湖南省益阳市赫山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）赫刑再字第2号
原公诉机关湖南省益阳市赫山区人民检察院。
原审被告人曾某升。
辩护人潘子龙，湖南激扬律师事务所律师。
益阳市赫山区人民检察院指控原审被告人曾某升犯玩忽职守罪、包庇罪一案，本院于2010年12月17日作出（2010）赫刑初字第654号刑事判决。该判决发生法律效力后，湖南益阳市中级人民法院于2014年6月10日作出（2012）益法刑申字第7号再审决定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。益阳市赫山区人民检察院指派检察员曹雪毅出庭履行职务。原审被告人曾某升及其辩护人潘子龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审审理查明：
一、玩忽职守事实
被告人曾某升于2003年12月被聘任为益阳市河道砂石站站长。该机构于2008年6月3日更名为益阳市河道砂石管理站，其主要职责是协助上级水行政主管部门负责资江河道市区段河道和采砂等管理工作。被告人曾某升仍担任该站站长职务。
2008年4月，砂石管理站依法受益阳市政府及上级机构的委托，组织出让了益阳市资江河道市区段砂石采挖权，彭某凡等人中标。同年4月4日，彭某凡等人自行成立益阳砂石协会，对于中标河道上没有按照合同开采，而是进行超量开采，转让资质开采，越界开采，禁采期开采，有的船只无证开采，在资江河道非法淘金等违法行为。被告人曾某升作为砂石管理站站长，未认真履行巡查、监督、检查职责，没有严格征收河道采砂管理费，给国家造成经济损失44795556.8元，其中规费损失为11254883.65元。
上述事实，有公诉机关提供的、并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人徐某顺的证言、证人张某松的证言、证人廖某喜、赵某、吴某霞的证言、证人蔡某苏、张某东、姚某峰等人的证言及砂石管理站巡查登记表等，证明砂石管理站没有对2008年4月中标的船只采挖砂石的情况依职权进行管理；2、证人黄某刚的证言、证人李某辉的证言、证人彭某才的证言、证人彭某凡的证言、证人石某河、昌某舟、曹某明、徐某民、蔡某等人的证言，均证明彭某凡所在的砂石协会采取超采、越界采砂等违法行为，砂石管理站并没有对其依法监督；3、《益阳市机构编制委员会文件》、《河道砂石管理站的事业单位法人证书》、市水利局文件及干部任免审批表、事业单位个人职务晋升审批表、益阳市机关事业单位工资异动审批表，砂石管理站财务股股长、砂石管理站征收股股长、砂石管理站砂石采挖管理股股长、砂石管理站综合经营股长职责等书证，证明曾某升分别任原河道砂石站、砂石站管理站法人代表及工作职责的情况；4、益阳砂石协会2008年-2010年存入银行的部分砂石收入的流水账及明细，砂石协会采挖船每月利润分配表、“昌泰号”收支及分红总表，及2008年4月至2010年3月每月收支及分红表、证人彭某凡、昌某舟的部分证言，证实了“昌泰号”挖砂船每月的挖砂产量、收入、分红数及开支的情况。
原审被告人曾某升的辩护人向法庭提供的，并经原审法院确认的如下证据：1、《益阳市资阳区江河道采砂管理办法》；2、益阳市国土、交通、环保、水利、工商、税务、公安七家文件即《益阳市资江河道运砂船舶管理办法》；3、益阳市编委《关于重新明确市管大中型水利工程管理单位职能编制等事项的通知》；4、砂石站事业单位法人证书。
二、包庇事实
2008年5月2日的晚上，欧阳宗祥的吸沙船在湘阴县南湖洲镇草湾资江河段吸沙时，彭某才、彭中六、石某河（另案处理）等人上船持铁锤将欧阳宗祥、陈凌波的一条吸沙船和一条运砂船上的吸沙泵、柴油机等物品损毁，经湘阴县价格认证中心鉴定，被损物品总价值为14890元。当晚，彭某才将此情况打电话告知了原审被告人曾某升，曾某升详细询问了被毁财物的情况。
2008年5月13日，湘阴县公安局对该案进行立案侦查，同年6月25日，办案民警找原审被告人曾某升调查取证，曾某升明知是彭某才等人毁坏财物，谎称是该管理站的执法人员在执法过程中将财物打烂的。之后，公安机关组织砂管站与欧阳宗祥等人达成和解协议，湘阴县公安局于2009年6月25日决定撤销此案。
