广西壮族自治区梧州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）梧刑二终字第93号
原公诉机关广西壮族自治区梧州市万秀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴华，男，1963年8月14日出生于广西壮族自治区苍梧县，汉族，本科文化，《西江月》文艺杂志社原法定代表人、主编,户籍地广西梧州市。因涉嫌犯贪污罪，于2014年3月20日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。
辩护人唐保定，广西通途律师事务所律师。
广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院审理广西壮族自治区梧州市万秀区人民检察院指控原审被告人吴华犯受贿罪一案,于二○一五年十月九日作出（2015）万刑初字第31号刑事判决。原审被告人吴华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。梧州市人民检察院指派检察员罗华庆出庭履行职务。上诉人（原审被告人）吴华及其辩护人唐保定到庭参加诉讼，证人李某1出庭作证。2016年2月24日，梧州市人民检察院以本案需要补充侦查为由建议本院对本案延期审理，本院于同日决定延期审理；2016年3月24日，梧州市人民检察院建议本院对本案恢复审理，本院于同日依法决定对本案恢复审理；2016年5月23日，梧州市人民检察院再次建议本院对本案延期审理，本院于次日决定对本案延期审期；2016年6月23日，本院根据梧州市人民检察院的建议对本案恢复审理。现已审理终结。
原判以书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述和辩解等证据认定，被告人吴华在担任西江月文艺杂志社法定代表人、主编期间，利用主管西江月文艺杂志社经营活动及编务工作的便利，私自以杂志社的名义将《西江月》杂志的刊号等资料提供给吴某1、广州金卡广告有限公司、王某、武汉大公图书有限公司等个人及单位用于非法出版西江月杂志。2011年8月至2014年1月期间，吴华从中获利共计人民币1151320元。具体事实分述如下：
（一）2011年8月，被告人吴华私自使用无效的“西江月文艺杂志社合同专用章”以杂志社的名义与吴某1签订合作协议书，将《西江月》杂志的刊号等资料提供给吴某1用于非法出版西江月杂志，并约定收取费用。2011年8月至2012年3月吴华共收取吴某1给付的人民币57000元。
（二）2012年3月，被告人吴华私自使用无效的“西江月文艺杂志社合同专用章”以杂志社的名义与广州金卡广告有限公司的齐某1签订合作协议书，将《西江月》杂志的刊号等资料提供给广州金卡广告有限公司用于非法出版西江月杂志并约定收取费用。2012年3月至2014年1月吴华共收取齐某1给付的人民币664320元。
（三）2012年4月，被告人吴华私自使用无效的“西江月文艺杂志社合同专用章”以杂志社的名义与王某签订合作协议书，将《西江月》杂志的刊号等资料提供给王某用于非法出版西江月杂志并约定收取费用。2012年4月至2014年1月吴华共收取王某给付的人民币340000元。
（四）2012年7月，被告人吴华私自以杂志社的名义与武汉大公图书有限公司的徐某协商，将《西江月》杂志的刊号等资料提供给武汉大公图书有限公司用于非法出版西江月杂志并约定收取费用，2012年7月至2013年2月吴华共收取徐某给付的人民币90000元。
案发后，梧州市万秀区人民检察院依法扣押了被告人吴华的现金人民币2256.9元。
原判根据上述事实和证据，认为被告人吴华明知国家明令禁止出版单位将书刊号等资料提供给出版单位以外的个人或单位从事出版业务，以及作为出版单位从业人员不得违反国家规定利用出版活动谋取其他不正当利益，仍私自以西江月文艺杂志社的名义将《西江月》杂志的刊号等资料提供给其他单位和个人用于非法出版，严重扰乱市场秩序，其个人非法获利1151320元，其行为已构成非法经营罪。吴华在未经单位领导班子集体讨论、单位其他工作人员不知情的情况下，使用无效的公章以单位名义与其他单位及个人签订协议，违反国家规定将书刊号等资料提供给出版单位以外的个人或单位非法出版，谋取不正当利益，所得款项归其个人所有，其行为符合非法经营罪的构成要件，应以非法经营罪定罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条之规定，判决：一、被告人吴华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一百五十万元；二、梧州市万秀区人民检察院扣押被告人吴华的违法所得人民币2256.9元，予以没收，上缴国库；三、继续追缴被告人吴华的违法所得人民币1149063.1元。
