重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝02民终932号
上诉人（原审被告）重庆雷士照明有限公司。
法定代表人肖宇，董事长。
委托代理人张陆虎，重庆高山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄洪军，男，汉族，1970年4月11日出生。
委托代理人翁世波，重庆正章律师事务所律师。
委托代理人徐晓旻，重庆正章律师事务所律师。
上诉人重庆雷士照明有限公司（以下简称雷士照明公司）与被上诉人黄洪军劳动争议一案，不服重庆市万州区人民法院(2016)渝0101民初768号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年1月，黄洪军在重庆联鑫照明有限公司工作，在财务部门担任出纳工作。2008年11月24日，吴长英与重庆联鑫照明有限公司的股东颜亚、何明签订《股权转让协议》，约定重庆联鑫照明有限公司的股东将公司的股权75﹪转让给吴长英。2009年7月1日，重庆联鑫照明有限公司股东会议决定注销该公司并成立清算组对资产进行清算。2009年10月26日，重庆联鑫照明有限公司办理了注销登记手续。重庆联鑫照明有限公司在股权转让过程中，包括黄洪军在内的大部分职工均进入被告雷士照明公司工作。黄洪军等人在重庆联鑫照明有限公司未支付经济补偿金的情况下，便在2009年1月1日与雷士照明公司签订从同日起，至2011年12月31日为止的《劳动合同》，约定黄洪军在财务部门担任出纳职务。雷士照明公司于2009年4月为黄洪军建立了失业保险关系，并缴纳失业保险费至2014年11月为止。双方在前劳动合同到期后，再次签订了期限从2012年1月1日起至2014年12月31日为止的劳动合同，约定黄洪军在财务部门担任出纳工作。
黄洪军在与雷士照明公司劳动关系存续期间，其工资由计时工资、绩效工资、全勤奖等构成。雷士照明公司在庭审中认可黄洪军被解除劳动合同前12个月的月平均工资为3688元。2014年5月左右，雷士照明控股有限公司、雷士照明（中国）有限公司的股东因与董事长吴长江对公司的管理权发生矛盾，公司董事会便免除吴长江的董事长职务，由王冬雷担任两公司的董事长兼任CEO（首席执行官）。2014年11月3日，雷士照明公司以“因公司发展的需要”为由，作出《关于重庆雷士照明有限公司部分管理人员任免的通知》，决定免去黄洪军财务部一切职务，并予以辞退，该《通知》确定，“以上任免即日生效，如有变动以公司通知为准”。雷士照明公司将该《通知》在公司内公告栏张贴后，黄洪军遂拍照保存了该影印件。2014年11月25日，雷士照明公司以黄洪军在担任出纳期间涉嫌犯罪，便向重庆市万州区公安局报案。同年11月28日，该局立案受理。同年11月28日，雷士照明公司经该单位工会同意，以黄洪军于“2014年7月至8月私自将公司废料处理原始凭证销毁，并挪用废料处置款”为由，依照劳动法、劳动合同法和公司《奖惩管理制度》的相关规定，解除双方的劳动合同。雷士照明公司通知了黄洪军到单位领取解除劳动合同的相关手续。2014年12月23日，雷士照明公司按照黄洪军之妻桑小琴通过发送的短信所确定的地址，将解除《劳动合同决定书》、《解除劳动合同通知书》等材料邮寄给黄洪军。2014年12月25日，黄洪军之妻桑小琴发送手机短信告知雷士照明公司人力资源部门工作人员已收到上述材料。
2015年2月4日，黄洪军以涉嫌侵占罪被重庆市万州区公安局刑事拘留，同年3月12日被该局取保候审。20157年3月17日，黄洪军从其妻银行账户上向被告雷士照明公司汇款159469.85元。同日，黄洪军从其妻弟桑海波银行账户上向被告雷士照明公司汇款1280982元。2015年5月19日，（2015）万法刑初字第00340号刑事判决书认定，从2014年2月起，雷士照明公司将委托收购废料的权限下放至万州区基地，黄洪军、雷士照明公司总经理助理李万清、资产管理员罗雨琪负责经手废料处理，其中黄洪军负责收取废料款。2014年2月至10月期间，黄洪军收取废料款634万余元，将废料款的20﹪入公司财务章，另80﹪供公司法定代表人吴长江开支。黄洪军与李万清商量后认为废料款未入公司财务账，废料称重单等原始凭证若移交新任公司高管，会对吴长江不利，于是二人核对2014年2月至7月的废料处理原始凭证后，由黄洪军在财务室将涉及金额为395万余元的原始凭证永碎纸机销毁。据此，判决黄洪军故意销毁会计凭证罪成立，并对其单处罚金人民币50000元。
黄洪军以被告雷士照明公司解除劳动合同违法为由，向重庆市万州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年12月23日，仲裁委作出裁决，双方在收到《仲裁裁决书》后均不服，遂先后提起诉讼。该院在审理中已裁定终结雷士照明公司与黄洪军另一案的诉讼，将其在该案中主张的事实、理由和诉讼请求合并在本案中一并审理。
