江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏民终1540号
上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉凌云建筑装饰工程有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区金银湖地区金山大道以南综合办公楼1-19层（12）。
法定代表人：刘鹏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：许杰，北京德和衡（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏雪萍，北京德和衡（上海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：苏州中润置业有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区宝带东路399号。
法定代表人：蔡丽萍，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘长伟，江苏益友天元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜勋，江苏益友天元律师事务所律师。
上诉人武汉凌云建筑装饰工程有限公司（以下简称凌云公司）因与上诉人苏州中润置业有限公司（以下简称中润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院(2015)苏中民初字第00071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月18日公开开庭审理了本案。上诉人凌云公司的委托诉讼代理人许杰、夏雪萍，上诉人中润公司的委托诉讼代理人刘长伟、姜勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
凌云公司上诉请求：依法撤销原审判决第二、三项，判令中润公司支付停工、窝工以及相关各类损失200万元；判令中润公司支付违约金5355953元（按合同总价款10%计算）；判令中润公司对苏州中润广场主楼及裙楼项目建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；本案一、二审诉讼费及一审反诉费用由中润公司负担。2017年7月20日，凌云公司撤回“判令中润公司对苏州中润广场主楼及裙楼项目建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权”的上诉请求，坚持其他上诉请求。事实和理由：本案实质是中润公司资金短缺，付款不能而产生的纠纷。案涉工程工期延误是由于中润公司未能提供作业面和施工条件，不能按时足额支付工程进度款，频繁变更设计造成的。在一审过程中，凌云公司申请对案涉工程的工程量、工期延误原因及天数、误工损失进行鉴定，但由于中润公司委托的监理机构拒绝提供监理日志而无法进行，中润公司应当承担相应的法律责任。（一）工程逾期竣工责任在中润公司，认定凌云公司逾期竣工142天与事实不符。案涉工程的幕墙施工是依附土木工程及钢结构进行的，幕墙施工的预埋件要随主楼土木工程一起进行，屋顶玻璃幕墙直接安装在钢结构上，因此，土木工程及钢结构的完工是幕墙施工的两个关键节点。而钢结构直到2012年8月6日才完工，因此，案涉工程的开工日期为钢结构完工并移交塔吊的次日，也即2012年8月8日。案涉工程的开工日期2011年11月29日是监理受业主的授意倒签的。此外，中润公司不能提供基本的施工条件，是造成工期延误的另一重要原因。其中之一是没有提供塔吊，工地上唯一的垂直运输工具塔吊在钢结构验收后才在2012年8月7日由西子钢构移交给凌云公司，中润公司还存在不及时支付工程款、没有拆除硬隔离、没有提供材料保管场地等，也是造成工期延误的重要原因。（二）凌云公司主张的停工、窝工损失应予认定。中润公司除没有提供塔吊外，还存在未及时支付工程款、没有提供作业面等原因，造成凌云公司停工、窝工，故应当赔偿凌云公司的相应损失。至于误工损失问题。凌云公司在一审时已经对工期延误的损失申请鉴定，但因中润公司未付清监理费用而致使监理方拒绝提供监理日志等鉴定所需的材料，导致鉴定无法进行，故应当认定中润公司举证不能并承担相应的法律责任，故误工损失应当依据凌云公司提供的相应证据予以认定。（三）凌云公司主张的违约金应当予以支持。因中润公司不及时足额支付工程预付款、进度款，恶意拖欠工程款的结算，不按照合同要求提供作业面和塔吊等造成工期延误，已构成违约。四、案涉工程玻璃破碎，原因未明，即使属于玻璃自爆，也是因玻璃自身的固有属性导致，在国家规定的标准范围内，不属于保修范围。对于非因工程质量问题或人为造成的损坏，凌云公司不应当承担责任。凌云公司另补充上诉理由：1、中润公司土建工程没有及时跟进，因此案涉工程不具备施工条件，前期也没有提供幕墙材料的堆放场地及防火工作。在案涉工程七楼以下的幕墙工程由苏州金螳螂公司完成以后，没有及时拆除硬隔离防护措施，中润公司也没有提供垂直起吊设施，因此，案涉工程的工期延误责任应当由中润公司承担。2、关于施工进度的问题。本案工程在合同项目之外另增加了屋顶影院工程，工程进度款也应当相应增加。中润公司支付进度款违反了合同的约定，对工期延误造成非常大的影响。
