广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终6728号
上诉人（原审被告）:广州东鸿食品有限公司，住所地广东省广州市天河区天河路230号4701房D16单元。
法定代表人：王菊，该公司总经理。
上诉人（原审被告）:中山市天晨食品饮料有限公司，住所地广东省中山市民众镇三墩村路口。
法定代表人：梁杰祥，该公司总经理。
上诉人（原审被告）：中山市横栏镇波记百货店，住所地广东省中山市横栏镇茂辉工业区益辉路（志成灯饰侧）。
主要负责人：邹燕萍，该百货店投资人。
上诉人（原审被告）：邹燕萍，女，1975年8月16日出生，汉族，住广东省揭阳市揭东县。
共同委托诉讼代理人：卢虹霖，广西盈顺律师事务所律师。
共同委托诉讼代理人：时保强，广东邦顺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市东鹏饮料实业有限公司，住所地广东省深圳市南山区桃源街道珠光北路142号众冠红花岭工业西区3栋1楼。
法定代表人：林木勤，该公司总经理。
委托诉讼代理人：柯凌峰，广东君逸律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李日彪，广东君逸律师事务所律师。
上诉人广州东鸿食品有限公司（以下简称东鸿公司）、中山市天晨食品饮料有限公司（以下简称天晨公司）、中山市横栏镇波记百货店（以下简称波记百货店）、邹燕萍因与被上诉人深圳市东鹏饮料实业有限公司（以下简称东鹏公司）侵害商标权纠纷及不正当竞争纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初3545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问，审查上诉意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。期间，东鸿公司、天晨公司、波记百货店、邹燕萍与东鹏公司均申请给予两个月的庭外和解期限，但未果。本案现已审理终结。
东鸿公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四项，改判驳回东鹏公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定天晨公司、东鸿公司侵害东鹏公司第11228780、11528072号注册商标专用权属认定事实错误。1.东鸿公司使用“东鸿特饮”文字具有正当性及合理性。结合被诉侵权商品包装上标注的天晨公司、东鸿公司的企业名称，“东鸿”文字的使用是对“东鸿公司”企业字号的正当和合理使用，是区别不同市场主体的标志。东鸿公司拥有自己合法注册的商标“东鸿及图”，且在涉案商品上显著位置使用，一审法院片面将“东鸿特饮”认定为商标性使用是错误��。2.“特饮”应为通用名称或约定俗成商品名称。众所周知，根据饮料行业的经营特点和认识习惯，特饮的意思为特别调制的饮料，为同类行业普遍使用，“特饮”二字并非为东鹏公司独创或独占使用。据在中国商标官网查询显示，早于东鹏公司申请注册“东鹏特饮”文字商标前就已经大量存在例如“日康特饮”“牛特饮”“港贝特饮”“健琪特饮”等注册商标。可见“特饮”系同类行业普遍使用的约定俗成商品名称，并非为东鹏公司单独占有。3.东鹏公司在涉案商品上商业性使用的商标为“东鹏及图”并非以“东鹏特饮”文字商标，从涉案商品的比对中可以看出，东鸿公司作为商标使用的“东鸿及图”，东鹏公司作为商标使用的商标为“东鹏及图”，两者均标注“R”作为区分商品来源标识。一审法院断章取义，忽略上述因素，仅以“东鹏特饮”作为比对对象从而���定构成商标侵权缺乏事实依据。并且，第11228780、11528072号“东鹏特饮”文字商标分别在2013年、2014年才获得核准注册，东鹏公司也并非将上述两商标实质性应用于商业活动中，东鹏公司提交的有关知名度的证据也并非与上述两商标有关，该商标本身不具有知名度。故不能认为东鸿公司、天晨公司对“东鸿特饮”的合理使用即构成对上述商标的侵权。二、一审法院主观认定天晨公司、东鸿公司等违法使用“东鹏特饮”特有的包装、装潢构成不正当竞争同样是错误的。1.一审判决对认定“东鹏特饮”为知名商品证据采信不足。东鹏公司提交的大量证明其知名度的证据的真实性、合法性、关联性存疑，大部分与本案无关，不能证明“东鹏特饮”特有包装、装潢具有知名度，仅从其销售情况、广告宣传情况也只能表明其商业经营行为，与证明“东鹏特饮”商品本身是否为知名特有包装及装潢无关联。一审法院对东鹏公司提交的相关证据缺乏全面审查，对天晨公司、东鸿公司等在庭审中的相关质证意见忽略，导致得出错误的认定结论。2.一审判决错误认定天晨公司、东鸿公司等对涉案商品的包装、装潢的使用行为的本质在于仿冒、攀附知名商品之商誉没有事实依据。