广东省河源市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤16刑终64号
原公诉机关广东省紫金县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张大协，男，1971年2月15日出生，广东省紫金县人，住紫金县。因本案于2015年12月31日被刑事拘留，2016年1月29日被取保候审，2017年4月27日被逮捕。现羁押于紫金县看守所。
广东省紫金县人民法院审理广东省紫金县人民检察院指控原审被告人张大协犯寻衅滋事罪一案，于2017年4月20日作出（2017）粤1621刑初25号刑事判决，原审被告人张大协不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷及审查上诉材料，并依法讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原判认定，2015年11月20日22时度，被告人张大协伙同谭某（已判刑）、谭某1（另案处理）等人，以被害人钟某在紫金县义容镇做生意“不识做人”为借口，纠集多人来到被害人钟某承包经营的水库，持铁棍、扇耳光、拳打脚踢等手段，对被害人钟某、谢某等人随意殴打、追逐，强迫被害人钟某、谢某在宿舍房间内下跪，毁坏水库宿舍门窗、照明灯、塑胶椅、摩托车等财物，并将被害人钟某的两部苹果手机、白色三星手机及电脑主机拿走。经物价部门鉴定：被损毁的财物价值人民币共14479元。经紫金县公安司法鉴定中心鉴定：被害人钟某的损伤程度为轻伤一级；谢某的损伤程度为轻微伤。
上述事实有公诉机关提供并经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被害人钟某的陈述：2015年11月20日晚上11时度，我在鸡公田水库宿舍内，谭某打电话给我说“你在义容经营生意不会做人，今晚就打死你”，然后就挂了电话。过了一会，谭某1和张大协开车来到我宿舍，谭某1一脚踢到我腹部，我和谭某1拉扯几下，然后大家分开，谭某1气冲冲地对我说“你等着”，然后谭某1和张大协开车要走。谭某1、张大协都打电话叫人过来打我，然后他们在原地等，我报了警。过了一段时间，谭某1、张大协叫来的7、8个人开车来了，他们一到找到铁棍首先将我宿舍的大灯全部砸烂，张大协和谭某1说“打他”，接着张大协和谭某1用拳脚打我，其他人用铁棍打我，我被他们打得掉进水库里，谭某1跳进水库按住我往水下淹，我挣脱后爬上岸边，他们又打我，我的工人也被他们打。这时谭某拿根铁水管指着我说“你不上来我就用铁水管刺死你”，我怕被谭某用铁水管刺只好从水里爬上来，谭某和他带来的几十个人一起对我殴打，张大协叫我跪在地上，我和我工人谢某被张大协逼着跪在地上，谭某用脚踢我腰，用脚尖踢和用脚板踩我腰，我被谭某踢到扑在地上，我爬起来，他又将我踢倒在地，我求他们不要打了，谭某等人仍然不停手，扇耳光，打胸部，打头，足足打了我们半个多小时，直到派出所民警来到才控制局面，将我送到医院治疗。我的苹果5手机和电脑主机给他们拿走了，谁拿走的我没有看见，手机和电脑价值1万多元，其他损失我没有清点。
我的两扇门、两个窗被砸烂，有两辆摩托车被砸烂，两辆山地车被谭某1推到水库里。我手机录了音，是我跟工人谢某在宿舍里被谭某、谭某1、张大协等人殴打时的录音，时长约40分钟。谭某当初要我给他水库的干股被我拒绝，从那时开始谭某通过到我水库钓鱼、打鱼、阻拦我施工以及打电话恐吓我等手段想把我赶走，最后又对我和我工人进行殴打。
