北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)京01民终2496号
上诉人（原审原告）：李焱焱，女，1968年9月9日出生。
委托诉讼代理人：贾熙纯，北京市邦盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王过，北京市邦盛（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：绿地集团北京京腾置业有限公司。
法定代表人：欧阳兵，董事长。
委托诉讼代理人：李伟，北京市盈科律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张振峰，北京市盈科律师事务所律师。
上诉人李焱焱因与被上诉人绿地集团北京京腾置业有限公司（以下简称为京腾置业公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2017）京0114民初6767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
李焱焱上诉请求：撤销原判第四项，改判支持李焱焱一审的其他诉讼请求。事实与理由：1.一审法院对李焱焱与京腾置业公司所签订的《定制开发协议》的性质认定错误。该协议应属于商品房预售合同，而非预约合同。2.一审认为李焱焱主张的房屋差价损失系履行商品房预售合同后可以获得的利益的论述没有事实与法律依据。3.一审判决认为约定的违约金和法定损失赔偿额原则上不能并用没有法律依据。李焱焱没有申请增加违约金，不受违约金和损失赔偿不能同时主张的限制。4.一审驳回李焱焱关于赔偿性违约金的诉求没有事实与法律依据。京腾置业公司是恶意欺诈，其行为违反诚实信用原则。5.一审判决京腾置业公司所承担的违约金数额不足以弥补李焱焱的实际损失。李焱焱的实际损失是房屋差价损失，一审判决数额与之还有较大差距。
京腾置业公司辩称，同意一审判决，不同意李焱焱的上诉请求。一审判决的违约金足以弥补李焱焱的损失。李焱焱主张的惩罚性赔偿金没有法律依据。
李焱焱向一审法院起诉请求：1.判令解除李焱焱与京腾置业公司签订的《定制开发协议》；2.判令京腾置业公司向李焱焱返还保证金1635428元；3.判令京腾置业公司向李焱焱支付从2015年8月31日至2015年10月29日违约金9812.568元；4.判令京腾置业公司向李焱焱支付违约金654171.2元；5.判令京腾置业公司向李焱焱赔偿损失630928.8元；6.判令京腾置业公司向李焱焱支付赔偿金817714元；7.本案诉讼费由京腾置业公司承担。
一审法院认定事实：2013年11月26日，京腾置业公司（甲方）与李焱焱（乙方）签订了《定制开发协议》，协议约定：乙方欲定制甲方所开发项目指定物业，双方签订了协议，甲方按乙方对绿地中央广场项目的9号楼201室的定制要求，并在该办公楼达到商品房预售条件时，甲方同意以预售商品房的方式将该房屋预售给乙方。协议第一条约定了定制开发楼宇基本情况，该楼宇的用途为“办公”，乙方定制部分为9-201，建筑面积约128.51平方米；协议第三条约定了保证金及支付，乙方同意采取向甲方交纳保证金的方式，以保证乙方能够按本协议约定的条款，与甲方签订房屋预售合同。在双方签署《定制开发协议》的当日，乙方向甲方支付保证金665428元，于2013年12月28日前支付保证金97万元；协议第四条约定了预售合同签订后，乙方将按预售合同的约定向甲方支付房款，房屋每平方米25409.91元，预计房屋建筑面积为128.51平方米，房价款为3265428元；协议第五条约定了甲方在2015年8月30日前依规验收合格后交付乙方；协议第七条约定了违约责任及协议解除的内容，1.乙方如未能按时支付本协议项的保证金及预售约定中应支付的价款，按下列方式处理：（1）逾期在60日之内，自本协议规定的应付款期限之第二天起，乙方向甲方支付逾期应付款每天万分之一的滞纳金；（2）逾期超过60日后，甲方有权解除协议。甲方解除协议的，乙方须按全额总房款的10%再行向甲方支付违约金。2.在9号办公楼具备商品房预售条件后，如果任何一方拒绝按照本协议约定的条件与另一方签订预售合同，且在另一方书面催告后十日内仍未纠正该违约行为的，则另一方有权经发出书面通知而提前解除本协议。在本协议解除后二十个工作日内，违约方应无条件向对方支付总房款的20%作为违约金，但违约金不足以弥补甲方因定制开发投入所遭受的损失的，乙方还应承担损失赔偿责任；违约金足以弥补甲方因定制开发投入所遭受的损失的，甲方应退还乙方扣除违约金以后的剩余的全部保证金。3.甲方如未按照协议约定时间交房的，按照以下方式处理：（1）逾期不超过60日，自本协议的最后交付期限的第二天起，甲方向乙方支付已交房价款每天万分之一的滞纳金；（2）逾期超过60日后，乙方有权解除协议。乙方解除协议的，甲方应当自乙方解除协议通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按照乙方累计已付款的10%再行向乙方支付违约金。本协议签订后，李焱焱依约向京腾置业公司支付了保证金1635428元。之后，京腾置业公司未能按照《定制开发协议》的约定与李焱焱签订商品房预售合同，并交付房屋。李焱焱诉至法院，要求京腾置业公司继续履行《定制开发协议》，支付违约金及赔偿损失。法院作出（2016）京0114民初958号民事判决书，认定《定制开发协议》不具备履行的客观条件，驳回了李焱焱的全部诉讼请求。李焱焱不服判决，上诉至北京市第一中级人民法院，法院作出（2016）京01民终6490号民事判决书，驳回上诉，维持原判。
