湖南省新邵县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)湘0522刑初203号
公诉机关湖南省新邵县人民检察院。
被告人谢某某，男，1984年10月6日出生于湖南省新邵县，汉族，初中文化，农民，住湖南省新邵县。二○一六年十一月十九日因吸毒被新邵县公安局行政拘留十日，并于二○一六年十二月六日被新邵县公安局责令社区戒毒三年。因涉嫌聚众斗殴犯罪于2016年11月19日被新邵县公安局刑事拘留；同年12月27被新邵县公安局执行逮捕。现羁押于新邵县看守所。
辩护人张积淼，湖南九天阳律师事务所律师。
被告人谢某波，男，1984年8月18日出生于湖南省新邵县，汉族，初中文化，农民，住湖南省新邵县。二○○六年四月三十日因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪分别被新邵县人民法院判处有期徒刑一年，合并执行有期徒刑一年六个月，二○○七年二月十二日刑满释放。二○一四年一月二十九日因非法携带管制器具、吸毒被新邵县公安局罚款七百元。因涉嫌聚众斗殴犯罪于2016年11月23日被新邵县公安局刑事拘留；同年12月27被新邵县公安局执行逮捕。现羁押于新邵县看守所。
被告人谢宏伟，男，1989年1月29日出生于湖南省新邵县，汉族，初中文化，农民，住湖南省新邵县。二○一五年十月十六日因犯寻衅滋事罪被湖南省娄底市娄星区人民法院判处有期徒刑十个月，二○一五年十一月六日刑满释放。因涉嫌聚众斗殴犯罪于2016年11月23日被新邵县公安局刑事拘留，同年12月27日被新邵县公安局取保候审，2017年8月19日被新邵县公安局执行逮捕。现羁押于新邵县看守所。
湖南省新邵县人民检察院以新检公诉刑诉[2017]213号起诉书指控被告人谢某某、谢某波、谢宏伟犯聚众斗殴罪，于2017年8月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省新邵县人民检察院指派检察员吴丽云出庭支持公诉，被告人谢某某及辩护人张积淼、被告人谢某波、谢宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省新邵县人民检察院指控：被告人谢某某、谢某波、谢宏伟伙同他人持械聚众与人斗殴，致二人轻伤，其行为构成聚众斗殴罪。提请依法判处。
被告人谢某某、谢某波辩称，他们没有纠集也没有斗殴的主观故意，只是在谢某3等人来打他们时从对方手中夺下对方的凶器还击对方人员，将对方人员打伤，属于正当防卫。因此，不构成犯罪，请求宣告无罪。
被告人谢宏伟辩称，他当时虽在现场但没有参与殴打谢某3一方的人员，请求宣告无罪。
辩护人辩称，公诉机关没有提供被告人之间相互纠集的证据，也没有提供被告人所持凶器系被告人事先准备的任何证据，被告人在遭到对方殴打的情况下，夺下对方手中的凶器予以还击，是一种防卫行为，被告人的行为不构成聚众斗殴罪。
经审理查明，2016年6月20日，谢某（另案处理）欲为新邵县坪上镇胜利村的金宇砖厂送油土赚钱，遂与谢某3、龚某某、谢某4文、谢某5（均已判决）等人找到金宇砖厂负责人谢某1商议。因未谈妥，遂于当天15时许纠集谢某3、谢某5、谢某4文、龚某某、谢某6、谢某东（均已判决）、唐催催（另案处理）等十余人，携带枪支、管杀等凶器，去金宇砖厂寻找谢某1将金宇砖厂的办公设备及办公场所进行了打砸，随后离开了现场。经鉴定，金宇砖厂共损失价值7332元。
当天16时许，谢某、谢某3、谢某5、谢某4文、谢某6、唐催催等人经商议后，决定使用殴打、威胁等暴力手段，迫使谢某某、谢某波、谢宏伟等人退出金宇砖厂的油土业务，从而使自己取得金宇砖厂的油土业务。谢某、谢某3持枪、其他人携带管杀等凶器驾车至新邵县坪上镇胜利村叉路口商店时，发现了谢某波、谢某某、谢宏伟及谢某峰、谢某7、谢某8、谢某9（均另案处理）等人。谢某3持枪、谢某5、谢某6、龚某某等人持管杀冲入商店内。谢某某、谢某波、谢宏伟、谢某9、谢某7、谢某峰、谢某8等人立即与谢某3、谢某5、谢某6、龚某某等人互殴。互殴过程中，谢某波左手拇指被砍伤。随后，谢某3、谢某5、龚某某等人被谢某某、谢某波、谢宏伟、谢某7等人殴打逃离商店。谢某峰手持猎枪，击中了龚某某右腰背部，下车观望的谢某4文在上车时，被突然启动的车辆刮倒在地，随即谢某4文被谢某峰、谢某某、谢某波、谢某7、谢某9、谢某8等人追上，并用猎枪、管杀将倒地的谢某4文殴打致伤。经鉴定，谢某4文、龚某某的伤情均构成轻伤二级，谢某波的伤情构成轻微伤。