上诉人（原审被告人）吴华提出一审判决认定其犯非法经营罪的事实不清，证据不足，请求本院依法改判其无罪。主要理由如下：（1）西江月文艺杂志社与他人合作开展出版业务，是经杂志社集体讨论、梧州市文联批复同意的，一审认定对外合作出版是盗用单位名义签订合同与事实不符。（2）认定吴华私自使用无效的合同专用章与事实不符。（3）认定吴华以李某1的名义承包与事实不符，实际上是李某1承包，委托吴华帮打理。（4）一审判决对经营收入没有查清，认定经营收入全部归吴华所有与事实不符。（5）对广西新闻出版广电局的第一次鉴定意见（即桂新广鉴〔2014〕3号），办案单位未提供西江月文艺杂志社与合作各方签订的协议作为鉴定材料，认定合作出版的《西江月》杂志是非法出版物的依据不足，结论存在错误。（6）合作出版是当时政策所允许的，一审判决把合作开展出版业务过程中存在的违规问题当成违法，把合作出版当成非法出版，并认定为非法经营罪属定性错误，导致适用法律不当。（7）广西新闻出版广电局的重新鉴定意见即桂新广鉴〔2016〕12号出版物鉴定书存在鉴定材料来源不明，鉴定单位和鉴定人不符合法定条件，鉴定意见缺乏事实根据和法律依据等问题：①认定《西江月》未经批准出版与事实不符；②送检与备案的《西江月》杂志无一相同与事实不符，鉴定的违规杂志是送过广西新闻出版广电局审查的，只是由于存在违规问题，已经封存或销毁；③重新鉴定意见与原鉴定意见引用的法律依据均是《出版管理条例》、《期刊出版管理规定》、《新闻出版违规处罚条例》，均是法规，而不是法律；④在西江月原行政处罚决定书中，明确将《西江月·行游天下》等几种杂志概括认定为一号多刊和内容超范围的违规行为，但违规并不等于违法；⑤鉴定结论错误，不能作为定案的根据。（8）本案诉讼程序存在办案单位未经查证，错误立案；侦查人员与其有利害关系，但办案单位未同意其提出的回避申请；侦查机关存在非法取证，只收集其有罪证据等问题，请求本院进行全面审查。吴华的辩护人提出：1.吴华的对外合作行为是经上级主管部门文联同意的，如果认定构成非法经营罪，也应该是西江月文艺杂志社单位犯罪；2.李某1承包《西江月》杂志的期刊印刷发行是客观事实；3.不能将所有收入都认定为吴华的非法获利，应扣除基本支出。
出庭检察员认为，上诉人（原审被告人）吴华犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，原判定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审被告人吴华在担任西江月文艺杂志社主编、法定代表人期间，在单位其他工作人员均不知情的情况下，利用“西江月文艺杂志社合同专用章”，以杂志社的名义对外签订合作协议，将《西江月》杂志的刊号等资料提供给吴某1、广州金卡广告有限公司、王某、武汉大公图书有限公司等个人及单位用于非法出版《西江月》杂志。2011年8月至2014年1月期间，吴华从中获利共计人民币1151320元。案发后，梧州市万秀区人民检察院依法扣押了原审被告人吴华的现金人民币2256.9元。
（一）2011年8月，原审被告人吴华使用“西江月文艺杂志社合同专用章”以杂志社的名义与吴某1签订合作协议书，将《西江月》杂志的刊号等资料提供给吴某1用于非法出版西江月杂志，并约定收取费用。2011年8月至2012年3月吴华共收取吴某1给付的人民币57000元。
上述事实有下列证据予以证实：
1.合作协议书、授权书、证明，证实2011年8月11日，吴华以西江月文艺杂志社的名义使用“西江月文艺杂志社合同专用章”与吴某1签订合作协议书，由杂志社提供期刊出版许可证复印件、法人代码证、期刊条形码等各项合法手续给吴某1，并授权吴某1全权负责西江月文艺杂志社上、中、下刊全国组稿、广告、发行等工作以及刻“西江月文艺杂志社编辑部”公章一枚，吴某1按协议约定每月每期付给杂志社费用。
2.李某1、吴某1银行账户交易明细，证实吴某1于2011年12月两次转账支付了共57000元到李某1的银行账户。
3.吴某1出具的说明及银行账户流水清单，证实其与梧州市西江月文艺杂志社达成合作期间，其所发行的杂志的组稿、编稿、排版等出版工作都是其负责并支付相关工作费用的。吴华没有提供过杂志的组稿、编稿、排版工作。其所支付的管理费用不包含组稿、编稿、排版等工作的费用。其与西江月合作期间聘用人员有吴铭杰、钟华坚、吴景宗，并由其支付聘用的费用。
4.证人吴某1的证言，证实2011年下半年，其找到吴华要求承包《西江月》杂志，二人商议后签订了协议，吴华还提供了一份授权书给其授权其全权负责西江月文艺杂志社上中下旬刊全国组稿、广告、发行等工作，并提供证明文件让其雕刻了一枚“西江月文艺杂志社编辑部”的公章。2011年12月26日其按照协议将9-12月份的管理费共42000元支付到吴华指定的户名为李某1的账户，后吴华要求其提前给付2012年1月份三期的管理费，还要求提高管理费，按每期5000元给付。2011年12月30日其按吴华要求将管理费15000元支付到李某1名下的账户。
5.原审被告人吴华供述，2011年其与吴某1签订合同由吴某1组稿专业论文，并向作者收取审稿费，在《西江月》杂志上发表，每期按约定的金额以代理费的名义交给其，吴某1总共汇了两、三万元。
