杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0109民初13027号
原告：顺发恒业有限公司，住所地杭州市萧山区市心北路777号。
法定代表人：沈志军，总经理。
委托诉讼代理人：徐涛、吕晓锋，浙江君秦律师事务所律师。
被告：浙江正华装饰设计工程有限公司，住所地义乌市稠城城北路201号。
法定代表人：楼华君，执行董事。
委托诉讼代理人：张正刚，男，公司员工。
委托诉讼代理人：徐翔，浙江润杭律师事务所律师。
原告顺发恒业有限公司（以下简称顺发公司）与被告浙江正华装饰设计工程有限公司（以下简称正华公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月22日立案受理后，依法适用简易程序进行审理，并分别于同年12月20日、2017年1月9日进行了庭前会议。因案情复杂，本案于2017年1月17日转为普通程序，并依法组成合议庭于同年3月15日公开开庭进行了审理，双方当事人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。依顺发公司的书面申请，本院依法采取了诉讼财产保全措施，后正华公司在浙江稠州商业银行股份有限公司义乌商城支行处被冻结账户的存款余额已超保全金额，经其书面申请，本院依法解除了除前述账户外的其余诉讼财产保全措施。双方曾申请庭外协商，本院予以准许。本案现已审理终结。
原告顺发公司向本院提出诉讼请求：1.被告返还原告超付的工程款3803551.05元及利息651718.34元（按银行同期贷款利率6%暂计算自2014年1月23日至2016年8月17日，最终计算至实际归还之日止，具体见附表）；2.被告返还原告5%的质保金计1162705.02元；3.被告支付原告审计追加费376931元；4.被告支付原告律师代理费240000元；5.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2012年11月23日，双方就顺发××城二期项目D标（17、18﹟）施工图范围内的石材幕墙及钢结构雨棚工程（以下简称案涉工程）签订《××城二期外立面石材幕墙干挂工程施工合同》，合同暂定价款为3115.9633万元，工程款按综合单价及实际铺贴面积据实结算；合同第4.4条约定主材甲供，乙方应向供应商提供供料清单及加工顺序，���于供应商及时供货，同时乙方需对自己提供的清单负责；《工程质量保修书》中明确约定工程质量保修金为工程结算价款的5%等内容。合同签订后，被告向原告提交石材的下料单，原告据此采购，被告进行石材领用，共计70720.06㎡。2014年4月30日，该工程通过竣工验收。2015年9月9日，被告向原告提交该工程的结算申请书及结算资料，其中送审施工面积为75294㎡，送审工程款为36814893元。原告遂依约委托杭州中筑建设工程项目管理有限公司（以下简称中筑公司）进行审计，并于2016年1月29日向被告交付《顺发××城二期石材干挂工程（高层部分）D标段结算审核报告初稿》，被告在《顺发××城项目二期17﹟18﹟工程结算费用汇总表》签字确认。同年7月27日，中筑公司出具该工程造价咨询结算审核报告，最终审定工程造价为23254104元。经核实，原告实际已付工程款27057655.05元，结合最终审定造价，原告已超付3803551.05元。该超付款项中，根据中筑公司的结算审核报告，被告超过实际铺贴数量及加工（含合同约定损耗）所领用石材的造价为3667311元，根据合同第4条第4款的约定，被告提供线条、板材的数量清单用于供货并对清单负责，板材超过1%损耗或线条超过2%损耗部分都由其承担，故因被告超额领料产生的责任应由其承担，理应在工程款中予以扣除。现经原告多次催促，被告一直推诿拒绝结算。
原告认为，一、石材损耗作为合同约定内容，已明确纳入工程结算范围。首先，根据合同第4条竣工结算条款关于“干挂石材结算合同总价﹦以交付合格的干挂石材实际铺贴面积×综合单价”的约定，为防止工程量虚高，将石材铺贴面积作为主要的工程结算内容；该条另约定“甲供石材的领用量按实际干挂面积板材加1%施工损耗���线条加2%施工损耗计，板材超过1%损耗或线条超过2%损耗部分都由乙方承担”，明确石材损耗当然的作为工程结算内容。其次，根据《建设工程价款结算暂行办法》第六条、第七条的规定，工程价款结算由当事人在合同中进行意思自治约定。因此本案无论从法律规定还是合同约定，石材损耗都应作为工程结算内容，故被告所主张原告的甲供石材损耗应向石材供应商索赔的理由不能成立，被告应按合同约定承担责任。二、关于石材损耗量，以及损耗量是否已经双方确定。首先，依据经被告盖章确认的下料清单，被告就案涉工程下料给原告的石材数量共计70720.06㎡，原告也据此向石材供应商进行采购并支付款项，且下料单均盖有被告项目技术资料专用章，并由被告现场负责人金永权签名确认。其次，根据经被告方盖章并于2014年5月8日发给原告的函，其中确认：17、18﹟板材于2014年1月17日前完成的工程量为62300㎡，与其于同年1月16日发函给原告的《关于顺发××城前阶段已完成石材切割加工供应情况》中的数据一致；于同年1月17日至同年5月8日完成的工程量为4959.89㎡，与其于同年5月8日发给原告的《2014年春节后切割石材和加工工艺统计》中的数据一致，以上合计67259.89㎡。该三份材料已形成完整的证据链，且相互佐证，能证明被告已实际领用石材量67259.89㎡的事实。再次，根据第三方审计机构出具的结算审核报告，确认案涉工程石材下料单数量为70720.06㎡，其中包括2014年5月8日前的领用量67259.89㎡，以及在此之前经施工单位签名确认下料且在前述领用量之外的2893.38㎡，在此之后经施工单位签名确认下料的566.79㎡。