江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏09民终1073号
上诉人（原审被告）：唐中学，男，1971年11月9日生，汉族，居民，住安徽省芜湖市繁昌县。
上诉人（原审被告）：俞道宏，男，1971年10月23日生，汉族，居民，住安徽省芜湖市芜湖县。
两上诉人共同委托诉讼代理人：王兆华，江苏力海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:江明，男，1972年7月1日生，汉族，居民，住盐城市盐都区。
被上诉人（原审原告）：孙长春，男，1968年11月14日生，汉族，居民，住盐城市盐都西区。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：潘连诗，江苏盐龙律师事务所律师。
原审被告：安徽晓和建筑劳务有限公司，住所地在安徽省芜湖市南陵县工山镇万安村。
法定代表人：季小五，该公司总经理。
委托诉讼代理人：莫春生，安徽真见律师事务所律师。
上诉人唐中学、俞道宏因与被上诉人江明、孙长春及原审被告安徽晓和建筑劳务有限公司（以下简称安徽晓和公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院(2017)苏0903民初6876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
唐中学、俞道宏上诉请求：1.撤销一审判决中的第一项，依法改判其中上诉人仅应支付被上诉人货款654256.55元；2.由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审认定部分事实不清，与事实不符。实际是，上诉人与被上诉人虽然签订合同时约定，货款付款方式为模板以现金价每张32.5元，货到现场上诉人一方当天转账现金结算。但在实际履行中，由于发包方不能及时支付工程款，导致上诉人无法按照合同约定在货到当天支付货款，经上诉人与被上诉人协商，达成将送货单价由每张32.5元提高到每张38元，结算时间延期到2017年11月底。后因被上诉人提供的模板、螺杆质量出现严重问题，双方发生争议，并导致停工。此后，双方又因结算发生纠纷，引起诉讼。上述事实，一审未予查明，已严重侵害了上诉人的合法权益。二、被上诉人提供的部分模板存在质量问题。根据行业标准要求，模板厚度应当达到1.1cm以上，而被上诉人提供的模板厚度在0.9cm左右，不符合行业标准要求。并且在实际使用中，多次发生爆模事故，导致上诉人、承包方重大经济损失。对此，上诉人有现场照片、发包方出具的罚款通知、盐都区公安局盐龙派出所出具的情况说明等证据证实。依据双方合同的约定，被上诉人的行为已构成违约。三、上诉人支付被上诉人合计1068000元款项，为上诉人支付被上诉人买卖木方、模板所应付的款项，不应当扣减被上诉人供应的螺杆、螺母、大刀片等材料货款。虽然在双方形成买卖木方、模板的合同关系的同时，被上诉人还供应了上诉人价值125169元的螺杆、螺母、大刀片等材料，另有109257.9元是陈刚供应给上诉人的，但根据上诉人、被上诉人、陈刚三方在2017年8月15日出具的结算清单，注明款项在一层封顶拿工程款，以及剩余螺杆退还供方陈刚，由于三方对剩余的螺杆没有进行清点，货款也没有进行结算，因此，一审直接用上诉人支付的款项冲减螺杆、螺母、大刀片等材料货款不当。四、一审认定合同约定货到当天现金结算，同时上诉人不得另行向其他人购买使用，上诉人未能遵守，构成违约。对此，上诉人认为一审认定事实不当，上诉人没有违约。1.