四川省攀枝花市仁和区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）仁和刑初字第92号
公诉机关四川省攀枝花市仁和区人民检察院。
被告人林某某，男，汉族。因涉嫌犯贪污罪，2015年1月12日，经攀枝花市仁和区人民检察院决定对其取保候审。
辩护人蔡险峰，四川民慷律师事务所律师。
辩护人王赟，四川三才律师事务所律师。
四川省攀枝花市仁和区人民检察院以攀仁检公诉刑诉（2015）67号起诉书指控被告人林某某犯贪污罪，于2015年4月28日向本院提起公诉。本院于同日受理，依法适用普通程序，组成合议庭于2015年6月2日公开开庭审理了本案。攀枝花市仁和区人民检察院指派检察员邓雪梅出庭支持公诉，被告人林某某及辩护人蔡险峰、王赟到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2012年4月至2013年年底，被告人林某某伙同工程公司特种分公司机械化处原党支部书记马某某、主任李某甲、副主任孟某甲、黄某某、第一项目部经理任某某、支部书记刘某某、第二项目部经理冉某某（七人另案处理），通过工程承包商李某乙与攀钢集团工程技术有限公司特种分公司（以下简称：工程公司特种分公司）签订虚假劳务合同套取公款702133元，并将其中的550000元公款予以私分。其中，被告人林某某分得60000元，并据为己有。
公诉机关同时举出了到案情况说明、身份信息证明、任职文件、岗位职责、工程分包相关文书，李某甲、孟某甲、黄某某、孟某乙、金某某、巩某某等人的证言笔录，被告人林某某在侦查阶段的供述笔录等证据，指控被告人林某某身为国有公司从事公务的人员，利用职务上的便利，伙同他人侵吞公款702133元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款的规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。公诉人同时提出，被告人林某某主动到攀钢纪委交代自己伙同他人私分套取的公司公款的行为，并退赃5.6万元到攀钢纪委，建议法庭量刑时予以考虑的公诉意见。
被告人林某某辩称，起诉书指控自己伙同他人与李某乙签订虚假劳务合同套取公款的情况不属实。其不知道当时机械化处领导班子是如何商量私分公款的，但对自己分得的6万元认罪。自己对公诉机关指控的罪名没有异议。
辩护人蔡险峰提出如下辩护意见：1.被告人林某某没有实施套取公款的行为，起诉书的指控与事实不符。其没有利用自己职务上的便利条件参与套取公款的客观行为。2.被告人林某某主观上没有侵吞公款的犯罪故意。涉案工程是机械化处安排自己的职工施工的，结余的劳务费应该是属于机械化处的。分配该款的行为是单位经过讨论决定的，可以认定该行为是单位行为。被告人林某某认为其系绩效奖而不是贪污的公款。因此，公诉机关的指控事实不清、证据不足，请求法院宣告被告人林某某无罪。
辩护人王赟提出如下辩护意见：应当依据公诉机关提交的讯问视频内容认定被告人林某某不知道这笔钱是非法的。被告人林某某作为李某甲等人的下级，其不会质疑这个钱是否该拿。其是第三项目部的经理，有获得绩效奖的权利。被告人林某某主观上认为其取得的这笔钱系绩效奖，客观上其没有参与策划、实施侵吞公款的行为。请求法院宣告被告人林某某无罪。
被告人林某某及辩护人未向本院提交证据。
经审理查明：2007年5月，攀钢集团冶金建设公司和攀钢集团修建公司重组改制成立了攀钢集团冶金工程技术有限公司，该公司于2011年12月变更名称为攀钢集团工程技术有限公司。注册资本为三亿元，经营范围主要为冶金工程技术服务、房屋建筑工程、矿山工程、冶炼工程、机电安装工程、隧道工程等。该公司系法人独资的有限责任公司。工商档案显示，该公司的股东在2009年6月以前，为国有的攀枝花钢铁有限责任公司。之后，攀枝花钢铁有限责任公司将股权转让给了攀枝花新钢钒股份有限公司（后更名为攀钢集团钢铁钒钛股份有限公司）。攀枝花新钢钒股份有限公司为国有控股的股份制上市公司。2012年2月，攀钢集团工程技术有限公司的股东再次变更为国有的鞍山钢铁集团公司。特种分公司系攀钢集团工程技术有限公司的分支机构，在2011年、2012年办有营业执照。工程公司机械化处系该分公司下属的分支机构。
