云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云民终73号
上诉人（原审被告）：昆明后街娱乐有限公司。住所地：云南��昆明市五华区南屏街**号昆明世纪广场*层商城。
法定代表人：叶军，经理。
委托诉讼代理人：付文武，男，昆明后街娱乐有限公司工作人员，特别授权代理。
上诉人（原审被告）：昆明市五华区丰晔副食店。经营场所：云南省昆明市五华区南屏街**号世纪广场*层****号。
经营者：叶军，男，1969年11月26日生，汉族，身份证住址为浙江省安吉县递铺镇穆王小区***号。
委托诉讼代理人：付文武，男，昆明市五华区丰晔副食店工作人员，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会。住所地：北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼***室。
法定代表人：邹建华，总干事。
委托诉讼代理人：刘建伟，北京盈科（昆明）律师事务所律师，一般授权代理。
委托诉��代理人：李辉，北京盈科（昆明）律师事务所律师，一般授权代理。
上诉人昆明后街娱乐有限公司（以下简称后街娱乐公司）、上诉人昆明市五华区丰晔副食店（以下简称丰晔副食店）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害作品放映权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初1172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问双方当事人，当事人没有提出新的事实、理由，合议庭依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，不开庭进行了审理。上诉人后街娱乐公司、丰晔副食店的共同委托诉讼代理人付文武，被上诉人音集协的委托诉讼代理人刘建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人后街娱乐公司、丰晔副食店上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回音集协一审的诉讼请求；二、由音集协承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、昆明市国正公证处的公证不合法、系无效。（一）公证处未通知后街娱乐公司并表明身份对“放映权”所做的公证是非法无效的，不能确定是否在其经营场所进行的公证保全。（二）公证处的工作人员以普通消费者身份在KTV进行消费，接受音集协吃请，其行为违反了公证人员的职业道德、纪律规定，该公证无效。二、后街娱乐公司没有侵权，其歌曲库来源合法，音集协和公证处才是侵权人。（一）其购买点歌设备时就自带歌库，该歌库是设备商安装，如果侵权，也是设备商侵权。并且其点歌设备中没有所谓的“侵权歌曲”。（二）即使后街娱乐公司的点歌系统中有所谓的“侵权歌曲”，只能表明系统里有歌曲，而不能证明有“播放”的事实。因点播歌���的人是音集协及公证处，所以他们才是侵权人。并且，只有音集协及公证处的一次点播行为，而没有第三人点播的证据，不能证明后街娱乐公司多次或长期为第三人提供点播服务。三、一审以每首歌500元为标准来认定音集协的损失过高。
被上诉人音集协口头辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判赔金额合理，请求二审驳回上诉，维持原判。
音集协向一审法院起诉请求后街娱乐公司、丰晔副食店：一、停止侵权、删除涉案作品，并赔偿音集协经济损失20000元；二、赔偿音集协维权支出的合理费用1175.2元（包括公证费132元、律师代理费1000元、取证消费43.2元）；三、承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：音集协系经民政部批准成立的社团法人，业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权���流、举办研讨及与本会宗旨一致的相关业务活动。
2016年7月1日，台湾索尼音乐娱乐股份有限公司与北京乐之声知识产权代理有限公司签订《授权证明书》，授权人台湾索尼音乐娱乐股份有限公司将其拥有或合法授权著作权的涉案音像节目的复制权和放映权以专有的方式授予被授权人北京乐之声知识产权代理有限公司在卡拉OK经营领域（仅包括卡拉OK经营者、卡拉OK视频点歌设备供应商）独家行使，被授权人有权以自己名义或委托经授权人事前同意之第三方对涉嫌侵犯音像节目复制权、放映权的主体进行维权。授权期限为2016年7月1日至2017年6月30日。2016年7月1日，台湾索尼音乐娱乐股份有限公司出具证明同意北京乐之声知识产权代理有限公司委托音集协依据《授权证明书》，以音集协的名义对涉嫌侵犯该公司音像节目复制权、放映权的主体进行维权，可采取民事诉讼、刑事举报、行政投诉等方式维护和主张权利人合法的权利。2016年8月11日，音集协与北京乐之声知识产权代理有限公司签订《音像著作权授权合同》，北京乐之声知识产权代理有限公司将其依法拥有的音像节目的放映权信托音集协管理（在卡拉OK行业行使）。授权期限为2016年7月1日至2017年6月30日，合同自动续展三年。
