广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗中法刑二重字第11号
公诉机关广东省广州市人民检察院。
被告人欧ＸＸ，男，1979年3月27日出生，汉族，出生地湖南省常宁市，文化程度大专，住湖南省常宁市。因本案于2013年9月27日被羁押并被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现被羁押于广州市越秀区看守所。
辩护人宋福信、李晓月，广东广信君达律师事务所律师。
广州市人民检察院以穗检公二诉[2014]88号起诉书指控被告人欧ＸＸ犯合同诈骗罪，于2014年7月2日向本院提起公诉。本院于2014年12月16日作出（2014）穗中法刑二初字第118号刑事判决。被告人欧ＸＸ不服，提出上诉。广东省高级人民法院于2015年8月24日作出（2015）粤高法刑二终字第75号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭对本案进行审理。2016年2月24日，广州市人民检察院以穗检公某刑追诉[2016]1号追加起诉决定书对被告人欧ＸＸ追加起诉。本院公开开庭审理了本案，广州市人民检察院指派检察员王峰出庭支持公诉，被告人欧ＸＸ及其辩护人宋福信、李晓月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：
（一）被告人欧ＸＸ系广州亚洲国际旅行社有限公司（以下称：亚洲国旅）法定代表人。2012年5月18日，富某健康科技有限公司（以下称：富某公司）与亚洲国旅签订《旅游接待协议书》，约定由亚洲国旅为富某公司提供歌诗达邮轮维多利亚号的旅游团项目，费用总计人民币980万元。《旅游接待协议书》签订后，亚洲国旅与邮轮的代理方上海新康某国际旅行社有限责任公司（以下称：新康某公司）签订《包船协议书》，约定由新康某公司提供歌诗达邮轮维多利亚号，包船费用总计人民币1050万元。富某公司为履行协议，于2012年5月10日至6月15日将人民币637万元分三次转帐至被告人欧ＸＸ的个人账户。被告人欧ＸＸ收到富某公司的合同款后未按照《包船协议书》的约定积极履约，在向新康某公司支付人民币142万元进度款后，其先后伪造多张广发银行网上银行电子回单发给新康某公司以编造如约付款的事实，在无偿还能力的情况下将富某公司支付的人民币495万元协议款非法占有，后期仅补充支付给新康某公司人民币15万元。截至案发时，共造成被害人富某公司损失人民币480万元。
（二）被告人欧ＸＸ于2010年任广东领行投资管理有限公司（以下称:领行公司）法定代表人。2010年6月和9月期间，欧ＸＸ以年利润不低于30%和26%的承诺诱骗被害人冯某1与广东领行公司签订了两份投资合同，合计实际投资金额人民币590000元，在支付给被害人人民币66832元后，被告人欧ＸＸ将广东领行公司转让并不再履行合同。截至案发时，共造成被害人冯某1损失人民币523168元。
（三）自2009年11月开始，被告人欧ＸＸ在广州市越秀区沿江路江湾商业中心30层，以投资领行公司、亚洲国旅即可获得年利润为14%至30%的高额回报为诱，向社会不特定群众进行融资。经广东大同司法会计鉴定所检验，自2009年11月至2012年4月间，被告人欧ＸＸ向被害人彭某1、李某1、李某2等15人非法吸收公众存款合计人民币439.3335万元，已收回已返还金额合计人民币83.2336万元，未收回金额合计人民币356.0999万元。
为证实上述事实，公诉人在法庭上出示了被害人陈述、证人证言、书证、被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人欧ＸＸ以非法占有为目的，在履行合同过程中骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，构成合同诈骗罪；欧ＸＸ非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条的规定，构成非法吸收公众存款罪。被告人欧ＸＸ犯有数罪，依法应当数罪并罚，提请本院依法判处。
被告人欧ＸＸ提出的辩解意见是：亚洲国旅与富某公司存在经济纠纷，并非合同诈骗。2、收取冯某2款项属于某2法吸收公众存款，不属于合同诈骗。
