湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)鄂鄂州中民再初字第00001号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：郑则基，男，汉族，1963年10月28日，福建省福清市人，现住武汉��武昌区。
委托代理人：高泽川，湖北炽升律师事务所律师（代理权限为一般授权代理）。
委托代理人：李佳会，湖北炽升律师事务所律师（代理权限为一般授权代理）。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖南省建筑工程集团总公司。住所地：湖南省长沙市芙蓉路一段***号。
法定代表人：叶新平，该公司董事长。
委托代理人：曾海燕，该公司员工（代理权限为特别授权代理）。
委托代理人：唐轶清，湖南天地人律师事务所律师（代理权限为一般授权代理）。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖北广晟汉鄂高速公路有限公司。住所地：湖北省鄂州市文星大道***号百驿商务大酒店。
法定代表人：江金星，该公司董事长。
委托代理人：刘源，该公司员工（代理权限为特别授权代理）。
委托代理人：姚春华，该公司员工（代理权限为一般授权代理）。
原审第三人：福建省融东建设工程有限公司。住所地：福建省福清市东翰村太子亭。
法定代表人：任恢进，该公司经理。
再审申请人郑则基因与被申请人湖南省建筑工程集团总公司（简称湖南建工公司）、湖北广晟汉鄂高速公路有限公司（简称湖北广晟公司）及原审第三人福建省融东建设工程有限公司（简称福建融东公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服本院(2012)鄂鄂州中民一初字第00008号民事判决，向湖北省高级人民法院上诉。该院于2013年6月18日作出（2013）鄂民一终字第00049号民事判决，驳回上诉，维持原判。郑则基不服，向中华人民共和国最高人民法院申诉。该院于2014年11月28日作出（2013）民申字第2468号民事裁定，指令湖北省高级人���法院再审本案。湖北省高级人民法院于2015年10月19日作出（2015）鄂民监二再字第00001号民事裁定，撤销上述两份民事判决，将此案发回本院重审。本院重审期间，依郑则基的申请，就涉案工程中的土石比变更增加的工程量及桂花树迁移阻工费损失等问题，于2015年12月8日委托本院司法鉴定处进行鉴定，本院司法鉴定处后委托鄂州求实工程咨询有限公司鉴定，该公司于2017年3月7日鉴定终结。现本院依法组成由审判员李慧捷担任审判长，审判员赵国文、审判员黄琼参加的合议庭，于2017年3月24日公开开庭进行了审理。再审申请人郑则基及其委托代理人高泽川、李佳会；被申请人湖南建工公司的委托代理人唐轶清，被申请人湖北广晟公司的委托代理人刘源、姚春华均到庭参加了诉讼。原审第三人福建融东公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。
郑则基申请再审称，一、本案终审判决认定事实不清，其所认定的基本事实缺乏证据证明。1、湖南建工公司非法转包，是分包合同无效的过错方；2、二审法院将分包合同和两份会议纪要认定为工程结算依据，事实认定不清；3、二审法院判决认定郑则基的设计变更、现场签证、误工损失增加工程造价证据不足，是错误的。二、二审判决适用法律不当，导致错判。二审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判定本案按照无效合同和会议纪要进行结算，明显适用法律错误。请求：1、确认按国家定额的直接费标准结算，参照业主与总承包人施工合同的定价标准，据实结算工程价款；2、确认土石比与原设计不符所增加的工程造价、清淤回填增加的土方工程造价、黄龙服务区左右场坪连接便道增加的工程造价；3、确认湖南建工公司、湖北广晟公司两公司对黄龙水库桂花树占赔偿问题协调不力导致机械怠工费、人员误工费、油料价差等停工损失；4、湖南建工公司、湖北广晟公司承担本案全部诉讼费用。
湖南建工公司辩称，最高人民法院明确界定有固定合同单价的不能适用其他的计价方式。最高人民法院提出的关于土石比变更及桂花树赔偿的问题，土石比变更属设计变更，应由多单位进行现场实测后再层层申报才能变更，郑则基是实际施工人，所有现场的原始搜集都在施工队，郑则基没有提供证据证实其变更的原始资料。郑则基单方虚构伪造证据材料，不能支持其诉讼请求，请求法庭驳回其再审申请。
湖北广晟公司辩称,郑则基向湖北省高级人民法院提出的五项诉讼请求中，关于土石比变更的增加和桂花树赔偿这两项只是其五项请求中的两项，最高人民法院和湖北省高级人民法院的裁定中只认两项，即土石比变更工程价款和停工损失，另外三项都没有认可。土石比属于设计变更，郑则基提出的土石比变更、误工费损失和柴油费的损失问题均无事实依据。鄂州求实工程咨询有限公司出具的咨询意见不符合法律事实。
