贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黔04民终823号
上诉人（原审被告）粟某某，男，1940年8月9日生，汉族，云南省昆明市人，住云南省昆明市官渡区。
委托代理人冯发昌，男，1953年12月9日生，汉族，贵州省普定县人，农民，住普定县。系粟某某之侄。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）田某某，男，1957年12月27日生，汉族，四川省泸州县人，现住普定县。
委托代理人陈锋，贵州韬励律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）马某某，男，1952年6月18日生，汉族，贵州省普定县人，农民，住普定县。
被上诉人（原审原告）罗某某，男，1947年12月4日生，汉族，贵州省普定县人，住普定县补郎乡干河村干河组***号，现住普定县。
被上诉人（原审原告）张某某，女，1964年8月19日生，汉族，贵州省普定县人，住普定县。
三被上诉人共同委托代理人王宸、韦继莲，系贵州朗智律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审第三人仇某某，男，1964年6月15日生，汉族，贵州省普定县人，农民，住普定县，
原审第三人王某，男，1966年8月17日生，汉族，贵州省六盘水市人，个体户，现住安顺市开发区。
原审第三人熊某某，女，1967年7月1日生，汉族，贵州省普定县人，个体户，住普定县。
上诉人田某某、粟某某因与被上诉人马某某、罗某某、张某某、原审第三人仇某某、王某、熊某某合伙协议纠纷一案，不服贵州省普定县人民法院（2016）黔0422民初252号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
马某某、罗某某、张某某在一审诉称：三人与田某某、粟某某均系普定县补郎龙洞电站的合伙人，2015年12月26日二人在未通知自己的情况下，以马某某三人自2009年7月以来严重损害电站及其他合伙人利益为由，非法将其除名，并于2016年1月5日将除名决议送给三人。田某某、粟某某在除名决议中列举三人存在的损害电站利益的行为有四大项，然而所列的损害电站利益的行为均与客观事实严重不符，纯属杜撰。二人作出的除名决议行为因缺乏事实依据而不能成立，应属无效，依法应予撤销。特起诉，请求依法确认田某某、粟某某于2016年1月5日对三人作出的《除名决议》无效。
粟某某、田某某在一审辩称：由于三人的行为导致了电站的重大损失，因此才除名，希望法院判决驳回对方的诉讼请求。
原审第三人仇某某述称：当时是因为电站没有钱还我们，经司法所解决，电站由我们接手经营。
原审第三人熊某某述称：田某某、粟某某欠工人的钱并向我们借款41万元，经司法所解决，电站才由我们经营。
原审第三人王某未作述称。
一审法院归纳本案争议焦点为：粟某某、田某某于2016年1月5日对马某某、罗某某、张某某作出的《除名决议》的除名决定是否合法、有效。
一审法院经审理查明：2005年马某某、高秀宽、田某某合伙投资兴办普定县补郎龙洞电站。2006年粟某某入伙，但对马某某等人的前期合伙资产未进行评估，双方签订合伙协议确认各方出资额：马某某、高秀宽、田某某各20万元，粟某某60万元，并以此向普定县工商行政管理局申请注册合伙企业登记。粟某某投资30余万元后，2006年10月又吸收罗某某、张某某入伙，也未对前期合伙的资产进行评估，签订合伙协议，并由马某某向普定县工商行政管理局申请注册合伙企业登记。2007年8月8日高秀宽将自己的股份转让给案外人孙家贵。2009年4月22日各方又签订合伙协议确认合伙人共出资174万元，其中马某某、孙家贵、田某某各20万元，粟某某60万，罗某某28.5万元，张某某25.5万元，同时向普定县工商行政管理局申请注册合伙企业登记，同年5月28日，孙家贵退伙，同年6月2日，孙家贵将股份转让给马某某。2012年11月23日，粟某某、罗某某、田某某、马某某、张某某同意孙家贵退伙及将股份转让给马某某，并决定马某某不再担任普定县补郎龙洞电站执行事务合伙人，由全体合伙人共同执行合伙企业事务。