湖北省武汉市汉阳区人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鄂0105民初2450号
原告（反诉被告）：武汉市汉商集团股份有限公司。住所地：武汉市汉阳区汉阳大道***号。
法定代表人：张宪华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张霞，湖北首义律师事务所律师。一般授权代理。
委托诉讼代理人：包盆，湖北首义律师事务所律师。一般授权代理。
被告（反诉原告）：武汉市新食代商业运营管理有限公司。住所地：武汉市汉阳区汉阳大道***号汉商21世纪中心*楼。
法定代表人：舒慰慈，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周守梅，北京大成（武汉）律师事务所律师。一般授权代理。
委托诉讼代理人：王影，北京大成（武汉）律师事务所律师。一般授权代理。
原告（反诉被告）武汉市汉商集团股份有限公司（以下简称汉商集团）与被告（反诉原告）武汉市新食代商业运营管理有限公司（以下简称武汉新食代公司）租赁合同纠纷一案，本院于2016年12月22日作出（2015）鄂汉阳民三初字第00440号民事判决书，武汉新食代公司不服该判决，向湖北省武汉市中级人民法院提起上诉，湖北省武汉市中级人民法院于2017年5月5日作出（2017）鄂01民初1013号民事裁定，裁定撤销原判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）汉商集团的委托诉讼代理人包盆，被告（反诉原告）武汉新食代公司的委托诉讼代理人周守梅、王影到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告汉商集团向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告于2012年11月25日签订的《臻食荟美食广场经营合同》；2、判令被告腾退出原告所有的位于武汉市汉阳区汉阳大道577号汉商21购物中心五楼的场地；3、判令被告按照每月5万元的标准赔偿原告经济损失直至被告腾退完为止，从2014年10月16日始至2015年6月15日损失已有40万元；4、由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2012年11月25日，原、被告签署臻食荟美食广场经营合同（以下简称美食广场经营合同，约定原告将武汉市汉阳区汉阳大道577号汉商21购物中心新食代美食广场内900平方米的房屋提供给被告使用，作为原告构建购物中心的餐饮配套，由被告负责建设、运营成美食广场，并负责日常经营、维护，被告按每日经营收益的一定比例向原告支付款项。合同签订后，原告依约履行合同，但被告运营美食广场期间，所招商户和档口先后停业，截止2014年10月16日，被告运营的美食广场的档口完全停业，至今无一家重开，致使双方当初签署合同的目的无法实现，更使原告将美食广场作为其他商业业态配套功能的目的无法实现。
被告武汉新食代公司辩称：1、由于原告违约导致商户档口关闭。原告未按约落实天然气配套设施、未按约开启空调电梯设备，致使商户无法经营。2、本案中的合同属于联营合同，应当遵循共负盈亏、共担风险的责任。被告积极履约，不存在违约行为，不应承担赔偿责任。原告诉请的经济损失无依据。3、原告未提交任何直接证明被告违约的证据材料，所提供的同地段的租赁合同及证明显然是造假的，且与本案合同性质不一致，不应认可其证据效力。4、汉商集团的违约事实已经过成小华与武汉新食代公司租赁合同纠纷一案武汉市中级人民法院（2017）鄂01民终920号民事判决书确认，即“租赁场地内经常停水、停电、电梯等公共设施无法正常运行导致成小华无法正常经营”等，该判决书并判决武汉新食代公司支付成小华违约金5万元，该违约金应由汉商集团承担。5、汉商集团在案件尚处于诉讼中，合同尚未解除的情况下，违约拆除新食代美食广场，给本公司造成财产损失。6、汉商集团在合同履行的各个环节均存在违约行为。请求人民法院驳回汉商集团全部本诉诉讼请求。
被告武汉新食代公司向本院提出反诉请求：1、判令解除反诉原告与反诉被告签订的美食广场经营合同；2、判令反诉被告返还履约保证金10万元、2013年度安全抵押金1,000元，并赔偿反诉原告经济损失1,491,348.61元；3、判令反诉被告支付反诉原告需对“六婆串串香店”（以下简称六婆店）承担的损失57万元；4、判令反诉被告按照合同约定承担违约金；5、判令本诉与反诉的诉讼费用、评估费由反诉被告承担。事实与理由：反诉原告与反诉被告于2012年11月25日签订美食广场经营合同，但反诉被告在合同履行初期未按约于2012年12月8日前提供符合约定的房屋天然气配套设施，致使反诉原告与第一批商户解约，并承担了该批商户15万元的赔偿金。后经反诉原告反复催促并自行承担部分相关费用后，直至2013年9月5日才得以解决。反诉原告于2013年9月第二次招商开业后，反诉被告不但未提供应有支持，还关闭了空调，在反诉原告楼下设置同类低端档口，此举严重妨害了反诉原告商户的经营，导致档口关闭。同时，对反诉原告引进的商户六婆店装修筹备期间，曾多次进行卡扣，影响商户工程进展。2014年11月，在反诉原告再次投入资金，准备第三次启动项目时，反诉被告未就商场管理及经营环境进行任何改善，最终使得第三批商户无法经营而关闭档口。
