湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂民三终字第00471号
上诉人（原审被告）：湖北润海商发联合置业有限公司，住所地湖北省武汉市宝丰路1号（湖北商务大厦）。
法定代表人：谭干，该公司董事长。
委托代理人：张家松，湖北元申律师事务所律师。
委托代理人：周家奇，湖北朴诺律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：湖北治历实业有限责任公司，住所地湖北省武汉市武昌区丁字桥路55号。
法定代表人：朱宏彬，该公司执行董事。
委托代理人：邱启雄，湖北高驰律师事务所律师。
委托代理人：万幸，北京达辉律师事务所律师。
上诉人湖北润海商发联合置业有限公司（以下简称润海公司）因与上诉人湖北治历实业有限责任公司（以下简称治历公司）不正当竞争纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2014）鄂武汉中知初字第01781号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月2日公开开庭审理了本案。上诉人治历公司的委托代理人邱启雄、万幸，上诉人润海公司的委托代理人张家松、周家奇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
治历公司向一审法院起诉称：治历公司、润海公司双方曾于2006年10月30日签订《联合开发协议》，就“吴家湾?御院”商品房项目进行合作开发。在合作开发过程中，双方发生纠纷，该纠纷由湖北省黄冈市中级人民法院以（2008）黄民一初字第8号民事判决方式处理。2011年12月28日，双方又签订了《和解协议书》和《补充协议》，约定润海公司退出合作项目的开发，该项目的后期建设和销售由治历公司独立完成和进行。2013年1月，该项目基本建成，治历公司与案外人湖北聚星房地产代理有限公司签订了销售代理合同书。2013年4月27日，润海公司在《武汉晚报》上发布《公告》，谎称其是“吴家湾?御院”商品房项目的开发人和股东，利用公众充分相信开发商自曝的所谓“家丑”，以项目开发人的身份散布虚假事实，诬称“该项目存在严重缺陷”，并利用网络扩散，劝阻社会公众不要购买，造成治历公司的商品房项目退购、降价销售及滞销。治历公司在2013年4月27日前，曾向团购户及社会小业主预售房屋163套，总面积为15398.96平方米，在该侵权行为发生后，原预售出去的房屋全部遭退订，本项目的房屋也无法售出。在此情形下，本项目的房屋代理销售商为推进房屋销售，向治历公司发出紧急函，要求必须降价才能实现销售。治历公司为避免损失的扩大，决定自助救济，对房屋进行降价销售。因润海公司的侵权行为，截止本次起诉时，润海公司给治历公司造成的损失有：降价销售损失29477800.13元（人民币，下同）、退购损失18953287.16元、滞销损失23972154.60元、溢价销售提成损失7261700元、财务费用损失500000元、商誉损失1000000元，共计80984941.88元。润海公司的侵权行为不仅给治历公司在本项目的房屋销售造成了损失，同时也给治历公司的名誉造成了严重损害，润海公司也应予以赔偿。根据我国《民法通则》第一百零一条、第一百二十条、第一百三十四条，《侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第一百四十条第二款，《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第十条的规定，治历公司诉请人民法院查明事实，依法判决：一、判定润海公司在《武汉晚报》上发布的不实《公告》严重侵害了治历公司的名誉权；二、判令润海公司赔偿因其侵权导致治历公司房屋退购损失18953287.16元，降价销售损失29477800.13元，滞销损失23792154.60元，溢价销售提成损失7261700元，共计79484941.90元；三、判令润海公司赔偿因其侵犯治历公司名誉权致使治历公司遭受的名誉损失1000000元，财务费用损失500000元；四、判令润海公司在《武汉晚报》上消除影响，向治历公司赔礼道歉；五、判令润海公司承担本案诉讼费。
在本案一审审理过程中，治历公司将其请求变更为：一、判定润海公司在《武汉晚报》上发布的不实《公告》构成不正当竞争，侵害了治历公司的商业信誉和商品声誉；二、判令润海公司赔偿因其不正当竞争行为导致治历公司房屋退购损失18621040.35元，降价销售损失36413949元，滞销损失19130175.02元，溢价销售提成损失7261700元，以及财务损失500000元，共计81926864.37元；三、判令润海公司赔偿治历公司商誉损失1000000元；四、判令润海公司在《武汉晚报》上刊登公告，向治历公司赔礼道歉，消除影响；五、判令润海公司承担本案诉讼费及保全费。
润海公司一审庭审答辩称：一、治历公司所提起的本案诉讼是恶意诉讼，其根本目的是逃避与答辩人另一案件的执行义务。同时，妄图借本案诉讼之机，蒙蔽消费者，实现快速销售变现，是一种典型的违背诚信原则的行径；二、润海公司所发布的《公告》内容属实：一是治历公司截至目前仍然拖欠我公司巨额债务未偿还，涉案项目有法律纠纷尚未了结。二是涉案项目作为住宅小区四周没有任何永久进出的合法通道，存在严重缺陷。三是我公司迄今为止仍然是涉案项目开发人和投资人，治历公司单方销售房产即是对我公司的严重侵权；三、因我公司与治历公司之间不存在竞争关系，不构成治历公司诉称的不正当竞争行为；四、治历公司主张的所谓“损失”概与答辩人无关，对其单方蓄意捏造的所谓“损失”证据答辩人全部不予认可。润海公司请求法院依法驳回治历公司的全部诉讼请求。
