湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)鄂03刑终18号
抗诉机关湖北省丹江口市人民检察院。
原审被告人周庆，男，1968年7月20日出生于湖北省丹江口市，汉族，大专文化，住湖北省武当山旅游经济特区。因涉嫌犯玩忽职守罪，于2016年7月4日被湖北省丹江口市人民检察院决定取保候审，同年11月1日被湖北省丹江口市人民法院决定对其取保候审。
辩护人刘强，湖北陈明律师事务所律师。
湖北省丹江口市人民法院审理的湖北省丹江口市人民检察院指控原审被告人周庆犯玩忽职守罪一案，于2016年12月19日作出（2016）鄂0381刑初273号刑事判决。宣判后，原公诉机关湖北省丹江口市人民检察院不服，向本院提起抗诉。本院于2017年1月11日受理后，依法组成由审判员瞿万勇担任审判长并主审，与审判员罗云飞、张友山参加评议的合议庭，并将本案的全部卷宗移送湖北省十堰市人民检察院阅卷。湖北省十堰市人民检察院于2017年3月13日建议对本案延期审理。本院于2017年5月27日公开开庭对本案进行了审理。湖北省十堰市人民检察院指派检察员殷耀刚、孙明权出庭履行职务。原审被告人周庆及其辩护人刘强到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
原公诉机关湖北省丹江口市人民检察院指控，被告人周庆自2009年6月至2014年3月任武当山旅游经济特区疾病控制中心卫生监督科科长，负有武当山辖区内的卫生行政执法职责。在其任职期间，不认真履行职责，未发现辖区内“太和玄德大药房”实际经营人张某1常年在药房内“非法行医”，导致2013年10月14日患者朱某被张某1医治死亡。2014年6月5日，丹江口市人民法院作出一审判决，认定“太和玄德大药房”未取得《医疗机构执业许可证》，张某1未取得《医师职业资格证》而非法行医，造成就诊人死亡，其行为已构成非法行医罪，对张某1判处有期徒刑八年，并处罚金2万元。
原公诉机关认为，被告人周庆身为国家机关工作人员，不认真履行职责，致使人民利益遭受重大损失，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以玩忽职守罪追究其刑事责任。
原审法院经审理查明，被告人周庆自2009年6月至2014年3月任武当山旅游经济特区疾病控制中心卫生监督科科长，工作为武当山辖区内的卫生监督检查，在其日常监督检查过程中，未发现辖区内的武当山特区太和玄德大药房实际经营人张某1常年在药房内“非法行医”，2013年10月14日患者朱某被张某1医治死亡。2014年6月5日，丹江口市人民法院作出一审判决，认定武当山特区太和玄德大药房未取得《医疗机构执业许可证》，张某1未取得《医师职业资格证》而非法行医，造成就诊人死亡，其行为已构成非法行医罪，对张某1判处有期徒刑八年，并处罚金2万元。
另查明，2003年武当山旅游经济特区成立，2004年经武当山特区机构编制委员会批准，成立武当山旅游经济特区卫生监督所，职责是对辖区内公共场所卫生、食品卫生、医疗机构卫生监督等范围，与武当山旅游经济特区疾病控制中心合署办公，实行二块牌子、一套班子，隶属武当山旅游经济特区社会事务局，后又进一步明确，疾病控制中心为正科级事业单位，卫生监督所为股级事业单位，隶属关系和工作职责不变，2004年被告人周庆的工资关系从武当山旅游经济特区医院转入武当山旅游经济特区疾病控制中心，2005年武当山旅游经济特区上报省卫生厅批准，周庆为武当山旅游经济特区卫生监督员（共计5人，周庆时任卫生监督所工作人员），2009年经武当山旅游经济特区编委批准，武当山旅游经济特区疾病控制中心下设四个科室：办公室、疾病预防控制科、卫生监督科、妇幼保健科，周庆被任命为卫生监督科科长，无文件明确卫生监督科的工作职责。周庆于2011年被授予湖北省行政执法证，执法类型为卫生行政执法、食品药品行政执法。
武当山特区太和玄德大药房于2007年由刘力（系张某1弟媳）注册开办，实际由张某1经营，张某1于2011年开始在经营的药店内为周边居民进行看病打针等非法医疗活动。
上述事实，被告人周庆在一审开庭审理过程中亦无异议，且有证人张某2、江某等人的证言、武当山旅游经济特区机构编制委员会文件、武当山旅游经济特区社会事务局文件、武当山旅游经济特区管理委员会文件、武当山旅游经济特区疾病预防控制中心文件、事业单位法人证书、湖北省行政执法证、十堰市卫生和计划生育委员会出具的关于对武当山社会事务局委托执法的情况说明、武当山旅游经济特区社会事务局出具的关于特区卫生监督所职责的情况说明、卫生行政执法委托书、卫生行政执法检查笔录、卫生监督意见书、营业执照、药品经营许可证、涉嫌犯罪案件移送书、本院刑事判决书、户籍信息等证据证实，足以认定。
