重庆市璧山区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝0120民初283号
原告：李军，男，汉族，生于1978年2月25日，地址：四川省邛崃市。
委托诉讼代理人：江巨能，泰和泰（重庆）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王新，泰和泰（重庆）律师事务所律师。
被告：重庆市渝集建筑工程有限公司，地址：重庆市北碚区静观镇集真寺。组织机构代码20322467-X。
法定代表人：戴忠玉，董事长。
委托诉讼代理人：唐铭，重庆兴瑜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周秘，重庆兴瑜律师事务所律师。
被告：重庆募鑫置业有限公司，地址：重庆市璧山区璧泉街道金剑路488号，组织机构代码07034438-6。
法定代表人：张凤莲，总经理。
委托诉讼代理人：陈代清，重庆红岩律师事务所律师。
原告李军诉被告重庆市渝集建筑工程有限公司、重庆募鑫置业有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年1月26日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告、被告委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李军向本院提出诉讼请求：1、判令被告重庆市渝集建筑工程有限公司支付原告工程进款24302408.04元；2、判令被告重庆募鑫置业有限公司对被告重庆市渝集建筑工程有限公司欠付工程款范围内对上述第1项诉讼请求承担连带清偿责任；3、确认原告对上述第2项诉讼请求的工程款价款优先受偿权；4、判令被告重庆募鑫置业有限公司向原告返还已缴纳的履约保证金728万元；5、判令被告重庆市渝集建筑工程有限公司退还原告409600元；6、诉讼费用和鉴定费用由二被告承担。事实理由：2014年10月22日，原告与被告重庆市渝集建筑工程有限公司签订《内部承包协议》，以被告重庆市渝集建筑工程有限公司与被告重庆募鑫置业有限公司签订《中国西包生态产业园项目一期B标段建设工程土建承包框架协议》、《中国西包生态产业园项目一期B标段建设工程土建承包施工合同》，约定框架协议及事故合同确定的工程范围全部由原告负责施工，相关权利义务由原告承担。合同签订后，原告以被告重庆市渝集建筑工程有限公司名义向被告重庆募鑫置业有限公司交付履约保证金928万元，向被告重庆市渝集建筑工程有限公司交付风险保证金30960元。原告于2014年11月10日进场施工，截止2015年6月已累计完成工程产值24650043.7元。但被告重庆市渝集建筑工程有限公司除退还200万元（其中10万元被第一被告扣押，原告实际收到190万元）履约保证金外，未按合同约定向原告支付任何工程款项。目前被告重庆募鑫置业有限公司已向法院申请破产。遂提起本案起诉。审理中，原告称，原告与被告重庆市渝集建筑工程有限公司的合同是无效合同，本案基于无效合同提出诉讼；同时请求判令被告承担本案司法鉴定费用25万元。
被告重庆市渝集建筑工程有限公司辩称，与原告签订了《内部目标风险责任合同》，依据第3.3条款约定了对原告的付款调解不成就。对原告第3项诉讼请求，由法院依法核实。对原告第5项诉讼请求，保证金金额应是309600元，根据《内部目标风险责任合同》，依据第7.4条款约定，退还原告保证金条件不成就。。
被告重庆募鑫置业有限公司辩称，本案涉及两个法律关系，一是重庆募鑫置业有限公司将项目工程发包给被告重庆市渝集建筑工程有限公司；二是被告重庆市渝集建筑工程有限公司将涉案工程包给原告进行施工。对原告诉讼请求第1项，不做答辩。对原告诉讼请求第2项，由被告重庆募鑫置业有限公司承担连带责任无法律依据，二被告之间为决算。对原告诉讼请求第3项主张优先权没有法律依据。对原告诉讼请求第4项，是原告代被告重庆市渝集建筑工程有限公司支付的保证金，退还主体应是被告重庆市渝集建筑工程有限公司。对原告诉讼请求第5项，不做答辩。
