浙江省嘉兴市秀洲区人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)嘉秀刑初字第247号
公诉机关嘉兴市秀洲区人民检察院。
被告单位嘉兴市秀洲区华山门诊有限公司，组织机构代码，住所地浙江省嘉兴市秀洲新区昌盛路和殷楼。
法定代表人卓光富。
诉讼代表人苏建飞，该公司负责人。
被告人林志强，男，1971年3月2日出生，公民身份号码3503211971********，汉族，高中文化，户籍地福建省莆田市秀屿区东峤镇铁炉村后埭155号。因本案，于2014年6月13日被嘉兴市公安局刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现押于嘉兴市看守所。
辩护人朱丽清，浙江红船律师事务所律师。
辩护人张奇，浙江子城律师事务所律师。
被告人刘刚，男，1977年7月7日出生，公民身份号码3208301977********，汉族，大专文化，户籍地浙江省海宁市斜桥镇万星村万星朱家兜39号。因本案，于2014年7月31日被嘉兴市公安局刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现押于嘉兴市看守所。
辩护人余天才，浙江开发律师事务所律师。
辩护人邓丽玲，浙江子城律师事务所律师。
被告人伍志银，男，1980年3月5日出生，公民身份号码5101821980********，汉族，初中文化，户籍地四川省彭州市隆丰镇团结村8组15号。因本案，于2014年7月10日被嘉兴市公安局刑事拘留，同年8月14日被逮捕；经本院决定，于2016年2月9日变更强制措施为取保候审。
辩护人徐登富，浙江天程律师事务所律师。
辩护人朱峰，浙江天鸿律师事务所律师。
被告人夏善君，男，1981年11月13日出生，公民身份号码3402111981********，汉族，初中文化，户籍地安徽省芜湖市鸠江区官陡镇新塘行政村斗子湾75号。因本案，于2014年7月8日被嘉兴市公安局刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现押于嘉兴市看守所。
辩护人沈金华、冯鑫，浙江凯信律师事务所律师。
被告人陈建斌，男，1979年10月13日出生，公民身份号码3503211979********，汉族，初中文化，户籍地福建省莆田市秀屿区东庄镇东沁村东沁43号。因本案，于2014年6月13日被嘉兴市公安局取保候审，同年7月9日变更强制措施为刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现押于嘉兴市看守所。
辩护人何鑫芳、时晓飞，浙江子城律师事务所律师。
被告人何美玲，女，1982年6月20日出生，公民身份号码4524261982********，瑶族，中专文化，户籍地浙江省嘉兴市南湖区元一柏庄67幢204室。因本案，于2014年6月13日被嘉兴市公安局刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现押于嘉兴市看守所。
辩护人宋军飞，浙江开发律师事务所律师。
被告人朱应峰，女，1977年12月22日出生，公民身份号码1404111977********，汉族，高中文化，户籍地山西省长治市郊区北漳泽西街永安巷34楼301号。因本案，于2014年6月13日被嘉兴市公安局刑事拘留，同年7月9日变更强制措施为取保候审。
辩护人吴立新，浙江子城律师事务所律师。
被告人程洛丹，女，1983年12月17日出生，公民身份号码4115021983********，汉族，中专文化，户籍地浙江省嘉兴市南湖区晴湾佳苑8幢1401室。因本案，于2014年8月13日被嘉兴市公安局取保候审。
辩护人周永静，浙江中禾律师事务所律师。
辩护人沈中山，浙江子城律师事务所律师。
