北京市朝阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）朝民（商）初字第58573号
原告北京金隅商贸有限公司，住所地北京市朝阳区东土城路14号20层。
法定代表人寇颖跃，总经理。
委托代理人杨伟国，北京观韬中茂律师事务所律师。
委托代理人郭萌，北京观韬中茂律师事务所律师。
被告中国力源控股有限公司，住所地北京市朝阳区霄云路27号708室。
法定代表人郭毅敏，董事长。
委托代理人吕建国，男，1959年9月16日出生。
委托代理人张海兵，北京市法大律师事务所律师。
原告北京金隅商贸有限公司（以下简称金隅公司）与被告中国力源控股有限公司（以下简称力源公司）委托合同纠纷一案，依法组成由审判员崔立斌担任审判长，人民陪审员张淑云、朱宝芹参加的合议庭，公开开庭进行了审理。原告金隅公司的委托代理人杨伟国、郭萌，被告力源公司的委托代理人吕建国、张海兵到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
原告金隅公司诉称：2015年初，力源公司作为委托方、金隅公司作为受托方，就委托代理货物进口事宜达成合作意向，商定由金隅公司接受力源公司委托，按照力源公司指令对外签订货物买卖合同、仓储合同等，办理货物采购、报关、仓储等相关事宜。2015年6月26日，双方签订了一份《委托代理进口协议》（协议编号：LYJY20150626）。根据《委托代理进口协议》的约定，力源公司委托金隅公司作为进口项目代理人，对外签订和执行项目进口合同。货物名称包括HDPELF0190、HDPELF12119、HDPEEX5、HM8355-BL4、HDPEHF15110，总重量5692.5MT,总金额7947225美元。力源公司应向金隅公司支付货款和手续费（包括进口货物所需的货款、银行费用、进口税款、港杂、运杂费、进口代理手续费、货代仓储公司代理费、运输费用、仓储费等）。力源公司在金隅公司签订进口合同前3个工作日内，按成交总金额20%向金隅公司支付保证金，保证金用于冲抵向对应协议最后一批次货款，金隅公司收到约定的保证金后签订进口合同并按照约定开出国际远期信用证。力源公司应自进口合同供货方交单之日起80天内按双方加盖公章办理的《美元结算单》金额以及本合同的约定以现汇方式向金隅公司支付全额货款及各项费用。金隅公司办理报关提货手续，货到目的港后，力源公司应积极配合金隅公司与力源公司指定的港口货运仓储公司浙江外运宁波泛海国际货运公司（以下简称泛海公司）办理货物的交接、入库事宜。力源公司提货时须持有金隅公司出具的加盖公章的《出库通知单》，并按照合同约定向金隅公司支付相应全额货款后方可提货。力源公司委托金隅公司进口货物，所以即使此约定在力源公司向金隅公司付清全部货款及费用之前货物所有权归属于金隅公司，但是如因非金隅公司原因造成货物发生货损或者灭失，该风险应当由力源公司负担，力源公司仍然要按照协议的约定支付费用，直至货代仓储公司向金隅公司作出全额赔偿。如果力源公司违反协议中对金隅公司支付义务，则金隅公司有权罚没保证金，且力源公司就其逾期未付金额每日支付千分之一的违约金。自金隅公司收到力源公司支付的全额保证金后一个工作日内，依据力源公司向金隅公司提供的进口合同货款总额，双方办理加盖公章确认的《美元结算单》。
根据《委托代理进口协议》的约定，金隅公司按照力源公司的指令与供货商LOGOSINDUSTIALCO.LTD(以下简称LG公司)签署了《买卖合同》，约定金隅公司向LG公司购买价值7947225美元、重量为5692.5MT的货物，货物名称、重量及单价与《委托代理进口协议》完全一致。金隅公司开立了7947225美元的90天国际远期信用证，且此后向交通银行支付来单承兑费。根据《买卖合同》的约定，LG公司分批次向议付行中国银行提供了合同项下的单据商业发票、装箱单、提单及品质证明。开证行交通银行审查确认单证相符后，向供货方LG公司发出了承兑通知。