浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终8980号
上诉人（原审被告）方玉才，男，1969年10月18日出生，汉族，住淳安县。
上诉人（原审被告）童林秀，女，1970年7月13日出生，汉族，住淳安县。
两上诉人共同委托代理人方卫平，浙江信仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）詹和勇，男，1964年10月25日出生，汉族，住淳安县。
委托代理人余建友，浙江泽道律师事务所律师。
上诉人方玉才、童林秀因与被上诉人詹和勇相邻关系纠纷一案，不服淳安县人民法院（2017）浙0127民初577号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：詹和勇与方玉才、童林秀系邻居，方玉才、童林秀房屋的东面系詹和勇住房，房屋南面原系方玉才、童林秀的自留菜地。2012年1月13日，詹和勇与方玉才、童林秀签订协议书一份，约定如下：“1、方育才（实为方玉才）房屋前菜地换于詹和勇做路，詹和勇拿菜地换给方玉才菜地（按相同平方地算）；2、路宽2.3米，东至詹和勇家门口，南至和樟屋沟内沿，西至大路，北至方育才（实为方玉才）晒谷场。此协议经双方同意签订，永不更改。特定此据，双方不得反悔。”协议书由詹和勇及方玉才、童林秀签字捺印。同年3月，詹和勇为通行便利，按照协议书约定，将方玉才、童林秀房屋南面的菜地浇筑成水泥路，因方玉才、童林秀在外地，詹和勇便电话通知方玉才、童林秀浇筑道路事宜，方玉才、童林秀表示认同。2015年方玉才从外地回家，主动要求詹和勇带其去看调换的菜地，詹和勇带其去看了位于瑶山乡张家村土名为蜈蚣形的菜地，当时方玉才未明确表态是否认可置换该菜地，但也未要求詹和勇带其去查看其他地方的菜地。2016年9月，方玉才、童林秀在詹和勇种植于土名为蜈蚣形的菜地内的两棵山核桃树上打得山核桃9斤。2016年3月16日，方玉才、童林秀家房屋拆旧建新，经审批四至为：东至詹和勇住房，南至路，詹和樟房，西至坑大路，北至方玉根坦。后方玉才、童林秀便对旧房进行建新，在浇筑门前（即南面）晒坦时，占用了部分詹和勇之前浇筑的水泥道路，致使詹和勇浇筑的道路目前无法达到协议书中约定的2.3米宽度，方玉才、童林秀并将建筑垃圾倾倒在道路上。双方为此发生争吵，经多方调解未果，2017年2月13日，詹和勇诉至原审法院，请求判令方玉才、童林秀立即拆除其侵占2.3米宽道路所占用建设的晒坦部分，将道路恢复至2.3米宽度，并清除其倾倒在道路上的建筑垃圾。
原审法院认为，本案争议焦点主要有以下两项：一、詹和勇是否按照协议书约定履行了置换菜地的约定？二、如詹和勇已按照约定履行了置换，那么道路2.3米的宽度如何确定？针对焦点一：首先，2012年双方签订协议书时，虽未明确约定詹和勇置换给方玉才、童林秀的菜地，但是对于方玉才、童林秀将其门前菜地置换给詹和勇做路，且路面宽度是明确的，詹和勇在浇筑路面前也征得了方玉才、童林秀的同意。截止2016年12月方玉才、童林秀一直未对詹和勇浇筑的道路提出异议，可见方玉才、童林秀是认可2012年签订的协议的。其次，方玉才、童林秀平时均不在家，但其在2015年回家后便主动向詹和勇提出要求去看置换的菜地，在查看完菜地后并未提出异议，亦未提出需要查看其他地方的菜地。更何况，在2016年9月，方玉才、童林秀更是在未告知詹和勇的前提下，前去置换的菜地内打山核桃，其行为已明确表示其已接受了詹和勇置换的菜地。再次，从詹和勇建房审批表来看，其房屋南至是路，可见方玉才、童林秀在建新房时亦不得破坏道路的现状。综上，可以认定詹和勇已履行了约定。针对焦点二，《协议书》中约定“路面宽度为2.3米，南至和樟屋沟内沿”，对于“和樟屋沟内沿”该如何理解？詹和勇认为应自和樟房屋北面墙体70公分开始计算2.3米宽度，方玉才、童林秀则认为应自和樟房屋北面墙体30公分开始计算2.3米宽度，因双方均未提交证据证明其起算点，原审法院根据证据规则，认为应由方玉才、童林秀对此负举证责任，现方玉才、童林秀未提交任何证据，应承担对其不利的法律后果。现方玉才、童林秀在其建房时，未经詹和勇同意擅自侵占詹和勇浇筑的水泥路面，使路面宽度达不到协议书约定的2.3米，且将建筑垃圾倾倒在路面上，对詹和勇通行造成不便，应排除妨碍，恢复原状。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百三十四条第一款第（二）、（五）项，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、方玉才、童林秀于判决生效之日起二十日内拆除其房屋南面部分晒坦，确保自詹和勇浇筑的道路南面往北宽度为2.3米。二、方玉才、童林秀于判决生效之日起二十日内清除其倾倒在其房屋南面詹和勇浇筑的水泥道路上的建筑垃圾。一审案件受理费80元，由方玉才、童林秀负担。
