广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤09民终1332号
上诉人（原审原告，反诉被告）：何志，男。
委托诉讼代理人：李创彬，广东泰的律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余文强，广东泰的律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告，反诉原告）：沈美连，女。
委托诉讼代理人：蒋三国，广东大贤东宇律师事务所律师。
上诉人何志因与被上诉人沈美连建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服广东省信宜市人民法院（2017）粤0983民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
何志上诉请求：1.撤销广东省信宜市人民法院（2017）粤0983民初71号判决书，或者发回重审。2.确认《购买地皮协议》无效。3.判决沈美连立即退还已支付的款项25万元，并且支付利息（利息从2016年11月10日开始计算，以实际清偿之日为止，利率按月息一分计算）。4.由沈美连承担一、二审的诉讼费。事实与理由：一、《购买地皮协议》的内容违反法律和行政法规的强制性规定，应当认定为无效合同，沈美连应当返还何志已经支付的款项。《购买地皮协议》并非双方的真实意思表示，沈美连刻意隐瞒涉案土地抵押的事实，何志在签订该协议时，对涉案土地使用权存在抵押的权利瑕疵不知情，主要体现在三个方面：首先，沈美连由始至终没有告诉何志涉案土地已经抵押的事实。其次，沈美连故意不复印信府国用XX号《国有土地使用权证》中已登记抵押情况的页面给何志。最后，《地皮购买协议》中对已经抵押的事实只字不提。所以何志是在对土地抵押情况不知情的情况下签订的协议，并非其真实意思表示，何志是在被欺骗的情况下支付了25万元的合同款。退一步讲，假设签订协议时何志知道涉案土地使用权已经抵押的事实，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的规定，沈美连转让土地使用权给何志时不但没有如实告诉何志涉案土地已经抵押的事实，也没有经得抵押权人的口头或者书面同意，更没有将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务，应当认定该协议为无效合同。《购买地皮协议》违反法律规定，属于无效合同，一审判决以2017年2月28日XX农村信用合作联社城区信用社同意转让为由认定《购买地皮协议》有效错误。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，沈美连应当向何志返还已经支付的25万元。同时，土地使用权转让是不动产物权的转让，其转让的手续和程序，应当符合《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条和《中华人民共和国土地管理法》第十二条的规定。由此可见，本案的土地使用权转让并未进行登记，违反法律的强制性规定，转让协议并未生效，自始无效，沈美连应当退还已经支付的款项。二、本案中，何志所支付的款项为合同款项，并非是定金。根据合同法规定，对于定金是要符合书面约定，已经交付等硬性标准的。在本案中，双方没有书面约定定金，对于没有书面约定的款项不能认定为定金。三、即使支付的款项为定金，根据合同中对定金的约定属于从合同条款，在主合同无效的情况下，从合同条款也为无效，已经支付的定金应当返还。四、本案所支付的20万元不属于定金，该款并没有书面约定为定金。
沈美连答辩称：1.《购买地皮协议》依法成立合法有效，沈美连不存在返还已经支付款项的必要。首先，签订《购买地皮协议》前，沈美连已经如实告知何志涉案土地的抵押情况，何志的表妹曾到XX农村信用社及国土局核实涉案土地的登记情况及抵押情况，《购买地皮协议》是何志书写打印，协议中未提及涉案土地抵押一事，完全是何志的原因，没有书写土地抵押内容，是需用购地款赎回抵押的土地使用权证并办理过户手续，双方已达成共识，所以协议书才没有提及土地抵押的事实，并不存在隐瞒抵押。再者，如果沈美连没有告知涉案土地抵押的事实，何志怎会在一审庭审时承认其委托表妹核实土地抵押情况，如果XX农村信用社不同意转让涉案土地，就不会出具赎回的证明材料。综上，《购买地皮协议》不违反法律规定，协议有效，不存在返还已经支付的款项问题。2.何志支付的款项为定金是事实，在签订协议之前，何志与沈美连已经达成支付50万元定金的共识。《购买地皮协议》中明确约定何志支付定金的金额及支付方式，约定其支付定金5万元和向沈美连付清剩余定金。3.《购买地皮协议》不存在无效的问题，何志已构成违约，根据定金罚则，不存在退还定金问题。综上，应予驳回何志的上诉请求。
何志向一审法院起诉请求：一、解除何志和沈美连签订的《购买地皮协议》；二、沈美连立即退还购地款项25万元，并从2016年11月10日起按月息一分计付资金占用利息给何志；三、沈美连承担本案的诉讼费用。
