重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝民终9号
上诉人（原审被告）：重庆市南山植物园管理处，住所地重庆市南岸区南山公园路***号。
法定代表人：张绍林，该管理处处长。
委托诉讼代理人：徐裕丰，男，该管理处职工。
委托诉讼代理人：周玉蓉，重庆索通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆华隆旅游开发有限公司，住所地重庆市南岸区涂山雕塑园（一天门）。
法定代表人：康盛隆，该公司总经理。
委托诉讼代理人：康斐，男，该公司职工。
委托诉讼代理人：骆忠，北京市中银（重庆）律师事务所律师。
上诉人重庆市南山植物园管理处（以下简称南山植物园）因与被上诉人重庆华隆旅游开发有限公司（以下简称华隆旅游公司）承包合同纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民初字第00187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人南山植物园的委托诉讼代理人徐裕丰、周玉蓉，被上诉人华隆旅游公司的法定代表人康盛隆，委托诉讼代理人康斐、骆忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南山植物园上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回华隆旅游公司的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费由华隆旅游公司承担。事实和理由：1.一审法院对华隆旅游公司损失额的认定方法错误。重庆市高级人民法院（以下简称重庆高院）将本案发回重审时的指导意见是对华隆旅游公司的投资建设及诉请的���偿部分进行资产价值评估。因此，本案司法鉴定的内容应当是工程造价鉴定，而非工程的市场价值评估。另外，在重庆市第五中级人民法院（以下简称市五中法院）（2009）渝五中法民终字第3446号民事判决书中已经提到华隆旅游公司有建设工程造价结算的相关资料，并确认华隆旅游公司投入资金为606万元。因此，重庆高院认定本案因施工资料灭失无法进行工程造价鉴定与事实不符。2.一审法院评估的资产范围超过了合同约定范围。评估资产中有很大部分不在《关于共同建设南山风景区郊野公园涂山石刻景点的协议》（以下简称《共建协议》）约定的土地上，而是修建在华隆旅游公司向一天门合作社（现已更名为涂山镇莲花村一天门村民小组，以下简称一天门村民小组）租赁的土地之上，其价值不应计入本案的资产评估价值中。3.南山植物园不应对华隆旅游公司进行补偿。南山植物园同意华隆旅游公司提前动工，是建立在合法的前提下提前动工。华隆旅游公司修建的建筑物系违法建筑，应予拆除。南山植物园对华隆旅游公司修建违法建筑的行为不负有责任，也不可能通过取得该违法筑而获利。4.华隆旅游公司至今未向南山植物园支付合同终止前的承包费、护林防火费、诉讼费。
华隆旅游公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实和理由：1.一审法院对华隆旅游公司损失额的认定方法正确，也与事实相符。首先，2007年因发生泥石流，案涉工程的施工资料全部灭失，属于天灾人祸，但不能因此而否定案涉雕塑、建筑物的价值。并且，施工资料只是进行造价鉴定的一种辅助性资料，可能存在数据错误，但建筑物本身的客观存在是不可能有误的。在没有施工资料的情况下，鉴定人根据实地勘察测量是可以进行评估的。其次，市五中法院（2009）渝五中法民终字第3446号民事判决书中并未确认华隆旅游公司投入资金606万元，该份判决书中表述的是“华隆旅游公司认为投资金额达到1800万元，南山植物园认可华隆旅游公司及其引进的经营户投资606万元。”2.一审评估的建筑和雕塑全部属于《共建协议》约定范围内的工程。自1996年10月27日开工起至1997年11月主体工程完工时止，因南山植物园尚未取得案涉土地的国有土地使用权证，故华隆旅游公司是根据南山植物园指认的范围进行的施工，此时尚不清楚修建的部分雕塑等构筑物不在南山植物园地界之内。