河北省赤城县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)冀0732刑初68号
公诉机关赤城县人民检察院。
被告人陈奎，男，1980年6月18日出生，汉族，小学文化，个体工商户，户籍所在地河南省商丘市夏邑县。捕前住河北省张家口市赤城县，2017年9月19日因涉嫌犯销售假冒伪劣产品罪被赤城县公安局刑事拘留，2017年10月27日被依法逮捕。现羁押于赤城县看守所。
辩护人王国良，河北郭建新律师事务所律师。
赤城县人民检察院以赤城县院公诉刑诉（2017）57号起诉书指控被告人陈奎犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年12月4日向本院提起公诉。本院于2017年12月5日立案，并依法组成合议庭，于2017年12月20日公开开庭审理了本案。赤城县人民检察院指派检察员牛帅、柴淑萍出庭支持公诉，被告人陈奎及其辩护人王国良到庭参加诉讼。现已审理终结。
赤城县人民检察院指控：2017年3月至2017年9月，被告人陈奎在经营赤城县龙关镇金鑫烟酒总店过程中，为谋取高额利润，其经与不法商贩电话联系后，通过快递收货或对方上门送货方式大量购买假烟假酒。2017年9月18日至9月28日间，赤城县烟草专卖局、赤城县食品和市场监督管理局、赤城县公安局联合执法检查中，在赤城县龙关镇“中通快递”、“百世汇通快递”处和陈位于赤城县龙关镇商业街的金鑫烟酒总店共查获其购买储存的卷烟中华（硬）76条、中华（软）34条、南京（九五）19条、白沙（和天下）2条、钻石（荷花）9条、云烟（软珍品）7条、苏烟（软金砂）4条、中华（大中华）2条、黄鹤楼（硬1916）4条、冬虫夏草6条、黄鹤楼（软论道）2条、玉溪（软）3条，查获贵州茅台酒9瓶、剑南春浓香型18瓶、五粮液14瓶、洋河海之蓝9瓶、洋河天之蓝6瓶、舍得14瓶、经典装国窖1573酒9瓶、百年泸州老窖30年11瓶、百年泸州老窖60年6瓶、红星牌二锅头5年陈酿60瓶、百年牛栏山8瓶、牛栏山陈酿48瓶。经河北省烟草质量监督检测站检验查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟；经北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂、四川沱牌舍得酒业股份有限公司、北京红星股份有限公司、贵州茅台酒股份有限公司、泸州老窖股份有限公司、四川省宜宾五粮液集团有限公司、四川绵竹剑南春酒厂有限公司、江苏洋河酒厂股份有限公司鉴定证明所查获的酒类商品均为假冒其注册商标酒；经赤城县物价局价格认证中心鉴定所查获的假冒注册商标的烟、酒总价值为人民币161028元。
公诉机关认为，被告人陈奎明知是假冒注册商标的商品而销售，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，建议以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任，但其因意志以外原因未销售得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。诉请本院依法判处，并提供了相应证据。
被告人陈奎自愿认罪，无辩解。
辩护人王国良辩称，出具鉴定报告的各酒厂不是司法鉴定的主体，出具的鉴定报告不符合规定。被告人陈奎的行为属于犯罪未遂，主观恶性小，有悔罪表现，应从轻或减轻处罚。
经审理查明，2017年3月至2017年9月间，被告人陈奎在经营赤城县龙关镇金鑫烟酒总店过程中，为谋取高额利润，其经与不法商贩电话联系后，通过快递收货或对方上门送货方式购买假冒注册商标烟、酒。2017年9月18日至9月28日间，赤城县烟草专卖局、赤城县食品和市场监督管理局、赤城县公安局联合执法检查中，在赤城县龙关镇“中通快递”、“百世汇通快递”处和陈奎位于赤城县龙关镇商业街的金鑫烟酒总店内共查获其购买储存的卷烟中华（硬）76条、中华（软）34条、南京（九五）19条、白沙（和天下）2条、钻石（荷花）9条、云烟（软珍品）7条、苏烟（软金砂）4条、中华（大中华）2条、黄鹤楼（硬1916）4条、冬虫夏草6条、黄鹤楼（软论道）2条、玉溪（软）3条，查获贵州茅台酒9瓶、剑南春浓香型18瓶、五粮液14瓶、洋河海之蓝9瓶、洋河天之蓝6瓶、舍得14瓶、经典装国窖1573酒9瓶、百年泸州老窖30年11瓶、百年泸州老窖60年6瓶、红星牌二锅头5年陈酿60瓶、百年牛栏山8瓶、牛栏山陈酿48瓶。