北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)京02民终10214号
上诉人（原审被告）：北京中金信国资产管理中心（有限合伙），住所地北京市丰台区贾家花园15号院7号楼一层西侧（东铁匠营企业集中办公区）。
执行事务合伙人：北京信中诺资产管理有限公司（委派李锋生为代表）。
委托诉讼代理人：邹甜，北京市中翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：薛定远，男，1944年7月8日出生，住北京市东城区。
委托诉讼代理人：李鑫石，北京市正海律师事务所律师。
���托诉讼代理人：李雪朋，北京市正海律师事务所实习律师。
上诉人北京中金信国资产管理中心（以下简称中金管理中心）因与被上诉人薛定远合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2015）东民（商）初字第05562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中金管理中心的委托诉讼代理人邹甜，被上诉人薛定远的委托诉讼代理人李鑫石、李雪朋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中金管理中心上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回薛定远的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.中金管理中心与薛定远签订《北京中金信国结构化产品合伙协议》后，薛定远向中金管理中心汇款300万元。2012年12月3日，中金管理中心已经将以上薛定远的投资款汇往山东省国际信托有限公司（以下简称山东信托）购买信托产品，从中金管理中心与薛定远签订的文件约定1年期限及中金管理中心与山东信托签订的1年期限的协议可以互相印证以上事实。一审法院没有认定以上事实属于认定事实不清。2.一审法院认定中金管理中心使用薛定远300万合伙份额购买特发信息150万股和ST*中达200万股属于认定事实不清。中金管理中心之所以给薛定远出具延期协议、承诺函和确认书，是因为当时山东信托已经通知中金管理中心购买的信托产品可能出现问题,中金管理中心与薛定远协商准备使用中金管理中心持有的股票作为薛定远合伙份额退出的方式,但中金管理中心所持股票之后被他人査封,因此中金管理中心股票被査封的风险也是合伙中存在的风险。3.一审法院认定中金管理中心给付薛定远280万元属于认定事实错误���中金管理中心分三笔于2013年5月31日、2013年11月21日和2014年2月14日共退还薛定远初始合伙份额56万份,因该项目没有清算尚不知最终盈利与否，无法计算收益,只能按初始合伙份额退还薛定远，一审法院将中金管理中心退还给薛定远的合伙份额认定为收益属于认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。1.中金管理中心与薛定远是合伙关系，薛定远是以合伙的方式加入《北京中金信国结构化产品合伙协议》，虽然当初约定期限是1年，但是该协议第九条第四款合伙制私募基金延期约定，本合伙制私募基金期限将自动延期至合伙制私募基金财产完全变现之日。2.中金管理中心在承诺函中虽承诺退出薛定远300万合伙份额，但以上300万合伙份额不等于300万元人民帀，因为300万合伙份额的实际价值有可能大于300万元人民币也可能小于300万元人民帀，要根据合伙项目变现以后进行换���。3.2015年中金管理中心为维护各合伙人利益，已经要求山东信托将债务人起诉至山东省济南市中级人民法院。2016年7月19日山东省济南市中级人民法院作出(2015)济商初字第243号民事判决，认定该案被告对债务承担连带责任，该案正在执行中。
薛定远辩称，不同意中金管理中心的上诉请求和理由，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
薛定远向一审法院起诉请求：1.判令中金管理中心退还薛定远合伙投资款280万元；2.判令中金管理中心支付合同期内的合伙收益3万元；3.判令中金管理中心支付自2013年11月22日至2014年2月15日延期期间的合伙收益9.08万元；4.判令中金管理中心向薛定远支付自2014年2月16日至实际付清之日止的应付收益；5.判令中金管理中心赔偿薛定远支出的律师费10万元；6.判令因中金管理中心违约应赔偿薛定远为财产保全向法院预交押金60万元的利息损失，自2014年3月17日起计算至中金管理中心履行之日止，按同期贷款利率计算；7.