此外，被告法定代表人楼华君在电话中明确其已确认领用石材67259.8㎡等，表明双方对被告下单并领用的前述石材量���争议，且被告愿对该石材量承担责任。最后，根据被告于2016年10月26日出具的《结算授权委托书》，其中明确“其于同年12月31日完成所有核对工作并定案完毕，如未能按期完成全部核算，已核对完成的按核对完成数据计入；未完成核对部分，按第三方审计机构中筑公司于同年7月27日出具的审计报告定案”，再次证明被告承诺愿按中筑公司出具的审计报告定案结算并承担责任。综上，可确定被告实际盖章下料70720.06㎡，实际领用67259.89㎡，同时经审计机构审价确认在此之外尚存在损耗3460.17㎡。三、对于被告实际上墙铺贴的面积。依据合同第4.7.4条的约定，实际铺贴面积是案涉工程结算的重要基础，故原告根据合同第6.2条的约定委托第三方审计机构中筑公司进行了审计核算，并于2016年7月27日出具结算审核报告，显示被告实际铺贴数量为58015.74㎡，与被告实际盖章下料的70720.06㎡相比量差为12704.32㎡，与实际盖章领用的67259.89㎡相比量差9244.15㎡。四、被告是否应对下单并领用的67259.89㎡石材损耗承担责任。首先，根据合同第4.7.4条的约定，被告的工程价款应按约定的实际铺贴面积58015.74㎡结算，另根据合同第4.7.4.4条的约定，可知板材超过1%损耗部分均由被告承担，故被告应按损耗8663.9926㎡[67259.89－（58015.74×1.01）]的标准承担责任。其次，根据被告出具的《结算授权委托书》，结合前述楼华君的电话录音，应以领用量67259.89㎡作为已核对完成的数据计算结算款并按前述损耗承担责任。五、被告应否对67259.89㎡之外下单的3460.17㎡的石材损耗承担责任。首先，根据合同工程报价第4.4条之约定，被告应对其提供的下料清单所造成损耗，即对下料单3460.17㎡的石材损耗承担责任。其次，第三方审计机构出具的结算审核报告已确认2014年5月8日前��经施工单位签字确认的下料合计3460.17㎡，该结算审核报告与下料清单及被告确认的领用量能够互相佐证。再次，原告已提供被告盖章的下料清单，并向石材供应商支付了石材款项，这与朱士荣的电话录音中体现的“我已经跟他们结算钱都拿光了”等能互相佐证，证明原告已按70720.06㎡全部支付甲供石材款，且原告3460.17㎡的损耗存在。退一步讲，原告与第三方的石材买卖合同与本案系二个不同的法律关系，即使目前原告尚未支付款项给石材供应商，待结算完毕，原告仍需向石材供应商承担该款项，故该款项是否已经支付并非免责理由；即使原告的石材系其接受他人赠与，但也已被被告损耗，被告亦应根据合同约定承担责任。最后，根据《结算授权委托书》并结合楼华君的录音内容，可看出楼华君在录音中还对领用67259.89㎡之外的3460.17㎡是否承担责任犹豫不决，但在��结算授权委托书》中，被告明确表明对未完成核对的部分即3460.17㎡按审计报告定案并承担责任。至于原告主张的利息部分，因超付款项实际已被被告占用，被告应按年利率6%这一合理标准支付利息。六、原告主张的总包配合费应否由被告承担。1.虽然被告表示其已向总包方杭州永翔建设集团有限公司（以下简称永翔公司）支付了“总包配套费”45万元，但根据合同第6.5条之约定，总包配合费应由原告直接从工程结算款中扣除并支付总包方。2.根据原告与总包方的《工程造价咨询报告书》，其中“联系单部分造价汇总表”显示原告已按约向总包方支付了总包配合费2102563元，在其中“总包配合费汇总表”中显示涉及被告的总包配合费为463531元（377620元＋8591元）。3.合同约定“从工程结算款中支付”，顾名思义总包配合费是待工程结算完毕后再行支付。该工程竣工时间为2014年4月30日，为何被告在工程尚未竣工时即支付配套费45万元给总包方，当时总包配合费数额尚未确定，故原告有理由怀疑该款不是总包配合费。同时，汇款单上注明“配套费”，与总包配合费是二个概念，故应当认为其与总包方之间尚有其他业务款项往来。此外，即使法院有理由相信该款为总包配合费，那么被告也是违反合同约定并自作主张向总包方支付该款，该款也应由被告另案向总包方主张返还，而不应当由原告二次承担总包配合费。七、关于审计追加费。根据合同结算部分第6.3条之约定，审计费及审计追加费乃是工程结算内容之一。结合本案被告的送审价36814893元，审定价23254104元，净核减金额为13560789元。根据约定并在结算审核报告中明确本次审计追加费，应由原告从上述审定工程款中代扣代付，故该费用理应由被告承担。八、关于原告主张的律师代理���损失。根据合同违约部分第10.1条关于“守约方的律师费损失由违约方承担”之约定，另结合原告提供的委托代理合同及发票，证明原告产生律师费损失24万元（其中10万元已支付并开具发票，另14万元待案件二审结束后支付），故该费用损失应由被告承担。综上，被告应按合同约定承担甲供石材损耗部分的责任，并从工程结算款项中扣减，据此理应返还超付的工程价款；同时，还应按约承担总包配合费、审计追加费及律师费，并返还质保金，故请求依法支持原告的诉讼请求。
