北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第66号
上诉人（原审第三人）ＸＸＸ，男，1963年7月19日出生，自由职业者。
被上诉人（原审原告）河北美食林商贸集团有限公司，住所地河北省邯郸市丛台区和平路450号。
法定代表人刘勇，董事长。
委托代理人董箫，北京安杰律师事务所律师。
委托代理人肖然，北京市兰台律师事务所律师。
原审被告国家工商行政管理总局商标评审委会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人段莉，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人ＸＸＸ因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第2053号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年12月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人ＸＸＸ，被上诉人河北美食林商贸集团有限公司（简称美食林公司）的委托代理人董箫、肖然于2015年1月27日到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：被异议商标为第4562114号“美食林MEISHILIN”商标（见下图），其申请日为2005年3月25日，指定使用商品为第31类：鲜水果；苹果；鲜食用菌；新鲜蔬菜；小麦；谷（谷类）；玉米；豆（未加工的）；活鱼；活家禽。申请人为ＸＸＸ。
在法定异议期内，美食林公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议申请，商标局经审查作出异议裁定，对被异议商标予以核准注册。
美食林公司不服，于法定期限内向国家工商行政管理���局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，其主要理由为：一、美食林公司前身邯郸市美食林商场成立于1992年，1997年10月24日邯郸市美食林商场在第29类商品上申请注册第1249321号“美食林及图”商标，该商标于2006年4月18日转让给美食林公司。1998年12月21日，美食林公司在第42类服务上申请注册的第1233909号图形商标获准注册。美食林公司现己在35个商品和服务类别上申请注册了37件“美食林”商标。二、“美食林”是美食林公司在第31类商品上在先使用并有一定影响力的驰名商标和企业字号，被异议商标是对美食林公司驰名商标和企业字号的简单复制，ＸＸＸ申请注册被异议商标具有明显的主观恶意。综上，请求依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第十三条及第三十一条之规定，不予核准被异议商标注册。
在商标异议复审程序中，美食林公司提交了相关证据用以证明其“美食林”商标及字号在“谷物、玉米、活鱼、水果、新鲜蔬菜”商品以及“推销”服务上的知名度，其中产生时间早于被异议商标申请日的证据主要包括：
1、河北中诚会计师事务所审计报告，其中显示美食林公司2003年度的广告宣传费为7630021.35元；2004年度的广告宣传费用为9310245.37元；2005年度的广告宣传费用为15626125.95元。
2、2002年9月22日《中原商报》登载的名为“邯郸连锁业出现‘领头羊’”的文章，该文章指向的企业即为美食林公司。
3、美食林公司所获得的相关荣誉证书，其中包括2004年“河北省商业服务名牌”、2000年“河北省优质服务单位”、2001年“邯郸市第六届消费者信得过单位”、2003年“河北省第七届消费者信得过单位”等。
4、中国商业联合���发布的《关于2005年中国商业名牌企业名单的通知》，其中的名牌企业中包括美食林公司。
5、邯郸市美食林集团公司（甲方）与邯郸市千力食品加工有限公司（乙方，简称千力公司）签署的一份合同，其中第一条约定，“甲方指定乙方生产‘美食林’牌豆浆系列、鲜蔬菜系列、干果系列、调味品系列、速冻面系列、袋装熟食系列、燕赵五宝礼盒、牛羊肉加工等食品”。该合同的签署日期早于被异议商标申请日。
6、河北美食林商贸集团（甲方）与千力公司（乙方）签订的两份合同，其中第一条约定，“甲方委托乙方代为生产加工‘美食林’牌冷鲜肉、羊肉卷、肉丝、腐竹、豆浆、豆沫”。上述合同的签署日期早于被异议商标申请日。
7、河北美食林商贸集团（甲方）与邯郸市圣安娜食品有限公司（乙方，简称圣安娜公司）签订的三份合���，其中约定，“甲方委托乙方代为生产加工‘美食林’品牌蛋糕、面包、点心、馒头、花卷、饺子、奶制品等”。上述合同的签署日期早于被异议商标申请日。
8、河北美食林商贸集团（甲方）与张志伟（乙方）签署的两份合同，其中约定，甲方委托乙方代为生产加工“美食林”品牌鱼虾、海鲜等。上述合同的签署日期早于被异议商标申请日。
9、邯郸市美食林商贸（甲方）与贾桂峰签订的四份合同，其中约定乙方为甲方生产“美食林”品牌的新鲜蔬菜、水果等。上述合同的签署日期早于被异议商标申请日。
上述证据中的证据1-4中未涉及到具体商品类别的表述，但证据5-9中则显示有具体商品类别。
在上述事实的基础上，商标评审委员会作出商评字（2013）第14962号《关于第4562114号“美食林MEISHILIN”商标异议复审裁定书》（简称第14962裁定），该裁定认为：被异议商标的申请注册未侵犯美食林公司的在先商号权，未构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标之情形，美食林公司的证据不足以证明其“美食林”商标已为中国相关公众所熟知并享有较高知名度，成为2001年《商标法》第十三条所指的驰名商标。商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。
美食林公司不服第14962号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
原审诉讼中，美食林公司补充提交了相关知名度证据，其中产生时间早于被异议商标申请日的证据主要包括相关报纸的广告报道二百余份，以及约十份广告合同。上述证据基本涉及的是“美食林”商场或超市的使用情况。
