湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鄂03民终310号
上诉人（原审被告）：黄志勇，男，1977年3月18日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。
被上诉人（原审原告）：何万平，1969年11月9日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。
委托诉讼代理人：龚世钊，湖北汉江源律师事务所专职律师。
原审被告：中尚建安工程股份公司十堰分公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区北京北路**号。
代表人：孔庆有，该分公司经理。
委托诉讼代理人：张俊，十堰市茅箭区诚信达法律服务所法律工作者。
原审被告：中尚建安工程股份公司。住所地：武汉市黄陂区盘龙城经济开发区巨龙大道**号（卓尔企业**栋）
法定代表人：叶贻财，该公司执行董事。
上诉人黄志勇因与被上诉人何万平、原审被告中尚建安工程股份公司十堰分公司（以下简称中尚建安十堰分公司）、中尚建安工程股份公司（以下简称中尚建安公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2016）鄂0302民初2968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄志勇上诉请求：撤销一审判决第一项，改判黄志勇只赔偿何万平各项损失57502.40元，并由何万平承担一、二审诉讼费。事实与理由：1.一审法院按照误工时间161天计算误工损失为24150元，明显证据不足。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，受害人的误工费根据误工时间和收入状况确定，误工时间根据医疗机构出具的证明确定。本案中，何万平在一审中提供的出院记录等证据并没有注明时间，不能证明其在出院后还需要休息4个月，所以其误工损失应为6150元(150元/天×41天)。2.一审法院按照每天100元的标准计算何万平的护理费没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理人员有固定收入的按照其实际减少的收入计算，没有固定收入的参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬计算。本案中，何万平受伤后住院期间由其妻子护理，但并没提供其妻子有固定收入的证明，所以应当参照2017年度湖北省服务行业工资标准计算，即护理费应为5446元（32677元/年÷360天/年×60天)，一审法院按照每天100元的标准计算，没有法律依据。3.一审法院认定何万平的营养费8024.24元没有事实依据和法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，只有必要的营养费人民法院才应当支持，且营养费用应当根据营养期限和当地标准等来确定。本案中，何万平没有证据证明其出院后还需要4个月的营养期限，所以其营养费应为1230元(即41天×30元/天)，而不是一审法院认定的8024.24元。4.一审法院认定本次事故何万平不承担责任属于认定事实不清、适用法律错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，何万平作为完全民事行为能力人，在作业过程中没有尽到注意义务忽视自身安全，不幸受伤，其自身也应承担20%责任，而一审法院认为何万平在本次事故中完全没有过错，不需要承担责任，明显属于事实认定不清，适用法律错误。
何万平辩称，黄志勇的上诉理由均不成立，依法应予驳回。1.一审法院认定何万平的误工时间为161天，事实清楚，证据确凿，有十堰市太和医院出具的出院记录、病情证明书予以佐证，足以认定住院期间及出院后4个月需休息误工。黄志勇主张误工时间只计算住院期间41天与客观事实和法律规定不相符。2.一审法院按100元/天的标准计算何万平的护理费，是参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，并无不当。3.一审法院认定何万平的营养费正确，何万平的营养期限有出院记录和病情证明书予以佐证，证实其住院期间及出院后4个月需要加强营养。4.何万平在本案中并无过错，依法不应承担责任。何万平受伤是由于黄志勇在现场亲自指挥第三人拖放钢丝绳时，第三人突然发动车辆将何万平左手拇指勒伤，何万平的受伤是在工作过程中由于第三人的完全过错行为造成的。因此，其自身并无过错，依法不应承担责任。
中尚建安十堰分公司述称，该公司对黄志勇的上诉请求没有异议。
中尚建安公司未陈述意见。
何万平向一审法院起诉请求：判令黄志勇、中尚建安十堰分公司、中尚建安公司赔偿其各项损失104256.24元，其中误工费24150元，护理费10000元，住院伙食补助费3280元，营养费8024.24元【（18192元/年÷365天/年）×（住院41天+4个月）】，交通费1000元，残疾赔偿金54102元，精神损害抚慰金3000元，鉴定费700元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：中尚建安公司承包了“汉十高速公路十漫消防及安全系统改造项目及安装”工程，中尚建安十堰分公司具体负责管理施工，中尚建安十堰分公司又将消防工程分包给黄志勇施工。2015年9月6日，何万平受黄志勇雇请到消防工地干活。9月13日下午14时30分许，何万平在放钢丝绳过程中，将大拇指勒伤。经郧西县人民医院、十堰市太和医院治疗，诊断为左拇指开放性损伤，黄志勇支付了全部医疗费和1400元生活费。经鉴定，何万平构成十级伤残。因无法达成赔偿协议，何万平诉至法院。
