四川省泸县人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川0521民初1451号
原告：许力，男，1965年7月2日生，汉族，住四川省泸县，
委托诉讼代理人：邓昌鸿，泸县云龙法律服务所法律工作者。
被告：江西广泓建设工程集团有限公司，住所地江西省上饶市广丰区丰溪街道永丰南大道199号，统一社会信用代码91361122796955979D。
法定代表人：周油建，执行董事。
委托诉讼代理人：陈先胜，男，1971年3月8日生，汉族，住四川省泸县，
被告：陈先胜，男，1971年3月8日生，汉族，住四川省泸县，
委托诉讼代理人：张志强，泸县得胜法律服务所法律工作者。
原告许力与被告江西广泓建设工程集团有限公司（下称江西广泓公司）、陈先胜工伤保险待遇纠纷一案，本院于2017年4月28日立案受理后，依法适用简易程序审理。诉讼中，被告陈先胜于2017年5月24日向本院书面申请，请求对原告的伤残重新进行司法鉴定，本院予以准许。本案恢复诉讼后公开开庭进行了审理。原告许力及其一般授权委托诉讼代理人邓昌鸿、被告江西广泓公司的特别授权委托诉讼代理人陈先胜、被告陈先胜及其一般授权委托诉讼代理人张志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告许力向本院提出诉讼请求：1、撤销原告与被告陈先胜签订的“工伤事故损害赔偿协议”；2、判令二被告参照工伤待遇连带赔偿原告医疗费14,126.6元、护理费21,334.5元（院内18,600元、院外2,734.5元）、停工留薪期工资40,700元、住院伙食补助费4,650元、营养费4,650元、残疾赔偿金33,561元、医疗、就业补助金59,664元、鉴定费700元、交通费1,000元，共计180,386.1元；3、本案诉讼费由二被告负担。事实及理由：被告江西广泓公司中标取得泸县玄滩镇卫生院中医馆建设工程资格后，将工程转包给被告陈先胜。2016年6月起被告陈先胜雇请原告到工地从事泥工工作。2016年8月20日下午18时许，原告与刘传刚在工地二楼抬过门梁时，被地上的管线绊倒受伤。原告受伤后被送到泸县第二人民医院住院治疗，原告住院治疗155天后于2017年1月21日出院。2017年1月26日，原告与被告陈先胜达成“工伤事故损害赔偿协议”，协议约定：由被告陈先胜支付医疗费及前期费用外，再赔偿工伤保险待遇30,000元；被告陈先胜在领取第一笔工程款时付清，并由陈先胜出具了欠条。原告受伤住院期间及出院后，被告陈先胜先后支付17,400元，支付医疗费后，尚结余3273.4元。协议后被告陈先胜未按约未付，原告催收未果。2017年3月29日，原告申请劳动仲裁，被裁定不予受理。因原、被告达成“工伤事故损害赔偿协议”时未进行伤残等级鉴定，“工伤事故损害赔偿协议”显失公平。但之后经鉴定原告的伤残构成九级，故请求撤销“工伤事故损害赔偿协议”，并按工伤保险待遇予以赔偿，请求判如所请。
被告江西广泓公司辩称，承揽建设泸县玄滩镇卫生院中医馆属实，被告陈先胜系实际施工人；公司与原告之间无劳动关系，请求驳回原告对自己的诉讼请求。
被告陈先胜辩称，首先，自己挂靠被告江西广泓公司承揽建设泸县玄滩镇卫生院中医馆建设工程属实，自己承揽工程后又将其中的砌砖工程以38元/平方的单价分包给原告及刘传刚，双方之间系承揽关系，自己不是责任主体；其次，原告当天受伤到医院检查后，检查结论是原告的伤系陈旧伤并无新伤，且无大碍；住院期间原告未经医院批准私自到荣昌区人民医院进行核磁共振检查，不能证明就系其本人；重新鉴定中使用荣昌区人民医院的检查结论，致使鉴定结论不客观，不能作为证据使用；再次，原告之前就已经受过伤。原告受伤后自己已经支付17,400元。原告赖着不出院且采取极端方式威胁，自己迫于压力才与原告签订“工伤事故损害赔偿协议”，请求撤销双方签订的“工伤事故损害赔偿协议”，并要求原告退还已经支付的17,400元和30,000元的欠条。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：1、原、被告的身份信息及登记信息，证明双方主体资格；2、住院病历、医疗费发票、出院证明、鉴定意见书及鉴定费发票，证明原告住院治疗、产生的治疗费、伤残等级及支付鉴定费700元的事实；3、泸县劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书，证明原告提起劳动仲裁的事实；4、工伤事故损害赔偿协议及欠条、工资表、建筑工程概况牌照片，证明原告在该工程中受伤，双方签订赔偿协议的事实；5、房产证、国有土地使用权证；水、电、气费票据，证明原告应按城镇标准计算相关费用的事实。
原告提供的证据经被告质证，除对1组、3组、5组证据无意见外，对其余证据均有意见认为与本案无关联，不能作为本案证据使用。
被告陈先胜为支持其反驳主张，向本院提交了以下证据：1、原告在被告陈先胜处领取17,400元的单据、借支单，证明被告支付17,400元的事实；2、门诊检查费发票3份，证明被告陈先胜支付门诊费570元的事实；3、重新鉴定结论书及鉴定费发票；4、证人殷某、魏某、邱某的出庭证言，证明双方之间系承揽关系的事实；5、原告制作的工资单1份、刘传刚的自书证言一份，证明双方之间系承揽关系；6、泸县第二人民医院电脑截屏1份，证明原告两次检查均未发现有椎体压缩伤。
