江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏07民终3681号
上诉人（原审被告）:连云港华府置业有限公司，住所地江苏省灌南县新安镇
法定代表人:郑云头，该公司董事长。
委托诉讼代理人:李刚，江苏永信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:葛长高，男，汉族，1968年9月10日生，居民，住江苏省灌南县。
委托诉讼代理人:王灌连，江苏灌江律师事务所律师。
上诉人连云港华府置业有限公司（以下简称华府公司）因与被上诉人葛长高房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2015）南民初字第01269号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
华府公司上诉请求：撤销原判，发回重审或者改判驳回葛长高的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决程序违法，依法应撤销原判，发回重审。一审庭审程序严重违反直接言词原则，合议庭成员两次变更，均没有依法重新开庭审理，而是继续审理，导致没有一位合议庭组成人员全面、亲自参与庭审过程,而是以书面审查方式替代开庭审理。二、一审法院认定上诉人承担已交付的二期门面房逾期交付违约金及交付剩余门面房没有事实及法律依据，上诉人不应承担违约责任及继续交付门面房的义务。（一）关于上诉人是否应当承担二期门面房逾期交付违约金的问题。1.一审法院的认定违背基本事实和法律。根据江苏省高级人民法院（2013）苏民终字第0011号民事判决结果及连云港市中级人民法院（2011）连民初字第0014号民事判决结果，双方应按合同约定履行各自义务。2.双方2006年9月28日签订的预购协议第三条约定：每期门面房封顶付房款百分之五十；施工队门面房交付甲方（华府公司）后一周内乙方（葛长高）一次性付清剩余房款，甲方及时将门面房交付乙方。注：保证金冲抵第二期未付剩余房款。双方2008年1月27日协议第二条约定：二期门面房封顶同时乙方（葛长高）付三个月的承兑汇票100万元，其余乙方付现金结清所有房款。根据上述两条约定，双方继续履行合同的要求是：葛长高先付清二期门面房房款，华府公司后交付房屋，即葛长高负有先履行义务。3.2013年11月22日、2013年12月4日，华府公司两次委托律师向葛长高发出律师函，要求其依据生效法律文书的判决结果，付清合同约定二期门面房房款，但葛长高均未付款。4.葛长高2013年11月26日申请执行立案，2013年1月12日、2014年2月24日分别向连云港市中级人民法院执行款专户账户汇入购房款91万元、100万元。双方在2015年5月11日签订执行和解协议，华府公司承诺在收到购房款后一个月内将乔庄新村二期门面房过户给葛长高。后葛长高分别于2015年5月15日、2015年5月18日汇入连云港市中级人民法院账户36万元、2.9323万元。连云港市中级人民法院于2015年5月20日将二期门面房购房款90.4546万元和车库款38.9323万元支付给华府公司。连云港市中级人民法院（2013）连执字0534-1号执行裁定书第三页明确，本案申请执行人葛长高已经履行了给付购房款的义务，被执行人华府公司应当向申请执行人葛长高交付房产并办理相关手续。综上，在葛长高未履行给付购房款的先义务前，上诉人不必履行交付房屋的后义务，也就不应承担逾期交付房屋的违约责任。（二）关于上诉人是否应交付剩余门面房问题。1.现有证据表明，在签订预购协议之前就有涉案门面房的全部平面图，根据平面图计算出的门面房面积约5000平方米左右。预购协议中第二条、第三条约定的面积是根据平面图计算，剔除华府公司保留房屋后的面积。（1）预购协议中有关协议约定的条款：“（1）灌新安镇常州北路东侧，总层数二层，建成后总面积4120平方米，其中一层3040平方米、二层1080平方米，价格为一层1880元/平方米，二层1200元/平方米，总价值约700万元。（2）协议签订之日乙方支付保证金60万元。第一期2007年2月18日前交付，面积2280平方米；第二期2008年2月18日前交付，面积约1840平方米（以实测为准）”。该合同中约定的分层面积清楚，面积位数细化到了十位数。如此有整有零的面积，不可能是双方简单估算的结果，依照常理应当是一个有依据的精细化结算的结果。（2）2016年4月23日庭审中，华府公司补充举证了2006年设计图纸及法庭依职权调取的该门面房的施工图纸。从图纸中可以看出涉案门面房的平面图出图时间分别是2006年6月和10月，总平面图是2006年12月，施工图是在2006年6月到10月。证明双方签订预购协议之前有关门面房的图纸（除总平面图外）已经出图。根据上述已出的图纸是可以精细计算出华府公司所建房屋的总面积及分层面积。2.现有证据表明，至迟在2012年2月15日，葛长高已知全部门面房的预售面积为5176.65平方米，其中，一期门面房面积为2754.48平方米，二期2422.17平方米，总面积远超预购协议约定的4120平方米。（1）华府公司补充举证的证据1.（2011）连民初字第0014号案件的开庭笔录。在2011年11月1日开庭笔录第八页倒数第九行至倒数第八行，华府公司陈述有二期门面房预售许可证，在2012年2月15日质证笔录中，葛长高的代理人对预售许可证没有异议。而华府公司补充举证的证据2中，一二期门面房预售许可证表明，一期预售面积2754.48平方米，二期2422.17平方米，总面积5176.65平方米，远超预购协议约定的4120平方米。3.葛长高在2012年2月就已知门面房实际建成总面积远超预购协议约定面积，尤其是已知二期门面实际建成面积的情况下，在2013年案件审理中，仍只确认双方合同履行面积为预购约定的4120平方米总面积，并按此总面积计算双方的应付房款和违约金。