浙江省新昌县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0624刑初483号
公诉机关浙江省新昌县人民检察院。
被告人金钦岳，男，1953年3月25日出生于浙江省新昌县，汉族，初中文化，原系新昌县澄潭镇东街村党支部书记，住新昌县。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年11月6日被刑事拘留，同年12月11日被取保候审，因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2016年1月23日被刑事拘留，因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪于同年2月5日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
辩护人张月萍，浙江元大律师事务所律师。
辩护人过学超，浙江计然律师事务所律师。
新昌县人民检察院以新检公诉刑诉〔2016〕477号起诉书于2016年10月14日向本院提起公诉。本院于同月17日立案，依法组成合议庭，于2016年11月22日公开开庭审理了本案。2017年1月13日新昌县人民检察院以需要补充侦查为由建议本院对本案延期审理，同日本院予以延期审理。同年2月13日新昌县人民检察院以本案补充侦查完毕为由，建议对本案恢复审理，本院对本案恢复审理。同年5月13日，新昌县人民检察院再次以需要补充侦查为由建议本院对本案延期审理，同日本院予以延期审理。同年6月13日新昌县人民检察院以本案补充侦查完毕为由，建议对本案恢复审理，本院对本案恢复审理。2017年11月20日本院再次开庭审理本案。新昌县人民检察院指派检察员董某、王某1出庭支持公诉，被告人金钦岳及其辩护人张月萍、过学超到庭参加诉讼。现已审理终结。
新昌县人民检察院指控：
被告人金钦岳自1993年至2016年4月担任新昌县澄潭镇东街村党支部书记。2010年下半年起，被告人金钦岳和竺某1（另案处理）、汪某1三人商量成立房产公司，开发新昌县洞桥坑地块商住用地。2011年1月，被告人金钦岳和竺某1、汪某1三人合伙以新昌县金博士房地产开发有限公司（以下简称金博士公司）的名义竞拍得新昌县洞桥坑地块商住用地，并以该公司名义开发。被告人金钦岳和竺某1、汪某1三人达成协议，出资2350万元，其中金钦岳占股33%，竺某1占股33%，汪某1占股34%。
一、受贿
2011年1月18日，被告人金钦岳利用其担任新昌县澄潭镇东街村党支部书记的职务便利，在协助当地政府从事国有土地经营、管理等相关行政工作的过程中，收受汪某1、竺某1所送金博士公司干股300万元，并为公司在解决青苗补偿款、施工用水以及国有土地置换等方面谋取利益。
二、职务侵占
1、2010年10月，被告人金钦岳以成某1博士公司前期准备工作需要资金为由，要求汪某1提供资金人民币50万元，汪某1将上述50万元资金转入金钦岳个人账户，后金未用于公司开发，将钱占为己有。公司成立后，该50万元计入公司成本。
2、2011年1月，被告人金钦岳以上述同样理由，要求汪某1提供资金人民币100万元，汪某1将上述100万元资金转入金钦岳个人账户，后金将其中42万元以个人名义购买轿车。
3、2012年10月，被告人金钦岳利用金博士公司股东的职务便利，与竺某1、祝某1（另案处理）以支付新昌县澄潭镇东街村村民青苗补偿款为由，伪造青苗补偿款领取单，从金博士公司骗取青苗补偿款人民币126.506万元，金钦岳实得43万元，竺某1实得43万元，祝某1实得40.506万元。
三、挪用资金
1、2011年9月20日，被告人金钦岳利用金博士公司股东的职务便利，个人擅自决定将公司资金人民币25万元归个人使用，超过三个月未归还。
2、2011年10月24日，被告人金钦岳利用其金博士公司股东的职务便利，个人以公司名义向新昌县天丰纺织厂陈某5借款人民币58.2万元，后天丰纺织厂将钱打入金博士公司账号，金钦岳私自领出该款后超过三个月未归还。
3、同日，被告人金钦岳利用其金博士公司股东的职务便利，个人以公司名义向新昌县民立电力机械厂沈某借款人民币48.5万元，后民立电力机械厂将钱打入金博士公司账号，金钦岳私自领出该款后超过三个月未归还。后金博士公司偿还本息共计人民币50万元。
4、2011年11月，被告人金钦岳利用其金博士公司股东的职务便利，个人以公司名义向新昌县中亚实业有限公司范某借款人民币48.772万元，并私自盖章由金博士公司担保。该借款到期后，范某向法院起诉金钦岳及金博士公司，后金博士公司偿还本息共计人民币50万元。
