河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)冀07民再45号
再审上诉人（一审被告、二审上诉人、再审申请人）：牛仲奎，男，1965年1月20日出生，满族，住河北省涿鹿县。
委托诉讼代理人：杨志伟，河北海龙律师事务所律师。
再审被上诉人（一审被告、二审被上诉人、再审被申请人）：秦春生，男，1989年1月2日出生，汉族，住河北省涿鹿县。
再审被上诉人（一审原告、二审被上诉人、再审被申请人）：张金忠，男，1984年11月20日出生，汉族，住河北省涿鹿县。
委托诉讼代理人：张金珍，系张金忠姐姐。
再审上诉人牛仲奎因与再审被上诉人秦春生、张金忠提供劳务者受害责任纠纷一案，不服本院（2015）张民终字第287号民事判决，向本院申请再审，本院于2016年3月4日作出（2015）张民申字第59号民事裁定书再审本案。2016年8月30日本院作出(2016)冀07民再34号民事裁定，发回河北省涿鹿县人民法院重审。河北省涿鹿县人民法院于2017年5月8日作出（2016）冀0731民初1448号民事判决。牛仲奎不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审上诉人牛仲奎委托诉讼代理人杨志伟，再审被上诉人张金忠委托诉讼代理人张金珍到庭参加诉讼，再审被上诉人秦春生经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
牛仲奎再审上诉称，一、秦春生作为工程的承包者没有施工资质，且没有采取安全生产措施，其存在过错应当承担赔偿责任；二、上诉人有证据证明秦春生雇佣了张金忠；三、应追加高秀丽、梁效忠为本案共同被告，张金忠本人也应承担部分责任。综上，请求二审人民法院：1、撤销河北省涿鹿县人民法院（2016）冀0731民初1448号民事判决，依法改判或发回重审；2、判决被上诉人秦春生承担连带赔偿责任；3、追加高秀丽、梁效忠为本案共同被告；4、诉讼费由被上诉人负担。
张金忠辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确应予以维持。庭审中，张金忠将原请求中的“判令牛仲奎、秦春生共同赔偿各项费用”的主张，变更为“由牛仲奎承担赔偿各项费用”。
张金忠向河北省涿鹿县人民法院起诉请求：从2011年10月我到被告牛仲奎开办的涿鹿福旺白铁经营部工作。2013年5月18日，受被告牛仲奎派遣到涿鹿县东××乡××西庄村梁效忠家工地上施工。在工作中，不慎从两米高的墙上摔下来受伤。被告牛仲奎以前是依法登记的个体工商户，应当对原告发生的损害后果承担赔偿责任。被告秦春生是工程的承揽人，也是原告的雇主之一，也应当对损害后果承担赔偿责任。请求法院判令二被告赔偿原告医疗费、误工费等损失。
河北省涿鹿县人民法院查明，2012年3月，被告牛仲奎领取个体工商户营业执照，开始经营涿鹿县福旺白铁经营部。2014年1月22日，涿鹿县福旺白铁经营部被依法注销营业执照。原告在该经营部经营期间受其雇佣，于2013年5月18日，原告与业主（即被告牛仲奎）一起到涿鹿县东××乡××西庄村梁效忠家从事安装彩钢顶棚的工作。在工作过程中，原告从工作的墙体上摔下，因为未配备任何防护设施，原告受伤。2013年5月18日，原告到涿鹿县医院门诊治疗，2013年5月18日至2013年6月4日到北京军区总医院住院治疗、2013年6月4日至2013年8月9日到北京博爱医院住院治疗。原告住院期间由其姐姐张金珍护理，并雇佣北京京卫鑫城劳务服务有限公司护工护理。出院后，由原告父亲张玉理、姐姐张金珍护理。原告伤情经涿鹿司法医学鉴定中心鉴定，于2014年5月20日出具《鉴定意见书》，鉴定意见为，被鉴定人张金忠伤后致腰1骨折伴脊髓圆锥损伤，胸11完全性脊髓损伤，大小便失禁。双下肢肌力0肌。