江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏民终1990号
上诉人(原审被告)：京口区亿润世家百货店，经营场所江苏省镇江市京口区谏壁镇于山街*号*幢。
经营者：陈曦康。
上诉人(原审被告)：镇江百润福超市有限公司，经营场所江苏省镇江市京口区谏壁镇于山街8号1幢。
法定代表人：项胜雷。
上列二上诉人共同委托诉讼代理人：张贇溢，江苏朗宁律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：苏酒集团贸易股份有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区黄河中路16号。
法定代表人：王耀，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘春波，江苏高的律师事务所律师。
上诉人京口区亿润世家百货店(以下简称亿润世家百货店)、镇江百润福超市有限公司(以下简称百润福公司)因与被上诉人苏酒集团贸易股份有限公司(以下简称苏酒集团)侵害商标专用权纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2017）苏11民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
苏酒集团一审诉称：江苏洋河酒厂股份有限公司（以下简称洋河股份公司）是知名白酒酿造企业，“洋河”白酒具有悠久的历史。经过多年发展，洋河股份公司已经成为世界五百强企业，并创下白酒企业同时拥有五个驰名商标的记录。洋河股份公司和双沟酒业授权许可苏酒集团使用其商标，并可以以自己名义提起相关知识产权维权诉讼。2016年11月7日，在公证人员监督下，苏酒集团购买亿润世家百货店销售的“藍色貴賓經典”白酒一瓶，该酒使用了“藍色經典”字样，侵害了苏酒集团关联企业“蓝色经典”商标的商标权，给苏酒集团造成损失，并且因侵权白酒的质量难以得到保证，极可能严重危害消费者的身体健康，也给商标权利人的商标声誉造成恶劣的影响。根据商标法及相关司法解释规定，请求判令二被告：1.立即停止对涉案“蓝色经典”商标的注册商标专用权的侵害并销毁库存；2.赔偿经济损失人民币2万元；3.赔偿合理维权费用4078元；4.承担本案诉讼费。二被告承担连带责任。
亿润世家百货店、百润福公司一审共同答辩意见：1.我方销售该产品并不知侵犯苏酒集团注册商标专用权，且该产品均是由供货商合法提供，根据相关法律规定不用承担赔偿责任；2.我方认为本案需追加供货商以及生产厂家作为共同被告；3.我方认为已经尽到适格的注意义务，请求驳回诉讼请求。二被告均系独立核算，即使承担责任，也应该由亿润世家百货店承担。
一审中，亿润世家百货店、百润福公司申请追加供货商京口区晟丰酒业商行(以下简称晟丰酒业商行)和生产商宿迁市洋河镇贵宾酒业有限公司(以下简称贵宾酒业公司)为共同被告，并提供：晟丰酒业商行营业执照及负责人丁建辉身份证的复印件；贵宾酒业公司的相关证件的复印件等证据。对此，一审法院认为，首先，亿润世家百货店、百润福公司仅提供晟丰酒业商行、贵宾酒业公司的主体信息和证件、资质信息，未提供进货合同、票据等证据，不能证明其涉案商品有合法来源；其次，根据亿润世家百货店、百润福公司当庭陈述，涉案白酒系2014年进货，但晟丰酒业商行的注册日期为2016年5月11日，亿润世家百货店、百润福公司未给出合理解释；最后，亿润世家百货店、百润福公司庭审称进货时并未过问供货商的相关资质及情况，故亿润世家百货店、百润福公司未尽到作为销售商的合理注意义务，对亿润世家百货店、百润福公司的该项请求不予支持。
一审法院查明的事实：
注册号为3612960号商标“蓝色经典”的注册人为洋河股份公司，该商标有效期自2005年3月28日至2025年3月27日，核定使用商品为第33类的酒（饮料）；果酒（含酒精）；葡萄酒；米酒；含酒精液体；蒸馏酒精饮料；黄酒；料酒；酒精饮料（啤酒除外）；食用酒精。
