台州市黄岩区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）台黄民初字第518号
原告（反诉被告）：台州市××建设有限公司，住所地
：台州市××区××街道××号。
法定代表人：林甲。
委托代理人：范某某。
委托代理人：潘某某。
被告（反诉原告）：台州××工艺制品有限公司，住所
地：台州市××经济开发区××工业园区××路。
法定代表人：林乙。
委托代理人：钱某某。
委托代理人：周某。
原告台州市××建设有限公司（以下简称鸿××建设公
司）为与被告台州××工艺制品有限公司（以下简称添××工
艺公司）建设工程施某某同纠纷一案，于2009年3月17日诉至
本院。本院于同日受理后，依法由审判员方崇达适用简易程序
进行了审理。审理中，被告添××工艺公司申请要求对工程造
价进行鉴定，故本案转为普通程序，依法组成合议庭，于同年
12月11日公开开庭进行了审理。原告鸿××建设公司的法定代
表人林甲及其委托代理人范某某、潘某某，被告添××工艺公
司的委托代理人钱某某、周某到庭参加了诉讼。本案现已审理
终结。原告鸿××建设公司起诉称：2006年11月15日，原告与
被告添××工艺公司签订了一份建设工程施某某同，约定由原
告承建被告位于黄岩区新前街道新建村2#车间及仓库的土建和
水电安装工程，合同中对工程造价、工期、进度、款项支付、
违约责任等内容均做了明确的约定。合同签订后，原告按约于
同月25日向被告支付了100万元的履约保证金，同时被告承诺
该款于工程竣工验收后十日内予以返还。此后，原告即组织人
员施工并按时按质量完成了合同中约定的义务，工程于2008年
4月13日经竣工验收并由被告投入使用。2008年8月经原告结算
，工程总造价为994.5233万元，并将决算书通过邮寄方式交付
给被告，然尔被告至今未进行核实审计。截止2009年1月23日
，被告陆续仅支付原告工程款832.20万元，尚欠原告余款162.
3233万元以及履约保证金100万元至今仍未付。由于被告未按
约履行付款义务，已明显构成合同违约。现要求被告立即支付
原告拖欠的工程款162.3233万元及自2008年4月13日起至实际
付款之日按日万分之二点一计算的利息；归还履约保证金100
万元及支付自2008年4月23日起至实际付款之日按日万分之二
点一计算的利息损失。
被告添××工艺公司答辩兼反诉称：原告称工程已完成
某工，实际上未按期完工，因质量问题亦未通过验收；原告的
工程某算书未寄给被告，决算总额亦不准确，按审计总款为79
78797元。被告通过银行已汇款给原告885.2万元。同时，原告
项目经理及施工人员向被告直接领取用于材料款、生活费等共
计720545元（庭审后提供的票据为1070084元），故已超出部分应返还被告，但原告的履约保证金可从中扣除；工程至今未
结算，原告要求计算利息无理。如原告认为工程已完工，则应
当提供竣工资料及竣工报告，因原告未及时提供，造成被告为
补办竣工资料化去费用98000元；因原告未提供使用散装水泥
及新型墙体材料的相关票据，造成被告水泥押金31476元、新
型墙体材料押金125904元不能退还；双方约定工期180天，工
程自2007年1月1日开工，暂算至2008年4月13日结束，实际施
工天数为463天，逾期263天，按每天支付违约金3000元计算，
原告应支付逾期违约金789000元；因原告的工程甲未到位，按
约应支付相当工程某算总造价5%的罚款。现反诉要求原告支付
被告补办竣工资料所化费用98000元、赔偿被告散装水泥押金3
1476元、新型墙体材料押金125904元、逾期违约金789000元、
工程甲未到位按总造价5%的罚款。
原告针对被告反诉答辩称：被告通过银行汇给原告的工
程款885.2万元属实，但被告提供的原告项目经理及施工人员
领款票据，证据不足，不予认可；原告有竣工的相关资料，被
告未向原告要过，因工程款未结算原告未提供，现被告要求原
告赔偿自行补办的资料费用没有理由；散装水泥和新型墙体材
料押金是否能退还未明确，现要求原告赔偿没有道理；对工期
延误因被告自身存在责任所致，如铝合金窗未及时检测等导致
延误工期，现要求原告支付逾期违约金无理；项目经理在双某
公司工程中系挂名的技术负责人，未从事工作，现被告称工地
