重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)渝05刑终171号
原公诉机关重庆市南岸区人民检察院。
上诉人(原审被告人)刘丁，男，1985年9月11日出生于重庆市南岸区，汉族，高中文化，无业。2017年3月28日被抓获，次日因吸食毒品被行政拘留十日；同年4月9日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月16日被监视居住。2017年7月23日被抓获，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。
上诉人(原审被告人)马骏，男，1983年4月28日出生于重庆市沙坪坝区，回族，大专，无业。2005年5月10日因犯诈骗罪被判处拘役三个月；2013年7月10日因犯贩卖毒品罪被判刑有期徒刑一年五个月，2014年11月1日刑满释放。2017年7月23日被抓获，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。
重庆市南岸区人民法院审理重庆市南岸区人民检察院指控被告人刘丁、马骏犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月20日作出(2017)渝0108刑初1201号刑事判决，原审被告人刘丁、马骏不服，向本院提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2017年3月28日21时许，被告人刘丁在重庆市南岸区南坪协信城将一小包冰毒和两颗麻古以400元的价格卖给刘某（另案处理）。后刘丁与刘某一起来到重庆市南岸区长江村，刘某将0.45克甲基苯丙胺（冰毒）和0.18克甲基苯丙胺片剂（麻古）以500元的价格贩卖给事先联系好的购毒人员张兵，交易完成后民警将刘丁、刘某抓获。民警从刘丁处查获甲基苯丙胺0.31克、甲基苯丙胺片剂0.1克。
2017年7月22日，刘丁携带30克左右的毒品甲基苯丙胺来到马骏位于重庆市渝北区民心佳园家中，委托马骏帮其联系下家，出售毒品，马骏答应后联系一个叫“刘哥”的人，并约定由马骏将甲基苯丙胺送到重庆市南岸区南坪万达广场2号车库门口与“刘哥”进行交易。同日17时30分许，被告人马骏的朋友李某来到马骏位于重庆市渝北区民心佳园家中，马骏与在其家中玩耍的刘丁、陈某、李某一起吸食了毒品。7月23日2时许，马骏携带甲基苯丙胺来到南坪万达广场2号车库门口附近，在等待与“刘哥”交易的过程中被民警抓获。民警从马骏右侧裤兜内查获用于贩卖的毒品甲基苯丙胺24.05克。
2017年7月23日10时许，被告人马骏协助民警在其家中将被告人刘丁抓获归案，从刘丁随身携带的挎包内查获甲基苯丙胺片剂0.21克、甲基苯丙胺7.04克。归案后，马骏如实供述了自己的罪行。
原判认定上述事实有经庭审质证、认证的下列证据证明：
1.《受案登记表》《立案决定书》《破案信息》《捉获经过》《抓获经过》证实，本案受、立案及抓获刘丁、马骏的情况。
2.《刑事判决书》《释放证明书》《行政处罚决定书》证实，马骏的前科情况；刘丁、马骏等人因吸毒被行政处罚的情况。
3.《呈请实施控制下交付报告书》《领款条》《刑事办案说明》证实，民警对刘某贩卖毒品案实施控制下交付，通过微信向张兵转账垫资毒资500元的情况。
4.《现场指认笔录》及照片证实，(1)2017年7月23日2时许，马骏指认重庆市南岸区珊瑚路6号南坪万达广场地下停车库2号出入口附近，为其被民警抓获并查获一袋冰毒的地点；(2)刘丁指认重庆市渝北区民心佳园马骏的家中是其被抓获的地点。
