山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终60号
上诉人（原审被告、反诉原告）：中国电信股份有限公司潍坊分公司，住所地山东省潍坊市高新区北福寿东街2777号。
法定代表人：王建立，总经理。
委托诉讼代理人：杨春森，山东舜天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：滕冰，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东亿兆网络科技有限公司，住所地山东省青州市青州宋城3号楼13号商铺。
法定代表人：郄光娥，总经理。
委托诉讼代理人：肖春美，山东睿扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高安举，北京泽盈（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：青州市恒信网络科技有限公司，住所地山东省青州市青州宋城3号楼13号商铺。
法定代表人：赵光秀，总经理。
委托诉讼代理人：肖春美，山东睿扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高安举，北京泽盈（济南）律师事务所律师。
原审被告：中国电信股份有限公司青州分公司，住所地山东省潍坊市青州市青州路与范公亭路交叉口东北角新亚财富广场金融中心1、2、3号。
法定代表人：侯顺民，总经理。
委托诉讼代理人：聂俊祥，山东长远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：程国胜，男，该公司员工。
上诉人中国电信股份有限公司潍坊分公司（以下简称电信潍坊分公司）因与被上诉人青州市恒信网络科技有限公司（以下简称恒信公司）、山东亿兆网络科技有限公司（以下简称亿兆公司）、原审被告中国电信股份有限公司青州分公司（以下简称电信青州分公司）代理合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2014）潍商重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人电信潍坊分公司的委托诉讼代理人杨春森、滕冰,被上诉人恒信公司和亿兆公司的共同委托诉讼代理人肖春美、高安举，原审被告电信青州分公司的委托诉讼代理人聂俊祥、程国胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
电信潍坊分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回恒信公司和亿兆公司的诉讼请求或发回重审；2.依法支持电信潍坊分公司和电信青州分公司的一审反诉请求；3.恒信公司和亿兆公司承担本案一、二审诉讼费用及一审的反诉费和评估费。事实和理由：一、恒信公司非本案适格原告。1.上诉人与恒信公司于一审诉讼时已不存在代理合同关系。上诉人与恒信公司所签《电信业务代理协议》早在2007年12月31日已经届满。该协议的履行不能与2011年1月17日亿兆公司与上诉人签订的《电信业务代理协议》的履行混同，否则违反了合同相对性原则。2.恒信公司与亿兆公司以系关联公司为由，作为共同原告提起诉讼于法无据。恒信公司与亿兆公司均为独立的企业法人。两公司的住所地、法定代表人、股东均不一致，二者之间不存在隶属和关联关系。一审法院认定两公司股东重合与事实不符。另外，上诉人也并非本案适格被告。二、一审法院认定事实错误。1.一审法院没有明确解除的是哪一份《电信业务代理协议》。2.一审法院认定的代理费数额错误。一审法院错误采信由恒信公司与亿兆公司单方提供的电子数据推定代理期间所发生的资费总额。一审法院按照50%的提成比例确定代理费标准不当。根据2011年1月17日上诉人与亿兆公司签订的《电信业务代理协议》，上诉人有权调整代理佣金标准，因此单方擅自降低业务提成比例不构成违约。并且，亿兆公司对于调整后的代理佣金标准未提异议。2009年3月至2011年1月17日前，亿兆公司已经按照调整后的代理佣金标准领取20个月。2011年1月17日后，亿兆公司也按照调整后的标准领取了4个月佣金。3.一审法院认定的恒信公司和亿兆公司投资费数额错误。一审法院根据恒信公司和亿兆公司单方委托评估形成的评估结果对投资费数额作出认定不当。一审法院应当采信诉讼中经过正当程序，委托鉴定形成的评估结果。另外，恒信公司和亿兆公司单方委托的评估报告的有效期限到2011年8月24日，而其提起诉讼时为2012年2月29日，已经超过该评估报告的有效期，故该两份评估报告无证明力。此外，恒信公司和亿兆公司单方委托评估的评估目的为资产价值评估并非为了鉴定两公司的垫付费用，同时存在超出恒信公司和亿兆公司资产范围评估的情况。4.一审法院认定投资费数额错误，因此利息也认定错误。5.一审法院支持亿兆公司主张的代理费，再判决上诉人支付其网络资产投资费用构成重复判决。双方代理合同解除后，原属被上诉人的网络资产仍属被上诉人所有。三、一审法院适用法律错误。因上诉人与恒信公司之间的协议系履行期限届满后自动终止的，上诉人与亿兆公司之间的协议系亿兆公司发出解除通知后，上诉人同意解除的，因此一审法院适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条不当。四、一审法院驳回上诉人一审反诉请求不当。恒信公司和亿兆公司截留和私吞了用户缴纳的通信费用并故意给上诉人的通讯设施造成损害，一审法院不予支持反诉请求不当。二审庭审中，上诉人电信潍坊分公司补充上诉理由称其并非本案适格被告。