（二）2012年3月，原审被告人吴华使用“西江月文艺杂志社合同专用章”以杂志社的名义与广州金卡广告有限公司的齐某1签订合作协议书，将《西江月》杂志的刊号等资料提供给广州金卡广告有限公司用于非法出版西江月杂志并约定收取费用。2012年3月至2014年1月吴华共收取齐某1给付的人民币664320元。
上述事实有下列证据予以证实：
1.合作协议书及关于西江月合作的补充协议，证实2012年3月18日，吴华以西江月文艺杂志社的名义使用“西江月文艺杂志社合同专用章”与广州金卡广告有限公司签订协议书，杂志社提供出版印刷发行的期刊出版许可证、法人代码证、期刊条形码等各项合法手续，金卡公司按协议约定付给甲方费用。2012年5月22日，双方又约定由杂志社办理将《西江月》杂志办刊宗旨文艺（I）变更为综合（Z）的业务。
2.李某1银行账户交易明细、汪炳含银行账户交易明细、证明及个人业务凭证复印件、收款收据，证实2011年12月齐某1支付了240000元到汪炳含的银行账户，2012年3月汪炳含的银行卡共向吴华转账人民币18万元；齐某1于2012年5月至2014年1月多次转账支付共484320元到李某1账户。
3.广州金卡广告有限公司出具的说明，证实广州金卡广告有限公司与梧州市西江月文艺杂志社达成合作期间，所有发行杂志的组稿、编稿、排版、印刷等出版工作都是该公司负责并支付相关工作费用。吴华本人除负责排版后的稿件终审外，没有提供过杂志的组稿、编辑、排版、印刷等工作。该公司所有汇款到吴华本人及其指定的李某1名下账号的款项均不包含组稿、编稿、排版、印刷等工作的费用。根据该公司与西江月文艺杂志社签订的合同，由该公司负责刊物组稿、排版、印刷、出版发行等工作，相关费用包括并不仅限于组稿费、排版费、印刷费、房租、员工工资等均由该公司负责支付。
4.网站截图信息、齐某1银行账户清单、稿件采用通知，证实广州金卡广告有限公司以西江月文艺杂志社的名义在网上进行《西江月》杂志的出版活动并收取审稿费。
5.证人证言
（1）证人吴某1的证言，证实其将《西江月》杂志中下旬两期转包给王书柏的公司，并收取王书柏每期12000至13000元管理费共约15万元。不久后王书柏又将下旬转包给广州金卡广告有限公司的齐某1，让吴华与齐某1签订了协议，齐某1汇了每期20000元，一年共计24万元的管理费到王书柏提供的汪炳含的账户。2012年3月，因齐某1和王书柏的矛盾闹到梧州市文联，吴华终止了与其的合作。
（2）证人唐某的证言，证实2011年8月下旬，吴某1经王书柏联系其，将《西江月》杂志的中下旬刊转包给其北京远景文化传播公司，双方于2011年8月29日签订协议后，约定吴某1收取其每期12000元的管理费。之后，其又将《西江月》杂志下旬刊转包给齐某1，通知吴华与齐某1签订了协议，之后通过汪炳含的账户收取了齐某1每期2万元，一年24万元的管理费。其公司按合同约定几个月陆续交了约14万元管理费给吴某1。后因齐某1与北京远景文化传播公司发生矛盾，告到梧州市文联和宣传部，解除了合作。后吴华要求其公司返还24万元管理费，其公司就从汪炳含的账户退回部分钱款给吴华。
（3）证人齐某1的证言，证实其在2011年11月左右，经过与吴华协商并确认吴华是西江月文艺杂志社法定代表人后，与吴华签订合作协议，约定其借用《西江月》杂志刊号出版论文性刊物并收取审稿费，每月出版一期，并由其公司负责组建西江月的网站进行宣传及收集论文，每年支付人民币24万元。并将人民币24万元汇至吴华提供的一个户名是汪炳含的账号处。几个月后其发现市面上有多人承包《西江月》杂志，就告到梧州文联要求吴华退款。吴华提出24万元已经被花光，不能退。后与其2012年3月18日签订补充协议，在协议中约定其一个月出版三期杂志，并支付每季度5万元，一年20万的协作费。但实际上吴华要求每季度支付10万元的协作费。吴华提供了一个户名为李某1的账户，并称李某1是西江月的财务人员，让其将钱汇入该账户内。两个月后其又要求吴华将刊物性质改为文艺类并给予吴华几万元打点费，但因改类不成功计入了协作费，之前的24万元也计入2012年的协作费。2013年底，其发现西江月杂志已由旬刊变更为月刊，吴华对此没有做出解释，只是叫其继续一个月出三期杂志并将协作费降为25万元。其使用《西江月》刊号出版的杂志是由其本人来聘请相关人员完成组稿、编辑、排版等出版工作并支付相关费用，吴华不需要支付相关出版费用。给西江月文艺杂志社的钱都是使用《西江月》刊号的刊号管理费，不包含出版费用。
（4）证人齐某2的证言，证实2012年1月到2014年5月其受齐某1聘请对以西江月刊号出版的刊物的文章内容进行校对审核，在刊物上署名“文军”，一起受聘的有王林巧、苏建新、李铭智、陈志军等人从事刊物编辑、校对、排版工作，上述工作均由齐某1支付工资。其与吴华没有经济来往。
6.原审被告人吴华供述，其以西江月文艺杂志社的名义曾与齐某1签订协议，由齐某1承包西江月文艺杂志社经营，齐某1每期付样刊制作费和代理费1110元，汇到李某1名下账户。其没有报告文联。
