福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）闽民终字第1580号
上诉人（原审原告、反诉被告）福建省旭升安装工程有限公司厦门分公司，住所地福建省厦门市湖里区嘉禾路398号605室，组织机构代码：79129815－6。
负责人夏向阳。
委托代理人郭子光，上海雨默律师事务所律师。
委托代理人卢宇光，男，1976年9月3日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区，系该公司副总经理。
上诉人（原审被告、反诉原告）中铁二十二局集团第三工程有限公司，住所地福建省厦门市思明区塔埔东路166号22层，组织机构代码：15500041－9。
法定代表人孙桐林，董事长。
委托代理人陈志铭，福建明嘉律师事务所律师。
委托代理人严宏伟，男，1974年2月19日出生，汉族，住福建省厦门市思明区，系该公司员工。
被上诉人（原审第三人）福建省三信集团有限公司，住所地福建省莆田市荔城区文献东路三信金鼎广场5楼，组织机构代码：70539389－5。
法定代表人林清棋，董事长。
委托代理人王金财、郑政煌，福建理顺律师事务所律师、实习律师。
上诉人福建省旭升安装工程有限公司厦门分公司（下称旭升公司）、上诉人中铁二十二局集团第三工程有限公司（下称中铁公司）与被上诉人福建省三信集团有限公司（下称三信公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服福建省莆田市中级人民法院（2014）莆民初字第187号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人旭升公司的委托代理人郭子光、卢宇光，上诉人中铁公司的委托代理人陈志铭、严宏伟，被上诉人三信公司的委托代理人王金财到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年2月28日，三信公司作为业主与厦门中铁建设有限公司签订《三信*金鼎广场建设工程施工合同》（下称《建设工程施工合同》），主要约定：１、厦门中铁建设有限公司向三信公司承建三信*金鼎广场工程。２、本合同采用固定总价合同，合同价款202860000元。双方约定合同价款的其他调整因素：（１）经发包人、设计单位及监理单位共同签字盖章认可的设计变更引起的工程量增减。（２）钢材价差调整（价差部分只计价差和税金）。上述所涉工程数量均以发包人及总监理工程师签字盖章认可的工程量为基础，以发包人最终审核数量为准。除本条约定情形之外，合同总价一律不予调整。３、工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算。单位工程竣工结算和总体工程竣工结算由承包人编制，经监理方审核后报发包人审查。工程竣工验收后，承包人应在提交竣工验收报告后60天内向监理方递交竣工结算报告及完整的结算资料，监理方在收到竣工结算报告后30天内审核完毕报发包人审查，发包人应在收到监理方审核报告后90天内审核完毕。本项目的工程质量保修金为结算价款的３%。４、承包人不得以任何名义进行转包、合作施工、由他人挂靠施工或违反第38.1条规定进行分包，如有违反，发包人有权没收全部履约保证金（履约保证金不予退还），并有权单方解除施工合同，造成承包人损失的还应赔偿损失。５、本工程发包人同意承包人分包的工程：该工程为施工总承包工程，凡承包人具备资质条件的项目均由承包人自行施工，不得分包，承包人不具备施工资质的项目需要分包时，发包人有权另行指定分包（竣工决算时，发包人将扣除该单项工程在合同总价中相关费用）或直接指定总承包单位对其进行分包（该单项工程价款则按合同中的价款执行），总包管理配合费按照指定分包单位的决算总价最高1.5%计算。
2008年3月15日，三信公司与厦门中铁建设有限公司召开金鼎广场项目专题会议，就专项工程的施工及分包单位的选定等问题进行协调并形成会议纪要。
2008年7月28日，经厦门市工商行政管理局审批，厦门中铁建设有限公司的名称变更为“中铁二十二局集团第三工程有限公司”。
2008年9月1日，中铁公司与旭升公司签订《承包合同》，主要约定：１、旭升公司承包莆田三信*金鼎广场的水电、消防、暖通（含涉及人防的部分）等安装工程。承包方式为包工包料。竣工日期为2009年9月20日。２、本工程采用固定总价包干合同，招标图纸范围内包干总价3198万元，该合同总价以本工程业主方招标时提供的施工图纸为准。双方约定合同价款的调整：安装工程施工中发生的变更导致合同总价发生变化的，均按照甲方（中铁公司）与业主（三信公司）安装工程变更总价的85%给予乙方（旭升公司）结算，即甲乙双方变更总价＝甲方与业主方安装工程变更总价×85%。业主方、监理工程师及甲方发布的任何变更指令，乙方应遵照执行，不得以任何理由拒绝执行，所有的变更须按甲方与业主合同及补充协议内的条款执行，并经甲方同意统一办理变更手续。３、当工程竣工时，建设单位、监理单位和有关部门验收符合优良标准业主方支付工程款后，甲方一次性支付乙方工程款至甲乙双方合同总价的85%，余款待工程竣工结算完毕业主支付工程款后扣除相关需扣除的费用后支付。本工程结算条件除按本合同条款约定外参照甲方与业主方合同约定条款办理。甲乙双方结算总价＝合同包干总价+甲方与业主安装工程变更总价×85%。4、保修期满，业主方将保修金余款拨付到甲方账户后30天内，甲方将属于乙方的保修金余额无息返还给乙方（即乙方结算总价的３%－保修期内发生的各项保修费用）。