判令中金管理中心承担本案财产保全费和诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年11月21日，薛定远加入中金管理中心即中金信国私募基金，双方签署了相关文件及协议，包括《参与风险申明书》、《合伙协议》、《合伙协议之补充协议》、《入伙协议》、《出资权属证实》。其主要内容为：薛定远参与标的是中金信国私募基金项下的基金单位，参与金额为人民币300万元，参与基金单位数量为300万份，本合伙协议中的参与人系中金信国合伙制私募基金计划项下的优先参与人，管理人为北京聚金指投资有限责任公司，合伙制私募基金类型为指定用途的封闭型固定收益类的合伙制��募基金。合伙制私募基金期限为1年，自合伙制私募基金生效之日起计算。合伙制私募基金资金单独记账，单独管理。管理运用方向为只限于国内证券交易所挂牌交易的A股股票、权证、封闭式证券投资基金、开放式证券投资基金……等，投资限制：禁止投资*ST、不得运用于可能承担无限责任的投资，也不得用于资金拆借、贷款、抵押融资或者对外担保等。违约责任条款中约定本合伙协议的违约方应赔偿因其违约而给守约方造成的全部损失，包括合伙协议履行后可以获得的利益，但不得超过违反合伙协议一方订立合伙协议时可以预见或应当预见的因违反合伙协议可能造成的损失。基金生效条件为参与人交付足额资金。同日，薛定远向中金管理中心支付300万元。
2013年5月31日及同年11月21日，中金管理中心向��定远分两笔支付款项共计36万元。
2013年11月12日，薛定远收到中金管理中心发出的延期协议，主要内容为：由于中金管理中心定向增发股票特发信息解禁日为2014年2月11日，所以投资人的本金将延期到定增解禁之后，在此期间收益照常支付（收益为预年化收益13%）；中金管理中心承诺在2014年2月15日前支付延期的本金和收益。同月13日，中金管理中心向薛定远发出承诺函，承诺在2014年2月15日之前退出薛定远三百万元合伙份额以及收益（按实际的天数计算预期年化收益13%）。
2014年2月28日，中金管理中心向薛定远出具确认书，其主要内容为：由于本合伙企业持有的股票ST*中达200万股仍在停牌重组状态，尚未复牌，导致资金有流动性的问题，未能兑付您参与的合伙份额；我司争取于2014年4月1日前兑付薛定远的合伙份额共人民币叁佰万元整。
2014年2月14日，中金管理中心向薛定远退还合伙份额20万元。
一审法院认为，薛定远向中金管理中心参与申购证券投资结构化中金信国私募基金300万元，成为该基金项下优先受益人及合伙人，为此双方签署了相关文件及协议，该内容不违反国家法律规定，合法有效。薛定远于2012年11月21日签订协议并交纳投资款300万元。合伙制私募基金文件及协议对私募基金投资范围及投资限制作了明确的约定，但中金管理中心向薛定远出具的确认书中写明公司所持有的股票ST*中达200万股仍在停牌重组状态，尚未复牌，导致资金有流动性的问题，未能兑付合伙份额。虽然中金管理中心诉讼中抗辩薛定远的投资款购买了山东信托产品，没有违反投资禁止条款的约定，但其��凭中金管理中心汇款清单无法证明薛定远所投资金的去向。且双方协议中也规定私募基金财产的使用应定期向参与人和受益人报告资金的管理、使用和处分情况，由于中金管理中心在延期协议、确认书、诉讼中告知薛定远参与的私募基金投资项目的不确定性，中金管理中心有义务举证证明确认书中公司投资的ST*中达200万股股票及提供质押担保的股票特发信息与薛定远参与的基金项目无关，否则应承担对其不利的后果。现中金管理中心未能提供充分的证据佐证，应推定中金管理中心存在违约行为。由于中金管理中心的违约行为，致使薛定远投资款到期不能兑付，经延期后仍不履行还款承诺，现薛定远起诉要求中金管理中心退回投资款的诉讼请求，一审法院予以支持。对于中金管理中心已支付的36万元的性质，中金管理中心认为系退还本金，而非收益，薛定远对此不予���可。中金管理中心用以证明的汇款委托书上只是其单方写明该款为合伙人退出份额，其无其他证据证明中金管理中心与薛定远达成了退伙合意，同时中金管理中心延期协议、承诺函及确认书也都表示支付本金或300万元人民币，故对中金管理中心此项抗辩，一审法院不予采信。万元，一审法院予以支持。
关于薛定远要求中金管理中心按年收益率13%支付收益的请求，虽然协议中约定该基金收益为预期收益，但中金管理中心在承诺函中承诺延期期间按实际的天数计算预期年化收益13%，现中金管理中心未能提供有效证据证明薛定远参与的私募基金所投项目收益或损失的具体情况，对薛定远要求中金管理中心按年收益率13%支付收益的诉讼请求，一审法院予以支持。扣除中金管理中心已支付的36万元，其余应予支付。薛定远主张的延期届满后的收益损失，因协议中约定违约方应赔偿因其违约而给守约方造成的全部损失，包括合伙协议履行后可以获得的利益，故一审法院也按照年收益率13%计算利息损失。
