广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤03刑终314号
原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
上诉人(原审被告人)覃某某。因本案，于2016年7月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
辩护人梁某某。
原审被告人卢某某。因本案，于2016年7月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
原审被告人钟某某。因本案，于2016年7月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人覃某某、卢某某、钟某某犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月27日作出（2016）粤0303刑初2095号刑事判决。宣判后，原审被告人覃某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由，并讯问了上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原审经审理查明：2016年7月4日19时许，罗某某电话联系被告人卢某某求购毒品氯氨酮（俗称“K粉”），双方谈妥以6,000元交易，罗某某通过微信转账方式支付了2,000元作为订金。被告人卢某某微信联系被告人覃某某，向其购买5,000元氯氨酮，并通过微信转账方式将收到的2,000元作为订金支付给被告人覃某某，当天21时许，被告人覃某某到广州市XX区XXXX广场一酒吧外将两包毒品氯氨酮交给受被告人卢某某指使前来接收毒品的被告人钟某某。此后，被告人卢某某、钟某某一同乘车前往深圳市罗湖区，路上，二人将毒品进行分包，其中分出两包放于被告人卢某某处准备贩卖，剩下的毒品分成一大包及六小包放于被告人钟某某处准备另行贩卖。7月4日23时许，二人去到深圳市罗湖区XX路XXX名居，由被告人卢某某携带毒品到X座XXXX房与罗某某进行交易，并收取了剩余的4,000元毒资。交易完成后，民警将被告人卢某某抓获归案，在罗某某身上缴获毒品两小包（经鉴定，共重39.76克，成分为氯胺酮），在被告人卢某某处缴获毒资4,000元人民币。
等候在楼下的被告人钟某某亦被民警抓获归案，在其身上缴获毒品七包（经鉴定，共重33.49克，成分氯胺酮）。
7月5日，在被告人卢某某、钟某某的配合下，民警将被告人覃某某抓获归案，在被告人覃某某身上缴获毒品一包（经鉴定，净重48.97克，成分氯胺酮）。
原审认定上述事实有如下经庭审出示、质证的证据予以证明：1.物证：毒资、毒品；2.书证：受案登记表、立案决定书、扣押决定书、扣押清单、涉案手机通话记录、覃某某银行账户交易明细、被告人卢某某、钟某某、覃某某的身份信息，违法犯罪经历核查登记表、抓获经过；3.证人证言：证人罗某某、张某、王某的证言；4.被告人的供述与辩解：被告人覃某某、卢某某、钟某某的供述与辩解；5.鉴定意见：毒品鉴定报告；6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：被告人覃某某、卢某某、钟某某、证人罗某某、张某、王某的辨认笔录，现场勘验、检查笔录；7.视听资料、电子数据：微信聊天记录截图。
原审认为，被告人覃某某、卢某某、钟某某违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而实施贩卖，其中被告人覃某某贩卖毒品122.22克，数量较大，三被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关对被告人覃某某、卢某某、钟某某犯贩卖毒品罪的指控，事实清楚，证据确实、充分，应予以支持。认定被告人覃某某贩卖毒品数量的理由如下：同案被告人卢某某、钟某某在归案后的多次稳定供述中称，从覃某某处拿到的毒品是两大包，约75克。被告人钟某某、卢某某将从覃某某处购买的毒品重新进行了分装。被告人钟某某称，两人身上缴获的毒品均系从两大包分装而来；被告人卢某某称，从覃某某处购得的毒品除在抓获自己时缴获，其余的在钟某某身上缴获，并未提及钟某某身上的毒品还有其他来源。被告人卢某某、钟某某的供述相互吻合，互相印证，结合本案的扣押决定书、毒品收条、鉴定意见等证据，足以认定。因此，从被告人卢某某、钟某某身上缴获的毒品均应计入被告人覃某某的贩卖数量。根据有关规定，从被告人身上缴获的毒品应计入贩卖数量。被告人卢某某、钟某某系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人卢某某负责出资购买毒品、联系毒品上、下家，起主要作用，是主犯；被告人钟某某受卢某某的指使，参与贩卖毒品，起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人卢某某、钟某某协助公安机关抓获同案犯，是立功，可以从轻处罚。