原审法院认为，根据《湖北省行政执法条例》第十条规定，实行行政执法主体资格制度。武当山旅游经济特区卫生监督所虽然负有对辖区内医疗机构卫生监督职责，但周庆被任命为武当山旅游经济特区疾病控制中心下设的卫生监督科长后，没有证据证实卫生监督所的职责由疾控中心下属的卫生监督科所替代，周庆作为卫生监督科的负责人，是否负有辖区内医疗机构监督执法职责，亦没有证据证实，同时，指控被告人周庆不认真履行监督职责的事实不清、证据不足，被告人周庆在日常执法监督检查过程中是否马虎塞责，亦没有证据证实。故公诉机关指控被告人周庆犯玩忽职守罪的事实不清，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第四项之规定，判决被告人周庆无罪。
宣判后，原公诉机关湖北省丹江口市人民检察院提出抗诉：1.判决书认定被告人周庆所任职部门武当山特区疾病控制中心卫生监督科无卫生行政执法权，属事实认定错误。武当山旅游经济特区依法行使县级政府职责。武当山旅游经济特区机构编制委员会（以下简称武当山编委）根据“6.13”会议精神于2004年成立武当山特区卫生监督所（以下简称卫生监督所）、武当山特区疾病控制中心（以下简称疾控中心），二者均系武当山编委所属的具备管理社会公共事务的职能部门。本案证据证实，武当山编委在设立卫生监督所和疾控中心时，赋予卫生监督所卫生行政执法权，其具有武当山辖区内的卫生监督监管职责，且两部门合署办公，实行两块牌子、一套班子。合署办公后，被告人周庆等人原定岗在卫生监督所的工资关系由武当山特区医院转入疾控中心。2009年，疾控中心内设卫生监督科，被告人周庆等人供职于该科，且该科对外依然被称为卫生监督所，被告人周庆等人从事的依然是原卫生监督所所履行的卫生监督监管职责。综上，疾控中心内设卫生监督科后，原卫生监督所并未被武当山编委撤销，依然与疾控中心合署办公。被告人周庆等人的工作单位虽然发生了改变，但其实际仍未脱离原卫生监督所的工作职责范围，即卫生监督。可以说，疾控中心内设的卫生监督科已实际承接了原卫生监督所的卫生监督职责。2.判决书认定被告人周庆对辖区内的医疗机构无卫生监督职责，属事实认定错误。本案证据证实，被告人周庆于2005年取得由湖北省卫生厅颁发的卫生行政执法资格证，其个人具备卫生行政执法资格。被告人周庆于2009年被武当山社会事务局任命为疾控中心内设机构卫生监督科科长，系该部门工作负责人，其工作权限即为对武当山辖区内的学校、医疗机构等公共场所开展卫生监督，包括查处辖区内药房的非法行医活动。被告人周庆系武当山辖区卫生监督工作负责人，其具备卫生行政执法资格，负有武当山辖区内医疗机构监督执法的职责。3.判决书认定被告人周庆无不认真履职行为，属事实认定错误。涉案单位武当山玄德大药房实际经营人张某1常年在该药房从事非法行医活动。被告人周庆等人多年来对该药房仅检查过一次，且未发现非法行医活动及与之相关的诊疗器械，直至2013年武当山玄德大药房非法行医致人死亡案案发。对于湖北省卫生厅、十堰市卫生局下达的非法行医专项活动，周庆等人也未能提供相关执法记录来证明其开展了该项工作；对于辖区内的日常卫生监督检查工作，其也未能提供完善的检查工作材料。从本案证据所反映的被告人周庆日常履职情况来看，其均未认真履行应尽的卫生监督监管职责。本案所涉非法行医致人死亡案所产生的重大损失及恶劣影响与被告人周庆的玩忽职守行为具有刑法上的直接因果关系。判决书认定“被告人周庆不认真履行监督职责的事实不清、证据不足”，属事实认定错误。
