云南省迪庆藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)云34民终142号
上诉人（原审被告）：李凯林,男,汉族,1964年6月8日出生，四川省眉山市人，现住云南省维西县，
委托诉讼代理人:何树林，男，汉族，1965年6月3日出生，四川省眉山市人。代理权限：一般代理。
委托诉讼代理人:陈家荣，云南省维西三江法律服务所法律工作者。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）：李小平,男,汉族，1975年10月28日出生,四川省简阳市人，现住维西县。
委托诉讼代理人：杨占文，云南合发律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人李凯林因与被上诉人李小平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服维西县人民法院（2017）云3423民初158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年09月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李凯林及其委托诉讼代理人何树林，陈家荣，被上诉人李小平及其委托诉讼代理人杨占文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李凯林上诉请求：1、撤销维西县人民法院（2017）云3423民初158号民事判决，驳回李小平的诉讼请求。2、一、二审诉讼费全部由李小平承担。事实和由：李凯林与李小平于2016年度在岩瓦承建个人住房建设工程，所有参加本次劳务活动的工人均系自愿参加，房主与工人、工人与工人之间未存在任何形式的威逼和利诱，也未签订任何书面形式的劳务合同。2016年10月31日，当住房修建到二层楼进行构造柱浇灌楼层水平定位时，李小平在施工中不听李凯林安排和同伴的警告，往返楼层之间不走安全通道，擅自踩踏不允许经过的木板，造成木板断裂坠落一层楼面，致使左足受伤。事发当时房主及李凯林用车送李小平到县医院就医检查，李小平谎称没有什么事，休息一下就行了，拒绝上车离开工地。事后在没有告知房主和李凯林的情况下私自就医，产生了不明白的相关费用，但念在同事一场的份上和人道主义，为其承担部分医疗费用和经济损失，但李小平仍不自足诉之法院。而一审法院支持了李小平的诉讼请求，要求二审法院撤销一审法院判决，驳回李小平的诉讼请求。
李小平辩称，1、一审法院认定事实清楚，应予维持。2、李小平与李凯林之间存在劳务关系。3李小平在本案中不存在过错，不应承担过错责任。
李小平向一审法院起诉请求：1、判令李凯林赔偿李小平人身损害赔偿的医疗费93400.16元；减去李凯林已经支付的19000.00元，李凯林还应赔偿给李小平74400.16元；2、案件受理费由李凯林承担，诉讼过程中李小平增加诉讼请求，请求人民法院撤销李小平、李凯林之间于2017年1月11日签订的协议。
一审法院认定事实：2016年10月31日，李小平在李凯林承包的白济汛乡岩瓦组工地上做工，在浇灌柱子的过程中，木板断裂，致使李小平坠落地面导致左足受伤。李小平受伤后在维西县人民医院检查、大理市第一人民医院治疗，住院23天，花费医药费20665.16元。2017年1月11日，双方当事人自行协商达成协议：“经双方协议李小平所有一切费用20000.00元，以后一切后果自负”。协议签订后，李凯林赔偿李小平19000元，剩余1000.00元未付。2017年5月15日，经云南正大法医司法鉴定中心鉴定，李小平后期医疗费用评估为人民币12000.00元，误工期评定为伤后180日，护理期评定为伤后90日，营养期评定为伤后90日。另查明，李小平自2014年6月起开始向李凯林提供劳务，李小平及其妻子赵玉梅，经常居住地为维西保和镇。一审法院认为，李小平与李凯林自2014年起就形成劳务关系，李小平浇灌柱子的行为是在从事雇佣活动，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，李凯林应当承担赔偿责任。虽然2017年1月11日双方就本次事故达成赔偿协议，李凯林也支付了19000.00元的赔偿金，并且约定“以后一切后果自负”，但李小平缺乏专业的医学知识、经验，现在经过鉴定，该协议约定赔偿的数额与按照有关规定计算应当赔偿的数额相差较大，明显违反公平原则，李小平知道撤销事由后，在法定期限内请求撤销协议，依法应予撤销。关于李凯林答辩李小平自身有过错的答辩理由，由于李凯林未向法庭提供相应证据予以证明，本院不予采纳。就李小平的各项损失，一审法院认定如下：1.医药费：经核对医药费票据，李小平为治疗共花费20665.16元，本院予以支持。2.医院辅助器材费：结合李小平伤势，且经李凯林确认，拐杖费150元，本院予以支持。3.护理费：双方认可护理费100元/天，结合司法鉴定意见确定护理期为90日，100（元/天）×90（天）＝9000元。4.误工费：根据《人损解释》第二十条之规定，结合司法鉴定意见确定误工期为180日，李凯林认可李小平工资为每天200元，200（元/天）×180（天）＝36000元。5.住院生活补助费：李小平住院治疗23天，参照《2016年云南省省级国家机关、事业单位工作人员出差补助费开支标准》，100（元/天）×23（天）＝2300元。6.营养费：根据《人损解释》第二十四条之规定，李小平提交了需要“营养期为90天”的鉴定意见，结合李小平病情，本院予以支持每天30元，30（元/天）×90（天）＝2700元。7.鉴定费及移送材料费：经核对发票，李小平进行司法鉴定共花费1280.00元，本院予以确认。8.交通费：根据《人损解释》第二十二条之规定，依照现有本院认可的车费票据，本院予以支持人民币778.00元。9.住宿费、伙食费：根据《人损解释》第二十三条之规定，鉴于李小平病情及鉴定情况，本院酌情支持1500.00元。10.后续治疗费：根据《人损解释》第十七条之规定，鉴于李小平的实际病情及司法鉴定意见，本院予以支持人民币12000.00元。综上所述，李小平各项损失合计86373.16元，除李凯林已支付医药费19000.00元，李凯林还应赔偿给李小平67373.00元。超出上述范围的李小平的其他诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、九十二条之规定，判决：一、撤销2017年1月11日李小平与李凯林签订的《协议》；二、李凯林于本判决生效之日起十日内赔偿李小平各项损失67373.00元；三、驳回李小平的其他诉讼请求。
