江苏省南京市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2015)宁行终字第242号
上诉人（原审原告）朱爱军，女，汉族，1967年3月22日出生。
委托代理人敖瑜，男，汉族，1963年2月11日出生。
委托代理人戴玉芹，江苏薛济民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市六合区城市管理行政执法局，住所地在南京市六合区雄州街道方州路809号。
法定代表人吕道春，南京市六合区城市管理行政执法局局长。
委托代理人胡敏，南京市六合区城市管理行政执法局执法人员。
委托代理人史兹保，江苏苏商律师事务所律师。
上诉人朱爱军因与被上诉人南京市六合区城市管理行政执法局（以下简称六合区城管局）城建行政强制一案，不服南京市六合区人民法院(2015)六行初字第7号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人朱爱军的委托代理人敖瑜、戴玉芹、被上诉人六合区城管局的委托代理人胡敏、史兹保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年4月10日，被告六合区城管局接群众举报后发现，原告朱爱军在2012年9月至10月期间在南京市六合区扬子七村九幢105室后院内建设砖混结构平房一间。当日，被告向原告送达《核查通知书》，要求原告就上述建房行为进行书面说明并提供建设工程规划许可证。2014年4月11日，被告向南京化学工业园区规划土地开发局发送《关于查询朱爱军在扬子七村九幢105室后院内建筑物建设规划手续的函》；当日，南京化学工业园区规划土地开发局复函称“未予朱爱军办理扬子七村九幢105室后院内建设的一层砖混结构房屋的临时建设规划许可手续”、“认定朱爱军在扬子七村九幢105室后院内建设的一层砖混结构房屋系违法建设，且无法采取改正措施消除对规划实施的影响。”2014年4月15日，被告向原告作出宁城法六限拆字（2014）第402161号《限期拆除决定书》（以下简称《限期拆除决定书》），认定原告私自盖房行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条第一款的规定，并根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条第一项的规定，责令原告在收到本告知书之日起三日内，自行拆除上述违法建筑物。2014年4月17日，原告向被告提交《我对〈南京市六合区城市管理行政执法局限期拆除告知书〉【宁城法六限拆字（2014）第402161号】的陈述和申辩》，被告工作人员谢忠平予以接收，但原告在规定时间内未自行拆除涉案的违法建筑物。2014年4月24日，被告向原告作出《限期拆除决定书》，责令原告在收到本决定书之日起三日内，自行拆除涉案的违法建筑物，原告在规定期限内未自觉履行。2014年6月19日，原告朱爱军向南京市城市管理行政执法局申请行政复议；2014年8月15日，南京市城市管理行政执法局作出维持被告六合区城管局限期拆除决定的复议决定。2014年9月29日，被告向原告作出《履行行政决定催告书》，催告原告在收到催告书之日起三日内自觉履行限期拆除的决定。2014年9月30日，原告朱爱军及其丈夫敖瑜到被告处进行口头陈述申辩，但在规定期限内未自觉履行拆除违法建筑的义务。2014年10月31日，被告向原告作出宁城法六强执字（2014）第402161号《强制执行决定书》（以下简称《强制执行决定书》），认定原告在规定时间内既未陈述和申辩又未如期履行被告行政决定，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条第一款，决定自《强制执行决定书》送达之日起至法定期限届满后组织强制拆除。同时，被告向原告送达《强制拆除公告》[宁城法六强公字【2014】第402161号]，督促原告于公告之日起三日内自行拆除涉案违法建筑物。2014年11月3日，被告向原告作出《补正通知书》，将《强制执行决定书》中的“经核查，你在规定时间内既未陈述和申辩又未如期履行我局行政决定”补正为“经核查，你在规定时间内向我局进行了口头陈述而后申辩，我局根据相关证据和法律规定复核，你提出的事实、理由、证据不成立，不予采纳。”2015年1月28日，原告朱爱军向法院提起行政诉讼，要求撤销被告六合区城管局作出的《强制执行决定书》。
原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条第一款规定“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准……”，第六十六条第（一）项规定“未经批准进行临时建设的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除……”，第六十八条规定“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”。根据国务院法制办（国法函【2001】42号）《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》、江苏省人民政府（苏府法函字【2002】71号）《关于同意南京市城市管理相对集中行政处罚权工作方案的复函》精神，南京市开展了相对集中行政处罚权工作。对未取得建设工程规划许可进行违法建设的行为，《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》（2002年9月15日起施行，2010年12月1日修订）第五条、第十五条已经明确授权城市管理行政执法局按照《中华人民共和国城乡规划法》等法律法规规定进行查处。根据上述规定，被告依法具有作出被诉具体行政行为的行政职权。《中华人民共和国行政强制法》第三十六条规定“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”。本案中，原告曾于2014年4月17日、2014年9月30日分别向被告提出了书面和口头陈述申辩，而被告在《强制执行决定书》中却认定原告“在规定时间内既未陈述和申辩又未如期履行我局行政决定”，该项认定与事实不符。之后，被告虽然向原告作出了《补正通知书》，但因被告以《补正通知书》的形式对原告“陈述和申辩”的事项进行补正缺乏法律依据，且未能提供对原告陈述申辩予以记录、复核、回复的相关证据，故被告作出涉案的具体行政行为违反上述法律的程序规定。因被告程序违法，其作出的《强制执行决定书》应予撤销。鉴于涉案房屋违法事实的存在，被告应重新作出具体行政行为。原告主张被告“选择性执法”，被告已答复对其他违法建筑正在调查处理中，原告理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十九条第（一）项、第六十条第一款之规定，判决：1、撤销《强制执行决定书》；2、责令被告六合区城管局自本判决生效之日起一个月内重新作出行政行为。案件受理费50元，由被告六合区城管局负担。
