江苏省高级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)苏行终1188号
上诉人（原审第三人）江奎生，男，1958年6月29日生，汉族，住涟水县。
委托代理人张廷清，涟水县正平法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）张玉祥，男，1963年10月12日生，汉族，住涟水县。
委托代理人袁辉，男，1973年8月1日生，汉族，住涟水县。
原审被告涟水县人民政府，住所地涟水县红日大道18号。
法定代表人时勇，该县县长。
委托代理人薛乐国，涟水县朱码镇人民政府工作人员。
委托代理人嵇大勇，江苏捍华律师事务所律师。
原审被告淮安市人民政府,住所地淮安市翔宇南道1号。
法定代表人惠建林，该市市长。
委托代理人马文晶，该市政府法制办公室工作人员。
委托代理人宋长长，江苏道文律师事务所律师。
张玉祥诉涟水县人民政府（以下简称涟水县政府）、淮安市人民政府（以下简称淮安市政府）土地行政确认及行政复议一案，原审第三人江奎生不服江苏省淮安市中级人民法院(2016)苏08行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人江奎生及其委托代理人张廷清，被上诉人张玉祥及其委托代理人袁辉,原审被告涟水县政府的委托代理人薛乐国及嵇大勇，原审被告淮安市政府的委托代理人马文晶及宋长长到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，江奎生与张玉祥系涟水小李集办事处原集南村五组村民，江奎生妻子与张玉祥系表兄妹关系。2004年核查登记时，江奎生与张玉祥承包地中均有名称为“堆东”的1.53亩土地。2014年9月，张玉祥与江奎生因土地承包经营权产生争议，张玉祥于2014年11月21日向涟水县政府申请确权，因涟水县政府未在法定期限内作出处理，淮安市政府确认其行为违法。2015年3月24日，涟水县政府作出处理意见，将争议土地权属确认给江奎生。张玉祥申请行政复议，淮安市政府以该处理意见不符合法定程序等为由，于2015年7月23日撤销该处理意见。江奎生不服，以淮安市政府为被告向淮安中院提起诉讼，后又于2015年10月28日向淮安中院撤回起诉。2015年9月17日，涟水小李集工业园区桂生村民委员会作出《关于桂生村江奎生与张玉祥承包土地权争议处理意见》。2015年9月28日，涟水县政府将张玉祥的确权申请送达给江奎生，并且重新调查处理。2015年10月26日，涟水县政府作出（2015）涟农地字03号《农村土地承包使用权争议处理意见书》（以下简称3号《处理意见书》并送达江奎生及张玉祥。张玉祥收到该意见书后，于2015年10月31日向淮安市政府申请行政复议，淮安市政府经调查处理于2015年12月28日作出[2015]淮行服第104号《行政复议决定书》（以下简称104号《行政复议决定》），维持了涟水县政府的3号《处理意见》。
原审法院认为，《土地权属争议调查处理办法》第四条规定，县级以上国土资源行政主管部门负责土地权属争议案件(以下简称争议案件)的调查和调解工作；对需要依法作出处理决定的，拟定处理意见，报同级人民政府作出处理决定。县级以上国土资源行政主管部门可以指定专门机构或者人员负责办理争议案件有关事宜。第五条规定，个人之间、个人与单位之间、单位与单位之间发生的争议案件，由争议土地所在地的县级国土资源行政主管部门调查处理。前款规定的个人之间、个人与单位之间发生的争议案件，可以根据当事人的申请，由乡级人民政府受理和处理。
第一，张玉祥与江奎生之间土地权属争议应当依法组织调解。涟水县政府提供的证据材料中仅仅反映江奎生同意调解，并未提供张玉祥是否同意调解的相关材料，也未组织双方当事人共同调解，且在前一次处理意见被淮安市政府复议撤销后，重新调查过程中，仅对江奎生进行调查而未对张玉祥进行调查，违反相关法律规定。第二，张玉祥与江奎生的土地权属争议应当由张玉祥所在的乡级人民政府受理、调查并拟定处理意见报涟水县政府作出处理决定。本案中，张玉祥与江奎生的申请均是向县级以上人民政府提出。在涟水县政府提交的证据材料中，仅仅有涟水小李集工业园区桂生村民委员会作出处理意见，并未经过乡级政府调查并作出相关处理意见，不符合上述规定。涟水县政府针对张玉祥与江奎生争议土地权属作出的处理，应当是确定权属的处理决定，而非处理意见。第三，关于是否作出与原来相同的行政行为问题，因原行政行为被撤销的理由系程序违法导致，而原处理决定被撤销后，涟水县政府重新进行调查，并根据调查的事实重新作出行政行为，不属于相同的行政行为。涟水县政府作出的3号《处理意见》违反法定程序，依法应予撤销。淮安市政府作出的104号《行政复议决定》认定事实错误，依法亦应予撤销。原审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第七十九条之规定判决撤销涟水县政府作出的3号《处理意见》；责令涟水县政府于判决生效后六个月内重新作出处理决定；撤销淮安市政府作出的104号《行政复议决定》。
上诉人江奎生上诉称：1、原审法院认定江奎生同意调解没有事实根据。2、原审法院认定江奎生所在乡镇政府对涉案土地纠纷没有作出处理意见错误。3、涟水县政府作出的3号《处理意见》及淮安市政府作出的104号《行政复议决定》正确。请求本院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人张玉祥未向本院提交书面答辩意见,其在庭审中口头答辩称，上诉人的上诉理由不成立，原审判决正确。请求本院驳回上诉，维持原判。
