陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕09民终430号
上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司安康中心支公司。公司住所地：安康市汉滨区巴山西路***号。
公司负责人：范航，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：樊丽娟，女，系该公司职工。
被上诉人（原审原告）：刘相保，男，1963年2月出生，汉族，户籍住址陕西省平利县。
委托诉讼代理人：翁明清（系刘相保姨表弟），男，汉族，1966年3月出生，住陕西省平利县。
原审被告：邹波，男，1970年3月出生，汉族，户籍住址陕西省平利县。
上诉人阳光财产保险股份有限公司安康中心支公司(以下简称阳光保险公司)因与被上诉人刘相保、原审被告邹波机动车交通事故责任纠纷一案，不服平利县人民法院（2017）陕0926民初763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阳光保险公司的委托诉讼代理人樊丽娟、被上诉人刘相保及其委托诉讼代理人翁明清、原审被告邹波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
阳光保险公司上诉请求：1.撤销平利县人民法院（2017）陕0926民初763号民事判决，依法改判；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院判决误工费缺乏依据，明显高于伤者实际误工损失，加重了上诉人的赔偿责任。2.一审判决护理费标准过高，请求二审法院重新核定。
刘相保辩称，阳光保险公司并没有提供证据证明自己的上诉理由，自己的实际损失比一审判决数额更高，原审判决符合事实和法律规定，请求二审驳回上诉，维持原判。
刘相保向一审法院起诉请求：1、请求依法判令自己因伤垫付的医疗费10806.82元、住院伙食补助费2730元（91天×30元/天）、营养费1820元（91天×20元/天）、误工费123252元（61626元/年×2年）、护理费15364.44元（91天×168.84元/天）、交通费835元、鉴定费840元、伤残赔偿金56880元（28440元×20年×10%）、后续治疗费5000元、精神抚慰金3000元、摩托车修理费3100元，合计223628.26元。由阳光保险公司在交强险责任限额和第三者责任商业险限额内赔偿，不足部分,由邹波承担；2、诉讼费由邹波承担。在原审诉讼过程中，刘相保撤回后续治疗费5000元的诉讼请求，待后续治疗实际发生后另行主张。
一审法院认定事实：2015年10月23日,邹波驾驶陕GXXX**号轻型普通货车,由老县镇驶往安平公路途中,12时41分，与相对方向刘相保驾驶的陕GHXX**号普通二轮摩托车发生碰撞，造成刘相保受伤、双方车辆受损的交通事故。该事故经平利县交警大队道路交通事故认定书认定:邹波负事故主要责任,刘相保负次要责任。刘相保受伤当天被送往安康市某医院住院治疗，入院诊断为：1.左股骨上段粉碎性骨折;2.左大腿软组织挫伤。刘相保共住院治疗91天，花医疗费49961.68元。刘相保出院后先后在安康市某医院门诊治疗四次，合计支付医疗费350.65元；在老县镇中心卫生院门诊治疗九次，合计支付医疗费608.89元；在平利县某医药有限公司购药四次，合计支付医药费2560元；在陕西某大药房连锁有限公司购药两次，合计支付医药费1149元。2017年10月24日，陕西某鉴定中心鉴定刘相保因车祸致左股骨上段粉碎性骨折，内固定术后，属十级伤残。刘相保支付鉴定费840元。一审审理过程中，阳光保险公司于2017年11月27日申请对刘相保的伤残等级重新鉴定。2017年12月18日，另一鉴定中心鉴定刘相保的损伤属十级伤残。重新鉴定费用系阳光保险公司支付。另查明，1.刘相保系农村居民（系个体工商户）；2.刘相保为配合重新鉴定花交通费360元；3.阳光保险公司对刘相保的车辆损失定损为1600元；4.邹波的肇事车辆在保险公司购买了交强险和第三者责任商业险（第三者责任商业险责任限额100000元），未购买不计免赔率险，保险期间自2015年4月14日0时起至2016年4月13日24时止，事故发生在保险期间内；5.刘相保住院期间，邹波垫付医疗费42000元。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由阳光保险公司在机动车交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分按照责任比例承担赔偿责任。本起事故邹波负事故主要责任，应承担70%的赔偿责任，刘相保负事故次要责任，应承担30%的责任。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车交强险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿。故刘相保因交通事故造成的损失，应由阳光保险公司在交强险限额内赔偿，不足部分，在第三者责任商业险限额内根据责任比例承担。因邹波未购买不计免赔率险，且在本起事故中负主要责任，故保险公司的事故责任免赔率为15%。对刘相保与邹波于2015年10月29日签订的《交通事故治疗协议》第三条约定“在保险公司理赔之外所剩合理费用，双方各自承担百分之五十”的内容，该协议第三条违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，且协议第三条是在交警大队出具责任认定书之前签订，故对该协议第三条依法不予确认。医疗费用根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。邹波和阳光保险公司对刘相保在安康市某医院住院及门诊治疗费用、某中心卫生院门诊治疗费用、在平利县某医药有限公司与陕西某大药房连锁有限公司购药所花费用均无异议，依法予以确认。刘相保提供的陕西某大学附属医院姓名“刘娇”，金额287.50元的门诊发票不能客观反映系刘相保治疗所花费用，对该票据不予确认。刘相保提供的草药治疗花费证明不符合证据的合法形式，不予确认。阳光保险公司认为刘相保治疗费用中含有治疗糖尿病的药物，但未提供相应证据证实，故对该理由不予采纳。刘相保主张住院伙食补助费、护理费、误工费赔偿计算标准，符合法律规定，依法予以确认。关于营养费的主张刘相保未提供相应证据，阳光保险公司亦不认可，故对营养费依法不予支持。