内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)内08民终1734号
上诉人（原审被告）苗树珍，女，汉族，现住巴彦淖尔市临河区。
上诉人（原审被告）张旭（又名张秀兰），女，汉族，现住鄂尔多斯市。
二上诉人委托诉讼代理人王慧博，内蒙古扬阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郝建武（曾用名郝敏利），男，汉族，现住巴彦淖尔市五原县隆兴昌镇。
委托诉讼代理人杨振民，内蒙古磐石律师事务所律师。
上诉人苗树珍、张旭因与被上诉人郝敏利合伙协议纠纷一案，不服临河区人民法院（2013）临民初字第1223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月19日公开开庭进行了审理。上诉人苗树珍、张旭的委托诉讼代理人王慧博，被上诉人郝敏利及其委托诉讼代理人杨振民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
苗树珍、张旭上诉请求：1、郝建武一审中将苗树珍列为被告，属于主体设置错误，一审涉及合伙纠纷的合伙人是郝建武和张旭，苗树珍作为张旭的女儿在郝建武与张旭合伙期间担任过出纳，并不是合伙人。所以，苗树珍与郝建武之间并无任何事实上和法律上的利害关系，二审法院应依法驳回郝建武对苗树珍的诉讼。（1）郝建武在一审起诉时提供的6份《资产负债表》、《利润表》书面证据材料的标题中均明确记载“昶旭工地张旭郝敏利资产负债表或利润表”，并不是“郝敏利张旭苗树珍的资产负债表或利润表”，足以证实合伙关系存续期间的合伙人为郝建武与张旭，苗树珍并不是合伙人。（2）郝建武提供的2010年11月23日第104号凭证和2011年6月20日第64号凭证，分别记载苗树珍作为出纳共计7个月的工资发放情况，且在工资表“开头部分明确记载合伙人为张旭、郝敏利”二人作为合伙人不领取工资，下面记载具体领取工资的员工情况就包括苗树珍，该组证据足以证明苗树珍是一个员工的客观事实。（3）郝建武提供的证人陈大家在一审中的陈述及《法院调查笔录》证实苗树珍是“出纳”的职务身份，并不是合伙人的事实，郝建武本人在一审庭审中也是认可苗树珍的出纳职务身份。郝建武提供的证实与苗树珍之间存在合伙关系的证据为3份《证人证言》，其中2名证人未当庭出庭作证接受法庭及双方当事人的询问，其证言的真实性无法核实，不应当予以采信，更不能作为判案依据。2、郝建武与张旭合伙期间的账目不具有真实性和完整性，一审判决苗树珍、张旭给付郝建武投资款904307元、合伙利润178469.485元、应分得现金129933.105元，合计1212709.59元，既无事实依据又无法律依据，应予撤销。（1）一审按郝建武的申请仅对合伙期间第二阶段从2011年1月至5月23日的会计账目进行鉴定，不能反映整个合伙经营期间的真实情况。（2）郝建武的资金投入已全部收回，合伙期间经营持续亏损，所负债务无法偿还，绝无利润可分配，更无库存现金，合伙期间所有固定资产张旭已全部交予郝建武经营。（3）对张旭的投资于所有支出一审不予认定为合伙投资，显失公平。（4）一审对合伙期间的债权、债务不作调整，于法无据。请求撤销原判，驳回郝建武对苗树珍的起诉。一审判决苗树珍、张旭于本判决生效后十日内给付郝敏利投资款904307元、合伙利润178469.485元、应分得现金129933.105元，合计1212709.59元。投资款904307元、合伙利润178469.485元、应分得现金129933.105元，合计1212709.59元，既无事实依据又无法律依据，应予撤销，改判上诉人不承担给付义务。
郝建武辩称，上诉人的上诉请求无事实依据，不能成立。关于主体问题，被上诉人在原审诉讼中提供了证据证明苗树珍是合伙人。关于苗树珍工资发放的情况，三人合伙初期共同商量都不领工资，随着业务量的增多，苗树珍和张旭与被上诉人不在一个煤矿，苗树珍领工资一事被上诉人不知情。苗树珍既是合伙人也兼职出纳。原审判决是依据双方共同雇佣的会计做的账，经过司法鉴定得出的鉴定结论。请求驳回上诉，维持原判。
