贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）黔东民初字第37号
原告（反诉被告）许国祥……
委托代理人罗应松，贵州贵信律师事务所律师。
委托代理人严明，贵州贵信律师事务所律师。
被告广东省建筑工程机械施工有限公司。住所地：广东省广州市天河区先烈东横路**号。
法定代表人陈国亮，系该公司董事长。
委托代理人李建中，广东穗港律师事务所律师。
被告（反诉原告）汕头市潮阳建筑工程总公司贵阳分公司。住所地：贵州省贵阳市中山东路**号。
负责人庄加兴，系该公司负责人。
委托代理人潘海英，贵州黔鹰律师事务所律师。
委托代理人李廷楷，贵州黔鹰律师事务所律师。
原告（反诉被告）许国祥与被告广东省建筑工程机械施工有限公司（以下简称“广东建筑机械施工公司”）、被告（反诉原告）汕头市潮阳建筑工程总公司贵阳分公司（以下简称“潮阳建筑贵阳分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。许国祥及其委托代理人罗应松、严明，广东建筑机械施工公司委托代理人李建中，潮阳建筑贵阳分公司委托代理人潘海英、李廷楷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告许国祥诉称：2009年1月22日，广东建筑机械施工公司中标凯里市虎庄至炉山二级公路建设工程第五合同段，之后凯里市交通局作为项目业主与被告广东建筑机械施工公司签订了《建设工程施工合同》，约定凯里市虎庄至炉山二级公路建设工程第五合同段工程（K11＋100—K14＋648.251）由广东建筑机械施工公司承包建设，合同价款74，831，145元。双方约定了其他相关权利义务条款内容。2010年5月24日，广东建筑机械施工公司与潮阳建筑贵阳分公司签订了《工程合作协议书》，约定：广东建筑机械施工公司将承包的上述凯里市虎庄至炉山二级公路建设工程第五合同段工程以“内部承包模式”交由潮阳建筑贵阳分公司全面负责组织施工。工程规模全长3.5公里（隧道1.71公里，路基1.8公里），工程造价为凯里市交通局与广东建筑机械施工公司原订《建设工程施工合同》合同价款7483万元，双方并约定了其他相关权利义务。2010年5月28日，潮阳建筑贵阳分公司以其贵阳分公司凯里项目部的名义与原告签订了《虎庄至炉山公路改扩建工程第五标段隧道工程联营合作协议》，约定：被告将虎庄至炉山二级公路建设工程第五合同段“隧道工程”部分（长度1710米）承包给原告施工，承包方式为包工、包料、包质量等；隧道工程造价为54，736，382元。该项隧道工程的实际施工建设工作全部由原告组织施工队伍负责完成，隧道已于2012年上半年贯通，隧道工程除机电部分外已全部完工（原告承包内容不包括机电部分），现隧道已竣工投入使用通车一年多。按约定隧道工程造价为54，736，382元，另加总则（包括文明措施费、临时设施费等）占合同价款的4.27%的费用，即57，073，625元，扣除原告不负责施工的机电工程款（3，886，312元减600，000元，为3，286，312元）属于原告应得工程款为53，787，313元。此前，业主方凯里市交通局以及被告已经支付给原告共计约31，000，000元，现尚欠原告工程款22，787，313元未付。潮阳建筑贵阳分公司从广东建筑机械施工公司承接工程后将其中的“隧道工程”压价转包给原告具体进行施工，原告作为“隧道工程”实际承包施工人，依法有权请求按照合同约定的隧道工程实际造价按原告已完成工程量计价支付工程款。故诉至法院，请求判决：一、被告支付给原告作为虎炉公路第五合同段隧道工程实际施工人应得的工程款22，787，313元；二、本案诉讼费由被告承担。
原告许国祥为证明其主张，在审理期间提交了以下证据：
证据1：许国祥的身份证复印件，拟证明许国祥的主体资格。
证据2：《建设工程施工合同》（副本）（复印件），拟证明许国祥实际施工的凯里市虎庄至炉山二级公路建设第五合同段系广东建筑工程机械施工公司承包，其工程造价为74，831，145元。
证据3：《工程合作协议》（复印件），拟证明广东建筑机械施工公司将凯里市虎庄至炉山二级公路建设第五合同段以内部承包方式全部转包给潮阳建筑贵阳分公司施工。
证据4：《虎庄至炉山公路改扩建工程第五标段隧道工程联营合作协议》（复印件），拟证明凯里市虎庄至炉山二级公路建设第五合同段隧道工程实际施工人为许国祥，隧道工程约定造价为54，736，380元。
证据5：《凯里市虎庄至炉山二级公路改扩建工程第五标段工程量清单》（复印件），拟证明许国祥施工的隧道主体工程量及工程款，因相关资料原件在交通局有备案，许国祥作为分包人不能拿到原件无法提供原件。
