浙江省江山市人民法院
民 事 判 决 书
(2016）浙0881民初1762号
原告：上海石化消防工程有限公司，住所地：上海市崇明县建设镇建设公路2028号1幢172室，统一社会信用代码：91310230134233897D。
法定代表人：王升，总经理。
委托代理人（特别授权）：顾水荣，浙江刚诚律师事务所律师。
被告：毛江军，男，1981年9月10日出生，汉族，汉族，住江山市。
被告：徐英平，男，1955年9月30日出生，汉族，户籍地：衢州市柯城区，现住衢州市柯城区。
委托代理人（特别授权）：姜纪勇，浙江天赞律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）：吴雅迪，浙江天赞律师事务所律师。
原告上海石化消防工程有限公司与被告毛江军、徐英平企业承包经营合同纠纷一案，本院于2016年4月26日立案受理后，分别于2016年5月30日、7月4日公开开庭进行了审理，原告委托代理人顾水荣、被告徐英平及其委托代理人姜纪勇两次庭审均到庭参加了诉讼，被告徐英平之委托代理人吴雅迪第一次庭审到庭参加了诉讼，被告毛江军经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告上海石化消防工程有限公司诉称：2012年4月18日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《上海石化消防工程有限公司分公司承包合同》（以下简称“承包合同”）一份，由毛江军承包经营原告在衢州地区设立的分公司，即上海石化消防工程有限公司衢州分公司（以下简称“衢州分公司”）。合同约定：承包期限自2012年4月18日起至2015年4月17日止；分公司承包期内实行自主经营、独立核算、自负盈亏的包干承包制；在合同履行过程中，发生甲方为乙方代付费用，或发生甲方被强制执行支付应由乙方承担费用的，乙方在收到通知后10日内偿还甲方，否则应承担每月3%的违约金，超过一个月未付的，甲方有权解除合同并依法追偿。2014年12月5日，被告徐英平以保证人名义在承包合同上签字，为被告毛江军履行合同义务作连带责任保证担保。因被告毛江军在承包期内未按其与原告签订的承包合同约定履行义务，导致第三方依法提起诉讼或劳动仲裁，并导致原告向第三方承担责任。2015年11月26日，原告向第三方代付防火卷帘门定作款385540元，并向浙江省开化县人民法院（以下简称“开化法院”）支付诉讼费用4460元。2016年4月19日，原告向第三方支付工人工资83000元。原告多次要求被告按照合同约定支付原告为其代付费用，均未果。原告认为，原告与毛江军签订的承包合同合法有效，毛江军应支付原告为其代付的费用，被告徐英平作为连带责任保证人，应承担连带清偿责任。现起诉要求：1、被告毛江军支付原告为其代偿的费用473000元，并支付违约金（其中390000元的违约金自2015年11月27日起至实际清偿之日止按照每月2%的标准计算，其中83000元的违约金自2016年4月20日起至实际清偿之日止按照每月2%的标准计算）；2、被告徐英平对上述款项承担连带清偿责任；3、本案的诉讼费用由被告承担。在审理过程中，原告变更第一项诉讼请求中的违约金计算标准为按照月利率1%计算。
被告毛江军未到庭参加诉讼，其向本院邮寄书面情况说明辩称：被告毛江军自2008年开始做消防工程，最初挂靠在杭州三源安全技术公司（以下简称“三源公司”）。2012年初，在浙江恒泰房产公司副总占才兴的介绍下，毛江军于2012年4月18日开始挂靠原告公司，并签订挂靠合同，因为恒泰房产公司是原告公司的法人股东。双方的合同名义上是承包合同，实质上是挂靠合同。挂靠合同签订后，工程款打入衢州分公司，但从2013年上半年开始原告将承接的开化南湖旅游综合体项目转包给被告毛江军施工后，双方开始产生矛盾。原告截留工程款导致毛江军无法支付材料款、民工工资及民间借贷款。原告对衢州分公司一直不闻不问，从不指导管理业务，却以种种理由卡扣工程款。2014年4、5月份，双方矛盾升级。被告徐英平是在衢州分公司打工的，其个人信用得到了原告公司的认可。