另查明，在审理中，另案处理的被告人彭某才、彭中六等人申请对欧阳宗祥吸沙船的被损物品价值进行重新鉴定，经益阳市价格认证中心评估，被损物品价值为5920元；彭某才、彭中六等人与欧阳宗祥就赔偿问题达成了和解协议。
以上事实，公诉机关向本庭提供了下列证据予以证实：
1、被害人曹风波、欧阳宗祥、陈珍宝的陈述、证人蒋小良、赵正秋、欧乐坤的证言，证明2008年5月，曹风波、欧阳宗祥、陈珍宝所在船只被多名男子砸坏的情况；2、证人彭中六、彭得才、石某河的证言，证明他们将船只砸坏后，彭某凡与曾某升商量由砂管站承担此事的情况；3、证人王守仁、王国太的证言，证明其没有打砸船只，是受曾某升的安排才说的；4、报警案件登记表、湘阴县公安局接受刑事案件登记表、立案决定书、价格认证结论书、撤销案件决定书等书证，证明公安局对被砸船只立案，以及双方和解后撤案的情况；5、曾某升向湘阴警方所做的虚假证言、曾某升关于该事件的汇报等，证明曾某升向民警作了虚假证言，隐瞒犯罪真相的情况；6、彭中六等人的立案决定书及彭中六、彭得才、石某河的逮捕证等书证，证明彭中六等人因故意毁坏财物被公安机关刑事立案并被采取强制措施的情况；7、原审被告人曾某升的供述及其户籍信息、抓获经过说明等，证明曾某升的身份信息及到案经过，以及对包庇的犯罪事实进行了有罪供述。
原审认为，被告人曾某升身为益阳市河道砂石管理站站长，在其任职期间，对工作严重不负责任，不履行和不认真履行职责，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪；被告人曾某升明知是犯罪的人而向公安机关作假证明予以包庇，其行为已构成包庇罪。益阳市赫山区人民检察院指控被告人曾某升犯玩忽职守罪、包庇罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名均成立。被告人曾某升犯两罪，应数罪并罚。鉴于对资江河道砂石采挖的管理，有多个行政部门具有管理职能，且砂石管理站只是益阳市水利局具有该项管理职责的部门之一，虽然给国家造成了巨大经济损失，但其损失结果的产生属于多因一果，责任分散，应根据被告人曾某升的职责确定其承担相应的刑事责任，根据本案的实际情况，对其玩忽职守罪可免予刑事处罚。鉴于被告人曾某升实施包庇犯罪行为时的动机有一定的职务因素，且其所包庇的犯罪事实情节较轻，民事部分也已协商和解并取得了被害人的谅解，根据本案的实际情况，对其包庇罪可免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百一十条第一款、第六十九条、第三十七条之规定，作出如下判决：
被告人曾某升犯玩忽职守罪，免予刑事处罚；犯包庇罪，免予刑事处罚，两罪并罚，决定执行免予刑事处罚。
再审中，原审被告人曾某升及其辩护人潘子龙对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均持有异议，认为：一、关于玩忽职守罪，1、被告人曾某升没有采砂监管职责；2、益阳市砂石站没有得到行政机关对于砂石采挖进行监管的委托授权；3、曾某升履行了自己的职责，原审中的多名证人证言均涉及个人利益，都有推卸责任的嫌疑；4、原判认定曾某升玩忽职守造成重大损失依据不足，且该案所造成的后果系多因一果。二、关于包庇罪，1、该案部分船主打砸被害人欧阳宗祥的船只是因为被害人违法采挖；2、曾某升作假证主观无恶意，仅仅是为维护资江河道的采砂程序；3、该被砸财物后经鉴定价值为5920元，且双方已和解，原打砸者彭中六等人均被判处单处罚金，可见被包庇行为情节轻微，不应追究包庇的刑事责任。
再审中，原公诉机关仍指控原审被告人曾某升犯玩忽职守罪、包庇罪。
经再审审理查明：
玩忽职守事实
益阳市河道砂石站于1998年更名成立，其职责是负责市管资江河道范围内采挖砂石生产作业、存储堆放及销售转运工作。2003年12月，原审被告人曾某升受聘益阳市水利局任益阳市河道砂石站站长（聘期一年）。2008年6月3日，益阳市机构编制委员会以益编发（2008）05号文件将该站更名为益阳市河道砂石管理站，其主要职责是协助上级水行政主管部门负责资江河道市区段河道和采砂等管理工作，该文件并要求尽快到市事业单位登记管理局办理变更手续。2009年11月2日，益阳市事业单位登记管理局依法颁发事业单位法人证书，变更名称为益阳市河道砂石管理站，曾某升任法人代表，并于2010年1月1日起正式开始行使行政管理权。
