四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川19民终198号
上诉人(原审被告)：湖北路安公路建设有限公司。住所地：湖北省公安县斗湖堤镇荆江大道***号。
法定代表人：杨泉，公司董事长。
上诉人(原审被告)：ＸＸ，男，1972年3月2日出生，汉族，大专文化，公司员工，住湖北省公安县。
委托诉讼代理人：ＸＸ，湖北荆辉律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：彭源，男，1977年10月1日出生，汉族，大专文化，个体建筑业，住湖南省澧县。
被上诉人(原审原告)：洪飞，男，1976年10月6日出生，汉族，大专文化，公务员，住湖南省澧县。
委托诉讼代理人：黎大国，巴中市巴州区江北法律服务所法律工作者。
原审第三人：中交二航局第二工程有限公司。住所地：重庆市渝中区长江支路**号。
法定代表人：向剑，该公司董事长。
委托诉讼代理人：熊茜，女，1984年6月14日出生，大学文化，系中交中交二航局第二工程有限公司职工，住重庆市江北区。
上诉人湖北路安公路建设有限公司（以下简称湖北路安公司）、ＸＸ因与被上诉人彭源、洪飞、原审第三人中交二航局第二工程有限公司（以下简称中交二航公司）合同纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院作出的(2017)川1902民初1257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人湖北路安公司、ＸＸ的上诉请求：1.依法撤销四川省巴中市巴州区人民法院(2017)川1902民初1257号民事判决，依法改判驳回彭源、洪飞的诉讼请求或将本案发回重审。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人彭源、洪飞承担。事实和理由：一、原审判决认定基本事实不清。1.本案合作协议书项内的工程量不能认定为11466002元。11466002(11466000)元为业主暂计产值金额，最终产值金额以中交二航局财评审计(中交审计结算)结果为准。2.第三人中交二航局第二工程有限公司并没有足额支付工程款，一审判决以暂计算产值工程量11466002元计算返还成本款项和收益款项错误。ＸＸ与第三人中交二航局第二工程有限公司签订的《路基土石方施工合同》合同金额为56474759万元，彭源、洪飞提交的第三人的2014年9月6日的《情况说明》一份(此为复印件，第三人对其真实性有异议)载明：“因该项目涉及政府审计，截止目前暂计量2932万元，累计支付2300万元。”而对涉及本案工程的已支付金额是多少并没有任何证据。即使第三人《情况说明》属实，根据己付工程款和合同金额、暂计量金额来看，第三人支付的工程款比例并没有达到95％。3.一审判决认定彭源、洪飞出资500万元、垫付3106411元及其他支出费用等事项事实不清。一审判决书称“被告湖北路安公司对原告彭源、洪飞总共出资8106411元，金额无异议。对其中原告彭源、洪飞垫资3106411元无异议”，“被告湖北路安公司认为原告彭源、洪飞的收益分配款应为1381075.5元，即……”对此部分事实，上诉人湖北路安公司完全不知情，不可能认可这些数据和计算ＸＸ和彭源、洪飞间的收益分配款。并且以上事实应由原告进行举证，不应由完全不知事实的上诉人来进行所谓的自认。另外，《合作协议书》所涉工程项目、《路基土石方施工合同》工程项目与上诉人对ＸＸ的授权范围并不一致。二、原审判决适用法律错误。1.原审判决对本案合作协议性质未作认定，导致对当事人法律关系和主体责任认定方面法律适用错误。本案《合作协议书》由ＸＸ(甲方)与洪飞、彭源(乙方)签订，协议内容为三人约定分别出资、分工负责、共同管理进行工程施工，三人间形成个人合伙关系，由此，三人间的权利义务应当依照协议的约定和法律(主要是《民法通则》、《合同法》)的规定进行约束和确定。在第三人没有按合同足额结算工程款的情况下，洪飞、彭源应与ＸＸ共担此风险，或者共同作为权利人向相关义务人主张权利。2.原审判决认定上诉人湖北路安公司与ＸＸ对彭源、洪飞承担连带付款责任错误。本案涉及的《合作协议书》由ＸＸ与彭源、洪飞签订，合同涉及内容为三人间的合伙协议，该合同上诉人并不知晓，也未授权ＸＸ签订或事后进行追认，甚至于该合同内容在本案受诉前都不曾知晓，其合同相对人为他们两方三人，上诉人湖北路安公路建设有限公司并不是合同相对人，根据合同相对性原则，上诉人不应当承担合同责任。