南山植物园直到2004年3月19日才与一天门村民小组进行了勘验，划分了各自地界。但不能以在此时明确了南山植物园地界的事实掩盖合同履行之初未明确承包范围的事实。并且，一审并未评估南山植物园地界以外的项目，华��旅游公司保留对未纳入本次评估范围的建筑物、雕塑的诉权。3.南山植物园应对华隆旅游公司的损失承担责任。首先，案涉主体工程于1997年底已经完工，南山植物园于1998年9月15日才通知华隆旅游公司不要修建违法建筑，已经太晚。因此，南山植物园对于案涉建筑的修建具有过错。其次，造成案涉建筑物被认定为违法建筑的原因是南山植物园没有取得案涉土地的国有土地使用权证，在南山植物园于2005年取得土地使用权证后也未补办建设手续。南山植物园对于案涉建筑被认定为违法建筑具有过错。最后，是否因案涉建筑物受益与其是否应当承担华隆旅游公司投资损失并不具有因果关系。并且，案涉违法建筑至今尚未拆除，南山植物园补办相关建设手续即能取得合法产权，能够实现经济价值。4.华隆旅游公司至今未向南山植物园支付合同终止前的承包费、护林防火费的��因是不服市五中法院（2009）渝五中法民终字第3446号民事判决。另外，华隆旅游公司明确表示：观景台不在华隆旅游公司的诉讼请求和司法评估范围之内。关于停车场的修建分为两部分，一部分是由华隆旅游公司修建的，参与本案评估，另一部分是邵康商贸公司修建的，并未包含在本案评估之内。通往观景台的道路路基是华隆旅游公司修建，参与了本案评估；路面硬化是邵康商贸公司完成，并未参与本案评估。
华隆旅游公司向一审法院起诉，请求：1.判令南山植物园支付华隆旅游公司补偿款825.5万元；2.判令南山植物园承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：1996年3月25日，四川省人民政府批准南山风景名胜区为省级风景名胜区，其面积为92.5平方公里，其中包含了涂山景区。南山植物园系由南温泉林站-
汪山林站-南山公园-
南山风景管理处演变而来，���重庆市园林管理局（以下简称市园林局）下属的事业单位，是南山风景名胜区的管理机构，依法对南山风景名胜区进行保护、管理、建设和利用。
1996年10月22日，市园林局（96）第194号文批复，同意南山植物园引进华隆旅游公司资金修建涂山郊野公园（涂山景点），占地约150亩，但建筑风格应符合总体规划，不得随意损坏植被等。1996年10月28日，重庆市南岸区旅游开发管理办公室（1996）年8号文向重庆市南岸区经委报立“涂山景点”项目。1996年l0月29日，重庆市南岸区经委以(1996)150号文批复，同意重庆市南岸区旅游办的立项报告。
1996年12月25日，南山植物园和华隆旅游公司签订《共建协议》。协议约定：涂山景点是南山风景区的组成部分，南山植物园提供南山风景区地藏庙、涂山地区的风景林地及林间空地(第一期工程150亩，具体位置、范围及面积见本协议后所附地形图)为华隆旅游公司造景及造景用地；华隆旅游公司分期提供投资2400万元(第一期工程投资1800万元)；工程项目内容见华隆旅游公司“南山
--
南泉风景名胜区郊野公园涂山石刻艺术景点”可行性报告(附件)；双方共同保护、开发、建设涂山石刻艺术景点；石刻艺术景点系园林景点建设项目，必须服从总体规划及该区域详规，设计方案经市有关主管部门批准，必须严格执行，不得单方改动，如须变动，必须经双方认可，提出方案报原批准的主管部门批准后方能实施；项目的规划、设计、建设经营管理期间的有关手续，由双方共同办理，费用由华隆旅游公司承担；南山植物园同意华隆旅游公司提前于1996年10月下旬先期动工，l997年12月底前完成第一期工程；1998年1月1日起为华隆旅游公司对该景点的经营管理期，由此时间开始由华隆旅游公司向南山植物园缴���护林防火等费用；华隆旅游公司经营管理期限按其实际投资完成额及交纳费用的情况确定，即2000年底该景点建设全部完成华隆旅游公司投资达到2400万元时，华隆旅游公司对该景点的经营管理期限为40年(1998年1月至2037年12月)；如华隆旅游公司投资达不到2400万元，投资每减少60万元，其经营期相应减少l年，以此类推；华隆旅游公司投资额的确认，以华隆旅游公司该工程投资造