江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2014)泰中刑终字第0028号
原公诉机关江苏省靖江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）卞有宝。因犯抢劫罪，于2005年4月被江苏省兴化市人民法院判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币2000元，经减刑于2009年11月29日释放。因涉嫌犯非法拘禁罪，于2013年6月9日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现羁押于靖江市看守所。
辩护人陈书照，江苏江豪（靖江）律师事务所律师。
原审被告人王业琪。因涉嫌寻衅滋事，于2009年12月27日被刑事拘留，2010年1月26日被释放；因吸食毒品，于2011年3月6日被靖江市公安局决定罚款人民币500元；因冒用他人身份证，于2011年9月22日被靖江市公安局决定罚款人民币200元。因涉嫌犯非法拘禁罪，于2013年6月20日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现羁押于靖江市看守所。
原审被告人王志远。因涉嫌犯非法拘禁罪，于2013年6月20日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现羁押于靖江市看守所。
原审被告人王顺。因涉嫌犯非法拘禁罪，于2013年6月20日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现羁押于靖江市看守所。
靖江市人民法院审理靖江市人民检察院指控原审被告人卞有宝、王业琪、王志远、王顺犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪一案，于2014年1月2日作出（2013）泰靖刑初字第375号刑事判决。原审被告人卞有宝不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月7日公开开庭进行了审理。泰州市人民检察院指派检察员高炳松出庭履行职务，上诉人卞有宝及其辩护人陈书照、原审被告人王业琪、王志远、王顺均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、聚众斗殴
2013年5月中旬的一天晚上，“海风”（另案处理）因被告人王业琪等人砍伤韩某，打电话向被告人卞有宝约战。被告人卞有宝即纠集被告人王业琪、王志远、王顺及吴某（已判刑）等人，携带砍刀、钢管至靖江市八圩渡口附近迎战。被告人卞有宝等人在现场寻找对方开战期间发现有巡逻警车，后驾车逃离现场。
二、寻衅滋事
2013年5月至6月间，被告人卞有宝、王业琪、王志远、王顺与吴某、翟某（另案处理）等人分别结伙，在靖江市某酒店客房内、某饭店门前、某酒吧等地寻衅滋事7起。其中，被告人卞有宝纠集他人寻衅滋事4起，指使他人寻衅滋事3起，被告人王志远、王顺参与寻衅滋事7起，被告人王业琪参与寻衅滋事5起。分述如下：
1、2013年5月11日下午，被告人卞有宝纠集被告人王业琪、王志远、王顺及赵某（另行处理）等人，携砍刀至靖江市某酒店房间，向王某某索要赌债11500元。其间，被告人王志远将砍刀架在王某某脖子上、被告人卞有宝打王某某耳光等。王某某被逼无奈，出具人民币15000元的借条1张。
2、2013年5月中旬的一天，被告人卞有宝、王业琪、王志远、王顺与吴某等人结伙，至靖江市某饭店为他人“站场子”，插手纠纷。因与对方人员韩某发生冲突，被告人王业琪与吴某分别持砍刀、菜刀砍韩某，被告人卞有宝拳击韩某脸部。期间，被告人王业琪砍伤韩某背部。经靖江市公安局法医鉴定，韩某右背部损伤构成轻微伤。
3、2013年5月18日凌晨，被告人卞有宝因不满“海风”向其约战后未赴约，纠集被告人王业琪、王志远、王顺及吴某，携砍刀、钢管驾车至靖江市某酒吧门前蹲守，欲待“海风”从酒吧出来后向其报复。被告人卞有宝等人在蹲守期间被巡逻至现场的民警发现，后弃车逃离。
4、2013年5月份的一天，被告人卞有宝受赵某雇请，纠集被告人王业琪、王志远、王顺至靖江市一汽修厂内“站场子”，插手纠纷。后在驾车过程中与对方人员发生冲突，被告人王业琪、王顺分别持砍刀、灭火器砸坏对方汽车。
5、2013年5月下旬，被告人卞有宝指使被告人王业琪、王志远、王顺向冷某某多次索要债务未果，即指使被告人王志远、王顺至靖江市某小区，砸坏冷某某家价值人民币22元的窗户玻璃1块。
6、2013年6月6日晚上，被告人卞有宝因不满当天下午其与翟某找周某母亲赵某某索要周某所欠债务时赵某某报警，指使被告人王业琪、王志远、王顺及吴某、翟某等人至靖江市，砸坏赵某某家价值计人民币45元的窗户玻璃2块。
7、2013年6月7日，被告人卞有宝受朱某某（另行处理）雇请，指使被告人王志远、王顺与吴某、翟某等人采用贴身跟随、蹲守等手段向于某某索取债务。
被告人王业琪、王志远、王顺归案后如实供述自己的罪行。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的共同犯罪人吴某的供述，被害人王某某、韩某、冷某某等人的陈述，证人顾某某的证言，门诊病历，公安机关依法拍摄的砍刀、钢管等物证照片，扣押物品清单，公安机关出具的抓获经过情况说明，靖江市人民法院（2013）泰靖刑初字第377号刑事判决书，兴化市人民法院（2005）兴刑初字第94号刑事判决书，行政处罚决定书，以及被告人卞有宝、王业琪、王志远、王顺的供述等证据证实。
