江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏商终字第0014号
上诉人（原审原告）南通市通州区天宇塑料制品有限公司，住所地在江苏省南通市通州区川姜镇姜灶社区居委会五组。
法定代表人张善芹，该公司董事长。
委托代理人仇松林，江苏格非律师事务所律师。
委托代理人施斌，江苏格非律师事务所律师。
上诉人（原审被告）南通市恒祥置业有限公司，住所地在江苏省南通市经济技术开发区广州路42号贸易大厦203室。
法定代表人欧有才，该公司董事长。
委托代理人陈品德，北京市惠诚（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南通市恒祥置业有限公司响水分公司，住所地在江苏省响水县城恒美家园27幢201室。
负责人欧阳建明，该公司总经理。
委托代理人陈品德，北京市惠诚（南通）律师事务所律师。
上诉人南通市通州区天宇塑料制品有限公司（以下简称天宇公司）因与上诉人南通市恒祥置业有限公司（以下简称恒祥公司）、原审被告南通市恒祥置业有限公司响水分公司（以下简称响水分公司）企业借贷纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2010）通中商初字第0035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月9日受理后，依法组成合议庭，于2013年3月4日公开开庭审理了本案。上诉人天宇公司的委托代理人仇松林、施斌，被上诉人恒祥公司、原审被告响水分公司的共同委托代理人陈品德到庭参加诉讼。因本案的审理需以江苏省南通市中级人民法院（2011）通中民初字第0044号合资、合作开发房地产合同纠纷一案的审理结果为依据，本院于2013年9月29日裁定本案中止审理，后于2015年1月4日裁定恢复审理。本案现已审理终结。
天宇公司原审诉称：恒祥公司、响水分公司因开发响水县中央花苑房地产项目（以下简称中央花苑项目）急需资金，经人介绍，于2004年12月至2006年2月期间，共向天宇公司借款14次，合计1840万元。双方之间未订立书面借款合同，也未约定还款期限，但口头约定利率按银行同期贷款基准利率计算。现中央花苑项目开发已基本结束，恒祥公司、响水分公司既不还款，又对开发项目置之不理，使天宇公司借款的安全受到严重威胁。请求判令恒祥公司、响水分公司立即归还天宇公司借款本金1840万元，并支付该借款自出借之日至判决生效之日的借款利息（利率按银行同期贷款基准利率标准，计算至2010年8月31日的利息为5659868元）。
恒祥公司、响水分公司原审辩称：根据恒祥公司、南通环中置业有限公司（以下简称环中公司）、南通华盛塑料制品有限公司（以下简称华盛公司）、天宇公司签订的补充协议约定，恒祥公司、响水分公司与天宇公司之间系合作开发关系而非借贷关系，天宇公司将其与恒祥公司、响水分公司之间形成的其他法律关系列为借货关系，纯属主张权利对象错误。双方之间从未订立过借款合同，恒祥公司、响水分公司也从未出具过借据，不论天宇公司是否将款项及金额正确无误地汇至响水分公司，均不能证明双方之间仅存在借贷关系而无其他法律关系，况且天宇公司主张的汇款金额及往来数额均不正确。综上，天宇公司的诉请没有事实和法律依据。请求驳回天宇公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2004年12月15日，恒祥公司、环中公司、华盛公司签订《响水县中央花苑合作协议》（以下简称合作协议）一份，约定三方共同完成响水县中央花苑的开发建设，合作方式为：中央花苑以恒祥公司分公司名义进行开发，以欧阳建明（响水分公司负责人）、张春华（华盛公司法定代表人）、马建辉（环中公司法定代表人）三人组成项目经理部，以欧阳建明为总经理负责日常事务工作。除恒祥公司自行建账外，分公司独立建账，资金独立运行，恒祥公司的其他债权债务与本项目无关。各方根据各自的经营资质范围进行分工协作，原则上恒祥公司、环中公司负责开发，华盛公司负责洽谈销售和融资工作。在整个合作开发过程中，一律以恒祥公司名义对外，任何一方未经三方一致同意，不得公开披露三方合作情况及本协议的任何内容。恒祥公司、环中公司、华盛公司三方按32.5%、27.5%、40%的比例进行分配和承担责任。恒祥公司以该项目的开发权和恒祥公司已投资的400万元作为资本投入，且享受该项目总收益税后利润的32.5%；环中公司先期投入900万元作为资本投入该项目，享受该项目总收益税后利润的27.5%；华盛公司先期投入2000万元作为资本投入该项目，享受该项目总收益税后利润的40%。除上述投入的资金外，后续资金若不足，由华盛公司负责融资，融资利息按照银行贷款利息在成本中列支。
2004年12月1日、2005年1月31日、1月31日、3月4日、4月13日、6月3日、6月15日、6月20日、7月4日、7月19日，天宇公司分别汇入响水分公司账户500万元、170万元、250万元、200万元、100万元、45万元、55万元、30万元、25万元、125万元，合计1500万元。2006年1月19日，华盛公司汇入响水分公司账户500万元。天宇公司认为上述2000万元即华盛公司按合作协议履行的投资义务。