被上诉人彭源、洪飞辩称：1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确应依法予以维持。2.上诉人上诉事实和一审法院陈述的事实和理由相悖。ＸＸ挂靠湖北路安公司，ＸＸ与二被上诉人名为合作，实为工程分包。3.彭源、洪飞、ＸＸ共同对其所干工程量第一个站及工程款作为结算依据，并无不当。被上诉人洪飞、彭源所干的235标段已全面完工，并交与业主单位并投入使用。4.中交二航公司已经向湖北路安公司和ＸＸ支付了约2300万元，一审中，二上诉人并未对这2300万元中还包括除二、三、五标段外的工程款进行佐证。故完全可以认为中交二航公司就原告所承建的二、三、五标段已经进行了95%以上的付款。
彭源、洪飞向一审法院起诉请求：1.判令被告湖北路安公司和被告ＸＸ连带支付二原告垫支工程款和收益款共计2686206.5元。2.判令被告湖北路安公司和被告ＸＸ连带返还二原告保证金1000000元。3.判令第三人中交二航局第二工程有限公司在欠付被告湖北路安公司工程款范围内直接向二原告支付第一、二项诉请金额共计3686206.5元。4.案件受理费由二被告承担。
一审法院认定事实：2013年10月12日，被告湖北路安公司向第三人中交公司出具授权书，“本授权书宣告：湖北路安公路建设有限公司的法定代表人杨泉合法地代表我单位，授权湖北路安公路建设有限公司项目经理ＸＸ为我单位代理人，在接受贵部【工程分包合同(样本)】的前提下，该代理人有权在巴中市区市政基础设施中杨干道一、二、三标段道路工程的报价活动中，以我单位名义签署报价书和报价文件，与招标人协商、签订合同协议书以及执行一切与此有关的事项。”被告湖北路安公司在该授权书上加盖公司印章并由法定代表人杨泉签名。
2014年9月6日，被告湖北路安公司(为乙方)与第三人中交公司巴中项目经理部(为甲方)签订《路基土石方施工合同》，承建巴中市基础设施建设工程项目第八标段及第二标段工程。协议上写明：“中扬干道K1+200～K3+643.406段分包价暂定为：56474759元。本合同约定的中间计量支付比例同业主与甲方的支付比例，即75％。质保金为5％，农民工工资保证金为5％。工程交工验收后扣除5％的质保金及其他应扣款项后支付至计量总价的95％”；如业主未按时或未足额向甲方支付工程款，甲方可相应调整对乙方的支付时间和支付比例；乙方指定于俊(身份证：)为现场施工联系及负责人。并约定了工程名称、地点、范围、内容及数量、合同金额、合同工期等内容。第三人中交公司巴中项目经理部在合同的甲方处加盖中交公司项目经理部印章，被告ＸＸ在合同的乙方处签名。
2014年11月20日，被告ＸＸ(甲方)与原告彭源、洪飞(乙方)签订《合作协议书》，承建巴中市基础设施建设工程项目第八标段的工程总清单2、4、5三个项目。协议约定：由乙方出资人民币伍佰万元整用于工程建设，所得利益甲乙双方各占百分之五十；甲、乙双方任何一方不得私自挪用此项工程款，项目部结算工程款后，甲方须在3日之内转至乙方所指定账户内；所有付款方式，均按甲方与中交第二航务工程局有限公司所签合同，付款给乙方，包括保证金退款；工程完工后在资金成本收回后，所得工程利润必须由甲、乙双方同时同等分配，同时还约定二原告向被告ＸＸ交保证金100万元等内容。原告彭源、洪飞在该协议的乙方处签名，被告ＸＸ在该协议的甲方处签名。
2014年11月20日，被告ＸＸ出具收条：“今收到洪飞巴中中交二航局八标2、4、5三项保证金壹佰万元整。收款人ＸＸ2014年11月20日”。协议签订后，原告彭源、洪飞按其约定支付工程款500万元。因合作项目还需要资金，经原、被告商议，由原告彭源、洪飞继续垫付工程款3106411元，原告彭源、洪飞共计支出8106411元。
