广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤01民终4223号
上诉人（原审被告、反诉原告）:广东五洲全新医药有限公司，住所地广州市天河区。
法定代表人：郭鸿旭，该公司总经理。
委托代理人：孙李平、张旭生，均系广东智洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：广东丽群药业有限公司，住所地广州市天河区。
法定代表人：许为群，该公司总经理。
委托代理人：林思臻、赵鑫，均系广东诺臣律师事务所律师。
上诉人广东五洲全新医药有限公司(以下简称五洲公司)因与被上诉人广东丽群药业有限公司(以下简称丽群公司)买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字���4513号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年9月26日，丽群公司(乙方，下同)与五洲公司(甲方，下同)签订《代理协议》，约定代理产品依达拉奉注射液3品规格，生产厂家陕西健民制药有限公司。甲方授权乙方为广东省(含部队系统)的独家销售代理商，代理期限自2010年12月1日至2015年12月31日(若2015年底执行标期未完，则顺延至标期结束)。结算为现款现货，款到发货。乙方不得低于中标价销售，甲方按供货价格给乙方(或乙方指定商业公司)开具增值税发票。乙方承诺第一年度销售100万元，五年度总销售800万元。乙方承诺支付甲方协议品种市场保证金100万元，保证金是协议区域代理权确认的重要条件；用于保障市场规范运作，防止串货和低价销售。甲方承诺协议产品在广东省中标后半年内退回���方之前所交保证金50万元，协议期满后，若无乙方冲货，无其他违反协议的情形发生，剩余保证金将在协议到期市场交接后首月内甲方全额无息退回乙方。双方在本协议基础上另行签订《购销合同》以双方签章后生效。乙方每次要货必须填写《发货申请表》将汇款凭证传真发至甲方。乙方负责代理区域内协议产品的物价申报及招标工作，甲方配合乙方工作。甲方提供的协议产品剩余有效期至少在1年半以上。甲方应按所供产品的批号，向乙方提供质量检验报告书。药品非质量问题甲方不予以退换货等条款。2011年9月26日，双方签订《补充协议》约定确定代理期自2011年10月1日至2016年12月31日，协议生效后，如产品批准文号延迟公示，致使错失投标机会的，协议代理期限须顺延。依达拉奉注射液10ml:15mg供货价格为每支8元。因广东省物价和历史中标价较低，待协议产品广东新标中标后，甲方供乙方底价作以调低等条款。2013年1月1日，双方再签订《补充协议》约定依达拉奉注射液10ml:15mg供货价格为每支6元。在2013年广东省招标未执行前，乙方负责完成甲方产品二级以上医院开发医院8家覆盖，执标后另行确定医院开发进度。标前医院包括2013年第一季度4家、第二、三季度5家、第四季度1家。销售任务为据2013年招标进展情况，明确在执标前乙方完成产品销售142000支(分解各月为1、2月8000支；3月9000支；4月1万支；5-7月各12000支；8、9月各13000支；10-12月各15000支)，执标后另行确定销售指标等条款。2010年11月12日，五洲公司出具收款收据确定收取丽群公司依达拉奉注射液市场保证金50万元，另外50万元于2011年9月23日出具收据确认由五洲公司收取。
2008年6月13日，国家食品药品监督管理局出具《药品GMP证书》确定陕西健民制药有限公司在咸阳市乾县城南门外的小容量注射剂车间经审查符合中华人民共和国《药品生产质量管理规范》要求，有效期至2013年6月12日。2013年广州军区医疗机构药品集中招标采购文件(2013年6月发送)显示采购药品周期为一年，服务机构向中选供应商发放中选通知书，其中总则第2.1.4条确定“对于药品注册证、GMP证书过期，正在申换领新证的品种(药品注册证已获药监部门颁发受理通知单或GMP已通过现场检查验收的证明材料)，可参加本次集中招标采购，GMP证书的品种暂不予采购，直到供应商提供新的证明文件为止”。
