江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)淮中民终字第01535号
上诉人（原审原告）周在峰。
委托代理人周凯，居民。
被上诉人（原审被告）中国人民解放军第八二医院。
法定代表人汪春晖，该院院长。
委托代理人刘枫，该院副院长.
委托代理人赵严，该院医务助理��。
上诉人周在峰与上诉人中国人民解放军第八二医院（以下简称八二医院）医疗损害赔偿责任纠纷一案，淮安市清河区人民法院于2015年3月2日作出(2014)河民初字第1840号民事判决，上诉人周在峰对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年7月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2013年6月3日，原告周在峰因反复便血6个月入住被告八二医院，入院初步诊断为直肠息肉，2013年6月6日，进行直肠息肉切除术，2013年8月2日转江苏省人民医院治疗，出院诊断为结肠癌、直肠管状腺瘤、糖耐量减低、左侧腹股沟疝、完全性右束支传导阻滞。原告周在峰在被告八二医院处共花去住院费用16500元。2013年8月至11月，原告周在峰因乙状结肠癌于江苏省人民医院行乙状结肠癌根治术，先后化疗六次。2014年1月13日至20日，原告周在峰因消化道出血���结肠癌术后入住江苏省人民医院进行治疗。2014年3月14日至26日，原告周在峰因反复便中带血四月余入住淮安市第一人民医院，入院诊断和出院诊断均为直肠溃疡伴出血，直肠癌术后，小肠血管发育不良，小肠淋巴管扩张，××。后原告周在峰分别于2014年4月4日至16日、2014年4月19日至28日、2014年10月4日至14日入住江苏省人民医院治疗，2014年4月22日行直肠良性肿物切除术，2014年10月8日行直肠病变ESD术。在江苏省人民医院共花去住院费200415.07元，门诊检查费7176.74元，医药费3058.25元，其中在灌南县社会医疗保险管理处已报销152045.74元，未报销58604.32元；在淮安市第一人民医院共花去住院费7022.88元，在灌南县社会医疗保险管理处已报销5124.31元，未报销1898.57元；在江苏省中医院花去医药费1387.5元，未报销；在灌南县人民医院花去医药费1407.5元，未报销；在灌南县中医院花去医药费83元，未报销。
2014年11月6日，淮安市医学会作出淮安医鉴（损害）【2014】085号医疗损害鉴定书，载明：“、、、、、、七、分析说明。1.××患者只行硬式直肠镜检查而未行结肠镜检查，违反诊疗常规，存在过错，导致患者结肠癌漏诊，延误结肠癌手术治疗两个月，增加患者疾病痛苦两个月，给患者造成一定的损害。2.患者于2013年8月6日在江苏省人民医院行腹腔镜结肠癌根治术，术中探查未见腹水和盆腔种植转移，肝脏未见明显结节，术后病理为结肠腺癌，肿瘤侵犯肠壁全层，肠周淋巴结未见转移（0/13）。10月13日复查胸部、腹部CT未见转移病灶。××患者结肠癌虽被延误诊治两个月但未对患者造成明显不良后果。3.医方对患者行直肠腺瘤性息肉切除术符合手术指征。4.患者在江苏省人民医院所行术后化疗、疝修补术、直肠息肉ESD术等住院治疗是其疾病治疗所需��与医方过错医疗行为无因果关系。八、专家意见。××患者结肠癌延误诊治两个月，给患者增加疾病痛苦两个月，造成人身损害，参照《医疗事故分级标准（试行）》该患者的人身损害程度尚未构成伤残，其参与度为直接因素。”