被告人曹燕妮，女，1989年12月29日出生，公民身份号码6103231989********，汉族，大专文化，户籍地陕西省岐山县凤鸣镇北杨村曹家尧组36号。因本案，于2014年6月13日被嘉兴市公安局刑事拘留，同年7月8日变更强制措施为取保候审。
辩护人顾海峰，浙江子城律师事务所律师。
嘉兴市秀洲区人民检察院以秀检公诉刑诉〔2015〕226号起诉书指控被告单位嘉兴市秀洲区华山门诊有限公司、被告人林志强、刘刚、伍志银、夏善君、陈建斌、何美玲、朱应峰、程洛丹、曹燕妮犯销售假药罪，于2015年4月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。嘉兴市秀洲区人民检察院指派检察员张苑出庭支持公诉，被告单位嘉兴市秀洲区华山门诊有限公司诉讼代表人苏建飞、被告人林志强、刘刚、伍志银、夏善君、陈建斌、何美玲、朱应峰、程洛丹、曹燕妮及辩护人朱丽清、张奇、余天才、邓丽玲、徐登富、沈金华、何鑫芳、时晓飞、宋军飞、吴立新、周永静、沈中山、顾海峰到庭参加诉讼。本案因补充侦查延期审理二次，现已审理终结。
公诉机关指控：
2010年至2014年6月期间，被告单位嘉兴市秀洲区华山门诊有限公司（以下简称华山门诊）为谋利，由负责人林志强决定购进未标示药品批准文号的注射类药品美白针，并通过公司医疗美容科工作人员，向顾客大肆高价推销并注射瑞士美白针、大S美白针、韩国美白针等针剂，销售金额共计30余万元以上。经嘉兴市食品药品监督管理局认定，该些注射类药品美白针均系假药。被告人林志强作为负责人，联系被告人夏善君等购入美白针并单独或结伙医疗美容科负责人被告人刘刚组织安排美容咨询师被告人程洛丹、曹燕妮等人高价销售。被告人何美玲时任医疗美容科护士长，明知美白针系假药，在无医生处方的情况下，负责领取药品并安排顾客注射；被告人陈建斌系华山门诊财务人员，明知美白针系假药，多次帮助支付美白针货款、发放销售提成、管理相关账目，并在公安机关立案侦查本案期间毁灭相关财务账目，阻碍侦查；被告人朱应峰系药库保管员，负责入库、保存、登记、发放美白针，并在林志强授意下将美白针与其他药物分开存放，逃避检查。2013年初至2014年间，被告人夏善君明知美白针无药品批准文号系假药，从被告人伍志银处低价购进后通过快递方式以上海天中实业有限公司、上海众和天工有限公司的名义销售给华山门诊林志强等人，销售金额达10万余元。被告人伍志银明知美白针无药品批准文号系假药，仍将美白针通过快递方式销售给夏善君、董爱兰等人，销售金额近1万元。
公诉机关认为，被告单位华山门诊系医疗机构，销售假药金额共30余万元以上，属有其他特别严重情节，被告人林志强、刘刚系该单位直接负责的主管人员，被告人何美玲、陈建斌、朱应峰、程洛丹、曹燕妮系其他直接责任人员，上述被告单位及被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三十条、第三十一条、第一百四十一条之规定，应当以销售假药罪追究刑事责任。被告人夏善君、伍志银销售假药，金额分别为10万余元，9000余元，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，应当以销售假药罪追究其刑事责任，其中被告人夏善君属有其他严重情节。被告人何美玲、陈建斌、朱应峰、程洛丹、曹燕妮在共同犯罪中起次要作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应从轻或减轻处罚。被告人何美玲、朱应峰、程洛丹、曹燕妮能如实供述犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可从轻处罚。据此，提请本院依法判处。
被告单位华山门诊对公诉机关指控的罪名和事实均没有异议。
