浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙民终字第27号
上诉人（原审原告）：北京××开发有限公司，住所地
北京市××村高尔夫俱乐部西侧。
法定代表人：王××。
委托代理人：项×。
委托代理人：陈××。
被上诉人（原审被告）：浙江省机械设备进出口××责
任公司，住所地浙江省××××金钱大厦。
法定代表人：柴××。
委托代理人：毛××。
被上诉人（原审被告）：北京××房××经纪有限公司
，住所地北京市××路甲××房间。
法定代表人：李甲。
被上诉人（原审被告）：李甲。
被上诉人（原审被告）：贡×。
以上三被上诉人共同委托代理人：李乙。
上诉人北京××开发有限公司（以下简称精××房产）
为与被上诉人浙江省机械设备进出口××责任公司（以下简称
机械××公司）、北京××房××经纪有限公司（以下简称搜
××公司）、李甲、贡×侵权责任纠纷一案，精××房产不服
杭州市中级人民法院（2011）浙杭甲初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2012年8
月2日公开开庭审理了本案，上诉人精××房产的委托代理人
项×、陈××，被上诉人机械××公司的委托代理人毛××，
被上诉人搜××公司、李甲、贡×的共同委托代理人李乙到庭
参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2005年10月14日，机械××公司以
搜××公司尚欠机械××公司购房款，精××房产按照还款协
议应承担担保责任为由向该法院提请诉前保全，申请冻结搜×
×公司、精××房产的银行存款或查封等值财产计900万元。2
005年10月19日，机械××公司诉至原审法院，要求判令搜×
×公司立即支付欠款本金8806350元及相应利息，精××房产
承担连带清偿责任。2005年11月14日，该法院向北京市国土资
源局发出协助执行通知书，请求协助查封精××房产位于北京
市顺义区马坡镇土地中价值8932105元的部分。2006年1月27日
，该法院作出（2005）杭甲一初字第338号民事判决（以下简
称第338号民事判决），判决搜××公司支付机械××公司欠
款本金8806350元及利息，精××房产对上述本金及利息承担
连带责任。后搜××公司、精××房产未按期履行还款义务，
机械××公司于2006年3月7日向该法院申请强制执行。2006年
3月28日，该法院责令搜××公司、精××房产于2006年4月6
日前自动履行还款义务。2006年4月19日，该法院从精××房
产账户扣划61万元作为执行款。2006年5月30日，机械××公
司与搜××公司达成司法和解协议，约定搜××公司在和解协
议生效后15个工作日内向该法院指定账户汇款500万元（含已执行的61万元），九天飞鹰公司和李甲、贡×自愿承担该款项
的连带责任。2007年1月9日，机械××公司追加九天飞鹰公司
、李甲和贡×为被执行人。2007年1月10日该法院作出（2006
）杭乙执字第286-2号民事裁定（以下简称第286-
2号民事裁定），裁定李甲、九天飞鹰公司、贡×在5907034元
及相应利息范围内向机械××公司承担清偿责任。后鉴于搜×
×公司、精××房产、九天飞鹰公司、李甲、贡×均未按执行
通知履行义务，该法院于2007年1月17日查封搜××公司位于
朝阳区××路甲××层1342-1349、1321-1328、1331-
1336的房产。2007年8月31日，机械××公司与搜××公司再
次达成司法和解协议，约定搜××公司于该协议生效后5日内
将支付给机械××公司的380万元汇入该法院账户，款项汇入
后，机械××公司同意将搜××公司位于朝阳区××路甲××
楼××层房产解除查封。2007年9月11日，该法院依据机械×
×公司和搜××公司的司法和解协议及380万元已支付的事实
，裁定解除对搜××公司位于北京市××路甲××楼××层房
产的查封。至2009年4月15日该法院共从精××房产执得59896
8元（61万元扣除诉讼费用），从搜××公司执得760万元。鉴
于机械××公司与搜××公司和解协议中约定的有关土地过户
手续正在办理中，剩余未受偿额为本金707034元及利息按和解
协议履行，机械××公司同意（2006）杭乙执字第286号案件
终结执行。2009年4月15日，该法院作出（2006）杭乙执字第2
86-5号民事裁定（以下简称第286-
5号民事裁定），裁定（2006）杭乙执字第286号案件终结执行，机械××公司认为该案需继续执行时，可请求继续执行。20
