福建省厦门市翔安区人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)翔刑初字第473号
公诉机关厦门市翔安区人民检察院。
被告人洪某某，男，1979年10月28日，汉族，中专文化，个体户，户籍地厦门市翔安区。2013年12月20日因犯非法经营罪和徇私枉法罪被本院判处有期徒刑一年五个月,并处罚金人民币八万元,2014年8月21日刑满释放。2015年4月7日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。
辩护人洪秋生、黄龙水，北京蓝鹏（厦门）律师事务所律师。
被告人洪某1，曾用名洪某2，男，1973年11月17日出生，汉族，大学文化，无业，户籍地厦门市翔安区。2013年12月12日因犯徇私枉法罪被本院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，缓刑考验期至2014年12月27日。2015年4月17日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年5月14日被变更强制措施为取保候审，2015年1月26日经本院决定逮捕。
厦门市翔安区人民检察院以翔检公诉刑诉〔2015〕416号起诉书指控被告人洪某某、洪某1犯非法经营罪，于2015年11月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月8日公开开庭审理了本案。厦门市翔安区人民检察院指派检察员蔡珂炯出庭支持公诉，被告人洪某某、洪某1及辩护人洪秋生到庭参加诉讼。现已审理终结。
起诉指控，2015年1月20日至2015年4月7日，被告人洪某某在没有危险化学品经营许可证的情况下，在翔安区××××××路口非法开办加油站，并购入36.33吨93#汽油用于销售牟利。其间，被告人洪某某雇佣许某2、许某1在该加油站销售汽油，被告人洪某1多次在该加油站抄表、对账、收款。经依法鉴定，非法经营数额共计人民币291770.46元（币种下同）。
2015年4月7日，公安机关当场查获加油站内的汽油、柴油，被告人洪某某经公安机关电话通知后主动到案。4月17日，被告人洪某2经公安机关电话通知后主动到案。二被告人归案后对自己的犯罪行为供认不讳。
针对指控的事实，公诉机关向法庭出示被告人的供述与辩解，证人证言，物证缴获的汽油、柴油等物证，地磅计量单，宝×石化出库单，石×山油库油品出库单，废弃物处置结果报告，绿×公司废物交接联单，×电子汽车衡磅码，企业法人营业执照，开户许可证，税务登记证，私营公司基本信息，证明，物料凭证，租赁合同，油品销售提货单，提货申请单，临时提货通知单，通话清单，银行明细，企业账目明细，价格鉴定意见，现场勘查笔录及现场照片，辨认笔录，户籍证明，违法犯罪经历查询情况说明，刑事判决书，罪犯档案资料，到案经过，提取笔录，扣押决定书，扣押清单，调取证据通知书，调取证据清单，情况说明等证据。起诉认为被告人洪某某、洪某1共同违反国家关于成品油经营许可的规定，私自贩卖汽油，非法经营数额共计291770.46元，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任；本案系共同犯罪。被告人洪某某系累犯，应当从重处罚。被告人洪某某、洪某1犯罪后自动投案并如实供述罪行，具有自首情节，依法可以从轻处罚。
被告人洪某某对起诉指控的犯罪事实和定性均无异议。
被告人洪某1对起诉指控的犯罪事实和定性均无异议，并提出自己系受雇洪某某，并非涉案加油站的股东。
经审理查明，2014年12月，被告人洪某某在没有取得危险化学品经营许可和成品油经营许可的情况下，在厦门市翔安区××××××路口向他人借用场地并放置一个面积约24平方米的集装箱，在集装箱内安放二个容量约5吨的油罐，并购置一台两用加油机，改造成小型加油站，并于2014年12月21日开始购入汽油、柴油，聘请他人利用该小型加油站非法贩卖汽油和柴油。
2015年2月23日、26日，许某1、许某2分别受雇被告人洪某某，到该小型加油站分别负责不同营业时段从事加油和收取油款的事宜。在该期间，被告人洪某1多次到该小型加油站抄表和收款。
2015年4月7日上午，公安机关巡逻发现该小型加油站，当场抓获加油员许某1、许某3，并从加油员的背包内查获该加油站购进汽油的出库单、计量单七张，后经侦查取证，能够查实被告人洪某某分别于2014年12月21日、29日，2015年1月4日、13日，2月10日、16日，3月20日、28日，4月1日、3日，十次购入93#汽油共计36.33吨至该小型加油站非法销售牟利。经价格鉴定，涉案油品的价值共计291770.46云，其中于2015年3月20日、28日，4月1日、3日四次购入的油品价值共计111582.46元。