经河北省烟草质量监督检测站检验查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟；经北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂、四川沱牌舍得酒业股份有限公司、北京红星股份有限公司、贵州茅台酒股份有限公司、泸州老窖股份有限公司、四川省宜宾五粮液集团有限公司、四川绵竹剑南春酒厂有限公司、江苏洋河酒厂股份有限公司鉴定证明所查获的酒类商品均为假冒其注册商标酒；经赤城县物价局价格认证中心鉴定所查获的假冒注册商标的烟、酒总价值为人民币161028元。
上述事实，由下列经过庭审举证、质证、认证的证据证实。
1、赤城县公安局受案登记表、立案决定书证实，2017年9月18日，赤城县公安局在工作中发现赤城县龙关镇商业街金鑫烟酒总店涉嫌销售假冒注册商标的烟、酒。2017年9月18日赤城县公安局决定对陈奎涉嫌销售伪劣产品案立案侦查；
2、赤城县烟草专卖局移送函、赤城县烟草专卖局移送案件材料清单及移送材料证实，赤城县烟草专卖局对涉案卷烟进行证据先行登记保存及移送情况；
3、中通快递、百世快递回执单证实，中通快递单号780076307244、780076307249的收件人吴某刚（电话186××××80888），百世快递单号71241118089683、71241116089245、71241119089442、71241118089517、71241116089684、71241112089723、71241111089479、71241118089758、71241116089759的收件人吴某刚（电话186××××80888）；
4、赤城县食品和市场监督管理局关于赤城县龙关镇金鑫烟酒总店白酒鉴定交接书证实，赤城县食品和市场监督管理局配合赤城县公安局查扣赤城县龙关镇金鑫烟酒总店涉嫌假冒白酒的数量及品种；
5、营业执照、烟草专卖零售许可证、酒类商品零售许可证、税务登记证证实，赤城县龙关镇金鑫烟酒总店的负责人是陈奎；经营场所是赤城县龙关镇商业街；
6、北京联通安保部证明及赤城县公安局电子数据检验报告证实，手机号186××××80888客户为陈奎；
7、被告人陈奎经营的赤城县龙关镇金鑫烟酒总店内搜查出的生殖健康杂志记录证实，在赤城县金鑫烟酒总店内存放假冒注册商标烟的情况；
8、证孙某丽的证言证实，赤城县金鑫烟酒总店主要由其丈夫陈奎经营，2017年9月18日、19日，工商局和烟草专卖局的工作人员来店里检查时其知道店里的烟酒是假的。店里订货的事是陈奎在办，其丈夫陈奎有个北京联通号码186××××80888；
9、被告人陈奎的供述证实，2013年3月份，其在成都参加烟酒交易会上认识个做假烟生意的男人，他给了其一个联系电话，2017年因其经营的烟酒店生意下滑，其就准备买点假烟销售，3、4月份，其一次性和那个做假烟生意的人购买了黄鹤楼、和天下、南京九五至尊、荷花、软硬中华苏某烟、大中华、软珍品云烟、冬虫夏草、玉溪等假烟，其卖的假烟价格与真烟价格一样。这些烟通过物流寄到张家口市经开区沙岭子镇屈家庄村一个物流点，其自己开车取的货，验货后通过微信付的货款。9月初其和那个做假烟生意的人联系，得知软、硬假的中华牌香烟的价格均是120元每条，其就定了147条中华香烟，软硬包装各一半。9月18日11时10分，龙关中通快递让其去取货，执法人员将假烟当场查获，其就回了家。其买的假烟准备在店里零售，软中华600元每条，硬中华400元每条。被查获的假烟购买价格是17640元，零售价格应该是7万多。在订购被烟草局和公安机关查获的假烟中，其还订购了20条的南京九五至尊，购买时是200元每条，零售价格860元。其购买假烟的快递收货人吴某刚，收货地址是赤城县龙关镇商业街平安公司，收获人电话186××××80888。其店里销售的酒有真有假，假酒是一个电话号码归属太原的男性开着灰色五菱之光面包车给送的，除了卖出的，其店里还有舍得、泸州、五粮液、牛栏山二锅头等十几件假酒，其共买了二次假酒，卖给其假酒人的电话是17030605647；
