长春高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)吉0193民初1773号
原告:吉林省福泉混凝土有限公司，住所：长春市汽车产业开发区繁荣村警备路。
法定代表人：逯家斌，总经理。
委托代理人：徐新伟，吉林普卓律师事务所律师。
被告:吉林禹润建筑工程有限公司，住所：长春双阳经济开发区劳动培训中心办公楼201室。
法定代表人：刘双，总经理。
委托代理人：姚春玲，吉林开晟律师事务所律师。
第三人：赵洪良，男，汉族，1960年1月27日生，户籍地浙江省东阳市。
原告吉林省福泉混凝土有限公司（以下简称福泉混凝土公司）诉被告吉林禹润建筑工程有限公司(以下简称禹润建筑公司)、第三人赵洪良买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吉林省福泉混凝土有限公司的委托代理人徐新伟、被告吉林禹润建筑工程有限公司的委托代理人姚春玲到庭参加了诉讼，第三人赵洪良经本院公告送达届满，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。
原告福泉混凝土公司诉称：原、被告于2013年5月3日签订了《预拌混凝土供应合同》，合同约定由原告向被告公司承建的“卓扬北湖湾”工程供应预拌混凝土，双方同时约定了预拌混凝土的需求总量、浇筑时间、销售价格、付款方法及违约责任等相关事项。合同签订后，原告按合同要求完全履行了自己的义务，至2013年9月27日止，原告共向被告供应预拌混凝土13117立方米，总计金额为5244320元，此点经双方结算共同确认。但时至今日，被告尚未给付任何货款，现尚欠货款5244320元。上述欠款原告虽经多次催要，但被告一直拖欠至今未还。原告认为：被告的行为已完全违反了双方签订的《预拌混凝土供应合同》及《中华人民共和国合同法》等有关法律之规定，被告应立即给付所欠原告的货款，同时应承担逾期给付违约金，按合同总价款的5％支付（《合同》第九条约定）。现原告诉至法院，请求人民法院依法保护原告的诉讼请求。诉讼请求：1、判令被告给付原告货款5244320元及违约金262216元，共计5506536元。2、诉讼费用由被告承担。
被告禹润建筑公司辩称：一、答辩人已经将工程分包给赵洪良，与被答辩人不存在买卖合同关系。首先，答辩人与赵洪良签订了《项目合作协议书》，将工程分包给了赵洪良。该协议完全可以证明答辩人已将工程分包给赵洪良，不需要进行材料采购，不可能与被答辩人形成买卖合同关系。其次，通过长春高新长东北核心区人事劳动和社会保障工作部对答辩人作出的《劳动保障监察责令改正决定书》，可进一步证明，工程分包给赵洪良的客观事实是众所周知的。因该决定书下发时，本案的争议还没有发生。没有人会预料到为打官司而作任何准备。更何况，当时并不是根据答辩人的陈述记载的，而是根据工人投诉所认定的，这说明决定书所载内容客观真实。再者,（2014）宽民初字第1628号民事判决书已经对工程分包的客观事实给予确认。因此，答辩人将工程分包给赵洪良，不可能与被答辩人之间形成买卖合同关系。二、本案不适用表见代理，也不符合表见代理的构成要件。本案是买卖合同关系案件，买卖双方应以合同相对性进行确认。《买卖合同司法解释的理解与适用》第43页所举的案例与本案是完全相同的。在该案例列举前的释义部分，认为建筑材料配送等适用此部分的规定。如果最高人民法院的意见认为案例的情形构成表见代理，就应以表见代理认定房主承担责任。恰恰相反，该案例以合同相对性确认了承揽人为买受主体，并未适用表见代理。虽然我国不适用判例法，但最高院已经发布多个案例作为审判的指导，作为最高院发行的有指导意义的书籍中刊载的案例，同样对审判实践有重要指导意义。所以，本案不适用表见代理。同时，在起诉前，被答辩人一直在向赵洪良本人主张权利，从未向答辩人主张过任何权利，说明被答辩人一直认为是与赵洪良个人形成的买卖合同关系，是赵洪良的个人欠款。被答辩人在原一审庭审中也承认签订合同时不是在答辩人公司，而是在其他地方形成的。更进一步确认了这样的事实。另外，答辩人从未对赵洪良作过任何授权，赵洪良从未代表答辩人行使过任何权利义务。因此，赵洪良与被答辩人签订合同之行为根本不能构成表见代理。结合建筑业分包的普遍现象，被答辩人有义务审核赵洪良的身份，要求提供相关授权委托，被答辩人未尽审查义务，应自行承担不利后果。