2017年3月6日，经音集协申请，云南省昆明市国正公证处指派公证员来到位于云南省昆明市五华区南屏街88号昆明世纪广场五层后街KTV量贩进行证据保全，通过在包房内逐一点播、影像录制的方式，保全到该营业场所点歌系统中涉案作品（详见附录：侵权作品清单）的影像画面。音集协为此支付公证保全费660元（该公证书在5个案件中使用）、包间费及消费216元（相关票据在5个案件中使用）。公证保全的涉案作品与音集协经授权管理的作品相同。
另查明，音集协刷卡付款取得的银联存根上列明的商户为丰晔副食店。
一审法院认为，一、关于音集协是否是本案适格主体的问题。首先应当确认涉案歌曲的性质。涉案歌曲是摄制在一定介质上的、由一系列有伴音的画面组成、能够借助适当装置放映或者以其他方式传播的音乐电视，系由特定音乐、歌词、画面等组成的较为有机统一的视听整体，其中包含了制片者多方面的智力劳动，具有一定的独创性，故属于以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品，受《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）保护。其次，应当确定涉案作品的著作权主体。根据著作权法第十五条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，其著作权由制片者享有。本案中，台湾索尼音乐娱乐股份有限公司是涉案音乐电视作品的制片者，享有著作权。台湾索尼音乐娱乐股份有限公司与北京乐之声知识产权代理有限公司签订《授权证明书》，将其拥有或合法授权著作权的音像节目的复制权和放映权以专有的方式授予北京乐之声知识产权代理有限公司在卡拉OK经营领域独家行使，北京乐之声知识产权代理有限公司又将其拥有音像节目的著作财产权信托音集协管理。音集协作为经批准成立的音像著作权集体管理组织，依据其与北京乐之声知识产权代理有限公司签署的音像著作权授权合同，有权管理涉案音乐电视作品，并以自己的名义对侵犯涉案音乐电视作品权利的行为提出诉讼主张。综上，音集协是适格的诉讼主体。
二、关于后街娱乐公司是否侵犯了音集协的著作权，如是，应当如何承担法律责任的问题。经查，后街娱乐公司未经音集协许可，以营利为目的，在其经营场所向公众提供放映服务，已经侵害了音集协作品放映权，音集协有权对后街娱乐公司的该行为提起诉讼。在侵权成立的情况下，后街娱乐公司应当为其侵权行为向音集协承担相应的侵权责任。对于音集协要求后街娱乐公司停止侵权并将侵权歌曲删除的主张，属于制止侵权行为的合理要求，若允许侵权歌曲继续保留在后街娱乐公司视频点播机中，消费者随时可以进行点映，则不能实现停止侵权的效果，故对音集协的该诉请予以支持。对于音集协要求后街娱乐公司赔偿经济损失及为制止侵权而支出合理费用的诉讼请求，由于音集协未能提供证据证明其实际损失或侵权人的非法所得，根据著作权法第四十九条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，考虑涉案音乐作品的类型、制作成本、流行程度和后街娱乐公司侵权行为持续时间、经营���次和规模以及本地区经济发展状况等因素，酌定后街娱乐公司赔偿音集协经济损失20000元及维权的合理费用1175.2元，包括公证费132元（660元÷5个）、包间费及消费43.2元（216元÷5个）、律师费1000元，其中律师费因音集协未提交发票证明实际发生金额，但鉴于律师确实进行了调查取证、组织材料、参与诉讼等工作，故对合理部分酌情予以支持。丰晔副食店因其代为收取经营款项，帮助他人实施侵权行为，故对上述赔偿金额承担连带赔偿责任。
综上所述，音集协的诉讼请求成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第八条、第十条第一款第十项、第十一条第四款、第十五条第一款、第四十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第九条第一款，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条之规��，判决：一、后街娱乐公司于判决生效之日起立即停止在其经营场所内播放涉案40首（详见附录：侵权作品清单）音乐电视作品，并从曲库中删除前述音乐电视作品；二、后街娱乐公司、丰晔副食店于判决生效之日起十日内连带赔偿音集协经济损失人民币20000元；三、后街娱乐公司、丰晔副食店于判决生效之日起十日内连带赔偿音集协维权的合理费用人民币1175.2元；四、驳回音集协的其他诉讼请求。案件受理费人民币329元，由后街娱乐公司、丰晔副食店负担。
二审中，上诉人后街娱乐公司、丰晔副食店提交了《情况说明》一份，说明经其统计部分涉案作品的点播率为1，表示仅有音集协取证时点播过，该部分涉案作品没有构成侵权，应从赔偿金额中扣减。被上诉人音集协对此不予认可。经审查，该《情况说明》系后街娱乐公司对部分涉案作品点播率的说明��并非一审无法提供的证据，且该《情况说明》是对其上诉理由的补充，不属于二审的新证据。此外，《情况说明》系后街娱乐公司单方自制，音集协不予认可，故不予采纳。
被上诉人音集协未提交新证据。
双方当事人对一审审理查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，第一，关于后街娱乐公司是否侵犯了音集协著作权的问题。
