福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017）闽05民终2329号
上诉人（原审被告）：李建全，男，1970年6月12日出生，汉族，住安溪县。
委托诉讼代理人：林配金，福建泉顺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡文明，福建泉顺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王庆荣，男，1960年2月24日出生，汉族，住安溪县。
委托诉讼代理人：温爱红，福建安荣律师事务所律师。
原审第三人：陈瑞安，男，1968年4月2日出生，汉族，住安溪县。
上诉人李建全因与被上诉人王庆荣及原审第三人陈瑞安提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省安溪县人民法院（2016）闽0524民初3084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李建全上诉请求：撤销原判，改判驳回王庆荣的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定李建全雇佣王庆荣开铲车且系因铲车刹车失灵导致王庆荣受伤错误。李建全从未雇佣王庆荣开铲车，只有雇佣王庆荣开土车运载沙石。铲车系在建筑工地上所用，车辆无法办理证件。铲车平时系由李建全的儿子李泽彬和雇佣王某驾驶，根本无需王庆荣驾驶。据李建全了解，系王庆荣称其未开过铲车要试开，其在未经李建全、李泽彬和王某同意下擅自将铲车开走，因不懂操作将铲车开掉到路边的山坡才发生本案事故。王庆荣没有证据证明铲车刹车失灵，本案事故系王庆荣自身过错造成，李建全最多仅承担对铲车管理不善的责任。二、李建全一审系申请追加修建角落小路的业主即安溪县龙涓乡连祠村连祠中央角落村民小组作为本案第三人参加诉讼，并非申请追加该村民小组的代表人陈瑞安作为第三人，一审追加陈瑞安为本案第三人错误，遗漏了当事人。上述村民小组作为业主存在选任过错，依法应承担本案赔偿责任。三、一审认定的部分赔偿费用不合理。王庆荣一审故意不提交用药清单，故意隐瞒其治疗与本案无关的其他病情，如治疗肝功能异常、左肾囊肿、肾功能异常、低蛋白血症、鼻窦积液，从而将其本案病情无关的治疗其自身病情的费用算在本案175952.09元的医疗费中，依法应将上述无关费用剔除。王庆荣仅主张营养费1万元,一审认定营养费17595.2元错误。王庆荣的牙齿并未断裂、断折，后续治疗费中的牙齿修补费用7000元偏高。王庆荣到第一七五医院治疗系李建全专车接送，李建全也未能提供票据证明有其他交通损失，一审认定交通费1000元偏高。一审认定王庆荣仅承担铲车损失的40%赔偿责任错误，王庆荣应承担全部赔偿责任。
王庆荣辨称，王庆荣多年来受雇于李建全开土车或者铲车。铲车虽有专门的驾驶员，但平时从李建全家中到工地之间的路程的铲车驾驶均由王庆荣负责。本案事故系王庆荣驾驶铲车从李建全家中到工地时的路上发生的。一审认定李建全承担60%的赔偿责任并无不当。一审对医疗费、后续治疗费的认定正确。李建全实际承担的营养费仅10557.12元。王庆荣实际支出的交通费远高于一审认定的1000元。铲车损失9820元应由李建全自行承担，王庆荣之所以未上诉，系为了避免诉累。综上，一审判决合法、合情、合理，请求驳回上诉，维持原判。
陈瑞安未作陈述。
王庆荣向一审法院起诉请求：李建全赔偿王庆荣因提供劳务造成的损失（包括医疗费，护理费、误工费、住院伙食补助费，营养费、精神损害赔偿费、残疾赔偿金、交通费等）共计238553.49元（已扣除被告已付的84000元）。
一审法院认定事实：被告李建全常年从事工程承包业务，原告王庆荣近三年来受雇于被告李建全开土车或者铲车。被告李建全承包龙涓庄灶至莲池的角落公路建设。于2016年2月28日9时王庆荣是为被告李建全代驾铲车从李建全家中到工地的路上因刹车失灵，致原告王庆荣连人带车滚入路下而受伤。后王庆荣被送往解放军第一七五医院治疗，于2016年4月6日出院，共住院38天，共花医疗费175952.09元。事后被告李建全支付原告王庆荣84000元，剩余的因李建全拒绝赔偿，致王庆荣起诉。本案在审理过程中，根据原告王庆荣的申请，一审法院委托福建安泰司法鉴定所进行鉴定。2016年7月11日，该所作出鉴定结论：1.被鉴定人王庆荣的伤残程度为八级伤残；2.