辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽07���终1397号
上诉人（原审原告）：李景才，男，1966年6月4日出生，汉族，个体工商户，现住锦州市松山新区。
委托诉讼代理人：任九娟，李景才妻子，1968年2月9日出生，汉族，无业，现住址同李景才。
委托诉讼代理人：骆景宏，辽宁融基律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：锦州大兴房地产开发有限公司（现更名为锦州大兴建设集团有限公司），住所地锦州市市府路状元城46-133号。
法定代表人：孙忠志，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭秀英，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：辽宁天奥快速电梯有限公司，住所地沈阳市康平县小城子镇小城子村。
法定代表人：左仁山，该公司董事长。
委托诉讼代理人：董文波，辽宁乾开律师事务所律师。
上诉人李景��因与上诉人锦州大兴房地产开发有限公司、被上诉人辽宁天奥快速电梯有限公司违反安全保障义务责任纠纷一案，不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2015）凌河民一初字第00244号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李景才委托诉讼代理人任九娟、骆景宏、上诉人锦州大兴房地产开发有限公司委托诉讼代理人郭秀英、被上诉人辽宁天奥快速电梯有限公司委托诉讼代理人董文波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李景才上诉请求：1、撤销原审民事判决第一项，改判被上诉人锦州大兴房地产开发有限公司赔偿上诉人各项经济损失285877.54元的90%，即257289.78元。2、撤销原审判决第二项，改判被上诉人锦州大兴房地产开发有限公司赔偿上诉人精神抚慰金20000元。事实和理由：一、一审判决认为上诉人作为从事安装工作的专业人员，明知电梯尚未交付使用而用电梯钥匙开启，未对可能存在的危险尽到合理必要的安全注意义务，亦存在过错并判决上诉人承担50%的责任，就此上诉人认为一审判决法律适用有失偏颇，应当依法予以纠正。被上诉人大兴公司没有按照合同约定提供塔吊，而是交给上诉人电梯钥匙，让上诉人自行使用尚未投入使用的电梯，致使上诉人摔入电梯井内。上诉人对于电梯尚未投入使用的情况并不知情，基于对大兴公司的信赖而接受了电梯钥匙使用了该电梯。在上诉人使用电梯时，没有任何警示标识提示电梯尚未交付使用的，使用会存在危险。上诉人认为被上诉人大兴公司作为西班牙风情花园小区的开发单位和管理单位，没有尽到对电梯设施的任何安全管理义务，相反却违反规定擅自将未验收的电梯投入使用，并且对于可能存在的风险没有任��提示和说明，现判决其仅承担50%的赔偿责任显系不当。二、一审判决被上诉人大兴公司赔偿精神抚慰金5000元不当，上诉人所受伤害为骨盆骨折、创伤性湿肺、肋骨骨折、急性呼吸衰竭等，并经鉴定为九级伤残，使上诉人身心受到严重伤害、劳动能力严重丧失，5000元的精神抚慰金明显过低。
锦州大兴房地产开发有限公司辩称，双方签订的安全协议中约定乙方（李景才）在施工中发生任何的事故与甲方（锦州大兴房地产开发有限公司）无关。不存在上诉人违约未提供塔吊的行为，电梯公司对尚在安装中的电梯未交给大兴公司。
辽宁天奥快速电梯有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，证明事实充分，请求二审法院予以维持。本案属于合同纠纷不应该有精神损害赔偿，其他同意大兴公司的意见。
