广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂01民终2922号
上诉人（原审被告、反诉原告）：湛江市益百年保健服务有限公司。
法定代表人：陆军，董事长。
委托诉讼代理人：赖铭强，广西广合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗德昌，广西广合律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：陆军。
委托诉讼代理人：赖铭强，广西广合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗德昌，广西广合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：广西元之源健康产业有限责任公司。
法定代表人：黄贵华，董事长。
委托诉讼代理人：宋建平，广西创和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李玉兰，广西创和律师事务所律师。
上诉人湛江市益百年保健服务有限公司（以下简称益百年公司）、陆军因与被上诉人广西元之源健康产业有限责任公司（以下简称元之源公司）特许经营合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2014）青民三初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月22日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月21日公开开庭进行了审理。上诉人益百年公司的法定代表人陆军及两上诉人的共同委托诉讼代理人赖明强、罗德昌，被上诉人元之源公司的委托诉讼代理人李玉兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
益百年公司、陆军上诉请求：1、判决撤销南宁市青秀区人民法院（2014）青民三初字第1号民事判决第一、二、三、四、五、六、七、九项，改判支持益百年公司、陆军的反诉请求；2、判决本案一、二审诉讼费由元之源公司承担。事实和理由：一、一审判决认定元之源公司交货总额事实错误。1、一审判决根据元之源公司单方制作《供货明细表》、《货物托运证明》、《对账汇总表》、《QQ聊天记录》等证据，认定元之源公司实际交付货物总价值360167.20元是错误的。《供货明细表》、《对账汇总表》是元之源公司单方制作，不应作为定案依据；《货物托运证明》仅表明存在托运行为，不能证明益百年公司收到的货物的数额；《QQ聊天记录》系益百年公司工作人员就单笔货款进行的交流，不具备结算性质，且该人员不是益百年公司的财务人员，双方结算应以财务签字盖章为准。2、一审判决认定陆军缴纳物资款360167.20元，没有事实根据，该物资款是元之源公司虚构的。3、一审判决以“按照被告的经营规模和实际经营情况，若被告只收到1272.50元的首批货物，显然不足以支撑店面正常经营。因此，对被告辩称其未收到其他首批货物的主张，本院不予采信。”的论述逻辑，推断元之源公司交付的首批货物总价值228535.22元，是错误的。湛江店开业的时间为2011年4月11日，2010年11月2日至2011年1月19日期间为筹建期，这段时间不需要经营的物资。况且，益百年公司收到货物的多少与是否正常经营也不存在必然联系。二、一审判决遗漏元之源公司是否按约履行督导义务、免费培训义务的相关事实。按照本案合同约定，元之源公司应承担提供“四次/年、两天/次，全年共计八天的到店督导工作”及“每年4次、每次7天，每年共8人次免费培训”的义务，一审判决未对该事项进行调查核实，也未作任何说明。另外，一审判决也没有核实保证金及意向金抵扣货款的事实。三、一审判决多处分配举证责任适用法律错误。元之源公司在本案合同中的主要义务是交付湛江店开业所需货物、提供技术辅导和督导服务。根据相关法律的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。因此，元之源公司应对其是否履行交付货物的义务、提供技术辅导和督导义务承担举证责任。但一审判决却将该两项义务是否履行的举证责任分配给益百年公司、陆军，属于适用法律错误。四、一审判决认定陆军个人财产与益百年公司财产混同缺乏事实依据。益百年公司筹备期，由于公司未成立，只能由陆军通过个人账户进行各项筹备费用支付。益百年公司成立后，出现通过益百年公司、陆军两个账户支付款项，只能说明益百年公司对元之源公司的支付有两个渠道和方式，但所有支出的款项均属于益百年公司，以付款方式混合去推定个人财产与公司财产混同，是错误的。陆军作为益百年公司的法定代表人，通过个人账户支付款项，属于履行职务行为，其后果应由益百年公司承担。陆军不是特许经营合同的主体，不应承担特许经营合同项下义务。综上所述，一审判决认定益百公司、陆军违约是错误的，元之源公司未按约履行提供督导和培训义务，构成根本违约，应承担违约责任，请求支持上诉请求。
元之源公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