五洲公司于2014年7月20日传真《关于五洲公司销售模式调整的函》，对销售模式进行转型升级，覆盖产品包括除依达拉奉注射液外等四种药物，包括大株红景天胶囊。确定原全国所有合作伙伴均需重新签订与五洲公司的佣金劳务协议，原协议作废注销。自本通知发布之日起，所有合作伙伴均不予以发货，请当地合作伙伴尽快与其公司当地销售人员取得联系，对接相关工作。执行日自2014年7月20日起等。2014年8月25日丽群公司向五洲公司复函称，不同意五洲公司单方变更销售模式及单方改变原协议约定的内容。丽群公司同意在将现有库存售完后与五洲公司终止上述代理协议。由于本次终止是因五洲公司改变销售模式而导致，非其公司违约所导致，故要求五洲公司退还依达拉奉注射液协议保证金100万元及大株红景天胶囊产品保证金175万元及作相应的补偿。2014年9月9日，五洲公司委托律师向丽群公司发出律师函称丽群公司未在2013年度完成依达拉奉注射液产品标前销售任务，至今不能达标，按约定具合同解除权。因此五洲公司有权解除双方签订的协议。另对于大株红景天胶囊，在2014年5月28日销售2万盒(任务8万盒)、6月9日销售66200盒(任务10万盒)，远远未完成约定的销售任务，未完成70%，依约定不满足保证金退还条件。现通知丽群公司由于丽群公司未按协议履行协议主要义务，五洲公司解除与丽群公司签订的上述三份协议，终止丽群公司关于依达拉奉注射液及大株红景天胶囊在广东省地区的销售代理权；关于大株红景天胶囊，五洲公司同意按约定保留丽群公司现已开发目标医院，限其在收函后三十个工作日内与五洲公司就保留医院产品代销事宜签订新的协议。涉及该产品保证金，依据协议第四条第五款关于保证金退还条件的规定，不满足保证金的退还条件，五洲公司应按协议依法扣留全部保证金，不予退还；关于依达拉奉注射液的保证金，请丽群公司于收函后三十个工作日内配合五洲公司核实协议执行的实际情况，否则将保留单方扣压部分或全部保证金的权利。
庭审时，丽群公司提供：1、发货统计表确定2012年度发货13200支；2013年发货48960支；2014年发货47760支；2、国药控股广东粤兴有限公司出具的证明确定由丽群公司代理开发供货，其公司配送进医院的依达拉奉注射液，因生产厂家GMP证有效期于2013年6月到期，且未能通过新版GMP验收，因此无资格参加2013年广州军区医疗机构药品招投标。该品种也于2013年6月份被医院停止采购，包括陆总5000支、空军1200支和海军2000支；3、2014年6月3日的销售发票确定金额61920元共10320支，即单价每支6元；2014年6月6日销售发票确定金额24960元共3120支，即单价每支8元；4、2013年1月5日至2014年8月8日的交易明细表，确定2013年到货54240支，2014年到货42480支(其中2014年4月至8月间4笔送货均以每支8元计价共计20160支)，其数量来源于五洲公司的出库复核单和发票。
关于各自的损失明细，丽群公司提供的明细为：1、涨价���采购货量20160支，调高价格每支2元合计40320元；2、五洲公司无法提供GMP证书导致无法参与投标导致员工工资2848864.77元的25%为712216.19元(2013年9月至2014年8月间在册员工48人，月工资156469.54元至166678.67元间，外围招商人员11名业绩月工资53099.42元至65022.57元，并附劳动合同及领款签名)及员工差旅费135437元的25%为33859.25元合计786395.44元(附省内往来相关车票等单据)；五洲公司则提供损失明细为：1、2012年协议销售量100万支，实际销售13200支按入库价每支4元和出库价8元差价每支4计3947200元；2013年协议销售量142000支，实际销售48960支，按按入库价每支4元和出库价6元差价每支2元计186080元，合计4133280元。