原告为了主张自己的诉讼请求，向法庭提交了以下证据：
1、2014年10月22日二被告签订的《中国西包生态产业园项目一期B标段建设工程土建承包框架协议》、《中国西包生态产业园项目一期B标段建设工程土建承包施工合同》，2014年10月25日《补充说明》，包装印刷厂3-1/3-2、辅助生产车间工程投标价。拟证明原告挂靠被告重庆市渝集建筑工程有限公司与被告重庆募鑫置业有限公司签订了建设工程合同关系、确定了双方权利义务。
2、2014年10月22日原告与重庆市渝集建筑工程有限公司签订的协议。拟证明原告为承包西包生态产业园项目，挂靠重庆市渝集建筑工程有限公司。
3、2014年10月28日、2014年10月31日中国农业银行个人结算业务申请书，中国农业银行扣款客户回单两份，2014年12月25日收据，2014年10月25日委托付款证明，2015年4月10日汉口银行进账单，中国农业银行个人结算交易明细清单。拟证明原告委托刘红川直接向被告重庆募鑫置业有限公司支付928万元的履约保证金，被告重庆募鑫置业有限公司委托第三方被告重庆市渝集建筑工程有限公司返还200万元履约保证金，被告重庆市渝集建筑工程有限公司扣留10万元未退还。
4、2014年10月30日中国农业银行个人结算业务申请书（309600元）、2014年10月30日收据、2014年10月25日委托付款证明。拟证明原告委托刘红川直接向重庆市渝集建筑工程有限公司支付309600元风险保证金。
5、开工令，拟证明原告于2014年11月10日进场施工。
6、西包生态产业园项目一期工程B标段一至四次工程进度报量表、工程签证单及附件，拟证明原告已完工部分工程造价2170507.54元。
7、工作联系函，拟证明承建水电工程的计价标准。
8、关于细胞工程民工工资、停工误工费、进度款、材料租金等报告，拟证明因被告重庆募鑫置业有限公司原因导致原告在2015年6月15日至2015年7月23日的停工损失2528900.52元。
9、（2015）璧法民破字第00003号民事裁定书，拟证明2015年8月10日璧山区人民法院裁定受理重庆募鑫置业有限公司的破产申请。
10、2015年6月16日《关于业主延期支付工程进度款和延期退保证金的工作联系函》、2015年6月18日《重庆市渝集建筑工程有限公司关于商请敦促重庆募鑫置业有限公司即时退还工程保证金及支付工程进度款的报告》、2015年6月26日《关于再次商请敦促重庆募鑫置业有限公司即时退还工程保证金及支付工程进度款的紧急报告》、2015年6月30日《关于商请敦促重庆募鑫置业有限公司即时退还工程保证金及支付工程进度款的报告》，拟证明原告多次以重庆市渝集建筑工程有限公司名义催告重庆募鑫置业有限公司支付进度款和退还保证金。
11、鉴定协议书和鉴定费发票，拟证明原告为本案司法鉴定的支出为25万元。
被告重庆市渝集建筑工程有限公司为了支持自己的抗辩，向法庭提交了以下证据：（2015）璧法民初字第05766号民事判决书、中国农业银行对公活期账户强制扣划通知单，拟证明被告重庆市渝集建筑工程有限公司对涉案工程支付了1150114元。
被告重庆募鑫置业有限公司为了支持自己的抗辩，向法庭提交了以下证据：（2015）渝仲字第1983号才去仲裁委员会裁决书，拟证明二被告之间有经济纠纷，二被告之间就本案工程款未进行结算。
因原告与被告就已施工部分的工程造价价款金额有分歧，本院经原告申请，委托了重庆立信工程造价咨询有限公司就涉案工程已施工部分的工程价款进行了鉴定评估。2017年3月17日，重庆立信工程造价咨询有限公司做出了重立信司法鉴定中心Z（2017）13号《重庆立信工程造价咨询有限公司关于中国西包生态产业园项目一期B标段工程造价司法鉴定意见》。该《鉴定意见》中“五、鉴定意见”结论：1、工程造价为17460273.58元；2、另外争议部分可调价措施费（混泥土模板及支架）未计入第1条鉴定意见的造价中，是否应计入工程造价由法院裁定，该争议部分造价为432650.67元，其中：（1）保证印刷厂1、2（含管沟）1～8/A～F轴范围的有梁板模板造价320582.52元。（2）整体保证车间（3-6）第四层柱梁模板造价102316.14元。（3）辅助生产车间（3-7）第六层柱模板造价9752.01元。
