云南省普洱市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)云08刑终51号
原公诉机关云南省景东彝族自治县(以下简称景东县)人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴治华，男，1968年1月10日出生，彝族，大学本科文化，云南省景东县人，原景东县教育局副局长，住景东县。因本案，2016年4月16日被普洱市人民检察院指定居所监视居住，同年5月8日被景东县人民检察院取保候审，同年7月6日被景东县人民检察院刑事拘留，同年7月22日被景东县人民检察院取保候审。2016年10月12日被景东县人民法院取保候审，2017年4月7日经景东县人民法院决定，由景东县公安局执行逮捕，现羁押于景东县看守所。
辩护人李仲哲，北京镇元律师事务所律师。
云南省景东县人民法院审理云南省景东县人民检察院指控原审被告人吴治华犯受贿罪一案，于2017年4月7日作出(2016)云0823刑初110号刑事判决。原审被告人吴治华不服，提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，于2017年7月13日公开开庭审理了本案。普洱市人民检察院指派检察员李湄出庭履行职务，上诉人吴治华及其辩护人李仲哲到庭参加诉讼。本案经报请云南省高级人民法院批准延长审理期限二个月，现已审理终结。
原判认定，2009年至2015年期间，被告人吴治华利用其担任景东县教育局副局长的职务便利，非法收受了他人财物，为他人谋取利益，具体是：
（1）2009年的一天，被告人吴治华在景东县体育馆门口旁收受了欲在工程上得到关照的工程建筑商李某2送给的人民币20000元。三个月后，被告人吴治华将此款以个人名义捐赠给了景东县漫湾镇温竹小学；
（2）2012年3月的一天，被告人吴治华在景东县银生中学门口旁收受了欲在工程上得到照顾的工程建筑商李某1送给的人民币20000元；
（3）2015年1月的一天，被告人吴治华在景东县银生中学门口旁收受了欲在工程上得到照顾的工程建筑商李某1送给的人民币20000元。
原审过程中，因被告人吴治华提出非法证据排除申请，原审法院依法召开了庭前会议，就非法证据排除向控辩双方了解情况、听取意见；并组成合议庭启动了非法证据排除程序，对案件公开开庭进行审理；经审查，侦查机关没有采用非法方法收集证据的情形，故驳回了被告人吴治华非法证据排除申请。原审法院根据上述事实和经庭审质证后采信的相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十四条、第四十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人吴治华犯受贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金十万元人民币。二、被告人吴治华违法所得人民币60000元予以没收，由景东县人民检察院上缴国库。
宣判后，上诉人吴治华提出一审认定其构成受贿罪无事实及法律依据，上诉请求二审改判其无罪。理由如下：其收到李某2人民币2万元后进行了捐赠，其主观上没有受贿的动机和目的，也没有为李某2谋取利益；其仅是认识李某1，与李某1没有任何交往，也没有收到过李某1的任何财物；其是长时间受到侦查机关的折磨和诱供才承认收钱的事实。
上诉人吴治华的辩护人提出吴治华不构成受贿罪。具体意见如下：一、关于涉及李某1、李某2证言之行贿事实不能成立。1、李某1证言行贿4万元的事实不成立。（1）2016年2月25日对李某1的调查笔录。李某1陈述为以后好办事而送钱，可看出其送钱与吴治华2007年至2009年9月分管校建工程无关。而吴治华并非教育局一把手，李某1于2012年3月、2015年3月才送钱维系关系，该跳跃式的行为与一般功利性的商业行为常理不符。（2）2016年5月9日对李某1的询问笔录，李某1均陈述打电话联系吴治华，但是吴治华并没有李某1的电话号码，二者之间也没有电话联系，且公诉机关并未调取到2012年3月、2015年3月二人之间的通话记录。