**
5.0pt;mso-font-kerning:1.0pt”>甘肃省高级人民法院**
**
5.0pt;mso-font-kerning:1.0pt”>民事判决书**
font-family:仿宋_GB2312”>(2011)
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>甘民三终字第00002号
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>上诉人（原审被告）：甘肃陇神戎发制药有限公司。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>法定代表人：康海军。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>委托代理人：张金德。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>委托代理人：王金贵，甘肃合睿律师事务所律师。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>被上诉人（原审原告）：胡乃亭。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>委托代理人：贺文龙，甘肃贺文龙律师事务所律师。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>委托代理人：张会健。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>被上诉人（原审第三人）：纪平元。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>委托代理人：李玮。
12.0pt;font-
family:仿宋_GB2312”>上诉人甘肃陇神戎发制药有限公司（以下简称制药公司）与被上诉人胡乃亭、纪平元因著作权侵权纠纷一案，兰州市中级人民法院于2009年6月19日作出（2009）兰法民三初字第019号民事判决，宣判后，制药公司不服判决，向我院提出上诉。经我院审理，于2009年12月4日作出（2009）甘民三初字第29号民事裁定，将本案撤销原判，发回重审。兰州市中级人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2010年6月18日作出（2010）兰法民三初字第037号民事判决。宣判后，制药公司不服判决，向我院提起上诉。我院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人制药公司的代理人张金德，律师王金贵，被上诉人胡乃亭的代理人张会健到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
12.0pt;font-
family:仿宋_GB2312”>原审法院认定：2004年6月18日，第三人纪平元与大连博采智盛广告有限公司签订合同，委托设计妇女用品包装图案。之后，纪平元取得了委托设计的《妇之宝》图案稿，并将图案样稿以电子邮件形式发送给被告陇神制药公司，陇神制药公司将图案样稿在其生产的鞣酸小檗碱膜（斯娜格）产品外包装盒上进行了使用。2005年5月15日，胡乃亭与大连博采智盛广告有限公司签订一份《委托设计合同》，委托设计妇女用品包装及宣传品图案。同年6月15日双方又签订了《知识产权转让协议书》。该协议签订后，胡乃亭按约定分两次支付大连博采智盛广告有限公司设计费3万元，取得了《妇之宝》图案作品著作权。2008年，原告胡乃亭发现陇神制药公司在其生产的鞣酸小檗碱膜产品的外包装盒上使用的图案与原告拥有知识产权的《妇之宝》图案作品一致，认为侵犯了其图案作品著作权，遂提起诉讼。
12.0pt;font-
family:仿宋_GB2312”>原审法院认为：本案所涉图案属美术作品，是以绘画构成的有审美意义的平面或者立体造型的艺术作品。被告制药公司与第三人纪平元虽然签订了《销售代理协议》，依合同约定接受了纪平元交付的大连博采智盛广告有限公司设计的涉案图案样稿，在先予以使用。但在使用前对并未取得著作权的图案作品没有予以认真审查，即使用于药品的外包装盒上，已侵犯了作品著作权人的权利。原告胡乃亭委托大连博采智盛广告有限公司设计妇女用品包装及宣传品图案，并签订《知识产权转让协议书》，交付设计费用后取得了作品著作权。根据《中华人民共和国著作权法》第十七条的规定，胡乃亭取得《妇之宝》美术作品的著作权符合法律规定，其合法的权益受法律保护，未经其许可他人不得擅自使用。第三人纪平元虽与大连博采智盛广告有限公司签订了《委托设计合同》后取得涉案作品样稿，但没有完整履行与作品设计人的约定和签订《知识产权转让协议》，并没有取得“妇之宝”美术作品的著作权。在未取得作品著作权的情况下，纪平元将涉案作品交给制药公司使用，与制药公司共同构成对著作权人的侵权，应双方共同承担相应的侵权责任。依据《中华人民共和国著作权法》第十条、第十七条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，判决：
12.0pt;font-
family:仿宋_GB2312”>一、被告甘肃陇神戎发制药有限公司与第三人纪平元立即停止侵犯原告胡乃亭著作权的行为，并在《中华医药报》上登载声明，向原告胡乃亭赔礼道歉、消除影响；
