山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁11民终918号
上诉人（原审被告）：张磊，男，1971年10月24日出生，汉族，居民，住日照市。
委托诉讼代理人：郭斌，山东兆利律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙毅，男，1975年11月15日出生，汉族，居民，住日照市东港区。
委托诉讼代理人：李秀珍，山东岚杰律师事务所律师。
上诉人张磊因与被上诉人孙毅民间借贷纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2017）鲁1102民初1992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张磊上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。第一，一审法院认定的被上诉人与上诉人之间的债权关系不存在，双方之间的债权债务关系已同工程款项互相抵销。2011年下半年由上诉人施工山东港湾石臼公司沉箱钢筋工程，而被上诉人从山东港湾建设集团有限公司支取了1万元左右的工程款。2012年6月至9月被上诉人承揽了山东港湾建设集团有限公司两段胸墙及盖板工程，该工程由上诉人组织人员施工，而被上诉人从山东港湾建设集团有限公司支取了10万元。因此，上诉人与被上诉人之间的债权债务已相互抵消。第二，一审认定事实错误在于上诉人与被上诉人之间实际上为合伙关系而非民间借贷关系。在涉案字据中已明确载明被上诉人与上诉人之间是合伙投资关系，其约定的每年返利，实际上是保底条款，该保底条款应当无效，该事实从被上诉人从其工作的山东港湾建设集团公司所揽的工程和被上诉人从该公司实际支取工程款及劳务费用可以证明。上诉人实际支付了10万余元的工���款和劳务费用，该款项应当由山东港湾建设集团公司支付给上诉人与被上诉人，事实上被上诉人占有了上述全部款项。
孙毅辩称，上诉人关于涉案10万元借款系合伙投资款，并已与被上诉人抵顶完毕的抗辩与事实不符，且两种意见矛盾。上诉人主张的建设工程款与本案并非同一法律关系，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
孙毅向一审法院提出诉讼请求：1、判令张磊偿还孙毅借款本金100000元及利息170000元；2、诉讼费用由张磊承担。
一审法院认定事实：孙毅、张磊系朋友关系。2010年5月1日，孙毅通过银行转账支付张磊人民币100000元。2011年6月1日，张磊向孙毅出具字据一份，载明：“孙毅投资张磊处架管、扣件壹拾万元（100000元），自2010年5月1日开始，张磊每年返利三万元，三年壹拾万���。投资本金及收益全部属孙毅。张磊2011年6月1日”。后张磊未按约定履行给付义务，孙毅遂诉至一审法院，请求判令张磊偿还孙毅本金100000元及利息170000元。
庭审中，张磊对收到孙毅人民币100000元无异议，但辩称该款并非借款，而是孙毅投资，由张磊购买架管、扣件，并负责经营，双方应属于合伙经营。孙毅对张磊的辩解意见不予认可，称孙毅误认为借给张磊搞经营就是投资，事实是名为投资实为借贷，并要求张磊自借款之日起按年利率24%计付利息。张磊对自己的辩解主张未提供证据予以证实。
一审法院认为，本案张磊主张孙毅给付的100000元属双方合伙经营的投资款，但根据张磊向孙毅出具的字据记载的内容，只对借款本金及返利、使用期限进行了约定，并未对合伙经营有任何约定。根据《中华人民共和国民���通则》第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”及最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”之规定，本案孙毅、张磊之间未订立书面协议，张磊亦未提供其他证据证实双方存在合伙关系，故张磊的辩解意见不能成立，一审法院不予采信。孙毅、张磊之间系名为投资实为借贷的民间借贷关系。孙毅、张磊在平等协商基础上建立的借贷关系，合法有效，应依法予以保护。庭审中，孙毅要求张磊自借款之日起按年利率24%计算利息，自愿放弃对超出年利率24%部分的利息，符合��高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”之规定，一审法院予以支持。综上，孙毅的诉讼请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、第一百一十一条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：张磊于判决生效后七日内偿还孙毅借款本金100000元及利息（利息自2010年5月1日起按中国人民银行同期贷款年利率24%计算至本判决确实的付款之日止）。案件受理费5350元，减半收取2675元，由张磊负担。
本院二审期间，上诉人张磊申请证人焦某1、焦某2出庭作证，证人焦某1陈述：“我于2011年11月份在日照港港口给上诉人张磊干的绑扎沉箱钢筋的活。2011年10月，我通过焦自同认识张磊，我找了十几个人去干活，每天工资是120元，当天结算，由张磊发放；我认识被上诉人孙毅，孙毅是队长；银行卡没有办理，因当时通知不让干了，银行卡是张磊通知的；工资已全部算清，全部工资是8400元左右。”证人焦某2陈述：“我于2012年给上诉人张磊干打水泥、扎钢筋的活。2012年6月至9月在日照港工地干过活，跟张磊干的，在港湾干的活，干混凝土和钢筋的活；工资当时由张磊发放，总共实际发放不到8000元；干活过程中办理了日照银行卡，银行卡交给张磊了，大约5至6个人办理了银行卡；我认识被上诉人，但当时不知道叫什么名��，只知道他是队长，张磊把我领去说孙毅是队长，让我跟着干活；孙毅平常是干什么工作的我不知道，在港湾干活时队长孙毅领着，具体工作由孙毅安排；当时在一起干活的有焦安合、焦自月等，其他工人是我找的，有时候7至8个人，有时十几个人，当时干了一个月左右；工资是我自己先垫付，一天一发，后期张磊把工钱再给我，张磊把我们领到工地，具体干活是由孙毅安排。”
上诉人张磊经质证认为，证人证言能够充分证明张磊与孙毅之间系合伙关系，以及张磊与孙毅之间在合伙过程中各人的分工不同；根据代理人向港湾公司了解的相关情况，上诉人与被上诉人之间合伙承揽施工项目的事实是客观存在的；即便一审时上诉人未能及时提交相关证据，而被一审法院推定为民间借贷，但在施工活动上诉人张磊实际垫付的施工费用足以抵顶被上诉人所谓的借贷欠款。被上诉人孙毅经质证认为，证人只能证实上诉人张磊在港湾公司干过活，不能证明双方系合伙关系；2013年之前上诉人在港湾公司干活，被上诉人出现在现场正常，是履行港湾公司施工队长的职务行为，并非是与上诉人的合伙行为，且施工纠纷与本案的借贷关系无关联。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，上诉人张磊主张其与被上诉人孙毅之间系合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。根据上述规定，个人合伙的主要特征是民事主体共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险。本案中，张磊向孙毅出具的字据中对借款本金、返利及使用期限作出约定，但对与合伙经营相关的���资数额、盈余分配、债务承担等事项双方均未作出约定。上诉人张磊与被上诉人孙毅之间不符合个人合伙法律关系的特征，上诉人张磊提供的两证人证言亦不足以证明其与孙毅之间系合伙关系，故对上诉人张磊的该主张本院不予支持。上诉人张磊主张双方之间的债权债务关系已同工程款项互相抵销。首先，上诉人张磊未举证证明被上诉人是否从山东港湾建设集团有限公司支取款项以及款项的所有权问题；其次，上诉人张磊将欠款已与孙毅支取的工程款项抵顶作为其不归还欠款的抗辩并不能成立。故对上诉人张磊的该主张本院不予支持。
综上所述，上诉人张磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5350元，由上诉人张磊负担。
本判决为终审判决。
审判长 王义宽
审判员 刘玉玉
审判员 王春燕
二〇一七年七月二十八日
书记员 裴凤文