2、被害人谢某的陈述：2015年11月20日23时度，我在义容鸡公田水库，谭某1和张大协开车来到，谭某1一下车拿椅子砸、用脚踢钟某，我去拉开他们，谭某1又对我踹了两脚，并说“今晚要弄死你们”。说完打电话叫人，不久来了七、八个人。谭某1叫人用水管砸玻璃，张大协拿水管对着我的胸部捅了一下，然后他们围上来打我们，我被他们打下水，他们又拿石头、椅子等砸我们，并说淹死我们。过了一会，谭某拿一块大石头说“你们上不上来，不上来用石头砸死你们”，我们只好上去。一上岸，我们被拖进房间，张大协、谭某、谭某1叫我和钟某跪下来，我们被迫跪下，一群人围上来，张大协、谭某1、谭某对我们用皮带、拳脚打、打耳光，钟某被踹倒在地求饶，谭某还是对着他的腰部踩。张大协、谭某、谭某1等人打了我们半个多小时，直到派出所的同志到了才停止。我的胸部是被张大协捅伤的，腿是被谭某1打伤的，其他伤被谁打的记不清，当时有40多人围着我们轮流打。
3、证人谢某1的证言：证实的内容与被害人谢某的陈述相吻合，还证实谭某1下车就踢他们养的狗，然后拿起板凳砸钟某，谢某劝架被踹了两脚。后面来的人是谭某1和张大协打电话叫来的，也是他们指挥后面来的人打砸玻璃窗等物，当时在场的还有钟某1和郑某。
4、证人郑某的证言：2015年11月20日晚上11时许，我听到钟某接了一个电话，有人叫他出去，钟某说不想出去就挂了电话。没多久来了一辆车，我在房间听到外面来了两三个人，来的人动手打钟某，我打电话报警。过了几分钟，我听到有人打电话说：我被欺负了，你们赶紧过来。又过了几分钟，我听到有几辆车开来，这些人来到开始砸房间的门窗、桌椅、打栓在树下的狗，我还听到钟某和工人被打时发出“啊啊啊”的惨叫声，我害怕躲到床底下，不久听到有人落水的声响，我房间门被人推开，进来几个人，其中有一个人坐在电脑桌前的椅子上对其他人说：检查一下看有无监控。另外有人搬电脑的主机，还有一个人拿走钟某放在电脑桌上的手机。不一会钟某和谢某被人拖进我的房间，一帮人围着他俩拳打脚踢，坐在椅子上的人叫他俩跪下来，他俩被逼跪下后，那些人一直不停的骂、打、恐吓他俩。钟某被打得一直在惨叫并求饶，那些人还是不停的打他。期间有个人说“你认识我吗，我叫XXX”。后来派出所的人来了，他们中有人说“派出所来了怕什么，来了也没用”，之后这些人就走了。我从床底下爬出来，看到宿舍的门窗都被砸烂、两辆山地摩托车被推进水库里，后来我开车把钟某、谢某和另外两名工人一起送到河源市的医院。
5、证人赖某的证言：2015年11月20日晚，谭某1、谭某、张大协在我家里吃饭，22时度谭某跟我说先回家休息了。第二天我跟村干部聊天时听到他们打架的事很惊讶，后来我还跟他们说了怎么会这样冲动。
6、现场勘查记录、拍照，证实现场方位、概貌等情况。
7、价格认定结论书，证实本案涉案物品损失价值共人民币14479元。
8、法医学人体损伤程度鉴定书，被害人钟某、谢某损伤程度分别为轻伤一级、轻微伤。
9、音、视频资料，证实案发当时情况。
10、归案经过、取保候审材料，证实被告人张大协于2015年12月31日被口头传唤到紫金县公安局办案区而归案，当日被刑事拘留，2016年1月29日被取保候审。
11、协议书、谅解书及收条，证实谭某、张大协、谭某1一次性赔偿被害人钟某25万元，双方相互谅解，不得再纠缠此事，被害人钟某决定不再追究其三人的任何法律责任，请求撤销案件。
12、人口信息登记表，证实被告人张大协的基本情况。
13、刑事判决书，同案人谭某因本案被判处有期徒刑七个月。
