山东省枣庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)鲁04刑终109号
原公诉机关枣庄市山亭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王帮喜，男，1966年12月26日出生于山东省枣庄市山亭区，汉族，小学文化程度，东山里爆煮全羊馆负责人，住山东省枣庄市山亭区。曾因犯交通肇事罪，于2010年10月20日被枣庄市山亭区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年；现因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2016年3月8日被刑事拘留，同年3月22日被枣庄市公安局山亭分局取保候审，同年9月23日被枣庄市山亭区人民检察院取保候审。2017年4月17日枣庄市山亭区人民法院对其作出逮捕决定并于同日送交公安机关执行，2017年4月25日被执行逮捕。
辩护人白广问、刘李娜，山东德衡（济宁）律师事务所律师。
原审被告人孔令鑫，男，1991年7月30日出生于山东省滕州市，汉族，初中文化程度，滕州市鲁华农副城6-C2599商户，住山东省滕州市。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2016年2月27日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕，同年4月1日被枣庄市公安局山亭分局取保候审，同年9月23日被枣庄市山亭区人民检察院取保候审。2017年4月17日枣庄市山亭区人民法院对其作出逮捕决定并于同日送交公安机关执行，2017年4月25日被执行逮捕。
原审被告人甘志永，男，1978年4月21日出生于山东省枣庄市薛城区，汉族，小学文化程度，山亭新城农贸市场个体商户，住山东省枣庄市山亭区。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2016年2月26日被刑事拘留，同年3月22日被枣庄市公安局山亭分局取保候审，同年9月23日被枣庄市山亭区人民检察院取保候审。2017年4月17日枣庄市山亭区人民法院对其作出逮捕决定并于同日送交公安机关执行，2017年4月25日被执行逮捕。
枣庄市山亭区人民法院审理山亭区人民检察院指控被告人孔令鑫犯生产、销售有毒、有害食品罪，被告人甘志永、王帮喜犯销售有毒、有害食品罪一案，于2017年6月1日作出（2017）鲁0406刑初51号刑事判决。宣判后，原审被告人王邦喜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查上诉理由后，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审审理查明：1.2015年3月份开始，被告人孔令鑫在明知吊白块、双氧水禁止用于加工食品的情况下，在滕州市鲁华农副城其租用的商铺内多次使用吊白块、双氧水泡发皮肚，并将泡发后有刺激性气味的皮肚多次对外销售，其中多次以2.3元/斤的价格卖给被告人甘志永800斤泡发皮肚，非法获利人民币1840元。2016年2月27日，枣庄市公安局山亭分局民警在其商铺内，查获已加工好正在销售的有刺激性气味的泡发皮肚202.42斤。经鉴定，涉案皮肚均含有甲醛、甲醛次氯酸钠、过氧化氢等国家禁止添加的有害成分。2.2015年3月份开始，被告人甘志永多次从孔令鑫处购买有刺激性气味的泡发皮肚，并在其位于枣庄市山亭区新城农贸市场的熟食摊位处销售，且在明知从孔令鑫处购买的有刺激性气味的泡发皮肚不符合食品安全标准的情况下，仍多次对外销售，其中以3元/斤元的价格卖给被告人王帮喜20斤，非法获利人民币541元。2016年2月26日，枣庄市公安局山亭分局民警在其经营的熟食摊位处，查获其从孔令鑫处购买的有刺激性气味的泡发皮肚6.3斤。经鉴定，涉案皮肚均含有甲醛、甲醛次氯酸钠、过氧化氢等国家禁止添加的有害成分。3.2015年10月份至2015年12月29日，被告人王帮喜明知甘志永销售的泡发皮肚具有刺激性气味，仍多次购买，在其位于徐庄镇虎子口村的东山里爆煮全羊馆内将该泡发皮肚加工成菜品对外销售，获利人民币48元。2015年12月29日，枣庄市公安局山亭分局民警在王帮喜经营的饭店内查获正在加工销售的有刺激性气味的泡发皮肚4斤。经检验，涉案皮肚内含甲醛成分。在山亭区人民法院审理过程中，被告人孔令鑫向山亭区人民法院退交违法所得人民币1840元；被告人甘志永向山亭区人民法院退交违法所得人民币541元。
上述事实，被告人孔令鑫、甘志永在原审开庭审理过程中亦无异议，且有业经庭审质证的证人尹伟、韩建峰、班训美、刘芬芬、樊秀真、王密等人的证言，现场勘验笔录，辨认笔录，检测报告，扣押决定书及扣押清单，刑事判决书，办案说明，被告人孔令鑫、甘志永、王帮喜在侦查阶段的供述和辩解等证据证实。
原审法院认为，被告人孔令鑫违反国家食品安全法规，在泡发皮肚时，掺入有毒、有害的非食品原料并予以销售，其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人甘志永、王帮喜违反国家食品安全法规，明知销售的食品中含有非食品原料仍然予以销售，其行为构成销售有毒、有害食品罪。被告人孔令鑫、甘志永归案后，能够如实供述其犯罪事实并退交违法所得，可从轻处罚。被告人甘志永、王帮喜涉案皮肚被扣押部分，因尚未出售，系犯罪未遂，可从轻处罚。被告人王帮喜虽有交通肇事犯罪前科，但因该罪系过失性犯罪，且与本罪在性质上有较大差异，在量刑上不予考虑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款以及最高人民法院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第二十条的规定，判决：1.被告人孔令鑫犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币八千元。2.被告人甘志永犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币六千元。3.被告人王帮喜犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币四千元。4.被告人孔令鑫退交的违法所得一千八百四十元、被告人甘志永退交的违法所得五百四十一元依法予以追缴。5.扣押被告人孔令鑫涉案皮肚202.42斤、扣押被告人甘志永涉案皮肚6.3斤、扣押被告人王帮喜涉案皮肚4斤依法予以没收。
