山东省聊城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)鲁15刑终156号
原公诉机关山东省聊城市东昌府区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨晨光，男，1961年8月29日出生于山东省聊城市东昌府区，汉族，初中文化，原任聊城市曙光物资有限公司法定代表人、总经理，住聊城市经济开发区。因涉嫌犯逃税罪，于2016年5月16日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。
辩护人苏立泽，山东豪才律师事务所律师。
辩护人高杰，山东慎远律师事务所律师。
原审被告单位聊城市曙光物资有限公司，住所地聊城市兴华东路129号。
诉讼代表人陈学昆，男，1971年2月7日出生，汉族，小学文化，住。
山东省聊城市东昌府区人民法院审理聊城市东昌府区人民检察院指控原审被告单位聊城市曙光物资有限公司、原审被告人杨晨光犯逃税罪一案，于2017年8月15日作出（2017）鲁1502刑初445号刑事判决，原审被告人杨晨光不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年11月14日公开开庭审理了本案。山东省聊城市人民检察院指派检察员谷庆杨、田子国出庭履行职务，上诉人杨晨光及其辩护人苏立泽、高杰均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人杨晨光在担任聊城市曙光物资有限公司（以下简称曙光公司）法定代表人，负责公司经营期间，自2008年至2012年度，采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报，逃避缴纳税款6517894.30元，占应缴税款97%以上。经查该涉案金额包括营业税3410315.94元、城市维护税238722.12元、土地增值税2043042.28元、个人所得税791710.8元、印花税34103.16元。2014年1月8日，聊城市地方税务局东昌府分局稽查局依法对其送达《税务处理决定书》，2014年1月19日对其送达《责令限期改正通知书》，至今曙光公司未缴应纳税款。
另查明，2016年1月28日，身为曙光公司的负责人的杨曙光与丁宪臣签订《公司股权转让协议书》将公司股份转让给丁宪臣，并在转让协议书第二条约定乙方（丁宪臣）接受公司股权后，承担曙光公司的债务包括欠缴税款670万元、滞纳金200万共计870万元，丁宪臣接受该公司后，未按约定履行协议。
还查明，2014年1月23日，曙光公司向税务机关缴纳罚款共计2237425.8元，其中营业税罚款1705157.97元；城市维护建设税罚款119361.06元；个人所得税罚款395855.40元；印花税罚款17051.58元。
再查明，税务机关分别于2016年3月和4月份查封了曙光公司房产价值12279660元和16426240元，合计28705900元。
原审法院认定上述事实的证据有书证、证人证言、被告人杨晨光的供述等。
原审法院认为，被告单位曙光公司及被告人杨晨光，采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报，逃税缴纳税款数额巨大，其行为已构成逃税罪。被告单位曙光公司价值28708900元的商业房，已被税务机关查封。且被告人杨晨光归案后认罪态度较好，能够如实供述其犯罪事实，故对被告单位曙光公司及被告人杨晨光依法可从轻处罚。据此，对被告单位曙光公司依照《中华人民共和国刑法》第二百零一条、第六十七条第三款、第六十四条、第二百一十二条、第五十二条、第五十三条之规定；对被告人杨晨光依照《中华人民共和国刑法》第二百零一条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、五十三条之规定，以逃税罪判处被告单位聊城市曙光物资有限公司罚金人民币500000元；对被告单位聊城市曙光物资有限公司所逃税款4280468.5元，由税务机关予以追缴，上缴国库；以逃税罪判处被告人杨晨光有期徒刑三年,并处罚金200000元。
宣判后，被告人杨晨光不服，提出以下上诉理由：1.一审判决认定其犯罪数额不当，应将曙光公司因支付给姚建军等个人的利息产生的个人所得税791710.8元扣除；2.上诉人转让曙光公司时，已在转让协议书中明确约定由受让人缴纳其公司拖欠的税款，后受让人未缴纳，其没有过错，且其积极缴纳了罚款，认罪态度较好，税务机关已对曙光公司远超其逃税金额的房产进行了查封，请求对其适用缓刑。其辩护人提出相同的辩护意见。
聊城市人民检察院提出如下出庭意见：（一）一审法院认定事实不清，存在如下错误：1.一审判决认定个人所得税791710.8
元为逃税金额错误；2.一审判决被告单位曙光公司所逃税款
4280468.5元，由税务机关予以追缴上缴国库，该判决认定追缴的逃税金额错误，应为5726183.5元。（二）本案一审诉讼程序合法。（三）上诉人杨晨光关于个人所得税部分不应计入逃税金额的上诉理由成立，其他关于应从轻处罚的上诉理由在一审判决中均已予以考虑，其关于应减轻处罚的上诉理由因所逃税款均未上缴不能成立。（四）定罪量刑问题。1.关于本案判处罚金折抵的问题。曙光公司在税务机关行政处罚中，已经缴纳罚款2237425.8元，该行政处罚已经完成，根据《中华人民共和国行政处罚法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百三十九条第二款的规定，行政机关对被告人就同一事实已经处以罚款的，人民法院判处罚金时应当折抵，扣除行政处罚已执行的部分。因本案原审判处被告单位缴纳的罚款低于行政机关所处的罚款，故其罚金刑应予折抵，不必执行。2.关于本案的量刑。本案在扣除不应认定逃税金额的个人所得税部分，在量刑时考虑税款优先和有利于被告人的原则的情况下，仍然逃税金额达3488758元，数额巨大并且占应纳税额30%以上，量刑幅度为三年以上七年以下，并处罚金。考虑本案的具体情节和上诉不加刑原则，对上诉人杨晨光判处有期徒刑三年适当。综上，一审判决认定事实不清、判决追缴税款金额、罚金刑适用方面确有错误，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条的规定，建议依法改判或裁定发回重审，纠正一审判决中存在的错误。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，对经原审法院开庭质证、认证的上述证据，本院予以确认。
