广东省陆丰市人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)粤1581刑初103号
公诉机关陆丰市人民检察院。
被告人黄某彬，男，1972年10月14日出生，广东省陆丰市人，汉族，高中文化，务工人员，住陆丰市东海镇。因本案于2015年7月20日到陆丰市人民检察院投案，同年7月22日被刑事拘留，8月6日被逮捕，10月9日被取保候审，2016年9月29日被监视居住，2017年4月6日本院依法给予办理取保候审，2017年5月26日本院决定对被告人逮捕。
辩护人陈戈，系广东怀明律师事务所律师。
陆丰市人民检察院以陆检公刑诉(2017)57号起诉书指控被告人黄某彬犯贪污罪，于2017年3月24日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。陆丰市人民检察院指派检察员李水心出庭支持公诉，被告人黄某彬及其辩护人陈戈均到庭参加诉讼。现已审理终结。
陆丰市人民检察院指控：2011年至2013年，同案人吴某武(已判)、黄某碧(在逃)分别担任陆丰市金厢镇某某社区主任、书记期间，利用职务便利，利用已修建好的某某社区污水排水工程向上级机关申请专用建设资金。于2011年5月份，同案人吴某武与黄某碧伙同被告人黄某彬商议侵吞该专用款项，虚构该污水排水工程的相关材料，隐瞒工程的真实情况，向广东省财政厅申请下拨给陆丰市金厢镇某某社区的环境综合整治工程的资金人民币100万元，后由被告人黄某彬以陆丰市东海某某工程公司为工程承建单位的名义领取该款项后，除缴纳税款及招投标、环评报告、设计、监理等费用人民币153880元，给予同案人吴某武及黄某碧人民币180000元，余下人民币666120元占为己有，案发后被告人黄某彬已退清赃款。领款后，被告人黄某彬另自行修建某某社区三段污水排水沟等，经鉴定，该自行修建工程的价格共为人民币528557.89元；另同案人吴某武有付还雇请郑某修建某某社区污水排水工程欠款人民币160000元，被告人黄某彬于2015年7月20日向检察机关投案自首。公诉机关为证明上述事实，向法庭宣读和出示了相关证据。认为被告人黄某彬的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定，应以贪污罪追究其刑事责任。被告人黄某彬向检察机关投案自首，依法予以从轻或减轻处罚。提请本院依法判处。
被告人黄某彬对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但辩称其领取工程款后，另行修建某某社区三段污水排水沟，价值共计人民币528557.89元。请求法庭给予从轻处理。
辩护人陈戈的辩护意见：第一、被告人具有投案自首的情节；二、案卷证据材料证明被告人黄某彬是在2011年6月13日承包涉案工程，自始至终是在经由业主建设单位、设计单位、监理机构、招投标机构、审核结算部门以及相关的政府职能部门的组织、主导、招投标、实施、审核、结算、监督直至竣工验收等一系列的管控过程实施完成，公诉机关指控被告人虚构该排水工程的相关资料，与本案客观存在的法律事实和法律行为不相符；三、本案客观存在的法律事实和法律行为证明被告人黄某彬在本案起从属地位，是从犯；四、被告人黄某彬实际贪污的数额应为约14万元；五、被告人黄某彬积极退赃，认罪态度好，且没有前科。综上，请求给予被告人黄某彬减轻处罚。
经审理查明：同案罪犯吴某武任陆丰市金厢镇某某社区主任期间，在2011年，广东省财政厅依据陆丰市金厢镇社区的申请下拨给金厢镇某某社区环境综合整治工程资金人民币100万元。同案罪犯吴某武伙同被告人黄某彬，为达到侵吞上级机关下拨的资金目的，经商议议定，利用由社区村民捐资，雇请郑某修建完工的某某社区污水排水工程，虚构该工程相关资料，并由被告人黄某彬具体操作相关事宜，同案罪犯吴某武从中配合。尔后，被告人黄某彬以陆丰市东海建设工程公司的名义虚构工程资料，设计方案，环评报告，招投标并支取相关费用及办理相关手续。期间，同案罪犯吴某武参加投标会，并在被告人黄某彬提供的相关资料中签名、盖章。被告人黄某彬分三次领取了该下拨工程款人民币100万元后，除缴纳税款及招投标、环评报告、设计、监理等费用共计人民币153880元外，余款黄某彬拿给同案人黄某碧人民币18万元，余下人民币666120元被被告人黄某彬占为己有。案发后被告人黄某彬已退赃人民币666120元。2015年7月20日被告人黄某彬向检察机关投案。
另查，黄某碧从被告人黄某彬拿取人民币18万元后全额交给同案罪犯吴某武，吴某武收款后付给原欠的排水工程款16万元，余款2万元被吴某武占为己有。案发后，同案罪犯吴某武退清赃款人民币20000元。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1．陆丰市人民检察院《立案决定书》，证实：2015年7月22日，陆丰市人民检察院经侦查，犯罪嫌疑人黄某彬伙同某某社区主任吴某武、社区支部书记黄某碧等三人通过虚构工程项目向上级申请资金，将上级下拨的资金进行侵占，黄某彬涉案金额巨大，遂决定对黄某彬立案侦查。
