山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)晋08民终1211号
上诉人（原审被告）：山西国范房地产开发有限公司。住所地：运城市盐湖区府东街**号荣盛家园**号。
法定代表人：任晓江，董事长。
委托诉讼代理人：李辉，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：文云龙，男，1981年2月21日出生，汉族，新绛县龙兴镇西关村村民。
委托诉讼代理人：黄清源，山西泰同律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：新绛县房地产开发管理中心。住所地：新绛县龙兴镇中城巷**号。
法定代表人：赵平生，主任。
委托诉讼代理人：李林其，该房产中心法律顾��。
上诉人山西国范房地产开发有限公司（以下称国范房地产公司)因与被上诉人文云龙、新绛县房地产开发管理中心(以下称房产中心)建筑工程施工合同纠纷一案，不服山西省新绛县人民法院(2017)晋0825民初1191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
国范房地产公司上诉请求:1.撤销原判，改判驳回被上诉人文云龙的诉讼请求；2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。上诉理由：一、原审判决程序严重违法。本案被上诉人文云龙于2016年l0月13日在新绛县人民法院立案，新绛县人民法院于2017年11月15日第一次通知上诉人开庭，上诉人以高文斌法官己经审理了上诉人的系列案件，特别是在第(2017)晋0825民初4号（文云龙与上诉人建设工程���工合同纠纷)中，在文云龙撤回诉讼保全申请、原审法院已对该案没有管辖权的情况下，作出(2017)晋0825民初4号民事裁定书，超范围对上诉人的财产进行了查封，存在着无申请、无案件枉法错裁的行为。本案若再由高文斌法官审理上诉人与文云龙案件，鉴于已出现前期的枉法裁判行为，必会影响本案的公正审理。请求本案主审法官高文斌予以回避。原审法院于2017年11月27日作出(2017)晋0825民初1911号决定书驳回了上诉人的回避申请。上诉人于2017年12月7日向原审法院递交了复议申请书，再次要求本案主审法官高文斌予以回避。但原审法院即未对上诉人的复议申请进行审查，也未作出任何书面答复，在上诉人未参与庭审的情况下，对本案进行了缺席审理并判决，严重侵犯、剥夺了上诉人的诉讼权利和民事权益，程序严重违法。二、原审判决以被上诉人文云龙的单方结算认定涉案工程量、工程造价明显错误。据被上诉人文云龙陈述：2016年10月份，其与上诉人时任经理李某达成口头协议，约定由被上诉人文云龙完成新绛县惠民苑住宅小区廉租住房工程中的化粪池、地沟、室外地面、其他零星工程等，并约定由文云龙制作预(结)算书，在工程完工后据此结算。但李某、张某在2016年9月份即被上诉人免职，李某不存在2016年l0月份时任上诉人经理的事实，并且李某本人己经涉嫌侵占公司财务，被新绛县公安局立案侦查。本案诉争工程是否是文云龙所施工，工程量多少并未清点勘查。工程并未交付，工程量不能确定。至于本案被上诉人文云龙提交的6份工程预(结)算书等，均为上诉人单方所做的结算，上诉人对此并不知情，不能作为有效证据采信。关于2017年11月30日上诉人工作人员接收被上诉人文云龙工程预(决)算书、工程量、附图等资料的情况，��孝堂并非上诉人公司员工，上诉人从未收到被上诉人文云龙的上述材料，更是从未向被上诉人文云龙出具过收据。原审在被上诉人文云龙未提供任何证据证明孙孝堂为上诉人公司员工，其单方陈述孙孝堂为上诉人公司员工的情况下，认定上诉人收到文云龙的工程预(诀)算书、工程量、附图等资料明显错误。被上诉人文云龙在本案工程量、工程造价均不能确定的情况下，以文云龙的单方陈述认定涉案工程工程量及工程造价作出本案判决明显不当。文云龙若要确定其诉讼主张，应当向原审法院申请鉴定，以确定其完工工程的工程量及工程造价。三、原审判决认定被上诉人新绛县房地产开发管理中心(以下简称:新绛房管中心)并非本案付款义务主体明显错误。原审判决在本院认为部分，总结了4个争议焦点，第一个争议焦点便是新绛房管中心与上诉人之间的法律关系，原审己经查明本案涉案工程由新绛县人民政府投资建设，属于必须实行委托代建的范围，上诉人为新绛房管中心代建工程，双方形成委托代建法律关系，新绛房管中心为被代理人，上诉人为代理人。即是如此，在涉案工程中上诉人作为代理人所实施的施工招标、选择施工单位、签订施工合同等均是代表新绛房管中心，责任后果均应当新绛房管中心承担。