锦州大兴房地产开发有限公司上诉请求��撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人李景才原审诉讼请求。事实和理由：一、原审认定事实错误。原审认定李景才开启电梯的目的是因没有塔吊为了运送物料是错误的，李景才非法强行开启电梯的目的不是为了运输物料。住宅楼室内电梯是为业主使用而设计的客运电梯，禁止用于货运，物料不可能通过客运电梯承载，且李景才证人出庭作证也表示，物料是通过楼顶外设滑轮运输。被上诉人李景才自行一人为了达到方便上楼顶，非法使用自带钥匙开启封闭状态且尚未安装轿厢的电梯层门，跌入电梯井中致伤。二、原审判决错误。（一）双方为加工承揽合同法律关系，应由李景才自行承担责任。双方签订《（大兴地产）及（西班牙风情花园）楼顶大字合同书》约定由装潢部包工、包料、包制作、包安装，第四条约定安装过程中安全事故由装潢部自行负责。个体工商户的法律责任依法应由业者担责，李景才作为装潢部的业者无论依法亦或依约，如在承揽活动中发生事故均应自行承担责任。（二）李景才跌入室内电梯井致伤，为李景才非法强行开启电梯层门的过错所造成，应由李景才自行承担全部责任。李景才所述跌入的电梯是4#楼1单元电梯，事发之日电梯尚在电梯安装公司（辽宁天奥快速电梯有限公司）安装过程中，电梯层门处于闭锁状态，尚不能使用。装潢部安装人员完全可以通过步行楼梯作为通道完成安装工作，而作为安装所需材料的运输可以通过便捷性的滑轮进行运送，这是安装行业常用的一种方式，客运电梯建成后的轿厢空间无法承载其牌匾。电梯尚在安装过程中，电梯未经专业机构安装验收合格前不得使用，通过电梯二层层门的内锁完全达到安全保障，且电梯层门的特种设备钥匙孔处有黄色警示标识。原审认为大兴���司没有安全保障设施是错误的。李景才用自身携带的特种设备钥匙通过强行开启方式打开电梯层门，是李景才的侵权行为自行制造了险情，导致损害发生。（三）原审判决损失数额错误，不同意承担赔偿责任。
李景才辩称，1、大兴公司在上诉当中陈述的理由是完全错误的，并不是李景才为了自己方便使用了自带的钥匙开启了电梯，实际上根据双方合同的约定，大兴公司是有义务提供塔吊、用地及场地的，在安装“西班牙风情花园”这几个大字中的“花园”这两个大字时，由于大兴公司撤走了塔吊，用于固定的钢材通过外设滑轮运输，辅助设备是通过电梯运到楼顶上的，当时是原告找到了大兴公司出面定做大字葛林，葛林带原告找到了工地的张工长，张工长让原告自行开启电梯，包括运输相关的材料，当时并未告知该电梯尚未投入使用。原告基于对合作��的信赖，开启了电梯，结果掉入电梯井中，造成了损害后果。2、虽然双方的关系是加工承揽的合同法律关系，但是大兴公司作为该小区的开发商，是小区的管理人，它有义务保障进入小区施工人员的人身、财产安全，大兴公司没有尽到法定的义务，依法应当承担赔偿责任。
辽宁天奥快速电梯有限公司辩称，1、在一审开庭过程中，上诉人李景才对辽宁天奥快递电梯有限公司不追究法律责任，笔录中有明确体现，视为上诉人李景才放弃了对我方的诉求权利。2、电梯在开启之前有一个明确的小黄圆的标志，即正常使用的电梯和没有验收使用的电梯开启踏入电梯一瞬间之前都应该有注意的义务。本案上诉人李景才受伤的原因是因为轿厢没有上来，李景才瞭望不够，坠入电梯井。
李景才向一审法院起诉请求：2014年8月，原告作为锦州市古塔区胖子美术装潢部个体经营者与被告大兴公司签订安装大兴地产及西班牙风情花园楼顶大字合同书，合同约定被告大兴公司将大型地产及西班牙风情花园等大字交由原告安装，合同中明确约定大兴公司无偿为原告提供塔吊用电及场地，2014年8月23日，原告组织人员进行安装，到达现场后被大兴公司工作人员告知没有塔吊，可乘电梯上去安装并将电梯钥匙交给原告，原告打开电梯门进入电梯，但并没有轿厢致使原告踏空落入电梯井内，经随行人员呼喊、报警，被120急救车送去辽宁医学院附属第一医院救治，经诊断骨盆骨折，创伤性湿肺，肋骨骨折，脑梗死，肺部感染，急性呼吸衰竭，住院治疗51天。原告与被告大兴公司就赔偿事宜进行协商，被告拒绝赔偿，原告诉至法院。原告要求被告大兴公司赔偿324067.26元（医药费123776.80元，护理费8469.12元，误工费30994.86元，伙食补助费2550元，交通费204元，残疾赔偿金116328元，被扶养人生活费3744.48元，精神抚慰金30000元，二次手术费8000元）。