中润公司辩称，1、凌云公司对经济损失和违约金同时提出了上诉，但中润公司认为违约金与经济损失是不可以同时计算的，因为违反了相关法律的基本原则。凌云公司主张的经济损失，证据不足，与本案没有关联性，或者是属于正常成本支出。案涉合同对违约金并没有相应的约定，凌云公司对此提出主张，没有依据。2、凌云公司要求中润公司支付停窝工损失，但是没有提供任何证据证明案涉工程曾经停工过，也没有提供停工令等基本的书面手续。3、中润公司认为，工期延误的责任主要在凌云公司，是由于其组织施工不力，在施工人员的组织及材料供应方面均存在问题。
中润公司上诉请求：1、从应付工程款中扣除电动通风窗系统材料费造价1002188.22元；2、凌云公司应向中润公司增加支付违约金508万元；3、对一审期间发生的鉴定费用金额依法更正，应减半收取；4、一、二审诉讼费用根据改判结果调整分担比例。事实和理由：（一）原审判决已经认定凌云公司并未对28层以上的电动窗进行安装，电动窗材料由中润公司保管。但工程竣工后，凌云公司撤离工地，应当由凌云公司举证证明电动通风窗系统材料未随该公司其他施工器具一同转移出工地或者已经移交给中润公司，而不应由中润公司举证。因此，中润公司不应支付电动通风窗系统材料费。（二）中润公司对原审判决认定的案涉工程逾期竣工142天无异议。但对每日1万元的违约金计算标准不予认可，应当按照合同约定计算，即工程总工期拖延在20天内的，每天违约金2万元；超过20天的，从21天起，每天违约金5万元，原审判决凌云公司支付的142万元违约金过低，凌云公司应按合同约定标准向中润公司支付违约金共计650万元。该违约金数额并未超过法律规定的限额，故原审判决对违约金数额进行酌定，缺乏依据。（三）本案鉴定人并未完成全部鉴定事项，对工期延误天数、原因和误工损失等未进行鉴定，却仍按照全部事项的标准收费，45万元的费用过高，应减半收取。中润公司另补充上诉理由：1、在二审上诉以后，中润公司委托鉴定机构对迟延交付房屋的房屋租金水平进行了评估，并且出具了评估报告，供二审法庭在裁定违约金和经济损失进行调整时予以参考。2、中润公司申请了案涉工程的监理总监和现场管理总工程师出庭作证，对有关事实进行陈述。可以证明工期延误责任主要在凌云公司，而且相应的幕墙材料的保管责任也在凌云公司，原审判令由中润公司承担材料损失的责任，是错误的。
凌云公司辩称，1、对于中润公司第一项上诉请求，有关电动通风窗材料的问题。原审期间，凌云公司提交了中润公司接受电动通风窗的材料，足以证明凌云公司向其交付了电动通风窗的材料。凌云公司认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。2、对于违约金的上诉请求，凌云公司不存在违约的情形，是中润公司造成了凌云公司的工期延误，应由中润公司承担责任。凌云公司另补充答辩意见：1、关于鉴定费用，是经过原审法院确认的金额，不应调整。2、一、二审诉讼费用应当由中润公司承担。
凌云公司向一审法院起诉请求：1、中润公司支付拖欠的工程款11557794.1元，支付逾期利息1803015.88元（按照人民银行规定的逾期还款7.8%的年息计算，暂定两年）；2、中润公司支付等工、停工、窝工以及相关各类损失1254604元；3、中润公司支付违约金5026238.8元（按照合同总价款的10%计算）；4、中润公司支付因本次诉讼而支付的财产担保费80000元；5、中润公司承担本案的诉讼费用。后凌云公司多次增加、变更诉讼请求，最终诉讼请求为：1、中润公司支付拖欠的工程款18003621.53元及支付逾期利息2808565元（按照人民银行规定的逾期还款7.8%的年息计算，暂定两年）；2、中润公司支付停工、窝工以及各类相关损失200万元，暂定；3、中润公司支付违约金5355953元（按合同总价的10%计算）；4、凌云公司对中润公司的中润广场主楼及裙楼项目建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；5、中润公司承担本案诉讼费及财产保全费。
中润公司原审辩称，一、在事实方面。1、关于工期，影院是在裙房配楼，影院屋顶层装饰工程与主楼外幕墙装饰工程分属不同的工地，可以同时施工，不存在累计增加工期的算法。2011年12月21日凌云公司称大卖场周五（即12月23日）请监理、业主、总包进行验收，按照凌云公司说法此时主楼的施工还没有开工，所以《补充协议书》的签订累计增加主楼施工项目工期的说法是无法站住脚的。2、等工、停工、窝工的真实原因是：①发包工程完全具备幕墙施工条件，但凌云公司的准备工作不到位；②监理单位对于凌云公司迟迟不开工的行为多次批评，曾正式致函要求其开工；③中润公司基本从未拖欠工程进度款，只是没有满足凌云公司要求增加多付工程进度款的无理要求而已。由于凌云公司自身资金调度不合理且缺乏预见性，导致施工工人工作积极性不高、现场管理人员缺位等现象，影响工程进度；④施工期内其他项目工程未按计划时间节点完工不是中润公司增加工期的理由，因为施工合同明确约定了总工期中包括承包人与其他承包人交叉施工可能产生的工期损失；⑤等工、停工、窝工是因为凌云公司准备和计划工作不足、资金及组织不力的因素导致。3、安装第一块板前有很多前期工作要做，2012年2月29日安装第一块板的时间不等于实际开工时间。签合同时尚未到开工时间，凌云公司签完合同即开赴现场是欠理智的行为，更不科学。4、凌云公司违反了《施工合同》第33.3条、第33.4条和第33.1条的约定，未向中润公司提供全部结算资料，是造成工程虽竣工但迟迟不能进入结算的主要原因。此外，部分工程（28层以上电、手动开启窗）尚未完工，直接影响凌云公司的正常使用，同样也导致工程结算无法进行。5、凌云公司主张的违约金缺乏合同和法律依据。6、凌云公司主张优先受偿权早已超过法律规定的六个月的追偿期限。二、法律适用方面。凌云公司的各项诉讼请求缺乏合同依据，也缺乏法律依据，不能成立。
中润公司向一审法院反诉请求：1、凌云公司赔偿中润公司工期延误违约金1765万元;2、凌云公司承担反诉的诉讼费用。