2016年12月7日，被告派驻案涉工地负责人于俊书写证明一份：受湖北路安公司巴中项目部ＸＸ委托，对四川省巴中市巴州区中杨干道八标路基基础建设工程，与彭源、洪飞合作范围内的工程量进行清算，其三人间合作共建的工程内容为：河堤工程(K0+000～K0+950段)，雨水工程及污水工程(K1+200～K3+640段)，上述三项工程量业主暂计产值金额为l1466002元(大写壹仟壹佰肆拾陆万陆仟零贰元)，最终产值金额依中交二航局财评审计结果，特此证明。证明人：于俊。2016.12.7。
2016年12月17日，原告彭源、洪飞与被告ＸＸ共同写下证明一份，“…3.现此三项工程在中交二航局暂计量金额为1l466000.00.中交扣除5％、剩余9746000.00元。ＸＸ已付6100000.00万，剩3360000.00万元，保证金1000000.00元。共合计：4336000.00元。最终以中交审计结算为准。”原告彭源、洪飞与被告ＸＸ三人分别在该证明上签名捺印并书写各自的电话号码。
双方达成建设协议后，原告彭源、洪飞出资工程款，被告ＸＸ委派施工管理人员等对二、三、五项目进行了施工，项目现已完工并交付使用。
工程完工后，在《中扬干道K1+200～K3+643.406段工程量清单》上，被告ＸＸ签名第三人中交公司加盖项目经理部印章确认工程价款为56474759元。但在清单的最后说明：《工程量清单》中的工程量为暂定数量，分包单价为暂定单价，均不作为最终结算依据。仅作为中间计量支付依据。
在《合同履行中乙方签字人姓名与权限约定表》上，被告ＸＸ作为乙方签名与第三人中交公司作为甲方加盖项目经理部印章确认：ＸＸ(身份证号码)4210221972030278X，权限：中间计量、支付、期终结算确认。
审理中，被告路安公路建司对原告彭源、洪飞总共出810641l元，金额无异议。对其中原告彭源、洪飞垫资3106411元无异议；对原告彭源、洪飞诉称垫资500万元工程款一事，认为并非是垫资500万元，而是作为合伙费出资500万元，该款应有结余才能双方分配，不同意原告彭源、洪飞主张的全额返还。第三人中交公司以不知情为由不予质证。
原告彭源、洪飞主张应由被告路安公路建司支付收益分配款1679795.50元，是根据(已完工程量产值11466002元一工程垫资款8106411元)÷2(各一半收益)而来的数据，被告路安公路建司认为原告彭源、洪飞的收益分配款应为1381075.50元，即：【已完工程量产值11466002元一支出8703851元(工程各种支出款810641l元+税和管理费458640元+尚未支付涵管费138800元)】÷2(各一半收益)。税和管理费458640元是根据已完工程量产值11466002元×4％而来，原告彭源、洪飞承认税和管理费458640元属实，但认为在已支付的710万元工程款已扣取该项税费，不应再重复扣取；原告彭源、洪飞承认尚未支付涵管费138800元，但认为应由原告彭源、洪飞自行支付处理，与被告路安公路建司无关，不应在此扣减。
原告彭源、洪飞向本院提交第三人中交公司单位《三栏账》、《辅助明细账》及《情况说明》复印件一份，《情况说明》中载明：“我公司于2014年9月6日与湖北路安公路建设有限公司签订了《路基土石方施工合同》(合同编号为02一巴中一GCFB一20140906
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13)。因该项目涉及政府审计，截止目前暂计量2932万元。扣留质保金439万元，累计支付2300万元。待本工程审计结算后，累计还可支付湖北路安公路建设有限公司632万元。特此说明”。证明第三人中交公司为此项目已向被告路安公路建司支付项目工程款2300万元，待工程审计结算后尚还可向被告路安公路建司支付工程款632万元。第三人中交公司对该《情况说明》复印件的真实性提出异议，称有待回公司查看核实后再作答复。
被告路安公路建司提供中国农业银行回单一份，证明2017年1月24日，被告ＸＸ通过中国农业银行向原告彭源转款100万元，证明已退还原告彭源、洪飞保证金100万元的事实，原告彭源、洪飞承认收到转款100万元属实，但认为是付工程款100万元，保证金100万元至今未退还。该银行转款回单上未注明该100万元转款的性质和名称。综上，被告方已向原告彭源、洪飞支付710万元(包括2017年1月24日支付100万)。