2010年6月17日，洋河股份公司授权苏酒集团使用洋河股份公司名下所有注册商标，包括但不限于：洋河、蓝色经典、蓝瓷、青瓷等，并授权苏酒集团以其自己名义代表洋河股份公司维护知识产权等合法权利。主要授权内容包括对产品出具真伪鉴定报告；对侵犯注册商标专用权等侵权行为进行彻底调查；向有关主管机关投诉，请求依法定程序对相关侵权行为进行查处，依法申请公证；依法定程序向主管司法机关起诉、申诉（含申请保全证据、财产保全等民事诉讼措施）以及其它有利于维护公司利益的一切合法行为等。
2016年11月7日，苏酒集团委托代理人来到江苏省南京市秦淮公证处(以下简称秦淮公证处)申请对其购物过程进行保全证据公证。2016年11月7日，该公证处公证人员与苏酒集团代理人到镇江市京口区谏壁镇百润福购物中心（证照：镇江百润福超市有限公司）。在公证人员的监督下，苏酒集团代理人以普通消费者的身份在该店购买了“蓝色贵宾经典”白酒一瓶，取得购物票据和发票各一张。上述行为结束后，苏酒集团代理人将所购物品及票据原件交公证人员保管。11月9日，公证人员对所购物品进行拍照、封存后交苏酒集团保管；票据原件复印后，将票据原件交还苏酒集团自行保管。据此，秦淮公证处出具了（2016）宁秦证经内字第33023号公证书，证实了以上过程和事实。
庭审中当庭拆开由公证处封存的涉案物品包装，打开包装内有一瓶蓝色瓶装白酒，被控侵权商品的外包装及瓶身使用了“蓝色贵宾经典”的字样，标注的生产厂家为“宿迁市洋河镇贵宾酒业有限公司”。经比对，被控侵权商品的“蓝色贵宾经典”标识与涉案第3612960号“蓝色经典”注册商标字形及字体相似，读音、含义相同，仅中间多“贵宾”二字，易使相关公众对商品的来源产生误认。此外，苏酒集团称权利人并未授权许可贵宾酒业公司使用涉案注册商标。
亿润世家百货店租赁百润福公司的柜台进行经营，但亿润世家百货店销售商品收入统一由百润福公司管理，亿润世家百货店没有独立账户，百润福公司收款后再以现金或打卡的方式结算给亿润世家百货店。
亿润世家百货店是镇江市京口区市场监督管理局核准登记的个体工商户，经营者为陈曦康，注册日期为2013年5月13日，经营范围为预包装食品兼散装食品的批发与零售；卷烟、雪茄烟的零售；服装、鞋帽、文化用品的批发与零售等。百润福公司是镇江市京口区市场监督管理局核准登记的有限责任公司，法定代表人为项胜雷，成立日期为2013年4月15日，经营范围为预包装食品兼散装食品的批发与零售；百货、文化体育用品、钟表、眼镜、纺织品、服装的销售等。
苏酒集团支付公证费1000元、购买侵权产品费用78元。
一审法院认为：
注册商标的专用权，是注册商标所有人依法对其所有的注册商标享有的独占使用权。未经商标注册人的许可，任何人不得在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标。销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，亦属于侵害注册商标专用权的行为。苏酒集团依据洋河股份公司的许可授权，享有涉案第3612960号“蓝色经典”注册商标在中国大陆地区的商标专用权，有权禁止他人未经许可在同一种或类似商品上使用与其相同或近似的商标，有权禁止他人未经许可销售侵犯注册商标专用权的商品，亦有权依据其与洋河股份公司的约定以自己的名义对侵害涉案注册商标专用权的行为提起诉讼。
关于亿润世家百货店是否构成侵权的问题，首先，被控侵权产品与权利人涉案注册商标核定使用的商品为同一种类；其次，被控侵权产品在外包装及瓶身的醒目位置均使用了“蓝色贵宾经典”的字样，构成商标法意义上的商标使用行为；再次，经过庭审比对，被控侵权标识与第3612960号“蓝色经典”注册商标构成近似，足以引起相关公众的混淆和误认；最后，由于多年的使用和宣传，权利人的“蓝色经典”等涉案注册商标在国内具有较高的知名度和美誉度，亿润世家百货店作为销售商对此应尽到合理注意义务。综上，被控侵权白酒应认定为侵犯权利人涉案商标专用权的商品。亿润世家百货店疏于审查，没有尽到合理注意义务，其销售涉案侵权白酒侵犯了权利人的注册商标专用权，亿润世家百货店辩称其销售被控侵权白酒具有合法来源，依法不应承担赔偿责任的观点因缺乏证据证明，不予支持。亿润世家百货店应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。至于苏酒集团诉讼请求中主张销毁库存，因其未举证证明有库存的事实，故对该主张不予支持。