价总额，按国家规定定额审定的数额为准；一切建设活动，主要由华隆旅游公司依据审定批准的设计方案组织实施，南山植物园对项目的选址定点、工程质量、进度等实施监督；涂山景点、设施、设备、房屋等的所有权归南山植物园，华隆旅游公司必须严加保护；华隆旅游公司不得以任何理由、形式将其经营管理使用权转让、转租、转借给其他单位、团体或个人；华隆旅游公司从l998年1月1日起，��年向南山植物园交纳占用绿地、砍伐毁损及移植树木绿化赔偿费2万元、护林防火管理及病虫害防治费3万元、风景资源有偿使用费3万元，合计8万元，而且从第二年起，每年按l0％的比例逐年递增计算；每年的交费时间为当年的l月底前全额付清；如华隆旅游公司不按期交费，逾期在一个月内，应交5％的滞纳金，如逾期超过一个月时，南山植物园有权单方修改协议，并按华隆旅游公司违约一次减少缩短华隆旅游公司经营管理使用期限两年，华隆旅游公司必须无条件认可，如再次发生逾期付款时，仍以此规定办理，华隆旅游公司不得有异议；华隆旅游公司在经营管理期内，自主经营、独立核算，自负盈亏，独立承担经济和法律责任；华隆旅游公司在建设、经营管理期间，不得改变建设项目，不得改变景点功能和性质，不得擅自扩大林地占用面积，除修建为游客服务的、该景点配套小型服务设施外(须征得南山植物园同意并报有关主管部门批准)，华隆旅游公司不得在景点区域内修建度假村、别墅、宾馆、招待所等非景点建设的建(构)筑物；华隆旅游公司在建设、经营管理期间，必须遵守国家的法律、法规及南山植物园制定的管理办法，景点部署、体量、色彩等符合规划和设计要求；华隆旅游公司必须特别注意保护园林绿化及风景林，协助南山植物园搞好护林防火和森林病虫害防治，不得任意破坏植被和乱砍滥伐树木；涂山景点内的主要景点及设施、设备、房屋、围墙建设竣工一月内，华隆旅游公司向南山植物园及时提供一套完整的图、文资料；如一方违约，应按当年支付费用的10％支付违约金；协议期按规定的经营管理期届满时，本协议自行失效，华隆旅游公司将涂山石刻景点的全部经营管理权归还给南山植物园。
合同��订后，南山植物园即将涂山景点交给华隆旅游公司经营管理。华隆旅游公司接收涂山景点后，即对涂山景点进行投资建设，并对外进行招商引资。
1997年10月、1998年7月15日、1999年2月8日、1999年8月6日，华隆旅游公司分别与高应林、重钢产业公司、重庆市三和机电有限公司、重庆德天科贸有限公司、重庆绍康商贸有限公司（以下简称绍康商贸公司）等单位签订协议，约定华隆旅游公司将其经营的涂山景点的围墙、堡坎、梯道、路面等土石方工程，住宿竹楼的经营权，茶楼、综合楼、小卖部的建设经营权，溜道速滑娱乐项目及茶园、餐厅、观景台停车场等项目的建设经营权交由上述公司。1999年9月20日《关于举办“涂山灯会”的会议纪要》载明：“1999年9月18日上午，重庆市南山公园与华隆旅游公司在公园办公楼二楼办公室，就公园九月十六日书面致函华隆旅游���司的相关问题，特别是关于举办‘涂山灯会’的问题，进行了平等友好磋商、协调……。达成以下协议：……二、华隆旅游公司应尽快提出石刻景点规划和设计方案，经重庆市南山公园认可后及时上报市有关主管部门审查批准，凡是未经有权机关批准的规划和设计方案而擅自进行的建设，均属违法违规建设。华隆旅游公司承诺，尽快提出规划和设计方案上报审批，今后不再进行违法违规建设活动……。五、华隆旅游公司现尚欠应缴重庆市南山公园费用11.8万元（未含滞纳金或缩短经营年限因素）。华隆旅游公司保证在一九九九年十月十五日前向公园缴欠壹万元正，在一九九九年十月底前向公园缴欠两万元整，在一九九九年十二月二十五日前向公园缴欠捌万捌仟圆整。华隆旅游公司如果不能按以上承诺履行兑现，重庆市南山公园可以单方终止原一九九六年十二月经双���签订的协议。”
2000年7月6日，华隆旅游公司向南山植物园出具的《承诺书》载明：“因我司在经营中发生困难，应上交的管理费未及时交清，我司承诺在2000年12月底前交清1998年、1999年应交清的管理费，在2001年6月底以前交清2000年和2001年应交清的管理费……。”2000年9月27日，华隆旅游公司向南山植物园出具《重庆雕塑园还款计划》，承诺：1998年-2001年总计4年应交总金额228124元，1999年已付5万元，2001年12月底还清余款。2000年10月15日，华隆旅游公司向南山植物园出具《情况说明》载明：本应在2000年10月15日支付5万元的管理费，由于资金筹措出现意外，要求将偿付期延至10月30日等。
