湖南省高级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)湘行终834号
上诉人（原审原告）肖正尧，男，汉族，1924年3月1日出生，湘潭市人，住湘潭市岳塘区。
上诉人（原审原告）肖菊华，女，汉族，1951年9月20日出生，湘潭市人，住湘潭市雨湖区。
上诉人（原审原告）肖桂云，男，汉族，1957年8月29日出生，湘潭市人，住湘潭市岳塘区。
上诉人（原审原告）肖美兰，女，汉族，1962年11月17日出生，湘潭市人，住湘潭市岳塘区。
委托代理人庞圣祥，湖南天恒健律师事务所律师。
委托代理人郭祖云，湖南天恒健律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湘潭市岳塘区人民政府，住所地湘潭市芙蓉大道岳塘区政府大楼。
法定代表人陈爱民，区长。
委托代理人梁志鹏，昭山示范区征地拆迁事务所工作人员。
委托代理人周继平，湖南仲声律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湘潭市人民政府，住所地湖南省湘潭市岳塘区芙蓉中路1号。
法定代表人谈文胜，市长。
委托代理人彭崇幸，湘潭市人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人曾鸣，湘潭市人民政府法制办公室工作人员。
第三人肖国华，男，汉族，1949年9月25日出生，湘潭市人，住湘潭市岳塘区。
第三人肖运莲，女，汉族，1954年3月10日出生，湘潭市人，住湘潭市雨湖区。
第三人肖玉珍，女，汉族，1960年2月21日出生，湘潭市人，住湘潭市岳塘区。
第三人肖冬云，男，汉族，1965年1月1日出生，湘潭市人，住湘潭市岳塘区。
委托代理人庞圣祥，湖南天恒健律师事务所律师。
委托代理人郭祖云，湖南天恒健律师事务所律师。
上诉人肖正尧、肖菊华、肖桂云、肖美兰因不服被上诉人湘潭市岳塘区人民政府、湘潭市人民政府房屋征收补偿决定及行政复议一案，不服湖南省湘潭市中级人民法院（2015）潭中行初字第54号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
湖南省湘潭市中级人民法院经审理查明：原告肖正尧与其子女即原告肖菊华、肖桂云、肖美兰及第三人肖国华、肖运莲、肖玉珍、肖冬云拥有位于昭山风景区内、土地性质为国有土地的住房一栋。该房屋有关情况是：湘潭市人民政府1989年颁发的潭政房字第××号《房屋所有权证》记载，房屋所有权人为朱雪梅（系肖正尧配偶），所有权性质为私产，地址为原板塘区易家湾街道向阳村7号，建筑结构为砖木，间数为4，建筑面积为68.03㎡。湘潭市人民政府1995年颁发的潭国用（1995）字第2110223号《国有土地使用证》记载，土地使用者为肖正尧，地址为易家湾向阳村8号，用途为住宅，用地面积86.29㎡，建筑占地86.29㎡。1992年，朱雪梅去世后，该房屋未进行产权变更登记。该房屋用于经营“肖家河鱼馆”，但未办理工商营业执照。2011年5月24日，湘潭市岳塘区地方税务局为“肖家河鱼馆”办理了《临时税务登记证》，负责人为肖桂云，地址为湘潭市昭山示范区大塘社区向阳村4号，经营范围为饮食服务，证件有效期为2011年5月24日至2014年5月24日。
昭山风景区提质改造项目列入湘潭市国民经济和社会发展十二五规划。湘潭市岳塘区人民政府根据湘潭市发展和改革委员会《关于昭山风景区提质改造项目可行性研究报告的批复》（潭发改昭山〔2012〕18号）、湘潭市城乡规划局《中华人民共和国建设用地规划许可证》（昭规用地字第049号）、湘潭市国土资源局《关于昭山风景区提质改造项目用地的审查意见》文件的批准，实施昭山风景区提质改造项目。湘潭市岳塘区人民政府依法展开征收工作，按照工作程序，于2012年9月29日发布了《关于启动昭山风景区提质改造项目国有土地上房屋征收决定公告》（潭房征告〈2012〉6号，房屋征收主体为湘潭市人民政府、房屋征收部门是湘潭市房产管理局），上诉人未在法定期限内提起行政复议或行政诉讼。