辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
[2016]辽01民终6030号
上诉人（原审被告）:沈阳双益医用器械制造有限公司，住所地沈阳市于洪区。
法定代表人:李建伟，该公司董事长。
委托代理人:刘福义，辽宁诚信为民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:张新东。
委托代理:张忠保，辽宁沈川律师事务所律师。
上诉人沈阳双益医用器械制造有限公司因与被上诉人张新东劳动争议一案，不服沈阳市于洪区人民法院[2015]于民一初字第01549号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员王银华担任审判长，审判员张春韬、代理审判员李元旬（主审）参加评议的合议庭审理了本案。
张新东向原审法院诉称：张新东于2009年1月9日到沈阳双益医用器械制造有限公司工作，职务是兼职业务员。自张新东上班开始至2013年12月30日止，根据沈阳双益医用器械制造有限公司《业务员及兼职业务员管理提成办法》的规定，沈阳双益医用器械制造有限公司共欠张新东提成工资278383元。张新东为维护自身合法权益，申请劳动仲裁，沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会下达了沈于劳人不字[2015]161号不予受理通知书。现张新东提起诉讼，请求法院判令：一、沈阳双益医用器械制造有限公司支付张新东提成工资278383元（2009年1月9日-2013年12月30日）；二、沈阳双益医用器械制造有限公司承担诉讼费用。
沈阳双益医用器械制造有限公司向原审法院辩称：一、张新东所述不是事实，真实的情况是张新东不是沈阳双益医用器械制造有限公司的员工，更不是沈阳双益医用器械制造有限公司的管理人员，只是公司原股东张军的儿子。张军在公司法定代表人李建伟因事外出时，临时代理公司工作，但是张军无权招收员工，更无权招收管理人员，如公司工作需要用人时，必须得到法定代表人的授权，否则张军的行为不能代表公司。至于张新东的问题，他的父亲张军曾口头提起过儿子毕业后，如公司与外界发生经济往来时，可让他用公司名义去锻炼一下，结果再由公司最后决定。因此，张新东的行为对外可借用公司名义，但对内他不是沈阳双益医用器械制造有限公司员工，更不是管理人员。二、关于张新东出具的《业务员及兼职业务员管理提成办法》不是沈阳双益医用器械制造有限公司的具体规章制度，公司从未有过这类提成办法，因此张新东的该份证据是伪造的。综上，请求法院查明事实，依法驳回张新东的诉讼请求。
原审法院经审理查明：张新东原系沈阳双益医用器械制造有限公司兼职业务员，双方未签订书面劳动合同。张新东在职期间的提成工资系根据其签订的合同价款，按照沈阳双益医用器械制造有限公司制定的《业务员及兼职业务员管理提成办法》予以确定。
沈阳双益医用器械制造有限公司自2009年1月5日开始执行的《业务员及兼职业务员管理提成办法》载明：一、为了提高业务员的积极性，扩大公司销售额，扩大公司影响力特制定如下办法：1.公司普通业务，业务员按销售额的20%提成，兼职业务员按销售额的30%提成。2.三级医院（包括省级，市级，县级医院等）业务，业务员按销售额的30%提成，兼职业务员按销售额的50%提成。3.特殊产品、开发产品、专利发明产品、项目产品可按50%提成，但必须保证公司的10%-20%纯利基础上方可执行此提成办法。二、提成发放：1.销售货物后，公司在收到货款后即结算该合同的业务员及兼职业务员的提成，并在一月内发放。如公司因故未能及时发放，业务员及兼职业务员可向有关部门提出仲裁。2.货款超过5个月未收到，该项应收款即进行坏账处理（如出现坏账相关人员说明原因后可协商解决。双方同意后，年内回款按正常回款计算）。如果由于公司产品质量造成的问题，业务员及兼职业务员应协助处理解决。调节中所产生的部分费用由公司承担。非产品质量问题由业务员及兼职业务员自行负责解决。
另查明：2011年，张新东代表沈阳双益医用器械制造有限公司与中国医科大学临床医药学院签订《产品购销合同》一份，合同价款14000元。该合同签订后，中国医科大学临床医药学院于2011年12月26日一次性付清货款14000元。
2012年5月9日，张新东代表沈阳双益医用器械制造有限公司与沈阳新海扬帆系统集成有限公司签订了《产品购销合同》一份，合同价款33200元。该合同签订后，沈阳新海扬帆系统集成有限公司分别于2012年5月11日支付货款16600元，2012年5月15日支付货款16600元。该合同货款已全部结清。