2001年10月17日，在市园林局召开了有重庆市建设委员会、市园林局、南岸区规划分局、重庆市南岸区建设委员会（以下简称南岸区建委）、南山植物园、重庆市园林设计���参加的重庆南山植物园涂山雕塑园规划评审会，并形成会议纪要。该纪要主要内容为：听取了重庆市园林设计院的详细介绍、审阅了规划图纸及文字说明，认为合符南山总体规划，原则通过该设计规划，但要求建设单位补充合法的测绘地形图，表明现有建筑雕塑的位置；对环境影响大、景观质量差、安全性差的违章建筑项目要坚决拆除；建设单位在实施雕塑详细规划时，按审批程序批准后实施；建设单位应补充地质分析资料及地质灾害危害性评估相关资料等。
2002年7月9日，南岸区建委（2002）133号文指出：经查，涂山雕塑园内违法建设，要求停工拆除。2002年9月20日，南岸区建委（2002）200号文指出：涂山雕塑园内正在违法修建大量砖木结构房屋作“仿古一条街”，要求其停工拆除。
2002年9月13日、2004年2月11日，市园林局分别以华隆旅游公司在涂��雕塑园擅自砍伐树木、侵占绿地为由对华隆旅游公司进行了经济处罚。两次处罚决定已经生效。
2004年2月12日，南山植物园书面通知华隆旅游公司，因华隆旅游公司违法建设，擅自转让经营和使用权、投资不到位、不按约交费等违约行为，提出中止《共建协议》。2004年2月20日，华隆旅游公司回函称，南山植物园中止合同是违法错误的，并要求南山植物园提供土地的合法手续。
2004年3月30日，重庆市规划局作出（2004）0004号《行政处罚决定书》，以华隆旅游公司未办理建设规划许可证，擅自修建“仿唐宋一条街”、“仿明清一条街”、巴渝风情一条街”、“茶园”等建筑，面积达1688.95平方米，予以罚款16889.50元。现该决定在法院强制执行过程中。
2004年9月14日，南岸区国土部门向南山植物园核发了雕塑园片区的国有土地使用证。
2007年11月6日，南山植物园函告华隆旅游公司称，洪灾过后，园内存在安全隐患，要求华隆旅游公司在安全部门认可之前，不能接待游客。因华隆旅游公司长期违约，拖欠风景资源有偿使用费等管理费用，至今已达119万元。根据华隆旅游公司过去所作出的承诺，有权按1999年9月20日双方签订的《关于举办涂山灯会的会议纪要》中达成的协议，单方终止原1996年12月22日双方签订的《共建协议》。2007年11月27日，华隆旅游公司回函称，已对危险地段进行处理，已无危险。关于拖欠费用问题，因南山植物园违约，致华隆旅游公司无法正常经营，所以，南山植物园没有理由收取管理费等。
另查明，涂山雕塑园项目相关建筑设施至今未通过规划审批。2010年1月10日，市五中法院作出（2009）渝五中民终字第3446号民事判决：“一、维持重庆市南岸区人民法院（2008）南法民初��第1215号民事判决第三、四、五项；二、变更重庆市南岸区人民法院（2008）南法民初字第1215号民事判决第一项为:南山植物园与华隆旅游公司签订的《共建协议》于2008年9月终止；三、变更重庆市南岸区人民法院（2008）南法民初字第1215号民事判决第二项为:华隆旅游公司于本判决生效之日起十日内向南山植物园支付尚欠的护林防火等费1059243元。”该判决已发生法律效力。
一审法院根据华隆旅游公司的申请，委托重庆市土地房屋勘测司法鉴定中心（以下简称土地房屋鉴定中心）对涂山雕塑园中房屋的建筑面积进行了测绘，共测绘房屋16幢，总建筑面积为918.20平方米。一审法院委托重庆恒基土地房地产资产评估有限责任公司（以下简称恒基评估公司）对涂山雕塑园的雕塑、房屋、路面等构筑物，“霸王别姬”、“后羿射日”、“乘高骑鲤”等浮雕10幅，百仙图浮雕70个，卧龙沟浮雕9幅，“买鸭捉兔”、“对牛弹琴”、“守株待兔”等圆雕17座，“白居易”、“虎乳洞”、“九神”等圆雕9座，中华龙雕塑1座，“字画石刻”11幅，还有南天门、一天门、大门雕塑、九龙图石刻等雕塑；建筑物16幢；公路、片石堡坎、栏杆、条石梯步、片石地面、艺术灯柱、围墙等构筑物，经现场踏勘后进行了市场价值评估，评估基准日为2013年2月20日，评估方法为成本法。上述资产共计156项，恒基评估公司确定委估资产在2013年2月20日的评估价值为：1222.58万元。华隆旅游公司对上述鉴定报告质证后表示无异议。南山植物园质证后认为鉴定报告违反程序，同时认为部分项目不在双方约定的150亩土地上以及部分项目不是双方约定修建的项目，该鉴定报告不应采信。