东鸿公司、天晨公司等对涉案商品使用的包装及装潢完全是自主设计的成果，同时在涉案商品上的使用拥有相关的法律权利。一审判决缺乏对不正当竞争行为的构成要件分析，及对涉案商品通用设计、包装及装潢的不同方面因素的考虑，仅凭主观对构成不正当竞争行为进行学术性论述，片面否定东鸿公司、天晨公司等在涉案商品的包装、装潢上已有的合法权利，得出构成不正当竞争的结论没有事实依据支持。三、东鸿公司、天晨公司等不构成对东鹏公司的商标侵权及不正当��争，无需承担赔偿责任。四、东鹏公司提交的自行申请的联合信任时间戳，只能够证明视频上传到服务中心后内容是否真实的问题，但取证的主体是否合法、录制视频的机器是否清洁，录制过程及上传过程均没有第三方进行公证，对时间戳的采信不能排除真实、合法及关联。综上所述，一审判决在构成商标侵权的事实认定错误，在认定不正当竞争存在采信证据错误，对本案大部分事实先入为主进行主观推定，缺乏客观考虑，导致本案判决错误。
天晨公司持与东鸿公司相同的上诉请求。事实和理由与上述意见基本一致。此外，天晨公司还认为其为东鸿公司授权加工涉案商品，没有侵权的故意，不应当承担赔偿责任。
波记百货店、邹燕萍持与东鸿公司相同的上诉请求。事实和理由与上述意见基本一致。此外，波记百货店、邹燕萍还认为即使法院认��涉案商品来源于波记百货店，该商品也具有合法来源，其并没有侵权的故意，依法不应该承担赔偿责任。
东鹏公司答辩称，一、一审判决认定天晨公司、东鸿公司侵害东鹏公司第11228780、11528072号注册商标专用权，认定事实清楚，适用法律正确。（一）东鸿公司在涉案商品上突出使用其字号“东鸿”，该“东鸿”文字已经单独起到区分商品来源的功能，是一种典型的商标性使用，而非东鸿公司所称的对企业字号的正当、合理使用。而且从本案的涉案商品中可以看到，东鸿公司在使用“东鸿”的过程中，将其与文字“特饮”结合使用，对外呈现出“东鸿特饮”的整体商标，该商标与东鹏公司注册的“东鹏特饮”商标构成近似。此外，东鸿公司将该商标载于涉案商品的最显眼位置，足以造成相关公众的混淆或误认。（二）东鸿公司、天晨公司、波记百货店、邹燕萍罔顾案件事实，仅片面提取对其有利的信息向合议庭呈现，主观上具有混淆视听的故意。1.“东鹏特饮”是东鹏公司持有的注册商标，东鹏公司对该商标中各个文字按照一定顺序排列起来形成的词组的整体享有专用权。东鸿公司、天晨公司、波记百货店、邹燕萍故意将东鹏公司持有的注册商标拆分为“东鹏”及“特饮”两部分再展开对比，显然是在故意扰乱本案已经查明的事实，影响合议庭对本案的判断。2.即使单就“特饮”一词而言，一方面该词汇并非汉语中的固定词汇，没有特定含义，并不具备为相关公众所认知、并接纳为某一类商品通用名称的基本条件。依据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第7条规定，“特饮”显然并非法定的通用名称，而“特饮”作为东鹏公司原创的文字，除了东鹏公司使用外，也并没有在全国范围内��其他人所普遍使用，东鸿公司、天晨公司、波记百货店、邹燕萍也没有提供任何证据证明“特饮”两字作为饮料名称被其他主体所普遍使用，因此，“特饮”并非约定俗成的通用名称。此外，在第11228780、11528072号商标中，国家商标局亦并未要求东鹏公司放弃“特饮”一词的专用权，东鹏公司对上述两商标的专用权是涵盖“特饮”一词的。由此可见，“特饮”两字并非饮料行业内的通用名称。另一方面，东鸿公司、天晨公司、波记百货店、邹燕萍故意忽略了东鹏公司是行业内在商标注册、使用环节中，最早创造并使用该词汇的经营者的事实（有三件“东鹏特饮”商标），而仅仅向合议庭展示其他经营主体使用的“特饮”一词与第11228780、11528072号商标进行对比的情况，从而得出片面的结论。东鸿公司、天晨公司、波记百货店、邹燕萍的上述行为是在有意误导合议庭。3.在本案中，需要对比的商标是“东鹏特饮”与“东鸿特饮”，在对比过程中，既要从音形义进行对比，也要从整体到各个构成要素进行对比。（1）从发音来看，由于两件商标其他文字均相同，仅在第二个文字存在一定区别，而即使在存在区别的部分，“鹏”与“鸿”两个文字音调均为阳平，且韵母均属后鼻音，两者的区别较小，因此最终两件商标的整体发音区别则更是难以区分；（2）从字形角度出发进行对比，两件商标其他文字均相同，仅在第二个文字存在一定区别，而即使在存在区别的部分，“鹏”与“鸿”两个文字的结构均为左右排列，且右边的文字均为“鸟”，使得两个文字的外在表现形式区别较小，而与其他三个文字结合后所形成的词组则更是在整体字形上呈现出高度的一致性；（3）从字义来看，东鹏公司持有的“东鹏特饮”商标为臆造词组，并无固定含义，具有较强的独创性。而东鸿公司等使用的“东鸿特饮”则同为无含义的词组。