一审法院经审理查明，2006年10月30日，治历公司与润海公司就“吴家湾?御院”商品房项目开发签订了《联合开发协议》，协议约定：由治历公司为开发商，润海公司为投资商，共同开发吴家湾地块住宅项目，与合作项目有关的一切法律文件和前期报建手续均以治历公司的名义申报，并审批办证在治历公司的名下。双方同意共同成立湖北省治历实业有限公司吴家湾项目部或项目公司（有具备条件的情况下，尽可能成立具有法人资格的有限责任公司），实行独立运营，独立财务核算。项目投资比例按双方商定各占50%，前期预期投入1.5亿元，双方各投资7500万元，如需追加投资，双方按比例追加。协议签订后，截至2007年8月，润海公司以不同的方式向涉案项目投资共计6778万元，但双方并未成立项目法人，涉案项目一直登记在治历公司名下。
2008年4月8日，依湖北省高级人民法院指定，湖北省黄冈市中级人民法院受理了以润海公司为原告诉治历公司合作开发房地产合同纠纷一案。2008年11月5日，湖北省黄冈市中级人民法院作出（2008）黄民一初字第8号民事判决书，判决润海公司与治历公司继续履行涉案《联合开发协议》，并由治历公司向润海公司支付违约金675万元。2009年12月21日，湖北省高级人民法院作出（2009）鄂民一终字第34号民事判决书，维持前述判决。2010年5月17日，润海公司依据生效的（2008）黄民一初字第8号民事判决向湖北省黄冈市中级人民法院申请执行，同月18日，该院立案执行。2010年9月7日，湖北省黄冈市中级人民法院作出（2010）黄执字第18-1号《结案通知书》，载明：（2008）黄民一初字第8号民事判决书主文第一项无具体给付内容，且双方当事人就合同履行达成自行协商处理的意见；第二项双方达成由治历公司支付润海公司违约金675万元及相关诉讼费用，现执行人已按《和解协议》履行完毕，依据有关法律规定，该院以执行完毕予以结案。
2011年12月28日，润海公司（甲方）与治历公司（乙方）及案外人武汉治历置业集团有限公司（丙方）、湖北东升建设有限公司（丁方）就前述判决共同达成《和解协议》，约定：1、甲乙双方一致同意从本和解协议履行完毕后甲方退出合作，双方终止合作协议的履行。2、甲方为履行合作协议已投入资金6750万元，乙方同意全额返还给甲方；同时乙方同意因未履行合作协议给予甲方补偿6250万元，两项合计1.3亿元。3、对本协议第2条所应支付的款项，支付方式和时间为：（1）乙方在2011年12月30日前支付6000万元。（2）余款7000万元，乙方在2012年4月30日前支付给甲方。4、如乙方不能在2012年4月30日前将1.3亿元全部向甲方支付完毕，则乙方按所欠款部分从本协议签订之日起，按月息1.5%计算向甲方支付利息；乙方至迟不得超过2012年5月31日前将所欠本息全部向甲方支付完毕，否则乙方向甲方支付违约金2100万元，甲方并恢复《联合开发协议》中享有的权利和义务。乙方除向甲方支付2100万元违约金外，其他按（2008）黄民一初字第8号《民事判决书》判决事项执行。5、丙方、丁方愿为乙方履行上述约定义务，提供连带担保。
同日，上述四方还签订了《补充协议》，约定：一、为落实《和解协议书》3（2）关于“乙方应在2012年4月30日前向甲方支付7000万元”的约定，丙方、丁方除承担《和解协议书》第5条责任外，愿将所获得的《湘商大厦》四、五、七、八、九、十、十一、十二层房屋总面积约为8320平方米（最终以房产测量部门的实测面积为准）抵押给甲方作为乙方支付《和解协议书》3（2）中的款项。但办理过户（过户到甲方及甲方指定的第三方）手续所产生的一切税费（包含但不限于土地使用金、营业税、所得税、土地增值税、交易税费、工本费等）均由乙方承担。二、鉴于《湘商大厦》权属属硚口区劳动就业管理局所有，由丙方代建，丁方施工，硚口区劳动就业管理局以本协议中第一条之约定房产充抵应付丙、丁方代建及工程款。丙、丁方愿以上述房产代乙方清偿应付甲方债务。三、房产冲抵的价格为：四层楼为每平方米8800元，五层楼为每平方米8880元，七层为每平方米9040元，八层为每平方米9120元，九层为每平方米9200元，十层为每平方米9280元，十一、十二层为每平方米9360元。总价款约为7600万元。由于物产的不可割性，交付时按实际测量面积折价后，多退少补。四、甲方取得该房屋后销售及自用所产生的交易税费由乙方承担。如甲方为提前收回资金而降价销售，则降价的损失由甲方自行承担；如甲方高于上述价格销售，则溢价收入及溢价部分所产生的税费由甲方承担。五、乙方和丙方保证在2012年4月30日前完成房地主管部门确认的上述房产能够过户到丙方或其指定的第三方名下的相关文件和手续，并保证在2012年5月31日前上述房屋满足国家规定的房屋交付条件以及乙方承诺的交房产品各项标准。上述房屋销售后乙方和丙方保证该房屋在国家规定的期限内完成过户手续或依法查封变更到甲方名下。六、由于土地性质原因引起的房屋销售价格明显低于本协议约定的抵债价格，导致甲方按约定价格不能销售时，甲方经乙方同意可降价销售，由此降价形成的差价损失由乙方承担，如果乙方不同意降价销售则由乙方按上述约定的定价回购。