辩护人提出的辩护意见是：1、欧ＸＸ经营亚洲国旅因资金周转不灵，将本应支付给新康某公司的富某公司款项用于亚洲国旅的其他业务，导致民事违约，欧ＸＸ没有非法占有的故意，不构成合同诈骗罪。2、公诉机关补充起诉了欧ＸＸ非法吸收公众存款事实，而欧ＸＸ收取冯某259万元的行为，在宣传方式、合同签订方式、合同版本、支付方式、投资项目、款项用途等都与另外15名非法吸收公众存款的被害人一致，该行为应构成非法吸收公众存款罪，而非指控的合同诈骗罪。3、《司法鉴定检验意见》认定非法吸收公众存款造成损失356万余元（冯某2部分的数额未计算在内）与客观事实不符，通过核实证据，可以认定领行公司造成被害人损失不足250万元。4、欧ＸＸ以领行公司、亚洲国旅名义吸收公众存款，收益归公司，非法吸收公众存款罪应属于单位犯罪。5、欧ＸＸ对自己的犯罪行为以及跟富某公司的经济纠纷都是在侦查机关第一次问话就主动交代，有自首情节。建议对欧ＸＸ判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明：
非法吸收公众存款罪部分
领行公司于2009年11月24日注册成立，是自然人独资有限责任公司，法定代表人为唐某，后变更为欧ＸＸ，经营住所：广州市沿江中路298号中区3013房，经营范围：自有资金投资管理；企业并购、重组咨询；物业管理；场地出租；房地产信息咨询；汽车租赁。亚洲国旅于2010年5月10日成立，法定代表人为欧ＸＸ，经营住所：广州市沿江中路298号中区3002室。经营范围：国内旅游业务和入境旅游业务；代订飞机票、火车票、车船票及酒店客房；文化艺术交流活动策划；会务服务。股东有欧ＸＸ、欧某、于某1。
自2009年11月开始，领行公司、亚洲国旅在未经国家主管部门批准，不具备向社会公众吸收资金资格的情况下，向客户宣传投资领行公司、亚洲国旅可获得年利润为14%至30%的高额回报，向社会不特定群众进行融资。经广东大同司法会计鉴定所检验，自2009年11月至2012年4月间，领行公司、亚洲国旅向被害人冯某2、彭某1、李某1、李某2等16人非法吸收存款合计人民币4983335元，已收回已返还金额合计人民币899168元，未收回金额合计人民币4084167元。期间，被告人欧ＸＸ作为领行公司、亚洲国旅的主要负责人，负责公司的运作，向客户介绍投资项目，利用自己的银行账户收取、支付客户本金、利息等。
以上事实，有下列经庭审质证，本院予以确认的证据证实：
（一）书证
1．广州市公安局越秀区分局北京派出所出具的《受案登记表》、《受案回执》、《立案决定书》、《立案告知书》、《接案经过》、《破案报告》,证实：欧ＸＸ非法吸收公众存款的案发、立案情况。
2．《广州市公安局越秀区分局鉴定聘请书》、《广州市公安局越秀区鉴定意见通知书》,证实：越秀区分局委托广东大同司法会计鉴定所对欧ＸＸ非法吸收公众存款的涉案金额进行鉴定，欧ＸＸ和当事人彭某1都对鉴定结果进行了签认。
3．广东拜登投资有限公司提供的证明及房屋租赁合同，证明：领行公司(法人代表欧ＸＸ）于2009年12月17日租赁其公司位于越秀区沿江中路298中区3013室办公，合同租赁期为2009年8月15日至2011年8月14日。由于拖欠租金，领行公司于2010年10月搬离。
4．广东拜登投资有限公司与欧ＸＸ签订的房屋租赁合同，证明：欧ＸＸ于2010年10月1日至2011年9月30日租用越秀区沿江中路298号3010房作写字楼用。
5．领行公司的工商登记等资料，证实：①2009年11月24日公司成立，法定代表人为唐某，执行董事兼经理为唐某，监事为欧ＸＸ，系自然人独资的有限责任公司，经营范围：自有资金投资管理；企业并购、重组咨询；物业管理；场地出租；房地产信息咨询；汽车租赁。②2009年12月，公司变更登记法定代表人为欧ＸＸ，执行董事为欧ＸＸ，监事为于某1，唐某将原出资1001万元（占注册资本的100%）全部转让给欧ＸＸ，转让金额为1001万元。③2011年8月，公司变更登记为广东承宙实业投资有限公司，法定代表人为王某。
6．亚洲国旅的工商登记等资料，证实：亚洲国旅于2010年5月10日成立，注册资本150万元，法定代表人为欧ＸＸ，股东为欧ＸＸ、欧某、于某1，执行董事兼经理为欧ＸＸ，监事为于某1。设有江南西营业部等16个分支机构。
7．房地产登记簿查册表，证实：广州市白云区和顺南一街13号1503房的产权人为欧ＸＸ（面积163.1244平方米，欧ＸＸ于2009年12月以771000元购买，该房产被天河法院、海珠法院轮候查封）。
8．农业银行、中国银行、建设银行、工商银行分别出具的欧ＸＸ的银行卡流水账，证实：欧ＸＸ在上述银行所办理的银行账户的流水情况。
10．各被害人提供的银行交易流水账，证实被害人向欧ＸＸ汇款的情况。
11．被害人提供的书证材料
（1）被害人冯某2提供的《合同书》、收款收据、承诺书、收取利息的银行流水等，证实：冯某2与领行公司先后签订二份投资合同，第一份约定期限自2010年6月至2012年6月，保底利润为30%，第二份约定期限自2010年9月至2012年9月，保底利润为26%。