（三）2012年4月，原审被告人吴华使用“西江月文艺杂志社合同专用章”以杂志社的名义与王某签订合作协议书，将《西江月》杂志的刊号等资料提供给王某用于非法出版西江月杂志并约定收取费用。2012年4月至2014年1月吴华共收取王某给付的人民币340000元。
上述事实有下列证据予以证实：
1.合作协议书，证实2012年4月10日，吴华以西江月文艺杂志社的名义使用“西江月文艺杂志社合同专用章”与王某签订协议，杂志社提供出版印刷发行的期刊出版许可证、法人代码证、期刊条形码等各项合法手续，王某按协议约定付给杂志社费用。
2.吴华、李某1银行交易明细、交通银行网上转账电子回执、收款收据，证实王某于2012年4月至2014年1月多次转账支付刊号管理费共349000元到吴华和李某1的银行卡。
3.西江月文艺杂志社出具的证明，证实《悚族版》不是本杂志社出版的杂志。2013年6月梧州日报社主管后，《西江月》杂志从2013年10月1日出版，为月刊，其中2013年10月为371期，至2014年3月共出版7期（含一期增刊），2014年3月为376期。
4.证人证言
（1）证人王某的证言，证实其为使用西江月杂志的刊号出版杂志，经人介绍与西江月文艺杂志社法定代表人吴华协商，签订了协议约定其借用西江月杂志刊号每月发行一期《悚族》杂志，每期的管理费为9000元。后又通过与吴华电话协商，变更为每季度发行六期《悚族》杂志，每季45000元的管理费。由吴华开具发票并在QQ上截图给其看，款项的名目是由吴华定。汇给吴华的钱除了刊号管理费外，没有其他款项了。西江月文艺杂志社的相关人员，包括吴华，没有对其发行的《悚族》杂志提供过组稿、编稿、审稿等服务。组稿、编稿、审稿等一系列工作都是其自己做的，其只是借用《西江月》的刊号来发行。西江月文艺杂志社其只认识吴华一人。其给吴华的钱是其使用《西江月》的刊号来发行其自己的杂志而支付的管理费。其在2013年1月8日想汇第一季度的刊号管理费45000元到吴华的账户，但由于记错金额，汇了54000元，吴华后来也退回，实际上吴华收到其汇的2013年第一季度刊号管理费是45000元。
（2）证人陈某的证言，证实其不认识王某、王森林、杨柳等人，其没见过西江月文艺杂志社和王某、王森林、杨柳签订合作经营协议书。其在西江月文艺杂志社担任出纳期间，西江月文艺杂志社没有收到过叫王某、王森林或杨柳等人给付西江月杂志合作经营管理费，《西江月》名下《悚族》刊物其没有见过，西江月文艺杂志社没有出版过《悚族》这本刊物。
（3）证人覃某的证言，证实其在西江月文艺杂志社工作，其不认识王某、王森林、杨柳等人，其不清楚西江月文艺杂志社是否有和王某、王森林、杨柳等人签订合作经营协议书。西江月名下《悚族》刊物其没有见过，西江月文艺杂志社没有出版过《悚族》这本刊物。
（4）证人傅某的证言，证实其在西江月文艺杂志社工作，其不认识王某、王森林、杨柳等人，其不清楚西江月文艺杂志社是否有和王某、王森林、杨柳等人签订合作经营协议书。《西江月》名下《悚族》刊物其没有见过，西江月文艺杂志社没有发行过《悚族》这本刊物，没有收到过王某、王森林、杨柳等人给予西江月文艺杂志社的管理费。
5.原审被告人吴华供述，其与王某签订协议，出于经营需要，不用《西江月》刊名，而是套用西江月文艺杂志社的刊号作专刊来做，王某支付代理费到其账户上。王某的代理费还汇到过李某1的建行户头上。
（四）2012年7月，原审被告人吴华以杂志社的名义与武汉大公图书有限公司的徐某协商，将《西江月》杂志的刊号等资料提供给武汉大公图书有限公司用于非法出版《西江月》杂志并约定收取费用，2012年7月至2013年2月吴华共收取徐某给付的人民币90000元。
上述事实有下列证据予以证实：
1.银行交易明细，证实2012年7月至2013年2月，徐某多次转账支付了共90000元到吴华的银行卡。
2.武汉大公图书有限公司徐某出具的情况说明，证实武汉大公图书有限公司于2012年与西江月文艺杂志社主编吴华达成合作协议，由西江月文艺杂志社提供刊号，其按协议要求支付管理费，从2012年至2013年期间，其公司以其的名义汇出10笔管理费共9万元。
3.证人证言
（1）证人徐某的证言，证实其于2011年与西江月文艺杂志社签订协议，武汉大公图书公司借用《西江月》杂志的刊号来发行杂志，并向西江月文艺杂志社支付管理费，将管理费汇入西江月文艺杂志社的公账。合作一年多后，傅某通知其合作终止。大约半年后，吴华带着证明材料来到武汉找其，表示继续履行合同之前的内容，但根据吴华的要求，将管理费汇到了吴华名下的账户。其共汇了10笔共计90000元的管理费到吴华名下的账户。
（2）证人傅某的证言，证实2010年底，徐某与其协商，签订了合作协议书，将《西江月》旬刊的组稿、发行承包给武汉大公图书公司，西江月文艺杂志社只负责审稿，收取武汉大公图书公司每月15000元管理费。但于2011年4月被自治区出版局发现并责令西江月文艺杂志社停刊三个月。经其通知徐某，西江月文艺杂志社和武汉大公图书公司于2011年4月终止合作，之后就没有收过武汉大公图书公司的管理费。
