北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初985号
原告诺华股份有限公司，住所地瑞士联邦巴塞尔城市州4056里希特街35号。
法定代表人伊恩·詹姆斯·希斯科克，负责人。
法定代表人伊莎贝拉·安德列亚·舒伯特·桑塔纳，负责人。
委托代理人袁志明，中国国际贸易促进会专利商标事务所专利代理人。
委托代理人张辉，北京市正见永申律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会，住所地中华人民共和国北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦。
法定代表人葛树，副主任。
委托代理人李瑛琦，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人刘亚，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。
第三人江苏豪森药业集团有限公司，住所地中华人民共和国江苏省连云港经济技术开发区第十工业小区。
法定代表人岑均达，董事长。
委托代理人赵步真，北京邦信阳专利商标代理有限公司专利代理人。
委托代理人黄泽雄，北京邦信阳专利商标代理有限公司专利代理人。
原告诺华股份有限公司（简称诺华公司）因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2015年11月26日作出的第27371号无效宣告请求审查决定（简称被诉决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年2月29日受理本案后，依法组成合议庭,并通知与本案存在利害关系的江苏豪森药业集团有限公司（简称豪森公司）作为第三人参加诉讼，于2016年6月30日公开开庭进行了审理，并指派技术调查官卫军参与诉讼。原告诺华公司的委托代理人袁志明、张辉，被告专利复审委员会的委托代理人李瑛琦、刘亚，第三人豪森公司的委托代理人赵步真、黄泽雄到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉决定系被告专利复审委员会针对豪森公司就诺华公司拥有的第01817895.2号“胃肠基质肿瘤的治疗”发明专利（简称本专利）的无效宣告请求而作出的，该决定中认定：
一、证据认定
证据1是无效宣告审查阶段豪森公司提交的一篇刊载于《柳叶刀·肿瘤学》2000年10月刊上的论文，为说明《柳叶刀·肿瘤学》2000年10月刊是否构成现有技术，即是否在涉案专利优先权日（2000年10月27日）前公开，双方均提交了大量证据和理由，专利复审委员会进行了分组分析：
（一）证据9、10、13是无效阶段豪森公司提交的该公司代理人与《柳叶刀·肿瘤学》主编DavidCollongridge教授之间的往来电子邮件，豪森公司欲通过DavidCollongridge教授在邮件中陈述的内容，证明《柳叶刀·肿瘤学》10月刊在涉案专利优先权日前公开。
反证1、2是无效宣告请求阶段诺华公司提交的该公司与DavidCollongridge教授之间的电子邮件往来及《柳叶刀·肿瘤学》网站页面相关信息，用于说明DavidCollongridge教授在2014年时是上述杂志的主编，且《柳叶刀·肿瘤学》10月刊公开日期并不确定。
专利复审委员会认为：首先，虽然双方当事人均向DavidCollongridge教授求证与《柳叶刀·肿瘤学》10月刊公开时间相关的事项，表明DavidCollongridge主编具有一定的证明能力，但DavidCollongridge教授并未以主编身份签署宣誓书以证明邮件中陈述内容的真实性，未出庭作证，也无证据表明DavidCollongridge教授在2000年10月时任职于《柳叶刀·肿瘤学》杂志社并亲历相关出版发行工作，DavidCollongridge教授也未随邮件提供佐证其陈述内容的证据，因此，邮件中的陈述内容并不能单独作为认定《柳叶刀·肿瘤学》10月刊公开时间的依据。其次，关于“我们仅能确定的日期是该期刊的正式封面日期（2000年10月1日）以及2000年9月19日——被咨询文章发送至印刷商的日期”的内容以及关于“该篇文章在2000年9月19日到2000年10月1日之间的某个时间点是被公众可获得的”、“还有一个小的可能性是，该期杂志在略早于正式封面日期（2000年10月1日）之前就是公众可获得”的推测等相关类似陈述，仅在DavidCollongridge教授与豪森公司代理人交流的电子邮件中出现，虽然DavidCollongridge教授仅向豪森公司陈述上述内容的原因可能源于双方当事人提问的具体问题不同，但是豪森公司未提交与DavidCollongridge教授的全部来往电子邮件，而只是有选择性提交其中一些信件的做法使得DavidCollongridge教授陈述内容的证明力进一步下降。例如从证据13的公证书中可以看出，除提交给合议组的2015年1月23日的通信外，豪森公司代理人在1月19日和1月20日还与DavidCollongridge教授有过通信，但未提交至合议组，在专利权人提出质疑后，豪森公司仍未提交上述邮件。综上，仅依证据9、10、13并不足以证明《柳叶刀·肿瘤学》10月刊在涉案专利优先权日前公开。