上诉人朱爱军上诉人称，1、被上诉人向上诉人作出的“宁城法六限拆字[2014]第402161号”系列法律文书违反了《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定，没有向上诉人书面有效告知作出本案行政处罚决定的理由及依据，因此，《限期拆除决定书》及其以后同一文号的系列法律文书都是违法的和无效的；2、《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》是一个未经公布、级别很低且己被《南京市城市治理条例》明文废止的文件，因此，上诉人对本案违法建筑没有法定执法权，其作出的“宁城法六限拆字[2014]第402161号”系列法律文书都是没有法律依据和法律支持的违法行为；3、《限期拆除决定书》是违法的;南京市城市管理行政执法局《南京市城市管理行政执法局行政复议决定书》(宁城法复字[2014}第08号)是违法的和不公正的；4、根据修订后的《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条的相关规定，被上诉人向上诉人作出“宁城法六限拆字[2014]第402161号”系列法律文书的行政行为属于“行政处罚明显不当”，请求二审法院对其行政行为进行变更。5、南京市化学工业园区规划土地开发局《关于查询朱爱军在扬子七村九幢105室后院内建筑物建设规划手续的函的复函》违反了《中华人民共和国行政许可法》的有关规定。请求：1、判决六合区城管局作出的“宁城法六限拆字[2014]第402161号”系列法律文书违法；2、判决南京市化学工业园区规划土地开发局作出的《关于查询朱爱军在扬子七村九幢105室后院内建筑物建设规划手续的函的复函》违法；3、判决南京市城市管理行政执法局作出的宁城法复字[2014]第08号《南京市城市管理行政执法局行政复议决定书》违法。
被上诉人六合区城管局未提交书面答辩状，在庭审中辩称，1、被上诉人作出的行政强制决定认定事实清楚；2、被上诉人具有城市管理行政执法权；3、被上诉人在履行行政管理过程中制作的一系列的行政强制决定程序合法；4、上诉人应当履行拆除违法建筑的法定义务，被上诉人不存在选择性执法。综上，请求驳回上诉，维持一审原判决。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。上诉人认为原审法院查明的事实中遗漏了两个事实，一是从2014年3月29日“南京零距离”栏目报道开始对涉案房屋进行执法，二是2014年4月17日被上诉人工作人员接受了上诉人提交的申辩材料后，并没有听取上诉人的陈述申辩，也没有对上诉人的陈述申辩予以答复。被上诉人对原审法院查明的事实无异议。本院经审理查明，新闻媒体的报道与本案被诉《强制执行决定书》的合法性系无关联事实，原审法院对该事实不予涉及并无不当，且原审法院在行政判决书中已认定被上诉人“未能提供对原告陈述申辩予以记录、复核、回复的相关证据”，已认定了上诉人所称遗漏的第二项事实。因此，对原审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。根据国法函[2001]42号《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》、苏府法函字[2002]71号《关于同意南京市城市管理相对集中行政处罚权工作方案的复函》精神，南京市开展了相对集中行政处罚权试点工作。《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第三条规定，区执法局按照规定的职权负责辖区内的相对集中行政处罚权工作；第五条规定，市、区执法局行使城市规划管理等方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权。根据《中华人民共和国行政强制法》第十七条规定，行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。故被上诉人对所辖区域内的违章建筑具有相应的执法权。
《中华人民共和国行政强制法》第三十六条规定“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”。本案中，因被上诉人未能提供证据证明其在作出《强制执行决定书》前已履行听取上诉人意见并予以记录、复核等法定程序，故应认定被上诉人行政行为程序违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》（修订前）第五十四条的规定，具体行政行为违反法定程序的，人民法院应判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。原审法院以被上诉人行政行为程序违法为由，撤销《强制执行决定书》并责令被上诉人重新作出行政行为，符合法律规定。上诉人认为其他违建未被处理，其有权向相关执法部门进行举报，该问题并非本案审查范围。此外，上诉人起诉时的诉讼请求系要求撤销被上诉人作出的《强制拆除决定》，其在二审阶段提出其他诉讼请求于法无据，本院不予审查，在庭审中本院已向上诉人予以释明。
综上，被上诉人作出《强制执行决定书》因程序违法，原审法院适用《中华人民共和国行政诉讼法》（修订前）第五十四条第（二）项第3目的规定，判决撤销《强制执行决定书》并无不当。上诉人的上诉请求，本院均不予支持。原审判决事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人朱爱军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆俊騑
审 判 员 洪 彦
代理审判员 王攀峰
二〇一五年八月三日
书 记 员 孙 皓