反诉被告汉商集团辩称：1、同意解除合同，汉商集团不存在违约，相反是武汉新食代公司存在违约，应自行承担相应责任。2、关于10万元保证金及安全押金，应优先冲抵武汉新食代公司因违约给汉商集团造成的经济损失，武汉新食代公司至今占有汉商职工充值伙食费将近4,000元，也应该在本案中一并清算。3、关于要求赔偿损失1,491,348.61元的请求，不应获得支持，武汉新食代公司违约应自担损失，并且武汉新食代公司也没有证据证明自己的损失。4、关于六婆店的57万元系武汉新食代公司和投资人之间的纠纷，武汉新食代公司在本案中违约应自行承担损失，且没有相关证据证明这些损失。5、武汉新食代公司在反诉状中所诉称的关闭空调、电梯，破坏经营环境不属实。6、关于天然气配套问题，武汉新食代公司自行违约，未在约定的期限内完成装修开业，且天然气的开通并未影响其正常施工和开业。7、相关的违约金、诉讼费、评估费应由武汉新食代公司自行承担。8、本案应属于租赁合同，不属于联营合同。
原告（反诉被告）汉商集团为支持其主张，向本院提交下列证据：
证据一、汉商集团的营业执照；
证据二、汉商集团的组织机构代码；
证据三、武汉新食代公司的企业信息咨询报告。
证据一、二、三拟证明双方当事人诉讼主体适格；
证据四、臻食荟美食广场经营合同；
证据五、国有土地使用权证；
证据六、关于催告尽快恢复营业履行合同的函。
证据四、五、六拟证明：1、汉商集团将自有的美食广场内900平方米的房屋提供给武汉新食代公司使用，作为汉商集团构建购物中心的餐饮配套，由武汉新食代公司负责建设、运营成美食广场，并负责日常经营、维护，武汉新食代公司按照每日经营收益的一定比例，向汉商集团支付款项；2、武汉新食代公司无法运营美食广场，相关档口全部停业，致使双方当初签署合同的合同目的无法实现，更使汉商集团将美食广场作为其他商业业态的配套功能的目的无法实现，汉商集团有权依法解除合同。
证据七：租赁合同。拟证明：汉商集团向武汉新食代公司要求赔偿租金损失40万元有事实依据。其中：本案所涉的同楼层（5楼）临近位置同时段租赁给其他单位的租金为42元/平方米/月（圣乐途、滋滋堂），四楼同部位同时段租金为70元/平方米/月（巴酷、御记辣阿婆）。
原告（反诉被告）汉商集团提交补充证据如下：
证据一、天然气使用说明；
证据二、委托书；
证据三、燃气工程建设施工委托合同。
补充证据一、二、三拟证明：2013年4月，武汉新食代公司才向汉商集团提出天然气使用申请。且因为武汉新食代公司要求的满负荷天然气使用量超限，多次被天然气公司要求调整，汉商集团积极与天然气公司进行了协调，并出资完成了该项目的天然气工程。
本案重审期间汉商集团再次提交补充证据如下：
证据一、证明三份；
证据二、租赁合同两份。
证据一、二拟证明：臻食荟美食广场毗邻餐饮店面“小张烤鱼”、“圣乐途”、“巴酷”，证明汉商集团提供的中央空调、自动扶梯供应正常，未影响餐饮正常运营。
被告（反诉原告）武汉新食代公司为支持其主张，向本院提交下列证据：
证据一、武汉新食代公司营业执照、组织机构代码证、法定代表人证明；
证据二、汉商集团企业基本信息。
证据一、二拟证明双方当事人主体适格。
证据三、臻食荟美食广场经营合同；
证据四、授权委托书。
证据三、四拟证明：1、双方2012年11月25日签订的合同尚在有效期，汉商集团无权单方解除合同；2、合同中明确约定了汉商集团的义务，但是汉商集团未按照合同约定履行义务；3、武汉新食代公司是深圳市新食代商业运营管理有限公司（以下简称深圳新食代公司）的子公司，筹备起步阶段签订的合同授权深圳新食代公司代为签署。
证据五、燃气安全联动系统安装合同、天然气《户内安装服务组缴费联系单》、燃气销售发票（第一次充卡时间）；
证据六、“关于商户要求撤场事件的通报”邮件、商户退场申请书；
证据七、证人卢某书面证人证言（身份证复印件，臻食荟美食广场租赁合同、押金收据、授权委托书、月营业额）；
证据八、证人卢某2014年7月13、14日拍摄照片、视频、录音整理、武汉新食代公司2014年7月15日拍摄照片。