11年3月1日，精××房产向原审法院提出将案涉土地使用权解
封的申请。2011年3月31日，机械××公司向原审法院申请恢
复执行第338号民事判决。2011年4月2日精××房产董事长王
××在原审法院执行笔录中表示如果执行搜××公司执行标的
不到位，精××房产自愿支付未执行的余款。2011年4月20日
，原审法院作出裁定解除对精××房产名下案涉土地使用权的
查封。
另查明，九天飞鹰公司2001年8月16日在北京市工商行政
管某某登记的营业执照上的法定代表人为王××，而精××房
产的法定代表人亦为王××。且精××房产除了支付了61万元
扣划款之外，未向机械××公司履行第338号民事判决所确定
的付款义务。
2011年5月31日，精××房产向原审法院起诉称：各被告
方未向法院申请解除对其168360平方米某某使用权的查封，导
致其巨额损失，已构成侵权，请求：判令各被告方承担因侵权
行为给精××房产造成的经济损失5000万元，并对上述经济损
失向精××房产承担连带赔偿责任。
原审法院认为：本案争议焦点在于精××房产主张的事
实理由是否符合侵权行为的构成要件，即：一、各原审被告是
否存在违法行为；二、精××房产是否存在损害后果；三、违
法行为与损害后果间是否存在因果关系；四、行为人是否具有
主观过错。
一、是否存在违法行为。原审法院认为，机械××公司申请查封和续封行为实体、程某均合法有效。机械××公司与
搜××公司的两份司法和解协议都未变更第338号民事判决确
定的履行义务的主体，而是增加了债的担保人，且搜××公司
已履行760万元，客观上减轻了精××房产的担保责任。因而
该两份司法和解协议并未增加连带保证人精××房产的责任，
也不意味着精××房产连带责任的解除。且此案尚余707034元
本金及利息未履行完毕，因而执行终结只是程某终结，机械×
×公司仍然享有向连带保证人精××房产主张剩余债权的权某
，其没有申请解除对精××房产土地查封的义务。本案中机械
××公司在搜××公司、精××房产未履行生效的第338号民
事判决所确定的义务的情况下，申请继续查封精××房产的土
地使用权并无不当，不存在违法行为。
二、是否存在损害后果及损害后果与精××房产主张的
违法行为之间是否存在因果关系。本案中精××房产主张的损
害后果主要包括两项：1、与香港瑞安公司签署的《枫桥别墅
会所收购协议》因土地被查封而无法履行产生的损失；2、被
查封土地上尚有四十套别墅未能销售所产生的损失。关于第1
项损失，精××房产提供了其与tancherryh0ldingslimited关
于枫桥别墅项目商品房预售的总协议，但因tancherryh0lding
slimited为外国法人，精××房产未提供该外国法人真实存在
的相应证据，对该协议的真实性存疑。即使协议真实，该协议
中已经披露了房产查封的相关情况，故该协议如不能履行也非
因查封行为而导致。关于第2项损失，由于精××房产未提供
具体房产明细，损失具体指向不明，且根据各方当事人提供的证据，精××房产除土地被原审法院查封外，还存在房产被其
他法院查封的情形。此外，房产能否成功销售还取决于市场等
多方面因素。精××房产如急于变卖查封土地上的资产，可自
行向法院申请。综上，精××房产主张因各被告未及时申请解
封导致其房产未能销售缺乏依据。
三、机械××公司、搜××公司、李甲、贡×是否存在
主观过错。如前所述，机械××公司与搜××公司、九天飞鹰
公司、李甲、贡×达成的司法和解协议增加了债的担保人，客
观上减轻了精××房产的担保责任，精××房产主张机械××
公司与搜××公司等恶意串通，未提供任何证据证明。当事人
必须履行发生法律效力的民事判决、裁定，导致精××房产被
查封土地一直未能解封的原因在于精××房产怠于履行生效判
决。
综上，精××房产主张机械××公司等被告侵权无事实
及法律依据，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条
第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百
一十二条之规定，原审法院判决：驳回精××房产的诉讼请求
。案件受理费291800元，由精××房产负担。
精××房产不服，上诉称：一、原审判决刻意模糊本案
各被上诉人于2006年5月30日及2007年8月31日达成的两份《司
法和解协议》与原审法院依据该两份《司法和解协议》而作出
的第286-2号和第286-