2004年12月20日，天宇公司汇入响水分公司负责人欧阳建明账户10万元。2005年2月1日，天宇公司通过周建忠交付响水分公司40万元。2005年11月15日、16日、17日，天宇公司通过施雪兵分别交付响水分公司40万元、10万元、30万元。2005年8月1日、10月31日、11月22日、11月22日、12月1日，2006年1月5日、1月19日、1月24日，天宇公司通过银行转账的方式分别交付响水分公司50万元、50万元、90万元、120万元、800万元、200万元、100万元、100万元。上述款项合计1640万元。2006年2月17日，天宇公司借给恒祥公司200万元用于公司增资。
2006年12月20日，恒祥公司、环中公司、华盛公司、天宇公司签订《响水中央花苑项目补充协议》（以下简称补充协议）一份，具体内容为：恒祥公司、环中公司、华盛公司三方于2004年12月15日签订合作开发响水中央花苑项目协议书，因华盛公司只是名义上的合同签订人，实际投资全部由天宇公司出资。现经四方协商一致，达成如下补充协议：一、原协议中的名义投资人华盛公司改为实际投资人天宇公司；二、原协议中华盛公司的一切权利和义务自本协议签订之日起由天宇公司享有和承担；三、天宇公司承认所有原协议履行过程中由华盛公司作出的任何决议；四、自本协议签订之日起，华盛公司不再作为投资人参与响水中央花苑的合作项目；五、本协议经恒祥公司、环中公司、华盛公司、天宇公司四方签字、盖章之日起生效；六、本协议作为原合作协议的附件，具有同等法律效力。恒祥公司、环中公司、华盛公司、天宇公司均在该协议上盖章确认。
原审法院另查明：华盛公司的法定代表人张春华与天宇公司的法定代表人张善芹系夫妻关系。天宇公司的股东为张春华、张善芹二人。在2006年12月20日的补充协议签订前，张春华作为华盛公司的法定代表人参与中央花苑项目的合作、开发事宜。在补充协议签订后，相关会议纪要、协议中仍由张春华签字，并无天宇公司法定代表人的签名。其中2008年4月16日的协议书以恒祥公司为甲方、环中公司为乙方、天宇公司（实际投资方）和华盛公司（原名义投资方）为丙方签订，张春华在丙方法定代表人一栏内签名。
原审法院还查明：华盛公司、环中公司因与恒祥公司合资、合作开发房地产合同纠纷，诉至原审法院，该院作出（2010）通中民初字第0045号民事裁定，驳回华盛公司、环中公司的起诉。华盛公司、环中公司均不服该裁定，上诉至本院，本院作出（2011）苏民终字第0125号民事裁定，撤销（2010）通中民初字第0045号民事裁定，指令原审法院对该案进行审理。原审法院重新立案，案号为（2011）通中民初字第0044号。
本案一审争议焦点：1、案涉款项的性质是否属于借款；2、如属于借款，借款主体是谁。
原审法院认为：一、关于案涉款项的性质问题。天宇公司认为双方之间案涉款项为借款，为此其提交了款项交付的证据。恒祥公司、响水分公司则认为双方之间不存在借款关系而系合作开发房地产关系，为此其提交了补充协议、华盛公司承诺书等。综合分析双方所举证据，原审法院认为，根据恒祥公司、环中公司、华盛公司签订的三方合作协议的约定，华盛公司需投资2000万元，其也据此拥有40%的盈亏分配比例。如后续资金不足，由华盛公司负责融资。本案中，华盛公司、天宇公司汇入响水分公司的资金已远超出2000万元，超出的1840万元属于华盛公司投资义务之外的融资范畴，其性质应确认为借款。
二、关于借款主体问题。天宇公司认为经华盛公司介绍，响水分公司向其借款1840万元，而响水分公司否认其向天宇公司借款，认为相关款项系天宇公司根据合作协议履行的义务。原审法院认为，虽然天宇公司与响水分公司之间不存在书面的借款合同，但综合各方当事人提交的证据，应作如下认定：1、1840万元中的200万元由恒祥公司直接收取，用于其公司增资，与响水分公司无关，故该200万元的借款人应认定为恒祥公司。2、其余1640万元中，1630万元均由天宇公司直接汇款或通过响水分公司职员账户汇入响水分公司，均应认定为响水分公司借款，其余10万元系天宇公司汇给响水分公司负责人欧阳建明，响水分公司认可该款用于公司业务，故该10万元也应认定为响水分公司借款。综上，1640万元的借款人应认定为响水分公司。
三、原审法院认定1640万元的借款人为响水分公司，且还款义务人只能是响水分公司。本案中恒祥公司不宜单独对响水分公司的债务承担责任。具体理由如下：1、恒祥公司、环中公司、华盛公司三方订立的合作协议中明确约定，中央花苑以响水分公司名义进行开发，合作各方均派员组建项目经理部，响水分公司独立建账，资金独立运行，恒祥公司的其他债权债务与本项目无关。因此，响水分公司虽系恒祥公司设立的分支机构，但本案中响水分公司并非通常意义上的恒祥公司设立的分支机构，而应被视作恒祥公司、环中公司、华盛公司三方为合伙事务而共同设立的合伙体。2、虽然天宇公司的借款均发生于补充协议签订之前，但天宇公司称其出借款项时只知道恒祥公司在响水进行房地产开发，对三方合作开发的内情不清楚，也不清楚汇入响水分公司钱款的去向，此说法与事实不符。（1）华盛公司的法定代表人张春华与天宇公司的法定代表人张善芹是夫妻关系，张春华同时又是天宇公司的股东，张春华作为合作方之一的法定代表人及天宇公司的两个股东之一，其将三方合作事实告知天宇公司另一股东，即天宇公司法定代表人、张春华之妻张善芹符合常理。（2）在案涉款项出借前及出借过程中，天宇公司即代华盛公司汇给响水分公司1500万元作为华盛公司的合伙出资，表明其清楚华盛公司参与合伙的事实。（3）天宇公司不可能在不知道三方合作开发的事实前，仅凭华盛公司的口头介绍，在不要求恒祥公司与其签订借款合同、出具借款手续的情况下，贸然汇出上千万的款项。综上，案涉1640万元应由作为合伙体的响水分公司偿还。如其财产不足以清偿上述债务，可由天宇公司另行主张。