被鉴定人王庆荣取内固定物手术费用约为人民币5000元，牙齿修补费约为3000元。一审法院认为，原告王庆荣虽不是铲车的操作者，但是被告李建全儿子李泽彬是该车的驾驶员，当天王庆荣是为其代驾铲车从李建全家中到工地的路上因刹车失灵而发生的事故。被告李建全认为王庆荣是自行训练，其理由不符合常理，不予采信。2.本案赔偿项目及数额有争议是医疗费、精神损失费、交通费及后续治疗费。因原告提供的医疗费发票、住院诊断证明、出院记录等具有真实性、且并无明显不合理的治疗和用药情形，故认定为医疗费175952.09元。原告王庆荣各项损失分别：1.医疗费175952.09元;2.误工费：从受伤之日起计至定残之日2016年7月11日的前一天，为133天，即133天×125.4元/天=16678.2元；3.护理费：①住院38天×125.4元/天×1人=4765.2元；4.营养费：175952.09×10%元＝17595.2元；5.住院伙食补助费：38天×30元/天=1140元；6.交通费，因原告未提供交通费票据，但根据原告的就医地点等实际情况，可予酌情认定，即认定原告计支付交通费1000元；7.后续治疗费7000+5000=12000元；8.残疾赔偿金：13793元/年×20年×30%=82758元；9.精神损害抚慰金5000元；10.鉴定费1260元，以上合计318148.4元。被告李建全提供铲车车损发票计9820元。综上,一审法院认为,被告李建全承揽了该工程后，又口头雇佣原告王庆荣驾驶土车和铲车事务，该劳务行为不为法律所禁止，双方之间形成了事实上的雇佣合同关系。原告王庆荣在从事雇佣活动过程中受到损害，被告李建全作为其雇主，对雇员负有安全注意和劳动保护的义务，但因未能提供安全劳动条件、采取安全防护措施及对原告进行安全教育等，存在主要过错，对原告的损害应承担主要的侵权赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条第一款规定“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案原告王庆荣明知自己没有驾驶资质，而被雇佣驾驶，应自行承担部分责任。综合本案的实际情况，被告李建全应对王庆荣的损失承担60%的赔偿责任，原告王庆荣应对自己的损失承担40%的赔偿责任。本案的第三人陈瑞安并非作为发包方，只有此项工程联系人或帮工，在王庆荣驾驶铲车出的事故责任没有存在过错，因此应对原告的损害不予承担赔偿责任。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，原告王庆荣因本案造成的损失为318148.4元。被告李建全应承担318148.4元×60%=190889元，扣除原告王庆荣承担铲车车损40%的责任，即9820×40%=3928元，被告李建全应赔偿原告的数额为：190889-3928=186961元。原、被告的请求及辩解中，合法的部分，予以采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十五条第一款第(六)项、第十六条、第二十二条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第九条、第十条之规定，判决：一、被告李建全应于判决生效之日起10日内赔偿原告王庆荣医疗费等各项损失计人民币186961元，扣除已付84000元，应再支付人民币102961元；二、驳回原告王庆荣的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本案二审争议焦点为：1.一审认定王庆荣系在从事雇佣活动中受伤，李建全应承担60%的赔偿责任是否正确；2.一审未追加安溪县龙涓乡连祠村连祠中央角落村民小组作为本案第三人参加诉讼是否正确；3.一审对本案医疗费、营养费、后续治疗费中的牙齿修补费、交通费及铲车损失的认定是否正确。经审理查明，对一审法院认定的事实，除“王庆荣认为牙齿后续修补费为7000元；李建全认为，李建全未雇佣王庆荣开铲车，系王庆荣擅自将铲车开走，铲车不存在刹车失灵问题，医疗费175952.09元不是全部用于本案事故的医疗支出”外，对其余事实双方当事人均无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。
