陕西省西安市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)陕01行终47号
上诉人（原审原告）吴聪望，男，1950年10月8日出生，汉族，居民，住西安市周至县
委托代理人赵平哲，陕西鸿辰律师事务所律师。
委托代理人吕亚芹，陕西鸿辰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周至县国土资源局，住所地周至县二曲镇云塔南街1号。
法定代表人黄河，该局局长。
委托代理人李武星，该局监督监察科副科长。
委托代理人周优良，陕西金周律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西安市国土资源局。住所地西安市凤城八路***号。
法定代表人田党生，该局局长。
委托代理人徐本万，该局法律顾问。
委托代理人宋慧，该局干部。
上诉人吴聪望因诉被上诉人周至县国土资源局（以下简称周至国土局）作出的周国土监决发〔2014〕46号土地行政处罚决定（以下简称46号处罚决定）和被上诉人西安市国土资源局(以下简称市国土局)作出的行政复议决定一案，不服西安市未央区人民法院（2016）陕0112行初第22号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴聪望及其委托代理人赵平哲，被上诉人周至县国土局的委托代理人李武星、周优良，被上诉人市国土局的委托代理人徐本万、宋慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2001年12月18日吴聪望与周至县耿峪乡政府达成《协议书》，约定“为了补偿乙方（吴聪望）损失和维修费，甲方（周至县耿峪乡政府）愿将乡卫生院南侧空置破旧五间房子及东边小山坡给乙方作为损失赔偿”。“甲方赔偿给乙方的五间破旧房屋及小山坡归乙方享有永久使用权。并有权在原地翻建或重建”。“按照协议，周至县耿峪乡政府将房屋交付吴聪望使用”。2009年，吴聪望将五间房屋拆除，并在此基础上翻建建成长河园。周至国土局于2014年12月25日对吴聪望作出46号处罚决定，查明吴聪望未经有批准权限的人民政府批准，擅自于2009年非法占用周至县××耿峪村卫生院南侧土地0.6亩（折合400平方米）建长河园。占地四至为：东至耿义六组杨尚志地畔；西至耿峪公路；南至耿峪公路；北至耿峪村卫生所。占地类型为村镇建设用地，规划用途为村镇建设用地，符合土地利用总体规划。其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条之规定，属非法占用土地行为。依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条之规定，责令吴聪望退还非法占用的土地，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施；对非法占用的土地按照《陕西省国土资源行政处罚自由裁量权适用标准》，处以每平方米15元的罚款，共计6000元的行政处罚。吴聪望不服，向市国土局提起行政复议。市国土局经审查，认为根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第七十六条之规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的必须依法申请使用国有土地。未经批准非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。申请人所占用的土地是自己原房屋受损后，通过原耿峪乡政府赔偿取得的，但是，用地应当经有批准权的人民政府批准，依法办理土地使用权手续。申请人未经批准建设的行为已构成非法占地。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，维持46号处罚决定。吴聪望不服，遂形成诉讼。
原审法院认为，本案的争议焦点为：1、46号处罚决定证据是否确凿？适用法律、法规是否正确？是否符合法定程序？2、市国土局作出的行政复议决定程序是否合法？周至国土局依法负责本地土地的管理和监督工作。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地”；第七十六条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处”；《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条规定：“依照《土地管理法》第七十六条的规定处以罚款的，罚款额为非法占用土地每平方米30元以下。”本案吴聪望占用的土地是自己原房屋受损后，通过周至县耿峪乡政府赔偿取得的。