在两者同为无含义词组的情况下，东鸿公司等独立创作出与“东鹏特饮”如此近似的商标，显然不符合常理；（4）从整体对比来看，两者仅在中间文字的左半部分存在细微差异，两者显然构成近似无疑，相关公众根本无法通过一般注意力就能从整体上将两者有效区分开来；（5）从各个构成要素进行对比，如前所述，两件商标仅在第二个文字存在一定区别，但是两个文字又在字形、发音上近似，因此即使从细节进行对比，两件商标依然构成近似。（三）商标是区分商品和服务来源的标识，也就是说，一件标识是否能够成为商标，首先要看该标识是否具备区分商品和服务来源的功能，而非东鸿公司、天晨公司、波记百货店、邹燕萍上诉状所述的是否在标识旁标注注册标记。此外，东鹏��司再次强调，本案中被诉侵权商品上使用的商标“东鸿特饮”需要对比的对象是东鹏公司的注册商标“东鹏特饮”，东鹏公司在经营活动中使用了何种商标并不会对东鸿公司、天晨公司、波记百货店、邹燕萍侵害了东鹏公司的商标专用权这一事实的定性。东鸿公司、天晨公司、波记百货店、邹燕萍屡屡将争议焦点转移至东鹏公司使用“东鹏特饮”商标的具体情况，并故意歪曲、否认东鹏公司将“东鹏特饮”文字作为商标使用的事实，显然是在误导合议庭，不利于厘清本案争议焦点。二、一审法院认定东鹏公司使用的“东鹏特饮”运动功能饮料外包装构成知名商品特有包装装潢，东鸿公司、天晨公司、波记百货店、邹燕萍未经许可使用的相同或近似的包装装潢的行为构成不正当竞争，认定事实清楚，适用法律正确。（一）东鹏公司主张构成知名商品特有包装装潢的是指“东鹏特饮”运动功能饮料的外包装，该外包装具体的独特之处在于：1.该外包装的瓶身下部截面大体为小圆角过渡的正方形，瓶身从中部开始由下向上其截面过渡的圆角越来越大，到瓶身肩部，瓶身截面成为圆形；瓶身肩部以下到瓶底由瓶贴围绕；瓶身在肩部上形成圆台并向上收缩形成瓶口，瓶口上有小瓶盖。从瓶肩处盖有大瓶盖，该瓶盖上部小，为圆柱形，瓶盖下部大，大体呈圆台形，瓶盖的上部与下部的连接处形成梯台；瓶盖下部的大小与瓶身的颈部圆台相当；瓶盖为透明体，可以看到瓶盖内的瓶身肩部以及瓶口和小瓶盖。该包装瓶中注入运动功能饮料后，整体呈现金黄色。2.该外包装的瓶贴附着于瓶身外部，除生产商基本信息、饮料构成成分外，在瓶身的其中一侧记载了商品名称、商标等信息。这一侧首先以金黄色椭圆形作为背景图案，在该椭圆形上部记载了由东鹏公司持有的第1294375号“东鹏及图”商标；在该商标的下方，用红色的艺术字体展示了英文“SuperDrink”；在该英文下方用黑边白色字体突出标注了文字“东鹏特饮”，该文字的字体明显大于整个瓶贴上其他所有要素；在该文字的下方有深蓝色圆角长方形的背景，上面记载有文字“维生素功能饮料”。3.上述独特设计要素在东鹏公司生产销售的“东鹏特饮”运动功能饮料自2010年上市以来一直沿用至今。（二）该外包装经过东鹏公司多年来持续、大范围的使用，已经与东鹏公司建立起紧密联系，知名度非常高，一审提交的证据证明了如下事实：1.注册、使用时间早。东鹏商标最早在1986年就申请注册并使用，东鹏特饮最早在1999年就申请注册并使用，两者自申请注册以来一直持续使用至今。2.广告宣传范围广泛。东鹏特饮知名商品在2010年—2016年通过广东省食品药品监督管理局审核的广告批文，东鹏特饮知名商品2012年—2014年的部分广告宣传情况，近年来赞助、独家冠名国内知名的电视节目如中国梦想秀、芝麻开门、星光大道等的情况，其中还包含在新闻联播等收视率非常高的节目时段播放的情况。3.销售区域广、销售量大。4.商品知名度、美誉度高，获取荣誉众多。5.东鹏特饮知名商品目前仍然在赞助或冠名部分热播的真人秀节目及电视连续剧，如：真人秀节目深圳卫视《极速前进》、湖南卫视《我们来了》等，电视剧《老九门》《微微一笑很倾城》《好男人》等。综上，东鹏公司使用的“东鹏特饮”运动功能饮料外包装构成知名商品特有包装装潢，东鸿公司等在未经东鹏公司许可的情况下擅自使用与其相同或近似的包装装潢，其行为构成不正当竞争。三、关于可信时间戳证据，该证据有效表现了销售涉案商品的事实，视��连贯、内容清晰且经过时间戳验证程序验证，能够保证视频至形成开始未被更改，符合民事诉讼法关于电子证据的形式要件，该证据真实、合法、合理，应予以采纳。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，东鸿公司、天晨公司、波记百货店、邹燕萍的全部上诉请求和事实理由缺乏依据，明显不能成立，恳请依法驳回上诉，维持原判。
东鹏公司向一审法院起诉请求：1.波记百货店、天晨公司、邹燕萍、东鸿公司立即停止侵害第1294375、572703、1314192、11228780、11528072号注册商标专用权的行为；2.波记百货店、天晨公司、邹燕萍、东鸿公司立即停止使用与“东鹏特饮”知名商品近似的包装装潢的不正当竞争行为；3.波记百货店、天晨公司、邹燕萍、东鸿公司连带赔偿东鹏公司经济损失10万元。