2．陆丰市人民检察院反贪污贿赂工作局《说明》，证实：黄某彬于2015年7月20日接通知到陆丰市人民检察院反贪局接受调查过程中，经政策教育能自动交代犯罪事实。
3．广东省陆丰市民政局出具《金厢镇上报的村(居)委会换届选举结果报告单》，证实：吴某武在2011年4月经某某社区居民投票选举，当选为某某社区居委会第四届主任。
4．陆丰市建设工程交易中心《中标通知书》陆丰市工程建设监理所和陆丰市金厢镇某某社区居民委员会《工程开工令》，证实：陆丰市金厢镇某某社区用以向广东省财政厅申请下拨资金的排水工程经招标，确定陆丰市东海某某工程公司为中标单位，并确定本工程的开工日期为2011年6月20日。
5．陆丰市东海某某工程公司《委托书》，证实：2011年6月13日，陆丰市东海某某工程公司委托黄某彬为其公司代表人，负责某某社区居民委员会排水工程施工、工程款拨付等有关事项。
6．陆丰市财政局《财政专项资金请款呈批表》，证实：2010年第二批省级环保专项资金(某某社区环境综合整治工程)拨款，2011年6月27日同意直接支付东海镇建筑工程公司人民币41万元；2011年9月21日同意直接支付东海镇建筑工程公司人民币30万元；2013年6月5日同意直接支付东海镇建筑工程公司人民币29万元；共支付100万元。
7．广东省地方税收通用发票3页，证实：陆丰市东海某某工程公司分别于2011年7月19日收到陆丰市金厢镇某某社区排水工程拨款人民币41万元；2011年9月30日收到陆丰市金厢镇某某社区排水工程拨款人民币30万元；2013年6月6日收到陆丰市金厢镇某某社区排水工程拨款人民币29万元；共计人民币100万元。其中应交税收共计人民币66930元。
8．广东省建设工程《施工合同》、《工程建设监理合同》，证实：2011年6月13日，陆丰市金厢镇某某社区居民委员会将陆丰市金厢镇某某社区排水工程发包给陆丰市东海某某工程公司，并委托陆丰市工程建设监理所为该工程的监理人。
9．陆丰市金厢镇某某社区排水建设工程《结算书》，证实：2013年6月3日，陆丰市金厢镇某某社区排水建设工程进行结算。
10．《修补路肩清理水沟结算》、《记账凭证》及《收据》，证实：2015年10月25日，郑某承包污水排水沟工程有进行结算，由郑某提交结算单，并在某某社区领取工程款人民币45100元，某某社区对该工程款的付出有在社区入账。
11．吴某银提供的2010年至2014年《总账》明细表，证实：上级拨款扶持某某社区修建排水沟的工程款人民币100万元没有在某某社区会计账目中入账。
12．陆丰市东海某某工程公司《收据》，证实：2013年6月24日，陆丰市东海某某工程公司收到黄某彬修建金厢镇某某社区排水工程的管理费人民币20000元。
13．陆丰市工程建设监理所《收据》二页，证实：陆丰市工程建设监理所于2011年5月30日和2012年12月11日收到金厢镇某某社区排水工程的监理费共人民币20000元。
14．陆丰市城市规划设计研究院“市政道路设计费”发票，证实：2011年7月25日，陆丰市城市规划设计研究院收到金厢镇某某社区市政道路设计费人民币20000元。
15．广东省暂时扣留、冻结财物收据，证实：2015年10月9日，陆丰市人民检察院收到被告人黄某彬退款人民币660120元。
16.《广东省暂时扣留、冻结财物收据》，证实：2015年11月5日，黄某彬退款人民币6000元，该款已交陆丰市人民检察院。
17.《东海某某工程公司承包款领取凭据》，证实：2011年9月30日，陆丰市金厢镇某某社区排水工程工程造价人民币300000元，该款承包造价人民币274290元已由黄某彬领取，其中转账150000元，实付现金124290元。
18.《东海某某工程公司承包款领取凭据》，证实：2011年7月19日，陆丰市金厢镇某某社区排水工程工程造价人民币410000元，该款承包造价人民币373633元已由黄某彬领取，其中转账200000元，实付现金173633元。
19．《东海某某工程公司承包款领取凭据》，证实：2013年6月24日，陆丰市金厢镇某某社区排水工程工程造价人民币290000元，该款承包造价人民币265147元已由黄某彬领取。
20．陆丰市人民法院(2016)粤1581刑初33号《刑事判决书》，证实：2016年6月24日，被告人吴某武因本案犯贪污罪，被陆丰市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。
21．陆丰市金厢镇某某社区环境综合整治工程项目实施方案，证实：广东省环境保护工程研究设计院根据陆丰市金厢镇某某社区环境的概况，为某某社区环境综合整治工程项目设计实施方案。