七、如乙方和丙方不能在2012年4月30日前完成房地主管部门确认的上述房产能够过户到丙方或其指定的第三方名下的相关文件和手续，则乙方应在3日内直接以现金7000万元支付给甲方，如不能支付完毕，则乙方并承担从本协议签订之日起至7000万元付完之日止的利息（按月息1.5%计算）。如乙方和丙方未能在2012年5月31日前按照本协议第五条的相关约定向甲方交房，则乙方和丙方按照国家规定的滞纳金标准承担违约补偿给甲方，并承担甲方已销售给客户因此而形成的所有损失（包括客户索赔所引起的损失）。如果乙方和丙方不能实现本补充协议第五条约定的房产抵偿义务时，并不能在2012年5月31日前将所欠本息全部向甲方支付完毕，则乙方除另向甲方支付违约金2100万元外，其他按（2008）黄民一初字第8号《民事判决书》判决事项执行。八、本补充协议与《和解协议书》具有同等法律效力。
上述二份协议签订后，治历公司首期6000万元中的4000万元是采取现金支付，另外2000万元则是以借条的方式支付。但第二期款项并未按上述协议执行。
2012年7月5日，润海公司向治历公司及案外人武汉治历置业集团有限公司发送《关于同意延期履行义务的函》，称：我司在向贵司发出关于敦促履行义务函后，贵司提出《湘商大厦》的各项手续正在办理，只待硚口区劳动局报政府批准后实施，经我司慎重研究决定，同意贵司提出的将办理湘商大厦房屋过户到我司名下的时间延期到2013年7月30日止，且贵司在此时间办理完过户手续，则我司放弃对贵司违约责任的追究，如贵司逾期仍未办理，则我司将申请恢复执行。
2013年4月26日，润海公司向湖北省黄冈市中级人民法院提出书面执行异议，要求该院撤销作出的（2010）黄执字第18-1号《结案通知书》，恢复原生效法律文书的执行。2013年7月4日，湖北省黄冈市中级人民法院作出（2013）鄂黄冈中执异字第00025号执行异议裁定书，驳回润海公司的异议。2013年7月26日，润海公司不服该裁定，向湖北省高级人民法院提交了《复议申请书》，目前，该案仍在审理中。
另查明，涉案“吴家湾?御院”商品房项目的后期建设和销售由治历公司独立完成和进行。2012年1月16日，治历公司（甲方）与案外人湖北聚星房地产代理有限公司（乙方）签订了《销售代理合同书》，约定由乙方代理销售涉案项目商品房，甲方按合同总金额的1%向乙方支付代理费用，同时超出保销售价格部份，双方按9：1比例分成，即甲方9成，乙方1成，溢价分成=（实际销售均价格-
保底销售价格）＊销售合同总面积＊对应分成比例。2013年4月8日，甲乙双方又签订了《销售代理合同补充协议》，约定涉案项目商品房平均销售价格为12900元／平方米，如项目的实际销售价格超过12000元／平方米以上部份进行溢价分成。2013年3月28日，治历公司提交的《商品房预售方案备案证明》（编号YS20130137）载明涉案项目首次备案价格为12907元，出售方式为95折。
2013年4月27日，润海公司在《武汉晚报》上对治历公司发布《公告》称：湖北省黄冈市中级人民法院（2008）黄民一初字第8号民事判决书及湖北省高级人民法院（2009）鄂民一终字第34号民事判决书已经发生法律效力。根据该判决，你公司应当继续履行与我公司于2006年签订的《联合开发协议》。因你公司至今未履行，现通知你公司于本公司发布公告之日起立即停止对吴家湾项目（东湖?御院）所涉房产单方销售行为，并保障我公司在项目中所享有的全部权利。另外，该项目存在严重缺陷，本着对股东利益和消费者利益负责的态度，你司应立即停止该项目的销售行为，否则，所造成的一切法律后果均由你公司承担。
2013年4月28日，治历公司向湖北省楚信公证处申请网页内容公证。该公证处同年5月6日出具的（2013）鄂楚信证字第9914号《公证书》记载了申请日当天公证取证经过：在该公证处的电脑上通过因特网打开IE浏览器，在地址栏输入“http：／donghuyuyuan027.soufun.com”，操作回车键，进入其跳转页面，点击“东湖御院业主论坛”项下，共有707份网贴。其中部分网贴有如下表述：“今天武汉晚报第29版！东湖御院有严重缺陷！开发商没有权利卖这个房子！”；“今天武汉晚报，第29版，大家赶紧收手呀！这个项目有严重缺陷！湖北治历实业都没有权力来卖这个房子！！大家千万别上当！”；“那这以后办证会不会也有问题？如果扯皮问题搞不清楚的话。”；“军队的土地，果真有问题。”；“到底是什么严重缺陷！！！怎么不说清楚！”等等。
同日，案外人湖北聚星房地产代理有限公司向治历公司发送《紧急联系函》称：润海公司于2013年4月27日，在《武汉晚报》上刊登公告，声称其对于吴家湾?御院项目享有权利，且称本项目有严重缺陷。今日，我公司销售经理在营业大厅被购房者多次质问楼盘权属及是否确实存在缺陷，纷纷要求退房。目前该公告的内容也在互联网上被广为散布，已经造成恶劣影响，本项目明日即将开盘，贵司必须采取有效措施挽回局面。贵我双方约定了楼盘的保底价格为12000元／平方米、均价12900元／平方米，我司认为，就目前形势看，前述保底价及均价已经不可能实现，现保底价、销售价必须降低。当日，治历公司与代理销售公司联合召开了一个紧急会议，就润海公司的上述公告研究对策。2013年4月28日，治历公司召开股东大会并形成股东会决议：因润海公司在报纸上刊登诋毁我公司名誉的公告，导致我公司不能按原定方案销售房屋，现股东一致同意对吴家湾项目房屋进行降价销售，降价范围：保底价11000元／平方米，平均销售价为11800元／平方米。