合同中约定了货款付款方式为模板是以现金价每张32.5元，货到现场上诉人当天转账现金结算。但在实际履行中，由于发包方不能及时支付工程款，导致上诉人无法按约在货到当天支付货款，经上诉人与被上诉人协商，达成将送货单价由每张32.5元先后提高到每张36元及38元，结算时间到2017年11月底。被上诉人提供的送货单上注明的单价可以证明，双方就结算价格形成了新的约定，并没有按照原合同约定的价格予以执行的。实际履行中，在上诉人收到货后没有支付上一批货物的货款时，被上诉人又继续数次供应后续上诉人所需要的货物。故双方是按照新的货款支付方式履行的，一审以违反合同约定的付款方式认定上诉人违约，不符合事实。2.2017年9月20日以后，由于被上诉人提供的模板、螺杆、螺母先后出现数次质量问题，双方产生了许多纠纷，并多次到盐城��盐都区公安局盐龙派出所处理，期间被上诉人不仅不处理质量问题，相反以上诉人拖欠其材料款为由，到上诉人工地闹事，还停止供应材料，在此情况下，上诉人为了不耽误工期才向他人购买材料。上述事实，完全是被上诉人违约停止供应材料所致，一审认定上诉人违约，违背了公平、公正原则。五、一审判决不当，应予纠正。1.上诉人先后支付被上诉人货款1068000元，不应当扣减价值242572.7元的螺杆、螺母、大刀片等材料货款，应依法认定上诉人已支付被上诉人合同约定范围内的材料款。2.被上诉人供应给上诉人的材料存在严重质量问题，并造成上诉人重大损失，被上诉人的行为构成违约，一审却判决上诉人违约，并承担违约责任259386元不当。3.一审判决上诉人承担被上诉人律师费6万元没有事实和法律依据。首先，本案存在违约的是被上诉人，而不是上诉人。其次，被上诉人提供了律师费的发票，而没有提供支付凭证，不能证实实际发生的律师费用就是6万元。第三，根据江苏省律师收费办法，6万元的费用明显过高。综上，一审判决认定事实不清，适用证据不当，被上诉人未能按约提供合格的模板、螺杆等材料构成违约，一审未予认定不当，致所作判决错误，应予纠正。
江明、孙长春辩称：1.上诉人与被上诉人的买卖关系是以现场交付签字确认当天的交易价格，并不存在上诉人所提及的现金价格为每张32.5元，后来提高到38元。被上诉人所供的材料不存在有质量问题，没有损害上诉人的合法权益。被上诉人所提供的材料是由上诉人的经手人签收，而后又经上诉人进行确认，上诉人对其质量问题并未提出异议，如果被上诉人提供的材料存有质量问题，上诉人可以拒收，而上诉人将材料收取后又继续使用，所收材料造成损坏，这是上诉人自己使用过程中方法不当，与被上诉人提供的材料质量毫不相干，故被上诉人的行为没有过错。上诉人认为上诉人向被上诉人江明购买的螺杆、螺母、大刀片等材料货款不应当予以扣减理由不能成立，因为被上诉人江明向上诉人提供的上述材料就是现款现货，而且模板购买的货款指定收款人为被上诉人孙长春，螺杆、螺母、大刀片货款是上诉人汇给被上诉人江明，由此可以证实上诉人没有理由提出上述材料的款项242572.7元不应当支付。据此，一审法院根据双方对汇款无争议的情况下，结合实际汇款的状态扣减上述货款是正确的。2.上诉人认为其在合同履行过程中没有违约之处的观点是错误的。根据合同约定，被上诉人提供材料给上诉人后，上诉人应当以现金支付价款，但上诉人事实上没有能够完全支付。从现场所使用的材料看，上诉人又从其他客户处购买了相应的材料，根据合同约定，涉案工程的材料均应使用被上诉人提供的材料，由于上诉人没有按时付款，又从其他人处买了材料，两上诉人行为构成违约。对于上诉人认为不应当承担律师费，及认为律师费过高的理由不能成立。双方在合同中明确约定如果产生纠纷由违约方承担律师费，承担20%的违约金。被上诉人一审主张的金额是150多万元，根据江苏省律师收费标准规定，可以按照诉讼标的4%收取律师费，本案6万元未超出相关行业收费标准。综上，一审认定事实清楚，证据充分，上诉人的上诉理由不成立。
