吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉民终93号
上诉人（原审原告、反诉被告）：延吉市中富房地产开发有限公司，住所地吉林省延吉市。
法定代表人：葛成修，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李书敏，吉林常春（延边）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨延青，吉林亿丰律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：图们市图们江花园商贸有限公司，住所地吉林省图们市。
法定代表人：池红权，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张勇军，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：齐晖，吉林金达莱律师事务所律师。
原审第三人：吉林图们天宇建筑有限公司，住所地吉林省图们市。
法定代表人：陈庆元，该公司总经理。
原审第三人：延吉市住宅建设有限公司，住所地吉林省延吉市。
法定代表人：池铜新，该公司经理。
原审第三人：赵鹏，男，1979年7月15日出生，汉族，住吉林省延吉市。
原审第三人：罗海明，男，1959年2月28日出生，汉族，住吉林省龙井市。
上诉人延吉市中富房地产开发有限公司（以下简称中富公司）、上诉人图们市图们江花园商贸有限公司（以下简称商贸公司）与原审第三人吉林图们天宇建筑有限公司（以下简称天宇公司）、原审第三人延吉市住宅建设有限公司（以下简称住宅公司）、原审第三人赵鹏、原审第三人罗海明合作开发房地产合同纠纷一案，不服吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2014）延中民四初字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开进行了审理。中富公司法定代表人葛成修及委托诉讼代理人李书敏、杨延青，商贸公司委托诉讼代理人张勇军、齐晖，原审第三人天宇公司法定代表人陈庆元，原审第三人住宅公司法定代表人池铜新，原审第三人赵鹏，原审第三人罗海明参加诉讼。本案现已审理终结。
中富公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判并驳回商贸公司的反诉请求；二、由商贸公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：（一）一审法院以联合开发合同纠纷确定案由并加以审理，属认定案件性质错误。首先，中富公司诉请要求返还投资款属于返还之诉。最高人民法院（2007）民一终字第138号民事判决已经确认解除联合开发合同，联合开发法律关系不复存在。一审法院再次以联合开发合同纠纷进行审理，属于重复审理。其次，中富公司与商贸公司解除合同后，中富公司另诉要求返还投资款，该案一、二审法院确定的案由为返还投资款纠纷。该案在审理过程中，由于中富公司与各施工方工程款尚未结算完毕，还有部分施工款没有支付，故一、二审法院仅以中富公司实际支付的工程款判令商贸公司向中富公司返还，并确认如今后还需支付工程款可另行诉讼。现各施工方向中富公司要求支付剩余工程款，且工程款数额已经确定，故中富公司诉请要求商贸公司继续支付剩余部分的工程款，属于返还投资款的继续，在性质上属返还之诉。
（二）一审法院认定中富公司违约并判令支付违约金属于重复审理、二次惩罚，适用法律不当。由于一审法院确定案由错误，必然导致法律关系混乱，由此使得已经审理并发生法律效力的判决被推翻。如最高人民法院已对中富公司与商贸公司之间的违约行为作出如下评判：一是双方均存在违约行为，按照联合开发合同约定的违约金，相互冲抵；二是由于中富公司违约，其承担违约责任的后果是将已经建筑的地上物归属于商贸公司，商贸公司将投资予以返还。一审法院再次以联合开发合同纠纷为由要求中富公司再次承担400万元的违约责任，使得中富公司重复承担违约责任，既混淆了本案的性质，也违背了公平原则。根据合同法第九十七条规定，合同解除后的法律后果是恢复原状及赔偿损失。最高人民法院公报案例也确认因违约行为导致合同解除，其表现形式是赔偿损失。本案中，中富公司将已经建成的建筑物全部归属于商贸公司，最大程度承受了因违约所付出的代价，即中富公司丧失了全部现实可得及预期利益，甚至连基本的投入和付出也无法全部收回。
（三）一审法院支持商贸公司要求中富公司支付地上物修复费用3,433,118元的主张，无事实和法律依据，且程序违法。首先，商贸公司所称的修复费用没有任何证据支持，联合开发合同解除后，地上物完全归属于商贸公司，由商贸公司占有和管理，在长达近十年的期间，存在物件老化和更新的问题，将其完全归属于建设质量问题显属依据不足。其次，修复费用的数额完全是由商贸公司单方提供，没有组织施工各方进行起码的勘验、鉴定，根本没有任何事实根据。同时对所谓门窗的鉴定，只是对是否损坏和损坏原因进行的鉴定，根本不存在价格鉴定。
（四）一审法院对应当返还的建筑工程款计算有误。
商贸公司辩称，（一）关于本案案由问题。本案系中富公司与商贸公司合作开发房地产引发的纠纷，一审法院按合资、合作开发房地产合同纠纷审理本案正确。
（二）关于违约金问题。吉林省高级人民法院、最高人民法院均认定中富公司缺乏履行能力，致使建设项目未能完成，存在出资不到位，导致工程未能按时竣工，最终判决支持商贸公司要求解除合同的诉讼请求。最高人民法院已经认定中富公司构成根本违约，但对违约金调整问题未予裁决。第二、根据合同法第九十条规定及最高人民法院司法解释的规定，一审法院判令中富公司承担400万元违约金，合理合法。
