广东省深圳市宝安区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)粤0306刑初5440号
公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
被告人陈业生，男，1984年11月25日出生，汉族，初中文化，住广东省汕尾市海丰县。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年5月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕，现押于宝安区看守所。
辩护人林立群，广东深天正律师事务所律师。
深圳市宝安区人民检察院以深宝检公二刑诉〔2017〕2453号起诉书指控被告人陈业生犯销售假冒注册商标的商品罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。深圳市宝安区人民检察院指派检察员吴阻力出庭支持公诉，被告人陈业生及其辩护人林立群均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2017年5月26日12时许，深圳市公安局宝安分局治安科联合深圳市烟草专卖局执法人员在福海街道和平社区八达工业区的宝欣厂门口抓获了涉嫌销售伪劣产品的被告人陈业生，并在现场的一辆粤Ｎ×××××五菱宏光面包车里查获疑似假烟一批，之后又在和平社区同益西路11号一楼出租屋、福海街道鸿德园小区负二楼的一辆粤Ｂ×××××面包车里查获了疑似假烟若干条。经查明，被告人陈业生于2017年5月初，经林某2（另案处理）介绍，帮他人配送假香烟到一些批发部或小店进行销售，每月可以获得5000元的报酬，在这期间，被告人陈业生曾向松岗街道松涛社区阳光二街14号润兴批发部、沙井街道衙边大塘小区三号华裕商店送过假烟，后执法人员在上述两处营业场所缴获假香烟一批。经鉴定，涉案假烟总价值为人民币479,937元。公诉机关认为被告人陈业生的行为构成了销售假冒注册商标的商品罪，诉请判处，并提交了相关证据材料。
被告人陈业生承认所控事实，愿意认罪。
辩护人林立群对本案定性无异议，并认为：1、被告人陈业生帮助他人配送假烟，系从犯，应依法从轻、减轻处罚；2、被告人陈业生犯罪未遂，应予从轻、减轻处罚；3、被告人陈业生自归案后如实供述，认罪悔罪态度好，并交代了公安机关尚未掌握的犯罪事实；4、涉案假烟基本未流入社会，未造成严重后果；5、被告人陈业生的家庭生活困难。因此，建议对其从宽处理。
经审理查明，2017年5月26日12时许，深圳市公安局宝安分局治安科联合深圳市烟草专卖局执法人员在福海街道和平社区八达工业区的宝欣厂门口抓获了涉嫌销售伪劣产品的被告人陈业生，并在现场的一辆粤Ｎ×××××五菱宏光面包车里查获疑似假烟一批，之后又在和平社区同益西路11号一楼出租屋、福海街道鸿德园小区负二楼的一辆粤Ｂ×××××面包车里查获了疑似假烟若干条。经查明，被告人陈业生于2017年5月初，经林某2（另案处理）介绍，帮他人配送假香烟到一些批发部或小店进行销售，每月可以获得5000元的报酬，在这期间，被告人陈业生曾向松岗街道松涛社区阳光二街14号润兴批发部、沙井街道衙边大塘小区三号华裕商店送过假烟，后执法人员在上述两处营业场所缴获假香烟一批。经广东省质量监督烟草检验站鉴定，查获的所有涉案香烟有芙蓉王（硬）、中华、玉溪、广州双喜、芙蓉王、黄鹤楼等共47个品种共计3,268条，均为假冒注册商标且属伪劣卷烟（详见BGD170605001《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》）；经深圳市烟草专卖局鉴定，涉案假烟总价值为人民币479,937元（详见深烟价鉴[2017]第0567号《涉案烟草专卖品价格鉴定结论书》）。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、物证：涉案香烟若干、粤Ｎ×××××的五菱宏光面包车一辆、苹果6S手机一部。
2、书证：扣押笔录、扣押决定书、扣押清单（公安机关查获假烟47个品种，共计3268条），深圳市宝安区烟草专卖局检查笔录五份、先行登记保存通知书五份、情况说明两份，到案经过，身份信息、违法犯罪情况查询说明，接受证据材料清单，租房协议书、收据。
3、证人证言
（1）证人林某1（批发部老板）的证言，证实我的店没有香烟方面的经营许可证。2017年5月26日15时许，烟草局和公安局的人过来店里检查，在我店里缴获了180条烟，这里面有一部分是真烟，一部分是假烟，混杂在一起，都是业务员送来的。知道是假烟，因为价格低，一条烟便宜七八十元。有时候是业务员收钱，有时候是司机收钱，辩认时，未辩认出陈业生。
