广东省茂名市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)粤09刑终13号
原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。
上诉人吴文发，男，1993年4月22日出生，汉族，小学文化，户籍所在地广东省茂名市电白区，住广东省茂名市电白区。因涉嫌聚众斗殴罪于2016年2月15日被茂名市公安局电白分局刑事拘留并于同日被变更为监视居住，同年8月15日被茂名市公安局电白分局执行逮捕。现羁押于茂名市电白区看守所。
委托辩护人廖泽城，广东民道律师事务所律师。
委托辩护人马少媚，广东民道律师事务所实习律师。
原审被告人吴金蔚，男，1994年10月25日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省茂名市电白区，住广东省茂名市电白区。因涉嫌聚众斗殴罪于2016年2月14日被茂名市公安局电白分局刑事拘留并于同日被变更为监视居住，同年8月15日被茂名市公安局电白分局执行逮捕。现羁押于茂名市电白区看守所。
原审被告人吴国星，男，1996年1月16日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省茂名市电白区，住广东省茂名市电白区。因涉嫌聚众斗殴罪于2016年2月15日被茂名市公安局电白分局刑事拘留并于同日被变更为监视居住，同年8月15日被茂名市公安局电白分局执行逮捕。
原审被告人王健辉，男，1995年8月4日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省茂名市电白区，住广东省茂名市电白区。因涉嫌聚众斗殴罪于2016年2月15日被茂名市公安局电白分局刑事拘留并于同日被变更为监视居住，同年8月15日被茂名市公安局电白分局执行逮捕。
广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控原审被告人吴金蔚、吴文发、吴国星、王健辉犯聚众斗殴罪一案，于2016年11月16日作出（2016）粤0904刑初508号刑事判决。宣判后，原审被告人吴文发不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅案件材料，讯问上诉人，充分考虑认为案件事实清楚，证据确实充分，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，2015年3月15日，被告人吴金蔚因欠王某4发2000元赌债未还被王茂发等人打伤。2015年3月16日，被告人吴金蔚、吴文发、吴国星、王健辉伙同吴银江、何进荣（二人已科刑）、王某1、吴嘉宝（二人另案）、吴某仔（在逃）与王某发、王某林、王某朝（三人均在逃）等人约定在电白区霞洞镇黄竹山村委会黄泥塘村进行斗殴报复。吴金蔚、吴文发、吴国星、王健辉、吴银江、何进荣、王某1、吴嘉宝、吴某仔等人驾驶摩托车持两支枪状物等器械到霞洞镇黄竹山村委会黄泥塘村找王某4发、王某4林、王某4朝等人进行斗殴报复时，被埋伏在黄泥塘村竹林路段的王某4发等人开枪打中王某1与吴文发。王某1、吴文发受伤后，吴金蔚、吴文发、吴国星、王健辉、吴某1、何某、王某1、吴某2、吴某仔等人遂逃离现场。经鉴定，王某1已构成轻伤二级。
另查明，被告人吴金蔚于2016年2月14日到茂名市公安局电白分局投案，并如实供述自己的罪行；被告人吴文发、吴国星、王健辉于2016年2月15日到茂名市公安局电白分局投案，并如实供述自己的罪行。
再查明，被告人吴国星、王健辉的家属补偿了11000元给伤者王某1，王某1对被告人吴国星、王健辉表示谅解。
以上事实，被告人吴金蔚、吴文发、吴国星、王健辉在开庭过程中没有异议，并有经庭审公开举证质证的受案登记表、立案决定书、被告人吴金蔚、吴文发、吴国星、王健辉的供述、同案人吴某2、吴某1、何某、王某1的供述、证人王某2、王某3的证言、辨认笔录、扣押清单、现场勘验笔录、鉴定意见、证物指认、现场图、现场照片、投案自首情况说明、户籍资料、签认照片、同案人吴某1、何某的刑事判决书、刑事裁定书、刑事谅解书、收据等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人吴金蔚、吴文发、吴国星、王健辉无视国家法律，伙同他人持械聚众斗殴，其四人的行为均已构成聚众斗殴罪，依法应予刑罚。公诉机关指控被告人吴金蔚、吴文发、吴国星、王健辉犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。公诉机关指控被告人吴金蔚、吴文发、吴国星、王健辉等人持枪作案，因侦查机关未能当场查获枪支，且案发时被告人方没有开枪的行为，虽然被告人方有同伙供述持枪作案，但涉案的枪状物究竟是否法律意义上的枪支，由于没有进行枪支鉴定，无法确定。因此公诉机关此节指控，本院不予支持。被告人吴金蔚在聚众斗殴共同犯罪中是首要分子，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人吴文发、吴国星、王健辉在聚众斗殴共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；案发后，被告人吴金蔚、吴文发、吴国星、王健辉主动到公安机关投案。虽然被告人吴金蔚、吴文发、吴国星、王健辉投案时称案发时所持的是胶枪，与公诉机关所指控的持枪情节有异，但根据目前的证据，无法确定其四人是否说谎，按照疑点利益归于被告人的审判规则，仍应认定四名被告人如实供述了自己的罪行。故四名被告人的行为构成自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人吴国星、王健辉的家属补偿了11000元给本案被害人王某1，并得到被害人的谅解，其二人确有悔罪表现，对其二人适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响。根据被告人吴金蔚、吴文发、吴国星、王健辉的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：