项目经理同时兼职双某公司项目经理没有事实依据，要求按总
造价5%罚款没有道理。故要求驳回被告的反诉请求。原告在举证期限内提交了以下证据：
1、原告的企业法人营业执照、变更登记情况，被告的公
司基本情况，以证明原、被告的主体资格；
2、建设工程施某某同，以证明原、被告存在建筑施工的
法律关系及对工期、质量、价款、违约责任等都作了约定的事
实；
3、竣工验收记录，以证明工程已于2008年4月13日竣工
验收的事实；
4、工程某算书及特快专递邮件详情单，以证明原告作出
决算书后已邮寄给被告的事实；
5、保证金收据，以证明原告在合同签订后即付给被告保
证金100万元的事实。
被告经质证，对原告证据1、2、3、5的真实性无异议，
但认为施某某同中明确提供竣工资料是原告的义务；散装水泥
和新型墙体的押金如原告不提供依据拿不回押金；工期逾期按
每天3000元处罚及项目经理未到位率80%要按总额5%处罚的约
定；验收记录系子工程的质量验收，不是整个工程综合验收；
对证据4有异议，认为被告不知道有此决算书，也没有收到过
，邮寄回执上的签名徐某某不是本公司人员。原告的决算书应
是预算书，决算书中的安装工程没有合同依据。
被告在举证期限内提交了以下证据：
1、银行付款凭证27份，以证明被告通过银行付给原告工
程款885.2万元的事实；
2、领款收据38份，以证明原告工地共向被告领款1070086元（含庭审后补充的领据）的事实；
3、建设工程质量整改通知单，以证明工程还存在质量问
题，尚未竣工验收，2008年4月13日的验收记录不能作为验收
依据的事实；
4、竣工汇报材料，以证明工程验收汇报材料系2008年5
月9日，在同年4月13日不可能验收的事实；
5、散装水泥押金票据，以证明被告交付押金31476元的
事实；
6、新型墙体材料押金票据，以证明被告交付押金125904
元的事实；
7、开工报告，以证明原告开工时间为2007年1月1日，竣
工验收时间为2008年4月13日，逾期263天的事实；
8、建筑业发票8份，以证明原告已开具的票据情况；
9、双某公司建设工程乙及判决书，以证明原告的工程与
双某公司工程同时存在，两个工地项目经理同系任某某，按合
同人员未到位，应予罚款。同时证实判决书中认定双某公司工
地项目经理任清某某收的款项为原告公司职务行为的事实；
10、服务业统一发票及检测报告，以证明原告不提交施
工的相关材料，导致被告为工程验收重作检测报告及为此化去
费用98000元的事实。
原告经质证，对被告证据1、7、8无异议；证据2认为白
条子中有些是个人借款甚至还有利息，有些不是工地负责人签
名，无法确认其真实性，如认为是真实的，应由证人出庭作证
，故证据2的真实性、关联性、合法性均有异议；证据3认为质量监督部门提出某个工程需整改是很正常的，不能认为工程未
竣工；证据4是在双方、质检等部门同意后，应验收需要才作
的报告，报告不能对抗验收时间；证据5、6，认为被告没有证
据证明原告使用不合格产品，原告可以提供票据由被告自行去
结算；证据9认为任某某不是双某公司工地的项目经理（并提
供了双某公司施工许可证，证明任某某系工地技术负责人）；
证据10，认为既不是法院委托，也不是双方约定，是被告在诉
讼期间自行委托，不应由原告赔偿。
应被告申请，本院于2009年4月30日委托浙江建经投资咨
询有限公司对由原告承建的被告2#车间（仓库）就施某某同内
的工程造价进行鉴定。同年11月7日，浙江建经投资咨询有限
公司作出《建设工程造价鉴定书》，鉴定结论为：被告2#车间
（仓库）工程丙造价合计为7978797元（其中2#车间（仓库）7
959443元、污水处理池19354元）。
原告经质证，对鉴定结论有异议，认为审计部门对工程
部分项目（如水电安装等）未审计，且价格过低，因未采纳我
们意见，故我们未签名。被告对鉴定结论无异议。
庭审后，原告提供了台州市黄岩先科建设工程质量检测
中心有限公司的《混凝土立方体抗压强度检测报告》、主体结
构部分工程验收记录、推拉铝合金窗检验报告，以证明原告对
主体工程四层已于2007年6月21日完工，并通过验收合格，而
被告的铝合金窗检测报告在2008年1月17日才出来，是被告拖
延了安装铝合金窗时间，不是原告工期逾期的事实。