这充分证明，在葛长高的真实意思表示中,4120平方米就是履行面积,超过该面积的部分不是履行面积,与其无关。华府公司补充举证的证据3中，（2013）苏民终字第0011号案件开庭笔录第五页第十一行至十二行，双方对该案一审认定的一二期房款无异议，而该案一审就是按4120平方米履行来计算的房款，即在二期应交付1514.85平方米的基础上，计算二期应交房款。鉴于本案葛长高在2012年初对二期门面房的预售许可证质证确认，而该证明载明二期门面房预售面积为2422.17平方米。这表明本案葛长高在（2013）苏民终字第0011号案中对二期门面房已建成面积是已知的。如果按葛长高在本案中的表述，所有已建成的门面房均应属于合同履行面积，那其在（2013）苏民终字第0011号就应对二期门面房应付价款按2422.17平方米计算，而不是按照4120平方米减去一期已交付面积的余额计算。反之，其在（2013）苏民终字第0011号案中对二期门面房应付价款按4120平方米减去一期已交付面积的余额计算，该计算的二期应履行门面房面积小于二期预售许可证载明的2422.17平方米，就表明双方确认应履行总面积就是4120平方米，实际建成面积大于4120平方米的部分不是合同履行面积。在（2013）苏民终字第0011号案中，江苏省高级人民法院在一审已查明实际建成面积远超合同约定面积的情况下，该案判决书仍按4120平方米作为计算双方应付房款及违约金的基数，这更充分表明，生效法律文书对双方预购协议中的履行面积确认为4120平方米，而不是所有已建成面积。4.一审查明事实错误，不存在“华府公司将全部门面房用地（商业用地）在双方发生矛盾前全部割让给葛长高，并无保留”。涉案门面房全部占地面积为3759.38平方米，而2007年7月22日分割给葛长高的土地面积为1280.72平方米，系一期交付的门面房占地面积中的一部分。2016年8月23日庭审中，审判长发问：（2011）连民初第0014号判决书第12页，记载了华府公司将1280平方米的商用面积分割给葛长高，华府公司在这个项目除了乔庄新村门面房商业用地外，有没有其他门面房商业用地。华府公司的代理人回答“没有了，商品房住宅用地也属于商业用地”。由此可以看出，原审并未对门面房全部占地面积进行审查。一审判决对此的错误认定，是导致其错误的关键原因之一。5.关于2008年10月7日华府公司书面通知。该通知葛长高根本不承认收到，对通知上的二期应交付面积和应交付房款也不确认，只承认在4120平方米内计算应付房款。上述事实，已被（2013）苏民终字第0011判决书及庭审笔录确认。一审判决却将生效法律文书认为不具有证明力也不采信的材料作为不利于华府公司的证据采信，是其错误判决的关键原因之二。综上，请求撤销原判，发回重审或改判驳回葛长高的诉讼请求。
被上诉人葛长高答辩称，一、一审程序合法，不存在违法法定程序的情形。上诉人称一审法院严重违反直接言词原则，合议庭成员变更没有依法重新开庭审理，程序违法，没有法律依据。一审中一审法院向双方寄送开庭传票，传票上列明了合议庭组成人员、法庭调查的重点内容，第三次庭审（笔录第3页）记录在案，审判长还询问了双方有无请求法庭调查的内容，上诉人称“没有”，且在法庭辩论时上诉人称坚持庭审质证意见和答辩意见以及以前举证、质证、辩论意见。但上诉人没有主张要把前二次庭审内容再审一遍，视为对庭审程序的认可。因此，一审程序合法，根本不存在违反法定程序情形，上诉人认为一审程序违法没有法律依据，其观点不能成立。二、关于上诉人对已交付的二期门面是否逾期和是否应当承担违约责任的问题。1.江苏省高级人民法院（2013）民终字第0011号民事判决书第9页明确论证了华府公司逾期交付二期门面房构成违约，支持了连云港市中级人民法院（2011）连民初字第0014号民事判决。2.灌南县人民法院（2015）南民初字第01269号判决确认华府公司对逾期交付的二期门面房应承担违约责任，既有逾期交付的事实，又有违约责任的合同依据，最主要的这一原则已为生效的连云港市中级人民法院（2011）连民初字第0014号民事判决及江苏省高级人民法院（2013）民终字第0011号民事判决确认。3.对于合同履行问题，没有约定履行先后的，谁违约谁承担违约责任。对于违约责任问题，生效的江苏省高级人民法院（2013）民终字第0011号民事判决书、连云港市中级人民法院（2011）连民初字第0014号民事判决书中都已明确。4.生效的连云港市中级人民法院（2011）连民初字第0014号民事判决以及江苏省高级人民法院（2013）民终字第0011号民事判决双方合同继续履行，上诉人不履行交房义务，显然违约，即使如上诉人称被上诉人未按约交付房款，也不能改变上诉人逾期交房的事实。一审法院根据上诉人违约事实，依据合同，作出判决事实清楚、适用法律正确。三、预购协议是否包含全部门面房的问题。华府公司第一期交付2607.03平方米，约定这一期是2280平方米，比约定多交327.03平方米。这一事实至少证明以下三个事实：1.上诉人对门面房面积的不确定如一审判决的认定理由；2.如果说上诉人称多出来的面积是公司预留的，而门面房是统一价，从南向北逐渐优势衰减，上诉人不在一期中的南头预留而多于合同约定进行交付的事实，说明上诉人对面积是含糊的，预留是不成立的。3.上诉人称一审判决交付的门面房是预留的观点即使成立，那第一期多交付的320余平方米，被上诉人接受了，那也是对合同的变更，也不能再抵到二期里面。综上，一审法院判决程序合法，认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉理由无事实依据和法律依据，依法不能成立，请二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
