浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)浙01民终44号
上诉人（原审原告）李富蓉，女，1991年3月2日出生，汉族，住安徽省凤阳县。
委托代理人王虹，上海宝旺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）会泽珞妮山庄商贸有限公司，住所地云南省曲靖市会泽县马武小学后面。
法定代表人赵洪峰，董事长。
委托代理人吴昌恒，广东环球经纬律师事务所律师。
原审被告浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。
法定代表人张勇，董事长兼总经理。
上诉人李富蓉因与被上诉人会泽珞妮山庄商贸有限公司（以下简称珞妮公司）、原审被告浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）产品责任纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初9091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审判决认定事实如下：淘宝会员名“次次喝喝0610”的注册人系李富蓉，淘宝店铺“珞妮名族手工”的经营者为珞妮公司。2016年12月7日，李富蓉以淘宝会员名“次次喝喝0610”向淘宝店铺“珞妮名族手工”购买“珞妮山庄传统滋补品鹿胎膏”计4件，共付款1440元。该商品交易快照之宝贝详情显示“包装方式：餐饮制售”，并介绍：鹿胎膏是专门用于女性调经的中药，对多囊卵巢综合症及内分泌引起的各种不生育症状具有良好的治疗作用，补气益血，调经散寒；用于气血不足，虚弱消瘦，月经不调，行经腹痛，寒湿带下，宫寒，气血两亏，手脚冷爱冷，内壁薄，美容养颜。主要成分：梅花鹿血胎、人参、鹿茸、鹿尾、阿胶、益母草、熟地、枸杞、五味子、龟甲、肉桂、红糖、蜂蜜等25味中草药制成。主治：月经不调、经量少、痛经、经期不定、经血异常、孕前调经、养宫、暖宫、产后月经不调、行经前后腰酸背痛、产后调节内分泌、淡斑、宫壁薄、习惯性流产、美容养颜、延缓更年期、手脚冷、宫寒。还描述主要表现症状及禁忌、用法用量。购买后，李富蓉收到前述商品。李富蓉于2017年6月诉至原审法院，请求判令：1、珞妮公司退回货款1440元；2、珞妮公司按十倍价款支付赔偿金14400元；3、珞妮公司承担公证费1000元；4、淘宝公司对前述款项承担连带责任；5、淘宝公司对其平台上销售的所有涉案商品进行下架。一审诉讼中，李富蓉确认涉案店铺已无涉案产品的信息，故放弃第3、4、5项诉讼请求，原审法院予以准许。一审庭审中，原审法院对李富蓉提交的实物证据进行查看，该产品为塑料盒包装，盒身无标签，盒内为一块黑色胶状物，由塑料袋包裹。另，淘宝公司作为网络交易平台的运营商，具有增值电信业务经营许可证，从事互联网信息服务业务，域名为taobao.com的淘宝网由淘宝公司经营。
原审法院认为：案件系李富蓉通过网络购物引发的产品责任纠纷。案件的焦点是涉案产品是否食品。关于涉案产品是食品还是药品。首先，国家食品药品监督管理局于2003年11月25日颁布《关于公布第六批非处方药药品目录的通知》，该通知的目录中包括鹿胎膏，即鹿胎膏属药品。其次，涉案商品的宝贝详情介绍鹿胎膏是专门用于女性调经的中药，并注明主要成分、主治、表现症状、禁忌、用法用量。第三，宝贝详情的宣传表明，涉案商品的主要成份为梅花鹿血胎、人参、鹿茸、鹿尾、阿胶、益母草、熟地、枸杞、五味子、龟甲、肉桂、红糖、蜂蜜等25味中草药制成，即该商品由中草药熬制而成。综上，可以认定涉案商品系药品。李富蓉主张鹿胎膏是食品，但无证据佐证，原审法院不予采信。关于珞妮公司的责任。《中华人民共和国药品管理法》第四十九条规定，禁止生产、销售劣药。有下列情形之一的药品，按劣药论处：（一）未标明有效期或者更改有效期的；（二）不注明或者更改生产批号的；（三）超过有效期的；（四）直接接触药品的包装材料和容器未经批准的；（五）擅自添加着色剂、防腐剂、香料、矫味剂及辅料的；（六）其他不符合药品标准规定的。珞妮公司明确涉案商品由其生产，该商品未标注任何信息，应按劣药论处，珞妮公司应退还相应货款。李富蓉主张鹿胎膏是食品，并根据《中华人民共和国食品安全法》的规定要求按价款的十倍支付赔偿金，因鹿胎膏是药品，其援引食品安全法的规定主张权利，与法不符，原审法院对其该项请求不予支持。关于淘宝公司的责任。因李富蓉对淘宝公司已无诉求，原审法院对其责任不再评判。综上，原审法院依照《中华人民共和国药品管理法》第四十九条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、会泽珞妮山庄商贸有限公司于判决生效后十日内退还李富蓉购物款1440元；二、驳回李富蓉其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费196元，由李富蓉负担146元，由会泽珞妮山庄商贸有限公司负担50元。
