贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔南民再终字第3号
抗诉机关：贵州省黔南布依族苗族自治州人民检察院。
上诉人（申诉人、原审原告）陆启桃，男，1953年生，布依族，贵州省三都县人，农民，住贵州省三都县丰乐镇巴若村*组。
被上诉人（被申诉人、原审被告）吴兴奇，男，1954年8月15日生，布依族，贵州省三都县人，农民，住贵州省三都县三合镇凤凰小区。
原审第三人旷贤昌，1969年生，布依族，贵州省三都县人，住贵州省三都县三合镇三合村*组。
原审第三人白华，1970年生，布依族，贵州省三都县人，住贵州省三都县大河镇大河村*组；
原审第三人熊江平，男，1968年生，布依族，贵州省三都县人，住贵州省都匀汽车站门口小区；
原审第三人田发祥，1958年生，布依族，贵州省三都县人，住贵州省三都县三合镇解放路**号；
原审第三人陈忠西，女，1968年生，布依族，贵州省三都县人，现住贵州省三都县三合镇凤凰小区；
原审第三人潘世军，男，1980年生，水族，贵州省三都县人，住贵州省三都县三合镇老鸡行；
原审第三人李旺志，1976年生，布依族，贵州省三都县人，住贵州省三都县司法局宿舍；
原审第三人聂海波，男，贵州省三都县人，住贵州省三都县丰乐镇沃屯村*组。
上诉人陆启桃与被上诉人吴兴奇个人合伙纠纷一案，陆启桃于2006年10月8日向本院提起诉讼，本院于2007年9月10日作出（2006）黔南民一初字第17号民事判决书。判决宣判后，陆启桃、吴兴奇均不服，向贵州省高级人民法院提起上诉。贵州省高级人民法院于2008年3月21日作出（2007）黔高民一终字第149号民事裁定书：一、撤销黔南州中级人民法院（2006）黔南民一初字第17号民事判决书；二、发回黔南州中级人民法院重审。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，结合贵州省高级人民法院对本案管辖的意见，于2008年6月26日指定三都县人民法院进行审理。三都县人民法院于2008年10月30日作出（2008）三民初字第605号民事判决书。判决宣判后，双方均未提起上诉。该判决于2008年12月20日发生法律效力。之后，黔南州人民检察院以三都县人民法院（2008）三民初字第605号民事判决认定事实错误、判决显失公平为由，于2013年6月18日作出（2013）第01号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年6月21日作出（2013）黔南民抗字第1号民事裁定书：一、指令三都县人民法院对本案进行再审；二、再审期间，中止原判决的执行。三都县人民法院于2013年7月2日受理后，依法另行组成合议庭进行了审理，作出（2013）三民再初字第2号民事判决书。判决宣判后，陆启桃不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
申诉人陆启桃一审诉称：申诉人与被申诉人是儿女亲家。2003年下半年，被申诉人以解决亲家双方儿子的职业为由，多次邀约申诉人与被申诉人共同出资合伙购买一部大客车跑三都至深圳，从事汽车客运经营活动。11月21日，被申诉人拟好《合资经营客车协议》，该协议称：陆、吴双方各出资人民币200000元，贷款人民币200000元，总投资600000元，并称由吴出面贷款，双方偿还，客运经营活动由吴安排，由申诉人儿子陆治山、被申诉人儿子吴跃安二人经营，有富共享，风险同担。该协议虽未有申诉人、被申诉人的签字，但有被申诉人签字认可申诉人实际投资数额为依据，被申诉人的要约经申诉人承诺后，申诉人先后于11月21日至12月9日九次交合伙资金共223980元给被申诉人前去办理买车营运活动事宜。客车号牌为贵J025**，挂靠都匀汽车长途运输公司经营，从事三都至深圳客运线经营活动。12月28日，被申诉人公布总投资支出费用为603000元，其中确认申诉人实际投资223980元，被申诉人投资180000元，贷款200000元。同期买车挂靠都匀汽车长途运输公司的还有三都县的旷贤昌和潘世军，他二人各买一部与申诉人、被申诉人的车同样大小、价格的汽车，这三部车一起从事三都至深圳客运经营。由于三部车在营运中产生争客纠纷，后经三个车主协商，约定从2004年1月起合伙经营，三部车子统一卖票，统一载客，统一分利，共同管理。2004年4月23日，潘世军将其车辆卖给白华，由白华经营潘世军的客车。从此三都至深圳客运线形成由吴兴奇、旷贤昌、白华三大合伙经营股东，各股内另有其合作伙伴。2004年底，由各股东出资增添一部客车，号牌为贵J027**，形成三股四部车共同经营该线客运。2005年底，三股再增添了第五部车参加运营，车牌号为贵J032**。2006年4月底，三大合伙股东出卖一个营运股份给熊江平和田发祥，卖股价为900000元，熊江平、田发祥自此入伙三深客运业，形成四股五车合伙经营状态。
自2003年11月申诉人、被申诉人合伙客运经营以来，被申诉人就安排申诉人三子陆治山在广东长安站卖票，安排其子吴跃安在三都汽车站与被申诉人共同管理全部经营活动。近三年来，被申诉人以忙于集钱购买第四、五部车后没有盈余为借口，从未分给申诉人营运利润。更使申诉人不能接受的是被申诉人于2006年5月被申诉人向申诉人宣称“我已经把客车卖了，得540000元，分给你270000元，你就没有股份了。”申诉人发现被申诉人撒谎，多次叫被申诉人拿营运账务清算，均遭拒绝。经申诉人调查，从2004年1月起至2006年止，根据证人证言，番禺站负责人李良的陈述和石岩、长安、新圩站部分票价计算出吴兴奇股份营运利润在978000元以上，申诉人应分利润489000元，扣除出资买第四、五部车200000元，尚有利润289000元，加上卖股份得900000元的股金中，吴兴奇分得股金300000元，申诉人应得150000元，共计439000元。综上所述，申诉人出资与被申诉人合伙买客车经营三都至深圳客运，享有该线路的经营权和利润收益权等应有权利，被申诉人应分给申诉人应得的合伙利润。后由于申诉人自2006年10月8日向黔南州中级人民法院起诉至上诉后又发回重审时已近两年。在这过程中，案情发生了变化，同时被申诉人毫无合伙诚意，故于2008年8月18日将原诉讼请求变更为：1、请求依法确认申诉人与被申诉人合伙协议有效；2、请求依法判令被申诉人给付2004年1月至2006年12月申诉人应分享合伙营运利润289000元；3、请求依法判令被申诉人给付2006年5月出卖股份给熊江平和田发祥900000元中申诉人、被申诉人各得150000元；4、请求依法判令被申诉人给付2006年年底出卖半股给陈忠西的450000元归申诉人所有；5、请求判决解除合伙协议，并判令被申诉人退还合伙本金223980元，以上5项共计1112980元；诉讼费由被申诉人承担。