一、被告人吴金蔚犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。
二、被告人吴文发犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
三、被告人吴国星犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
四、被告人王健辉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
上诉人吴文发上诉理由及其辩护人廖泽城辩护意见称：一、一审判决定性错误，应定为故意伤害罪，上诉人实为本案受害人，一审量刑过重，应处有期徒刑6个月以下量刑并适用缓刑；二、上诉人无前科，属初犯、偶犯，主观恶性较小，应当酌定减轻处罚。
经审理查明：2015年3月15日，被告人吴金蔚因欠王某4发2000元赌债未还被王茂发等人打伤。2015年3月16日，被告人吴金蔚、吴文发、吴国星、王健辉伙同吴银江、何进荣（二人已科刑）、王某1、吴嘉宝（二人另案）、吴某仔（在逃）与王某发、王某林、王某朝（三人均在逃）等人约定在电白区霞洞镇黄竹山村委会黄泥塘村进行斗殴报复。吴金蔚、吴文发、吴国星、王健辉、吴银江、何进荣、王某1、吴嘉宝、吴某仔等人驾驶摩托车持两支枪状物等器械到霞洞镇黄竹山村委会黄泥塘村找王某4发、王某4林、王某4朝等人进行斗殴报复时，被埋伏在黄泥塘村竹林路段的王某4发等人开枪打中王某1与吴文发。王某1、吴文发受伤后，吴金蔚、吴文发、吴国星、王健辉、吴某1、何某、王某1、吴某2、吴某仔等人遂逃离现场。经鉴定，王某1已构成轻伤二级。
另查明，被告人吴金蔚于2016年2月14日到茂名市公安局电白分局投案，并如实供述自己的罪行；被告人吴文发、吴国星、王健辉于2016年2月15日到茂名市公安局电白分局投案，并如实供述自己的罪行。
又查明，被告人吴国星、王健辉的家属补偿了11000元给伤者王某1，王某1对被告人吴国星、王健辉表示谅解。
再查明，被害人王某1在二审阶段出具谅解书，对上诉人的犯罪行为表示谅解。
以上事实，有经原审法院举证、质证的证据及上诉人的辩护人在二审阶段提交的谅解书，并经双方质证证实。以上证据，足以认定。
对上诉人吴文发上诉理由及其辩护人廖泽城辩护意见综合评析如下：一、关于定性。经查，上诉人结伙吴金蔚、吴国星、王某1等人持械到霞洞黄泥塘村找王某4发等人报复，在去的路上遭到对方伏击致同伙王某1轻伤，其主观犯意就是聚众实施斗殴行为，客观方面双方已实施聚众互殴的行为造成同伙受伤的后果，不符合故意伤害犯罪构成的客观方面要求。故一审定性正确，上诉人及辩护人所提没有理据，不予支持。二、关于量刑。经查，上诉人虽也受伤，但其在本案中属积极参与者，作用地位较为重要，其行为已构成聚众斗殴罪，一审判其有期徒刑三年，属幅度内量刑，应予支持，鉴于其二审阶段已取得被害人谅解，可酌情对其从轻或减轻处罚。二、关于辩称上诉人无前科、属初犯、偶犯意见属实，予以支持。
本院认为，上诉人吴文发、原审被告人吴金蔚、吴国星、王健辉无视国家法律，伙同他人持械聚众斗殴，其四人的行为均已构成聚众斗殴罪，依法应予刑罚。在共同犯罪中，原审被告人吴金蔚在聚众斗殴共同犯罪中是首要分子，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人吴文发、原审被告人吴国星、王健辉在案中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚；案发后，上诉人吴文发及原审被告人吴金蔚、吴国星、王健辉主动到公安机关投案。构成自首。在二审阶段，被害人王某1同意出具谅解书，谅解上诉人的行为，依法可从轻判处上诉人。
综上，原判认定上诉人吴文发犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，审判程序合法，应予支持。鉴于双方在二审阶段达成谅解，可酌情对上诉人吴文发从轻判处。根据上诉人的犯罪性质、情节、悔罪态度。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第二十七条、第六十七条第一款，第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省茂名市电白区人民法院（2016）粤0904刑初508号刑事判决的第二项的量刑部分。
二、维持广东省茂名市电白区人民法院（2016）粤0904刑初508号刑事判决的第一项、第三项、第四项。
三、上诉人吴文发犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月15日起至2018年8月14日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 莫少芬
审 判 员 徐忠圣
代理审判员 张 驰
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 杨冬冬
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
(一)多次聚众斗殴的;
(二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的;
(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的;
(四)持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。