重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝民终10号
上诉人（原审被告）：重庆中德建设工程有限公司，住所地重庆市石柱土家族自治县南宾镇城南路48号，组织机构代码76265256-6。
法定代表人：秦宗孝，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：泸州天星建筑有限公司，住所地四川省泸州市纳溪区云溪西路一段十八号楼，组织机构代码20495545-8。
法定代表人：李帮英，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蔡雪川，重庆财信律师事务所律师。
上诉人重庆中德建设工程有限公司（以下简称中德建设公司）因与被上诉人泸州天星建筑有限公司（以下简称天星建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民初字第00368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月14日立案后，依法组成合议庭，分别于2016年3月24日、2016年9月14日、2017年3月3日开庭进行了审理。上诉人中德建设公司的法定代表人秦宗孝，被上诉人天星建筑公司的委托诉讼代理人蔡雪川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中德建设公司上诉请求：撤销原判第一、二项并依法改判。事实和理由：1.一审认定事实错误，中德建设公司不存在违约行为。中德建设公司已提交了2012年12月7日送达《回复》的邮寄单，天星建筑公司认为送达的不是《回复》，应由天星建筑公司举示证据证明送达的文件内容。且天星建筑公司至今未按《解除<建设工程承包施工合同>协议》（以下简称《解除协议》）的约定，将工程质量资料等移送中德建设公司，即使中德建设公司没有在约定时间内回复也是行使的先履行抗辩权。2.就司法鉴定机构出具的重天健工鉴[2014]2号《工程造价鉴定意见书》，中德建设公司在一审质证时即已明确指出了十个方面的错误或不当，但鉴定人员在出庭接受质询时仅正面回答了两个问题，一审法院剥夺了中德建设公司依法申请重新鉴定的权利。3.主材价格未下浮。天星建筑公司举示的《解除协议》中关于主材价格不下浮的内容系私自用笔添加，中德建设公司在协议上加盖的章与该手写内容的先后顺序一审法院未作评述。4.一审判决对诉讼费及鉴定费的分配不当，诉讼费及鉴定费的主要承担者应是天星建筑公司。
天星建筑公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持；2.中德建设公司于2012年12月7日送达的邮件并不能证明是对结算资料的回复。3.一审审理中，司法鉴定人员已经对中德建设公司提出的问题进行了逐一回复，在中德建设公司明确表示没有其他问题后，一审法院对司法鉴定结论予以了采信，不存在剥夺中德建设公司申请重新鉴定权利的问题。4.引起本案诉讼发生的责任在于中德建设公司，不存在诉讼费分配不公的问题。5.一审时中德建设公司并没有申请对《解除协议》手写添加部分的形成时间进行鉴定，没有相应证据证明系天星建筑公司私自添加。
天星建筑公司向一审法院起诉请求：1.中德建设公司向天星建筑公司支付欠付工程款及赔偿损失4187576.04元；2.中德建设公司向天星建筑公司支付违约金30万元；3.本案诉讼费用由中德建设公司承担。一审庭审中,天星建筑公司变更其第一项诉讼请求为：中德建设公司向天星建筑公司支付欠付工程款2021914.42元，赔偿损失742307.4元。
