浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙商初字第11号
原告（反诉被告）：杭州新概念节能科技有限公司。住所地：浙江省杭州市上城区庆春路11号11层A座。
法定代表人：李坚，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：尤校进，浙江根旺律师事务所律师。
被告（反诉原告）：陕西延长石油隆星化工有限公司。住所地：陕西省榆林市神木县锦界镇工业园区。
法定代表人：刘建国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王小涛，北京市炜衡律师事务所西安分所律师。
委托诉讼代理人：杜春暖，北京市炜衡律师事务所西安分所律师。
被告：陕西延长石油矿业有限责任公司。住所地：陕西省西安市高新区光泰路1号。
法定代表人：魏效农，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王小涛，北京市炜衡律师事务所西安分所律师。
委托诉讼代理人：杜春暖，北京市炜衡律师事务所西安分所律师。
原告（反诉被告）杭州新概念节能科技有限公司（以下简称新概念公司）与被告（反诉原告）陕西延长石油隆星化工有限公司（以下简称隆星公司）、被告陕西延长石油矿业有限责任公司（以下简称矿业公司）合同纠纷一案，新概念公司于2014年11月20日向浙江省杭州市中级人民法院提起诉讼，被告隆星公司、矿业公司提出管辖异议，浙江省杭州市中级人民法院以（2014）浙杭商初字第85号民事裁定驳回了两被告提出的管辖异议。两被告向本院提起上诉后，本院于2015年2月10日以（2015）浙辖终字第14号民事裁定，驳回两被告的上诉，维持浙江省杭州市（2014）浙杭商初字第85号民事裁定。两被告向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2015年7月2日作出（2015）民申字第1173号民事裁定，本案由最高人民法院提审，提审期间，中止原裁定的执行。最高人民法院于2015年11月17日作出（2015）民提字第191号民事裁定：一、撤销浙江省高级人民法院（2015）浙辖终字第14号民事裁定及杭州市中级人民法院（2014）杭商初字第85号裁定；二、本案由浙江省高级人民法院按照第一审程序审理。后浙江省杭州市中级人民法院将本案移送本院。本院于2015年12月10日受理后，依法组成由审判员汤玲丽担任审判长，代理审判员钱晓红、樊清正参加评议的合议庭，于2016年6月8日公开开庭进行了审理。原告新概念公司委托诉讼代理人尤校进，被告隆星公司、矿业公司的共同委托诉讼代理人王小涛、杜春暖到庭参加诉讼。本案审理期间，经本院院长批准，审限延长六个月，后各方当事人向本院提出和解、调解延长审限至2017年5月5日。经最高人民法院批准，本案审理期限延长6个月。本案现已审理终结。
原告新概念公司起诉称，2012年4月17日,新概念公司与隆星公司签订《陕西延长石油隆星化工有限公司60万吨兰炭尾气余热发电装置合同能源管理(EMC)合同书》(以下简称《EMC合同》)。合同约定：由新概念公司投资建设一套兰炭尾气余热发电装置，用以利用隆星公司的年产60万吨兰炭生产线收集到的尾气发电。《EMC合同》对节能发电效益分享方式、双方的权利义务等内容作了详细约定。其中，《EMC合同》约定:“项目建成后，甲方（隆星公司，下同）应保证其自有的与项目相关的设备、设施连续稳定运行且运行状况良好，……实现发电净收益不低于4500万元人民币/年的水准。……还贷期内甲方保证每年供给乙方（新概念公司，下同）发电用煤气2.56亿N,实现乙方的发电净收益不低于4500万元人民币/年的水准(即每月375万元),每月10日为支付日。当每月的净收益低于375万元时，甲方必须在向乙方支付时补足差额。因兰炭尾气供给未达到18000N/H供气量而产生的差额部分，由甲方无条件支付”。合同还约定“若因甲方根本违约导致本合同目的无法实现,乙方有权解除本合同，违约行为发生在建设期后(以电站72小时试运行通过为准)，甲方除应立即支付乙方的全部实际投入外,还需支付乙方实际投入款项20%的违约金。”同时，矿业公司向新概念公司出具了《担保函》，承诺当隆星公司不能履行合同约定的分享收益、保证供气量两项义务时，承担一般保证责任。
合同签订后，新概念公司依照合同约定，完成了兰炭尾气余热发电装置工程建设，于2013年10月5日通过竣工验收交付给隆星公司，并同时完成试运行。试运行后，隆星公司用2台以上最多不超过6台炉子断断续续供气了一段时间，累计供气时间不超过一个月。自2014年4月份开始，彻底停止了供气。其既未按合同约定保证每年供给新概念公司发电用煤气2.56亿N，实现新概念公司的发电净收益不低于4500万元人民币/年的水准；也未按约每月支付补足最低发电收益款375万元。矿业公司也未履行相应的担保义务。期间，新概念公司已多次与两被告沟通协商，要求两被告继续积极全面地履行合同，但两被告只是一味地推延，至今没有任何恢复供气的迹象。
