福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)闽08民终912号
上诉人（原审原告）：福建上杭瑞翔纸业有限公司，住所地：上杭县南岗工业园区新塘路5号,统一社会信用代码91350823157980852Y。
法定代表人：钟祥瑞，董事长。
委托诉讼代理人：林锦全，男，1965年3月23日生，汉族，住福建省龙岩市，系福建上杭瑞翔纸业有限公司副总经理。
委托诉讼代理人：廖赞梅，福建政华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李小建，男，1971年2月23日出生，汉族，住福建省龙岩市上杭县,
上诉人福建上杭瑞翔纸业有限公司（以下简称瑞翔公司）与被上诉人李小建劳动争议纠纷一案，不服福建省龙岩市上杭县人民法院（2016）闽0823民初2880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人瑞翔公司的委托诉讼代理人林锦全、廖赞梅，被上诉人李小建到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
瑞翔公司上诉请求：1、撤销原判，改判瑞翔公司只支付李小建经济补偿金21081元，瑞翔公司不需额外支付一个月的工资给李小建。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：一、一审法院认定瑞翔公司与李小建解除劳动合同关系前十二个月平均工资4478.96元是错误的。1、李小建自2015年9月至2016年8月的平均工资为3346.32元，因为打入李小建银行卡里有两笔钱不是其工资，一笔是为了照顾李小建，在8小时工作之外李小建纸机车间网笼包网的收入，另一笔是李小建所在的纸机车间其车间全体员工共有的每个月的结余费用，这笔费用虽汇入其卡里，但其不能动用，所有权仍归其车间全体员工所有。2、上诉人提供的《福建上杭瑞翔纸业有限公司员工工资结算表》（以下简称“工资结算表”）是客观、真实的，一方面现所有单位、企业均将工资打入员工工资卡，只是单位自己做工资册，用于做财务账，但工资册均没员工签字；另一方面该“工资结算表”是当时做的，不是现在做的，如有疑问可拿去鉴定。3、证人郭某虽是瑞翔公司退休员工，但其证词客观、真实，与其它证据可相互印证。4、如拿2015年9月份的“工资结算表”分析，第1页显示李小建的岗位工资为2283元，第2页显示其岗位工资为261元，其实这261元就是车间结余款，而不是其岗位工资，否则就一个月发二次岗位工资了，还有是唯独只有李小建一个人才有一个月的工资册有二次岗位工资，其它人没有，这进一步说明这261元不是其工资；9月份“工资结算表”的第3页李小建一栏为4个×180元/个=720元，这就是工作以外做网笼的工钱，而不是其工资。5、缝网是上诉人为了照顾被上诉人多收入，而包给被上诉人（包工不包料）做的，是被上诉人在完成本职工作以外的时间完成的，只不过是公司为了省事，其工钱与每月工资一并发放而已，这是外在形式，不能改变不是其工资的实质。综上，李小建经济补偿金应为30116元（3346.32元×9年）。二、一审法院认定李小建的经济补偿年限为13年8个月是错误的。1、《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算。被上诉人的经济补偿年限于2008年1月1日起施行应为9年。2、《劳动合同法》第四十七条明确规定“向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”。三、一审法院判决额外支付一个月的工资也是错误的，因为上诉人在会议上及《通告》上明确于2016年9月21日通知被上诉人解除劳动合同，员工于10月30日前到公司签订解除劳动合同协议书，这已提前了一个多月书面通知。四、上诉人看在与全体员工的感情份上，顶着外欠几百万元货款、银行八百多万元贷款未归还的压力，借款与员工签订解除劳动合同，尽力对员工作出经济补偿，员工对上诉人的处境是十分了解的，对上诉人的做法也表示理解，上诉人2016年9月21日开会并发布通告后，只有9位提请劳动仲裁，其余几十名员工全部及时办理了解除劳动合同关系，上诉人尽力给予了适当的经济补偿，鉴于上诉人的经济状况，恳请贵院经济补偿金按应当给予经济补偿金30116元的70%即21081元进行判决。