恒信公司和亿兆公司共同辩称，1、关于诉讼主体适格的问题，恒信公司与电信潍坊分公司仅在2007年时签订过一份书面协议，但在协议期满以后仍继续从事电信业务代理行为，向电信潍坊分公司缴纳收取的相关款项，并开具相关的发票。电信潍坊分公司也按照2007年协议的约定支付佣金，由此可知虽然双方没有签订书面的协议，但存在事实上的代理关系，因此电信潍坊分公司关于2007年底协议履行完毕的说法不成立，双方的合同在2007年底后由固定期限转为无固定期限合同。恒信公司、亿兆公司与电信潍坊分公司自始至终只存在一份合同，2011.1.17协议是对2007年协议部分条款的变更，主要变更的条款是佣金比例、代理期限，恒信公司作为初始的合同主体与电信潍坊分公司订立了2007年的协议后，亿兆公司成立并加入该合同的履行，对此电信潍坊分公司也以实际行为表示了同意。至此恒信公司、亿兆公司作为共同的一份合同主体向电信潍坊分公司履行业务代理协议。因此，电信潍坊分公司与恒信公司代理协议不存在的说法是不成立的。退一步讲，即使2011.1.17协议与此前的协议分属不同的合同，电信潍坊分公司从2009年9月就拖欠恒信公司的代理费，直至两公司起诉仍未支付，在合同尚未履行完毕的情况，不存在履行完毕一说。2、关于解除的是哪份合同。恒信公司和亿兆公司认为自始至终签订过一份代理协议，主要的理由：合同标的自始至终只有一个，并且合同标的的履行从2007年至合同解除之日一直延续，所谓的代理期限的不同约定仅仅是为了区分客户的新旧，而不是判断是否为新合同的依据，事实上对于2007年至新协议签订前的客户，也就是电信潍坊分公司所谓的老客户，在2011年签订代理协议时仍需要按照原2007年协议约定的比例支付代理费，只有在双方签订2011年协议后的新客户才执行新的代理佣金比例，由此可知2007年协议对双方仍具有约束力。2011年协议仅仅是对2007年协议部分条款的变更。应当认定为2007年协议的补充协议。因此法院确认解除的合同并不存在多份合同一说。3、关于代理费的金额。恒信公司、亿兆公司开立账户所登录的系统，系由电信潍坊分公司提供，双方结算佣金是根据系统导出的数据计算，一审庭审中亿兆公司提交的客户数量资费金额的数据库也是从该系统下载的，在双方发生争议后电信潍坊分公司通过后台将恒信公司、亿兆公司的账户封掉，恒信公司、亿兆公司无法提供原始的证据。被上诉人已完成了对诉讼请求的举证，电信潍坊分公司作为持有证据原件的一方，不认可恒信公司、亿兆公司提供的证据可以提供系统数据进行对比反驳。但在整个一审过程中电信潍坊分公司未提供任何相反的证据，电信潍坊分公司作为负有举证责任的一方应承担举证不能的后果。代理费的金额应当依据被上诉人提供的数额为准。4、关于亿兆公司、恒信公司投资金额。认定恒信公司、亿兆公司两公司的投资金额应当依据恒信公司、亿兆公司委托的资产评估报告，虽然该报告是单方委托鉴定但同样属于法定的证据形式之一，符合证据形式，不能通过单方委托否定鉴定报告的效力。电信潍坊分公司称部分评估资产不是恒信公司、亿兆公司的，而是联通公司的资产等说法未提供相应的证据予以证明。因此被上诉人认为单方委托的资产评估报告并不存在严重的瑕疵，电信潍坊分公司也无证据予以反驳。一审法院委托的鉴定范围明显过窄，并未覆盖恒信公司、亿兆公司代理范围内的全部小区，并且鉴定仅仅是对外部可见的设备进行了价值的评估，对于已经预埋的设备、线路等的价值均未予以评估计价，因此法院委托的鉴定不能全面反映两公司为代理业务所投入资产的价值。
电信青州分公司述称，上诉人的上诉请求所依据的事实和理由客观真实，同意上诉人的上诉请求。
恒信公司、亿兆公司向一审法院起诉请求：1.解除与电信潍坊分公司、电信青州分公司的合作协议，判令其停止破坏占用亿兆公司、恒信公司的相关设施；2.电信潍坊分公司、电信青州分公司支付代理费1457000元（至2012年5月为720000元，自2012年6月起每月代理费按33500元计算，暂计至2014年3月）；3.电信潍坊分公司、电信青州分公司赔偿投资损失5425656元；4.电信潍坊分公司、电信青州分公司支付电力佳园小区完成部分代理行为的代理费83754元。诉讼过程中，亿兆公司、恒信公司将第三项诉讼请求变更为：电信潍坊分公司、电信青州分公司偿还垫付费用5425656元及利息1223485元（自2010年8月25日至2014年5月9日，共计1353天，按年利率6%计算）。
电信潍坊分公司、电信青州分公司向一审法院反诉请求：1.亿兆公司、恒信公司返还垫付的营业款180800.27元及滞纳金513110元；2.亿兆公司、恒信公司赔偿经济损失1392776.63元并承担反诉费用。