现本案存在的主要争议焦点为：
一、黄洪军两次被雷士照明公司通知解除劳动合同的效力如何？
二、黄洪军主张雷士照明公司支付法定休息日、平时加班工资的请求是否成立？
三、黄洪军主张被告雷士照明公司支付带薪年休假工资的请求是否成立？
四、黄洪军主张支付失业赔偿金的请求是否成立？
针对上述争议，原审法院分别评析如下：
一、关于黄洪军两次被雷士照明公司通知解除劳动合同的效力问题
本案存在雷士照明公司两次以不同情由通知解除黄洪军劳动合同的情形，但双方诉争的劳动合同已被解除的前提下，解除劳动合同的生效时间、形式的认定则为本案必须解决的问题。首先，劳动合同的解除权属于形成权，权利人作出意思表示即产生具有约束力的法律效力。用人单位和劳动者单方提出解除劳动合同行为，属于行使消灭性形成权，一经行使即产生解除或终止劳动关系的效力。劳动合同的解除本是一个完整的法律行为，解除的动因当然包含在解除意思表示的逻辑内涵之内，在解除意思表示作出时该动因即已具备。当前述行为到达相对人则已经生效、劳动合同已被解除的情形下，不存在事后对其解除理由予以变更的可能，并且事后变更补充的理由也与当时的意思表示内容在逻辑上不相匹配。因此，当事人选择不同的理由，将导致解除劳动合同的不同法律后果；解除劳动合同的理由一经确定，则不应存在事后对该理由加以补充、修正或替换的逻辑可能。其次，我国劳动合同法对劳动合同的解除并未规定应以书面形式为生效条件。因此，劳动者和用人单位解除劳动合同并不限定法律行为的方式，即为不要式法律行为，可以通过书面、口头、电子邮件等各种能表达解除合同意思表示的方式进行，且只要将该意思表示已进入劳动合同相对人的支配范围，置于相对人可以了解的状态，应视作该解除通知已经到达被通知人。
结合本案，首先，雷士照明控股有限公司和雷士照明（中
国）有限公司的相关股东在完成对所属公司的主要人事控制权之后，雷士照明公司即于2014年11月3日作出《人员任免的通知》，以“因公司发展的需要”为由，决定免去黄洪军财务部一切职务，并予以辞退，并且确定该《人员任免的通知》即日生效。雷士照明公司尽管未按相关规定将《人员任免的通知》等相关手续送达给黄洪军，但鉴于原负责人与现任法定代表人因对被告公司的控制权发生纠纷，同时也涉及到公司内部员工，即包括黄洪军等人跟随原法定代表人的人员对自身的利益分外关注；雷士照明公司新的法定代表人控制公司后，随即以公司名义解除与原负责人的跟随者黄洪军等人的劳动合同，为了达到对公司有效控制的需要，其将该《人员任免的通知》公开张贴之目的，也无非是让相对人黄洪军等人知晓。黄洪军阅读该《人员任免的通知》后予以拍照的行为，表明雷士照明公司已将解除劳动合同的意思表示已经转达给了黄洪军等人。因此，雷士照明公司抗辩未将2014年11月3日的《人员任免的通知》送达给黄洪军，不发生解除劳动合同的效力，而应以其2014年12月25日收到的《解除劳动合同通知书》作为生效条件的意见，该院不予支持；该院确认双方之间的劳动合同已于2014年11月3日被雷士照明公司解除。其次，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第二项的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同，对是否符合法定的实体条件和法定的程序要件负有举证的责任。用人单位只有在符合法定实体条件的情形下，经过法定程序与劳动者解除劳动合同才构成合法解除。否则，即构成违法解除劳动合同。结合本案，首先，雷士照明公司应对2014年11月3日解除与黄洪军劳动合同所依据“因公司发展的需要”的实体条件和程序要件承担举证责任，但其在诉讼中并未提供相应的证据予以证明，应当承担举证不能的法律责任。因此，雷士照明公司解除与黄洪军劳动合同的行为违法，应承担赔偿责任。同时，由于黄洪军非因本人因到雷士照明公司工作，且原来的单位并未支付经济补偿金，其享受的赔偿金年限应从2007年1月起算至2014年11月3日为止，共计8个月。基于上述理由，按照黄洪军被解除劳动合同前12个月的月平均工资3688元作为计算基数，雷士照明公司应支付违法解除黄洪军劳动合同的赔偿金59008元（3688元／月×8个月×2倍）。
二、关于黄洪军主张的失业待遇问题