被告经质证（书面质证意见），对证据的真实性无异议，但认为原告举证已超过了期限；且证据不能证明逾期交付的
原因是被告存在过失或过错，也不能证明在检测前已完成全部
工程丁因为等待检测而延误工期。同时，安装和检测是原告负
责，被告只是配合原告，因原告未提示被告配合，责任应由原
告自行承担。
对原、被告提供的证据，本院经审查认为，原、被告提
供的证据的真实性予以认定。但对原告证据3，从被告提供的
整改通知单看，不能认为是综合验收的依据；对原告证据4无
法认定系被告单位人员所签收。对被告证据2，因其中部分领
据没有工地负责人签名，无法确认工地其他人领取的款子与本
工程有关联。对司法鉴定意见书本院予以认定。对原告庭审后
提供的证据的真实性予以认定。
经审理，本院认定本案事实如下：
2006年11月15日，原告鸿××建设公司（原名为浙江鸿
圣建设有限公司，2008年9月4日变更为现名）与被告添××工
艺公司签订了一份《建设工程施某某同》，由被告添××工艺
公司将位于台州市黄岩区新前街道新建村的厂房2#车间及仓库
的土建和水电安装工程（除桩基外）承包给原告鸿××建设公
司。合同约定：工期总日历180天（春节期间顺延20天，5月底
保证二号车间底层使用）；合同价款暂估1238.7万元（按审核
后结算价为准）；工程款支付方式和时间：合同签订前由施工
单位按总额10%打入建设单位作为履约保证金（验收合格后十
天内返还），在人员进场、基础砼浇筑完成、二、三、四层楼
面砼浇筑完成、主体验收合格各付合同价的10%，竣工验收合格付合同价20%，结算后付总价17%，余下3%作为保修金，以上
各段付款期为7天。发包人收到承包人结算报告后必须在28天
内进行审核，并在三个月内审核完毕，由发包人委托中介机构
审核。承包人应按国家工程竣工验收有关规定向发包人提供验
收报告，承包人在报告中签字之日为实际竣工日。工程竣工通
过验收，承包人向发包人提供完整竣工资料一份，在竣工后15
天内提供竣工图纸二套。发包人从违约之日起向承包人支付应
付款的银行同期贷款利息并承担违约责任，如未按约拨付工程
进度款逾期7天以上，致使工程不能正常进行，则工期予以顺
延。承包人在合同约定时间内竣工不奖不罚，每延误一天罚30
00元；承包人的项目经理月到位率不足80%，按总造价5%承担
违约责任等条款。合同签订后，原告鸿××建设公司汇给被告
添××工艺公司保证金100万元。2007年1月1日工程戊。2008
年4月13日，工程质量通过竣工验收，结论为合格。同年5月9
日，原告出具了竣工验收汇报材料，但工程未进行综合验收。
工程完工后，被告使用了厂房。
原告的主体工程四层完工后，于2007年6月21日对工程己
部位进行混凝土抗压强度检测，并于同年7月15日经验收定为
符合要求。2008年1月17日，被告送检的推拉铝合金窗经检验
确认为符合标准要求。
另查明：被告于2006年11月28日至2009年1月23日，通过
银行陆甲给原告工程款885.2万元。施工期间，原告项目经理
任某某及施工人员陆乙被告领取款子。根据被告提供的票据看
，其中由任某某签名以支付工程材料款及工人生活费的为484350元，由任某某出具借条的为497500元（其中载明支付工程款
的150000元），由施工人员邵某某签名以支付材料款的为5443
3元，被告直接支付木工等生活费及工资和水泥款的为6720元
，票据中有载明二车间领款的为115707元，载明一车间的为23
828元，上述合计1070086元
审理中，应被告申请，本院委托浙江建经投资咨询有限
公司对由原告承建的被告2#车间（仓库）就施某某同内的工程
造价进行鉴定。期间，本院会同鉴定机构经办人、原告及被告
相关人员对工程造价鉴定有关问题召开会议，并形成会议纪要
，载明：室外附属工程因未在合同内原告需提供证据及安装工
程（水、电）因原告施工员情况不清楚待补充证据后再协商确
定。2009年11月7日，浙江建经投资咨询有限公司作出《建设
工程造价鉴定书》，鉴定结论为：被告2#车间（仓库）工程丙
造价合计为7978797元（其中2#车间（仓库）7959443元、污水
处理池19354元）。被告支付了鉴定费用65500元。
审理期间，被告委托武汉九方工程技术有限责任某司对
工程建筑结构予以检测。2009年7月26日，该公司作出了检测
报告书。被告为此支付了费用98000元。