2008年4月，河道砂石站受益阳市人民政府、益阳市水利局的委托，组织出让了益阳市资江河道市区段砂石采挖权，采砂期限为三年，年采挖量限定为300万吨，缴纳2.01元／吨的规费（砂石管理站收取0.40元／吨的采砂管理费），彭某凡等人中标。同年4月4日，彭某凡等人自行成立益阳砂石协会，协会对砂石的采挖、生产、销售统一管理，统一分配利润。协会成立后，并未按照招标文书的相关规定依法开采，而是更换大功率的挖砂船超量开采，转让资质开采，越界开采，禁采期开采，有的船只无证开采，在资江河道非法淘金。对上述违法行为，原审被告人曾某升未能认真履行职责，没有依照水利部《水政监察工作章程》履行巡查制度，没有按照《益阳市资江河道采砂管理办法》履行监督、检查职责，没有认真依照《河道采砂收费管理办法》征收河道采砂管理费，给国家造成重大经济损失。经查，益阳砂石协会设置股份6.4股，其中昌某舟的“昌泰号”占1股。“昌泰号”挖砂船从2008年4月至2010年3月从砂石协会分取红利9521261元，可计算出益阳砂石协会同期红利为60936070.4元，其采挖砂石11599444吨，二年共超量开采5599444.6吨，给国家造成经济损失44795556.8元，其中规费损失为11254883.65元。
上述事实，有以下证据予以证明：
1、证人徐某顺的证言，证明水政监察支队是2002年7月成立的，砂石管理站是市水利局下属三个水政监察大队之一。他分管的水政科、河道站、砂石管理站都有执法资质，但由于水政科、河道站人员较少，砂石管理站本身就是水政监察支队里面的一个大队，有相关职能和职责，所以河道内巡查和监督的工作人员主要是砂石管理站的工作人员。他曾安排水政水资源科、河道管理站、砂石管理站到船上24小时跟班作业，但没有落到实处，他认为即使没有这样的工作安排，砂石管理站的工作职责也要求他们对挖砂船的开采量进行监测。
2、证人张某松的证言，证明2007年河道挖砂经营权拍卖后，砂管站主要职责是对采砂船进行监管，履行河道管理站相应职责。招投标后因为没有实行24小时跟班作业，对实际开采量不清楚。曾某升没有制止过他们超量开采的行为，也没有要求对超量开采进行过处理。对于无证开采、轮档开采等行为，曾某升没有要求落实处理。
3、证人廖某喜、赵某、吴某霞的证言，证明从2009年5月开始，他们大概一个月左右巡查一次，一年巡查5至6次，每周或每月的定期巡查没有进行。但由于没有跟班监测，没有掌握他们的实际开采量，曾某升也没有要求他们去检查过砂石协会的实际开采量。
4、证人蔡某苏、张某东、姚某峰的证言，证明水政水资源科、砂石管理站、河道管理站规定对于非法采砂行为是要进行日常巡查，但是实际中一般接到举报之后才到现场去查处，平时很少进行不定时检查。没有监管过超量开采行为。河道管理站主要是负责对非法采砂调查取证，然后将他们调查并证实后的非法采砂船只移送到水政监察支队进行行政处罚。对于益阳市资江区域的非法采砂行为，他们是要求砂石管理站进行现场处罚，砂石管理站一般将处理结果电话通知他们，没有文字处理结果，河道站没有派人处理非法采砂行为。砂石管理站在检查中对中标船只接触的少，也没有监管过超量开采的非法采砂行为。
5、证人黄某刚的证言，证明地矿分局对砂石采挖有监督权，但是对挖沙船是否超量开采不清楚。
6、证人李某辉的证言，证明没有向彭某凡发放过“团结号”吸沙船的生产作业许可证，也没有办理过“长安一号”、“湘益挖0168号”、“新永发号”、“湘益挖002号”、“益鑫号”采砂船的生产作业许可证的变更手续。
7、证人彭某才的证言，证明协会的挖沙船年产量超过300万吨，属于超量开采；2007年至2008年4月船只采挖，没有人管理，没有人缴费，属于违规开采；中标后，没有取得有关部门的同意，就把采挖资质进行更换，彭某凡买停“新永发号”、“湘益挖002号”和“益鑫号”；每个挖沙船在河道上挖沙的同时进行了淘金，可能没有办理相关手续。水政水资源科、河道管理站、砂石管理站从来没有来查处过他们非法开采的情况，只有砂管站的曾某升口头要求过各船在自己的可采区开采，制止越界开采，市水利局对我们一些违章行为相当熟悉，但他们没有制止，没有发过停工和整顿通知书。