被上诉人丽群公司原审诉讼请求：一、五洲公司退还保证金100万元；二、五洲公司赔偿丽群公司各项经济损失共计786395.44元；三、由五洲公司承担本案全部诉讼费���。
上诉人五洲公司原审反诉请求：一、确认解除与丽群公司签署的《代理协议（协议编号：wxyz-2015-5）》、《补充协议（协议编号：ZJXY-2013-013）》；二、丽群公司赔偿五洲公司各项经济损失共计4133280元；三、由丽群公司承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为：丽群公司与五洲公司间签订的《代理协议》及二份补充协议书，为双方当事人的真实意思表示，属有效合同，丽群公司与五洲公司双方均应依约履行。上述协议的履行期限最终以补充协议的方式确定至2016年12月31日，但在该履行期间内，五洲公司于2014年7月20日发送销售模式调整方案，对此丽群公司回复不同意改变该操作模式并同意在销售完现存货物后终止上述代理协议，并要求五洲公司退还保证金。对此五洲公司于2014年9月9日聘请律师发出律师函认为丽群公司违约，终止双方代理协议，综合双方的意思表示，双方终止上述代理协议及补充协议的意思表示明确，故该协议于2014年9月终止履行，故五洲公司反诉请求确认上述代理协议及补充协议已解除，并无不当，原审法院予以支持。
本案争议焦点在于合同履行的违约方及损失计算标准。首先对于保证金的返还，双方首次签订代理协议后，丽群公司已将涉案保证金100万元交付给五洲公司。该款项的返还代理协议约定“协议产品在广东省中标后半年内退回丽群公司之前所交保证金50万元；协议期满后，若丽群公司无冲货、无其他违反协议的情形发生，剩余保证将在协议到期完成市场交接后首月内五洲公司全额无息退回丽群公司”。在此50万元的退还是在协议产品在广东省中标后半年内退还，双方自2010年履行协议，一直经营销售至2014年9月双方终止履行，丽群公司已在广东省内销售多年，即丽群公��已完成在广东省内中标涉案产品的允许销售，对此五洲公司应予退还该50万元给丽群公司。而涉及另外50万元的退还，由于上述条款并未约定丽群公司违反协议约定而该笔款项不予退还，据此不应以违反协议损失与该款项直接扣减，应区分处理，故丽群公司诉请五洲公司返还并无不当，原审法院予以支持。且上述代理协议也确定该保证金的性质属于用于保障市场规范运作，防止串货和低价销售，并非违约的处罚。GMP证在履行期间到期，致丽群公司销售量不能完成的责任不可完全归责于丽群公司。
其次，对于丽群公司与五洲公司的损失诉请。丽群公司诉请的金额为786395.44元，其中包括涨价后采购总量20160支的40320元、员工工资2848864.77元的25%即712216.19元及差旅费135437元的25%即33859.25元(25%即承担一半后再分摊至两案)。对于涨价销售总量20160支，丽群公���提供了采购清单及发票确定自2014年4月24日至8月20日四次共采购货物合计20160支，计价单价均为每支8元。而2013年1月1日的补充协议所确定的销售价格为每支6元，其差额每支2元计40320元属于五洲公司擅自(未经双方协议确定，由于双方未对2014年销售价进行约定，据此仍应以2013年价格确定代理价格)提高价格的差额，应由五洲公司退还丽群公司。涉及员工工资及差旅费的损失计算，丽群公司与五洲公司间所涉及的关系是丽群公司代理五洲公司在广东省进行药品销售，在最后一份补充协议中并未确定丽群公司所需投入人员或费用支出，以及各方违约责任的计算方式，现丽群公司以五洲公司在履行合同中构成违约，应赔偿其聘请员工损失及为开拓市场的省内往来差旅费用。但所涉及的实际费用支出，未经双方确定属经销费用成本，不足以作为实际损失计算的依据。况且，据��方所签订的协议，该部分费用是以供货价与销售价的差额由经销商自行承担，属于经销商的成本核算。丽群公司以五洲公司所提供的药品GMP证书有效期至2013年6月12日，致使其无法开拓市场，但该证书是确定该车间生产最后有效时间，而所生产的药品有一定使用有效期限，虽有一定的销售影响，但在有效期内仍可正常销售或市场开拓。
