浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终7033号
上诉人(原审原告):于全富,男，汉族，1975年9月24日出生，杭州市下城区朝晖六区**幢*单元***室，
委托诉讼代理人：任长喜，浙江浙凯律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：杭州万潮房地产经纪有限公司,住所地杭州市西湖区留下西溪君逸汇1025室，统一社会信用代码9133010669172391X2。
法定代表人：吴迪，总经理。
被上诉人(原审被告)：吴迪,男，汉族，1985年10月27日，户口所在地河南省邓州市,
上诉人于全富因与被上诉人杭州万潮房地产经纪有限公司(以下简称万潮公司)、吴迪合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初7333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：水木清华苑房屋所有权人时系王小丽、温郑勇，其二人系意大利籍华人。2016年5月15日，于全富作为买方、王小兵代理王小丽、温郑勇作为卖方、万潮公司作为居间方共同签订《购房意向合同》，��定：卖方转让水木清华苑房屋，转让总价210万元，含地下独立车库1个；买卖双方在签订《购房意向合同》之日起46日内签订《杭州市房屋转让合同》。合同签订当日，于全富向万潮公司支付了10万购房定金。次日，吴迪向于全富出具保证书，承诺如果在2016年6月30日之前，因为卖方或者万潮公司的原因导致买卖双方不能签订《杭州市房屋转让合同》，吴迪保证于2016年7月10日退还于全富10万元。
2016年6月28日，于全富、房屋所有权人王小丽、温郑勇及代理人王小兵共同前往万潮公司处网签房屋转让合同。2016年6月30日，于全富及其妻子章国仙作为买方、王小兵代理王小丽、温郑勇作为买方共同签订了《杭州市房屋转让合同》。当日，万潮公司将前述于全富支付的10万元购房定金转交王小兵。
因签约当��欠缺王小丽、温郑勇的委托公证书，王小丽应于全富要求，于次日签署情况说明，承诺于2016年7月25日之前提供委托公证书以及办理此房屋过户所需要的一切资料；若未准时提供，导致该房屋无法正常过户，王小丽（或王小兵）于2016年7月28日之前退还于全富、章国仙交付的定金10万元。
2016年7月13日，王小丽、温郑勇在意大利制作了意大利文的委托公证书。该文书经中华人民共和国驻米兰总领事馆认证，并寄回国内翻译成中文后，于2016年8月3日在国内做出公证。2016年8月4日，吴迪通知于全富于次日上午到其公司总部重新签订《杭州市房屋转让合同》。于全富临时要求房屋总价降低10万元，卖方拒绝，买卖双方未能签订新的《杭州市房屋转让合同》。2016年8月11日，于全富诉至该院，要求判令：1、吴迪返还于全富购房定金100000元，万潮公司承担连带责任；2、吴迪承担本案诉讼费用，万潮公司承担连带责任。
原审法院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于2016年6月30日的《房屋转让合同》是否有效。本案第一次庭审中，于全富自认其在签订合同时见到了水木清华苑房屋所有权人王小丽、温郑勇，确认他们委托王小兵处理该套房屋的出售事宜。第二次庭审中，于全富却以“温郑勇”看上去太过年轻为由表示怀疑他的身份，但也认可温郑勇当时出示了身份证件。在于全富改变陈词且未能提供证据佐证的情形下，该院采信其在审理中的第一次陈述。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案中，吴迪虽未能提供其所声称的签订合同之时出示的售房委托书原件，但根据于全富、吴迪的陈述，可以确定王小兵系受���小丽、温郑勇委托出售水木清华苑房屋并签订房屋转让合同。据此，该院认定，于全富夫妇作为买方、王小兵代理王小丽、温郑勇作为卖方签订的2016年6月30日《杭州市房屋转让合同》系双方当事人真实意思表示，应当确认有效。至于合同签订之时房屋过户所需委托公证书的欠缺并不影响合同的成立、生效。
2016年5月16日，吴迪签署保证书，承诺如在2016年6月30日之前，因卖方或者万潮公司的原因导致买卖双方不能签订《杭州市房屋转让合同》，吴迪保证退还10万元给于全富。如前所述，于全富与卖方已于2016年6月30日签订《杭州市房屋转让合同》，故于全富根据该保证书的承诺要求吴迪返还于全富购房定金10万元、万潮公司承担连带责任的诉请，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回于全富的诉讼请求。案件受理费2300元，由于全富负担。
