广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第4215号
上诉人（原审原告）：王文俊，男，1964年3月20日出生，汉族，住湖南省嘉禾县。
委托代理人：罗敬仁，广东华科律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州市新科至成装饰工程有限公司。住所地：。
法定代表人：麦维建。
委托代理人：卓颍欣，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人王文俊、广州市新科至成装饰工程有限公司（下称新科公司）劳动争议纠纷一案，因不服广东省广州市白云区人民法院（2014）穗云法太民初字第126号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认为，本案的争议焦点为王文俊与新科公司是属雇佣关系还是承揽关系。本案中，由现有证据证明的事实为王文俊与新科公司口头约定王文俊为新科公司拆墙，约定报酬为1300元。由此可见，新科公司仅仅就“拆墙”的结果作出要求，至于用何种方式、方法并没有约定。关于报酬的问题，由现有的证据仅能证明王文俊是在交付一定的工作成果后，新科公司一次性向其支付报酬。结合承揽关系的特征，王文俊与新科公司应属于承揽关系。拆墙工作具有一定的危险性，新科公司作为定作人在选任承揽人时理应选任有相应资质的人士或机构。但在本案中，新科公司在王文俊没有任何拆墙相关资质的情况下而加以选任具有一定的过错。因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，新科公司应就王文俊本次的事故承担相应的赔偿责任。结合新科公司在本次事故中的过错，酌情认定新科公司承担本次事故30%的赔偿责任。
对于王文俊主张的医疗费损失，因其没有提供相应的票据，故对此不予支持；对于王文俊主张的后续治疗费损失，因尚未发生且没有医嘱等证据证实，故对此不予支持，待该损失实际发生后王文俊可另行主张。另外，王文俊主张的误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费及精神损害抚慰金损失符合法律的规定，予以支持。经审查，按广东省2013年度人身损害赔偿计算标准（以下简称赔偿标准）计算，王文俊因本次事故造成的损失如下：
1、误工费。王文俊本次事故两次住院治疗共58天，太和医院在2013年9月21日出院医嘱中明确“建议全休4个月”及在2013年11月8日出院医嘱中明确“注意休息”。结合王文俊实际损伤程度以及医嘱意见，故对王文俊误工天数认定为108天（2013年9月8日至2013年12月24日，即定残前一日）。对于误工费的计算标准，王文俊主张年平均收入38565元的标准计算，但其没有提供证据证实上述标准，故对其主张的年均收入标准不予采信。
结合王文俊的工作性质，参照上述赔偿标准中房屋建筑业在岗职工年平均工资35509元的标准计算，王文俊该项损失为10652.7元（35509÷12÷30×108）。
2、护理费。王文俊在本次事故中造成全身多处骨折，考虑到王文俊实际伤患程度以及伤患对王文俊生活自理能力的影响，故对王文俊主张的护理必要性予以认定。结合王文俊的实际伤势和诊疗记录，对王文俊主张的护理天数（即60天）予以支持。对于护理费的计算标准，参照广州市同期护理费标准以及王文俊护理依赖程度，王文俊护理费可按1人陪护、每天80元标准计算，该项费用应为4800元（60×80）。
3、交通费。诉讼中，王文俊虽就其主张的500元交通费损失未举证证实，但考虑到事故处理、住院陪护以及伤残鉴定的实际需要，结合选乘坐交通工具的合理性及新科公司接送王文俊出入院的情况，对王文俊该项损失酌情认定为200元。
4、住院伙食补助费。王文俊实际住院治疗58天，按每天50元的标准计算，该项损失应为2900元（58×50）。
5、营养费。王文俊因本次事故致残，且先后两次住院治疗。结合王文俊的实际伤残程度，对王文俊该项损失酌情认定为1000元。
6、残疾赔偿金。王文俊因本次事故造成一处九级伤残，伤残系数可为0.2。王文俊自认其为农村户籍并请求按照农村居民标准予以计算该项损失的请求符合法律的规定，予以采信。按上述赔偿标准中农村居民年人均纯收入10542.84元的标准，以伤残系数0.20算20年，王文俊该部分损失应为42171.36元（105412.84×20×0.20）。对于王文俊主张的被扶养人生活费，该项损失亦应包含在残疾赔偿金项目之内。结合王文俊提交的户口本及证明，王文俊实际扶养人包括：（1）王文俊父亲王尤明（1939年7月20日出生），扶养年限为6年，扶养义务人3人；（2）王文俊母亲王四云（1943年2月3日出生），扶养年限为10年，扶养义务人3人。基于对王文俊工作生活情况的认定，按上述赔偿标准中农村居民人均消费性支出7458.56元的标准，按王文俊伤残等级和扶养义务人人数计算，王文俊主张的被扶养人生活费损失应为7955.80元（7458.56×16×0.2÷3）。两项合计，王文俊残疾赔偿金项目损失为50127.16元（42171.36＋7955.80）。