2012年5月31日，郑则基向本院起诉称，湖南建工公司作为总承包人，承建湖北广晟公司作为业主的汉鄂高速公路第HETJ-6施工合同段项目。2009年10月9日，郑则基以第三人福建融东公司的名义与湖南建工集团公司汉鄂高速公路项目部签订了一份《建设工程施工劳务分包合同》，该合同约定湖南建工公司将汉鄂高速公路K43+106至K43+955段的路基土石方及排水、防护工程分包给第三人福建融东公司施工，同时，还约定了施工质量标准、工程量清单、结算方式、工期等条件。合同签订后，郑则基自筹资金，组织施工，于2011年11月竣工交付，在此期间湖南建工公司向郑则基分期支付了工程价款949万元。后双方因对工程结算产生重大分歧，导致纠纷发生。对此，郑则基认为：（一）本案《建设工程施工劳务分包合同》不具有劳务作业承包的属性，该合同名为劳务分包，实为工程分包合同。同时，本案所涉的合同系实际施工人郑则基借用第三人福建融东公司的名义与湖南建工公司项目部签订，而第三人福建融东公司仅具有三级建筑施工资质，同时不具备劳务作业分包企业的资质，因此，双方签订的合同无效。（二）本案合同约定的工程范围内按国家定额的直接费标准计算。1、郑则基实际完成的工程量计算为17903710.31元，而湖南建工公司仅向其支付949万元，因合同无效，但是工程已验收合格，工程款应据实结算，湖南建工公司和湖北广晟公���还应向其支付8413710.31元。2、在施工过程中，由于该工程现场的土石比与原设计不符，增加了施工难度，工程造价大幅增加，依据湖南建工项目部的签证变更量，增加工程造价为3526087.4元。3、在工程施工过程中，针对施工现场的地质情况，部分施工段需清除淤泥、回填土方，该项清淤回填工程依据工程项目部签证计算，增加工程造价206500元。4、在施工工程中，为了连接左右场坪建造了连接便道，增加工程造价175113.6元。5、在施工过程中，湖南建工公司和湖北广晟公司对黄龙水库承包公司的桂花树园区的占地赔偿问题协调不力，导致郑则基在2009年10月2日至2010年2月8日、20101年2月21日至2010年6月2日、2010年6月3日至2010年9月5日、2011年5月17日至2011年6月14日无法正常施工，处于停工和半停工状态，工程机械和人员怠工损失严重，对怠工等损失及因工期延误造成的柴油价差��湖南建工公司曾表示给予补偿，郑则基认为应当给予2388552元的补偿。综上，郑则基以实际施工人的身份完成了工程建设，且已验收合格交付使用，其权益应当得到保护，为维护自身合法权益，请求判令：1、湖南建工公司、湖北广晟公司对合同内工程量按国家定额的直接费标准结算，连带支付工程价款8413710.31元及相应利息损失；2、湖南建工公司、湖北广晟公司连带支付因设计变更、现场签证增加工程量的价款3907701元；3、湖南建工公司、湖北广晟公司连带赔偿郑则基的机械怠工费、人员误工费、油料价差等停工损失共计2388552元；4、湖南建工公司、湖北广晟公司承担本案全部诉讼费用。
湖南建工公司辩称，1、郑则基主体不适格，其与湖南建工公司在洽谈业务时，出具了第三人福建融东公司的授权，湖南建工公司有理由相信郑则基代表第三人福建融东公司���第三人福建融东公司是本案适格主体。2、湖南建工公司与第三人福建融东公司签订的合同合法有效，且工程款已全部结清，并超额支付。故请求驳回郑则基的诉讼请求。
湖北广晟公司辩称，1、根据《建筑工程施工劳务分包合同》的约定，郑则基的法律地位属于项目经理，不具备实际施工人资格，故郑则基的主体不适格。2、湖北广晟公司不欠湖南建工公司的工程款，本案中不应承担民事责任。故请求驳回郑则基的诉讼请求。
第三人福建融东公司述称，1、该公司没有与湖南建工公司汉鄂高速公路第HETJ-6施工合同段项目经理部签订劳务分包合同，也没有出具委托书委托郑则基签订该合同。2、郑则基不是第三人的职工，郑则基与第三人之间不存在劳动关系。3、郑则基以第三人的名义与湖南建工公司汉鄂高速公路第HETJ-6施工合同段项目经理部签订的���同，系郑则基的个人行为，与第三人无任何关系。故第三人不应承担任何法律责任。
本院原审认定事实：2009年8月6日，湖南建工司与湖北广晟公司签订汉鄂高速第HETJ-6合同段《土建工程施工》合同。合同约定：1、第HETJ-6合同段由K37+200至K43+955，长约6.755KM，技术标准为高速公路；2、根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算，总价为305988574元，最终结算价款以国家竣工决算审计确定的金额为准；3、合同工期为20个月；4、该合同专业分包条款规定，允许专业分包的工程范围仅限于非关键性工作或者适合专业化队伍施工的工程，专业分包的工程量不得超过总工程量的30%；5、承包人可以将劳务作业发包给具有劳务资质的劳务派遣单位或具有相应施工资质的施工企业。
2009年9月2日，湖南建工公司出具项目经理委任书，委任周向农为汉鄂高速公路第HETJ-6合同段的项目经理，凡合同执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验等方面工作，由周向农全面负责。2011年4月15日，湖南建工公司出具项目经理委任书，委任龚湘军为汉鄂高速公路第HETJ-6合同段的项目经理，凡合同执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面工作，由龚湘军全面负责。
