重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)渝二中法民终字第01117号
上诉人（原审原告）黄定华，男，1967年4月6日出生，汉族。
委托代理人张艳，四川英冠律师事务所律师，一般代理。
被上诉人（原审被告）重庆市江美元建材有限公司，营业场所重庆市云阳县盘龙街道古桑村六组，组织机构代码06567120-0。
法定代表人姜林，董事长。
委托代理人邹超，重庆龙脊律师事务所律师。
上诉人黄定华因工伤保险待遇纠纷一案，不服云阳县人民法院(2015)云法民初字第01443号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。审理中，黄定华因不服工伤认定向云阳县人民法院提起行政诉讼，因该审理结果直接影响本案的审理，本案予以中止。在行政诉讼中，云阳县人力资源和社会保障局撤销了云人社伤险认决字（2013）448号认定工伤决定书，并重新作出了认定工伤决定书，本案恢复审理。本案现已审理终结。
一审审理查明：2013年2月底，原告到被告单位从事机修工作，约定每月固定工资3800元，被告依约支付原告工资至2013年7月。被告为原告参加了工伤保险。2013年8月23日，原告在给料仓提升机检修时，因提升机挂钩从钢丝绳滑落掉下摔伤。经云阳县中医院诊断为：1.外伤性截瘫；2.L1椎体压缩爆裂性骨折伴椎茎占位；3.L1椎体附件骨折；4.左足第1、2近节趾骨骨折；5.双侧跖骨骨折。原告受伤后，先后在云阳县中医院、中国人民解放军第三军医大学第三附属医院、重庆三峡中心医院住院治疗和康复治疗。2013年10月11日，云阳县人力资源和社会保障局作出“编号：云人社伤险认决字[2013]448号”《认定工伤决定书》，认定原告为工伤。2014年8月14日，云阳县劳动能力鉴定委员会作出“渝云劳初鉴字[2014]288号”《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定原告的伤残等级为三级，大部分护理依赖。2015年3月23日，云阳县劳动人事争议仲裁委员会作出云劳人仲案字（2015）第27号仲裁裁决书，认定原告享有以下工伤待遇：1.停工留薪期待遇44460元；2.交通费400元。原告不服仲裁，向法院起诉，要求：1.判决原告与被告解除劳动关系和终止工伤保险关系；2.判令被告支付原告医疗费3382.71元、住院生活补助费8800元（32元/天×275天）、停工留薪期待遇50310元（4300元/月×11.7月）、残疾辅助器具费2000元、护理费408192元（4252元/月×40%×12月×20年）、一次性伤残补助金98900元（4300元/月×23月）、伤残津贴825600元（4300元/月×80%×12月×20年）、一次性医疗补助金68032元（4252元/月×16月）、交通费1500元、自出院之日起一年内的护理费20400元（1700元/月×12月）、取钢板续医费150000元等共计1637117元。庭审中，原告将其受伤时间变更为2013年8月20日；将停工留薪期时间变更为12个月；增加交通费1840元。被告重庆市江美元建材有限公司辩称，对原告受伤的事实无异议，被告不同意解除劳动关系，因为单位一直在为原告缴纳工伤保险，原告申请的赔偿费用按照法律规定进行支付，对于原告主张的交通费和住院期间护理费只要有依据就认可。
一审另查明，2013年7月，被告向原告支付生活补助费500元。
一审法院认为本案争议有以下三个焦点。一、原告黄定华受伤的具体时间？原告陈述其于2013年8月20日受伤的事实，并提交了护理人员的收据及其亲属的证明，但该证据与原告向本院提交的《认定工伤决定书》、住院病历记载的受伤时间以及原告诉状所列的受伤时间相矛盾，《认定工伤决定书》和住院病历的证据效力明显大于证人证言，故法院确认原告的受伤时间为2013年8月23日。二、原告要求与被告解除劳动关系和终止工伤保险关系的请求是否合法？《工伤保险条例》第三十五条第一款、《重庆市工伤保险实施办法》第三十五条的规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，从工伤保险基金中享受相关工伤保险待遇。