元之源公司向一审法院起诉请求：1、陆军、益百年公司共同向元之源公司支付技术辅导费125000元（自2011年9月份起计至2013年9月30日止）、技师支援费5733.30元、物资款2874元、授课人员交通费280元、代垫运费90元共计133977.30元，并给付上述费用的逾期滞纳金174170.49元；2、元之源公司与陆军、益百年公司签订的《元之源“自主经营式”特许加盟协议书》（以下简称《加盟协议》）、《元之源“自主经营式”特许加盟筹建协议书》（以下简称《筹建协议》）及《元之源“自主经营式”特许加盟协议书补充协议》（以下简称《补充协议》）于2013年10月1日解除；3、陆军、益百年公司向元之源公司支付违约金30000元（按特许经营劳务技术辅导费的10%计算）；4、陆军、益百年公司于2013年10月1日起停止使用元之源公司标志、名称、品牌形象，陆军、益百年公司于协议终止后30日内，即2013年11月1日前全部拆除原使用的元之源公司标志、名称、品牌形象（包括元之源文字、LOGO、VI标志、标示的广告牌和店内装饰、设施等），逾期不拆除的，除按每日500元的标准支付迟延拆除的标志、名称、品牌形象占用费外，还应承担元之源公司自行拆除的费用；5、本案全部诉讼费用由陆军、益百年公司共同承担。
陆军、益百年公司向一审法院反诉请求：1、元之源公司向陆军、益百年公司退还预付款71894.10元；2、元之源公司向陆军、益百年公司承担违约金30000元；3、元之源公司向陆军、益百年公司退回特许经营劳务技术辅导费300000元；4、本案诉讼费及反诉费由元之源公司承担。
一审法院认定事实：2010年6月18日，元之源公司（甲方）与陆军（乙方）签订《加盟协议》，协议约定，甲方拥有“元之源”品牌特许经营体系，甲方授予乙方开展“元之源”品牌健康养生保健项目，加盟店（湛江店）店面经营规模为2500平方米。乙方须注册一家“有限责任公司或个体工商户”组织形式的经营实体用于加盟，经营“元之源”品牌，乙方所“注册”公司或个体工商户的法人必须为本协议签署人，乙方所注册公司或个体工商户必须无条件接受本协议所涉及内容。特许经营相关费用及支付方式：乙方在签订本协议之日起七日内须向甲方一次性交纳特许经营劳务技术辅导费300000元，该费用为乙方为获得元之源保健店经营权而向甲方支付的一次性费用；乙方向甲方一次性交纳“湛江店”工程指导费75000元，用以为乙方“湛江店”装修工程指导；乙方向甲方一次性交纳“湛江店”装修保证金75000元，乙方在装修过程中如无违反甲方装修要求的，工程结束甲乙双方验收合格后一周内退还乙方缴纳的装修保证金；如不按甲方装修要求施工的，甲方有权扣下装修保证金作为补偿金。乙方在签订本协议后三十日内须向甲方一次性交纳保证金60000元，协议到期终止后90天内，如乙方正常履约，保证金如数无息返还乙方；甲方一次性交纳三个月筹店督导人员费用46800元，用于甲方向乙方“湛江店”派遣督导人员费用；向甲方一次性交纳筹店督导人员交通预收金10000元，用于甲方向乙方“湛工店”派遣督导人员的交通费用，筹备人员食宿费用由乙方承担；经营期间乙方需向甲方交纳辅导费：辅导费按“湛江店”经营规模收取，辅导费为5000元/月，辅导费按月支付，甲方为支持乙方，在“湛江店”开业后的三个月内免辅导费，乙方“湛江店”开业当日起第三个月20日前将首月辅导费一次性支付给甲方，以后每月的辅导费须在上一个月20日前向甲方一次性支付。协议期间，如乙方未能按时足额交纳各项费用的，甲方有权根据当时未交纳费用标准按每日千分之五向乙方收取滞纳金；如逾期一个月不缴纳的，则视为乙方违约。本协议有效期自2010年6月18日起至2015年10月18日止（五年零四个月，其中有四个月的筹备期）。同日，元之源公司（甲方）与陆军（乙方）又签订了一份《筹建协议》，协议约定，本协议签订后，乙方在项目筹建启动前需向甲方提交《项目筹建申请书》，获得甲方同意确认后方可启动。项目筹建期指从项目筹建启动日起到“湛江店”开业（试业）之日止。项目筹建启动日不可超过本协议签订的一个月，项目筹建期不可超过四个月。甲方督导乙方“湛江店”管理团队对门店的日常经营管理工作，督导时间为开业（试业）之日起3个月；3个月期满后，如乙方“湛江店”还需现场督导的，需按标准130元/日/人支付督导费用。协议还对甲方筹建工作、乙方筹建工作、相关费用标准及承担、支付方式、违约责任等进行了约定。同日，元之源公司（甲方）与陆军（乙方）又签订了一份《补充协议》，协议约定：甲方为乙方“湛江店”配送门店运营所需的相关物品（详见附件），“湛江店”须向甲方订购门店首批物品及运营期间的物品（详见附件）；甲方根据乙方“湛江店”的经营面积，负责评估首批供货的品种及数量。（1）首批供货：根据测算，乙方“湛江店”首批供货款需人民币肆拾万元整（￥400，000.00）。该款项乙方分两次支付给甲方：①在本协议签订之日起计三十日一次性支付该款项的40%即人民币壹拾陆万元整（￥160，000.00）给甲方。②在协议签订之日起计九十日内一次性支付该款项的60%即人民币贰拾肆万元整（￥240，000.00）给甲方。该款项到帐后，甲方将分批配送“湛江店”开业所需物品。首批供货款在“湛江店”开业之日起计三十天内，按配送物品的实际发生金额结算完毕。门店运营期间供货：根据乙方“湛江店”订货计划，向乙方“湛江店”提供物品（详见附件）；乙方“湛江店”根据运营需求，提前向甲方提交订货计划（详见附件）。协议期间，乙方应遵守甲方《公司统一配送物品管理制度》，如乙方未遵守甲方《公司统一配送物品管理制度》，未经甲方书面许可自行采购物品的，甲方有权要求“湛江店”停止使用自行采购的物品。
《公司统一配送物品管理制度》规定，加盟店需按标淮的进货量及预购时间进行订购。物品的订购流程为：一、加盟店在每月25日前做好下个月的订购物品计划单，根据公司要求填写《物资申购单》以传真形式上传公司物流配送部。二、公司物流配送部接到《物品申购单》后进行审核，48小时内将核准的《物品申购单》回传给加盟店。三、加盟店在确认物品数量、价格后将货款汇至公司指定账户，公司在收到货款后在规定的预购时间内备货、发货。四、提货时，加盟店管理人员与仓库管理员须统一签收货品，并于24小时内以传真方式回传《商品调拨单》给公司物流配送部。如不回传《商品调拨单》，以发货数据为准。
