安徽省宣城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖18民终627号
上诉人（原审被告）:南京微行掌信息科技有限公司,住所地江苏省南京市雨花台区小行路16号1号楼1层。
法定代表人：殷其敏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：钱光霞，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：凌康，安徽鲁拥军律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:湖南三泰建筑工程股份有限公司,住所地湖南省岳阳市岳阳楼区雷峰山嘉园D栋1001室。
法定代表人：黄则，该公司经理。
委托诉讼代理人：宗爱红，江苏天煦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：尤悦，江苏天煦律师事务所实习律师。
原审被告:宣城微行掌智能科技有限公司,住所地安徽省宣城市宣州区狸桥经济开发区。
法定代表人：殷其敏，该公司董事长。
上诉人南京微行掌信息科技有限公司（以下简称南京微行掌公司）与被上诉人湖南三泰建筑工程股份有限公司（以下简称三泰公司）及原审被告宣城微行掌智能科技有限公司（以下简称宣城微行掌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宣城市宣州区人民法院（2017）皖1802民初5126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南京微行掌公司暨原审被告宣城微行掌公司的法定代表人殷其敏及上诉人南京微行掌公司的委托诉讼代理人凌康、钱光霞，被上诉人三泰公司的委托诉讼代理人宗爱红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南京微行掌公司上诉请求：撤销一审判决，裁定将本案发回重审。事实和理由：1.一审法院对其方提举的证人证言，未另行组织三泰公司进行质证，致使本案的关键证据遗漏，违反法定程序。2.涉案承诺书系殷其敏受到非法拘禁、胁迫后所签署，一审对该节事实未予查明。3.案涉工程为全垫资工程，工期为四个月。一审判决认为其未按约定向三泰公司支付工程款，致使案涉工程无法进行，属于认定事实错误。4.一审判决对涉案承诺书内容描述部分存在错误，即“双方于2015年5月5日正式停工结算清场”，又认定双方于2016年10月24日才签订案涉施工合同，明显有悖于事实。5.三泰公司未依照合同约定向其交付质量合格的工程，所施工的工程量仅为约定工程量的20%，其诉请支付工程款，尚未达到合同约定的给付条件。一审未查明三泰公司是否完成合同了义务，判令其履行给付工程款，不符客观事实。6.双方约定工程保证金为200万元，三泰公司仅交纳110万元保证金，存在严重违约情形。7.一审对其提举的汇款电子单、收条未进行认定，存在严重疏忽。
三泰公司辩称，1.一审开庭时南京微行掌公司申请的证人未到庭，系其举证不能，其后法庭通知其质证，其表示不予质证，且其对南京微行掌公司于一审中提举的记载证人证言的光盘已进行质证。2.从一审法院调取的材料中可以看出三泰公司没有胁迫、非法拘禁殷其敏的情形。工程施工过程中，因有其他单位向南京微行掌公司索要合同保证金、借款等款项，致使其无法继续施工，双方为此进行协商，对停工之前完成的工程量进行结算并形成了结算材料。3.合同约定的保证金是200万元，但双方按实际交付的保证金进行履行，对此南京微行掌公司未提出任何异议。4.一审判决关于2015年5月5日正式停工结算清场与承诺书记载的日期不一致，系笔误。双方经过多次结算，并分别于2017年5月5日、2017年7月11日和2017年7月21日签字确认形成承诺书、工程量汇总表、工程项目确认结算书，这些结算材料均系双方真实意思表示，不存在南京微行掌公司所述受胁迫所形成。5.双方已对工程量进行了结算，应视为双方对工期问题不存在争议。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
宣城微行掌公司述称，其同意南京微行掌公司的上诉请求及理由。