2012年5月22日，张新东代表沈阳双益医用器械制造有限公司与沈阳展立医疗器械有限公司签订《产品购销合同》一份，合同价款79710元。该合同签订后，沈阳展立医疗器械有限公司分别于2012年5月25日支付货款39855元，2012年6月15日支付货款40855元。该合同货款已全部结清。
2012年7月26日，张新东代表沈阳双益医用器械制造有限公司与沈阳天益堂医药有限公司签订《产品购销合同》一份，合同价款19600元。该合同签订后，沈阳天益堂医药有限公司于2012年7月31日一次性付清货款19600元。
2012年10月，张新东代表沈阳双益医用器械制造有限公司与苏州麦迪斯顿医疗科技有限公司签订《购销合同》一份，合同价款18200元。该合同签订后，苏州麦迪斯顿医疗科技有限公司于2013年5月2日一次性付清货款18200元。
2012年，张新东代表沈阳双益医用器械制造有限公司与沈阳浑河新城医院签订《产品购销合同》一份，合同价款100000元。该合同签订后，沈阳浑河新城医院于2012年11月23日支付货款20000元。
2013年5月30日，张新东代表沈阳双益医用器械制造有限公司与辽宁省精神卫生中心签订《产品购销合同》一份，合同价款96000元。该合同签订后，辽宁省精神卫生中心分别于2013年6月24日支付货款66730元（含此前部分合同欠款），2013年9月10日支付货款38400元。该合同货款已全部结清。辽宁省精神卫生中心系省级医院。
沈阳双益医用器械制造有限公司未支付张新东上述合同提成款。
再查明：庭审中，沈阳双益医用器械制造有限公司对张新东提供的《业务员及兼职业务员管理提成办法》的真实性提出异议，并要求对《业务员及兼职业务员管理提成办法》上沈阳双益医用器械制造有限公司公章的真实性申请鉴定。2015年8月6日，原审法院委托辽宁大学司法鉴定中心对该提成办法上公章的真伪进行鉴定。2015年8月19日，原审法院组织双方当事人共同到辽宁大学司法鉴定中心进行鉴定。鉴定过程中，经询问，沈阳双益医用器械制造有限公司陈述现在使用的公章与《业务员及兼职业务员管理提成办法》上的公章不是同一枚，之前的公章已丢失，且该公章未在公安机关备案登记，现无法提供鉴定所需比对检材。经法庭释明，沈阳双益医用器械制造有限公司于当日提出放弃鉴定申请，并主张已向公安机关控告张新东父亲张军职务侵占及私刻公章，申请公安机关对该公章进行鉴定。2015年8月31日，沈阳市公安局于洪分局迎宾路派出所到原审法院调取了该《业务员及兼职业务员管理提成办法》原件。2015年11月9日，沈阳市公安局于洪分局迎宾路派出所以“原件上图章模糊不清无法进行相关鉴定”为由，将该提成办法原件退回。此后，沈阳双益医用器械制造有限公司未重新申请对该《业务员及兼职业务员管理提成办法》上的公章进行鉴定。
还查明：2015年5月12日张新东向沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求沈阳双益医用器械制造有限公司支付拖欠的提成工资及奖金等。2015年5月18日沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会以张新东的仲裁申请已超过仲裁时效为由，作出沈于劳人不字[2015]161号不予受理通知书，对张新东的请求不予受理，并于2015年5月20日送达张新东。张新东不服该仲裁裁决，于2015年5月25日向原审法院提起民事诉讼。
上述事实，有双方当事人陈述，张新东提供的劳动仲裁不予受理通知书、业务员及兼职业务员管理提成办法、产品购销合同、银行对账单等证据，经开庭审理，双方当事人质证，原审法院审查予以确认，在卷佐证。
原审法院认为：劳动者的合法权益受到法律保护。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条规定：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”本案中，张新东在沈阳双益医用器械制造有限公司从事兼职业务员工作，代表沈阳双益医用器械制造有限公司对外洽谈业务、签订合同，其行为符合非全日制用工劳动关系的构成要件，故张新东、沈阳双益医用器械制造有限公司之间存在事实上的非全日制用工的劳动关系。