再查明：2013年4月15日，治历公司与湖北省湖南商会签订《团购协议》，约定由湖北省湖南商会代表三个团购单位（湖北管家物业发展有限公司、武汉鸿锦椿有限公司和武汉高驰湘品经贸有限公司）以均价在12900元／平方米的基础上给予9.75折优惠团购35套房屋。2013年4月17日，治历公司与湖北省军区武昌吴家湾离职干部休养所签订《团购协议》，约定由湖北省军区武昌吴家湾离职干部休养所以均价在12900元／平方米的基础上给予9.7折优惠团购106套房屋。截至治历公司向一审法院提起本案诉讼之日止，到治历公司委托的销售部门办理退订预售商品房163套。另截至治历公司向一审法院提起本案诉讼时（即2013年10月11日）止，涉案项目商品房共销售30387.5平方米，销售单价平均为11314.68元。
另查明，2013年4月28日，治历公司（乙方）与案外人武汉福瑞科技有限公司（甲方）签订《协议书》约定：由于乙方在建的吴家湾项目尚无进出通道，乙方需要在甲方地块【土地使用权证：武国用（2001）字第698号】东侧边线修建通道，并铺设地下管网，用地约1700平方米，作为公共通道供双方使用。涉案讼争项目小区规划存在合法的小区通道，目前已建成并能正常通行的合法小区进出通道。
一审法院认为，（一）关于润海公司、治历公司之间是否构成《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）所规范的行为主体的问题。润海公司、治历公司之间前期确为合作联营关系，并不存在直接的竞争，润海公司刊登讼争《公告》的目的也不是为了取得某种市场竞争的优势（可能仅为保护其合法利益），但其行为违反了诚实信用原则，在客观上导致治历公司的商誉受到某种诋毁，从而使其丧失在市场竞争中的优势地位（指相对于润海公司以外的其他与治历公司具有竞争关系的公司），因此，润海公司、治历公司之间可以成为反不正当竞争法所规范的行为主体。（二）关于润海公司在《武汉晚报》上刊登《公告》的行为是否构成商业诋毁的问题。第一，润海公司以《公告》的方式向不特定社会公众公布双方的争议，无论是出于什么目的，均存在主观意愿上希望不特定的社会公众知晓《公告》中的内容，其主观恶意性明显；第二，从《公告》的内容来看，润海公司称涉案项目存在“严重缺陷”显然是向社会公众提供了对治历公司及其产品不当的、具有负面评价性的信息；第三，由于执行和解协议未完全履行，对润海公司与治历公司就涉案项目存在的利益纷争，润海公司应该依据法律规定的路径维护自己的权利，事实上润海公司也正在申诉程序中，但润海公司以所谓自爆家丑的方式不适当地向社会公众公布项目存在的缺陷进行私力救济，缺乏法律依据，更不能成为不当损害他人市场利益的合理理由；第四，从《公告》刊登后的后果来看，客观上给治历公司及其提供的产品商誉造成了毁损。《公告》刊登的当天，“东湖御院业主论坛”项下共有707份网贴，其中部分网贴表述说明因涉案《公告》，社会上不特定公众对治历公司及其产品信誉产生了严重的不信任，并且在客观上可能动摇部分对涉案项目商品房有购买意愿的消费者的信心。综上所述，润海公司于2013年4月27日在《武汉晚报》上刊登《公告》的行为，对治历公司及其提供的产品商誉造成了毁损，构成了商业诋毁，依法应当承担相应侵权民事责任。治历公司请求法院判令润海公司在《武汉晚报》上刊登公告，向治历公司赔礼道歉、消除影响的诉讼理由成立，一审法院予以支持。（三）关于治历公司的经济损失如何计算的问题。本案中，治历公司请求法院按照因润海公司侵权给其造成的直接经济损失作为赔偿依据，并提交了涉案项目商品房团购退房、降价销售等证据。一审法院认为，第一，影响商品房市场价格走势有多种因素。从小的方面来讲，存在项目的地段、朝向、户型及开发商的实力等因素；从大的方面来讲，存在国家房地产政策的调控、社会经济发展周期状况等因素。本案治历公司准备进行涉案商品房项目预售期间，正处于我国房地产市场政策调整期，房地产市场价格处于波谷，因此，其降价销售存在极大的市场因素；第二，购买商品房对于任何一个消费者来说均是一项重大产业购置行为，如果一个消费者对某个项目的商品房有购买意向的话，会对该项目反复进行谨慎的调查、研究，特别是对项目的权属、是否存在其他瑕疵进行调查研究。在涉案项目不存在权属或其他瑕疵的前提下，其购买决定一般不会轻易为润海公司的涉案《公告》所左右。因此，涉案讼争《公告》虽然会对部分团购者的购买信心造成一定的影响，但如果购房者真正对涉案商品房项目有购买意愿的话，最终仍然会购买涉案讼争项目房产。综上，治历公司以涉案项目降价销售及部分购房者退购作为润海公司侵权造成直接经济损失的计算依据显然是不合适的。同时，由于本案润海公司刊登《公告》的目的并不是为了谋取某种市场竞争优势，也就不存在因此行为而获得利益。因此，对于治历公司的损失适用法定赔偿。综合考虑润海公司实施侵权行为的性质、影响范围以及刊登侵权《公告》的起因（润海公司为了维护其基于双方联营应得的预期利益）等因素，酌定由润海公司赔偿治历公司经济损失200000元整。
综上，一审法院根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第一条、第二条、第十四条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、润海公司于2013年4月27日在《武汉晚报》上刊登《公告》的行为构成对治历公司的商业诋毁；二、润海公司于判决生效之日起十日内向治历公司赔偿经济损失200000元；三、润海公司于判决生效之日起十日内在《武汉晚报》上刊登公告，向治历公司赔礼道歉，消除影响（公告内容需经法院审查后方可刊登）；四、驳回治历公司的其他诉讼请求。如润海公司没有按照判决书第二项的规定履行金钱给付的判决义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行部分的债务利息。一审案件受理费456434元，由治历公司负担450000元，润海公司负担6434元；诉前财产保全费5000元，由润海公司负担。
