广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)穗中法刑二终字第598号
原公诉机关广州市白云区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某甲，户籍地江西省宁都县）。因本案于2014年3月17日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押于广州市白云区看守所。
辩护人黄亮平，广州金鹏律师事务所律师。
广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控原审被告人黄某甲犯假冒注册商标罪一案，于2015年5月25日作出（2014）穗云法知刑初字第169号刑事判决。原审被告人黄某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：2012年6月起，被告人黄某甲在本市白云区西槎路聚龙工业区28栋西座四楼，生产假冒“STIHL”注册商标的油锯。2014年3月17日13时许，公安机关在上址抓获被告人黄某甲，并缴获假冒“STIHL”注册商标的MS250油锯3台、MS381油锯24台、MS070油锯150台及配件一批。经审计，已售381油锯、070油锯及配件价值金额为人民币1277463元。经鉴定，上述缴获的假冒“STIHL”注册商标的MS250油锯3台在鉴定基准日的价格总额为人民币5496元；经计算，上述缴获的假冒“STIHL”注册商标的MS381油锯24台、MS070油锯150台按照已查清的侵权产品的实际销售平均价格计算的价格总额为人民币96240元。
原判决认定上述事实，有下列证据证实：1、赃物照片；2、《扣押决定书》及扣押清单；3、《现场勘验检查工作记录》及现场图、现场照片，搜查笔录；4、被害单位代理人张某甲的陈述；5、证人黎某、张某丙、温某、黄某丁的证言及辨认材料；6、楼房租赁合同；7、被侵权商标所有人出具的商标注册证、价格证明及鉴定报告，涉案财产价格鉴定结论书及明细表；8、银行查询材料；9、送货单；10、到案经过；11、被告人黄某甲的供述。
原审法院认为，被告人黄某甲无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。被告人黄某甲犯罪后如实供述自身罪行，可以从轻处罚。综合全案的性质、情节、危害后果及被告人黄某甲的认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十二条之规定，判决：一、被告人黄某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六十五万元。二、缴获的假冒“STIHL”注册商标的油锯及配件1批（详见扣押清单），予以没收（由广州市公安局白云区分局执行）。
上诉人黄某甲上诉称，其总共生产油锯2000多台，其中贴“STIHL”牌子的是少数，仅价值二十余万元，其并非专门生产侵犯“STIHL”商标的油锯，销售单上记录的并非全部都是假冒注册商标的产品，只有极少部分写有“STIHL”字样，而070、381只是产品型号，并不代表特定品牌，其他品牌也有这些型号，原审判决认定的销售金额1277463错误，请求改判其一年六个月以下刑罚或者处以缓刑。
其辩护人提出如下辩护意见：1、送货单中有部分070型号的油锯标明了是其他品牌，且证人黄某丙亦证实，曾委托黄某甲加工生产自己注册的“诺崎”品牌的油锯，此外还有国外客户的DKK品牌，原审判决将送货单中070、381型号的油锯全部认定为假冒“STIHL”品牌的产品，存在重大错误；2、一审判决将送货单位上070、381型号的油锯均认定为假冒“STIHL”的产品，理由不充分；3、虽然黄某甲在公安曾有一次供述称，送货单中前述两种型号均指“STIHL”品牌的油锯，但黄某甲在原审庭中反复强调070、381只是油锯的型号，并不都是假冒“STIHL”品牌的产品，此外没有其他证据证实送货单中070、381型号的油锯都是假冒“STIHL”的产品；4、黄某甲多次供述销售假冒“STIHL”商标的油锯约500台，价值约30万元，但一审法院却未予认定；5、黄某甲供述销售共价值约30万元的假冒“STIHL”油锯，其中销售给黄某丙大约300多台，销售金额大约是18万元，而证人黄某丙亦证实自己以每台大约500元的价格向黄某甲购买了300台左右的“STIHL”油锯，共18万元，二人的供述相互印证，应予认定；6、对已贴商标的半成品应认定为未遂。同时，黄某甲有如实供述、当庭认罪、初犯、偶犯等情节，恳请二是予以改判。