证据五、六、七、八拟证明：汉商集团存在以下违约行为，导致武汉新食代公司档口营业额下降不得不关闭：1、合同履行初期，汉商集团未按照合同约定于2012年12月8日前提供天然气，天然气工程2013年9月份才完工点火，由于汉商集团拖延履行义务，武汉新食代公司2013年6月自行安装天然气报警系统，花费85,000元，由于汉商集团违约导致武汉新食代公司第一批商户退场并要求索赔；2、合同履行中汉商集团未按照约定时间开放空调；3、汉商集团未按照约定开启电梯设备；4、汉商集团在商户装修、经营中进行卡扣，制造障碍；5、汉商集团在楼下开设低端同类档口，节流客源、管理混乱；6、证人2014年7月13日、14日去拍摄，发现仍存在不按时开空调，不按时开电梯的情况；7、直到2014年7月15日武汉新食代公司拍摄照片时，可以看到楼下仍有很多低端档口，汉商集团仍未对商业环境进行整顿。
证据九、武汉新食代公司按月缴纳租金发票（含付款申请单、电子回单）；
证据十、档口租赁预定书、商户入驻意向书、租赁合同13份；
证据十一、武汉新食代公司印刷宣传单收据、付款证明。
证据九、十、十一拟证明：1、武汉新食代公司已经按期交付租金，合同中未约定汉商集团提出的每月按5万元计算损失的条款，汉商集团不存在该项损失；2、在汉商集团违约的情况下，武汉新食代公司仍在积极履约，以减少双方损失：前后三次进行招商、印发各种宣传单招揽顾客。
证据十二、《关于对武汉市汉商集团股份有限公司不作为及违反合同条款索取赔偿事宜》的函；
证据十三、《深圳市装饰装修工程施工合同》及《工程报价书》、《武汉新食代公司美食广场（臻食荟武汉21世纪购物中心店）增改补充合同书》以及相关付款凭证、说明；
证据十四、《深圳市装饰设计合同》及发票；
证据十五、《消防设施工程合同》以及付款凭证；
证据十六、燃气安全联动系统安装合同；
证据十七、武汉市厨之美有限公司出具的报价单及发票；
证据十八、烟罩费用报销单及收据、发票；
证据十九、《数字视频监控系统网络安装系统程控电话音响系统工程合同》及付款凭证、发票；
证据二十、武汉市高美家具有限公司《购销合同》及发票；
证据二十一、《美食广场IC卡信息管理系统工程合同（合同号20130508A）》及发票、《美食广场IC卡信息管理系统工程合同（合同号20141219A）》及发票；
证据二十二、六婆店提出索赔清单、六婆店现场视频、照片；
证据二十三、武汉新食代公司履约保证金付款凭证、原股东何劲的说明、2013年度安全抵押金收条。
证据十二至二十三拟证明：1、汉商集团违约导致武汉新食代公司下述装修投入实际损失：装修款876,941.61元、设计款71,500元、消防工程55,607元、天然气报警器款85,000元、厨具26,800元、烟罩24,800元、弱电监控工程款30,140元、餐桌餐椅等家具145,000元、IC卡系统175,560元；2、六婆索赔装修及营运损失57万元；3、汉商集团应返还武汉新食代公司以下往来款项：①履约保证金10万元、②2013年度安全抵押金1000元。以上共计：2,162,348.61元。
补充证据一：证人卢某当庭作证。证明目的与证据八相同。
补充证据二：六婆店说明1份。拟证明六婆店的损失。
本案重审期间武汉新食代公司再次提交补充证据如下：
证据一、湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民终920号民事判决书（原告成小华与被告武汉新食代公司租赁合同纠纷案）。拟证明：该判决认定汉商集团在经营场地内经常停水、停电、未正常开启电梯设备等造成成小华无法经营，汉商集团存在违约行为。
证据二、2016年5月12日臻食荟美食广场5楼的照片一组。拟证明：汉商集团在2016年5月就已经私自拆除了美食广场的设施设备并引进了其他租户，而此时原、被告双方之间的美食广场经营合同尚未解除，案件尚在诉讼中，汉商集团有保证场地内财产安全的义务，私自拆除场地本身就是严重的违约行为。
证据三、网上银行电子回单1份。拟证明：就成小华与武汉新食代公司租赁合同纠纷一案，武汉新食代公司已按照判决内容向成小华支付了违约金、保证金等计71,050元，其中违约金5万元系汉商集团的行为所造成，汉商集团应赔偿给武汉新食代公司。
经庭审质证，被告（反诉原告）武汉新食代公司对原告（反诉被告）汉商集团提交的证据质证意见如下：对证据一、二、三无异议。证据四真实性无异议，证明内容有异议，其无法证明汉商集团所主张的是由于武汉新食代公司无法经营美食广场，致使合同目的无法实现，汉商集团无权解除合同。另补充说明，合同约定的武汉新食代公司按照每日经营收益的一定比例向汉商集团支付款项，恰恰说明本合同是联营合同，不是租赁合同。证据五无异议。证据六真实性无异议，证明内容有异议，汉商集团所主张事实无依据且武汉新食代公司也回函给原告，说明是由于汉商集团的违约行为导致美食广场停业。证据七真实性、关联性、证明目的均有异议，首先这四份合同的主体有的是汉商家居公司，有的是汉商家居儿童用品公司，与本案的原告（反诉被告）主体不符；其次原告（反诉被告）未提供相关的票据，无法证明该合同实际履行，故其真实性有异议；再次这四份合同是租赁合同，与本案中的联营合同模式不同，本案中的合同采取的是按一定经营收益支付给原告的方式，而非固定租金模式，故对四份合同与本案的关联性、证明内容有异议。