李小建答辩称，一、关于经济补偿金基数的问题。1、答辩人自瑞翔公司成立以来，就一直担任造纸机台带班班长。从2011年开始，在完成本职工作之外又做纸机车间网笼包网工作，除此之外还做了瑞翔公司一些重要机器设备的防锈防腐蚀工作，这些工作每个月相对并不固定，但同在瑞翔公司做的其他工作一样，都是由瑞翔公司提供场地、材料、工具等工作条件，答辩人是按瑞翔公司要求来做的。另外包网工作的场地就在纸机台边上，而答辩人又是工作经应较丰富的班长，经常被临时指派协助别的班组处理机台生产上出的问题，这些都是本职工作八小时以外做的，应属于加班。工资也是由瑞翔公司每月做工资册并一同存入工资帐户。2、答辩人在瑞翔公司除机台班长外未担任任何其他职务，而且瑞翔公司的一个纸机车间里分不同机台工段，每个机台工段又各有三个带班班长，没有所谓“车间结余汇入个人工资卡”的做法。《劳动合同法实施条例》第二十七条明确规定为“按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”所以一审认定的答辩人的月平均工资为4478.96元是正确的，依法有据。3、对于上诉人在一审申请的证人郭某的情况，其一直都是从事瑞翔公司中层以上管理工作（在瑞翔公司停产解散前系公司车间主任），而且证人是瑞翔公司股东，是公司董事会监事，与瑞翔公司有利害关系，其证言不能作为本案的定案依据。二、关于经济补偿金的计算年限的问题。关于劳动者工作年限跨越2008年1月1日前后经济补偿如何计算问题，最高人民法院已作了明确规定。答辩人解除劳动合同前12个月的月平均工资不高于上年度龙岩市职工月平均工资3倍，答辩人于2003年1月入职，在瑞翔公司工作年限为13年8个月，根据《劳动合同法》第四十七条规定应按14年计算。三、《劳动合同法》第四十条关于无过失性辞退的规定中，为用人单位设定了“提前通知”或“额外支付一个月工资”的义务。但瑞翔公司在停产前一直隐瞒真相，2016年9月21日却突然以《通告》形式宣布公司停产关闭，与全体员工解除劳动合同；解除权系形成权，一经单方明确意思送达即生效，何况瑞翔公司从停产次日起就未向答辩人提供劳动条件和支付劳动报酬。答辩人要求瑞翔公司额外支付一个月工资符合法律规定。四、瑞翔公司以所谓经济状况来对抗法律法规的强制性规定，恶意拖延经济补偿，损害劳动者的合法权益，其要求“补偿年限为9年”和“经济补偿金的70%支付”的上诉请求是违法的。人民法院应予以驳回。五、目前，瑞翔公司已由福建才溪建设集团有限公司收购，瑞翔公司原有股东除本金外都得到10%以上的分红。上诉人所“看在与全体员工的感情份上，顶着外欠几百万元货款、银行八百多万元贷款未归还的压力，借款与员工签订解除劳动合同，尽力对员工作出经济补偿”，这是不真实的。综上所述，瑞翔公司的上诉请求不符事实，于法无据，请求人民法院依法驳回其上诉请求，维持原判。
瑞翔公司向一审法院起诉请求：1.判决确认瑞翔公司支付李小建经济补偿金21081元；2.判决确认瑞翔公司不支付李小建额外一个月工资（指不支付代通金）。
一审法院认定事实：对于双方当事人没有争议的如下事实，予以确认如下：李小建于2003年1月入职到瑞翔公司工作。2016年9月21日，瑞翔公司召开职工大会，宣布公司停产，并且发出《通告》，内容主要为：经公司董事会研究决定，于2016年9月22日起停止生产，进行债权债务清算；公司承诺：将员工社保金缴到2016年12月31日止；员工补偿在2017年3月31日前计划安置完成，时间从改制后算起按参加工作时间一年工龄补一个月工资，按上杭县最低工资标准1230元/月计算；请员工在2016年10月30日前到公司签订解除劳动合同补偿协议书。瑞翔公司向李小建发放工资至2016年9月21日。2016年9月22日起，瑞翔公司停产，未再安排李小建上班，也未再向李小建发放工资。