润海公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回治历公司的所有诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由治历公司承担。事实与理由：1、润海公司与治历公司之间是项目合作关系，并非不正当竞争关系，不适用反不正当竞争法，本案属于普通民事合同纠纷。润海公司发布《公告》的背景和起因缘于治历公司不履行《联合开发协议》、《和解协议》，单方剥夺润海公司投资人和合作方的权利，润海公司据实发布公告属于合法正当的自力救济行为，主观上不存在恶意诋毁治历公司的商誉，客观上属于正当维权行为，而治历公司提起诉讼的动机是为了逃避巨额执行债务，属于恶意诉讼；2、润海公司在《武汉晚报》上据实发布《公告》的行为，没有侵犯治历公司的权益，不存在商业诋毁。截止目前治历公司仍拖欠润海公司1亿元的巨额债务尚未履行，双方就（2008）黄民一初字第8号民事判决书执行纠纷仍在湖北省高级人民法院审理中，治历公司长达3年不履行生效判决书确定的义务，目的是逃避另案的执行债务，本案属于恶意诉讼。涉案项目没有永久性进出的合法通道、双方之间的法律纠纷尚未了结，该项目存在严重缺陷是客观事实。涉案项目四周不临街，四周土地使用权人分属不同主体，目前临时通行的道路所属土地使用权为武汉福瑞科技有限公司所有，而该地块被湖北省武汉市汉南区法院、东西湖区法院等七家法院查封，短期内治历公司没有取得该土地使用权的可能。在双方诉讼没有了结的情形下，润海公司作为执行申请人随时可以申请法院将涉案项目所属土地使用权予以查封，因此涉案项目存在严重瑕疵是客观事实。治历公司与润海公司应当继续履行2006年10月30日签订的《联合开发协议》，润海公司继续享有涉案项目股东身份及相关权益，享有知情权、表决权、利润分配权等，但治历公司既未通知润海公司也未征得润海公司同意，私自单独对外销售房屋，也未分配任何售房收益，严重侵害了润海公司的合法权益；3、治历公司主张的所谓“损失”与润海公司无关，也没有事实证据支持。在治历公司拒不履行合作义务，涉案项目又存在缺陷的情况下，润海公司本着对自身和公众利益负责的态度，发布《公告》披露真实信息，没有侵犯治历公司权益，治历公司单方捏造的所谓损失及证据，与润海公司合法维权的行为没有关联，根据一审判决认定，治历公司所列举的损失没有法律依据，不能成立。
治历公司也不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第二项及第四项，改判润海公司赔偿治历公司82926864.37元；2、维持一审判决第一项及第三项不变；3、判令润海公司承担本案一审及二审全部诉讼费用。事实与理由：1、一审判决以推测代替事实及证据，逻辑自相矛盾，应予改判。一审判决认定润海公司的行为构成商业诋毁，但认为按照退购及降价销售认定损失不妥，理由是房价走势可能是由于多种原因造成的，若消费者决意购房，会反复谨慎调研。前述判决理由是以不确定的推测代替事实，与法不符。其次，治历公司提交了诸多证据证明退房的原因是由于讼争《公告》，一审法院一方面认可证据的真实性，另一方面又在裁判时故意忽略该证据；再次，一审判决认为购买房屋对于任何消费者来说均是重大购置行为，如果消费者对某个项目的商品房有购买意向的话，会对该项目进行反复谨慎的调查、研究，如果购房者真正对涉案商品房项目有购买意愿的话，最终仍会购买涉案讼争项目房产。治历公司认为对于购房者而言，《公告》意味着购买讼争楼盘有风险，影响购房者的选择，根本无法产生真正的购买意愿，应得出《公告》影响购房者的结论，一审判决的认定自相矛盾、因果倒置；第四，有关楼盘价格下跌系市场因素造成的判理不能成立。治历公司提交的证据证明在《公告》刊登时武汉市的房价均在上涨，而《公告》发布之后楼盘价格急剧下跌，之后开发商被迫降低售价，直接证明《公告》的损害后果。并且，上诉人也提交了《公告》导致消费者退房、售价降低的证据；2、一审判决违反《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》的规定，应予改判。一审判决认定润海公司的行为构成商业诋毁，但认为按照退购及降价销售认定损失不妥，与前述司法解释相矛盾。根据该解释规定，因名誉权受到侵害使生产、经营、销售遭受损失予以赔偿的范围和数额，可以按照确因侵权而造成客户退货、解除合同等损失程度来适当确定，治历公司参照房价下跌及滞销等计算损失，合法有据；3、一审判决金额畸低，甚至低于治历公司支出的诉讼费，这是鼓励违法，不是惩罚违法，应予改判。润海公司的侵权行为恶劣，主观恶意明显。润海公司在《公告》中以所谓项目股东的身份宣称自己开发的项目存在严重缺陷，对公众而言是开发商“自爆家丑”、“自揭其短”，误导性超出一般的商业诋毁行为。润海公司称涉案项目存在严重缺陷，却不具体指出存在什么缺陷，引人遐想制造恐慌，并且《公告》在网络上广为流传，造成负面影响迅速扩散。润海公司明知双方之间纠纷正在审理期间，故意提前散布尚未有定论的不利于治历公司的主张，并且润海公司并不清楚小区道路是否存在问题，其刊登《公告》对外宣称涉案项目存在严重缺陷。此外，润海公司选择在涉案楼盘开盘销售的前一天发布《公告》，不仅有购房意向的购房人不再购买，甚至导致已订房者纷纷退房，侵权后果极为严重。因此，法院判决的赔偿金额应考虑侵权行为给治历公司造成的损失、互联网环境下侵权行为扩散程度、治历公司的声誉、润海公司的侵权主观恶意、治历公司维权支出的合理费用等因素。