2016年11月19日，谢某某被民警抓获归案。
2016年11月23日，谢某波、谢宏伟被民警抓获归案。
案发后，谢某某、谢某波、谢宏伟等人与龚某某、谢某4文等人达成协议，谢某4文、龚某某、谢某波的损失均由其自行承担，不向对方索赔，双方对对方的行为均表示谅解。
上述事实有下列经过庭审质证并且查证属实的证据证明：
1、现场勘验笔录及照片证明，案发现场位于张坪公路胜利村路段，现场遗有车窗玻璃碎片及一小滩血迹，一把自制砍刀，一把射钉枪。
2、邵阳市同济司法鉴定所［2016］临鉴字第395号司法鉴定意见书证明，龚某某右腰部火铳击伤致皮肤肌肉软组织异物残留，构成轻伤二级。邵阳市同济司法鉴定所［2016］临鉴字第394号司法鉴定意见书证明，谢某4文右肾包膜下血肿，右肋第9、10、11肋骨骨折，左掌第1掌骨开放性骨折，右肱骨下段开放性骨折，左股骨粗隆骨折，左膝部皮肤软组织裂伤分别构成轻伤二级。邵阳市同济司法鉴定所［2016］临鉴字第331号司法鉴定意见书证明，谢某波左手背第一掌骨处皮肤裂伤属轻微伤。
3、辨认笔录证明，经谢某4文辨认，殴打他的人有谢某波、谢某9、谢某峰，当时在场的人有谢某某、谢宏伟等人。
4、聚众斗殴作案人龚某某（受伤者）的供述证明，2016年6月20日中午，他与谢某、谢某5、谢某3、谢某4文等人吃完午饭后一起去找砖厂老板谈生意，意欲取得砖厂的油土生意，因没谈妥，于是将砖厂的东西打烂，且谢某召集其他人准备凶器，欲殴打给砖厂送油土的人员，直至取得给砖厂送油土的业务。再次途径砖厂岔路口商店时，他们看见了给砖厂送油土的谢某8和谢某9，谢某、谢某3持枪先下车，他和谢某5、谢某6手持管杀冲过去，谢某9、谢某8从商店里拿了管杀与他们对打，他准备走时被谢某峰开枪击中腰部，他赶紧跑上车，谢某4文在上车过程中倒地，被谢某9、谢某8、谢某波、谢某峰用管杀砍伤，随后谢某开车返回将谢某4文接走。
5、聚众斗殴作案人谢某4文（受伤者）的供述证明，2016年6月20日上午他与谢某、谢某3、谢某5、谢某6、龚某某等一起吃饭时谈到，要搞定给金宇砖厂送油土的业务。饭后，他们找到砖厂老板谈及送油土的事未成，将砖厂的办公用具打烂了。然后走了，在坪上高铁站呆了一段时间，返回镇上准备去打给砖厂送油土的人员，目的是要将给砖厂送油土的人打得认输，强行取得给砖厂送油土的业务，途径岔路口商店时见谢某波、谢某9在商店里耍，于是就将车停在商店边，谢某3持枪，谢某5、谢某6持刀冲了过去，他下车后见谢某峰、谢某某在马路对面，谢宏伟和谢某7手中持有管杀，谢某波、谢某7与谢某3对打，谢某5、谢某6也在与人对打，谢某峰朝他们开了枪，他发现情况不对就想从车后门上车，因车子启动时被刮倒了，被谢某9、谢某峰、谢某波砍伤右臂、右腿、背部、臀部，被谢某某用抢托砸断肋骨。
6、聚众斗殴作案人谢某3、谢某6、谢某东的供述证明，2016年6月20日中午他们与谢某在一起吃午饭，谢某讲金宇砖厂的油土业务原来老板同意由谢某做的，后来不知怎么归谢某2、谢某某、谢某波等人做了，要去找金宇砖厂老板把油土业务搞回来，他们到砖厂没有谈成，于是将砖厂的办公用品打烂，后来他们认为要将现在给金宇砖厂送油土的人打得怕他们，逼迫谢某某等人退出给金宇砖厂送油土的业务，这样他们就能取得送油土的业务。于是谢某又喊了一些人并准备了管杀、枪等凶器，先在坪上高铁站玩了一会，返回坪上镇时见谢某某、谢某9在岔路口商店打牌，他们就拿着枪、管杀冲下去，谢某某、谢某9就往商店里跑，并且手持管杀对着他们砍，突然听见枪响后就后退，谢某驾车逃离现场，谢某4文因被谢某的车子刮倒，被谢某某、谢某峰、谢某波砍伤，当时谢宏伟手持管杀站在现场。
