福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)闽09民再76号
上诉人（一审原告）：福建省九龙房地产有限公司（下称九龙公司），住所地宁德市蕉城区东侨九龙商城D栋二层，统一社会信用代码91350900724202986Q。
法定代表人：杜早治，董事长。
委托代理人：缪道广,福建省。
委托代理人：邓允，福建省。
被上诉人（一审被告）：谢秀银，女，1976年1月14日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。
原审原告福建省九龙房地产有限公司与原审被告谢秀银商品房预售合同纠纷一案，宁德市蕉城区人民法院于2014年6月30日作出（2014）蕉民初字第136号民事判决，已经发生法律效力。宁德市蕉城区人民法院于2017年1月19日作出（2017）闽0902民监2号民事裁定，再审本案，并于2017年7月20日作出（2017）闽0902民再2号民事判决，九龙公司提出上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人九龙公司的委托代理人邓允、缪道广到庭参加诉讼，被上诉人谢秀银经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人九龙公司上诉称：一审(再审)判决认定事实错误，适用法律不当，恳请二审法院依法撤销一审(再审)判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。一、一审(再审)判决以本案系确权之诉为由，驳回上诉人解除讼争商品房买卖合同的诉请是错误的；二、本案法院对讼争房产的查封、扣押、冻结系属于预查封，并不影响上诉人行使讼争商品房买卖合同的解除权；三、一审(再审)判决遗漏认定本案的重要事实，导致事实认定错误，严重侵害了上诉人的合法权益。
被上诉人谢秀银未作答辩。
原告九龙公司一审诉求：1、判令解除双方于2012年10月31日签订的《商品房买卖合同》；2、判令谢秀银支付解除《商品房买卖合同》的违约金914760元；3、判令谢秀银配合办理解除《商品房买卖合同》登记备案相关手续，并承担因解除《商品房买卖合同》而产生的一切注销手续费用；4、判令谢秀银返还福建省九龙房地产有限公司截至2013年12月24日被银行划拨的款项共计62698.52元，并支付违约金（从款项被银行划拨之日至实际还款日止，按日千分之二的利率标准计算）。
原一审查明：1、2012年10月31日，原、被告签订了《商品房买卖合同》(其中包括附件)［合同备案号：20120900824］，约定被告向原告购买位于宁德市君临天下（海德公园）77号楼101单元房屋，房屋总价款为3049200元。2、被告已支付原告房屋总价款3049200元（其中首付款919200元、按揭贷款2130000元）。3、上述房屋在2013年8月31日前交付，但被告没有与原告办理房屋交接手续。4、中国建设银行股份有限公司宁德分行为被告提供按揭贷款2130000元，原告为被告该笔按揭贷款进行担保。5、原告于2013年9月24日、10月30日、11月26日、12月24日代被告偿还按揭贷款14868.11元、15943.47元、15943.47元、15943.47元,共计62698.52元。6、附件六：合同补充协议第三条3.3.2约定，被告在按揭贷款手续办理完毕后，应及时按月向银行缴纳贷款本息，若发生违约拖欠，导致银行从原告账户划拔，则原告有权向被告收取银行划拔的款项及从被告拖欠之日起至被告补足款项期间的滞纳金；若因被告违约拖欠，导致银行对原告提起诉讼，则原告有权向被告收取由原告代缴款项及从被告拖欠之日起至被告补足款项期间的违约金，并有权要求被告赔偿由此产生的一切费用；上述违约金的标准按照每日千分之二计算。在原告为被告担保期间，被告若连续三个付款期或累计六个付款期未按时向银行缴纳贷款本息，原告有权解除双方签订的合同，同时被告还应另按购房款的30%向原告支付违约金，因上述解除合同而产生的一切注销手续费用由被告承担。
