新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵12民终181号
上诉人（原审原告）：崔克佳，女，汉族，1982年6月18日出生，身份证号码6522011982********，无固定职业，住哈密市铁路十二街**栋5-3。
委托诉讼代理人：岳天成，新疆君始律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：运艳峰，男，汉族，1983年3月28日出生，身份证号码6522011983********，个体，住十三师华庭国际嘉禾新城*号楼*单元***号。
委托诉讼代理人：王春生，新疆廉正律师事务所律师。
上诉人崔克佳因与上诉人运艳峰离婚纠纷一案，不服新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2015）哈垦法民初字第00464号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2016年12月5日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月12日不公开开庭进行了审理。上诉人崔克佳及委托诉讼代理人岳天成，上诉人运艳峰及委托诉讼代理人王春生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
崔克佳上诉请求：撤销一审判决的第二、四项，依法改判运艳峰向崔克佳支付夫妻共同财产444009.1元；一、二审诉讼费及送达费由运艳峰承担。事实和理由：首先，被上诉人运艳峰所经营的大修厂周黑鸭卤肉店虽系被上诉人的婚前财产，但上诉人崔克佳与运艳峰在2013年3月签订了投资协议，约定崔克佳作为该店的合伙人投资30000元，双方按盈利的50%进行分配。而一审法院却违背该协议的约定，以崔克佳未提供证据证明其参与经营及按何比例分配收益为由，对双方合伙期间的收入未进行分配。故请求二审确认双方婚前的合伙关系，并分割合伙期间的盈利。其次，该店铺在双方婚后所产生的收益应认定为夫妻共同财产。双方在一审时均认可2013年店里的纯利润为310000元，2014年的纯利润为340000元。上诉人崔克佳以这两年的利润计算该店铺每月的平均利润为27083.33元，是较为客观的，故上诉人主张2013年3月至2013年11月双方合伙期间的利润为216666.64元。双方婚姻关系存续期间为33个月（从2013年11月起至2016年8月），店铺利润为893749.89元。因此上诉人应分得婚前及婚后店铺的总利润1110416.49元的一半即555208.28元。因双方婚后存在生活开支，按照2015年兵团人均消费支出17769元/年计算，减去婚后生活开支97729.5元，再减去婚后投资冷饮店亏损的100000元，减去50000元的日常应酬费用，被上诉人运艳峰应向崔克佳支付共同财产的折价款444009.1元。另，根据上诉人崔克佳在一审提供的证据可以证实存在夫妻共同债权：借给赖幸福20000元、吕永明20000元、运艳峰姐姐的45000元，为运艳峰的母亲支付房贷107347.18元，合计192347.18元。根据一审笔迹鉴定的意见可知，运艳峰存在隐藏、转移夫妻共同财产或伪造债务的行为，依法应少分或不分夫妻共同财产。综上，一审认定事实不清，判决错误，应予改判。
运艳峰辩称，一、崔克佳要求分割婚前的店铺收入，没有事实依据。婚前运艳峰通过朋友赖幸福的介绍从崔克佳处借款30000元，当时双方口头商议该借款是用来买车的，并不是合伙经营的投资款。该卤肉店是运艳峰和姐姐运艳萍共同投资经营的。向崔克佳借款时，该店早已在2012年11月投资完成并正常营业。崔克佳提供的投资协议是其个人打印并填写了相关内容。而且婚后运艳峰已向崔克佳偿还了该借款，对此有记帐清单为证。因此双方在婚前并不存在合伙关系，该店铺在双方婚前的收入与崔克佳无关，不应分配。二、崔克佳主张双方婚姻关系存续期间为33个月，与事实不符。双方自2013年11月结婚至2015年5月26日崔克佳向法院起诉离婚并离家出走，双方共同生活的时间只有20个月，故其无权分配店铺在2015年6月以后的收入。况且，2015年因店铺受修路的影响，亏损十万余元。2016年受经济下行的影响，也处于亏损状态，对此有店铺的帐本为证。三、2013年运艳峰用卤肉店的收入完成了结婚、买车、代崔克佳去上海鉴定字画、为母亲偿还房贷等众多重大事项，共花费31万余元。