陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕01民终3355号
上诉人(原审被告)张为东，男，1986年3月6日出生，汉族，西安市灞桥区村民，住。
委托代理人姚文治，陕西正义法律事务所法律工作者。
被上诉人(原审原告)常步义，男，1954年2月6日生，汉族，住西安市灞桥区村民，住该村*组***号。
委托代理人徐利华，陕西圣迪律师事务所律师。
原审被告席西成，男，1956年12月17日生，汉旅，西安市灞桥区村民，住。
上诉人张为东与被上诉人常步义、原审被告席西成因健康权纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院(2016)陕0111民初469号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张为东之委托代理人姚文治，被上诉人常步义及其委托代理人徐利华，原审被告席西成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年3月18日，席西成叫常步义给张为东家建房做小工，约定每日工资1lO元，工资由张为东当日结清。同年3月31日上午7时30分许，常步义到施工现场干活时将搅拌机开关开反，在关闭搅拌机时搅拌机齿轮夹伤右手。受伤后，常步义被送往陕西省第四人民医院门诊及住院治疗，经诊断为：1、右手挤压伤：1)右手掌背侧皮肤软组织贯通撕脱伤神经血管肌腱关节囊损伤；2)右手第3掌骨开放性粉碎型骨折；3)右中指皮肤软组织撕脱伤伴神经血管肌腱关节囊损伤；4)右中指末节不全离断伤；5)右中指近节指骨、环指中节指骨基底部闭合性骨折；6)右示、小指末节远端缺损。2、原发性高气压病1级。常步义在陕西省第四人民医院住院治疗2次共计17天，花费医疗费39128．64元(其中常步义支付37128．64元，张为东垫付2000元)。常步义曾向原审法院申请对其伤残等级、营养费、护理费和误工费进行鉴定。经委托，西北政法大学司法鉴定中心于2015年8月8日作出西法大司鉴中心【2015】临鉴字第431号《法医学鉴定意见书》，鉴定意见：1、被鉴定人常步义2015年3月31右手受伤，综合评定为九级伤残。2、被鉴定人常步义误工期限评定为120日，护理期限评定为60日，营养期限评定为30日。
2016年1月19日，常步义诉至西安市灞桥区人民法院称，2015年3月18日，常步义被席西成(包工头)叫去给张为东家盖房做小工，工资每天110元整。2015年3月31日早上常步义在盖房工地工作时受伤。受伤后，张为东将常步义送往陕西省第四人民医院进行治疗，经诊断常步义的伤情为右手挤压伤：1)右手掌背侧皮肤软组织贯通撕脱伤神经血管肌腱关节囊损伤；2)右手第3掌骨开放性粉碎型骨折；3)右中指皮肤软组织撕脱伤伴神经血管肌腱囊损伤；4)右中指末节不全离断伤；5)右中指近节指骨、环指中节指骨基底部闭合性骨折；6)右示、小指末节远端缺损。出院医嘱表明出院后加强营养饮食，术后2周复查一次，术后6周手术拨出内固定。治疗期间共花费医疗费39648．64元，张喜孙付门诊费2000元整，席西成付医药费500元整。为维护常步义的合法权益，故诉至人民法院，请求判令张为东、席西成支付常步义医疗费37148．64元、住院伙食补助费540元、营养费900元、护理费6000元、误工费13200元、交通费200元、鉴定费2500元、残疾赔偿金30141．6元、精神损害抚慰金2000元，合计92630.42元；本案诉讼费由张为东、席西成承担。审理中，常步义变更诉讼请求为：请求判令张为东、席西成支付常步义医疗费37148．64元、住院伙食补助费1440元、营养费900元、护理费6000元、误工费13200元、交通费200元、鉴定费2500元、残疾赔偿金33018.2元、精神损害抚慰金2000元，合计96406．84元；本案诉讼费由张为东、席西成承担。
张为东辩称，张为东虽系建房雇主，但在建房过程中并不确定每天的工作量及用工人数，故采取按日用工，当日结算的工作方式。事故发生当日并无任何人安排常步义出工，系常步义擅自操作搅拌机形成伤害的事实。事故发生后，张为东采取及时抢救治疗措施并出于同情心承担了一定数额的医疗费用，但不应承担赔偿责任。请求驳回常步义的诉讼请求。