葛长高向一审法院起诉请求：1.依法判令华府公司交付乔庄新村二期尚余门面房丘号分别为：51030101-4（40#）、51030101-5（41#）、51030101-6（39#）、51030103-4（50#）、51030103-5（49#）、51030103-6（48#）、51030107-3（57#）、51030108-6（60#）、51030108-5（61#）、51030108-4（62#）及西大门北侧79号门面房11间，面积907.36平方米；2.请求华府公司承担逾期交房违约金4806304.96元（自2008年10月11日起至2015年6月4日止2344天按二期总面积2422.21平方米按日万分之五计算），2015年6月5日以后违约金按每天748.2元计算至交房之日止。
一审法院查明事实：卓邦公司拟在灌南县城××路东侧地块进行商品房开发。2006年2月完成的项目设计中沿常州北路的门面房面积为1570平方米。该门面房从乔庄新村住宅楼2号楼至22号楼之间以建筑控制线为界（即各幢楼的西山墙）向小区内深入约6.5米。后卓邦公司为扩大门面房面积想突破建筑控制线向常州北路一侧加大门面房进深与政府部门协商，政府相关部门虽口头答应，但没能具体明确可以突破的范围。2006年9月28日，卓邦公司与葛长高订立一份预购协议，约定：卓邦公司按照葛长高提供的标准和要求，负责对灌常州北路乔庄新村门面房项目设计报批方案，开发施工。门面房建成后总面积为4120平方米，其中一层3040平方米，价格为每平方米1880万元。二层1080平方米，价格为每平方米1200元，总价值为700万元。协议签订之日，葛长高应支付保证金60万元。2007年2月18日前交付第一期，面积约2280平方米，2008年2月18日前交付第二期，面积约1840平方米（以实测为准）。付款方式为每期门面房封顶付房款50%，施工队门面房交付卓邦公司后一周内，葛长高一次性付清剩余房款，保证金冲抵第二期未付房款。卓邦公司未能按期交付房屋，按房屋总价值的日万分之五支付利息。葛长高应按时支付房款，逾期一个月支付房款，卓邦公司有权解除合同，已收保证金不予退还。项目交付使用后，卓邦公司为葛长高办理产权证。卓邦公司不得将房屋转让他人，否则葛长高有权要求双倍返还保证金。卓邦公司又与葛长高订立了一份协议，约定：卓邦公司出售给葛长高的门面房由葛长高负责销售，卓邦公司负责办理每户房屋产权证和土地使用权证等相关手续，葛长高负责提供客户相关资料并确保真实性，该协议无签署日期。
2006年10月，乔庄新村门面房完成设计，在最初的1750平方米的门面房向常州北路一侧突破建筑控制线6米，设计建筑面积为4981平方米。
2006年11月1日，乔庄新村门面房一期开工建设。12月18日，卓邦公司的投资人在江苏省灌成立了华府公司，并将卓邦公司在本案项目的业务往来、土地及建设手续等一切事务转入华府公司运作。2006年11月3日华府公司向灌南县人民政府请示要求办理国有土地使用权证。2007年3月21日，华府公司与灌国土资源局签订国有土地使用权出让合同。2007年6月28日，华府公司取得国有土地使用权证。该证记事载明：2008年7月22日此证总面积1280.72平方米商业用地分割给葛长高使用，并注册登记。
2008年1月27日，华府公司与葛长高签订一份协议，约定：第一期门面房自行车库按每平方米950元计算，所欠购房款2008年1月28日付20万元，29日付30万元，30日付50万元，31日全部付清。第二期门面房封顶同意葛长高付三个月的承兑汇票100万元，其余现金结算房款，如葛长高不能按时付款，承担一切后果。
2008年10月7日，华府公司书面通知葛长高：第二期门面房已于2008年9月30日封顶。根据协议约定，葛长高应支付第二期门面房房款，基本数额为4223458.80元（一层1856.61平方米×每平方米1880元=3490426.80元，二层610.86平方米×每平方米1200元=733032元），并保留追究其违约责任权利。并注明，面积是根据灌巨业测绘有限公司出具。
2008年11月5日，华府公司出具证明称：收到葛长高第一期门面房款，其中一层1883.06平方米×1880元=3540152.80元，二层723.97平方米×1200元=868764元，自行车库232.87平方米×950元=221226.5元，总计4630143.30元。一期门面房款已全部结清。
2008年11月25日葛长高向灌南县人民法院起诉，请求华府公司承担第一期门面房逾期交房违约金932973.87元，并按约交付第二期门面房。华府公司辩称卓邦公司与葛长高订立的预购协议属于无效协议，因葛长高不具有合法的主体资格，华府公司不交房属于抗辩行为，并不构成违约，不同意继续履行合同，不同意交付第二期门面房。灌南县人民法院（2008）南民一初字第1314号民事判决认为葛长高与华府公司之间所订立的房屋预购协议以及后来的协议及协议的履行情况看，该协议的实质是一项门面房包销协议。不违反相关法律规定。法律、法规虽然对某些商事行为规定了一定的标准，这一门槛设定的真正目的并非在限制准入，而是旨在对社会大众消费者的保护。从协议履行效果看，葛长高有履行能力，葛长高虽然没有准入资格，亦应当确认其法律效力。鉴于第二期门面房当时尚未验收，待另行处理。经连云港市中级人民法院（2009）连民一终字第0930号终审判决华府公司给付葛长高逾期交房违约金761931.52元。
2009年12月10日，葛长高向华府公司发出《关于催款并要求及时交付商品房并通知抵销的函》称：根据江苏省连云港市中级人民法院（2009）连民一终字第0930号民事判决，华府公司应于2009年12月31日前支付第一期商品房逾期交房违约金761931.52元及诉讼费13064元。要求华府公司安排第二期门面房交付事宜，并承担第二期门面房逾期交付违约金，冲抵尚欠的应付房款，本函件作为主张抵销的书面通知。2009年12月21日，华府公司回复称：对761931.52元违约金不会自动给付，不交第二期门面房合法，不存在抵销房款问题，已向法院起诉追究葛长高违约责任并终止交付第二期门面房。
