江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第058号
上诉人（原审原告）袁镇。
委托代理人张腾霄、过勤，江苏智和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）无锡大力起重机械有限公司，住所地无锡市新区硕放工业集中区五期A35号地块。
法定代表人王汛杰，该公司董事长。
委托代理人陆智超、张琳芳，江苏宏润律师事务所律师。
上诉人袁镇、上诉人无锡大力起重机械有限公司（以下简称大力公司）劳动合同报酬纠纷一案，均不服无锡市滨湖区人民法院（2014）锡滨民初字第00574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月29日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月13日公开开庭审理了本案，上诉人袁镇及其委托代理人张腾霄、过勤，上诉人大力公司委托代理人陆智超、张琳芳到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审法院经审理查明：
一、袁镇入职和终止劳动关系情况：
袁镇原在无锡华中光整设备厂（下称光整设备厂）从事销售工作，于2004年转入大力公司（当时名为无锡大力起重机械厂）从事销售工作。从当年4月起，大力公司为袁镇缴纳社会保险费用，但双方未签订劳动合同。光整设备厂、大力公司法定代表人均为王汛杰。大力公司为袁镇缴纳社会保险费用直至2013年8月。
2013年9月，大力公司出具《无锡市终止或解除劳动关系通知书》，载明：因单位提出解除劳动合同，于2013年9月7日终止解除劳动合同。
2014年1月25日，袁镇向无锡市滨湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求大力公司立即支付销售业务提成5241734.80元、未签劳动合同的二倍工资5241734.80元、违法解除劳动关系赔偿金255960元。该委员会在2014年3月14日因超过45日未作出裁决决定终结仲裁活动。袁镇随后起诉，诉请如前。
二、袁镇在大力公司经手的业务情况：
2005年12月30日，经大力公司袁镇、徐仁兴参与竞标，大力公司与江苏熔盛重工集团有限公司（下称熔盛公司）签订《900t-162M龙门起重机制造合同》，约定：大力公司总承包熔盛公司造船厂船坞区域一台9**tx162m龙门起重机，总价款71395570元；质保期从双方签订最终验收证书之日开始，持续24个月；质保期第一年结束后，在熔盛公司收到大力公司全部发票及熔盛公司签发的质保期质量认可证书后15日内付清全部余款。
2006年8月22日，大力公司与熔盛公司又分别签订《900t-162M龙门起重机（2号坞）制造合同》、《900t-162M龙门起重机（3号坞）制造合同》（下称《2号坞合同》、《3号坞合同》）。《2号坞合同》约定交货日期2007年6月30日，《3号坞合同》约定交货日期2007年8月30日。有关设备标准、交付条件、质保期、尾款支付期限和条件的约定，与第一份合同相同。但这两份合同均约定，在设备总承包价款71395570元基础上，买方熔盛公司反包部分工程项目，涉及价款暂定2817万元。
就与熔盛公司往来，大力公司在2014年5月庭审中报账：合同总金额116893190元，2007年回笼1号机款54955570元，2008年、2009年回笼2号机、3号机款59265000元，总计回笼114220570元，熔盛公司尚欠其他设备及代加工和代购物品款项2672620元。
2007年6月1日，袁镇作为大力公司代理人，与泉州船舶工业有限公司（下称泉州船舶公司）签订《泉州船舶工业有限公司250T＊80m龙门起重机项目供货合同》，约定：大力公司承建泉州船舶公司造船厂一台250T＊**m龙门起重机，总价款19945000元；2008年1月31日前办好全部交付手续；质保期为从产品正式交付泉州船舶公司使用之日起12个月；质保期结束后，泉州船舶公司签署质保期结束确认书后15日内结清全部余款。
