四川省乐山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川11刑终134号
抗诉机关（原公诉机关）四川省乐山市市中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周犇，男，1972年8月17日出生，汉族，小学文化，户籍所在地及居住地为四川省乐山市市中区。1994年1月13日因犯流氓罪被判处有期徒刑一年，同年4月因犯脱逃罪被判处有期徒刑二年六个月，数罪并罚，被执行有期徒刑二年十个月。2016年9月1日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现羁押于四川省乐山市看守所。
辩护人曾文强，四川众能律师事务所律师。
辩护人刘芳，四川众能律师事务所律师。
四川省乐山市市中区人民法院审理四川省乐山市市中区人民检察院指控原审被告人周犇犯故意伤害罪一案，于2017年7月6日作出(2016)川1102刑初390号刑事判决。原公诉机关四川省乐山市市中区人民检察院以原判量刑畸轻为由提出抗诉，原审被告人周犇亦提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年10月11日公开开庭进行了审理。四川省乐山市人民检察院指派检察员王昌举出庭履行职务，上诉人（原审被告人）周犇及其辩护人曾文强、刘芳到庭参加诉讼。经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
四川省乐山市市中区人民法院判决认定，2016年8月29日23时许，被告人周犇驾驶其所属白色“中华牌”轿车与朋友肖某到乐山市市中区“阳光广场”旁“七嬢”烧麦店购买宵夜时，在该处附近烧烤店宵夜的罗某上前拍打其车辆车窗并欲将车门拉开，该行为造成周犇误解并致双方发生口角，随后周犇下车使用其随车携带的伸缩式金属甩棍将罗某胸口戳伤，罗某于当日入院治疗，并于2016年9月7日经医治无效死亡。2016年9月1日，周犇经公安民警通知后，主动到公安机关投案并如实供述了上述犯罪事实。2017年2月13日，经四川鼎诚司法鉴定中心鉴定，罗某入院后医院方诊治无过错，2016年9月7日其突发死因系肺组织大面积挫伤、坏死致急性肺大出血死亡。
原判另查明，被告人周犇已经通过其亲属向被害人罗某亲属赔偿了相应经济损失，获得了被害人罗某亲属的谅解。
原判以经过庭审示证、质证的受案登记表、立案决定书、到案经过、汽车照片、周犇使用的甩棍照片、法医学尸体检验报告、理化检验鉴定报告、法医学人体损伤程度鉴定书、法医临床学鉴定意见书、勘验、检查、辨认笔录、证人李某、徐某、祝某1、余某、肖某的证言及被告人周犇的供述与辩解、民事调解笔录、收条、谅解书等证据证明上述事实。原判认为，被告人周犇具有自首情节，积极赔偿被害人亲属经济损失并获得谅解，且被害人在本案起因上具有不当之处，综合考虑，决定对周犇予以减轻处罚。原判认定被告人周犇犯故意伤害罪，对其判处有期徒刑四年。
四川省乐山市市中区人民检察院抗诉提出：周犇故意伤害他人身体并致人死亡，量刑应当在十年有期徒刑以上，虽然周犇具有自首情节，即便考虑被害人谅解，判处四年有期徒刑也属量刑畸轻，请求二审法院依法改判。
周犇上诉及其辩护人辩护提出：1.上诉人是为了制止被害人的行为才持棍下车，并没有伤害被害人的故意，原判认定上诉人有故意伤害行为，认定事实错误，上诉人的行为属于防卫过当的过失性犯罪，构成过失致人重伤罪；2.上诉人有自首情节，被害人有重大过错且上诉人的亲属代为赔偿了被害人亲属经济损失，得到被害人亲属谅解。综上，对上诉人的行为应当认定为过失致人重伤罪且原判量刑过重。请求二审法院撤销原判，依法改判。
辩护人辩护还提出：公安机关物证鉴定室出具的被害人伤情鉴定为重伤二级，后鼎诚司法鉴定中心又出具一份医疗过错鉴定，认定医院在治疗过程中无过错，两份鉴定意见矛盾，根据刑罚原则，应某对上诉人有利的证据，对上诉人周犇的行为以过失致人重伤定罪。本案不存在抗诉机关所称量刑畸轻的问题，而是原判定罪错误，量刑过重。
