贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黔04民终1007号
上诉人（原审被告）周某某（曾用名周家发）,男,汉族,1965年1月1日生,贵州省普定县人，农民，住贵州省普定县。
被上诉人（原审原告）蒋某某,女,汉族,1961年4月8日生,贵州省普定县人，农民，住贵州省普定县。
委托代理人程永松，男，系普定县法律援助中心法律服务工作者。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）伍某某,男,汉族,1976年10月26日生,汉族，贵州省普定县人，农民，住贵州省普定县。
上诉人周某某因与被上诉人蒋某某、伍某某侵权责任纠纷一案，不服贵州省普定县人民法院（2016）黔0422民初446号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
蒋某某在一审诉称：2015年11月9日，其打房盖需要用砂石，就找伍某某买砂石并负责运输到房屋施工处。伍某某为了价格便宜，于是低价向周某某购买含有石灰石的砂石。2015年11月10日自己一家在众亲戚及邻居的帮助下把房盖打完，次日房盖就多处起壳、起泡、炸裂。纠纷发生后，曾经化处镇田坝村委组织双方进行调解，由对方赔偿自己损失共计35800元，由于周某某没有及时支付而未达成协议，2015年11月21日田坝村委再次组织调解未果。伍某某、周某某明知含有石灰石的砂石根本不能用于打房盖，还是将上述质量存在严重问题的砂石购买、销售给自己，导致房盖至今仍然不断起壳、起泡、炸裂，且受损面积正在增加、扩大。为维护自身合法权益，特根据相关法律规定诉至人民法院，恳请依法判令伍某某、周某某连带赔偿损失65024.15元及司法鉴定费28000元，案件受理费由对方承担。
伍某某在一审辩称：一、蒋某某在起诉书中说我所运输给其使用的砂石，明知含有石灰石，根本不能用于打房盖，应承担赔偿责任。是在歪曲事实，我是在不知情的情况下，卖给她的。从价格上说，与其他砂厂购买的价格基本一样，主要责任应由生产销售者周某某承担。而蒋某某在使用砂石时，未对该砂石作检查，应与我承担相应的责任。二、事情发生后，化处镇田坝村和播咱村支两委组织口头调解，各付50%的损失，因周某某不履行此调解协议而无果，因此，应严格按照有关法律法规的规定按责任分担。为此，根据《民法通则》第一百二十二条第一项及《侵权责任法》、《产品质量法》和最高人民法院的相关解释，请求人民法院依法查清事实，作出公正判决。
周某某在一审辩称：我卖砂给伍某某的情况是这样的，当时伍某某问我有砂没有，我说让他去看，可以就买，不可以就算。伍某某去看后认为可以，我就装车卖给伍某某。我是在石灰厂的废砂堆里筛捡的砂石，里面没有安装打砂设备，而且价格我也没有卖高，是25元/方。当时我是给伍某某说了的。我没有直接卖砂给蒋某某，所以我不承担责任。
一审法院经审理查明：2015年11月9日，蒋某某因打房盖需要用砂石，就找伍某某负责运输砂石、水泥等材料到房屋施工处。蒋某某先是在化处镇老水母村刘打箐砂石厂订购了砂石，伍某某按其指定的砂石厂，先运送了细砂（钢砂）三车（24方），砂本45-50元/方，运费按30元/方计算。后由蒋某某按75元/方（包含砂本及运费），请伍某某到刘打箐砂石厂购买并运送粗砂（大砂）。伍某某因与周某某相识，得知周某某处有砂石出卖，便自行做主到周某某处购买粗砂，按25元/方购买三车粗砂（24方）购买。2015年11月10日蒋某某将房盖浇筑好，第二天（11月11日）便发现房盖起壳、起泡、炸裂，便向伍某某追问砂石的购买途径，得知伍某某所购买的粗砂是周某某生产的。周某某无生产砂石的经营资质，其生产的砂石系由其在化处镇老水母村的石灰厂内，利用废弃的砂石进行筛捡而成，砂石中混杂有高温烧过的石灰石（含有生石灰成分）。纠纷发生后，2015年10月20日经化处镇田坝村委主持，化处镇播咱村支书董开明和田坝村主任郑兴龙参与进行调解，建议由伍某某、周某某各赔偿17900元，因周某某未找到钱，因此未达成调解协议；11月21日在田坝××办公室，经由村支两委主持再次调解处理未果。
同时查明，在本案审理期间，蒋某某于2016年3月30日依法申请对伍某某购买并运送打房盖所用的砂石进行质量和房屋损失进行鉴定，经委托贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所鉴定，于2016年8月22日作出贵正危鉴【2016】-13号司法鉴定意见书，鉴定结论意见为：1.鉴定房屋二层板出现多处混泥土爆裂，主要为浇筑的二层板所用的砂石原材料含有生石灰成分吸水后所致；2.鉴定房屋的二层板已对房屋的使用造成安全隐患，建议拆除后重新浇筑；3.经过对房屋的受损损失进行评估鉴定，其费用为65024.15元。蒋某某因此支出鉴定费28000元。
一审法院认为：本案的争议焦点是伍某某、周某某是否应对蒋某某的损失承担赔偿责任及各自应承担多少责任。
根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条和《中华人民共和国侵权责任发》第四十一条、第四十二条、第四十三条的相关规定，周某某无生产砂石经营资质，其所生产的砂石系通过筛捡石灰厂内的废弃砂石而成，其明知所筛捡的砂石中混杂有高温烧过的石灰石（含有生石灰成分），属质量不合格产品，不能用于建筑使用，仍然为谋利而出售，因此，周某某虽然未直接将砂石出售给蒋某某，但通过伍某某的购买而间接销售，是造成蒋某某浇筑的混泥土房盖爆裂的主要原因，给房屋造成安全隐患，故周某某应承担相应的侵权责任。伍某某未按蒋某某指定砂石厂购买砂石，且明知周某某出售的砂石价格低廉，可能存在质量不合格的问题，其在未请示告知蒋某某的情况下，自作主张，购买质量不合格砂石转卖，其存在重大过错，因此，应承担相应的侵权责任。蒋某某对其房屋的损害并无过错，故不承担责任。同时，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条的规定，周某某是质量不合格砂石的生产者，伍某某是未按指定要求购买砂石的销售、运输者，虽然二人实施侵权行为时没有共同的意识联络，但二人的行为相互联系，先后继起，间接结合，造成了房屋受损的同一个损害后果，且无法查明周某某、伍某某实施侵权行为时的主观过错大小及造成损害的原因力比例，难以确定二人的责任大小，故可由伍某某、周某某平均承担赔偿责任。
