广东省惠州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017)粤13民终1254号
上诉人（原审原告）：戴华源，男，汉族，1944年9月14日出生，住广州市越秀区，
被上诉人（原审被告）：惠州大亚湾昌恒房地产开发有限公司，住所地：惠州大亚湾澳头中兴南路141号。
法定代表人：张峰。
委托诉讼代理人：王军，系该公司职工。
上诉人戴华源与被上诉人惠州大亚湾昌恒房地产开发有限公司因商品房预售合同纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院(2016)粤1391民初1260号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2016年4月25日，原审原告戴华源向原审法院提起诉讼，请求：一、被告按合同平面图标准，整改二楼门口与户外连接；二、被告赔偿给原告经济损失10000元；三、被告按合同向原告正式交房；四、判令被告承担本案诉讼费用。庭审结束后，原告于2017年2月9日书面提出申请，只要求被告拆除违章建造的阳台。
主要事实和理由是：2013年4月24日，原告与被告签订商品房买卖合同，购买约定的商品房两层作商业使用。根据图纸显示，两层均有通往户外的门口。2014年5月，被告交房时，第二层门口没有与户外连接，不符合门口使用，造成经济损失10000元。于是，原告要求被告整改，保留购房款7%的尾数，至整改符合图纸后结算，至今，被告仍未整改。
被告惠州大亚湾昌恒房地产开发有限公司答辩称：我方系统一设计、报建，涉案楼盘已在2014年4月21日验收合格。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明：2013年4月24日，原告与被告签订了《广东省商品房买卖合同》一份，约定的主要内容有：一、物业情况，该物业为位于大亚湾××头中心区天麓××号商场，建筑面积为144.51平方米，总价款为1500000元。二、付款方式，被告采用分期付款的形式支付合同价款，2013年4月24日支付540000元；2013年10月24日支付960000元；第七条买受人逾期付款违约责任，逾期在90日之内，自合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行，逾期超过60日后，原告有权解除合同。原告解除合同的，被告按累计应付款的3%向出卖人支付违约金。被告愿意继续履行合同的，经原告同意，合同继续履行，自合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，被告按日向原告支付逾期应付款万分之五的违约金，第八条交付期限，出卖人应当在2014年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将该商品房经验收合格，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用（后手写备注：2013年6月份给予客户装修使用）；第十一条交接。商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。合同签订当日，被告于2013年4月16日缴纳了定金10000元，2013年4月24日支付首期款540000元，2014年4月22日支付房款490000元，2014年4月23日支付房款10000元，2014年10月23日支付房款50000元，2015年4月9日支付房款200000元，2015年5月26日支付房款100000元及房款利息2220元，共1402220元。另查，涉案房屋于2014年4月21日进行房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案。以上事实，有原告提交的原告身份证、被告工商登记信息、广东省商品房买卖合同、变更诉讼请求申请书，被告提交的照片，本院调取的(2016)粤13民终1715号民事判决书，以及当事人庭审陈述等证、据在卷证实，予以认定。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案系商品房预售合同纠纷，庭审后，原告放弃部分诉讼请求，系原告对其民事权利的自行处分，予以准许。本案争议焦点是，涉案商铺中的阳台是否为违章建筑。双方签订的《广东省商品房买卖合同》合法、有效，合同第八条交付期限中约定，出卖人应在2014年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备经验收合格条件，并符合合同约定的商品房交付买受人，如果被告未按照设计图纸施工，一般情况是通不过验收，事实上涉案楼盘已通过验收，可以推定被告按图纸设计建造，所建阳台并未违反设计另行添加，且涉案楼盘商铺还有其它商铺，其它商铺同样也建造有阳台。因此，原告主张拆除违章建筑的阳台，难于支持。但是，基于双方在销售、提前交付环节客观上有一定的误解和摩擦，建议双方设身处地为对方着想，从有利于解决实际问题考虑，真诚商量解决纠纷，避免再生纷争。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定于2017年3月1日作出(2016)粤1391民初1260号判决：驳回原告戴华源的诉讼请求。本案受理费50元，由原告戴华源负担。
当事人二审的意见
原审原告戴华源不服一审判决，向本院提起上诉，请求：l、判令被告按购房合同的约定向原告交房，拆除擅自变更规划、设计僭建的阳台。根据正式交房日期向原告支付逾期交房违约金，结算房款尾数。2、判令被告赔偿原告经济损失1万元。3、判令被告承担本案全部诉讼费。