关于五洲公司反诉请求的损失4133280元，属于丽群公司未按双方协议所确定的销售任务之间的差额，包括2012年协议销售量100万支，实际销售13200支按入库价每支4元和出库价8元差价每支4计3947200元；2013年协议销售量142000支，实际销售48960支，按按入库价每支4元和出库价6元差价每支2元计186080元。在此对于不能按约定的销售任务完成的违约责任承担，双方并未在协议中约定以上述方式计算违约损失。双方所签订的协议属于现货代销关系，并未确定作为代理销售的丽群公司必须是包量销售，即未约定丽群公司在年度范围内必须购买双方约定的销售总量，据此不应以不能完成约定的销售总量确定五洲公司的损失存在。对于代理销售的性质，由于无法确定在代销过程中对于市场开拓的数量确定，应以该地区市场需求进行确定，故在具体的操作过程中由双方基于药品本身所适用地区等方面对于市场的开拓数量进行调整，从双方所签订的协议及补充协议足以体现该操作模式，即从2010年的100万支，至2013年的调整销量142000支，且2014年度销售尚未定量。据此五洲公司反诉请求丽群公司未完成任务损失4133280元，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2015年12月28日判决：一、确认丽群公司与五洲公司签订的《代理协议》及补充协议于2014年9月解除；二、五洲公司于该判决发生法律效力之日起十日内，向丽群公司退还保证金100万元；三、五洲公司于该判决发生法律效力之日起十日内，向丽群公司退还款项40320元；四、驳回丽群公司的其他诉讼请求；五、驳回五洲公司的其他反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件原审受理费20880元、财产保全费5000元合计25880元，由丽群公司负担5880元，五洲公司负担20000元；反诉费19800元，由五洲公司负担。
判后，上诉人五洲公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）丽群公司多次未能中标，且未完成约定销售量，不符合保证金退还的条件，原审判决��定事实错误。五洲公司与丽群公司签订的《代理协议》(编号、WZXY-2012-5)中第四条第3项约定“甲方承诺乙方：协议产品在广东省中标后半年内退回乙方之前所交保证金的500000.00元(大写：伍拾万元)”。协议范围是包括省标和部队标，即只有保证省标和部队标均中标的前提下，中标后半年内退还保证金50万，而截止至协议解除，丽群公司只在2012年完成一次部队标中标，这与双方签订协议的预期相差甚远。因此丽群公司无权要求退还该50万保证金。第四条第4项约定“协议期满后，若乙方无冲货，无其他违反协议的情形发生，剩余保证金将在协议到期完成市场交接后首月内甲方全额无息退回乙方。如双方继续合作，经双方协商可转为协议的保证金。”据此，若丽群公司存在违反协议的情形，五洲公司便有权利不退还剩余保证金。丽群公司的实际销量从未达到而且远远低于��定指标，严重违反了协议约定，不符合协议第四条第4款“无其他违反协议的情形发生”的条件，丽群公司无权申请退还剩余50万保证金。（二）GMP证书过期并未对丽群公司的销售造成影响，GMP证书到期前丽群公司的销售量就已经远远低于协议约定。