广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民六终字第535号
上诉人（原审原告）：吴选丰，男，1986年7月9日出生，汉族，住广东省中山市。
委托代理人：杨升松，男，1972年7月30日出生，住广东省中山市。
上诉人（原审被告）：深圳市居众装饰设计工程有限公司中山东区分公司，住所地广东省中山市。
负责人：邱鹏，总经理。
委托代理人：冯耀枢，广东世纪华人律师事务所律师。
委托代理人：詹丽平，该公司行政文员。
上诉人吴选丰因与上诉人深圳市居众装饰设计工程有限公司中山东区分公司（以下简称居众中山分公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法民五初字第181号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决查明：吴选丰于2011年6月30日毕业于广东工业大学华立学院工程管理专业，于2013年3月1日入职居众中山分公司任职实习设计师并填写了《实习生人事备案表》，该表载明，实习期从2013年3月1日至同年4月3日，居众中山分公司经理签名同意入公司实习。双方未签订劳动合同，居众中山分公司未为吴选丰参加社会保险。2013年6月27日，吴选丰转正任职设计师并填写了《员工转正申请评估表》，居众中山分公司经理签名同意其转正。吴选丰主张其工作时间应从2013年3月1日起，双方曾口头约定其月薪不低于4000元。居众中山分公司则主张吴选丰2013年3月至5月为实习期，不发放工资，从2013年6月起吴选丰的工资构成为底薪600元＋不固定提成，提成计算方式与居众中山分公司提供的考核计算方式一致。居众中山分公司提交的2013年6月至8月的工资表载明，吴选丰2013年6月出勤24天，基本工资600元，提成0元，加班请假－60元，实收工资540元；2013年7月出勤25天，基本工资600元，提成202元，实收工资802元；2013年8月出勤26天，基本工资600元，提成408元，加班60元，实收工资1068元；2013年9月出勤24天，基本工资600元，提成0元，实收工资600元；2013年10月应出勤23天，实际出勤20天，基本工资600元，提成981元，加班请假－140元，实收工资1441元。吴选丰确认已收取2013年6月工资540元、7月工资802元、8月工资1068元及9月工资600元，还收取了三次提成分别为2013年4月647元，2013年8月404元、2013年9月463元，以上工资加提成合计4524元，未收取10月的工资。居众中山分公司提交《费用报销单》三份，分别载明了上述提成的计算方法，吴选丰在该报销单的领款人栏签名确认。吴选丰在居众中山分公司工作至2013年10月22日，同年10月23日请假，翌日以居众中山分公司未与其签订劳动合同及参加社会保险为由，以邮递方式向居众中山分公司发出《解除劳动关系通知书》及《工作交接清单》。快递显示居众中山分公司未签收上述邮件。同年10月26日，居众中山分公司以吴选丰连续旷工已违反其公司管理制度为由，对吴选丰作自动离职处理。2013年12月，吴选丰以居众中山分公司未为其办理社会保险登记及申报应缴纳的社会保险数额、未支付休息日工资为由向中山市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）信访投诉，市人社局于2013年12月25日作出中人社监字（2013）第03028号和中人社监字（2013）第03028－1号《劳动保障监察限期改正指令书》，分别责令居众中山分公司为吴选丰办理2013年3月至同年10月期间的社会保险的登记、申报手续并在2013年12月30日前依法足额支付吴选丰在职期间休息日工资。居众中山分公司于2013年12月27日发出《关于领取休息日工资的通知》，通知吴选丰领取在职期间休息日工资4606元，并于同年12月30日向市人社局东区分局作出《整改报告》。吴选丰于2014年1月3日向中山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决居众中山分公司向其支付：1.解除劳动关系的经济补偿金3817元（3817元／月×1个月）；2.2013年3月1日至同年10月22日期间的正常工作时间工资差额23310元（3817元／月×6个月＋3817元／月÷21.75天×16天－600元／月×4个月）；3.2013年3月1日至同年10月22日期间的延长工作时间加班工资4771元（3817元／月÷21.75天÷8小时×145小时×150%）；4.2013年3月1日至同年10月22日期间的休息日加班工资17374元（3817元／月÷21.75天÷8小时×396小时×200%）；5.2013年3月1日至同年10月22日期间未签订劳动合同的另一倍工资47855元（25710元＋4771元＋17374元）；6.2013年3月1日至同年10月22日期间未休年休假工资1580元（3817元／月÷21.75天×3天×150%）；7.2013年3月1日至2013年10月22日期间未付提成5367元（2680元＋1073元＋1614元）；8.2013年3月1日至同年10月22日期间未付劳动报酬、未付加班费和未付经济补偿金的100%的加付赔偿金54639元［（23310元＋5367元＋4771元＋17374元＋3817元）×100%］。