安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖15民终1584号
上诉人（原审原告）：六安地矿置业有限公司,住所地安徽省六安市佛子岭路与淠望路交叉口，统一社会信用代码91341500060839422N。
法定代表人：杨克富，该公司总经理。
委托诉讼代理人：尤良旺，安徽英锐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江西建工第二建筑有限责任公司,住所地江西省南昌市建设路173号，统一社会信用代码91360000550860697P。
法定代表人：徐小勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王磊，安徽天瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘冬平，安徽天瑞律师事务所律师。
上诉人六安地矿置业有限公司（以下简称六安地矿公司）因与被上诉人江西建工第二建筑有限责任公司（以下简称江西二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省六安市金安区人民法院（2016）皖1502民初3707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人六安地矿公司委托诉讼代理人尤良旺、被上诉人江西二建公司委托诉讼代理人刘冬平、王磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
六安地矿公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人支付违约金350.79万元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实错误。双方合同通用条款3.2、3.3条中对项目经理、技术负责人、施工员、安全员、质检员、材料员、计划员、造价员人员名单、考勤标准等进行了明确的约定，在21.5条又约定了被上诉人的上述人员在中标通知书收到15日内不能到岗的违约责任。这一系列的合同约定，其内含就是保证工程质量、安全、工期等合同目的的落实。但是施工过程中，被上诉人无视这些合同条款，合同中约定的整个项目班子成员一直不履行到岗管理义务。在一审诉讼庭审中，上诉人已举出监理公司的《通知》，且被上诉人也承认其项目班子成员未到场履职，上诉人已尽举证义务。被上诉人也未提供证据证明其项目成员到场，故一审法院认为上诉人主张不成立错误。2、一审法院适用法律错误。上诉人依据被上诉人严重违反合同约定，即全体项目管理班子成员全程不到场的事实，诉求被上诉人承担违约金350.79万元，既有合同条款约定，又没有加重或超出相关合同约定的违约责任。
江西二建公司辩称，1、上诉人上诉认为被上诉人违约证据不足；2、上诉人认为依据合同3.2.2条、3.3.5条主张被上诉人承担主要班子成员缺岗的违约责任，系合同依据不足。3、涉案合同一直在履行。
六安地矿公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即履行合同约定，组织项目班子成员进场管理施工；2、判令被告承担项目经理及班子成员长期缺岗的违约金350.79万元；3、本案的诉讼费、律师费由被告承担。
一审法院认定事实：原告六安地矿公司通过招投标方式，将位于六安市佛子岭路与淠望路交口的地矿华府小区工程01标段建设工程，发包给被告江西二建公司承建。双方于2014年8月13日签订《地矿华府小区工程01标段建设工程施工合同》，合同约定：计划开工日期2014年8月13日，计划竣工日期2016年8月12日；签约合同价为77953351.68元。
合同第3.2条约定：项目经理：李建,负责本项目的全面工作，关于项目经理每月在施工现场的时间要求和考勤要求：开工之日起到竣工结束，承包人每月向发包人提供一份人脸识别系统考勤记录，含项目经理及项目班子成员。项目经理每周至少5日，每天必须不少于8小时在现场组织施工。第3.2.3条约定：承包人擅自更换项目经理的违约责任：承包人不得擅自更换资格审查和投标时所报项目经理（建造师）。……若更换项目经理（建造师），按中标价的1%支付违约金，按中标价的1%计算其金额少于20万元的，按20万元支付违约金。