7、鉴定费。王文俊因本次事故致残，其因伤残等级评定等发生的鉴定费840元亦属本次事故造成的直接损失，故对王文俊该项损失数额予以认定。
8、精神损害抚慰金。王文俊因本次事故造成一处九级伤残，其因此造成的精神损害已实际存在。考虑到本次事故的责任以及实际损害后果，对王文俊主张的精神损害抚慰金酌情认定为8000元。以上合计，王文俊上述项目损失为78519.86元。实际赔付中，新科公司应赔偿王文俊23555.96元（78519.86×30%）。
综上所述，一审法院《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、在本判决生效之日起三日内，广州市新科至成装饰工程有限公司赔偿王文俊误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费及精神损害抚慰金，合计23555.96元。二、驳回王文俊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费994元，由王文俊负担799元，广州市新科至成装饰工程有限公司负担195元。
判后，双方不服，均向本院上诉。
王文俊上诉请求撤销原判，改判支持其的原审诉求。上诉理由是：原审判决认定事实有误，适用法律错误，应予撤销。一、新科公司雇请我方为其拆墙，我方为其提供劳务，双方没有签订合同，我方在施工过程中须听从新科公司的指挥安排，受其支配，因此与新科公司成立的是劳务关系而非承揽关系。二、我方是农民工，靠对外提供劳动力打零工赚取劳务费，不具有承揽的能力，也承担不起承揽可能带来的风险，与新科公司没有签订承揽协议，在事故发生后新科公司支付的1300元是医疗费而不是拆墙费。三、在司法所主持调解下达成由新科公司先支付我方的医疗费，再通过法律途径解决的意见，当事人新科公司承诺如果我方构成伤残由其承担全部赔偿责任，双方为此还签订了协议。
新科公司上诉请求撤销原判，判令王文俊向其返还医疗费用14347.41元，并由王文俊承担本案的诉讼费。上诉理由是：一审判决认定事实不清。一、王文俊的医疗费损失是20496.3元，而不是王文俊提出的1000元，且该医疗费已由我方先行垫付，有发票为证。一审时双方已对该事实质证，王文俊对此予以承认，一审判决却未对该损失进行处理。该医疗费也是王文俊在本次事故中的实际损失，应在本案中一并处理。一审时我方也曾就该医疗费提出反诉，但一审法院驳回了反诉。二、一审认定我方承担本次事故30%的责任过错。一方面，王文俊向我方多次承诺已从事拆墙行业十多年，有足够能力拆除我司厂房内非主体结构的单面墙，王开雄可以作证，故我司有理由相信王文俊有能力胜任该工作；另一方面，由于拆除的墙体是一楼的三幅用作间隔的非主体结构单面墙，其拆除并不影响房屋的实质结构，且涉案建筑物是在农村宅基地上的低层建筑，并未涉及到《建筑法》、《住宅室内装饰装修管理办法》中拆卸需要报建及相应资质的情形，因此不属于必须委托具有相应资质的建筑装饰装修企业承担装修作业的情形，因此我司不存在选任过失。
本院查明，二审庭询时，双方确认王文俊为新科公司打墙，工具自带。王文俊称承接工程时没有约定几天完成，双方约定一天200元，干四天800天，清理淤泥500元，合计1300元。新科公司不确认，称双方约定由王文俊拆墙和清理淤泥，费用是1300元，干完后给钱。另查明，双方一审时确认在王文俊出院后新科公司给了其1300元拆墙费，王文俊还称这是劳务费已用于医疗。
另查明，一审庭审时，王文俊自称双方在维稳中心达成过一致意见，也有笔录记录过，其要求新科公司赔偿8万元，新科公司不肯，只同意在其出院后进行鉴定再向其主张赔偿，后来新科公司同意其进行单方鉴定，所以其在鉴定后才起诉新科公司。对此新科公司称维稳中心要求其先垫付医疗费，但王文俊一直坚持责任在公司一方，但其认为双方不存在雇佣关系，不应赔偿王文俊主张的各项请求，王文俊应按法律规定伤情稳定进行伤残鉴定后，再通过民事诉讼向公司主张权利。二审时，新科公司不确认双方曾经在维稳中心签署过王文俊在上诉状中提到的所谓的协议；王文俊则称其在一审时已向法庭陈述存在该份协议。
另查明，二审时新科公司确认其在上诉请求中提到的医疗费20946.3元有1000元是王文俊出的。