经审理查明，2016年8月29日23时许，上诉人（原审被告人）周犇驾驶其所属白色“中华牌”轿车与朋友肖某到乐山市市中区“阳光广场”旁“刘七嬢刀削面烧麦”店购买“宵夜”。周犇在车上等候朋友期间，在该处附近烧烤店“宵夜”的被害人罗某上前拍打周犇的车窗并试图将车门拉开，该行为造成周犇误解并致双方发生口角，随后周犇携带伸缩式金属甩棍下车并朝罗某走去，罗某也朝周犇走去，在此过程中，周犇持甩棍戳了罗某胸部一下。罗某受伤倒地后，周犇则驾车与其朋友离去，罗某于案发当日被其朋友送往医院治疗。2016年9月1日，周犇经公安民警通知，到公安机关投案并如实供述了上述事实。2016年9月7日，罗某经医治无效死亡。2017年2月13日，经四川鼎诚司法鉴定中心鉴定，罗某入院后医院方诊治无过错，罗某死因系肺组织大面积挫伤、坏死致急性肺大出血死亡。
另查明，一审审理期间，周犇已通过其亲属向被害人罗某亲属赔偿了相应经济损失，得到了被害人罗某亲属的谅解。
上述事实，有经庭审示证、质证、认证的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书证实，2016年8月29日23时24分，乐山市公安局市中区分局“110”接到李某报案，称其朋友在“阳光广场”被捅了一刀，要救护车。公安民警赶赴现场，了解到被害人罗某与一辆白色“中华牌”轿车的司机发生纠纷，车上下来一人将罗某捅伤。2017年9月1日，公安机关对罗某被伤害一案立案侦查。
2.公安机关出具的到案经过证实，经公安人员与周犇联系后，周犇主动到当地派出所接受调查。
3.提取笔录、扣押决定书、扣押清单及照片证实，案发后，公安机关在周犇的汽车尾箱中依法提取涉案甩棍一根并予以扣押。
4.现场方位示意图证实，案发现场位于乐山市市中区“阳光广场”公路边。
5.涉案汽车照片证实，该车为白色“中华牌”小轿车，与证人证言及周犇供述的案发当时周犇驾驶的车辆吻合。
6.乐山市公安局市中区分局物证鉴定室出具的法医学尸体检验报告、法医学人体损伤程度鉴定书证实，罗某的死因系外伤致肺挫裂伤后行“双侧胸腔闭式引流术和剖胸探查：右胸挫裂伤修补+右侧胸内动脉损伤缝扎+胸腔内血肿清除术”，肺内迟发性出血，呼吸循环衰竭死亡，其损伤程度评定为重伤二级。
7.武警四川总队医院尸体剖验报告证实，依据病理剖验发现及临床资料，罗某死亡原因为肺挫裂伤后肺组织充血、出血、坏死，大咯血，呼吸衰竭死亡。
8.四川鼎诚司法鉴定中心出具的法医临床学鉴定意见书证实，罗某外伤致胸部开放性损伤致肺挫伤、血管损伤急性失血性休克，入院后医院及时进行相关检查与会诊，诊断明确，救治及时，手术方法正确，医疗诊治过程中无过错；2016年9月7日突发死亡系肺组织大面积挫伤、坏死致急性肺大出血死亡。
9.证人徐某的证言及辨认笔录证实，2016年8月29日23时许，徐某在乐山市市中区“阳光广场”的“刘七嬢刀削面烧麦”店上班，听见店子外面有人大吼一声“走开！”徐某出门看到一辆白色汽车停在店子外面左边的马路边，一个好像是彝族的男子趴在那辆白色汽车副驾驶位置处的车窗上好像在和车子里面的司机争吵什么，还有三四个可能也是彝族人，站在这个彝族男子后面，但他们没有说话。吵了一会，徐某看到司机从车上下来，手上拿着一根甩棍向那个彝族人走过去，这个时候徐某有事就去忙了，忙完回来的时候就看见那个彝族人坐在店子门口的台阶上，那个汽车司机在车上坐起，然后彝族人那边有个女的就跑过来问徐某有人受伤了是打“110”还是“120”？徐某告诉她打“120”。可能是那个司机听说有人受伤了，不知道吼了一声什么，在徐某店子里买东西的男子就转头往那个汽车方向看，司机招了招手，然后那个买东西的男子就上了车，然后车子向旧大桥方向走了。那个开始和司机吵架的彝族人这时站起来走了两步就倒在了地上，全身是血，和彝族人一起的人就将他抬上出租车走了。当天雨很大，徐某只看到那个男的满身都是血，不清楚哪里受了伤。当天在场的彝族人是三男一女，司机方只有一个人。徐某没有看到彝族人这方的人动手。
