东买回来煮饭的东西全部被人打烂在地上，张展祥睡觉的床被人砸了玻璃碎片，听张展祥说他充电的手机都不见了。“水叔”（陈某1）说他亲眼看到是住在工地上的一个刮塑的男子搞的。大家都很气，就朝着刮塑工人睡觉的宿舍走去。我在张展祥的宿舍看情况，不久听到三、四米远处很吵，我就拿着竹棍跑过去。当时张成东、张展祥、韦春喜、何维孟、陈某1、甘某3都在，一名男子站在床下拿着铁锤朝着我们乱砸，并向我砸过来，我们马上还手，有人用棍子敲打该男子，有人用棍子捅该男子，我看到韦春喜、何维孟有拿棍子打该男子，我当时拿竹棍打该男子的脚几棍，踢了对方几脚，就退了出人群，并在宿舍门口望风防止对方的人员过来偷袭，还有谁拿棍子就记不清楚了。甘某3在一旁劝架，并叫在工地上看工地的四川老头报警，后来我见到对方倒在床上，嘴边流血，于是我方就离开了。早上7时许，我和韦春喜、何维孟到对面的工地上班时被带回派出所调查。
经辨认，原审被告人张成波辨认了张展祥、张成东、韦春喜、何某以及张成敏、张成满、陈某2；辨认了打架现场。
19.上诉人韦春喜的供述和辩解，主要内容：2016年1月1日19时许，我在工地的工棚内被三名墙壁粉刷工人喝酒骚扰了休息，对方还向张展祥的宿舍砸玻璃瓶，于是我就上楼睡觉。次日凌晨2时许，张成东打电话问我在哪里。我来到一楼，看到张成东、张展祥、陈某1、一名不认识的男子，张展祥的宿舍内被洒满玻璃碎片，我们做饭的器具被砸坏。张成东问我是谁干的，我说没看到。陈某1说他亲眼看到是前天割伤脚的那名粉刷工人干的。张成东打电话叫工头甘某3过来处理，否则等会打架会出人命的，然后张成东还打电话叫了张成波过来。大约30分钟后，张成波、何维孟以及张成敏、张成满过来了，当时我看到张成东、张成波、何维孟、张成敏、张成满还有一名不认识的男子都拿了棍子，我也拿了一根竹棍，共同走到那三名墙壁粉刷工的工棚内打算讨个说法。张成东、张展祥过去掀开对方的被子，陈某1指认中间的男子（甘某1）就是打烂东西的男子，于是张成东、张展祥就拉起该名墙壁粉刷工，这名墙壁粉刷工突然在床头处拿起一个铁锤乱砸，打中了张成东的眼角位致眼角破裂流血。于是张成东用棍子回击，张展祥用拳头回击。甘某3试图劝阻被摔倒在地，对方跳下床继续朝我们挥舞铁锤，于是我方人员马上拿棍子回击，我听到有人说“不要打头，打头出人命的”，然后我们就用棍子猛捅和敲打对方的胸部。对方被殴打至往后退到床边，倒在靠墙的地方，鼻子在流血。我方见情况得到控制就走出了工棚外站着，工棚内只留下三名墙壁粉刷工、甘某3等人。没过多久我们就看到有警车和救护车到场，后来我带回派出所。
经辨认，上诉人韦春喜辨认了张展祥、张成东、张成波、何维孟；辨认了打架现场。
20.上诉人何维孟的供述和辩解，主要内容：2016年1月1日22时许，我、张成东、张展祥、张成波、张成敏、张成满（“老鸡”）还有三名不认识的男子等人在KTV喝酒唱歌到次日凌晨1时许，然后我去南海区大沥洗脚，张成满、张成波打电话跟我说石湾沙某市场工地上煮饭的东西被工地上几名男子打烂了，于是我跟张成满、张成敏、张成波来到沙某肉菜市场工地，见到张成东、张展祥和一名身穿羽绒衣的男子（陈某2）在一起。张成波、张成敏、张成满在旁边捡竹子、木方、铁棍等，张成东的老板甘某3见状还劝阻我们不要打架。我们进入张展祥宿舍内看到张成东买回来的电磁炉、煮水煲、酱油等被人打烂在地上，张展祥的床上被人砸了玻璃碎片。“水叔”（陈某1）说他亲眼看到是隔壁铺位那名刮塑佬搞的。我方约十人走到该铺位并把对方的床围起来，张成敏就用铁棍把围在床边挡风的木板敲下来，张成满拍床并大声叫“起床、起床”，接着睡在两边的男子坐起来，中间的男子（甘某1）还在装睡，后被张成东、张展祥、张成敏拉了起来，双方发生推搡，不料甘某1突然拿着一把铁锤向我们乱砸，张成东被对方砸到眼角，于是张成东、张展祥、张成满就还击对方。甘某1跳下床继续挥舞铁锤，我们马上用棍子敲打和捅那名男子的胸部，其中张成波拿棍子，韦春喜拿铁管，张成敏拿铁棍，两名不认识的男子拿了铁水管殴打对方，张展祥不清楚是否持工具，张成东不清楚是否持工具参与打斗。对方后退到床上靠墙角边，后来倒在床上。我没有拿工具，也没有参与打架，被甘某3推到外面，看到张成东眼角流血了他用手捂住走了出来，接着其他人也跟着走了出来。有人说有警车过来了，我回就罗村宿舍睡觉了。
