新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)兵08民终803号
上诉人（原审原告）：新疆越隆达建材有限公司,住所地：石河子市南山新区南五路
法定代表人：廖义兵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张军，该公司综合部长。
被上诉人（原审被告）：文杰，男，1978年1月8日出生，住石河子市。
委托诉讼代理人：尹丽娟，新疆新石律师事务所律师。
上诉人新疆越隆达建材有限公司(以下简称越隆达公司)因与被上诉人文杰工伤保险待遇纠纷一案,不服石河子市人民法院（2016）兵9001民初3138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人新疆越隆达建材有限公司的委托诉讼代理人张军、被上诉人文杰及其委托诉讼代理人尹丽娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人越隆达公司上诉请求：撤销原审判决一至九项，改判越隆达公司与被上诉人之间不存在劳动关系，不为被上诉人办理社保手续，上诉人不应当支付被上诉人2012年11月至2015年12月期间社会保险费，上诉人不支付被上诉人一次性伤残补助金104709.33元、一次性工伤医疗补助金38962.66元、一次性伤残就业补助金87666元、陪护费8529.83元、鉴定费300元、停工留薪期工资54044.4元、住院伙食补助费792元。事实和理由：被上诉人与案外第三人存在雇佣关系，被上诉人由他人支付工资并受他人管理、雇佣，被上诉人受伤应当由案外人承担赔偿责任。原审程序有误，工伤认定程序违法。工伤认定未向上诉人送达法律文书，认定及送达程序违法。
被上诉人辩称：原审认定事实清楚。双方存在劳动关系。原审中上诉人作为原告基于双方存在劳动关系，经法院释明后已变更一审诉讼请求，上诉人在原审同意给被上诉人安排工作并交纳社会保险。被上诉人在劳动关系存续期间发生工伤事故，应按工伤予以赔偿。被上诉人受伤后经石河子社会保障局认定工伤八级，上诉人已收到工伤认定书，在法定期间内并未提出诉讼，在收到劳动能力鉴定结论后也未提出复核鉴定。该工伤认定及劳动能力鉴定书发生法律效力，按照工伤保险条例规定赔付正确。请求驳回上诉，维持原判。
越隆达公司向一审法院起诉请求：之前的起诉状主要是针对劳动关系作出论述，现相关部门已作出工伤认定，既然劳动关系已不是本案争议焦点问题，原告起诉的事实理由及诉讼请求发生变更，原告不同意解除劳动关系，愿意给被告安排工作，同意给被告补缴社会保险费。对于被告提出的各项工伤待遇，原告认为计算标准错误，且原告已经支付被告陪护费及住院伙食补助费。为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求判令：1.原告不为被告出具解除劳动关系证明书，不为被告办理社会保险关系转移手续；不支付被告一次性伤残补助金104709.33元、一次性工伤医疗补助金38692.66元、一次性伤残就业补助金87666元、陪护费8529.83元、住院伙食补助费792元、劳动能力鉴定费300元、停工留薪期工资54044.4元；2.被告承担本案诉讼费和送达费。
被告辩称，一次性伤残补助金是按照被告一年的月平均工资计算，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金是按照统筹地区平均工资计算，计算方式均正确。原告共向被告支付住院伙食补助费和陪护费18000元，已支付完毕。仲裁委员会以被告的工资计算停工留薪期工资符合法律规定。被告不同意继续在原告单位工作，按照法律规定，被告作为劳动者可以提出解除劳动关系。
一审法院认定事实：原告新疆越隆达建材有限公司于2004年12月15日在石河子工商行政管理局登记注册，属于有限责任公司。
2012年11月1日，原、被告签订《新疆越隆达建材有限公司车队粉煤灰、渣车驾驶员聘用上岗及行车安全责任书》，期限自2012年11月1日至2013年11月1日。期满后双方未续签，也未签订书面劳动合同，被告一直在原告单位工作。被告在原告单位工作期间，原告未给被告缴纳社会保险费。2014年8月29日，被告在工作中受伤，前往李宁骨伤科专科医院住院44天。
被告受伤后再未回原告单位工作，并向石河子市劳动争议仲裁委员会提出申诉，请求确认其与原告之间存在劳动关系。2015年3月23日，仲裁委员会作出石劳仲裁字[2015]065号仲裁裁决书，裁决原被告之间自2012年11月1日起存在劳动关系。双方均未针对该仲裁裁决向人民法院提起诉讼。
2015年8月10日，石河子市劳动和社会保障局作出师市伤认字[2015]346号工伤认定决定书，认定被告所受事故伤害为工伤。2015年10月15日，石河子市劳动鉴定委员会鉴定被告丧失劳动能力程度为捌级，工伤部位为双桡骨粉碎性骨折、右跟骨粉碎性骨折、左第一趾骨横断性骨折。