5.《提取笔录》《封存笔录》《称重笔录》《检材提取笔录》及照片、《扣押决定书》《扣押清单》证实，(1)民警从民心佳园的卧室床上查获黑色挎包一个，挎包内查获蓝色塑料袋包装的红色片剂2颗,经称量，净重0.21克；透明塑料袋包装的白色晶体3袋，经称量，分别净重1.12克、1.65克、1.43克；浅蓝色塑料袋包装的白色晶体2袋，经称量，分别净重1.29克、1.55克；民警提取了刘丁号码为187…8409的手机，登录微信并提取了聊天记录。
(2)民警从马骏右侧短裤口袋中查获透明塑料袋包装的白色晶体1袋，经称量，净重24.05克；查获号码为131…4903、183…8781的手机两部。民警依法对上述毒品疑似物、手机进行了封存，毒品疑似物称量后依法提取检材并予以封存、扣押。
(3)民警提取马骏的手机微信（昵称“像疯了一样”）与刘丁（昵称“哪里痛割哪里”，备注“丁丁”）、与下家“刘哥”（昵称“浪个里个浪”）的聊天记录，证实刘丁委托马骏帮忙贩卖毒品，马骏联系“刘哥”以2100元贩卖30克甲基苯丙胺并约定送货的情况。
(4)民警提取陈某号码为152…3117的手机，该号码于2017年7月23日3时3分与“刘哥”号码为152…9017的号码有通话记录。
6.《现场提取、封存笔录》《现场物品称量笔录》及照片、《收缴毒品凭证》《扣押决定书》《扣押物品、文件清单》指认照片证实，（1）2017年3月28日22时许，民警从张兵的左手提取一袋甲基苯丙胺疑似物，经称量，净重0.45克；两颗甲基苯丙胺片剂疑似物，经称量，净重0.18克。从刘某身上提取三星手机一部；（2）2017年3月29日13时许，刘丁主动上缴身上的一小袋甲基苯丙胺疑似物，经称量，净重0.31克；一颗甲基苯丙胺片剂疑似物，经称量，净重0.1克。刘丁、刘某分别对上述毒品进行指认，民警依法进行封存、称量、扣押并全部送检。
7.《物证检验报告》证实，（1）2017年3月28日，民警从张兵、刘丁处查获的甲基苯丙胺片剂疑似物中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，查获的甲基苯丙胺疑似物中均检出甲基苯丙胺成份；（2）2017年7月24日，民警从马骏处查获的甲基苯丙胺疑似物中检出甲基苯丙胺成分，从刘丁挎包内查获的甲基苯丙胺疑似物中检出甲基苯丙胺成分、甲基苯丙胺片剂疑似物中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
8.《电子证物检查工作记录》、光盘数据证实，民警检查并提取了马骏使用的白色小米手机和金色金立手机内的电子物证，将文件导出并保存，记载了马骏的通话及微信信息。
9.微信聊天记录、微信转账记录照片证实，2017年3月28日，张兵和刘某关于贩卖毒品的微信聊天记录及刘某、刘丁的微信转账记录。
10.《尿液提取笔录》、《现场检测报告》及照片证实，民警提取刘丁、马骏、李某、陈某的尿液进行检验，结果甲基苯丙胺均呈阳性。
11.证人张兵的证言、《辨认笔录》及照片证实，2017年3月28日17时许，他向公安机关举报“星星”（经辨认确认系刘某）贩毒，通过微信叫“星星”拿300元冰毒、100元的麻古，加上100元的车费，将民警微信垫付的500元转账给“星星”，并约定在南岸区长江村附近交易。见面后，“星星”将塑料袋包装的少许冰毒和两颗麻古交给他后二人被民警抓获。
12.证人刘某证言、《辨认笔录》及照片证实，2017年3月28日18时许，“阿兵”（经辨认确认系张兵）联系她购买300元冰毒和100元麻古，她使用微信（昵称“WOSHINIMAMAM”）联系“丁丁”（经辨认系刘丁，昵称“哪里痛割哪里”）拿毒品并约在南岸区协信城见面，又叫“阿兵”到南岸区长江村附近等她。当日21时许，“阿兵”将500元毒资和好处费通过微信转给她，她与“丁丁”碰面后通过微信转账400元给“丁丁”，“丁丁”进入协信城其中一栋楼，她在楼梯间等，“丁丁”出来后递给她一小包塑料薄膜裹起的冰毒和两颗红色麻古。她和“丁丁”走到长江村路口，她将毒品递给“阿兵”，随后民警将他和“阿兵”、“丁丁”一起抓获。
