安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖01刑终504号
原公诉机关合肥高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐林，男，1987年5月1日出生，汉族，初中文化，个体经营户，住安徽省阜阳市颍东区。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2016年8月16日被肥西县公安局刑事拘留，同年9月20日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，同日由肥西县公安局执行逮捕。现羁押于肥西县看守所。
辩护人王小丽，安徽格意律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李玉福，男，1986年4月12日出生，汉族，大专文化，个体经营户，住安徽省肥西县，户籍地安徽省阜阳市颍东区。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2016年8月16日被肥西县公安局刑事拘留，同年9月20日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，同日由同日由肥西县公安局执行逮捕。现羁押于肥西县看守所。
辩护人朱娅娟，安徽中天恒律师事务所律师。
合肥高新技术产业开发区人民法院审理合肥高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人徐林、李玉福犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2017年5月31日作出（2017）皖0191刑初81号刑事判决。原审被告人徐林、李玉福提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：第1052032号“Tupperware”、第157509号“TUPPERWARE”、第6974718号“特百惠”商标均经国家工商总局核准注册，并在注册有效期内。
被告人徐林、李玉福原系特百惠(中国)公司的分销商(温州驱动力科技有限公司)，2012年11月，两人以徐林的身份信息在淘宝网注册成立“特百惠店铺”网店(店铺号117683)。2015年6月以后，徐林和李玉福便不再从特百惠(中国)公司进货，开始在网上联系低价购进假冒“Tupperware”注册商标的水杯和包装盒，包装后通过网店对外进行销售牟利。
2016年5月，徐林和李玉福将售假窝点从浙江温州搬迁至安徽省肥西县紫蓬镇华南城的一处商铺内继续经营，同年6月，二人又将售假窝点再次搬迁至肥西县紫蓬镇长刘村唐南村民组一处自建民房内继续通过网店销售假冒“Tupperware”注册商标的塑料水杯。
2015年7月11日至2016年8月15日期间，徐林、李玉福通过经营的淘宝网店“特百惠店铺”共计对外销售标有特百惠“Tupperware”注册商标的310ml、380ml、430m1、500ml四种规格塑料水杯共计2108369.56元，徐林、李玉福二人供述正品销售额大约十几万元不到二十万元，公诉机关取最高值20万元予以扣除，经计算，销售假冒“Tupperware”注册商标的水杯1908369.56元。
2016年8月16日，公安机关对上述售假窝点进行搜查，现场查获假冒“Tupperware”注册商标标识的310m1塑料水杯1720个、380m1塑料水杯909个、430m1塑料水杯2526个、500ml塑料水杯1092个(按照实际销售最低价计算货值共计25万余元)，以及大量包装盒、快递单、售假电脑等物品，徐林、李玉福被抓获归案。
庭审中，被告人徐林陈述其与李玉福合作经营，利润五五分成，开网店均是以二人之间没有具体的分工，均参与发货、客服，李玉福负责进货，无法区分正品与仿品的销售数量。关于刷单问题，徐林确认有刷单行为，但交易都是真实存在的，涉及的是好评返利，无法提供证据来进行证明，也无法提供证据进行一一区分。
