陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)陕刑终85号
原公诉机关陕西省西安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）高红年，又名高宏年，男，1950年12月5日出生于陕西省蓝田县，汉族，初中文化，住蓝田县，系陕西澎源房地产开发有限公司总经理、法定代表人，北京宏源京辉投资有限公司法定代表人、董事、总经理，北京善水昊基房地产开发有限责任公司法定代表人、董事、总经理，北京大苑兴业房地产开发有限公司法定代表人、董事、总经理。1982年9月23日因犯贪污罪、玩忽职守罪被蓝田县人民法院判处有期徒刑十六年，西安中院于1992年2月以贪污罪再审改判有期徒刑十五年，刑期扣除减刑至1992年4月19日。2012年8月2日因涉嫌犯隐匿、故意销毁会计凭证罪被抓获，同年8月3日被监视居住，同年12月11日因涉嫌犯逃税罪被逮捕。现羁押于西安市灞桥区看守所。
辩护人陕西联强律师事务所律师。
原审被告人查有生，男，1972年9月16日出生于安徽省怀宁县，汉族，初中文化，住陕西省蓝田县，暂住西安市，原系陕西澎源房地产开发有限公司总经理助理。2012年12月7日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，2013年1月11日被逮捕。2015年11月16日被西安市中级人民法院取保候审。
西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人高红年、査有生犯合同诈骗罪一案，于二〇一五年十一月十七日作出（2014）西中刑二初字第00032号刑事判决。宣判后，被告人高红年不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2001年2月22日，西安市灞桥区十里铺街道第三产业公司（以下简称三产公司）与该街道办李家堡村村委会及第四村民小组签订征地合同，商定共计以494万元征用该村砖厂64亩建设用地用于开发。2001年4月1日，被告人高红年代表西安澎源物业有限公司（陕西澎源房地产开发有限公司前身，以下统称澎源公司）与三产公司签订合同，约定在三产公司“征用”的上述原李家堡村砖厂经实际测量为52.25亩的集体建设用地上开发“河滨丽景苑”住宅项目，故实际由澎源公司支付所征土地有关费用。2001年4月13日，西安市灞桥区计划经济委员会向西安市计划委员会上报《关于筹建“河滨丽景苑”住宅小区的立项报告》。2001年6月7日，西安市计划委员会通知将“河滨丽景苑”项目列为2001年房地产开发建设投资（前期）计划项目。2001年6月12日，西安市灞桥区计划经济委员会下达通知，同意澎源公司开发的“河滨丽景苑”项目开工建设。2001年7月25日，西安浐河经济开发区管理委员会批复同意澎源公司入区实施“河滨丽景苑”房产项目。2001年8月21日，西安浐河经济开发区管理委员会（以下简称浐河管委会）和澎源公司签订了《西安浐河经济开发区入区合同书》。2002年12月26日，西安市城乡建设委员会批复同意将澎源公司“河滨丽景苑”项目纳入西安市房地产开发项目使用。但文件中要求房地产开发公司接文后，抓紧时间办理规划、用地等各项手续，未取得项目用地土地使用权的，该文件自行失效。但在并未获得土地征用、规划等建审手续的情况下，澎源公司先后开工建设并对外销售了“河滨丽景苑”一期、二期住宅，入住508户业主，实际用地36亩。
在澎源公司开发、销售“河滨丽景苑”一、二期住宅项目过程中，西安市城中村改造办公室于2004年2月19日将李家堡村列入西安市2004年度第一批城中村改造计划。2007年7月5日，澎源公司与李家堡村委会签订了《土地收回协议》。2008年7月11日，李家堡村委会与陕西金源房地产开发有限公司（以下简称金源公司）签订了《李家堡城中村改造开发协议书》。2011年7月20日，经逐级审批，西安市城中村改造办公室批复同意李家堡村改造方案，明确由金源公司的子公司金源纳帕公司负责改造李家堡村309.2亩规划用地，其中含澎源公司已占用但未及开发的20亩土地。
2009年起，澎源公司在对“河滨丽景苑”项目未获得土地征用、规划、建设审批手续的情况下，被告人高红年又准备开工建设项目第三期，在基坑开挖后因没有相关手续被西安市国土资源局浐灞分局下发停工通知的情况下，仍公开对外销售“河滨丽景苑”三期房产。被告人査有生按照高红年的安排，负责房产销售业务和土地手续的办理。澎源公司以每出售一套房产即按合同价款5%支付佣金为条件，聘用多个销售经理，按照区域划分成立多个销售部门，对外公开销售“河滨丽景苑”三期房产项目。截至2012年3月，澎源公司先后与群众586人次签订《商品房买卖合同》，共计实际收取售楼款115807401元。澎源公司并未将收取的资金用于“河滨丽景苑”项目三期建设，高红年将3400余万元以其收购控制的北京宏源京辉投资有限公司（以下简称宏源京辉公司）的名义在北京、西安、宝鸡、咸阳等地收购公司股权、竞买土地、开发旅游项目、从事农业种植等支出；还以他人名义在西安开办“红唇”酒吧；澎源公司还将部分资金用于清退前期房款和支付工程款及三期项目销售佣金；高红年还以其朋友王某丁等人的名义在西安、北京等地购置房产、汽车。