重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝04民终427号
上诉人(原审原告)：重庆市武阳建筑工程有限公司，住所地重庆市涪陵区同乐乡与时路28号1-18，统一社会信用代码9150010276594015XW。
法定代表人：张博，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李炜东，重庆固德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩小梅，女，该公司原副总经理。
被上诉人(原审被告)：重庆市黔江区城市建设投资（集团）有限公司，住所地重庆市黔江区城西街道办事处西山步行街749号，统一社会信用代码9150011479074007XP。
法定代表人：何开志，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李炳森，重庆森平律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭云卫，男，该公司职工。
上诉人重庆市武阳建筑工程有限公司(以下简称武阳公司)因与被上诉人重庆市黔江区城市建设投资（集团）有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院(2016)渝0114民初3053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人武阳公司的委托诉讼代理人李炜东、韩小梅，被上诉人城投公司的委托诉讼代理人李炳森、郭云卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
武阳公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持武阳公司一审关于违约金的诉讼请求。事实和理由：1.武阳公司与城投公司于2008年7月19日签订的《黔江区图书馆工程BT方式建设施工合同》，系经过业主单位两次BT方式公开招标均流标，后经黔江区人民政府同意后采用合同谈判的方式签订的合同，属于《工程建设项目施工招标投标办法》第三十八条第三款规定的情形，并未违反法律的强制性规定，应属合法有效，对双方当事人均有约束力，一审判决认定案涉合同为无效合同是错误的。2.武阳公司与城投公司在实际履行该合同过程中并没有变更合同约定的回购款支付方式，案涉工程实际于2008年8月20日开工、2009年4月22日安全验收合格、2010年4月14日城投公司在竣工验收意见书上签章，2014年9月4日重庆市黔江区审计局出具审计报告，审定工程价款为21812034.01元(不含资金利息)，2015年1月22日城投公司对案涉图书馆土建工程BT利息进行了计算，土建工程的投资回报利息为1482897.14元，此后，城投公司按照审定的工程价款及计算的BT利息金额支付给武阳公司，据此说明双方在履行中并没有改变合同约定的回购款支付方式。3.城投公司在回购期间没有按照合同约定支付回购款，已构成违约，根据《黔江区图书馆工程BT方式建设施工合同》专用条款20.1条约定，以及城投公司逾期支付回购款的金额及时间节点，城投公司应当支付武阳公司违约金1500746.92元。4.一审程序存在重大瑕疵。在一审依职权审查合同效力后，对于认定合同无效的，应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定向武阳公司释明，一审未予释明属程序有重大瑕疵。
城投公司辩称，武阳公司上诉理由均不成立，应驳回其上诉，维持原判。双方签订合同后，本案工程款实际是基于武阳公司的要求支付，实质为按工程进度付款，改变了原合同工程款支付方式的约定；实际履行中，城投公司已经超付工程款。
武阳公司向一审法院起诉请求：城投公司支付武阳公司违约金1500746.92元并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2008年7月19日，武阳公司作为承包人与发包人城投公司(原重庆市黔江区（集团)有限公司）签订了《黔江区图书馆工程BT方式建设设施工合同》，约定城投公司将重庆市黔江区图书馆工程发包给武阳公司，第一部分协议书约定工程规模占地约3000多平方米（约4.5亩），工程立项批复为黔江发改委函[2007]27号，资金来源为BT模式融资建设；合同开工日期为2008年7月20日（以建设方确认的开工报告时间为准），竣工时间为2009年5月15日（以建设方确认的开工报告时间推算），合同工期总日历天300天；合同价款采用固定价与主材可调价方式，合同价为工程造价与资金利息之和，工程造价暂定20000000元（贰仟万元整），实际以区财政局最终审定的预算金额为合同造价，签订补充协议，资金利息计算基础以投资额除以合同工期按月均衡分摊，执行重庆银行同期实际贷款利率，进入工程价款结算；合同组成文件包括协议书、招标文件及合同谈判纪要、专用条款、通用条款、图纸、会议纪要及标准、规范及有关技术文件；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任，发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。