两被告的上述违约行为已经给新概念公司造成极其严重的还贷资金困难及巨大的经济损失。由于隆星公司没有供气使得发电装置无法发电而不能产生预期收益，进而导致新概念公司不能按计划归还银行借款本息及其它筹资款。同时，两被告的违约行为直接导致了新概念公司无法及时收回项目投资，从而无法实现签订此合同的经济目的。对此，新概念公司认为双方签订的合同系双方平等、互利、自愿的情况下签订的，是双方的真实意思表示，是合法有效的，双方理应严格遵守全面履行。现两被告之行为，不仅已构成严重违约，而且给新概念公司造成了巨大的经济损失。新概念公司为了维护自己的合法权益，特提起诉讼。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百一十三条及《中华人民共和国担保法》的相关规定，请求：1.判令解除《EMC合同》。2.判令隆星公司立即支付新概念公司工程总投入165980000万元。3.判令隆星公司承担并立即支付实际投入款项所占用的利息30201220元（利息计算至2014年11月20日止，从2014年11月20日起按银行年息8%判决至实际支付日止）。4.判令隆星公司承担并立即支付新概念公司垫付的项目管理及运行费用692623元。5.判令隆星公司一次性赔偿新概念公司的可得利益损失240165000元（包括违约金）。以上第1-5项各项合计437038843元。6.判令矿业公司对隆星公司的上述法律责任承担一般担保责任。7.本案受理费、保全费等全部由隆星公司、矿业公司承担。新概念公司在庭审中变更诉讼请求为：一、判令解除《EMC合同》。二、判令隆星公司立即支付新概念公司工程总投入16000万元。三、判令隆星公司承担并立即支付新概念公司利息损失26791333元（截止2014年10月20日），并判决从2014年11月21日起至判决支付日止的利息损失（以上述本息186791333元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算）。四、判令隆星公司一次性赔偿新概念公司可得利益损失240165000元（已包括违约金）。以上各项合计430165000元。五、判令矿业公司对隆星公司的上述法律责任承担一般担保责任。六、本案受理费、保全费等全部由隆星公司、矿业公司承担。
隆星公司答辩称：一、新概念公司应当按照《关于神木县隆星化工有限公司煤深加工综合利用循环经济项目变更环境影响报告书的批复》（榆政环发【2013】201号）（以下简称《环评批复》）完成环保设施建设。2012年4月17日，隆星公司与新概念公司签订合同书，该合同书第5.3条约定：乙方（新概念公司）安装和调试相关设备、设施应符合国家、行业有关施工管理法律法规和与项目相对应的技术标准规范要求。《技术协议》第一部分工程概况第2.1.2条约定：乙方（新概念公司）承包范围…包括脱硫系统，不包括脱硝系统。第三部分工程方案第3.4条约定：煤气输送、脱硫系统：…干法脱硫…。第3.5条约定：烟气脱硝系统：…根据我国《火电厂大气污染物排放标准》GB13223-2011规定，燃气锅炉N不大于200mg/N，因此，电厂锅炉排出的烟气采取脱硝措施…。2012年8月7日，新概念公司向隆星公司发送《关于隆星发电装置项目新增工程项目及要求核保的函》，说明…新建发电建设项目脱硝属于强制验收内容，新增列支1500万元…需要向光大银行申请贷款8000万元，要求隆星公司提供连带责任保证担保。2013年9月3日，榆林市环境保护局签发《环评批复》，要求“发电车间锅炉以荒煤气为燃料，烟气经氨法脱硫（后置脱硫），SCR法脱硝后由80M高烟囱达标排放，安装烟气在线监测装置，并与市县环保部门两网”；要求“生活污水和化验废水进入小型膜生物反应器处理后，回用于熄焦、绿化和洒扫路面。设置足够规模的事故水池和雨水收集池，各类装置区、管廊等，必须采取有效的防渗和事故水收集措施，确保废水不外排”；要求“项目新增的排放总量S（二氧化硫）143.56t/a，NOx（氮氧化物）266t/a，在交易中解决，未取得指标前，项目不得投运”。《中华人民共和国环境保护法》第四十一条规定：建设项目中防治污染的设施，应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。防治污染的设施应当符合经批准的环境影响评价文件的要求，不得擅自拆除或者闲置。可见，新概念公司建设EMC发电装置环境保护设施必须符合《环评批复》的要求，当《技术协议》约定的“脱硫系统”设计方案与《环评批复》的方案不一致时，新概念公司必须按照《环评批复》将“脱硫系统”建设方案由“干法脱硫”（前置脱硫），变更为“氨法脱硫”（后置脱硫）。另外，虽然《EMC合同》的《技术协议》约定，新概念公司承包范围不包括“脱硝系统”建设，但《EMC合同》同时约定乙方安装和调试相关设备、设施应当符合国家标准规范，《火电厂大气污染物排放标准》GB13223-2011规定必须采取“脱硝措施”，《环评批复》规定必须建设“脱硝系统”，并且2012年8月7日新概念公司向隆星公司发送《关于隆星发电装置项目新增工程项目及要求核保的函》，承诺增建“脱硝系统”，因此，“脱硝系统”属于新概念公司必须完成的环境保护设施建设内容。综上，新概念公司应当按照《环评批复》完成环境保护设施建设。
二、新概念公司挪用约9000万元资金，其中提供给田晓平2600万元，没有按照《环评批复》完成环境保护设施建设，EMC发电装置未完工。《EMC合同》第二条约定：…本发电装置项目总投资暂定23000万元人民币，其中项目工程总造价为16000万元人民币（包括本项目可研、勘察设计、初步设计、施工图设计、外网接入系统的设计和施工、设备及材料采购、界区红线范围内的土建施工、工程安装、调试、试车、达产达标、竣工验收、发电站及其发电附属系统的建设，设备具体配套标准详见《技术协议》），其他费用经双方审核确认后据实列支。《环评批复》规定：…项目总投资2.4亿元，其中环保投资2442.31万元，占总投资的10.18%…。2012年6月11日，新概念公司与民生银行签订《流动资金贷款借款合同》，借款1.6亿元，用途为“专项用于陕西隆星化工有限公司60万吨兰炭尾气余热发电装置项目的建设”，隆星公司承担连带责任保证担保。2012年8月29日，新概念公司与光大银行签订《流动资金贷款合同》，贷款8000万元，用途为“支付设备款、工程款”，新概念公司提供机器设备做抵押担保，隆星公司承担连带责任保证担保。