被告人林志强辩称：其不知道美白针是假药，涉案美白针数额未达到30万元，其主要负责后勤管理，且购买美白针为集体决策，公诉机关量刑过重。其辩护人提出：1、关于事实及证据方面。嘉兴市食品药品监督管理局没有鉴定假药资格，且没有扣押到大S美白针实物，将之鉴定为假药于法无据；公安机关的扣押程序存在严重瑕疵；本案社会危害性较小，没有造成严重后果，美白针与用于诊断、治疗、预防疾病的假药有明显区别，公诉机关认定为情节特别严重有违刑法谦抑性原则；涉案金额不应认定为30万元，其中瑞士美白针的销售价格约为41000元左右；林志强并未在本案中起决策性作用，没有犯罪前科，对美白针认知失误及对法律知识淡薄导致犯罪。2、关于法律适用方面。司法解释应当根据从旧兼从轻原则适用，根据刑事司法解释时间效力问题规定，本案案发在2014年6月，而公诉机关依据的司法解释发布实施于2014年12月，故本案应当适用2009年的司法解释和浙江省的相关规定。
被告人刘刚辩称，其于2013年8月进入华山门诊工作，在华山门诊做宣传、品牌推广、人员招聘、协助林志强管理美容科等，不是华山门诊的负责人，只是协助林志强做好管理工作，其在药监局查处之前没有听说过美白针。其辩护人提出：美白针对人体危害不大，未造成严重危害后果，起诉认定被告单位情节特别严重是错误的，应遵循罪刑法定、从旧兼从轻的原则；刘刚在2013年7、8月份才入职，华山门诊在刘刚入职前已在长时间销售美白针，刘刚未购买假药，也未直接参与销售，其参与本案属身不由己，因没有医疗专业知识对美白针属假药并不明知，主观恶意及所起作用很小，涉及销售金额少，且没有获得任何利益；其自认为不是美容科主要负责人，但不否认参与了美容科管理，当庭是认罪的；刘刚系初犯、偶犯，没有前科劣迹，能如实供述罪行；综上，请求对被告人刘刚从宽处罚并适用缓刑。
被告人伍志银对公诉机关指控的罪名和事实没有异议。其辩护人提出：被告人伍志银系初犯、偶犯，能认罪、悔罪，犯罪情节较轻，未造成严重后果，可从轻处罚；法律适用同林志强辩护人意见。综上，请求对伍志银从轻处罚。
被告人夏善君辩称，其销售金额只有3万余元。其辩护人提出：1、起诉指控被告人夏善君涉案金额10万余元证据不足，夏善君、伍志银、林志强供述与快递资料能相互印证，可证实夏善君向伍志银采购的美白针数量为15盒，销售给华山门诊的数量也是15盒，没有证据证明华山门诊销售的美白针都是夏善君提供的，从华山门诊的销售时间看也可能是其他人提供的；15盒美白针的价格在7500元到33000元之间，按照华山门诊的涉案金额计算方式，销售金额应为1万元左右。2、夏善君销售假药没有造成严重后果，情节相对较轻，美白针是以假药论处，与其它有毒、有害药品有所区别。3、夏善君认罪态度较好。4、司法解释适用意见同林志强辩护人。综上，请求对被告人从轻处罚并适用缓刑。
被告人陈建斌对公诉机关指控的罪名和事实没有异议。其辩护人提出：1、建议适用2009年解释，在有期徒刑三年以下惩处。2、陈建斌只是一般财务人员，不具备医学知识，作用十分轻微、主观恶性小。3、陈建斌是初犯、偶犯，能够认罪、悔罪。4、陈建斌在公安机关扣押证据后，销毁的只是其管理的文件，对本案究竟有何影响是待定的，不能作为从重情节。综上，建议对陈建斌从轻处罚并适用缓刑。
被告人何美玲对公诉机关指控的罪名和事实没有异议。其辩护人提出：被告人何美玲系从犯且作用较轻，领取美白针是职务行为且并非全部由其领取，参与时间较短；美白针直接由护士注射，不需要何美玲安排；何美玲没有直接参与销售，也没有直接获益；美白针按假药论处，不一定对人体有害；何美玲认罪态度较好，主观恶性不大，能如实供述，系初犯、偶犯。综上，请求对其从宽处罚并适用缓刑。
被告人朱应峰对公诉机关指控的罪名和事实没有异议。其辩护人提出：朱应峰是华山门诊药品保管员，不是积极参与者，其行为是在林志强授意下完成，保管不是实际销售行为，不应认定为单位犯罪中的直接责任人员。即便朱应峰是直接责任人员，其犯罪情节也显著轻微，且其丈夫也是本案被告人，还有一个尚年幼的孩子需要抚养。
被告人程洛丹对公诉机关指控的罪名和事实没有异议。其辩护人提出：被告人程洛丹系从犯、初犯、偶犯，能如实供述，积极认罪、悔罪，情节显著轻微，没有直接危害性。综上，请求对其免予刑事处罚或适用缓刑。