徐林陈述查扣的现金1350元是钱包里的，5000元是其孩子的红包；李玉福陈述查扣的现金6400元用于生活开支；公安机关查扣的尾号为3655的光大银行卡用于收款，并绑定涉案的支付宝，其他银行卡未用于收款；笔记本用于统计货物；两个笔记本电脑用于办公，一台电脑主机用开打单；哈弗H6小汽车的车主是李玉福，是其个人用车；中型面包车归案外公司所有；硬盘归徐林所有；徐林的苹果5手机用于联系；李玉福的魅族手机用于收发货；U盘储存店铺相关的内容。
原判认定上述事实的证据有：
1.被告人的供述与辩解
（1）徐林的供述与辩解
2012年11月2日，以我身份在淘宝网上注册了名为“特百惠店铺”的网店，也开通了旺旺，账号是“Shpg51”，店铺号117683，网店支付宝账号是549×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，是以我身份注册的支付宝，绑定的是我自己的光大银行卡，卡号是62×××55。我和李玉福是初中同学，共同经营这个网店，对于经营的“特百惠店铺”，李玉福和我合伙关系，股份各占50%，我和李玉福之间没有明确分工，我主要是做一些推广，发发图片，管理网店，这些工作李玉福也做，杯子进货由李玉福负责，水杯盒进货由我负责。利润我与李玉福五五分成。
民警在我租住的房屋内查扣的商品，商品上都印有“Tupperware”注册商标，除了水杯是假冒的，其他商品都是真的。这些假冒“Tupperware”注册商标的水杯是从广州一个卖家那买来的，平常都是李玉福跟对方联系购买，发货单上写的发货人叫郭某，不确定是否真实姓名，我也没见过。
大约2015年3月份，李玉福在1688网站找到郭某，平常是李玉福打电话联系郭某，告诉他我们需要哪些货及数量，然后对方会通过物流公司将货发给我们，然后李玉福通过我们网店的支付宝账号转账给他。对方发货的物流单上写的收件人是“杨某”，没有“杨某”这个人，是李玉福让对方这么写的，联系方式写的是李玉福手机号码。
通过我们的网店销售假冒“Tupperware”注册商标水杯的价格分别是：310ml雅致杯每件售价45元、380ml小茶韵杯每件售价62元、430ml莹彩杯每件售价46元、500ml茶韵杯售价68元，这里的每件包含杯身1个、杯盖1个、提绳1个、包装盒1个及说明书1个。
我们通过网店销售假冒“Tupperware”注册商标水杯，大约共计获利三四十万元。卖假冒的水杯是因为利润高，想多赚点钱。我在2015年7月11日至2016年8月15日期间，我还从其他销售正品特百惠水杯销售商那里购买了一些正品特百惠水杯，这些水杯是其他特百惠商品一起进货的，进货的网店主要在北京。我回忆并结合我自己做的财务日报表，我现在将正品特百惠水杯情况在这日报表上标记一下，主要就是“特百惠产品北京进货”、“特百惠产品进货”等，因特百惠不允许在网上销售特百惠水杯，所以我们在进货的时候对方也不可能向我们提供是否正品的证明文件，但我可以从产品的包装、进货价格方面判断是正品特百惠水杯。这些正品总的销量约十几万元左右。
我们把上述杯子的图片放到网店“特百惠店铺”里，买家选中某款水杯后，就会下订单，然后我们将订单打印出来，按照订单上的内容包装好，将填写好的快递单贴到包装盒上，通过快递公司发货，一般通过圆通发货，偶尔发顺丰等。收货栏填写的是买家信息及联系方式，发货栏填写的是我们网店的名称及联系方式。
我们以前有“特百惠”的授权，在2016年7月22日“特百惠”公司正式跟我解除加盟合同。2013年4月，我在浙江温州加盟“特百惠”，经营实体店（温州上陡门专卖店）并获得授权（是以“温州驱动力科技有限公司”的名义获得授权），卖的就是“特百惠”商标的真商品，到2015年12月底我和特百惠公司的授权书就到期了。温州驱动力公司法定代表人是李玉福，我是股东之一。我们虽然获得了授权，但特百惠公司不允许私下在网上销售特百惠商品，也不允许销售假冒特百惠商标的商品。