2014年5月12日，原告公司代表要收回衢州分公司的公章及执照。被告毛江军及其妻子与原告协商，双方一致认可将衢州分公司的公章和营业执照交由徐英平保管，以确保开化南湖旅游综合体工程完工。同时，要求徐英平承担中间人的责任，保障原告和毛江军履行合同。因此，徐英平在承包合同最后一页写下了“本合同共4页本人已阅，愿负连带责任”。徐英平是中间人，不为任何人担保。后来也正是徐英平努力在甲乙双方中努力做工作，促使该工程能够顺利推进，完成消防竣工验收。2015年3月1日，原告与毛江军终止挂靠关系，原告代表饶伟、徐祥都在场，双方签订移交清单后，徐英平当场将其保管的公章、营业执照等交给原告方，徐英平的中间人身份和职责到此结束。
被告徐英平辩称：徐英平不应当承担保证责任，请求法院驳回原告对被告徐英平的诉讼请求，理由如下：一、原告与衢州分公司并非法定的总—分公司关系，双方是相互独立的企业法人。原告付款吕仁忠、吴华林、陈德洪的行为与衢州分公司无关，更与被告毛江军无关。首先，企业承包经营合同的核心特征是财产所有权归属于发包方，发包方只转移企业财产经营权。但从原告与毛江军的承包经营合同的内容看，衢州分公司的财产所有权、人事权、收益权等均归其自身所有。从工商行政管理部门及全国企业信用信息公示系统查看可知衢州分公司在2009年即已成立，是独立的企业法人。毛江军通过向原告缴纳管理费6万元/年（实际上是挂靠费）取得衢州分公司经营权对外承接消防工程，双方再无任何隶属关系。其次，吕仁忠诉请卷帘门定做款一案中，虽然诉状中将衢州分公司列为被告，但调解书最终确定的承担责任主体却是原告，说明吕仁忠撤回了对衢州分公司的起诉，而原告履行付款义务是履行调解书义务的行为，即使代付也是代衢州分公司付款，与毛江军无关。江山市劳动争议仲裁委员会关于吴华林、陈德洪的调解书也是如此。再次，第三人（吕仁忠、吴华林、陈德洪）将原告与衢州分公司作为总—分公司关系予以起诉，是因为第三人无法也无需对两者之间的关系作全面了解，原告愿意承担责任也是基于相同的认识。原告对其与衢州分公司的关系是清楚的，衢州分公司是独立的企业法人，其与原告之间没有代为付款的义务。毛江军自2012年4月16日起系该公司法定代表人，有代表公司签字的权利。二、担保对象、内容等均约定不明，担保关系不能推定。首先，承包合同的所有条款均与徐英平没有关系，徐英平既不是甲方也不是乙方，徐英平在合同末尾空白处写下“愿负连带责任”显然不符合保证合同的构成实质要件。其次，担保对象不确定，担保意思也不明确。徐英平是出于善意调和双方的矛盾，无意为任何一方担保，也没有担保的行为。其三，承包合同是双务合同，原告及毛江军均有合同义务，徐英平担保的对象无法确定。其四，保证责任是保证人基于与债务人的特殊关系而承担的一种单务、无偿的法律责任，故其不能适用推定。在保证人名义作出提供担保的真实意思表示的情况下，不能推定为保证。三、原告与毛江军签订的承包合同是典型的名为承包、实为挂靠的合同，因违反法律规定而无效。假设有所谓的“担保合同”，也因主合同无效而无效。首先，毛江军在2008年就开始从事消防工程挂靠施工，自2012年开始挂靠原告以分公司名义承接项目，是借用原告消防资质对外承接工程。其次，原告与毛江军符合挂靠关系的全部法律特征：没有资质或资质不够的民事主体利用了有相应资质的建筑企业的名义对外承接了工程；利用他人资质的一方向有资质的建筑企业缴纳费用；挂靠方经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏；挂靠方一般没有相应的独立承担民事责任的能力；挂靠方在对外时往往以被挂靠人的分支机构或代表的身份出现。其三、承包合同中约定毛江军要向原告缴纳固定的管理费，这足以判断双方不是企业承包合同关系而是施工合同中的挂靠和借用资质的关系。其四，依据《建筑法》、《合同法》的相关规定，本案承包合同实质上是挂靠合同，违反法律禁止性规定，属无效合同。主合同无效，从合同担保合同也无效。四、已超过保证期间，无需承担保证责任。即使法院推定徐英平为担保人，但该担保已经超过保证期间，徐英平不承担保证责任。原告与毛江军的承包合同约定的期限为2012年4月18日至2015年4月17日，但实际上在2015年3月1日双方就提前解除了合同，办理了移交手续，因此主合同的履行期限届满之日为2015年3月1日。根据我国《担保法》的规定，徐英平自2015年9月1日起不承担连带保证责任。故原告于2016年4月26日才向法院起诉已经超过了担保期限，依法应当免除徐英平的保证责任。