首先，参照原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十五条、第十七条的规定，解除劳动合同通知书与解除劳动关系证明书是两个性质和作用完全不同的文书。用人单位或者劳动者发出解除劳动合同通知书，只是单方面提出解除劳动合同的意愿；解除劳动关系证明书是在劳动合同已经解除时，用人单位向员工出具的证明，表明劳动合同已经解除，是劳动者办理人事档案、社会保险关系转移和重新就业的凭证，系用人单位在合同解除后的法定义务。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条，《中华人民共和国社会保险法》第五十条和《重庆市失业保险条例》第三十二条的规定，用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起15日内告知社会保险经办机构。失业人员应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记。失业人员凭失业登记证明和个人身份证明，到社会保险经办机构办理领取失业保险金。同时，用人单位违反劳动合同法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。结合本案，首先，雷士照明公司已于2014年11月3日解除与黄洪军之间的劳动合同，而其未给黄洪军出具《解除劳动合同证明书》，应赔偿黄洪军的失业待遇。反之，即使雷士照明公司主张的其之后的解除劳动合同理由和效力成立，但其向黄洪军邮寄的《解除劳动合同通知书》不等同于《解除劳动合同证明书》。同时，参照《人力资源和社会保障部实施<中华人民共和国社会保险法>若干规定》第十三条第(二)项的规定，用人单位依照劳动合同法的第三十九条的规定解除劳动者劳动合同的，黄洪军仍应享受失业待遇。其次，黄洪军在2009年1月以前是与重庆联鑫照明有限公司建立的劳动关系，即2007年1月至2008年12月期间，应当由重庆联鑫照明有限公司为其建立失业保险关系。由于该公司未给黄洪军建立失业保险关系，其责任不应由雷士照明公司承担。而按照《重庆市失业保险条例》第二十四条第一款第（五）项的规定，5年以上不到7年，应享受15个月的失业待遇。因此，雷士照明公司应当赔偿黄洪军失业待遇13125元（875元／月×15个月）。
三、关于黄洪军主张的带薪年休假工资问题
《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第二款，《企业职工带薪年休假实施办法》第一条、第二条、第四条、第十条、第十二条和《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻<企业职工带薪年休假实施办法>有关问题的通知》第二条、第三条、第七条，对劳动者享受带薪年休假工资作出了如下规定：（一）劳动者在用人单位处工作满1年以上不满10年的,应当享受5天的带薪年假。其中职工连续工作满12个月以上，是指在同一单位或者不同单位连续工作的时间享受年休假的天数；（二）用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，即已经支付了100%的工资，因此在核算的时候，用人单位只应另行支付200%；（三）职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足一整天的部分不支付未休年休假工资报酬。折算方法为：[(当年度在本单位已过日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数]。结合本案，黄洪军从2007年1月从事工作，至2014年11月3日解除劳动合同，其工作年限为10年以下，应每年享受5天的带薪休假。由于黄洪军在2014年11月3日被解除劳动合同离开雷士照明公司时，当年已过日历天数为307天，取整数后应当休假的天数为4天（307天÷365天×5天）。按照黄洪军被解除劳动合同前12个月的平均工资3688元为基数，其带薪年休假工资为1356.50元（3688元／月÷21.75×4天×200﹪）。
四、关于黄洪军主张的加班费工资问题
按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班的，应就加班的事实的存在承担举证责任。因黄洪军未能举示平时加班和节日加班的证据，故其关于加班工资的请求不能得到支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、第八十九条，《中华人民共和国社会保险法》第五十条、第八十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《重庆市失业保险条例》第二十四条第一款第（五）项、第三十二条，参照《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第二款，《企业职工带薪年休假实施办法》第一条、第二条、第四条、第十条、第十二条，《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻<企业职工带薪年休假实施办法>有关问题的通知》第二条、第三条、第七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第二项的规定，判决：一、由被告重庆雷士照明有限公司在判决生效后，立即支付违法解除原告黄洪军劳动合同的赔偿金59008元；二、由被告重庆雷士照明有限公司在判决生效后，立即支付原告黄洪军带薪年休假工资1356.50元；三、由被告重庆雷士照明有限公司在判决生效后，立即支付原告黄洪军失业赔偿金13125元；四、驳回原告黄洪军要求被告重庆雷士照明有限公司支付2014年1月至当年11月3日期间节日工资6104.16元、平时加班工资27468.72元的诉讼请求。