涉案6份施工合同虽被上诉人文云龙陈述是与上诉人订立，但作为代理人，该6份合同仍直接约束的是文云龙与新绛房管中心，文云龙与新绛房管中心仍然是合同的相对方。若文云龙完成涉案所施工程，应当由新绛房管中心承担付款责任。并且依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，新绛房管中心作为本案的实际发包人，并未将涉案工程款支付完毕，其仍应当对涉案欠付的工程款承担责任。四、原审判决法律适用不当。1.原审判决在本院认为部分，关于第二个焦点用大量的篇幅认为本案诉争的合同违反了多项法律强制性规定，为无效合同。但是无效合同如何处理没有援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，回避了工程是否经竣工验收合格的规定，引用了上述司法解释第一、二条，曲解了法律的规定。属法律适用错误。事实上，法律明确规定，无效合同经竣工验收合格是付款的前提。本案缺少建设部分的建设、设计、施工、监埋等部门的验收报告，依法不存在付款的问题。原审判决曲解法律规定，在缺少竣工验收合格证据的前提下，判决上诉人直接付款明显错误。象原审判决引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，认定文云龙单方陈述上诉人工作人员孙孝堂收到工程预（决)算书、工程量、附图等资料，并认为上诉人在收到竣工结算文件，在约定期限内不予答复，视为对竣工结算文件的认可，即应对文云龙竣工结算文件上的工程价款予以支持。但适用本条的前提是“当事人有约定”，即当事人在合同中明确约定了收到竣工结算文件在约定期限内不予答复，视为对竣工结算文件的认可;并约定了收到文件后不予答复的期限。而本案上诉人既未收到文云龙的竣工结算资料;也未与其约定不予答复的期限;更是未与其约定不予答复视为认可竣工结算文件等情形。故原审判决适用《最高人��法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定认定被上诉人文云龙的付款条件成就，对其主张予以支持明显不当，属适用法律错误。综上，原审判决程序严重违法;认定事实错误;法律适用不当。故请二审人民法院查明事实，依法作出公正判决。
被上诉人文云龙答辩称:一、原审程序合法，对上诉人的复议给予了答复。上诉人在原审以高文斌法官审理了其系列案件为由申请回避，因其理由不具备法定回避条件，原审法院依法裁定驳回了上诉人的回避申请，上诉人提出复议，原审经审查后认为复议请求不能成立，又予以驳回并答复，上诉人所谓的原审未作出答复纯属编造。二、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人是无理缠诉。2016年10月份，上诉人与答辩人就新绛县惠民苑住宅小区廉租住房工程中的化粪池、地沟、室外地面、地下室北侧窗口封堵、其他零星工程等达成了口头施工协议，由答辩人垫资施工。答辩人完成施工后，根据工程计量及单价对工程进行了决算，并制作了工程预决算书。答辩人将工程预决算书交给上诉人，上诉人公司经理李某对预决算书进行了审核，认定预决算书上记载的价款等内容同双方约定的内容一致，因上诉人公司内部问题没有在预决算书上加盖公章，在原审庭审期间李某当庭予以证实。上诉人工程部的工程师张某，对答辩人提交的工程预决算书审核后认定答辩人施工的工程量是他计量出具，对工程量予以确认，在原审证人张某当庭出庭证明了这一案件事实。证人李某和张某对答辩人制作的六份预决算书毫无异议，原审判决认定的事实有根有据是清楚的，依法判诀上诉人向答辩人支付工程款1213588.38元是正确的。上诉人的上诉理由无证据否定原审认定的事实。请依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人新绛房产中心答辩称：1.文云龙施工的工程至今尚未经验收，工程量和质量不明，文云龙要求付清其工程款不符合法律规定，也不符合合同约定；2.原审法庭以文云龙作出的预决算书李某、张某已审核并同意为依据，认定工程价款为1213588.38元，有悖于法律规定，显属不当；3.国范房产公司是以其名义与文云龙订立口头协议，披露其是代理新绛房产中心之后，文云龙未选择新绛房产中心作为其主张权利的相对人，未列新绛房产中心为被告，依照《合同法》第403条，原审认为国范房产公司应承担付款责任，新绛房产中心不应承担付款责任是正确的。
文云龙向一审法院起诉请求：1.判令被告、第三人支付原告工程款1213588.38元；2.诉���费由被告负担。