公安机关在侦查本案时，依法查扣了该小型加油站内的加油机1台、油罐2个、现金2200元、93#汽油670公斤和柴油460公斤。案发后，公安机关已将缴获的汽油和柴油依法委托有关机构作无害化处理。
认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书，证实本案的受、立案情况。
2.到案经过，证实被告人洪某某于2015年4月7日，被告人洪某1于2015年4月17日经公安机关电话通知主动到案接受调查。
3.户籍证明，证实二被告人的自然情况。
4.违法犯罪经历查询情况说明、刑事判决书、罪犯档案资料，证实二被告人的前科情况。
5.指认笔录，证实被告人洪某某指认非法经营加油站销售汽油的案发现场位于翔安区××××××路口的情况。
6.孕产妇保健卡，证实被告人洪某某之妻黄某于案发时怀有身孕约半年的情况。
7.现场勘验笔录、现场照片、汽油、柴油、现金、加油机、油罐等物证，证实公安机关于2015年4月7日10时许，在翔安区××××××村口发现一处用集装箱改装的加油站，当场抓获许某2和许某1，并缴获油罐、加油机、汽油、柴油、现金、记账单、进货单等物的情况。
8.提取笔录、扣押决定书，证实公安机关于2015年4月7日向许某2提取一台两用加油机，汽油、柴油约1500升及油罐2个，现金2200元，记账单一张，进货单7张，并予以扣押。
9.厦门×海仓储码头有限公司地磅计量单，证实单据共计三张，第一张计量日期2014年12月29日，净重4000kg。第二张计量日期2015年1月4日，净重3930kg。第三张计量日期2015年1月13日，净重3970kg。所运载的物品均为国四93#汽油，运输车辆号牌系闽Ｄ×××××。提货人为陈某2。
10.×丰集团.×井油库宝×石化出库单，证实单据三张，第一张出库时间2015年2月10日，编号15021009，净重3.49吨。第二张时间2015年3月28日，编号15032820，净重3.98吨。第三张出库时间2015年4月3日，编号1504314，净重3.98吨。出库物品均为国四93#汽油。运输车辆为闽Ｄ×××××车辆。
11.中国×化福建×油分公司××山油库油品出库单，证实单据一张，出库时间2014年12月21日，净重4000kg，油品93#汽油，车辆闽Ｄ×××××，提货人陈某2。
12.厦门市公安局指挥中心废弃物处置结果报告、绿×公司废物交接联单、×电子汽车衡磅码，证实公安机关于2015年4月7日缴获的93#汽油670kg,柴油460kg已于2015年4月9日依法委托厦门绿×环保产业股份有限公司按废弃物处理。
13.租赁合同，证实洪某1于2014年4月9日与厦门×发物业服务有限公司签订合同租赁翔安区“××银”项目×号共1间店面，物业面积共计98.66平方米。
14.提取笔录，证实公安机关依法提取了×翔顺（厦门）石油化工有限公司（以下简称“×翔顺公司”）的企业法人营业执照、开户许可证、组织机构代码证、税务登记证及法人代表洪某3的身份证复印证。
15.企业法人营业执照、开户许可证、税务登记证、私营公司基本信息，证实×翔顺公司的法定代表人是洪某3，成立时间为2012年10月30日，经营范围为销售燃料油、润滑油、化工产品（不含危险化学品、监控化学品及易制毒化学品）。经营范围涉及许可经营项目的，应在取得有关部门的许可后方可经营。
16.厦门市翔安区经济贸易发展与科学技术局出具的证明，证实×翔顺公司未取得成品油批发经营批准证书，×翔顺公司及洪某3均未取得成品油零售经营批准证书。
17.厦门市翔安区安全生产监督管理局出具证明，证实×翔顺公司、洪某3、洪某某均未取得危险化学品经营许可证。
18.提取笔录，证实公安机关于2015年4月28日向×丰集团×井油库提取编号1504314的出库单，编号为1504219,15032012的提货单，编号为1310691的提货单。
19.提取笔录，证实公安机关于2015年4月18日向王某提取其本人130××××7279的手机号码与洪某某188××××7555的手机号码的短信记录，证实洪某某于2015年2月16日向王某发闽Ｄ×××××的短信，3月20日发车号闽Ｄ×××××,3吨，客户名洪水田的短信，3月28日发闽Ｄ×××××的短信，4月1日发明天早上，闽Ｄ×××××下3吨的短信，4月3日发闽Ｄ×××××，四吨的短信。