被告正华公司答辩称，一、原告无权要求被告返还工程款。（一）原告起诉要求被告返还超付的石材款，明显没有任何事实和法律依据。1.原告的该项请求明显不当，应予驳回其起诉。返还工程款以民事案由来认定应为不当得利之诉，其请求权基础应为《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，并非建设工程施工合同纠纷。2.针对原告关于被告承担石材款损耗责任的主张，该责任承担存在二个前提，一是核定案涉工程的实际施工面积以及石材用量、领用量、款项支付情况。如果原告实际支付的石材款及石材领用面积超过实际面积的情况下，才存在超领问题，而若实际上墙面积与实际支付的石材款及约定的损耗一致，就不存在超领问题。而本案实际上墙面积尚未确定，无法确定该责任。此外，如果确认存在石材超领的情况，只有在原告因此支付了本不应承担的石材款的情况下，被告才有责任；况且，石材款项如果是原告或者材料商、总包方的责任，则不应由被告承担，且若该责任已由材料商承担，则原告无权向被告主张。只有原告确实无法向材料商、总包方主张，且证明是被告造成的损失，被告才承担责任。但本案目前没有证据证明存在石��款超领，且石材商、总包方已出具情况说明并承担责任的情况下，原告与材料商直接发生石材买卖法律关系，应由原告向材料商和总包方主张赔偿，然后向法院申请对案涉工程实际石材量进行司法鉴定。（二）被告对原告所提供结算审核报告中的送审造价有异议。合同约定价款为3115.9633万元，且案涉工程存在工程量增加情况，如18﹟裙楼部分即增加的工程量；同时，原告提供的《签证单汇总》也写明被告增加的工程价款为338.1545万元，中筑公司认可125.6898万元。故在存在工程增加量的情况下，原告所谓的合同审定金额明显与事实不符。（三）原告认为被告工程损耗石材和线条超过1%的损耗应由被告承担，但该款项并非工程款，而是材料款。案涉工程系甲供材料，也就是包清工合同，工程款实际上也就是劳务费。但原告要求返还金额的具体组成部分却为石材处罚、��璃清洗费等费用，且未提供证据证明工程款返还的依据，故请求不当。同时，原告根据合同主张材料损耗，其有义务提交基本证据，即支付材料商的材料款凭证，该凭证金额与工程实际使用材料金额的差额扣除1%的合理损耗，其余99%的差额损耗才应当由被告承担，但原告至今未予提供，应承担举证不能的责任。（四）对于原告所提供2014年1月16日的《关于顺发××城前阶段已完成石材切割加工供应的情况》，其中明确最终以竣工结算依据为准，被告对于石材量未予确认。同时，材料商朱士荣及总包方永翔公司出具的《情况说明》中明确其承担工程超过1%的材料损耗部分。即使超付石材款，应由原告向石材商朱士荣和总包方永翔公司主张责任，与被告无涉，当然被告可协助原告进行催讨。（五）中筑公司提交的结算审核报告，仅针对石材部分工程量进行的审计，而并非领取石材款的审计，故即便被告对清单负责，也应当以清单为准。而前述《关于顺发××城前阶段已完成石材切割加工供应的情况》不能认定被告已对石材损耗量进行了确认，即便确认，也仅对存在原件的石材切割加工清单量62300㎡负责，再扣除1%的正常损耗，剩余才是被告应予承担部分。（六）原告所提供2014年5月8日的《2014年春节后切割石材和加工工艺统计》并未明确系针对材料商提供，也未写明系被告向原告出具。之后2014年5月10日的《2014年节后石材切割加工供应的情况》，仅有复印件而无原件，无法作为证据及付款依据使用，若原告根据该材料所涉的67259.89㎡付款，则明显不当。同时，其中增加部分面积虽与前述《2014年春节后切割石材和加工工艺统计》涉及面积4959.89㎡一致，但该复印件涉嫌伪造。退一步讲，目前原告主张被告石材损耗为70000㎡，但没有相应清单及依据，即便结合前述二份清单计算，被告应对材料量67259.89㎡负责，但原告是否实际付款仍需提供证据证明。此外，对于3460.17㎡石材部分，没有清单，只有所谓的下料单，而下料单存在重复下料的情形，且下料单中的金额明显错误，故无法作为实际送货的依据，若原告认定被告超损耗，应提供收料单；即便被告应对清单负责，根据目前证据，被告也仅就62300㎡扣除1%损耗后的部分承担责任。二、原告要求被告支付汇总表的其余项目没有依据。被告仅对中筑公司就案涉工程的工程量进行确认出具授权委托书，并未对其审计的其他项目进行确认。因此，对于汇总表中的玻璃费损耗、外墙清洗费用、预埋件费用增加、总包配合费及板材处罚等均非中筑公司审计范围，且原告也未提供证据予以证明，故无法确认。（一）就“扣电焊原因损坏豪康玻璃费用”���原告主张扣减无事实及法律依据。合同对于该项费用承担没有任何约定，根据“谁主张谁举证”的原则，原告应当提供证据证明该费用的发生，且本不存在所谓的电焊原因导致玻璃费的扣减。（二）就“外墙清洗费”，原告主张扣减无事实及法律依据。合同对于该项费用承担未约定由被告承担。同时，对于外墙清理，被告已就案涉工程进行了清理，不存在原告清理的事实；即便属实，也应由原告自行承担。（三）就“总包配合费”，原告主张由被告承担没有任何事实及法律依据。案涉工程的总包方为永翔公司，向被告收取该款的主体应为永翔公司。同时，被告于2013年6月10日已通过银行向永翔公司支付总包配套费45万元，故该笔费用应当计算为被告已支付的款项，而予以核减。（四）就“根据合同口径板材处罚”，原告主张核减该项没有合同和法律依据。案涉工程��墙石材的采购按约为甲供材料，即由原告向材料商购买，而该石材的购买系原告与材料商朱士荣及永翔公司之间的买卖合同法律关系，与被告无关。该文件系原告单方制作，其实际支付的石材款项无法查实，如确有支付，也应当依据原告支付给石材商的凭证、石材商的发票及送货单、被告的领用单等核实，如果没有送货而原告进行了付款，则构成诈骗。同时，朱士荣既是总包方永翔公司派驻案涉工程的项目经理，又是原告的材料商，明显与常理不符，原告是否存在内部贪腐以及与朱士荣勾结不得而知，建议移送公安机关处理。此外，即便石材超用，根据合同相对性原则，以及朱士荣与永翔公司所出具《石材料单签收情明》关于“石材按上墙面积加1%的施工损耗，超出部分面积由供应商承担。返工及变更工程的用材按上墙面积加1%的施工损耗归供应商结算”的���容，原告应向朱士荣和永翔公司进行结算追偿，其无权也无任何理由就该项费用对被告进行处罚。