江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏12民终1298号
上诉人（原审被告）：於敏，男，1972年11月17日生，汉族，户籍地江苏省，现住江苏省。
上诉人（原审被告）：殷素俊，女，1972年10月19日生，汉族，住江苏省。
以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：吴志远，江苏诚和律师事务所律师。
以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：孙学威，江苏诚和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：许国顺，男，1963年4月13日生，汉族，住江苏省泰州市姜堰区。
上诉人於敏、殷素俊因与被上诉人许国顺民间借贷纠纷一案，不服泰州市姜堰区人民法院（2016）苏1204民初7420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
於敏、殷素俊上诉请求：一、撤销一审判决，依法发回重审或改判，驳回许国顺在一审中的诉讼请求。二、许国顺承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、许国顺主张的本案借款并未实际发生，一审判决於敏、殷素俊偿还借款无事实和法律依据。许国顺向法庭提交的借条日期为2015年12月25日，借条上载明具体借款金额按实际借用结算。而从庭审调查及许国顺的陈述可以看出，许国顺在2015年12月25日及之后并未向於敏支付过500万，双方借款合同关系成立而未生效。二、本案中的2014年4月4日的银行汇款业务申请书（支付凭证）与2015年12月25日的借条之间本身并不具有关联性，但原审法院却认定它们之间具有关联性，导致判决认定事实不清或者说认定错误。1、许国顺在原审中出示的2014年4月4日支付凭证的真实性於敏、殷素俊无异议，但根据支付凭证中用途一栏填写为“购水泥等”的记载，同时在庭审中许国顺也承认该内容系其本人书写且不存在欺诈、胁迫等情形，为此该支付凭证仅能证明许国顺在当天为购买水泥等或者是结算水泥款原因向於敏指定的账户汇过货款500万，而不能证明当天许国顺是向於敏、殷素俊借出了500万元。2、2015年12月25日的借条中的正文部分是“今借到……”，为此从字面上或生活常识上可以看出，是指於敏在2015年12月25日当天要向许国顺借款500万元，而不是之前所借，况且许国顺也无任何证据证明是补办的手续，据此一点就足以证明支付凭证与借条之间无关联性。三、原判在推定事实方面存在逻辑错误并造成法律关系混乱。1、原审时，於敏、殷素俊提供了一部分证据证明双方之间存在业务合作关系。该流水内容足以证明在原审认定的所谓借款之前双方就存在业务方面的资金往来。原审既然认定2014年4月4日的500万元为借款，那么之前於敏、殷素俊支付给许国顺的70万元就不应扣除。2、2015年12月25日的借条中附言部分记载“按实际借用结算”，由此可以看出，双方在2015年12月25日已对当日或今后实际发生的借款额计算进行了明确的约定。原审以於敏在出具借条后近一年不主张500万元的借款，也不收回借条来推断借款实际发生，显然不符合常理和证据认定规则。3、原审认定许国顺与於敏在本案纠纷之前有较为密切的经济往来，又有业务合作关系，又将500万元往来款认定为借款，这种认定不符合逻辑推理，也无事实证据予以支撑。四、许国顺在原审中对事实陈述不具有真实性。许国顺在原审中开始是以500万元诉讼的，本案开庭共三次，特别是第一次在於敏、殷素俊代理人提供银行流水证明其在当日收到100万元后，在第二次开庭时许国顺仍拒不承认其在汇款500万元的当日回收到100万元，只是在法官的再三警告下才变更为400万元，从常理上来讲，既然借款人借款500万元，不可能当天就去还款100万元，为此，许国顺对当天500万元究竟是为什么支付作了不真实的陈述，且与支付凭证的记载不相符。五、原审程序违法。根据民事诉讼法之规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证，综合证据的证明效力，方可作为认定案件事实的依据，未经当庭质证的证据不能作为定案依据，原审判决认为2017年1月25日殷素俊对借款事实予以认可，但二次实际开庭均没有展示该证据和要求双方质证，为此一审判决将所谓的殷素俊认可作为关键依据来认定事实，显然程序违法。六、一审判决认定於敏、殷素俊承担夫妻共同债务，缺乏事实和法律依据。由于於敏本人银行卡无法使用，许国顺与於敏的经济往来是很多时候通过殷素俊的银行卡来操作完成，相关事项由於敏负责，殷素俊并不知情。
许国顺辩称，一审、二审证据都已经提交，需要於敏、殷素俊提供证据。
