江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏民再终字第0009号
再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人)：中兴建设有限公司（原江苏中兴建设有限公司）。住所地：江苏省泰兴市泰兴镇济川路**号。
法定代表人：倪道仁，该公司董事长。
委托代理人：徐晓龙，该公司徐州分公司经理。
委托代理人：李华东，江苏龙蟠律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人)：徐州韩世房地产开发有限公司。住所地：江苏省徐州市中山南路望景花园。
法定代表人：韩凯，该公司总经理。
委托代理人：李敏，江苏淮海正大律师事务所律师。
中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）与徐州韩世房地产开发有限公司（以下简称韩世公司）建设工程施工合同纠纷一案，中兴公司、韩世公司均不服本院（2012）苏民终字第0004号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2014年4月25日作出（2013）民申字第1732号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人中兴公司的委托代理人徐晓龙、李华东，再审申请人韩世公司的委托代理人李敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2005年8月19日，原告中兴公司（反诉被告）起诉至江苏省徐州市中级人民法院称：原告中兴公司与被告韩世公司在2003年11月14日、2003年12月18日签订两份工程建设施工合同，中兴公司承建了韩世公司开发的望景花园B座住宅楼。在承建过程中，韩世公司自约定的第三次付款期开始就未按时付款，多次开具空头支票，直至发展到拒绝付款。中兴公司为承建望景花园，已垫资一千多万，为减少损失，中兴公司被迫于2005年6月初停工。请求依法判令韩世公司向中兴公司支付拖欠的工程款、违约金、赔偿损失合计2000万元（暂定，最终以审计结果为准）；并停止侵害、排除妨碍、消除影响。在原诉讼过程中，中兴公司将其诉讼请求变更为：1.请求韩世公司支付拖欠的工程款及损失合计3100万元，包括100万元保证金。2.要求拍卖、变卖望景花园B座住宅楼，用以支付拖欠的工程款。在本案发回重审庭审中中兴公司诉讼请求变更为：1.以2003年12月18日双方签订的合同结算工程款，请求判令韩世公司支付拖欠的工程款1706万元及利息(从起诉之日起至判决确定之日止按银行同期贷款利率计算)；2.判令韩世公司返还保证金100万元及利息(从起诉之日起至判决确定之日止按银行同期贷款利率计算)；3.判令韩世公司赔偿中兴公司损失8687305元(以鉴定结论为准)。
被告（反诉原告）韩世公司辩称：中兴公司承建韩世公司开发的望景花园B座住宅楼工程，双方于2003年11月14日签订了施工合同及补充协议，该合同是双方的真实意思表示并已实际履行。合同签订后，韩世公司不仅严格按照合同约定及时支付了工程款，在中兴公司经常无中生有以停工来胁迫韩世公司的情况下，韩世公司做出诸多让步，包括额外补贴中兴公司300万元。韩世公司不仅没有拖欠工程款，而且多支付了工程款。因此，中兴公司的诉讼请求应依法予以驳回。
被告（反诉原告）韩世公司于2005年9月2日提起反诉称：中兴公司拖延工期，并擅自停工，在双方达成一致意见、对工程量予以签字认可及韩世公司行使了约定的合同解除权后，仍以各种非法手段阻止韩世公司采取措施防止损失扩大，以致该工程停工达几个月之久，给韩世公司造成了巨大的经济损失和严重的负面影响。请求依法判令解除双方之间签订的施工合同；排除妨碍，保障工地正常施工；赔偿韩世公司各种损失900万元。后韩世公司以“损失不断扩大”为由，将其反诉请求变更为：1.判令解除双方之间签订的施工合同。2.判令中兴公司赔偿经济损失2800万元。在诉讼过程中，韩世公司表示，鉴于“反诉请求中的部分损失现仍在延续，无法确定具体数额，现将反诉请求具体为：判令中兴公司返还多支付的工程款979.5652万元及利息（按银行同期贷款利率计算至返还时止）。对其他损失，待确定具体数额后另行起诉。”在本案发回重审庭审中韩世公司诉讼请求变更为请求判令中兴公司返还多支付的工程款8719659.76元及利息(从反诉费用缴纳之日至返还时止按银行同期贷款利率计算)。
原告（反诉被告）中兴公司辩称：韩世公司诉讼请求所依据的事实和理由不能成立，由于韩世公司长期拖欠工程款迫使中兴公司停工，由此产生的法律后果应由韩世公司自行承担，请求依法驳回韩世公司要求赔偿损失的诉讼请求。
江苏省徐州市中级人民法院一审查明：韩世公司以拍卖方式取得了位于江苏省徐州市中山南路西侧（原徐州市体育馆）地块（宗地编号3－4－26－1）的土地使用权，用于开发望景花园住宅小区。2003年3月21日，韩世公司与徐州市地方税务局（以下简称徐州市地税局）签订了《望景花园购房协议书》，约定徐州市地税局购买望景花园B座住宅楼，建筑面积37995平方米，每平方米单价2320元；购房款8326万元（待工程完工后以审计为准）；合同生效之日起两年内经综合验收合格后交付使用；乙方（韩世公司）不按协议书约定日期交付使用，每延期一天，按购房款的万分之五支付违约金。
