贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黔06民终1058号
上诉人（原审原告）：何正属，男，1969年7月5日出生，汉族，建筑工人，住四川省阆中市。
委托诉讼代理人：张海，贵州泽富律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：田文波，男，1966年8月26日出生，汉族，建筑工人，住四川省阆中市。
委托诉讼代理人：杨秀炉，贵州永飞律师事务所律师。
上诉人何正属因与被上诉人田文波不当得利纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2016）黔0602民初998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
何正属上诉请求：撤销一审判决，改判田文波立即返还何正属所有的资金20万元，并支付侵占资金期间的利息至返还之日止。事实和理由：何正属与田文波之间系雇佣关系，田文波负责为何正属记账和管理资金，即担当出纳的职责。根据《泥水工程承包协议书》可以证明该工程系何正属一个人承包，田文波不是合同的主体。何正属与田文波不是基于合伙关系而共同管理该工程，田文波每月从何正属银行卡上将工资5000元转到自已卡上，有银行卡交易明细清单证明。一审认定何正属与田文波共同租住房屋并各自住一间的事实，没有证据证明。田文波从2015年3月至2016年4月19日持有何正属农行卡，何正属农行卡累计收入工程款2335660元，而田文波持卡期间擅自从该卡转款到自己银行卡账户361830元，对银行卡上的资金20多万元不能说明合法去处，也没有证据证明为何正属工程支出。一审以主观类推的方式，以田文波的陈述认定案件事实，证据明显不足，认定事实错误。田文波的口头陈述，以及请人对其管理的账目做的收支明细等证据，不符合法律规定的证据认定标准，二审应当重新认定。本案系典型的不当得利，田文波不能说明持有何正属银行卡期间20万元的资金合法去处，应当依法返还，并支付占有期间的利息。
田文波辩称，田文波与何正属之间系合伙关系，而非何正属施工队聘请的出纳。一审中，出庭作证的证人赵某、杨某1、杨某2的证言清楚的证明何正属、田文波都是老板，双方系合伙关系。2015年4月至6月，田文波共计投入110000元。何正属与田文波之间没有劳动合同，也没有发放工资的记录。双方为工程协调使用的交通工具也是田文波的私家车。田文波为本案工程支付的工资及其他工程开支，远远大于转入田文波银行卡中的361380元，且转入田文波银行卡是为了便于取现金发工资。田文波转钱至何正属配偶谢明英账户，何正属与田文波吃住均在一起，田文波每取一笔钱，何正属均在短信提醒，均说明双方系合伙关系。田文波没有侵占何正属的资金20万元。
何正属向一审法院起诉请求：1、判决田文波返还何正属20万元，并支付侵占资金期间的利息至返还之日止；2、本案诉讼费由田文波承担。
一审法院认定事实：何正属、田文波经何正属的三姐夫李世雄介绍认识后，双方一同到福建考察工程项目，何正属邀约田文波到贵州省××市做工程。2015年4月25日，何正属与福建省涵城建设工程有限公司签订泥水工程承包协议。协议签订后，与田文波共同管理该工程，并进行了分工，由田文波负责该工程的财务管理，同时何正属将其一张农行卡（卡号：62×××78）交由田文波管理使用，用于支付民工工资。2015年6月，田文波在铜仁市××区××办事处小康村××了××居室房屋，一间用于办公，何正属、田文波各住一间。从2015年4月至2016年3月28日期间，何正属的银行卡累计收入2335660元，包括福建省涵城建设工程有限公司拨付的工程款及何正属转入的资金。在此期间，田文波支付工人工资，包括包工、点工和其他开支，以及何正属、田文波的生活开支，均从卡中支出。自2015年10月16日至2016年3月止，田文波从何正属的农业银行卡上以还款的形式，分十次转账361380元到自己的农业银行卡上（卡号为：62×××43）。何正属以田文波持有银行卡期间，未经何正属同意擅自挪用资金20万元，致大量农民工工资未付而发生工人罢工闹事，造成恶劣的社会影响为由向碧江法院起诉。田文波否认侵占资金20万元，认为是合伙关系，双方未作结算。转钱到田文波的银行卡上，是为了方便到银行取钱，因为田文波的银行卡系VAP卡。