协议签订后，陆军依约向元之源公司交纳了特许经营技术辅导费300000元、工程指导费75000元、保证金60000元、三个月筹店督导费用46800元、物资款360167.20元、交通预收金10000元、月辅导费10000元等共计892479.40元。但自2011年9月份起，陆军、益百年公司不再每月向元之源公司交纳辅导费5000元。
2011年4月5日，陆军注册成立益百年公司，该公司为有限责任公司（自然人独资），投资者为陆军，其出资额为100万元。
益百年公司提供元之源公司的工作人员与益百年公司的经理陈茹的QQ聊天记录，内容为：2011年9月7日核对确认欠货款13471.90元，9月21日核对确认付货款3240元，9月27日核对确认付货款1800元，12月28日核对确认汇付货款17614元。
元之源公司提交的证据8《新店筹备督导确认表》中记录，协议签订后直至2011年4月2日期间，湛江店店面仍在装修，元之源公司在做开业前工作督导。2011年4月2日《新店筹备督导确认表》确认，湛江店于当日正式开业。
一审法院认为，一、关于陆军、益百年公司是否存在违约行为，应否承担违约责任的问题。
元之源公司与陆军签订的特许加盟协议书，系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规，应为有效，双方当事人均应严格按约履行各自的义务。按双方签订的合同约定，元之源公司的主要义务是将所拥有的整套知识产权、专有技术、特许经营体系以及在协议期间新产生的技术成果授权给被告使用。陆军的主要义务是按照协议约定缴纳相关费用。协议期间，元之源公司为陆军“湛江店”提供每年4次、每次7天、每年共8人次的到元之源公司总部的免费培训（所涉及的交通费、住宿等费用由陆军承担）；自“湛江店”开业后，合同期内元之源公司负责安排督导人员到店进行督导工作(督导人员食宿、交通费用由陆军承担)；经营期间，陆军需向元之源公司交纳辅导费5000元/月；《筹建协议》第十条约定，应由陆军承担的督导、培训人员的交通费、住宿费用，陆军须在元之源公司方工作启动前一周，将款项一次性预付给元之源公司。根据查明的事实及双方当事人提供的证据，可以确认，元之源公司已向陆军提供了协议约定的义务。陆军辩称元之源公司未尽职责进行督导和培训构成违约的主张，陆军未举证说明其何时预付相关费用，故陆军关于元之源公司未尽职责，无权向陆军收取辅导费之理由，不予采纳。陆军未依约缴纳辅导费，构成违约，应承担违约责任。
二、关于元之源公司要求解除合同是否合理有据的问题。
元之源公司与陆军签订的特许加盟协议书后，元之源公司已按合同约定履行了义务，但陆军未按协议约定缴费。依据《加盟协议》第六章“违约责任与争执的解决”第三条“乙方及‘湛江店’的其它违约行为：有下列情形之一者，则视为乙方违约，甲方有权终止本协议，乙方所支付的特许经营劳务技术辅导费和保证金不予退回。乙方应以本协议所约定特许经营劳务技术辅导费的10%作为违约金支付给甲方。（八）协议期间，如乙方未能按时足额交纳各项费用的，甲方有权根据当时未缴纳费用标准按每日千分之五向乙方收取滞纳金；如逾期一个月不缴纳的，则视为乙方违约”的约定，陆军构成违约。因此，元之源公司依据《加盟协议》要求于2013年10月1日解除《加盟协议》、《筹建协议》及《补充协议》符合合同约定和法律规定，予以支持。
三、关于元之源公司的各项诉请是否合理有据以及陆军是否应对元之源公司拖欠元之源公司的款项共同承担给付责任的问题。
（一）关于元之源公司的各项诉请是否合理有据，应否得到法院支持的问题。
法院认为，考量上述问题，除了观察元之源公司提出的各项诉请是否提供相应的证据予以证实之外，还要观察陆军支付的款项中是否涵括元之源公司在本案提出主张要求陆军支付的款项。申言之，如元之源公司提供证据足以证实其主张的，且不涵括陆军已经支付的款项之内的，则得到支持；反之，则得不到支持。具体分述如下。
1、关于辅导费125000元及逾期滞纳金108325元（自2011年9月份起2013年9月30日止）。从元之源公司提交的证据8《新店筹备督导确认表》确认，陆军经营的湛江店开业时间应为2011年4月2日。元之源公司以《筹建协议书》约定湛江店筹备工作启动日不迟于本协议签订的一个月即不迟于2010年7月18日；从项目筹建启动日起到湛江店开业（试业）之日止的筹建期不可超过本协议签订四个月即2010年10月18日确定为开业时间，并推断陆军首次应缴辅导费时间为2011年1月20日是不对的。《筹建协议书》只约定了陆军超过协议规定的时间未开业的，应承担违约责任，并未约定超过规定时间未开业的视为开业。且元之源公司在2011年4月2日《新店筹备督导确认表》已经确定实际开业的时间。故确认《加盟协议》第四章第七条约定在开业后三个月免辅导费，其中所指“开业”后时间应从2011年4月2日起算，确认陆军首次支付辅导费的起始时间为2011年7月20日。元之源公司提出以2010年10月18日计算开业后三个月时间，认为辅导费应从2010年12月20日缴纳的主张，不符合合同约定，不予确认。陆军支付辅导费的前提是基于《加盟协议》第四章第七条约定义务，陆军提出元之源公司未进行辅导即不缴纳辅导费的主张，缺乏合同依据。且本案当中，在经营期限内，陆军没有证据证实元之源公司没有进行辅导，结合陆军已经开展特许经营活动的事实，法院确认元之源公司对陆军进行了辅导，故陆军应从2011年7月20日起，每月向元之源公司支付辅导费5000元，至解除合同之日止。现双方均认可“湛江店”开业时间为2011年4月2日，月技术辅导费从2011年7月份起交纳，故法院予以确认。现陆军只交纳2011年7、8月的技术辅导费给元之源公司，之后未再支付，因此，元之源公司要求陆军支付月技术辅导费125000元（从2011年9月起至2013年9月止），予以支持。合同约定的滞纳金应为违约金，由于约定的违约金每日千分之五过高，应调整为每日万分之五，故陆军支付元之源公司违约金应以未缴纳的辅导费为基数，按每日万分之五的方式计付，支付期限与支付辅导费的期限相同。