被申诉人吴兴奇一审辩称：1、申诉人持有的《合资经营客运车协议》依法不能成立。该协议称陆、吴双方各出资200000元，贷款200000元，总投资600000元，由吴出面贷款双方偿还，客运经营活动由吴安排，由陆治山、吴跃安二人经营，有富共享，风险同担。但该协议为被申诉人向申诉人提出的意向性邀约，申诉人未答应合伙，双方没有在协议上签字。且该协议并未对双方的权利义务具体明确约定，没有成立合同的主要内容，只是订立合同的愿望，自始没有成立，对双方没有约束力。被申诉人在协议上注明申诉人实际投资数额，是以此表明如达成合伙协议，所需的款项及数额部分的意向性意见，但申诉人未在协议上签字，更加充分证明申诉人知道情况后同样不作出任何答复。故不能以协议认定双方存在合伙关系。2、申诉人、被申诉人之间也不存在事实上的合伙关系，申诉人没有出资参与购买贵J025**客车，也没有参与经营、参与偿还购车贷款和承担营运风险。2003年11月21日，被申诉人购买贵J025**客车时，购车、贷款、入户、办证经营等手续均是被申诉人个人行为。被申诉人自己出资经营并自行承担风险损失，2004年10月25日被申诉人营运的车辆在广西来宾发生交通事故也是被申诉人一次性支付赔偿款62000元。以上事实足以证明申诉人既未出资、还贷、经营，也没有承担风险或亏损。被申诉人与申诉人之间没有事实上的合伙关系。申诉人所称被申诉人安排陆治山在广东长安站卖票，事实并非如此，申诉人之子陆治山在广东长安站卖票系被申诉人和他人以每月1000元工资聘请，这不能证明申诉人参与经营管理，更不能证明申诉人是合伙人。三年来申诉人也未要求与被申诉人分取利润，也没有诉诸法律请求赔偿。不难看出，原因是申诉人与被申诉人没有签订书面的合伙协议，也没有事实上的合伙关系。3、申诉人持有交款登记的由来。申诉人、被申诉人系亲家关系。被申诉人拟好协议征求申诉人意见时，当时，申诉人犹豫中将223980元交给其女儿（被申诉人的儿媳），被申诉人担心此款丢失及钱数不清，便问儿媳此款来源，并为其作了登记，被申诉人没有得到此款，故也没有出具收条。后因申诉人不愿意与被申诉人合伙，申诉人女儿将此“交款登记”包好此款还给了申诉人。综上所述，申诉人的诉请没有事实和法律依据，请求法院驳回申诉人的诉讼请求。
原审第三人潘世军一审述称：2003年我到都匀汽车运输公司办得三块三深快巴线路牌，由于本人资金不足便去找旷贤昌商量合伙买车，旷贤昌又去找吴兴奇，于是我们三家一起去都匀汽车运输公司买三辆三一大客车，从定车之日起陆启桃的儿子陆治山一直都和我们参与定车、接车及办理一切相关手续，车子接回家后开始运行前两天，陆小三叫吴兴奇、旷贤昌和我一起到丰乐陆启桃家吃饭，在吃饭时我才知陆启桃和吴兴奇合伙买车，车开始运行时，陆治山一直跟我在车站一起卖票直到我们在广东长安办站，才叫陆治山去管理，后来我和陆治山一起吃饭时又才听说他家跟吴兴奇家合伙买车时花了220000元。在刚开始开运时，陆启桃也多次帮我们组客过。2004年12月份春运期间我的车大约跑了12次广东，到春运后大约盈利170000元。
原审第三人旷贤昌一审述称：申诉人、被申诉人的事我不知道，陆治山是我们聘请去长安卖票和进行管理的，每年春运是40天，每车可以跑9趟左右，一年下来可以跑35趟左右，头两年我们不盈利，到2006年开始盈利，每年大约120000元左右。我们每趟出车回来大家一起算账，及时清结，盈利就同分，亏损就同担，从来不做账。
原审第三人田发祥一审述称：申诉人、被申诉人他们的事我不清楚，我们是后来才入股进去的，我和熊江平各出450000元，共900000元，我交钱给熊江平，熊江平交钱给谁我不知道，我只知道我们俩是一股，在三深快巴的四股中我们俩占一个股份。三深快巴在每年春运的40天中，如果车没什么毛病每车可以跑12趟左右，盈利最多100000元，平时淡季每个月可以跑3至4趟左右，一年平均可以跑35趟左右，有时保本，有时还亏，因为出一趟车就要花成本费8500元左右，还不算修车费在内。我们每趟出车回来大家一起算账，及时清结，盈利同分，亏损同担，从来不做账。
原审第三人李旺志一审述称：申诉人、被申诉人他们的事我不清楚，我也是后来才入股进去的，2006年以前的事我一点都不清楚。我入股进去后，每趟出车回来大家一起算账，及时清结，盈利同分，亏损同担，从来不做账。
原审第三人陈忠西一审述称：申诉人、被申诉人他们的事我也不清楚，我是2006年5月份入的股，我交450000元钱给吴兴奇占吴兴奇的股份。我入股进去后，每年春运车况好的话，可以跑8至9趟，平时淡季每月跑3至4趟，总的一年可以跑35趟左右，平均每年的利润也是100000元。我们每趟出车回来大家一起算账，及时清结，盈利同分，亏损同担，从来不做账。
原审第三人白华、熊江平、聂海波经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面意见和证据。