证据6：《凯里市虎庄至炉山二级公路改扩建工程第五标段计量支付报表》（起讫桩号为K11＋100-K14＋648.251，编号为20，施工单位为广东建筑机械施工公司，监理单位为贵州陆通公路工程监理有限公司，业主单位为凯里市交通局，截止日期为2012年10月28日）（复印件），拟证明许国祥实际完成的工程量，因相关资料原件在交通局有备案，许国祥作为分包人不能拿到原件。
证据7：《凯里市虎庄至炉山二级公路改扩建工程第五标段计量支付报表》（起讫桩号为K11＋100-K14＋648.251，编号为19，施工单位为广东建筑机械施工公司，监理单位为贵州陆通公路工程监理有限公司，业主单位为凯里市交通局，截止日期为2012年5月28日）（复印件）与《凯里市虎庄至炉山二级公路改扩建工程第五标段计量支付报表》（起讫桩号为K11＋100-K14＋648.251，编号为21，施工单位为广东建筑机械施工公司，监理单位为贵州陆通公路工程监理有限公司，业主单位为凯里市交通局，截止日期为2013年1月21日）（复印件），拟证明许国祥分期完成的隧道工程量进度和对应的工程价款。
证据8：凯府专议（2011）37号（凯里市人民政府关于研究虎庄至炉山二级公路建设有关事宜的专题会议纪要）、凯府专议（2011）117号（市人民政府关于研究虎庄至炉山二级公路建设有关事宜的专题会议纪要）（复印件）、凯交呈（2011）153号（关于奖励虎庄至炉山二级公路建设工程第五合同段施工单位的请示）、收款收据（时间为2011年7月20日，内容为虎炉公路第五合同段隧道赶工奖励，金额为150万元整，经手人为广东建筑机械施工公司凯里市虎炉公路第五合同段项目经理财务专用章）、《凯里市虎庄至炉山二级公路改扩建工程第五标段计量支付报表》（起讫桩号为K11＋100-K14＋648.251，编号为12，施工单位为广东建筑机械施工公司，监理单位为贵州陆通公路工程监理有限公司，业主单位为凯里市交通局，截止日期为2011年6月30日）（复印件）、现金支票（两张，金额分别为500，000元）（复印件）、工行业务凭证（时间为2011年7月28日，借户名为庄加兴，贷户名为许国祥，金额为1000000元）（复印件）、工行业务凭证（时间为2011年7月29日，借户名为庄加兴，贷户名为许国祥，金额为1，320，000元），拟证明政府奖励炉山隧道150万元赶工的事实。奖金总额是1，500，000元，扣税费，款打到许国祥账户上时间是7月20日。6月30日完成的工程为3，879，488.27元，申报得到交通局同意支付85%即3，290，000元（市交通局每次只支付85%，暂扣15%），被告又按3，290，000元的71%扣除（被告已扣留29%归己）计算得到2，341，271元，再按该金额的90%即2，107，143.90元（暂扣10%）支付给原告工程进度款，2011年7月份被告付款四笔合计3，320，000元，其中一笔是1，320，000元政府发放的奖金，其中有2，000，000元是工程进度款。
证据9：凯里市虎庄至炉山二级公路建设工程联系单（监表16，承包单位广东建筑机械施工公司，监理单位贵州陆通公路工程监理有限责任公司，时间为2010年10月5日）（复印件）、凯里市虎庄至炉山二级公路建设工程变更令一览表（合同段号05，承包人为广东建筑机械施工公司）（复印件）、凯里市虎庄至炉山二级公路建设工程第五合同段工程量现场签证单（共41张，承包单位广东建筑机械施工公司，监理单位贵州陆通公路工程监理有限责任公司）（复印件）、《凯里市虎庄至炉山二级公路建设工程完善工程变更费用审核表》（共计56张，申报单位为广东建筑机械施工公司，合同号为05，申报编号从HL05-SD-01至HL05-SD-41及15张未写申报编号的，均有承包人、计量监理工程师、总监理工程师及业主签字认可）（复印件），拟证明许国祥在隧道施工过程中因设计变更所增加的工程量为3，374，159.88元，“工程量现在签证单“经项目监理人员、业主方人员、项目部（被告方人员）签字确认，因五标段的《建设工程施工合同》规定，工程量的增减在合同总价（74，831，145元）的上下5%范围内不予调整和支付。原告增加施工的3，374，159.88元未超过5%，故未得到交通局签证认可支付。故潮阳建筑贵阳分公司在反诉状中所提到的许国祥所承包施工的隧道工程中有5项（3，982，710.43元）也未超出第五合同段总价的5%不应从原告工程总款项中扣减。
经质证，被告广东建筑机械施工公司与潮阳建筑贵阳分公司分别作出如下质证意见：
广东建筑机械施工公司对证据1没有异议；对证据2没有异议，但认为该份证据与原告没有关系；对证据3真实性合法性没有异议；对证据4质证认为该份协议是潮阳建筑贵阳分公司与许国祥签订的，而对潮阳建筑贵阳分公司分包工程给许国祥的事实没有异议；对证据5不予认可，认为只是一个草稿，三个部门都没有签字，也没有监理公司的确认；对证据6质证认为该份证据没有原件，交通局也没有认可，许国祥实际所做工程量应该为计量支付报表中减去潮阳建筑贵阳分公司反诉中所提交的五项没有做的才是许国祥应得的；对证据7、8、9电话答复不参与质证。