十堰市人民检察院出庭支持抗诉，提出：一审判决周庆无罪，属适用法律错误，致有罪判无罪。理由如下：1.从犯罪主体上分析，原审被告人周庆系负有卫生监督管理职责的国家机关工作人员。原审被告人周庆是否属于国家机关工作人员，是本案能否认定为玩忽职守犯罪的关键和前提。在卷证据表明，本案原审被告人周庆为武当山特区卫生监督所工作人员（2004年至2009年）及武当山特区疾控中心卫生监督科科长（2009年至2015年）。根据武当山特区机构编制委员会提供的相关文件，武当山特区疾控中心为全额拨款事业单位。本案原审被告人周庆在2013年10月14日武当山辖区内非法行医致人死亡事故发生时，任特区疾控中心卫生监督科科长（对外仍称为卫生监督所），并且，2011年其被授予湖北省行政执法证，执法类型为卫生行政执法、食品药品行政执法。在此期间，武当山特区疾控中心卫生监督科及原审被告人周庆实际履行对辖区内公共场所卫生、食品卫生、医疗机构卫生监督职责。原审被告人周庆的身份虽然属于事业编制，但依据上述立法、司法解释的规定，其应属于“受委托行使国家行政管理职权的事业单位的工作人员”，所履行的职责为国家行政执法机关的职责，应当以负有辖区内卫生监督管理职责的国家机关工作人员论，其具有成立玩忽职守罪的主体资格。2.从客观行为上分析，原审被告人周庆具有玩忽职守的客观行为。原审被告人周庆的行为属于“严重不负责任，不认真履行职责”的玩忽职守行为。证人张某1证实，自2010年开始给病人打针、输液期间，相关部门没有对他的非法行医行为进行过处罚；证人张某2及原审被告人周庆均证实，曾对太和玄德大药房仅进行过一次非法行医专项执法检查；证人张某3、王某等证实，太和玄德大药房自2011年开始非法行医给病人打针，持续时间有三四年之久。另外，在卷相关书证证实，上级主管机关多次开展卫生监督，包括非法行医等专项执法活动。从本案在卷证据来看，原审被告人周庆所负责的武当山特区疾控中心卫生监督科在实际履行武当山辖区内卫生监督职责过程中，严重不负责任，不认真履行卫生监督职责，致使辖区内非法行医致人死亡重大事故的发生。因此，可以认定原审被告人周庆的行为属于“严重不负责任、不认真履行职责”的玩忽职守行为。3.从客观结果上分析，本案因辖区内非法行医致一人死亡的严重后果，构成《刑法》第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”。4.从因果关系上分析，原审被告人周庆严重不负责任、不认真履职的玩忽职守行为与辖区内非法行医致人死亡的重大事故具有刑法上的因果关系。武当山特区是从2003年成立，作为政府派出机构，涉及到没有相关周庆部门的确认职权的问题。特区从2003年违反正常程序成立各部门的情况很多，这一点在2015年巡视组进行了批评。周庆所在的单位，从事的职责都是一致的，仅仅是为了解决待遇问题。如果仅从表面看，忽略这个实际，就不客观。请法庭充分考虑客观实际，对周庆的行为进行公正评价。综上一审判决认定原审被告人周庆无罪，显属适用法律不当，致有罪判无罪。建议二审法庭在综合评判本案事实、证据的基础上对本案予以改判，以维护法律的公平与正义。
原审被告人周庆辩称：1.我不是国家机关工作人员。我所在单位不是国家机关，是事业单位。2.我在职期间积极开展工作，虽然没有查处非法行医的法定职责，但仍按照领导和工作安排，对药房进行检查。卫生监督机构不是日常监督机关，不可能天天在那监督有没有非法行医。我在2011、2012年抽出来做移民安置工作，2013年期间又抽调出来干其他工作，工作之余仍然积极主动开展了相关工作，没有收到群众举报和相关单位的线索。我没有不认真履行职责。我不是武当山卫生监督工作的负责人。我于2009年任命为卫生监督科科长没有任何正式文件，职责的文件。3.卫生资格证书问题由律师解答。4.行使卫生监督职责的只能是县级以上卫生单位。法无授权无资格。非法行医由市卫生局负责。
原审被告人周庆的辩护人的辩护意见为：1.公诉机关在本案一审前开展的侦查、公诉是彻头彻尾的错误侦查公诉活动。首先，自案件侦查开始的方向和出发点存在重大错误。周庆玩忽职守案是因为罪犯张某1非法行医，给同住的居民朱某注射处方药，导致朱某死亡，检察机关的侦查部门介入后，开展的玩忽职守案件的侦查活动。在张某1开的经过国家食品药品监督管理机关合法登记许可的药店，死者朱某是被张某1采用输液治疗，导致的死亡。药店卖药除需要获得国家食品药品监督管理机关许可之外，销售药品必须遵守国家药品监督管理局颁布的《处方药与非处方药分类管理办法》的规定。罪犯张某1使用的是处方药，首先要遵守《处方药与非处方药分类管理办法》第二条和第八条“经营处方药、非处方药的批发企业和经营处方药、甲类非处方药的零售企业必须具有《药品经营企业许可证》”的规定。核发《药品经营企业许可证》的单位是国家药品监督行政执法监督机关，罪犯张某1非法行医地点首先是国家药品监督行政执法机关监督的范围。检察机关的侦查部门撇开对造成死亡事件有第一监督责任的药品监督行政监督责任的——丹江口市食品药品监督管理局的责任追究，却追究一个没有第一责任的、没有执法权的不伦不类的事业单位的责任。