江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)苏民再提字第0087号
抗诉机关：江苏省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：江苏红旗印染机械有限公司。住所地：江苏省无锡市滨湖区华清路***号。
法定代表人：戴家声，该公司总经理。
委托代理人：徐勤，北京大成（南京）律师事务所律师。
委托代理人：陈丽红，北京大成（南京）律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：江苏无锡二建建设集团有限公司。住所地：江苏省无锡市梁青路**号***楼。
法定代表人：钱正伟，该公司董事。
委托代理人：邵锦华，该公司职员。
委托代理人：朱建国，江苏英特东华律师事务所律师。
申诉人江苏红旗印染机械有限公司（以下简称红旗公司）因与被申诉人江苏无锡二建建设集团有限公司（以下简称二建公司）施工合同纠纷一案，前由江苏省无锡市中级人民法院作出(2012)锡民再终字第0012号判决。红旗公司不服，向江苏省人民检察院申请抗诉。江苏省人民检察院作出苏检民抗[2014］11号抗诉书，向本院抗诉。本院作出（2014）苏民抗字第0013号裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年7月30日公开开庭审理了本案。申诉人红旗公司的委托代理人徐勤、陈丽红，被申诉人二建公司的委托代理人邵锦华、朱建国及江苏省人民检察院派人到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
无锡市滨湖区人民法院一审查明：2005年3月8日，红旗公司与二建公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由二建公司承建红旗公司印染机械车间一、二号生产用房。承包范围：施工图范围内土建（含钢结构屋面系统及防火涂料）、水电安装工程；门窗、幕墙、室内装饰（二次设计后，确定专业分包单位并报价）；室外工程（业主提供设计图后另行报价）。土建、水电1132万元、屋面钢结构526万元（可调）。工程款竣工付至总价60%，余款在竣工后的两年内分期逐步付清。
合同签订后，二建公司派王根荣作为工程土建部分负责人。2005年1月至2006年3月，王根荣先后从红旗公司领取支票、承兑汇票以及以请款单形式领取现金共计1126.2万元。
2006年9月26日，上述工程竣工验收。2007年1月4日，二建公司向红旗公司具函一份：“工程款经双方核对，至2006年9月20日已付至1126.2万元。根据合同规定，所有工程款必须全部汇入我公司财务账户。此后，全部工程款我公司委托邵景华专人收取，其他人收取视为无效，我公司将不予承认”。红旗公司在函件上回复“你公司2007年元月4日函已收到”，并加盖红旗公司财务专用章及行政章。
2008年5月6日，涉案工程经审计，总价款为18380989元。
2006年2月7日，红旗公司与江苏地基工程总公司第二分公司（以下简称地基二分公司）签订《施工合同》，委托地基二分公司施工新建厂房一、二号车间的室外雨水、污水管道、阴井、室外道路、二号车间的耐磨地坪底层，一次性包干价格为125万元；红旗公司另委托地基二分公司施工新厂区围墙，单价420元/米，按实际施工米数结算。经向江苏地基工程总公司调查：地基二分公司是其下设在无锡的一个项目部，主要供王根荣接工程用。对该工程的工程款，红旗公司与王根荣尚未进行结算，财务上也未建立与地基二分公司的往来帐。
因剩余工程款给付纠纷，二建公司诉请无锡市滨湖区人民法院判决红旗公司立即支付余款7118989元及利息（从2008年9月27日起至判决确定之日止按照银行同期贷款利率计算）。