一审法院认定的事实：2007年2月，恒信公司（乙方）与电信潍坊分公司（甲方）签订书面《电信业务代理协议》，约定：甲方授予乙方非独占的、不可转让的在代理区域内作为甲方的服务型代理商。服务型代理商是指下列活动的代理商：代表甲方发展用户并承担下户线投资；向用户宣传介绍甲方业务；协助用户与甲方直接签署业务使用协议；协助用户办理业务受理手续；配合甲方完成用户的业务开通；向用户提供用户端设备的安装调测服务、运行维护支持和故障排除；及时受理和协助处理用户的故障申告；为用户提供业务使用培训、定期回访和收集用户意见建议等；在获得甲方许可的情况下，收取业务开通相关的一次性费用和业务使用月租费，交给甲方或甲方指定的电信企业并承担所发展用户的最终欠费。双方在协议中约定了各自的权利义务：甲方有权根据公司规定等情况，确定乙方代理佣金等级标准，并可根据公司业务发展情况，调整代理佣金标准；甲方负责提供本协议所涉及的销售代理业务产品及其代理业务的受理、开通事宜；甲方负责按照本协议的规定向乙方支付业务代理费。乙方同意严格执行国家的电信业务资费标准，遵守甲方规定的代理业务产品的价格；乙方同意销售代理业务产品及提供相应的服务，完成代理业务产品的年度代理目标，按照甲方的要求，及时提供用户的全部资料，并协助甲方与用户建立长期的稳定关系。双方在协议中约定了通信费用、业务代理费结算方式：甲方每月10日前将乙方发展的用户的通信费用欠费账单交付乙方，乙方按照用户的通信费用欠费账单负责向用户追缴欠费；乙方应确保用户的通信费用欠费账单总额在次月的10日前到达甲方指定账户；如果乙方未按约定时限向甲方付款，乙方应向甲方支付滞纳金，滞纳金每日按欠款额的3‰计算；如乙方逾期向甲方支付代收通信费30天，甲方有权以乙方缴纳的保证金抵销乙方应支付给甲方的款项；甲方根据乙方所发展用户的数量和质量、乙方向用户实际收取的通信费用、营销和服务工作等核算乙方的业务代理费，向乙方支付的业务代理费计算标准按照《项目代理协议》中具体分成条款执行；为保证乙方全面履行本协议，乙方同意在本协议生效后五个工作日内向甲方支付履约保证金3000元；乙方所支付的履约保证金用于支付违约金、乙方发展用户拖欠的通信费用、赔偿甲方损失等用途，不足部分由乙方在收到甲方通知后五个工作日内补足；本协议终止或期满时，经甲方确认乙方退回的设备完好无损，且乙方已缴清通信费用，甲方将履约保证金退还乙方，履约保证金不计利息。双方还在协议中约定如果出现下述违约事件并持续，守约方有权在提前10天书面通知违约方的前提下取消和终止本协议：（1）任何一方根据破产法或其他法律，进入自愿或非自愿的破产程序，或与债权人达成任何安排或进行公司重组或接管或任何一方解散；（2）任何对本协议的实质违约；（3）一方违约，经守约方书面通知，违约方有能力补救而未能在30日内进行补救的。任何一方违反本协议约定的条款，导致本协议不能履行或不能完全履行，或者未按照本协议的规定履行义务或承担责任，而给对方造成损失时，违约方应赔偿对方的损失。
合同签订后，恒信公司与青州市区内各小区的物业公司签订网线铺设施工协议，投资进行网络下户线的管网架构建设，电信潍坊分公司则负责放信号进小区。2009年10月份，亿兆公司注册成立，恒信公司和亿兆公司的股东重合，小区网络的投资建设由亿兆公司接替。恒信公司和亿兆公司为履行本案合同所投入的网络资产包括交换机、插排、网络箱、电表按、室内网线、室外网线、电源线和施工费等。2010年4月10日，经恒信公司申请，其在电信公司的渠道名称变更为亿兆公司，但之后恒信公司仍然向电信青州分公司支付代收款项至2010年底，交付给电信公司的代理费发票有时由恒信公司开具，有时则由亿兆公司开具。2011年1月17日，亿兆公司与电信潍坊分公司签订《电信业务代理协议》一份，约定，亿兆公司作为电信潍坊分公司的代理商，代理电话、宽带、出租、190等业务，代理期限为3年，自2011年1月17日至2014年1月16日。协议还约定，电信潍坊分公司有权根据公司规定、每年的《社会渠道管理办法》、《代理商绩效考核指标》等规定，确定代理佣金等级标准，并可根据公司业务发展情况，调整代理佣金标准。协议签订后，亿兆公司向电信潍坊分公司交纳押金20000元，电信潍坊分公司向亿兆公司出具了发票。
恒信公司、亿兆公司在各小区发展用户后，由电信潍坊分公司为各用户设立账号，恒信公司、亿兆公司根据电信潍坊分公司通知的账号和初始密码为用户办理开通手续，并向用户提供用户端设备的安装调测、运行维护支持和故障排除等服务。电信潍坊分公司根据亿兆公司、恒信公司发展用户数量和资费标准给予亿兆公司、恒信公司一定比例的业务代理费，2009年3月以前的提成比例是50%。双方对于自2009年3月之后的提成比例产生争议，亿兆公司、恒信公司主张电信潍坊分公司、电信青州分公司自2009年3月开始就将提成比例降至30%，电信潍坊分公司、电信青州分公司则主张2010年1月之前都是按照50%，自2010年1月至2011年9月，新用户按照30%，老用户按照50%提取佣金，自2011年9月不分新老用户全部按照30%来提取佣金。2010年5月29日，中国电信股份有限公司山东分公司下发《佣金管理办法》，根据该管理办法投资型代理的佣金分成比例为29%，地市分公司可以参照上下加减4%的比例执行。该办法中规定：市公司关于代理佣金结算和支付的相关规定应在与代理商的合作、代理协议或补充的代理协议中明确标注，并事先告知代理商。2011年5月以后，电信潍坊分公司不再支付亿兆公司业务代理费。2011年11月1日至3日，亿兆公司在青州电视台发出通知，宣称单方面解除与电信公司的合作协议。之后，双方在青州市综合信息中心的协调下调解未果，电信潍坊分公司于2011年12月26日向亿兆公司发函要求解除双方之间的代理协议。