“河滨丽景苑”三期建设项目在合同约定的期限内未能实际开工、交付房产，大量购房群众要求澎源公司清退房款。上述事实有报案材料、商品房买卖合同、收款收据、退款统计表、征地合同、入区合同、立项通知、行政处罚决定书、行政复议决定书、土地收回协议、投资协议、城中村改造开发协议书等书证、证人证言、被告人高红年、查有生的供述和辩解、司法鉴定意见书等证据证明，足以认定。据此原审法院认为，澎源公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人高红年系澎源公司直接负责的主管人员，依法应当承担刑事责任。本案现有证据不足以证明被告人査有生具有合同诈骗的主观目的和客观行为，也不能证明被告人査有生与高红年之间有共同诈骗的预谋和行为，认定被告人査有生构成合同诈骗罪证据不足。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第三十一条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决：（一）被告人高红年犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；（二）被告人査有生无罪；（三）已冻结、扣押在案的房产、车辆等赃物依法发还；（四）未追回的赃款、赃物由侦查机关依法继续追缴。
被告人高红年上诉称，其主观上没有非法占有的目的；《土地收回协议》系伪造应属无效，其对20亩地划归城中村改造项目不知情，在五证不全的情况下建设、销售“河滨丽景苑”三期项目不是诈骗行为；澎源公司或高红年也没有授意销售人员对项目进行虚假宣传，没有虚构事实、隐瞒真相的行为。
其辩护人辩称，上诉人高红年主观上没有非法占有的目的，客观上也没有以实施虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人财物的行为，也没有挥霍购房款的行为，另外，土地收回协议不能作为上诉人明知涉案土地被收回的定案依据。
经审理查明，原审判决认定澎源公司及上诉人高红年作为澎源公司的负责人，在签订、履行“河滨丽景苑”项目第三期合同的过程中隐瞒真相，骗取他人数额特别巨大财物的事实是清楚、正确的。有下列证据证明：
受案登记表、立案决定书及抓获经过证明，2012年7月26日，西安市地方税务局浐灞生态区分局报案称澎源公司涉嫌隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，提请西安市公安局灞桥分局立案侦查，接报后灞桥分局于当日对该案立案侦查。2012年4月起，部分在澎源公司购买“河滨丽景苑”三期住宅楼的群众向灞桥分局经侦支队报案称，2010年至2012年间，他们分别与澎源公司法定代表人高红年签订购房合同，约定澎源公司应在2012年12月31日至2013年8月31日分批交房，但迟迟未见建设，高红年承诺退还购房款，但一直未退，且高本人一直无法联系。灞桥分局于2012年9月12日正式对澎源公司合同诈骗案立案侦查。
被害人周某某等人的报案材料、询问笔录及《商品房买卖合同》、收据证明，他们是通过澎源公司的宣传彩页知道“河滨丽景苑”项目的，当时置业顾问口头宣传称项目是城中村改造房，有三证，所以价格便宜，并承诺3年后办理房产证。后他们与澎源公司签订了《商品房买卖合同》，购买“河滨丽景苑”小区住房并支付了部分或全部购房款，公司承诺2012年底或2013年8月底交房，但至报案时项目迟迟没有动工，他们认为有上当受骗之嫌，要求公安机关对相关责任人进行查处，维护他们的合法权益。
征地合同、联合开发合同等书证证明，2001年2月22日，李家堡村委会、该村第四村民小组与三产公司签订征地合同，约定三产公司征用李家堡村64亩土地（以实际测量为准），补偿李家堡村及第四村民小组合计494万元土地补偿费。2001年4月1日，三产公司又与澎源公司签订联合开发“河滨丽景苑”合同书，约定由澎源公司独立开发李家堡村52.249亩建设用地，总价436.4419万元，三产公司和李家堡村委会为澎源公司及时办理土地征用过户等有关手续。合同签字生效后，澎源公司在7日内付三产公司土地补偿费、青苗赔偿费320572.8元，进地当日再支付土地赔偿费60万元，剩余地价款在进地后一年内付清。
付款协议及收据证明，澎源公司与李家堡村于2002年6月24日就地价款付款事宜达成协议，约定2002年7月15日前澎源公司付李家堡村地价款20万元，从2002年8月起每月月底前支付地价款20万元，至地价款付清为止（2003年6月）。李家堡村提供的收据证明澎源公司自2001年至2010年合计支付地价款400.3万元。
浐河管委会关于陕西澎源房地产开发有限公司入区的批复、入区合同书、缴费凭证证明，2001年7月25日浐河管委会同意澎源公司入区实施“河滨丽景苑”房产项目，双方于2001年8月21日签署了入区合同，约定澎源公司向浐河管委会缴纳基础设施费、项目协调费、城市建设配套费等费用5.5万元/亩，浐河开发区协助澎源公司办理征地、国有土地使用证等手续。澎源公司于当月27日向浐河管委会缴纳基础设施款50万元。
