福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)闽民终570号
上诉人(原审原告)：青岛华地热力有限公司，住所地山东省青岛市莱西市梅花山街道办事处封家泊村。
法定代表人：李永军，经理。
委托诉讼代理人：王岚生，福建合伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李刚，福建合伦律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：罗仲才，男，1972年9月30日出生，汉族，住福建省连城县。
委托诉讼代理人：潘祥勇，北京中银（福州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚奋振，北京中银（福州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福建省商业（集团）有限责任公司，住所地福建省福州市鼓楼区中山路23号商业大厦八层。
法定代表人：陈铁兵，总经理。
委托诉讼代理人：廖汝彪，福建闽天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林钦，福建闽天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江西大通投资有限公司，住所地江西省黎川县城郊余庆亭。
法定代表人：巫晓斌，经理。
被上诉人（原审被告）：艾运富，男，1971年9月25日出生，汉族，住福建省三明市三元区。
原审被告：曾明全，男，1947年10月21日出生，汉族，住江西省抚州市南丰县。
上诉人青岛华地热力有限公司（以下简称华地公司）因与被上诉人罗仲才、福建省商业（集团）有限责任公司（以下简称商业集团）、江西大通投资有限公司（以下简称大通公司）、艾运富及原审被告曾明全执行分配方案异议之诉一案，不服福建省厦门市中级人民法院(以下简称厦门中院）(2016)闽02民初827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华地公司的委托诉讼代理人王岚生、李刚及被上诉人罗仲才的委托诉讼代理人潘祥勇、商业集团的委托诉讼代理人林钦到庭参加诉讼。被上诉人大通公司和艾运富经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。原审被告曾明全经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华地公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其原审诉讼请求。事实与理由：（一）根据仲裁裁决书的认定，其对讼争房屋及车位的拍卖款享有优先受偿权，一审法院否认其享有优先受偿权，属于事实认定不清、适用法律错误。1.一审法院认为抵押权未设立的理由仅仅是抵押权的设立需要登记，但不动产登记簿只是起一种权利推定效力，华地公司在仲裁审理过程中已充分举证证明其为抵押权人，因而仲裁委才认定抵押有效。根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”、第二十八条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生法律效力”，即使其对讼争房屋及车位所享有的抵押权没有设立，仲裁裁决已使其对讼争房屋及车位的抵押权得到确认。因此，一审法院适用法律错误。2.假如华地公司仅是对涉案房屋、车位成立普通债权，那么仲裁委只会裁决华地公司在涉案房屋及车位的价值范围享有受偿权。但仲裁委实际上是裁决华地公司直接对涉案房屋及车位的拍卖、变卖、折价款享有受偿权，很明显，仲裁委是在认定华地公司抵押权成立的前提之下，才作出这样的裁定。一审法院以仲裁未裁决华地公司享有优先受偿权为由认定华地公司不享有抵押权属于事实认定不清。（二）华地公司的一审诉讼请求为撤销厦门中院作出的“关于被执行人罗仲才名下的位于厦门市海沧区车位拍卖款项的分配方案”，然而一审法院仅针对华地公司是否享有抵押权作出裁决，而回避了华地公司的其他诉讼请求。即使其抵押权存在瑕疵，厦门中院作出的分配方案仍然是错误的。1.商业集团已经错过参与分配的期限，故无权分配拍卖款。