5号民事裁定的相互关系，以及由此而引发的相关当事人法律
责任的变化。如果本案仅存在被上诉人达成的上述两份《司法和解协议》，而不存在第286-2号民事裁定和第286-
5号民事裁定，其情形是符合民事诉讼法第二百零七条所规定
的情形的。但本案所涉的主要事实恰恰是原审法院依据被上诉
人所达成的上述两份《司法和解协议书》依法做出的针对性的
民事裁定，其意义和性质与民事诉讼法第二百零七条规定的情
形完全不同。前者是当事人各方自愿达成和解协议而法院乐见
其成，如果当事人各方不能依约履行和解协议，法院应按生效
判决内容要求一方某某强制义务。而后种情况就完全不同，法
院依据当事人各方的和解意愿做出了具有法律约束力的民事裁
定，即是对相关当事人权某义务的约束，同时也是对人民法院
强制执行内容和范围的约束，但原审判决认为“机械××公司
与搜××公司的两份司法和解协议都未改变第338号民事判决
确定的履行义务的主体，而是增加了债的担保人，且搜××公
司已履行760万元，客观上减轻了精××房产的担保责任。因
而该两份司法和解协议并未增加连带保证人精××房产的责任
，也不意味着精××房产连带责任的解除”。可见，原审法院
并未注意到第286-2号民事裁定及第286-
5号民事裁定的内容及法律依据，上述两份民事裁定已经对第3
38号民事判决中确定的履行义务的主体进行了变更，原审判决
对该院作出的民事裁定的相关内容没有予以尊重。二、原审判
决的错误还在于对民事诉讼法第二百三十三条规定的“执行终
结”解释不当。民事诉讼法第二百三十三条是针对执行终结问
题做出的具体规定，其是指在执行过程中，由于某种特殊情形
的出现，使执行工作无法继续进行，从而结束执行程某。终结执行应当做出执行裁定书，一旦终结执行就要作为结案处理。
本案所涉第286-
5号民事裁定就是在各方当事人于2007年8月31达成《司法和解
协议》基础上依据民事诉讼法第二百三十三条第六项的规定依
法作出的终结执行生效判决的裁定。但原审判决认为“且此案
尚余707034元本金及利息末履行完毕，因而执行终结只是程某
终结，机械××公司仍然有向连带保证人精××房产主张剩余
债权的权某。其没有申请解除对精××房产土地查封的义务。
本案中机械××公司在搜××公司、精××房产未履行生效的
第338号民事判决所确定的义务的情况下，申请继续查封精×
×房产的土地使用权并无不当，不存在违法行为”，上述判决
对“执行终结只是程某终结”的认定不当。三、关于是否存在
损害后果及损害后果与上诉人主张的违法行为是否存在因果关
系的问题。众所周知，一旦房地产开发商的土地使用权被法院
查封，其在该块土地上建造的房地产项目是无法通过正常的商
业销售手段进行销售的，机械××公司申请查封的正是上诉人
开发的枫桥别墅的168360平方米的土地使用权，而北京市等相
关法院针对该项目查封的是地上建筑物。况且上诉人在本案原
审过程中向法庭提交了充分的证据，以证明损害结果的实际计
算方法和依据，但原审判决认为“1、精××房产未提供具体
房产明细，损失具体指向不明；2、根据各方当事人提供的证
据，精××房产除土地被原审法院查封外还存在房产被其他法
院查封的情形；3、房产是否能成功销售还取决于市场等多方
面因素……”。上诉人认为，无论是否能成功销售、市场因素变化有多大，原审法院查封了该地产项目的土地使用权就使得
该项目房产的销售成为不可能，原审判决在该问题上的认定实
属不当。四、关于机械××公司、搜××公司、李甲、贡×是
否存在主观过错的问题。精××房产是连带责任的担保人，而
搜××公司是涉案的主债务人，机械××公司将主债务人被查
封的房产予以申请解封，而对负连带责任的担保人的财产却不
申请解封，说明在（2006）杭乙执字第286号案的执行过程中
相关当事人恶意串通，存在过错。原审判决却认为“导致精达
房地产被查封土地一直未能解封的原因在于精××房产怠于履
行生效判决”，显然原审判决将第338号民事判决的主债务人
搞错了。综上，原审判决无视基础事实、无视第338号民事判
决及第286-2号、第286-
5号民事裁定内容，且对相关法律适用不当，请求：1、依法撤
销原审判决，支持上诉人在原审中主张的全部诉讼请求；2、
本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。
机械××公司答辩称：一、第286-2号民事裁定、第286-
5号民事裁定不构成对第338号民事判决确定的履行义务主体的
变更。首先，从民事裁定及民事判决调整的范围而言，民事裁