本院经审理认为，原审判决认定缴获的假冒“STIHL”注册商标的油锯及配件分别价值5496元、96240元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。唯认定已销售产品价值的认定依据不足，应依照上诉人黄某甲及证人黄某丙二人相互印证的交易数额，认定已销售假冒“STIHL”注册商标的油锯价值数额约为180000元，本院依法予以纠正。
关于上诉人黄某甲及其辩护人所提原审判决认定黄某甲已销售金额不当的上诉及辩护意见，经查，从现有证据分析，首先，原审判决依据司法审计意见书认定已销售381、070两种型号的油锯及配件价值1277463元，该司法审计依据的是销售清单上两种型号的所有油锯及配件的销售数量及金额，上诉人黄某甲辩解销售清单上前述两种型号并不全部都是假冒“STIHL”注册商标的产品，其他品牌的油锯也有这两种型号，其为黄某丙加工的品牌中就有“STIHL”和“NOKER”的品牌，而缴获的销售清单显示，部分前述型号的油锯标注的是“NOKER”、“NK”、“DKK”等其他品牌，佐证了黄某甲的辩解，而对于销售清单上已销售的产品，因尚未缴获，无法查证是否全部都是假冒“STIHL”注册商标的产品，原审判的此项认定尚不能做到证据确实、充分，本院不予支持。其次，证人黄某丙证实，其除了委托黄某甲加工生产“STIHL”品牌的油锯，也有委托黄某甲加工生产自己注册的“诺崎”（NOKER）品牌的油锯，其证言与销售清单及黄某甲的供述相互印证。可见，虽然随案移送的卷宗内附有缴获的黄某甲的销售单据，但尚不足以证实黄某甲所销售的全部产品都是假冒“STIHL”注册商标的。那么，对于上诉人黄某甲已销售假冒“STIHL”注册商标的数量及价值，上诉人黄某甲供述曾向黄某丙出售假冒“STIHL”品牌的油锯约300台，共价值18万余元，而证人黄某丙的证言亦证实曾向黄某甲购买“STIHL”油锯约18万余元，前述证据相互印证，应当依法认定上诉人黄某甲已销售假冒“STIHL”注册商标油锯的价值金额为18万元，故对于原判认定已销售的价值金额予以纠正。上诉人黄某甲及其辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。
关于上诉人黄某甲及其辩护人均要求对黄某甲从轻判处的意见，经查，经本院审理查明，黄某甲销售假冒“STIHL”注册商标的非法经营数额应当包括：已销售的18万元、现场缴获的价值分别为5496元和96240元，合共281736元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项的规定，非法经营数额在二十五万元以的属于假冒注册商标的“情节特别严重”，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，原审判决黄某甲有期徒刑三年已是法定量刑幅度的最低刑期，黄某甲及其辩护人要求从轻判处的理据不足，本院不予采纳。考虑到上诉人黄某甲并非专门从事假冒“STIHL”注册商标油锯的生产和销售，主观恶性相对较轻，故改判罚金十万元。
本院认为，上诉人黄某甲未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。被告人黄某甲犯罪后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原审判决认定基本事实清楚，证据基本充分，唯认定上诉人黄某甲已销售假冒“STIHL”注册商标油锯的价值金额有误，本院依法予以纠正，上诉人黄某甲及其辩护人的相关辩护意见有理，本院予以采纳。对于缴获的侵权产品应当予以没收销毁。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十二条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市白云区人民法院（2014）穗云法知刑初字第169号刑事判决第一项对上诉人黄某甲的定罪部分。
二、撤销广州市白云区人民法院（2014）穗云法知刑初字第169号刑事判决的第一项对上诉人黄某甲的量刑部分和第二项；
三、上诉人黄某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月17日起至2017年3月16日止。罚金自本判决生效第二日起五日内向原审法院缴纳。）
四、缴获的假冒“STIHL”注册商标的油锯及配件1批（详见扣押清单）予以没收销毁（由广州市公安局白云区分局执行）。
本判决为终审判决。
审判长 平文林
审判员 蔡丽君
审判员 李晓刚
二〇一五年九月一日
书记员 龚彩玉