涉案房屋和车位的拍卖款5209700元于2016年1月份已到执行法院账上，根据《最高人民法院关于执行款物管理工作的规定(试行)》第九条“执行款到账后，执行法院应当在一个月内核算执行费用和执行款，并及时通知申请执行人办理取款手续。需要延期划付的，应当在期限届满前书面说明原因并报主管院领导审查批准”之规定，执行分配方案依法应当于2016年2月份就作出，而商业集团是2016年4月25日才申请分配，因此按照法律规定，商业集团本应是无权参与分配的。但执行案件的法官于2016年6月30日才制作分配方案，其怠于履行职责的行为已构成渎职。商业集团被列为分配方案的债权人是由于执行案件负责人的懈怠、违反程序等渎职行为而造成的，不具有合法性。2.涉案房屋及车位的实际所有权人为艾运富。（1）2012年10月26日罗仲才与艾运富签订委托书，载明罗仲才为财产所有权人、艾运富为被委托人，涉案房屋和车位的价款共计3829961元均由艾运富全额支付。故虽然上述房屋和车位登记在罗仲才名下，但根据《中华人民共和国物权法》第十七条“……记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准”之规定，本案已有充分的证据能够证明讼争房屋和车位的实际所有权人系艾运富而非罗仲才。（2)一审庭审中，罗仲才提出适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》是错误的。(3)一审庭审中，罗仲才主张，陈红梅对讼争房屋及车位所享有的权利为债权。但本案华地公司对讼争房屋及车位享有的是担保物权，即使陈红梅是讼争房屋及车位的债权人，其对拍卖款也后于华地公司受偿。3.罗仲才主张，依据《最高人民法院民一庭关于夫妻一方对外担保之债能否认定为夫妻共同债务的复函》，涉案债务不属于其夫妻共同债务。但适用该复函的前提是作为担保物的房屋和车位属于夫妻共同财产，然而本案讼争房屋及车位实际所有权人为艾运富，并非罗仲才与陈红梅的夫妻共同财产。（三）厦门中院将拍卖款按13.81%的比例进行分配是错误的。根据本省司法实践，被查封房产的拍卖款在提取执行费用后，首封人有权要求先分得剩余部分的10%-20%，余下部分再按债权比例进行分配。本案房产是华地公司首先申请查封的，因此，华地公司作为首封人有权要求多分得其中的20%。综上，其为讼争房屋及车位的抵押权人，一审判决认定事实不清，适用法律错误，并回避了案件的重要事实，应当予以改判。
罗仲才辩称，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。（一）华地公司主张其享有优先受偿权是错误的，仲裁裁决书并未裁决华地公司对讼争房产享有优先受偿权。（二）商业集团是否有权参与本案执行分配，由法庭认定。（三）讼争房产是罗仲才和陈红梅的夫妻共同财产。其二人是1997年登记结婚的，讼争的房屋和车位是2012年购买的，虽然登记在罗仲才名下，但属于其婚后购买的夫妻共同财产。（四）讼争房屋和车位的产权人并非艾运富。根据物权法的规定，物权以登记簿为主，讼争房屋和车位登记在罗仲才名下，属于罗仲才和陈红梅的夫妻共同财产。罗仲才在其2012年出具的《承诺函》和《协议书》中称讼争房屋和车位系艾运富购买，是出于解救小舅子目的的违心行为，实际上不是艾运富出资购买的。陈红梅并未参与前述《承诺函》和《协议书》的签字和确认，该《承诺函》和《协议书》对陈红梅不发生法律效力。在商业集团提起的（2016）闽02民初842号案件的民事判决书中对此已作认定。（五）本案各个债权人分配的债权，特别是华地公司申请执行所依据的仲裁裁决书中的债权，是罗仲才为艾运富担保而形成的个人债务，并非罗仲才和陈红梅的夫妻共同债务，故应当以罗仲才个人财产对外承担责任。（六）华地公司提出的其作为首封人应优先提取20%拍卖款的主张没有法律依据。华地公司此前从未提出该主张，而本省司法实践中，只有在经其他债权人协商同意的情况下，首封人才可以多分配拍卖款，且一般也只多分5%。综上，原审分配方案将讼争房屋和车位拍卖所得一半留给陈红梅是正确的，请求维持原判。