2015年7月22日至7月28日期间，金隅公司向海关交纳了货物进口关税、增值税、办理了货物入关手续。2015年8月3日至8月21日，金隅公司按照力源公司指定将合同项下的货物存入泛海公司的仓库，泛海公司出具了《货物入库单》，该单据中列明的品名及数量与《买卖合同》一致。2015年7月3日，金隅公司与力源公司签订了《美元结算单》，确认货物总金额为7947225美元。根据《委托代理进口协议》的约定，力源公司应当自进口合同供货方交单之日起80天内按照《美元结算单》向金隅公司支付全额货款及各项费用。现供货方早巳提交了合同约定的全部单据，且金隅公司已经按照约定将货物存入力源公司指定的仓储方，双方亦通过《美元结算单》对货款进行了确认，故力源公司应按照约定向金隅公司支付货款及各项费用。但力源公司除已支付的保证金外，其他款项并未支付。现金隅公司诉至法院，要求力源公司支付拖欠的合同款41586536.55元及违约金（以41586536.55元为基数，自2015年10月26日起至实际支付之日止，按照日千分之一的标准计算），并要求力源公司承担本案诉讼费。
被告力源公司辩称：1、双方当事人签署《委托代理进口协议》之后又签订了《销售合同》，《销售合同》代替了《委托代理进口协议》，现双方履行《销售合同》；2、力源公司已支付货款19805892.1元，金隅公司未交付对应的货物，已构成根本违约；3、金隅公司提供的入库单与公安初步查明的事实有冲突，该单据开具时间项下货物是否存在存疑，需等待公安机关查明货物实际状况；4、金隅公司作为货物的清关、运输及仓储义务方，在货物丢失的情况下没有及时报案；5、根据宁波市港口公安分局出示的证据，货物的去向与罗家涛的合同诈骗有关，待司法机关对本案货物追回情况及金隅公司向力源公司交付相关货物，力源公司将另行向金隅公司主张返还货款及损失；6、如本案认定力源公司违约，力源公司认为金隅公司主张的违约金标准过高，应降低至银行同期贷款利率。
经审理查明：2015年6月26日，力源公司（甲方）与金隅公司（乙方）签订《委托代理进口协议》(编号LYJY20150626)，约定：甲方委托乙方作为其进口项目的代理人，乙方接受甲方委托，代理甲方对外签订和执行该项目进口合同；甲方委托乙方代理进口事宜详见乙方按照甲方指令与LG公司签订的进口合同，该进口合同也是甲方按照本协议约定向乙方支付相关费用的计算依据；货物明细为：货品名称HDPELF0190、HDPELF12119、HDPEEX5、HM8355-BL4、HDPEHF15110，总重量5692.5MT,总金额7947225美元。甲方确保所进商品和商品进价的真实性。如因甲方原因造成到货通关时发生问题，其责任和直接损失，以及乙方按甲方委托要求履行合同过程中所产生的风险和损失都由甲方承担；甲方应向乙方支付的货款和手续费包括但不限于进口货物所需的：货款、银行费用、进口税费（关税、增值税）、港杂、运杂费（具体数额以合法票据为准）、进口代理手续费按照本单货物总值的8‰计算，汇率暂按甲方向乙方付款当日的美元汇率挂牌价计算，最终汇率按乙方向开证行付款的美元汇率挂牌价计算。货代仓储公司代理费、运输费用、仓储费用等。甲方在乙方签订进口合同前3个工作日内，按成交总金额的20%向乙方支付履约保证金（保证金汇率1:6.3人民币暂估，双方同意，本合同执行完毕后如无遗留问题，乙方于三个工作日内退还甲方保证金，或转为下一单业务的甲方保证金，多退少补）。如付汇前由于汇率浮动，导致甲方预付的人民币保证金折算的相应外币金额低于约定的保证金比例，则甲方应在3日内向乙方追加支付保证金至约定的保证金比例。乙方收到约定比例的保证金后签订相关进口合同并按该合同约定开出国际远期信用证。甲方自进口合同供货方交单之日起80天内按双方加盖公章办理的《美元结算单》金额以及本合同的约定（汇率暂按甲方向乙方付款当日的美元汇率挂牌价计算，最终汇率按乙方向开证行付款的美元汇率挂牌价计算，多退少补）以现汇方式向乙方支付全额货款及各项费用，否则，乙方有权自行处置货物并要求甲方赔偿相关损失。