2、关于元之源公司主张陆军支付技师支援费及滞纳金的问题。元之源公司举证证实其在陆军店面开业后派出人员进行支援的证据，陆军辩称已经支付，但没有举出已经付款的证据，故陆军应向元之源公司支付技师费5733.30元。合同约定的滞纳金应为违约金，由于约定的违约金每日千分之五过高，应调整为每日万分之五，故陆军支付元之源公司违约金应以5733.30元为基数，按每日万分之五的方式计付，支付期限从2011年7月20日起至2013年9月30日止。
3、关于元之源公司要求陆军支付物资款及逾期滞纳金的问题。元之源公司举出相应的《对账汇总表》证实，陆军要货需支付元之源公司的款项为360176.20元。陆军辩称，实际收取货物的货款为228785.30元。但从陆军提出的证据4《湛江店付广西元之源健康产业有限公司各款项明细表》来看，陆军于“付款内容”处注明“预付货款”的款项总额为52729.40元。陆军认可收到的剩余货款176055.90系于2010年6月22日至2011年2月18日期间所汇的“《特许加盟协议书》项下各项费用预付款”中支出。故陆军实际收取物资和应付款额的问题，应按照协议约定的首批物资供货和门店运营期间供货两种供货事实分别认定。
首先，按照《补充协议》约定，陆军应于2010年7月18日前交付首批物资款160000元，2010年9月18日前交付首批物资款240000元，用于购买首批物资。元之源公司对此举出《对账汇总表》证实，元之源公司于合同履行过程中实际收取的首批物资预付款额总计320000元。证据21《供货明细表》序号1-130证实，2010年11月2日至2011年1月19日期间，元之源公司向陆军实际交付的首批货物总价值225835.20元。但陆军提交证据8《湛江店入库货物明细表》仅认可收到的首批物资款额为1272.50元。对此，应结合合同约定的供货方式、收货方式、交易习惯认定事实。按照《补充协议》及《公司统一配送物品管理制度》的规定，陆军提货时，门店管理人员与其仓库管理员须要一起签收货品，并于24小时内以传真方式回传《商品调拨单》给公司物流配送部。如不回传《商品调拨单》，以发货数据为准。故元之源公司提交的证据13《物资申购单》、证据14和证据22《商品调拨单》、证据15《物流货物托运单、证据23《联通物流货物清单》、证据24《货物托运单》、证据25《联通物流公司托运单》能够与前述证据形成完整证据链，足以认定元之源公司主张的供货事实。陆军虽辩称只收到1272.50元的首批货物，但其未能提供已依约定的检验收货期限及流程对货物品名、数量提出异议的证据。且按照陆军的经营规模和实际经营情况，若陆军只收到1272.50元的首批货物，显然不足以支撑店面正常经营。因此，对陆军辩称其未收到其他首批货物的主张，法院不予采信。
其次，按照《补充协议》及《公司统一配送物品管理制度》约定，门店运营期间供货系根据湛江店的供货计划进行。物品的订购流程为加盟店每月25日前做好下个月的订购物品计划，填写《物资申购单》，再以传真形式上传公司物流配送部。公司接到《物品申购单》后48小时内将核准的《物品申购单》回传给加盟店。加盟店在确认物品、数量、价格后将货款汇至公司指定账户，公司在收到货款后在规定时间内备货、发货。提货时，陆军管理人员及其仓库管理员须统一签收货品，并于24小时内以传真方式回传《商品调拨单》给公司物流配送部。如不回传《商品调拨单》，以发货数据为准。由此可见，元之源公司提交《供货明细表》序号131-198与前述《商品调拔单》、《物品申购单》（证据第P73-74页）、物流托运证明能够和证据26《QQ聊天记录》（元之源公司财务易小玲与陈茹经理对话）能够完整反映陆军订货、陆军付款、元之源公司发货、陆军收货确认的整个物资供应过程，足以认定，自2011年3月23日至2011年12月30日期间，元之源公司向陆军交付的门店运营期间订购物资总价值134332元，陆军已经实际收取全部货物。具体证据分析认定如下：
（1）就元之源公司主张交付的《供货明细表》序号180-183号货物，有元之源公司提交的《商品调拔单》（P120页）和《QQ聊天记录》相互印证，陈茹经理于2011年9月7日通过QQ核对确认欠货款13471.90元，加上2011年9月6日物资款1590元+2011年9月8日物资款4869元+36元运费=6495元，共汇付元之源公司19966.90元（P138页）。同时，对该批价值4869元的货物，陆军已在提交的《湛江店入库货物明细表》中确认收到。
（2）就元之源公司主张交付的《供货明细表》序号184号货物，有元之源公司提交《商品调拔单》（P121页）和《QQ聊天记录》相互印证，证明陈茹经理于2011年9月21日通过QQ核对确认付货款3240元（P140页）。该批货物，陆军已在其提交的《湛江店入库货物明细表》确认收到。