20.调取证据通知书及回复函，证实公安机关向中化石×福建有限公司调取单号为61132,、61320、61537的发油单。中化石×福建有限公司经调取核对，单号61132的发油单，销售4吨93#汽油给华×（厦门）石油有限公司。单号61320的发油单，销售3.93吨93#汽油给华×（厦门）石油有限公司。单号61537的发油单，销售3.97吨93#汽油给华×（厦门）石油有限公司。
21.调取证据通知书及×丰集团.×井油库提供的提货申请单、提货单和出库单，证实公安机关向×丰集团调取闽Ｄ×××××号车辆于2015年2月16日、3月20日、4月2日、4月3日的出库单及编号为15032820、15021009、1504314及相关的油品出库单。×丰集团.×井油库于2015年4月14日提供了相应的单据。其中，编号15032820的出库单时间2013年3月28日，车号闽Ｄ×××××号，净重3.98吨93#汽油。编号1504314的出库单出库时间2015年4月3日，车号闽Ｄ×××××号，净重3.98吨93#汽油。编号15021009出库单出库时间2015年2月10日，车号闽Ｄ×××××号，净重3.49吨93#汽油。编号15032012出库单出库时间2015年3月20日，车号闽Ｄ×××××号，净重2.99吨93#汽油。编号1504209出库单出库时间2015年4月2日，车号闽Ｄ×××××号，净重2.99吨93#汽油。
22.价格鉴定意见，证实被告人洪某某于2014年12月21日至2015年4月3日共计10次购买的汽油共计36.33吨，价值为291770.46元。其中于2015年3月20日、28日，4月1日、3日共计四次购入的汽油价值共计111582.46元。
23.银行明细、企业账目明细，证实洪某1账号62×××26的建设银行卡于2014年11月12日开始与洪某某的银行账户，于2014年11月13日开始与×翔顺公司的企业账户有多次账目往来，并至2015年3月4日结束。2015年1月21日，洪某某的妻子黄某向该账目存入三千元，当日由该卡转至洪某162×××56的银行账户支付房贷，2015年2月28日，该卡账户转入洪某1尾数7956的银行账户三千元（支付房贷），2015年3月21日，由黄某转入该卡三千元，当日由该卡转至洪某1尾数7956的银行账户支付房贷。
24.情况说明，证实王某除确认在洪某某非法经营的加油站缴获的单号15032820、15021009、1504314的出库单系其帮忙洪某某所购买外，还提供与洪某某的短信记录陈述另于2015年2月16日、3月20日、3月28日、4月2日、4月3日帮助向×丰集团购买汽油，经比对短信记录、现场缴获的出库单及×丰集团提供的相关单据，其中现场缴获的出库单15032820与2015年月28日短信记录购买系同一单交易，现场缴获的出库单1504314与2015年4月3日的短信记录购买系同一单交易的情况。（二）公安机关查获本案时无法确定现场油罐中的油品具体数量，系按估算。至2015年4月9日委托厦门绿×环保产业股份有限公司处理该批油品时才予实际测量油品的数量。（三）公安机关在洪某某非法经营的加油站查获93#汽油460公斤、0#柴油670公斤和93号汽油的油品出库单及过磅单七章，并未查获0#柴油的相关进油明细，无法确定洪某某非法经营0#柴油的数量。（四）公安机关在洪某某经营的加油站内及×翔顺公司办公场所搜查均未发现相关联的经营账本。
25.证人林某的证言，证实其系厦门青×石油化工运输有限公司的负责人，闽Ｄ×××××号油罐车的实际车主是彭某，该车于2014年12月22日已过使用年限。公司在收回该车证件后，将车交给彭某自行交由车管所报废。
26.证人彭某的证言，证实其是闽Ｄ×××××号油罐车的车主，该车之前挂靠在厦门青×石油化工运输有限公司。其于2014年12月解除挂靠关系，自己管理车辆，车辆于2015年4月6日已出售给他人。洪某某有联系其帮忙运输汽油，其有雇请司机开车帮忙运输汽油到厦门市翔安区××村口。
27.证人洪某1的证言，证实其是油罐车司机。2015年1月，洪某某让其帮忙从××山油库运输一车4吨的93号汽油到洪某某位于×天路的加油站，并将油品出库单交给加油站的员工。该次系其向陈某2借用闽Ｄ×××××车油罐车运输。其有介绍陈某2给洪某某拉油。
28.证人王某的证言，证实其曾经在鑫×顺石油化工公司工作过，有进油的渠道。洪某某使用的188××××7555手机拨打电话找其买油，其每次都让对方先转账至其使用的吕某2的银行账户内，后才汇钱给×丰集团买油。洪某某每次都将油罐车的车牌号闽Ｄ×××××发给其，共向其购买93#汽油五次。第一次是2015年2月16日买3吨，第二次是3月20日买3吨，第三次是3月28日买3吨，第四次是4月1日下单，4月2日拉货，买3吨。第五次是4月3日，买4吨。