四、非金融机构之间的企业资金拆借行为因违反国家金融管理法规的强制性规定，应认定无效。按无效合同的处理原则，恒祥公司、响水分公司所借的借款本金应予偿还。关于天宇公司主张的利息损失，虽然天宇公司与恒祥公司、响水分公司之间无书面的借款合同，对利息也无单独的约定，但天宇公司与环中公司、华盛公司的三方合作协议中明确约定对外融资按同期银行贷款利率计付利息，华盛公司代表合伙体对外融资也是基于此合作协议，因此案涉借款支付利息符合当事人的本意。况且天宇公司将其自有资金出借给恒祥公司、响水分公司，帮助其解决资金困难，恒祥公司、响水分公司使用了该资金，根据权利义务相一致原则，恒祥公司、响水分公司应按同期银行贷款利率支付利息，否则其即构成不当得利。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项、第六十一条第（一）款、第一百零八条的规定，原审法院判决：一、响水分公司于判决生效之日起10日内偿还天宇公司借款本金1640万元及各笔借款自借款之日起至判决给付之日止按同期银行基准贷款利率计算的利息（2004年12月20日、2005年2月1日、11月15日、11月16日、11月17日、8月1日、10月31日、11月22日、11月22日、12月1日，2006年1月5日、1月19日、1月24日，天宇公司分别借给响水分公司10万元、40万元、40万元、10万元、30万元、50万元、50万元、90万元、120万元、800万元、200万元、100万元、100万元）；二、恒祥公司于判决生效之日起10日内偿还天宇公司借款本金200万元及自2006年2月17日起至判决给付之日止按同期银行基准贷款利率计算的利息；三、驳回天宇公司的其他诉讼请求。如果恒祥公司、响水分公司未按判决指定的期间履行偿付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费183619元，保全费5000元，合计188619元，由恒祥公司负担23002元，由响水分公司负担165617元。
天宇公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决根据三方合作协议中有关“中央花苑以响水分公司名义进行开发，合作各方均派员组建项目经理部，响水分公司独立建账，资金独立运行，恒祥公司的其他债权债务与本项目无关”的约定，认定响水分公司系恒祥公司、华盛公司、环中公司三方合作开发中央花苑项目的三方合伙体、1640万元借款本息由合伙体响水分公司偿还、恒祥公司不承担1640万元借款本息的偿还责任错误。1、上述约定系合作三方内部约定，对天宇公司无约束力；2、分公司不可能为合伙体，事实上响水分公司也不是合伙体，该判决与生效判决冲突；3、原审判决恒祥公司对其分公司不承担责任违背《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国公司法》的规定。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。二、原审判决认定天宇公司出借款项时清楚三方合作开发情况没有事实依据。原审判决以天宇公司法定代表人与华盛公司法定代表人系夫妻关系、天宇公司曾代华盛公司汇款、天宇公司不可能在不了解清楚的情况下出借巨款等推测天宇公司清楚三方合作开发事宜不能成立。即使天宇公司清楚三方合作开发的事实，亦不会改变天宇公司与恒祥公司之间的借款关系。综上，请求撤销原审判决第一项、第三项，改判恒祥公司偿还天宇公司借款本金1640万元及相应利息。
恒祥公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定恒祥公司与天宇公司之间存在借贷关系错误。1、双方之间不存在借款协议、借据等基础事实，本案不具有借贷关系法律特征。2、天宇公司与华盛公司系合作开发房地产法律关系中的共同合作一方，履行投资义务后，再履行融资义务，系基于履行主合同义务后的从合同义务或者说后合同义务，不因此而改变双方之间因主合同而产生的合作开发房地产法律关系；3、原审判决抛开基础法律关系，人为地将房地产合作开发关系划分为两种性质截然不同的法律关系。原审判决未审查合作开发协议第三条第2款、第3款明确约定若后续资金不足，由天宇公司和华盛公司负责融资，融资利息在成本中列支，项目若发生亏损，按各自比例分担。4、原审判决关于“天宇公司不可能在不知道三方合作开发的事实前，仅凭华盛公司的口头介绍，在不要求恒祥公司与其签订借款合同、出具借款手续的情况下，贸然汇出上千万的款项”的认定，印证了本案不存在借贷关系。