四川省宜宾市翠屏区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川1502刑初440号
公诉机关四川省宜宾市翠屏区人民检察院。
被告人杨发兵，曾用名杨华兵，男，1984年10月10日出生于四川省遂宁市安居区，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：四川省遂宁市安居区，现住四川省成都市郫县。杨发兵因本案于2017年7月7日被刑事拘留，于同年8月10日被依法释放，8月17日至今被取保候审。
辩护人瞿政，四川泰仁律师事务所律师。
四川省宜宾市翠屏区人民检察院以翠检诉刑诉[2017]418号起诉书指控被告人杨发兵犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年8月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省宜宾市翠屏区人民检察院检察员王某出庭支持公诉，被告人杨发兵及其辩护人瞿政到庭参加诉讼。现已审理终结。
四川省宜宾市翠屏区人民检察院起诉指控：2015年9月开始，被告人杨发兵从他人处购买假冒注册商标的“五粮液”、“剑南春”、“五粮春”、“国窖1573”、“茅台”、“红花郎”、“青花郎”等酒用于销售。2015年4月份至今，被告人杨发兵以假冒注册商标的“五粮液”酒每件600元、假冒注册商标的“五粮春”酒每件220元至240元、假冒注册商标的“剑南春”酒每件450元、假冒注册商标的“国窖1573”酒每件600元、假冒注册商标的“茅台”酒每件1200元、假冒注册商标的“红花郎”酒每件700元、假冒注册商标的“青花郎”酒每件1000元不等的价格向张某1、袁某（均另案处理）等人进行销售，销售金额共计146320元。
与此同时，被告人杨发兵在其位于成都市郫县的生产点内，利用自己在他人处购买的所谓出口“云烟”改换假冒包装的方式生产假冒注册商标的“云烟”并予以销售，从2016年5月开始向张某2销售假冒注册商标的“云烟”共计350条（10包为一条），销售金额为46900元。
案发后，公安机关在被告人杨发兵家中提取并扣押的“五粮液”酒2瓶、“青花郎”酒6瓶；在张某1处提取并扣押的“五粮液”酒6瓶、“五粮春”酒48瓶、“剑南春”酒12瓶；在袁某处提取并扣押的“五粮液”酒8瓶、“茅台”酒2瓶、“五粮春”酒6瓶、“剑南春”酒6瓶、“国窖1573”酒11瓶，经鉴定均为假冒注册商标的产品。公安机关在被告人杨发兵位于成都市郫县团结镇永定村生产点提取并扣押的“云烟”720包，经鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟。
针对上述指控事实，公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录等证据，据以指控被告人杨发兵违反国家商标管理制度，明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售数额较大，应以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任，请求依法判处。
被告人杨发兵对起诉指控的事实有异议，辩称：1.销售假冒酒的金额没有起诉书指控的那么多，手机短信的内容有些只是与买方联系，交易没有实际发生；2.假烟是帮人加工，每条只收取加工费14元。其辩护人提出：1.起诉指控杨发兵销售假冒酒的销售金额为146320元的证据不确实、充分，仅有58840元基本能够达到刑事证据证明标准；2.杨发兵改换“云烟”、“玉溪”包装的行为，系受托加工行为，起诉认定该行为构成销售假冒注册商标的商品罪的证据不足；3.本案鉴定主体不具有鉴定资格，手机短信提取程序不合法，鉴定证明书和短信内容不能作为证据使用；4.被告人杨发兵具有多个法定或者酌定从轻、减轻处罚情节。建议对其适用缓刑。
经审理查明，2015年4月至2016年6月期间，被告人杨发兵从他人处购得假冒的“五粮春”、“剑南春”、“五粮液”、“国窖1573”、“青花郎”、“茅台”酒加价予以销售。其中，以300-600元/箱不等的价格张某1军销售假冒“五粮春”酒24箱、假冒“剑南春”酒3箱，假冒“五粮液”酒1箱，销售金额合计8840元；以450-1200元/箱不等的价格袁某科销售假冒“五粮液”酒、“茅台”酒“国窖1573”酒、“剑南春”、“青花郎”酒共约50余箱，销售金额合计约50000元。
案发后，公安机关在杨发兵位于成都市郫县怡景城市花园3栋16楼9号家中依法提取并扣押“五粮液”酒2瓶、“青花郎”酒6瓶、棕色笔记本1本、三部白色苹果手机及现金37450元等；在都江堰灌口街道张某1经营的吉兴副食品商店提取并扣押“五粮液”酒6瓶、“五粮春”酒48瓶、“剑南春”酒12瓶等；在成都市锦江区静居寺南街71号袁某经营的商店内提取并扣押“五粮液”酒8瓶、“茅台”酒2瓶、“五粮春”酒6瓶、“剑南春”酒6瓶、“国窖1573”酒11瓶等（除棕色笔记本外，上述扣押物品未随案移送）。公安机关依法扣押在案的上述各种酒，经鉴定均为假冒注册商标的产品。
综上所述，被告人杨发兵已销售假冒酒的销售金额为58840元，未销售假冒酒的货值金额1200元，两项合计60040元。
上述事实，有经庭审举证、质证后予以确认的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实案件的来源。
2、张某1、袁某的证言及辨认笔录，证实从杨发兵处购买各种假冒酒的数量、价格、金额。其中，张某1证实，在2015年12月至2016年5月，分三次从杨发兵处购买假冒“五粮春”酒24箱、“剑南春”酒3箱、“五粮液”酒1箱，单价分别为“五粮春”酒300元一箱、“剑南春”酒450-480元一箱、“五粮液”酒600元一箱，共付款8840元。袁某证实，2016年春节前开始，从杨发兵处购买了三四次假冒“五粮液”酒、“国窖1573”酒、“茅台”酒、“剑南春”酒、“青花郎”酒，单价分别为“五粮液”酒和“国窖1573”酒是800-900元一箱、“茅台”酒1200元一箱、“剑南春”酒450元一箱、“青花郎”酒1000元一箱，共付款大概5万元。
