广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤06民终5916号
上诉人（原审被告）:骆二金,男,1972年5月16日出生,汉族,住广东省四会市。
被上诉人（原审原告）:周贵富,男,1973年4月27日出生,汉族,住湖南省常宁市。
委托诉讼代理人:李敏,广东浩淼律师事务所律师。
委托诉讼代理人：廖洁莹，广东浩淼律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市三水区南山镇昌盛石仔加工场，住所地广东省佛山市三水区。
经营者：李年妹。
委托诉讼代理人：付辉，广东富正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何紫盈，广东富正律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）：佛山市三水区。
经营者：莫伟杰。
上诉人骆二金因与被上诉人周贵富、佛山市三水区南山镇昌盛石仔加工场（以下简称昌盛加工场）、佛山市三水区大塘镇杰仔汽车修理厂（以下简称杰仔修理厂）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2016）粤0607民初3484号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
周贵富向一审法院起诉请求判令：1.三被告连带向原告赔偿因本次事故造成的损失共计126962.63元；2.案件诉讼费由三被告负担。
一审法院认定事实：2016年3月，骆二金承接了昌盛加工场的搭棚工程，随后雇请了原告为其工作。昌盛加工场雇请杰仔修理厂的吊车到现场吊星瓦上棚顶。同年3月31日，因杰仔修理厂的吊车司机不按规范操作，将两堆星瓦同时吊起，导致星瓦掉落致棚架坍塌。在棚架上面施工的原告从棚架坠落受伤。事发后，原告被送往南山卫生院治疗，后转到佛山市三水区人民医院住院治疗。另查明,昌盛加工场向原告垫付了医疗费57707.45元。
再查明，原告在佛山市中医院三水医院住院治疗共计40天。出院医嘱：住院期间留陪人一名，出院后加强营养。经广东弘正司法鉴定所鉴定，原告因右胫腓骨骨折致膝、踝关节活动障碍，右下肢部分丧失功能，评定为九级伤残，后续治疗费为9000元。周丽、周政荣是原告生育的子女，在原告定残时年满16周岁。
一审法院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”该解释是关于请求权竞合的规定，权利人有权请求雇主或侵权人中的任何一方承担赔偿责任，但一旦选择后，则无权另行要求另一方承担赔偿责任。现原告明确主张以提供劳务者受害责任纠纷为由提起本次诉讼，已表明其优先选择向雇主主张赔偿责任。在本院的再三释明下，原告依然同时向雇主及侵权人主张权利，属于滥用诉权，本院予以训诫。虽然昌盛加工场及骆二金辩称应由杰仔修理厂承担赔偿责任，但选择何种救济方式属原告自由处分的权利，对上述辩解，本院不予采纳。
针对双方的争议，本院作如下认定与评析：
一、各方应承担何种责任。根据查明的事实可知，原告受雇于骆二金。事发当日，原告受骆二金安排到昌盛加工场工作，在工作过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，应根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，骆二金作为雇主，未有证据证明其在雇员从事工作前已对雇员进行必要的技能培训，在工作过程中没有为雇员提供必要的安全保障措施，其应承担相应的过错责任；原告作为雇员，在工作过程中也应负适当安全注意义务，但原告未按规定穿着防护服,其疏于履行该注意义务而致自身损害，亦应负一定的过错责任；昌盛加工场作为定作人，未严格审查骆二金是否具有相应的资质，存在选任过失，也应承担相应的赔偿责任。虽然昌盛加工场辩称其与骆二金签订的合约已明确发生安全事故由骆二金承担责任,但该合约仅对合同双方当事人具有约束力,并不能以此免除昌盛加工场在本案中应承担的责任,对该辩解,本院不予采纳。综合分析当事人的过错大小等因素，本院酌定骆二金、昌盛加工场及原告在本案中的责任比例为60%、30%、10%。
二、原告主张各项损失的依据。由于本案存在责任划分，为避免累讼，对昌盛加工场垫付的医疗费在本案中一并处理较为合适。经审核,原告主张的医疗费（含昌盛加工场垫付的医疗费57707.45元）、后续治疗费、住院伙食补助费、误工费、鉴定费、残疾赔偿金、交通费，合理合法，本院予以支持；护理费应参照佛山地区护工从事同等级别护理的劳务报酬标准70元/天计算40天，即2800元；根据原告的伤情，本院酌定营养费为1500元;根据侵权人的过错程度\\\侵权行为所造成的后果等因素考虑,本院酌定精神损害抚慰金以15000元为宜。据此，原告因本次事故造成的除精神损害抚慰金以外的损失共计160970.08元。骆二金应赔付96582.05元（160970.08元×60%），昌盛加工场应赔付48291.02元（160970.08元×30%）。在精神损害抚慰金(不分原告责任份额)方面，骆二金应赔付10000元（15000元÷0.9×0.6），昌盛加工场应赔付5000元（15000元÷0.9×0.3）。综上所述，骆二金的赔偿金额为106582.05元（96582.05元＋10000元），昌盛加工场的赔偿金额为53291.02元（48291.02元＋5000元）。由于昌盛加工场已向原告垫付医疗费55107.45元，故其无须再向原告支付赔偿款。至于其多垫付部分，可由其与原告协商解决。