我们在温州开特百惠专门店时，包装盒是从特百惠厂家购买的价格高，所以我就向高某订购包装盒。高某没有向我提出要提供印刷特百惠包装盒商标标识必须的营业执照、相关许可证明文件等。在扣押的物品中有印有“Tupperware”注册商标的杯子盒，每个大纸箱外面都有紫光印业发货单，发货单上有品名、数量、共156件，共156件是我们一共从紫光印业的进货量，含大小二种水杯盒，大的是500ml的，310ml和430ml的水杯盒是共用的，都是用小的。收货人电话132××××1615是李玉福使用的。我手机中“温州紫光印业高某136××××6999特百惠包装盒”，就是为我们提供水杯盒的人，也是我从网上找的，我给她提供了正品水杯的包装盒，她帮我们做盒子，我们没有见过面，也不知道名字真假。
我现在主要使用177025××××5电话，这个电话号码也是绑定我支付宝账户的手机号。在租的房子处有两个帮忙干活的人，一个是李玉福父亲李某，每月4000元工资，还有张某，每月5500元工资。他们主要就是给准备销售的商品打包装，但他们不参与进货和销售。
我们网站为五个蓝冠，代表一种级别，级别是根据销售量来升级的。促销手段主要是用“正品打折”、“限量优惠”“优惠券”“现金红包”等方式促销。
公安机关向徐林出示从其笔记本电脑中“办公文件”-“淘宝财务报表”-2015年、2016年财务报表-2015、2016淘宝财务日报中2015年3月至2016年8月打印日报表，徐林将打印的45页日报表仔细看后，确认这些日报表是我自己做的，是我们进销以及日常开支情况的真实记录。李玉福那里的日报表和我电脑里的是一样的，都是我统计制作的。
（2）李玉福的供述与辩解
我们的网店是2013年夏天在温州开的，淘宝店名叫“特百惠店铺”，旺旺名称是shpg51，网店销售的产品有：水杯系列、保鲜盒系列、腌泡系列、微波饭盒系列，销售的水杯上都有“Tupperware”商标。我们经营的“特百惠店铺”网店是以徐林真实信息注册的。徐林和我是合伙关系，股份各占50%，徐林主要是做一些业务推广，发发图片，网店的管理和维护，我主要负责假水杯的进货、通过旺旺和顾客聊天，我们俩没有明确的财物负责，利润我和徐林五五分成。
我是从广东中山一个商家采购水杯的，我手机里标记为“广东郭”，他是我在阿里巴巴上找到的，他打的旗号就叫特百惠水杯，我就电话联系他，他对特百惠水杯各种型号都非常熟悉，我只要说水杯容量，他就会知道型号，我只要向他下订单（容量、颜色、数量）他就会将我需要的货发给我，货款都是通过支付宝的方式支付的。绑定的支付宝是徐林光大银行的银行卡，卡号我不知道，但支付密码我知道。徐林也知道我们是从阿里巴巴网上广东中山一个姓郭的那里进货的。
我在2015年7月11日至2016年8月15日期间，我还从其他销售正品特百惠水杯销售商那里购买了一些正品特百惠水杯，这些水杯是其他特百惠商品一起进货的，进货的网店主要在北京。经我回忆并结合徐林做的财务日报表，我们进的正品特百惠水杯主要就是“特百惠产品北京进货”“特百惠产品进货”等，至于这些网店经销商的店铺名称，联系方式，等我现在不记得了，因特百惠不允许在网上销售特百惠水杯，所以我们在进货的时候对方也不可能向我们提供是否正品的证明文件，但我可以从产品的包装、进货价不能低于特百惠官方批发价等方面判断是正品特百惠水杯。这些正品总的销量约十几万元左右，不到20万元。
我们网店销售的四个型号，也就是四种容量的水杯，进货价格分别是17、17、22、25元，网上销售价分别是45、46、62、68元。我们每个水杯大概赚16至22元不等，销售具体数量记不清了，但淘宝上有详细的量，减去刷单（大约2000多个），获利大约有30多万元，准确的我现在也算不清。
今天现场发现的两个人，一个是我父李某夏，一个是我同张某金，他们都是帮我们网店打工的张某金工资3500元，后来是4000多元，但还没结算，他们只是帮忙打工的，没有其他人知道并参与我和徐林售假。
我们销售的假冒特百惠水杯进货价分别是：310ml和430ml的水杯是一个价，7元钱一个，500ml的是15元，380ml的是13元。这个姓郭的非常小心，通常都是他联系我，在电话里问我们需要哪些型号、颜色的水杯，然后过段时间再发货给我们，一般是一至二个月进货一次，物流配货，货到付款。