8、证人彭某凡的证言，证明“团结号”吸沙船只办理了《采砂许可证》，没有办理《采矿许可证》，2008年、2009年两年采挖量为40万吨左右；“永红号”没办理手续就取代了“永兴号”；“永兴号”未履行相关程序就取代了“新永发号”。协会承包“益鑫号”和“市航2号”的标段的经营权。水政科、砂管站、河道站、资江流域整治办工作人员没有对资江河道挖砂情况进行过调查和走访，没有对非法挖砂行为进行过执法，没有明确要求禁采期停止采砂活动，没有对采砂量进行监控。2008、2009年协会实际采砂量为1600万吨，超量部分没有缴纳任何规费。砂石管理站主要是代收水利部门的规费，另外水政科对挖沙船的主要执法行为是通过砂石管理站的曾某升等人来执行。
9、证人石某河、昌某舟、曹某明、徐某民、蔡某的证言，证明2008年4月中标后，“永红号”取代“永兴号”的标段进行采挖，因为“永红号”生产能力大。原杨永丰的“顺利号”更换了一条新船“祥丰号”；昌某舟的“金砂号”更换新船“昌泰号”；原老“长安号”更换了新船叫“长安一号”，买断“湘益挖002号”和徐逸明的“益鑫号”。水利局主要职能部门没有到过采砂现场，没有制止过违法行为。且认可2008年4月至2010年3月协会采挖量11599444.6吨。砂石协会的砂石销售款都存入四个账户，四个账户显示2008年4月至2010年5月底，共进款74744424元，小于实际销售砂石收入。
10、《益阳市机构编制委员会文件》、《河道砂石管理站的事业单位法人证书》，证明2008年6月3日，益阳市机构编制委员会以益编发（2008）05号文件将益阳市河道砂石站更名为益阳市河道砂石管理站，为准公益性正科级事业单位，曾某升为该站的法人代表，其主要职责：协助上级水行政主管部门负责资江河道市区段河道和采砂等管理工作，并要求尽快到市事业单位登记管理局办理变更手续。
11、砂石管理站任命通知以及砂石管理站财务股、砂石管理站征收股、砂石管理站砂石采挖管理股、砂石管理站综合经营股等股长职责，证明2010年4月26日，益阳市砂石管理站任命各股股长，并分别确定各股职责：征收股股长负责自己资江河道中心城区砂石采挖管理费的征收工作；采挖管理股股长负责资江河道中心城区砂石采挖进行监督和管理，协助河道站、水政科对市管河段的整治、执法工作。
12、河道砂石站在2005-2009年部分会议纪要，证明河道砂石站对河道采砂量的控制和管理的工作安排，以及2009年关于体制改革的动员情况。
13、《益阳市资江河道采砂规划》、《益阳市2008年河道采砂专项整治行动方案》、《2008年度河道采砂许可合同及清障责任书》、《湖南省水利厅关于益阳市资江河道采砂规划市区河段调整方案的批复》等书证，证明益阳市水利部门于2008年开展资江河道采砂专项整治行动的情况。
14、《益阳市水利局关于2008-2011年度益阳资江河道市区河段作业许可中选结果及缴纳相关规费的通知》、《2008-2011年度益阳资江河道市区河段采砂作业许可申请书》、《2008-2011年度益阳资江河道市区河段采砂作业合同》，证明益阳市水利局关于2008-2011年度益阳资江河道市区河段作业许可中选结果的情况，并由益阳市河道砂石站站长曾某升代表与中标方签订采挖合同，双方约定了“砂石站按照国家法律法规和《益阳市河道采砂管理办法》等规定行使河道管理权……依法对中标方违反有关规定采砂的行为进行处罚”的情况。
15、益阳市国土资源局地矿分局对2008年资江河道采矿权发证情况说明及永安号等七条船的采矿许可证，证明2008年，益阳市国土局依法颁布了“永安号”、“长安一号”、“昌泰号”、“永红号”、“祥丰号”、“中发号”和“永兴号”七条船的采矿许可证；第七开采区和第九开采区未发放采矿许可证。
16、“新永发号”挖沙船承包合伙人以“永兴号”更换“永发号”的报告，证明该船没有取得两证，没有完成相关变更程序的情况。
17、《“益鑫号”挖沙船股份转让协议》、《包停协议》、收条，证明彭某凡以180万元买断徐某民“益鑫号”第九可采区的采砂经营权。
18、“新永发号”挖沙船承包合同，证明“永兴号”顶替“新永发号”开采资质。
19、河道采砂监督检查登记表，证明2009年7月至12月，相关监察人员对于“永兴号”、“长安一号”、“永安号”、“昌泰号”等船只进行河道采砂监督检查。
20、《挖沙船合伙协议》，证明益阳砂石协会股东、船只情况以及协会经营等情况，要求挖沙船进行轮档采挖，设立两个开票点，利润按6.4股的股份比例分配等。