2009年10月8日，福建融东公司出具《授权书》，授权郑则基与湖南建工公司汉鄂高速公路第HETJ-6施工合同段项目经理部办理施工、结算等一切相关事宜，该《授权书》还附有郑则基的身份证复印件。2009年10月9日，郑则基与湖南建工公司汉鄂高速公路第HETJ-6施工合同段项目经理部签订了《建筑工程施工劳务分包合同》，合同约定：1、工程名称为汉鄂高速公路第HETJ-6施工合同段，分包范围为K43+106至K43+955，提供分���劳务内容为分包范围内路基土石方及排水、防护工程；2、分包工作期限为365天，自2009年9月1日至2010年9月1日；3、湖南建筑集团公司委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为周向农，福建融东公司委派的担任驻工地履行本合同的负责人为郑则基；4、双方采用“固定单价、按工程量清单计单价”的方式，由第三人福建融东公司对合同范围内的工程进行承包，双方在合同中约定了各自其他的权利义务。
2010年4月13日，福建融东公司代表郑则基、湖南建工公司汉鄂高速公路第HETJ-6施工合同段项目经理部项目经理周向农、方春洲等签订《K43+106.23至K43+955段防护工程任务划分协议》，协议约定：1、黄龙服务区右场坪片石混凝土挡土墙，郑则基队施工YCPKO+154至YCPKO+195段，方春洲队施工YCPKO+195至YCPKO+300段；2、K43+106.23至K43+955段其余所有排���工程、防护工程全部由方春洲队施工。三方同意把原本属于福建融东公司合同承包范围内的部分工程划分给方春洲队施工。
2011年12月7日，湖南建工公司汉鄂高速公路第HETJ-6施工合同段项目经理部项目经理龚湘军等与郑则基就路基三队（即郑则基施工队）结算工作中所提出的争议问题达成共识，双方形成《路基三队结算问题会议纪要》，内容如下：1、财务部、机料部扣款：（1）火工品费用：按照合同约定，项目部应收取5%的管理费，经考虑到郑则基石方量大的设计情况，项目部决定不收取路基三队5%的火工品费用52137.35元，火工品单价按15000元/吨计；包人包车费用属代付款，由路基三队承担；（2）事故费用：根据合同约定，此事故属路基三队责任事故，应由路基三队全额承担，双方综合考虑，达成一致，项目部承担事故费用的60%，其余40%由路基三队承担；（3）迎检措施费、标志标牌等费用：根据合同规定，施工队应积极搞好文明施工，故项目部不予考虑，由路基三队承担。2、工程部需调整部分：（1）挡土墙差价：路基三队提出原合同单价与防护队不一致，项目部做出让步，双方同意，挡土墙按照320元/m3计量给路基三队，工程数量为1317m3；（2）线外便道：按合同约定，线外便道只进行一次计量，路基三队要求第二次增补计量。双方约定：项目部同意补12500m3，按10元/m3计算，共计125000元；（3）清表30㎝：此项属之前计算失误，现工程部、合约部已进行调整，双方对此无异议；（4）台背回填返工：此项属质量问题导致的返工，按合同约定项目部不予考虑，路基三队表示同意。3、其他问题：（1）左右场坪连接线路基填方数量暂按实测的80%进行计量，待业主最终确认后，核查的数量作为最终结算量，���石比暂按5：5计算；（2）关于结算中扣除未完成精加工费用，按合同应全额扣除，经双方友好协商，达成一致意见，茅屋桥尾至K43+480中桥桥头段的费用扣除，K43+480桥尾至标尾段的费用不扣除；（3）征地三处的弃土场由项目部补贴2万元给路基三队；（4）按照业主的计量原则，中央分隔带及碎落台的3164.1m3不应计量，项目部综合考虑后，同意按照挖土方5.04元/m3的单价计量给路基三队；（5）路基三队提出的12个桥头运梁道路挖除费用，施工队不能提供任何依据，项目部经充分考虑后，同意支付路基三队1.6万元；（6）台背回填方量暂按项目部上报业主的90%进行计量，待业主最终确认后，再进行结算工程量的调整。至此，路基三队结算工作中除土石比、桂花树阻工、清淤回填以外的问题已得到全部解决，路基三队不得再提出其他任何争议。双方代表在会议纪��上签字确认。
2011年12月9日，双方通过核算，确定了郑则基施工队实际完成的全部工程量总价为7254822元，扣除3075748元，湖南建工公司实际应付郑则基施工队4179074元。
2012年1月12日，湖南建工公司汉鄂高速公路第HETJ-6施工合同段项目经理部与郑则基，就郑则基队施工区段的申请土石比变更、桂花树索赔等相关事宜达成共识，并形成《路基三队工程量、变更相关的会议纪要》，内容如下：1、由郑则基的路基三队承担办理土石比变更、桂花树索赔工作与费用开支，路基三队承诺：此工作于春节后正式开展，2月26日将第一方案报业主总监办，3月15日前达到业主批复方案程度，6月份前达到变更令下达的程度，项目部派技术员协助；2、变更和索赔增加金额分配原则是：在扣除税金与湖南建筑集团公司的2.2%管理费用后，首先50万元归项目部，余款全部归���基三队，但路基三队必须先偿还项目部给路基三队的挂支和代支款191万元，最后再有多余的款项属于路基三队所有；3、本会议纪要生效后，如果路基三队不能按本纪要约定办理变更索赔事宜，或是在项目部与路基三队都提供了变更资料，路基三队根本不能按计划推动变更工作的进展，则路基三队自动放弃对施工段变更与索赔利益的追索权，项目部向业主办理的变更、索赔与结算结果，与路基三队无关，双方同意只按双方施工协议结算。双方代表均在该会议纪要上签字确认。事后，原告郑则基未按约定的时间办理土石比变更、桂花树索赔事宜。