亿兆公司、恒信公司为证明其所受到的业务代理费损失，提供了自己建立的电子数字库，数据库项目包括小区名、用户名、账号、收费标准、收费起止时间等，并称该数据库是根据当时电信潍坊分公司授权，进入系统打印所成。电信潍坊分公司、电信青州分公司对上述证据不予认可，但认可确定代理费的基数以及佣金比例是从其系统里提取的。其未在本院指定的期限内提供向亿兆公司、恒信公司支付代理费的系统数据。亿兆公司、恒信公司根据其电子数据库的数据主张，电信潍坊分公司自2009年3月到2014年3月共欠亿兆公司、恒信公司业务代理费用1457000元。该费用由三部分组成：一、电信潍坊分公司自2009年3月至2012年4月，因擅自将新增客户降低提成比例少计算的业务代理费304000元。1、收费每年480元，即每月40元，比例从50%降到30%，差价8元；2、从2009年3月到2012年4月共38个月（32）；3、客户约1000人；4、业务代理费差额=8×38×1000=304000元。二、按电信潍坊分公司主张的30%提成比例计算但未支付的提成的部分共计414500元。1、2011年5月、6月、7月业务代理费共计85257.37元，亿兆公司已向电信潍坊分公司开出02490776号发票；2、2011年8月、9月、10月、11月的业务代理费分别为：30500元、31500元、32500元、33500元，共计128000元。3、2011年12月、2012年1月、2月、3月、4月、5月的业务代理费为每月33500元，共计201000元。三、2012年6月至2014年3月，每月按33500元计算代理费，合计737000元。
亿兆公司、恒信公司主张亿兆公司、恒信公司为履行电信业务代理协议共计投资5425656元，为此提供潍坊新正大资产评估有限公司分别作出“潍新评估[2010]第14号”、“潍新评估[2010]第14号”《资产价值咨询评估报告》予以证明。其中，“潍新评估[2010]第14号”《资产价值咨询评估报告》的评估结果为：亿兆公司的网络资产在评估基准日（2010年8月31日）的价值为3399833元；“潍新评估[2010]第14号”《资产价值咨询评估报告》的评估结果为：恒信公司的网络资产在评估基准日（2010年8月31日）的价值为1565004元。
电信潍坊分公司、电信青州分公司质证称，上述评估报告是亿兆公司、恒信公司单方委托的，申请进行司法鉴定。并且两份评估报告的评估目的与其诉讼请求不一样，时间已经超过一年期限，不能再使用。评估报告中很多财产并不是亿兆公司、恒信公司而是电信公司的。亿兆公司、恒信公司本身也为联通代理业务，里面的财产也包括联通公司的。
经电信潍坊分公司、电信青州分公司申请，一审法院委托山东浩信资产评估土地房地产估价有限公司对亿兆公司、恒信公司为履行《电信业务代理协议》而进行的投资进行价值评估，该鉴定机构于2013年3月6日出具“鲁浩信评字（2013）第014号”资产评估报告，评估结果为：亿兆公司、恒信公司在32个小区所投资的网络资产（包括交换机、插排、网络箱、电表）共计现值为149729元，其中在用设备97721元，闲置设备52008元。该评估报告同时说明，由于相关当事方未能提供详细的图纸资料，受评估条件所限，网线等其余设备投资无法核算。
亿兆公司、恒信公司质证称，“鲁浩信评字（2013）第014号”资产评估报告只是评估了外部可见设备，内部线路和施工费都没有评估。应采用潍坊新正大资产评估有限公司作出的“潍新评估[2010]第14号”、“潍新评估[2010]第15号”《资产价值咨询评估报告》，全部资产共计4964837元。对于“潍新评估[2010]第14号”、“潍新评估[2010]第15号”《资产价值咨询评估报告》在评估基准日之后的折旧费用应是多少，亿兆公司、恒信公司不能举证证明。
电信潍坊分公司、电信青州分公司质证称，评估报告是对现场进行勘验后所作出的鉴定结论，应当作为定案的依据。亿兆公司、恒信公司提供了亿兆公司与各小区通信业务合作协议、济南鹏日升科技有限公司出库单，以证明为履行合同购置大量管网设施并与物业公司签订合同在小区大量铺设。
电信公司潍坊分公司、电信青州分公司质证称，对于出库单不予认可，出库单只是济南鹏日升科技有限公司出具的，是否用于32个小区，证据力不足，亿兆公司、恒信公司也代理联通的业务，所以出库单不能证明其投资；与通信小区的合作协议与本案无关，也不能证明其投资数额。
另查明：电信潍坊分公司、电信青州分公司为证明亿兆公司破坏其财产提供了向公安机关的报案材料、视频、照片、工程预算总表、施工图纸、山东瑞科通信公司出具的工程决算报告书，以此证明经亿兆公司破坏后造成其经济损失1392776.63元。亿兆公司、恒信公司对于上述证据均不予认可，主张并未对二电信公司的财产进行破坏。
电信潍坊分公司、电信青州分公司提交其交费明细，以此主张亿兆公司、恒信公司截流用户的包月款，并因此代亿兆公司、恒信公司交纳通信费用180800.27元。亿兆公司、恒信公司对此不予认可，否认截留用户的费用。认为上述证据中电信潍坊分公司、电信青州分公司没有提供证据证明亿兆公司、恒信公司收取了用户多少通信费。
一审法院认为，恒信公司、亿兆公司与电信潍坊分公司签订的电信业务代理协议是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，为有效合同。合同签订后，亿兆公司在实际履行合同过程中成为合同权利义务的主体，电信潍坊分公司也以行为表示同意亿兆公司的加入，恒信公司和亿兆公司成为合同一方的共同当事人同电信潍坊分公司履行合同。电信潍坊分公司主张与恒信公司的合同到期终止，但在合同期满后仍然接受恒信公司交纳的款项，并且开具发票，说明双方之间的合同是延续的，其在与亿兆公司签订代理协议之前就与亿兆公司发生业务关系，说明其也是认可亿兆公司与恒信公司共同作为合同的相对方，因此其关于两者诉讼主体不适格的主张不能成立，不予支持。电信青州分公司本案中认可与电信潍坊分公司共同承担责任，亦属于适格的被告。