在一审庭审后，田文波请人对其管理的账目做收支明细表，明细表上记录其每笔款项的用途。何正属提出张远芳、陈学超、白德蓉、李胜祥不是其工人；田文波已说明：张远芳是工人张福禄的女儿，白德蓉是一个工人的妻子，其要求将工资转账至其亲属的账户上；陈学超是在工程里面开塔吊的；杨胜祥是修铲车的师傅。田文波称其垫支137550元，现尚有30000元在手中。经查，田文波所垫付的用于工人发工资的资金为67510元，其余均为购买办公用品、消费、联系工程等。何正属提交其银行卡的流水清单上显示，双方不定期的从卡上取钱用，无定期发工资情况。双方争论的主要问题：1、对于何正属、田文波之间是否系合伙关系，双方均未提供书面证据佐证。庭审中，何正属对田文波陈述的田文波是经何正属的三姐夫李世雄介绍才认识何正属的，双方合伙之前共同到福建考察工程项目，到工程施工地铜仁后何正属将用于工程款支付的银行卡交于田文波管理和使用、双方共同居住先从工地工棚到灯塔租房、共同生活共同从卡上取款使用，且田文波每取一笔款何正属都要收到银行告知信息等事实基本认可，同时，何正属也不能提供雇佣田文波和按月支付田文波工资的依据，据此，田文波与何正属的关系应属个人合伙关系。2、对于财务管理问题。一审庭审中，何正属对银行卡交给田文波管理、何正属自己也在卡上取钱用且未做帐进行登记、田文波每在卡上取一笔钱何正属均是收到银行告知信息的等事实确认无疑，因此，应认定何正属、田文波合伙实施的工程财务是共同管理使用，且财务管理混乱的主要责任在田文波。3、关于张远芳、陈学超、白德蓉、李胜祥是否是双方合伙施工工地的工人问题。何正属提出张远芳、陈学超、白德蓉、李胜祥不是其工人。对此田文波已说明：张远芳是工人张福禄的女儿，白德蓉是一个工人的妻子，其要求将工资转账至其亲属的账户上，陈学超是在工程里面开塔吊的，杨胜祥是修铲车的师傅。对此，何正属当庭也未提出抗辩充分的反对意见，因此，应认定田文波的说明是符合客观事实的，张远芳、陈学超、白德蓉、李胜祥应为该争议工地工人及家属，但与田文波是否不当得利没有直接的关系。4、关于田文波是否存在工程垫付款的问题。田文波称其垫支137550元，现尚有30000元在手中。由于何正属、田文波对卡上的钱均有使用权，且使用自由，不受约束，收入和支出均没有履行必要的手续，即取款不经双方签字、使用不作登记签字，田文波每取一笔款何正属收到信息后也未过问去处、也未要求田文波做财务明细帐，一审庭审中，田文波以自己单方事后做的财务明细帐来佐证双方合伙工程款的收入和支出，在何正属存在重大管理过错且又不能提供反驳证据的情况下，应酌情认定田文波做的明细帐目。
一审法院认为，本案争议的第一个焦点是双方是否是合伙关系问题。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。从本案来看，田文波通过何正属的亲戚介绍认识后，共同对发包方的工程进行施工管理，并对新工程进行察看，又共同筹划、共同生活，符合法律规定的个人合伙要件，田文波提出何正属与田文波系合伙关系的辩解意见成立，应予认定。对于争议的第二个焦点不当得利是否成立的问题。不当得利是指没有合法根据，或事后丧失了合法根据而被确认为是因致他人遭受损失而获得的利益，应负返还的义务。如售货时多收货款，拾得遗失物据为己有等。取得利益的人称受益人，遭受损失的人称受害人。不当得利的取得，不是由于受益人针对受害人而为的违法行为，而是由于受害人或第三人的疏忽、误解或过错所造成的。受益人与受害人之间因此形成债的关系，受益人为债务人，受害人为债权人。《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”根据该条规定，构成不当得利应当包括三个要件，即一方获得利益；他方受有损失；获得利益没有法律上的根据。