（3）证人李某2的证言，证实2010年11月期间，其曾受罗金陵指派代表西江月文艺杂志社与一间武汉的公司签订合作协议，收取管理费，合作内容不记得了。合作了几个月后因不符合办刊要求，根据自治区出版局的要求，与该公司终止了合作。
（4）证人陈某的证言，证实西江月文艺杂志社曾与武汉大公图书公司协作过几个月，由西江月文艺杂志社提供刊号给武汉大公图书公司，武汉大公图书公司通过转账形式将管理费转账给杂志社，稿费、编辑费、管理费由武汉大公图书公司支付。
4.原审被告人吴华供述，徐某曾与西江月文艺杂志社合作，后来被文联中止。后徐某找到其要求继续合作，二人商量后约定由徐某每期支付5000元代理费，分包《西江月》杂志的一两期，代理费由徐某汇入其名下的账户，徐某汇的代理费没有入西江月文艺杂志社的公账。
证实本案事实的综合证据还有：
1.司法会计检验报告，证实2012年3月至2014年1月期间，王某共支付了349000元《西江月》文艺杂志的刊号管理费到吴华和李某1的银行账户；2012年7月至2013年2月期间，徐某共支付了90000元《西江月》文艺杂志的刊号管理费到吴华的银行账户；2012年5月至2014年1月期间，齐某1支付了484320元《西江月》文艺杂志的刊号管理费到李某1的银行账户；2012年5月至2014年1月期间吴某1支付了57000元《西江月》文艺杂志的刊号管理费到李某1的银行账户；北京远景文化传播有限公司支付了180000元西江月文艺杂志社的刊号管理费到吴华的银行账户；以上5项金额共是1160320元，西江月文艺杂志社没有收到以上刊号管理费。
2.梧州市文学艺术界联合会证明，证实梧州市文学艺术界联合会从2010年至2014年5月没有收到承包西江月文艺杂志社转账或现金形式交来的任何款项。
3.桂新广鉴〔2016〕12号出版物鉴定书及相关杂志等，证实送样的《西江月﹒探索发现2012-4（上）总第359期》、《西江月﹒探索发现2012-4（下）总第360期》、《西江月﹒X档案2012-9（下）总第376期》、《悚族2012年7月（下）总第369期》、《西江月（论文集）2013年11月下旬刊》等13种13册杂志，经吴华本人辨认，均系其西江月文艺杂志社与王某、武汉大公图书有限公司、广州金卡广告有限公司等个人和单位合作出版。上述杂志经广西壮族自治区新闻出版广电局鉴定，这13种13册刊物与西江月文艺杂志社提供给广西壮族自治区新闻出版广电局（原广西壮族自治区新闻出版局）备案的《西江月》杂志样本无一相同，且没有经过任何新闻出版行政管理部门批准出版，属非法出版物。
4.户籍证明、西江月文艺杂志社证明、任免职通知、事业单位工作人员工资变动审核表、法人代表证明书、2011年事业单位法人年度报告书等，证实吴华出生日期、住址等情况，以及2009年7月至2013年9月任西江月文艺杂志社主编，在担任西江月文艺杂志社主编期间为事业单位正科级国家干部。2009年11月27日任西江月文艺杂志社法定代表人，有效期至2013年3月31日。2013年9月12日吴华被免去西江月文艺杂志社主编职务。
5.西江月文艺杂志社的证明、梧州市文学艺术界联合会的证明，证实2011年6月，经梧州市文联班子会议决定，傅某主管财务及单位内务；吴华主管单位经营活动，如广告、发行和有关单位合作等，负责杂志编务工作，组稿、编稿、审稿、发稿、与有关发行单位联系。
6.组织机构代码证、事业单位法人证书，证实西江月文艺杂志社是差额补贴事业单位，2009年11月27日至2010年3月31日法定代表人为吴华，举办单位为梧州市文学艺术界联合会。2013年12月3日至2014年3月31日，法定代表人为苏爱清，举办单位为梧州日报社。
7.期刊出版许可证，证实期刊《西江月》的国内统一连续出版物号CN45—1110/I，中文16开，公开发行；出版单位西江月文艺杂志社，法定代表人吴华，主管单位及主办单位梧州市文学艺术界联合会，有效期为2008年3月21日至2012年12月31日，2013年3月15日至2018年12月31日。2013年11月14日主管主办单位由梧州市文学艺术界联合会变更为梧州日报社，法定代表人由吴华变更为苏爱清。
8.梧州市文学艺术界联合会和梧州日报社组织机构代码证，证实梧州市文学艺术界联合会为社团法人、梧州日报社为事业法人。
9.西江月文艺杂志社的证明，证实西江月文艺杂志社公章在2013年5月之前由吴华保管，2013年5月至2013年6月26日由陈某保管。2013年6月15日，由覃某保管并制定册子记录签印，2013年11月25日由梧州日报社党办接收，2014年1月6日西江月文艺杂志社更换新的公章，原公章于当日销毁。
10.木质印章三枚（辩护人提交），证实吴华家中保管的三枚印章的内容分别是“西江月文艺杂志社合同专用章”、“梧州市西江月文艺杂志社发行部”、“西江月文艺杂志社广告部”。
11.梧州市公安局印章信息查询复函证实西江月文艺杂志社没有办理“西江月文艺杂志社合同专用章”。
