中华人民共和国
北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终4857号
上诉人（原审原告）：北京派动儿童服装服饰有限公司，住所地中华人民共和国北京市丰台区南三环西路91号院1号楼106-131室。
法定代表人：罗启民，执行董事。
上诉人（原审原告）：北京派克兰帝儿童服装服饰有限公司，住所地中华人民共和国北京市北京经济开发区经海二路29号院7号楼6层673。
法定代表人：谢怀忠，执行董事。
上诉人（原审原告）：北京派克兰帝有限责任公司，住所地中华人民共和国北京市大兴区长子营镇长营工业园区C128号。
法定代表人：罗启民，执行董事。
三上诉人共同委托诉讼代理人：夏静，女，北京派动儿童服装服饰有限公司员工。
三上诉人共同委托诉讼代理人：杨宏华，北京市高朋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国动向（集团）有限公司，住所地CricktSquare,HutchinsDriveP.O.Box2681GrandGaymanKY1-111CaymanIslands。
负责人：陈义红，执行董事。
委托诉讼代理人：马立文，北京天达共和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王世勋，北京天达共和律师事务所律师。
上诉人北京派动儿童服装服饰有限公司（以下简称派动公司）、北京派克兰帝儿童服装服饰有限公司（以下简称派克兰帝服装服饰公司）、北京派克兰帝有限责任公司（以下简称派克兰帝公司）因与被上诉人中国动向（集团）有限公司（以下简称中国动向公司）合同纠纷一案，不服中华人民共和国北京市丰台区人民法院（2016）京0106民初12350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭于2017年6月27日公开开庭进行了审理，上诉人派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司的委托诉讼代理人夏静、杨宏华，被上诉人中国动向公司的委托诉讼代理人马立文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司上诉请求：1.依法撤销中华人民共和国北京市丰台区人民法院（2016）京0106民初12350号民事判决；2.依法改判中国动向公司给予派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司为期一年的KappaKid、KappaKids、KappaKidwear、商标在童装、童鞋和儿童背包配件产品在互联网平台销售的书面授权；3.依法改判中国动向公司向派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司赔偿加盟渠道投入摊销余值人民币7856315.44元；4.依法改判中国动向公司向派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司支付垫付的卡帕童装2016年春夏季新品各项费用人民币2209279.59元；5.依法改判中国动向公司赔偿未能共同组建合资公司受到的经济损失人民币6386201.85元[（2014年1月至9月份净利润6745005.71元+2013年度净利润5672609.02元）÷21个月×36个月×30％]；6.本案诉讼费用由中国动向公司承担。
事实和理由：
一、派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司一审期间提交的《中国动向（集团）有限公司与北京派克兰帝有限责任公司合作备忘录》（以下简称备忘录）以及双方之间关于组建合资公司的相关邮件，能够证明中国动向公司与派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司之间的“投资协议”或“合资协议”已经依法成立。
1.派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司提供的备忘录本身是包含投资协议或合资协议主要条款的合同。
备忘录的双方主体为中国动向公司和派克兰帝公司。中国动向公司和派克兰帝公司双方在“未来合资”条款中明确约定了股权结构、出资金额及方式、品牌授权期限、中小股东权益的保护、分红机制与条件、人力架构及关联方交易等条款，该等条款具备了投资协议或合资协议项下的全部主要条款。备忘录在“当前运营”条款项下就当前存在的问题以及在组建合资公司过程中发生的“渠道支持确认”以及“新品开发及订货会费用”进行如何处理也进行了明确约定。备忘录的上述条款完全支持组建一家双方共同投资持股的公司。备忘录对组建合资公司过程中的遗留问题进行处理也提供了切实可行的方法。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称合同法解释二）第一条规定，“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立”，备忘录本身完全具备“当事人名称、标的和数量”等主要条款，一审法院应依法认定备忘录实为合同。
2.根据派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司一审期间提交的其与中国动向公司之间的邮件往来，能够证明以备忘录为主要依据的投资协议或合资协议项下的相关义务已经得到派动公司的全面履行，即派动公司已履行了备忘录以及邮件项下的关于组建合资公司的全部义务，而该等义务已经完全由中国动向公司及中国动向公司指定的下属公司全面接受，因此，双方之间的投资协议或合资协议因一方履行主要义务而另一方已经接受而成立。
