徐州铁路运输法院
行 政 判 决 书
(2017)苏8601行初55号
原告刘某，女，1969年2月1日生，汉族，住徐州市铜山区。
委托代理人魏国庆，江苏徐州金合律师事务所律师。
被告徐州市铜山区住房和城乡建设局，住所地徐州市铜山区彭祖路10号人防大厦13/15层。
法定代表人杨志华，该局局长。
委托代理人吴永华，铜山区政府法制办工作人员。
被告徐州市铜山区铜山街道办事处，住所地徐州市铜山区华山路凤凰山安置小区B区服务综合楼。
法定代表人卢传雪，该办事处主任。
委托代理人许建国，该办事处玉泉河居委会主任。
委托代理人宋洪成，该办事处法律顾问。
第三人徐州市某小区业主委员会，住所地徐州市铜山区汉府雅园小区。
负责人于胜，该委员会主任。
原告刘某不服被告徐州市铜山区住房和城乡建设局（以下简称铜山住建局）、被告徐州市铜山区铜山街道办事处（以下简称铜山街道办）于2015年7月27日对第三人徐州市铜山区某小区业主委员会（以下简称某业委会）作出的备案行为，于2017年1月11日向本院提起行政诉讼。本院当日立案后，于法定期限内向被告铜山住建局、被告铜山街道办送达了起诉状副本及应诉通知书等诉讼材料。因某业委会与本案有利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2017年5月9日公开开庭审理了本案，原告当庭变更诉讼请求为撤销被告徐州市铜山区住房和城乡建设局、被告徐州市铜山区铜山街道办事处于2016年10月10日对第三人徐州市铜山区某小区业主委员会作出备案的行政行为。本院于2017年5月26日公开开庭审理了本案。原告刘某及其委托代理人魏国庆，被告铜山住建局出庭应诉负责人孟庆强及委托代理人吴永华，被告铜山街道办出庭应诉负责人戴鹏及委托代理人宋洪成，第三人某业委会负责人于胜到庭参加诉讼。在本案审理过程中，刘凤良于2017年3月22日向本院提起行政诉讼，案号为（2017）苏8601行初264号，诉请撤销徐州市铜山区住房和城乡建设局、徐州市铜山区铜山街道办事处2015年7月27日为徐州市某小区业主委员会成立进行备案登记的行政行为。因本案的审理需要以该案的裁判为依据，本院于2017年6月28日裁定本案中止诉讼。本院于2017年8月14日作出（2017）苏8601行初264号行政判决，在法定上诉期限内各方当事人均未提起上诉，该判决已发生法律效力。本院于2017年9月20日恢复本案审理，现已审理终结。
原告刘某诉称：原告是汉府雅园小区业主。原告居住的小区曾两次拟召开业主大会，但因未达到法定人数，未能如愿。最近，原告在小区物业公司征求原告是否同意原物业公司继续为小区服务的过程中得知，小区在未依法召开业主大会的情况下，有的业主竟然以业主委员会的名义起诉物业公司，要求终止与物业公司的服务合同。后经进一步了解，该所谓的某小区业主委员会，已经在铜山区房管局备案。被告于2016年10月10日为第三人备案不符合法律法规规定。一、备案业主委员会未经法定过半户数选举，应为无效，根据省物管条例规定，涉案小区居委会是对业主大会和业委会法定的指导、监督组织，根据居委会的证明，涉案小区业委会因七名成员中三名辞退，于2016年5月8日在汉府雅园小区广场召开增补委员大会，该小区实有住户1677户，参加投票192户，没有达到法定过半户数。另根据居委会的证明，2016年5月16日涉案小区另一名业委会成员被辞退，原业委会成员七人仅剩三人，少于半数。根据住建部指导规则第四十六条的规定，应当召开业主大会临时会议重新选举业委会，基于上述情况，被告对增补业委会成员备案是错误的。即使是更换增补业委会成员，根据国务院物管条例第十一条、第十二条规定也应投票达到法定过半户数。二、被告为没有提交法定备案文件且经法定过半户数选举产生的业委会成员备案，应予撤销。根据省物管条例第二十二条和建设部指导规则第三十三条的规定，业委会备案所持文件包括业委会备案申请书，业主大会成立和业主委员会选举的情况、业委会大会记录等，原告于2016年12月23日向本案第一被告申请业委会备案政府信息公开时，被告向申请人提供的备案资料共有17页，其中业委会备案书3页、增补业委会成员身份证、房证、物管费收据等复印件14页。