宣判后，雷士照明公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：1、《人员任免通知》只是内部文件，并未在当日送达给被上诉人，也未张贴在厂区，双方劳动关系并未在11月3日终止，被上诉人提供的材料证明11月8日还在协商办理离职手续；2、上诉人在得知黄洪军违法犯罪事实及被公安机关刑事立案侦查后，才于2014年11月28日依法解除了劳动合同，并经过了工会同意；3、因上诉人系合法解除劳动合同，并且被上诉人当年工作未到1年，上诉人不应支付其带薪年休假工资；4、一审判决认定上支付失业待遇是错误的，上诉人已经为被上诉人办理失业保险到2014年11月底，未拖欠社保费，且在解除合同后及时电话通知黄洪军前来办手续，是其害怕被公安机关抓获而未前来，相关解除劳动合同证明已经寄给了黄洪军，未能领取失业保险责任在他自己。
被上诉人黄洪军答辩称：一审判处正确，黄洪军与其他多人是在同一批被解聘的，生效裁判已经确认相关事实，黄洪军之后涉嫌犯罪与此前的解聘没有关系，11月28日的解除劳动合同是上诉人伪造的，因为上诉人自己掌握其公司公章。
本案二审过程中，被上诉人黄洪军提供了密封的档案袋一个，交由本院现场拆封，以证明在2014年12月25日确实收到了上诉人邮寄的相关资料，其中有《人员任免通知》原件，但无解除劳动合同证明和11月28日的解除劳动合同通知书。
经质证，上诉人对其真实性无异议，但同时认为由于档案袋被铜梁县就业服务管理局开封过，所以不能证明上诉人没有邮寄送达过包括11月28日的解除劳动合同通知书和解除劳动合同证明等其他材料，不能达到被上诉人的证明目的。
本院审查认为，该档案袋及其内中资料真实、合法，与本案的审理亦有关联，能够与已查明的事实相互印证，本院予以采信。但上诉人是否邮寄送达了其他资料需要结合其他证据证明，单凭此证据不能达到被上诉人证明目的。
本院二审查明：落款时间为2014年11月3日的《人员任免通知》盖章件由雷士照明公司置于前述档案袋中一并通过邮寄方式送达，黄洪军妻子于2014年12月25日收到。档案袋中除了《人员任免通知》，另有失业介绍信、失业登记卡、招工文件各一份，无2014年11月28日的解除劳动合同决定书以及相应的解除劳动合同证明。
本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致。
。持面同本院认为，本案争议焦点主要在于雷士照明公司先后两次出具解除劳动合同相关文件的效力问题。诚如原审评判所言，劳动合同的一方当事人单方提出解除劳动合同，属于行使消灭性形成权，因而也就不存在解除之后再次解除或者对此前解除劳动合同的理由进行变更或补充的可能。本案中，雷士照明公司于2014年11月3日所作的《人员任免通知》虽然从形式上看是其公司内部行文，但其含有免除黄洪军职务并予以辞退的内容，且雷士照明公司将《人员任免通知》在其厂区内进行了张贴，而为包括黄洪军在内的众多职工所知悉，其解除劳动合同的意思表示已经到达黄洪军，即产生了确定性的法律后果。至于雷士照明公司将《人员任免通知》盖章纸质件在2014年12月25日才邮寄送达给黄洪军，并不能否认其此前相应意思表达内容的已到达。雷士照明公司在2014年11月28日所作的解除劳动合同决定书，无论其事由如何充分，形式如何完备，但一方面并无有效送达方面的证据，另一方面属于对劳动合同解除之后的再次解除，黄洪军涉嫌刑事犯罪与雷士照明公司2014年11月3日所作的《人员任免通知》无因果联系，其据此提出的抗辩理由和主张不应得到支持。雷士照明公司于2014年11月3日所作的《人员任免通知》的合法性问题，此前本院生效裁判已经确定，本案中不复赘述，雷士照明公司因而应该承担违法解除劳动合同的赔偿责任。
关于失业赔偿金问题，虽然雷士照明公司为黄洪军依法缴纳了失业保险，但在解除劳动合同之后未及时为黄洪军出具《解除劳动合同证明书》，导致黄洪军目前不能享受失业保险待遇，依法应承担赔偿责任，原审确定的数额正确无误。关于带薪年休假工资问题，上诉人认为其系合法解除劳动合同因而无需支付黄洪军此项待遇的主张明显不能成立，原审评判正确无误。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆雷士照明有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柯 言
审 判 员 肖 毅
代理审判员 杜 抗 洪
二〇一六年七月四日
书 记 员 欧阳星宇