宣判后，于全富不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。1、于全富与王小兵签署的《杭州市房屋转让合同》并未成立生效。因王小兵并非案涉房屋的所有权人，故其代理签署相关文书须取得合法授权，根据合同法以及房屋登记管理的相关规定，涉外的委托须办理相关的委托公证方为有效委托，因案涉房屋所有权人的国籍为意大利，故王小兵取得代理权的基本要求便是取得书面的、经过公证的委托书，显然，案涉的《杭州市房屋转让合同》签署时王小兵并未取得相关的委托手续，即其为明显的无权代理。因王小兵代理权的瑕疵导致《杭州市房屋转让合同》并未成立生效。当然，因公证委托合同为��式合同的要求，所谓的口头委托并不符合法律的相关规定。且由于案涉房屋共有权人温郑勇是否真的到场，于全富在诉前已经提出合理怀疑，为解疑，于全富多次要求吴迪进行核实并提出了可行的核实方法，该事实在一审证据交换时双方当事人均已经认可，但吴迪并未对此予以尽职答复。导致作为应当出现的案涉房屋共有权人身份存疑。一审开庭时于全富当庭提出申请调取案涉房屋共有权温郑勇出入境记录以核实疑惑，一审法院无理由拒绝申请，导致案件基本事实无法查清。毕竟一审法院以合同法规定的口头形式确认委托有效，即使退一步讲，口头委托也需要温郑勇的委托，而于全富有理由相信当时温郑勇并未在委托现场，何来有效委托呢？所以，即使退一万步讲，口头委托可以有效，那么口头委托本身就不存在，何来有效委托呢？而根据最高院证据规则基本要求“谁主张，谁举证”的基本原则，显然，吴迪应对其主张《杭州市房屋转让合同》成立并生效承担全面的举证责任，否则，应由其承担不利后果，即《杭州市房屋转让合同》并未成立生效。2、吴迪退还于全富10万元意向金的条件已经成就。综上所述，于全富与王小兵签署的《杭州市房屋转让合同》并未成立生效，根据吴迪对于意向金的保证，其归还的条件为“2016年6月30日之前，因为卖方（王晓丽、温郑勇，以及代理人王小兵）或者万潮公司的原因导致买卖双方不能签订《杭州市房屋转让合同》，”仅此一条，该条件显然已经成就：1、因温郑勇未到场导致委托无效，进而导致无法签署有效的《杭州市房屋转让合同》，过错方为作为卖方的一方；2、王小丽的《情况说明》也表明当时温郑勇极有可能并不在国内，理应��双方共同说明的情况仅有王小丽个人出具，且并未提及温郑勇情况。3、一审双方当事人共同确认真实性的微信记录也记载要签署新的合同。这足以说明原合同存在严重瑕疵，且该瑕疵吴迪明知。那么也足以说明吴迪早已知于全富与王小兵签署的《杭州市房屋买卖合同》并未成立生效。而该原因显然并非于全富过错。4、因于全富在签署有效的《杭州市房屋买卖合同》之前，仅签署了房屋买卖意向书和一份无效的《杭州市房屋转让合同》，在签订有效的《杭州市房屋转让合同》之前，于全富表达自己的购房意愿以及购房条件，合情合理合法，故王小兵拒绝签署有效的《杭州市房屋转让合同》的行为显属违约。5、于全富与王小兵签署的所谓的《杭州市房屋》签署于2016年6月30日，即吴迪退还意向金条件成就的最后一天，当时显然有效委托手续并未有任何进展，即使签署��仍然缺乏合同成立生效的必要条件，此时，吴迪明知签署有效《杭州市房屋转让合同》条件并未成就而促使双方签署，显然有恶意阻却退还意向金条件成就之嫌，依法规定，恶意阻却条件成就的，未成就的视为已成就。6、即使无效的《杭州市房屋转让合同》，也并非万潮公司和吴迪促成而是杭州市口碑房地产代理经纪有限公司促成，与吴迪和万潮公司无关。综上，吴迪承诺退还于全富10万元意向金的条件已经成就，理应予以退还。三、吴迪、万潮公司对退还10万元意向金承担连带责任。万潮公司作为居间方签署了《购房意向合同》，合同约定于全富向其支付10万元意向金，而后，于全富依约支付了相应款项。而吴迪作为万潮公司法定代表人对此予以确认，并代表自己和万潮公司在《保证书》上签字确认由其退还10万元意向金。即万潮公司、吴迪均承诺对意向金提供退还保证，依法应承担连带责任。综上，一审认定事实和适用法律错误，判决结果损害了于全富合法权益，请求：一、撤销原审判决，改判支持于全富的一审诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由于全富负担。
被上诉人万潮公司、吴迪共同答辩称：一、双方事实上已经签订了《杭州市房屋转让合同》，不是没有签订。二、双方签订的《杭州市房屋转让合同》应该是有效的，签订合同时事实上买卖双方当事人均在场。万潮公司和吴迪一直在积极履行相关的手续，是于全富违约。三、意向金在签订房屋转让合同时已经转化成了购房差价款，现在已经不存在意向金，10万元也已经交付给出卖方，不在万潮公司和吴迪处。四、王小丽签字的情况说明是由于全富拟定的，于全富知道温郑勇不在杭州，故意为之。综上,请求驳回于全富的上诉请求，维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
上诉人于全富向本院提交了调查取证申请，申请调取温郑勇自2016年5月15日至2016年6月30日之间的出入境记录，以及最后一次回国的出入境记录，以查清温郑勇是否在签订合同当日到场实施口头委托。本院认为于全富申请调取的证据对于解决本案争议焦点无实质意义，对该申请本院不予准许。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实基本一致。
本院认为：于全富作为买受人主张居间方万潮公司和吴迪向其退还10万元的依据是吴迪出具的“保证书”，而根据“保证书”的内容，只有在2016年6月30日前，买卖双方当事人未能签订《杭州市房屋转让合同》的情况出现，才成就退还10万元的条件。而本案中，买卖双方事实上在2016年6月30日已经签订了《杭州市房屋转让合同》,故于全富依据“保证书”请求万潮公司和吴迪退还10万元依据不足，原审法院驳回其诉讼请求，并无不当。于全富上诉主张案涉《杭州市房屋转让合同》无效等同于双方没有签订《杭州市房屋转让合同》的主张，没有法律依据，本院不予采纳。案涉《杭州市房屋转让合同》的效力问题与本案争议焦点无实质关联，不属于本院审查范围。综上，于全富的上诉理由不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由于全富负担。
本判决为终审判决。
审判长 金瑞芳
审判员 胡 宇
审判员 张一文
二〇一八年一月二十三日
书记员 赖雪珂