本案被告为原告参加了工伤保险，原告受伤后，经重庆市云阳县劳动能力鉴定委员会鉴定，其伤残等级为三级，应当保留劳动关系和工伤保险关系，其享有的医疗费、住院期间的伙食补助费、残疾辅助器具费、生活护理费、一次性伤残补助金、伤残津贴由工伤保险经办机构从工伤保险基金中支付。现原告请求与被告解除劳动关系、终止工伤保险关系和给付一次性医疗补助金的请求于法无据，不予支持。三、原告每月工资多少？其主张的交通费以及出院护理费是否合法？本院认为，工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。庭审中原、被告双方对原告每月已按约领取固定工资3800元无异议，而2013年7月被告为原告发放的500元生活补助费，系原告未在被告处就餐，被告另发放的福利，该费用不属于双方约定工资的组成部分，故原告的工资应认定为3800元/月为宜。本案原告被诊断为外伤性截瘫、椎体压缩爆裂性骨折伴椎茎占位、L1椎体附件骨折，左足第1、2近节趾骨骨折，双侧跖骨骨折，根据《工伤保险条例》第三十三条和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》（试行）的规定，原告应享受的停工留薪期为12个月。但原告在停工留薪期内进行了劳动能力鉴定，鉴定结论作出的时间（2014年8月14日）应视为原告停工留薪期终止的时间，因此，原告的停工留薪期为11.7个月。故被告应依法支付原告从2013年8月23日至2014年8月14日的停工留薪期待遇44460元（3800元/月×11.7个月）。另原告要求被告支付交通费3340元，原告未向本院提交交通费票据予以佐证，原告受伤后，虽然被告派车予以了接送，但结合原告治疗、工伤认定、申请仲裁等实际需要，原告自己必然会产生一定的交通费，法院酌定交通费400元。原告要求被告支付出院之日起至一年内的护理费20400元（1700元/月×12个月）。虽然被告就该费用向原告作出了书面承诺（证条），载明“工伤医疗期满，还没有评残和支付伤残待遇，因家中无人照顾，厂方每月支付陪护费壹仟柒佰元一个月（1700元）至赔付伤残待遇为止”，该“证条”对护理费的给付期限约定不明，且该费用不是原告应当享受的工伤保险待遇项目，原、被告可就该费用自行协商解决，本案对此不作调整。综上，被告应支付原告的工伤待遇为：1.停工留薪期待遇44460元；2、交通费400元，以上费用共计44860元。原告在被告单位做工受伤后，经过法定职能部门、机构作出了工伤认定和伤残等级三级，大部分护理依赖的鉴定结论，并均已生效，应当依法享受相关工伤待遇。被告为原告参加了工伤保险，根据《重庆市工伤保险实施办法》第十条第（一）项、（二）项、（四）项、（五）项、（六）项的规定，原告主张的医疗费、住院期间的伙食补助费、残疾辅助器具费、生活护理费、一次性伤残补助金、伤残津贴应当由工伤保险经办机构从工伤保险基金中支付。经查，原告不属于“渝人社办[2011]184号”通知规定的一次性支付工伤保险待遇的人员范围，对原告请求的一次性工伤医疗补助金不予支持。据此，依照《重庆市工伤保险实施办法》第十条第（一）项、（二）项、（四）项、（五）项、（六）项，《工伤保险条例》第三十三条、《重庆市工伤保险实施办法》第三十一条、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条、第三条、第九条，《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，判决如下：一、被告重庆市江美元建材有限公司支付原告黄定华停工留薪期待遇、交通费共计44860元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆市江美元建材有限公司负担。