关于筹建“河滨丽景苑”住宅小区的立项报告证明，澎源公司于2001年4月11日向灞桥区计经委、十里铺街道办事处报告，公司拟开发“河滨丽景苑”小区配套住房。同年4月13日灞桥区计经委向西安市计划委员会报告澎源公司与十里铺街道办联合筹建“河滨丽景苑”项目情况。
西安市计划委员会关于下达2001年第八批房地产开发投资（前期）计划的通知证明，2001年6月7日，西安市计划委员会将澎源公司申报的“河滨丽景苑”项目列入2001年房地产开发建设前期准备计划项目，列入前期准备计划的项目只能按计划所列工作内容进行征地、定点、规划、设计、拆迁和三通一平等前期工作，不能开工建设。只有下达正式计划后，方可破土动工，且房地产开发建设计划实行年度管理，当年有效，跨年度作废，需结转到下年度的正式计划和前期准备计划均应在本年度末申请结转，否则视为自动放弃。
西安市灞桥区计经委关于下达“河滨丽景苑”基建开工计划的通知证明，2001年6月12日灞桥区计经委经研究同意“河滨丽景苑”项目开工建设，并将该项目列入2001年基本建设开工计划。
西安市发改委《关于“河滨丽景苑”项目相关情况的说明》、通知等书证证明，西安市发改委就“河滨丽景苑”项目相关情况于2012年8月13日出具情况说明，陈述“河滨丽景苑”项目是2001年原灞桥区计划经济委员会上报的项目，该委给澎源公司下发过让其补充城市规划初审意见、国土资源部门土地预审意见等材料的通知，但其后未收到补充材料，也就没有给此项目再办理过其他任何手续。
2001年11月21日西安市建设委员会、西安市城市规划管理局、西安市土地管理局、西安市房产管理局联合发布的通告证明，澎源公司等在未办理土地、规划、建设手续及未取得房屋销（预）售证的情况下，擅自动工建设丽景苑小区等项目，并非法销（预）售房屋，严重违反了相关法律、法规，责令被通告单位立即停止一切违法建设及销售活动，并接受处理。
西安市土地管理局市土地监字[2002]4号土地行政处罚决定书、情况说明证明，由于澎源公司在未办理规划、土地审批手续的情况下擅自动工建设“河滨丽景苑”住宅小区，其行为属非法占地，故市国土局于2002年1月23日作出对澎源公司罚款的行政处罚。
西安市国土资源局出具《关于对澎源公司违法占地依法查处有关情况的说明》证明，澎源公司在2002年1月受到土地行政处罚后分三次（2002年1月、2002年12月和2010年6月）足额缴纳了罚款174163.5元。2009年澎源公司欲对剩余的20余亩土地继续开发建设，并进行基坑开挖，市国土局浐灞分局在巡查中发现后遂进行了突击检查，下发停工通知，并对施工机械及非法销售点进行查封，然而该公司在停止施工后以基坑为诱饵在多处设立销售点，时断时续对外销售。2011年7月，市国土局浐灞分局在接到群众举报并经调查取证后，于当月28日牵头联合公安、工商、税务、规划、城管执法以及新闻媒体等100余人对辖区内两处售楼部进行捣毁，收缴各种售楼广告、宣传册等两万余份。
西安市规划局《违法建设行政处罚决定书》、《关于对澎源公司“河滨丽景苑”违法建设查处的情况》证明，2003年4月7日西安市规划局因澎源公司未经批准，擅自修建“河滨丽景苑”住宅小区，处以36万元罚款。2012年8月7日西安市规划局出具情况说明，解释“河滨丽景苑”项目一直未办理任何规划手续，实际上是在集体土地上的违法建设，该局多次采取下发停工通知、行政约谈项目负责人和现场制止等措施，但该项目始终未停工，并建成入住。
西安市建设委员会市建罚字[2002]7号《行政处罚决定书》、西安市人民政府市政复决字[2002]30号《行政复议决定书》、罚款收据、西安市建设委员会《关于2002年3月28日前取得开发计划的第二批房地产开发项目的批复》、浐河管委会规划管理办公室向澎源公司下发的通知、情况说明及补充说明证明，2002年4月26日西安市建委检查“河滨丽景苑”工程时，发现该工程存在项目不招标、未实行工程监理、未办理工程质量监督手续、未办理《建筑工程施工许可证》擅自施工的行为，决定对其作出责令停止施工和并处罚款70万元的行政处罚。后经行政复议，西安市人民政府于2002年7月26日撤销该行政处罚，并责令市建委重新处理，市建委重新作出罚款3万元的行政处罚。澎源公司于2002年7月30日缴清3万元罚款。2002年12月6日西安市城乡建设委员会对2002年3月28日前办理了市计委房地产开发计划的项目进行了认真审查，同意将“河滨丽景苑”项目等17个项目列入房地产开发项目之中，同时要求各项目单位接文后抓紧时间办理规划、用地等各项手续，并严格按《西安市国有土地储备暂行规定》以及市政发（2009）89号文件、（2002）124号文件的规定申请项目用地，未取得项目用地土地使用权的，此文件自行失效。但“河滨丽景苑”项目一直未能依法办理土地和规划手续，不具备办理施工许可的条件。
驳回行政复议申请决定书证明，澎源公司于2012年4月12日针对西安市国土资源局的行政不作为行为向西安市人民政府提出行政复议，申请西安市国土资源局为其补办“河滨丽景苑”项目建设用地的使用、发证手续。西安市人民政府审查后认为，建设项目应依法申请办理有关用地审批手续。申请人澎源公司在尚未取得相关建设审批手续的情况下，擅自在集体土地上进行商品房开发，严重违反《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国房地产管理法》的相关禁止性规定。据此，申请人澎源公司不具备申请办理国有土地使用权证书的主体资格，其所称被申请人西安市国土资源局行政不作为理由不能成立，决定驳回澎源公司的行政复议申请。