该会于同年4月1日作出中劳仲案字（2014）16号终局仲裁裁决：裁决居众中山分公司须向吴选丰支付：（一）解除劳动关系的经济补偿金1930.07元；（二）2013年4月1日至2013年10月22日期间未签订劳动合同加付一倍的工资8590.78元；（三）提成5366.68元；以上合计15887.53元。二、驳回吴选丰其余的诉讼请求。吴选丰不服该仲裁裁决，在法定期限内诉至原审法院，请求法院判令居众中山分公司向吴选丰支付：1.一个月工资的经济补偿金3817元；2.自2013年3月1日至2013年10月22日期间的正常工作时间工资差额23310元；3.自2013年3月1日至2013年10月22日期间延长工作时间加班工资4771元；4.自2013年3月1日至2013年10月22日期间休息日加班工资17374元；5.自2013年3月1日至2013年10月22日期间未签订劳动合同双倍工资差额47855元；6.自2013年3月1日至2013年10月22日期间未休年休假工资报酬1580元；7.自2013年3月1日至2013年10月22日期间未付提成5367元；8.自2013年3月1日至2013年10月22日期间按未付劳动报酬、未付加班费和未付经济补偿金的100%的加付赔偿金54639元；9.本案诉讼费由居众中山分公司承担。
原审另查明：居众中山分公司与吴选丰均确认吴选丰上班采用在考勤表上打钩的方式进行考勤。吴选丰称其每天的工作时间为上午9：00－12：00，下午14：00－18：00，晚上加班的时间是从19：30－21：30，每周二休息，每周工作6天，最后一周的周二无休息。居众中山分公司确认吴选丰每天的工作时间为上午9：00－12：00，下午14：00－18：00，每周二休息，即每周工作6天，每月增加机动调休一天，即每月休息5天。并提交其公司的《管理制度汇编》（摘录）以证实。吴选丰不确认该管理制度的真实性，认为是东莞分公司的管理制度。诉讼中，吴选丰提交《考勤表》复印件一份，证明其存在加班的事实。该考勤表载明吴选丰2013年3月份共上班28天，休息日上班10天，晚上加班26天，休息日上班时晚上均有加班，休息3天；4月份共上班28天，其中休息日上班8天，晚上加班7天，其中休息日晚上加班2天，休息2天；5月份共上班28天，其中休息日上班6天，晚上加班22天，其中休息日晚上加班5天，休息3天（其中5月1日为节假日）；6月份共上班26天，其中休息日上班7天，晚上加班25天，其中休息日晚上加班5天，休息4天；7月份共上班27天，其中休息日上班4天，晚上加班27天，其中休息日晚上加班4天，休息3天；8月份（考勤表不全，8月23日之后没有考勤记录）共上班19天，晚上加班18天；9月份共上班25天，其中休息日上班5天，晚上加班25天，其中休息日上班时晚上均有加班，休息4.5天；10月份共上班13天，其中休息日上班1天，节假日上班1天，晚上加班13天，其中休息日和节假日上班时晚上均有加班，休息5.5天。居众中山分公司称其公司不安排统一加班，由员工根据个人工作完成情况自己安排加班，对吴选丰主张的加班时间不确认，表示该考勤表原件是由其公司持有，确认吴选丰提交的考勤表复印件的真实性，但认为晚上加班是吴选丰自己添加上去的，实际上不存在晚上加班的情况，但未提交考勤表原件予以证实。
原审法院经审理认为：本案系劳动合同纠纷。根据吴选丰的诉讼请求及双方的诉辩意见，原审法院分析如下：关于吴选丰的入职时间问题。居众中山分公司主张吴选丰于2013年3月1日以实习生身份入职，实习期限至同年4月3日止，实习期间无劳动报酬，并提交《实习生人事备案表》予以证明。但吴选丰已于2011年6月30日毕业于广东工业大学华立学院工程管理专业，并非在校生，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，应认定双方自用工之日即2013年3月1日起建立劳动关系，上述实习期间可视为双方约定的试用期。关于吴选丰的工资标准问题。因双方未签订书面劳动合同，吴选丰主张其入职时与居众中山分公司口头约定其保底工资为每月4000元，并要求按照2012年中山市部分职位（工种）人力资源市场指导价位“室内装饰设计人员”中价位工资3817元／月认定其月基本工资。但居众中山分公司提交的且吴选丰已签名确认的2013年6月至8月的工资表载明吴选丰的工资构成为底薪600元＋不固定提成组成，故应认定吴选丰的每月工资为底薪600元＋不固定提成构成。吴选丰确认已收取2013年6月至8月工资加提成合计4524元，即上述4个月的平均工资为1131元（4524元÷4个月），明显低于中山市同期最低工资标准（2013年5月前为1100元／月，2013年5月起调整为1310元／月）。依照《广东省工资支付条例》第四条第二款“劳动者在法定工作时间或者劳动合同约定的工作时间内提供正常劳动的，用人单位确定其工资标准不得低于当地最低工资标准”的规定，应认定吴选丰的工资标准2013年3月1日至同年4月30日不低于1100元／月，2013年5月起不低于1310元／月，并以上述标准作为计算其加班工资基数的依据，即2013年3月1日至同年4月30日的加班工资计算基数为1100元／月（50.57元／天、6.32元／小时）；2013年5月起的加班工资计算基数为1310元／月（60.23元／天、7.53元／小时）。因居众中山分公司已对吴选丰工资构成及数额进行举证，而吴选丰未能举证证明其主张，故吴选丰要求按照2012年中山市部分职位（工种）人力资源市场指导价位“室内装饰设计人员”中价位工资3817元／月认定其月基本工资，原审法院不予支持。