关于赔偿金额，一审法院确认为，何万平误工费24150元（150元/天×161天），护理费6000元（100元/天×60天），住院伙食补助费2050元（50元/天×41天），营养费8024.24元，交通费600元（酌情），残疾赔偿金54102元，精神损害抚慰金3000元，鉴定费700元，共计98626.24元，减去已付的1400元，实际为97226.24元。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案是黄志勇在施工中安全措施未采取到位致使何万平受伤，依法应当承担全部民事责任；中尚建安公司、中尚建安十堰分公司将工程承包给不具有施工资质的个人，依法应当承担连带赔偿责任。黄志勇、中尚建安公司、中尚建安十堰分公司辩称何万平有过错，但无证据证实，其辩解理由不能成立。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、黄志勇赔偿何万平营养费、护理费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计97226.24元；二、中尚建安公司、中尚建安十堰分公司承担连带赔偿责任。案件受理费2322元，由黄志勇承担。
双方当事人在二审中均未向本院提交新证据。
二审查明：1.何万平因本次受伤在郧西县人民医院、十堰市太和医院发生的医疗费总额为21517.06元，该笔费用全部由黄志勇垫付。2.何万平于2015年9月13日-10月6日在十堰市太和医院住院23天，《出院记录》载明“院外休息一个月，注意休息，加强营养”；2015年12月2日-12月20日在十堰市太和医院住院18天，《出院记录》载明“院外避免患指负重，注意休息，加强营养”。2015年10月6日《病情证明书》载明“院外休息1月，加强营养”；2015年11月7日《病情证明书》载明“院外休息1个月，增加营养”；2015年12月20日《病情证明书》载明“加强营养，注意休息，加强护理”；2016年1月20日《病情证明书》载明“注意休息1个月，加强营养”；2016年2月20日《病情证明书》载明“加强营养，注意休息1个月”。3.事故发生时，黄志勇、何万平与另一司机正共同为隧道顶端安装光纤，机动车后车厢放有脚手架，黄志勇站在脚手架上操作，钢丝绳一端固定在车辆上，何万平手持钢丝绳另一端站在地面，随着机动车的行进配合松放钢丝绳。
二审查明的其他事实与一审认定的事实相一致，本院予以确认。
本院认为，1.关于误工时间的认定。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款之规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定……”。结合十堰市太和医院出具的出院记录及病情证明书，何万平的误工时间应从2015年9月13日计算至2016年3月20日，一审法院认定误工时间为161天既不违反法律规定，也未超出何万平的诉请。故，一审认定误工费为24150元正确，黄志勇的该项上诉理由不成立。2.关于护理费标准的问题。何万平受伤期间由其妻子护理，在其未能提供其妻子收入情况的前提下，可以参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。一审法院按照100元/天的标准认定护理费，符合当地实际情况，且与黄志勇主张的2017年度湖北省服务行业人均年工资收入32677元的标准相差不大，二审无调整之必要。黄志勇的该项上诉理由亦不成立。3.关于营养费的认定。结合何万平的诉请以及十堰市太和医院的医嘱，营养时间可认定为161天，但何万平主张按照2016年度湖北省城镇居民人均生活消费性支出18192元/年的标准计算营养费缺乏依据，一审法院按照何万平主张的标准认定其营养费明显不当，结合本地经济发展水平实际情况，本院酌定营养费为4830元（30元/天×161天）。黄志勇的该项上诉理由部分成立。4.关于何万平自身是否存在过错的问题。钢丝绳一端固定在机动车上，随着车辆的前行，何万平站在地面手持另一端配合松放钢丝绳。作为完全民事行为能力人，何万平对于车辆行进过程中其手动控制松放钢丝绳可能存在的危险性应当有所预知，但其既未自行佩戴保护手套，也未要求雇主提供相应安全防护设施，没有尽到谨慎注意义务，对自身损害的发生存在一定过错。结合本案实际情况，本院酌定何万平的过错责任比例为10%。
综上，何万平因本次事故造成的损失为医疗费21517.06元、误工费24150元、护理费6000元、住院伙食补助费2050元、营养费4830元、交通费600元、残疾赔偿金54102元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费700元，合计116949.06元。何万平自担10%损失即11694.91元，其余90%的损失105254.15元由黄志勇赔偿，扣减已支付的医疗费21517.06元、生活费1400元，黄志勇尚应赔偿何万平82337.09元，中尚建安公司、中尚建安十堰分公司就前述赔偿款项与黄志勇承担连带赔偿责任。
综上所述，一审判决对营养费标准的认定和民事责任划分不当，导致实体处理错误，二审依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下:
一、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院（2016）鄂0302民初2968号民事判决；
二、黄志勇于本判决生效之日起二十日内赔偿何万平各项损失共计82337.09元。中尚建安工程股份公司、中尚建安工程股份公司十堰分公司对前述赔偿义务承担连带赔偿责任；
三、驳回何万平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2322元，由何万平负担488元、黄志勇负担1834元。二审案件受理费1238元，由何万平负担464元、黄志勇负担774元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 鸣
审 判 员 李 君
审 判 员 祝家兴
二〇一八年三月十五日
法官助理 张 曼
书 记 员 冷春秋