原告向本院提供了如下证据证明其主张：
1、承包合同原件、徐英平签字的承包合同复印件各一份，证明原告与被告毛江军于2012年4月18日签订承包合同及约定相关事项的事实，以及2014年12月5日，被告徐英平以保证人名义在合同上签字，自愿承担连带责任的事实。
被告徐英平对承包合同原件有异议，认为真实性无法确定，内容中签订时间空白，分公司2009年成立，故承包合同中所述的分公司设立是虚构的。合同第三条约定的管理费6万元实际上是挂靠费。从合同抬头也可看出，毛江军是加盟商，加盟商与挂靠的概念比较接近。毛江军并非原告方的职工，不存在企业内部承包。对承包合同复印件上徐英平签字无异议，但签字时间是2014年5月12日。
2、（2015）衢开商初字第326号民事调解书、民事起诉状、委托授权书、付款回单、诉讼费专用票据各一份，从开化法院调取的防火卷帘门制作安装合同、结算表、毛江军书写的保证书、毛江军签字的工程款支付表复印件各一份，增值税普通发票四份，证明原告代被告毛江军向吕仁忠支付385540元，并向开化法院缴纳诉讼费4460元的事实。
被告徐英平对真实性无异议，但认为毛江军未参与诉讼过程，且是调解结案，并未得到毛江军的确认。原告在诉讼过程中也没有通知徐英平。
3、仲裁调解书、付款凭证各两份，从江山市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“江劳仲裁委”）调取毛江军书写的欠条及工资结算清单复印件各一份，证明原告代被告毛江军向吴华林、陈德洪支付工资83000元的事实。
被告徐英平对真实性无异议，但认为仲裁过程中，二被告均未参与。两份调解书的时间是同一天，其中有一个案子的第三人是衢州分公司，衢州分公司未参加调解，而在另外一个案子中又参与调解，相互矛盾。
被告徐英平向本院提供了如下证据证明其主张：
1、从江山市市场监督管理局调取的分公司登记基本情况一分、变更登记情况二份、企业名称预先核准通知书、营业执照、分公司变更登记审核表、免职通知、任命书、分公司登记申请书、分公司变更登记审核表复印件各一份，证明衢州分公司成立时间为2009年11月10日，是独立的企业法人，经营范围是消防工程，凭有效资质经营，消防工程资质来源于总公司即原告，2015年3月16日毛江军被原告免职。
原告对真实性无异议，但认为衢州分公司注册登记的企业类型是分公司，分公司不具有独立的法人资格。对毛江军免职，是指双方的承包经营合同终止，因为原告多次联系毛江军处理相关事项，但毛江军不处理，所以对其免职。
2、毛江军邮寄给徐英平的情况说明复印件一份，证明毛江军与原告是挂靠关系，被告徐英平签字是中间人，不为任何一方担保。
原告有异议，认为毛江军是本案被告，不是法律意义上的证人。其本人也未到庭参加诉讼，应视为其放弃质证抗辩的权利。作为原告与毛江军之间的合同关系，以及被告徐英平愿负连带责任签字的内容，在书面证据上都能反应，不能以被告毛江军的陈述推翻。
3、毛江军邮寄给徐英平的移交清单及约定事项复印件一份，证明原告与被告毛江军在2015年3月1日办理移交，提前解除承包合同，与工商登记的时间相互印证。主债务期限届满时间提前到2015年3月1日，之前债务由毛江军承担，之后债务由原告承担。
被告对真实性无异议。
4、毛江军与三源公司签订的分公司协议书、三源公司江山分公司营业执照复印件、组织机构代码证复印件、毛江军身份证复印件、三源公司营业执照复印件、资质证书复印件各一份，证明毛江军在挂靠原告之前曾挂靠三源公司，以该公司资质对外承接消防工程。双方签订的协议书履行期限为2011年8月26日到2014年8月25日，合同未到期，毛江军又与原告签订了承包合同。毛江军与三源公司签订协议书内容和其与原告签订的承包合同的内容十分相似。