被告人曹燕妮对公诉机关指控的罪名和事实没有异议。其辩护人提出：曹燕妮系从犯，相对于其他被告人作用更轻，其销售美白针的行为只是履行职务；曹燕妮自2013年10月份才在华山门诊工作，对受害人造成的损失较轻，且系初犯、偶犯，能如实供述。综上，建议对被告人曹燕妮免予刑事处罚或适用缓刑。
经审理查明：
嘉兴市秀洲区华山门诊医疗有限公司（以下简称华山门诊）系综合门诊部类医疗机构，内设医疗美容科等多个科室，林志强系华山门诊主任，全面负责华山门诊工作。2010年，经林志强等决定，华山门诊从夏善君等处购入来源不明、无进口药品检验报告和进口药品注册证书的瑞士美白针、大S美白针、韩国美白针等美白针，在华山门诊医疗美容科由程洛丹、曹燕妮等美容顾问推销给顾客，经林志强或医疗美容科负责人刘刚签字后，护士长何美玲等人在无医生处方的情况下从药库保管员朱应峰处领取美白针，由值班护士通过静脉滴注方式为顾客注射。夏善君以上海众和天工医疗器械有限公司（以下简称众和天工公司）等名义通过快递方式将美白针邮寄至华山门诊，由朱应峰或林志强收货后与正规药品不存放于同一库房（先后单独存放于该门诊部五楼、四楼一房间），且设有专门的台账、电脑管理系统及收费刷卡系统；华山门诊出纳陈建斌根据林志强指示以现金汇款等方式将美白针货款汇入夏善君指定账户，并根据美容顾问等人的销售情况计算提成并发放。伍志银系夏善君供货人之一，其通过快递方式将美白针销售给夏善君、董爱兰等人，计销售金额1万元左右。上述华山门诊工作人员中，刘刚于2013年7月起在华山门诊工作，何美玲于2013年3月左右转入医疗美容科工作，程洛丹于2012年3月起开始在医疗美容科工作，曹燕妮于2013年10月前后开始在医疗美容科工作，陈建斌、朱应峰自始参与。2011年5月至案发时，华山门诊共购入美白针金额合计19万余元；上述期间，夏善君向华山门诊销售美白针金额合计10万元以上。
2014年6月4日，嘉兴市食品药品监督管理局对华山门诊进行检查，查获瑞士美白针、大S美白针空盒、台账本等。经嘉兴市食品药品监督管理局认定，上述瑞士美白针、大S美白针等各种美白针均应按假药论处。2014年7月7日，嘉兴市公安局从夏善君处查获收据、玻尿酸、细胞生长多肽等物品。经嘉兴市食品药品监督管理局认定，爱尔兰细胞生长多肽应按假药论处，韩国酷捷玻尿酸为无证医疗器械。
上述事实，有经庭审质证的下列主要证据予以证实：
1、营业执照、组织机构代码证、医疗机构经营许可证证实：华山门诊系企业法人，医疗机构类别属综合门诊部，法定代表人卓光富，诊疗科目包括医疗美容科、美容外科等。
2、嘉兴市食品药品监督管理局涉嫌犯罪案件移送书、现场检查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、嘉兴市食品药品监督管理局扣押物品移交通知书、移交物品清单、照片证实：2014年6月4日，嘉兴市食品药品监督管理局对华山门诊进行检查，查获并扣押瑞士美白针（标示SwissWhiteningelement，生产商ANNALI，下同，每组大输液1瓶、粉针剂1瓶、水针剂3支，共4组）2大盒、瑞士美白针空盒及说明书1个、瑞士美白针注射盒2个、大S美白针空盒及说明书1个，还查获台账本4本等。后在查处该案过程中认为涉嫌生产、销售假药罪，于2014年6月11日移送公安机关处理，并将扣押的物品移送至嘉兴市公安局。
3、华山门诊台账本、华山门诊皮肤治疗登记表及手术治疗登记表32份、西药库领用出库清单、收据证实：（1）根据朱应峰记录的台账显示，华山门诊自2010年10月始购入美白针，产地标示为台湾、瑞士、韩国等，并记载了时间、单价、数量、金额、供货单位等，其中供货单位一次为上海俪莱医疗、2盒大S美白针，一次为陈晓晨联系，其余供货单位均为上海天中实业或众和天工公司，2011年5月之后，华山门诊采购美白针金额共计197100元。（2）查获的皮肤治疗登记表、手术治疗登记表基本为案发时已交费但未注射完毕的，最早为2011年6月，最后一次使用为2014年6月，共涉及朱雅红、金悦等30余名顾客。（3）根据从夏善君处扣押的收据显示，夏善君自2011年即向华山门诊供应大S美白针等，经与朱应峰记录的台账本核对，至案发，夏善君向华山门诊销售美白针合计金额10万元以上。
