江苏省无锡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)锡刑二终字第00190号
原公诉机关无锡市滨湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）莫某。2015年1月9日因本案被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。
辩护人曾彦、王逸然，北京市仁人德赛律师事务所律师。
无锡市滨湖区人民法院审理无锡市滨湖区人民检察院指控原审被告人莫某犯信用卡诈骗罪一案，于2015年12月10日作出（2015）锡滨刑二初字第00136号刑事判决。原审被告人莫某不服，提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，于2016年7月21日公开开庭审理了本案，江苏省无锡市人民检察院指派检察员吴刚出庭履行职务，上诉人莫某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2010年12月14日，被告人莫某在中国农业银行股份有限公司无锡滨湖支行（以下简称农行滨湖支行）申领信用卡1张，卡号为46×××28，授信额度为人民币（下涉币种相同）50万元。后于2010年12月23日开始第一笔消费，至2013年3月17日莫某开始逾期透支，2013年10月21日最后一次还款10万元，截止2013年11月26日累计透支金额299850.63元。
银行于2013年11月28日至2014年3月26日间，采用电话、上门、外访等方式多次催收，被告人莫某未归还上述款项。
被告人莫某到案后如实供述了上述犯罪事实，其家属于2015年2月5日代其向银行归还1万元。
另查明：无锡市北塘区人民法院、无锡市南长区人民法院分别于2011年11月至2014年8月间，作出多份民事判决书和民事调解书要求被告人莫某及其妻子张某履行还款义务共计1000多万元。莫某名下的金域蓝湾花园A号房屋和盛世家园B号房屋于2009年至2012年间均被设立了抵押权。
原审人民法院认定上述事实的证据有被害单位经理赵某某的陈述，证人陆某、孙某等人的证言，公安机关制作、调取的刑事案件侦破经过、信用卡申请表、对账单、催款记录、历史交易清单，无锡市北塘区人民法院、无锡市南长区人民法院的民事判决书和民事调解书，被告人莫某在侦查阶段的供述笔录及当庭供述等。
原审人民法院认为：被告人莫某以非法占有为目的，使用信用卡超过规定期限透支，经发卡银行催收后仍不归还，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。莫某归案后能如实供述自己的罪行并归还银行1万元，可予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项、第二款，第六十七条第三款，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，以信用卡诈骗罪判处被告人莫某有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；责令被告人莫某向发卡银行退赔尚未归还的透支款息。
上诉人莫某及其辩护人均提出的主要上诉和辩护意见是：1.莫某在使用信用卡的过程中不具有非法占有的目的。2.根据本案证据，不能证明莫某对其名下信用卡被陆某使用知情。3.原审法院未查明莫某犯罪的准确数额。综上，请求二审法院查清事实，作出公正判决。
上诉人莫某的辩护人还提出：涉案信用卡的发卡银行是中国农业银行股份有限公司无锡分行（以下简称农行无锡分行）和中国农业银行信用卡中心，非发卡银行的其他机构对莫某的催收不具有刑法意义上的催收效力。
二审庭审中，辩护人还当庭提供了下列新证据：
1.书证中国农业银行信用卡中心寄送的《催收通知书》，证明：莫某被刑事拘留后，中国农业银行信用卡中心才向其发出《催收通知书》，故本案立案时，莫某尚不属于经发卡银行催收后仍不归还的情形，不符合信用卡诈骗罪的构成要件。
2.书证《股东合伙协议书》，证明：莫某名下尚有祖祖花园洛社店、金太湖店等店铺的股权资产，有能力偿还信用卡欠款。
3.书证《南通家纺城大酒店合作经营协议》，证明：莫某在被调查后仍从事经营活动，尽力筹款，反映其主观上有还款意愿，不具有非法占有的目的。
江苏省无锡市人民检察院出庭检察员对辩护人提供的证据提出以下质证意见：1.关于《催收通知书》，对其真实性不持异议，但该通知书并非莫某信用卡透支之后逾期未还的第一次通知，不能据此否定本案的其他催收。2.关于《股东合伙协议书》和《南通家纺城大酒店合作经营协议》，对协议是否真实及能否履行均不清楚，即使该协议为真实且能履行，截至目前，莫某拖欠的农行欠款绝大部分仍未归还。
