浙江省宁波市海曙区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）甬海民再字第6号
抗诉机关：浙江省宁某市人民检察院。
申诉人（原审被告）：陈某某。
对方当事人（原审原告）：来荣。
原审第三人：宁波市××人民政府××街道办事处（下
称鼓楼××办），住所地：宁波市××中××号。
法定代表人：汪某某。
委托代理人：李某某。
委托代理人：袁某某。
原审第三人：王某某。
原审第三人：宁波××餐饮有限公司（下称德××餐饮
公司），住所地：宁波市××××号。
法定代表人：王某某。
原审第三人王某某及原审第三人宁波××餐饮有限公司
委托代理人：龚某。
申诉人陈某某与对方当事人来荣合同纠纷一案，本院于2
009年3月16日作出（2009）甬海民初字第1号民事判决，已经
发生法律效力。2009年7月22日，宁某市人民检察院以（2009
）甬检民行抗字第83号民事抗诉书向宁某市中级人民法院提出
抗诉。2009年8月7日，宁某市中级人民法院作出（2009）浙甬
民抗字第77号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2009年11月9日、12月21日两次公开开庭
审理了本案。申诉人陈某某、对方当事人来荣、原审第三人宁
波市××人民政府××街道办事处委托代理人李某某、原审第
三人王某某、原审第三人王某某及宁波××餐饮有限公司委托
代理人龚某到庭参加诉讼。宁某市人民检察院指派宁某市海曙
区人民检察院检察员张玲芬出庭支持抗诉。本案经本院审判委
员会讨论决定，现已审理终结。
原审认定，2004年4月15日，本案第三人王某某与第三人
鼓楼××办（当时签订人为海曙区鼓楼工贸实业总公司--
即俗称“街道工办”）签订了《海曙区行政事业单位房屋租赁
协议》一份，约定由第三人鼓楼××办将坐落于宁波市×××
×号房屋（约300平方米），出租给王某某，（该房屋为国有
非住宅公房，系由鼓楼××办向宁某市海曙区房地产管理处商
借取得房屋使用权）。合同期为2004年5月10日至2007年5月9
日，年租金为83400元（每月6920元），以后每年递增400元／
月，每半年支付一次租金，先付后用。承租人不得擅自转包，
转租。期满时，附着在墙壁上的一切固定装修不得拆除。（20
07年11月22日，王某某与鼓楼××办再次签订了续租三年的租
房合同）。王某某承租后，对承租房屋进行了“修旧如旧”的
修复和必要的装潢，并于2004年10月18日领取了《宁波××餐
饮有限公司》营业执照及相关经营证照。（现经向宁某市海曙
区工商行政管理局了解，该公司虽2007年-
2008年二年均未参加年检，但目前仍未被吊销营业执照或由开
办人自行办理闭歇手续）。王某某为该公司持股90%的股东及法定代表人，另一股东冯某系王某某妻子，持股10%。在租赁
的房屋内开设了餐饮服务。经过二年多的经营，德××餐饮公
司一直未盈利。2007年4月26日，王某某代表德××餐饮公司
与被告陈某某签订《转让协议》，双方约定：德××餐饮公司
作为甲方，将位于永寿街××号（文昌食堂）现经营德胜面馆
和店内所有用品及原租赁合同的有效使用期和使用房屋时的维
修工程款16万元等转让给作为乙方的陈某某，转让费为人民币
24万元。甲方协助乙方保证与街道签订租赁合同3年，如不能
直接签订的，乙方则挂靠甲方现有的证照经营，另甲方协助乙
方办理过户及申领营业执照的有关手续等。上述转让合同签订
后，王某某又于2007年5月18日单某在转让协议上注写“补充
”，承诺“如甲方不能保证乙方正常合法运作，则乙方投入的