关于吴选丰主张的2013年3月1日至2013年10月22日期间未付提成的请求。中山市劳动争议仲裁委员会作出中劳仲案字（2014）16号终局仲裁裁决，裁决居众中山分公司须向吴选丰支付提成5366.68元后，居众中山分公司未在法定期限内向中山市中级人民法院申请撤销，视为其对该项裁决结果无异议，原审法院予以认定。居众中山分公司应向吴选丰支付上述期间的提成款5366.68元。关于吴选丰主张的自2013年3月1日至2013年10月22日期间的正常工作时间工资差额的请求。根据吴选丰的工资构成，原审法院已认定吴选丰的工资标准2013年3月1日至同年4月30日不低于1100元／月，2013年5月起不低于1310元／月，即吴选丰主张的自2013年3月1日至2013年10月22日期间的工资不得低于10060元（1100元／月×2个月＋1310元／月×6个月），吴选丰已收取上述期间的工资加提成合计4524元，加上居众中山分公司尚应向吴选丰支付上述期间的提成款5366.68元，合计9890.68元。故居众中山分公司尚应向吴选丰支付2013年3月1日至2013年10月22日期间正常工作时间的工资差额169.32元（10060元－9890.68元）。关于吴选丰主张的自2013年3月1日至2013年10月22日期间正常工作时间的加班工资差额及休息日加班工资差额的请求。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，本案中，吴选丰已提交了《考勤表》复印件一份以证明其存在加班的事实。居众中山分公司表示该《考勤表》原件是由其公司持有，确认吴选丰提交的考勤表复印件的真实性，但认为晚上加班是吴选丰自己添加上去的，实际上不存在晚上加班的情况。根据上述法律规定，原审法院认定居众中山分公司持有《考勤表》原件而不提交，应承担怠于举证的不利后果，并采信吴选丰提交的《考勤表》复印件，可以此作为计算加班费的依据。根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条“职工每日工作八小时、每周工作四十小时”的规定，结合上述《考勤表》的记录及双方确认吴选丰每天工作时间上午9：00－12：00，下午14：00－18：00，每周二休息，即每周工作6天，每月增加机动调休一天，即每月休息5天的事实，再根据吴选丰主张的晚上加班的时间是从19：30－21：30事实，原审法院按吴选丰正常工作时间上班8小时、晚上加班2小时、非休息日休息作为调休抵折休息日上班的计算方式核算出吴选丰2013年3月正常工作时间加班14个小时，休息日加班63个小时；2013年4月正常工作时间加班7个小时，休息日加班42个小时；2013年5月正常工作时间加班7个小时，休息日加班53个小时；2013年6月正常工作时间加班11个小时，休息日加班41个小时；2013年7月正常工作时间加班19个小时，休息日加班45个小时；2013年8月的考勤表不全，8月23日之后没有考勤记录，8月23日至8月31日按休息抵扣，故该月正常工作时间加班0小时，休息日加班0小时；2013年9月正常工作时间加班14个小时，休息日加班40.5个小时；2013年10月正常工作时间上班至10月19日，未足额出勤一个月，故正常工作时间加班0个小时，休息日加班0个小时。综上，吴选丰自2013年3月1日至2013年4月30日期间正常工作时间加班合计21个小时，休息日加班105个小时；2013年5月1日至2013年10月22日期间正常工作时间加班合计51个小时，休息日加班179.5个小时。因此，居众中山分公司应分别向吴选丰支付上述期间正常工作时间的加班工资差额775.13元［（21个小时×6.32元／小时＋51个小时×7.53元／小时）×150%］、休息日加班费差额4030.48元［（105个小时×6.32元／小时＋179.5个小时×7.53元／小时）×200%］。关于吴选丰主张的自2013年3月1日至2013年10月22日期间未签订劳动合同双倍工资的请求。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿”的规定，吴选丰于2013年3月1日入职居众中山分公司，则居众中山分公司应于2013年4月1日前与吴选丰签订劳动合同，否则应向吴选丰支付未签订劳动合同的二倍工资。但居众中山分公司未与吴选丰签订劳动合同，又未与吴选丰在2013年4月1日前终止劳动关系，吴选丰在居众中山分公司工作至2013年10月22日，则居众中山分公司应以吴选丰的应得工资（劳动报酬）作为基数计算向其加付上述期间未签订劳动合同的1倍工资11907.53元［（2013年3月至10月正常工作时间工资10060元－2013年3月正常工作时间工资1100元－2013年3月加班工资929.04）＋2013年4月至10月加班工资3876.57元］。关于吴选丰主张的解除劳动合同的经济补偿金的请求。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条有关劳动者可以单方解除劳动合同的相关规定，居众中山分公司确实存在未及时向吴选丰足额支付劳动报酬的及未依法为其缴纳社会保险费的行为，吴选丰据此解除劳动合同符合上述法律规定，居众中山分公司应向吴选丰支付解除劳动合同的经济补偿金。