无锡市滨湖区人民法院一审认为：双方签订的《建设工程施工合同》合法有效。现双方对涉案工程的结算总工程款18380989元均无异议，二建公司认可截至2006年3月31日红旗公司已经支付工程款1126.2万元。此外，红旗公司于2006年1月2日付现20万元、1月28日付现50万元、2月15日付现5万元，计75万元，均为王根荣从红旗公司以请款单形式领取的现金，应当视为预支工程款。2006年6月21日、7月3日、8月15日，红旗公司又以支票形式支付40万元，以及王根荣确认的红旗公司付款1306.2万元中已有180万元是支付室外工程款，均应视为红旗公司支付二建公司的工程款。至于2007年1月4日以后红旗公司主张的付款158.6万元，因2007年1月4日二建公司已函告红旗公司由邵景华专人领取款项，红旗公司在收函以后继续再支付给王根荣款项，不应视为支付给二建公司的工程款。综上，无锡市滨湖区人民法院一审判决红旗公司支付二建公司工程款1168989元（计算错误，应为416.8989万元）及利息，驳回二建公司的其他诉讼请求。
二建公司不服，提起上诉，请求依法改判支持其原审诉讼请求。红旗公司亦不服，提起上诉，请求改判驳回二建公司的原审诉讼请求。
江苏省无锡市中级人民法院二审认为：王根荣系挂靠于二建公司名下，借用二建公司的资质承包工程，《建设工程施工合同》应当认定为无效。但因涉案工程已通过竣工验收并已交付使用，故双方仍可参照合同的约定结算工程款。
由于王根荣既以二建公司名义承包了土建工程，又以地基二分公司的名义承包了地基工程，另外与红旗公司相关人员之间还存在借贷关系，故对王根荣从红旗公司领取的款项应当予以甄别。
（一）2007年1月4日之前的领款
1、180万元室外工程款。红旗公司与二建公司的往来账反映：至2006年3月31日，王根荣及二建公司共领取1306.2万元，但王根荣在账页上注明“红旗付二建工程款以2006年3月31日对账为准，扣除室外工程180万元，合计付款1126.2万元”。当时由于双方尚未因工程款的支付问题产生争议，红旗公司的财务帐页、王根荣所签署的内容等应当是客观真实的。因此，在2006年3月31日之前，红旗公司向二建公司支付的工程款应认定为1126.2万元。
2、王根荣以请款单形式在2006年3月31日之前分三笔领取的75万元、之后分十一笔领取的180万元。王根荣的请款事由有两种，一是“工程款”，另一是“借款”。由于王根荣与戴祖伦（红旗公司法定代表人戴家声的父亲）之间存在借贷关系，借款纠纷正在另案诉讼；且王根荣向红旗公司领取工程款时，也在请款事由中写明“工程款”与“借款”。因此，该两种性质的款项应加以区分：请款事由为“借款”或“借据”的136万元不宜认定为二建公司收取的工程款，请款事由为“工程款”的119万元应当认定为二建公司收取的工程款。
3、2006年6月21日、7月3日、8月15日金额分别为20万元、10万元、10万元的转账支票。收款人栏内均为“江苏地基工程总公司”，由于支票载明了收款单位，而且地基公司与红旗公司也存在施工合同关系，因此该款项不应认定为二建公司收取的工程款。
4、2006年4月21日、8月2日金额分别为20万元、5万元的转账支票。前者收款人为“无锡合佳染整设备有限公司”、后者收款人为“无锡市雄伟精工机械厂”。收款人虽然不是二建公司，但该转账支票确由王根荣领取，双方也未能进一步提供证据证明该款项的性质（用途），因此，该两份转账支票所涉款项25万元应认定为王根荣领取的工程款，应计入二建公司收取的工程款。
5、2006年9月27日的两张承兑汇票，金额均为10万元。经查：该两张票据曾背书给无锡大马巷混凝土制品有限公司(以下简称大马巷公司)，二建公司认可大马巷公司是向其施工工地供应混凝土，故该承兑汇票应当认定系王根荣以二建公司名义支付的混凝土款，应计入二建公司收取的工程款。
6、2006年6月21日-11月21日的七张承兑汇票合计75万元。该组汇票的背书情况及贴现情况均已查实，确由王根荣签字领取，双方也未能进一步提供证据证明该款项的性质（用途），因此，该部分款项应当认定为王根荣领取的工程款，应计入二建公司收取的工程款。
