天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)津02民终5672号
上诉人（原审原告、被告）：项杰兵，男，1988年3月20日出生，住福建省连城县。
委托诉讼代理人：ＸＸ，天津敬科律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马君君，天津敬科律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）：天津开发区宏天成实业发展有限公司天津滨海喜来登酒店，住所地天津经济技术开发区第二大街50号。
法定代表人：郝庭帅，董事长。
委托诉讼代理人：潘峰，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。
上诉人天津开发区宏天成实业发展有限公司天津滨海喜来登酒店（以下简称喜来登酒店）因与被上诉人项杰兵劳动合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初81665号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月24日立案受理后,依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
喜来登酒店上诉请求：撤销一审判决，改判支持项杰兵诉讼请求。事实和理由及针对项杰兵的答辩意见：喜来登酒店与劳动者在签订劳动合同时约定劳动者放弃参加社会保险，喜来登酒店以工资形式将应缴纳的保险以工资形式补偿给劳动者。现劳动者以未上社会保险为由要求经济补偿金不应得到支持。一审将400元生活补贴计算在工资基数中不当。劳动关系解除的当天2016年11月28日的工资不应计算。
项杰兵上诉请求：撤销一审判决，支持项杰兵的诉讼请求。事实和理由及针对喜来登酒店的答辩意见：劳动者以喜来登酒店未缴纳社会保险为由解除劳动关系，喜来登酒店应当支付经济补偿金。400元作为固定发给劳动者的津贴补贴，应当计算入工资基数。2016年11月28日劳动者向公司发送了解除函，当天劳动者在岗正常出勤，改日应计算工资。但对于一审法院工资计算方式不认可。约定工资中不包含加班费，工资基数应以约定为准。项杰兵未实际休年休假，应支付带薪年休假工资。
项杰兵向一审法院提出诉讼请求：1、喜来登酒店支付项杰兵解除劳动合同经济补偿金42300元；2、喜来登酒店支付项杰兵2015年11月至2016年10月延时加班费20258元、休息日加班费50565元、法定节假日加班费2917元；3、喜来登酒店支付项杰兵2016年11月21日至11月28日期间工资3025元；4、喜来登酒店支付项杰兵2016年1月1日至2016年11月28日应休未休年休假工资4321元；5、诉讼费由喜来登酒店负担。
喜来登酒店向一审法院提出诉讼请求：1、喜来登酒店不支付项杰兵解除劳动合同补偿金42300元；2、喜来登酒店不支付项杰兵2016年11月21日至11月28日期间工资2160.92元；3、喜来登酒店不支付项杰兵2016年1月1日至2016年11月28日应休未休年休假工资3457.47元；4、诉讼费由项杰兵负担。
一审认定事实：2012年7月，项杰兵入职喜来登酒店，项杰兵与喜来登酒店签订了英文版的合同，合同约定内容为：您的雇主为喜来登酒店，担任中厨房行政总厨，合同约定工资标准为9000元，每周工作6天；福利待遇约定，您将不参加当地医疗计划。在喜来登酒店工作期间，喜来登酒店未给劳动者缴纳社会保险。喜来登酒店向项杰兵除发放工资9000外，令发放补贴400元/月。
项杰兵工作时间为9点30分至13点30分，16点30分至21点30分。喜来登酒店主张两段工作时间合计有一小时吃饭休息时间，不存在延时加班。劳动者主张每日有一小时加班。
2016年11月28日，劳动者以喜来登酒店未依法缴纳社会保险为由，提出与喜来登酒店解除劳动关系。喜来登酒店支付劳动者工资至2016年11月20日。
2016年，项杰兵休年假7天，双方认可应休年假天数为5天（全年），经济补偿金年数为4.5。
2016年12月5日，项杰兵向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委裁决，喜来登酒店支付项杰兵经济补偿金42300元、11月21日至2016年11月28日工资2160.92元、2016年1月1日到11月28日未休年休假工资3457.47元，双方不服，均起诉至一审法院。