经辨认，上诉人何维孟辨认了张展祥、张成东、张成波、韦春喜；辨认了打架现场。
21.同案人陈某2的供述和辩解，主要内容，2016年1月2日凌晨2时许，我和张成东、张展祥回到沙某肉菜市场工地，发现张展祥房间内的电磁炉、煮饭的工具、酱油瓶等被人打烂了，张成东就打电话叫包工头（甘某3）过来处理，他一边打电话一边就向着市场外面走，具体谈了什么内容我就不清楚，我在房间内站着等。过了30多分钟，我就发现有六、七名男子来到沙某肉菜市场，共同冲向甘某1宿舍，随后双方就开始对打。我没有拿工具，也没有动手打人。
22.现场勘查笔录及现场图、现场照片，主要内容：勘查时间2016年1月2日4时14分至7时30分，勘查地点佛山市禅城区石湾沙岗村委会对面在建沙某肉菜市场。中心现场位于肉菜市场东北侧，东北侧处依次为商铺1、商铺2、商铺3、商铺4。（1）现场商铺1（张展祥的居处）发现已破损的电磁炉，提取到一根竹竿；（2）在商铺1旁的商铺2（有若干生活用品的简易小屋）中提取到两把长柄灰铲，分别标记为1号位置长柄灰铲和2号位置长柄灰铲，其中1号位置长柄灰铲的木柄末端带血迹；在商铺2摩托车尾箱旁提取一根带血迹方形金属管；另在商铺2还提取一根竹竿、一根木方、一根木板条、一根金属管、一把铁铲、一把崩口铁铲；（3）商铺2的北侧为商铺3，内有纸皮、木板、砖块搭建的床，床西北侧可见一块玻璃瓶碎片；（4）商铺3西侧4.4米处是商铺4（被害人甘某1的居处），在商铺4内的柱子、木板处分别提取到一处血迹（标记为3号、4号位置），在地面上提取到两处血迹（标记为5号、6号位置），5号、6号位置西侧可见玻璃碎片，商铺4的西北侧靠墙角处可见一个箱子，箱子内装有5个啤酒瓶。
23.法庭科学DNA鉴定意见书：商铺2内现场1号位置血迹（长柄灰铲的木柄末端血迹）与被害人甘某1的STR分型相同；现场勘验笔录所载商铺2铝合金管上的血迹（商铺2摩托车尾箱旁一根带血迹方形金属管）与张成东的STR分型相同；现场勘验笔录所载商铺4内3号、4号位置血迹与张成东的STR分型相同；现场勘验笔录所载商铺4内5号、6号位置血迹与被害人甘某1的STR分型相同。
24.广东通济司法鉴定中心出具的粤通某鉴中心[2016]病鉴字第05号司法鉴定意见书：2016年1月7日，法医对被害人甘某1尸体进行检验，经体表检查，尸体右顶部见2×1.2cm挫裂伤，深达皮下，缘上挫伤明显；右顶部见1×0.6cm浅表擦伤，皮瓣从前至后掀起，其外侧见一处1.5×0.7cm表皮擦伤；右锁中部见圆形1×1cm擦伤；左胸部内下方见1.5×1cm擦伤，其下见3×0.5cm擦伤；剑突下3.5cm处左内上至内下见长11.5×0.5cm擦伤痕，两端明显，中部隐约见皮下出血。另在尸体胸腹部、四肢等处检查见有多处擦伤。经尸体解剖，见颅脑头皮挫裂创对应颅盖骨处见1.2×0.5cm凹陷；左胸部挫伤对应处心前区见8.5×5cm被膜下点状出血区；双肺轻度淤血。经法医鉴定，被害人甘某1系钝器（体表无法确认工具类型）打击左胸部，致心脏挫伤，死于心脏骤停（心源性休克）。
25.粤通某鉴中心[2016]毒鉴字第48号司法鉴定检验报告书：在被害人甘某1体内未检出毒品成分。
26.粤通某鉴中心[2016]毒鉴字第47号司法鉴定检验报告书：在被害人甘某1血液内检出乙醇成分，含量为216.6mg/100ml。
27.广东通济司法鉴定中心出具的《补充说明》：证明（1）被害人甘某1生前为醉酒状态，但解剖可排除食物反流导致窒息，病理学检查可排除酒精中毒死亡，仅依靠尸检情况无法判断酒精对被害人甘某1死亡是否产生影响；（2）甘某1于2016年1月2日3时许被人打伤，3时40分送医院抢救，4时确认死亡。通过尸体解剖，被害人体表损伤较轻，不是导致死亡的主要原因；被害人胸部多处钝器打击的挫伤与擦伤，右心室前壁多灶出血，可以确认被害人甘某1是因胸部遭受直接打击导致心脏挫伤引发心源性休克死亡。