（三）关于工程修复费用问题。商贸公司向中富公司返还合理投资款，中富公司应向商贸公司交付合格的建筑物，在本案2014年7月30日庭审中，针对修缮问题中富公司当庭表示“修缮与中富公司无关”，拒绝修缮。施工单位与中富公司没有对修复费用的合理性提出任何异议，现以未经鉴定程序确认进行上诉的理由不能成立。
（四）关于应返还的合理投资款问题。为了防止出现不必要的诉讼，不应按照中富公司的主张进行计算，一审法院对投资款进行总结算是正确的。在联合开发合同纠纷长达三年多的诉讼期间，中富公司为了达到继续履行合同的目的，向法院保证在承诺的时间内完成建设项目，其后中富公司与各施工单位约定每平方米增加30至40元，其实质是中富公司对各施工单位的奖励款，不应由商贸公司承担。就投资款结算的其他问题与商贸公司的上诉意见一致。
天宇公司、住宅公司、赵鹏、罗海明述称，要求支付工程款。
商贸公司上诉请求：一、因一审法院在计算商贸公司应返还中富公司的投资款总额时多计算了940,138元，故请二审法院依法撤销（2014）延中民四初字第20号民事判决第一项和第五项，并依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由中富公司承担。事实和理由：（一）（2011）吉民一终字第184号民事判决确定的4,188,874.07元开发成本、销售成本、管理费用中含30万元供热配套费，该判决生效后图们市明盛供热有限公司拒绝向图们江花园小区供热。商贸公司不得不另行找其他供热公司进行供热，图们市人民法院作出（2013）图民初字第1110号民事判决后，中富公司没有向图们市明盛供热有限公司要求该款，对该30万元供热配套费商贸公司没有受益，不应返还中富公司，本案一审没有扣除上述30万元是错误的。
（二）张青学的3,122,809元费用中除40万地暖管费用外，2006年彩钢瓦工程251,743元、7#楼门市房白钢工程116,770元、7#楼门市房塑钢门窗工程26,155元、2007年彩钢瓦工程83,737元、7#楼西侧外运土方工程35,148元、地暖工程3520元、抹灰工程15,320元、楼散水工程2520元（合计534,913元）也应分摊给各施工单位，这些款项已包含在各施工单位工程款总价之中，不应重复计算。
（三）阁楼铁艺105,225元是不锈钢防护栏杆的费用，也应分摊给各施工单位，该款项己包含在各施工单位工程款总价之中，不应重复计算。
（四）商贸公司在一审时已经明确表示保留对彩铝窗、门市房白钢门窗、门市房塑钢门窗、车库门等不合格项目的维修重做费用另诉的权利，一审判决没有体现是错误的。
中富公司辩称，商贸公司的上诉理由不成立，具体理由同上诉意见一致，应驳回商贸公司的全部反诉请求。
天宇公司、住宅公司、赵鹏、罗海明述称，要求支付工程款。
中富公司向一审法院起诉请求：商贸公司给付5、6、8号楼剩余工程款4,902,875.77元；3、4号楼剩余工程款1,027,404元；1号楼剩余工程款1,352,140元，合计7,282,419.97元，并自2009年11月24日起至给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款计付利息。
商贸公司向一审法院反诉请求：一、判令中富公司返还商贸公司多支付的投资款3,560,588元及利息（利息自2014年4月22日开始按中国人民银行同期贷款基准利率计算至全额支付之日止）；二、判令中富公司向商贸公司支付图们市“图们江花园”小区未完工程的施工费用和已完工程量不合格部分的返修费用，合计暂定3,850,000元（最终以鉴定结论为准）及利息（利息自2014年4月22日开始按中国人民银行同期贷款基准利率计算至全额支付之日止）；三、判令中富公司向商贸公司支付违约金400万元及利息（利息自2014年4月22日开始按中国人民银行同期贷款基准利率计算至全额支付之日止）；四、判令中富公司向商贸公司返还300,000锅炉配套费及利息（利息自2014年4月25日开始按中国人民银行同期贷款基准利率计算至全额支付之日止）；五、反诉费用由商贸公司承担。
一审法院认定事实：2005年4月22日，商贸公司（甲方）与中富公司（乙方）签订《联合开发合同书》，约定：“经甲乙双方友好协商，就联合开发建筑面积约为五万五千平方米（不包括高层）的图们市江岸人家小区事宜达成共识，签订本合同。一、合同内容:（一）甲方以位于图们市医院东侧的25,600平方米土地作为投资，乙方投资全部建设资金并负责承建12栋住宅和部分门市房，建筑面积以双方确认的设计图纸为准。（二）合作双方共同确认土地价款为人民币1300万元（含出让金及一切土地开发手续），建设用地批准书（延州[2003]国土准字第023号）。土地用途原件为住宅，如需商服，则商服出让金及相关费用由甲方负责。（三）收益分配：扣除甲乙两方投入所取得的净收益，双方按百分之五十的比例进行分配。（四）合作双方确认以乙方的名义进行项目审批和报建,并以乙方的名义开展工作。（五）合作双方所承建的工程财务应单独立账,共同管理,动用资金需双方同意方可支付。（六）合作双方对承建的房屋不许任何一方用作抵押和单独挪作他用。（七）售房价格双方商定。二、双方责任。（一）甲方责任：1．负责办理联合开发的全套有效手续,在办理手续过程中乙方积极协助提供相关资料。2．负责办理工程前期各种施工手续。3．负责协调和办理有关各种税费减免和缓交工作。（二）乙方责任：1．