根据“被告仅对清单负责”的合同约定，“负责”的理解仅是配合原告进行催讨，故在材料商明确对工程石材款承担责任的情况下，原告无权提起诉讼。三、原告要求支付工程款利息没有任何合同和法律依据。双方对于工程结算尚未对账，合同也未约定工程款返还属于违约以及该款项适用罚息规定，在工程质量不存在问题的情况下，被告不应承担违约责任，故该请求明显缺乏请求权基础。退一步讲，即便需要支付利息，也应当从本案判决生效之日起支付；庭审中，被告主张根据原告方的当庭自认，可认定双方对案涉工程的结算时间为2016年12月31日，即使要支付利息，也应从该时间点开始计算。四、原告要求返还5%质保金没有事实和法律依据，且缺乏请求权基础。质��金是为确保工程质量而设，而案涉工程经验收合格，不存在质量问题，原告无权要求返还质保金。此外，即便工程量以中筑公司审计为准，根据合同第六条关于质保金返还期限的约定，质保金应当在房屋交付后二年内返还，而案涉工程于2014年竣工，且房屋已经交付，现质保金早已达到返还条件。五、原告关于审计追加费的主张没有任何依据。原告应当证明其已支付该审计追加费，否则无权要求被告支付，且该款申请主体为审计单位，而不是原告。同时，案涉工程的审计存在明显错误以及无端扣减的不合理情形，如工程中“宝瓶”数量306个，实际上为428个，且没有对相应工程送审材料进行复核，本身就不具有客观性和中立性，不能作为工程结算的依据，更加不能作为证明工程款超付的依据，故该审计报告的结算金额明显与工程实际金额严重不符，不能作为依据。六��原告要求被告支付律师费，没有任何法律依据。案涉合同系双方真实意思表示，对于违约事项已经以列举方式明确，没有任何兜底条款。根据合同第十条关于违约责任的约定，只有在工程质量缺陷、未按约开工、竣工、停工等违约情形下，被告才承担违约责任，该违约义务里也未明确包括石材款领取，而应属工程报价条款，这属于合同履行问题。关于责任范围，因合同系甲方出具的格式合同，乙方的上述义务中没有明确“等损失”，发生争议时应当对制作方作不利解释。本案原告提出的板材、线条及清单负责都属于工程报价，不属于违约责任。此外，案涉工程不存在质量问题，双方结算问题并非违约，故就结算或工程款返还不适用律师费承担问题，且其律师费计算金额明显过高。综上，原告起诉存在请求权基础缺乏，其石材款作为甲供材料应当由其与材料商和总包方结算，返还工程款与建设工程合同纠纷没有任何联系，且支付利息、返还质保金、支付工程审计追加费及律师费等诉请明显不能成立。同时，上述明显没有争议且不能成立的金额达到诉讼金额的50%以上，明显属于恶意诉讼，加上原告依据该无法成立的诉讼金额进行诉讼财产保全，明显不当，导致被告银行存款全额被冻结，应当承担恶意诉讼的相应责任，故请求依法判决驳回原告全部诉讼请求。
原告顺发公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提出了以下证据：
1.《××城二期外立面石材幕墙干挂工程施工合同》1份，欲证明被告承包原告顺发××城二期项目D标（17、18﹟）施工图范围内的石材幕墙及钢结构雨棚工程，以及合同约定内容的事实。经庭审质证，被告认为，合同第三条明确约定乙方应当承担质量缺陷、工期延误因素对甲方造成的全部直接或间接损失，该合同约定工程工期300日，被告如期完工不存在超期，合同同时明确了乙方相应权利和义务条款。首先，该合同系双方真实意思表示，明确具体、全面，对于违约事项已经列明，即对违约条款采用全部列举式，没有兜底条款。其次，该合同系甲方出具的格式合同，乙方义务中明确没有“等损失”，发生争议时，应对制作方作不利解释。再次，违约义务中没有明确石材款领取属于违约责任，而是属于工程报价条款，工程报价本属合同履行问题，不涉及违约事项，故不应适用违约金和赔偿损失等违约责任。对于工程质量保修金，工程交付早已满二年，原告未退还保证金明显违约。最后，原告无法自圆其说，其一方面声称要被告返还超付工程款，但没有证据证明质量问题，反而要求返还因质量问题产生的质保金，明显没有关联性，且不具有请求权���础。经审查，本院认为，被告对其证据三性并未提出异议，故予以认定。
2.结算申请书1份，欲证明被告委托汤妙林负责案涉合同工程造价结算，并明确结算不再增加工程造价，以及不再另行补充结算资料，同时确认被告已实际收取工程进度款27057655.05元的事实。经庭审质证，被告对其证明对象有异议，该证据仅能证明被告从2015年就开始要求原告付款，而原告一直拖延结算未支付的事实。经审查，本院认为，被告对真实性、合法性并无异议，故确认其真实性；至于其提出的证明对象异议，仅凭该证据难以证实，故确认该证据证明效力。
3.顺发·××城项目二期17﹟18﹟工程结算费用汇总表1份（审计初稿），欲证明原告于2016年1月29日向被告交付工程审计初稿的事实。经庭审质证，被告对证据三性均有异议，该汇总表系原告单方委托制作，对于具体金��扣减没有任何依据，不能作为认定事实依据；同时，工程结算属于对账事宜，并非法院受案范围，款项是否存在超付根本不是建设工程合同纠纷的审查对象，故款项结算需要原告举证。此外，汤妙林的签名仅能证明其于2016年1月29日收到该《结算费用汇总表》，但不能作为原告认定工程款的依据。对于案涉工程工程款金额，双方仍在对账过程中，因原告不肯拿出相应款项支付凭证，以及石材收料单及送货单，导致无法审计。经审查，本院认为，被告对其授权代表汤妙林签收该汇总表的事实无异议，故对其形式真实性及该事实予以确认；该证据系原告委托鉴定的初稿，并非最终结算凭证，故不能作为双方结算依据。