黄定华不服，向本院提起上诉称：一审查明事实不清，上诉人受伤时间为2013年8月20日，不是8月23日。被上诉人为上诉人参保是在上诉人受伤后，上诉人不应当享受参保待遇，应当比照参保标准为上诉人支付一次性伤残赔偿，并且上诉人的工资标准时4300元，请求二审法院该判被上诉人支付：1、一次性伤残补助金98900元；2、伤残津贴825600元；3、一次性工伤医疗补助金68032元；4、停工留薪期待遇50310元；5、住院期间护理费9400元，出院后12个月护理费20400元，评残后生活护理费408192元；6、取钢板续医费150000元、残疾辅助器具费2000元；7、住院伙食补助费8800元、交通住宿费3340元，8月份工资4300元；8、住院期间药费3382.71元。
被上诉人答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
二审中，上诉人对工伤认定进行了行政诉讼，在诉讼过程中，2015年11月2日，云阳县人力资源云阳县人力资源和社会保障局撤销了云人社伤险认决字（2013）448号认定工伤决定书，并重新作出了云人社伤险认决字（2013）448号认定工伤决定书，将事故发生时间认定为2013年8月20日。由于被上诉人是在上诉人受伤后参加工伤保险，现社会保险部门已经停发了上诉人的工伤保险待遇。被上诉人对新的工伤决定书不予认可，并表示要进行行政诉讼，但通过上诉人对受伤时间的举证材料和云阳县人力资源云阳县人力资源和社会保障局（2013）448号认定工伤决定书，本院认定上诉人的受伤时间为2013年8月20日。此外，双方没有新证据向本院提供。对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，由于上诉人的受伤时间是在2013年8月20日，不能享受参加社会保险后的工伤保险待遇，被上诉人应该按照参保工伤保险标准对上诉人进行赔偿。对上诉人应当赔偿费用综合评述如下：
被上诉人是否一次性支付工伤保险待遇？
重庆市人力资源和社会保障局《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》（渝人社办（2011）184号文件），第一条规定了一次性支付工伤保险待遇的人员范围：（一）未参加工伤保险的职工受到事故伤害或诊断为职业病并认定为工伤的。本案中上诉人受伤时并未参加到工伤保险，因此，符合一次性支付工伤保险待遇的人员。其要求一次性支付工伤保险待遇的请求本院予以支持。
二、上诉人的本人工资标准
《工伤保险条例》第64条规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。上诉人没有享受到工伤保险待遇，其本人工资应为遭受事故伤害前12个月月平均工资，上诉人上班时间从2013年2月底开始，2013年3月至6月，包吃住工资为3800元，双方无争议，上诉人享受了单位的包吃住福利，该福利不能作为工资计算，这四个月上诉人的工资应认定为3800元。7月被上诉人给上诉人发放500元餐费，该费用属于用人单位固定发放金额，应计入工资，该月上诉人工资为4300元，8月20日，上诉人受伤，该月未发放工资，该工资的计算方式应当同于7月，应为4300元。上诉人的本人工资应当是上班期间共6个月的平均工资为3967元。上诉人称本人工资应当按照4300元计算，上诉请求及理由不成立。
二、上诉人伤残等级为3级，上诉人主张的工伤保险待遇项目是否应当享受？
一次性伤残补助金
按照工伤保险条例第三十五条第一项之规定，上诉人应当得到的一次性伤残补助金为23个月的本人工资，即91241元（23×3967=91241）。
2、伤残津贴
《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》第二条第（一）款第（1）规定：以工伤职工与用人单位解除劳动关系时按月领取的伤残津贴为基数计发20年，但需扣除已领取伤残津贴月份。50周岁以上的，年龄每增加1周岁减发1年，但最低不少于10年。上诉人要求解除劳动关系时间为2015年1月23日，上诉人作为劳动者和工伤职工，在用人单位未为其办理工伤保险时，有权利提出解除劳动关系，劳动关系自上诉人提出时解除，解除当年，上诉人没有50周岁。因此，上诉人从2015年1月解除劳动关系后，得到20年的伤残津贴。上诉人未领取企业支付的伤残津贴，本案中不予扣除。上诉人已经从社保部门领取的部分伤残津贴，应当由工伤保险部门依照职权予以追回，本案不作调整。按照《工伤保险条例》第三十五条第（二）项之规定的标准，上诉人的一次性伤残津贴为761664元（3967×0.8×12×20=761664元）。
