河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)豫民终282号
上诉人（一审原告）：孙建发，男，1951年11月l0出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。
委托诉讼代理人：陈伟，男，1965年11月20日出生，汉族，住河南省信阳市。
委托诉讼代理人：李昕中，河南伦宸律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：沈阳高等级公路建设总公司，住所地辽宁省沈阳市于洪区沈大路43号。
法定代表人：牟伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：董军，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：王鹏飞，辽宁成功金盟律师事务所律师。
一审被告：沈阳高等级公路建设总公司材料设备公司，住所地辽宁省沈阳市于洪区沈新路134号。
法定代表人：姜振强，该公司经理。
委托诉讼代理人：张连新，该公司工作人员。
上诉人孙建发因与上诉人沈阳高等级公路建设总公司（以下简称沈阳公路公司），一审被告沈阳高等级公路建设总公司材料设备公司（以下简称沈阳公路设备公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省驻马店市中级人民法院（以下简称一审法院）（2012）驻民一初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙建发及其委托诉讼代理人陈伟、李昕中，上诉人沈阳公路公司的委托诉讼代理人董军、王鹏飞，一审被告沈阳公路设备公司的委托诉讼代理人张连新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙建发上诉请求：撤销一审判决第一项，改判沈阳公路公司支付工程款4755090.58元及利息。事实与理由：一、一审判决认定事实部分有误。1、边道3%灰土，有沈阳公路公司项目部副经理王立邦签字认可。2、2005年在三队运土每立方加1元，有孙建发2015年10月份的运土增距增费报告。3、大新庄修路8%灰土，一审庭审中沈阳公路公司认可有该项工程。4、小黄湾土场抽水台班费用，系因沈阳公路公司提供的土场积水过多导致额外增加的费用。5、代扣的机械费用，系沈阳公路公司项目经理张连新安排产生，项目部已代扣但未与孙建发结算。6、机械误工费2005年7月25日至2005年11月15日，是沈阳公路公司不能及时确定土场造成的损失，该事实有证人朱某1、朱某2当庭证言。以上六项合计款项848860.51元应由沈阳公路公司承担支付责任。二、本案工程已交付使用，2万元工程质量保证金应予退还。三、本案工程款利息应判决支付至沈阳公路公司履行完毕判决义务之日止。
沈阳公路公司上诉请求：撤销一审判决，改判沈阳公路公司按照合同约定的计价标准以及竣工档案记载的工程量给付孙建发工程款项或将本案发回重审。事实与理由：一、本案应按双方合同约定的计价标准确定争议工程造价。1、本案双方签订合同约定按固定综合单价计算工程款，在合同无效的情况下，应参照合同约定支付工程价款。2、孙建发不具有施工资质，其施工工程不能按国家定额取费，否则会产生合同外的不当利益。3、本案建设单位将工程发包给沈阳公路公司没有按国家定额取费，结算工程款为360万元，一审判决按国家定额取费造价达660万，明显对沈阳公路公司不公平。二、一审法院认定的争议工程18卷竣工档案记载之外的工程量是孙建发的单方主张没有事实根据。
一审被告沈阳公路设备公司述称：孙建发的上诉理由没有事实根据，应予驳回。对沈阳公路公司的上诉理由不持异议。
孙建发向一审法院起诉请求：判令沈阳公路公司给付工程款9371827元及利息。