同日，合伙人粟某某、马某某、田某某、罗某某、张某某五人签订《合伙协议》，约定：粟某某、马某某、田某某、罗某某、张某某为合伙人，共出资174万元。其中粟某某、马某某、田某某、罗某某、张某某分别出资60万元、40万元、20万元、28.5万元、25.5万元。同时对入伙、退货、解散、清算等事项进行了约定。2015年12日26日，粟某某、田某某在未通知马某某、罗某某、张某某参加的情况下在云南省昆明市粟某某家中召开合伙人会议，作出“普定县补郎龙洞电站合伙人除名决议”认为：2009年7月以来，马某某、罗某某、张某某有存在：1、避开粟某某、田某某召开合伙人会议虚列向仇某某借款41万元及将电站抵押给仇某某以及仇某某承包二期工程，实际让仇某某从2009年起至2012年12月直接接管电站。2、由于马某某、罗某某、张某某将电站名为抵押实为转让给仇某某，导致电站管理混乱，出现重大经济损失。3、导致500KW机组机械损坏，线路被盗，停产三年多，320KW机组未通过验收。4、马某某、罗某某、张某某另立账户，转移资金，私刻公章，给电站造成重大经济损失。5、对粟某某、田某某进行6次除名，将懂技术的两人赶离电站，导致电站管理混乱的上述行为严重损害电站及合伙人利益，按照《合伙企业法》第四十九条的规定，对马某某、罗某某、张某某除名。同日，分别作出“对马某某的除名决议”、“对罗某某的除名决议”、“对张某某的除名决议”。2016年1月5日，将除名决议送达给马某某、罗某某、张某某。2016年1月9日，田某某、马某某、罗某某、粟某某委托代理人冯发昌、张某某委托代理人田应敏召开合伙人会议，形成决议：凡属龙洞电站的涉及到的相关事务决定决议2016年1月9日前未经全体合伙人或合伙人过半数决定的一律无效，凡属龙洞电站的涉及到的相关事务从2016年1月9日起必须经全体合伙人会议或过半数合伙人会议决定决议有效和其他决议。2016年1月26日，田某某、马某某、罗某某、粟某某委托代理人冯发昌、张某某委托代理人田应敏召开合伙人会议，田某某讲到“我只想说个问题2015年12月26日我和粟某某研究除名马某某、张某某、罗某某除名决议无效，再次声明原来我们提供的除名材料都是假的。”，2016年2月1日，马某某、罗某某、张某某提起本案诉讼。
一审法院认为：《中华人民共和国合伙企业法》第三十条规定“合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。本法对合伙企业的表决办法另有规定的，从其规定。”第四十九条规定“合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：（一）未履行出资义务；（二）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；（三）执行合伙事务时有不正当行为；（四）发生合伙协议约定的事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉。”。一、关于除名程序的问题。粟某某、马某某、田某某、罗某某、张某某五个合伙人之间没有对合伙人的除名进行约定，但根据《合伙协议》第十四条第3项中规定，经全体合伙人同意可以退伙。故粟某某、田某某在召开除名会议时，应当通知被除名合伙人马某某、罗某某、张某某参加会议以保障被除名合伙人的陈述和申辩的权利，加之在除名决定送达后，于2016年1月9日五合伙人召开的合伙人会议上决议，未经全体合伙人或合伙人过半数决定的一律无效，也就是否认了之前作出的除名决议。又加之2016年1月26日五合伙人会议上，田某某明确表示和粟某某作出的除名无效，除名材料是假的。故粟某某和田某某作出的除名决议的程序不合法。二、关于除名实体的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，本案的举证责任在于粟某某和田某某，其虽然提供了证据欲证实马某某、罗某某、张某某因故意或者重大过失给合伙企业造成损失。但经审查，粟某某、田某某所提供的证据大多数是在2012年11月23日签订《合伙协议》之前形成的且未提供合伙企业完整的财务报表、审计报表等客观真实反映企业经营状况的证据，所举的证据都不能足以证实马某某、罗某某、张某某给企业造成损失。故除名实体不合法。