湖南建工公司已累计支付郑则基9529469.26元。
本院原审认为，针对郑则基的诉讼请求，（一）关于郑则基的身份。从形式上看，《建筑工程施工劳务分包合同》约定郑则基是第三人福建融东公司委派的担任��工地履行本合同的负责人，其行为应是履行职务的行为，但是施工过程中，施工人员的组织，施工所用的机械设备，施工所需的资金，均是郑则基组织投入，同时，第三人福建融东公司答辩时亦陈述“与湖南建筑集团公司汉鄂高速公路第HETJ-6施工合同段项目经理部签订的合同，系郑则基的个人行为”，因此，郑则基实际是借用第三人福建融东公司的资质，履行与湖南建工公司签订的合同，其身份实质是实际施工人。（二）关于《建筑工程施工劳务分包合同》的性质及效力。因路基属于公路的主体工程，故本案所涉《建筑工程施工劳务分包合同》名为劳务分包合同，实质是建设工程分包合同。郑则基作为实际施工人，无相关建筑资质，故其借用第三人福建融东公司的资质，与湖南建工公司签订的上述合同，违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，应为无效合同。（三）关于郑则基损失的认定。2011年12月7日，湖南建工公司汉鄂高速公路第HETJ-6施工合同段项目经理部与郑则基达成了《路基三队结算问题会议》，同年12月9日双方扣除相关费用后，对合同内、合同外的工程又进行了结算，双方除土石比、桂花树阻工、清淤回填以外的问题已得到解决。2012年1月12日，双方就土石比变更、桂花树索赔等事宜再次形成《路基三队工程量、变更相关的会议纪要》，而原告郑则基未能按会议纪要的约定办理变更、索赔事宜，按该会议纪要的约定，原告郑则基放弃了对施工段变更与索赔的追偿权。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合��，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，双方已经进行了结算，该结算行为有效，故郑则基请求按照国家定额直接费的标准结算的请求不能成立，其请求支付因设计变更、现场签证增加工程量的价款3907701元及停工损失2388552元证据不足。据此判决：驳回郑则基的诉讼请求。案件受理费110000元，由郑则基承担。
郑则基不服上述判决，向湖北省高级人民法院提起上诉。该院二审查明，原一审判决认定的事实属实，依法予以确认。
2013年6月18日，湖北省高级人民法院作出（2013）鄂民一终字第00049号民事判决认为，郑则基并非福建融东公司的职工，其以福建融东公司的名义与湖南建工公司汉鄂高速公路第HETJ-6施工合同段项目经理部签订《��筑工程施工劳务分包合同》，因福建融东公司未投入任何资金和人员，而本案讼争工程由郑则基投入资金、组织人员、机械施工完成，且福建融东公司在一审时递交的书面答辩状中陈述订立合同系郑则基的个人行为，故郑则基系借用福建融东公司的资质与湖南建工公司汉鄂高速公路第HETJ-6施工合同段经理部签订的《建筑工程施工劳务分包合同》。从《建筑工程施工劳务分包合同》的内容来看，郑则基提供的不仅是劳务，而是施工完成路基土石方及排水、防护工程，该合同名为劳务分包合同，实为建设工程分包合同。因《建筑工程施工劳务分包合同》系郑则基系借用福建融东公司的资质与湖南建工公司汉鄂高速公路第HETJ-6施工合同段项目经理部签订，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：。（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”的规定，该合同依法认定为无效。
现郑则基已将本案讼争的工程施工完毕并交付给湖南建工公司，郑则基和湖南建工公司已依据《建筑工程施工劳务分包合同》和2011年12月7日《路基三队结算问题会议纪要》约定的结算标准对除因施工土石比与设计发生变化而导致的工程价款增加、黄龙水库承包人因桂花树迁移赔偿问题未解决而阻止郑则基施工导致的误工损失赔偿、合同外增加的清淤回填工程价款等外郑则基已施工的全部工程，于2011年12月9日进行了结算，确定工程价为7254822元。虽然《建筑工程施工劳务分包合同》无效，郑则基和湖南建工公司因履行《建筑工程施工劳务分包合同》而��订的《路基三队结算问题会议纪要》亦无效，但鉴于本案讼争的工程已交付使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及“权利义务对等原则”，对于发包人、转包人请求参照合同约定支付工程款的，亦应予支持。因此，本案的工程价款应参照《建筑工程施工劳务分包合同》约定的标准进行结算。郑则基与湖南建工公司于2011年12月9日形成的结算结论符合上述规定，依法应作为确定本案讼争工程价款的依据。郑则基对于该部分工程价款要求参照国家定额的直接费标准确定的上诉主张，缺乏法律依据，不予支持。因2011年12月7日《路基三队结算问题会议纪要》系郑则基与湖南建工公司为履行《建筑工程施工劳务���包合同》而就工程结算中所争议的问题经过协商后形成的结算标准，系《建筑工程施工劳务分包合同》的从合同，一审将该会议纪要的相关约定作为双方的结算依据并无不当。