辽宁省黑山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）黑刑初字第00072号
公诉机关辽宁省黑山县人民检察院。
被告人徐某，男，1983年5月5日出生，汉族，初中文化，打工，辽宁省黑山县人，现住黑山县某某镇规划处住宅楼。于2012年8月30日因犯强迫交易罪被黑山县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金10000元。因涉嫌职务侵占罪，于2014年5月29日被黑山县公安局刑事拘留，同年7月3日因黑山县人民检察院作出不批准逮捕决定，于同年7月4日被黑山县公安局取保候审，于同年8月11日因涉嫌挪用资金罪，经黑山县人民检察院批准，于同年8月12日被黑山县公安局依法执行逮捕。现羁押于黑山县看守所。
辩护人杨某某，辽宁古塔律师事务所律师。
辩护人王某某，辽宁古塔律师事务所律师。
辽宁省黑山县人民检察院以黑检公诉刑诉（2015）48号起诉书指控被告人徐某犯职务侵占罪、挪用资金罪，于2015年4月12日向本院提起公诉。后于2015年6月24日以黑检公诉刑补诉（2015）1号补充起诉决定书���控被告人徐某挪用资金45.2万元。本院审查后受理，依法组成合议庭，于2015年8月12日、9月10日两次公开开庭进行了审理。辽宁省黑山县人民检察院代理检察员赵子宽、王博出庭支持公诉，被害人黑山凯龙市场经营管理有限公司委托的诉讼代理人梅志余、王喜林，被告人徐某及其辩护人杨某某、王某某均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
辽宁省黑山县人民检察院指控，被告人徐某在任黑山凯龙市场经营管理有限公司（以下简称凯龙公司）市场管理负责人期间，负责市场的管理及小额贷款业务。2013年1月至2014年5月，利用职务之便，徐某将凯龙公司外借资金的利息回收后少入账、外借资金回收后用于其个人的投资及消费，侵占、挪用公司财物。其中收回刘某、马某、齐某某、高某等四人还给凯龙公司借款利息后，没有全额交到公司，将其中的6.9万元截留侵占，用于个人挥霍；将凯龙公司外借资金29.6万元收回后没有交给公司入账，用于个人投资、购买奔驰汽车等。在公安机立案前，被告人徐某退还给凯龙公司汽车三辆，价值41.4863万元，退还现金5万元。
2013年1月至2014年5月，被告人徐某在黑山凯龙市场经营管理有限公司任市场管理负责人期间，利用职务之便，采取收回借款本金不交账的手段，将收回李某某等人还给黑山凯龙市场经营管理有限公司借款本金共计74.8万元没有交给公司，其中收回李某某还借款20万元、吴某某还借款12万元、赵某某还借款8万元、赵某还借款2.2万元、杨某还借款3.6万元、袁某还借款5万元、崔某某还借款6万元、王某还借款13万元、王洋还借款5万元。徐某收到上述借款人偿还给凯龙市场经营管理有限公司的借款后，没有交还给公司，把其中45.2万元以个人名义外借给他人，超过3个月未还，给公司造成损失（借给孟某某25万元、借给葛某某10万元、借给张某2万元、借给张某某6万元、借给李敬泽2.2万元）。
针对上述事实，公诉机关提供了相应的证据，并认为被告人徐某的行为构成职务侵占罪、挪用资金罪，请依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百七十二条之规定，对其惩处。
被害人意见：第一，起诉书和补充起诉决定书认定被告人徐某涉嫌犯罪的金额有误，被告人徐某涉嫌犯罪金额应该是81.7万元；其中侵占资金的数额为27万元；挪用资金数额为45.2万元；合同诈骗金额为9.5万元。第二，2013年12月13日徐某与赵洪亮、孟某某一起赌博事后做借据向公司借款10万元构成合同诈骗罪，不能将侵占资金与挪用资金混在一起。此次涉嫌犯罪应另立罪名，体现刑法“罪刑相应，罚当其罪”的立法原则。第三，起诉书中认定的：“在���安机关立案前，被告徐某退还给凯龙公司三辆汽车，价值41.4863万元”并不能折抵上述犯罪数额的款项，因为退还的这三台车为贷款车，均系崔凯个人的投资购买。另外被告退还5万元不是事实，是其偿还王辉的个人借款。