豪森公司还提出，DavidCollongridge教授的邮件签名处有这样的说明：“《柳叶刀·肿瘤学》，影响因子25.117，考虑高质量的原创研究、综述，以及在临床肿瘤学或转移肿瘤学的任何领域中有潜力、实质性地促进临床实践的不同意见。投递的文章若符合我们的快速通道服务，将在72小时内接受同行评审，如果被接受，文章将在投稿8周内（接收后4周内）出版”，由此说明，结合DavidCollongridge教授邮件中明确的证据1于2000年9月19日被发送至印刷商，按推后4周计算，文章至少应于2000年10月17日前出版。
对此，专利复审委员会认为，DavidCollongridge教授的邮件签名的内容反映的是邮件发送时即2014年时的状况，并无证据表明在2000年时《柳叶刀·肿瘤学》已经有这样的“快速通道服务”。因此，专利复审委员会对豪森公司的这一主张不予支持。
（二）专利复审委员会在口头审理时曾就反证12中的“会议日志”相关问题向双方当事人提问。豪森公司认为，从反证12中会议广告信息可以推知，《柳叶刀·肿瘤学》10月刊必定在2000年10月5日之前，至少在10月22日之前就已经被出版公开。
专利权人在口头审理后，于3月6日和5月4日提交的意见陈述中，首先表达了如下意见：专利复审委员会的上述提问违反了请求原则和当事人处置原则，因为豪森公司未提出过上述理由，也未曾提交、使用过反证12，专利权人也未提交过反证12的译文，豪森公司在口头审理前应当早已知晓反证12中上述内容，但仍然未使用，应当视为豪森公司放弃了使用上述内容提出主张的权利；豪森公司用反证12中分类广告“Imedex医学会议方面的专家”中的内容，来主张证据1公开日早于2000年10月5日，是口头审理后提出的新发现的事实，超出了举证期限，不应被考虑。
对此，专利复审委员会认为：专利复审委员会的提问调查不违反专利法及其实施细则和审查指南中对于请求原则和当事人处置原则的具体规定，专利复审委员会仅是针对豪森公司所提出过的证据1是否于涉案专利优先权日前公开这一意见进行充分调查，载有证据1的完整期刊（反证12）也已经在本案案卷中存在，专利复审委员会的提问调查以及无效宣告请求人针对此进行的意见陈述并未引入新的无效宣告理由，也未引入新的证据；能够证明一篇论文公开时间的最基础的、最核心的证据就是载有这篇论文的当期完整期刊，专利权人也曾多次在意见陈述中表达此意见，并通过提交完整的《柳叶刀·肿瘤学》10月刊（反证12）以期说明整本期刊上均未载明具体公开日期，而无论是载有证据1的完整期刊还是当事人提交的反证，专利复审委员会均应充分审查；专利复审委员会口头审理时提问了第127页后的广告内容，其中10月22-26日的会议只是一项例举，在口头审理后豪森公司3月6日的意见陈述书中，已经提供了中文译文，并清楚地阐述了两条理由，这次意见陈述书已转送给专利权人，其后，专利复审委员会又给予了专利权人充分的时间和机会来陈述意见和提供反证。综上，专利复审委员会的提问调查是对案件事实进行清楚调查的需要，豪森公司已经提交了中文译文，清楚说明了理由，专利复审委员会也已给予了专利权人充分表明意见和提供反证的机会，因此，专利复审委员会将在本决定中对上述问题发表意见。
专利权人还提出，“会议日志”每一格中的会议信息极为简略，例如没有电话、电子邮件信息等，且存在错误，例如“会议日志”第一页第二行第三格会议名称显示为“28thScientificMeetingofTheCancerOncologySocietyofAustralia(COSA)”，但“COSA”的全称应为“theClinicalOncologySocietyofAustralia”（参见反证29），且有“欲在上述日志版块中增加信息，请联系XX”的说明表明上述“会议日志”并不是广告，而是由《柳叶刀·肿瘤学》编辑自行编撰的记录会议事件的一个版块，其中记录的事件既可以是将来要发生的，也可以是过去已发生的。至于“Imedex医学会议方面的专家”广告，广告发行时其中的内容并不必然完全有效，其中部分会议失效是完全有可能的。《柳叶刀·肿瘤学》杂志处于创刊时期，发行不规律很有可能发生。
