四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川07民终182号
上诉人(原审被告)：重庆市来新居房地产开发有限公司三台分公司。住所地：三台县潼川镇新西外街（麻石桥）。
法定代表人：苟向义，总经理。
委托诉讼代理人：向仁莉，该公司员工。
委托诉讼代理人：李平，重庆衡天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司三台支行。住所地：四川省三台县潼川镇建设街*号。
负责人：任俊奇，支行行长。
委托诉讼代理人：赵迂，四川真道律师事务所律师。
上诉人重庆市来新居房地产开发有限公司三台分公司（以下简称“重庆来新居房产三台分公司”）因与中国建设银行股份有限公司三台支行（以下简称“建行三台支行”）房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省三台县人民法院（2016）川0722民初1340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人重庆来新居房产三台分公司的委托诉讼代理人向仁莉、李平，被上诉人建行三台支行的委托诉讼代理人赵迂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人重庆来新居房产三台分公司的上诉请求：撤销四川省三台县人民法院（2016）川0722民初1340号民事判决，依法改判并驳回被上诉人的请求，一、二审诉讼费均由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审判决认定事实错误，判决显失公平。据城建档案资料显示涉案房屋在签订合同时已建成，一审认定变更是在房屋建设之前图纸会审阶段取得的客观事实认定错误；二、一审适用法律错误。1.一审适用反不正当竞争法违反《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第三条之规定，反不正当竞争法中认定搭售的前提必须是两种以上可以分别销售的独立产品，与本案争议标的不符；2.案涉商品房为特定物，属于商业用房，被上诉人明显不属于消费者，本案不应适用《消费者权益保护法》而应适用《物权法》、《城市房地产管理法》调整；3.依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》3%内的误差据实结算多退少补的规定，以及双方的合同约定，理应据实结算。被上诉人已取得并使用房屋多年，原审判决隔离违背了合同约定及法律规定。同时房屋面积勘测是专业性、法规性很强的事务，预测面积与实际面积出现差异属于计算错误，不能以隔离的方式推翻合同的约定。
被上诉人建行三台支行以原审认定事实清楚，适用法律正确相答辩。
建行三台支行向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判决被告将合同约定面积外背信通过故意隐瞒变更设计搭售给原告的多余建筑面积为53.32平方米的区域（所购房屋中对应楼层平面施工图中1-1轴至1-6轴与1-F轴之间）通过砌墙隔离方式并入其持有的相邻门面内，并责令被告在隔离多余面积后按合同约定面积重新为原告办理产权登记并赔偿原告装修损失20万元。如被告不能隔离多余面积，则赔偿原告为多余面积额外支付的价金和装修等损失合计875660.06元；2.本案诉讼费用及原告实现债权费用（包括但不限于律师费等）均由被告承担。
一审法院认定事实：2012年5月23日，原告建行三台支行和被告重庆来新居房产三台分公司签订《商品房买卖合同》一份，约定原告建行三台支行购买被告重庆来新居房产三台分公司所开发的三台县城区“梓锦新城”四期31幢1层1号商业门面一套，商品房价款按照建筑面积计算，单价每平方米13700元，总价款8726900元。出卖人委托预测该商品房面积的房产测绘机构是成都恒泰祥测绘公司，其预测建筑面积为637平方米，其中，套内面积604.35平方米，共用部位与共用房屋分摊建筑面积32.65平方米。同时，该合同第八条约定：出卖人应当按照规划行政主管部门核发的建设工程规划许可证规定的条件建设商品房，不得擅自变更。出卖人确需变更建设工程规划许可证规定条件的，应当书面征得买受人同意，并取得规划行政主管部门的批准。因规划变更给买受人的权益造成损失的，出卖人应当给予相应的补偿。