治历公司针对润海公司的上诉请求和理由庭审答辩称：1、反不正当竞争法适用的条件是经营者的经营权利是否受到不正当竞争行为的侵害，本案润海公司违反诚实信用原则，导致治历公司的商业信誉受到诋毁，丧失市场竞争地位；2、讼争项目治历公司具有开发资质，具备合法销售手续，不存在《公告》所述的项目存在严重缺陷。涉案项目公共通道一共有三条，后被封的只是其中的一条，并且双方之间的权利义务也已经履行完毕，不存在《公告》所述的未履行情况；3、关于《公告》发布方式，润海公司认为涉案项目开发权有争议，不应以《公告》形式发布，该行为侵犯了治历公司的合法权益。润海公司与治历公司之间的纠纷属于合作开发纠纷，润海公司发布《公告》表述恶意模糊；4、一审判决对损失认定不恰当。
润海公司针对治历公司的上诉请求和理由庭审答辩称：1、润海公司的行为不构成商业诋毁，润海公司在《公告》发布前一个星期已通过律师致函治历公司停止单方行为，润海公司发布《公告》内容客观属实，不存在捏造事实的情形；2、润海公司与治历公司之间不是竞争对手，属于合作关系，不适用反不正当竞争法第十四条的规定；3、润海公司发布《公告》的行为未造成任何损害，一审查明的损害均是项目权属问题，未提到质量问题，权属问题润海公司与治历公司双方已经确认，润海公司主张继续履行合同是有法律依据的；4、润海公司刊登《公告》形式是常见的、合理的，润海公司是在治历公司多次拒绝沟通的情况下，才在报纸上刊登《公告》，润海公司的行为不属于反不正当竞争法第十四条所规定的行为；5、治历公司提出的侵权赔偿问题不存在。治历公司主张退订和降价的事实没有任何依据，一审证据33客户退房原因调查表属于伪造证据，一审法院未予认可，一审证据28干部休养所致治历公司解除团购协议的《工作联系函》、一审证据30湖南商会的《解除协议函》不是真实的，现有证据不能证明退订、退购的事实，现有证据亦无法确认治历公司的降价行为是因为润海公司发布《公告》导致的，一审法院对此不予认可正确；6、治历公司所述的3条小区通道无永久性、合法性凭证；7、本案双方是合作关系而不是竞争关系，不存在竞争目的，润海公司刊登《公告》的目的是催告治历公司履行合同，不构成商业诋毁。
润海公司在二审举证期限内向本院提交六份证据：
证据1，2012年6月21日润海公司出具的《敦促履行义务函》，证明2012年6月21日，润海公司催告治历公司支付剩余和解金及利息，限定最后支付期限为6月30日。润海公司主张恢复《联合开发协议》的履行，告知治历公司停止单方开发行为，并未主张履行转让湘商大厦的担保责任。该函件与治历公司一审提交的《关于同意延期履行义务的函》形式明显不同，治历公司一审提交的函件是伪造的；
证据2，2012年8月23日润海公司出具的《执行申请书》，证明2012年8月23日，润海公司向湖北省黄冈市中级人民法院申请恢复执行（2008）黄民一初字第8号民事判决，证明润海公司不可能将治历公司的履约期限延长到2013年7月30日；
证据3，2013年11月7日，治历公司与润海公司名誉权纠纷一案的法庭审理笔录，证明因本案纠纷，治历公司查封了自有的湘商大厦，治历公司提交的《关于同意延期履行义务的函》是伪造的，并认为该函内容也无法阻碍润海公司申请恢复执行，润海公司的股东身份是毋庸置疑的；
证据4，湖北省黄冈市中级人民法院、湖北省武汉市中级人民法院、湖北省荆州市中级人民法院对武汉市东湖新技术开发区虎泉街319号吴家湾?御院4号合院部分房产的查封信息，以及3号、4号合院（36-51号）房产的抵押信息，证明治历公司因债务纠纷，涉案项目众多房产被多家法院查封，存在债权人，涉案项目存在众多缺陷，润海公司发布《公告》是有必要的；
证据5，2015年4月5日《楚天都市报》电子版新闻打印件，证明开发商（治历公司）用假的竣工验收备案证违规发布收房通知，涉案项目确实存在严重缺陷，治历公司用假证欺骗购房者；
证据6，网络论坛资料，证明涉案项目存在众多缺陷，至今未能交房，治历公司拖延交房长达6个月，多次欺骗购房者。治历公司也经常采用登报公告的方式，向特定对象发布公告，说明以公告的方式传达信息是合理的。
治历公司对润海公司提交的证据质证认为：证据1、2不属于二审新证据，该两份证据无原件，对其真实性不予认可，对关联性亦不予认可；对证据3的真实性予以认可；对证据4真实性有异议，真实性不予认可，对其关联性亦不认可，查封时间是2015年，《公告》是2013年发布的，该证据不能证明道路问题，并认为该证据正好反驳了润海公司提出的涉案项目权属存在问题的主张；证据5与本案无关，与涉案《公告》无关；证据6与本案无关，不是房屋质量有缺陷，是治历公司办理两证时间滞后的问题，与本案所争议的事实无关。
治历公司在二审举证期限内向本院提交两份证据：
证据1，湖北省高级人民法院于2014年8月19日作出的（2013）鄂执复字第00031号执行裁定书，证明湖北省高级人民法院撤销了湖北省黄冈市中级人民法院（2013）鄂黄冈中执异字第00025号执行裁定，并裁定湖北省黄冈市中级人民法院对润海公司的执行异议重新进行审查并依法作出裁定。