方玉才、童林秀上诉称：一、原审法院认为被上诉人在2012年3月浇筑路面征得上诉人同意，且在2015年上诉人回家后，被上诉人主动带上诉人查看置换的菜地以及上诉人在2016年9月去该菜地打山核桃，表明上诉人已经通过上述行为认可了协议的内容。事实上，2012年3月浇筑路面时，上诉人只是同意被上诉人建造临时道路，待上诉人回村时再作商议。2015年被上诉人带上诉人去土名为蜈蚣形的菜地，但上诉人并未明确同意置换。至于2016年9月22日上诉人去蜈蚣形菜地打山核桃，是因为按当地习惯，山核桃打过后没有打完的，他人可以去打或捡拾，并不能说明上诉人认可了协议内容。因此，原审法院认定事实不清，对上诉人有失公平。二、退一步说，即使协议已经双方认可，被上诉人浇筑的2.3米路面，也应从詹和樟房屋北面墙体30公分开始计算，因为詹和樟的宅基地登记中记载的为30公分的滴水，而且在协议中也明确“南至和樟屋沟内沿”，可以确定30公分的滴水之外就是上诉人换给被上诉人的菜地。至于被上诉人提到的“应从和樟房屋北面墙体70公分开始计算2.3米”，上诉人认为在事实上不成立，被上诉人把从上诉人处换来的40公分宽的基地让与詹和樟与上诉人无关，但被上诉人浇筑的路面宽度也就相应减少40公分为1.9米。现在被上诉人的路面宽度为2.1米，因此上诉人建造晒坦没有侵害被上诉人的利益。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
詹和勇答辩称：一、本案的基本事实是2012年1月13日双方签订关于互换菜地的协议书后，双方都积极履行协议内容，无论是协议签订当年的3月份被上诉人为了通行便利将置换来的菜地浇筑成2.3米宽的水泥路，还是2015年上诉人主动查看位于蜈蚣形的菜地并于2016年去该菜地内打山核桃，都证明该协议已经得到实际履行。更何况2016年上诉人家里拆旧建新审批建房，从其审批表来看，房屋四至的南至是路而不是菜地，显然上诉人是认可被上诉人根据双方协议已经取得该块土地的使用权并承认土地的使用性质已经从原先的菜地改成了通行的道路。事实上被上诉人将该块土地改成可通行车辆的路面之后，直到上诉人强行占用路面之前的4年时间内，被上诉人一直是将车辆通过该道路停放在自己家门前。这期间，上诉人也从未有任何异议。二、上诉人提出的上诉具体理由不成立。因为蜈蚣形菜地内的两棵山核桃树树龄小，直到2016年才有一棵树才开始第一年结果子。被上诉人原先就主动将山核桃树作为菜地的附属物一并归属上诉人，所以2016年被上诉人根本没有采摘山核桃树上的果子，全部是上诉人去采摘的，一审过程中上诉人也明确在其打山核桃之前此山核桃树是没有被采摘过的。按山核桃树采摘惯例，每年的山核桃都是在当年的白露节气那一天开始采摘。2016年的白露节是9月7日，即使有采摘剩下的，也不可能像上诉人所说的等到白露节15天之后的9月22日。正是因为村里人也知道这菜地包括菜地内的山核桃树是上诉人的，所以在上诉人没有采摘之前，没有任何人去动山核桃的果子。至于上诉人认为协议上2.3米路面应当从詹和樟房屋北面墙体30公分开始计算的说法也是不成立的。首先双方的协议仅仅是协议双方土地使用权属的互换，而双方均认可詹和樟屋北面的水沟是詹和樟土地登记权属范围内，在没有权利人的参与以及同意的情况下，上诉人和被上诉人不可能约定将詹和樟的土地权利转让给被上诉人。其次协议约定路宽2.3米，在协议签订后被上诉人在同年3月浇筑水泥路前也通过电话联系上诉人，上诉人也是认可的，而且浇筑后的2.3米路面一直由被上诉人人员车辆通行多年，在此期间上诉人也没有对该水泥路的路面宽度及四至提出异议。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中上诉人提交詹和樟宅基地土地使用权证复印件一份、照片三张，欲证明詹和樟房屋的滴水是30公分，现有水沟在上诉人置换给被上诉人的菜地范围内，上诉人建造晒坦没有侵占被上诉人的路面。
被上诉人对上述证据质证如下：土地使用权证复印件真实性无法确认，照片真实性予以确认。詹和樟的房屋在2016年拆旧建新，但其土地使用权证是沿用1990年的证，老房子有外延30公分的水沟，但詹和樟新房是老房向后退40公分，所以其目前离路有70公分。
本院对上述证据认证如下：土地使用权证复印件真实性无法确认；照片真实性予以认定，但不足以证明待证事实。
本院经审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为：关于上诉人是否认可被上诉人用其蜈蚣形菜地置换上诉人菜地用于修路，上诉人在2015年曾查看过蜈蚣形菜地，查看完菜地后并未提出异议，在2016年9月，上诉人更是在未告知詹和勇的前提下，前去蜈蚣形菜地内打山核桃，且被上诉人在浇筑路面前也征得了上诉人的同意，以上行为足以说明上诉人已同意被上诉人用其蜈蚣形菜地置换上诉人菜地用于修路。双方协议书中约定“路面宽度为2.3米，南至和樟屋沟内沿”，对于“和樟屋沟内沿”如何理解，被上诉人认为应自和樟房屋北面墙体70公分开始计算2.3米宽度，上诉人则认为应自和樟房屋北面墙体30公分开始计算2.3米宽度，双方均未提交证据证明其起算点，原审法院根据证据规则，认为应由上诉人对此负举证责任，应属合理，上诉人应承担举证不能的法律后果。现上诉人未经被上诉人同意擅自侵占詹和勇浇筑的水泥路面，使路面宽度达不到协议书约定的2.3米，且将建筑垃圾倾倒在路面上，对被上诉人通行造成不便，原审法院判决其排除妨碍，恢复原状，并无不当。综上，对上诉人的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由方玉才、童林秀负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
审 判 员 韩 昱
审 判 员 韦 薇
二〇一八年三月十五日
法官助理 王 超
书 记 员 王 琳
?PAGE?