上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闵民一(民)初字第10916号
原告祖云弟。
委托代理人钟火祥，上海市天地律师事务所律师。
被告谢金茂。
被告龙新健。
委托代理人俞文杰，上海安臻律师事务所律师。
被告谢金盛。
委托代理人俞文杰，上海安臻律师事务所律师。
被告谢某某。
法定代理人谢金茂（系被告谢某某父亲），即本案被告。
原告祖云弟与被告谢金茂、龙新健、谢金盛民间借贷纠纷一案，本院于2014年6月26日立案受理。诉讼中，经原告申请，本院依法通知谢某某作为被告参加诉讼。本案先适用简易程序审理，后因公告送达，本院依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告祖云弟的委托代理人钟火祥，被告龙新健、谢金盛共同委托代理人俞文杰到庭参加了诉讼。被告谢金茂、谢某某经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。
原告祖云弟诉称，2013年8月2日，案外人刘某某与被告谢金茂、龙新健、谢金盛签订《借款担保合同》，由刘某某向谢金茂出借2,000,000元（人民币，下同），同时约定龙新健、谢金盛对该笔借款承担连带还款义务。2014年1月11日，原告与刘某某、谢金茂、龙新健、谢金盛签订《出借方主体变更协议书》，约定谢金茂、龙新健、谢金盛向原告承担还款义务及担保责任。2014年1月24日，谢金茂、谢某某将共同共有的上海市上南路房屋（以下简称上南路房屋）抵押给原告，并办理了抵押权登记手续。现谢金茂并未按约还本付息，龙新健、谢金盛、谢某某也没有代其还款，原告故起诉请求判令：1、被告谢金茂向原告归还2,000,000元；2、被告谢金茂自2014年3月3日起向原告支付以2,000,000元为基数、按银行同期贷款利率计算的利息至判决生效之日止；3、被告谢金茂向原告支付按借款本金20%计算的违约金；4、被告谢金茂承担25,000元律师费；5、被告龙新健、谢金盛对被告谢金茂的上述还款金额承担连带还款义务；6、被告谢某某对被告谢金茂的上述还款金额在抵押担保范围内承担还款义务。
被告龙新健、谢金盛共同辩称，借款合同未约定保证期限，依法应为主债务履行期限届满之日起6个月，原告起诉现已超过保证期限，其二人没有担保义务，不同意原告诉请。借款单上其二人没有签字，对真实性不能认定。原告实际没有支付2,000,000元借款，属先行违约，不应判令承担违约金。关于律师费，本案属合同纠纷案件，不同意承担律师费。根据担保法，应由债务人谢金茂以其本人房屋作为抵押先行担保。
被告谢金茂、谢某某均未作答辩，亦未提供任何证据。
经审理查明，原告祖云弟与被告谢金茂、龙新健、谢金盛系同乡关系，谢金茂与谢金盛系兄弟关系，谢金茂与被告谢某某系父子关系。
2013年8月2日，案外人刘某某与被告谢金茂、龙新健、谢金盛签订了《借款担保合同》一份，约定借款金额为2,000,000元；借款期限为3个月，自合同签订之日起到2013年11月1日止；借款期限内月利率为2.5%；借款到期时一次性还清全部本金和利息；担保人所承担的担保为连带责任担保，担保期限为还清贷款本金、利息、逾期利息、违约金以及贷款人实现债权的所有费用（包括诉讼费和律师费），担保范围为本合同项下的贷款本金、利息、逾期利息、违约金以及贷款人实现债权的所有费用（包括诉讼费和律师费），当借款人未按照本合同约定履行其还款义务时，无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其它担保，贷款人均有权直接要求担保人承担担保责任；借款人在还款期限届满时，未能足额偿还借款本息的，视为严重违约，应向贷款人支付全部贷款本金20%的违约金，并承担贷款人为实现债权支付的全部费用（包括诉讼费和律师费）；合同另对其他事项进行了约定。在该合同落款处，谢金茂作为借款人签名、捺印并注明“愿意用沪房地x号房子做二押”，龙新健、谢金盛作为担保人签名、捺印，谢金盛另注明“愿意用沪房地x号房产做二押”。
签约当日，刘某某在扣除首月利息50,000元后，通过银行转账方式向谢金茂付款1,950,000元。被告谢金茂为此出具了借款单一份，载明：“今借刘某某人民币（大写）贰佰万元整（￥2,000,000元），从2013年8月2日至2013年11月1日止，共计叁个月。支付月利息伍万元整，￥50,000元。实付：￥1,950,000元。支付方式，账号：xxxxxxxxxxxxxxxxxx3，户名：谢金茂，开户行：农行三林支行，转账。”
借款后，被告谢金茂向刘某某按每月50,000元支付利息，直至2014年3月2日止，此后未再还本付息。期间，2014年1月11日，刘某某（原出借人、甲方）与原告祖云弟（出借人、乙方）、被告谢金茂（借款人、丙方）、被告龙新健和谢金盛（担保人、丁方）签订了《出借方主体变更协议书》，约定自本协议签订之日起，甲方与丙、丁方签订之借款合同的出借方变更为乙方，由乙方按甲、丙、丁三方签订的借款合同履行约定之甲方义务、享有甲方之权利；自本协议签订之日起，丙、丁方直接向乙方履行与甲方签订之合同约定的相关义务和行使相关权利，丙、丁方向乙方履行相关义务后即视为向甲方履行。在该协议书落款处，谢金盛签名由谢金茂代签，其他签约各方均本人签名并捺印。