案发后，在公安机关的组织下，徐某辨认出周犇系案发当晚在“阳光广场”持甩棍将被害人罗某打伤的男子。
10.证人李某的证言证实，2016年8月29日22时许，李某和罗某及另外三个朋友去阳光广场“宵夜”，到了“宵夜”店还没有点菜时，罗某打了个电话就走了。当晚23时15分，罗某给李某打电话说要去休息了，然后李某和朋友就一起出了“宵夜”店。因为在下雨，几个人就躲在伞下，罗某在公路边上一个烧烤店的门口叫出租车，叫了差不多几分钟，一直没叫到车。过了一会儿，李某看到罗某靠近停在一烧麦店外面的一辆白色车子，并和车上的男子说了几句后，之后就看见车上的男子走下来，手里拿了一根甩棍和一把刀子，两只手一起指着李某的朋友，然后李某和朋友就去把罗某拉开到旁边“宵夜”店的台阶那里坐着，李某和朋友发现罗某身上在流血，车上下来的那个人就开车走了。当时就罗某和那名男子在场，伤是那名男子造成的，那名男子右手拿的一根白色甩棍，大概50公分长，左手拿的一把刀子，具体什么样的刀子不清楚。对方驾驶的是辆白色“中华牌”轿车。
11.证人余某的证言及辨认笔录证实，2016年8月29日晚，余某和罗某、李某、祝某1等十来人一起唱歌、喝酒，大约晚上11点过的样子，又去“阳光广场”吃烧烤，余某和罗某、李某先过去。刚坐下，大家还没有点菜，就看到罗某边打电话边离开烧烤店，三四分钟后还没有回来，因外面在下雨，余某和李某就去外面找到罗某，罗某说有点累了，想先回家休息，随后他说他用滴滴喊个车回去。余某就回到烧烤店，发现李某没有回来，又返回门口，看到罗某正站在一辆白色“中华牌”轿车的副驾驶车门前，隔着车窗对车里说话，并拍车窗，那辆车停在烧麦店门口的人行道上，于是余某和李某一起过去想搞清楚罗某和谁在说话。去后余某站在罗某的左侧，李某站在罗的右侧，车里有一男子坐在驾驶室位置，对着罗大吼大叫，但听不清楚在吼啥子，余某估计罗某在和车里的人吵架。这时，车里的那名男子突然打开车门下车，拿着一根甩棍挥舞着从车头方向朝余某他们冲过来，用甩棍对着罗某乱挥，并对着余某他们喊“走开！走开！”当时罗某比较激动，就朝对方男子冲过去，双方的距离被缩短到1米左右的距离。余某和李某急忙把罗某向后拉，以躲避对方男子乱挥的甩棍，但是刚一拉到罗某，李某就喊“罗某受伤了，他胸口在流血！”余某以为罗某只是被打中了，不严重，就没去看，而是马上给祝某1打电话，叫他赶紧过来。余某打电话时，就看到对方那名男子已经没有挥舞甩棍了，而是在地上戳甩棍，把甩棍收起来，随后就上了车，但是并没有离开。祝某1来了，那名男子又下车对余某他们乱挥甩棍，但是没有打中人。罗某站在原地看起来很虚弱，余某看见罗某的胸口上有个直径大约两三厘米的洞，不停地流血，随后罗就倒在地上了。余某看罗某受了这么重的伤，就在路边随手抓一张塑料凳子冲过去想抓住对方，但李某叫先救人，于是余某他们打了“120”，这时对方男子立刻上车，随后从烧麦店里出来的一名男子也上了车，车往老公园方向开去。对方拿的是一根白色的铁甩棍，有1米多长，直径2厘米。
案发后，在公安机关的组织下，余某辨认出周犇系案发当晚在“阳光广场”持甩棍将被害人罗某打伤的男子。
12.证人祝某1的证言证实，2016年8月29日晚，祝某1和余某、李某、罗某先在一KTV唱歌，每人喝了五六瓶啤酒，11点左右又到“阳光广场”吃烧烤，其他三人先坐出租车过去，祝某1一个人坐出租车后到。祝某1到达时，余某和李某告诉说罗某被人杀了。祝某1过去，看见罗某坐在面店旁边的台阶上，双手捂住胸口，一个三十几岁、穿短袖T恤的男子站在一辆白色“中华牌”轿车的车头处，右手拿着一根银色甩棍，好像是一根三节长度的能伸缩的甩棍，甩棍是打开的。余某和李某说先救人，祝某1就去把罗某扶上出租车，就近到红会医院抢救。在车上，大家看到罗某的胸口正中有一个直径两三厘米的圆洞，一直在冒血。那个拿甩棍的男子在一个三十几岁的男子上车后，就开车离开了。经过抢救，罗某能说话时，说当时就感觉胸口麻了一下，然后就没知觉了。那辆车是一辆“中华牌”轿车。当天事情的起因大概是罗某把那辆“中华牌”轿车认成了“滴滴打车”，双方因此发生口角。