土地收回协议证明，2007年7月5日澎源公司（高红年）和李家堡村委会（李某）签订《土地收回协议》，约定澎源公司将所开发的“河滨丽景苑”小区约13000平方米的未用征地归还李家堡村委会，用以抵还所剩的全部土地征用金，双方在土地征用款方面再无债权债务。
文件检验鉴定书证明，经西安市公安司法鉴定中心检验，检材“土地回收协议”上“高红年”的签字字迹运笔流畅，练笔自然，特征反应充分、稳定，具备比对条件。将检材与样本上“高红年”签字进行比对检验，发现二者在文字的书写风格、字的连笔笔法、笔画的搭配比例以及运笔弧度等细节特征上均表现一致，上述特征符合反映了同一人的书写习惯。意见为，检材与样本上“高红年”签名笔迹同一。
西安市城中村改造工作领导小组办公室关于2004年第一批城中村改造村的批复证明，2004年2月19日，西安市城中村改造工作领导小组办公室将李家堡村等14个村庄列为西安市2004年度第一批城中村改造村。
关于李家堡城中村改造工作方案的决议、拆迁补偿安置方案、浐灞生态区城中村改造办公室关于参与改造企业准入审查及出资情况报告、浐灞生态区李家堡村城中村改造方案的批复证明，2003年8月4日经李家堡村2/3以上村民表决通过《李家堡村城中村改造工作方案》，2009年6月16日又经李家堡村民委员会、村支部委员会及村民大会同意由金源公司对李家堡村实施城中村改造，同意改造工作方案和拆迁安置方案，并同意将工作方案按程序上报。后金源公司在征得李家堡村委会同意的前提下由其子公司陕西金源纳帕房地产开发有限公司（以下简称金源纳帕公司）承接原金源公司与李家堡村委会签订的拆迁改造合同，经浐灞生态区城中村改造办公室考察，金源纳帕公司符合城中村改造相关规定和要求。2011年7月20日西安市城中村改造办公室批复同意李家堡村的城中村改造方案，根据李家堡村实际和村民意愿，经浐灞生态区城改办审核，该项目改造主体为金源纳帕公司。
金源纳帕公司出具的《李家堡村城中村改造项目进展情况说明》证明，金源纳帕公司是金源公司的子公司。2008年8月同李家堡村签订了合作开发协议，并报浐灞管委会确认该公司作为李家堡村城改的改造主体。李家堡村全村宅基地约为420亩，部分作为公共绿化及道路用地，城改综合用地为309亩，含澎源公司退回村上未开发的20亩闲置土地。土地确权已公示，并取得建设用地规划许可证和工程建设规划许可证，施工许可证正在报批。2011年1月，在其公司工地施工的土方公司进行内倒时，曾被100多名不法分子进行了打砸。
证人张某（曾任三产公司法定代表人）证言证明，三产公司是集体所有制公司，当时街道办为了招商引资成立的招商机构，帮愿意投资的企业和街道办管辖的村庄以及村民联系沟通。2001年2月22日，他代表三产公司与十里铺李家堡村委会、该村第四村民小组签订一份征地合同，征用该村50多亩建设用地，合同内容是三产公司征用村集体土地，村集体及村民不能再进行干涉。后又与高红年签了一份征用合同，将该地块交给高由其开发“河滨丽景苑”项目，实际也是高支付所征土地的全部费用。但该征地合同不是真正意义上的征地，三产公司也没有权力办理任何跟土地相关的手续，澎源公司支付的资金也都是给村里的赔偿款。三产公司相当于给高红年和李家堡村搭桥促成开发，后来高未按期给村上付款，三产公司没有再干涉他们双方的事。
证人李某（西安市灞桥区李家堡村委会主任）证言证明，2001年2月22日，三产公司与李家堡村民委员会及该村第四村民小组签订一份征地合同，共征用土地大约64亩（以实际测量为准），征地赔偿款共计460多万元，由三产公司一年内付清，三产公司一年陆续支付120万元后再也没有支付。同年4月1日，澎源公司与三产公司签了一份土地合同，由该公司在三产公司征用的60多亩土地上开发“河滨丽景苑”项目，当时三产公司未支付的赔偿款由澎源公司法定代表人高红年继续支付，截至2007年高红年共支付200万元左右。2004年，李家堡村纳入城改计划。2007年7月5日，他向高红年提出村上城改的土地不够，澎源公司目前也没有能力支付剩余的土地款，村上要收回澎源公司未开发的约20亩地，所剩土地赔偿款高红年也无需再支付。达成协议后，双方就签署了土地收回协议确认此事。签订协议的事，村上没有专门开会研究，他只和书记、几个组长碰头说过。2008年8月，李家堡村与金源纳帕公司签订合作开发协议，并报浐灞管委会确认金源纳帕公司为李家堡村城改的改造主体，城改计划中包括澎源公司尚未开发的20亩土地。有关20亩土地纳入城改计划的事他没有告知高红年，因为签订收回协议后这20亩土地属于村集体用地，他没必要告诉高红年。大约2010年1月1日，高红年通过李家堡村四组组长李富红以交土地款的名义将110万元交至村会计处，会计将这110万元入了账，高红年没有给他说过交款一事。由于他与高红年签订土地收回协议时，前期未交土地征用款刚好是110万元，所以他认为高红年此时交款是想推翻之前的土地收回协议。他知道交钱时已经是第二天，会计说钱已经入账，他就交代以违约金的名义入账。高红年直接把钱交到村上而没有给三产公司，是因为高红年当年欠三产公司的土地赔偿款，三产公司与高红年达成协议，由高直接向村上付土地款。
