河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终15807号
上诉人（原审原告、反诉被告）：河南省中胜园置业有限责任公司，住所地新密市北密新路22号院。
法定代表人：李发亮，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭爱国，河南豫商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周亚光，河南豫商律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：新密市百货有限责任公司，住所地新密市行政路13号。
法定代表人：郑更寅，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蒋卫真，河南栋梁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王照阳，河南栋梁律师事务所律师。
上诉人河南省中胜园置业有限责任公司（以下简称中胜园公司）与上诉人新密市百货有限责任公司（以下简称百货公司）合同纠纷一案，双方均不服河南省新密市人民法院（2016）豫0183民初7605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月29日对本案进行了审理。本案现已审理终结。
中胜园公司上诉请求：依法撤销一审判决第二、四项，并改判支持上诉人中胜园公司一审该部分诉讼请求。事实及理由：
一、搬迁户房屋的置换面积，中胜园公司应按搬迁户最终实际测量的面积提供，百货公司没有合同及法律依据可以获得该部分安置面积。当事人双方对合同条文理解产生争议的，应按照合同法的规定处理。《中华人民共和国合同法》125条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。据此，在本案中，可以就双方的合同目的、合同的有关条款、合同所使用的词句及诚实信用原则，确定搬迁户房屋置换面积的多少及多余的归属问题，不能仅以“文义”进行解释。从双方合同的目的看，合同的目的就是双方通过合作开发获取利益。为此，双方合同第四条约定了合作开发的“利益分配”，共有三项，该条第一部分是确定百货公司利益，因百货公司被拆迁的是商场，即“工程商用部分的负一层、地上一层、三层、1700平方米的办公区……等产权归百货公司所有（注意：百货公司没有分取住宅部分所有权的约定）”；该条中间部分是保护拆迁户利益，同时也是中胜园公司开发义务：即，开发工程住宅楼部分15000平方米置换现有住宅房，另约定，若15000平方米不足置换现有住宅房，中胜园公司仍应提供；百货公司对该部分只有安置权，没有所有权。一审判决支持百货公司对多余安置面积的诉请，实是支持了其不当得利的诉请。该条最后部分是确定中胜园公司利益：开发工程下余部分付二层、地上二层、四层商用及住宅部分全部归乙方所有。从来源于百货公司的安置拆迁户《一览表》及《对照表》看，《一览表》上共100户总使用面积为9643.27平方米。2016年，在项目住宅部分可以向拆迁安置户交付时，百货公司向新华路办事处提供了《新密市百货有限公司回迁户面积对照表》，共100户，总使用面积为9656.694平方米。通过该《对照表》和上述《一览表》对比，二表仅相差13.424平方米。《对照表》和上述《一览表》均为百货公司制作及提供，中胜园公司认可，可以作为认定需安置拆迁住宅户使用面积的依据。因此，中胜园公司仅需按百货公司最终向新华路办事处提供的《对照表》，提供住宅面积即可（9656.694平方米）。合同中关于15000平方米安置房，所使用的词句，没有百货公司可以拥有该部分所有权的内容的词句，且，该15000平方米，从该条约定看，不是一个确定的数字（“若不足部分由西北角向南延伸分配”），它和安置住宅户实用面积紧密联系，不足部分，中胜园公司仍应提供，当然，多余的部分不应归百货公司所有。中胜园公司将自己所有的15000平方米安置房交由百货公司对安置户进行分配，性质上是委托代理法律关系。前述已说明，双方合同第四条“利益分配”，最后将住宅部分的所有权归中胜园公司。对属中胜园公司住宅部分，除安置拆迁户外，剩余部分由中胜园公司对外出售，弥补中胜园公司的投资。本案中胜园公司将双方合同第四条分配给自己的住宅，拿出15000平方米，委托百货公司对拆迁安置户进行分配，是利用百货公司与拆迁户熟识的优势，保障项目顺利施工。该部分约定，完全符合合同法委托合同的定义，当然，属委托合同，受托人不得将未安置完的受托资产归为己有。
二、百货公司应支付中胜园公司强电变压器垫资款2231322.7元。根据双方合同第八条第六款、第九条第五款，同商用房外墙装饰工程一样，百货公司应当出资建设商用房强电设施及变压器，但是，百货公司一直拒绝履行该项义务。中胜园公司为了项目尽早完成交工验收，特别是住宅部分验收交工，在住宅楼强弱电施工时，对商场部分一起进行了投资及施工，因住宅和商场强弱电是一个系统工程。中胜园公司出资建设的商用房强电设施及变压器是经过招标并由有电力施工资质的施工单位施工，施工完成后经过了电力主管部门验收，为合格工程，不存在百货公司所称的安全隐患。百货公司应当感谢并返还其应承担的投资款2231322.7元。