工程保修期间若发生维修事宜，乙方应按照甲方通知的时间、要求及时进行修缮，否则甲方有权邀请第三方进行修缮，所发生费用从乙方工程保修金中支出。5、合同另附：……附件７甲方与业主方施工合同（需保密，否则一切责任由乙方承担）。6、合同附件1《工程质量保修书》第二、三条约定，质量保修期：电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；消防工程为2年。质量保修期自工程竣工验收达到合同约定质量等级之日起计算。属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起6天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理，费用在承包人保修金里支付。第四条约定，保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。
2009年11月20日，中铁公司（甲方）与旭升公司（乙方）签订《增补合同》，主要约定：1、缘由：本项目由于业主在方案上经常改变，造成许多已施工好的管网、布线、设备安装等重新拆除再布置安装或设备重新选型更换或原合同不属乙方施工范围的让乙方施工，使得造价大幅度提高。由于工期紧迫，为使工程顺利进行，双方权利都有保障特签本协议。2、施工范围：甲方或设计、业主经确认的所有变更文件、设计文件、联系单所引起的施工内容。3、经双方预算，本补充合同价款暂定为2580万元。具体金额以双方最终决算金额为准。
2009年12月25日，包括水电、暖通安装工程在内的三信*金鼎广场房屋建筑工程通过竣工验收。2010年2月3日，三信*金鼎广场公共区域室内装修及百货商场室内装修消防工程均经验收合格，2010年2月9日，三信*金鼎广场主体消防工程经验收合格。2009年12月29日“沃尔玛”进驻金鼎广场开业。2010年2月9日上午，三信集团举行了金鼎广场竣工剪彩仪式暨开业典礼。自2010年2月3日起金鼎广场住宅陆续交付购房业主使用。
2010年2月10日，中铁公司在向三信公司报送审核的《三信*金鼎广场竣工结算文件（二）、（三）》的编制单位栏上加盖印章，该两份结算文件的项目总价分别为58675488元和3190216元。2011年12月29日，中铁公司在向三信公司报送审核的《工程结算书》的“工程结算总价汇总表”及“工程量清单报价表中的投标人栏”上加盖印章。其中工程结算总价汇总表载明：三信金鼎广场：61915460元、工作联系单040：204461元、工作联系单212：1683元、工作联系单210：9568元，合计62131172元。
2010年3月6日至2010年4月30日，中铁公司向三信公司及物业单位陆续进行了水电、消防、暖通等相关讼争工程的移交工作。2010年12月25日，又办理了相关设备安装所对应的设备说明书和技术手册的移交和接收手续。
自2011年2月26日起，中铁公司多次向旭升公司发函，要求对讼争安装工程存在的问题进行整改及办理移交。旭升公司于2011年3月10日回函认为，讼争工程验收合格后使用过程中所遇到的维修问题，属于维保阶段的义务。由于中铁公司未及时付款，致其在要求施工班组进行维修中遇到很大阻力，责任应由中铁公司全部承担，并要求中铁公司及时付款等。后双方又多次就整改及付款、结算问题进行发函，双方各执己见，未达成一致意见。2012年4月5日，中铁公司与莆田市建安消防工程有限公司签订《莆田*三信金鼎广场消防安装工程项目施工承包合同》（下称《承包合同》），主要约定：莆田市建安消防工程有限公司的承包范围是莆田*三信金鼎广场消防安装（部分）工程，以附件报价清单为准。合同暂定总价244000元。保修期1年。2012年7月9日，经双方核算，结算金额为200382元。
2013年1月，三信公司委托福建顺恒工程造价咨询有限公司（下称顺恒公司）出具《造价咨询成果文件》，核定安装工程总造价为46510132元（送审造价61865704元，核减数15355572元）。中铁公司与旭升公司至今均未确认该结论。
至今，中铁公司累计向旭升公司支付工程款26笔，合计4243万元；代缴各项税收款项2151204元；委托付款99225元；代付安装工程保修期间材料费、人工费合计27040元；代付水电班组档案整理费2350元，以上总计已付款44709819元。旭升公司先后向中铁公司出具工程款发票4580万元。
原审法院另查明，中铁公司的承包工程范围为：市政公用工程施工总承包壹级；房屋建筑工程施工总承包壹级；公路工程施工总承包贰级；铁路工程施工总承包贰级；水利水电施工总承包贰级；钢结构工程专业承包壹级；桥梁工程专业承包壹级；隧道工程专业承包壹级；地基与基础工程专业承包贰级。旭升公司的承包工程范围为：消防设施工程专业承包壹级；专业承包建筑幕墙工程三级；专业承包城市及道路照明工程三级；专业承包建筑装修装饰工程三级；专业承包建筑智能化工程三级；专业承包机电设备安装工程三级。
旭升公司向中铁公司主张工程余款未果，致诉讼。旭升公司原审诉讼请求为：1、中铁公司立即一次性向其支付拖欠的工程款13027292.2元以及逾期付款利息（自2012年1月27日起至还清之日止按照中国人民银行规定的人民币贷款基准利率6.15%计算）。原审庭审时，旭升公司将诉讼请求变更为：中铁公司立即一次性向其支付拖欠的工程款12901027.20元以及逾期拖欠款的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）。