被告人徐某辩称，2012年下半年我从王强手买下金当寄卖行的营业执照，开始经营借款（放小额贷款）。2013年1月份，我在黑山凯龙市场经营管理有限公司任职，负责卫生、食品安全、还有收费等管理工作，每月工资3000元钱，至2014年5月份。凯龙公司负责人崔凯没有授权我借款业务。2013年1月份至2014年5月份我和凯龙公司负责人崔凯一起合伙经营借款，崔凯给我拿钱，我负责借款、回收利息，利润三、七分成。借款的事实存在，每次借钱之前我给崔凯打电话，崔凯拿钱，我从他家里、银行还有会计张红杰处取钱，扣除利息之后把钱借给客户，我和崔凯借款本金在三、四百万左右。收回的利息按照约定我都给会计了。剩下的与我和崔凯约定的不发生关系。另外凯龙公司与金当寄卖行没有任何关系，崔凯没有向任何人外借款。起诉书中称我退还给凯龙公司汽车三辆，价值41.4863万元，退还现金5万元不属实，不是我主动退的，都是崔某强行扣的，车辆价值不知道谁定的，我不知情。我的行为不构成犯罪，请法院公平公正审理。
辩护人意见，公诉机关指控徐某构成职务侵占罪、挪用资金罪的事实不清，证据不足，指控不成立。理由如下：
（一）、职务侵占罪：
本案中徐某主观上不存在利用职务上便利的行为，客观上也没有侵占本单位财物。1、从凯龙公司的营业执照上看其经营范围是市场设施租赁、市场管理服务，并没有对外借款业务；2、涉案的借贷资金并非凯龙公司资金；3、��金当”是独立存在的，并不是凯龙公司的另一个记账科目；4、不能将股东个人资金等同于公司资金；5、关于侵占6.9万元利息的事实不存在。关于刘某、马某、齐某某、高某四笔借款应收回的利息数，徐某在对外借款时已和崔某商定，其是同意的，至于徐某所得部分崔某是认可的，不属于侵占。综上，职务侵占罪不成立。
（二）、挪用资金罪：
本案中徐某主观上没有利用职务便利的行为，客观上也没有挪用本单位资金归自己或他人使用。1、2项理由同上；3、起诉书指控徐某将收回的借款本金74.8万元挪用没有客观、科学依据，该指控数额没有科学、客观、合法有效的证据予以支持。4、关于挪用74.8万元的事实不成立。综上，挪用资金罪不能成立。
（三）量刑意见：
如果指控罪名成立，那么在量刑时应对下列情节予以成分考虑��判令其相适应的刑罚。
1、徐某系传唤到案；
2、起诉书认定，立案前徐某主动退还三辆汽车价值414863元及现金5万元，另其还返还摩托车一辆，故在量刑时予以充分考虑。
本院经审理查明：
一、职务侵占罪的犯罪事实
被告人徐某在任黑山凯龙市场经营管理有限公司（以下简称凯龙公司）市场管理负责人期间，负责市场的日常管理、收费和公司的资金管理等业务。2013年1月至2014年5月，利用职务之便，徐某将凯龙公司外借资金的利息回收后少入账、外借资金回收后用于其个人的投资及消费，侵占、挪用公司财物。其中收回刘某、马某、齐某某、高某等四人还给凯龙公司借款利息后，没有全额交到公司，将其中的6.9万元截留侵占，用于个人挥霍。
二、挪用资金罪的犯罪事实
2013年1月至2014年5月，被告人徐某在黑山凯龙市场经营管理有限公司任市场管理负责人期间，利用职务之便，采取收回借款本金不交账的手段，将收回李某某等人还给黑山凯龙市场经营管理有限公司借款本金共计48.8万元没有交给公司，其中收回李某某还借款20万元、吴某某还借款12万元、赵某还借款2.2万元、杨某还借款3.6万元、袁某还借款5万元、崔某某还借款6万元。徐某收到上述借款人偿还给凯龙市场经营管理有限公司的借款后，没有交还给公司，把其中45.2万元以个人名义外借给他人，超过3个月未还，给公司造成损失（借给孟某某25万元、借给葛某某10万元、借给张某2万元、借给张某某6万元、借给李敬泽2.2万元）。其余3.6万元用于个人挥霍。
在公安机立案前，被告人徐某退还给凯龙公司汽车三辆，价值41.4863万元，退还现金5万元。
被告人徐某于2014年5月29日被口头传唤至黑山县公安局，同日被黑山县公安局刑事拘留。
上述事实，有经庭审质证，认证的下列证据证明：
1、被害人崔某的陈述，证明他是黑山凯龙市场经营管理有限公司（以下简称“凯龙公司”）的法人代表，徐某在凯龙公司担任市场管理负责人，负责凯龙公司市场日常管理、收费和公司资金管理等业务。他口头委托徐某全权管理凯龙公司往外借款事宜，每笔借款利息多少由徐某定，收多少利息都应该交给公司，做利息收入。同时证明徐某自从2012年12月份担任公司市场管理负责人以来，多次侵占凯龙公司钱（三笔共计37万元）的事实。另外徐某在管理公司期间，收回公司的对外借款没有上交公司财会的大约还有100多万，徐某还伙同他人做假借据侵占公司现金103万元。（2014年5月29日询问笔录）