综上所述，粟某某、田某某在作出除名决议时程序不合法，也未举出充分证据证实马某某、罗某某、张某某因故意或者重大过失给合伙企业造成损失，故其诉请确认粟某某、田某某作出的《除名决议》的除名决定行为无效的诉讼请求，予以支持。据此，根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十六条、第三十条、第四十九条的规定，判决：被告粟某某与被告田某某于2015年12月26日作出“对马某某的除名决议”、“对罗某某的除名决议”、“对张某某的除名决议”无效。案件受理费100元，由被告粟某某、田某某承担。
一审宣判后，粟某某、田某某不服上诉请求：依法撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、原判认定事实错误。其一本案争议焦点系三被上诉人私自转让电站，并非一审认定的除名决议是否有效；其二上诉人提交的2009年11月23日补郎司法所制作的《关于补郎乡龙洞电站与孙贤玉等七名工人欠薪案件的调解协议书》是三被上诉人私自转让电站的证据，而被上诉人也陈述向原审第三人仇某某借款41万元无力偿还而将电站抵押，前后出现矛盾的两份证据，根据证据规定第七十七条的规定，公文书证的效力大于其他书证，应当采信调解书而不是被上诉人陈述，原审违反法律规定；第三被上诉人提交的2016年1月26日合伙人会议的《会议记录》，田某某关于“我只想说个问题，2015年12月26日我和粟某某研究除名马某某、张某某、罗某某的决议无效，再次声明原来我们提供的除名材料都是假的”的这段话，系张某某之夫田应敏伪造，因当天会议结束后，田应敏不等加盖公章和复印便离开，事后在预先留下的空白处填写上述内容。而上诉人提交的证据多数系国家机关制作的书证，原审却对被上诉人的证据采纳。2、原审适用法律错误。对合伙人的除名适用合伙企业法第四十九条，原判却引用第三十条，因第四十九条的规定中被除名的合伙人对除名决议是没有表决权的，原审判决认为被除名合伙人应当参加会议，并经全体合伙人过半数通过，明显违法了第四十九条的规定；同时原审认定上诉人举证不能也属错误，上诉人提交的证据已经证实被上诉人转让电站及给企业造成损失，如转让电站有补郎司法所调解协议；马某某在电站转让后私刻公章，有普定县公安局处罚决定书；仇某某管理不善，导致机械损坏线路被盗，有2012年9月机械损坏的照片及普定县供电局的《普定县补郎洞电站2012-2013年上网电费结算说明》等。上述证据足以说明被上诉人的行为给企业造成损失。综上，一审认定事实、适用法律错误，请求支持上诉人诉请。
马某某、罗某某、张某某答辩称：原审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1、上诉人对被上诉人的除名决定缺乏程序和实质要件。根据合伙企业法第49条的规定，作出除名决定时需经其他合伙人一致同意，二上诉人未取得被上诉人同意，同一时间作出对三被上诉人的除名决定错误；2、上诉人在除名决定中列举的被上诉人的种种行为均不属实，因田某某在2008至2009年期间管理不善，其以电站名义向外借款41.01万元，被上诉人才向第三人仇某某借款41万元，后因无力偿还，才将电站抵押给仇某某经营，系普定法院（2010）普民初字691号民事判决书查明，并无转让的事实；同时为使二期技改工程验收合格被上诉人才向三星公司挂靠，土建部分的支出也没有虚列；私刻公章是为了开展二期工程的设计、承包等工作，也并未造成电站损失，而上诉人不配合合伙事务，不提供公章，导致企业于2012年8月29日停产，320KW机组也无法验收使用；3、2016年1月26日的合伙人会议是在田某某主持下召开，合议记录也是经全体合伙人讨论形成并签字确认，上诉人称系伪造，但并无证据证实，且会议记录上所有修改地方均经合伙人捺印确认，而在会议记录中，上诉人已经明确表示除名决议无效，其提供的材料均系虚假，也足以印证一审认定事实是清楚的。4、原审归纳的争议焦点并无错误，电站是否抵押和转让仅是除名决议作出的理由之一，并非本案诉讼的焦点，上诉人该上诉理由不能成立。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