21、益阳砂石协会2008年-2010年存入银行的部分砂石收入的流水账及明细，砂石协会采挖船每月利润分配表。
22、“昌泰号”收支及分红总表，及2008年4月至2010年3月每月收支及分红表，证实了“昌泰号”挖砂船每月的挖砂产量、收入、分红数及开支的情况。
23、市水利局文件及干部任免审批表、事业单位个人职务晋升审批表、益阳市机关事业单位工资异动审批表，证明曾某升的任职情况。
24、被告人曾某升在侦查机关的供述及当庭供述，认为2008年4月到2010年，他作为站长主要目的就是催促挖沙船老板按照规定及时足额缴纳规费。2010年元月之前，砂石管理站没有对挖沙船的采挖行为进行监督和管理的权利和义务，在集中打击非法挖沙船的情况下，砂石管理站会参加执法，或者领导安排去处理群众举报的情况，也会去现场处理纠正挖沙船的违法违规行为。
被告人曾某升及其辩护人向本院提交了以下证据：
1、《益阳市资阳区江河道采砂管理办法》；2、益阳市国土、交通、环保、水利、工商、税务、公安七家文件即《益阳市资江河道运砂船舶管理办法》；3、益阳市编制委员会《关于撤销益阳市砂石管理站并设立益阳市河道砂石站的通知》；4、《益阳市河道砂石站关于请求理顺单位管理体制的报告》；5、益阳市编委《关于重新明确市管大中型水利工程管理单位职能编制等事项的通知》；6、砂石站事业单位法人证书；7、益阳市河道砂石站管理的有关情况说明；8、益阳市中级人民法院工作人员制作的对市水务局副局长蔡新华、人事科科长熊艳的调查笔录，以上证据拟证明：益阳市河道砂石站的成立时间，以及河道砂石站于2008年4月被更名为河道砂石管理站，但是实际体制改革是在2010年1月份才开始正式实施。原审被告人曾某升所在的河道砂石站不具有水务监督和管理职责，其于2010年以后才具有河道管理职权。
上述证据经审庭审质证，对于公诉机关提交的证据，原审被告人曾某升及其辩护人提出以下质证意见：1、证人徐某顺、张某松、廖某喜、赵某、吴某霞、蔡某苏、张某东、姚某峰均系水利部门的工作人员，所作关于砂石站没有履行职责的证言均有推卸责任的嫌疑，不具有真实性；2、对证人彭某凡、石某河、昌某舟、曹某明、徐某民、蔡某等人所作的关于采挖砂石数量的证言持有异议，且不能证明曾某升是在代执行水政科对挖沙船的管理；3、书证，对其真实性不持异议，但是认为与本案不具有关联性，不能作为曾某升定罪的证据。
对于原审被告人曾某升及其辩护人提交的证据，公诉人提出以下质证意见：
1、对第1-6份证据的真实性不持异议，但是认为与本案不具有关联性；2、对于第7份证据，认为2012年水利局出具的情况说明应不能作为被告人曾某升免责的证据；3、对于第8份补充的证据，认为该份调查笔录形式不合法，法院无权调查，且该份证据参与调查的人员与被调查的人员签名不全，应不予认定。
针对控辩双方的质证意见，本院认为：一、公诉机关提交的证据：1、证人徐某顺、张某松、廖某喜、赵某、吴某霞、蔡某苏、张某东、姚某峰的证言。经查，上述证人均系益阳市水利局部门工作人员，均能从侧面证明曾某升所在的益阳市砂石站没有全面履行巡查、监管等职责，证言之间相互印证，可以认定；2、证人彭某凡、石某河、昌某舟、曹某明、徐某民、蔡某等人的证言，能相互印证其所在船只进行了超采、越界采砂等违法行为，且相关职能部门未对其违法行为进行查处的事实，同时“昌泰号”在2008年4月至2010年3月期间的红利收入、采挖砂石吨数等进行详细说明，相关书证亦予以印证，可以认定；3、书证，经查，上述书证均可以直接或间接证明砂石管理站的身份、出让采砂权、资江河道采砂规划等事实，与本案具有关联性，本院予以确认。公诉机关提交的其他证据，来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本庭均予以确认。二、原审被告人曾某升及其辩护人潘子龙提供的证据。经查，1、提交的第1-6份证据，均盖有出具单位公章，或有“复印属实”的公章，来源合法，且上述证据均可以证明河道砂石站、砂石管理站以及体制改革、法人代表的情况，与本案具有关联性，本院予以确认。2、提交的第7份证据，因该份情况说明系益阳市水利局于2012年3月所出具的，其证明曾某升不具有职责的内容与原审中的证人证言、书证相矛盾，应不予认定。3、提交的第8份证据，经查，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》中虽然规定了法院有对证据调查核实的权利，但是该份笔录上调查人员与被调查人员签字不齐全，其形式上不符合要求，且未予补正或作出合理解释，故本院对该份证据不予认定。