7、2007年1月4日之后争议的已付款共计158.6万元。鉴于王根荣与红旗公司之间存在其他承发包关系及借贷关系，因此二建公司于2007年1月4日函告红旗公司：由邵景华专人领取款项，其他人收款视为无效。红旗公司收到该函件，并在回执上盖有公章及财务专用章。红旗公司认为其在函件上盖章仅表示收到该函件，而对其内容不予认可的辩解意见缺乏依据。红旗公司在收到函件后，继续向王根荣支付款项，又未提供充分证据证明该款项是土建部分的工程款，不应作为红旗公司向二建公司支付的工程款。
综上，无锡市中级人民法院确定红旗公司向二建公司支付的工程为：2006年3月31日之前的1126.2万元、2006年4月1日至2007年1月4日九份承兑汇票95万元、两份转账支票25万元、请款单119万元，合计1365.2万元。双方对涉案工程的总价款1838.0989万元无异议，故红旗公司结欠工程款为472.8989万元。无锡市中级人民法院遂判决撤销一审判决、红旗公司向二建公司支付工程款472.8989万元及利息、驳回二建公司的其他诉讼请求。
红旗公司依然不服，向本院申请再审，认为以下款项也应认定为已付款：1、180万元（室外）工程款；2、王根荣以借款形式预支的136万元；3、转账支票（地基公司）40万元；4、2007年1月4日之后的付款158.6万元。连同得到二审法院认定的1365.2万元，累计已付1879.8万元，超出审计价款1838.0989万元，故应驳回二建公司的诉讼请求。本院经审查，指令无锡市中级人民法院再审，并要求注意以下问题：1.对施工合同的效力进一步审查；2.王根荣向红旗公司出具的请款单，仅是请求红旗公司支付工程进度款的凭证，仅凭请款单尚不足以证明红旗公司已向王根荣支付了请款单项下的款项，要对红旗公司的实际付款情况进一步查明；3.红旗公司主张其于2007年2月16日在华庄司法所、旺安居委会协调下支付王根荣60万工程款用于民工工资，要对红旗公司是否实际付款、是否用于二建公司民工工资等事实进一步查明。
无锡市中级人民法院再审补充查明：1、二建公司系房屋建筑工程施工总承包壹级资质，承建红旗公司的土建、钢结构、水电安装等工程(均符合承包工程范围)，具体施工由邵景华项目部负责。王根荣是土建工程的实际施工人，其他工程则由二建公司其他部门施工完成，土建部分工程款1152万余元，占合同价62.7%。
2.王根荣请款事由有工程款、借款，红旗公司称程序上由王根荣制作请款单，公司负责人签名后财务即发放，王根荣无须出具收条，均为现金支付，共有255万元。再审经召集双方对账，红旗公司对同日支付大额现金未能提供账面证据。
3.关于红旗公司是否于2007年2月16日、27日支付60万元、是否用于支付二建公司民工工资。红旗公司除有华庄司法所、旺安居委会出具的说明外，无其他证据印证。2013年7月11日，原华庄司法所所长张世福、原旺安居委会治保主任谢学会出庭作证称：当时由王根荣带一批民工去红旗公司闹事要工资，他们自称是二建公司的，接报后在红旗公司办公场所协商，红旗公司答应在二天内拿出60万元，其中50万元承兑、10万元现金调解解决，并制作了调解协议，由王根荣签收，但相关书面材料因村委两次搬家弄丢了。王根荣陈述：支付60万元民工工资时不在场，是事后知道的。
4.对2007年1月4日函的由来，二建公司会计顾战荣在2012年7月27日的证词中陈述：当日由王根荣、邵景华及红旗公司财务部长戴金芬和顾战荣四人在红旗公司财务部对账，经商议一致同意王根荣在红旗公司已付二建公司工程款的清单中，扣除十笔计180万元作为红旗公司付江苏地基公司室外工程款，至此红旗公司已付二建公司1126.2万元，并当场由邵景华填写格式函，由红旗公司财务部长戴金芬签署落款栏并加盖红旗公司行政章、财务专用章。
5.2013年7月11日，戴金芬出庭作证：其收到2007年1月4日函中并没有“双方核对，至2006年9月26日，工程款付至11262000元”等字样，该处是空白的，工程款未经核对，该函只是要求红旗公司与邵景华结算，其才盖上公司行政章和财务专用章。