沈美连向一审法院反诉请求：一、解除沈美连与何志签订的《购买地皮协议》，定金归属沈美连所有；二、何志继续履行合同支付剩余应付未付的25万元定金；三、本案诉讼费用由何志承担。
一审法院认定事实：沈美连有一宗座落在体育中心开发小区的国有土地使用权[国有土地使用证证号为信府国用XX号，登记的土地使用权人为沈美连，座落为体育中心开发小区，地号为XX，地类（用途）为住宅用地，使用权类型为出让，终止日期为2071年12月29日，使用权面积为195平方米]。该宗国有土地使用权已设定国有土地使用权抵押权，抵押权人为农村信用合作联社城区信用社，土地使用权抵押面积与宗地面积一致，为195平方米，抵押贷款金额800000元，抵押贷款期限2年（2016年1月21日-2018年1月20日），并办理了信他项XX号《土地他项权利证明书》。2016年11月间，何志通过其表妹杨某欣介绍，与沈美连协商购买该宗国有土地使用权，后来何志的介绍人其表妹杨某欣、沈美连的丈夫陈某丞一起到农村信用合作联社城区信用社查询核实该宗国有土地使用权的抵押情况。2016年11月10日，沈美连作为甲方与何志作为乙方签订了一份《购买地皮协议》，该协议的内容是：“甲方：沈美连，身份证：，联系电话：××××。乙方：何志，身份证：，联系电话：××××。甲乙双方经友好协商，就乙方购买甲方地皮并交纳定金一事达成如下协议：一、乙方确定购买甲方的地皮：建筑面积195㎡，总地皮价款￥230万元，地号：××××。其中：1.乙方在本协议订之日向甲方支付定金￥5万元，2016年11月11日前支付￥20万。2.乙方应在本协议签订之日起20日内（即2016年11月30日前）向甲方付清剩余定金￥25万元。3.乙方在2017年01月25日前必须向甲方付清地皮款，如过期不付清地皮款定金不退。4.甲方实收230万元，过户产生所有的费用由乙方负责。二、本协议一式两份，自甲乙双方签字盖章之时起生效，双方各持一份，均具同等法律效力。”该协议落款甲方处有沈美连的签名及其所捺的指印；乙方处有何志的签名及其所捺的指印；见证人处有杨某欣的签名及其所捺的指印；签约时间：2016年11月10日。签订上述协议后，何志于2016年11月10日通过开户行为××××支行、户名为何志、账号为××××的账户转账50000元，到开户行为中国农业银行信宜支行、户名为沈美连、账号为××××的账户，向沈美连支付了人民币50000元；何志于2016年11月11日通过开户行为××××支行、户名为何志、账号为××××的账户转账200000元，到开户行为××××支行、户名为沈美连、账号为××××的账户，向沈美连支付了人民币200000元。此后，何志不按协议约定支付余下款项2050000元给沈美连，沈美连也没有将上述涉案国有土地使用权交付给何志使用，至今未办理上述涉案国有土地使用权的转户手续。2017年1月5日，何志起诉至一审法院。在本案审理过程中，沈美连于2017年1月23日向一审法院提起反诉。诉讼中，沈美连于2017年2月28日向农村信用合作联社城区信用社提交《还款申请书》，该申请书的内容是：“农村信用合作联社城区信用社：本人沈美连，身份证号码：，于2016年1月21日用本人位于××体育中心开发区的住宅用地(证号：信府国用××××号)为陈慧作抵押担保向贵社借款捌拾万元。该笔借款于2018年1月21日到期，现向贵社申请由本人提前还款，还清贷款后请贵社出具办理注销抵押登记手续。特此申请，请批准。申请人：沈美连。2017年2月28日”。2017年2月28日，农村信用合作联社城区信用社在上述《还款申请书》上批复“同意提前还款，还清后给予办理注销登记”，并加盖“××××农村信用合作联社城区信用社”的印章。庭审中，何志诉称其当时没有去农村信用合作联社城区信用社核实该宗国有土地使用权的抵押情况，是其表妹杨某欣去到××××农村信用合作联社城区信用社核实情况后，才告知其该宗国有土地使用权的抵押情况。此外，何志和沈美连一致确认，何志于2016年11月10日支付的人民币50000元是《购买地皮协议》中约定“乙方在本协议订之日向甲方支付定金￥5万元”的款项；何志于2016年11月11日支付的人民币200000元是《购买地皮协议》中约定“2016年11月11日前支付￥20万”的款项。沈美连辩称上述《购买地皮协议》中约定“2016年11月11日前支付￥20万”的款项是定金，在签订协议时漏写了“定金”这两个字。沈美连对其该主张提供了何志的介绍人其表妹杨某欣与沈美连的丈夫陈某丞的多次通话录音予以证实，还提供了何志的表妹杨某欣出具的证明予以证实。何志辩称该200000元是土地使用权转让款，不是定金。对此，何志对其该主张未能提供证据予以证实。
一审法院认为，原告何志与被告沈美连于2016年11月10日签订一份《购买地皮协议》，约定被告沈美连以价款2300000元将其座落在体育中心开发小区的一宗国有土地使用权[国有土地使用证证号为信府国用××××号]转让给被告何志。在签订上述《购买地皮协议》前，原告何志已通过介绍人其表妹杨某欣到××××农村信用合作联社城区信用社核实该宗国有土地使用权的抵押情况，且其表妹杨某欣已告知其该宗国有土地使用权的抵押情况。在签订上述《购买地皮协议》后，该宗国有土地使用权的抵押权人××××农村信用合作联社城区信用社已明确批复，同意提前还款，还清借款后给予办理注销抵押登记。据此可知，被告沈美连转让上述该宗国有土地使用权，已通知抵押权人××××农村信用合作联社城区信用社并告知受让人原告何志该宗国有土地使用权已经抵押的情况。因此，该份《购买地皮协议》是何志、沈美连双方的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，是有效合同。