根据招标文件的第三页关于资格证明文件第(4)款内容明确规定“对于药注册证、GMP证书过期，正在申请换领新证的品种(药品注册证已获药检部门颁发受理通知书或GMP已通过现场检查验收的证明材料)，可参加本次中标采购，并提供证明材料复印件，但中选后仍未取得正式药品注册证(注册批件、补充申请批件)、GMP证书的品种暂时不予采购，直至供应商提供新的证明文件为止”，前述规定证明了GMP证书过期的情形下丽群公司是可以参加投标的，只是中标后必须在新版GMP证书下发后才能开始销售。而新版GMP证书已于2013年12月20日完成验收，并于2014年2月18日颁发。因此GMP证书过期与丽群公司未中标不存在因果关系。事实上GMP证书到期前，丽群公司就已经存在销量严重不足的情况。原审法院将丽群公司销售量不能完成归结于GMP证书过期存在明显的事实认定错误。（三）五洲公司并未提高依达拉奉注射液的价格，丽群公司并未提供有效证据证明五洲公司提高了价格，原审法院却做出错误的认定。关于依达拉奉注射液的价格约定，《代理协议》约定的是8元／支，《补充协议》约定的是6元／支。而丽群公司提供的发票上的单价正是6元／支，这恰恰证明了五洲公司并未提高价格，五洲公司无法理解原审法院是从何判定五洲公司擅自提高了药品价格的。因此原审法院要求五洲公司退还药品差价的判决是没有事实根据的。（四）丽群公司未能完成协议销售量给五洲公司造成严重损失。原审法院对双方协议的销售量做主观解释，违背了当事人的意思表示，对于某公司的窜货行为也不予认定。双方在《代理协议》中明确约定了销售量，并未约定双方可以随意更改销售量，丽群公司应根据约定严格执行履行销售责任。原审法院却无视《代理协议》对于销售量的约定，认为“双方所签订的协议属于现货代销关系，并未确定作为代理销售的丽群公司必须是包量销售，即未约定丽群公司在年度范围内必须购买双方约定的销售总量，据此不应以不能完成约定的销售总量确定五洲公司的损失存在。”五洲公司认为原审法院此番认定存在重大错误，对于协议约定的销售量，双方一直都是没有异议的，系双方的真实意思表示，原审法院却在双方均未提出的情况下，凭借自己的主观臆断，将双方的协议作歪曲理解。双方约定2013年的销售量为142000支，但丽群公司实际上只销售了48960支，���成率仅为34.48％。这远远达不到双方约定，已经构成严重违约。而原审法院对此视而不见，完全不顾五洲公司遭受的损失。按照原审法院的逻辑，即便丽群公司销售量为0也并不违约。故，上诉人五洲公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项、第三项和第五项，改判丽群公司向五洲公司支付损失赔偿4133280元；2.一、二审全部诉讼费用由丽群公司承担。
被上诉人丽群公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院经审理查明事实与原审判决查明事实一致，本院予以确认。
二审中查明：2013年1月1日双方当事人签订的《补充协议》还约定，依达只有军区医院有中标结果，所以部队和民营医院开发为主。
丽群公司于2014年5月15日、6月5日、6月16日、8月21日分四批合计向五洲公司采购涉案产品20160支，每支计价8元���
本院认为，丽群公司与五洲公司签订的《代理协议》及二份补充协议书，均出自双方当事人的真实意思表示，其内容无违反国家法律、行政法规的效力性的强制性规定，应为有效，双方均应依约恪守履行。在上述协议约定的履行期间内，因五洲公司于2014年7月20日提出销售模式调整方案，拟与丽群公司重新签订协议、引致双方产生争议，丽群公司明确表示不同意改变操作模式并要求在销售完现存货物后终止合同，五洲公司亦于2014年9月9日聘请律师发出律师函认为丽群公司违约，提出终止协议。可见，其时双方终止合同的意思表示明确，原审法院据此判令上述协议于2014年9月已解除并无不当，本院予以维持。二审中，根据双方当事人的诉辩主张，归纳本案的主要争议在于：一、五洲公司应否向丽群公司返还涉案保证金100万元？二、丽群公司提出的产品差价损失、五洲公司提出的未完成协议销售量的损失是否成立？