一审审理查明：申诉人陆启桃与被申诉人吴兴奇原是儿女亲家。2003年下半年，被申诉人与第三人潘世军、旷贤昌相约买大客车从事三都至深圳汽车客运经营，由于申诉人陆启桃与被申诉人吴兴奇是儿女亲家，被申诉人便邀约申诉人与其共同出资合伙购买一部大客车共同营运。同年11月21日，被申诉人拟好《合资经营客车协议》，该协议称：“陆、吴双方各出资200000元，贷款200000元，总投资600000元，并称由吴出面贷款，双方偿还，客运经营活动由吴安排，由陆治山（申诉人之儿子）、吴跃安（被申诉人之儿子）二人经营，有福共享，风险同担。”申诉人先后于同年11月21日至同年12月9日分九次交合伙资金共计223980元给被申诉人，被申诉人亲笔写一张内容为：“启桃1、21日平寨起63000元；2、21日启桃交10000元；3、22日两本存折40980元；4、23日王长林带来10000元；5、23日小麦（陆启桃之女陆治麦）交5000元；6、25日卖车10000元；7、27日小麦（陆启桃之女陆治麦）25000元；8、12月1日亲家母带（六二借）10000元；9、12月9日在家交50000元。共计223980元”的交款登记给申诉人。同年12月28日，被申诉人又在《合资经营客车协议》上亲笔注明：“实际投资陆启桃223980元；吴兴奇180000元；贷款200000元；总投资603980元”。在此期间，被申诉人吴兴奇于2003年11月21日向东风汽车公司都匀技术服务站汽车贸易中心定购三一牌SY6110DYB型，座位数为49＋1＋1，车号牌为贵J025**的客车一辆，购车合同约定“车价450000元，首付定金50000元，余款接车前全部付清，接车时间2003年12月5日，接车方式自提，费用自理”。该合同履行时，2003年12月4日吴兴奇在东风汽车公司都匀技术服务站汽车贸易中心办理向工商银行都匀分行桥城支行按揭贷款315000元，用于购买三一客车，贷款期限为36个月，自2003年12月4日起至2006年12月4日止，贷款由吴兴奇偿还，由吴兴奇补交现金135000元。与此同时，第三人旷贤昌、潘世军也以同样的方式各定购得一辆。2003年12月16日吴兴奇与贵州省都匀汽车运输公司订立“客车经营合同书”，合同期限为三年，自2003年12月16日至2006年12月15日止；用贵J025**号客车进行经营；营运班线：三都至深圳。2006年1月12日，吴兴奇又与贵州省都匀汽车运输公司订立客运（车）承包经营合同书，用贵J025**号客车进行经营，线路牌号为405003的三都至深圳客运班线，承包期限自2006年1月5日至2006年12月31日止，合同期满，甲方无条件收回线路经营权及相关牌证，合同终止。2006年12月5日吴兴奇已将按揭贷款315000元还清。
在经营中，被申诉人吴兴奇与第三人旷贤昌、潘世军为避免纷争，在2003年12月5日将开始经营后不久的客车与第三人旷贤昌、潘世军各购两辆客车，共三辆车合伙共同经营，采取的经营方式是出车每次回来及时清结账务，盈亏由所有合伙人共同清算分担，从未记账。后来在经营过程中，因经营理念不同，潘世军与吴兴奇、旷贤昌产生矛盾。2004年春运后潘世军便将自己的车转让给第三人白华，三深客运线路由吴兴奇、旷贤昌、白华三人、三辆车、三股共同合伙经营。2004年底为了开展营运业务，吴兴奇、旷贤昌、白华合伙共同出资增添一辆车牌号为贵J027**客车参与经营。2005年底三人又合伙共同出资增添一辆车牌号为贵J032**客车。2006年4月第三人熊江平、田发祥经三深客运经营合伙人的同意，各出资450000元，共900000元作为一个股份与吴兴奇、旷贤昌、白华入伙共同经营三深客运。2006年5月，第三人陈忠西出资450000元入伙与吴兴奇为一股参与经营。
另查明，在经营期间吴兴奇以其名义交各种杂费，从2003年11月开始每月向贵州省都匀汽车运输公司交企业管理费2500元、代收代交费3606元，共计6106元；2003年11月20日吴兴奇交风险抵押金5000元；2003年12月9日交购车交警管理费2400元；2003年12月4日在东风汽贸中心交贷款抵押金15750元；2005年1月4日交贵J025**号牌客车2004年6月23日至2005年1月22日止车辆保险金11024.30元；2005年3月14日交2005年3月14日至6月20日止车辆保险金3674.70元；吴兴奇每月在三都运输管理所交三深客车的赞助费2000元；在广东各站办理进站手续时开支费用为54000元；广东四站每月全部支出的费用为25165元；贵J025**号客车从2003年至2006年大修理费用共计为59892元，另外每月检查修理费1000元以上；至于贵J025**号客车每年按国家的规定到都匀汽运公司维修厂进行维护评定费用、贵J025**号客车从三都发至深圳往返每次所需费用、吴兴奇在三都租房办公、每月每辆车在三都汽车站应交的停车费、贵J025**号客车每年换轮胎的费用，由于被申诉人提交的该五项证据有瑕疵，本院将根据实际情况予以酌情认定。另外，2004年9月22日6时1分贵州三都县奇江村人白林高驾驶贵J025**号客车在江西宜春发生交通事故，致江西省宜春市坪回村村民赖会生死亡，各种损失共为75300元，除保险公司赔偿45850元以外，吴兴奇个人赔偿29450元。
再查明，三深客运开始经营时，陆启桃曾在三都县丰乐镇、都匀市的基场、银石挂三深客运的宣传牌和做组织客源等工作。2004年4月，吴兴奇等派陆启桃的儿子陆治山到广东长安站进行管理。2006年，申诉人陆启桃与被申诉人吴兴奇因子女纠纷问题双方产生矛盾。同年6月陆启桃的儿子陆治山退出广东长安站。同年7月吴兴奇的儿子吴跃安起诉与陆启桃的女儿陆治麦离婚后，陆启桃与吴兴奇由此不能继续合伙客车营运，陆启桃找吴兴奇要求对客车营运费用进行结算，吴兴奇拒不承认与陆启桃有合伙关系、拒绝与陆启桃结算合伙经营利润，导致本案诉讼。又查明，申诉人陆启桃退出经营，并于2006年10月8日起诉到黔南州中级人民法院，黔南州中级人民法院于同月20日将起诉状副本、应诉通知书等诉讼材料送达被申诉人吴兴奇。被申诉人吴兴奇收到申诉人的起诉状副本后，仍继续持有和使用贵J025**号客车与他人合伙经营。