5、2011年12月，被告人金钦岳利用其金博士公司股东的职务便利，以个人名义向邵某借款人民币20万元，并私自盖章由金博士公司担保。该借款到期后，邵某向法院起诉金钦岳及金博士公司，后金博士公司偿还人民币15万元。
6、2012年4月20日，被告人金钦岳利用其金博士公司股东的职务便利，个人擅自决定将公司资金人民币100万元归个人使用，超过三个月未归还。
7、2012年7月份，被告人金钦岳利用其金博士公司股东的职务便利，以个人名义向张某3借款人民币130万元，并私自盖章由金博士公司担保。该借款到期后，张某3向法院起诉金钦岳及金博士公司，后金博士公司偿还人民币110万元。
2016年1月23日，被告人金钦岳被新昌县公安局传唤到案。
为证明上述事实，公诉机关提供了证人证言及有关书证等证据。公诉机关认为，被告人金钦岳利用职务上的便利，在协助政府从事国有土地的经营、管理等相关行政工作的过程中收受他人贿赂300万元，并为他人谋取利益，数额特别巨大；被告人金钦岳以非法占有为目的，利用公司股东的职务便利，单独或伙同他人虚报、骗取公司资金，数额巨大；被告人金钦岳利用担任公司股东的职务便利，私自挪用公司资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当分别以受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪追究其刑事责任，其一人犯数罪，对其行为应依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第二百七十一条、第二百七十二条、第六十九条之规定处罚。
被告人金钦岳对起诉书指控的犯罪事实及罪名均有异议，辩称：1、其行为不构成受贿罪，没有利用东街村党支部书记职务便利通过土地置换方式谋利。收受300万元干股不是事实，在整个项目投入中，干股根本不存在。300万元股份中170万元是其项目前期费用支出，另130万元是其四年以来的工地管理费用。2012年期间，其分五次向公司财务转账共计194万元，其中一笔系2013年1月交施工队腾永生付民工工资。2、其只是博士苑项目合伙人之一，负责现场施工管理，在金博士公司无任何职务。从汪某1处借的150万元已纳入公司成本，且已分三笔共还款195万元，第一笔委托奉化战友冯雪军还款75万元，第二笔通过银行打到汪某1卡上22万元，第三笔共98万元，其中48万元为现金还款，50万元通过银行转账还款。借款时金博士公司尚未成立，新昌县洞桥坑地块尚未竞拍，其与汪某1之间的借款属于私人借款关系，其行为不构成职务侵占罪。3、其参与126.506万元青苗补偿款是被欺骗的，指控其实得43万元没有依据。4、关于起诉书指控挪用资金罪的7笔借款，其都向公司董事长请示过，再找公司法人盖公章的，没有擅自私盖公章。
被告人金钦岳辩护人张月萍提出如下辩护意见：1、不构成受贿罪：（1）金钦岳未被当地政府授权协助从事国有土地经营、管理等相关行政事务，金所参与的土地拍卖及青苗补偿等善后工作系代表开发商，参与的土地置换工作系代表东街村方，且为金博士公司解决施工用水问题谋利益不属于法定七类国家管理事务，故不符合受贿罪主体要件。（2）金钦岳未取得金博士公司的干股，只是多占了博士苑项目其他股东的小部分权益，经多方协商，不损害他人利益，且300万元为被告人投入的前期费用，不应认定为犯罪。2、不构成职务侵占罪：金钦岳不是金博士公司的股东及员工，只是开发项目的股东，不具备构成职务侵占罪的主体资格。金侵占的只是项目其他合作者的财物，侵占数额应为77%，且性质属于民事纠纷。3、不构成挪用资金罪：（1）起诉书指控的第1、6节系金钦岳向公司借款，且经公司审批，正规财务渠道出借，有借条、公司账目为证。（2）第2、3、4、5、7节系金博士公司为金钦岳担保后代偿借款，且经竺某1同意，吕某3盖章。金博士公司承担担保责任后，归还沈某的借款作为金钦岳向某博士公司领取附属工作款项做账，其他借款均作为金钦岳向某博士公司的借款，且已做账认可，属债务纠纷。（3）金钦岳与金博士公司之间存在债权债务关系，二者之间的借款关系并不损害其他合作者及金博士公司的利益。