证人李某甲、李某乙（李家堡村村民）证言证明，他们知道2007年7月5日李某与高红年签订土地回收协议的事情，当时高红年一直欠村上土地款还有违约金，所以才签订的土地收回协议，但是他们均没有看过合同也不知道合同的具体内容。
证人蒋某某（李家堡村会计）证言证明，2010年1月4日给澎源公司发催款通知书的目的是催要违约金，后来四组组长拿来110余万元，他写了暂收条，收条上写的是“地价款”，其实就是违约金。
证人崔某某（澎源公司总经理助理）证言证明，高红年是公司的董事长兼总经理，查有生应该除了公司财权以外其他的事都管。“河滨丽景苑”项目一共有三期，一、二期已建成售罄，三期还没有建，预售了700套左右，目前“河滨丽景苑”项目还没有土地使用证，已经在市政府法制办提请行政复议。因三期的手续没有办下来，有业主要求退房，从2011年8月起公司就不再对外出售并开始给买受人退钱，退款共计2000多万元。
证人王某某、王甲、王某乙、姚某（澎源公司销售经理、二级销售代理、置业顾问）证言证明，澎源公司一共有七个销售部，每个销售部下辖几个销售点，每个点设有经理、司机、业务员、置业顾问。销售部实行承包经营，由销售部的销售经理租赁办公室、对外宣传，招聘管理销售员工，澎源公司每月根据业绩给销售经理支付提成款。王甲负责的销售六部每个月的销售考核任务是200万元起，考核提成比例是合同总价的5%，其他销售部情况也类似。销售经理将提成从公司财务领回后，支付销售人员的工资提成和售楼部的日常花销，剩余部分就是销售经理的收入。销售流程是客户在销售部谈好楼层和价格，去澎源公司签合同交房款。每周一澎源公司会召集各销售部开例会，例会一般是高红年主持，内容涉及公司工程各项手续办理进展，回答各销售部提出的问题等。高不在时由査有生主持例会，主要就是传达一下高总的意见。高红年曾在会上说，虽然项目现在手续不全，但是前面一期、二期都盖起来入住了，房产证一定能给客户办下来。所以他们销售时就也对外宣传能办理房产证。但是这个楼盘销售一直手续不全，客户也都清楚就是图便宜才买的。
证人景某某、姚乙（澎源公司出纳、财务）证言证明，景某某是2010年五六月间开始在澎源公司任出纳的，其任职期间公司没有会计。2010年九十月以后，公司开始预售“河滨丽景苑”三期，景负责收购房款，姚乙负责开票据。高红年给公司开会时说项目土地是公司的，用地手续由副总查有生联系，公司向客户也是这样宣传的，相关手续是否办妥她们都不清楚。查有生管理销售部就是组织各销售部经理到深业大厦903室召开销售工作会议。公司销售实行承包经营，共设7个销售部，各销售部由公司发文任命一名销售部经理，由高红年、査有生联系销售经理，公司支付销售经理5%的佣金，其他一切费用自理。客户有意购房后，由销售人员带领至深业大厦606B澎源公司办公室，如果客户付现就由景某某直接收取，如果转账就转至高红年以个人名义在各个银行开立的账户上，由于公司不设会计，所以购房款和票据最后都交给高红年。销售佣金也由景发放，大部分是现金，有少量转账，领取佣金时销售部凭高红年签字确认的佣金申领单领取。公司主要收入是一、二期的物业费及三期的预售款，支出主要是临时工的工资发放、公司的招待费等。
证人王丙（澎源公司司机）证言证明，他是2011年6月开始在澎源公司上班，公司销售部经理是查有生，财务由高红年自己负责。当时公司正在进行“河滨丽景苑”三期的预售，2011年7月28日，浐灞执法局将公司售楼部封了，高红年就通知大家不再对外预售。从8月份开始，有业主要求退预付款，他就协助崔某某、查有生负责退房事宜到2011年10月。因査有生办事不利公司将其免职后，他就一人负责退款事宜，崔某某负责办理土地建房手续。退房从2011年8月3日持续到2012年3月底，高红年统计共退房100余户，退款2000余万元。公司的三期预售款不论现金还是转账均由高红年保管，故未退款项应在高红年处。退房到2012年3月底后，高称跟浐灞管委会沟通争取正常建房，于是就没有再给业主退款。
证人贺某某（澎源公司的股东）证言证明，澎源公司工商登记的股东有高红年、李小利和他，但实际上他和李小利都没有出资，是挂名股东。李小利于2003年离开公司，他于2004年退出公司。
宏源京辉公司的工商登记资料证明，宏源京辉公司成立于2010年6月7日，注册资本1亿元，公司经营范围为投资管理、资产管理、房地产开发等，股东为高红年、王某丁和马洪伟。
北京市海淀区人民法院（2012）海民初字第05571号、22153号民事判决书、北京市第一中级人民法院2014年一中民（商）终字第6366号、6368号民事判决书、股权转让协议等书证证明，宏源京辉公司与北京大苑兴业房地产开发有限公司（以下简称大苑兴业公司）于2011年9月15日签订《股权转让协议》，宏源京辉公司拟通过收购股权的方式控制大苑兴业公司，从而获得大苑兴业公司与北京市丰台区长辛店镇张家坟农工商联合公司（以下简称张家坟公司）于2007年12月26日签订的《合作开发框架协议书》项下“张家坟地块”400亩土地的开发项目。在股权转让协议签订后，宏源京辉公司于2011年9月22日根据约定将2000万元股权转让款打入宏源京辉公司与北京大苑天地房地产开发有限公司（大苑兴业公司原股东）在工商银行北京珠市口支行共同设立的银行托管账户。后因宏源京辉公司无法获得该土地开发权，导致前述股权转让合同的目的不能实现。据此海淀区人民法院、北京市第一中级人民法院判决解除宏源京辉公司与大苑兴业公司于2011年9月15日签订的《股权转让协议》。根据约定应解除共管账户，并将共管账户内款项退还宏源京辉公司。该判决现已生效。
