浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民二终字第164号
上诉人（原审被告）：天津××××开发有限公司，住
所地：天津市××公路××大厦××层。
法定代表人：杨××。
委托代理人：邱×。
委托代理人：楼××。
被上诉人（原审原告）：浙江××文化投资有限公司，
住所地：浙江省××经济开发区××号。
法定代表人：孙××。
委托代理人：赵××。
委托代理人：丁×。
上诉人天津××××开发有限公司（以下简称长××公
司）为与浙江××文化投资有限公司（以下简称伟业××）企
业借贷纠纷一案，不服浙江省绍兴市中级人民法院（2007）绍
中民二初字第290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008
年7月28日立案受理后，依法组成由审判员王裕灿担任审判长
，代理审判员王红根、孙光洁参加评议的合议庭，于2008年9
月18日公开开庭进行了审理。上诉人长××公司的委托代理人
邱×，被上诉人伟业××的委托代理人赵××、丁×到庭参加
诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2003年11月1日，长××公司（设立中）向伟业××（设立中）借款3000万元，2004年4月13日，
长××公司（设立中）又向伟业××借款2000万元，并以长×
×公司名义分别出具两份收据。2004年6月，双方就上述两笔
借款补签借款合同一份，合同对借款目的、期限、利息、税费
承担等问题进行了约定。之后，长××公司已陆续归还借款本
金2400万元（其中2005年3月28日归还1200万元、2005年3月29
日归还300万元、2006年3月1日归还500万元、2007年9月28日
归还200万元、2007年11月12日归还200万元），并陆续支付利
息8876005.21元。后长××公司以资金紧张为由拒绝归还上述
借款并支付利息。
原审法院另查明：2004年1月10日，伟业××（设立中）
与绍兴第一建工集团有限公司（后变更为长业建设集团有限公
司）就共同投资开发天津市北辰区北辰6号地块项目签订合作
协议一份，约定双方共同投资设立项目公司，注册资本5000万
元，其中绍兴第一建工集团有限公司出资3000万元，伟业××
出资2000万元。项目前期所需资金，伟业××除已出资的注册
资金外，再帮助融资5000万元，其余前期所需资金由绍兴第一
建工集团有限公司出资。项目启动后融资原则上由项目公司负
责，但发生资金短缺影响项目的实施，则双方再行融资，如项
目资金富余，则融资款优先退还。协议还对项目公司的组织机
构组成及分红比例等问题作了约定。协议签订后，绍兴第一建
工集团有限公司和伟业××共同出资设立了长××公司，注册
资本5000万元，绍兴第一建工集团有限公司和伟业××认缴的
出资分别为3000万元和2000万元，均已足额缴纳。原审法院又查明：伟业××、长××公司分别某某于200
4年1月9日和2004年4月16日。
2007年11月12日，伟业××向原审法院起诉，请求判令
：长××公司立即归还借款2800万元，并赔偿经济损失69万元
，合计人民币2869万元（2007年9月29日之后的经济损失按银
行同类贷款利率计算，至还款之日止）；本案诉讼费用由长×
×公司承担。后变更诉讼请求为：长××公司立即归还借款26
00万元，并赔偿经济损失（利息损失）2135703元（计算至200
8年5月20日，之后按同期贷款利息至还款之日止）；本案的诉
讼费用由长××公司承担。长××公司答辩称：一、伟业××
在起诉状中陈述的事实既不全面，又和客观事实不吻合。2004
年1月10日，绍兴第一建工集团有限公司（后更名为长业建设
集团有限公司）和伟业××签订《合作协议》约定：双方甲作
成立项目公司甲共同投资实施开发，项目公司注册资本金5000
万元，其中长业建设集团有限公司出资3000万元，伟业××出
资2000万元。项目前期所需资金，伟业××除已出资的注册资
金外，再帮助融资5000万元，其余前期所需资金由长业建设集
团有限公司出资。项目启动后融资原则上由项目公司负责，但
发生资金短缺影响项目的实施，则双方再行融资，如项目资金
富余，则融资款优先退还。协议签订后，长业建设集团有限公
司和伟业××共同出资设立了长××公司，除注册资金5000万
元外，两股东分别向项目资金帐户投入5000万元。2004年6月
，伟业××和长××公司就其投入的5000万元签订一份借款合
同。之后，长××公司向伟业××陆续退还本金2400万元，利息8876005.21元。2006年因国家出台对房地产行业的调控政策