专利复审委员会认为：从反证12第127页后两页“会议日志”部分简略的会议信息，存在的个别错误，“要讨论您的广告需求或者在上述会议信息部分放置额外的详细信息，请联系XX”的说明，以及期刊后部专门存在分类广告页来判断，比较大的可能是该“会议日志”是期刊编辑自行对肿瘤学领域学术会议所作的整理，而不是应广告客户要求投放的广告。但是，这其中收集的会议除有一个在2000年10月（2000年10月22-26日）召开的会议外，其余均为2000年10月之后召开的会议，并没有收集2000年10月之前的会议，从这些会议日期以及其中重点汇编的会议时间、会议名称、地址、联系人来看，该“会议日志”的目的并不是对肿瘤学领域的会议进行整理回顾，而是为了向杂志读者预告即将召开的会议，以便感兴趣的读者参会。反证12第127页后第三页分类广告版块中“Imedex医学会议方面的专家”栏目下包括多项2000年10月及之后召开的会议，其中包括2000年10月5日-7日、2000年10月6日-7日、2000年10月20日-21日、2000年10月20日-22日四个会议，这些会议是明确的广告，其目的就是告知即将召开的会议，以便感兴趣和有需求的人员参加。在“会议日志”和“分类广告”部分总计有五个会议拟在本专利优先权日之前召开，并且最早的会议是在10月5日召开的，专利权人认为广告可能在读者阅读到期刊时已失效，但这仅是小概率或偶然事件，即便如专利权人设想的因创刊初期运作不成熟的原因，导致上述小概率事件真的发生，受影响的也只会是极个别早期会议，否则在该期期刊中编发或广告10月份的会议就失去了向读者预告的意义，而除去10月早期的会议外，反证12中至少还存在3个10月20日-26日之间召开的会议。综上所述，应当合理地认为证据1在涉案专利优先权日之前公开。
专利权人还认为，伦敦大英图书馆、美国国立图书馆这样的世界权威检索机构都在2001年7月才收到证据1所属的《柳叶刀·肿瘤学》2000年10月刊（参见反证12、反证10a），同时豪森公司提供的邮件中也承认已联系多个英国国家图书馆，没有一个图书馆在2000年10月底以前收到该期杂志，实际上大多数是在这之后好几个月收到的（参见证据10），这充分说明证据1的实际公开日远远晚于涉案专利的优先权日。专利复审委员会认为，《柳叶刀·肿瘤学》2000年10月刊处于创刊初期阶段，杂志社可能还未考虑图书馆收藏问题，或这些知名图书馆还未同意对该杂志进行订阅、收藏，在杂志具有知名度、发行进入稳定期后图书馆相关收藏工作才会开展的可能性较大，虽然这些图书馆收到《柳叶刀·肿瘤学》10月刊的时间较晚，但这并不能代表该期刊面向其它公众公开发行的情况，因此，专利复审委员会对专利权人的这一主张不予支持。
综上，专利复审委员会认为应当合理地认定证据1在涉案专利优先权日之前公开，证据1可以作为涉案专利优先权日前的现有技术证据使用。
豪森公司提交的用于证明证据1公开时间的证据8、11、12以及专利权人相应的反证3-11、13、14、27专利复审委员会均未采信。
证据2-7、14的公开日在涉案专利优先权日之前，可以作为涉案专利的现有技术证据使用。
反证15、18、19、23的公开日在涉案专利优先权日之前，可以作为涉案专利的现有技术证据使用。
二、新颖性和创造性
（一）权利要求及其解释
涉案专利仅有一项权利要求，权利要求1是一项制药用途权利要求。制药用途权利要求实质上是针对我国专利法对疾病的治疗方法不授予专利权所作出的特别规定，通过给医药用途发明创造提供必要的保护空间和制度激励，平衡社会公众与权利人的利益。这类权利要求通常被撰写为“化合物X在制备用于治疗Y疾病的药物中的用途”或与此类似的形式，这类权利要求通常具有三个主要特征：A，化合物X；B，化合物X制备成药物；C，治疗Y疾病。
对于权利要求1中的A、B特征，即其中活性成分（化合物X）为4-（4-甲基哌嗪-1-基甲基）-N-[4-甲基-3-[（4-吡啶-3-基）嘧啶-2-基氨基]苯基]-苯甲酰胺或它的可药用盐，以及活性成分用于制备药物组合物，是双方共同认可的。
但对于特征C“治疗胃肠基质肿瘤”，双方存在争议。专利权人认为，其应当被理解为“临床上有效或成功治疗胃肠基质肿瘤患者”；豪森公司认为，其应当被理解为在体外细胞实验、或动物模型实验、或临床实验中具有抑制/治疗胃肠基质肿瘤的效果，此外，专利法意义上的“制药用途”与食品药品监督管理局（FDA）药品评审意义上的制药用途不能混淆，FDA药品评审要求必须有临床试验结果的确认，专利法意义上的制药用途则并不必须要有临床实验结果的支持，只要做到体外细胞实验或动物模型实验验证药效即可。
对此，专利复审委员会认为，权利要求中的特征C应当被理解为“有效治疗胃肠基质肿瘤患者”，涉案专利说明书中也已经提供临床实验数据对该权利要求提供了足够的支持。如果所述化合物不能有效治疗胃肠基质肿瘤患者，对该化合物的该医药用途予以保护是没有意义的。在专利确权程序中，根据专利法第26条第3、4款的规定，在说明书中提供临床实验数据是为权利要求提供支持的一种方式，但不同于药品监管部门对于临床试验数据的硬性要求，这不是唯一的方式，专利说明书中提供体外细胞实验、动物模型实验等也是可选方式，但采用这些方式时还附加要求本领域技术人员根据说明书提供的内容结合现有技术能够预期该化合物具有所述用途和/或效果。即使是针对某些说明书中没有提供临床试验的情况，权利要求中的术语“治疗Y疾病”也不应被解释为“关于Y疾病的体外细胞实验有效”或“关于Y疾病的动物模型试验有效”。