一审认定以下事实：2011年5月16日，天星建筑公司与中德建设公司签订《中亿·凤凰城1、2栋建设工程承包施工合同》（以下简称《施工合同》），约定由中德建设公司将其万盛区中亿·凤凰城建设项目1、2栋建设工程发包给天星建筑公司，项目建设面积约16870平方米，工期8个月，工程造价采用风险承包总价包干方式，每平方米840元，基础部分超出设计深度的增量部分工程按重庆市08定额三类工程取费，下浮8%进入结算。其中，工程保证金100万元，同时合同对工程款的支付、工程保修、违约责任及其他相应事项均作了较为详细的规定。该合同签订后，天星建筑公司进行了施工。2012年3月20日，工程全面停工。2012年10月26日，天星建筑公司与中德建设公司签订《解除协议》，约定就原双方签订的《施工合同》予以解除，双方在解除合同后，同意对天星建筑公司已完部分按中德建设公司提供的框架施工图进行结算，结算方式按重庆（08）定额三类工程取费下浮4%计算，基础部分以双方签订量为准，天星建筑公司在解除合同后十五日内，提交决算书给中德建设公司签收，中德建设公司在签收后三十日内予以回复，并且预支工程款100万元，如有差异双方共同委托中介机构，对异议部分进行审计复核，如一方不服审计可向人民法院提起诉讼；本协议签订后双方不得违约，如一方违约承担另一方违约金30万元等内容。该协议下方手写备注：“本协议一条结算方式下浮4%不含主材，主材以中德建设公司签证价为结算依据。”2012年11月6日，中德建设公司签收天星建筑公司报送的结算资料（其中含《施工现场人工、材料、机械设备损失计算表》，载明金额为742307.4元），2013年1月17日，天星建筑公司的项目管理人员申群富签收中德建设公司送达的就前述结算资料所作的《回复》，并注明“请贵公司按解除协议执行”。中德建设公司在《回复》中对工程及质量方面问题提出异议，并要求按原施工合同各项内容办理。对该《回复》，中德建设公司称该公司最早是通过邮寄送达天星建筑公司，并由天星建筑公司的法定代表人李帮英签收，签收时间为2012年12月7日。但中德建设公司未举示证据证明该次寄送文件为《回复》，天星建筑公司对此不予认可。另外，天星建筑公司举示了该公司分别与璧山县八坊建材租赁站、重庆翔吉万盛租赁分公司、重庆粮食集团万盛区粮食有限责任公司及重庆海滨建筑工程设备租赁站签订的租赁合同，以证明停工设备租赁损失。中德建设公司对此不予认可，认为与本案无关联。天星建筑公司还举示了2012年12月10日的《关于万盛区地质滑坡安置小区（中亿·凤凰城）1、2栋楼项目停工后的补偿报告》及《发文薄》，以证明该公司将停工损失的补偿报告送达给了中德建设公司，中德建设公司称并未收到该报告亦不认可停工损失。
本案审理过程中，一审法院根据天星建筑公司提出的鉴定申请，委托重庆天健工程咨询有限公司对本案天星建筑公司施工的中亿·凤凰城1、2栋建设工程造价进行鉴定，重庆天健工程咨询有限公司于2014年8月19日作出重天健工鉴[2014]2号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为中亿·凤凰城1、2栋建设工程造价鉴定金额为6307414.42元，其中1#楼鉴定金额3324171.44元，2#楼鉴定金额2983242.98元。天星建筑公司对该鉴定结论无异议，中德建设公司对该鉴定结论提出异议，并申请鉴定人出庭接受质询。鉴定机构派鉴定人出庭并针对中德建设公司的异议出具重天健工咨函[2015]41号《对<中亿·凤凰城1、2栋建设工程造价鉴定意见书>意见的查证意见》(以下简称《查证意见》)，对中德建设公司提出的鉴定异议进行了逐一回复。该《查证意见》更改司法鉴定意见中砖砌体填充墙水泥砂浆按M5砌U3.5页岩空心砖计算，涉及金额减少1438.1元以及由于套取定额后未对不同规格标准砖进行替换影响取费，涉及减少金额648.8元。
一审另查明，双方当事人对中德建设公司已付工程款5285500元（含退还保证金100万元）的事实均无异议。
一审法院认为，天星建筑公司与中德建设公司签订的《施工合同》及《解除协议》均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的规定，合法有效，应受法律保护。双方当事人均应按照前述合同及协议履行各自的权利义务。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.中德建设公司尚欠的工程款金额。2.天星建筑公司主张的损失是否成立，是否应由中德建设公司承担。3.天星建筑公司主张的违约金是否成立。针对焦点问题，分述如下：