公安机关从现场扣押的杯子盒，共156件是我们一共从紫光印业的总进货量，含大小二种水杯盒，大的是500ml的，310ml和430ml的水杯盒是共用的，都是用小的。进的水杯盒中小的多。收货人电132××××16155是我们专门用于发货收货使用的，我平时用的是另外一部手机。我们没有见过“温州紫光”的人，是我从网上找的。
我们平时从这里发货用的额是杨某生”，收货时候用“杨光”，这二个都是假名。我们销售的特百惠其他非水杯商品也是我们从网上别人家店铺购买的，那些网店店主也都是特百惠的分销商，因为我们的销售价格处于中高水平，我们买来后再出售也是有利润的，另外，我们也会从价格、产品质量以及我们销售经验来判断应该是真品。具体进货事宜是我操作的。
我们之前在温州经营的特百惠专营店地址在温州市，以温州驱动力科技有限公司经营的，公司是我和李玉福两个人的，法人代表是李玉福，股东只有我和李玉福两人。
我们网站为五个蓝冠，代表一种级别，级别是根据销售量来升级的。促销手段主要是用“正品打折”、“限量优惠”“优惠券”“现金红包”等方式促销。
公安机关向李玉福出示从其U盘中“淘宝财务报表”-2015年、2016年财务报表-2015、2016淘宝财务日报中2015年3月至2016年8月打印日报表，李玉福将打印的45页日报表仔细看后，确认这些日报表是徐林做的，是根据我们进销以及日常开支情况的真实记录。我U盘里的是从徐林电脑里拷贝的。
2.被害人陈述、报案材料、介绍信
石东林代表北京纵横广信咨询有限公司前来报案。我是北京纵横广信公司的调查员，美国达特工业公司2012年12月11日授权给我公司的。我公司发现有人在安徽省肥西县境内通过淘宝网店对外销售假冒达特工业公司名下的“特百惠”、“Tupperware”商标产品。
“特百惠”、“Tupperware”两个商标在我国境内都进行了注册。上述淘宝网店在网上销售“特百惠”、“Tupperware”商标产品没有经过授权。我公司从网上查阅得知：该网店销售“特百惠”、“Tupperware”商标的产品数量大约1万件左右，网店中销售假冒“特百惠”、“Tupperware”商标产品的价格在45元至200元之间，因此，该网店的销售金额大约100万左右。
3.证人证言
（1）李某的证言：2016年8月16日上午8时许，我在肥西县紫蓬镇上小路和森林大道交叉口往北200米左右路边租住民房内，公安民警来查扣了在出租房内组装的“特百惠”茶杯、净水器、刀具等东西。
这个民房是我儿子李玉福和他朋友徐林两个人搞的，我是今年5月份李玉福叫我从老家来帮忙的。
李玉福和徐林二人一起在合肥卖“特百惠”品牌产品，有茶杯、净水器、刀具等产品，一开始我5月份时，李玉福他们在肥西紫蓬山华南城里面租了一个门面房做这个生意，后来觉得那里太热了，大概6月份时又另外在上小路和森林大道交叉口往北两百米的位置租了一个民房。李玉福、徐林、张某和我四个人租住在民房里。
分工：我和张某就是负责把发过来的货进行组装，再贴上快递单，然后每天会有快递员上门来取，我们再把货交给快递员，最终发到客户手里。李玉福和徐林二人，主要就是负责产品的营销工作，包括如何从网上进货，联系买家、卖家。这个卖“特百惠”品牌产品的生意，主要就是徐林和我儿子李玉福两人在搞，我和张某就是他们雇来的。
我们租住的房屋，就等于是仓库，每天会有很多进的货发到这里，有水杯、油壶、刀具、家居用品、净水器等东西，但都是散装的，比如说进来的水杯都是杯盖和杯身分开的，我们需要把水杯重新组装，然后再装入新的包装盒内，贴上“特百惠”品牌的标签，之后再根据订单的要求重新整理好，因为光水杯就有好几种不同型号，有350ml、430ml、500ml等不同大小的，然后李玉福和讯负责把订单打印好，我再把订单贴在快递包装盒上面，之后每天有快递员上门来取，这样我们的货就发出去了。每天卖出去的东西很多，大部分都是水杯，还有冰箱用的冷藏用品、油壶、刀具等。
报酬：我等于帮我儿子打工，没钱花了就找我儿子要，到现在他给了我三千块钱了。至于张某报酬我不清楚。