合同第三部分专用条款对合同价款约定发包人用以支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部工程并承担质量保修责任的款项与计划建设期及回购期资金利息之和，回购起算日指竣工验收合格并正式移交完毕之日；工程回购款支付时间为1年，第一次回购资金拨付工程合同价款的50%，时间为回购起算日后1月时，第二次回购资金拨付工程合同价款的30%，时间为回购起算日后6月时，第三次回购资金拨付工程合同价款的20%，时间为回购起算日后12月时，回购期满未支付回购款，按应付回购款每日1‰给付乙方违约金并支付相应的利息；承包人计划工期内不能按施工组织设计投入相应工程资金，则应投入工程资金的1‰支付甲方违约金，合同约定的施工范围完成后，组织有关机关验收合格后，即甲方立即回购，不得拖延，否则视为违约，支付乙方每日1‰的违约金和相应的利息。
2009年4月23日，黔江地产集团、新城管委会、华宏设计公司、重庆武阳公司、正信监理公司、区质检站参会并形成黔江区图书馆工程基础主体质量验收会议纪要，城投公司在该会议纪要上陈述图书馆工程于2008年8月10日破土动工，2009年1月18日完成框架结构工程，并开始砌体工程的施工，并于2009年4月9日完成基础工程及主体工程的施工，4月22日安全验收合格。而建设工程竣工验收意见书载明黔江区图书馆7个分部工程验收合格，城投公司于2010年4月14日在竣工验收意见书上签章。
2014年9月4日，重庆市黔江区审计局作出黔江审计报[2014]22号审计报告，该报告载明土建工程合同开工日期2008年7月20日开工，合同竣工日期2009年5月15日；土建工程送审价款23758149.98元，审定金额21812034.01元；装饰工程送审价款18096675.74元，审定价款15887361.35元。该审计报告第1页记载“2008年7月2日业主单位对于项目进行公开招投标，招标范围为图书馆土建部分，由于报名企业未达到相关规定数，并于2008年7月7日再次招标，仅有一家企业报名。经请示区政府同意后，业主单位于2008年8月15日邀请区纪委、区发改委、区财政局、区建委等相关部门人员与重庆市武阳建筑工程有限公司采取BT模式建设合同谈判”。2014年9月4日，重庆市黔江区审计局作出关于渝东南职业教育基地图书馆工程竣工结算审计的决定(黔江审计决[2014]18号)，该决定书载明
职教基地图书馆工程区财政局累计评审金额2838.24万元(土建2057.75万元、内装饰780.49万元)，此次审定金额3769.94万元，超预算投资931.7万元”。
另查明，城投公司支付武阳公司工程款具体情况如下：于2009年4月23日支付150万元，于2009年6月2日支付500万元，于2009年7月27日支付500万元，于2009年9月25日支付300万元，于2009年11月23日支付200万元，于2009年12月22日支付100万元，于2010年1月21日支付50万元，于2010年2月8日支付400万元，于2010年9月6日支付400万元，于2011年1月24日支付400万元，于2012年1月20日支付400万元，于2013年2月7日支付300万元(城投公司称300万中含187968.99元装饰工程款、2812031.01元土建工程款)，于2015年2月16日支付699395.36元，以上款项合计37699395.36元。
再查明，武阳公司举示的制作于2015年1月22日并加盖有城投公司印章的《重庆市武阳建筑工程有限公司职教基地图书馆装饰工程BT利息计算表》、《重庆市武阳建筑工程有限公司职教基地图书馆土建工程BT利息计算表》，装饰工程BT利息表中载明建设期3个月，回购期12个月，投资金额共计15887361.35元，均衡分摊每月投资金额为5295787.11元，建设期资金利息为239025.35元，回购金额合计为16126386.70元(5295787.11×3＋239025.35)。回购前利息121310.74元，第一次回购时间2010年5月26日，回购金额8063193.35元，第二次回购时间为2010年10月26日，回购金额4837916.01元，第三次回购时间为2011年4月26日，回购金额3225277.34元，已付款14263659.84元（2010年9月6日支付3263659.84元，于2011年1月24日支付400万元，于2012年1月20日支付400万元，于2013年2月7日支付300万元），按年利率9.0270%计算利息共计2758689.36元。土建工程BT利息表载明投资金额21812034.01元，建设期11个月，回购期12个月，回购金额22736340.16元，已付款共计22736340.16元（2009年5月支付150万元，于2009年6月支付500万元，于2009年7月27日支付500万元，于2009年9月25日支付300万元，于2009年11月23日支付200万元，于2009年12月22日支付100万元，于2010年1月21日支付50万元，于2010年2月8日支付400万元，于2010年9月6日支付736340.16元），按年利率9.0270%计算利息合计1482897.14元。2015年2月16日，城投公司按前述两张BT利息计算表支付武阳公司4241586.5元（1482897.14+2758689.36）元，并在公司会计凭证上注明该笔款项为武阳建司图书馆工程BT建设期回购期利息结算款。