出庭检察员还认为：原判认定的基本事实清楚，证据确实，应当认定莫某构成信用卡诈骗罪，但对其犯罪数额需要作进一步核实。
二审庭审中，出庭检察员当庭提供了下列新证据：
1.书证莫某的《个人信用报告》，证明莫某从2011年到目前对外有大量欠款逾期未还。
2.书证《关于莫某在民生银行等四家银行透支情况的调查报告》、信用卡申请表及交易记录，证明：莫某除中国农业银行信用卡出现透支外，其在民生银行、招商银行、广发银行、平安银行申领的信用卡也存在透支后逾期未还的情况。
3.书证《中国农业银行金穗贷记卡委托催收延单协议》、《中国农业银行股份有限公司金穗信用卡委托催收协议》、《确认回执》、《中国农业银行金穗贷记卡逾期透支账户委外催收清单》、南京锦创科技股份有限公司（以下简称锦创公司）的工商登记资料，《中国农业银行金穗贷记卡贷后风险管理操作规程》，以及催收录音等，证明：锦创公司受中国农业银行股份有限公司江苏省分行（以下简称农行省分行）委托，对莫某逾期透支的信用卡欠款进行了催收。
4.书证农行滨湖支行出具的《情况说明》、莫某申办涉案信用卡的申请表、邮件往来记录，以及莫某的供述笔录，证明：莫某在农行所留联系电话均由其正常使用，涉案信用卡自开卡以来一直开通短信提醒，且短信通知的发送正常。
5.书证中国农业银行股份有限公司无锡保利支行出具的存取款凭条、刷卡记录、POS刷卡单、不动产统一发票、收据、代付款确认书，证明：莫某使用涉案信用卡进行过存取款交易，且用涉案信用卡刷卡购买了万科、华润等房地产公司的房产，此外莫某名下的其他银行信用卡存有在多家房地产公司刷卡购房的记录。
6.书证农行滨湖支行出具的《情况说明》，证明：莫某名下的卡号为46×××28和卡号为46×××26的两张卡在银行内部结算的账号相同，其中尾号6428的信用卡曾挂失，后由中国农业银行股份有限公司补发尾号9126的信用卡，两张信用卡的消费和还款信息是计算在一起的等情况。
上诉人莫某辩护人对出庭检察员提供的证据提出以下质证意见：1.出庭检察员提供的新证据不能证明莫某在使用信用卡的过程中具有非法占有的目的，也不能证明莫某对其名下信用卡被陆某使用知情。2.农行江苏省分行、锦创公司等机构对莫某的催收不具有刑法意义上的催收效力。3.根据司法解释规定，即使认定莫某构成犯罪，也应当以涉案信用卡中实际消费、取现的金额扣除还款的金额作为犯罪金额。
经审理查明：上诉人莫某于2005年开始经营祖祖花园系列饭店，2011年饭店经营即出现问题，2012年起经营就彻底陷入困境。自2010年莫某开始对外大量借款，无锡市北塘区人民法院、无锡市南长区人民法院分别于2011年11月至2014年8月间，作出多份民事判决书和民事调解书，要求莫某及其妻子张某履行还款义务共计一千余万元。莫某名下的金域蓝湾花园A号房产和盛世家园B号房产于2009年至2012年间均被设立了抵押权。
2010年12月14日，上诉人莫某成功申领一张中国农业银行信用卡，卡号为46×××28，授信额度为50万元，该信用卡为人民币和美元双币种卡，后因该卡丢失，中国农业银行补发给莫某一张卡号为46×××26的新卡，两张卡在银行内部结算的帐号相同，消费和还款等信息统一计算。莫某于2010年12月23日首次使用该信用卡消费，至2013年5月17日开始连续逾期还款。2013年11月至2014年5月间，受农行省分行委托的锦创公司和农行无锡分行等机构采用电话、上门、外访、信函等方式多次向莫某催收其透支逾期未还的款息，截至2015年1月7日公安机关立案，莫某仍未能全部归还。
从开卡日至2015年1月7日，不包含开卡之日起所产生的滞纳金、手续费等费用，莫某拖欠银行透支款（含尾号6428和9126两张信用卡的全部发生额）本金（即人民币账户和美元账户的“消费总额”+“取现总额”-“还款总额”）合计60125.31元。
案发后，莫某家属于2015年2月5日代其向银行归还1万元。
上述事实有出庭检察员二审期间当庭提交、原审判决书中列举的证据证实，且证据均已当庭宣读、出示并质证，本院对相关证据予以确认。关于辩护人二审提交的新证据，因不能证明其主张的证明目的，且与莫某始终未归还逾期的透支款项的客观事实相悖，本院不予采纳。
本院认为：上诉人莫某以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡，经发卡银行催收后仍不归还，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。莫某家属代为退赔部分款项，依法可以酌情从轻处罚。