前期装修费用‘专用于本店’由甲方承担”。合同签订后，被
告陈某某自2007年4月起至2007年11月，自行经营了半年有余
，但一直未与鼓楼××办直接签订房屋租赁合同，也未申领新
的营业执照。因经营状况不佳，被告不想自己继续营业，遂自
行于2007年11月17日与原告来荣签订了《阿某某胜面馆（文昌
食堂）转让协议》，双方约定：由被告陈某某作为甲方，将位
于永寿街××号（文昌食堂）的餐饮场地，经营场所整体全部
转让给作为乙方的原告来荣某某，转让范围为“原经营的所有
经营范围，包括所有的经营手续齐全，工商许可执照，税务执
照，卫生、防疫、治安、消防环保等一切齐全证书办手续及店
内所有设备、设施（具体附清单）餐饮器具等。”转让费一次
性定价为人民币26万元，另约定：“甲方无条件把整体转让手续办理完毕，如有问题，一切由甲方负责并退还乙方已支付的
款及损失。”上述转让合同签订后，原告已先后支付给被告转
让费25万元（被告自认收取转让费为24万元，但其在2008年5
月23日公安某问笔录中承认已收取转让费25万元）和部分房租
费，并对位于永寿街××号的餐饮场所按古某某格进行了重新
装潢，投入的装潢及固定设备，装潢商宁某市成隆装饰防水材
料有限公司提供的决算价格为392478.92元（已扣除屋顶防水
费用41300元），经宁某天润资产评估有限公司于2009年2月1
日的评估，估价为249586.47元（未包含防水项目费41300元）
。其他可移动的古董家私和餐桌餐具等现值估价为131596元。
另原告为煤气安装化费了50000元，上述原告共投入资金43118
2.47元（不包括原告自述对屋顶进行了防水处理等而花费的41
300元）。原告在原、被告及第三人德××餐饮公司均未办理
工商转户等转让手续的情况下，自行经营至2008年12月。2008
年12月19日，第三人鼓楼××办在永寿街××号餐馆经营场所
，张贴了告示一份，载明“德胜面馆餐饮有限公司租赁的永寿
街××号的房屋，截止2008年12月已拖欠房租费3个月以上，
已构成违约。决定终止租赁合同，收回房屋。请贵方（注：指
德××餐饮公司）于2008年12月23日上午9时正，准时到永寿
街××号协助清点租房内财产，逾期街道将会同有关部门视作
废弃物处理。”原告见此告示后，感到已无法继续经营下去，
为保存店堂内的财物和保全装潢证据，原告即遂于2008年12月
22日诉来本院，请求依法解决，并申请对位于永寿街××号的
餐饮场所的装潢、设备、设施等进行证据保全。审理中，原、被告及第三人各方于2009年2月1日自愿达成如下协议：“一、
原、被告及第三人王某某、德××餐饮公司均同意由第三人鼓
楼××办接收坐落在永寿街××房屋及室内固定装潢，可移动
部分的物品暂由原告在2009年2月9日搬迁至第三人鼓楼××办
暂借的房屋，其中2月9日为房屋搬迁交接日。二、第三人鼓楼
街道在接收上述房屋后，考虑到装潢较新，价值较高的因素，
同意不再向本案原、被告及第三人王某某、德××餐饮公司任
何一方追索2008年10月5日至2009年2月8日的房租。”上述协
议签订后，第三人王某某的押金2万元已抵作2008年7月1日至1
0月4日的房租支付给第三人鼓楼××办。2009年2月9日原告已
将餐具、桌椅等店内可移动物搬迁至鼓楼街道××房内存放，
并将永寿街××号房屋移交给第三人鼓楼××办使用。本案又
经主持调解，因原、被告及第三人各执己见，致调解不成。审
理中，第三人鼓楼××办也陈述，王某某对鼓楼××办曾表示
并未将房屋转租给陈某某，而是将德××餐饮公司（文昌食堂
）转让给陈某某经营和让陈某某实际使用餐饮场所，另王某某