（二）新颖性
1、关于试验类型、性质。证据1中在涉及试验时记载“试验已经刚刚在达纳-
法伯癌症研究公司开始（与全球其他的研究中心合作）”，豪森公司将其中的“与全球其他的研究中心合作”简称为“多中心合作”、“多中心试验”或“多研究中心试验”，并认为本领域公知这就是指临床试验，同时提供百度词条搜素、证据16和17、本申请说明书中的披露的信息来证明这一点。然而，首先，这样的简称方式缺乏依据；其次，豪森公司提供的上述证据也是在涉案专利优先权日后公开的，不能说明优先权日时的情况，而且证据16的书名是《药物临床试验与GCP实用指南》、证据17的书名是《药物临床试验方法学》，在临床试验的主题语境下讲述的内容、概念显然已经被规制在“临床试验”范围内，证据16、17不能证明其是指临床试验，虽然涉案专利说明书实施例4中记载的内容说明在优先权日之时正在实施临床实验，但这是在涉案专利说明书中披露的信息，没有其它证据表明在读到证据1内容时公众能够获知临床实验已经展开。因此，“与全球其他的研究中心合作”只能被理解为字面原本的含义，即该试验是与全球其他研究中心合作进行的，本领域技术人员无法从中明确获知所合作的试验类型，无法将其确定解读为临床实验。
2、关于实验结果。证据1中仅表述了“非常早期的结果看起来令人兴奋”，然而，由于不知试验类型，证据1中也没有给出与该结果相关的数据，因此，并不能如请求人所述将其解读为临床试验获得了肯定结果。综上，证据1并未明确或隐含公开所进行的实验的类型为临床实验，未反映出STI571能够有效治疗GIST患者的明确结论，因此权利要求1相对于证据1具备专利法第22条第2款规定的新颖性。
（三）创造性
豪森公司认为，证据1已经明确公开了STI571用于GIST研究的结果是令人兴奋的，而且这一结果还是经过多中心研究后的临床验证性结果，本领域技术人员看到这样的消息后，完全可以确信将STI571用于GIST治疗能获得令人期待的治疗效果，尤其是GIST患者在此之前面临无药可治的困境，将STI571用于GIST治疗显然是当时唯一可行的途径。因此，证据1已经提供了足够的技术启示，涉案专利权利要求1相对于证据1不具备创造性。
专利权人认为：鉴于抗肿瘤药物研发的极低成功率，本领域技术人员无法从“刚刚开始”的试验中“非常早期”的结果得到用STI571治疗胃肠基质肿瘤的启示，也无法预期STI571能够成功治疗胃肠基质肿瘤；优先权日之前尚无靶向治疗实体肿瘤的成功先例，在没有确定c-
kit能否作为治疗GIST的靶点的情况下，技术人员没有动机将STI571作为单一药物去尝试治疗发病机制复杂的实体肿瘤GIST；优先权日之前的常识是，治疗实体肿瘤应通过联合用药才能抑制不同的信号传导途径，技术人员当时没有科学依据去相信用单一药物分子有可能抑制多种突变途径，因此没有动机在实践中尝试用单一药物治疗实体肿瘤；涉案专利说明书从肿瘤对药物的响应速度、肿瘤对药物的应答率、肿瘤的复发率和患者平均寿命或存活率方面证明了STI571治疗胃肠基质肿瘤的预料不到的技术效果；本发明也解决了本领域长期未解决的技术难题；涉案专利也获得了商业上的成功，这些都说明涉案专利相对于证据1具备创造性。专利权人引证反证15-19、21-25、30来说明本发明具有创造性。
对此，专利复审委员会认为：参见如上对证据1公开内容的介绍可知，证据1已经教导用选择性酪氨酸激酶抑制剂STI571针对GIST进行的试验属于“新的系统性治疗途径”，并且所述试验非常早期的结果看起来令人兴奋。同时教导，GIST是对初始化疗耐药的肉瘤，且因传统的细胞毒类化学疗法治疗软组织肉瘤的局限性，新的治疗途径应该会受到医生的欢迎，也会受到患者及其家人的欢迎。在此教导下，本领域技术人员会考虑尝试采用STI571治疗GIST这一技术方案。
至于STI571治疗GIST能否具有成功预期，虽然证据1没有明确公开STI571针对GIST的具体实验类型和实验数据，但综合证据1作者在证据1上下文中公开的信息可知，证据1的作者推测组成性激活的c-
kit受体酪氨酸激酶是合理的靶点，这条治疗途径属于新的治疗途径，加之实验范围已经扩大到与全球其他的研究中心合作，以及作者对于“非常早期的结果看起来令人兴奋”的记载，本领域技术人员得到的信息是采用GIST治疗STI571是具有合理的成功预期的。针对专利权人提出的抗肿瘤药物研发成功率低的问题，以及现有技术中没有单一药物靶向治疗实体肿瘤的成功先例的问题，并不影响本领域技术人员能够从证据1合理预期到ST1571能有效治疗GIST的结论，创造性判断中只需要对成功具有合理的预期即可，并不需要绝对的成功预期。