关于涉案791710.8元个人所得税部分是否应计入逃税数额的问题。审理认为，本案791710.8元个人所得税是曙光公司的债权人借款给曙光公司而获得的利息收入产生的税款，根据《中华人民共和国个人所得税法》第八条“个人所得税，以所得人为纳税义务人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人”的规定，应由曙光公司的债权人缴纳，曙光公司作为支付利息的主体应依法承担代扣代缴义务。在实际履行中，曙光公司没有履行代扣代缴义务，而是将全部利息支付给了债权人，不存在采取欺骗、隐瞒手段不缴或者少缴已扣、已收税款的情形，不符合逃税罪的构成要件，该部分金额应从曙光公司逃税金额中扣除。因此，上诉人杨晨光及其辩护人所提“一审判决认定其犯罪数额不当，应将曙光公司因支付给姚建军等个人的利息产生的个人所得税
791710.8元扣除”的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。
关于本案的逃税数额。审理认为，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第四十五条第二款“纳税人欠缴税款，同时又被行政机关决定处以罚款、没收违法所得的，税收优先于罚款、没收违法所得”的规定，原审被告单位曙光公司已向税务机关缴纳的罚款应作为税款处理，原审被告单位曙光公司及上诉人杨晨光所逃缴税款为应缴税总额减去曙光公司已支付给债权人的个人所得税再减去已缴纳的罚款数，即6517894.3-791710.8-
2237425.8=3488757.7元。
关于本案税款追缴及罚金折抵的问题。审理认为，曙光公司在税务机关行政处罚中，已经缴纳罚款2237425.8元，根据“税款优先原则”，该罚款应作为税款处理，行政处罚视为未执行，罚款仍应被行政机关追缴。根据《中华人民共和国行政处罚法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百三十九条第二款“行政机关对被告人就同一事实已经处以罚款的，人民法院判处罚金时应当折抵，扣除行政处罚已执行的部分”的规定，因本案罚款已作为税款处理，行政处罚未执行，原审判决判处原审被告单位缴纳的罚金不应折抵，仍应执行，但执行时应遵从“一事不再罚”的原则。
关于一审判决对上诉人杨晨光的量刑。审理认为，根据我国刑法及相关司法解释的规定，原审被告单位曙光公司逃缴税款高达3488757.7元，且占应纳税额百分之三十以上，上诉人杨晨光作为直接负责的主管人员，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；一审判决虽认定的逃税金额有误，但综合本案犯罪事实、情节以及上诉人的认罪态度、原审被告单位曙光公司价值28708900元的商业房已被税务机关查封等情节，对上诉人杨晨光所处刑罚已是法定最低刑，不能再从宽处罚。因此，上诉人杨晨光及其辩护人所提“上诉人转让曙光公司时，已在转让协议书中明确约定由受让人缴纳其公司拖欠的税款，后受让人未缴纳，其没有过错，且其积极缴纳了罚款，认罪态度较好，税务机关已对曙光公司远超其逃税金额的房产进行了查封，请求对其适用缓刑”的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告单位聊城市曙光物资有限公司，采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报，逃避缴纳税款数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，其行为已构成逃税罪；上诉人杨晨光作为曙光公司直接负责的主管人员，其行为亦构成逃税罪。原审判决定性准确，证据确实、充分，审判程序合法，但认定逃税数额有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条、第二百一十一条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第二百一十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2016）鲁1502刑初445号刑事判决第一、三项，即被告单位聊城市曙光物资有限公司犯逃税罪，判处罚金人民币500000元，被告人杨晨光犯逃税罪，判处有期徒刑三年，并处罚金200000元。
二、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2016）鲁1502刑初445号刑事判决第二项，即对被告单位聊城市曙光物资有限公司所逃税款4280468.5元，由税务机关予以追缴，上缴国库。
三、对被告单位聊城市曙光物资有限公司所逃税款
3488757.7元，由税务机关予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫 蕾
审 判 员 刘振全
审 判 员 户凤英
二〇一七年十二月六日
法官助理 王相敬
书 记 员 茹 博