陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕07民终231号
上诉人（原审被告）：汉中市中鼎房地产开发有限责任公司。住所地：汉中市汉台区黄家塘立交桥东侧。
法定代表人：侯彦中，系该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：文斌，男，生于1980年1月，汉族，四川省井研县周竹镇顺河街人。
上诉人汉中市中鼎房地产开发有限责任公司（以下简称“中鼎公司”）因与被上诉人文斌商品房销售合同纠纷一案，不服陕西省南郑县人民法院（2016）陕0721民初1557号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，被告中鼎公司主营房地产开发、商品房销售等业务。2013年10月11日原告文斌与被告中鼎公司签订了《商品房买卖合同》，合同约定原告文购买被告位于汉中市南郑县大河坎镇南岸相府第二幢8层06号商品房一套。建筑面积110.18平方米，房屋单价为每平方米3748.41元，总价款413000元整。该合同第六条约定“买受人在签订本合同当日内一次性支付出卖人全部房款。”第八条约定：“出卖人应当在2014年6月30日前依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备商品房经验收合格和买受人应付清房屋总价款、契税、维修基金以及补充协议第四条所提供相关费用等，将并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。”第九条约定：“出卖人未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期超过60日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之5的违约金。”第十一条约定“商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或者证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。”按照合同约定，原告于2013年9月17日和同年10月8日分别给被告交付20000元和393000元，合计413000元房款。被告即时向原告出具了收款收据。
2014年6月30日房屋交付期限到期后，被告未能按照合同约定向原告交付房屋。2015年12月15日，被告在汉中日报上向该项目购买房屋的全体业主刊登交房公告，载明“公司将于2015年12月20日—2016年1月20日向各位业主交钥匙，望各位业主及时到售楼部办理交钥匙事宜。”2015年12月24日被告向原告特快专递邮寄送达了交房通知书。2016年9月29日原告接收了被告交给的争议房屋。但被告至今未将商品房《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》交付原告。2016年8月，原告诉至法院，请求：1、依法判令被告按合同约定立即向原告交付房屋《住房质量保证书》和《住宅使用说明书》；2、判令被告向原告支付逾期交房的违约金117499元（从2014年7月1日计算至2016年1月20日，共计569天即413000元×0.05%×569天=117499元）并持续计算至被告实际交房之日。
原审经审理认为，相关条付房屋，在逾期交付房屋的事实，但是方的真实意思表示，没有的原告与被告签订的《商品房买卖合同》系双方自愿达成、表意真实，该合同合法有效，应当受到法律保护。合同签订后，原告及时向被告支付了全部购房款，履行了合同约定的付款义务，被告未按照合同约定履行交付房屋及《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》等资料义务，构成违约。被告抗辩2015年11月房屋经验收合格，但未向法庭出示相关机构验收合格的资质证书。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”被告虽通过登报公告、向原告发出交房通知书等形式向原告交付房屋，通知业主领取房屋钥匙，但直到2016年9月29日交付房屋时仍然未向原告提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》等资料义务，责任在被告，故其辩解理由不能成立。
就本案中双方争议的违约金适用问题，虽然双方在《商品房买卖合同》约定“交付之日的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付房价款万分之5的违约金。”但被告抗辩合同的该约定明显高于实际损失，请求对违约金予以减少或降低，并向法庭提交同地段房屋租金的参考计算依据。对此，依据《中华人民共和国合同法》规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第三款之规定“损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》逾期贷款罚息利率在贷款利率水平上加收30%到50%。综合本案具体情况，按照原告支付的购房款总额，以年利率6%为基数，在此利率基础上浮50%，即按照年利率9%计息，对合同约定的违约金予以调整较为适当。
原审遂依据《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百三十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决：一、被告汉中市中鼎房地产开发有限责任公司向原告文斌交付经验收合格、符合《商品房买卖合同》约定的位于汉中市南郑县大河坎镇“南岸相府”住宅小区第二幢8层06号建筑面积110.18平方米商品房相配套的《住房质量保证书》和《住宅使用说明书》。二、被告汉中市中鼎房地产开发有限责任公司向原告文斌支付违约金66162元。（违约期限为2014年7月1日至2015年12月24日计533天，基数413000元、年利率9%，2015年12月25日至实际履行之日的违约金以已付购房款413000元为本金，按照年利率9%另计）。三、驳回原告文斌的其他诉讼请求。上述给付款项，限判决书生效之日起20日内履行完毕。