22．陆丰市财政局、陆丰市环境保护局《关于要求解决陆丰市金厢镇某某社区环境综合整治工程资金的请示》、陆丰市金厢镇人民政府《资金证明》、《广东省环保补助资金申请表》、陆丰市财政局《陆丰市金厢镇某某社区排水工程预算审核情况》、广东省环境保护厅和广东省财政厅《关于下达2010年第二批环保资金项目安排计划的通知》以及和汕尾市环境保护局和汕尾市财政局《转发关于下达2010年第二批环保资金项目安排计划的通知》，证实：2010年12月20日，广东省环境保护厅和广东省财政厅根据金厢镇某某社区的申请，同意补助陆丰市金厢镇某某社区环境综合整治工程人民币100万元。
23．招标投标情况报告，证实：2011年6月14日陆丰市金厢镇某某社区对虚构的某某社区的排水工程委托陆丰市某某建设工程咨询有限公司进行投标。
24.广东省地方税务局发票在线应用系统《电子发票记账清单》，证实：2011年6月22日，陆丰市金厢镇某某社区居民和陆丰市东海某某工程公司分别缴交工程交易服务费2780元和4170元，合计人民币6950元。
25．《芳名榜》相片，证实：2011年某某社区排水工程合计捐款人民币121000元。
26．广东省暂时扣留、冻结财物收据，证实：2015年12月8日，陆丰市人民检察院收到吴某武退款人民币20000元。
27．证人陈某彬的证言：我公司具体有无实际建造某某社区的排水工程我不清楚，但有跟金厢镇某某社区签订过排水建设工程的合同，也参与过该工程的招投标。该工程的投标工作是由我公司指派我本人代表公司去陆丰市工程交易中心参与的，我有在相关资料上签名。2011年5月中旬，我受公司指派,去报名参与投标，提供的材料有资质证书、营业执照、安全生产许可证、项目经理证、项目经理安全生产考核证、法人代表证、委托授权证等公告要求的相关报名资料。2011年6月10日前后，我代表公司去陆丰市建设工程交易中心投标时，我提供了我公司的投标书、法人代表证明书及授权委托书。三天后，陆丰市建设工程交易中心通知我公司去领取中标通知书，究竟是我还是黄某彬去领取中标通知书我记不得了。据我所知，我公司法人代表黄某初有代表我公司与金厢镇某某社区签订了施工合同。金厢镇某某社区的法定代表人是吴某武。我事后得知，该合同的委托代理人是黄某彬。具体有没有施工我不清楚，因为公司没有派我到施工现场监督。工程竣工验收报告是黄某彬在2011年11月6日拿到公司给我，由我在验收(专业)组成员签名中签名。当时，该表中在签名的位置上已经有相关单位的人员签名。接着由黄某彬拿给公司法人代表黄某初签名并盖公司印章。该工程的结算书是由我们公司出具的，具体是由谁制作的我想不起来了，有可能是我们公司的吴某程制作的；该结算书需要有资格才能制作。该结算书一般是由负责施工的黄某彬送到陆丰市财政局结算中心的，结算中心根据结算书进行复核，做出结算审核报告，然后在2013年5月31日左右通知由我公司、某某社区、财政局结算中心等有关人员参加建设工程结算会议。相关人员都有在结算会议人员签名表上签名。公司是委派我参加结算会议，并在签名表上签名。我没有到现场去进行竣工验收。公司与某某社区具体有没有发生资金往来我不知道，是否有付款给黄某彬我也不清楚。
28．证人吴某程的证言：东海某某工程公司有做过金厢镇某某社区的排水工程。施工时间是2011年1月份左右，是由金厢洲渚村的黄某彬以东海某某工程公司的名义负责施工。黄某彬施工时我没有到现场，具体情况不清楚。这个工程竣工验收的时候，我也没有去过。我有在公司竣工图上技术负责人一栏签名，一共有六个签名。我是根据工程施工图的数据验证工程的安全系数后才在技术负责人签名的，我不清楚黄某彬把工程做到什么程度。在2011年9月30日黄某彬打电话给我叫我帮他在东海某某工程公司领取金厢镇某某社区排水工程的工程款123290元。
29．证人郑某的证言：我有在金厢镇某某社区做过文化中心、村委办公楼、污水排水沟、还有一些其他零碎修补。我记得污水排水沟工程大约2011年左右做的。这个工程是村委书记黄某碧和主任吴某武直接来找我联系的，没有订协议，是黄某碧和吴某武口头跟我说的，当时说是包工包料，我自己有做过预算表给他们，到结算时是按我实际做工和材料向他们结算。这个工程是从粮所污水排水沟到港口海边出口，具体情况从粮所到观音庙旁边为阳沟，从观音庙旁边到出海口是铺管，在前端的阳沟有修补和清污，后端埋了水泥管直径是1米，长是2米，大约埋了100多米，具体要看当时的结算单。材料是书记、主任和我一起去订的，工人是我自己请的。工程是有验收结算，工程款是向村委会副主任吴某银领的，当时有开收据和结算表给他。这个工程款将近30万元，以当时开给吴某银的收据为准。当时工程是我直接向某某社区承包的，没有向他人转手承包，据我所知这个工程款大部分是某某社区外出人士捐助的。我不认识黄某彬，也没有从黄某彬手上承包过什么工程。