北京市第一中级人民法院认为：鉴于被异议商标的主要识别部分为“美食林”，其与美食林公司实际在��使用的商标基本相同，而被异议商标指定使用的商品与美食林公司“美食林”商标所使用的“活鱼、水果、新鲜蔬菜”等商品及“推销”服务构成类似商品或服务，且ＸＸＸ主观上具有明显的搭便车恶意，故被异议商标的注册已违反2001年《商标法》第三十一条有关“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。第14962号裁定中的相关认定有误，应当予以纠正。鉴于美食林公司在先使用的商标及字号均为“美食林”，且美食林公司主张“美食林”作为“字号”所享有知名度的商品与服务，与其作为“商标”所享有知名度的商品与服务并无不同，在已认定被异议商标的注册已构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，被异议商标的注册亦必然构成对美食林公司“美食林”字号的损害。被异议商标的注册违反了2001年《商标法》第三十一条有关“申请商标注册不得损害他人现有在先权利”的规定。商标评审委员会第14962裁定中的相关认定有误，应当予以纠正。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，判决：一、撤销第14962号裁定；二、责令商标评审委员会重新作出裁定。
ＸＸＸ不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第14962号裁定。其主要上诉理由是：1、美食林公司在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的与千力公司、圣安娜公司的供货合同不合法，两公司为美食林公司的下属企业，该合同为无效证明。美食林公司向原审法院提交的报纸和广告不能证明其商标在商品上的知名度。2、美食林公司的未注册商标既不驰名，也没有影响力，不应受到保护。3、“美食林”作为字号，���是美食林公司独创的，该名称已经成为通用词汇。美食林公司在2005年之前并不具有极高的知名度。
美食林公司和商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实基本属实，且有被异议商标的商标档案、商标局裁定、商标异议复审申请书、商标评审委员会第14962号裁定、美食林公司在商标异议复审阶段和原审诉讼中提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
另查，美食林公司成立于2002年8月21日，其经营范围为批发兼零售包装食品、散装食品、乳制品、酒类批发兼零售、文具用品、日用百货、五金、服装、鞋帽、照相器材、通讯器材等的销售；分支机构经营中餐类销售、干鲜瓜果、禽、蛋、肉、蔬菜、水产品及农副产品的收购销售、粮食销售等。以上事实，有美食林公司的营业执照副本在���佐证。
本院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。
2001年《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
判断被异议商标是否侵犯他人的在先商号权，通常考虑以下构成要件：1、商号的登记、使用日应早于被异议商标申请注册日；2、该商号在相关公众中具有一定的知名度；3、被异议商标的注册与使用容易导致相关公众产生混淆，致使在先商号权人的利益可能受到损害。上述要件中，商号的知名度又是判断相关公众是否产生混淆并进而损害商号权人利益的因素之一。同时，商号的知名度以及双方商品／服务的关联程度，亦影响在先商号的保护范围。
美食林公司在被异议商标申请日之前即在先登记并使用了“美食林”字号。根���美食林公司营业执照的经营范围、获得的荣誉证书、报纸的广告宣传等证据，可以认定美食林公司在河北邯郸地区在被异议商标申请日之前在食品销售领域具有较高的知名度。被异议商标指定使用的新鲜蔬菜、鲜水果、活鱼、活家禽等商品，与美食林公司经营销售的商品密切相关，且根据在案证据，美食林公司确委托其他单位制作鲜蔬菜、冷鲜肉、海鲜、水果等商品并以“美食林”牌在其经营场所销售。鉴于“美食林”商号在食品销售服务上较高的知名度，被异议商标指定使用商品与美食林公司使用“美食林”商号所从事的经营事项有较强的关联性，被异议商标的申请注册容易使相关公众误认为使用被异议商标的商品来源于美食林公司或者与美食林公司存在一定的联系，从而产生混淆，致使美食林公司的利益可能受到损害。商标评审委员会对此认定有误，原审法��对此予以纠正是正确的。ＸＸＸ关于美食林公司在2005年之前不具有极高的知名度以及“美食林”作为字号系通用词汇的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
美食林公司主张在“谷物、玉米、活鱼、水果、新鲜蔬菜”商品及“推销”服务上使用的“美食林”商标为在先使用并具有一定影响的商标。根据现有在案证据，“美食林”商标虽在“推销”服务上具有较高的知名度，但美食林公司提交的委托加工具体商品的证据数量较少，不足以证明“美食林”商标在“谷物、玉米、活鱼、水果、新鲜蔬菜”商品上亦具有较高的知名度。原审法院认定“美食林”商标在上述商品在河北邯郸地区具有一定知名度有误，本院对此予以纠正。ＸＸＸ关于“美食林”商标在商品上不具有知名度的上诉理由成立，本院予以支持。
鉴于“美食林”商标在“推销”服务上���河北邯郸地区具有较高的知名度，ＸＸＸ的住所地亦在同一地区，其理应知晓“美食林”商标。在此情况下，ＸＸＸ在第31类的“鲜水果；苹果；鲜食用菌；新鲜蔬菜；小麦；谷（谷类）；玉米；豆（未加工的）；活鱼；活家禽”商品上申请注册与“美食林”商标基本相同的被异议商标，且指定使用的上述商品与美食林公司的食品“推销”服务密切相关，容易使相关公众误认为使用被异议商标的商品来源于美食林公司，因此，被异议商标的申请注册系以不正当手段抢先注册美食林公司在“推销”服务上在先使用并有一定影响的“美食林”商标，违反了2001年《商标法》第三十一条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并具有一定影响的商标”之规定。ＸＸＸ关于被异议商标的申请注册未构成抢先注册他人已经使用并具有一定影响的商标的上诉理由不能成立��本院不予支持。
综上，ＸＸＸ的部分上诉理由成立，本院予以支持。原审判决虽部分事实认定有误，但结论正确，本院仍应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由ＸＸＸ负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 袁相军
二〇一五年二月十三日
法官 助理 亓 蕾
书 记 员 刘 妍