购房协议签订后，为了确定工程施工人，韩世公司向七家建筑企业进行了邀请招标。2003年11月14日，韩世公司（发包单位、甲方）与中兴公司（承包单位、乙方）签订了《望景花园B座住宅楼施工合同书》（以下简称《11月14日合同》），合同约定：一、工程概况：工程名称：望景花园B座，建筑面积：约46000m2，结构层次：剪力墙结构地上三十二层，地下二层；二、工程承包范围：按图纸施工，要求室内毛墙毛地，无内门，进户门按图施工，包含公用部分灯具，所有消防防火门，基桩现状交接。不包括电梯、消防、桩基、土方回填、（配电室内供电局安装的高压部分）卫生洁具，但属于土建工程，预埋预留按图纸施工；三、合同工期：以甲方出据书面通知书之日算起，本工程期为十八个月；五、合同价款：合同造价包工包料所有材料不执行任何信息价和任何定额取费，不受市场材料价格波动的影响，采取一次性包死，以1060元/m2计算，暂定造价4876万元。如甲方要求专业分包的工程，乙方以分包造价的2.5%收取配合费（电梯、消防、地下室配电室、钢管、塔吊，不收配合费）；……七、建筑材料：塔吊、商品混凝土(铸本品牌)、钢管、扣件、临时设施工棚由甲方提供，价格双方认可，费用由乙方承担。费用先由甲方垫付，从拨付工程款中扣除；八、设计变更：施工图纸确需要变更的，由设计院出变更图，甲方负责办理相关手续；九、变更工程确认：在施工中，图纸变更所发生的工程量和其他原因变更，必须由韩世房地产总工办审理签证盖章，没有签证盖章不生效；十八、本工程约定的工程保修金为施工合同的3%。……二十二、工程款支付：本工程无预付款，地下室两层结构施工完成后作为工程质量保证金，工程进度款支付按以下方式进行：本工程暂定按总面积46000m2，其中地下室及裙楼面积暂按8000m2，主楼面积暂按38000m2，若实际施工中面积有增减或增加工程量时甲、乙双方协商增减工程款支付。总价为46000m21060元/m2=4876万元。1.地下室二层结构施工完成时支付100万元；2.+2层裙楼结构施工完成时支付200万元；3.+3层裙楼、+4层裙楼结构施工完成时支付250万元；4.+8层裙楼结构施工完成时支付400万元；5.+12层裙楼结构施工完成时支付400万元；6.+16层裙楼结构施工完成时支付400万元；7.+20层裙楼结构施工完成时支付400万元；8.+24层裙楼结构施工完成时支付400万元；9.+28层裙楼结构施工完成时支付400万元；10.+32层裙楼结构施工完成时支付400万元；11.内、外墙、水电暖施工完成至一半时支付500万元；12.工程竣工前支付430万元；13.余款350万元+保证金100万元，工程竣工验收合格后一月内支付450万元；14.保修金146万元待保修期满分别支付；二十三、工程款用途：甲方按时付乙方工程款，乙方不得挪用资金作为它用，若乙方原因造成停工10天，甲方有权将乙方清退出场，解除合同另选施工队伍；二十四、合同生效：合同订立时间为2003年11月13日；甲乙双方签定本协议3天内，乙方向甲方交20万元保证金，2003年11月16日前乙方再向甲方交纳80万元的保证金。该100万元保证金到位入甲方账户时生效，该保证金在工程竣工验收合格并给甲方办理交付手续后，一个月内付清。主体工程五层验收一次，乙方保证在主体建筑施工中同时进行室内粉刷、地坪要求需要进行的施工和水电、门窗框等工程交叉施工。在主体封顶时确保20层以下室内粉刷、地坪、水电、门窗等工程基本施工完毕。如未按此执行，甲方有权相应扣减未完成工程量的工程款。如因乙方原因，致使工程工期未能按照乙方报送工程计划按期施工，按计划拖延30天以上，甲方有权采取措施更换施工队伍，终止合同，由此造成的损失由乙方承担。工程竣工验收合格后，15日内乙方提供竣工决算，甲方在乙方提交的竣工决算一个月内进行审定，超过一个月视为认可。
此前，中兴公司已于2003年11月13日向韩世公司支付了100万元保证金。《11月14日合同》签订后，韩世公司于2003年12月1日通知中兴公司进场施工，但该合同未经建筑施工管理部门和招标投标管理部门备案。
为了办理该工程的施工手续，双方当事人又通过招标投标程序于2003年12月18日签订了一份《建设工程施工合同》（以下简称《12月18日合同》），合同约定：一、工程概况：工程名称：望景花园B座工程，工程内容：剪力墙32层；二、承包范围：土建、水电安装预埋全部内容；三、开工日期2004年1月，竣工日期2005年10月；四、工程质量标准：省优；五、合同价款：中标价3080.38万元。在合同的专用条款中，双方还约定：合同价款采用固定价格合同，风险范围以外合同价款调整方法：政策性调整、波动性较大材料价格、承发包双方补充约定等按实际发生情况进行调整；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：合同签订7日内预付工程价款的20％，以后按工程形象进度支付工程款项以中标单位月报、监理、甲方签证为准，支付上月实际完成工程量70％的工程款，竣工结算审核后，除留3％作为保修金，余款28天内付清，保修期满之日退还全部保修金。
徐州市建设局和徐州市工程建设招标投标办公室分别作为建筑施工管理部门和招标投标管理部门在《12月18日合同》上加盖了印章，但该合同双方当事人并未实际履行。