12.西江月文艺杂志社出具的证明，证实西江月文艺杂志社没有西江月文艺杂志社编辑部这个机构，也没有以这个名称对外从事任何经营业务。
13.破案经过、立案决定书，证实2014年1月2日梧州市万秀区检察院反贪局接匿名信件举报称吴华有涉嫌贪污行为，同年3月19日通知吴华到该院接受调查，吴华拒绝承认其收取公款不入账并予以侵吞的行为。同月20日对吴华涉嫌贪污进行立案侦查。
14.搜查笔录、扣押物品清单，证实梧州市万秀区人民检察院的检察人员依法对吴华的办公地点进行了搜查，扣押了现金人民币2256.9元。
15.西江月文艺杂志社关于经营问题的请示，证实经梧州市文联班子扩大会议研究同意，在改制前拟将西江月文艺杂志社经营权暂时托交给文联代管，计划从2012年4月起，每月仍出三期，由文联组织编辑出版，负责组稿和编稿，杂志的发行业务拟承包给李某1，广告业务拟承包给曾宜武代理。
16.证人证言
（1）证人傅某的证言，证实2011年4月之后，其不清楚西江月文艺杂志社与哪些单位合作出版书刊，都是吴华负责西江月文艺杂志社的对外经营工作。其不认识李某1，没听过这个名字，李某1不是西江月文艺杂志社的员工，吴华没有提及过李某1这个人，也没有提过杂志社要和这个人合作。
（2）证人覃某的证言，证实其在西江月文艺杂志社负责发行、编辑，在梧州日报社于2013年6月接管前，其主要负责寄书到国家新闻出版总署、自治区新闻出版局评检，虽然其有分工，但在2011年至2012年期间，吴华把其和傅某架空了，他从来没有安排其工作，所以对杂志社的运行不清楚。
（3）证人陈某的证言，证实吴华回到西江月文艺杂志社上班后不久，约2012年初，吴华就问其拿回了杂志社的公章，财务章和法人代表章继续由其保管。西江月文艺杂志社曾与武汉大公图书公司协作过几个月，武汉大公图书有限公司通过转账形式将管理费支付给杂志社。此外还有哪些公司与杂志社有协作关系，其就不清楚了。
（4）证人李某1的证言，证实其从事货物运输工作，曾经交了1万元承包费给西江月文艺杂志社并签订了承包协议，但实际上是吴华以其名义进行实际的操作，其没有出具授权书给他。其承包西江月杂志实际上是吴华自己本身是西江月文艺杂志社的领导不方便承包，让其出面承包，挂其名字方便开展各种业务，收益也是吴华自己掌控。其对吴华的操作均不知情，也不认识曾宜武、王某、齐某1，其本人也没有开过代理费或承包费收据给其他公司和个人。2012年底吴华就退还了该1万元。其名下的建设银行卡一直在吴华手里由吴华使用，对该卡内款项的出入、来源并不知情，吴华也没有提过。直到吴华在2014年初将该卡还给其，其没有从中取过钱。
（5）证人吴某2的证言证实，其系西江月文艺杂志社原主编，现已退休，经其辨认，“西江月文艺杂志社合同专用章”、“梧州市西江月文艺杂志社发行部”、“西江月文艺杂志社广告部”三枚印章是其在担任西江月文艺杂志社主编时交给吴华管理使用的，相关部门发文要求使用电子印章后，其记得只是要求单位使用电子印章，并没在强行推行电子印章。因为该三枚印章是西江月文艺杂志社下的部门印章，没有明确要求收缴销毁，仍由吴华保管使用。
以上证据均经庭审示证、质证，来源合法，内容客观真实,与本案有关联，证据之间能相互印证，本院予以确认。
本院认为,上诉人（原审被告人）吴华明知国家明令禁止出版单位将书刊号等资料提供给出版单位以外的个人或单位从事出版业务，以及作为出版单位从业人员不得违反国家规定利用出版活动谋取其他不正当利益，在单位其他工作人员不知情的情况下，违反国家关于禁止“一号多刊”的管理规定，以西江月文艺杂志社的名义将《西江月》杂志的刊号等资料重复提供给其他单位和个人用于非法出版，严重扰乱书刊出版的市场管理秩序，个人非法获利1151320元，依照《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款及第十五条的规定，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，构成非法经营罪。对一审法院改变原公诉机关指控吴华犯受贿罪的定性，本院予以确认。
对上诉人吴华及辩护人的辩护及辩解意见，本院综合评判如下：
上诉人吴华及其辩护人提出西江月文艺杂志社与他人合作开展出版业务，是经杂志社集体讨论、梧州市文联批复同意的，一审认定对外合作出版是盗用单位名义签订合同与事实不符的辩解和辩护意见。经查，根据辩护人提交的经文联班子扩大会议研究同意的《西江月文艺杂志社关于经营问题的请示》精神，在改制前拟将西江月文艺杂志社经营权暂时托交给文联代管，由文联组织编辑出版，负责组稿和编稿；杂志的发行业务拟承包给李某1，广告业务拟承包给曾宜武代理。本案中指控的是吴华以西江月文艺杂志社的名义将杂志的刊号等资料提供给吴某1、广州金卡广告有限公司、王某、武汉大公图书有限公司等个人及单位用于非法出版，与上述请示的内容并无关联，且将刊号提供给上述四家单位或个人是否经过杂志社集体讨论并无相关证据予以印证。故吴华及其辩护人提出的该项辩解和辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