原审人民法院认为，被告人卞有宝结伙持械聚众斗殴；结伙随意殴打他人，情节恶劣，强拿硬要、任意毁损他人财物，情节严重，且纠集他人多次实施寻衅滋事行为，严重破坏社会秩序，其行为已分别构成聚众斗殴罪、寻衅滋事罪。被告人王业琪、王志远、王顺结伙持械聚众斗殴；且分别结伙随意殴打他人，情节恶劣，强拿硬要、任意损毁他人财物，情节严重，其行为亦分别构成聚众斗殴罪、寻衅滋事罪。被告人卞有宝、王业琪、王志远、王顺犯有数罪，依法应当实行数罪并罚。被告人卞有宝曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人卞有宝、王业琪、王志远、王顺聚众斗殴犯罪已经着手实施，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚，根据本案各被告人的犯罪情节等，决定对四被告人予以减轻处罚。被告人王业琪、王志远、王顺归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人卞有宝在庭审中尚能如实供述自己的罪行，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百九十三条第一款第（一）项、第（三）项、第二款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款的规定，判决如下：被告人卞有宝犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六年；决定执行有期徒刑七年十个月。被告人王业琪犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年四个月；决定执行有期徒刑四年三个月。被告人王志远犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十一个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年四个月；决定执行有期徒刑四年。被告人王顺犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十一个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年二个月；决定执行有期徒刑三年九个月。
上诉人卞有宝上诉称：其虽实施了聚众斗殴的犯罪行为，但系犯罪未遂，应对其减轻处罚，一审量刑过重；在一审认定其寻衅滋事行为中，第1节系其向他人索取债务行为；第2节其系上前拉架，并未主动殴打他人；第3节公安已进行了处理；第4、5、6、7节中王业琪、王志远、王顺任意毁坏财物行为均不是由其纠集或指使，其行为不属于寻衅滋事罪中的情节严重情形，不应对其升格量刑，一审量刑过重。
其辩护人提出：在寻衅滋事犯罪中，上诉人卞有宝虽参与或者指使他人实施了7起事实，但部分系因债务纠纷而恐吓他人或者毁损财物，犯罪情节轻微，系一般违法行为，不构成犯罪；全案在对上诉人卞有宝实施的全部犯罪行为综合评价后才能认定其构成寻衅滋事罪，不应再对其在五年以上升格量刑，一审判决适用法律错误，请求二审予以改判。
出庭检察员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑恰当，建议二审维持。
二审经审理查明的事实与原审相一致，原审认定事实所援引的证据均经过原审庭审举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人卞有宝结伙持械聚众斗殴；结伙随意殴打他人，情节恶劣，强拿硬要、任意毁损他人财物，情节严重，且纠集他人多次实施寻衅滋事行为，严重破坏社会秩序，其行为已分别构成聚众斗殴罪、寻衅滋事罪。原审被告人王业琪、王志远、王顺结伙持械聚众斗殴；且分别结伙随意殴打他人，情节恶劣，强拿硬要、任意损毁他人财物，情节严重，其行为亦分别构成聚众斗殴罪、寻衅滋事罪。上诉人卞有宝及原审被告人王业琪、王志远、王顺犯有数罪，依法应当实行数罪并罚。上诉人卞有宝曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人卞有宝及原审被告人王业琪、王志远、王顺已经着手实施聚众斗殴犯罪，因意志以外原因而未能得逞，系犯罪未遂，依法可给予减轻处罚。原审被告人王业琪、王志远、王顺归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。
关于上诉人卞有宝所提“在寻衅滋事犯罪行为中，其未随意殴打他人，亦未纠集、指使原审被告人毁坏财物”的上诉理由，经查，上诉人卞有宝为索取非法债务、受他人雇佣插手民间纠纷，纠集、指使多人使用管制刀具等随意殴打他人、任意毁坏财物，逞凶斗狠的上述事实得到多名原审被告人的供述、被害人的陈述以及上诉人卞有宝在侦查、审查起诉阶段稳定一致的供述予以证实，故对此上诉理由不予采纳。关于上诉人卞有宝及其辩护人所提“上诉人卞有宝部分滋事行为系因债务纠纷而恐吓他人或者毁损财物，犯罪情节轻微，系一般违法行为，不构成犯罪，在对上诉人卞有宝实施的全部犯罪行为综合评价后才能认定其构成寻衅滋事罪，不应再对其在五年以上升格量刑，一审适用法律错误”的上诉理由及辩护意见，经查，根据相关司法解释的规定，寻衅滋事行为本身单独评价不构成犯罪，但综合评价符合寻衅滋事罪情形之一的仍构成该罪，上诉人卞有宝多次指使他人任意毁损财物，影响恶劣，符合寻衅滋事罪中任意毁财情节严重情形，单独构成犯罪。上诉人卞有宝另有两起纠集他人持管制刀具随意殴打他人行为，分别构成寻衅滋事罪，累加评价后其行为符合纠集他人多次实施寻衅滋事行为且严重破坏社会秩序的情形，故应对其在五年以上十年以下升格量刑，一审适用法律正确，故对此上诉理由及辩护意见均不予采纳。
关于上诉人卞有宝所提“聚众斗殴犯罪中其系犯罪未遂，一审量刑过重”的上诉理由，经查，该量刑情节一审已充分虑及，并在综合其他情节及犯罪后果后对上诉人作出判决，并无明显不当，故对此上诉理由亦不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 卢爱华
审 判 员 李志霞
代理审判员 徐 佼
二〇一四年三月七日
书 记 员 陈蓉蓉