被告提供的证据经原告质证，除对1组、2组、3组证据无意见外，对其余证据均有意见，认为不能达到被告的证明目的。
本院依职权对原告住院期间的主治医生熊帮树、邹世波进行了调查，原告对证人证言无意见、被告对证人证言有意见。
对原、被告提供的证据，经对方质证无意见的证据以及本院依职权调取的证据，本院予以确认并在卷佐证。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
被告江西广泓公司中标取得泸县玄滩镇卫生院中医馆建设工程后，将工程转包给被告陈先胜施工。2016年6月起原告受雇在该工地从事泥工工作。2016年8月20日下午18时许，原告与刘传刚在工地二楼抬过门梁时，被地上的管线绊倒受伤。原告受伤后被送到泸县第二人民医院住院治疗，由主治医生熊帮树负责。其入院诊断为：1、腰部软组织伤；2、强直性脊柱炎。住院期间原告自述疼痛未减，主治医生建议其到有条件的医院进行MRI（核磁共振）检查。8月26日，原告在被告管理人员魏某的陪同下，前往重庆市荣昌区人民医院进行MRI检查，诊断结论为：L2为中心脊柱后凸畸形。T11椎体新鲜骨折。L2椎体陈旧性压缩性骨折；2、腰椎退行性变。各腰椎间盘变性，L1-5椎间盘膨出；3、T11椎旁软组织挫伤。2016年10月，原告的主治医生熊帮树外出学习，原告的主治医生变更为邹世波。2017年1月21日，原告住院治疗155天后出院。住院期间，原告在被告陈先胜处预支医疗费5,400元，被告陈先胜垫付检查费517元。2017年1月26日，原告（乙方）与被告陈先胜（甲方）达成“工伤事故损害赔偿协议”，协议约定：由甲方支付医疗费及前期费用外；由甲方一次性支付乙方护理费、交通费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金等共计30,000元；因甲方未领到工程款，由甲方结清乙方的医疗费后出具欠条，甲方在第一次领取工程款后付清。同日，被告陈先胜向原告出具欠条，欠条载明“今欠许力补偿款叁万元（￥30000.00元）”2017年3月13日，原告在被告陈先胜处领取12,000元。
2017年3月29日，原告向泸县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，同日该会以原告未进行工伤认定和劳动能力鉴定为由，作出泸劳人仲不字[2017]第16号不予受理通知书。同日，原告委托泸州正光司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定。4月7日，泸州正光司法鉴定所作出泸正司[2017]临鉴字第188号鉴定意见书，其结论为：参照劳动能力鉴定标准，原告的损伤构成九级伤残。诉讼中，被告陈先胜于2017年5月24日向本院书面申请，请求对原告的伤残重新进行鉴定。经原、被告共同选定，本院委托西南医科大学司法鉴定中心重新鉴定。6月27日，西南医科大学司法鉴定中心作出西南医大司鉴（2017）临鉴字412号司法鉴定意见书，其结论为：被鉴定人许力T11椎体骨折符合2016年8月20日外伤所致，脊柱胸11椎体压缩性骨折评定为九级伤残。后双方协商未果，原告诉至本院。
本院认为,被告江西广泓公司承揽建设泸县玄滩镇卫生院中医馆工程后，又将工程转包给被告陈先胜。被告陈先胜雇请原告到工地工作，双方形成雇佣的法律关系。根据人社部发[2013]34号关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条“具备用工资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体的资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”以及《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定，被告陈先胜系不具备用工主体资格的自然人，原告系被告陈先胜招用，故具备用工主体资格的被告江西广泓公司与实际招用原告从事承包分包业务的被告陈先胜应就原告许力所受之伤承担连带赔偿责任。被告陈先胜关于将砌砖工程承包给原告、双方系承揽关系、自己不是责任主体的辩解主张，其提供的证据不足以证明，本院不予采纳。关于原告与被告陈先胜签订的工伤赔偿协议，原告申请撤销，被告陈先胜同意撤销，本院予以准许。关于原告主张按照九级伤残计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的请求，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，西南医大司鉴（2017）临鉴字412号《司法鉴定意见书》系由被告陈先胜申请，原、被告双方共同选择、人民法院委托的鉴定机构作出的，被鉴定人许力T11椎体骨折符合2016年8月20日外伤所致，脊柱胸11椎体压缩性骨折评定为九级伤残的鉴定结论，本院依法予以确认。被告陈先胜虽对该份司法鉴定意见书提出异议，但是并没有提出足以反驳的相反证据和理由，本院不予支持。原告到重庆市荣昌区人民医院进行MRI检查，系经主治医生同意，且由被告陈先胜的管理人员魏某陪同前往，被告陈先胜关于原告私自转院检查、自己不知晓、不能证明检查时系原告本人的辩解主张不能成立，本院不予采纳，对重新鉴定结论本院予以采信。