席西成辩称，席西成与常步义同受张为东雇佣，按日领取报酬的一般施工参与者，并未与张为东形成工程承包关系，未与常步义建立雇佣关系，也未从常步义处赚取一分钱费用。故常步义主张席西成承担赔偿责任无法律依据，请求驳回常步义的诉讼请求。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。张为东委托席西成雇工为其建房，席西成代表张为东雇佣常步义建房，张为东与常步义之间形成雇佣关系，张为东对常步义的损害后果依法承担赔偿责任。席西成系代理人而非承包人，其对常步义的损害后果不承担赔偿责任。对张为东以常步义受伤当日并无人安排其出工，常步义擅自操作搅拌机致其受伤为由，认为张为东不应承担赔偿责任的辩护理由，因张为东并无双方已解除雇佣关系的相关证据，故对张为东的辩护意见，不予采纳。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收据凭证，结合病历、诊断证明等相关证据确定，经核算，常步义遭受医疗费损失共计39128．64元(其中常步义支付37128．64元，张为东垫付2000元)。住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天80元，给合住院17天计算为1360元。营养费按每天30元标准，结合鉴定机构评定的营养期限30日，计算为900元。护理费按一人护理并参照当地护工人员收入标准每日80元，护理期根据鉴定机构评定的60日，护理费计算为4800元。误工费根据常步义的误工时间及收入状况确定，误工期限依据鉴定机构评定的120日，误工收入参照2014年陕西省建筑业年平均工资43454元，误工费计算为14286元。伤残赔偿金根据常步义的伤残等级，按照当地上一年度农村居民纯收入标准计算19年为33018.2元(8689元／年×19年×20％)。交通费根据常步义提交的交通票据确定为122.3元。精神损害抚慰金根据常步义的伤残等级酌情确定为2000元，以上损失合计95615.14元。因常步义未尽到安全注意义务，对损害的发生存在过错，故常步义应承担其经济损失30％的责任即28684.54元。张为东应承担常步义经济损失70％的赔偿责任即66930.60元，在扣除张为东已垫付的2000元，张为东还应赔偿常步义经济损失64930.60元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，遂判决：一、被告张为东于本判决生效后十日内赔偿原告常步义医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金及精神损害抚慰金共计64930.60元。二、驳回原告常步义要求被告席西成赔偿其经济损失的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22lO元，鉴定费2500元，共计4710元。原告常步义已预交，由原告常步义承担1453元；由被告张为东承担3257元，并于本判决生效后十日内连同上述应付之款一并给付原告常步义。
宣判后，张为东不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决违反了“谁主张，谁举证”的举证原则，错误地适用了“举证责任倒置”举证原则。将本应由常步义一方举证证明自己是由张为东一方叫去施工的举证责任，却采用了在本案中根本不能适用的“举证责任倒置”原则，错误将举证责任强加在张为东头上。张为东在整个事发过程前后与常步义并不相识，具体叫谁参加施工均由其现场负责人席西成安排。而在常步义发生事故当天(最后一天的收尾工程)，席西成也并未安排常步义参加施工。在一审审理过程中，尽管张为东已经出具了证据，整个施工都采取的是“当天叫人，当天结算”的工作方式，席西成也并不认可通知常步义施工的事实，均证明常步义并非是由张为东一方安排叫去参加施工的。根据本案所应当适用的“谁主张，谁举证”的举证原则，应当由常步义来举证证明自己是张为东一方安排叫去施工的，而非由张为东证明与常步义解除了雇佣关系。常步义在整个庭审过程中，不能出示证据加以证明，故常步义应承担举证不能的法律后果。二、原审判决在常步义提出的误工费等项目的赔偿数额计算上适用标准明显错误，违反了相关规定，确定的赔偿数额过高，应予纠正。