2014年7月15日询问笔录证明，凯龙公司的股东有他��他妻子刘丽敏，每人各占公司投资的百分之五十，徐某没有在凯龙公司投过资。他没有注册登记过“金当寄卖行”，也没有注册过叫“金当”的公司，金当账就是凯龙公司内部账，是公司为方便对外借款管理设的一个科目，经刘某甲手转入金当账中的资金都是以凯龙公司的名义转入的，是刘某甲从凯龙公司市场摊位费和租楼款账目中转出的钱，都是公司的资金。徐某和张红杰都是凯龙公司的职员，他授权徐某和公司财会张红杰共同管理、操作完成对外借款业务，是他在公司开会进行职责分工时公开讲的。另外公司收取借款利息的“专用收款收据存根”中“会计主管”一栏大部分都有徐某本人签字，“出纳”一栏有公司会计张某甲签字，都能说明钱是以凯龙公司名义借出的。徐某负责往外借款，经徐某向他人发放借款是职务行为，而不是徐某的个人行为。借款协议上虽然写的是徐某个人名，但所有借款都是经过公司财会，借款手续都交公司财会了。
2014年5月末，徐某退给凯龙公司三台汽车，分别是现代飞恩、马自达6和本田歌诗图，都是贷款车，截止到案发前徐某退给公司时，三台车已经支付的款项及费用合计414863元。2014年6月3日徐某妻子吴某某退还一笔现金1万元，6月6日，退还一笔4万元，共计5万元。
2、证人张某甲证言，证明她在凯龙公司任会计和现金职务。徐某是凯龙公司市场管理负责人，负责市场的一切管理工作和公司的小额借款业务，公司按月给徐某开工资3000元。
从2012年12月份徐某到凯龙公司担任市场管理负责人以来，多次侵占公司的钱。2013年1月2日，李某某借款20万元，借了3个月左右就把钱还给徐某了，徐某收到钱后没有上交给她，李某某手里有徐某收到此款的凭条。2013年2月21日、3���12日，吴某某先后借款两笔，一笔5万元，一笔7万元，共计12万元，后来吴某某把钱还给徐某了，徐某也没有上交公司。2013年1月20日、1月28日，袁某先后借款两笔，各5万元，共计10万元，后期袁某称还了5万元，交到徐某手里了，这5万元徐某也没上交公司。2013年10月10日，崔某某经徐某从公司借了6万元钱，后来崔某某说还了这笔钱，但是徐某并没有上交公司。2013年11月8日、12月13日，赵某某分别借了一笔5万元和一笔10万元，这两笔款赵某某在借款后不长时间就还上了，可凯龙公司并没有收到这笔钱，这15万元钱也被徐某侵占了。2014年3月18日，徐某说公安局刑警办案用王洋的原始借据，将王甲的原始借据拿走，过几天徐某没有把原始借据拿回来，徐某给她打了一张借款金额5万元的借据。赵某欠凯龙公司13万元未还，杨某欠凯龙公司22.4万元未还。
徐某在收取公司的借款利息过程中未实收实交，也存在着侵占的行为。2013年7月、8月，刘某分别从公司借款10万元和30万元，合计40万元，收刘某利息应该从2013年8月到2014年5月，共计10个月，每月应收利息2.5万元可徐某每月实交2万，徐某从中共侵占5万元。2013年7月14日马某从我公司借款6万元钱，每月应收马某4800元，收回利息后，徐某向公司实交3600元，剩下1200元被徐某侵占，到2014年4月份共10个月徐某共侵占1.2万元。2013年7月7日，齐某某从我公司借款2万元，每个月应收回利息1600元，徐某每月实际交给公司1200元，剩下400元被他侵占，到2014年4月共计10个月，合计4000元被徐某侵占了。2013年6月22日，高建从我公司借款25万元，每个月应收利息12500元，徐某将这笔利息都交给公司了，不存在问题，2013年9，高某又从我公司借款5万元，每个月利息收2500元，徐某每月交给公司2000元，到2014年4月份共计8个月4000元利息被徐某侵占了，以上这四人交给公司的利息被徐某侵占的共计7万元。
凯龙公司对外的小额借款的资金来源都是凯龙公司市场管理费收入和老板崔某的个人投资，收入和外借支出均记到公司财会账，为了方便管理，公司单列了一本“现金日记账”。这本“现金日记账”上的“收刘某甲投入”的资金就是凯龙公司的资金。凯龙公司是私人公司，出资人是公司的法定代表人崔某和他妻子刘某甲，刘某甲有时把一些自筹资金入到对外小额借款这本账上，有时把凯龙公司收取的市场管理费收入直接转到小额借款这本账上，我都给做的“收刘某甲投入”然后对外出借，这些资金都应该是凯龙公司的资金。从2013年2月至2014年3月，先后有十一笔市场管理费收入被刘某甲转到凯龙公司小额借款这本账上，用于对外出借。
金当账就是凯龙公司��外小额借款这本现金日记账，当时公司为了记账方便就内部另立了科目，起名“金当行”，就是对外小额借款这部分业务收，市场摊位费或租楼款直接转入金当账面或直接投入金当账，就是经老板同意把公司摊位费和租楼款收入直接转到对外小额借款这本账上，由刘某甲经手，我在市场管理费这本账上，做支出入账，在小额对外借款这本账上，做收入入账，（收刘某甲投入）不提现金，现金都是由我一个人管理，往外借款时我再提现金支付。同时还证明了徐某负责凯龙公司小额借款业务、业务流程的情况，由徐某联系借款人，跟借款人谈好借款金额、利息标准，然后签好借款协议和借据，有抵押的再签好一份抵押合同，徐某把这些签好的材料交到我这里，我按照借据上的金额把现金交给徐某，由徐某把钱转交给借款人，借款人还款或者还利息时，也都是通过徐某收取，徐某把钱收回来后交给我，告诉我收到的是谁的借款，我再入账，把原始借据抽出后交给徐某，由徐某交给借款人，由于凯龙公司管理不规范，借据上都写的徐某的名，但往外借的钱都是凯龙公司的，公司老板授权徐某每笔借款利息标准，都是徐某和借款人商定，借款人所支付利息经徐某收回后应该全部上交公司财会。