所以本案不适用表见代理，也不符合表见代理的构成要件。三、被答辩人在原一、二审中提供的证据不应采信，更无证据证明合同履行金额，其诉请根本不能支持。（一）《商品混凝土购销合同》不真实，不应采信。1、被答辩人在起诉状中称双方签订了《预拌混凝土供应合同》，而庭审中提供的证据却是《商品混凝土购销合同》，证明名称明显不同，说明被答辩人所述买卖关系不真实。2、被答辩人提供的《商品混凝土购销合同》第八条第（一）款第3项约定“自双方法定代表人或授权代表签字盖章之日起生效”而这份合同并没有答辩人的法定代表人或授权代表签字，所以，合同本身对答辩人没有任何法律效力。同时，在该合同第十一条约定合同须骑缝加盖公章，而该合同只加盖了其单位的公章，没有答辩人的公章，这说明合同除尾页外，其他内容可任意修改，不应有任何法律效力。而且，经答辩人到二道区人民法院调取（2014)二民二初字第11号案件材料可知，案外人安铁石诉答辩人买卖合同一案中，曾提供了与本案合同的主体、标的、数量、价格、履行地等内容完全一致的合同，但第十条争议解决方式内容却不一样。这更进一步说明了被答辩人提供的《商品混凝土购销合同》可以任意制定、修改，完全虚假。3、答辩人从未使用过“吉林省禹润建筑工程有限公司卓扬北湖湾工程项目部”的公章，《商品混凝土购销合同》对答辩人不产生任何效力。《商品混凝土购销合同》加盖的“吉林省禹润建筑工程有限公司卓扬北湖湾工程项目部”字样的公章，不是答辩人的，答辩人的名称没有“省”字，也从未使用过该公章。被答辩人更不能举证证明我方曾在自行认可的书面材料上使用过该公章。所以，该公章是伪造的，对答辩人不产生任何效力。因此，《商品混凝土购销合同》不真实，对答辩人不产生任何法律效力，不应采信。(二）被答辩人提供的结算单、收货单等没有任何证据效力被答辩人提供的两份结算单及多份收货凭证上，仅有“王全方”、“薛海龙”（看不清，被答辩人称是）个人签字，而被答辩人却一直未能证实该两人是何身份。从答辩人在原二审法院提供的2013年度工作人员名单中可以看出从未聘用过这两个员工。因此，这些材料可以是任何人随意书面，没有任何证据效力。所以，被答辩人主张的合同金额没有任何有效证据证明。假使合同对答辩人有约束力，因其没有有效证据证明合同履行金额，也应驳回其诉请。四、答辩人提供的证据足以反驳被答辩人的主张。答辩人有《项目合作协议书》、《合同书》、《劳动保保障监察责令改正决定书》、宽城区人民法院作出的《（2014)宽民初字第1628号民事判决书》及答辩人向赵洪良付款的相关凭证，足以证明答辩人将工程分包给赵洪良、并已结清所有工程款的客观事实。说明答辩人未与被答辩人形成合同关系，不应承担任何责任。在此强调，被答辩人作为建筑材料的供应商，对于建筑企业的分包现象理应是十分清楚的，在未见答辩人任何授权的情况下，仅以赵洪良的自称便相信其代表了答辩人，属于自身的过失，应自行承担不利后果。五、被答辩人所主张的违约金不应由答辩人承担。基于前述理由，答辩人不是涉案材料的买受人，不应承担买受人的义务。被答辩人在诉前也从未向答辩人主张权利，答辩人不属于合同相对人，没有付款义务，自然不存在违约责任。即便法庭认定构成表见代理，所承担的也是法定义务，而不是合同义务，不应存在违约责任。因此，无论何种情形答辩人不应承担违约责任。综上，答辩人不应承担任何合同责任。请求贵院查清事实后，驳回被答辩人诉讼请求。
第三人赵洪良未出庭亦未答辩。
经审理查明，2013年5月3日，吉林省福泉混凝土有限公司第一分公司与第三人赵洪良签订了《商品混凝土购销合同》，合同约定：供方（吉林省福泉混凝土有限公司第一分公司）向需方（赵洪良）供应预拌混凝土，预拌混凝土需求总量12000m³左右（以实际发生量为准），预拌混凝土浇筑时间：2013年5月3日至2013年7月30日，双方在合同中对供货范围、混凝土单价、交货条件、质量标准等内容同时作出了具体约定。该份合同在供方落款处加盖了吉林省福泉混凝土有限公司第一分公司公章并由叶建军签字，在需方落款处由赵洪良签字并加盖了“吉林省禹润建筑工程有限公司卓阳北湖湾工程项目部”印章，庭审中，被告禹润建筑公司提出“原告所提供合同上的公章虚假，我方从未使用过该合同上所加盖的公章”并提供了“吉林禹润建筑工程有限公司卓扬北湖湾项目部专用章”作为反驳依据。