贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黔06民终288号
上诉人（原审被告）：杨正宇，男，土家族，1980年11月5日出生，个体建筑户，住贵州省思南县。
委托诉讼代理人：谭森，黔东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冉茂波，男，土家族，1991年10月12日出生，住贵州省思南县。
被上诉人（原审原告）：周江，男，汉族，1987年12月21日出生，住贵州省思南县。
被上诉人（原审原告）：祁正波，男，苗族，1992年10月5日出生，住贵州省思南县。
被上诉人（原审原告）：邹春发，男，汉族，1984年4月9日出生，住贵州省思南县。
被上诉人（原审原告）：周毅，男，土家族，1996年9月9日出生，住贵州省思南县。
被上诉人（原审原告）：徐勇，男，苗族，1986年12月27日出生，住贵州省思南县。
被上诉人（原审原告）：何春琴，女，汉族，1989年3月11日出生，住贵州省思南县。
被上诉人（原审原告）：朱春芝，女，苗族，1966年2月17日出生，住贵州省思南县。
被上诉人（原审被告）：刘永龙（又名：刘远），男，蒙古族，1988年1月2日出生，个体建筑户，住贵州省思南县。
被上诉人（原审被告）：湖南宏林建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区五一大道766号中天广场写字楼24041。
法定代表人：莫明康，董事长。
上诉人杨正宇因与被上诉人冉茂波、周江、祁正波、邹春发、周毅、徐勇、何春琴、朱春芝、刘永龙、湖南宏林建筑工程有限公司（以下简称宏林公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服贵州省思南县人民法院(2017)黔0624民初1990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
杨正宇上诉请求：撤销思南县人民法院（2017）黔0624民初1990号民事判决，改判由刘永龙支付冉茂波、周江等八人工资，杨正宇不承担支付责任。事实和理由：刘永龙一共完成了223490元的工程量，但根据原审原告提交的工资清册，刘永龙应当支付民工工资391050元，不符合常理和客观事实。刘永龙承包该工地的同时，又承包了其他项目，原审原告是不是在本案工地工作不得而知。刘永龙未与原审原告结算工资，欠条是原审原告写好后让刘永龙签字，刘永龙对金额93200元如何计算也不清楚。杂工工资每天是120至150元之间，一审未查明原审八原告的工作性质，其诉求的工资与事实不符。宏林公司是工程总承包人，而非发包人，本案是劳务合同关系，而非建设工程施工合同关系，杨正宇已向实际施工人刘永龙支付了213500元工程款，仅剩9990元未支付，刘永龙得到工程款后没有支付民工工资，责任应当由其自行承担，一审适用法律错误。刘永龙与原审八原告是劳动合同关系，应由刘永龙支付工资，一审判决宏林公司在尚未支付杨正宇20万元内支付原审八原告的工资，于法无据。
冉茂波、周江、祁正波、邹春发、周毅、徐勇、何春琴、朱春芝、刘永龙、宏林公司均未作二审答辩。
冉茂波、周江、祁正波、邹春发、周毅、徐勇、何春琴、朱春芝向一审法院起诉请求：1、原审被告向原审原告支付民工剩余工资93200元；2、原审被告向原审原告支付自2017年4月30日至下欠工资支付之日所产生的银行同期利息；3、本案诉讼费由原审被告承担。
一审法院认定事实：2015年12月19日，宏林公司中伟·中央广场项目部与杨正宇签订了《内外墙乳胶漆、内墙腻子劳务承包合同》，将项目2#栋、3#栋、5#栋内外墙乳胶漆、内墙腻子分项工程分包给杨正宇，并先后支付了工程款96万元。2016年5月3日，杨正宇与刘永龙签订《内外墙乳胶漆、内墙腻子劳务承包合同》，将项目2#栋、3#栋、5#栋内外墙乳胶漆、内墙腻子分项工程分包给刘永龙，并先后支付了工程款213500元，尚欠9990元。2016年7月份，刘永龙雇请原审原告在中伟中央广场建筑工地从事粉刷工作，约定工资按天数计算：内墙粉刷240元/人/天，外墙粉刷280元/人/天，不包吃住，刘永龙承包委托田茂江为其进行施工管理。直至2017年1月17日，原审原告从事此项工作过程中完成5栋、2栋半成品和3栋15楼的内外墙粉刷工作，所完成工程量总计劳动报酬为199080元，已付工资105880元，下欠工资93200元，分别为：周江和何春琴共计35720元、徐勇3080元、朱春芝5580元、周毅13440元、邹春发11000元、祁正波19840元、冉茂波4540元。2017年2月18日，刘永龙以其小名刘远的名义写给原审原告一张欠条并签名捺印，约定于2017年4月30日前付清下欠工资。