负责项目除土地费用以外的各项费用,如果因资金不到位造成停工,停工造成的损失,由乙方全部承担,累计停工一个月,乙方无条件退出,所建物体无偿归甲方所有。2．负责工程进行科学管理,并负责按承担投资额陆续发生的建设费用。3．负责承担小区的智能化物业管理。4．负责对外售房工作。5．负责在项目竣工验收合格后按规定期限办理完产权证照（因各部门协调问题造成延误，另当别论）。6．负责各项税收和费用的代扣代缴。三、违约条款。合作双方如有一方不能按约定的责任完成自己项下的任务,须向另一方支付总投资额（以2600万元人民币计）的百分之五违约金。四、其它事宜。（一）与本项目相关的税收、佣金、代理费等计入开发成本。（二）如果销售后期出现没有售出的门市房，则以每平方米1500元顶给甲方（门市房标准：塑钢门窗、室内毛坯房，如提高建筑材料标准，则提高部分按成本价累加)。（三）工期要求：2005年5月至2005年10月，楼外地面工程在2006年7月前完成，高层不在期限内。（四）甲乙双方与本合同无关的债权债务由合同双方自行承担。（五）本合同作为合作的原则性合同,具体事宜根据项目进展需要签订新的补充合同，并与合同具有同等的法律效力。（六）本合同一式四份,甲乙双方各执两份,并经签字后生效。”
合同签订后，商贸公司着手办理有关开发手续。2005年6月5日办理了有关《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》。2005年7月18日商贸公司分别办理了编号为222402200506030101、222402200506030201、222402200506030301的三份《建筑施工许可证》，其中222402200506030201和222402200506030301号《建设施工许可证》记载开工日期为2005年7月18日，竣工日期为2005年11月15日。2005年8月13日办理了《商品房预售许可证》。
2005年6月，中富公司与住宅公司签订《建设工程承包协议书》，约定：“中富公司将2号、7号、8号楼发包给住宅公司施工；工程采用一次性包死结算形式，住宅为650元/平方米，门市为680元/平方米，其中塑钢窗为160元/平方米，防盗门为500元/套，外墙涂料为20元/平方米，此价格为基本价格；工程内容：施工图范围内的土建（标准毛坯房）、暖卫、电气工程、给排水。具体采用的主要材料标准如下：窗户为塑钢、外墙为高级涂料、层面彩钢瓦、标准防盗门、不锈钢楼梯扶手、不锈钢防护栏杆、大理石楼梯踏步、大理石踢脚线；施工期为4个月。”签订合同后，住宅公司实际只施工了2号、7号楼。
2005年6月，中富公司与天宇公司签订《建设工程承包协议书》，约定：“中富公司将3号、4号、5号、9号、10号楼发包给天宇公司施工；工程采用一次性包死结算形式，住宅为650元/平方米，其中塑钢窗为160元/平方米，防盗门为500元/套，外墙涂料为20元/平方米，此价格为基本价格，门市、车库为680元/平方米（门窗除外）；工程内容：施工图范围内的土建（标准毛坯房）、暖卫、电气工程、给排水（弱电除外）。具体采用的主要材料标准如下：窗户为塑钢、层面彩钢瓦、标准防盗门、不锈钢楼梯扶手、不锈钢防护栏杆、大理石楼梯踏步、大理石踢脚线；施工期为4个月。”签订合同后，天宇公司实际只施工了3号、4号、5号、6号、8号楼，其中：3号、4号楼由赵鹏项目部施工，5号、6号楼由刘延生项目部施工，8号楼由王文革项目部施工。
2005年7月10日，中富公司与龙井市矗松建筑公司（实际施工人为罗海明）签订《建设工程承包合同书》，约定：“中富公司将1号楼发包给矗松公司施工；工程采用一次性包死结算形式，住宅土建工程为570元/平方米、电照工程为35元/平方米（合计为605元），其中塑钢窗为160元/平方米，防盗门为500元/套，外墙涂料为20元/平方米，此价格为基本价格；工程内容：施工图范围内的土建（毛坯房）具体采用的主要材料标准如下：窗户为塑钢、外墙为高级涂料、层面彩钢瓦、标准防盗门、不锈钢楼梯扶手、不锈钢防盗栏杆、大理石楼梯踏步、大理石踢脚线；施工期为4个月。”
2005年6月，中富公司（甲方）与图们市明盛供热有限公司（乙方）签订供热合同，双方约定：一、甲方承建的“江岸人家”小区座落在图们市道奉大厦南侧，口岸大街东侧，面积约为6万平方米，工程完工后，此工程供热供暖工程全部委托给乙方进行管理。二、接口费供热配套费等所有供暖费用定为叁拾万元，甲方在2005年7月15日左右一次性付给乙方，甲方不再承担任何费用。三、乙方必须保证在甲方工程完工时及时供暖，并且保证取暖温度达到国家规定标准。四、此协议一式两份，双方共同遵守，若任何一方违约，需承担一定的经济责任。签订合同后，中富公司按合同第二条约定支付图们市明盛供热有限公司30万元，其中2005年8月5日支付10万元、2005年8月23日支付10万元、2005年9月26支付10万元。2013年11月10日图们市住房和城乡建设局证实：从2011年开始该局多次就涉案小区供热问题与图们市明盛供热有限公司进行研究，2013年初该局又多次在供热单位和用热单位之间协调，但始终无果。在此情况下，图们市明盛供热有限公司表示不予供热。此后商贸公司于同年另行购买锅炉房对案涉小区内的部分住宅进行了供热。图们市明盛供热有限公司未对案涉小区供热。图们市明盛供热有限公司因履行供热合同问题对中富公司和商贸公司向图们市人民法院提起诉讼，要求继续履行供热合同支付剩余接口费150万元并赔偿可得利益833,976元，图们市人民法院于2015年4月1日作出（2013）图民初字第1110号民事判决，驳回图们市明盛供热有限公司的诉讼请求。