三、因百货公司未能保证项目工程总面积不低于125000平方米，百货公司应得的商用面积应扣减3738.42平方米，补偿中胜园公司损失。双方合同第8条第7项约定：“为实现最大利益，双方商定，该承建工程的总面积有甲方（百货公司）保证不低于125000平方米规划”。作为百货公司的合同义务，此规划总面积既是中胜园公司初期投资开发计算开发成本与利润的依据，也是百货公司能够分取三层商铺及1700平方米办公区的基础。2014年8月7日，经规划部门最终批准的规划面积为121261.58平方米，比百货公司保证的少3738.42平方米，百货公司没有尽到自己的“保证”义务，也造成中胜园公司项目开发整体亏损。因此，中胜园公司的该部分损失理应从百货公司分取的三层商铺及1700平方米办公区扣减，以弥补中胜园公司损失。至于一审判决认为：规划没有达到125000平方米，但是合同没有该部分违约责任的约定，中胜园公司的主张没有合同依据。该认为明显不当，因为，合同没有约定，可以依法追究百货公司的违约责任。综上，一审判决第二、四项明显不当，依法应予纠正。
针对中胜园公司的上诉，百货公司辩称：
一、关于“开发工程住宅部分中有1500平方米的住宅房归甲方以置换现有的住宅房”应如何理解问题，中胜园公司的上诉理由不能成立。首先，《合作开发合同》第四条的标题是利益分配，即该条是双方对利益分配的约定，从文意上可以解释为该15000平方米归百货公司所有，不论是否足以安置搬迁户，且拆迁户的安置主体系百货公司，无法理解为15000平方米是中胜园公司委托百货公司安置搬迁户。其次，以下两个文件印证15000平方米为净面积且归百货公司所有：一是2016年10月16日百货公司与中胜园公司共同签署的《申请》，双方共同向新密市房管局申请对《合作开发合同》第四条约定的分配给百货公司的面积予以测量，明确该15000平方米为套内净使用面积（不含各室界墙及每套四周围墙）；二是《新华路办事处石庙沟旧城改造项目改造方案》第一、6条开发建设方案，明确住宅安置面积为15000平方米。最后，从《合作开发合同》的目的解释，百货公司与中胜园公司签订合同的目的是通过转让土地使用权获得固定房屋面积的补偿，15000平方米是百货公司应获固定收益，为不变的面积。
二、中胜园公司上诉要求支付强电变压器垫资款2231322.7元的请求不能成立。首先，中胜园公司要求百货公司支付强电变压器垫资款没有合同依据，根据《合作开发合同》第八.6、九.5之约定，商用房强电变压器安装不是中胜园公司的合同义务，合作开发合同亦未约定中胜园公司有权替代履行及要求百货公司支付垫资款的合同内容。其次，中胜园公司未经百货公司同意，擅自在百货公司所有的商用房部分安装强电变压器，其安装的强电变压器不符合百货公司的使用要求，系侵权行为，应排除妨碍并予以拆除。最后，本案为合同纠纷，中胜园公司要求百货公司支付强电变压器垫资款缺乏合同依据，不属于本案合同纠纷的审理范围。
三、中胜园主张百货公司未能保证项目工程总面积不低于125000平米，百货公司应得的商用面积应扣减3738.42平方米补偿给中胜园公司的上诉请求不能成立。首先，关于保证的规划面积，不是中胜园公司主张的125000平方米，而是合作开发合同第八.7约定的125000平方米左右，该约定不是确切数字，而是一个浮动区间，合同对该浮动区间的上下界限未进行明确约定。其次，项目建设工程规划许可证记载面积为121261.58平方米，并没有明显偏离125000平方米左右的浮动区间。再次，项目工程规划面积属于设计及建设工程审批的结果，中胜园公司在负责设计及办理建设工程规划手续过程中私自更换合作开发合同第八.7约定的规划设计人员，存在过错。最后，《合作开发合同》第一条明确约定“甲方不承担项目合作过程中的风险和责任，乙方独立承担本项目合作中的风险和一切民事行政责任”，项目工程面积规划审批结果是中胜园公司按照合同约定应当承担的风险之一。综上，中胜园公司的上诉请求不成立，请求驳回上诉。
百货公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第五项，改判驳回中胜园公司的诉讼请求并支持百货公司的反诉请求。事实与理由：
一、一审判决认定百货公司逾期履行交付土地并完成“三通一平”的合同义务并判令百货公司向中胜园公司支付违约金违背事实、适用法律错误。具体理由如下：1、一审判决依据的上诉人与拆迁户于2012年12月26日签订的拆迁补偿协议所涉及的房屋不在上诉人和被上诉人签订的《合作开发合同》约定的项目用地范围之内；2、《合作开发合同》第八条第2项约定：“2012年2月12日前将三通一平做完并将项目工程占有的土地移交给乙方管理；同时乙方负责提供土地置换金（费用和税金），负责将土地过户于乙方名下；乙方同时完成项目的设计、规划、承建等证件手续”。根据这一约定，很显然上诉人的移交土地、“三通一平”的义务与被上诉人的完成设计、办理土地使用权证书及规划、施工许可手续属于应当同时履行的义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定，上诉人对被上诉人就上述合同义务享有同时履行抗辩权。一审判决无视被上诉人的同时履行义务尚未履行的基本事实，判令上诉人向被上诉人支付2700万元违约金，明显违法。