宣判后，原审被告人王帮喜不服提出上诉。
其上诉理由为：1.主观上对皮肚有害并非明知，客观上不存在销售有毒、有害食品的行为，且没有证据证明其对外销售的爆炒皮肚是有毒、有害食品。2.检材提取到检验存在时间间隔，对皮肚外观描述不一致，存在可能被污染、掉包的可能性，检测结果不能作为定案的依据。3.卷宗记载本案是民警工作中发现，但是根据卷宗材料显示，本案系食药部门首先发现。根据韩建峰证言证实，上诉人店内皮肚被食药部门于12月19日扣押，但公安机关又作出了现场勘验笔录，记载12月30日扣押了相关皮肚。4.上诉人在被询问时如实向公安机关如实交代了自己和甘志永的情况，应认定为自首和立功。5.原审判决认定上诉人非法获利48元没有依据。6.本案只是鉴定出皮肚含有部分化学成分，该成分是否有毒、有害，其程度是否只是属于不符合卫生标准，没有足够证据证实。其辩护人的辩护意见与上诉理由基本一致，另提出公安机关涉嫌诱导式讯问。
枣庄市山亭区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
针对上诉人王邦喜所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1.关于上诉人及其辩护人所提其主观上对皮肚有害并非明知，客观上不存在销售有毒、有害食品的行为，且没有证据证明其对外销售的爆炒皮肚是有毒、有害食品的上诉理由及辩护意见。
经查，根据国家食品安全法的规定，王邦喜作为餐饮经营者应当保证所生产经营的食品卫生、无毒、无害。王邦喜作为饭店经营者且从事食品原料采购，在采购食品原料时，明知皮肚存在有刺激性气味，且颜色比正常皮肚白的异常情况，并没有采取有效措施确保食品原料安全，而是多次购买该皮肚用于其饭店制作爆炒皮肚出售。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于上诉人及其辩护人所提检材提取到检验存在时间间隔，对皮肚外观描述不一致，存在可能被污染、掉包的可能性，检测结果不能作为定案的依据的上诉理由及辩护意见。
经查，公安机关两次将扣押的皮肚委托鉴定机构进行鉴定，其中第二次为补充鉴定，没有证据证实该检材被污染或者掉包。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.关于上诉人及其辩护人所提，卷宗记载本案是民警工作中发现，但是根据卷宗材料显示，本案系食药监部门首先发现。根据韩建峰证言证实，上诉人店内皮肚被食药部门于2015年12月19日扣押，但公安机关又作出了现场勘验笔录，记载2015年12月30日扣押了相关皮肚。
经查，本案系公安机关工作中发现，并联合食药监部门对王邦喜饭店进行食品安全检查，并于2015年12月30日由徐庄派出所现场勘验检查。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4.关于上诉人及其辩护人所提上诉人在被询问时如实向公安机关如实交代了自己和甘志永的情况，应认定为自首和立功的上诉理由及辩护意见。
经查，公安机关在工作中发现上诉人王邦喜经营的饭店内的皮肚有异味，怀疑存在质量问题，当场提取了皮肚，后将王邦喜传唤到公安机关接受询问，供述了其在甘志永处购买皮肚加工出售的事实。在其接受询问前，公安机关已掌握了其基本犯罪事实，故王邦喜不能构成自首和立功。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
5.关于上诉人及其辩护人所提原审判决认定上诉人非法获利48元没有依据的上诉理由及辩护意见。
经查，该48元是根据本案证据综合计算得出的结果。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
6.关于上诉人及其辩护人所提本案只是鉴定出皮肚含有部分化学成分，该成分是否有毒、有害，其程度是否只是属于不符合卫生标准，没有足够证据证实的上诉理由及辩护意见。
经查，王邦喜购买并加工销售的皮肚原料含有的甲醛等非食品原料是国家明确禁止在食品中添加的对人体有害化学物质。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
7.关于辩护人所提公安机关涉嫌诱导式讯问的辩护意见，没有证据证实，不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人孔令鑫违反国家食品安全法规，在泡发皮肚时，掺入有毒、有害的非食品原料并予以销售，其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。原审被告人甘志永、上诉人王帮喜违反国家食品安全法规，明知销售的食品中含有非食品原料仍然予以销售，其行为构成销售有毒、有害食品罪。原审被告人孔令鑫、甘志永归案后，能够如实供述其犯罪事实并退交违法所得，可从轻处罚。原审被告人甘志永、上诉人王帮喜涉案皮肚被扣押部分，因尚未出售，系犯罪未遂，可从轻处罚。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 宫文峰
审判员 高春燕
审判员 王 新
二〇一七年九月五日
书记员 薛 娇