根据被告提交的银行卡交易明细显示被告受伤前十二个月工资分别为6647.03元、10119.93元、10372.72元、9168.38元、10398.81元、12056.29元、10111.52元、10095.80元、7547.73元、9392.10元、10310.61元、9007.40元，月平均工资9519.03元。
原被告因被告的工伤保险待遇支付发生争议，2015年12月10日，被告向石河子市劳动争议仲裁委员会提出申诉，请求解除与原告之间的劳动关系，原告为其出具解除劳动关系证明书、办理社会保险关系转移手续；为其补缴2012年11月至今的社会保险费；支付其未签订劳动合同双倍工资94398.35元、一次性伤残补助金114673.46元、一次性工伤医疗补助金38963元、一次性伤残就业补助金87666元、复查费319.5元、护理费19481.3元、住院伙食补助费770元、劳动能力鉴定费300元、2014年11月至2015年10月停工留薪期工资125098.32元。2016年3月16日，仲裁委员会作出石劳人仲裁字[2016]19号仲裁裁决书，裁决原被告之间的劳动关系于2015年12月10日解除，原告为被告出具解除劳动关系证明书并办理社会保险关系转移手续，原告为被告补缴2012年11月1日至2015年12月10日期间的社会保险费、支付被告一次性伤残补助金104709.33元、一次性工伤医疗补助金38962.66元、一次性伤残就业补助金87666元、陪护费8529.83元、住院伙食补助费792元、鉴定费300元、停工留薪期工资54044.4元，对被告的其他请求未支持。原告不服，诉至该院。
审理中，原告称已向被告支付18000元，其中包括护理费和住院伙食补助费，剩余部分应当从工伤保险待遇中扣除。原告同意支付被告劳动能力鉴定费300元。
另查，2013年师市在岗职工平均工资为51179元/年、2014年为58444元/年。
一审法院认为：原被告之间的劳动关系经生效仲裁裁决书确认，且被告所受伤害被石河子市劳动和社会保障局认定为工伤，被告在原告单位工作期间原告未给被告缴纳工伤保险费，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”之规定，被告的工伤保险待遇应当由原告单位支付。审理中，原告同意支付被告鉴定费300元，并同意为被告补缴2012年11月至2015年12月期间的社会保险费，该院予以确认。
根据工伤保险条例规定，工伤职工享有劳动关系解除权，2015年12月10日，被告向仲裁委员会提出申诉请求解除双方之间的劳动关系，此时双方劳动关系解除。原告应当为被告出具解除劳动关系证明书，并办理社会保险关系转移手续。2012年11月1日至2015年12月10日期间，双方存在劳动关系，原告未给被告缴纳上述期间的社会保险费，应当补缴。
关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”本案中，原告未给被告缴纳社会保险费，无法确定被告平均月缴费工资。一次性伤残补助金支付标准以被告受伤前十二个月平均工资为准。《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条规定，八级伤残职工劳动（聘用）合同期满终止劳动（聘用）合同或者本人提出解除劳动（聘用）合同的，以终止或者解除劳动（聘用）关系时所在州、市（地）上年度职工月平均工资为基数，由用人单位为其支付一次性伤残就业补助金，并由工伤保险基金为其支付一次性工伤医疗补助金。八级伤残职工一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金分别按18个月和8个月计发。本案中，原告未给被告缴纳工伤保险费，一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金均应由原告支付，计算基数应以2014年石河子市职工月平均工资为准。
关于住院伙食补助费。《工伤保险条例》第三十条第四款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。《关于兵团工伤保险基金支付工伤职工住院治疗以及到统筹区外就医期间有关费用标准的通知》第三条规定，工伤职工住院和到统筹区外就医期间的伙食补助，按自然天数给予补助，标准为每天18元。原告应当支付被告44天住院伙食补助费。