凌云公司原审辩称，合同的开工日期应当是具备施工条件方可施工。在工程施工中因为土建未及时跟进，有硬隔离对工程造成实质阻碍。凌云公司施工的6楼至44楼的幕墙一定需要塔吊，塔吊是2012年8月7日才移交，因此开工时间应从2012年8月7日移交塔吊的日期起算。中润公司支付进度款违反合同约定，是造成工期延误的根本原因，其当庭提交的关于支付进度款的表格构成了自认，凌云公司享有工期抗辩权。凌云公司提供了全套的竣工验收资料，中润公司在回函中予以确认。请求驳回中润公司的反诉请求。
一审法院认定事实：1、2010年11月10日，中润公司作为建设单位（甲方），江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建）作为土建总承包单位（乙方），凌云公司作为幕墙承包单位（丙方）签订《施工合同》，约定凌云公司承包苏州中润广场外幕墙装饰工程一标段（主楼）单元式幕墙，开工日期2011年8月20日（具体开工时间以开工令为准），竣工日期2012年5月2日，合同工期总日历天数256天（预埋件工期除外）。合同价款44428803元。合同价款与支付条款中约定，业主提供的工程量清单是根据招标施工图纸中包含的所有工程量，实际工程量及设计变更或业主签证引起的工程量的增减，竣工结算时工程量按实调整，合同价款采用固定综合单价。关于工程预付款、进度款支付，合同约定在铝合金幕墙进场安装前10天，预付工程合同价款的10%为工程预付款。按每两个月实际完成工作量（不含甲供材料）的55%支付工程进度款，幕墙工程竣工验收后支付至实际完成工作量（不含甲供材料）的75%；经中润公司、咨询单位审计后八个月内付至累计完成工作量的95%，余5%保修金两年内付清。进度款已完工作量的确定：在已完工程工作量计算时，中润公司、凌云公司有争议时暂以中润公司计算量为准；无争议时以凌云公司计算量为准；进度款支付时间为凌云公司的工程款申请经南通二建以书面形式盖章认可后的14天内，由中润公司支付。关于竣工结算，各方约定竣工验收报告通过后28日内，凌云公司向中润公司提交完整的工程竣工结算报告，竣工决算报告及其结算资料应至少一式四份，须包括竣工验收证明书、竣工图、工程结算书、工程量计算书底稿、符合本合同约定有效的工程设计变更及其工程签证单原件、图纸会审记录、有关函件通知、凌云公司办理结算的授权委托书原件等。中润公司收到完整的结算资料后，八个月内完成审核工作。关于违约责任的约定：中润公司违反通用条款26.4条不按约定时间支付工程款，应按工商银行计划外贷款利率支付工程款的利息。中润公司违反通用条款33.3条无正当理由在凌云公司提交完整结算报告240天内未办理工程结算手续，则从第241天起按工商银行计划外贷款利率支付拖欠工程款的利息。工程总工期拖延在20天以内的，每拖延一天/日历天，凌云公司向中润公司支付违约金2万元/日历天。工期拖延超过20天的，从第21天开始，凌云公司每天/日历天向中润公司支付违约金5万元。由于凌云公司原因造成工期拖延的，由此引起的一切损失由凌云公司承担。另外，合同补充条款约定，总工期中包括与发包人的其他承包人交叉施工中可能产生的工期损失……凌云公司应考虑与发包人的其他承包人交叉施工的因素，由于第三方因素对工程造成的工期延误及相关损失而引起的索赔费用将不予考虑。
2011年6月，中润公司与凌云公司签订《补充协议书》，约定在执行《施工合同》的基础上增加苏州中润置业幕墙工程（一标段）屋面增补深化设计图纸所示的工程内容，包括（但不限于）以下内容：屋顶层影院的金属屋面系统、复合夹芯板墙面、不锈钢水沟、复合夹芯板门及屋顶层铝板收边收口等。合同工期40日历天，从钢结构完成后之日计算。合同价款为固定综合单价，工程量据实结算，暂估合同总价为5833585元。钢框架幕墙进场安装前10天中润公司预付合同价款的40%作为工程预付款。工程完工验收后支付至补充结算价款的85%，经咨询单位审核后的二个月内支付至本补充结算价款的95%。剩余5%质保金按《施工合同》执行。在《补充协议书》后还附有：1、凌云公司报价的《新增部分（电影院）措施项目清单与计价表》,其中通用措施项目费率合计2.2%计131313.96元，脚手架施工费用120000元，措施费报价合计251313.96元。2、《苏州中润顶层塔楼新增部分（影院）报价》，其中包括工程量、综合单价、审核后单价、合价、审核后合价以及措施费、税金等内容，措施费合价251313.96元，审核后合价（考虑脚手架施工）为238810.99元。
2011年11月23日，案涉工程第94次工程例会召开，会议纪要中中润公司称：主楼33层楼面上周已经具备硬隔离搭设条件，但总包仍未搭设，请总包尽快安排搭设工作，给凌云幕墙施工创造条件。凌云跟踪总包硬隔离搭设进度，做好幕墙施工前的准备工作，包括方案论证、施工许可证等，确保我司228米主楼的幕墙施工能做好合理、合法。2011年11月29日，上海协同工程监理造价咨询有限公司向凌云公司发监理工程师联系函，称2011年9月29日苏州中润广场主楼主体结构已完成28层结构砼施工，现场早已具备幕墙施工作业条件，你部却至今未完成主楼幕墙施工准备工作。经业主、监理研究，2011年11月10日为主楼幕墙工程开工日期，特此告知。同日，凌云公司回复监理单位认为目前现场还不具备开工条件。主楼幕墙的施工必须在第32层硬隔离搭设完毕并在第7层硬隔离拆除结束后方可进行。同日，凌云公司还向南通二建发工作联系函称：主楼正式开工后，我司的吊装设备（屋面吊）将安装在31层南面，请总包在32层1-4至1-6轴线之间预留3m宽的空档，以便日后借用塔吊安装我司的吊装设备，待吊装设备安装完成后再封闭硬隔离，请总包给予配合。