至于本发明是否具有预料不到的技术效果的问题，专利复审委员会认为：发明取得了预料不到的技术效果，是指发明同现有技术相比，技术效果产生了“质”的变化，具有新的性能；或者产生“量”的变化，超出了人们预期的想象。这种“质”或“量”的变化，对本领域技术人员来说事先无法预测或者推理出来。就本发明而言，从“质”方面分析，与证据1相比，权利要求1采用的是同样的化合物，针对的是同样的疾病，因此其相对于证据1并没有产生“质”的变化，没有产生新的性能。从“量”的方面分析，虽然涉案专利说明书从肿瘤对药物的响应速度、肿瘤对药物的应答率、肿瘤的复发率和患者平均寿命或存活率方面证明了STI571治疗胃肠基质肿瘤的技术效果，但证据1中已经记载“非常早期的试验结果看起来令人兴奋”，涉案专利说明书记载的技术效果也并没有超出人们预期的想象。
至于专利权人提出的本发明也解决了本领域长期渴望解决但始终未能成功的技术难题，涉案专利也获得了商业上的成功的问题，专利复审委员会认为，根据涉案专利说明书的描述，GIST是最近表征的一种源于胃肠道的间充质肿瘤家族，因此专利权人将该问题归于“长期渴望解决但始终未能成功的技术难题”缺乏依据。同样，也没有证据表明商业上的成功是由于发明的技术特征所直接导致的，专利权人也未提供涉案专利具有商业上的成功的证据。
对于专利权人引用的反证15-19、21-25、30，专利复审委员会认为：反证15是一篇关于《癌症的标志》的综述文章，并未直接地、有针对性地说明STI571不能有效治疗GIST；反证16、17是我国其它案件的审查决定和他国审查决定，对本案不具有约束力；反证18、19中报道了GIST中存在与c-
kit无关的其它异常和生物学现象，不足以否定基于证据1的整体公开信息所获得的合理成功预期；反证21、22、30在涉案专利优先权日之后公开，在涉案专利优先权日之时预测本发明效果时，还无法参考这几份证据中公开的内容；引用的反证23是《关于参加I期临床试验的患者的毒性和存活的预后因素的多变量分析》，其所揭示的情况并不同于证据1，不能说明涉案专利发明的效果超出人们预期的想象；反证24中同样没有提到证据1，也不能表明发明相对于证据1获得了预料不到的技术效果；反证25的证人书面证言及证人出庭作证的证言仅作为合议组的参考，不能单独作为定案依据。
权利要求1相对于证据1不具备专利法第22条第3款规定的创造性。由于如上已得出权利要求1不具备创造性的结论，专利复审委员会对其余评价创造性的证据使用方式不再评述。
综上所述，专利复审委员会作出被诉决定，宣告本专利权无效。
原告诺华公司诉称：第一，专利复审委员会关于证据1公开日的认定有误，证据1公开日应推定为2000年10月31日，在本专利优先权日之后，并非现有技术。根据专利无效审查相关规定，证据1仅标注了印刷日为“2000年10月”，在没有其他确凿无疑的证据证明的前提下，只能推定其公开日为印刷日所在月份的最后一天即“2000年12月31日”。同时，证据1仅为2000年10月刊的《柳叶刀·肿瘤学》中的一篇文章，专利复审委员会在审查过程中擅自引入该期刊的“会议日志”和“分类广告”部分用于推定公开日，违反了请求原则、当事人处置原则、不能超越职权进行审查等确权审查的基本原则。上述“会议日志”和“分类广告”的内容不仅包含明显错误信息，且其性质均非以预告为目的，无法据以推定杂志的公开日期。
第二，专利复审委员会对于本专利的创造性认定有误，本专利相对于证据1而言具有创造性。首先，本专利优先权日之前本领域技术人员对GIST的发病机理和诊断方式知之甚少，认知水平较低；其次，证据1中仅有“非常早期的结果看起来令人兴奋”的表述，并未给出临床试验成功的数据，未达到能给予本领域技术人员启示的程度；再次，抗肿瘤药物的开发具有高度不确定性，证据1没有给出有效的临床试验数据，更无法使得本领域技术人员有动机想到“采用ST1571治疗GIST”具有合理的成功预期；最后，根据本专利说明书的相关记载，本专利相对于证据1已经产生了意料不到的技术效果。
综上，诺华公司请求法院判决撤销被诉决定，责令被告专利复审委员会重新作出决定。
被告专利复审委员会辩称：第一，专利复审委员会关于证据1公开日期的认定正确，根据反证12中的信息可推知证据1的公开日早于本发明的优先权日。反证12是载有证据1的整本期刊，应作为一个整体来认定期刊的公开日期，专利复审委员会未引入新的无效宣告理由和证据，且诺华公司在口审后的意见陈述中亦曾结合“会议日志”和“分类广告”对公开日期发表意见。第二，专利复审委员会关于本专利创造性的认定正确，本发明相对于证据1而言无创造性。在本发明优先权日之前，本领域技术人员已知晓STI571的靶向分子包括多种酪氨酸激酶，且c-
kit的突变是GIST诊疗的重要表征，并且，证据1已给出了足够的信息，使得本领域技术人员有动机对采用本发明的技术方案去治疗GIST会获得成功具有合理的预期。综上，专利复审委员会坚持被诉决定意见，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
第三人豪森公司述称：第一，被诉决定对证据1公开时间的认定正确。证据1和反证12属于本案的关键证据，专利复审委员会对其进行充分询问和调查并不违反审查的基本原则，根据反证12中“会议日志”和“分类广告”所披露的信息足以推定其公开日期。第二，被诉决定对证据1创造性的评述正确。证据1对STI571治疗GIST这一方案披露的程度与本专利实质相同，根据优先权日前已有的现有技术整体情况来看，本领域技术人员已了解到c-