凯龙公司往外借款的办公地点是在凯龙市场公司办公室，没用过金当寄卖行执照，没悬挂过金当寄卖行牌匾。凯龙市场经营管理有限公司开展对外借款业务后，老板崔某看我工作量增加了，就每月多给我开1000元补助，从对外借款账（金当科目）上走账，不是徐某雇的我，也不是他给开资
徐某自己借给孟某某25万元、借给葛某某10万元、借给张某2万元、借给张某某6万元、借给李敬泽2.2万元，这几笔借款在公司账目中没有入账，��是徐某个人挪用凯龙公司的钱个人借出的。公司账目中现有孟某某借款三笔共25万元未还（其中一笔10万、一笔7万、一笔8万元），与徐某个人借给孟某某的25万元无关；公司账目中现有葛某某一笔借款6万元未还，与徐某个人借给他那10万元无关。
3、证人刘某甲证言，证明她是崔某的妻子，是凯龙公司的股东之一。徐某是凯龙公司市场管理负责人，负责市场的一切管理工作和公司的小额对外借款业务。经她手转入金当账上的资金是以凯龙公司的名义转入的，理由是第一她是公司股东之一，参与公司管理行为也是经过崔某口头授权的，能代表公司；第二，她从凯龙公司市场摊位费和租楼款账目中转出的钱，是凯龙公司收取市场摊位费和租楼的钱，本身也是公司的资金，把这些钱转到金当账，只是为了方便管理，公司内部另立的一个科目，记载对外借款情况，���止同其它账目混淆。另外公司往外借款业务也是公司法定代表人崔某授权徐某和公司财会张某甲共同操作完成的，公司收取借款利息的“专用收款收据存根”中“会计主管”一栏大部分都有徐某本人签字，“出纳”一栏有公司会计张某甲签字，也说明这些钱是以公司名义借出的。而不是徐某的个人行为。
4、证人陈某甲证言，证明他从2012年7月至今一直在凯龙公司担任公司市场管理员。徐某从2012年12月份至今年5月份任凯龙公司市场管理负责人。公司老板崔某给我们公司这几个人员开会时宣布徐某负责公司全面工作，包括公司的市场管理和对外小额借款业务，张某甲任会计兼现金员管账，他和黄立成是市场管理员，负责管理市场秩序、收管理费、卫生。
5、证人黄某某证言，证明他从2008年至今一直在凯龙公司担任市场管理员。徐某从2012年12月份至���年5月份任凯龙公司市场管理负责人，负责市场的一切管理工作包括公司对外借款这块业务，是公司老板给公司这几个人员开会时宣布的，当时有徐某、张某甲、陈某甲和他，老板说让徐某负责主管公司一切事务，包括公司的对外小额借款业务，即把公司部分资金对外出借、回收本金、利息等业务。
6、证人李某某证言，证明他于2013年1月2日经凯龙公司市场管理人员徐某向凯龙公司借款20万元，是徐某给他的现金，利息是月息2分5厘，是徐某定的。2013年4月23日还10万元，2013年7月2日还10万元，他把钱还给徐某了。2013年1月28日，袁某从凯龙公司借款5万元，这笔钱是他把钱给袁某，让袁某交给徐某的。徐某承认这5万元他还了。
7、证人吴某某证言，证明他朋友邵建经他担保于2013年2月21日和2013年3月12日分别从凯龙公司借款5万元和7万元，这些钱都是从徐某手中拿到的现金，借款期限是一个月，利息7分，2013年4月份，他陪邵建到黑山凯龙汽车租赁服务公司办公室把12万元钱还给徐某的。利息共计还了8400元。
8、证人崔某某证言，证明他于2013年10月份经徐某手从凯龙公司借款6万元，当时签了一份“借款协议”、一份“借据”、还有一份“抵押合同”，当时抵押了一台车。借款期限约定一个月。在金龙家园门市凯龙汽车租赁服务公司办公室办的手续，办完手续后徐某带他去大棚东侧菜市场的一个办公室找一个张会计拿的钱。借款不到一个月他就把钱还给徐某的妻子吴某某了，吴某某给他打了一张收条。徐某承认收到这6万元钱了。
9、证人赵某证言，证明他于2013年8月31日从凯龙公司借款5万元，2013年9月8日从凯龙公司借款6万元，用一台本田和一台丰田车作抵押，2013年7月24日他和潘旭、杨某三人一起借���3万元，他负责还2万元。2013年11月至12月间，他还给徐某3万元，是他和孟某某在新民给徐某的农行卡上打的钱。没还过徐某2.2万元钱。他还欠凯龙公司10万元钱没还。孙洋洋借5万元，是他和孟某某给担的保，徐某做的假抵押手续。