5、原审判决响水分公司给付天宇公司利息不当。正是由于天宇公司及华盛公司长期霸占响水分公司财务凭证，致使响水分公司无法及时清算，其不应因恶意拖延行为而获得利息。二、原审判决认定天宇公司为出借方错误，天宇公司的主体资格不适格。1、天宇公司在与本案不可分割的原审法院清算诉讼案中，作为依附于华盛公司的无独立请求第三人，本案所涉资金均在清算诉讼的审计报告中得以体现，天宇公司在两个诉讼中，以不同身份获得了同样的权利。2、尽管天宇公司的汇款行为发生于四方签订补充协议之前，但天宇公司在汇款时即知道自己作为合作开发房地产的一方当事人。3、超出2000万元的款项属于华盛公司投资义务以外的融资范畴，该主体应是华盛公司而非天宇公司。三、原审判决恒祥公司归还天宇公司200万元无事实依据。1、恒祥公司增资是为了合作项目需要与政府有关部门签订协议，达到政府部门要求的规模而进行的增资，并非恒祥公司本身需要增资；2、增资手续办理后，该200万元连同其他款项一并汇往国土部门用于支付合作项目的土地出让款，恒祥公司并未占为己有；3、即使是借款，该200万元的出借人也是华盛公司张春华个人，天宇公司无权主张，况且恒祥公司出具的是收条而非借条；4、响水分公司于2006年11月30日和2007年7月10日共支付给天宇公司600万元，已包含该200万元；四、原审判决认定的所谓借款中已有600万元被天宇公司抽走，该款项已体现在清算诉讼案的审计报告中，原审判决响水分公司归还该600万元错误。五、原审法院违反法定程序。1、恒祥公司主张案涉法律关系为合作开发关系非借贷关系，并提供了四方补充协议及华盛公司的承诺书，原审判决认定案涉法律关系为借贷关系，未向恒祥公司履行释明义务，要求恒祥公司对是否发生借款、借款金额、还款期限等进行举证，导致恒祥公司未能提供相关证据；2、本案应当追加华盛公司、环中公司参加诉讼。响水分公司系恒祥公司、华盛公司、天宇公司、环中公司设立，法律上无独立主体资格，虽然恒祥公司系响水分公司在工商部门登记的设立单位，但在内部关系中，响水分公司是独立的合伙体，恒祥公司不能代表响水分公司正确表达合作体的意思，应追加华盛公司、环中公司共同表达响水分公司的意思。综上，请求撤销原审判决，驳回天宇公司的原审诉讼请求，或改判恒祥公司不承担责任，一、二审诉讼费用由天宇公司承担。
针对天宇公司的上诉，恒祥公司、响水分公司辩称：一、原审判决认定响水分公司为合伙体、恒祥公司不承担响水分公司的债务符合事实和法律规定。1、根据合作协议的约定，响水分公司是为了完成合作项目由恒祥公司、华盛公司、天宇公司、环中公司共同设立的独立合伙体，其财务资金往来等均独立封闭运行，天宇公司对此是明知的，其在合作协议签订后，便陆续汇款给响水分公司，不存在天宇公司认为的分公司不可能成为合伙体的说法；2、响水分公司的债务由合作方共同承担，才符合共同经营、共享利益、共担风险的合作原则。二、原审判决认定天宇公司明知其参与合作开发有事实根据。1、2004年12月20日，张春华个人汇给欧阳建明10万元，张春华明确该10万元记天宇公司往来账，天宇公司持有该凭证，且在本案中主张该10万元，足以说明张春华的行为从合作之初即代表天宇公司；2、从2004年12月20日起，天宇公司在与恒祥公司及响水分公司无任何协议的情况下将巨额款项汇入响水分公司，足以说明天宇公司明知其参与合作；3、2006年12月20日四方补充协议及华盛公司的承诺书中，天宇公司确认2004年12月15日的合作协议；4、2006年2月17日邱璇出具的收条，载明收到华盛公司张春华200万元用于验资，天宇公司持有该收条并在本案中主张该200万元，说明张春华的行为从合作之初即代表天宇公司。综上，原审判决认定响水分公司就案涉项目独立承担责任正确，请求驳回天宇公司的上诉请求。
针对恒祥公司的上诉，天宇公司辩称：一、恒祥公司向天宇公司借款200万元事实清楚，恒祥公司所谓200万元不是借款的上诉理由不能成立。1、2006年2月17日，恒祥公司收到现金200万元，原审中华盛公司张春华出具了2006年2月17日借款给恒祥公司200万元的说明，表明华盛公司和张春华均不是出借人，且天宇公司持有该收条；2、恒祥公司借款后如何使用，不影响对借款事实的认定及其应承担偿还借款本息的法律责任。3、响水分公司没有归还天宇公司款项；4、原审判决的利息是最基本的利息，不能弥补天宇公司的损失。二、恒祥公司认为响水分公司没有独立的主体资格，表明原审法院认定响水分公司作为合伙体独立承担民事责任，双方当事人均不认可。华盛公司是合作合同的一方当事人，且2012年12月4日恒祥公司在给华盛公司、环中公司的通知书中，明确合作方是华盛公司。天宇公司在恒祥公司与华盛公司、环中公司合作开发房地产合同纠纷一案中没有任何利益，亦不承担任何法律责任。三、本案中恒祥公司作为被告，认为其与天宇公司之间存在合作开发房地产合同关系，要求原审法院履行告知义务，没有法律依据。综上，请求驳回恒祥公司的上诉请求。
上诉人天宇公司二审中提交的证据为：