安徽晓和公司述称：1.同意上诉人的上诉意见及所陈述的事实和理由。2.一审法院判决安徽晓和公司承担担保责任事实和法律依据不足。安徽晓和公司仅在买卖合同落款处盖章，并没有担��的意思表示。仅有盖章行为不构成担保责任。3.落款处的乙方担保人字样是被上诉人事后添加伪造，所以安徽晓和公司仅仅盖章行为并不能直接构成担保合同的成立。4.因安徽晓和公司成立时间短，公司业务尚未开展，因此安徽晓和公司在一审时未参加庭审，也没有及时提起上诉，导致被动局面。安徽晓和公司申请对买卖合同落款处乙方担保人字迹进行鉴定，以查明本案事实真相，公正处理。
江明、孙长春向一审法院起诉请求：要求唐中学、俞道宏支付货款人民币1296930.10元，并承担20%违约金259386元，合计1556316.10元，要求唐中学、俞道宏支付律师费60000元，安徽晓和公司对上述债务承担连带责任。
一审法院认定事实：2017年8月6日，江明、孙长春（甲方）与唐中学、俞道宏（乙方）签订买卖合��一份。合同约定：乙方因承包工程需要，向甲方购买木方、模板等用材，甲方所供货的型号和质量，是根据乙方的要求提供，甲方货到现场由乙方当场验收确认为准，不合格的乙方有权拒收，具体质量按第一次送货签收为准，后续送货由乙方验收后在送单上乙方签字后视为合格。该工程乙方不得另行向其他人购买使用，如发现此行为属违约行为。还约定，甲方将货送到乙方工地，乙方委托的签收人为陶良金，签收的效力与乙方签字具有同等。本合同期限自2017年8月6日至2017年11月30日止。甲乙双方对上述条款须共同遵守履行，不得擅自中止合同。如果发现违约行为，则违约方须承担总货款金额的20%计算违约金，同时承担由此引发的律师代理费、诉讼费、保全费等。由安徽晓和公司为乙方提供了担保。合同签订后，江明、孙长春陆续供应给唐中学、俞道宏木方、模��等计货款1722357.55元，唐中学、俞道宏支付货款425427.3元，尚欠货款1296930.25元，经江明、孙长春多次催要未果，遂诉至法院。
一审另查明，江明、孙长春与唐中学、俞道宏签订木方、模板买卖合同后，在履行合同过程中，还供应给唐中学、俞道宏价格为242572.70的螺杆、螺母、大刀片等材料。一审庭审中，江明、孙长春陈述此货款唐中学、俞道宏已付清，唐中学则陈述此货款尚未结清，根据银行汇款明细计向江明、孙长春支付货款668000元，所支付的款项并无专门的指向。后在一审诉讼过程中，唐中学、俞道宏又支付给江明、孙长春货款400000元。
一审法院认为，债务应当清偿。买受人应按照约定的数额及时间支付价款。本案中，江明、孙长春与唐中学、俞道宏之间的买卖行为不违反法律及行政法规��强制性规定，应为有效行为。唐中学、俞道宏未及时偿还所欠货款，引起诉争，应负全责。因双方约定，货到了现场当场验收确认为准，唐中学、俞道宏在送单上签字后视为合格，加之唐中学、俞道宏的证人也陈述收货已凭其经验进行了验收。故对唐中学、俞道宏辩称江明、孙长春提供的产品存在质量问题的事实，不予采纳。因合同中明确约定货到了当天现金结算，同时唐中学、俞道宏不得另行向其他人购买使用，如果发现此行为属违约行为，而事实上唐中学、俞道宏未能在货到结清货款，且在履行合同过程中存在又向其他人购买木方、模板，故其行为已违反了合同的约定，构成违约。故对唐中学、俞道宏辩称亦不予采信，唐中学、俞道宏应按约承担违约责任，现江明、孙长春要求唐中学、俞道宏承担未付货款部分的20%违约责任，符合双方的约定。