重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民1963号
上诉人（原审被告）陈某。
委托代理人邓斌，重庆鼎屺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）彭某芬。
原审被告古某兵。未到庭。
原审被告张某君。未到庭。
上诉人陈某因与被上诉人彭某芬、原审被告古某兵、原审被告张某君返还原物纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院作出的（2014）九法民初字第02766号民事判决提起上诉。本院受理后，依法由审判长苏致礼、审判员段晓玲与代理审判员潘建兴组成合议庭，审理了本案。经本院依法通知，上诉人陈某的委托代理人邓斌、被上诉人彭某芬到庭参加诉讼，原审被告古某兵、原审被告张某君未按期到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审经审理查明，2012年4月2日，彭某芬与何某签订了挖掘机转让协议,约定何某将住友120A2挖掘机（出厂编号：KMV1113520-XX、发动机号：555-5、51XX-X）转让给彭某芬，转让价款为23万元。当天彭某芬向何某支付转让款现金23万元。2012年9月5日下午，张某君、陈某、古某兵到中冠搅拌场找张某催收欠款，但欠款事宜没有得到处理。张某君与陈某认为停放在中冠搅拌场隔壁的住友牌120挖掘机系张某所有，于是张某君就让陈某联系拖车将该挖掘机拖走。当时彭某芬及其女儿张渝认为该挖掘机系彭某芬所有，阻止被告拖走该挖掘机。2012年9月5日18时30分许，张渝向公安机关报警称张某君指使陈某等人将其母亲彭某芬的黄色住友牌120A2挖掘机拖走，该挖掘机出厂编号为KMV1113520-XX、发动机号：555-5、51XX-X，于2012年4月2日从何某处以23万元的价格购买。黄桷坪派出所民警到场之后，暂不允许拖走挖掘机并带张某君与古某兵到派出所接受调查，陈某留在现场。之后陈某联系的拖车到了现场，陈某担心如今天不将该挖掘机拖走，明天该挖掘机会被开到其他地方，于是陈某就让拖车将该挖掘机拖走。
一审庭审中，彭某芬认为被告拖走的住友牌120挖掘机系其所有，在公安机关明确阻止拖走挖掘机及彭某芬在当场声明其系该挖掘机所有人的情况下，三被告通过相互配合的方式将该挖掘机强行拖走的行为已构成侵权，故三被告应承担连带责任。为此彭某芬提供挖掘机转让协议、收条、海关进出口货物报关单复印件、海关进口增值税专用缴款书复印件、增值税发票、张某君询问笔录、陈某询问笔录、公安机关案件接报回执予以证明其主张。陈某对于张某君询问笔录、陈某询问笔录、公安机关案件接报回执的真实性无异议，但认为其是在张某君的指使下才联系拖车拖走挖掘机的，陈某只是起到帮助的作用，并且拖走的挖掘机系案外人张某所有并非彭某芬所有；对于其他证据的真实性不予认可。古某兵对于张某君询问笔录、陈某询问笔录、公安机关案件接报回执的真实性无异议，但其认为只是去找张某催收欠款并未参与拖走挖掘机的行为，故古某兵不承担任何责任。
一审审理中，彭某芬申请证人何某及张某（系彭某芬女婿）出庭作证，证人何某证言的主要内容为：2012年4月2日，彭某芬与何某签订了挖掘机转让协议约定何某将住友牌120二手挖掘机转让给彭某芬，彭某芬当天向何某支付了转让款现金23万元；何某当天把该挖掘机交付给彭某芬，并交付给彭某芬海关进出口货物报关单复印件、海关进口增值税专用缴款书复印件；之后何某找重庆润利机械设备有限公司帮助代开了增值税普通发票给彭某芬；何某从事挖掘机经营业务有9年时间，该挖掘机平均每月营业收入为4万元。证人张某证言的主张内容为：本案中被拖走的挖掘机系彭某芬所有，不是张某所有，张某系彭某芬的女婿只是帮助彭某芬代为管理该挖掘机；张某从事挖掘机经营业务有4年时间，该挖掘机在2012年一个月的营业收入大约3万元。彭某芬对于以上证人证言的真实性予以认可，认为证明了被告拖走的挖掘机系彭某芬所有；陈某与古某兵认为证人何某无法证明其系本案挖掘机的原所有权人，故其证言不能采信；证人张某系彭某芬的亲属，其也无证据证明彭某芬拥有挖掘机，故其证言不能采信。
上述事实，有当事人的陈述、挖掘机转让协议、收条、重庆市公安局案（事）件接报回执、张某君询问笔录、陈某询问笔录等证据及庭审笔录在卷，经当庭质证，足以认定。
一审法院认为，张某君经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可视为对自我权利的放弃，一审法院可以依据查明的事实缺席判决。动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。何某与彭某芬签订了挖掘机转让协议，收取了彭某芬挖掘机转让款23万元，并于当天向彭某芬交付了挖掘机，有转让协议、收条及证人何某的证言为证，对此一审法院予以采信。故对彭某芬系住友牌120A2挖掘机（出厂编号：KMV1113520-XX、发动机号：555-5、51XX-X）的所有权人，一审法院予以确认。