李小建因不同意瑞翔公司的补偿方案，向福建省上杭县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求裁决：1.瑞翔公司以劳动合同解除前12个月平均工资标准一次性支付经济补偿金65386.3元；2.瑞翔公司按解除劳动关系前一个月工资标准4279.2元向申请人支付一个月工资的代通知金；3.瑞翔公司赔偿李小建因未缴纳医保费用造成的损失11623.74元。福建省上杭县劳动人事争议仲裁委员会于2016年11月8日作出裁决书，裁决瑞翔公司向李小建支付经济补偿金62008.8元；向李小建额外支付一个月工资4088元。该裁决书已于2016年11月8日送达李小建，于2016年11月11日送达瑞翔公司。瑞翔公司不服该裁决，向本院提起诉讼，要求判如所请。双方当事人有争议事实为：瑞翔公司与李小建解除劳动关系前十二个月李小建的工资。对此，结合双方当事人提供的证据分析认定如下：瑞翔公司主张其每月汇入李小建工资卡的金额包括了不属于李小建工资，需要扣除的缝网工资及车间结余部分，提供2015年9月至2016年8月瑞翔公司员工工资结算表一份，2015年9月至2016年8月汇入李小建工资册资金总表一份，入职时间、工龄、平均工资及经济补偿金等各项清单一份，并申请证人郭某出庭作证。李小建质证认为：工资结算表及汇入李小建工资册资金总表真实性不清楚，没有盖公章，且是瑞翔公司单方面制作的，不能作为认定本案事实的依据。入职时间、工龄、平均工资及经济补偿金等各项清单是单方制作的表格，不符合证据形式，没有证明力。证人是瑞翔公司的职工、股东，与瑞翔公司有利害关系，其证言不能单独作为本案的定案依据；证人的陈述可以证明瑞翔公司主张的结余是李小建的个人奖金，是李小建的个人工资组成部分；缝网的工资是李小建利用用人单位提供的场所工具，按用人单位的要求提供劳动的对价，是李小建的加班加点工资和特殊情况下支付的工资。本院经审查认为：工资结算表系瑞翔公司制作，无领款人签章，该结算表中李小建应发工资项目中包含岗位工资、加班工资、餐补、工龄工资、夜班费、班长补贴、检修工资、缝网搞卫生等项目，无车间月结余费用项目；证人郭某系瑞翔公司车间主任，其陈述李小建工资中包含车间结余，结余用于工人工伤或者丧事补贴，无其他证据相印证。因此，对瑞翔公司关于李小建工资里包含车间结余的主张，不予采信。汇入李小建工资册资金总表系瑞翔纸业自行制作，每月合计金额（2015年9月至2016年8月）与李小建提供的农商银工资卡存款明细账中的每月工资总额一致。入职时间、工龄、平均工资及经济补偿金等各项清单系瑞翔公司自行统计计算的清单，不能作为认定案件事实的有效证据使用。瑞翔公司主张李小建工资项目中缝网搞卫生项目不属于李小建的工资组成，是李小建从事本职工作以外的承揽款项。对此，本院认为，李小建从事缝网作业，即更换过滤网虽不是李小建所在纸机车间的本职工作，但缝网作业由瑞翔公司安排，所需的材料、工具均由瑞翔公司提供，缝网作业的报酬也由瑞翔公司每月以工资的形式发放，因此，对于瑞翔公司的该主张，不予采信。综上，在劳动合同解除前十二个月（从2015年9月至2016年8月）李小建的月工资收入依次为：4726.46元、4988.56元、4545.96元、4666.86元、5342.9元、4314.46元、4421.66元、4383.86元、4827.46元、3713.36元、3728.06元、4087.96元，月平均工资为4478.96元。一审法院认为，本案的争议焦点是李小建的经济补偿金的计算年限。瑞翔公司主张李小建的经济补偿年限应该自《中华人民共和国劳动合同法》施行之日起计算9年。对此，李小建2003年1月入职瑞翔公司，在案件审理过程中，双方确认劳动关系于2016年9月22日解除，因此，李小建在瑞翔公司的工作年限为13年8个月。虽然李小建与瑞翔公司之间的劳动合同关系在《中华人民共和国劳动合同法》施行日存续在该法律施行后解除，但在该法律施行前按照当时《福建省劳动合同管理规定》，参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条规定，瑞翔公司也应当向李小建支付经济补偿金。