包庇罪
2008年5月2日的晚上，欧阳宗祥的吸沙船在湘阴县南湖洲镇草湾资江河段吸沙时，彭得才、彭中六、石某河（另案处理）等人上船持铁锤将欧阳宗祥、陈凌波的一条吸沙船和一条运砂船上的吸沙泵、柴油机等物品损毁。当晚，彭得才将此情况打电话告知了被告人曾某升，曾某升也详细询问了被毁财物的情况。后经湘阴县价格认证中心鉴定，被损物品总价值为14890元。
2008年5月13日，湘阴县公安局对欧阳宗祥、陈凌波的吸沙船、运砂船被毁坏财物案立案侦查，2008年6月25日，湘阴县公安局办案民警找被告人曾某升调查取证，被告人曾某升作了虚假证明，称是其委派益阳市砂石管理站的职员王国太、王守仁等执法人员在执法过程中将欧阳宗祥吸沙船上的财物打烂的。之后湘阴县公安局洞庭庙水上派出所组织砂管站与欧阳宗祥等人达成和解协议，以益阳市河道砂石管理站的名义赔偿欧阳宗祥六船砂石（作价8000元）作为补偿。湘阴县公安局于2009年6月25日决定撤销此案。
案发后，原审被告人曾某升被益阳市公安局赫山分局抓获归案。另查明，在原审中，另案处理的被告人彭得才、彭中六等人向法院申请对欧阳宗祥吸沙船的被损物品价值重新鉴定，经益阳市价格认证中心评估，被损物品价值为5920元；彭得才、彭中六等人与欧阳宗祥就赔偿问题达成了和解协议，由彭得才等人补偿欧阳宗祥人民币6000元。2010年12月，罪犯彭中六、彭得才、石某河犯故意毁坏财物罪被本院判处罚金二万元。
以上事实，公诉机关向本庭提供了下列证据予以证实：
1、被害人曹风波、欧阳宗祥、陈珍宝（系被害人陈凌波之父）的陈述，证明2008年5月2日晚上8时许，多名男子手持钢刀、砍刀、杀猪刀、铁棍、绳子将挖沙船上的柴油机、玻璃、水泵皮带等物打烂。2009年6月，由湘阴公安局水上派出所协调，砂石协会赔偿六船沙子，折合人民币8000元。
2、证人蒋小良、赵正秋、欧乐坤的证言，证明船被砸的情况。
3、证人彭中六、彭得才、石某河的证言，证明他们伙同曹某明等人毁坏财物的过程，之后，被砸船船主不停告状，彭某凡就找到曾某升，曾某升、王国太同曹某明、彭中六等人协商，就说是由砂管站带人砸的船，并由协会赔偿了被砸船船主的损失。
4、证人胡举能、叶和平的证言，证明砸船的过程及由益阳市水利局出面承担了责任。
5、证人王守仁、王国太的证言，证明其均没有参加湘阴砸船的事，他们是受曾某升的安排才说是一起执法的，实际上是彭得才等人将非法采砂船砸烂的。
6、报警案件登记表、湘阴县公安局接受刑事案件登记表、陈凌波、欧阳宗祥运砂、吸沙船被毁坏财物一案立案决定书、价格认证结论书、刑事和解书，呈请撤案报告书、撤销案件决定书等书证，证明2008年5月13日，湘阴公安对船只被砸一事已立案侦查，经鉴定，被损坏物品价值14890元。2009年6月25日，被砸船只的被害人陈凌波与益阳市河道砂石管理站达成刑事和解，该局于当日撤销此案。
7、曾某升向湘阴警方所作的虚假证言、曾某升关于该事件的汇报、湘阴县公安局水上派出所情况说明，证明2008年6月25日、曾某升向湘阴警方作了虚假的证言，证明是在接到非法采砂的举报后，要求副站长王国太带人执法，在执法过程中砸了船。并于2009年2月20日将该虚假情况作了书面情况汇报。
8、彭中六等人的立案决定书及彭中六、彭得才、石某河的逮捕证，证明了彭中六等人因故意毁坏财物已被益阳市公安机关逮捕。
9、被告人曾某升的户籍证明及到案经过，证明被告人曾某升的基本情况及被检察机关传唤到案的情况。
10、被告人曾某升于2010年6月19日所作的两次供述称：2008年5月2日，他接到彭得才的电话举报欧阳宗祥非法作业，于是他电话请示领导并经同意后，就派王国太、王守仁去与彭得才联系砸船。他回家后，王国太打电话给他称已经上了船，打砸了东西；于2010年6月20日以后所作的多次供述称：2008年5月的一天，彭得才打电话给他讲冒充砂管站的副站长将欧阳宗祥船上的一些设备砸烂了，要他向湘阴的公安人员讲是派砂管站的王国太、王守仁等人执法时打烂的。后由于欧阳宗祥的上访，他安排了站里的工作人员与彭得才等人统一口径，他知道这样造假会让湘阴的民警认为欧阳宗祥船上设备被打砸是站里的工作人员执法过当引起的，不足以作为刑事案件处理，最终会使彭得才等人免受追究。后来要砂石协会赔偿欧阳宗祥八船砂石（价值约8千元），以站里的名义赔偿的，对方船老板打了一张收条。湘阴县公安局撤销了此案。