被告人金钦岳的辩护人过学超提出如下辩护意见：1、指控金钦岳受贿罪证据不足：（1）主体不适格，金钦岳非国家工作人员，也未协助政府从事行政管理工作，不能认定为“其他依法从事公务的人员”。（2）金只是博士苑项目合作人之一，为该项目谋取利益是其职责所在，其没有利用村党支部书记的职务便利，且无受贿主观故意。（3）收受300万元干股与事实不符，300万元股份中有100余万元系项目前期工作支出，且三合伙人协商同意将300万元作为前期工作报酬及金所垫付费用计入出资额。据有关财务凭证反映，金在2012年分5次投入项目款项200万元，金的实际投资额已超出其应出资额775.5万元。另汪某1、竺某1均未就该300万元向某博士公司出资，则无收受金博士公司300万元干股之说。即使金在该项目中的出资尚未全部到位，其也只需承担民事责任。2、不构成职务侵占罪：（1）金钦岳仅为“博士苑”项目合伙人，非金博士公司股东，不可能利用该公司职务便利占有公司财物，且无占有的主观意图。（2）汪某1转给金钦岳的150万元款均为汪某1个人资金，非金博士公司财物，系正常的民间借贷关系。（3）金钦岳在祝某1指使下伪造青苗补偿领取凭证，但其主观上是为了作为报销费用的凭证，所报销费用属于金钦岳应得费用，并非要占有公司财物。3、不构成挪用资金罪：（1）主体不适格，并非金博士公司的股东、员工。（2）第1、2、6节借款系金钦岳向某博士公司的借款，且有公司领导审批同意。（3）第3、4、5、7节借款非金博士公司所有，不符合挪用资金罪对象条件。金博士公司在借条上的盖章是经过法定代表人同意且由吕某3所盖，指控金私盖公章担保与客观事实不符。被起诉到法院后，金博士公司自愿为金钦岳归还借款及利息，不存在金钦岳利用职务便利事实。金博士公司协助还款后，金向该公司的借款中增加相应款项，该公司利益未遭受损失。（4）系民事纠纷。
经审理查明：
被告人金钦岳自1993年至2016年4月担任新昌县澄潭镇东街村党支部书记。洞桥坑地块坐落于新昌县澄潭镇东街村洞桥坑（澄潭中学旁边），面积19144平方米，2007年经浙江省政府批准办理农转用征收，2008年被流拍，2010年经新昌县规划局重新出具规划条件，用途为商业、居住用地。后经新昌县人民政府批准，新昌县国土资源局对洞桥坑等地块采取公开拍卖（挂牌）的形式出让国有土地建设用地使用权，并于2010年12月27日在《今日新昌》报刊上发布出让公告，定于2011年1月18日公开拍卖，明确洞桥坑地块竞买保证金为600万元。2010年下半年起，被告人金钦岳和竺某1、汪某1三人商议开发洞桥坑地块并准备竞拍前期工作。期间，为确保竞拍成功，三人寻找挂靠公司，其中竺某1挂靠其所有的浙江宁波市泊顺置业有限公司。新昌县盛东房地产开发有限公司（预登记）、新昌县新瑞房地产开发有限公司自行报名参加了竞拍，被告人金钦岳从汪某1处拿来50万元、30万元分别送给二公司，并说服二公司不参与竞标。按出让规定，外地企业法人或自然人竞得土地进行房地产开发的须在新昌县设立独立法人新公司，因浙江宁波市泊顺置业有限公司系外地公司，三人决定在新昌预登记一家房地产公司。2011年1月17日，竺某1为法定代表人、浙江宁波市泊顺置业有限公司为独资人的金博士公司取得企业名称预先核准登记，并报名参加该地块竞拍。2011年1月18日，金博士公司以1620万元拍得洞桥坑地块。当晚，被告人金钦岳与竺某1、汪某1在新昌县泰坦大酒店商议房地产项目投资、股份分配、职责分工问题，竺某1提出其、金钦岳在项目前期做了很多工作，要给其100万元出资款、金钦岳300万元出资款，金钦岳予以默认，汪某1同意。最终三人商定博士苑项目总投资2350万元，金钦岳、竺某1、汪某1分别占项目股份33%、33%、34%，应分别出资775.5万元、775.5万元、799万元。后三人达成《新昌县洞桥坑住宅小区联合开发协议书》，确定上述股份分配比例，并签字。2350万元总成本中竺某1实际出资383万元（付土地拍卖款）、被告人金钦岳实际出资475.5万元（向汪某1借，用来付土地拍卖款）、汪某1实际出资1091.5万元（包括土地拍卖款761.5万元、给两家竞拍公司的好处费80万元、前期准备费用250万元），送金钦岳的300万元出资款、竺某1的100万元出资款均无人实际出资。三人约定竺某1任某博士公司法人兼董事长，汪某1为总经理，负责公司内部事务，被告人金钦岳任公司项目总经理，负责公司项目开发的现场施工管理。
2011年1月20日，金博士公司（私营法人独资）登记成立，注册资本200万元，出资人为宁波市泊顺置业有限公司，占股100%，企业法人为竺某1。2011年4月18日，汪某1、竺某1、被告人金钦岳三人签署《金博士公司规范化内部管理文件》（未在工商部门登记），约定出资比例分别为34%、33%、33%，出资额分别为68万元、66万元、66万元。2011年5月11日，金博士公司支付东街村村民二次青苗补偿费用1.2万元、自来水临时用水使用费1万元。2011年11月23日，澄潭镇村建办王某5、吕某2、俞某2会同东街村两委成员、相关队长对新镜线路边澄潭中学南边的5亩土地进行放样（属东街村洞桥坑地块4亩多土地置换至新境线路边澄潭中学南边地块）。被告人金钦岳作为东街村党支部书记参加了此次放样。在放样过程中，东街村提出其村在新镜线路边退让10米，同时在洞桥坑地块边线上延长10米的方案，村建办工作人员向镇主职领导请示后，同意东街村提出的要求，并完成了放样，达成《关于东街村5亩置换地块放样协议》。