10、证言王某证言，证明他于2013年6月29日用现代索纳塔和本田歌诗图的（车辆）手续作抵押从凯龙公司借款20万元，已经还了14万元，他把钱还给徐某了。并证明了还14万元钱的情况，他通过银行分三次汇款到徐某的账户或者徐某指定的账户了。第一次大约是2013年11月份还的，当时徐某说他的公司用钱，他就给徐某农行卡里汇了3万元；第二次大约是2014年1月份还了10万元，当时是徐某在沈阳买奔驰车钱不够，向他借钱，他说这钱算他还以前向凯龙公司借的20万元钱，徐某说可以，他就把这10万元钱汇到徐某指定的妻子吴某某的账户上���第三次也是2014年1月份，徐某还说用钱，他就汇到徐某指定的王甲的农行账户1万元。他给徐某这14万元就是他还凯龙公司借款20万元，徐某同意。他和徐某个人之间没有其他往来纠纷。2013年7、8月份，田浩彤用一台奥迪车作抵押向凯龙公司借款10万元，后该车丢失，是他报的案。
11、证人赵某某证言，证明他于2013年11月8日从凯龙公司借款5万元，2013年12月13日从凯龙公司借款10万元，他都打条了，钱没还。那10万元他不承认，是他和徐某、孟某某在一起赌博记账他输给徐某的，第二天徐某做的借据让他签字，钱徐某直接拿走了，就给他1万元。
12、证人杨某证言，证明他于2013年7月24日，与潘旭、赵某共同借款3万元，他借的1万元还给徐某了；2013年8月2日借款5.6万元，这钱也还徐某了；2013年8月29日借款2.8万元，2013年9月14日借款6万元，2013年12月16日借款10万元，另外，2013年11月15日他和郝彪一起在凯龙公司还借三笔款，共计8万元，他用2万元没还。
13、证人袁某证言，证明他于2013年1月20日、2013年1月28日分别向凯龙公司借款5万元，月利息是5分。1月20日这笔钱还没还，1月28日和李某某一起借的5万元于2013年7月份左右还给徐某了，利息每月2500元都交给徐某了。
14、证人王甲证言，证明他于2014年3月18日向凯龙公司借款5万元，因为徐某个人欠他14万元，另外徐某还从他租借一台本田雅阁车，一直也没给他租金，车也没还，他向徐某要钱要车，徐某没钱给，就把他在凯龙公司借款5万元的欠条给他拿回来了，抵欠他的账。
15、证人刘某证言，证明他于2013年7月24日在徐某所在的凯龙公司借款10万元，2013年8月23日借款30万元，两笔合计40万元，在2013年8月份之后每月偿还利息2.5万元，还了十个月利息，合计25万元。这25万元利息他是通过银行打到徐某或者徐某的妻子吴某某的卡上，每个月都打2.5万元。
16、证人马某证言，证明他于2013年7月14日向徐某所在的凯龙公司借款6万元，他和徐某商定利息每月4800元，他共还了十个月利息，合计还利息4.8万元，他把钱都交给徐某了。
17、证人才某某证言，证明他于2013年7月份介绍马某从徐某管理的凯龙公司借款6万元，徐某给他1000元钱。
18、证人齐某某证言，证明他于2013年7月7日在徐某所在的凯龙公司借款2万元，利息是和徐某商定的，每月1600元。本金没还，他还了十个月利息，合计还利息1.6万元，他把钱都交给徐某了。
19、证人高某证言，证明他于2013年6月25日、9月3日分别在徐某所在的凯龙公司借款25万元和5万元，利息是和徐某商定的，第一笔每月还12500元，已还十一个月，第二笔每月还2500元，已还八个月共计2万元。他把钱有的交给徐某了，有的交给徐某的妻子吴某某了。
20、证人吴某某证言，证明她和徐某是夫妻关系。徐某在凯龙公司负责凯龙市场管理和向外发放借款工作，有凯龙公司授权书。同时证明她于2013年9月末开始帮助徐某收取凯龙公司向外借款的利息，并证明了她收回利息的情况，公司借给刘某的两笔借款合计40万，每月公司应收刘某利息2.5万元，利息收回来后，徐某让她每月上交公司会计2万元，剩下的5000元给徐某留下，先后有刘某8个月的利息合计4万元被徐某侵占没有上交公司。还有2013年7月14日借给马某的6万元钱，每月应收马某4800元，收回利息后，往公司张某甲会计那交3600元，剩下1200元每个月拿回家后都交给徐某了，一共6个月合计7200元。还有齐某某在2013年7月7日从公司借款2万元，每个月回收利息1600元，交给公司1200元，剩下400元共4个月，合计1600元，都拿回家交给徐某了。还有高某在2013年9月3日从公司借款5万元，每个月收2500元，交给公司2000元，共8个月，每个月剩500元，共计4000元，拿回家后也交给徐某了。上述利息都是她去收的，徐某让她交给公司多少她就交多少，留下的钱都是徐某支配，咋处理的她不知道。还证明收取借款人的利息标准是徐某和老板崔某商量定的。