该合同第九条第（一）项约定：经规划行政主管部门批准的规划变更、设计单位同意的建筑工程施工图设计文件的设计变更影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在设计审查单位批准变更之日起10日内，书面通知买受人。出卖人未在规定时限通知买受人的，买受人有权退房。合同签订后，原告建行三台支行依约向被告重庆来新居房产三台分公司一次性支付购房款8726900元及相应的税费、房屋维修基金。被告向原告交付房屋后，原告对房屋进行了全面装修。2013年9月24日，三台县城乡规划建设和住房保障局向原告颁发的房屋产权证载明的建筑面积为690.32平方米，比预测面积多53.32平方米。在该房屋修建过程中，被告未经相关部门批准改变了设计条件，导致建筑面积增加53.32平方米（所购房屋中对应楼层平面施工图中1-1轴至1-6轴与1-F轴至1-K轴之间的区域）。
以上事实，有双方当事人的陈述、《商品房买卖合同》、图纸会审记录单、房屋平面图、不动产统一发票、完税凭证、房屋产权证、测绘报告、商品房预售许可证申报审批表等证据在卷予以佐证。
一审法院认为，被告实际向原告交付的房屋面积为690.32平方米，比《商品房买卖合同》中约定的面积多出53.32平方米，面积误差比绝对值达8.37%，根据一般经验准则判断，原告在签订《商品房买卖合同》时无法预见面积误差会有如此之大；被告在与原告签订《商品房买卖合同》时已经知晓该栋房屋的规划、设计有较大的变化可能导致房屋面积也会有较大变化的相关事实，被告并未提供相关证据证明其在与原告签订《商品房买卖合同》时已将这一重大变化告知原告，且被告仍旧以变更前的平面图预测面积与原告签订《商品房买卖合同》，故本院认定被告有搭售的故意，该种行为系强制交易行为，有悖从事民事活动应当遵循的诚实信用原则。虽然《商品房买卖合同》中对面积差异的处理方式约定为据实结算，但这一约定有违公平原则，因为若被告将交付的房屋面积随意加大，原告也必须按实际面积付款，则《商品房买卖合同》中对面积的约定将毫无意义，同时也将导致合同双方权利义务不对等，合同目的也不能实现。因此，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件”及《中华人民共和国消费者权益保护法》第十条“消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为”之规定，原告要求将被告搭售的53.32平方米退还给被告并重新办理产权登记，于法有据，本院予以支持。根据房屋的结构和布局，可以采用砌墙隔离的方式。原告主张的装修损失20万元，未提供相关证据，本案中不予处理，原告可另行主张权利。
为了保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第十条、《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定，遂判决：一、由被告重庆市来新居房地产开发有限公司三台分公司于本判决生效之日起五日内将位于三台县城区“梓锦新城”四期31幢1层1号商业门面对应楼层平面施工图中1-1轴至1-6轴与1-F轴至1-K轴之间53.32平方米的区域砌墙隔离并重新为原告中国建设银行股份有限公司三台支行办理产权登记。二、驳回原告中国建设银行股份有限公司三台支行的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4300元，减半收取2150元，由被告重庆市来新居房地产开发有限公司三台分公司负担。
二审中，经双方现场查看，如按一审判决的隔离方式对超出合同约定的多余建筑面积进行隔离后，几乎不能使用，不具有合理性。于是，被上诉人建行三台支行请求变更隔离方式为“按照实际施工图纸，从1-1轴向1-6轴方向移6.5米，从1-A轴向1-E轴方向移7.8米，分别在平行方向砌墙隔离形成长方形的空间，隔离后建筑面积约53.32平方米”。对此隔离方案，上诉人不予认可，对超出合同约定的面积，其坚持认为应按合同约定进行“据实结算”。对此，本院将综合全案予以评判。
二审另查明，2010年11月18日的图纸会审记录显示，与原来设计图纸相比，实际施工更改后图纸的以下两项对房屋的建筑面积造成较大影响：1.按设计图纸。整体向A轴方向移1.5米，36-37轴原设计3.6米，变更为5米（由于其长度有15米左右，大约增加面积22.5平方米；2.商铺无电梯（原设计有楼梯）。