一、非国家工作人员受贿
2011年1月18日，金博士公司以1620万元拍得洞桥坑地块，当晚，被告人金钦岳、汪某1、竺某1三人商议房地产项目投资、股份分配、职责分工问题，因被告人金钦岳在公司房地产项目前期做了很多工作，为保障项目今后的顺利开发，继续利用被告人金钦岳担任新昌县澄潭镇东街村党支部书记的职务便利，由竺某1、汪某1送给金钦岳金博士公司300万元出资款，被告人金钦岳予以收受，但该300万元出资款无人实际出资。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的如下证据证实：
1、证人汪某1证言，证实2009年其和竺某1在茶楼喝茶认识，2010年6、7月，竺某1跟其讲新昌澄潭有块地条件很好，且有当地村书记金钦岳协助，叫其合伙开发。后其与竺某1至新昌考察，由金钦岳陪同，其自己也几次来新昌做过市场调研，对该土地比较满意，认为可开发，决定做此项目。其确定后，竺某1、金钦岳参与进来。2011年1月10日当地报纸上刊登了洞桥坑土地拍卖公告，投标保证金要600万元。竺某1让其找一家当地的建筑公司挂靠并准备好保证金准备参加拍卖。其讲600万元保证金可以弄好，但是挂靠公司找不到。竺某1讲就让金钦岳去找，同时竺某1在新昌注册了金博士公司。2011年1月15日，竺某1到奉化找其借470万元投标保证金，其同意。第二天其将470万元打入竺某1个人银行卡里。金博士公司中标后，这470万元变成了土地拍卖款的一部分，算作其投资的一部分。2011年1月17日晚，其、竺某1和金钦岳三人在泰坦宾馆房间里，竺某1要其在第二天早上9点前准备好80万元的现金，他要去送人。其连夜赶回奉化，从屠狄龙处借了80万元。1月18日早上，其赶到新昌，在白云山庄门口将80万元交给金钦岳。2011年1月18日，洞桥坑地块拍卖，起拍价1600万元，后金博士公司中标，中标价是1620万元。其问竺某1金博士公司是怎么回事，竺某1讲金博士公司是他预告登记的公司，投标成功后，相关的手续可以去完善。当天晚上，三人在泰坦宾馆竺某1的房间里商量三人的股份和分工问题。竺某1提出，他和金钦岳为洞桥坑土地项目做了很多工作，而且以后土地开发中，还需要借助金钦岳作为东街村书记的身份，处理与当地的事情，要其给他200万元现金，给金钦岳300万元现金。其讲现金是不可能的，如果一定要现金，其退出项目。竺某1又提出给他200万元股份，给金钦岳300万元股份。其讲金钦岳书记做了很多前期工作，给300万元股份可以，但竺某1最多50万元。竺某1不同意，最后他提出给100万元股份，其同意。在上述过程中，金钦岳没有讲过什么，这些都是竺某1提出来的。竺某1的100万元股份实质上算作干股。金钦岳的300万元股份，金钦岳没有出过钞票的，按照奉化人的说法就是好处费，当然这里面也确实包含了一部分的前期费用，其也承认的。当时金钦岳没有表示，但这个300万元股份是接受的。竺某1提出三人平分股份，金钦岳提出让其多点，金钦岳33%，竺某133%，其34%，其和竺某1同意。三个人又把洞桥坑土地开发成本计算了一下，总共是2350万元，三个人33%、33%、34%的股份就是在2350万元基础上进行分摊的。这2350万元，包括土地成本1620万元，打给竺某1的前期费用50万元，给金钦岳送人用的80万元，前期开办费用200万元，给金钦岳的300万元股份和竺某1的股份100万元。按上述比例，竺某1要出资775.5万元、金钦岳要出资775.5万元、其要出资799万元。后其799万元和金钦岳的775.5万元是全部出齐的，竺某1的775.5万元，除开100万元股份，130万元的投标保证金，办理土地证的40多万元，253万元土地款之外，剩下200多万元一直是没有出过的。另金钦岳的775.5万元，除送的300万元股份外，剩下475.5万元是问其借的，其又找屠狄龙借的。2012年的时候，其从中抽离出来，变成了金钦岳直接向屠狄龙借了。当晚三人商定，由竺某1出任公司的法人代表兼董事长，金钦岳出任监事，主要负责房地产开发过程中与当地的关系，对上、对下和农村工作，其出任总经理，主要负责公司的内部工作。金博士公司都是竺某1在操作的，其只知道该公司后来实际登记时只有竺某1一个股东，200万元注册资金是竺某1找公司代办出来的，没有实际出资过。2011年农历过年后，公司主要是金钦岳、吕某3在办理建筑许可证、环评、二次青苗补偿等手续。大概在其、竺某1、金钦岳和祝某1被公安机关立案侦查半个月前，金钦岳老婆曾拿出一张关于金钦岳300万元股份系前期费用折算的情况说明，让其签字，其没有签。因为这300万元是没有依据的，如果确实有200多万元的前期费用发票其会认可，但金钦岳的前期费用最多几万块钱，要其这样签字，其是不肯的。