2009年2月9日，经特种分公司党政联席会研究，经理巩某某决定，被告人林某某被任命为机械化处主任助理；2010年3月29日，经特种分公司党政联席会研究，经理巩某某决定，被告人林某某被聘任为机械化处第三项目部经理兼安全监理（助理级）；2011年2月11日，经特种分公司审核，同意机械化处的提名，被告人林某某被任命为机械化处第三项目部副经理（主持工作）；2011年8月30日，经特种分公司审核，同意机械化处的提名，被告人林某某被任命为机械化处第三项目部经理。2012年3月27日，经工程技术有限公司租赁分公司的党政联席会研究，经理鲍明安决定，聘任被告人林某某为三车队副队长（主办级）；2012年12月28日，经工程技术有限公司综合服务公司的党政联席会研究，经理张在平决定，聘任被告人林某某为汽运三处副主任（主办级）；2014年12月23日，经特种分公司党政联席会研究决定，聘任被告人林某某为机械化处主任。
机械化处项目经理的主要职责为：主持项目部全面行政工作。遵守国家规定，带头履行机械化处及项目部的各项规章制度。抓好安全生产及劳动纪律。抓好成本管理，严格执行单车全成本定额考核标准，掌握费用使用情况和消耗情况等。
2011年，工程公司特种分公司承担了长输管线业务。工程公司机械化处承担管线道路的开通、维护及上山物资的供应保障工作。在施工过程中，机械化处在特种分公司的生产例会上，提出要求解决第一项目部的“兰营徐采场上盘局部扩帮工程道路维护及排土场监控指挥”工程需要劳务工费用的问题，因机械化处没有对外签署经营合同的权限，特种分公司领导便安排工程的尖山指挥部与特种分公司的经营科协调，由公司与机械化处联系的分包商李某乙签订劳务分包合同，套取部分现金来解决。同年2月某日，李某甲召集马某某及副主任黄某某、孟某甲（二人另案处理），告知了此事，并商定将套取的款项用于解决机械化处的相关费用。2011年11月，经机械化处与李某乙协商后，约定李某乙将劳务分包合同结算金额的80%返还给机械化处，剩余的20%作为其缴纳管理费、税费及其个人的好处费。2011年11月25日，李某乙以四川中宇建设工程有限公司的名义，与原攀钢集团冶金工程技术有限公司签订了一份标的额为950000元的劳务分包合同，但在实际施工过程中，工程公司机械化处派出本部门的职工施工，没有产生合同约定的劳务分包费用。
2012年3月16日，四川中宇建设工程有限公司授权李某乙与工程公司特种分公司结算。经结算，“兰营徐采场上盘局部扩帮工程道路维护及排土场监控指挥”工程劳务分包费用结算金额为702133元。2012年3月某日，李某甲召集马某某、黄某某、孟某甲，商议将上述虚假劳务分包合同可套取出的550000元款项以发绩效奖的名义进行私分。李某甲提出，劳务分包合同约定的工程地点在第一项目部，也应将其书记考虑进来。后经四人商定，由四人及第一项目部经理任某某及书记刘某某、第二项目部经理冉某某及第三项目部经理被告人林某某，共八人进行分配。因马某某即将退岗，分配120000元；其他七人每人60000元，剩余10000元用于八人聚餐开销，并由孟某甲及黄某某具体联系李某乙落实此事。随后，八人在攀枝花市东区“经典小院”餐馆组织聚餐时，李某甲向其他人员告知了这550000元的来源及分配方案，并要求大家保密。被告人林某某及其他人员均表示同意。
2012年3月以后，工程公司特种分公司陆续将工程款付给四川中宇建设工程有限公司。四川中宇建设工程有限公司扣除“管理费”后支付给李某乙。李某乙再扣除了自己的好处费及各项税费后，分次将550000元交给孟某甲或黄某某，由二人按上述分配方案将款项分别支付给个人，直至2013年年底付完。其间，黄某某将其中的60000元支付给了被告人林某某。此款被其据为己有。