2013年7月2日，吉林省福泉混凝土有限公司第一分公司与第三人赵洪良签订了《预拌混凝土合作补充协议》，双方在补充协议中约定对混凝土单价价格进行上调。另查明:被告禹润建筑公司系卓阳北湖湾建设项目一期工程二标段的中标单位。2013年4月14日，被告禹润建筑公司与第三人赵洪良签订了《项目合作协议书》，协议约定：甲方（禹润建筑公司）将其承包的卓扬*北湖湾2013年总承包施工工程分包给乙方（赵洪良），乙方负责交纳项目所发生的全部税费，并向甲方支付分包管理费，工程所有收益均为乙方所有。2013年10月10日，长春高新区长东北核心区人事劳动和社会保障工作部对被告禹润建筑公司做出了《劳动保障检查责令改正决定书》（长高劳监字【2013】第025号），其记载主要内容为：由被告承建的卓扬北湖湾项目工程，将工程分包给大包人赵洪良……造成拖欠农民工工资共计5917641元，责令其限期支付。
《商品混凝土购销合同》中列明的需方主体全称为“吉林禹润建筑工程有限公司”，但在合同尾部需方名称处加盖了“吉林省禹润建筑工程有限公司卓扬北湖湾工程项目部”的印章，赵洪良在委托代理人处签名。根据吉林省福泉混凝土公司提交的两份《商品混凝土结算书》记载，2013年8月20日已发生交易的混凝土金额为4556325元，王全方在需方负责人处签字。2013年10月10日已发生交易的混凝土金额为687995元，薛金龙在需方负责人处签字。以上两笔金额合计5244320元。此两笔混凝土款福泉混凝土公司庭审中陈述禹润公司及第三人赵洪良均未向其支付过。
本院认为:根据合同相对性原则，买卖关系的形成，意味着原被告之间存在由原告供给货物，被告支付价款的权利义务关系，这应是原告本案中据以主张权利的请求权基础。在原被告之间形成买卖合同关系，可存有以下三种情形：一、原被告之间已经签订合法有效的书面协议；二、代表被告签署合同的当事人具有被告单位的委托授权能够代表被告与原告签订买卖合同或形成表见代理，以将签订合同中的权利义务指向被告；三、原被告之间虽没有书面合同，但一方当事人履行了主要义务，另一方当事人表示接受，在双方当事人之间形成事实上的买卖合同关系。但是本案中，原告据以证明双方之间形成买卖合同关系的证据《商品混凝土购销协议》为加盖“吉林省禹润建筑工程有限公司卓阳北湖湾工程项目部”的椭圆形印章，该印章非被告公司的备案公章、法人章，亦非被告公司的账务专用章，不能认定其系被告公司所出具。同时，原告也不能举证证明该印章被告有在其他场合使用或以实际行为表示受该加盖印章的文件约束，故原告提供的《商品混凝土购销协议》在被告未予追认的情况下，应为无效协议，原告不能证明双方之间已经形成合法有效的书面合同。其次，关于赵洪良的签订合同的行为有无代理权的问题。因赵洪良非被告单位的法定代表人，无权代表被告单位签订买卖合同，被告单位也未授权赵洪良签署合同的权利，事后亦无追认，故赵洪良无权代表被告单位签署买卖合同，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，这是关于表见代理的法律规定。但是，形成表见代理，要求相对人善意无过失，本案中，在原告不能提供证据证明其已尽审慎审查义务和其他能够足以使原告产生信任赵洪良拥有被告单位代理权的相关证据，故不能认定赵洪良订立合同的行为对被告单位形成表见代理；第三，原告提供的证据，无论是发出混凝土记账单、发货单还是两份结算书，均无被告单位公章或者有被告单位授权的相关负责人签字表示上述混凝土由被告购买，在被告单位不予认可的情况下，原告亦无法证实双方之间已经形成事实上的买卖关系,应当承担举证不能的后果。
庭审过程中，原告吉林省福泉混凝土有限公司明确表示放弃向第三人赵洪良主张权利。该主张是当事人对其诉讼权利的正当处分，依据民事诉讼不告不理的原则，第三人赵洪良不承担相应的民事责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条和《中国人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回原告吉林省福泉混凝土有限公司的诉讼请求。
案件受理费50346元,公告费560元，由原告吉林省福泉混凝土有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。
审 判 长 孙叶红
审 判 员 陈春华
人民陪审员 赵连仁
二〇一七年十二月六日
书 记 员 贺新媛