对补充证据一、二、三真实性无异议，证明目的有异议，根据双方签订的臻食荟美食广场经营合同第5.1.2条的约定，汉商集团应于2012年12月8日前交付该房屋（含上述附属设施设备），而设施设备就包括天然气，由于汉商集团一直未按照合同要求提供天然气，武汉新食代公司才于2013年4月再次向汉商集团提出天然气使用申请，本证据恰恰证明汉商集团严重违约。
对重审补充证据一、二真实性、合法性、关联性均不予认可，“小张烤鱼”的证明材料没有提交租赁合同及履行租赁合同的证据，“小张烤鱼”虽已盖章但未提供营业执照等证明主体资格的证据，“小张烤鱼”未出庭作证不符合证据形式要件的要求，从证明内容上看，既然要证明商场提供了空调、电梯等服务，应当提供这些设备确实开启的直接证据，证明材料称地铁修建期间生意虽有部分影响但经营正常，而经营正常应提供相应的营业额等予以证明；“巴酷”的主体未提供相应证明，证明材料上的“巴酷”印章与租赁合同上的印章不一致，证明上写的是“巴酷”在四楼经营，与臻食荟美食广场同楼层，实际上美食广场在五楼，有出入，其他质证意见同上；关于“圣乐途”的证明，其租赁期限从2015年开始，与本案争议的经营时间段2012年-2014年不符，2015年后地铁已开通，而该证明却写了地铁修建期间生意受到影响，系虚假陈述，且证明上所盖不是有证明力的印章，并与租赁合同上的印章不一致；三份证明均称是与汉商集团签订合同，但两份租赁合同的主体一份是汉商21购物中心家居儿童用品公司，另一份是汉商家居公司，均不是原告公司，且合同上打印的出租方与实际盖章的名称不符，且未提供相应票据证明合同被履行。
原告（反诉被告）汉商集团对被告（反诉原告）武汉新食代公司提交的证据质证意见如下：对证据一、二无异议。证据三的真实性没有异议。证据四的真实性有异议，系武汉新食代公司单方提交的，对证据三、四的证明目的有异议，双方之间的合同是租赁合同，在武汉新食代公司违约的情况下汉商集团有权解除合同，汉商集团无违约行为。证据五真实性没有异议。证据六是复印件，真实性无法确定，是武汉新食代公司单方提交的文件，无合同、无收款、无退款等证据辅证，同时主体是深圳新食代公司，与本案不具有关联性。关于证据七证人没有出庭作证，证人与武汉新食代公司有利害关系，是其债权人，真实性有异议，证明内容不予认可。证据八真实性有异议。对证据五、六、七、八不认可其证明内容，首先天然气在2013年9月份才开通的责任在于武汉新食代公司迟迟不进场装修导致天然气无法施工；其次，我方已按约定提供中央空调、电梯服务；再次，我方有权将自己的场所出租他人经营，不存在低端档口截留客源；最后，我方没有在装修和经营过程中制造障碍。对证据九认可发票、电子回单，对付款申请单有异议，系武汉新食代公司单方提交的内部文件，有异议。证据十、十一均系武汉新食代公司单方提交，不认可其真实性，且签约主体是深圳新食代公司不是武汉新食代公司，与本案没有关联性。对证据九、十、十一的证明内容都有异议，汉商集团没有违约，恰恰证明因武汉新食代公司经营不善导致先后两次停业，不得不重新招商，武汉新食代公司无履约的能力，导致合同目的无法实现，汉商集团有权解约；武汉新食代公司进行过两次招商，不是三次。证据十二是武汉新食代公司单方发表的声明，对其内容不予认可，证据十三至二十一都是武汉新食代公司单方提交的证据，对其真实性不予认可，其中证据二十一签约时间为2015年5月，而履约期限是2013年5月，明显属于伪造，签约主体都是深圳新食代公司，与本案没有关联性。关于证据十六的质证意见与证据五的质证意见一致。关于证据十二至证据二十三不认可其证明内容，首先汉商集团没有违约，其次不认可其存在上述实际损失。证据二十二真实性有异议，六婆店系武汉新食代公司的招商客户，与本案没有关联性。证据二十三认可其真实性，但应优先抵扣武汉新食代公司给汉商集团造成的损失。补充证据一卢某的证言，对其内容的真实性有异议，且其与武汉新食代公司有利害关系，不应认定其证言。补充证据二的真实性、关联性均不予认可，无任何证据相支持。
对重审补充证据一的合法性有异议，成小华与武汉新食代公司之间没有合同关系，而与深圳新食代公司有合同关系，而法院判决认定是武汉新食代公司与成小华之间有合同关系；美食广场的租赁场地及条件的提供方是汉商集团，不是武汉新食代公司和成小华，他们无权也没有证据对租赁场地及条件是否符合要求进行认定；武汉新食代公司与成小华有利害关系，人为制造诉讼，私下就不客观的事实作出虚假认定，企图干扰本案审理；该判决以2016年以后发生的事实作为认定合同不能履行的依据，没有事实和法律依据。补充证据二的真实性合法性关联性不予认可，现场物品绝大多数是成小华及其债权人取走的。补充证据三的真实性无法判断，对证明目的有异议，该材料恰好证明实际与成小华发生业务往来关系的是深圳新食代公司，不是武汉新食代公司。