在诉讼中，以上三个构成要件均为案件的证明对象，必须由当事人加以证明，才能成立不当得利。本案中，何正属认为，田文波转出200000元到自己的银行卡无法律上的根据，是侵占其资金；田文波则认为，是合伙关系，从何正属卡上转出钱，是为了方便取钱给工人发工资，不是侵占。何正属交付田文波银行卡并告知密码的行为实际上已构成民事上的给付。何正属作为不当得利请求权人，应当对给付原因的具体情形负举证责任，因为何正属是主动给付田文波银行卡及告知密码，是使财产发生变动的主体，应当由其承担举证责任的风险。何正属请求田文波返还侵占资金200000元，未提交田文波具体侵占资金的相应证据。而田文波则出示了2015年3月至2016年4月的工资表，以证实何正属于2015年4月20日将银行卡交给田文波后，田文波实际支付工人工资的事实，该证据虽不足以证实田文波转出何正属银行卡内资金有法律上根据的事实，但田文波已证明资金使用情况，双方对合伙期间的账目未曾结算。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，何正属应当承担举证不能的后果。对何正属要求田文波返还不当得利款20万元的诉讼请求，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回何正属的诉讼请求。案件受理费已收取4300元，由何正属承担。
二审中，田文波提交了一份支出明细账册，拟证明田文波根据现有的票据及回忆整理，支出总金额为2465916.66元（有票据的2227580.86元，没有票据的237765.80元，取款手续费570元），认为田文波对没有票据部分有明确的说明，符合常理，故不存在侵占资金的情形。经质证，何正属认为田文波提交的有票据部分的账务，其中金额为122776元的25笔款不真实，不客观、无证据佐证，且大多系白条，对田文波称没有票据的237765.80元，全部没有证据证明，属于田文波个人挪用，田文波从何正属银行卡上共取款2335660元，其中有360541.80元没有证据证明，应当返还给何正属。
本院认定如下，何正属银行卡累计收入2335660元双方认可，经核对田文波提交的明细账册，按田文波称有依据的部分共计2228352.06元，何正属不认可其中25笔款项金额122776元。经本院核对25笔款项仅有59075元无依据（其中，1、无2015年4月20日从田文波银行卡转给何正属之妻生活费1000元的依据；2、2015年4月24日1000元无转入账户证明；3、2015年6月19日还款5000元无转入账户证明；4、2015年6月21日转支5000元，无何正属同意作为田文波零用的证据；5、2016年6月27日2000元无转入账户证明；6、7月份工资表中无支付陈文生生活费1000元的记录；7、无支付老马浇混凝土3280元的依据；8、2015年8月15日4000元无转入账户证明；9、2015年8月17日5825元无转入账户证明；10、无购买轮胎180元的依据；11、2015年9月19日18290元无转入账户证明；12、2015年9月30日2000元无转入账户证明；13、无2015年10月19日何正属同意田文波转款5000元作为零用的依据和购买10个斗4500元依据；14、在何朝玉砌体班组（进度）单上无何华强领取1000元生活费的依据），其余64201元有工资表、购货单等证据予以证明，即田文波支出有依据部分为2169277.06元。田文波在银行取款的手续费570元也系合理支出，何正属自认田文波每月工资5000元，从2015年4月至2016年3月共计11个月工资为55000元，何正属自认在田文波处拿有20000元，未向田文波出具凭证。对田文波未能提供依据的部分均不予认定，故田文波共计支出2244847.06元。