备忘录签订的时间为2015年10月26日。而派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司与中国动向公司关于共同合作经营卡帕童装业务的洽商却由来已久。起初中国动向公司拟入股派动公司并持有股份的方式，实现与派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司共同经营卡帕品牌童装业务的目的，并为此对派动公司进行财务及法律尽调，双方数次沟通并确认派动公司股权的估值。
中国动向公司于2015年7月8日要求共同组建一家新的合资公司，一改过去要求投资入股派动公司的方式，转而要求由新的合资公司经营卡帕品牌童装业务。为共同组建合资公司并新品上市之目的，派动公司应中国动向公司的要求，陆续向中国动向公司提供了月度销售报告，订货、排产和上市时间的报告，终端实销报告，整体分析报告，象限数据及附图，各系列数据占比信息等支持童装产品规划、设计、开发及销售政策制定的全部经营信息；同时派动公司主导了2016年春夏季新品的研发、设计、生产、开订货会并下单等全部工作并发生了大量的垫付费用，2016年春夏季产品研发、设计、生产及下单等成果已由中国动向公司指定的下属公司所接收，2016年春夏季童装已经如期上市；中国动向公司几次草拟了书面的投资协议并由双方进行修改，以及派动公司向中国动向公司方移交了核心人员，重要的规章制度和员工手册；派动公司的核心资源约300家的渠道店铺已经向中国动向公司进行了移交，这些渠道门店目前仍然存续并继续经营卡帕童装业务，即该等渠道目前由中国动向公司及其下属公司全面接管并实际用于卡帕童装的经营。
综上，1.备忘录项下的派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司的主要义务，即渠道移交以及主导2016年春夏季童装设计、研发、生产、召开订货会及下单等工作并垫付费用，派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司均已履行完毕。2.非在备忘录项下但与组建合资公司相关的合同义务，派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司也已经履行完毕。根据上述证据，派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司提供了与童装研发、规划、设计、生产及销售政策制度相关的全部经营信息和商业秘密，移交了派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司的核心人员及主要的规章制度和劳动纪律。而这些履行已由中国动向公司及其下属公司所接收，中国动向公司及其下属公司利用派动公司移交的加盟渠道店铺继续经营2016年春夏季卡帕童装业务，也证实了派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司履行的主要义务为中国动向公司所接受。
《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。根据上述事实，在派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司为组建合资公司而履行了“投资协议”或“合资协议”项下全部义务而中国动向公司全部接收的情况之下，应认定双方之间的投资协议或合资协议已经成立。
3.关于双方反复提及的投资协议或合资协议已经多次起草及修订，应理解为投资协议或合资协议为书面形式，属于《中华人民共和国合同法》第三十六条规定的“当事人约定的采用书面形式订立合同”。
根据派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司提供的关于“答复：童装公司投资协议”的邮件，“关于”转发：转发：派动投资协议”的邮件，关于“转发：答复：协议沟通”的邮件，关于“转发：答复：关于童装项目推进问题沟通”的邮件，关于“转发：关于项目的推动问题的沟通”的相关邮件：中国动向公司的律师于2015年7月15日起草并向派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司发送了投资协议，双方对该投资协议条款进行修改沟通；中国动向公司于2015年8月19日又发来一版投资协议，协议约定由上海卡帕体育用品公司（以下简称卡帕体育公司）与“派克兰帝”共同组建合资公司；2015年11月12日动向发邮件称“合资协议”仍在起草之中；2016年1月21日派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司已按“意向书”（即为备忘录）约定及“双方的沟通”进行了“所有配合”，至今没有收到“合资协议”。
可见，关于双方组建合资公司而签订的“投资协议”或“合资协议”已经数次起草及修订，最终仍然没有签订。这种几经起草及修订的过程说明了，双方之间的“投资协议”或“合资协议”是书面形式的。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，双方之间的协议可理解为双方约定的以书面形式订立的合同。在双方已约定以书面形式订立合同，一方履行了主要义务而对方所接受的，应认定合同成立。