其次，对侦查机关的错误结论，盲目地进行公诉，破坏了国家行政法律体制，助长了行政乱作为行为。属于国家药品监督行政执法监督的范围，强行让一个没有执法权的事业单位去行使行政执法监督权力，属于用司法权来助长行政乱作为行为。第三，按照2013年10月8日，十堰市卫生局、十堰市人口和计划生育委员会、十堰市公安局、十堰市食品药品监督管理局联合下发的关于印发《十堰市进一步整顿医疗秩序打击非法行医专项行动实施方案》的通知(即：十卫发[2013]90号文)，该通知中关于“职责分工”明确为：食品药品监管部门负责加强零售药店的监管，配合有关部门查处零售药店未取得《医疗机构经营许可证》坐堂行医的行为。食品药品监管部门是负责零售药店的监管的行政执法部门。第四、根据案卷中调取的《关于丹江口市食品药品监督管理局药品安全监管职能移交会签表》，从中可以看出：2014年4月17号以前，武当山特区范围内的食品药品安全监督管理工作，是丹江口市食品药品监督管理局在行使职权，武当山卫生监督所不负有这份职能。而非法行医者张某1所经营的太和玄德大药房是经营药品销售，其主管部门为丹江口市药品监督管理局，他们在管理期间从没通报和反映过张某1有非法行医的行为。第五、武当山特区社会事务局原副局长谢某成在2005年的工作笔记本中，在2005年5月11日记录明确记载有------“非法行医由市监督局安排人员处理”。这同《十堰市进一步整顿医疗秩序打击非法行医专项行动实施方案》（十卫发[2013]90号）文件中责任分工的规定是一致的。2.被告人周庆所在的事业单位没有行政执法权，不具备包括卫生行政执法主体资格在内的一切行政执法主体资格，在没有上级行政执法机关的授权、指导和联合执法的情况下，一切执法活动均是违法的行政行为。（1）根据武当山特区机构编制委员会关于《武当山特区疾控中心、卫生监督所、妇幼保健所人员编制、经费问题的请示》的批复(即：武机[2004]41号文)的规定：“疾控中心为正科级事业单位”、“卫生监督所为股级事业单位”，“经费渠道改为财政定补”。卫生监督所不属于“经费全额财政拨款”的、依法行使行政执法职权的行政机关，“卫生监督所为股级事业单位”。（2）根据《湖北省行政执法条例》第二条第二款规定：本条例所称行政执法机关，是指依法行使行政执法职权的行政机关和法律、法规授予行政执法职权的具有管理公共事务职能的组织。抗诉机关一直没有证据能够证明本案被告人周庆所工作单位是行政机关，也一直没有证据能够证明非法行医案件事发当时，被告人周庆所工作单位是“法律、法规授予行政执法职权的具有管理公共事务职能的组织”。尤其是，按照《湖北省行政执法条例》第十条关于“实行行政执法主体资格制度。行政执法由行政执法机关在其法定职权范围内实施，非行政执法机关的组织未经行政机关的合法委托，不得行使行政执法权。行政执法主体资格由本级人民政府登记或者确认，并向社会公告。省垂直管理的行政执法机关的执法主体资格，由省人民政府登记，并向社会公告。县级以上人民政府的法制工作部门具体实施行政执法主体资格的登记和确认工作”的规定。抗诉机关一直没有拿出证据，能够证明本案被告人周庆所工作单位拥有“由本级人民政府登记或者确认，并向社会公告”的、“县级以上人民政府的法制工作部门具体实施行政执法主体资格的登记和确认”的行政执法主体资格。仅仅依据属于行政执法部门的十堰市卫生局出具的《关于对特区卫生监督所职责及人员情况的说明》，断章取义、牵强附会地进行主观臆断。（3）抗诉机关更没有能够提供证明非法行医案件当时被告人周庆所工作单位有行政执法委托的证据。抗诉机关提供的证据是：被告人周庆唯一担任的最高职务是特区疾控中心卫生科科长，无论被告人周庆的工作单位是武当山卫生监督所或者特区疾控中心，自成立以来到2007年均是由十堰市卫生局委托武当山旅游经济特区社会事务局对外行使行政执法，2007年以后没再委托。任何卫生行政主管部门从未对武当山卫生监督所或者具有事业单位法人资格的特区疾控中心以法定形式进行委托执法。抗诉机关没有任何证据能够证明武当山旅游经济特区社会事务局、武当山卫生监督所、特区疾控中心是按照卫生行政主管部门的要求，设置的卫生行政主管部门的派出机构，他们均不享有行政执法主体资格。武当山特区管委会办公室出具的证明，证明武当山特区疾病预防控制中心“是武当山特区社会事务局的一个二级单位，武当山特区卫生监督所（股级事业单位）及妇幼保健所均是特区疾病预防控制中心挂牌机构，实行三块牌子，一套班子管理，隶属社会事务局管理，武当山特区社会事务局、武当山特区卫生监督所自成立以来，均未在武当山特区综治办和十堰市政府法制办进行过行政执法主体资格的登记、确认，也未向社会公告”。