审理中，原告为证明就重立信司法鉴定中心Z（2017）13号《重庆立信工程造价咨询有限公司关于中国西包生态产业园项目一期B标段工程造价司法鉴定意见》中“五、鉴定意见”第2条部分争议部分工程造价为432650.67元所指向的工程已由原告实际施工，施工部分是被案外人拆除了，提交了以下证据：
第一组证据：1.李军和王荣文签订的协定书，模板工的劳务班组的协议书；2.王荣文与模板班组的结算资料；3.王荣文自己制作的农民工工资表和璧山区管委会主持下的支付的工资明细；4.王荣文的身份证。
第二组证据：1.李军和钢筋班组丁世如签订的协议书；2.西包产业园的农民工工资说明；3.是丁世如自己制作的钢筋班组的工资明细；4.璧山区管委会主持下的支付的工资明细；5.丁世如对施工范围的一个说明和丁世如身份证复印件。
第三组证据：1.李军和外架班组古凯军签订的劳务协议；2.西包产业园的农民工工资说明；3.璧山区管委会主持下的支付的工资明细；4.古凯军对施工范围的一个说明和古凯军身份证复印件。
第四组证据：1.是李军现场代表签订的木材模板销售合同；2.运送木板的收条，一共16份；3.黄志军和案外人签订的处置协议；4.黄志军的身份证复印件；5.璧山法院的判决书2015璧法民初字6366号，判决解除的钢管合同，钢管被拆除；6.模板安装报验表4份；7.2016年10月19日3-6、3-7楼施工现场钢筋的绑扎情况的照片。
原告申请的证人王荣文，黄志军庭审中出庭进行了作证。
本院根据以上经质证的证据和到庭陈述，确认的事实如下：
2014年10月22日，以重庆募鑫置业有限公司为合同甲方、建设单位，以重庆市渝集建筑工程有限公司为合同乙方、承包单位，签订了《中国西包生态产业园项目一期B标段建设工程施工承包框架协议》和《中国西包生态产业园项目一期B标段建设工程土建承包施工合同》。《中国西包生态产业园项目一期B标段建设工程施工承包框架协议》约定：由重庆市渝集建筑工程有限公司承包施工重庆募鑫置业有限公司投资的中国西包生态产业园项目一期B标段工程，并向重庆募鑫置业有限公司交纳履约保证金928万元，工程总建筑面积228347.28平方米，工程地点重庆市璧山区工业园区东林大道南侧，合同价款暂定6192万元。《中国西包生态产业园项目一期B标段建设工程土建承包施工合同》“二、工程承包范围”载明：“1、承包范围；建筑面积63049.45平方米。其中，包装印刷厂1（3-1）23298.2平方米；包装印刷厂2（3-2）23298.2平方米；整体包装车间（3-6）9495.8；辅助生产车间（3-7）6957.25.具体承包内容以甲乙双方确认施工图纸为准。2、工程内容：基坑支护及土石方工程、基础与基础工程、主体结构工程、砌筑工程、建筑装饰装饰工程（不含精装修）、门窗工程、我们工程、幕墙工程、防水及保温工程”。该合同“第四部分补充条款”中“二、合同计价原则、调整及结算方式”载明：“1、计价原则：工程量清单计价模式。暂定工程量，锁定分项综合单价、材料单价及规费、税金单价公式（注；暂定门窗350元，/平方米，瓷砖30元/平方米，真石漆120元/平方米......）。2、承包方式：综合单价固定包干，计算措施项目费（处混泥土模板及支架外）固定总价包干。......3、综合单价组成：人工、材料、机械、组织措施费、管理费......清单项目特征描述范围内的完成该项目的所有一切费用”等。