因双方对付���总额无异议，对所付款项双方并未进行分别，现江明、孙长春认为已收到唐中学、俞道宏支付木方、模板款425427.3元，收到唐中学、俞道宏支付螺杆、螺母、大刀片等材料242572.70元，对此一审法院予以确认。又因安徽晓和公司为唐中学、俞道宏提供了担保，但未约定保证方式，安徽晓和公司依法应当承担连带责任保证。故对江明、孙长春的诉讼请求（扣除诉讼中又支付的400000元），一审法院予以支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、唐中学、俞道宏偿还江明、孙长春货款人民币896930.25元及律师代理费60000元，并承担违约金259386元。于判决生效后十日内履行完毕。二、安徽晓和公司对唐中学、俞道宏上述债务承担连带偿还责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19347元，减半收取9673.5元，财产保全费5000元，合计14673.5元，由唐中学、俞道宏、安徽晓和公司负担。
二审中，上诉人提交了以下证据：
证据一、2018年1月11日盐都区公安局盐龙派出所的情况说明一份，证明2017年9月25日派出所接到报警，施工方与供方江明因供应螺杆产品质量问题产生纠纷，并动手打架的事实。
证据二、模板彩色照片打印件五页，证明被上诉人提供的模板厚度达不到行业标准1.1公分的要求。
证据三、施工日志照片的打印件两张及现场照片打印件八页，证明被上诉人提供的模板质量存在严重问题，出现爆模，造成上诉人以及发包人的严重损失。
证据四、现场施工人员的证明六份，证明施工人员证实被上诉人提供的螺杆等不符合生产要求，模板厚薄不一，造成严重的质量事故。
证据五、项目部出具的罚款通知单，证明因为模板质量存在问题，导致施工中跑模、炸模现象，对上诉人进行处罚并造成上诉人方经济损失。
证据六、双方2017年8月15日关于螺杆的书面结算协议复印件一份，证明一部分材料是陈刚供应的，双方给付货款应当在工程完工、螺杆有无剩下清点以后才能结算支付货款，目前双方还未进行清点。协议上面���定付款时间是一层封顶拿工程款。
证据七、买卖合同原件，证明合同中注明现金价32.5元/张，被上诉人的送货单中模板价格变更为36元/张，后又变更为38元/张，应当认定双方对价格及付款方式形成新的约定。
被上诉人对上诉人提供的证据的质证意见为：1.对证据一形式的真实性无异议，但证明的内容与本案无关联性，因为本案的买卖关系是木方、模板，而证明中载明的螺杆发生质量问题与江明发生纠纷系上诉人与江明另外产生的一起买卖关系，是两个不同的法律关系，至于是否供应的材料存在质量问题，应当是以实际保存的材料的质量为准，不能以报警听说有质量问题就来认定另一起买卖关系所供的材料存在质量问题。2.关于证据二的真实性、合法性、关联性均有异议。首先，上诉人应当要向��庭说明该证据形成的时间。其次，上诉人工地使用的材料有购买其他客户的材料，并非是按照合同约定就使用被上诉人一家的材料。据此，不能认定图片上拍摄的模板就是被上诉人提供的。且根据双方合同的约定，被上诉人提交的材料是经上诉人当面验收合格之后才进行签字确认。如果所提供的材料不合格，上诉人有权拒收。接收材料后就视为合格。故照片上的材料应该是上诉人购买其他人的材料而后进行拍摄的。另外，不能仅凭几张照片说被上诉人提供的材料不合格，上诉人应当说清楚被上诉人提供的材料是什么时间发现不合格的，到底有多少不合格还是全部不合格。3.对证据三的真实性、合法性、关联性均不认可，因为如果被上诉人向上诉人提供的材料在使用前发现不合格，上诉人可以停止使用，而不能在施工结束后以使用后的东西损坏来说明被上诉人提交的���料不合格。