山东省日照市东港区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东民一初字第3282号
原告：日照展业建设有限公司，住所地日照市山东路617号。
法定代表人：孙皓，经理。
委托代理人：郑加友，原告公司法律顾问。
委托代理人：董衍苍，原告公司财务科长。
被告：李兴田，居民，住日照市东港区发达集团办公楼对过。
委托代理人：刘宝玺，山东兆利律师事务所律师。
委托代理人：牟清华，居民。
原告日照展业建设有限公司（以下至判决主文前简称“展业公司”）诉被告李兴田建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告展业公司的委托代理人郑加友、董衍苍，被告李兴田的委托代理人刘宝玺、牟清华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告展业公司诉称：被告2007年10月在五莲承包工程，该工程承揽后，由被告以项目经理的名义与公司签订了工程内部承包经营合同（详见合同书），由被告承包经营五莲外海花园13号住宅楼项目。该项目经过施工建设现已竣工验收，而被告在经营承包时，未将拨付的工程款用在该项目上，造成工程款短缺，给原告造成损失。故原告起诉要求依法判令被告返还垫付的工程款456232.03元。
被告李兴田辩称：1、由其对涉案工程实际施工属实，该工程已全部验收合格。2、该工程的合作方式为被告大包即包工包料施工完成，是原告未将该工程的工程款全部支付给被告，即便原告有过替被告付部分人工款或材料款的情形，也是原告在欠付的工程款范围内给付，并非原告垫付。也就是说原告尚欠被告工程款。请求法庭依法驳回原告的该诉讼请求。
经审理查明：原告展业公司（承包人）与山东荣安集团有限公司（发包人，以下简称为“荣安公司”）分别于2007年5月24日签订建设工程施工合同一份，约定由原告展业公司承包五莲“外海花园”13#住宅楼（以下简称为“13#楼”）建设工程，上述合同约定了合同价款并约定了合同价款调整方法。2007年10月12日，原告（发包方）与被告（承包方）针对上述13#楼签订《承包经营合同》一份，约定：承包方式为大包，上交管理费，上交比例为工程总造价的11%。合同第四条第4款约定：工程竣工后，发包方暂扣工程总造价5%的质保金，保修期满一年内返还承包方。合同第十条第1款约定：本合同与大合同（指建筑公司与建设单位）发生矛盾的，超出时执行大合同。合同还约定了双方权利义务、违约责任等内容。原、被告均认可双方之间不存在劳动合同关系，并认可合同约定的承包方式“大包”为包工包料。
对于合同签订及施工过程，原告主张其于2007年自荣安公司承包涉案工程，经被告要求，由被告自原告处承包了13#楼住宅楼建设工程；2007年1、2月份被告即组织进行13#楼施工，后其与被告补签了13#楼承包合同，承包合同系由被告会计牟清华及被告工作人员史连进与原告所签；被告管理混乱，工期延误未按时交房。被告对13#号楼由其实际施工无异议，但辩称其与原告并未约定管理费，13#楼合同并非其签字，亦未授权他人代签。经对13#楼承包合同中承包方签字人史连进进行调查，史连进称其约于2007年受李兴田雇佣在乳山、五莲工地施工，13#楼承包合同系其根据李兴田安排所签，合同签订时，牟清华亦同时到场，李兴田印章由牟清华携带，牟清华系被告会计，杨会三系涉案工程被告施工人员。
2008年8月份，经结算验收，荣安集团与原告对13#楼出具工程结算验收、定案表，载明13#楼定案价为2334099元。原告主张，经对账原、被告双方对应付工程款未能达成一致意见，根据双方约定及验收结算定案价，扣除11%管理费后，其应付被告工程款2077348元，因被告已支取部分工程款并由其代付了部分工程款，其实际已付、垫付被告工程款共计2533580.03元，故被告应返还其工程款456232.03元。被告对此辩称，不认可原告主张的以上已付工程款数额，应根据原告与荣安公司所签合同，按13#楼工程造价2577100元进行结算。
为证明已付、垫付工程款情况，原告向法庭提交了13#楼工程款付款明细表（依次对付款项目进行了编号，已经被告确认）、借款单、工资明细、收料单、发票、付款凭证、支款证明、工程量确认书面材料、支票存根、收据、欠款明细、民事判决书、证人证言等相关证据，并由被告进行了质证。其中，针对被告对相关签名真实性有异议的收料单，原告申请进行鉴定，经本院委托，日照浩德司法鉴定所出具日浩（2014）文鉴字第437号鉴定意见书，鉴定意见为：送检№0017451号《收料单》上存疑“李兴田”签名字迹与李兴田样本字迹是同一人所写。原告为此支付鉴定费6000元。被告还主张原告现仍欠付其涉案工程工程款，并向法庭提交了自行出具的拨款、付款书面材料一份。
同时查明：牟清华、史连进、杨会三、殷月岐等人系涉案工程被告施工工作人员。
以上事实，有当事人陈述、建设工程施工合同、承包经营合同、借款单、工资明细、收料单、支票存根、欠款明细、付款凭证、支款证明、工程量确认书面材料、证人证言、鉴定意见书、付款书面材料等证据在卷证实，足以认定。