2009年12月29日，华府公司向连云港市中级人民法院起诉，因未补交诉讼费，于2010年12月17日被（2010）连民初字第0001号民事裁定书裁定按撤诉处理。2011年2月25日，华府公司又起诉至连云港市中级人民法院，请求：1.葛长高支付第一、二期门面房逾期付款违约金897682元及1045964元。2.解除双方签订的预购、销售协议，华府公司终止向葛长高交付第二期门面房。葛长高提起反诉，请求：1.华府公司按照第二期门面房总价值（约430万元）日万分之五的标准，自2008年2月19日起至第二期门面房实际交付日止支付违约金（计算至2011年元月4日止，约225万元）。2.华府公司向葛长高交付第二期门面房，并协助办理过户手续。
连云港市中级人民法院审理认为，关于第一期门面房，依据华连监理单位的证明，第一期门面房于2007年2月9日封顶。葛长高应于此日前交付第一期门面房款4378916.80元的50%房款，即2189458.40元。但葛长高自2006年12月25日起至2007年2月8日止，付款总额为130万元，未付足应付款的50%，构成违约。鉴于上面协议中对葛长高逾期付款的违约责任未作明确约定，根据权利义务对等原则，确定葛长高应承担与华府公司逾期交房相对等比例的违约责任。即：至2007年10月17日止，葛长高付款总额为230万元，达50%。自2007年2月9日封顶至10月17日止共计248天，葛长高应承担逾期付款违约责任金额为2189458.40元×日万分之五×248天=271492.84元。
至2008年1月31日，第一期门面房验收备案，此时房屋具备交付条件。葛长高应于房屋交付后一周内的2008年2月7日付清剩余房款。至2008年2日2日，葛长高已付款为514万元，已付清了第一期门面房全部房款（包括部分车库款），此付款也符合协议的约定。华府公司要求葛长高给付2008年2月1日至7月9日期间的逾期付款违约金的请求，不予支持。
关于第二期门面房，为保护交易安全和合同的稳定性非经双方协商一致或其他法定情形，合同不得随意解除。葛长高支付了保证金，并在第二期门面房封顶，接华府公司付款通知后，支付了110万元购房款，葛长高的行为不构成根本违约，华府公司请求解除双方合同，不符合法律规定，不予支持。华府公司对开发的房屋建设期限应当有合理的预期，虽然原图纸中商业建筑面积为1570平方米，但其在与葛长高签订预购协议时约定门面房总面积调整为4120平方米后，对此，华府公司在没有与葛长高重新约定交付时间的情况下，应按约定期限交付房屋。华府公司主张因葛长高变更了房屋面积标准，办理报批手续导致延期交付门面房的抗辩不能成立，按双方约定，华府公司应于2008年2月18日前交付第二期门面房，但时至2008年6月15日，第二期门面房才开工建设，华府公司的行为构成先期违约。根据华府公司于2008年10月7日发给葛长高的通知，第二期门面房封顶时间为2008年9月30日。华府公司提供华连监理公司出具的证明，证明第二期门面房于2008年9月9日封顶，但该证明与其提供的其他证据相矛盾，故对华连监理单位关于第二期门面房封顶时间的证明，不予采信。
鉴于第一期门面房已经交付，根据预购协议中约定的总面积和楼层单价，第二期门面房可计算合同价款为：（3040-1883.06）×1880+（1080-723.97）×1200=2602283.20元。根据协议约定，第二期门面房封顶同意葛长高付三个月的100万元承兑汇票，余款以现金结清，该约定应视为对预购协议中第二期门面房房款支付时间的变更。至第二期门面房封顶，扣除第一期门面房余款554000元，葛长高应付华府公司第二期门面房房款为2048283.20元（2602283.20元-554000元）。2008年10月9日，葛长高收到华府公司2008年10月7日通知后，于10月9日付款110万元，该二笔款项属合理时间内支付，不构成违约。余款948283.20元至2009年8月6日房屋验收备案，计296天（自2008年10月10日起，至2009年8月6日止），葛长高未支付该款项，构成违约，应承担支付逾期付款违约金额为948283.20元×日万分之五×296天=140346元。
第二期门面房封顶后，葛长高未在合理时间内付清全款的行为构成违约，华府公司未能按时交房亦构成违约，双方自2008年10月10日后违约责任应各自承担。同时，华府公司应承担第二期门面房自约定交付时间2008年2月18日起至2008年10月10日止（232天），逾期交房违约金2602283.20元×日万分之五×232天=301864.85元。连云港市中级人民法院（2011）连民初字第0014号民事判决：一、葛长高支付连云港华府置业有限公司第一期门面房逾期付款违约金271492.84元；二、葛长高支付连云港华府置业有限公司第二期门面房逾期付款违约金140346元；三、连云港华府置业有限公司支付葛长高第二期门面房逾期交房违约金301864.85元；四、驳回连云港华府置业有限公司要求解除双方合同的诉讼请求，双方合同继续履行。
华府公司不服，向江苏省高级人民法院提起上诉。江苏省高级人民法院审理认为，一、关于华府公司违约责任问题。根据双方预购协议的约定，华府公司应于2008年2月18日前交付第二期门面房，虽然双方签订预购协议时，原门面房图纸上建筑面积与预购协议上建筑面积有所调整增加，但华府公司作为专业的房地产开发商，对其开发的房屋建设期限应当有合理的预期，尽管房屋面积调整增加系应葛长高的要求，但在葛长高提出调整增加要求后，双方并未就第二期门面房的交付时间重新进行变更约定。履行过程中，华府公司亦未就办理行政审批可能导致建房延期的事项告知葛长高。尽管之后，双方又签订了一份协议，但从该协议内容看，双方仅就第一、二期门面房房款的支付问题进行了变更，未涉及因行政审批导致逾期交房问题，亦未涉及重新调整第二期门面房封顶及交付具体时间问题，故华府公司主张其不应承担逾期交房违约责任的理由不能成立。连云港市中级人民法院认定华府公司逾期交付第二期门面房构成违约应承担相应违约责任，并无不当。