潮阳建筑贵阳分公司对证据1没有异议；对证据2质证认为该份证据与许国祥没有事实与法律上的关联性；对证据3的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为该份证据与许国祥没有关联性；对证据4的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为只能证明约定造价为38，862，829.80元而不是原告所说的5，000余万元，并不能证明潮阳建筑贵阳分公司所得的工程全部都是许国祥包干，刚好证明许国祥并没有完全履行义务，正好是潮阳建筑贵阳分公司反诉的依据；对证据5同意广东建筑机械施工公司的质证意见，认为许国祥提供的清单除了有很多法律瑕疵外，该份证据与许国祥没有任何关系，许国祥不能作为交通局的直接承包人，也不能成为中标方的承包人，根据谁主张谁举证的原则，许国祥应该提供合法有效的证据；对证据6同意广东建筑机械施工公司的质证意见，认为该份证据与许国祥没有关联性，不能证明许国祥自己所做的工程；对证据7质证认为这两期计量支付报表是中标单位广东建筑机械施工公司与业主确认的工程量，与本案没有关联性，不予认可，不是许国祥和潮阳建筑贵阳分公司确认的工程量，潮阳建筑贵阳分公司与许国祥之间的工程款应按照2010年5月8日和5月28日双方所签订的工程协议和补充协议计算工程款，不应以计量报表来计算；对证据8质证认为市政府的会议纪要和交通局文件是对中标单位和业主有约束力，这个文件与许国祥以及潮阳建筑贵阳分公司之间没有必然关系，纵观这个资料没有一笔以奖金支付给许国祥，虽然有一笔132万元的现金支票，是奖励给广东建筑机械施工公司的，对该份证据不认可。许国祥证据里面有个记载，“被告又按照329万元的71%计算得234万元”，这个更加说明原被告之间按照71%来计算工程量的。现金支票与潮阳建筑贵阳分公司与许国祥没有多大的关系，反而证明工程量是按照实际完成的71%来计算，整个支付凭证没有讲这笔钱是奖金；对证据9质证认为没有原件，对真实性、合法性以及关联性不予认可，提供变更的工程与本案没有多大关系。
被告广东建筑机械施工公司辩称：关于许国祥请求广东建筑机械施工公司支付其应得的工程款没有任何事实和法律依据，理由：1、广东建筑机械施工公司从未与许国祥签订任何建设工程施工合同，双方并不存在民事权利义务关系。广东建筑机械施工公司与潮阳建筑贵阳分公司签订《工程合作协议书》约定，潮阳建筑贵阳分公司不得将本工程项目或子项目再转分包给第三方，因此，广东建筑机械施工公司与许国祥不存在任何民事法律关系。2、潮阳建筑贵阳分公司提出反诉，广东建筑机械施工公司认为其反诉的事实和理由合理、合法。对潮阳建筑贵阳分公司的四项反诉请求没有异议。3、请法院依法驳回原告许国祥对广东建筑机械施工公司的全部诉讼请求。
针对答辩理由，被告广东建筑机械施工公司未提交证据。
被告潮阳建筑贵阳分公司口头辩称：许国祥提起诉讼没有事实和法律依据。许国祥已多领取了工程款4，694，345.43元未退，并未履行合同义务。许国祥完成工程量价款34，880，119.36元，潮阳建筑贵阳分公司已支付了36，716，452.85元，根据协议约定已经返还许国祥保证金117万元，故许国祥实际已多领工程款4，694，345.43元。因此，潮阳建筑贵阳分公司已向法院提起反诉。
针对答辩理由，被告潮阳建筑贵阳分公司未提交证据。
反诉原告潮阳建筑贵阳分公司诉称：许国祥已多领取了工程款4，694，345.43元未退，并未履行合同义务。潮阳建筑贵阳分公司与许国祥于2010年5月8日、2010年5月28日、2012年10月19日先后签订“虎庄至炉山公路改扩建工程第五标段隧道工程联营合作协议”及“凯里炉山隧道施工补充协议书”各一份。《联营合作协议书》第四条约定，工程承包方式：包工、包料、包质量、包工期、包安全。协议书还约定，合同总造价包干为38，862，829.80元，就此协议书明确约定了承包价款的计算方式（54，736，380.82×71%）。协议生效后，许国祥在施工期间并未依协议约定将包干工程内容完成，具体未施工的工程有：1、隧道路面工程款659，351.8元，2、隧道洞门工程款178，888.19元，3、隧道右侧电缆沟工程款491，688.92元，4、隧道缩短15米的工程款319，500元，5、机电工程款2，333，281.52元，合计3，982，710.43元。因此许国祥完成工程量价款34，880，119.36元。按补充协议，许国祥不施工机电工程，承诺补偿潮阳建筑贵阳分公司60万元，该款项冲减工程款，故许国祥实际完成工程款项为34，280，119.36元。