2011年11月30日，案涉工程第95次工程例会召开，会议纪要中监理单位称：主楼凌云方案评审及进场材料检测尽快完成；凌云幕墙进度很慢，迟迟不能进入角色，要采取措施，本着对工程负责的态度，增加人员、材料、资金等，尽快完成方案编制与评审，主材进场见证取样复试工作。凌云公司称：主楼开工日期由于32层硬隔离未完成及六楼硬隔离未拆，所以无法测量放线，不具备施工条件；大卖场还剩下收尾工作，我方会尽量完成。南通二建称：武汉凌云出书面联系单给我司，在我司六层硬隔离拆除后，由你司负责六层以下的安全防护；凌云方案尽快编制完成并进行专家论证。2011年12月14日，案涉工程第97次工程例会召开，会议纪要中凌云公司称：大卖场周五请监理、业主、总包进行验收，合格后下周请质监站验收；主楼幕墙四性试验下月一、二我们在实验室进行安装，然后请监理、业主去监督做实验；屋面吊本周已经在武汉备案，下周在苏州备案，再出安装告知书；我方会在西子屋面施工方案确定后再确定我方屋顶施工方案，争取月底前完成。
2011年12月19日，凌云公司向中润公司发工作联系函称：鉴于目前的实际情况，主楼单元幕墙还不具备施工条件，具体原因如下：1、主楼幕墙施工安全专项方案还未进行专家评审，有待对楼顶钢结构施工的外维护脚手架方案进行细化完善，待屋顶钢结构专项施工方案评审结束后再进行幕墙施工方案的评审。2、六层的风管及电缆桥架还未调整到位。3、我司新购的屋面吊正在进行备案准备，等备案及安装告知书审核通过后才能安装。4、第6层各办公室的室外空调主机及架设在7层的部分吊篮也影响板块的安装。
2012年1月10日，凌云公司发屋面吊楼层荷载确认单给监理单位、中润公司和设计单位，称为满足幕墙安装垂直运输的需要，我司将在主楼第三十八层的楼层间转移安装屋面吊……请根据我司提供的支反力校核所承载梁的承载能力是否能满足要求，以便我司能顺利安装该屋面吊。监理单位回复“按专项方案要求，提交设计确认”，中润公司回复“同意”。
2012年2月12日，凌云公司向中润公司发出工作联系函称：贵司2月4日关于“主楼29-41层必须在4月20日前完成，6-27层在6月15日前必须完成”的来函已收悉，我们认为还有许多问题亟待解决，特向贵司汇报如下：一、主要施工时间节点安排（详见已报的施工计划）：6至10层单元及框架幕墙完成时间节点3月15日，29到41层单元及框架幕墙完成时间节点4月20日，11至27层单元及框架幕墙完成时间节点6月20日……人货梯部位单元幕墙完成时间节点11月5日。执行此计划的重点在于6-10层单元板块的按期完成以及29-41层按期完工。难点在于：6-10层是我们按原计划就有准备的，只要组织到位，是时间控制问题，在此不多费笔墨。而29-41层，由于调整大、突然，则有下列问题：（1）材料供货：29-41层属于渐变的楼层，每一层都不一样，难以形成批量生产，我们会和厂家一起采取非常规措施，尽量压缩供货周期。（2）加工组装：29-41层有近1300个板块，要求每天平均要组装60个以上的板块，可以说上海组装厂是不可能实现的，上海组装厂我们将增加人手加班加点，保证每天25-30块的供应量，余下的大部分板块我们要寻找新的场地来组装，所以我们决定在公司本部来组装余下的大部分板块。（3）运输：组装分流到武汉后，材料和板块就都存在很大的运输问题，不仅运输量成倍增加，而且运输费用也成倍增加。（4）资金：我们统一了上述方案，对资金使用和费用增加也进行了估算，增加费用至少在580万元以上。（5）付款进度：施工合同的工程进度款支付条件意味着在6月15日前完成6-41层我们只能在3月份和5月份仅两次申请进度款，贵司的付款进度远远达不到工程所需的资金需求进度，且按节点计划3月份只能申请6-10层的完成工程量，5月份只能申请29-41层、1-15层的完成工程量，而我们的型材、玻璃等材料的采购都几乎是现款现货，需要大量的资金支付。项目部将面对巨大的资金缺口。（6）现场配合：……尤其是垂直运输，因总包本身和多家分包施工单位都需要使用总包的塔吊和外挂人货电梯，垂直运输将会非常繁忙，为缓解其压力贵司要协调总包同意我司使用自己的屋面吊，这也会让贵司因单元式改框式幕墙的商务变更在施工措施费上少支出相应的额外费用……四、恳请贵司给予以下几方面的支持和协调：1、付款方式需要合理调整，恳请贵司更改工程款（进度款）支付条件，在2012年2月底前再预支30%的工程合同价款，按每个月实际完成工作量的55%支付工程款（进度款），从2012年7月份起从当月进度款中分5个月等比例抵扣30%工程合同价款的预支款。2、在吊运方案上给予倾力支持，协调总包方全力配合，使用我司的吊装方案和屋面吊确保板块幕墙顺利安装。3、在赶工费方面给予考虑……
2012年2月29日，案涉工程第104次工程例会召开，会议纪要中凌云公司称：板块已经进场开始安装了，今天上午安装了第一块板块；板块进场希望总包能配合吊到楼层里。南通二建称：各家分包单位对我司提的要求我司会尽量配合，各单位有要协调的事情请发联系单，不要开会的时候讲。中润公司称：西子和凌云专家评审方案与回复意见尽快报监理，涉及到与总包塔吊使用的协议尽快完成，不要停下来等塔吊使用协议，耽误了工程进度我司会对你们处罚。
涉案工程的单位工程竣工验收证明书显示工程名称为苏州中润广场/04#主楼，竣工日期为2013年5月30日。竣工验收备案表载明竣工验收日期为2013年5月31日，苏州市吴中区住房和城乡建设局同意备案日期为2013年7月23日。
在凌云公司的投标价中，6+12A+6Low-