原一审认为，原告九龙房地产公司与被告于2012年10月31日签订了《商品房买卖合同》为有效合同，对原、被告双方都具有约束力，原、被告应当按照协议的约定履行义务。被告未按时向银行履行还款义务，导致原告在银行的担保金于2013年9月24日起至2013年12月24日被贷款银行扣划62698.52元(2013年12月24日以后至今被告仍未还款)，用于代被告偿还按揭贷款本金45192.71元及利息17505.81元。依附件六：合同补充协议第3.3.2条的约定，被告已构成违约，原告依据合同的约定请求解除双方之间的《商品房买卖合同》和要求被告返还被银行扣划的款项62698.52元，于法有据，予以支持。同时被告应协助原告办理解除《商品房买卖合同》登记备案相关手续。附件六：合同补充协议第3.3.2条约定：被告违约原告有权解除《商品房买卖合同》，并按购房款的30%计付违约金(计914760元)，此违约金显系过高，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，被告没有对违约金过高进行抗辩或反诉，对双方约定的解除合同违约金按购房款的30%计算的约定不予调整。914760元违约金足以补偿原告被扣款项的利息损失。因此，原告要求被扣款项按日千分之二支付违约损失，不予支持。原告要求被告承担因解除《商品房买卖合同》而产生的一切注销手续费用的诉讼请求，因该注销手续费用尚未发生，待发生后原、被告可以另行协商解决。据此，判决：一、原告九龙公司与被告谢秀银应于本判决生效之日解除双方于2012年10月31日签订的《商品房买卖合同》(其中包括附件)，合同备案号：20120900824；二、被告谢秀银应于本判决生效之日协助原告九龙公司办理解除《商品房买卖合同》登记备案相关手续；三、被告谢秀银在本判决生效之日支付原告九龙公司违约金914760元；四、被告谢秀银应于本判决生效之日支付原告九龙公司自2013年9月24日起至2013年12月24日被贷款银行扣划的款项62698.52元；五、驳回原告福建省九龙房地产有限公司的其他诉讼请求。
一审（再审)查明：2012年10月31日，九龙公司与谢秀银签订《商品房买卖合同》，约定：谢秀银向九龙公司购买位于宁德市君临天下（海德公园）77号楼101单元房产，购房款总计3049200元，谢秀银于2012年9月9日支付首期房款919200元，余款213万元办理按揭贷款；谢秀银在按揭手续办理完毕后，应及时按月还款本息，若谢秀银未按时向银行还款，导致银行从九龙公司账户划拨，九龙公司有权向谢秀银收取被银行划拨款项及谢秀银从拖欠之日起至补足款项期间的违约金（按照每日千分之二计算）。合同还约定：谢秀银若连续三个月付款期或累计六个付款期未按时向银行缴纳贷款本息，九龙公司有权解除买卖合同，同时谢秀银还应另按购房款的30%向九龙公司支付违约金，因上述解除合同而产生的一切注销手续费用由谢秀银承担。买卖合同签订后，2013年7月11日，谢秀银作为借款人，九龙公司作为保证人与贷款人中国建设银行股份有限公司宁德分行签订了《个人住房借款合同》（以下简称“借款合同”），借款合同约定：谢秀银借款本金为213万元，九龙公司提供连带责任保证。事后银行按约发放贷款，但谢秀银连续四个付款期未按时向银行还款，导致九龙公司保证金账户被银行划拨共计62698.52元，用于代谢秀银偿还按揭贷款本息（其中2013年9月24日、10月30日、11月26日、12月24日分别代谢秀银偿还按揭贷款14868.11元、15943.47元、15943.47元、15943.47元）。
一审（再审)另查明，2014年2月24日，九龙公司因本案向蕉城区人民法院起诉谢秀银，蕉城区人民法院经审理于2014年6月30日作出（2014）蕉民初字第136号民事判决。案涉宁德市曲尺塘路8号君临天下（海德公园）77号楼101单元房产于2013年9月17日因民间借贷纠纷案被宁德市中级人民法院依法查封并冻结过户手续，至今该房产仍被冻结。
一审（再审)认为：在审理涉及确权诉讼案中，应当查询所要确权的财产权属状况，诉争房产已经被查封、扣押、冻结的，应当中止审理，如在查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决。本案在原审审理过程中，诉争房产即宁德市君临天下（海德公园）77号楼101单元房产已经因他案被依法查封、冻结，但原审在没有查清确权的财产权属状况的情况下，作出确权判决，违反法律规定，依法应当撤销该判决。由于诉争房产至今仍被冻结，故九龙公司要求解除双方签订的《商品房买卖合同》，要求谢秀银支付违约金并协助办理解除《商品房买卖合同》登记备案相关手续，承担因解除《商品房买卖合同》而产生的一切注销手续费用的诉请，没有事实和法律依据，不予支持。对于案涉《个人住房借款合同》系合同各方当事人真实意思表示，且无违反法律、行政法规强制性规定，合同有效，各方当事人应当按照约定履行义务。作为借款人的谢秀银负有按约还款付息的义务，但其未能按期支付借款本息，作为连带责任保证人的九龙公司已依约履行担保责任，为谢秀银代偿了借款本息等合计62698.52元。