山西省忻州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)忻中刑终字第339号
原公诉机关忻州市忻府区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张成龙，男，1964年2月5日出生，汉族，初中文化，忻府区人，个体经商，住忻府区。该曾因犯容留卖淫罪于2012年11月4日被本院判处有期徒刑一年，缓刑二年。又因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年12月16日被忻府区公安局刑事拘留，2014年1月23日被逮捕。现羁押于忻府区看守所。
辩护人李美兰，山西元昌律师事务所律师。
忻州市忻府区人民法院审理忻府区人民检察院指控原审被告人张成龙犯合同诈骗罪一案，于2014年12月22日作出(2014)忻刑初字第397号刑事判决。判后，原审被告人张成龙提起上诉，我院审理后，裁定撤销原判、发回重审。忻府区人民法院依法另行组成合议庭于2015年8月7日作出(2015)忻刑初字第129号刑事判决。判后，原审被告人张成龙提起上诉，我院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。忻州市人民检察院指派检察员贾福梅、闫建斌出庭履行职务，被告人张成龙及其辩护人李美兰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2008年4月8日，被告人张成龙与忻州神州养老服务中心签订房屋租赁合同，由张成龙租赁该养老服务中心综合楼，租赁期为7年，自2008年8月8日至2015年8月8日止。后张成龙注册为忻州市忻府区东方水都健身中心（以下简称东方水都），并进行经营。2009年4月21曰，被告人张成龙以东方水都2009年4月2l曰至2015年8月8日的经营权作抵押担保向忻府区农村信用合作联社合索信用社贷款280万元后,在本金分文未还的情况下，张成龙隐瞒已将经营权抵押担保的事实，于2010年10月15日以东方水都的经营权重复抵押担保，向忻州市旺盛典当有限公司贷款50万元，至今未还。2010年7月25日，被告人张成龙与其妻子侯某以银行按揭贷款的方式向山西愉景房地产开发有限公司购买位于忻府区光明西街南愉景某L9幢1单元的商品房一套，2010年8月4日张成龙与浦发银行签订个人购房贷款合同，并以此房产作为抵押物。2011年8月18日被告人张成龙隐瞒事实，将其以按揭贷款方式购买的愉景某L9幢1单元的商品房一套和东方水都的经营权四年重复抵押担保，向忻府区金某小额贷款公司贷款50万元。2012年7月1日，被告人张成龙将东方水都剩余的三年经营权
整体转租给冯全有，期限自2012年8月8日至2015年8月7日。2012年8月22日张成龙归还忻府区金某小额贷款公司贷款本金5万元，至今尚欠45万元未还。
认定上述事实的证据有：
1、付耀宗的陈述，证实2011年8月18日东方水都法定代表人张成龙因资金周转困难向忻府区金某小额贷款公司贷款50万元，期限三个月，张成龙愿将其在愉景房地产开发有限公司购买的商品房以及东方水都四年的经营权作担保，双方签订借款担保合同。该笔贷款到期时，张成龙仅支付了利息，本金分文未付。后又续签借款合同，仍以原合同中的抵押物作担保。2011年11月11日，张成龙又来到公司，签订借款抵押合同，将东方水都所有资产作担保向该公司贷款10万元，期限1.5个月。以上两笔贷款共归还8万元，余款利息结至2012年8月17日止，所剩款项至今分文未付。我们多次找张成龙催要借款，张成龙一直推诿，拒不还款。张成龙贷款时没有说过已将东方水都的经营权向他人设定抵押，张成龙贷款抵押商品房和东方水都的经营权缺一不可。后张成龙将抵押给我公司的东方水都经营权非法转让他人。
2、米某的陈述，证实2010年10月15日，张成龙以东方水都代理人的名义向旺盛典当行借款50万元，期限为半年，用东方水都经营权质押。2011年4月15日到期后又续借半年，以东方水都2011年11月至2012年11月的经营权质押，利息付至2011年11月。借款到期后，张成龙以各种理由推诿，未还其余借款本息。后来有时联系不上张成龙，2012年在我们不知情的情况下张成龙将东方水都转包他人。张成龙借款时没有告诉我东方水都经营权已向他人抵押，否则不会借给张成龙款。
3、被告人张成龙供述与付耀宗、米某陈述的贷款时间、数额、经过、设定抵押物及还款情况一致。张成龙的供述同时证实其所经营的东方水都健身中心系租赁忻州神州养老中心的综合楼，租赁期限从2008年8月8日至2015年8月7日，共七年。2009年4月其以东方水都健身中心2009年4月至2015年8月的经营权作抵押担保，在忻府区合索信用社贷款280万元，约定借款期限为一年，后因不能按期归还，经协商贷款展期一年。张成龙向旺盛典当有限公司和金某小额贷款公司贷款时，也清楚是重复抵押，但认为还了钱就不会有事，贷款时没有跟两公司说过这些，如果当时讲明这些，两公司就不会贷款给张成龙。2011年4月13日张成龙与忻州市旺盛典当有限公司续签借款合同，将东方水都2011年11月至2012年11月的营权抵押给忻州市旺盛典当有限公司，这与向忻府区金某小额贷款有限公司抵押的经营权时间上存在重合。
4、忻州市忻府区东方水都健身中心营业执照、组织机构代码证、税务登记证、忻府区金某小额贷款有限公司企业法人营业执照、开户许可证、组织机构代码证、借款收据、借款担保合同、借款抵押合同、贷款明细表、张成龙与忻州市旺盛典当有限公司借款协议、借据等，证实忻府区东方水都健身中心、忻府区金某小额贷款有限公司性质、经营范围等情况及张成龙向忻州市旺盛典当有限公司、忻府区金某小额贷款有限公司贷款抵押情况、还款情况。
