广东省高级人民法院
行 政 判 决 书
(2015)粤高法行终字第228号
上诉人（原审被告）：广东省教育厅。住所地：广州市东风东路***号。
法定代表人：景李虎，该厅厅长。
委托代理人：王云龙，广东太平洋联合律师事务所律师。
委托代理人：王玉学，该厅工作人员。
上诉人（原审第三人）：广联达软件股份有限公司。住所地：北京市海淀区东北旺西路*号院***号楼。
法定代表人：刁志中，该公司董事长。
委托代理人：富君，北京市君合（广州）律师事务所律师。
委托代理人：魏瑛玲，北京市君合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市斯维尔科技股份有限公司（原深圳市斯维尔科技有限公司）。住所地：深圳市南山区科技园北区清华信息港*栋*楼。
法定代表人：彭明，该公司董事长。
委托代理人：刘秀兰，该公司职员。
委托代理人：魏士廪，北京大成律师事务所律师。
上诉人广东省教育厅、广联达软件股份有限公司(以下简称广联达公司)因与被上诉人深圳市斯维尔科技股份有限公司（以下简称斯维尔公司）侵犯公平竞争权行政纠纷一案，不服广州市中级人民法院于2015年2月2日作出的(2014)穗中法行初字第149号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年1月17日，教育部下发教职成函[2013]2号《教育部关于成立2013-2015年全国职业院校技能大赛组织委员会和执行委员会的通知》，决定成立2013-2015年全国职业院校技能大赛组织委员会（以下简称“组委会”）和执行委员会（以下简称“执委会”），组委会是2013-2015年全国职业院校技能大赛的领导机构，大赛执委会办公室（下称“大赛办”）设在教育部职业教育与成人教育司。
2014年2月15日，大赛办公布《2014年全国职业院校技能大赛赛项规程编制要求的通知》，该通知公布了2014年全国职业院校技能大赛赛程实施的具体方案和政策规定，并要求在本次大赛中拟设赛项的申办单位组织专门团队，按照本要求精心编制赛项规程，于2014年3月15日前报执委会。大赛办其后公布了《2014年全国职业院校技能大赛“工程造价基本技能”赛项规程》，该规程第六条第8项规定：“竞赛所需的硬件、软件和辅助工具统一由提供赞助的软件公司提供”。第九条第（一）项规定：“技术平台……1）服务器一台，部署广联达网络考试系统使用……（二）软件要求：1）广联达土建算量软件GCL2013；2）广联达钢筋算量软件GGJ2013；3）广联达安装算量软件GQI2013……”
2014年3月11日，被告广东省教育厅下发粤教高函[2014]22号《广东省教育厅关于开展2014年全国职业院校技能大赛高职组广东省选拔赛的通知》，成立由被告、行业企业、高职院校组成的“2014年全国职业院校技能大赛”高职组广东省选拔赛组织委员会（以下简称“广东选拔赛组委会”)，统筹负责本次比赛，组委会下设秘书处负责具体相关事宜。该通知还明确工程造价基本技能为其中的比赛项目之一。
2014年4月2日，被告发布《2014年全国职业院校技能大赛高职组广东省选拔赛实施细则》。该细则明确规定2014年全国职业院校技能大赛高职组广东省选拔赛各赛项要组织成立赛项专家组，赛项专家组的主要工作任务是在承办院校的配合、支持下，制定《赛项规程》和《赛项技术规范》。上述细则还明确各赛项实施方案及举办各赛项的通知等文件电子版由各承办院校统一上传竞赛平台，经被告在竞赛平台审核通过后在竞赛平台发布。举办各赛项的通知经被告同意后，由各承办院校发布，通知落款为2014年全国职业院校技能大赛高职组广东选拔赛XXX赛项组委会。
2014年全国职业院校技能大赛高职组广东省选拔赛工程造价基本技能赛项组委会（以下简称“广东省选拔赛工程造价基本技能赛项组委会”）经报送被告审核通过后发出《关于举办2014年全国职业院校技能大赛高职组广东省选拔赛工程造价基本技能赛项的通知》。该通知明确将于2014年4月26日举办2014年全国职业院校技能大赛高职组广东省选拔赛工程造价基本技能项目竞赛，该项目竞赛由被告主办，广州城建职业学院承办，邀请广联达软件股份有限公司协办。上述通知第一条规定：“一、参赛对象与竞赛内容……（3）软件算量：应用广联达土建算量软件、钢筋抽样软件计算指定图纸、指定范围的清单工程量”。同年4月8日，广东省选拔赛工程造价基本技能赛项组委会经被告审核通过后发布《“2014年全国职业院校技能大赛”高职组广东省选拔赛“工程造价基本技能”赛项技术规范》和《“2014年全国职业院校技能大赛”高职组广东省选拔赛“工程造价基本技能”赛项竞赛规程》。上述赛项技术规范第三条规定：“技术平台……（二）软件要求：1、广联达土建算量软件GCL2013；2、广联达钢筋算量软件GGJ2013……”上述赛项竞赛规程亦要求在工程造价基本技能赛项中使用广联达的认证系统、广联达土建算量软件GCL2013和广联达钢筋算量软件GGJ2013。