上述四份合同，王汛杰均作为大力公司法定代表人签名。
2007年8月31日，袁镇代表大力公司，与青岛海西重机有限责任公司（下称海西重机公司）签订《青岛海西重机有限责任公司120T＊60m-58m门式起重机设备供货合同》，约定：大力公司承揽海西重机公司一台120T＊**m-58m门式起重机业务，总价款11983000元；2008年2月2日交付使用；质保期为正式验收合格之日起18个月；质保期结束后，如无质量问题，在收到货款收据后1个月内结清全部余款。次月3日，王汛杰代表大力公司与袁泉代表的大连野泉科技有限公司签订《合作协议》，大力公司以收取服务费50万元为对价，将该合同所涉门式起重机业务全部交由后者完成。2008年9月12日，海西重机公司、大力公司与袁泉代表的大连港船重工有限公司签署《变更合同协议书》，声明因大力公司在合同实施时出现不少困难，大力公司将与海西重机公司于2007年8月31日所定合同业务全部转让给大连港船重工有限公司。在此过程中，袁镇一并参与。
三、袁镇在大力公司期间获取钱款及开支情况：
2014年6月27日庭审中，大力公司提交《袁镇收入情况一览表》，载明：
袁镇2004年10月11日起当年3次借款7万元，其中1万元名义是出差，6万元是购房；
2005年以出差名义借款3000元；
2006年无反映（0）；
2007年3次以出差名义借款7万元；
2008年以出差名义3次借款10万元，大力公司在当年1月、6月各汇付袁镇银行卡5万元合计10万元；
2009年袁镇以出差名义借款3.5万元；
2010年袁镇以出差名义借款1万元，当年2月大力公司汇付袁镇银行卡5万元；
2011年2月大力公司汇付袁镇银行卡2万元；
2012年1月大力公司汇付袁镇银行卡25911元（3万元扣除袁镇个人应负担的社会保险后余额）；
2013年初大力公司汇付袁镇银行卡10090元（1.5万元扣除袁镇个人应负担的社会保险后余额）。
上述款项总计503000元，其中8999元用于缴纳社会保险费用，其中借款的用途均注明是预支差旅费。
大力公司确认，其未向袁镇发放2013年度的工资，原因是袁镇已经不来公司上班。
大力公司对该表解释：2008年起每年年初的银行卡汇款均为袁镇上年度工资，2008年6月汇款5万元为2008年度工资；袁镇上述借款至今未归还，视为袁镇的工资收入。从2004年10月11日起，袁镇应得50.30万元，扣除社会保险费用，实际收到494001元。
为证明上述借款实际应为袁镇的收入部分，大力公司另外提交袁镇于2013年11月23日17：50通过手机138××××8758发给王汛杰的短信内容：“下周一上午继续去厂，您在吗？我十分不愿一趟趟去厂，但在未通知我的前提下，停了社会保险，让我焦急得夜不成寐。起重机业绩过亿，并且是公司旗舰工程，仅支付所有收入40万元提成工资，还是分成很多年给的，这几年物价成倍增长。即使您不按照04年您当面与我约定起重机4%的销售业绩提成，用一个不懂业务的农村老太来按照常识客观分析，也会认为您支付过低。请换位思考及看在我多年的工作激情份上，支付或先作部分支付余额，或者按照现行我们商讨我能接受的支付，将不胜感谢！”
在法院要求继续提交袁镇从大力公司获得钱款情况和开支情况后，大力公司2014年8月19日提交材料，补充说明：从2005年开始，袁镇已经在大力公司报支并收回借款原件的差旅费为242895.80元，报支但未收回借款单原件的招待费用为149150元，另开支招待费用2900元，总计开支业务费394945.80元；从2006年1月26日开始，袁镇填报与上述预支差旅费的借据式样相同的《借款申请单》，注明用途是“预结业务费”或“业务费”，合计借款25万元，具体是
--2006年三笔计3万元，2007年3笔计15万元，2008年2笔计4万元，2009年1笔计3万元。袁镇质证意见是-
这几笔借款明确说明是预结业务提成，表明双方是按提成计算报酬。