国有建设用地使用权挂牌出让成交确认书、国有建设用地使用权出让合同、土地出让金专用票据、契税完税证、补偿协议及收款收据等书证证明，西安市临潼区第三运输公司将其位于西安市临潼区火车站LT1-（2）-17-3号宗地（面积为6669.1平方米，折合10亩）的土地使用权通过挂牌的方式出让，宏源京辉公司获得该宗地块的国有土地使用权。根据补偿协议，宏源京辉公司应补偿第三运输公司人民币562万元，建筑面积810平方米，后因宏源京辉公司资金紧张，先支付补偿款200万元，剩余362万元出具了欠条。随后，宏源京辉公司缴纳土地出让金690万元、出让税20.7万元。
军队房地产租赁合同及补充协议、银行支付凭证、秦岭河上塬古战场遗址展示区项目承建合同、计价单、情况汇报、陕西省凤县人民法院（2013）凤县民初字第00015号《民事判决书》、（2013）凤县执字第00026号《执行裁定书》、转让协议等书证证明，2012年3月13日，宏源京辉公司租赁兰州军区位于陕西省凤县黄牛铺的房屋和场地用于建设秦岭河上塬古战场遗址展示区旅游项目，并于2011年12月8日、15日支付租赁保证金20万元、租金40万元。2012年5月3日，宏源京辉公司与西安荣昶建筑装饰工程有限公司（以下简称荣昶公司）签订项目承建合同，约定由荣昶公司具体负责该项目的设计及施工，宏源京辉公司仅支付110万元后再未支付工程款，造成项目在2012年8月10日前后彻底停工。该合同纠纷经凤县人民法院审理，于2013年2月5日判决宏源京辉公司向荣昶公司支付工程款200万元。后宏源京辉公司一直没有履行上述判决，造成民工上访等恶劣社会影响，为解决该问题，兰州军区房地产管理局房地产管理处、宏源京辉公司、荣昶公司、陈旺希等12名民工代表、西安润基地产投资有限公司（以下简称润基地产）、西安润基投资控股有限公司、西安润基地产投资有限公司凤县分公司和宝鸡市凤县人民政府办公室于2013年9月30日达成一致协议，经兰州军区同意，宏源京辉公司将项目用地转让给润基地产，润基地产在合同签订后7日内将转让款480万元一次性汇入凤县人民法院执行局账户，在收到该款项后凤县法院支付荣昶公司工程款2135667元，兰州军区房地产管理局西安房地产管理处租金和费用52.7万元，返还凤县人民政府预先安抚农民工的30万元，扣除案件受理费、诉讼费、执行费，余款退还宏源京辉公司。
土地承包合同及其补充协议、汇款凭证及结算票据证明，2011年10月24日永寿县马坊镇人民政府将马坊镇五村面积1530.53亩的农用耕地承包转让给宏源京辉公司，期限为45年，自2011年12月1日至2056年12月31日止。随后宏源京辉公司支付永寿县马坊镇479159元租赁费。
红唇酒吧资料、营业执照、租赁合同、证人陈捷证言证明，位于西大街的“红唇演艺酒吧”所在二、三层楼是陈捷从西安市莲湖区饮食公司承租，并于2011年10月11日转租给王某戊，租期10年。同日王某戊支付租赁保证金、转让费、半年租金合计163万元，对酒吧进行装修后开始营业，至2012年4月因经营不善而停业。
“河滨丽景苑”退款统计表证明，西安浐灞生态区管理委员会于2015年4月3日提供退款统计表显示西安浐灞生态区管理委员会共向586名购房群众退款共计11580.7401万元（不包含澎源公司退款金额）。
证人曾某、王某丁（高红年的朋友）证言证明，曾某和妻子王某丁于2002年前后结识高红年，期间有过经济往来，2005年初，高向他们借款150万元（无借据，口头约定月息2分），直到2011年五六月期间，高才一次性给他们连本带息偿还300万元现金。同期，高让他们夫妻一起到西安，称有一些售楼款要交给他们保管，他们按照高的指示用自己的身份证办理两张储蓄卡，高累计给这两个账户存入3400余万元，其中现金2000余万元，转账1000余万元。2011年9月高说准备在北京买地开发房地产，让他们给宏源京辉公司公户上转款2000万元（还给项目介绍人宿晓光转款300余万元好处费）；随后于10月、11月，高说准备在临潼买地，他们又分别给宏源京辉公司转款400万元和200万元，还有一些记不清用途的款项他们都按高的指示转账。2012年六七月，他们和高对账时发现欠高200万元后陆续归还。在他们与高红年的资金往来中，双方都凭信任，没有账目记录。给高红年做事期间，所有往来费用也是高支付的，一般都是给现金一二万元不等，几年总计约50万元。王某丁曾借用高红年的钱在西安市富力城买房，但后来他们已将50多万元购房款还给高；在海口的房产也是他们夫妻自己刷卡购买的；只有以王某丁的名义在北京市通州区购买的房产是高红年的。王某丁名下的吉ALW6**奔驰E300L和曾某名下的吉ASN2**奔驰R350是高红年用来分别抵还欠他们30万元和50万元借款的；曾某名下的陕A651**欧旅牌房车是曾自己购买的；只有王某丁名下的吉AST5**思威牌CRV是高红年的。另证明，宏源京辉公司股东除了高红年外还有王某丁和马洪伟（王某丁的妹夫），但王某丁和马洪伟没有实际出资。