李某1陈述为搞好关系送钱，但吴治华此时并非分管校建的领导，不可能给予其照顾，李某1送钱动机不符合常理。（3）2016年7月21日对李某1的询问笔录。该份笔录中李某1对是否电话联系吴治华未作陈述，与之前的笔录相互矛盾；李某1未联系好时间、地点，在人员密集的银生中学门口送钱，违反常理，且该份笔录系退回补充侦查所作，但退回补充侦查的时间是2016年7月25日。（4）2017年1月6日对李某1的询问笔录，不具有证据效力。李某1庭审作证后再次到一审法院陈述送钱的事实，其证言反复不稳定；人民法院并非侦查机关，不具有调查取证的权利。因此，该份证言不能作为定案证据使用。（5）从2017年1月3日的庭审笔录来看，公诉机关未提交李某1陈述没有送钱给吴治华的1份讯问笔录。2、李某2证言行贿20000元的事实不成立。（1）一审仅依据吴治华担任副局长的职务就认定其利用职务便利属错误推定。（2）吴治华的供述与李某2的证言，均能证实吴治华系向李某2借款，时隔一个月后吴治华即自愿偿还李某2该款，据此可认定其主观上没有故意受贿、索贿的意思表示。（3）吴治华在时隔3个月后就将20000元人民币捐给小学，此时其并未受到外界任何压力，且该事实系其主动向公诉机关陈述才被掌握。据此也可看出其没有主观受贿的故意。一审依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条倒推吴治华具有受贿故意的认定错误。二、吴治华的有罪供述是否合法。辩护人申请调取2016年4月16日至5月9日止（特别是2016年5月8日凌晨0时至4时）指定居所监视居住的监控视频资料，但公诉机关以监控资料被覆盖为由答复，并未完成收集证据合法性的举证责任。1、依据《人民检察院对指定居所监视居住实行监督的规定》第四条、第十七条的规定，吴治华被指定居所监视居住期间所有监控视听资料都要存在、保存，并随案移送；侦查机关对于指定居所监视居住的监控录像资料有法定的强制性保存备份义务，随时接受检察监督机关的监督，本案属人民检察院自侦案件，具有更高的注意义务。否则，应当由公诉机关承担举证不能的不利后果，吴治华提出基于诱供和变相肉刑作出的有罪供述应当排除的主张成立。依据《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）第二十五条、第三十四条的规定，对其有罪供述应予以排除。2、依据《规定》第二十条的规定，吴治华在一审庭审前提出了涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式和内容等线索，但公诉机关提交思茅区人民检察院于2017年2月28日出具的情况说明，以资料被覆盖为由予以答复，该情况说明超过法定回复时间，且载明监控内容只能保存三个月，截止时间又是2016年9月份，内容相互矛盾，该情况说明不具有合法性，而侦查人员因涉及自身重大利益，其到庭说明情况不具有真实性。因此，公诉机关并未尽到收集证据合法性的举证责任。3、一审在公诉机关宣读起诉书前即宣布对申请调取同步录音录像的意见不予采纳程序错误；一审庭前会议记录与庭前会议报告载明的参与人员不一致；依据《规定》第五条的规定，吴治华提出非法证据排除的申请，一审应当在法庭审理中进行调查，对公诉机关提交证明其取证合法性的证据进行质证，但一审并未对非法证据排除申请进行当庭调查。4、《规定》第七条规定，为证明取证的合法性，公诉人应当提供原始的讯问过程录音录像或者其他证据。吴治华陈述自2016年4月16日开始至5月8日期间，一直没有保证其休息时间，在面临精神崩溃的前提下，出现诱供才导致其进行了有罪供述。综上所述，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条的规定，只有吴治华的供述，没有其他证据的，不能认定吴治华有罪和处以刑罚。
出庭履行职务的检察员提出，原判审判程序合法、认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，请二审法院予以维持。理由如下：吴治华向李某2借款20000元人民币，之后以个人名义捐出，依据相关司法解释的规定，不影响受贿罪的认定，仅是可以减轻处罚。2、吴治华陈述存在以保住公职进行诱供，证明其对法律后果有一定的认知，其所作供述是真实意思表示，不属于诱供。3、关于是否存在非法取证的问题。行贿人的证言与吴治华的供述能够相互印证，且一审已认定本案不存在非法取证的情形，吴治华的上诉理由不能成立，本案不存在非法取证的情形。