关于本案中双方之间合同的解除问题。双方在电信业务代理协议中约定：“甲方根据乙方所发展用户的数量和质量、乙方向用户实际收取的通信费用、营销和服务工作等核算乙方的业务代理费，向乙方支付的业务代理费计算标准按照《项目代理协议》中具体分成条款执行。”双方均未提供《项目代理协议》，故应认定双方并未订立该具体协议，代理费计算方式属于双方对合同价款约定不明。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，合同生效后，当事人就价款等内容约定不明的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。在合同履行过程中，双方实际是按50%比例支付的业务代理费，此比例为双方的交易习惯并对协议双方具有合同约束力。虽然双方协议约定电信潍坊分公司有权根据公司规定等确定恒信公司与亿兆公司代理费数额，但根据其提供省电信公司的管理办法来看，省电信公司自2010年6月才开始调整代理费标准，电信潍坊公司自述自2010年1月即下调部分用户的代理费标准，没有事实依据。同时该管理办法中明确规定，“市公司关于代理佣金结算和支付的相关规定应在与代理商的合作、代理协议或补充的代理协议中明确标注，并事先告知代理商。”，电信潍坊分公司既没有证据证明对调整后的代理费标准向亿兆公司、恒信公司进行了告知，双方亦未达成新的补充协议，因此，在电信潍坊分公司单方降低提成比例后，亿兆公司、恒信公司不予认可，并因此产生纠纷的原因在于电信潍坊分公司，亿兆公司向电信潍坊分公司在电视台发出解除协议的通知后，电信潍坊分公司于2011年12月26日向亿兆公司发函要求解除代理协议，应当认定双方之间的代理协议已经于该日解除。双方解除合同的原因是电信潍坊分公司单方降低业务提成比例所致，该行为属于违约行为，双方解除合同后，电信潍坊分公司应向亿兆公司、恒信公司支付已到期的代理费，并因仍然占用亿兆公司、恒信公司的网络财产而支付而公司为履行合同所垫付的网络财产费用。
关于代理费金额问题。亿兆公司、恒信公司对于其发展的用户数量和资费数额提供了根据电信潍坊分公司系统建立的电子数据库，电信潍坊分公司、电信青州分公司负责给亿兆公司、恒信公司所发展的用户开立账号并接收信号的事实表明电信潍坊分公司、电信青州分公司对亿兆公司、恒信公司提供的电子数据库中的用户名与账号是否相符持有证据，电信潍坊分公司、电信青州分公司亦认可其系统内存有相关的证据，故其虽对亿兆公司、恒信公司的电子数据不予认可却未在指定的期限内提供反驳的证据，应当对此承担举证不能的责任，故应依法推定亿兆公司、恒信公司的电子数据真实，电信潍坊分公司应当以亿兆公司、恒信公司电子数据库中发生的资费为基数按50%的比例给予亿兆公司、恒信公司代理费提成。根据亿兆公司、恒信公司提供的电子数据库中发生的资费数额以50%的比例计算，电信潍坊分公司自2009年3月至2011年4月按照亿兆公司、恒信公司的计算方式计算代理费的数额为208000元（每月每户8元×26月×1000户），2011年5月至7月的代理费金额为142096元（85257.37元÷30%×50%），2011年8月至12月的代理费金额为269167元（161500元÷30%×50%），以上共计619263元，该款项电信潍坊分公司应当按照合同约定予以支付。
关于恒信公司、亿兆公司主张的网络资产垫付投资费用，根据潍坊新正大资产评估有限公司作出的“潍新评估[2010]第14号”、“潍新评估[2010]第15号”《资产价值咨询评估报告》，亿兆公司的网络资产和恒信公司为履行本案合同所投入的网络资产包括交换机、插排、网络箱、电表按、室内网线、室外网线、电源线和施工费等，总价值为4964837元（3399833元+1565004元）。而山东浩信资产评估土地房地产估价有限公司作出的“鲁浩信评字（2013）第014号”资产评估报告所评估的资产仅有交换机、插排、网络箱、电表，没有全面反映亿兆公司、恒信公司网络资产的状况，不足以采信。潍坊新正大资产评估有限公司作出的“潍新评估[2010]第14号”、“潍新评估[2010]第15号”《资产价值咨询评估报告》虽然是亿兆公司、恒信公司单方委托，但是潍坊新正大资产评估有限公司作为具备相应资质的社会中介机构依法独立审计所作结论，具有一定的客观性，同时其亦提供了相应的协议、入库单相印证，而电信潍坊分公司、电信青州分公司申请的司法鉴定不足以推翻该评估报告的证明效力，故对“潍新评估[2010]第14号”、“潍新评估[2010]第15号”《资产价值咨询评估报告》的评估结论予以采信。因为“潍新评估[2010]第14号”、“潍新评估[2010]第15号”《资产价值咨询评估报告》的评估基准日在2010年8月31日，亿兆公司、恒信公司的代理行为截止到2011年12月，自2010年8月31日至2011年12月期间发生的网络设施折旧费用应由亿兆公司、恒信公司承担，又因亿兆公司、恒信公司对网络设施折旧费用的具体数额不能举证证明，应当承担对其不利的法律后果，故对于网络设施折旧费用的数额，本案中按照最大可能数额即折旧费等于收益来确定，自2010年8月31日至2011年12月期间的折旧费为：从2010年8月31日到2011年4月共8个月，客户约1000人，每月20元，计款8×1000×20=160000元；2011年5月至2011年12月为411263元；以上总计为571263元。亿兆公司、恒信公司投资的网络财产折旧后的价值为4393574元（4964837元571263元）。亿兆公司、恒信公司请求电信潍坊分公司、电信青州分公司支付上述款项并支付利息的请求，合法有据，应予支持，但利息应当自双方合同解除之日即2011年12月26日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，其诉讼请求中超过上述款项及利息的部分，无事实和法律依据，不予支持。