二、关于葛长高违约责任问题，根据双方预购协议的约定，葛长高应于2007年2月9日第一期门面房封顶时交付第一期门面房款4378916.80元的50%房款，即2189458.40元，但葛长高自2006年12月25日起至2007年2月8日付款总额为130万元，未付足应付款的50%构成违约。根据双方协议约定，葛长高应于第二期门面房封顶时，付清全款，但葛长高收到华府公司于2008年10月7日发出的第二期门面房封顶通知后，未能支付全部购房款，亦构成违约。但连云港市中级人民法院（2011）连民初字第0014号民事判决依据权利义务对等原则确认葛长高应承担的违约责任不当，应予纠正。根据双方预购协议中关于葛长高违约责任的问题，葛长高应按时支付房款，逾期1个月支付房款，卓邦公司有权解除合同，已收保证金不予退还。在葛长高逾期支付房款构成违约的情况下，华府公司有权按该约定要求葛长高承担违约责任，但鉴于葛长高已支付的60万元保证金冲抵第二期门面房尾款，为方便结算支付，葛长高应承担支付逾期付款违约金60万元。
三、关于双方是否应继续履行合同问题。双方在履行预购协议及协议过程中，葛长高迟延支付第一期门面房购房款，但之后，葛长高补足了余款，双方亦履行完毕第一期门面房的相应义务，虽然葛长高又迟延履行第二期门面房购房款的义务，但依上所述，华府公司首先存在未能按预购协议交付第二期门面房义务的行为，在其通知葛长高第二期门面房封顶应支付房款而葛长高未付清房款时，其未能依照法律规定及时书面通知葛长高解除合同。相反，在葛长高支付了第二期门面房部分房款后，华府公司亦予以接受，在一年之后葛长高向其主张交付第二期门面房时，才回复告知葛长高将终止交付第二期门面房。在此情况下，不能认定葛长高迟延支付剩余房款的行为构成根本违约，故连云港市中级人民法院为保护交易安全和合同的稳定性，判令双方当事人继续履行合同，并无不当。2013年9月30日江苏省高级人民法院（2013）苏民终字第0011号民事判决书判决：一、撤销江苏省连云港市中级人民法院（2011）连民初字第0014号民事判决；二、连云港华府置业有限公司支付葛长高第二期门面房逾期交房违约金301864.85元；三、葛长高支付连云港华府置业有限公司第一、二期门面房逾期付款违约金60万元，与上述第二项相互冲抵，葛长高应支付连云港华府置业有限公司298135.15元；四、驳回连云港华府置业有限公司要求解除双方合同的上诉请求，双方合同继续履行。
葛长高于2013年10月24日向华府公司给付违约金298135.15元和一、二审诉讼费42631元。应葛长高申请，连云港市中级人民法院2013年11月26日予以立案执行。2013年12月14日至16日，华府公司将乔庄新村二期门面房中37间（套）与陈XX、韦XX等人订立买卖合同。2014年1月17日连云港市中级人民法院（2013）连执字第0534号裁定书查封乔庄新村第二期门面房。华府公司于2015年2月24日呈中级人民法院执行局备忘录载：在公司销售门面房后，葛长高于2月24日对门面房强行加锁和强行装修，公司报警并告知执行局，执行局法官现场明确房屋已被法院查封，谁也不能动。陈XX认为其所购买的房屋合法有效，法院不得查封为由提起案外人异议。2014年5月6日，连云港中级人民法院以（2014）连执字第13号执行裁定书裁定：驳回陈XX的异议请求。执行中，因华府公司对判决中关于合同继续履行能否执行始终持有异议，经调解双方就部分二期门面房的执行于2015年5月11日达成协议：华府公司拟交付葛长高乔庄新村二期门面房1514.85平方米，其中一层1156.95平方米，二层357.9平方米，车库162.18平方米以满足原协议约定的总面积4120平方米。对超过2006年9月28日预购协议部分依合同约定另行解决。因为相邻门面房在面积上出入较大，华府公司在二期门面中间隔选择交付以保证交付总面积满足4120平方米。葛长高于同日在连云港市中级人民法院执行局签署房屋交付接收单，确认收到协议交付的房屋。6月15日，连云港市中级人民法院（2013）连执字第0534-1号执行裁定书将上述协议的1514.85平方米门面房连同车库过户给葛长高（葛长高提供的购房人），同日通知协助过户。
一审法院还查明，华府公司尚余乔庄新村二期门面房丘号、房号、面积分别为：51030101-4（40#）58.83平方米；51030101-5（41#）58.04平方米；51030101-6（39#）一层35.68平方米，二层79.16平方米；51030103-4（50#）59.78平方米；51030103-5（49#）61.68平方米；51030103-6（48#）一层35.47平方米，二层82.35平方米；51030107-3（57#）27.22平方米，车库15.7平方米；51030108-6（60#）一层34.02平方米，二层82.04平方米,51030108-5（61#）58.49平方米；51030108-4（62#）57.08平方米。华府公司将乔庄新村西大门南北侧各一间（套）门面房（南侧未标注房号，北侧标注为79号）向行政机关报备为物业用房，且华府公司在乔庄新村未设置物业用房，一层113.07平方米，二层62.47平方米。
一审法院认为，一、关于华府公司在（2013）连执字第0534号案件中交付的二期门面房的违约责任问题。