后街娱乐公司认为其不构成侵权的第一个理由是保全被控侵权作品的公证书无效。第一，《中华人民共和国公证法》和《公证程序规则》等相关法律规定中并未规定公证机构及公证员在公证取证时有通知并表明身份的义务，故后街娱乐公司认为公证处未通知其就对“放映权”进行公证是非法无效的上诉理由不能成立。第二，保全被控侵权作品的公证书载明公证地址位于云南省昆明市五华区南屏���88号昆明世纪广场五层的后街KTV量贩，与后街娱乐公司的住所相同，故后街娱乐公司认为无法确定公证是否在其经营场所进行的上诉理由不能成立。第三，KTV经营场所是以点播服务为载体，向消费者出售酒水、食品等，并收取相应的费用，因此在公证人员和某协方代表以普通消费者的身份到KTV经营场所进行公证取证时所产生的必要和合理的消费是可以的，故后街娱乐公司认为公证人员在取证时接受音集协吃请的行为违反了公证人员的职业道德、纪律规定，导致公证无效的上诉理由不能成立。
后街娱乐公司认为其不构成侵权的第二个理由是其购买点歌设备时自带歌库，该歌库是设备商安装，即使侵权，也是设备商侵权；并且其点歌设备中没有所谓的“侵权歌曲”。经审查，音集协是以后街娱乐公司未经涉案作品权利人许可在其经营场所向公众提供涉案作品的点播放映服务，从而侵害涉案作品的著作权为由主张权利的，该被控侵权行为是后街娱乐公司所实施，并非设备商所为，且后街娱乐公司认可其购买点歌设备时并未得到被控侵权作品的相关著作权使用许可。同时，保全被控侵权作品的公证书已明确记载后街娱乐公司的点歌设备中存有涉案的40首作品并可以正常点播，故后街娱乐公司的该项上诉理由不能成立。
后街娱乐公司认为其不构成侵权的第三个理由是其点歌系统中即使存有被控侵权作品，但并不代表这些被控侵权作品就会被播放，并且点播被控侵权作品的主体正是音集协，后街娱乐公司没有侵权。本院认为，后街娱乐公司就是靠提供包括被控侵权作品在内的点播服务吸引消费者到其经营场所进行消费从而达到营利的目的，消费者实际上只是运行了后街娱乐公司的点歌系统，而真正的播放行为，是后街娱乐公司通过点歌系统提供的，从这个意义上来讲，后街娱乐公司向不特定的公众提供被控侵权作品的点歌服务，就是一种播放行为，其未经涉案作品权利人的同意，也未支付相关费用，即实施该行为，已经侵害音集协对涉案作品享有的放映权。故后街娱乐公司的该项上诉理由不能成立。
第二，关于如何承担侵权责任的问题。
著作权法第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。后街娱乐公司未经音集协许可，以营利为目的，在其经营场所向公众提供涉案作品的放映服务，已经侵害了音集协对涉案作品享有的放映权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。在依据本案现有证据不能确定权利人的实际损失或者侵权人的违法所得的情况下，一审法院综合考虑侵权行为的相关情节以及当地经济社会发展状况等因素，依法酌情确定赔偿音集协经济损失20000元及维权的合理费用1175.2元并无不当。
综上所述，上诉人后街娱乐公司、丰晔副食店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费329元，由昆明后街娱乐有限公司、昆明市五华区丰晔副食店负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效���。如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。
审判长 贺 茭
审判员 杨凌萍
审判员 陈 姣
二〇一八年三月五日
书记员 王晓菁
附件
侵权曲目清单
序号
曲名
演唱者
ISRC国际编码
1
PRINTMYHEART
4inlove
TWA140001903
2
谁怕谁
4inlove
TWA140100692
3
烟火的季节
F4
TWA480214903
4
���一时间
F4
TWA480125906
5
如果爱就现在吧
黄义达
TWA480520905
6
抱一抱
陈小春
TWA140100491
7
哭笑不得
柯有伦
TWA480525902
8
零
柯有伦
TWA480441901
9
不变的诺言
李玟
TWA470109231
10
刀马旦
李玟
TWA480100925
11
当爱成碎片
李玟
TWA480000980
12
月光爱人
李玟
TWA489009776
13
爱你是我的自由
李玟
TWA489712901
14
','2018-09-28
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（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；[ly] （二）盗窃珍贵文物，情节严重的。[ly]\'},{法条名称:\'第二十五条第一款\',法条内容:\'
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二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。[ly]\'},{法条名称:\'第五十二条\',法条内容:\'
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第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。[ly]
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。[ly]
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