本院认为：原、被告双方对被告自原告处承包五莲“外海花园”13#住宅楼建设工程并实际进行施工的事实均无异议，本院予以认定。涉案13#楼承包经营合同虽非李兴田本人与原告所签，但系史连进根据李兴田安排与原告所签，并由被告实际对涉案工程进行了施工，故由此产生的法律后果，应由李兴田承担。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”，故原告将其承揽的涉案工程以“大包”的方式交由不具有相应施工资质的被告完成，属于非法转包，原、被告双方之间的承包经营合同为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，原、被告双方均认可涉案工程已竣工验收合格并交付使用，故原告应向被告支付相应的工程款。原告在自荣安公司处承揽涉案工程过程中，需进行必要的组织、准备工作，且被告对涉案工程施工过程中，原告在工程款支付等方面进行了一定管理，故原告对涉案工程应具有相应实际经济支出，根据公平原则及双方约定，应按原、被告双方约定的支付比例自涉案工程价款中扣除管理费。对于涉案工程造价，虽被告辩称应根据原告与荣安公司所签合同固定价款认定，但原告与荣安公司所签合同中约定了价款调整方法，故应根据涉案工程验收结算定案表价款认定工程造价，即涉案工程造价为2334099元，按11%的比例扣除管理费后，原告应付被告工程款2077348元。根据原、被告双方举证、质证情况，原告已付被告涉案工程款共计2166466.73元（具体分析认定详见本判决附表：五莲“外海花园”13#楼已付工程款数额认定表，其中明细表对应序号为经原、被告双方一致确认的原告举证付款明细表序号）。故被告应返还原告工程款89118.73元。对于原告主张的其余数额，本院不予支持（具体分析认定详见前述本判决附表）。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条、第五十六条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决如下：
一、被告李兴田于本判决生效后十日内返还原告日照展业建设有限公司工程款89118.73元。
二、驳回原告日照展业建设有限公司本案其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8143元，由原告日照展业建设有限公司负担6552元，由被告李兴田负担1591元；原告日照展业建设有限公司因本案支付的鉴定费6000元，由被告李兴田负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。
审 判 长 张玉晓
人民陪审员 孟祥芳
人民陪审员 王万春
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 匡姗姗
附五莲“外海花园”13#楼已付工程款数额认定表
表1：原告所列13#楼付款明细表已付工程款认定部分（合计2166466.73元）
明细表
对应序号
支付
事项
认定数额
（元）
原告举证证据
被告抗辩情况
及证据分析认定
备注
代付
工资
421400
1、2007年1-4月工资发放明细表（数额：172700元）；
2、2007年5-8月工资发放明细表（数额：130600元）；
3、2007年9-11月工资发放明细表（数额：118100元）。
被告无异议，故予以确认。
制表人
牟清华
工程款
131132
2008年2月4日牟清华借款单一张（数额：131132元）。
被告无异议，故予以确认。
工程款
16156.43
2008年3月10日牟清华借款单一张（数额：16156.43元）。
被告无异议，故予以确认。
工程款
35000
2008年3月24日牟清华借款单一张（数额：35000元）。
被告无异议，故予以确认。
工程款
69000
2008年4月1日牟清华借款单一张（数额：69000元）。
被告无异议，故予以确认。
15、16、17
代付
地暖款
76720
日照市商业银行转账支票存根一份（编号：00750828，数额：76720元）。
被告虽有异议，但存根载明款项用途为“外海13#地温”，故予以确认。
属与原告明细表主张数额的差额部分
工程款
20000
2008年5月2日牟清华借款单一张（数额：20000元）。
被告无异议，故予以确认。
工程款
27000
2008年6月10日牟清华支款单一张（数额：27000元）。
被告无异议，故予以确认。
工程款
27000
2008年6月13日牟清华借款单一张（数额：27000元）。
被告无异议，故予以确认。
工程款
36000
2008年6月27日牟清华借款单一张（数额：36000元）。
被告无异议，故予以确认。
工程款
13644.8
2008年8月19日牟清华借款单一张（数额：13644.8元）。
被告无异议，故予以确认。
工程款
60000
2008年9月12日牟清华借款单一张（数额：60000元）。
被告无异议，故予以确认。
工程款
299451
2008年9月24日牟清华借款单一张（数额：299451元）。
被告无异议，故予以确认。
代付
工资
101020
1、外欠明细一份（数额：97420元）；