一审法院认定事实：东鹏公司成立于1987年，其持有的第1294375���注册商标于1999年7月14日核定使用在第32类无酒精饮料、茶饮料（水）等商品上，有效期续展至2019年7月13日；第572703号注册商标于1991年11月30日核定使用在第32类矿泉水、蒸馏水、无酒精饮料上，有效期续展至2021年11月29日；第1314192号注册商标于1999年9月14日核定使用在第32类无酒精饮料、茶饮料（水）等商品上，注册证上注明放弃“特饮”专用权，有效期续展至2019年9月13日；第11228780号文字注册商标于2013年12月14日核定使用在第32类无酒精饮料、植物饮料、矿泉水（饮料）等商品上，有效期至2023年12月13日；第11528072号注册商标于2014年2月28日核定使用在第32类无酒精饮料、植物饮料、矿泉水（饮料）等商品上，有效期续展至2024年2月27日。东鹏公司于2011年至2019年间许可广州市东鹏食品饮料有限公司、广东东鹏维他命饮料有限公司使用第1294375号、第572703号商标。
2010年至2016年，东鹏特饮宣传广告作为保健食品广告被广东省食品药品监督管理局审查通过允许发布，其中“累了困了，喝东鹏特饮”广告用语、“东鹏特饮”“东鹏饮料”用语及饮料包装、装潢等被发布在浙江卫视、中央电视台、广东电视台、广东卫视、湖南都市频道、江西都市频道、新快报、羊城晚报、信息时报、糖烟酒周刊杂志社、海南综合频道、海南新闻频道、梅州市广播电视台、四川消费质量报、湛江市广播电视台等媒体，也发布在全国部分地区的公交车体、室外公共场所上，东鹏特饮还作为珠江形象大使竞选大赛指定饮品，涉案装潢邀请谢霆锋为形象代言人。东鹏公司在全国各地有大量的经销商。2012年4月9日，广东省食品行业协会出具说明，东鹏公司第572703号注册商标的系列饮料于2009年至2011年的年销量、销售额、利润、税收等主要经济指标在广东省���料行业位居前列；2013年9月9日，该协会出具说明，东鹏公司的第1294375号注册商标系列饮品在我省同行业中名列前茅。2013年，东鹏公司被评为全国质量诚信承诺优秀企业、全国质量诚信倡议先进企业，其东鹏饮料被评为全国质量检验稳定合格产品。2014年，东鹏公司被深圳市认定为国家级高新技术企业，被中国中小企业协会认定为AAA级信用，其东鹏饮料被认定为“深圳老字号”。第572703、1294375号注册商标分别于2013年、2014年在无酒精饮料上被认定为广东省著名商标。2016年12月5日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出关于第15353335号“东鹏顶美”商标无效宣告请求裁定书，认定东鹏公司第1294375号注册商标为无酒精饮料上的驰名商标。
第1659145号商标于2001年10月28日核准注册，该商标是繁体字“东鸿”+拼音“Donghong”组合的商标，核定使用商品是第32���的水（饮料），有效期续展至2021年10月27日。东鸿公司于2016年1月12日授权天晨公司生产“东鸿特饮”维生素运动饮料，同年3月20日受让取得该商标并于同年3月25日授权天晨公司使用一年。2015年3月10日，韩滨将201430291464.3号外观设计专利授权天晨公司使用二年；同年12月7日，韩滨将其《东鸿特饮美术包装装潢设计》（见附图）进行版权登记，登记书记载创作完成时间为2015年2月1日。2016年9月1日，王菊将其享有外观设计专利的饮料瓶（两个）授权天晨公司使用二年。
2015年11月30日，韩滨201430291464.3号专利被国家知识产权局宣告无效，决定书要点为涉案专利与对比设计（即东鹏公司涉案瓶，公开日2009年12月23日）两者整体外形基本相同，组成饮料瓶的瓶身、小瓶盖和大瓶盖各个部分的形状和大小位置关系也基本相同，这些相同点造成了两者整体视觉效果相近；而对于在饮料瓶的瓶身上设计凹陷以及瓶盖上印有商标的区别，这类设计较为常见，且相对于上述相同点特别是整体形状而言也属于细微变化，对饮料瓶的整体视觉效果未产生显著影响。
《类似商品和服务区分表》第七版于1998年5月发布，《类似商品和服务区分表》第八版于2002年8月发布，其中第32类的不含酒精饮料上，水（饮料）、无酒精饮料是并列的子类别。
联合信息时间戳服务中心由中国科学院国家授时中心和北京联合信任技术服务有限公司按照有关标准、规范建设的我国可信第三方时间戳服务机构。2016年5月19日，东鹏公司的代理人称前往波记百货店购买品名为东鸿特饮维生素运动饮料2瓶，波记百货店开具购买方为君逸、货物为水、金额为57.5元的增值税普通发票。柯凌峰作为申请人于2016年5月19日将从波记百货店购买东鸿运动饮料过程的视��文件向联合信任时间戳服务中心进行认证，该中心签发认证证书，证明文件（或电子数据）自申请时间戳时起已经存在且内容保持完整、未被篡改，时间戳文件（*.tsa）以附件形式保存在本证书中。