2、证人竺某1证言，证实金钦岳是澄潭镇东街村的书记，2010年6月其通过朋友石秋安介绍认识，汪某1是宁波奉化人，是在茶楼喝茶时认识的，洞桥坑土地的事情是其跟汪某1说的。汪某1对洞桥坑土地的开发比较感兴趣。2010年7、8月，其和汪某1到考察洞桥坑地块，金钦岳书记陪同。其记得当时金钦岳讲过，洞桥坑地块是澄潭镇东街村的，他在东街村威望和影响力都是有的，有他在，该地块最多30万元/亩就可以拿下来，别人是不敢来拍的。其和汪某1当时考虑，按照此价格是可以开发的。洞桥坑土地拍卖时有三家公司竞拍，其中一家是其的宁波泊顺置业有限公司，另两家是金钦岳找来的，最后是宁波泊顺置业有限公司以1620万元的价格中标。后其知道，金钦岳为了不让其他公司参与投标，送过80万元钞票。洞桥坑土地拍卖之前1、2天，金钦岳跟其要80万元钞票，其让金找汪某1要。洞桥坑土地拍下来三个人商量如何分配股份时其才知道，汪某1之前给了金钦岳80万元钞票，金钦岳拿这80万元钞票送给了其他想要参与投标的房地产开发公司。参加投标的都是三人自己的公司，价格不会抬上去，这么做的目的是为了想以低一点的价格拿下洞桥坑土地。之所以能够以这么低的价格拿下洞桥坑土地，金钦岳做了很多工作，其和汪某1都是听金钦岳安排的，金钦岳作为东街村的书记，路子多，权力大，威望和影响力都是很高的，其和汪某1在新昌没什么关系，所以洞桥坑土地的具体事情都是金钦岳去操作的。刚开始时，其的宁波泊顺置业有限公司是可以参加洞桥坑地块招投标的，但等中标后，又不允许外地公司参与开发该地块，其只好预告登记了金博士公司，后宁波泊顺置业有限公司将洞桥坑地块转给了金博士公司，其就把宁波泊顺置业有限公司注销了，之后关于洞桥坑土地的土地款缴纳等手续和事项，都是以金博士公司的名义去操作的。中标当晚，其、金钦岳和汪某1就在其当时所住泰坦大酒店房间里商量股份分配事情。金钦岳提出来要500万元好处费，其和汪某1不同意。经商量，金钦岳把好处费降到300万元，但他提出来要股份，金钦岳认为三个人的股份可以这样分配：按照总投资2350万元计算，其中金钦岳占33%、竺某1占33%、汪某1占34%，自己股份的钞票他自己会去想办法的，其和汪某1同意，允许金钦岳把这300万元好处费当成干股折算在33%的股本金中，实际上金钦岳没有出资过。总投资2350万元组成如下：土地款1620万元、给金钦岳的300万元干股、其100万元前期费用、2010年汪某1借给金钦岳的50万元、金钦岳从汪某1处拿去的80万元、公司前期140万元启动资金、汪某1的60万元利息钞票。其100万元前期费用的组成如下：在2010年7、8月份开始其就经常在新昌跑澄潭这个项目，期间住宿、请客吃饭等等花了很多费用，当时这些费用都是其自己垫付的，在计算总投资时，就把这个费用计算进去了。前期招投标保证金和土地款都是汪某1个人名义去借来的，60万元就是这些借款的利息。140万元启动资金主要用于项目办公室租房子、装修、买办公用品等，包含金钦岳从汪某1那里拿去的100万元钞票，金钦岳将其中的50多万元购买了一辆奥迪汽车。金钦岳在洞桥坑土地拍卖前后不存在前期费用，虽然金钦岳家里开了一家农家乐，其等人平时到新昌来考察去金的农家乐里吃饭，但是基本上都是钞票现场付掉的，没有付的不会超过三、五餐，金额也不过几千块钱。其他费用金钦岳是没有的。其和汪某1同意给金钦岳300万元好处费，主要就是因为金钦岳是澄潭镇东街村的书记，而这块洞桥坑土地是位于他们东街村的地界内，这块土地要开发，需要金钦岳以东街村书记的身份从中去做很多工作。其也听到过，这块土地上面有一些纠纷，但金钦岳曾表示跟洞桥坑土地相关的所有工作他都负责做，事实上该地块的政策处理、矛盾化解、部分土地置换等工作，都是金钦岳书记去处理的，其和汪某1没有参与过，如果没有金钦岳书记的帮忙，洞桥坑土地不可能这么顺利拍卖来，老百姓也不会让工程顺利施工的。另外金钦岳也威胁过，如果不给他这些好处费，洞桥坑土地是开发不下去的。土地拍卖前后，除其注册的那家公司外，其他公司都是金钦岳联系来的。金博士公司的公司章程是对外的，但其33%、金钦岳33%、汪某134%的股份分配是三个人内部针对洞桥坑土地开发协商确定下来的私人协议，其、金钦岳和汪某1都在协议上签章过，公司章程上面三人也签过字。协议还确定了三个人在金博士公司的职务和具体职责：其担任法人代表，负责全面工作，主要是办手续、保管公司公章，金钦岳担任博士苑项目总经理，负责洞桥坑地块建设项目现场的具体事务，汪某1担任总经理，负责公司具体事务。金博士公司的工商登记没有变更过。