一审法院认定事实：2012年12月30日，第三人（甲方）与被告（乙方）签订《新绛县惠民苑住宅小区廉租住房工程开发建设协议书合同》，协议约定的主要内容有：一、建设地址及规模：惠民小区位于新绛县新城区水木清华小区，占地面积18亩，建筑面积23963.26平方米，总计416套。二、建设标准……2、土建装修标准：室内水泥地面，内墙面普通涂料，户内安装木制门，入户安装普通防盗门、单元楼门安装对讲防盗门；符合节能标准的普通窗户。3、安装工程标准：天然气管道安装入户；上水为PPR管，下水为V-
PVC塑料管，普通卫生洁具；采暖方式为地暖，由天然气壁挂炉供热；电气线路采用PVC阻燃管暗敷设，内穿铜导线组，普通节能灯具，照明、电器、电话、闭路电视，宽带网均满足使用功能���天然气管道上水、采暖、电气均采用分户计量、分户控制。三、工程质量：1、工程施工必须严格按照审查通过的设计施工蓝图进行施工，不得私自变更，如若需要变更必须经甲方同意并由监理审查通过，设计单位出具变更手续，方可变更。2、工程施工中须认真严格并对规范要求使用的原材料进行复检；半成品、成品必须符合设计和预算决定的规格、型号、价格、产地和厂家。如若发现不按规范要求施工、偷工减料、粗制滥造，甲方有权利要求返工或停工，对情节严重，并不能认真整改或虽然整改仍达不到规范要求的，甲方有权单方进行经济处罚或中止合同，一切责任均由乙方负责。3、分项分部工程，单位工程施工质量必须达到国家《建筑工程施工质量统一验收标准》GB0300-2001，并满足工程质量分户验收合格标准。……四、工程验收：1、乙方必须委托工程监理对工程质量进行全过程控制和检验，并按照《山西省建筑工程施工质量验收规程》进行自检、报验。2、乙方完成分部工程，自检合格必须向甲方报验，经甲方验收合格后，才能进行下部工程。3、隐蔽工程验收必须经甲方、乙方、施工方、监理方在现场共同验收合格并签字认证，才能隐蔽。……5、单位工程完工，乙方组织有关单位和部门进行竣工验收，并进行竣工验收备案。五、项目投资：项目总投资4567.39万元。其中工程造价按土建、安装1750元/平方米计4193.5705万元；前期费用按60元/平方米计143.77951万元；电力配套费按96元/平方米计230.047万元，由县财政另行支付。……七、建设工期：总建设工期18个月，2012年8月30日开工，2013年12月30日经验收并交付使用。由于甲方的原因和不可抗拒的自���灾害影响工程进程，工程可以相应顺延，若因乙方的原因造成工期延误，每推迟一个月罚未完成工程造价的1%。八、付款办法：按项目进展情况，工程形象进度付款，即1、完成项目所有手续，施工单位进场开始工程施工。付前期费和电力配套费用。2、工程形象进度到基础完工至正负零位置，付工程造价的20%；3、主体竣工验收后，付工程造价50%；4、全部工程及配套附属设施完工验收后，付工程造价的25%；5、剩余5%的质保金按国家法规，保质期满后一次性付清；6、具体付款方式按当月完成的工程形象进度，经相关方验收签字后拨付。协议还约定了其他相关合同内容。2016年10月份，原告与被告公司时任经理李某就新绛县惠民苑住宅小区廉租住房工程中的化粪池、地沟、室外地面、地下室北侧窗口封堵、其他零星工程等达成口头协议，约定由原告垫资施工，并制作工程预（结）算书，在工程完工后据此结算，口头协议达成后原告依约完成了上述工程，后由于被告公司内部审计，致使上述工程一直未能由被告公司进行工程量确认和结算。被告公司时任经理李某当庭证实，其已对原告提交的6份工程预结算进行审核，内容与本案所涉工程达成的口头协议内容一致，且其已审核。被告派往新绛县惠民住宅小区廉租房工程工地工程部张某亦出庭证实，新绛县惠民苑住宅小区廉租住房工程中的化粪池、地沟、室外地面、地下室北侧窗口封堵、零星工程等已完工；经当庭出示原告提供的6份工程预结算书，原告据以结算的工程量均由张某确认并出具工程量确认书。后原告还向被告公司提交工程预（决）算书及工程量、附图等资料。审理中，原告提交的建筑安装工程预（结）算书结算造价为3780元、新绛县2011廉租住房惠民苑小区化粪池、地沟工程预（结）算书结算造价为312047.6元、新绛县2011廉租住房惠民苑小区室外地面工程预（结）算书结算造价为504173.4元、廉租房地下室北侧窗口工程预（结）算书结算造价为4547.65元、新绛县2011廉租住房惠民苑小区零星工程预（结）算书结算造价为379493.11元、廉租房零星工程预（结）算书结算造价为9546.62元。以上工程造价合计为1213588.38元。一审法院认为，本案的争议焦点有：1、第三人与被告之间的法律关系；2、原、被告口头达成的相关工程协议书的效力；3、第三人是否应承担付款责任；4、应付工程款的数额。