杭州市上城区法院（2015）杭上商初字第2532号《民事调解书》显示，2012年6月26日，新概念公司股东夏弘冰约定向田晓平提供借款2000万元,2012年9月30日确定实际借款金额为2600万元，2015年9月23日，夏弘冰将全部债权转让给新概念公司。上述事实可以证明，新概念公司从民生银行、光大银行共计取得2.4亿元贷款，新概念公司股东夏弘冰在民生银行贷款办理后向田晓平提供2000万元借款，在光大银行贷款办理后向田晓平追加提供600万元借款，最后确定实际借款2600万元。新概念公司取得民生银行和光大银行共计2.4亿元贷款资金后，仅实际支付1.496亿元用于EMC发电装置主体工程建设，剩余约9000万元资金被新概念公司挪作他用，其中提供给田晓平2600万元，没有按照《环评批复》完成环保设施建设，具体情况如下：（一）新概念公司没有按照环评批复的“氨法脱硫”（后置脱硫），对原设计方案“干法脱硫”（前置脱硫）进行设计变更，导致“脱硫系统”建设不符合《环评批复》规定。（二）新概念公司没有按照《环评批复》的“SCR法脱硝”完成“脱硝系统”建设。（三）新概念公司没有按照《环评批复》的80M高度完成烟囱建设，烟囱实际高度为60M。（四）新概念公司没有按照《环评批复》安装烟气在线监测装置。（五）新概念公司没有按照《环评批复》建设小型膜生物反应器处理生活污水和化验废水，没有设置足够规模的事故水池和雨水收集池，各类装置区、管廊等，没有采取有效的防渗和事故水收集措施，确保废水不外排。（六）新概念公司没有按照《环评批复》购买S（二氧化硫）143.56t/a，NOx（氮氧化物）266t/a和排放指标。综上可见，根据《EMC合同》约定，环境保护设施从设计、施工、竣工验收、投产达标是新概念公司最基本的责任范围。新概念公司已经按照《环评批复》的项目总投资额取得2.4亿元银行贷款资金，因新概念公司挪用项目资金导致没有按照《环评批复》完成环境保护设施建设，EMC发电装置未完工。
三、EMC发电装置未按照《建设项目（工程）竣工验收办法》《火力发电建设工程启动试运及验收规程》（DL/T5437－2009）规定的条件和程序竣工验收合格。《建设项目（工程）竣工验收办法》第三条规定：进行竣工验收必须符合以下要求：…5．环境保护设施、劳动安全卫生设施、消防设施已按设计要求与主体工程同时建成使用。《火力发电建设工程启动试运及验收规程》（DL/T5437－2009）第2.0.1条规定：机组移交生产前，必须完成单机试运、分系统试运和整套启动试运，并办理相应的质量验收手续；第2.0.4条规定：移交生产的机组，在完成全部涉网试验项目验收、符合并网及商业运行相关规定并办理相关手续之后，可转入商业运行。第3.1.5条规定：机组进入整套启动试运前，必须经过电力建设质量监督机构的监督认可。第3.1.7条规定：机组整套启动试运结束后，应由电力建设质量监督机构进行质量监督评价。第3.4.3.4条规定：满负荷试运，同时满足下列要求后，机组才能进入满负荷试运：…6)脱硫、脱硝系统已投运。第5.0.1条规定：凡新建、扩建、改建的火力发电工程，己按批准的设计文件所规定的内容全部建成，在本期工程的最后一台机组考核期结束，完成行政主管部门组织的各专项验收且竣工决算审定后，由建设单位按规定申请组织工程竣工验收。可见，根据《建设项目（工程）竣工验收办法》《火力发电建设工程启动试运及验收规程》（DL/T5437－2009）规定，火力发电项目整套启动试运前后，必须经过电力建设质量监督机构检查监督，满负荷试运必须要求脱硫、脱硝系统已投运，进行竣工验收前完成行政主管部门组织的环境保护设施、劳动安全卫生设施、消防设施各专项验收。目前，新概念公司投资建设的EMC发电装置，尚未完成环境保护脱硫、脱硝设施及烟气在线监测系统建设，整套启动试运尚未经过电力建设质量监督机构检查监督，竣工验收前尚未完成行政主管部门组织的环境保护设施、劳动安全卫生设施、消防设施各专项验收，EMC发电装置竣工验收尚未完成。
四、新概念公司没有按照《环评批复》完成环保设施等工程建设，EMC发电装置不具备运行条件并受到行政处罚，导致《EMC合同》履行受阻，新概念公司应当继续履行合同完成环保设施建设，无权以隆星公司未履行供气义务为由要求解除《EMC合同》，无权要求隆星公司承担违约赔偿责任。《环评批复》要求“项目新增的排放总量S（二氧化硫）143.56t/a，NOx（氮氧化物）266t/a，在交易中解决，未取得指标前，项目不得投运”；规定项目竣工后，必须向我局书面提交试生产申请，经检查同意后方可进行试生产，试生产三个月内向我局申请验收，验收合格后，才能正式投入运行。《EMC合同》履行期间，新概念公司没有按照《环评批复》购买S（二氧化硫）143.56t/a，NOx（氮氧化物）266t/a和排放指标，EMC发电装置不得投运；新概念公司没有按照《环评批复》完成环保设施“脱硫系统”“脱硝系统”等环境保护设施及烟气在线监测系统建设，EMC发电装置工程未完工，未取得试生产批复，未经竣工验收合格，不得试运行，也不得正式投入运行。2014年3月20日，神木县环保局向隆星公司送达神环限改字【2014】027号《环境违法行为限期整改通知书》，经查神木隆星化工余气发电厂，该厂无试生产批复，脱硫设施在线监测未通过环保部门批准验收，违反了《建设项目环境保护管理条例》第16、18条，责令有关单位改正环境违法行为。2014年12月1日，神木县环境保护局向隆星公司送达《神木县环境保护局关于责令陕西延长石油隆星化工有限公司限期达标排放的通知》〔神环发【2014】270号〕，检查发现发电项目脱硝设施未完成建设，氮氧化物超标排放，责令限期整改，于2014年12月31日前完成脱硝设施建设，并实现达标排放。2016年4月27日，神木县环境保护局对隆星公司进行调查，发现余气电厂未建脱硫、脱硝装置，作出《神木县环境保护局责令改正违法行为决定书》（神环限改【2016】103号）责令改正违法行为，建设脱硫、脱硝装置。