三泰公司向一审法院起诉请求：判令南京微行掌公司、宣城微行掌公司连带清偿工程款150万元、临建图纸费等10万元、退还工程保证金110万元及逾期违约金暂定969000元（按每日0.5%从2017年5月5日起计算至实际给付之日止），并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：三泰公司与南京微行掌公司于2016年10月24日签订了《建设工程施工合同》，为北京人文大学宣城校区建设工程项目（该工程同时也是宣城微行掌公司的工程项目），即安徽省宣城狸桥开发区校区的建设装修项目交三泰公司承建。合同内容为：“第一条第6项工程承包范围：宣城狸桥开发区校区项目施工图纸范围内的所有建筑安装工程（安装工程距离建筑物外墙1.5米内）施工总承包，具体包括土方工程、主体工程、屋面工程、水电工程、消防工程等。第二条合同工期。计划开工日为2016年10月26日，竣工日期为2017年2月26日，工程总期为120天（包含南京微行掌公司指定分包工程的工期）。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。上述合同工期已考虑了临时停电、停水、法定节假日、农忙前后农民工返乡及不利天气影响、非不可抗力自然灾害、设计变更、工程量增减等不确定因素可能对工程进度造成的影响，但经发包人签证同意顺延工期的除外。第七条、发包方承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。承包方承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。合同签订后，南京微行掌公司当日向三泰公司开具了施工进场通知书，并在三泰公司仅支付110万元合同履约金的情况下，同意其进场施工。在合同履行过程中，因南京微行掌公司未按约定向三泰公司支付工程款，致使工程无法进行，后经双方协商，南京微行掌公司于2017年5月5日向三泰公司出具承诺书一份，承诺书内容为：“湖南三泰建筑工程股份有限公司，经公司研究决定（甲方：南京微行掌信息科技有限公司），由于法定代表人殷其敏代表公司通知安徽微行掌科技产业园装修工程施工单位（乙方：湖南三泰建设工程股份有限公司）于2017年5月5日正式停工结算清场，同时承诺付款相关事宜，如下：1、在2017年5月20日前，甲方支付乙方工程款陆拾万元整（小写：600000.00元）。2、在2017年5月20日前，甲方审核完乙方递交结算书，甲方必须指派专人于2017年5月8日到现场配合结算审计签字确认。3、结算方式以安徽省2009年定额取费，材料、人工取费以宣城市建设工程材料市场信息价（2017年4月份）为准；该项目工程图纸设计费为肆万元整（小写：40000.00元）；临建费及政府水电押金共计陆万元整（小写：60000.00元）。4、在2017年5月30日前，甲方付清结算总造价全部工程款（付款金额以实际结算金额为准），一并退还乙方缴纳全部合同履约金。（若甲方造成结算逾期或逾期支付工程款属违约行为，违约金每日按合同总造价0.5%累加计费）。”2017年7月21日，双方对三泰公司所建工程项目签订了结算确认书，确定工程总造价为180万元，2017年8月8日支付给三泰公司项目经理黄清阶5000元，2017年8月9日南京微行掌公司通过银行转账支付给三泰公司30万元。现南京微行掌公司尚欠三泰公司工程款150万元、工程履约保证金110万元、临建图纸费等10万元。经协商未果，三泰公司为维护其合法权益于2017年9月30日向原审法院提起诉讼。
一审法院认为，三泰公司与南京微行掌公司于2016年10月24日签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方应按合同约定全面履行各自的义务。合同履行过程中，因双方未按合同约定履行相应的义务，2017年5月5日经协商，双方同意结算清场。2017年7月21日双方签订了工程量及造价确认书。确认南京微行掌公司欠三泰公司工程款180万元。后南京微行掌公司仅于2017年8月9日前分两次支付三泰公司30.5万元，余欠工程款149.5万元、工程履约保证金110万元及临建图纸费等10万元未支付，应属南京行掌公司违约，故三泰公司要求南京微行掌公司给付工程款149.5万元、临建图纸费等10万元和退还工程履约保证金110万元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持；三泰公司要求南京微行掌公司承担逾期违约金以合同总造价为基数按每日0.5%从2017年5月5日起计算至实际给付之日止的诉请过高，因双方签订合同时就合同总造价未明确约定，以实际施工的工程量为准，且双方签订工程量及工程总造价确认书是2017年7月21日，故应认定双方工程交付时间为2017年7月21日，违约金计算时间应从2017年7月22日开始计算为宜。工程造价以双方核算的工程量和工程造价180万元为准。违约金的计算标准以合同总造价按日0.5%计算，明显过高，应以逾期支付工程款数额按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息损失为宜。对于超过部分的诉讼请求，不予支持；三泰公司要求宣城微行掌公司承担责任诉请，无事实和法律依据，不予支持。南京微行掌公司辩称承诺书是在三泰公司人员威胁的情况下签订的，一审依据南京微行掌公司申请依法调取了报警记录，报警记录并不能反应南京微行掌公司法定代表人所签订的承诺书是在三泰公司威胁情况下签订的，故对南京微行掌公司的辩解意见，不予采纳。