关于薛定远要求中金管理中心赔偿支出的律师费的诉讼主张,因合伙协议中关于违约赔偿范围未进行约定，且薛定远也未提出其支出律师费的相应证据,故一审法院对该项诉讼请求不予支持。关于薛定远要求中金管理中心赔偿因本案申请财产保全所交纳担保金给其造成的利息损失的诉讼主张,因薛定远无证据证明其申请财产保全是必要的行使权利，故该项主张一审法院不予支持。据此，一审法院于2016年12月30日作出（2015）东民（商）初字第05562号民事判决：一、自判决生效之日起十日内，北京中金信国资产管理中心（有限合伙）给付薛定远二百八十万元及至二○一四年二月十五日止的收益十二万零八百元；二、自判决生效之日起十日内，北京中金信国资产管理中心（有限合伙）支付薛定远自二○一四年二月十六日起至实际付清之日止的损失（以二百八十万元为基数，按年利率百分之十三计算）；三、驳回薛定远其他诉讼请求。如果北京中金信国资产管理中心（有限合伙）未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，薛定远就申购中金信国私募基金与中金管理中心签订的相关文件及协议，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照约定履行。就涉���私募基金约定的1年期限到期事宜，中金管理中心于2013年11月12日向薛定远发出延期协议并与薛定远达成一致，约定薛定远的本金将延期到定增解禁之后，在此期间收益照常支付（收益为预年化收益13%），在2014年2月15日前支付延期的本金和收益。该约定对双方具有法律约束力。故本案薛定远要求中金管理中心给付本金及收益，符合双方约定，应予支持。
关于中金管理中心应给付的本金数额，双方当事人就2013年5月31日、同年11月21日中金管理中心支付的两笔款项共计36万元是给付本金还是收益存在争议。2013年5月31日尚在涉案私募基金1年期限之内，薛定远主张当日支付的款项为收益，符合常理，本院予以采信。2013年11月21日涉案私募基金1年期限届满，中金管理中心于2013年11月12日向薛定远发出延期协议，要求延期给付本金，后又于同月13日发出承诺函，其中承诺退还薛定远300万元合伙份额。薛定远主张2013年11月21日支付的款项为收益，与中金管理中心上述文件内容相符，本院予以采信。中金管理中心关于36万元均是本金的上诉主张，缺乏证据证明，本院不予支持。
根据2012年11月21日薛定远与中金管理中心就申购涉案私募基金签订的相关文件及协议，薛定远出资300万元申购涉案私募基金300万元基金份额，约定基金类型为指定用途的封闭性固定收益类的合伙制私募基金，每份基金利益为年化13%。现薛定远主张按照出资确定基金净值并按照年收益率13%确定收益，而中金管理中心则认为涉案私募基金整体尚未清算，无法确定基金净值及收益。涉案私募基金相关文件及协议对私募基金投资范围及投资限制、专户管理、净值计算方法、单位净值每周披露、利益分���顺序、投资止损、有限合伙人与普通合伙人之间受益权及损失风险结构化设计等作了明确的约定，但中金管理中心并未举证证明其履行了上述约定，亦未就涉案私募基金亏损或收益提供证据，其关于涉案私募基金亏损、无法清算的抗辩主张缺乏证据证明，中金管理中心应承担不利的法律后果。中金管理中心提出薛定远的投资款全部用于购买了山东信托产品，该产品目前尚无法兑付薛定远的本金及收益，但是中金管理中心提供的汇款清单系以中金管理中心账户名义对外支付，不足以证明其使用的资金全部来源于薛定远所投资金，故中金管理中心主张以山东信托产品确定薛定远的本金、收益及兑付条件，缺乏事实依据、合同依据及法律依据，本院不予采纳。因此，一审判决第一项判令中金管理中心返还薛定远本金280万元，并按照年收益率13%给付截至2014年2月15日的收益，于法有据，本院应予维持。
关于2014年2月15日之后的收益损失，双方就申购涉案私募基金签订的相关文件及协议对投资范围及投资限制、基金净值披露、投资止损等作了约定，薛定远提供2014年2月28日中金管理中心出具的确认书，用以证明中金管理中心存在违约行为，而中金管理中心并未提供充分证据证明其履行了合同义务，故中金管理中心应承担举证不能的法律后果。双方在涉案私募基金相关文件及协议中约定，违约方应赔偿因其违约而给守约方造成的全部损失，包括协议履行后可以获得的利益，但不得超过违反协议一方订立协议时可以预见或应当预见的因违反协议可能造成的损失。故薛定远要求中金管理中心按照合同约定的预期年化收益率13%赔偿收益损失，依据充分，一审判决第二项本院应予维持。
综上所述，中金管理中心的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30166元，由北京中金信国资产管理中心（有限合伙）负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 孙盈
审判员 石东
审判员 周维
二〇一七年十一月三十日
书记员 赵越