因该款至今未能得到借款人偿还，故谢秀银负有对连带责任保证人清偿上述代偿款的义务。故九龙公司诉请谢秀银偿还代偿款并支付相应违约金（以各期代偿金额为基数，分别自各期代偿日起算至实际付清之日止，按日千分之二的利率标准计算），有事实和法律依据，予以支持。原审被告谢秀银经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法予以缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第二款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条规定，判决：一、撤销本院（2014）蕉民初字第136号民事判决；二、谢秀银应于本判决生效之日返还九龙公司代偿款共计62698.52元，并支付相应违约金（以各期代偿金额为基数，分别自各期代偿日起算至实际付清之日止，按日千分之二的利率标准计算）；三、驳回九龙公司的其他诉讼请求。案件受理费13650元，由九龙公司负担12677元，谢秀银负担973元。
二审查明：当事人对一审查明的事实没有异议，予以确认。
二审另查明：
1、九龙公司于2013年9月24日、10月30日、11月26日、12月24日、2014月2月14日、2月27日、3月27日、4月29日、5月30日、6月26日、7月31日、8月28日分别代谢秀银偿还按揭贷款14868.11元、15943.47元、15943.47元、15943.47元、15943.47元、15943.47元、15943.47元、15943.47元、15943.47元、15943.47元、15943.47元、15943.47元,共计190246.28元。九龙公司于2014年2月14日、7月31日代谢秀银分别偿还罚息95.72元和34.81元，共计130.53元。九龙公司于2014年9月15日已按照谢秀银与中国建设银行股份有限公司宁德分行签订的借款合同的约定，向建设银行支付剩余贷款2080294.54元；以上款项共计2270671.35元。
2、本院在审理申请执行人（原告）刘锦熙、刘江峰与被执行人（被告）吴吉法、黄益桂、吴秀玉、谢秀银、吴启斌民间借贷纠纷案过程中，依原告的申请于2013年9月17日作出（2013）宁民初字第401-1号民事裁定，保全吴吉法、黄益桂、吴秀玉、谢秀银、吴启斌名下总价值相当于430万元的财产，并向房管部门送达协助执行通知书，要求协助冻结谢秀银名下所有的坐落宁德市君临天下（三盛*海德公园）77幢101号房产。该案经福建省高级人民法院作出的（2014）闽民终字第702号民事判决，已于2015年4月16日已经发生法律效力。权利人刘锦熙、刘江峰向本院申请执行，申请执行标的为4137634元。本院于2015年5月19日指定蕉城区人民法院执行，蕉城区人民法院受理后，已向被执行人发出执行通知书，责令其履行上述生效判决，但被执行人未按法律文书履行还款义务。蕉城区人民法院遂依法于2015年6月17日作出（2015）蕉执字第1098号执行裁定：冻结、扣划被执行人吴吉法、黄益桂、吴秀玉、谢秀银、吴启斌银行存款430万元或查封、扣押、拍卖其价值相当的财产。2015年7月28日，蕉城区人民法院对已被依法冻结的被执行人谢秀银名下所有的坐落宁德市君临天下（三盛*海德公园）77幢101号房产委托福建大地土地评估房地产估价有限公司进行价值评估，经评估，价值为231.54万元。2016年3月31日、6月13日，蕉城区人民法院在淘宝网对该房产先后进行两次司法拍卖，均流拍。2016年9月8日至9日，蕉城区人民法院在淘宝网对该房产进行第三次司法拍卖，买受人李亚仙以236.08万元的价格拍卖成交；
3、2014年11月19日，蕉城区人民法院因申请执行人陈章明与被执行人吴吉法、谢秀银民间借贷纠纷案作出（2014）蕉执字第795号执行裁定，冻结谢秀银名下的上述涉案房产。2016年11月17日，蕉城区人民法院向宁德市不动产登记中心送达协助执行通知书，继续冻结上述房产；
4、涉案的商品房经宁德市东侨经济开发区房地产管理局审查，于2013年8月26出具了商品房初始登记证明。
本案二审争议焦点是:上诉人是否有权请求解除与被上诉人之间的《商品房买卖合同》。对此，予以查明，分析认证如下：