一审法院认定事实：原告系锦州市古塔区胖子美术装潢部的个体经营业者。2014年8月，锦州市古塔区胖子美术装潢部（乙方）与被告锦州大兴房地产有限公司（甲方）签订安装（大兴地产）及（西班牙风情花园）楼顶大字合同书。合同约定，甲方无偿为乙方提供塔吊、用电及场地，安装费总价111650元；乙方在安装过程中所发生的安全事故与甲方无关，由乙方自己负责。2014年8月23日，原告组织人员到西班牙风情花园楼准备安装楼顶大字时，发现被告大兴公司没有依约定提供塔吊，后原告得知塔吊已被拆除，原告及其他随行人员拿着安装材料和工具欲乘电梯到达施工现场，当时电梯尚未交付使用，原告用电梯钥匙打开小区正门东侧第二栋楼西侧电梯。因电梯内轿���没停留在一楼，故原告在进入时跌入电梯井内。后原告被120急救车送往辽宁医学院附属第一医院骨创伤科住院治疗，入院诊断为：“骨盆骨折，创伤性湿肺，右侧多发肋骨骨折。”出院诊断为：骨盆骨折，创伤性湿肺，右侧多发肋骨骨折，肺部感染、肺炎、急性呼吸衰竭Ⅰ型肺栓塞不除外，应激性溃疡，糖尿病，消化道出血，肝损伤，腹痛待查。”实际住院51天，住院期间一级护理38天，二级护理12天，护理人员为孙立新、尤玉春，二人均为城镇户口。原告于2014年10月12日出院。出院医嘱“促进骨折愈合，控制血糖，定期复诊，骨折愈合后手术取出内固定装置，随诊，休息5个月。”共花费医疗费123776.80元。又查明，原告李景才于2015年3月1日向本院提出对其伤残等级及二次手术费进行鉴定申请，经本院委托，锦州辽希司法鉴定中心于2015年4月17日对李景才伤残等级、后���治疗费用出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为“1、李景才右髋关节损伤功能丧失占一下肢的39%评定为九级伤残；2、取两块钢板需8000人民币。”原告李景才预交鉴定费1400元。原告李景才的父亲李春和现年73周岁，母亲常学兰现年75周岁，均为农民，无经济来源，有五名子女，分别为长子李景春、次子李景才、长女李景贤、次女李梅、三女李光。再查明，2013年10月25日，被告大兴公司与被告电梯公司签订设备安装合同，2014年12月25日至30日被告电梯公司将安装完成的电梯移交给被告大兴公司。庭审中，原告明确表示不要求被告电梯公司承担赔偿责任。一审法院认为，公民的身体权依法受法律保护。原告李景才受伤系因被告大兴公司没有依合同约定提供塔吊，其为顺利到达施工现场，用电梯钥匙打开尚未交付使用的电梯，因电梯内轿厢未在一楼，摔入电梯井内所致，���被告大兴公司作为西班牙风情花园小区及施工现场的管理人，应当承担相应的赔偿责任。关于其辩称不可能将电梯钥匙交付给原告，是原告非法强行开启电梯造成险情，原告应负全部责任一节，被告大兴公司作为西班牙风情花园小区的管理人，保证小区内设施安全既是其不容忽视的责任，也是其作为商业主体持续稳定获得经济利益的重要基础。电梯作为西班牙风情花园小区内的基础设施，当其他人员基于电梯提供者的信赖使用电梯前，被告大兴公司应对尚未实际交付使用的电梯存在的危险性作出明确的警示标识，以保证电梯不被使用，更使相关人员免于致害。现被告大兴公司并无证据证明其尽到了身为小区及施工现场管理者的安全保障义务，故应承担相应的侵权责任。关于被告大兴公司辩称双方是加工承揽合同法律关系，原告方在安装过程中所发生的安全事故与被告大兴公司无关，由原告方自己负责一节，此免责条款系原告与被告大兴公司就安装楼顶大字合同所作出的约定，与原告选择的侵权法律关系非同一法律关系，亦不能作为被告大兴公司未违反安全保障义务的免责理由，此辩解不予支持。原告作为一名从事安装工作的专业人员，明知电梯尚未交付使用而用电梯钥匙开启，其未对可能存在的危险尽到合理必要的安全注意义务，故在本案中亦存在过错，应自负相应的责任。关于原告主张的电梯钥匙系被告大兴公司工作人员交付并告知其乘坐电梯一节，因无证据，不予采信。结合本案，原告承担50%的责任为宜，被告大兴公司承担50%的责任为宜。关于原告主张的医疗费，应根据医疗机构出具的收款凭证，结合住院病案和诊断证明予以确定；关于原告主张的护理费，应按照辽宁省2015年度道路交通事故损害赔偿标准有��数据中居民服务、修理和其他服务业标准，结合原告实际住院天数予以计算；关于原告主张的误工费，因原告是个体工商户，且提供在城市居住满一年的租赁合同及社区证明，应按城镇居民服务业和其他服务业的在岗职工平均工资计算，误工时间从受伤住院时间起至定残日前一日；关于被告辩称原告的户籍是农民，且原告经营的个体工商执照应该每年年检，应按农业在岗职工平均工资计算一节，未提交相反证据反驳原告提交的2013年3月5日发放的个体工商户营业执照，