商业集团辩称，（一）关于华地公司主张的优先受偿权问题，根据我国物权法的规定，抵押权是登记生效，华地公司的抵押权未经登记，且仲裁裁决书没有确认华地公司享有优先受偿权，只裁决罗仲才应承担连带责任，足以说明华地公司没有优先受偿权。（二）对于华地公司主张的优先提取10%-20%的问题，商业集团不予认可。华地公司该项主张缺乏法律依据和证据支持，且其此前从未提出该主张。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》，华地公司的债权不属于优先债权，作为一般债权，应按照各自比例进行分配。（三）关于华地公司主张的商业集团错过分配期限的问题，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第九十条规定：“被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。”参与分配的最迟期限是被执行人财产执行完毕之前，故商业集团只要在罗仲才财产没有被执行完毕之前参与分配即可，华地公司的该项主张没有法律依据。（四）同意华地公司所主张的涉案房屋和车位实际所有权人为艾运富，不是罗仲才和陈红梅的夫妻共同财产。商业集团一审中提交的《承诺函》和《协议书》中明确说明讼争房产是艾运富全额出资购买，只是登记在罗仲才名下，这两份证据足以证实罗仲才只是名义上的产权人。且华地公司提交的仲裁裁决书中也认定了相关事实。涉案房产除了抵给商业集团外还抵给了华地公司，罗仲才将该房产的合同、预告登记证、发票等全部交由艾运富保管和全权处置，可以证实实际所有权人是艾运富。罗仲才答辩中提及的（2016）闽02民初842号案件的民事判决尚未生效，商业集团已对此提起上诉。本案一审遗漏了对讼争房产是否罗仲才夫妻共同财产的认定，请求二审法院予以查明。综上，请求驳回上诉，维持原判。
华地公司向一审法院起诉请求：1、撤销厦门中院作出的“关于被执行人罗仲才名下的位于厦门市海沧区车位拍卖款项的分配方案”；2、确认厦门中院（2014）厦执委字第9号案收回的执行款中华地公司可分配5209700元。
一审法院认定事实：1.秦皇岛仲裁委员会于2014年2月19日作出（2013）秦仲裁字第005号仲裁裁决书，仲裁庭认为：……被申请人罗仲才为厦门市海沧区沧虹东里房屋及车位的财产所有人，签订协议书后，已将该三套抵押房屋的商品房买卖合同、购房发票、土地房屋产籍调查表原件权利证明交付给申请人，虽然未进行登记，但根据有关的法律规定，应当认定抵押有效。被申请人罗仲才应以该抵押物拍卖、变卖、折价款对被申请人大通公司的给付义务承担连带责任。……依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第五十三条的规定，裁决如下：一、被申请人大通公司于本裁决生效之日起十日内返还给申请人华地公司煤款493万元，并给付申请人华地公司违约赔偿金200万元。二、被申请人艾运富对被申请人大通公司的给付义务承担连带责任。三、被申请人罗仲才以位于厦门市海沧区海晟*维多利亚二期8﹟楼31跃32层3104单元（海沧区沧虹东里8号3104室）和海晟*维多利亚二期地下室-1层551号车库（沧虹东里22号地下一层第551号车位）、海晟*维多利亚二期地下室-1层558号车库（沧虹东里22号地下一层第558号车位）拍卖、变卖、折价款对被申请人大通公司的给付义务承担连带责任。四、驳回申请人华地公司其他仲裁请求。
2、厦门中院于2016年6月30日作出《关于被执行人罗仲才名下的位于厦门市海沧区车位拍卖款项的分配方案》(以下简称《执行分配方案》，载明：被执行人罗仲才名下的位于厦门市海沧区车位的拍卖款项共计5209700元已汇入该院账户。本案参与分配的案件有：2014厦执委字第9号申请人华地公司与被执行人大通公司、艾运富、罗仲才债权纠纷；2014年丰执字第00128号申请人曾明全与被执行人艾运富、罗桂华、广昌县华恒贸易有限公司债权纠纷；2015榕执字第853号申请人商业集团与被执行人大通公司、艾运富、罗仲才债权纠纷。现将所得拍卖款的分配方案公布如下：一、第一顺序：拍卖款5209700元保留一半份额2604850元给罗仲才的配偶陈红梅。理由：本案罗仲才承担的是保证责任，罗仲才只能以其自己享有的份额承担责任。罗仲才的配偶陈红梅有权要求保留50%的拍卖款。二、第二顺序：罗仲才可分配的拍卖款2604850元扣除实现债权的费用。1、（2014）厦执委字第9号执行费62452元。2、评估费10760元（由华地公司代垫，直接支付给华地公司）。三、第三顺序：普通债权。关于江西省南丰县人民法院2014年丰执字第00128号参与分配问题。