四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民再76号
再审申请人（一审原告）：蒋素琼，女，1953年1月21日出生，汉族，住成都市龙泉驿区。
委托诉讼代理人：王启毅，四川均鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周一雄，四川均鼎律师事务所律师。
被申请人（一审被告）：苏进功，男，1952年6月1日出生，汉族，住成都市龙泉驿区。
委托诉讼代理人：陈萃，四川风行律师事务所律师。
被申请人（一审被告）：刘剑，男，汉族，1981年6月7日出生，住成都市锦江区。
再审申请人蒋素琼因与被申请人刘剑、苏进功民间借贷纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2015）龙泉民初字第5246号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年3月27日作出（2017）川01民申20号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人蒋素琼的委托诉讼代理人王启毅、周一雄，被申请人苏进功的委托诉讼代理人陈萃到庭参加诉讼，被申请人刘剑经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蒋素琼申请再审称：请求撤销原判第三项，改判苏进功对借款本金及利息承担连带清偿责任。主要理由是：1、有新证据足以推翻原判决。本案在执行过程中发现执行标的房屋在蒋素琼出借款项时刘剑已为案外人设立抵押权。一审法院并未对房屋抵押情况进行查明，造成认定事实错误，进而作出错误的判决，导致无法执行标的房屋。2、原判认定基本事实缺乏证据证明。根据《借款合同》载明的内容，仅约定房产证作为抵押保证，刘剑未进行抵押登记，蒋素琼没有过错。蒋素琼与刘剑素不相识，苏进功作为担保人更应该审查借款人刘剑提供担保物的现状和瑕疵，苏进功应对所有债务承担连带保证责任。3、原判适用法律错误。蒋素琼与刘剑之间并未设立物的担保，而《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第二十八条规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”，一审法院直接判决苏进功在扣减设置的抵押物价值后的数额内承担连带清偿责任适用法律错误。
被申请人苏进功辩称，蒋素琼提交的所谓新证据并不成立，未办理抵押登记的责任在于借贷双方，苏进功作为担保人没有法律规定其有去设立抵押登记的义务。根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）的规定，抵押未登记也并不影响抵押权的生效。请求依法驳回蒋素琼的再审请求。
蒋素琼向一审法院起诉称：请求判令刘剑偿还借款本金40万元及利息，苏进功对上述借款本息的归还承担连带清偿责任，刘剑、苏进功赔偿其律师费1万元。
一审法院查明，蒋素琼与担保人苏进功系朋友关系，2014年12月26日，刘剑与蒋素琼签订《借款合同》一份，该合同约定：借款金额400000元，借款时间从2014年12月26日至2015年12月26日止，半年付息一次，每次支付4.8万元，全年共计付息9.6万元，转入银行账号为021502060121010043769，约定担保物为刘剑所有的龙泉艺锦湾三期53栋2单元3层6号房屋，并约定违约责任，发生纠纷后产生的律师费、执行费等费用由刘剑全部承担，管辖地等。苏进功作为担保人在合同上签名。合同签订后，蒋素琼通过银行向刘剑转款支付300000元及现金支付100000元给刘剑，刘剑向蒋素琼出具了40万元借条，该借条载明：“今借到蒋素琼人民币肆拾万元整（￥400000.00）并于二〇一五年十二月二十五日归还，特此证明。”与此同时，刘剑将担保物房产证原件交由蒋素琼保管，但未到相关部门办理抵押登记。此后，刘剑未按合约定支付利息，亦未偿还本金。蒋素琼遂诉至法院。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。蒋素琼与刘剑、苏进功所签订的借款合同是当事人的真实意思表示，各方当事人应当按合同约定严格履行各自的权利义务，本案蒋素琼怠于处置抵押权利，并不因没有办理抵押登记而致使物的抵押无效，虽然法律规定抵押应登记生效，在本案中因其怠于处置抵押权利，直接损害了担保人苏进功的权益，故其应对未予登记抵押自行承担相应责任。蒋素琼要求被告刘剑偿还借款本金40万元及利息，为追索债权而支付的律师费1万元，符合法律规定，予以支持；就蒋素琼主张苏进功承担担保责任，因合同明确约定用刘剑（权1786266）房产做抵押，担保人应在该抵押物价值不足的范围内承担担保责任。依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告刘剑在判决生效之日起10日内偿还原告蒋素琼借款本金40万元及相应利息（从2014年12月26日起按年息24%计算至付清之日止）；二、原告为主张权利支付的代理费1万元由被告刘剑负担；三、被告苏进功对上述款项在扣减原、被告设置的抵押物价值后的数额内承担连带清偿责任；四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理7276元，财产保全费3020元，公告费600元，共计10896元由被告刘剑、苏进功负担。