依协议约定，工程竣工验收前，潮阳建筑贵阳分公司只需支付工程款总额90%即30，852，107.42元。至今潮阳建筑贵阳分公司已支付了36，716，452.85元，根据协议约定已经返还许国祥保证金117万元，故许国祥实际已多领工程款4，694，345.43元。但至今工程尚未竣工验收。根据补充协议约定，许国祥必须于2012年11月10日前整理并提交隧道工程竣工验收所有材料，许国祥并未按时完成，导致该项目至今未能验收，造成潮阳建筑贵阳分公司的重大经济损失，许国祥的行为违反协议约定，应当承担违约金685，602.39元。故请求法院判令：1、许国祥退还多领取的工程款4，694，345.43元；2、许国祥提供完善的施工竣工资料；3、许国祥承担违约金685，602.39元；4、许国祥承担本案所有诉讼（含反诉）费用。
反诉原告潮阳建筑贵阳分公司为证明其主张，在审理期间提交了以下证据：
证据1：《虎庄至炉山公路改建工程第五段隧道工程联营合作协议》（两份，一份是2010年5月8日潮阳建筑贵阳分公司与许国祥签订，但仅仅有庄加兴的签字，一份是2010年5月28日潮阳建筑贵阳分公司与许国祥签订，不仅有庄加兴的签字还有潮阳建筑贵阳分公司的印章）（复印件），拟证明潮阳建筑贵阳分公司与许国祥之间的权利义务，工程总造价为38，862，829.80元。
证据2：《凯里至炉山隧道施工补充协议书》（复印件），拟证明潮阳建筑贵阳分公司与许国祥之间的权利义务，工程总造价为38，862，829.80元。
证据3：《关于虎庄至炉山二级公路隧道洞门口工程施工的说明》（复印件），拟证明隧道洞门口部分工程已由凯里市交通局指令的其它工程队施工，费用应被扣减，许国祥应支付60万元给潮阳建筑贵阳分公司。
证据4：包括《业主指令》（两份时间分别为2011年8月25日和2011年12月5日）（复印件）、《凯里市虎庄至炉山二级公路建设工程联系单》（两张，承包单位均为广东建筑机械施工公司，监理单位均为贵州陆通公路工程监理有限责任公司，日期分别为2012年5月20日和2010年4月14日）（复印件）、《凯里市虎庄至炉山二级公路改扩建工程第五标段工程量清单》（复印件），拟证明许国祥没有施工的部分工程及扣减工程款依据。
证据5：《许国祥领款汇总表》及对应付款凭证（复印件），拟证明潮阳建筑贵阳分公司已支付给许国祥工程款36，716，452.85元。
证据6：《关于2010年11月8日许国祥领2，450，000元的说明》、进账单（时间为2010年11月9日，出票人为广东机械施工有限公司，收款人为周象茂，金额为1，000，000元）、进账单（时间为2010年11月9日，出票人为广东机械施工有限公司，收款人为周象茂，金额为1，432，000元）、转账支票存根（出票时间为2010年11月8日，金额为1，432，000元，单位主管周象茂）、转账支票存根（出票时间为2010年11月8日，金额为1，000，000元，单位主管周象茂）拟证明《许国祥领款汇总表》的第七项款项为2，450，000元许国祥已经收到。
证据7：民事反诉状中反诉请求事项第2项要求许国祥提交的工程竣工资料清单（总共包括21项），拟证明许国祥应提供完善的施工竣工资料。
经质证，反诉被告许国祥作出如下质证意见：对证据1、2质证认为对两份证据真实性没有异议，对证明目的有异议，认为只能证明隧道工程款为54，736，382元，38，862，829.80元只是一个暂定价格，广东建筑机械施工公司所派的项目经理的工资是许国祥支付的；对证据3没有异议；对证据4没有异议；对证据5质证认为《许国祥领款汇总表》中的第十九与二十项属于隧道机电工程材料款，机电工程已被取消，这两笔款项不应计算在已收到工程款总数内；对证据6没有异议；对证据7质证认为清单中第1、7、12、20项不在施工资料范围，不能提供，认为第一项“隧道主体工程及其分项工程开工报告及批复文件”这项由项目部出文件审批，在项目部詹潮洲手里，第七项这项由交通局自行组织施工，第十二项因交通质监站实验室没有资质检测，贵州省都没有可以检测的检测机构，第二十项因机电工程致使至今未能验收，属于汕头公司造成的后果。
反诉被告许国祥口头辩称：第一，反诉人讲答辩人多领取工程款与客观事实不相符；第二，对反诉人提出的答辩人五项未做工程项目的事实予以认可，对许国祥不施工机电工程，承诺补偿潮阳建筑贵阳分公司60万元的事实也予以认可。
反诉被告许国祥为支持自己的答辩理由，提交以下证据：
证据：《关于虎炉五表隧道工程进度和资金问题的报告》及《业主指令》（两份时间分别为2011年8月25日和2011年12月5日）（复印件）拟证明隧道前进方向右侧电缆工程施工系业主取消、发包合同约定±5%的工程量不予调整、相关工程款业主不会给第一被告，反诉的付工程款不能成立。