合同第3.3条约定：承包人项目班子人员：技术负责人聂文敏、施工员颜忞、施工员薛忠强、施工员黄九昌、安全员徐李想、安全员胡珍、安全员熊巨涛、安全员杨兆麒、质检员黄海昌、质检员杨晖、质检员周初秋、材料员胡显娟、计划员张玉良、造价员衷鸣。第3.3.5条约定：项目承包人擅自更换项目班子成员的违约责任：承包人不得擅自更换投标时所报项目班子成员。……若更换技术负责人，按中标价的1%支付违约金，按中标价的1%计算其金额少于20万元的，按20万元支付违约金。若更换施工员、安全员，按中标价的0.5%支付违约金，按中标价的0.5%计算其金额少于10万元的，按10万元支付违约金。承包人投标文件所列项目班子成员，在综合评分中，享受了资质（资格）等级业绩、奖项和信誉等方面的加分待遇，在评标中已充分体现优先。享受加分的人员在整个施工期间必须在岗在位，且不得更换。若发生更换，不论什么理由更换都将视为承包人违约，均应由中标人按中标价的2.5%向发包人支付违约金。
合同签订后，原、被告在履行合同过程中，原告以被告项目经理及班子成员不到场履职，导致工期滞后，并经原告及监理单位要求整改未果为由，向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，原告六安地矿公司与被告江西二建公司于2014年8月13日签订《地矿华府小区工程01标段建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，且符合法律规定，应为合法有效，原、被告均应按合同约定全面履行合同义务。关于原告以被告项目班子成员未到场履职，导致工期滞后为由，要求其进场管理施工的诉请，经查，被告江西二建公司在合同签订后已经进场施工，现未按期竣工，导致工期滞后是否因项目班子成员未到场履职所致，以及项目班子成员是否未到场履职，原告所举证据不足，故对于该项诉请不予支持。关于原告要求被告依据合同第3.2.3条、第3.3.5条的约定，要求被告承担项目经理及班子成员长期缺岗的违约金350.79万元的诉请，经查，合同第3.2.3条、第3.3.5条是对于项目经理、项目班子成员擅自更换所约定的违约责任，原告据此约定要求被告承担长期缺岗的违约责任，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告六安地矿置业有限公司的诉讼请求。案件受理费35870元，由原告六安地矿置业有限公司负担。
本院二审期间，上诉人提交了证据1发文登记薄、建设工程监理合同，证明（1）六安市建工建设监理有限公司系上诉人在案涉工程的施工监理；（2）一审中上诉人向法庭提交的TZ-37、TZ-61、TZ-142、TZ-176、TZ-180、TZ-185监理通知单均有被上诉人单位员工签收；（3）被上诉人项目经理及主要负责人离岗的事实。证据2考勤信息，证明案涉工程被上诉人委派的项目经理李建、技术负责人聂文敏、安全员熊巨涛、质检员黄海昌没有人脸识别系统的考勤记录，即证明被上诉人项目经理及主要负责人离岗的事实。证据3招标文件，证明承包人的项目经理在综合评分中享受等级、业绩、奖项和信誉等方面的加分待遇。证据4投标文件（商务标），证明被上诉人在投标中就项目经理等班子成员履职到岗作出了相应承诺。证据5投标文件（技术标），证明项目经理李建按照招标文件相关规定，享受了相应的加分待遇。证据6工程款支付清单及凭证，证明已支付工程款55867243.42元。证据7履约保证金支付清单及凭证，证明履约保证金已经返还520万元，还剩260万元未返还。被上诉人江西二建公司质证认为，证据1的三性及证明目的均有异议。发文登记薄是上诉人单方制作的，不能反映真实情况，不能达到上诉人主张的长期缺岗的事实。上诉人自始至终均了解并接受上述项目负责人未到岗的事实，现主张缺岗的违约责任没有事实依据，假定项目人员存在缺岗，但合同一直履行至今说明被上诉人对合同的履行状态是接受的。对证据2的三性及证明目的均有异议。该证据为复印件，不能确定其真实性。人脸识别系统的考勤并非在每个项目工地严格使用，即使考勤记录中没有记录也不能说明项目负责人长期缺岗。对证据3-5，与本案无关，对证据6-7，请法院依法核实，履约保证金返还的数字无异议，具体返还的时间以转款凭证为准。本院认证：对上诉人所举证据1、3、4、5、7的真实性予以确认。对上诉人所举证据2的真实性不予认可。上诉人与被上诉人均认可工程款已经支付了5000多万，具体金额与本案无关，故对证据6的真实性，本院不予评判。