原告斯维尔公司认为被告在2014年全国职业院校技能大赛高职组广东省选拔赛工程造价基本技能赛项指定使用第三人广联达软件的行为违法，在多次向被告提出异议无果的情况下遂提起本案诉讼，请求人民法院：1、确认在省级赛区“工程造价基本技能比赛”中，被告滥用行政权力指定或变相指定使用广联达公司独家软件和相应设备的具体行政行为违法。2、责令被告及广联达公司立即停止违法行为。3、由被告和广联达公司承担原告因调查、制止被告及广联达公司违法行为的合理开支捌仟玖佰元整。4、本案诉讼费全部由被告和广联达公司承担。
另查明，原告在庭审时表示因涉案的赛项已经结束，故将其第二项诉讼请求予以撤回；将第一项诉讼请求变更为：确认在省级赛区“工程造价基本技能比赛”中，被告滥用行政权力指定或变相指定使用广联达公司独家软件的具体行政行为违法；将第三项诉讼请求变更为：由被告和广联达公司承担原告因调查、制止被告及广联达公司违法行为的合理开支10800元。
还查明，据原告提供的四川省2014年高等职业院校技能大赛工程造价技能赛竞赛规程显示，该省规定在工程造价技能赛竞赛可选用原告和第三人的软件。据第三人提供的江苏省及福建省组织2014年高等职业院校技能大赛工程造价技能赛竞赛规程显示，上述两省规定在该赛项中使用原告的软件。
原审法院认为，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。……”本案中，广东省选拔赛工程造价基本技能赛项组委会制定了赛项技术规范和竞赛规程，要求在涉案的工程造价基本技能赛项中独家使用第三人广联达软件股份有限公司的相关软件。涉案的工程造价基本技能赛项系由被告广东省教育厅主办，且上述赛项技术规范和竞赛规程在经被告审核通过后才予以公布，故在涉案的工程造价基本技能赛项中指定独家使用第三人相关软件的行为系被告行使行政职权的行政行为。原告深圳市斯维尔科技有限公司认为被告上述行政行为侵犯其公平竞争权提起的本案诉讼，属于上述司法解释规定的行政诉讼受案范围。
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”第十三条规定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：（一）被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；……”本案中，根据相关的证据显示，原告亦具有为涉案的工程造价基本技能赛项提供相应软件支持的能力。被告指定在涉案的赛项中独家使用第三人相关软件，可能侵害到原告的公平竞争权，因此原告与被告指定在涉案的赛项中独家使用第三人相关软件的行为之间存在法律上的利害关系，根据上述司法解释的规定，原告具有提起本案诉讼的主体资格。
《中华人民共和国反垄断法》第八条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”第三十二条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。”上述法律规定的行政机关滥用行政权力排除、限制竞争行为应具备三个要件，一是主体为行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织；二是行政机关及相关组织有限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供商品的行为；三是行政机关及相关组织在实施上述行为过程中滥用行政权力。本案中，作为行政机关的被告在涉案的赛项技术规范和竞赛规程中明确指定涉案的赛项独家使用第三人的相关软件，该行政行为已符合上述法律规定的行政机关排除、限制竞争行为的前两个要件。