《联合开发合同书》在履行过程中，由于中富公司建设资金不足，导致建设项目未能如期完成。为此，商贸公司于2006年4月向吉林省高级人民法院提起诉讼，以中富公司违约为由要求解除与中富公司之间的《联合开发合同书》，并依据合同约定将地上物判归商贸公司所有。在诉讼期间，中富公司与各施工方共同签订补充协议，约定：“在规定的工期内完工，将每平方米增加工程价款40元。”吉林省高级人民法院审理认为，“中富公司对联合开发工程投资不到位，工程累计停工已经超过一个月，因此中富公司的违约行为已经符合双方约定的违约条款，中富公司应当无条件退出联合开发，《联合开发合同书》的权利义务终止。但是考虑到工程的建设情况，双方约定所建物体无偿归商贸公司所有，属于违约金约定过高。对此，中富公司在诉讼过程中口头申请予以调整，依据合同法第一百一十四条第二款的规定，应当对其予以调整，返还中富公司对工程的投资。本院征询中富公司是否对其投资申请鉴定并向其说明鉴定结论可能成为调整违约金的主要依据，中富公司表示申请鉴定，但并未提交申请鉴定手续”，并于2007年10月9日作出（2006）吉民一初字第4号民事判决，判决：一、商贸公司与中富公司于2005年4月22日签订的《联合开发合同书》的权利义务终止；二、中富公司将所建联合开发工程的地上物于判决生效之日起15日内交付给商贸公司；三、中富公司于判决生效之日起15日内给付商贸公司违约金130万元；四、驳回商贸公司的其他诉讼请求。
中富公司不服，上诉至最高人民法院。最高人民法院认为：“一、关于双方有无违约行为的问题。1．关于商贸公司的主要义务，是提供土地用于联合开发并负责办理联合开发手续、负责办理工程前期各种施工手续等。双方约定项目工期为2005年5月至2005年10月，而根据已查明的事实可知，商贸公司办妥《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》的时间是2005年6月，办妥《建设施工许可证》的时间是2005年7月18日，均晚于合同约定的开工日期。因此商贸公司虽然为诉争项目办理了前期的相关手续，但是因办理时间晚于双方约定开工时间而构成了违约，一审法院对此未予认定属于处理不当。2．关于中富公司有无违约行为的问题。根据《联合开发合同书》的约定，中富公司的主要义务，就是在约定工期内投资并建好全部工程。中富公司就所承建工程至今未竣工的主要理由是：第一，工期迟延系因当地原材料无法保障供给以及天气、停电等原因造成的。由于中富公司未能充分举证证明其主张，故该项理由不成立。第二，因商贸公司原因造成的开工时间推迟是导致工程未能如期完工的重要原因。对此，商贸公司认为，双方对工程开工、竣工时间向后顺延之事已经达成共识，退一步讲，即便开工时间推迟了，但仅仅晚开工几十天也决不至于造成整个工程延期两年多的时间且至今也未能竣工的严重后果。本院认为，二者相比较而言，商贸公司的观点及理由更具有说服力，予以采信。第三，2006年4月，商贸公司提起本案诉讼使得中富公司不敢投入，也是造成工程延期的重要因素。根据已查明的事实可知，中富公司始终明确表示其有足够的投资能力且一直在边诉讼边施工，并多次在不同时期内称工程很快就能完工或者称工程已经完工。但实际情况是，整个工程建设进度极为缓慢，直至本院二审审理期间，本案工程亦未达到竣工水平。综上，中富公司关于其并未违约的观点及理由，均不能成立。双方当事人一、二审期间，围绕中富公司投资是否不到位、对合同约定的“停工”应如何理解等问题，争议极大。中富公司称根据约定，必须认定中富公司存在投资不到位、因投资不到位导致工程停工且停工累计超过一个月的行为，方能产生中富公司无条件退出及所建物体无偿归商贸公司的后果，一审判决对前述问题的认定都属错误。本院认为，一审法院已经认定《联合开发合同书》第二部分对中富公司责任约定第1项内容中的中富公司“无条件退出”、“所建物体无偿归商贸公司所有”等约定，属于违约金约定过高，并根据中富公司的口头申请依法予以了调整，即该项约定对于当事人双方已不再适用。本案工程因中富公司原因至今未能竣工的事实，足以表明一审判决认定中富公司存在工程未按时完工等违约行为，结论是正确的。根据《联合开发合同书》约定，任何一方当事人违约都要向对方支付130万元违约金，该违约责任同时针对双方当事人。既然中富公司和商贸公司在履行合同过程中都有违约行为，则双方均应当承担相应的违约责任。一审法院仅判令中富公司向商贸公司支付130万元违约金，与实际情况和双方约定不符，应予纠正。鉴于双方分别向对方支付130万元违约金可以相互抵消，故该130万元违约金双方互不支付。二、关于双方所签《联合开发合同书》应否终止履行的问题。商贸公司与中富公司签订联合开发合同的目的，系通过与中富公司合作，由其提供土地和办理相关手续，由中富公司在一定期限内筹措资金、承建工程及对外销售行为，最终获取相应的经济利益。双方签订合同后，商贸公司已经依约履行了自己的合同义务。鉴于中富公司在明知工程开工日期已经延后的情况下，仍然与其他建设单位约定工程在4个月内完工，还在施工合同中约定竣工日期为2005年11月15日等情形，本院认为商贸公司关于只要中富公司依约履行投资义务则本案工程是可以在2005年完工的主张，有一定道理。但是，由于中富公司至今未能如期使承建工程竣工，导致商贸公司的合同目的迟迟不能实现。因此，商贸公司关于终止双方所签《联合开发合同书》的诉请，有双方合同约定条款为据，亦符合合同法第九十四条第四项之规定，应予支持。一审法院鉴于本案的实际情况，认定中富公司投资不到位、工程延期，判决《联合开发合同书》终止，结果并无不当。此外，中富公司虽然上诉时提出合同终止使其实际利益受损失，但就损失数额等都未予明确，其作为原审被告又未提起反诉，故本案对此问题，不予涉及，其可另寻法律途径解决。中富公司对工程确有投入，但是由于工程尚未竣工且投入数额目前无法计算等原因，一审判决告知双方可以另诉解决，亦无不可”，并于2008年7月7日，作出（2007）民一终字第138号民事判决，判决：一、维持吉林省高级人民法院（2006）吉民一初字第4号民事判决第一、二、四项；二、撤销吉林省高级人民法院（2006）吉民一初字第4号民事判决第三项；三、驳回中富公司的其他上诉请求。
