贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黔01民终632号
上诉人（原审被告）：赖燕，女，1983年9月14日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。
委托诉讼代理人：苏梅，贵州北斗星律师事务所律师。
委托诉讼代理人：秦碧，贵州北斗星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴江，男，1981年1月4日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。
委托诉讼代理人：石建卫，贵州红枫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：雷冬华，男，1980年12月11日出生，汉族，住贵州省。
上诉人赖燕因与被上诉人吴江、雷冬华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院(2017)黔0181民初2463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
赖燕上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回一审原告的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人吴江承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，依法应当予以改判。一审法院认为双方签订的第二次协议和第三次协议“内容完全相反，第三次协议内容否定了第二次协议内容，如按第三次协议内容履行，明显显失公平，被上诉人吴江亦表示第三份协议不是自己真实的意思表示”是错误的。首先，双方当事人在平等自愿的基础上达成的前后两份协议，符合法律规定，合法有效，两份协议所约定的内容应当对当事人具有约束力，除当事人有特别约定外，如果前后两份协议对同一内容有不同的约定，产生冲突时，基于意思表示最新最近，且不违反协议目的，应根据协议成立的先后，以后一份协议为准。其次，上诉人与被上诉人吴江达成的第三份协议在第二份协议之后，被上诉人吴江对自己的民事权利可自行处分选择放弃，并且后一份协议也是在上诉人与被上诉人吴江充分协商后，在清镇市公安局交通警察大队的见证下所达成的。最后，被上诉人吴江声称第三份协议非其真实意思表示，但并未提交其他证据予以证明，其应当承担证据不能的责任。一审法院在具有清镇市公安局交通警察大队以及保险公司盖章证明的情况下，依然认为该协议非吴江真实意思表示，无事实依据及法律规定。且被上诉人吴江签订协议后，已于当天取得协议约定的赔偿。按照协议约定，被上诉人吴江在履行完协议内容后不得再以任何理由向赖燕索赔。被上诉人吴江在获得赔偿后，又以诉讼的方式起诉上诉人要求赔偿，已经违反了协议约定，法院应当予以驳回；2、一审法院判决“被上诉人吴江、上诉人赖燕双方的责任比例为30%、70%”系适用法律错误。根据有关法律规定，本案中上诉人作为雇主应当承担责任，被上诉人吴江由于操作不当，不慎掉出驾驶室受伤，其本人具有过错责任，加之临近手术吴江反悔，可能丧失最佳治疗时机的行为，认定被上诉人吴江的责任比例为30%是错误的。首先，根据《侵权责任法》第二十六条之规定，被上诉人吴江在工作中，除接受上诉人的指示将货物运输至指定地点，上诉人对被上诉人吴江的具体操作并不做任何指示，被上诉人吴江的具体操作完全是由其自己自行完成，因此，被上诉人吴江因为操作不当发生事故，交通事故认定书已经判定其负全责。其次，被上诉人吴江在本次事故中，至少应该属于“重大过失“，其即使不通过专业判断，只需达到普通善意人的基本认识程度并稍加注意，就能避免本次事故的发生。更何况其作为专业的驾驶员，汽车车门即使发生故障，其不按照交通管理法规定系好安全带，才是导致本次事故的根本原因，故其应该负全部责任。综上，一审法院的判决损害了上诉人的合法权益，为维护上诉人的合法权益，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。
吴江辩称，1、吴江对一审法院判决也不服。本案有证据证明雷冬华是车辆所有人，一审法院没有认定雷冬华的责任，吴江认为不当；2、吴江长期从事道路运输工作，且为上诉人工作一年之久，一审法院没有考虑吴江的驾驶员资格，以农村标准计算相关损失不当；3、吴江从未放弃过治疗，赖燕没有证据证明吴江要求转院而导致其手术失败；4、第三份签订的协议显失公平，应为无效，且案涉车辆购买了车上人员险。
雷冬华未提交答辩意见。
吴江向一审法院起诉请求：1、依法判决二被告连带赔偿原告因提供劳务受伤造成的经济损失70%，即134，931.95元；2、本案诉讼费用由二被告承担。
