福建省南平市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)闽07行终100号
上诉人（原审原告）米嘉，女，1977年6月19日出生，汉族，个体工商户，住邵武市，
被上诉人（原审被告）邵武市市场监督管理局，住所地邵武市张三丰大道武当路9号，统一社会信用代码113507813157875495。
法定代表人黄睿，局长。
委托代理人邹胜祥，男，邵武市市场监督管理局执法大队副大队长，住邵武市。
委托诉讼代理人陈永忠，福建欣开元律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）邵武市圣玛女子健身俱乐部，住所地邵武市李纲路54号7楼，注册号350781600063081。
经营者刘慧，女，1979年4月25日出生，汉族，住邵武市，
上诉人米嘉因诉邵武市市场监督管理局（以下简称邵武市市场管理局）工商行政处罚一案，不服福建省邵武市人民法院（2016）闽0781行初14号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原审判决认定，刘慧系第三人圣玛俱乐部的经营者，第三人的经营范围为：美容、健身、汗蒸、推拿服务、化妆品零售。2015年7月20日，原告米嘉以其在第三人圣玛俱乐部购买的产品使其身体受到损害为由，向被告邵武市市场管理局举报第三人圣玛俱乐部涉嫌虚假宣传，被告根据原告的举报，依法对第三人圣玛俱乐部进行检查并立案调查。2015年12月，被告作出邵工商处[2015]55号行政处罚决定书，对第三人圣玛俱乐部作出：一、没收违法所得壹仟贰佰柒拾柒元整；二、罚款人民币伍仟壹佰零捌元整。原告米嘉不服该处罚决定，于2016年1月4日向邵武市人民政府（以下简称市政府）申请行政复议，市政府于2016年4月5日作出邵政行复[2016]2号行政复议决定书，决定：撤销被告作出的邵工商处[2015]55号行政处罚决定书，责令被告重新作出行政处罚决定。2016年4月5日，被告对第三人圣玛俱乐部重新立案调查，并于2016年6月27日、2016年7月8日和2016年7月14日，分别向邵武市公安局、深圳市腾讯计算机系统有限公司及南平市工商行政管理局发出协助调查函，内容：“2016年6月6日，本局在调查处理'刘慧涉嫌虚假宣传案'中，收到邵武市人民政府法制办公室提供的刘慧'微信朋友圈聊天记录'及'世纪尤兰'产品宣传”的证据线索。为了调查核实该证据线索的真实性，请贵单位协助查询刘慧（微信号×××,注册电话号码139××××6660）于2014年12月4日至2015年2月10日期间在微信朋友圈发布的'聊天记录'及'世纪尤兰'产品微信广告等内容。”2016年6月28日，邵武市公安局回函，内容：“2016年6月27日，我局接到贵局协助调查函，要求协助查询刘慧的微信朋友圈发布的内容，该案件属于行政案件，根据我局案件调查工作规范，无法进行协助查询，建议贵局向微信运营机构发起协助调查。”南平市工商行政管理局回复无法调查。深圳市腾讯计算机系统有限公司则未予回复。
另查明，被告重新调查查明的事实：第三人圣玛俱乐部在化妆品广告宣传过程中，将野菊膏、嫩白素两种普通化妆品搭配在一起夸大宣传成具有“祛斑”功效的特殊化妆品。在对“世纪尤兰”产品广告宣传中，出现了没有来源依据的百分比数据。至案发之日，第三人圣玛俱乐部利用违法广告宣传共销售野菊膏1瓶、嫩白素2瓶，“世纪尤兰”S32养护套组立品1套，违法经营额共计2554元、违法所得1277元。2016年11月29日，被告向被处罚对象送达了《行政处罚听证告知书》（邵工商听字[2016]39号），告知被处罚对象拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容，但被处罚对象未在法定期限内提出听证及陈述的要求。故被告于2016年12月7日，重新作出邵工商处[2016]39号行政处罚决定，对第三人圣玛俱乐部作出：一、没收违法所得壹仟贰佰柒拾柒元整；二、罚款人民币伍仟壹佰零捌元整。原告仍不服，向本院提起行政诉讼。
原审判决认为，经营者应当向消费者提供有关商品的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。第三人圣玛俱乐部在化妆品广告宣传过程中，将野菊膏、嫩白素两种普通化妆品搭配在一起夸大宣传成具有“祛斑”功效的特殊化妆品。并在“世纪尤兰”产品的广告宣传中，出现了没有来源依据的百分比数据，属于引人误解的虚假宣传。违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条第一款“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。”的规定，被告根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条的规定，以及第三人圣玛俱乐部利用违法广告宣传共销售野菊膏1瓶、嫩白素2瓶，“世纪尤兰”S32养护套组立品1套，违法经营额共计2554元、违法所得1277元的事实。作出邵工商处[2016]39号行政处罚决定书，符合法律规定。被告在对第三人圣玛俱乐部作出行政处罚前依法进行了立案调查、行政处罚告知、听取被处罚人的陈述申辩及告知听证的权利，符合法定程序，被告作出的涉诉处罚决定证据确凿、适用法律、法规正确，符合法定程序。原告要求撤销被告作出的邵工商处[2016]39号《行政处罚决定书》的诉讼请求，缺乏法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回原告米嘉的诉讼请求。