综上，备忘录具备了组建合资公司所必要的全部条款，为共同组建合资公司之目的，派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司已履行了备忘录及双方往来邮件中与组建合资公司相关全部义务，中国动向公司对此也予以接受，其使用派动公司的原有加盟渠道并在2016年初实现卡帕童装的上市，也可以证明派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司完成了移交全部加盟店铺、主导2016年春夏季新品童装的规划、研发、生产、召开定货会并下货等全部工作。此外，派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司已经移交了全部核心人员及全部经营信息、商业秘密且为中国动向公司及其下属公司所接受。因此，以备忘录全部内容与相关邮件所体现的“投资协议”或“合资协议”已经成立，只是欠缺的中国动向公司的履行。
二、派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司已履行主要义务而中国动向公司已经接受，派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司的合法权益无法通过返还进行救济，而合同成立及违约赔偿是救济派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司合法权益的唯一方法。
派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司移交的全部渠道资源为派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司历史的渠道资源并重新进行装修及器架投入而形成，是派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司赖以经营的核心秘密，一经由中国动向公司掌握并用于实际运营，已无返还可能。派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司移交的支持童装研发、设计、生产、下单及制定销售政策等相关的经营信息和商业秘密一经披露给中国动向公司，中国动向公司既已享有其全部价值。而派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司已经移交的全部核心人员，也同样无法返还。因此，建议在双方合同关系成立并追究中国动向公司违约责任是救济派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司合法权益的唯一方法。
三、本案争议系派动公司已履行了与组建合资公司相关的全部义务，且全部由中国动向公司及其下属公司所接收的情况之下，中国动向公司拒绝履行其主要义务，即将合资公司25％的股权转让给派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司。
上述提及了派动公司履行了与组建合资公司相关的全部义务之后，中国动向公司并未履行其在备忘录及电子邮件项下的主要义务。关于备忘录“当前运营”条款项下的“欠付牌费清偿”、“过季产品处置”，中国动向公司至今未提供唯品会等网络平台的授权供派动公司处置过季产品。关于备忘录项下的“渠道支持确认”，虽然已经确定“对仍然存续且继续采买新品的终端渠道按合理的摊余价值确认为合资公司资本”，但是中国动向公司在接收了全部渠道店铺并正常使用后并没有确定派动公司在合资公司的股本。关于备忘录项下“新品开发及订货会费用”约定“16SS新产品相关费用将进行单独结算”，派动公司已主导完毕了16SS新品开发、设计、生产、召开订货会并下单等全部工作，并且垫付各项费用200余万元，对该等垫付费用中国动向公司也未给予结算及支付。备忘录关于“股本结构”约定“派克兰帝25％”的股权，中国动向公司也没有兑现。中国动向公司在一审庭审中也承认，上海卡帕动力儿童用品有限公司（以下简称卡帕动力公司）即为将来的合资公司，而派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司对此也予以确认，当初双方商定先由中国动向公司组建一家公司作为将来的合资公司，再由中国动向公司将该公司25％的股权转给派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司以实现共同持股的目的。至2016年1月中国动向公司下属子公司卡帕体育公司以伪造公章为由发出解约函，中国动向公司拒不与派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司签署任何投资协议并向派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司授予股份。因此，本案的争议发生在派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司已履行了全部义务而中国动向公司已接受并投入使用后。
四、一审法院认为，备忘录及双方往来的邮件不具有约束双方的效力，双方并未形成合同关系，明显错误。