第一组证据：1、2005年4月14日响水县建设局《通知》一份，2、2005年7月14日中央花苑安置楼建设领导小组办公室《通知》一份，3、2005年11月17日盐城翔远建筑工程有限公司《催款通知书》一份，4、2005年11月18日响水宏业建筑公司项目部《函》一份，5、2005年11月20日南通晓河建设工程有限公司催款函件一份，6、2006年3月11日恒祥公司致响水县政府的《请示报告》一份，7、2007年2月7日响水县清理拖欠工程款和农民工工资工作小组《通知》一份，8、2007年7月23日响水县审计局《关于恒祥公司开发经营中央花苑及税费征缴情况的审计调查报告》一份，9、2008年6月29日响水县房地产管理局《函告》一份，10、2008年9月23日《关于中央花苑问题处理的备忘录》一份，11、2009年1月16日恒祥公司致响水县国土资源局《紧急付款申请书》一份，12、2009年1月16日恒祥公司致响水县人民政府《紧急付款申请书》一份，13、2009年1月16日恒祥公司致响水县委《紧急付款申请书》一份，14、2009年6月29日恒祥公司致响水县建设局《关于“中央花苑”首批资金的报告》一份，15、2010年10月21日响水中央花苑业主委员会致恒祥公司《函告》一份，16、2010年10月22日响水县住房和城乡建设局致恒祥公司《函告》一份，17、2010年11月2日恒祥公司致环中公司《关于开展解决“中央花苑”后续问题工作的通知》一份，18、2010年11月2日恒祥公司《通知书》及特快专递详情单各一份，19、2010年12月6日恒祥公司《关于办理响水县“中央花苑”部分商品房“两证”中存在的问题及工作计划的汇报》一份，20、2010年12月8日恒祥公司《邀请函》一份，21、2010年12月13日恒祥公司《回函》一份，22、2011年8月25日农行响水县支行致恒祥公司《催办房地产他项权证通知书》一份，23、2011年9月5日响水县国土资源局响国土资函（2011）16号《关于限期补缴中央花苑宗地超容积率国有土地使用权出让金的函》一份，24、盐城市中级人民法院（2010）盐民初字第0059号民事判决书及该案民事起诉状各一份，25、响水县国土资源局2011年9月21日民事起诉状一份、响水县行政机关《行政处罚决定书》6份。以上证据拟证明：中央花苑项目以恒祥公司名义开发，对外由恒祥公司主张权利、承担义务。
第二组证据：（2011）通中民初字第0044号合资、合作开发房地产合同纠纷一案2011年11月11日庭审笔录。拟证明华盛公司根据2006年2月12日《响水中央花苑项目部经理（股东会）决议》的约定撤回600万元投资款。
恒祥公司对天宇公司提交的上述证据的质证意见是：对第一组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，本案处理的是合作体内部关系，且合作协议订立前双方就已有款项往来。对第二组证据的真实性无异议，对关联性有异议，恒祥公司未看到2008年以前的财务凭证，华盛公司提供的会计记账凭证记载600万元均汇给了天宇公司。
上诉人恒祥公司二审中提交的证据为：
1、2006年2月22日，恒祥公司汇入江苏省土地市场响水交易所900万元、150万元；2006年5月26日，恒祥公司汇入响水县国土局土地拍卖专户200万元，以上合计1250万元，用途为土地款。拟证明恒祥公司将验资款项全部用于合作体响水分公司。
2、天宇公司一审提交的2004年12月20日农业银行存款回单。拟证明由张春华个人打入恒祥公司欧阳建明个人账户的10万元，张春华汇款时写明记天宇公司往来账。现天宇公司主张该10万元是借款，表明张春华代表了天宇公司。
3、华盛公司在另案中提交的2006年11月30日、2007年7月10日响水分公司记账凭证2份，分别载明天宇公司往来款100万元和500万元；2006年11月30日汇款凭证2份，汇款人是响水分公司，收款人是天宇公司，金额均为50万元，2007年7月10日汇款凭证3份，汇款人是响水分公司，收款人是华盛公司，金额分别为160万元、270万元、70万元，以上款项共计600万元。拟证明由张春华操作，天宇公司已抽走600万元，响水分公司记账凭证中均记载为天宇公司往来款。
4、天宇公司原审提交的2006年2月12日《响水中央花苑项目部经理（股东会）决议》一份，主要内容是：华盛公司、恒祥公司、环中公司三方决议用响水分公司的资金购买清华园二地块；2007年1月11日响水县国土资源局《关于再次限期缴纳土地出让价款的函》（响国土资函（2007）1号），主要内容是：恒祥公司于2006年5月29日缴纳了200万元，剩余款项尚未缴纳。以上两份证据拟证明案涉法律关系不是借款关系，而是合作开发房地产关系，恒祥公司已将华盛公司出借的200万元验资款汇给了响水县国土资源局，恒祥公司并未占有该200万元。
5、原审法院（2011）通中民初字第0044号合资、合作开发房地产合同纠纷一案中南通爱德信会计师事务所有限公司出具的通爱会专审（2012）160号《响水分公司专项审计报告》、通爱会专审（2012）160－1号《审计报告》。拟证明华盛公司仅投入500万元，其余3340万元均由天宇公司汇入响水分公司，本案中恒祥公司与天宇公司之间的法律关系和天宇公司作为第三人的（2011）通中民初字第0044号一案相同，均是合资、合作开发房地产合同关系。