依据《劳动能力鉴定职工工伤与事业病致残等级》GB/T16180-2006b)二级4）条之规定，该损伤评定为：二级伤残。医疗建议为：1、医疗、功能锻炼恢复时限：由受伤之日起至定残鉴定意见书前一日。2、护理期限为自受伤之日起至定残前一日为二人护理；依据被鉴定人的伤残程度情况。需终身大部依赖护理一人。3、营养伙食补期限为自伤之日起至定残前一日。4、后续治疗费：根据张金忠目前情况需要严格的注意及防止可能发现的并发症（如：骨质疏松、便秘、泌尿系统感染），需必要的检查及长期服用药物防止病情恶化。（1）、长期的检查、药物和时常卫生用品及残疾器具包括:麻仁润肠丸，10粒/1盒。开塞露（外用），2支/日。盖三淳，2粒/日。泰勒宁片，1片/日。一次性尿垫，3片/日。一次性导尿管，3个/日。费用约人民币每日叁拾元（30元/日）。（2）、依据河北省工伤职工辅助器具支付标准：1、轮椅，使用年限5年，费用：壹仟伍佰元人民币（1500元/部）。2、助动式截瘫步行矫正器，费用：壹万伍仟捌佰元人民币（15800/付）。3、坐厕椅，费用：伍佰陆拾元人民币（560元/台）。4、洗澡椅，费用：叁佰贰拾伍元人民币（325元/台）。5、助行架，费用：叁佰元人民币（300元/台）。6、防褥疮床垫，费用：壹仟肆佰元人民币（1400元/个）。原告经济损失包括：1、北京博爱医院医疗费54615.32元。2、误工费13542元（当地农林牧渔业平均工资37元/天×366天）。3、原告姐姐张玉珍从2013年5月18日护理至2014年5月19日，护理费36600元（366天×100元）。原告父亲张玉理从2013年8月30日护理至2014年5月19日，护理费26200元（262天×100元）。北京京卫鑫城劳务服务有限公司专业护工护理费13200元，终生护理(2014年5月20日起)护理费182500元（5年×365天×100元），共计258500元。4、交通费630元。5、辅助器具费24385元（轮椅1500元×1个/5年×20年、助动式截瘫步行矫形器15800元、坐厕椅560元、洗澡椅325元、助行架300元、防褥疮床垫1400元）。6、后续治疗费219000元（30元/天×365天×20年）。7、残疾赔偿金163836元（当地农村居民人均年纯收入9102元×90%×20年）。8、营养费10980元（30元×366天）。9、伙食补助费10980元（30元×366天）。11、精神损害抚慰金27000元。12、检验鉴定费3000元。以上损失共计786468.32元。
河北省涿鹿县人民法院认为，原告接受涿鹿福旺白铁经营部的雇佣，从事彩钢顶棚的安装工作，双方之间的雇佣关系合法有效。涿鹿福旺白铁经营部未给工作人员配备必要的安全设施，导致原告受伤，其行为存在过错。因涿鹿福旺白铁经营部现已被注销营业执照，故被告牛仲奎作为该经营部的经营者，应当对原告的损失承担赔偿责任。对原告要求被告牛仲奎赔偿损失的诉讼请求，本院予以准许。被告秦春生并非原告的雇主，也未实施任何过错行为，原告要求被告秦春生承担赔偿责任的诉讼请求，缺乏必要的事实及法律依据，本院不予支持。本案中，原告的终生护理费用按5年计算，轮椅更换费用及后续治疗费均按20年计算，相应的期限届满后，原告可另行提出主张。原告要求二被告给付工资900元的诉讼请求，不属于本案审理范围，可另案解决，本案不予处理。原告因伤造成严重伤残，其精神确实受到巨大伤害，原告要求被告赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，不违反法律规定，具体金额本院酌定为27000元。本案依据《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、十八条的规定，判决如下：一、被告牛仲奎于本判决生效后十日内赔偿原告张金忠各项损失786468.32元；二、驳回原告张金忠对被告秦春生的诉讼请求。案件受理费11800元，由原告张金忠负担136元，被告牛仲奎负担11664元。