关于第一个争议焦点。一审法院认为，解决双方当事人之间争议的首要前提是正确认定涉案法律关系的性质。从《新绛县惠民苑住宅小区廉租住房工程开发建设协议书合同》约定的内容来看，第三人承担本项目的建设管理工作。被告负责进行施工招标，选择施工单位、签订施工合同，负责项目全部工程质量，承担工期延误的责任等。建筑法规定，施工总承包合同的重要特征之一是建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成，但第三人仅对涉案项目进行管理，并不参与工程的施工，与典型的施工总承包合同明显不同。根据《山西省建设工程项目代建管理实施办法（试行）》规定，本案涉案工程由新绛县人民政府投资建设，属于上述办法规定的必须实行委托代建的范围，故本案法律关系应为委托代建法律关系。代建法律关系不同于建设工程施工合同关系。从本案第三人与被告签订的《新绛县惠民苑住宅小区廉租住房工程开发建设协议书合同》的性质看，被告为第三人代建工程，双方形成委托代建法律关系，被告为第三人的受托人。被告接受委托后应当选任施工人，���代表委托人与施工方签订建设工程施工合同，其地位相当于发包人。综上，应认定第三人与被告之间的法律关系为委托代建的法律关系。
关于第二个焦点。本院认为，订立合同应当符合法律规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，无效的合同自始没有法律约束力。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定“以下三类工程建设项目必须招标：一是大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；二是全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；三是使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”；2000年4月4日，经国务院批准、由国家发展计划委员会发布的“准行政法规”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》具体规定了哪些项目属于法律规定必须招标的项目，如公共利益、公共安全的公用事业项目范围是指供水、供电、供气、供热等市政工程项目；科技、教育、文化等项目；体育、旅游等项目；卫生、社会福利等项目；商品住宅，包括经济适用房；其他公用事业项目；建设部于2001年5月31日发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工招投标管理办法》规定，施工新单项合同结算价在200万元人民币以上或项目总投资在3000万元人民币以上，必须进行招标；国家发展计划委员会2001年7月27日《关于进一步贯彻<中华人民共和国招标投标法>的通知》要求凡达到国家规定规模标准的建设工程施工、重要设备和主要材料采购，必须依法招标。省级人民政府确定本地区必须招标项目的具体规模标准，不得缩小国家确定的必须招标范围，同时要防止规模标准过低影响招标活动效率和效益。除国务院和省级人民政府依法确定外，任何地方和部门不得再行制定必须招标工程建设项目的招标范围和规模标准；2006年1月26日，《山西省工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。根据以上的相关规定，结合本案查明的事实，本案所涉的6份合同，构成依法必须招标的规模标准。在这一有关工程招投标的法律体系中，直接影响施工合同的因素是“工程范围”，认定合同效力主要把握的应当是“项目用途”和“资金来源”。就本案而言，新绛县惠民苑住宅小区廉租住房工程不但具有高达约4567.39万元的工程规模，而且该工程属于“公用事业等关系社会公共利益、全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”，属于依法必须招标的范围。综上，应认定本案所涉的六份合同其违反了我国法律、行政法规的禁止性规定，因此该合同应归于无效。
关于第三个焦点。本院认为，第三人与被告签订的代建合同，证明双方形成了代理与被代理法律关系，第三人为被代理人、被告为代理人；但本案中被告不是以第三人而是以自己名义与原告口头约定的6份施工合同，该6份施工合同是原、被��订立的合同，并不是被告代理第三人与原告订立订的合同，故被告订立该6份合同的行为不符合代理的法律特征；原告订立合同的行为，表明其已将被告作为合同相对方而非第三人，因此，原、被告订立涉案6份施工合同直接约束的主体只是原、被告，而不应是第三人和原告。因此，原告主张第三人是付款义务主体，缺乏法律依据和事实依据。综上，应认定被告为支付工程款的义务主体。