宣城微行掌公司经合法传唤，无正当理由未到庭，依法缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十二条第二款、第四十四条、第六十条、第六十二条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告南京微行掌公司于判决生效之日起十日内偿付原告三泰公司工程款149.5万元及利息损失（利息损失的计算方式：其中以180万元为基数从2017年7月22日起算至2017年8月9日止，以149.5万元为基数从2017年8月10日起算至实际给付之日止，均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、被告南京微行掌公司于判决生效之日起十日内返还原告三泰公司工程履约保证金110万元和临建图纸费等10万元，合计120万元及利息损失（自2017年7月22日起至实际给付之日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、驳回原告三泰公司的其他诉讼请求。一审案件受理费36152.00元，由被告南京微行掌公司承担30538元，原告三泰公司承担5614元。
二审中，三泰公司、宣城微行掌公司未提交新证据。南京微行掌公司申请证人张某、陈某出庭作证，拟证明在2017年5月5日，三泰公司对殷其敏进行殴打及限制其人身自由，并逼迫其在承诺书上签字的事实。本院组织当事人进行了质证。本院经审查认为，证人张某、陈某的证言仅说明双方及分包人在协商时产生争议及可能存在僵持不下、肢体接触的情形，但事发时，双方矛盾亦经派出所出警处理，出警记录并未记载有三泰公司实施殴打、拘禁行为致殷其敏受伤的内容，故对南京微行掌公司所举证据证明目的不予采信。本院对一审证据的认证意见，与一审一致。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院查明的事实与原审认定一致。
二审另查明，双方签订的《建设工程施工合同》第三部分合同专用条款中12.4.1关于付款周期约定如下：南京微行掌公司每月应按三泰公司当月完成工程量的80%支付三泰公司工程进度款，三泰公司每月25日上报当月工程量，南京微行掌公司从次月开始，此后每月10前同三泰公司结算工程进度款。
本院认为，根据本案查明的案件事实，2017年5月5日，南京微行掌公司与三泰公司签订承诺书确定工程正式停工结算清场，并确定了结算事宜及工程款交付、保证金退还时间，此后的2017年7月11日、21日，双方对工程量汇总及工程项目结算确认书进行了签字确认，确定案涉工程价款为180万元。从上述过程来看，南京微行掌公司对其公司确认的工程款数额及给付时间应为其真实意思表示，其上诉虽称承诺书系受胁迫、拘禁所形成，但未提举充分证据证明，且根据常理判断，其法定代表人在受到胁迫签字后，其理应在第一时间向有关部门反映或是向人民法院申请撤销该协议，而南京微行掌公司不但没有在事发后第一时间采取相应维权措施，反而于二个月之后与三泰公司对工程量及工程结算的价款进行了再次确认，现其称案涉承诺书系受胁迫签订，不符常理，对南京微行掌公司的此节上诉理由不予支持。关于工程款的支付，双方已约定工程进度款按月支付，南京微行掌公司上诉称系全额垫资与双方约定不符，原审认定南京微行掌公司未按约定支付工程款，并无不当。关于南京微行掌公司上诉称三泰公司施工的工程质量及工程量不符合双方合同约定及工程款不能达到合同约定给付条件的上诉理由，因双方已于2017年7月21日签订工程结算书，应视为南京微行掌公司对三泰公司已完工工程量的认可，至于南京微行掌公司二审中提及的工程质量问题，因南京微行掌公司既未提举证据证明，亦未在本案中提出相应的反诉主张，故对其此节上诉理由亦不予采信。关于保证金，合同约定为200万元，但在三泰公司未足额交纳保证金情况下，南京微行掌公司仍允许其进场施工，且未要求终止合同的履行，事后亦承诺付工程款时一并退还保证金，应视为双方对保证金的数额进行了变更。关于原审认定承诺书中内容“双方于2015年5月5日正式停工结算清场”与承诺书记载的“2017年5月5日正式停工结算清场”不符，系笔误，应予补正。另，关于一审程序问题，证人陈某第一次开庭时未出庭作证，三泰公司庭后不予质证，系其对自身诉讼权利的处分，原审未违反法定程序，且二审中，本院亦组织当事人对陈某于一审庭审后所作的证言进行了补充质证，关于一审违反法定程序的上诉理由不予采纳。南京微行掌公司提举的汇款电子单、收条，一审已作认定，并对所涉的30.5万元从应支付工程款中予以扣除。
综上所述，南京微行掌公司的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36152元，由上诉人南京微行掌信息科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王宏玖
审判员 童晓梅
审判员 严荣荣
二〇一八年六月二十二日
书记员 丁 环
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……