一、关于何志、沈美连双方签订的《购买地皮协议》应否解除的问题。本案中，原告何志、被告沈美连均请求解除原告何志与被告沈美连于2016年11月10日签订一份《购买地皮协议》。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”的有关规定，何志、沈美连均请求解除原告何志与被告沈美连于2016年11月10日签订一份《购买地皮协议》，符合法律规定，一审法院予以支持。
二、关于原告何志请求被告沈美连退还购地款项250000元，并从2016年11月10日起按月息一分计付资金占用利息的问题。本案中，被告沈美连作为甲方与原告何志作为乙方签订的《购买地皮协议》，约定：“1.乙方在本协议订之日向甲方支付定金￥5万元，2016年11月11日前支付￥20万。2.乙方应在本协议签订之日起20日内（即2016年11月30日前）向甲方付清剩余定金￥25万元。3.乙方在2017年01月25日前必须向甲方付清地皮款，如过期不付清地皮款定金不退。4.甲方实收230万元，过户产生所有的费用由乙方负责。”从上述《购买地皮协议》约定的内容来看，何志、沈美连约定“2016年11月11日前支付￥20万”，且于2016年11月30日前还需付清剩余定金25万元，虽然该20万元没有“定金”这两个字，但是根据被告沈美连提供的原告何志的表妹杨某欣与被告沈美连的丈夫陈某丞的多次通话录音以及原告何志的表妹杨某欣出具的证明，结合上述协议的内容，足以证实何志、沈美连约定“2016年11月11日前支付￥20万”，实际上是定金200000元。据此可知，原告何志于2016年11月10日支付的人民币50000元是定金，原告何志于2016年11月11日支付的人民币200000元也是定金。此外，何志、沈美连约定于2016年11月30日前支付的人民币250000元是定金，该250000元至今尚未支付给被告沈美连。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百一十九条：“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效”的有关规定，本案中原告何志向被告沈美连购买上述该宗国有土地使用权，何志、沈美连约定2016年11月10日支付定金50000元、2016年11月11日支付定金200000元、2016年11月30日前支付定金250000元共500000元，原告何志于2016年11月10日支付定金50000元、2016年11月11日支付定金200000元共250000元，不按协议约定支付余下的定金250000元，被告沈美连接受了原告何志交付的定金250000元，应视为双方已变更了定金合同。因此，何志、沈美连之间的《购买地皮协议》，定金合同的定金数额应以原告何志实际交付的定金250000元为准，自实际交付定金之日起已成立并生效。原告何志所交付的定金250000元作为购买该宗国有土地使用权的担保，现原告何志请求解除《购买地皮协议》，致使被告沈美连的合同目的不能实现，原告何志违反了诚实信用的法律原则，明显属于违约行为，依法应当承担定金罚则的违约责任，无权要求被告沈美连退还定金250000元。因此，原告何志请求被告沈美连退还该定金250000元，于法无据，一审法院不予支持。
三、关于被告沈美连反诉请求原告何志继续履行合同支付剩余应付未付的定金250000元的问题。如前所述，何志、沈美连签订《购买地皮协议》后，原告何志于2016年11月10日支付定金50000元、2016年11月11日支付定金200000元共250000元，不按协议约定支付余下的定金250000元，被告沈美连接受了原告何志交付的定金250000元，应视为变更了定金合同，定金数额应以原告何志实际交付的定金250000元为准。同时，何志、沈美连在本案中均请求解除原告何志与被告沈美连于2016年11月10日签订的《购买地皮协议》。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的有关规定，本案《购买地皮协议》解除后，原告何志尚未支付的余下定金250000元，已经终止履行。因此，被告沈美连反诉请求原告何志继续履行合同支付余下的定金250000元，于法无据，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百一十五条、第一百一十九条、第一百二十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）何志与被告（反诉原告）沈美连于2016年11月10日签订的《购买地皮协议》；二、驳回原告（反诉被告）何志的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）沈美连的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费5050元（原告何志已预交）、反诉受理费2900元（被告沈美连已预交），共计7950元。由原告（反诉被告）何志负担本诉受理费5050元，由被告（反诉原告）沈美连负担反诉受理费2900元。