因此，李小建的经济补偿金应按14年计算，即劳动关系解除前十二个月的平均工资4478.96元/月×14个月=62705.44元。对瑞翔公司关于李小建的经济补偿年限应该按9年计算的主张，不予支持。瑞翔公司未提前三十日以书面形式通知李小建解除劳动合同，应按劳动关系解除前劳动者上一个月的工资标准额外支付一个月工资。对瑞翔公司要求确认不向李小建支付额外一个月工资的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、第九十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条规定，判决：一、福建上杭瑞翔纸业有限公司应在本判决生效后十日内向李小建支付经济补偿62705.44元；二、福建上杭瑞翔纸业有限公司应在本判决生效后十日内向李小建支付因解除劳动合同额外支付的一个月工资4087.96元；三、驳回福建上杭瑞翔纸业有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取计5元，由福建上杭瑞翔纸业有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人争议的事实，本院认定如下：瑞翔公司认为，李小建的工资包括车间结余部分及其另外承包的更换过滤网额外收入，以上两部分不是工资收入。本院经审查认为，瑞翔公司认为李小建工资中包含车间结余部分，该资金直接打入李小建个人账户，该款项无法接受公司监管，李小建个人完全可以自由自配，在无其他证据佐证下，应当认定为李小建的个人工资收入。而对于更换过滤网费用，瑞翔公司直接以工资形式发放，且未提供承包合同等其他证据予以佐证，对该异议，本院不予采纳。对双方均无异议的事实，本院予以确认。
本案争议焦点为：1、李小建的经济补偿金的计算年限应如何确定。2、瑞翔公司是否应当额外支付一个月工资给李小建。
本院认为，争议焦点一，瑞翔公司认为，经济补偿年限自《中华人民共和国劳动合同法》施行之日起计算即自2008年1月1日起计算共计9年。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”原审法院依照当时的《福建省劳动合同管理规定》及劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条规定确定瑞翔公司按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，并无不当，本院予以确认。争议焦点二，瑞翔公司认为，其已提前30日即在2016年9月21日以《通告》形式告知所有员工解除劳动合同，无需再支付额外一个月工资作为补偿。经审查，瑞翔公司虽在2016年9月21日宣布公司停产，并且发出《通告》，要求员工在2016年10月30日前到公司签订解除劳动合同补偿协议书。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化等情形，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。即该规定确认了用人单位应当给予解除合同的法定预告期间，员工在法定预告期间仍可获得工资等最低保障。但本案中，瑞翔公司《通告》后并未再支付工资，属于要求员工即时解除劳动合同情形，不属于提前三十日预告通知情形，应当支付一个月工作作为补偿。另，瑞翔公司以经济状况困难等为由要求仅支付经济补偿金的70%的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，瑞翔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由福建上杭瑞翔纸业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅胜荣
审 判 员 张静瑜
审 判 员 陈小曼
二〇一七年八月八日
法官助理 ：梁源
书 记 员 吴 琼