四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川15刑终493号
原公诉机关四川省宜宾市翠屏区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王国营，男，1983年7月出生于河南省夏邑县，汉族，小学文化，务农，户籍地河南省夏邑县，住四川省成都市。因本案于2016年1月27日被抓获，次日被刑事拘留，次月3日被释放，同年5月26日被取保候审，经原审法院决定，公安机关于2017年9月8日对其执行逮捕。现羁押于宜宾市看守所。
辩护人李明，四川戎星律师事务所律师。执业证号：15115201410637912。
原审被告人王营利，男，1986年12月出生于河南省夏邑县，汉族，初中文化，务农，户籍地河南省夏邑县，住四川省成都市。因本案于2016年1月27日被抓获并刑事拘留，次月3日被释放，同年5月26日被取保候审,经原审法院决定，公安机关于2017年9月11日对其执行逮捕。现羁押于宜宾市看守所。
四川省宜宾市翠屏区人民法院审理四川省宜宾市翠屏区人民检察院指控原审被告人王国营、王营利犯假冒注册商标罪，于二〇一七年九月十八日作出（2016）川1502刑初780号刑事判决。原审被告人王国营不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定的事实：2015年4月以来，被告人王国营未经“五粮液”、“五粮春”、“国窖1573”等的注册商标所有人许可，租用了成都市成锦立交外侧龙青路一民房，购进假冒包装材料、低档白酒用于生产上述品牌白酒，并雇用其弟即被告人王营利专门为其生产假冒上述注册商标的白酒，至案发，共生产了约400箱（每箱6瓶）“五粮液”白酒、20箱（每箱6瓶）“红花郎”白酒、15箱（每箱6瓶）“五粮春”白酒、8箱（每箱6瓶）“国窖1573”白酒。王国营将假冒的“五粮液”白酒以每瓶480元、假冒的“五粮春”白酒以每瓶140元、假冒的“红花郎”白酒以每瓶220元、假冒的“国窖1573”白酒以每瓶550元的价格卖给他人，上述假冒各品牌注册商标的白酒非法经营数额超过120万元，其中销售给高某（另案处理）假冒的“五粮液”白酒200余箱，销售金额近60万元。
公安机关经侦查于2016年1月26日将王国营、王营利抓获，二被告人如实供述了作案事实，并在王国营位于成都市青羊区锦城世家小区9号楼1单元1802号房间、成都市金牛区马家花园21号附16号“回收酒.虫草”店铺、成都市金牛区三洞桥街锦城世家小区戊类仓库7号仓库等处查获并扣押了“五粮液”系列、“五粮春”、“国窖1573”、“贵州茅台酒”等品牌白酒及“五粮液”、“五粮春”等各品牌包装材料及制假工具材料（详见清单），经各商标所有权人对查获的各自品牌白酒进行鉴定，其中748瓶“五粮液”系列白酒及相应包装材料系假冒“五粮液”注册商标的产品、90瓶“五粮春”白酒及相应包装材料系假冒“五粮春”注册商标的产品、337瓶“贵州茅台酒”白酒系假冒“贵州茅台酒”注册商标的产品、39瓶“剑南春”白酒系假冒“剑南春”注册商标的产品、51瓶“国窖”白酒系假冒“国窖”注册商标的产品。
另查明，案发后被告人王国营、王营利分别与四川省宜宾五粮液集团有限公司达成赔偿协议，并已履行了协议确定的赔偿数额。王国营向公安机关举报成都市双流县金桥镇有另一生产假冒五粮液名酒的窝点，公安机关已立案侦查,并查证属实。
上述事实，有经庭审质证、认证，原审法院予以确认的下列证据证实：
1.报案材料、受案登记表、立案决定书，证实案件来源于宜宾五粮液股份有限公司品牌保护与售后服务管理部报案，公安机关遂立案侦查。
2.抓获经过，证实公安机关于2016年1月26日分别在成都市青羊区通锦桥路67号附1号国窖1573门市将王国营抓获，在成都市金牛区三洞桥街锦城世家小区戊类库房将王营利抓获。
3.搜查证、搜查笔录、照片、扣押清单，证实公安机关依法对王国营位于成都市青羊区锦城世家小区9号楼1单元1802号住所、成都市金牛区马家花园21号附16号“回收酒.虫草”店铺、成都市金牛区三洞桥街锦城世家小区戊类仓库7号仓库等处进行搜查，查获并扣押了“五粮液”系列、“五粮春”、“国窖”等品牌白酒及“五粮液”、“五粮春”等品牌包装材料（详见清单）。