30．证人吴某银的证言：我任会计期间，某某社区有做过排水工程，从娘妈庙到粮所的老水沟是2011年6、7月份由郑某进行修补，结算领钱是在2011年11月25日，而从娘妈庙到出海口是当时由书记黄某碧、主任吴某武和我去深圳和东莞找社区的外出人士捐款，回来后就由吴某武叫郑某去做，工程做完后，吴某武叫我把募捐的款12万元付给郑某作为其所做的从娘妈庙到出海口工程的工程款。工程款是向某某社区外出人士募捐的，因为是募捐的款项所有付出的工程款社区没有做收入和付出来进账。黄某碧和吴某武好像有跟我们说过去金厢镇府申请排水工程建设资金，是否有申请，怎么申请我不知道，要问黄某碧和吴某武才知道。我不清楚上级有关部门是否有拨资金给我们做从粮所到出海口的排水工程，要问书记黄某碧和主任吴某武才知道。据我所知只有郑某一个人负责做这个排水工程。黄某碧和吴某武没有召开关于拿回18万元如何使用的会议，他们也没有告诉我有这18万元，我也不知道他们这18万元是从哪里来的，吴某武没有开会说要将这18万元作为还社区欠他代社区支付费用的款项。黄某碧和吴某武没有拿18万元给社区。我不清楚是否有东海某某工程公司签订社区从粮所到出海口的排水工程的施工合同，我是在某某社区办公处黄某彬拿陆丰市财政资金直接支付申请书给我签名的时候才认识他。我没看到有东海某某工程公司黄某彬来我社区建造排水工程施工。我有在2011年6月20日和2013年4月22日工程竣工报告中的验收组签名，也有在陆丰市财政资金直接支付申请书上的经办人和用款计划表预算单位经办人上签名，当时我看到吴某武也在这些资料上签名，并且叫我在他签名的资料上签我的名和盖上社区的公章，我认为没有什么问题就按照他说的那样签名和盖社区公章。但是2011年7月27日的陆丰市财政资金直接支付申请书上的经办人和用款计划表预算单位经办人上的签名是他人代我签的。
31．证人曾某吟的证言：某某社区现有两条污水排水沟，一条从后山粮所经“娘宫嫲”庙直到海边出水口，其中从后山粮所经“娘宫嫲”庙的水沟是二十几年前就有的旧沟，但是这条旧沟我记得几年前有叫人去修补清污。从“娘宫嫲”庙到海边出水口的是管涵的水沟，管涵直径1米，是2010年郑某修建的；另一条从水产面前经教办直到海边出水口，这条排水沟是开发商肖少平负责建造的。我社区就只有这两条大排水沟。我知道的是大约在2010年某某社区有请郑某做过一段排水工程，从“娘宫嫲”庙到出海口，长度约50、60米，工程款12万左右，平时社区其他排水沟都是由郑某负责去做的。这个工程是我们社区外出人士捐款建造的。我记得2011年，吴某武在“两委”开会时有提到要打份报告向上级申请工程款，具体是谁打报告、工程款是否申请下来，该工程是否有施工等我不清楚。经查我某某社区的会议记录本，从2009年至2014年都没有记录过书记黄某碧和主任吴某武拿18万元回来的会议；并且我们“两委”开会我都没有听到书记黄某碧和主任吴某武拿18万元回来的情况。
32．证人翁某甲的证言：在2010年我任金厢书记期间，某某社区有向我反映其社区排水问题，于是我就向陆丰市财政局和环保局反映情况，镇府写了《陆丰市某某社区环境综合整治工程项目实施方案》申报，再由陆丰市财政局和环保局联合发文向广东省财政厅和环保厅上报。申请后，在2011年春节前后（具体时间记不起），陆丰市财政局、环保局分别电话通知我，具体谁通知的我记不起，说我镇污水排水工程拨款100万元已经到陆丰市财政局。接下来，招投标、设计图纸等工作都是由黄某甲协助某某社区主任吴某武去操办，具体怎么操办我不够清楚。我当时听镇长黄某甲汇报这笔拨款100万元到陆丰市财政局以后，通过招投标，我记得是陆丰市东海某某工程公司中标，中标后负责具体施工。这笔款按照规定分批拨给陆丰市东海某某工程公司，具体怎么拨给施工单位我不清楚。某某社区直接与陆丰市东海某某工程公司签订合同，我们镇府没有在场。我听镇长黄某甲汇报这笔拨款是由陆丰市财政局直接拨款到施工方黄某彬领取。黄某彬领出该工程拨款没有交给我或者通过黄某甲交给我。我只有交代吴某武要做好该工程的监管工作。
33．证人黄某甲的证言：在2010年我任金厢镇长期间有向陆丰市财政局和环保局写《关于要求解决陆丰市金厢镇某某社区环境综合整治工程资金》的请示，由市财政局和环保局联合发文向省财政厅和环保厅上报。当时是根据某某社区的要求反映，我们就以镇政府的名义向上级有关部门申请。申请通过后，由省财政厅拨付了100万元的工程资金到陆丰市财政局。通过陆丰市建设工程交易中心将这个排水工程进行招投标，有资质的公司来具体施工，才可以使用这笔资金。该工程是由某某社区为业主，到交易中心进行招投标，最后中标的单位是陆丰市东海某某工程公司。合同是某某社区与东海某某工程公司签订的，具体内容我不清楚。建筑工程公司的施工人员我不清楚。某某社区和建筑公司才清楚100万的使用情况。申请拨款的项目就是当时社区书记和主任口头向我们反映的，位置从山脚的粮所一直到出海口，工程的长度大约有几千米。某某社区实际有没做这个工程我不清楚。在工程投标之前，我没有交代吴某武要全力配合黄某彬的工作，至于翁某甲是否有交代我不清楚。