根据物权法的公示原则，厦门中院拍卖的是罗仲才的房产，罗仲才不是该案的被执行人，该案无权参与拍卖款的分配。罗仲才可分配的50%的拍卖款2604850元扣除实现债权的费用后剩余拍卖款2531638元，本次拍卖所得款项尚不足以清偿所有参与分配款项的债权本金，本着公平与效率原则，厦门中院决定：按照（2014）厦执委字第9号执行依据中确定的债权本金693万元与2015榕执字第853号执行依据中确定的债权本金1140.03万元的债权比例进行分配，分配比例为13.811%，华地公司可分配957102.3元，商业集团可分配1574535.7元。如对此分配方案有异议，可根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释第二十五条，在收到本方案之日起十五日内以书面形式向该院提出。
3、华地公司向厦门中院执行局提交《异议书》认为：厦门中院制定的《执行分配方案》严重违反我国《民事诉讼法》、《婚姻法》、《担保法》及《物权法》的相关规定，应当予以撤销，请求法院重新制定新的分配方案，具体为将该案的执行拍卖房款5209700元，扣除本案执行费62452元，剩余5147248元拍卖款（包括评估费10760元）全部由华地公司受偿。后华地公司又向厦门中院提交《执行分配方案异议（补充）申请书》，申请将罗仲才名下的房产及车位拍卖款共计5209700元全部分配给华地公司。
4、商业集团向厦门中院提交《对青岛华地热力有限公司<异议书>及<执行分配方案异议（补充）申请书>的反对意见》，认为华地公司主张的“商业集团错过参与分配期限，无权分配拍卖款”及“华地公司对涉案房屋及车位的拍卖款享有优先受偿的权利，拍卖款5209700元扣除执行费后全部由华地公司受偿”没有事实和法律依据，商业集团持反对意见。请法院依法将拍卖款5209700元扣除执行费、评估费后，剩余款项按照商业集团和华地公司的债权总额（包括债权本金、逾期付款违约金、迟延履行金）比例分配。
5、曾明全向厦门中院执行局提交《异议书》认为：曾明全收到该院寄送的《执行分配方案》、华地公司的《异议书》、《执行分配方案异议（补充）申请书》以及商业集团的《执行分配方案异议申请书》，根据收到的三份文书，曾明全对《执行分配方案》持有异议，理由为涉案房屋及两车位的实际所有权人为艾运富而非罗仲才与陈红梅夫妻共同财产，申请参与分配人曾明全有权参与拍卖款的分配。
6、华地公司主张，其对《执行分配方案》提出异议的理由为：所有拍卖款项除了必要的费用外，应当全部分配给华地公司。华地公司申请强制执行的依据是秦皇岛仲裁委员会的裁决书，裁决书认定抵押有效，由此产生的法律后果是华地公司具有优先权，因此所有的拍卖款应当优先偿还华地公司，有剩余的情况下才可分配给其他债权人，因本案拍卖款没有剩余，因此应全部支付给华地公司。
一审法院认为，（2013）秦仲裁字第005号仲裁裁决书认为罗仲才为厦门市海沧区沧虹东里房屋及车位的财产所有人，签订协议书后，已将该三套抵押房屋的商品房买卖合同、购房发票、土地房屋产籍调查表原件权利证明交付给华地公司，虽然未进行登记，但根据有关的法律规定，应当认定抵押有效。但根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条关于“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，不动产的抵押权应自抵押登记时设立，罗仲才虽将讼争房屋的商品房买卖合同、购房发票、土地房屋产籍调查表原件权利证明交付给华地公司，但未进行抵押登记，故抵押权并未设立。且（2013）秦仲裁字第005号仲裁裁决书也仅裁决罗仲才以讼争房产的拍卖、变卖、折价款对大通公司的给付义务承担连带责任，并未裁决华地公司享有优先受偿权。故华地公司以其对讼争房产享有抵押权应优先受偿为由，对《执行分配方案》提出异议的理由不能成立，一审不予支持。判决：驳回华地公司的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决查明的事实，华地公司、罗仲才、商业集团均无异议。但华地公司认为，一审判决遗漏认定下列事实：（1）华地公司为涉案房屋和车位的首封人；（2）涉案房产何时拍卖、拍卖款何时到位、厦门中院为何未在一个月内做出分配方案。商业集团认为，一审遗漏了对陈红梅申请执行异议情况的认定，执行法官直接分配给陈红梅一半拍卖款，是因为陈红梅提出执行异议，主张讼争房屋和车位为其夫妻共同财产，但商业集团没有收到法院对该执行异议的裁定，故对此未能提出异议并采取救济措施。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：华地公司是否对涉案的房屋和车位享有优先受偿权；涉案房屋和车位是否属罗仲才与陈红梅的夫妻共同财产；商业集团是否有权参与执行分配；在按比例分配拍卖款时，华地公司作为涉案房屋和车位的首封人应否多分得相应的款项。