E蓝灰色钢化中空玻璃平推窗综合单价分析表的材料费明细包括“平推窗五金件”一项，单位为樘，数量为0.74，单价为350元，合价为259.26元。2012年2月左右，凌云公司向中润公司提交《苏州中润幕墙工程增加电、手动开启窗增补报价单》，其中中润公司的意见为：根据设计部门增加电、手动开启窗的要求，现根据德国GEZE通风系统装置，现将工程结算单价附上，详见以下附表。在该份材料所附的凌云公司报价单中，手动开窗装置（玻璃规格为6+12A+6Low-E）安装费注明为材料价6%；中润公司审核的结算价中，手动开窗装置数量336樘，材料费单价2145元，小计720720元；安装费含安装附件共计43243元，合计763963元。
2013年10月22日中润公司向凌云公司出具工作联系函一份，载明：……2、安装工程基本结束，具备验收移交条件，但还有部分已安装完的玻璃片有破损的和个别自爆的玻璃没更换完。3、28层上部各层电动窗自动机构，设备材料已进场。因28层以上各层精装没定，其窗开启扇自动开启机构暂存于凌云保管。待接到通知后且给与安装。4、上述工程量完成后（第三条按合同规定扣除未安装部分的工程款），同意按合同规定申请工程款。
中润公司的物业人员签《GEZE开窗器工程移交单》一份，其中打印的移交日期为2014年6月5日，乙方苏州市艾伯特建筑材料工程有限公司代表签章的时间为2014年6月9日。移交单上备注“此项目共计336樘，此前已安装调试验收289樘，再加上本次17樘窗合计完成306樘，还有30樘窗因现场状况无法安装”。2014年6月9日，中润公司人员签收送货单一份，货物为手动开窗器60套，摇把50套。
2014年11月3日，中润公司向凌云公司出具《有关苏州中润广场幕墙结算审核相关事宜的回复》，称中润广场幕墙结算书于2013年11月12日我公司在幕墙工程零星事项尚未安装完成的情况下同意先收下，且和贵司事先约定：结算资料暂时先收下，待玻璃打胶、电动窗安装及玻璃自爆等事项要完成后再送审。但至今为止，贵公司电动窗安装及玻璃自爆换玻璃等事项还没完成；考虑到工程的推进，在工程尚未全部完成的同时，我公司已将结算送审，但推进结算审定须工程全部完工。请贵司尽快配合落实尚未完成的工作，能尽快推进结算工作。
中润公司2011年5月27日、2011年7月24日分别支付主楼工程预付款200万元，2011年8月30日支付预付款33万元，2011年9月30日支付预付款142万元，2011年11月3日支付预付款100万元，2012年支付电影院工程进度款251.91万元。2012年4月20日凌云公司第一次申请支付主楼幕墙工程进度款11853007元，其中包括50%的措施费计4968553元，中润公司4月28日审核同意支付5457287元（未包含措施费），凌云公司5月17日开具发票，中润公司于6月1日支付2457287元，于6月8日支付3000000元。2012年6月5日凌云公司第二次申请支付主楼幕墙工程进度款5719199元，进度款支付申请说明称主楼幕墙已完成如下工作：36至41层单元幕墙的施工，6至21层框架幕墙玻璃的安装；中润公司6月25日审核同意支付2919959元，凌云公司6月28日开具发票，中润公司于7月13日支付2919959元。2012年7月26日凌云公司申请支付主楼幕墙工程进度款5959712元，中润公司7月27日审核同意支付3974271元，凌云公司7月31日开具发票，中润公司8月14日支付1000000元，8月16日支付2974271元。2012年10月17日凌云公司申请支付主楼幕墙工程进度款7784766元，中润公司于10月26日审核同意支付4810490元，凌云公司于11月7日开具发票，中润公司于11月30日支付2000000元，于12月19日支付2810490元。2012年12月3日凌云公司申请支付主楼幕墙工程进度款4588423元，中润公司于2013年1月6日审核同意支付1637325元，凌云公司于1月18日开具发票，中润公司于2月1日支付1637325元。2013年3月29日凌云公司称主楼已完成96%的工作内容，申请支付主楼幕墙工程进度款11421236元，中润公司4月8日审核同意支付4990916元，凌云公司3月31日开具发票，中润公司4月23日支付1500000元，5月20日支付2000000元，6月24日支付1490916元。2013年12月25日中润公司支付2496570元。上述付款合计，中润公司共支付工程款35555918元。
2014年12月19日，中润公司出具《幕墙工程（一标段）工程款抵房承诺》，其中载明“双方确认工程进度款210万抵商务楼2004#、2006#房款，甲方于2015年2月19号前撤销房屋抵押，承诺乙方在2015年2月19号后具备能办理正常购房手续”。凌云公司与中润公司就苏州市吴中区丽丰商业中心2幢B座2004、2006室房屋签订了商品房买卖合同。中润公司陈述在本案诉讼进程中因中润公司涉及其他纠纷，该房屋已被法院查封。
在本案审理过程中，凌云公司申请对案涉工程造价及工程延误天数、原因和误工损失进行鉴定，原审法院依法委托苏州新天平工程咨询有限公司（以下简称新天平公司）进行鉴定，新天平公司于2016年12月30日出具鉴定报告，鉴定结论为：可确定的造价结论：
（一）（1）苏州中润广场外幕墙装饰工程一标段（主楼）单元式幕墙工程合同内项目工程量清单工程造价为41475384.17元；（2）大样图DY10、DY11、DY12涉及不锈钢天沟及采光顶单层铝板幕墙工程造价为973967.65元，（3）双方补充协议约定的增加工程造价为6997542.01元，（4）签证单编号为SWZB-03中润广场外幕墙装饰工程3-6层西面新增框架式幕墙工程造价为198706.25元，（5）电动通风窗系统造价为1002188.35元。