4.工程款支付凭证12份及收款收据4份，欲证明原告已向被告支付工程款27057655.05元，以及已超付工程款3803551.05元的事实。经庭审质证，被告对其证���对象有异议，仅能证明支付金额，不能证明超付工程款的事实；另外，根据原告的审定造价27578933元，扣除已付工程款，原告尚欠521287元，故不存在被告超额领取工程款的事实；所谓的“工程款超额领取”，针对的是原告单方制作的证据3中的“根据合同口径板材处罚”，而该处罚在合同中无任何规定，其无权处罚。经审查，本院认为，被告对其真实性无异议，故确认真实性，但该证据仅能证明已付金额，对于原告欲证明的超付事实不予认定。
5.顺发·××城二期石材干挂工程（高层部分）D标段结算审核报告1份，欲证明原告委托中筑公司出具审计结算审核报告，该工程被告送审金额为36814893元，审定结算款金额为23254104元的事实。经庭审质证，被告对其真实性、合法性、关联性及证明对象均有异议，该报告系原告自行委托出具，且内容失实，其内容与实际严���不符，该审计款与扣减被告的工程量挂钩，完全不真实，且没有相关的工程送审材料进行复核，本身就不具有客观性和中立性，不能作为工程结算的依据，更加不能作为认定工程款超付的依据。经审查，本院认为，该报告系在被告方申请结算的基础上经原告依约委托有资质的中介机构进行鉴定，且事后经双方就结算争议协商，被告承诺在2016年底前完成所有结算核对工作并定案完毕，如未能按期完成，已核对完成的按核对完成数据计入；未核对完成部分，按第三方审计机构中筑公司出具的前述审计报告定案。据此，可确认该报告系双方的最终结算依据，故确认其证明效力。
6.D标段石材下料单3本（17号楼2本、18号楼1本），欲证明被告石材下料单中实际下料板材共计70720.06㎡的事实。经庭审质证，被告对其证据三性均有异议，该下料单数据明显不符，存在俯��皆是的大量错误，如将修改石材单据作为下料单计算，补单是对此前未发石材的催款，且建筑实务中大量存在重复下料的情形；此外，样板房本身也需要石材，工程完成后，样板房已经拆除，而现在工程量未计算进去，导致中筑公司单方审计存在不真实情形。同时，石材都以收料单和石材商发货单作为计算实际石材的依据，故该证据不能作为实际结算依据。经审查，本院认为，该证据已经被告核对原件一致，故确认其形式真实性；至于被告提出的异议，因该证据系下料清单，无法反映案涉甲供材料被告实际领用的数额，故其异议成立。
7.2014年1月16日“关于顺发××城前阶段已完成石材切割加工供应的情况”（证据7-1）、2014年5月8日“2014年春节后切割石材和加工工艺统计”（证据7-2）以及2014年5月10日“顺发××城2014年节后石材切割加工供应的情况”（证据7-3）各1份，欲证明被告确认截至2014年5月8日，D标段实际领用板材67259.89㎡的事实。经庭审质证，被告对证据三性均有异议。首先，对金永权签名有异议，目前其下落不明无法确认，且对该公章真实性有异议，因为盖章仅为“资料专用章”，其上已明显记载“项目技术资料专用章其他一律无效”字样，该章不能用于确认石材面积。同时，三份证据上面金永权的字迹明显不一致，不能证明其内容与工程款超领有利害关系。其次，证据7-3没有原件，原告依此要求被告承担67259.89㎡的责任没有依据，被告也未领取这么多的石材量，对领用量最多为62300㎡予以认可，但实际以鉴定为准；另外，证据7-1中写明“最终以竣工结算依据为准”，而证据7-3却没写这句话，更加证明证据7-3系虚假，该证据系原告伪造，请求依法对原告进行处罚。再次，该证据系顺发单方制作，无法查实其实���支付多少材料款，应由其提供其支付给石材商的凭证及石材商出具的发票；同时，因为系加工材料，若发生石材款超付情形，原告若发生损失，也应向石材商朱士荣及总包方永翔公司主张责任，与被告无涉。最后，证据7-1上明确注明“按实际结算”，即该情况只是预估，实际应以原告支付款项凭证、材料商朱士荣的送货单及被告领用单作为实际发货和送货的依据，若没有实际发货、送货而付款，则原告构成诈骗，且朱士荣既是总包方永翔公司在案涉工地的项目经理，又是石材材料商，明显与常理不符；同时，据被告了解，因原先的石材商挪用石材款导致案涉工程亏空，故让朱士荣参与进来，原告是否存在内部贪腐则不得而知，建议移送公安机关处理。经审查，本院认为，证据中已明确石材数量等最终以竣工结算依据为准，仅凭该证据尚无法充分认定原告主张的被告实际领用量，本院将结合其他证据另行阐述。
8.建设工程施工招标文件1份，欲证明甲供石材的结算单价。经庭审质证，被告对其证据三性均有异议，该文件系原告单方制作，无法查实其实际支付多少材料款，若确有支付，也应当以原告付给石材商的凭证及石材商出具的发票为准，仅凭原告单方制作的招标文件不能作为确认依据。经审查，本院认为，双方已依据原告发布的招标文件等材料签订案涉合同，该招标文件对双方均具法律约束力，故予以确认。
9.《委托代理合同》1份及发票2份（其中金额为14万元的发票已作废），欲证明原告为向被告主张权利，支付律师代理费24万元，现已支付10万元，剩余14万元要在本案判决生效之后再行支付的事实。经庭审质证，被告对其证据三性均有异议，首先，本案不涉及约定的被告违约责任，律师费不应作为依据，无论被告是否应承担责任，在没有合同约定的违约情况下，其不应承担律师费责任。其次，该证据明显存在违规收费且欺骗原告，或者委托人内部人员与代理人串通、恶意起诉并收取高额律师费的情形，应属于滥用诉权及恶意诉讼；同时，该律师费完全扭曲事实，并非按支持金额的标准收取，对根本无法得到支持的利息、质保金进行计算，故对该费用完全不应支持。最后，该合同约定剩余14万元在判决生效后支付，根据法律规定是附期限的合同，而本案至今未判决，明显合同与金额不符，故应为虚假。经审查，本院认为，被告对证据真实性并未提出实质性异议，故确认其真实性；对原告因本案现已支出首期律师代理费10万元的事实予以确认，至于责任承担，本院将另行阐述。
