浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2012)浙温民终字第870号
上诉人（原审原告）：都学岭。
委托代理人：胡彩华、吴明渔，瑞安天平法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：浙江光安机械制造有限公司，住所地：浙江省瑞安市塘下镇花园工业区。
法定代表人：郑大娒，执行董事长。
委托代理人：曹启练，浙江玉海律师事务所律师。
原审被告：赵海样。
上诉人都学岭因承揽合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2011）温瑞塘民初字第139号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，2010年9月12日下午，被告浙江光安机械制造有限公司（以下简称光安公司）电工周某叫被告赵海样到其厂里修理机械故障，因赵海样有病住院，故其介绍原告都学岭去修理。原告到被告处见行车脱轨无法运转，即上吊车修理。在修理过程中，原告从高空摔下，被送往瑞安市人民医院抢救治疗，经医生诊断为：腰1骨折脱位半载瘫，左胫腓骨开放性骨折、左足软组织撕脱伤、左肱骨骨折、双髋部、右内踝软组织挫伤、左侧肋骨骨折伴左胸腔积液、左胫骨骨折、右跟骨骨折。后经上海开元骨科医院治疗，医生初步诊断为：1、双足足下垂；2、××；3、腰椎骨折伴脊髓不全损伤术后；4、右胫腓骨、跟骨陈旧性骨折；5、左肱骨、胫腓骨骨折术后。另查明，经鉴定，原告的伤势构成六级伤残，护理等级为三级护理依赖，误工期限和护理期限均为自受伤之日起至鉴定前一日止，计408天，营养期限为7个月。事故发生时，原告及被告赵海样均未取得维修行车的资质。原告的长子开心出生于1998年9月28日，次子都凤轩出生于2004年6月1日，原告的父亲都振言出生于1933年11月10日，原告的母亲胡献美出生于1941年7月6日，上述四人及原告均为农业户口。都振言、胡献美有四个子女。
原判认为，原告都学岭维修行车自行决定自己的操作规程和劳动，依靠自己的技能独立完成工作，实际交付的是一定的劳动成果，而非提供简单劳务，其与被告光安公司之间成立的是承揽关系而非雇佣关系。原告都学岭作为承揽人，在完成承揽工作过程中造成自身损害，本应由其自行承担责任，但被告光安公司选任没有行车维修资质的原告，具有选任上的过失，且被告光安公司无法提供行车的任何相关检验报告和注册登记使用手续，因此，被告光安公司对原告的损害应承担一定的赔偿责任。结合案情，酌定被告光安公司承担50%的责任。原告的经济损失核定如下：医疗费240211.85元（241101.85元-890元）。住院伙食补助费支持3150元（15元/天×210天）。护理费187510.80元（30650元/365天×408天+3650元×50%×10年），原告的护理期限评定为408天，由于鉴定机构对护理人员的人数没有明确意见，原则上确定为一个护理人员，护理费标准参照上年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资30650元计算；后续护理费暂计10年，为30650元×50%×10年=153250元，超过10年仍需护理的，可另行主张权利。交通费3000元，根据原告的就医情况予以支持。营养费，根据原告伤势、治疗情况，结合营养期鉴定结论支持10500元（50/天×7个月×30天）。拆除内固定100000元没有证据证明，待实际发生后由原告另行主张。误工费支持34260.80元（30650元/365天×408天），根据鉴定结论计算408天，误工费标准参照上年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资30650元计算，精神损害抚慰金25000元，根据原告的伤残等级，予以支持。鉴定费1760元，有票据为证，予以支持。《中华人民共和国侵权责任法》施行后，被抚养人生活费计入残疾赔偿金。