原告对真实性有异议，认为原告不知情，真实性无法确认。原告与毛江军所签订的是分公司承包经营合同，并非挂靠。
5、原告与毛江军于2013年6月8日签订的工程承包施工合同、衢州市公安消防支队于2013年12月25日向浙江开化瑞泰置业有限公司（以下简称“瑞泰公司”）出具的建设工程消防验收申请受理凭证各一份，该组证据系被告毛江军邮寄给被告徐英平的，证明原告从瑞泰公司承接了开化南湖旅游综合体消防工程项目，毛江军和原告签订了开化南湖旅游综合体项目承包施工合同，合同约定整个消防工程项目由毛江军全部施工，承包方式是包工包料。可见，毛江军在履行承包合同过程中的操作模式是由毛江军与建设方进行洽谈，承建单位是原告，项目洽谈结束后由毛江军把工程保证金打入原告账户，再以原告名义与建设甲方签订建设施工工程合同，确定工程由原告施工后再由原告与毛江军签订一份内部合同，内部合同造价扣除了相应的管理费。综上，毛江军与本案原告是名为承包实为挂靠的关系。
原告对真实性无异议，但认为该合同是原告与具体承包的项目经理签订的内部承包协议，并不能证明原告与毛江军系挂靠关系。
被告毛江军向本院邮寄了情况说明、移交清单及约定事项复印件各一份，与被告徐英平提交的证据一致。
经庭审质证，本院审查认为：被告毛江军经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，在向本院邮寄的情况说明中亦未对双方提供的证据有异议，其行为应视为放弃对本案的质证权利。对原告提供的证据1，被告徐英平对其签字的复印件真实性无异议，对合同原件真实性无法确定，但并未提供证据对该证据真实性予以反驳，故本院对该组证据的真实性予以采信；对原告提供的证据2、3，被告徐英平对真实性均无异议，故本院对上述证据的真实性均予以采信。对被告提供的证据1、3、5，原告对真实性无异议，故本院对上述证据的真实性均予以采信；对被告提供的证据2，经本院核实，该证据确系毛江平书写，故本院对该证据的真实性予以采信；对被告提供的证据4，本院认为，该证据与本案无关联性，故本院对该证据不予认定。
综上，本院认定事实如下：原告（甲方）与被告毛江军（乙方）签订承包合同一份，约定：由乙方承包经营衢州分公司，承包期限自2012年4月18日起至2015年4月17日止，乙方每年向甲方上交管理费60000元。衢州分公司在承包期内实行自主经营、独立核算、自负盈亏的包干承包制。“双方合同解除的，应：（1）双方应对债权债务进行清理确认，并由乙方享有或承担。如交接后发现系乙方承包经营期间的债务（包括但不限于各种债务、赔偿或补偿款、违约责任、员工工资、欠税款、行政处罚、质量责任等所有实有债务和相关债务）均由乙方承担……（2）于十日内向对方付清所有款项，逾期应按月3%计算违约金”。2014年5月12日，徐英平在该合同复印件上签署“本合同共4页本人已阅，并愿负连带责任。徐英平12/52014年”。2015年3月1日，原告与毛江军进行了移交，毛江军向原告移交了衢州分公司营业执照、公章等，并约定“自毛江军注册之日至2015年3月1日上海石化消防工程有限公司衢州分公司的债权债务由毛江军负责”。2015年3月23日，案外人吕仁忠向开化法院起诉本案原告，要求本案原告支付其防火卷帘门定作款512000元。2015年10月12日，双方达成调解协议：原告于2015年10月20日前支付吕仁忠定作款385540元，开化法院作出了（2015）衢开商初字第326号民事调解书对上述协议予以了确认。2015年10月26日，原告向吕仁忠支付了385540元。2015年12月2日，原告向开化法院缴纳诉讼费4460元。2016年2月24日，案外人陈德洪向江劳仲裁委提起劳动仲裁，要求衢州分公司支付拖欠工资84000元、一次性生活补助金4600元、经济补偿金22750元，合计111350元。2016年4月8日，双方达成调解协议：衢州分公司支付陈德洪工资、经济补偿金共计45000元，江劳仲裁委作出江劳人仲案字（2016）第23号仲裁调解书予以确认。2016年4月19日，原告向陈德洪支付了45000元。2016年3月1日，案外人吴华林向江劳仲裁委提起劳动仲裁，要求原告支付二倍工资73333元、工资40000元，共计113333元。2016年4月8日，原告与吴华林达成调解协议：原告支付吴华林工资38000元，江劳仲裁委作出江劳人仲案字（2016）第36号仲裁调解书予以确认。2016年4月19日，原告向吴华林支付了38000元。
