广东省河源市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)粤16刑终70号
原公诉机关广东省东源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王井威，男，1979年7月20日出生，汉族，初中文化，河南省驻马店市遂平县人，住广东省东源县。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年11月9日被刑事拘留，于2016年12月16日被执行逮捕。现羁押于东源县看守所。
上诉人（原审被告人）边国亮，男，1968年5月21日出生，汉族，初中文化，湖南省益阳市南县人，住河源市源城区。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年11月9日被刑事拘留，于2016年12月16日被执行逮捕。现羁押于东源县看守所。
辩护人邹光彬，广东天穗（河源）律师事务所。
上诉人（原审被告人）缪雪雨，男，1979年4月9日出生，汉族，初中文化，广东省河源市东源县人，住东源县。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年11月9日被刑事拘留，于2016年12月16日被执行逮捕。现羁押于东源县看守所。
上诉人（原审被告人）薛祥雄，男，1978年8月4日出生，汉族，初中文化，福建省福州市福清市人，住河源市东源县。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，于2016年11月10日被刑事拘留，于2016年12月16日被执行逮捕。现羁押于东源县看守所。
辩护人朱海平，广东兴源律师事务所律师。
辩护人凌巧婷，广东兴源律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）曾锦涛，男，1971年11月8日出生，汉族，初中文化，广东省梅州市梅江区人，住河源市源城区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，于2016年11月9日被刑事拘留，于2016年12月16日被执行逮捕。现羁押于东源县看守所。
辩护人邓轶林，广东至友律师事务所律师。
原审被告人沈少波，男，1968年3月10日出生，汉族，初中文化，河南省三门峡市灵宝市人，住广东省东源县。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年11月9日被刑事拘留，于2016年12月16日被执行逮捕。现羁押于东源县看守所。
原审被告人陈晓辉，男，1983年11月14日出生，汉族，初中文化，广东省梅州市兴宁市人，住东源县。因涉嫌犯盗窃罪，于2017年1月3日被刑事拘留，于2017年1月23日被执行逮捕。现羁押于东源县看守所。
广东省东源县人民法院审理广东省东源县人民检察院指控原审被告人沈少波、王井威、边国亮、陈晓辉、缪雪雨犯盗窃罪，原审被告人曾锦涛、薛祥雄犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪一案，于2017年5月17日作出（2017）粤1625刑初36号刑事判决。原审被告人王井威、边国亮、缪雪雨、曾锦涛、薛祥雄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷及审查上诉材料，依法讯问了上诉人王井威、边国亮、缪雪雨、曾锦涛、薛祥雄，原审被告人沈少波、陈晓辉，听取了边国亮、曾锦涛、薛祥雄的辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。本案现已审理终结。
原判认定，被告人沈少波、王井威、边国亮、缪雪雨、陈晓辉、邱某（货车司机，在逃）等人于2016年9月13日至2016年11月8日期间将力升树灯（河源）有限公司（下称：力升厂）厂内端子车间的废黄铜盗窃出力升厂，并在被告人薛祥雄的店门口将盗窃的废黄铜转移，以每斤11元的价格卖给被告人曾锦涛。其中：在2016年9月13日上午，被告人缪雪雨电话告知被告人沈少波端子车间有废黄铜出库，被告人沈少波便通知被告人王井威，后被告人王井威用叉车趁机藏匿一卡板废黄铜。同时，被告人王井威联系接赃的被告人曾锦涛和雇请厂外叉车司机到朝阳轮胎店外面等候，被告人沈少波又通知被告人陈晓辉开厂的货车将藏匿的一卡板废黄铜运到朝阳轮胎店外面。被告人薛祥雄见状，便将其店外的监控电源拔掉，然后由雇请厂外的叉车司机谢某将盗窃的废黄铜叉到废品店老板曾锦涛请来的货车上，后转运到河源市区被告人曾锦涛的古记废品店进行称重，结款16000元。随后，被告人曾锦涛将赃款支付给被告人沈少波、王井威。所得赃款除分给朝阳轮胎店老板薛祥雄300元、分给被告人缪雪雨500元，支付雇请叉车费300元，余款则由被告人沈少波、王井威、陈晓辉平分。2016年9月27日上午、2016年10月12日上午、2016年10月25日上午，被告人沈少波、王井威、缪雪雨以上述同样的方法分别与货车司机边国亮、邱某、陈晓辉盗窃力升厂的废黄铜在被告人薛祥雄店门口转移，卖给被告人曾锦涛，每次得款约16000元，每次所得赃款除分给朝阳轮胎店老板薛祥雄300元，每次分别分给被告人缪雪雨600元、800元、1000元，支付雇请叉车费每次300元，余款每次则由被告人沈少波、王井威、货车司机平分。2016年11月8日上午9时许，被告人沈少波、王井威以上述同样方法，将一卡板废黄铜由货车司机被告人边国亮运到朝阳轮胎店外面，在雇请的叉车司机谢某将盗窃的废黄铜准备叉到由被告人曾锦涛请来的货车上时被公安民警现场抓获，并查获被盗废黄铜1360公斤。案发后，被盗废黄铜1360公斤已经发还被害人力升厂。公安机关扣押了被告人薛祥雄转交给其妻子薛某持有的赃款300元。经鉴定：被盗窃废黄铜每公斤价格20元，共27200元。综上，被告人沈少波、王井威、缪雪雨盗窃废黄铜五次，价值为91200元；被告人边国亮盗窃废黄铜两次，价值为43200元；被告人陈晓辉盗窃废黄铜两次，价值32000元；被告人曾锦涛、薛祥雄的犯罪数额为64000元，未遂27200元。