对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院综合分析判断如下：汉商集团提交的证据四美食广场经营合同即武汉新食代公司提交的证据三，本院对该证据予以认定，该证据证明原、被告签订《臻食荟美食广场经营合同》，合同约定了双方的权利义务，至于合同的性质是联营合同还是租赁合同，本院将在判决理由部分予以阐述。汉商集团提交的证据六虽系汉商集团单方出具，但内容中关于事实的陈述与庭审查明的事实基本相符，本院予以认定；函件中关于解除合同及法律责任与损失承担主张本院将在判决理由部分一并予以评判。汉商集团提交的证据七，系与美食广场相邻的经营餐饮的商户的租房合同，虽然具有一定的客观性，但本案原、被告之间的租赁经营合同与其租赁及经营模式不同，不具有可比性，不宜作为在武汉新食代公司停业后给汉商集团造成租金损失的参考。武汉新食代公司对汉商集团提交的补充证据一、二、三的真实性无异议，本院对其真实性予以认定。上述证据可以证明美食广场满负荷天然气使用量为160立方，但双方合同约定的天然气使用量是80立方；2013年5月30日武汉新食代公司向武汉市天然气有限公司出具委托书，委托汉商集团21购物中心为其办理天然气用气合同手续；2013年6月，汉商集团21购物中心与武汉市天然气有限公司签订了燃气工程建设施工委托合同，约定于2013年8月28日前完成美食广场的天然气工程竣工验收。因此，上述证据证明天然气设施确实没有于2012年12月8日前交付，但迟交的原因并非在于汉商集团违约，由于美食广场的满负荷天然气用量为160立方/小时，超过了美食广场经营合同中约定的应由汉商集团免费提供的80立方/小时的用量，致使天然气工程于2013年8月底才完工。汉商集团在本案重审期间提交的补充证据一、二，均系臻食荟美食广场相邻或毗邻餐饮店面经营单位出具，均证明汉商集团提供的中央空调、电梯等供应正常，未影响餐饮正常经营，证明材料、租赁合同等相互印证，且符合商场经营的正常状态，其证明力高于武汉新食代公司所提供的卢某的证言，本院予以认定；被告对上述证据提出的异议缺乏事实依据，本院不予采信。汉商集团对武汉新食代公司提交的证据四有异议，本院认为，武汉新食代公司有权授权深圳新时代公司代其对外签订合同，代为招商，汉商集团的异议不成立。武汉新食代公司提交的证据六系复印件，无法确认其真实性，本院不予认定。武汉新食代公司提交的证据七、八和补充证据一，系卢某的证言及照片、视频、录音等，由于卢某（代表成小华）与武汉新食代公司有合同关系，系武汉新食代公司招商在美食广场经营的商户，与该公司有利害关系，且无其他证据相印证，系孤证，对其证言本院不予采信，其提供的照片、视频、录音无法确认其真实性或与本案的关联性，本院不予认定。汉商集团对武汉新食代公司提交的证据九中的付款申请单有异议，认为系武汉新食代公司单方提交的内部文件，本院经对照发票及电子回单，金额与时间相吻合，本院予以认定。该组证据显示武汉新食代公司自2013年10月起每月向汉商集团付款（水电费及物业管理费）至2014年9月底。武汉新食代公司提交的证据十和证据十一系其单方提交，该组证据显示武汉新食代公司先后2次进行招商，第一次8户，时间在2013年7月至9月（该次招商有其他证据相印证，本院予以认定），第二次5户，时间在2014年12月。武汉新食代公司提交的证据十二系其单方出具，其内容或无证据证实，或与庭审查明的事实不符，本院不予认定。武汉新食代公司提交的证据十三至二十三，拟证明其损失，本院认为，本院已委托评估公司对美食广场室内装修及现有设施、设备的价值进行评估，应以评估结论作为确认损失的基本依据，至于损失是否应由汉商集团承担，本院将在判决理由部分予以阐述。武汉新食代公司提交的补充证据二，系六婆店单方出具，本院不予认定。武汉新食代公司在本案重审期间提交的补充证据一系武汉市中级人民法院已经发生法律效力的判决书，其真实性、合法性应予认定，至于该判决中所查明的事实对本案的证明力和既判力，本院将在判决理由部分予以阐述。补充证据二照片上虽然没有注明拍摄时间，但照片中反映的现场（美食广场）正在拆除重新装修的情形，与汉商集团承认的2016年10月已重新租赁给其他公司经营的事实基本吻合，本院对照片的真实性予以认定。补充证据三的真实性本院予以认定，该证据证明深圳新食代公司，武汉新食代公司向成小华履行了生效判决确定的义务（71,050元），至于其中违约金5万元是否应由汉商集团赔偿给武汉新食代公司，取决于本案的审理结果。