关于上述第一点争议，本院认为，根据《代理协议》的约定，保证金是协议区域代理权确认的重要条件；用于保障市场规范运作，防止串货和低价销售。协议产品在广东省中标后半年内退回丽群公司之前所交保证金50万元；协议期满后，若丽群公司无冲货、无违反其他协议的情形发生，剩余保证金将在协议到期完成市场交接后首月内全额无息退回丽群公司。经审查，至2014年9月涉案协议解除之时，双方履行协议多年，丽群公司一直在代理权限内销售涉案产品，其中2013年1月1日双方签订的《补充协议》中“根据2013年广东省招标进展情况”“依达只有军区医院有中标结果，所以部队和民营医院开发为主”等文字表述，也反映了五洲公司对于丽群公司中标情况的确认，且与《代理协议》约定的销售代理区域“广东省（含部队系统）”相吻合，亦无证据显示五洲公司曾就中标情况不符合约定向丽群公司提出过异议，本院据此认定丽群公司已依约完成相关的中标任务，现其主张首期保证金50万元已具备返还条件有理。关于尚余的保证金50万元，首先，涉案协议未至履行期限届满已解除，该笔保证金已无法按合同约定的期限返还。第二，缴纳保证金是丽群公司取得区域代理权的重要条件，且其性质系用于保障市场规范运作，防止串货和低价销售，而非五洲公司所称的未能完成销量的处罚条款。第三，五洲公司未能充分举证证实丽群公司在履行合同的过程中存在冲货、串货、低价销售、或其他足以导致没收该笔款项的违约情形。因此，该笔保证金50万元亦已具备返还条件。综上，丽群公司主张五洲公司返还上述保证金合计100万元，合法有理，本院予以支持。
关于上��第二点争议，1.关于丽群公司主张的产品差价损失。经审查，丽群公司于2014年5月15日、6月5日、6月16日、8月21日分四批合计向五洲公司采购涉案产品20160支。根据《代理协议》，双方采用的交易方式系现款现货，款到发货，且丽群公司已将预付款交由五洲公司收执，因此，五洲公司利用货款在手的优势，在未经丽群公司同意的情况下，未按2013年双方协商核定的每支6元的标准、而是自行提高至按每支8元计收上述四批产品的货款，有悖于诚信，对于该部分货款差额40320元（20160支x2元），五洲公司应予返还。2.关于五洲公司主张的未完成销售量的损失，即2012年度、2013年度丽群公司的实际销售量与约定销售量之间的差额部分。本院认为，首先，涉案协议虽对产品销售量有年度、季度的细化约定，但对于丽群公司未完成销售量应如何承担责任，则未作具体约定。第二，涉案GMP证书有效期至2013年6月12日已届满。根据2013年广州军区医疗机构药品集中招标采购文件，GMP证书过期虽不至于影响参与竞标的资格，但也明确了GMP证书所涉品种暂不予采购，故丽群公司即便能够中标，涉案产品的销量也势必因此受到影响，且不可归责于丽群公司。第三，至涉案协议解除之前，双方履约的时间跨越了2012年、2013年、2014年，并无证据显示五洲公司在此期间曾就丽群公司未完成销售任务提出异议、或曾按其主张的上述方式向丽群公司追究过违约责任。因此，在既无协议约定、亦无履行习惯可循、且销量因素非丽群公司所能掌控的情况下，五洲公司要求丽群公司按2012年度、2013年度的实际销售量与约定销售量之间的差额部分承担损失赔偿责任，理据不足，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。审查上诉人��洲公司的上诉理由均不能成立，本院予以驳回，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39866元，由上诉人广东五洲全新医药有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 国平平
审判员 张纯金
审判员 徐 艳
二〇一六年十月二十六日
书记员 陶智斌
郑志豪
王振华