2014年1月24日，被告谢金茂并代谢某某（借款人、抵押人、甲方）与原告（出借人、抵押权人、乙方）签订了《房产抵押借款合同》一份，约定甲方向乙方借款2,000,000元整；借款期限自2014年1月24日起至2014年7月23日止；甲方以上南路房屋作抵押，向乙方提供担保，担保范围为本合同项下的借款本金及借款利息；另对其他事项进行了约定。合同落款处，谢金茂本人签名并代谢某某签名。签约次日，被告谢金茂及其妻子林某某与原告对上南路房屋办理了抵押权登记。抵押权登记证明载明：登记日2014年1月28日，房地产抵押权人为祖云弟，房地产权利人为谢金茂、谢某某，债权数额为2,000,000元，债务履行期限为2014年1月24日至2014年7月23日止。
另查明，上南路房屋曾于2013年4月2日经核准进行了最高额抵押，抵押权人为中国银行股份有限公司上海市闵行支行，最高债权限额为7,500,000元，债权发生期间为2013年3月29日至2018年3月29日。该房屋于2014年2月7日被上海市浦东新区人民法院正式查封，另于同年7月4日被本院轮候查封。
再查明，原告为本案诉讼聘请律师支付律师费25,000元。
以上事实，由原告提供的《借款担保合同》、借款单、网上汇款往账清单、《出借方主体变更协议书》、上海市房地产登记登记申请书、身份证复印件、《房产抵押借款合同》、上海市房地产权证、抵押权登记证明、上海市房地产登记簿、律师费发票以及双方当事人的陈述等证据所证实。
本院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。本案中，原告祖云弟提供的《借款担保合同》、借款单、网上汇款往账清单等现有证据足以证明被告谢金茂向案外人刘某某借款及刘某某付款的事实，故双方之间的民间借贷关系依法成立并生效。双方虽约定借款金额为2,000,000元，但刘某某预扣首月利息后实际付款1,950,000元，根据合同法规定，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，据此本院认定谢金茂应按1,950,000元履行还本付息之义务。借款后，祖云弟与刘某某、谢金茂、龙新健共同签订了《出借方主体变更协议书》，系刘某某将该笔债权转让给祖云弟，且已经向债务人尽了通知义务，故该债权转让行为合法有效。谢金茂应向原告承担还本付息之责任。鉴于谢金茂仅支付了截止2014年3月2日的利息，此后未再还本付息，其行为已构成违约，应承担由此产生的法律责任。现原告主张谢金茂归还借款本金并支付相应的利息和违约金的诉讼请求，具有事实和法律依据，本院予以支持。被告龙新健、谢金盛提出原告先行违约的意见，缺乏依据，本院不予采纳。但考虑到双方之间属民间借贷关系，利息和违约金之和已明显高于国家的限制性规定，故本院酌情将二者的计算标准调整为银行同期贷款利率的四倍。关于律师费部分的诉讼请求，因《借款担保合同》对此已作约定，且于法不悖，现原告据此主张该费用本院予以支持。
关于原告要求被告龙新健、谢金盛承担连带保证责任的诉请，龙新健、谢金盛作为保证人，与刘某某、谢金茂共同签订了上述《借款担保合同》，其应依约对谢金茂该笔债务承担连带保证责任。至于保证期间，虽然《借款担保合同》对担保期限进行了约定，但根据担保法司法解释规定，该约定应视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年，本院对龙新健、谢金盛辩称原告主张权利已过保证期间的意见不予采纳。由于在保证期间内，债权人刘某某将主债权转让给了原告，龙新健、谢金盛作为保证人，依法应在原保证担保的范围内继续承担保证责任。谢金盛未在该《出借方主体变更协议书》上签名，并不影响其保证责任的承担，谢金盛以此为由拒绝承担保证责任的主张不能成立。
关于被告谢某某的法律责任问题，谢某某并非系争借款的借款人，也非保证人，虽然谢金茂代其与原告签订了《房产抵押借款合同》，但该合同的签订实为系争借款办理房产抵押登记而为，并非发生新的债务，故原告现主张谢某某承担还款义务，于法无据，本院不予支持。但考虑到为保证借款合同的履行，被告谢金茂、谢某某以其拥有的上南路房屋作抵押担保，并与原告共同办理了抵押权登记，该抵押行为系当事人的真实意思表示，内容未违反法律规定，又符合法定的形式，合法有效。现谢金茂未按合同约定履行义务，抵押物上南路房屋理应作为谢金茂清偿结欠原告到期借款本息的财产范围，原告作为抵押权人有权以该房屋折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。谢某某作为抵押人对该抵押权的实现，负有协助义务。另需指出的是，由于系争借款的抵押权登记之前，上南路房屋已经由中国银行作为抵押权人进行了抵押权登记，而系争借款先到期，根据相关法律规定，系争借款的抵押权实现顺序在后，原告对上南路房屋实现抵押权时所享有的优先受偿权系针对上南路房屋价值超出登记在先的中国银行债权的部分。
关于系争借款上物保与人保的处理，根据相关法律规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。本案中，系争借款既有上南路房屋的抵押担保，又有被告龙新健、谢金盛的保证，鉴于《借款担保合同》约定当借款人未按照本合同约定履行其还款义务时，无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其它担保，贷款人均有权直接要求担保人承担担保责任，该约定并不违反法律规定，应属合法有效，加之系争借款上也有被告谢某某提供的房屋抵押担保，故龙新健、谢金盛提出先就物保实现债权的抗辩意见难以成立，现原告同时主张物保和人保，于法有据，本院予以支持。