关于上诉人莫某及其辩护人提出的“其对陆某使用其信用卡消费不知情”的意见，经查：公安机关和银行调取和提供的信用卡申请表、情况说明和莫某的供述等证据，证实莫某在农行所留电话均由其正常使用，涉案信用卡自开卡以来一直开通了短信提醒，且短信通知的发送正常。本案中涉嫌由陆某刷卡消费的金额系用于购车、购房等大额消费，占对账单中消费支出的相当比例，如果莫某不知情，其在收到短信提醒时就应当向银行提出异议，且莫某还当庭供述每次还款均由其亲自去还，其清楚每次账单情况，还款基本上只还最低还款额，但莫某始终未向银行提出过异议。银行向其催讨逾期欠款时，莫某也从未提出异议。莫某作为从商多年的商人，辩解其对自己的信用卡消费情况不知情，明显有悖常理，不能成立。上诉人莫某及其辩护人的此项意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人莫某及其辩护人提出的“莫某使用信用卡时主观上没有非法占有的目的”的意见，经查：根据莫某的供述，其于2005年开始经营祖祖花园系列饭店，2011年饭店经营即出现问题，2012年起经营就彻底陷入困境。此外莫某自2010年就开始对外大额借款，且早在2011年即被债权人诉至法院，已经查实的债务就有一千余万元，其名下房产亦被查封。在上述情况下，莫某仍大量透支款项，用于偿还欠款、个人大额消费等用途，属于“明知没有还款能力而大量透支”的情形，再结合透支款项逾期未归还后，银行多次向莫某催讨后其仍不偿还的客观事实，应当认定其使用信用卡时具有非法占有的目的。上诉人莫某及其辩护人的此项意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人莫某的辩护人提出的“本案中的催收不具有刑法意义上的催收效力”的意见，经查：莫某向银行申领的信用卡属于“金穗贷记卡”，依照《中国农业银行金穗贷记卡贷后风险管理操作规程》，中国农业银行股份有限公司各级行及各内设机构在涉案信用卡的贷后风险管理上均承担责任，其中分支行负责贷款的催收等工作，具体的催收方式有上门、委外、信函等。本案中，农行省分行同锦创公司签订了委托催收协议，授权锦创公司催收江苏省范围内的金穗贷记卡欠款。现有证据证实，2013年11月至2014年5月，锦创公司及农行无锡分行分别采用上门、委外、信函等多种方式对莫某进行了催收，莫某也多次供认银行方面曾多次催促其还款，故应当认定本案中的催收合法有效。上诉人莫某的辩护人提出的此项意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人莫某及其辩护人提出的“原判未查明莫某准确犯罪数额”、“应以涉案信用卡中实际消费、取现的金额扣除还款的金额作为犯罪金额”的意见，经查：依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第四款之规定，“恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用”。经本院核实，原判认定莫某恶意透支的犯罪数额中包含了部分发卡银行收取的费用。结合本案实际情况，扣除该部分费用，莫某恶意透支的犯罪金额以其使用信用卡消费、取现的金额与还款金额的差额来计算，即60125.31元。上诉人莫某及其辩护人提出的相关意见成立，本院予以采纳。
综上，原审判决认定上诉人莫某犯信用卡诈骗罪定罪正确，但认定的犯罪金额有误，依法应予纠正。江苏省无锡市人民检察院出庭检察员的相应意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项、第二款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、维持无锡市滨湖区人民法院（2015）锡滨刑二初字第00136号刑事判决第一项对上诉人莫某犯信用卡诈骗罪的定罪部分；
二、撤销无锡市滨湖区人民法院(2014)锡滨刑二初字第00136号刑事判决第一项对上诉人莫某的量刑部分和第二项。
三、上诉人莫某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月9日起至2017年1月8日止），并处罚金人民币四万元（罚金于本判决生效次日起十日内一次缴纳）。
四、责令上诉人莫某向发卡银行退赔尚未归还的透支款项。
本判决为终审判决。
审 判 长 华栋
代理审判员 陆启
代理审判员 房凯
二〇一六年九月二十三日
书 记 员 苏萍
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条第一款第四项有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（四）恶意透支的。
第二款前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第三项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。