郝建武向一审法院起诉请求：判令1、终止双方的合伙关系，并对合伙期间的账务进行清算，由原告按双方约定享有利润的50%；2、二被告返还原告投资款959625.60元；3、本案诉讼费等由二被告承担。
一审法院认定事实：郝建武称从2009年10月至2011年5月23日与苗树珍、张旭合伙经营鄂尔多斯市准格尔旗川掌镇满世集团煤矿公司昶旭煤矿工程，虽未有书面合同，但口头约定了郝建武为一方，苗树珍、张旭为合伙一方，郝建武负责投资，苗树珍、张旭投入人力联系业务，双方利润与风险各担50%。同时郝建武提供了四位证人（张长平、陈大家、王旭东、李勇）证言，证明其与苗树珍、张旭形成合伙关系。对此张旭对与郝建武合伙的事实认可，亦认可双方于2011年5月23日合伙关系终止，但称双方并未有利润风险担多少的约定，并称其亦有投资。苗树珍否认其是合伙人，称其只是出纳，亦称郝建武与张旭已于2011年5月23日合伙关系终止。因双方均认可合伙关系终止的事实，郝建武放弃了要求法院判令终止合伙关系的诉讼请求。
审理中经本院对合伙会计陈大家调查，陈大家证实合伙期间由苗树珍负责管理现金，合伙郝建武为一方、苗树珍、张旭为一方；郝建武在合伙期间从合伙体中已拿走投资款1121103元，由于苗树珍、张旭持有账面资金，至今未返还郝建武剩余投资款及与郝建武清算分配利润。根据会计的记账，双方合伙期间账目分为两个阶段，第一阶段从2010年2月至2011年1月（总分类账1本，记账凭证与收付款凭证11本），第一阶段的账目缺少4本原始凭证，会计称是以总分类账所记载计算得出，并称缺少的4本原始凭证是由苗树珍取走持有，但苗树珍予以否认。第二阶段从2011年1月至5月23日（总分类账1本、记账凭证4本）。账目记载的投资、利润等情况为：
1、投资：郝建武投资共计2025410元（会计称诉状中请求的投资款计算有误）。账目中未反映出苗树珍、张旭投资。
2、收入：合伙总收入为23968591.92元。
第一阶段收入共计16162752.87元，包含如下：工程收入15654391.13元，销售收入351964.94元，其他收入156396.80元；
第二阶段收入共计7805839.05元，包含如下：工程收入7742008.75元，销售收入45630.30元、其他收入18200元。
3、支出：合伙总支出共计22761100.82元。
第一阶段支出总计16000506.90元，包含如下：工程施工费14340691.61元、管理费用871592.80元、税费722430.37元、油料损耗65792.12元；
第二阶段支出总计6760593.92元，包含如下：工程施工费6009227.40元、管理费用236775.75元、税费427197.17元、伙食亏损15593元、油料损耗71800.60元。
4、债权：合伙债权总计为515791.52元。
第一阶段债权共计410224.88元，包含如下：应收油料款4645.98元、应收工程款1115.73元、应收工程款232284.17元，其他应收款172179元；
第二阶段债权总计为105566.64元，包含如下：其他应收款10900元、应收保证金310.3元、应收工程款94356.34元。
5、债务：合伙债务总计为759187.6元。
第一阶段债务共计333698元，包含如下：借款36000元、其他应付款215478.50元、应付油料款2839元、应付轮胎款59002.50元、应付机油款20378元；
第二阶段债务总计为425489.6元，包含如下：其他应付款116975元、应付工程款276593元、应付油料款31921.60元。
6、利润：合伙期间存在利润，利润共计1207491.1元。
第一阶段利润为162245.97元（第一阶段收入16162752.87-支出16000506.90元）；
第二阶段利润为1045245.13元（第二阶段收入7805839.05元-支出6760593.92元）。