10.交通银行电子回单凭证1份，欲证明原告于2016年10月27日按约支付首期律师代���费10万元的事实。经庭审质证，被告对其形式真实性无异议，对合法性、关联性有异议。强调一点，其上仅说是律师费，没有注明本案案号，因为浙江君秦律师事务搜系原告的法律顾问单位，双方有很多款项往来，无法确认该款就是案涉诉讼的律师费。同时，本案双方争议金额只有200多万元，并非原告起诉的600多万元，故原告存在违规收费、欺骗当事人或当事人与代理人恶意串通违法收费的情况，不能作为定案依据。经审查，本院认为，被告对证据真实性并未提出实质性异议，故确认其真实性；至于关联性，结合原告证据9，可认定原告的证明对象，故对该证据证明效力予以确认。
11.幕墙工程决算书（首页）1份及工作联系单3份（系被告送交的工程决算资料），欲证明被告的“项目技术资料专用章”用于案涉工程的签证及联系单变更事宜，以及金永权系被���现场负责人员的事实。经庭审质证，被告对其形式真实性无异议，但对合法性、关联性有异议。根据联系单载明的事实，可证明案涉工程中确实存在工程量增加情形，该增加的工程量应由原告承担，如编号016、017的工作联系单，都载明了因甲方要求改动或图纸标高的问题导致石材用量的增加及此前的石材全部作废，进而证明原告所谓的下料单不能作为被告石料款领用的唯一证据，因为存在因原告原因致重复下料、石料修改等情形，导致下料单计算石料量不准确。此外，工作联系单中都载明原告的现场负责人为戴华桥，戴华桥也认可石材存在重复下料及工程增加情形，能够与被告提供的戴华桥与朱士荣的通话录音相互印证。经审查，本院认为，被告对证据真实性并未提出实质性异议，故确认其真实性；对被告的项目技术资料专用章用于案涉工程的签证及联系单等事��，以及金永权系被告方人员的事实予以确认。
12.工程付款审批表及发票各2份，欲证明被告的“项目技术资料专用章”用于案涉工程款结算的事实。经庭审质证，被告对其形式真实性无异议，但对关联性、合法性有异议。审批表中载明代表被告公司签名的是“汪宪东、汤妙林”，该二人系被告在项目现场的负责人，并非金永权，只有二人在领款及材料清单上的签名才能作为原告付款的凭据。同时，2014年5月的审批表左上方盖有永翔公司的“技术资料章”，该章与被告提供的由戴华桥制作、由朱士荣及永翔公司所出具情况说明中的章完全一致，证明永翔公司与案涉工程有密切关联，结合被告提供的戴华桥与朱士荣的录音材料，可证明原告认可由永翔公司及朱士荣承担超领的责任，且原告与戴华桥均知情。此外，发票与审批金额明显不一致，故原告的证明目的���法达到。经审查，本院认为，结合对前述证据11的认证，可认定该证据的真实性及原告的证明对象，故予以确认。
13.电话录音（原告副总经理程捷与被告法定代表人楼华君的通话录音）及文字整理资料各1份，欲证明在本案诉讼过程中，被告对截至2014年5月8日的材料领用量67259.89㎡再次予以确认的事实。经庭审质证，被告认为，电话确实打过，但内容与录音不一致，故对证据三性均有异议。录音中存在录音者对楼华君的诱导性和欺骗性的陈述，没有讲到案涉工程或款项，双方未对身份进行确认。同时，录音中有一些选择性陈述，关键几句话在文字资料中没有反映出来。录音人多次强调“我们是在协商嘛”、“里面也不是让你全确认”及“只是要求责任分担问题”等，这是一个私下调解的过程，根据民事诉讼法等相关规定，调解内容不能作为认定事实的依据���此外，录音人一直以“冻结财产”对楼华君进行威胁，且多次强调“白纸黑字的材料”，但这些材料未经质证及认定，故该证据不能作为认定案件事实的依据。经审查，本院认为，该录音能反映双方就超过领料单的下料单部分的责任分担这一协商过程，但未达成一致，但仅凭该证据无法切实证实原告的证明对象。
14.关于要求推进结算工作的函、关于再次要求推进结算工作的函、关于结算工作进展情况告知的函以及相应快递面单及投递信息各1份，欲证明原告于2016年1月29日向被告送达审计初稿后，分别于同年6月15日、7月11日发函催促被告履行结算义务，但被告始终拖延结算；被告于同年10月26日作出结算承诺后，原告于同年11月30日再次发函督促被告对账，但其拖延至今的事实。经庭审质证，被告认为，对快递面单的真实性无异议，被告均已收悉，但对合法��、关联性有异议，无法证明原告的证明目的。就像函中所显示内容，原告一直拖延结算，未提供工作联系单、石材领用的收料单、石材进场的送货单及支付石材商款项300多万元的依据给被告进行对账；同时，原告还故意隐藏证据，以“清单存在原件要求被告确认”为由，拒绝提供相关的材料原件，双方根本无法对账；此外，中筑公司提供的审计初稿，系单方为原告出示，充斥大量的不实记载，导致被告无法对账。因此，无法对账的责任并不在被告方，该组证据不能反映对账的真实情况；最后，函件载明“外墙清洗费、总包配合费、损坏玻璃费用及处罚”等费用的扣除没有任何依据，被告不予认可，并就该问题一直与原告进行协商，原告也承认收到被告的回函，更加说明双方对案涉工程的结算一直在协商且结算未完成的事实。经审查，本院认为，被告对收到前述函件的真实性并无异议，故确认其真实性，以及双方对案涉工程的结算存在争议且经协商未果的事实。
15.结算授权委托书1份，欲证明原告起诉后，被告于2016年10月26日向原告承诺“在同年12月31日前对确认的领用量3460.17㎡予以核对，不能完成核对的，按第三方审计机构中筑公司于同年7月27日出具的审计报告结算”的事实。经庭审质证，被告对证据三性均有异议，被告在委托书中确实授权过“齐松平、张正刚、李洲一、郭增鹏”作为结算代表，但从未作出过其中第三段的承诺，该承诺内容为原告事后添加，该证据根本不涉及承诺内容，被告对该部分内容不予认可。同时，被告从未向原告邮寄该份委托书，原告也未提供邮寄凭证，其来源的合法性无法证明。此外，被告对公章的真实性有异议，并申请司法鉴定。经审查，本院认为，对被告就公章提出的司法鉴定申请，庭审中被告认可该公章系其工作人员加盖，且其申请已超过本院再次指定的举证期限，故不予准许；被告认为“第三段承诺内容系原告方事后添加”等，并无证据予以证实，且其该项主张与被告关于“其在委托书中确实授权过齐松平、张正刚、李洲一、郭增鹏作为结算代表”的表述相互矛盾，故对其异议不予认定，确认该证据证明效力。
