湖南省永兴县人民法院
民 事 判 决 书
(2017）湘1023民初2055号
原告廖小传，男，汉族，湖南省永兴县人，住湖南省永兴县便江镇。
委托代理人黄平器，湖南星河律师事务所律师。特别代理。
被告：郴州市鹏泰地坪工程有限公司，住所地：湖南省郴州市北湖区。
法定代表人：谢剑峰，系该公司总经理。
原告廖小传诉被告郴州市鹏泰地坪工程有限公司（以下简称鹏泰公司）合同纠纷一案，本院于2017年8月14日立案受理，依法由审判员马益坤适用简易程序于2017年9月15日公开开庭进行了审理。原告廖小传的委托代理人黄平器，被告鹏泰公司法定代表人谢剑峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告廖小传向本院提出诉讼请求：1、被告退还工程款338934元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年7月30日，原告与被告就永兴县黄泥中学运动场塑胶跑道工程签订了《施工合同》，约定了承包方式、合同工期、质量等级适用标准、双方责任等条款内容。被告施工完后因存在起泡等严重问题，没有通过验收。2016年12月13日，被告向原告出具了《承诺书》，承诺进行整改并承担所有费用，保证建设合格塑胶跑道，否则承担一切后果。但是被告并没有整改好，仍旧不能提供合格跑道，不能通过验收。2017年5月16日，永兴县黄泥中学对该工程严正提出《关于黄泥中学运动场塑胶跑道交付使用的催告函》，要求立即铲除并重做运动场塑胶跑道。原告多次与被告联系要求立即铲除并重做，但是被告不予理会，拒绝铲除重做。2017年6月18日，原告又发函至被告，被告不同意重做。为此，原告只能铲除塑胶跑道后重做。被告不能提供合格塑胶跑道，而且拒绝重做，根本违约，应当承担违约责任并赔偿损失，立即退还原告先行支付的工程款338934元。原告多次与被告协商未果，遂诉至法院。
被告鹏泰公司辩称：一、因甲方自己施工的混凝土面层未达到养护期，故双方约定施工完毕7天内甲方组织验收，或擅自使用本工程场所则视为验收合格，因此我方修建的跑道是合格的，原告所指的未通过验收为校方的验收，但并不代表甲方对我方的验收。二、2016年12月13日，我方出具的《承诺书》乃因原告拒不支付剩余工程款为要挟，强令我方作出的《承诺书》，当时本着双方友好协商原则，我方同意对跑道进行无偿修复，并向校方作出了《承诺书》。但是，我方与校方并没有合同关系，所做承诺书不具备合同效力。三、永兴县黄泥中学要求铲除重做塑胶跑道和我方没有合同关系，故我方不同意重做。综上所述，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。双方当事人对原告提交的证据2（付款凭证）、证据6（工程合同及收条）无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的证据1（施工合同），被告未提交证据证实其合同总价不一致，故本院对其真实性、合法性、关联性予以采信；证据3（承诺书），被告未提交证据证实其出具承诺书时存在被胁迫、被强迫行为，故本院对其真实性、合法性、关联性予以采信；证据4（关于塑胶跑道交付使用的催告函及关于重做塑胶跑道的函）、证据5（视频记录及短信记录），结合该两份证据及被告自认，本院可以认定原告已通知并要求被告对诉争的塑胶跑道铲除重做的事实。被告提交的证据1（银行明细清单），只能证实2016年9月30日前原告只向被告支付了30万元工程款，被告认可原告共向被告支付338934元工程款的事实；被告提交的证据2（照片），原告不予认可，亦无其他证据佐证，对其真实性本院不予采信。据此，本院认定事实如下：
2016年7月30日，原告（甲方）廖小传与被告（乙方）鹏泰公司签订《施工合同》，合同的主要内容为：一、产品或工程名称、数量及金额。1、工程使用产品必须为湖南爱茵体育科技有限公司的产品，如不使用湖南爱茵体育科技有限公司的产品，乙方应无条件承担责任。2、产品数量及金额。混合型塑胶跑道（13mm厚复合型跑道面层），规格为红色，工程量约1760平方米，单价为145元，总价为255200元；硅PU球场（4mm厚硅PU球场面层），规格为绿色，工程量约1216平方米，单价为82元，总价为99712元；合计354912元。此价格不含税，不含基础打磨，局部修补面积根据开挖填写料情况另计，具体结算以实际工程量为准，包含运费和施工费。二、项目名称、收货地址。1、项目名称：黄泥中学运动场塑胶跑道。2、收货地址：黄泥中学。三、承包方式：包工包料。四、合同工期。开工时间以甲方通知为准。五、货款的结算。1、工程开工前甲方应付26万元材料费。2、材料、人员到场后，甲方应付4万元工程进度款。3、剩余工程款除百分之五的质保金外，于2016年9月30日前全部付清。4、工程结算以实际施工面积计算。5、汇款账户。银行户名：谢剑峰。开户行：郴州市人民西路建设银行支行。账号：6236682980000XXXXXX。六、质保期。在工程竣工后交付甲方之起免费保修一年，在此期间，如因铺装、材料问题造成损坏，乙方负责无偿修补；如跑道不符合国家环保要求发生气味，出现类似毒跑道现象，乙方负全部责任。