天宇公司对恒祥公司提交的上述5组证据的质证意见是：1、对证据1中3份汇款凭证的真实性无异议；2、对2004年12月20日10万元汇款单真实性无异议，该10万元是天宇公司汇到欧阳建明账户；3、对两份记账凭证、600万元汇款凭证无异议。该600万元中仅100万元汇入天宇公司账户，500万元汇入华盛公司。华盛公司已明确该600万元是撤回的部分投资款；4、对2006年2月12日《响水中央花苑项目部经理（股东会）决议》和2007年1月11日响水县国土资源局的函的真实性均无异议，对其关联性有异议。据天宇公司了解，用中央花苑项目的资金竞拍到的清华园地块由恒祥公司与另一个公司共同成立的响水恒祥公司开发；5、对两份审计报告的真实性不持异议，从审计报告的内容看不出天宇公司为投资一方，即使天宇公司是投资一方，2000万元投资以外的款项也属于借款。
本院认为：恒祥公司对天宇公司提交的证据、天宇公司对恒祥公司提交的证据的真实性均无异议，本院对以上证据的真实性予以确认，对证据的关联性将在判决理由部分作出认定。
本院经审理查明：二审庭审中，天宇公司对原审判决查明的2006年12月20日恒祥公司、环中公司、华盛公司、天宇公司签订补充协议的事实有异议，恒祥公司在原审法院审理的合资、合作开发房地产合同纠纷案中称其盖章时间不是2006年12月20日，几个月后再盖章交给华盛公司和环中公司。对天宇公司有异议的事实，本院认为，2006年12月20日补充协议盖有恒祥公司、环中公司、华盛公司、天宇公司的公章，因补充协议未约定加盖公章的截止日期，即使恒祥公司几个月后盖章也不能否定四方签订补充协议的事实和补充协议的效力。且2006年12月20日华盛公司出具的承诺书中确认了四方签订补充协议的事实和补充协议的内容，故对2006年12月20日四方签订补充协议的事实和补充协议的效力应当予以认定。恒祥公司、响水分公司对原审判决查明的事实无异议。本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查明：
1、2005年8月23日，张春华、欧阳建明、马建辉签订《响水中央花苑合营三方会议纪要》第2条载明：关于恒祥公司现为三级资质，在响水开发存在资质等级行业管理、领取销售许可证、银行贷款等一系列问题，同意利用响水现有资金进行操作，但不得挪作他用，增资及有关费用在成本中列支。
2、2006年12月20日，华盛公司向恒祥公司、环中公司出具《承诺书》一份，内容为：中央花苑项目由三方合作开发，华盛公司原为三家共同开发合作方之一，华盛公司在此项目上，只是名义投资人，而该项目真实投资方为天宇公司，各方日前已签署补充协议，将华盛公司在此合作项目中的权利和义务转还给真实的投资方（由银行进账单为依据）天宇公司。现就天宇公司在此合作项目中的履行能力，华盛公司承诺如下：（1）天宇公司将严格按照2004年12月三方协议及各补充协议中规定的权利、义务来履约，如有违约华盛公司负连带担保责任；（2）如因天宇公司对外负债，不得查封响水中央花苑资产，天宇公司的外债由华盛公司负连带责任，并负责解决，不得影响中央花苑项目的正常运作，直至将该项目开发结束，分配清算完为止。本承诺书一式四份，恒祥公司、环中公司、天宇公司、华盛公司各执一份。
3、天宇公司一审中提供的2008年4月16日，恒祥公司为甲方、环中公司为乙方、天宇公司（实际投资方）和华盛公司（原名义投资方）为丙方签订《协议书》，“首部”载明：恒祥公司、环中公司、天宇公司、华盛公司三方合作开发响水中央花苑项目，现项目已基本完成，为保证尽快收回投资，经三方协商由天宇公司、华盛公司负责剩余房屋销售的组织工作。第5条约定：到目前为止，中央花苑项目已经销售的房款中，因各种原因的欠款和未到位的按揭贷款约有960万元，此款如能到账应支付到期的工程款。销售公司新的房屋销售款项，进销售专用账户，除需交纳10%左右的税收款项要扣除外，其余的款项全部还天宇公司、华盛公司代本项目的融资款和利息。如有多余款项需放账户上，优先支付工程款。待审计结束后一起进行清算和分配。
4、2010年9月16日，华盛公司、环中公司诉至原审法院，请求判令：（1）华盛公司、环中公司与恒祥公司之间投资开发中央花苑项目的合作合同关系终止；（2）对中央花苑项目清算后，恒祥公司返还华盛公司、环中公司投资成本并给付利润共计61256203元（其中返还华盛公司投资款1000万元、给付利润27411083元；返还环中公司投资款500万元、给付利润18845120元）。原审法院于2013年10月28日作出（2011）通中民初字第0044号民事判决：一、恒祥公司在判决生效后十五日内返回华盛公司投资款1000万元、返回环中公司投资款500万元；二、驳回华盛公司、环中公司的其他诉讼请求；三、驳回恒祥公司的反诉请求。华盛公司、环中公司、恒祥公司均不服，向本院提起上诉。本案于2014年12月24日作出（2014）苏民终字第0003号民事判决：一、维持（2011）通中民初字第0044号民事判决主文第一项；二、撤销原审判决第二项、第三项；三、解除华盛公司、环中公司与恒祥公司签订的中央花苑项目合作协议；四、恒祥公司于判决生效后十五日内给付环中公司利润款12982397.142元、给付华盛公司利润款18883486.752元；五、华盛公司、环中公司于判决生效后十五日内将持有的中央花苑项目所涉全部财务资料移交给恒祥公司；六、驳回华盛公司、环中公司的其他诉讼请求；七、驳回恒祥公司的其他反诉请求。