，对项目自有资金达不到35%的房地产企业，银行不得发放贷
款。在这种情况下，长××公司项目资金非常紧张，故请求公
司两位股东对已提供的项目资金不要抽回，并继续履行对项目
融资的承诺。二、伟业××的诉讼请求及《借款合同》违反国
家政策法规之规定。根据国务院及人民银行的有关规定，房地
产投资项目的项目资本金不得低于35%，项目资本金不得以任
何方式抽回。资本金（所有者权益）比例达不到35%的房地产
项目，商业银行不得发放任何形式的贷款。在伟业××和长业
建设集团有限公司共同投资开发的长瀛御龙湾房地产项目，政
府批准的项目总投资为12.026亿元，则股东应当至少投入项目
资本金4.2091亿元，且投入后不得以任何形式抽回。伟业××
和长××公司于2004年6月签订的《借款合同》，是在伟业×
×已投入5000万元融资款之后，属事后签订。其实质是以借款
合同的形式抽回项目资金。三、伟业××要求归还“借款”的
诉讼请求与其承诺的应当履行的合同义务相悖，不具备退还的
条件。伟业××与长业建设集团有限公司于2004年1月10日签
订的《合作协议》第五条明确某某：“发生资金短缺影响项目
的实施，则双方再行融资，如项目资金富余，则融资款优先退
还。”目前项目资本金不足，银行贷款困难，该款并不具备退
还的条件，伟业××应当按照其承诺继续履行对项目融资的义
务。四、伟业××向长××公司收取的利息无正当依据且违法
，应当充抵抽回的本金。根据国务院的有关规定，项目法人对
投资者投入的项目资本金不承担任何利息和债务。伟业××提供5000万元是履行投资者应当依法履行的义务，5000万元的性
质是项目资本金，不能收取利息。且我国的金融法规不允许企
业与企业之间因借款而收取利息。故伟业××收取的8876005.
21元利息无正当依据且违法，应当充抵抽回的本金。综上，伟
业××的诉讼请求不能成立，请求依法予以驳回。
原审法院审理认为：本案伟业××和长××公司之间的
借款事实清楚，虽借款交付时伟业××和长××公司尚未正式
成立，但伟业××和长××公司成立之后就此补签了借款合同
，应视为对在公司设立过程中以公司名义从事的上述民事行为
的追认，故伟业××和长××公司应对该借款合同及借款的交
付和收取行为承担民事责任。
长××公司辩称根据国务院及人民银行的有关规定，房
地产投资项目的项目资本金不得低于35%，项目资本金不得以
任何方式抽回，否则，银行不得发放贷款。本案长××公司开
发的房地产项目，政府批准的项目总投资为12.026亿元，股东
应当至少投入项目资本金4.2091亿元，但伟业××及另一股东
仅以1.5亿元的资金启动项目（含伟业××主张的5000万元借
款），故伟业××向长××公司提供的5000万元资金性质应属
于项目资本金，伟业××的诉讼请求及《借款合同》违反国家
政策法规之规定。根据国务院的有关规定，投资项目资本金是
指在投资项目总投资中，由投资者认缴的出资额。本案中，伟
业××对长××公司认缴的出资额为2000万元，已足额缴纳。
本案涉及的5000万借款，并非伟业××认缴的出资，故不属于
项目资本金，也不存在是否抽回的问题。至于投资项目资本金占总投资的比例问题，按照国务院的通知精神，若项目资本金
比例未达到规定标准，可以要求投资者追加出资，否则，项目
审批部门可不予审批，但在投资者未追加认缴出资额的情况下
，不能当然认定投资者对项目公司的借款即为其出资。至于商
业银行是否发放贷款，则更不影响借款的性质与效力。故对长
××公司的该辩称不予采信。
长××公司还辩称伟业××要求归还借款的诉讼请求与
其在与绍兴第一建工集团有限公司签订的《合作协议》中的承
诺相悖，该款项现在不具备退还的条件。首先，伟业××与绍
兴第一建工集团有限公司之间的关系，与本案系不同当事人之
间不同的法律关系，伟业××与绍兴第一建工集团有限公司在
《合作协议》的约定，不影响本案的处理。其次，即使根据《
合作协议》的约定，伟业××承诺除已出资的注册资金外，再
帮助融资5000万元。融资既可以是出资，也可以是借款，伟业
××向长××公司借款5000万元，并不违背《合作协议》的约
定。再次，虽《合作协议》中约定“如项目资金富余，则融资
款优先退还”，但绍兴第一建工集团有限公司系长××公司的
控股股东，双方在《借款合同》中约定还款期限，亦体现了绍
兴第一建工集团有限公司的意志。最后，无论当事人约定的还
款条件是否具备或还款期限是否届满，因企业之间借贷无效，
故长××公司因此取得的资金都应归还给伟业××。因此，对
长××公司的该辩称亦不予采信。
综上，伟业××与长××公司之间的借贷行为系企业之
间非法借贷，故双方签订的《借款合同》应当认定无效。根据《合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因
