北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)京02民终10779号
上诉人（原审被告）：北京和合众悦网络科技有限公司，住所地北京市昌平区城南街道凉水河环岛西南侧商业服务楼1层1单元-107。
法定代表人：秦靖宇，总经理。
委托诉讼代理人：张永生，男，1991年12月27日出生，北京和合众悦网络科技有限公司职员，住北京市昌平区城南街道凉水河环岛西南侧商业服务楼1层1单元-107。
委托诉讼代理人：石建伟，北京市盈科律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：刘某，女，1990年8月18日出生，住北京市。
委托诉讼代理人：屈庆和，北京市振邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱文化，男，1979年1月23日出生，到家美食会职员，住北京市西城区。
上诉人北京和合众悦网络科技有限公司（以下简称和合众悦公司）与被上诉人刘某、朱文化生命权、健康权、身体权纠纷一案不服北京市西城区人民法院（2016）京0102民初32507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月立案后依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
和合众悦公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判我方不承担赔偿责任。诉讼费用由对方承担。上诉主要理由：1.一审认定事实错误。发生事故时我方与朱文化虽存在劳动关系，但根据实际工作安排该时段已经属于下班时间，朱文化并非在履行职务过程中发生事故，亦不清楚其是否兼职于别的公司在履行相关职务。当时其穿着“饿了么”工服外套。2.朱文化在事故发生过程中系超速，存在一定过错，即使有责任也并非我方全责。3.关于护理费用，根据《诊断说明书》来看，医嘱未写明需要护理的情况，故不同意对此赔偿。刘某实际住院14天，按照每天100元的护理标准，总计1400元更为合理。4.关于财产损失问题，车辆维修费用发票不能证明是刘某维修的款项。衣物损毁没有提交相应票据证明其主张金额。刘某与浩莎健身签订的合同中没有用自己的姓名，且医院出具的诊断说明没有说明其今后都无法正常活动，因此刘某健身训练的费用损失不应该由我方承担。
刘某辩称，不同意和合众悦公司的上诉意见。1.朱文化在发生事故时存在劳动关系且是在给顾客提供配送服务后返回过程中，故朱文化是在履行职务时发生的交通事故。2.我在受伤后住院14天，这期间需要他人护理，在出院后也需要他人护理，如果按实际住院天数是和每天100元的标准没有事实依据。3.我是在向对方索要医疗费用未果的情况下才提起诉讼的，故向维修店索要发票的日期与车辆维修时间不一致。4.与健身房签订合同上写的名字，是为了保护个人隐私。实际上是我本人签订的合同。而我因事故造成颅脑损伤，无法再去健身活动，故要求退还费用有充分依据。
朱文化辩称，不同意和合众悦公司的上诉意见。我来京时间不久，2016年5月19日晚，我是在送餐回来的路上发生的交通事故，当时我与和合众悦公司之间存有劳动合同，外卖行业不可能实行八小时工作制，此系履行职务的行为。应由和合众悦公司先对外赔偿。刘某在发生交通事故前喝过酒，故存在过错。但我也没有及时主张。护理费一审予以支持合法有据。
刘某向一审法院起诉请求：依法判决和合众悦公司、朱文化赔偿我医疗费47142.54元，营养费10000元，交通费1000元，住宿费3000元，误工费8183.4元，护理费10000元，住院伙食补助费1500元，伤残赔偿金115000元，精神损害抚慰金50000元，因手术毁损衣服和丢失鞋子2000元，自行车修理费1000元，无法参与既报健身班所丧失的利益1385元,伤残鉴定费3853.96元，诉讼费由和合众悦公司、朱文化负担。