又依照上引法律第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”及第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，居众中山分公司应向吴选丰支付解除劳动合同的经济补偿金1922.36元［（10060元＋775.13元＋4030.48元）÷（7个月＋22天）］。鉴于中山市劳动争议仲裁委员会作出中劳仲案字（2014）16号终局仲裁裁决，裁决居众中山分公司须向吴选丰支付解除劳动合同的经济补偿金1930.07元后，居众中山分公司未在法定期限内向中山市中级人民法院申请撤销，视为其对该项裁决结果无异议。故居众中山分公司应向吴选丰支付解除劳动合同的经济补偿金1930.07元。关于吴选丰主张的自2013年3月1日至2013年10月22日期间未休年休假工资报酬的请求。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”的规定，吴选丰未举证证明其连续工作已满12个月以上应享受带薪年休假，故对其该项诉求原审法院不予支持。关于吴选丰主张的自2013年3月1日至2013年10月22日期间按未付劳动报酬、未付加班费和未付经济补偿金的100%的加付赔偿金的请求。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条有关未依法支付劳动报酬、经济补偿等的法律责任的相关规定，用人单位存在未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的、低于当地最低工资标准支付劳动者工资的、安排加班不支付加班费等情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。本案中，吴选丰以居众中山分公司未为其办理社会保险登记及申报应缴纳的社会保险数额、未支付休息日工资为由向市人社局信访投诉，市人社局于2013年12月25日作出中人社监字（2013）第03028号和中人社监字（2013）第03028－1号《劳动保障监察限期改正指令书》，分别责令居众中山分公司为吴选丰办理2013年3月至同年10月期间的社会保险的登记、申报手续并在2013年12月30日前依法足额支付吴选丰在职期间休息日工资。居众中山分公司于2013年12月27日发出《关于领取休息日工资的通知》，通知吴选丰领取在职期间休息日工资4606元，并于同年12月30日向市人社局东区分局作出《整改报告》。因双方对工资数额存在争议致吴选丰申请劳动争议仲裁主张其权利，应视为居众中山分公司在规定期限内作出了支付工资的行为，吴选丰主张相应的赔偿金不符合上述法律规定的情形，故对其该诉求依法予以驳回。综上，对吴选丰的诉讼请求，合理部分原审法院予以支持；不合理部分依法予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、居众中山分公司于本判决发生法律效力之日起七日内向吴选丰支付2013年3月1日至2013年10月22日期间未付提成款5366.68元、正常工作时间的工资差额169.32元、正常工作时间的加班工资差额775.13元、休息日加班费差额4030.48元、未签订劳动合同加付的1倍工资11907.53元及解除劳动合同的经济补偿金1930.07元，以上合计24179.21元；二、驳回吴选丰的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由居众中山分公司负担。
上诉人吴选丰不服原审判决，向本院上诉称：一、一审法院按中山市最低工资标准计算吴选丰的工资是没有事实根据和法律依据，二审法院应当按照2012年中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位“室内装饰设计人员”工资中位数3817元／月认定吴选丰的月基本工资。1.居众中山分公司虽然辩称吴选丰的工资构成为“底薪600元十不固定提成”，但由于按照该工资构成计算所得，吴选丰每月工资低于中山市最低工资标准，因此，该工资构成不合理和不合法，不能作为认定事实和判决的依据。一审法院采信居众中山分公司的工资构成，实属不当，二审法院应予以纠正。2.吴选丰是2011年的本科毕业生，进入居众中山分公司处工作时已有两年工作经验（含实习期），且从事智力成果的设计工作，按照中山市人力资源和社会保障局公布可知，2012年中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位“室内装饰设计人员”工资中位数3817元／月，即使是新毕业人员工资收入情况的“本科生”工资中位数也为3751元／月。因此，一审法院按照中山市最低工资标准计算吴选丰的工资显然是不合理，有失公允，且没有事实根据，严重损害吴选丰作为劳动者的合法权益。3.根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》笫六条规定，对工资标准的认定，应由用人单位（居众中山分公司）负有举证义务，却没有规定吴选丰负有举证责任。因此，一审法院以吴选丰未能举证证明工资标准，而不予支持吴选丰的主张，属于举证责任错置，没有法律依据。4.对于当事人双方不能举证证明工资标准，在没有集体合同、不能按照同工同酬原则处理的情况下，可以按中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位工资中位数予以认定。