2016年4月27日，神木县环境保护局对隆星公司进行调查，发现余气电厂未安装自动监测设备，《神木县环境保护局责令改正违法行为决定书》（神环限改【2016】104号）责令改正违法行为，安装自动监测设备。2016年5月5日，《神木县环境保护局关于不同意陕西延长石油隆星化工有限公司余热电厂边生产边建设环保设施的函》，要求隆星公司尽快完成环境保护设施建设，环保设施未建成前，项目不得投运。《EMC合同》履行期间，因新概念公司没有按照《环评批复》完成环保设施等工程建设，2014年3月20日，神木县环保局送达神环限改字〔（2014）027号〕《环境违法行为限期整改通知书》，隆星公司被迫于2014年4月1日停止兰炭生产供气。《建设项目环境保护管理条例》第二十三条规定：建设项目需要配套建设的环境保护设施经验收合格，该建设项目方可正式投入生产或者使用。第二十八条规定：违反本条例规定，建设项目需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者经验收不合格，主体工程正式投入生产或者使用的，由审批该建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用，可以处10万元以下的罚款。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。《EMC合同》第5.9.2条约定：乙方负责的内容：本项目从工程设计（含方案设计、初步设计、施工图设计、非标件设计等）、设备及材料采购、工程安装、软件编程、调试、试车、达产达标、组织竣工验收、环保、消防、绿化、人员培训、运行、服务等全过程工作，由乙方采用合同能源管理（EMC）模式按本合同约定内容向甲方提供服务，乙方对工程的整体性负责，对工程设计、技术、质量、工期、进度、费用、安全、施工、环保、达产达效负全责。答辩人认为，根据《EMC合同》约定的履行顺序，新概念公司负责发电装置及环保设施的投资、建设、竣工验收、达产达效；新概念公司完成发电装置及环保设施建设，具备运行条件后，隆星公司才应当按照《EMC合同》约定履行兰炭尾气供气义务。新概念公司没有按照《环评批复》完成环境保护设施建设，EMC发电装置不具备运行条件并受到行政处罚，隆星公司被迫停止生产供气，《EMC合同》履行受阻的法律责任应当由新概念公司完全承担。新概念公司未履行在先义务的情况下，无权要求隆星公司履行供气义务，更无权以隆星公司未履行供气义务为由要求解除《EMC合同》，无权要求隆星公司承担违约赔偿责任。
五、2014年度隆星公司流动资金充足，新概念公司主张隆星公司缺少流动资金导致2014年4月1日停止生产经营，没有事实和法律依据。为满足隆星公司在EMC发电装置试运行阶段流动资金需求，2013年8月23日，矿业公司与隆星公司签订《内部借款合同》，约定矿业公司向隆星公司提供1000万元，用于发电项目试车周转金，2013年9月12日发放借款1000万元；2014年2月25日，矿业公司与隆星公司签订《内部借款合同》，约定矿业公司向隆星公司提供3000万元，用于隆星公司经营周转，分别于2014年2月25日发放500万元，2014年3月10日发放500万元，2014年3月20日发放900万元，2014年4月1日，隆星公司获悉神木县环保局《环境违法行为限期整改通知书》〔神环限改字（2014）027号〕停止兰炭生产，矿业公司才停止继续发放借款。2014年6月17日，隆星公司从重庆银行借款2000万元，办理承兑汇票4000万元，隆星公司共计取得6000万元流动资金。可见，2014年度隆星公司流动资金充足，新概念公司主张隆星公司缺乏流动资金而停止生产经营活动，事实和理由均不能成立。
六、新概念公司主张可得利益损失2.40165亿元，应当予以驳回。1.EMC发电装置环境保护设施未完工，未按照《火力发电建设工程启动试运及验收规程》（DL/T5437－2009）竣工验收完成，不得投入试运行，也不得投入正式运行。新概念公司没有按照《环评批复》完成EMC发电装置脱硫、脱硝设施、烟气在线监测系统等环境保护设施建设，整套启动试运尚未经过电力建设质量监督机构检查监督，竣工验收前尚未完成行政主管部门组织的环境保护设施、劳动安全卫生设施、消防设施各专项验收，不符合整套启动试运条件，未达到竣工验收条件，EMC发电装置不得投入试运行，也不得投入正式运行。2.新概念公司委派人员隐瞒环保设施未完工事实，以欺骗手段取得《电力业务许可证》，且未取得发电机组进入商业运营意见书，不具备发电机组商业运行条件。2013年6月份，新概念公司委派人员以隆星公司名义向国家能源局西北监管局递交《电力业务许可证申请材料附件8》，其中包括《建设项目符合环境保护规定的自评报告》，该自评报告中新概念公司按照伪造的国家机关公文〔榆政环发（2012）109号〕环评批复，自评认定各项环境保护措施已按环评批复要求落实，各项环境保护指标均符合环评批复的要求，隐瞒了EMC发电装置环境保护设施没有按照《环评批复》建设完工的事实，以欺骗手段取得《电力业务许可证》。《西北区域发电机组进入及退出商业运营管理实施细则》第十一条规定：发电机组进入商业运营前应当完成以下工作：新建火力发电机组按《火力发电建设工程启动试运及验收规程》（DL/T5437-2009）要求完成分部试运、整套启动试运；新建水力发电机组按《水电站基本建设工程验收规程》（DL/T5123-2000）要求完成带负荷连续运行、可靠性运行；新建风力发电项目按《风力发电场项目建设工程验收规程》（DL/T5191-2004）要求完成单台机组调试启动试运、工程整套启动试运。第十二条规定：发电机组进入商业运营应具备下列条件：（一）签署机组启动验收交接书或鉴定书。