kit突变是诱发GIST的病因，认识到STI571能够对c-
kit产生抑制作用，而证据1的内容进一步强化了STI571用于治疗GIST的合理的成功预期。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，审查结论正确，诺华公司的诉讼请求和理由不能成立，故请求法院驳回诺华公司的诉讼请求。
本院经审理查明：
本专利的专利号为01817895.2，优先权日为2000年10月27日，申请日为2001年10月26日，授权公告日为2006年9月27日。本专利授权公告时的权利要求书如下：
“1.具有通式I的4-（4-甲基哌嗪-1-基甲基）-N-[4-甲基-3-[（4-吡啶-3-基）嘧啶-2-基氨基]苯基]-苯甲酰胺或它的可药用盐在制备用于治疗胃肠基质肿瘤的药物组合物中的用途。”
一、无效审查情况
豪森公司于2014年9月5日向专利复审委员会提出了无效宣告请求，请求宣告本专利权利要求1无效，并提交了证据1-8。
其中，证据1：“软组织肉瘤的治疗：综述与更新”,Samuelsingeretal.,THELANCETOncologyVol.1:75-85，2000年10月,复印件、文献复制证明复印件、部分中文译文；
证据2：“STI571，一种选择性酪氨酸激酶抑制剂，抑制c-
kit受体酪氨酸激酶的活性”，MichaelC.Heinrichetal.,BLOOD,Vol.96(3):925-932,2000年8月1日，复印件、收录证明复印件、全文中文译文；
证据5：“相对于良性胃肠基质肿瘤，c-kit的外显子11中的突变优先出现的恶性胃肠基质肿瘤中，并且不出现在平滑肌瘤或平滑肌肉瘤中”,JerzyLasotaetal.,AMERICANJOURNALOFPATHOLOGY,Vol.154(1):53-60,1999年1月，复印件、收录证明复印件、全文中文译文；
证据6：“c-kit突变对胃肠基质肿瘤预后的影响”,MasahikoTaniguchietal.,CANCERRESEARCH，Vol.59(17):4297-4300,1999年9月1日，复印件、收录证明复印件、全文中文译文。
豪森公司认为，权利要求相对于证据1、证据2、证据2与证据5或证据6的结合、证据3和证据4的结合、证据3与证据5或证据6的结合不具备专利性。
诺华公司于2014年11月20日提交反证1-25，其中，反证12为英格兰伦敦公证人菲利普·安东尼·茹尔诺出具的公证文件（大英图书馆收录的证据1所在《柳叶刀·肿瘤学》杂志），复印件、封面及目录页相关中文译文。诺华公司认为，证据1公开日应为2000年10月最后一日即2000年10月31日，且权利要求1具备创造性。
2015年1月19日和1月30日，围绕证据1的公开日期，豪森公司提交证据9-10，诺华公司提交反证26-27。专利复审委员会对证据8、11、12以及专利权人相应的反证3-11、13、14、27均未采信，双方当事人在诉讼中对此并无异议。
2015年2月5日-2月6日，口头审理如期举行。豪森公司提交了证据11-15,专利复审委员会口头审理过程中就反证12做了进一步调查，询问“反证12是证据1所在的《柳叶刀·肿瘤学》10月刊整本期刊的复制件，其第127页之后的‘会议日志’栏中载有学术会议信息，例如其中第一个学术会议日期为2000年10月22-26日，早于本专利优先权日，这是否说明反证12至少在该会议日期召开的最后一日之前已经公开？”并告知双方当事人，可就此问题以及口头审理调查中涉及的其它问题，在口头审理后一个月内进行书面答复。
根据证据7及双方一致确认，“STI571”、“甲磺酸伊马替尼”或“伊马替尼的甲磺酸盐”时，均是指代与“4-（4-甲基哌嗪-1-基甲基）-N-[4-甲基-3-[（4-吡啶-3-基）嘧啶-2-基氨基]苯基]-苯甲酰胺的甲磺酸盐”相同的含义，胃肠基质肿瘤也称GIST。
口头审理结束后，诺华公司于2015年3月6日补充反证28-30，同时为说明证据1公开时间问题，在书面意见陈述中结合反证12中的“会议日志”和“分类广告”进行了分析，坚持认为证据1公开时间为2000年10月31日，且本专利相对于证据1而言具有创造性。
同日，豪森公司提交意见陈述书指出，反证12第127页之后的两页记载了大量的会议广告信息，包括会议日期、会议名称、会议地点和具体的联系方式，比如，第一方格中的会议信息如下：
并且，在这两页页面的下方还标注了如下信息：“要讨论您的广告需求或者在上述会议信息部分放置额外的详细信息，请联系AvrilTait或者JenineLowson，电话：+44（0）2076114077/4071，传真：+44（0）2076114467，Email:clas.advertising@lancet.com。”豪森公司认为，从上述会议广告信息可以推知，《柳叶刀·肿瘤学》10月刊在2000年10月22日之前一段时间就已经被出版公开，否则做此广告就无意义。
