湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)湘12刑终61号
抗诉机关湖南省靖州苗族侗族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某某（外号“山阿几”），男，1975年11月19日出生于湖南省靖州苗族侗族自治县，汉族，初中文化，农民，住靖州苗族侗族自治县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年12月2日被刑事拘留，2016年12月14日被逮捕。现押靖州苗族侗族自治县看守所。
湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院审理湖南省靖州苗族侗族自治县人民检察院指控原审被告人黄某某犯贩卖毒品罪一案，于二〇一六年十二月二十九日作出(2016)湘1229刑初179号刑事判决。湖南省靖州苗族侗族自治县人民检察院和被告人黄某某不服，分别提出抗诉、上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派检察员刘勇、代理检察员张倬杰出庭履行职务。上诉人黄某某到庭参加了诉讼。2017年5月25日，经湖南省怀化市人民检察院建议，本院决定延期审理一次。本案现已审理终结。
湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院认定：2016年12月1日12时许，被告人黄某某经胡某1联系，来到靖州苗族侗族自治县天福宾馆304房间。黄某某在与胡某1聊天时，胡某1提出购买100元的甲基苯丙胺，黄某某同意，并从随身携带的6袋用紫色塑料袋包装的甲基苯丙胺中拿出一袋交给胡某1，胡某1向黄某某支付100元。
当日12时20分，控制下交付的民警在天福宾馆304房间将黄某某抓获，从房内靠门的床上查获黄某某贩卖给胡某1的用紫色塑料袋包装的0.43克甲基苯丙胺，从黄某某身上查获5袋共2.74克用紫色塑料袋包装的甲基苯丙胺。到案后黄某某如实供述了自己的犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见及勘验、辨认笔录等。湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院认为:被告人黄某某的行为已构成贩卖毒品罪,且能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人黄某某贩卖毒品的行为系在公安机关控制下进行，可以酌情从轻处罚。据此判决：被告人黄某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。
湖南省靖州苗族侗族自治县人民检察院抗诉提出：一审法院判决时未援引《中华人民共和国刑法》第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第三款、第四款，也没有对扣押的财物作出予以没收的判决，系适用法律错误，建议依法判决。
黄某某上诉提出：原判量刑过重，请求从轻处罚。
湖南省怀化市人民检察院支持湖南省靖州苗族侗族自治县人民检察院的抗诉意见。
经审理查明:2016年12月1日12时许，经吸毒人员胡某1电话联系，上诉人黄某某来到靖州苗族侗族自治县渠阳镇天福宾馆304房间，胡某1向黄某某提出购买100元的甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），黄某某表示同意，并从身上拿出一袋冰毒疑似物交给胡某1，胡某1付给黄某某100元毒资。之后民警在304房间内将黄某某抓获，从黄某某身上查获5袋冰毒疑似物，净重2.74克；从房内靠门的床上查获黄某某卖给胡某1的一袋冰毒疑似物，净重0.43克。经鉴定，从上述冰毒疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有经一、二审庭审质证且查证属实的下列证据予以证明：
1、搜查笔录、靖州苗族侗族自治县公安局靖公（江）扣字（2016）252、253、262号扣押决定书、扣押物品清单及物证照片，证明2016年12月1日12时许，民警依法对靖州苗族侗族自治县渠阳镇天福宾馆304房间及房内人员进行搜查，从黄某某的上衣右侧口袋内查获5袋冰毒疑似物；从黄某某的上衣左侧口袋查获现金100元，其中50元面额的一张、20元面额的两张、10元面额的一张；从房内靠门的床上查获一袋冰毒疑似物。民警依法将6袋冰毒疑似物和100元现金予以扣押。