一审法院认定事实：2005年7月25目，孙建发与沈阳公路设备公司签订《公路(建筑)工程承包施工协议书》，在该协议签订前沈阳公路公司与新阳高速公路建设投资有限公司签订新阳高速公路B5合同段施工合同，沈阳公路设备公司并非承包施工单位，沈阳公路设备公司属于沈阳公路公司的子公司。孙建发与沈阳公路设备公司签订《公路(建筑)工程承包施工协议书》约定由孙建发承建新阳高速公路B5合同段(路基五队)公路工程，桩号K51+578～K53+300，总长1.73公里，双方共同约定了相关工程量单价清单，并对其它相关合同权利义务进行了约定。在工程施工过程中，由于建议方多次对工程进行变更及雨水较大等原因导致该工程于2007年12月19日才建成通车。沈阳公路公司除对合同内的工程量予以决算外，对变更和增加的工程量未予决算。沈阳公路公司已付工程款2747794元。2012年10月27日，经孙建发申请，一审法院委托驻马店市正泰工程管理有限公司对争议工程进行了鉴定，并出具了鉴定意见书。沈阳公路公司以鉴定的证据系孙建发单方提供为由，不予认可该鉴定意见书。孙建发为该鉴定支付鉴定费9万元。其后，孙建发提供沈阳公路公司编制的施工记录18卷（路基11卷，台背7卷），该18卷上的所有印章均为“沈阳高等级公路建设总公司新阳高速公路Ｂ5项目部”，该项目部经理张连新皆以沈阳公路公司的名义在材料上签字，沈阳公路公司对该18卷的真实性认可。一审法院依据孙建发的申请，依据该18卷及孙建发提供的其它证据，对孙建发诉请的内容重新进行了鉴定。鉴定意见的前11项属18卷中显示的施工内容，双方对工程量及单价存在争议，对11项之后双方对工程存在与否有争议。鉴定结论分为以下各项：1、填前碾压8%灰土，2、填前碾压4%灰土，3、填筑8%灰土，4、填筑3%灰土，5、填筑6%灰土，6、填筑4%灰土，7、台背6%灰土，8、砂垫层，9、土工格栅，10、土工布，11、碎石换填，12、K53+234.459泥浆坑一处填片石，13、0号台上梁边道3%灰土，14、0725边道3%灰土，15、K52+400～K52+810段填前碾压增补灰剂量和机械费，16、2005年在三队运土每立方加1元，17、2007年在河西运土每立方加1元，18、大新庄修路8%灰土，19、小黄湾土场抽水台班费用，20、代扣的机械费，21机械误工费2005年7月25日至2005年11月15日，22、机械误工费2006年7月1日至2006年10月1日，23、工程检验认可书泥坑填筑6%灰土，24、泥浆坑平面示意图。鉴定机构分别依据预算定额、合同清单单价并考虑柴油价格调整、参照合同工程量单价清单三个标准对其中双方争议的工程价款作出鉴定结论。在鉴定内容中属于合同内的施工内容为：8、砂垫层，9、土工格栅，10、土工布。该三项内容按合同约定的单价计算为128859元。双方认可存在的属于变更增加的施工内容为：1、填前碾压8%灰土，2、填前碾压4%灰土，3、填筑8%灰土，4、填筑3%灰土，5、填筑6%灰土，6、填筑4%灰土，7、台背6%灰土，11、碎石换填。双方对该变更、增加工程的价格无法达成一致意见，按预算定额价计算为6248345.93元。除18卷路基内容外，沈阳公路公司方人员签字认可的孙建发施工的其它内容，包括：12、K53+234.459泥浆坑一处填片石（有项目部施工员王永民签字），参照合同工程量单价清单及考虑柴油价格调整，该项计价款为22308.75元；13、0号台上梁边道3%灰土，（有测量队郭耀林签字），采用合同清单单价并考虑柴油价格调整计价为128004.03元，15、K52+400～K52+810段填前碾压增补灰剂量和机械费（有监理顾振中签字），鉴定价款为63936元；17、2007年在河西运土每立方加1元（项目副经理王立邦签字），鉴定价款为5904元；23、工程检验认可书泥坑填筑6%灰土（由项目部实验室主任冉阳、测量队长郭耀林签字、监理王少的签字），采用合同清单单价并考虑柴油价格调整计款56666.36元；以上项目计款为276819.14元。孙建发诉请的没有沈阳公路公司签字认可的施工内容为：14、0725边道3%灰土（无签字），16、2005年在三队运土每立方加1元（无签字），18、大新庄修路8%灰土（无签字），19、小黄湾土场抽水台班费用（无签字），20、代扣的机械费（无签字），21机械误工费2005年7月25日至2005年11月15日（无签字），22、机械误工费2006年7月1日至2006年10月1日（无签字），24、泥浆坑平面示意图（无签字）。孙建法为该鉴定支付鉴定费3万元。孙建发施工期间，柴油价格由施工初期（2005年7月）的每吨550元，到施工结束时（2007年8月）上涨到每吨1250元，上涨了700元，涨幅达127%。由于双方当事人无法就具体的工程量达成一致，工程款亦未决算。