（二）完成并网运行必需的试验项目，电力调度机构已出具发电机组和接入系统设备（装置）满足电网安全稳定运行技术要求和调度管理要求的意见。（三）通过电力监管机构组织的并网安全性评价。（四）签订并网调度协议和购售电合同，并报电力监管机构备案。（五）取得电力业务许可证（发电类）。（六）水电站大坝已经国家认定的机构注册或备案，或取得水电站枢纽工程蓄水安全鉴定报告。（七）火电机组烟气脱硫（脱硝）在线监测系统已按要求连接至电力调度机构与电力监管机构。第十四条规定电力监管机构在收到发电企业申请后10个工作日内完成审核工作，经审核认定符合条件的，出具发电机组进入商业运营意见书，并通知电网企业和电力调度交易机构。可见，新概念公司委派人员隐瞒环保设施未完工事实，以欺骗手段取得《电力业务许可证》，且未取得发电机组进入商业运营意见书，不具备发电机组商业运行条件。3.新概念公司未完成EMC发电装置脱硫、脱硝设施、烟气在线监测系统等环境保护设施建设，环境保护部门多次处罚，并且明确告知环保设施未建成前，项目不得投运，EMC发电装置尚未产生法律上认可的收益，新概念公司主张的可得利益损失，不具有可期待性。鉴于新概念公司未完成EMC发电装置脱硫、脱硝设施、烟气在线监测系统等环境保护设施建设，神木县环境保护局分别于2014年3月20日、2014年12月1日、2016年4月27日、2016年5月5日，责令限期整改，并明确告知环保设施未建成前，项目不得投运。截止目前，新概念公司依然没有完成EMC发电装置脱硫、脱硝设施、烟气在线监测系统等环境保护设施建设，发电装置不得投运，新概念公司主张的可得利益损失，不具有可期待性。另外，2013年9月份至2014年3月份期间，新概念公司在EMC环境保护设施未完工，EMC发电装置未按照《火力发电建设工程启动试运及验收规程》（DL/T5437-2009）竣工验收完成，未取得环境保护部门试生产批复的情况下，组织EMC发电装置试运行，虽然取得部分收入，但不属于法律意义上的收益。财政部《企业会计制度》（财会[2000]25号）第三十一条规定：工程达到预定可使用状态前因进行试运转所发生的净支出，计入工程成本。企业的在建工程项目在达到预定可使用状态前所取得的试运转过程中形成的、能够对外销售的产品，其发生的成本，计入在建工程成本，销售或转为库存商品时，按实际销售收入或按预计售价冲减工程成本。可见，EMC发电装置试运行期间产生的支出应当计入工程部成本，产生的收入应当冲减工程成本，尚未产生发电收益，EMC发电装置环境保护设施未建设完成，不具备发电运行条件，新概念公司要求支付可得利益损失没有法律依据。4.《EMC合同》约定新概念公司投资建设EMC发电装置，参与共同经营，隆星公司保证实现发电经营净收益不低于4500万元/年，新概念公司不承担经营风险，收取保底固定利润，应当认定为联营合同保底条款而无效，新概念公司据此主张可得利益损失，应当予以驳回。《EMC合同》第一条约定，本项目拟利用甲方年产60万吨半焦（兰炭）生产线收集到的尾气，由乙方投资建设一套兰炭尾气余热发电装置，以达到咨询循环利用、节能减排、保护环境的目的。第三条约定：本项目所产生的收益，在归还完本项目投资后，双方共同分享收益。第4.5条约定：甲方应尽量保证30000N/H,每年稳定供给7200小时以上，每年2.56亿N的兰炭尾气供给乙方，实现发电净收益不低于4500万元人民币/年的水平。根据新概念公司提交的第八组证据，可得利益损失按照4500万元的50%，即每年2250万元折现后计算，共计2.40165亿元。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条“关于联营合同中的保底条款问题”规定：联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。我们认为，从《EMC合同》约定的合作方式分析，新概念公司投资建设EMC发电装置，参与共同经营，隆星公司和新概念公司属于联营合同关系；但EMC发电装置发电净收益金额，受国际社会能源供应结构、电力市场需求，以及市场电价等因素影响，《EMC合同》约定隆星公司保证实现发电经营净收益不低于4500万元/年，新概念公司不承担经营风险，收取保底固定利润，应当认定为联营合同保底条款而无效，新概念公司据此主张可得利益损失，应当予以驳回。
综上所述，新概念公司挪用银行贷款资金，没有按照《环评批复》完成环保设施等工程建设，EMC发电装置未完工，EMC发电装置不具备运行条件并受到行政处罚，导致《EMC合同》不能继续履行，新概念公司应当承担完全责任。隆星公司请求依法驳回新概念公司要求解除《EMC合同》、支付工程总投入、支付实际投入所占用的利息费用、支付项目管理及运行费用、赔偿可得利益损失等全部诉讼请求。
矿业公司答辩称：一、新概念公司应当按照《环评批复》完成环保设施建设。二、新概念公司挪用约9000万元资金，其中提供给田晓平2600万元，没有按照《环评批复》完成环境保护设施建设，EMC发电装置未完工。三、EMC发电装置未按照《建设项目（工程）竣工验收办法》《火力发电建设工程启动试运及验收规程》（DL/T5437－2009）规定的条件和程序竣工验收合格。四、新概念公司没有按照《环评批复》完成环保设施等工程建设，EMC发电装置不具备运行条件并受到行政处罚，导致《EMC合同》履行受阻，新概念公司应当继续履行合同完成环保设施建设，无权以隆星公司未履行供气义务为由要求解除《EMC合同》，无权要求隆星公司承担违约赔偿责任。五、2014年度隆星公司流动资金充足，新概念公司主张隆星公司缺少流动资金导致2014年4月1日停止生产经营，没有事实和法律依据。六、新概念公司主张可得利益损失2.40165亿元，应当予以驳回。1.EMC发电装置环境保护设施未完工，未按照《火力发电建设工程启动试运及验收规程》（DL/T5437－2009）竣工验收完成，不得投入试运行，也不得投入正式运行。