本案中，居众中山分公司未能提交集体合同，居众中山分公司提交的工资表中显示同：为设计师的“邱梅香”基本工资超过3817元，而其他设计师的平均工资则低于中山市最低工资标准，显然本案不能按照同工同酬原则处理。因此，二审法院应当按照2012年中山市部分职位（工种）人资源市场工资指导价位“室内装饰设计人员”工资中位数3817元予以认定其工资标准。5.二审法院在审理与本案相似的同类案件时，也是适用中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位工资中位数予以认定劳动者的工资标准，按照法律公平、公正、一致性的原则，二审法院也应按此审判标准认定吴选丰的月工资标准，并以此计算吴选丰的诉讼请求数额。二、原审判决的正常工作时间工资差额169.32元计算有误，二审法院应判令居众中山分公司支付正常工作时间工资差额23310元。1.吴选丰的工作岗位是室内装饰设计师，不是销售人员，其工作任务由居众中山分公司安排，双方约定按计时工资计算，且居众中山分公司支付提成的名称是“设计费用”，因此，居众中山分公司所称的提成，其实是设计师的绩效奖金，主要起激励作用。由于提成是不固定发放，并非每个月都有，且提成金额的浮动性极大，因此，提成不应作为计时工资中基本工资标准的组成部分。一审法院将提成认定为吴选丰正常工作时间工资有误，与事实不符，二审法院在计算正常工作时间工资时，应予以剔除提成部分。2.在2013年3月1日至2013年10月22日期间，正常工作时间为6个月另16天，按工资标准3817元计算，吴选丰正常工作时间工资为25710元（3817元／月×6个月＋16天×3817元／月÷21.75天＝25710元）。扣减居众中山分公司在2013年6月至2013年9月期间支付的部分工资2400元（600元／月×4个月＝2400元），居众中山分公司还应向吴选丰支付正常工作时间工资差额为23310元。三、一审法院计算正常工作时间加班和休息日加班的时间有误，导致原判决正常工作时间加班工资差额775.13元和休息曰加班费差额4030.48元计算错误，二审法院应予以纠正，判令居众中山分公司支付正常工作时间加班工资4475元和休息日加班工资16540元。1.一审法院采信《考勤表》认定吴选丰实际上班时间是正确的，但计算正常上班时间和加班时间有误。具体如下：（1）吴选丰提交的《考勤表》中已完整记录2013年8月份的上班时间，一审法院遗漏一张，致使认为2013年8月考勤不全，8月23日之后没有考勤记录，二审法院应予以查证及纠正。（2）从lO月1日至1O月20日期间，法定国庆节假日3天，休息日6天，正常工作时间只有11天，但据《考勤表》显示，吴选丰在2013年1O月上班13.5天，晚上加班14天，因此，按照劳动法规定计算，吴选丰应当休息日加班2.5天，休息日晚上也加班，合计休息日加班24小时（2×9＋6），正常工作时间加班11小时（每晚都加班）。由于居众中山分公司未被劳动部门批准实施不定时工作制或综合工时制，按照劳动法规定，只要每天工作超过8小时，超过部分就算加班，每周工作超过五天，超过部分就算休息日加班。因此，一审法院以吴选丰2013年10月未足额出勤一个月为由，认定吴选丰没有加班，吴选丰认为原判决认定错误，违反劳动法规定。（3）由于居众中山分公司实行标准工时制，计时工资为月薪，且吴选丰正常工作时间是由居众中山分公司安排，因此，即使居众中山分公司安排吴选丰在正常工作时间每天工作7小时，也应视为一天，属于用人单位给予员工的福利。但一审法院却以吴选丰其他日期的加班时间来填补无加班日期的不足8小时，这不但违法劳动法规定，也违反加班工资计算准则，严重损害吴选丰的合法权益，二审法院应当予以纠正。（4）纠正上述错误后，按照《考勤表》记录，采用非休息日休息作为调休抵折休息日上班的方式，核算出吴选丰实际上班和加班时间如下：2013年3月份，计有正常工作日21天，休息日10天。吴选丰工作28天，休息3天，晚上加班26天，其中休息日晚上加班10天。则核算出休息日加班7天，共63小时（9×7），正常工作时间加班19小时（26-7）。2013年4月份，计有正常工作日21天，法定清明节1天；休息日8天。吴选丰工作28天，休息2天（含清明节），晚上加班7天，其中休息日晚上加班2天。则核算出休息日加班7天，共53小时（7×7＋2×2），正常工作时间加班5小时（7-2）。2013年5月份，计有正常工作日22天，法定劳动节1天，休息日8天。吴选丰工作28天，休息3天（含劳动节），晚上加班22天，其中休息日晚上加班8天。则核算出休息日加班6天，共54小时（9×6），正常工作时间加班16小时（22-6）。2013年6月份，计有正常工作日19天，法定端午节1天，休息日10天。吴选丰工作26天，休息4天（含劳端午节），晚上加班25天，其中休息日晚上加班9天。则核算出休息日加班7天，共6l小时（9×6＋7），正常工作时间加班19小时（25-6）。2013年7月份，计有正常工作日23天，休息日8天。吴选丰工作27天，休息4天，晚上加班27天，其中休息日晚上加班8天。则核算出休息日加班4天，共36小时（9×4），正常工作时间加班23小时（27-4）。2013年8月份，计有正常工作日22天，休息日9天。吴选丰工作26天，休息5天，晚上加班26天，其中休息日晚上加班8天。则核算出休息日加班4天，共36小时（9×4），正常工作时间加班22小时（26-4）。2013年9月份，计有正常工作日20天，法定中秋节1天，休息日9天。