中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)京行终2282号
上诉人（原审原告）西班牙爱诗菲拉荷本有限公司，住所地西班牙马德里。
法定代表人胡安·卡洛斯·阿雷塞斯·加利西亚，授权代表。
委托代理人王荷舒，北京市集佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人杨磊，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人富乐亚太有限公司，住中华人民共和国香港特别行政区中环摆花街。
上诉人（简称爱诗菲拉公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行知初字第1373号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标系富乐亚太有限公司（简称富乐公司）于2004年8月11日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册的第4216065号“FeRa”商标（见本判决后附图），指定使用在第25类针织服装、汗衫、T恤衫、背心、童装、帽子、连指手套、裤子、茄克（服装）等商品上。
引证商标一系国际注册第829666号“SFERA”商标（见本判决后附图），商标注册人是爱诗菲拉公司，基础注册日期为2001年12月5日，基础注册国是西班牙，核定使用在第25类帽子、鞋子商品上，专用期限自2004年3月29日至2014年3月29日。
引证商标二系第3969615号“菲霸EBA及图”商标（见本判决后附图），由福建省南安市菲霸鞋服有限公司于2004年3月22日向商标局申请注册，指定使用在第25类服装、婴儿全套衣、游泳衣、足球鞋、鞋、帽袜、手套（服装）、腰带、领带等商品上，有效期至2017年8月20日。
爱诗菲拉公司在法定期限内针对被异议商标提出异议申请，商标局经审理裁定：被异议商标予以核准注册。
爱诗菲拉公司不服商标局的裁定，于2011年8月12日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，主要理由为：被异议商标与引证商标一、二构成同一种或类似商品上的近似商标，被异议商标与爱诗菲拉公司商号显著识别部分“SFERA”近似，被异议商标的注册损害了其在先商号。爱诗菲拉公司“SFERA”商标在先使用并具有较高知名度，被异议商标的注册申请构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的行为。爱诗菲拉公司请求依据2001年10月修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条和第三十一条等规定，不予核准被异议商标注册。爱诗菲拉公司同时提交了品牌宣传及所获荣誉的网站打印件、世界各地的店铺名录、店铺照片、销售额与广告费用的说明、广告公司业务发票、供应商名单。
2012年7月17日，富乐公司进行答辩，同时提交了被异议商标知名度的相关证据。
2013年7月29日，商标评审委员会经审查作出商评字[2013]第25408号《关于第4216065号“FeRa”商标异议复审裁定书》（简称第25408号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认为：被异议商标与引证商标一、引证商标二在要素构成、呼叫、整体表现形成等方面区别明显，共存于市场一般不会引起商品来源的混淆误认，未构成同一种或类似商品上的近似商标。爱诗菲拉公司提供的在案证据可以证明其商标存在一定的使用事实，但尚不足以使相关公众将被异议商标与引证商标一、二在同一种或类似商品上混淆商品来源。被异议商标与爱诗菲拉公司的商号“SFERAJOVEN”、在先使用的商标“SFERA”在要素构成、呼叫、视觉效果等方面区别明显，爱诗菲拉公司关于被异议商标的注册申请损害了其商号权以及构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标行为的理由不能成立。商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。
爱诗菲拉公司不服商标评审委员会作出的第25408号裁定并提起诉讼，请求撤销该裁定。爱诗菲拉公司在诉讼中表示其仅主张2001年商标法第二十八条、第三十一条在先商号。
北京市第一中级人民法院认为，被异议商标与引证商标一、二未构成指定使用在同一种或类似商品上的近似商标，未违反2001年商标法第二十八条的规定。商标评审委员会认定被异议商标的注册未违反2001年商标法第三十一条的规定结论正确。综上，商标评审委员会作出的第25408号裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回西班牙爱诗菲拉荷本有限公司的诉讼请求。
爱诗菲拉公司不服原审判决并向本院提出上诉，请求撤销原审判决和第25408号裁定。爱诗菲拉公司的主要上诉理由是：被异议商标与引证商标构成近似商标，被异议商标侵犯其在先商号。
商标评审委员会与富乐公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院已查明事实清楚，证据采信得当，且有被异议商标与引证商标档案、第25408号裁定、商标异议复审申请书、商标评审答辩材料及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案商标评审委员会在2014年5月1日前依据2001年10月修订的《商标法》作出第25408号裁定，而2013年8月修订的《商标法》自2014年5月1日起施行，因此本案应适用2001年10月修订的《商标法》进行审理。
2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，被异议商标为“FeRa”、引证商标一为“SFERA”、引证商标二为“EBA菲霸及图”，二者相比其呼叫、整体表现形式区别明显，指定使用在同一种或类似商品上不会引起消费者的混淆、误认。因此，原审法院认定被异议商标与引证商标一、二未构成指定使用在同一种或类似商品上的近似商标，未违反2001年商标法第二十八条规定并无不当，爱诗菲拉公司有关被异议商标与引证商标构成近似商标的上诉理由依据不足，本院不予支持。
2001年商标法第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利时，对于商标法已有特别规定的在先权利，按照商标法的特别规定予以保护；商标法虽无特别规定，但根据其他法律规定属于应予保护的合法权益的，应当根据该概括性规定给予保护。商号属于商标法第三十一条规定的“在先权利”。审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利，一般以诉争商标申请日为准。如果在先权利在诉争商标核准注册时已不存在的，则不影响诉争商标的注册。本案中，爱诗菲拉公司的商号为“SFERAJOVEN”，与被异议商标“FeRa”相比呼叫、整体表现形式区别明显，且爱诗菲拉公司提交的品牌宣传及所获荣誉的网站打印件、广告公司业务发票均为英文，销售额与广告费用的说明、供应商名单、店铺名录为自行制作，店铺照片未涉及其商号，上述证据不足以证明“SFERAJOVEN”商号在被异议商标申请日前于服装等同一种或类似商品上在先使用并有一定影响。因此，商标评审委员会认定被异议商标的注册未违反2001年商标法第三十一条规定并无不当，爱诗菲拉公司有关被异议商标侵犯其在先商号的上诉理由依据不足，本院不予支持。
综上，爱诗菲拉公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结论正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费人民币各一百元，均由西班牙爱诗菲拉荷本有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 孔庆兵
代理审判员 蒋 强
二〇一六年八月八日
书 记 员 赵静怡