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”的规定，被告应对上述行政行为的合法性负举证责任，但被告提供的证据不能证明其在涉案的赛项中指定独家使用第三人的相关软件经正当程序，系合理使用行政权力，应承担举证不能的责任。所以被诉的行政行为符合上述法律关于行政机关滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定。鉴于涉案的赛项已经结束，被告指定在涉案的赛项中独家使用第三人相关软件的行为已不具有可撤销的内容，故原审法院确认违法。关于被告认为其依据教育部下发的通知要求在涉案的赛项中独家使用第三人相关软件合法有据之主张能否成立的问题。本案中，教育部下发的相关国赛通知中虽然明确要求在国赛中使用第三人相关软件，但上述通知并未强制要求各省选拔赛应独家使用第三人相关软件，其他省组织的选拔赛亦存在不要求独家使用第三人相关软件的情形，故被告上述主张理据不足，不予支持。
《中华人民共和国国家赔偿法(2012修正)》第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”本案中，原告因调查、制止被诉行政行为所产生的相关费用，并非因该行政行为违法直接造成原告的损失，根据上述法律及司法解释的规定，对原告要求赔偿其调查、制止被诉行政行为相关费用的诉讼请求原审法院予以驳回。
综上所述，原告要求确认被告指定在涉案赛项中独家使用第三人相关软件行为违法的诉请理据充分，予以支持。但原告要求予以相应赔偿的诉请法律依据不足，予以驳回。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：一、确认被告广东省教育厅指定在2014年全国职业院校技能大赛高职组广东省选拔赛工程造价基本技能赛项中独家使用第三人广联达软件股份有限公司相关软件的行为违法；二、驳回原告深圳市斯维尔科技有限公司的赔偿请求。一审案件诉讼费50元，由被告广东省教育厅负担。
广东省教育厅上诉称：一、上诉人的行为不构成行政垄断，原审判决认为上诉人的行为构成行政垄断错误。主要理由是：1、上诉人在涉案赛项中选用广联达公司软件是以教育部的文件作为依据。2、《反垄断法》第三十二条规定的“使用”，是指日常使用，即经常性使用，而本次比赛仅是一次为期几天的比赛，参赛者在自愿的前提下，短时间熟悉比赛软件以更好地适应比赛，并不符合《反垄断法》所称的“使用”规定。因此，一审法院将短暂的运用软件认定为“使用”是不符合常理的。3、比赛选用广联达公司软件后，很多学校仍使用斯维尔公司的软件，未影响到软件行业的市场竞争。4、《行政诉讼法》只规定人民法院对行政行为进行合法性审查，包括审查是否符合法定程序。由于目前法律法规未明确规定教育部门应遵循何种程序组织和管理职业教育赛事，因此，省教育厅组织赛事的程序不违反法定程序，原审法院将本案作正当程序审查以及合理性审查，违反了《行政诉讼法》的规定。二、本案不属于行政诉讼受理范围。由于举办该类型比赛项目不是省教育厅的法定职责，是权力之外的行为，不属于行政行为。此外，该行为不是政府采购行为，也未限制各学院日常购买和使用软件，对斯维尔公司的实体权利不产生实际影响。综上，请求撤销原审判决第一项，确认上诉人在涉案赛项中指定使用广联达公司相关软件的行为合法，驳回被上诉人的全部诉讼请求。
广联达公司上诉称：一、原审判决适用《反垄断法》判断本案所涉的“省教育厅在涉案的赛项技术规范和竞赛规程中明确指定涉案赛项独家使用广联达的相关软件”行为的合法性是错误的。1、《反垄断法》适用于经济活动中的垄断行为，而涉案赛事属于文化教育活动，不属于《反垄断法》的适用范围。原审判决以《反垄断法》作为认定省教育厅行为是否合法的依据，属适用法律错误。2、原审判决所列举的构成行政垄断行为的要件中，缺乏排除、限制竞争的要件，没有认定省教育厅的行为是否以排除、限制竞争为目的或动机，以及是否产生排除、限制竞争的后果，而将省教育厅为某一次赛事确定赛事使用软件的行为认定为行政垄断行为，这一判决结论错误。3、省教育厅选用赛事软件的行为，其目的是进行赛事组织，而非干预市场的行为，不具有排除、限制竞争的目的和动机，也没有产生排除、限制竞争的后果。