贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黔04民终664号
上诉人（原审被告）张某某,男,1968年10月21日出生，汉族，贵州省关岭布依族苗族自治县人，现住平坝区,系平坝县康宁综合医院经营者。
委托代理人蒋文炼，贵州丰语畅律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）罗某,男,1985年11月12日出生，布依族，贵州省关岭布依族苗族自治县人，住关岭布依族苗族自治县。
委托代理人班朝华，贵州圣丰律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审第三人）罗某2,男,1984年11月08日出生,布依族,贵州省关岭布依族苗族自治县人，住关岭布依族苗族自治县。
张某某与罗某合同纠纷一案，本院（2015）安市民终字第847号民事裁定书裁定发回贵州省安顺市平坝区人民法院重审；平坝区人民法院依法追加罗某2为当事人重审后作出（2016）黔0403民初297号民事判决，张某某不服向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
罗某在一审诉称：其及另一合伙人罗某2（已于2014年09月01日退出）受张某某虚假陈述的引诱，于2014年03月31日与对方签订《平坝县康宁综合医院及平坝县康宁综合医院门诊部合作经营协议》（以下简称《合作经营协议》）。随后罗某按约定向张某某支付了风险押金50万元及门诊房租费6万元，但张某某拒不按《合作经营协议》的约定交付平坝康宁综合医院及门诊部的所有证件、公章、财务印章、法定代表人印章，导致无法进行正常的经营管理。罗某及合伙人罗某2要求解除双方签订的协议，退还风险保证金。为此，双方于2014年6月26日达成协议，约定：由双方找第三方接手医院，在第三方签订经营合同时，张某某无条件退还押金50万元及房租6万元；在第三方接手前，双方按原签订的合同履行各自的义务。该协议达成后，因张某某的原因，导致其无法进行正常的经营管理。罗某2因无法忍受张某某的违约行为，与罗某2于2014年09月01日达成《股东退股协议》，约定：罗某2退股后，医院由罗某（即原告）负责，罗某2的投入视为其自担亏损，此后医院的盈亏均与罗某2无关。罗某2退出后，罗某继续要求解除双方签订的协议并退还风险押金及租金遭拒。张某某将其经营的医疗机构出租给罗某及第三人经营，违背了法律的强制性规定，侵害了自己的合法权益。为此特依法起诉，请求人民法院依法判决：1、确认2014年03月31日签订的《平坝县康宁综合医院及平坝县康宁综合医院门诊部合作经营协议》无效；2、退还风险押金及门诊租金合计56万元（其中：风险押金50万元，门诊租金6万元），并承担本案诉讼费。
张某某在一审辩称：本案《合作经营协议》，系双方的真实意思表示。协议签订后，张某某以现有设施、设备、车辆、权属限制等作为出资，罗某及第三人以资金出资，由罗某及第三人负责经营管理，张某某负责协助其二人经营管理，并按照双方约定的比例和时间进行分成，完全符合合伙的特征。至于张某某与罗某及第三人之间关于合伙期间产生的法律责任由罗某、第三人承担以及自负盈亏、自主经营等之约定，违反《合伙企业法》、《民法通则》关于合伙共担风险、共享收益的规定，也只能认定该部分约定无效，其它部分应为有效。罗某及第三人经营过程中，张某某只是将平坝县康宁综合医院的医疗执业许可证、印章、设施、设备等交由罗某及第三人保管，而并非租给二人使用，罗某及第三人只是上述设备、资质的管理者，并且平坝县卫生食品药品监督管理局也认可张某某与罗某及第三人之间合作经营管理康宁医院的合法性。因此，三人之间系合伙法律关系，双方签订的《合作经营协议》未依法解除，张某某亦未违约，双方免责条件未出现，故罗某主张退还风险押金和租金的条件未成就，其诉请于法无据，请予驳回。
第三人罗某2经依法传唤未到庭，其于2016年03月21日向法院书面声明称：本人（罗某2）与罗某合伙经营平坝县康宁综合医院及其门诊部的所有民事权利义务全部转移给罗某，所有的权利由罗某主张。