华府公司辩称已交付的二期门面房因葛长高申请一直处于被法院查封状态，且已被葛长高早已实际占有，故不存在逾期交付的问题。关于造成查封责任。省市两级法院判决后，因华府公司拒绝继续履行预购协议；连云港市中级人民法院于2013年11月26日立案执行，2013年12月14日至16日，华府公司将二期门面房中的37间（套）与陈晓芳等人网签销售，2014年1月17日市中级人民法院裁定查封华府公司乔庄新村二期门面房。人民法院对执行标的物的查封目的，是保证判决的执行，而非阻止义务人履行义务。故华府公司对中级人民法院关于乔庄新村二期门面房的查封是华府公司不能履行的理由不能成立。2.关于华府公司述称二期门面房早已被葛长高实际占有，葛长高不承认实际占有，只承认在得悉华府公司将门面房签售给陈XX等人后，对部分签售的门面房进行加锁。这与华府公司2014年2月24日呈交中级人民法院执行局的备忘录记载一致。该备忘录载明2月24日葛长高对门面房加锁并强行装修，公司为此报警并告知市中级人民法院执行局，执行法院来现场处理，葛长高承认在2014年2月24日将乔庄新村二期门面房的60、61、62、63、64、65号共计6间（套）的门锁打开租给他人经营。华府公司关于葛长高实际占有其他二期门面房的抗辩没有提供事实依据，一审法院不予采信。3.华府公司在灌南县人民法院（2008）南民一初字第1314号案件庭审中就以协议无效抗辩第二期门面房交付，继而向市中院人民法院起诉解除协议，在被判决继续履行合同的执行程序中，还坚持案件不得执行。华府公司对二期门面房的拒绝履行是自始至终的。故华府公司关于2015年5月22日才收到葛长高购房款既不构成履行抗辩，也不能改变逾期交房的违约事实。4.连云港市中级人民法院（2011）连民初字第0014号民事判决和江苏省高级人民法院（2013）苏民终子第0011号民事判决均确认华府公司交付二期门面房的届止日期为预购协议的约定日期，即2008年2月18日。该判决将华府公司的违约责任计算至2008年10月10日，以后另计。故葛长高请求华府公司从2008年10月11日起继续追究华府公司逾期交房的违约责任应予支持。双方于2015年5月11日达成交付协议，葛长高签署房屋交付接收单，应当确立为房屋交付之日。从2008年10月11日至2015年5月11日止共计2403天。葛长高主张到6月4日没有法律依据和事实依据，一审法院不予支持。华府公司应承担已交付的二期门面房违约金为（1156.95平方米×1880元/平方米+357.9平方米×1200元/平方米）×日万分之五×2403天=3129362.02元。但应扣除葛长高先期占用的63号、64号、65号门面房从2014年2月24日至2015年5月11日共计441天的违约金，即（133.47平方米×1880元/平方米+69.49平方米×1200元/平方米）×日万分之五×441天=737157.71元。
二、关于2008年9月28日卓邦公司与葛长高订立的预购协议是否包含葛长高本案请求的尚余门面房907.36平方米的问题。
1.乔庄新村门面房的面积从项目的酝酿到签约预售直至开工建设一直还处于不确定状态。这种不确定不是像华府公司认为协议中面积以实测为准在普通商品房买卖合同中所指的是设计面积与建设施工误差的必然性所造成的不确定，而是作为开发商的华府公司在有限范围内追求商用面积的最大化的意愿与政府部门能批给多少面积在规划上的不确定。这可以从2006年2月项目最初设计门面房面积为1570平方米，9月28日预售协议初定4120平方米，11月1日门面房一期开工建设时，项目用地尚未获批可以印证。2.协议的内容表述和商业目的一种大包大揽的包销，协议的标的物就是乔庄新村门面房第一、二期。该门面房标准和要求由葛长高提供，价格确定后，销售上的商业风险与华府公司无关。协议并没有排斥乔庄新村门面房的某一段的标准和要求可以与葛长高无关或该段的销售与否由华府公司另行安排的保留性约定。3.华府公司在第一期门面房交付后向葛长高出具书面证明，收到一期门面房款4630143.30元，列明各层面积和价格，表明一期门面房已交付，总面积（不含车库）为2607.03平方米。2008年10月7日，华府公司书面通知葛长高，二期门面房已封顶，根据协议约定，葛长高应支付第二期门面房款4223458.80元，列明各层面积和价格，其中一层1856.61平方米，二层610.86平方米。表明二期门面房总面积为2467.47平方米。如此一、二期总面积（不含车库）为5074.5平方米。华府公司被执行交付二期门面房面积是1514.85平方米，加葛长高请求交付的907.36平方米，合计为2421.88平方米。很明显，华府公司当初向葛长高请求交付的二期门面房是包含葛长高本案中请求交付的907.3平方米，并未以协议的4120平方米为限。只是在2008年11月25日葛长高起诉华府公司后，华府公司才提出种种抗辩理由。4.华府公司将其取得的商业用地在双方发生矛盾前全部割让给葛长高，并无保留。5.乔庄新村门面房是沿常州路的南北走向，南端因与县城中轴线人民路较近，故从南向北优势依次递减，但价格不变。门面房第一期在南段，华府公司第一期门面房比预购协议多交付327.03平方米。华府公司在庭审中称葛长高本案中请求的907.36平方米是其保留面积，却不在一期中保留；显然与事情不符。6.华府公司提出，在（2011）连民终字第0014号与（2013）苏民终字第0011号民事判决中曾确认二期门面房款为2602283.20元。这一数据就是以总面积为4120平方米减一期面积的结果，故一审中葛长高请求交付的907.36平方米门面房不在预购协议之内。法庭不否认省市两级法院的案件与本案具有关联性。但华府公司在前一诉讼中是请求追究葛长高的违约责任和解除合同，与一审所要解决的问题的侧重点并不相同。对违约责任的计算当然需确定一个计算基数，省市法院依预购协议总价款减一期已交付的总价款得出二期价款确定违约金计算基数时，并未对葛长高进行案件的预后释明，故华府公司在这一问题上主张适用禁止反言原则对葛长高缺乏公正，因为葛长高当初在这一问题上并没有善尽举证，陈述和反驳。