但用地应当经有批准权的人民政府批准，依法办理土地使用手续。吴聪望建造长河园时未办理用地使用审批手续及城建审批手续，已违反法律规定，周至国土局在作出行政处罚前，依法履行了公开告知程序、听证程序，其针对吴聪望的违法行为，作出的46号处罚决定，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。市国土局针对吴聪望提起的行政复议，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，维持46号处罚决定，程序合法。吴聪望的诉讼请求依法不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告吴聪望要求撤销被告周至县国土资源局2014年12月25日作出的周国土监决发〔2014〕46号土地行政处罚决定书及被告西安市国土资源局2015年4月16日作出的行政复议决定书的诉讼请求。案件受理费50元（原告已预交），由原告承担。
宣判后，吴聪望不服，向本院提起上诉称，黄河药业有限公司是上诉人出资设立的私营企业。1997年上诉人响应周至县耿峪乡政府的号召，在周至县征地办厂。2000年5月20日，周至县耿峪乡政府向周至县政府作出《关于转让政府机关地皮及用房给黄河药业有限公司的报告》，请示将建于上世纪60年代的瓦房32间、平房5间，转让给黄河药业有限公司。经周至县政府批准同意，并由张武平县长批示国资局、土地局办理有关手续。其后，因受“非典”影响，黄河药业有限公司歇业。周至县耿峪乡政府将上述报告涉及的房屋一部分转让给吴存富，吴存富又转让给齐玉英。2001年4月，当时的周至县耿峪乡政府在修建首阳山庄门前公路时，放炮砸坏上诉人的房屋。2001年12月18日，周至县耿峪乡政府与上诉人达成《协议书》后，将5间破旧房子及小山坡交给上诉人永久使用。2008年，上诉人在原五间房屋的基础上翻建了四间，没有扩占宅基地，且缩小了占地面积。经周至国土局核查，占地类型为村镇建设用地，规划用途为村镇建设用地，符合土地利用总体规划。因耿峪系周至县政府确定的旅游开发区，在房屋重建前，上诉人向周至县九峰镇政府进行了申报，按镇政府要求，重建必须上档次。为此，上诉人委托专业人士进行设计，向镇政府报送了建房申请及设计图纸。经镇政府同意，并签订了垃圾清运及环保协议后，上诉人开始建设。房屋建设期间，县土地局的巡查车经常到耿峪巡查，多次经过上诉人建房现场，从未提出过异议。多年来，上诉人多次向周至国土局申请办理土地使用证，该局曾安排人到现场进行勘察、测量，土地证正在办理中。上述事实说明：第一、上诉人并没有占用耕地进行建设，且这块地在上诉人取得使用权之前就已经是建设用地了。上诉人不属于新申请使用土地，使用这块土地进行建设并没有改变土地使用性质。第二、该宗土地原使用权人是周至县耿峪乡政府。该政府承继了原人民公社的财产，原人民公社在上世纪60年代就取得了该宗土地的所有权。第三、在原人民公社使用这宗土地时，《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国民法通则》等相关法律并未颁布，不存在适用这些法律的问题。周至县耿峪乡政府因继受取得土地使用权，未办理土地使用证。第四、上诉人土地使用权是因政府以房抵债随房取得的，不存在非法占有土地的行为。为此，中央巡视组、陕西省纪律检查委员会、西安市监察局（纪委）曾向当时的有关领导及经办人进行过专项调查，均未认定该转让行为不当。然而，周至国土局不顾事实，违法作出46号处罚决定，市国土局维持了该处罚决定。为此，提出上诉：一、原审程序违法，对应调查核实的重要事实未予调查。周至国土局认为房屋抵债协议是违法的，上诉人不是集体经济组织成员，无资格使用集体土地，但涉案土地使用权取得是否合法，应先确认周至县耿峪乡政府与上诉人签订的房屋抵债协议是否有效。而原审在未经合法程序确认协议效力的情况下作出判决，程序错误。二、原审避实就虚，故意隐瞒事实真相。根据《中华人民共和国物权法》第一百四十条规定，上诉人与周至县耿峪乡政府达成的《协议书》已经履行了14年，目前无任何机关确认该协议无效。周至国土局无权认定该协议无效。原审对此避而不谈，对其用地、建房、翻建及申办土地证的事实也避而不谈，形成错误判决。三、上诉人在自己具有合法使用权的土地上翻建房屋，不需要土地部门的批准手续，不存在“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的行为”。综上，请求撤销原判，撤销46号处罚决定和市国土局2015年4月16日作出的行政复议决定书；本案诉讼费由周至国土局承担。