本案中，古某兵虽与张某君、陈某一起到中冠搅拌厂向张某催收欠款，但彭某芬无证据证明古某兵参与了拖走挖掘机的事宜，故古某兵在本案中不承担责任。陈某认为张某君喊其拖走的挖掘机系案外人张某所有，但无证据予以证明，依法应承担不利的法律后果。张某君在黄桷坪派出所民警到场处理纠纷后，让陈某联系拖车拖走挖掘机，其二人的行为无合法理由和依据，构成共同侵权，现彭某芬要求张某君、陈某返还其所有的挖掘机，一审法院予以支持。
侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿。本案中，张某君与陈某强行拖走彭某芬所有的挖掘机，势必造成彭某芬遭受经济损害，故张某君、陈某应当给予彭某芬相应的赔偿。结合证人证言对挖掘机租金的陈述、参照本地租赁挖掘机的市场行情，考虑张某君与陈某从拖走挖掘机至今已两年有余现彭某芬主张经济损失68000元的诉讼请求较为合理，一审法院依法予以支持。
据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、《中华人民共和国物权法》第二十三条、第二十四条、第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、张某君与陈某于本判决生效之日起十日内连带返还彭某芬所有的住友牌120A2挖掘机（出厂编号：KMV1113520-XX、发动机号：555-5、51XX-X）。二、张某君与陈某于本判决生效之日起十日内连带赔偿彭某芬经济损失68000元。三、驳回彭某芬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费为690元，由张某君与陈某共同负担（此款因彭某芬已预交，由张某君与陈某于本判决生效之日起十日内支付彭某芬）。
上诉人陈某不服一审判决，向本院提起上诉。上诉请求:一、请求二审依法查明事实，撤销原判，依法改判驳回彭某芬的诉讼请求。二、一、二审诉讼费由彭某芬承担。上诉事实和理由：一、彭某芬在一审中举示的证据无法证实彭某芬是挖掘机的合法所有人。二、根据被上诉人彭某芬所举示的公安机关对陈某及张某君的笔录中记载的挖掘机的实际占有人为张某，彭某芬也没有实际占有该挖掘机，无权向上诉人请求返还。三、基于彭某芬即无所有权也无合法实际占有证明，彭某芬主张经济赔偿68000元没有依据。四、彭某芬所主张返还的挖掘机与陈某打电话叫人拖走的挖掘机不是同一台挖掘机，实际上张某占有涉案挖掘机。五、即便是拉走彭某芬的挖掘机，是张某君安排陈某打电话喊拖车来拉走挖掘机，不是陈某自己主动打电话拖的车，根据侵权过错及原因力大小，也是陈某应该承担相应的过错责任不应当承担连带责任。
被上诉人彭某芬答辩称不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决，驳回上诉，维持原判。理由为：一、涉案的挖掘机是彭某芬出资购买的，且有买卖协议、收条等证据证明彭某芬是挖掘机的所有人。二、彭某芬出资金购买的挖掘机与张某无关。三、法院对挖掘机的经济赔偿也是调查核实了，最后酌情主张了68000元；四、涉案的挖掘机当时是报了案的，交警察说涉案挖掘机谁也不准动，警察喊张某君、陈某、古某兵、彭某芬、张渝等人到派出所就问事情的原委，只有陈某没有去派出所，当时张某君打电话让陈某把涉案挖掘机拖走。五、陈某应该与张某君承担连带责任，因为张某君喊陈某做什么就做什么。
原审被告古某兵、张某君未作答辩。
二审审理中，被上诉人彭某芬举示了与一审卷宗第24页相对应的5000113620增值税发票原件一张，供法院核实相对应的复印件与原件一致，证明彭某芬购买挖掘机是有相应的发票原件；该证据经上诉人陈某质证，其认为该票据不能作为本案新证据，因开票的单位是润利公司而进口的报关单是亿顺公司，与本案无关。经核对，该票据原件票据号码与一审在卷的相对应的票据复印件票据号码一致，本院予以确认。
二审查明其他事实与一审查明事实相同。
本院认为，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人陈某提出彭某芬不是涉案挖掘机的合法所有人无权向上诉人请求返还的上诉理由；一审法院综合在案的转让协议、收条及证人证言证据认定彭某芬系住友牌120A2挖掘机（出厂编号：KMV1113520-XX、发动机号：555-5、51XX-X）的所有权人于法有据，本院予以维持。上诉人陈某提出挖掘机的实际占有人为张某而不是彭某芬，且彭某芬所主张返还的与陈某打电话叫人拖走的挖掘机不是同一台挖掘机，彭某芬无权向上诉人请求返还及主张经济赔偿的上诉理由；但陈某并未举示充分证据证实其观点成立，故本院不予采纳。上诉人陈某提出即便是拉走彭某芬的挖掘机，也是张某君安排陈某打电话喊拖车来拉走挖掘机，陈某应该承担相应的过错责任的上诉理由；因陈某的该项上诉理由缺乏法律依据，故本院不予采纳。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。上诉人陈某的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费690元，由上诉人陈某承担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 苏致礼
审 判 员 段晓玲
代理审判员 潘建兴
二〇一六年五月二十四日
书 记 员 孙 翠