货是从哪里进的我不清楚，但我看到有的货物是从广州发过来的，因为发货单上写的是广州。
销量：我们生意好的时候每天有100多个快递单要发出去，生意不好的时候每天有30到40个快递单，平均下来每天有70到80个快递单，其中绝大部分是组装好的“特百惠”品牌水杯。大部分是通过圆通发出去的，有时通过顺丰、申通快递发出去的。
（2）张某的证言：李玉福和徐林是同学，他俩是合伙生意，都是老板。我是徐林打电话叫我过来打工的。我与李玉福的父亲主要是打包发货。我打包发的都是特百惠的水杯。从什么地方进的货我不知道，都是李玉福和徐林他们通过物流发的货，每次也是他们开车把货拉回来后，再分包销售。
打包发货的客户信息是徐林和李玉福通过网店获取客户购买信息后，由我和李玉福的父亲按照客户要求，打包将货物发给客户。我们每天发货不等，从我来后，基本上天天都在发货，平均每天在100个左右，都是我们包装好后交给快递公司邮寄。销售的价格我不清楚。
我每个月工资5500元，他们按月转入我银行卡，吃饭由我自己负责，我就住在紫蓬镇他们租用的民房。这个民房正常就我们四个人在里面，白天都在，晚上我住在里面，有时徐林也在这里住。
我不知道从什么地方进货的，也没问过。李玉福和徐林也没有让我们不要对别人讲我们是销售特百惠水杯。我不知道销售的是假冒他人注册商标的商品，货都是李玉福和徐林进的，我只是按照他们要求给客户发货就行了。
4.搜查笔录、勘查笔录、检查笔录
（1）搜查笔录、扣押清单：2016年8月16日，肥西县公安局依法对徐林、李玉福租用的肥西县紫蓬镇长刘村唐南村民组唐业松自建民房进行了搜查，并将扣押物品记载于扣押清单。
（2）远程勘验工作记录：2016年9月7日，肥西县公安局网安大队对《淘宝网》用户“shpg51”的卖家交易信息及绑定的支付宝交易记录进行了远程勘验，并进行提取固定，并将上述压缩文件、视频文件、特征值校验程序刻录到只读光盘中，光盘标识为“肥公（网）勘[2016]016号”。
（3）电子物证检查笔录，肥公（网）电检字[2016]133号：2016年8月22日，肥西县公安局经侦大队，对扣押的金色苹果手机（串号358811059367803）进行了检查，提取固定其中涉嫌违法行为的电子证据。
经检查，提取了手机中的短信记录、通话记录、即时通讯记录等信息，上述记录保存为网页文件，压缩成“.ZIP”格式的压缩文件，文件名为“提取数据.ZIP”。检查人员将提取的文件和校验软件刻录至“肥公（网）电检字[2016]133号只读光盘中”。
5.电子数据及数据打印归纳件
九张截图文件：“特百惠店铺”会员名“shpg51”，绑定手机177××××1515，真实姓名徐林，男，1987年5月1日，家乡安徽省阜阳市颖东区，已绑定支付宝账户549×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，余额1113.95元，支付宝绑定银行卡为中国光大银行卡（户名徐林，尾号3655）。
公安机关从“特百惠店铺”的支付宝交易记录中进行帅选的数据统计，确定的大规模售假时间为2015年7月11日。先在“交易来源”选“淘宝”，以排除如佣金、退货等非销售水杯收入；再在“类型”中选“支付宝担保”，以排除“预定交易”，防止重复计算；再在“金额”中舍去25元以下的，排除小件销售被计算其中；再按水杯规格和价格区间筛选出单个不同规格水杯销售情况。对于价值，根据该网店不同规格塑料水杯最低销售价（非打折价）计算得出被扣押的四种规格假冒特百惠“Tupperware”品牌塑料水杯的价值。
6.书证
（1）户籍证明，证明：被告人徐林、李玉福的基本身份信息，其作案时已达完全刑事责任年龄；
（2）归案经过，证明：2016年8月16日，被告人徐林、李玉福在徐林租用的肥西县紫蓬镇长刘村唐南村民组唐业松自建民房被民警抓获归案；
（3）查询证明，证明:被告人徐林、李玉福无违法犯罪前科。