29.证人张某的证言，证实其在华×（厦门）石油有限公司工作，公安机关出示的厦门×海仓储码头有限公司单号为61132、61320、61537为地磅计量单三张，是他们公司向中化石×有限公司购买93#汽油后卖给×翔顺公司。买油的男子都是先押油款，并表示过后会公对公转账，但实际都未再转账。
30.证人刘某的证言，证实其在×丰（厦门）石油有限公司工作。洪某某于2015年2月向其提供了×翔顺公司的相关证照并以×翔顺公司的名义找其购买过一次汽油。其让洪某某以公对公的方式走账，但洪某某表示先押油款，待公对公走账后再退押金。2月10日，洪某某叫了闽Ｄ×××××号油罐车从×井油库拉走3.93吨汽油并把现金19195元押在公司。公安机关出示的×丰集团.×井油库宝×石化单号15021009的出库单即是其售卖汽油给洪某某的油品出库单。
31.证人陈某1的证言，证实其在厦门翔×物业服务有限公司工作，洪某1于2014年5月1日向翔发公司租赁位于翔安区××号××银的店面，每月租金1423元，并先支付六个月的租金。至2015年4月，已拖欠5个月的租金。
32.证人李某1的证言，证实其在厦门××山油库工作。公安机关向其提供的油库单号4910895664的出库单，经比对，系厦门市杏××甬加油有限公司于2014年12月21日提走的。××山油库仅负责中石化油品的储存保管，并不对外直接销售油品。×甬公司与其油库的协议系见卡提油，油罐车的证照齐全并持有×甬公司的油卡即可。
33.证人李某2的证言，证实其在厦门市杏××甬加油有限公司工作，负责零售、批发汽柴油。洪某某曾于2014年12月提供×翔顺公司相关证照后以该公司名义向其公司购买过一次93#汽油。其让洪某某先公对公走账，但对方表示先付款，转账后再来取回现金。其同意后，先向中石化购油，再转手卖给洪某某。洪某某于2014年12月21日派闽Ｄ×××××号油罐车到××山油库拉油。公安机关出示的提油单号为4910895664，单据编号0494831的出库单即是卖油给×翔顺公司的单据。
34.证人汪某的证言,证实其在×丰集团.×井油库宝×石化负责整理销售单据。公安机关出示的×丰集团×井油库宝×石化编号15032820、15021009、1504314的出库单是一家×弘顺公司所购买，其单位能够提供与该三份出库单对应的出库单、提货单、提货申请单以及闽Ｄ×××××号车辆提油的相应单据。
35.证人洪某2的证言，证实洪某6向其借用位于下×路口的一块空地用于放一个集装箱。后才知洪某某利用该集装箱开设加油站。
36.证人洪某3的证言，证实其是洪某某的父亲，从未注册过×翔顺公司，系洪某某使用其身份所注册。其儿媳在2015年春节前经常不在家，查问得知是去西×路口的加油站帮忙。年后则不怎么出门，查问得知是雇佣了洪某某的姐夫许某1去加油站帮忙加油。
37.证人陈某2的证言及辨认笔录，证实其经营管理闽Ｄ×××××号油罐车。2014年11月底，其将该部油罐车借给洪某1拉过一次汽油。2014年12月21日，洪某1打电话让其从××山油库拉了四吨93#汽油到翔×路西×路口的加油站。2014年12月29日，2015年1月4日、13日，其有三次帮洪某1从厦门×海仓储码头有限公司各拉一车四吨93#汽油到西×路口的加油站。其送到加油站后，有二次是一个女的加油员接收，有二次是一个男的加油员接收，其将出库单交给加油员，并拿走运输费用。公安机关向其出示的单号0494831的××山油库出库单和三张分别为61122、61320、61537的厦门×海仓储码头有限公司地磅计量单均是其四次运输汽油的单据，该单据上提货人的签名系其所签。其通过照片辨认出许某1其接收油品的加油站男子。
38.证人黄某的证言，证实其知道丈夫洪某某在西×路口用集装箱经营一个加油站，许某1在负责加油。
39.证人许某2的证言及辨认笔录，证实其于2015年农历正月见翔×路西×路口的一个私人加油站在招聘即过去应聘，约是正月初八（2015年2月26日）开始到加油站试用期上班，3月6日正式上班，每天上班时间为早八点半至下午六点，负责加油和收钱，汽油每升卖5.8元、柴油每升卖5.25元。月工资2500元，由洪某某支付过一次工资。加油站由一个集装箱改装而成，面积约24平方米，内放有两个油罐，分别存放汽油和柴油，集装箱门口有一台两用加油机，可以分别加汽油和柴油。其在工作期间，一天24小时的销售额约4千元，一个月约12万，大部分是卖汽油，柴油的销路很少。该加油站是洪某某及其妻子在负责管理，洪某某的妻子几乎是在每天下午四点左右来加油站收钱，洪某某的妻子未来则洪某某会来，在其工作期间，洪某某来过四次收钱。该加油站的股东还有洪某1，有一次洪某某带洪某1到加油站，许某1有告知加油站是该二人合伙经营的，并告知了洪某1的名字，今后洪某1来进货、查表、收钱都可以给他。洪某1来过三次加油站抄表和收钱。洪某某会查看油罐的油量储标或是他们发现油量不足时，会告知洪某某联系油罐车送油。在其工作期间，油罐车来送油三次。