7、合伙现存固定资产的分割情况：
合伙账面反映固定资产为770144.2元。合伙终止后双方现存固定资产有：测绘仪一台（价值75000元）、油罐4个（价值46000元）、水罐一个（价值3000元）、大水车一台（价值56000元）、小水车一台（价值75000元）、加油车一台（价值65000元），其他资产已不复存在。以上资产双方进行了分割，郝建武持有油罐4个、水罐一个、大水车一台；苗树珍、张旭持有小水车一台、加油车一台、测绘仪一台。
8、合伙账面反映的资金：资金总计1521112.18元。账面存在的现金均由苗树珍取走，即现由苗树珍、张旭持有。
第一阶段账面现金为91511.39元；
第二阶段账面现金为1429600.79元。
就上述账目中记载的内容及对会计的调查内容，郝建武予以认可，同时将请求中要求苗树珍、张旭返还投资款的数额降低为904307元（2025410元-1121103元）。苗树珍、张旭对会计陈大家持有的账目不认可，称从合伙起2009年10月至2010年2月的投入期没有账，导致张旭实际投入不清楚，第一阶段又缺少4本原始记账凭证，还有补作的账，第二阶段账目记载也有误，苗树珍、张旭称不能完全反映合伙期间的经营情况。对此经过本院对会计询问，会计称其所做的账均是根据苗树珍所提供的原始凭证所做的，账目能全部反映经营利润、资产负债等。
另查明，因苗树珍、张旭对会计持有的账目不认可，郝建武多次申请对合伙期间所有账目或会计手中现持有的账目凭证进行鉴定，本院将申请委托后，先后由于郝建武未向鉴定机构交纳鉴定费，委托的鉴定机构因双方对会计账目凭证有争议、且账目凭证不完整，及不符合会计审计的鉴定要求将郝建武委托申请退回我院。后郝建武仅申请对合伙第二阶段从2011年1月至5月23日的会计账目进行鉴定，苗树珍、张旭在鉴定时亦提供了其认为未入账的票据、要求一并予以鉴定，后巴彦淖尔河套会计师事务所有限责任公司根据会计持有的第二阶段的账目及苗树珍、张旭提出未入账的票据作出了巴河会审（2015）第242号审计报告，审计报告委托事项审计结果为：1、资产总额152.12万元，其中：现金142.96万元，其它应收款1.09万元，固定资产-1.4万元，应收保证金0.03万元，应收工程款9.44万元。2、负债总额42.55万元。其中：其他应付款11.70万元，应付工程款27.66万元，应付油料款3.19万元。3、所有者权益（实现利润）109.57万元。实现利润109.57万元（收入785.63万元-
费用676.06万元）。有关事项说明：苗树珍、张旭提出未入账费用67471.8元，经核实未入账费用为4774元。核减未入账费用0.48万元（4774元）后，委托事项的所有者权益（实现利润）为109.9万元。本报告以万元为单位，保留在百元。该鉴定报告中审计出的合伙第二阶段资产总额、负债总额，与会计陈大家所陈述的资产总额与负债总额一致。针对该鉴定报告，郝建武予以认可，称第二阶段的利润按照鉴定报告中的109.9万元计算，加上第一阶段的利润162245.97元，合计1261245.97元，要求按此进行分配，按应得利润的50%进行分配。苗树珍、张旭对鉴定报告不予认可，称账目不能完全反映合伙期间的经营情况，但苗树珍、张旭苗树珍、张旭对其上述的事实仅提供了已经经过鉴定的未入账票据，均再未提供其他证据。
一审法院认为,个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营共同劳动。
1、关于合伙主体。郝建武称与苗树珍、张旭口头约定进行合伙经营鄂尔多斯市准格尔旗川掌镇满世集团煤矿公司昶旭煤矿工程，郝建武为一方、苗树珍、张旭为合伙一方，苗树珍、张旭虽否认苗树珍是合伙人，但郝建武提供了四位证人张长平、陈大家、王旭东、李勇证言予以证明。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记的，但具备合伙条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”，故本院认定郝敏利与张旭、苗树珍形成了合伙关系。