4.商标注册证、企业法人营业执照、驰名商标认定通知、批复，证实“五粮春”、“五粮液”为宜宾五粮液股份有限公司注册商标，认定为驰名商标。“贵州茅台”为贵州茅台酒股份有限公司注册商标。“剑南春”为四川省绵竹剑南春酒厂注册商标，并认定为驰名商标。“国窖”为泸州老窖股份有限公司注册商标，并认定为中国驰名商标。
5.四川绵竹剑南春酒厂有限公司证明，证实52°剑南春销售指导价469元/瓶。
6.四川省宜宾五粮液集团有限公司鉴定证明书、贵州茅台（白酒）检测实验室真伪鉴定报告、贵州茅台酒股份有限公司鉴定证明表、四川绵竹剑南春酒厂有限公司鉴定证明书、泸州老窖股份有限公司鉴定证明书，证实公安机关对查获的“五粮液”、“五粮春”白酒及包装材料送检，经检验，其中748瓶52°、60°“五粮液”、90瓶“五粮春”、“五粮液”水晶盒110个、塑料顶盖40个、颈标200枚、手提袋155个、防伪标100张、1618空瓶40个、纸箱50个、15年手提袋15个、五十年防伪标18枚、三十年防伪标7枚、十五年防伪标24枚、瓶盖250个、五粮春防伪标89张均属假冒四川省宜宾五粮液集团有限公司“五粮液”、“五粮春”及“五粮液”、“五粮春”商标包装材料。对扣押的53°“贵州茅台酒”、“贵州茅台酒”15年、“贵州茅台酒”30年抽样送检，其中337瓶不是贵州茅台酒股份有限公司生产的产品。扣押的52°“剑南春”浓香型白酒送检，其中39瓶属假冒四川绵竹剑南春酒厂有限公司产品。扣押的52°“国窖1573”酒、52°“泸州老窖”80版特曲送检，其中51瓶不是泸州老窖股份有限公司产品。
7.调取证据清单、货运单，证实王国营通过物流公司向高某等人发运酒的情况。
8.银行账户交易明细，证实王国营的建设银行卡与高某等人的资金往来情况。
9.证人王某1的证言，证实他平时在成都市金牛区女儿王某2、女婿王国营的“回收酒.虫草”店铺帮忙。他去了成锦立交旁的民房两次，女婿王国营让他过去拉酒，拉到他平时看守的马家花园路21号附16号“回收酒.虫草”店铺放着，他去了以后才知道是假酒，因为那里就是一个普通的民房，既不是“五粮液”的生产车间也不是“五粮液”的经销店铺，王营利在帮王国营做酒。拉的酒是拿来卖的，有的是物流来拉了发走的，有的是三五两瓶零散卖出去的。
10.证人王某2的证言，证实王国营在2006年就已经在成都做烟酒回收生意，在成都市青羊区锦桥路67号附1号门市主要经营有“五粮液”、“五粮春”、“国窖1573”、“飞天茅台”等酒，酒的来源一是通过来店铺上推销的一些业务员手里进的货，二是王国营拉到门市上来销售的酒，主要是52度“五粮液”酒。
11.证人高某的证言及辨认笔录，证实他在2013年认识王国营，他从王国营那里开始购买“五粮液”和“茅台酒”，多数时候他们电话联系好数量，王国营将酒通过中铁快运发到温州，他收到酒后将酒款转到王国营的建设银行账户上。他从王国营那里购买了大约200多箱52°水晶盒“五粮液”，总金额大约是60万元左右。“五粮液”480元的最多。他一共转了200多万元到王国营账户，除了“五粮液”的酒款外，还有购买“茅台酒”和“郎酒”的酒款，“茅台酒”和“郎酒”是真酒，“五粮液”酒应该是假酒。
高某辨认出向其销售假酒的王国营。
12.证人王某3的证言，证实2016年1月下旬，他为客人从成都市马家花园成都银行那里带了4件酒到眉山市东坡区一个烟酒门市。
13.证人张某的证言，证实2012年夏天他在眉山市东坡区一个店铺，开办了“利参”副食店，主要经营烟、酒、副食。他向王国营购买了十年“红花郎”四五箱（每箱6瓶），时间大概是2015年底。这些酒是他电话联系的一个眉山-
成都线的野的从成都带到他店铺的，购买的价格是220元/瓶。
14.被告人王国营的供述和辩解及辨认笔录，证实他经营的店铺一个是锦桥路67号附1号国窖1573烟酒门市，平时是他妻子王某2在经营，还有就是在成都马家花园的虫草回收店铺，是他岳父在经营。他在2015年三四月份的时候在成锦立交外侧龙青路租了一套房子，用于生产假酒。在2015年4月份就开始往这套房子内拉一些包装材料，开始尝试生产，正式开始生产是在2015年的6月份，他一共生产了大约400箱“五粮液”酒、50箱“红花郎”酒、8箱“国窖1573”酒。生产的“五粮液”酒有大约100箱被公安机关扣押了，剩下的都已经销售出去了。