四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)川01刑终218号
原公诉机关成都市成华区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴若欢，男，1971年9月1日出生，汉族，大学本科，中国共产党党员，原成都市公安局高新区分局三瓦窑派出所所长。户籍所在地：四川省成都市高新区，现住在四川省成都市青羊区。2014年5月27日因涉嫌犯滥用职权罪、容留他人吸毒罪被成都市成华区人民检察院决定取保候审。2015年11月19日经成都市成华区人民法院决定由成都市公安局成华区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人魏东、何为，四川蜀鼎律师事务所律师。
成都市成华区人民法院审理成都市成华区人民检察院指控原审被告人吴若欢犯受贿罪、滥用职权罪、容留他人吸毒罪一案，于二0一五年十一月二十四日作出（2014）成华刑初字第658号刑事判决。宣判后，原审被告人吴若欢不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，一、受贿事实
2010年1月起，被告人吴若欢担任成都市公安局高新区分局三瓦窑派出所所长。期间受李某请托，为李某开设会所联系了位于成都市高新区三瓦窑派出所辖区内的天久北巷8号二楼商铺。2013年6月，李某同张某、黄某3等人在吴若欢联系的商铺内开设经营茶艺、KTV的娱乐场所“红寅会所”。吴若欢以其情人杜某的名义出资会所20万元，约定占会所份额10%，经营期间先后分得了该会所红利12万元。2014年1月前后，吴若欢收受李某价值5835元的黑色皮衣一件、价值1450元的沉香香线一盒、价值1700元的30年传承沉香茶一盒。
二、滥用职权事实
红寅会所在2013年6月起经营一个月左右时间，因生意不佳，股东李某、张某、杜某、黄某3等商议和决定将红寅会所改成嗨吧，提供吸毒工具和场所给他人吸食毒品。2013年8月会所发生故意伤害刑事案件后更名为沉香会所，继续提供工具和场所给他人吸食毒品。2014年2月9日沉香会所被公安机关查处，当场挡获多名吸毒人员。
被告人吴若欢明知李某开设会所未取得娱乐场所经营许可和登记备案，放任会所违规经营，经营期间，该会所发生致人重伤的刑事案件，吴若欢所在派出所民警在查办该刑事案件过程中将会所可能涉嫌违法犯罪事实的情况向时任派出所所长的吴若欢进行了汇报，并建议查处该会所。该会所仅仅停业15天左右，李某又擅自将会所开门营业。吴若欢在李某告知其要重新开门营业后未加以制止，在会所重新开门营业后仍未按照相关规定，对无经营许可和备案的会所予以取缔，继续放任该娱乐场所的违法经营。
原判认定上述事实的证据有：交办案件线索通知书、指定管辖通知书、立案决定书、补充立案决定书、到案经过、常住人口基本信息、干部简要情况表、职务任免通知、处分决定、证人李某的证言、协查函、询问通知书、证人肖某、蔡某、马某的证言、协助查询存款通知书、银行开户信息及存款交易明细、短信来往信息、涉案人黄梅、杜永勤的供述、被告人吴若欢的供述、涉案会所发生故意伤害刑事案件受案登记表、立案决定书、现场勘验检查工作记录、被害人黄某1的陈述、证人黄某2、蒋某某的证言、涉案会所发生容留他人吸毒案件立案决定书、行政处罚决定书、吸毒人员的陈述、会所服务员的陈述、证人韩某、梁某、漆某的询问笔录及手续、成都市公安局文件、李某手机2月8日通话记录、李某2月9日同吴若欢的短信记录、被告人吴若欢及李某指认皮衣的照片、挡获现场及处罚决定书、会所破门后的照片证明、娱乐场所管理规范性文件、成都市公共场所治安管理规定、派出所设置、职责等相关文件、公安派出所所长的职责等证据在案证实。
上述证据在一审开庭时由公诉机关出示，原审法院经质证后予以采信。
原判认为，被告人吴若欢作为派出所所长，违纪在其辖区内投资经营会所，在其履行职责期间，徇个人私情、私利，以权谋私、假公济私、不正确地履行职责，致使该会所发生严重故意伤害案件以及多达16人容留他人吸毒的刑事案件，严重损害国家声誉，造成恶劣社会影响，吴若欢的行为构成滥用职权罪。被告人吴若欢在任派出所所长期间，以工作之便在任职辖区内为李某经营娱乐场所联系租用场所，并以他人名义出资参与娱乐场所的经营，非法收受李某价值8985元的财物，其行为已构成受贿罪。关于公诉机关指控吴若欢容留他人吸毒罪的问题，由于吴若欢以杜某的名义入股沉香会所，但并不参与会所经营，对沉香会所容留他人吸毒的行为既不知情、更未参与；且李某关于吴若欢对沉香会所容留他人吸毒既知情又纵容的供述属于孤证，缺乏相关证据予以印证，公诉机关的指控证据不足，吴若欢不构成容留他人吸毒罪。被告人吴若欢一人犯两罪，依法应当数罪并罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十三条、第三百九十七条、第六十四条之规定，认定：被告人吴若欢犯受贿罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币5000元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年六个月；实行数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5000元。对被告人吴若欢的违法所得予以收缴。