一审法院经审理查明：2016年5月19日20时44分，在西城区新街口外大街小西天004路6号电线杆处，刘某骑行自行车由北向南骑行时，朱文化驾驶电动自行车同向由后方驶来，电动自行车右侧与自行车左侧接触，刘某受伤，车辆损坏。2016年7月7日，西城交通支队认定朱文化驾驶电动自行车超速行驶超越前方，违反交通法规规定，为事故全部责任。
刘某受伤后，被送往火箭军总医院治疗，诊断为右颞顶硬膜外血肿、右颞颅骨骨折、右颞头皮血肿。5月20日行开颅血肿清除术。6月2日，刘某出院。共住院14天。出院医嘱：休息、避免剧烈运动、复查。刘某支付医疗费共计46925.12元。朱文化垫付392.42元。
误工费部分，刘某出具一集体户口簿，首页记载所在单位为“北京航天光华电子技术有限公司”。关于工资情况，刘某仅提供2017年1月份至今的银行对账单，但未能提交2016年工资明细，亦未出示所在单位的劳动合同或扣发工资证明。
关于护理费及住宿费，刘某称住院期间由其父母护理，但未出示上述诉讼请求的票据。
伤残情况，2016年11月23日，刘某申请伤残等级评定，北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心接受申请，并于11月30日作出鉴定意见。被鉴定人刘某伤残等级为Ⅹ级，伤残赔偿指数为10%。刘某支付鉴定费3853.96元。
财产损失部分，刘某出示所购买自行车的收据，金额为4900元，车辆修理费金额为1000元。法院注意到刘某购车及修理均在意笔（北京）科贸有限公司。
刘某于2016年3月1日，办理一个浩沙健身会员卡，金额为2250元。刘某称受伤后，不适宜再进行健身运动，和合众悦公司、朱文化认为健身卡无期限限制，待症状缓解后可继续进行健身。
另，根据法院调取的公安机关制作的询问笔录、刘某提交的照片、事故现场车辆等情况，可以认定朱文化在事故发生时与和合众悦公司存在劳动关系，期限为2016年5月1日至2017年5月1日，事故发生时，为网络平台订购的“尚诺披萨”的顾客提供配送服务后返回途中。订单时间为2016年5月19日20:00。与刘某一同骑行的朋友及处理事故的民警均证明朱文化穿“饿了么”的蓝色制服。
上述事实，有刘某、和合众悦公司、朱文化出示的交通事故认定书、病历、医疗费单据、法医鉴定意见书、户籍证明、一审法院调取的本次事故卷宗材料以及当事人当庭陈述等证据在案佐证。
一审法院认定：本案中争议的一个焦点：1、责任认定部分西城交通支队经过查勘、鉴定及询问相关当事人，作出朱文化为事故全责的意见，其中包括超越前车时未保持合理距离以及超过电动自行车规定的时速上限，以上两项违章行为均与刘某发生事故后导致严重伤情具有直接因果关系。证人证明刘某在事故发生前曾喝过半瓶啤酒，但并非交通法规禁止的行为。该事故认定作出后，双方均未在法定期限内提出复议，故西城交通支队的事故认定，法院予以采纳。
2、职务行为的确定
根据朱文化提供的派送单、笔录可以证明，事发时，朱文化骑行电动自行车在执行派送工作，通过手机APP下单订餐即便在深夜也不是罕见的情况，外卖业务并不限于严格的8小时工作时间是普遍情况。和合众悦公司辩称朱文化发生事故在20点以后，不属于工作期间，与快递服务的工作性质不相符，故其答辩意见无事实及法律依据，法院不予采纳。朱文化因该次事故导致的受害人合理损失，应由和合众悦公司依法赔偿。朱文化在发生事故时，无严重违法违章行为，如醉酒、逃逸等，故和合众悦公司要求朱文化承担相应赔偿责任的意见，不符合法律规定，本案中，仍应由和合众悦公司首先对外承担赔偿责任。