2014年，攀枝花市仁和区人民检察院在侦办攀钢集团工程技术有限公司特种分公司机械化处原主任李某甲涉嫌贪污、受贿一案时，发现被告人林某某涉嫌本案。2015年1月8日，经攀枝花市人民检察院指定仁和区人民检察院管辖，该院于同日决定进行初查。2015年1月12日，该院电话通知被告人林某某到案接受调查，其到案后主动供述了本案事实。同日，该院对本案立案侦查，并对被告人林某某办理了拘传手续。2015年1月13日，其在侦查机关退缴了本案赃款60000元。
另查明，2014年6月的某日，被告人林某某在得知李某甲、马某某等人被办案机关调查的情况后，组织冉某某、任某某、刘某某三人到茶楼聚会，统一数额口径。当月15日，被告人林某某与冉某某主动到攀钢集团有限公司纪委交代了本案事实，并退缴了56000元到攀钢集团有限公司。
上述事实，有公诉机关当庭举出并经被告人及辩护人质证的下列证据证明：
1．仁和区检察院立案决定书、到案情况说明、拘传证。证明案件的发生和来源及被告人林某某主动到案后如实供述自己的犯罪事实的情况。
2．户籍证明。证明被告人林某某的基本情况。
3.扣押决定书及随案移送清单。证明被告人林某某的亲属代其退缴了赃款60000元。
4.任职文件及机械化处项目部经理的工作职责。证明被告人林某某的身份、任职情况与工作职责。与审理查明的事实一致。
5.攀钢集团有限公司的情况说明。证明2014年6月15日，被告人林某某与冉某某主动到攀钢集团有限公司纪委交代了本案事实，并退缴了56000元到攀钢集团有限公司。
6.攀钢集团工程技术有限公司及特种分公司、攀枝花钢铁有限责任公司、攀钢集团钢铁钒钛股份有限公司、鞍山钢铁集团公司、四川中宇建设工程有限公司、攀枝花市雄星物资有限责任公司的营业执照、工商登记档案、公司章程、情况说明等。证明攀钢集团工程技术有限公司股东的变更情况及涉案单位的基本情况。与审理查明的事实一致。
7.劳务分包合同及结算、付款手续。证明李某乙以四川中宇建设工程有限公司的名义，与原攀钢集团冶金工程技术有限公司签订了一份标的额为950000元的劳务分包合同。经结算，“兰营徐采场上盘局部扩帮工程道路维护及排土场监控指挥”工程劳务分包费用结算金额为702133元。
8.特种分公司2011年绩效考核办法。证明特种分公司对绩效考核的规定。
9.被告人林某某的供述。主要内容：2012年约5月份的一天，不是孟某甲就是黄某某打电话通知我到炳草岗“经典小院”餐厅吃晚饭，说是机械化处原书记马某某从成都回来了大家给他接个风。下午6点左右我到的餐厅，李某甲、马某某、孟某甲、黄某某、任某某、刘某某和冉某某他们7个人都先到了。在吃饭前，李某甲当着我们7个人的面讲了一件事，说是尖山指挥部转了一笔劳务分包费给劳务分包老板李某乙，他会返550000元现金给机械化处，这笔钱拿到后，作为2011年绩效奖就我们8个人平分了，考虑到马某某退休了拿双份120000元，其余7个人每人60000元，剩余10000元作为我们8个人的聚餐费用。我们7个人听他这样说，心里都非常高兴，均同意李某甲提出的这个分配方案。过后2012年6月份左右的一天上午，黄某某给我打电话让我到他办公室去一下，我到他办公室后，他拿给我一个白色的塑料口袋，60000元现金是用报纸包着的，并明确告诉我这60000元就是之前李某甲在“经典小院”说过的给大家平分的钱，我收下了。我不明确绩效奖的资金来源是特种公司拨付的，还是机械化处自己解决的，但有一点可以肯定钱的来源要合法。在李某甲、马某某、孟某甲和黄某某被执法机关调查后不久，听单位上的人在传言说是因为我们8人私分了550000元钱的事情被抓的，我心里比较害怕。在2014年6月的一天，我把冉某某、任某某、刘某某约到炳草岗的茶楼，给他们讲了李某甲等人被执法机关调查一事，要大家回忆一下究竟每人分到多少钱，结果四个人的说法不同。考虑到以后组织要是找我们调查，大家就统一口径，到时都承认每人分了56000元。