4.对证据四的真实性、合法性、关联性均有异议，证人应当出庭作证，而且还应当拿出证人所要陈述存在问题的相应证据，不能仅以相关人员书写书面材料就能证实被上诉人提供的材料不合格。5.证据五与本案无关联性，因为上诉人不具有相应的承包资质，在施工过程中给发包方带来损失是正常的，所做的工程产生质量问题也是正常的。假设罚款通知单载明的炸模等现象存在，由于上诉人不懂得施工的程序，导致这种情况的出现也属于正常，但不能证明是被上诉人提供的材料存在质量问题。6.虽然上诉人提供的是复印件，但是对该节事实的存在不否认。手续做完了，已经清点了。首先，螺杆、螺母等材料与本案木方、模板买卖关系不是同一个法律关系。上诉人所使用的陈刚的材料产生的金额是105963.9元，明确说明可以直接支付给江明，写该情况说明时间是2017年8月15日，但是事实上上诉人向江明支付价款时间是2017年8月18日。从支付款项情况看，上诉人对使用的材料质量并未提出异议，也是及时付款。据此可以说明该款项就应当支付，同时说明上诉人接收的材料质量是合格的。7.上诉人提交的买卖合同中手写的“现金价32.5元/张”，是上诉人自己添加的，被上诉人提供的合同中没有这样的约定。双方并没有约定32.5元/张，因为从双方交易的凭据可以看出模板的价格是根据其规格型号不等进行的不等额的价格交易，并非上诉人所说的由于没有现金结算才约定38元一张。
安徽晓和公司质证认为，对于证据一至五，因为该公司不是工程的当事人，所以没办法发表质证意见。对证据六没有意见发表。证据七中手写部分有很大出入，落款处没有晓和公司的公章，也没有��方公司的担保字样，晓和公司作为担保人是不成立的。
被上诉人二审中提供了2017年8月2日两上诉人与案外人签订的模板供货合同，可以证实两上诉人在该工程并非仅仅使用被上诉人的模板，在此期间购买了其他人的模板情况，两上诉人的行为已经构成严重违约。
上诉人对被上诉人提供的证据质证认为，因为是复印件无法核实，即使是原件也不构成上诉人违约情形，该合同是2017年8月2日，案涉买卖合同是2017年8月6日，所以上诉人的证明目的不成立。
本院经审核认为，上诉人提供的证据一的真实性可以认定，但该证据仅能证明施工方仓库管理员与供应螺杆的江明曾因质量问题发生纠纷，并不能证明螺杆实际是否存在质量问题、存在何种质量问题；对证据二至证据五，被上诉人不予认可其真实性，因照片的拍摄时间不能认定，证人未到庭接受质询，施工日志也未提供原件质证，故对证据二、三、四、五的真实性不予认定。但上诉人提供的施工日志中9月11日的日志制作人明确炸模原因是相应部位木方偏少且平放，并未说明是木方、模板本身存在质量问题。被上诉人对证据六的真实性无异议，故该证据的真实性可以认定，但并不能证明上诉人的证明目的。对于证据七，被上诉人持有的合同中并没有写明现金价32.5元/张，且双方签订的合同和被上诉人提供的送货单中，被上诉人所供应的货物并不是一种，不可能为统一现金价32.5元/张，故该证据不能证明上诉人的证明目的。对被上诉人提供的证据，因该证据为复印件，被上诉人不认可其真实性，故对该证据的真实性不予认定。
本院二审查明的事实与一审查明的事实无异，对一审查明的事实本院予以确认。
本案二审主要争议焦点为：1.被上诉人供应的模板、螺杆等是否存在质量问题，是否应在本案二审中予以处理？上诉人应支付的货款数额是多少？2.上诉人是否存在违约行为？如果存在违约行为，应承担的违约金数额？3.被上诉人主张律师费有无事实和法律依据，主张的律师费6万元是否过高？