一审法院认为，关于双方法律关系问题，喜来登酒店与项杰兵所签订的合同文本，约定有工资标准、工作时间、且在合同文本中载明喜来登酒店为雇主，所以双方依法建立劳动关系。
关于经济补偿金问题，用人单位应依法履行义务，为劳动者缴纳社会保险，合同文本中所载明的不参加医疗计划，未明确约定不参加社会保险，因此不能推定为双方同意不缴纳社会保险，劳动者依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，解除劳动合同，喜来登酒店应当支付经济补偿金31410元（（6580+400）*4.5）（月工资计算方法见后）。
关于加班费问题，项杰兵工作时间分别在正常的就餐时间内，喜来登酒店主张两个时间段合计一小时就餐休息时间，具有合理性，项杰兵所主张的延时加班费证据不足，不予支持。
合同约定双方工作时间为每周6天，月工资标准为9000元，双方长时间按该标准执行，应认定双方同意9000元工资包括了每周休息日加班一天的加班工资在内，且核定后基本工资不低于天津市最低工资标准，月工资为6580元（9000/（21.75+4*2）*21.75），故劳动者主张的休息日加班费不予支持。
依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。项杰兵未能就喜来登酒店未支付法定节假日加班费予以举证，不予支持。
关于11月工资问题，双方于2016年11月28日解除劳动关系，喜来登酒店应支付2016年11月21日至2016年11月28日工资，喜来登酒店主张劳动者实际出勤5天，与约定出勤时间不一致，未能提供证据予以证实，不予采纳，喜来登酒店应支付劳动者工资2567元（（6580+400）/21.75*（6+2））。
关于应休未休年休假工资问题，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。项杰兵2016年应休未休年休假天数为4天（332/365*5=4.5），其已经于当年休完，不应再支付应休未休年休假工资。
一审法院判决：“一、天津开发区宏天成实业发展有限公司天津滨海喜来登酒店于本判决生效之日起十日内支付项杰兵解除劳动合同经济补偿金31410元；二、天津开发区宏天成实业发展有限公司天津滨海喜来登酒店于本判决生效之日起十日内支付项杰兵2016年11月21日至2016年11月28日工资2567元；三、驳回项杰兵其他诉讼请求；四、驳回天津开发区宏天成实业发展有限公司天津滨海喜来登酒店其他诉讼请求。”
二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对其主张有责任提供证据予以证实，没有证据或证据不足以证实其主张的应承担举证不能的法律后果。本案中,针对二审双方争议事项分述如下：1、关于未缴纳社会保险的问题。社会保险作为一个国家法定的经济制度和社会制度，企业和个人都有依法缴纳社会保险的义务和享受社会保险的权利。喜来登酒店未给劳动者缴纳社会保险，劳动者以此为由解除劳动合同，喜来登酒店应支付经济补偿金。2、劳动者工资基数计算问题。双方合同约定了工资标准以及工作时间，其中应包含休息日，考虑到本案劳动者从事酒店厨师的工作性质，一审认定双方对约定工资标准中包含了休息日加班在内的处理并无不当。基于约定工资中已含有加班费内容，劳动者再主张加班费缺乏事实依据，本院不予支持。另外，400元部分系固定向劳动者发放，作为劳动者工资组成部分亦无不当。3、关于2016年11月28日工资问题，喜来登酒店未能提供有力证据证明劳动者为参加劳动，改日的工资应予给付。4、项杰兵的未休年假工资问题。喜来登酒店出具了劳动者的休假申请，劳动者抗辩称仅申请但未实际休假，但未能提供有力证据予以证实，故应认定劳动者已经休假，喜来登酒店无需支付未休年假工资。
综上所述，项杰兵、喜来登酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人项杰兵负担10元，上诉人天津开发区宏天成实业发展有限公司天津滨海喜来登酒店负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 萍
代理审判员 田 雷
代理审判员 滕光鑫
二〇一七年九月五日
书 记 员 底 健