关于百润福公司是否应当承担连带责任的问题。经查，亿润世家百货店对外以百润福公司名义进行经营活动，且亿润世家百货店没有独立账户，经营收入均进入百润福公司统一账户进行结算，百润福公司辩称全额返还但未能提供充分证据证明，故亿润世家百货店、百润福公司构成共同侵权，百润福公司依法应当就侵权行为承担连带责任。
关于赔偿损失如何确定的问题，根据商标法规定，因苏酒集团未能举证证明因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益，也没有提供涉案注册商标的许可使用费确定供参考，请求适用法定赔偿，依法予以准许。综合考虑涉案注册商标的知名度和美誉度，涉案侵权产品销售价格、销售数量、同行业利润水平、当地经济发展水平、亿润世家百货店及百润福公司的经营规模、主观过错等相关因素，一审法院酌定亿润世家百货店、百润福公司共同赔偿经济损失8000元。此外，虽然苏酒集团未提交关于律师代理等有关费用支付凭证，但苏酒集团为制止侵权行为已经且必然产生相应合理开支，故对于苏酒集团合理维权费用（包括公证费、购买产品费用、律师代理费等）酌情认定为3000元，由两被告一并赔偿。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、京口区亿润世家百货店、镇江百润福超市有限公司立即停止销售侵犯第3612960号“蓝色经典”注册商标专用权的商品的行为；二、京口区亿润世家百货店、镇江百润福超市有限公司于判决生效之日起十日内连带赔偿苏酒集团贸易股份有限公司经济损失(含为制止侵权合理开支3000元）共计11000元；三、驳回苏酒集团贸易股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费402元，由京口区亿润世家百货店负担。
亿润世家百货店、百润福公司上诉请求：1.一审程序违法，请求发回重审并依法追加生产厂家及供货商为被告，或依法撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉求；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、贵宾酒业公司系涉案白酒标识的实际权利人，认定该标识是否侵犯涉案注册商标权应通知贵宾酒业公司参与，一审法院不仅未依职权追加生产厂家为必要共同诉讼参与人参加诉讼，对亿润世家百货店追加生产厂家为被告的申请不予理睬，而商标法及省高院相关文件规定，人民法院处理销售商销售侵权商品时，销售商提出追加生产商作为被告的，应当予以准许。一审法院在生产厂家未参加答辩情况下，越过生产厂家直接认定涉案商品属于侵权商品，既加重销售商的诉讼义务，也侵害实际权利人的诉讼权利，严重违背民诉法等相关法律立法精神。二、亿润世家百货店仅为销售商，涉案商品的包装标明了生产厂家和生产地址，其也提供了涉案白酒的检测合格报告，苏酒集团仅起诉销售商，一审法院判处其承担赔偿责任不符合常理。三、涉案白酒的包装不仅造型与苏酒集团的产品完全不同，标识的排版、字体顺序等亦不相同，“蓝色”和“经典”两个词组具有普遍含义，完全不会造成消费者混淆。四、苏酒集团申请秦淮公证处到异地公证，扩大维权费用，对超出部分不认可。五、百润福公司仅是向亿润世家百货店出租柜台，双方均独立经营，一审判决承担连带责任于法不符。
苏酒集团二审答辩意见：一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人全部上诉人请求。
本案二审争议焦点：1.一审法院审理程序是否违法；2.亿润世家百货店销售涉案商品是否侵害苏酒集团注册商标专用权；3.如亿润世家百货店的行为构成侵权，一审法院判决赔偿损失的数额以及百润福公司承担连带责任是否适当。