2014年10月22日，以原告为乙方、被告重庆市渝集建筑工程有限公司为甲方，签订协议。该协议载明“工程地点重庆市璧山区工业园区东林大道南侧，工程范围详见甲方与业主签订的《中国西包生态产业园项目一期B标段建设工程施工承包框架协议》和《中国西包生态产业园项目一期B标段建设工程土建承包施工合同》（简称主合同），建设单位重庆募鑫置业有限公司”。该协议约定，由乙方就项目实行全额承包，自主经营、上缴包干、自负盈亏，乙方须按工程总造价的0.5%向甲方缴纳管理费，工程计价、计量及工程款支付按照主合同中甲方与业主约定执行。
2014年10月28日、10月31日，刘红川个人银行账户先后向重庆募鑫置业有限公司银行账户转账支付合计金额928万元。2012年12月25日，重庆募鑫置业有限公司开出收据，载明：“交款单位重庆市渝集建筑工程有限公司，收款方式电汇，人民币玖佰贰拾捌万元，收款事由履约保证金（渝集B标段，由刘红川账户转入）”。
2014年11月10日，原告进场施工。合同签订后，原告进场施工。
2015年8月10日，被告重庆募鑫置业有限公司以不能清偿到期债务、且资产不足以清偿全部债务为由，向本院申请破产清算。本院于当日，以（2015）璧法民破字第00003号民事裁定书裁定受理重庆募鑫置业有限公司的破产清算申请。现，被告重庆募鑫置业有限公司正进入破产清算程序中。
由于原告、被告双方就《中国西包生态产业园项目一期A1标段建设工程土建承包施工合同》约定的承包范围中，已实际施工部分的工程价款确认有分歧，诉讼中委托了重庆立信工程造价咨询有限公司对中国西包生态产业园项目一期B标段建设工程中已实际部分施工的包装印刷厂（3-1）（3-2）及管沟、整体包装车间（3-6）、辅助生产车间（3-7）等进行了造价鉴定评估。重庆立信工程造价咨询有限公司向本院作出了重立信司法鉴定中心Z（2017）13号《重庆立信工程造价咨询有限公司关于中国西包生态产业园项目一期B标段工程造价司法鉴定意见》。该《鉴定意见》结论为，1、能确定已实际施工的工程造价为17460273.58元；2、另外争议部分可调价措施费（混泥土模板及支架）未计入第1条鉴定意见的造价中，是否应计入工程造价由法院裁定，该争议部分造价为432650.67元。
截止本案诉讼，被告未向原告支付工程款项。原告在本案诉讼中，向鉴定评估单位重庆立信工程造价咨询有限公司支付鉴定费用25万元。
本院认为，原告与被告重庆市渝集建筑工程有限公司于2014年10月22日签订的涉及中国西包生态产业园项目一期B标段建设工程施工承包协议，系被告重庆市渝集建筑工程有限公司将自己承包的《中国西包生态产业园项目一期B标段建设工程施工承包框架协议》和《中国西包生态产业园项目一期B标段建设工程土建承包施工合同》所指向的施工承包内容和施工义务转包与原告施工和履行，原告与被告重庆市渝集建筑工程有限公司签订的承包协议构成非法转包，且原告系自然人而无建筑资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，其转包合同无效。由于建设单位、发包方重庆募鑫置业有限公司已进入破产清算，涉案主合同和转包合同均不能继续履行施工，原告与被告重庆市渝集建筑工程有限公司应就原告已施工部分进行工程造价结算，根据重立信司法鉴定中心Z（2017）13号《鉴定意见》，其鉴定意见“1”能确定已实际施工的工程造价为17460273.58元，本院予以确认；对简单意见“2”争议部分造价432650.67元，原告举示的充分的证据予以证明是其曾经实际施工的事实，因此，本院确认该部分造价应当纳入原告已实际施工部分的工程造价中，即本案原告已垫资施工工程的总造价为17460273.58元+432650.67元=17892924.25元，该合计金额工程价款属于被告重庆市渝集建筑工程有限公司应付原告工程款。原告所诉被告重庆市渝集建筑工程有限公司支付原告工程进款24302408.04元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，本院支持原告诉讼请求金额17892924.25元，超出部分本院予以驳回。