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年11月25日，原告（反诉被告、合同甲方）汉商集团与被告（反诉原告、合同乙方）武汉新食代公司签订了一份《臻食荟美食广场经营合同》，约定：乙方租用甲方场地经营新食代美食广场21世纪店；甲方的投入为：提供符合约定的房屋场地，作为乙方租赁经营新食代美食广场场所，乙方的投入为：负责美食广场招商经营硬件的建成、维护、以及美食广场招商、开业、日常营运及其所需的其他投入，包括建立美食广场的设计装饰装修、有关经营设备的购买和安装、日常经营成本等投入；甲方除按合同履行有关义务并提供有关支持外，无需参与美食广场的建立及日常经营，亦不承担对外责任及其他成本；乙方负责建立租赁场地的餐饮招商盈利模式，负责美食广场的建立、开业及日常经营管理工作，承担日常经营中的其他成本及对外责任，但招商类需与甲方协商；合同期限为八年，自2012年12月8日起至2020年12月7日止；甲方迟延交付房屋场地的，合同期限的开始日期相应延后起算；乙方保证在场地交付日起三个月内完成装修并开业，若因消防、卫生、环保、营业执照等证照方面的原因未能开业，甲方可延长一个月时间给予乙方办理以上相关证件并开业，免装修期租金，从实际开业时间开始计算租金；联营场地的经营使用面积为900平方米，以实际测量面积为准；房屋的供电、供水、消防、排油、排烟、排水、排污、垃圾房等附属设施和设备状况见附件二《新食代美食广场的工程配套（即附属设施、设备）条件》；甲方应协助乙方将本合同提交当地房地产登记机构申请办理租赁登记；必要时（如房地产登记机构以本合同不是典型的房屋租赁合同而拒绝受理登记申请的）双方应以本合同内容为基础另签署一份租赁合同文本以交付登记；甲方义务为：甲方应为美食广场的经营提供支持条件，全力协助、配合、支持乙方做好美食广场的装修、招商、开业和日常经营；向乙方交付经营房屋场地及其有关附属设施、设备（包括中央空调系统等），并确保所交付场地及其附属设施、设备符合合同有关约定，满足餐饮经营持续的、不间断的、满负荷正常运转的要求，符合合同目的实现之需求；甲方应于2012年12月8日前交付该房屋（含上述附属设施、设备），如交付不符合约定的，则视为未交付，合同期限作相应顺延，如超过60天仍未交付，或虽交付但仍不符合约定且在60日内仍未达到合同约定要求的，乙方有权解除本合同，并参照合同第9.2条约定的赔偿标准追究甲方的违约赔偿责任；按乙方的要求（见附件二），负责落实并完成经营场地的卫生间等位置的装修，以及配套施工；完成并落实配套设施（上水及厨房排污水、三相电200千瓦、天然气80立方、空调、新风等）的施工。甲方负责运行、维护保养、维修美食广场的设施、设备（包括中央空调系统），确保其正常运转（乙方根据本合同规定进行的装修、增建、增设的附属设施、设备由乙方自行负责）；甲方在实施上述保养维护时应提前3天事先通知乙方并尽可能在乙方认为合适的时间安排进行，以保证乙方的经营不受影响；凡上述设施、设备出现安全隐患或不能正常使用之情况的，甲方应及时排除，当日内采取应急措施，并确保3日内组织有效维修或改造；甲方拒绝或拖延履行本条款义务的，乙方有权自行操作，排除上述故障，费用由甲方承担，由此导致美食广场中止经营的，甲方应赔偿乙方可得利益损失等各项损害（具体标准为：净利润3000元/日×中止经营天数）；负责经营场地及周边的保安、保洁等各项物业管理服务，并保证进出口通道畅通，以及乙方及各终端店面、招牌不受遮挡，美食广场餐厅玻璃墙外3米内的空间不作其他商业用途；营造并维护好经营场地所在周边的商业经营生态、公共秩序及相邻关系等。乙方的义务为：乙方应在甲方支持下做好美食广场的硬件建设、招商、开业、日常经营，乙方在履行合同义务时不得要求甲方承担其中的费用；乙方按约定受领租赁房屋及其附属设施、设备；完成美食广场的所有设计、装修和装饰，安装好美食广场经营所需的设备、物件，建成可供美食广场餐馆经营的硬件条件；负责美食广场开业后的日常经营管理，处理好各种消费投诉，并营造成美食广场内的良好消费环境和商业气候，加强对各终端商户的管理和服务，维护好与各经营终端商户的服务关系；完成上述装饰装修工作的同时负责建立并完成美食广场经营所需的统一电脑收银POS系统，并预留给甲方接口，以便甲方连接并实施监控；协助甲方对美食广场日常消费营业收入的账务监督，确保美食广场终端的所有消费营业收入进入上述电脑收银POS系统，并将每月营业状况制成报表于下月7日前交甲方审核；及时支付甲方应得的经营收益分配和合同约定的其他费用；按照合同约定用途使用租赁房屋场地，确保合同期限内房屋用途不发生变化；租赁房屋完成交付后，乙方可进行装修；设计和装修由乙方负责组织实施并办理相应法律审批手续，承担相应费用，乙方进行装修前，应将设计和装修方案交甲方审核；美食广场每日的消费营业收入（扣除各终端的经营分配）为经营收益；乙方可在美食广场内的各经营终端约定对消费营业收入的分配比例和方式，不论乙方和各终端如何约定，以及乙方所投