徐某被公安机关刑事拘留后，她于2014年6月3日退还给凯龙公司一笔现金1万元，6月6日退还给凯龙公司一笔现金4万元，两笔共计5万元。
21、证人王乙证言，证明他是黑山隆源寄卖行的法定代表人，他开寄卖行有两、三年的时间了，徐某于2013年12月份向他的寄卖行投资了8万元钱，后来经徐某手将这8万元钱又借给别人了。还证明于2012年8月中旬左右，他把“金当”寄卖行的营业执照卖给徐某的���实，当时徐某给他1万元钱。
22、证人孟某某、葛某某、张某、张某某、李某某证言，分别证明孟某某从徐某手借过五次钱，时间是2013年9月至2014年1月，借款金额共计50万元；葛某某从徐某手借款10万元；张某从徐某手借款两次共2万元；张某某从徐某手借款6万元；李敬泽于2013年10月末从徐某手借款2.2万元。
孟某某还证明了2013年12月13日，赵某某经徐某手从凯龙公司借款10万元的事实，这钱是赵某某和徐某还有他一起赌博记账输给徐某的，第二天徐某做好借据让赵某某签字从凯龙公司借的钱，徐某留下8万元，赵某某拿走多少他记不清了。
23、企业法人营业执照、税务登记证、企业机读档案登记资料、公司章程，证明凯龙公司的法定代表人是崔某，公司类型是有限责任公司，成立时间是2008年4月22日，经营范围是市场设施租赁、市场管理服��。公司投资人是刘某甲、崔某，注册资本是50万元。
24、授权书、凯龙市场办公室组织机构照片，证明了崔某于2011年7月10日授权徐某负责凯龙市场的一切事务。徐某在凯龙市场维权投诉站负责工作。
25、工资发放明细表，证明了2013年1月至2014年4月凯龙公司市场办公室人员的工资情况。徐某作为员工开资，其工资最高为每月3000元。
26、借款协议及收据，证明经徐某手凯龙公司对外借款的情况。
27、利息明细表，证明凯龙公司自2013年7月份至2014年5月份收到刘某、马某、齐某某、高某借款利息的情况。
28、现金日记账，凭证，证明了凯龙公司2013年1月至2014年5月收借款利息情况、对外借款情况以及凯龙公司2013年度和2014年1月至6月收取市场摊位费、租楼款的情况，还有由刘某甲将凯龙公司市场摊位费和租楼款收入提出并投��金当借款的账目情况。
29、证明五份，王强证明徐某从他手购买金当寄卖行营业执照的事实。闫亮证明2012年11月份他和徐某共同开办金当寄卖行的情况，同时证明2013年5月份，徐某因开办汽车租赁公司，没时间经营，就此终止一切业务往来。闫守强证明他住在某某镇东外环福字楼北数第四户，徐某于2012年8月份至2013年4月使用他门市开办金当寄卖行的事实。刘华（吉祥美术社）证明2012年11月份他给徐某做牌匾一个（金当寄卖行），并安装在福字楼南第五个门。杜影师证明2012年年底徐某和闫亮共同开办金当寄卖行，大约经营六、七个月后不知什么原因他们将牌匾摘下。
30、证人闫亮证言，证明他于2012年8月份左右开始和徐某一起开办金当寄卖行，地点在某某镇东外环福字楼北数第五户门市，2013年3.4月份停业了。他和徐某口头说的，他给徐某拿钱，徐某给他打借条，给他利息，往外借款是徐某说了算，借用他父亲闫守强的门市房使用。他不认识崔某，和崔某及凯龙公司没有联系。他和徐某开寄卖行时，徐某在凯龙公司上班，管理市场，后来徐某说老板又开了一个汽车租赁公司，这个寄卖行就停业不开了。
31、证人李晓莉、张磊证言，均证明徐某打电话让其到黑山送摩托车，他俩把徐某的摩托车（黑色）送到黑山县中医院后面的库房里的事实。
32、证人杜毅文证言，证明他家住在某某镇东外环福字楼305号门市，他家南邻于2012年8月份开过金当寄卖行，挂的牌子，2013年4月份牌子摘掉了，应该是不开了。谁开的他不知道。
33、被害人提供的收款收据17张，证明刘某甲对凯龙汽车服务中心的投资情况。
34、被告人徐某退车退款情况说明，证明徐某退还凯龙公司的三台车辆来源及价值情况：本田歌诗图和马自达6均为贷款车，现代飞思为以租代购车，上述购车款均由黑山县凯龙汽车服务中心支付，价款总计359463元。2014年3月份，徐某用自己所有的一台奔驰轿车同黑山县凯龙汽车服务中心交换上述三台车，自此黑山县凯龙汽车服务中心将上述三台车交付给徐某。2014年3月徐某收到三台车后，分别支付本田歌诗图贷款3期，共14400元，支付现代飞思贷款2期共计34000元，支付马自达6贷款2期共计7000元，徐某本人共支付上述三台车贷款共计55400元。
2014年5月29日，凯龙公司发现徐某有侵占嫌疑后，徐某承认侵占凯龙公司资金，并退回上述三台车辆，抵偿本人侵占公司资金，现上述三台车辆价值折款共计414863元。
35、被告人徐某的供述与辩解，