关于原告所诉被告重庆募鑫置业有限公司对被告重庆市渝集建筑工程有限公司欠付工程款范围内对上述第1项诉讼请求承担连带清偿责任的请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”，根据该规定，发包人即被告重庆募鑫置业有限公司对实际施工并不承担连带责任，原告所诉的该项承担连带责任的理由不成立，被告重庆募鑫置业有限公司仅在欠付被告重庆市渝集建筑工程有限公司工程款范围内承担付款责任。
关于确认原告就工程款价款的优先受偿权问题。根据《合同法》第二百八十六条规定，原告系实际施工人，符合建设工程的价款在承包施工的该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的主体资格，所诉优先权请求符合法律规定的适用范围，但原告的优先受偿仅限于对“中国西包生态产业园项目一期B标包装印刷厂（3-1）（3-2）及管沟、整体包装车间（3-6）、辅助生产车间（3-7）等”的拍卖价款范围内。
关于原告所诉被告重庆募鑫置业有限公司向原告返还已缴纳的履约保证金728万元问题。因重庆募鑫置业有限公司已经进入破产清算程序，原告应向其破产管理人申报债权。另，本案审理的是原告与被告重庆市渝集建筑工程有限公司之间的合同关系，原告与被告重庆募鑫置业有限公司之间的合同纠纷不属于本案必要共同诉讼范围。因此，原告的该项请求在本案中不予处理，本院予以驳回。
关于原告所诉被告重庆市渝集建筑工程有限公司退还原告保证金409600元的问题。被告重庆市渝集建筑工程有限公司在答辩中认可了收取保证金309600元的事实，由于双方之间的合同无效，该部分保证金，被告重庆市渝集建筑工程有限公司应当立即退还，被告重庆市渝集建筑工程有限公司以付款期限不成就的抗辩理由，本院不予采纳。原告称，另10万元保证金是被告重庆募鑫置业有限公司将200万元履约保证金退还与被告重庆市渝集建筑工程有限公司后，被告重庆市渝集建筑工程有限公司仅退原告190万元，尚余10万元未支付，由于本案中无证据予以证明应当由被告重庆市渝集建筑工程有限公司向原告退还主合同的履约保证金10万元，该部分请求本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百八十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告重庆市渝集建筑工程有限公司在本判决生效后三十日内支付原告李军已施工的“中国西包生态产业园项目一期B标段包装印刷厂（3-1）（3-2）及管沟、整体包装车间（3-6）、辅助生产车间（3-7）等”工程价款17892924.25元。
二、被告重庆募鑫置业有限公司在欠付被告重庆市渝集建筑工程有限公司涉案工程的工程款范围内对以上第一项判决中的应收工程款承担付款责任。
三、原告李军就以上第二项判决的履行享有“中国西包生态产业园项目一期B标包装印刷厂（3-1）（3-2）及管沟、整体包装车间（3-6）、辅助生产车间（3-7）等”已施工部分拍卖、变卖价款的优先受偿权。
四、被告重庆市渝集建筑工程有限公司在本判决生效后三十日内退还原告李军保证金309600元。
五、鉴定咨询费25万元，由被告重庆募鑫置业有限公司承担，并直接支付与原告李军。
四、驳回原告李军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费203408元，减半收取为101704元，由原告李军负担1150元，由被告重庆市渝集建筑工程有限公司2900元（本判决生效后七日内向本院缴纳），由被告募鑫置业有限公司负担97654元。原告预交案件受理费100554元，待本判决生效后予以退回。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。
审判员 罗 辑
二〇一七年五月十二日
书记员 王田爽