原审被告涟水县政府答辩称：1、调解并非处理农村土地权属争议的必经程序，且涟水县政府在权属争议处理中已对江奎生和张玉祥进行了调解，涟水县政府已通知张玉祥接受调查，但其拒绝。2、《土地权属争议调查处理办法》第五条规定，争议案件可以根据当事人的申请，由乡级人民政府受理和处理。该条规定系“可以”，而并非“必须”。涟水县政府依法具有作出确权决定的法定职权。3、涟水县政府虽然就涉案土地权属争议作出3号《处理意见》，但该意见实质系确权决定，在该意见中亦告知了当事人申请行政复议和提起行政诉讼的权利，原审法院以所用文书名称不同即认定涟水县政府行政程序违法错误。4、涟水县政府作出的3号《处理意见》认定事实清楚，适用法律正确，行政程序合法。请求本院撤销原审判决，依法改判。
原审原告淮安市政府答辩称：1、其作出的104号《行政复议决定》认定事实清楚，适用法律正确。2、涟水县政府提供的2015年10月15日的《谈话笔录》可以证明，江奎生在涟水县政府处理争议案件过程中不同意调解，且张玉祥在行政复议程序中也明确表示不同意调解。原审法院认定江奎生同意调解错误。3、根据《土地权属争议调查处理办法》第四条、第五条的规定，涉案土地权属争议案件并非必需经过乡政府调查，涟水县政府作出3号《处理意见》程序合法。请求本院撤销原审判决，依法改判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。
本院另查明，2004年4月5日，涟水小李集桂生村（居）民委员会与张玉祥、江奎生分别签订编号为3208040902069、3208040902063的《农村土地家庭承包合同书》，承包期限均为三十年，自1998年9月30日至2028年9月30日。以上事实，由张玉祥、江奎生、涟水县政府提供的两份《农村土地家庭承包合同书》予以证明，且各方当事人对上述事实予以认可。
本院认为，国土资源部《土地权属争议调查处理办法》第十四条第（四）项规定，农村土地承包经营权争议案件不作为争议案件受理。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条规定，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。第五十一条规定，因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（四）项规定，超越职权的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。本案中，上诉人江奎生与被上诉人张玉祥均分别与村民集体经济组织签定承包合同，已取得土地承包经营权。根据上述法律规定，张玉祥与江奎生因农村土地承包经营权发生争议，可以通过协商、调解解决，张玉祥与江奎生不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以申请仲裁，也可以提起诉讼，法律并未规定涟水县政府可以就涉案农村土地承包经营权纠纷作出确权决定，故涟水县政府无权作出确权决定。涟水县政府作出3号《处理意见》属超越职权，依法应当予以撤销。淮安市政府作出104号《行政复议决定》维持3号《处理意见》适用法律错误，依法应予以撤销。原审判决第一项撤销3号《处理意见》，第三项撤销104号《行政复议决定》结果正确，依法应予以维持。原审判决第二项责令涟水县政府重新作出处理决定错误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项和第（四）项、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持淮安市中级人民法院（2016）苏08行初2号行政判决第一项、第三项；
二、撤销淮安市中级人民法院（2016）苏08行初2号行政判决第二项；
一、二审案件受理费50元，由淮安市涟水县人民政府负担17元、淮安市人民政府负担17元、张玉祥负担16元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 军
审 判 员 张世霞
代理审判员 苗 青
二〇一七年九月二十二日
书 记 员 常 悦
附：本判决适用的相关法律依据
一、《中华人民共和国土地承包法》
第二十二条承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。
第五十一条因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。
二、《土地权属争议调查处理办法》
第二条本办法所称土地权属争议，是指土地所有权或者使用权归属争议。
第十四条下列案件不作为争议案件处理：
（四）农村土地承包经营权争议案件；
三、《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（二）适用法律、法规错误；
（四）超越职权的；
第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误，依法改判、撤销或者变更；