庭审中，播放该视频文件，屏幕上显示从波记百货店购买的东鸿特饮维生素运动饮料的装潢外观与东鹏公司主张用于比对的东鸿特饮维生素运动饮料的装潢外观一致。
将“东鸿特饮”运动饮料的装潢与东鹏公司“东鹏特饮”运动饮料的装潢比对，前者外包装的中间显眼位置突出使用“东鸿特饮”文字作为主要标识，在该标识周围使用的其他权利商标、描述性的文字以及底色图案等与“东鹏特饮”运动饮料在相同位置的各种装潢要素的布局方式近似。
2016年7月28日，东鹏公司持前述请求提起诉讼。东鹏公司主张合理费用为律师费18000元、取证消���费10000元、差旅费5000元，但仅提供购买涉嫌侵权物品的发票57.5元。双方未能就东鹏公司在被侵权期间的实际损失及波记百货店、天晨公司、邹燕萍、东鸿公司的违法所得进行举证。
波记百货店成立于2009年9月28日，属个人独资企业，投资人为邹燕萍，经营范围：预包装食品兼散装食品、乳制品零售，日用百货、五金交电、钟表、家用电器、成衣、化妆品、移动电话及配件零售。
天晨公司成立于2010年10月29日，注册资本800万元，经营范围：生产、加工、销售饮料、塑料制品，货物及技术进出口。
东鸿公司成立于2014年10月20日，注册资本500万元，经营范围：预包装食品、糕点、面包、非酒精饮料及茶叶、乳制品零售，预包装食品、糕点、糖果、糖、非酒精饮料、茶叶、乳制品、散装食品批发，货物及技术进出口。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、时间戳认证的视频文件的证据效力；二、东鸿公司是否侵害东鹏公司的系列商标专用权；三、东鸿特饮功能饮料包装装潢与东鹏公司主张的包装装潢是否构成近似从而构成不正当竞争；四、波记百货店、天晨公司、邹燕萍、东鸿公司责任承担。
焦点一。可信时间戳是由权威可信时间戳服务中心签发的一个能够证明数据电文（电子文件）在一个时间点是已经存在的、完整的、可验证的、具备法律效力的电子凭证，主要用于确定电子文件产生的准确时间，防止电子文件的篡改和事后抵赖。经审核并登陆www.tsa.cn网站对东鹏公司取证过程的视频文件、时间戳证书进行验证，该取证文件符合《中华人民共和国电子签名法》规定的原件形式要求及文件保存要求，其作为证据使用具有权威性和可信赖性，在没有相反证据的情况下，可予以采信。
焦点二。1.东鸿公司第1659145号商标与东鹏公司第1294375号商标比对，前者主要部分“東鴻”+拼音“Donghong”组合处于长方形内，文字偏小，拼音较大；后者由长方形内的图形+长方形外的东鹏文字构成，长方形内的图形处于主要部分，两者相差较大，相关公众给予一般注意力能将两者区分，两者不构成近似。前者与东鹏公司第572703号商标比对，因前者核定在水（饮料）上，后者为矿泉水、蒸馏水、无酒精饮料，而无论维生素运动饮料亦或是维生素功能饮料，均属不含酒精饮料，且《类似商品和服务区分表》没有对运动或功能饮料归属于哪一类予以明确，从两种饮料的名称解释上也不能必然推导出属水（饮料）或无酒精饮料之内，也就不能认定第1659145号商标超出注册商标核定使用范围使用，不能据此认定侵害东鹏公司第572703号注册商标专用权。
2.“特饮”是否属该类商品的通用名称？“东鸿特饮”文字在商品包装上凸显使用是否构成商标性使用？
根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条第一款规定：“诉争商标属于法定的商品名称或者约定俗成的商品名称的，人民法院应当认定其属于商标法第十一条第一款第（一）项所指的通用名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典等列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。”波记百货店、天晨公司、邹燕萍、东鸿公司没有提供证据证明“特饮”属于不含酒精饮料类商品法定的通用名称或者约定俗成的通用名称，且波记百货店、天晨公司、邹燕萍、东鸿公司也没有证据证实东鹏公司推出东鹏特饮或注册系列商标时，特饮已成为该类商品的通用名称，故波记百货店、天晨公司、邹燕萍、东鸿公司关于通用名称的抗辩，不予支持。
《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。商标法意义上的使用应满足3个条件：必须将商业标识用于商业活动中；使用的目的是为了说明商品或服务的来源；通过使用能够使相关公众区分商品或服务的来源。从天晨公司、东鸿公司使用被诉侵权标识的方式看，饮料包装正面中央标有白字黑边的“东鸿特饮”字样，且字体较大。可见，该标识较为明显和突出，相关公众在购买饮料产品时，非常容易观察到被诉侵权���识，并将该标识与东鸿公司特定商品相联系，从而凭借其在市场上识别东鸿公司特定商品。因此天晨公司、东鸿公司该使用标识行为客观上起到了指示商品来源的作用，应认定为商标法意义上的使用。