2003年12月24日，中兴公司向韩世公司发出《报告》，称开工后钢材价格已上涨至4150元/吨，与中标价3250元/吨相距达900元/吨，要求韩世公司酌情给予适当的考虑，从而尽可能的减少中兴公司的亏损。2004年2月25日，中兴公司再次向韩世公司发出《函告》，要求韩世公司对工程材料价格调整事宜尽快给出圆满答复。2004年2月28日，韩世公司向中兴公司发出《关于材料涨价要求补贴的回函》，表示不同意中兴公司的材料调价要求，韩世公司只能向徐州市地税局反映，将所争取到的材料涨价差价全部补贴给中兴公司。
2004年3月23日，中兴公司向韩世公司发出《函告》，申明中兴公司对望景花园B座所承包范围如下：室内毛墙毛地，进户门按图施工，公共部分灯具安装，所有消防防火门，基桩现状交接。不包括电梯、消防、桩基、土方回填、高压、卫生洁具，但属于土建工程预埋预留按图纸施工。中兴公司工程造价也仅含以上部分内容，其他项目均不在承包范围内，特别是采暖、弱电系统，望韩世公司尽快解决此事。2004年4月1日，韩世公司作出《回函》，认为凡施工图中标明的预埋、预留一律由中兴公司按图施工，凡施工图以外的预留、预埋，经韩世公司认可施工的，由韩世公司负责具实结算。对此《回函》，中兴公司于2004年4月6日作出回复，主张韩世公司在合同内并没有提出电视、电话、防盗报警、计算机、对讲、采暖等项目预留预埋由中兴公司按图施工。
2004年4月23日，中兴公司函告韩世公司，按照双方签订的协议和合同，完成±0.00时预付工程款200万元（其中包括合同漏订的100万元），经多次催要，韩世公司才开出一张账面无钱的假支票，要求韩世公司及时支付工程款。2004年4月30日，韩世公司对此作出《回函》，认为中兴公司仅完成主楼±0.00结构，连体裙楼仍未施工至±0.00，按照双方《11月14日合同》第22条，不到支付工程款时间。即使按照22条该支付100万元，按照合同第7条第2款约定：商品混凝土、临时设施由甲方提供，价格双方认可，费用由乙方承担，由甲方垫付，从拨付工程款中扣除。±0.00以下混凝土用量折款1042192.43元，代垫水电费40168元，临时设施20万元，扣除金额合计128万元，因此未付第一批工程款不违约。考虑中兴公司前期垫资情况，为表示诚意，先拨付100万元工程款。
双方当事人除了围绕材料价格调整、施工范围确定、工程款支付发生上述纠纷以外，还对商品混凝土供应、土方回填、望景花园A、B座工程的配合施工等问题多次进行交涉。
2004年7月30日，韩世公司和中兴公司签订了《补充协议书》（以下简称《7月30日补充协议》），就双方《11月14日合同》第二十二条的工程款支付时间达成补充约定：1.二十二条第4条（项）为+8层楼结构施工完成时支付400万元，改为+10层楼结构施工完成时支付600万元。2.15层楼施工完成支付500万元。3.20层楼施工完成支付500万元。4.25层楼施工完成支付500万元。5.30层楼施工完成支付500万元。6.32层楼施工完成支付200万元。7.原订施工合同其它条款不变。
2004年8月19日，韩世公司（甲方）与中兴公司（乙方）再次达成《补充协议》（以下简称《8月19日补充协议》）约定：一、总则：2003年11月14日双方签订的望景花园B座住宅楼施工合同书及2004年7月31日签订的补充协议有效，且所有条款双方继续履行，不明确的条款进一步细化。二、甲方承诺：1.考虑整个工程建设中的实际情况，材料涨价，有关费用增加，采用新标准及地税的较高要求，甲方同意在整个工程的造价基础上贴补人民币叁佰万元。2.贴补的叁佰万元在同步交叉安装施工时，安装工程开始后按工程进度及造价分期，按比例与工程款交付时一并计算出支付，具体支付办法：即分别在15层支付150万元、20层支付75万元、25层支付75万元。三、乙方承诺如下：就工程承包范围进一步明确如下：工程承包含水、电、暖安装，且同意按B座水电暖施工图安装。（注：凡提到安装均含设备及材料采购）。1.水：除卫生洁具不做，所有室内外管线按图施工，与卫生洁具连接处用堵头堵上，其余装上水笼头，具备验收条件，通过验收。2.电：按电气图施工，室内灯泡、室外洁具、开关、插座质量必须达到合格要求，其它安装仍按2003年11月14日施工合同书执行，具备验收条件，通过验收。(注：配电室内由供电局设计的安装部分由甲方负责，配电室外的由乙方负责。)3.暖：按暖通图施工，具备验收条件。(暖：暖竣工验收后当场交接。4.所有水、电、暖大宗材料为合格品，进场前应及时通知监理抽检合格后，方可进场；5.所有弱电系统的预留洞口、预埋管按图施工。6.消防系统预留洞口、预埋管按图施工。7.所有监控系统预留洞口、预埋管按图施工。8.裙楼的水、电、暖、气安装均独立与主楼分开。裙楼必须在2004年12月31日前竣工验收合格后交付使用。9.进户门为合格成品防盗门。10.毛墙标准按原施工图施工。11.外窗采用白色塑钢窗，双层中空玻璃。12.2004年8月20日签订的补充协议条款与主合同及2003年11月14日签订的B座施工合同书相抵触时以本补充协议为准。13.进一步明确主合同中第二十四条中双方约定的交叉施工问题，若没按此条进行，甲方在支付工程款时，有权扣除未做工程的相应的工程款。14.本协议签订后进行一次图纸会审，如属明显笔误、漏项等，会审后应修正过来正常施工。如甲方要求变更增、减具实结算。15.鉴于补贴叁佰万元实际情况，在签订此协议之前的变更（有增、有减）不再算帐，以后的变更增、减具实当月结算。因协议纠纷发生冲突，所造成的损失，双方互不追究。四、违约责任：任何一方不履行协议，另一方均有权向对方中止合同，并索赔相应损失。