另查明：被告于2004年12月22日向水泥散装办公室预交
押金31476元，向发展新墙体材料办公室预交押金125904元。
合同专用条款28.1条约定本工程散装水泥使用率不低于80%，
新墙体材料应符合墙改办及图纸要求，所有材料必须有质保书
和合格证，否则，产生的后果由承包人负责等。
本院认为：原、被告订立的《建设工程施某某同》，系双方的真实意思表示，其内容并不违反法律法规的强制性规定
，应为有效。工程竣工后虽然未进行综合验收，但被告已实际
使用了厂房，应视为合格。现本案争议的主要焦点是：一、建
设工程造价鉴定书的效力问题；二、被告实际支付了多少工程
款；三、工期逾期问题；四、工程甲是否到位问题；五、被告
补办检测报告所化去的费用是否要原告承担问题；六、被告支
付的散装水泥押金和新型墙体材料押金是否要原告赔偿问题。
关于建设工程造价鉴定书的效力问题。
本院应被告申请，委托具有资质的鉴定机构对工程造价
予以审计，具有效力，本院予以确认。该价格对有争议的水电
安装工程及合同外的室外附属工程未予审计，故原、被告可另
行处理。
二、关于被告实际支付的工程款问题。
被告通过银行汇给原告的工程款885.2万元因双方无争议
，予以确认。但对原告工地项目经理及施工人员直接向被告领
取的款项如何认定存在争议。从票据看，有任某某亲笔签名的
17笔已明确用于支付工程材料款的有484350元；有邵某某签名
用于支付材料款及工人生活费的8笔54433元（上述两项票据中
载明二车间的为115707元）。经查，邵某某系任某某的亲戚，
在工地负责施工，故对上述所领取的款项共538783元应予以认
定；任某某立借条所借的5笔款子497500元中，2007年12月26
日的借款15万元因借条已载明付工地材料款，故该笔款子可予
以认定，其他借款因无法认定其用于工程，该款子不能作为工
程款来扣抵；由被告直接支付并未经得项目负责人签名确认的5笔6720元费用（2008年1月8日1500元、2月4日700元、3月29
日320元、4月16日1200元、6月6日3000元），因原告不予认可
，本院不予认定；另有2008年6月23日的21580元及2008年6月5
日的2248元因载明为一车间工程款，故不应在原告工程中扣减
。综上，能够确认原告作为工程款领取的款子为688783元，加
上汇款885.2万元，合计9540783元。
关于工期逾期问题。
根据开工报告，开工日期为2007年1月1日，竣工验收日
期为2008年4月13日，实际施工总天数为463天，合同约定工期
为180天，扣除春节期间20天，逾期263天。但因原告在主体工
程己完工后抗压检测时间为2007年6月21日，而被告铝合金窗
检测送检时间为2008年1月17日，其中的时间为210天。根据合
同约定，铝合金窗安装检测系被告自行负责，因被告未提供相
关证据证实铝合金窗未经检测不影响原告施工，故所延误的工
期应由被告承担，现被告称原告应予提示，被告只有配合的辩
称理由不能成立，故原告逾期时间应扣减210天，实际逾期为5
3天。按合同每逾期一天罚款3000元的约定，罚款额应为15900
0元，按照合同约定，原告应承担逾期的违约责任。
关于工程甲未到位问题。
被告称原告的项目经理任某某同时兼任黄岩双某塑胶实
业有限公司项目经理，不可能按合同约定到位率80%，按约定
应按总价款的5%予以处罚。但从原告提供的黄岩双某塑胶实业
有限公司的建筑工程施工许可证看，任某某系该工地的技术负
责人，不是项目经理，且被告也提供不出任某某在被告工地到位率未到80%的证据。故本院对被告要求按总价款5%处罚的反
诉请求不予支持。
五、关于被告补办检测报告所化的费用98000元是否要原
告赔偿问题。
原、被告在合同中约定了工程竣工后由原告在期限内提
供竣工图纸资料，被告应在竣工后向原告提出，如原告拒不提
供可通过其他途径解决。但被告在审理中提出了要求原告提供
竣工资料的反诉请求后，又擅自委托武汉九方工程技术有限公
司制作检测报告，故为此扩大的损失应由被告自行承担。现被
告反诉请求原告赔偿该费用本院不予支持。
六、关于被告散装水泥和新型墙体材料的押金是否要原
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