一审法院认为，孙建发与沈阳公路设备公司签订《公路(建筑)工程承包施工协议书》，该协议书虽加盖的公章为沈阳公路设备公司，但该案工程系由沈阳公路公司承包，另外，本案证据中的18卷材料上的所有印章均为“沈阳高等级公路建设总公司新阳高速公路Ｂ5项目部”，该项目部经理张连新皆以沈阳公路公司的名义在材料上签字，证实了沈阳公路公司认可沈阳公路设备公司的签约行为。因此，沈阳公路设备公司作为沈阳公路公司的子公司在协议上加盖公章的行为应视为沈阳公路公司的委托行为。依据法律规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。因此，本案协议的双方应为孙建发和沈阳公路公司。孙建发要求沈阳公路设备公司承担支付工程款责任的请求不予支持。孙建发不具有公路工程施工资质，沈阳公路公司将建其承包的公路工程的部分工程转包给孙建发，依据法律规定，双方所签订的《公路(建筑)工程承包施工协议书》应为无效协议。
关于双方争议的工程量及工程款的问题，依据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。双方对属于合同内的工程均无异议，应参照合同约定的工程量及价款计价，合同内的施工内容为：8、砂垫层，9、土工格栅，10、土工布。该三项内容应按合同约定的单价计算工程款，该工程款为128859元。双方认可存在的属于变更增加的施工内容为：1、填前碾压8%灰土，2、填前碾压4%灰土，3、填筑8%灰土，4、填筑3%灰土，5、填筑6%灰土，6、填筑4%灰土，7、台背6%灰土，11、碎石换填。因双方对各项价格无法达成一致意见，又未在合同中对各项施工内容价格明确约定，对该部分施工内容应依据预算定额计价，该部分工程款为6248345.93元。除18卷内容外，沈阳公路公司人员签字认可的孙建发施工的其它内容，包括：12、K53+234.459泥浆坑一处填片石，13、0号台上梁边道3%灰土，15、K52+400～K52+810段填前碾压增补灰剂量和机械费，17、2007年在河西运土每立方加1元，23、工程检验认可书泥坑填筑6%灰土。沈阳公路公司对该变更、增加部分虽不认可，但沈阳公路公司的现场工作人员对各项内容均有签字确认，因此，对该部分工程的真实性应予确认。因双方在合同清单中对其中几项内容的单价有约定或可参照的约定，对该部分施工内容价款应依照或参照合同清单单价计算。另外，孙建发施工中柴油价格大幅上涨，双方对该情况未约定如何处理，考虑该上涨部分的价格全部由孙建发承担并不公平，所以，对该部分中其中几项施工内容工程款的计算应依照或参照合同清单单价并考虑油价计算，另外几项施工内容没有依照或参照依据，应按鉴定数额予以计算，以上项目共计款为276819.14元。孙建发诉请没有沈阳公路公司签字认可的施工内容为：14、0725边道3%灰土、16、2005年在三队运土每立方加1元、18、大新庄修路8%灰土、19、小黄湾土场抽水台班费用、20、代扣的机械费、21机械误工费2005年7月25日至2005年11月15日、22、机械误工费2006年7月1日至2006年10月1日、24、泥浆坑平面示意图。因沈阳公路公司不认可该几项施工项目，孙建发又未提供充分证据予以证实，对该几项施工项目不予支持。综上所述，原告完成的工程总计款6654024.07元扣除己支付工程款2747794元，孙建发应得工程款为3906230.07元。
关于孙建发主张的欠款利息问题，依据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案工程于2007年12月19日建成通车，应视为孙建发于该时间交付工程，所以应从2007年12月19日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于扣除税金问题，因双方在协议中并未对此进行约定，孙建法对扣除税金又不予认可，沈阳公路公司没有相关证据证实该问题，因此，对沈阳公路公司要求扣除税金的辩称不予采纳。综上，孙建法的诉讼请求部分成立，应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、沈阳公路公司于判决生效之日起十日内向孙建发支付欠付工程款3906230.07元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2007年12月19日起计算至判决确定的给付之日止）；二、驳回孙建发的其它诉讼请求。一审案件受理费77402元，由孙建法负担45168元，沈阳公路公司负担32216元；鉴定费120000元，由孙建法负担70054元，沈阳公路公司负担49946元。
