北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京行终1652号
上诉人（原审原告）林其华，女，汉族，1963年10月4日出生，住四川省新津县。
委托代理人刘莉莎，北京超成律师事务所律师。
委托代理人计海军，北京超成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人闫洁，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人刘英，女，汉族，1970年9月2日出生，住四川省成都市武侯区。
上诉人林其华因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初2937号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：
争议商标系刘英于2011年10月31日提出注册申请的第10124834号“江北老灶”商标，指定使用在第43类“茶馆；餐馆；饭店；备办宴席；住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；酒吧；预订临时住宿；柜台出租；流动饮食供应”商品上，2013年2月7日获准注册，商标专用权期限至2023年2月6日止。
争议商标
引证商标系林其华于2000年11月13日申请注册的第1754872号“江北老灶”商标，于2002年4月21日获准注册，核定使用在第43类“餐馆”服务上。2009年刘英以连续三年停止使用为由申请撤销引证商标的注册，因林其华未在指定期限内提供引证商标于2006年6月29日至2009年6月23日期间实际使用的证据，故引证商标于2011年8月24日经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）2009撤2442号撤销决定予以撤销。
引证商标
2015年8月25日，林其华以刘英抢先注册他人已使用并有一定影响的未注册商标、违反诚实信用原则、争议商标具有不良影响等理由，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请对争议商标宣告无效。林其华在商标评审阶段提交了如下证据：1、第1754872号“江北老灶”商标注册证书。2、双流江北老灶火锅店营业执照及工商登记信息，其中显示双流江北老灶火锅店的成立日期是2000年10月17日，经营期限至2005年12月31日，后被吊销营业执照。3、甘孜县工商局出具的证明及2004年高开盛与双流江北老灶火锅店的合作协议（复印件）。该证明内容为：个体工商户重庆江北老灶火锅（高开盛），于2004年6月6日成立，2013年10月20日办理歇业手续，2015年7月6日办理注销手续。合作协议约定了关于火锅店的投资及财务管理、合作期限等。4、2014年3月30日黄湘蓉、李柳刚与双流江北老灶火锅店（林其华）签订的合作协议、身份证照片及店铺门头图片。5、经公证的证人证言原件以及罗冬梅加盟江北老灶协议（复印件），证人证言主要内容为“本人罗冬梅，于2000年1月15日加盟‘江北老灶’火锅品牌，并与双流江北老灶火锅店经营者林其华协议约定本人罗冬梅可以从2000年1月17日起至2008年1月16日使用‘江北老灶’火锅品牌经营火锅店，2003年本人因家中有事将位于成都市武侯区武侯大街113号的江北老灶火锅店转让给了刘英和何兵，因二人继续经营该火锅店，同时本人将转让一事电话通知了林其华”。
2016年4月29日，商标评审委员会作出商评字[2016]第39953号《关于第10124834号“江北老灶”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）。商标评审委员会在被诉裁定中认定：一、争议商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，实体问题应适用修改前的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），程序问题仍适用修改后的《商标法》（简称2014年《商标法》）。二、本案的争议焦点为争议商标是否属于2001年商标法第三十一条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。根据林其华提供的5份证据以及商标评审委员会查明的事实可知，商标局于2011年8月24日作出的2009撤2442号撤销决定，认定引证商标从2006年6月29日至2009年6月28日连续三年未使用，对引证商标予以撤销，该裁定已生效。林其华提供的相关证明仅可证明其“江北老灶”火锅店在2004年成立，在2013年办理了歇业手续，并不能证明“江北老灶”火锅店在这期间一直在持续经营。证据5仅可证明林其华作为商标许可人对“江北老灶”商标的使用权截止到2008年1月，该证据亦不能证明引证商标在争议商标注册前的持续使用情况。综合考虑在案证据，难以认定在争议商标申请注册前林其华对“江北老灶”商标宣传、使用已具有一定知名度。因此，林其华关于争议商标系以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的主张缺乏事实依据，商标评审委员会裁定：争议商标予以维持。
林其华不服商标评审委员会作出的被诉裁定并提起诉讼，请求撤销被诉裁定。林其华在一审诉讼中补充提交了如下证据（编号接前）：6、成都江北老灶餐饮管理有限公司使用情况，包括企业介绍、营业执照，营业执照载明成立时间是2011年4月26日；门店照片、财务管理系统合同，2003年、2009年-2015年间物料采购合同等。7、新津县五津镇江北老灶火锅店2009年至2011年发票购买记录、新津县水务局的回复函，2009年4月23日法定代表人李容签订的租房协议（复印件）。8、刘英经营的武侯区兴江北老灶火锅店的工商登记信息，显示其成立时间为2008年7月14日。
北京知识产权法院认为，虽然刘英针对在先商标提出撤销三年不使用申请，后又申请注册争议商标，但仅此难以证明刘英的注册存在恶意及不正当手段。林其华提供的使用证据，其形式及证明力不足，难以证明在争议商标申请注册之前，林其华或其许可使用人已经将在先商标使用在同样的服务上，并达到有一定影响的程度。故争议商标未违反2001年商标法第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。综上，被诉裁定事实清楚，程序合法，林其华的诉讼请求不具有事实及法律依据。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决：驳回林其华的诉讼请求。
林其华不服原审判决并向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定。林其华的主要上诉理由是：争议商标的注册已经构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形，应当宣告无效。
商标评审委员会与刘英服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院已查明事实清楚，证据采信得当，且有争议商标与引证商标档案、商标局的决定、被诉裁定、林其华在商标评审及诉讼阶段提交的证据材料、送达回证及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往。”本案相关实体问题的审查应适用2001年商标法。
2001年商标法第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”如果申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注，即可认定其采用了不正当手段。在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，即应认定属于已经使用并有一定影响的商标。有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，可以认定其有一定影响。对于已经使用并有一定影响的商标，不宜在不相类似商品上给予保护。
本案中，在林其华提交的证明其对“江北老灶”商标在先使用的证据中，证据2双流江北老灶火锅店的注册信息显示其于2005年即已吊销。证据3仅能显示重庆江北老灶火锅的经营者为高开盛，不能证明高开盛将争议商标用于经营火锅店，工商局的证明虽然能够证明该火锅店的存续时间，但不能证明该火锅店对“江北老灶”商标持续使用并产生一定知名度。证据4显示的许可协议签订时间晚于争议商标注册申请日，与本案缺乏关联性。证据5罗冬梅证人证言，其作为证人未出庭作证，且其称经营的店铺在2003年已经转让，后续经营情况交由受让人，但未提供商标受让和再转让协议，亦未提供受让人履行协议过程中引证商标的使用情况，故不能间接证明林其华对“江北老灶”商标的持续使用。证据6表明成都江北老灶餐饮管理有限公司成立时间较晚，不能证明该经营主体同林其华存在授权许可等经营关系，并在经营中持续使用引证商标并产生较高的影响力。证据6、7主要部分为复印件，部分票据无法辨认，在没有相关许可合同、付款凭证、财务凭证等证据佐证的情况下，无法认定商标的真实使用，也不能据此判断商标许可使用和知名度情况。因此，林其华虽然在先申请注册过“江北老灶”商标，但现有证据不能证明争议商标由林其华在先使用并产生一定影响，故其有关争议商标的注册已经构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形并应当宣告无效的上诉理由依据不足，本院不予支持。
综上，林其华的上诉主张均缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由林其华负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 樊 雪
代理审判员 陈 曦
二〇一七年五月二十四日
书 记 员 苗 兰