定系对程某性问题进行调整，其并不对实体权某义务进行调整
，民事判决系对实体权某义务进行调整，两者有着本质的区别
。在本案中，第286-2号民事裁定、第286-
5号民事裁定均是在执行第338号民事判决的过程中根据具体执
行情况而作出的执行程某上的调整，第338号民事判决确定的
履行义务主体属于某体权某义务范某，民事裁定并不能对实体权某义务进行调整，因此，民事裁定并不构成对民事判决确定
的履行义务主体的变更。其次，从上述两份民事裁定的内容而
言，第286-
2号民事裁定的作出是基于机械××公司与搜××公司于2006
年5月30日达成的《司法和解协议》，裁定担保人九天飞鹰公
司、李甲、贡×在5907034元及相应利息范围内向机械××公
司承担清偿责任，即为机械××公司实现其债权增加了担保，
使得机械××公司的债权清偿可能性增加，但并没有对第338
号民事判决中精××房产的担保责任某以任何变更。第286-
5号民事裁定的作出是基于机械××公司与搜××公司于2007
年8月31日达成的《司法和解协议》，裁定（2006）杭乙执字
第286号案终结执行。正如原审判决所言，该执行终结只是程
某终结，机械××公司仍然享有向上诉人主张剩余债权的权某
，因为第338号民事判决确定的实体权某义务内容尚未履行终
结，上诉人依据生效判决需承担的连带清偿责任并不能因民事
裁定的作出而予以变更或免除。因此，原审法院的理解是符合
法律规定及案件事实的，上诉人仍然需要对机械××公司承担
连带清偿责任。再次，民事诉讼法明确了对民事判决予以变更
的法定情形，民事裁定并不属于其中的法定情形。1、根据民
事诉讼法第一百五十三条规定，民事判决在二审人民法院改判
或发回原审人民法院重审改判后，才能导致对一审判决的变更
，本案民事裁定显然不符合此规定，且本案的判决书在其民事
裁定作出前已经生效，因此其必然不构成对生效判决的变更。
2、根据民事诉讼法的有关规定，对已生效的民事判决，符合法律规定的依法可以申请再审。通过再审予以改判的，构成对
生效判决书的变更，本案民事裁定显然也不符合该种规定，因
此其不构成对生效判决的变更。除了上述两种法定情形可以导
致一审判决书变更的情况，我国任何法律或司法解释均未再明
确其他方式可以对一审判决书进行变更。因此，本案中的民事
裁定并不具备对一审判决书的变更，上诉人认为第286-
2号民事裁定及第286-
5号民事裁定构成对第338号民事判决确定的履行义务主体的变
更，是极其错误的。二、第286-
5号民事裁定并不意味着免除上诉人的连带保证责任，上诉人
仍然需要承担连带清偿责任。首先，该民事裁定中的执行终结
仅仅是程某上的终结，民事裁定作为调整程某性问题的司法文
书并不能对实体权某义务进行处分，上诉人的连带保证责任系
由民事判决确定，属于某体权某义务的范某，民事裁定并不能
对该实体权某义务予以调整，更不可能免除其责任。上诉人认
为生效的民事裁定系对生效的民事判决的变更，是对民事裁定
的误读。其次，我国现行法律法规并未禁止执行终结后恢复申
请执行的情况，事实上，2011年3月31日，机械××公司已经
向原审法院递交了恢复执行申请书，要求恢复执行第338号民
事判决，故上诉人承担连带保证责任更是毋庸置疑的。三、上
诉人主张的损害结果缺乏依据；即便存在所谓的损害结果，其
与原审法院的查封也无因果关系。首先，上诉人在本案原审中
提交的所谓的损害结果的证据系其公司乙编制，既不是审计报
告，也没有任何销售合同等予以支撑，不具备任何证明力，最多只能是当事人的陈述；其次，其所谓和香港瑞安公司签署的
《枫桥别墅会所收购协议》的真实性存疑，即便协议真实，该
协议中已经披露了查封的相关情况，故该协议如不能履行也非
因原审法院的查封行为而导致。四、机械××公司、搜××公
司、李甲、贡×不存在主观过错，上诉人称相关当事人存在恶
意串通是毫无理由的恶意揣测。正如原审法院作出的原审','2018-09-27
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第十五条 承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
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被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
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