东鹏公司第1314192号注册商标由“图形+东鹏特饮”组成，且东鹏公司放弃“特饮”专用权，实际使用的也仅是“图形+东鹏”的标识，与“东鸿特饮”文字比对，以相关公众的一般注意力看，两者在整体视觉、主要部分均有明显不同，不构成近似。东鹏公司第11228780、11528072号注册商标为“东鹏特饮”文字商标，将“东鸿特饮”标识与上述商标比对，最具有识别性和显著性的部分均为文字，排列顺序基本相同，整体视觉效果相近，“鸿”与“鹏”两字字形近似、后鼻音发音相近，该不同点对整体效果影响不大，足以造成相关公众误认或混淆，构成近似。���晨公司、东鸿公司在同一种商品上使用近似商标，已侵害东鹏公司第11228780、11528072号注册商标专用权。
焦点三。本案中，东鹏公司为证明其“东鹏特饮”构成知名商品，从销售情况、广告宣传情况和作为知名商品受保护的情况等三方面提交了大量证据。这些证据表明，“东鹏特饮”系列饮料于自2010年开始销售，年销量、销售额、利润、税收等主要经济指标在广东省饮料行业位居前列，其销售范围包括浙江、湖南、海南、四川、广东等省市；自2010年以来，东鹏公司对该产品进行了多种形式（报刊、杂志、广告牌等）的持续宣传，其宣传范围遍及全国；“东鹏特饮”还获得了多项荣誉，也曾受到相关工商行政管理部门的保护。
判断商品包装、装潢是否近似，应以相关公众的一般注意力为标准，在隔离观察的情况下，通过比较商品包装、装潢的整���和主要部分，对是否构成近似进行综合判断。相关公众施加一般注意力容易产生混淆误认的，应认为构成近似。本案中，“东鹏特饮”饮料瓶的特有包装为以下要素的组合：瓶身下部界面大体为小圆角过渡的正方形，从中部开始由下至上截面过渡的圆角越来越大，到瓶身肩部瓶身截面呈圆形，在肩部上形成圆台并向上收缩至瓶口，瓶口上有小瓶盖外套透明的大瓶盖；瓶身使用透明瓶贴，显著位置以椭圆形的土黄色为底色，上方记载商标，下方以红色艺术字体展示英文“SuperDrink”,用黑边白色字体突出显示“东鹏特饮”，盛满饮料时呈金黄色。将“东鸿特饮”与“东鹏特饮”比对：瓶身、小瓶盖和大瓶盖各个部分的形状和大小位置关系基本相同，这些相同点造成了两者整体视觉效果相近；颜色相同，且该底色呈现的文字内容字体排列方式基本相同，外部形状、颜色搭配、文字风格、图案比例、排列方式等均相似，在相关公众施加一般注意力进行隔离观察的情况下，易导致混淆误认。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定中的“擅自使用”是指被诉不正当竞争行为人未经知名商品特有名称、包装、装潢权利人许可，使用与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似的名称、包装和装潢。至于被诉不正当竞争行为人对其使用的商品名称、包装、装潢是否享有权利，与是否构成擅自使用没有直接关联性。其次，反不正当竞争法第五条第（二）项规定的擅自使用与知名商品相同或者近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆的行为的本质在于仿冒他人在先的知名商品的特有名称、包装和装潢，造成一般消费者混淆误认，不正当地利用知名商品的商誉。即使被诉不正当竞争行为人对其使用��商品名称、包装、装潢拥有某种形式上合法的权利，只要其本质在于仿冒他人在先的知名商品的特有名称、包装和装潢，攀附知名商品之商誉或者搭知名商品之便车，仍不影响构成不正当竞争行为。故对波记百货店、天晨公司、邹燕萍、东鸿公司关于享有外观设计专利授权而不构成不正当竞争的抗辩，不予采纳。
焦点四。天晨公司、东鸿公司侵害东鹏公司第11228780、11528072号注册商标专用权，均应承担停止侵权的法律责任。天晨公司、东鸿公司违法使用“东鹏特饮”特有的包装、装潢构成不正当竞争，应承担停止使用的民事责任。
东鹏公司因侵权所受损失和东鸿公司、天晨公司因侵权所获利益均无法查明，综合考虑东鹏公司系列商标的美誉度、“东鹏特饮”装潢的知名度、侵权产品销售时间及地域、为制止侵权所支付的合理费用（购买涉案产品57.5元、与时间戳取证认证相关的调查费、律师实际出庭而支付的律师费）等因素，酌情确定赔偿数额为80000元。
波记百货店销售了涉案侵权产品，应当承担停止侵权的民事责任。其事前不知道所售涉案产品侵权，但不能证明该产品是通过合法途径取得，也没有说明提供者，需承担相应的赔偿责任，酌定为10000元。邹燕萍系投资人，应以个人财产对企业债务承担无限责任。