3.没有执法主体资格单位的被告人周庆当然没有对辖区内卫生监督的职权和职责。被告人周庆所在单位没有执法主体资格，被告人周庆当然就没有对辖区内卫生监督的职权和职责。抗诉机关将被告人周庆曾两度获得湖北省卫生厅、湖北省人民政府颁发的执法证，作为被告人周庆拥有执法主体资格的充分理由是错误的。比如法官这个身份，在从事法院工作之前都有司法资格，但是他们没有录用之前不叫法官。4.被告人周庆没有不认真履行职责，玩忽职守的客观事实存在。从案件材料中的大量调查询问笔录中可以看出，被告人周庆所在单位在没有经过行政执法授权的情况下，所有从事的行政行为都是非法的。罪犯张某1非法行医的场所是药品监督行政执法监督，加上罪犯张某1非法行医采取的是秘密的方式进行，罪犯张某1采取打游击战的方式，监管人员去了他不对外行医，监管人员走了他也是偶尔给别人打打针（见张某1、张某5、沈某、王某等人证言）被告人周庆没有超常的侦查能力，况且法律没有给予被告人周庆侦查权。同时，因为武当山旅游经济特区地域经济的特殊性，被告人周庆除按照日常工作外，还有类似接待、安全保卫、南水北调库区清淤消毒等等事务性、阶段性、突击性、政策性、大局性的中心工作，需要随时听候特区各个部门的各级领导调遣。综合以上理由，辩护人认为周庆的行为不符合玩忽职守罪的主客观要件，公诉机关断章取义的观点，缺乏法律依据，违背法律的内在逻辑联系，其观点不能成立请求法院宣告被告周庆无罪，并且恢复名义，以避免冤假错案的发生。
二审经审理查明的事实和采信的证据与一审一致。所有证据经庭审质证，其来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。
二审期间，十堰市人民检察院向我院提交新证据如下：
1.丹江口市食品药品监督管理局出具三份证据。
2014年4月17日《关于丹江口市食品药品监督管理局药品监管职能移交会签表》，主要内容为“经与武当山旅游经济特区食品药品监督管理局会商达成一致意见：丹江口市食品药品监督管理局从2014年4月17日开始将武当山旅游经济特区药品市场监管职能移交武当山旅游经济特区食品药品监督管理局进行管理”。
2017年3月23日《关于对食品药品监管职级权限及对药房管理情况说明》，主要内容为“2002年成立丹江口药品监督管理局，2004年机构改革职能整合为食品药品监督管理局。管理区域：丹江口市全境（在2014年4月移交之前包含武当山特区）……对药房、药店等药品经营企业的管理是针对药品质量的管理，一是对药品的合法性，购进渠道合法性进行检查；二是对药品质量进行检查、抽验，以保证所销售的药品质量案例。药房、药店从事医疗行为不属于我们食品药品监督管理部门的监管职能范围。合法从事医疗行为，必须取得卫生和计划生育管理部门核发的《医疗机构执业许可证》和《医师执业资格证》，其医疗行为由卫计部门管理。”
《丹江口市食品药品监督管理局主要职责》，主要内容为丹江口市食品药品监督管理局主要职责、内设机构、领导职数等。
对以上三份证据十堰市人民检察院拟证明丹江口市食品药品监督管理局没有监督、查处药房、药店从事医疗行为的相关权限。
原审被告人周庆及其辩护人的质证意见为：对《职能移交会签表》的真实性没有异议，但移交的时间不早不晚，在张某1非法行医事件之后半年内，恰恰证明了本案涉及的玩忽职守的执法主体是移交单位。关于职责的说明和材料是推卸责任的行为，不应采信。
2.中共武当山旅游经济特区工作委员会组织部出具四份证据。
2004年3月9日武机编[2004]6号武当山旅游经济特区机构编制委员会文件《关于成立武当山特区疾病控制中心的通知》，主要内容为“经研究同意，成立‘武当山旅游经济特区疾病控制中心’、‘武当山旅游经济特区疾病控制中心’为全额财政拨款正科级事业单位，隶属武当山旅游经济特区社会事务局管理……”
2004年4月8日武机编[2004]16号武当山旅游经济特区机构编制委员会文件《关于成立武当山特区卫生监督所和妇幼保健所的通知》，主要内容为“经研究同意，成立‘武当山旅游经济特区卫生监督所’和‘武当山旅游经济特区妇幼保健所’，成立后两单位与特区疾病控制中心合署办公，实行三块牌子，一套班子，隶属特区社会事务局。‘武当山旅游经济特区卫生监督所’的主要职责是对辖区内公共场所卫生、食品卫生、学校卫生、医疗机构卫生监督、放射卫生、传染病防治、职业病防治及卫生法律法规所赋予的其他卫生监督……”