3、证人金某证言，证实其于2005年至今担任澄潭镇东街村村民委员会主任，2016年5月起兼任东街村党支部书记。洞桥坑地块在建设澄潭中学时被征用，后澄潭镇政府决定拍卖该土地，拍卖之前跟东街村讲土地要置换到澄潭中学上面的地方，东街村同意。县里建设局征用土地做苗木基地时，返还了20亩土地给东街村，澄潭中学上面的地方就是被返还的土地，所以被置换的土地属于东街村，是集体性质的，返还时县里有会议纪要的。当时其为村长，到现场看了一下，但具体面积、从哪里开始量等事情都没有定下来。后来洞桥坑地块拍卖后要开发了，东街村跟澄潭镇政府一起去丈量了土地，东街村提出置换的土地不能从马路边开始算，要跟澄潭中学平行，即从马路边上开始向里面退让10米左右开始测量，面积为5亩左右，澄潭镇政府同意。拍卖之前只是口头上讲了一下，没有具体协议，但土地置换的事情是确定下来的，置换到哪里也是确定的。界定土地位置时，东街村跟澄潭镇政府签订了一份放样说明，金钦岳当时是东街村的书记，土地置换的事情要东街村两委人员到场确认，并在放样说明上签字，所以金钦岳是代表东街村村委签字的。洞桥坑地块被金博士公司拍去后，地上植物是金博士公司负责赔偿的，赔了多少不清楚，是金钦岳在村里做工作的。金博士公司补偿的钱是打到村里账户上的。水是从村里接去的，金博士公司付了1万元，由金钦岳出面办理。
4、证人吕某1证言，证实土地置换问题经村里开会商量过，金博士公司拍去后，村里决定要镇里把土地置换好。自来水问题也商量过的，金博士公司支付1万元给东街村。村长商量时说是金书记要用。
5、证人汪某2证言，证实金钦岳是东街村的书记，当时也是金博士公司的董事长(他自己说)，关于土地置换问题村里开过两委会，当时金博士公司的施工许可证还没办下来，土地还没置换好就开始施工了，因为是金书记在搞所以就让他们施工了，如果不是金书记是不会让他们施工的。自来水村里开会让金博士公司每年交1万元，但总共付了1万元就没再付过了，接自来水是没有跟村里说过的。后开会时金钦岳说每年支付1万元，其他人就没有再说什么了，因为金钦岳是书记。
6、证人俞某1证言，证实金博士公司开发洞桥坑地块时有5亩土地置换过，该地块在好几年前就被征用，村里的人在上面种点青菜什么的。平时金博士公司是金书记在管理的。村里开会是在土地拍去后才开的，如果不是金书记在管理，是不会同意让他去施工的。自来水是金博士公司先接去用的，后来才开的两委会，金书记说村里的自来水让他用一下，村长提出付点钱，后来付了多少钱不清楚。
7、证人陈某1证言，证实其是东街村的出纳，2011年5月11日金博士公司支付了东街村1.2万元的青苗补偿费，1万元的自来水费是金钦岳拿过来的。另外其没有收到过1.13万元青苗补偿费，凭证上也不是其签字的。
8、证人王某2证言，证实其是东街村的会计，2011年5月11日金博士公司支付了东街村1.2万元的青苗补偿费，1万元的自来水费是金钦岳拿过来的。
9、证人张某1证言，证实其是丰瓦村的村长，金博士公司所开发的土地，实际上很早已被征用，后来村民在上面种了一些青菜、油菜等作物，等开发时，是金书记跟农户在协商并补偿的，另外其村的陈某2猪场在边上，公司要造一条临时通道，需要拆陈某2一部分的猪场，也是金书记跟陈某2商量解决的。
10、证人陈某2证言，证实洞桥坑地块拍卖后，通知其审批已到期，其猪棚属违章建筑，其想要镇里补贴，就一直没有拆除，2013年下半年一天，金钦岳书记到其家，讲公司做附属工程有条路需要从其猪棚过，让其拆掉猪棚，会到镇里补贴讨点来给其。其答应，但后来钱一直没有兑现。
11、证人王某3证言，证实2008年到2011年9月其在澄潭负责镇里的村建工作，洞桥坑地块拍卖由其负责，该地为国有土地，是澄潭中学征用后留下来的，上面的二次青苗费补助可能没有处理。2011年是按现状拍卖的，土地上的树苗、农作物、棚屋等由拍去公司自行处理，处理不了政府是没有责任的。土地拍卖去的是奉化人，是金钦岳的朋友，相关政策处理工作都是金钦岳在做，因为金钦岳是澄潭当地人，又是澄潭镇东街村的书记，该土地大部分又是东街村的，这样处理更加顺利，几乎没人阻挠。陈某2猪棚的拆除，金钦岳和其一起做工作，让录明在房地产开工前把猪场搬迁。该地因之前流拍需重新评估，要增加容积率。街面上还有一块土地属澄潭镇东街村，与社古村征用地置换，东街村方面由金钦岳出面处理，他是书记工作也做了不少。
