广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤02民终687号
上诉人（原审被告）：李智航，男，1982年3月15日出生，汉族，住广东省新丰县。
被上诉人（原审原告）：许武彬，男，1980年10月20日出生，汉族，住广东省新丰县。
委托诉讼代理人：刘祖虎，广东红棉律师事务所律师。
原审第三人：罗集城，男，1979年8月26日出生，汉族，住广东省新丰县。
上诉人李智航因与被上诉人许武彬、原审第三人罗集城合同纠纷一案,不服广东省新丰县人民法院（2017）粤0233民初569号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实和理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
李智航上诉请求：1、判决撤销一审判决，改判驳回许武彬一审全部的诉讼请求；2、本案一、二审的诉讼费用由许武彬承担。事实及理由：一、一审判决未查明本案的全部事实，属认定事实不清。1、李智航认为虽然一审判决认定李智航与许武彬于2015年5月7日所签订《委托投资协议》予以解除，但一审判决认定李智航返还100000元投资款项给许武彬的判决，是认定事实不清，证据不足的错误判决。其一，因为李智航与许武彬签订的《委托投资协议》实际上是合伙协议，签订协议后双方之间已经按照协议履行，在履行过程中，2017年4月至5月需要设备更新的期间，李智航已按协议约定要增加投资，但许武彬已拒绝投资，所以在装修期间是没有营业收入，作为合伙经营的项目当然没有分红是完全符合合伙经营的相关规定，况且在合伙经营期间只按营业收入进行分红，并未就经营成本进行摊销。其二，因为在合伙期间应分摊经营成本，且该合伙经营项目至今已经过2年多的时间，所投入的设备已经老化需要重新购买设备，许武彬所投资的100000元应按照经营期限摊销成本，因此，一审判决认定李智航返还100000元给许武彬的判决是于法无据的。其三，因为2017年4月至5月是在更新设备，已经停业没有经营，且许武彬完全清楚该期间没有产生收益，同时在装修期间，李智航也曾向许武彬提出按协议规定增加投资，但是许武彬一直没有增资，所以第二次整改装修费用和购置设备的费用，全部由李智航投资，本案第三人罗集城虽然没有投入第二次的更新，但他选择退股，其投资折旧也只有30000元的价值，由李智航回购罗集城的股份。因此在许武彬取得两年多的分红后，在没有清算的情况下，仍主张返还100000元的投资款项显然是于法无据的。2、本案的关键是李智航与许武彬在合伙投资经营儿童乐园项目，在合伙期间只有分红利而未对投资成本进行摊销的事实存在，许武彬对此主张返还100000元的投资款，严重损害了李智航的合法权益。一审法院却无视事实、忽视证据，草率地作出判决。二、一审法院适用法律不当，错误适用《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、第九十七条的规定，作出错误的判决。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当。请二审法院查明本案全部事实，支持李智航的上诉请求。
许武彬辩称，一审法院查明事实正确，法律适用正确，没有任何程序或实体违法之处，请二审法院予以维持。
罗集城二审期间未提出意见。
许武彬向一审法院起诉请求：1、判令解除许武彬与李智航签订的《委托投资协议》；2、判令李智航向许武彬返还10万元的出资；3、判令李智航支付许武彬4、5、6、7、8月份分红1.5万元；4、判令李智航承担全部诉讼费，并在许武彬胜诉范围内优先支付给许武彬。
一审法院认定事实：2015年5月7日，许武彬、罗集城作为甲方，李智航作为乙方，三方签订《委托投资协议》约定：一、委托内容：甲方自愿委托乙方作为自己对地址：江西赣州大余县国光购物广场投资项目儿童乐园出资，乙方自愿接受甲方的委托并代为行使该相关股东权利。该项目总投资80万元，甲方罗集城出资10万元（占总投资金额的12.5%），利润分红比例为10%；许武彬出资10万元（占总投资金额的12.5%），利润分红比例为10%。乙方需在营业执照上具名，并代为收取经营利润，乙方确保甲方两人相应的投资收益。二、甲方作为股份的实际持有人，有权对乙方不适当的受托经营行为进行监督与纠正，并有权要求乙方赔偿因受托不善而给自己造成的实际损失，但甲方不能随意干预乙方的正常经营活动。甲方认为乙方不能诚实履行受托义务时，有权解除对乙方的委托并要求退出股份。三、乙方承诺其个人所持有的投资资金和甲方所持有的投资资金，不低于总投资资金的50%。乙方在经营管理过程中需要行使表决权时（如增资行为时）至少应提前3日通知甲方。在未获得甲方书面授权的条件下，乙方不得对其所持有的“股份”及其所有收益进行转让、处分或设置任何形式的担保，也不得实施任何可能损害甲方利益的行为。协议签订后，许武彬按照协议约定向李智航支付了投资款100000元。李智航每月则通过转账给罗集城向许武彬支付每月分红，2016年、2017年许武彬的分红情况如下：1、2016年收取分红共8次，金额分别为4644元、5000元、1685元、1695元、5454元、6717元、2971元、1131元；2、2017年收取分红共3次，金额分别为3442元、4221元、1241元。罗集城2016年收取的分红情况与许武彬一致，2017年收取的分红比许武彬多一次，金额是2534元，且李智航和罗集城均确认该2534元是罗集城个人分红。
大余县酷比熊儿童乐园于2015年5月27日注册成立，属个体工商户，组成形式：个人经营，经营者：李智航。经营场所：赣州市大余县南安镇世纪广场国光超市内。2017年5月份，李智航对该儿童乐园进行重新装修。