2009年1月20日武当山特区疾病预防控制中心武疾文（2009）03号文件《关于设立内部职能科室的请示》，主要内容为“根据武机编（2004）6号、16号文件通知，结合工作实际需要，拟定内设科室四个：办公室、疾病预防控制科、卫生监督科、妇幼保健科。特此请示，恳请批复！”
2009年6月18日武当山特区机构编制委员会武机编[2009]12号文件《关于对武当山特区疾控中心内设科室的批复》及公文处理笺，内容为“经研究同意，特区疾控中心内设四个科室：办公室、疾病预防控制科、卫生监督科、妇幼保健科。”
对以上三份证据十堰市人民检察院拟证明疾控中心、卫生监督科、卫生监督所的成立情况、单位性质、工作职能等。
原审被告人周庆及其辩护人的质证意见为：上述几份文件的来源合法，内容真实，但不能证明周庆所在的疾控中心、卫生监督所、特区事务局拥有法定的行政执法权，现有证据中没有证据证明上述单位有已登记的职权。
3.丹江口市人民检察院于2017年3月15日对武当山特区广播电视局党支部书记、局长肖某的询问笔录（肖某于2004年至2012年7月在武当山特区工委组织部工作）。肖启银陈述的主要内容为“武当山特区疾病预防控制中心向特区工委组织部呈报武疾文（2009）03号文件《关于设立内部职能科室的请示》时，同时附有武机编[2004]6号、16号文件，所附的两个文件已经明确了疾病预防控制所、卫生监督所、妇幼保健所的工作职责，在上述‘请示’和‘批复’上，只是将武当山特区疾病控制中心、卫生监督所、妇幼保健所改为武当山特区疾病预防控制中心的三个内设科室，武当山特区疾病控制中心、卫生监督所、妇幼保健所工作职责和权限不变。也就是说武当山特区疾病预防控制中心卫生监督科继续行使原来武当山特区卫生监督所的工作职责和权限。”
原审被告人周庆及其辩护人的质证意见为：肖某的证言在一审卷宗中有，是真实的，来源合法。但不能证明周庆所在的疾控中心、卫生监督所、特区事务局拥有法定的行政执法权，现有证据中没有证据证明上述单位有已登记的职权。
对十堰市人民检察院的上述新证据评析如下：上述证据来源合法，具有真实性，与本案有关联性，本院予以采信。
原审被告人周庆及其辩护人向我院提交新证据如下：
1.武当山旅游经济特区管理委员会办公室2017年1月11日出具的《证明》，主要内容为“特区管委会内设的其他职能部门，受特区管委会的统一领导，业务上接受上级主管部门的指导，依照法律、法规、规章的规定开展工作。武当山特区社会事务局属特区管委会内设的其他职能部门，受十堰市卫生局委托协助十堰市卫生监督局开展辖区内学校、医疗机构等公共卫生场所卫生监督管理。武当山特区疾病预防控制中心是武当山特区社会事务局的一个二级事业单位，武当山特区卫生监督所（股级事业单位）及妇幼保健所均是特区疾病预防控制中心挂靠机构，实行三块牌子、一套班子管理，隶属社会事务局管理。武当山特区社会事务局、武当山特区卫生监督所自成立以来，均未在武当山特区综治办和十堰市政府法制办进行过行政执法主体资格的登记、确认，也未向社会公告。”拟证明周庆所在单位，特区事务局、疾控中心、卫生监督所、科均没有执法资格。
十堰市人民检察院检察员对上述证据的质证意见为：对证据形式没有异议，内容也是事实。我们认为这个说明和周庆所在单位部门从事职责是不相符的。即使没有明确的确认，但实际从事的职责是明确的。
2.武当山旅游经济特区社会事务局于2017年2月4日出具的《<关于对特区卫生监督所职责及人员情况的说明>的补充说明》。主要内容为“2016年7月12日，丹江口市人民检察院办案人员向我局交来一份名称为《关于对特区卫生监督所职责及人员情况的说明》的底稿，在办案人员反复叮嘱和引导性的授意下，要求我局在<关于对特区卫生监督所职责及人员情况的说明》的文件上盖章。本着公事公办的原则，我局将《关于对特区卫生监督所职责及人员情况的说明》盖章后，交给了丹江口市人民检察院办案人员。办案人员没有向我局的经办人做询问笔录。现在回忆起来，有没有说明清楚的地方。经过商议，我局认为需要根据有关机构设置文件和联合执法、执法委托事宜，以及法律和行政法规的规定，实事求是地进行补充说明，以对历史负责。补充说明情况如下：1、根据武当山特区机构编制委员会关于《武当山特区疾控中心、卫生监督所、妇幼保健所人员编制、经费问题的请示》的批复(即：武机(2004)41号文）的规定：“疾控中心为正科级事业单位”、“卫生监督所为股级事业单位”，“经费渠道改为财政定补”。卫生监督所不属于“经费全额财政拨款”的、依法行使行政执法职权的行政机关。