中铁公司在法定期限内向原审法院提起反诉，并反诉请求：1、旭升公司返还中铁公司多支付的工程款暂计5047591.80元（最终以法院认定的安装工程总造价为准）。2、旭升公司赔偿中铁公司委托第三方进行安装工程整改发生的费用200382元。
原审各方争议焦点为：1、旭升公司与中铁公司签订的《承包合同》及《增补合同》的效力问题。2、讼争工程造价的核定及中铁公司有无多付工程款的问题。3、旭升公司应否赔偿中铁公司委托第三方进行的安装工程整改费用200382元。
对于争点1，原审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”本案中，中铁公司在与三信公司签订《建设工程施工合同》后，虽然其作为该项目的总承包方又与旭升公司签订了《承包合同》及其《增补合同》，但只是将其中的水电、暖通、消防等安装工程分包给旭升公司施工，其余工程均由中铁公司自行施工完成，故该行为不属于非法转包的范畴。此外，根据中铁公司与三信公司共同提供的中铁公司资质证书，中铁公司不具备水电、暖通、消防等安装工程资质。而中铁公司与三信公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第38.1条规定：“本工程发包人同意承包人分包的工程：该工程为施工总承包工程，凡承包人具备资质条件的项目均由承包人自行施工，不得分包，承包人不具备施工资质的项目需要分包时，发包人有权另行指定分包或直接指定总承包单位对其进行分包……”。2008年3月15日，中铁公司与三信公司相关工作人员参加的金鼎广场项目专题会议纪要也载明，“专项工程的施工及分包单位的选定按有关规定进行办理”，表明双方对专项工程的分包问题有进行过协商。2009年12月25日的讼争工程消防验收申报表上的消防施工情况栏上有共同加盖旭升公司和中铁公司的印章，三信公司在其后的竣工验收情况栏上也加盖印章予以确认。故该分包也不属于《建设工程质量管理条例》第七十八条关于违法分包的情形。三信公司关于旭升公司与中铁公司签订的《承包合同》及《增补合同》无效的主张，于法无据，原审法院不予支持。
关于争点2，原审法院认为，首先，旭升公司与中铁公司签订的《承包合同》及《增补合同》是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，也是核定本案讼争工程造价的主要依据。该《承包合同》有如下约定：1、本工程采用固定总价包干合同，招标图纸范围内包干总价3198万元，该合同总价以本工程业主方招标时提供的施工图纸为准。２、双方约定合同价款的调整：安装工程施工中发生的变更导致合同总价发生变化的，均按照甲方（中铁公司）与业主（三信公司）安装工程变更总价的85%给予乙方（旭升公司）结算，即甲乙双方变更总价＝甲方与业主方安装工程变更总价×85%。３、当工程竣工时，建设单位、监理单位和有关部门验收符合优良标准业主方支付工程款后，甲方一次性支付乙方工程款至甲乙双方合同总价的85%，余款待工程竣工结算完毕业主支付工程款后扣除相关需扣除的费用后支付。４、本工程结算条件除按本合同条款约定外参照甲方与业主方合同约定条款办理。甲乙双方结算总价＝合同包干总价+甲方与业主安装工程变更总价×85%。而旭升公司在诉讼中明确承认其据以主张结算的依据，无论是《工程结算书》还是《三信*金鼎广场竣工结算文件（二）、（三）》均是按照竣工图+联系单方式进行结算的，该结算方式显然与《承包合同》的约定不符。
其次，三信公司与中铁公司之间的承包合同关系与中铁公司与旭升公司之间的分包合同关系是两个不同的法律关系。无论是《工程结算书》还是《三信*金鼎广场竣工结算文件（二）、（三）》，仅加盖了中铁公司的印章，均是以中铁公司的名义向三信公司报送审核的工程结算资料，表明结算的双方是中铁公司和三信公司。中铁公司加盖印章行为仅是中铁公司的单方行为，仅表明中铁公司是资料的报送方，不能认定为旭升公司与中铁公司之间的结算行为。旭升公司主张业主三信公司没有在法律规定的审核期限内审核，应视为对上述两份结算资料的认可。原审法院认为，《最高人民法院关于如何理解和适用〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉第二十条的复函》（[2005]民一他字第23号）明确规定，适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。故建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。本案中，中铁公司与三信公司签订的《建设工程施工合同》中并没有约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复即视为认可竣工结算文件，故旭升公司的该主张于法无据，原审法院不予支持，应认定中铁公司与旭升公司之间尚未就讼争工程进行结算。
再次，三信公司主张，其委托具备资质的顺恒公司对本案讼争工程进行审核，出具的《造价咨询成果文件》应作为本案的结算依据。原审法院认为，该《造价咨询成果文件》系三信公司在第一次诉讼期间自行单方委托，其审核所依据的相关文件资料未经中铁公司或旭升公司确认，且中铁公司及旭升公司对该《造价咨询成果文件》也均不予认可，故该文件亦不能作为本案的结算依据。
综上，原审法院认为，无论是旭升公司据以主张结算的《工程结算书》、《三信*金鼎广场竣工结算文件（二）、（三）》，还是三信公司据以主张结算的《造价咨询成果文件》均不能作为本案讼争工程的结算依据，旭升公司与中铁公司之间的结算尚未完成。本案诉讼过程中，原审法院已向各方当事人进行释明，各方均明确不向法院申请鉴定，致本案讼争工程造价无法核定。