一审法院经审理查明：2014年03月31日，张某某（甲方）与罗某及第三人罗某2、（二者为乙方）签订《平坝县康宁综合医院及平坝县康宁综合医院门诊部合作经营管理协议》（平坝县康宁综合医院以下简称“康宁医院”），约定：一、甲方无偿提供康宁医院及门诊部现在经营的房屋、所有医疗器械和其他用于为医疗服务的设备给乙方使用，并提供交付康宁医院及门诊部所有相关证照；甲方提供给乙方的房屋为租赁房，位于平坝县城××硐村××组，租金甲方已付清（自2014年01月至2017年01月止），乙方在合同签订之日付给甲方房屋租金6万元，若期满已需续租，由乙方与房主另行签订租赁合同；合同期内乙方对上述证照及设施设备拥有使用权，甲方不折旧，在合同期满且不续签的情况下，医疗设备能正常使用的，交还甲方，不能正常使用的，乙方负责购置同等新设备给甲方或对甲方进行补偿。二、甲方将康宁医院及门诊部的所有证件、公章、财务印鉴章交付给乙方。三、乙方享有自主经营权。四、收入分成为：第一年乙方按毛收入的10％提给甲方；第二年乙方按毛收入的13％提给甲方；第三年至第五年乙方按毛收入的15％提给甲方；第六年至第十年乙方按毛收入的18％提给甲方；签订合同之日起三个月内，乙方不支付给甲方收益分成。五、合作期限为10年（自2014年04月01日至2024年07月01日止），由乙方自主经营，自负盈亏，甲方不得干涉乙方的自主经营权。六、签订合同之日乙方需向甲方交纳50万元作为风险押金。七、乙方经营过程中，甲方可派员监督其经营和收入情况。八、如在乙方自主经营期间发生医疗纠纷及医疗事故，由乙方全权负责，甲方无任何责任，甲方有义务协助乙方处理……等等。
该协议签订后，罗某2、罗某按约定向张某某支付了风险押金50万元及房屋租金6万元，张某某按约定将租赁房和康宁医院及该医院门诊部的所有证件、印章等交付给罗某2、罗某，罗某2、罗某即以康宁医院及该医院门诊部的名义开展诊疗活动，进行经营管理。2014年06月26日，张某某（甲方）与罗某2、李丹（二者为乙方）又签订了《协议书》，约定：双方尽快找第三方接手医院的经营，在第三方签订经营合同时，甲方无条件退还乙方押金50万元及房租6万元；在没有第三方接手之前，甲、乙双方按原来签订的合同履行各自的权利和义务。……等等。2014年09月11日，罗某2与罗某签订了《退伙协议》，约定：1、罗某2无条件退伙后所有的权利义务由罗某承担。2、之前经营的债权债务及所有事务由罗某自行承担处理。2014年10月07日，罗某向张某某之妻罗俊叶移交了有关的档案、证照、印章和钥匙。因罗某与张某某就解除合同事宜协商未果，罗某诉来本院，提出如前所诉请求。
同时查明：平坝县康宁综合医院系个体工商户，登记的经营者为张某某。罗某2、罗某均无医生资质，亦未取得医疗机构执业许可。
另查明，2014年06月24日，平坝县卫生和食品药品监督管理局在对康宁医院进行检查时，发现该医院在人员资质管理方面存在问题，于同日向第三人罗某2送达限期整改并接受处理意见书；2014年08月13日，安顺市平坝县新型农村合作医疗管理办公室在对康宁医院进行督导检查时，发现该医院在经营中存在违规情形，决定暂停该医院的新农合现场减免报销资格。
一审法院认为：医疗机构执业，必须进行登记，领取《医疗机构执业许可证》。任何单位和个人，未取得《医疗机构执业许可证》的，不得开展诊疗活动；医疗机构用于承包经营的，不受法律保护。
关于医疗机构的承包经营，目前我国尚无具体的法律规定，但参照《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》的有关规定，可将其理解为依法开办医疗机构的组织或个人（下称“发包方”），在保留医疗机构所有权的前提下，以有偿方式将该医疗机构交由他人（下称“承包方”）自主经营的情形。医疗机构承包经营中，承包方只能以所承包的医疗机构的名义从事诊疗活动，并应自负盈亏；发包方可对承包方的生产经营活动进行检查、监督，但不得干涉承包方自主经营，并应在职责范围内帮助协调解决承包方在经营中的困难。本案中，张某某将案涉医院的资质证照、设施设备交与罗某及第三人以该医院的名义自主经营，自负盈亏，并按经营毛收入（非纯利润）向张某某交纳收入分成，期间罗某及第三人对案涉医院的资质证照及设施设备仅享有使用权，且张某某还派员监督收支情况。双方就此签订的《合作经营协议》，内容上符合上述有关承包经营的特征描述，故该协议性质上应属承包经营合同，双方因此成立承包经营法律关系。鉴于承包经营合同系无名合同，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十四条的规定，本案可适用该法总则的规定，并可以参照该法分则或者其他法律最相类似的规定处理。
罗某主张其与张某某属租赁法律关系，但由于租赁法律关系中承租人不必以出租人的名义从事民事活动，而本案罗某及第三人须以康宁医院的名义从事经营活动，故主张不能成立，不予采纳。