一审法院经审理认为，申诉人陆启桃与被申诉人吴兴奇合伙购车营运事实存在，合伙关系成立，双方约定的合资经营客车协议应予有效。第一、根据申诉人陆启桃提交的“合资经营客车协议”，虽然双方没有在协议上签字，但有一点可以认定的是被申诉人亲笔在“合资经营客车协议”上明确载有二人的出资情况，这其中载明了申诉人陆启桃出资223980元的事实。第二、从申诉人手里持有被申诉人亲笔写的“交款登记”来看，也体现出了申诉人的出资情况，如果吴兴奇没有收到陆启桃的出资，不可能对每笔款的来源情况进行登记并交申诉人保管。第三、申诉人提交的“合资经营客车协议”、“交款登记”以及证人王长林出庭作证的证言等一系列相互吻合的证据之间，形成证据链足以证明被申诉人已收到申诉人的出资款，被申诉人对此虽辩称“合资经营客车协议”和“交款登记”只是被申诉人的一种意向，陆启桃223980元的出资是陆启桃在犹豫的情况下交给其女儿，被申诉人只是帮登记，被申诉人实际并没有得到申诉人陆启桃的出资款的理由不充分，与日常生活法则相违背，不符合客观常理，不足以反驳和推翻上述证据链证明的事实。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，合伙人的出资是合伙关系的物质基础，而出资义务又是合伙人的最重要义务。为此，结合本案的事实和相关证据，本院认定申诉人陆启桃与被申诉人吴兴奇存在事实上的合伙关系。
关于申诉人在合伙经营中是否履行了合伙义务，一审法院认为，申诉人在合伙经营过程中履行了合伙义务。首先，陆启桃在营运初期，到都匀基场、银石去找人挂牌做宣传，找人组织客源、卖车票等。这有证人吴庆甲、陈珍相出庭作证的证言在卷为证。其次，申诉人之子陆治山在客车营运不久到广东长安站进行管理，这也从另一个侧面表明陆启桃不仅实际出资而且还在实际经营中发挥着合伙人的积极作用。在庭审中，被申诉人辩称陆治山到广东长安站进行管理是被申诉人等聘请去的，但不能提出其他相关有效证据支持自己的抗辩主张，第三人表示不清楚，申诉人又不予认可，故对被申诉人的抗辩主张不予采信。
关于营运利润如何计算的问题，一审法院认为合伙方式的经营，为了避免不必要的纷争，合伙人在合伙经营前应当对出资额、盈余分配、合伙终止等事项订立书面协议，对合伙资产统一管理和使用，共同决定具体的经营活动并应相互监督，行使权利、履行义务，应当遵循诚实信用原则。但本案中，吴兴奇和陆启桃之间，对合伙经营期间的账目管理、资金投入使用等都不规范，双方因子女离婚亲家关系不存在后，相互之间又失去诚信，导致双方对经营期间账目认定发生很大争议。而三深客运在经营过程中，经营很不规范，从未建立财务帐，每次出车回来都是及时清结账务，盈亏均由所有合伙人共同分担，所以被申诉人吴兴奇无法提交营运账目来全面查清双方合伙经营期间真实客观的账目情况。鉴于此情况，只能根据双方提供的现有证据与本案事实的关联程度进行综合分析判断，从而作出确认。
首先对收入情况的确认：陆启桃主张2003年12月至2006年6月的营运收入纯利润为669200元，所依据的是驾驶员周国成、李文春、莫正华、平立森的证言，但被申诉人不予认可，而证人未出庭，其证言是否真实，无法核实，故不予支持；申诉人根据2004年至2006年广东新圩站三深客运票据汇总，主张2004年10月至12月交款是39680元；2005年1月至12月交款是297394元；2006年1月至5月17日交款45925元，经质证被申诉人和第三人都认可，故确认2004年至2006年广东新圩站三深客运收入为382999元；申诉人根据2005年至2006年广东长安站三深客运票据汇总，主张2005年交款415714元；2006年交款176607元，经质证第三人均无异议，被申诉人对该六份证据本身真实性无异议，只是不认可申诉人证明的目的，但又不提供足以反驳的相反证据，据此，确认2005年至2006年广东长安站三深客运收入为592321元；申诉人根据2006年1月至6月三深客运的结算单计算出广东石岩站2006年1月至6月收入270837元，经质证被申诉人和第三人均无异议，予以确认；申诉人根据广东番禺站李良的证词，主张2005年广东番禺站收入为512600元，在质证中，虽被申诉人和第三人对此不予认可，但又未能提交有效证据支持自己的主张。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，予以确认；申诉人主张2006年5月第三人熊江平、田发祥入伙时交入股费900000元，被申诉人占300000元股份，2006年下半年第三人陈忠西入股交450000元费给被申诉人，经质证被申诉人和第三人无异议，故确认该两笔款共计750000元应属申诉人与被申诉人的合伙收入。综上，确认申诉人与被申诉人在合伙期间的营运收入共为：（382999元＋592321元＋270837元）÷3股＋750000元＝1165385.67元。
其次对支出情况的确认：对吴兴奇在与陆启桃合伙经营期间以其名义交各种杂费即从2003年12月至2006年12月每月向贵州省都匀汽车运输公司交企业管理费和代收代交费6106元×12月×3年÷3股＝73272元、2003年11月20日风险抵押金5000元、2003年12月9日购车交管理费2400元、2005年1月4日交贵J025**号牌车2004年6月23日至2005年1月22日止车辆保险金11024.30元、2005年3月14日交2005年3月14日至6月20日止车辆保险金674.70元、吴兴奇每月在三都运输管理所交三深客车的赞助费2000元×12月×3年÷3股＝24000元、在广东各站办理进站手续时开支费用50000元÷3股＝16667元，以上八项支出款项共计136038元，经质证申诉人和第三人无异议，予以确认；对在广东四站支出的费用即石岩车站支出的8640元、大岭山站支出的3870元、高埗车站支出的6130元、高明车站支出的6525元，经质证申诉人和第三人认可，故认定广东四站支出的结算单有证明效力