一审法院认为，华隆旅游公司与南山植物园签订的《共建协议》已由发生法律效力的市五中法院（2009）渝五中法民终字第3446号民事判决确认为合法有效，该判决同时确认《共建协议》于2008年9月终止。《共建协议》终止后，南山植物园是否应对华隆旅游公司在涂山景点的建（构）筑物进行补偿问题。因市五中法院（2009）渝五中法民终字第3446号民事判决并未对合同终止后华隆旅游公司在经营期间的投入损失如何承担等问题进行处理。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，本案中，合同终止后，华隆旅游公司要求南山植物园对其投资损失进行赔偿，符合合同法的相关规定，并不属于重复诉讼，应当予以支持。关于损失额的确定问题，一审法院委托了恒基评估公司对涂山雕���园的雕塑、房屋、路面等构筑物进行了市场价值评估。恒基评估公司确定委估资产在2013年2月20日的评估价值为：1222.58万元。该评估报告由当事人申请，并由法院委托有评估资质的鉴定机构作出，符合法定程序，且内容客观真实，应予采信。该院对南山植物园提出的不应鉴定，鉴定程序不合法的抗辩意见不予采纳。南山植物园认为部分建筑物、构筑物不在双方约定的土地范围内以及不是双方约定的修建项目的意见，因双方在《共建协议》中约定的承包范围过于笼统，具体项目也不完全明确，且华隆旅游公司建设资料遗失，南山植物园也未提供证据证明上述范围或评估资产不在双方约定的土地上或不是华隆旅游公司修建，或在承包前就已存在，且上述评估资产至今客观存在，故该院只能以鉴定机构实地勘测的建筑物、构筑物为评估对象，计算出评估价值。一审法院对南山植物园认为部分项目不在双方约定的150亩土地上以及部分项目不是双方约定修建的项目的抗辩意见不予采纳。该院参照鉴定机构实测的建筑物、构筑物的评估价值1222.58万元作为确定华隆旅游公司的投资损失。关于南山植物园是否应当补偿华隆旅游公司投资损失的问题，根据《共建协议》中约定，华隆旅游公司进场时，项目的规划、设计、建设经营管理期间的有关手续尚未办理，且办理上述手续是南山植物园和华隆旅游公司共同的合同义务。在未办理相关手续的情况下，南山植物园同意华隆旅游公司提前于1996年10月下旬先期动工，l997年12月底前完成第一期工程。故南山植物园对华隆旅游公司所修建的项目被相关行政机关确认为违法建筑以及至今未通过规划审批存在过错。华隆旅游公司修建的部分项目如道路、堡坎、雕塑也有一定的使用价值，根据双方协议约定，华隆旅游公司退场后，上述所有建筑物、构筑物均属南山植物园所有。另外，华隆旅游公司也承担了《共建协议》终止前的承包费、护林防火等费用。综上，一审法院酌定南山植物园对华隆旅游公司投资损失承担50%的补偿义务即南山植物园应支付华隆旅游公司投资损失611.29万元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十一条、第九十七条之规定，判决如下：1.南山植物园于本判决生效后十日内支付华隆旅游公司投资损失611.29万元。2.驳回华隆旅游公司的其他诉讼请求。一审案件受理费69585元，由南山植物园负担34792.5元，由华隆旅游公司负担34792.5元；鉴定费18万元，由南山植物园负担9万元，华隆旅游公司负担9万元。南山植物园负担部分连同上述判决支付项一并支付给华隆旅游公司。