关于恒信公司、亿兆公司主张的电力佳园小区完成部分代理行为的代理费问题，因其提供的证据不足以证明其履行了该部分代理行为，故对与其该项诉讼请求不予支持。
关于电信潍坊分公司、电信青州分公司的反诉请求。电信潍坊分公司、电信青州分公司提供的交费明细系单方证据，不足以证明亿兆公司、恒信公司截留了其营业款项，故其要求亿兆公司、恒信公司返还垫付的营业款180800.27元及滞纳金证据不足，不予支持。电信潍坊分公司、电信青州分公司关于亿兆公司、恒信公司应赔偿其财产损失1392776.63元的诉讼请求及所依据的事实和理由属于财产损害赔偿之诉，超出了本案合同权利义务内容范围，与本案合同纠纷不是同一法律关系，故本案中不予处理。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条之规定，一审法院判决：一、确认原告（反诉被告）山东亿兆网络科技有限公司、青州市恒信网络科技有限公司与被告（反诉原告）中国电信股份有限公司潍坊分公司之间的电信业务代理合同解除；二、被告（反诉原告）中国电信股份有限公司潍坊分公司、中国电信股份有限公司青州分公司支付原告（反诉被告）山东亿兆网络科技有限公司、青州市恒信网络科技有限公司代理费619263元，于本判决生效之日起十日内付清；三、被告（反诉原告）中国电信股份有限公司潍坊分公司、中国电信股份有限公司青州分公司共同支付原告（反诉被告）山东亿兆网络科技有限公司、青州市恒信网络科技有限公司网络资产投资费用4393574元及利息（按中国人民银行规定的同期同类银行贷款基准利率，自2011年12月26日起计算至本判决确定的本金给付之日），于本判决生效之日起十日内付清；四、驳回原告（反诉被告）山东亿兆网络科技有限公司、青州市恒信网络科技有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）中国电信股份有限公司潍坊分公司、中国电信股份有限公司青州分公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69565元，由原告（反诉被告）亿兆公司、恒信公司承担16036元，由被告（反诉原告）中国电信股份有限公司潍坊分公司、中国电信股份有限公司青州分公司承担53529元。财产保全费5000元，由被告（反诉原告）中国电信股份有限公司潍坊分公司、中国电信股份有限公司青州分公司承担。反诉案件受理费5370元、评估费20000元，由被告（反诉原告）中国电信股份有限公司潍坊分公司、中国电信股份有限公司青州分公司承担。
二审中，电信潍坊分公司主张其并非本案适格被告，与恒信公司、亿兆公司签订《电信业务代理协议》的是中国电信集团公司山东省潍坊市电信分公司，举证：1.2002年9月17日信部电函【2002】437号《关于中国电信所属非法人机构电信业务经营范围有关问题的函》的复印件；2.2002年11月11日中国电信【2002】481号中国电信集团公司文件《关于北方九省（区、市）地市级电信分公司工商登记有关问题的通知》；3.2003年2月20日局函【2003】26号山东省工商行政管理局文件《关于我省通信运营企业分支机构登记注册有关问题的补充通知》；4.2004年3月10日鲁电信综合【2004】2号中国电信集团公司山东省电信分公司部门文件《关于山东省各市电信分公司所属分支机构工商注册有关问题的通知》；5.2007年12月29日中国电信【2007】中国电信集团公司文件《关于中国电信集团公司吸收合并中国电信集团北方电信有限公司的通知》；6.2007年12月29日北方公司【2007】349号中国电信集团北方电信有限公司文件《关于撤销各级分支机构的通知》；7.中国电信集团公司山东省潍坊市电信分公司《营业执照》；8.2008年8月6日中电信【2008】168号中国电信股份有限公司文件《关于设立中国电信股份有限公司天津等10省分公司的通知》；9.2008年8月28日中电信鲁【2008】1号中国电信股份有限公司山东分公司文件《关于设立中国电信股份有限公司济南等17市分公司的通知》；10.中国电信股份有限公司潍坊分公司《营业执照》。恒信公司、亿兆公司质证称，对证据1真实性不予认可，该证据为复印件，证据2是扫描件不予认可，证据37真实性没有异议，对证明事项有异议。从证据7中的营业执照，没有办法看到经营范围是固网。证据8、9、10真实性没有异议。对证明事项有异议，营业执照的范围与对方表述的移动通讯不一致，对于两公司从法律上分属不同的主体没有异议，但被上诉人认为中国电信集团公司山东省潍坊市电信分公司与中国电信股份有限公司潍坊分公司存在人格混同。因此即使两公司为不同主体被上诉人也有权要求两公司承担连带责任。在本案中被上诉人要求其中的中国电信股份有限公司潍坊分公司承担责任并无不当。原审被告电信青州分公司对上述证据无异议。
