广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤13民终1981号
上诉人（原审原告）:武汉中汉伟业建筑劳务有限公司（下称中汉劳务公司），住所地:武汉市洪山区。
法定代表人：徐叨成。
委托代理人：施泽冬，系公司员工。
被上诉人（原审被告）:李国祥，男，汉族，住址:四川省洪雅县。
委托代理人：徐爱军，系烯水县南城开发区法律服务所工作者。
上诉人武汉中汉伟业建筑劳务有限公司与被上诉人李国祥劳动合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院(2017)粤1302民初546号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月6日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人施泽冬，被上诉人李国祥及其委托代理人徐爱军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人武汉中汉伟业建筑劳务有限公司上诉请求:撤销惠州市惠城区人民法院(2017)粤1302民初546号民事判决书，判决上诉人与被上诉人不存在劳动关系。事实与理由如下:上诉人与被上诉人并非劳动关系，被上诉人以承包的方式承包上诉人分包的江滨华府二期工程模板工程，提供的是劳务，双方不构成劳动关系。上诉人已经在前期的诉讼中提供了被上诉人认可的《协议书》。协议书中能够明确的反映出被上诉人承包上诉人分包的江滨华府二期工程模板工程，提供劳务的事实。上诉人以完成工作任务为要求的用工，也符合劳务关系的内涵，双方不存在劳动关系的基础。上诉人将项目的木工工程分包给被上诉人，被上诉人再召集工人完成。被上诉人的钱是按完成项目来计算，不是按多少钱一天计算，不是拿工资，确实是小承包分包关系，有证明和协议书为证。因此，惠州市惠城区人民法院(2017)粤1302民初546号民事判决书判决对《协议书》性质认定错误，将被上诉人承包工程提供劳务认定为劳动关系，认定事实错误，适用法律错误。
李国祥答辩称:一、依据被答辩人提供的证据1显示，《协议书》只能说明李国祥及其工友(黄增全，江纯全，祝德友，李军等)要接受李正林的管理制度，纪律约束，此协议只是工资报酬为计量发放方式(此为拿钱的方式之一，不能说明李国祥及工友黄增全，江纯全，祝德友，李军等都是小包工头)，且李国祥及其工友使用的电锯及切割机等等工具都是由李正林提供，而李国祥及工友(黄增全，江纯全，祝德友，李军等)只是带些普通的工具如锤子及钣手之类的工具，因此李正林可视代表施工单位及劳务公司进行的管理行为，并且施工单位及劳务公司提供工作地点，工作内容，足以认定李国祥与被答辩人存在事实劳动关系。依据被答辩人提供证据2“证明”，答辩人代理人不认可。依据被答辩人提供证据3,4,5,6,7，答辩人代理人予以认可。二、从以下法律规定可知：中建四局第六建筑有限公司——武汉中汉伟业建筑劳务有限公司——包工头——农民工，在建设项目名称江滨华二期过程中，采取违法分包的形式将工程分包给不具备用工主体资格的包工头，导致答辩人李国祥在工作过程中受伤严重，包工头李正林及时将李国祥送到医院救治，且武汉中汉伟业支付了部份医疗费，因此武汉中汉伟业与李国祥之间为事实劳动关系，武汉中汉伟业应当承担工伤赔偿责任。法律规定为:《关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发(2005)12号)》用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(二)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的武汉中汉伟业公司承担用工主体责任。为切实保障此类劳动者的合法权益，2013年4月25日，人力资源社会保障部发布的《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》(人社部发(2013)34号)作了进一步的规定，即具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工受伤或死亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。2014年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第(四)项规定:“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”综上:答辩人代理人认为被答辩人方所提供证据没有任何法律依据证明答辩人与被答辩人之间不存在劳动关系，答辩人恳请法院依法驳回被答辩人的请求，维护答辩人的合法权益。
原审原告武汉中汉伟业建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：判决原告与被告不存在劳动关系。
一审查明认定的案件事实：经审理查明，中建四局第六建筑工程有限公司惠州分公司将“江滨华府二期”土建工程以劳务分包的方式发包给原告中汉劳务公司，原告中汉劳务公司是具有用工主体资格的用人单位。2016年7月1日，被告李国祥进入中建四局第六建筑工程有限公司承建的“江滨华府二期”项目工地从事木工工作。2016年7月18日，冯远珍、李正林(甲方)与被告李国祥等(乙方)签订了《协议书》，约定:甲方根据工程建设需要决定招用乙方为劳务用工工人;乙方自觉遵守甲方的管理制度及劳动纪律，服从甲方管理技术人员的指令和领导，如违反甲方的管理制度及劳动纪律，甲方有权解除劳务用工协议;承包方式:包工不包料;承包工程范围:肆号楼的所有模板工程等。被告李国祥提供了加盖中汉劳务公司江滨华府二期工程项目部的印章及证明人冯远珍(木工工长)、李正林(木工班组)于2016年8月15日签名的《证明书》，内容为:中建四局第六建筑工程有限公司江滨华府二期劳务公司肆号楼木工组李国祥同志于2016年7月1日进场，本人于2016年7月22日下午3点施工过程中不慎眼睛受伤。2016年12月8日，被告李国祥向惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁(被申请人一李正林，被申请人二武汉中汉伟业建筑劳务有限公司)，2017年1月10日，该仲裁委员会作出了惠城劳人仲案字[2016]2781号《仲裁裁决书》，裁决如下:申请人与被申请人二自2016年7月1日起存在劳动关系。原告不服该仲裁裁决，于2017年1月17日向本院提起诉讼。案经受理后，本院依法于2017年4月13日公开开庭审理了本案。原告称冯远珍是江滨华府4号楼工程承包方。被告承认从李正林处领取了一次生活费500元。被告住院医疗费19243.3元，由原告支付。原告提供了证明人李正林、冯远珍出具的《证明》，以证实被告与证明人是分包承包关系。被告提供了江滨二期2016年7月份考勤登记表、收条、费用清单、照片及保险单，以证实考勤人员、支出医疗费用及保险情况。本院依法主持双方进行调解，未达成协议。另查，冯远珍、李正林不具备用工主体资格。武汉中汉伟业建筑劳务有限公司成立于2012年1月11日，企业类型为有限责任公司，法定代表人为徐叨成。