该判决生效后，由于中富公司欠付施工单位的工程款，施工单位拒绝将地上物交付给中富公司，也导致中富公司无法将地上物交付给商贸公司。期间，由于该工程迟迟不能竣工验收，导致诸多购房户向图们市委、市政府上访，图们市政府责令商贸公司立即完成后续工程并组织验收，早日向购房户交付房屋。2013年11月26日图们市建筑工程质量监督管理站证实：“图们市图们江花园工程1号、4号、5号、6号、8号楼至今未验收。”2014年4月21日图们市住房和城乡建设局出具《关于图们市图们江花园（紫阳江畔）小区验收情况说明》，内容为：“图们市图们江花园（紫阳江畔）小区始建于2005年，其中2号、3号、7号楼已竣工验收，其他楼至今未验收。从2009年初开始，图们市政府和市住建局多次协调施工单位配合建设单位组织竣工验收，至今没有结果；根据《建设工程质量管理条例》和《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》规定，需有完整的技术档案和施工管理资料、施工单位签署的工程保修书、工程竣工验收备案表、施工等单位分别签署的质量合格文件及验收人员签署的竣工验收原始文件。”直至2014年6月27日，在一审法院的协调下，从商贸公司交纳的保证金中向天宇公司、罗海明、赵鹏各支付500,000元（共计1,500,000元）工程款后，上述施工单位将地上物施工资料交付给商贸公司，由商贸公司对所接收的地上物组织验收。经初验图们市工程建设监理处出具《图们江花园小区质量问题说明》《住宅楼公共部分存在质量问题》《住宅工程质量分户验收表》，均反映出中富公司负责建设的案涉工程中的所有门窗（彩铝窗、进户防盗门、单元楼宇门、白钢门、塑钢门窗、车库门）和其他土建等工程均存在不同程度的质量问题，需要进行维修和重作。为此，商贸公司向中富公司发出通知，要求限期给予修复。中富公司以该质量问题与其无关为由未与答复。一审法院为了维护施工人维修的权利，责令商贸公司直接向各施工方发出整改通知，各施工方以工程已完工多年，已经超过保修期限为由拒绝修复。后因修复1号、5号、6号、8号楼土建工程质量问题，商贸公司依据图们市工程建设监理处出具的《图们江花园小区质量问题说明》《住宅楼公共部分存在质量问题》《住宅工程质量分户验收表》中存在的工程质量问题，于2015年4月3日与吉林省宏源建筑安装工程有限公司签订《维修合同》，由吉林省宏远建筑安装工程有限公司负责修复，工程价款为3,433,118元。
2013年4月15日，商贸公司（甲方）与住宅公司（乙方）达成如下协议：一、经甲乙双方确认乙方在图们江花园小区2、7号楼工程未完部分已由甲方修缮完成，为此，甲方支付工程款235万元整。二、乙方同意此款在甲方与中富公司结算投资款中，在中富公司应付乙方执行款中直接扣除。三、以上条款经双方签字（盖章）生效。
本案在审理过程中，经商贸公司申请，一审法院委托吉林省质量技术评鉴中心对案涉工程的彩铝窗、进户防盗门、单元楼宇门、白钢门、塑钢门窗、车库门的质量进行鉴定。吉林省质量技术评鉴中心于2014年12月30日出具吉质技鉴（2014）026号鉴定报告。鉴定意见为：“现场勘验、检查门窗状况如下：1．彩铝窗。①窗扇框架活动、玻璃摆动、透气、玻璃槽口未抹玻璃胶；②窗扇、窗框变形，闭合不严，缝隙较大；③彩铝窗保护漆膜已氧化，导致彩铝漆膜变色；④窗扇不能正常关闭、部分窗扇无胶条，原有胶条已老化或断裂；⑤部分窗扇没有安装把手、锁具。2．进户防盗门。①门框变形，关闭后门扇与门框间隙较大；②部分门不能正常开、关；③部分门反向安装；④未见门拉手、门镜、门锁；⑤未发现门的铰链上及他处有清晰牢固的标志；⑥门扇上部商标显示为“永和嘉泰”。3．单元楼宇门。①门框与门变形，关闭后缝隙较大；②不能正常开、关，部分门锁已损坏；③对讲电控系统未安装；④未发现该门的铰链上及他处有永久性标志；⑤门扇上部商标显示为“天霸猛虎”。4．白钢门。①部分门框变形，缝隙较大；②部分门已开焊；③不能正常开、关；④部分门地弹簧已损坏。5．塑钢门窗。①玻璃透气；②门扇及门框发生变形，不能正常开关，关闭后缝隙较大；③无门锁把手；④门框与墙体结合处缝隙较大，缝内未打发泡胶及层面防水玻璃胶。6．车库门。①部分不能正常升降；②关闭后与地面有缝隙；③部分门升降时滑轮脱轨；④没有安装门锁。鉴定专家组经查阅资料，延吉市通达门窗加工厂提供的铝合金窗《检验报告》为2008年8月6日送检，送检的样品生产批号为2008年7月25日，而窗的安装日期为2006年。说明该《检验报告》窗的检样与本案彩铝窗安装时使用的产品非同一批次的产品。鉴定分析说明如下：本项目鉴定对象门窗产品距今已八年左右。专家现场勘查发现的问题，所形成的原因存在多方面因素。为追溯门窗产品质量方面是否存在问题，专家组只能根据现场勘查实际情况，按产品标准要求及法规相关规定进行鉴定。1．彩铝窗。①现场勘查时彩铝窗中部分平开窗未安装窗扇把手、锁具等器件，不符合标准GB/T8479-2003中5.5“窗用产品，窗用五金件、附件须安装位置正确、齐全、牢固，具有足够强度，启闭灵活”的规定。②中空玻璃与玻璃槽口未涂抹密封胶、部分窗未安装密封胶条，致使玻璃与玻璃槽口不能紧密有效配合，不能实现固定、密封效果，不符合标准GB/T8479-2003中6.3的规定。