二、一审判决因上诉人未履行商用房屋中的消防设备、设施施工及商场外装饰的投资、施工义务判令上诉人向被上诉人承担违约责任，认定事实和适用法律均错误严重。具体理由如下：1、《合作开发合同》第九条第2项约定：“本工程商用房屋中消防设备设施由甲方按设计图纸确定有资质的专业队伍施工并承担相关的全部费用”。根据这一约定，上诉人应根据设计图纸施工，而根据《合作开发合同》第五条约定，该项目的规划和设计的办理均属被上诉人的义务，被上诉人至今未向上诉人提供商用房屋中消防工程的相关设计文件，以致上诉人根本无法履行该项合同义务；2、商场外装饰工程，如商场的霓虹灯、招牌之类，虽然不是商场外墙工程的组成部分，但须依托于商场外墙，因被上诉人至今尚未进行商场外墙保温工程和墙面工程施工，商场外装饰的实际、施工自然也就无从谈起。
三、一审判决借口约定不明，将《合作开发合同》第四条约定的15000㎡住宅房的面积计量方式“解释”并“确定”成建筑面积，既严重违反合同解释的原则和规则，也严重违反证据规则。具体理由如下：《合作开发合同》第四条规定：“开发工程住宅楼部分中有15000㎡的住宅房归甲方以置换现由的住宅房……”，其中15000㎡为绝对确定的数量，虽未标明是按净面积还是按建筑面积计算，但被上诉人在其第二项诉讼请求中已自认是按套内总面积计算。一审判决完全撇开原告的自认，将面积计算方式“解释”并“确定”为建筑面积，不能自圆其说。
四、一审判决将被上诉人的工期起算日期确定为其取得的建筑工程施工许可证记载的开工日期并将被上诉人未按期竣工的原因认定为上诉人未履行商用房屋中的消防设备、设施施工及商场外装饰的投资及施工义务并据此驳回上诉人对被上诉人的违约金请求，明显违背事实。具体理由如下：1、一审判决将被上诉人取得的建筑工程施工许可证记载的开工日期作为计算约定工期的起始日期，实际上是完全撇开了被上诉人迟延履行《合作开发合同》第八条第2项约定的办理开工所需法定手续的义务的事实，根据该项约定，被上诉人应于上诉人完成拆迁的同时取得开工所需法定手续；2、如上所述，上诉人未履行商用房屋中的消防设备、设施施工及商场外装饰的投资及施工义务的原因在于被上诉人至今未向上诉人提供商用房屋中消防工程的相关设计文件且未进行商场外墙保温工程和墙面工程施工，一审判决将上诉人未能履行这两项义务认定为被上诉人未按期竣工的原因，完全忽略了被上诉人的在先义务，颠倒是非。
五、一审判决将《合作开发合同》没有约定被上诉人未为上诉人建造会议室时“该如何承担违约责任”作为对上诉人提出的判令被上诉人在三楼置换同等面积的诉讼请求不予支持的借口，无异于在以法院的名义公开宣告没有约定违约责任的承担方式就可以不承担违约责任，实为过分。
六、一审判决借口建筑规划而对上诉人提出的将负一楼按照商场营业标准交付上诉人及“拆迁腾让”占用上诉人商用房屋的相关设施的诉讼请求不予支持，完全忽略了本项目的委托设计、报批规划均属被上诉人义务且被上诉人擅自更换双方约定的设计单位、设计文件未按约定交上诉人签认的事实。
七、上诉人提供的双方于2014年4月16日签订的补充协议足以证明被上诉人安装的住宅楼电梯轿厢及其建造商场西北角通向二楼的过桥的行为均违背双方约定，一审法院以证据不足为由对上诉人的相关诉讼请求均不予支持，明显不公。
八、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”一审判决对双方当事人提供的证据及判断证据的理由和结果均未列明。一审法院也未以其他方式向双方当事人公开判断证据的理由和结果，明显程序违法。综上，一审判决认定事实和适用法律均错误严重，请求二审法院查明事实，支持百货公司的上诉请求。
针对百货公司的上诉，中胜园公司辩称：
一、一审判决百货公司支付2700万元违约金，既有合同依据，又有法律依据。双方合同明确约定了百货公司按期交付“三通一平”土地的义务、逾期交付的违约责任及该项违约金的计算方式。双方合同第11条第3项是对百货公司违约责任的约定：“甲方（百货公司）未按约定时间将三通一平的土地交付给乙方施工的，每延期一天，应按投资总额的日万分之五向乙方（中胜园公司）支付违约金”。同时，合同第8条第2项约定：百货公司应于“2012年3月12日前将三通一平做完并将项目工程占有的土地移交给乙方管理”。对于合同纠纷案件，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。因此，百货公司有义务证明其何时将项目土地三通一平做完并移交给中胜园公司。对于该举证责任问题，百货公司到一审庭审结束，没有提供任何证据证明其何时履行了该项义务。一审最后一次庭审中，中胜园公司的代理人也问到：被告（百货公司）何时将土地三通一平做完交给原告（中胜园公司），是否有证据？百货公司代理人答：“双方没有达成交接手续，没有证据（见5月5号庭审笔录15页下16页上）”。因百货公司明确表示“没有双方土地交接的证据”。那么，本案对百货公司的违约处理，应根据中胜园公司提供的证据。中胜园公司的证据显示，至2012年12月26日，百货公司仍在和住宅户及商户签订补偿、置换协议，到2013年7月（中胜园公司首次缴纳电费）百货公司才拆迁完毕，逾期长达16个月，按上述合同约定，百货公司应支付土地逾期交付违约金达7920万元。考虑到百货公司履行能力，中胜园公司在本次诉讼中，仅主张了百货公司逾期5个多月的逾期违约金2700万元，因此，一审的该项判决应予维持。本案在土地交付问题上不存在百货公司的同时履行抗辩权，即使存在，也不能免除百货公司的该项违约责任。虽然双方合同第8条第2项约定有百货公司于2012年3月12日前移交“三通一平”土地；同时中胜园公司负责土地置换金，将土地过户；同时完成项目的规划、设计，办理承建手续。但是，根据我国《城乡规划法》、《土地法》及《建设工程施工许可管理办法》等法律、法规规定，建设工程应首先进行政府规划许可；拿到规划许可才能到土地管理部门办理用地许可，用地许可需要招拍挂等一系列程序，包括公告程序；最后，项目工程符合《建设工程施工许可管理办法》第四条规定的九个条件（已办理用地手续、获得规划许可、场地具备施工条件等）后，才能办理工程施工许可。因此，取得上述一系列行政许可，需要一步一步地完成，不可能均是“同时”，当然，获得这一切行政许可的前提是项目土地已拆迁、补偿完毕，并达到“三通一平”。因此，本案在土地交付问题上不存在同时履行问题。