12.0pt;font-
family:仿宋_GB2312”>二、被告甘肃陇神戎发制药有限公司与第三人纪平元于本判决生效后十五日内赔偿原告胡乃亭经济损失10万元，甘肃陇神戎发制药有限公司与第三人纪平元互负连带责任。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>三、驳回原告胡乃亭的其他诉讼请求。
12.0pt;font-
family:仿宋_GB2312”>宣判后，陇神制药公司不服判决，认为原审判决认定事实不清，判决错误，向本院提起上诉。理由是：1、一审法院认定事实不清，使用证据不当。上诉人2004年8月6日与第三人纪平元签订了合作销售协议，依照约定由上诉人生产药品斯娜格，纪平元负责制作各类广告促销品及包装的设计和投资，并负责全国十二个省市的代理。合同签订后，纪平元交给上诉人涉案的图案样稿予以使用。至2007年初，因为各种原因与纪平元虽然没解除合同，但实际上停止了合作。如果第三人纪平元未向广告公司支付设计费，没有付清设计费是不会拿到设计图案的。被上诉人胡乃亭与大连博采智盛广告公司的委托设计合同存在诉讼作假现象。胡乃亭没有生产企业和产品，并不销售妇女用品，也没有证据能够证明将本案涉及的图案用于妇女用品，胡乃亭委托设计图案并取得图案的目的不纯，缺乏正当合理的动机。2、被上诉人胡乃亭的证据相互矛盾，不足以证明已取得《妇之宝》图案的著作权。胡乃亭诉称于2005年5月15日委托大连博采智盛广告公司设计涉案作品，并于6月15日以合同形式取得该作品著作权，然而《妇之宝》版权登记证书证明，两年后的2007年6月，大连博采智盛广告公司将本案涉案作品在辽宁省版权局仍然登记在该公司名下，而不是胡乃亭，说明在版权登记时大连博采智盛广告公司并不承认涉案作品版权属于被上诉人，只能证明大连博采智盛广告公司与被上诉人胡乃亭是为了诉讼，是版权登记之后进行的合同造假行为。3、即使被上诉人胡乃亭享有著作权，也不排斥陇神制药公司在先取得的作品使用权，在后取得图案作品的权利人不能排斥上诉人在先已经取得并已使用的权利，上诉人不能构成侵犯其著作权；4、即使构成侵权，第三人纪平元作为故意侵权人应当承担主要责任，上诉人系善意使用不应当承担赔偿责任，只能承担停止使用的责任。
12.0pt;font-
family:仿宋_GB2312”>被上诉人胡乃亭没有提交书面答辩意见，代理人在庭审中表示，原判认定事实清楚，判决正确，要求二审法院驳回其上诉，维持原判。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>被上诉人纪平元、上诉审理中没有参加诉讼，无答辩意见。
12.0pt;font-
family:仿宋_GB2312”>经审理查明：2004年6月18日，被上诉人纪平元〔甲方〕与大连博采智盛广告有限公司（乙方）签订了《妇女用品包装设计协议书》。约定：“甲方委托乙方设计妇女用品包装，乙方对设计完成的作品享有著作权。甲方向乙方付设计费人民币30000元，甲方在付清合同全部款项后，乙方与甲方签署《知识产权转让协议书》，将作品著作权转让给甲方。甲方在没有得到该作品的知识产权前不享有任何使用权利，擅自使用或者修改使用乙方设计的作品而导致的侵权，乙方有权依据《中华人民共和国著作权法》追究其法律责任”。协议签订后，大连博采智盛广告有限公司如约完成了妇女用品包装设计图案，并将设计样稿交给了纪平元。纪平元向广告公司付设计费人民币6000元，没有付清剩余的委托设计费用。
2004年8月6日，上诉人陇神制药公司与第三人纪平元签订一份《销售代理协议》。约定：“由纪平元负责营销和策划鞣酸小檗碱膜（斯娜格）产品的广告促销，宣传品和包装均由纪平元投资设计，经双方认可后，制药公司负责产品生产和包装制作。该协议还对其他事项进行了明确约定”。合同签订后，纪平元将委托大连博采智盛广告有限公司设计的图案样稿以电子邮件的形式发给制药公司，制药公司收到图案样稿后，将该图案样稿在其生产的鞣酸小檗碱膜（斯娜格）产品外包装盒上进行了使用。
2005年5月15日，被上诉人胡乃亭（甲方）与大连博采智盛广告有限公司（乙方）签订一份《委托设计合同》。约定：“甲方委托乙方设计妇女用品包装及其宣传品核心图案。乙方对设计完成的作品享有著作权。甲方向广告公司付设计费人民币30000元，在甲方付清合同全部款项后，双方签署《知识产权转让协议书》，从而将作品著作权转让给甲方。甲方在没有得到该作品的知识产权前不享有任何使用权利，甲方在没有得到该作品的知识产权前擅自使用或者修改使用乙方设计的作品而导致的侵权，乙方有权依法追究其法律责任”。该协议签订后，双方又于2005年6月15日签订了《知识产权转让协议书》，约定“由胡乃亭于合同签订之日起十日内交付大连博采智盛广告有限公司2万元。自交付该款起，胡乃亭即拥有双方合同约定图案所有的著作权（署名权除外）。胡乃亭付款后，大连博采智盛广告有限公司向胡乃亭交付该图案的平面及电子版设计图稿”。协议签订后，胡乃亭于2005年分两次共支付大连博采智盛广告有限公司设计费3万元。大连博采智盛广告有限公司随之向胡乃亭交付了《妇之宝》设计图案。之后，被上诉人胡乃亭发现上诉人制药公司在其生产的鞣酸小檗碱膜（斯娜格）产品的外包装盒上使用的图案与《妇之宝》美术图案一致，认为制药公司侵犯了其著作权，遂提起诉讼。
12.0pt;font-
family:仿宋_GB2312”>另查明，2007年6月6日，大连博采智盛广告有限公司向辽宁省版权局申请取得了涉案作品《作品登记证》，著作权人登记为大连博采智盛广告有限公司。