（2）被害人彭某1提供的《合同书》、《附加合同》、收据等，证实：2009年10月29日，彭某1与领行公司签订合同，投资人民币5万元，年利息18%，期限为一年；彭某1占有领行公司抵押房产金额5万元。
（3）被害人李某1提供的借条2份、工商银行转账凭证2份等,证实：2011年3月19日，亚洲国旅向李某1借款5万元，约定2011年6月19日前还款；2012年1月28日，欧ＸＸ向李某1借款98万元及签订还款计划,约定2013年还款50%，2014年还款50%；2011年1月11日，李某1转账9万元到欧ＸＸ账户；2011年4月26日，ＸＸ的账户（账号：62×××38）转账4万元到欧ＸＸ账户。
（4）被害人李某2提供的《借款合同书》等，证实：2012年1月31日，领行公司向李某2借款12.65万元，年利率10%，期限五年。
（5）被害人陈某1提供的《借款协议》、《字据》、《协议》、收据3份等，证实：2009年11月6日，欧ＸＸ向陈某1借款118.3335万元，每月付息1.775万元，借期两年（2009年11月6日至2011年11月5日），年利率18%，并约定如到期不能付清本金，由亚洲国旅承担还款；因欧ＸＸ向陈某1等人借款456万元，欧ＸＸ以白云区和顺南一街13号1503房抵押给借款人代表陈某1，2010年10月起欧ＸＸ不能按时返还借款人本息，欧ＸＸ提出将抵押房产出售以筹资金返还，2011年3月31日，欧ＸＸ、陈某1办理了抵押房产的抵押涂销手续，房产证由陈某1保管；欧ＸＸ称与章小阳合伙以1800万元购买了华融资产公司购买的不良资产，并交给陈某1购买《协议》1份、支付凭证3份，用于向陈某1表明其有经济实力。
（6）被害人张某1提供的借条、银行转账凭证等，证实：2012年2月1日，欧ＸＸ向张某1借款10万元，同日，张某1向欧ＸＸ账户转入10万元。
（7）被害人邱某提供的借条等，证实：2012年1月28日，欧ＸＸ向邱某借款20万元及承诺还款日期。
（8）被害人李某3提供借款协议等，证实：2011年12月11日，欧ＸＸ（落款盖有亚洲国旅公章）向李某3借款55万元，每月付息18%，借期两年。
（9）被害人邹某1提供的借款协议等，证实：2009年11月6日，欧ＸＸ（落款盖有亚洲国旅公章）向邹某1借款15万元，每月付息18%，借期两年。
（10）被害人罗某1提供的《还款计划》，证实：领行公司确认向罗某1借款13万元，计划分五期还款，于2013年9月还清。
（11）被害人陈某2提供的《借款合同书》、《附加合同书》等，证实：2012年4月12日，领行公司向陈某2借款15.66万元，年利率10%，期限为二年；2009年12月10日，双方协议合作两年期满，可享有领行公司在江湾商业中心29楼物业销售过程中差价20%利润的一次性分红。
（12）被害人黎某提供的《合同书》、《附加合同书》、收款收据等，证实：2010年2月3日，领行公司向黎某借款30万元，年利率为32%，期限为三年，双方协议合作两年期满，可享有公司在江湾商业中心29楼物业销售过程中差价20%利润的一次性分红；2010年2月4日，领行公司收到黎某“合作资金”30万元。
（13）被害人郭某提供的收条，证实：2010年12月14日，领行公司收到郭某10万元。
（14）被害人叶某提供的《合同书》、收据等，证实：2009年11月16日，领行公司向梁某、叶某借款5万元，年利率35%，期限一年；2010年3月30日，领行公司向梁某、叶某借款5万元，年利率为35%，期限为二年。
（15）被害人罗某2提供的《合同书》、收据、亚洲国旅“于某2经理”的名片等，证实：2010年4月28日，领行公司向罗某2借款10万元，年利率26%，期限两年；2010年5月14日，向罗某2借款5万元，年利率26%，期限为2年；2010年9月27日，向罗某2借款6万元，年利率为26%，期限两年；2011年2月25日，向罗某2借款4万元，期限三个月。
12．被告人欧ＸＸ签认上述被害人提供的合同、借条、还款计划中的落款签名“欧ＸＸ”是其本人的亲笔签名。
13．被告人欧ＸＸ中国银行60×××48账户开户资料及2010年6月至12月的交易明细，证实：欧ＸＸ于2010年6月11日收到50万元，9月12日收到2万元，9月16日收到1万元，9月20日收到3万元。与冯某2报案陈述相符。
（二）被害人陈述
