中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)京行终2281号
上诉人（原审原告）托德斯有限公司，住所地意大利共和国圣埃尔皮迪奥阿玛雷市。
法定代表人史特凡诺·辛西尼，首席执行官。
委托代理人张家绮，北京市金杜律师事务所上海分所律师。
委托代理人康立芳，北京市金杜律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李娇娜，审查员。
原审第三人广州市威尼皮具有限公司，住所地中华人民共和国广东省广州市。
法定代表人李记行，总经理。
上诉人托德斯有限公司（简称托德斯公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2012）一中知行初字第161号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标为第3693042号“托斯苛TOSOCO及图”商标，由威尼公司于2003年8月27日申请注册，指定使用在第25类服装、游泳衣、婴儿全套衣、鞋、帽、袜、皮带（服饰用）、领带、手套（服装）、足球鞋等商品上。
引证商标一为第1300780号“JPTOD’S及图”商标，其申请日为1998年5月25日，核准注册日为1999年8月7日，核定使用在第25类鞋商品上，商标专用期限经续展至2019年8月6日，商标权人为托德斯公司。
引证商标二为第544385号“JPTOD’S及图”商标，国际注册日期为1994年10月23日，核定使用在第25类风雪大衣、领带、手套、套头衫、套装、夹克、裤子、牛仔裤、裙子、女装、大衣、外套、大氅、围巾、婴儿全套衣、雨衣、针织衫、衬衫、T恤、工作服、汗衫、内衣、浴衣、起居服等商品上，商标专用期限至2019年10月23日，商标权人为托德斯公司。
引证商标三为第557802号“JPTOD’S及图”商标，国际注册日期为1990年2月14日，核定使用在第25类皮及其他材料制穿着制品（尤其是腰带）、羊皮里上衣商品上，商标专用期限至2020年2月14日，商标权人为托德斯公司。
被异议商标经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定公告后，托德斯公司对被异议商标提出异议。2009年11月11日，商标局作出（2009）商标异字第20183号裁定（简称第20183号裁定），裁定托德斯公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
托德斯公司不服第20183号裁定，于2009年12月14日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。在商标评审阶段，托德斯公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、自行制作的产品手册、产品专卖店分布、营业额及广告费情况等材料；2、在中国及其他国家和地区的商标注册情况；3、商业账单，其中部分标注“TOD’S”或“JPTOD’S及图”；4、中国大陆及港澳地区的杂志刊登的广告，其中在被异议商标申请日前的主要有1999年至2003年的《MAISONMODE》、《时尚中国时装》、《世界时装之苑》、《HONGKONGTATLER》、《ELLLE》、《JOYCE》、《INTERNATIONAL》、《MARIECLAIRE》、《ZIPMAGAZINE》、《BAZARA》、《VOGUE》、《GQ》等，其中刊登的鞋、包等广告中涉及“TOD’S及图”；5、报纸刊登的报道，其中在被异议商标申请日前的主要有《文汇报》、《南华早报》、《中国贸易报》、《新闻晚报》等，其中的文章提及了“TOD’S”；6、其他国家和地区的宣传和广告材料；7、其他案件异议裁定。
2011年5月3日，商标评审委员会经审查作出商评字[2011]第8036号《关于第3693042号“托斯苛TOSOCO及图”商标异议复审裁定书》（简称第8036号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认为：一、被异议商标与三引证商标在外观、呼叫上均有明显区别，即使在服装等相同或类似商品上共同使用也不易造成混淆，未构成2001年10月修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、在类似商品上商标评审委员会不再适用《商标法》第十三条第二款进行审理。托德斯公司提交的证据不足以证明其“TOD’S及图”商标在中国大陆地区经过长期广泛宣传已达到《商标法》第十四条规定的认定驰名商标的知名程度。据此，被异议商标在帽、袜两项与三引证商标核定使用的非类似商品上的申请注册未构成《商标法》第十三条第二款规定的不予注册并禁止使用的情形。三、虽然引证商标的图形标识具有一定的艺术性，属于《中华人民共和国著作权法》所指的美术作品，但仅凭托德斯公司提交的商标注册证以及部分宣传使用资料，在无相关在先设计文稿等证据予以佐证的情况下不足以认定其系该图形的著作权人，故被异议商标未构成《商标法》第三十一条所指的损害他人在先权利的情形。四、托德斯公司所主张的被异议商标的核准注册及使用可能误导消费者，并带来不良影响的情形，不属于《商标法》第十条第一款第（八）项所指情形，且被异议商标本身并没有对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响，因此被异议商标不属于《商标法》第十条第一款第（八）项所指情形。另，托德斯公司称被异议商标系恶意抢注的主张缺乏事实根据，被异议商标未构成《商标法》第四十一条第一款所指的情形。综上，托德斯公司所提异议复审理由不成立，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
托德斯公司不服商标评审委员会作出的第8036号裁定并提起诉讼，请求撤销该裁定。