双方当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。本院二审对一审查明的事实予以确认。
二审经审理查明：涉案工程系政府安居工程，必须进行公开招投标。招标书中对项目人员到岗履责要求：投标人一旦中标，资格审查申请书或投标文件所报本项目注册建造师、施工现场技术负责人、安全负责人、施工员各专业负责工程师等，在整个项目施工期间必须在位在岗，项目经理（建造师）每天在岗工作时间不得少于8个小时，每月不得少于22天。中标人（承包人）及其项目班子成员未能按照承诺到岗尽职的，招标人将视情况的严重程度对其作出相应处理，给予警告、责令整改、直至终止合同。……中标单位以及中标单位投标文件所列项目经理和项目班子成员，在综合评分中，享受了资质（资格）等级、业绩、奖项和信誉等方面的加分待遇，在评标中已充分体现优先。……技术标二评分（28分）：……投标项目经理近四年获得全国优秀项目经理称号得1分，……投标项目经理近两年获省级建设主管部门表彰的优秀项目经理称号得0.5分，……此项累计奖项得分不超过1.5分。……江西二建公司在案涉项目投标函中保证“一旦我方中标，我方保证投标文件中承诺的项目管理班子及施工机械设备到位，并按投标文件中的施工组织设计组织施工”、“一旦我方中标，我方保证自工程开工之日起对投标文件中所报项目经理、技术负责人、安全员、质量员、施工员采用‘IFA’（人脸识别）系统进行考勤、考核”，案涉项目经理李建被评为2011年度全国建筑业企业优秀项目经理及2011年度江西省项目经理优质工程奖,在评标中加分1.5分。案涉工程中标价为77953351.68元。工程履约保证金共计780万，上诉人已经分三次返还江西二建公司520万，下剩260万履约保证金尚未返还。案涉工程已经通过竣工验收，双方尚未进行最终结算。
本院认为，第一，江西二建公司是否存在项目经理及班子成员长期缺岗的违约事实。首先，六安地矿公司作为发包方，在招标文件中对项目经理及班子成员的到岗情况进行了详细的规定，在综合评分中，对项目经理等班子成员资质（资格）等级、业绩、奖项和信誉等方面也进行了严格的要求，并规定了加分待遇。江西二建公司在投标中按该规定享受了加分待遇，并在投标函中就项目经理及班子成员履职到岗作了相应的承诺。双方在《建设工程施工合同》中对项目经理及班子成员的履职到岗情况也作了详细约定和要求。其次，根据《建设工程施工合同》约定，江西二建公司作为承包人每月向发包人六安地矿公司提供一份人脸识别系统考勤记录，含项目经理及项目班子成员。一、二审中江西二建公司均未向法庭提供人脸识别系统考勤记录证明其项目经理及项目班子成员到岗情况符合合同约定。对此，江西二建公司辩称人脸识别系统是建委要求工地使用，但是实际并未使用。但是，江西二建公司也未向法庭提供其他考勤记录证据证明其项目经理及项目班子成员按照约定到岗履责。因此，六安地矿公司该上诉理由成立。
第二，江西二建公司应当承担何种违约责任。首先，《建设工程施工合同》中关于项目经理及班子成员长期缺岗的违约条款有：（一）3.2.1项目经理……承包人项目经理（建造师）在工程建设过程中未按前述规定取得书面同意不得离岗，否则，第一次离岗按中标价的0.1%支付违约金；第二次离岗的按中标价的0.2%支付违约金；第三次及其以后每次均按中标价的0.5%元支付违约金（缺席、离岗次数以天为计，连续两天缺席、离岗的按两次计算，三天的按三次计算，依此类推），合计（缺岗、离岗）次数超过10次的或者年度累计请假超过26天的，按违约处理，除由承包（中标）人支付违约金、罚款外，由发包人按规定清除出场，记不良行为记录。发包人将承包人违约事实形成证据，提出给予承包人及该项目班子成员6个月至3年的在六安市投标资格限制的处理意见，报送招投标监督管理部门会同有关部门依照法律规定审查后，落实具体的投标资格限制期限。（二）3.3.7……项目班子成员在工程建设工程中未按前述规定取得书面同意不得离岗，否则，第一次离岗按中标价的0.05%元支付违约金；第二次离岗的按中标价的0.1%支付违约金；第三次及其以后每次均按中标价的0.25%元支付违约金（缺席、离岗次数以天为计，连续两天缺席、离岗的按两次计算，三天的按三次计算，依此类推），合计（缺岗、离岗）次数超过10次的或者年度累计请假超过26天的，按违约处理，除由承包人支付违约金、罚款外，由发包人按规定清除出场，记不良行为记录。