1．被害人冯某2陈述：2010年6月，我通过母亲介绍认识领行公司的蔡书华，她称领行公司主要业务是投资“亚洲国旅”旅游项目以及交易不良资产项目，并称有利润分红，因为我母亲也曾投资过而且领行公司完全履行了合同义务，我决定借款给领行公司。2010年6月11日，我在沿江中路298号中区3013房与负责人欧ＸＸ签订了《合同书》投资50万元，合同期两年，领行公司承诺每年给我不低于30%的保底利润，分12个月领取，每月12500元。当日我转账50万元到欧ＸＸ中国银行60×××48账号。我收到三个月的利润分红共37500元后，决定加额投资，又与欧ＸＸ签订10万元的《合同书》，该合同承诺每年有不低于26%的保底利润，分12个月领取，每月2166元。2010年9月12日、16日、20日，我分别转帐2万元、1万元、3万元到欧ＸＸ前述账号，9月20日还取现21500元，以现金的方式交到领行公司财务手上，加上2010年9月份的利息12500元共10万元。我共收到利息66832元。从2010年10月开始，我就没收到过利息，打电话给欧ＸＸ，他都说迟些时候会给钱，但再也没给过。2012年9月，两份合同都到期，我去找欧ＸＸ，发现领行公司已经不再营业了。后来了解到欧ＸＸ因诈骗被越秀区经侦大队立案侦查。
2010年9月12日、16日、20日，我分别转账2万、1万、3万元给欧ＸＸ，2010年9月20日我提取现金2.15万元交给领行公司，欧ＸＸ本应在9月份给我利息14666元，但他只给了我部分利息，我将利息中的1万元划入第二次的投资款10万元中，剩下的利息他于10月份划了给我，其中10万元投资款还欠8500元，我用现金于9月下旬给了欧ＸＸ。之前说9月份的利息1.25万元给了欧ＸＸ作为第二次10万元的投资款，现在又说是1万元，是因为我被骗后心情差，当时也没有认真核对笔录，没有发现其中的误差，另外时间也很长了，记不清楚。
2．被害人彭某1的陈述：2009年我认识一名自称领行公司员工的李姓男子，他说领行公司有些项目很赚钱，将钱存在其公司能收到可观的利息。同年10月29日，我将5万元存入领行公司，并签订了投资合同书，合同约定投资期限为一年（2011年10月29日到期），利息为年息27%（每个月支付），合同期满后偿还本金，投资款是领行公司的财务总监于某1收取的。领行公司基本上按期支付了利息，2011年投资期满，领行公司以无力返还本金为由要求我继续将本金放在领行公司投资，并重新与我签订了一份合同，内容与第一份差不多，并将投资年利息降至19%。第二份合同签订后，领行公司基本上就没有再支付利息给我。2013年9月，我们听说领行公司的法定代表人欧ＸＸ被抓了，就去找财务总监于某1，她说会努力撑起公司继续经营下去，2014年初我们得知领行公司倒闭关门，就去报案了。我在领行公司投资5万元，拿回16163元，损失了33837元。另外，在2011年中旬（具体时间记不清）我去到领行公司，该公司名称换成了“广州亚洲国际旅行社有限公司”，我不知道领行公司将投资款用于何处。2009年10月29日签订的第一份合同书被领行公司收了回去，换成现在提交给公安机关的那份。欧ＸＸ签了这份附加合同给我，也是给我一个定心丸，证明其有房产和车位，而且他说作为保证，他将该房产抵押给其中一个投资者陈某1。但直到现在我也不知道该房产的产权人是谁。
3．被害人李某1的陈述：2009年12月，“李鑫麟”向我介绍领行公司是搞旅游的，投资该公司可以获得高额利息，他带我去到江湾商业中心30层，领行公司老板欧ＸＸ及财务总监于某1接待了我，向我介绍公司的运营项目和发展前景，欧ＸＸ说公司业务规模需要资金支持，如果借款给领行公司，每年有28%-29%的高额回报。我2009年12月投资了30万元，跟该公司签订了投资合同书，合同书是于某1负责跟我签订的，欧ＸＸ也在场，期限为二年。投资款我通过儿子的账户转到欧ＸＸ提供的银行账户里。之后我陆陆续续又投资了几次，金额为20万、10万不等，大部分是转账，也有现金，都有签订相应的合同书，我共投资了100多万，我报案的损失金额是欧ＸＸ把投资款减去利息后算出来的。刚开始领行公司很准时支付每月利息，拿了一年五个月，之后没有支付了，欧ＸＸ以诸多理由来搪塞我。2013年9月份，欧ＸＸ打电话给我说他准备做手术，会很长时间见不到我，我相信了他。2014年年初，于某1打电话给我，说欧ＸＸ被公安机关抓了，希望我可以再给她十万元，她可以把公司（领行公司后来改名为亚洲国旅）搞活，到时第一个把钱还给我，我没给钱她。2014年12月25日我到公安机关报案。
2011年年初，我在领行公司拿不到利息。2013年1月10日，欧ＸＸ写了一份借条给我，把我的投资合同收了回去，借条金额是我的投资款减去利息的金额。我是以转账和现金方式将钱交给欧ＸＸ和于某1的，主要是于某1在收钱，收到钱领行公司都有开具收据给我，这些收据2013年1月10日被欧ＸＸ收了回去。我收取的利息是转入我的工商银行账户，具体收到了多少我记不起来了。我合计共损失103万元。我不知道领行公司收到我的投资款后，是否用于亚洲国旅。欧ＸＸ是公司老板，于某1是财务总监。