经审理查明，二审查明的事实与一审认定事实一致。
上述事实有下列证据予以证实：
1、户口证明，证实上诉人吴治华的出生日期等个人基本信息。
2、景东县教育局出具的公务员登记表、景东县人民政府关于杨某等职务任免的通知，证实2004年1月至上诉人吴治华被检察机关调查时任景东县教育局副局长。
3、线索登记表、到案经过、立案决定书，证实景东县人民检察院在办案中发现上诉人吴治华涉嫌受贿，景东县人民检察院侦查员于2016年4月10日通知吴治华到景东县人民检察院谈话，在谈话期间吴治华交待了部分受贿行为，景东县人民检察院于2016年4月15日决定对吴治华立案侦查。
4、景东县银生中学出具的证明，证实景东县银生中学的雕塑由李某1施工。
5、协议书两份，证实李某1受景东县兴业建筑工程有限公司委托与景东县第四中学签订了学生宿舍楼安全工程建设协议书、与景东县大朝山东镇中学签订了中学教师周转房建设工程协议书。
6、景东县银生中学出具的证明，证实景东县银生中学的开水房、浴室、厕所由李某2施工。
7、协议书一份，证实李某2受景某2县华通建筑有限责任公司的委托与景某2县锦屏中心学校签订了锦屏镇中心学校龙树完小综合楼建设工程协议书。
8、证人李某1的证言（2016年2月25日、5月9日、2017年1月6日），证实李某1为得到上诉人吴治华的照顾，其于2012年3月的一天，在景某2县银生中学门口旁给予吴治华人民币20000元。后又于2015年1月的一天，在景某2县银生中学门口旁给予吴治华人民币20000元。
9、证人李某2的证言，证实2009年的一天，其借给了上诉人吴治华人民币20000元，一个月后，吴治华返还其借款人民币20000元，其为了跟吴治华搞好关系，得到吴治华的关照，没有收回借款，把钱送给了吴治华。
10、证人苏某的证言，证实上诉人吴治华于2010年的一天，捐赠给了景某2县漫湾镇温某小学人民币20000元。
11、上诉人吴治华的供述（2016年4月16日、2016年5月10日、2016年6月7日），证实其任景某2县教育局副局长期间，其于2009年的一天，向工程建筑商李某2借款人民币20000元，后其返还李某2借款，李某2为得到其更多的关照，李某2不收借款，并当面把借条撕毁，其收受了此款。过了两、三个月后其将此款以个人名义捐赠给了景某2县漫湾镇温某小学。2012年3月的一天，其在景某2县银生中学门口旁收受欲在工程上得到其帮助和照顾的工程建筑商李某1送给的人民币20000元。2015年1月的一天，其在景某2县银生中学门口旁收受欲在工程上得到其帮助和照顾的工程建筑商李某1送给的人民币20000元。
12、景东县人民检察院扣押决定书、扣押清单，证实景东县人民检察院向上诉人吴治华扣押人民币14万元。
上列证据，经一审、二审庭审举证、质证，其来源合法，内容客观真实，并能相互印证，具有证据效力和证明力，足以认定上诉人吴治华受贿的事实，本院予以确认。
本院二审期间，上诉人吴治华的辩护人李仲哲向本院书面申请调取：1、吴治华从担任景某2县教育局副局长开始至停职之日止的具体历次业务分管范围；2、2012年3月吴治华与李某1的通话记录；3、2015年1月吴治华与李某1的通话记录；4、2016年4月16日至5月9日，吴治华在指定居所进行监视居住期间的全天监控录像（含2016年5月8日0时至4时）；5、2016年5月8日15时15分至16时40分，对吴治华审讯的同步审讯录像；6、调取2017年1月3日第一次庭审录像（二审开庭前已放弃）。
经本院审查后，普洱市人民检察院补充调取：1、吴治华从担任景某2县教育局副局长开始至停职之日止的具体历次业务分管范围；2、2012年3月吴治华与李某1的通话记录；3、2015年1月吴治华与李某1的通话记录。并于二审开庭前，调取2016年5月8日15时15分至16时40分，对吴治华审讯的同步审讯录像，向辩护人进行播放查阅。辩护人其余申请调取事项，本院未予准许，并已书面告知。