一审法院认为，原告中汉劳务公司将“江滨华府二期”项目的部分工程发包给冯远珍，被告李国祥于2016年7月1日进入中建四局第六建筑工程有限公司承建的“江滨华府二期”项目工地从事木工工作，冯远珍、李正林(甲方)与被告李国祥(乙方)于2016年7月18日签订了上述《协议书》，被告李国祥于2016年7月22日在施工过程中不慎受伤，事实清楚。关于原告与被告是否存在劳动关系的问题。鉴于冯远珍、李正林不具备用工主体资格，冯远珍、李正林(甲方)与被告李国祥(乙方)签订的《协议书》写明“甲方根据工程建设需要决定招用乙方为劳务用工工人;乙方自觉遵守甲方的管理制度及劳动纪律，服从甲方管理技术人员的指令和领导……”，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发[2005]12号)》中“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”及“四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业知或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的内容，应予确认原告中汉劳务公司与被告李国祥自2016年7月1日起存在劳动关系。原告中汉劳务公司请求判令原告与被告不存在劳动关系，缺乏事实和法律依据，理由不充分，本院不予采纳。综上所述，依照《关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发[2005]12号)》和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下:一、驳回原告武汉中汉伟业建筑劳务有限公司的诉讼请求。二、确认原告武汉中汉伟业建筑劳务有限公司与被告李国祥自2016年7月1日起存在劳动关系。
二审期间，上诉人没有提交新证据。被上诉人提交了三份证据：一、管理人员联系表，证上诉人的管理人员情况；二、照片，证明王宝卫是项目经理，公司请了管理人员；三、意外险的保单，证明被上诉人是公司员工。上诉人质证认为三份均为复印件，不予承认。
本院审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以认可。
本院认为，本案是劳动合同纠纷，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是双方当事人是否存在劳动关系。
本案中，双方当事人之间没有签订书面合同，只能根据相关事实确定双方是否存在劳动关系。劳动关系最基本的特征是劳动者受用人单位聘用，接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，由用人单位发放劳动报酬。本案中，首先，中建四局第六建筑工程有限公司惠州分公司将“江滨华府二期”土建工程以劳务分包的方式发包给上诉人，上诉人将涉案工程4号楼的木工组发包给不具备用工主体资格的李正林，李正林、冯远珍与被上诉人签订了《协议书》，《协议书》中明确:甲方（李正林）根据工程建设需要决定招用乙方（李国祥）为劳务用工工人;乙方自觉遵守甲方的管理制度及劳动纪律，服从甲方管理技术人员的指令和领导，如违反甲方的管理制度及劳动纪律，甲方有权解除劳务用工协议；工人每人每次发生活费1000元，每月发两次，公司发进度款第一时间发给工人等等。根据《协议书》及被上诉人的相关陈述，证明被上诉人与李正林、冯远珍签订协议，接受李正林、冯远珍的工作管理，并且由李正林、冯远珍发放工资。被上诉人提供的施工现场照片仅能证明其工作场所，提供的考勤表没有上诉人盖章，提供的《证明书》及收条、费用清单等仅能证明被上诉人受伤及治疗情况，因此，本案上诉人与被上诉人之间并无平等自愿建立劳动关系的合意，并不存在劳动关系，可以认定被上诉人是李正林、冯远珍招用的劳动者。其次，上诉人将建设工程分包给不具备用工主体资格的李正林、冯远珍，原审法院依照《关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发[2005]12号)》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，结合上诉人将涉案建设工程“江滨华府二期”项目的部分工程发包给不具备用工主体资格的自然人李正林、冯远珍的事实，认定上诉人应对李正林、冯远珍为用工而招用的劳动者承担用工主体责任，进而认定上诉人与被上诉人存在劳动关系属于适用法律错误。理由是：上诉人对被上诉人承担用工主体责任不等同于上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，不能以当事人应承担的法律责任来推导出发包人与劳动者之间具有劳动关系的结论，发包人所承担的“用工主体责任”系项目承包人对其不具备用工主体资格的组织或自然人所雇用人员应承担相关责任的连带责任，并非因劳动关系所产生的用工主体责任。
综上所述，一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，判决不当，应予纠正。依照《关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发[2005]12号)》第一条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销惠州市惠城区人民法院(2017)粤1302民初546号民事判决书；
二、确定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。
本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 娟
审 判 员 刘宇慧
审 判 员 丁晓鹏
二〇一七年九月十八日
法官助理 马晓曼
书 记 员 张婉婷