此外，豪森公司还指出，第127页之后的第3页左下栏记载了如下广告内容：
2015年3月17日，专利复审委员会再次给予双方1个月的举证期，2015年4月10日，豪森公司提交证据16《药物临床实验与GCP实用指南》、证据17《药物临床试验方法学》两本专业书籍的相关页面，用于说明“多研究中心试验”或“多中心试验”指的就是临床试验。
二、诉讼审理情况
诉讼过程中，诺华公司提交证据43份，专利复审委员会提交证据10份，豪森公司提交证据7份，分别称为原告诉讼证据、被告诉讼证据、第三人诉讼证据，以下结合审理情况进行认定。
原告诉讼证据1为被诉决定，诉讼证据2为证据1，诉讼证据3、36、37、38、41、42分别为其在无效宣告请求阶段提交的反证12、15、30、25、22、24；原告诉讼证据4、5为专利复审委员会关于现有技术公开日认定的在先案例及总结，以及《行政诉讼证据规则与法律适用》一书节选，均为证明被诉决定对证据1公开日认定有误；原告诉讼证据6-33为各类杂志过刊，证明杂志中的“会议日志”和“会议广告”均不必然以预告为目的；原告诉讼证据34-35为英国著作权法及其图书馆法定缴存制度介绍，证明杂志社必须及时向图书馆缴存已发行的杂志；原告诉讼证据39、40是两篇杂志公开的文章，均为证明证据1报道的潜力药物ET743和罗格列酮在事后被验证对GIST无任何疗效，故本领域技术人员对STI571用于治疗GIST也不会有合理的成功预期；原告诉讼证据43是一篇杂志公开的文章，证明本专利技术方案有预料不到的技术效果。本院对上述原告诉讼证据的真实性予以确认，对其证明目的将结合其他证据一并认定。
被告诉讼证据1-3、5、6、7、8为豪森公司在无效宣告请求阶段提交的证据1-3、5、6、9、13，被告诉讼证据4为本专利，被告诉讼证据9为反证12；被告诉讼证据10为《最高人民法院<关于行政诉讼证据若干问题的规定>的理解与适用》一书节选。该份证据用于证明专利复审委员会对于证据的认定无误。本院对上述被告诉讼证据的真实性予以确认，对其证明目的将结合其他证据一并认定。
第三人诉讼证据1-3是关于英国图书馆缴存制度的资料，证明样本呈缴严重拖延是正常现象，不能以缴存时间为依据确认证据1公开时间；第三人诉讼证据4-5是其于2016年4月与《柳叶刀·肿瘤学》杂志主编往来的邮件，邮件中，据DavidCollongridge主编陈述，《柳叶刀·肿瘤学》杂志中的“会议日志”和“分类广告”均系以预告为目的；第三人诉讼证据6-7是无效阶段证据16-17。本院对上述第三人诉讼证据的真实性予以确认，对其证明目的将结合其他证据一并认定。
上述事实有被诉决定、本专利授权公告文本、各方当事人在无效宣告请求阶段及诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
鉴于本专利的申请日为2000年10月27日，本案应适用1992年《中华人民共和国专利法》和《中华人民共和国专利法实施细则》进行审理。
本案各方当事人争议的焦点问题包括：第一，被诉决定关于证据1公开日的认定是否正确；第二，被诉决定关于本专利权利要求1创造性的认定是否正确。
第一，被诉决定关于证据1公开日的认定是否正确的问题。
根据专利法及相关规定，现有技术是指申请日（有优先权的，指优先权日）以前在国内外为公众所知的技术，包括申请日以前在国内外出版物上公开发表的技术。
（一）证据1公开日的判定程序
根据专利无效审查的相关规定，专利复审委员会可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力以及待证事实发生的盖然性等因素，对各方提交的证据的证明力作出判断，并对证明力较大的证据予以确认。
诺华公司在举证期内提交了包含期刊原文、目录及封面译文在内的反证12，证据1是反证12整本期刊中的一篇文献，亦属于本专利涉及领域的专业性文献，作为证据1的载体出版物，考量证据1的公开日，势必会涉及到对反证12，即整本期刊出版或印刷日期的考察。专利复审委员会在口头审理中对反证12中除证据1外的其他部分进行询问，不属于引入新的证据或理由。本案中，“会议日志”和“分类广告”均包括在反证12中，且包含了与期刊公开日期密切相关的时间等信息，专利复审委员会就“会议日志”相关内容在口头审理期间进行询问，未超出审理范围。
此外，在口头审理期间，专利复审委员在询问“会议日志”问题的同时，曾告知双方可在口审后一个月内进行书面答复并提交相关证据，豪森公司提交了“分类广告”部分的译文，诺华公司在提交的书面陈述中不仅对“会议日志”部分进行了回应，还主动引入了“分类广告”部分，虽然其目的是为了证明证据1的公开日无法确定，但也意味着其对上述反证12中的两类信息发表了意见。在转交双方的材料后，专利复审委员会再次给予双方一个月的举证和陈述意见期，应视为已给予当事人充足的听证机会。