二审法庭审理过程中，普洱市人民检察院出示了补充调取的材料：1、《查询函》、《关于对移动号码通话记录查询情况的说明》各1份，证实中国移动通信集团云南有限公司普洱分公司于2017年6月20日答复，因技术原因该公司只保留6个月的通话记录，故无法调取。2、景某2县教育局出具的《情况说明》1份，证实银生中学始建工程由吴治华负责，现已无法找到相关分工文件。3、景某2县教育局《情况说明》1份及景某1字[2011]103号、景某1字[2012]106号、景某1字[2013]42号、景某1字[2014]96号、景某1字[2015]18号、景某1字[2015]88号、景某1字[2016]15号文件。证实银生中学是2005年12月至2009年9月建设，吴治华于2007年7月至2009年9月分管银生中学，后分管基础教育股，负责基础教育，联系银生中学、景某2二中、特殊教育学校等。
经质证，上诉人吴治华对上述证据并无异议。
辩护人李仲哲提出《查询函》的回复单位是普洱分公司，据辩护人了解保存通话记录时间的长短，与公司层级有关，最长可保存5年；对其他证据没有提出异议，认为吴治华联系学校系其职责所在，不能据此说明其有受贿动机。
本院审查认为，对于双方均未提出异议的证据，本院予以采信；对于《查询函》及《关于对移动号码通话记录查询情况的说明》，已证实因技术原因无法调取通话记录，辩护人并未提交证据予以反驳，故本院予以采信。
针对吴治华的辩护人李仲哲对一审认定事实及证据的意见。本院综合评判如下：关于辩护人提出证人李某1行贿4万元的证言均不能作为定案依据的意见。（1）2016年2月25日的调查笔录及同年5月9日的询问笔录，李某1均陈述为与吴治华搞好关系而贿送人民币，吴治华虽未分管校建工作，但李某1系基于教育局副局长的领导干部身份而贿送人民币，至于行贿时间间隔及行贿地点的选择，并不能据此推翻李某1对于行贿事实的陈述。二审中未调取到2012年3月、2015年3月二人之间的通话记录，系客观技术原因导致，且李某1的陈述及吴治华的有罪供述对于收受人民币的事实已能够相互印证，已足以认定。因此，辩护人申请排除上述两份对李某1所作笔录的意见，本院不予采纳。（3）2016年7月21日的询问笔录系基于公诉机关退回补充侦查形成，而退回补充侦查的时间为同年7月25日，该份询问笔录的形成时间不合法，且无同步录音录像予以印证，故该份询问笔录不能作为定案依据，本院不予采信。（4）关于李某1在一审庭审中陈述未送钱给吴治华，但其在庭审中对于前后证言相互矛盾所作的解释明显不能成立，并且其于2017年1月6日到一审法院解释了庭审中证言出现反复的原因，并再次确认了行贿的事实。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十二条的规定，人民法院具有调查取证的权利，且该询问笔录系李某1主动到一审法院进行陈述，且之后经过庭审进行举证、质证。因此，2017年1月6日对李某1的询问笔录可作为定案依据，辩护人申请排除该询问笔录的意见不能成立，不予采纳。（5）从2017年1月3日的庭审笔录来看，公诉机关未提交李某1陈述没有送钱给吴治华的1份笔录，虽然存在一定瑕疵，但该份笔录与李某1多次陈述以及2017年1月6日最终确认贿送吴治华人民币的陈述相互矛盾，故该份笔录不能推翻对于李某1贿送吴治华人民币4万元的认定。
关于辩护人提出李某2证言行贿2万元人民币的证言不能作为定案依据的意见。李某2在侦查机关的证言系其本人签字捺印，虽然其在庭审中的证言与侦查阶段的证言存在矛盾之处，但依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第七十八条第二款，其应当作出合理解释，但其在庭审中对证言前后矛盾的解释明显不能成立，故应当采信其在侦查机关的证言。