被告人林某某当庭供述：以前发过的绩效奖我领到过，有时候一年发一次，有时候一年发两次，发放的标准是我的上级机械化指挥部确定的，我受他们领导。我以前每年领的金额是4万到7万之间，有领现金有打卡上，有时候是领导发，有时候是劳资科发的，领导发的我现在记不清楚了。公司具体的考评等次的规定我不清楚。我不知道绩效发放的标准，我们是按级别和付出的辛苦程度领绩效奖的。我对我们机械化处的性质不清楚，对机械化是否有人事权和财权我不清楚，机械化只有任命我们的权利。2010年我担任主任助理的考评等次是副科级待遇处理，业绩是和机械化这个挂钩。担任项目部经理时是考评等级与项目部的业绩挂钩。2011年我项目部经理的业绩是享受正科级，业绩是以产值产量、利润等挂钩，机械化班子每个月给我们下达指标。2011年，我们第三项目部指标应该是超额完成的。李某甲说分钱时，没有告诉我们第三项目部的业绩完成情况，当时我认为是我们业绩完成了，干得不错，我也没有想那么多。我当时不知道第三项目部书记有没有发绩效奖，也没有想马某某为什么可以分两份，因为马某某是班子成员，当时没有意识到这么分这个钱是有问题的。李某甲给他分双份应该是不符合公司的规定的，当时没有想那么多。
10.同案马某某的供述。主要内容：2011年，机械化处负责的工程项目需要临时聘用劳务工。2月某日，李某甲组织我、孟某甲、黄某某开会，告诉我们工程公司特种分公司与李某乙签订了劳务分包合同，并说工程量有好几十万，可以用这钱兑现2011年度班子绩效奖。2012年4月，李某甲又组织我们四人，大家商定说从李某乙处套取的550000元钱由我们四人及任某某、刘某某、冉某某、林某某分配。因我要退休了，就分得双份120000元，其余每人60000元，剩余10000元聚餐用。之后，八人在攀枝花市东区“经典小院”组织聚餐时，李某甲提出了对550000元的分配方案，大家一致同意。李某乙没有组织实施这个劳务分包合同。2012年4月某日，在东区炳草岗，孟某甲安排其妻子邓颍将之前商定的120000元支付给了我。
11.同案李某甲的供述。主要内容：2011年特种公司承担长输管理业务，机械化处承担管线道路的开通、维护等工作，加之特种公司尖山土石方挖运工程中，机械化处负责道路维护、排土治理等工作，因该项目临时聘用的劳务工人数太多。我向公司提出发生的劳务费用和机械化处领导班子2011年度绩效奖绩效的钱需要解决，于是特种公司安排和李某乙签订了劳务分包合同，特种公司具体怎样与李某乙签订的合同，细节我不清楚。但是特种公司将与李某乙签订劳务合同的事情告诉过我的，我记不清楚是在会上说的，还是私下说的。机械化处最终通过与李某乙签订的虚假劳务合同，套取公款后分得55万元，并将这笔钱拿来给机械化处班子成员及项目经理发了绩效奖。2011年2月，我把书记马某某、副主任孟某甲、黄某某在一起谈工作的时候，我给他们说了已经向特种公司说好，通过特种公司与劳务分包商签订劳务合同套取公款来解决机械化处班子和项目部责任人员的2011年度绩效奖这件事。2012年2月底，因攀钢工程公司搞改革，我调到新成立的攀钢工程公司租赁分公司任第三车队队长，马某某兼任机械化处主任。有一天，我把马某某、孟某甲、黄某某叫到我办公室，给他们说了尖山排土场的工程完了，要把通过李某乙套取的55万元钱拿回来。在2012年4月份，具体什么地方记不清楚了，当时我、马某某、孟某甲和黄某某聚在一起，我说要大家商量一下之前提到的李某乙给我们的55万元钱怎么办，我说作为机械化处领导班子2011年绩效奖分了，他们3个表示同意。当时大家商量由我、孟某甲、黄某某、马某某及机械化处第一项目部经理任某某、书记刘某某、第二项目部经理冉某某、第三项目部经理林某某等8人分，考虑到马某某要退休了就双份即12万元，其余每人6万元，剩下的1万元钱用于我们几人聚餐用。后来，由于我离开机械化处了，是机械化处主任孟某甲和黄某某具体在负责从李某乙处收取、发放这55万元钱。为了分这55万元钱，我们8个人还专门组织在一起在炳草岗机场路“经典小园”吃饭，我把55万元的来源、分配方案告诉他们了，大家一致同意。我告诉大家要保密。2012年上半年，黄某某在我办公室分给我6万元。我不清楚机械化处通过特种公司与李某乙签订虚假劳务合同总共套取了多少公款。