2013年8月30日，湘潭市岳塘区人民政府发布岳政征昭字〔2013〕1号《国有土地上房屋征收决定公告》，决定对西起湘江、东至芙蓉大道、西北至将军渡、东北至昭山东南山脚、西南含昭山湾沙场、东南至南天公司附近煤店范围内的国有土地上房屋实施征收。该公告同时载明了房屋征收部门、征收实施单位、《征收补偿方案》等内容，明确征收签约期限为自2013年9月8日起至2013年11月6日。上诉人及第三人共有的房屋位于上述征收范围内。2012年10月16日，湘潭市房产管理局发布了潭房征告（2012）6-1号《关于选定昭山风景区提质改造项目房屋征收评估机构的公告》。因在规定的时限内，该项目范围内的被征收人未能就评估机构的选定达成一致意见，湘潭市房产管理局于2012年10月29日以公开抽签方式选定湘潭正佳房地产评估有限责任公司（以下称评估机构）作为此次房屋征收补偿的房地产价格评估机构，湖南省湘潭市湘潭公证处对抽签过程和结果予以公证。2012年11月19日，湘潭市房产管理局将评估机构选定结果在被征收范围内予以公示。该评估机构接受评估委托后，以2013年8月30日为估价时点，对上诉人被征收房屋、房屋装饰装修进行评估。2013年9月13日，评估机构出具正佳房评字（201309）T101-4号《分户评估报告》。2014年4月15日，评估机构出具正佳房评字（201309）T101Z-004号《装修装饰分户评估报告》，评估总价为69635元。房屋征收部门及时将《分户评估报告》和《装修装饰分户评估报告》送达上诉人。2014年8月7日，评估机构对用于产权置换房屋“昭山乡金山安置区A3栋1单元17楼17102号”出具正佳房评字（201408）T112C号《房地产估价报告》，评估总价为203531元。2014年8月8日，湘潭市岳塘区人民政府以未就房屋征收补偿事宜达成一致为由对肖正尧作出岳政征昭补字〔2014〕4号《房屋征收补偿决定书》。肖正尧不服向湘潭市人民政府申请行政复议，湘潭市人民政府于2014年12月29日作出潭复决字〔2014〕第37号《行政复议决定书》，以仅认定共有权人之一的肖正尧为唯一被征收人，事实不清、证据不足为由，撤销了岳政征昭补字〔2014〕4号《房屋征收补偿决定书》，并责令依法重新处理。湘潭市岳塘区人民政府收到潭复决字〔2014〕第37号《行政复议决定书》后，房屋征收实施单位组织重新对被征收房屋进行测绘、调查摸底并公示在该被征收房屋处。湘潭市岳塘区人民政府组织对未登记面积进行了认定。2015年2月26日，评估机构对征收实施单位和原告发出撤销正佳房评字（201309）T101-4号《分户评估报告》的声明，并重新出具了正佳房评字（201502）T101-4号《分户评估报告》，该报告记载被征收房屋为砖木结构、用途住宅、证载面积为68.30㎡、认定面积为36.16㎡，评估总价318916元；空地面积17.99㎡，评估价值22973元，房屋主体评估总价合计341889元。以上分户评估报告明确告知征收当事人，如有异议，自收到该评估报告之日起10内，可以向评估机构书面申请复核评估。次日，房屋征收部门将新的《分户评估报告》在被征收房屋处进行了张贴，送达给肖正尧和肖国华，第三人肖国华本人同意转交其他被征收人。被征收房屋所有人收到上述评估报告后未在告知的期限内向评估机构申请复核。因房屋征收部门多次上户与被征收人协商征收补偿事宜，但未能签订征收补偿协议。2015年3月30日，湘潭市岳塘区民政府根据国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条、第二十一条、第二十五条、第二十六条和《湘潭市国有土地上房屋征收与补偿办法》（潭政发〔2013〕2号）第二十四条、第三十条、第三十九条、第四十条的规定，作出岳政征昭补字〔2015〕4号《房屋征收补偿决定书》，主要内容为：一、征收原告和第三人所有的位于岳塘区××号的房屋；二、按照《昭山风景区提质改造项目房屋征收补偿方案》的规定，被征收人可以选择货币补偿，也可以选择产权调换。1、如选择货币补偿，根据房屋主体及室内外设施和装饰装修的评估结果及《房屋征收补偿方案》，房屋主体补偿为318916元，室内外配套设施和装饰装修补偿为69635元，搬迁补助费为1045元，临时安置费为3827元，空地价值22973元，以上合计为人民币416396元。