首先，关于优先受偿权问题
华地公司主张，秦皇岛仲裁委员会（2013）秦仲裁字第005号《仲裁裁决书》已认定涉案房屋和车位的抵押有效，并裁决罗仲才以涉案房屋和车位拍卖、变卖、折价款对大通公司的给付义务承担连带责任，据此，其对涉案房产享有优先受偿权。但根据该仲裁裁决书的记载，华地公司申请仲裁的事项包括：“裁决第二被申请人（即艾运富）、第三被申请人（即罗仲才）在抵押财产范围内向申请人（即华地公司）承担担保责任，申请人对抵押财产享有优先受偿权。”而该仲裁裁决书对该事项仅裁决为：罗仲才以涉案房屋和车位拍卖、变卖、折价款对大通公司的给付义务承担连带责任，并未裁决确认华地公司对涉案房屋和车位享有优先受偿权。仲裁作出此项裁决的理由为：“罗仲才为厦门市海沧区沧虹东里房屋及车位的财产所有人，签订协议后，已将该三套抵押房屋的商品房买卖合同、购房发票、土地房屋产籍调查表原件权利证明交付给申请人，虽然未进行登记，但根据有关的法律规定，应当认定抵押有效。”从其中的“抵押有效”之表述，亦无法得出是指抵押权成立，而非指抵押合同有效之结论。优先受偿权是抵押权的核心和实质，若仲裁庭认定华地公司享有抵押权，则按理应当作出确认华地公司对抵押财产享有优先受偿权之仲裁事项。一审判决根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”之规定，认定华地公司对讼争房屋和车位的抵押权未设立并无不当。上述仲裁裁决书中亦无抵押权设立、变更、转让或者消灭的裁决事项，华地公司主张该仲裁裁决已使其对讼争房屋和车位的抵押权得到确认，缺乏事实依据。
其次，关于涉案房屋和车位是否属罗仲才和陈红梅的夫妻共同财产问题
涉案房屋和车位系罗仲才在其与陈红梅婚姻关系存续期间购买的，华地公司和商业集团主张涉案房屋和车位的实际所有权人为艾运富，但华地公司提交的2012年10月26日罗仲才与艾运富签订的《委托书》、商业集团提交的同日罗仲才出具的《承诺函》及艾运富与商业集团签订的《协议书》，其中均无陈红梅签字，而罗仲才在本案诉讼中称其是出于帮助艾运富解决债务的目的作了虚假表示和承诺。因此，在仅有罗仲才和艾运富的意思表示而没有其他证据佐证涉案房屋和车位确系艾运富以罗仲才名义购买的情况下，陈红梅的权利应当得到保护，华地公司主张该财产应全部作为艾运富的财产予以执行而不应保留出陈红梅所享有的夫妻共同财产份额，本院不予采信。
再次，关于商业集团是否有权参与执行分配的问题
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零九条第二款规定：“参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出。”商业集团在厦门中院执行程序开始后、涉案财产执行终结前申请参与分配，符合法律规定。执行法院是否违反《最高人民法院关于执行款物管理工作的规定(试行)》第九条之规定，存在未在收到执行拍卖款后一个月内核算执行费用和执行款并及时通知申请执行人办理取款手续的行为，并非法律规定的商业集团丧失参与分配权的情形。因此，华地公司主张商业集团已错过了参与分配的期限，无权分配拍卖款，理由不能成立。
最后，关于华地公司应否多分得相应拍卖款的问题
华地公司提出的其作为首封人应多分得拍卖款的主张缺乏法律依据。其主张本省的司法实践中有此惯例，亦缺乏相应的事实依据。且其在对执行分配方案提出异议和本案一审过程中，均未提出这一主张，故本院对其该项主张不予支持。
综上所述，华地公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费48268元，由上诉人青岛华地热力有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 晓
审 判 员 刘云贞
代理审判员 时 凯
二〇一七年十一月二十七日
书 记 员 刘真真