重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝04民终349号
上诉人(原审被告）：秀山县合兴源副食配送中心。住所地重庆市秀山土家族苗族自治县中和街道山脚社区万人小区，注册号500241600187500。
经营者：晏龙昌，男，1970年12月6日出生，汉族，住重庆市长寿区，现住重庆市秀山土家族苗族自治县。
委托诉讼代理人：陈娟，重庆春雨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张洪,男,1986年9月16日出生,汉族,现住湖南省涟源市。
委托诉讼代理人:熊绍文,重庆渝鑫律师事务所律师。
上诉人秀山县合兴源副食配送��心因与被上诉人张洪合伙纠纷一案，不服秀山土家族苗族自治县人民法院（2017）渝0241民初4794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。审理中于2018年3月13日对上诉人秀山县合兴源副食配送中心的经营者晏龙昌及其委托诉讼代理人陈娟，被上诉人张洪及其委托诉讼代理人熊绍文进行了询问调查。本案按现已审理终结。
秀山县合兴源副食配送中心上诉请求：一、撤销原判，改判驳回张洪的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费由张洪承担。事实和理由：1.秀山县合兴源副食配送中心不应成为本案被告。首先，秀山县合兴源副食配送中心与张洪之间不存在合伙关系；其次，合伙纠纷的当事人应是各合伙人，不是合伙经济组织或合伙企业。2.原判认定《退股协议》有效，并依据此协议判决支持张洪的诉讼请求的事实��清，证据不足。首先，此协议尚未生效，此协议约定三人共同签字生效，但另一合伙人李孟川未签字；其次，李孟川是合伙人之一，张洪退伙时未依法对合伙财产进行清算，张洪无权要求退还其投资；再次，将合伙人李孟川排除在诉讼之外，显然损害李孟川的合法权益。3.原判漏列当事人，诉讼程序违法。
张洪辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求和理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
张洪向一审法院起诉请求：1.判令秀山县合兴源副食配送中心支付张洪欠款12.3万元；2.判令秀山县合兴源副食配送中心支付张洪计算至2017年10月25日止的利息1.051万元；3.判令秀山县合兴源副食配送中心以12.3万元为本金，按照年利率6%，支付张洪从2017年10月26日起至款项付清之日止的利息；4.判令秀山县合兴源副食配送中心承担诉讼���。
一审法院查明的事实：2016年4月10日。张洪与秀山县合兴源副食配送中心达成《退股协议》，该协议约定甲方（张洪）按原股本金额退出股资，乙方（秀山合兴源副食配送中心）向甲方支付双方确认的股资48.3万元，支付方式为月付，2016年5月至2016年8月，每月25日支付10万元，2016年9月乙方将甲方余款全部付清，总支付期5个月。乙方若逾期30天未能支付，视为乙方违约，甲方有权要求乙方一次性支付所有股资及相应的利息。该协议第五条约定，本协议一式三份，甲、乙各执一份，本协议由三人共同签字后生效。协议下方有张洪、晏龙昌、秀山县合兴源副食配送中心的印签章。协议签订后，秀山县合兴源副食配送中心于2015年5月26日向张洪支付10万元，2016年6月26日向张洪支付10万元，2016年8月30日向张洪支付5万元，2016年9月29日向张洪支付5万元，2017年1月16日向张洪支付2万元，2017年2月17日向张洪支付2万元，2017年4月24日向张洪支付2万元，总计支付36万元，余款未再支付。
另查明，《退伙协议》由李孟川及张洪之妻共同拟定，签订协议时，张洪、晏龙昌、李孟川均在场，协议共三份。晏龙昌陈述李孟川系合伙人，也是秀山县合兴源副食配送中心员工。张洪是在秀山县合兴源副食配送中心成立后入伙。
一审法院认为，双方对于《退伙协议》的内容以及秀山县合兴源副食配送中心已履行36万元并无争议，对双方无争议的事实予以确认。双方争议的是《退伙协议》是否生效。秀山县合兴源副食配送中心认为第五条中载明的第三人是指另一合伙人李孟川，因李孟川未签字，因而该协议未生效。秀山县合兴源副食配送中心抗辩称李孟川为合伙人，是《退伙协议》第五条中的“三人”之一，并未提交证据予以支撑；按照常理，李孟川作为草拟协议人之一，签订协议亦在场，若其为协议第五条中的“三人”之一，理应当场与张洪、秀山县合兴源副食配送中心均在协议上签名，亦应当在协议首部载明协议的三方，现在该《退伙协议》首部仅有张洪、秀山县合兴源副食配送中心两方，与常理不相符。因而，秀山县合兴源副食配送中心称该协议未生效的抗辩，不予采信。故《退伙协议》是张洪、秀山县合兴源副食配送中心双方在平等自愿的基础上订立，是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规效力性强制性规定，该协议合法有效。双方应当恪守合同约定，履行自己的义务。秀山县合兴源副食配送中心未按照协议约定完全履行支付义务，已构成违约，应当承担违约责任，故张洪请求秀山县合兴源副食配送中心支付12.3万元的诉讼请求，予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定，没有规定的，参照买卖合同的有关规定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。