本院二审期间，李凯林向本院申请证人出庭作证，本院组织当事人对证人进行了质证，李小平认为不是新证据不予质证。庭审中李凯林对一审法院认定的事实提出异议，法庭组织双方当事人对一审证据进行了复述和质证，李小平的质证意见与一审的质证意见一致，李凯林对第一组证据予以认可外，对九组证据均提出异议，其异议与一审的质证意见基本一致。本院认证如下：1、欠条，能证明李小平与李凯林之间存在劳务关系，一直由李凯林向李小平发放工资，事发当天也是李凯林叫去做工的，存在雇佣关系；2.协议一份，证明两人曾对赔偿问题进行个协商，但双方并未实际履行；3.餐饮住宿发票，证明李小平就医、做鉴定的经过所产生的费用；4.鉴定费票据，证明鉴定机构收取鉴定费用的情况；5.车票及保险单，证明李小平、赵玉梅去就医鉴定时所产生的交通费用；6.大理市第一人民医院住院病历，证明李小平住院的经过和情况；7.司法鉴定意见书，证明云南正大法医司法鉴定中心对李小平伤情作出鉴定的情况。上述证据经法庭质证，本院予以确认，应作为本案的定案依据。李凯林申请的出庭证人李春华、杨文海、杨继明在一审当中就应该提出申请，但李凯林未提出，故不属于新证据，在庭审中，李小平不予质证，本院不作为认定事实的证据使用。
本院认定如下：2016年10月31日，李小平在李凯林承包的白济汛乡岩瓦组工地上做工，在浇灌柱子的过程中，李小平在二楼水平定位作业时，以至于踩踏的木板断裂，坠落地面导致左足受伤。李小平受伤后在维西县人民医院检查、大理市第一人民医院治疗，住院23天，花费医药费20665.16元。2017年1月11日，双方当事人自行协商达成协议：“经双方协议李小平所有一切费用20000.00元，以后一切后果自负”。协议签订后，李凯林赔偿李小平19000.00元，剩余1000.00元未付。2017年5月15日，经云南正大法医司法鉴定中心鉴定，李小平后期医疗费用评估为人民币12000.00元，误工期评定为伤后180日，护理期评定为伤后90日，营养期评定为伤后90日。另查明，李小平自2014年6月起开始向李凯林提供劳务，存在雇佣关系。李小平及其妻子赵玉梅，其经常居住地为维西保和镇。
本院认为，一、关于上诉人李凯林与被上诉人李小平之间是否存在劳务关系的问题。根据庭审查明的事实及相关证据，2014年6月开始，李凯林承包的工程都雇佣李小平为其做工，一直由李凯林发放工资。事发当天也是李凯林叫去做工的，两人之间存在雇佣关系，李凯林应当承担赔偿责任。一审法院认定李凯林与李小平之间存在雇佣关系的事实是清楚的，故李凯林的上诉意见不能成立，不予支持。二、关于李小平在工程作业时是否存在过错的问题。事发当天李小平在二楼水平定位作业时，踩踏的木板断裂，坠落地面导致左足受伤，李小平作为一个完全民事行为能力人，在施工作业中应当采取必要的安全防范措施和安全注意义务，但本人未引起重视，李小平自身存在一定的过错，应承担10%的过错责任。李凯林作为雇主应承担90%的赔偿责任。故李小平的辩论意见不能成立，不予支持。三、关于相关费用赔偿的问题。一审法院判定李凯林赔偿给李小平各项经济损失合计人民币86373.16元，除误工费计算不当外，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿标准和范围，误工费按照每天100元的标准计算（180天×100元＝18000元）。即：86373.16元-18000.00元＝68373.16元。其余赔偿款项符合有关法律规定，本院予以确认。李小平各项经济损失共计人民币68373.16元，李小平承担10%的过错责任（68373.16×10%＝6837.32元）；李凯林承担90%的主要责任（68373.16×90%＝61535.84元）；扣除先前已经给付的19000.00元（61535.84元-19000.00元＝42535.84元）。李凯林还应赔偿给李小平经济损失人民币42535.84元。
综上所述，李凯林的上诉请求不能成立，不予支持。一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确。但责任划分不明，误工费计算不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持云南省维西傈僳族自治县人民法院（2017）云3423民初158号民事判决第一、三项；
二、撤销云南省维西傈僳族自治县人民法院（2017）云3423民初158号民事判决第二项；即被告李凯林于本判决生效之日起十日内赔偿原告李小平各项损失67373元。
三、上诉人李凯林赔偿被上诉人李小平各项经济损失人民币42535.84元（本判决书自送达之日起十日内一次性付清）。
一审案件受理费1700.00元，由李小平负担200.00元；李凯林负担1500.00元。
二审案件受理费1700.00元，由李小平负担493.00元；李凯林负担1207.00元。
本判决为终审判决。
审判长 叶向阳
审判员 耿晓燕
审判员 唐晓冬
二〇一七年十月三十日
书记员 和文玉