(3)就元之源公司主张交付的《供货明细表》序号185号货物，有元之源公司提交《商品调拔单》（P122页）和《QQ聊天记录》相互印证，证明陈茹经理于2011年9月27日通过QQ核对确认付货款1800元（P141页）。另有陆军提交的《湛江店入库货物明细表》中确认，9月28日入库的该批货物物资款价值1900元。差额100元系因合同约定的该种货物单价由0.18元，故陆军订购10000个按1800元预付，但因市场价格调整至0.19元，故该批货物预付货款为1800元，实收货款为1900元。
(4)就元之源公司主张交付的《供货明细表》序号186-198号货物，有元之源公司提交《商品调拔单》（P122页）和《QQ聊天记录》相互印证，证明陈茹经理于2011年12月28日通过QQ核对确认汇付货款17614元（P148页），该货款为预付2011年12月30日提供的物资17587元+运费27元=17614元。另有陆军于其提交的《湛江店入库货物明细表》确认其2011年12月30日入库的该批货物价值17587元为证。
综上证据，陆军要货需支付元之源公司的款项总计为360176.20元，尚欠货款2874元。而陆军辩称实际收取货物的货款为228785.30元的理由，没有提供相应的证据予以证实，法院不予确认。合同约定的滞纳金应为违约金，由于约定的违约金每日千分之五过高，应调整为每日万分之五，故陆军支付元之源公司违约金应以2874元为基数，按每日万分之五的方式计付，支付期限从2011年7月20日起至2013年9月30日止。
4、关于元之源公司主张的授课人员交通费280元的问题。由于合同约定该费用由陆军承担，元之源公司提交了交通费280元的票据，陆军辩称已经支付，但没有提供已经支付的证据予以证实，故确认陆军应向元之源公司支付交通费280元。
5、关于元之源公司主张陆军给付代垫运费90元的问题。由于《补充协议》及其附件《公司统一配送物品管理制度》约定了该费用由陆军承担，元之源公司提交了代垫运费90元的票据，故确认陆军应向元之源公司支付交通费90元。
6、关于元之源公司要求陆军、益百年公司于2013年10月1日起停止使用元之源公司标志、名称、品牌形象，并于协议终止后30日内，即2013年11月1日前全部拆除原使用的元之源公司标志、名称、品牌形象（包括元之源文字、LOGO、VI标志、标示的广告牌和店内装饰、设施等），逾期不拆除的，除按每日500元的标准支付迟延拆除的标志、名称、品牌形象占用费外，还应承担元之源公司自行拆除的费用的问题。因元之源公司未举证证明陆军、元之源公司仍有使用元之源公司标志、名称、品牌形象（包括元之源文字、LOGO、VI标志、标示的广告牌和店内装饰、设施等）的事实，对于该部分诉请法院不予支持。
7、关于元之源公司要求陆军支付违约金30000元的问题。《加盟协议》第六章第三条约定，如陆军违约，元之源公司有权提前终止本协议，陆军所支付的特许经营劳务技术辅导费和保证金不予退回，陆军应以本协议所约定特许经营劳务技术辅导费的10%作为违约金支付给元之源公司。现因陆军违约，故应按协议约定支付违约金给元之源公司，故元之源公司要求陆军支付违约金30000元的诉请，予以支持。
（二）关于陆军是否应与益百年公司共同承担给付责任的问题。
陆军为加盟元之源公司开展的特许经营活动而与元之源公司签订合同。合同签订后，陆军成立了一人有限责任公司即益百年公司。公司成立后，益百年公司参与履行了合同，其履行合同所产生的权利义务应由益百年公司承受，故元之源公司要求益百年公司承担承担拖欠款项，于法有据，予以支持。关于陆军应否承担共同承担给付责任的问题。协议签订后，合同费用均由陆军个人账户缴纳。陆军于2011年4月6日成立益百年公司后，货款、交易款既有陆军个人账户给付，也有公司账户进行，由此表明公司股东个人与公司财务混同。此情形下，没有办法区分益百年公司财产支出、收益与陆军个人财产支出、收益界线。因陆军作为益百年公司的唯一股东，不能证明公司财产独立于股东自己财产，故陆军应当依据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。”的规定，对益百年公司债务承担连带责任。综上所述，元之源公司主张陆军应当与益百年公司共同承担给付责任的主张，有合同依据和法律依据，予以支持。陆军辩称不应当承当给付责任的理由不成立，法院不予采信。
四、元之源公司是否存在违约行为，应否承担违约责任，陆军、益百年公司提出的反诉请求是否合理有据的问题。
由于元之源公司元之源公司未违约，故陆军、益百年公司的反诉不成立，法院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条、第一百一十二条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第二款、第一百一十三条规定、第一百一十四条，《商业特许经营管理条例》第三条之规定，判决：一、陆军、益百年公司支付元之源公司辅导费125000元（计算方法：从2011年7月20日起至2013年9月30日止，每月5000元）及违约金（违约金计算：从2011年7月20日起至2013年9月30日止，以被告未缴纳的辅导费为基数，按每日万分之五分段计算）；二、陆军、益百年公司支付元之源公司技师支援费5733.30元及违约金（违约金计算：从2011年7月20日起至2013年9月30日止，以5733.30元为基数，按每日万分之五进行计算）；三、陆军、益百年公司支付元之源公司货款2874元及违约金（违约金计算：从2011年7月20日起至2013年9月30日止，以2874元为基数，按每日万分之五进行计算）；四、陆军、益百年公司支付元之源公司交通费280元；五、陆军、益百年公司支付元之源公司代垫运费90元；六、确认元之源公司与陆军、益百年公司于2010年6月8日签订的《元之源“自主经营式”特许加盟协议书》、《元之源“自主经营式”特许加盟筹建协议书》、《元之源“自主经营式”特许加盟协议书补充协议》于2013年10月1日解除；七、陆军、益百年公司支付元之源公司违约金30000元；八、驳回元之源公司的其他诉讼请求；九、驳回陆军、益百年公司的反诉请求。