同意先行支付给鼓楼××办拖欠水电费6375.51元。
原审认为，原、被告于2007年11月17日签订的《阿某某
胜面馆（文昌食堂）转让协议书》，其实质是第三人德××餐
饮公司经营权的转让合同，并其中增加了第三人王某某向第三
人鼓楼××办租赁而取得的坐落于永寿街××号“文昌食堂”
房屋及店内用品使用权的转让和陈某某从王某某处通过转让而
取得的房屋修复工程款16万元装修材料所有权的转让。此转让
协议虽系原、被告双方自愿签订，并实际履行了部分条款内容。但因被告陈某某并非第三人德××餐饮公司所有权人，其在
未取得第三人德××餐饮公司和王某某的同意和授权的情况下
，擅自与原告签订整体再转让合同，属越权处分，且事后又未
征得权利人的同意和追认，故原、被告签订的转让合同中关于
企业经营权及“文昌食堂”房屋使用权和店内用品的使用权部
分的约定因无效而自始不成立。造成该部分合同无效，被告存
在主要过错责任。故应承担返还原告转让款和赔偿原告部分经
济损失的民事责任。原告在未仔细查明被告有关处分权属的情
况下，贸然与被告签订转让合同，存在次要过错责任，故应承
担由自己投资装潢和添置经营场所的物品等已造成的经济损失
相应部分的民事责任。现原告声称其造成的经济损失为70.6万
元，但无相应证据予以证明上述金额，本院经委托评估和审核
原告提供的其他证据后，确定原告因装潢而投入的资金为4311
82.47元（即评估金额381182.47元和煤气安装费用50000元）
，而被告从第三人德××餐饮公司转让取得的价格为16万元的
装修材料（所有权）因原告重新装潢而产生叠加或已自然灭失
。被告虽辩称从王某某处转让德胜面馆（德××餐饮公司）后
，也投入过装修、但未向本院提供证据证明上述事实，故本院
对此辩称不予采信。原告诉称的指向系被告而非第三人王某某
及德××餐饮公司，故被告与第三人王某某及德××餐饮公司
签订的转让合同是否合法有效及违约赔偿等，并不属本案审理
范围，现第三人德××餐饮公司尚未闭歇或被吊销营业执照，
被告可与第三人德××餐饮公司协商是否继续原址经营或另行
迁址经营，也可另行依法解决。第三人王某某自愿同意支付给第三人鼓楼××办因实际使用人而产生的水电欠费，对此予以
准许。原告的诉讼请求，部分合理和有事实依据，予以支持。
但原告要求被告承担其因转让而造成的全部经济损失，缺乏事
实和法律依据。故依照《中华某某共和国民事诉讼法》、第六
十四条、《中华某某共和国合同法》第九条、第四十四条、第
四十五条第二款、第四十七条、第四十八条第一款、第五十一
条、第五十二条、第五十六条、第五十七条、第五十八条之规
定作出判决：一、确认原、被告于2007年11月17日签订的《阿
某某胜面馆（文昌食堂）转让协议》无效；二、被告陈某某应
返还给原告来荣转让费250000元，并赔偿原告来荣其他经济损
失249586.47元。上述款项在本判决生效之日起十天内付清；
三、第三人王某某应在本判决生效之日起十天内支付给第三人
宁波市××人民政府××街道办事处水电费6375.51元，王某
某支付上述款项后，享有向水电实际使用人追索的权利；四、
现暂存在第三人鼓楼××办临时借用房内的评估价值为131596
元范围内的餐具等物品归被告陈某某所有；五、驳回原告其他
诉讼请求案件受理费13610元、由原告负担4000元、被告负担9
360元、第三人王某某负担250元、诉讼保全费2500元由被告负
担、评估费5000元，由原、被告各半负担。
检察机关抗诉认为，根据2009年1月9日庭审笔录中王某
某的陈述，王某某对陈某某将面馆转让给来荣一事是知道的，