③窗扇框架结构固定不牢，产生明显活动现象，致使窗扇不能正常开启，不符合GB/T8479-2003中6.4.8的规定。2．进户防盗门。①经勘验，鉴定对象没有清晰牢固的标志，无法认定防盗安全等级、制造厂名、产品型号等信息，不符合标准GB17565-1998中9.1的规定。②对提取的检样进户门扇进行拆解检查，发现锁具安装部位内测有一条窄长条状的钢板。经测量，钢板厚度为0.62mm。专家组检验后认为，该条状钢板达不到防盗门加强防钻钢板用手电钻破坏15min的最低A级抵抗要求，不符合标准GB17565-1998中5.1.4和5.2的规定。③对提取的检样进户门框进行钢板厚度检测，实测钢板厚度为1.13mm，不符合标准GB17565-1998中5.3.1“钢门框的制作钢板，其厚度不应小于2mm”的规定。3．单元楼宇门。①现场勘查及对提取的检样仔细检查确认，鉴定对象单元楼宇门未发现有永久性标志，不符合国家标准GB17565-1998中9.1“防盗门均应有清晰牢固的标志”的规定。②对提取的单元楼宇门检样进行检测，测量其门框使用的钢板厚度为1.22mm，不符合国家标准GB17565-1998中5.3.1“钢门框的制作钢板，其厚度不应小于2mm”和行业标准GA/T72-2005中6.2.10“门框用的金属材料，其厚度不应小于2mm”的规定。4．白钢门和塑钢门窗。专家现场勘查发现，白钢门局部开焊、变形、不能正常开启以及地弹簧损坏等问题；塑钢门窗变形、关闭不严、关闭后缝隙较大、玻璃透气等问题，表明白钢门和塑钢门窗现状存在质量问题。就塑钢门窗产品现状分析，塑钢门窗未安装拉手、门锁，门框与墙体结合处缝内未打发泡胶及面层防水玻璃胶等事实，说明塑钢门窗不完全具有产品应当具有的使用性能，不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条（二）的规定。5．车库门。①经测量，该车库门上滑道导轨材料厚度为1.43mm，不符合标准JF/T153-2003中5.2.1“导轨厚度不低于2mm”的规定。②该车库门门板为复合门板，经测量，其板材厚度符合JF/T153-2003中5.2.3的规定。综上情况分析，专家组认为，因鉴定对象距现场勘查日时间较久，客观上存在产品老化、安装施工等因素的影响。但就其材质、安全等级标识、产品使用性能以及产品制造安装等方面不能满足国家相关标准及法规的要求，存在质量问题。经现场勘查及检测，依据国家相关标准规定，专家组经综合分析提出以下鉴定意见：本案中富公司及第三人施工的门窗存在质量问题。”
经图们市城乡房屋测绘队测绘，已完工程总建筑面积为56,287.17平方米。其中住宅563户（建筑面积合计48,115.28平方米）、门市47户（建筑面积合计5761.11平方米）、车库98个（建筑面积合计2410.79平方米），1号楼全部为住宅，总建筑面积为9300.11平方米；2号楼全部为住宅，总建筑面积为6692.63平方米；3号楼框架部分建筑面积为810.30平方米、住宅部分建筑面积为5590.83平方米；4号楼框架部分建筑面积为538.44平方米、住宅部分建筑面积为3643.82平方米；5号楼全部为住宅，总建筑面积为6058.35平方米；6号楼框架部分建筑面积为1062.04平方米、住宅部分建筑面积为7044.85平方米；7号楼框架部分建筑面积为3028.39平方米、住宅部分建筑面积为5202.33平方米；8号楼框架部分建筑面积为2732.72平方米、住宅部分建筑面积为4582.43平方米。
中富公司于2009年3月11日向吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院提起诉讼，要求商贸公司给付中富公司在联合开发项目中所支出的投资款共计5442万元，联合开发项目利润1280元。一审法院作出（2009）延中民四初字第9号民事判决。商贸公司不服，向吉林省高级人民法院提出上诉。吉林省高级人民法院审理认定中富公司在履行联合开发过程中，投入开发成本、销售成本、管理费用合计为3,408,841.11元+540,675.3+239,357.66元=4,188,874.07元。判决：一、商贸公司于本判决发生法律效力之日起三十日内返还给中富公司投入款34,988,936.89元，并支付利息（利率按照中国人民银行同期同类贷款计算，期限自判决生效之日起至实际支付之日止）；二、驳回商贸公司的其他上诉请求。中富公司不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2013年11月11日作出（2013）民申字第882号民事裁定，驳回中富公司的再审申请。
案外人张青学因施工图们江花园小区外网工程、彩钢瓦工程、门市房白钢、塑钢门窗工程、土方工程、路面工程、彩色地面砖工程、供水管网工程及其他多项配套工程，因中富公司未能足额向张青学支付工程款，张青学对中富公司、商贸公司向吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院提起诉讼，经审理2009年10月30日作出（2008）延中民四初字第63号民事判决，中富公司不服提起上诉，在吉林省高级人民法院二审期间，达成（2010）吉民一终字第76号民事调解书，内容如下：一、张青学在图们工地的所有施工项日，包括已经结算的和后期未进行结算的工程，各方当事人同意在本调解书中一并解决；二、商贸公司向张青学支付工程欠款175万元，商贸公司于2010年12月30日前支付120万元，余款55万元于2011年6月30日前付清。