（4）注册商标证，证明：美国达特工业公司是第1052032号“Tupperware”商标注册人，核定使用商品为第21类（包括杯、大杯、茶壶、塑料杯等等）；是第157509号“TUPPERWARE”商标注册人，核定使用商品是第30类（包括塑料家庭用具和器皿），在新的分类中转为第21类；是第6974718号“特百惠”商标注册人，核定使用商品为第21类；
（5）授权委托书、营业执照、鉴别报告，证明：达特工业公司授权北京纵横广信咨询有限公司作为其代理人，制止并消除仿冒、假冒及其他任何其公司名下商标、版权、专利合法权益的行为等，授权北京纵横广信公司可以向相关机构正式出具该鉴定结果报告。授权文书已经外交机构认证。
经北京纵横广信公司鉴别，对肥西县公安局从徐林和李玉福处扣押的特百惠水杯进行了抽样鉴定，各容量水杯各抽检10个，均为假冒达特工业公司“Tupperware”注册商标的假冒产品；对肥西县公安局从徐林和李玉福处扣押的特百惠包装盒进行了抽样鉴定，莹彩随心杯盒子抽取10个，茶韵随心杯盒子抽取10个，均为假冒达特工业公司“Tupperware”注册商标的假冒产品。
（6）关于前分销商温州驱动力科技有限公司（徐林）进货情况说明，由特百惠（中国）有限公司出具：温州驱动力科技有限公司（徐林）为其公司前分销商，该公司已于2016年6月向其公司提出结业，因此已不再是其公司分销商。自2015年10月起，温州驱动力公司没有向其公司订购过任何“Tupperware”特百惠产品。
（7）未授权声明，由北京纵横广信公司2017年1月16日出具:截至2017年1月，达特工业公司在中国大陆从未授权任何单位或个人通过网络渠道（包括但不限于淘宝网，阿里巴巴网，微店等各种网络销售平台）销售任何“Tupperware”特百惠产品，通过以上网络渠道销售特百惠产品的任何单位或个人均不是达特工业公司所授权的生产/销售商家。
（8）价格证明，由北京纵横广信公司出具:特百惠专卖店销售价格，430毫升莹彩随心杯80元每个、310毫升雅致随心杯72元每个、500毫升茶韵随心杯118元每个、380毫升轻盈茶韵随心杯105元每个。
（9）发货单8张、圆通快递单5张、申通快递单30份、中通快递单2份，证明：发货单：该店铺对外销售标称正品的“特百惠”水杯，标称特百惠官方旗舰店，430ml售价46元、750ml售价89元、1升冷饮壶售价47.52元;快递单：徐林、李玉福将产品销往全国各地，寄件人姓名使用假名“杨某”。
（10）银行交易流水，证明：徐林通过支付宝的转账情况。
（11）徐林、李玉福财务报表，证明：根据徐林、李玉福供述，财务报表中记载的“特百惠产品进货”“特百惠产品北京进货”字样的均是正品，经统计，自2015年7月后，进货共计332030.04元。其中经徐林本人回忆并标记确认的共计196916.89元。徐、李二人供述正品销售额大约十几万不到二十万。
缴款书2张，证明：肥西县公安局暂时收缴徐林6350元，暂时收缴李玉福6400元。
7.物证：查获的假冒水杯。
原审法院认为：被告人徐林、李玉福销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额共计1908369.56元，数额巨大，其行为均构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人徐林、李玉福在共同犯罪中互有分工，不宜区分主、从犯。被告人徐林、李玉福归案后能够如实供述自己的罪行，庭审时自愿认罪，依法可以对其二人从轻处罚。为严肃国家法制，规范市场经济秩序，保护知识产权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条、第四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条的规定，判决：一、被告人徐林犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金一百万元；二、被告人李玉福犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金一百万元；三、被告人徐林、李玉福销售假冒注册商标商品的犯罪所得1908369.56元予以追缴；四、移送本院的水杯8个，依法予以没收。涉案扣押假冒注册商标的水杯、包装盒及快递单据；银行卡（尾号3655）、记录本、笔记本电脑、电脑主机、硬盘、苹果5手机、魅族手机以及U盘予以没收，上缴国库，上述财物未移送至本院，由侦查机关肥西县公安局负责处理。