即使按照被告在原告起诉后提交的证据，也缺少能够证明备案的业委会成员是经过法定过半户数选举产生的证据。根据国务院物业管理条例第十一条、第十二条规定，更换业主委员会成员，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。根据省物业管理条例第二十条规定，业主委托他人参加业主大会的，应当出具书面委托书，载明委托事项、委托权限及期限。综上，请求法院撤销徐州市铜山区住房和城乡建设局、徐州市铜山区××街道办事处于2016年10月10日作出的某业委会备案登记行为；本案诉讼费用由被告承担。
原告刘某向本院提交了以下证据资料：
1.刘某的身份证、铜房权证铜山镇字第××号房产证，证明刘某具有本案原告主体资格。
2.玉泉河社区居委会于2016年6月2日出具的证明，证明涉案小区于2016年5月8日在小区广场召开增补委员大会，该小区实有住户1677户，当天参加投票192户，没有达到法定过半户数。
3.玉泉河社区居委会于2016年6月16日出具的证明，证明：一、汉府雅园小区于2016年5月8日在小区广场召开增补大会是因为原业委会成员中三名委员相继辞职，这次大会是由居委会牵头、街道办事处监督、铜山房保中心指导、新区派出所参与，因投票业主未达到法定人数，选举无效；二、2016年5月16日又一名业委会成员辞职，原业委会成员七名，现只有三名，少于半数，应该召开业主大会临时会议，重新选举业委会成员。
4.雅居乐物管公司出具的证明，证明物管公司与居委会的关系，根据小区内的业主情况，找到了居委会，由居委会向物管公司出具的上述2、3两份证明，因本案原告起诉，所以物业公司根据原告的要求将上述2、3两份证明交由原告，由原告向法庭提交。
被告铜山住建局辩称：汉府雅园业主委员会于2015年7月27日按照法律规定的程序，到被告处予以备案。因涉及业主委员会人员变动，根据住建部《业主大会和业主委员会指导规则》第三十四条第二项关于“备案内容发生变更的，应将变更内容书面报告备案部门”的规定，依据《江苏省物业管理条例》第二十二条的规定，第三人于2016年10月初向被告提供了业主委员会备案书、2016年9月25日的业主大会会议记录。要求变更的内容是业主委员会人员变更。由于2015年业主委员会在被告处备案过一次，议事规则、管理规约在被告处已经留存，第三人只需提供备案书及会议记录即可。被告只进行形式审查，只看名单，只对人员名单进行变更，选举的形式、内容被告不审查。备案书上记载的总户数是1677户，住宅户数1677户，商户400多户，属于同一个物业管理区域。对于业主大会会议记录没有统一的审查规范，只要有内容即可。经审查，认为符合法律规定，予以备案。
在法定举证期限内，被告铜山住建局向本院提交了其据以作出被诉行政行为的下列证据资料：
1.2015年7月27日备案表；
2.2016年10月10日备案表；
3.2016年9月25日业主大会会议记录；
4.业主大会议事规则、业主管理公约。
证据1-4用以证明汉府雅园业主委员会于2015年7月27日在被告处备案后，因部分业主委员辞职，致使不符合法律规定的人数，在2016年9月增补委员后再次向被告处提出变更备案，经审查，认为符合变更备案的规定，2016年10月10日予以备案。
被告铜山住建局另向本院提交了其作出被诉行政行为的法律依据如下：
1.《江苏省物业管理条例》第二十二条;
2.住建部《业主大会和业主委员会指导规则》第三十四条第二项；
3.关于印发《业主委员会成立的指导意见》的通知（徐房发[2008]27号）第十二部分。
被告铜山街道办辩称意见与被告铜山住建局答辩意见一致外，另补充：作为办事处，对备案行为是法律赋予的一种行政确认职责，无论对形式审查还是对业主委员会的合法性审查，都已经尽到了明确的义务。因此，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告铜山街道办在法定期限内向本院提交的证据与铜山住建局相同，用以证明备案行为合法。