2、如选择房屋产权调换，根据《房屋征收补偿方案》确定的产权调换原则，房屋征收部门为被征收人提供本市岳塘区易家湾镇金山国际A3栋1单元17楼1701002号建筑面积81.25㎡的现房作为产权调换房屋，经评估，确定产权调换房屋价值为203531元，由房屋征收部门支付原告产权调换补差款212865元。三、限被征收人自收到本决定书之日起15日内选定被征收房屋的补偿方式，并签订房屋征收补偿协议腾空房屋。被征收人逾期不履行将按产权调换方式予以补偿，并依法申请人民法院强制执行。同时告知了被征收人不服《房屋征收补偿决定书》的法律救济途径。2015年3月30日，湘潭市岳塘区民政府将岳政征昭补字〔2015〕4号《房屋征收补偿决定书》送达肖正尧、肖菊华、肖桂云、肖美兰，并将该决定邮寄给第三人肖冬云、肖运莲、肖玉珍、肖国华。被征收人不服，遂向湘潭市人民政府申请行政复议。
湘潭市人民政府受理复议申请后，按照行政复议程序进行了审查，认为湘潭市岳塘区人民政府于2015年3月30日作出的岳政征昭补字〔2015〕4号房屋征收补偿决定书事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当。遂根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，于2015年8月24日作出潭复决字〔2015〕第29号行政复议决定书，维持湘潭市岳塘区人民政府于2015年3月30日作出的岳政征昭补字〔2015〕4号房屋征收补偿决定书。
再查明，湖南省人民政府《湖南省实施国务院<国有土地上房屋征收与补偿条例>办法》第十四条第三款规定，被征收人擅自将住宅房屋改变为经营性用房的，征收时不给予停产停业损失补偿。湘潭市房产局潭房字〔2013〕45号《关于改变使用性质的国有土地上房屋征收补偿等有关问题的处理意见》规定：一、被征收房屋改变使用性质的，按以下办法进行补偿：（一）住改商：房屋权属证书及房屋登记簿记载的用途为住宅，实际用作经营性商业用房的房屋，其补偿标准按改变使用性质前的住宅主体评估价，增加50%的补偿（含停产停业损失补偿及商品、营业用具的处理等费用）。奖励及补助按其住宅的标准执行。住改商房屋按照上述条款补偿的，必须同时符合下列条件：①房屋征收决定公布时，被征收人或房屋承租人正在经营或生产，依法取得营业执照，且房屋用作经营或生产的时间连续一年以上的（经营特种行业的还需依法取得特种行业许可证）；②办理了税务登记，纳入税务正常管理一年以上的（房屋征收决定公布之日前一个自然年度）。
湖南省湘潭市中级人民法院认为，本案争议的焦点是：一、被告湘潭市岳塘区人民政府作出的岳政征昭补字〔2015〕4号房屋征收补偿决定书程序是否合法，适用法律是否正确，应否撤销；二、湘潭市人民政府作出的潭复决字〔2015〕第29号行政复议决定书适用法律是否正确，原告起诉是否超过起诉期限？
关于焦点一，根据查明的事实，1、根据国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条、第二十六条的规定，湘潭市岳塘区人民政府具备作出房屋征收补偿决定的法定职权。其作出岳政征昭补字〔2015〕4号房屋征收补偿决定书，主体合法。2、湘潭市岳塘区人民政府为实施昭山风景区提质改造项目依法作出房屋征收决定。在房屋征收决定公布的征收签约期内，房屋征收部门与原告多次协商未能达成征收补偿协议，湘潭市岳塘区人民政府遂对原告作出房屋征收补偿决定书，告知其对补偿决定不服的救济途径，并送达原告，符合国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条和《湘潭市国有土地上房屋征收与补偿办法》第三十九条、第四十条关于房屋征收补偿决定作出的条件。3、湘潭市岳塘区人民政府评估机构选定程序和被征收房屋价值评估符合法律规定。由于被征收人在规定期限内未协商选定被征收房屋价值的评估机构，遂经公证抽签依法选定评估机构并在征收范围内公示，评估机构选定符合国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十条的规定。