3、一次性医疗补助金
《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》第二条第（一）款第（3）项规定一次性工伤医疗补助金：以工伤职工与用人单位解除劳动关系之日上年度全市职工月平均工资为基数计发，……三级16个月……。上诉人解除劳动关系在2015年1月，支付基数是2014年度重庆市全市职工月平均工资，即每月4738元。上诉人在起诉时2014年的标准还没有公布，上诉人是按照2013年的标准即每月为4253元标准请求的，经征求上诉人意见，上诉人请求按照2014年度的重庆市全市职工月平均工资标准计算，因此，上诉人可以得到的一次性医疗补助金为75808元（4738×16=75808）。
4、停工留薪期待遇
上诉人被诊断为外伤性截瘫、椎体压缩爆裂性骨折伴椎茎占位、L1椎体附件骨折，左足第1、2近节趾骨骨折，双侧跖骨骨折，根据《工伤保险条例》第三十三条和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》（试行）的规定，应享受的停工留薪期为12个月。《工伤保险条例》第三十三条第二款规定：……工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。上诉人在停工留薪期内进行了劳动能力鉴定，鉴定结论作出的时间为2014年8月14日，应视为上诉人停工留薪期终止的时间，被上诉人应从2013年8月21起日至2014年8月14日止支付上诉人停工留薪期待遇，即11个月24天，共计46811元（3967×11+3967×24/30=46811）。
5、停工留薪期间和评残至解除劳动关系之前的护理费
《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。上诉人在停工留薪期内的护理费有：2013年8月20日至8月30日住院期间发生费用1200元，2014年4月13日至2014年5月12日住院期间发生费用3000元，2014年5月13日至2014年7月15日住院期间发生6400元。以上费用共计10600元，应当由被上诉人负担。
《工伤保险条例》第三十四条规定：工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。上诉人在与被上诉人解除劳动关系前，上诉人于2014年8月14日得到劳动能力初次鉴定结论书，鉴定结论为：伤残三级，大部分护理依赖。根据该鉴定结论书，上诉人属于生活大部分不能自理，在解除劳动关系前，被上诉人应当按月支付护理费。2013年度职工月平均工资为4253元，按条例规定为1701元护理费。被上诉人同意按照1700元支付护理费，上诉人予以认可。因此，从2014年8月14日评残至2015年1月23日解除劳动关系，一共是5个月零9天，被上诉人应当支付护理费9010元（1700×5+1700×9/30=9010）。
综上，停工留薪期间和从评残起至解除劳动关系之前的护理费共计19610元。
一次性生活护理费
《工伤保险条例》第三十四条规定：工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。
《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》第二条第（一）款第（2）项之规定：工伤职工与用人单位解除劳动关系时按月领取生活护理费为基数计发20年，但需扣除已领取生活护理费的月份。
根据以上规定，上诉人从2015年1月开始可以得到20年的一次性生活护理费共计454848元（4738×0.4×12×20=454848）。
7、取钢板续医费、残疾辅助器具费2000元
上诉人如果不要求支付一次性医疗补助费，对后续钢板续医费应当在发生后由被上诉人承担，但上诉人自愿要求支付一次性医疗补助费，该费用就是对后续治疗的一次性补偿，上诉人在要求了一次性医疗补助费后，不应当再要求后续取钢板续医费，该请求本院不予支持。