2.新概念公司委派人员隐瞒环保设施未完工事实，以欺骗手段取得《电力业务许可证》，且未取得发电机组进入商业运营意见书，不具备发电机组商业运行条件。3.新概念公司未完成EMC发电装置脱硫、脱硝设施、烟气在线监测系统等环境保护设施建设，环境保护部门多次处罚，并且明确告知环保设施未建成前，项目不得投运，EMC发电装置尚未产生法律上认可的收益，新概念公司主张的可得利益损失，不具有可期待性。4.《EMC合同》约定新概念公司投资建设EMC发电装置，参与共同经营，隆星公司保证实现发电经营净收益不低于4500万元/年，新概念公司不承担经营风险，收取保底固定利润，应当认定为联营合同保底条款而无效，新概念公司据此主张可得利益损失，应当予以驳回。七、新概念公司没有按照《环评批复》完成环境保护设施建设，EMC发电装置不具备运行条件并受到行政处罚，环保设施未建成前，项目不得投运，隆星公司供应兰炭尾气的义务尚未产生，矿业公司承担一般担保责任的义务也未产生。鉴于新概念公司未完成EMC发电装置脱硫、脱硝设施、烟气在线监测系统等环境保护设施建设，神木县环境保护局分别于2014年3月20日、2014年12月1日、2016年4月27日、2016年5月5日，责令限期整改，并明确告知环保设施未建成前，项目不得投运。
《担保函》约定，矿业公司对“隆星公司保障六台焦化炉正常工作，以保证供气量不低于18000N/H，以及其在不能兑现最低供气量时应承担的义务和责任”承担一般保证责任。《中华人民共和国担保法》第六条规定：本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第十七条规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。《建设项目环境保护管理条例》（国务院令第235号）第二十三条规定：建设项目需要配套建设的环境保护设施经验收合格，该建设项目方可正式投入生产或者使用。第二十八条规定：违反本条例规定，建设项目需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者经验收不合格，主体工程正式投入生产或者使用的，由审批该建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用，可以处１０万元以下的罚款。《中华人名共和国合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。可见，根据《担保法》规定及《担保函》约定，当隆星公司违反《EMC合同》约定，在EMC发电装置依法正式投入运行后，未能保证供气量不低于18000N/H，应当向新概念公司承担违约赔偿责任而不能履行债务时，矿业公司才对隆星公司应当承担的债务承担一般保证责任。本案中，根据《EMC合同》约定的履行顺序，新概念公司负责发电装置及环保设施的投资、建设、竣工验收、达产达效；新概念公司完成发电装置及环保设施建设，具备运行条件后，隆星公司才应当按照《EMC合同》约定履行兰炭尾气供气义务。新概念公司没有按照《环评批复》完成环境保护设施建设，EMC发电装置不具备运行条件并受到行政处罚，隆星公司被迫停止生产供气，《EMC合同》履行受阻的法律责任应当由新概念公司完全承担。新概念公司未履行在先义务的情况下，无权要求隆星公司履行供气义务。矿业公司在隆星公司没有供气义务的情况下，自然不应当承担一般保证责任，新概念公司无权要求隆星公司承担违约赔偿责任，无权要求矿业公司承担一般保证责任。
隆星公司提出反诉称：2012年4月17日，隆星公司与新概念公司签订《EMC合同》，第一条约定：利用隆星公司年产60万吨半焦(兰炭)生产线收集到的尾气，新概念公司投资建一套兰炭尾气余热发电装置。第二条约定本发电装置项目工程规模为1套100t/h的高温高压煤气锅炉+l套25MW凝汽式汽轮轮发电机组及相应的辅助系统。本发电装置项目总投资暂定23000万元人民币，其中项目工程总造价为16000万元人民币(包括本项目可研、勘察设计、初步设计、施工图设计、外网接入系统的设计和施工、设备及材料采购、界区红线范围内的土建施工、工程安装、调试、试车、达产达标、竣工验收、发电站及其发电附属系统的建设，设备具体配套标准详见《技术协议》)，其他费用经双方审核确认后据实列支。第2.5条约定：本项目的建设期为14个月，自2012年5月8日至2013年7月8日止。第2.6条约定：效益分室期的起始日为2013年7月8日。第5.9.2条约定：乙方负责的内容本项目从工程设计(含方案设计、初步设计、施工图设计、非标件设计等)、设备及材料采购、工程安装、软件编程、调试、试车、达产达标、组织竣工验收、环保、消防、绿化、人员培训、运行、服务等全过程工作，由乙方采用合同能源管理(EMC)模式按本合同约定内容向甲方提供服务，乙方对工程的整体性负责，对工程设计、技术、质量、工期、进度、费用、安全、施工、环保、达产达效负全责。接受甲方在本项目建设和运营过程中提出的合理建议。第8.5条约定：如果乙方未能按照本合同和附件所规定的时间和要求完成项目的建设，除非该等延误是由于不可抗力或者是甲方的过错造成，每天按正常每日供电收入的3%向甲方支付违约金。第8.8条约定：因乙方原因造成项目和停止(政府政策或不可抗力除外)，相应缩短乙方的收益分享期，并由乙方承担违约责任，违约行为发生在建设期内，乙方除返还甲方实际投入本项目的款项外，还须支付甲方实际投入款项20%的违约金。《技术协议》第二部分工程方案第3.4条约定：煤气输送、脱硫系统：…本设计从送至乙方区域边界开始，经脱硫、加压后送至兰炭煤气锅炉…上游气一干法脱硫一煤气排送一锅炉间…。第3.5条约定：烟气脱硝系统由于煤化工工艺生产的兰炭尾气，经净化后，烟气中仍然携带了大量的N，含量约为500～700mg/,这些N通过锅炉排入大气中，根据我国《火电厂大气污染物排放标准》GB13223-2011规定，燃气锅炉N，不大于200mg/N，因此，电厂锅炉排出的烟气采取脱硝措施…。