二、百货公司应当履行双方《合作开发合同》第9条第2、3项商用房消防设备设施及商场外装饰的投资及施工义务。图纸问题不是百货公司违约的理由。项目图纸从设计、评审（见政府会议纪要）百货公司均全程参与，中胜园公司也给与百货公司全套图纸。退一步讲，即使百货公司没有图纸，其可以向中胜园公司索要或者去城建规划部门复制，因此，百货公司的该上诉理由不能成立。项目商用房商场外装饰的投资及施工，是百货公司明确的合同义务。双方合同第9条第3项：“商场外装饰及广场部分工程，由甲方负责设计施工并承担全部费用”。上述约定的内容没有意思含混的地方，因此，该约定在没有被双方修改或废除前，对百货公司具有约束力。百货公司在上诉及一审答辩、反诉中偷换概念，称：“商场外墙工程”是霓虹灯、招牌（一审称商场外广告栏、商标标识、商标标志等带有美学意义的外装饰进行设计、施工）施工义务。“商场外墙工程”涉及两个问题需澄清，一是该双方订立合同第9条2、3项的目的是什么；二是商场外装饰工程的概念及施工范围。双方订立合同第9条2、3项的目的，是约定合作项目中百货公司的投资与施工范围。双方不可能约定与项目房屋开发无关的其他合同投资施工内容，如某种产品的广告、商标标识施工合同。因此，百货公司抗辩及上诉称其应承担“商场外装饰”施工是“商场外广告栏、商标标识、商标标志等带有美学意义的外装饰进行设计、施工”，从双方的合同目的看，解释不通。就建筑装饰装修概念定义来讲，无论是国家标准定义，还是通用理解的概念及施工范围，在房屋建设施工过程中，不存在百货公司所称的商场外霓虹灯、招牌，或者广告栏、商标标识、商标标志等带有美学意义的外装饰施工。
三、关于百货公司第三个上诉理由，原住宅户的安置面积问题，上诉人也提起上诉，上诉状中充分说明了，原住宅户的安置面积应以百货公司实际丈量的面积为准。
四、百货公司主张中胜园公司承担逾期违约金的请求，没有事实及法律依据，一审的该项判决应予维持。双方合同没有约定中胜园公司的30个月建筑期从何时开始起算。双方合同虽然约定了项目施工工期为30个月，但是，没有约定30个月建筑期从何时开始起算，这也符合双方签订合同时的实际情况。因为，一是涉及到拆迁时间问题；二是涉及到土地的规划和招拍挂时间问题，三是涉及到获得施工行政许可的时间问题。因此，在双方签订合同时，这些时间问题均没有答案，不可能明确设定一个施工的起始日期。中胜园公司没有违约之处。在百货公司拆迁同时，中胜园公司即开始了项目的各项工作，即：2013年5月2日签订《国有建设用地使用权出让合同》并缴纳近3000万元土地出让金；2013年6月6日向郑州市人民政府备案，《河南省企业投资项目备案确认书》；2013年8月6日申领《建设用地规划许可证》；2013年8月19日获得《新密政土[2013]66号新密市人民政府文》；2013年9月10日获得《国有土地使用证》；2013年11月26日获得《建筑工程施工许可证》，许可开工时间：2013年11月26日，竣工日期为2016年8月1日。因此，中胜园公司没有违约之处。双方合同没有约定工程的起始日期，只能按法定。我国《建设工程施工许可管理办法》第三条规定：“本办法规定应当（投资30万以下及建设面积300平方米以下工程可以不申领）申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工”；办法第四条规定了申请领取施工许可证的九项条件。办法第十二条规定了未取得施工许可证的处罚措施，包括责令停止施工及罚款。2013年11月26日，中胜园公司获得《建筑工程施工许可证》，许可开工时间：2013年11月26日，竣工日期为2016年8月1日。中胜园公司获得施工许可后，按合同约定及在国家规定的法定期限里进行了施工，至2016年1月27日主体验收合格，中胜园公司共施工26个月，没有逾期。项目主体验收完毕后，百货公司应及时履行合同第9条2、3项明确约定的商用房消防设备设施及商场外装饰投资施工义务，以使项目早日完成整体验收交接。但是，因百货公司拒不履行合同第9条2、3项约定义务，造成项目持续延期至今。因此，造成项目预期交工违约的是百货公司。
五、上诉人的5、6、7项上诉理由，依法应予驳回。百货公司置换300平方米会议室的请求没有法律依据。根据我国《城乡规划法》第40条第三款规定：建设工程的规划、设计必须经人民政府主管部门进行审定，才能核发建设工程规划许可证。为此，新密市城乡规划委员会于2012年7月6日，专门召开“新密市百货公司修建性详细规划评审会”，由市人大、市政府、国土、住建、环保、电业人防等政府部门负责人及五位规划设计专家、居民代表等数十人组成评审委，对新密市百货公司修建性详细规划进行了评审，评审后原则通过，并提出修改意见。因此，该设计、规划是经过评审及评审修改过的规划。会议纪要显示，百货公司参与了该次评审会，其对设计、规划内容是明知的，并没有提出异议。新密百货公司详细规划图显示，该规划在百货公司门口进行长时间公示，百货公司仍没有提出异议。