第三人某业委会述称：业主委员会成立程序合法。铜山街道办事处成立了增补领导小组。原告提出业主委员会委员王保德2016年5月16日提出辞职，但业主委员会没有批准，后王保德把辞职报告收回，现在王保德还在业主委员会工作。汉府雅园业主委员会依法履行了增补程序。同一物业管理区域总户数是1677户，住宅户数1677户，商户400多户，商户也有投票权。当时是物业公司李主任填的总户数、住宅户、商业户的户数。我们在商户中选出一个代表董艳萍。我们有业主名单，但没有建筑面积清册。每位业户的投票权数是根据户数来的，一户一票。增补业委会成员的程序是先发出公告，然后选举业主代表，以楼为单元选举出25个业主代表，以投票方式选举。业主授权代表由业主签字，业主同意由该代表代为选举业主委员会成员，一旦业主代表推选之后，今后都代表相关业主行使选举业主委员会成员的权利,虽然没有书面授权，但是广大业主是认可的。参加补选业主委员会委员的25名楼长进行投票选举，现场有房管局、办事处、社区的领导。发出25张票，收回25张票，有效票24张。每个代表所代表的户数不一样，因为每栋楼的户数不一样。虽然代表户数不一样，但是这25张票每张票的权重都是一样的。
第三人某业委会向本院提交了以下证据，用以证明备案行为合法有效：
第一组证据，证明第三人按照住建局的要求，成立业主委员会，流程合法。具体包括：
1.关于成立某小区业主委员会筹备小组的通知；
2.业主管理公约、业主大会议事规则；
3.公告现场照片；
4.汉府雅园业主代表大会会议签到表34张；
5.第一次成立业主委员会选举现场照片。
第二组证据，证明增补选举是合法有效的。具体包括：
6.2016年9月25日会议记录；
7.汉府雅园业主代表人员名单一张；
8.工商服务业统一收款收据No.0236161、No.0002964、No.0209467、No.0223362四张；
9.铜房权证铜山镇字第××号；
10.刘合毅房屋所有权证；
11.业主委员会备案书；
12.公告2份；
13.公示一份；
14.2015年6月14日会议记录；
15.关于汉府雅园成立业主委员会选举的通知；
16.计票结果一张；
17.楼长选举表49张；
18.汉府雅园业主大会会议表决票45张；
19.公示一张；
20.增补选举照片。
经庭审质证，被告铜山住建局对原告所举证据1无异议，对证据2-4的关联性有异议。
被告铜山街道办对原告所举证据1无异议；对证据2-3的合法性不予认可，居委会的两份证明从形式上不合法，根据最高人民法院关于诉讼证据的若干问题意见有明确规定，作为单位提供的证明要有公章、单位负责人签字。这两份证明均不符合形式要件。从内容上也不符合要件，作为单位证明参加会议的问题，应该由人员来证明，而不能由单位来出具证明。
第三人某业委会对原告所举证据1予以认可；对证据2中涉及的实际到场人数予以认可，原告所述2016年5月8日选举无效也属实；证据3证明内容不符合事实，业主委员会成员七名还剩四名，并非只有三名、少于半数；对证据4真实性不予认可。
原告对被告铜山住建局所举证据1的真实性无异议，证明内容也无异议；对证据2真实性无异议，但不能证明被告备案行为合法；对证据3真实性有异议，会议记录没有会议记录人的名字，从形式上不完整，另外该证据也不能证明增补人员是经过涉案小区过半户数选举产生；对证据4真实性无异议，但与本案无关联性，该两份材料并不是第三人在第二次备案时向备案机关提供的文件。
被告铜山街道办对被告铜山住建局所举证据均无异议。
第三人某业委会对被告铜山住建局所举证据均无异议。
原告对被告铜山街道办所举证据的质证意见同对铜山住建局证据的质证意见。
被告铜山住建局对被告铜山街道办所举证据均无异议。
第三人某业委会对被告铜山街道办所举证据均无异议。