案发后，被告人边国亮向东源县法院退赃6100元；被告人陈晓辉向东源县法院退赃8000元。被告人缪雪雨向东源县法院退赃1500元。被告人薛祥雄向东源县法院退赃1200元。
上述事实，有公诉机关提供并经原审庭审举证质证的下列证据予以证实：受案登记表、立案决定书及报案人刘某的材料，证人谢某、汪某、潘某、杨某、薛某、李某、徐某证言，扣押清单及返还清单、过磅单，搜查笔录、查询记录、辨认笔录、电话清单、机动车信息查询结果单及车辆过往信息单、发票复印件、采购订单、内部货物转运联单、GPS路线图、视频资料、废铜记录表复印件、废铜统计表、到案经过，价格认定结论书，现场勘验笔录、制图、照片，被告人的供述与辩解及其身份材料等。
原判认为，被告人沈少波、王井威、缪雪雨、边国亮、陈晓辉以非法占有为目的，共同窃取他人财物，其中，被告人沈少波、王井威、缪雪雨多次盗窃，数额巨大，边国亮、陈晓辉盗窃数额较大，五被告人的行为已构成盗窃罪。被告人曾锦涛、薛祥雄明知是犯罪所得而多次予以收购、帮忙转移掩饰，二被告人的行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人曾锦涛、薛祥雄于2016年11月8日那次因公安民警现场抓捕而未得逞，属犯罪未遂，未遂数额是27200元，被告人曾锦涛、薛祥雄的犯罪数额应认定前四次的数额共64000元，依法应按较大的数额即既遂64000元定罪量刑，属情节严重。被告人缪雪雨在本案中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚；七被告人属坦白，依法可以从轻处罚。从有利于被告人的原则出发，认定前4次盗窃的数额每次是16000元为宜，即800公斤。结合各被告人在案中的地位作用的不同，根据罪责刑相适应原则，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人沈少波犯盗窃罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金5000元（已交）。二、被告人王井威犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5000元（已交）。三、被告人曾锦涛犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3000元（已交）。四、被告人薛祥雄犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3000元（已交）。五、被告人缪雪雨犯盗窃罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金3000元（已交）。六、被告人边国亮犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3000元（已交）。七、被告人陈晓辉犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金3000元（已交）。八、被告人边国亮、陈晓辉、缪雪雨、薛祥雄的退赃款和扣押薛祥雄的赃款共17100元，依法返还被害人力升树灯（河源）有限公司。被告人沈少波、王井威、边国亮、陈晓辉、缪雪雨、曾锦涛、薛祥雄应共退赔损失74100元给被害人力升树灯（河源）有限公司。其中被告人边国亮在43200元内共同退赔，被告人陈晓辉在32000元内共同退赔。退赔款在判决生效后十日内交本院转被害人力升树灯（河源）有限公司收。
上诉人王井威的上诉理由主要有：本人参加盗窃的次数是四次，并非检察机关指控的五次，且本人主动认罪，坦白交代罪行，原审判决量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人边国亮的上诉理由及其辩护人的辩护意见主要有：一、原审判决认定盗窃金额为16000元是错误的，应按有利于上诉人的原则应以800斤、价值10000元认定；二、上诉人第二次(2016年11月8日)盗窃属于犯罪未遂，应该从轻、减轻处罚；三、上诉人对犯罪所得积极退赃，以挽回被害人损失，依法应酌情从轻处罚；四、上诉人在本案中应当认定从犯，对上诉人依法予以从轻处罚；五、上诉人主动积极交纳罚金，原审判决量刑过重，请求从轻判处。