经质证，潮阳建筑贵阳分公司对上述证据不予认可，认为与本案没有关联性，不能作为定案依据。该份证据是一个情况反映报告，上行文是凯里市交通局，没有获得交通局回应或者相关证据证明许国祥计数的依据，业主指令证明是电缆工程被取消，而对许国祥的证明目的不清楚，不知其是想证明增加的工程款还是减少工程款，而且这只是一份报告，这份报告也没有一个结果。
经过各方当事人对上诉证据的质证，本院对几方当事人提交的证据做如下认定：
对原告许国祥所提交的证据的认定：证据1，广东建筑机械施工公司与潮阳建筑贵阳分公司均认可，本院予以采信；证据2，广东建筑机械施工公司与潮阳建筑贵阳分公司虽认为该份证据与原告没有关系，但该证据符合证据真实性、合法性、关联性的要求，本院予以采信；证据3，广东建筑机械施工公司认可，潮阳建筑贵阳分公司对其真实性、合法性没有异议，对证明目的有异议，但该证据符合证据真实性、合法性、关联性的要求，本院予以采信；证据4，广东建筑机械施工公司认可，潮阳建筑贵阳公司也认可仅对证明目的有异议，本院予以采信该份证据，但认为许国祥与潮阳建筑公司之间关于争议工程的合同约定价款应为38，862，829.80元；证据5，广东建筑机械施工公司与潮阳建筑贵阳分公司均不认可，本院认为该份证据因无三方签字不予采信；证据6，广东建筑机械施工公司与潮阳建筑贵阳分公司均不认可，本院认为该份证据虽然从表面上看与许国祥没有直接的关系，但内容上能反映出争议工程完成量由广东建筑机械施工公司报业主认可，可以作为认定本案事实的依据；证据7，潮阳建筑贵阳分公司不予认可，本院认为该份证据虽然从表面上看与许国祥没有直接的关系，但内容上能反映出争议工程完成量由广东建筑机械施工公司报业主认可，可以作为认定本案事实的依据；证据8，潮阳建筑贵阳分公司不认可。本院认为该份证据并不能证明《许国祥领款汇总表》中的第三十六项是奖金不是工程款，不予采信；证据9，潮阳建筑贵阳分公司不予认可，但并未提出证据予以反驳，本院对该份证据真实性、合法性、关联性予以认可，其中《凯里市虎庄至炉山二级公路建设工程完善工程变更费用审核表》共计56张，申报单位为广东建筑机械施工公司，合同号为05，前41张申报编号从HL05-SD-01至HL05-SD-41，虽然后15张未写申报编号的，但根据变更指令为56以及均有承包人、计量监理工程师、总监理工程师及业主签字认可，本院予以采信，可以作为本案认定事实的依据。
对反诉原告潮阳建筑贵阳分公司所提交证据的认定：证据1、2，许国祥认可其真实合法性，但对证明目的有异议，本院予以采信该份证据，认为许国祥与潮阳建筑公司之间关于争议工程的合同约定价款应为38，862，829.8元；证据3，许国祥认可，本院予以采信；证据4，许国祥认可，本院予以采信；证据5，许国祥质证认为汇总表中的第十九项：一张收款收据（时间为2012年6月5日，金额为280，000元，经手人为许国祥）、一张进账单（时间为2012年6月6日，金额为280，000元，票据种类为转账）、一张转账支票存根（时间为2012年6月6日，金额为280，000元，收款人为周勇和陈开模））、第二十项：一张委托付款书（时间为2012年1月16日，金额为150，160元，委托人为许国祥）、一张收款收据（时间为2012年1月16日，金额为150，160元，经手人为许国祥））提出异议，潮阳建筑贵阳分公司同意予以扣减，本院予以确认，对该汇总表中的第三十六项（工商银行个人业务凭证，时间为2011年7月29日，借户名为庄加兴，贷户名为许国祥，金额为1，320，000元），许国祥认可收到该笔款项但认为只是奖金不应认定是工程进度款应予扣减，潮阳建筑贵阳分公司认可是工程款不予扣减，经审查，本院认为许国祥提出的证据不足以证明该笔款项是作为奖金形式收取，应认定该笔款项为工程款不予扣减，对汇总表中的其余三十九项，双方经核实认可无异议，本院予以确认；证据6，许国祥认可，本院予以采信；证据7，许国祥质证认为对清单中第一、七、十二、二十项不予认可，对其余十七项认可，潮阳建筑贵阳分公司电话回复同意许国祥的质证意见，本院对证据中的第一、七、十二、二十项不予认可外，其余十七项本院予以采信。
对反诉被告许国祥提交的证据的认定：潮阳建筑贵阳分公司认为与本案没有关联性，不能作为定案依据。但本院认为《关于虎炉五表隧道工程进度和资金问题的报告》与本案没有关联性不予采信，而对《业主指令》（2份时间分别为2011年8月25日和2011年12月5日）予以采信，潮阳建筑贵阳分公司也提供过一样证据，可以作为认定本案事实的依据。
根据当事人的起诉状、答辩状、反诉状、举证、质证、当庭陈述及本院对证据的采信情况等，本院确认以下事实：