二审中，亿润世家百货店提供下列新证据，以证明涉案产品系他人合法提供：
证据1，企业信用信息公示报告，证明润州区众友酒业商行(以下简称众友酒业商行)系个体工商户，成立于2011年9月8日，经营者为朱网根。
证据2，加盖“润州区众友酒业商行”公章的送货单，证明亿润世家百货店于2014年10月19日收到该商行的“今世缘”“蓝色贵宾经典”。
证据3，贵宾酒业公司产品检验合格证，产品出厂日期为2014年2月10日。
苏酒集团对上列证据质证意见：
1.对众友酒业商行主体信息打印件真实性予以认可，但与本案没有关联性。
2.对送货单的真实性不认可，亿润世家百货店在一审庭审及二审听证时均主张涉案商品来源于晟丰酒业商行，一审提供了晟丰酒业商行和负责人的信息予以证明，二审听证结束后又提交众友酒业商行的送货单，主张涉案商品来源于众友酒业商行，诉讼主张前后矛盾，该证据不能达到证明目的。
3.对贵宾酒业公司的产品检验合格证三性均不认可，无法确定该证据是否由贵宾酒业公司制作，涉案商品上虽标注生产商为贵宾酒业公司，但无法确定涉案商品由贵宾酒业公司提供，亿润世家百货店提供的有关合法来源证据未形成证据链，故不认可涉案商品系贵宾酒业公司生产。
本院经审查，确认证据1的真实性，与本案的关联性将在裁判理由中评定。证据2、证据3均系原件，故对两份书证的形式真实性予以确认，但与本案的关联性在裁判理由中评定。
一审法院查明的事实均有相应的证据印证，本院予以确认。
本院二审另查明：
苏酒集团向江苏省宿迁市中级人民法院起诉指控贵宾酒业公司、上海伍仁贸易有限公司(以下简称伍仁公司)生产、销售的“蓝色贵宾浓香型”“蓝色贵宾经典”“蓝色贵宾蓝宝石”白酒，侵害其“洋河”“蓝色经典”“海之蓝”“天之蓝”商标专用权，同时涉案白酒包装使用与知名商品“海之蓝”“天之蓝”白酒产品近似的包装、装潢构成不正当竞争。江苏省宿迁市中级人民法院于2015年12月22日作出（2015）宿中知民初字第00058号民事判决，认定被控侵权产品使用的“蓝色贵宾经典”文字与苏酒集团的注册商标“蓝色经典”文字在字音、字形、排列顺序上近似，易使消费者对产品来源产生误认，侵犯了“蓝色经典”商标专用权，遂判决：一、贵宾酒业公司、伍仁公司立即停止侵犯“洋河”、“海之蓝”、“天之蓝”、“蓝色经典”注册商标专用权的行为及贵宾酒业公司立即停止不正当竞争行为；二、贵宾酒业公司于判决生效之日起十日内赔偿苏酒集团经济损失（含合理维权费用）人民币280000元，伍仁公司对其中30000元承担连带赔偿责任；三、驳回苏酒集团其他诉讼请求。贵宾酒业公司不服，向本院提出上诉。本院于2016年12月8日作出(2016)苏民终694号民事判决，驳回贵宾酒业公司的上诉，维持原判决。
本院认为：
一、一审法院审理程序合法
亿润世家百货店、百润福公司在一审中申请追加晟丰酒业商行、贵宾酒业公司为共同被告，但其并未提供充足的证据证明涉案商品由晟丰酒业商行、贵宾酒业公司提供，同时因亿润世家百货店陈述其购进涉案白酒的时间早于晟丰酒业商行成立时间，且亿润世家百货店未按《酒类流通管理办法》第十五条第二款的规定提供可以证明涉案白酒流通过程的《随附单》，据此，在苏酒集团不主张追加涉案白酒产品的生产者、其他销售者为共同被告，亿润世家百货店、百润福公司提供涉案商品来源的证据不充足的情况下，一审法院对亿润世家百货店、百润福公司申请追加晟丰酒业商行、贵宾酒业公司为共同被告的主张不予支持，程序并无不当。
二、亿润世家百货店销售涉案商品的行为侵害了苏酒集团注册商标专用权
我国《商标法》第五十七条第(二)、(三)项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，涉案白酒产品包装上突出使用的“蓝色贵宾经典”文字，具有区别商品不同提供者的标识作用，构成商标性使用。由于苏酒集团的“蓝色经典”注册商标经长期推广使用且被认定为驰名商标，在白酒类商品上具有较强的指引作用，并与洋河公司形成稳定的联系，而涉案标识“蓝色贵宾经典”与“经典蓝色”相比虽然增加了“贵宾”二字，但两组标识性文字的组合、排列、呼叫等方面存在近似，因涉案商品与“蓝色经典”商标核定使用的商品均为白酒产品，即使两商品的生产商不相同，但仍容易造成相关公众误认“蓝色贵宾经典”生产商与“蓝色经典”注册商标权利人之间存在特定联系，从而导致市场混淆，故涉案商品使用“蓝色贵宾经典”文字标识侵害了苏酒集团“蓝色经典”注册商标专用权，亿润世家百货店销售侵害“蓝色经典”注册商标专用权的商品，其行为亦侵害了苏酒集团的“蓝色经典”注册商标专用权。