2、张某1在依法开设的药店，使用处方药财他人造成死亡的案件，按照《处方药与非处方药分类管理办法》（试行）第二条关于“处方药必须凭执业医师或执业助理医师处方才可调配、购买和使用”的规定，药店“处方药的使用”问题由药品监督管理局系统负责执法监管。3、按照2013年10月8日，十堰市卫生局、十堰市人口和计划生育委员会、十堰市公安局、十堰市食品药品监督管理局联合下发的关于印发《十堰市进一步整顿医疗秩序打击非法行医专项行动实施方案》的通知(即：十卫发(2013)90号文），该通知中关于“职责分工”明确为：食品药品监管部门负责加强零售药店的监管，配合有关部门查处零售药店未取得《医疗机构经营许可证》坐堂行医的行为。食品药品监管部门是负责零售药店的监管的行政执法部门。特此补充说明。拟证明第一，卫生监督所不属于依法行使行政执法的机关，第二，食品药品监督管理局的职权。
十堰市人民检察院检察员对上述证据的质证意见为：社会事务局是周庆的本单位，我们认为他们提供的说明、证明与本案有直接关联性，利益关联方，对证据的真实性存疑。
3.武当山旅游经济特区社会事务局原副局长谢某成于2015年5月11日市卫生局就武当山卫生工作现场会的工作笔记，“……卫生执法监督体制问题。景点饭店的消毒、非法行医由市监督局安排人员处理……今年的卫生工作，卫生监督工作，对武当山非法行医清理，食品安全检查……”
十堰市人民检察院检察员对上述证据的质证意见为：对工作笔记的来源没有异议，但在今年的卫生工作后面应该是开会过程中的安排部署，将非法行医安排给武当山相关单位。
4.卫生行政执法文书十一份，包括《现场检查笔录》、《医疗机构执业许可证》注销决定书、《询问笔录》、《卫生监督意见书》、《行政处罚事先告知书》等，卫生行政机关处盖章为“十堰市卫生局、十堰市计划生育委员会”，证据来源为武当山特区社会事务综合执法大队和卫生监督科，拟证明周庆所在单位对外履行职责的时候，均以十堰市卫生局和十堰市计划生育委员会的名义开展的工作，是协助市卫生局开展的工作，对外没有主体资格，没有行政执法权。
十堰市人民检察院检察员对上述证据的质证意见为：对现场检查笔录没有异议。但我们的观点是周庆不认真履行职责，不是不履行职责。
5.2013年10月8日十堰市卫生局、十堰市人口和计划生育委员会、十堰市公安局、十堰市食品药品监督管理局十卫发[2013]90号文件《关于印发<十堰市进一步整顿医疗秩序打击非法行医专项行动实施方案>的通知》，主要内容为“由卫生部门负责组织专项检查，查处无《医疗机构执业许可证》和无任何行医资格，擅自开展诊疗活动的行为……食品药品监管部门负责加强对零售药店的监管，查处零售药店违规销售终止妊娠药品的行为，配合有关部门查处零售药店未取得《医疗机构执业许可证》坐堂行医的行业……”
十堰市人民检察院检察员对上述证据的质证意见为：对文件的真实性没有异议，提醒法庭注意第一点第一条，“由卫生部门负责组织专项检查，查处无《医疗机构执业许可证》和无任何行医资格，擅自开展诊疗活动的行为……”
6.武当山旅游经济特区社会事务局于2017年1月13日出具的《证明》，内容为“自2011年至2013年底期间，没有接到过‘群众对武当山特区太和玄德大药房非法行医的投诉’。同时丹江口市药监局也未向我局移交过任何关于该大药房非法行医的信息和线索”。
十堰市人民检察院检察员对上述证据的质证意见为：该证据证明社会事务局承担了相关工作，但没有收到线索和信息不代表不用开展工作或不履职。
7.武当山旅游经济特区社会事务局于2017年1月16日出具的《周庆同志所获得的荣誉》，内容为2006年至2016年期间多次获得“先进工作者”、“优秀共产党员”等多种荣誉称号的清单。
十堰市人民检察院检察员对上述证据的质证意见为：没有异议。
对上述新证据评析如下：证据5、6、7具有真实性，且与本案有关联性，本院依法予以采信。证据1、2、3、4具有真实性，但不能证明周庆及其辩护人拟证明的内容。