，确认广东四站支出的费用共计为25165元÷3股＝8388.33元；对吴兴奇提出的每月每车停车费1055元、贵J025**号牌客车每年进行维护评定费用31459.90元、贵J025**号牌客车每年换三次轮胎37800元、在三都每年租房办公房租费18960元的四项证据，第三人无异议，申诉人认为该四项证据有瑕疵不认可，但本院认为因被申诉人负责合伙的经营事务，为了开展客运经营业务，增加合伙收益，支付一定的正常开支，符合客观常理，因此，吴兴奇提出支付停车费、维护评定费用、换轮胎费用及房租费用的开支应作为合伙支出予以处理，鉴于客观实际情况，酌定该四项开支费用为50000元为宜；对贵J025**号牌客车从2003年至2006年大修理费用共计59892元，申诉人和第三人无异议，予以确认；对每月检查修理花费1000元以上，酌定该项开支费用为5000元为宜；对2004年9月22日6时1分贵J025**号客车发生交通事故肇事致各种损失共计75300元，除保险公司赔偿以外，吴兴奇赔偿了29450元的证据，第三人表示不清楚，申诉人无异议，予以确认；对贵J025**号牌客车从三都发至深圳往返每次所需费用8392元的证据，第三人对真实性无异议，申诉人对被申诉人提交作为证据的票据的真实性无异议，但认为是2008年的票据，不能客观证明2004年至2006年客车往返支出的真实情况，根据本案事实，结合2004年至2006年与2008年物价情况，并综合被申诉人、第三人在庭审中认可客车在2004年至2006年间，客车从三都发至深圳往返每次所需费用大概6000元左右以及每年每车大概可能跑35趟的陈述进行综合分析，计算2004年至2006年贵J025**号牌客车该项支出为：6000元×35趟／年×3年＝630000元较为客观公正合理。综上，申诉人陆启桃与被申诉人吴兴奇合伙经营期间的支出，应为136038元＋8388.33元＋50000元＋5000元＋29450元＋630000元＝858876.33元。综上，本院确认申诉人、被申诉人的合伙总收入1165385.67元，总支出858876.33元，利润应为306509.34元。申诉人陆启桃出资223980元，根据公平合理原则，申诉人陆启桃应占分配比例45%，应分得利润137929.20元；被申诉人吴兴奇出资315000元，应占分配比例55%，应分得利润168580.13元。至于申诉人提出应分享2004年1月至2006年12月合伙营运利润289000元的主张，因未能提交真实合法的有效证据支持，不予确认。
综上所述，申诉人陆启桃与被申诉人吴兴奇之间约定的合资经营客车协议，是双方在平等自愿的基础上达成的合意，是双方真实意思的表示，双方均应严格按照协议履行权利义务。尽管双方没有在协议上签字，但此后申诉人已按约实际将出资款223980元给了被申诉人，履行了自己的义务，故申诉人陆启桃与被申诉人吴兴奇约定的合资经营客车协议有效，双方合伙关系成立，依法予以确认。申诉人、被申诉人在合伙关系存续期间，双方当事人因子女离婚引起纠纷，并诉至法院，双方已无继续合作的基础，继续维持已不利于经营，故申诉人要求解除与被申诉人的合伙关系并要求被申诉人退还合伙资金、分割合伙收益的请求合理合法，予以支持；被申诉人吴兴奇作为合伙实际负责人，一直持有和管理合伙财产，负有向申诉人陆启桃返还出资款的义务，吴兴奇辩解与陆启桃没有合伙关系拒绝返还申诉人的出资款和分割合伙利润，侵害了申诉人的合法权益，应当承担民事责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第六十四条第一款、最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第46条、第55条之规定，判决如下：一、解除申诉人陆启桃与被申诉人吴兴奇的合伙关系；二、合伙财产贵J025**号客车归被申诉人吴兴奇所有，由吴兴奇返还申诉人陆启桃出资款223980元及利润款137929.20元，即361909.20元，该款限于本判决生效后一个月内付清；三、驳回申诉人其他诉讼请求。
黔南州人民检察院抗诉认为三都县人民法院（2008）三民初字第605号民事判决存在以下错误：一、认定事实错误。生效判决认定双方约定的合资经营客车协议合法有效，合伙关系成立，则协议中载明的实缴投资款是认定合伙人所占合伙份额的重要依据。2013年12月28日吴兴奇在《合资经营协议》上记载了双方的实缴投资款：陆启桃投资223980元，吴兴奇投资180000元，贷款200000元，总投资603000元，记载时间发生在吴兴奇办理完买车、贷款等合伙事务之后，实际上是双方对前期投资的最终确认，因此，在合伙关系中所占分配比例应当以此为据。再者，吴兴奇出面贷款是执行合伙事务，履行合伙协议约定，超出合伙约定范围是其个人行为，生效判决以吴兴奇系贷款（还款）人而否定协议内容与事实相悖，故生效判决认定吴兴奇投资315000元，在合伙关系中占55%的分配比例错误。二、法院应当依申请人申请进行调查取证。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条的规定，由于双方合伙经营的运营客车在具体经营过程中采取与他人车辆捆绑经营模式，查明经营收入是本案得以公正判决的前提，陆启桃未参与具体的经营管理，其他捆绑经营车主与吴兴奇是具体的共同管理经营者，持有相关的账务凭证，该经营账务其他合伙人已明确表示，除法院之外拒绝提供给其他人，表明陆启桃调查取证已经是客观不能，且调取该证据可能会涉及他人商业秘密，故法院驳回陆启桃调查取证申请错误。三、举证责任分配错误。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，客车的经营活动一直是吴兴奇管理，其持有合伙期间的各种账务凭证，在分割合伙利润时有义务出示合伙期间相关证据，法院应当向吴兴奇释明举证义务及相应的法律后果，陆启桃在诉讼过程中也多次书面提出调查取证申请，法院在既未向吴兴奇释明举证义务，也未向持有营运登记情况的案外人调查取证的情况下，将这一后果归则于客观原因不能收集证据的陆启桃一方当事人，违反上述法律规定。四、判决显失公平。法院综合全案证据认定陆启桃与吴兴奇自合伙以来经营的客运站车线路往返共计35趟，每趟往返正常支出6000元，三年来每趟往返共计支出：6000元×35趟／年×3年＝630000元，在计算该项支出上对车辆营运次数及每趟费用采用了自由裁量权；在营运收入上认定陆启桃提交的证据：单程（广东回三都）为1246157元，法院同样能以上述方式计算出一个月的平均收入，由此得出三年来总收入，但此处法院回避了自由裁量权的适用，却将举证不能的后果归责于陆启桃，同一个法律事实出现不一样的执法尺度，导致判决结果明显不公。