虽然2012年1月12日《路基三队工程量、变更相关的会议纪要》上代表湖南建工公司签字的并非其项目经理，但湖南建工公司对于该会议纪要是认可，郑则基以此否定该会议纪要的效力缺乏法律依据。该会议纪要中约定郑则基未在会议纪要约定的期限内办理土石比变更的工程价款追索和因桂花树迁移导致的误工索赔，则郑则基放弃相应的权利的内容，亦属于结算内容的约定，一审判决依该会议纪要的约定认定郑则基放弃了土石比变更的工程价款追索和因桂花树迁移导致的误工索赔具有事实和法律依据。且郑则基所提供的证据无法确定土石比变更的工程价款追索和因桂花树迁移导致的误工损失数额���一审法院认定郑则基请求支付因设计变更、现场签证增加工程量的价款3907701元及停工损失2388552元证据不足并无不当。经过郑则基与湖南建工公司的结算，湖南建工公司应向郑则基支付7254822元，而湖南建工公司已向郑则基支付9529469.26元，故一审法院依据双方结算结果驳回郑则基的诉讼请求并无不当。据此判决：驳回上诉，维持原判。
郑则基不服上述判决，向中华人民共和国最高人民法院申诉。该院以郑则基于2012年5月31日起诉到一审法院，以诉讼的方式向湖南建工公司、湖北广晟公司追索上述款项，该行为表明郑则基并未在约定期限内放弃追索权利。郑则基提出土石比变更的工程价款和因桂花树迁移导致的误工索赔，一、二审均以证据不足不予支持，明显不当为由，将此案指令湖北省高级人民法院再审。
湖北省高级人民法院再审认为，根据在��中华人民共和国建筑法》第十三条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，从事建筑活动的建筑施工企业，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。本案中，郑则基系借用福建融东公司的资质与湖南建工公司汉鄂高速公路第HETJ-6施工合同段项目经理部签订《建筑工程施工劳务分包合同》，从该合同的内容来看，郑则基提供的不仅是劳务，而是施工完成路基土石方及排水、防护工程，该合同名为劳务分包合同，实为建设工程分包合同。郑则基个人不具备建筑工程施工资质，与湖南建工公司汉鄂高速公路第HETJ-6施工合同段项目经理部签订《建筑工程施工劳务分包合同》，违反了上述法律、法规的强制性规定，该合同应当认定为无效合同。因此，本案合同项下的工程款结算应按无效合同的相关法律处理。
对于本案当事人争议的关于土石比变更的工程价款和因桂花树迁移导致的误工费问题郑则基在再审中认为因其与业主方湖北广晟公司没有合同关系，无法直接向该公司主张并办理土石比变更的工程价款和因桂花树迁移导致的误工索赔，也无法按照2012年1月12日《路基三队工程量、变更相关的会议纪要》中约定的在2012年6月份之前向湖北广晟公司办理索赔事宜，其于2012年5月31日起诉到一审法院，以诉讼的方式向湖南建工公司、湖北广晟公司追索上述款项，该行为表明郑则基并未在约定期限内放弃追索权利。原审判决以会议纪要中若未在会议纪要约定的期限内办理土石比变更的工程价款和因桂花树迁移导致的误工索赔，则郑则基放弃相应的权利，该认定与郑则基在���议纪要约定的最后期限尚未到之前向人民法院起诉主张其权利的事实不符。同时，原审中郑则基提供了湖南建工公司汉鄂高速公路项目经理周克农于2009年11月29日、12月23日向汉鄂高速总监办作出的两份报告，该报告确认郑则基施工段土石比变更状况，亦监理工程师和签收及2010年6月3日、9月19日、9月21日湖南建工公司办公室人员何丽娜签收的《因桂花树协调问题机械怠工报告》五份证据，用以证明实际施工中确发生了土石比变更工程量和误工事实的存在，而2011年12月9日双方同时确认除土石比、桂花树阻工、清淤回填以外的问题已得到解决的事实，则进一步印证湖南建工公司对相应价款和损失的存在是认可的。对郑则基请求支付因设计变更、现场签证增加工程量的价款及停工损失的主张，原审判决均以证据不足不予支持，明显不当。郑则基的此节申请再审事由成立，���以支持。
现湖北省高级人民法院将此案发回本院重审。重审期间，郑则基、湖南建工公司、湖北广晟公司均未向本院提交新的证据。郑则基向本院提出司法鉴定申请，请求对涉案土石比变更增加造价、桂花树阻工损失、清淤回填工程量及造价进行鉴定。
本院再审查明，原审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。
另查明，2009年10月9日，郑则基与湖南建工公司汉鄂高速公路第HETJ-6施工合同段项目经理部签订了《建筑工程施工劳务分包合同》所附的工程量清单－黄龙（郑则基）中载明，挖土方173332.30m3，单价5.04元，石方226485.00m3，单价13.41元。双方在合同约定，结算依据为湖南建工公司现场施工员、技术员和路基专业工程师签字认可的原始工程量计算图、表，机械台班调用单等有效凭证，并且计量工程师、总工程师、项目经理有权对结算资料进行审核，经审核后开出正式工程结算单，作为最终工程支付的依据。合同同时约定，工程量单价为综合单价，已包含为完成该分项工程所需的全部辅助性工作和相应的人工、机械、材料费用，湖南建工公司不再为此支付任何费用。对于清淤回填问题，双方在合同中约定，清淤及回填数量按实计算。清淤及回填前应由湖南建工公司现场施工员、测量工程师、路基专业工程师，会同福建融东公司（即郑则基方）技术员现场测量，现场签认，数量按断面法或体积法（少量）计算，将签认的原始测量资料与工程数量计算存合约部，作为结算依据。合同中双方还对柴油供应进行了约定，湖南建工公司负责供应机械所用的柴油，费用由福建融东公司（即郑则基方）支付，双方签认后在当期计量款中扣除，柴油价格为5.65元/升，价格上涨按基价的15%范围内由福建融东公司（即郑则基方）承担，超出部分双方各承担50%，费用每月统计一次，在当期计量时兑现。