庭审中，大力公司提交《2011年度职工年终分配明细表》、《2012年度职工年终分配明细表》，用以证明其已经与袁镇结清工资。详情如下：
2011年度职工年终分配明细表
姓名
基本工资
扣除部分
年终兑现
社会保险费
预付工资
其它
合计扣除
侯生泉
5，000
5，000
翁瑞兴
3，000
3，000
华佛根
15，000
15，000
张小宝
2，000
2，000
蒋红星
3，000
2，950
范继平
14，160
6，870
6，870
7，290
陈伟生
12，960
6，870
6，870
6，090
严国兴
9，180
4，410
4，410
4，770
李康
1，320
施立洋
1，380
张勇清
8，808
3，000
3，000
5，808
王文杰
25，000
25，000
袁镇
30，000
4，089
4，089
25，911
周某
150，000
4，089
4，089
145，911
合计
280，808
9，571
21，150
30，771
250，037
2012年度职工年终分配明细表
姓名
基本工资
扣除部分
年终兑现
社会保险费
预付工资
其它
合计扣除
华佛根
12，000
12，000
张小宝
2，000
2，000
周某
80，000
4，910
4，910
75，090
袁镇
15，000
4，910
4，910
10，090
钱其生
16，600
16，235
华德培
14，400
6，300
6，300
8，100
范继平
14，160
7，560
7，560
6，600
严国兴
14，160
7，560
7，560
6，600
肖继度
2，600
2，600
合计
170，920
9，820
21，420
31，605
139，315
袁镇提交2000年12月以来向单位借款、报账后单位返还的借据和差旅费领用单40余份。除2001年5月21日一张2000元的出差费借条由“沈某某”签字批准外，其余均由王汛杰签字批准。其中，2004年度2月13日至10月18日，共有4笔合计10500元。接下来是2006年1月9日借款3500元用于招待熔盛公司人员、2007年5月25日借款3458元招待大连及泉州客人、2008年7月借款2万元出差威海等地。袁镇解释，2005年以后单据很少，是因为一旦报账，其需要将借款开支后的余额归还大力公司，而大力公司未发放提成，其没有多少收入，无力归还，所以那以后借款很少报账核销。而2004年当年及以前，按提成获取报酬，其借款后很快结算得到提成，因此比较频繁发生借款的结算而收回借据。
四、无锡市2012年度职工月平均工资为4293元。
五、袁镇、大力公司在以下各方面存在争议：
1.关于《2号坞合同》、《3号坞合同》所涉业务与袁镇有无关系问题。大力公司认为《2号坞合同》、《3号坞合同》与袁镇无关。袁镇认为这是属于行业中的“1＋2”模式，即买受人（定做人）如果就第一台设备进行了招投标，后续再向同一出卖人订购同样的设备，就无需再进行招投标，因此仍然应算作其完成的业务；
2.关于与海西重机公司的120T＊60m-58m门式起重机业务问题。大力公司陈述该笔业务实际是袁泉通过袁镇借用大力公司名义承接业务，后来将该笔业务全部转移，并且大力公司也没有收到原先约定的服务费50万元，因此该笔业务中袁镇没有收入；
3.关于2008年6月大力公司汇付袁镇银行卡5万元问题。大力公司认为该款是2008年度工资。袁镇认为该款是年中给付，并非2008年度工资，不可能出现年度工资年中给付的情况，但已经记不清该款的用途；