1.中德建设公司尚欠的工程款金额。根据重庆天健工程咨询有限公司对本案天星建筑公司施工的中亿·凤凰城1、2栋建设工程造价所作出的重天健工鉴[2014]2号《工程造价鉴定意见书》以及重天健工咨函[2015]41号《查证意见》，天星建筑公司在本案讼争工程中已完工程总价为6307414.42元-1438.1元-648.8元=6305327.52元。中德建设公司虽认为该工程造价金额鉴定有误，但在本案审理中未举示充分的证据予以证明。因此，一审法院对讼争工程已完工程总价为6305327.52元予以确认。另外，本案讼争工程于2012年3月20日停工后，天星建筑公司与中德建设公司签订了《解除协议》。合同解除后，中德建设公司即应当向天星建筑公司支付未付工程款项。由于双方当事人对中德建设公司已付工程款5285500元（含退还保证金100万元）的事实均无异议，因此，中德建设公司还应支付天星建筑公司的工程款为6305327.52元－4285500元=2019827.52元。
2.天星建筑公司主张的损失是否成立，是否应由中德建设公司承担。天星建筑公司称，其主张的损失为由于中德建设公司的原因致使工程停建，造成天星建筑公司停工、窝工损失742307.4元。首先，关于工程停工的原因，天星建筑公司并未举示充分证据证明系因中德建设公司的原因造成。其次，天星建筑公司举示的《施工现场人工、材料、机械设备损失计算表》及《关于万盛区地质滑坡安置小区（中亿·凤凰城）1、2栋楼项目停工后的补偿报告》系其单方制作的证据并未得到中德建设公司的确认，其举示的租赁合同亦无法证明与本案的关联性。故在天星建筑公司未举示充分证据证明其损失金额及停工原因的情况下，一审法院对其主张的停工、窝工损失不予支持。
3.天星建筑公司主张的违约金是否成立。《解除协议》约定，天星建筑公司在解除合同后十五日内，提交决算书给中德建设公司签收，中德建设公司在签收后三十日内予以回复，如一方违约承担另一方违约金30万元。根据查明的事实，2013年1月17日，天星建筑公司的项目管理人员申群富签收中德建设公司针对天星建筑公司的结算资料所作的《回复》，至此，已超过前述协议约定的回复期限，故根据协议约定，中德建设公司应承担支付天星建筑公司违约金30万元的违约责任。中德建设公司称其最早送达该《回复》的时间为2012年12月7日，但因其举示的证据不足以证明其主张的事实，故一审法院不予采信。
综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：1.中德建设公司于判决生效后十日内支付天星建筑公司工程欠款2019827.52元；2.中德建设公司于判决生效后十日内支付天星建筑公司违约金30万元；3.驳回天星建筑公司的其它诉讼请求。本案案件受理费31314元，鉴定费122000元，由天星建筑公司负担45994元，中德建设公司负担107320元。
本院二审期间，中德建设公司向本院提交了司法鉴定申请，申请对《解除协议》中手写备注内容“本协议一条结算方式下浮4%不含主材，主材以中德建设公司签证价为结算依据”的形成时间与中德建设公司在该协议上盖章的时间先后顺序进行鉴定。西南政法大学司法鉴定中心接受本院委托对相关事项进行了鉴定，并出具了西政司法鉴定中心【2016】鉴字第2156号《司法鉴定意见书》。《司法鉴定意见书》载明“倾向认定标称落款时间为二○一二年十月二十六日的《解除<建设工程承包施工合同>协议》甲方处加盖的‘重庆中德建设工程有限公司’红色公章印文形成于同部位批注字迹‘本协议……结算依据’之后”。天星建筑公司对该《司法鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性均无异议。中德建设公司对《司法鉴定意见书》质证后认为，该鉴定报告与实际情况严重不符，真实情况应是中德建设公司先在《解除协议》上盖章，天星建筑公司的人员将协议带回去后私自添加了手写条款。中德建设公司向本院申请重新鉴定。本院认为，在中德建设公司没有充分证据证明司法鉴定机构在鉴定过程中存在违反程序、鉴定结果存在明显错误的情况下，《司法鉴定意见书》的鉴定结论应予采纳，中德建设公司向本院申请重新鉴定没有事实和法律依据，本院不予准许。