吴选丰工作25.5天，休息4.5天（含中秋节），晚上加班27天，其中休息日晚上加班9天。则核算出休息日加班5.5天，共50小时（9×5＋5），正常工作时间加班21小时（27-6）。2013年10月1日至20日期间，计有正常工作日11天，法定国庆节3天，休息日6天。吴选丰工作13.5天，休息6.5天（含国庆节），晚上加班14天，其中休息日晚上加班4天。则核算出休息日加班2.5天，共24小时（9×2＋6），正常工作时间加班11小时（14-3）。综上合计，休息日加班时间为377小时，正常工作时间加班时间为136小时。2.按照2012年中山市指导价工资中位数3817元标准计算，吴选丰的正常工作时间加班工资为4475元（3817÷21.75÷8×136小时×150%），休息日加班工资16540元（3817÷21.75÷8×377小时×200%）。四、原审判决解除劳动合同经济补偿金1930.07元计算有误，如前所述，二审法院应当按照2012年申山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位“室内装饰设计人员”工资中位数3817元，判令居众中山分公司向吴选丰支付一个月工资的经济补偿3817元。五、原审判决未签订劳动合同加付一倍工资11907．53元计算有误，二审判决应判令居众中山分公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额46725元。如前计算所得，吴选丰正常工作时间工资为25710元（3817×6＋16天×3817÷21.75），正常工作时间加班工资为4475元，休息日加班工资为16540元，因此，居众中山分公司应向吴选丰支付双倍工资的差额为46725元（25710元＋4475元＋16540元＝47855元）。六、二审法院应判令居众中山分公司向吴选丰支付未休年休假工资报酬1580元。吴选丰提交的参保证明已显示，吴选丰自2011年6月30日毕业后参加工作，入职居众中山分公司前已工作满12个月，按照《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十一条、第十二条规定，居众中山分公司应向吴选丰支付未休年休假工资报酬1580元（3817元÷21.75×3天×300%＝1580元）。《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间”。一审法院对于吴选丰提交的参保证明不予采信，并以吴选丰未举证证明其连续工作满12个月为由，对吴选丰的诉求不予支持，吴选丰认为有失公允，二审法院应予以纠正。七、法院应判令居众中山分公司向吴选丰支付提成5367元。原审判决正确，二审法院应当予以维持。八、二审法院应判令居众中山分公司按未付劳动报酬、未付加班费和未付经济补偿的100%向吴选丰加付赔偿金53509元。吴选丰已就居众中山分公司未付劳动报酬、未付加班费向中山市人社局信访投诉，市人社局也发出中人社监字（2013）第03028号及中人社监字（2013）第03028-2号《劳动保障监察限期改正指令书》，但居众中山分公司未能按约定工资标准核发吴选丰休息日加班工资，吴选丰才拒绝领取，其责任在于居众中山分公司。居众中山分公司故意未足额计算吴选丰劳动报酬和加班工资，应视为居众中山分公司拒绝支付，而不能视为居众中山分公司已经履行支付义务，更不能豁免其责任。依照《劳动合同法》第八十五条规定，吴选丰请求居众中山分公司按未付劳动报酬、未付加班费和未付经济补偿总金额的100%加付赔偿金。其中未付劳动报酬为28677元（23310元＋5367元）、未付加班费为21015元（4475元＋16540元）和经济补偿3817元，合计总金额为53509元，则居众中山分公司应加付赔偿金为53509元（53509元×100%）。上诉请求：1.撤销中山市第一人民法院（2014）中一法民五初字第181号民事判决；2.判令居众中山分公司支付吴选丰一个月工资的经济补偿金3817元；3.判令居众中山分公司支付吴选丰自2013年3月1日至2013年10月22日期间的正常工作时间工资差额23310元；4.判令居众中山分公司支付吴选丰自2013年3月1日至2013年10月22日期间延长工作时间加班工资4475元；5.判令居众中山分公司支付吴选丰自2013年3月1日至2013年10月22日期间休息日加班工资16540元；6.判令居众中山分公司支付吴选丰自2013年3月1日至2013年10月22日期间未签订劳动合同双倍工资差额46725元；7.判令居众中山分公司支付吴选丰自2013年3月1日至2013年10月22日期间未休年休假工资报酬1580元；8.判令居众中山分公司支付吴选丰自2013年3月1日至2013年10月22日期间未付提成5367元；9.判令居众中山分公司支付吴选丰自2013年3月1日至2013年10月22日期间按未付劳动报酬、未付加班费和未付经济补偿金的100%的加付赔偿金53509元；10.判令居众中山分公司承担本案全部诉讼费用。