他准备好包装材料以后，用塑料瓶的“尖庄”酒灌装到“五粮液”的酒瓶里，十年“红花郎”是用散酒装的，“国窖1573”酒是用“泸州老窖”头曲灌装的，“五粮春”酒是用“尖庄”酒灌装的，都是他弟弟王营利在帮他生产。包装材料是从一个姓李的四川人处购买的，“五粮液”、“红花郎”的包装材料都是回收的，“五粮春”包装材料是从这个姓李男子处购买的，“国窖1573”的包装材料是从一个收废品的人那里买的。生产的“五粮液”其中大概有200箱销售给了浙江温州的高某，他销售给高某的酒都是通过中铁快运发的，高某收到酒以后再通过银行转到他建设银行账户上。他销售给高某的价格是480元一瓶，共2880元一箱，总金额是576000元。还有大约30箱左右销售给了成都的一个河南老乡，共计销售86400元。另外安徽的王辉，他以480元一瓶合计2880元一箱的价格两次销售了大约13箱，销售金额是37440元，他通过德邦物流发货。另外他在店铺内零卖了大约50箱，价格也是2880元一箱，销售金额是144000元。他销售的生产的“五粮液”酒共约400箱，销售金额1152000元。“红花郎”都在店铺里零售出去了，“国窖1573”通过店铺销售了大约4箱，“五粮春”通过店铺全部销售出去了，“红花郎”零售价220元一瓶，“国窖1573”价格550元一瓶，50°“五粮春”140元一瓶，“红花郎”销售总金额66000元左右，“泸州老窖”14880元，“五粮春”16800元。销售总金额一共1249680元。王某1帮他运输过两次酒。
王国营辨认出向其购买假冒五粮液白酒的高某、王某3。
15.被告人王营利的供述和辩解，证实大概是2015年四五月份的时候，他哥王国营喊他帮其做假酒。过了几天，王国营就把他带到成锦立交附近一个民房里面，他看见里面堆满了“五粮液”、“茅台”、“国窖1573”等各类名酒的成品酒和酒瓶、纸箱等包装材料，王国营就给他做示范教他怎么做酒，把库房里堆放的塑料瓶装“尖庄”酒灌倒到准备好的那些“五粮液”空酒瓶里面，一瓶“尖庄”灌一瓶“五粮液”，把瓶盖盖上，然后粘贴瓶标、装盒、装箱。之后他就按照王国营教他的方法开始做酒，他做的假酒有“五粮液”、“五粮春”、“红花郎”、“国窖1573”等品牌。他从去年四五月份总共做了400多件成品52°水晶瓶“五粮液”（6瓶/件）、30多件“五粮春”（6瓶/件）、20件53°“红花郎”（6瓶/件）、10件“国窖1573”（6瓶/件）。除去公安机关当场扣押的402瓶（67件）“五粮液”和其他零星酒外，其他的基本上都被王国营运出去卖了。王国营在负责销售，他不清楚酒的价格，记账是王国营负责。王国营对他说帮其做酒每个月给他的钱肯定比上班挣的工资高，但是现在还没有结过账给他。
16.打假维权赔偿协议书、收据，证实王国营、王营利分别赔偿四川省宜宾五粮液集团有限公司50万元、30万元。
17.户籍证明，证实王国营、王营利的基本身份情况。
原审法院认为，被告人王国营伙同被告人王营利未经“五粮液”、“五粮春”、“国窖”等注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额近120万元，二被告人的行为已构成假冒注册商标罪，且属情节特别严重。公诉机关指控罪名成立，法院予以支持。在共同犯罪中，被告人王国营主导了制假材料的购进、假冒注册商标的商品的销售及利益分配等全过程，起着主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人王营利受王国营的雇佣，只按要求负责生产假冒注册商标的商品，获得一定的报酬，在共同犯罪中起着次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人王国营、王营利到案后如实供述自己的主要犯罪事实，并当庭自愿认罪、悔罪，依法予以从轻处罚。被告人王国营检举他人犯罪线索，并经公安机关立案侦查，系立功，依法予以从轻处罚，王国营的辩护人提出其系立功的辩护意见，予以采纳。二被告人对被害单位四川省宜宾五粮液集团有限公司进行了赔偿，酌情予以从轻处罚。关于被告人王国营的辩护人提出指控王国营生产假酒400箱证据不足，应根据查封假酒的数量来认定罪量刑的辩护意见，经查，被告人王国营伙同被告人王营利生产了假冒“五粮液”白酒约400箱的事实有被告人王营利的供述及被告人王国营的相应供述相印证，且王国营当庭再次确认了生产假冒“五粮液”约400箱的事实，故对该辩护意见，不予采纳。