2009年10月18日，在双方共同签字的路基土石方三队实测工程量工作联系单中载明，K43+159.77—K43+955主线及匝道、场坪经项目经理部测量复核，与原设计工程量有出入，现将测量后成果交付路基三队队进行复查，土石方比例暂按设计计算。附《项目经理部测量成果》，联系单中同时要求路基三队于2009年10月30日前，自行测量复查，如有重大出入，在该期限内提出，并提交相关数据及资料，项目部将与施工队在本月底确定实际土石方总量。
还查明，2009年9月20日汉鄂高速公路总监理工程师办公室开出的开工令，开工日期为2009年9月20日，郑则基所做的工程2011年12月完工。2011年12月7日，郑则基与湖南建工公司签署的《路基三队结算问题会议纪要》中载明，路基三队结算工作中除土石比、桂花树阻工、清淤回填以外的问题已得到解决后，路基三队不得再提出其他任何争议。2011年12月9日，郑则基与湖南建工公司所签的结算表和路基三队完成工程数量签认单中均载明，开挖土方累计154459.40m3，单价5.04元，石方累计269174.40m3，单价13.41元。土石方总量为423633.80m3。湖南建工公司累计提供柴油1614687.36元。双方于同日就郑则基所完成的工程清表、清淤、换填、台背回填等工程变更后工程量进行了签字确认。在随后的《项目部累计支付郑则基工程款明细表》中显示，截止2012年1月12日，财务累计支付郑则基6450720.60元。提供材款（柴油、火工品、电费、水泥等）2716631.66元。工程质保金（按合同应扣除的质保金）362117元。项目部累计支付郑则基9529469.26元。2012年1月12日，郑则基与湖南建工公司签署的会议纪要中载明，项目部为路基三队挂支与代支款合计191万元
2012年6月20日，湖南建工公司项目经理部出具证明载明，截至2012年6月20止、湖北广晟公司不拖欠其工程款。
本案再审过程中，依郑则基的申请，本院就本案所涉及的土石比变更的工程价款和因桂花树迁移导致的误工费问题委托本院司法鉴定处进行鉴定，司法鉴定处委托鄂州求实工程咨询有限公司作出了《咨询意见书》，咨询意见为：1、汉鄂高速公路六标路基三队施工段土石比变更增加造价：第一种调整工程量根据原劳务合同单价计算增加造价，调整后工程量，挖土方87093.90m3，单价5.04元，挖石方336539.90m3，单价13.41元，调整工程量增加造价563849.24元；第二种依据路基三队与湖南建工签订的劳务分包合同单价和变更增加计算造价，挖土方87093.90m3，单价5.04元，将所挖石方336539.90m3，调整为挖石方226485.00m3，单价13.41元，挖石方226485.00m3，与原设计软石、次坚石比例发生变更增加单价4.56元，变更增加挖石方110054.90m3，单价35.94元。为此变更增加造价4076157.73元；第三种按湖南建工与湖北广晟公司签订的总承包合同单价扣除2.2%管理费单价计算造价为：8064744.15元。2、因桂花树协调问题机械怠工损失费用为926385.93元。3、因怠工延误柴油涨价增加费用为104727.39元。
上述《咨询意见书》，经庭审质证，郑则基认为，一、关于土石方总量《咨询意见书》为423633.80m3，根据2011年12月9日的湖南建工汉鄂公司六标段与郑则基施工三队结算表，我方实际已完成该段各桩号总量应为441044.10m3；二、关于超出合同以外石方量的造价，应当依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题和解释》第十六条规定确定；三、关于停工损失问题意见书确认的数额和实际损失有一定差距；四、对清淤回填增加部分，意见书上未增加基价。
湖南建工公司与湖北广晟公司均认为，鄂州求实工程咨询有限公司在鉴定过程中，违背我国法律对用作鉴定证据的要求和规定，鉴定人仅凭郑则基单方制作提供的未经法庭质证以及虽经法庭质证但未被法庭作为有效证据采信的材料作为鉴定依据，所出具的咨询意见与事实不符，无公正性、科学性。