北京市第一中级人民法院认为，商标评审委员会认定被异议商标的注册未违反《商标法》第二十八条的规定并无不当。托德斯公司提交的证据不能证明其系被异议商标中涉及图形的著作权人，故托德斯公司关于被异议商标的注册损害了其著作权的主张缺乏事实依据。托德斯公司还主张被异议商标的注册违反了《商标法》第三十一条关于申请注册商标不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的规定，但该理由并未在其商标异议复审申请中提出，并非第8036号裁定的审查范围，故被异议商标是否违反了上述规定不属于本案的审理范围。综上，商标评审委员会作出的第8036号裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2011]第8036号关于第3693042号“托斯苛TOSOCO及图”商标异议复审裁定。
托德斯公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和第8038号裁定。托德斯公司的主要上诉理由是：一、被异议商标与引证商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。二、托德斯公司提交的证据足以证明其主张的著作权归属于托德斯公司，被异议商标侵害了其在先著作权。三、被异议商标系恶意抢注，原审判决违反最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件的司法政策。因此，被异议商标应不予核准注册。
商标评审委员会与威尼公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院已查明事实基本清楚，证据采信得当，且有第8036号裁定、第20183号裁定、被异议商标及引证商标档案、异议复审申请书、托德斯公司在商标评审阶段提交的证据及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
根据《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案商标评审委员会在2014年5月1日前依据2001年10月修订的《商标法》作出第8036号裁定，而2013年8月修订的《商标法》自2014年5月1日起施行，因此本案应适用2001年10月修订的《商标法》及相应的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）进行审理。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，被异议商标与三引证商标均为图文组合商标，从其整体结构看，其中的文字部分是主要认读部分。被异议商标中的文字部分“托斯苛TOSOCO”分别与三引证商标中的文字部分“JPTOD’S”相比较，在字形与读音上均存在较大差异，含义亦不相同，即使考虑引证商标的使用和宣传情况，被异议商标与三引证商标使用在同一种或类似商品上亦不会造成相关公众的混淆误认，被异议商标与三引证商标不构成近似商标。由于被异议商标与引证商标不构成近似商标，故两者指定使用的商品是否构成同一种或类似商品不影响被异议商标未违反《商标法》第二十八条规定的认定，因此商标评审委员会认定被异议商标的注册未违反《商标法》第二十八条的规定并无不当。托德斯公司有关被异议商标与引证商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标的上诉理由依据不足，本院不予支持。
《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利时，对于商标法已有特别规定的在先权利，按照商标法的特别规定予以保护；商标法虽无特别规定，但根据其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据该概括性规定给予保护。著作权属于《商标法》第三十一条规定的“在先权利”。审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利，一般以诉争商标申请日为准。如果在先权利在诉争商标核准注册时已不存在的，则不影响诉争商标的注册。如果申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注，即可认定其采用了不正当手段。在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，即应认定属于已经使用并有一定影响的商标。有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，可以认定其有一定影响。对于已经使用并有一定影响的商标，不宜在不相类似商品上给予保护。本案中，托德斯公司在商标评审阶段提交的证据中，商标注册情况能表明托德斯公司系相关商标的注册人，杂志广告和宣传材料等证据中出现的“TOD’S及图”及商业账单出现的“JPTOD’S及图”等标识均系商标性使用，能表明托德斯公司系该商标的使用人，但上述商标注册证、广告、宣传材料及商业账单等中载明的商标注册人或使用人的信息仅仅表明商标的归属或使用者，该信息并非向公众表达署名者系作品的创作者，不属于著作权法意义上的在作品中表明作者身份的署名。因此，上述证据不能证明托德斯公司系被异议商标中涉及图形的著作权人，原审法院认定托德斯公司关于被异议商标的注册损害了其著作权的主张缺乏事实依据并无不当。托德斯公司有关托德斯公司提交的证据足以证明其主张的著作权归属于托德斯公司，被异议商标侵害了其在先著作权的上诉理由依据不足，本院不予支持。
此外，托德斯公司虽主张被异议商标构成恶意抢注，但但该理由并未在商标异议复审申请中提出，并非第8036号裁定的审查范围，且现有证据也不足以支持其该主张，同时也没有证据表明原审判决违反最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件的司法政策。因此，托德斯公司有关被异议商标系恶意抢注，原审判决违反最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件的司法政策的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，托德斯公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费人民币各一百元，均由托德斯有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 孔庆兵
代理审判员 蒋 强
二〇一六年六月十三日
书 记 员 赵静怡