关于争点3，原审法院认为，旭升公司与中铁公司签订的《承包合同》第十条中明确约定，保修期满，业主方（三信公司）将保修金余款拨付到甲方（中铁公司）账户后30天内，甲方将属于乙方（旭升公司）的保修金余额无息返还给乙方（即乙方结算总价的３%－保修期内发生的各项保修费用）。工程保修期间若发生维修事宜，乙方应按照甲方通知的时间、要求及时进行修缮，否则甲方有权邀请第三方进行修缮，所发生的费用从乙方工程保修金中支出。如前所述，本案双方结算尚未完成，且中铁公司也无证据证实其已将维修金如约返还给旭升公司，故其反诉要求旭升公司支付其委托第三方进行的安装工程整改费用200382元缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
综上，原审法院认为，中铁公司与旭升公司签订的《承包合同》及《增补合同》是合法有效的，双方均应按约履行各自义务。旭升公司在诉讼中明确承认其据以主张结算的依据，无论是《工程结算书》还是《三信*金鼎广场竣工结算文件（二）、（三）》均是按照竣工图+联系单方式进行结算的，故该结算方式与《承包合同》的约定不符。且上述结算文件均是以中铁公司的名义单方向三信公司报送审核的工程结算资料，仅能表明结算的双方是中铁公司和三信公司，而非旭升公司与中铁公司。三信公司与中铁公司之间的承包合同关系与中铁公司与旭升公司之间的分包合同关系是两个不同的法律关系。故上述结算文件不能认定为旭升公司与中铁公司之间的结算。旭升公司主张业主三信公司没有在法律规定的审核期限内审核，应视为对上述两份结算资料的认可，因本案中铁公司在与三信公司签订的《建设工程施工合同》中，并没有约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复即视为认可竣工结算文件，依据相关法律规定，旭升公司的该项主张不能成立，原审法院不予支持。三信公司委托第三方出具的《造价咨询成果文件》系第三人在第一次诉讼期间自行单方委托，审核所依据的相关文件资料未经中铁公司或旭升公司确认，且中铁公司及旭升公司对该《造价咨询成果文件》也均不予认可，故该文件亦不能作为本案的结算依据。原审法院认定中铁公司与旭升公司之间尚未就讼争工程进行结算。因在一审诉讼过程中，经原审法院释明，各方当事人均明确不申请司法鉴定，致本案讼争工程造价无法核定。故旭升公司主张中铁公司支付工程余款及中铁公司主张旭升公司返还多支付的工程款均缺乏事实和法律依据，均应予以驳回，可待结算后另行主张。此外，根据双方《承包合同》约定，保修期满，业主方将保修金余款拨付到中铁公司账户后30天内，中铁公司将属于旭升公司的保修金余额无息返还给旭升公司（即旭升公司结算总价的３%－保修期内发生的各项保修费用）。工程保修期间若发生维修事宜，旭升公司应按照中铁公司通知的时间、要求及时进行修缮，否则中铁公司有权邀请第三方进行修缮，所发生的费用从旭升公司工程保修金中支出。因本案双方结算尚未完成，且中铁公司也无证据证实其已将维修金如约返还给旭升公司，故其要求旭升公司支付其委托第三方进行的安装工程整改费用亦缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条、《建设工程质量管理条例》第七十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回旭升公司的诉讼请求。二、驳回中铁公司的反诉请求。一审本诉案件受理费111200元，由旭升公司负担；反诉案件受理费已减半收取为24268元，由中铁公司负担。
一审判决后，旭升公司、中铁公司均不服，向本院提起上诉。
旭升公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项并认定本案两份结算文件即《三信*金鼎广场竣工结算文件（二）、（三）》和《工程结算书》合法有效。判令中铁公司一次性向其支付拖欠的工程款12901027.2元及拖欠工程款的逾期利息（按人民银行同期贷款利率计算，从2010年4月10日起计至本息全部还清为止）。二、维持原审判决第二项。三、本案一、二审案件受理费由中铁公司负担。经本院当庭向旭升公司释明，其关于“认定本案两份结算文件即《三信*金鼎广场竣工结算文件（二）、（三）》和《工程结算书》合法有效”的诉请已经超出其一审诉讼请求的范围后，其表示愿意撤回该部分上诉请求。旭升公司上诉的主要事实和理由：一、原审法院关于“该结算方式与《承包合同》的约定不符”的认定是错误的。2010年2月10日《竣工结算文件（二）、（三）》（含《建筑工程结算书》和2011年12月29日的《工程结算书》均是遵循建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》以及财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》（财建（2004）369号）等规定，并按照旭升公司与中铁公司签订的《承包合同》第二条的约定进行结算。即双方结算总价=合同包干总价±甲方（中铁公司）与业主安装工程变更总价×85%。本案工程包干总价为3198万元，变更总价为30151172×85%=25628496元，结算总价为57608496元。上述两份结算文件具体操作时，对施工的项目、分部分项工程量、单价是按照住房和城乡建设部颁行的《中华人民共和国国家标准