本诉受理费6717元，诉讼保全费1670元，两项合计8387元，由陆军、益百年公司负担。反诉受理费3664元由陆军、益百年公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、关于陆军交纳给元之源公司的892479.40元款项的具体构成。双方当事人均认可陆军在履约过程中共支付给元之源公司的款项总额为892479.40元，但双方对该892479.40元的款项构成存在争议。元之源公司主张该892479.40元的款项中包含了物资款360167.20元，而陆军、益百年公司主张其中的物资款仅为228785.30元。对于款项的构成，陆军、益百年公司提交了加盖有元之源公司公章的《湛江店进账明细》，元之源公司对该证据的真实性、合法性亦无异议，故应根据该证据确定款项的构成。《湛江店进账明细》确认的收到款项总额为889239.40元，其载明的应收项目及金额为：加盟费30万元、履约保证金7万元、工程指导费7.5万元、首批物品款16万元、交通预收费1万元、首批供货款16万元、筹店督导住宿费46800元、技师支援费16200元、培训及住宿费1750元、2011年7-8月管理费1万元、抵冲其他欠款3471.90元、物资款36017.50元。对于尚余的3240元款项，双方均认可为物资款，本院予以确认。一审判决关于上述892479.40元款项的具体构成认定有误，本院予以纠正。2、关于陈茹的QQ聊天记录的认定。双方当事人对陈茹的QQ聊天记录的证据能力及证明力存在争议。一审庭审中，陆军、益百年公司对陈茹的QQ聊天记录质证认为，元之源公司无法证明该QQ号码系陈茹在使用，陈茹并非益百年公司的财务人员，无权对益百年公司的账目进行核对、结算。本院认为，QQ聊天记录作为一类电子证据，具有易删除、修改的特性，对其证据能力的确定，至少应从查实QQ号码的使用人、QQ聊天记录是否真实且完整两方面进行。本案中，元之源公司并无证据证明该QQ号码的使用人是否为陈茹，仅凭元之源公司方人员单方标识对方聊天人员的昵称为“湛江店陈茹经理”，不足以认定该QQ号码的使用人为陈茹，故对该QQ聊天记录应不予采纳。一审判决采信该证据并作为认定事实的依据不当，本院予以纠正。3、关于元之源公司供货的价值。双方当事人对元之源公司供给陆军、益百年公司货物的价值存在争议。本院认为，基于以下理由，宜以元之源公司提交的《商品调拨单》认定发货的价值：第一，按照《公司统一配送物品管理制度》物品订购流程的规定，订购物品应先由加盟店填写《物资申购单》然后上传给元之源公司，元之源公司审核后再回传给加盟店，加盟店确认数量、价格后汇款给元之源公司，元之源公司在收到货款后发货，加盟店按规定签收物品后将《商品调拨单》回传给元之源公司，如不回传《商品调拨单》，则以发货数据为准。现并无证据证明陆军、益百年公司已将签收物品后的《商品调拨单》回传给元之源公司，按上述规定，元之源公司发出的物品应以发货数据为准。第二，按照上述物品订购流程的规定，加盟店持有元之源公司回传的《物资申购单》，加盟店只有确认该申购单后才支付预付款。同时，加盟店亦持有物品签收凭据。陆军、益百年公司认可收到物品价值228785.30元，但未提交其持有的《物资申购单》及物品签收凭据佐证其收到的物品明细，故其否定元之源公司以发货数据为准计算物品价值的主张，与物品订购流程的规定不符，本院不予支持。第三，同样按照物品订购流程的规定，加盟店订购物品采取先行支付预付款的方式，即先付款后发货。《补充协议》约定，根据测算，益百年公司需要的首批物品价值为40万元，陆军、益百年公司应于协议签订之日起90日内（即2010年9月18日前）支付该款，元之源公司在收到款项后分批配送开业所需物品，首批物品货款在加盟店开业之日起30天内按实际发生额结算完毕。湛江店的开业时间为2011年4月2日，按上述约定，应在2011年5月2日前将首批物品的货款结清。陆军、益百年公司认为元之源公司仅提供了价值1272.50元的首批物品，与约定的价值40万元的物品相去甚远，但其在上述约定的结算时间内一直未提异议，与常理不符。同时，加盟店订购物品采取预付款方式，如接收的物品远低于其支付的预付款，陆军、益百年公司不必在2011年8月、9月、12月又支付预付款订购物品。综合以上，一审判决以《商品调拨单》显示的发货数量确定元之源公司发货的价值为360167.20元，符合双方当事人之间的约定，是正确的。4、关于一审是否遗漏元之源公司履行免费培训及督导义务的事实。一审判决在认定事实部分并没有涉及元之源公司是否履行培训及督导义务的事实认定，而直接在裁判理由部分认定元之源公司已履行该约定义务，属于遗漏裁判事实，本院对此予以纠正。5、关于一审判决认定陆军、益百年公司自2011年9月份起不再每月向元之源公司交纳辅导费5000元是否正确。经查，陆军、益百年公司在2011年9月以后确无交纳辅导费的事实，一审认定该事实是正确的。
双方当事人对一审判决关于《加盟协议》、《筹建协议》、《补充协议》以及《公司统一配送物品管理制度》的签订及内容的事实认定部分（即一审判决认定事实部分的第一、二段）没有异议，本院予以确认。对本案的其他事实，本院认定如下：
《加盟协议》、《筹建协议》、《补充协议》签订后，双方即开始履行协议。经筹备，湛江店于2011年4月2日开业。2011年4月5日，益百年公司成立，负责湛江店运营。益百年公司系由陆军投资设立的自然人独资有限责任公司。截止2013年10月1日，元之源公司向湛江店提供物品价值共计360167.20元。