关于被告人王国营的辩护人提出现有证据证实王国营卖给高某假酒金额约60万元证据不足，应以物流运输单显示的33箱酒来认定的辩护意见，经查，王国营卖给高某假冒五粮液近60万元的事实，有高某的证言与被告人王国营的庭前供述予以证实，且有相应银行账户交易记录予以印证，形成完整证据链，足以认定，故对该辩护意见，不予采纳。关于被告人王国营的辩护人提出王国营生产假酒成本高，应以其实际违法所得定罪量刑的辩护意见，经查，被告人王国营系犯假冒注册商标罪，该罪只要其非法经营数额达到二十五万元以上即属情节特别严重，非法经营数额指被告人在实施假冒注册商标过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值，故辩护人的该辩护意见，于法无据，不予采纳。被告人王国营的辩护人提出王国营赔偿了被害单位四川省宜宾五粮液集团有限公司的损失，认罪态度好，系初犯的辩护意见，与法院认定一致，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十二条第一款及《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、被告人王国营犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币七十万元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月8日起至2020年10月30日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳，上缴国库。)二、被告人王营利犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万五千元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月11日起至2018年7月2日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳，上缴国库。)三、扣押在案的涉案假冒五粮液、五粮春、国窖1573注册商标的白酒、包装材料及制假工具，予以没收，由宜宾市公安局负责处理（另附清单）；四、扣押在案的其他白酒及物品，由宜宾市公安局依法处理（另附清单）。
王国营上诉称：原审法院对上诉人量刑过重，上诉人有立功情节，应当予以减轻处罚，同时上诉人积极赔偿了受害人五粮液集团公司50万元，并取得了受害人谅解，应当予以减轻处罚，法院对上诉人应当在三年以下量刑。
本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，王国营伙同王营利未经“五粮液”、“五粮春”、“国窖”等注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额在二十五万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。依照《中华人民共和国刑法》第六十八条“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或免除处罚”、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现”的规定，王国营检举他人犯罪线索，并经公安机关立案侦查，系立功表现，但并非重大立功，原审法院基于其有立功表现、如实供述自己的主要犯罪事实、对受害人予以了赔偿，对王国营在法定刑期即“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”基础上从轻处罚，判处其有期徒刑三年二个月，并处罚金七十万元，量刑恰当，应予维持。原审被告人王营利系从犯，到案后如实供述自己的主要犯罪事实，并对受害人进行了赔偿，原审法院对其减轻处罚，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万五千元，量刑恰当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈淑玉
审判员 李红彬
审判员 唐福均
二〇一七年十一月二十日
书记员 贾琳玲