许国顺向一审法院起诉请求：判令於敏、殷素俊共同偿还许国顺借款400万元（起诉时主张500万元），并支付利息（自2016年12月5日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）;诉讼费用由於敏、殷素俊负担。
一审法院认定事实：於敏、殷素俊系夫妻。殷素俊通过银行转帐的方式分别于2014年1月29日汇给许国顺30万元、2014年3月12日汇款5万元、2014年3月13日汇款5万元和30万元，合计70万元。2014年4月4日，许国顺通过银行转帐的方式汇款500万元至殷素俊银行卡中。殷素俊于2014年4月4日当天返还了许国顺100万元。2015年12月25日，於敏向许国顺出具借条一份，载明：“今借到许国顺人民币计伍佰万元整。注：具体借款金额按实际借用结算”。
一审法院认为，从本案查明的事实分析，许国顺与於敏曾有经济交往，发生纠纷前关系较为密切。自2015年12月25日出具借条至2016年12月5日许国顺起诉之前，前后相距近一年时间，於敏完全有机会有条件通过一定方式向许国顺主张该500万元出借款，或者要求收回借条，而於敏却一直未采取救济措施，有违常理。更为关键是，2017年1月25日，殷素俊本人向一审法院陈述时对借款事实予以认可，只是强调其丈夫於敏补打借条前已经付给许国顺200多万元，因为借条上备注了“具体借款金额按实际借用结算”而未要求许国顺出具收条或在借条中抵扣。综上分析，可以认定许国顺已经向於敏履行了出借款交付义务。关于於敏、殷素俊还款数额，根据於敏在借条上的备注内容来看，除了殷素俊于2014年4月4日当天返还给许国顺的100万元外，殷素俊于2014年1月29日、3月12日、3月13日合计汇给许国顺的70万元，也应当“按实际借用结算”。故应当认定於敏、殷素俊实际借用余额为330万元。关于利息，因许国顺和於敏、殷素俊未明确约定，许国顺主张自2016年12月5日起计算利息，缺乏事实和法律依据，根据现有证据，许国顺起诉之日可以确定为利息起算日。於敏借款系发生在其与殷素俊婚姻关系存续期间，本案中无证据证明该借款系於敏的个人债务，亦无证据证明该於敏、殷素俊对夫妻关系存续期间所取得的财产约定归各自所有且许国顺知道该约定，且案涉款项是汇至殷素俊银行卡中，殷素俊也是通过自己的银行卡付款给许国顺的，故应按共同债务处理，殷素俊与於敏均负有偿还的义务。综上，许国顺的部分诉讼请求具有事实和法律依据，依法应予支持，其余部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、於敏、殷素俊于判决生效之日起10日内偿还许国顺借款330万元，并支付相应利息（以330万元为基数，自2016年12月5日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。二、驳回许国顺的其余诉讼请求。
本院二审期间，许国顺提供光盘一份，系录制的於敏手机通话内容，证明：於敏在电话中承认了借款的事实。关于这张光盘，本院认为，其内容听不清晰，且未附文字说明，不能充分反映与本案有关联性，故不予采信。
本院认为，当事人对自己的主张负有举证义务，举证不能的，应承担对自己不利的法律后果。本案中，许国顺持转款给於敏之妻殷素俊银行卡的相关凭证以及於敏事后出具的注有具体借款金额按实际借用结算字样的借条起诉要求於敏、殷素俊归还余欠款项，其已尽到举证义务。现於敏、殷素俊上诉称涉案借款未实际发生，许国顺所打款项系双方之间的业务往来。首先，於敏、殷素俊未能提出充分证据证明许国顺所打款项系双方之间的业务往来；其次，於敏作为具有正常行为能力的成年人，既然认为借款未实际发生，那么其在出具借条后长达一年多的时间内均未向许国顺索要借条或采取其他救济措施，显然不符合常理；再次，於敏作为直接当事人，在一、二审开庭时，经法院合法传唤，均未到庭就相关借款事宜进行说明，亦应视为其举证不能，应承担对其不利的法律后果，故对於敏、殷素俊的上述上诉请求，不予支持。关于殷素俊上诉称涉案借款并非夫妻共同债务的请求，涉案借款发生在其与於敏婚姻关系存续期间，且款项系转入其名下的银行卡，其在一审法院对其进行调查时亦认可涉案借款事实的存在，现其不能提出相应证据证明涉案借款系於敏个人债务，故涉案借款应认定为其与於敏的共同债务，其亦负有偿还义务。故对殷素俊的该上诉请求，不予支持。关于殷素俊上诉称一审法院对其所作谈话笔录未在庭审中进行质证系程序违法的问题，殷素俊作为本案当事人，法院对其所作谈话笔录并无相关法律规定必须作为证据在庭审中进行质证，故不予支持。
综上所述，於敏、殷素俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33200元，由於敏、殷素俊负担33200元（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 陈继元
审判员 李志霞
审判员 刘春生
二〇一七年十一月九日
书记员 王 春