4．被害人李某2的陈述及辨认笔录：2009年10月初，我经“李鑫麟”介绍知道领行公司，他说领行公司是搞旅游的，有房产抵押，投资该公司可以获得高额利息。2009年10月12日，我去到沿江路江湾商业中心30层领行公司办公地，李鑫麟带我去财务室办理了借款合同，合同是于某1给我办的，钱也是交给于某1，第一次是借了3万元，每年利息24%。之后我陆陆续续和领行公司签订了三份借款合同，我一共借给领行公司12万元，都是拿现金去到领行公司交给于某1，她是财务总监兼会计，之后的利息转账到我工商银行账户上。第一年的利息能准时支付，第二年开始就不稳定了，时有时无。2012年1月30日，我去到领行公司，欧ＸＸ、于某1说原先的合同借款利息（即年利率24%）不能再给我了，需要跟我重新拟定一份五年期的借款合同，并承诺按季度连本带息（年利息是10%）归还借款，我也同意并签订合同，欧ＸＸ把我之前的借款合同收了回去。合同签订后，我在领行公司拿了第一季度的连本带息（共9150元），后来欧ＸＸ又还了5000元，之后就再没有还过了。后来领行公司也取消了，于某1不接电话，我就到公安机关报案。
投资合同是于某1跟我签订的，每次欧ＸＸ都在场，地点是沿江路江湾商业中心30层。我不能提供这些投资合同给公安机关，因为2012年1月30日，我在领行公司拿不到利息，欧ＸＸ跟我重新签订了一份借款合同，把旧投资合同收了回去。我每次交钱领行公司都有开具发票给我，这些收据在2012年1月31日被欧ＸＸ收了回去。至今为止我收到了54450元，损失了65550元。我不知道领行公司有否将投资款用于亚洲国旅旅游业务。领行公司与亚洲国旅公司法人代表兼老板都是欧ＸＸ，向我借款时用领行公司名义，后来公司改为亚洲国旅，领行公司财务总监及会计是于某1。
5．被害人陈某1的陈述及辨认笔录：2009年9月，我经李某3（也是本案受害者）介绍认识领行公司员工汤权，汤权介绍领行公司是做旅游业务的，公司前景好。9月30日，我去到领行公司，副总邓某称老板欧ＸＸ实力雄厚，江湾商业中心29层、30层都是欧ＸＸ的资产，现在集资是为了收购金广广场，年利息是30%，我动心了，转账6万元到欧ＸＸ的建设银行账户，并与领行公司签订借款合同，领行公司也开具了相应收据给我。之后邓某多次向我吹捧公司发展前景，要我再投资，她还到我家里做工作，送我小礼物。在邓某的劝说下，且欧ＸＸ又把他名下房产（白云区和顺南一街13号1503房）抵押给我，我在2009年11月至2010年5月期间，陆陆续续与领行公司签订了6份借款合同，金额共114万，钱都转账到欧ＸＸ的个人账户，领行公司开具了相应收据给我，年利息为30%-40%。起初领行公司支付利息比较准时，什么时候开始没有利息收取我记不起来了，我去领行公司拿利息，欧ＸＸ都以诸多理由搪塞我。后来欧ＸＸ让我把所有借款合同拿回给他，他重新写了一份借款金额为1183335元，担保方为亚洲国旅的借款协议给我，2013年3月5日，欧ＸＸ又在该借款协议上加上了一句话“本协议在利息还清前继续有效，月息照计，直到还清本息为止”。但欧ＸＸ没有按照协议约定支付利息，2014年12月25日，我到公安机关报案了。欧ＸＸ写借款协议的时候把所有借款合同、收款收据都收回去了。至今为止我共收到利息40多万元，损失70万元左右。
领行公司主要经营旅游业务，2010年把名字改为亚洲国旅，领行公司、亚洲国旅是同一班人，老板也是欧ＸＸ。欧ＸＸ为了让我借款给他，也让其他借款人相信他有房产，将他的房产抵押给我。2011年4月份，欧ＸＸ骗我说要把房产卖掉将钱退回给我，我跟他到房管局解了抵押，但欧ＸＸ把房子拿到银行抵押，现在该房产被银行查封了。我不知道领行公司有否将我的投资款用于亚洲国旅。我介绍了邹某1借款给领行公司，我没有得到什么好处。
6．被害人罗某2的陈述：其通过领行公司员工于菲投资领行公司25万元。
7．被害人邹某1的陈述：其在领行公司投资15万元。
8．被害人陈某2的陈述：其在领行公司投资13万元。
9．被害人李某3的陈述：其在领行公司投资55万元。
10．被害人邱某的陈述：其在领行公司投资20万元，收到回报8万元。
11．被害人罗某1的陈述：其在领行公司投资11万元，收到回报5万元。
12．被害人张某1的陈述：其在领行公司投资10万元，收到回报4.5万元。
13．被害人郭某的陈述：其在领行公司投资10万元，收到回报4.3388万元。
14．被害人叶某、梁某的陈述：其二人在领行公司投资5万元，没有收到任何利息。
15．被害人黎某的陈述：其在领行公司投资30万元，刚投资不久就停付利息。
（三）鉴定意见
广东大同司法会计鉴定所出具的《司法鉴定检验意见》，证实：2009年11月至2012年4月期间，欧ＸＸ与15位已报案群众签订合同、协议、借条等，收取款项合计人民币4393335元，其中，以领行公司名义收取1180000元、以亚洲国旅名义收取1933335元、以欧ＸＸ名义收取1280000元，已返还金额合计832336元，群众未收回的金额合计3560999元。