本院二审期间，当事人围绕上述请求提交了新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对双方二审争议的事实，本院认定如下：1.根据华隆旅游公司与一天门村民小组签订的《共同开发建设南山风景区郊野公园涂山石刻景点的协议》（以下简称一天门《共建协议》）、一天门村民小组出具的《关于华隆旅游公司租用我社土地的情况》，可以认定华隆旅游公司在开发涂山景区时即明知其修建的部分建筑或雕塑不在南山植物园土地范围之内。2.根据地形图、确权图、一天门村民小组出具的《关于土地使用权属的函》以及该村民小组组长李安素的证词，可以认定南山植物园与一天门村民小组的地界系以石壁上的“涂山”两个大字为界，“涂山”字以上部分属于南山植物园，“涂山”字以下部分属于一天门村民小组。3.根据2016年5月13日，本院组织双方当事人在涂山雕塑园所作出的勘验现场笔录可以认定，《委估资产评估明细表》序号67“龙尾”、序号70“九龙图石刻”、序号82“一天门”在“涂山”字以下即在一天门村民小组土地范围内。
南山植物园在二审审理过程中对恒基评估公司出具的《委估资产评估明细表》提出如下异议：1.该明细表中关于税金的税率按照3.48%计算，违背了渝建发（2005）205号文件规定的税金取费标准。2.计取8%的管理费没有依据。3.计取设计费没有依据。4.序号52“卧龙沟雕塑云龙”、序号67“中华龙雕塑龙尾部分”等项目的评估金额存在计算错误；5.华隆旅游公司自行委托重庆道尔敦工程造价咨询有限公司（以下简称道尔敦咨询公司）于2009年2月23日作出的《价值评估报告》中将九龙图石刻价值评估为7万元，而恒基评估公司作出的《评估报告》中将九龙图石刻价值评估为244.22万元，二者之间存在巨大差异不合理；6.AB0076毛条石踏步、梯��、AB0018砌筑挡土墙的工程量应按10米计算，但恒基评估公司按1米计算，因此多计算数万元。
恒基评估公司于2016年6月8日及2016年7月26日就南山植物园对评估报告提出的异议作出如下答复：1.根据《重庆市建设工程费用定额（2008）》中规定税金根据重庆市建设委员会《关于调整建筑安装工程税金计取费率的通知》（渝建发[2005]205号文）规定市区税率为3.41%，后《重庆市城乡建设委员会关于调整建筑安装工程税金计取费率的通知》（渝建[2011]440号文）规定，市区税率调整为3.48%。因此案涉项目税金取费率为3.48%。2.管理费取值8%无明文规定，本次评估根据估价师经验并结合市场调查取值为8%，系合理范围取值。3.设计费无明确文件规定，本次评估根据估价师经验并结合市场调查取价。4.本次评估结果中重置成本及评估值取整至百位，与分别取整至个位评估总值差异为44元。5.重置成本的计算公式为单价×数量+税金+管理费+设计费。《委估资产评估明细表》序号66、67的设计费、序号75、77、78、80的税金、管理费、设计费计算有误，予以更正。但前述几项计算错误不影响最终评估结果；6.因恒基评估公司对道尔敦咨询公司的《价值评估报告》不了解，故对于两个公司关于九龙图石刻价值评估的差异原因无法评价；7.恒基评估公司对毛条石踏步及梯步、挡土墙工程是参照《重庆市建设工程计价定额》2008并结合市场行情进行估价。涂山雕塑园属于山地地形，材料需要耗费大量的人力进行二次转运，单依照相关的计价定额不符合涂山雕塑园山地实际情况。经市场调查，市场毛条石按米计算。另外，恒基评估公司表示，由于客观原因，不能评估案涉房屋、路面等构筑物在2008年9月的价值。
另查明：华���旅游公司提起本案诉讼时的诉讼请求825.5万元系由观景台项目（200万元）、天街项目（20万元）、其余项目即雕塑类、办公楼等建筑、公园设施、道路、堡坎、石栏、广场等公园交通及附属设施、绿化（605.5万元）组成。华隆旅游公司明确表示高空速滑项目、旱地雪橇项目、绿化（梅园）、茶楼（已损毁）、唐宋一条街（被洪水冲毁）、巴渝一条街（部分被洪水冲毁）不包含在本次诉讼范围内。
在本院二审期间，华隆旅游公司明确该司在本案中的诉讼请求已经变更为：其余项目即雕塑类、办公楼等建筑、公园设施、道路、堡坎、石栏、广场等公园交通及附属设施、绿化（605.5万元）。在本案中该司已放弃对观景台项目和天街项目的补偿请求。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点为：南山植物园是否应对华隆旅游公司予以补偿以及补偿金额如何确定。