2、关于合伙投资与利润。根据本院对合伙会计陈大家的调查，合伙共分两个阶段，第一阶段从2010年2月至2011年1月，第二阶段从2011年1月至5月23日。账目中记载郝建武投资款总计2025410元，后从合伙体中拿走1121103元；账目中未反映有苗树珍、张旭的投资款。根据会计的账目及鉴定结论，合伙期间总债权为515791.52元，总债务为759187.6元，就上述债权债务，应由双方共同享有和承担，可由债权人另行主张，本案中不作调整。基于此，合伙期间两个阶段利润分别为：第一阶段162245.97元，第二阶段利润按照鉴定结果为109.9万元。苗树珍、张旭对会计记账及司法鉴定均不予认可，称张旭亦有投资款，并称从合伙起2009年10月至2010年2月的投入期没有账，账目记载有误等，但苗树珍、张旭均未提供证据证明。同时苗树珍、张旭称第一阶段账目缺少4本原始记账凭证，第二阶段账目记载也有误，郝建武对第一阶段缺少4本原始记账凭证的事实认可，但称是苗树珍拿走的，苗树珍予以否认。本院认为，第一阶段虽缺少4本原始记账凭证，但会计记载了总分类账，总分类账亦足以反映合伙的账目情况。苗树珍、张旭所陈述的前期账及账目记载有误，但其并未提供证据证明，则会计陈大家所记载的账目足以反映双方合伙的账目。根据对会计的调查、司法鉴定以及双方当事人的陈述，本院认定：郝建武投资款为2025410元，苗树珍、张旭未有投资款，合伙利润第一阶段为162245.97元，第二阶段利润以鉴定报告中的109.9万元予以认定，合计利润为1261245.97元。
3、关于合伙期间的账面现金。由于合伙期间苗树珍管理现金财务，根据账面现金反映及会计陈大家的陈述，本院认定苗树珍、张旭持有合伙现金共计1521112.18元。
4、关于合伙现存固定资产的分割情况：合伙账面反映固定资产为770144.2元，合伙终止后，双方现存固定资产有：测绘仪一台（价值75000元）、油罐4个（价值46000元）、水罐一个（价值3000元）、大水车一台（价值56000元）、小水车一台（价值75000元）、加油车一台（价值65000元），其他资产已不复存在。以上资产双方进行了分割，郝建武持有油罐4个、水罐一个、大水车一台；苗树珍、张旭持有小水车一台、加油车一台、测绘仪一台。针对会计陈大家陈述的固定资产分割情况，郝建武予以认可，苗树珍、张旭予以否认，称全部资产留给了郝建武，但苗树珍、张旭并未提供证据证明，本院对会计陈大家的陈述予以采信，由于双方已对现有固定资产进行了自主分割，本院不作调整。
综上，因双方均认可合伙关系于2011年5月23日终止，郝建武放弃要求终止与苗树珍、张旭合伙关系的诉讼请求，本院予以准许。苗树珍、张旭拒不返还郝建武剩余投资款及进行清算的行为，侵害了郝建武的合法权益。由于郝建武已从合伙体中拿走1121103元，故郝建武现要求苗树珍、张旭返还剩余投资款904307元（2025410元-1121103元）的请求符合法律规定，本院予以支持，该款应从利润1261245.97元先行支付，核减后剩余利润为356938.97元（1261245.97元-904307元）。就该剩余利润356938.97元双方应当按比例分配分割。郝建武称合伙时与苗树珍、张旭口头约定风险利润各担50%，苗树珍、张旭称并未有此约定，本院认为郝建武要求按照50%进行分配并无不当，则双方各应得的利润为178469.485元（356938.97元×50%）。苗树珍、张旭作为合伙一方，持有合伙现金1521112.18元，足以支付郝建武剩余投资款及郝建武应得的利润，故苗树珍、张旭应返还郝建武分配利润178469.485元。