13.证人李某的证言、《辨认笔录》及照片证实，2017年7月22日17时30分许，她来到重庆市渝北区民心佳园A2区15栋5-8马骏的家中，看到客厅茶几上有一包塑料袋包装的白色碎东西和一些玻璃壶，马骏（经辨认）告诉她白色碎东西是冰毒，是“丁丁”（经辨认系刘丁）的，晚点要帮“丁丁”拿到南坪去给别人。当晚，她和马骏、“丁丁”、“琪琪”（经辨认系陈某）在马骏家吸食了冰毒。次日凌晨，马骏离开去南坪了。
14.证人陈某（昵称“琪琪”）的证言、《辨认笔录》及照片证实，2017年7月22日9时许，她来到重庆市渝北区民心佳园A2区15栋5-8马骏（经辨认）的家中，10时许，刘丁（经辨认）也来到马骏家中，刘丁拿出一袋透明塑料袋包装的白色白糖状的冰毒并用秤称重，三人一起吸食了冰毒和麻古。13时许，她听到马骏在跟南坪的“刘哥”联系，刘丁告诉她马骏要帮其卖冰毒给“刘哥”。当晚，刘丁拿出冰毒和麻古，请她和“庭庭”（经辨认系李某）、马骏吸食。次日0时许，马骏告诉刘丁“刘哥”发了100元的红包让其把冰毒送到南坪去，不久马骏就出门了，刘丁让她注意微信，说毒品交易的毒资可能让“刘哥”通过微信转给她。凌晨3时许，刘丁说联系不上马骏，让她给“刘哥”打电话问问马骏在哪里，她按照刘丁的要求打给“刘哥”，“刘哥”表示马骏没在。
15.被告人刘丁的供述、《辨认笔录》及照片证实，2017年3月28日20时许，他接到“星星”（经辨认系刘某）的电话问他拿不拿得到毒品，他经电话确认能拿到冰毒和麻古后与“星星”约在南岸区协信城见面。21时许，“星星”说要300元冰毒和100元麻古，并通过微信转账400元给他，他上楼从朋友处拿了一小袋冰毒和三颗麻古，并将其中一颗麻古放入外衣左侧内袋，将冰毒和两颗麻古交给“星星”。22时许，他和“星星”来到长江村路口，一名瘦高的年轻男子与“星星”碰面，不久民警将三人抓获。他向民警上缴身上的一包冰毒和一颗麻古。2017年7月22日中午，他来到重庆市渝北区民心佳园马骏的家中，看到马骏（经辨认）和“琪琪”（经辨认系陈某）在家，后来庭庭也来了，他们四人一起吸食了冰毒和麻古。当晚马骏说要出去送毒品，并带着25克冰毒出门了。第二天，民警和马骏一起来到其家中将他抓获，从挎包内查获的冰毒和两颗麻古。
16.被告人马骏的供述与辩解、《辨认笔录》及照片证实，2017年7月22日8时许，刘丁（经辨认）通过微信（昵称“哪里痛割哪里”）问他（昵称“像疯了一样”）有不有人要冰毒，他答应帮忙找找看。上午，“琪琪”（经辨认系陈某）和刘丁先后来到他家，刘丁将一包冰毒拿出来用电子秤称了一下，重量是32克多，刘丁说30克冰毒总共2100元卖出。他通过微信问“刘哥”（昵称“浪个里个浪”）是否要冰毒并把冰毒称重的照片发给“刘哥”，期间刘丁将他帮忙卖冰毒的事告诉了“琪琪”。7月23日0时30分许，刘哥发了100元车费让他把冰毒送去南坪，刘丁拿出冰毒称只有25克，他将25克冰毒放入裤兜打车前往南坪，期间刘丁发微信告诉他让刘哥把毒资通过微信发给琪琪。他按照“刘哥”的要求来到南坪万达广场2号车库门口，随即被民警抓获并查获冰毒。
原审法院认为，被告人刘丁违反毒品管理规定，两次伙同他人贩卖毒品甲基苯丙胺25克、甲基苯丙胺片剂0.18克，其行为已构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪，在其身上及挎包内查获的甲基苯丙胺7.35克、甲基苯丙胺片剂0.31克应计入其贩卖毒品的数量。被告人马骏贩卖毒品甲基苯丙胺24.05克，其行为已构成贩卖毒品罪，且与刘丁系共同犯罪；马骏在家中容留多人吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪，马骏一人犯数罪，依法应当数罪并罚。