主要事实和理由是：2013年4月24日，原告与被告签订涉案房屋的购房合同。该合同第三条买受人所购买商品房的基本情况约定：（第3页第12行）该商品房阳台封闭式的零个，非封闭式的零个。其经大亚湾规划部门批准的房屋平面图中也没有阳台。由此可见，该商品房的规划、设计是没有阳台的。但，一审判决书却错误地认为：“涉案楼盘已通过验收，可以推定被告按图纸设计建造，所建阳台并未违反设计另行添加。”竣工验收只是验收工程竣工，不证明设计有否变更。因为施工过程中根据实际情况变更设计是常见的事，不妨碍竣工验收。一审判决书忽视了实际情况与购房合同的约定不符，而引用通过竣工验收来推定“所建阳台并未违反设计另行添加”是不恰当的。该房屋中的阳台为出卖人在该房屋预售后，未经书面征得买受人同意擅自变更该商品房项目的规划、设计而僭建的违章建筑物。证据确凿。根据购房合同第十条规划，设计变更的约定：该商品房预售后，出卖人不得擅自变更该商品房项目的规划、设计。确需变更的，出卖人应书面征得买受人同意。不同意变更的买受人可要求终止买卖合同。出卖人应在买受人提出终止合同申请的30日内退回购房款及利息（以付款日起至退款日止为期，以退款日同期银行贷款利率计算）。基于上述原因，被告向原告交接问题房屋时，原告拒绝签收。根据购房合同第十一条交接的约定，买受人责成出卖人拆除违章僭建的阳台，符合购房合同的约定才能正式交接。出卖人至今尚未拆除违章僭建的阳台。为保障小业主权益，原告保留房款7%尾数，待被告拆除违章僭建阳台后结算。请求法官予以支持。请求法院根据购房合同第十条规划、设计变更的约定判决。或判令被告拆除僭建物后向原告正式交房，根据正式交房日期向原告支付逾期交房违约金，结算房款尾数。上诉人在庭审中补充上诉理由：房屋买卖合同明确约定房屋没有阳台，但是实际交房是有阳台的。一审判决推定开发商按照图纸设计，并且通过了验收，事实上开发商施工过程中有更改图纸，一审判决对我这种小业主是不公平的。房屋是2013年交楼，但是在2014年才通过验收，房屋价款150万，我已经付了140多万，留下7%的尾款，只要开发商把阳台拆掉，我就支付尾款。
被上诉人惠州大亚湾昌恒房地产开发有限公司在二审中答辩称：我方是统一设计报建，在2014年4月21日通过了验收，不存在更改图纸的情况。
上诉人戴华源在二审中提交了一份新证据：提交同户型的其他商铺照片，拟证明同类户型其它商铺有异议，并且自行改造。
被上诉人惠州大亚湾昌恒房地产开发有限公司对上述证据的质证意见：这些住户自行加建部分，违反了相关规定，是城管要求拆除。
惠州大亚湾昌恒房地产开发有限公司在二审中提交了新证据：房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表、天麓花园××、××栋平面图、天麓花园××栋、××栋预测成果报告、天麓花园××栋××号商铺平面图的情况说明、关于拆除天麓花园××栋××号商铺违建楼梯的情况说明。
被上诉人戴华源对上述证据的质证意见：一、“竣工验收备案表”；该文件第5页平面图显示，涉案房屋没有阳台涉及。不能证明涉案房屋阳台不是违章僭建物。二、“天麓花园××栋、××栋预测成果报告”；该报告第10页至第13页所有图文显示、涉案房屋均没有阳台。三、“关于拆除天麓花园××栋××号商铺违建楼梯的情况说明”；没有提到违章僭建的阳台，所述问题不在本案诉求之内。四、“关于天麓花园××栋××号商铺平面图的情况说明”；第3行“至于该商铺出现的门以及门向外的延伸部分，是由于消防验收的要求而整改的”。根据“房屋买卖合同”第十条约定：（房屋预售后，……确需变更的，出卖人应书面征得买受人同意。）但该项整改未经买受人同意，从而更加证实涉案房屋的阳台是违章僭建物。被告违反“房屋买卖合同”第十条约定确凿无疑。综上所述，被告提供的上述四份证据不能证明该房屋的阳台不是违章僭建物，请求法官依法判决。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求法院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明以下事实：
经本院向规划部门调取证据，天麓花园××期于2014年4月9日取得《建设工程规划验收合格证》。
本院裁判理由和结果
本院认为：本案系商品房预售合同纠纷，上诉人在一审期间书面申请变更诉讼请求为要求被上诉人恢复二楼大门功能，拆除违章建筑物阳台，因此依法本案围绕上诉人一审诉讼请求范围进行审查。结合二审上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点仍为涉案商铺二楼的阳台是否属于违章建筑，被上诉人应否拆除并恢复二楼大门功能。具体评述如下：
上诉人主张，依据双方签订的《商品房买卖合同》附件一“房屋平面图”，其购买商铺的二楼有一个后门与小区连接，现被上诉人交付房屋二楼为一个封闭的微型阳台，要求被上诉人按照合同平面图标准整改二楼后门。对此本院认为，涉案天麓花园××期××-××栋已经于2014年4月21经竣工验收合格并备案，于2014年4月10日经消防验收合格，并于2014年4月9日取得《建设工程规划验收合格证》。也即依现有证据，涉案房产符合规划设计要求，并经规划主管部门验收合格。如上诉人认为涉案房屋私自改变了规划设计，依法对于违章建筑的认定、包括拆除在内的处罚决定均不属于法院民事诉讼审理范畴，故对此上诉人可以向有关行政部门依法申请解决。上诉人直接向法院提起本案诉讼要求拆除违章建筑，程序不当，应先行驳回起诉。一审判决驳回上诉人诉讼请求不当，二审予以纠正。至于被上诉人是否存在所交付房屋与合同约定不符的违约情形，因上诉人在一审期间撤回了其他诉讼请求，属于当事人对自己诉讼权利的行使，本案中依法不作审查，当事人可另行依法解决。
综上所述，原审处理欠当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，裁定如下：
一、撤销广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院(2016)粤1391民初1260号民事判决；
二、驳回原告戴华源的起诉。
本案一、二审受理费各50元，由一、二审法院分别退回给戴华源。
本裁定为终审裁定。
审判长 曾 莹
审判员 赖锦荣
审判员 邓耀辉
二〇一七年十一月二十三日
书记员 雷彩霞
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《广东省高级人民法院关于审理房屋纠纷案件若干问题的问题（试行）》
22、要求对违章建筑进行所有权确认或对违章建筑物进行处理的纠纷，人民法院应告知向有关行政部门申请解决。但因违章建筑侵害他人人身或其它财产引起的损害赔偿纠纷，人民法院可直接受理。