2004年11月20日，韩世公司向中兴公司发出《函告》，主要内容是：根据双方签订的《8月19日补充协议》约定，韩世公司已将第一批补贴款150万元于（2004年）10月8日足额支付给中兴公司，但现场安装材料及安装工程至今仍没开始，更未达到甲方工作量要求，特告之第二批补贴的75万元暂扣缓支付，待安装工程完成相应量时再支付。对此，中兴公司于2004年11月23日回函称：安装工程已开始施工，但由于资金缺口较大，部分辅材还未落实，希望韩世公司能够谅解，及时支付工程款。
此后，双方当事人仍为工程款支付问题发生争议，2005年1月14日，中兴公司的工人将韩世公司经营的鑫源电脑商业街的大门封堵，在韩世公司答应付款后方将门打开。
2005年5月6日，中兴公司向韩世公司发函催要工程款。韩世公司则于2005年5月7日回函称：因中兴公司20层以下有大量安装工程未进行，工程量约有300万元左右，为此主体封顶的200万元工程款，暂不能支付，待按合同履约后，即20层以下未安（装）工程基本完成后，我方再支付。此后，双方当事人围绕工程款的支付问题不断发生纠纷，中兴公司停止了工程施工。
2005年6月27日，徐州市地税局向韩世公司发出《关于望景花园“B座”工程施工进度问题的函》，催促施工进度。2005年7月13日，徐州市地税局委托江苏徐州义行律师事务所向韩世公司发出《律师函》，认为韩世公司不能按照合同约定交付房屋，已构成违约，要求及时恢复施工，否则将通过法律途径主张合同权利。
此间，徐州市清理拖欠工程款工作办公室曾于2005年7月8日、2005年7月15日两次召集中兴公司和韩世公司就望景花园B座住宅楼停工纠纷进行协调，未果。2005年7月21日，双方当事人对望景花园B座已完工程量和未完工程量进行了统计，并登记造册。2005年7月24日，韩世公司向中兴公司发出《函告》，终止双方签订的施工合同，要求中兴公司接函后3日内退出施工场地，保留追偿因此而造成的损失的权利。2005年7月25日，中兴公司《回函》称：韩世公司拖欠工程款，中兴公司被迫停工，如继续履行已无必要，中兴公司可同意终止合同，但韩世公司必须全部付清工程款，并赔偿中兴公司经济损失400余万元。2005年7月28日，韩世公司再次发出《通知》，要求中兴公司于29日上午9时派负责人办理现场交接。中兴公司予以拒绝。此后，韩世公司又将该工程发包给另一建筑公司，该建筑公司欲进入工地继续施工时，两次与中兴公司的留守人员发生冲突。公安机关介入处理后，要求双方依法解决纠纷。
2005年8月19日，中兴公司提起本案诉讼。2005年9月2日，韩世公司提起反诉。韩世公司同时提出先予执行的申请，请求责令中兴公司的施工人员及其所有的施工机械设备和施工材料退出施工现场，并愿意提供担保。
2005年11月22日，韩世公司（甲方）与中兴公司（乙方）在徐州市建设局（丙方、鉴证方）的协调下，就中兴公司退场问题达成《退场协议书》，主要内容是：一、甲方同意支付乙方300万元工程款，解决乙方退场民工工资问题，但300万元由甲方直接支付到丙方清欠办账户上，待乙方完全退场后，由丙方清欠办代甲方直接支付给乙方。二、甲方将300万元汇至丙方指定账户后，由丙方组织质监站及相关部门，就乙方已完成的工程量进行一次全面质量评定和已完成工程量清单核对。验收后发现已完成的工程有质量问题，仍由乙方负责在15日内整改结束。四、所有B座现已完成工程的债权、债务仍由乙方负责解决。与甲方无关。但塑钢窗、地税局原指定的材料、设备，按下述方法处理：1.塑钢窗：仍由三利公司继续履行合同，甲方与三利公司另行签订协议；2.地税局指定的材料，已进入施工现场的，由甲方接收使用；3.已订购的地税局指定设备，由甲方继续履行原合同，并与厂家重新签订协议。
2005年11月25日，韩世公司通过徐州市建设局支付中兴公司工程款300万元。经双方当事人协商，中兴公司同意将其施工人员、施工机械设备和施工材料于2005年12月13日退出施工现场。
对于韩世公司已付工程款的数额，双方当事人曾于2005年7月7日进行了对帐，结论为：截止2005年7月7日，韩世公司支付望景花园B座工程款总计35892973.70元，其中支付给中兴公司工程款30770114.95元，支付给江苏铸本混凝土工程有限公司（以下简称铸本公司）混凝土款5122858.75元，加上韩世公司按照《退场协议书》的约定支付的工程款300万元，韩世公司共向中兴公司支付工程款（不含混凝土款）33770114.95元，对此，双方当事人均无异议。
在原一审诉讼过程中，双方当事人围绕各自的诉讼请求分别提出了工程造价鉴定申请。中兴公司主张按照《12月18日合同》进行结算，认为实际工程量发生了变更，要求对其已完工程及停工损失进行据实结算。韩世公司则认为双方实际履行的是《11月14日合同》及补充协议，该合同约定的是固定价，而中兴公司未施工完毕，剩余工程需另行选定施工队伍进行施工，故要求按照定额对剩余的未完工程造价及工期进行鉴定，鉴定出来的费用从双方约定的固定价中扣除。根据双方当事人的申请和具体的鉴定要求，2006年4月29日，江苏省徐州市中级人民法院依法委托江苏诚信天华投资咨询有限公司（以下简称诚信天华公司）按照《12月18日合同》的约定对中兴公司已完成工程造价及停工损失进行按实调整的鉴定、按照定额对剩余的未完工工程所需造价及工期进行鉴定。