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建设工程工程量清单计价规范GB50500-2008》开展结算的。虽编制方式不同，但只要严格遵循了客观公正、实事求是的原则，结算总价的编制均能符合合同约定。因此，按照竣工图+联系单的结算方式与合同约定并不冲突。二、原审法院认为本案两份竣工结算文件“中铁公司加盖印章的行为仅是其单方行为，仅表明中铁公司是资料报送方，不能认定为旭升公司与中铁公司之间的结算行为”，这一认定错误。1、三信公司在原审时均陈述，其已经收到两份结算书。三信公司2013年1月委托顺恒公司出具的《造价咨询成果文件》明确记载，是根据中铁公司提交的《竣工结算文件（二）、（三）》以及签证单、联系单和合同进行审核的。由此可见，三信公司认可该两份报送竣工结算文件是结算文件而非结算资料。中铁公司已对该两份结算文件进行了审核，且没有任何异议，所以才加盖公章表示审核结束并同意，在此基础上再向业主报送审核。2、按照财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》（财建（2004）369号）第十四条第（一）项规定，本案工程竣工结算方式按合同性质以及中铁公司与旭升公司的权利义务关系，应是“单项工程竣工结算”，中铁公司与三信公司则是“单位工程竣工结算”。按上述暂行办法第十四条第（二）项第2点规定，单位工程竣工结算由承包人编制，发包人可直接进行审查，也可委托审查。“单项工程竣工结算经发、承包人签字盖章后有效。”因此，本案两份竣工结算文件均是合法有效的。3、按照《合同法》第二百七十二条的规定：“……施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或考察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。”该规定明确，原审法院割离旭升公司、中铁公司、三信公司的关系不妥，是非法的。三、原审判决以最高人民法院（2005）民一他字第23号复函作为法律依据，否定旭升公司关于业主三信公司未在法律规定的期限内审核，应视为对上述两份结算文件认可的主张，属适用法律错误。1、上述复函的规定是针对当事人使用建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定进行简单推论引起争议而做出的答复。本案旭升公司与中铁公司签订的《承包合同》并非建设部的格式文本。2、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，只适用于当事人有约定的情形。本案中，无论中铁公司与三信公司、中铁公司与旭升公司的合同都没有约定，则应适用《建设工程价款结算暂行办法》第十四条和第十六条的规定处理。中铁公司与旭升公司在原审诉讼中，也均主张本案结算纠纷应适用上述暂行办法的规定。3、建设工程施工结算中，常有业主或发包人收到竣工结算文件后故意拖延审核以达到推迟结算、推后付款的目的。本案中，三信公司对于中铁公司2010年2月10日编制的《竣工结算文件（二）、（三）》含《建筑工程结算书》的审核截止日是2010年4月10日，但三信公司委托审核超过时限二年八个多月。三信公司对旭升公司2011年12月29日编制的《工程结算书》审核截止日是2012年1月27日，三信公司委托审核超时一年之久。旭升公司第一次起诉的时间是2012年2月24日，三信公司委托审核是起诉近一年之后。业主三信公司故意拖延审核的行为，不应得到法律保护。四、原审法院遗漏了旭升公司反驳中铁公司反诉请求的事实和理由。1、原审法院遗漏了以下事实：业主三信公司严重超过工程竣工结算审核期限，《造价咨询成果文件》是无效的审定。2、原审法院驳回中铁公司委托第三方整改费用的主张，遗漏的事实是：中铁公司原审提交的证据既没有税务发票，也没有结算款支付凭证，不能证明其有进行过整改并发生了费用，其所谓的整改项目并不存在。中铁公司代理人在原审庭审时也承认，至今尚未支付该结算款。五、原审判决还存在以下不公正之处。1、旭升公司一审民事诉状第3页第8行是“2010年2月10日被告依法并按合同约定编制了《三信*金鼎广场竣工结算文件（二）、（三）》并向业主（建设单位）三信集团呈交”。被原审法院改为“2010年2月10日原告向被告并通过被告向业主三信公司呈交了《三信*金鼎广场竣工结算文件（二）、（三）》含《建设工程结算书》”。2、反诉案件受理费应与本诉案件受理费相同，原审判决对反诉案件受理费减半收取，是对对方当事人的偏袒。3、原审法院未告知旭升公司，是如何追加三信公司作为本案一审第三人的。直至原审第一次证据交换时，旭升公司才得知三信公司作为本案的第三人。原审法院剥夺了旭升公司的知情权。综上，旭升公司认为，《三信*金鼎广场竣工结算文件（二）、（三）》和《工程结算书》在结算方式上符合《建设工程价款结算暂行办法》（财建（2004）369号）的规定；在编制依据、计算项目、工程量、单价、增减事项等符合合同约定；在编制计价上符合GB50500-2008国家标准；在呈报审核流程上符合合同约定；遵循了客观公正、实事求是的编制原则；是合法有效，理应得到法律保护的结算文件。原审法院驳回旭升公司的诉讼请求存在错误，请求二审法院依法改判支持旭升公司原审诉讼请求。