关于沈阳双益医用器械制造有限公司提出张新东父亲张军无权招用公司员工的反驳意见。本案中，沈阳双益医用器械制造有限公司陈述张新东父亲张军原系沈阳双益医用器械制造有限公司股东，在沈阳双益医用器械制造有限公司法定代表人因事外出时，临时代理沈阳双益医用器械制造有限公司工作。按照沈阳双益医用器械制造有限公司的陈述，张新东父亲张军作为沈阳双益医用器械制造有限公司的股东，参与企业的经营管理，在沈阳双益医用器械制造有限公司法定代表人不在时，全面负责企业工作，故其招纳张新东入职的行为系履行职务的行为，其后果应由沈阳双益医用器械制造有限公司承担。同时，沈阳双益医用器械制造有限公司庭审中亦自认，其清楚张新东父亲张军让张新东作为业务员代表沈阳双益医用器械制造有限公司对外签订合同的事实，此后沈阳双益医用器械制造有限公司承认并实际履行了张新东代表沈阳双益医用器械制造有限公司签订的合同，且沈阳双益医用器械制造有限公司在长达4年的时间内，未对张新东在其公司从事业务员的工作提出异议，故沈阳双益医用器械制造有限公司主张张新东不是沈阳双益医用器械制造有限公司员工的反驳意见，原审法院不予采纳。
用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。提成款是计件工资制的主要方式之一，是企业鼓励业务员付出更多劳动的奖励办法，是用人单位应支付劳动者基本工资的重要补充，属业务员享受基本工资以外所应得的劳动报酬。本案中，张新东在沈阳双益医用器械制造有限公司从事兼职业务员工作，沈阳双益医用器械制造有限公司应按《业务员及兼职业务员管理提成办法》的规定，支付张新东提成工资。
关于《业务员及兼职业务员管理提成办法》真实性问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，张新东向法庭提供的《业务员及兼职业务员管理提成办法》上加盖了沈阳双益医用器械制造有限公司公章，该印鉴虽不甚清晰，但仍可辨认为“沈阳双益医用器械制造有限公司”字样，在原审法院委托鉴定过程中，鉴定机构亦没有以印鉴不清为由不予受理，故张新东的举证责任已经完成。庭审中，沈阳双益医用器械制造有限公司认为该公章系伪造，应就其主张向法庭提供相关证据，而沈阳双益医用器械制造有限公司在鉴定过程中因此前公章丢失且无备案登记，故无法提供比对的鉴材，经法庭释明后仍放弃鉴定申请，现公安机关未向法庭出具该公章为伪造的相关鉴定结论，故沈阳双益医用器械制造有限公司应承担举证不能的不利后果。同时，沈阳双益医用器械制造有限公司在庭审中未能另行提供其单位业务员的管理提成办法，仅主张业务员均为固定工资、无业务提成，原审法院认为沈阳双益医用器械制造有限公司的上述主张不符合医疗器械销售的行业惯例，故原审法院不予采信。综上，原审法院对《业务员及兼职业务员管理提成办法》真实性予以认定。
关于庭审中张新东提交的用以计算提成工资的产品购销合同以及银行对账单等证据如何认定问题。本案中，张新东向法庭提供的产品购销合同虽均为复印件，但上述合同价款能够与银行对账单的交易记录相对应，且从庭审中沈阳双益医用器械制造有限公司的陈述以及质证意见看，上述合同均已履行，故原审法院对产品购销合同的真实性予以认定。张新东作为劳动者无法掌握用人单位的合同以及回款证明原件，现张新东向法庭提供的银行对账单等证据已完成了其作为劳动者的初步举证责任，沈阳双益医用器械制造有限公司作为用人单位应承担上述合同履行情况以及回款情况的举证责任，亦应对银行交易记录中沈阳双益医用器械制造有限公司不予认可的回款部分另行提供证据以说明其其他用途。庭审中，经法庭释明，沈阳双益医用器械制造有限公司未向法庭提供上述证据，应承担不利后果，故原审法院对于张新东提供的该产品购销合同、银行对账单等证据予以认定，并依据银行对账单的实际回款金额计算张新东的提成工资。
关于2011年张新东与中国医科大学临床医药学院签订《产品购销合同》提成工资数额问题。该合同价款14000元，中国医科大学临床医药学院于2011年12月26日一次性付清货款14000元。根据《业务员及兼职业务员管理提成办法》，公司普通业务，兼职业务员按销售额的30%提成，故沈阳双益医用器械制造有限公司应支付张新东提成款4200元（14000元×30%）。
关于2012年5月9日张新东与沈阳新海扬帆系统集成有限公司签订《产品购销合同》提成工资数额问题。该合同价款33200元，沈阳新海扬帆系统集成有限公司分别于2012年5月11日支付货款16600元，2012年5月15日支付货款16600元，该合同货款已全部结清。根据《业务员及兼职业务员管理提成办法》，公司普通业务，兼职业务员按销售额的30%提成，故沈阳双益医用器械制造有限公司应支付张新东提成款9960元（33200元×30%）。