在审理过程中，城投公司在第一次庭审中举示了单方委托重庆通冠会计师事务所对涉案图书馆土建和内装饰工程的利息进行了专项审计，拟证明城投公司超付了款项。为此，向一审法院提交了司法鉴定申请书，申请对涉案回购款利息和违约金进行司法鉴定，一审法院依法委托了重庆银河会计师事务所有限公司进行鉴定，该司法鉴定机构于2017年5月9日回函，认为该鉴定事项部分需要提供的资料涉及法律认定范围等，超出会计事务所的执业范围。
一审法院认为，武阳公司承建的黔江图书馆土建及装饰工程通过竣工验收，城投公司理应支付工程款。武阳公司认为城投公司未按时支付回购款，应承担违约责任，而城投公司则辩称中途都有付款，双方实际是按进度支付工程款，没有按合同约定的BT融资模式履行，不应当支付逾期回购违约金本案争议焦点在于承建的图书馆土建施工合同的效力，土建及装饰工程的建设模式，以及城投公司是否应当承担逾期支付回购款的违约责任，现针对前述焦点评述如下。
一、关于双方签订黔江图书馆土建施工合同的效力问题。武阳公司与城投公司签订案涉合同所涉项目系黔江区图书馆工程，该项目属于关系社会公共利益、公众安全的必须招标工程项目，双方签订的BT模式投资建设施工合同，违背了招标投标活动应当遵循公开、公平、公正、诚实信用、公平竞争、择优选择承包单位的原则和相关法律规定，属于“以其他任何方式规避招标”的行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，双方所签施工合同为无效合同。
二、关于涉案工程黔江图书馆土建项目建设模式的问题。退一步讲，假定双方签订土建施工合同有效，双方也未按照BT模式履行。BT模式即建设-
移交，是指政府利用非政府资金来进行基础非经营性设施建设项目的一种融资模式，系承建方自筹资金即全额垫资的方式建设项目。本案中，武阳公司与城投公司签订《黔江区图书馆内装饰工程BT模式投资建设施工合同》和《黔江区图书馆工程BT方式建设施工合同》中约定涉案工程的建设模式均为BT模式，支付工程款的方式均为1年内按期回购支付，回购时间均为验收合格交付使用之后，装饰工程合同约定装饰工程最终结算价以区财政局或审计局工程结算审查批复金额为准；土建工程合同约定实际以区财政局最终审定的预算金额为合同造价，签订补充协议，资金利息计算基础以投资额除以合同工期按月均衡分摊，执行重庆银行同期实际贷款利率，进入工程价款结算。黔江区审计局审定土建工程价款为21812034.01元，装饰工程价款为15887361.35元，合计37699395.36元，土建工程和装饰工程分别于2008年8月10日、2009年11月20日开工，分别于2010年4月14日、2010年4月25日验收合格并交付使用，但从城投公司支付武阳公司图书馆工程款项的情况看，城投公司支付武阳公司第一笔工程款时间系2009年4月23日，在2010年4月25日之前，城投公司已支付了武阳公司2200万元工程款(会计凭证未注明装修或土建工程款)，即在土建及装饰工程验收合格交付时间之前，城投公司已经支付了工程款2200万元。在审计报告出具时间（2014年9月4日）之前已支付了大部分工程款，只剩尾款699395.36元未予支付，故城投公司并没有按照合同约定在第一次回购时间期满后才支付第一笔回购款款项，而是根据武阳公司的申请支付工程款，武阳公司并没有全额垫资工程款，双方在实际履行合同过程中变更了工程款的支付方式，并非以BT模式进行支付工程款。
三、关于城投公司是否应当承担逾期支付回购款违约责任的问题。如前所述，双方签订的土建施工合同违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，双方所签施工合同为无效合同，城投公司不应当向武阳公司承担违约责任。根据无效合同工程质量合格，可参照合同约定支付工程价款的规定，城投公司应当向武阳公司支付工程款。《黔江区图书馆工程BT方式建设设施工合同》约定合同价款采用固定价与主材可调价方式，合同价为工程造价与资金利息之和，工程造价暂定20000000元(贰仟万元整)，实际以区财政局最终审定的预算金额为合同造价，签订补充协议，资金利息计算基础以投资额除以合同工期按月均衡分摊，执行重庆银行同期实际贷款利率，进入工程价款结算。然而，黔江区审计局于2014年9月4日作出的审计报告载明图书馆装饰工程款审定为15887361.35元，土建工程款审定为21812034.01元，合计37699395.36元，没有对回购资金利息进行审定。根据双方合同约定工程结算价最终以区财政局最终审定的预算金额为合同造价，故城投公司只需支付武阳公司图书馆土建工程款21812034.01元。经查，从2009年4月23日至2015年2月16日，城投公司向武阳公司支付含土建工程、装饰装修工程价款合计37699395.36元，已履行了工程价款的支付义务。