如上所述，备忘录具备了投资协议或合资协议的主要条款，其本身应被认定为合同。与备忘录相关的邮件能够证明，该备忘录中属于派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司的义务均已由派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司履行完毕，且中国动向公司及其下属公司已全部接受，因此，备忘录及相关邮件能够证明双方的投资协议或合资协议已经成立。备忘录及相关的邮件系为证明合同关系成立之整体，一审法院分开来进行认定，认为各自均非合同关系也是错误的。
仅就备忘录的约定，“特整理如下合作要点及关键，以便双方未来能基于以下内容形成进一步明细的合作意向”，“以上合作要点已获得双方的一致认同”，也能够证明，备忘录的条款是未来制定协议的基础，即双方未来的协议应对备忘款条款予以遵守，备忘录的条款为双方一致的意思表示，是对双方具有约束力的，而非如一审法院所认定的“对合同阶段的记录”及“对未来合作的预期”。
五、一审法院认为派动公司和派克兰帝服装服饰公司不具备诉讼主体资格是错误的，一审法院未追加卡帕体育公司和卡帕动力公司为共同被告也是错误的。
一审判决认为，派动公司和派克兰帝服装服饰公司基于备忘录主张违约责任，因“合同具有相对性”，故派动公司和派克兰帝服装服饰公司并非适格的诉讼主体，显然也是错误的。首先，一审法院自始至终认为备忘录并非合同，此处以合同相对性原则认为派动公司和派克兰帝服装服饰公司并非适格的主体，明显是错误的。其次，仅就备忘录而言，备忘录约定的“动向与派克兰帝公司于2012年签订的KappaKids品牌使用授权协议即将到期”，此处的品牌使用授权协议为派动公司、派克兰帝服装服饰公司与卡帕体育所签订，而备忘录将该协议表述为派克兰帝公司与中国动向公司所签，应当理解为双方披露了该协议的实际签署方实为派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司与中国动向公司之间，即派克兰帝公司代理派动公司、派克兰帝服装服饰公司与中国动向公司签订了备忘录。因此，为了查明本案事实，派动公司和派克兰帝服装服饰公司应作为诉讼主体参与诉讼。
本案涉及的主要证据备忘录所约定的前期合作事宜的签约主体为派动公司、派克兰帝服装服饰公司和卡帕体育，而卡帕体育也是解约函发出的主体。而中国动向公司和派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司均共同确认，卡帕动力公司是中国动向公司先行成立的合资公司，而卡帕体育确认关于卡帕童装业务交接发生在派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司与卡帕动力公司之间。因此，派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司认为，为了查明本案相关事实，卡帕体育和卡帕动应作为共同被告参也本案诉讼。一审法院对派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司追加前述两公司为共同被告的申请不予接受也是错误的。
综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，恳请贵院依法改判。
中国动向公司辩称:
一、备忘录明确约定“最终合作条件以双方确认的合作协议为准”，根据合同法解释二第一条规定，备忘录对双方不具有拘束力。
备忘录首段记载，“基于双方领导人多次沟通的成果，同时结合当前贵公司（派克兰帝公司）业务运营中所出现的具体问题，特整理形成如下合作要点及关键问题，以便双方未来能基于以下内容形成进一步明细的合作意向。”在其后正文部分亦详细分类说明了双方对于“当前运营”及“未来合资”等事宜所达成的初步共识。且在备忘录结尾段特别明确约定“随后会由双方法务及外聘律师团队共同起草更为详尽的合作协议”，“最终合作条件以双方确认的合作协议为准”，亦再次印证双方均认为此备忘录不是合同、不具有约束力。
《中华人民共和国合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”
合同法解释二第一条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”
显然，备忘录实际是派克兰帝公司与中国动向公司双方在沟通过程中的谈话记录，目的在于明确陈述并记载双方在对待派克兰帝公司运营过程中所存在问题以及双方后续合作等事宜的初步共识和各自观点，便于记忆谈话内容或避免误解，以供后续进一步合作谈判使用，其内容本身不符合《中华人民共和国合同法》第二条对合同构成要件之规定。
此外，派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司在其《民事上诉状》中对合同法解释二第一条之规定做了不完全引述，刻意回避对于合同是否成立，除了由法院认定之外，还更应审查当事人之间的约定。而本案备忘录的签署人汤丽军、罗建凡，特别约定双方最终合作条件，应以双方确认的合作协议为准，明确排除了备忘录对双方当事人的拘束力。据此，本案备忘录“不具有合同效力”，是当事人之间的明确约定，不存在争议。
二、派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司与中国动向公司之间不存在“投资协议”或“合资协议”之法律关系，一审法院对该等事实认定清楚，适用法律正确。
一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。备忘录本身不属于严格意义的法律概念，其性质取决于备忘录的内容和形式。