证据2，湖北省黄冈市中级人民法院于2014年11月4日作出的（2013）鄂黄冈中执异字第00025-1号执行裁定书，证明法院再次驳回润海公司的执行异议。
润海公司对治历公司提交的证据质证认为：认可证据1的真实性、合法性；对证据2的真实性无异议，对其关联性、合法性有异议，润海公司已就此裁定再次向湖北省高级人民法院提出复议。
对各方当事人提交的证据，经合议庭评议，本院认证如下：
关于润海公司提交的证据，证据1、2为复印件，治历公司对其真实性均不予认可，对该两份证据不予采信；证据3为2013年11月7日法庭审理笔录，该笔录内容反映原告治历公司与被告润海公司名誉权纠纷一案的法庭审理情况，与本案认定润海公司是否构成不正当竞争不具有关联性，对该证据不予采信；证据4房屋查封信息与房屋抵押信息均为复印件，且与本案所争议的事实不具有关联性，对该证据不予采信；证据5、6与本案所争议的事实不具有关联性，对该两份证据不予采信；
关于治历公司提交的湖北省高级人民法院（2013）鄂执复字第00031号执行裁定书、湖北省黄冈市中级人民法院（2013）鄂黄冈中执异字第00025-1号执行裁定书，润海公司对其真实性并无异议，且该两份裁定书内容与本案事实查明具有一定关联性，对该两份证据予以采信。
二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
二审另查明：
1、2012年5月30日治历公司向武汉东湖新技术开发区土地储备中心出具《关于修建临时施工通道的承诺书》，该承诺书载明：治历公司位于洪山珞瑜路560号吴家湾?御院项目已经开工建设，由于该项目没有独立通道，不便于项目的施工，治历公司承诺自愿出资在EP（2008）001号地块规划预留的公共通道用地上，修建东西向8米宽，面积约为725.53平方米的临时施工通道；治历公司同意建成的临时施工通道用于公共通行，土地权属不发生变化，周边相邻单位均可以使用；将来开发区若要求重新规划EP（2008）001号地块上公共通道或重新修建道路，治历公司同意无偿拆除临时施工通道；治历公司同意在EP（2008）001号地块摘牌后，与摘牌单位重新规划此公共通道的建设，并不向任何单位分摊临时通道的修建费用和拆除费用。武汉东湖新技术开发区土地储备中心在该承诺书上盖章并注明：同意治历公司按照规划要求以及承诺书修建临时施工通道，使用临时施工通道不应超过两年。两年内若因规划调整或出让原因，我中心可不经治历公司同意，随时使用，治历公司应无偿拆除临时施工。
2、2014年8月19日，湖北省高级人民法院作出（2013）鄂执复字第00031号执行裁定书，裁定撤销湖北省黄冈市中级人民法院（2013）鄂黄冈中执异字第00025号执行裁定，由湖北省黄冈市中级人民法院对润海公司的执行异议重新进行审查并依法作出裁定。2014年11月4日，湖北省黄冈市中级人民法院作出（2013）鄂黄冈中执异字第00025-1号执行裁定书，驳回润海公司的执行异议。
3、润海公司的经营范围为房地产开发、商品房销售、物业管理。治历公司的经营范围为房地产开发与经营；物业管理；建筑及装饰材料、日用百货、金属材料、汽车零配件、家用电器零售兼批发。（国家有专项规定的项目经审批后或凭有效许可证方可经营）。
根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1、润海公司在《武汉晚报》上刊登《公告》的行为是否构成商业诋毁；2、如果商业诋毁行为成立，一审认定治历公司的经济损失是否适当。针对上述焦点问题，本院评判如下：
（一）关于润海公司在《武汉晚报》上刊登《公告》的行为是否构成商业诋毁的问题。
首先，润海公司与治历公司是否可以成为反不正当竞争法所规制的主体。反不正当竞争法第一条规定了该法的立法目的，即为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。该法第二条第一款确立了市场交易的基本原则，即经营者应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。第二款规定该法所称的不正当竞争，是指经营者违反反不正当竞争法的规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。由此可见，从损害后果来看，不正当竞争行为损害的是其他经营者的合法权益及正常的市场竞争秩序。本案中，治历公司、润海公司之间前期确为合作关系，在本案所涉的吴家湾?御院项目上不存在竞争关系，但润海公司刊登讼争《公告》的行为确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性，损害了治历公司的合法权益，扰乱了正常的市场秩序。并且，润海公司和治历公司均属房地产开发企业，按照市场经济环境下公认的商业标准和普遍认识，润海公司与治历公司可以成为反不正当竞争法所规制的主体。