5、房屋租赁合同、山西省忻府区合索信用社借款合同、抵押担保借款合同、贷款展期合同、公证书等，证实张成龙向忻州神州养老服务中心租赁房屋情况、转租情况、张成龙向忻府区合索信用社抵押借款情况、执行情况等。
6、商品房预售合同、个人购房借款合同，证实被告人张成龙与其妻子侯某以银行按揭贷款的方式购买忻府区光明西街南愉景某L9幢1单元的商品房一套，张成龙以此商品房作抵押向浦发银行贷款的事实。
7、张成龙提交证明材料，证实其归还金某小额贷款公司、旺盛典当行贷款利息情况，东方水都转租所得租金用途等。
8、刑事判决书，证实张成龙因犯容留卖淫罪于2012年11月4日被本院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金五千元。
9、户籍证明，证实被告人身份情况。
上述证据均经庭审核实，足以认定。
据此原审法院认为，被告人张成龙以明知不符合担保条件的抵押物作为合同履行的担保，两次采取欺骗手段与他人签定合同，骗取他人财物共计95万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关的指控，事实清楚，证据确实、充分，依法予以支持。被告人张成龙曾因犯容留卖淫罪被本院判处有期徒刑一年，缓刑二年，在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有本罪未判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人及其辩护人关于被告人贷款的数额未超过东方水都的经营权价值的辩护意见，无证据佐证，本院不予采纳。辩护人关于被告人张成龙重复抵押贷款合理合法及被告人张成龙无非法占有的主观故意等辩护意见，无事实和法律依据，不予采纳。综上，为维护良好的的市场秩序，保护公私财产权利不受非法侵犯，同时为了贯彻宽严相济的刑事政策，打击犯罪，教育和挽救罪犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十七条之规定，判决：一、撤销本院(2012)忻刑初字第342号刑事判决中对被告人张成龙判处有期徒刑一年，缓刑二年的缓刑部分的判决。二、被告人张成龙犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金五万元，连同前罪有期徒刑一年，并处罚金五千元（已缴纳），决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金五万五千元。三、违法所得95万元，予以追缴，追退被害人。判后，原审被告人张成龙不服，以原判事实错误、定性错误、自己的行为不构成犯罪为由，提出上诉。
二审查明的事实与原判一致。
二审期间，被告人张成龙主动赔偿金某小额贷款公司、旺盛典当行贷款本金及利息162万元，取得受害人谅解。
庭审中，被告人辩解及辩护人的辩护意见，其对贷款事实无异议，其贷款后向金某小额贷款公司和旺盛典当行归还了部分贷款利息，且其在贷款后并未携款逃跑，其主观上不存在非法占有的目的，其属无能力归还贷款，被告人的行为属民事违约行为，不构成合同诈骗罪。
本院认为，上诉人（原审被告人）张成龙以明知不符合担保条件的抵押物作为合同履行的担保，两次采取欺骗手段与他人签定合同，骗取他人财物共计95万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判认定事实清楚，审判程序合法。上诉人所提上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，上诉人（原审被告人）张成龙两次采取欺骗手段与他人签定合同，骗取他人财物的事实有书证、证人证言在案佐证。其上诉理由与查明的事实不符，不予采纳。考虑其骗取钱财并未用于挥霍且案发后主动退赔的情节，依法从轻处罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十七条之规定，判决如下：
维持忻府区人民法院(2015)忻刑初字第129号刑事判决中第一项，暨（一）、撤销本院(2012)忻刑初字第342号刑事判决中对被告人张成龙判处有期徒刑一年，缓刑二年的缓刑部分的判决。
二、撤销忻府区人民法院(2015)忻刑初字第129号刑事判决中第（二）（三）项，暨（二）、被告人张成龙犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金五万元，连同前罪有期徒刑一年，并处罚金五千元（已缴纳），决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金五万五千元。（三）、违法所得95万元，予以追缴，追退被害人。
三、被告人张成龙犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元，连同前罪有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元（已缴纳），决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2013年的钱财12月16日起至2017年12月15日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 刘泳江
审判员 侯 亮
审判员 赵 耀
二〇一五年十一月二十六日
书记员 张 宇