28.案发现场附近监控视频及视频截图：民警调取了沙某小组门口（案发工地东门）、地塘入口（距案发工地约80米的停车场入口）、地塘岗亭（距案发工地约80米的停车场入口）三处2016年1月2日监控视频，证明：（1）2时55分，有四名男子乘坐摩托车来到市场入口；（2）3时13分许，八名男子在市场入口处聚集。张成东、张成波、韦春喜、何维孟均辨认出上述人员中有张展祥、张成波、韦春喜、何维孟；（3）3时25分许（打斗结束），男子A背着另一男子B，在男子C的看护下来到市场入口处，此时有警车来到现场。证人甘某3辨认出男子C为其本人。
围绕双方争议的焦点，综合评判如下：
1.关于上诉人张成东、张展祥、韦春喜、何维孟是否参与殴打被害人，经查，被害人甘某2、莫某1证实1月3日凌晨3时许在睡梦中被近十名持棍棒的男子叫醒，在张展祥的指认下被敲打腿部，甘某1随后拿工具向人群挥打，被张成东等多人围住用棍棒猛打。二人均辨认出张成东、韦春喜、何维孟参与殴打;现场目击证人赵某、甘某3证实六七名铺地砖的工人拿棍棒往刮塑工人身上猛打，甘某1被打得倒在床边没有反应，二人均辨认出张成东、张展祥、韦春喜、何维孟参与殴打;原审被告人张成波稳定供述自己和四名上诉人均参与了打斗，其中自己持竹棍打被害人，韦春喜、何维孟用木棍打被害人;上诉人张成东、张展祥、韦春喜归案后均供述多名上诉人在工地上捡起棍棒，在被害人甘某1拿铁锤乱砸时立即持棍敲打甘某1。现场勘查笔录显示，现场提取到甘某1滴落状血迹，且商铺2内长柄灰铲的末端有被害人甘某1的血迹，铝合金管上有张成东的血迹。上述言词证据与现场勘查笔录相互印证，足以证实四名上诉人参与殴打被害人。至于何维孟的辩护人认为证人证言与上诉人供述之间存在矛盾不应采信，因在情况紧急、场面混乱的情况下，在场人员从自己的角度观察到的事物可能有所不同，事后的反应也有所不同，故所作陈述存在差别符合客观实际。原审法院全面分析言词证据，并结合客观证据认定上诉人参与殴打被害人的事实，依据充分。
2.上诉人和原审被告人的殴打是否是导致甘某1死亡的直接原因。从司法鉴定意见书及补充说明来看，甘某1左胸部、剑突和胸腹部有多处擦伤，左胸部挫伤对应处心前区见8.5×5cm被膜下点状出血区;甘某1生前为醉酒状态，但解剖可排除食物反流导致窒息，病理学检查可排除酒精中毒死亡。分析认为，甘某1是因胸部遭受直接打击导致心脏挫伤引发心源性休克死亡。该鉴定是具有相应资质的鉴定人依据客观证据作出，合法有效;从甘某1受伤前后的表现来看，甘某1喝酒后于凌晨2时许污损张展祥处的物品后回房睡觉，3时许在被上诉人和原审被告人围住后，甘某1挥舞铁锤打人，被众上诉人、原审被告人持棍回击，甘某1当即倒地昏厥，鼻子流血，3时25分甘某1被莫某1背送医院，3时40分送至医院，4时被确认死亡。上述事实表明甘某1被殴打与抢救无效死亡之间前后相继、衔接紧密，并无其他因素阻断，也表明甘某1在受到外力打击前并未因饮酒影响正常行动，被众
人殴打昏厥后迅速抢救无效死亡。甘某1受伤前后的表现与鉴定意见的分析相印证，原审判决认定殴打行为导致被害人甘某1死亡的依据充分。
3.上诉人和原审被告人的行为是否属于正当防卫。被害人甘某2、莫某1、证人赵某、甘某3均证实，张成东等六七名男子到甘某1宿舍，其中多人持棍棒、木方等工具。众人将甘某1的床围住，对甘某1进行质问，其间不时敲打甘某1等人。张成东纠集众人到场，众人持工具进入被害人宿舍并围住被害人，明显具有伤害被害人的共同故意;上诉人一方近十人，甘某1一方仅三人。甘某1在被围住后突然挥舞铁锤打人，对再次激化矛盾存在过错。但在甘某1被众人围殴已经没有侵害可能的情况，上诉人持续殴打被害人至其倒地昏厥，系实施故意伤害。因此，上诉人和辩护人辩称正当防卫或有防卫性质的意见不成立。
4.现场没有提取到部分工具及指纹，能否认定案件事实。现场没有起获','2018-10-03
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