广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）深中法刑一终字第592���
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾嘉俊，男，。
辩护人王某媛，律师。
原审被告人曾远康，男。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人曾嘉俊、曾远康犯贩卖毒品罪一案，于2014年4月25日作出（2014）深龙法刑初字第1085号刑事判决。宣判后，原审被告人曾嘉俊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2013年11月2日上午，被告人曾嘉俊、曾远康合资购买了9.87克冰毒准备用于贩卖。当日18时48分许，举报人钟某某打电话给被告人曾嘉俊联系购买1800元冰毒，双方约好在深圳市龙岗区下水径地铁站出口进行交易。当日20时许，被告人曾嘉俊、曾远康来到下水径地铁站附近的XXX酒店马路对面的XX小店门口，与钟某某进行毒品交易。被告人曾嘉俊将一小盒疑似毒品交给钟某某之后，伏击民警即上前将被告人曾嘉俊、曾远康抓获，并当场从钟某某身上提取涉案疑似冰毒5.39克，从被告人曾嘉俊身上缴获疑似毒品4.48克。经鉴定，上述涉案疑似毒品均检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实的证据有，物证、书证、证人钟某权及吴某斌的证言、被告人曾嘉俊、曾远康的供述与辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、视听资料等。
原判认为，被告人曾嘉俊、曾远康明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人曾嘉俊、曾远康在此次贩卖毒品的共同犯罪活动中共同出资购买毒品并共同从事贩卖活动，均应视为共同犯罪的主犯。被告人曾远康曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内又故意犯罪，且应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，依法应当���重处罚。鉴于本案系特情介入侦破的案件，可酌情从轻处罚。被告人曾嘉俊、曾远康归案后认罪态度较好，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人曾嘉俊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六千元；二、被告人曾远康犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币六千元；三、缴获的毒品9.87克、手机一部，予以没收。
宣判后，原审被告人曾嘉俊上诉提出，本案是特情介入案件，举报人只向其购买5克冰毒，其身上查获的其他冰毒不是以贩卖为目的的，不应计入贩卖数量；本案系特情介入引发的偶发贩毒事件，存在数量引诱，其犯罪行为一直在公安机关���控制之下，毒品未流入社会，没有造成严重后果；其悔罪态度好，主观恶性低，是初犯、偶犯，且当庭自愿认罪，请求二审法院对其从轻、减轻处罚，给其改过自新的机会。其辩护人提出相同辩护意见。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本案所采用证据均经原审庭审质证，证据确实充分，经审理亦未发生变化，本院依法均予确认。
本院认为，上诉人曾嘉俊、原审被告人曾远康明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人曾嘉俊、原审被告人曾远康在此次贩卖毒品的共同犯罪活动中共同出资购买毒品并共同从事贩卖活动，均是本案主犯，但上诉人曾嘉俊负责联系购买人，在现场完成毒品交付，同时剩余的毒品亦在其身上缴获，相比较而言，虽同为主犯，但上诉人曾嘉俊在贩卖毒品过程中的作用要大于原审被告人曾远康。同时，本院注意到，原���被告人曾远康2011年曾因犯强奸罪被判处有期徒刑，系未满十八周岁犯罪，原审判决认定其行为构成累犯，对其从重处罚于法无据，本院予以纠正。
关于曾嘉俊提出的上诉意见，经查，犯罪嫌疑人实施贩卖毒品犯罪，被查获的毒品数量应全部认定为贩卖毒品的数量。上诉人曾嘉俊、原审被告人曾远康事先共同出资购买9.87克冰毒用于贩卖，持毒待售，不存在数量引诱的情况；举报人随后致电曾嘉俊联系购买冰毒事宜，双方在约定时间、地点交易后被伏击的民警当场抓获，现场查获冰毒9.87克应全部认定为贩卖毒品的数量，曾嘉俊的上诉意见本院不予支持。
原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对原审被告人曾远康认定构成累犯不当，导致量刑错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项，《中���人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法刑初字第1085号刑事判决第（一）项、第（三）项及第（二）项中对原审被告人曾远康的定罪部分。
二、撤销深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法刑初字第1085号刑事判决第（二）项中对原审被告人曾远康的量刑部分。
三、原审被告人曾远康犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四千元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月2日起至2018年11月1日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 周 正 茂
审 判 员 杨 爱 云
代理审判员 何 远 彬
二〇一四年七月十六日
书 记 员 马泽铃（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故��犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自���处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多��，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；��节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。