申诉人陆启桃在一审再审中主张申诉人与被申诉人合伙经营应取得的利润分以下两部分：第一、因股权稀释应取得的收益。1、申诉人与被申诉人合伙投资购买一台客车经营三深快巴，被申诉人又将合伙财产与他人合伙经营，形成了新的合伙财产。申诉人投资223980元，应占合伙财产的55.44%。被申诉人投资180000元，占合伙财产的44.56%。2004年，被申诉人将合伙财产与白华、旷贤昌合伙经营（三台车增加到5台车）。2006年4月，三股东又转让一个股份给熊江平、田发祥，转让费900000元，被申诉人分得股份收益300000元，申诉人应占分得股份收益300000元×55.44%＝166320元。2、被申诉人将两人所有的股份以450000元转让费转让给陈忠西，申诉人应分得股权受益450000元×55.44%＝249480元。至此，被申诉人、申诉人在三深快巴的股份由四分之一股减为八分之一股，申诉人应占八分之一股的55.44%。3、三深快巴股份已变更为4个股东，每股价值900000元（被申诉人与申诉人占八分之一，陈忠西占八分之一股）。2006年9月，三深快巴新增4名股东，同时新增两台车，形成8股东合伙经营，新增的4名股东其入股资金多少不清楚，但三深快巴原4名股东每股股份价值应为900000元，4股的股份价值总额应为3600000元。根据测算，4名新股东应缴纳的入股资金不得少于2500000元，每位股东应缴纳入股资金625000元。由此计算，申诉人、被申诉人股份应分得入股资金2500000元的八分之一为312500元，申诉人应分得312500元×55.44%＝173250元。4、2007年8月，韦从新以630000元入股资金入股，三深快巴形成9股8车共同经营，申诉人应分得630000元的十六分之一即39375元×55.44%＝21829.5元，申诉人在三深快巴的股份应为十八分之一的55.44%。至2007年8月，申诉人因股权稀释应取得的收益为415800元＋173250元＋21829.5元＝610879.5元。二、合伙经营利润。鉴于被申诉人拒不向法院提交合伙经营的财务账册与凭证，申诉人主张被申诉人持有证据不向法院提供，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定，申诉人对应分得的经营利润只能根据案件事实进行推定。收入部分：根据三都站提供的三年来的营运台次，2004年1至12月发车173台次，2005年发车台次为271台次。因在三都站未收集到2006年三深快巴的营运台次，故以2005年的跑车台次的平均数推定出2006年所跑的台次。2005年跑完全年营运的4部车共261台次，多跑的70台次，少跑的59台次，平均65.25台次，推算出2006年5台车共跑65.25台次×5＝326台次。因此，三都开往深圳的三深快巴2004年至2006年三年的总台次为：173＋271＋326＝770台次。
三深快巴三年的营运收入又分春运收入和平时营运收入两部分：1、三年春运收入：根据证人平立森等人证词，春运每车多的跑17趟，少的跑14趟，取每车跑15趟，三年春运台次为15×3＋15×4＋15×5＝180台次。乘车人数，根据证人的证词，经常是单边客满，来回加起每趟乘客65人左右，再减少10人，以55人一趟计算。据三都站的票价证实，春运期间票价为310元至420元，取中间价350元，三年春运收入，180台次×55人×350元＝3465000元。2、三年平时营运收入：三年平时台次为770台次－180台次＝590台次。乘客人数，根据提供的证人证言，平时来回每趟在25至28人之间，取26人计算。票价平时取200元（取平均值），三年平时收入为590台次×52人（来回）×200元＝6136000元。春运收入＋平时收入＝3465000元＋6136000元＝9601000元。支出部分：1、以原审法院认定的每趟费用6000元计算，770台次×6000元＝4620000元。2、原审法院认定被申诉人的支出为858876.33元－630000元＝228876.33元。3、228876.33元＋4620000元＝4848876.3元。
4、三年营运总收入9601000元－4848876.3元＝4752123.7元。
被申诉人、申诉人营运收入为：4752123.7元÷3＝1584041.2元。5、合资购车时贷款315000元，经营中三股东各出资200000元购买第4部、第5部应从营运利润中扣除。1584041.20元－315000元－200000元＝1069041.20元。申诉人应得的利润：1069041.2元×55.44%＝592676.44元。申诉人应享有的经营利润，股权稀释取得的收益＋经营利润=610879.5元＋592676.44元＝1203555.90元。
根据上述收支情况，（1）请求确认申诉人陆启桃因股权稀释取得的收益610879.50元；（2）请求确认申诉人陆启桃在三深快巴合股经营中的股份为十八分之一的55.44%；（3）依法分割申诉人与被申诉人合伙经营所得利润；（4）扣除原审判决已支付的361909.20元，应由被申诉人吴兴奇支付给申诉人陆启桃841646.70元。