误工费根据受害人误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，根据医院病历及刘相保的伤情和门诊治疗情况，对误工时间酌情认定为209天。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，应以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。刘相保提供的交通费票据是联号发票，也未提供交通费清单，不符合证据的合法形式，不能客观的反映其交通费的实际情况，依法不予确认，根据刘相保的实际治疗情况对其交通费酌定为660元（含重新鉴定交通费360元）。刘相保主张残疾赔偿金赔偿标准应按照城镇居民标准计算，本院认为刘相保经常居住地和主要收入来源均未在城市，根据最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的规定，刘相保系农村居民，其主张的残疾赔偿金应按农村居民的相关标准计算。刘相保虽构成伤残，但对其今后的工作、生活不致带来严重影响，且伤残等级较低，故对其精神抚慰金的请求不予支持。在诉讼过程中，刘相保撤回后续治疗费的诉讼请求不违反法律规定，依法予以准许，后续治疗费可待实际发生后另行主张权利。重新鉴定维持了刘相保的伤残等级，故重新鉴定费用由阳光保险公司自负。阳光保险公司对刘相保的车辆损失定损为1600元，刘相保无异议，依法予以确认。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：刘相保因交通事故受伤产生的医疗费54630.22元（49961.68+350.65+608.89+2560+1149），住院伙食补助费2730元（30元/天×91天）、护理费15364.44元（168.84元/天×91天）、误工费35287.56元（168.84元/天×209天）、交通费660元（300元+360元）、鉴定费840元、残疾赔偿金18792元（9396元×20年×10%）、车辆修理费1600元，合计129904.22元。一、由阳光保险公司在交强险责任限额内赔偿刘相保医疗费10000元、护理费15364.44元、误工费35287.56元、交通费660元、残疾赔偿金18792元，车辆修理费1600元，合计81704元；在第三者责任商业险限额内赔偿刘相保医疗费28179.33元［（54630.22-10000）×70%×85%］、住院伙食补助费1624.35元［2730元×70%×85%］、鉴定费499.80元［840元×70%×85%］，合计28679.13元，以上共计110383.13元。二、由邹波赔偿刘相保医疗费4686.17元（54630.22-10000）×70%×85%］、住院伙食补助费286.65元［2730元×70%×15%］、鉴定费88.20元［840元×70%×15%］，合计5061.02元。损失不足部分，刘相保自负。三、邹波垫付的费用42000元，由刘相保在阳光财产保险股份有限公司安康中心支公司赔偿款中返还给邹波42000元。四、驳回刘相保其他诉讼请求。
二审审理中，各方当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案双方当事人对本起交通事故的发生经过、责任划分均无异议，争议焦点为刘相保护理费和误工费标准。
一、关于误工费
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案受害人刘相保系个体工商户，其误工费参照2016年陕西省分行业非私营单位平均工资中“批发和零售业”年平均工资为43208元，每天118.38元。一审法院认定刘相保的误工费为168.84元／天确有不当。故对阳光保险公司关于误工费的上诉请求，依法予以支持。
二、关于护理费
刘相保受伤后一直由其妻子护理，其妻子没有固定收入，其护理费标准参照2016年陕西省分行业非私营单位平均工资中的“居民服务和其他服务业”年平均工资为38405元，每天105.22元，一审法院参照2016年陕西省在岗职工工资标准认为168.84元／天确有不当。故对于保险公司关于护理费的上诉请求，依法予以支持。
经本院重新核算，刘相保因交通事故受伤产生各项费用情况如下：医疗费54630.22元（49961.68+350.65+608.89+2560+1149），住院伙食补助费2730元（30元/天×91天）、护理费9575.02元（105.22元/天×91天）、误工费24741.42（118.38元/天×209天）、交通费660元（300元+360元）元、鉴定费840元、残疾赔偿金18792元（9396元×20年×10%）、车辆修理费1600元，合计113568.66元。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，但具体适用误工费和护理费标准有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：
一、维持陕西省平利县人民法院（2017）陕0926民初763号民事判决第二、三、四项；
二、撤销陕西省平利县人民法院（2017）陕0926民初763号民事判决第一项；
三、变更陕西省平利县人民法院（2017）陕0926民初763号民事判决第一项为：“一、由被告阳光财产保险股份有限公司安康中心支公司在交强险责任限额内赔偿原告刘相保医疗费10000元、护理费9575.02元、误工费24741.42元、交通费660元、残疾赔偿金18792元，车辆修理费1600元，合计65368.44元；在第三者责任商业险限额内赔偿原告刘相保医疗费26554.98元［（54630.22-10000）×70%×85%］、住院伙食补助费1624.35元［2730元×70%×85%］、鉴定费499.80元［840元×70%×85%］，合计28679.13元，以上共计94047.57元。”
以上二、三项相抵后，刘相保应返还给邹波36938.98元。一、二、三项给付内容，限本判决生效后三十日内履行完毕。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4654元，由刘相保负担1756元，邹波负担2898元。二审案件受理费4654元，由阳光财产保险股份有限公司安康中心支公司负担3970元，由刘相保负担684元。
本判决为终审判决。
审判长 刘效梅
审判员 张 晔
审判员 邝 希
二〇一八年六月六日
书记员 李 优