7、证人谢某1的证言证明，他是金宇砖厂董事长。2016年6月20日下午2点左右，谢某、谢某3等人到金宇砖厂办公室提出要做砖厂的油土业务。因砖厂己与谢某某等人签订了合同，他没同意，于是3个小时后谢某、谢某3等人开了3辆车到砖厂，将砖厂的电脑等办公设备打烂，走时还讲不能让他们（指谢某2等人）吃独食。
8、证人蒋某的证言证明，2016年6月20日下午2时许，她在商店打牌时听到一声枪响，后来看到三四个青年男子坐上一辆小车往张家冲方向驶去，16时许她看见谢某波被一持枪男子追着往她的店子里跑，谢某波与持枪男子争夺枪支，扭打在一起。后来她在现场看到一颗子弹和一把生锈的管杀。
9、证人吴某1的证言证明，2016年6月20日下午她在蒋某的商店里打牌，当时她丈夫谢某波和谢宏伟也在场。下午4时许，她看到一持枪男子和一持刀男子冲进店里，谢某波就往商店里跑。随后她听见两声枪响，事后谢某波的左手拇指被割伤。
10、证人谢某2的证言证明，2016年6月20日下午2时许，谢某3等人对他说想给砖厂送油土，他要谢某3等人找谢某1，之后因谢某3与谢某1没谈妥，谢某3等人将砖厂的东西打烂了，下午4时许，他在家听到枪响，从窗户看到岔路口商店门口有十多个人拿着管杀、枪支在打架，跑到楼下看见谢某4文被砍伤，然后被抬上车。
11、被告人谢某某的供述证明，2016年6月20日他吃完午饭后到岔路口商店玩，与人打麻将，过了不久突然有3台车在商店不远处停下，从车上下来几个人，谢某3、谢某5分别持枪和管杀，走在前面，追打谢某波，谢某波就往商店里面躲，在商店里面谢某波就去抢谢某3手中的枪，有一个持管杀的人向他砍来，他就拿起坐着的板凳去挡，刀子砍中板凳，这时谢某波与谢某3争抢的枪响了，枪响之后在商店里面的人都往外跑，他拿着板凳也跟着跑出去，看到对方的人都往车上跑，谢某4文被谢某7追上并被砍倒，他也追上去用板凳给谢某4文砸了二下，后来他送谢某波到医院去了。
12、被告人谢某波的供述证明，2016年6月20日下午他到岔路口商店玩，看妻子吴某1打字牌，见谢某的车子在商店不远处停下，谢某3持枪走在前面，后面还有几个持刀的人向商店冲过来，他就往商店里面退，想从后门跑出去，但是后门被锁了，他只好反抗，谢某某与谢某3在抢枪过程中，枪突然响了，谢某3就丢下枪往外面跑，他从对方抢来一把刀，追上谢某3后砍了一刀，但是否砍伤了对方他不知道，后来他发现自己的手被对方砍伤了就没有追了，后被妻子送到医院诊伤去了。
13、被告人谢宏伟的供述证明，2016年6月20日他吃过午饭后，带着小女孩谢榆萱到岔路口商店玩，见谢某9、谢某某、谢某峰等人都在那里，因为那个商店又是个麻将馆，平时大家都去那里打字牌、麻将。不久“伟土匪”他们开来两辆车，将车停在离商店不远处，谢某3手持猎枪，谢某5手持管杀，其他还有几个人手中是否拿凶器没看清，都向商店大门冲来，谢某波和谢某9就去抢谢某3手中的猎枪，他从一个不认识的男子手中抢了一把管杀，他见“伟土匪”车后有一个男子在往枪里装子弹，他就带着女孩往家里跑，他见谢某7手持一把管杀追谢某4文，“伟土匪”的车子就起动跑了，谢某7给谢某4文砍了一刀，谢某波、谢某某就持刀追那两台车，后来他回家了。
14、共同作案人谢某7的供述证明，2016年6月20日下午他在岔路口商店内看别人打牌，突然从商店外面冲进来七八个年轻伢子，谢某3手持猎枪，其余人手持管杀，这些人对着谢某某、谢某波、谢宏伟砍，他们就往商店里面那间跑，但是门锁了没地方跑，他们就只好反抗抢对方的凶器，谢某波就抢谢某3手中的猎枪，谢宏伟、谢某某也在抢对方手中的凶器，他从对方抢到一把砍刀，在争抢过程中突然枪响了，枪响之后谢某3等人就开始往外跑，他们就开始追，谢某4文因上车时摔倒在地，他追上谢某3之后本来想砍谢某3的，但他考虑到谢某3与他有亲戚关系就没有动手了，后来发现谢宏伟受伤了，就送谢宏伟去医院了。
15、到案经过证明，被告人谢某某于2016年11月19日被抓获归案，被告人谢某波、谢宏伟于2016年11月23日被抓获归案。