上诉人米嘉不服一审判决，向本院提起上诉称，被上诉人邵武市市场管理局作出邵工商处［2016］39号行政处罚决定书，定性错误，适用法律不当，存在失职行为。原审邵武市人民法院对上诉人提供的多个证据不予采信，导致上诉人的多处异议仍未解决，判决明显不当。上诉人提供的证据4《米嘉事件经过报告》系第三人刘慧亲笔所写，一审法院不予采信不当；上诉人提供的证据5、7、8、10邵武市人民法院也以上述证据系“单方提供”而不予采信，实属不当。第三人刘慧的微信号×××一经注册即无法更改，邵武市法制办提供了10页有效证据可以证明刘慧曾经用该微信号发布了世纪尤兰宣传广告，以此作为加罚依据即可，被上诉人根本不需要公安机关、微信运营机构作出证明，也无需向这两个机构取证。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法重新作出判决。
被上诉人邵武市市场管理局未作书面上诉答辩。
经审理查明，各方当事人在法定期间内向一审法院提交的证据材料业经一审庭审质证、认证，并已随案移送本院。
根据各方当事人提交的有效证据，本院认定事实如下：圣玛女子健身俱乐部的经营范围为：美容、健身、汗蒸、推拿服务、化妆品零售等。刘慧系该俱乐部的经营者。2015年7月20日，上诉人米嘉以其在圣玛俱乐部购买的产品使用后，身体受到损害为由，向被上诉人邵武市市场管理局举报圣玛女子健身俱乐部涉嫌虚假宣传，被上诉人邵武市市场管理局根据上诉人米嘉的举报，对圣玛女子健身俱乐部进行立案调查。2015年12月4日，被上诉人邵武市市场管理局告作出邵工商处[2015]55号行政处罚决定书，决定对圣玛女子健身俱乐部处罚：一、没收违法所得壹仟贰佰柒拾柒元整；二、罚款人民币伍仟壹佰零捌元整。上诉人米嘉认为处罚太轻，不服该处罚决定，于2016年1月4日向邵武市人民政府申请行政复议，邵武市人民政府于2016年4月5日作出邵政行复[2016]2号行政复议决定书，以邵工商处[2015]55号行政处罚决定认定事实不清，证据不足为由，撤销被上诉人邵武市市场管理局作出的邵工商处[2015]55号行政处罚决定书，责令重新作出行政处罚决定。2016年4月5日，被上诉人邵武市市场管理局对圣玛女子健身俱乐部重新立案调查，并于2016年6月27日、2016年7月8日和2016年7月14日，分别向邵武市公安局、深圳市腾讯计算机系统有限公司及南平市工商行政管理局发出协助调查函，请求上述单位协助查询刘慧（微信号×××,注册电话号码139××××6660）于2014年12月4日至2015年2月10日期间在微信朋友圈发布的'聊天记录'及'世纪尤兰'产品微信广告等内容。邵武市公安局回函答复认为，该案件属于行政案件，根据公安局案件调查工作规范，无法进行协助查询，建议向微信运营机构发起协助调查；南平市工商行政管理局回复认为要求协助调查的内容无法调查；深圳市腾讯计算机系统有限公司则未予回复。2016年11月29日，被上诉人邵武市市场管理局向圣玛女子健身俱乐部送达了《行政处罚听证告知书》，进行了罚前告知。2016年12月7日，被上诉人邵武市市场管理局重新作出邵工商处[2016]39号行政处罚决定，决定对圣玛女子健身俱乐部处罚：一、没收违法所得壹仟贰佰柒拾柒元整；二、罚款人民币伍仟壹佰零捌元整。上诉人米嘉仍不服，向邵武市人民法院提起行政诉讼。
本院认为，本案被上诉人邵武市市场管理局作出的邵工商处[2015]55号行政处罚决定书后，上诉人米嘉申请复议。邵武市人民政府经复议后，认为圣玛女子健身俱乐部早在2014年12月既已进行世纪尤兰虚假广告宣传，而2014年12月至2015年7月共有8名顾客购买了世纪尤兰产品，而邵工商处[2015]55号行政处罚决定书却认定圣玛女子健身俱乐部进行世纪尤兰虚假广告宣传的时间为2015年6月15日，仅1名顾客购买了该产品，因此被上诉人邵武市市场管理局作出的行政处罚认定事实不清，证据不足。邵武市人民政府作出邵政行复[2016]2号行政复议决定书，撤销被上诉人邵武市市场管理局告作出的邵工商处[2015]55号行政处罚决定书，并责令重新作出行政行为。被上诉人对本案重新立案调查后，在未查清圣玛女子健身俱乐部进行世纪尤兰虚假广告宣传的时间和销售产品数量的情况下，即作出邵工商处[2016]39号行政处罚决定，该行政处罚决定认定的事实、处罚的理由和处罚的内容与原处罚决定基本相同或者相同。违反了《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第二款：“行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。”的规定，应予撤销，原审判决予以维持不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销邵武市人民法院（2016）闽0781行初14号行政判决；
二、撤销邵武市市场监督管理局2016年12月7日邵工商处[2016]39号行政处罚决定；
三、责令邵武市市场监督管理局重新作出行政行为。
本案二审案件受理费50元，由被上诉人邵武市市场监督管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长 许秀平
审判员 张文硕
审判员 吴良福
二〇一七年十月十八日
书记员 陈 虹
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或
适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更。（三）原判决认定基本事实不清、证
不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者违法缺
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。