上诉人居众中山分公司不服原审判决，向本院上诉称：一、吴选丰所在岗位为设计师，该岗位具有不定时工时工作制的特点，双方提交的证据相互印证吴选丰工资构成为底薪＋不固定提成，与原审认定相符。也就是说，吴选丰有单时忙些，无单时就很空闲，其主张每天晚上都加班与实际不符，如每天都加班，势必每月都有不菲的提成收人，显然事实情况并非如此。退一步讲，即便其每天都加班的情况属实，在其无单的情况下，所谓的“加班”其实只是处于一种等待休息状态，如果将其在岗时间完全认定为工作时间是非常不合理的，更不符合该行业该岗位的工资支付惯例。居众中山分公司认为，吴选丰实行的底薪＋提成属于计件工资，如果吴选丰确实存在加班的情形，其加班工资的转化形式就是提成。根据居众中山分公司考勤制度第二节“考勤原则及规定”第9小点，加班需提交向分公司经理申请，审批通过经行政部备案方生效。行政部没有接收到吴选丰所在分公司的加班申请，所以不存在加班的事实，若吴选丰下班后仍留在公司，纯属个人行为。即使吴选丰存在加班的事实，经居众中山分公司核算，吴选丰在2013年3月－9月的加班时间为211.16小时。二、虽然双方没有签订正式的劳动合同，但居众中山分公司认为，《实习生人事备案表》、《员工转正申请评估表》等书面文件已完全具备了劳动合同中员工姓名、工作岗位、工作单位、工作报酬等必备要件，应视为已签订了劳动合同，况且没有签订正式劳动合同的原因在于吴选丰没有及时提供相应的资料，故居众中山分公司不应向吴选丰支付双倍工资。三、虽然吴选丰提交了《解除劳动关系通知书》、《工作交接清单》以及邮寄凭证作为证据，主张其已于2013年10月22日向居众中山分公司提出了解除劳动关系，但没有证据可以证明居众中山分公司之前曾收到上述文件，且邮寄凭证上的邮寄日期为2013年10月27日，而居众中山分公司在2013年10月26日就已经作出了《关于吴选丰旷工三天的决定》，显然吴选丰属于自动离职，故居众中山分公司无需向其支付解除劳动合同的经济补偿金。上诉请求：1.撤销广东省中山市第一人民法院（2014）中一法民五初字第181号民事判决第一判项中居众中山分公司应向吴选丰支付正常工作时间的加班工资差额775.13元，休息日加班费差额4030.48元，未签订劳动合同加付的1倍工资11907.53元及解除劳动合同的经济补偿金1930.07元。2.吴选丰承担本案诉讼费用。
经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：原审期间，吴选丰提交的证据8考勤表共11页，吴选丰在2013年8月的考勤记录截止至8月22日。
本院再查明：原审期间，吴选丰提交的《参保证明》显示：2012年9月－2013年2月期间，深圳市名雕装饰股份有限公司中山市朗晴轩分公司为吴选丰缴交了养老、工伤、失业、基本医疗保险。居众中山分公司对此没有异议。
本院又查明：原审期间，居众中山分公司提交的《实习生人事备案表》、《员工转正申请评估表》等证据中并无关于吴选丰劳动报酬的约定。
本院认为，本案为劳动合同纠纷。针对吴选丰、居众中山分公司的上诉请求，本院分析如下：
关于吴选丰的工资标准问题。居众中山分公司提交的吴选丰在2013年6月至8月的工资表载明其工资构成为底薪600元＋不固定提成，吴选丰对此已签名确认。提成工资亦是工资分配形式的一种，并非吴选丰所理解的为公司福利。因为吴选丰的工作业绩，其工资收入未达到同时期中山市最低工资标准，但其同为设计师的同事“邱梅香”基本工资超过3817元，说明提成工资在设计人员这一职位的工资收入中占了一定比例。由于吴选丰在2013年6月至8月工资加提成共4524元，该4个月的平均工资低于中山市同期最低工资标准。原审法院依照《广东省工资支付条例》第四条第二款“劳动者在法定工作时间或者劳动合同约定的工作时间内提供正常劳动的，用人单位确定其工资标准不得低于当地最低工资标准”的规定，认定吴选丰的工资标准为2013年3月1日至同年4月30日不低于1100元／月、2013年5月起不低于1310元／月并无不妥，本院依法予以维持。居众中山分公司已对吴选丰的工资构成及数额进行举证，并非吴选丰所理解的双方未能举证，故对吴选丰认为应以中山市部分职位（工种）人力资源市场指导价位“室内装饰设计人员”中位数为其工资标准的主张，本院不予支持。对吴选丰认为不应将提成作为其正常工作时间工资组成部分的主张，本院不予支持。
关于吴选丰在2013年3月1日至同年10月22日期间正常工作时间工资差额的问题。吴选丰在2013年10月仅上班22天，其在2013年3月1日至同年10月22日期间应收取的工资＋提成为9890.68元（已收取4524元＋尚应支付提成款5366.68元），高于其在上述期间正常工作时间工资不得低于的9679.68元（1100元／月×2个月＋1310元／月×5个月＋1310元／月÷31天×22天），故居众中山分公司不应再支付吴选丰在上述期间正常工作时间的工资差额，原审对此认定有误，本院依法予以纠正。
关于吴选丰加班工资的问题。吴选丰上诉认为原审统计其加班时间出现错误，漏计了2013年8月23日之后的考勤情况，但据本院核查，吴选丰在一审起诉时提交的证据中并无2013年8月23日后的考勤资料，原审对此审查并无错误，故对吴选丰认为原审调查错误的主张，本院不予支持。由于吴选丰对2013年8月的加班时间未完成初步的举证责任，原审认定吴选丰2013年8月的加班时间为0并无不妥，本院依法予以维持。吴选丰在2013年10月的上班时间为22天，原审因其未足额出勤一个月而认定其加班时间为0欠妥，经核查，吴选丰在该月正常工作时间加班10小时、休息日加班9小时，但吴选丰在该月收取工资1441元，在未足额出勤一个月的情况下足额收取了底薪，且折算后的正常工作时间工资（1441÷21.75＝66.25元／天）不低于中山市最低工资标准60.23元／天，本院据此认定居众中山分公司已支付的该月工资包含该月加班工资。居众中山分公司对吴选丰的加班事实及其统计的加班时间不予确认，但未提交考勤表原件予以核查，故对居众中山分公司认为吴选丰不存在加班事实及加班时间统计不准确的主张，本院不予支持。经核算，吴选丰在2013年3、4、5、6、7、9月正常工作时间加班分别为19、6、14、12、19、21小时，在休息日加班时间分别为59、23、50、45、45、36小时，因此居众中山分公司应支付吴选丰正常工作时间加班工资差额982.47元［（25×6.32＋66×7.53）×150％］、休息日加班工资差额3687.04元［（82×6.32＋176×7.53）×200％］。