3、公安机关的搜查证、提取笔录，提取现场照片、扣押物品清单，证实公安机关依法从被告人杨发兵及张某1、袁某处分别提取、扣押各种假冒酒等的情况。
4、“五粮春”、“剑南春”、“五粮液”、“国窖1573”、“青花郎”、“茅台”酒的商标注册证、商标续展注册证明等书证，证明“五粮春”、“剑南春”、“五粮液”、“国窖1573”、“青花郎”、“茅台”酒的商标系注册商标。
5、四川省宜宾五粮液集团有限公司、泸州老窖股份有限公司、四川绵竹剑南春酒厂有限公司、四川省古蔺郎酒厂有限公司、贵州茅台酒股份有限公司的鉴定证明，证实在杨发兵、张某1、袁某处提取、扣押的“五粮液”、“五粮春”、“国窖1573”、“剑南春”、“青花郎”、“茅台”酒经鉴定均为假冒产品。
6、被告人杨发兵的供述和辩解，证实他向别人购买各种假冒酒后，又分别销售给张某1、袁某的经过情况，其供述的数量、价格、金额与张某1、袁某的证言基本一致。
7、常住人口基本信息资料，证明被告人杨发兵的基本身份情况。
另查明，2016年5月至7月，被告人杨发兵以120元/条价格向陈某购买的所谓出口“云烟”香烟，并从他人购得软“云烟”香烟包装材料，在其位于成都市郫县团结镇永定村的生产点内，以改换包装的方式生产软“云烟”。从2016年5月起至案发，杨发兵以134元/条的价格多次向张某2销售其生产的软“云烟”香烟共计约100条，销售金额为13400元，违法所得1400元。案发后，公安机关在被告人杨发兵位于成都市郫县团结镇永定村的生产点提取并扣押软“云烟”720包,货值9648元（72条×134元/条）及用于生产软“云烟”、“玉溪”香烟的包装材料及工具、模板。经鉴定，扣押的软“云烟”系假冒注册商标且伪劣卷烟。
上述事实，有经庭审举证、质证后予以确认的公安机关的搜查证、提取笔录、扣押物品清单、照片，四川省烟草质量监督检测站的卷烟真伪鉴别检验结果证明单，证人陈某、张某2的证言，被告人杨发兵的供述和辩解等证据予以证实。
本院认为，被告人杨发兵在销售酒类商品的过程中违反国家商标管理制度，明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人杨发兵销售各种假冒酒的犯罪事实，本院以被告人杨发兵供述、证人张某1、袁某的证言相互印证部分予以认定，除本院审理查明的销售金额外，起诉指控的其余销售金额因无买方的证言及其他确实、充分的证据予以证实，本院不予确认。因没有“红花郎”酒的提取、扣押笔录及鉴定证明，起诉指控被告人杨发兵销售假冒“红花郎”酒证据不足，本院不予确认。对被告人及其辩护人关于销售假冒酒的销售金额没有起诉书指控那么多的辩解和辩护意见，本院予以采纳。辩护人关于本案鉴定主体不具有鉴定资格，鉴定证明书不能作为证据使用的辩护意见，经查，根据国家工商行政管理总局商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字[2005]第172号）“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定……”涉案商标由商标注册人进行鉴定符合上述规定，故该辩护意见不予采纳。辩护人关于手机短信提取程序不合法，短信内容不能作为证据使用的辩护意见，经查，公诉机关未提供取得手机短信内容的证据，不能证实短信内容的来源，对辩护人的意见予以采纳。辩护人关于被告人杨发兵具有多个法定或者酌定从轻、减轻处罚情节的辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。关于起诉书中被告人杨发兵生产并销售假冒伪劣香烟的行为已经庭审查证属实，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条第一款“实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚”的规定，杨发兵的行为性质是假冒注册商标的行为，据庭审查明的销售金额、违法经营额、违法所得数额均未达到犯罪的数额标准，故该行为不构成犯罪，因此，庭审中公诉人就起诉书中的相关内容提出未作为销售假冒注册商标的商品犯罪金额认定，而是作为事实描述来说明其行为具有社会危害性的公诉意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款，第九条第一款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决如下:
一、被告人杨发兵犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。
(缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金上缴国库。）
二、禁止被告人杨发兵在缓刑考验期内从事烟酒类商品生产、销售活动。
三、扣押在案的假冒酒予以没收，由扣押机关负责处理；扣押在案的其余财物，由扣押机关依法处理（另附财物清单）。
如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省宜宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份
审 判 长 陈 健
审 判 员 邹咏梅
人民陪审员 许期敏
二〇一七年十一月一日
书 记 员 赵思雨
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和七十五周岁的人，应当宣告缓刑。
（一）犯罪情节轻微
（二）有悔罪表现
（三）没有再犯罪的危险
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。