恒信公司、亿兆公司为反驳电信潍坊分公司关于其并非本案适格被告的主张以及证明电信潍坊分公司与中国电信集团公司山东省潍坊市电信分公司存在人格混同，举证：1.电信潍坊分公司的工商基本信息及2013年度报告（网络打印）；2.中国电信集团公司山东省潍坊市电信分公司的工商基本信息及2013年度报告（网络打印）；3.2010年至2011年间部分用户的移动业务登记单、发票及业务服务协议一宗，载明发票、移动业务登记单及业务服务协议的出具单位均为本案上诉人电信潍坊分公司。上诉人电信潍坊分公司质证称，证据1当中的电信潍坊分公司登记信息记载没有异议，但对证据1中第二页年度报告有异议，工商登记信息系统中出现的是工商登记信息，年度报告是不会出现的。对证据2的质证意见同证据1。两份证据无法证明被上诉人所主张的所谓人格混同、丧失独立人格及连带责任的问题，这两份工商登记内容看虽然负责人是同一人，地址在同一个地方，但这两个企业成立的时间、营业的期限及经营的范围均是不相同的，中国电信集团公司经营的是固网业务，中国电信集团公司与被上诉人签订的业务合同是相吻合的，后来成立的股份公司经营电信业务，两公司是两个独立的法人，因此被上诉人主张股份公司是委托人及两公司要承担连带责任都是于法无据的。连带责任里并没有把两公司列为共同被告，因此被上诉人只有与中国电信集团公司山东省潍坊市电信分公司存在业务代理合同关系，与股份公司之间没有任何的合同关系。对证据3真实性认可，对被上诉人所证明的内容有异议，被上诉人与中国电信集团山东省潍坊市电信分公司签订业务代理合同为了履行代理合同项下固网的业务采取装宽带送手机的营业模式从而出现总公司开具发票，不能替代被上诉人合作方就是股份公司，被上诉人提交的2011年5、6、7三月的代理费发票中明显载明付款人是中国电信集团公司山东省潍坊电信分公司而不是上诉人，因此被上诉人以这两大公司负责人相同及经营场所的相同来推断是所谓的关联公司及丧失独立人格等主张于法无据。被上诉人只与集团公司之间存在业务代理关系，与股份公司之间既没有书面的合同也没有事实上的代理关系，因此上诉人并非本案适格被告。原审被告电信青州分公司无其他质证意见。
本院认为，上诉人提交的证据1、2并非原件，被上诉人对真实性亦不予认可，因此本院不予采信。对于证据3至证据10的真实性，被上诉人皆予认可，本院予以采信。被上诉人提交的证据1、2、3，因上诉人对于内容予以认可，因此本院对于其予以采信。
本院二审审理查明，2007年2月，恒信公司与中国电信集团北方电信有限公司潍坊市分公司签订涉案《电信业务代理协议》。2011年1月17日，亿兆公司与中国电信集团公司山东省潍坊市电信分公司签订涉案《电信业务代理协议》。
2007年12月29日，中国电信集团公司吸收合并中国电信集团北方电信有限公司。
中国电信集团公司山东省潍坊市电信分公司系全民所有制分支机构，设立于2003年4月3日。上诉人电信潍坊分公司系股份有限公司分公司（上市），设立于2008年9月11日。两公司营业执照载明的负责人均为王建立，营业场所均为山东省潍坊高新区福寿东街2777号，营业范围均包括基础电信业务及增值电信业务（有效期限以许可证为准）；与通信及信息业务相关的系统集成、技术开发、技术服务、信息咨询；通信设备销售；广告业务。
亿兆公司向中国电信集团公司山东省潍坊市电信分公司和上诉人电信潍坊分公司均开具过代理费发票。中国电信集团公司山东省潍坊市电信分公司和上诉人电信潍坊分公司均向亿兆公司支付过代理费。恒信公司和亿兆公司向客户出具的移动业务登记单、发票及业务服务协议均有上诉人电信潍坊分公司盖章。
2010年3月1日，恒信公司与亿兆公司共同向电信潍坊分公司出具加盖公章的《企业名称变更》，内容为自2010年4月1日起，恒信公司与电信潍坊分公司之间的一切合同全部由亿兆公司承接，合同履约主体现变更为亿兆公司。
2011年3月至8月间，电信潍坊分公司通过银行汇款向亿兆公司支付佣金四次，共计211869.33元。电信潍坊分公司主张一审法院查明事实错误，其停止向亿兆公司支付佣金的时间为2011年8月，而并非2011年5月。恒信公司与亿兆公司主张一审法院查明事实准确，其的确收到了上述代理费，但是系支付的拖欠的2011年5月前的代理费。一审法院制作的且由本案当事人及委托诉讼代理人签字的2014年5月9日下午庭审笔录第三页记载，电信潍坊分公司自认，其向亿兆公司支付代理费至2011年4月。
二审再查明，一审法院委托山东浩信资产评估土地房地产估价有限公司作出的“鲁浩信评字（2013）第014号”资产评估报告第三项“评估对象和评估范围”载明，评估对象为亿兆公司、恒信公司为履行《电信业务代理协议》而进行的设备投资，本次只对分布于各个网点的网络设备进行清查盘点，由于相关当事方未能提供详细的图纸资料，受评估条件所限，网线等其余设备投资无法核算。经过盘点核实，分布于各个网点的网络设备主要为交换机、插排、网络箱、电表等，该设备有一部分为20072008年购建，现基本为闲置状态；有一部分为2011年底购建，现基本为在用状态。评估基准日为2013年1月7日。评估方法为采用现行市场价格标准确定评估对象的重置成本，未考虑评估对象的初始投资成本于评估基准日的贬损因素。
恒信公司与亿兆公司二审述称，2011年1月17日后，未再进行过下户线投资；2011年1月17日后，上诉人系通过公司人员账户支付佣金，因恒信公司和亿兆公司工作人员存在重合，因此无法区分是否是由亿兆公司接受的佣金，但是是由亿兆公司向上诉人出具发票；“潍新评估[2010]第14号”、“潍新评估[2010]第15号”《资产价值咨询评估报告》的评估方法为定额评估，其并未向评估机构提供铺设线路的施工图及采购设备管线的账目，其向评估机构提供其与小区物业签订的协议，评估机构根据小区规模测算出铺设管线的长度，从而根据市场价值确定管线的价值；一审法院委托鉴定时，双方均到勘验现场，当时其向鉴定机构提出勘验的小区数量不足的问题，鉴定结论作出后其并未申请法院补充鉴定。