原审原告周在峰诉称，2013年6月3日，我因大便带血入住被告八二医院治疗，被告八二医院对我进行肠道指检活检标本病理化验示直肠良性管状腺瘤，2013年6月6日做了直肠腺瘤切除手术，术后仍有便血，被告八二医院每天例行查房，我均向其反映此事，要求会诊，被告八二医院称属正常现象，没有对我采取任何治疗措施。直至2013年7月29、30日两天，才对我进行肠镜检查，X线影像检查，发现肠道内还有瘤，肠镜通不过，病理化验已恶变。2013年8月1日，经被告八二医院开转诊证明，前往江苏省人民医院治疗，我被确认为结肠腺癌，直肠严重溃疡��距肛门5厘米处还有缝线残留，溃疡处检查为高级别瘤变，目前仍在江苏省人民医院治疗。事后，我与被告八二医院谈及此事，被告八二医院表示愿意退还16500元住院费，并给予我经济补偿20000元，我未答应。后我咨询五家大医院，五家医院医生均说大便带血应首先进行肠镜检查。我认为，被告八二医院在治疗过程中，违反诊疗规范，误诊误治，未能及时对我进行检查治疗，给我造成严重的精神痛苦和经济损失，请求被告八二医院赔偿我未报销的在江苏省人民医院、淮安市第一人民医院、江苏省中医院、灌南县人民医院、灌南县中医院所花费的住院费、门诊检查费、医药费等共计63380.89元，精神抚慰金50000元。
原审被告八二医院辩称，原告周在峰因大便带血入住我院，入院诊断为直肠息肉。我方已按照《临床诊疗指南（外科学分册）》中直肠息肉的诊断要点对其进行���直肠指检、直肠镜检查和病理活检，诊疗过程符合医疗常规。原告周在峰在术后反映便血持续，考虑原告周在峰患有××，伤口愈合缓慢，容易出血，便血属于正常现象，故我方在诊疗过程中不存在过错。乙状结肠癌起病缓慢，多呈慢性，迁延性，反复发作性，少数突起发病，呈持续进展过程。癌症的发生发展是个缓慢的过程，原告周在峰不可能在住院期间获得癌症，不能××目认为在住院期间诊断出的癌症是由于医院的诊疗行为造成的。根据淮安市医学会医疗损害鉴定书分析说明，患者在江苏省人民医院所行术后化疗、疝修补术、直肠息肉ESD术等住院治疗是其疾病治疗所需，与医方过错医疗行为无因果关系，所以在我院结束治疗之后均是治疗其自身疾病的费用，对未报销医疗费63380.89元，我院不予认可，对其主张精神抚慰金50000元，请求法庭酌定。
原审认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，原告周在峰在被告八二医院就诊，行直肠息肉切除术，经淮安市医学会鉴定意见患者××患者只行硬式直肠镜检查而未行结肠镜检查，违反诊疗常规，存在过错，导致患者结肠癌漏诊，延误结肠癌手术治疗两个月，增加患者疾病痛苦两个月，给患者造成一定的损害。参照《医疗事故分级标准(试行)》，患者的人身损害程度尚未构成伤残。在因延误诊治而造成的人身损害后果中，医方过错医疗行为的参与度为直接因素。故被告八二医院应当按照损害参与度，对原告周在峰两个月内所遭受的疾病痛苦及各项损失承担赔偿责任。
受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营��费，赔偿义务人应当予以赔偿。××患者结肠癌虽被延误诊治两个月但未对患者造成明显不良后果；医方对患者行直肠腺瘤性息肉切除术亦符合手术指征，患者在江苏省人民医院所行术后化疗、疝修补术、直肠息肉ESD术等住院治疗是其疾病治疗所需，与医方过错医疗行为无因果关系。本案中，原告周在峰提供了被告八二医院预交款收据，原告周在峰在被告八二医院共花费165000元，该费用及其他费用，原告周在峰在本案中暂不予主张，故本案不予理涉。原告周在峰主张在江苏省人民医院、淮安市第一人民医院、江苏省中医院、灌南县人民医院、灌南县中医院所花的未报销医疗费63380.89元，因该损害系其治疗其自身疾病所需，经鉴定，与医方过错医疗行为无因果关系，故要求被告八二医院赔偿该费用，证据不足，不予支持。
关于精神损害抚慰金。侵害他人人身权益，造���他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。原告周在峰主张精神损害抚慰金50000元，根据淮安市医学会的鉴定意见，被告八二医院的结肠癌漏诊行为，给原告周在峰增加疾病痛苦两个月，虽未构成伤残，但被告八二医院过错医疗行为的参与度为直接因素，酌情确定精神损害抚慰金10000元。