5、（2014）苏民终字第0003号民事判决中对合作协议是否终止履行及合作项目清算后由恒祥公司返还投资款并给付利润部分认定：（1）恒祥公司、环中公司、华盛公司三方基于相互信任合作开发房地产，彼此之间的信任关系，系履行合作协议的基础，现当事人之间已互不信任，合作协议已不可能继续履行，进而亦不可能按约完成审计清算工作。故华盛公司、环中公司诉至原审法院，以合作协议不能继续履行、三方合作目的无法实现为由主张解除合作协议的诉讼请求，予以支持。（2）合作协议解除后，三方可以根据协议约定比例就中央花苑项目现有资产进行合理分配。该项目土地使用权人为恒祥公司，根据房地产一体化原则，合作协议解除后，由恒祥公司对项目继续开发及取得尚未销售房屋的所有权。因华盛公司、环中公司投入资金已转化为地上房屋，且大部分房屋已实现销售并获得盈利，故可在返还投资款的同时，对已销售房屋部分进行利润分配，对未销售房屋部分，可参照房屋评估价值，由恒祥公司在获得房屋所有权的同时，对华盛公司、环中公司应分配部分给予相应的折价补偿。（3）根据合作协议约定，恒祥公司投入600万元，环中公司投入900万元，华盛公司投入2000万元，三方按32.5％、27.5％、40％的比例进行分配和承担责任。（4）华盛公司已实际撤出投资款600万元。（5）中央花苑项目本次清算中可供分配利益为已销售房屋利润和未销售房屋现有价值，根据合作协议的约定，按恒祥公司32.5％、环中公司27.5％、华盛公司40％的比例进行分配，故恒祥公司可分配利润15342832.986元，环中公司可分配利润12982397.142元，华盛公司可分配利润18883486.752元。
6、（2014）苏民终字第0003号民事判决中对债权债务的处理部分认定：（1）就中央花苑项目现有资产已清楚的事实部分，先行判决三方进行清算分配，有关债权债务待相关数额确定后，三方可按合作协议约定，另行协商处理。（2）关于中央花苑项目借款利息的问题。合作协议约定，华盛公司需在协议签订后投入2000万元，后续资金若不足，由华盛公司负责融资，融资利息按照银行贷款利息在成本中列支。如前所述，华盛公司通过天宇公司向合作项目融资，天宇公司主张以银行转账及其他方式给付响水分公司1630万元、恒祥公司借款200万元用于增资、欧阳建明借款10万元，共计1840万元。天宇公司主张的1630万元已计入中央花苑项目开发成本，但其主张的恒祥公司借款200万元、欧阳建明借款10万元，在审计报告往来账目中均没有反映。因天宇公司起诉恒祥公司、响水分公司借款纠纷一案尚未审结，故在审计报告中未计入的210万元借款是否为该项目的借款，以及该项目的全部融资利息尚无法确定，三方可待借款纠纷一案作出生效判决后，按合作协议约定另行结算。
7、（2011）通中民初字第0044号合资、合作开发房地产合同纠纷一案中，华盛公司、环中公司陈述：1840万元用于开发响水县中央花苑。
本案二审争议焦点：1、天宇公司是否是本案适格的诉讼主体；2、天宇公司与恒祥公司、响水分公司之间是否存在借贷关系，如存在借贷关系，借款数额是多少，由谁承担还款付息的责任；3、原审法院程序是否合法。
本院认为：一、关于天宇公司是否是本案适格的诉讼主体的问题。案涉合作协议签订后，华盛公司陆续履行了合作协议约定的投资2000万元的义务，根据合作协议的约定，中央花苑项目若后续资金不足，由华盛公司负责融资。实际履行中，天宇公司通过银行转账及其他方式给付响水分公司款项，该款项为天宇公司出借的款项，履行的是《合作协议》约定的华盛公司融资义务，故天宇公司作为出借人，有权主张借款本金和利息。故天宇公司是本案适格的诉讼主体，恒祥公司关于天宇公司不是本案适格主体的主张，不能成立。
二、关于天宇公司与恒祥公司、响水分公司之间是否存在借贷关系，如存在借贷关系，借款数额是多少，由谁承担还款付息责任的问题。
1、本院（2014）苏民终字第0003号民事判决已生效，恒祥公司应偿还天宇公司1630万元本金。（2014）苏民终字第0003号民事判决解除了中央花苑项目合作协议，并认定合作协议解除后，由恒祥公司对项目继续开发及取得尚未销售房屋的所有权。可在返还投资款的同时，对已销售房屋部分进行利润分配，对未销售房屋部分，参照房屋评估价值给予相应的折价补偿等。华盛公司通过天宇公司向合作项目融资，天宇公司主张以银行转账及其他方式给付响水分公司1630万元，恒祥公司二审中提供的2006年11月30日、2007年7月10日响水分公司2份记账凭证载明的天宇公司往来款共600万元，已在（2014）苏民终字第0003号民事判决中认定为华盛公司实际撤出的投资款600万元，故在本案中，不应再作为响水分公司归还的借款在1630万元中扣除。因在（2014）苏民终字第0003号一案中已经审计、评估，对中央花苑项目进行清算分配，且该1630万元已计入中央花苑项目开发成本，故1630万元本金应当由恒祥公司偿还。
2、合作协议约定，华盛公司需在协议签订后投入2000万元，后续资金若不足，由华盛公司负责融资，融资利息按照银行贷款利息在成本中列支。因1630万元的利息在（2014）苏民终字第0003号一案中未计入中央花苑项目开发成本，故1630万元按同期银行贷款利率计算的利息应作为项目开发成本。因（2014）苏民终字第0003号一案已判决解除本案合作协议并对合作项目进行清算，且合作协议明确约定恒祥公司按32.5%的比例承担责任，故恒祥公司应偿还天宇公司1630万元按银行同期贷款基准利率计算的利息的32.5％。