13.证人肖某的证言证实，案发当晚10点40分左右，肖某喊周犇开车接他到“阳光广场”的烧麦店去买点吃的。到“阳光广场”后，肖某下车到烧麦店，在等烧麦的过程中，看到三个男子朝周犇的车子方向走去，其中一个看样子喝醉了，被另一个人扶着，喝醉的人就去拉周犇的车门，周犇在车上给对方摆手，喊对方走开，后周犇从驾驶室下车，走到车头时把手上拿的甩棍甩开，并走到副驾驶旁车辆后视镜处问那个男子要干啥子？这时拉车门的男子已经和周犇两个碰拢，靠得很近了，拉车门的男子背朝肖某，加上当时服务员又在跟肖某说话，肖某就没看清楚周犇和那个男子之间发生了什么，后来看到另两个男子把拉车门的男子扶回雨棚下面，扶人的那个男子拿了根凳子想过来打周犇，周犇看到后又把甩棍甩开，走到一个电杆旁边，用甩棍砍了几下电杆问他们要干啥子？对方就没敢过来。周犇坐回驾驶位，这时又过来两个男子，其中一个又去拉车门没有拉开然后又去拦出租车，肖某看到这种情况就上车让周犇将车开走了。
14.上诉人（原审被告人）周犇的供述与辩解及辨认笔录证实，2016年8月29日23时许，周犇和朋友肖某开车到乐山市市中区“阳光广场”的一家烧麦店买“宵夜”，肖某下车后两分钟的样子，突然有人来拉副驾驶室的车门，车门当时没有锁，就被对方拉开了一格，周犇看对方是不认识的人，就把车门锁了问对方是哪个？要搞啥子？那个人没有回答，一直拉车门并喊开门，把车门拉得“哐哐”响。周犇看这个人满脸通红，并闻到一身酒气，就对这个人说认不到他，不要拉门，但是这个人还是一直拉车门，还拍车窗玻璃，喊周犇开门。当时这个人身后还站着两个人，在说周犇听不懂的彝语，周犇便想拿甩棍下车制止拉车门的男子，随后就拿起车上的一根甩棍下了车。下车后周犇把甩棍甩开，走到车头处，那个拉车门的人就朝周犇冲过来，为了不让对方靠近，在趁对方还没有靠近的时候，周犇用甩棍朝对方的胸口戳了过去，对方被戳了后就捂着胸口退到旁边去了，然后周犇看到对方另外两个人冲了过来，后面还有一个人拿着板凳冲过来，周犇就退到驾驶室的旁边，这时肖某可能也看到出了事，就上了车，周犇就驾车往旧大桥方向走了。周犇用的甩棍总共有三节，手柄是黑色的，其余两节是银色的，甩棍甩开后总长是50公分左右，是铁质的，中间是空心钢管样的，尾部粗，直径约20厘米，前端细，直径约5厘米。周犇当时开的车是“中华牌”轿车，是周犇自己的车子。
案发后，在公安机关的组织下，周犇辨认出罗某是2016年8月29日晚在乐山市市中区“阳光广场”被其用甩棍捅伤的男子。
15.调解笔录、收条、谅解书证实，2017年7月3日，在一审法院的主持、被告人周犇的妻子及辩护人、被害人的父亲（并受被害人母亲的特别授权）及代理人的参与下，周犇的妻子与被害人的父母就民事赔偿问题达成协议并已履行完毕，该协议经双方签字已发生法律效力。被害人的父亲出具了书面谅解书，表示对周犇的行为予以谅解。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）周犇持械捅刺他人致人受伤并最终死亡，其行为触犯刑律，构成故意伤害罪。案发后，经公安机关电话联系，周犇到公安机关接受讯问并如实供述主要犯罪事实，依法应当认定为自首，具有法定的可以从轻、减轻处罚的情节；周犇的亲属积极代为赔偿被害人亲属损失并取得谅解，具有酌定的可以对周犇从轻处罚的情节。抗诉机关抗诉提出，周犇故意伤害他人身体并致人死亡，量刑应当在十年有期徒刑以上，虽然周犇具有自首情节，即便考虑被害人谅解，判处四年有期徒刑也属量刑畸轻。