如前所述，备忘录的主要内容为针对卡帕体育公司与派克兰帝服装服饰公司所签订的《经销及许可协议》、以及卡帕体育公司、派克兰帝服装服饰公司与派动公司签订的《<经销及许可协议>之权利义务转让协议》中相关问题的商议和处理，此外还有对派动公司与中国动向公司对未来合作形式的相关问题的沟通，系对现阶段情况的记录与未来合作的预期，而并未对当事人创设新的合同权利义务。
特别是备忘录结尾段明确约定“随后会由双方法务及外聘律师团队共同起草更为详尽的合作协议”，“最终合作条件以双方确认的合作协议为准”，再次说明备忘录的签署方已通过明确约定排除备忘录对双方的合同拘束力。因此，一审法院认定派动公司、派克兰帝服装服饰公司及派克兰帝公司与中国动向公司不存在合同关系的事实认定清楚，适用法律正确。
三、派克兰帝服装服饰公司关于加盟渠道的投入及2016春夏季新品费用等，系其履行《经销及许可协议》所应承担之合理义务，因该协议产生的争议已在另案解决之中，与备忘录无关，更与中国动向公司无关。
派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司在其《民事上诉状》中称，派克兰帝服装服饰公司主导完成了16SS新产品相关费用，并垫付各项费用系履行所谓备忘录项下合同义务，因此要求中国动向公司对应履行相应所谓“合同义务”。
对此，中国动向公司认为，派克兰帝服装服饰公司对加盟渠道的投入及2016春夏季新品费用等，系其履行《经销及许可协议》所应承担之合理费用，与备忘录无关，与中国动向公司无关。
2012年8月18日，卡帕体育公司与派克兰帝服装服饰公司签订《经销及许可协议》。2013年5月6日，卡帕体育公司与派动公司、派克兰帝服装服饰公司签署《<经销及许可协议>之权利义务转让协议》，约定派克兰帝服装服饰公司将上述《经销及许可协议》项下全部权利义务转让给派动公司，且对派动公司履行该协议项下义务承担连带保证责任。
《经销及许可协议》约定以下事项：
（1）卡帕体育公司许可派克兰帝服装服饰公司在许可区域内享有排他性的设计、研发、生产、采购、市场推广、销售带有许可商标的权利。协议有效期自2012年8月18日至2015年12月31日。
（2）派克兰帝服装服饰公司应于每年6月30日、12月31日之前分别支付保底牌费（商标使用费）的50％。保底牌费为保底净营业额的8％；派克兰帝服装服饰公司于次年3月31日之前按营业额的2％支付专有技术特许费；于次年3月31日前支付超额牌费，超额牌费为超营业额的6.5％。
（3）派克兰帝服装服饰公司延期支付上述费用的，应当按月支付2％的利息。
（4）就产品的市场投放计划以及销售渠道计划，在计划实际开展前，派克兰帝服装服饰公司提交所有详细文件，及时全面地提供卡帕体育公司所需要的数据和信息，每月提供一份报告；每季度提供一份报告，显示库存、购买者的详细信息以及在销售区域内的市场概况等。
（5）派克兰帝服装服饰公司每年应将不少于年度净营业额4.5％的费用投入到产品的推广和促销。
（6）协议期满或提前终止后，派克兰帝服装服饰公司清理库存产品的，卡帕体育公司仅按该库存产品净营业额的4％收取许可使用费。
（7）如果派克兰帝服装服饰公司在2014年、2015年的两年全年的经营指标达到约定标准，则协议自动延续三年，至2018年12月31日。但双方应针对该自动延续三年的合作条件重新协商后，再签署新的协议。
（8）无论本协议因何种原因终止或期满，在派克兰帝服装服饰公司已经支付了约定的相关许可使用费的前提下，卡帕体育公司应及时为派克兰帝服装服饰公司出具在许可使用区域内进行销售的有效期为六个月的书面授权。这六个月过去之后，对于仍未销售出的产品，卡帕体育公司有权选择再给派克兰帝服装服饰公司三个月的销售期。
由上可见，对于加盟渠道费用及2016年春季新品费用，均系派动公司及派克兰帝服装服饰公司履行上述与卡帕体育公司签署之《经销及许可协议》项下合同义务的行为。而卡帕体育公司与派动公司及派克兰帝服装服饰公司之间因履行《经销及许可协议》发生的争议，已在北京市丰台区人民法院另案解决之中。派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司提出的诉求，与中国动向公司无关，更与本案无关。派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司申请追加卡帕体育公司、卡帕动力公司为一审被告，缺乏事实和法律依据。一审法院对于派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司追加被告的申请不予接受，没有任何不妥。
四、派动公司及派克兰帝服装服饰公司并非本案备忘录签署方，与本案无直接利害关系，不具有原告主体资格，一审法院对该等事实认定清楚，适用法律正确
全国企业信用信息公示系统（北京）显示，派动公司、派克兰帝服装服饰公司及派克兰帝公司均为独立法人。而备忘录为中国动向公司与派克兰帝公司两方签署，且并未直接涉及派动公司及派克兰帝服装服饰公司权利义务之处分或负担。一审法院依据合同相对性原理认定派动公司及派克兰帝服装服饰公司未取得备忘录主体资格的事实认定清楚，适用法律正确。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条之规定，原告应为与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。派动公司及派克兰帝服装服饰公司并非本案备忘录签署方，与本案无直接利害关系，不是本案适格原告，其诉请应予驳回。