该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返
还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方乙此所受到
的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”长×
×公司应返还伟业××出借给其的资金及其占用期间的利息。
本金已归还2400万元，尚需归还2600万元。至2008年5月20日
，共计应支付利息12278227元。伟业××对长××公司已支付
8876005.21元无异议，但提出2006年10月18日支付的269147.1
6元是与利息有关的税费，而非利息。虽双方在《借款合同》
中约定，与借款及利息有关的税费由长长××公司承担，且长
××公司提供的该笔款项的电汇凭证“附加信息及用途”栏内
亦注明“借款利息相关税费”字样，但因《借款合同》无效，
该约定亦无效，故长××公司支付的该笔款项应充抵利息。综
上，长××公司还应支付2008年5月20日前的利息3402221.79
元，伟业××仅主张2135703元，予以支持。2008年5月21日至
实际付清日止的利息仍按中国人民银行规定的同期贷款利率计
算。长××公司辩称伟业××收取的利息应当充抵本金的意见
，与法无据，不予采信。该院依照《中华人民共和国合同法》
第五十二条第（五）项、第五十八条的规定，于2008年6月10
日判决：一、长××公司应归还伟业××人民币2600万元，限
于判决生效后十日内付清；二、长××公司应支付给伟业××
利息人民币2135703元，于履行判决第一项确定的义务时一并
支付，并支付2600万本金从2008年5月21日至判决第一项确定
的给付期限前实际付清日止按中国人民银行规定的同期贷款利率计算的利息。如果长××公司未按本判决指定的期间履行给
付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百
二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案
件受理费185250元，财产保全申请费5000元，合计190250元，
由长××公司负担。
长××公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上
诉称：一、原判认定事实不清，关键事实未能查明。1.原判对
借款事实认定不清，且与客观事实不符，特别是其中3000万元
的支甲式、流程未能查明。2003年11月1日，伟业××和长×
×公司均未成立，不可能发生借款的事实，长××公司也不可
能向伟业××出具收据。且伟业××主张的该3000万元借款，
未提供相应的支付凭证。原审法院未能查明该款项是如何支付
的，其实际流程如何。这直接关系到该款项的真正性质，是借
款还是投资款。事实上，该款项是伟业××作为项目投资款付
给绍兴第一建工集团有限公司，由其再支付给北辰建设开发公
司，用于支付项目土地出让金，未进入长××公司的账户。2.
原判对项目资本金与公司注册资本金认定不清。长××公司注
册资金为5000万元，伟业××出资2000万元。根据国务院对项
目资本金比例的规定，本案项目资本金应为4.2091亿元，而伟
业××和绍兴第一建工集团有限公司乙投资人只投入1.5亿元
的启动资金，显然伟业××并没有足额缴纳项目资本金。3.原
判对项目的总投资额、项目资本金是否到位等事实未能查明。
本案与一般的企业之间的借贷有着本质上的区别，双方当事人
是股东与公司的关系，伟业××提供5000万元款项的目的是为项目的建设，其依据是伟业××与绍兴第一建工集团有限公司
签订的《合作协议》。根据该协议第五条约定，伟业××除已
出资的注册资金外，再帮助融资5000万元，发生资金短缺则应
再行融资，如项目资金富裕，则融资款优先归还。原判认为融
资既可以是出资，也可以是借款。那么，如果5000万元款项是
在项目资本金已足额缴纳之外提供的，该款项可以认定为借款
，否则应认定为项目投资款。在项目资本金未足额到位的情况
下国家不允许投资人抽回资金。因此，在项目的总投资额、项
目资本金是否到位等事实尚未查明的情况下，原判认定5000万
元是借款，判令返还，明显不妥。二、原判与国务院颁布的法
令、政策相抵触。1.原判判令长××公司归还伟业××2600万
元，与国务院颁布的法令、政策相抵触，其实质上是支乙业公
司以事后制造借款合同的方式抽回项目资金。根据国务院的相
关规定，房地产投资项目的项目资本金不得低于项目总投资的