原告要求被告方支付款项利息自2016年9月开始，按照人民银行同期同类贷款利率计算，对此被告方并未提出异议。
一审法院认为：合法的合同关系应受法律保护。原告彭源、洪飞与被告ＸＸ签订《合作协议》，系双方真实意思表示，不违反法律禁止性要求，本院依法予以确认。
原告彭源、洪飞与被告ＸＸ依据《合作协议》修建巴中市基础设建设工程项目第八标段(中杨干道)2、3、5三个项目，虽被告湖北路安公司对被告ＸＸ的授权范围为一、二、三标段，但在庭审中并未对被告ＸＸ代表被告湖北路安公司与原告彭源、洪飞实施的2、3、5三个项目提出异议。视为对被告ＸＸ行为的认可，本院依法予以确认。
审理中，被告湖北路安公司自认被告ＸＸ与被告湖北路安公司系挂靠关系，被告ＸＸ是实际施工人。原告彭源、洪飞要求被告湖北路安公司与被告ＸＸ连带支付成本款项和收益款项，本院依法予以支持。
庭审中，被告湖北路安公司与被告ＸＸ对原告彭源、洪飞诉称交纳500万元工程款后又出资3106411元并无异议，由此原告彭源、洪飞为案涉工程出资共计为8106411元。第三人中交公司出具的《关于尽快将解决债务纠纷及完善完工结算的通知》中显示案涉工程已于2016年7月底进行了竣工验收，根据《合作协议书》第6条之约定依据甲方(被告路安公路公司)与中交公司约定的付款方式进行付款，即原告彭源、洪飞出资的8l06411元应在工程竣工验收后扣除5％的质保金以及其他应扣项目后支付总价的95％，因此，被告湖北路安公司与被告ＸＸ在2016年7月底之后应及时支付原告彭源、洪飞出资款8106411元的95％即7701090.45元，原告彭源、洪飞主张被告湖北路安公司与被告ＸＸ返还保证金100万元，被告湖北路安公司与被告ＸＸ辩称已支付的710万元中包括100万元保证金，即2017年1月24日被告ＸＸ转款支付的100万元是退还保证金100万元。原告彭源、洪飞虽认为这100万元是支付的工程款，但无证据证明。对被告湖北路安公司与被告ＸＸ辩称2017年1月24日转款支付的100万元是退还保证金100万元的理由，本院依法予以采信。对原告彭源、洪飞的这一诉讼请求，本院依法不予支持。故被告湖北路安公司与被告ＸＸ向原告彭源、洪飞已支付的710万元，其中100万元为保证金，610万元为工程成本款。被告湖北路安公司与被告ＸＸ还应按照约定支付工程成本款项为1601090.45元(7701090.45元一6100000元)。
被告湖北路安公司与被告ＸＸ辩称在原告彭源、洪飞的收益和分配中应当扣减税金及管理费共计458640元，原告彭源、洪飞认为在被告湖北路安公司与被告ＸＸ已支付的710万元中已进行了扣减，但并未提交相应的证据予以证实，根据证据规则，对被告湖北路安公司与被告ＸＸ的这一辩称，本院依法予以采信，应在向原告彭源、洪飞的支付的收益和分配款中扣减。
被告路安公路建司与被告ＸＸ辩称在收益款项中应当减去函管费138800元由其代付，但原告彭源、洪飞明确表示由其自行解决，对被告湖北路安公司与被告ＸＸ的这一辩称，本院依法不予采信。
本案原告彭源、洪飞的收益款项，本院依法认定为：1450475.5元，即【已完工程量产值11466002元一支出8565051元(工程各种支出款8106411元+税和管理费458640元)】÷2(各一半收益)。对于原告彭源、洪飞要求支付收益款项，根据原、被告在《合作协议书》第6条之约定依据甲方(被告湖北路安公司)与中交公司约定的付款方式进行付款，即原告彭源、洪飞的收益款应在工程竣工验收后扣除5％的质保金以及其他应扣项目后支付总价的95％。因此，现被告湖北路安公司与被告ＸＸ应向原告彭源、洪飞支付的收益款项为1377951.73元(1450475.5×95％=1377951.73元)。
故被告湖北路安公司与被告ＸＸ应向原告彭源、洪飞支付工程出资款项1601090.45元，收益款项1377951.73元，两项共计金额为2979042.18元。
原告彭源、洪飞要求被告湖北路安公司与被告ＸＸ支付工程成本款项和收益款项的资金利息，根据本案综合情况以及原告方的主张，本院依法调整为：以应付工程出资款项和收益款项共计2979042.18元为基数，从2016年9月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款项付清之日止。