入的日常经营成本之大小，甲方将根据美食广场的日常消费营业收入，按照下列比例进行提成，作为其对经营收益的分配所得，余下的营业收入归乙方留存和支配，但甲方不负责各经营终端的日常经营所得的返还，各经营终端的日常经营所得由乙方根据其与各终端之间的约定负责返还，乙方亦不得要求甲方再行承担美食广场的其他日常经营成本；本合同期限开始后的前3年期间，该比例为美食广场营业收入的5%，此扣点费用包含物业管理费和空调电费，除此以外甲方不得再以任何理由向乙方或各经营终端收取其他任何费用；……（第4至8年的约定从略）甲方的经营收益每月结付一次，甲方在收到乙方提供的月报表后应及时进行审核，如有异议的应在收到后的7日内书面提出，乙方应在每月15日将甲方的上月经营收益分配结付给甲方，甲方在收款时应出具给乙方商业发票；乙方及各终端自行承担其经营所发生的水、电、燃气、通讯等费用；违约责任：任何一方有违约或妨碍合同目的实现之情形的，应负责及时排除影响或采取措施，给对方造成损失的还应全额赔偿；甲方违反合同第3.2条约定的要求项目之一的、违反其他合同义务，致使美食广场的经营条件或商业环境恶化或受到严重影响的、其他严重影响或妨碍了合同目的实现之情形的，乙方有权通知解除合同，并可要求甲方赔偿直接经济损失（包括合同解除后乙方无法履行对各经营终端的违约赔偿支付之损失）和可得利益损失（具体标准为：净利润3000元/日×合同解除后余下的合同期间天数）；乙方迟延支付费用的，每迟延一日应按照延付费用的0.02%向甲方支付迟延付款违约金；乙方累计拖欠全部或部分费用的、隐瞒美食广场消费营业收入的、破坏房屋的主体结构、改变房屋用途，将房屋作与餐饮招商经营无关的使用、其他严重影响或妨碍了合同目的实现之情形的，甲方有权通知解除合同，并可要求乙方赔偿其各项经济损失，包括直接损失和可得利益损失，赔偿金额不超过50万元；如因乙方违约导致合同提前终止或解除的，装修及设施设备归甲方所有；首次开业时，乙方预计规划总档口数应不少于10家；乙方应于合同签订后十五个工作日内向甲方支付合同履约保证金10万元，合同解除后3个月内甲方无息返还乙方等条款。在合同附件新食代美食广场工程配套条件中约定由汉商集团免费提供80立方/小时天然气（面积在2000平方米以下），免费提供中央空调系统，满足冷量350Kcal/平方，空调开启时间为早9：30至晚22时等。
上述合同签订后，汉商集团向武汉新食代公司提供了租赁房屋及除天然气外的设施设备，由武汉新食代公司进行装修并向外招商及运营。武汉新食代公司向汉商集团交纳了履约保证金10万元及2013年度安全抵押金1,000元。
2012年12月20日，武汉新食代公司向深圳新食代公司出具委托书，内容为：武汉新食代公司是深圳新食代公司的全资子公司，且2012年底到2013年期间处于筹备阶段，故关于武汉新食代公司与汉商集团签订美食广场经营合同后涉及的相关装修所需文件及前期招商期间与商户之间的租赁合同、与汉商集团的往来函件、与各方之间往来款项均授权深圳新食代公司代为签订、办理，所涉权利义务由委托人承担。
由于美食广场的天然气满负荷使用量为160立方/小时，超过了经营合同中约定的由汉商集团免费提供的80立方/小时的使用量，汉商集团未能在合同约定的2012年12月8日前交付天然气设施。2013年4月24日，武汉新食代公司向汉商集团和武汉市天然气有限公司出具天然气使用说明，称其经营美食广场用气量在80立方至90立方，满负荷天然气使用量在160立方，但其公司出品模式是分开使用，相当于一开一备，所以每日实际使用不会超过90立方。
2013年6月3日，汉商集团持武汉新食代公司出具的委托书与武汉市天然气有限公司签订了燃气工程建设施工委托合同。
2013年6月29日，武汉新食代公司与武汉东晟机电有限责任公司签订了燃气安全联动系统安装合同。
2013年8月，武汉市天然气有限公司向武汉新食代公司收取户内安装服务费。
2013年7月17日，武汉新食代公司与徐鹏签订档口租赁预定书。2013年8月17日，深圳新食代公司与徐鹏签订租赁经营合同。2013年7月至9月，深圳新食代公司分别与8户经营户签订了租赁合同。2013年9月，美食广场正式开业，开业时有8家商户，后于2013年11月加开了六婆店。2014年1月开始各商户陆续停业退出，至2014年8月30日六婆店停止经营，后关门退场。此后至汉商集团起诉时止，该美食广场一直处于停止经营、闲置状态。2014年11月8日，汉商集团向武汉新食代公司发出《关于催告尽快恢复营业履行合同的函告》，内容为：……美食广场于2013年9月开业，先后有思必客等8个档口和六婆串串香火锅先后营业，但至2014年1月27日，已有7个档口停业，至2014年6月30日，蒸食尚也关门停业，但至2014年10月16日，最后六婆串串香火锅关门停业。2014年8月最后一次扣点提成仅703.98元，截至2014年10月16日臻食荟美食广场全部停业，至今已完全不能实现合同目的。有鉴于此，我司函告贵司务必于收到本函件后7个工作日内全部恢复营业，否则，我司即按照法律规定及合同约定，解除《臻食荟美食广场经营合同》，所有法律责任及损失均由贵公司承担。