16.工程付款审批表及结算资料移交清单各1份，欲证明案涉工程于2014年8月下旬完成施工并实际竣工，被告于2015年9月9日提交结算申请资料并确认具有案涉工程结算资料的事实。经庭审质证，被告对其形式真实性无异议，但对合法性、关联性有异议。首先，该付款审批表上再次注明永翔公司的技术专用章，与被告证据相互印证，被告付款审批表中也注明签字人是汪宪东，原告工程部经理意见中也是戴华桥签名，更加证明只��汪宪东的签名才有结算效力，其他人的签名不能代表被告的意思表示，存在他人串通或以欺骗方式签名或盖章的可能性。其次，戴华桥的签名及永翔公司加盖技术资料章，可以佐证就被告提供的情况说明，原告公司知情，且该情况说明系戴华桥制作。对于结算资料移送清单的真实性无异议，但对关联性有异议，该清单中明确写明了结算联系单等资料已移交原告所有，证据原件都在原告处；同时，该清单中已列明总包配合费、水电费缴付情况说明，验证了原告要求支付总包配合费没有依据，被告已支付总包配合费。经审查，本院认为，被告对证据真实性并无异议，故确认其真实性。
被告正华公司提供了以下证据：
1.杭州联合银行业务委托书1份，欲证明被告于2013年6月14日支付案涉工程总包方永翔公司总包配套费45万元的事实。经庭审质证，原告对��形式真实性无异议，但对内容真实性、合法性及关联性有异议。案涉合同约定“总包单位管理费和配合费由甲方直接从工程款中扣除支付给总包”，且“水电费按工程总价的1.5%由乙方直接支付给总包”。同时，证据时间为2013年6月14日，此时距离工程实际竣工时间还有一年多时间，难以确定为“总包配合费”，同时依据合同约定，被告需向总包方直接支付垂直运输机、水电费等款项，难以认定该费用是否为总包配合费。经审查，本院认为，该证据可证明被告于2013年6月14日向总包方支付款项45万元，委托书中注明款项为“配套费”，并非按合同约定应由原告在工程款中扣除并支付给总包方的“总包配合费”，二者之间缺乏关联，故不予认定。
2.石材料单签收情明1份（由原告工程部经理戴华桥制作），欲证明对案涉工程石材损耗超过1%部分，由石材供��商和总包方承担责任，以及返工和变更工程的用材超过上墙面积1%的施工损耗归石材商和总包方结算的事实，故本案原告主张的石材款损耗应由原告自行内部承担或找永翔公司、朱士荣解决，与被告无关。经庭审质证，原告对证据三性均有异议。根据合同的相对性，即使存在该说明，也是被告与供应商朱士荣的协议约定，被告应在承担责任后向朱士荣主张；补充一下，结合被告提供的录音，朱士荣否认曾签名及盖章。经审查，本院认为，即使该证据属实，也系朱士荣向被告作出的说明及承诺，不影响原、被告之间依据合同约定产生的损耗责任承担，该证据与本案缺乏关联性，故不予认定。
3.（2014）杭萧临商初字第90号、第1527号及（2015）杭萧临初字第646号民事判决书各1份，欲证明朱士荣系永翔公司派驻案涉工程顺发××城工地的项目负责人，其签名及盖章代表总包方永翔公司，且永翔公司参与案涉工程总包的事实。经庭审质证，原告对其真实性、合法法无异议，但对关联性有异议。判决书均为E标段工程，与案涉工程无关，不能证明被告欲证明的内容。经审查，本院认为，该组证据所涉均系顺发××城E标段工程，与案涉工程无关，故不予认定。
4.工作联系单3份，欲证明案涉工程中并非全部材料都是甲供材料，存在被告自行采购情况，且原告确认了“石材款支付由朱士荣承担”，认可朱士荣系工程石材商，被告与朱士荣没有任何关系。同时，原告认可由石材商朱士荣、永翔公司承诺的材料损耗，其应向朱士荣、永翔公司追偿的事实。经庭审质证，原告对其真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。根据合同关于“乙方保证上墙石材无色差，否则无条件进行更换，并承担由此造成的损失”的约定，根据联��单记录内容，被告因未对上墙石材尽到审慎注意义务，导致色差过大及更换问题，应由其承担责任。同时，被告认可因缺料、返工产生材料费及人工费用，其应向供应商朱士荣主张，与原告无关。经审查，本院认为，即使存在被告自行购买石材的情况，与案涉合同约定的损耗责任及主体无关联，故不予认定。
5.浙江中哲幕墙装饰有限公司石材发货单1份，欲证明案涉工程存在被告自行采购石材而不是从材料商处采购石材的情形，故该笔石材款应在被告工程款中增加的事实。经庭审质证，原告对证据三性均有异议，证据系复印件，具体理由同前述证据4的质证意见。经审查，本院认为，该证据系复印件，缺乏合法性及与本案的关联性，故不予认定。
6.电话录音（2016年2月26日戴华桥与朱士荣的通话录音）及文字整理资料各1份，欲证明前述被告证据2即��情况说明”属实，原告对该情况说明知情，且明确朱士荣系永翔公司项目经理，该说明经朱士荣签名并盖章，而且因为诉讼朱士荣无法帮忙的事实。经庭审质证，原告对其真实性予以认可，但对关联性不予认可。戴华桥系万向集团员工，并非原告员工，其为案涉工地的现场工作人员，其陈述与本案争议事实无关；根据录音内容，朱士荣没有承认写过类似的书面材料，亦无法确认盖章真假。经审查，本院认为，原告对证据真实性予以认可，故确认其真实性，结合双方提供的证据，可确认戴华桥系案涉工程原告工程部经理的身份；关于双方争议的前述情况说明，不影响原、被告之间依据合同约定产生的损耗责任承担。