湘潭市岳塘区人民政府将被征收房屋《装修装饰分户评估报告》和《分户评估报告》及时送达被征收人，法定期限内原告未提出复核评估申请，评估结论依法可以采信。湘潭市岳塘区人民政府以评估报告的评估价格确定被征收房屋价值，符合国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条的规定。4、《房屋征收补偿决定书》内容合法适当。被征收人就地安置的要求不符合国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条第三款关于旧城区改建中就近安置的规定条件。湘潭市岳塘区人民政府作出的房屋征收补偿决定书提供货币补偿和产权置换两种补偿方式供其选择，并提供就近地段的产权调换房屋，符合国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条第一款的规定。房屋征收决定公布时，虽被征收人将产权登记为住宅的房屋用作餐饮经营，但其未依法取得营业执照，故其要求按照住改商进行补偿的请求不符合湘潭市房产局潭房字〔2013〕45号《关于改变使用性质的国有土地上房屋征收补偿等有关问题的处理意见》的规定，也不符合湖南省人民政府《湖南省实施国务院<国有土地上房屋征收与补偿条例>办法》第十四条第三款的规定。被告湘潭市岳塘区人民政府作出的房屋征收补偿决定书所确定的补偿内容、补偿标准、补助事项、补偿方式，与《征收补偿方案》公布的内容一致，符合国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条、第二十一条和《湘潭市国有土地上房屋征收与补偿办法》第二十四条、第三十条的规定，内容合法。综上，原告关于“被告湘潭市岳塘区人民政府作出的岳政征昭补字〔2015〕4号房屋征收补偿决定书》程序不合法，适用法律错误，应予撤销”的主张，不能成立。
关于焦点二，根据查明的事实，湘潭市人民政府依照法定程序审查了湘潭市岳塘区人民政府作出的岳政征昭补字〔2015〕4号房屋征收补偿决定书认定的事实及适用的法律，其作出的潭复决字〔2015〕第29号行政复议决定书，维持湘潭市岳塘区人民政府岳政征昭补字〔2015〕4号房屋征收补偿决定书，并无不当，且依法送达当事人；但湘潭市人民政府主张原告收到〔2015〕第29号行政复议决定书后15日内未提起诉讼，超过了起诉期限，缺乏充分的证据证明。
综上所述，湘潭市岳塘区人民政府作出的岳政征昭补字〔2015〕4号房屋征收补偿决定书及湘潭市人民政府作出的潭复决字〔2015〕第29号行政复议决定书均合法。被征收人的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十九条第三款之规定，判决如下：驳回原告肖正尧、肖菊华、肖桂云、肖美兰的诉讼请求。案件受理费，予以免收。
上诉人肖正尧、肖菊华、肖桂云、肖美兰不服上述判决，向本院上诉称：湘潭市岳塘区人民政府作为征收主体不合法。区政府征收行为存在程序违法：评估报告违法不合理，补偿费用是否到位无证据显示，《社会稳定风险评估报告》未经审查，《工作协商记录》伪造。区政府所作的补偿决定内容违法，涉案房屋应认定为住改商，按照商业用途补偿，补偿决定中用于产权调换的安置房与补偿方案不一致。湘潭市人民政府复议决定违法应予以纠正。请求撤销原判，撤销湘潭市岳塘区人民政府岳政征昭补字（2015）第4号房屋征收补偿决定书和湘潭市人民政府潭复字〔2015〕第29号行政复议决定书。
被上诉人岳塘区人民政府答辩称：房屋征收是依法启动，房产评估机构是依法选定，答辩人是依法作出的《房屋征收补偿决定》，补偿决定内容合法，补偿金额合法，上诉人的房屋依法不能进行住改商的补偿。补偿决定对安置问题的规定符合规定。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人湘潭市人民政府答辩称：岳塘区人民政府是法定房屋征收主体，复议决定程序合法、认定事实清楚，内容合法，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
第三人答辩称：岳塘区人民政府征收行为程序多处违法，评估报告存在严重缺陷。征收决定缺乏事实依据和法律依据。请求撤销原判。