一审法院认定事实：贵Ａ×××××重型自卸货车所有人为被告赖燕，该车在阳光财产保险股份有限公司贵阳中心支公司投保了交强险和商业险，其中投保了机动车车上人员责任保险（驾驶员），每座保额100，000元。原告吴江系赖燕聘请的贵Ａ×××××车驾驶员，月工资5，000元。2016年1月3日13时0分，吴江（持A2驾驶证、道路货物运输从业资格证、运输证）驾驶贵Ａ×××××车，行驶至清镇市外环线东××路段，倒车时由于操作不当，不慎掉出驾驶室，造成吴江受伤的交通事故。2016年1月29日，贵州省清镇市公安局交警大队作出道路交通事故认定书，认定吴江负事故的全部责任。事故发生当日，原告被送往贵阳中医学院第二附属医院治疗，2016年1月12日原告行“右胫骨平台骨折切开复位内固定术”后，于2016年1月23日出院。被告赖燕支付医疗费19，398.78元。2016年5月5日，原告吴江因“车祸伤致右小腿麻木伴右足下垂4+月”入住贵阳中医学院第二附属医院治疗，行“右侧腓总神经探查松解+右踝关节手法松解术”后，于2016年5月14日出院。原告吴江支付医疗费11，428.19元。后原告吴江到贵阳中医学院第二附属医院、贵州省人民医院门诊检查治疗支付医疗费729.8元。2016年11月9日，经贵州警官职业学院司法鉴定中心鉴定，作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见：㈠伤残等级：1.被鉴定人吴江因外力致右胫骨平台骨折，右腓骨小头骨折，右侧腓总神经损伤，入院行内固定等治疗后，遗留右下肢活动功能部分受限及日常生活能力部分受限，该损伤构成九级伤残。2.被鉴定人吴江因外力致右下肢损伤遗留右足活动功能丧失，该损伤构成九级伤残。㈡后期医疗费：被鉴定人吴江右胫骨平台钢板螺钉内固定取出所需后续治疗费用为8，000元至10，000元之间。㈢吴江的误工期评定为365日，护理期限评定为150日，营养期限评定为60日。吴江支付鉴定费1，900元。2016年12月16日，原告吴江因“右胫骨平台骨折切开复位内固定术后10+月”入住贵阳中医学院第二附属医院治疗，行“硬膜外麻醉下右胫骨内固定物取出术+跟腱延长术”后于2017年1月4日出院。吴江支付医疗费14，704.63元。2017年1月24日，吴江以赖燕、雷冬华为被告诉至一审法院，后于2017年7月4日向一审法院提出撤诉申请，当日一审法院作出（2017）黔0181民初301号民事裁定书，原告吴江撤诉。另查明，1、原告吴江与被告赖燕之间共签订了三份协议：第一份协议签订于2016年1月10日，其主要内容为：贵阳中医学院第二附属医院拟于2016年1月7日为乙方（吴江）手术治疗，手术知情同意书已签字，但临近手术吴江不愿意行手术治疗，经甲方（赖燕和雷冬华）和医院劝导后仍坚持出院，吴江于2016年1月9日因治疗效果欠佳，请求赖燕协调重新返回医院治疗。吴江的行为可能导致其失去最佳手术治疗及康复机会，由此可能导致乙方出现恢复不理想，甲方不承担由此带来的一切责任；第二次协议于2016年2月1日签订，其内容为：经双方协商达成协议，除医疗费外赔偿其误工费、护理费、生活补助费总计26，800元。吴江二次手术住院期间产生的相关费用（护理费、生活费）均由甲方（赖燕）全部承担，出院后所有费用由乙方自负；第三次协议于2016年2月2日，其内容为：甲方（赖燕）除医疗费外，一次性补偿乙方（吴江）二次手术所产生的相关费用及误工费、护理费、伙食补助费等共计26，800元，该部分费用支付后，本案就此了结，乙方及乙方家属不得再以任何理由向甲方索赔。2016年2月2日，吴江收到赖燕给付的赔偿款26，800元。2017年3月3日，赖燕向阳光财产保险股份有限公司贵阳中心支公司申请理赔，获得理赔款42，290元。2、原告吴江的户口为家庭户，户籍所在地为贵州省贵阳市××新区××村组××号。庭审中，原告吴江为证明其残疾赔偿金应按城镇标准计算，向一审法院提供了彭青武书写的证明，证明吴江给其开车月工资5，000元。
一审法院认为：原、被告之间签订了三份赔偿协议，应审查三份协议的性质。第一份协议体现了，原告吴江本应于2016年1月7日手术治疗，但其临近手术反悔，院外自行找药治疗，因治疗效果欠佳，后又于1月9日重新返院治疗，该行为可能导致其失去最佳手术治疗时机及康复机会，吴江的该行为具有一定过错。第二次协议签订于2016年2月1日，第三次协议签订于2016年2月2日，这两份协议的内容完全相反，第三次的协议内容否定了第二次的协议内容，约定赖燕除医疗费外，一次性补偿吴江26，800元，该部分费用支付后，本案就此了结。该份协议签订于2016年2月2日，之后吴江产生了第二次和第三次手术治疗，经鉴定构成两个九级伤残，如按第三次协议内容履行，明显显失公平，原告吴江亦表示第三份协议不是自己真实意思表示，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，一审法院对第三份协议不予认定，本案按提供劳务者受害责任纠纷审理。最高人民法院《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，本案中原告是在被告的授权与指示范围内从事劳务活动，原告的报酬由被告每月固定支付，双方形成雇佣关系。原告在从事劳务的过程中受伤，作为雇主赖燕应承担责任。但原告吴江是在倒车时由于操作不当，不慎掉出驾驶室受伤，其本人具有过错责任，加之其临近手术反悔，可能丧失最佳治疗时机的行为，一审法院酌情吴江、赖燕双方责任比例为30%、70%。