2、证人杨会三、殷月岐、史连进证言。
1、被告虽有异议，但原告举证相互印证，对欠款明细签收数额97420元，予以确认；
2、殷月岐作证陈述原告共计向其支付16000元，该数额与欠款明细表中殷月岐签收数额相比的差额8500元，亦予以确认。
代付
砖款
付款凭证一份（编号：007113，数额：8915元）。
被告虽有异议，但付款凭证有被告工地人员签名确认，故予以确认。
付款凭证有史连进签名。
代付
租赁费
2008年3月10日牟清华借款单一张（数额：6000元）。
被告对借款单未提异议，故予以确认。
付刘忠贤。
工程款
20000
2008年5月30日牟清华借款单一张（数额：20000元）。
被告无异议，故予以确认。
以下为付款明细表所列项目外原告主张的已付工程款
代付
工程款
156000
1、2010东民一初字第611号民事判决书（数额：167100元）；
2、孙兴民证言。
被告虽有异议，但原告提交的证据可相互印证，孙兴民到庭作证称判决数额中被告李兴田欠付部分为156000元，原告已向其支付，故予以确认。
付孙兴民；判决数额包括13#、15号楼。
代付
材料款
18369
李兴田同意自公司支款证明一份；
2、防水卷材工程量一张（数额：18369元）；
3、证人姜亦芳证言。
被告虽有异议，但原告提交的证据可相互印证，故予以确认。
防水材料。
代付
材料款
463320
收料单一张（编号：0017451，数额：钢材463320元，砖160338.5元）。
被告虽有异议，但经鉴定收料单“李兴田”签名属实，故予以确认。
钢材款。
代付
材料款
160338.5
收料单一张（编号：0017451，数额：钢材463320元，砖160338.5元）。
被告虽有异议，但经鉴定收料单“李兴田”签名属实，故予以确认。
砖款。
合计
2166466.73
表2：原告所列13#楼付款明细表已付工程款不予认定部分（合计302200.7元）
明细表
对应序号
主张
事项
主张数额
（元）
原告举证证据
被告抗辩情况
及证据分析认定
备注
代付
材料款
36600
日照市商业银行转账支票存根一份（编号：00768709，数额：105040元）。
虽支票存根用途部分载明“外海展业”，但无法认定原告主张的属13#楼部分的数额，原告未提交其他证据予以佐证，故不予认定。
门款。
代付
安全费
20467
无
原告未举证，故不予认定。
25544
无
原告未举证，故不予认定。
无数额
无
原告未作说明，故不予认定。
30420
无
原告不再主张。
代付
水电费
5012.8
无
原告不再主张。
代付
测试费
五莲县风云气象中心出具发票一张（数额：22400元）。
原告未提交其他证据予以佐证，不足以认定原告主张代付情况，故不予认定。
避雷针测试。
代付
检测费
19544
无
原告不再主张。
代付
安全费
37787
无
原告不再主张。
以下为付款明细表所列项目外原告主张的已付工程款
代付
水泥款
28450
陈善堂证言。
虽证人陈善堂到庭作证称原告向其支付水泥款28450元，原告未提交其他证据予以佐证，不足以认定原告主张代付欠款，故不予认定。
付陈善堂
代付
租赁费
25500
1、原告出具欠付明细表；
2、王关志证言。
虽证人王关志到庭作证称原告向其支付租赁费25500元，但原告未提交其他证据予以佐证，不足以认定原告主张代付欠款，故不予认定。
付王关志
代付
烟道款
彭作明证言。
虽证人彭作明作证称原告向其支付烟道款6148元，但原告未提交其他证据予以佐证，故不予认定。
付彭作明
代付
办公费
1、收料单一张（编号：0017452，数额：667.4元））；
2、发票三张。
被告不认可收料单、发票中“李兴田”签名，原告亦未提交其他证据予以佐证，故不予认定。
代付
交通费
收料单一张（编号：0017454，数额：468元）。
被告不认可收料单中“李兴田”签名，原告亦未提交其他证据予以佐证，故不予认定。
代付
招待费
1、收料单一张（编号：0017453，数额：招待费1077元、话费1890元、油费750元）；
2、餐饮发票三张。
被告不认可收料单、发票中“李兴田”签名，原告亦未提交其他证据予以佐证，故不予认定。
代付
电话费
1、收料单一张（编号：0017453，数额：招待费1077元、话费1890元、油费750元）；
2、发票六张。
被告不认可收料单、发票中“李兴田”签名，原告亦未提交其他证据予以佐证，故不予认定。
代付
油费
1、收料单一张（编号：0017453，数额：招待费1077元、话费1890元、油费750元）；
2、移动通信公司专用发票四张。
被告不认可收料单、发票中“李兴田”签名，原告亦未提交其他证据予以佐证，故不予认定。
代付
交通费
收料单一张（编号：0017456，数额：860元）。
被告不认可收料单中“李兴田”签名，原告亦未提交其他证据予以佐证，故不予认定。
代付
电费
14068
收据一张（编号：0002242，数额：14068元）。
原告未提交其他证据予以佐证，不足以认定原告主张代付情况，故不予认定。
代付
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