二、原审判决以省教育厅未能举证证明“其在涉案的赛项中指定独家使用第三人的相关软件经正当程序，系合理使用行政权力”为由，认定省教育厅滥用行政权力，在适用法律方面存在错误，也违反了人民法院仅对行政行为合法性进行审查的基本原则。1、根据《行政诉讼法》第五十四条规定，人民法院对行政行为程序合法性的审查标准为“是否符合法定程序”。在没有任何法律法规对教育部门应遵循何等程序组织和管理职业教育赛事作出规范的情况下，省教育厅组织赛事的程序不违反法定程序。2、原审判决实际适用“正当程序审查原则”这一抽象的理论原则对省教育厅举办赛事的行政行为进行审查，属于适用法律错误。3、原审判决对省教育厅组织赛事的行为进行“合理性审查”，违反了《行政诉讼法》确定的“合法性审查”原则。4、原审法院以省教育厅未能证明其合理使用行政权力而认定其滥用职权，属于适用法律错误。综上，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。
被上诉人斯维尔公司答辩称：一、本案属于行政诉讼的受案范围。二、在指定独家使用广联达公司软件方面，多方面证据证明，广东省教育厅并不是以教育部文件为依据，而是自行指定。三、退一步说，即使以教育部文件为依据并不能证明广东省教育厅指定广联达公司独家软件行政行为的合法性，教育部文件从程序到实体均严重违法。四、广东省教育厅指定使用广联达独家软件的行为是典型的行政垄断。综上，请求法院依法驳回上诉人的全部请求。
经审查，原审法院经审理查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：2014年4月2日，涉案赛项组委会召开了由广州大学王学通教授、朱健高级工程师、华南理工大学张原教授、广东华联建设项目管理咨询有限公司李自春工程师、广州市恒盛建设工程有限公司沈慧高级工程师等召开的专家组会议，会议确定“软件竞赛平台和合作企业：与国赛保持一致，确定合作企业为广联达公司，竞赛平台由广联达公司提供。此外还确定比赛时间、比赛内容、及分值比例等内容。”
本院认为，根据诉辩双方的意见，本案争议的焦点问题是：1、广东省教育厅指定独家使用由广联达公司免费提供的相关软件行为是否属于行政诉讼受案范围的问题；2、广东省教育厅在涉案赛项中指定独家使用由广联达公司免费提供相关软件是否合法。
关于广东省教育厅指定独家使用由广联达公司免费提供的相关软件行为是否属于行政诉讼受案范围的问题。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。……”第十三条规定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：（一）被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；……”本案中，2014年全国职业院校技能大赛”高职组广东省选拔赛“工程造价基本技能”赛项组委会制定了赛项技术规范和竞赛规程，要求在涉案的工程造价基本技能赛项中独家使用广联达公司的相关软件。涉案的工程造价基本技能赛项系由广东省教育厅主办，且上述赛项技术规范和竞赛规程经广东省教育厅审核通过后才予以公布。此外,根据粤发（2009）8号《广东省人民政府关于印发〈广东省人民政府机构改革方案〉的通知》规定，广东省教育厅的主要职责之一是：“负责职业技术教育工作的统筹规划、综合协调和宏观管理，承担职业技术教育和成人教育相关管理工作，指导全省成人文化教育、社区教育、职工教育和农民文化技术教育工作。”广东省教育厅具有对职业技术院校举办赛事活动进行管理的职责。因此，在涉案的工程造价基本技能赛项中指定独家使用由广联达公司免费提供相关软件的行为系广东省教育厅行使行政职权的行政行为。斯维尔公司以广东省教育厅上述指定使用行为侵犯其公平竞争权提起的诉讼，属于上述司法解释规定的行政诉讼受案范围。广东省教育厅上诉主张，举办涉案赛项不是广东省教育厅的法定职责，不属于行政行为，据此认为不属于行政诉讼受案范围，因缺乏事实根据和法律依据，本院不予采纳。