原告对第三人某业委会所举证据的质证意见如下：对其中复印件、复制品的真实性均有异议；原件与本案没有关联性，不能证明被告的备案行为合法。本案的诉讼标的是被诉备案行为是否合法，即对第三人提交的备案文件是否符合法律规定进行审查，第三人提交的证据均未在被告备案材料中体现，所以与本案无关。另外，第三人提交的所有证据中都没有体现在具体的时间、具体的地点，经过过半户数业主选举产生业委会成员。所以，第三人所举证据与被诉备案行为无关。
被告铜山住建局对第三人某业委会所举证据予以认可，但认为不是本案争议焦点，对备案行为来说，住建局履行的职责是形式审查，只要具备法律规定的必备材料，住建局就应该予以备案。
被告铜山街道办对第三人某业委会所举证据的质证意见同被告铜山住建局的质证意见。
本院对上述证据认证如下：原告所举证据1，能够反映原告系汉府雅园小区业主的身份，本院予以采纳；原告提交的证据2，能够反映2016年5月8日某业委会委员增补大会的情况，且第三人某业委会对该证据亦予认可，本院予以采纳；原告提交的证据3系铜山区铜山街道办事处玉泉河社区居委会2016年6月16日作出，能够反映2016年5月8日某业委会委员增补大会的原因及相关情况，所载明的“2016年5月16日又一名委员辞职，原业委会成员仅剩3人少于半数”与第三人某业委会所述称的“2016年5月16日王保德委员提出辞职，但业主委员会没有批准，后王保德把辞职报告收回，现在王保德还在业主委员会工作”并不矛盾，且与本案具有关联性，本院予以采纳；原告所举证据4系证明证据2、3的来源，本院予以采纳。
被告铜山住建局及被告铜山街道办所举证据1-3系被告作出被诉行政行为所依据的材料，本院予以采纳；证据4虽非被告对某业委会委员变更进行备案所需审查的材料，但证据4中涉及的增补委员的相关规定，在该规定合法有效的前提下，系某业委会委员增补时应当遵守的规定，与本案具有关联性，本院予以采纳。
第三人某业委会提交的证据，均系第三人某业委会选举成立及委员增补过程中制作或取得的材料，具有形式真实性，且与本案具有关联性，本院予以采纳。
经审理查明：汉府雅园小区位于徐州市铜山区××街道办文沃社区。2015年7月27日，徐州市某业委会以该小区已于2015年6月14日依法召开业主大会并选举成立业主委员会为由，向铜山住建局××××街道办提出业主委员会备案申请，同日，铜山住建局××××街道办对上述材料审查后对某业委会予以备案，该备案书中载明的某业委会委员七名，分别为“于胜、许爱玲、李军玲、梁传学、王社稷、修丽娟、王保德”。
后因某业委会部分委员提出辞职，某业委会向铜山住建局××××街道办提交业委会委员变更备案申请，并提交了业主委员会备案书、2016年9月25日的汉府雅园业主大会会议记录。其中，业主委员会本案书载明：“物业名称、类型为徐州市铜山区某小区业主委员会，总户数1677，总建筑面积约21万平方米，居民住宅户数1677，居民住宅面积约21万平方米，商业物业户数约400，商业住宅建筑面积约2万平方米。业委会委员名单为刘合毅、于胜、宋政飞、许爱玲、董艳平、修丽娟、王保德，并附有委员的工作单位、职务及联系电话。”2016年9月25日的会议记录载明的全部内容如下：“2016年9月25日，地点：玉泉河社区会议中心，内容：汉府雅园小区业主代表大会，关于增补业委会成员，参加人员：于胜、修丽娟、许爱玲、徐洪莲；铜山办事处、铜山房管局、玉泉河社区各部门领导。1、汉府雅园业主代表大会开始；2、社区徐主任主持会议；3、社区张书记讲话；4、房管局领导讲话；5、办事处领导作指示；6、增补委员述职并发言；7、有社区工作人员进行发选票、收选票；8、有房管局领导及街道办讲话本次增补合法有效。”铜山住建局××××街道办对上述材料审查后，于2016年10月10日对某业委会委员变更情况予以备案。