本院认为，李建全在二审中自认，其常年从事工程承包业务，王庆荣近三年来受雇于其开土车，本案铲车系其所有，已使用了3-4年，本案事故系发生在春节后开工第一天，铲车系从其家开到工地去，其家到工地共20多公里，铲车要开1个多小时，铲车系从其家开到工地将近1公里时发生事故。李建全二审申请的证人王某出庭作证称，其不清楚王庆荣平时有没有开过铲车。故本院依法对王某证言的证明力不予确认。李建全主张其并未雇佣王庆荣开铲车，系王庆荣为自学开铲车而擅自将铲车开走，与上述其自认的事故发生的时间、地点、铲车的用途、目的地、车况、已驾驶的时间及王庆荣的年龄等事实明显不符，且李建全提供的证据均不足以证明其上述主张，故一审对其主张不予采信，并结合王庆荣的陈述及本案实际情况，认定王庆荣系在受李建全雇佣开铲车的过程中发生本案事故，并无不当。李建全作为王庆荣的雇主，明知王庆荣未具备相应的驾驶资格长途驾驶铲车具有较高危险性，仍安排王庆荣驾驶铲车，且未能采取相应的安全保障措施，未尽到提供相应安全工作条件的义务，致使王庆荣在驾驶铲车过程中受伤，对本案事故的发生存在主要过错。王庆荣应当知道无证长途驾驶铲车具有较高危险性，而未予以拒绝驾驶，且未能在驾驶中注意自身安全及自行采取一定的安全保障措施，对本案事故的发生也具有一定过错。综上所述，并结合本案实际情况，一审认定李建全应承担本案60%的赔偿责任，王庆荣应自行承担40%的责任,并无不当。经查一审卷宗，李建全在其一审的申请书中载明：申请追加安溪县龙涓乡连祠村连祠中央角落村民小组，其代表人陈瑞安作为本案的第三人参加诉讼。一审追加陈瑞安作为第三人后，李建全在一审审理笔录中明确表示对出庭人员没有异议。且本案事故并非发生在工地，李建全主张的本案工程的发包方安溪县龙涓乡连祠村连祠中央角落村民小组对本案事故的发生不存在过错，该村民小组不是本案的必要共同诉讼人，一审未追加该村民小组参加本案诉讼，并无不当。根据王庆荣一审提供的医疗机构出具的收费票据，结合医疗机构出具的病历和诊断证明书等相关证据，一审认定医疗费175952.09元，并无不当。李建全对王庆荣治疗的必要性和合理性虽提出异议，但未能提供足以反驳的相反证据和理由，故一审对该主张不予支持，并无不当。经查一审卷宗,王庆荣仅主张营养费10000元,根据其伤情及治疗情况,对该主张予以支持。一审认定营养费17595.2元超出王庆荣的诉讼请求，应予纠正。李建全对一审法院依法委托福建安泰司法鉴定所作出的鉴定意见虽提出异议，但其未能提供足以反驳的相反证据和理由，故一审法院对上述鉴定意见的证明力予以确认，进而认定王庆荣牙齿的后续修补费为7000元，并无不当。一审认定交通费1000元，能与王庆荣就医地点、时间、必要陪护人员相符，并无不当。双方对一审认定的除上述费用外的其他赔偿项目及数额均未提起上诉，本院予以确认。王庆荣因本案事故造成的损失确定为：医疗费175952.09元、误工费16678.2元、护理费4765.2元、营养费10000元、住院伙食补助费1140元、交通费1000元、后续治疗费12000元、残疾赔偿金82758元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1260元，共计310553元。李建全依法应承担本案事故60%的赔偿责任，即应赔偿310553元×60%＝186332元，扣除其已付款84000元，尚应支付王庆荣赔偿款102332元。王庆荣对一审认定其应承担李建全铲车车损40%的赔偿责任即9820×40%=3928元并未提起上诉，本院予以确认。故李建全的上述赔偿款102332元扣除王庆荣应承担铲车的车损3928元，尚应支付王庆荣赔偿款98404元。
综上所述，李建全的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销福建省安溪县人民法院（2016）闽0524民初3084号民事判决；
二、李建全应于本判决生效之日起十日内支付王庆荣赔偿款98404元；
三、驳回王庆荣一审的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4039元，由王庆荣负担1616元，李建全负担2423元。二审案件受理费4039元，由王庆荣负担50元，李建全负担3989元。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅家顶
审 判 员 邱旭锋
代理审判员 吴一凡
二〇一七年七月七日
书 记 员 薛 波
速 录 员 刘永坤
附：本案适用的主要法条及执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。