广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)粤03刑终170号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈建生，男。
上诉人（原审被告人）冼某某，男。
辩护人刘某某，广东XX律师事务所律师。
广东省深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人陈建生、冼某某犯贩卖毒品罪一案，于2015年11月5日作出（2015）深福法刑初字第240号刑事判决。宣判后，原审被告人陈建生、冼某某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市人民检察院指派检察员靳继荭出庭履行职务，上诉人陈建生、上诉人冼某某及其辩护人刘仲坚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年9月，被告人陈建生、冼某某合谋贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒），二人共同出资由陈建生联系上家购买甲基苯丙胺待售。2014年9月16日，被告人陈建生带着其从被告人冼某某处获得的500元人民币等毒资，前往广东省广州市番禺与“阿冰”进行毒品交易。2014年9月17日，被告人陈建生购得毒品后乘车返回深圳，在返回深圳的途中，“阿冰”电话联系陈建生称有人要购买毒品，后购买毒品的谭某某与被告人陈建生进行电话联系，并约定好交易的地点等。当日13时许，被告人陈建生先返回其与被告人冼某某共同租住的深圳市福田区XX村X栋X单元XX房，在此过程中，被告人冼某某替被告人陈建生接了谭某某的电话。14时许，被告人陈建生来到深圳市福田区XX村XX栋X单元一楼门前，将一小包甲基苯丙胺以人民币200元的价格贩卖给谭某某。交易完成后，民警将被告人陈建生当场抓获，并在陈建生身上另行缴获了毒品甲基苯丙胺，交易的甲基苯丙胺和涉案毒资亦被当场缴获。之后，民警在深圳市福田区XX村XX栋X单元XX房内抓获被告人冼某某。经鉴定，涉案交易的一小包甲基苯丙胺重1.43克，在被告人陈建生身上另行缴获的甲基苯丙胺重12.43克，均检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实的证据有：1、涉案毒品、毒资及作案手机照片等物证；2、被告人身份资料及前科劣迹查询情况说明、行政处罚决定书、扣押清单、移交清单、疑似毒品收条、手机通话记录、抓获经过等书证；3、证人谭某某的证言，其证称，2014年9月17日凌晨0时许，其拔通了一名贩毒女子的电话称要购买200元钱的毒品冰毒，她称她在广州番禺。9时许，其继续给那名女子打电话，但她手机关机，其给了她短信，到了11时许，该名女子回了短信，称其可以打她弟小平电话，并将小平的电话发给了其。13时许，其先后打了那名女子及她弟的手机都没有接听，过了几分钟，其继续打她弟电话，并说在皇岗村“XX火锅城”门口等他，他说马上下来，后来其接到那名男子的电话让其往皇岗村16栋方向走，其走到皇岗村XX栋旁看到该楼X单元X楼单元门前有一年轻男子并与之打招呼，其给了该男子200元钱，他将手里的1小包冰毒交给其，交易完成后，该男子被民警抓获；4、被告人陈建生、冼某某的供述与辩解。在侦查阶段，被告人陈建生供称，冼某某知道其吸毒，其对冼某某说贩卖毒品的“阿冰”不在深圳做了，她想把客户给其，其说资金不够，问冼某某有没有兴趣和其一起出资购买毒品进行贩卖，当时冼某某就答应了。2014年9月15日冼某某给了其500元，其自己出了700元。到了2014年9月16日其到番禺找“阿冰”购买了1200元的毒品，当时“阿冰”给了其一包冰毒。2014年9月17日13时许，在其从番禺回到深圳的车上，“阿冰”打电话说她朋友要点冰毒，让其送过去，其答应了。到了14时许，其回到深圳市福田区XX村X栋XX房，当时其手机放在房间充电，然后有个电话打来，是冼某某接的电话，接完电话后冼某某对其说“阿冰”的朋友要200元的冰毒，后来其在福田区皇岗村X栋X单元X楼单元门前与打电话过来的男子进行了交易，收了200元钱，其给了对方一小包冰毒。民警现场从其口袋里搜出一包毒品冰毒。购买毒品回来后其还找冼某某要了100元购买了一个秤来称毒品重量，双方约定五五分成。被告人冼某某2014年9月18日供称，2014年9月15日左右，其同事陈建生找其，叫其和他一起买毒品回深圳卖，从中赚钱，其同意了。15日晚，陈建生说他要去番禺购买毒品冰毒，说他钱不够，其当时给了他500元。16日他说他去了，17日10时许他打电话说他回来了，下午1点多他到XX村X栋X单元XX房，他说他要买个电子秤来称冰毒，其又给了他100元，这时陈建生的电话响了，其接了电话，对方说在附近的XX火锅店等，要200元的冰毒，就挂了电话，其就跟陈建生说了，陈建生就出去交易了。一会儿警察上来将其抓了；5、毒品鉴定意见；6、现场勘查笔录、现场图、现场照片及辨认笔录等。