原审被告人徐林上诉认为：1、原判对其量刑过重；2、罚金过高；3、其具有自首情节；4、在共同犯罪中作用较小，系从犯。其辩护人认为本案犯罪数额计算有误，应当对财务报表中标注为正品的数额及淘宝刷单数额予以扣除。
原审被告人李玉福上诉认为：1、原判认定本案犯罪数额有误，应当将财务报表中标注为正品的数额予以扣除；2、原判采用的鉴定报告主体不具有鉴定资质，鉴定材料不具有证明力；3、原判量刑过重；4、本案罚金过高；5、原判追缴全部销售金额为犯罪所得有误。其辩护人同意其上诉理由，希望对其从轻处罚。
经审理查明：第1052032号“Tupperware”、第157509号“TUPPERWARE”、第6974718号“特百惠”商标均经国家工商总局核准注册，并在注册有效期内。
上诉人徐林、李玉福原系特百惠(中国)公司的分销商(温州驱动力科技有限公司)，2012年11月，两人以徐林的身份信息在淘宝网注册成立“特百惠店铺”网店(店铺号117683)。2015年6月以后，徐林和李玉福便不再从特百惠(中国)公司进货，开始在网上联系低价购进假冒“Tupperware”注册商标的水杯和包装盒，包装后通过网店对外进行销售牟利。
2016年5月，徐林和李玉福将售假窝点从浙江温州搬迁至安徽省肥西县紫蓬镇华南城的一处商铺内继续经营，同年6月，二人又将售假窝点再次搬迁至肥西县紫蓬镇长刘村唐南村民组一处自建民房内继续通过网店销售假冒“Tupperware”注册商标的塑料水杯。
2015年7月11日至2016年8月15日期间，徐林、李玉福通过经营的淘宝网店“特百惠店铺”共计对外销售标有特百惠“Tupperware”注册商标的310ml、380ml、430m1、500ml四种规格塑料水杯共计2108369.56元，根据徐林制作的财务日报表及徐林、李玉福二人的供述，标注为“特百惠产品北京进货”、“特百惠产品进货”的正品进价365409.95元，再根据徐林、李玉福供述的获利总额及本案销售总额得出的利润率，计算出本案正品的销售额为426068元,予以扣除，经计算，销售假冒“Tupperware”注册商标的水杯1682301.56元。
2016年8月16日，公安机关对上述售假窝点进行搜查，现场查获假冒“Tupperware”注册商标标识的310m1塑料水杯1720个、380m1塑料水杯909个、430m1塑料水杯2526个、500ml塑料水杯1092个(按照实际销售最低价计算货值共计25万余元)，以及大量包装盒、快递单、售假电脑等物品，徐林、李玉福被抓获归案。
认定上述事实的证据与一审认定的证据一致,所列证据已经一审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的相关证据予以确认。
关于上诉人徐林认为其构成自首的问题。经查，受案登记表、归案情况说明证实2016年8月15日，北京纵横广信咨询有限公司市场调查员报案称2012年11月份，一名杨姓人员在未经授权的情况下，在淘宝网销售假冒“特百惠”“Tupperware”注册商标的产品，销售金额巨大。后经侦查得知系李玉福等人，2016年8月15日，肥西县公安局经济犯罪侦查大队根据先期侦查掌握的情况对徐林租用的该自建民房进行了突击搜查，现场抓获徐林和李玉福。上诉人徐林系被公安机关抓获归案，没有主动投案，其犯罪线索也被公安机关掌握，故其行为不构成自首。该意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人徐林认为其在共同犯罪中系从犯的意见。经查，上诉人徐林、李玉福合伙销售假冒注册商标的商品，二人各占50%股份，共同经营管理该网店，进行进货，推广等工作，所得利润均分，二人在共同犯罪中的作用相当，不宜均分主从。故该意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李玉福及其辩护人认为本案鉴定意见的问题。经查，本案二上诉人一致供述在网店上销售的特百惠水杯系假冒注册商标的商品，结合被害人报案信息、达特工业公司授权北京纵横广信咨询有限公司出具的鉴定材料，能够共同证实本案二上诉人销售的特百惠水杯系假冒注册商标的商品，故该意见不能成立，本院不予采纳。