2007年1月4日，鉴定机构作出苏诚天华造审（2007）006-1号、苏诚天华造审（2007）006-2号鉴定报告。鉴定报告送达后，根据双方当事人的质证意见，鉴定机构又于2007年2月24日作出了苏诚天华造审（2007）006号（补）补充报告。补充报告质证时，双方当事人又提出异议。2007年4月25日，鉴定机构对前述报告作了进一步修正，并最终形成了苏诚天华造审（2007）006-1号（补）和苏诚天华造审（2007）006-2号（补）两份鉴定报告。
苏诚天华造审（2007）006-1号（补）鉴定报告对望景花园B座已完工程造价、停工损失及索赔费用鉴定结果是：<一>已完工程造价鉴定：1.已完土建工程：25393363.80元，2.已完安装工程：2400353.28元，3.协议补偿：197.34万元，合计完成造价：29767117.18元。<二>停工损失及索赔费用无法鉴定。对于鉴定方法，该鉴定报告注明：以上鉴定结果是在甲乙双方于2003年12月18日签订的施工合同(及相应的施工单位投标文件)基础上根据招标文件及其投标书内容进行材料差价调整，并根据招标公司出具的投标下浮比例14.54％进行下浮，商品混凝土作为甲供材处理，脚手架、超高费及大型机械进退场费按照土建工程造价比例计取，对2004年8月19日签订的总造价补偿300万元的补充协议按其总造价比例计取，按照工程施工图纸、变更及甲乙双方会签的有关签证、资料对工程量及定额子目套用进行按实调整所得出的。
该鉴定报告还作出如下说明：
<一>尚存有部分甲乙双方争议内容如下：
1.混凝土抹灰：造价1273245.25元。由于中兴公司提出本工程采用大模板施工，不再需要进行抹灰，因此实际未施工此项目，但是中兴公司要求计算此项费用以弥补大模板施工措施费，因为此要求没有相关文件规定支持，且韩世公司在后期也由新施工单位进行了部分抹灰，故此部分金额根据上述鉴定依据单独计算，未包含在已完工程造价中，是否应计取请法庭裁决。
2.门窗未安装部分：价格589090.32元。此部分为施工单位未安装的窗扇部分，施工单位安装完成的窗框已计算在已完工程部分中，此项金额所计算为其未安装部分的窗扇材料价格。由于施工单位提出未安装的窗扇已根据甲方要求购买完毕并存入仓库，此说法未得到甲方认可，且韩世公司提交了自购合同而中兴公司未提供后期付款的依据，故暂列入争议内容，请法院裁决是否应计取。此部分金额根据上述鉴定依据单独计算，未包含在已完工程造价中。
3.墙体钢筋：造价988460.04元。根据图纸会审记录，部分墙体Ф10钢筋由原设计100毫米间距变更为200毫米间距，施工单位提出实际按照100毫米间距进行施工，但始终未能提出取消变更的相关书面依据，故此差别部分单独计算，未计算入已完工程部分，请法院裁决是否应计取。
<二>其他说明：
1.对于韩世公司提出的脚手架、超高费及大型机械进退场费不应完全计算的问题，由于中兴公司实际确未施工完成，故按照其土建已施工完成部分造价比例予以计算，脚手架、超高费及大型机械进退场费计算在已完工程中金额：4894982.74x81.55％=3991858.42元。未完工程中脚手架、起重机、施工电梯组装及拆卸费为903124.32元。若根据未完工程鉴定造价计算，相应费用在未完工程鉴定造价中共为1451412.02元，此金额为韩世公司在后续施工中所需发生的费用。两者差额548287.70元属于反复进场等原因产生的额外费用，请法院判定双方的具体违约责任后确定此差额处理方法。
2.建设单位提出的对于2004年8月19日签订的补充协议对其总造价补偿300万元是对整个工程的补偿，不应全部计算的问题，现根据未完工程在工程总造价中比例计算，300万34.22％=102.66万元，则应在已完工程中计取300万-102.66万=197.34万元。
3.据中兴公司提供的证据望景花园B座编标要求，钢材暂不调材差，故鉴定结论中未予调整。如法庭认定此项材差应予调整，则根据招标文件要求的2003年第十期《徐州工程建设及造价信息》，对报告中已完工程造价部分增加钢材差价：2991194.50元(含税金、并相应下浮)。
4.原苏诚天华造审(2007)006-1号报告中，根据韩世公司提供的商品混凝土购买合同，我单位在鉴定结论中将商品混凝土作为甲供材料处理予以扣除，现中兴公司提出商品混凝土为其自行购买，并提供相关证据，由于双方所提供的证据前后矛盾，我单位无法做出结论，报告中仍暂按照其作为甲供材料处理。(1)如法庭认定其为甲供材料，则报告中不对此部分造价进行调整。(2)如法庭认定其不作为甲供材，则根据中兴公司提供的新证据望景花园B座编标要求，商品混凝土暂不调材差，按以下两种情况予以调整：①如法庭认定材差不予调整，则应对鉴定结论中已完工程造价增加商品砼金额：4208202.31元(含税金、并相应下浮)。②如法庭认定此项材差应予调整，则根据招标文件要求的2003年第十期《徐州工程建设及造价信息》进行价差调整，应对鉴定结论中已完工程造价增加商品砼金额：5590773.27元(含税金、并相应下浮)。