2009年1月22日，广东建筑机械施工公司通过招投标的方式中标后与凯里市交通局签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定：凯里市虎庄至炉山二级公路建设工程第五合同段（K11＋100—K14＋648.251）由广东建筑机械施工公司承包建设，工期为2010年1月30日至2011年1月29日共360天，合同价款为7，4831，145元。合同的第三部分专用条款中第十一项第38款中明确约定：“本工程发包人同意承包人分包的工程：无；分包施工单位为：无”。
2010年5月24日，广东建筑机械施工公司与潮阳建筑贵阳分公司签订《工程合作协议》，约定广东建筑机械施工公司同意将上述中标工程以内部承包模式交由潮阳建筑贵阳分公司全面负责组织施工，并约定工程造价就是广东建筑机械施工公司与凯里市交通局签订的《建筑工程承包合同》中的工程造价74，830，000元，最终造价以广东建筑机械施工公司与凯里市交通局的工程竣工结算价为准，工期、工程质量、承包方式、保修期及相关的权利义务等协议中都做了约定。协议还约定广东建筑机械施工公司只向潮阳建筑贵阳分公司收取该工程实际完成工程结算款总额的2.5%施工配合费和代扣税金等费用，而且还约定潮阳建筑贵阳分公司不得将本工程项目或子项目再转分包第三方。
2010年5月8日，潮阳建筑贵阳分公司的法定代表人庄加兴代表公司与许国祥签订《虎庄至炉山公路改扩建工程第五标段隧道工程联营合作协议》，将上述工程的隧道部分交由许国祥承建，协议约定该部分工程的总造价包干为38，862，829.80元，最终造价以实际结算为准。对于变更增加的工程量中风险范围约定：“因主合同±5%不予调整，风险共担，利益共享的原则，隧道工程造价：54，736，380，约275万元，成本价×70%，即192.5万元，协商后乙方承担112.5万元，分公司承担80万元，办理竣工结算时，甲方付给乙方80万元，作为不予调整的包干费用。如±5给予调整以上费用就自动废除，不予另外给付”。
2010年5月28日，潮阳建筑贵阳分公司凯里项目部与许国祥签订《虎庄至炉山公路改扩建工程第五标段隧道工程联营合作协议》，进一步就凯里市虎庄至炉山公路改扩建工程第五合同段隧道工程（包括隧道主体与隧道机电附属工程）由许国祥承担施工事宜进行约定。其中，工程内容为凯里市虎庄至炉山二级公路建设工程第五合同段隧道工程，长度1710m。详见2009年7月中交公路规划设计有限公司的《两阶段施工图设计》图纸、招、投标文件的所有内容；《凯里市虎庄至炉山二级公路建设工程第五合同段》双方所签订的《建设工程施工合同》、《安全生产合同》和《廉政合同》及工程施工过程中业主的文件要求。工程承包方式为对以上工程内容采用包工、包料、包质量、包安全的方式进行承包。工期要求为每个阶段严格按照《凯里市虎庄至炉山公路改扩建工程第五标段》的甲方（贵州省凯里市交通局）的施工总进度要求执行。质量要求按照《凯里市虎庄至炉山公路改扩建工程第五标段》工程的施工图纸内容（材料、设备、工艺及设施等）标准达到凯里市验收合格工程的要求。暂定合同总造价为38，862，829．80元，最终造价以实际结算为准。付款方式为每月18日前，乙方将完成的工程量上报给甲方，由甲方统一上报给业主，待业主审批拨款后，按照甲、乙方协议价的金额的90%支付给乙方，余下10%待乙方承建的全部工程完工并经业主、监理检查验收合格并达到合格工程后业主（贵州省凯里市交通局）款到后一周内付清7.5%，另业主暂扣的2.5%质量保证金在业主退还后及时退还给乙方。甲方每次付款，乙方必须提供当月钢材、水泥、炸材等发票给甲方。变更增加的工程量，实行总价包干依照施工图所示内容完成：1、设计变更的工程量由本协议乙方负责全部计量，变更计量所得款项交本协议甲方30%的管理费及税金。2、变更计量未超出5%而影响路基队变更计量，由乙方补偿路基队所变更不足5%的计量款。反之同样路基队的计量未达到5%而影响乙方计量款，由路基队补偿给乙方所变更不足5%的计量款。3、风险范围：因主合同±5%不予调整，风险共担，利益共享的原则，隧道工程造价：54，736，380，约275万元，成本价×70%，即192.5万元，协调后本协议乙方承担112.5万元，本协议甲方承担80万元，办理竣工结算时，本协议甲方付给本协议乙方80万元，作为不予调整的包干费用，由甲方付给乙方。如±5%给予调整，以上费用就自动废除，不予另外给付。
2012年10月19日，甲方潮阳建筑贵阳分公司与乙方许国祥又签订了《凯里炉山隧道施工补充协议书》，约定乙方自愿退出炉山隧道机电工程部分的施工，由甲方另安排其他队伍施工。因本工程隧道投标报价时是不平衡报价，机电部分报价较低，乙方同意一次性补给甲方安排的机电队伍600，000元整，隧道工程结算时要扣除原合同机电价328×71%=232.88万元给甲方。隧道除机电以外的全部工程，乙方必须在15天内完成。乙方必须自行加快完善隧道工程变更的所有手续。乙方必须在2012年11月10日前整理完善隧道竣工验收所有资料。本项目隧道和路基的验收、结算、收尾工作及其它所有协调工作全部由乙方负责。甲方补助乙方本标段工程结算总造价的2%作为本标段所有工程验收、结算、收尾、协调等工作的费用补助。如乙方无法按业主对以上工作的时间要求及时完成，则该补助费用不予支付。同时，双方约定如任何一方违约，违约方必须承担所造成的所有责任和损失，并处以本工程结算总价2%的损失赔偿。