2014年店里的收入三十多万元也已全都用于给孩子看病、投资冷饮店、家庭日常生活支出等。运艳峰在帐本中记录的店里2013年和2014年的纯利润分别为三十多万元，实际就是根据这两年家庭的上述支出事项估算得出的。该卤肉店面积不足二十平米，是小本生意，不可能扣除上述家庭大额支出后，每年还能结余三十多万元。四、崔克佳主张分割的共同债权，其中借给赖幸福的20000元、为母亲偿还房贷107347.18元，均发生在婚前，系运艳峰的个人财产，不能认定为夫妻共同债权。吕永明的债权根本就不存在。运艳峰向姐姐支付的45000元是卤肉店的合伙分红款。综上，崔克佳的上诉请求不能成立，应予驳回。
运艳峰上诉请求：撤销一审判决的第二、三项，依法驳回崔克佳的诉讼请求；一、二审诉讼费及送达费由崔克佳承担。事实及理由：一、双方自2013年11月登记结婚至崔克佳2015年5月离家，共同生活仅20个月。根据运艳峰提供的卤肉店的电子帐本和纸质帐本记载，双方婚前即2013年店里的收入已全部用于结婚、买车、还房贷、鉴定字画等，且支出大于收入。婚后2014年店里的收入，也已用于给孩子看病、投资冷饮店及日常生活等。2015年因修路卤肉店基本店是停业状态，该年亏损。对此事实有运艳峰在一审提供的家庭开支消费清单、店铺的电子帐本和纸质帐本为证，从帐本反映双方根本无共同财产可分。崔克佳也是依据上述帐本来主张分割财产的，而一审法院采信了帐本却又酌情判决运艳峰向崔克佳支付50000元，明显与事实不符。二、因运艳峰没有固定工作，该卤肉店最初是姐姐运艳萍投资开设起来的，之后与运艳峰合伙经营。对此运艳峰提供了与姐姐签订的合伙协议。一审法院根据崔克佳的申请对合伙协议中的签名进行笔迹形成时间的鉴定，支出费用4400元。但鉴定结论并不客观，不能以此否定运艳峰与姐姐的合伙关系。该费用是崔克佳自行扩大的损失，应由其一人承担。
崔克佳辩称，双方虽已分居，但婚姻关系尚未依法解除，故按33个月来确定双方婚姻关系的存续时间更为合理。因双方婚后未购买大型的不动产和动产，因此不能按运艳峰提供的家庭开支消费清单来认定家庭支出。经过笔迹鉴定，运艳峰提供的合伙协议是伪造的，其与姐姐并不存在合伙关系，因此运艳峰应不分或少分财产，并自行承担鉴定费。
崔克佳向一审法院起诉请求：判决原告崔克佳与被告运艳峰解除夫妻关系；依法分得周黑鸭卤肉店的经营收入444009.1元；本案诉讼费、送达费、鉴定费由运艳峰承担。
一审法院认定事实：原告崔克佳与被告运艳峰于2013年2月经朋友介绍相识。2013年7月确定了恋爱关系，2013年11月11日在哈密市民政局登记结婚。2014年6月5日婚生一子取名运鹏宇，后婚生子因病治疗无效于2015年3月23日去世。由于原被告婚前了解不够，婚姻基础差，婚后双方因性格不合常为家庭琐事及孩子的治疗问题发生争执，加之孩子去世后，双方缺乏沟通和理解，致使夫妻感情破裂，引起原告诉讼。庭审中，被告亦认为和好无望同意离婚，但双方对财产分割各持己见，无法达成一致意见。另查，2013年3月6日，原、被告签订投资协议，约定甲方崔克佳投资30000元，期限自2013年3月1日至2017年3月1日，利润按50%分红，每年分红一次，于第一年年底参加分红，具体按甲方出资比例计算等内容。再查，双方认可2013年周黑鸭店盈利为310000元、2014年盈利为340000元，2015年亏损100000元。原、被告2013年11月至2015年6月消费支出费用为478470元（含2013年8月6日赖幸福借款20000元；2013年11月28日支付房款100000元，2015年1月6日预付给运艳萍周黑鸭店合伙分红款45000元）。
一审法院认为，原、被告婚前缺乏了解，婚姻基础差，在共同生活中，由于性格的差异，在处理家庭事务方面经常发生争执，加之婚生子去世后，相互不能理解，致使夫妻感情破裂。庭审中双方均认为和好无望，同意离婚。对于双方共同生活期间的经营收入及债权问题，被告认可周黑鸭卤肉店2013年至2014年盈利为650000元，但辩称2013年的盈利是其个人收入，不属于夫妻共同财产，原告无权分割，且已用于支付房款、结婚花费。2014年的盈利，由于给孩子看病以及家庭生活的开支已全部花费。2015年由于大修厂修路，生意受影响，亏损100000元。