综上，中国动向公司认为，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。请求法院查明事实，依法驳回派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司的全部上诉请求。
派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司向一审法院起诉请求：1.中国动向公司给予派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司为期一年的KappaKid、KappaKids、KappaKidwear、商标在童装、童鞋和儿童背包配件产品在互联网平台销售的书面授权；2.中国动向公司赔偿派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司加盟渠道投入摊销余值人民币7856315.44元；3.中国动向公司支付派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司垫付的卡帕童装2016年春夏季新品各项费用人民币2209279.59元；4.中国动向公司赔偿派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司因未能共同组建公司受到的经济损失人民币6386201.85元［（2014年1至9月份净利润6745005.71元+2013年度净利润5672609.02元）÷21个月×36个月×30％］5.中国动向公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年10月26日，中国动向公司与派克兰帝公司签订备忘录，载明：中国动向公司与派克兰帝公司于2012年签订的kappakids品牌使用授权协议即将到期，在首轮品牌使用授权期间内kappa品牌童装业务在贵公司的努力下取得了长足的发展与提升，我公司对以上成绩及贵公司在kappa童装业务上所做出的贡献表示感谢。为乘借当前童装行业快速增长的东风，进一步提升kappa品牌童装业务的发展，双方的最高决策者经过多轮的沟通与协商，最终确认将于第二期合作期间采用新的合作形式，以双方共同出资建立合资控股公司的方式，并确保双方投入更多的资源与关注，以期实现kappa童装业务更加蓬勃的发展。基于双方领导人多次沟通的成果，同时结合当前贵公司业务运营中所出现的具体问题，特整理形成如下合作要点及关键问题，以便双方未来能基于以下内容形成进一步明细的合作意向。当前运营类别包括：欠付牌费清偿，2015年底前付清欠付2014牌费及相应利息，2016年底前付清欠付2015牌费及相应利息；预付款项及债务处理，派克兰帝公司于投资确认日前完成全部清理，所有风险不会转入合资公司；过季产品处置，对于15FW及以前产品的退回，以及当前库存中的过季产品，由派克兰帝公司自行承担及处理；渠道支持确认，对仍然存续且继续采买新品的终端渠道按合理的摊余价值确认为合资公司资本；新品开发及订货会会费用，16SS新产品相关费用将进行单独结算，不纳入出资额计算范围。未来合资类别包括：股权结构，中国动向公司75％VS派克兰帝公司25％；出资金额及方式，合理控制出资总规模，双方应按股权比例合理分担投入；品牌授权期限，首轮授权期限为3年；中小股东利益保护，对企业的中小股东权益实现公正与妥善的保护，建立合理的退出机制；分红机制与条件，根据企业运营的要求，设立合理的分红机制与标准；人力架构，派克兰帝公司指派销售经理和生产主管；关联方交易条件，合资双方各自的关联公司将共同享受符合公允价值下的最优合作条件。在备注部分注明：以上合作要点已获得双方的一致认同，如仍有未尽事宜则希望双方基于合作的态度共同协商解决。随后我们还将邀请双方的法务团队及外部律师团队共同起草更为详尽的合作协议，最终合作条件以双方确认的合作协议为准。
在一审庭审过程中，派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司主张《备忘录》的性质系合同，中国动向公司存在违约行为，故因承担相应的违约责任。
一审法院另查，2012年8月18日，卡帕体育公司（中国动向公司子公司）与派克兰帝服装服饰公司签订《经销及许可协议》，载明：卡帕体育公司是“Kappa”系列商标和“KappaKids”系列商标在中国大陆的独家被许可使用人；“派克兰帝相关方”是指派克兰帝公司直接或间接持股的法律实体，或与派克兰帝公司同样均被一个共同的第三方直接或间接持股的法律实体；派克兰帝公司应当承担本协议下公司行为和履行义务的所有费用，本协议有明确的相反的表述或者卡帕书面表示同意的除外；就产品的市场投放计划以及销售渠道计划，在计划实际开展前，派克兰帝公司应当提交所有详细文件给卡帕，以获得卡帕的审核和批准，费用由派克兰帝公司自行承担；派克兰帝公司应当在每个日历月结束后的五日内或者由卡帕体育公司所规定的其他期间内，向卡帕体育公司提供一份完整且精确的关于上一个月的报告，该报告按照卡帕体育公司所要求的版式制作，包括派克兰帝公司的产品销售情况、净营业额、应计的许可使用费、卡帕体育公司可能不时合理要求的其他信息；对于派克兰帝公司的使用了卡帕体育公司的设计和模型的产品，派克兰帝公司应向卡帕体育公司支付该部分产品的净营业额的2％作为专有技术特许费，其中第一合同年度的专有技术特许费的费率为1.5％，第二合同年度和第三合同年度的费率为2％；派克兰帝公司每年应将不少于年度净营业额4.5％的费用投入到产品的推广和促销；本协议期满或（提前）终止后，派克兰帝公司清理库存产品的，卡帕体育