另查，目前，涉案绿地中央广场项目的9号楼已经竣工验收，但京腾置业公司称仍未取得预售许可证。审理过程中，京腾置业公司提交2016年、2017年成交的同一项目办公用房买卖合同，显示2016年单价约为19000元/平米，2017年成交单价为16641元/平米。李焱焱查询相同地区“未来中心”写字楼均价为36000元/平米，并予以公证。
上述案件事实有《定制开发协议》、（2016）京0114民初958号民事判决书、（2016）京01民终6490号民事判决书、公证书及本案当事人当庭陈述记录在案佐证。
一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。此案李焱焱与京腾置业公司签订的《定制开发协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照认购协议书的约定履行签署商品房预售合同的义务。根据法院及法院查明的事实，京腾置业公司因有关政府部门对于涉案房屋在项目的总体规划、对房屋买受人为企业法人的特别要求，不能继续履行与李焱焱签订的《定制开发协议》中有关签订商品房预售合同、网签、转移登记、交付房屋等义务，对此，京腾置业公司应承担相应的违约责任。鉴于双方签订的《定制开发协议》已无法继续履行，现李焱焱主张解除《定制开发协议》，京腾置业公司同意解除，法院予以准许。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。李焱焱已根据《定制开发协议》的约定向京腾置业公司支付保证金1635428元，现其要求京腾置业公司退还上述保证金，于法有据，法院予以支持。
本案当事人争议的焦点为：1.《定制开发协议》是否属于预约合同；2.京腾置业公司不能继续履行《定制开发协议》构成违约，关于违约金应适用《定制开发协议》第七条第2项约定还是适用第七条第3项约定；3.李焱焱所主张的违约金与其主张的经济损失能否并用，违约金是否足以弥补其经济损失；4.关于惩罚性赔偿金，本案是否适用。
关于焦点1，法院认为，当事人签订的预购书、购房意向书等协议已经具备了拟购房屋的基本状况、价款数额、价款支付方式等合同主要内容的，可以认定为房屋买卖合同，但当事人另有约定的除外。预约合同是相对于本约合同而言。通常情况下，预约乃约定将来成立一定契约之契约，预约合同签订后当事人负有在一定期限内缔结本约之义务。预约合同的目的在于订立本约合同，为将来签订本约合同达成初步的意向。就商品房买卖预约合同而言，因预约阶段存在“事实和法律障碍”而不可能做出十分具体详尽的约定，但却应具备基本的确定条款，包括双方当事人的基本情况、房屋基本情况（包括位置、面积、单价等）、签署正式契约的时限等。本案中，李焱焱与京腾置业公司签订《定制开发协议》时，京腾置业公司虽已取得了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，但是整个项目尚处于建设初期，涉案房屋的面积、单价等尚未最终确定，且直至2015年12月18日，双方签订《定制开发协议》两年之后，涉案房屋所在的建设项目方才竣工验收，京腾置业公司称仍未取得商品房预售许可证，不具备预售条件，双方签订商品房预售合同存在事实和法律上的障碍。由此，双方在签订《定制开发协议》之时，其意思表示应该旨在设立预约合同，确保待具备预售条件后签订正式的商品房预售合同。就其内容而言，《定制开发协议》虽然具备了房屋的基本状况、价款数额、支付方式、房屋交付、违约责任等主要合同内容，但双方在协议第三条、第四条、第七条分别约定了关于签订商品房预售合同的事宜以及权利救济方式，而且李焱焱所支付的款项系保障将来签订商品房预售合同的“保证金”，并非房款，因此该《定制开发协议》是双方当事人在未具备签订商品房预售合同的情况下就将来签订正式商品房预售合同所达成的合意，属于预约合同。
关于焦点2，原、京腾置业公司当事人签订的《定制开发协议》第七条第2项约定了关于拒绝签订预售合同的违约金，第七条第3项约定了甲方未按照协议交付房屋的违约金。法院认为，《定制开发协议》所约定的各项权利义务具有其内在顺序，其中按照约定签署商品房预售合同应在网签备案、转移登记、交付房屋之前，因京腾置业公司已无法履行签订商品房预售合同的义务构成违约，就不可能继续履行网签备案、转移登记、交付房屋等义务，故就京腾置业公司一个违约行为所导致的一系列违约后果不应重复评价，而应适用《定制开发协议》第七条第2项的约定，由违约方京腾置业公司向李焱焱支付总房款的20%的违约金，即653085.6元。京腾置业公司主张李焱焱诉求的违约金过高无事实依据，法院不予采纳。至于李焱焱所主张的迟延交付房屋的违约金9812.568元，法院不再支持。