7.电话录音（2016年12月7日汤妙林与朱士荣的谈话录音）及文字整理资料各1份，欲证明前述被告证据2，系原告工程部经理戴华桥制作，并让朱士荣签名和盖章。因顺发××城工程之前的石料供应商领取材料款400万元后逃逸，导致石材亏空，为弥补漏洞，原告法定代表人沈志军故意找了工程总包方的项目经理朱士荣做材料商，让其与永翔公司承担该责任并弥补亏损。同时，案涉顺发××城二期工程审计中，因原告的审计部门和外聘审计机构收受了同为建设方亚厦公司项目经理的好处，结算时将审计金额给亚厦公司调高，且本身应当扣除的不扣除，不应计算的计算在工程款中，导致亚厦公司结算后反而从原告处还要多领工程款。正因为工程本身就存在之前材料商的材料款漏洞，而被告及其项目经理汤妙林因未给原告的审计部门和外聘审计机构好处，致使原告将案涉石材款项亏空责任故意转移到被告身上。经庭审质证，原告对证据三性均有异议，朱士荣与本案无关，其陈述内容系其与被告之间的约定；即使内容属��，也应由被告在承担责任后向朱士荣主张权利。同时，根据录音内容，汤妙林承认“有很多石材因铺贴以后被撬下来，所以才有重复的单子”，朱士荣表示“特别是在南立面，这个立面发生大面积施工破损，才会导致大量的单子重复下单”，同时据被告陈述，汤妙林一直系失踪或为司法机关控制状态，但录音上又说是汤妙林，故无法核实是否系汤妙林本人。此外，被告的委托律师也参与该录音，有违职业道德及纪律。经审查，本院认为，原告对汤妙林的身份存在异议，且本案难以确认，被告关于“原告将案涉石材款项亏空责任故意转移到被告身上”的主张，并无相应依据，故不予采信；至于双方争议的前述“情况说明”，并不影响原、被告之间依据合同约定产生的损耗责任承担，故不予认定。
8.电话通话截屏照片1份，欲证明戴华桥于2016年12月26日下午4时20分打电话给汤妙林的事实。经庭审质证，原告认为，该电话号码是戴华桥的。经审查，本院认为，原告对戴华桥的电话号码等事实无异议，故对该证据予以确认。
结合上述认定的有效证据及双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：2012年9月，原告就顺发·××城二期石材干挂工程（高层部分）发布招标文件，明确承包方式为包工、包料（石材甲供）、包工期、包质量及包安全文明施工，工程范围为D组团17-18号楼及E组团16号楼、32-33号楼，甲供材料石材规定投标人负责做好甲供主材的收货、验收、仓储、保管等工作，采保费按主材价的3%计取。甲供主材的领用量按实际铺贴面积（厚度不作为铺贴面积计算）加1%施工损耗计，超过1%损耗部分由中标单位承担，不足1%损耗部分奖励给中标单位。甲供石材运至中标人施工场地前的破损、掉角等��陷由石材供应单位承担，此后的缺陷问题由中标方负责，卸货由石材供应商负责等，招标答疑中明确“统一交房时间为2014年12月底”等。2012年11月23日，被告（乙方）经招投标与原告（甲方）就案涉工程签订《××城二期外立面石材幕墙干挂工程施工合同》（高层部分D标段），约定合同暂定价款3115.9633万元，工期300日历天（包括法定节假日），如跨越春节增加20日历天，要求乙方配合总包单位永翔公司。第三条第17项规定工程具备验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向甲方提供完整竣工资料及竣工验收报告，工程结算必须在乙方移交全部竣工资料经档案馆验收合格后进行。第四条第4项规定甲供材料，乙方配合甲方验收，凡有规格、厚度不符合设计要求，乙方未提出并施工上墙，由此产生的材料、返工损失由乙方承担且工期不顺延。乙方负责做好主材的收货、验收、仓储、保管等工作，采保费按主材价的3%计取。甲供主材的损耗费用按主材价的板材1%、线条2%包干，甲供主材的领用量按实际干挂面积（厚度不作为铺贴面积计算）加施工损耗计，板材超过1%损耗或线条超过2%损耗部分都由乙方承担，不足损耗部分奖励给乙方，在结算款中扣除或奖励该部分材料款。乙方在中标后20天内统计完成全部线条、板材的数量清单及供货时间，提供给供应商供料清单及加工顺序，便于供应商及时供货。乙方需对自己提供的清单负责，如所提供的清单与现场施工工程量及样式有差异，造成的材料损耗由乙方承担；第四条第7项规定甲供主材的领用量按实际干挂面积板材加1%施工损耗，线条加2%施工损耗计，板材超过1%损耗或线条超过2%损耗部分都由乙方承担，不足损耗部分奖励给乙方。第五条第2项规定工程验收合格后，付至工程款的85%（扣除甲供材），结算完成后，付至工程结算款总额的95%（扣除甲供材），余款5%作为工程保修金，其中4%在统一交房2年满后7日内无息退还（如无扣款），1%在竣工验收合格5年后7日内无息退还（如无扣款）。第六条第3项规定若甲方委托咨询机构审计，乙方将竣工结算送审后，造价核减率超过5%以上部分以及由于核增产生的审计费用由乙方承担，由甲方从工程结算款中予以扣缴。核减追加费按核减额超过送审造价5%的幅度以外的核减额为基数乘5%费率计算，费用由乙方承担；核增部分按核增额的5%计算审核费用，费用由乙方承担。第五条第5项规定总包单位管理费和配合费，石材幕墙按照10元/㎡，由甲方直接从工程结算款中扣除支付给总包。总包提供现有垂直运输机械，水电费按工程总价的1.5%，由乙方��接支付给总包方。第十条违约规定一方除不可抗力之外，不能全面履行合同条款的，均属违约，违约方需承担所有违约责任，并向守约方赔偿因其违约导致的所有经济损失，包括但不限于一切直接损失、间接损失、诉讼费、律师费等内容。后被告按约施工，案涉工程于2014年4月30日经竣工验收合格。2015年2月，被告向原告提交结算申请书，其中申请金额为36814893元，委托汤妙林代表其负责该合同的结算等工程造价相关事宜，并承诺审价过程中不再另行补结算资料，包括图纸、鉴证、设','2018-10-11
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