许国祥在实际施工过程中，未施工的工程有：隧道路面工程（工程款为659，351.8元）、隧道洞门工程（工程款为178888.19元）、隧道右侧电缆沟工程（工程为491，688.92元）、隧道缩短15米工程（工程款为319500元）及机电工程（工程款为2，333，281.52元），上述工程量共计工程款为39，82710.43元。在庭审过程中，许国祥对未做的工程及工程款予以认可。因机电工程未做，许国祥同意一次性补偿潮阳建筑贵阳分公司600，000元，以此充抵工程款。
实际施工中，广东建筑机械施工公司与凯里市交通局确认增加的工程有：洞身土石方开挖（变更金额为18，9781.24元）、Φ超前锚杆（变更金额为38，686.37元）、格栅钢拱架（变更金额为1267，395.89元）、纵向连接钢筋（变更金额为197355.35元）、螺栓螺母（变更金额为38878.4元）、角钢钢板（变更金额为235，652.36元）、Φ8钢筋网（变更金额为-1368.0321元）、Φ22系统锚杆（变更金额为503，523.76元）、C20喷射砼（变更金额为904，290.55元），上述工程量共计工程款为337，4195.889元。
许国祥未提交给潮阳建筑贵阳分公司的工程竣工资料有：1、隧道施工测量控制点资料、测量放线资料、竣工测量资料；2、隧道开挖施工及验收记录资料；3、隧道初期支护施工及验收记录资料（锚杆、钢筋网、喷射混凝土）；4、隧道防水施工记录及验收资料（盲管、防水板、止水带）；5、隧道二衬施工及验收记录资料（钢筋安装、台车就位、混凝土浇筑、成品检测）；6、隧道左侧电缆沟施工及验收记录资料；7、隧道内边沟、洞外排水沟施工及验收记录资料；8、隧道仰拱、找平层、中央排水沟施工及验收记录资料；9、隧道风机支座预埋及配电箱、消防箱预留洞施工及验收记录资料；10、以上各施工阶段使用的建筑材料（钢筋、水泥、砂、石、外加剂、盲管、防水板、止水带、防火涂料等）合格证、检验报告及进场复试报告；11、以上隧道各部位施工的混凝土试件强度试压报告，防水混凝土试件试验报告，钢筋焊接试验报告；12、锚杆施工拉拔报告、防水板合格证、检测报告及对应的施工后试验报告；13、混凝土及喷射混凝土配合比报告单，砂浆配合比报告单；14、没按原图施工的设计变更施工及验收记录和相关变更资料；15、隧道主体工程质量检查评定资料；16、隧道主体隐蔽工程检查验收记录；17、其他与本隧道工程相关的资料。
本案审理过程中，许国祥与潮阳建筑贵阳分公司确认同意扣减《许国祥领款汇总表》中的十九项和二十项。潮阳建筑贵阳分公司已退还保证金117万元给许国祥。双方至今尚未结算，涉案工程已于2012年6月贯通，随后实际交付使用。潮阳建筑贵阳分公司认可广东建筑机械施工公司已足额支付完全部工程款项，许国祥对此未提出异议。
本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第272条第二款规定：“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人……”、《中华人民共和国建筑法》第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可，施工总承包的建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”，广东建筑机械施工公司与业主凯里市交通局签订了建设工程施工合同，合同中并未约定可分包项目，广东建设机械施工单位未经业主凯里市交通局同意擅自以内部承包的方式将中标工程全部转包给潮阳建筑贵阳分公司，潮阳建筑贵阳分公司又另行将工程肢解分包给许国祥，广东建筑机械施工公司与潮阳建筑贵阳分公司2010年5月24日签订的《工程合作协议》、潮阳建筑贵阳分公司与许国祥2010年5月8日签订的《虎庄至炉山公路改扩建工程第五标段隧道工程联营合作协议》，潮阳建筑贵阳分公司与许国祥2010年5月28日之间签订的《虎庄至炉山公路改扩建工程第五标段隧道工程联营合作协议》违反上述法律的强制性规定，为无效合同。合同无效，故各方均应承担各自的责任。
一、关于许国祥与广东建筑机械施工公司间责任认定。