南山植物园应补偿华隆旅游公司389.17万元（778.34万元÷2）。事实和理由：1.《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”此处的损失指的是不履行合同义务所致的损失和恢复原状所致的损失。就本案来看，因市五中法院（2009）渝五中法民终字第3446号民事判决以华隆旅游公司严重违约为由，判决确认《共建协议》于2008年9月解除，并判令华隆旅游公司撤出涂山雕塑园，将涂山雕塑园返还给南山植物园，故作为违约方的华隆旅游公司无权向守约方南山植物园主张赔偿损失。一审法院关于华隆旅游公司可以依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定要求南山植物园对其投资损��进行赔偿的认定不当。2.根据《共建协议》约定，华隆旅游公司投入资金修建涂山景点并获得相应期限的经营管理权，南山植物园提供土地给华隆旅游公司修建涂山雕塑园并获得华隆旅游公司在其土地上修建的景点、设施、设备的所有权。现《共建协议》被提前解除，华隆旅游公司不再享有剩余期间的经营管理权，该公司对涂山雕塑园景点、设施、设备的投入与其按约履行合同可能享有的经营管理期限不成正比。现华隆旅游公司对其已经修建的景点、设施既不能使用亦不能撤走，而这些景点、设施建在南山植物园的土地上，对南山植物园具有一定的使用价值，故南山植物园应对华隆旅游公司给予适当补偿。3.《共建协议》解除后，华隆旅游公司即不再对涂山雕塑园内的雕塑、房屋等构筑物享有经营管理和使用的权利，故前述财产的价值应以2008年9月《共建协议》解除之日为评估时间点。但鉴于恒基评估公司明确表示因客观原因，无法对案涉资产在2008年9月的市场价值进行评估；南山植物园不认可华隆旅游公司在2009年2月单方委托称道尔敦会计公司所作出的重道会所资评字[2009]第8号《价值评估报告》，并认为恒基评估公司的《评估报告》在扣除不实项目的情况下更为合理；华隆旅游公司亦表示道尔敦会计公司出具的《价值评估报告》评估的资产范围系根据华隆旅游公司单方要求确定，不能反映客观情况，不应作为本案认定依据。综上，在司法评估机构因客观原因不能对案涉资产在2008年9月的价值进行评估的情况下，双方当事人均能接受以2013年2月20日为时间点作出的评估，故本院认为，恒基评估公司的《评估报告》可以作为认定案涉资产价值的依据。4.《评估报告》评估的资产范围包括建筑物、雕塑、构筑物，对于其中有争议的部分，本院评述如下：⑴建筑物中的明清街9幢（评估金额297200元），该9幢房屋已被重庆市规划局作出的（2004）0004号《行政处罚决定书》认定为违法建筑应予拆除，且重庆市第一中级人民法院根据重庆市规划局的申请亦作出了（2004）渝一中行非审字第260号非诉行政执行裁定书，裁定准予强制执行（2004）0004号《行政处罚决定书》的处罚内容，故对于华隆旅游公司违法修建，应拆而未拆除的明清街9幢房屋不应纳入本案补偿财产范围。关于华隆旅游公司辩称其修建违法建筑系获得了南山植物园的认可，南山植物园应当予以补偿的问题，根据《共建协议》约定华隆旅游公司在建设、经营管理期内除修建为游客服务的、景点配套的小型服务设施外（需经南山植物园同意并报有关主管部门批准），不得在景点区域内修建非景点建设的建（构）筑物。明清街9幢房屋显然不属于小���服务设施，华隆旅游公司亦无证据证明修建该9幢房屋获得了南山植物园的许可，且南山植物园一直在制止华隆旅游公司违法建设行为，故华隆旅游公司的此项辩解理由不能成立。⑵雕塑中的九龙图石刻（评估金额244.22万元）、中华龙雕塑龙尾部分（评估金额150.22万元）、一天门（评估金额23.3万元）均在“涂山”大字以下。根据南山植物园与一天门村民小组关于地界的划分，前述三项雕塑位于一天门村民小组土地上，故不应纳入本案补偿财产范围。华隆旅游公司关于其修建前述三项雕塑时，南山植物园没有取得土地使用权证，华隆旅游公司不清楚修建的部分雕塑等构筑物不在南山植物园地界之内的理由，本院认为，华隆旅游公司在1997年亦与一天门村民小组签订了一天门《共建协议》，约定由一天门村民小组提供“一天门涂山石刻附近土地”，华隆旅游公司按每亩��年500元支付有偿使用费，因此，华隆旅游公司的前述辩解理由不能成立。