34．证人刘某1的证言：2011年某某社区排水沟工程在2012年验收时我有到现场一次，之后就到社区办公室签名，在签名现场我只是认识社区书记黄某碧、主任吴某武和黄某彬，黄某碧有跟我说过上级拨了一笔修这个水沟，拿表给我签名的人我不认识，因为单位有事签完名之后我就走了，只是知道有几个单位去验收这个排水沟工程，具体是什么单位参加验收我就不知道了。工程款的来源他们没有跟我说。当时没有人跟我说2011年广东省环保厅拨付某某社区修建污水排水沟工程的100万元的事，工程是谁修建的我不清楚。
35．证人陈某谋的证言：大约2011年1月份，我接到设计院院长孙某文的安排，带队到某某社区去测量。当时根据孙某文提供的电话联系到某某社区的吴主任、黄书记，由他们带我们到现场去测量，测量的位置：第一条从粮所到出海口(现成)，其中上段是四方沟“阳沟”，下段是直径1米的涵管；第二条是从某某社区的水产到出海口(现成)，但是下面所埋的管涵大小因为被路面混泥土掩盖不够清楚。我们根据现有沟的走向进行测量，然后将数据交给设计院的林某跃，由他设计出某某社区排水系统平面图，平面图设计好后交给孙某文院长。当时某某社区是要对现有的沟进行扩大还是其他什么原因就不够清楚，我只是受领导指派到现场进行测量。按规定业主需要提供委托书和口头提出进行邀请，我们才为业主对工程进行测量设计，但某某社区没有提供什么委托书给我们，当时我带队下去，某某社区吴主任、黄书记带我们到现场去测量排水沟原有的长度和高度。设计院为业主设计图纸后工程竣工验收时，设计院院长孙某文有派我下去某某社区验收。当时参加验收的人员有监理顾某铭、某某社区的吴主任、黄书记，还有金厢镇政府一名党委委员(姓名不清楚)、还有一个社区说是承包工程的人员(姓名不清楚)。我去验收时，某某社区的工程与我去测量时的现状没什么变化，也没有重新施工的情况。办案人员出示工程竣工验收报告，工程名称：某某社区排水工程，验收日期：2011年11月6日，经我辨认，陈某谋的姓名是我本人亲笔签名。当时验收完毕后临近中午，参加验收的人员在金厢镇金海滨餐厅吃工作餐时，那个原先社区说是承包人的拿了工程竣工验收报告给我，然后我就在验收组成员签名中签名。当时某某社区吴主任、黄书记两个带我们去现场测量排水工程时，交代我们根据原有做好的排水沟的长度和高度去测量数据。我们提供给某某社区的设计图纸有1份5张，分别是金厢镇某某社区排水系统平面图1张、排水沟剖面图沟盖板钢筋布置图1张、沉沙井平面图排水管断面图沉沙井剖面图(直径1米)排水管钢筋布置面图1张、沉沙井平面图排水管断面图沉沙井剖面图(直径1.5米)排水管钢筋不知面图1张、沉沙井盖平面图沉沙井盖座平面图沉沙井剖面图沉沙井盖座剖面图1张。经我辨认，这5张设计图纸中“专业负责”、“校对”这二栏的“陈某谋”的姓名不是我本人亲笔签名，我也不知道是谁将我的姓名签上去的。因为我是负责测量的，设计图纸中“专业负责”、“校对”这二栏应该由负责市政规划设计的分管领导签的，当时分管设计的是翁育宛。按规定，我们设计院的竣工验收是重新测量工程是否有按照设计的图纸进行施工。但我参加某某社区排水沟工程竣工验收时没有按照图纸重新进行测量，实际上是根据某某社区已经做好的排水沟进行设计图纸提供给社区，某某社区委托我们对原有做好的排水沟进行设计然后提供图纸给他们，当时我有听人说，排水沟已经做好了，再叫我们进行测量制作图纸是因为社区要向上级有关部门申请拨款。我们设计院提供设计图纸给某某社区向上级有关部门申请拨款是违反有关规定的。当时我们去测量还有工程竣工验收时应该有收取某某社区设计费，具体多少钱我不清楚，要问财务才知道。我们去测量还有参加工程竣工验收，那个原先社区说是承包人(黄某彬)的每人发了200元给我们参加验收的人员，作为我们的误工费，社区没有送什么财物给我，我认为上述行为是违法的。
36．证人孙某文的证言：大约在2010年10月份左右，陆丰市某某社区有委托陆丰市城市规划设计研究院进行设计。当时我们局的副局长张某帆交代我对某某社区排水工程进行勘查设计。我听后就安排设计院副院长陈某谋带队去某某社区进行实地勘查和设计。某某社区排水工程的设计图纸系由陈某谋和林某跃负责设计。某某社区没有提供资料给我们，只是由我们设计院人员到现场进行勘查，然后根据勘查后的数据进行设计。按照规定需要业主提供设计合同，然后由我们根据合同有关工程的内容进行现场勘验和设计。设计院有收取市政道路设计费人民币20000元，当时由某某社区直接到我们设计院缴费，是谁来交的我不清楚，是直接交给设计院的财务人员的，财务人员有开收到20000元设计费的发票给某某社区。我们设计院提供给某某社区的设计图纸1份5张，分别是金厢镇某某社区排水沟系统平面图1张、排水沟剖面图沟盖板钢筋布置图1张、沉沙井平面图排水管断面图沉沙井剖面图(直径1米)排水管钢筋布置面图1张、沉沙井平面图排水管断面图沉沙井剖面图(直径1.5米)排水管钢筋布置面图1张、沉沙井盖平面图沉沙井盖座平面图沉沙井盖剖面图沉沙井盖座剖面图1张。