该鉴定报告同时还说明：对于韩世公司提出的楼面及墙面裂缝需修补的问题，根据质检部门及监理单位出具的有关资料及现场勘查，事实存在，但双方对于修补内容、方法及工程量不能达成一致，且此争议属于施工质量问题，我单位无法对其作出鉴定，建议法庭参照质保金形式予以考虑。
苏诚天华造审(2007)006－2号(补)鉴定报告对望景花园B座未完工程造价及工期的鉴定结果是：1.未完工程造价鉴定结果：土建部分：7736867.07元，安装部分：13380224.04元，以上合计：21586686.06元。2.工期鉴定结果：未完工程部分工期为222天。
该鉴定报告还作出如下说明：<一>造价鉴定方法。根据[(2005)徐民一初字第194号]司法鉴定申请表、施工图纸、有关变更、签证及建设单位提供的有关资料，根据本项目实际情况，按照2006年8月1日新开工项目，依据《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》（即2004年定额标准）对韩世公司望景花园B座未完工程部分进行造价鉴定。<二>工期鉴定方法。由于剩余项目均为零星附属内容，无法根据主体结构情况套用工期定额，故此工期鉴定是在按照甲乙双方于2003年12月18日签订的施工合同及相应有关资料的基础上，分别计算出本工程总造价及未完工程部分造价，以上工程总造价及未完工程部分造价均根据上述合同、图纸、签证、变更、补充协议等按实计算工程量及套用定额子目确定，未完成工程部分参照已完工程部分计算方法统一标准计算，最终鉴定结果按照以上未完工程造价在总造价中所含比例进行鉴定，得出未完工程部分工期为222天。说明1：因此工期鉴定所需工程总造价为工程总体造价，故上述已完土建造价中未扣除甲供商品混凝土，脚手架、超高费及大型机械进退场费参照按照土建工程造价比例计取。说明2：由于本工程特殊情况，且国家无具体的相关文件、规定、定额及指导意见可供采用或参考，故我单位采用上述方法计算得出此鉴定结果，供法庭参考。
江苏省徐州市中级人民法院经一审审理后，于2007年6月18日作出(2005)徐民一初字第194号民事判决，判令：一、解除中兴公司和韩世公司签订的《11月14日合同》、《12月18日合同》、《7月30日补充协议》和《8月19日补充协议》；二、中兴公司于判决生效后十日内返还韩世公司多付的工程款4551285.47元并支付利息（按照中国人民银行贷款利率自2005年12月13日起计算至本判决确定的给付之日止）；三、驳回本诉原告中兴公司的诉讼请求；四、驳回反诉原告韩世公司的其他诉讼请求。中兴公司、韩世公司均不服该判决，向本院提起上诉，本院经审理后认为一审判决认定事实不清，于2010年9月16日作出（2007）苏民终字第0176号民事裁定，将本案发回重审。
江苏省徐州市中级人民法院经重审后认为：
一、关于双方分别于2003年11月14日、2003年12月18日、2004年7月30日、2004年8月19日就同一工程所签订的两份施工合同、两份补充协议法律效力如何确定，应以何合同作为结算工程价款的依据的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定,当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案中，围绕望景花园B座住宅楼工程，双方当事人签订了《11月14日合同》和《12月18日合同》两份施工合同。《11月14日合同》签订在先并对合同当事人的权利义务约定明确，且双方也实际履行了该合同及以此合同为基础而形成的补充协议；而《12月18日合同》签订在后，目的是用于办理相关审批手续，且工程层次是32层，而不是实际建设的34层，故《12月18日合同》不符合司法解释中“白合同”认定条件，本案不存在黑白合同问题。中兴公司主张本案存在黑白合同，应以白合同即《12月18日合同》作为结算工程价款的依据理由不足，不予采纳；其主张承包施工的工程范围不包括安装工程的辩称理由，因双方在《8月19日补充协议》中已对安装工程具体内容作出了约定，且中兴公司也实际进行了安装工程的施工(但未全部履行)，故中兴公司的该辩称理由不能成立。《11月14日合同》、《7月30日补充协议》、《8月19日补充协议》是双方当事人真实意思的表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，且已实际履行，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《12月18日合同》并未实际履行，故本案应以《11月14日合同》及2004年7月30日、2004年8月19日补充协议作为结算工程价款的根据。
二、诚信天华公司作出的鉴定结论能否作为本案的定案依据，鉴定报告中提出的一些争议问题应该如何认定，中兴公司提出重新鉴定理由是否充分的问题。江苏省徐州市中级人民法院重审认为，根据双方当事人的鉴定申请和鉴定要求，法院依法委托诚信天华公司进行鉴定，该鉴定机构及其鉴定人员具备相应的鉴定资格，鉴定程序亦不违法。双方当事人对鉴定结论提出的异议，鉴定人员多次出庭接受双方当事人的询问，并根据双方的质证意见，两次对鉴定结论进行了补充和修正。中兴公司虽对鉴定结论仍持有异议，但没有提供足以反驳的相反证据和理由。鉴定机构对已完成工程采用2001年定额标准、对未完工程采用2004年定额标准进行造价鉴定符合当时的客观情况，因工程已于2003年进行建设，已完工程所用标准应为2001年标准，而未完工程在2007年即鉴定机构作出鉴定时并未完成，所用标准应为2004年标准。