再审中，苏进功未提交新的证据，蒋素琼提交了如下的新证据：1、刘剑所有的位于龙泉驿区房屋信息摘要。拟证明蒋素琼在出借款项之前，刘剑已将该房为案外人成都武侯瑞银小额贷款有限公司设立抵押权。即使本案抵押成立，刘剑所有的房屋不得再行设置抵押，苏进功作为引荐人及保证人，本应对刘剑提供抵押的情况进行审查，但苏进功未核实就提供保证，自身疏于审查，其存在过错，应对全部借款承担连带清偿责任。2、刘剑个人及家庭房屋登记记录信息证明，拟证明案涉的房屋在2017年5月已灭籍。
对蒋素琼再审提交的证据，经质证，苏进功对上述证据的真实性无异议，但认为证据1不是新证据，证据2与本案无关。
对蒋素琼再审提交的证据，本院经审查认为，在一审庭审中蒋素琼已知道刘剑所有的位于龙泉驿区房屋在借款时已为案外人设置抵押一事，故该房屋信息摘要不属于新证据，但该证据的真实性本院予以确认。
本院再审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院另查明：（一）、《借款合同》载明：“5、为了遵守合同，守信用，乙方刘剑自愿将龙泉艺锦湾三期53栋2单元三层六号的房产证交与甲方（蒋素琼）抵压保管。6、乙方保证上述房地产权属清楚，属抵押人所有。抵押人庄严作出书面承诺，该抵押房屋不得再转让、融资担保、赠与、产权挂失，房产证原件由出借人代为保管，若抵押人有不履行承诺而导致一切经济和法律责任后果由借款人承担。12、担保人：负责本合同的担保连带责任，并产生法律效力。”（二）、借款合同中刘剑用于抵押担保的房屋应为龙泉驿区。（三）、2014年4月17日，刘剑将上述房屋抵押给成都武侯瑞银小额贷款有限公司，并办理抵押登记，权利价值为210万元。（四）、苏进功与刘剑的父母及蒋素琼的丈夫均系朋友。（五）、2016年3月28日蒋素琼在一审庭审中称“房产证复印件一份：借款时，该房产已经具有抵押”。
本院认为，本案争议焦点：一是《借款合同》中约定的抵押权是否成立，二是苏进功的担保责任是否应减轻。再审认为本案抵押合同有效，但抵押权并未生效。其理由为：第一、《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”对合同效力与物权效力的区分作出原则规定，是否登记不影响合同的效力。蒋素琼与刘剑在《借款合同》明确约定以“刘剑所有的位于龙泉驿区房屋”作为本案借款合同的抵押担保，是双方真实意思表示，不违反相关法律、法规的规定，抵押合同有效。第二、《物权法》第一百八十五条第（一）款规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”《担保法》第四十一条、四十二条规定，以房产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。抵押合同为要式合同，抵押合同并未直接产生抵押权这一担保物权，而是必须与登记结合，才能设立抵押权。本案中刘剑虽然在借款合同中约定了以房产作为抵押，但是并没有办理抵押登记，故本案借款并未设立抵押权，不存在物的担保。当刘剑到期不履行债务时，蒋素琼不享有就抵押财产的优先受偿权。
本案的《借款合同》对保证方式和保证期间未作明确约定，苏进功在《借款合同》的担保人处签名。根据《担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”及第二十一条第（二）款规定“当事人对担保保证的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”本院确定苏进功的保证方式为连带责任保证。苏进功辩称因刘剑借款时以其所有的房产作抵押，故才为其提供了担保，苏进功应在扣减设置的抵押物价值后的范围内承担担保责任。再审认为，本案合同虽约定刘剑提供房屋作为本案的抵押担保，但因提供的房屋未办理抵押登记，故抵押合同未产生效力。由于本案的保证方式为连带责任保证，故苏进功对本案借款负有全部清偿的连带责任。一审判决苏进功对本案借款在扣减设置的抵押物价值后的数额内承担连带清偿责任错误，再审应予改判。
鉴于本案中蒋素琼的再审请求本可以通过上诉程序得以救济，蒋素琼不提起上诉，而是采用申诉、申请再审的救济途径，从而增加了当事人的讼累，故本院根据本案的情况决定再审诉讼费由蒋素琼承担。
综上，一审法院认定事实基本清楚，但适用法律不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持成都市龙泉驿区人民法院（2015）龙泉民初字第5246号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、变更成都市龙泉驿区人民法院（2015）龙泉民初字第5246号民事判决第三项“被告苏进功对上述款项在扣减原、被告设置的抵押物价值后的数额内承担连带清偿责任”为：苏进功对上述款项承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担按一审判决执行，再审诉讼费7276元，由蒋素琼负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 军
审判员 邱家德
审判员 夏小璐
二〇一七年十二月十二日
书记员 汪云川