经我辨认，这5张设计图纸中的“项目负责”这一栏中孙某文的姓名是我本人亲笔签名的。按规定，工程竣工时设计院需要和其他有关部门一起进行验收。当时我安排设计院副院长陈某谋参加工程竣工验收。办案人员出示的工程竣工验收报告，工程名称：金厢镇社区排水工程，验收日期：2011年11月6日。经我辨认，在“设计单位”一栏的项目负责人孙某文的名字是我本人亲笔签名，陆丰市城市规划设计研究院的印章是我盖上去的，工程竣工验收报告是由施工队人员(具体是谁想不起来)到设计院拿给我签名和盖章的。我本人没有到现场去看，当时我是派设计院副院长陈某谋和安全监理等有关部门下去验收的，验收回来后，听陈某谋向我汇报，工程他下去看了，已经完成。后来施工队拿竣工报告给我，我才在“项目负责人”一栏签名并盖陆丰市城市规划设计院的印章。
37．证人余某谋的证言：2010年向省环保厅申请资金修建金厢镇某某社区污水排水工程是我经手的，首先是由金厢镇政府向市环保局申请，根据金厢镇府提交的材料来看，某某社区的污水排水工程符合申报条件，收到申请材料后局长洪某强就叫我去撰写有关申报形成文件，之后就有市环保局和市财政局联合发文向省环保厅和省财政厅申请，金厢镇府提交的申请材料具体包括项目实施方案、申请专项资金的申请表、金厢镇府的配套资金证明。金厢镇府的配套资金是多少具体记不清了，以金厢镇府的文件为准，污水排水工程的总工程款和申请资金以专项资金申请表为准。申请的资金2010年底或2011年初拨下来的，具体由金厢镇府去落实实施，因省财政厅会合环保厅拨付资金款项有100万元，这100万元据我了解是直接拨到陆丰市财政局，需要招标，市环保局就主要负责监督工程的招标及资金使用情况。当时我认为这个工程是有招投标、有监理公司、有资质的工程队又有镇政府监督，局长也没有安排我下去看，在第二期拨款的时候我和分管副局长林加毕有下到某某社区去现场，看这个工程就已经做好了，具体什么时候做好的就不知道。我们主要是负责审核工程款的拨付，我们这边手续办好后，是由他们自己拿到财政局去办理相关手续，审批是由市财政局负责，前后分三次拨款，第一次是2011年6月份，第二次是同年7月底、第三次什么时候记不得了，具体时间以工程款申请表的时间为准。这三次都是工程队的黄某彬拿到我办公室来办理手续的。我是等到检察院来调查时才知道某某社区的污水排水工程是虚假工程。经我对出示的陆丰市建设项目工程进度情况表(2011年6月20日)、陆丰市建设项目资金支付申请表(2011年6月20日)两份表进行辨认，这两份表上的签名不是我本人签，因我当时家里有事，无法赶回局里，当时人秘股的股长有打电话跟我说，并且是经局长同意的，最后由人秘股的股长林某填代我签名。对出示陆丰市建设项目工程进度情况表(2011年7月27日)、陆丰市建设项目资金支付申请表(2011年7月27日)、陆丰市建设项目工程进度情况表(2013年4月22日)三份表，经我辨认，这三份表上的签名是我本人签的。市环保局在办理某某社区污水排水工程过程中未收取任何费用。
38．证人黄某碧的证言：2011年我某某社区有做过排污工程，修建的排水沟是从粮所至观音庙附近直至金厢渔港港口处，全长多少米我不知道。其中，粮所至观音庙段的排水沟是阳沟，观音庙至金厢渔港港口段排水沟是铺管的，地面上要填土。该工程有通过招投标竞标承建单位，我本人没有参与招投标事宜，招投标事宜及合同签订均是由我社区主任吴某武负责。具体哪个工程队承建我也不清楚。我是今年即2015年才知道该工程总工程款为100万元，至于如何结算我就不清楚。该工程施工过程中，居委会没有派人去监工。粮所至洗衫坑段的阳沟是黄某彬负责叫人去修建的，该段水沟长约100米，是包工包料的。我没有叫黄某彬去修建，吴某武有没有我不清楚。修建了多少钱我不知道，如何结算我也不清楚。我所知道的是粮所至洗衫坑段阳沟就有实际建设，后面的有没修建我不清楚。
39．同案罪犯吴某武供述：2010年具体时间记不清，地点好像是在金海滨餐厅(无法确定)，金厢镇委委书记翁某甲和镇长黄某甲跟我说这个工程就挂在你社区，款拨下来后给你社区20万做经费，具体事项由黄某彬跟你联系，由黄某彬负责，你要全力配合黄某彬的工作。在2010年至2013年间黄某彬多次拿相关材料给我签名盖章，具体有多少次记不清了。我只有参加投标会一次，是黄某彬打电话叫我去参加，这次投标会黄某彬也有参加，其他的会议就没有参加，都是黄某彬拿表格给我签名盖章了。大约是2011年的8月份，社区书记黄某碧打电话跟我说他雇好一部车，说是镇里要把这20万拿给我们，叫我跟他一起去东海跟他们拿，所以我就和社区书记黄某碧一同到东海镇东海大道龙(陇)光村路口，由黄某碧下车去拿了18万回来。到底是翁某甲还是黄某甲送过来的我不知道，具体要问黄某碧才清楚。