二审经审理，确认一审查明事实。
本院认为：本案争议焦点系除名决议是否无效。
第一、本案被上诉人在一审诉请确认“除名决议”无效，一案归纳争议焦点并无错误，而上诉人主张的转让电站等事宜，均系其对被上诉人作出除名决议的依据和理由，在本案中对转让电站的行为进行审查的必要性也是指向其是否具备真实性及是否符合法律规定的除名条件，故该事项仅为除名决议是否成立的依据而已，并非本案的争议焦点，该上诉理由不能成立。
第二、对于电站是否转让，在普定法院（2010）普民初字691号民事判决中已经查明，系因本案双方经营的电站所举外债无法偿还而转而向原审第三人仇某某借款，同时以电站经营所得偿还，在双方协议中记载明确；对于补郎司法所的调解书，涉及的是电站所拖欠职工工资问题，在语言表述上也仅为转由仇某某经营管理，没有电站被转让的事实，故该理由不能成立。
第三、本案涉及的“除名决议”系二上诉人在2016年1月5日作出，而就在同年1月26日上诉人田某某还召集了全体合伙人举行会议，现上诉人上诉主张其在会议记录中的发言系案外人田应敏伪造，但经审查该记录，在更改部分都加盖了指印，且在上诉人田某某发言前，冯华昌（粟某某之委托代理人）也发言提到“以后不要扯了，不是说好了上次的除名都无效。”等内容，可以印证田某某之后发言涉及除名决议之事为真实，并非田应敏事后伪造，且该会议记录经全体合伙人签字确认，更无伪造的可能；上诉人又无实质证据证实该内容系田应敏伪造，故其理由也难以认同。既然在除名决议作出后又召开了全体合伙人会议，合伙人一致同意了对合伙事项的表决办法，又表明了以前的除名决议无效，所举材料都为虚假，现上诉人表示否认，其主张既无证据，也不合理，诚信存疑，不应支持。同时，该会议实际已经否定了2016年1月5日的除名决议，除名决议实际上已经失去了意义，不能产生除名的效力。
第四、对于除名决议的程序问题，合伙企业法第四十九条规定应经其他合伙人一致同意，表明被除名的合伙人并无表决权无疑；但是是否应当出席该合伙会议，本院认为，被除名的合伙人虽无表决权，但其应当享有辩解和陈述的基本权利，否则如本案纠纷，少数合伙人秘密会议后将其他多数人决议除名，如果否定被除名合伙人出现会议的基本权利，难免会造成除名权的滥用甚至造成个别合伙人为侵占合伙利益而诬陷其他合伙人的情形出现；且该法律规定也并未否定被除名合伙人出席会议以保障其陈述和辩解的权利，从双方权益及合伙的基本属性考虑，应当肯定被除名人有出席会议并陈述和申辩的基本权利，故上诉人的该上诉理由不能成立，一审适用法律并无不当。
第五、据一审以及生效的普定法院（2010）普民初字691号民事判决书所查明事实的，上诉人主张被上诉人造成合伙企业损失并无确实证据，即使存在损失的，也并非其他合伙人故意或重大过失造成；且在合伙企业成立后，上诉人田某某就执行合伙事务，在其执行事务期间也同样造成了损失，导致被上诉人等对其作出除名决议，但经法院审理也已确认无效，现上诉人的行为与当初被上诉人的行为类似，均无实质证据证实对方存在故意或重大过失而造成合伙企业的损失，故其主张也不能成立。
同时，因该除名决议严重违反程序，其内容的真实性和正当性也无从保障，故也应确认为无效；而据前述，全体合伙人已经在2016年1月26日的会议上明确了以前的除名决议都是无效，既然如此，该除名决议也不应产生除名的效力。对于合伙企业，全体合伙人应当群策群力，共同进退，如遇分歧不能继续合作的，也可通过退出合伙以解决纠纷；除名行为虽然可以强制个别合伙人退出，但根据合伙企业法第五十一条至第五十四条的规定，合伙人即使被除名退伙的，合伙企业仍应退还其合伙份额，除名退伙与其他退伙情形的在合伙财产上的法律效果并无本质区别，故合伙人之间应更多从便于合伙企业、合伙人利益方面考虑采取更为合适的办法解决各方分歧，而不是滥用除名权。
综上，一审认定事实、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人田某某、粟某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎 福 伟
审 判 员 黄 光 美
代理审判员 齐 艳
二〇一六年十二月八日
书 记 员 金家伦（代）