关于焦点3，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。上文已经述及，《定制开发协议》属于预约合同，预约合同所指向的是签订本约之行为，其对当事人的拘束力是创设了当事人将来订立本约而协商的义务。李焱焱主张的房屋差价损失系履行商品房预售合同后可以获得的利益，并非履行《定制开发协议》可以获得的利益，鉴于李焱焱从与京腾置业公司签订《定制开发协议》至京腾置业公司知无法继续签订商品房预售合同之间的时间跨度近两年，确实可能导致其缔约机会的丧失，就此缔约过失损失，京腾置业公司应予赔偿。对于损失的数额，法院综合考虑李焱焱支付保证金的数额，京腾置业公司的过错程度，涉案房屋周边同类房屋的价格及本案的其他情况予以酌定。另，根据合同法的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。由于约定违约金与补偿性法定损害赔偿金均以补偿性为基本功能，二者原则上不能并用。本案中，李焱焱既已主张了违约金，且该违约金数额足以弥补其信赖利益损失，故对其所主张的损失不再支持。
关于焦点4，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定了关于惩罚性赔偿金的适用，但本案中京腾置业公司无法履行合同义务的行为并不符合上述规定。李焱焱据此主张的惩罚性赔偿金817714元，法律和事实依据不足，法院无法支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第八条、第九条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除李焱焱与绿地集团北京京腾置业有限公司于2013年11月26日签订的《定制开发协议》。二、绿地集团北京京腾置业有限公司于本判决生效后七日内退还李焱焱保证金一百六十三万五千四百二十八元。三、绿地集团北京京腾置业有限公司于本判决生效后七日内支付李焱焱违约金六十五万三千零八十五元六角。四、驳回李焱焱的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，李焱焱与京腾置业公司签订的《定制开发协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。
当事人签订的预购书、购房意向书等协议已经具备了拟购房屋的基本状况、价款数额、价款支付方式等合同主要内容的，可以认定为房屋买卖合同，但当事人另有约定的除外。李焱焱与京腾置业公司所签订的《定制开发协议》是预约合同而非本约合同的理由如下：一、涉案合同的违约责任主要是对于不签订房屋买卖合同的法律后果，故其目的是规制双方签订正式房屋买卖合同。二、涉案合同仅约定了保证金的支付及该部分款项可转化为房款，但缺乏对剩余房款如何支付的相关约定。因此涉案合同对于房屋买卖合同主要条款的约定是不完备的，不应将其认定为房屋买卖合同，而是预约合同。
涉案合同因涉及有关政府部门的要求，不具备房屋过户的履行条件，故李焱焱请求解除合同并返还保证金，京腾置业公司亦表示同意，一审法院据此判决解除涉案合同、返还保证金正确，本院予以确认。因京腾置业公司在签订合同之前就对此情况知情，其与李焱焱签订涉案合同构成违约，应承相应违约责任。京腾置业公司不能与李焱焱签订房屋买卖合同，属于对涉案合同的根本违约，故应适用涉案合同第七条第2项，由京腾置业公司向李焱焱承担总房款20%的违约金。因合同履行不能，故不存在逾期交付房屋的问题，涉案合同第七条第3项无适用之情形。一审法院判决京腾置业公司支付李焱焱相当于总房款20%的违约金正确，本院予以确认。
李焱焱所主张的房屋差价损失是履行房屋买卖合同的期待利益与可得利益，京腾置业公司所违反的涉案合同仅是预约合同，故京腾置业公司仅应承担不能签订本约合同所应产生的缔约过失责任。因双方已经在涉案合同中约定了不能签订本约合同的违约责任为总房款的20%，李焱焱就签约所造成的损失已经可以得到弥补，故其主张的损失赔偿无事实与法律依据，一审法院未予支持，本院予以确认。
就李焱焱主张的惩罚性赔偿金部分，因京腾置业公司并不存在应承担惩罚性赔偿金的情形，故一审法院驳回李焱焱的上述主张正确，本院予以确认。
综上所述，李焱焱的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17927元，由李焱焱负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王茂刚
审 判 员 辛 荣
审 判 员 赵 蕾
二〇一八年三月二十七日
法官助理 黄旭宁
书 记 员 舒 妍