二审中,中德建设公司还举示了如下证据：1.由重庆市华弘建筑规划勘测设计有限公司出具的《设计修改、补充工程联系通知单》，载明“1号楼楼梯入户处16轴到18轴、33轴至35轴、49轴至51轴、66轴到68轴承台取消”。2.2013年1月16日《委托书》，委托人处有申群富的签字捺印。该委托书载明因天星建筑公司委托中德建设公司向重庆诚固混凝土有限公司（简称诚固混凝土公司）支付商品砼款427520元，此款在中德建设公司与天星建筑公司的结算工程款中抵扣。3.由诚固混凝土公司出具的《收据》，载明收到中德建设公司以抵账形式代天星建筑公司支付的商品砼款427520元。4.2013年10月20日诚固混凝土公司出具的《委托书》，委托中德建设公司将房屋签订给杨晓利名下，诚固混凝土公司同意以天星建筑公司所欠的商品砼款抵作购房款。5.中德建设公司与杨晓利签订的《重庆市商品房买卖合同》。6.重庆市万盛区建设工程质量检测所出具的《砂浆配合比报告》、《水泥混凝土配合比报告》、《混凝土抗压强度检测报告》。中德建设公司举示证据1拟证明工程量有减少，鉴定机构没有进行相应调整；举示证据2、3、4、5拟证明中德建设公司代天星建筑公司支付了部分材料款，该部分款项应在一审确定的已付款中扣除；举示证据6拟证明涉案工程施工中使用的是机制砂。天星建筑公司质证后认为：1.《设计修改、补充工程联系通知单》不属于新证据，不予质证。工程量的鉴定依据是施工图。2.对诚固混凝土公司出具的两份《委托书》、《收据》、《重庆市商品房买卖合同》真实性予以认可。3.《砂浆配合比报告》、《水泥混凝土配合比报告》、《混凝土抗压强度检测报告》均不属于新证据，且前述证据仅是送检报告，不能证明工程施工过程中实际使用的是机制砂。本院认为，就中德建设公司在二审审理中举示的证据，除《设计修改、补充工程联系通知单》因《工程造价鉴定意见书》中对该通知单上取消的工程量没有计算造价，故对该份证据不予采信外，其余证据真实性均予以确认。
本院二审认定以下事实：1.2012年10月26日中德建设公司向天星建筑公司预支工程款100万元。2.天星建筑公司委托中德建设公司向诚固混凝土公司支付商品砼款427520元，并承诺此款在中德建设公司与天星建筑公司的结算工程款中抵扣。诚固混凝土公司出具收据，证明收到中德建设公司通过以房抵债的形式代天星建筑公司支付的商品砼款427520元。
本院二审对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有二：一是中德建设公司是否应支付天星建筑公司违约金；二是中德建设公司应支付天星建筑公司的工程欠款金额。
一、关于中德建设公司是否应支付天星建筑公司违约金的问题。中德建设公司不应支付天星建筑公司违约金，事实和理由：1.本案中天星建筑公司于2012年11月6日向中德建设公司报送了结算资料，按《解除协议》第一条关于“……乙方在解除合同后十五日内，提交决算书给甲方签收，甲方在签收后三十日内予以回复”的约定，中德建设公司应在2012年12月6日前予以回复。而中德建设公司于2012年12月4日曾向天星建筑公司邮寄了相应文件，虽然邮局的回执查询单上仅显示天星建筑公司收到了相应文件，并没有显示文件的具体内容，但天星建筑公司也认可在合同约定的时间内收到了中德建设公司邮寄的文件，天星建筑公司现否认收到的文件系中德建设公司对结算资料的回复，但又没有举示相应的证据予以证明收到的文件内容，且中德建设公司在《解除协议》签订当天即预支100万元工程款，履行了合同约定的付款义务，故应推定中德建设公司在约定时间内向天星建筑公司邮寄的文件系对结算资料的回复。综上，中德建设公司不存在违约行为，不应支付天星建筑公司违约金，一审法院认定中德建设公司存在违约行为并判令支付违约金不当，本院予以纠正。
二、关于中德建设公司应支付天星建筑公司的工程欠款金额的问题。针对《工程造价鉴定意见书》，中德建设公司提出如下异议：1.主材价格应该下浮；2.人工价格不应进行价差调整；3.工程砌砖及自拌砼应按机制砂价格计算；4.护壁钢筋的价格不应计算；5.防雷设施未做，不应计算圆钢、镀锌扁钢的价格。