关于原告受伤产生的各项损失问题：1、医疗费：原告许力发生事故后当即在泸县第二人民医院检查，产生517元费用，住院期间共产生医疗费用共计14,116.6元，合计14633.6元，有相应票据支撑，本院予以确认；2、停工留薪期待遇：原告主张的停工留薪期待遇按住院155天、出院30天，合计185天计算。根据本院调取的证据，原告伤情稳定后主治医生就建议其出院，但原告以赔偿未解决为由而拒绝出院，且原告出院证中并无出院后需休息的医嘱。鉴于此，本院酌定原告的住院及误工时间为2个月。同时根据《工伤保险条例》第三十三条的“在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，原告主张自己的原工资福利待遇按220元/天计算，无证据证明，本院酌情按泸州市2015年职工平均工资3,729元/月的标准计算；3、一次性伤残补助金：计算方法为本人工资×9个月。按照国务院《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”的规定，鉴于被告未参加工伤保险，无“月缴费工资”计算，结合被告受伤时间，参照泸州市2015年职工平均工资为3,729元/月的标准计算，4、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金：根据《工伤保险条例》第三十七条第二款以及四川省人力资源和社会保障厅川人社发〔2015〕22号《关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》第十条“……未参加工伤保险的，用人单位应与工伤职工签订书面协议，由用人单位支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，工伤保险关系终止”的规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，工伤职工有权获得一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。但用人单位支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金后，原、被告双方工伤保险关系终止。现原告请求支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，结合原告的受伤时间，按照泸州市2015年职工平均工资为3,729元/月的标准计算；5、鉴定费：鉴定费为确认工伤损害程度且应由用工单位负担的必要合理费用，故对此项请求本院予以支持。6、护理费、住院伙食补助费：接受工伤医疗期间的护理费、住院伙食补助费请求符合法律规定，本院予以支持。但原告请求过高，本院酌情按护理费80元/天、住院伙食补助费20元/天的标准计算；7、交通费：原告主张的交通费1000元，因无相关医疗部门诊断同意到统筹地区以外就医的事实依据和相应票据，但被告认可100元，本院认为原告住院产生交通费具有必然性，故本院酌定医疗费为300元；8、营养费：原告出院医嘱中并无说明，本院不予支持。综上，根据《工伤保险条例》第三十条、三十三、三十四条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款及川府发[2011]28号《关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》第二条（三）项之规定，并结合当事人庭审自认，依法核定原告各项损失金额如下：1、医疗费14,633.6元；2、停工留薪待遇3,729元/月×2个月﹦7,458元；3、一次性工伤医疗补助金标准月工资3,729元/月×6个月﹦22,374元；4、一次性伤残就业补助金标准月工资3,729元/月×10个月﹦37,290元；5、一次性伤残补助金本人工资3,729元/月×9个月﹦3,3561元；6.鉴定费3,600元（原告支付700元，重新鉴定被告陈先胜支付2900元）；7.护理费60天×80元/天﹦4,800元；8.住院伙食补助费60天×20元/天﹦1200元；9、交通费300元，以上损失共计125,216.6元。与被告陈先胜已经支付的20,817元（医疗费5,400元、现金12,000元、检查费517元、鉴定费2,900元）品迭后，原告许力因九级工伤伤残还应当获得的工伤保险待遇赔偿款为104,399.6元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，判决如下：
一、解除原告许力与被告陈先胜于2017年1月26日签订的“工伤事故损害赔偿协议”；
二、被告江西广泓建设工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔付原告许力工伤保险待遇104,399.6元，被告陈先胜对上述款项承担连带赔偿责任；
三、驳回原告许力的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3,908元、财产保全费1,420元，合计5,328元，由被告江西广泓建设工程集团有限公司、陈先胜负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。
审判员 郑红英
二〇一七年九月十五日
书记员 杨 月