有被告提供的2013年至2015年期间的记账凭证证明消费支出的事实，原告虽然对该记账凭证不认可，但从被告提供的2013年至2015年纸质和电子记账凭证中可以看出被告有每日记账的习惯，且对每天的生活开支从几元到上万元均有记载，而且原告主张周黑鸭店盈利的证据也是出自被告的记账凭证，因此对双方所举的证据综合分析，被告提供的2013年至2015年家庭生活消费的证据，基本符合客观事实，该院予以采信。原告要求对婚姻存续期间的生活消费支出按照城镇居民消费支出计算的请求，不符合本案的实际情况，该院不予采信。对于原告要求按照协议分配2013年3月至11月周黑鸭店的利润216666.64元的请求，被告否认是投资协议，不同意原告的该项请求。原告虽然提供了投资协议，但其并未举出如何参与经营以及其他（按何比例分配收益的）相关证据加以证明，因此，该协议名为投资实为借款协议，且该借款从被告提供的记账清单中反映已归还给了原告，对原告的该项请求，该院不予支持。对原告主张分配2013年8月6日给赖幸福的借款20000元以及2013年11月28日支付房贷的问题，因双方结婚时间为2013年11月11日，从该借、付款的时间、资金的来源以及从被告提供的证据反映，该两笔款项亦属于被告婚前个人财产。故对原告的该项请求，该院不予支持。对2015年1月6日付给运艳萍的45000元，因被告与其姐姐2013年1月1日签订的合伙协议经鉴定与2015年1月6日付给其姐姐的分红款45000元单据上的字迹为同期形成，故被告支付给其姐姐于法无据，且该笔款项是在原被告婚姻存续期间支出的，因此该款应为夫妻共同财产。对于原告主张借给吕永明20000元，因被告不认可，除原告提供的录音证据外，原告亦无其他证据加以证明，故对原告的该项请求，该院不予支持。据此，综观本案的实际情况综合考虑，对原被告共同生活期间的财产酌情予以确定。故一审法院依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十九条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，于2016年8月25日作出判决如下：一、准予原告崔克佳与被告运艳峰离婚；二、家庭财产，除原被告双方的衣物、生活用品各归己有外,原告崔克佳分得人民币50000元，由被告运艳峰支付给原告，于本判决生效之日起十日内付清；三、鉴定费4400元，由被告运艳峰承担；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费300元，由被告运艳峰负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2012年11月，运艳峰投资开设了位于哈密市青年北路绝一味周黑鸭卤肉店。2013年9月，运艳峰作为该店的经营者取得个体工商户营业执照。2013年11月崔克佳与运艳峰结婚后一直与运艳峰的父母在一起居住生活，平时主要由运艳峰及其父母负责卤肉店的经营。2014年6月孩子出生后，先后多次在哈密、乌鲁木齐、北京、石家庄等地治病，根据双方陈述看病共花费十三万余元。2014年6月，运艳峰用卤肉店的收入投资十二万余元开设了冷饮店，经营一个多月后便亏损停业。2015年3月孩子去世，双方产生矛盾，崔克佳于2015年5月26日离家与运艳峰分居至今。
本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点如下：
一﹑崔克佳与运艳峰在婚前是否存在合伙关系，崔克佳能否分配店铺在2013年3月至11月的收入。
崔克佳主张与运艳峰合伙经营卤肉店，对此提供了投资协议。运艳峰否认双方系合伙关系，认为崔克佳提供30000元是用于买车的借款。本院认为仅凭投资协议不能认定双方在婚前存在合伙关系。首先，从投资协议的内容分析，其主要内容是约定崔克佳向运艳峰提供资金30000元，到期后归还本金并取得一定收益。该协议并未约定双方的出资比例、双方如何参与店铺的经营、如何分担风险和亏损等重要事项，其内容不具备典型合伙关系所应具有的合伙人共同出资、共同经营、共担风险、共享盈利的法律特征，其实质内容更符合借款的法律特征。其次，从协议的形成过程分析，双方均认可该协议系崔克佳起草并打印，其中关于合作项目、利润分配等重要内容也是崔克佳手写添加上去的。其无法证实上述内容系双方协商一致的结果。证人赖幸福作为双方的介绍人，其证言也可印证双方系借款关系。而且运艳峰买车的时间与借款时间也是一致的。最后，根据双方的陈述可知，在崔克佳向运艳峰提供30000元时，卤肉店已由运艳峰投资十余万元并于2012年11月正常营业。按常理分析此时已无增加合伙人的必要，并且双方的出资额相差悬殊，如果按协议约定的五五比例分配盈利，也明显不合常理。综上，一审认定该协议名为投资实为借款，符合本案事实。根据运艳峰提供的2014年8月12日的消费清单及当日运艳峰的银行卡交易明细显示，当日运艳峰已向崔克佳归还了借款30000元。因此该卤肉店系运艳峰婚前投资设立，崔克佳主张分配该店2013年3月至11月的收入，没有事实和法律依据，本院不予支持。