（二）根据计算，予以扣除造价（1）质量保修期内自爆玻璃残渣砸坏汽车赔偿27335元，（2）质量保修期内苏州中润中心主楼商务楼玻璃维修108423.64元，（3）27樘OL90手动开窗器没有安装造价10248.37元。无法确定部分项目的造价结论意见：（1）自爆玻璃残渣砸坏商务楼玻璃修复费用51546元，案卷资料未提供相关资料，不予计算。（2）案卷资料中前期等待开工所受损失71200元，案卷资料未提供等待开工相关资料，不予计算。（3）案卷资料中前期等待开工所受损失280394元，案卷资料未提供等待开工相关资料，不予计算。鉴定情况说明：1、经计算电动通风窗系统造价为114558.11元（此处为笔误，应1145358.11元），通过测算此类设备安装费占材料费的10-15%，本次鉴定按12.5%计算。2、27樘OL90手动开窗器没有安装，经市场询价OL90手动开窗器单价为350元。3、由建设方原因造成的施工方的人工费、机械费、台班费等窝工损失造价，因提供资料内容不全，不具备鉴定条件，暂未对此进行计算鉴定。4、由施工方的原因导致延误天数，因提供资料内容不全，不具备鉴定条件，暂未对此进行计算鉴定。
对于上述鉴定结论，凌云公司表示认可。中润公司提出异议认为：1、合同内项目鉴定金额41475384.17元中现场安全文明施工费338982.95元重复计取，应扣除相应工程造价359707.96元。2、电影院签证中的措施费238811元过高，应按合同条款套用定额下浮。3、手动开窗器签证数量为366樘，签证金额为763963元，现场数量为299樘，应按现场数量计价为679836.12元。4、鉴定报告中没有扣除平推窗五金的价格，投标报价中五金单价为350元/个，按299樘计算，再乘以措施费和规费、税金的系数，应扣除平推窗五金金额113491.24元。5、电动通风窗系统未安装，主材也未进场，不存在电动通风窗系统造价1002188.35元。
新天平公司对中润公司的异议回复认为：1、安全文明施工费重复计算，经扣除相关规费后原合同内部分金额41475384.17应调整为41124723.25元。2、电影院增加工程措施费合同已约定，不予调整。3、其他异议项经核实相应签证资料，符合合同约定。
原审法院认为：凌云公司与中润公司签订的《施工合同》、《补充协议书》系双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。
本案一审争议焦点：一、工程价款认定；二、中润公司已付工程款的认定及欠付工程款的金额与利息；三、工程逾期竣工天数的认定以及逾期竣工违约金金额；四、凌云公司主张的停工、窝工等损失能否支持；五、凌云公司主张的违约金能否支持；六、凌云公司主张的优先受偿权是否成立。
一、关于工程价款的认定问题。原审法院认为，按照鉴定结论，涉案工程的造价包括合同内工程量清单造价41475384.17元、不锈钢天沟及采光顶单层铝板幕墙工程造价973967.65元、补充协议增加工程造价6997542.01元、3-6层西面新增框架式幕墙工程造价198706.25元、电动通风窗系统造价1002188.35元，合计50647788.43元。
对于中润公司提出的各项异议，原审法院认定如下：1、中润公司认为现场安全文明施工费重复计算，鉴定机构认为该主张成立，凌云公司也不持异议，对于重复计算部分应予扣除。对于扣除金额，根据鉴定报告中的工程量清单工程造价鉴定汇总表，现场安全文明施工费为338982.95元。该现场安全文明施工费所对应的规费应为338982.95元*2.58%=8745.76元，税金应为（338982.95元+8745.76元）*3.445%=11979.25元，应扣除的重复计算费用应为338982.95元+8745.76元+11979.25元=359707.96元。2、对于屋面电影院项目中的措施费，经核对，鉴定报告在鉴定汇总表电影院分部分项工程费中确定措施费为238811元，在计算安全文明措施费、临时设施费等通用措施费时又按全部分部分项工程费的2.2%计费。而凌云公司制作的结算书中措施费仅按238811元计取，并未另行计算其他措施费。鉴于凌云公司的报价单以及中润公司的审核价中电影院工程的全部措施费均是按照120000元脚手架费用加上分部分项工程费的2.2%计算，原审法院认为在工程结算时屋面电影院项目中的措施费也应按此计算。据此，电影院项目分部分项工程费中措施费（脚手架费）应计算为120000元，并以此为基础计算其他措施费、规费、税金及水电费等。另鉴定报告中原变更调整价款6997542.01元中规费150962.11元一项明显计算有误，一并予以调整。调整后变更调整价款部分工程造价总额应为6884287.7元，与原鉴定报告金额相比扣减113254.31元。3、对于手动开窗器，中润公司主张工程现场目前仅有299樘手动开窗器，应按299樘计算。但是凌云公司提交了《GEZE开窗器工程移交单》，其中显示此项目共计336樘，合计完成306樘，还有30樘窗因现场状况无法安装。中润公司认可其物业人员在移交单上签字，应认定中润公司已接收了安装好的306樘开窗器。而且工程已经过竣工验收，开窗器属可拆卸装置，不能完全按照目前留存开窗器数量认定凌云公司当时安装的数量。凌云公司已安装的手动开窗器应按照306樘计算。对于未安装的30樘开窗器，凌云公司主张送货时是由中润公司签收，凌云公司需要安装时再向中润公司领取。但是凌云公司为证明该主张提交的送货单仅显示签收60套开窗器，且签收日期与移交单上安装公司签章的时间为同一日。依据现有证据无法确定该60套开窗器有无安装、安装的数量以及剩余未安装的数量，凌云公司主张未安装的30樘开窗器已由中润公司接收证据不足，该部分开窗器的材料费、安装费及相应规费、税金均应扣除。根据中润公司审核的结算价，手动开窗装置336樘的材料费加安装费合计763963元，加上按照规定基数和比例计算的措施费、规费以及税金，30樘开窗器的差价73973.71元应从鉴定造价中扣除。