北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)京01民终3057号
上诉人（原审原告）：北京嘉荣泰广告有限公司，住所地北京市朝阳区南湖东园220号楼10层1007室。
法定代表人：杨忠，总经理。
委托诉讼代理人：刘安艺，北京市易行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京海特饭店，住所地北京市石景山区鲁谷万商大厦***层2411。
法定代表人：徐杰，总经理。
委托诉讼代理人：张海娇，北京市元坤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王子英，北京市元坤律师事务所律师。
上诉人北京嘉荣泰广告有限公司（以下简称嘉荣泰公司）因与被上诉人北京海特饭店（以下简称海特饭店���合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2017）京0107民初3419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
嘉荣泰公司上诉请求：撤销一审民事判决，将本案发回重审，诉讼费用由海特饭店承担。事实和理由：1.嘉荣泰公司与海特饭店约定，嘉荣泰公司加工制作“海特饭店”栅栏、大门及灯箱，嘉荣泰公司使用广告灯箱。嘉荣泰公司全部履行了《协议》义务，而海特饭店却以工商局有规定为由不让嘉荣泰公司使用广告灯箱。后嘉荣泰公司与海特饭店负责人乔英商定，由海特饭店使用灯箱发布自己的广告，并按市场价格按月向嘉荣泰公司支付灯箱使用费。而海特公司仅支付了灯箱画面制作安装费用1587.5元后就未再支付任何费用。2.一审法院另案（2016）京0107民初131号民事判决书（以下简称131号民事判决书）仅支持了嘉荣泰公司低于市场价格的栅栏、广告灯箱定做安装费，该费用是嘉荣泰公司在赔钱的情况下压低成本才形成的，目的是为了获得广告灯箱的经营使用利益，故131号民事判决书支持的费用无法弥补因海特饭店违约给嘉荣泰公司造成的预期可得利益损失。3.嘉荣泰公司向一审法院提出评估申请，一审法院因131号民事判决书已对嘉荣泰公司的灯箱使用费损失予以赔偿，便不准许评估申请，有所不当，因为131号民事判决书并未涉及嘉荣泰公司相关经营损失，仅赔偿了部分制作安装费用。
海特饭店辩称，不同意嘉荣泰公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
嘉荣泰公司向一审法院起诉请求：1.海特饭店赔偿嘉荣泰公司2010年4月1日至2016年9月30日共78个月的经济损失（海特饭店占有使用广告灯箱��嘉荣泰公司未能经营使用的经济损失，以评估确定的价值为准），暂定1万元；2.本案诉讼费由海特公司承担。
一审法院认定事实：嘉荣泰公司（乙方）与海特饭店（甲方）签订《协议》一份，约定：“甲、乙双方在平等自愿、协商一致的基础上，本着友好合作、互惠互利的原则，就甲方委托乙方加工、制作海特饭店栅栏、大门及灯箱，达成如下协议：一、使用周期：2010年4月1日至2020年3月31日。二、乙方为甲方重新制作海特饭店外围栅栏，材料为不锈钢。旧栅栏拆除后乙方自行处理，乙方享有使用权，相关费用由乙方自行承担……四、乙方在使用周期内，电费乙方按实际电量支付费用……”《协议》签订后，嘉荣泰公司未使用灯箱。
2016年1月4日，嘉荣泰公司起诉海特饭店，要求其支付大门、护栏、广告灯箱的制作安装费用、施工的掘路费用以及2010年4月6日至2011年4月5日的广告灯箱维护费用。后该院在判决书中载明：“因嘉荣泰公司并未获得该灯箱的使用权，灯箱实际由海特饭店使用。故本院认为，嘉荣泰公司可以要求海特饭店支付安装栅栏、大门及灯箱而产生的实际费用。”判令海特饭店支付嘉荣泰公司安装费用156098元以及掘路费用31598元。
上述事实，有《协议》、131号民事判决书以及双方当事人的当庭陈述在案佐证。
一审判决认为，嘉荣泰公司和海特饭店签订《协议》，约定嘉荣泰公司为海特饭店安装大门、栅栏及灯箱，相应地，嘉荣泰公司获得一定周期的灯箱使用权。嘉荣泰公司虽未获得该灯箱的使用权。但在该院131号民事判决书中已判令海特饭店以支付嘉荣泰公司安装费用及掘路费用的形式，对其灯箱使用损失予以赔偿，故该院认为，嘉荣泰公司再次要求海特饭店赔偿其2010年4月1日至2016年9月30日共78个月的经济损失缺乏事实和法律依据，该院予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决：驳回嘉荣泰公司的诉讼请求。
二审中，当事人未提交新的证据。
本院二审期间依法补充查明，《协议》还约定，“五、在使用周期内乙方不得发布违法广告……六、在使用期内，乙方负责维修、维护工作”。
一审诉讼中，海特饭店对《协议》真实性不予确认，曾向一审法院申请对《协议》进行鉴定。一审法院告知海特饭店，其与嘉荣泰公司另案开庭笔录中提到《协议》上的公章之前有过备案，存在丢失情形，故不予准许海特公司提出的鉴定申��。本案诉讼中，海特饭店认为《协议》被认定为真实有效已是法律事实，其尊重相关法律文书的认定。
一审诉讼中，嘉荣泰公司于2017年4月6日向法院申请对诉争广告灯箱每月的市场租赁价格依法进行评估，一审法院依法委托北京京评价格评估有限公司进行评估。2017年11月23日，北京京评价格评估有限公司向一审法庭出具退案函，称此类费用属于市场放开价格……无法采用公开市场价值标准确定其客观合理的价值，故此案只能做退案处理。本案诉讼中，嘉荣泰公司称其申请评估并表示以评估价格作为诉讼标的，后被告知无法评估，法院应酌定支持其主张的费用。
