四川省达州市通川区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川1702民初1149号
原告：张朝庭，男，1964年7月15日出生，汉族，住四川省达州市达川区。
委托诉讼代理人：吴星宇，四川厚海律师事务所律师。
被告：卢道明，男，1959年3月14日出生，汉族，住四川省达州市通川区。
被告：彭小玲，女，1962年7月11日出生，汉族，住四川省达州市通川区。
二被告共同委托诉讼代理人：李胜，达州市通川区碑庙法律服务所法律工作者。
被告：廖鸿斌，男，1972年5月27日出生，汉族，住四川省达州市通川区。
委托诉讼代理人：田福柳，四川普天信律师事务所律师。
原告张朝庭与被告卢道明、彭小玲、廖鸿斌建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张朝庭及其委托诉讼代理人吴星宇（特别授权）、被告彭小玲及其与卢道明的共同委托诉讼代理人李胜（特别授权）、被告廖鸿斌的委托诉讼代理人田福柳（特别授权）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张朝庭向本院提出诉讼请求：三被告立即退还原告缴纳的履约保证金123万元，并从2013年12月31日按银行贷款利率承担资金利息。事实和理由：2013年12月21日，被告卢道明以其准备开发建设达州市通川区西莲路“鸿发苑”酒楼，与原告签订了《“鸿发苑”建设工程施工合同》一份。该合同约定被告卢道明将其准备开发建设的“鸿发苑”1号楼、2号楼及酒楼主体建设工程交由原告承建施工。合同签订后原告并陆续向被告卢道明、廖鸿斌缴纳履约保证金150万元，后经原告了解，被告此项目根本未能够获得建设行政部门建设许可。遂要求被告卢道明、廖鸿斌退还履约保证金，经多次催收，两被告仅退回27万元，下余款项，至今未给付，原告在多次催收无果的情形下，遂诉至法院请求判如所请。
被告卢道明、彭小玲辩称，1.彭小玲不是本案适格的诉讼主体，
原告将其列为被告，系诉讼主体错列。原告起诉的案由系建设工程施工合同纠纷，按照合同的相对性原则，合同的约束力仅限于缔结双方。彭小玲虽系卢道明配偶，但自始不知道该合同的存在，亦未参与该合同的缔结及履行；2.《“鸿发苑”建设工程施工合同》系原告与被告廖鸿斌恶意串通，设置陷阱，意图转移巨额债务予卢道明之恶意行为。该合同的签订违背了建筑法及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于工程发包的强制性规定，该合同属于无效合同；3.原告与被告廖鸿斌合谋，通过所谓工程发包的非法方式，将该笔本应由廖鸿斌个人承担的债务，虚增为履约保证金，从而将所有的债务偿还风险，强加于卢道明名下；4.150万元履约保证金是在合同签订前一日两人清算得出，次日出具收保证金收条时，未与被告卢道明协商，而是在签字前谈论其他事，把收条交给被告卢道明，被告卢道明就签了字。保证金与被告卢道明毫无关联，且在本案发生的整个过程中，卢道明未从中谋取分文利益。相反，还被廖鸿斌巧言利舌从其手里“借走”52万元，至今未归还。150万元履约保证金系原告与被告廖鸿斌两人之间的民间借贷本金及高额利息组成；5.本案系原告为达到获取非法利益而进行的恶意、虚假诉讼，本案的法律关系应是原告与被告廖鸿斌之间的民间借贷关系。合同签订前后，原告亦未缴纳分文履约保证金；6.本案双方纠纷发生后，原告伙同案外人向可敬胁迫被告卢道明向向可敬出具310万元借据；7.本案之所以由通川区公安分局经侦大队予以立案侦查，其根源在于被告卢道明主动向公安机关报案。本案发生后，原告伙同向可敬数次到西外“鸿发酒楼”逼迫被告卢道明还钱，被告卢道明知道陷入骗局，数次要求原告向公安机关报案，但本案原告拒不报案。2014年10月26日，卢道明之子卢达邻组织人力到广元找到廖鸿斌，并将其带回达州，并通知本案原告到场当面解决，但两人均遮掩、刻意回避事实真相。为此，被告卢道明及其子卢达邻当即向公安机关通川区公安局朝阳派出所报案。
被告廖鸿斌辩称，1.本案诉讼主体错误，廖鸿斌不是本案适格主体，廖鸿斌是被告卢道明聘请的副总帮忙进行管理，廖鸿斌的一切行为均是在被告卢道明的授意之下，包括与川煤六处签订合同后，包括授意去原告处收取保证金30万元，是被告卢道明叫廖鸿斌去收取的；2.廖鸿斌于原告处借款，系被告卢道明为购买鸿发苑土地，由于资金短缺，授意廖鸿斌到原告处所借。故本案诉讼主体错误，廖鸿斌不应作为本案被告，不应承担责任。