4、关于平推窗五金，中润公司认为使用手动开窗装置后平推窗五金件已全部被手动开窗器代替，手动开窗器价格包括了全部的平推窗五金件，原平推窗五金价款应扣除；鉴定机构认为该变更只是增加了手动开窗器，平推窗五金件没有减少，价款不应扣除。原审法院认为，对于投标报价中的平推窗五金件以及变更后的手动开窗装置分别包括哪些构件、手动开窗装置是否已完全替代了原有的平推窗五金件或者替代了哪些部分、被替代部分的价格等问题，仅凭中润公司提交的现场照片并不足以证明。中润公司要求扣减全部平推窗五金件的造价依据尚不充分，原审法院不予支持。5、对于电动通风窗系统，根据凌云公司提交的2013年10月22日工作联系函，28层上部各层电动窗自动机构，设备材料已进场。因28层以上各层精装没定，其窗开启扇自动开启机构暂存于凌云公司保管，待接到通知后且给予安装。由此可见，电动窗材料已进入施工现场，中润公司指定由凌云公司保管。现工程竣工后凌云公司已撤离，中润公司并未举证证明凌云公司将该批材料转移出工地，应认定中润公司已接收了该批材料，电动通风窗系统材料费造价1002188.22元应计入工程价款。
综上，涉案工程总造价为50647788.43元-359707.96元-113254.31元-73973.71元=50100852.45元。其中根据电影院工程的相关项目核算，电影院工程价款为5141276.92元，则主楼价款为44959575.53元。扣除质量保修期内自爆玻璃残渣砸坏汽车赔偿27335元、主楼商务楼玻璃维修108423.64元，工程最终结算价为49965093.81元。
二、关于中润公司已付工程款的认定及欠付工程款的金额与利息的问题。原审法院认为，中润公司已通过汇款方式向凌云公司支付工程款35555918元。中润公司认为其还将两套房屋出售给凌云公司，抵工程款210万元，其不履行该协议引起的纠纷属于房屋买卖合同纠纷，不应在本案中进行审理。原审法院就此认为，中润公司并未按照承诺撤销房屋抵押，且其在庭审中自述房屋已因其他纠纷被法院查封，凌云公司已无法取得房屋所有权以实现以房抵债的目的。中润公司主张该210万元应认定为已付款的主张原审法院不予采信。
根据合同约定的付款进度，经中润公司、咨询单位审计后八个月内中润公司应付至累计完成工作量的95%，余5%保修金两年内付清。中润公司认为凌云公司怠于履行质保义务，无权要求支付质保金。原审法院认为，对于质保期内玻璃自爆导致中润公司的损失，鉴定机构已进行鉴定，玻璃维修费用以及玻璃残渣砸坏汽车的赔偿款在造价中已予以扣减。中润公司认为还有其他损失未提交相应证据证明，本案不予理涉。中润公司应向凌云公司支付全部剩余工程款共计14409175.81元。
对于逾期付款利息。原审法院认为，中润公司未按约支付工程款，给凌云公司造成利息损失，应向凌云公司支付相应利息。凌云公司在法庭辩论终结前并未明确提出要求支付工程预付款、进度款利息，而且从凌云公司历次诉讼请求看，其主张的按两年期暂算的利息金额均是以其主张的欠付工程款金额为基数计算，应未包含工程竣工验收前欠付的工程预付款及进度款的利息。因此仅对中润公司欠付的工程尾款的利息予以支持。
对于工程竣工验收时的应付款。原审法院认为，《施工合同》约定中润公司应于竣工验收后支付至实际完成工作量的75%；《补充协议书》约定工程完工验收后支付至结算价款的85%。对于竣工验收时间，根据规定，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。本案中单位工程竣工验收证明书显示中润广场主楼工程竣工日期为2013年5月30日，参与工程的多家施工单位包括建设、监理、施工单位均在证明书上盖章，应可认定主楼工程包括凌云公司施工的幕墙工程均已通过竣工验收。凌云公司当时未在该证明书上盖章并不影响竣工验收的效力，中润公司主张以其推定的凌云公司盖章日期即竣工验收备案日期为实际竣工日期的主张不能成立。涉案工程实际竣工日期应认定为2013年5月30日。因此，至2013年5月30日工程竣工，中润公司应支付至主楼价款的75%即33719681.65元，电影院工程价款的85%即4370085.38元，合计38089767.03元。中润公司当时总计支付33059348元，还欠付工程款5030419.03元，应自2013年6月1日起算利息；后中润公司又于2013年12月25日支付2496570元，则2013年12月26日起中润公司应以欠付金额2533849.03元为基数支付利息。凌云公司提交书面意见主张工程尾款利息均从2014年1月12日起算，系其对于权利的处分，应予准许。故中润公司应以2533849.03元为基数，自2014年1月12日起支付利息。
对于审计后应付的价款。原审法院认为，《施工合同》约定应于中润公司、咨询单位审计后八个月内支付至累计完成工作量的95%，无正当理由在凌云公司提交完整结算报告240天内未办理工程结算手续，从第241天起按工商银行计划外贷款利率支付拖欠工程款的利息；《补充协议书》约定经咨询单位审核后二个月内支付至结算价款的95%。根据中润公司2014年11月3日的回复，其认可于2013年11月12日收到凌云公司提交的结算书，且认可已将结算资料送审，未对结算资料的完整性提出异议，应认定中润公司已于2013年11月12日收到结算资料。因此中润公司应于2014年7月12日前支付至主楼与电影院工程价款的95%即47595809.83元，中润公司实际支付35555918元，欠付12039891.83元，应自2014年7月13日起支付利息。
对于质保金利息。原审法院认为，《施工合同》约定中润公司应于工程竣工后两年支付工程款5%的质保金，凌云公司主张从2015年5月31日起计算。因此扣除维修赔偿款，中润公司应以2369283.98元为基数，自2015年6月1日起支付利息。