本院认为，鄂州求实工程咨询有限公司作出的《咨询意见书》关于土石比变更增加造价的第二种咨询意见，是依据湖南建工公司与郑则基之间签订的分包合同约定的单价和变更增加挖土石方的单价计算而得出的结论。第三种咨询意见，是依据湖南建工公司与湖北广晟公司签订的总承包合同约定的单价计算而得出的结论。上述两种咨询意见，违背了当事人在合同中约定的综合单价的结算方式，于法无据，本院依法不予采信。关于桂花树协调问题机械怠工损失费的咨询意见，鄂州求实工程咨询有限公司主要根据郑则基于2010年6月3日、2010年9月15日和2011年5月31日所作出的叁份怠工报告，并结合《公路工程机械台班费用定额》重新计算。对叁份怠工报告的真实性，湖南建工公司与湖北广晟公司均持异议。且郑则基又提供不出怠工报告经监理人审核的证据和关于怠工事件发生及支持其赔付请求的签证。因此，该公司就怠工损失所作出的计算结果，本院亦不予采信。由于郑则基、湖南建工公司与湖北广晟公司均对鄂州求实工程咨询有限公司作出的《咨询意见书》提出了不同意见。且从本案当事人提交的证据显示，在工程实际施工过程中，存在土石比变更和因桂花树迁移导致的误工费损失问题，因此，对于上述咨询意见中土石比变更增加造价的第一种咨询意见和因桂花树协调问��机械怠工损失费的咨询意见，本院结合案件的实际并依据当事人提交的证据和法律规定进行综合评判与认定。
综合双方当事人的再审申请及答辩意见，归纳本案双方当事人争议的焦点为：（一）关于土石比变更的工程价款问题；（二）关于桂花树迁移导致的误工费损失问题。分别评判如下：
关于土石比变更的工程价款问题。
郑则基认为，原设计的土石比与实际现场土石比不符。超出合同以外石方量的造价，应当依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题和解释》第十六条规定确定。
湖南建工公司与湖北广晟公司均认为，一、关于土石方数量问题，鄂州求实工程咨询有限公司认可郑则基完成的土石方量为423633.8m3，其中挖土方量为87093.90m3，挖石方量为3365439.90m3，与发包方设计认可的挖土石方量为423391m3，其中挖土方量为174687m3，挖石方量为248704m3，二者之间有出入。二、关于土石比变更的问题，鄂州求实工程咨询有限公司在《咨询意见书》中载明的各桩号挖土石方量与发包方设计确定的各桩号挖土石方的数量，没有一处一致。土石比在施工过程中发生调整，属于设计变更。设计变更既需要有施工过程中的现场地勘资料，还要有设计变更资料。在诉讼过程中，没有任何一方提交过该资料。郑则基提供了湖南建工公司汉鄂高速公路项目经理周向农于2009年11月29日、12月23日作出的两份报告，均没有监理工程师签字确认，不能认定郑则基施工段存在土石比设计变更。三、关于单价问题。湖南建工公司与郑则基之间签订的分包合同就挖土方和石方进行了明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题和解释》第二条和第十六条规定，单价依法不应调整。
本院认为，关于郑则基累计所挖的土石方总量问题。2011年12月9日郑则基与湖南建工公司在结算表中已签字认可，土石方总量为423633.80m3，并以此结论进行了结算，应予以确认。关于土石比变更问题，从双方当事人提交的证据显示，均认可施工过程中存在土石比变更这一事实。但作为实际实工人郑则基在收到湖南建工公司的工作联系单后，理应在双方约定的时间内，即2009年10月30日对所承包工程量进行复查，并在施工过程中和双方在会议纪要约定的时间内，配合总承包人湖南建工公司就土石比变更事项向发包人湖北广晟公司提出书面调整报告。但郑则基至今未能提交施工过程中的签证文件和提供其他证据确认土石比变更的具体情况。对此，郑则基应承担主要的举证证明责任。鉴于本案讼争的实际情况，结合鄂州市求实咨询有限公司对涉案土石比变更增加造价所作的第一种咨询意见，调整后的土方总量为87093.90m3，石方总量为336539.90m3，工程价款依据无效合同的处理原则，依照双方当事人在分包合同约定的标准计算，即土方按5.04元计，石方按13.41元计，调整工程量造价合计4951953.32元。原结算造价合计4388104.08元，即湖南建工公司还应支付郑则基调整工程量增加造价563849.24元。
关于桂花树迁移导致的误工费损失问题。
郑则基认为，停工损失是湖南建工公司项目部协调不力造成，其四次以书面开式向湖南建工公司项目部报告，项目部答应在结算时统一考虑，但事后未予补偿。
湖南建工公司与湖北广晟公司均认为，关于《咨询意见书》中桂花树协调问题产生的机械怠工损失费用926385.93元以及因怠工延误柴油涨价增加费用104727.39元，没有任何有效证据可以证明该事实的存在。
本院认为，从双方当事人签订的会议纪要中显示，因黄龙水库场区桂花树迁移问题，郑则基在施工过程中确实存在施工受阻的情形。因此，湖南建工公司对由此造成郑则基的损失应承担赔偿责任。对于该部分损失，实际施工人郑则基在施工完成后，虽然向湖南建工公司提出了桂花树迁移导致的误工费损失报告，但该报告没有经监理人审核，误工的天数、怠工时机械设备的种类和数量以及损失如何计算，郑则基均没有提交施工日志，怠工事件发生以及支持赔付请求的签证等记录印证。对该部分的损失，郑则基亦应承担主要的举证证明责任。就此部分损失问题，本院委托鄂州求实咨询有限公司鉴定，但该公司出具的咨询报告，主要根据郑则基于2010年6月3日、2010年9月15和2011年5月31日单方面所作出的叁份怠工报告，并结合《公路工程机械台班费用定额》计算。现郑则基��湖南建工公司、湖北广晟公司均对计算结果提出了不同意见。郑则基在怠工报告中提出怠工时分别为2009年10月2至2010年2月8日，2010年2月21日至2010年6月2日，2010年6月3日至2010年9月5日。