二、双方婚后的共同财产应如何认定及分割的问题。
崔克佳主张分割婚后卤肉店自2013年12月至2016年8月的经营收入。本院认为，双方虽然已于2015年5月分居，但夫妻关系并未依法解除。根据《婚姻法》第十七条的规定，双方在婚姻关系存续期间取得的财产，应认定为夫妻共同财产。但离婚时所分割的共同财产，是指婚姻关系存续期间所取得并实际存在的财产。崔克佳主张分割婚后卤肉店的经营收入，对此应举证证明收入的具体情况及收入的现存情况。根据双方的陈述，运艳峰有每天记录店铺收支及家庭生活开支的记帐习惯，崔克佳主张分配的盈利也是根据运艳峰平时制作的帐本推算出来的，因此运艳峰提供的家庭消费清单及店铺年度收支表格等证据可以较客观地反映店铺的经营及家庭生活的支出情况。根据店铺2013年的收支表格显示，虽载明该年盈利310000元，但该盈利已用于结婚、购车、还房贷、鉴定字画等事项，从该年收支表格与消费清单显示，该年度的各项支出已超过店铺的收入，并无结余。2014年的收支表格显示该年盈利340000元，但该盈利也已用于生育孩子、给孩子治病、投资冷饮店、家庭生活开支等，也所剩无几。因店铺的经营是一个动态、连续的过程，其收入也因市场行情、经营状况等因素随时在发生变动，对于崔克佳主张分割2015年的收益问题，因双方已于当年5月分居，双方的收入由各自掌管。而且2015年店铺受修路的影响，根据消费清单及收支表格显示该年亏损。对于2016年的收支情况，根据运艳峰提供的消费清单及收支表格，扣减各项经营成本及生活开支后，也没有盈利。崔克佳对此虽不认可，但未提供证据证明2015、2016年存在盈利。运艳峰提供的2015、2016年消费清单所载事项并未超出日常生活的合理开支范围，本院予以采信。
根据双方的陈述及消费清单、收支表格分析，2013、2014年的盈利是运艳峰根据这两年家庭生活的大额花销事项所估算出的盈利，该盈利实际已用于消费，并不是扣除经营成本、家庭生活开支后尚结余的款项。因此崔克佳以2013、2014年收支表格中记载的盈利来分割婚后店铺这几年的收益，明显与店面的经营规模、实际收入、家庭支出情况不相符，本院对其要求运艳峰支付共同财产的折价款444009.1元的上诉请求，不予支持。
三、一审对双方共同债权的认定是否正确的问题。因运艳峰向赖幸福提供的借款20000元以及代母亲偿还的房贷100000元，均系婚前所为，该款项为运艳峰的个人财产，不应认定为夫妻共同财产。崔克佳主张运艳峰曾向吕永明提供借款20000元，运艳峰对此否认，崔克佳仅凭录音证据不能证明该债权已实际发生，本院对崔克佳的该项请求不予支持。运艳峰对其在2015年1月6日向姐姐运艳萍支付45000元的事实不持异议，运艳峰主张该款系合伙分红款，但其未提供充分的证据证明其与运艳萍存在合伙关系，故其将店铺的该笔收入进行处分，于法无据。该款项产生于双方婚姻关系存续期间，应认定为夫妻共同财产予以分割。
综上，根据照顾女方权益的原则、结合店铺的经营情况及双方的经济条件，一审法院酌定运艳峰向崔克佳支付共同财产的折价补偿款50000元，并无不当，本院予以维持。
四、一审对笔迹鉴定费4400元的处理是否正确。运艳峰主张与其姐姐系合伙关系，并提供了与姐姐签订的合伙协议，经鉴定该协议的实际签订日期与协议载明的日期，不是同一时间形成，一审法院对其主张的合伙关系未予采信，应由运艳峰承担举证不利的后果，故一审确定由运艳峰承担上述鉴定费用，符合法律规定，本院予以维持。
综上所述，上诉人崔克佳、运艳峰的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费崔克佳预交2229元，由崔克佳负担。二审案件受理费运艳峰预交300元，由运艳峰负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨伟新
审判员 祁晓玉
审判员 杨 俊
二〇一七年二月十三日
书记员 张晓月
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