公司仅按该库存产品的净营业额的4％收取许可使用费；派克兰帝公司应当在每个合同年度的6月30日之前向卡帕体育公司支付当年度的“保证最低许可使用费”的50％，在每个合同年度的12月31日之前向卡帕体育公司支付当年度的“保证的最低许可使用费”的剩余50％，其中，第一合同年度的“保证最低许可使用费”的50％，派克兰帝公司要在2013年6月30日之前向卡帕体育公司支付，第一合同年度的“保证最低许可使用费”的剩余50％，派克兰帝公司要在2013年12月31日之前向卡帕体育公司支付；如派克兰帝公司在2014年、2015年的两年全年的经营指标达到本协议附件5约定的当期年度保底净营业额，则本协议存续期限自动续延三年，即在本协议约定的初始协议期限的基础上无间隙的延续至2018年12月31日，但是，双方应该针对该自动续延的三年的合作条件重新进行协商后，再签署新协议；在本协议期满或者终止后的十五日内，公司应当递交给卡帕一份报告，详细标明：派克兰帝公司拥有的产品库存情况，包括已从生产商订购的，客户已向公司发出的但尚未发货的订购产品的订单，且该订单的交货时间是在本协议期满或终止日之后，将所有以公司名义登记注册的任何域名、商标或其他知识产权的权属相关的必要文件都转让给卡帕体育公司；无论本协议因何种原因终止或期满，在派克兰帝公司已经支付了相关许可使用费的前提下，派克兰帝公司在本协议期满或终止之日起六个月内可以：只要产品处在良好的状态，将产品销售给第三方，以及将待发货的客户订单的相应产品交给客户；卡帕体育公司应及时为派克兰帝公司出具在许可区域内进行销售的有效期为六个月的书面授权；在这六个月的期限之内，派克兰帝公司应当遵守以下全部职责包括报告的义务，在这六个月清货期限过去之后，对于仍未售出的产品，卡帕体育公司有权选择再给予公司三个月的销售期。合同附件一中列明合同年度分别为，第一合同年度，2012年8月18日起-2013年12月31日；第二合同年度，2014年1月1日起-2014年12月31日；第三合同年度，2015年1月1日起-2015年12月31日。
2013年5月6日，卡帕体育公司、派克兰帝服装服饰公司、派动公司签订《<经销及许可协议>之权利义务转让协议》，载明：卡帕体育公司和派克兰帝公司于2012年8月18日签署了《经销及许可协议》，根据原协议，卡帕体育公司授权和许可派克兰帝公司作为被许可人在许可区域内享有排他性的设计、研发、生产、采购、市场推广、销售带有许可商标的原协议所约定产品的权利；卡帕体育公司、派克兰帝公司和派动公司三方均同意并确认，自本协议生效之日起，公司将其在原协议项下的全部权利和义务转让给派动公司，派动公司同意受让原协议项下的全部权利和义务（包括本协议生效之前已发生的由派克兰帝公司享有和承担的权利和义务），派克兰帝公司对于派动公司在原协议下的义务承担不可撤销的连带担保责任，在派动公司不履行原协议下的义务时，卡帕有权在任何时候随时要求公司履行派动公司在原协议项下的义务。
一审法院再查，在派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司与中国动向公司合作期间，双方通过电子邮件进行业务方面的沟通往来。
一审法院认为：中国动向公司系CaymanIslands注册成立的公司，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》及最高人民法院司法解释的相关规定，本案应适用涉外民事诉讼程序审理。
关于法律适用问题，本案中国动向公司为CaymanIslands注册成立的公司，中国动向公司和派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司均同意适用中华人民共和国法律解决本案争议，故本案以中华人民共和国法律作为处理争议的准据法。
本案的争议焦点在于派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司是否能基于备忘录向中国动向公司主张违约责任。对此，该院认为，首先，合同具有相对性，备忘录为派克兰帝公司与中国动向公司签署，且派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司均为独立法人，即使三者之间在业务上存在关联关系，派动公司、派克兰帝服装服饰公司也并不当然取得主体资格。
其次，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。备忘录本身不属于严格定义的法律概念，其性质取决于备忘录的内容和形式。本案中，派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司依据派克兰帝公司与中国动向公司签订的备忘录向本院提起诉讼，根据备忘录具体载明的内容，其首部明确定性为系根据“业务运营中所出现的具体问题，特整理形成如下合作要点及关键问题”，备注部分也进一步说明“最终合作条件以双方确认的合作协议为准”。从备忘录主体部分来看，“当前运营”部分系对卡帕体育公司与派克兰帝服装服饰公司签订的《经销及许可协议》、以及卡帕体育公司、派克兰帝服装服饰公司、派动公司签订的《<经销及许可协议>之权利义务转让协议》中相关问题的商议和处理；“未来合资”部分系对双方第二期合作期间采用新的合作形式的相关问题的沟通和协商。故该备忘录的实质系对合同阶段进展的记录，系对未来合作的预期，而并非创设彼此间的权利义务关系，其本身欠缺当事人自愿受约束的意思表示，不能认定备忘录具有约束双方的效力。另，根据双方之间的邮件往来，法庭亦无法抽离出有合同明确意思表示的法律关系。故派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司主张备忘录及双方之间邮件形成了合同关系，并据此要求中国动向公司承担违约责任的请求无事实和法律依据，该院对此不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回北京派动儿童服装服饰有限公司、北京派克兰帝儿童服装服饰有限公司、北京派克兰帝有限责任公司的诉讼请求。