原告及四位被扶养人均为农村居民，结合原告的伤残等级及被扶养人的年龄，酌情按开心（8390元/年×6×50%/2），计12585元；都凤轩（8390元/年×12×50%/2），计25170元；都振言（8390元/年×5×50%/4），计5243.75元；胡献美（8390元/年×11×50%/2），计11536.25元。因此，残疾赔偿金为167565元。互血费2200元没有证据证明，不予支持。住宿费6700元，根据原告在上海的住院情况，予以支持。租金6720元没有法律依据，不予支持。残疾辅助器具费2480元有证据佐证，予以支持。综上，原告的各项合理损失共计682138元。被告光安公司承担50%的责任。扣除被告支付115000元，即226069元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条之规定，判决：一、被告浙江光安机构制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告都学岭226069元。二、驳回原告都学岭的其他诉讼请求。案件受理费15530元，由原告都学岭负担10840元，由被告浙江光安机构制造有限公司负担4690元。
宣判后，都学岭不服，提起上诉称：一、上诉人与被上诉人应为雇佣关系。原审法院认定双方系承揽关系，显属错误。上诉人系一般修理工，2010年9月11日下午，被上诉人电工周某叫原审被告赵海样到厂里修理机械故障，因赵海样生病住院，被上诉人同意由上诉人去修理，日工资为100元。由此可见，被上诉人系临时雇佣上诉人为其修理。在此之前，上诉人曾受雇于被上诉人修理过好几次。被上诉人的法定代表人在一审开庭前法官对其所作的谈话笔录中陈述：“（行车修理业务）没有承包给赵海样。修一次算一次价格，有时修好先登记，过一段时间后一起结账。”可见，上诉人与被上诉人之间完全符合雇佣关系的要件。二、原审法院认定被上诉人承担50%的赔偿责任，显属错误。本案事故发生原因有三：一是上诉人在高空作业时不知被上诉人的哪位工人打开电源开关；二是被上诉人没有预先采取任何高空作业安全措施；三是被上诉人明知因行车没有合格证曾经被处罚过并禁止使用而仍在使用。上述原因显然都是由被上诉人造成，应由其承担全部赔偿责任。三、原判赔偿数额计算存在明显错误。误工费标准过低，应按100元/天计算。治疗期间护理费应按100元/天计算，并且第一次住院期间护理人数应按3人计算。后续护理费暂计10年缺乏依据，应按75元/天计算20年。营养费10500元过低，应按12600元计算。房屋租金6720元属合理费用，原审法院不予支持显属错误。拆除内固定费用100000元是必然发生的费用，且被上诉人曾多次表示其即将破产，如待该笔费用实际发生后另行主张，上诉人的合法权益将无法得到保障。四、原审法院追加赵海样为被告系程序违法，适用法律错误。综上，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人浙江光安机械制造有限公司辩称：一、原审法院根据被上诉人的申请追加赵海样为被告，不存在程序违法。二、上诉人与被上诉人之间的法律关系符合承揽合同的特征，原判认定双方系承揽合同关系是正确的。修理的人数与报酬无关，被上诉人在其提供劳动成果后才支付报酬。被上诉人系将修理机器的事务交由赵海样完成，上诉人与被上诉人不存在任何人身依附关系，上诉人只是承揽人赵海样派遣的员工，其修理工作完全自主，不受被上诉人干预、监督。因此，上诉人的损害后果应由赵海样承担。三、上诉人与赵海样是妻舅关系，上诉人是受赵海样派遣到被上诉人处的，被上诉人根本不知情。上诉人发生事故是其不懂修理技术及自身过错造成的，并非被上诉人员工擅自打开电源所致。被上诉人的行车未经年检，并未加重本案事故的风险系数，不应作为加重民事责任的依据。四、上诉人二审主张的赔偿金额均不合理，应不予支持。综上，原判虽不正确，但被上诉人未提起上诉，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告赵海样答辩称:被上诉人和原审被告不存在承揽合同关系，被上诉人没有将行车修理业务发包给原审被告。行车修理属于特种设备维修，需要相应资质，而原审被告当时并不具备相应资质。原审被告介绍上诉人去被上诉人处修理是经得被上诉人电工周某同意的。因此，上诉人系受被上诉人雇用修理行车故障，其在从事雇佣活动中遭受人身损害依法应由被上诉人承担全部赔偿责任。请求判令被上诉人赔偿上诉人在其从事雇佣活动中造成的全部经济损失。