12.同案孟某甲、黄某某的供述。基本内容与马某某的供述一致，且二人专门提到在2011年2月，李某甲召集班子成员四人，说机械化处在尖山指挥部承接的排土场维护工程产生了一些人工费用，但机械化处没有对外签合同的权力。他们已经和尖山指挥部商量好了，从排土场维护费中分解出一部分费用转化为劳务分包合同，由尖山指挥部出面将劳务分包合同签出去，用于解决我们机械化处产生的人工费。
13.同案任某某、刘某某、冉某某的供述。证明八人在攀枝花市东区“经典小院”组织聚餐时，李某甲告知了550000元的来源及分配方案，大家一致同意。与审理查明的事实一致。
关于2014年6月间被告人林某某召集三人在茶楼商议一事，任某某供述：具体林某某为什么要召集我们三人谈这个事情，我不清楚，我想可能是林某某得到什么消息，知道李某甲、马某某等人就是因为分了这550000元钱的事被抓的，特意把我们几个召集在一起统一口径，叫大家最好不要承认，如果实在要承认的话就认56000元。刘某某供述：我到了茶楼包间后，我们就开始说李某甲等人被抓一事，我们达成共识，如果牵扯到我们8个人分钱的事情，检察院调查起来，我们只承认这笔钱是机械化处发给我们的，是什么钱我们不清楚。后来又扯了一会每个人分了多少钱的事，冉某某和林某某说只拿了56000元，任某某说和我拿的是一样的，没分级别，都是60000元。我想他们可能已经知道李某甲被调查就是因为我们8个人分钱的事情，所以才会召集大家统一口径。李某乙转到机械化处的这笔劳务费应该是虚增了劳务用工量得来的钱。机械化处知道这笔虚增的钱，所以才会转回到机械化处。我认为这笔钱应该归公家所有。冉某某的供述：我们4人在茶楼的雅间，林某某给我们讲李某甲、马某某等人被检察机关抓了，有可能是因为我们一起分李某乙拿给我们的550000元钱的事情。因为当时我们记不得究竟分到了多少钱，有说分了60000多元的，有说分了50000多元的，于是林某某说如果以后检察机关或者纪委找到我们，就统一口径说是56000元。
14.证人巩某某的证言笔录二份。巩某某系工程公司特种分公司原经理，现因涉嫌其他案件被羁押在市看守所。第一份证明自己虽然知道公司与李某乙签订了这份劳务分包合同，但只是正常履行程序，其不知道其中的具体情况，也不知道是否实际履行。李某甲没有给其汇报过合同的情况等。第二份证明机械化处领导班子成员纳入特种分公司管理，实行年薪制。年薪是工程公司拨付给特种分公司的。分公司根据考核结果给他们发放。按公司规定，如果对公司贡献特别突出的单位和个人可以进行奖励，但我记不清特种分公司是否对2011年机械化处领导班子进行过另外的现金奖励。根据组织纪律和单位规定，机械化处没有权力给自己发放绩效奖，私自发放肯定是不行的。
15.证人孟某乙、金某某的证言笔录。孟某乙系尖山指挥部指挥长、金某某系特种分公司经营科科长。证明2011年，工程公司特种分公司承担了长输管线业务。工程公司机械化处承担管线道路的开通、维护及上山物资的供应保障工作。在施工过程中，机械化处在特种分公司的生产经营例会上，提出要求解决第一项目部的“兰营徐采场上盘局部扩帮工程道路维护及排土场监控指挥”工程需要劳务工费用的问题，因机械化处没有对外签署经营合同的权限，特种分公司领导（二人记不清楚哪位领导）便安排工程的尖山指挥部与特种分公司的经营科协调，由公司与机械化处联系的分包商李某乙签订劳务分包合同，套取部分现金来解决。2011年11月25日，李某乙以四川中宇建设工程有限公司的名义，与原攀钢集团冶金工程技术有限公司签订了一份标的额为950000元的劳务分包合同。