经调解不成，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第九条的规定，判决：一、被告八二医院于判决生效后十日内一次性赔偿原告周在峰精神抚慰金10000元。二、驳回原告周在峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2568元，鉴定费2200元，共计4768元，由原告周在峰负担1000元，被告八二医院负担3768元。
宣判后，周在峰不服，向本院提起上诉称：1、原审审理该案程序违法，认定事实不清，适用法律不当依法应予撤销。理由一是原审法院适用法律不当，错误分配举证责任，鉴定程序违法。首先，作为医疗损害纠纷的举证责任是上诉人只要能证明书在该院就诊即可，被上诉人应就其医疗行为无过错及与上诉人的损害之间是否存在因果关系承担举证责任。但一审确要上诉人申请鉴定。其次该案鉴定程序违法，剥夺了上诉人选择鉴定机构的权利。2、淮安市医学会的鉴定意见不能作为本案判决依据。该意见已经超出了申请范围，对上诉人的申请事项未作说明，也未提供相应依据。3、原审认定事实不清。首先对上诉人的结肠病变是否可能发生在被上诉人处住院期间，鉴定意见虽未明确回答，但被上诉人已经明确不排除病变发生在住院期间的可能性。其次，原审对鉴定意见分析部分第4项说明也未能作出正确理解，对上诉人主张医疗费赔偿不予支持属认定事实不清。请求二审撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人八二医院辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
二审经审理确认一审查明事实。
本院认为，依据相关法律规定，在医疗损害侵权责任的构成要件中，医疗行为与损害后果之间的因果关系以及医务人员的行为过错是侵权责任成立的必要条件之一。就本案而言，经淮安市医学会鉴定，认为医方对上诉人下消化道出血患者只行硬式直肠镜检查而未行结肠镜检查，违反诊疗常规，存在过错，导致患者结肠癌漏诊，延误结肠癌手术治疗两个月，增加患者疾病痛苦两个月，给患者造成一定的损害。参照《医疗事故分级标准(试行)》，患者的人身损害程度尚未构成伤残。在因延误诊治而造成的人身损害后果中，医方过错医疗行为的参与度为直接因素。对该鉴定意见，上诉人虽有异议，但一审中并未要求重新鉴定，故原审依据查明的案件事实，且在上诉人无证据否定该鉴定意见的情况下，采信该鉴定意见作为本案的定案依据，并判决被上诉人应当按照损害参与度，对上诉人周在峰两个月内所遭受的疾病痛苦承担赔偿责任，符合法律规定。对于上诉人称原审适用法律不当，错误分配举证责任，鉴定程序违法问题。经查，本案原审审理中，就医方的医疗行为是否有过错以及医疗行为与损害后果之间的因果关系应否鉴定征求双方意见时，在被上诉人明确不鉴定时，上诉人表示由其提出鉴定申请。对于鉴定机构，原审明确告知双方依据相关规定，医疗损害鉴定一��应当是人民法院依职权委托所在市的医学会进行鉴定，如果双方能够协商一致选择本市以外的鉴定机构，也可以准许。原审在被上诉人不同意本市以外的鉴定机构鉴定的情况下，选择淮安市医学会进行鉴定，并无不当。故对上诉人该上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人称原审认定事实有误问题。经查，鉴定意见书中分析说明已载明医方导致患者结肠癌漏诊，延误结肠癌手术治疗两个月，增加患者疾病痛苦两个月，给患者造成一定的损害。从上述表述中明确了医方存在结肠癌漏诊行为，上诉人主张其是在被上诉人处住院期间的发生病变无事实依据。因被上诉人在对上诉人诊疗过错中有过错，鉴定部门就上诉人相关后续的治疗行为与医方过错行为之间的因果关系作出评定，并无不当。故对上诉人称原审认定事实不清的上诉理由，本院不予支持。
综上所述，上诉人的���诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费2568元（未交），由上诉人周在峰负担（免交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许玉虎
审 判 员 李前兵
代理审判员 田 庚
二〇一五年九月十七日
书 记 员 王 倩