⑶南山植物园关于“九神雕塑”不在其地界之内的主张，经本院组织双方当事人实地踏勘，南山植物园并未在其地界之外指认出纳入本案评估的九神雕塑，故其主张不能成立。⑷根据华隆旅游公司关于其申请司法评估的项目范围并不包括“观景台”的陈述，结合道尔敦会计公司出具的《价值评估报告》中涂山雕塑公园内除有“观景台”一座之外，还有属于院内小景造型的三座大型“观景亭”来看，恒基评估公司《评估报告书》的构筑物中的三座木结构、4角亭的“观景亭”并非南山植物园所称的“观景台”。故南山植物园关于“观景亭”的价值不应纳入本案补偿财产范围的上诉理由不能成立。⑸关于龙黄路口的大门雕塑以及从龙黄路口到涂山雕塑园大门的公路，南山植物园认为并非在《共建协议》约定的范围之内，不应当纳入本案补偿财产范围。但根据《关于华隆旅游公司在涂山雕塑园违章建设问题的协调会议纪要》（2000年1月18日）记载，市园林局根据华隆旅游公司的意见，同意其在龙黄路口做一个高水平的指示性路标，双方另行签订协议约定由华隆旅游公司对龙黄路口至涂山雕塑园公路实施硬化。其后，双方亦签署了《公路硬化协议》。因龙黄路口的大门雕塑以及从龙黄路口到涂山雕塑园大门的公路系经过南山植物园允许修建的且修建在南山植物园土地之上，故其造价应当计入财产补偿范围。⑹南山植物园关于由邵康商贸公司修建的园区公路、停车场、片石地面等部分根据南岸区人民法院（2011）南法民初字第04147号民事判决认定应由华隆旅游公司承担，不应由南山植物园承担的主张。前述判决认为南山植物园与邵康商贸公司没有合同关系，因此驳回了邵康商贸公司对南山植物园的诉讼请求，但认为系因华隆旅游公司的违约行为导致其与邵康商贸公司的合同不能继续履行，所以判令由华隆旅游公司承担邵康商贸公司的损失。根据该判决恰恰可以证明邵康商贸公司在涂山雕塑园内修建的公路、停车场、片石地面等最终系由华隆旅游公司承担了建设费用。现华隆旅游公司根据其与南山植物园的《共建协议》主张该部分建设费用的补偿，其请求成立。综上，华隆旅游公司在南山植物园土地范围内修建的建筑物、雕塑、构筑物的评估价值为778.34万元（1222.58万元-29.72万元-244.22万元-150.22万元-23.3万元）。5.根据《共建协议》约定，华隆旅游公司按约投入2400万元资金时对涂山雕塑园享有40年的经营管理权，投资只达到1800万元时经营管理期为30年。投资每减少60万元，其经营管理期限减少一年。在华隆旅游公司未举证证明其投���金额的情况下，即使按照该司在市五中法院（2009）渝五中法民终字第3446号民事案件中关于“投资金额已达1800万元”的陈述来看，其享有的经营管理期限亦不超过30年。在《共建协议》解除时，华隆旅游公司已经经营10余年，已部分实现了其投资价值。结合案涉的建筑物、雕塑、构筑物至今尚未获得规划许可，未能办理产权证，以及因评估时间点晚于《共建协议》解除的时间点将近五年，导致评估价值与客观实际存在差异等因素，根据公平原则，本院酌定由南山植物园对华隆旅游公司在其土地范围内修建的建筑物、雕塑、构筑物承担50%的补偿义务。
综上所述，一审法院对华隆旅游公司在南山植物园土地范围内修建的建筑物、雕塑和构筑物的价值认定有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民初字第00187号民事判决第二项；
二、变更重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民初字第00187号民事判决第一项为：重庆市南山植物园管理处于本判决生效后十日内支付重庆华隆旅游开发有限公司补偿款389.17万元；
三、驳回重庆华隆旅游开发有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费及鉴定费负担不变；二审案件受理费69585元，由重庆市南山植物园管理处负担34792.5元，由重庆华隆旅游开发有限公司负担34792.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐渝梅
代理审判员 李 震
代理审判员 谭振亚
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 刘 丹