12、证人俞某2证言，证实2007年11月至2015年9月其系澄潭镇人民政府村建办公室工作人员，具体参与了洞桥坑地块建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的办理以及洞桥坑地块当中一块4亩多土地的置换工作。上述4亩多土地位于洞桥坑地块中，已被征用，属国有土地，但征用补偿未落实到位，老百姓有意见。2011年9月后，当时分管副镇长王某5叫其、吕某2及当时东街村书记金钦岳、村长金某等一起去实地放样，因为洞桥坑4亩多土地要置换东街村的5亩土地。在土地置换工作以及实地放样工作中，澄潭镇政府都是在和东街村打交道的，金钦岳也是以东街村党支部书记的身份参与其中的。另放样过程中形成了一份《关于东街村5亩置换土地放样情况的说明》，其、金钦岳和其他相关人员都在上面签字。洞桥坑地块拍卖时其在现场，拍卖去的是宁波奉化老板，是东街村书记金钦岳招商引资介绍来的，当时其不知道金钦岳也参与土地拍卖，土地拍卖后听说金钦岳从宁波人那讨来一辆奥迪汽车和干股，这些事情澄潭人都知道。后来项目快结顶时其去走访，金钦岳说在公司占70%的股份，公司基本上是他的了。土地拍卖后，金钦岳跟澄潭镇政府商量，要求尽快把置换土地落实好，房地产公司要开工，如果不落实好东街村村民要闹事的。一方面金钦岳是东街村书记，要早点为东街村把土地置换事情处理好，另一方面金钦岳在公司有股份，早点把土地置换好才好开工造房子。
13、证人蔡某1证言，证实2011年其与陈石洪一起竞拍洞桥坑地块，竞拍前一晚，陈石洪把其叫到泰坦大酒店，当时金书记也在，叫其不要去竞拍该地块了，竞拍时陈石洪叫其不要拍，其没有举牌。
14、证人王某4证言，证实2010年下半年，其看到新昌县洞桥坑地块在出让，就跟公司老总说了，老总同意后其以新昌县新锦房地产公司名义参与竞拍，后金钦岳跟其联系让其退出，当时其竞拍时举了一次牌，土地最后由金钦岳挂靠的公司拍去，其他公司是没有举牌的。
15、证人吕某2证言，证实其系澄潭镇人民政府村建办公室工作人员，具体参与了洞桥坑地块中一小块土地的置换工作。2011年9月后，其记得是当时分管副镇长王某5还是村建办公室工作人员俞某2叫其去参加洞桥坑土地置换放样工作。去参加放样工作的还有东街村的书记金钦岳、村长金某及东街村两委成某2等。放样的土地位于澄潭中学边上，约5亩。该地在2002年、2003年被征用，属国有土地。当时形成了一份关于这5亩土地的放样情况说明，其、金钦岳及其他工作人员都在上面签字。土地放样工作中，澄潭镇政府都是在和东街村打交道，金钦岳也是以东街村党支部书记的身份参与其中。
16、证人王某5证言，证实其原系人民政府副镇长，具体参与了洞桥坑地块中一块4亩多土地的置换。2011年9月份，其调到人民政府担任副镇长，具体分管村建等工作。当时东街村的书记金钦岳以及村长金某来找其，要求帮助解决洞桥坑地块中4亩多土地需要置换问题。其向相关领导确认上述问题后，就同当时澄潭镇人民政府村建办公室的工作人员吕某2、俞某2会同东街村的书记金钦岳、村长金某及东街村两委成某2去落实土地置换工作，去实地放样置换之后的5亩土地。该5亩土地位于澄潭中学南边，新镜公路边上。放样过程中，形成了一份关于这5亩土地的放样情况说明，其、金钦岳以及其他工作人员都在上面签字。置换工作中，澄潭镇政府都是和东街村打交道的，金钦岳也是以东街村党支部书记的身份参与其中的。
17、证人石某1证言，证实其系金钦岳的妻子，2009年下半年至2013年经营农家乐(古镇山庄酒店)。金钦岳同竺某1、汪某1三人合伙开发洞桥坑地块，其中金钦岳占股33%、竺某133%、汪某134%。洞桥坑地块在澄潭中学边上，很早之前就被征用了，属国有土地，2011年被金博士公司拍走。金钦岳33%股份中，有300万元是没有实际拿出来过的，算作前期费用，其中有70万元左右是竺某1、汪某1等人前期考察洞桥坑地块时在其古镇山庄酒店用餐的餐费，一直没有支付过，剩余费用具体由哪几部分组成其不清楚。金钦岳33%的股份需出资700多万元，除没有出资的300万元，剩余的400多万元是金钦岳向汪某1和竺某1借的。
18、中共新昌县委员会澄委(2008)23号、澄委(2011)12号、澄委(2013)73号等文件，证实金钦岳从1993年-2016年4月担任澄潭镇东街村党支部书记。
19、新昌县建设用地审查意见表、浙江省建设用地审批意见书、土地使用权登记审批表、新昌县建设用地许可证、中华人民共和国建设用地规划许可证等材料，证实洞桥坑地块系国有建设用地性质。