4.关于年中分配表的理解问题：大力公司声明2011、2012《年度职工年终分配明细表》中载明的是员工当年度全年的收入结算，目的是以此证明其与包括袁镇在内的员工每年年终均对当年度的工资（含加班费）、奖金、社会保险及补贴等报酬全部结清，再无任何瓜葛，其与袁镇之间不存在未结清报酬的问题，更不存在袁镇所称的销售业绩提成的情况。但对李康为何年收入只有1320元的提问，大力公司回复“与本案无关，不予回答”。大力公司声称：其员工收入没有统一固定标准，只要老板王汛杰觉得某员工表现好就多发点。袁镇认为，首先，从分配明细表看，这些款项每年都是一次性支付，如果是基本工资，则违反了基本工资按月支付的规定，并且这恰与其所提出的提成支付主张相吻合，该部分款项仅仅是其部分提成；第二，从支付的金额看，其从事销售工作，为大力公司开发了多个大型起重机项目，总金额近2亿元，而大力公司却称其待遇为无锡市最低工资不到，这也同销售行业的平均工资差距巨大，大力公司的陈述显然不符合常理；第三，其只在2012年度职工年终分配明细表上签名，没有在其他分配明细表上签过名，并且，其签名只是表明其收到载明的钱款，不能证明当年就已经结清了工资；第四，分配表上载明的金额不是提成，不是工资，只是公司给他的全年生活费。王汛杰每年只是给其发放生活费，每年的生活费都不固定，入职以来，少的2004年只有几千块钱。并不是每年都能拿到提成工资，平时都是向公司借款。历年以来大力公司从未与其进行过薪酬或者提成结算。王汛杰没有与其约定基本工资，其所有的劳动报酬都是与其承揽的业务相挂钩；
5.关于袁镇是否按销售提成获得收入的问题：
大力公司陈述，其与袁镇之间不存在按销售额计算提成的问题。袁镇陈述，其与王汛杰之间曾口头约定按销售额的4%计算提成作为其应得报酬。
袁镇提交了其在被解除劳动关系后，于2013年10月14日、11月20日与王汛杰交涉的录音资料。在交涉中，袁镇多次强调王汛杰曾经口头答应大型起重机按照4%的提成计算报酬，但王汛杰从未正面接口承认或直接否认有过4%提成的说法。在2013年11月20日的交涉中，袁镇曾提到：王汛杰曾与其讲过按4%计算销售业绩提成，但熔盛公司900吨这么大的项目中标后，其事实上从来没想过非得按4%来计算，直到现在（交涉时）。
袁镇请沈某某于2014年7月28日到法院接受询问。沈某某陈述：袁镇到大力公司后就与其在一个办公室办公。从上世纪九十年代王汛杰开办光整设备厂开始，其就一直在光整设备厂销售光整机，虽然工厂名字有过改动，但其没有离开过，没有到大力公司干过，一直到2012年退休。袁镇到光整设备厂和大力公司，所有的业务结算都是王汛杰管，报酬如何结算，其不清楚。其上世纪九十年代在无锡县机械厂做过起重机业务，知道当时销售价几万十几万元的起重机是按销售额3%到4%结算提成的，但后来的大型起重机如何计算报酬，其不清楚，从不过问。因为与大力公司的销售人员在一个办公室办公，有时听他们讲到又拿了多少钱，其估计他们的收入是拿提成的，但不能确定。
为了解起重机行业销售人员的报酬情况，2014年7月9日，法院向江苏江南起重机械有限公司负责人进行了咨询，该公司与大力公司同在一个街道。该负责人介绍：其从事起重机行业已经很久，对全国较大规模的起重机企业和大型起重机用户比较了解。至于起重机行业销售人员的报酬，每家企业各有做法，没有听说有相对统一的支付标准。小型起重机因为价款较小，会有几个点提成之说，但大型起重机因竞争激烈，价格非常透明，中标利润在3-5%左右，不可能给销售人员高额提成。并且，在大型起重机业务方面，销售人员的个人作用有限，用户都要考量起重机公司的规模与能力，业务员只是经办具体事务。而且，如果只计算提成，没有底薪，销售费用也应由业务员承担。其公司销售人员有底薪，根据每个人的能力确定，每年四五万元，另外加提成，历年收入在十多万元，有时十多万元也达不到。大型起重机提成为销售额千分之三分到部门，直接经办人可以获得千分之三中的百分之六十。关于招投标中的“1＋2”模式，起重机行业中确实存在。
法院书面要求大力公司提交同为大力公司销售人员的周某入职以来的业务和收入情况。大力公司提交周某的相关情况如下：
序号
年代
收入（万元）
借款金额和用途
业务情况
借款
1月24日借款1万元、5月4日借款3000元出差枣庄，5月23日借款1万元出债淄博、许昌，7月15日借款3000元，7月19日出差借款1万元，8月23日借款1万元）
5月10日浙江造船公司500T-113M门式起重机，标的额4320万元；