上诉人吴华提出认定其使用无效的合同专用章与事实不符的辩解意见。经查，关于“西江月文艺杂志社合同专用章”印章的来源，吴华一直供述是上一任主编吴某2交给其保管和使用的，该供述与二审阶段吴某2的证言相印证。对于该印章的效力问题，第一，梧州市公安局印章信息查询复函证实西江月文艺杂志社没有办理“西江月文艺杂志社合同专用章”；第二，梧州市公安局、国税局、地税局、工商局、中国人民银行梧州支行于2000年12月30日联合下发的《关于在全市建立印章治安管理信息系统打击伪造印章违法犯罪活动的通知》要求，梧州市从2001年3月10日起建立印章治安管理信息系统，并于2001年3月10日至6月30日止更换全市各机关、团体、企事业单位的公章、合同专用章、业务专用章等所有具有法律效力的印章，对原旧印章应在换取新印章后当场销毁，确保2001年7月1日以后全市印章全部进入印章管理系统，全市各机关、团体、企事业单位一律启用新印章；第三，《广西壮族自治区人民政府办公厅转发自治区公安厅、工商局、国税局、物价局关于建立印章治安管理信息系统意见的通知》要求，从2004年1月1日起，凡未经公安机关审批和登记入网的印章，在社会活动中涉及法律问题的，对印章的合法性公安机关不予以认定。据上，“西江月文艺杂志社合同专用章”虽是由西江月文艺杂志社上一任主编吴某2交给吴华保管和使用的，但该印章在梧州市公安局印章信息查询系统中没有进行登记入网。根据《广西壮族自治区人民政府办公厅转发自治区公安厅、工商局、国税局、物价局关于建立印章治安管理信息系统意见的通知》（桂政办发〔2003〕162号）文件精神，该印章的合法性问题公安机关是不予以认定的。故对吴华提出“西江月文艺杂志社合同专用章”是否为有效印章，没有证据进一步予以佐证，不宜作出评判。故吴华提出的该项辩解意见，本院予以部分采纳。
上诉人吴华及其辩护人提出认定吴华以李某1的名义承包与事实不符，实际上是李某1承包，委托吴华帮打理的辩解和辩护意见。经查，首先，李某1在侦查阶段所做的四次证言均证实，其主要职业是帮人开车拉货，其承包西江月杂志实际上是吴华因自己是西江月文艺杂志社的领导不方便承包，让其出面承包，挂其名字方便开展各种业务，收益也是吴华自己掌控，其没有出具授权书给他；其次，吴华是以西江月文艺杂志社名义直接与吴某1、王某、武汉大公图书有限公司、广州金卡广告有限公司签订合作协议，并不是以李某1的名义转包，且在对外签订协议时，吴华也没有告知合作方李某1承包了《西江月》杂志的广告、发行、印刷业务；再次，证人王某、齐某1的证言证实，两人不认识李某1，其中齐某1还证实其曾问过吴华为什么要将协作费打入李某1的账户，吴华对其讲李某1是杂志社的财务人员；此外,从合同签订的时间来看，西江月文艺杂志社与李某1签订承包协议的时间为2011年12月2日，吴华以西江月文艺杂志社的名义与吴某1签订合作协议是在2011年8月18日，且李某1的证言证实其与西江月文艺杂志社实际上在2012年底就已解除承包，王某、武汉大公图书有限公司、广州金卡广告有限公司与西江月文艺杂志社的实际合作期限均超过李某1的承包期，不存在转包的可能。据上，虽然李某1与西江月文艺杂志社签订了承包《西江月》杂志广告、发行、印刷的合作协议，二审庭审时李某1也对其侦查阶段所作的证言予以翻供，但在吴华与其他单位和个人合作出版过程中，不管是合作协议的签订时间、签订主体、合作期限，还是李某1及与吴华合作的单位或个人的证人证言均能证实，李某1与吴某1、王某、武汉大公图书有限公司、广州金卡广告有限公司均不存在基于李某1授权后委托吴华帮打理的转包关系。故吴华及其辩护人提出的该项辩解和辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
上诉人吴华及其辩护人提出一审判决对经营收入没有查清，认定经营收入全部归吴华所有与事实不符的辩解和辩护意见。经查，司法会计检验报告证实，王某、武汉大公图书有限公司的徐某、广州金卡广告有限公司的齐某1以及吴某1等共支付给西江月文艺杂志社的刊号管理费共计1160320元到吴华及其指定的李某1的账户，西江月文艺杂志社没有收到以上刊号管理费；对王某的证言中提到其在2013年1月8日汇第一季度的刊号管理费时由于记错金额多汇了9000元，吴华予以退回的事实，经核查，一审法院已在认定吴华的违法所得时对该数额予以扣减；对于吴华及其辩护人提出应扣除西江月杂志2011年4月至2014年1月共计90万元经营支出费用，仅有吴华于2015年11月10日提供的手书材料，并无其他证据佐证。故吴华及其辩护人提出的该项辩解和辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