乙方向甲方出具垫付的费用的相关单据复印件并交付甲方，自收到甲方全额货款及相应全部费用后三个工作日内向甲方开具真实、合法、有效的全额增值税发票；乙方基于本委托代理进口协议所签署的进口协议的LG公司由甲方指定，进口协议的文本由甲方提供，甲方承诺，乙方在履行与LG公司之间的进口协议过程中，乙方应承担的所有合同义务及责任均由甲方承担；乙方办理报关提货手续。货到目的港后，甲方应积极配合乙方与甲方指定的港口货运仓储公司，即泛海公司代理办理货物的交接、入库事宜。甲方在货到前三天内向乙方交清货物的全部税款（进口关税和增值税等）及报关杂费、仓储、运输、商检费等，以便乙方清关。货物存放于泛海公司仓库内，乙方与泛海公司签订仓储合同，出入库运输、仓储所发生的费用由甲方承担。甲方提货时须持有乙方出具的加盖公章的《出库通知单》，并按合同约定的货物价格向乙方支付相应全额货款后方可提货，在甲方向乙方付清合同全部货款及费用之前，货物所有权归属乙方，甲方承诺并同意，因为甲方委托乙方代理进口货物，所以即使此处约定在甲方向乙方付清合同全部货款及费用之前，货物所有权归属乙方，但是如因非乙方原因造成货物发生毁损或者灭失，该风险应当由甲方承担，即甲方依然要按照协议约定向乙方支付相关费用作为保证金，直至泛海公司向乙方作出全额赔偿，否则保证金不予退还。鉴于此业务为甲方委托乙方向LG公司进口合同约定的货物，且认可LG公司交单时提供的《CERTIFICATEOFQUALITY》为最终的货物质量证明。如发生到货与合同不符或到货货物质量与《CERTIFICATEOFQUALITY》不符的情况，均不能作为甲方向乙方拒付货款的理由。如甲、乙双方任何一方单方违约，违约方应向守约方偿付进口总额1%的违约金。如违约方给守约方造成的损失超过违约金数额，违约方应就其不足部分对守约方进行赔偿。甲乙双方在此特别约定，如果甲方违反本协议中其对乙方支付义务的任何规定，则乙方有权罚没保证金，且甲方就其逾期未付金额，每逾期一日，应向乙方支付相当于该等逾期未付金额千分之一的违约金。自乙方收到甲方支付的全额保证金后1个工作日内，依据甲方向乙方提供的进口合同货款总额，双方办理加盖公章确认的《美元结算单》。因供货方为甲方指定，乙方不承担任何运输、仓储过程中的货物数量、质量风险。
2015年6月29日，力源公司员工向金隅公司员工发送邮件，邮件的附件为金隅公司与LG公司《买卖合同》的文本。2015年7月2日，金隅公司向力源公司发送盖章后的《买卖合同》。2015年7月6日，金隅公司与LG公司签订《买卖合同》，约定金隅公司从LG公司购入货物，货物名称、单价、金额、总金额与力源公司与金隅公司签订的《委托代理进口协议》一致。
2015年3月，力源公司员工与金隅公司员工曾就金隅公司与泛海公司之间签订的《委托代理保管及仓储协议》的条款进行协商。之后，金隅公司作为甲方与泛海公司作为乙方签订《委托代理报关及仓储协议》，约定甲方委托乙方代理其在乙方所在口岸办理进口货物报关、报检、码头作业、仓库、配送等事项；甲方需于货物抵港3个工作日前将报关单据传真至乙方，并在收到全套报关单据后立即交至乙方；乙方必须保证甲方所委托单据及货物的安全，并保证未经甲方书面确认不得擅自将货物交予第三方，严格按照甲方指令将货物放入指定仓库，出具入库单给甲方；乙方按照甲方提供的货物验收资料或验收项目负责验收，如发现不符，及时通知甲方，经甲方书面确认后再进行操作。如甲方需要，乙方应积极联系理货公司进行理货，协助甲方做好理赔事宜，相关的费用由甲方负责。验收项目为货物的数量、外包装情况；乙方应提供清洁、安全的仓储环境，妥善谨慎地实施装卸、保管等作业，保证验货不损毁，如在乙方保管期内属乙方装卸不当或保管不当，造成货物损毁，均由乙方按货物进货价值赔偿给甲方。存储期间，甲方有权对货物数量进行抽查复验，如因乙方保管不妥造成货物的损失由乙方负责。乙方在收到甲方发出的加盖甲方公章的《货物出仓通知单》传真件或原件，并与甲方指定人员（姓名：聂尧焱；手机或电话：138XX****XX）短信确认后，经与甲方留存的《货物出仓通知单》样本、印鉴印模和签字字模进行核对，证实手续齐全且两者相符的，方可办理货物出仓手续，并在1个月内核销《货物出仓通知单》。