宣判后，原审被告人吴若欢不服，提出上诉。
上诉人吴若欢及其辩护人的主要上诉理由及其辩护意见如下：1、原判认定上诉人吴若欢收受李某送予的皮衣、茶叶为受贿财物，达不到最新司法解释关于受贿罪的追诉标准，且该事实不清，原判定性错误；2、上诉人吴若欢没有不正确履行职责，亦没有取缔违法会所的职权，其行为属于玩忽职守，原判认定上诉人吴若欢滥用职权，属适用法律错误；3、上诉人吴若欢在其亲属陪同下到办案单位接受询问，并如实交代涉案事实，构成自首。请求二审法院综合考虑上述因素，依法对上诉人吴若欢免于刑事处罚或适用缓刑。
经二审审理查明的事实和采信的证据与一审法院认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人吴若欢身为国家机关工作人员，违反规定参与辖区娱乐会所的投资经营活动，明知在该娱乐会所发生多起违法行为，上诉人吴若欢徇私不正确履行职责，致使该会所违法行为长期未得到根本整治，造成恶劣社会影响，其行为构成滥用职权罪。在此过程中，上诉人吴若欢还收受会所经营负责人李某给予的财物价值人民币8985元，鉴于该部分财物数额未达到最高人民法院、最高人民检察院于2016年3月28日颁布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中认定贪污或贿赂数额中就“数额较大”的追诉标准，应不做犯罪处罚，原判以此定罪处罚，本院予以变更。
对上诉人吴若欢及其辩护人所提上诉人吴若欢的行为构成玩忽职守而非滥用职权，原判适用法律错误的上诉理由及辩护意见。本院经审查认为，首先，上诉人吴若欢违反国家机关工作人员的管理规定，以他人名义出资参与辖区涉案会所的投资经营，并分得涉案会所的经营利润，明显属于在自己有监管职责的辖区企业中谋取私人利益的行为；其次，上诉人吴若欢在明知自己参与投资经营的涉案会所发生故意伤害、吸毒等多起违法行为后，没有正确履行其监管职责，对该会所经营行为进行全面治安整治，反而在公安机关查处期间与涉案会所负责人短信联系规避处罚，使得该涉案会所的违法行为得以长期存在，在当地造成恶劣的社会影响。上诉人吴若欢的以上行为并非怠于行使监管职责，充分暴露其徇私利而不正确履职的主观故意，原判认定其行为构成滥用职权罪符合客观事实及法律规定，此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对上诉人吴若欢及其辩护人所提上诉人吴若欢的归案构成自首的辩解及辩护意见，本院经审查认为，成都市成华区人民检察院出具的到案经过证实办案单位系在事前已掌握线索的情况下通知上诉人吴若欢到案接受调查，根据最高人民法院。根据最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的解释》的规定，本案中，上诉人吴若欢一系办案单位通知到案，二其涉案线索已被办案单位掌握，其行为不符合该意见规定可以认定为自首的情形。此意见与法律规定相悖，本院不予采纳。
综上，原审审判程序合法，原审判决认定上诉人吴若欢滥用职权犯罪的事实清楚、证据和定性正确，对于原判认定上诉人吴若欢受贿犯罪的定性和量刑，鉴于2016年3月28日最高人民法院、最高人民检察院颁布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定新的贪污贿赂犯罪量刑标准，本院对原判此部分事实的定性及量刑予以变更。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、撤销成都市成华区人民法院（2015）成华刑初字第658号刑事判决书。
二、上诉人吴若欢犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年11月19日起至2018年5月18日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 于 忠
代理审判员 陈 娜
代理审判员 韩莉萍
二〇一六年五月六日
书 记 员 冯 欢