原告彭源、洪飞要求第三人中交公司在欠付被告湖北路安公司与被告ＸＸ的工程款范围内承担支付责任，原告彭源、洪飞并未向本院提交相应的事实依据证明第三人中交公司是案涉工程的业主，对第三人中交公司陈述的与原告彭源、洪飞无合同关系同时也不是涉案工程业主的理由，本院依法予以采信。原告彭源、洪飞的这一诉请，于法无据，本院依法不予支持。据此判决：一、由被告湖北路安公路建设有限公司、ＸＸ在本判决生效之日起十日内连带向原告彭源、洪飞支付下欠工程出资款及收益款项2979042.18元及其资金占用利息，资金占用利息的计算方式为：以下欠工程出资款及收益款项2979042.18元为基数，从2016年9月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款项付清之日止。二、驳回原告彭源、洪飞的其他诉讼请求。
二审审理中，二上诉人提交了原审被告代理人李文兵工作单位的证明，主要证明李文兵不是湖北路安公司的员工，对其在一审中对事实部分的意见不应认可。被上诉人质证意见：对于该份证据的关联性有异议，李文兵为一审被告代理人，是依法取得授权的。本院认为，该份证据与本案无关联性，不能达到其证明目的，本院不予采信。
本院二审经审理查明的其余事实与一审查明的一致，二审予以确认。
本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营，共同劳动。合伙人应当对出资数额分配、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议，根据双方签订的《合作协议书》中约定：“由乙方（被上诉人彭源、洪飞）出资人民币伍佰万元整用于工程建设，所得利益甲乙双方各占百分之五十。”上诉人ＸＸ与被上诉人彭源、洪飞均认可双方属合伙关系，因此，本案案由应为个人合伙纠纷。
本案二审争议的焦点是上诉人ＸＸ与被上诉人彭源、洪飞是否进行了合伙事务的结算或清算问题。本案中，被上诉人彭源、洪飞主张分配利润的前提是双方当事人已经通过了对合伙期间的债权债务进行结算或清算后才能确定，上诉人彭源、洪飞主张分配利润应当提供能够证明实际盈利情况的相关证据。被上诉人彭源、洪飞举出与上诉人ＸＸ共同书写的《证明》、《中扬干道K1+200～K3+643.406段工程量清单》等证据，但该组证据均约定：工程金额为暂计量金额，最终以中交审计结算为准，不作为最终结算依据。据此，双方作为合伙关系，亦应按照湖北路安公司与原审第三人中交二航公司就案涉工程签订的《路基土石方施工合同》的约定执行，但该《路基土石方施工合同》约定该项目涉及政府审计。截止被上诉人向一审法院起诉时，案涉工程无原审第三人中交二航公司的审计结果，双方签订的《合作协议书》约定利润平均分配的条件未成就。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。当事人对自己的提出的主张，有责任提供证据加以证明”的规定，被上诉人彭源、洪飞没有证据证明双方对合伙事务已经进行结算且达到分配利润的条件，应承担举证不能的法律责任，原一审判决由上诉人湖北路安公路建设有限公司、ＸＸ连带向被上诉人彭源、洪飞支付下欠工程出资款及收益款项2979042.18元及其资金占用利息于法无据，应予以纠正。被上诉人彭源、洪飞可在案涉工程达到结算条件后另行主张权利。故上诉人湖北路安公司、ＸＸ的上诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，上诉人湖北路安公司、ＸＸ的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省巴中市巴州区人民法院(2017)川1902民初1257号民事判决；
二、驳回原审原告彭源、洪飞的诉讼请求。
一审案件受理费30000元、二审案件受理费30000元，均由被上诉人彭源、洪飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘伯梅
审 判 员 王 军
审 判 员 杨 垚
二〇一八年三月二十九日
法官助理 陈长育
书 记 员 邓茳天