牛仲奎不服一审判决，向本院提起上诉。本院二审认为,原审法院根据上诉人牛仲奎、被上诉人张金忠、原审被告秦春生在诉讼中列举的证据及庭审中的陈述和相关的法律规定,确认张金忠接受涿鹿福旺白铁经营部的雇佣，从事彩钢顶棚的安装工作，双方之间的雇佣关系合法有效。涿鹿福旺白铁经营部未给工作人员配备必要的安全设施，导致张金忠受伤，其行为存在过错。因涿鹿福旺白铁经营部现已被注销营业执照，故牛仲奎作为该经营部的经营者，应当对张金忠的损失承担赔偿责任。认定事实清楚，适用法律正确。上诉人牛仲奎提出张金忠与其没有建立劳动关系或雇佣关系，其受伤与上诉人没有任何关系，原审判决认定事实不清，适用法律错误的上诉理由。经查，原审所列证据和庭审中的陈述，可以确认从2012年3月，牛仲奎领取个体工商户营业执照，开始经营涿鹿县福旺白铁经营部。至2014年1月22日，涿鹿县福旺白铁经营部被依法注销营业执照。该经营部经营期间张金忠受其雇佣，并在2013年5月18日从事雇佣活动中遭受人身损害，依照法律规定上诉人牛仲奎应当承担赔偿责任。上诉人提出的与被上诉人张金忠没有建立劳动关系或雇佣关系的上诉理由没有证据佐证，故本院不予采信，原审判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由上诉人牛仲奎负担。
牛仲奎不服本院二审判决，再审请求撤销一、二审判决，依法改判或发回重审。庭审中，牛仲奎提交了以下证据：证1、张金忠的证人证言，拟证明牛仲奎是介绍张金忠、张甲等去工地干活的，工地的工程是秦春生承包的，秦春生雇佣的张金忠。证2、对牛仲奎的调查笔录，拟证明2013年5月之前，张金忠在南京打工，5月回来之后给牛仲奎干了两天防水活，后牛仲奎介绍他和张甲等到秦春生工地干过。牛仲奎也是秦春生雇佣去那干活的。另证明工程长30米，宽14米，高3米。证3、七张照片，拟证明工程状况。证4、易春山、闫洪的证明，拟证明张金忠一直在南京打工，牛仲奎并非长期雇佣张金忠。证5、盛栋斌的证言，拟证明盛栋斌在涿鹿县一审法院450号案件出具的证言，盛栋斌是照着张金忠母亲给的底稿抄写的，并非盛栋斌的真实意思表示，另外证明张金忠和张甲、高军是牛仲奎介绍给秦春生干活，牛仲奎也是秦春生雇佣的。证6、赵润新、高军、张甲出具的证言，拟证明张金忠和张甲、高军是牛仲奎介绍给秦春生干活，牛仲奎也是秦春生雇佣的。张甲证人证言，除了证明张金忠和张甲、高军是牛仲奎介绍给秦春生干活，牛仲奎也是秦春生雇佣的之外，还证明秦春生把120元每天的工资给了高军，和高军的一审证言相一致。证7、录音材料，拟证明工程是秦春生承包的，秦春生从梁晓忠家拿了一万元工程款。还有一个医药费票据，这个票据上有秦春生的签字。证8、北京军区总医院预交金凭证，拟证明钱是秦春生交到，秦春生与张金忠具有雇佣关系。张金忠对上述证据质证意见如下：证1、张金忠的证言并非张金忠的亲笔字迹，我们希望法院能够进一步进行调查，我们对这个证据不认可。证2、海龙事务所对牛仲奎的调查笔录真实性没有异议，合法性也认可，张金忠在当地的时候一直在牛仲奎手里干活，有活儿就干，没活儿的时候自由行动，张金忠确实在2012年去南京干了一段时间活，回来之后还是听牛仲奎的安排，5月18号也是牛仲奎安排张金忠去工地，一直都是在听牛仲奎的安排干活。证3没有异议。证据4由于我们不认识这两个证人，所以我们不发表意见。证据5的真实性没有意见，盛栋斌说的是照着我母亲的底稿抄的，作为一个成年人应当对自己的行为承担责任，张金忠确实去过南京打工，但是回来后一直给牛仲奎打工，张金忠并不认识秦春生，张金忠一直跟着牛仲奎干活。证6我们不发表质证意见。对证7的真实性、合法性、关联性不予认可，该录音不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条“有新的证据足以推翻原判决、裁定”中的新的证据。