另查明，刘凤良不服徐州市铜山区住房和城乡建设局、徐州市铜山区××街道办事处于2015年7月27日对第三人徐州市铜山区某小区业主委员会作出的备案行为，于2017年3月22日向本院提起行政诉讼。本院于2017年8月14日作出（2017）苏8601行初264号行政判决，审理查明的内容如下：汉府雅园小区位于徐州市铜山区××街道办文沃社区。2015年7月27日，徐州市某业委会以该小区已于2015年6月14日依法召开业主大会并选举成立业主委员会为由，向铜山住建局××××街道办提出业主委员会备案申请，并提交了业主委员会备案书、汉府雅园业主大会会议记录、《业主管理公约》《业主大会议事规则》。其中，业主委员会备案书载明物业名称、类型、居民住宅户数1677、商业物业户数约400、总户数1677、各种住宅的建筑面积和总建筑面积以及七名业主委员会委员的姓名、工作单位、职务及联系电话。汉府雅园业主大会会议记录记载全部内容如下：“时间：2015年6月14日上午十点。地点：小区广场。内容：召开业主代表大会，选举业主委员会委员。参加人员：铜山办事处周主任，铜山房管局蔡科长、傅科长，玉泉河社区张主任，铜山派出所民警及业主代表。大会第一项，有（由）于胜介绍各位（委）员的基本情况；第二项，社区领导讲话；第三项，有（由）办事处领导讲话；第四次，房管局领导讲话并宣布选举开始；第五项，收回选票并有记录人、监票人、唱票人共同对发出的选票进行清点，并当场验票数；第六项，上级领导对本次选举进行宣布（张主任）本次某小区业主委员会选举合法有效”。《业主管理公约》对业主的权利义务进行约定，其中第四条第4项记载“进行室内装饰装修时，遵守建设部《住宅室内装饰装修管理办法》和《成都市城市房屋装修结构安全管理规定》的规定”，第四条第9项记载“业主委员会的成立和活动，遵循《物业管理条例》和《成都市物业管理业主大会规程》的规定”。《业主大会议事规则》对业主投票权、业委会的情况、业主大会的议事方式及表决程序等内容作出规定，其中第一条记载“根据《物业管理条例》《业主大会规程》及《业主大会章程》制定本业主大会议事规则”，第三十二条记载“本业主大会议事规则由业主大会筹备组成员2/3投票权的业主通过即产生法律效力”。同日，铜山住建局××××街道办对上述材料审查后对某业委会予以备案。本院以铜山住建局、被告铜山街道办于2015年7月27日对某业委会作出的备案行为所依据的备案材料不齐全，备案材料在形式上不符合法定要求、备案材料本身所反映的内容不符合法律规定为由，判决撤销徐州市铜山区住房和城乡建设局、徐州市铜山区××街道办事处于2015年7月27日作出的徐州市铜山区某小区业主委员会备案行为。该判决作出后，各方当事人在法定上诉期限内均未提起上诉，该判决已发生法律效力。
又查明，第三人某业委会2015年7月27日申请备案时向二被告提交的《业主大会议事规则》第十六条规定，业主大会决议分为普通决议和特别决议。业主大会做出普通决议，应当经代表1/2以上投票权的业主通过。业主大会做出特别决议，应当经代表2/3以上投票表决权的业主通过。第十七条规定，下列事项由业主大会以普通决议通过：（一）选举、变更业主委员会委员。
本院认为：根据《业主大会和业主委员会指导规则》第三十三条的规定，业主委员会应当自选举产生之日起30日内，持下列文件向物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府办理备案手续：（一）业主大会成立和业主委员会选举的情况；（二）管理规约；（三）业主大会议事规则；（四）业主大会决定的其他重大事项。第四十六条规定，业主委员会任期内，委员出现空缺时，应当及时补足。业主委员会委员候补办法由业主大会决定或者在业主大会议事规则中规定。业主委员会委员人数不足总数的二分之一时，应当召开业主大会临时会议，重新选举业主委员会。第三十四条规定，业主委员会办理备案手续后，可持备案证明向公安机关申请刻制业主大会印章和业主委员会印章。业主委员会任期内，备案内容发生变更的，业主委员会应当自变更之日起30日内将变更内容书面报告备案部门。被告铜山住建局作为物业管理行政主管部门，与被告铜山街道办具有依据其辖区内业主委员会的申请对业主委员会变更内容进行备案的法定职权和职责。