许国祥与广东建筑机械施工公司之间无直接合同约束。潮阳建筑贵阳分公司认可广东建筑机械施工公司已足额支付完全部工程款项，许国祥对此未提出异议，也未提供证据对广东建筑机械施工公司已足额支付完潮阳建筑贵阳分公司的全部工程款项的事实予以反驳。广东建筑机械施工公司与许国祥之间不存在合同关系，也不存在欠付工程款的事实，故许国祥要求广东建筑机械施工公司支付工程款无事实和法律依据，本院对该诉请不予支持。
二、关于许国祥与潮阳建筑贵阳分公司间责任。
潮阳建筑贵阳分公司与许国祥签订的《虎庄至炉山公路改扩建工程第五标段隧道工程联营合作协议》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“……建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”及第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”潮阳建筑贵阳分公司与许国祥在合同中约定了工程价款为38，862，829．80元，虽然未直接约定合同单价的方式，但是根据固定总价合同含义，即固定总价合同指整个合同价款一经约定，除双方合同约定风险范围以外的，在专用条款内约定调整外，一律不调整，结合双方所签订合同第4条对工程承包方式采用包工、包料、包质量的方式进行承包的约定以及第13条对工程实行总价包干依照施工图所示内容完成、增减工程量的风险范围的约定，可推定潮阳建筑贵阳分公司与许国祥之间合同价为固定总价合同，即许国祥按照约定完成该合同约定的工程量，潮阳建筑贵阳分公司应按照合同约定的工程价款38，862，829．80元支付工程款给许国祥。许国祥作为隧道部分工程的实际施工人已经完成了其分包的部分工程，该工程已实际投入使用，许国祥要求潮阳建筑贵阳分公司按照其双方之间协议约定支付工程款符合法律规定。许国祥在合同为固定总价情况下请求二被告按照广东建筑机械施工公司与凯里市交通局的工程量清单中约定的隧道工程价款54，736，382元计付工程款没有事实和法律依据，本院不予支持。
三、关于工程款结算
对于工程款的结算，参照许国祥与潮阳建筑贵阳分公司之间合同约定价格38，862，829.80元确认增减的工程量后据实结算，即应付工程款=合同约定价＋增加的工程量款-
减少的工程量款；欠付工程款（或多付工程款）=应付工程款±已付工程款。
1、减少工程量及工程款：许国祥确认未做的工程量及工程款为：隧道路面工程（工程款为659，351.80元）、隧道洞门工程（工程款为178，888.19元）、隧道右侧电缆沟工程（工程款为491，688.92元）、隧道缩短15米工程（工程款为319，500元）及机电工程（工程款为2，333，281.52元），因机电工程未做，许国祥同意补偿给潮阳建筑贵阳分公司600，000元，以此充抵工程款，故该项工程款共计4，582，710.43元。
2、增加工程量及工程款：承包方广东建筑机械施工公司、业主交通局及监理单位确认的增加工程量共计工程款为3，374，195.889元，许国祥与潮阳建筑贵阳分公司之间约定的合同总造价为38，862，829．80元，凯里市虎庄至炉山二级公路建设工程第五合同段工程量清单中隧道工程款的金额为54736382元，按38，862，829．80／54，736，382比例，计算得出许国祥增加的工程款应为2395679.08元。
3、许国祥已收工程款计算：《许国祥领款汇总表》中确认许国祥已领款36，716，452.85元，许国祥与潮阳建筑贵阳分公司同意扣减的金额为430，160元（即表中的第十九项（金额为280，000元）、二十项（金额为150，160元）之和），潮阳建筑贵阳分公司已退还许国祥的保证金为1，170，000元。综上，按照36，716，452.85-430，160-1170，000计算，许国祥确认已收取工程款35，116，292.85元。
综上，潮阳建筑贵阳分公司应付工程款为：36，675，798.45元=38，862，829.8元＋2，395，679.08元-4，582，710.43元；欠付工程款为：1，559，505.65元=36，675，798.45元-35，116，292.85元。故对潮阳建筑贵阳分公司要求许国祥退还工程款的反诉请求不予支持。
四、关于提供竣工资料的问题
潮阳建筑贵阳分公司称因许国祥未按时提交竣工验收所有资料而导致项目至今未验收故要求许国祥提供施工竣工资料以及依照《补充协议》赔偿工程结算总价2%的违约金，因潮阳建筑贵阳分公司与许国祥之间的合同无效，且涉案工程已于2012年6月交付使用，故潮阳建筑贵阳分公司要求支付违约金的请求没有依据，本院不予采纳。该工程已完成，许国祥应如实提供工程完善竣工施工资料，即：潮阳建筑贵阳分公司与许国祥均认可的17项工程竣工资料。
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