原判认为，被告人陈建生、冼某某无视国家法律，明知是毒品而结伙予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩罚。在共同犯罪中，犯意提出、联系毒品的行为均由被告人陈建生实施，被告人陈建生起主要作用，系主犯；被告人冼某某起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。本案毒品交易在公安机关的控制下进行，毒品未流入社会造成不良影响，可酌情从轻处罚。被告人陈建生被抓获后经检测其吸食毒品，故对于缴获的毒品中其可能吸食的毒品部分酌情予以考虑。依法根据被告人的认罪态度、犯罪情节、社会危害等，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈建生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二千元。二、被告人冼某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二千元。三、缴获的涉案毒品予以没收，交有关部门依法销毁；扣押在案的手提电话依法没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人陈建生上诉提出，其被行政拘留的八天应该抵押刑期，其是帮上家带货给谭某的，其是从犯，其协助公安机关抓获同案被告人，有立功情节，请求二审法院从轻处理。
原审被告人冼某某上诉提出，其没有与陈建生合资买毒品，其只是借了五百块钱给陈建生，且并不知道是用在买毒品上，其在公安机关的有罪供述系在威吓、引诱下作出，不应采信，现有证据不能证明其与陈建生合资购买毒品用来贩卖，请求二审法院宣告其无罪。其辩护人提出了相同的辩护意见。
出庭检察员认为,本案事实清楚，证据确实充分，二上诉人均构成贩卖毒品罪；上诉人陈建生有立功情节未被原审判决认定，建议法庭对其从轻处罚。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实，本院予以确认。
关于上诉人陈建生提出其被行政拘留的八天应该折抵刑期的上诉理由，经查，上诉人陈建生因为吸毒被行政拘留，而本案是因为贩卖毒品对陈建生处以刑罚，两种处罚的起因不同。原审法院未将吸毒被行政拘留的时间抵押刑期并无不当。关于陈建生提出其是从犯的上诉理由，经查，陈建生系因同案人“阿冰”不在深圳做了，将客户提供给其，于是其在“阿冰”处购买毒品回深圳倒卖；陈建生系犯意提出、联系毒品、购买毒品、贩卖毒品的实施者，其在本案中起主要作用，系主犯。上诉人提出的相关上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人陈建生带领公安人员前往住处，指认并协助公安机关抓获同案被告人，其行为构成立功，依法应当对其减轻处罚，相关上诉理由有事实和法律依据，本院予以采纳。
关于上诉人冼某某及其辩护人提出上诉人无罪的辩解辩护意见，经查，认定冼某某有罪的证据，不仅有同案被告人陈建生的明确指认，冼某某本人在公安机关亦有明确认罪供述，两被告人的供述能够相互印证，结合本案证人证言及其他证据，足以认定本案相关犯罪事实。上诉人冼某某及其辩护人认为其供述系在引诱、恐吓下作出，不应作为定案证据，但上诉人及其辩护人均未提供本案存在以肉刑或变相肉刑，或者其他使上诉人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法非法取证的线索、证据和抗辩理由，上诉人在公安机关之供述依法不能作为非法证据被排除；结合本案其他证据，能够证明其在公安机关之供述的真实性、合法性和关联性，依法均可作为定案之证据。原审法院已经对此作出了充分的回应，本院不再赘述。但需要指出的是，上诉人冼某某在本案参与程度不深，在共同犯罪中作用较小，又系初犯、偶犯，结合本案案情和证据，对其可在法定量刑幅度内处以最轻之刑罚。
本院认为，上诉人陈建生、冼某某无视国家法律，明知是毒品而结伙予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩罚。在共同犯罪中，犯意提出、联系毒品的行为均由被告人陈建生实施，被告人陈建生起主要作用，系主犯；被告人冼某某起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。陈建生有立功情节，可以减轻处罚。本院综合考量上诉人的犯罪事实、性质、情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市福田区人民法院（2015）深福法刑初字第240号刑事判决中第一项、第二项对原审被告人陈建生、冼某某的定罪部分以及第三项；
二、撤销深圳市福田区人民法院（2015）深福法刑初字第240号刑事判决中第一项、第二项对原审被告人陈建生、冼某某的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）陈建生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一千元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月25日起至2020年9月24日止）；
四、上诉人（原审被告人）冼某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月17日起至2017年9月16日止）
本判决为终审判决。
审判长 武 文 芳
审判员 许 瑞 韩
审判员 李 辉
二〇一六年六月二十日
书记员 陈海燕（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。