另查明，衢州分公司于2009年11月10日设立，于2012年4月16日变更负责人为毛江军，于2015年4月3日变更负责人为李樟富。
本院认为，本案的争议焦点主要有：
一、原告与毛江军签订的承包合同是否有效。本院认为，本案原告的请求权基础在于要求毛江军偿还原告为其代付款项的事实，即原告代毛江军支付款项所产生的返还之债。原、被告双方签订的承包合同中关于衢州分公司经营期间债权债务承担的约定，系双方真实意思表示，对双方当事人有约束力，双方应按约定全面履行义务。
二、被告毛江军是否应偿还原告为其代付的款项。本院认为，根据双方签订的承包合同、移交清单及约定事项中关于债权债务的约定，2012年4月18日至2015年3月1日期间衢州分公司的债权债务应由毛江军承担。根据原告从开化法院、江劳仲裁委调取的证据材料，本案所涉债务均发生在上述期间，且毛江军对上述债务均曾书面予以确认，原告实际履行的金额也均低于债权人起诉或申请仲裁时主张的金额。另，被告毛江军在邮寄本院的情况说明中未对原告代其支付的款项提出异议，也未到庭参加诉讼，应视为对此放弃抗辩的权利。综上，被告毛江军应偿还原告为其代付的款项。
三、原告诉请的违约金是否合理。本院认为，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，但违约责任的承担应以实际损失为基础。本案中，双方在承包合同中约定“于十日内向对方付清所有款项，逾期应按月3%计算违约金”，现原告主张按照月利率1%计算违约金，故被告应支付原告自代付款项后十日起按照月利率1%据实计算的违约金。
四、徐英平签署“本合同共4页本人已阅，并愿负连带责任”的行为是否是为毛江军提供连带责任保证。本院认为，徐英平作为完全民事行为能力人，应对自己签字的行为承担相应的法律后果。另外，徐英平系应原告的要求在合同复印件上签字，且该件在原告处保管，且承包合同中绝大部分是被告毛江军的义务，可认定徐英平系为被告毛江军依承包合同约定应承担的债务向原告提供连带责任保证。
五、原告起诉时是否超过保证期间。本院认为，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案中，原告代毛江军支付相应款项后要求毛江军返还之债是“主债务”，应从原告代支付相应款项后开始计算保证期间。原告分别于2015年10月26日、2015年12月2日、2016年4月19日代毛江军支付相应款项，故原告于2016年4月26日向本院起诉未超过保证期间。
综上，原告要求被告毛江军偿还原告为其代支付的款项，并要求被告徐英平承担连带担保责任的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。被告徐英平的辩称依据不足，本院不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告毛江军于本判决生效之日起十日内偿还原告上海石化消防工程有限公司为其代付款473000元，并支付违约金（至还清之日止按月利率1%据实计算，其中385540元的违约金自2015年11月27日起计算，4460元的违约金自2015年12月13日起计算，83000元的违约金自2016年4月30日起计算）；
二、被告徐英平对上述第一项款项承担连带保证责任。
三、驳回原告上海石化消防工程有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费8396元，减半收取4198元，财产保全费3020元，共计7218元，由被告毛江平、徐英平负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。
审判员 叶 茵
二〇一六年七月十八日
书记员 方婉昀