庭审中，张某某辩称其与罗某及第三人之间应属合伙关系，双方未经结算，罗某主张退还风险押金条件未成就。对此，一审法院认为，我国民法有关合伙关系的规定，应理解为两个以上的公民根据合伙协议，共同出资、共同经营、共享盈益、共担风险的关系。在合伙关系中，各方用于出资的财产和合伙经营积累的财产，均应归属合伙人共有。本案张某某称其以案涉医院的设施设备和资质证照出资，但双方却约定合同期满后该设施设备应予返还，并明确合同期内罗某仅享有使用权。此约定有悖“合伙资产归合伙人共有”的原则。此外，双方还约定由罗某自主经营，自负盈亏，并按毛收入向张某某分成，此约定亦有悖合伙关系中各合伙人应“共同经营、共享盈益、共担风险”的原则，且合伙关系中的“盈益”应指经营所得纯利润，而非张某某与罗某和第三人约定的“毛收入”。故此，张某某有关合伙关系的辩解理由不能成立，不予采纳。此外，张某某代理人有关“平坝县卫生食品药品监督管理局也认可张某某与罗某及第三人之间合作经营管理康宁医院的合法性”的意见，理据不足，亦不予采纳。
如是之故，应认定罗某及第三人系承包经营康宁医院，其二人向张某某交纳的“毛收入”分成应视为承包费用。医疗机构的承包经营，应区别于一般企业的承包经营。一般企业以追求利益最大化为其目的，而医疗机构除可追求一定经济利益外，更重要的是还担负着治病救人的社会职责。医疗机构的经营管理，事关每个社会成员的身体健康乃至生存利益。在现实的医疗机构承包经营中，大量存在滥用药、乱收费等诸多有损广大患者基本利益的问题。故而，对医疗机构的承包经营，法律应予制止。
此外，张某某将其《医疗机构执业许可证》在约定期限内以有偿方式交由不具有相应资质的罗某及第三人使用，张某某及第三人应于约定期限后返还，表明罗某系变相出借其《医疗机构执业许可证》。对于此类行为，《医疗机构管理条例》第二十三条第一款已明确作出了“《医疗机构执业许可证》不得伪造、涂改、出卖、转让、出借”的禁止性规定，张某某出借其《医疗机构执业许可证》有悖于该规定，不应予以保护。
综上所述，罗某及第三人承包经营张某某所有的康宁医院有损社会公共利益，经营中借用张某某的《医疗机构执业许可证》有悖行政法规的禁止性规定，故此，罗某主张其与张某某签订的《合作经营协议》无效理据充足，应予支持。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”鉴于双方签订的《合作经营协议》无效，张某某即无继续占有罗某及第三人所交“风险押金”的事实基础和法律依据，其应将该款全数返还。对于罗某所称“房屋租金”，鉴于双方签订《合作经营协议》前，张某某客观上已向房屋所有权人交纳案涉医院用房的租金，罗某终止经营案涉医院后，该租金因不能退还对其而言应属损失。而造成这一损失双方均有过错（双方均明知罗某及第三人无开办医疗机构的法定资质），根据前述法律规定，该损失依法应由各自承担一定责任。由于罗某及第三人“接管”案涉医院后，实际上经营了三月时间，期间自然要产生相应房屋租赁费用，故“租金”损失罗某负担比例应高于张某某，对此，酌定由张某某负担30%，即其应向罗某返还18000元。
第三人罗某2经传票传唤未到庭，但书面声明自愿将案涉权利义务转由罗某享有和负担，这是其对自身权利义务的处分，鉴于并无针对罗某2的权利人主张相应权利，罗某亦予认可，故该处分行为于法不悖，予以确认。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项、第（五）项、第五十八条及《医疗机构管理条例》第二十三条第一款之规定，判决：1、确认原告罗某及第三人罗某2于2014年03月31日与被告张某某签订的《平坝县康宁综合医院及平坝县康宁综合医院门诊部合作经营管理协议》无效。2、被告张某某于本判决生效之日起十日内向原告罗某返还“风险押金”和“门诊租金”共计518000元。三、驳回原告罗某的其余诉讼请求。案件受理费9460元，由原告罗某负担1460元，由被告张某某负担8000元。
一审宣判后，张某某不服上诉称：1、一审认定二被上诉人借用康宁医院名义进行经营活动错误，实际是其与上诉人合伙经营。其次平坝县卫生和食药监局在检查康宁医院时提出的是从事诊疗活动的医生资质管理方面的问题，并非投资人及管理人的资质问题；2、本案重审中适用《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》错误，该条例与本案康宁医院及门诊情况没有相似之处，同时一审对出资的认定也属错误，上诉人没有将康宁医院资质作为出资，而一审法院认为上诉人将康宁医院设备设施作为出资违反合伙资产属合伙人共有的原则也属错误，因为出资方式完全由合伙人约定；3、合作协议并非全部无效，有效部分应予履行，双方合伙关系并未解除、终止和清算，被上诉人要求退还风险押金的条件并未成就，不应支持。综上，一审认定事实、适用法律错误，请求二审法院依法驳回被上诉人的诉讼请求。
罗某、罗某2未答辩。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
二审经审理，确认一审查明基本事实。
本院认为：本案争议焦点为《合作经营协议》是否有效。