证人陈某某（澎源公司原职工）证言证明，2002年她曾在澎源公司工作过几个月，2003年高红年叫她一起去北京，在海淀区曙光花园望山园以她的名义购买了一套房子。2009年12月左右，她和爱人冯晓培到北京将该房产过户给高红年。
证人王某戊（高红年朋友）证言证明，她与高红年于2008年底结识。2010年初她待业期间高提出让她帮忙看管公司资料，她同意了。随后高在朝阳门外的陕西省供电局家属院20号楼5单元2楼西户租了一套单元房用于存放澎源公司的档案，主要是购房合同等资料，她也居住在这个单元房内。高每月给她至少2000元工资，一直发到2012年3月。高红年对外称她是公司的档案员，但从开始高红年需要什么材料都是自己拿取，高也叮嘱她不要动里面的档案。高红年用她的身份证在中国银行、中国建设银行等银行开设账户，用来存款、转款，共计约五六百万元，高称这些钱是用于支付工程款的。她先后购买两辆车，一辆是2011年5月高红年花费21.9万元给她买的尼桑天籁（车牌号为陕A22R**），她后来用家人给的钱陆续给高还了十几万元；另一辆是2011年8月她用高红年以她名义办理的银行卡给男友惠某刷卡22万元购买的本田思铂睿（车牌号为陕A02Q**）。她还用高给的零花钱为自己购买了一份保金为10万元的保险，在交往期间高还送给她一些首饰、手表和皮包。另外，2011年10月初高给她在西大街开办酒吧前后花费150余万元。有关澎源公司的经营情况她不清楚。
证人惠某（王某戊朋友）证言证明，他于2011年四五月认识王某戊，后二人发展为恋人关系，王自称在高红年的房地产公司工作。2011年8月，王在西安西部车城本田4S店刷卡22万元给他买了一辆白色本田思铂睿轿车（车牌号陕A02Q**），还曾给他一张10万元的现金卡。现二人已分手。
证人高某某（王某戊的母亲）证言证明，她知道王某戊买了一辆车，听王某戊讲是借别人的钱买的，家人从没有给过王某戊买车的钱。
证人高甲（高红年之子）证言证明，宏源京辉公司主要投资都集中在2011年，其中8月，在临潼以690万元的价格竞得临潼第三运输公司10亩土地准备开发房地产，还有给运输公司200万元补偿款（实际合同上可能是570万元），总共投资有900余万元；9月在咸阳永寿马坊镇投资了一个千亩核桃园项目，投资150万余元；10月在宝鸡凤县投资秦岭生态产业开发示范区项目，租赁的是兰州军区一个废弃的军事基地，准备用于旅游开发，投资200余万元。上述项目投资资金均来源于澎源公司预售“河滨丽景苑”三期的购房款。除了上述投资外，他还听说高在西大街投资300万元开了一家酒吧，后来倒闭了，高让人将里面的音响及一些家具都拉到凤县用于秦岭生态产业开发区项目了。另外高红年很爱车，在北京买了一辆奥迪A6和一辆奥迪A8轿车，A6车给了李家堡村的李富红，A8车目前由他保管（车牌号京N0NP**）。凤县法院执行时按照宏源京辉公司的要求，将拍卖偿还债务后的余款190万元打入陕西航天建筑工程有限公司用于偿还临潼项目的欠款，将20.2133万元打入他的个人账户，他将款项用于清偿民工工资。
涉案财产的相关资料及查封、扣押、冻结手续及照片证明本案案发后的查封、扣押、冻结情况，详细清单见本裁定附件。
上诉人高红年供述，澎源公司注册成立于2000年9月，原名西安澎源物业有限公司，主要经营范围是房地产开发、销售及物业管理，他是公司的实际负责人、管理人。2001年4月1日，澎源公司通过三产公司以每亩7至8万元的价格征得李家堡村集体建设用地52.249亩，土地款合计430余万元，用于开发“河滨丽景苑”项目。地价款公司陆续支付，至2010年12月全部付清。“河滨丽景苑”项目经灞桥区计经委上报市计委，于2001年6月获批成为当年房地产建设投资（前期）计划项目，后经灞桥区计经委下达通知，同意开工建设。同年7月浐河管委会与澎源公司签订入区合同，约定管委会协助澎源公司办理土地使用证、规划和建设审批手续。同月，西安市城建委因澎源公司一直未办理建审等相关手续，做出了责令停工及罚款的行政处罚，后经市政府行政复议，撤消了市建委的行政处罚。同年12月，市建委同意对“河滨丽景苑”项目立项，但文件规定未取得项目用地使用权的，该文件自行失效，但他公司一直未办理任何土地及建审手续。2002年元月，西安市土地管理局以公司未办理规划、土地审批等建审手续，对澎源公司行政罚款174163.5元（澎源公司分别于2002年1月、12月及2010年6月缴清罚款）。他认为，公司之所以一直没有办理土地、规划、建设等一系列手续，是因为相关政府部门相互推诿，故意不作为，为此还于2012年以相关政府部门行政不作为申请行政复议。“河滨丽景苑”项目一、二期占地36亩，已建成入住，剩余的20亩土地公司拟开发三期项目，后来因为一直没有办理相关土地、建审手续所以没有开工建设。在预售三期房产前，浐灞国土局已经做出了土地测量结果报告并上报市土地局，且给公司发放了社保统筹登记表，他认为土地手续的批复只是时间问题，就于2009年九十月开始对外正式销售，预售也是为了给日后办理手续筹备资金。2011年7月，浐灞土地局组织检查，查封了售楼部，他才从报纸上得知这块地被划归到城中村改造项目中，且2009年12月土地局下发过停工通知。