6.2012年12月14日，王根荣手下施工负责人朱友伟再审质证称：红旗公司室外工程施工基本上与二建公司工程同步进行，到2006年初室外工程基本完成；相关工程完工后由朱友伟向红旗公司出具签证单，由红旗公司工程主管吴锡贤签名。
无锡市中级人民法院再审认为：二建公司承建红旗公司的土建、钢结构、水电安装等工程，具体施工由邵景华项目部负责。王根荣是土建工程的实际施工人，其他工程则由二建公司施工完成，土建部分占总工程量的62.7%，不影响《建设工程施工合同》的效力。
从二建公司于2007年1月4日向红旗公司具函的上半部分文义看，“工程款经双方核对，至2006年9月20日己付至11262000元。根据合同规定，所有工程款必须全部汇入我公司财务账户。此后，全部工程款我公司委托邵景华专人收取，其他人收取视为无效，我公司将不予承认。”在格式函的下半部分“回执”栏内，由红旗公司财务部长戴金芬填写“你公司2007年1月4日函已收到”，并加盖了红旗公司行政章和财务专用章。直至诉讼前，红旗公司对1126.2万元已付款亦未提出异议，在再审进行了一年多以后，法庭调查该函的性质时才提出；而且红旗公司财务部长戴金芬陈述其签收时对账数额是空白的，是二建公司回去后自行填写的，这与戴金芬的职务性质显然不符。事实上，该款也与合同约定工程竣工后建设方应付至工程总价60%的工程款相吻合。因此，应视为双方对已付工程款的一致确认。
红旗公司主张60万元的支付方式是50万元的承兑汇票和10万元的现金，但未提供具体的支付对象和做账依据。红旗公司提供的华庄司法所、旺安居委会的证词反映，司法所长当时在与红旗公司交涉付款事宜，并不知具体的民工性质，仅居委会治保主任与工人商谈，听工人自称是二建公司的。因此，红旗公司未能就支付二建公司民工工资60万元的主张提供充分依据。
综上，无锡市中级人民法院再审判决：维持二审判决。
再审判决后，红旗公司向江苏省人民检察院申请抗诉，坚持180万元的“室外”工程款、王根荣以借款形式预支的136万元及其2007年1月4日之后的付款158.6万元（其后又放弃了其中戴祖伦借给王根荣的两笔借款10.6万元）均应认定为支付给二建公司的工程款。
江苏省人民检察院补充查明：2005年8月25日，二建公司与王根荣签订《施工补充协议》，将其承包工程的土建部分交由王根荣施工，价款约为1132万元。
2013年1月11日，王根荣在公安机关陈述：其自己有土建施工队，但没有施工资质，故挂靠二建公司。请款单上的事由有的写工程款，有的写借款，都是工程款，区别就是借款是提前申领的工程款。
2013年10月23日，王根荣在检察机关陈述：“借款”形式是预支的工程款。如果是向戴祖伦借款，要另外写借条并支付三分利息。同一天，戴祖伦在检察机关的陈述印证了王根荣的陈述内容。
江苏省人民检察院抗诉认为：一、王根荣系挂靠二建公司，借用其资质，以其名义承接涉案工程，故二建公司与红旗公司之间签订的《建设工程施工合同》应为无效，再审判决对此认定错误。二、即使按照再审判决的认定，涉案的《建设工程施工合同》为有效，但二建公司将土建部分分包给王根荣，该部分占其承包工程的大部分，故二建公司与王根荣之间签订的《施工补充协议》也应为无效协议。三、2013年1月11日王根荣在公安机关陈述：请款单上的事由有的写工程款，有的写借款，都是工程款，区别就是借款是提前申领的工程款。因此，红旗公司在2007年1月4日之前通过各种形式支付给王根荣的款项，除在支付时明确支付给地基公司等其他人的以外，均应当认定为对涉案工程款的有效支付。
二建公司辩称：一、二建公司是一级资质企业，具有总包资质，虽将土建工程分包给王根荣，但作为主要工程的钢结构、水电及消防全部是由二建公司自行完成，故不是整体转包，总包合同应认定为有效。二、江苏省人民检察院抗诉书脱离王根荣的身份这一基本事实。《建设工程施工合同》中明确工程款应汇入二建公司指定的账户，王根荣无权领取工程款，其收款行为不能代表二建公司收取工程款；同时，王根荣有三种身份，红旗公司将其领取的全部款项均计入二建公司账上，而对账单仅确定了支付给二建公司1126.2万元。三、即使王根荣可以代表二建公司收款，但其在请款单、支票和承兑汇票上的签字并不等于实际收取了工程款，其与红旗公司存在恶意串通的情形。综上，红旗公司请求抗诉的意见以及江苏省人民检察院的抗诉意见均不能成立，应不予采纳。