被告人钟某某归案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。被告人覃某某、卢某某当庭认罪，可酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议与被告人的犯罪事实及犯罪情节相符，予以采纳。辩护人有关被告人覃某某贩卖毒品数量及其身上毒品定性的辩护意见与查明的事实及法律规定不符，不予以采纳；其他辩护意见有事实及法律依据，予以采纳；辩护人有关被告人卢某某具有坦白的辩护意见与法律规定不符，不予采纳；其他辩护意见予以采纳。原审依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条之规定判决：一、被告人覃某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元。二、被告人卢某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。三、被告人钟某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一千元。四、缴获的上述毒品，予以没收，由公安机关依法销毁。
宣判后，原审被告人覃某某不服判决，上诉请求对其减轻处罚。其上诉理由：一、从其身上查获的49克氯胺酮不应计入其贩卖的数量，应认定非法持有毒品，其贩卖少量氯氨酮应在三年以下有期徒刑量刑，原审量刑过重。二、其具有坦白情节。三、其深刻悔罪，其贩卖的毒品未流入社会，未造成严重的危害。四、本案有特情引诱犯罪的情形，应从轻处罚。
其辩护人发表辩护意见称：1、上诉人贩卖的毒品数量应认定为50克，而非73.25克。2、2016年7月4日对证人罗某某所作的询问笔录没有罗某某签名，不能作为证据使用。辩护人其他辩护意见与上诉人上诉理由相同。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。
本院认为，上诉人覃某某贩卖毒品氯氨酮122.22克，原审被告人卢某某、钟某某贩卖毒品氯氨酮73.25克，其行为均构成贩卖毒品罪。原审被告人卢某某、钟某某系共同犯罪，在共同犯罪中，原审被告人卢某某起主要作用，是主犯；原审被告人钟某某起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。原审被告人卢某某、钟某某协助公安机关抓获同案犯，是立功，可以从轻处罚。原审被告人钟某某归案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。上诉人覃某某、原审被告人卢某某当庭认罪，可酌情从轻处罚。
关于上诉人覃某某及其辩护人主张原审认定上诉人覃某某贩卖毒品数量有误的上诉理由及辩护意见，本院认为，原审对认定覃某某贩卖毒品氯氨酮122.22克的理由已详细阐述，本院不再赘述，上诉人及其辩护人的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据2016年4月11日起施行的《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，贩卖毒品氯胺酮100克以上不满500克的，应当认定为刑法第三百四十七条第三款规定的“其他毒品数量较大”。故原审据此以上述判决条文对上诉人覃某某判处刑罚并无不当。关于上诉人及其辩护人主张本案有特情引诱犯罪应从轻处罚的上诉理由及辩护意见，上诉人覃某某系持毒待售，且其持有的毒品数量亦多于特情人员购买的毒品数量，本案不存在犯罪引诱或数量引诱的情形，上诉人及其辩护人以此要求从轻处罚没有法律依据，本院不予支持。原审根据上诉人犯罪的行为、性质、情节及社会危害性作出的量刑并无不当，对上诉人及辩护人主张对上诉人从轻处罚的其他上诉理由及辩护意见，本院均不予支持。关于上诉人辩护人提出的2016年7月4日对证人罗某某所作的询问笔录没有罗某某签名的问题，经查，2016年7月4日侦查机关对证人罗某某所作的询问笔录确无罗某某的签名，存有瑕疵，辩护人的异议成立，但侦查机关于次日对证人罗某某作了第二份的询问笔录，该份询问笔录内容已能证实7月4日询问笔录的内容，该份瑕疵询问笔录不影响本案的定罪量刑。
原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 心 斌
审 判 员 黄 丹 燕
代理审判员 温 锦 资
二〇一七年二月二十三日
书 记 员 杨心仪（兼）
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。