40.证人许某1的证言及辨认笔录，证实其是洪某某的姐夫。2014年12月，洪某某以司机不认识加油站地址为由让给油罐车司机带路，到×井油库拉了4吨汽油到翔×路西×路口的加油站，并把出库单放在加油员的背包内。2015年农历正月初五（2月23日），洪某某以加油员不干了让其到加油站干活，遂答应。该加油站系由一个集装箱改造，内放二个油罐，每个容量约5吨，分别存放汽油和柴油。集装箱门口有一个两用的加油机，用于加汽油和柴油。其因一人看管加油站太累，向洪某某提出增加人手得到同意后在加油站张贴招工广告，后许某2于2015年农历正月初八应聘。其负责早上六点到八点，晚上六点至十点，由许某2负责早八点至晚上六点。该加油站每升汽油卖5.8元，每升柴油卖5.25元，其看管期间，平均每天能卖三四千元，好时能卖六千多元，柴油和汽油的销售收入大约二八开，汽油每月大概能卖十万元，汽油销售大概一周要进油一次。在其未到加油站工作之前，与洪某某聊天时，洪某某有告诉过其加油站是与别人合伙经营的，但未说具体是谁。其到加油站上班三四天后，洪某1第一次来加油站收取几天来的加油款。其因不认识洪某1，不把加油款交给对方。洪某1当场打电话给洪某某，并把电话拿给其接听。洪某某在电话中说洪某1也是加油站的股东，拿给洪某1和拿给他是一样的，其遂让洪某1拿走加油款。在其上班时，洪某1共来收钱三次，包括2015年4月1日，洪某1到加油站来收取加油款。许某2也有告诉过其，在他当班时，洪某1有来加油站，有时收加油款，有时查看、抄记加油机的数据。
41.被告人洪某某的供述，证实其于4月7日第一份笔录交代加油站是2015年1月20日开始营业，由其妻黄某看管，到3月初雇请许某1和许某2看管，12月份各进两吨多的汽油和柴油，2月份进3吨多柴油未进汽油，3月份进2吨多汽油就未进了，汽油每吨进价四五千，三个月的盈利7500元。柴油都是加自己家的车辆，自己经营的×翔顺公司有卖柴油的资质，卖给一家物流公司。不清楚被查获的七张油品出库单是怎么回事。其于4月8日、9日的第二、三分笔录与之前笔录供述基本一样，并供述自己有两把手机，一把是188××××7555，一把是139××××3168。其月4月13日的笔录，交代2014年12月在翔×路西×路口筹备好开设加油站的设备后，第一次进油是让洪某1帮叫了一部车牌号为闽Ｄ×××××的油罐车到翔安×海仓储码头运油。洪某1驾驶该部油罐车帮忙拉了四吨93#汽油。其知道该部油罐车的联系方式后，每次拉油即自行联系该油罐车。其另叫过一部闽Ｄ×××××的油罐车，司机是彭某联系的。闽Ｄ×××××油罐车大概帮其拉了三次油，剩余的都是闽Ｄ×××××号油罐车拉的。这两部车都是帮其拉汽油。公安机关在加油站加油员背包里缴获的出库单和地磅计量单是平常放置的。单据上所记载的油罐车和油品的信息都是正确的。×丰集团宝×油库单号1502109的出库单提货人有许某1的名字，是因为该次担心司机偷油，所以让许某1跟车。其余拉油都未让人跟车，所以其余单据上的提货人签名应该就是油罐车驾驶人的签名。厦门×海仓储码头有限公司地磅计量单的提货人签名是闽Ｄ×××××油罐车驾驶员陈某2的签名。其经营的加油站所销售的汽油数量除了被查获的×丰集团宝×石化的出库单和厦门×海仓储码头有限公司地磅计量单所记载的数量外，未再有其他数量。加油站的股东只有其本人。其于4月20日的笔录交代，公安机关出示的×丰集团×井油库宝×石化出库单是2015年2月份找该公司的刘经理购买，有提供×翔顺公司的相关证照，先把油款押给对方并提油，待对公转账后退押金，其叫了闽Ｄ×××××的车拉油，拉了3.5吨左右，把一万八左右的现金拿给油罐车司机转交油库工作人员。其找王某买过几次的汽油。公安机关向其出示的其手机发送给王某的短信记录都是其向王某购买汽油所发送的。每次都是购买3至4吨的汽油，短信中没有说明吨数的，都是购买3吨。因为加油站的油罐容量不是很大，除非油罐比较空了，才会购买4吨，总共向王某购买5次，共16吨左右。向中化石×有限公司购买汽油不是直接购买，而是通过华×厦门石油有限公司的业务员张晓晔，以该公司名义购买，一共购买3次，其均是使用×翔顺公司的名义去购买，但都是用现金结账。其于4月27日的笔录交代，其和洪某1是好朋友的关系，加油站的和×翔顺公司的股东只有其一人。×翔顺公司的店面是洪某1租赁的，原来是合伙经营网购网站，后因效益不好即未再经营。其于2014年12月底有找洪某1拿银行卡用于转账，主要是×翔顺的油款收回来，拿洪某1的银行卡把油款取出来。其未用洪某1手机银行。洪某1从未借钱给其。其有叫过洪某1去过加油站帮忙抄过油表二三次。其于5月15日的笔录，交代加油站所经营的油品数量除了被缴获的×丰集团×井油库出库单和厦门×海仓储码头有限公司的地磅计量单所记载的数量之外，没有其他的数量。其庭审供述2014年的12月份开始筹备，2015年1月20日开始卖汽油。洪某1没有经手公司事务，未给洪某1钱，没有雇请洪某1。×翔顺公司的广告招牌上有洪某1的联系电话。未向洪某1借钱，洪某1给其十万元是二人要合伙经营汽车4S店的店面租金。