宣判后，李富蓉不服，向本院提起上诉称：一、被上诉人向上诉人所销售的涉案鹿胎膏产品属于预包装食品，系普通食品，不属于保健食品，原审法院认定该产品是非处方药品系错误。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条，《中华人民共和国药品管理法》第二十五条、第二十三条、第二十二条、第五十四条等相关规定，《保健食品管理办法》相关规定，被上诉人所销售的涉案产品，其外包装上未标注标识任何名称、规格、成分、配料、生产者名称、保质期、生产许可证编号等应当标明的基本信息，且没有保健批文，亦没有按照药品管理相关规定应当贴有的标签以及附有说明书，纵观涉案产品的详情页描述以及上诉人所收到的实物外观可知，被上诉人是将涉案产品定量并包装在容器中向消费者出售，符合预包装食品的定义，属于普通食品。被上诉人称其所销售的涉案产品鹿胎膏是药品，且系根据卫生部颁中药标准（中药成方制剂第十三册）中鹿胎膏配方所制的陈述。首先通过被上诉人的营业执照以及食品流通许可证中所公示的经营范围，并没有相关药品的经营许可资质；其次，卫生部颁中药标准（中药成方制剂第十三册）中制成鹿胎膏的处方有红参、当归、益母草等二十四味，而被上诉人却使用了二十五味中草药，明显不符合中药制剂的标准；即使涉案产品如被上诉人陈述是按中药标准制剂而成，根据我国药品管理法的相关规定，仅医疗机构在取得《医疗机构制剂许可证》后方可进行配制制剂，被上诉人没有相关许可资质。被上诉人称其在涉案产品的交易详情页明确表述“鹿胎膏是专门用于女性调经的中药…”，产品的定性应当符合我国法律的相关规定以及常识，并不能以被上诉人的单方面宣传认定为准。二、假如被上诉人所销售的涉案产品确系药品，则被上诉人将涉嫌刑事犯罪，将构成生产销售假药罪、生产销售劣药罪或者非法经营罪，法院应当将本案移送有关公安机关查处。商家销售的产品系食品的主张既有事实和法律依据，也对被上诉人更为有利。根据《国家药品监督管理局令（第10号局长令）——处方药与非处方药分类管理办法（试行）第五条、第八条，国家药品监督管理局关于公布非处方药专有标识及管理规定的通知（国药管安[1999]399号）的规定，国家药品监督管理局关于印发处方药与非处方药流通管理暂行规定的通知的规定第五条、第七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条等，若被上诉人所销售的产品是药品，其营业执照以及食品流通许可证中所公示的经营范围并没有相关药品的经营许可资质，其在未取得药品经营许可证的情形下销售药品，就其在该淘宝平台所开设的店铺销售量推测，违法所得数额可能已经构成“情节严重”程度，故被上诉人已构成非法经营罪。根据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百四十二条，《中华人民共和国药品管理法》第四十八条、第四十九条的规定，涉案产品的外包装上均没有甲类非处方药的专有标签标识，被上诉人也未提供《非处方药药品审核登记证书》，该产品并未经相关食药监行政管理部门核准，故被上诉人是以非药品冒充药品，涉案产品属于假药而非劣药，被上诉人已构成生产、销售假药罪。综上，上诉人请求二审依法撤销原审判决，判决被上诉人向上诉人退还货款1440元并赔偿14400元，本案以及一审的诉讼费用均由被上诉人承担。
被上诉人珞妮公司答辩称：原审判决事实查明清楚，法律适用正确，请求二审驳回上诉，维持原判。上诉人在上诉状中罗列了大量法条，认为被上诉人的生产资质有瑕疵，生产的是食品而非药品。被上诉人是按照药品来生产及销售本案产品，即便存有瑕疵，本案产品性质也不会变成食品。上诉人一再提出被上诉人生产的若是药品则会涉及刑事犯罪，这没有依据。被上诉人现在已将鹿胎膏下架，若涉及刑事犯罪，也应由相关部门予以查处。上诉人恶意购买涉案产品，对被上诉人所提主张没有依据。
原审被告淘宝公司书面答辩称：鉴于在一审庭审中上诉人放弃对淘宝公司的诉讼请求，且二审中淘宝公司也未被列为被上诉人，故二审中上诉人对淘宝公司无实质性诉请，因而淘宝公司不再参与二审庭审，请求二审法院依法裁判。
上诉人李富蓉与被上诉人珞妮公司、原审被告淘宝公司在二审期间均未向本院提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人李富蓉与被上诉人珞妮公司就涉案产品的性质产生争议。根据国家食品药品监督管理局2003年11月25日颁布的《关于公布第六批非处方药药品目录的通知》，鹿胎膏已被明确纳入该名录中“妇科用药”项下。上诉人现主张涉案鹿胎膏系普通食品而非药品，未能有效举证证明，且涉案鹿胎膏的宝贝详情中明确介绍鹿胎膏是专门用于女性调经的中药，对其主要成分、主治、表现症状等也作出详细描述，亦不足以使上诉人产生其为食品的误解，故原审法院认定涉案鹿胎膏属药品并无不当，对于上诉人援引《中华人民共和国食品安全法》的规定要求被上诉人支付价款十倍赔偿金的主张，本院不予支持。但因涉案产品外包装上未标注任何信息，不符合《中华人民共和国药品管理法》的相关规定，对此被上诉人应当承担退还相应货款的责任。另，对于上诉人提出的涉案鹿胎膏的生产销售行为涉嫌刑事犯罪这一主张，不属于本院民事案件二审审理范畴，上诉人可另行提出主张。综上，上诉人李富蓉的上诉请求依据不足，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费160元，由李富蓉负担，并于本判决生效之日起十五日内联系本院办理退费。
本判决为终审判决。
审判长 张巧薇
审判员 余江中
审判员 石清荣
二〇一八年四月二日
书记员 翟羽佳