二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案双方争议的主要焦点是涉案房屋的预测面积与实际面积不符合，上诉人将合同约定面积外多余建筑面积的53.32平方米销售给被上诉人并主张据实结算的理由是否成立？从查明的事实看，涉案双方存在房屋买卖合同的事实，合同签订后，原告建行三台支行依约向被告重庆来新居房产三台分公司一次性支付预测建筑面积为637平方米的购房款8726900元及相应的税费、房屋维修基金。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》之规定，预测面积与实际面积可在3%内的误差据实结算多退少补。但是，2013年9月24日，三台县城乡规划建设和住房保障局颁发的该房屋产权证载明的建筑面积为690.32平方米，比《商品房买卖合同》中约定的面积多出53.32平方米，面积误差比绝对值达8.37%，如据实结算，则被上诉人需多支付购房款达730484元，其已超出允许误差的合理范围。从主要增加面积的具体情况看，可以视为有故意强制销售的欺诈嫌疑。正如上诉人所陈述，案涉房屋签订《商品房买卖合同》时已经建成，但被上诉人签合同时无法知晓房屋实际情况。从2010年11月18日的图纸会审记录显示，实际施工对原来的设计图纸进行了变更，但上诉人在与被上诉人签订合同时的销售面积仍按预测面积进行销售，才造成与实际产权面积如此大的差距。双方签订的《商品房买卖合同》第八条约定：出卖人应当按照规划行政主管部门核发的建设工程规划许可证规定的条件建设商品房，不得擅自变更。出卖人确需变更建设工程规划许可证规定条件的，应当书面征得买受人同意，并取得规划行政主管部门的批准。因规划变更给买受人的权益造成损失的，出卖人应当给予相应的补偿；第九条第（一）项约定：经规划行政主管部门批准的规划变更、设计单位同意的建筑工程施工图设计文件的设计变更影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在设计审查单位批准变更之日起10内，书面通知买受人。出卖人未在规定时限通知买受人的，买受人有权退房。上诉人没有证据证明已按照合同约定对设计变更情况告知了被上诉人导致面积增加的原因才签订的《商品房买卖合同》。故，一审法院依据相关规定，判决把合同约定多余的面积砌墙隔离并重新办理产权登记不违反法律规定，上诉人的上诉理由不能成立。但一审判决隔离方式不当，经二审现场结合施工图纸查看，如按一审判决隔离后，隔离后的面积基本无法使用。故被上诉人在诉讼请求不变的情况下，变更隔离方案如下：“按照施工图纸，从1-1轴向1-6轴方向移6.5米，从1-A轴向1-E轴方向移7.8米，分别在平行方向砌墙隔离形成长方形的空间，隔离后建筑面积约53.32平方米”。本院认为，按此方案隔离后，可以合理使用，隔离后双方可以依据法律规定和合同约定进行结算，上诉人亦可自行处理隔离后的房屋。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决的隔离不合理，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持四川省三台县人民法院（2016）川0722民初1340号民事判决第二项，即：驳回原告中国建设银行股份有限公司三台支行的其他诉讼请求；
二、变更四川省三台县人民法院（2016）川0722民初1340号民事判决第一项为：由上诉人重庆市来新居房地产开发有限公司三台分公司于本判决生效之日起五日内将位于三台县城区“梓锦新城”四期31幢1层1号商业门面对应楼层平面施工图中按照如下方法进行隔离：从1-1轴向1-6轴方向移6.5米，从1-A轴向1-E轴方向移7.8米，分别在平行方向砌墙隔离形成长方形的空间，并重新为被上诉人中国建设银行股份有限公司三台支行办理产权登记。
一审案件受理费4300元，减半收取2150元，由重庆市来新居房地产开发有限公司三台分公司负担；二审案件受理费4300元，由上诉人重庆市来新居房地产开发有限公司三台分公司承担3300元，由被上诉人中国建设银行股份有限公司三台支行承担1000元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 张建国
审 判 员 石 军
审 判 员 傅文忠
二〇一八年二月七日
法官助理 王 燕
书 记 员 黄孟婷
附：相关法律条文
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。