对于利率。原审法院认为，凌云公司在最后一次向原审法院提交的利息计算表中工程尾款利息系按照人民银行公布的贷款基准利率计算，故案涉欠付工程款利率应按中国人民银行发布的同期同档贷款基准利率计算。
综上，中润公司应支付以2533849.03元为基数，自2014年1月12日起至2014年7月12日；以12039891.83元为基数，应自2014年7月13日起至付清之日；以2369283.98元为基数，自2015年6月1日起至付清之日按照人民银行公布的同期贷款基基准利率计算的利息。
三、关于工程逾期竣工天数的认定以及逾期竣工违约金金额的问题。原审法院认为，工程逾期竣工天数的认定需要确定合同约定工期、工程实际开工、竣工时间、工程有无顺延工期的合理事由以及应予顺延工期的天数。
关于合同约定工期。原审法院认为，凌云公司主张《补充协议书》约定的电影院工程的工期应与主合同工期相加计算。但是《补充协议书》所涉的电影院与《施工合同》涉及的主楼在位置与结构上相互独立，《补充协议书》约定工期应从电影院的钢结构完成之日计算，与主合同的工期不存在衔接关系。而且根据第97次工程例会会议纪要，凌云公司要求2011年12月16日验收大卖场，也可见两幢楼幕墙分别施工，工期分别计算，不存在叠加关系。因此，凌云公司施工的主楼幕墙工程工期应为256天。
对于实际开工时间。经查，监理单位于2011年11月29日向凌云公司发出监理工程师联系单，通知2011年11月10日为主楼幕墙开工日期。凌云公司回复称主楼幕墙的施工必须在第32层硬隔离搭设完毕并在第7层硬隔离拆除结束后方可进行。在诉讼中凌云公司还称涉案幕墙工程没有塔吊无法施工，因此只有在浙江西子重工钢构有限公司向其移交塔吊后工程才具备施工条件。原审法院认为，首先，监理工程师联系单表明监理单位认为幕墙工程已符合施工作业条件，应该开工。监理单位在施工阶段对建设工程质量、造价、进度进行控制，并履行建设工程安全生产管理法定职责，一般不会发生监理工程师置工程施工条件及安全于不顾强行要求施工单位开工的情况。其次，关于硬隔离问题，在诉讼中凌云公司解释称第7层硬隔离未拆除无法将材料运送上去，第32层硬隔离不搭设施工时不安全。但是，第7层硬隔离不拆除是否影响材料吊运的主张涉及建设工程专业问题，凌云公司对此未有证据或者专家意见予以证明。《施工合同》中并未明确将中润公司或南通二建在相应楼层搭设硬隔离作为其应向凌云公司提供的施工条件，凌云公司也没有证明其已将搭设硬隔离纳入安全专项施工方案的内容或者专家论证时明确提出为安全需要应搭设硬隔离后再进行施工。凌云公司以硬隔离未拆除或未搭设作为延期开工的理由依据尚不充分。再次，关于塔吊问题，《施工合同》并未约定塔吊移交给凌云公司专用后再起算工期。凌云公司在收到开工通知时并未主张塔吊未移交影响开工，而是于当日向南通二建发函称主楼开工后将自行安装吊装设备，要求南通二建配合。凌云公司提交的浙江西子重工钢构有限公司的情况说明并不能表明在2012年8月7日起塔吊正式移交给凌云公司使用前凌云公司无法使用塔吊。2012年2月12日凌云公司向中润公司发工作联系函称“因总包本身和多家分包施工单位都需要使用总包的塔吊和外挂人货电梯，垂直运输将会非常繁忙”，可见在塔吊移交前分包施工单位也在使用总包的塔吊。此外，从双方往来函件、会议纪要看，2012年2月29日凌云公司已经开始安装幕墙板块，2012年6月5日凌云公司申请付款时已主张完成6至21层框架幕墙玻璃的安装及36至41层单元幕墙的施工。凌云公司主张塔吊未移交无法正式开工的观点显然不能成立。最后，《施工合同》约定具体开工时间以开工令为准，监理单位2011年11月29日向凌云公司发函，通知2011年11月10日为开工日期。中润公司未能证明其或监理单位在2011年11月29日前向凌云公司发过开工令，涉案工程实际开工日期应认定为通知到达的时间即2011年11月29日。如前所述，工程实际竣工时间应为2013年5月30日。
原审法院认为：1、《施工合同》未约定中润公司应提供塔吊，而是由南通二建提供施工现场内现有垂直运输通道供共同使用，提供施工现场内现有的装置及机械以满足垂直运输的需要（包括在塔吊及垂直升降机械能力范围内的所有运输工作）。因此凌云公司签订合同时即应知晓其会与南通二建及其他施工单位共同使用施工场地内的垂直运输通道及机械，并应根据施工进展情况合理安排吊装的设备、措施及时间。从凌云公司提交的屋面吊楼层荷载确认单看，其申请安装屋面吊中润公司并未反对。凌云公司称其安装了屋面吊后南通二建或中润公司不同意其使用故其只能拆除，但对此没有各方的往来函件、工程例会会议纪要等证据证明。因此凌云公司以中润公司未提供塔吊为由主张顺延工期原审法院不予支持。2、虽然中润公司在第94次工程例会中要求南通二建尽快安排硬隔离的搭设工作，但对于硬隔离搭设义务《施工合同》实际没有作约定，凌云公司没有举证存在相关的法律规定或施工规范要求，也未能证明硬隔离实际的搭设时间以及对其工期的影响。监理单位通知凌云公司开工时主楼主体结构已完成28层结构砼施工，凌云公司可以从主体完工的楼层开始幕墙施工，其未提交证据证明开工后因为土建工程施工进度慢而导致其停工等待，其主张屋顶钢结构未按时完工影响其幕墙工程工期也没有依据。因凌云公司未能证明中润公司未按约定时间和要求提供施工条件、场地、作业面，其要求顺延工期的上述理由原审法院均不予采信。凌云公司认为中润公司提供的基础数据错误也没有证据证明。3、对于设计变更因素，根据施工过程中的签证以及最终结算价，主楼工程确实发生了较多的设计变更，包括增加手动开启窗、顶部LO','2018-10-03
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