发包人将承包人违约事实形成证据，提出给予承包人及该项目班子成员6个月至3年的在六安市投标资格限制的处理意见，报送招投标监督管理部门会同有关部门依照法律规定审查后，落实具体的投标资格限制期限。签订合同时，承包人项目班子成员的证书必须留置在发包人处，初验合格后退回。（三）21.5.1发包方有权在下列情况下终止合同，并由承包人承担违约责任，取消中标资格或终止合同，其投标保证金、履约保证金不予退还，记不良行为记录。发包人将承包人违约事实形成证据，提出给予承包人及该项目班子成员6个月至3年的在六安市投标资格限制的处理意见，报送招投标监督管理部门会同有关部门依照法律规定审查后，落实具体的投标资格限制期限。（1）承包人违约超过20天后未整改的，发包人有权终止合同，并且按已完工程量的50%支付工程款；（2）承包人的项目经理、技术负责人等班子成员在中标通知书收到15日内不能到岗的……其次，根据21.5.9及3.7相关规定，若存在应当由承包人支付违约金、罚款或者损失赔偿情形的，经双方确认并报备案后，其违约金、罚款、损失赔偿金从保证金中划转，不足的部分从应付工程款中扣除。履约保证金分三次返还，无违法违约责任的，可退还该完工部分履约保证金，有违法违约的，不予退还，依照招标文件的规定进行处理。是否违法违约由招标人出具书面意见并加盖印章。关于履约保证金，上诉人已经退还520万元，还剩260万元未返还，且上诉人至今并未出具过被上诉人具有违约情形的书面意见。再次，六安地矿公司未举证证明因江西二建公司项目经理及班子成员缺岗产生实际损失，但认为由于江西二建公司项目经理及班子成员长期缺岗导致上诉人向购房户逾期交付房屋有产生逾期交房违约金的可能。然而，六安地矿公司并未就承包人原因导致工程逾期进行举证和主张，且《建设工程施工合同》中承包人原因导致工程逾期另有违约条款7.5.2、13.2.5、16.2.1、21.5.2、21.5.6等约定，故涉及工程逾期产生的损失不宜在本案中进行处理。二审通过调查、核实，招标人六安地矿公司未出具过江西二建公司具有违约行为的书面意见。同时，六安地矿公司认可未曾按合同约定对江西二建公司缺岗人员进行违约金、罚款、损失赔偿金等财产处罚，也未按合同约定对江西二建公司缺岗人员进行处理，限制其投标资格。最后，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，鉴于目前案涉工程已经竣工验收以及履约保证金的实际返还情况，同时六安地矿公司未就江西二建公司项目经理及班子成员长期缺岗产生实际损失提供相应证据，另外江西二建公司虽未主张违约金过高，但其一直就六安地矿公司的诉讼请求不成立进行抗辩，认为上诉人主张的350.79万元违约金无事实和法律依据，存在严重的不合理性，该抗辩包含违约金过高的意思表示，再结合六安地矿公司对江西二建公司项目经理及班子成员长期缺岗情况一直怠于按照合同予以处罚的情况，本院综合酌定被上诉人向上诉人承担项目经理及班子成员长期缺岗违约责任80万元。
综上所述，六安地矿公司上诉请求部分成立，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》一百一十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销六安市金安区人民法院（2017）皖1502民初3707号民事判决；
二、江西建工第二建筑有限责任公司本判决生效之日起15日内向六安地矿置业有限公司支付违约金80万元；
三、驳回六安地矿置业有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费35870元，由六安地矿置业有限公司负担；二审案件受理费35870元，由六安地矿置业有限公司负担19513元，江西建工第二建筑有限责任公司负担16357元。
本判决为终审判决。
审判长 张海龙
审判员 许 琛
审判员 魏晶晶
二〇一七年十一月十四日
书记员 宋贵杰
附：相关法条
《中华人民共和国合同法》
一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……