被告雷冬华亦是赖燕雇佣的管理人员，故对原告吴江诉请被告雷冬华承担赔偿责任的请求不予支持。原告吴江的损失确定为：1、医疗费46，261.40元，凭票据核定；2、误工费60，000元，根据鉴定意见书，确定误工期为365天，按照原告工资5，000元/月计算；3、护理费14，600.55元，按上一年度居民服务、修理和其他服务业35，528元/年，除以365天，乘以鉴定确定的护理期150天；4、住院伙食补助费3，840元，按每天80元计算住院天数48天；5、营养费1，800元，酌情按每天30元计算鉴定确定的营养期限60天；6、残疾赔偿金35，597.23元，原告提供的彭青武书写的证明，其证据的性质系证人证言，但彭青武没有出庭作证，原告又未提供其他证据，故其诉请按城镇标准计算，一审法院不予支持，酌情按上一年度农村居民人均纯收入8，090.28元/年，计算20年乘以伤残赔偿系数22%。7、交通费1，000元，酌定认定；8、鉴定费1，900元，凭票据核定；9、精神抚慰金不予支持。上述损失合计164，999.18元。按上述责任比例分担，由被告赖燕承担70%即115，499.43元。扣除赖燕已支付的医疗费19，398.78元及已付款26，800元，被告赖燕应赔偿原告吴江69，300.65元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、被告赖燕于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿原告吴江损失人民币69，300.65元；二、驳回原告吴江的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2，999元，由原告吴江负担1，467元，被告赖燕负担1，532元。
本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。经二审查明，吴江第三次手术于2016年12月16日入院，于2017年1月4日出院，共计住院19天。另查明，双方签订的第三次协议书除有双方签名外，还有保险公司印章及交警队印章。其余查明事实与一审认定事实一致。
本院认为，关于赖燕与吴江签订的第三份协议的效力认定问题，第三份协议双方于2016年2月2日签订，协议上除有双方签名外，并有交警队及保险公司的印章，该协议系在交警队的见证下签订，应为双方真实意思表示，对双方均有约束力。从该协议的内容来看，赖燕除应支付两次手术的医疗费外，还应额外支付二次手术期间的误工费、护理费、生活补助费等26，800元。由于签订该协议时双方均未预见到吴江后续治疗产生的第三次住院的医疗费及后期鉴定费、残疾赔偿金等费用，因此，吴江第三次手术产生的后续治疗费用及残疾赔偿金等损失本院予支持。其第三次手术产生的费用如下：1、医疗费14，704.63；2、误工费，按照5000元/月计算，误工费为5000除以30天，乘以住院天数19天为3166.67元；3、护理费，按上一年度居民服务、修理和其他服务业35，528元/年为标准，除以365天，乘以住院天数19天为1，849.4元；3、住院伙食补助费，因吴江对每天80元为标准无异议，住院伙食补助费为1，520元；4、营养费，吴江对每天30元计算无异议，营养费为570元；5、交通费，酌定为500元，以上损失加上残疾赔偿金35，597.23元、鉴定费1，900元等，合计为59，807.93元，加上前两次手术产生的医疗费31，556.77及前期赖燕已支付的误工费、护理费等26，800元，吴江的总损失为118，164.7元。
关于责任比例的问题，因吴江是在倒车时操作不当，不慎掉出驾驶室受伤，其本人具有过错责任，加之其临近手术反悔，可能丧失最佳治疗时机的行为，一审法院酌情吴江、赖燕双方责任比例为30%、70%并无不当，本院予以维持。因吴江的总损失为118，164.7元，赖燕应承担70%为82，715.29元，扣除赖燕已支付的19，398.78元及26，800元，赖燕尚应支付吴江36，516.51元。
综上，上诉人赖燕的上诉请求部分成立，应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，并经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、撤销贵州省清镇市人民法院(2017)黔0181民初2463号民事判决第二项；
二、变更贵州省清镇市人民法院(2017)黔0181民初2463号民事判决第一项为：赖燕于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿吴江损失人民币36，516.51元；
三、驳回吴江的其他诉讼请求；
四、驳回赖燕的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2，999元，由原告吴江负担2，188元，赖燕负担811元；二审案件受理费2，999元，吴江负担2，188元，赖燕负担811元。
本判决为终审判决。
审判长 邹爱玲
审判员 符黎音
审判员 刘 静
二〇一八年五月十七日
书记员 袁晓燕