35%，不得以任何方式抽回，只能用于项目建设。伟业××与
绍兴第一建工集团有限公司共同投资开发的房地产项目总投资
为12.026亿元，项目资本金应为4.2091亿元。实际上，双方仅
以1.5亿元的资金启动项目，未按照国家规定足额出资。因此
，伟业××依据协议向项目提供的5000万元融资款，应视为项
目资本金，不能抽回。伟业××提供资金在前，借款合同系事
后补签。但借款合同不能改变5000万元款项属项目投资款的性
质。借款合同违反国务院《关于固定资产投资项目试行资本金
制度的通知》的有关规定，其实质是以借款合同的形式抽回项
目资本金。因此，借款合同不能作为本案的依据。本案中，双方当事人是股东和公司的关系，伟业××主张的5000万元是其
作为项目投资人应当履行的义务，能否返还必须要看项目的实
际情况，故本案不能按一般企业之间的非法借贷案件来处理。
2.原判判令长××公司给付伟业××利息没有法律依据，且违
反国务院的规定。根据国务院的规定，投资项目资本金对投资
项目来说是非债务性资金，项目法人不承担这部分资金的任何
利息和债务。因此，长××公司已支付的8876005.21元利息要
求充抵本金是正当的。而且，原审法院对利息的计算错误。三
、原判与伟业××对项目承诺的义务相悖。伟业××与绍兴第
一建工集团有限公司于2004年1月10日签订的《合作协议》第
五条明确某某：“发生资金短缺影响项目的实施，则双方再行
融资，如项目资金富裕，则融资款优先归还。”这是伟业××
作为项目投资人对项目作出的承诺，对伟业××具有约束力。
目前项目资本金不足，银行贷款困难，该款并不具备退还的条
件，伟业××应当按照其承诺继续履行对该项目的融资义务。
据此，请求撤销原判，驳回伟业××的诉讼请求。
伟业××在答辩期内未提交书面答辩状，但在庭审中辩
称：一、本案5000万元款项是借款而不是项目资本金，不存在
抽回资本的问题。其中3000万元款项长××公司已经收到。二
、伟业××的注册资金已经投入。即使根据合作协议，其也没
有义务为长××公司融资。三、原审法院认定借款合同无效正
确。关于利息的支付，不违反合同法的有关规定，而且伟业×
×的损失不止一审所判定的利息。请求：驳回上诉，维持原判
。二审期间，长××公司提交二份证据：1.长业建设集团
有限公某某明一份，证明伟业××于2003年11月1日给付的300
0万元系投资款而非借款；2.天津市建设管理委员会《关于下
达2008年第九批房地产开发项目调整计划的通知》，证明双方
当事人项目总投资额由原12亿元调整为15亿元，项目追加投资
才能完成。伟业××提交进账单和转账证明各一份，证明长×
×公司已收到伟业××的3000万元款项。伟业××对长××公
司提交的证据质证认为：不属于新的证据。对证据形式上的真
实性、合法性没有异议，但对证明的内容有异议。证据1要证
明的内容与长××公司出具的借条等相关证据不符，款项用于
房地产投资不改变借款的性质。证据2是长××公司自己追加
并要求审核，伟业××不清楚其中的过程，且该证据与本案没
有关联性。长××公司对伟业××提交的证据质证认为：从形
成时间看，不属于新的证据。对证据的真实性、合法性没有异
议，但转账证明是绍兴第一建工集团有限公司丁部出具。据了
解，财务部因伟业××的要求出具，内容也是由其写好，与客
观事实不符。从本案伟业××认可和查明的事实，2003年12月
长××公司没有成立，不可能实施划拨行为。本院认为：长×
×公司提交的证据1和伟业××提交的证据，可以互相印证伟
业××已将3000万元款项交付给长××公司，可以作为本案的
补强证据使用，予以采纳。长××公司提交的证据2证明项目
总投资调整，但与本案5000万元款项的性质没有关联，不予采
纳。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：根据一审查明的事实，原审法院认定本案双
方当事人之间5000万元款项的往来属于企业之间借款有相应事
实依据。首先，2003年11月1日3000万元借款发生时，虽然双
方当事人还未经工商行政管理部门登记成立，但事后双方当事
人对该借款事实的发生通过借款合同的形式予以了正式确认。
其中3000万元款项虽然未直接进入长××公司的账户，但其在
上诉状及二审庭审中均确认该款项用于支付其开发项目的土地
出让金，而且也出具了相应的收款收据。故可以认定长××公
司已收到了该笔款项。其次，根据长××公司的营业执照和章
程记载，其注册资金为5000万元，伟业××出资2000万元，已
经足额出资。虽然根据国务院《关于固定资产投资项目试行资
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