关于亿润世家百货店上诉称涉案产品生产厂家未参加本案诉讼，直接认定涉案产品侵害苏酒集团注册商标专用权，加重其诉讼义务及损害生产厂家诉讼权利的主张，经查，首先，由于本案所涉产品除了包装上标注生产商为贵宾酒业公司外，并无其他证据证明来源于贵宾酒业公司；其次，即使涉案白酒确系贵宾酒业公司生产、销售，因贵宾酒业公司生产、销售的白酒产品上使用“蓝色贵宾经典”标识已经被生效判决认定侵犯苏酒集团“蓝色经典”注册商标专用权，本案认定涉案白酒为侵权商品，并未如亿润世家百货店所主张的侵害贵宾酒业公司标识使用权；再次，《酒类流通管理办法》是国家为规范酒类流通秩序而制定的行政规章，该行政规章规定酒类经营者必须保证有附随于酒类商品流通全过程的《酒类流通附随单》，实现酒类商品自出厂到销售终端全过程流通信息的可追溯性。同时，该办法还明确规定禁止批发、零售、储运侵犯商标专用权等知识产权的酒类商品。亿润世家百货店未按规定向涉案商品的提供者索取质量检验合格证明复印件及加盖酒类经营者印章的《酒类流通随附单》，其理应承担对所销售的酒类产品合法来源以及涉案商品不构成侵权的证明责任，苏酒集团指控其销售涉案商品侵害其注册专用权，并未加重亿润世家百货店的诉讼义务。
三、一审法院判决亿润世家百货店、百润福公司承担的赔偿责任并无不当
首先，我国《商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能够证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，亿润世家百货店一审中主张涉案商品系晟丰酒业商行向其提供，二审中改变主张称涉案商品来源于众友酒业商行，并提供相关企业注册信息及商品送货单、产品检验合格证，但其对于二审提供该新证据的理由未作合理解释，且无正当理由变更诉讼主张亦违背诉讼诚信原则，故本院对该新证据来源的合法性不予确认，该证据亦不能证明涉案商品合法来源。况且亿润世家百货店作为酒类商品的销售者未依法向供应商索取《酒类流通附随单》，其对涉案商品是否侵权未尽到必要的审查义务，二审提供的证据不足以证明涉案白酒产品的合法来源，故亿润世家百货店辩称其不知道是侵权商品且不应当承担赔偿责任的理由，不成立。
其次，一审法院根据苏酒集团所提根据本案的侵权情节适用法定赔偿的请求，综合考虑涉案注册商标的知名度、涉案侵权产品的销售数量、价格、销售者的经营规模、主观过错以及当地经济发展水平等因素，并结合苏酒集团为维权而支出的必要合理费用，判决亿润世家百货店赔偿苏酒集团11000元，并无不当。关于亿润世家百货店提出公证费用存在不合理的理由，经查，虽然苏酒集团代理人未申请侵权行为地的公证机构进行公证，但是亿润世家百货店并未提供证据证明苏酒集团支出的公证费用超出合理费用的具体数额，故其该项上诉理由亦无事实依据。
再次，百润福公司应对亿润世家百货店的侵权行为承担连带责任。鉴于亿润世家百货店以百润福公司名义开展经营活动，且亿润世家百货店没有独立账户，经营收入均进入百润福公司统一账户进行结算，百润福公司应对亿润世家百货店的经营行为承担监管责任，故一审法院判决百润福公司对亿润世家百货店涉案侵权行为承担连带责任，并无不当。
综上，亿润世家百货店、百润福公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币75元，由亿润世家百货店、百润福公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋 峰
审判员 史 蕾
审判员 刘 莉
二〇一八年三月十三日
书记员 黄晶焱