上述款项为税后工程款，张青学的工程款税金由商贸公司承担；三、一审案件受理费及保全费30,705元由张青学负担，二审案件受理费12,852.5元，由中富公司负担；四、各方当事人其他诉讼请求自动放弃。张青学工程款明细为：2006年施工1,904,248.43元，包括：外网工程986,430.43元、彩钢瓦工程251,743元、门市房白钢工程216,045元、门市房塑钢门窗工程50,030元、帮助赊购地暖管400,000元。2007年截止2007年8月17日施工640,214.98元，包括：土方工程105,277.82元、路面工程315,304.16元、土建工程（围墙）59,783元、自来水工程141,261元、消防工程18,589元。2007年8月17日后施工578,346元，包括：混凝土地面工程167,460元、彩砖铺装56,016元、安装路边石工程55,530元、小区地面排水工程33,000元、门卫室门龛工程48,000元、门卫房给排水工程4475元、地沟外接口工程1500元、绿化喷灌工程28,750元、小区照明工程7000元、7号楼西侧外运土方工程35,148元、场面平整工程36,250元、地暖工程3520元、抹灰工程15,320元、楼散水工程2520元、小区电缆过道管预埋工程120元、彩钢瓦工程83,737元。以上总计3,122,809.41元。
一审法院认为，（一）关于中富公司要求商贸公司返还工程款的诉讼请求是否成立的问题。
中富公司主张，由于生效判决按照合同相对性的原则判令其向天宇公司支付拖欠5、6、8号楼的工程款490,287.77元，而且尚欠付3、4号楼工程款1,027,404元、1号楼工程款1,352,140元，合计7,282,419.77元，上述工程款商贸公司并没有实际返还给中富公司，故请求判令商贸公司返还工程款7,282,419.77元。商贸公司主张，按照合同相对性的原则，商贸公司取得地上物是从中富公司手中取得，应当返还的财产也是在取得地上物的范围内予以返还，虽然已生效判决在认定事实中罗列了中富公司已向施工单位支付工程款的明细，但事实上中富公司向施工单位是否支付工程款与商贸公司并无必然联系，商贸公司应当按照所接收地上物的建设成本，与中富公司进行结算，否则，按照中富公司现在的主张，所有中富公司在履行联合开发合同时欠付的债务，由商贸公司承担明显是错误的。
一审法院认为商贸公司的主张既符合法律规定，也未脱离合同相对性的原则，应当予以采纳。理由如下：《中华人民共和国民法通则》第八十四条规定“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”据此，由于中富公司与商贸公司之间联合开发合同解除，中富公司对商贸公司负有交付地上物的义务，商贸公司在接收地上物的范围内向中富公司负有对价返还的义务，即中富公司对商贸公司的债权。该债权范围应当包括中富公司在履行联合开发合同中投入的开发成本、管理成本、销售成本和已完工地上物的建筑成本，并不能单纯以中富公司是否实际支付为确定标准。所以，商贸公司是否欠付中富公司投资款，应对中富公司的投资款进行总结算才是确定中富公司债权总额的依据。
具体结算方式如下：生效判决认定的中富公司在履行联合开发合同中投入开发成本、销售成本、管理成本，三项费用合计为4,188,874元;生效判决判令商贸公司承担的投资款利息3,167,372元；经实际测绘住宅（砖混）建筑面积48,115.28平方米×650元=31,274，932元；门市（框架）建筑面积合计5761.11平方米×680元=3,917,555元；车库（半框架）建筑面积合计2410.79平方米×680元=1,639,337元；5、6、8号楼弱电工程6058.35平方米+8106.89平方米+7315.15=21,480.39平方米×单价5元=107,402元；彩铝窗超出固定价款140元×10,200.46平方米=1,428,064元；五项合计为38,367,290元。土建工程之外的（施工人张青学）工程款总计3,122,809.41元，其中扣除张青学帮助赊购地暖管400,000元和商贸公司直接向张青学已支付的工程款1,750,000元，该部分剩余工程款为972,809元；阁楼铁艺工程价款75元×1403平方米=105,225元；上述款项总合计为46,801,570元，其中已包括各施工单位的税金。
经鉴定，地上物已安装的入户门及单元门整体基本材质不合格，无法修复。中富公司与各施工单位签订的施工合同中约定入户门价格为单价500元，地上物共计安装入户门563户，合计价款为281,500元；单元门43户，单价1600元，合计价款68,800元。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二项规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照下列情形分别处理：（二）修复后的建设工程经竣工验收，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”第十条规定“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”第十一条规定“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”据此，中富公司在履行联合开发合同时作为发包方，未行使发包人的权利，导致工程质量不合格的，不能将该部分责任转移给地上物的接收人。因此，该部分工程款应当在投资款总额中扣除。