如被告中鼎公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2949元，减半收取1475元，由被告汉中市中鼎房地产开发有限公司负担934元，原告文斌负担541元。
上诉人汉中市中鼎房地产开发有限责任公司不服原审判决，上诉请求：撤销原判，依法改判按同地同类房屋租金标准上浮30%计算违约金。事实和理由：一、一审判决上诉人按已付房款之年利率9%支付违约金，认定事实错误。1、调整违约金的幅度，应以实际损失为基础，一审既然认定上诉人迟延交付房屋违约且合同约定的日万分之五的违约金过高，就应按逾期交付使用期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋的租金标准计算迟延使用房屋损失，并且以租金标准计算的损失上浮30%调整违约金。一审以损失数额难以确定为由，判令上诉人参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息标准支付违约金，没有事实依据，亦与法不符。2、一审以被上诉人认为作出《报告书》的评估会计师无资质，且以同地段同类型房屋租金计算损失不适用为由，对于《报告书》不予采纳，明显错误！庭审中，上诉人提交了《报告书》原件及复印件，附有同心有限责任会计师事务所及会计师资质证书，可以证实该会计师事务所及评估会计师是具有法定评估资格的，且具有多年的从业经验。至于被上诉人认为不能以同地段同类型房屋租金标准计算损失纯属理解法律错误。二、一审判决理解和适用法律错误。1、一审参照商品房买卖合同司法解释第十八条第三款规定以年利率9%确定违约金，适用法律错误。商品房买卖司法解释第十八条第一款规定：“由于出卖人的原因，买受人再下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任”，第二款则规定了法定办理房屋所有权登记的期限，第三款规定“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”综合三款条文理解：该条是关于办理房屋权属证书延迟的违约责任的规定，适用的前提是因出卖人原因延迟办证且没有约定违约金。一审仅仅因为条文中有“损失数额难以确定的”表述，便参照延迟办证的违约责任来确认逾期交房的违约责任，适用法律错误。2、本案应适用商品房买卖司法解释第十七条确定延期交房的实际损失，该条明确规定了逾期交付的损失赔偿的计算方法，如前所述。上诉人委托评估机构对被上诉人所购房屋的同地段房屋租金标准进行了评估，并作为证据提交法庭，已完成了举证义务，该证据符合法律规定并足以证明被上诉人的实际损失。三、被上诉人买房的目的是居住，上诉人未按期交付房屋，使得被上诉人不能在预定时间内使用所购房屋，其损失只能以合同正常履行所应获得利益为基础，即应以居住利益租金损失为基础确定。根据商品房买卖合同司法解释第十七条规定，无论从事实上还是法律规定上，被上诉人的损失都是可以确定的，并不存在“数额难以确定的”情况。在租金这一实际损失确定的前提下，为了完全弥补被上诉人的全部损失，结合违约金“以不超过实际损失百分之三十”的规定，本案违约金应按同地段同类房屋租金标准上浮30%调整。
被上诉人未答辩。
经审理查明，原审判决认定的案件事实，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是，上诉人中鼎公司逾期交付预售商品房的违约金应按照什么标准计算问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。
本案中，被上诉人在原审中并未提供上诉人逾期交付商品房对其造成实际损失的相关确实证据，因此，本案就没有其实际损失数额的参考依据。上诉人称其提供了涉案商品房同地段同类型房屋的租金评估报告，原审没有采纳，存在错误，并继而认为应按照评估的同地段同类型房屋租金标准上浮30%调整本案违约金。经查，上诉人提供的房屋租金评估报告，系其单方自行委托评估，该评估报告的真实性、客观性均无法考证，原审不予采信，并无不当。且如按照上诉人的主张计算本案违约金，明显较低，不足以弥补被上诉人已交购房款的利息损失。故上诉人该节上诉理由及请求不能成立，本院不予支持。
关于上诉人称应适用最高人民法院审理商品房买卖合同司法解释第十七条规定确定本案逾期交房的实际损失一节。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定……”。而本案中，上诉人与被上诉人在合同中明确约定了违约金损失赔偿的计算方法，纠纷发生后，因上诉人在诉讼中提出双方约定的违约金计算方法过高，要求进行调整，原审依法予以准许并进行了调整。因此，上诉人此节上诉理由，明显与案件事实及上述司法解释规定不符，不能成立，本院亦不予支持。原审鉴于本案实情，以及被上诉人已交购房款利息损失的客观持续存在，酌定在中国人民银行2014年发布的1-3年贷款基准利率6%的基础上再上浮50%，即按照年利率9%的标准计算本案违约金，是公正合理的。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，应依法驳回。原审认定事实清楚，判处正确，依法应予以维持。但原审判决主文第二项对已确定的违约金的计算天数及期间表述有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南郑县人民法院（2016）陕0721民初1557号民事判决书主文第一项、第三项；
二、撤销南郑县人民法院（2016）陕0721民初1557号民事判决书主文第二项；
三、由汉中市中鼎房地产开发有限责任公司从2014年7月1日起，按年利率9%的标准支付文斌已交购房款413000元的逾期交房违约金（即413000元×年利率9%×逾期交房天数÷365天），至实际交付房屋之日止。
上诉案件受理费1475元，由上诉人汉中市中鼎房地产开发有限责任公司承担。上诉人多预交的上诉受理费予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 平
代理审判员 于云江
代理审判员 康 馨
二〇一七年二月十七日
书 记 员 李 洋