关于广东省教育厅在涉案赛项中指定独家使用由广联达公司免费提供的相关软件是否合法问题。《中华人民共和国反垄断法》第八条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”第三十二条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。”根据上述法律规定，行政机关滥用行政权力，排除、限制竞争应具备以下三个要件：一是主体是行政主体，即行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织；二是行政机关及相关组织有限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供商品的行为；三是行政机关及相关组织在实施上述行为过程中滥用行政权力，并且产生了排除、限制竞争的效果,损害市场公平竞争秩序。本案中，经广东省教育厅审核通过后才予以公布的涉案赛项技术规范、竞赛规程均明确在涉案赛项中指定独家使用广联达公司的相关软件，该行政行为已符合上述法律规定的行政机关排除、限制竞争行为的前两个要件。至于该指定使用行为是否构成滥用行政权力，产生排除、限制竞争的效果，损害市场公平竞争秩序问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”的规定，广东省教育厅应对其在涉案赛项中指定独家使用广联达公司相关软件的合法性负举证责任，包括其行为不仅合法且应当遵循正当程序，正当合理地行使行政权力负举证责任，如举证不能，理应承担败诉的结果。广东省教育厅在法律未有明确规定其指定使用行为应遵循何种法定程序的情况下，其应当经过公开、公平的竞争性选择程序来决定使用相关商家免费提供的软件，除非有正当理由，否则属于滥用行政权力。广东省教育厅在指定独家使用广联达公司软件的文件中，虽有专家组会议评议决定与国赛保持一致，但没有进行合法性以及合理性论证,其亦未能提供其他证据证明其经过公开、公平的竞争性选择程序指定使用广联达公司软件，且其指定使用该软件的目的是用于学生竞赛，并非从国家安全需要、保守国家秘密、突发事件等正当理由考虑。另外，广东省教育厅指定独家使用广联达公司软件的后果是排除了其他软件供应商包括斯维尔公司作为合作方参与竞争提供赛项软件的权利，影响了其他软件供应商包括斯维尔公司的公平竞争权；同时可导致形成参赛学校师生使用习惯，并且对于提高广联达公司的市场声誉有极佳效果，从而提高了广联达公司软件在市场的占有份额。因此，广东省教育厅指定使用广联达公司相关软件行为会导致参赛院校师生在使用习惯方面产生依赖，并且提升广联达公司产品的知名度，从而导致广联达公司软件在市场占有份额的上升，同时导致了斯维尔公司等同类竞争者的产品在市场占有份额方面的下降，进而损害市场公平竞争秩序，产生了排除、限制竞争的效果。因此，广东省教育厅指定使用广联达公司相关软件属于滥用行政权力，排除、限制竞争的行为。广东省教育厅上诉主张，因教育部在国赛中先行指定使用广联达公司相关软件，其以教育部的指定使用文件为依据，是为了更好地与国赛对接，使得参赛选手尽快适应竞赛规则，有利于选手的发挥为由提出抗辩，但是，教育部下发的国赛赛项规程虽然明确要求在国赛中独家使用广联达公司相关软件，但该赛项规程并未强制规定各省选拔赛亦应独家使用广联达公司相关软件，因此，广东省教育厅以教育部在国赛中先行指定使用广联达公司相关软件为由提出抗辩，本院不予支持。原审判决确认广东省教育厅指定在涉案赛项中独家使用广联达公司相关软件的行为违法并无不当,本院予以维持。上诉人广东省教育厅和广联达公司上诉主张，广东省教育厅指定使用行为不产生排除、限制竞争的效果，不构成行政垄断，原审法院作合理性审查该指定使用行为错误，请求撤销原审判决，改判驳回上诉人全部诉讼请求等，因缺乏事实根据和法律依据，上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，原审判决确认广东省教育厅指定使用广联达公司相关软件行为违法并驳回斯维尔公司的赔偿请求正确，本院依法予以维持。上诉人上诉理由不能成立，本院予以驳回。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人广东省教育厅和广联达软件股份有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄伟明
审 判 员 杨雪清
代理审判员 董嫦青
二〇一七年六月二十八日
书 记 员 朱钟涛