二审期间，被上诉人及原审被告未提供新的证据。上诉人申请证人周某出庭作证，其证言内容为：光安公司平时机器坏了都是找赵海样修理的，其他人都是赵海样自己带过来的，工资怎么计算我不清楚。修理时公司一般会给他配备安全带，如果他叫我们帮忙拿东西，我们也会帮忙。发生事故前我打电话给赵海样，赵海样说介绍别人来修理，当时我是同意的，但他没有明确说介绍谁来修理。都学岭以前没有看过，发生事故那天他到公司里来，我问他会不会修，他说自己会修的，以前曾修过几次。都学岭受伤时我在场，但没有看到他摔下来的经过。当时电源是切断的，没有人在都学岭修理时打开电源。事故原因是千斤顶顶偏了，都学岭又没有系安全带。事故发生前我还提醒他系安全带，但他没有系。平时赵海样过来修理都是自带工具的，发生事故那天都学岭没有带工具，我们没办法就给他提供工具。上诉人及原审被告认为证人系被上诉人员工，与本案具有利害关系，其对于修理过程中电源是否打开的陈述与事实不符。被上诉人认为该证人证言不属于二审中新的证据，但证人的陈述是客观的。经审查本院认为，证人周某系上诉人申请，且被上诉人对其证言没有异议，本院予以采信。
二审期间，上诉人向本院提出申请，要求对其伤残等级、护理等级、误工期、护理期、营养期进行重新鉴定。本院认为，原审法院依法委托温州医学院司法鉴定中心所作的鉴定结论可以作为定案依据。上诉人虽对该鉴定结论持有异议，但未提出实质性的理由，故对其重新鉴定的申请本院不予准许。
本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，被上诉人因机器故障找人修理，其希望获得的成果是机器经修理后可以正常运作。与此相对应的是，按照惯例，上诉人应将修复完毕的机器交付给被上诉人，方可取得劳动报酬。由于被上诉人本身没有修理机器故障的技术，不可能对上诉人的工作进行指示，或对其工作进程进行安排，上诉人系依靠自己的技术和劳力自主完成修理工作。从以上情况分析，原判认定上诉人与被上诉人之间形成承揽合同关系是正确的。故上诉人主张其与被上诉人系雇佣关系，并要求被上诉人承担雇主责任，缺乏事实和法律依据。至于被上诉人主张本案的实际承揽人是原审被告，上诉人系原审被告雇员的问题，因证人周某明确陈述上诉人系经原审被告介绍并经其同意到被上诉人处修理机器，故被上诉人的上述主张不成立，应认定上诉人是实际承揽人。原判综合考虑被上诉人对承揽人选任过失的事实及其不能提供涉案机器检验报告和注册登记使用手续的事实，酌定由其承担50%的赔偿责任，符合本案实际，本院不再予以调整。对于上诉人提出异议的部分赔偿项目，本院认为，上诉人主张误工费、住院期间护理费应按100元/天计算，后续护理费应按75元/天计算，营养费应按60元/天计算，但未对上述赔偿标准进行举证；上诉人主张其第一次住院期间需三人护理，同样没有提供证据予以证明；原判对上诉人的后续护理费暂计10年，不违反相关法律规定，10年后如仍需护理，上诉人可另行主张；房屋租金6720元不是本案事故造成的必然损失，应不予支持；后续治疗费100000元因上诉人未提供证据予以证明，原审法院不予支持亦无不当，上诉人可在该笔费用实际发生后另行主张。综上，原判关于上述各赔偿项目的计算均符合相关法律规定，本院予以维持。另外，原审法院为查明案件事实，根据被上诉人的申请追加赵海样为被告，在审判程序上并不违法。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15530元，由上诉人都学岭负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹挺骞
审 判 员 杨宗波
代理审判员 蔡蓓蓓
二〇一二年八月二十八日
代书 记员 曾 慧