当事人围绕诉讼请求依法提供下列证据：
原告提交了《鸿发苑建设工程施工合同》原件一份、金额为150万元《收条》原件一份，《承诺》原件一份、“鸿发苑”项目2号楼施工图纸一套、证人赵志红出庭作证；被告廖鸿斌的委托诉讼代理人提交了廖鸿斌书面《情况说明》；被告卢道明、彭小玲及其委托诉讼代理人提交了借条复印件5份。
本院依据被告卢道明、彭小玲及其特别授权代理人的申请向达州市公安局通川区分局经济犯罪侦查大队调取了廖鸿斌、卢道明讯问笔录、张朝庭询问笔录等证据。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告廖鸿斌因在鸿发大酒楼多次用餐与被告卢道明相识熟悉，而被告廖鸿斌因为复兴镇一建设工地施工与原告相识熟悉。原告于2013年12月21日以自然人身份与被告卢道明签订《“鸿发苑”建设工程施工合同》，约定由原告承建“鸿发苑”工程项目施工，并约定工程造价为：1270元/㎡，同时该合同约定，合同签订后，原告向被告卢道明交纳合同履约保证金300万元。该合同内容填写均由被告廖鸿斌完成，被告卢道明、原告以合同甲、乙方名义在该合同上签名。2013年12月30日下午，张朝庭与廖鸿斌两人算账，将廖鸿斌在川煤六处工程合同签订后收取30万元保证金转为第二个工程保证金，第二个合同签订后张朝庭给付10万元以及廖鸿斌在张朝庭处的借款72万元，并商量赔偿张朝庭第一个工程未做成的损失费等费用计算为150万元。次日，由廖鸿斌亲笔书写《收条》一份，载明：“今收到张朝庭现金1500000.00元（壹佰伍拾万元整），此款用于西外‘鸿发苑’工程建设保证金。收款人：廖鸿斌、卢道明（签名盖指纹）2013年12月31日。”廖鸿斌写好收条签名后交给卢道明，卢道明在该条据收款人廖鸿斌下面签名卢道明盖指纹。出具该收条后，被告廖鸿斌从原告处收回原川煤六处工程30万元履约保证金收条、72万元借款借据并撕毁。该合同签订出具保证金收条后，原告并未向被告卢道明本人交纳履约保证金，被告廖鸿斌亦未向卢道明支付过保证金款项。2014年7月30日由被告廖鸿斌亲笔书写，向原告书写《承诺》一份，载明：“兹有鸿发大酒楼原和张朝庭所签工程承包合同，原单价1270元/㎡现更改为1300元/㎡，此价为定于2014年9月底开工价格。开工前另行签订工程总承包合同。承诺人：廖鸿斌，卢道明2014年7月30日。”此后，因该工程未取得建设相关部门规划许可无该施工项目，原告要求被告卢道明、廖鸿斌退还150万元履约保证金。2016年4月7日，原告以被告卢道明、彭小玲、廖鸿斌还下差其123万元履约保证金未退还为由诉至本院。
同时查明，被告廖鸿斌本人在达州市公安局通川区分局经济犯罪侦查大队讯问时供述，其从2008年至2013年在原告处共借款102万元。2013年4月原告欲承包川煤六处建设工程，将此前被告廖鸿斌在原告处借款40余万元转为该工程保证金抵30万元，未另收取30万元工程保证金，该工程并未得以承包及施工；另72万元借款明细为：2013年年初张朝庭代廖鸿斌偿还胡祥国处借款15万元；2013年上半年张朝庭通过建设银行卡给廖鸿斌妻子转账20万元方式给廖鸿斌借款20万元；2013年6月张朝庭通过第三人赵红梅提供借款并由赵红梅直接转账给廖鸿斌的方式给廖鸿斌借款20万元；2013年7月份张朝庭通过第三人赵红梅提供借款并以现金方式给廖鸿斌借款3万元；2013年9月份张朝庭通过第三人赵志红提供借款并以现金方式给廖鸿斌借款4万元；通过将张朝庭在童明军处10万元借款债权转让给廖鸿斌的方式给廖鸿斌借款10万元。被告廖鸿斌供述“借款没说理由，因为我们搞工程的人之间借钱都是很正常的事情”。
“鸿发苑”合同签订后，原告与其合伙人赵志红筹措10万元，原告拿到“鸿发酒楼”办公室桌上，廖鸿斌用以交纳“鸿发苑”项目人防工程款项，但未提供已交纳人防工程费用依据。廖鸿斌在公安讯问时承认第二个合同（即“鸿发苑”）签订后，张朝庭给了10万元。
原告与被告卢道明、廖鸿斌之间的经济合同纠纷，因被告卢道明及其家人报警，由达州市公安局通川区分局以涉嫌合同诈骗罪立案侦查，对被告卢道明、廖鸿斌刑事拘留关押在达州市看守所，审查《“鸿发苑”建设工程施工合同》项目不成立，原告与被告廖鸿斌之间存在大量的民间借贷关系，被告卢道明与廖鸿斌取保候审。廖鸿斌于2014年11月在公安机关立案侦查期间，委托其朋友徐文达为中间人，由其妻子、妻弟与张朝庭协商达成还款和解协议，分三次归还，廖鸿斌自看守所出来后即归还50万元，2015年农历春节归还50万元，下余50万元于2015年内归还。被告廖鸿斌于2015年1月、5月通过其本人银行账户转账方式，归还原告张朝庭总计27万元，下余123万元未按约定归还。