结合本案当事人所约定的工期来考量，湖北广晟公司与湖南建工公司约定的工期为20个月，湖南建工公司与郑则基在分包合同中约定的工期为365天（自2009年9月1日至2010年9月1日）。本案涉案工程的开工时间为2009年9月20日。由此可见，郑则基在怠工报告提出的怠工时间前后长达十个月，明显不符合客观实际。因此，鄂州求实咨询有限公司对该损失作出的计算结果，本院不予采信。但鄂州求实咨询有限公司在咨询意见中依据《公路工程机械台班费用定额》计算出的每台机械每天怠工费用，本院予以采纳。结合双方当事人在合同中约定的工期和因施工过程中协调桂花树移栽引起停工这一事实，酌情综合考虑怠工时间为90天，其损失参照咨询意见书中对郑则基提供的每台机械设备所核算的每天怠工费用计算，八台机械设备的怠工损失总计为183682.80元。咨询意见报告所计算的因怠工延误柴油涨价增加费用104727.39元，是根据2011年5月12日湖南建工公司与郑则基双方柴油结算价统计表计算而来，对此咨询结论，本院予以采信。但对于此损失的承担，依据双方当事人在合同中的约定，即对于柴油上涨在基价的15%范围内由郑则基承担，超出部分双方各承担50%的原则，酌情认定湖南建工公司承担52363.69元。据此，湖南建工公司应补偿郑则基因误工导致损失合计236046.49元。
综上所述，本院认为，郑则基借用福建融东公司的资质与湖南建工公司汉鄂高速公路第HETJ-6施工合同段项目经理部签订《建筑工程施工劳务分包合同》，郑则基个人不具备建筑工程施工��质，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，该合同应当认定为无效合同。本案合同项下的工程款结算应按无效合同的相关法律处理。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，本案的工程价款应依照《建筑工程施工劳务分包合同》约定的标准进行结算。从双方当事人提供的证据显示，除本案讼争的土石比变更、桂花树阻工问题外，郑则基与湖南建工公司工程款已全部结清，湖南建工公司并为郑则基挂支与代支款合计191万元。因此，郑则基再审请求按国家定额的直接费标准结算，并要求参照业主与总承包人施工合同的定价标准，据实结算工程价款，该请求不符合当事人签订合同的预期，且没有事实和法律依据，本院不予支持。郑则基在原审请求中提到的清淤回填土方增加造价问题，因双方当事人对郑则基所完成的清表、清淤、换填、台背回填等工程变更后工程量进行了签字确认并结算，对清淤回填土方增加造价部分，郑则基亦没有依合同中关于清淤及回填结算的约定，提供双方现场签证的单据和结算的依据，因此，对郑则基提出的该部分请求，本院亦不予支持。本案当事人争议的关于土石比变更的工程价款和因桂花树迁移导致的误工费问题，是导致本案纠纷发生的主要原因，郑则基与湖南建工公司均有责任。结合本案的客观实际，参照鄂州求实咨询有限公司所作的咨询意见，酌情认定湖南建工公司还应支付郑则基因土石比变更工程量增加造价款563849.24元，桂花树迁移导致的误工损失补偿款236046.49元，合计799895.73元。同时，郑则基在原审中要求湖北广晟汉鄂公司承担相关的���事责任，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，由于湖北广晟汉鄂公司并不欠湖南建工公司的工程款，且依据合同相对性的原则，郑则基对湖北广晟汉鄂公司的诉讼请求，亦无事实和法律依据，本院不予支持。本案经合议庭评议，并提交审判委员会讨论决定。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款的规定，判决如下：
一、湖南省建筑工程集团总公司于本判决生效后十日内支付郑则基因土石比变更工程量增加造价款及误工损失补偿款共计799895.73元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中���人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回郑则基的其他诉讼请求。
本案原一审案件受理费110000元，由郑则基承担33000元，湖南省建筑工程集团总公司承担77000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至湖北省高级人民法院。开户行—中国农业银行武汉市东湖支行，收款单位—湖北省财政厅非税收入财政专户，帐号—05×××69－1。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审判长 李慧捷 0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData
});}});$(function() {\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"天津市宝坻区钰华街道办事处吴家塘村村民委员会与张庆东农村土地承包合同纠纷二审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-10-29\\\\\",\\\\\