16.证人李某乙的证言笔录。证明2011年11月，经机械化处与李某乙协商后，约定李某乙将劳务分包合同结算金额的80%返还给机械化处，剩余的20%作为其缴纳管理费、税费及其个人的好处费。2011年11月25日，李某乙以四川中宇建设工程有限公司的名义，与原攀钢集团冶金工程技术有限公司签订了一份标的额为950000元的劳务分包合同，但其没有组织实际施工。2012年3月16日，四川中宇建设工程有限公司授权李某乙与工程公司特种分公司结算。经结算，“兰营徐采场上盘局部扩帮工程道路维护及排土场监控指挥”工程劳务分包费用结算金额为702133元。李某乙扣除相关费用后，将550000元支付给了黄某某。
本院认为，证人巩某某的第一份证言笔录内容，与在案的其他证据相矛盾。劳务分包合同在签订和履行过程中，已通过工程公司特种分公司的多重核实、审签，结合当事人的证言内容，可以证明与李某乙签订劳务分包合同，以套取部分现金一事，得到了工程公司特种分公司领导的同意和授意。本院对证人巩某某的第一份证言内容不予采信。
对公诉机关举出的上述其他证据，来源合法，相互印证，具有客观真实性，予以采纳，对其证明力予以确认。
本院认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条、第七条的规定，并结合工商档案载明的攀钢集团工程技术有限公司的股东变更情况，该公司在2009年6月至2012年2月间为攀枝花新钢钒股份有限公司下属的有限责任公司，其余时间均为国有独资公司。被告人林某某一直在国家出资企业中从事领导、经营及管理工作，属于从事公务的活动，依法应当认定为国家工作人员。
关于贪污的数额认定。根据审理查明的事实，与李某乙签订劳务分包合同，用于套取现金解决机械化处相关问题一事，攀钢集团工程技术有限公司特种工程分公司不仅同意，还做了相关安排。在这一过程中所产生的“管理费”及各项税费、李某乙的个人好处费，均属于套取款项中会产生的费用，其目的也是为了解决工程公司机械化处临时劳务工的费用，故这些成本费用不应认定为贪污金额。在这一阶段中，没有证据证明上述行为系被告人林某某等人为了实施贪污而采取的骗取手段，因此，不应将这一阶段的行为认定为实施贪污的行为，且被告人林某某既不知情也未参与。但之后，被告人林某某与李某甲等人在没有产生实际劳务分包费用的情况下，共同隐瞒这一情况，并将本应上缴回公司的公款550000元进行私分，属于共同贪污行为，其贪污金额应当按参与金额550000元认定，不应按照工程劳务分包费用结算金额702133元认定。
被告人林某某及辩护人均提出，其没有参与私分公司款项的行为，主观认为这是发放的绩效奖金，没有犯罪故意及犯罪行为。但在案的被告人讯问视频、供述笔录及其他证据均反映出，李某甲与被告人林某某等人在“经典小院”吃饭时，已向他们明确告知了550000元的来源及分配方案，并强调了要保密。被告人林某某作为机械化处的中层领导，长期在机械化处工作，应当知道这笔款项的性质属于公款，李某甲无权决定私分。并且，当时李某甲及孟某甲等人并未宣布特种分公司是否对机械化处及项目部开展过考核及考核等次等，径行由李某甲提出由八人小圈子分配该款，排除了其他的中层领导，且分配数额明显不符合常理。之后，被告人林某某在从黄某某处取得该款时亦未履行任何手续。在得知李某甲等人因此事被执法机关审查后，还组织冉某某等人统一口径。因此，该款项获取的途径、议定的分配方案、领取款项的方式等，明显不符合正常的程序，发放绩效奖仅为几人口中的借口而已，应当认定被告人林某某对行为的违法性具有明确认知，故被告人林某某及辩护人辩称，其主观上认为这是发放的绩效奖金，没有犯罪故意的辩护意见，与审理查明的事实和常情、常理不符，不予采纳。被告人林某某作为分公司的中层领导，伙同孟某甲、黄某某、李某甲、马某某等人，利用他们职务上的便利条件，共同隐匿施工过程中没有产生劳务工费用的情况，与其他人员共同商定将该款私分，并将分得的贪污款据为己有。其行为已构成犯罪。辩护人关于应以被告人林某某的讯问视频认定其不知情，没有犯罪行为的辩护意见，与审理查明的事实不符，不予采纳。