一审法院根据预购协议订立背景，协议的商业目的以及协议时双方的真实意思，综合认定预购协议包含葛长高请求的乔庄新村门面二期中尚余的907.3平方米。但华府公司将乔庄新村西大门两侧各一间（套）房屋向执行机关报备为物业用房予以保留，符合公益要求。故对葛长高请求华府公司交付乔庄新村西大门北侧第79号门面房的请求不予支持。因在市中级人民法院执行程序中，双方对车库协议价格为2400元/平方米，已改变了原来对车库价格的约定，故一审中对15.7平方米车库亦按2400元/平方米执行。由于葛长高请求逾期交房违约金从属于请求交付的房屋，该项请求在请求交付的房屋是否成立最终确定后才有主张依据，一审法院不予处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第三款、第一百二十五条、第一百三十条的规定，判决：一、连云港华府置业有限公司给付葛长高2015年5月11日交付的门面房逾期违约金3055646.3元；二、葛长高向连云港华府置业有限公司支付乔庄新村二期731.82平方米门面房及15.7平方米的车库的购房款1246541.2元；三、连云港华府置业有限公司将乔庄新村二期门面房丘号分别为：51030101-4（40#）、51030101-5（41#）、51030101-6（39#）、51030103-4（50#）、51030103-5（49#）、51030103-6（48#）、51030107-3（57#含车库）、51030108-6（60#）、51030108-5（61#）、51030108-4（62#）面积731.82平方米及车库15.7平方米过户给葛长高或葛长高提供的购房人。上述各项均限于判决发生法律效力十日内日履行完毕。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41600元，诉讼保全费2520元，合计44120元，由连云港华府置业有限公司承担40000元，由葛长高承担4120元。
二审期间，上诉人华府公司为证明其上诉主张向本院提交：1.（2013）连执字第0534号民事裁定书一份，证明葛长高于2013年11月26日向连云港市中级人民法院申请执行（2013）苏民终字第0011号民事判决，连云港市中级人民法院据此查封涉案的二期门面房，从查封之日起，华府公司就无法交付涉案的二期门面房；2.（2013）连执字第0534-1号民事裁定书一份以及（2014）连执异字第13号民事裁定书一份，证明2013年11月22日华府公司向葛长高发出催款通知，要求交付二期门面房剩余款项，葛长高未交付，而向连云港市中级人民法院申请强制执行，要求华府公司交付二期门面房，连云港市中级人民法院于2013年11月26日予以执行立案，华府公司在未收到连云港市中级人民法院执行通知前，又分别于2013年12月4日和2014年1月13日两次向葛长高发出催款通知，葛长高对此不持异议。葛长高于2013年12月12日向法院执行款专有账户汇入执行款91万元，2014年2月24日汇入100万元，双方于2015年5月11日达成执行和解。华府公司承诺在收到葛长高二期门面房购房款之后一个月内将二期门面房过户给葛长高。葛长高于2015年5月15日和18日分别汇入法院执行款账户购车库款36万元和29323元。连云港市中级人民法院于2015年5月20日将二期门面房购房款904546元和车库款389323元支付给华府公司。葛长高于2015年6月15日撤回执行申请，连云港市中级人民法院同日作出裁决，解除对二期门面房的查封。在执行中，葛长高要求所有的二期门面房都要给他，华府公司表示按照江苏省高级人民法院（2013）苏民终字第0011号民事判决履行，直到后来双方达成和解协议才决定对于有争议部分700多平方米门面房由双方另行解决。法院于2015年6月15日解除二期门面房的查封，此时房子已经交付给了葛长高及其提供的购房人，只是没过户。法院于2015年6月15日发出（2013）连执字第0534-1号协助执行通知书，通知灌房产管理处将涉案的门面房过户给葛长高（或葛长高提供的购房人），并附了交付明细表，这就不需要华府公司办理相关手续，但是因为执行裁定书的表述问题，灌房产管理处说不好过户，所以才导致2015年7月28日葛长高提供过户明细表，华府公司办理过户。
被上诉人葛长高对上述证据的质证意见为：对法院的执行裁定文书无异议，但对华府公司的陈述有异议。葛长高没有收到华府公司2013年11月22日的律师函，仅收到2013年12月4日的律师函，但是因为葛长高申请法院执行就于2013年12月12日将二期门面房余款91万元汇入到法院账户，还多支付了，因此葛长高对于二期门面房付款没有违约，也是根据2013年12月4日函的指示时间支付的。华府公司在执行过程中转移二期门面房是导致法院执行时间拖延的原因之一。另外，华府公司认为必须等到葛长高提供了购房人才好办理房屋过户是不对的，因为法院裁定书是要求华府公司将二期门面房过户给葛长高或葛长高提供的购房人，华府公司可以直接将二期门面房过户给葛长高，而无需等待葛长高提供购房人。
本院认证意见：对于华府公司举证的（2013）连执字第534号民事裁定书、（2013）连执字第0534-1号民事裁定书以及（2014）连执异字第13号民事裁定书的真实性、合法性、关联性予以确认。
本院经审理查明：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为:1.一审程序是否存在违法；2.一审判决华府公司承担二期门面房逾期交付的违约金是否正确；3.一审判决华府公司向葛长高交付剩余731.82平方米的二期门面房及15.7平方米的车库是否正确。