本案在审理过程中，由于中富公司欠付施工单位工程款，施工单位拒绝交付施工资料，因此，经一审法院协调商贸公司同意向天宇公司、罗海明、赵鹏合计支付工程款1,500,000元，该款项未超出中富公司在本案中自认的欠付天宇公司、罗海明、赵鹏的工程款范围，因此，应当在本案结算中予以扣除。
综上，商贸公司尚欠付中富公司的投资款数额为46,801,570元－地上物不合格无法修复的防盗门及单元门工程价款350,300元－中富公司已收取62套房屋价款7,431,663元-生效判决已确定返还的投资款34,988,937元－住宅公司未完工程款2,350，000元－诉讼期间经商贸公司同意支付给图们天宇、罗海明、赵鹏工程款1,500,000元＝180,670元。
中富公司以其欠付施工单位工程款依据，认为该部分款项应由商贸公司承担的理由不能成立，但商贸公司确实欠付中富公司投资款180,670元的事实客观存在，故商贸公司应当将该投资款返还给中富公司。地上物由商贸公司实际接收的时间是2014年6月27日，在此之前由于施工单位工程款没有得到而对地上物的占有，对商贸公司而言应视为中富公司的占有，故应接收地上物之日起至实际支付之日止承担债务利息。
（二）关于商贸公司要求中富公司承担4,000,000元违约金及地上物修复费用3,433,118元的反诉请求是否应当支持的问题。
关于违约金部分。中富公司与商贸公司签订的《联合开发合同书》第二条第二款第一项约定：“（二）乙方责任：1.负责项目除土地费用以外的各项费用，如果因资金不到位造成停工，停工造成的损失，由乙方全部承担，累计停工一个月，乙方无条件退出，所建物体无偿归甲方所有。”同时第三条约定：“三、违约条款。合作双方如有一方不能按约定的责任完成自己项下的任务，须向另一方支付总投资额（以2600万元人民币计）的百分之五违约金。”对此，中富认为商贸公司的反诉理由不合法，该部分不是针对本诉提起的，本诉是第三人未结算的工程款，而商贸公司主张的违约金是整个联合开发项目的违约金，与本诉无关。且最高人民法院（2007）民一终字第138号民事判决已经明确双方的违约责任互补，互相抵消。对于联合开发合同无条件退出的问题，中富虽然没有按照预期交付合同项目，最高人民法院已确认该条款对双方不再适用。因此，商贸公司还按照该条款主张违约金没有依据。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算办法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”商贸公司与中富公司约定的“如果因资金不到位造成停工，停工造成的损失，由乙方全部承担，累计停工一个月，乙方无条件退出，所建物体无偿归甲方所有”和“合作双方如有一方不能按约定的责任完成自己项下的任务，须向另一方支付总投资额（以2600万元人民币计）的百分之五违约金”两项条款是双方当事人约定在出现某一违约情形时如何处理的特别约定，是分别独立的条款，不能因承担其中一项违约情形为由，主张已承担全部违约责任。已生效的最高人民法院（2007）民一终字第138号民事判决对双方约定的“合作双方如有一方不能按约定的责任完成自己项下的任务，须向另一方支付总投资额（以2600万元人民币计）的百分之五违约金”进行了处理，认为双方当事人在履行合同过程中均存在违约情形，应按照合同各自承担1,300,000元违约金，但由于双方承担违约金数额相同可以互抵，因此，中富公司不再向商贸公司支付违约金。对双方约定“如果因资金不到位造成停工，停工造成的损失，由乙方全部承担，累计停工一个月，乙方无条件退出，所建物体无偿归甲方所有”的条款认为违约金约定过高，此条款对双方不再适用。
关于违约金约定过高的调整，是人民法院根据当事人的申请，对合同中关于违约金过高的约定进行调整，从而体现民事活动的公平性。因此，违约金约定过高时的调整是对该约定条款中过分高于实际损失部分内容的调整，而不是对违约条款本身的撤销，所以，违约条款仍然是存在的，只是因约定的违约金过高而进行调整，并不是约定的内容不再适用而直接免除应承担的违约金。故中富公司以生效判决已确定“如果因资金不到位造成停工，停工造成的损失，由乙方全部承担，累计停工一个月，乙方无条件退出，所建物体无偿归甲方所有”的约定不再适用为由，主张其不应承担该条款的违约金于法无据。现中富公司投资款总额已经确定，商贸公司要求按照中富公司投资款总额的比例，判令中富公司承担不超过投资款总额10%违约金4,000,000元的反诉请求，符合双方合同约定及法律规定，应予支持。
关于地上物修复费用问题。在联合开发合同解除后，中富公司有义务将联合开发合同履行期间负责建设的地上物移交给商贸公司，且所移交的地上物应当符合质量标准。因为在联合开发合同履行期间，中富公司作为建设工程的发包方，对工程承包方施工的项目是否符合质量标准负有管理和对施工方不合格施工项目责令改正的权利。不能因中富公司不行使发包方的权利导致建设工程质量尚不合格的责任，转嫁给商贸公司。作为商贸公司而言，是按照所接收地上物的范围内向中富公司对价返还，对接收时的地上物无论是施工时本身施工质量不合格，还是由于工程搁置时间过长导致工程不合格，均不能对此承担责任。对此，商贸公司已及时通知中富公司和各施工方要求修复，但由于中富公司以其退出开发项目为由拒绝行使建设工程发包方权利，施工单位以其早已交付工程为由拒绝修复，致使商贸公司另行组织他人修复支付修复费用3,433,118元，应按照合同相对性的原则由中富公司承担。
综上，一审','2018-10-03
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