诺华公司在诉讼过程中还提交了多份专利复审委员会的在先决定，以证明公开日的确定应有确凿无疑的证据佐证。对此，本院认为，上述证据与本案案情不同，无直接关联，不能作为证明本案程序是否正确的依据。故对于上述证据，本院不予采信。
因此，本案中，专利复审委员对证据1公开日的认定程序无误，本院予以确认。诺华公司关于其违反请求原则、当事人处置原则、超越职权进行审查等主张证据不足，本院不予采信。
（二）证据1公开日的法律认定
本专利优先权日为2000年10月27日，判定证据1是否属于本专利的现有技术即需判断其是否在该日期前公开。
首先，根据专利无效审查的相关规定，无效宣告程序中有关证据的问题，可参照人民法院民事诉讼中的相关规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，专利复审委员会应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因此，专利复审委可综合考虑在案证据以及待证事实发生的盖然性等因素来对证据1的公开日进行确定，对于证据的认定无需达到确凿无疑的程度。
其次，对于证据1的公开日，无效程序中涉及多份证据，其中证据9、10、13涉及当事人与《柳叶刀·肿瘤学》杂志现任主编DavidCollongridge的邮件往来，由于该主编并非时任主编，且其证言未经公证认证，故无法单独证明证据1的公开日。但是，鉴于双方当事人均曾向其就同样的问题进行询问，故可将其证言与反证12中的其他信息一并进行考虑。DavidCollongridge主编与诺华公司和豪森公司的往来邮件显示，反证12《柳叶刀·肿瘤学》杂志有很大的可能性在2000年9月19日到2000年10月1日之间公开。对于第三人诉讼证据1-5，由于其为无效请求人豪森公司在诉讼阶段提交的新证据，故本院不予采信。
最后，反证12“会议日志”两页包含共24条会议信息，由会议时间、会议名称、会议地址、会议联系人等因素组成，上述会议信息按照时间顺序编排，由“2000年10月22—26日”会议到“2002年6月30日—7月5日”会议，跨度将近两年，而反证12为2000年10月刊，作为肿瘤相关领域的专业杂志，将过期会议信息提供给读者的可能性不大，更可能的是将要召开会议的信息提供给读者。
反证12“分类广告”一页“Imedex医学会议方面的专家”栏中在显著位置标出了“即将召开”的字样，8条会议信息由会议名称、会议时间、会议地点、会议主席等内容组成，并在结尾部分告知读者可通过拨打电话的形式了解到更多的会议信息。由该板块的描述来看，其亦是为了预告即将召开的会议，以便读者掌握更多的会议信息。
从另一个角度看，上述32条会议信息中，召开日期在2000年11月之后的多达27条，作为2000年10月刊的《柳叶刀·肿瘤学》杂志无论“会议日志”抑或“分类广告”，均不应该是对已过期的会议信息进行整理回顾，而其余5条信息又均在本专利申请日前，故应推定证据1已在申请日前公开，属于本专利的现有技术。
诺华公司在诉讼过程中提交了大量的期刊杂志即原告诉讼证据6-33，以证明“会议日志”和“分类广告”中的会议信息并非必然以预告为目的，很有可能存在刊载过期会议信息的情况，但上述杂志中并无涉案《柳叶刀·肿瘤学》杂志，无法证明该杂志广告信息编辑发行的时间，故对于诺华公司提交的上述证据，本院不予采信。
综上，根据反证12中披露的信息，结合当事人与《柳叶刀·肿瘤学》杂志现任主编的邮件往来，可以确定证据1在本专利优先权日前已可为公众所获知。
第二，被诉决定关于本专利权利要求1创造性的认定是否正确的问题。
根据专利法及相关规定，创造性是指与现有技术相比，具有突出的实质性特点和显著的进步，即在正确认定本专利与最接近现有技术的区别特征的基础上，根据本专利实际解决的技术问题，判定本专利技术方案对本领域技术人员而言是否是显而易见的。而在审查化学领域发明的创造性时，在遵循创造性判断的一般原则的基础上，还需考虑该类发明自身的特殊性。
（一）本专利权利要求1的解释
最高人民法院在（2012）知行字第75号卡比斯特制药公司与中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会发明专利权无效行政纠纷一案的行政裁定书中认为：“在化学领域发明专利的申请中，制药用途权利要求是一类特殊的权利要求。……为了保护发明人对于现有技术的创新性贡献，实现专利法保护创新、鼓励发明创造的立法宗旨，……允许将那些发明实质在于药物新用途的发明创造，撰写成制药方法类型的权利要求来获得专利权，……其实质上是针对物质的医药用途发明创造所做的特别规定，通过给医药用途发明创造提供必要的保护空间和制度激励，平衡社会公众与权利人的利益。”本专利权利要求1“具有通式I的4-（4-甲基哌嗪-1-基甲基）-N-[4-甲基-3-[（4-','2018-10-11
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