同时苗树珍、张旭在支付完郝建武剩余投资款、双方各自所得利润后，还持有现金259866.21元（1521112.18-904307元-356938.97元），该剩余现金属于合伙双方共有，双方应各分50%，即苗树珍、张旭应支付郝建武129933.105元（259866.21元÷2），根据《中华人民共和民法通则》笫三十条的规定，判决：张旭、苗树珍于本判决生效后十日内给付郝敏利投资款904307元、合伙利润178469.485元、应分得现金129933.105元，合计1212709.59元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16212元、由苗树珍、张旭负担15714元，由郝建武负担498元。鉴定费10000元，由苗树珍、张旭负担5000元、郝建武负担5000元。公告费200元、保全费1970元，由苗树珍、张旭负担。
本院二审期间，上诉人苗树珍、张旭围绕上诉请求依法提供以下证据：1、2010年11月23日第104号记账凭证和职工工资表复印件各一份。2、2011年6月20日第64号记账凭证和工资表复印件共三份。3、2010年10月25日第67号记账凭证和职工工资表复印件各一份。证实苗树珍和被上诉人的儿子郝伟均领取工资，二人均不是合伙人。被上诉人郝建武质证：对真实性无异议，对举证意图有异议。与双方雇佣的会计陈大家核实，陈大家陈述认可以上证据，原件在陈大家手中，苗树珍让陈大家做的工资表，具体给谁发不清楚。
二审审理查明的事实与原审认定事实一致。
本院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营共同劳动。郝建武与苗树珍、张旭合伙经营鄂尔多斯市准格尔旗川掌镇满世集团煤矿公司昶旭煤矿工程，郝建武为一方、苗树珍、张旭为合伙一方。上诉人苗树珍、张旭上诉称苗树珍不是合伙人，原审主体设置错误。二审中提供2010年11月23日第104号记账凭证和职工工资表复印件、2011年6月20日第64号记账凭证和工资表复印件、2010年10月25日第67号记账凭证和职工工资表复印件，证实苗树珍和被上诉人的儿子郝伟均领取工资，二人均不是合伙人。经与双方雇佣的会计陈大家核实，陈大家认可以上证据，但认为工资表是苗树珍让做的，具体发放情况不清楚。经审查，工资表中苗树珍未签字，被上诉人郝建武亦不认可，且原审中有证人张长平、陈大家、王旭东、李勇证实苗树珍系合伙人，依据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记的，但具备合伙条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”的规定，原审判决认定郝建武与张旭、苗树珍形成了合伙关系并无不当。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证实。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。郝建武与苗树珍、张旭合伙经营鄂尔多斯市准格尔旗川掌镇满世集团煤矿公司昶旭煤矿工程，约定郝建武为一方，苗树珍、张旭为合伙一方，郝建武负责投资，苗树珍、张旭投入人力联系业务，双方利润与风险各担50%。依据双方雇佣的会计陈大家的记账，双方合伙从2010年2月至2011年5月23日止。2010年2月至2011年1月的账本缺少4本原始凭证，但会计陈大家记载了总分类账，足以反映合伙的账目情况，原审依据会计记载的账目判决并无不当。2011年1月至5月23日的账目经郝建武书面申请，法院委托巴彦淖尔河套会计师事务所有限责任公司作出了巴河会审（2015）第242号审计报告。苗树珍、张旭虽对审计报告不予认可，但未提供有效证据予以佐证，原审依据审计报告判决并无不当。
综上，上诉人苗树珍、张旭的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16212元，由上诉人苗树珍、张旭负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 宇
审判员 李元军
审判员 付桂梅
二〇一七年一月三日
书记员 尚 静