本案中，秀山县合兴源副食配送中心未按照合同约定履行付款义务，已构成违约，双方在《退伙协议》中约定了逾期付款秀山县合兴源副食配送中心应支付“利息”，但并未约定相应的计算标准，因而，张洪主张秀山县合兴源副食配送中心按照年利率6%支付违约利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条一规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。因此，按照上述规定，秀山县合兴源副食配送中心2016年8月30日至2017年9月29日总计支付的10万元，应抵充2016年7月应付款；余款6万元，抵充2016年8月应付款。《退伙协议》中约定，若乙方逾期30日未能支付视为违约,甲方有权要求乙方一次性支付未付股资及支付相应利息。因此，秀山县合兴源副食配送中心应当向张洪支付的逾期付款违约金的计算方式为：��28.3万元为基数，按照年利率6%，从2016年8月26日起计算至2016年8月29日止；以23.3万元为基数，按年利率6%，从2016年8月30日起计算至2016年9月28日止；以18.3万元为基数，按年利率6%，从2016年9月29日起计算至2017年1月15日止；以16.3万元为基数，按年利率6%，从2017年1月16日起计算至2017年2月16日；以14.3万元为基数，按年利率6%，从2017年2月17日起计算至2017年4月23日；以12.3万元为基数，按年利率6%，从2017年4月24日起计算至付清之日止。按上述计算方式，至2017年10月25日，秀山县合兴源副食配送中心应当向张洪支付逾期付款违约金1.056033万元，现张洪仅主张1.051万元，是对自己民事权利的处分，予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百七十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，判决：秀山县合兴源副食配送中心在判决生效后十日内支付张洪12.3万元及至2017年10月25日止的逾期付款违约金1.051万元，并支付以12.3万元为基数，按年利率6%，从2017年10月26日起计算至付清之日止的逾期付款违约金。本案案件受理费2970元，减半收取1485元，由秀山县合兴源副食配送中心负担。
本院二审查明：2013年4月1日，张洪、田世友（音）、刘建川（音）、晏龙昌合伙组建经营秀山县合兴源副食配送中心，登记经营者为晏龙昌，但没有书面合伙协议。田世友、刘建川在秀山县合兴源副食配送中心经营不久，就先后退伙。之后，由张洪、晏龙昌继续合伙经营秀山县合兴源副食配送中心。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致���
本院认为，本案二审争议的焦点是：1.上诉人秀山县合兴源副食配送中心是否本案适格被告；2.2016年4月10日的《退股协议》是否生效。现分析评判如下：
关于争议焦点一。张洪与秀山县合兴源副食配送中心于2016年4月10日签订《退股协议》，张洪与秀山县合兴源副食配送中心是该协议（即合同）的相对方，张洪根据合同约定向秀山县合兴源副食配送中心主张权利，不违反法律规定，因此秀山县合兴源副食配送中心是本案被告主体。一审判决确定诉讼主体的程序合法，至于诉讼主体是否承担民事责任属于实体问题，不影响对诉讼主体的确定，因此，秀山县合兴源副食配送中心的此上诉理由不成立。
关于争议焦点二。2016年4月10日的《退股协议》虽然约定三人共同签字后生效，但该协议并未载明是哪三人，该协议有三方签字，即张洪、晏龙���、秀山县合兴源副食配送中心。秀山县合兴源副食配送中心经营者晏龙昌辩解三人中其中一人是李孟川，李孟川也是合伙人，是在晏龙昌与张洪合伙期间入伙的。根据法律规定，入伙需要全体合伙人同意，而张洪在一、二审均否认李孟川入伙的事实，上诉人又没有合伙协议（李孟川入伙的协议）佐证，因此，本院无法认定李孟川入伙的事实。虽然上诉人在二审中举示李孟川向晏龙昌账户转款14.06万元，其中10.06万元（一笔5.106万元，一笔4.9万元）注明“投资”字样，但由于收款账户系晏龙昌私人账户，又没有合伙协议佐证，无法认定系李孟川与晏龙昌、张洪合伙投资的唯一性，不排除在张洪、晏龙昌合伙下，李孟川在晏龙昌名下的合伙（即第二层次的合伙），也不排除李孟川、晏龙昌在其他事项的合伙，结合李孟川参与张洪退伙算账而自己不作为合伙人一方签订《退股协议》的事实，上诉人又无充分证据证明李孟川就是与张洪、晏龙昌合伙（第一层次的合伙）经营秀山县合兴源副食配送中心的因素，本院碍难认定李孟川就是秀山县合兴源副食配送中心的合伙人。因此，经晏龙昌、张洪共同签订的《退股协议》合法有效。
根据法律规定，合伙人退伙，涉及的退伙费用应当由其他合伙人支付，即张洪应得的退伙费用应当由晏龙昌支付，张洪未向晏龙昌主张权利，属于对自己民事权利的处分；因双方约定由秀山县合兴源副食配送中心支付，秀山县合兴源副食配送中心实际经营者是晏龙昌，并不违反当事人意思自治原则。综上，上诉人秀山县合兴源副食配送中心的上诉理由不成立，其相应的诉讼请求应当予以驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，可以予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条��一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2970元，由上诉人秀山县合兴源副食配送中心负担。
本判决为终审判决。
审判长 何庆华
审判员 黄 飞
审判员 彭松涛
二〇一八年四月八日
书记员 何杰洪