本院认为：最高人民法院、国土资源部、建设部发布的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五、十六的规定：对于被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋或者被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋，虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封自动转为正式查封。可见涉案房屋虽可进行预查封，但预查封是人民法院对被执行人尚未进行权属登记，将来可能会进行登记的不动产进行的一种限制性措施，只有登记机关核准登记产权时，才转为正式查封。基于预查封的上述特性，对于被执行人购买的办理了商品房预告登记的房屋被预查封后，在未来执行的方向上就存在两种可能：一种是买卖合同履行完毕，房屋过户登记至被执行人名下，则该房屋属于被执行人财产，属于可执行财产；另一种则是合同因无效、被撤销、被解除等原因而消灭，于此情形，买受人确定不能获得房屋所有权，房屋不属于可执行财产。因此，预查封并不能限制商品房预售合同在不能履行时，出卖人基于正当的理由解除合同。预售商品房合同解除后，出卖人即享有了足以阻止执行房屋的权利，房屋不再是预查封的对象，需返还的房款成为预查封的对象。
被上诉人谢秀银负有多笔债务，相应的多个债权人所享有的债权在法律上具有平等的地位。因谢秀银未能偿还银行购房贷款，至建设银行宁德分行要求九龙公司承担连带责任。涉案房屋所有权并未登记在被上诉人谢秀银名下，在谢秀银无力偿还预售商品房按揭贷款，商品房预售合同无法继续履行的情况下，九龙公司依照合同约定起诉解除合同，并偿还了银行的剩余贷款，并未损害第三人利益，亦不存在恶意规避执行的行为，其解除合同的行为并未违反法律的强制性规定，符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条的规定，应为有效。
综上所述，本院认为，根据最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十二条的规定，国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。因此，预查封的目的是限制房产权属的变更、转移。涉案房屋所有权一直未登记在被上诉人谢秀银名下，法院针对谢秀银采取的预查封措施，不具有对房屋所有权的保全性质。同时，因九龙公司与谢秀银解除合同具有正当的理由，不存在恶意串通损害第三人利益的情形，其解除合同的请求应予支持。合同解除后，九龙公司将谢秀银已支付的购房款3049200元扣减九龙公司代垫的银行按揭款及罚息2270671.35元后剩余款项778528.65元转为查封对象，支付给各债权人分配，公平地保护各债权人的合法利益。二审期间，九龙公司自愿放弃要求谢秀银支付违约金914760元的诉讼请求，属于当事人处分自己的民事权利和诉讼权利，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款的规定，可予准许。九龙公司起诉解除合同并不违反《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条的规定，一审（再审）判决适用法律错误，应予纠正。九龙公司上诉有理，予以支持。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销宁德市蕉城区人民法院（2017）闽0902民再2号民事判决；
二、福建省九龙房地产有限公司与谢秀银应于本判决生效之日解除双方于2012年10月31日签订的《商品房买卖合同》(其中包括附件)，合同备案号：20120900824；
三、谢秀银应于本判决生效之日协助福建省九龙房地产有限公司办理解除《商品房买卖合同》登记备案相关手续；
四、福建省九龙房地产有限公司在本判决生效之日返还谢秀银购房款778528.65元；
五、驳回原告福建省九龙房地产有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费13650元，由福建省九龙房地产有限公司负担6825元，谢秀银负担6825元；二审案件受理费13650元减半收取为6825元，由福建省九龙房地产有限公司负担1825元，谢秀银负担5000元。
本判决为终审判决。
审判长 田小成
审判员 林本春
审判员 崔龙生
二〇一八年五月八日
书记员 钟烨婷
附：相关法律和司法解释
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审
理，按照下列情形，分别处理：
…
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
…