本院二审期间，派动公司、克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司围绕上诉请求提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。派动公司、克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司提交以下证据：
1.情况说明，证明2016年10月26日中国动向公司与派克兰帝公司签订的备忘录，系派克兰帝公司接受克兰帝服装服饰公司及派动公司之委托，代为进行签署，派克兰帝公司以自己名义进行签署不改变其与委托人之间的代理关系，委托人有权行使备忘录下对中国动向公司的相关权利。故克兰帝服装服饰公司、派动公司具备本案诉讼主体资格。中国动向公司对该证据的真实性予以确认，对关联性不予认可。本院对该证据的真实性予以确认，该证据是否能够证明其所要证明的问题，本院将结合本案的其他证据和查明的事实予以认定。
2.徐尧等8人的离职协议书，证明徐尧等8人原系卡帕童装业务的核心骨干人员，派动公司、克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司为履行投资协议项下义务，将该8人的劳动关系转移至中国动向公司下属子公司或其委托的劳动派遣公司。为此，派动公司、克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司及关联公司与该8人办理了离职手续，该8人均确认实际到卡帕动力公司进行工作。
中国动向公司对该证据的真实性予以确认，对关联性不予认可。本院对该证据的真实性予以确认，该证据是否能够证明其所要证明的问题，本院将结合本案的其他证据和查明的事实予以认定。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，备忘录是双方对履行《经销及许可协议》已经发生的业务中出现的具体问题的商议及下一步合作的初步意向，对双方的权利和义务未进行约定，且备忘录中载明最终的合作条件以双方确认的合作协议为准，备忘录不具备合同的基本要件。双方最终并未就合作事宜签订协议，在派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司提交的邮件中也没有双方达成最终合作条件的内容。一审法院关于派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司主张备忘录及双方之间邮件形成了合同关系，并据此要求中国动向公司承担违约责任的请求无事实和法律依据的认定并无不当，本院予以确认。
关于实际履行的问题，派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司主张已经依据备忘录将销售渠道交付中国动向公司，并召开了2016年春夏新品发布会，已经实际履行了备忘录中的义务。本院认为，“渠道支持确认、新品开发及订货会费用”均体现在备忘录的“当前运营”部分，“当前运营”指向的是《经销及许可协议》的运营，该部分的内容是归纳运营《经销及许可协议》中出现的问题，在中国动向公司与派克兰帝公司签署备忘录的时候，《经销及许可协议》的履行期限尚未届满，且双方未签订最终的合作协议，故派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司提交的邮件中所涉及的销售渠道问题、新品发布会的问题不能证明是履行备忘录的行为，派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司关于其已经实际履行了备忘录，双方合作合同已经成立的主张不能成立。
关于共同组建合资公司的问题，在备忘录中有双方要组建合资公司的意向，但对如何组建合资公司并未达成最终共识，双方只是在对组建合资公司的问题进行磋商，未能签署合资协议、公司章程等文件，也未在工商管理部门注册合资公司。如果派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司认为在磋商组建合资过程中，中国动向公司存在过错给派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司造成损失，其可向中国动向公司主张缔约过失责任，现派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司依据备忘录向中国动向公司主张违约责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费120511元，由北京派动儿童服装服饰有限公司、北京派克兰帝儿童服装服饰有限公司、北京派克兰帝有限责任公司共同负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
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