因此，百货公司参与了该次评审会，没有提出异议，公示过程中也没有提出异议，应视为对设计、规划内容认可，中胜园公司在此没有违约，没有规划的300平方米会议室，百货公司也没有权利进行主张。百货公司请求将负一楼人防设施改变为商场的上诉请求依法应予驳回。前述已说明，新密市百货公司修建性详细规划进行了评审，百货公司参与了该次评审会，其对设计、规划内容是明知的，并没有提出异议；规划进行了公示，百货公司仍没有提出异议。设计、规划评审委原则通过项目规划同时，对规划提出四点修改意见。“一，地下应建两层，作人防及停车使用”，2014年11月7日，新密市人民防空办公室批准了项目负一楼、负二楼为防空地下室的设计修改意见。因此，项目负一楼、负二楼设计规划为防空及停车场是经过评审及评审修改过的规划，中胜园公司无权将其改建为商场。双方合同第四条仅约定负一层所有权归百货公司所有，中胜园公司没有为其改为商场的合同义务。本案项目负一楼、负二楼设计、规划为防空及停车场是经过评审及评审修改过的规划，中胜园公司在规划被修改前不能违法将其改建为商场。同时，即使规划被修改，中胜园公司也没有合同义务为其改建为商场。百货公司拆除二楼商场西北角的过桥及重做置换1号、2号楼住宅部分电梯轿厢的请求内容，依法也应驳回。“补充协议”没有商场西北角二楼的过桥约定，百货公司该请求没有合同依据。商场西北角二楼的过桥是消防通道，是政府批准的规划，百货公司该项请求明显违法。1号、2号楼住宅部分电梯轿厢，属百货公司亲自考察的建设单位施工，施工已验收合格。对于百货公司提出的轿厢对角不足两米问题，根据建设单位解释，该两米距离不是轿厢内壁间净距离，因轿厢厢壁有厚度，应从厢壁中间到对角厢壁中间计算两米。且，1号、2号楼住宅部分电梯轿厢问题，不涉及合作开发双方利益，百货公司在此无权提出请求。综上，百货公司的上诉请求，依法均应驳回。
中胜园公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告履行《合作开发合同》第九条第二项和第三项约定的项目工程商用房消防设备、设施及商场外装饰的投资及施工义务；2、判令双方签订的《合作开发合同》约定的应补偿项目开发原住宅户套内总面积约15000平方米确认为9656.694平方米；3、判令确认为从被告应得房屋部分扣减出3738.42平方米归原告所有；4、判令确认《合作开发合同》约定的原告在四楼楼顶为被告建设300平方米会议室的约定内容无效；5、判令被告返还原告替代其垫付的商用房高压变压器购买、安装款2231322.7元；6、暂请求判令被告支付因违反双方合同第八条第二项约定的逾期完成三通一平违约金2700万元；7、判令被告支付因违反双方合同第九条第二项约定的逾期完成项目工程商用房消防设备、设施的购买及施工义务违约金75万元，共计29981322.7元。
百货公司向一审法院反诉请求：1、依法确认双方所签订合同的第四条、第八条第八项“开发工程住宅楼部分中有15000平方米的住宅房归甲方以置换现有的住宅房”为净面积（不含公共面积）;2、要求反诉被告按照图纸设计要求进行外墙装饰工程；3、依法判令被反诉人承担未将工程规划、设计图纸等交于反诉人“签认”的违约责任；合同双方约定设计承建的300平方米会议室因根本没有承建，要求置换三楼的同等面积。4、要求反诉被告拆除擅自安装在商用房的强电设施及变压器；5、依法判令被反诉人承担工程延期1020天的违约责任，依据合同第十一条第四项被反诉人应支付违约金一亿零二百万元，现暂主张30%违约金2980万元；6、判令将《合作开发合同》约定的反诉原告应得的商场负一楼按商场营业标准包括消防合格证交付给反诉原告作为商场使用；7、依法判令反诉被告将“四个一”工程（包括社区救护室、社区活动中心、社区卫生服务站、社区离退休人员服务站）、物业用房、监控室用房、变压器用房总计1570.98平方米的所占用反诉原告营业面积的房屋返还给反诉原告；8、依法判令反诉被告承担“补充协议”所约定的一切义务：一是拆除反诉被告擅自建在商场西北角二楼的过桥，二是电梯轿厢对角低于2米不符合约定，判令反诉被告重做置换1#、2#住宅楼部分的电梯轿厢。
一审法院认定事实：2011年11月29日，中胜园公司与百货公司签订《合作开发合同》，约定百货公司提供土地，中胜园公司提供资金，双方共同合作开发新密市百货大楼项目的改建、开发工程。工程总造价不低于贰亿人民币，工期为30个月。为确保项目的顺利完成，中胜园公司应向百货公司缴纳定金1500万元。百货公司应在2012年春节前完成与住宅户、商户的补偿、置换事宜并做好拆除准备，2012年元月28日开始拆除，2012年3月12日前将三通一平做完将项目工程占有的土地移交给中胜园公司管理。同时，该合同第八条第3款约定：本协议工程的拆迁和承建单位应具有相应资质，其中拆迁由百货公司负责并承担费用和安全责任，工程承建由中胜园公司按照设计方案和技术标准负责实施并承担安全责任；第八条第6款约定：商用房各自楼层配置安装的变压器各自出资由百货公司统一购买、安装，统一实施管理；第八条第7款约定：为实现最大利益，双方商定，该承建工程的总面积百货公司保证不低于125000㎡左右的规划（总面积应含该改建工程的负一楼、负二楼及地上工程），由中胜园公司委托河南省规划设计院候正工程师设计；第八条第8款约定：双方商定，建设承建的住宅楼以在建工程房屋中按现有房屋内的使用面积予以置换（不含公共面积）；现有住宅面积小，而住宅户需置换在建房屋面积多的，差额部分由住宅户按中胜园公司售楼部销售价格不低于3%的优惠价格向中胜园公司补交差额款（具体置换住宅楼和补交差额款事宜由百货公司负责）；第九条第2款约定：本工程商用房屋中消防设备设施由百货公司按设计图纸确定有资质的专业队伍施工并承担相关的全部费用，住宅楼中的消防设备设施的费用及施工由中胜园公司负责；第九条第3款约定：商场外装饰及广场部分工程，由百货公司负责设计施工并承担全部费用。