关于二上诉人及二辩护人提出本案数额的计算问题，经查，徐林、李玉福均供述本案假冒水杯的进货渠道为广东中山市，标注为“特百惠产品北京进货”、“特百惠产品进货”字样的均为正品，因此，结合徐林制作的财务日报表及二上诉人的供述，可以计算出本案正品的进货价。再根据徐林、李玉福的供述本案获利数额和总销售额，计算出本案的利润率，据此计算出本案正品的销售额426068元，予以扣除后，本案销售金额为1682301.56元。二上诉人及二辩护人的该意见本院予以采纳。关于徐林辩护人提出的网上店铺刷单数额应当予以扣除的意见，因无相关证据予以证实，故该意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人徐林、李玉福销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额共计1682301.56元，数额巨大，其行为均构成销售假冒注册商标的商品罪。上诉人徐林、李玉福尚未销售的金额25万余元，酌情从重处罚。上诉人徐林、李玉福归案后能够如实供述自己的罪行，庭审时自愿认罪，依法可以对其二人从轻处罚。原判依法对涉案违法所得予以追缴，并无不当，但应以二审查明的违法所得数额予以追缴，故辩护人认为本案违法所得过高的意见不能成立，本院不予采纳。原判审判程序合法。因本案犯罪数额改变，故予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持合肥高新技术产业开发区人民法院（2017）皖0191刑初81号刑事判决的第四项，即移送本院的水杯8个，依法予以没收。涉案扣押假冒注册商标的水杯、包装盒及快递单据；银行卡（尾号3655）、记录本、笔记本电脑、电脑主机、硬盘、苹果5手机、魅族手机以及U盘予以没收，上缴国库，上述财物未移送至本院，由侦查机关肥西县公安局负责处理；
二、撤销合肥高新技术产业开发区人民法院（2017）皖0191刑初81号刑事判决的第一项、第二项、第三项，即：被告人徐林犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金一百万元；被告人李玉福犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金一百万元；被告人徐林、李玉福销售假冒注册商标商品的犯罪所得1908369.56元予以追缴；
三、上诉人徐林犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币九十万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年8月16日起至2021年8月15日止。罚金于判决生效后十日内向本院缴纳。）
四、上诉人李玉福犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金九十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年8月16日起至2021年8月15日止。罚金于判决生效后十日内向本院缴纳。）
五、上诉人徐林、李玉福销售假冒注册商标商品的犯罪所得1682301.56元予以追缴；
本判决为终审判决。
审判长 鲍 杰
审判员 汪 蕾
审判员 高晓云
二〇一七年九月四日
书记员 刘佳慧
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
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