关于吴治华的有罪供述是否合法的问题。1、吴治华及辩护人提出其在指定居所监视居住期间受到23天的长时间折磨后才做了有罪供述，据此可认定吴治华在指定居所监视居住当日即2016年4月16日的讯问笔录系其真实意思表示，无违法取证的情形，应予采信。2、吴治华已提出了涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式和内容等线索，申请调取2016年4月16日至5月9日止（特别是2016年5月8日凌晨0时至4时）的监控录像。本院认为，侦查机关在指定监视居住期间执法活动应当合法，并保障被指定监视居住人员的合法权利。依据《人民检察院对指定居所监视居住实行监督的规定》第四条、第十七条的规定，公诉机关应当提交吴治华提出异议期间的监控视频资料，以证明侦查机关取证行为的合法性。公诉机关在一审中提交2017年2月28日思茅区人民检察院的情况说明，以资料被覆盖为由予以答复，但其答复内容相互矛盾，该情况说明不能作为证据使用。综上，公诉机关提交的证据尚不足以证明侦查机关在指定监视居住期间取证行为完全合法。因吴治华在2016年5月9日被宣布取保候审，故对2016年5月8日吴治华的讯问笔录1份以及5月8日、9日的自书材料5份，本院不予采信。对2016年5月9日之后的讯问笔录，因吴治华已被取保候审，其人身自由不再受到限制，经二审庭审核实，其答复已无上述情形，经查阅讯问视频资料，亦无违法取证的情形，故吴治华在该段期间的讯问笔录取得程序合法，本院予以采信。
关于辩护人提出一审在宣读起诉书前即宣布对申请调取同步录音录像的意见不予采纳属程序错误的意见，经审查，一审法院对其取证申请的处理情况进行告知，并未违反法定程序，且在第二庭审中亦再次进行了告知。关于一审庭前会议记录与庭前会议报告载明的参与人员不一致的问题。经本院核实，一审已作出说明并提供了庭前会议同步录音录像，辩护人已于2017年8月11日书面撤回异议。关于辩护人提出一审并未对非法证据排除申请进行当庭调查的意见。经查，一审法院已在第二次法庭审理中对吴治华提出的非法证据排除申请进行了调查，对公诉机关提交证明其取证合法性的证据进行了质证。综上，辩护人提出的上述意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人吴治华身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人贿送的财物，数额较大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，应予刑事处罚。关于吴治华及其辩护人提出李某1向其行贿人民币40000元的事实不成立的辩护意见。经审查，在案证据有侦查机关于2016年5月10日、6月7日对吴治华所作的讯问笔录及本院采信的证人李某1的证言，结合其他在案证据予以印证，足以认定其收受李某1人民币4万元的事实。故对吴治华及其辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。关于吴治华及其辩护人提出李某2向其行贿20000元人民币的事实不成立的辩护意见。经审查，虽然吴治华开始系向李某2借款，但其向李某2还款时，李某2已当面将借条撕毁，李某2与吴治华之间并非亲属关系，结合李某2在侦查机关的证言及吴治华于2016年4月16日的讯问笔录可看出，该款系李某2基于其国家工作人员的身份送给吴治华。之后，吴治华未将该款上交纪检等相关部门，而是以个人的名义将该款捐出。综合上述情形，足以认定上诉人吴治华已具有收受该20000元人民币的主观故意，其将该款捐出不影响受贿罪的认定，仅属于司法解释规定的在量刑时酌情考虑的情节。故对吴治华及其辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳。综上所述，吴治华上诉称其不构成受贿罪的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。出庭履行职务的检察员建议驳回上诉，维持原判的意见，与本院查明的事实相符，予以采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑得当，审判程序合法，应予以维持。据此，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 剑
审判员 周 青
审判员 李家宇
二〇一七年九月二十七日
书记员 白 娥