2014年5月29日讯问笔录，证明他是2011年春天来到黑山县凯龙市场管理经营有限公司工作的，公司崔某老总让他担任市场管理负责人，到了2013年1月，公司又有一个往外借款的项目，老总让他负责这个项目向外发放借款，当时崔总和他口头约定，如果这个项目盈利，就给他30%的利润。后来在他工作期间，他利用职务上的便利将借款人返还给公司的借款据为己有。2013年1月2日，李某某从公司借款20万元，三、四个月之后先还了10万元，之后又过两月还清了另外10万元，利息一共给了他2万多元，他收到钱之后没有把本金上交公司财会，只把利息交给公司了。李某某还给他的第一笔10万元钱，他自己侵占了4万元，其余6万元他借给张某某了，第二笔还给公司的10万元，他借给葛某某了。
2013年2月21日、3月12日，吴某某先后向公司借款5万元和7万元，2013年3月21日左右，吴某某把第一笔借的5万元还给他了，这5万元的利息3000元在借款时就直接扣除交给了��司财会，本金5万元被他侵占了；吴某某借的第二笔7万元还他3.5万元，这3.5万元他没交给公司，被他借给刘某了，刘某给他打了一张借条，借条现在在崔某手里，另外的3.5万元和利息钱1万元，共计4.5万元，吴某某还没还他。2013年1月20日、1月28日，袁某先后从公司借款各5万元，共计10万元。其中袁某和李某某一起借的5万元还给他了，另外一笔到现在还没还。还这5万元钱被他自己买车用了，买车花了3.9万元，剩下的1.1万元他自己花了。
公司借给崔某某的6万元、借给赵某某的10万元、借给赵某的2.2万元，借给杨某的5.8万元，他收回这些人的借款后，没交给公司财会，其中崔某某的6万元让他自己做生意用了；赵某某借的10万元还他个人8万元（赵某某赌博时输了。向他借13万元），赵某借的2.2万元还给他了，钱被他占用了，杨某的5.8万元还给他后钱也被他占用了���王甲借的5万元没还，因为公司汽车租赁行欠王甲租赁费，这钱用来顶账了。另外他还侵占公司收回的利息钱5.7万元。
他还证明他妻子吴立娜从2013年10月份开始，公司的利息收入都是经她手收的，收回后有的交给他了，有的直接交给公司财会，吴立娜不是公司的人，她也没有侵占公司的资金。公司向外借款收取的利息标准是他和公司老总崔某商量定的，所有利息收入都应该交给公司，作为公司收入入账。他在凯龙公司工作没有合同，有授权书，他的主要职责是市场经营管理负责人，公司每个月给他开支3000元。
2014年5月30日讯问笔录（共两次），证明他侵占80多万，详细数记不清了，侵占公司的钱被他以个人名义借出去76.68万元，还有给公司找车催款花7万多元。2014年5月25、26、27日对账三天他陆续退给公司老总崔某现代飞思（车）一台，价值13.6万��（以租代购，他已支付13.6万元）；还有一台马自达6，价值120456元（贷款车，首付95956元，还贷7个月24500元）；还有一台本田歌诗图，价值178907元（贷款车，首付140507元，还贷8个月38400元）；还有一台本田金冀15**摩托车，价值25000元，还退崔某现金20多万。2012年他想买车，崔某借给他8万元，一直未还，后来又陆续借了6.4万元，共计14.4万元，这次和公司对账时，他退回公司上述那些钱物，他抽回了其中12万的欠条，现在他还欠崔某2.4万，他又重新打的条。
2014年6月23日讯问笔录，证明他承认李某某还的20万元、吴某某还的一笔5万、一笔3.5万、赵某还的2.2万、杨某还的5.8万、袁某还的5万、崔某某还的6万、王甲借公司的5万，共计52.5万元被他侵占了。他借王某13万、赵某某还他的8万，他不认为是他侵占。
2014年8月12日讯问笔录，证明他于2014年7月4日因涉嫌职务侵占罪被取保候审的，于2014年8月11日以涉嫌挪用资金罪被黑山县人民检察院批准逮捕。
证明他以前所供述的不属实，他没侵占过崔某或凯龙公司的钱，他收回的借款和利息没交给公司是他又借给别人了。
还证明“金当”是2012年8、9月份我和阎亮开的寄卖行，我具体负责管理，房子是阎亮父亲的，手续是我从王强和房玉手里买的，“金当”寄卖行原注册登记负责人是魏伟，他和王强、房玉一起经营的，2012年年底崔某知道我开了一家寄卖行，他想给我投资，和我合伙开，后来我就同意了，我和崔某商定本钱他出，利润我占三成，他占七成，2013年1、2月份，我俩就开始操作向外借款业务。借款和凯龙公司没有关系。
36、被告人徐某自书材料，证明他贪占公司收回李某某20万、吴某某12万、袁某5万、崔某某6万、赵某某8万、赵某2万、杨���4.8万的事实；还证明他贪占蔡志祥、马某、董宝吉、齐某某、刘某、高某等人借款利息的事实。