乙方必须严格按《货物出仓通知单》上具体的货物品名、规格、数量、车号（或身份证号等可识别提货人的确定信息）放货，《货物出仓通知单》上的任何涂改（除有甲方指定人员签字外）一律无效。货物出库前乙方应要求提货入出示相关证明（身份证、驾驶证等，提货人如受委托提货的，还应提供相应的授权委托文件）并签收，同时记下提货人的姓名和身份证号码、运载车辆车号等。提货人提货出库前必须签收。2015年6月25日，甲方金隅公司、乙方泛海公司、丙方力源公司，三方签订了《补充协议》，约定：丙方知悉甲乙双方签订的《委托代理报关及仓储协议》，并同意承担甲方在此协议中的付款义务，甲方无需再向乙方支付上述费用，其他条款不变，即丙方仅承担付款义务。
2015年7月17日至8月6日，信用证开证行江苏银行向金隅公司发出对外付款通知书4张，称陆续收到议付行邮寄的单证，信用证总金额为7947225美元。金隅公司向LG公司支付货款并交纳了各种税费后本合同项下所有货物入关，于2015年8月3日、8月6日、8月17日、8月21日存入泛海公司仓库。
2015年7月3日，金隅公司与力源公司签订《美元结算单》，HDPELF0190、HDPELF12119、HDPEEX5、HM8355-BL4、HDPEHF15110，总重量5692.5MT,总金额7947225美元.
2016年11月4日，宁波港公安局刑侦大队向本院出具情况说明，称宁波港公安局刑侦大队已对罗家涛、姜骥立案侦查，罗家涛因涉嫌合同诈骗罪被逮捕，姜骥因涉嫌合同诈骗罪被取保候审；贵院受理的八件案件中的货物均被罗家涛等人私自转卖；目前为止，未发现金隅公司有人员与罗家涛、姜骥存在共同犯罪的行为。并附力源公司、金隅公司被合同诈骗案立案决定书。
庭审中，金隅公司表示第一项诉讼请求包括应向LG公司支付的合同款50500985.11元、进口增值税7341787.52元、关税2635825.4元、税金及附加392274.62元、银行费用117548.12元、代理费404007.88元，共计61392428.65元。金隅公司提供了相关票据佐证上述事实，力源公司经核算，除税金和附加项没有票据无法核算外，对于其他金额均认可与票据相符。双方确认力源公司已经向金隅公司支付19805892.1元。
上述事实，有金隅公司提交的《委托代理进口协议》、美元结算单、进口关税专用缴款书、进口增值税专用缴款书、电子邮件、《补充协议》、入库单、《关于外贸代理协议执行中若干问题的函》，力源公司提交的《委托代理报关及仓储协议》、银行凭证，公安机关向本院的回函以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：金隅公司与力源公司之间签订的《委托代理进口协议》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应全面履行。
一、双方之间的合同关系。按照我国合同法的定义，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案中双方只签订了《委托代理进口协议》，按照约定力源公司委托金隅公司进口货物，力源公司向金隅公司支付货款、进口税费、进口代理手续费，双方的合同从名称到内容均体现出委托合同的特点，故本案双方合同的性质为委托合同。
二、进口货物丢失的风险应该由谁来负担。根据公安机关给本院的回函，本案的货物被犯罪嫌疑人私自转卖，货物已经丢失的事实可以确定。
虽然金隅公司与泛海公司签订了《委托代理报关及仓储合同》，但是在金隅公司与泛海公司签订合同前力源公司与金隅公司沟通过选择仓储方的事宜，且在之后的三方补充协议中，力源公司作为付款人直接向泛海公司支付仓储费，可见泛海公司系力源公司、金隅公司共同选定的。泛海公司具备仓储资质，双方当事人选择的仓储方可以承接涉案物品的仓储。本案双方当事人的工作人员均未涉案，货物被犯罪嫌疑人私自转卖，故双方当事人对此并无过错。