对于该鉴定报告中列举的争议问题及中兴公司提出的应纳入工程款范围问题，重审分析认定如下：
1．抹灰部分。由于中兴公司并未进行抹灰施工，其主张采用大模板施工无需抹灰，但应计算抹灰费用以弥补大模板施工措施费，没有相关依据支持，且与韩世公司在后期由新施工单位进行部分抹灰施工的事实相悖，故对中兴公司要求增加混凝土抹灰造价1273245.25元的主张，不予支持。
2．门窗未安装部分。中兴公司虽然提出未安装的窗扇已经购买并存入仓库，但未向法庭提供任何证据，韩世公司亦不认可，故该部分价款589090.32元不予支持。
3．墙体钢筋。根据图纸会审记录，部分墙体Ф10钢筋由原设计100毫米间距变更为200毫米间距，中兴公司提出实际按照100毫米间距进行施工，但始终未能提出设计部门取消变更的相关书面依据。庭审过程中，虽然中兴公司提供了署名为徐州市地税局工地代表杨多铨、张立起的书面证明，证实当时是税务局要求按照100毫米间距施工的，但中兴公司又没有提供原始的书面证据及实际施工后的签单，故中兴公司的该主张证据不足，其要求另行增加墙体钢筋造价988460.04元，不予支持。
4．钢材材差。根据中兴公司提供的望景花园B座编标要求，钢材暂不调材差；再根据《11月14日合同》，合同造价包工包料，所有材料不执行任何信息价和任何定额取费，不受市场材料价格波动的影响，采取一次性包死的约定；且《8月19日补充协议》已经就材料涨价等问题达成了补贴300万元的补充协议并实际履行；加之双方为办理相关手续而补签的《12月18日合同》后六天即12月24日中兴公司即提出材料涨价要求，中兴公司对于材料价格上涨是明知的，属于其可以预见也应该预见的商业风险，故应由其自行承担。对中兴公司要求在工程款中另行增加钢材差价的请求不予支持。
5．混凝土。韩世公司提供了其与铸本公司签订的商品混凝土购买合同、付款依据及铸本公司的证明，且双方签订的《11月14日合同》也约定商品混凝土(铸本品牌)由甲方(韩世公司)提供，费用由乙方承担，费用先由甲方垫付，从拨付工程款中扣除；而中兴公司并没有充分的证据证明商品混凝土系其购买或提供。故鉴定结论中将商品混凝土作为甲供材料处理并无不当。中兴公司要求调整的请求不能成立。
6．大型机械反复进场的差额。大型机械反复进场的差额费用548287.70元，涉及双方当事人的违约责任问题。本案中，双方当事人签订的《11月14日合同》第二十四条约定，“主体工程五层验收一次，乙方保证在主体建筑施工中同时进行室内粉刷、地坪要求需要进行的施工和水电、门窗框等工程交叉施工，在主体封顶时确保20层以下室内粉刷、地坪、水电、门窗等工程基本施工完毕。如未按此执行，甲方有权相应扣减未完成工程量的工程款”；该合同第二条已明确不做的项目，剩余的应按图纸施工；该合同第二十二条工程款支付中第11款“内、外墙、水电暖施工完成至一半时支付500万元”。同时《8月19日补充协议》也明确约定了“鉴于补贴叁佰万元实际情况，在签订此协议之前的变更（有增、有减）不再算帐，以后的变更增、减具实当月结算。因协议纠纷发生冲突，所造成的损失，双方互不追究。”；“贴补的叁佰万元在同步交叉安装施工时，安装工程开始后按工程进度及造价分期，按比例与工程款交付时一并计算出支付”；该协议第三条第13款“进一步明确主合同中第二十四条中双方约定的交叉施工问题，若没按此条进行，甲方在支付工程款时，有权扣除未做工程的相应的工程款。”双方当事人均应按上述合同约定全面履行各自的合同义务。此后双方当事人发生纠纷，是由于中兴公司认为韩世公司至少拖欠主体工程款170万元，而韩世公司则主张中兴公司20层以下有700万元的工程未做，并提供了其委托徐州神州建设咨询有限公司作出的估算报告，结论是望景花园B座20层以下未完工程（土建、安装）造价为605.6万元（通风暂未估算）。庭审中，诚信天华公司的鉴定人员亦确认20层以下未完工程造价应在600万元至800万元之间。同时鉴定报告中已完安装工程价款仅为2808744.77元［2400353.28÷(1-14.54%)］，而未完安装工程价款却高达13380224.04元。2004年11月20日韩世公司给中兴公司函件中要求中兴公司进行安装施工，并对第二批补贴75万元暂扣缓支付，而中兴公司在2004年11月23日回函中认可“安装主材陆续签约进场，由于资金缺口太大，部分辅材未落实，望贵公司能谅解”。中兴公司没有按约定履行合同义务，即索要工程款，并继而擅自停工，应承担违约责任。由此而发生的大型机械反复进场的差额费用548287.70元，应从工程造价中予以扣除。中兴公司主张韩世公司没有按支付工程款申请表及时支付工程款，应承担违约责任，因中兴公司并没有按合同约定进行交叉施工和安装，韩世公司依合同约定可扣减相应工程款，韩世公司并没有违反合同约定，不存在拖欠工程款的违约行为，中兴公司的该主张不能成立，不予支持。