被告人林某某身为国家工作人员，伙同他人，利用职务上的便利条件，共同贪污公司资金550000元，其行为构成贪污罪。本案中，被告人林某某及辩护人均提出，其没有与李某甲等人通过李某乙与工程公司签订虚假劳务合同套取公款702133元。根据在案证据和审理查明的事实，被告人林某某对之前签订虚假合同准备套取公款和机械化处领导预谋私分该款的情况确不知情，其是在之后的“经典小院”聚餐时才开始参与此事，故被告人林某某及辩护人的相关辩护意见与审理查明的事实一致，予以采信。公诉机关指控的部分事实及罪名成立。本案系共同犯罪。在李某甲将这550000元的来源及分配方案告知被告人林某某等人时，该款并未实际到位。被告人林某某与李某甲等人均是特种分公司的中层领导干部，虽然在业务上有领导关系，但不应简单的将550000元的分配方案全部认定为系机械化处领导班子的意志，实际系先由李某甲、马某某、孟某甲、黄某某经过预谋，再在“经典小院”经其他四人同意后才最终确定的。之后，才是每个人按照之前商定的方案私分的贪污款。因此，根据《最高人民法院关于印发﹤全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要﹥的通知》第二条第（四）项“刑法第三百八十三条第一款规定的“个人贪污数额”，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。对共同贪污犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度，并依照刑法第二十七条第二款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚”的规定，被告人林某某参与贪污的金额应当认定为550000元，需与其他人员一起共同对550000元的贪污后果承担刑事责任。本院对被告人林某某关于自己对60000元金额认罪并承担责任的辩护意见不予采纳。
被告人林某某在检察机关立案前已到攀钢纪委交代了本案情况，在接到检察机关通知后，也自动到案如实交代了本案客观事实，应当认定具有自首情节。其在参与贪污的过程中，没有参与机械化处领导班子之前关于私分550000元公款的讨论，其收取李某甲分配的贪污款时，具有一定的被动性。在共同犯罪中，所起作用较小，系从犯。被告人林某某具有自首情节，其对犯罪性质的认识和辩解，不影响对其自首情节的认定，依法可以减轻处罚。被告人林某某系从犯，依法应当减轻处罚。被告人林某某退缴了个人获取的全部赃款，量刑时予以考虑。被告人林某某分得的贪污款60000元，系违法所得，依法应当发还被害单位攀钢集团工程技术有限公司。根据被告人林某某的犯罪情节和悔罪表现，可以对其适用缓刑。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十三条、第七十二条、第六十一条的规定，判决如下：
一、被告人林某某犯贪污罪，减轻判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处没收财产60000元；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。没收财产限本判决生效后五日内缴清。）
二、对被告人林某某退缴的贪污款60000元，发还被害单位攀钢集团工程技术有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省攀枝花市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 张云林
审判员 唐天成
审判员 仲明镜
二〇一五年七月十四日
书记员 刘 伟
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》：
第九十三条【国家工作人员的范围】本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
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