另查明，宏林公司发包的案涉工程，现在尚有约20万元工程款未予以支付。
一审法院认为，宏林公司承建思南县江岸名都的中伟·中央广场项目商住楼工程，因为工程建设需要，与杨正宇签订《内外墙乳胶漆、内墙腻子劳务承包合同》，将项目2#栋、3#栋、5#栋内外墙乳胶漆、内墙腻子分项工程分包给杨正宇，杨正宇随后转包给刘永龙，刘永龙承包后雇请原审原告在中伟中央广场建筑工地从事粉刷工作，约定工资按天数计算劳动报酬，原审原告分别完成5栋、2栋半成品和3栋15楼的内外墙粉刷工作，所完成工程量总计劳动报酬为199080元，刘永龙已给付105880元，现在尚欠原审原告共计工资93200元，原审八原告与刘永龙之间的劳务合同成立生效。查明作为发包人的宏林公司发包的案涉工程，现在尚有约20万元工程款未予以支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，为了依法保护农民工的合法权益，宏林公司依法应当在欠付的工程价款20万元范围内，对实际施工人的原审原告尚欠劳动报酬93200元承担给付责任，宏林公司在承担给付责任后，在与承包人杨正宇结算时，予以扣减，杨正宇与承包人刘永龙之间的工程结算双方自行协商或者诉讼解决。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，判决：由湖南宏林建筑工程有限公司在承建思南县江岸名都的中伟·中央广场项目商住楼工程与杨正宇签订《内外墙乳胶漆、内墙腻子劳务承包合同》，将项目2#栋、3#栋、5#栋内外墙乳胶漆、内墙腻子分项工程项目承包给杨正宇施工的工程价款中，在尚未支付的工程款200000元内，分别给付周江和何春琴工资共计35720元、徐勇工资3080元、朱春芝工资5580元、周毅工资13440元、邹春发工资11000元、祁正波工资19840元、冉茂波工资4540元，总计给付工资93200元。上述款项，限在判决生效后五日内一次性履行。案件受理费2130元，由刘永龙负担。
二审中，各方当事人没有提交新证据。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，二审争议焦点为冉茂波等八人的劳动报酬应当由谁承担支付责任。杨正宇从宏林公司处承包中伟·中央广场项目2#栋、3#栋、5#栋内外墙乳胶漆、内墙腻子分项工程，又将该分项工程分包给刘永龙，刘永龙是该分项工程的实际施工人，刘永龙雇请冉茂波等八人在中伟中央广场建筑工地从事粉刷工作，刘永龙与冉茂波等八人形成事实上的劳务合同关系，一审认定冉茂波等八名工人是实际施工人不当，本院予以纠正。经刘永龙与冉茂波等八名工人结算，欠付工资共计93200元，刘永龙应是支付工人工资的责任主体。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”以及劳动和社会保障部、建设部印发的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”的规定，宏林公司将中伟·中央广场项目2#栋、3#栋、5#栋内外墙乳胶漆、内墙腻子分项工程分包给无建筑资质的杨正宇，此后杨正宇又将该分项工程分包给无建筑资质的刘永龙，宏林公司作为建筑施工单位，依法应当承担用工主体责任。杨正宇、刘永龙均不具备用工主体资格，宏林公司和杨正宇均应承担拖欠工人工资的连带清偿责任。
综上，杨正宇的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省思南县人民法院（2017）黔0624民初1990号民事判决；
二、刘永龙于本判决生效之日起五日内分别给付周江和何春琴工资共计35720元、徐勇工资3080元、朱春芝工资5580元、周毅工资13440元、邹春发工资11000元、祁正波工资19840元、冉茂波工资4540元，总计给付工资93200元。湖南宏林建筑工程有限公司、杨正宇承担连带清偿责任。
三、驳回冉茂波、周江、祁正波、邹春发、周毅、徐勇、何春琴、朱春芝的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2130元，由刘永龙负担。二审案件受理费2130元，由刘永龙负担1130元，杨正宇负担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张永琴
审 判 员 代静云
审 判 员 陈天华
二〇一八年三月十三日
代书记员 倪庆飚