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中关于误工费的表述，大致可以归纳为三种情况：l、有固定收入的按照实际收入计算；2、无固定收入的按照近三年的平均收入计算；3、无法计算三年平均收入的，按照相同或者相近行业职工平均工资计算。根据张为东的身份，只能按照农村居民人均年生活消费支出标准计算。而2014年我省农村居民人均年生活消费支出的标准仅为7252元。照此计算，7252元÷365天×误工天数120天×70％，应当是1668.95元，而不是判决的14286元，实际高出了12617．05元。为维护张为东的合法权益，请求：一、请求依法撤销西安市灞桥区人民法院(2016)陕0111民初469号民事判决第一项；二、一、二审诉讼费、鉴定费由常步义承担。
常步义辩称，原审判决已经查明，2015年3月31日早上，常步义在为张为东盖房工地工作时受的伤。受伤后，张为东将常步义送往陕西省第四人民医院进行治疗。原审判决对张为东以常步义受伤当日并无人安排其出工，常步义擅自操作搅拌机致其受伤为由，认为张为东不应承担赔偿责任的辩护理由，因张为东并无双方已解除雇佣关系的相关证据，故对张为东的辩护意见不予采纳，符合实际情况。张为东认为应由常步义举证证明，事实是常步义在为张为东盖房工地工作时受的伤，这一事实确凿无疑；张为东认为事故发生当日并无任何人安排常步义出工，事实是其一直在为张为东盖房，正常情况下不需要安排，除非不让来干活了了才会专门通知。原审判决认为张为东并无双方已解除雇佣关系的相关证据，并没有所谓的举证责任倒置。认为原审判决认定事实正确，适用法律正确，计算标准正确；张为东的上诉没有事实和法律依据，请求驳回张为东的上诉，维持原判。
席西城辩称，其为领工，大家每天在其指挥下统一干活，由其安排具体工作内容，其和常步义约定工资以每日结算的形式发放。常步义出事的前一天，活已基本干完，下午放工的时候其大声告知大家明天都不用来了。常步义出事当天其并没有叫常步义去干活。其与常步义一样，同受雇佣于张为东，按日领取报酬，并未与张为东形成工程承包关系，也未与常步义建立雇佣关系，亦未从常步义处赚取一分钱费用。故其不应承担赔偿责任。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实。
本院认为，公民的合法权益受法律保护。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条明确规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。常步义在为张为东盖房工地工作时受的伤，席西成为领工，常步义在席西成指挥下干活；原审判决认定张为东委托席西成雇工为其建房，席西成代表张为东雇佣常步义建房，张为东与常步义之间形成雇佣关系，张为东应对常步义的损害后果依法承担赔偿责任正确。《最高人民法院<关于适用民事诉讼证据的若干规定>》第二条明确规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。常步义在为张为东盖房工地工作时受伤，张为东作为接受劳务一方，应当为提供劳务一方提供安全的工作环境和设备，同时负有对提供劳务者安全注意和劳动保护的义务。张为东认为常步义受伤当日并无人安排其出工，是常步义擅自操作搅拌机致其受伤，张为东不应承担赔偿责任；原审判决因张为东未向法庭提交其已解除双方雇佣关系的有效证据，故对张为东的辩护意见不予采纳，并无不当。原审判决对常步义的伤残赔偿金根据伤残等级，按照当地上一年度农村居民纯收入标准计算19年为33018.2元(8689元／年×19年×20％)，符合实际情况，本院予以确认。原审判决因常步义未尽到安全注意义务，对损害的发生存在过错，故常步义应承担其经济损失30％的责任，张为东应承担常步义经济损失70％的赔偿责任，亦无不当，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，张为东的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。据此，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1423元（张为东已经预交），由张为东承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高俊岗
代理审判员 窦 敏
代理审判员 王学堂
二〇一七年四月二十四日
书 记 员 范致远