10、被告人的指认笔录及现场照片证实，陈奎指认被查扣烟、酒情况；
11、河北烟草质量监督检测站检验报告证实，被送检的卷烟中华（硬）、中华（软）、南京（九五）白某沙（和天下）、钻石（荷花）、云烟（软珍品）苏某烟（软金砂）、中华（大中华）、黄鹤楼（硬1916）、冬虫夏草、黄鹤楼（软论道）、玉溪（软）均系假冒注册商标且伪劣卷烟；
12、北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂、四川沱牌舍得酒业股份有限公司、北京红星股份有限公司、贵州茅台酒股份有限公司、泸州老窖股份有限公司、四川省宜宾五粮液集团有限公司、四川绵竹剑南春酒厂有限公司、江苏洋河酒厂股份有限公司的产品鉴定证明，从赤城县龙关镇金鑫烟酒总店查扣的贵州茅台酒、剑南春浓香型、五粮液、洋河海之蓝、洋河天之蓝、舍得、经典装国窖1573酒、百年泸州老窖30年、百年泸州老窖60年、红星牌二锅头5年陈酿、百年牛栏山、牛栏山陈酿均系侵犯注册商标专用权的假冒产品；
13、赤城县物价局价格认证中心关于香烟和白酒价格认定结论书证实，查获被告人陈奎尚未销售的侵犯注册商标烟、酒的价值为161028元；
14、赤城县公安局抓获经过证实，2017年9月18日，赤城县烟草专卖局与赤城县食品和市场监督管理局在联合检查时查获大量假烟、假酒，公安民警将被告人陈奎抓获，抓获过程中陈奎无反抗、拒捕行为；
15、赤城县公安局查扣伪劣卷烟和白酒处置情况说明证实，赤城县烟草专卖局、赤城县食品和市场监督管理局对涉案的假冒注册商标的卷烟、白酒予以销毁；
常住人口基本信息证实，被告人的基本情况。
本院认为，被告人陈奎明知是假冒注册商标的商品而销售，且尚未销售假冒注册商标的烟、酒价值161028元，数额较大，其行为构成了销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人陈奎已着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法比照既遂犯从轻处罚。辩护人提出的出具鉴定报告的各酒厂不是司法鉴定的主体，出具的鉴定报告不符合规定的辩护意见。经查，在被告人陈奎经营的赤城县龙关镇金鑫烟酒总店查获的白酒均系侵犯注册商标专用权的假冒产品，国家工商行政总局商标局对此有明确的批复，商标注册人对涉嫌假冒其注册商标商品进行鉴定，出具鉴定意见并承担相应法律责任，故辩护人的辩护意见，本院不予采纳。辩护人提出被告人陈奎的行为属于犯罪未遂，主观恶性小，有悔罪表现，可从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。在开庭审理过程中，被告人陈奎自愿认罪，确有悔罪表现，可依法酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、社会危害性及其认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条之规定，判决如下：
被告人陈奎犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币90000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月19日起至2018年3月18日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）；
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省张家口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 强秀清
审 判 员 刘 勇
人民陪审员 吴 楠
二〇一七年十二月二十二日
书 记 员 张小飞
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》：
第二百一十四条、销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十三条、已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。