7．中兴公司停工损失及索赔费用。对于中兴公司提出的停工损失及索赔费用的鉴定问题，由于双方当事人签订的《8月19日补充协议》明确约定“因协议纠纷发生冲突，所造成的损失，双方互不追究。”因此，在2004年8月19日前，无论双方当事人在履行合同过程中有无违约行为、中兴公司是否停工以及停工的原因是什么、双方当事人有无损失，按照《8月19日补充协议》的约定，双方互不追究。而在《8月19日补充协议》签订后，如前所述，停工系中兴公司在未履行相应施工义务的情况下索要工程款并擅自停工所致，属于违约行为，其要求赔偿停工损失不应支持。且中兴公司也无充分证据证明其因韩世公司的原因造成钢管、扣件丢失及相关费用应由韩世公司承担。故对中兴公司要求韩世公司承担停工损失及其他损失(钢管、扣件丢失损失、撤场费用损失)无事实和法律依据，不予支持。
8．中兴公司提出的轻质墙、焊头没有按实进行鉴定问题。经查，原鉴定报告已依据双方提供的施工图纸、施工日志及其他施工资料对此作出了鉴定，而中兴公司现并没有充分证据证明原鉴定结论对此遗漏或少鉴定，对其要求就此方面进行重新鉴定理由不足，不予支持。
9．中兴公司提出已完工程造价不应下浮14.54%问题。鉴定机构根据招标公司出具的投标下浮比例14.54%对已完工程造价进行了下浮。江苏省徐州市中级人民法院重审认为，双方在签订合同时并没有约定此下浮比例，在合同履行过程中形成的补充协议也未提及，相关法律法规也没有此方面强制性规定，加之中兴公司不予认可，对已完工程造价不应予以下浮。中兴公司该项请求应予支持，但无需重新进行鉴定，按国家定额标准已完工程造价为[25393363.8/(1-14.54%)+2400353.28/(1-14.54%)+1973400]＝34495886.64元。
综上，鉴定机构采取国家定额标准对望景花园B座已完工程、未完工程等造价作出的鉴定结论可以作为本案的定案依据。中兴公司提出重新鉴定理由不充分，其该部分诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。因中兴公司并没有全部履行合同义务，尚有21586686.06元工程没有完成，且本案工程包括土建和安装，没有作区分，双方约定的是固定价，故应按比例计算中兴公司应得工程款，即[34495886.64/(34495886.64+21586686.06)]48760000=29991837.96元(不包括混凝土款)。而韩世公司已实际支付中兴公司33770114.95元(双方当事人对帐结果，不包括混凝土款)，故中兴公司应退还韩世公司工程款4326564.69元［已付工程款总额33770114.95元-(已完工程总造价29991837.96元-大型机械反复进场的差额费用548287.70元)］。韩世公司主张中兴公司返还多支付的工程款8719659.76元及利息(从反诉费用缴纳之日至返还时止按银行同期贷款利率计算)部分符合法律规定，部分予以支持。
三、关于韩世公司应否返还中兴公司支付的100万元保证金及利息问题。江苏省徐州市中级人民法院重审认为，根据双方当事人签订的《11月14日合同》的约定，中兴公司支付给韩世公司保证金100万元，“该保证金在工程竣工验收合格并给甲方（韩世公司）办理交付手续后，一个月内付清。”虽然双方当事人发生纠纷而导致合同未能完全履行，但中兴公司对其施工完成的部分，仍负有保证验收合格的义务。而根据本案查明的事实，中兴公司确实存在部分施工质量问题且未整改，在此情况下，其要求返还100万元保证金不符合合同约定，不应支持。
综上所述，江苏省徐州市中级人民法院重审后于2011年9月25日作出（2010)徐民初字第74号民事判决：一、解除中兴公司与韩世公司签订的《11月14日合同》、《12月18日合同》、《7月30日补充协议》和《8月19日补充协议》；二、判决生效后十日内，中兴公司返还韩世公司多付的工程款4326564.69元，并支付利息（该利息的计算按照中国人民银行贷款利率自2005年12月13日起计算至判决确定的给付之日止）；三、驳回本诉原告中兴公司的诉讼请求；四、驳回反诉原告韩世公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费170520元，由中兴公司负担；反诉案件受理费305030元，鉴定费170000元，合计475030元，由中兴公司负担250000元，韩世公司负担225030元。
中兴公司、韩世公司均不服一审判决，分别向本院提起上诉。中兴公司上诉认为：第一，本案应以备案的《12月18日合同》作为结算依据，其它协议与备案合同在工程质量、工期、价款等方面有实质性冲突，且违反法律强制性规定，均应确认无效。第二，鉴定结论偏袒韩世公司，存在多处明显错误，应当另行选定鉴定机构进行重新鉴定。第三，100万元保证金应予以退还。第四，一审违约责任认定错误。综上，请求二审法院改判韩世公司支付中兴公司工程价款1706万元及利息，并赔偿中兴公司损失869万元。
韩世公司上诉认为，一审法院计算方法有误。韩世公司应付工程款为：4876万元（合同约定价款）+300万元（补充协议约定的补贴）-21586686.06元（未完工程造价）=30173313.94元；而韩世公司已付工程款为38892973.70元，两者相减即得出韩世公司多支付中兴公司工程款为8719659.76元。支付工程款利息的起始日期应自主张权利之日，即2005年9月2日提起反诉之日。请求二审法院改判支持韩世公司一审中的全部反诉请求。
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