37、案件来源，2014年5月29日上午，黑山凯龙市场经营管理有限公司法定代表人崔某到黑山县公安局经济侦查大队报案称：该公司市场管理负责人徐某在任职期间，利用职务之便，采取回收公司外借资金不入账、作虚假借据等手段，侵占公司资金240余万元。证明案件的来源情况。
38、抓捕经过，2014年5月29日，黑山县公安局办案人员刘杰、程少峰在黑山县某某镇凯龙市场经营管理有限公司办公室将徐某口头传唤至黑山县公安局。经讯问，其对2013年1月至2014年5月任某某镇凯龙市场经营管理有限公司负责人期间利用职务之便侵占公司资金的犯罪事实供认不讳，同日被黑山县公安局刑事拘留。证明被告人徐某到案情况。
39、刑事判决书，被告人徐某��2012年8月30日因强迫交易罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金10000元。证明其犯罪前科的事实。
40、户籍证明，证实被告人徐某的年龄、家庭住址等身份情况，并证明其具有完全刑事责任能力。
本院认为，被告人徐某身为黑山凯龙市场经营管理有限公司市场管理的负责人，以非法占有为目的，侵占本单位资金6.9万元，数额较大，其行为构成职务侵占罪；被告人徐某利用职务上的便利，挪用本单位资金借贷给他人，数额巨大且未退还，其行为构成挪用资金罪，公诉机关指控被告人徐某犯职务侵占罪、挪用资金罪，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。但是被告人徐某挪用资金的犯罪数额应为48.8万元，即被告人徐某将凯龙公司外借给李某某20万元、吴某某12万元、赵某2.2万元、杨某3.6万元、袁某5万元、崔某某6万元，共计48.8万元收回后���不入凯龙公司财会账，将其中的45.2万元私自借给孟某某、葛某某、张某、张某某、李敬泽使用，超过三个月未还，其行为符合挪用资金罪的犯罪构成。被告人及辩护人认为其行为不构成犯罪的辩护意见不符合法律规定，本院不予采纳。
关于被告人徐某挪用资金的数额，公诉机关指控的74.8万元不准确，其中赵某某还借款8万元、王某还借款13万元及王甲借款5万元，现有的证据相互矛盾，均不能证明是被告人徐某将这三笔资金占有或者挪用，因此应当从其犯罪数额中予以扣除。
被害人黑山县凯龙市场管理有限公司二位委托代理人的意见，即被告人徐某借给赵某某的10万元构成合同诈骗罪，因事实不清，证据不足，本院对此项意见不予支持。
被告人徐某辩称其与崔某合伙经营金当寄卖行，借款资金由崔某提供，他负责经营，利润三、七分成，因崔某否认此事，从现有的证据上看也不能证明二人合伙经营金当寄卖行的事实存在，因此被告人徐某的此项辩护意见本院不予采纳。被告人徐某在公安机关立案前退还给凯龙公司的汽车三辆，价值41.4863万元及现金5万元，应当作为被告人的违法所得依法退赔给被害人。被告人系在缓刑考验期内再犯新罪，依法应当撤销缓刑，对其数罪并罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百七十二条、第六十四条、第六十九条、第七十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款（五）项之规定，判决如下：
一、被告人徐某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年十个月，被告人徐某犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年，合并前判决有期徒刑一年，并处罚金10000元���总和刑期六年十个月，并处罚金10000元，决定执行有期徒刑五年十个月，并处罚金10000元。
（罚金已缴纳，刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的156天，即从2014年8月12日起至2020年1月5日止）
二．被告人徐某退赔给黑山凯龙市场经营管理有限公司人民币55.7万元（已退赔46.4863万元）。
如不服本判决，可于接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向辽宁省锦州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应递交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 李 伟
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