同时，对于利益分配方面，双方在合同第四条约定：本工程商用部分中的负一楼、地上一层、三层及地上二层商场靠南侧2000㎡建筑面积归百货公司所有，同时在四楼楼顶为百货公司建300㎡会议室，并在公寓楼为百货公司提供1700㎡办公区，在地下室负二层为百货公司提供6个停车位，上述会议室、办公区及停车位的产权归百货公司所有。开发工程住宅部分中有15000㎡的住宅房归百货公司以置换现有的住宅房（具体位置为开发承建的坐落于西北角的整栋住宅房，若不足部分由西北角向南延伸分配），该开发工程的下余部分负二层、地上二层、四层商用及住宅部分（含商用和住宅房、地上二层南侧2000㎡建筑面积除外）全部归中胜园公司所有。关于违约责任，合同第十一条第3款约定：百货公司未按约定时间将三通一平的土地交付给中胜园公司施工的，每延期一天，应按照投资总额的日万分之五向中胜园公司支付违约金。第十一条第5款约定：本合同签订之日起，甲乙双方应完成本合同约定的各项义务，如因一方过错违约，致使另一方造成重大经济损失的，违约方应当按照定金总额的百分之五赔付对方损失。
上述合同签订之后，2012年1月6日，中胜园公司才向百货公司足额缴纳1500万元的定金，但百货公司收到定金后，未按合同约定的时间向中胜园公司交付三通一平。
2012年7月6日，新密市城乡规划委员会组织评审会，对本案所涉工程的详细规划进行了研讨，作出了新密规会纪【2012】8号《新密市城乡规划委员会会议纪要》（以下简称“8号纪要”），该8号纪要中，参会评委认为：新密市中心城区组团F-07-03地块控制性详细规划和新密百货公司修建性详细规划内容基本全面，基本符合相关规范要求，原则通过，同时提出以下修改意见：一、地下应建两层，作人防及停车使用；二、适度提高小户型面积比重；三、核算用电负荷，确定变配电设施位置；四、控规与修规相关技术指标应一致。
2013年1月4日，新密市人民政府印发新密政文<2013>1号《新密市人民政府文件》，该文件对新华路办事处《关于新华路办事处石庙沟社区旧城改造项目改造方案的请示》作出如下批复：原则同意《新华路办事处石庙沟社区旧城改造项目改造方案》，同时《新华路办事处石庙沟社区旧城改造项目改造方案》经批准后实施，改造方案不得擅自变更。
2014年8月7日，本案所涉工程取得了建设工程规划许可证，内容显示规划面积为121261.58平方米，规划面积少于合同约定的面积125000平方米，同时显示本项目的投资额为3.2亿元。2014年12月31日，本案所涉工程取得建筑工程施工许可证，内容显示，该工程开工日期为2013年11月26日，合同竣工日期为2016年8月1日。
该院另查明，中胜园公司未按照合同约定在四楼顶建设300平方米会议室给百货公司，同时本案工程的规划设计中也未对该工程的四楼顶设计出300平方米会议室，且商场负一楼已经规划为人防用途。在施工过程中，因百货公司未履行对商用房高压变压器进行购买并组织安装的义务，中胜园公司出资购买了上述设备，并进行了安装。同时，百货公司未按照合同约定履行商用房消防设备、设施及商场外装饰的投资及施工义务。
2015年9月17日，本案所涉工程的施工、设计、勘探、监理单位以及建设方中胜园公司对16层以下的部分进行了验收，共同出具了《结构主体工程验收报告》。2016年1月27日，本案所涉工程的施工、设计、勘探、监理单位以及建设方中胜园公司对16层以上的部分进行了验收，共同出具了《结构主体工程验收报告》。2016年10月13日，本案所涉工程的施工、设计、监理单位以及建设方中胜园公司对建筑节能工程施工质量进行了验收，共同出具了《建筑节能工程施工质量专项验收报告》。
一审法院认为，中胜园公司与百货公司于2011年11月29日签订的《合作开发合同》是双方真实的意思表示，且符合法律规定，双方均应当依照该合同全面合法的履行合同义务，否则应当承担违约责任。
首先，关于双方各自主张的逾期违约责任问题（中胜园公司诉称，因百货公司违反双方合同第八条第二款约定，逾期交付项目土地，依据双方合同第十一条第三项请求被告暂支付违约金2700万元；百货公司则反诉中胜园公司工程延期交付达1020天，依据双方合同第十一条第四项，请求暂支付违约金2980万元）。该院认为，双方合同第七条约定，中胜园公司应向百货公司缴纳定约定金1500万元，合同签订后，中胜园公司缴纳定金的时间比合同约定时间逾期交付一个月，对于中胜园公司的逾期交付行为，百货公司接受后并未提出异议，根据《中华人民共和国担保法》第90条规定，该定金条款应自百货公司接受定金之日起生效。同时，最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第一百一十九条规定，实际交付的定金不符合合同约定的，收取定金一方可以拒绝接受，定金合同不生效。因此，百货公司所主张的，中胜园公司的逾期交付定金行为构成违约，不能成立。但是，百货公司认为其交付做完“三通一平”土地的时间，也应顺延的理由成立，该院予以支持，百货公司交付做完“三通一平”土地时间可以顺延一个月，至2012年4月12号。