受托方应履行受托行为，并将因受托行为取得的财产交付给委托人。双方合同约定的交付方式并非直接交付，而是由力源公司从仓储方泛海公司处提货。货物在交付前的风险应由受托人负担，但当事人之间另有约定的除外。按照《委托代理进口协议》的约定，在力源公司付清所有款项前货物的所有权归金隅公司所有，但是如因非金隅公司的原因货物灭失，风险由力源公司负担，力源公司仍应向金隅公司支付全额费用。双方当事人已经确定了风险分担的原则，此约定未违反法律法规的强制性规定，合法有效。综上，货物丢失的风险应该由力源公司负担。
三、力源公司付款条件是否成就。《委托代理进口协议》并未约定付款条件，但是作为受托方完成受托事务是其获得报酬的前提，在《委托代理进口协议》亦未约定金隅公司合同履行完毕的时间点或者行为。通常情况下，受托人完成受托事务，委托人应该按照约定支付报酬，但当事人另有约定的除外。本案中金隅公司按照力源公司的指示向LG公司购买了货物支付了货款，并完成了货物的入关手续，将货物存放于双方认可的仓库，金隅公司的履约行为足以满足交付货物的条件。但是由于犯罪嫌疑人将涉案货物私自转卖，致使力源公司无法提货，金隅公司对无法交货的后果并无过错。且双方合同约定在货物所有权未转移的情况下，因非金隅公司的原因发生货物的灭失，力源公司仍应支付相关费用。对此，本院尊重双方当事人的合法约定，力源公司应该向金隅公司支付相关费用。《委托代理进口协议》约定具体税费数额以合法票据为准，但是金隅公司并未提供税金及附加的票据，故本院对其此项请求不予支持。力源公司应付款金额为合同总金额减去税金及附加金额再减去力源公司已付金额，为41194261.93元。
《委托代理进口协议》在付款进程处约定力源公司自进口合同供货方交单之日起80天内按双方加盖公章办理的《美元结算单》金额以及合同约定的各项费用以现汇方式全额支付货款及各项费用。按照国际交易惯例，境外卖方（供货方）将提单等单据交给议付行，议付行将单据邮寄给开证行，开证行审核后承兑汇款。故国内开证行收到单据的日期要晚于供货方行交单日期。金隅公司按照民生银行收到单据的日期（2015年8月6日）向后推80天，计算力源公司的应付款日期，其主张的付款日期晚于合同约定，本院予以支持。考虑到力源公司未付款的原因系无法提货，其并未因违约行为获利，且面临损失难以弥补的可能，故本院对金隅公司主张的逾期付款违约金标准予以调整，确定为银行同期贷款利率的三倍。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、第四百零五条、第四百零六条之规定，判决如下：
一、被告中国力源控股有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告北京金隅商贸有限公司四千一百一十九万四千二百六十一元九角三分；
二、被告中国力源控股有限公司于本判决生效之日起十日内向原告北京金隅商贸有限公司支付违约金（以四千一百一十九万四千二百六十一元九角三分为基数，自二○一五年十月二十六日起至实际付款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率三倍的标准计算）；
三、驳回原告北京金隅商贸有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费三十六万九千六百九十元，由原告北京金隅商贸有限公司负担七万五千六百九十一元（已交纳）；由被告中国力源控股有限公司负担二十九万三千九百九十九元（于本判决生效后七日内交纳）。保全费五千元，由被告中国力源控股有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可于本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。
审 判 长 崔立斌
人民陪审员 张淑云
人民陪审员 朱宝芹
二〇一七年六月二十九日
书 记 员 哈笑棣