本院认为，原告张朝庭与被告卢道明于2013年12月21日签订的《“鸿发苑”建设工程施工合同》，因涉及的建设工程项目未取得规划许可、合同双方当事人不具备发包、承包资质，且双方均未按照该合同约定进入实际履行施工，本案庭审中原被告亦认可该合同系无效合同，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，《“鸿发苑”建设工程施工合同》系无效合同，本院对此依法予以确认。
对于原告主张已实际给付了150万元合同履约保证金，经查达州市公安局通川区公安分局经侦大队针对该案对原告的询问以及对被告卢道明、廖鸿斌的讯问，150万元履约保证金绝大部分来自于原告与被告廖鸿斌之间的民间借贷行为，《“鸿发苑”建设工程施工合同》签订后，原告并未向被告卢道明交纳该合同约定的履约保证金。原、被告三人在公安机关询问、讯问，对事实的陈述能够相互印证，符合法律规定，本院对公安机关所调取的讯问笔录、询问笔录，依法予以采信。
原告张朝庭与被告廖鸿斌主张，被告卢道明知晓并认可原告与被告廖鸿斌将两人之间民间借贷及其他资金往来转化为合同履约保证金，且签署收条予以确认。但该主张与原告及被告廖鸿斌在公安机关的陈述相悖，且缺乏其他证据印证，本院不予认可。
原告张朝庭与被告廖鸿斌主张，被告廖鸿斌系被告卢道明所聘用工程项目副总，被告廖鸿斌向原告借款系受被告卢道明指使而行使的职务行为。对此并无其他证据印证，亦与公安机关对原告及被告廖鸿斌所做询问、讯问笔录中，两人针对资金往来的表述相违背，本院依法不予认可。
被告彭小玲辩称其不是本案适格的诉讼主体。本案原告起诉案由系建设工程施工合同纠纷，按照合同的相对性原则，合同的约束力仅限于缔结双方。彭小玲虽系卢道明配偶，但并非该合同的缔结主体，故彭小玲非本案适格的诉讼主体。该辩称意见，本院依法予以采信。
原告与被告廖鸿斌之间存在民间借贷等资金往来102万元，在实际债权债务发生过程中，被告廖鸿斌均已向债权人即本案原告书写条据。虽然被告廖鸿斌在公安讯问时陈述该条据在原告与被告卢道明签署《“鸿发苑”建设工程施工合同》、原告与被告廖鸿斌商议将该部分民间借贷等款项转为合同履约保证金后，廖鸿斌予以撕毁，但并无证据证明该行为得到了被告卢道明的认可。本案中原告所筹措10万元“鸿发苑”项目人防工程费用，在公安讯问时被告廖鸿斌亦认可该款项由其收取。同时，原告与被告廖鸿斌商议，由被告廖鸿斌向原告支付因川煤六处工程原告未得以承包所导致损失赔偿38万元，并将该款项一并转为《“鸿发苑”建设工程施工合同》原告应该支付的合同履约保证金部分，该损失赔偿的计算既缺乏客观真实性，同样也未得到被告卢道明的认可。被告卢道明虽然在被告廖鸿斌于2013年12月31日向原告出具的现金收条中签名捺印，但根据本院查明事实，被告卢道明并未实际收到150万元履约保证金，而原告主张替代履行的债务抵销亦非来源于被告卢道明的个人债务，更无证据证明被告卢道明同意以被告廖鸿斌所欠原告的债务代替履约保证金的实际给付。此外，被告廖鸿斌在公安机关立案侦查期间，委托其近亲属与原告就150万元达成还款和解，并于本案诉讼之前通过银行转账方式，已归还原告总计27万元借款，亦印证了原告张朝庭和被告廖鸿斌双方对案涉150万元款项性质和责任承担的真实意思。
综上，原告张朝庭与被告卢道明虽签订了《“鸿发苑”建设工程施工合同》，但该合同自始无效，签订后并未实际履行，且原告亦未向被告卢道明实际交纳保证金款项，故不存在退还履约保证金的问题。原告张朝庭与被告廖鸿斌商议将其二者之间的民间借贷金额转为原告张朝庭与被告卢道明之间的合同履约保证金，在未得到被告卢道明的明确同意情况下，对被告卢道明并不发生法律约束力。本院已向原告张朝庭作出释明，但其坚持本案诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告张朝庭的诉讼请求。
案件受理费15870元，由原告张朝庭负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。
审 判 长 李海燕
人民陪审员 曲绍菊
人民陪审员 李长明
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 陈 媛