他从报纸上知道土地权属争议后，就立即停止了大部分销售。2011年7月之后的合同和收据是因为这部分钱之前已经收取，他回西安后补签了合同和收据。项目三期销售时，公司实行销售团队承包制，只给销售部下发一个销售经理的任命通知，由销售经理全权负责，自行策划、宣传，公司提供必要的项目文件，公司给销售经理以合同总房款按比例提成。截至2011年底，共计预售580余户，预售款约1.2亿元。售房款的收取大部分是银行转账，有的转到他个人名下的银行卡上，有的转到公司的账户上。预售款中有2800万元用于清退购房款；1200余万元用于支付销售佣金；4500余万元用于对外投资；在北京等地购房、租赁办公室、购车（有本田商务车、奔驰商务车、奥迪A6和A8）、偿还个人借款共计花费910余万元；其余售楼款用于支付工程款及公司的日常费用。
原审被告人査有生供述，他自2001年起一直断断续续在澎源公司工作，2010年8月至2012年3月担任公司总经理高红年的助理，主要负责高红年交代的一些临时性事务、纪律考勤及“河滨丽景苑”三期各个销售部的协调工作。在销售“河滨丽景苑”三期时，公司在外设七个销售部。他在澎源公司期间，公司主要开发、销售“河滨丽景苑”住宅项目，这个项目的一、二期已建设销售完毕，三期正在开发中，计划是3栋高层，实际已经预售。该项目的土地是2001年公司从十里铺街办第三产业公司手中征的，属于李家堡村的地，共计约56亩，一、二期用地约36亩，剩余20亩计划开发三期。征地款是否实际支付他不清楚，高红年曾让他将110万元土地款交给李家堡村四组组长李富红，并让李将款项转交该村财务。澎源公司开发建设“河滨丽景苑”小区相关土地建设、规划等手续都在办理中，但一个手续都没有办下来。2009年下半年到2010年2月份，高红年让他负责办理整个小区土地方面的手续，他当时去过浐灞国土局、西安市国土局，公司还委托一个名为“麦普”的公司搞过实际测量。2010年7月，高红年让他给市国土局补交了大约10万元的罚款，后来就一直等消息。到2011年5月份左右，他听说剩余的20亩地土地权属有争议，所以手续办不下来，他给高红年说过这个事情，高红年只说知道了。“河滨丽景苑”三期于2009年下半年在20亩地上挖了地基以后，就因为没有手续被浐灞执法局叫停，却从2010年底开始预售，他问过高红年为什么不等手续办齐后再预售，高称他不懂。销售团队也是高红年联系的，他只联系了销售六部的经理王甲，每个销售团队是包干销售，就是销售团队自己负责租赁场地、招聘销售人员及所产生的费用等，最后根据实际销售金额公司支付5%的销售佣金。如果有客户要买房，由销售人员带到工地上看一下，客户要交款的话就到公司在东一路深业大厦606B的办公地点交钱，或者把钱转到销售点提供的公司账户或者高红年的个人账户，三期所收的房款主要转到高红年自己的银行账户里，交款后在财务人员那里开具收款收据，最后再签订商品房买卖合同。售房价格由高红年来定，各售楼部经理有5%的价格浮动权。每个销售部都有所有的楼号及户型图，卖掉的话交款时由财务人员姚乙、景某某负责通知其他销售部，每天财务都要核对房源销售情况，再通知各个销售部房源剩余情况。
蓝田县人民法院蓝法刑字（82）第059号刑事判决书、陕西省渭南地区中级人民法院渭地法刑上字（82）第130号刑事裁定书、陕西省西安市中级人民法院（91）刑申字第112号刑事判决书证明，上诉人高红年1982年9月23日因犯贪污罪、玩忽职守罪被蓝田县人民法院判处有期徒刑十六年，1982年12月30日渭南地区中级人民法院维持原判，后高红年提出申诉，西安市中级人民法院再审以贪污罪判处高红年有期徒刑十五年。
本院认为，澎源公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构其公司符合商品房预售条件的事实，隐瞒其公司没有土地使用权、建审手续不全的真相，采取多点包干销售骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人高红年系澎源公司直接负责的主管人员，依法应当承担刑事责任。原审被告人査有生系澎源公司合同诈骗犯罪直接责任人员的证据不足，依法不承担刑事责任。对于上诉人高红年及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查，在“河滨丽景苑”三期项目工程于2009年被相关行政部门责令停工无法施工建设的情况下，高红年组织销售团队对外预售房产并向购房群众允诺交房，收取房款，在2011年7月其明知涉案土地已被纳入城改项目交由其他公司开发的情况下，仍与少量购房群众签订购房合同，系明显的虚构事实、隐瞒真相的行为；澎源公司先后与586人次签订《商品房买卖合同》，共计实际收取售楼款115807401元，但澎源公司并未将收取的资金用于“河滨丽景苑”三期建设，而是将大量购房款用于对外投资、支付三期项目销售佣金、偿还个人债务、购置房产、车辆等个人消费，导致无法给被害群众退还，其非法占有的目的明确。故其上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王海峰
代理审判员 王宏涛
代理审判员 席倩文
二〇一六年五月十三日
书 记 员 刘 蕾