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提出证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。
一、关于被上诉人供应的模板、螺杆等是否存在质量问题，是否应在本案二审中予以处理，以及上诉人应支付的货款数额问题。1.上诉人认为被上诉人供应的模板未达到行业标准，施工中出现炸模。被上诉人对此不予认可。本院认为，双方签订的合同中明确约定，货到现场由乙方当场验收确认为准，不合格的货物上诉人有权拒收，具体质量按第一次送货签收为准，后续送货由上诉人验收后在送货单上上诉人签字后视为合格。而模板的厚度是否符合要求，上诉人在验收时即可以从外观上发现并拒收，上诉人在签收使用后又提出模板厚度未达标准要求，不符合合同约定，且其提供的模板照片的真实性不能认定，该照片中厚度不达标的模板不能认定为上诉人所提供的模板。上诉人还认为被上诉人供应的模板存在质量问题导致炸模，对此上诉人二审中提供了施工日志打印件、罚款通知单等证据，但上述证据的真实性不能认定。因此，上诉人提供的现��证据不能证明被上诉人供应的木方、模板存在质量问题，上诉人也未主张因木方、模板存在质量问题减少价款，故一审对上诉人主张的木方、模板价款予以支持并无不当。2.上诉人认为已付款中不应扣除螺杆、螺母、大刀片等材料的货款。双方对付款总额无异议，但对所付款项是支付木方、模板的货款还是支付螺杆、螺母、大刀片等材料的货款并未进行区分和约定，故一审对被上诉人主张的上诉人已支付了螺杆、螺母、大刀片货款予以认定，并无不妥。因上诉人提供的现有证据不能证明螺杆、螺母、大刀片存在质量问题，且本案中被上诉人未主张螺杆等的货款，故上诉人认为被上诉人供应的螺杆等存在质量问题，本案中不予处理。
二、关于上诉人是否存在违约行为，如果存在违约行为，应承担的违约金数额问题。双方2017年8月6日���订的买卖合同中明确约定货到现场上诉人须当天转账现金结算，同时约定唐中学、俞道宏不得另行向其他人购买使用，如果发现此行为属违约行为。上诉人二审中提供其持有的买卖合同，认为因其无法按照合同约定在货到当天支付货款，经上诉人与被上诉人协商，达成将送货单价由每张32.5元/张先后提高到每张36元/张及38元/张，结算时间约定到2017年11月底。被上诉人对此不予认可。经审查，被上诉人持有的合同中并没有写明现金价32.5元/张，且双方签订的合同和被上诉人提供的送货单中，被上诉人所供应的货物并不是一种，也不可能为统一现金价32.5元/张。因此，上诉人认为对付款方式和时间双方进行了重新约定，证据不足，本院不予采信。合同履行过程中，唐中学、俞道宏未能按合同约定在货到时结清货款，且在履行合同过程中又向其他人购买木方、模板，其行��已构成违约。合同中约定，违约须承担总货款金额的20%计算违约金。本案中江明、孙长春要求唐中学、俞道宏承担未付货款部分的20%的违约金，不违反合同的约定，一审予以支持，不违反法律规定。
三、关于被上诉人主张律师费有无事实和法律依据、律师费6万元是否过高问题。双方签订的案涉买卖合同约定，违约方应承担违约金，同时承担由此引发的律师代理费、诉讼费、保全费等，因此，被上诉人要求上诉人支付律师代理费，符合合同约定。被上诉人主张律师代理费6万元过高，但未提供充分证据证实，本院不予支付。
安徽晓和公司未提出上诉，其二审中申请对被上诉人提供的买卖合同落款处乙方担保人字迹进行鉴定，本院不予准许。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10343元，由唐中学、俞道宏负担。
本判决为终审判决。
审判长 李晓平
审判员 陈 娴
审判员 张 雷
二〇一八年五月二十二日
书记员 张惠敏