其次，润海公司在《武汉晚报》上刊登《公告》的内容是否具有商业诋毁性质。反不正当竞争法第十四条规定：经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。治历公司指控润海公司构成商业诋毁的《公告》内容包含有“该项目存在严重缺陷，本着对股东利益和消费者利益负责的态度，你司应立即停止该项目的销售行为，否则，所造成的一切法律后果均由你公司承担”的表述。关于《公告》所称的“该项目存在严重缺陷”，润海公司明确是指项目权属问题和项目小区通道问题。本院认为，关于项目权属问题，虽然治历公司与润海公司前期存在联合开发涉案房产项目关系，但涉案项目权属一直登记在治历公司的名下，治历公司与润海公司之间的争议实为涉案项目利益的分配问题，双方在合作过程中存在分歧，应通过正常渠道和途径进行解决，而润海公司以《公告》的方式向社会不特定公众发布内容不客观的信息，会使相关公众对涉案项目权属是否存在纠纷产生重大误解；关于项目小区通道问题，从涉案项目的规划看，并非没有进出通道，润海公司也认可涉案项目小区曾经规划过永久性通道，但是在建设过程中受到了阻碍，暂时无法投入使用。为解决通道问题，治历公司于2012年5月30日向武汉东湖新技术开发区土地储备中心作出承诺，自愿在预留的公共通道用地上修建临时施工通道，武汉东湖新技术开发区土地储备中心同意了治历公司的请求。此外，2013年4月28日治历公司和武汉福瑞科技有限公司签订协议书，约定治历公司在邻地的武汉福瑞科技有限公司地块东侧边线修建通道，作为共同通道供双方使用。治历公司对涉案项目小区的进出通道在积极寻求解决方法，并且，随着施工进度的推进，阻碍建设的情形也可能发生变化，然而，润海公司在《公告》中使用“严重缺陷”文字，且没有明确的内容指向，这种概括性负面评价，极易使社会公众对治历公司开发的涉案项目的商品质量产生错误认识，在客观上使治历公司的合法权益受到损害，导致治历公司的商业信誉、商品声誉受到损毁。
综上，润海公司于2013年4月27日在《武汉晚报》上刊登《公告》的行为，存在主观上希望不特定的社会公众知晓《公告》中内容的意愿，客观上对治历公司及其提供的产品商誉造成了损害，构成商业诋毁，依法应当承担相应的民事责任。
（二）关于一审认定治历公司的经济损失是否适当的问题。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。本案润海公司于2013年4月27日在《武汉晚报》上刊登《公告》，其行为发生于现行《中华人民共和国商标法》修订生效之前，应适用《中华人民共和国商标法》（2001年修订）确定其赔偿数额。《中华人民共和国商标法》（2001年修订）第五十六条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支；第二款规定，前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。本案治历公司主张按照润海公司侵权给其造成的房屋退购、降价销售损失作为赔偿依据。本院认为，首先，影响消费者退购房屋的原因是综合的、多种的，并非润海公司刊登《公告》这一唯一原因。治历公司提交的《客户退房原因调查表》也因客户签名时间与《商品房认购书》的签名时间前后顺序不合常理而未被法院采信，因此不能认定润海公司刊登《公告》的行为是引起消费者退房的唯一的、必然的原因；其次，影响商品房市场价格的因素也包括多方面，既包括国家房地产政策的调控，也包括商品房自身的固有特点是否满足特定消费者的心理需求，亦包括商品房开发商的促销意愿、促销方式等，因此，特定商品房的销售状况及市场价格浮动是多重因素共同作用形成的，涉案讼争《公告》虽然会对部分购房者信心造成一定的影响，但不能将涉案项目降价销售的原因完全归结于讼争《公告》的发布。因此，治历公司主张以涉案项目房产降价销售及部分购房者退购损失作为赔偿计算依据的上诉理由不能成立。治历公司上诉还主张适用《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》的相关规定，对治历公司的经济损失按照因侵权而造成客户退货、解除合同等损失来确定赔偿数额。对此，本院认为，涉案项目降价销售及部分购房者退购并非单纯由润海公司发布《公告》行为引起，并且，在本案一审审理过程中，治历公司已将其诉讼请求变更为判定润海公司在《武汉晚报》上发布的《公告》构成不正当竞争，在润海公司发布《公告》的行为属于反不正当竞争法第二章所列举行为，且该法对此行为有明确规制的情形下，本案适用《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定确定赔偿数额并无不当。
由于润海公司刊登《公告》的目的不是为了谋取市场竞争优势，不存在因此行为获得直接利益，一审法院适用法定赔偿对治历公司的经济损失进行酌定并无不当。一审法院综合考虑润海公司实施侵权行为的性质、影响范围以及刊登侵权《公告》的起因（润海公司为了维护其基于双方合作应得的预期利益）等因素，酌定由润海公司赔偿治历公司经济损失200000元有事实和法律依据，治历公司关于一审法院酌定赔偿数额过低的上诉理由不能成立，本院不予支持。此外，治历公司在本案中诉请赔偿金额巨大，但获得支持比例较低，一审判决据此判令双方分担案件受理费并无不妥。
关于是否应将本案移送公安机关侦查处理的问题。润海公司在二审诉讼期间提交了《移送申请书》，主张治历公司一审提交的第一组证据8《关于同意延期履行义务的函》系伪造，请求将本案移交公安机关侦查处理。本院认为，润海公司称该函件系伪造，但并未提供相应证据证明，本案无需移送公安机关侦查处理。
综上，上诉人润海公司、治历公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
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