江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)赣11民终1122号
上诉人（原审被告）：吴卫丰，男，1960年2月25日出生，汉族，江西省玉山县人，邮政银行玉山支行职工，住江西省玉山县，
被上诉人（原审原告）：祝丽仙，女，1938年1月2日出生，汉族，江西省玉山县人，住江西省玉山县，
原审被告：叶胜萍，女，1962年12月26日出生，汉族，江西省玉山县人，退休职工，住江西省玉山县，
上诉人吴卫丰因与被上诉人祝丽仙、原审被告叶胜萍民间借贷纠纷一案，不服江西省玉山县人民法院（2017）赣1123民初2884号民事判决，向本院提起上诉。本院���2018年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人吴卫丰上诉请求：1.依法撤销玉山县人民法院（2017）赣1123民初2884号民事判决；2.依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）原审认定“被告吴卫丰向原告借款26万元，事实清楚，双方之间的借贷关系依法成立且合法有效”属认定事实错误。1.上诉人未向被上诉人祝丽仙借款26万元，双方之间不存在民间借贷关系。上诉人的弟弟吴某1因在河南省××襄城县开发客家文化商业广场项目需要缴纳土地出让金而向吴某2（被上诉人祝丽仙的次子）借款。2015年5月27日根据吴某1的要求，吴某2通过其母亲即被上诉人祝丽仙的银行账户将借款转账至上诉人账户，然后由上诉人一起将土地出让金汇至襄城县财政局账户，吴某2的借款仅是经过上诉人的银行账户，上诉人未向被上诉人祝丽仙借款26万元。而吴某2在原审开庭旁听时也一再说该笔钱是他通过母亲祝丽仙的账户转账的，被上诉人也认可该事实，故被上诉人不是一审的适格原告，适格原告应是吴某2。在长达两年多时间里，被上诉人和吴某2从未要求上诉人还款（仅是2017年7月份后上诉人与案外人吴某1在结算合伙账目出现纠纷后，吴某2才说找上诉人还款），也从未要求上诉人出具书面借条，本案借款数额大，虽然为亲戚，但未要求出具书面借条不符合常理。原审仅凭转账认定上诉人与被上诉人存在借贷关系是错误的。2.本案实际借款人是案外人吴某1。一审时上诉人提交了案外人吴某1于2017年11月13日向上诉人发的信息以及上诉人的中国邮政储蓄银行交易明细（载有上诉人于2015年5月27日向襄��县财政局转账239万元）为证。吴某1发送的信息说到“如你不承认股份那把66万元还给我，我还灵丰敏芳，否则他们的钱我就不认”中提到“我还灵丰敏芳”，而其中灵丰为被上诉人祝丽仙的次子吴某2，可见案外人吴某1与吴某2是存在民间借贷关系的。为此上诉人依法申请追加吴某1为一审的被告，以便查明本案事实，一审庭审时再次提出申请，却被原审法官口头裁定驳回，导致本案作出错误的事实认定。（二）原审程序违法。原审的审判员是吴红法官，上诉人庭前得知其与被上诉人存在利害关系，故申请其回避，但一审法院未向上诉人作出任何答复。开庭时直接改由徐文乐法官作为本案审判员，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第47条规定，原审应当口头或书面方式作出决定，原审未依法对回避申请作出决定并告知上诉人，属程序违法。为查明本案事实，上诉人在原审举证期限内申请追加案外人吴某1为一审被告，在原审庭审时再次申请追加吴某1为本案被告，并提供了吴某1于2017年11月13日向上诉人发的信息，以证明案外人吴某1与本案的处理存在利害关系，其才是本案的实际借款人。原审直接在庭审时口头裁定驳回上诉人的申请，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第73条的规定，原审未慎重进行审查，程序违法。
被上诉人祝丽仙辩称，上诉人称其未向被上诉人借过钱，双方之间不存在民间借贷关系，并声称被上诉人的钱是借给案外人吴某1的，之所以打到上诉人的账户上是应案外人吴某1要求打的，这完全是捏造事实。这个钱是吴卫丰向我借的，2015年5月27日，吴某2的身份证遗失，于是就由我用身份证办理���款业务，一共打了26万元，其中有4万元是我的，另外的22万元是吴某2的妻子陈芳琴筹借的。上诉状中提出的吴某1发给被上诉人吴卫丰短信中“66万还灵丰敏芳”的问题，与我无关，那是上诉人与其合伙人吴某1之间的事情。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人祝丽仙向一审法院起诉请求：判令两被告共同向原告偿还借款本金26万元整，并按年利率6%向原告支付自2017年12月7日起至借款还清日止的借款利息。