本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院另查明：沈阳公路公司在二审庭审时认可收到孙建发2万元质量保证金并愿意退还该款项。该事实有2017年1月17日二审庭审笔录在案为凭。除以上事实外，本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实相一致。
本院认为，对沈阳公路公司上诉理由的分析意见如下：一、本案工程价款取费标准的认定。一审判决对双方当事人认可的合同内工程参照合同约定的单价计算工程款并无不当。对双方认可存在的属于变更增加施工内容，因双方对该部分工程价格无法达成一致意见，又未在合同中对各项施工内容价格明确约定，一审判决对该部分施工内容依据预算定额计价符合建设施工行业价款结算惯例并无不当。一审判决对除18卷内容以外，沈阳公路公司人员签字认可的孙建发施工项目，在合同清单中单价有约定的施工量按清单单价并考虑油价计算，在合同清单中单价没有约定的施工内容按国家定额予以计价的方法符合实际施工情况并无不当。因此，一审判决按双方争议内容分类型进行取费的方法适当，应予维持。沈阳公路公司上诉主张争议工程量全部按合同单价取费的上诉理由，本院不予支持。二、本案工程18卷竣工档案记载之外工程量的认定。一审判决对沈阳公路公司现场工作人员签字确认的工程量予以认定并无不当，沈阳公路公司对该问题在上诉状中仅提出观点，未列出一审判决认定工程量不当的证据，其应承担举证不能的法律后果。因此，沈阳公路公司的该项上诉理由，本院不予支持。
对孙建发上诉理由的分析意见如下：一、孙建发诉请的六项施工项目的认定。1、0725边道3%灰土工程，该份证据上有“王立邦”的签字，但孙建发无证据证明王立邦系沈阳公路公司的工作人员。2、2005年在三队运土每立方加1元的报告仅是孙建发单方提出的意见，没有沈阳公路公司签字认可的证据证明。3、大新庄修路8%灰土项目没有沈阳公路公司签字认可。4、小黄湾土场抽水台班费用已包含土方填筑综合单价中不应再次计费。5、各队之间的机械使用费系施工队伍之间的款项结算关系，该项费用与沈阳公路公司无关。6、本案机械误工费的产生是客观天气原因还是沈阳公路公司不能及时提供取土场所致，孙建发没有提供确切的证据证明，朱某1、朱某2与孙建发存在利害关系，两人的出庭证言不予采信。孙建发主张的以上事项，因没有沈阳公路公司签字认可的相关证据证明，孙建发应承担举证不能的法律后果，对该项上诉请求，本院不予支持。二、沈阳公路公司是否应退还2万元质保金的认定。沈阳公路公司在二审庭审时认可收到孙建发2万元质量保证金并愿意退还该款项。本院二审判决对该事实予以确认，支持孙建发的该项上诉请求。三、本案利息应计付至沈阳公路公司实际履行完毕义务之日止，一审判决对欠付工程价款利息计付时间表述不当，本院予以纠正。孙建发的该项上诉请求，本院予以支持。
综上，一审判决认定事实清楚，但实体处理存在部分瑕疵，本院予以纠正。沈阳公路公司的上诉理由，本院不予支持；孙建发的上诉理由，本院部分支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、三项之规定，判决如下：
一、维持河南省驻马店市中级人民法院（2012）驻民一初字第29号民事判决第二项，即“二、驳回孙建发的其它诉讼请求”；
二、变更河南省驻马店市中级人民法院（2012）驻民一初字第29号民事判决第一项为：沈阳高等级公路建设总公司于本判决生效之日起十日内向孙建发支付欠付工程款3906230.07元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2007年12月19日起计算至实际履行完毕之日止）；
三、沈阳高等级公路建设总公司于本判决生效之日起十日内返还孙建发质量保证金20000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费77402元，鉴定费120000元，由孙建发负担60000元，沈阳高等级公路建设总公司负担137402元。二审案件受理费50338元，由孙建发负担12288元，沈阳高等级公路建设总公司负担38050元。
本判决为终审判决。
审 判 长 田伍龙
审 判 员 孙玉华
代理审判员 吴延峰
二〇一七年四月十八日
书 记 员 翟小芳