该录音有诱导性，一审审理中法庭已就此进行了调查，牛仲奎在再审中出示该录音，明显是推卸责任。证8医疗费票据没有异议。秦春生对上述证据未发表质证意见。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第二百零七条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十八条之规定，撤销河北省涿鹿县人民法院（2014）涿民初字第450号民事判决和本院（2015）张民终字第287号民事判决，将本案发回河北省涿鹿县人民法院重审。
河北省涿鹿县人民法院重审认为，原告接受涿鹿福旺白铁经营部的雇佣，从事彩钢顶棚的安装工作，双方之间的雇佣关系合法有效。涿鹿福旺白铁经营部未给工作人员配备必要的安全设施，导致原告受伤，其行为存在过错。因涿鹿福旺白铁经营部现已被注销营业执照，故被告牛仲奎作为该经营部的经营者，应当对原告的损失承担赔偿责任。对原告要求被告牛仲奎赔偿损失的诉讼请求，本院予以支持。被告秦春生并非原告的雇主，也未实施任何过错行为，原告要求被告秦春生承担赔偿责任的诉讼请求，缺乏必要的事实及法律依据，本院不予支持。本案中，原告的终生护理费用按5年计算，轮椅更换费用及后续治疗费均按20年计算，相应的期限届满后，原告可另行提出主张。原告要求按照2016年河北省农村居民人均年纯收入11051元作为残疾赔偿金计算标准，不违反法律规定，本院予以支持。原告因伤造成严重伤残，其精神确实受到巨大伤害，原告要求被告赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，不违反法律规定，具体金额本院酌定为27000元。被告主张原告的伤残等级不应按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》来评定，于法无据，本院不予支持。对于双方争议的张金忠证明是否为其本人书写，本院认为，该证明的内容并不能证实被告关于张金忠系秦春生雇佣的主张，故不再确定双方的举证责任。秦春生虽系该工程的承包人，但没有证据证实是秦春生直接雇佣了原告，对于再审时秦春生主张的从涉案工程收取“好处费”一事，因其未到庭参加诉讼，也未提供任何证据证实，无法确定其是否收取该笔费用，及该笔费用的性质。本案依据《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、十八条的规定，判决如下：一、被告牛仲奎于本判决生效后十日内赔偿原告张金忠各项损失821550元。二、驳回原告张金忠要求被告秦春生赔偿经济损失的诉讼请求。案件受理费11800元，由被告牛仲奎负担。
本院认为，雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，接受雇主的指挥与安排，向雇主提供劳务，雇主向雇员支付报酬的权利义务关系。本案中，（1）2013年7月28日，牛仲奎自己出具的证明载明：本人在2013年5月18日，跟涿鹿县涿鹿镇北小庄村人张金忠在涿鹿县建材市场福旺彩钢做活，由老板牛仲奎和秦春生派往大西庄搭彩钢顶时，张金忠在墙上踩滑砖，从高墙上摔下；（2）2014年2月14日，张家口市人力资源和社会保障局作出的张人社伤险认决字（2013）Z107号不予认定工伤决定书载明：2013年12月13日，张玉理（张金忠父亲）以涿鹿县福旺白铁经营部作为用人单位申请工伤认定，但该用人单位法人牛仲奎于2014年1月22日向我局提交答辩书和涿鹿县工商行政管理局城镇工商分局出具的准予登记通知书证实“涿鹿县福旺白铁经营部已于2014年1月20日注销。张金忠属于在依法注销营业执照的单位受到事故伤害，根据人力资源和社会保障部令第9号《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》之规定，现决定对于张金忠所受事故伤害不予认定工伤”；（3）张金忠在牛仲奎处工作期间，每日工资为100元。故，由以上查明事实可知：张金忠受伤前在牛仲奎成立的涿鹿县福旺白铁经营部工作，张金忠每向牛仲奎提供一天的劳务，牛仲奎向张金忠支付100元工资。张金忠之所以于2013年5月18日到涿鹿县东××乡××西庄村梁效忠家安装彩钢顶棚，是接受了牛仲奎的指挥和安排。因此，牛仲奎与张金忠之间存在雇佣关系，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，牛仲奎应对张金忠提供劳务时受的伤害承担赔偿责任。