关于停工留薪期工资、陪护费。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间住院治疗需要护理的，由所在单位负责派员护理或者按月发给本人本单位上年度在岗职工月平均工资标准的护理费，住院治疗期不足1个月的，按1个月计发护理费。本案中，被告受伤部位双桡骨粉碎性骨折、右跟骨粉碎性骨折、左第一趾骨横断性骨折，确需人护理，被告住院期间，原告未派人员陪护，根据上述规定，原告应当支付被告两个月护理费。根据《兵团工伤保险停工留薪期目录》，结合被告的受伤部位，被告应当享受停工留薪期六个月。原告应当根据被告受伤前一个月工资支付被告六个月停工留薪期工资。
关于被告申请仲裁时主张的未签订劳动合同双倍工资94398.35元、复查费319.5元，仲裁委员会未支持，原被告均未针对该项仲裁裁决向人民法院提起诉讼，视为双方均认可上述两项仲裁裁决，故该院对被告上述两项请求不予支持。
综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款之规定，判决：
一、原被告之间的劳动关系于2015年12月10日解除，原告给被告出具解除劳动关系证明书并办理社会保险关系转移手续；
二、原告新疆越隆达建材有限公司为被告文杰补缴2012年11月至2015年12月期间的社会保险费（用人单位应缴部分），具体金额以社保经办机构核算为准；
三、原告新疆越隆达建材有限公司于判决生效之日起十日内支付被告文杰一次性伤残补助金104709.33元（9519.03元/月×11个月）；
四、原告新疆越隆达建材有限公司于判决生效之日起十日内支付被告文杰一次性工伤医疗补助金38962.66元（58444元/年÷12个月/年×8个月）；
五、原告新疆越隆达建材有限公司于判决生效之日起十日内支付被告文杰一次性伤残就业补助金87666元（58444元/年÷12个月/年×18个月）；
六、原告新疆越隆达建材有限公司于判决生效之日起十日内支付被告文杰陪护费8529.83元（51179元/年÷12个月/年×2个月）；
七、原告新疆越隆达建材有限公司于判决生效之日起十日内支付被告文杰住院伙食补助费792元（18元/天×44天）；
八、原告新疆越隆达建材有限公司于判决生效之日起十日内支付被告文杰劳动能力鉴定费300元；
九、原告新疆越隆达建材有限公司于判决生效之日起十日内支付被告文杰停工留薪期工资54044.4元（9007.40元×6个月）；
上述第三至九项合计295004.22元，扣除原告已支付18000元，原告还需支付被告工伤保险待遇合计277004.22元。
十、对被告文杰的其他请求不予支持。
送达费90元，由原告负担（已付）。
本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。双方当事人对原审认定的事实均无异议。
本院认为，本案的争议焦点是，双方之间是否存在劳动关系。上诉人是否应当为被上诉人办理社保手续并补缴被上诉人2012年11月至2015年12月期间社会保险费、支付被上诉人一次性伤残补助金104709.33元、一次性工伤医疗补助金38962.66元、一次性伤残就业补助金87666元、陪护费8529.83元、住院伙食补助费792元、鉴定费300元、停工留薪期工资54044.4元。
关于被上诉人与上诉人之间是否存在劳动关系的问题。上诉人在原审诉称“现相关部门已作出工伤认定，既然劳动关系已不是本案争议焦点问题，原告起诉的事实理由及诉讼请求发生变更，原告不同意解除劳动关系，愿意给被告安排工作，同意给被告补缴社会保险费。对于被告提出的各项工伤待遇，原告认为计算标准错误，”从上诉人的原审不同意解除劳动关系的诉称中可以确定，上诉人认为双方之间存在劳动关系，因上诉人在原审已经认可双方存在劳动关系，故原审认定双方存在劳动关系正确。上诉人对已经认可的事实予以否定的做法没有合理解释，故对上诉人提出双方不存在劳动关系的上诉请求，本院不予支持。
关于上诉人是否应当为被上诉人办理社保手续并补缴被上诉人2012年11月至2015年12月期间的社会保险费、支付被上诉人一次性伤残补助金104709.33元、一次性工伤医疗补助金38962.66元、一次性伤残就业补助金87666元、陪护费8529.83元、住院伙食补助费792元、鉴定费300元、停工留薪期工资54044.4元的问题。上诉人虽主张不应当支付上述费用，但认为不应当支付的理由为双方不存在劳动关系，在存在劳动关系的事实已经相关部门作出认定及上诉人本人认可的前提下，上诉人应当向被上诉人支付上述费用。上诉人上诉亦未提供不应当支付上述费用的法律及事实依据，故原审判决上诉人向被上诉人支付上述款项正确。对上诉人不支付上述款项的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人新疆越隆达建材有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈宏坚
代理审判员 游绍群
代理审判员 胡少丽
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 陈 丽