马骏曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪，系累犯和毒品再犯，依法应从重处罚；马骏协助司法机关抓捕同案犯刘丁，系立功，依法应从轻处罚；马骏归案后如实供述其罪行，系坦白，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘丁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金三万元；二、被告人马骏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金二万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金二万一千元；三、扣押在案的违禁品、作案工具手机依法予以没收。
被告人刘丁上诉称：他虽然委托马骏帮他贩卖毒品，但在马骏出门送毒品前，其又不想贩卖了，并曾阻止马骏去贩卖，但马骏不听，其不构成贩卖毒品罪。
被告人马骏上诉称：他帮刘丁卖毒品，尚未交付即被抓获，不构成贩卖毒品罪。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，二审中，上诉人刘丁、马骏未提交新证据。本院对一审法院判决所认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人刘丁违反毒品管理规定，两次伙同他人贩卖毒品甲基苯丙胺25克、甲基苯丙胺片剂0.18克，其行为已构成贩卖毒品罪，在其身上及挎包内查获的甲基苯丙胺7.35克、甲基苯丙胺片剂0.31克应当计入其贩卖毒品的数量，且系共同犯罪。上诉人马骏受刘丁委托帮助刘丁贩卖毒品甲基苯丙胺24.05克，其行为已构成贩卖毒品罪，且与刘丁系共同犯罪；马骏在家中容留多人吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪，马骏一人犯数罪，依法应当数罪并罚。马骏曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪，系累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚；马骏协助司法机关抓捕同案犯刘丁，系立功，依法应当从轻处罚；马骏归案后如实供述其罪行，系坦白，可以从轻处罚。关于刘丁提出其虽然委托马骏帮他贩卖毒品，但是在马骏出门送毒品前，其又不想贩卖并曾阻止马骏去贩卖，马骏不听，不构成贩卖毒品罪的辩解意见。经查，马骏供述刘丁委托他贩卖毒品并带了30余克冰毒到他家，当晚他携带25克左右冰毒到南坪贩卖给“刘哥”的事实，有微信聊天记录、现场提取、称量笔录能够佐证；证人陈某、李某亦证实从马骏处得知茶几上的冰毒是刘丁的，当晚马骏要去南坪帮刘丁送毒品。刘丁提出其曾阻止马骏去贩卖毒品辩解无证据佐证，且与审理查明的事实不符，现有证据足以证实刘丁委托马骏贩卖毒品甲基苯丙胺事实成立，刘丁提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于马骏提出他帮刘丁卖毒品，尚未交付即被抓获，不构成贩卖毒品罪的辩解意见。经查，马骏的供述及微信聊天记录证实马骏通过微信联系“刘哥”以2100元的价格向其贩卖30克冰毒，二人已就毒品的种类、数量、价格达成协议，并携带毒品进入了约定的交易场所，证实其主观上具有贩卖毒品的犯罪故意，客观上开始实施贩卖毒品的行为，已构成贩卖毒品罪。毒品是否交付，不是认定该罪的必然要件，马骏提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 洪 涛
审 判 员 谭 毅
审 判 员 李重綦
二〇一八年三月七日
法官助理 邹辉平
书 记 员 陈 鹤