上诉人缪雪雨的上诉理由主要有：本人是初犯，在本案中是起到次要作用，是从犯，家庭生活困难，原审判决量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人曾锦涛的上诉理由及其辩护人的辩护意见主要有：一、上诉人曾锦涛的主观恶性不大，获利不多，不属于情节严重的情形；二、上诉人曾锦涛属初犯，属于过失犯罪，已积极退赃，原审判决量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人薛祥雄的上诉理由及其辩护人的辩护意见主要有：一、一审判决量刑过重，违背罪责刑相一致原则；二、一审判决认定其与曾锦涛犯罪数额为64000元，未遂27200元，判决共同退赔金额为74100元，属于重复计算金额，请求依法纠正。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于各上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院作如下评判：
关于上诉人王井威称其只参与盗窃四次的上诉理由。经查，根据沈少波供述（其与王井威、缪雪雨每次盗窃都有参与，共盗窃六次，货车司机陈晓辉、边国亮、邱某各参加二次）和缪雪雨供述（其跟沈少波、王井威参加盗窃五次）、曾锦涛供述（其与王井威联系，共收赃五次。薛祥雄供述称，每次都是等交易完成才插上电源，共关闭了5次的视频监控）与辨认笔录、电话清单、机动车信息查询结果单及车辆过往信息单等证据相互印证形成了完整的证据链，足以证实王井威参加盗窃五次。因此，王井威称其只参加过四次盗窃的上诉理由，本院不予采纳。
关于上诉人边国亮及其辩护人认为原审判决认定盗窃金额错误的上诉理由和辩护意见。沈少波供述每次得款在16000元至19000元之间与边国亮供述9月底一次分得6100元，缪雪雨供述每次在700至1000公斤以及曾锦涛供述每次付款16000元至18000元之间是一致的，综合他们的供述和鉴定结论，从有利于被告人的原则出发，原审判决认定前四次的盗窃金额为16000元并无不当。上诉人边国亮及其辩护人认为盗窃金额认定错误的上诉理由和辩护意见与事实不符，本院不予支持。
关于上诉人王井威、缪雪雨和上诉人边国亮、薛祥雄、曾锦涛及其辩护人认为原审判决量刑过重的上诉理由和辩护意见。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”之规定。王井威、缪雪雨犯罪数额为91200元，属犯罪数额巨大，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；边国亮犯罪数额为43200元，属数额较大，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。原审判决综合考虑了王井威、缪雪雨、边国亮多次盗窃，数额巨大，边国亮盗窃数额较大；王井威、缪雪雨、边国亮属坦白；缪雪雨在本案中起次要作用，是从犯等量刑情节，对王井威、缪雪雨、边国亮等人所作的量刑在法定的量刑幅度内，并无不当。同时，根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第二项“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益具有下列情形之一的，应当认定《刑法》第三百一十二条第一款规定的‘情节严重’：（二）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值十次以上的，或者三次以上且价值总额达到五万以上的；”上诉人薛祥雄、曾锦涛掩饰、隐瞒犯罪所得三次以上且价值总额达到五万以上，属于“情节严重”情形，应处于三年以上七年以下有期徒刑，原审判决综合考虑上诉人薛祥雄、曾锦涛犯罪数额、认罪悔罪等情节，所作的量刑也在法定的量刑幅度内，并无不当。因此，上诉人王井威、缪雪雨、和上诉人边国亮、薛祥雄、曾锦涛及其辩护人此上诉理由和辩护意见，本院不予支持。
关于上诉人薛祥雄及其辩护人认为重复计算退赔损失的上诉理由和辩护意见。经审查，曾锦涛、薛祥雄的犯罪数额为64000元，未遂27200元。扣减薛祥雄退赃1200元和被扣押赃款300元，即曾锦涛、薛祥雄应在62500元内共同退赔。因此，薛祥雄及其辩护人关于共同退赔74100元属重复计算金额的上诉理由和辩护意见与查明的事实相符，本院予以采纳。
本院认为，上诉人王井威、缪雪雨、边国亮、原审被告人沈少波、陈晓辉以非法占有为目的，共同窃取他人财物。其中，被告人沈少波、王井威、缪雪雨多次盗窃，数额巨大，边国亮、陈晓辉盗窃数额较大，五被告人的行为均已构成盗窃罪。上诉人曾锦涛、薛祥雄明知是犯罪所得而多次予以收购、帮忙转移掩饰，情节严重，已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原审判决根据各上诉人犯罪事实和在共同犯罪过程中的地位和作用、犯罪数额、认罪悔罪态度等情节，所作的量刑均在法定量刑幅度内。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法。但原判要求沈少波、王井威、缪雪雨、边国亮、陈晓辉、曾锦涛、薛祥雄的退赃数额计算有误，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省东源县人民法院（2017）粤1625刑初36号刑事判决第一、二、三、四、五、六、七项；
二、撤销广东省东源县人民法院（2017）粤1625刑初36号刑事判决第八项；
三、上诉人边国亮、缪雪雨、薛祥雄和原审被告人陈晓辉的退赃款以及扣押上诉人薛祥雄的赃款人民币共17100元，依法返还被害人力升树灯（河源）有限公司。各上诉人和原审被告人在其参与的犯罪数额范围内，以被害人损失为限共同退赔。退赔款在判决生效后十日内交广东省东源县人民法院转被害人力升树灯（河源）有限公司。
本判决为终审判决。
审判长 崔春柳
审判员 雷志平
审判员 许 科
二〇一七年八月十四日
书记员 伍福明