综上所述，蒋某某主张的房屋损失费用65024.15元和支出的司法鉴定费28000元，合计93024.15元，证据充分，理由充足，予以支持，故应由伍某某、周某某各承担46512.075元。据此，《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第四十一条、第四十二条、第四十三条的规定，判决：限被告伍某某、周某某于本判决生效后十五日内各自赔偿原告蒋某某损失人民币46512.075元。案件受理费2126元，减半收取1063元，由被告伍某某、周某某各承担531.5元。
一审宣判后，周某某不服上诉请求：撤销原判，依法改判。
事实和理由：1、一审判决书认定伍某某的过失是造成本案房屋受损的主要原因之一，而上诉人也明确告知了伍某某自己经营的是筛检出来的，没有明知有质量问题还继续出售的行为；2、一审判决认为伍某某为了更便宜的价格才向上诉人购买砂石，其才是主要的销售者和运输人，没有他的行为，就没有本案房屋的损害，故其应承担主要责任；3、据一审查明事实，伍某某未告知上诉人砂石用途，而蒋某某也没有与上诉人联系购买砂石。可见，本案系因伍某某欺瞒上诉人与蒋某某，其行为才是造成本案房屋损失的关键；4、一审认为蒋某某对房屋的损害没有过错不当，作为一个完全民事行为能力人，对用于自身修建房屋的砂石，应当一目了然，其未尽到合理的审查义务，根据侵权责任法第二十六条的规定，其具有过错，应当减轻相对人的责任。综上，伍某某系房屋受损的主要责任人，蒋某某也具有一定过错，请求二审法院依法改判。
其他当事人二审未作答辩。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
二审经审理，确认一审查明事实。
本院认为：本案争议焦点系周某某、伍某某的行为对蒋某某是否构成侵权；构成侵权的，各自承担责任如何；蒋某某对损害后果是否具有过失。
第一、根据本案查明的事实，蒋某某在化处镇老水母村刘打箐砂石厂订购砂石（砂本每方45-50元），请伍某某运输（运费每方30元）。后蒋某某以每方75元（含砂本及运费）的价格委托伍某某到指定的上述砂石厂购买砂石，双方成立委托合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。”、第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”的规定，结合本案查明的事实，伍某某作为受托人，没有按照委托人蒋某某的指示完成委托事项，而是为了获取更大的经济利益，以每方25元的价格另行购买周某某生产的不能用于建房的砂石，并隐瞒相关事实，给蒋某某造成损失，具有重大过错，蒋某某有权选择其承担侵权责任。
第二、周某某无证经营砂石，而砂石用途范围并非广泛，大致用于修建房屋、道路而已，其对所出售的砂石系筛检石灰窑废弃物而含有生石灰及生石灰不能用于修建房屋的事实系属明知；买卖合同在特殊情形下，即使买受人未予询问的，出卖人也应负有如实告知义务，本案中的砂石具备其他用途，但不能用于修建房屋，上诉人周某某对买受人应予明示，但其并未履行，其对蒋某某的损失应承担次要责任。
第三、上诉人主张蒋某某具有过失，应减轻其侵权责任。根据本案查明的事实，蒋某某请伍某某购买并运输砂石，支付了相应的对价，其作为普通人，对案涉砂石的质量难以鉴别，更不可能明知不能建房而为之。故其对本案损害后果并不存在过错或过失，蒋某某对其损害不应承担责任。
综上，伍某某和周某某的行为符合《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”、第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”规定，均应承担侵权责任；伍某某具有重大过错，本院酌定其承担80%的责任，即93024.15元×80%=74419.32元，周某某负担20%的责任即93024.15元×20%=18604.83元。
据此，一审认定事实清楚，但周某某并无生产资质，案涉砂石系因筛检石灰窑废弃物以出售，难以认定为产品，一审适用《中华人民共和国侵权责任法》关于产品责任侵权的规定不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、第四百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省普定县人民法院（2016）黔0422民初446号民事判决；
二、伍某某于本判决生效之日起三日内赔偿蒋某某74419.32元，周某某于本判决生效之日起三日内赔偿蒋某某18604.83元。
一审案件受理费1063元，由伍某某负担853元，周某某负担210元；二审案件受理费2126元，由伍某某负担1706元，周某某负担420元。
如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 廖 美 娟
审判员 辜 贤 莉
审判员 黎 福 伟
二〇一六年十二月二十七日
书记员 金家伦（代）