本院认为，玩忽职守罪在客观方面表现为不履行或者不正确履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。关于周庆是否有卫生监督职责，根据十堰市卫计委的证明，2005年和2006年十堰市卫计委委托武当山旅游经济特区社会事务局从事卫生行政执法，2007年以后，特区卫生监督机构已到位，相关人员也已取得执法资格，不再委托执法，由特区社会事务局直接开展卫生执法。此后，特区社会事务局下属的特区卫生监督所负责对辖区内的医疗机构的卫生监督（含非法行医），而特区疾控中心与卫生监督所是两块牌子，一套班子，卫生监督所对内为疾控中心卫生监督科，对外为特区卫生监督所。周庆虽然于2009年任特区社会事务局下属的特区疾控中心卫生监督科科长，但他亦是卫生监督所的工作人员，2004年至2014年3月周庆一直从事特区的卫生监督工作，2011年，周庆以特区卫生监督所科长的名义获省政府颁发的行政执法证，执法类型为特区卫生行政扰法，有效期至2016年10月1日。因此，周庆具有卫生监督的法定职责，符合玩忽职守罪主体资格。抗诉机关的此项抗诉理由及十堰市人民检察院的相关出庭意见正确，本院予以采信。原判关于“没有证据证实卫生监督所的职责由疾控中心下属的卫生监督科所替代，周庆作为卫生监督科的负责人，是否负有辖区内医疗机构监督执法职责，亦没有证据证实”及“被告人周庆的辩护人孙亮庚提出周庆不具备玩忽职守罪犯罪主体的辩护意见，有相应事实和法律依据”的认定错误，周庆及其辩护人提出的相关辩护意见，本院不予采信。
关于周庆是否有不履职或不正确履职的行为，有证据证实，周庆所在的卫生监督所多次对特区太和玄德大药房进行检查，由于张某1并非公开非法行医，故周庆并未发现太和玄德大药房的非法行医问题。周庆也没有接到相关投诉或线索而不查处的行为，且其在武当山特区开展移民工作期间被抽调专门从事库底清淤消毒工作，周庆也不可能专职从事卫生监督工作。张某1是在太和玄德大药房非法行医致人死亡，并非在医院或者挂牌的个人诊所非法行医，造成一人死亡的严重后果与周庆的履职行为之间无必然的因果关系。周庆没有不履职或不正确履职的行为。原判关于“无证据证实周庆存在不履职或不正确履职的行为。指控被告人周庆不认真履行监督职责的事实不清、证据不足，被告人周庆在日常执法监督检查过程中是否马虎塞责，亦没有证据证实”的认定正确。
综上，周庆客观上没有不履行或者不正确履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为，主观上亦没有过失，周庆不构成玩忽职守罪。原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第一百九十五条第三项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第四项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 瞿万勇
审判员 罗云飞
审判员 张友山
二〇一七年七月十九日
书记员 付 迪
书记员 王 亮
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
1.《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
2.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
(一)起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决;
(二)起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决;
(三)案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪;
(四)证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪;
(五)案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决;对事实不清、证据不足部分，不予认定;
(六)被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任;
(七)被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任;
(八)犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理;
(九)被告人死亡的，应当裁定终止审理;根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。
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