本院认为，根据我国刑法之规定，犯故意伤害罪并致人死亡的，其法定刑在十年有期徒刑以上，但对刑罚的具体适用，还应当综合考虑影响量刑的各种情节、因素并结合相关的法律规定予以判定。周犇上诉及辩护人辩护提出周犇是为了制止被害人的行为才持棍下车，并没有伤害被害人的故意，原判认定上诉人有故意伤害行为，认定事实错误，上诉人的行为属于防卫过当的过失性犯罪，构成过失致人重伤罪。本院认为，周犇作为具备社会生活经验常识的成年人，应当知道其使用甩棍可能给他人的身体造成伤害甚至出现死亡的情形，仍持甩棍捅刺被害人，造成被害人受伤并最终死亡的严重后果，故原判认定周犇具有伤害的故意，其行为构成故意伤害罪，符合法律规定。本案没有证据证实被害人有主动攻击周犇的故意和行为，被害人拍打车窗及拉车门的行为不具有伤害周犇人身的性质也不具有造成车辆严重损毁的可能，周犇持械对被害人的攻击是一种主动、积极的行为，综合判断案发当时周犇与被害人发生冲突、实施伤害行为的前后经过情况，足以认定周犇面临的不是刑法意义上的、正在发生的伤害人身或财物的行为，不具有实施防卫的正当性、合法性，周犇主动攻击被害人并致被害人死亡的行为依法应当认定为故意伤害罪。周犇及其辩护人关于周犇的行为属于防卫过当的过失性犯罪，构成过失致人重伤罪的上诉及辩护意见与本案事实及法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。周犇上诉及辩护人辩护提出，被害人有重大过错。经查，本案发生源于被害人拍打周犇车窗且不听周犇的说明继续拍打车窗并试图拉开车门，周犇遂持械下车向被害人走去，被害人也朝周犇走去，二人相向而行，二人不理性的行为导致本案发生，但造成被害人死亡的根本原因是周犇的持械伤害行为，被害人仅在本案的起因上负有一定的责任，因此周犇及辩护人关于被害人有重大过错的上诉及辩护意见与本案事实不符，不能成立，本院不予采纳。周犇及辩护人关于周犇有自首情节、其亲属代为赔偿被害人亲属经济损失、得到被害人亲属谅解的上诉及辩护意见，经查属实，本院量刑时将综合予以考虑。辩护人辩护还提出，公安机关物证鉴定室出具的被害人伤情鉴定为重伤二级，后鼎诚司法鉴定中心又出具一份医疗过错鉴定，认定医院在治疗过程中无过错，两份鉴定意见矛盾，根据刑罚原则，应某对上诉人有利的证据，认定周犇的行为构成过失致人重伤罪。经查，上述两份鉴定均是建立在对被害人伤情形成部位、成因描述同一的基础之上，针对不同的问题作出的分析意见，并不存在矛盾之处。医疗过错鉴定进一步排除了被害人死亡的其他介入因素，证实周犇的伤害行为与被害人的死亡结果存在直接的因果关系，是造成被害人死亡的根本原因，两份鉴定意见来源均合法，与本案关联，其所证实的内容客观真实，原判予以采纳作为本案证据，符合法律规定，辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，对周犇适用减轻处罚符合法律规定，但减轻的幅度明显不当，抗诉机关关于原判量刑畸轻的抗诉意见成立，本院予以采纳，周犇及辩护人关于原判量刑过重的上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十七条第一款、第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省乐山市市中区人民法院（2016）川1102刑初390号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）周犇犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。
本判决为终审判决。
本判决自宣告之日起发生法律效力。
审 判 长 任旭东
审 判 员 陈进科
审 判 员 李 霞
二〇一七年十月二十五日
法官助理 雷云霞
书 记 员 肖 阳
附本判决适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……