一审法院认定事实：原告祝丽仙与被告吴卫丰系母子关系，被告吴卫丰、叶胜萍系夫妻关系。被告吴卫丰因经营房地产需要资金向原告祝丽仙借款，原告于2015年5月27日向被告吴卫丰转账支付了26万元。借款后，被告吴��丰未向原告偿还借款，原告向被告吴卫丰催要还款，被告吴卫丰以该26万元是弟弟吴某1所借，拒绝还款。一审法院认为，本案26万元借款由原告支付至被告吴卫丰的账户内，在无例外情况下，该笔款项涉及的民事主体为原告祝丽仙和被告吴卫丰，本案原告祝丽仙与被告吴卫丰系母子关系，实践中，如此密切的亲属之间借款而未出具借条的情形常见，原告关于本案借款无借条的解释符合人情常理，具有较高可信度，予以采信。被告吴卫丰向原告借款26万元，事实清楚，双方之间的借贷关系依法成立且合法有效。被告吴卫丰经原告催告后，未在合理期限内偿还借款，构成违约。原告有权要求被告吴卫丰偿还借款本金，并依法主张资金占用期间的利息。本案借款产生于被告吴卫丰、叶胜萍夫妻关系存续期间，但原告未能提供证据证明该笔借款系两被告夫妻共同债务，原告��求被告叶胜萍共同还款，没有事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告吴卫丰于本判决生效之日起十日内偿还原告祝丽仙借款本金26万元及利息（按年利率6%自2017年12月11日起算至本金还清之日止）；二、驳回原告祝丽仙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,200元，减半收取2,600元，财产保全费2,020元，合计人民币4,620元，由被告吴卫丰负担。
本院二审期间，上诉人吴卫丰没有提交新证据，被上诉人祝丽仙向本院申请两名证人出庭作证。证人吴某1（祝丽仙的儿子，吴卫丰的弟弟）陈述“本案的26万元不是我借的，我自己有银行卡，如果我要借钱，钱直接打到我银行卡上，为什么要打到上诉人的卡上。我确实于2017年11月13日向上诉人发过短信，短信中的66万元钱跟本案的26万元钱没有关系，这个短信是有前因后果的，当时我与上诉人还有詹松镇一起在河南投资，后来项目转让，转让款335万（属于我与上诉人的股份应得款）全由上诉人拿走了。当时我找到上诉人，要求与他进行结算，上诉人一直拖着不给我结算，我就退让了，就跟上诉人说我打给上诉人的20万元、上诉人向我母亲祝丽仙借的26万元、上诉人向我姐夫周敏（也另案起诉了）借的20万元，一共是66万元，都由我去负责偿还，但是上诉人至今都没有退给我一分钱，所以上述66万元我是不认的。这个就是我发给上诉人上述短信的来龙去脉。”证人吴某2（祝丽仙的儿子，吴卫丰的弟弟）陈述“上诉人吴卫丰当时打电话给我母亲祝丽仙，我母亲跟我老婆陈芳琴说吴卫丰急需要资金，当时我老婆从自己亲戚那里借了22万元，吴卫丰回来的时候我叫他出借条，但是吴卫丰没有出借条，当时我身份证丢了，就叫我母亲祝丽仙一起打给吴卫丰。”
上诉人吴卫丰质证认为，对吴某1、吴某2的证言均有异议，案涉借款是案外人吴某1向吴某2借的。
本院二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”。本案中，被上诉人祝丽仙依据其于2015年5月27日向上诉人吴卫丰转账26万元的银行转账凭证提起民间借贷诉讼，上诉人抗辩提出该26万元转款系其弟弟吴某1向吴某2所借用于向河南省××襄城县财政局缴纳土地出让金，应承担举证责任。上诉人吴卫丰提交的周敏、吴某1向其发送的手机短信等证据不能证明其主张，且吴某1在二审出庭作证时否认案涉借款系其向吴某2所借。上诉人吴卫丰也未能提供证据���明被上诉人祝丽仙向其转账26万元是偿还双方之前借款或其他债务，应承担举证不能的不利后果。上诉人吴卫丰与被上诉人祝丽仙系母子关系，被上诉人称因吴卫丰是我的儿子，是自己人，所以没叫他出具借条，该解释符合人情常理，具有高度可能性，且吴某2的证言证明了吴卫丰借款事实存在。原审法院认定上诉人吴卫丰向被上诉人祝丽仙借款26万元，事实清楚，双方之间的借贷关系依法成立且合法有效，并无不当。关于上诉人吴卫丰提出原审程序违法的问题。一审时，上诉人吴卫丰申请审判人员吴红回避，原审法院以发送短信方式向上诉人告知变更案件审判员为徐文乐的决定，符合法律规定，且吴卫丰在二审期间承认收到了上述短信。对于上诉人吴卫丰在一审期间提出追加吴某1为被告的申请，原审法院在庭审时口头裁定驳回吴卫丰追加吴某1为共同被告的申请，未作出书面裁定，存在不当，但这并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序的情形，且吴某1不是本案必须共同进行诉讼的当事人，原审法院驳回吴卫丰追加吴某1为共同被告的申请并无不当。上诉人吴卫丰关于原审程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人吴卫丰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5,200元，由上诉人吴卫丰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 彬
审 判 员 韩 扬
审 判 员 董有生
二〇一八年六月七日
法官助理 马 丹
书 记 员 毛丽敏