关于第四个焦点。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持及第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照��定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的规定。本案参照合同约定结算工程价款，诉讼前原告所完成的工程造价已由原告制作了工程预（结）算书，并提供给被告，且证人李某、张某当庭陈述与原告提交的证据能够相互印证，审理中被告亦未对工程结算提出异议。因此，对原告依据双方当事人订立合同约定决算的工程价款1213588.38元予以确认。综上所述，合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，只能按照折价补偿的方式处理。故原告请求被告支付其工程价款1213588.38，应予支持。根据合同的相对性原则，付款责任应由被告承担，原告请求由第三人支付不予支持。判决：一、被告山西国范房地产开发有限公司支付原告文云龙工程价款1213588.38元，限自本判决生效之日起10日内履行完毕��二、驳回原告文云龙的其他诉讼请求。
二审中，上诉人提交了一份新证据，运城市公安局立案决定书。拟证明：一审的证人李某（上诉人原聘任经理），因本案的工程问题涉嫌刑事犯罪，被通缉。要求中止本案审理。并认为文云龙涉嫌与李某共同构成职务侵占罪、挪用资金罪、合同诈骗罪。被上诉人质证认为：对公安机关立案决定书的真实性无异议，对关联性有异议，该立案决定书反映的是职务侵占，与本案施工合同无关。对上诉人所说李某为他们公司经理无异议，该证据是运城市公安局于2017年8月30日作出的，而本案的施工合同是发生在新绛县，如李某犯罪与本案有关，应该在犯罪所在地，新绛公安局立案，所以，该证据与本案无关。被上诉人房产中心不发表意见。被上诉人提交五组新证据。1.短信记录一份（蔡建德与文云龙的短信记录，蔡建德系上诉人的股东），证明：蔡在负责上诉人公司工作期间，让被上诉人将工程结算书，交给孙孝堂（孙是上诉人公司的工作人员）。把孙孝堂的联系电话、公司名称，通过短信方式发给文云龙。2.增值税发票二份，证明：孙孝堂、蔡建德的电话号码与短信号码是相同的。3.新绛县法院（2017）晋0825民初4号民事判决书一份、运城中院（2017）晋08民终3139号民事裁定书及生效证明书一组证据，证明：李某是上诉人公司的经理，张某是工程经理。上诉人质证认为：不清楚能证明什么，被上诉人应将双方协议出示法庭，将验收合格的验收手续出示法庭；让李某、张某到庭陈述。二审查明的事实与一审一致。
本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，新绛县惠民苑住宅小区廉租��房工程是由上诉人国范房地产公司开发建设，上诉人国范房地产公司在承建该工程过程中，将该工程的附属工程化粪池、地沟、室外地面、地下室北侧窗口封堵、其他零星工程交由被上诉人文云龙垫资并组织人员进行施工，双方自愿协商达成了口头协议，该协议是当事人的真实意思表示，双方之间是平等主体间的合同关系，所产生的权利义务应受法律保护。被上诉人文云龙以垫资的形式为上诉人承建的工程进行了实际施工并完成了施工任务，完工后，将工程决算报告交给了上诉人国范房地产公司，上诉人公司时任经理李某、该工程具体负责人张某均在一审出庭予以证实。张某对文云龙提交的工程预结算书中的工程量进行审核、确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条：“当事人约定，发包人收到竣���结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的相关规定，被上诉人文云龙持此结算书主张权利，一审法院支持文云龙的诉求正确，本院予以支持。上诉人国范房地产公司与被上诉人房产中心，违反《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，未对新绛县惠民苑住宅小区廉租住房工程进行招标，违反法律强制性规定，造成双方间签订的《新绛县惠民苑住宅小区廉租住房工程开发建设协议书》合同无效，根据合同的相对性原则，上诉人文云龙并非该合同的当事人，该合同对文云龙没有约束力。上诉人国范房地产公司所提原审程序违法；其与房产中心是委托代理关系，所建工程是代理房产中心建设的，不应由其支付工程款；文云龙所建工程未验收合格不应支付工程款的上诉理由，理据不足，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15722元，由山西国范房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王文霞
审判员 王晓明
审判员 胡东革
二〇一八年六月二十八日
书记员 刘 瑶