上诉人吴华提出广西新闻出版广电局的第一次鉴定意见（即桂新广鉴〔2014〕3号）办案单位未提供西江月文艺杂志社与合作各方签订的协议作为鉴定材料，认定《西江月》是非法出版物的依据不足，结论存在错误，其申请重新鉴定；广西新闻出版广电局的重新鉴定意见即桂新广鉴〔2016〕12号出版物鉴定书存在鉴定材料来源不明，鉴定单位和鉴定人不符合法定条件，鉴定意见缺乏事实根据和法律依据等辩解意见。经查，在二审期间，本院在对广西新闻出版广电局的第一次鉴定意见即桂新广鉴〔2014〕3号出版物鉴定书进行了全面审查后认为，该鉴定意见存在鉴定程序不合法等不宜补正的问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十五条的规定，该鉴定意见不得作为定案根据。据此，本院根据上诉人吴华提出的重新鉴定申请启动了重新鉴定程序，广西新闻出版广电局再次进行重新鉴定并出具桂新广鉴〔2016〕12号出版物鉴定书，认定吴华以西江月文艺杂志社名义与王某、武汉大公图书有限公司、广州金卡广告有限公司等个人和单位合作出版的《西江月》杂志属非法出版物，该鉴定意见作出后，已依法于2016年6月16日告知了上诉人吴华。经审查，该鉴定意见的鉴定机构是由省级以上新闻出版行政机关指定的鉴定机构和鉴定人员作出，且附有《广西新闻出版广电局关于聘任非法和违禁出版物审计鉴定工作委员会审读鉴定员的通知》作为三名鉴定人的资质证明材料，鉴定主体具备相关的合法资质；送检的鉴定材料有调取证据清单及目录清单予以证实，来源合法；鉴定意见的内容具备科学性，程序具备合法性，且无《刑诉法解释》第85条规定的不得作为定案根据的情形，应当予以采信。故对吴华提出的该项辩解意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
上诉人吴华提出合作出版是当时政策所允许的，一审判决把合作开展出版业务过程中存在的违规问题当成违法，把合作出版当成非法出版，并认定为非法经营罪属定性错误，导致适用法律不当。经查，根据《期刊出版管理规定》第六十二条关于禁止期刊“一号多刊”,第三十六条“期刊出版单位不得出卖、转让、出租和出卖《期刊出版许可证》”,以及《出版管理条例》第二十一条关于“出版单位不得向任何单位或者个人出售或者以其他形式转让本单位的名称、书号、刊号或者版号、版面，并不得出租本单位的名称、刊号”的规定，吴华在2011年8月至2012年7月期间分别与吴某1、广州金卡广告有限公司、王某、武汉大公图书有限公司或个人重复签订合作协议，将载有《西江月》杂志刊号的期刊出版许可证、广告经营许可证提供给对方进行非法出版，且每份合作协议上均授权对方为《西江月》文艺杂志全国出版、广告、发行、印刷独家总代理，构成了重复买卖刊号、一号多刊、出卖《期刊出版许可证》的事实。根据《期刊出版管理规定》第三十三条、第六十条的规定，出版不同版本的期刊，须按创办新期刊办理审批手续。吴华在未依照《期刊出版管理规定》办理审批手续的情况下，擅自变更办刊宗旨、期刊版本、增加刊期，与其他单位或个人合作出版《西江月》杂志，依照《出版管理条例》第六十一条规定处罚，即“未经批准，擅自设立出版物的出版、印刷或者复制、发行单位，或者擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、发行业务的，由出版单位行政主管部门、工商行政管理部门依照法院职权予以取缔；依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任。根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条、第十五条的规定，吴华与其他单位或个人合作非法出版《西江月》杂志，个人违法所得数额达人民币1151320元，属情节特别严重，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五第（四）项以及《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。故吴华提出的该项辩解意见与现行法律相悖，本院不予采纳。
上诉人吴华的辩护人提出本案如认定为非法经营罪，也应是西江月文艺杂志社单位犯罪的辩护意见。经查，单位犯罪一般是指公司、企业、事业单位等为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益，由单位的决策机构按照单位决策程序决定，由直接责任人员具体实施的犯罪。本案中，吴华在杂志社其他工作人员均不知情的情况下，以西江月文艺杂志社名义对外与吴某1、广州金卡广告有限公司、王某、武汉大公图书有限公司等单位或个人合作，并将收取的刊号管理费或代理费归个人所有和支配，并不符合单位犯罪的特征，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第三条“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚”的规定，对于吴华的行为应以自然人犯罪定罪处罚。故吴华的辩护人提出的该项辩护意见与查明的事实不符，且与法律相悖，本院不予采纳。
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