陆军在合同期内向元之源公司支付了以下款项：2010年6月1日支付履约保证金1万元，2010年6月23日支付加盟费（特许经营技术辅导费）30万元，2010年10月21日支付工程指导费7.5万元、履约保证金6万元、首批物品款16万元、交通住宿款（交通预收金）5000元，2011年1月11日支付首批供货款16万元，2011年1月14日支付交通食宿费（交通预收金）5000元、筹店督导费4.68万元，2011年2月18日支付技师支援费1.62万元，2011年7月15日支付湛江店员工7月8日-8月7日在总部学习的培训及住宿费1750元，2011年8月16日支付物资款10108.50元，2011年9月7日支付7-8月管理费1万元、抵冲其他欠款3471.90元、物资款6495元，2011年9月20日支付物资款3240元，2011年9月29日支付物资款1800元，2011年12月28日支付物资款17614元。以上各项费用合计892479.40元。
元之源公司在湛江店筹备及营业期间，提供了以下培训、督导服务：分别于2010年9月27日至30日、2010年10月13日至14日、2010年10月12日至14日、2010年11月11日至12日、2010年12月9日至11日、2011年1月19日至23日、2011年1月5日至7日、2011年1月6日至7日、2011年1月4日至10日、2010年11月2日至2011年1月13日、2011年2月21日至4月3日、2011年3月1日至4月3日、2011年3月22日至4月2日、2011年4月24日至29日、2011年5月11日至20日派员到湛江店进行督导；于2010年11月2日至24日在总部对张如利进行培训，于2010年11月2日至28日在总部对李爱珍、郑思思进行培训，于2010年12月10日召开督导管理沟通会议，于2010年12月11日下午、12月15日上午对苏珊、黄景荣进行培训，于2011年3月5日至12日对李德锋、梁爱兴、梁梅进行培训，于2011年1月7日上午、5月15日上午、5月19日上午对湛江店管理人员进行督导、培训，于2012年5月17日下午对湛江店管理人员进行培训（由王婕授课，元之源公司提交了2012年5月19日的面值合计280元的车票主张交通费），于2012年5月18日上午对湛江店全体员工进行培训（由王婕授课）。
对于已付的各项费用，元之源公司认为其已按以下应付项目抵扣完毕：特许经营辅导费30万元、合作意向金1万元、工程指导费7.5万元、履约保证金6万元、交通食宿支出5000元、首批物资款225835.20元、交通食宿支出2079元、筹店督导费29770元、支援技师交通费715元、余彩娇等5名技师支援费用1.5万元、余彩娇等5名技师支援延期费用1.5万元、2010年11月2月至2011年8月8日湛江店人员到总部学习住宿费1353.30元、员工到总部学习的培训及住宿费（7月8日-8月7日）1750元、2011年7月和8月份技术辅导费1万元、2011年7-8月市社保费用8731.20元、2011年黄可彬、王婕7-8月区医保费用637.20元、2011年4月-12月份的物资款131428.5元及相应运费180元合计131608.5元。陆军、益百年公司对元之源公司上述列支的物资款、合作意向金、履约保证金、技师支援费用、技师支援延期费用、两项医保费用及运费有异议，认为所有物资款应为228785.30元；合作意向金、履约保证金应在结算无拖欠后退还；技师支援费用、技师支援延期费用、两项医保费用等不属于合同约定费用；对运费180元，如与其认可的收货时间不符，则不予认可。
元之源公司于2013年9月29日向陆军发出《关于解除加盟协议的函》，称陆军违反协议规定，拖欠各项费用合计83977.30元，故根据加盟协议第三条，通知陆军于2013年10月1日解除《加盟协议》、《筹建协议》、《补充协议》。二审庭审中，双方当事人均认可《加盟协议》、《筹建协议》及《补充协议》已于2013年10月1日解除。
另查明，2010年6月1日，陆军与元之源公司签订《意向合作协议》，约定元之源公司同意陆军开始元之源保健店，陆军须向元之源公司交纳意向金1万元，意向金在正式签订《元之源合作协议书》后转为保证金。《加盟协议》关于“甲方权利和义务”第四条约定：“协议期间，甲方为乙方‘湛江店’提供每年4次、每次7天，每年共8人次的到甲方总部的免费培训。”第五条第一项约定：“自‘湛江店’开业起计第一年至第五年，甲方按督导工作计划，进行四次/年、两天/次、全年共计八天的到店督导工作（督导人员食宿、交通费用由乙方承担）。”关于“乙方权利和义务”第九条约定：“乙方‘湛江店’享有每年4次，每次7天，每年共8人次的到甲方总部免费培训的权利（所涉及的交通费、食宿等费用由乙方承担）。”关于“违约责任与争执的解决”第一条约定：“甲乙双方应遵守本协议所订条款，保障履约。任何一方违反本协议条款规定的行为均视为违约，承担违约责任。”第二条第四项约定：“甲方的其它违约行为：有下列情形之一者，则视为甲方违约，如甲方违约，乙方有权提前终止本协议，且甲方须如数退回特许经营劳务技术辅导费，除此之外甲方以本协议所约定特许经营劳务技术辅导费的10%作为违约金支付给乙方。（四）协议期间，甲方未按规定指派督导人员为‘湛江店’提供督导的。”第三条第八项规定：“乙方及‘湛江店’的其它违约行为：有下列行为之一者，则视为乙方违约，甲方有权提前终止本协议，乙方所支付的特许经营劳务技术辅导费和保证金不予退回。乙方应以本协议所约定特许经营劳务技术辅导费的10%作为违约金支付给甲方。（八）协议期间，如乙方未能按时足额交纳各项费用的，甲方有权根据当时未交纳费用标准按每日千分之五向乙方收取滞纳金；如逾期一个月不缴纳的，则视为乙方违约。”