本院二审查明的其他事实，与原审法院查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，本案中，王文俊与新科公司口头约定由王文俊为新科公司拆墙，报酬为1300元，由王文俊自带工具进行工作。因此，是由王文俊按照新科公司的要求完成拆墙工作，之后由新科公司向其给付报酬，故一审法院认定王文俊与新科公司之间成立承揽关系并无不当，本院予以确认。
关于责任比例问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。根据《村庄和集镇规划区建设管理条例》第二十三条规定：承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。《建设工程安全生产管理条例》第二十条规定：施工单位从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等活动，应当具备国家规定的注册资本、专业技术人员、技术装备和安全生产等条件，依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。王文俊不具有工程施工资质而违法施工，违反建筑市场的管理规定，应对其在施工过程中造成的损害承担主要的过错责任。新科公司作为发生本次事故的工程定作人，其有义务审查承揽人即王文俊是否具备从事房屋建设的相应资质，但其没有尽到该义务，应承担损失的次要责任。综合全案，一审法院认定新科公司承担本次事故30%的赔偿责任处理正确，本院予以维持。王文俊主张已与新科公司达成协议，由新科公司承担全部赔偿责任，但未在法定期限内提交证据予以证明，故本院不予采纳。
关于王文俊的损失问题。王文俊的物质损失包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费等。双方对于鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金的数额均未提出异议，视为服判，本院予以维持。关于误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、被抚养人生活费的计算问题，原审法院作出的原审判决合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id=2&Gid=117634122&ShowLink=false&PreSelectId=315233000&Page=0&PageSize=20&orderby=1&SubSelectID=undefined﹥。王文俊既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对上述数额的分析认定，即对王文俊的上诉请求，不予支持。
关于医疗费。双方确认王文俊为本次受伤支出医疗费20496.3元，且有医疗票据为证，其中1000元由王文俊自付，其他由新科公司垫付。因此，王文俊因本次事故造成的损失包括：医疗费20496.3元、误工费10652.7元、护理费4800元、交通费200元、住院伙食补助费2900元、营养费1000元、残疾赔偿金50127.16元、鉴定费840元，合计91016.16元。新科公司应当赔偿王文俊27305元（91016.16元×30%）。王文俊因本次事故造成一处九级伤残，新科公司还应对其遭受的精神损失予以赔偿，为8000元。因此，新科公司合计应赔偿王文俊35305元（27305元＋8000元），扣除新科公司已经垫付的19496.3元，新科公司应赔偿王文俊15809元。新科公司的上诉部分有理，本院就其合理部分予以支持。
综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市白云区人民法院（2014）穗云法太民初字第126号民事判决第二项。
二、变更广东省广州市白云区人民法院（2014）穗云法太民初字第126号民事判决第一项为：在本判决生效之日起三日内，广州市新科至成装饰工程有限公司赔偿王文俊医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费及精神损害抚慰金等，合计15809元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费994元，由广州市新科至成装饰工程有限公司负担180元，王文俊负担814元。二审案件受理费1988元，由广州市新科至成装饰工程有限公司负担359元，王文俊负担1629元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈瑞晖
审 判 员 崔利平
代理审判员 印 强
二〇一四年××月××日
书 记 员 黄笑芬