（四）被告人欧ＸＸ的供述：2009年1月13日成立广州领行国际商旅服务有限公司，我任法人，股东有我及于某1，该公司于2010年9月份解散。2009年9月，广东领行投资管理有限公司（即领行公司）成立，我任法人代表兼总经理。2010年5月11日成立亚洲国旅，我任法人兼总经理，股东有我、欧某、于某1。我于2010年7、8月份将领行公司转让，转让给谁忘记了。领行公司可以说是亚洲国旅的前身，我用领行公司来运作亚洲国旅的事务。
领行公司在2009年9月份左右开始向社会不特定的人吸收存款，大约2010年3、4月份左右结束。转让领行公司后继续使用领行公司公章与客户签订借款合同，是客户自己要求的。我原是广东省天马国际旅行社有限公司沿江中路营业部（以下称：天马营业部）负责人，属于承包性质，我想自己经营旅游公司和运输车队，所以成立了领行公司。我利用自己带团外出的机会，向游客介绍自己有做旅游及运输车队的投资项目，借款给我可以获得高额利息回报，同时，天马营业部的同事也帮我向他们的游客推荐我的投资项目，这样就有游客借款给我，我也比较按时支付利息，他们见我能准时支付利息，就介绍其他人来借款给我。我约向三十多人借款，金额5、600万元。领行公司除了向外吸收存款，还有对外做旅游生意的（以天马营业部名义）。借款大部分转账到我的账户上，部分交现金，利息是转账到借款人的银行账户，有少部分人是到公司现场拿利息的。领行公司收取客户的钱除了支付客户利息，就是投到旅行社及车队上，现在这些钱没有了。我当时承诺给客户的利息是百分之十几至百分之二、三十左右，每个客户的借款利息都是不同的。开始时，领行公司按合同规定支付利息和返回本金，到了2011年年底，公司资金不足，部分支付不了利息和返回本金。大部分的借款合同我都有支付利息和返回本金。与客户签订的投资合同书、借款合同、借款协议书、借条上面的借款人签名是我本人签名的。领行公司向客户借款的原始凭证被我销毁了，因为借款合同到期后，经双方同意重新签订了借款合同书、借款协议书、借条。
我承包天马营业部时的客户主要是广州市老干部大学的退休干部，我成立自己的公司，曾经把一份市场盈利分析报告给几位老干部看过，包括陈某1的丈夫刘某华，他们到我公司考察过，向我了解旅游社的发展前景及经营车队盈利的能力，陈某1夫妇多次来过我公司，之后他们向朋友介绍。陈某1拿了一份其他投资公司的借款合同书给我看，我按照模板搞了一份投资合同。我与借款人约定的合同期限，有一年期、二年期的，一年期利息14%，两年期利息30%，有的客户会跟他们谈到14%至30%之间，利息高低主要是看客户借款金额及期限。我收到的借款大约7、800万，亚洲国旅名字及广告推广就花了200多万，车队花了100多万但没有办成，客户的利息支付了270-280万，合同到期退款有3、400万左右。亚洲国旅有自己的业务，如广州亚残会、机关单位指定旅游合作单位、社会上游客的旅游业务，这些业务有大笔的现金资金流量，当时我想这些现金资金流量是可以保证我借款资金的，后期因业务扩张（门店装修）、公司广告推广及中央禁止公款旅游等原因，导致资金周转不来，所以最后支付不了借款人的利息及本金。我现在没有能力去支付领行公司借款的本金及利息，我以领行公司名义向社会上不特定的人借款没有经过相关部门批准，本金应该约有300万元没有还清，算上利息应该有400多万没有还清。白云区和顺南一街13号1503及白云区和顺南一街5号071车位之前是我名下资产，车位后来被我卖了。借款给我的客户认为如果我有房产作抵押，他们借款给我就会放心一点。当时我想着先把房产解押再抵押给银行，弄一笔资金来支持公司运作，以便能赚钱来支付给借款人，所以就把房产抵押给银行，没有把房产卖了还钱给借款人。
亚洲国旅和天马营业部是在一起办公的，于某1、邓某、李某5、小汤、小蔡都是天马营业部的同事，小汤接待过陈某1，小蔡接待过冯某2，于某1、邓某跟我关系比较好，对我的事情比较用心，客户误会她们是领行公司的高层。客人比较多的时候，于某1会帮我给客人签订合同及收取资金，我都是在场的。邓某在客人面前说我实力很大，资金雄厚，是基于我公司账户资金流量大笔进出。她们都没有参与到我集资的事情，也没得到什么好处或提成，他们拿天马营业部的工资。我公司在江湾商业中心29楼没有物业。2009年年底，江湾商业中心29楼是有物业准备出售，我当时也在洽谈这个事情，刚好有客户到公司看到，客户问能否参加到这个事情中，让他们也多赚点，我也想着借此机会向客户多借点钱，所以就跟客户签订了附加合同书，签订附加合同书的只有一、两个人。
对于公诉机关指控被告人欧ＸＸ诈骗冯某2款项的事实、非法吸收公众存款的事实以及欧ＸＸ及其辩护人对上述事实提出的辩解、辩护意见，本院综合评判如下：