另查，131号民事判决书原告诉称部分，嘉荣泰公司称，“《协议》签订后，嘉荣泰公司依据约定全部履行了《协议》，而海特饭店以工商局有规定为由，不能由嘉荣泰公司使用广告灯箱，经双方协商，该广告灯箱由海特饭店依据工商局的规定来发布自己的广告，海特饭店的乔经理承诺会按照市场价格按月支付六个灯箱使用费”。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，嘉荣泰公司依据《协议》起诉海特饭店，海特饭店在一审中虽不认可《协议》真实性，但对一审法院未准许其鉴定申请不持异议，且二审中表示认可相关法律文书的认定，故应视为其对《协议》的真实性不持异议。《协议》是嘉荣泰公司和海特饭店真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属有效。嘉荣泰公司诉称本案系主张可得利益损失，与131号案件中的诉讼主张不同，故不构成重复起诉，对此本院不持异议。本案二审期间诉争焦点是嘉荣泰公司所主张的可得利益损失是否成立的问题。
《中华人民共和国合同法》第一百一���三条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”就本案而言，本院认为：第一，嘉荣泰公司与海特饭店《协议》所涉使用广告灯箱发布广告的内容，系有关发布户外广告的事项。《中华人民共和国广告法》第四十一条规定，“县级以上地方人民政府应当组织有关部门加强对利用户外场所、空间、设施等发布户外广告的监督管理，制定户外广告设置规划和安全要求。户外广告的管理办法，由地方性法规、地方政府规章规定。”《北京市户外广告设置管理办法》第三条规定，“市市政管理行政主管部门负责本市户外广告的设置规划和监督管理工作。区、��市政管理行政主管部门负责本行政区域内户外广告的设置规划和监督管理工作”；第四条规定，“本市户外广告的登记、内容审查和监督管理，依照<中华人民共和国广告法>和有关法规、规章的规定执行”。虽2015年修改的《中华人民共和国广告法》实施于嘉荣泰公司与海特饭店2010年签订《协议》之后，但修改前的《中华人民共和国广告法》亦存在有关户外广告监督管理机关的规定。可见，发布户外广告并不可任意为之，而应符合相关法律、行政法规的合法性要求。而通观《协议》内容，双方仅作出“适用周期：2010年4月1日至2020年3月31日”的约定，而对相关主体是否具有户外广告经营权、案涉广告灯箱能否发布、如何发布户外广告只字未提，且约定了“乙方不得发布违法广告，如有发布违法广告后果由乙方自行承担，甲方无责”，故嘉荣泰公司、���特饭店均应对可能无法履行《协议》中有关发布户外广告的内容有所预见。第二，嘉荣泰公司于2016年1月4日在一审法院另行提起131号案件诉讼，按其起诉意见，其在《协议》签订后即知晓海特饭店以工商有规定为由不向其提供灯箱。则其后，嘉荣泰公司若仍依赖海特饭店会履行《协议》的承诺而再筹备与灯箱广告经营相关事项并为此支付费用，或仍相信将获得海特饭店依约履行义务情况下嘉荣泰公司可得的利益，均缺乏合理性。本案诉讼中，嘉荣泰公司要求海特饭店向其支付2010年4月1日起至2016年9月30日的可得利益损失，缺乏事实依据。第三，当事人所主张的可得利益损失应具有确定性，非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。本案中，嘉荣泰公司主张因海特饭店未让其使用灯箱发布广告，造成未能经营使用的经济损失，但未就���主张的损失或已支付了何种交易成本予以举证证明，其所主张的损失数额缺乏依据。第四，从《协议》内容来看，嘉荣泰公司与海特饭店约定，由嘉荣泰公司为海特饭店加工、制作栅栏、大门及灯箱，自付相关费用，嘉荣泰公司可因此获得灯箱使用权，也即嘉荣泰公司获得灯箱使用权是以无偿为海特饭店制作相关标的物为条件的。而嘉荣泰公司于2016年1月4日在一审法院另行提起131号案件诉讼，未要求海特饭店继续履行《协议》将灯箱交付嘉荣泰公司发布广告，而是基于海特饭店不交付灯箱的违约行为，要求其赔偿相关加工、制作费等费用。131号民事判决书已经围绕嘉荣泰公司自行提起的诉讼请求进行了审理，并对其付出的加工、制作费用及相关费用予以支持。嘉荣泰公司再次起诉海特饭店承担未提供灯箱的可得利益损失，缺乏依据。第五，嘉荣泰公司称，就海特饭店不让嘉荣泰公司使用广告灯箱一事，曾与海特饭店原负责人乔英约定了海特饭店按市场价格向嘉荣泰公司支付灯箱使用费。对此，海特饭店不予认可。嘉荣泰公司未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。综合以上分析，嘉荣泰公司主张海特饭店承担78个月的可得利益损失，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。
综上所述，嘉荣泰公司的上诉意见不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由北京嘉荣泰广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄占山
审 判 员 王 晴
代理审判员 刘 婷
��〇一八年五月四日
法官助理孙鑫
书记员陈剑书