14、同案人谭某的供述，2015年11月20日20时度，我跟赖某1、赖某、张大协、谭某1五人一起饮酒。席间谭某1问我，钟某挖鸡公田水库山边的事知不知情，我说不知道。谭某1以为是我让钟某去挖的还生我的气，谭某1又提起钟某承包鸡公田水库他也出了力，现在钟某不理他了。我打电话叫钟某来赖某家讲清楚，我说起帮他引进承包水库的事，他听了很生气在电话里跟我吵起来。张大协抢过我的电话跟钟某也吵起来，钟某还说张大协有本事就到水库来。张大协听了跟谭某1进水库找钟某，他俩走后赖某还打电话告诉钟某，叫他回避一下怕会出问题，之后我就回家了。约二十分钟许，我接到张大协电话说，谭某1被钟某放狗咬了并被几个人打。挂了电话之后，我叫谭某2开车载我到水库，去到拿起一条木棍去赶狗，当时水库的水里还站着人，具体是谁我没看清楚。我跟谭某2说我很醉，你去把谭某1找回来。没一会儿谭某1从水库坝下爬上来，手还捂着屁股对我说，“哥载我到医院去打针”。我说很醉开不了车，谭某1说先把钟某找出来。我大声喊“钟某你给我出来，今晚的事你要给个说法”。我返回水库边后，看到钟某跟几个人在水库边上站着。我意识不是很清醒，听到叫喊声、打斗声，后来我进了钟某的房间里，当时房间里有钟某、张大协还有几个我不认识的人，我只听到打骂声，当听到派出所的民警来到现场时，我走出房间，谭某2扶着我上车离开水库回家。
我到了水库之后看到钟某的红色摩托车泡在水库里，窗玻璃被打碎掉在地上。谭某1说他被钟某的狗咬了，一直在骂钟某，之后他还做了什么说了什么我就不清楚。我看到张大协打了钟某几巴掌，还做了什么我不清楚；我去到水库之后我记得骂了钟某，具体还做了什么我没意识，我没有打钟某。我在钟某的房间里听到打骂声和喊救命的声音，具体是谁打谁、谁喊救命、待了多长时间我记不清。我没打电话叫其他的人到水库，我不清楚张大协、谭某1两人有无打电话叫其他人。
案发后次日，我听说钟某受伤，如何受伤不清楚。我认识邓某。谭某2去到水库后有去拦张大协，具体还做了什么、说了什么我就不清楚。播放的录音是张大协、谭某1及“XXX”的声音，这段录音是案发当晚现场录制的。当时“XXX”的声音最响，他连续喊了几句“俺叫XXX”。我模糊看到钟某从水里上来后，被古竹锋几个人拖进他宿舍里。我在外面没看到里面的事情，我在门口摔倒时，看到床底下有一部手机，我怕被人录音录像不敢进去。我跟张大协、谭某1几人跟钟某没有矛盾或纠纷，但钟某承包到水库后，整个人都变了，变得不懂做人做事。
15、被告人张大协的供述及辨认笔录：2015年11月20日22时许，我跟谭某1、谭某等三人在赖某家里吃饭。谭某打电话给钟某叫他出来，钟某不肯出来，谭某威胁钟某说不出来的话就打死他，还要找人埋了他。谭某1跟谭某吵完之后跟我说，到鸡公田水库找钟某把钱的事情说清楚，看到底有没有赚他的钱，然后谭某1开车载着我一起进鸡公田水库找钟某。到了鸡公田水库，谭某1过去跟钟某说话，说了几句两人吵起来，在两人吵架的过程有条狗咬了谭某1，谭某1跑开之后又过去动手打钟某，钟某被打之后跟谭某打起来，钟某两个工人上前去拉开他们，四个人在拉扯过程中翻倒进水库的水里。我打电话给邓某:“青古在鸡公田水库被人打了，阿哥也被人欺负，你赶紧过来”。十分钟左右，谭某跟谭某2开车先到，接着邓某也开车来到，后面还有几个人，是谁人我不知道。谭某等人到场之后把谭某1从水里拉上来，还喊钟某上来，钟某不上来，谭某就拿石头砸钟某说“你上不上来，不上来我就砸死你”。钟某从水里爬上岸之后我上前打了钟某几巴掌并说“阿哥几时赚你的钱，你还到处说阿哥赚了你的钱”。谭某、邓某对钟某拳打脚踢，之后谭某、邓某、谭某1等人把钟某和一名水库的工人拉进房间，叫钟某和他的工人跪下，先是他俩人不肯跪，谭某、谭某1、邓某踢打钟某还扇他的耳光，谭某还跳起来用脚踩了几下钟某的腰，我也上前打了钟某几巴掌。钟某和那名工人跪在地上，求饶说他知道错了希望我们放过他，谭某、谭某1、邓某等人口头上还教训钟某说他一个外乡佬跑到义容讨吃这么不懂得做事。没多久派出所的民警来到现场，我跟谭某、谭某1、邓某、谭某2等人开车离开水库。