42.被告人洪某1的供述，证实其于2015年4月17日的第一份笔录交代，其于2015年2月份到洪某某的×翔顺公司工作，该公司主要经营汽油和柴油。到该公司工作后，只负责联系购买柴油。联系好买家后，将联系好的买家和要购买的吨数、单价报给洪某某，洪某某负责拉油和卖油。其并未参与公司的其他业务。到公司工作后，洪某某以资金经营困难向其借钱，其有十万元，遂将银行卡和密码都交给洪某某。过几天后，洪某某有将卡和钱都还给其。其在×翔顺公司工作没有拿过工资，也没有商讨过工资的事情。洪某某负责公司的经营和管理，其次还在翔×路西×路口开了一家加油站，是在2015年2月份经营的，当时去该加油站时，刚搭好框架，只有一个集装箱，没有油罐和加油机，也没有加油员。其知道加油站有一台两用的加油机，有两个加油员，一个是洪某某的姐夫许某1，其有去过加油站十几次，大都是与洪某某一起去，有几次单独过去，去加油站都是泡茶聊天，没有做其他的事情，从未到加油站收钱、记账、抄油表。其于4月18日的第二份笔录交代，2月份应洪某某要求去×翔顺公司熟悉业务，跟着洪某某的车去过翔×路的加油站五六次。其于4月21日第三份笔录交代，2月份到洪某某公司帮忙，学做跟石油有关的业务，没说要聘请，其亦未说要工资。跟着洪某某去过西×路口的加油站好几次，有三四次去抄油表，抄完后报给洪某某，洪某某核对后，其再找加油员拿钱，拿到钱后直接拿给洪某某。2015年2月份，曾把一张银行卡借给洪某某周转，洪某某有转了好几万到×翔顺公司，洪某某于3月份将银行卡还给其，并说钱也都还给他了，但借用银行卡期间，还有好几笔与×翔顺公司的进出帐。×翔顺的办公经营地址系其租赁的，不清楚为何该店面上悬挂的公司招牌上会有其手机号码。其于5月14日的第四次笔录，交代洪某某经营×翔顺公司，主要经营汽油和柴油。其于2015年2月份到该公司工作。在2月份，洪某某有带其到翔×路的加油站看，当时加油站刚建好框架，只有一个集装箱，还没有加油机和油罐。其不清楚加油站如何运营。其庭审交代有去加油站抄表、拿钱五六次，有将卡借给洪某某，2015年1月或2月间借用，2015年3月底归还。尾数7956的账户是××银行卡，需要每月归还房贷，自己每个月要存钱进入借给洪某某的银行卡，再从该卡转至尾数7956的工商银行卡。其是洪某某雇请的，洪某某是老板，其仅是按照洪某某的安排去加油站抄表、收钱。×翔顺公司的广告招牌上有其联系电话，系洪某某说方便联系业务。其拿十万元给洪某某是现金，用于二人合伙租赁要经营汽车4S店的店面，之前供述是放在银行卡内借给洪某某是记忆出错。
关于被告人洪某某非法开设加油站销售汽油的案发时间认定。经查，被告人洪某某在侦查阶段及庭审阶段均供述系从2015年1月20日开始销售汽油，公诉机关亦采纳被告人洪某某该供述指控本案非法经营时间从2015年1月20日开始。本院认为，在案证据足以证实被告人洪某某非法开设加油站并销售汽油的时间应认定为2014年12月21日。理由依据如下：1、被告人洪某某供述所购买的汽油均拉到位于翔×路口的该加油站销售，进油的数量即是公安机关查获的涉案出库单、计量单所记载的油品数量。加油站的汽油油罐的容量约四五吨，只有在油罐储量不足时才会进油，故每次进油三四吨。2、证人许某1的证言证实加油站的油罐容留约五吨，大约七天需要进油一次。其在2014年12月曾应洪某某要求跟车到油库拉了一车约四吨的汽油到西×路口的加油站。3、证人陈某2的证言证实2014年12月21日，洪某1打电话让其从××山油库拉了四吨93#汽油到翔×路西×路口的加油站。2014年12月29日，2015年1月4日、13日，其有三次帮洪某1从厦门×海仓储码头有限公司各拉一车四吨93#汽油到西×路口的加油站。4、公安机关从该加油站加油员背包内查扣的出库单、计量单可以证实2014年12月21日、29日、2015年1月4日、1月13日均有进油四吨（或约四吨）的情况。上述证据能够相互印证被告人洪某某所非法经营的加油站内的汽油油罐容量约五吨，在2015年1月20日之前即存在四次进油的情况，进油时间间隔与证人许某1所供述的汽油销售状况和进油情况能够对应，在油罐油量有限且固定的情况下，油罐内的汽油如未销售清空则没有进油的必要和继续储存汽油的客观可能，可见被告人洪某某关于自2015年1月20日才开始销售汽油的供述与查明的事实并不相符，该供述部分不予采信。