综上所述，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项、第二十条第一款，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条第一、三项、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、波记百货店、天晨公司、邹燕萍、东鸿公司于判决发生法律效力之日起立即停止侵害东鹏公司第11228780、11528072号注册商标专用权的行为；二、波记百货店、天晨公司、邹燕萍、东鸿公司于判决发生法律效力之日起立即停止使用与东鹏公司“东鹏特饮”知名商品近似的包装装潢的不正当竞争行为；三、天晨公司、东鸿公司于判决发生法律效力之日起立即向东鹏公司支付经济损失及制止侵权的合理费用共80000元；四、波记百货店、邹燕萍于判决发生法律效力之日起立即向东鹏公司支付经济损失及制止侵权的合理费用共10000元；五、驳回东鹏公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二��五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由东鹏公司负担100元，由天晨公司、东鸿公司负担2000元，由波记百货店、邹燕萍负担200元。
二审期间，东鸿公司、天晨公司、波记百货店、邹燕萍围绕其上诉请求依法提交了如下证据：中国商标网查询的商标注册资料打印件，内容为：有案外人在2012年、2011年申请注册“日康特饮”“港贝特饮”“牛特饮”“健琪特饮”商标，东鸿公司、天晨公司、波记百货店、邹燕萍以此证明“特饮”应为通用名称或约定俗成的商品名称。东鹏公司对上述证据的真实性予以确认，但认为非属于二审新证据，不确认其合法性及关联性。因双方对上述证据的真实性均无异议，本院予以确认。至于能否证明各自主张，本院在下述是否构成侵权时进行具体分析。
二审期间，东鹏公司没有提交证据。
本院审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院再查，第1314192号注册商标的注册有效期限自1999年9月14日至2009年9月13日，后经续展至2019年9月13日。第11228780号注册商标注册有效期限自2013年12月14日至2023年12月13日。第11528072号注册商标注册有效期限自2014年2月28日至2024年2月27日。
本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本案二审的审查范围仅针对上诉请求进行。
综合诉辩双方的主张，本案的争议焦点为：一、联合信任时间戳证据是否应当予以采纳。二、东鸿公司、天晨公司、波记百货店、邹燕萍是否构成商标侵权，是否实施了擅自使用知名商品特有包装装潢的不正当竞争行为。三、天晨公司、波记百货店、邹燕萍是���应当免除赔偿责任。
关于争议焦点一，可信时间戳认证证书是由我国法定时间机构—国家授时中心负责授时和守时，并由我国唯一专业、权威的第三方时间戳服务机构颁发，符合《中华人民共和国电子签名法》的相关规定，能确定“什么人在什么时候拥有什么样的电子数据”的客观事实，是不能篡改和伪造的。本案中，东鹏公司向波记百货店购买涉案被诉侵权产品的整个过程的视频文件均通过了联合信任时间戳服务中心进行认证，东鸿公司、天晨公司、波记百货店、邹燕萍在没有相反证据足以推翻上述可信时间戳认证证书的情况下，本院对相关证据的真实性均予以确认。时间戳证据证明了涉案被诉侵权商品是波记百货店销售，显示东鸿公司为委托方，天晨公司为被委托方。天晨公司系接受东鸿公司的委托生产了被诉侵权商品。
关于争议焦点二���一是否构成商标侵权。即被控侵权标识是否侵害第11228780号、第11528072号注册商标专用权的问题。首先，“特饮”是否属于通用名称问题。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条第一款规定：“诉争商标属于法定的商品名称或者约定俗成的商品名称的，人民法院应当认定其属于商标法第十一条第一款第（一）项所指的通用名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典等列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。”可见，判断商标或标识是否属于通用名称，如果有法律规定或者有国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定该名称为法定的通用名称，如果有���据证实相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。