经双方当事人确认，本案再审的争议焦点是：一、涉案《建设工程施工合同》、《施工补充协议》的效力；二、红旗公司支付给二建公司的工程款是否还应包括180万元的“室外”工程款、王根荣以借款形式预支的136万元及其2007年1月4日之后的付款148万元。
关于争议焦点一。本院认为：2005年3月8日，二建公司与红旗公司签订《建设工程施工合同》一份，承包其生产用房土建（含钢结构屋面系统及防火涂料）、水电安装工程、门窗、幕墙、室内装饰和室外工程。2005年8月25日，二建公司又与王根荣签订《施工补充协议》，将其承包的土建部分交由王根荣施工，二建公司扣除审定决算价的2.5％和王根荣现场施工直接费、管理费。因此，涉案工程应为二建公司总包，并由王根荣分包土建部分。2013年1月11日，王根荣虽在公安机关陈述自己是挂靠二建公司承包工程的，后在无锡市滨湖区人民检察院又陈述在实际施工中，钢结构、水电安装又分给了二建公司。但王根荣并没有提供双方之间的挂靠协议，作为“被挂靠人”的二建公司的法定代表人陈海初在无锡市滨湖区人民检察院调查中明确否认双方之间为挂靠关系。而且，如依王根荣的陈述，则整个工程实际上由其借用二建公司的名义所承包，但又难以解释2005年8月25日双方签订的《施工补充协议》为何又将土建部分分包给王根荣；至于王根荣所称其总包后钢结构、水电安装又分（包）给了二建公司，则又难以解释《施工补充协议》约定的二建公司扣除王根荣审定决算价的2.5％和现场施工直接费、管理费。因此，王根荣所述，一方面既无证据证实，另一方面也与现有的证据相冲突，故其所述不予采纳。涉案工程应认定为二建公司所总包，并将土建部分分包给王根荣。因而，涉案《建设工程施工合同》应为有效合同，而《施工补充协议》则因王根荣没有施工资质而无效。
关于争议焦点二。本院认为：1、关于2006年3月31日之前王根荣领取工程款180万元的问题。红旗公司与二建公司的往来账反映，至2006年3月31日，王根荣及二建公司共领款1306.2万元，但王根荣在“二建公司单位往来账”上注明“红旗付二建工程款以2006年3月31日对账为准，扣除室外工程180万元，合计付款1126.2万元。”鉴于王根荣既是土建工程的实际施工人，又是室外工程的实际施工人，可以收取土建工程款和室外工程款，红旗公司也没有就支付室外工程款单独建立与地基公司的往来账，而是将支付室外工程款也计入与红旗公司的往来账之中，故王根荣有权确认红旗公司支付的工程款哪些为土建工程款、哪些为室外工程款。王根荣虽声称结账单上仅签名和日期为其所写，其余内容并非其所写；二建公司在一审法院2009年5月18日的庭审中也认可该段文字为其会计所写，但又强调此系双方对账后其会计书写的，且红旗公司的财务科长、王根荣在场一起看过后，王根荣当场签名的。二建公司此说能够解释为何王根荣的签名位于左侧下方（不同寻常），红旗公司对此解释亦无异议，由此仍可认定该说明文字的效力。王根荣又称其向红旗公司副总经理戴祖伦借款，并以室外工程款与之冲抵，该180万元不是室外工程款。然无锡市北塘区人民法院已经判决王根荣偿还戴祖伦夫妇的借款本息，故冲抵之说不能成立。红旗公司又称室外工程实际施工在2006年5月，此前不可能就已经支付了180万元工程款，但此次对账时间实为2007年1月4日，故对账时确认的180万元为室外工程款实为事后（室外工程施工后）所确认，红旗公司所提质疑不能成立。
而且，二建公司向红旗公司出具的2007年1月4日函中明确载明：“工程款经双方核对，至2006年9月20日已付至11262000元。”红旗公司也在该函的回执上加盖公司印章和财务专用章，对双方确认的已付工程款1126.2万元并没提出异议。