被申诉人吴兴奇一审再审辩称：除原答辩状的辩称理由外，就本次再审提出以下几点意见：第一、抗诉书抗诉错误，原审判决未归责于申诉人的出资，因此，原审判决是正确；第二、关于证据的举证责任问题，因每次的账务问题都是销毁了，因此被申诉人无法举证。第三、关于显失公平，被申诉人也认为原判决是显失公平的，但申诉人对后来新买的汽车未存在合伙；第四、申诉人变更诉讼请不应在本案的再审审理范围。
一审法院再审审理查明：申诉人陆启桃与被申诉人吴兴奇合伙购买三深快巴贵J025**客车（含入户等各种税费）的总投资情况：在合伙经营过程中，由于申诉人不直接参与经营，所有的经营活动均由被申诉人以其个人的名义办理，交纳各种杂费。在合伙过程中，申诉人与被申诉人共投入合伙资金总计603980元，其中申诉人分九次交给被申诉人合伙资金共计223980元，被申诉人投入合伙资金380000元（含向中国工商银行都匀分行桥城支行贷款315000元）。
首先查明申诉人与被申诉人合伙经营期间的收入情况：1、申诉人根据2004年至2006年三大股在广东新圩站三深客运票据汇总收入为382999元；2、2005至2006年三大股在广东长安站三深客运票据汇总收入592321元；3、2006年1月至6月三大股在石岩站收入270837元；4、广东番禺站李良的证词，证实三大股在广东番禺站的收入为512600元。另于2006年4月底三大合伙股东出卖一个营运股份给熊江平和田发祥收入900000元，申诉人与被申诉人合伙的这一股享有300000元；2006年5月被申诉人卖申诉人与被申诉人合伙股东50%股份给陈忠西得款450000元。综上，申诉人与被申诉人在合伙期间的营运收入共为：（382999元＋592321元＋270837元＋512600元）÷3股＋300000元＋450000元＝1336252.33元。
其次查明申诉人与被申诉人合伙经营期间的支出情况：对吴兴奇在与陆启桃合伙经营期间以其名义交各种杂费，即1、从2003年12月至2006年12月每月向贵州省都匀汽车运输公司交企业管理费和代收代交费6106元×12月×3年÷3股＝73272元；2003年11月20日风险抵押金5000元；2003年12月9日购车交警管理费2400元；2005年1月4日交贵J025**号牌车2004年6月23日至2005年1月22日止车辆保险金11024.30元；2005年3月14日交2005年3月14日至6月20日止车辆保险金3674.70元；吴兴奇每月在三都运输管理所交三深客车的赞助费2000元×12月×3年÷3股＝24000元，在广东各站办理进站手续时开支费用50000元÷3股＝16667元，以上八项支出款项共计136038元。经质证申诉人和第三人无异议，予以确认。2、对在广东四站支出的费用即石岩车站支出的8640元、大岭山站支出的3870元、高埗车站支出的6130元、高明车站支出的6525元，经质证申诉人和第三人认可，故认定广东四站支出的结算单有证明效力，确认广东四站支出的费用共计为25165元÷3股＝8388.33元。3、对吴兴奇提出的每月每车停车费1055元、贵J025**号牌客车每年进行维护评定费用31459.90元、贵J025**号牌客车每年换三次轮胎37800元、在三都每年租房办公房租费18960元的四项证据，第三人无异议，申诉人认为该四项证据有瑕疵不认可，但一审法院认为因被申诉人负责合伙的经营事务，为了开展客运经营业务，增加合伙收益，支付一定的正常开支，符合客观常理，因此，吴兴奇提出支付停车费、维护评定费用、换轮胎费用及房租费用的开支应作为合伙支出予以处理，但鉴于客观实际情况，酌定该四项开支费用为50000元为宜。4、对贵J025**号牌客车从2003年至2006年大修理费用共计为59892元，申诉人和第三人无异议，予以确认。5、对每月检查修理1000元以上，酌定该项开支费用为5000元为宜。6、对2004年9月22日06时01分贵J025**号客车发生交通事故肇事致各种损失共为75300元，除保险公司赔偿以外，吴兴奇赔偿了29450元的证据，第三人表示不清楚，申诉人无异议，予以确认。7、对贵J025**号牌客车从三都发至深圳往返每次所需费用为8392元的证据，第三人对真实性无异议，申诉人对被申诉人提交作为证据的票据的真实性无异议，但认为是2008年的票据，不能客观证明2004年至2006年客车往返支出的真实情况，根据本案事实，结合2004至2006年与2008年物价情况，并综合被申诉人、第三人在庭审中认可客车在2004年至2006年间，客车从三都发至深圳往返每次所需费用大概为6000元左右以及每年每车大概可能跑35趟的陈述进行综合分析，计算2004年至2006年贵J025**号牌客车该项支出为：6000元×35趟／年×3年＝630000元较为客观公正合理。综上，申诉人陆启桃与被申诉人吴兴奇合伙经营期间的总支出为136038元＋8388.33元＋50000元＋5000元＋59892元＋29450元＋630000元＝918768.33元。
综合上述，确认申诉人与被申诉人合伙经营客运期间的收入与支出情况：申诉人与被申诉人的合伙总收入为1336252.33元，总支出为918768.33元，利润应为1336252.33元－918768.33元＝417484元。申诉人与被申诉人合伙总投资为603980元，其中申诉人陆启桃出资223980元，被申诉人吴兴奇出资380000元（含向中国工商银行都匀分行桥城支行贷款315000元），根据公平原则，申诉人陆启桃出资223980元，应占分配比例37.08%，应分得利润154803.07元；被申诉人吴兴奇出资380000元，应占分配比例62.92%，应分得利润262680.93元。
至于申诉人提出应分享2004年1月至2006年12月合伙经营利润的其他主张，因申诉人未能提交对新增车辆投资的真实、合法的有效证据支持，不予确认。2006年10月8日申诉人与被申诉人因合伙经营利润分配发生纠纷，申诉人于2006年10月8日向黔南州中级人民法院提起诉讼，主张分割合伙利润，表明了双方不再有合伙的诚意，加之申诉人没有举出2006年10月9日至2007年8月期间投资购置新增车辆的证据，依法不予确认。