2012年6月11日，新概念公司与民生银行签订《流动资金贷款借款合同》，借款1.6亿元，用途为“专项用于陕西隆星化工有限公司60万吨兰炭尾气余热发电装置项目的建设”，隆星公司承担连带责任保证担保。2012年8月7日，新概念公司向隆星公司发送《关于隆星发电装置项目新增工程项目及要求核保的函》，说明电网接入系统由计划的4公里增加到12.8公里，新增列支1892万元；新建发电建设项目脱硝属于强制验收内容，新增列支1500万元；新增列支利息15万元；需要设立项目备用金。因此需要向光大银行申请贷款8000万元，要求隆星公司提供连带责任保证担保。2012年8月29日，新概念公司与光大银行签订《流动资金贷款合同》，贷款8000万元，用途为“支付设备款、工程款”，新概念公司提供机器设制故抵押担保，隆星公司承担连带责任保证担保。2013年9月3日，榆林市环境保护局签发《环评批复》，项目内容包括兰炭装置96万吨/年，焦油加工12万吨/年及2×25MW空冷凝式发电机组、2×100t/h燃气锅炉及相关配套辅助设置，同时原项目荒煤气脱硫剂污水处理工艺也相应发生变化…项目总投资2.4亿元，其中环保投资2442.31万元，占总投资的10.18%；要求严格执行环保“三同时”制度要求“发电车间锅炉以荒煤气为燃料，烟气经氨法脱硫，SCR法脱硝后由80M高烟囱达标排放，安装烟气在线监测装置，并与市县环保部门两网”。要求“生活污水和化验废水进入小型膜生物反应器处理后，回用于熄焦、绿化和洒扫路面。设置足够规模的事故水池和雨水收集池，各类装置区、管廊等，必须采取有效的防渗和事故水收集措施，确保废水不外排”；要求“项目新增的排放总员量S(二氧化硫)143.56t/a，NOx（氮氧化物)266t/a，在交易中解决，未取得指标前，项目不得投运。规定项目竣工后，必须向我局书面提交试生产中申请，经检查同意后方可进行试生产，试生产三个月内向我局申请验收，验收合格后，才能正式投入运行。
新概念公司取得民生银行和光大银行共计2.4亿元贷款资金后，仅实际支付1.496亿元用于EMC发电装置主体工程建设，剩余约9000万元资金被新概念公司挪作他用，没有按照《环评批复》完成环评设施等工程建设、目前环保工程完工情况如下：(一)新概念公司没有按照环评批复的“氨法脱硫”(后置脱硫)，对原设计方案“干法脱硫”（前置脱硫)进行设计变更，导致“脱硫系统”建设不符合环评批复规定。(二)新概念公司没有按照环评批复的“SCR法脱硝”完成“脱硝系统”建设。(三)新概念公司没有按照环评批复的80M高度完成烟囱建设，烟囱实际高度为60M。(四)新概念公司没有按照环评批复安装烟气在线监测装置。(五)新概念公司没有按照环评批复建设小型膜公物反应器处理生活污水和化验废水，没有设置足够规模的事故水池和雨水收集池，各类装置区、管廊等，没有采取有效的防渗和事故水收集措施，确保废水不外排。(六)新概念公司没有按照环评批复购买S(二氧化硫)143.56t/a，NOx（氮氧化物）266t/a和排放指标。
2014年3月20日，神木县环保局向隆星公司送达神环限改字【2014】027号《环境违法行为限期整改通知书》，经查神木隆星化工余气发电厂，该厂无试生产批复，脱硫设施在线监测未通过环保部批准验收，违法了《建设项目环境保护管理条例》第16、18条，责令有关单位改正环境违法行为。该文件由新概念公司总经理助理汪庭负责签收。2014年12月1日，神木县环境保护局向隆星公司送达《神木县环境保护局关于责令陕西延长石油隆星化工有限公司限期达标刊放的通知》(神环发【2014】270号)，检查发现发电项目脱硝设施未完成建设，氮氧化物超标排放，责令限期整改，于2014年12月31日前完成脱硝设施建设，并实现达标排放。
2013年7月8日至今，因新概念公司未能按本合同和附件所规定的时间和要求完成项目的建设，导致隆星公司兰炭生产装置不能正常运行，发生经济损失20380293.53元(从2013年7月8日计算至2015年2月28日，应计算至工程项目完工之日)。2014年5月至7月期间，隆星公司向新概念公司分6次共计付款5410458.60元。合同能源管理机制EMC是一种以节省的能源费用来支付节能项目全部成本的节能投资方式；这种节能投资方式允许用户使用未来的节能收益为工厂和设备升级，降低目前的运行成本，提高能源的利用效率。本《EMC合同》签订的根本目的，在于新概念公司投资建设EMC发电装置，解决隆星公司兰炭生产尾气直接排放造成的环境污染与能源浪费问题，新概念公司EMC发电装置环保设施未能完工，属于严重违约行为。
综上，隆星公司认为，新概念公司已经按照《环评批复》的项目总投资额取得2.4亿元银行贷款资金，但因新概念公司挪用资金，EMC发电装置环保设施未完工，EMC发电装置未完工，未取得试生产批复，不具备运行条件并受到行政处罚，新概念公司应当承担完全责任，故隆星公司提起反诉，反诉请求：1、请求判令新概念公司继续履行《EMC合同》，按照《环评批复》完成环保设施等工程建设。2、判令新概念公司向隆星公司支付未能完成工程项目违约金2298750.00元(每天按正常日供电收入的3%计算，从2013年7月8日计算至2015年3月16日，应计算至工程项目完工之日)。3、请求判令新概念公司向隆星公司赔偿经济损失20380293.00元(从2013年7月8日计算至2015年2月28日，应计算至工程项目完工之日)。4、请求判令新概念公司向隆星公司返还合同履行期间收取的款项5410458.60元。5、请求判令本案反诉费用及其他相关费用由新概念公司承担。