16、本院（2006）新刑初字第57号刑事判决书证明，谢某波因犯故意伤害罪，被判处有期徒刑三年，缓刑四年，湖南省娄底市娄星区人民法院（2015）娄星刑初字第256号刑事判决书证明，被告人谢宏伟犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。
17、娄底市看守所刑满释放书证明，被告人谢宏伟于2015年12月5日刑满释放。
18、被告人谢某某、谢某波、谢宏伟的户籍资料证明，三被告人犯罪时具有完全刑事责任能力。
本院认为，被告人谢某某、谢某波、谢宏伟故意伤害他人身体，致二人轻伤，其行为己构成故意伤害罪。谢某某、谢某波在共同故意伤害犯罪过程中起主要作用，系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪予以处罚。被告人谢宏伟在共同故意伤害犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人谢宏伟系曾因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑的犯罪分子，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意伤害罪，系累犯，依法应当从重处罚。案发后谢某某、谢某波、谢宏伟等人与谢某4文、龚某某达成协议，取得了对方的谅解可酌情从轻处罚。谢某某、谢某波、谢宏伟辩称，他们之间没有纠集、没有聚众斗殴的主观故意，只是在对方殴打他们时进行了反抗防卫，属于正当防卫，不构成犯罪，请求宣告他们无罪。被告人谢某某的辩护人辩称：公诉机关没有提供被告人之间相互纠集的证据，没有提供被告人所持凶器系被告人事先准备的任何证据，被告在遭到对方砍杀、威胁的情况下夺下对方凶器，是一种防卫行为，被告人的行为不构成聚众斗殴罪。经查，谢某等人为取得金宇砖厂油土业务，欲通过暴力殴打原金宇砖厂油土供应方相关人员，迫使对方退出金宇砖厂油土业务，见谢某波等人在商店边玩耍时，前去殴打对方，谢某某、谢某波、谢宏伟等被动应对。因此，对于辩护人辩称三被告人的行为不构成聚众斗殴罪的意见，本院予以采纳。龚某某、谢某4文等人退回时，谢某某、谢某波、谢宏伟等人将其打伤，其行为符合故意伤害罪的构成特征，不符合正当防卫的构成要件，因此，对三被告的辩护意见，本院不予采纳。据此，为打击犯罪，确保公民人身不受非法侵害，对谢某某、谢某波适用《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第二十六条第一款、第四款之规定；对被告人谢宏伟适用《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第二十七条，第六十五条之规定，判决如下：
一、被告人谢某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年七个月；
二、被告人谢某波犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年七个月；
三、被告人谢宏伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即谢某某的刑期自2016年11月19日起至2018年6月18日止，谢某波的刑期自2016年11月23日起至2018年6月22日止，谢宏伟的刑期自2017年8月19日起至2018年6月13日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 颜树升
审 判 员 王 强
人民陪审员 谢子英
二〇一七年九月二十七日
代理书记员 唐 蝶
附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款【故意伤害罪;组织出卖人体器官罪】故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第二十六条第一款、第四款【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。