1．公诉机关指控欧ＸＸ收取冯某2投资款590000元，造成其损失523168元的行为定性为合同诈骗，欧ＸＸ及其辩护人提出应定性为非法吸收公众存款，经查，根据被害人冯某2的陈述、被告人欧ＸＸ的供述以及陈某1等十多人的报案陈述，欧ＸＸ以投资领行公司、亚洲国旅可以获得高额利息为诱饵，收取冯某2投资款，这与公诉机关指控欧ＸＸ非法吸收陈某1等十多人存款在宣传方式、合同签订方式、投资项目、款项用途等都是一致的，性质相同，现认定欧ＸＸ主观上具有非法占有冯某2投资款故意的证据不充分。欧ＸＸ未经相关部门批准的情况下，向社会不特定人员吸收冯某2、陈某1等人投资款，该行为应定性为非法吸收公众存款。公诉机关该指控不当，本院予以纠正，欧ＸＸ及其辩护人该辩解、辩护意见属实，本院予以采纳。
2．辩护人提出《司法鉴定检验意见》认定非法吸收公众存款造成损失356万余元（冯某2的数额未计算在内）与客观事实不符，经查，大同司法会计鉴定所依法根据被害人的报案材料，银行转账记录、借条、欠条等证据进行审计，所作出《司法鉴定检验意见》客观、真实，本院予以采信。辩护人该意见无证据支持，本院不予采纳。
3．公诉机关指控欧ＸＸ犯非法吸收公众存款罪属于个人犯罪，辩护人提出属于单位犯罪，经查，领行公司、亚洲国旅都是依法成立的具有独立法人资格的独资、私营企业；欧ＸＸ以领行公司、亚洲国旅的名义所吸收的公众存款都存入欧ＸＸ公、私混同的银行账户；从欧ＸＸ多个银行账户流水中可以看出，部分款项用于返还投资者的本金、利息，但侦查机关并未对欧ＸＸ的账户进行审计，无法甄别资金的其他具体去向，但欧ＸＸ确实经营着领行公司和亚洲国旅，亚洲国旅下设16个营业部也需要投入大量资金维持，现无法排除欧ＸＸ供述把吸收的资金用于两公司运营的情形。因此，欧ＸＸ以领行公司、亚洲国旅的名义吸收公众存款，所吸收的款项大部分用于公司经营，符合单位犯罪的特征，应认定为单位犯罪。公诉机关指控系欧ＸＸ个人犯罪不当，本院予以纠正，辩护人该辩护意见经查属实，本院予以采纳。
4．对于辩护人提出欧ＸＸ非法吸收公众存款罪存在自首的辩护意见，经查，公安机关在被害人冯某2报案后将欧ＸＸ抓获，欧ＸＸ并非自动投案；欧ＸＸ在未被采取强制措施前，并未供认收取冯某2钱款的事实，亦未如实供述吸收其他15名被害人存款的事实。故非法吸收公众存款罪部分，被告人欧ＸＸ不构成自首。辩护人该意见据理不足，本院不予采纳。
二、合同诈骗罪
亚洲国旅是于2010年5月注册成立的有限责任公司，注册资金150万元，欧ＸＸ出资135万元、欧某出资7.5万元，于某1出资7.5万元。
2012年5月18日，富某公司与亚洲国旅签订《旅游接待协议书》，约定由亚洲国旅为富某公司提供歌诗达邮轮维多利亚号的旅游团项目，费用总计人民币980万元。之后，亚洲国旅与邮轮的代理方新康某公司签订《包船协议书》，约定由新康某公司提供歌诗达邮轮维多利亚号，亚洲国旅支付包船费用总计人民币1050万元。富某公司按照协议，于2012年5月10日至6月15日将进度款人民币637万元先后三次转账至被告人欧ＸＸ的个人账户。欧ＸＸ收到上述款项后，除向新康某公司支付人民币142万元外，其余495万元用于公司经营和偿还个人债务。在富某公司催促亚洲国旅支付余下款项给新康某公司时，欧ＸＸ伪造多份广发银行网上银行电子回单发给新康某公司，用以编造如约付款的事实。后期，欧ＸＸ补充支付了15万元给新康某公司。截至案发时，共造成被害单位富某公司损失人民币480万元。
以上事实，有下列经庭审质证，本院予以确认的证据证实：
（一）被害人陈述
1．被害单位富某公司委托人罗某3(采购部副主任)的报案陈述：我司为经销商提供游轮旅游奖励。2012年5月18日，我司与亚洲国旅签订《旅游接待协议书》，亚洲国旅为我司在2012年10月14日提供歌诗达邮轮维多利亚号接待上海-
福冈-济州-
上海4晚5天旅游团项目，费用人民币980万元。按照约定，我司分别于2012年5月10日、19日、6月15日通过网上银行先后转账147万元、294万元、196万元（共计637万元）到亚洲国旅指定的欧ＸＸ个人银行账号（62×××14）。2012年8月21日，我司收到歌诗达邮轮公司发来的催款邮件，才知道歌诗达邮轮公司并未收到我司的旅游项目款。经向欧ＸＸ了解，欧ＸＸ说已汇了部分钱给上海的新康某公司。8月底,我司派人到新康某公司了解，新康某称亚洲国旅与新康某就承接我司旅游项目签订《包船协议书》，总费用1050万元，截止2012年8月底，新康某只收到亚洲国旅142万元，连支付歌诗达邮轮公司的首期旅游费都不够。我司找到欧ＸＸ，欧ＸＸ说其余的495万元已挪作他用，现无钱支付给新康某公司，让我司先帮他垫付200万元。我司于2012年9月12日将这笔钱汇给亚洲国旅在上海的操作人刘某1，刘某1将钱汇到了新康某公司的账上。