被告人曾某升及其辩护人向法庭提交了下列证据：1、责令停止水事违法行为通知书；2、调查（询问）笔录；3、水事案件法律文书送达回证；4、益阳市水利局《关于严厉打击资江河道非法采砂、吸砂行为坚决取缔崔石林所属非法吸沙船舶的情况汇报》；5、曾某升的表现情况。6、益阳市人民检察院关于曾某升控告刘荣、陈力刑讯逼供的答复。第1、2、3、4份证据拟证明被打砸船只存在违法开采砂石的行为，并经执法部门多次警告的情况，原审被告人采取的包庇行为事出有因；第5份证据拟证明曾某升平时的表现情况；第6份证据拟证明曾某升因本案被刑讯逼供，2010年6月19日在桃花仑宾馆所作供述系非法证据的情况。
上述证据经庭审质证，对于公诉机关提交的证据，原审被告人曾某升及其辩护人提出以下质证意见：1、对被砸物品价格有异议，认为被损物品价值没有14890元。2、原审被告人曾某升于2010年6月19日所作的两次供述系办案民警刑讯逼供取得的非法证据，应予以排除。3、对其他证据不持异议。
对于原审被告人曾某升及其辩护人提交的证据，公诉机关提出以下质证意见：1、第1-4份证据，仅能证明曾某升作假证的主观动机，可以作为量刑情节考虑，但不影响定罪；2、第5份证据，认为与本案不具有关联性，应不予认定；3、第6份证据，不能就原审被告人于2010年6月19日所作两次供述的合法性进行说明。
在原审中，法院依法调取了下列证据：1、价格认证中心于2010年12月15日作出的物价鉴定书，证实被损物品价值为5920元；2、2010年12月15日彭得才、彭中六等人与欧阳宗祥进行了和解；3、收条，证实欧阳宗祥收到彭得才等人交来的赔偿款人民币6000元。再审过程中，本院调取了（2010）赫刑初字第655号刑事判决书，证明罪犯彭中六、彭得才、石某河因犯故意毁坏财物罪均被本院判处罚金二万元的情况。
针对控辩双方的质证意见，本院认为，一、公诉机关提交的以下证据：1、原审被告人曾某升于2010年6月19日在桃花仑宾馆所作的供述，因原审被告人曾某升提交了益阳市人民检察院关于曾某升控告办案民警刑讯逼供的答复，该份答复加盖公章，形式合法，明确了办案民警在办案过程中确实对曾某升进行了体罚，虐待和使用了不文明语言，且公诉人也未就该两份口供的合法性进行说明，故本院对该两份被告人的供述予以排除，不予认定；2、湘阴县物价鉴定被损坏物品价值14890元，因原审法院在处理另案故意毁坏财物案中，益阳市价格认证中心依法作出重新鉴定，鉴定被损物品价值5920.7元，双方当事人均无异议，且被生效判决书予以认可，故应认定本案中被损物品价值为5920元，原审被告人及其辩护人的辩解意见，应予以采纳。公诉机关提交的其他证据来源合法，内容客观证实，应予以确认。二、原审被告人曾某升及其辩护人提供的证据：1、第1-4份证据，经查，该几份证据仅能证明被砸船只的违法采砂的行为，不能达到拟证明目的，与本案犯罪事实无关联性，应不予采纳；2、第5份证据，因与本案无关联性，不予采纳。
本院认为，被告人曾某升在任职原益阳市水利局河道砂石站站长和砂石管理站站长期间，对工作严重不负责任，不全面履行职责，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪。公诉机关指控的罪名成立。
关于原审被告人曾某升及其辩护人提出河道砂石站不具备砂石管理职责的辩护意见。经查，相关的法律、法规都明确规定水行政主管部门是该行政区域内的水资源和河道的主管部门，益阳市水利局即为我市的水行政主管部门，原益阳市河道砂石站主要负责市管资江河道范围内采挖砂石生产作业、存储堆放及销售转运工作。原河道砂石站受益阳市水利局的委托代表益阳市人民政府按照国家法律法规行使河道管理权，并依法监督管理挖砂船在资江河道的采挖作业，于2008年受益阳市人民政府委托组织益阳市资江河道市区段砂石采挖权的出让，并且《采砂作业合同》均由被告人曾某升代表甲方签定，约定由其负责河砂管理，同时《会议记录》、《河道采砂监督检查登记表》、证人徐某顺、砂石管理站工作人员的证言等证据，均可以印证原审被告人曾某升所在单位具有对资江河道市区段河道和砂石采挖负有监督和管理的职责。故对该辩解，本院不予采纳。