且未作反对的意思表示。在2007年11月29日与陈某某结清了余
款后，在来荣某某面馆期间，数次卖给来荣某某发票，帮来荣
垫付税款。显然原审“被告陈某某在未取得第三人德××餐饮公司和王某某的同意和授权的情况下，擅自与原告签订整体再
转让合同，属越权处分，且事后又未取得权利人的同意和追认
，故原、被告签订的转让合同中关于企业经营权及文昌食堂房
屋使用权和店内用品的使用权部分的约定因无效而自始不成立
”的认定，缺乏事实和法律依据。另关于5万元煤气安装费，
经检察机关询问知情人王大雄和宁某市蓝光燃气工程有限责任
公司，该费用并未实际产生，原审认定该5万元煤气安装费也
系证据不足。
申诉人陈某某申诉认为，原审认定转让未经第三人德×
×餐饮公司和王某某的同意、授权缺乏事实和法律依据，第三
人德××餐饮公司和王某某同意申诉人转让面馆的事实不容置
疑。申诉人与来荣签订的转让协议不存在法律上无效的情形，
属有效协议。来荣至今尚欠申诉人转让费和房租费，明显违约
。原审关于煤气安装费5万元及来荣因装潢投入的资金为43118
2.47元（其中评估金额381182.47元）的事实认定有误。请求
撤销原审判决主文某的第（一）、（二）、（四）项，依法驳
回原审原告的诉讼请求。
对方当事人来荣再审中辩称，原审判决正确，其完全履
行了合同义务却受有损失，陈某某与王某某均应承担一定的责
任。煤气安装费虽未支付，但实际存在。原审中未将防水材料
价款算进损失，请求在再审中能予考虑。经本院释明后，对方
当事人来荣变更诉讼请求为要求判令陈某某赔偿因违约造成的
转让费损失25万元和装修损失70.6万元。
申诉人陈某某对来荣变更后的诉讼请求，答辩认为是来荣先违约，由于来荣未能付清全部转让费，也由于来荣不配合
，才导致未能办理证照的转让手续。其他意见同原审陈述。
第三人鼓楼××办认为，其与王某某之间是房屋租赁合
同关系，在合同中明确约定不得擅自转租。本案如是经营权转
让纠纷，则和鼓楼××办没有利害关系。
第三人王某某及德××餐饮公司认为，王某某事后知道
并认可陈某某与来荣的转让面馆协议。原审在事实部分并未对
此作出认定，在判决主文某得出越权处分的依据不足。本案应
是陈某某和来荣之间的合同是否有效与履行问题，与陈某某和
王某某之间的经营权转让协议无关，王某某在本案中不应承担
责任。
再审中，申诉人及对方当事人均未向本院提供新的证据
。结合双方当事人的原审陈述、原审中的举证质证意见，和再
审中的举证、质证及庭审陈述，本院认定事实如下：
1、王某某与德××餐饮公司对陈某某将德胜面馆转让给
来荣一事知情，并表示同意。
再审中，第三人王某某与德××餐饮公司提供一份工商
材料餐饮公司于2009年11月12日因未参加年检被吊销营业执照
及申请证人冯某到庭，证明其知情转让事宜。对第三人王某某
与德××餐饮公司提供的证据，各方当事人均无异议。结合王
某某原审第一次庭审时的答辩、陈述，本院再审认定上述事实
。
2、来荣与陈某某于2007年11月17日签订转让协议后，先
后支付陈某某转让费25万元，租金5万元，共计30万元。来荣认为，其共支付陈某某354422元。其中定金5万元，
通过银行转帐一次付13万元，一次付5万元，通过林某一次支
付2万元，一次支付5万元及鼓楼派出所处理的5万元和零碎的4
422元。并提供了两份海曙公安分局鼓楼派出所的询问笔录、
王某某出具的收条和林某出具的证明以证实其支付款项的事实
。陈某某认可收到转让费25万元及租金5万元，认为通过林某
仅支付了5万元，即是定金5万元。对来荣提供的证据质证后认
为，对询问笔录的真实性无异议，对证明内容有异议，实际转