当事人在一审中提交的证据已随案移送本院。一审经审理查明的案件事实本院予以确认。
本院认为：本案争议焦点是湘潭市岳塘区人民政府作出的岳政征昭补字〔2015〕4号房屋征收补偿决定书的合法性。
1、湘潭市岳塘区人民政府根据国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条、第八条、第二十六条、参照湘潭市潭政发〔2013〕2号《湘潭市国有土地上房屋征收与补偿实施办法》第三条之规定，具有作出房屋征收补偿决定的法定职权。上诉人认为湘潭市岳塘区人民政府不具备作出房屋征收补偿决定主体资格的上诉理由不能成立，不予支持。
2、关于湘潭市岳塘区人民政府作出的征收补偿决定程序是否合法的问题。本案中，湘潭市岳塘区人民政府于2012年9月29日发布了征收决定公告，被征收人在法定期限内未提起行政复议和行政诉讼；湘潭市岳塘区人民政府对被征收人的房屋权属、区位、建筑面积等情况进行了调查登记，并在房屋征收范围内公布了调查结果；制定了征收补偿方案并予以公告征求意见；进行了社会稳定风险评估；在作出征收决定前，已将征收补偿费用足额安排到位。经协商，被征收人在征收决定公布所确定的期限内未能与湘潭市岳塘区人民政府达成补偿协议，湘潭市岳塘区人民政府遂依法作出《房屋征收补偿决定书》并告知被征收人对补偿决定不服的救济途径。湘潭市岳塘区人民政府作出征收补偿决定的程序并无不当。因被征收人未能在规定期限内协商一致选定房地产价格评估机构，湘潭市岳塘区人民政府依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十条之规定，采用公证抽签依法选定评估机构并将结果在征收范围内予以公示。被征收人在收到该评估机构出具的《分户评估报告书》和《房屋装饰装修评估报告书》后，在规定时间内没有申请复估，故湘潭市岳塘区人民政府依评估结论确定被征收房屋价值，符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条之规定，未损害上诉人的合法权益。上诉人认为湘潭市岳塘区人民政府作出征收补偿决定程序违法的理由不成立，本院不予支持。
3、关于被征收房屋性质认定的问题。本案上诉人房屋产权登记为住宅，虽然上诉人将房屋用作餐饮经营，办理了《临时税务登记证》，但未办理工商营业执照。因此，依据湖南省人民政府《湖南省实施国务院<国有土地上房屋征收与补偿条例>办法》第十四条第三款及湘潭市房产局潭房字〔2013〕45号《关于改变使用性质的国有土地上房屋征收补偿等有关问题的处理意见》的相关规定，上诉人要求将被征收房屋性质认定为住改商、按照商业用途进行补偿的理由不能成立，不予支持。
4、关于《房屋征收补偿决定书》内容是否合法的问题。湘潭市岳塘区人民政府作出的房屋征收补偿决定书所确定的补偿内容、补偿标准、补助事项、补偿方式，符合国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条、第二十一条和《湘潭市国有土地上房屋征收与补偿办法》第二十四条、第三十条的规定，内容合法。上诉人提出的补偿决定中用于产权调换的安置房与补偿方案不一致的问题，经查，被告湘潭市岳塘区人民政府作出的房屋征收补偿决定书提供货币补偿和产权置换两种补偿方式供其选择，并提供就近地段的产权调换房屋，符合国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条第一款的规定。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
5、被上诉人湘潭市人民政府所作潭复决字〔2015〕29号行政复议决定书，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，复议决定并无不当。
综上所述，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人肖正尧、肖菊华、肖桂云、肖美兰负担。
审 判 长 赵 旻
审 判 员 梁淑芳
代理审判员 戴远志
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 潘 勤