中铁公司答辩称，一、原审判决认定，2012年2月10日《三信*金鼎广场竣工结算文件（二）、（三）》和2011年12月29日《工程结算书》以及《三信公司造价成果咨询文件》均不能作为讼争工程的结算依据，旭升公司与中铁公司尚未完成结算。该认定事实清楚，应当维持。1、印章是识别身份的法定标志。民事主体在文件上加盖印章，其意思效果要根据用途、目的和内容判断，不能简单地当成“承诺”、“合意”解读。中铁公司在《三信*金鼎广场竣工结算文件（二）、（三）》和《工程结算书》上加盖印章，其用途和目的以中铁公司名义向业主递交并待业主审核的结算报告，并非中铁公司向其确认结算报告。根据承包合同4.7条规定，旭升公司负责整理内业资料，编制完整的竣工资料，编制工程进度报表和竣工结算。由于旭升公司与业主三信公司无承包合同关系，由旭升公司编制的结算报告必须通过中铁公司并以中铁公司的名义递交给业主审核，因此，中铁公司在旭升公司的结算报告上加盖公章并递交给业主。2、参照财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》第三章第十一条第（三）项规定，建设工程结算的主要文件是，建设项目的合同、补充协议、变更签证和现场签证，以及经发、承包人认可的其他有效文件。本案结算最重要的问题是结算工程变更的价款，其依据是工程变更签证和现场签证。前述两份结算报告，因旭升公司不能提供工程变更签证和现场签证，都是根据竣工图编制，与总包合同约定不符，且存在量价虚高问题，被业主拒绝。因此该报告不具有结算作用。3、旭升公司以上述结算报告主张的金额计算方式与双方合同约定不符。即便该报告获得业主三信公司认可，其工程款也应属于中铁公司，且无法直接换算旭升公司工程款，旭升公司仍然需要按照双方约定的结算方法进行结算。中铁公司与旭升公司签订的《承包合同》，约定合同总价为3198万元。承包合同第2.2条规定，双方约定合同价款的调整：甲乙双方变更总价=甲方与业主方安装工程变更总价×85%。以《工程结算书》载明的工程总价62131172元以及报告项目无法核定工程变更总价，更无法证明旭升公司主张的1200多万元工程款。4、由于旭升公司不提供工程变更签证和现场签证，中铁公司至今无法与业主三信公司完成结算，中铁公司与旭升公司结算工程价款的条件未满足。工程竣工验收后，旭升公司两次编制的结算报告都不符合发包合同约定。之后，旭升公司拒绝配合，也不提供工程变更签证和现场签证。业主三信公司单方面委托顺恒公司出具造价审核报告《三信公司造价成果咨询文件》。经审核，安装工程总造价为46510132元。中铁公司和旭升公司均不承认审核报告，故事实上中铁公司与三信公司并没有完成工程结算。中铁公司与旭升公司承包合同第2.3条第（1）项约定，……当工程竣工，建设单位、监理单位和有关部门验收符合优良标准业主方支付工程款后，甲方（中铁公司）一次性支付乙方（旭升公司）至双方合同总价的85%，余款待工程竣工结算完毕业主支付工程款后扣除相关需扣除的费用后支付……。因此，中铁公司与旭升公司结算工程款的条件并未满足。如果三信公司审核报告被法院确认，由于中铁公司已经支付工程款44938204元（含代缴税款），远超过上述约定合同总价85%的指标，中铁公司不但无须再支付工程款，还要要求返还多付的款项。二、原审判决第一判项适用法律正确。1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条和《（2005）民一他字第23号复函》对司法实践具有指导意义。推定“认可竣工结算文件”的条件是：（1）合同要有明确约定；（2）发包人收到竣工文件约定期限内不答复。本案不论是旭升公司与中铁公司的承包合同，还是中铁公司与三信公司的总包合同，都没有发包人收到结算文件逾期不答复视为认可的约定。并且，本案中，旭升公司以中铁公司向三信公司送交结算报告后，三信公司不是没有答复，而是以不符合合同约定和结算资料不完整为由明确拒绝。2、《建设工程价款结算暂行办法》作为行政规章，不能直接适用当事人民事合同，并且该办法要求承包人送交的结算资料必须完整。3、本案讼争工程价款迟迟不能完成结算的原因，在于旭升公司不配合，不提供工程变更签证和现场签证。4、本案曾经发生过两次诉讼。第一次诉讼案号为（2012）莆民初字第24号，旭升公司基于相同的陈述和证据起诉，诉讼过程中曾申请就工程价款进行司法鉴定，后撤诉。本案是第二次诉讼，一审庭审过程中，法庭曾经释明询问旭升公司是否就工程价款申请司法鉴定，旭升公司明确表示“不申请”。综上，请求驳回旭升公司的上诉，维持原审判决第一项。
中铁公司上诉请求判令：1、旭升公司返还中铁公司多支付的工程款暂计5047591.80元（最终以法院认定的安装工程总造价为准）；2、旭升公司赔偿中铁公司委托第三方进行安装工程整改发生的费用人民币200382元。3、旭升公司承担案件的全部诉讼费和上诉费。主要事实和理由：一、旭升公司应当返还中铁公司超付的工程款。2013年1月，业主三信公司委托顺恒公司出具《造价咨询成果文件》，审定安装工程总造价为46510132元。中铁公司与旭升公司均未确认该审核结论。如果二审法院接受上述审核结论，根据中铁公司与旭升公司《承包合同》2.2条约定，“安装工程施工中发生的变更导致合同总价发生变化的，甲方均按照甲方与业主安装工程变更总价的85%给予乙方结算，即甲乙双方变更总价=甲方与业主方安装工程变更总价×85%”，则旭升公司应收取安装工程价款为31980000.00+（46510132-31980000÷85%）×85%=39533612.20元。中铁公司已经支付旭升公司工程款44938204.00元，因此，中铁公司超付的工程款5047591.80元，旭升公司应当返还。三、旭升公司应当赔偿安装工程整改费用。如上所述，中铁公司工程款已经超付，不存在留存保修金的问题。且原审判决已经查明，整改维修实际发生，根据分包合同，中铁公司在旭升公司不履行维修义务的情况下，有权委托第三人整改维修，费用应当由旭升公司承担。