二审认定事实：何正属、田文波经何正属的三姐夫李世雄介绍认识后，双方一同到福建考察工程项目，何正属邀约田文波到贵州省××市做工程。2015年4月25日，何正属与福建省涵城建设工程有限公司签订泥水工程承包协议。协议签订后，何正属和田文波共同管理工程，同时何正属将一张农行卡（卡号62×××78）交由田文波管理使用，田文波负责该工程的财务管理，用于支付民工工资，田文波每取一笔款何正属均有手机短信提示。2015年6月，田文波在铜仁市××区××办事处小康村××了××居室房屋，一间用于办公，何正属、田文波各住一间。从2015年4月至2016年3月28日期间，何正属的银行卡累计收入2335660元，包括福建省涵城建设工程有限公司拨付的工程款及何正属转入的资金。在此期间，田文波支付工人工资及其他开支共计2169277.06元，在银行取款支出手续费570元，何正属在田文波处拿了20000元，未向田文波出具凭证。田文波从2015年4月至2016年3月管理何正属的银行卡共11个月，何正属自认每月应支付田文波工资5000元。自2015年10月16日至2016年3月止，田文波从何正属的农业银行卡分十次转账361380元到自己的农业银行卡上（卡号为：62×××43）。
本院认为，何正属主张田文波返还侵占的资金20万元及利息，二审归纳争议焦点为：1、何正属与田文波是否合伙关系；2、田文波是否应当返还何正属20万元及支付利息。
关于焦点1，最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。何正属与田文波之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，田文波在一审申请证人出庭作证，证人赵某系田文波喊来做工的，与田文波有利害关系，其证言不予采信。证人杨某2仅证实两人都是老板，证人杨某1证实双方系合伙关系，但该两位证人均未证实双方是否有口头合伙协议或具备合伙的实质条件，故不具备两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的情形。田文波没有提供双方出资及分配的相关证据，何正属与田文波之间不符合个人合伙关系的法律特征，故对田文波主张双方系合伙关系，不予采信。何正属主张田文波系其聘请的出纳，而田文波对何正属的银行卡进行管理，支付工人工资及购买材料，并可以从管理的款项中领取报酬，故应认定田文波系何正属雇请管理工程施工及账务的人员。
关于焦点2，因何正属与田文波之间不属于合伙关系，田文波系何正属雇请管理工程施工及账务的人员，何正属自愿将其工程款进账银行卡交给田文波，并告知密码，由田文波取款对工程及生活的开支进行支付，田文波以该卡在银行取的每一笔款，何正属均收到短信提示，应当认定田文波的取款行为是受到何正属的授权。对于款项的收入和支出，双方均没有履行必要的手续，取款不经签字，使用不作登记签字，账目不清，田文波作为持卡人，对于管理银行卡期间的收入和支出负有举证责任。本案二审期间，田文波提供的账册，能够证明田文波支付工人工资及其他开支共计2169277.06元。田文波在银行取款支出手续费570元，属合理的支出费用。何正属在田文波手中拿了20000元，何正属未向田文波出具凭证。何正属应当向田文波支付11个月工资55000元。双方对总收入2335660元无异议，田文波尚有90812.94元不能提供合理支出的证据，何正属主张田文波返还不当得利，田文波理应返还何正属90812.94元。何正属主张田文波支付侵占资金期间的利息，因双方未有约定，且资金管理混乱，何正属也有责任，故对该主张不予支持。
综上所述，何正属的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实错误，致判决结果不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵州省铜仁市碧江区人民法院（2016）黔0602民初998号民事判决；
二、田文波在本判决生效后十日内返还何正属90812.94元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4300元，二审案件受理费4300元，共计8600元，由何正属负担4600元，田文波负担4000元。
本判决为终审判决。
审判长 吴 志
审判员 罗会君
审判员 代静云
二〇一七年一月十八日
书记员 余 涛