关于被告人洪某1是否属于缓刑考验期间再犯罪的认定。经查，1、被告人洪某1于2013年12月12日因犯徇私枉法罪被判处有期徒刑十个月，缓刑一年，缓刑考验期自2013年12月28日至2014年12月27日。2、证人许某1的证言证实其到该加油站工作之前，洪某某曾告诉其该加油站是与他人合开的。其于2015年2月23日到该加油站工作三四天后，洪某1到场收取加油的钱款，因不认识洪某1予以拒绝后，洪某1当场拨打电话给洪某某，洪某某以洪某1系股东为由让把收取的油款交给洪某1，在其当班时，洪某1共计来收钱三次。3、证人许某2的证言证实许某1告知洪某1系股东，其当班时，洪某1来抄表、收取油款共计三次。4、被告人洪某某、洪某1的供述可以证实洪某1所租赁的位于郑坂××银的店面用于×翔顺公司的办公经营地址，且该店面×翔顺公司的广告招牌上印有洪某1的联系电话。5、银行账目明细、企业账户明细及被告人洪某某、洪某1的供述可以证实洪某1将自己所有的尾数1726的××银行卡借给洪某某使用，该银行卡于2014年11月份即与洪某某、×翔顺公司的账户存在经济往来，且该卡借用给洪某某使用期间，该卡通过卡内账户余额或在卡内账户余额不足时由洪某某的妻子黄某存入现金三千元，于2015年1月21日、2月21日、3月21日将三千元现金转至洪某1尾数7956的××银行账户内用于归还洪某1的房贷。6、被告人洪某1在侦查阶段稳定供述其系2015年2月份才第一次开始跟洪某某到该加油站，该加油站当时仅有一个集装箱，尚没有加油机和油罐。本院认为，上述证据反映被告人洪某1具有参与合股经营涉案加油站的重大嫌疑，但因被告人洪某某、洪某1均予否认，且证人许某1、许某2又均系在2015年2月下旬才受雇至该加油站工作，系在工作期间才发现洪某1前来收款和抄表的行为，证人许某2所陈述的洪某1系加油站股东的情况又系许某1的传来证言，证人许某1关于洪某某告知洪某1系加油站股东的证言又因二被告人否认而变成孤证，致使本案认定被告人洪某1系涉案加油站股东的证据不能形成证据锁链，致认定被告人洪某1合股开设涉案加油站的事实及被告人洪某1开始参与经营涉案加油站的时间存疑，根据“疑罪从无”的原则，不予认定被告人洪某1系涉案加油站的股东，亦不予认定被告人洪某1自2014年12月21日即参与经营涉案加油站，不予认定其在缓刑考验期间再犯新罪。
关于被告人洪某1非法经营数额的认定。本院认为，因本案证据不足以认定被告人洪某1系涉案加油站的股东，亦无法认定其参与犯罪时间系从2014年12月21日开始，故不应将被告人洪某某未经许可开设加油站所经营的数额作为被告人洪某1的犯罪数额。本案足以认定被告人洪某1涉案的时间系证人许某1、许某2在该加油站的工作期间，该二名证人又系于2015年2月23日之后受雇至被告人洪某某开设的加油站工作，故认定被告人洪某1涉及的犯罪数额仅为该二名证人受雇之后的经营数额，即该加油站于2015年3月20日、28日，4月1日、3日四次购进的油品价值111582.46元。
关于本案是否区分主从犯的认定。本院认为，涉案加油站的场所租借、设备采购、加油员雇请、油品购入、款项支付等均由被告人洪某某负责，被告人洪某某显然在共同犯罪过程中起主要作用，是主犯。被告人洪某1在因证据不足、事实存疑不能认定其系加油站股东的情况下，其在案中的行为不足以认定在共同犯罪中亦起主要作用，在量刑时显然应与被告人洪某某区别对待，并相应认定为从犯。
关于被告人洪某某是否具有自首情节的认定。经查，被告人洪某某于2015年4月7日到案后的第一份讯问笔录供述加油站进油三次，共约9吨，每吨5000元，对被查获的七张有关进油的出库单、计量单则辩称不清楚。其于4月8日、4月9日的第二份笔录、第三份笔录仍维持第一份笔录的说法。至公安机关已掌握查获的该七张单据进油的相关事实证据后于2015年4月13日对其讯问后才予承认。在公安机关又掌握其向王某多次买油并调取其他买油的单据于2015年4月20日对其讯问后才予继续承认。其在公安机关掌握洪某1参与经营涉案加油站的证据以及洪某1到案并承认的情况下，于2015年4月27日对其讯问时才予供述两三次叫洪某1帮忙去涉案加油站抄表的情况。且其在洪某1借其银行卡的时间、涉案加油站开始销售汽油的时间、×翔顺公司的广告招牌为何留有洪某1的联系电话、是否雇请洪某1到×翔顺公司工作、有否向洪某1借钱等情况均做有利于洪某1的不实供述或不予合理解释。本院认为，被告人洪某某在归案后所作的第一份笔录虽承认涉案加油站系其所经营，但所交代进油吨数和进油价格经合计未达非法经营犯罪的追诉标准，其所交代的情况与实际情况严重不符，显然是为逃避法律制裁刻意为之。综合判断被告人洪某某到案后对犯罪事实的供述过程，显然属于未能及时如实供述自己的主要罪行和自己所知的同案犯的情形，不符合自首的认定条件。