在上述经营期间，汉商集团通过扣点提成方式收取武汉新食代公司交纳的租金合计45,685.91元，其中2013年12月3日至2014年2月28日期间三个月的租金为28,982.35元，月均9,660.78元。武汉新食代公司交纳了2013年10月至2014年9月期间水电费及物业管理费。
2014年12月，武汉新食代公司分别与5户经营户签订了租赁经营合同，但并未实际履行。
2015年6月，汉商集团向本院提起诉讼。
本案在审理过程中，根据武汉新食代公司的申请，本院依法委托湖北众联资产评估有限公司对美食广场室内装修、现有设施设备价值进行评估。2015年11月7日，湖北众联资产评估有限公司出具鄂众联评报字（2015）第1180号评估报告，评估结论为：位于汉阳区汉阳大道577号汉商21世纪购物中心五楼臻食荟美食广场室内装修及现有设施、设备资产评估值为90.05万元，其中室内装修评估值为55.79万元，设施、设备资产评估值为34.26万元。对美食广场中的店中店“六婆”店（该店铺由其自行装修）的装修及设施、设备资产的评估鉴定工作，因资产评估公司认为其装修合同资料不全，且部分装修工程为隐蔽工程，当事人无法提供工程技术资料，无法提供装修的决算审计资料，缺乏核对真实工程量的依据资料，评估公司退案。
关于汉商21购物中心五楼美食广场的现状，汉商集团称为了减少损失自2016年10月至今租赁给某装饰设计公司使用、经营，此前多次汉商集团催促武汉新食代公司腾退，其不予理睬，后被告及成小华（六婆店）的债权人取走一部分设施设备等，后续剩下垃圾被清场了。武汉新食代公司称是汉商集团拆除了场地，造成了被告的损失，应予赔偿。
另查明：2016年5月，“六婆”店经营者成小华对武汉新食代公司提起租赁合同纠纷诉讼，其诉称武汉新食代公司（出租方）经营美食广场经常停水、停电，中央空调不能按时开放，电梯也时常停运等，严重影响成小华的正常经营，不得不于2014年9月关门停业；认为武汉新食代公司的行为严重违约，诉请本院判令解除租赁合同，要求武汉新食代公司赔偿损失、支付违约金等。武汉新食代公司则抗辩该案应与本案合并审理，“六婆”店产生的损失，非武汉新食代公司造成，应由汉商集团赔偿等。庭审笔录记载：武汉新食代公司代理人在回答审判员关于“六婆”店2014年8月30日之后未经营原因时称：因为汉商集团没有提供空调、电梯必要设施，所以就关停了，原告（成小华）是坚持到最后的一家。案卷记载：成小华提供了数张自动扶梯停运检修、中央空调冷却塔的照片（照片上无拍摄时间，成小华自述是2014年5月经营期间拍摄）作为拟证明武汉新食代公司违约的证据，而仅凭照片看不出冷却塔是否运转，武汉新食代公司未提出异议；武汉新食代公司提供了卢某（成小华的合作经营伙伴）的书面证言（即本案证据七）作为证据，拟证明：成小华代理人卢某确认：成小华停止经营是由于汉商集团原因造成的，武汉新食代公司并未违约；原告（成小华）一直在配合被告（武汉新食代公司）进行另案诉讼（即指本案）；卢某的证言等是在武汉新食代公司委托代理人王影的指导下完成的。本院于2016年12月26日作出（2016）鄂0105民初1642号民事判决，该判决书在认定事实部分（第7页）载明：“2014年8月，因为租赁场地内经常停水、停电、电梯等公共设施无法正常运行导致原告无法正常经营，同年8月30日，原告停止经营。”在判决理由部分（第11页）载明：“依据双方签订的合同约定，原告承租诉争商铺的目的系经营使用，被告作为出租人应提供正常供水、供电、供气等满足经营需要条件的租赁场地。因为租赁场地不能正常供水、供电、电梯等公共设施不能正常运行，导致原告无法维持经营而停业，被告构成违约。”判决结果为解除租赁合同，武汉新食代公司支付成小华违约金5万元等。武汉新食代公司不服判决提起上诉，武汉市中级人民法院经不开庭审理后于2017年4月21日作出（2017）鄂01民终920号民事判决，确认了本院一审认定的事实，在判决理由部分作如下认定：“合同签订后，成小华依约支付押金、收取商铺毛坯房进行装修并开始营业，但在合同履行过程中，因租赁场地被第三方拆除并收回重新租赁，导致成小华无法正常经营并最终停业。……。武汉新食代公司上诉认为其并没有违约行为，是因汉商集团原因导致无法使用租赁场地。但是依据合同相对性，武汉新食代公司与汉商集团的纠纷系另一法律关系，并不影响其在本案租赁合同中应尽的合同义务，武汉新食代公司作为商铺出租人，不能按约提供符合经营条','2018-10-03
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