关于居众中山分公司应否支付吴选丰未签订书面劳动合同双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，吴选丰于2013年3月1日入职居众中山分公司，居众中山分公司应于同年4月1日前与吴选丰签订书面劳动合同，但居众中山分公司未于上述期限内与吴选丰签订书面劳动合同，其提交的《实习生人事备案表》、《员工转正申请评估表》等证据中亦无关于吴选丰劳动报酬的约定，故原审认定居众中山分公司未与吴选丰签订书面劳动合同正确，本院依法予以维持。居众中山中山分公司应支付吴选丰自2013年4月1日至同年10月22日期间未签订书面劳动合同加付的1倍工资12323.31元（2013年4月工资1100元＋2013年5至9月工资1310元／月×5个月＋2013年10月工资1310元／月÷31天×22天＋2013年4、5、6、7、9月的加班工资3743.63元）。
关于吴选丰年休假的问题。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”本案中，吴选丰提交的《参保证明》证明了其在居众中山分公司工作时已连续工作12个月以上，依法应享有带薪年休假。原审对此认定有误，本院依法予以纠正。吴选丰在居众中山分公司的工作时间为2013年3月1日至同年10月22日，故其享有带薪年休假3天（236÷365×5＝3.23）。居众中山分公司未安排吴选丰休年休假，故居众中山分公司应支付吴选丰未休年休假期间的工资差额361.38元（60.23元／天×3天×200％）。
关于居众中山分公司应否支付吴选丰解除劳动合同经济补偿的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”第四十六条第（一）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”本案中，居众中山分公司存在未及时支付吴选丰加班工资和未为吴选丰办理社会保险登记及申报应缴纳社会保险费数额的情形，符合上述法律规定劳动者可以解除劳动合同且用人单位应支付经济补偿的规定，故对居众中山分公司认为吴选丰属于自动离职，其无需支付解除劳动合同经济补偿金的主张，本院不予支持。居众中山分公司应支付吴选丰解除劳动合同的经济补偿金1888.58元{（9890.68元（2013年3月1日至同年10月22日期间应收取的工资＋提成）＋982.47元（正常工作时间的加班工资差额）＋3687.04元（休息日加班工资差额）］÷（7个月＋22天）}。
关于吴选丰主张居众中山分公司应按未付劳动报酬、加班费和经济补偿的100％加付其赔偿金53509元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”本案中，居众中山分公司在收到中山市人力资源和社会保障局发出的中人社监字（2013）第03028号及（2013）第03028-2号《劳动保障监察限期改正指令书》之后，通知了吴选丰领取在职期间休息日工资并向该局作出了《整改报告》，原审认定视为居众中山分公司在规定期限内作出了支付工资的行为并无不妥，本院依法予以维持。对吴选丰认为因支付工资数额有异议而应视为居众中山分公司未逾期支付，从而主张居众中山分公司应按未付劳动报酬、加班费和经济补偿的100％加付其赔偿金53509元的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人吴选丰的上诉请求有理部分，本院依法予以支持，理据不足部分，本院依法予以驳回；上诉人深圳市居众装饰设计工程有限公司中山东区分公司的上诉请求理据不足，本院依法予以驳回。原审判决认定事实部分有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更广东省中山市第一人民法院（2014）中一法民五初字第181号民事判决第一项为：深圳市居众装饰设计工程有限公司中山东区分公司于本判决发生法律效力之日起七日内向吴选丰支付2013年3月1日至2013年10月22日期间未付提成款5366.68元、正常工作时间的加班工资差额982.47元、休息日加班工资差额3687.04元、未签订劳动合同加付的1倍工资12323.31元、未休年休假期间的工资差额361.38元及解除劳动合同的经济补偿金1888.58元，以上合计24609.46元；
二、驳回吴选丰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人吴选丰、上诉人深圳市居众装饰设计工程有限公司中山东区分公司各承担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李勇源
审 判 员 钟平春
代理审判员 王小','2018-10-03 18:15:57',0,'web',NULL);