让费未付清；对收条认为是其支付2007年11月至2008年5月租
金给王某某后，王某某出具给陈某某，其为说明经营期间房租
已付清才将该份收条给了来荣；对林某的证明认为真实性无异
议，5万元是定金，2万元本来是打算付房租的，4422元是货物
盘存的酒水钱。本院认为，两份海曙公安分局鼓楼派出所的询
问笔录，可认定陈某某自认收到转让费25万元及派出所处理的
5万元租金的事实。但来荣提供的王某某出具的收条上没有落
款时间，左上角注明是“交：08年11月至5月半年房租”，这
里的5月应是2009年5月，而原告已于2008年12月起诉至法院，
此时再交该时段的房租，显然不合常理；从内容上看，仅注明
是收到了陈某某的房租，无法显示与来荣之间的关系；且从林
某的证明来看，其表明林某仅在2007年11月17日至2008年2月
底帮助来荣处理财务收支，不可能如来荣所陈述的由林某交付
了5万元钱后，由王某某出具了该份收条。因此，来荣以该份
收条证明陈某某收到通过林某交付5万元的租金，证据不足。
对陈某某辩称来荣通过林某支付的4422元是货物盘存的酒水钱，来荣也表示认可，故该4422元不属于转让费或租金。因此，
本院再审认定来荣支付给陈某某转让费25万元及租金5万元。
3、来荣转让后实际经营期间为自2007年11月17日至2008
年12月22日。
来荣主张其于2008年6月已关门停止营业，但未提供证据
。对此，陈某某予以否认。从来荣于2008年7月4日与2008年9
月9日曾两次发函要求陈某某办理经营转让手续的事实，可认
定当时来荣在2008年6月尚未停止营业。因双方在再审庭审中
，一致确认双方签订的转让协议于来荣向法院起诉日解除。故
本院再审认定，来荣实际经营至2008年12月22日。
4、至起诉日，来荣尚欠陈某某租金57743.56元。
因来荣实际经营至2008年12月22日，依据双方的口头约
定，应是由来荣交租金给陈某某，陈某某交给王某某，王某某
再交给鼓楼××办。根据王某某与鼓楼××办签订的房屋租赁
合同，来荣租赁期间的租金应为107743.56元。扣除已付的租
金5万元，尚欠陈某某租金57743.56元。
5、煤气安装费5万元来荣未实际支付。
原审中，来荣提供了煤气安装证明一份，以证实其为安
装煤气花费了5万元的事实。陈某某对真实性有异议，认为没
有提供付款凭证。再审中来荣主张，这虽未支付，但是肯定需
支付的费用。本院再审认为，来荣提供的该份证据，只能是工
程造价的证明，结合来荣的再审庭审陈述，可认定，来荣并未
支付该款项，也就不能作为实际产生的损失主张赔偿。
本院再审认定的其他事实与原审认定一致。本案争议的焦点有：
一、合同是否有效。本院再审认为，原、被告之间转让
阿某某胜面馆（文昌食堂）的民事行为包括经营权转让和房屋
转租两个民事法律关系。关于经营权转让问题，各方都认为阿
某某胜面馆即德××餐饮公司，而德××餐饮公司为有限责任
公司，双方约定陈某某将阿某某胜面馆所有的工商执照等合法
手续及店内的所有设施、设备转让给来荣，转让价为26万元。
双方的约定并未违反法律、法规的禁止性规定。陈某某虽非德
××餐饮公司的所有权人，但王某某作为德××餐饮公司的法
定代表人，对此知情并且事后表示认可。因此，该经营权转让
部分合法有效，双方均应受此协议的拘束。关于房屋转租问题
。根据《中华某某共和国合同法》第二百二十四条第二款之规
定，承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。陈
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