东鸿公司仅仅凭借有其他人注册了含有“特饮”字样的商标来主张“特饮”属于通用名称，该证据显然不充分，现有证据尚不足以认定“特饮”属于法定或者约定俗成的商品名称。第二，东鸿公司使用时，其中的“东鸿”二字是否是其对企业名称的合法使用。企业名称的组成包含字号、行业或者经营特点、组织形式几部分，企业名称因需简化使用，应当报登记主管机关备案。东鸿公司简化突出使用字号“东鸿”，显然不是合法使用其企业名称的行为。第三，东鸿公司使用是否属于商标性使用问题。依据《中华人民共和国商标法》第四十八条“商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动��，用于识别商品来源的行为”，可见，判断是否属于商标性使用的一个重要要件是该使用行为是否发挥识别商品来源的功能。东鸿公司将使用在其商品包装、装潢上，并且是使用在商品的显著位置，该使用方式能够用于识别商品的来源，因此，东鸿公司使用的构成商标性使用。第四，第11228780号、第11528072号注册商标、核定使用的商品范围是饮料，与被诉侵权商品属于同类商品。将被诉侵权标识与注册商标、进行比对，两者发音只有“鹏”与“鸿”不同，发音区别较小，字形均为四个字，字形“鹏”与“鸿”结构相同，二者构成近似。因此，被诉侵权标识构成对注册商标、专用权的侵害。东鸿公司、天晨公司、波记百货店、邹燕萍认为不构成商标侵权的理由不成立，不予采纳。
二是是否实施了擅自使用知名商品特有的包装、装潢的不正当竞争行为的问题。这涉及到如下几方面认定，即东鹏特饮是否属于知名商品，使用的包装、装潢是否为特有包装、装潢，东鸿公司、天晨公司、波记百货店生产销售的东鸿特饮使用的包装、装潢是否与东鹏公司的包装、装潢相同或者近似。第一，关于东鹏特饮是否属于知名商品的问题。依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”一审时东鹏公司提供的大量证据显示，2010年-2016年，东鹏特饮保健食品广告已经通过审查允许发布，2012年始，开始在公交车车体、报纸、杂志、电视发布广告，并通过赞助或冠名真人秀、选秀节目或电视剧持续进行宣传，2010年、2011年、2012年的销售量均达一千万吨以上，广东省食品行业协会出具的说明显示，东鹏特饮畅销广东、广西、海南、福建、湖南、湖北等十余个省市，牌系列饮料2010年-2012年的年销售量等指标在广东省同行业中名列前茅，2013年-2015年在广东省饮料行业位居第一，因此，东鹏公司的证据足以证明东鹏特饮属于知名商品。第二，东鹏特饮使用的包装、装潢是否为特有包装、装潢。盛装商品的容器及其在容器上附加的文字、图形、色彩及排列组合的装潢，在能够区别商品来源时，即属于反不正当竞争法保护的特有包装、装潢。东鹏公司主张的包装、装潢（见附图一）由一系列要素构成，瓶身下部截面大体为小圆角过渡的正方形，中部开始由下向上截面过渡的圆角越来越大，到肩部截面为圆形，瓶贴围绕在从肩部至瓶底之间，瓶身在肩部形成圆台并向上收缩形成瓶口，瓶口上有小瓶盖，瓶肩处盖有大瓶盖，瓶盖上部小、下部大，呈圆台形，瓶盖的上部与下部的连接处形成梯台，瓶盖下部的大小与瓶身的颈部圆台相当，瓶盖为透明体，可以看该瓶身肩部、瓶口和小瓶盖。瓶子外围绕瓶贴，瓶贴在瓶身的一侧有生产商基本信息、饮料构成成分，在瓶身的另一侧记载了商品名称、商标等信息，并以金黄色椭圆形作为背景图案，在该椭圆形上部记载了由东鹏公司持有的第1294375号商标；在该商标的下方，用红色的艺术字体展示了英文“SuperDrink”；在该英文下方用黑边白色字体突出标注了文字“东鹏特饮”，该文字的字体明显大于整个瓶贴上其他所有要素；在该文字的��方有深蓝色圆角长方形的背景，上面记载有文字“维生素功能饮料”。上述包装——瓶子的形状以及装潢——拼贴上的图形、色彩及其各要素之间的组合均不属于惯常的饮料类商品的通用包装及其装潢，具备显著性，构成特有的包装、装潢。第三，东鸿特饮使用的包装、装潢（见附图二）是否与东鹏公司的包装装潢构成相同或者近似。经比对，东鸿特饮与东鹏特饮使用的瓶子形状相同、装潢的区别仅仅拼贴的部分文字内容不同，比如：与，与、厂商的基本信息不同、英文字母不同等，但是，上述区别仅为细微差别，整体观察，视觉效果相近，故东鸿公司使用的包装、装潢与东鹏公司使用的包装、装潢构成近似，且该使用行为系未经东鹏公司许可的擅自使用。至于东鸿公司、天晨公司、波记百货店、邹燕萍上诉认为其使用的包装、装潢系其自主设计且享有外观设计专利权而不构成侵权的问题，因东鹏公司使用的包装、装潢在先，故该上诉理由不成立，不予采纳。东鸿公司、天晨公司、波记百货店、邹燕萍的行为构成不正当竞争。
关于争议焦点三，天晨公司、波记百货店、邹燕萍是否应当免除赔偿责任。前述，天晨公司系接受委托生','2018-10-03
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