旭升公司答辩称，一、关于返还多支付工程款的问题。中铁公司以自己都不确认的三信公司2013年1月委托顺恒公司出具的《造价咨询成果文件》作为依据，诉请旭升公司返还超付的5047591.80元，没有事实和法律依据。1、顺恒公司进行造价审核是按施工图进行计算，无理核减的工程项目高达322项，金额高达10978179.22元。2、顺恒公司无故删除或扣除的工程量及费用合计9个部分121项，金额高达1574519.63元。3、顺恒公司在“工程项目结算造价汇总表”8*9安装中的合同内只认定为31583388元。该合同固定总价是3198万元，被无理核减396612元。由此可见，顺恒公司出具的《造价咨询成果文件》违背客观公正，不能作为认定事实的依据。二、关于中铁公司委托第三方进行安装工程整改的费用问题。1、本案安装工程于2009年12月25日竣工验收合格后，即进入保修期。如有问题，属于保修问题，而非整改。2、截止中铁公司发函之日的2012年3月30日，整个安装工程的保修期已届满并超过三个月。因此，旭升公司的保修责任已免除。3、中铁公司并未提供200382元工程款的支付凭证、税务发票，中铁公司代理人在原审庭审时承认至今尚未支付该款项。中铁公司原审提交的证据不能证明其进行过整改并产生费用。中铁公司所主张的23个整改项目的问题并不存在。综上，请求依法驳回中铁公司的两项上诉请求。
三信公司针对旭升公司、中铁公司的上诉请求及事实理由，一并答辩称：一、三信公司作为发包人，在收到承包人报送的结算报告后委托有资质的造价咨询机构进行审核，符合合同约定及法律规定，无须双方共同委托审核。二、三信公司委托顺恒公事审核后出具的《造价咨询成果文件》应作为中铁公司承建金鼎广场工程全部造价的结算依据。三、在被追加为第三人之前，三信公司就已经委托造价咨询机构进行审核并完成了审核工作，不存在“诉讼期间自行委托”的问题。四、中铁公司将安装工程肢解转包给旭升公司进行施工，也违反了《建筑法》关于禁止转包的强制性规定，故中铁公司与旭升公司签订的合同无效。综上，三信公司与中铁公司已经依法办理了工程造价结算审核，根据中铁公司报送的结算报告，三信公司委托具备资质的造价咨询公司进行审核，审核后工程造价为219329014元。中铁公司在收到审核报告后两年多均未提出异议，并据此主张其多付工程款给旭升公司。故中铁公司已经认可该审核金额。案涉三信金鼎广场工程造价结算程序已经了结。审核金额219329014元可以作为认定工程总造价的依据。
对于原审判决已经查明的事实部分，旭升公司提出异议认为，除原审判决查明的“2010年2月10日，中铁公司在三信公司报送审核的《三信*金鼎广场竣工结算文件（二）、（三）》的编制单位栏上加盖印章”外，上述结算文件的编制单位也明确为中铁公司。三信公司提出异议认为：一、对原审判决查明的“2008年3月15日，三信公司与厦门中铁建设有限公司……就专项工程的施工及分包单位的选定等问题进行协调并形成会议纪要”有异议，三信公司并非与厦门中铁建设有限公司就分包问题进行协调，而是按有关规定进行处理；二、对原审判决查明的“2013年1月，三信公司委托顺恒公司出具《造价资询成果文件》，……中铁公司与旭升公司至今均未确认该结论”有异议，中铁公司已经认可该审核造价。对于原审判决查明的事实，各方当事人无异议的部分，本院予以确认。对于各方有异议的事实，本院将结合案件具体情况予以分析认定。
二审审理中，被上诉人三信公司向本院提交落款时间为2013年4月23日的（2012）莆民初字第24号《参加诉讼通知书》一份，拟证明：三信公司在2013年1月已委托顺恒公司对中铁公司报送的竣工结算报告进行审核，并出具《造价咨询成果文件》，原审法院认定《造价咨询成果文件》系三信公司在第一次诉讼期间自行单方委托是错误的。
旭升公司发表质证意见称，对《参加诉讼通知书》的真实性无异议，对该证据的关联性有异议。
中铁公司发表质证意见称，对《参加诉讼通知书》的真实性、关联性均无异议。
本院认为，各方当事人对《参加诉讼通知书》的真实性均无异议，对该证据的真实性予以确认。对于《参加诉讼通知书》关联性，本院将结合案件具体情况予以分析认定。
二审双方的争议焦点是：一、本案工程造价如何确定。二、中铁公司关于旭升公司向其赔偿整改费用200382元的诉请能否成立。对上述问题，本院予以分析认定如下：
一、关于本案工程造价如何确定的问题。
关于本案工程造价如何确定，旭升公司主张应以《三信*金鼎广场竣工结算文件（二）（三）》以及《工程结算书》作为造价认定的依据；三信公司主张以顺恒公司出具的《造价咨询成果文件》作为造价认定的依据；中铁公司则主张，其对旭升公司、三信公司的上述主张均不认可，但倘若法院认定三信公司委托顺恒公司出具的《造价咨询成果文件》作为工程计价依据，则旭升公司应向其返还多支付的工程款。由此，本院认为，该项争议问题的关键在于认定《三信*金鼎广场竣工结算文件（二）（三）》以及《工程结算书》或是三信公司委托顺恒公司出具的《造价咨询成果文件》能否作为本案讼争工程造价认定的依据。