关于原审被告人曾某升及其辩护人提出，曾某升已经认真履行了自己的职责，没有失职行为的辩护意见。经查，原审被告人曾某升在任职原益阳市河道砂石站站长、益阳市砂石管理站长期间，对资江河道市区段砂石采挖管理既具有法定职责，又具有职务性职责，但是其没有依照相关的法律、法规、地方性规章和主管部门的授权认真履行对河道、砂石采挖的巡查职责，监督检查职责，对超量开采的砂石没有依法征收规费，导致资江河道超量开采、无证开采、越界开采、转让资质开采、禁采期开采、非法淘金等违法行为发生，仅2008年4月至2010年3月，砂石协会共超量开采砂石559万吨，给国家造成经济损失4479万多元。被告人曾某升的上述行为均属于不认真履行和不履行职责，与本案造成的重大损失之间具有必然的因果关系。故对该辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人曾某升的辩护人所提认定本案损失的依据不足，且本案不存在损失的辩护意见。经查，彭某凡、昌某舟等人的证言证实，从2008年4月至2010年3月，砂石协会共超量开采砂石559万多吨，给国家造成的经济损失是4479万多元，其中规费损失达1125万多元，相关的书证和证人证言均能证明这一客观事实。本案损失在被告人曾某升玩忽职守犯罪事实完成前已经形成，不能因为流失的规费可以通过政府采取其他手段收回，就认为本案没有损失。故对此辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人曾某升的辩护人提出，本案损失的产生是多因一果，不应归责于被告人曾某升一人的辩护意见。经查，本案的损失属于多因一果，即多个国家机关工作人员的玩忽职守行为共同造成一个危害结果。对于河道砂石采挖的监管除了砂管站，还有国土、环保、海事等部门也具有一定的管理职责。从收取采挖砂石2.01元／吨的规费中就可以看出，砂石管理站也只收取了其中0.40元／吨的采砂管理费，其它的规费由其它行政职能管理部门收取。同时也还存在一些客观原因，如管理体制不完善，人力、财力不够，管理手段欠科学等因素，也与本案损失的产生具有一定的因果关系。因此，辩护人的此辩护意见，本院予以采纳，可以作为对被告人曾某升量刑的情节考虑，但并不能以此作为被告人曾某升无罪的理由。
综上，鉴于对资江河道砂石采挖的管理，有多个行政部门承担管理职责，且原河道砂石站、砂石管理站只是益阳市水利局承担该项管理职责的部门之一，虽然给国家造成了巨大经济损失，但其损失结果的产生属于多因一果，责任分散，应根据被告人曾某升的职责确定其承担相应的刑事责任，对其玩忽职守罪可免予刑事处罚。
关于原审被告人曾某升及其辩护人提出其不构成包庇罪的辩解意见。经查，原审被告人曾某升包庇的起因是被害人违法吸砂损害了中标船主利益，部分船主打烂其财物事出有因。且曾某升在给湘阴县公安机关办案人员作证之前，了解到打砸行为仅有物质损失，而没有人员伤亡的事实。其虽有包庇行为，但是主观恶性较小，且被包庇的彭得才等人犯故意毁坏财物罪一案，仅被判处单处罚金。上述事实可以证明包庇行为情节显著轻微，社会危害性小，可不认为是犯罪，可以宣告原审被告人曾某升无罪。对该辩解意见，本院予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条、第十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持本院（2010）赫刑初字第654号刑事判决书中对原审被告人曾某升关于玩忽职守罪的定罪量刑部分；
二、撤销本院（2010）赫刑初字第654号刑事判决书中对原审被告人曾某升关于包庇罪的定罪量刑部分；
三、原审被告人曾某升不构成包庇罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向益阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谢长明
审 判 员 熊丽霞
代理审判员 雷 宏
二〇一四年十二月八日
书 记 员 王 旭
附：法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；','2018-09-27
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