关于百货公司交付土地并做完“三通一平”的具体时间，百货公司未提交何时履行该项义务的证据。中胜园公司提交的证据证明，至2012年12月26日，百货公司仍在与项目土地上的拆迁户签订拆迁补偿协议，因此，对拆迁户房屋的拆迁应当在该拆迁补偿协议之后，“三通一平”的时间应当更晚。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。本案中百货公司不能举证证明具体的交付做完“三通一平”土地时间，故该院认为，可依据中胜园公司提供的证据进行认定。
根据中胜园公司的证据显示，2012年12月26日，百货公司仍在与拆迁户协商拆迁，故截止2012年12月26日百货公司仍未完成项目土地的“三通一平”，百货公司逾期交付土地时间自2012年4月12号算起，至少逾期达8个月以上。根据合同第十一条第3款约定：百货公司未按约定时间将“三通一平”的土地交付给中胜园公司施工的，每延期一天，应按照投资总额的日万分之五向中胜园公司支付违约金，《建设用地规划许可证附件》显示项目需投资32000万元，故百货公司的违约行为所产生的违约金数额至少为38400000元（32000万元*0.0005*30天*8个月=38400000元），中胜园公司主张的27000000元违约金，未超出百货公司应当承担的逾期违约金数额。故中胜园公司的该项诉讼请求，该院予以支持。
关于百货公司反诉中胜园公司逾期交工违约问题。双方合同第三条约定，项目工期为30个月。百货公司主张，该30个月应从合同签订第二天开始计算，至百货公司2017年3月20日反诉之日，扣除30个月，其它就是中胜园公司逾期时间，共计1020天。该院认为，虽然双方合同第三条虽然约定工期为30个月，却没有约定30个月工期的起始时间，且双方合同属于拆迁土地上的项目开发，因此，在双方合同签订时不可能约定具体的开工日期。在此情况下，本案的项目开发30个月项目工期的起始时间，应以政府机关批准的施工许可为准。根据新密市住房和城乡建设管理局核发的《项目工程施工许可证》，开工日期为2013年11月26日，30个月项目工期应至2016年5月26日。该项目于2015年9月17日，各相关单位对16层以下主体结构进行了验收；2016年1月27日对16层以上主体结构进行了验收，均为合格工程。同时根据双方合同第九条2项的约定，本工程商用房屋中消防设备设施由百货公司按设计图纸确定有资质的专业队伍施工并承担相关的全部费用，住宅楼中的消防设备设施的费用及施工由中胜园公司负责。第九条第3款约定：商场外装饰及广场部分工程，由百货公司负责设计施工并承担全部费用，故百货公司应当履行商用房消防设备、设施及商场外装饰的投资及施工义务。该院认为，由于百货公司未履行上述合同义务，致使本案所涉工程至今不能竣工验收，故工程逾期的违约责任应当归百货公司，百货公司主张由中胜园公司承担工程逾期的违约责任，该院不予支持。
第二，对于双方合同第四条约定“开发工程住宅部分中有15000㎡的住宅房归百货公司以置换现有的住宅房（具体位置为开发承建的坐落于西北角的整栋住宅房，若不足部分由西北角向南延伸分配）”如何理解问题，该院认为，该约定属于约定不明。首先，根据文意解释，可以解释为无论15000平方米的面积是否足以安置搬迁户，该15000平方米的面积均归百货公司所有，并不能解释为“15000平方米是交于百货公司安置搬迁户，如有剩余部分应归中胜园公司所有”；其次，该15000平方米应当为净面积还是建筑面积，该院认为，根据合同目的解释，上述条款中将15000㎡的住宅房归百货公司的合同目的是用以“置换现有的住宅房”，根据《新密市百货公司回迁户面积对照表》，百货公司实际安置搬迁户的净面积为9656.694㎡，按照30%的公摊面积计算，9656.694㎡所对应的建筑面积为13795平方米，故该院认为，百货公司得到15000平方米的建筑面积已经足以安置搬迁户，百货公司应当得到的15000平方米的面积应当为建筑面积而非净面积。
第三，对于中胜园公司主张由百货公司支付商用房高压变压器购买安装款2231322.7元的主张，该院认为，原告所提供的证据仅有一份《东方明珠百货大楼购物广场高低压配电设备及安装工程施工合同》，不能够证明百货公司应当承担2231322.7元合同义务，该院对该主张不予支持。且如果中胜园公司已经将上述设备进行投资安装，并且证据充足，可以适用无因管理的相关规定向百货公司主张相关费用，百货公司无权主张中胜园公司拆除已经安装的设备，对于百货公司主张由中胜园公司拆除擅自安装商用房内的强电设施及变压器的主张该院不予支持。
第四，对于中胜园公司主张，其承建工程规划出的最终面积为121261.58㎡，少于合同中百货公司保证规划面积125000㎡，故应当从百货公司应得面积中扣减出3738.42㎡，补偿给中胜园公司。该院认为，虽然规划的面积确实少于百货公司保证的面积，但是双方合同中并不存在如果规划面积少于百货公司保证的面积时该如何承担违约责任的约定，所以中胜园该主张没有合同依据及法律依据，该院不予支持。
第五，对于双方约定由中胜园公司为百货公司在四楼楼顶建300㎡会议室，但规划设计中却未对该会议室作出设计，中胜园公司请求确认该约定无效，百货公司请求判令中胜园公司在三楼置换同等面积给百货公司。该院认为，首先，双方约定由中胜园公司为百货公司在四楼楼顶建300㎡会议室的约定不违背法律规定，且是双方真实的意思表示，不应当被认定无效；其次，虽然中胜园公司未为百货公司在四楼楼顶建300㎡会议室，但是双方合同中并不存在如果未建该会议室时该如何承担违约责任的约定，所以百货公司主张判令中胜园公司在三楼置换同等面积，没有合同依据及法律依据，该院不予支持。同理，对于百货公司主张，由中胜园公司将商场负一楼按照商场营业标准交付给百货公司，该院认为，根据规划设计，商场负一楼已经规划为人防用途，客观上中胜园公司已经无法按照商场营业标准交商场负一楼交付，故百货公司该诉讼请求该院不予支持。