刘某要求赔偿医疗费的诉讼请求，出示了相应票据，法院予以支持，具体金额以法院实际点算为准。刘某要求赔偿营养费的诉讼请求，符合伤情康复需要，具体金额酌定为2000元。刘某要求赔偿交通费的诉讼请求，未出示交通费票据，结合刘某就医及鉴定的情况，本案酌定200元。刘某要求赔偿住宿费的诉讼请求，未提供相应票据，且不能说明住宿费的必要性，该项请求法院不予支持。刘某要求赔偿护理费的诉讼请求，考虑刘某颅脑损伤后，手术治疗的情况，确需他人护理，故该项请求，法院予以支持。刘某要求赔偿误工费的诉讼请求，未提交劳动合同及误工费扣发证明，法院不予支持。刘某要求赔偿住院伙食补助费的诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持，具体金额以实际住院天数为准。刘某要求赔偿残疾赔偿金的诉讼请求，出示了法医鉴定意见，法院予以支持，具体金额以相关标准确定。刘某要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，符合法律规定，但其主张过高，具体金额酌定为5000元。刘某要求赔偿衣物及车辆修理费损失，符合伤情处理实际需要，刘某亦提交了部分证据，其购买自行车以及修理均在同一单位，该组证据真实可信，故该项请求法院予以支持，具体金额酌定为1800元。刘某要求赔偿无法参加健身训练的费用损失，考虑刘某颅脑损伤后已经被评定为伤残，已经无法参加强度较高的体育运动，故健身锻炼的目的无法实现，刘某主张赔偿部分费用，法院予以支持。刘某要求赔偿鉴定费的诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持。判决：一、判决生效后十五日内，北京和合众悦网络科技有限公司赔偿刘某刘某医疗费46925.12元、住院伙食补助费1400元、营养费2000元、交通费200元、护理费10000元、残疾赔偿金114550元、精神损害抚慰金5000元、财产损失3185元、鉴定费3853.96元。二、驳回刘某其他诉讼请求。
二审中，双方对一审法院认定的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为:本案各方争议之焦点即：一、刘某因本案所涉交通事故所致损失是否应由和合众悦公司予以赔偿。二、关于刘某的损失中健身费用是否应予赔偿。
首先，和合众悦公司上诉认为事故发生时朱文化并非职务行为，故不同意就其因交通事故造成他人的损失承担赔偿责任。根据本案现有的证据材料所证情况，在事发时朱文化与和合众悦公司之间存在劳动合同，和合众悦公司未能提供充分证据证实该合同不适用于朱文化在事发时之情形，在该合同中亦未明确该时间段、该区域并非朱文化之工作范畴，即在朱文化完成初步证明责任后，和合众悦公司未能进一步提供相反证据对所证事实加以反驳，未排除此合同之证明力，故对其上诉主张，本院难以采信。而朱文化所从事的工作内容系外卖快递配送服务，在日常生活中，该种工作的时间不属于一般商家限定于具体朝九晚五时间段内的情况，故难以由事故发生时间来排除朱文化系职务行为的可能性。同时，根据劳动合同所载，朱文化的工作地点确系在“新街口”，与本案所涉交通事故发生地点相符。加之朱文化提供了订单等证据加以佐证，虽然在本院审理中，经庭审时对订单客户所作的电话现场连线核实未果，但就核对派单详情这一问题而言，鉴于朱文化已自该公司离职，相较而言，按照该行业派单一般流程，和合众悦公司应当更有举证能力。但该公司未能在本院审理中提供相述证据材料，故本院依现有证据指向的事实予以认定，一审法院判决朱文化系职务行为应由和合众悦公司承担赔偿责任并无不当。若和合众悦公司认为存在其他侵权主体，其亦可依法追偿。
关于刘某所主张的健身费用一节，本院认为，基于刘某因事故造成头部颅脑损伤，并非一朝一夕可以治疗痊愈，且该损伤所致今后影响亦足以构成导致健身中断并不可继续之后果。虽然刘某亦认可事发后未与健身机构协商退费事宜，但该途径并不必然导致其维护合法权益的权利受到阻断。如和合众悦公司认为健身机构存在其他退还费用之可能性，则其亦可依相关法律关系另诉解决。
综上所述，和合众悦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4042元，由北京和合众悦网络科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 洋
审 判 员 刘保河
审 判 员 李 倩
二〇一七年十月三十一日
法官助理 张 鹏
书 记 员 李靖元
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