4、证人伞光、刘天惠、张博、尤杨梅、陈晓晨、魏小霜、吴娟芳、潘红、洪丹、王雪琴、陈瑜婷、王艳成、王琴萍、周利平、吴玥、刘吉平、高静、姚慧慧等证言、辨认笔录及照片证实：林志强负责华山门诊全面工作，刘刚于2013年7月左右进入华山门诊工作，主要管理美容科，两人均有审批美白针折扣的权限；陈建斌负责发放工资，朱应峰负责药库管理。华山门诊的美容顾问有程洛丹、曹燕妮、刘天惠、尤杨梅、张博（金娜）等人。华山门诊有大S、瑞士、韩国三种美白针，顾客注射美白针的流程为由导医带至美容顾问处，然后到四楼交费处使用单独系统收费且不开具发票，交费后再到五楼护士站，由护士长何美玲或王雪琴找刘刚或林志强签字后到四楼朱应峰处领取，护士负责注射，并在专门的美白针登记本上登记，凭输液治疗单配药注射，不需要医生处方，也不允许顾客带走。美容顾问最低可为顾客打8.5折，如低于该折扣需向林志强或刘刚申请。
5、证人范玉兰、刘小、金悦、陆国英、罗明会、陈惠芬、李颖、高洁、赵静、钟丽、周杰、朱雅红、施金娟、徐利君、黄炤、沈小琴、陆威见及崔红梅证言、辨认笔录及照片、美容交费单、银行账户交易明细、复诊卡、检验报告单证实：上述证人均在华山门诊注射了美白针，品牌包括瑞士美白针、大S美白针、韩国美白针等，分别由程洛丹、曹燕妮等人向证人推销，付款后至护士站注射。
6、被告人林志强供述：其系华山门诊主任，华山门诊总体是其在管理，财务由陈建斌负责，包括发放工资、福利、提成等，其中包括美白针的提成发放。2010年开始，其开始向夏善君采购美白针，一般通过顺丰快递将美白针寄到华山门诊，收件人为其，收货后其让陈建斌汇款给夏善君。美白针没有批准文号，由美容顾问推销出去，直接由护士挂针，不需要医生开处方。美白针和其它药品都由朱应峰管理，需由其或刘刚签字护士长何美玲才能从朱应峰处领出美白针。刘刚于2013年7月左右进入华山门诊，是美容科负责人、经理，美容科平时都由刘刚管理。美容顾问有程洛丹、曹燕妮、尤杨梅、张博、刘天惠、陈晓晨等。
7、被告人刘刚前供：其于2013年被聘到华山门诊工作，负责人事安排、团队企划宣传，主要负责美容科，也协助林志强参与行政管理。曹燕妮、张博、姚惠是其招聘的，美容顾问的工资包括提成由林志强安排陈建斌计算。医院的药品都由林志强采购。
8、被告人伍志银供述、受案登记表、立案决定书、拘留证、证人董爱兰证言、顺丰公司物流信息明细单等证实：2014年，伍志银通过快递方式向夏善军销售了15盒瑞士美白针，每盒350元；董爱兰于2013年11月、2014年3月向伍志银购买大S美白针各1盒，计3000元等。
9、证人和泓亮证言、被告人夏善君供述、辨认笔录及照片、顺丰公司物流信息明细单等证实：夏善君是上海天中实业、众和天工公司业务推销员，向华山门诊林志强销售过瑞士美白针、大S美白针等美白针，通过快递公司从安徽芜湖发货，其中瑞士美白针销售价为2200元/套，并以众和天工公司等名义开具收据，林志强将货款汇到夏善君指定的银行账户。夏善君销售的部分美白针系从伍志银处进货。
10、被告人陈建斌供述、辨认笔录及照片证实：华山门诊负责人是林志强，刘刚是医疗美容科负责人，也是医院领导，主要负责医院宣传等，美容科药品的出库、入库由其妻朱应峰负责。其系华山门诊后勤管理兼出纳，负责发放华山门诊员工的工资、奖金，计算美容科相关人员的提成等。美白针是林志强购买的，通过快递发货至嘉兴，收货后林志强签署报销单让其到银行向指定账号存款，没有发票，公安机关调查后其把这些账目全部销毁了。
11、被告人何美玲供述：其于2012年6月进入华山门诊工作，2013年3月转入美容科做护士、医疗美容组组长。瑞士美白针、大S美白针等通过静脉注射方式使用，主要由其从朱应峰处领取，其统计美白针用量并向林志强汇报。美容科主要由刘刚管理，林志强管理整个华山门诊，刘刚于2013年7月左右进入华山门诊。