第六，对于中胜园公司主张由百货公司履行商用房消防设备、设施及商场外装饰的投资及施工义务，并承担违约金75万元，该院认为，根据合同第九条2项的约定，本工程商用房屋中消防设备设施由百货公司按设计图纸确定有资质的专业队伍施工并承担相关的全部费用，住宅楼中的消防设备设施的费用及施工由中胜园公司负责。第九条第3项约定：商场外装饰及广场部分工程，由百货公司负责设计施工并承担全部费用，故百货公司应当履行商用房消防设备、设施及商场外装饰的投资及施工义务，并根据合同第十一条第5款，向中胜园公司承担75万元的违约责任。
第七，对于百货公司请求判决中胜园公司将“四个一工程”、“物业用房”、“监控室用房”、“变压器用房”所占用百货公司的商用房面积予以搬迁腾让，该院认为，上述工程所占用位置应当根据规划设计的位置施工安放，根据规划图纸显示，上述工程均规划在了地下负一层，中胜园公司无法改变，对于百货公司该诉讼请求该院不予支持。
第八，百货公司主张中胜园公司拆除搭建在商场西北角通向二楼的过桥以及重做住宅楼电梯轿厢，该院认为，百货公司的上述主张证据不足，该院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决如下：一、百货公司于本判决生效后十日内开始履行《合作开发合同》第九条第二项和第三项约定的项目工程商用房消防设备、设施及商场外装饰的投资及施工义务，并向中胜园公司支付违约金750000元；二、确认双方签订的《合作开发合同》中约定“15000平方米的住宅归百货公司以置换现有住宅房”中的15000平方米应当归百货公司所有，且该15000平方米应当为建筑面积；三、百货公司于判决生效十日内向中胜园公司支付逾期交付“三通一平”项目土地的违约金27000000元；四、驳回中胜园公司的其他诉讼请求；五、驳回百货公司的其他反诉请求。若未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费191707元，由百货公司承担177439元，反诉费95400元，由百货公司承担。
本院二审期间，上诉人百货公司提交如下证据：第一组证据：1、《新华路办事处石庙沟社区旧城改造项目改造方案》一份；2、《关于新华路办事处石庙沟社区旧城改造项目改造方案的请示》一份；3、《新密市人民政府关于新华路办事处石庙沟社区旧城改造项目改造方案的批复》一份。证明内容：1、安置住宅户总面积为套内使用面积15000平方米；2、百货公司接受新密市人民政府委托，作为房屋征收实施单位，也是拆迁安置的主体。第二组证据：照片5张。证明内容：四层以下外墙至今为毛坯墙，未进行门窗安装、未做保温等施工；中胜园公司违反补充协议约定在沟槽上加盖过桥。
中胜园公司发表质证意见为：第一组证据不属新证据，该组证据不能证明百货公司的证明目的；改造方案没有新华路街道办事处的公章，对该方案的真实性有异议，即使该方案是真实的，也是改造前的预估方案，和双方实际改造和合同有明显的距离，不能作为套内面积为15000平方米的依据。第二组证据不属新证据，并且四层以下的外墙的施工义务属于百货公司，加盖过桥是政府规划的内容，是一个消防通道，一审中中胜园公司提交了政府批准的规划图纸能够予以证明。
根据有效证据，本院二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，依法成立并生效的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，中胜园公司与百货公司于2011年11月29日签订的《合作开发合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依照合同约定全面履行各自的义务。本案纠纷的特殊性在于，《合作开发合同》签订后，双方实际履行合同中，涉案项目的国有土地使用权证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证等均办理在中胜园公司名下，项目建设各项手续也以中胜园公司名义取得；故本案协议约定项目的进行不但需要双方当事人按照诚实信用原则互相配合，更因涉及相关政府部门的多项审批手续，在合同履行中，涉及合同的部分内容应以政府规划审批为准。
基于上述原则，围绕上诉人的上诉请求和上诉理由，本院针对双方当事人上诉请求及理由并结合本案事实作以下认定：
一、关于双方当事人签订的《合作开发合同》约定“开发工程住宅部分中有15000㎡的住宅房归百货公司以置换现有住宅房”中的15000平方米是否应当归百货公司所有，该15000平方米是否应为建筑面积的问题。从文意解释来看，可以解释为无论15000平方米的面积是否足以安置搬迁户，该15000平方米的面积均归百货公司所有，故对中胜园公司上诉主张“15000平方米是交于百货公司安置搬迁户，如有剩余部分应归中胜园公司所有”不予采信；根据合同文意解释，上述条款中未明确约定15000㎡的住宅房到底是建筑面积还是套内使用面积，结合二审中上诉人百货公司提交的《关于新华路办事处石庙沟社区旧城改造项目改造方案的请示》所附的《新华路办事处石','2018-10-03
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