12.0pt;font-
family:仿宋_GB2312”>以上事实有以下证据证实：2004年6月18日，被上诉人纪平元与大连博采智盛广告有限公司签订的《妇女用品包装设计协议书》。2004年8月6日，陇神制药公司与纪平元签订的《销售代理协议》。2005年5月15日，被上诉人胡乃亭与大连博采智盛广告有限公司签订的《委托设计合同》及同年6月15日签订的《知识产权转让协议书》。2007年6月6日，大连博采智盛广告有限公司向辽宁省版权局申请取得涉案作品的《作品登记证》证明。
12.0pt;font-
family:仿宋_GB2312”>本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第十七条“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人”的规定，被上诉人胡乃亭委托大连博采智盛广告有限公司设计妇女用品包装图案，并以合同形式取得著作权，其权利合法有效，应当受法律保护。关于上诉人提出“大连博采智盛广告有限公司”在申请取得《作品登记证》时，登记的著作权人是“大连博采智盛广告公司”，并没有将涉案作品的著作权转让给被上诉人胡乃亭，被上诉人胡乃亭并没有取得作品著作权问题。经查，根据国家版权局颁布的《作品自愿登记试行办法》第二条规定，“作品实行自愿登记，作品不论是否登记，作者或其他著作权人依法取得的著作权不受影响”。被上诉人胡乃亭于2005年于6月15日以合同转让的形式取得该作品的著作权后，2007年6月6日，大连博采智盛广告公司在向辽宁省版权局申请取得《作品登记证》时，将著作权人登记为“大连博采智盛广告有限公司”，对此，并不影响被上诉人胡乃亭转让取得的著作权，上诉人的理由不能成立；关于上诉人提出“自己已在先使用涉案作品，不构成侵犯著作权”的理由，经审查，著作权作品的在先使用是否构成侵权问题，是建立在著作权的原创作品基础上，上诉人使用的作品是委托他人设计产生，原创著作权属于设计者，是真正的著作权人，设计者没有将自己享有的著作权转让给在先使用者，而将著作权转让与他人，受让人就应享有作品的著作权，他人未经许可不得擅自使用。上诉人陇神制药公司与第三人纪平元签订《销售代理协议》后，第三人纪平元在明知并未取得委托设计作品著作权的情况下，将涉案的图案作品交给上诉人使用，上诉人陇神制药公司未尽到对涉案作品著作权进行严格审查义务，将纪平元没有取得委托设计作品著作权的图案用于其生产的产品鞣酸小檗碱膜（斯娜格）外包装盒上，与第三人纪平元共同构成对原告胡乃亭著作权的侵犯，应共同承担侵权责任。但被上诉人胡乃亭称其委托设计该图案是为用于商品，却至今无产品和销售的商品，也没有做过任何使用，上诉人的行为并未对其造成经济损失和任何社会影响，上诉人提出的部分上诉理由成立。其应酌情赔偿被上诉人损失30000元。本院依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第十七条、第四十六条第（七）项、第四十八条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二项之规定，判决如下：
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>一、撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2010）兰法民三初字第037号民事判决；
12.0pt;font-
family:仿宋_GB2312”>二、上诉人甘肃陇神戎发制药有限公司与第三人纪平元立即停止侵犯被上诉人胡乃亭著作权的行为，并向被上诉人胡乃亭当面赔礼道歉；
12.0pt;font-
family:仿宋_GB2312”>三、上诉人甘肃陇神戎发制药有限公司与第三人纪平元于本判决送达后10日内赔偿被上诉人胡乃亭经济损失人民币30000
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>元。甘肃陇神戎发制药有限公司与第三人纪平元互负连带责任。
12.0pt;font-
family:仿宋_GB2312”>一、二审案件受理费11600元，案件公告费200元，由上诉人甘肃陇神戎发制药有限公司承担3540元，第三人纪平元承担3540元，被上诉人胡乃亭承担4920元。
12.0pt;font-
family:仿宋_GB2312”>如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼发》第二百三十二条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>本判决为终审判决。
font-family:仿宋_GB2312”>
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>审判长张永祥
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>代理审判员窦桂兰
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>代理审判员李雪亮
font-family:仿宋_GB2312”>二Ｏ一一年六月十七日
font-family:仿宋_GB2312”>书记员刘晓光