首先，本案中，因某业委会成立备案登记行为被依法撤销，从而导致对业委会委员变更内容进行备案的行为欠缺合法性基础。
其次，就2016年10月10日某业委会备案登记行为本身而言，亦存在证据材料不全、形式不合法、事实依据不足等问题。
其一，本案二被告作出被诉备案行为依据的是第三人提交的已填写相关内容的业主委员会备案书、2016年9月25日的会议记录。根据《江苏省物业管理条例》第二十一条的规定，业主委员会委员应当由业主担任，但在第三人提交的业主委员会备案书中，虽对变更后的7名委员的姓名、工作单位、职务及联系电话进行记载，但据此无从判断该7名委员是否具有业主身份，第三人在申请备案时亦未提交其他必要材料辅助证明该事实，无法判断该7名委员身份在形式上的合法性，二被告作出被诉备案行为所依据的材料不齐全。
其二，本案二被告作出备案行为所依据的2016年9月25日的会议记录未对该物业服务区内的业主数、专有面积情况、业主投票权重、此次会议的参会人数、业主代表数、参会人员中的业主比例、会议发出选票数、会议收回选票数、有效票数及增补的业委会委员通过票数、比例等情况进行记录，无任何参会人员及会议记录人签字，无从认定增补业委会委员的人数以及增补选举的程序与结果符合法定条件，二被告据此作出被诉备案行为事实依据不足。
其三，根据《江苏省物业管理条例》第十一条、第十九条的规定，一个物业管理区域成立一个业主大会。本案中，二被告及第三人均认可汉府雅园小区的居民住宅及商业住宅同属一个物业管理区，该两类住宅用户应成立一个业主大会，选举出一个业主委员会，但业主委员会备案书中显示：居民住宅户数1677，商业住宅户数约400，总户数1677，内容相互矛盾，二被告未能对此作出合理解释，且备案申请材料中亦未能体现是否居民住宅及商业住宅业主均享有相应的投票权。
其四，《业主大会和业主委员会指导规则》第四十六条规定，业主委员会任期内，委员出现空缺时，应当及时补足。业主委员会委员候补办法由业主大会决定或者在业主大会议事规则中规定。业主委员会委员人数不足总数的二分之一时，应当召开业主大会临时会议，重新选举业主委员会。本案中，某业委会以三名委员辞职为由进行委员增补，依照上述规定，业主委员会委员候补办法由业主大会决定或者在业主大会议事规则中规定。第三人某业委会2015年7月27日申请备案时提交的《业主大会议事规则》第十六条规定，业主大会决议分为普通决议和特别决议。业主大会做出普通决议，应当经代表1/2以上投票权的业主通过。业主大会做出特别决议，应当经代表2/3以上投票表决权的业主通过。第十七条规定，下列事项由业主大会以普通决议通过：（一）选举、变更业主委员会委员。但该《业主大会议事规则》的内容系根据已于2009年12月1日废止的《业主大会规程》制定。此外，该议事规则第三十二条规定“本业主大会议事规则由业主大会筹备组成员2/3投票权的业主通过即产生法律效力”，但根据《物业管理条例》第十一条、第十二条第三款的规定，制定和修改业主大会议事规则的，由业主共同决定，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。《江苏省物业管理条例》第二十三条第二款规定，业主大会议事规则自业主大会审议通过之日起生效。该议事规则第三十二条的生效条款明显违反了上述规定，进而影响整个议事规则的合法性。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下：
撤销被告徐州市铜山区住房和城乡建设局、被告徐州市铜山区铜山街道办事处于2016年10月10日作出的徐州市铜山区某小区业主委员会备案行为。
案件受理费50元，由徐州市铜山区住房和城乡建设局、被告徐州市铜山区铜山街道办事处共同负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。
审 判 长 吴铁军
审 判 员 王小曼
代理审判员 魏 博
二〇一七年九月二十二日
书 记 员 陈卓宜