当时到东海大道龙光村路口由黄某碧下车去拿的18万元，是向谁拿的黄某碧没说，我也没问他，反正我知道是100万元排水工程的款项。我拿回后，某某社区6个干部开了会，一致通过将这18万元作为社区的付出，如有剩余作为以后社区的付出；当时我记得有陆陆续续付给郑某排水沟工程16万元，加上社区外出人士捐助的12.1万元，总数付给郑某排水工程款28.1万元。剩余的2万元同样付到社区的日常开支去，具体付到哪方面的费用我就想不起来了。2014年我落选结数时社区还欠我2.87万元。这18万元拿回来后，没有在某某社区进账。付给郑某的工程款同样没有进账。这100万元的排水工程向上级申请的具体时间我记不起，当时我们社区长期积水，就口头向镇府申请上级拨款扶持修建排水沟。我记得向镇府口头申请拨款是在郑某修建排水沟之前。100万元工程款申请下来时，我跟黄某碧已经组织外出人士捐助修建好排水沟。实际上当时黄某碧书记跟我说镇府有向上级申请了一笔款，污水排水工程挂靠到我们某某社区，按照工程款的百分之二十给我们社区作费用。当时我们组织了黄某碧、曾某吟、许某、林某宝、吴某银和我6名村干部开会，一致同意。这个工程挂靠到某某社区，当时书记翁某甲、镇长黄某甲有没有交代我记不起，直接跟我联系的是黄某彬。之前交代说在金海滨餐厅是我随便说的，翁某甲、黄某甲确实没有直接向我示意该工程的事。
40．被告人黄某彬供述：2010年下半年，具体哪个月我记不起了，某某社区的主任吴某武找到我，说某某社区要申请一个环境整治工程，叫我帮他找一家有资质的公司参与投标。于是我找了陆丰市东海某某工程公司的法人代表黄某初，说明了某某社区环境整治工程，需要他的公司资质去办理相关手续，到时给他公司管理费，税费也由他的公司去交纳。黄某初同意了，但要我在公司的委托施工人签名。然后由我联系了某某社区的主任吴某武，跟他说挂靠的公司找到了，到时要上缴公司管理费和相关税费。吴某武同意了，并说事情办成后买烟给我抽。然后陆丰市东海某某工程公司就准备参加投标手续。过了半个月，我听陆丰市东海某某工程公司的人员说中标了。后来黄某初找我说公司已经跟某某社区签订好合同，要我在施工委托人中签名，于是我就到他公司签名。2011年5月份，我告知陆丰市东海某某工程公司准备资料，以便申请工程资金。过了一个星期，我就去陆丰市东海某某工程公司找陈某彬拿申请工程资金的资料送到陆丰市财政局去申请工程资金。2011年7月19日，陆丰市东海某某工程公司的出纳张某亮打电话给我说，陆丰市金厢镇某某社区排水工程第一批工程款41万元已经到他公司的账户，叫我去领。接着我就去陆丰市东海某某工程公司找出纳张某亮拿钱。张某亮就写了一张领据41万元叫我签名，其中20万元由陆丰市东海某某工程公司转账给梅州市建设水泥有限公司陆丰代销点领回现金(办公地点：龙潭中学路口)，在陆丰市东海某某工程公司领取现金173633元，由公司代缴税金及收取管理费36367元，当天我领回现金173633元，次日我从陆丰市东海某某工程公司的吴某程手中领回20万元，我总共领回现金373633元。2011年9月份，我告知陆丰市东海某某工程公司陈某彬准备资料，以便申请第二批工程款。2011年9月30日，陆丰市东海某某工程公司的出纳张某亮打电话给我说，陆丰市金厢镇某某社区排水工程第二批工程款30万元已经到他公司的账户，叫我去领。这次是陆丰市东海某某工程公司的吴某程代我签名领钱的。张某亮就写一张领据30万元，其中15万元由陆丰市东海某某工程公司转账给梅州市建设水泥有限公司陆丰代销点领回现金(办公地点：龙潭中学路口)，在陆丰市东海某某工程公司领取现金124290元，由公司代缴税金及收取管理费25710元。后来我从吴某程那里领回现金274290元。2013年3月份左右，我告知陆丰市东海某某工程公司陈某彬准备资料，以便验收结算。期间，我有拿相关资料找某某社区的主任吴某武，说工程要验收结算需要他签名盖章。吴某武听后就在资料上签名盖章给我。尔后，尔后，我通知陆丰市财政局结算中心的刘某雄、建设局设计院跟某某社区的主任吴某武还有另外两名干部集合，对金厢镇某某社区排水建设工程进行验收。验收结束后，我们去金海滨餐厅吃工作餐，吃饭期间，我就拿出验收表叫参与验收人员在表上签名。后来，陆丰市东海某某工程公司的陈某彬打电话给我说要一起去参加结算中心召开的建设工程结算会议，并叫我通知吴某武一起去。接着我们三个就去参加该会议。陈某彬和吴某武有在参加建设工程结算会议人员签名表中签名，会议结束后，我就叫陈某彬准备资料，申请最后一批工程款。2013年6月24日，陆丰市东海建设工程公司的出纳张某亮打电话给我说，陆丰市金厢镇某某社区排水工程第三批工程款29万元已经到他公司的账户，叫我去领。接着我就去陆丰市东海某某工程公司找出纳张某亮拿钱。张某亮就写一张领据29万元叫我签名，由公司代缴税金及收取管理费24853元。当天我领回现金265147元。