3、2006年2月17日，天宇公司借给恒祥公司用于增资的200万元在（2014）苏民终字第0003号一案审计报告往来账目中没有反映，而恒祥公司增资的原因及资金来源在2005年8月23日《响水中央花苑合营三方会议纪要》第2条中已有明确约定：“恒祥公司现为三级资质，在响水开发存在资质等级行业管理、领取销售许可证、银行贷款等一系列问题，同意利用响水现有资金进行操作，但不得挪作他用，增资及有关费用在成本中列支”。恒祥公司按照该会议纪要为了合作开发中央花苑项目的需要进行增资，会议纪要明确约定增资及有关费用在成本中列支，表明用于增资的200万元及相应利息应计入中央花苑项目成本。且华盛公司、环中公司在（2011）通中民初字第0044号合资、合作开发房地产合同纠纷一案中亦认可天宇公司出借的1840万元用于开发响水县中央花苑，而该1840万元包含了用于增资的200万元。因（2014）苏民终字第0003号一案已判决解除本案合作协议并对合作项目进行清算，且合作协议明确约定恒祥公司按32.5%的比例承担责任，故恒祥公司应偿还天宇公司200万元本金及按银行同期贷款基准利率计算的利息的32.5%。
4、天宇公司汇给响水分公司负责人欧阳建明10万元在（2014）苏民终字第0003号一案审计报告往来账目中没有反映。响水分公司认可该款用于公司业务，且华盛公司、环中公司在（2011）通中民初字第0044号合资、合作开发房地产合同纠纷一案中认可天宇公司出借的1840万元用于开发响水县中央花苑，而该1840万元包含了该10万元。故该10万元应认定为响水分公司借款，并计入中央花苑项目成本。因（2014）苏民终字第0003号一案已判决解除本案合作协议并对合作项目进行清算，且合作协议明确约定恒祥公司按32.5%的比例承担责任，故恒祥公司应偿还天宇公司10万元本金及按银行同期贷款基准利率计算的利息的32.5%。
综上，恒祥公司应偿还天宇公司借款本金1698.25万元及1840万元借款按银行同期贷款基准利率计算的利息的32.5%。
三、关于原审法院程序是否合法的问题。1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条规定“当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”，本案中，天宇公司主张的法律关系系借贷关系，与原审法院根据案件事实作出的认定一致，本案不适用该规定。恒祥公司认为原审法院认定本案存在借贷关系未向其释明，程序违法的上诉理由不能成立。2、（2014）苏民终字第0003号一案已判决解除合作协议，对中央花苑项目进行清算分配，天宇公司作为中央花苑项目融资款项的出借人，可以向恒祥公司主张借款本金和利息，本案无需追加华盛公司、环中公司参加诉讼。恒祥公司关于本案应当追加华盛公司、环中公司参加诉讼的上诉理由亦不能成立。
综上所述，天宇公司、恒祥公司的部分上诉请求成立，本院予以采信。原审判决认定事实基本清楚，因本案的审理需以江苏省南通市中级人民法院（2011）通中民初字第0044号合资、合作开发房地产合同纠纷一案的审理结果为依据，该案已经本院作出（2014）苏民终字第0003号民事判决，本案查明事实发生变化，故原审判决应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省南通市中级民法院（2010）通中商初字第0035号民事判决；
二、恒祥公司于本判决生效之日起十日内偿还天宇公司借款本金1698.25万元；
三、恒祥公司于本判决生效之日起十日内偿还天宇公司各笔借款自借款之日起至判决确定的给付之日止按银行同期贷款基准利率计算的利息的32.5%（2004年12月20日、2005年2月1日、11月15日、11月16日、11月17日、8月1日、10月31日、11月22日、11月22日、12月1日，2006年1月5日、1月19日、1月24日、2月17日天宇公司分别出借的10万元、40万元、40万元、10万元、30万元、50万元、50万元、90万元、120万元、800万元、200万元、100万元、100万元、200万元）；
四、驳回天宇公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费183619元，保全费5000元，合计188619元，由恒祥公司负担132034元，由天宇公司负担56585元；二审案件受理费183619元，由恒祥公司负担128534元，由天宇公司负担55085元。天宇公司预交的二审案件受理费149145元中剩余部分94060元由本院退还，恒祥公司已预交二审案件受理费23002元，尚欠105532元于本判决生效之日起十日内向本院交纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 管 波
审 判 员 陈志明
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