7月16日浙江造船公司100T＋50T-45M门式起重机，（两台）标的额1136万元
5月14日借款5万元
3月30日借款1万元，6月20日出差借款1万元，8月30日无用途信用卡转入1万元，9月11日出差借款1万元
5月8日浙江造船公司200T＋（100T／20T）-36M门式起重机，（两台）标的额1332万元；
6月浙江造船公司16T电动桥式起重机，（16台）标的额457.8万元；
9月21日浙江造船公司D15045K12门式起重机，标的额1900万元；
5月15日出差借款1万元，6月14日借款3000元，7月13日接待来客借款6000元，7月8日出差或接待来客借款1万元，8月12日出差借款1万元
7月7日中基船业有限公司50／10T＊55M＊45MA型双梁门式起重机，（3台）标的额1000万元；
7月10日中基船业有限公司300T＊55＊44造船龙门起重机，标的额2105万元
6.2908
8月1日接待来客借款2万元，8月3日出差借款2908元车票款，10月9日出差支付评审费2万元，10月21日出差借款2万元
2月25日舟山金海湾船业有限公司起重机，标的额619.65万元
4月19日出差借款1万元，9月20日出差或接待来客借款1万元
5月1日舜天造船（扬州）有限公司，500T双梁门式起重机，2台，9228万元；
12月9日舜天造船（扬州）有限公司，350T双梁门式起重机，1台，2368万元
年终分配表，打卡
年终分配表
1月18日舜天造船（扬州）有限公司，16T门式起重机，1台，435万元；
11月16日舜天造船（扬州）有限公司，100T双梁门式起重机，2台，597万元。
年终分配表
合计
61.7908
总标的额25498.45万元
年平均
6.17908
上述周某所得款项，全部是《借款申请单》或《借条》形式的借款，并且，没有出现如袁镇所得款项中用途是“预结业务费”或“业务费”的借款形式。袁镇认为，上述所列周某所得款项只是周某所得收入的一部分，大力公司隐瞒了周某的其他收入情况。
六、本案其他情况：
法院限期要求大力公司提交记载袁镇收入和借款的原始财务账册。大力公司没有提交反映历年来袁镇和周某的收入的财务账册，其陈述就没有这样内容的账册，也没有历年来连续不断的完整的财务账册提交。袁镇的借款，仍然是一张张的借据，没有计入公司财务账册；
在2014年5月14日第一次庭审中，大力公司认为袁镇向大力公司的借款因为未结算构成欠款，袁镇尚欠大力公司39.80万元，并表示不排除必要时行使追索的权利，大力公司当时尚没有将袁镇的借款作为其应得报酬处理。到2014年6月27日庭审中，大力公司提交袁镇工作期间收入一览表，明确将袁镇历年来的借款288000元作为袁镇的收入；
法院曾经要求大力公司提交2004年以来该公司员工薪酬发放记录。该公司先是提交了，但正式举证质证时，明确放弃将其作为证据使用，声称仅提供法庭参考。该记录中，没有袁镇、周某在2004年至2010年的薪酬记载。
上述事实，有袁镇、周某参与的合同，袁镇提交的与王汛杰交涉的录音资料及整理文稿，系列借款凭证，沈某某陈述笔录，当事人陈述等在卷佐证。
原审法院认为，2004年4月起，大力公司即为袁镇缴纳社会保险费用，而袁镇主张从2004年9月起算违法解除劳动关系赔偿金，可推定从2004年9月起袁镇与大力公司建立劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》规定“（用人单位未与劳动者签订劳动合同的）视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同”。由于本案当事人双方从未签订书面劳动合同，根据法不溯既往的原则，认定从2009年1月1日起袁镇与大力公司形成无固定期限劳动合同关系。双方应按照劳动法的规定处理双方之间因劳动而形成的权利义务关系。
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