综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告骆二金应于本判决生效之日起十日内向原告周贵富赔偿损失共计106582.05元；二、驳回原告周贵富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1134元,减半收取计567元，由原告周贵富负担91元，由被告骆二金负担476元。
上诉人骆二金上诉请求撤销原审判决第一项，改判骆二金向姚礼宾赔偿损失17763.67元。事实与理由：2016年3月，骆二金和陈细有承接了昌盛加工场的星瓦棚工程项目，由于工期紧，且骆二金人力不足，就将工地转包给了周贵富等六人承造。施工过程中，因杰仔修理厂的吊车司机周建靠不按规范操作，将两堆星瓦同时吊起，导致星瓦掉落致棚架坍塌，周贵富受伤。周建靠是杰仔修理厂员工，系职务行为，直接加害人为周建靠。原审错误将案由定为提供劳务者受害责任纠纷，骆二金只应承担10%责任即36430.41元，加上精神损害抚慰金2222.22元，扣减已经支付的数额尚余32502.83元。周贵富等六人是工地的实际施工者，应与杰仔修理厂承担主要责任。二审庭审中补充如下：本案的案由应该是身体权纠纷，一审把案由定为提供劳务者受害责任纠纷错误。案涉事故是吊机操作不当造成的，与骆二金无关。
被上诉人周贵富辩称，骆二金和昌盛加工场应当承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道雇主没有资质的，应当承担连带赔偿责任。骆二金不具备资质，应和昌盛加工场承担连带赔偿责任，承担后可以向杰仔修理厂追偿。请求二审依法改判。
被上诉人昌盛加工场辩称，本案案由应为生命权、身体权、健康权纠纷。既然一审确定案由为提供劳务者受害责任纠纷，则损害赔偿应按骆二金、周贵富的过错来承担责任，而昌盛加工场不应承担责任。就算昌盛加工场要承担责任，一审认定30%也是过高。发生事故后，为了维稳昌盛加工场已垫付了大部分医疗费，伤者出尔反尔，又起诉昌盛加工场。
被上诉人杰仔修理厂未作答辩。
双方当事人在二审期间均未向本院提交新证据。
一审判决认定事实正确，本院予以确认。
本院认为：本案二审的争议焦点是骆二金应在本案中如何承担责任的问题。从一审各方在起诉、答辩以及庭审中的陈述和现有证据来看，昌盛加工场将案涉的星瓦棚工程发包给骆二金，骆二金雇请周贵富等人进行施工。事发当日，周贵富在工作过程中受伤。骆二金与周贵富之间构成劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，应根据双方各自的过错承担相应的责任。骆二金作为接受劳务的一方，应对提供劳务方进行必要的技能培训，在工作过程中为其提供安全保障措施；周贵富作为提供劳务方，在工作过程中也应负安全注意义务。原审综合分析各方当事人的过错大小等因素，酌定骆二金应承担的赔偿比例并无不当，本院予以维持。骆二金提出其将案涉工程转包给周贵富，对此，本院认为，各方均未在一审期间提出过转包的事实主张，可见骆二金和周贵富所签的合同实际只是对劳务报酬的约定，现有证据不能充分有效的证实双方为转包关系。此外，骆二金提出案涉事故系由杰仔修理厂的吊车司机操作不当造成，本案应为身体权纠纷。经查，原审就受害人的请求权竞合问题已向周贵富予以释明，并告知不同法律关系和案由，周贵富虽坚持要求各方连带赔偿损失的诉讼请求，但已明确系以提供劳务者受害责任纠纷为由提起本次诉讼，因此原审按照周贵富选择的请求权内容确定案由并审理本案并无不当。骆二金以事故系第三人侵权造成为由主张与其无关，缺乏法律依据，本院不予采纳。
对于周贵富在二审答辩中提出昌盛加工场应与骆二金连带承担赔偿责任以及昌盛加工场在二审答辩中提出原审核定其应承担的选任过失责任比例过高，因周贵富和昌盛加工场均未上诉，此系其在二审答辩中提出要求变更原审判决内容的主张，故本院不予审查。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。骆二金上诉所提，依据不足。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费888.18元，由上诉人骆二金负担。
本判决为终审判决。
审判长 舒 琴
审判员 谭允仪
审判员 王志恒
二〇一七年八月二十八日
书记员 卢俊霖