对于秦春生与张金忠之间是否存在雇佣关系的问题，（1）因牛仲奎在本案庭审中提交的盛栋斌、高军、赵润新证明，与一审时三人提交的证明相互矛盾，故对该三人的证明不予采信；（2）牛仲奎提交张甲证明中载明的“秦春生栾庄工地四百米钢架结构需要电焊工三个人，牛介绍高军、张金忠和我上了栾庄工地”，与牛仲奎自己出具证明中载明的“由老板牛仲奎和秦春生派往大西庄搭彩钢顶”相互印证，能够证明张甲所称的“介绍”，实际应为“安排”，进一步说明牛仲奎与张金忠之间具有雇佣关系；（3）易春山、闫洪两人的证明，仅能说明张金忠2013年5月份以前未在牛仲奎处工作，对于张金忠与谁具有雇佣关系起不到证明作用；（4）牛仲奎提交的医药费票据中虽有秦春生的签字，但仅有该签字，证明不了双方之间是否具有雇佣关系；（5）对于牛仲奎提交的录音证据，分不清录音中是谁在陈述。且，即使该录音为秦春生所述，也只是表明了“活”是秦春生揽的，仅凭该份录音不能证明秦春生与张金忠之间具有雇佣关系。故，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十二条第一款的规定，牛仲奎提交的相关证据，尚不足以证明秦春生与张金忠之间具有雇佣关系，因此对牛仲奎主张其与张金忠之间不具有雇佣关系，秦春生与张金忠具有雇佣关系的观点不予支持。
关于本案是否应追加高秀丽、梁效忠为共同被告，高秀丽、梁效忠、秦春生是否应对张金忠受到的伤害承担连带赔偿责任的问题，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，张金忠是本案“赔偿权利人”，其有权选择向雇主牛仲奎主张权利还是向“雇佣关系以外的第三人”主张权利。庭审中，张金忠将原“判令牛仲奎、秦春生共同赔偿各项费用”的请求，变更为“由牛仲奎承担赔偿各项费用”，是张金忠对自己权利的处分，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定。因此，对于牛仲奎要求追加高秀丽、梁效忠为本案共同被告，并由高秀丽、梁效忠、秦春生对张金忠受到的伤害承担连带赔偿责任的观点，不予支持。牛仲奎作为张金忠的雇主，向张金忠承担赔偿责任后，可依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定向第三人另行追偿。
综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，牛仲奎的上诉请求不能成立。被上诉人秦春生经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，可以缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各11800元，均由牛仲奎负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩建新
审判员 耿淑君
审判员 姜 兵
二〇一七年十月十八日
书记员 赵宏伟
附相关法律条文:
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定、当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。