被告谢金茂、谢某某经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，系其放弃相应的诉讼权利，因此产生的法律后果由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第二十二条、第三十三条第一款、第五十三条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百九十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十八条、第三十二条第二款、第七十八条第一款之规定，判决如下：
一、被告谢金茂于本判决生效之日起十日内归还原告祖云弟借款本金1,950,000元；
二、被告谢金茂于本判决生效之日起十日内支付原告祖云弟以1,950,000元为本金，自2014年3月3日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息和违约金；
三、被告谢金茂于本判决生效之日起十日内支付原告祖云弟律师费25,000元；
四、被告谢金茂到期不能履行本判决第一、二、三项确定的付款义务时，原告祖云弟有权以位于上海市康桥镇上南路房屋折价或者以拍卖、变卖上述房屋的价款超出顺序在先的抵押担保债权的部分优先受偿；上述抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额部分归抵押人所有，不足部分由被告谢金茂继续清偿；
五、被告龙新健、谢金盛对本判决第一、二、三项确定的被告谢金茂之付款义务承担连带清偿责任。
六、驳回原告祖云弟其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费26,600元，公告费560元，合计27,160元，由原告祖云弟负担679元，被告谢金茂、龙新健、谢金盛共同负担26,481元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 徐新健
代理审判员 左玉国
人民陪审员 陈 英
二〇一五年四月三日
书 记 员 殷晓晨
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
二、《中华人民共和国合同法》
第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。……
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。?
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
第二百一十一条……
自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
三、《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第二十一条?保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
……
第二十二条保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。
第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
……
第五十三条?债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。
抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
四、《中华人民共和国物权法》
第一百七十六条??被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
第一百九十九条??同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：
（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；
（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；
（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
五、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
第二十八条??保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。
第三十二条??……
保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。
第七十八条??同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。
……
?