二审期间，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，至一审终结，涉案土地仍设置抵押。
本院认为，根据本院查明的事实、何志的上诉请求和沈美连的答辩意见，本案争议的焦点是：一、《购买地皮协议》是否有效；二、何志支付的25万元是定金或是购地款，该款应如何处理。
一、关于《购买地皮协议》是否有效的问题。
何志认为沈美连隐瞒涉案土地抵押事实及未经抵押人同意，使其在不知情的情况下签订《购买地皮协议》，该协议不是其真实意思表示，且违反《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的规定，应为无效合同。本院认为，第一，何志在二审庭审中承认在签订合同前已知道涉案土地抵押情况，因此，本案中不存在沈美连隐瞒涉案土地抵押的事实。第二，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”本案中，现有的证据未能证明何志与沈美连签订《购买地皮协议》前已得到抵押权人××××农村信用合作联社城区信用社同意，《购买地皮协议》亦未有约定由受让何志代为清偿债务消灭抵押权，或转让款先行清偿××××农村信用合作联社城区信用社的债务。本案诉讼过程中，在双方均主张解除合同的情况下，沈美连才向××××农村信用合作联社城区信用社申请提前还款，但从《还款申请书》的内容看，沈美连没有如实告知抵押权人××××农村信用合作联社城区信用社要将抵押土地转让的事实，而××××农村信用合作联社城区信用社仅是同意沈美连提前还清欠款后注销抵押权，并没有涉及是否同意沈美连转让涉案土地的内容。至本案一审终结，涉案土地的抵押权并没有消灭。由此可见，本案现有证据不足以证明何志与沈美连签订《购买地皮协议》时，已通知抵押权人××××农村信用合作联社城区信用社或得到该信用社同意，因此，《购买地皮协议》因违反《中华人民共和国物权法》第一百九十一条和《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款的规定，是无效合同。第三，《购买地皮协议》是无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，《购买地皮协议》自始不发生法律效力。因此，《购买地皮协议》不存在解除合同的问题。一审判决解除《购买地皮协议》不当，本院予以纠正。
二、关于何志支付的25万元是定金或是购地款，该款应如何处理的问题。
本院认为，第一，《购买地皮协议》第一条第1款约定何志在本协议订立之日向沈美连支付定金5万元，2016年11月11日前支付20万元。由此可见，双方明确约定签订协议之日支付的5万元为定金，何志上诉称该款为购地的预付款依据不足。第二，关于何志在2016年11月11日支付的20万元是否是定金的问题。首先，《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”本案中，双方确认何志于2016年11月11日支付的20万元是《购买地皮协议》约定的“2016年11月11日前支付￥20万元”，而该协议并没有约定上述20万元是定金。其次，沈美连提供杨某欣出具的《证明》及杨某欣与沈美连丈夫陈某丞的通话记录，用以证明何志在2016年11月11日支付的20万元是定金。但杨某欣、陈某丞均没有出庭接受质询，因此，本院对沈美连提供的上述证据不予采信。综上，沈美连主张何志于2016年11月11日支付的20万元是定金的依据不足。第三，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，由于《购买地皮协议》无效，因此，沈美连应当将收到何志的25万元返还给何志，但何志要求沈美连给付利息没有依据，本院不予支持。
综上所述，何志的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条、《中华人民共和国担保法》第四十九条、《中华人民共和国合同法》第五十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省信宜市人民法院（2017）粤0983民初71号民事判决；
二、限沈美连在本判决发生法律效力之日起十五日内返还25万元给何志；
三、驳回何志的其他诉讼请求；
四、驳回沈美连的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5050元、反诉受理费2900元，由沈美连负担；二审案件受理费5050元（何志已向本院预交），由沈美连负担，此款由沈美连在履行本案义务时迳付给何志，本院不再另行退收。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎湛红
审 判 员 许 彦
代理审判员 张 茹
二〇一七年九月二十日
书 记 员 李松霞
书 记 员 陈小敏