12、被告人朱应峰供述：其于2005年6月开始在华山门诊工作，2009年调到药库负责药品入库和发放。2010年始，华山门诊购入美白针，开始林志强让其将美白针放到五楼一个房间，不要放在六楼药库，后因装修又放到四楼北面小房间。美白针没有批准文号，没有库存时其打电话给林志强，林志强联系供货方后，通过物流公司送货到华山门诊，供货方主要是上海天中实业、众和天工公司，在包裹中有出库单，写着进药的数量、价格等。护士长何美玲找林志强或刘刚签字后再到药库领取美白针，护士王雪琴也领过几次。药监局检查时扣押了其登记用的入库、出库记录本和两盒瑞士美白针。台账其均按实记载。林志强是华山门诊主任，负责全院工作，主要负责对内行政管理，刘刚于2013年7月左右到华山门诊工作，主要负责对外宣传，并且负责医疗美容科的管理。
13、被告人程洛丹供述：其于2010年9月到华山门诊工作，后开始做美容顾问。2011年底或2012年初，林志强给美容科开会称推出美白针项目，之后其就向客户推荐美白针，顾客付钱后由导医带到五楼给顾客挂美白针。美白针通过注射方式使用，销售价格低于八五折时，必须经林志强或者刘刚签字。刘刚于2013年7月左右到华山门诊工作，是美容科负责人，开会时会通报个人业绩情况等；刘刚到华山门诊前由林志强安排美容顾问的工作，刘刚到职后与林志强共同安排。美白针没有批准文号，也不需要医生的处方。
14、被告人曹燕妮供述：2013年9、10月，刘刚招聘其到华山门诊做美容科美容顾问。华山门诊有瑞士美白针、大S美白针等美白针在售，都没有批准文号，成分也都差不多。顾客同意打美白针后其会开一张收费单，将单子交给导医带顾客交费，最终交给陈建斌据以发放业绩提成，顾客交费后到五楼输液处输液。林志强是华山门诊的老总，刘刚是医疗美容科负责人，刘刚告诉其美白针打折权限是八五折，如果再低要找刘刚签字。
15、搜查笔录、照片、扣押决定书、扣押清单证实：2014年6月12日，嘉兴市公安局对华山门诊进行搜查，查获并扣押了电脑主机、纸质记账本、华山门诊日志等物，并对嘉兴市食品药品监督管理局移交的物证及进货台账本、手术（皮肤）治疗登记表等书证进行了扣押登记。2014年7月7日晚，嘉兴市公安局对夏善君人身及住所进行搜查，查获并扣押收据、销售清单、明细账目本、电脑主机、玻尿酸等物品。2014年7月10日上午，嘉兴市公安局对伍志银住所进行搜查，查获并扣押手机、电脑主机、笔记本等物品。2014年7月31日中午，嘉兴市公安局对刘刚住所进行搜查，查获并扣押笔记本、华山门诊美容旬度经营报表等。
16、假药鉴定意见书、嘉兴市食品药品检验所出具的检验报告（附国家食品药品监督管理局标准）、嘉兴市食品药品监督管理局出具的证明证实：2014年6月9日，嘉兴市食品药品监督管理局作出[2014]13号鉴定意见书，对从华山门诊查获的瑞士美白元素、标示产地台湾的大S美白系列Ⅰ号的美白元素空盒进行审查，认为该两种产品均未标注药品批准文号，应按假药论处。2014年7月4日，经嘉兴市食品药品检验所检验，查获的瑞士ANNALI研究中心生产的美白元素中的粉针剂（SwissWhiteningelement）成分为还原型谷胱甘肽钠。嘉兴市食品药品监督管理局于2014年7月1日出具证明，主要内容为：经查询数据库，我国目前未批准生产、进口任何一种名称中含有美白或溶脂的注射药品（如美白针、美白组合、美白元素、美白注射液等）。凡未标示药品批准文号或标示虚假药品批准文号的此类注射剂药品，均按假药论处。2014年7月10日，嘉兴市食品药品监督管理局作出[2014]32、33号假药鉴定书，对从夏善君处查获的爱尔兰细胞生长多肽进行鉴定，认为应按假药论处，对韩国酷捷玻尿酸鉴定为无证医疗器械。
17、勘验检查工作记录、华山门诊网站、新浪博客截图证实：2014年6月18日，嘉兴市公安局网络警察支队对酷6网、新浪博客中相关页面进行勘查，固定相关电子证据。华山门诊在其网站、新浪博客等对美白针进行宣传。