且一直到事故发生时原告一直从事个体工商户的工作，应承担举证不能的不利后果，此辩解意见不予支持；关于被告辩称原告的诊断书的编码顺序相连不真实一节，结合庭审及其他证据，该辩解意见不足以否定诊断书的真实性，故对被告的辩称不予支持；关于原告主张的伙食补助费，应按国家工作人员出差伙食补助标准，结合原告的住院时间予以确定；关于原告主张的交通费，根据住院期间情况、医疗情况酌情予以保护；关于原告主张的残疾赔偿金及被抚养人生活费，应按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金，残疾赔偿金应按本院采信的司法鉴定意见书依法确定数额，被扶养人常学兰、李春和系农民，应按照2015年辽宁省农村居民人均消费性支出的标准，结合被抚养人年龄及子女人数等因素综合确定；原告主张的后续治疗费，应按本院采信的司法鉴定意见书，依法予以支持。关于原告主张的精神损害抚慰金，原告构成九级伤残，应酌情予以保护。综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条之规定，判决如下：一、被告锦州大兴房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告李景才各项经济损失人民币285877.54元的50%，即人民币142938.77元；二、被告锦州大兴房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告李景才精神损害抚慰金人民币5000元；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1720元，由原告李景才负担860元，被告锦州大兴房地产开发有限公司负担860元。鉴定费1400元，由原告李景才负担700元，被告锦州大兴房地产开发有限公司负担700元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，李景才系依据其与锦州大兴房地产开发有限公司签订的安装合同到工地进行安装大字，李景才所施工的场地楼房系锦州大兴房地产开发有限公司开发建设，在楼房未竣工使用前，锦州大兴房地产开发有限公司对进入正在建设过程中楼房的施工人员的人身负有安全保障义务。李景才所乘坐的电梯系锦州大兴房地产开发有限公司开发建设楼房的基础设施，因此锦州大兴房地产开发有限公司应当对未交付使用的电梯负有安全保障义务，既要杜绝自己主动使用，同时也要避免他人使用。本案中李景才主张开启电梯的钥匙是锦州大兴房地产开发有��公司的工长交给的，锦州大兴房地产开发有限公司则主张是李景才自带的，因为电梯的钥匙在市场可以买到，双方对各自的主张均未提供证据证明，故本院对双方关于开启电梯钥匙的来源问题无法进行认定。综合本案的事实，原审认定锦州大兴房地产开发有限公司作为西班牙风情花园小区及施工现场的管理人，在无证据证明其尽到了安全保障义务的情况下，应当承担相应的赔偿责任；李景才作为一名从事安装工作的专业人员，明知电梯尚未交付使用而用电梯钥匙开启，其未对可能存在的危险尽到合理必要的安全注意义务，亦存在过错，应自负相应的责任，并认定双方各自承担50%的责任正确，本院予以维持。
关于锦州大兴房地产开发有限公司提出的其与李景才系承揽合同关系，依照约定损失应当由李景才自己承担的主张，因本案李景才选择的是侵权之��，与锦州大兴房地产开发有限公司主张的合同关系并非同一法律关系，故锦州大兴房地产开发有限公司此上诉主张本院不予支持。
关于李景才的精神损害抚慰金数额问题，原审依据李景才的损伤程度和双方的过错责任，判决锦州大兴房地产开发有限公司赔偿李景才精神损害抚慰金5000元并无不妥，本院应予以维持。
综上所述，李景才、锦州大兴房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3440元，由李景才负担1720元，由锦州大兴房地产开发有限公司负担1720元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王争妍
审 判 员 张楠楠
代理审判员 赵 薇
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 高俊格