综上，双方签订的《黔江区图书馆内装饰工程BT模式投资建设施工合同》违反法律强制性规定无效，城投公司也未按合同约定的BT模式支付工程款，而是按工程进度付款。因此，城投公司除了支付审计报告中的审定工程价款外，不应当按期支付武阳公司回购款，对武阳公司以涉案工程采取BT模式建设为由，请求判令城投公司支付土建工程逾期回购违约金1500746.92元的诉求于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回重庆市武阳建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费18306元，由重庆市武阳建筑工程有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
二审查明，武阳公司具有施工总承包建筑工程贰级、施工总承包市政公用工程贰级、专业承包建筑幕墙工程贰级、专业承包建筑装修装饰工程贰级建筑业企业资质证书。
当事人对一审认定的事实无争议，本院予以确认。
本院认为，本案系武阳公司要求城投公司依据《黔江区图书馆工程BT方式建设施工合同》承担逾期支付回购款的违约金而产生的建设工程施工合同纠纷。二审双方争议的焦点在于《黔江区图书馆工程BT方式建设施工合同》的效力及城投公司应否承担违约责任。现就此评述如下：
关于案涉合同效力。因本案所涉黔江区图书馆土建工程项目，系全部使用国有资金投资的、关系社会公共利益的公用事业项目，根据《中华人民共和国招投标法》第三条的规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。”该工程项目属于必须进行招标的工程建设项目。结合重庆市黔江区审计局作出的黔江审计报[2014]22号审计报告等证据，案涉项目于2008年7月2日进行公开招标因报名企业未达到规定数，该项目与2008年7月7日再次招标时也仅有一家企业报名，经请示黔江区发改委批准并经黔江区政府同意后，业主单位于2008年8月15日邀请区纪委、区发改委、区财政局、区建委等相关部门人员与武阳公司采取BT方式建设合同谈判，并于2008年7月19日签订案涉合同。根据《工程建设项目施工招标投标办法》第三十八条第三款“提交投标文件的投标人少于三个的，招标人应当依法重新招标。重新招标后投标人仍少于三个的，属于必须审批的工程建设项目，报经原审批部门批准后可以不再进行招标；其他工程建设项目，招标人可自行决定不再进行招标”的规定，该项目属于两次流标后报经原审批部门批准后可以不再进行招标的情形，并不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定的情形，亦不违反法律、行政法规的强制性规定。故案涉合同应属有效合同，本院对此予以明确。一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项认定案涉合同为无效合同不当，本院对此予以纠正。
关于城投公司应否承担违约责任。依据双方签订的案涉合同专用条款第1.11的约定，回购起算日为竣工验收合格并正式移交完毕之日。《建设工程竣工验收意见书》载明案涉工程竣工验收的时间为2010年4月14日，故该时间应当认定为回购起算日。按照案涉合同专用条款第15条关于工程款(进度款)支付之约定：“双方约定的工程回购款支付的方式和时间：（1）第一次回购资金拨付为工程合同价款的50%，时间为回购起算日后1月时；（2）第二次回购资金拨付工程合同价款的30%，时间为回购起算日后6月时；（3）第三次回购资金拨付工程合同价款的20%，时间为回购起算日后12月时。”第一次、第二次、第三次回购资金拨付是时间节点分别为2010年5月14日前、2010年10月14日前、2011年4月14日前。事实上，武阳公司和城投公司均认可的《重庆市武阳建筑工程有限公司职教基地图书馆土建工程BT利息计算建设时间》表明确，城投公司于2009年7月27日至2009年11月23日支付了第一次回购款（即工程合同价款的50%），于2009年12月22日至2010年2月8日支付了第二次回购款（即工程合同价款的30%），于2010年9月6日支付了第三次回购款（即工程合同价款的20%）。即城投公司在早于合同约定的2010年4月14日应付回购的起算日之前已经实际支付了合同约定的前两期应付的回购款，第三次回购款的支付也远远早于合同约定的第三次回购资金拨付时间，双方并未按照合同约定的BT模式的回购约定履行，且城投公司支付回购款的时间均早于案涉合同约定的时间节点，双方也对工程款利息进行了结算并已实际支付，城投公司并无逾期支付合同约定回购款的事实。由此，城投公司在履约过程中并不存在违约，武阳公司请求判决城投公司支付违约金的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定城投公司不承担违约金支付责任并驳回武阳公司的诉讼请求的裁判结果正确，本院对此予以明确。
综上所述，武阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当，但裁判结果正确，对裁判结果可予以维持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18306元，由重庆市武阳建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭中宜
审 判 员 何 玉
审 判 员 王 宏
二〇一八年四月十六日
法官助理 杨鹏润
书 记 员 简 鑫