许武彬于2017年9月6日向一审法院起诉要求：1、解除《委托投资协议》；2、李智航向许武彬返还10万元及利息；3、诉讼费李智航负担，并在许武彬胜诉范围内优先支付给许武彬。后许武彬变更第2项诉讼请求：要求判令李智航向许武彬返还10万元出资，李智航支付许武彬4、5、6、7、8月份分红1.5万元。一审庭审时，许武彬又再次变更诉讼请求为：1、请求判令解除许武彬与李智航签订的《委托投资协议》；2、请求判令李智航向许武彬返还10万元的出资；3、请求判令李智航支付许武彬2016年8、9、11月份的分红，每个月的分红是3216元，2017年4-10月份的分红一共10个月总计：32160元；4、请求判令李智航承担全部诉讼费，并在许武彬胜诉范围内优先支付给许武彬。
2017年9月21日上午，一审法院追加罗集城为本案第三人，在对罗集城进行询问时，其明确已于2017年6月份与李智航解除委托投资协议。2017年10月16日，罗集城写了一份书面的退股协议给李智航，罗集城退出委托投资，约定：1、罗集城放弃所持有的大余酷比熊儿童乐园10%的股份，由法人代表李智航接手并回购罗集城所持有的全部股份，回购价为30000元；2、退股后公司盈亏与罗集城不再有任何关系。
一审法院认为，本案是许武彬与罗集城投资款项给李智航，李智航再与他人进行合作经营“儿童乐园”，许武彬与李智航之间成立合同关系，本案案由应为合同纠纷。许武彬、罗集城与李智航签订的《委托投资协议》是各方的真实意思表示，未违反法律强制性规定，是合法有效的合同，各方应当按照合同约定履行义务。李智航2017年5月份对大余县酷比熊儿童乐园进行重新投资和装修，《委托投资协议》约定如进行增资行为至少应提前3日通知许武彬，获得许武彬的同意，否则李智航不能对许武彬所持有的“股份”及其所有收益进行处分，但李智航该行为未得到许武彬的同意，李智航的行为违反了合同约定，根据合同约定，许武彬认为李智航不诚实履行受托义务时，有权解除对李智航的委托并要求退出股份，许武彬有权要求解除合同，故对许武彬要求解除与李智航签订的《委托投资协议》，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”现李智航将许武彬委托投资的100000元在未得到许武彬同意的情况下，与他人进行增资重新投入装修其名下经营的儿童乐园，应当予以返还给许武彬。故对许武彬要求李智航返还100000元投资款的请求，予以支持。关于分红问题，双方履行给付分红方式为：李智航通过向罗集城转账罗集城与许武彬的分红，罗集城再将李智航转给其的款项转一半金额给许武彬。本案中，能够核实及有证据证明的分红是李智航转账给罗集城2017年4月份分红2534元，李智航和罗集城认可是罗集城个人的分红，该分红亦应当给付许武彬，许武彬要求的其他月份分红未提供证据予以证明，故李智航仍应当支付许武彬分红2534元。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、第九十七条的规定,判决:一、解除许武彬与李智航于2015年5月7日签订的《委托投资协议》；二、李智航于判决生效后五日内返还许武彬委托投资款100000元；三、李智航于判决生效后五日内支付许武彬分红2534元。如李智航未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费2475元，由李智航负担,限与上列款项同时交清。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明事实与本院查明事实一致。
本院认为，本案系合同纠纷。各方当事人对《委托投资协议》的效力均未提出异议，本院予以确认，该协议对各方当事人有约束力。李智航在未获得许武彬书面授权的情况下，于2017年5月对大余县酷比熊儿童乐园进行重新投资和装修，违反了《委托投资协议》第三条第一款的约定，许武彬以此主张李智航不能诚实履行受托义务，要求解除《委托投资协议》，符合该协议第二条的约定，亦有事实依据，一审法院予以支持，并无不当。许武彬已于2015年5月按照《委托投资协议》的约定向李智航支付投资款100000元，在该协议解除的情况下，许武彬要求李智航返还100000元投资款，符合《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，本院予以支持。李智航主张《委托投资协议》实际是合伙协议，许武彬投资的100000元应按照经营期限摊销成本。但个人合伙最为突出的法律特征为共同出资、共同经营、共担风险，而依据《委托投资协议》的约定，许武彬不直接参与大余县酷比熊儿童乐园的经营，只是按固定的利润分红比例定期领取分红，且有权要求李智航“赔偿因受托不善而给自己造成的实际损失”，未要求许武彬承担相应的经营风险或摊销经营成本。因此，李智航与许武彬之间不符合个人合伙的基本法律特征，《委托投资协议》不属于合伙协议，李智航要求许武彬投资的100000元按照经营期限摊销成本没有依据，对李智航该项主张，本院不予支持。许武彬、罗集城依据《委托投资协议》均有获取分红的权利，虽然李智航诉称2017年4月大余县酷比熊儿童乐园因设备更新没有营业，故没有分红，但现有证据可以证实李智航向罗集城转账支付了2017年4月份分红2534元，而该笔分红李智航未支付给许武彬，一审法院依据许武彬的诉请，判决李智航支付该款项，并无不当，本院予以维持。
综上所述，李智航的上诉请求理据不足，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2350元，由上诉人李智航负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦晓巍
审 判 员 危 晖
审 判 员 李飞洲
二〇一八年六月十四日
法官助理 龙 娟
书 记 员 张倍旗