关于2012年5月22日张新东与沈阳展立医疗器械有限公司签订《产品购销合同》提成工资数额问题。该合同价款79710元，沈阳展立医疗器械有限公司分别于2012年5月25日支付货款39855元，2012年6月15日支付货款40855元，共计支付货款80710元，该合同货款已全部结清。根据《业务员及兼职业务员管理提成办法》，公司普通业务，兼职业务员按销售额的30%提成，故沈阳双益医用器械制造有限公司应支付张新东提成款23913元（79710元×30%）。关于沈阳双益医用器械制造有限公司提出银行对账单中的实际回款金额与合同金额不符，不能认定为该合同回款的反驳意见，原审法院认为从该笔回款的银行交易记录看，该两笔回款均注明付款单位为沈阳展立医疗器械有限公司，并标明货款字样，该付款时间与付款金额亦与《产品购销合同》内容相对应，故应认定为该合同回款。同时，沈阳双益医用器械制造有限公司作为用人单位应就该笔回款系沈阳双益医用器械制造有限公司与沈阳展立医疗器械有限公司发生的其他交易行为承担举证责任，现沈阳双益医用器械制造有限公司未就其主张向法庭提供相关证据，故原审法院对沈阳双益医用器械制造有限公司的该项反驳意见不予采纳。
关于2012年7月26日张新东与沈阳天益堂医药有限公司签订《产品购销合同》提成工资数额问题。该合同价款19600元，沈阳天益堂医药有限公司于2012年7月31日一次性付清货款19600元。根据《业务员及兼职业务员管理提成办法》，公司普通业务，兼职业务员按销售额的30%提成，故沈阳双益医用器械制造有限公司应支付张新东提成款5880元（19600元×30%）。
关于2012年10月张新东与苏州麦迪斯顿医疗科技有限公司签订《购销合同》提成工资数额问题。该合同价款18200元，苏州麦迪斯顿医疗科技有限公司于2013年5月2日一次性付清货款18200元。根据《业务员及兼职业务员管理提成办法》，公司普通业务，兼职业务员按销售额的30%提成，故沈阳双益医用器械制造有限公司应支付张新东提成款5460元（18200元×30%）。
关于2012年张新东与沈阳浑河新城医院签订《产品购销合同》提成工资数额问题。该合同价款100000元，沈阳浑河新城医院于2012年11月23日支付货款20000元。根据《业务员及兼职业务员管理提成办法》，公司普通业务，兼职业务员按销售额的30%提成，故沈阳双益医用器械制造有限公司应支付张新东提成款6000元（20000元×30%）。关于沈阳双益医用器械制造有限公司提出银行对账单中的实际回款金额与合同金额不符，不能认定为该合同回款的反驳意见，原审法院认为该笔回款的银行交易记录已注明付款单位为沈阳浑河新城医院，沈阳双益医用器械制造有限公司作为用人单位应就该笔回款系沈阳双益医用器械制造有限公司与沈阳浑河新城医院发生的其他交易行为承担举证责任，现沈阳双益医用器械制造有限公司未就其主张向法庭提供相关证据，故原审法院对沈阳双益医用器械制造有限公司的该项反驳意见不予采纳。
关于2013年5月30日张新东与辽宁省精神卫生中心签订《产品购销合同》提成工资数额问题。该合同价款96000元，辽宁省精神卫生中心分别于2013年6月24日支付货款66730元（含此前部分合同欠款），2013年9月10日支付货款38400元，该合同货款已全部结清。根据《业务员及兼职业务员管理提成办法》，三级医院（包括省级，市级，县级医院等）业务，兼职业务员按销售额的50%提成，辽宁省精神卫生中心系省级医院，故沈阳双益医用器械制造有限公司应支付张新东提成款48000元（96000元×50%）。关于沈阳双益医用器械制造有限公司提出银行对账单中的实际回款金额与合同金额不符，不能认定为该合同回款的反驳意见，原审法院认为从该笔回款的银行交易记录看，该两笔回款均注明付款单位为辽宁省第三人民医院（即辽宁省精神卫生中心），并标明病床款、医疗器械款等字样，该付款时间与付款金额亦与《产品购销合同》内容相对应，故应认定为该合同回款。同时，沈阳双益医用器械制造有限公司作为用人单位应就该笔回款系其与辽宁省精神卫生中心发生的其他交易行为承担举证责任，现沈阳双益医用器械制造有限公司未就其主张向法庭提供相关证据，故原审法院对沈阳双益医用器械制造有限公司的该项反驳意见不予采纳。