电信潍坊分公司二审述称，2011年1月17日后，其向亿兆公司支付佣金，亿兆公司出具发票；现无法提供恒信公司与亿兆公司发展用户的数据库信息，也无法提交恒信公司与亿兆公司应当支付的全部营业费用明细及已经支付部分的明细；2009年3月代理费标准从50%调整至30%；放弃一审反诉请求中要求恒信公司和亿兆公司对被破坏的线路和设备赔偿经济损失的主张。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本案二审审理焦点为：一、本案诉争解除的合同是2007年2月《电信业务代理协议》还是2011年1月17日的《电信业务代理协议》，恒信公司是否是本案适格的原告主体；电信潍坊分公司是否为本案适格被告。二、上诉人欠付代理费的数额；三、一审法院采信被上诉人单方委托作出的评估结论是否正确；四、一审法院不予支持上诉人一审反诉请求是否正确；五、一审法院适用法律是否正确。
一、关于本案诉争解除的合同是2007年2月《电信业务代理协议》还是2011年1月17日的《电信业务代理协议》，恒信公司是否是本案适格的原告，电信潍坊分公司是否为本案适格被告的问题。
本院认为，因亿兆公司与恒信公司系同一实际控制人，且自认二者存在人格混同，并且两公司均实际履行了合同义务，分别收到过电信公司支付的代理费，因此亿兆公司与恒信公司均为两份《电信业务代理协议》的合同主体。
关于电信潍坊分公司是否为适格被告的问题。虽然中国电信集团公司山东省潍坊市电信分公司与上诉人系两法律主体，但是被上诉人提交的2010年至2011年间部分用户的移动业务登记单、发票及业务服务协议一宗皆有上诉人盖章，另外结合下述事实及证据，即本案发回重审前一、二审阶段及发回重审后一审审理阶段、上诉状中，上诉人电信潍坊分公司均未主张过其并非本案适格被告，其主张双方当事人之间的2007年2月《电信业务代理协议》已经到期终止，双方本案诉争的为基于2011年1月17日《电信业务代理协议》履行产生的纠纷，亦明确出具说明和代理费分成说明；一审中，上诉人为证明其有权单方变更佣金标准举证中国电信股份有限公司山东分公司文件中电信鲁【2010】248号《关于印发<中国电信山东分公司全业务代理佣金管理办法>的通知》；为证明恒信公司、亿兆公司截留包年费用，上诉人提交的证据中向用户出具的发票入账联加盖的亦是上诉人公章；2011年8月15日，上诉人通过银行转账向亿兆公司支付代理费9228.5元；2011年12月26日，中国电信股份有限公司青州分公司向亿兆公司邮寄了《关于解除电信业务代理协议的函》，本院认为，上诉人参与了合同履行，上诉人二审提交证据不足以推翻其亦是两《电信业务代理协议》的履约主体这一事实。
对于涉案诉争解除的合同是2007年2月《电信业务代理协议》还是2011年1月17日《电信业务代理协议》问题。2007年2月《电信业务代理协议》载明恒信公司系“服务型代理商”，并承担代表电信潍坊分公司发展用户并承担下户线投资等合同义务,而2011年1月17日《电信业务代理协议》载明亿兆公司系“普通代理商”，并未约定下户线投资的合同义务且两份合同期限均有明确起止时间，不存在时间交叉，另外两份合同中对于代理费标准均未明确约定，被上诉人虽主张两份合同仅为对代理费标准的变更但未提交证据证明，因此该两份合同对于合同义务的约定及履行期限存在本质区别，系独立的合同。因为2007年2月《电信业务代理协议》到期后，恒信公司与亿兆公司继续履行代理义务，电信潍坊分公司亦没有提出异议，并且该协议履行中恒信公司与亿兆公司投资的设备系2011年1月17日《电信业务代理协议》履约的客观基础，因此该两份协议约定均对双方当事人具有约束力，直到2011年12月26日双方合意解除。因此，本院予以明确，本案诉争解除的合同是2007年2月《电信业务代理协议》和2011年1月17日《电信业务代理协议》。
二、关于上诉人欠付代理费的数额问题。本院认为，恒信公司与亿兆公司为了证明代理费的基数，提交了上诉人建立的电子数据库中客户信息，上诉人虽不予认可但是作为证据的持有人未提交证据予以反驳，应当承担举证不能的后果。对于恒信公司与亿兆公司主张的代理费比例问题，因双方在两份涉案合同中均未约定具体比例，根据双方合同履行的惯例截至2009年2月份皆为50%，2009年3月后，电信潍坊分公司自认擅自调整至30%，其既未举证证明调整标准的依据也无证据证明经恒信公司与亿兆公司同意，因此该调整行为不当，仍应当按照50%标准计算代理费至合同解除即2011年12月。一审法院代理费计算基数及比例认定正确，本院予以维持。
三、关于一审法院采信被上诉人单方委托作出的评估结论是否正确的问题。本院认为,因电信潍坊分公司单方面降低了代理费比例产生纠纷并导致代理协议解除。因两份《电信业务代理协议》具有延续性，恒信公司与亿兆公司在履行2007年2月《电信业务代理协议》中的网络资产已转化为2011年1月17日《电信业务代理协议》的履行基础，故两协议解除后,电信潍坊分公司应当予以返还恒信公司和亿兆公司代理期间投入的网络资产损失。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定，“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称','2018-10-03
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