第一、本案双方签订的协议，存在承包和合作经营方式，属无名合同，具体体现在被上诉人罗某对康宁医院进行经营管理，有自主经营管理权限，并从毛收入中提取一定份额支付给上诉人张某某，符合承包的特征；其次在医院行政管理及外围渠道方面，由上诉人提供一定帮助，上诉人派驻工作人员进行监督，体现双方合作并监督的方面。所以一审对该协议认定为承包经营性质、对上诉人及被上诉人主张的合伙或者租赁关系不予采信，应属正确。
第二、对于协议的效力，首先，根据《医疗机构管理条例》第十一条“单位或者个人设置医疗机构，应当按照以下规定提出设置申请：（一）不设床位或者床位不满100张的医疗机构，向所在地的县级人民政府卫生行政部门申请；（二）床位在100张以上的医疗机构和专科医院按照省级人民政府卫生行政部门的规定申请。”、第十六条“申请医疗机构执业登记，应当具备下列条件：（一）有设置医疗机构批准书；（二）符合医疗机构的基本标准；（三）有适合的名称、组织机构和场所；（四）有与其开展的业务相适应的经费、设施、设备和专业卫生技术人员；（五）有相应的规章制度；（六）能够独立承担民事责任。”的规定看，医疗机构的申请设立条件，对于负责人并无特殊要求，可以是单位也可以是个人，也不需要负责人取得诊疗资质，上诉人设立本案康宁医院就并无诊疗资格，那么被上诉人罗某、罗某2是否系具有诊疗资格的医生并无影响。
其次，根据该法规第二十条“医疗机构改变名称、场所、主要负责人、诊疗科目、床位，必须向原登记机关办理变更登记。”的规定可知，医疗机构经批准设立后，对于大部分事项是可以依法变更的，包括负责人。对于个人申请设立的医疗机构，主要负责人都可以依法进行变更，举重明其轻，则日常进行经营管理的人当然也可以变更。本案中主要负责人并未发生变化，变化的是实际经营管理的人，而康宁医院在住所、名称、诊疗条件等方面并未发生任何变化，对于社会医疗公益、患者权益有何影响？一审认为医疗机构承包中，大量存在滥用药、乱收费的现象，故而认定该种行为应予制止；本院认为，对于滥用药品、乱收费的现象，一是不能将原因归咎于承包经营形式，二是该现象也不能反面推论承包行为具有非法性，只能对乱收费行为本身具有违法性进行谴责，并由医疗卫生行政管理部门进行处罚，但不能以此对承包形式进行否认；并且，产生承包等合作形式的原因是民营医疗机构资金匮乏，并非一审法院臆断的医疗机构一味追求利益，如果对该种经营方式进行否认，对民营医疗事业的发展并无益处，反而会造成融资困境，故一审认定该协议无效依据不当。
第三、该法规第二十三条“《医疗机构执业许可证》不得伪造、涂改、出卖、转让、出借。”、第二十四条“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。”的规定，应采体系解释，不能割裂适用。诊疗活动涉及专业技术及相应条件，当然应取得行政许可之后方能进行，而执业许可的申请，据前述第十六条的规定，需要人员、实施设备、资金等相应条件，这些条件是与执业许可证相对应的，如有变化还应进行变更登记，所以对于第二十三条规定的“出借”行为，针对的是将执业许可证本身与其登记时所具备的条件分离的行为，就是说单纯借用执业许可证而不具备相应条件的行为。而本案中，康宁医院的执业许可证并未发生该种分离情形，其许可证对应的诊疗场所、诊疗人员、设施设备等均未发生任何变化，至于管理人是张某某或是罗某，对康宁医院的正常诊疗活动并无影响，也并不会对患者权益造成影响，如有乱收费现象的，应属行政职能部门查处的范畴，并不涉及法律法规的强制性规定，不符合合同法第五十二条第（四）项、第（五）项的规定，不应认定为无效，故罗某诉请确认合同无效的请求不应支持。
对合同的效力，本院认定与被上诉人诉请并不一致，本应由一审法院向被上诉人释明后由其进行变更，但鉴于本案已发回重审一次，本院再次释明不当，被上诉人可于本判决生效后另行以有效合同向对方主张其他责任。
综上，一审适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项、第（五）项、《医疗机构管理条例》第十一条、第十六条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省安顺市平坝区人民法院（2016）黔0403民初297号民事判决；
二、驳回罗某的诉讼请求。
一审案件受理费9460元，二审案件受理费9460元，均由被上诉人罗某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎 福 伟
审 判 员 黄 光 美
代理审判员 齐 艳
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 金家伦（代）