关于第一个争议焦点,本院认为：一审诉讼期间，合议庭组成人员虽两次发生变更，但一审法院均依法向双方当事人进行了告知，双方当事人对此均未提出异议。现华府公司再以一审合议庭变更不合法为由上诉主张一审程序违法不能成立，本院对此不予支持。
关于第二个争议焦点，本院认为：根据双方协议约定，葛长高应于第二期门面房封顶时，付清全款，但葛长高在收到华府公司于2008年10月7日发出的第二期门面房封顶通知后，未能支付全部购房款，构成违约。对此，江苏省高级人民法院在作出的（2013）苏民终字第0011号民事判决书中已经予以了认定，并判决葛长高向华府公司支付二期门面房逾期付款违约金，同时判决双方合同继续履行。在该份判决书送达后，葛长高并未及时向华府公司支付二期门面房的剩余购房款，且在华府公司于2013年11月22日、12月4日两次向葛长高发送律师函，催交二期门面房剩余购房款后，葛长高仍未向华府公司及时付清二期门面房购房款，导致华府公司后来向葛长高发送解除合同律师函，并与案外人陈晓芳就部分二期门面房签订《商品房买卖合同》。由此可见，在江苏省高级人民法院作出的（2013）苏民终字第0011号民事判决书后，葛长高拖欠华府公司二期门面房购房款的违约行为仍然在持续。因葛长高负有先行付清二期门面房购房款的义务，所以在葛长高未付清二期门面房购房款之前，华府公司不应承担逾期交付二期门面房的违约责任。葛长高于2013年11月26日依据江苏省高级人民法院作出的（2013）苏民终字第0011号民事判决书向本院申请强制执行，要求华府公司交付二期门面房。本院立案执行后，葛长高于2013年12月12日向本院执行款专户汇入购房款91万元。本院于2014年1月9日作出（2013）连执字第0534号民事裁定，查封了涉案的二期门面房。在二期门面房被法院查封的情况下，华府公司客观上已不能自行履行向葛长高交付二期门面房和办理房屋产权过户的义务。2015年5月11日，经本院主持调解，双方就该案执行达成协议，华府公司同意继续履行合同，交付给葛长高二期门面房1514.85平方米和车库162.18平方米。在此情况下，本院于2015年5月20日将葛长高汇入本院的二期门面房购房款904546元和购车库款389323元支付给华府公司。葛长高于2015年6月15日向本院撤回执行申请，本院于2015年6月15日作出（2013）连执字第0534-1号民事裁定书。至此，华府公司从本院领取了葛长高支付的二期门面房的剩余购房款，本院依据双方达成的协议裁定解除本院于2014年1月17日对华府公司开发的二期门面房的查封，并裁定将华府公司开发的二期门面房30套（其中门面房1514.85平方米和车库162.18平方米）过户给葛长高或葛长高提供的购房人。由此可见，导致双方因二期门面房引发诉讼和执行，是由于葛长高未按合同约定先履行付清二期门面房购房款造成的，相应的过错责任应当由葛长高承担，所以本案中葛长高起诉主张华府公司给付其从2008年10月11日起至2015年6月4日止的逾期交房违约金明显不能成立。故本院对华府公司上诉主张一审判决其承担逾期交房屋违约责任是错误的理由予以采信。
关于第三个争议焦点,本院认为，从2006年9月28日双方签订的预购协议来看，在预购协议签订时，双方对于葛长高预购二期门面房的面积确实没有确定，只约定二期门面房面积约1840平方米，并注明以实测为准。2008年9月30日二期门面房封顶后，华府公司于2008年10月7日向葛长高送达书面通知。根据该书面通知的内容来看，华府公司当时是将所有的二期门面房均作为葛长高预购的门面房并要求葛长高支付相应的二期门面房购房款。但是，在之后本院审理（2011）连民初字第0014号案件以及江苏省高级人民法院审理（2013）苏民终字第0011号案件中，葛长高为了少承担二期门面房的逾期付款违约金，主张其所预购的一、二期门面房的面积仅为4120平方米，对于多出的907.36平方米的二期门面房不认可在其预购的二期门面房范围内，以致本院在作出的（2011）连民初字第0014号民事判决以及江苏省高级人民法院在作出的（2013）苏民终字第0011号民事判决中，均是以葛长高预购4120平方米一二期门面房的价款来认定葛长高应当承担的逾期付款违约金。本案中，葛长高又主张剩余的907.36平方米二期门面房包含在其预购范围内，要求华府公司向其交付，华府公司抗辩主张葛长高的该项诉讼请求违反禁止反言的原则能够成立。鉴于葛长高的该项诉讼请求与其在本院审理的（2011）连民初字第0014号案件中以及江苏省高级人民法院审理的（2013）苏民终字第0011号案件中的相关主张相反，且本院作出的（2011）连民初字第0014号民事判决以及江苏省高级人民法院作出的（2013）苏民终字第0011号民事判决均已生效且已执行完毕，所以本院对葛长高的该项诉讼请求不予支持。华府公司上诉主张一审判决其向葛长高交付剩余门面房没有事实和法律依据的理由能够成立，本院予采信。
综上所述，华府公司的部分上诉请求及理由能够成立。一审判决认定事实有误，判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省灌南县人民法院（2015）南民初字第01269号民事判决；
二、驳回葛长高的诉讼请求。
一审案件受理费41600元，诉讼保全费2520元，合计44120元（葛长高已预交），由葛长高负担；二审案件受理费41600元（华府公司已预交），由连云港华府置业有限公司负担1600元，由葛长高负担40000元，于本判决书送达后十日内支付给连云港华府置业有限公司。
本判决为终审判决。
审判长 乙 斌
审判员 万子榕
审判员 严伟晏
二〇一八年一月四日
书记员 蒋 寻
书记员 卞晓璐
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到','2018-09-28
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