18、到案经过、抓获经过及情况说明证实：各被告人均系被动到案，无自首情节。
关于涉案美白针是否属假药问题。经查：涉案瑞士美白针、大S美白针、韩国美白针等美白针均经嘉兴市食品药品监督管理局依法认定为假药，认定程序合法，辩护人就此提出的意见于法无据，不予采纳。
关于司法解释适用和犯罪数额认定问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条之规定，2014年制订实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》对经《刑法修正案（八）》修正后的销售假药罪具体情节的认定进行了详细的规定，在该司法解释出台之前并无相应规定，故本案属于“行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件”，应当依照2014年司法解释量刑。但在刑法修正案（八）施行前，刑法第一百四十一条已规定了销售假药罪，相关司法解释也对具体定罪标准及情节的认定作出了规定，且修正前后差异较大，根据从旧兼从轻原则，对修正前的犯罪金额不宜适用2014年司法解释量刑。鉴于《刑法修正案（八）》于2011年5月1日起施行，故认定本案犯罪金额可以该日为起点计算，对在该日之前销售的金额在量刑时予以考量。根据被告人朱应峰的记录，2011年5月至案发时，华山门诊共购入美白针19万余元；根据夏善君开具的收据，同期其向华山门诊销售美白针10万元以上；上述记录与收据记载的时间、金额、收发货单位能相互印证，足以证实本院认定的犯罪金额。
关于公安机关办案程序与证据效力问题。经查：台账本、治疗登记表等书证均系嘉兴市食品药品监督管理局在检查时查获，虽未制作扣押决定书和扣押清单，但经朱应峰、何美玲等经办人辨认，为真实情况的记录，且在移送案件时一并移交给了公安机关，虽然公安机关在制作扣押决定书、扣押清单过程中存在瑕疵，但不影响上述证据的证明效力，故对辩护人对证据效力提出的相关意见不予采纳。
关于朱应峰等人是否属直接责任人员问题。经查：所谓直接责任人员，是指在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员。被告人朱应峰等人在华山门诊销售美白针过程中起到接收、保管、推销、领取、注射、保管账目、计算提成等作用，均为整个销售过程中的重要组成部分且均系主要责任人员，故辩护人所提朱应峰不属直接责任人的辩护意见于法无据，不予采纳。
关于被告人刘刚的作用大小及认罪态度问题。经查：多名证人证言及被告人供述均证实被告人刘刚系华山门诊领导人员及医疗美容科负责人，并有审批折扣、批准领取美白针、考核业绩等权限，其对美白针销售负有领导责任，通过业绩考核、审批折扣等方式对美白针的销售起到促进作用，但其参与时间较短，且在美白针购买、销售过程中不起决定性作用，不宜认定为直接负责的主管人员，而属直接责任人员。刘刚辩解直至被药监部门查获时才得知华山门诊销售美白针显与事实不符，故不属如实供述或自愿认罪。
本院认为，被告单位嘉兴市秀洲区华山门诊有限公司、被告人夏善君、伍志银违反国家药品管理法规，明知是假药仍予销售，被告人林志强系华山门诊直接负责的主管人员，被告人刘刚、陈建斌、何美玲、朱应峰、程洛丹、曹燕妮系其他直接责任人员，其行为均已构成销售假药罪。公诉机关指控罪名成立。被告单位系医疗机构，与被告人夏善君销售注射剂假药均在10万元以上，均属有其他严重情节。在共同犯罪中，被告人林志强所起作用主要，系主犯；被告人刘刚、陈建斌、何美玲、朱应峰、程洛丹、曹燕妮均起次要作用，系从犯，应从轻或减轻处罚；被告人何美玲、朱应峰、程洛丹、曹燕妮均能如实供述罪行，可从轻处罚；被告单位系医疗机构，应酌情从重处罚；被告单位及被告人夏善君、伍志银销售的假药系注射剂药品，应酌情从重处罚；被告单位及被告人林志强、夏善君、伍志银、陈建斌均能自愿认罪，可酌情从轻处罚。对各辩护人辩护意见中合理部分予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百五十条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第三十条、第三十一条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告单位嘉兴市秀洲区华山门诊有限公司犯销售假药罪，判处罚金800000元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人林志强犯销售假药罪，判处有期徒刑四年，并处罚金150000元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月13日起至2018年6月12日止）。
三、被告人刘刚犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金40000元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月31日起至2016年7月30日止）。
四、被告人伍志银犯销售假药罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金30000元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月10日起至2016年2月9日止）。
五、被告人夏善君犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金200000元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月8日起至2017年7月7日止）。
六、被告人陈建斌犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金30000元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月9日起至2016年7月8日止）。
七、被告人何美玲犯销售假药罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金20000元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月13日起至2016年3月12日止）。
八、被告人朱应峰犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金20000元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
九、被告人程洛丹犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金30000元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
十、被告人曹燕妮犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金15000元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
十一、禁止被告人朱应峰、程洛丹、曹燕妮在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。
十二、违法所得，予以追缴，上缴国库；扣押在案的美白针等假药、玻尿酸等无证医疗器械、从林志强处扣押的作案工具电脑主机等，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 王业剑
人民陪审员 黄志荣
人民陪审员 蒋汉美
二〇一六年三月七日
书 记 员 卢 晶