综上，再审判决认定红旗公司在2006年3月31日之前向二建公司支付的工程款为1126.2万元，并无不当。
2、关于王根荣2006年4月1日-2007年1月4日以请款单形式（款项用途为借款）预支的136万元如何认定的问题。首先，王根荣与红旗公司的副总戴祖伦夫妇虽存在借款关系，但王根荣均是向其出具借条，并注明还款日期，与涉案的请款单形式、内容均不同，且戴祖伦夫妇在起诉王根荣索要借款时，也未主张涉案的请款单所载的款项，故这些请款单所载的款项并非真正的借款。其次，请款人王根荣也陈述，这些请款单上虽注明款项用途为借款，但并非真正的借款，而是预先支取的工程款，均已收到。既然作为请款人的王根荣已认可该款已经收到，故该136万元也应认定为红旗公司支付给二建公司的工程款。即使王根荣做了虚假的陈述，在其与二建公司结算时，二建公司也可以以此对抗王根荣，在其主张的土建工程款中进行相应的扣减。
3、关于2007年1月4日之后王根荣领取工程款148万元的认定问题。二建公司于2007年1月4日向红旗公司具函，明确此后全部工程款由邵景华专人收取，其他人收取视为无效，二建公司不予认可。红旗公司收到该函后加盖了公司印章和财务专用章，并没有提出异议，故该函件内容对红旗公司具有约束力。但红旗公司收到该函后，并没有按照二建公司的指示向邵景华支付工程款，仍是仅以王根荣资金周转困难、影响工程进度为由给付王根荣88万元，事后也未得到二建公司的追认，故该款不能作为其向二建公司支付的工程款。
至于华庄司法所、旺安居委会证明的红旗公司于2007年2月16日当场向王根荣支付了45万元、5万元的两张承兑汇票、27日又支付了现金10万元是否计入已付款的问题。因时值年关，民工聚众讨薪，围堵红旗公司大门，冲闯董事长办公室，直接向红旗公司索要工资，经华庄司法所、旺安居委会协调、督促，红旗公司当场又向王根荣支付了45万元、5万元的两张承兑汇票，实属不得已而为之，不应再苛求其按照前述二建公司所具之函付款。因此，红旗公司以该两张承兑汇票支付的50万元，应当计入其支付给二建公司的工程款。经查:除上述证明外，红旗公司并未提供其他证据证实其支付了该笔10万元现金。因此，红旗公司确已支付该款的证据并不充分。而且，至2月27日，春节已过，民工未再聚众讨薪，2月16日之燃眉之急已经除去，纵然要支付该笔现金，红旗公司亦完全可以按照上述元月14日之函的要求，支付给邵景华，而不必仍支付给王根荣。是故，即使红旗公司支付了该笔现金，也不能产生对二建公司的履行效果。
综上，红旗公司的已付款尚应确认186万元，原再审判决认定不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省无锡市中级人民法院(2012)锡民再终字第0012号民事判决、（2010）锡民终字第0853号民事判决、无锡市滨湖区人民法院（2009）锡滨民二初字第0080号民事判决；
二、江苏红旗印染机械有限公司在本判决生效后五日内支付江苏无锡二建建设集团有限公司工程款286.8989万元及其利息（利息按中国人民银行公布的银行同期同类贷款利率、自2008年9月27日起至上述款项实际付清之日止计算）；
三、驳回无锡二建建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费61630元、诉讼保全费5000元，合计66630元，由无锡二建建设集团有限公司负担39828元、江苏红旗印染机械有限公司负担26802元。
二审案件受理费68770元、鉴定费用22700元，合计91470元，由无锡二建建设集团有限公司负担54699元，江苏红旗印染机械有限公司负担36771元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马绍恒
代理审判员 陈 皓
代理审判员 朱加赛
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 戚亦萍