综上，沈阳双益医用器械制造有限公司共应支付张新东提成工资103413元（4200元+9960元+23913元+5880元+5460元+6000元+48000元）。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：沈阳双益医用器械制造有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付张新东提成工资共计103413元；驳回张新东其他诉讼请求。如沈阳双益医用器械制造有限公司未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行债务期间的债务利息。案件受理费10元,减半收取5元，由沈阳双益医用器械制造有限公司承担。
宣判后，沈阳双益医用器械制造有限公司不服原审法院民事判决，向本院提起上诉称：被上诉人提供的《业务员及兼职业务员提成办法》不符合证据的真实性要求，且无合法来源、制定主体、制定程序不合法、制定条款不合理。1、《业务员及兼职业务员提成办法》所加盖的公章模糊不清，“双益”两字根本无法正常识别，无法确定为我公司的公章；2、《业务员及兼职业务员提成办法》明显是先加盖的空白公章，后形成的文字部分，且有明显的虚假性；3、该《业务员及兼职业务员提成办法》的条款根本不具有合法性和合理性，我公司当时的法定代表人与一直在我公司工作的业务员均不清楚该办法的存在。且该从该《业务员及兼职业务员提成办法》约定的提成比例来看，均是按销售额20%-50%的高额比例提成不符合常理。实际上，医疗器械专业的纯利润也就是在10%-20%之间，如果该按比例执行提成制定，其结果是公司销售器械后没有利益，利益全部人业务员。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人张新东答辩称：1、我方提供的《业务员及兼职业务员提成办法》是由上诉人单位制定并加盖上诉人单位的公章，制订主体明确，故其真实、合法。上诉人申请对公章进行鉴定，但没有缴纳鉴定费用。根据证据规则，应当承担举证不能的后果；2、上诉人向公安机关报案鉴定公章的真伪，没有结果。3、医疗器械行业属于暴利行业，不存在利润只有10%-20%的事实。4、被上诉人与各大医院签订的采购合同及各大医院的汇款记录，证明上诉人应按照双方约定支付提成工资。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意原审法院判决，请求本院驳回上诉人的请求。
本院认为：根据谁主张、谁举证的证据规则，被上诉人张新东请求上诉人沈阳双益医用器械制造有限公司支付其业务提成款，应举证证明其为上诉人销售产品的金额及上诉人与被上诉人约定的提成比例。1、关于销售产品金额问题，被上诉人提供的产品购销合同均为复印件，二审中上诉人对合同中销售的产品是否为被上诉人所销售提出异议，应进一步审查案涉产品是否为被上诉人所销售。2、关于提成比例的问题，被上诉人提供《业务员及兼职业务员提成办法》（以下简称《提成办法》），证明提成比例为销售额的50%。首先，该《提成办法》中加盖的印鉴，已有于洪分局迎宾路派出所出具的《情况说明》载明“鉴定机构对原个原件上图章模糊不清无法进行相关鉴定”，对该《提成办法》中加盖的印鉴真实性应进一步举证夯实。其次，该《提成办法》的来源，被上诉人陈述是在办公桌上取得，并未进一步举证证明该《提成办法》是否为上诉人与被上诉人的合意表示，是否经过上诉人公示及实际实施。且二审中上诉人提供的《记帐凭证》证明其公司实际实施的提成办法与被上诉人提供的《提成办法》相矛盾。再次，被上诉人提供的《提成办法》中载明的提成比例是销售额的50%，双方当事人主张的提成办法差异很大，应从被上诉人销售的产品名称、规格参数、成本价格等各方面考量被上诉人所主张提成比例的合理性。
综上，从本案被上诉人提供的现有证据来看，不足以证明上诉人应按销售额的50%支付其提成工资103413元。本案重审时，正确分配举证责任，审查被上诉人提供的《提成办法》的真实性、合法性、合理性，查清案涉产品是否为被上诉人所销售，《提成办法》所加盖的公章是否为上诉人的公章，《提成办法》是否实际实施，上诉人发放提成款的方式，上诉人是否欠付被上诉人提成款等事实，后依法裁判。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市于洪区人民法院[2015]于民一初字第01549号民事判决；
发回沈阳市于洪区人民法院重审。
二审案件受理费10元，退回上诉人沈阳双益医用器械制造有限公司。
审 判 长 王银华
审 判 员 张春韬
代理审判员 李元旬
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 谢 媛