1.关于主材价格是否应该下浮的问题。根据《解除协议》的约定，主材价格不应下浮。事实和理由：《解除协议》上载明主材价格不下浮，中德建设公司提出主材价格不下浮的内容系天星建筑公司私自添加，但根据西南政法大学司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》载明的结论，该手写添加的内容形成时间在中德建设公司盖章时间之前，即中德建设公司盖章的时候应该知晓该内容并予以了确认。且在双方均持有协议的情况下，中德建设公司也未举示经双方盖章确认的与争议内容不一致的《解除协议》，故中德建设公司提出主材价格应下浮的上诉理由不能成立。
2.关于人工价格是否应进行价差调整的问题。根据《解除协议》的约定，人工价格应予以价差调整。事实和理由：1.《解除协议》约定的结算方式为“按重庆（08）定额三类工程取费下浮4%计算”，即对人工价格的计算也应该按照此约定。2.2008年《重庆市建筑工程计价定额》“总说明”第六条规定“本定额人工……价格，是以定额编制期的价格为依据确定的基价，作为计取费用的基础，其价差可参照重庆市建设工程造价管理机构发布的工程所在地的信息价格或市场价格进行调整。”鉴定人员按照《重庆工程造价信息》的平均价进行人工价差调整并无不当，且进行价差调整也更符合公平原则。
3.关于工程砌砖及自拌砼是否应按机制砂价格计算的问题。《重庆市建筑工程计价定额》（2008）并无机制砂的价格，中德建设公司在二审审理期间也没有举示证据证明同期造价信息中有机制砂的价格，且中德建设公司举示的送检报告亦不能证明工程施工中实际使用的材料为机制砂，鉴定机构依据定额中的特细砂价格进行计算并无不当。
4.关于护壁钢筋和接地工程中圆钢、镀锌扁钢是否应予计算价格的问题，重庆天健工程咨询有限公司已经在一审审理中给予了合理的书面答复，中德建设公司也没有举示充分证据证明司法鉴定机构进行了错误计价，故中德建设公司就《工程造价鉴定意见书》中该两项计价的异议不能成立。至于中德建设公司提出《工程造价鉴定意见书》中工程量存在多计算的情况以及在一审中被剥夺申请重新鉴定的权利，均无相应证据证明。
5.关于已付款的问题。《中华人民共和国合同法》第六十四条规定“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”，因此，天星建筑公司与中德建设公司之间可以约定债务人向第三人履行债务。因中德建设公司举示了新证据，证明天星建筑公司曾委托中德建设公司向重庆诚固混凝土有限公司支付商品砼欠款427520元，并承诺中德建设公司代付款项从工程款中抵扣，故在重庆诚固混凝土有限公司出具收据证明其收到中德建设公司通过以房抵债形式支付的前述商品砼货款的情况下，应当认定中德建设公司的已付款为5285500元+427520元=5713020元。
综上，涉案工程的造价为6305327.52元，中德建设公司已支付天星建筑公司工程款5713020元（含退还保证金100万元），还应支付天星建筑公司的工程款为6305327.52-4713020=1592307.52元。
综上所述，一审法院认定事实清楚，但适用法律部分错误，又因中德建设公司在二审期间举示了新证据，根据二审查明的事实，中德建设公司的上诉请求部分成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民初字第00368号民事判决；
二、重庆中德建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付泸州天星建筑有限公司工程欠款1592307.52元；
三、驳回泸州天星建筑有限公司的其它诉讼请求。
本案一审案件受理费31314元，鉴定费122000元，由泸州天星建筑有限公司负担61325元，重庆中德建设工程有限公司负担91989元。二审案件受理费25359元，鉴定费1200元，由泸州天星建筑有限公司负担5843元，重庆中德建设工程有限公司负担20716元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 勇
代理审判员 郭 勇
代理审判员 陈青青
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 张永川