按照歌诗达邮轮公司给出接下来的付款日期，新康某公司还是没钱支付余下款项给歌诗达邮轮公司，我司再次找到欧ＸＸ，欧ＸＸ还是让我司帮他继续垫付余下款项，由于此次航线对我司很重要，为保障活动能顺利成行，公司只好答应再次垫付邮轮费用444万元并于2012年9月28日直接汇到新康某帐上。之后我司又支付了游轮起航前的操作费用215.44万元以及邮轮起航后的消费74466美元（折合人民币467460元）。富某公司与亚洲国旅签订《旅游接待协议书》约定的包船总金额980万，而亚洲国旅与新康某公司签订《包船协议书》约定的包船总金额是1050万元，我司找欧ＸＸ了解到如果此次邮轮成行的话，亚洲国际旅能收到部分佣金。欧ＸＸ挪用了我司495万元，我司要求他写《承诺书》，内容是让欧ＸＸ将名下的物业及公司作为担保。2012年9月10日我司派人去上海了解情况，新康某公司给我司提供了亚洲国旅汇款142万元的8张网上转账账单，还有之后亚洲国旅发给新康某公司的16张虚假网上转账单。邮轮成行后，我司经常找欧ＸＸ催款，欧ＸＸ每次都说尽快还款，但一直都未还。老板陈某3为此找欧ＸＸ，欧ＸＸ写了一份《还款计划承诺书》，承诺2012年11月9日还款143万元、2012年11月15日-20日还款65万元、2012年11月30日之前还款80万元，2013年1月30日前还清全部款项。听我司的财务部汪总说，欧ＸＸ只在2012年9月给了我司10万元，之后就没有再还钱了。我司把旅游项目给亚洲国旅做是因欧ＸＸ跟我们的老板比较熟，亚洲国旅现仍在沿江中路298号30或35楼正常经营，没有关门，欧ＸＸ仍在上址办公。
2．被害人陈某3（富某公司董事长）的证言：我公司有一个包邮轮到韩国、日本旅游的项目，由亚洲国旅承接，并以980万元签约，我司先后分三次共支付637万元给亚洲国旅，钱直接转入欧ＸＸ个人账户。按要求，欧ＸＸ收到我司汇款后必须汇钱给邮轮的代理公司，欧ＸＸ曾给我们看过汇钱给邮轮代公司的银行转账凭证原件。2012年8月，我司收到歌诗达邮轮发来的催款邮件，称再不付款就取消我们的旅游包船，我们才发现被欧ＸＸ骗了。我们立即去找欧ＸＸ，他不见面也不听电话，我们只能派人守住他办公室。十多天后，我们在他办公室发现了他，他承认给我司的汇款凭证是假的，包船款他用于偿还个人债务。我司被迫重复付款，直接将钱汇入游轮的代理公司。之后，我司开始追欧ＸＸ还款，欧ＸＸ用他的房产证作为担保并制订还款计划，后来发现他的房产已抵押给银行，他也没有按计划还钱给我们，并失去踪迹。我们派人搜寻欧ＸＸ，找了约半年才找到他，他又制作了一份还款计划，但直到我们报案，他都没有归还过任何款项。
（二）证人证言
1．证人刘某1（上海仲盛国际旅行社有限公司员工，下称：仲某旅）的证言：2012年年中，亚洲国旅的总经理欧ＸＸ找到我公司，说其接了富某公司的歌诗达邮轮包船旅游项目，但亚洲国旅没有国际邮轮资质，而我公司有国际邮轮资质，所以他想通过我司做成这笔业务。由于我司只做皇家加勒比邮轮业务，新康某公司才是歌诗达邮轮的代理商，我便联系了新康某公司。欧ＸＸ代表亚洲国旅与新康某公司签订了《包船协议书》。后来亚洲国旅仅支付了第一笔137万元团款，后续团款一直拖欠不付，富某公司为了游轮项目能够成行，与歌诗达公司、新康某公司和我一起协商，商定由富某公司直接支付给新康某公司人民币444万元,支付给我245万元由我转交给新康某公司，亚洲国旅支付给我15万元由我支付给新康某公司，上述团款合计人民币659万元，这也是最终包船协议约定的团款数额。新康某公司收到上述钱款后，转成美金支付给歌诗达公司。据我所知，亚洲国旅挪用了富某公司的团款，欧ＸＸ说最后支付的15万元是亚洲国旅仅剩的流动资金。《包船协议书》一开始约定的团款为人民币1050万元，这个数额是真实的，新康某公司不需要返还任何费用给亚洲国旅。富某公司一共支付给我人民币200余万元，我要支付当地的地接费用和其他经手人员的佣金费用，大概是人民币六、七十万，再加上我返还给富某公司7万多美金的邮轮小费，我收取的佣金大概是人民币100余万元。返还富某公司7万多美元的小费，是约好含在团款里的，因为富某公司人员在船上还需支付上述金额的小费，所以我返还给了富某公司，不是新康某公司返还的。富某公司人员在旅游过程中购物消费、游客消费回佣的钱款是按照旅游业的行规，这次富某公司人员旅游购物消费产生的回佣一共是四、五十万元。其中的三十多万元被新康某公司提走了，剩下的十余万元是我拿走的，亚洲国旅没有分配回佣。富某公司支付团款给新康某公司，部分通过我转交是因为在催讨团款过程中，大家都产生了不信任感，我作为中间人，富某公司认为由我转交比较好。新康某公司向亚洲国旅催讨团款过程中，亚洲国旅有用虚假的网上银行电子回单来推搪，是欧ＸＸ同时发给我和新康某公司的。
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