20、出让公告、竞拍公司资料、成交确认书，证实2011年1月18日金博士公司以1620万元的价格竞得了洞桥坑地块。
21、国有建设用地使用权出让合同，证实金博士公司以1620万元的价格从新昌县国土资源局受让了洞桥坑地块。
22、新昌县洞桥坑住宅小区联合开发协议书，证实洞桥坑地块系汪某1、金钦岳、竺某1三方合伙开发，三人的占股比例分别为34%、33%、33%，对应的出资额度分别为799万元、775.5万元、775.5万元。
23、企业名称预先核准通知书、企业法人营业执照等，证实金博士公司的基本情况。
24、个体工商户情况表、纳税情况表，证实新昌县古镇山庄酒店的基本情况以及该酒店在经营期间的纳税情况。
25、新昌县古镇山庄酒店进货情况表，证实该酒店从2010年1月份到2011年12月份的卷烟进货情况。
26、金博士公司记账凭证、工资发放清单、中国农业银行电子银行交易回单等，证实2011年到2014年期间金钦岳从金博士公司领取工资的情况。
27、关于东街村5亩置换地块放样情况的说明，证实2011年11月23日，澄潭镇村建办王某5、吕某2、俞某2会同东街村两委成员、相关队长对新镜线路边澄潭中学南边的5亩土地进行放样（属东街村洞桥坑地块4亩多土地置换至新境线路边澄潭中学南边地块）。在放样过程中，因置换地块位于县道边，按照规划方面的要求，建筑物必须退让10米以上，为保证洞桥坑地块5亩土地的利用率，东街村提出东街村在新镜线路边退让10米，同时在洞桥坑地块边线上延长10米的方案，经退让后的土地面积变小部分由东街村自行承担。村建办工作人员向镇主职领导请示后，同意东街村提出的要求，并完成了放样，达成《关于东街村5亩置换地块放样协议》：1、新镜线路边退让10米范围内的土地属澄潭镇人民政府所有；2、置换土地离澄潭中学围墙边的距离暂时按照7米留置，若以后涉及到道路加宽等情况7米不足时，则按加宽后占用的土地面积补偿同等的土地面积或直接以当时的土地市场价折算成货币补偿给村，村原则上必须同意退让镇要求距离；3、放样后变小面积仅限于村要自行开发建设，如果以后镇要求征用此地块，计算面积仍然为5亩。签字人员有：王某5、吕某2、俞某2、金钦岳、金某，并盖有新昌县澄潭镇人民政府以及新昌县澄潭镇村镇建设办公室的公章。
28、记账凭证、收款收据、东街村领取单，证实东街村收到金博士公司1.2万元的青苗补偿费及自来水使用费1万元、村民领取青苗费9973元的事实。
29、征地协议、征地补充协议、协议书、新昌县人民政府关于澄潭镇东街村新农村建设用地协调会议纪要，证实鉴于2002年新昌县城市建设投资发展有限公司征用澄潭镇东街村土地用于苗木基地建设，东街村无法落实新农村建设用地的实际，同意城市建设投资发展有限公司从苗木基地划出20亩土地（地块与澄潭镇地质灾害搬迁集聚点相邻）支持东街村新农村建设。
30、金博士公司规范化内部管理文件、公司章程，证实金博士公司资本的出资方式、出资额度、出资比例等情况。
31、中国农业银行银行卡交易明细清单（账户名称：62×××15金钦岳），证实金钦岳该银行账户在2010年10月20日、2011年1月22日分别有50万元、100万元两笔资金转入。
32、党员基本信息表，证实金钦岳的中国共产党党员身份。
辩护人提交的由冯某出具的情况说明，以证明冯某前期参与过金博士公司房地产开发项目，其、竺某1同意金钦岳为开发房地产所垫付的前期费用列入金钦岳的股份。公诉机关质证意见是，冯某身份情况不明，且该情况说明无其他相关证据加以证明。本院认为该证据为单一证据，无其他证据予以佐证，不予采纳。
二、职务侵占
2010年10月至2012年10月期间，被告人金钦岳利用其在金博士公司的职务便利，将公司资金占为己有，数额达276.506万元，具体分述如下：
（一）2010年10月，被告人金钦岳以成某1博士公司前期准备工作需要资金为由，要求汪某1提供资金人民币50万元，汪某1将上述50万元资金转入金钦岳个人账户，后金未用于公司开发，将钱占为己有。公司成立后，该50万元计入博士苑项目成本。
（二）2011年1月，被告人金钦岳以上述同样理由，要求汪某1提供资金人民币100万元，汪某1将上述100万元资金转入金钦岳个人账户，后金未用于公司开发，将该100万元占为己有，其中42万元以个人名义购买轿车。公司成立后，该100万元计入博士苑项目成本。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质','2018-10-03
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