如因基础塌陷或人为因素造成损坏则不在保修范围内，乙方可以进行有偿修复。七、……八、工程验收。施工完毕7天内甲方组织验收，在进行竣工工程验收中，如发现面层工程质量不合格，乙方应负责无偿修理和返工，经返工质量合格后再进行验收。7天内不组织验收（或未提出任何异议），或擅自适用本工程场地则视为验收合格。九、……十、……十一、……十二、……。2016年8月2日至2017年2月16日，原告共计向被告支付工程款338934元。2016年12月13日，被告出具《承诺书》，内容为：关于黄泥中学跑道出现的起泡问题，应校方要求整改，本着负责任的态度，此次整改的费用，本公司全部承担，争取彻底解决此次问题，保证建设成为符合国家标准的塑胶跑道，否则，一切后果本公司承担。2017年5月16日，永兴县黄泥镇初级中学向郴州市水电建设公司并原告发出《关于黄泥中学运动场塑胶跑道交付使用的催告函》，内容为：由贵公司承包建设施工的黄泥中学运动场塑胶跑道于2016年8月建设施工，至今不能通过验收交付使用，明显存在如下严重问题：起泡松壳、非雨天向外鼓水、高低不平有积水、颜色不均、划线不明晰等，贵公司虽然多次返工维修，仍然无法解决问题，我校无法通过验收，无法接受，更谈不上使用。为尽快保证学生正常体育锻炼，不影响我校良好形象，我校郑重要求贵公司立即铲除并重作运动场塑胶跑道。因重作产生的一切费用与我校无关，同时我校声明保留追究贵公司延迟交付的违约责任的权利。2017年6月15日，原告向被告发出《关于重作永兴县黄泥中学运动场塑胶跑道的函》，同时，通过短信形式通知被告。因被告未对塑胶跑道整改或重做，原告（乙方）与案外人广州市煊辉体育设施有限公司（甲方）于2017年7月29日签订《工程合同》，约定由广州市煊辉体育设施有限公司承建黄泥中学塑胶跑道建设工程，工程总造价272800元。原告以被告未提供合格塑胶跑道，拒绝重做为由诉至本院，请求判其所请。
本院认为，本案争议的焦点是：被告是否应当退还工程款及退还的金额。阐述如下：
合同的订立应当遵循诚实信用原则、遵守法律、行政法规。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包的行为无效。本案中，原告廖小传将永兴县黄泥中学发包的永兴县黄泥中学运动场塑胶跑道工程转包给被告鹏泰公司违反法律规定，双方签订的《施工合同》属于无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格修复后仍不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案中，原、被告签订的《施工合同》无效，被告于2016年12月13日出具承诺书，认可其修建的塑胶跑道出现的质量问题并愿意整改，否则，自愿承担一切后果。嗣后，被告并未履行其承诺整改修复，原告向其转达永兴县黄泥中学要求铲除并重做运动场塑胶跑道的要求并多次催促后，被告仍无动于衷，导致原修建的塑胶跑道彻底废弃，原告只能另行支付费用重做。原告已支付的部分工程款因建设不合格白白损失，因被告的过错造成工程质量不符合约定标准，且被告拒绝修理、返工、改建，原告可以请求减少支付工程价款。但原告明知其转包工程系违法行为仍然为之，其自身亦存在过错，应当对损失承担相应责任。综合本案具体情况，根据双方过错大小，确认由原告承担百分之三十的责任，由被告承担百分之七十的责任。原告自认其已支付的工程款包含硅PU球场的99712元工程款，故原告已支付的运动场塑胶跑道工程款应为239222元（338934元-99712元），因被告的工程质量不合格，造成原告重做的损失应由被告赔偿。故原告要求被告返还支付的工程款应予以支持。按照责任划分，被告应向原告返还167455元（239222元×70％）。
被告提出原告擅自使用塑胶跑道，但未提供证据证实，本院不予采信。被告虽未与永兴县黄泥中学签订合同，但其作出的关于整改及费用承担的承诺系自愿行为，未违反相关法律规定，合法有效，同时，建设工程合理的质量保证期亦是实际施工人的法定义务，故被告的抗辩理由不成立，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第四条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、限被告郴州市鹏泰地坪工程有限公司于本判决生效之日起五日内向原告廖小传返还工程款167455元；
二、驳回原告廖小传的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费减半收取3192元，由原告廖小传负担1362元，被告郴州市鹏泰地坪工程有限公司负担1830元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。
审 判 员 马益坤
二〇一七年十一月十三日
代理书记员 鲍 黎
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。