2、毒品称量记录及照片，证明从黄某某身上查获5袋冰毒疑似物净重2.74克，从天福宾馆304房间内查获的一袋冰毒疑似物净重0.43克。
3、抽样笔录及照片，证明民警从查获的2.74克冰毒疑似物中取样1.02克，另行封存送检。
4、怀化市公安局刑事科学技术研究所怀公物鉴（理化）字（2016）896号物证检验报告，证明从查获的0.43克冰毒疑似物和取样的1.02克冰毒疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。
5、现场指认笔录、现场方位图及现场照片，证明经黄某某指认，靖州苗族侗族自治县渠阳镇天福宾馆304房间系其贩卖冰毒给胡某1的现场。
6、辨认笔录，证明经混合辨认，黄某某指认胡某1外号“久白”，是向其购买毒品的男子。
7、户籍资料，证明黄某某的基本身份情况。
8、到案经过情况说明，证明2016年12月1日10时许，民警在靖州苗族侗族自治县渠阳镇天福宾馆304房间内将吸毒人员胡某1等人抓获。当日12时许，在胡某1的配合下，民警在天福宾馆304房间内将黄某某抓获。
9、通话详单，证明2016年12月1日12时许，黄某某（手机号码139××××4343）与胡某1（手机号码134××××3550）的通话情况。
10、证人胡某1（外号“久久”、“久白”）的证言，证明2016年12月1日上午，我因吸食毒品被民警抓获。当日12时许，为争取立功，我打电话给黄某某。他到天福宾馆304房间后，卖给我一袋冰毒，我付给黄某某100元现金，其中一张50元面额的、两张20元面额的、一张10元面额的。之后两人被民警抓获，我将冰毒丢到靠门边的床上。我的手机号码是134××××3550。
11、证人胡某2的证言，证明2016年12月1日上午，胡某1因吸食毒品被民警抓获，当时我也在场。当日12时许，胡某1为争取立功，打电话给黄某某购买毒品，黄某某到天福宾馆304房间后，以100元的价格卖给胡某1一袋冰毒。
12、上诉人黄某某供述，2016年12月1日11时许，胡某1打我手机139××××4343，让我去天福宾馆304房间。到天福宾馆后，胡某1向我购买冰毒，我拿出一袋冰毒给胡某1，他付给我100元钱，其中一张50元面额的、两张20元面额的、一张10元面额的，我将剩下的5装冰毒放回口袋。过了5分钟左右，民警进入304房间，在我身上搜出5袋冰毒和100元现金。
本院认为：上诉人黄某某违反国家毒品管理法规，贩卖甲基苯丙胺3.17克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人黄某某能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。湖南省靖州苗族侗族自治县人民检察院提出“一审法院判决时未援引《中华人民共和国刑法》第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第三款、第四款，也没有对扣押的财物作出予以没收的判决，系适用法律错误，建议依法判决”的抗诉意见，经查，本案中黄某某被扣缴的3.17克甲基苯丙胺，系证明黄某某涉嫌毒品犯罪的实物证据，且毒品属违禁品。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第一款明确规定，对违禁品或者不宜长期保存的物品，应当依照国家有关规定处理。中华人民共和国公安部就此专门出台了《公安机关缴获毒品管理规定》，该规定对公安机关在办理毒品案件过程中所缴获毒品的处置已作出明确规定。因此，原判未适用《中华人民共和国刑法》第六十四条既不影响对黄某某的定罪和量刑，也不属于适用法律错误，且抗诉机关也未适用该条款并建议一审法院对所扣缴的3.17克甲基苯丙胺予以处置，故原判并无不当，湖南省靖州苗族侗族自治县人民检察院的抗诉意见及湖南省怀化市人民检察院支持抗诉的意见均不能成立，本院不予采纳。上诉人黄某某提出“原判量刑过重，请求从轻处罚”的上诉意见，经查，一审法院在量刑时已充分考虑黄某某的犯罪性质、情节及案发后的悔罪表现，对上诉人的量刑并无不当，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
驳回抗诉和上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑步鸿
审 判 员 姚 健
审 判 员 陈燕琳
二〇一七年七月十八日
代理书记员 赖丽云
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。