当时省环保下拨到陆丰市财政局再下拨到陆丰市东海某某工程公司的100万元，我分三次领出后用于交纳税金、环保工程评估、工程设计费、工程监理费等计153880元，拿给黄某碧书记18万元。我实际上没有承包施工陆丰市金厢镇某某社区排水建设工程，我只承包某某社区吴某武叫我做的从山脚到粮所，长度是60米左右，宽度1米至2米不等的旧水沟。对该旧水沟进行清淤和修补。工程款只有人民币25000元。某某社区的书记黄某碧也知道这个情况，该款是吴某武拿给我的。除了承包该25000元的工程外，我没有再承包做其他什么工程。我们去验收的排水沟不是我承包施工的，这是某某社区提供的排水沟，为了应付之前申报的虚假的排水工程。我之所以先交出了666120元，是因为当时由于我身体不好，而且我本人做的其他工程出现安全事故，为了能出来治疗身体和解决工程安全事故。
41.陆丰市公安局《户籍证明》，证实：黄某彬的出生时间为1972年10月14日。
对公诉机关的指控，被告人及其辩护人提出的辩解、辩护意见，本院评判如下：
公诉机关指控被告人黄某彬领款后另自行修建某某社区三段污水排水沟，工程的价格共计人民币528557.89元以及被告人黄某彬提出其领取工程款后，另行修建某某社区三段污水排水沟的意见，经查，虽有被告人的供述及证人许某、林某宝、黄某胜、黄某明、林某欣、黄某井、柳某钊的证言在卷，但现有的案卷材料并没有证据能证实指控的三段工程是被告人领取涉案的工程款100万元进行修建，且又没有报建、预算、《施工合同》、设计图纸、结算等有关材料予以佐证，该事实属证据不足，故公诉机关的该点指控以及被告人的辩解意见均不予采纳。
公诉机关认定被告人自首以及辩护人提出被告人黄某彬具有自首情节的意见，经查，被告人黄某彬虽能主动投案，但没有如实供述其犯罪事实，不能认定被告人黄某彬为自首，故公诉机关的认定以及辩护人的辩护意见均不予采纳。
辩护人提出被告人黄某彬认罪态度好，积极退赃，且没有前科的意见，符合本案事实，可给予被告人黄某彬酌情处理。
被告人黄某彬伙同同案罪犯吴某武虚构某某社区污水排水工程相关资料，侵吞上级下拨给金厢镇某某社区环境综合整治工程资金的事实，有被告人和同案罪犯吴某武的供述，证人吴某银、曾某吟、陈某谋、孙某文、余某谋的证言证实，上述证据互相印证，并经当庭质证，足资认定。故辩护人提出被告人黄某彬是在2011年6月13日承包涉案工程，公诉机关指控被告人虚构该排水工程的相关资料，与该案客观存在的法律事实和法律行为不相符的意见，不予采信。
辩护人提出被告人黄某彬在本案起从属地位，是从犯的意见，经查案卷材料，被告人与同案罪犯吴某武商议侵吞涉案环境综合整治工程款项事宜后，同案人吴某武向被告人黄某彬提供了排水沟的信息后，其他的具体工作均由被告人黄某彬实施完成，被告人黄某彬安排联系设计做环境整治方案等。在资金到位后，是黄某彬联系安排招投标等具体事务，并且黄某彬领取下拨某某社区的工程款100万元后，支付招投标、设计、税收等项费用，并分给某某社区人民币18万元，其余款项人民币666120元被黄某彬占有，可见，被告人黄某彬在本案中起主要作用，属主犯。故辩护人的该点辩护意见与本案事实不符，不予采纳；提出黄某彬实际贪污的数额应为约14万元的意见，不符合本案事实，不予采信。
本院认为：被告人黄某彬与时任社区主任的同案人商议后，虚构工程的相关资料，领取上级下拨的社区环境综合整治工程资金，并予以侵吞，数额巨大，其行为已构成贪污罪，应予惩处。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，应予支持。鉴于被告人在案发后能主动向检察机关投案，积极退赃，且当庭认罪，可予酌情从轻处理。根据被告人的犯罪事实、情节、作用以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款(二)项、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人黄某彬犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先羁押一日折抵刑期一日，因本案先行羁押二个月又十九日，一并予以折抵，即自2017年5月26日起至2020年3月6日止，罚金限于判决生效后三个月内一次性交清。)
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕尾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈壮雄
代理审判员 陈维聪
代理审判员 张丽涛
二〇一七年六月二十九日
书 记 员 徐泽辉
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三','2018-10-11
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