被上诉人周至国土局辩称，一、吴聪望所使用的土地不是国有土地，吴聪望既不属于村民，也没有依法获得批准，吴聪望不符合《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定的使用土地的条件，故其对吴聪望使用涉案土地定性为非法用地事实清楚，证据确凿，适用法律适当。二、土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠送。按照我国相关土地管理法律规定，未按土地使用权出让合同规定的期限和推荐投资开发，利用土地的，土地使用权不得转让。土地使用权转让应当签订转让合同。土地使用权转让时，土地使用权出让合同和登记文件中所载明的权利、义务随之转移，土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物的所有权转让，应当依照规定办理过户登记。土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依法办理过户登记。特别是，原行政划拨土地使用权的转让，土地转让人必须向所在地市、县人民政府土地管理部门申请补签土地出让合同，缴付土地出让金，办理土地出让登记手续后，才取得转让的合法权利，通过转让方式取得土地使用权的受理人，必须与转让人签订转让合同，并共同到土地管理部门办理土地使用权转让过户登记手续。换取土地使用权。任何形式的土地使用权转让须符合上述规定取得批准，否则即为非法转让。上诉人称通过转让方式合法取得该土地使用权，但是其没有提供相关的批准手续，而且上诉人也明确说明没有取得相关批准手续，因此，其土地使用权取得没有经过批准，属于非法占用土地。三、涉案土地属于村镇建设用地，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定，其作出46号处罚决定，于法有据，符合法定程序。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人市国土局辩称，其在履行行政复议职责中，依法向被申请人送达了复议申请，在法定期限内作出复议决定，并予以送达。其行政复议行为合法。原审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，各方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
又查明，就吴聪望与周至县九峰乡政府要求确认吴聪望与原耿峪乡政府2001年12月18日达成的《协议书》有效纠纷一案，吴聪望向原审法院提起民事诉讼，原审法院于2016年12月13日作出（2015）周民初字第01480号民事判决，认为周至县耿峪乡政府给吴聪望用于损失补偿的乡卫生所南侧空置破旧五间房子及东边小山坡所占用的土地权属不明，且吴聪望与周至县九峰镇政府均未对该土地权属性质进行举证。吴聪望要将该土地的权属变更为私人所有，应当经过土地管理部门批准并办理土地权属变更登记后，方能认为该协议生效。在吴聪望未办理土地权属变更登记和未取得土地权属证明前，要求确认协议有效的诉讼请求不予支持，遂驳回吴聪望的诉讼请求。吴聪望不服，向本院提起上诉，本院于2017年6月19日作出（2017）陕01民终5520号民事判决，认为吴聪望系城镇户籍居民，不属于原耿峪乡政府集体经济组织的成员，依法不能取得该集体经济组织农民集体所有的土地的使用权；吴聪望与原耿峪乡政府2001年12月18日签订的《协议书》内容违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定，应属无效。聪望要求确认协议有效和要求周至县九峰镇政府为其办理土地使用权过户手续的诉讼请求于法相悖，不应支持。原审判决适用法律有误，但判决结果正确，遂判决驳回上诉，维持原判。
上述事实有（2015）周民初字第01480号民事判决、（2017）陕01民终5520号民事判决、当事人陈述等在卷佐证。
本院认为，吴聪望通过周至县耿峪乡政府赔偿取得涉案土地后，未办理用地使用审批手续，即在该地上建造长河园，违反法律规定。周至国土局经调查、公开告知、听证等法定程序，依据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第七十六条及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条规定，认定吴聪望系非法占地，作出46号处罚决定，并予送达，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。市国土局收到吴聪望的行政复议申请后，在法定的60日内作出行政复议决定书，并予送达，程序并无不当。加之，吴聪望与周至县耿峪乡政府签订的《协议书》经民事诉讼已被认定无效，故吴聪望的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人吴聪望承担。
本判决为终审判决。
审判长 王峰
审判员 张静
审判员 赵兆
二〇一七年八月××日
书记员 罗康