《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险实施办法的通知》第三十三条规定：工伤职工因日常生活或者就业需要，要求安装、配置辅助器具的，由用人单位或工伤职工根据工伤职工就医定点医疗机构建议，向参保地区县（自治县）劳动能力鉴定委员会申请确认。经确认需要安装、配置的，到工伤保险定点辅助器具配置机构安装、配置，所需费用按照国家和我市有关规定由工伤保险基金支付，具体办法由市社会保险行政部门制定。上诉人如果需要安装、配置辅助器具的，应当由劳动能力鉴定委员会申请确认，配置后再向被上诉人主张。现上诉人并未向本院出示该证据，该请求不予支持。但上诉人向本院出示了2014年6月万州区假肢康复中心出具的购买助行器210元发票一张，属于康复期的必需器具，因此，该笔费用210元应当由被上诉人承担。
8、8月份工资
上诉人受伤时间是2013年8月20日，从8月21日开始，本院认定上诉人享受停工留薪期待遇。上诉人实际未发工资为8月1日至20日，应为2867元（4300×20/30），由被上诉人支付。
9、住院期间药费
上诉人称在住院期间自己另外支付了药费3382.71元，上诉人的所有正规治疗费用，均是被上诉人通过医院予以支付，上诉人所出示的药费单子中有加工中药费收据、中药费、西药费门诊费、纸巾、快递费、检查费等，没有对应的具体药名，没有工伤医疗机构所出具诊断书或者处方，也未经过工伤医疗部门认定，其要求被上诉人支付不予支持。
住院伙食补助费
上诉人提供的住院病历5份，显示上诉人前后住院一共275天，对该病历显示的住院天数，被上诉人并无异议，本院予以确认。
重庆市规定住院期间伙食补助每天的标准是8元，因此，上诉人应当得到伙食补助2200元。
交通食宿费
上诉人称被上诉人在治疗前期予以接送，但在后续治疗过程中上诉人往返农村与乡镇、医院、鉴定单位、法院产生的交通、食宿费3340元，上诉人提供了收条若干、定额发票若干、2015年5月2日车票三张。虽然证据中收条没有经过核实，也没有旅社、宾馆的发票、也不能证明这些票据和治病、鉴定之间的关联。但考虑到上诉人的身体状况、在治疗、工伤认定、申请仲裁等实际需要，必然产生一定的食宿、交通费，因此，本院酌情认定3000元交通、食宿费，由被上诉人负担。
12、上诉人借支的费用是否扣除
被上诉人称上诉人向其借支了93611.5元应予扣除，上诉人对该借支予以认可，但称另有6万多元应当由被上诉人支付，双方还需要对账，由于双方对此有争议，被上诉人又没有进行反诉，因此本案中对该借款不予调整，被上诉人可以另行主张。
综上，由于二审中出现了新证据，导致本案的事实认定发生重大变化，上诉人的上诉请求及理由大部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云阳县人民法院(2015)云法民初字第01443号民事判决；
二、被上诉人重庆市江美元建材有限公司支付上诉人黄定华一次性伤残补助金91241元；
三、被上诉人重庆市江美元建材有限公司支付上诉人黄定华一次性伤残津贴761664元；
四、被上诉人重庆市江美元建材有限公司支付上诉人黄定华一次性医疗补助金75808元；
五、被上诉人重庆市江美元建材有限公司支付上诉人黄定华停工留薪期待遇46811元；
六、被上诉人重庆市江美元建材有限公司支付上诉人黄定华停工留薪期间和从评残起至解除劳动关系之前的护理费19610元；
七、被上诉人重庆市江美元建材有限公司支付上诉人黄定华一次性生活护理费454848元；
八、被上诉人重庆市江美元建材有限公司支付上诉人黄定华残疾辅助器具210元；
九、被上诉人重庆市江美元建材有限公司支付上诉人黄定华8月1日至20日工资2867元；
十、被上诉人重庆市江美元建材有限公司支付上诉人黄定华住院伙食补助2200元；
十一、被上诉人重庆市江美元建材有限公司支付上诉人黄定华3000元交通、食宿费。
以上共计1458259元，限本判决生效后十日内支付。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由被上诉人重庆市江美元建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏 川
审判员 刘丽苹
审判员 杨继伟
二〇一六年四月十四日
书记员 闫东东