另查明，三都县人民法院（2008）三民初字第605号民事判决书发生法律效力后，申诉人陆启桃向三都县人民法院申请强制执行，三都县人民法院作出（2009）三执字第31号执行裁定书，并送达双方当事人。由于被申诉人不按（2009）三执字第31号执行裁定书指定的期间履行义务，依法对被申诉人吴兴奇强制执行，全部实现了（2008）三民初字第605号民事判决书确定被申诉人吴兴奇给付申诉人陆启桃361909.20元的金钱义务。
一审法院再审认为，依法成立的合同受法律保护。申诉人陆启桃与被申诉人吴兴奇之间约定的合资经营客车协议，是双方在平等自愿的基础上达成的合意，是双方真实意思的表示，按照协议的约定，双方均应严格按协议约定各自履行其权利义务。尽管双方没有在协议上签字，但此后申诉人已按协议实际将出资款223980元交给了被申诉人，履行了自己的义务，故申诉人陆启桃与被申诉人吴兴奇约定的合资经营客车协议有效，双方合伙关系成立，依法予以确认。在庭审中，被申诉人提出申诉人请求依法确认申诉人与被申诉人合伙协议有效是确认之诉，同时又请求被申诉人给付1112980元是给付之诉，根据我国法律“一案一诉一审”的原则，申诉人的起诉依法不能成立的代理意见，对此，本院再审认为，民事诉讼法中所谓确认之诉是指当事人并不要求被申诉人某种给付，而只要求确认当事人之间发生争议的法律关系存在的事实。也就是说其目的只要求确认某种法律关系存在与否。而给付之诉的特点在于不仅要在裁判中首先确认双方当事人之间确实存在一定的民事法律关系，而且还要在此基础上判令一方当事人履行一定的给付义务。也就是说，给付之诉的审理往往都要求法院首先对给付的权利义务关系存在与否予以确认，因此，确认就成了给付的前提，由此可见，确认之诉和给付之诉这两种诉可以在同一案件中并存，另外，我国法律规定的“一案一审”指的是一个案件解决一个法律关系，而申诉人基于本案的民事法律关系即合伙关系这一内容，同时提出确认之诉和给付之诉是符合我国民事诉讼法规定的，因此，被申诉人提出申诉人的起诉依法根本不能成立的理由，没有法律依据，依法不予采纳。为此，申诉人陆启桃在本案中提出的正当合理的诉请，理应受到法律保护。鉴于，申诉人、被申诉人在合伙关系存续期间，双方当事人因子女离婚而引起纠纷，并诉至法院，双方已无继续合作的基础，继续维持已不利于经营，故申诉人要求解除与被申诉人的合伙关系并要求被申诉人退还合伙资金分割合伙收益的请求合理合法，予以支持；被申诉人吴兴奇作为合伙实际经营的负责人，一直持有和管理着合伙财产，负有向申诉人陆启桃返还出资款和分割合伙利润的义务，被申诉人吴兴奇辩解与陆启桃没有合伙关系拒绝返还申诉人的出资款和分割合伙利润，侵害了申诉人的合法权益，应当承担民事责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条和最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第四十六条、第五十五条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决如下：一、解除申诉人陆启桃与被申诉人吴兴奇的合伙关系。二、合伙财产贵J025**号客车归被申诉人吴兴奇所有，由吴兴奇返还申诉人陆启桃出资款223980元及利润款154803.07元，即本利合计378783.07元（含原审已执行给陆启桃的本利合计361909.20元）。扣除原审已执行给陆启桃的本利合计361909.20元后，现被申诉人吴兴奇应补付应分割的利润16873.87元给申诉人陆启桃，该款限于本判决生效后10内付清。三、驳回申诉人陆启桃的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16026元、其他诉讼费3638元，由申诉人陆启桃负担50%，即9832元；由被申诉人吴兴奇负担50%，即9832元（已执行完毕）。
一审再审判决宣判后，陆启桃不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销三都县人民法院（2013）三民再初字第2号民事判决；2、改判被上诉人吴兴奇支付上诉人因股权稀释应取得的效益610879.5元；3、改判由被上诉人吴兴奇支付上诉人合伙经营所得利润841646.70元；4、依法确认上诉人在三深快巴合伙经营的股份为十八分之一股的55.44%；5、一、二审诉讼费用由被上诉人吴兴奇负担。其主要事实和理由：一、一审再审判决认定事实错误。再审判决认定上诉人的合伙出资223980元，被上诉人吴兴奇出资380000元（含贷315000元），上诉人占投资比例的37.08%，被上诉人占投资比例的62.92%，这一认定是错误的。1、再审判决既已认定双方约定的合资经营客车协议合法有效，则协议中实缴投资款则是认定合伙人所占合伙份额的重要依据；2、被上诉人出面贷款是执行合伙事务，履行合伙协议的行为，超出合伙约定范围是其个人行为。二、再审判决认定上诉人未能提交对新增车辆投资的有效证据，故判决上诉人在2004年1月至2006年12月以及2006年10月至2007年8月提出的合伙经营利润，因股权稀释应获得的效益不予支持，是十分错误的。
被上诉人吴兴奇二审答辩称：一、被上诉人对一审再审判决亦不服，一审法院认定被上诉人收到上诉人223980元出资是错误的；二、合资经营客车协议不生效，合伙关系不成立；三、上诉人与被上诉人之间没有事实上的合伙关系；四、上诉人对本案车辆营运的利润计算基础数据系人为造假，不能作为定案依据；五、原审法院确认比例正确，但基础错误。
经二审审理，查明事实与一审再审查明事实一致。
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