本院认为，根据《加盟协议》第六条的约定，陆军须注册一家有限责任公司或个体工商户组织形式的经营实体用于加盟、经营“元之源”品牌，所注册的公司或个体工商户必须无条件接受本协议所涉及的内容。益百年公司系陆军注册成立、用于经营“元之源”品牌的有限责任公司，并已实际享有加盟协议权利、履行协议义务，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”的规定，益百年公司应承担《加盟协议》项下合同责任。本案《加盟协议》、《筹建协议》及《补充协议》属合法有效的特许经营合同，双方当事人均认可上述协议已于2013年10月1日解除，本院予以确认。
一、关于元之源公司是否存在违约行为的问题。
本案中，益百年公司主张元之源公司存在三项违约行为：1、元之源公司未按约定履行督导义务；2、元之源公司未按约定提供免费培训义务；3、元之源公司派遣的培训人员、技术人员不符合约定，未达到培训效果。
《加盟协议》关于“甲方权利和义务”第四条约定：“协议期间，甲方为乙方‘湛江店’提供每年4次、每次7天，每年共8人次的到甲方总部的免费培训。”第五条第一项约定：“自‘湛江店’开业起计第一年至第五年，甲方按督导工作计划，进行四次/年、两天/次、全年共计八天的到店督导工作（督导人员食宿、交通费用由乙方承担）。”关于“乙方权利和义务”第九条约定：“乙方‘湛江店’享有每年4次，每次7天，每年共8人次的到甲方总部免费培训的权利（所涉及的交通费、食宿等费用由乙方承担）。”关于“违约责任与争执的解决”第二条第四项约定：“甲方的其它违约行为：有下列情形之一者，则视为甲方违约，如甲方违约，乙方有权提前终止本协议，且甲方须如数退回特许经营劳务技术辅导费，除此之外甲方以本协议所约定特许经营劳务技术辅导费的10%作为违约金支付给乙方。（四）协议期间，甲方未按规定指派督导人员为‘湛江店’提供督导的。”依照上述约定，元之源公司有为湛江店提供每年4次、每次7天、每年共8人次到总部免费培训及4次/年、2天/次、全年共计8天到店督导工作的义务。而根据查明的事实，元之源公司履行到店督导工作义务主要发生在2010年9月27日至2011年5月20日期间，为湛江店提供到总部培训则为2011年的培训，除此之外，并无证据证明元之源公司尚有其他履行到店督导、提供到总部免费培训义务的行为，而双方当事人认可《加盟协议》至2013年10月1日方才解除，故应认定元之源公司未完全履行合同约定的到店督导、提供到总部免费培训的义务，其行为构成违约。一审法院认定元之源公司已经按约履行到店督导、提供到总部免费培训的义务，与事实不符，本院予以纠正。至于元之源公司已经履行的到店督导以及培训义务中所派遣的人员是否合格的问题，由于双方当事人在合同中并无对所派遣人员资质的约定，益百年公司亦无证据证明所派遣人员对其履行合同存在明显的不足，故本院对益百年公司主张所派遣人员不合格的违约行为不予支持。
二、关于益百年公司是否存在违约行为的问题。
元之源公司主张益百年公司存在拖欠《加盟协议》项下技术辅导费、技师支援费、物资款、授课人员交通费、代垫运费等应付款项的违约行为。
根据查明的事实，双方当事人认可益百年公司支付给元之源公司的款项合计为892479.40元。双方当事人对列支的物资款、合作意向金、履约保证金、技师支援费用、技师支援延期费用、两项医保费用及运费等费用有争议，本院认定如下：（1）物资款。根据上述对争议事实的分析以及据此查明的事实，元之源公司提供的物资价值为360167.20元。（2）合作意向金、履约保证金。根据意向合作协议的约定，陆军交纳的1万元意向金在签订加盟合同后转为保证金。又根据加盟合同的约定，保证金在协议到期终止后90天内，如正常履约，保证金如数无息返还。故元之源公司应在结算无拖欠款项后，将保证金退还给益百年公司，元之源公司将保证金直接作为列支项目进行抵扣不符合合同约定。（3）技师支援费、技师延期费用。加盟合同约定，因“湛江店”经营需要，需元之源公司派遣人员到“湛江店”支持工作的，益百年公司按“保健技师100元/日/人”的标准承担人员费用；开业后，元之源公司支援陆军人才的相关费用，应于支援人员派出前一周由陆军支付给元之源公司。元之源公司主张的技师支援费、技师延期费用是针对余彩娇等五名技师的支援行为，而对于该支援行为，益百年公司已于2011年2月18日支付了技师支援费16200元，元之源公司未举证证明该五名技师支援的时间及另行收取支援费、支援延期费的依据，故本院对元之源公司主张列支的技师支援费、技师延期费用不予支持。（4）医保费用。加盟合同并无对技师医保费用的约定，元之源公司主张列支医保费用，本院不予支持。（5）运费。元之源公司主张列支的运费发生的时间与“湛江店”收货时间基本一致，根据加盟合同的约定，运费应由益百年公司承担，故本院对元之源公司主张列支的运费予以支持。（6）交通预收金5000元。根据加盟合同的约定，交通预收金为预收的交通费用，该笔费用应按照实际支出列支。
对于元之源公司主张尚拖欠的费用：（1）物资款2874元，该款计在已核清的物资款价值中列支。（2）授课人员交通费280元，元之源公司提交了与其授课人员授课时间一致的车票作为证据，本院对该笔交通费予以确认。（3）技师支援费5733.30元，元之源公司未提供证据证明该笔费用对应的支援人员、时间等依据，','2018-10-11
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