新概念公司对隆星公司提出的反诉答辩称：一、隆星公司的诉请根本不符合相关的事实依据。即双方签订的《EMC合同》、《技术协议》以及其他在履行合同过程中所形成的一系列的证据，包括书证、物证等，新概念公司有无违反合同的规定，应该以双方签订的合同为依据。因为今天是合同纠纷，不是所谓的政策纠纷。二、隆星公司所主张强调的就一点，说新概念公司没有按《环评批复》文件的规定来进行整改，对该问题，答辩意见是：1.首先《EMC合同》和《技术协议》是如何规定的。2.这份环保文件是否真实的。退一步说，即使文件是真实的，但对新概念公司有无约束力，对双方的权利义务有无溯及力。我公司特别注意一点，这个文件的形成、从上面署名的时间是2013年9月3日，隆星公司拿到该文件肯定是3日之后，所以我们必须尊重一个事实，2013年9月3日之后项目的整体工程已全部完工。退一步说，即使隆星公司要求新概念公司对相关的一些技术手段、环保要求进行整改，从法律层面上讲，那是合同外的事情，双方应进一步协商解决。如果新概念公司不予配合，不予合作，那隆星公司完全可以寻找其他的合作单位予以整改。这里有一个疑问，从2013年9月开始，隆星公司口口声声认为不符合环保的要求，项目不能发电、运行，但在这之后，隆星公司又进行了大量的试运行、验收等工作，不仅隆星公司自己在2013年10月份给新概念公司及其他的承建单位出具了竣工验收证明，而且接受了所有的移交，同时又聘请了陕西省电力建设工程质量监督中心站，这个国家最权威的电力中心进行了机组整套启动质量监督检查报告，证明项目的安装完全符合国家规定。那么再退一步说，隆星公司认为项目确实不符合环保要求，尤其是隆星公司提交法庭的一份2012年12月1日神环发【2014】170号文件，这里隆星公司要求整改，整改时间是1个月，这里就首先明确了整改的主体是隆星公司，而非新概念公司，那么从2013年9月开始，隆星公司如果知道了项目不符合环保要求，应及时整改，因为整改的主体是隆星公司，时至今日在长达将近三年的时间内你方有无整改。反而把时间花在不十分善意的诉讼上，跟新概念公司纠缠。我们认为隆星公司反诉请求一是违背了相关事实，二是违反法律规定，三是违反了商业诚信。新概念公司在庭审中又补充：一、继续履行本案《EMC合同》没有可能。1.从主观上讲，隆星公司根本不想履行该合同，从隆星公司提交的自己发给新概念公司的相应证据材料中都明确的说到了资金不够，市场倒挂严重，产品大量积压，生产难以为继等问题，从这些材料可以看出，合同无法履行的原因不完全是环保部门的处罚，证明了隆星公司现处于管理混乱的状态，这样一个公司僵局怎么履行合同？2.从客观上讲，隆星公司从停工到现在已两年时间，从诉讼开始到现在有1年8个月，对方没有做履行合同的事情，也没有做恢复合同的事情。两年的时间内也没有进行整改，至于整改的义务到底是谁，我们到辩论阶段再展开，所以继续履行合同已不可能。如果有可能，新概念公司愿意履行，但是有条件的，三年前的履行按合同来，三年后再履行，前面的投资怎么办？二、关于反诉要求新概念公司支付违约金的问题，这要看是谁违约，如果新概念公司没有违约，新概念公司就不需要承担违约金。三、对于要求新概念公司支付500万的问题，为了让法庭理顺思路，我们把零散的辅助工程、工资等金额加起来计算，这块金额远远高于500万元，所以希望隆星公司能够尊重事实。如果对方坚持这个问题，那我们也坚持原来的理由和请求。
矿业公司对隆星公司提出的反诉答辩称：我同意隆星公司提出的反诉意见。但说明一下：一、从事实方面，新概念公司遗漏了一个事实，我们《EMC合同》签订时间是2012年4月17日，在2012年8月7日新概念公司向我公司发了一个函，该函中讲到：“脱硝设施即使属于强制内容，新概念公司脱硝设施追加投资1500万元，需要设立项目备用金，因此需要向光大银行借款8000万，要求隆星公司提供连带责任保证担保。”在2012年8月29日新概念公司与光大银行签订了一个《流动资金贷款合同》，新概念公司在合同履行期间通过发函件的行为，要求新增脱硝设施建设，要求新增列支1500万，用途为“支付设备款、工程款”，但新概念公司至今没有完成脱硝设施的建设，新概念公司有义务完成脱硝设施的建设。
本案审理期间，原告新概念公司提供证据：
第一组证据：1.《EMC合同》一份及附件《技术协议》；2.担保函一份（上述合同的附件）。证明：新概念公司与隆星公司详细规定的权利义务，同时由矿业公司承担一般担保责任的事实。证明：原告按照合同，尤其是技术协议明确规定履行了原告应履行的义务。同时证明原告在之后系列行为中未违反和超出合同及技术协议所规定的相关义务，亦证明被告所提交的相关证据及所提供的质证意见中陈述的相关事实，是不符合真实法律事实和实际情况。
第二组证据：1.关于陕西延长石油隆星化工有限公司1×24MW兰炭尾气发电机组并网批复的函一份；2.陕西省电力公司关于陕西延长石油隆星化工有限公司兰炭尾气发电组机并网问题的批复一份；3.电力业务许可证申请预许可通知书一份；4.中华人民共和国电力业务许可证一份。这组证据证明：项目是经国家主管部门同意和许可的，符合国家产业政策的事实。说明原告承建的发电项目是合格的。
第三组证据：1.关于隆星公司兰炭尾气发电工程验收说明二份；2.工程竣工验收证明书一份。证明：原告负责的项目完全并验收合格的事实。原告承建的项目是经过被告隆星公司自己检验合格的，最终竣工验收时间2013年10月5日。
第四组证据：1.关于隆星公司兰炭尾气发电项目急需履约的函一份；2.上海锦天城律师事务所致陕西延长石油隆星化工有限公司律师函一份；3.上海锦天城律师事务所致陕西延长石油矿业公司律师函一份；4.关于杭州新概念兰炭尾气发电项目履','2018-10-11
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