关于被告人洪某1是否具有自首情节的认定。经查，1、被告人洪某1到案后于2015年4月17日、18日的笔录均否认自己有参与经营涉案加油站的情况，至4月21日的笔录才供述有被洪某某叫去帮忙抄表三四次。2、被告人洪某1到案后的笔录对参与涉案加油站的时间与在案证据能够证实的情况亦存在矛盾，其在侦查阶段的笔录多次稳定供述是2月份受雇洪某某到×翔顺公司工作并熟悉业务，第一次跟洪某某到涉案加油站亦是2015年的2月份，当时只有一个集装箱，没有加油机亦没有油罐。但本案查实涉案加油站从2014年12月21日即开始经营并售卖汽油，其第一次去加油站如仅有集装箱，尚未有加油机和油罐，则其第一次去加油站的时间应该在2014年12月21日之前。如其第一次去涉案加油站时间是2015年2月份，则不可能存在仅有一个集装箱，尚没有加油机和油罐的情形。本院认为，被告人洪某1对于参与本案犯罪事实的供述并不客观准确，且对所指控的多次到加油站抄表、收钱的事实亦是在距归案时隔多日后的第三份笔录才予承认。其行为属于未能及时如实供述主要罪行的情形，依法亦不能认定具有自首情节。
本院认为，被告人洪某某、洪某1共同违反国家关于危险化学品经营许可的规定，非法贩卖汽油。其中被告人洪某某非法经营数额共计291770.46元，被告人洪某1参与非法经营的数额共计111582.46元，均系情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。本案系共同犯罪。在共同犯罪过程中，被告人洪某某起主要作用，是主犯；被告人洪某1起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人洪某某、洪某1在侦查阶段尚能如实供述主要罪行，庭审时自愿认罪，可认定具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人洪某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人洪某1具有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人洪某1被先行羁押二十八日，依法可折抵刑期。据此，根据被告人的犯罪情节、危害后果及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十五条第一款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人洪某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即从2015年4月7日起至2016年12月6日止。罚金应在判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳。）
二、被告人洪某1犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即从2016年1月26日起至2016年7月28日止。罚金应在判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳。）
三、扣押在案的赃款人民币2200元、加油罐2个、加油机1台，均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院，或者直接向福建省厦门市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林良生
人民陪审员 陈慧琳
人民陪审员 许益民
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 李灿杰
附1：本案所适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； 0)
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"徐菊明、绍兴市公安局上虞区分局公安行政管理:治安管理(治安)再审审查与审判监督行政裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-12-19\\\\\",\\\\\