（2）证人庄某1（裕丰商行老板）的证言，证实2017年5月26日下午15时，有公安局和烟草专卖局的工作人员到我的小店检查，查获了若干伪劣香烟。我销售的烟草进货价格和烟草局的价格一样。2017年5月份，一个叫阿某1的老乡过来推销，说他的烟比我在烟草公司的进货价便宜2-3元/条，最后我就答应了从阿某1那里批发香烟。大概过了一个星期，一个叫阿某2的男子开着一辆小车给我送了115条香烟，我给了他四千多元烟钱，还欠他五千多元没有给。我一开始不知道阿某1卖的烟是假烟，后来客户说烟有问题，我就觉得可能是假的。在辨认笔录中，辨认出阿某林某2、阿某2陈业生是向其销售伪劣香烟的男子；
（3）证人黄某1的证言，证实我负责帮房东看房子，福永和平社区同益西路11号一楼是一名叫陈业生的男子，从2010年7月1日开始租住的，当时同住的还有一个老人、两个小孩，但是最近一年他和家人很少住，只是陈业生偶尔来一下。租金都由陈业生交，以前是900元/月，现在是1000元/月。在辨认笔录中对陈业生进行了辨认。
4、被告人供述和辩解
被告人陈业生的供述，2017年5月26日，我骑电动车到和平八达工业区一辆五菱宏光面包车上拿自己家的钥匙，这时有便衣民警将我抓获，民警在面包车里查获了一批假烟。我供述了在和平社区同益西路11号一楼出租屋还存放着香烟，然后民警就到该出租屋查获了一批假烟。之后民警还在福海街道鸿德园小区负二楼的一辆面包车上查获了一批假烟，这批假烟也是我放在面包车里的，之后我就被带到派出所进行调查。这些查获的香烟都是假烟。是有一名男子打我电话，我们约好交易的地点，我就开着五菱宏光面包车和对方进行交接，我会从对方车上将假烟搬到五菱宏光面包车，然后将这些假烟存放在面包车上或者益西路11号一楼出租屋，以及鸿德园小区负二楼的面包车里，之后会按照朋友的指示将这些假烟送到指定的批发部或小店。其在公安机关的第一次笔录中只承认负责运送假烟，假烟的钱不是其本人收取的。在此后的笔录中承认收取了沙井裕丰商行四千元假烟钱，对方还有大概五千元烟钱没有给。在辨认笔录中辨认出庄裕绵就是沙井裕丰商行的老板，辨认出林某2就是和自己一起帮人送假烟的男子。
5、鉴定意见：
（1）深圳市烟草局出具的《涉案烟草专卖品价格鉴证结论书》：查获的南京（红）、芙蓉王（硬）、中华等假烟共47个品种3268条，价值人民币479937元；
（2）广东省质量监督烟草检验站出具的《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》：经鉴定，涉案烟草均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
6、现场勘验、检查笔录及照片、辨认笔录。
上述证据来源合法，本院均予采信。
本院认为，被告人陈业生销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额巨大，其行为构成了销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控罪名成立。
鉴于被告人陈业生已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因销售未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。
关于被告人是从犯的辩护意见，结合案情事实及控辩双方庭审意见，本院予以支持。
被告人陈业生能如实供述犯罪，尤其是交待了侦查机关尚未掌握的部分犯罪事实，因此，本院予以从轻处罚。
关于非法经营额，公诉机关依被侵权商品价格认定非法经营额，符合现有证据状况，但在具体量刑时，也应考虑根据两购买人员的证言，所查获货物实际货值与鉴定价值应存在十几万差额的情况。
综上，根据被告人陈业生的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人陈业生犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五万元，限于本判决发生法律效力后十日内缴纳。
（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月26日起至201８年３月25日止）。
二、所缴获的假冒注册商标的商品，予以没收，由扣押机关依法处理，其他物品予以返还。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 海 波
人民陪审员 蔡 金 兰
人民陪审员 祝 丽 雅
二〇一七年十月十八日
书记 员代 盼 盼
书 记 员 周敏（兼）
附本案相关法律条文如下：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。