钟某是2012年年底到义容镇承包鸡公田水库的，以前钟某在深圳做生意认识谭某3，通过谭某3的介绍认识谭某、谭某1等人，谭某又把钟某介绍给我认识，我和谭某、谭某1三人从中牵线让钟某从叶某手中把鸡公田水库承包了下来。钟某能够承包义容鸡公田水库是我跟谭某、谭某1等人牵的线、出的力，事后钟某没有给我们好处，钟某太不懂得做人，我们才教训他的，邓某是为我出头去打钟某等人。
当晚我、谭某、谭某1吃饭的时候，每人都喝了一斤左右的洋酒。当晚谭某是谁人叫过来的我不清楚。谭某2、谭某有何动作我没注意，我跟谭某、谭某1、邓某等人围着钟某跟水库的一名工人进行殴打，在殴打钟某两人的过程中，其他人去砸水库宿舍的门窗跟桌椅，我只听到门窗桌椅被砸，具体是谁人砸烂什么物品我没留意。我们在房间里殴打、辱骂钟某及那名工人持续有二十多分钟。我知道钟某去住院治疗，具体伤势不清楚。我跟邓某在殴打钟某时没有拿东西，听谭某1说他打钟某及那名工人用皮带打，谭某手里有无拿东西我没留意。我看到谭某1把一辆山地摩托车推进水库，另一辆是谁推的没看清楚。
经张大协辨认，外号叫“XXX”的人就是邓某。
原判认为，被告人张大协结伙随意殴打他人，致一人轻伤一级、一人轻微伤，情节恶劣，并任意损毁公私财物，情节严重，其行为构成寻衅滋事罪。被告人张大协经侦查机关口头传唤到案，归案后能基本供述犯罪事实，可认定为自首，并积极赔偿被害人的损失取得谅解，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第六十七条第一款的规定，判决：被告人张大协犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月。
上诉人张大协的上诉理由主要有：上诉人张大协是酒后陪同他人处理相关争执后才参与本案，且案发后上诉人向公安机关投案自首，并积极赔偿被害人的损失，取得了被害人的谅解，原判对其量刑过重，请求二审法院从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人张大协无视国家法律，结伙随意殴打他人，致一人轻伤、一人轻微伤，并任意损毁公私财物，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪，依法应予刑罚处罚。上诉人张大协主动投案并如实供述罪行，具有自首行为，且得到被害人的谅解，依法可以从轻或者减轻处罚。对于上诉人认为原判对其量刑过重，请求本院从轻处罚并适用缓刑的上诉理由。经查，根据刑法第二百九十三条的规定，具有寻衅滋事行为，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，原判在对上诉人量刑时，已充分考虑了上诉人具有自首行为、赔偿被害人的损失并得到被害人的谅解等情节，对其所作的量刑并无不当，另经审查，上诉人不符合适用缓刑的法定条件，因此，上诉人请求本院再对其从轻处罚并适用缓刑的上诉理由不充分，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张小洁
审判员 崔春柳
审判员 雷志平
二〇一七年七月二十五日
书记员 伍福明