对于《三信*金鼎广场竣工结算文件（二）（三）》以及《工程结算书》能否作为本案讼争工程造价认定依据的问题。本院认为，旭升公司与中铁公司签订的《承包合同》第2.1条约定“本工程采用固定总价包干合同，招标图纸范围内包干合同总价3198万元”；第2.2条约定“双方合同价款的调整：安装工程施工中发生的变更导致合同总价发生变化的，甲方（中铁公司）均按照甲方与业主安装工程变更总价的85%给予乙方（旭升公司）结算，即甲乙双方变更总价=甲方与业主方安装工程变更总价×85%”；第2.4条竣工结算第（2）项约定：甲乙双方结算总价=合同包干总价3198万元±甲方与业主安装工程变更总价×85%；第四条：乙方工作（乙方即旭升公司）第4.7条约定“负责整理内业资料，编制完整的竣工资料，编制工程进度报表和竣工决算”。由上述约定可以认定，案涉工程造价除合同包干总价3198万元已经明确外，安装工程变更总价的确定，有赖于中铁公司与业主三信公司对安装工程变更总价的确认。根据前述合同约定以及旭升公司原审起诉状中的陈述可以认定，《三信*金鼎广场竣工结算文件（二）（三）》以及《工程结算书》是旭升公司根据《承包合同》第4.7条的约定而编制的竣工结算文件。《三信*金鼎广场竣工结算文件（二）（三）》和《工程结算书》上的编制单位体现为中铁公司，并由中铁公司加盖印章，但实际上是由旭升公司编制后交给中铁公司，再以中铁公司的名义报送业主三信公司进行审核，以此作为业主进行工程造价审核的基础材料，以最终确定本案讼争工程价款。中铁公司在上述文件上体现为编制单位，并加盖印章，其行为只是同意将结算材料报送给业主三信公司进行审核。原审法院认为中铁公司加盖印章的行为，不能认定是旭升公司与中铁公司之间的结算行为，这一认定并无不当。
对于旭升公司主张的，由于三信公司没有在法律规定的期限内审核，应视为对上述两份结算材料认可的问题。本院认为，《最高人民法院关于如何理解和适用〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释〉第二十条的复函》已经明确，适用该司法解释二十条的前提是当事人之间约定：对发包人收到竣工结算文件后，在约定期限不予答复，即视为认可竣工结算文件。本案中，由于三信公司与中铁公司、中铁公司与旭升公司之间签订的合同，均未作如上的约定。因此，旭升公司该项主张于法无据，不能成立。
对于三信公司主张，本案讼争工程结算应以顺恒公司出具的《造价咨询成果文件》作为结算依据的问题。本院认为，《造价咨询成果文件》系三信公司自行单方委托顺恒公司出具，且中铁公司与旭升公司均不予认可，该文件不能作为本案工程价款的结算依据。三信公司二审提供的《参加诉讼通知书》能够证明其参加旭升公司第一次起诉案件的时间是在2013年4月23日以后。三信公司委托顺恒公司对案涉工程进行审核的时间是2013年1月，该时间确在旭升公司提起第一次诉讼期间。原审法院并未认定，三信公司是参加诉讼后才委托顺恒公司进行造价审核。因此，原审法院对该节事实的表述并不存在错误。
对于旭升公司上诉提出的，业主三信公司长时间拖延工程造价审核，且单方面出具的审核结论无故删减工程送审造价，侵害其合法权益的问题。本院认为，旭升公司如认为业主三信公司存在上述行为，则在本案审理中，可依法申请对本案讼争工程进行工程造价鉴定，以准确认定案涉工程造价。但其在第一次提起诉讼并申请鉴定后，又撤回起诉；在本案一、二审审理过程中，经原审法院及本院释明，其仍不同意对讼争工程进行造价鉴定，导致本案讼争工程价款无法确定。在中铁公司已经支付了部分工程款的情况下，旭升公司不同意就案涉工程价款申请司法鉴定，是其对自己权利的处分，其应承担相应的法律后果。
二审审理中，旭升公司向本院提交《司法鉴定申请书》一份，请求对《三信*金鼎广场竣工结算文件（二）（三）》、《工程结算书》是“工程结算资料”，还是“工程结算文件”进行鉴定，以确定《三信*金鼎广场竣工结算文件（二）（三）》、《工程结算书》是“工程结算文件”。对于旭升公司的该项申请，本院认为，原审判决认定“上述结算文件（即《三信*金鼎广场竣工结算文件（二）（三）》、《工程结算书》）均是以中铁公司的名义单方向三信公司报送审核的工程结算资料……（详见原审判决第54页）”，由此可见，原审判决已经认定《三信*金鼎广场竣工结算文件（二）（三）》、《工程结算书》是结算文件。因此，旭升公司的该项申请，对本案的审理并无影响，对该申请本院不予准许。
综上，旭升公司据以主张工程价款的《三信*金鼎广场竣工结算文件（二）（三）》、《工程结算书》以及三信公司据以主张工程价款的《造价咨询成果文件》均不能作为本案工程款结算的依据。原审法院对此分析认定正确，本院依法予以维持。
二、中铁公司关于旭升公司向其赔偿整改费用200382元的诉请能否成立的问题。
本院认为，根据旭升公司与中铁公司签订的《承包合同》附件1：《房屋建筑工程质量保修书》第二条约定，本案讼争工程的质量保修期为2年。案涉工程室内装修及消防工程验收合格的时间为2010年2月3日，按上述质量保修期2年的约定，本案讼争工程质量保修期至2012年2月3日。中铁公司最早发函给旭升公司的时间是2011年2月26日，尚在质量保修期内。中铁公司在原审时已经认可，其至今尚未对该笔维修费用进行结算，因此该笔费用尚未实际发生。且根据《承包合同》第十条的约定，工程保修期间若发生维修事宜，……甲方有权邀请第三方进行修缮，所发生的费用从乙方工程保修金中支出。由于本案双方结算尚未完成，中铁公','2018-10-03
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"张凤明与王长陆、葛汝庆民间借贷纠纷执行裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-10-20\\\\\",\\\\\