江苏省无锡市滨湖区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)苏0211刑初373号
公诉机关无锡市滨湖区人民检察院。
被告人汤发林，男，1963年1月22日出生于江苏省溧阳市，，汉族，初中文化，无业，户籍在溧阳市，住常州市钟楼区。曾因吸毒于2011年2月被行政拘留十五日、同年3月被强制隔离戒毒二年；曾因犯贩卖毒品罪，于2012年1月17日被常州市天宁区人民法院判处有期徒刑六年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币六千元，2016年12月31日刑满。因本案于2017年1月20日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现羁押于第一看守所。
指定辩护人刘伟中，江苏诚卓律师事务所律师。
被告人何锡林，男，1984年11月18日出生于江苏省无锡市，，汉族，中专文化，无锡致远金属制造有限公司经营者，住本市滨湖区。曾因吸毒于2012年8月被行政拘留十五日；曾因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，于2013年7月18日被本院决定执行有期徒刑二年三个月并处罚金人民币三千元，2015年2月14日刑满释放。因本案于2017年1月19日到案，次日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现羁押于第一看守所。
指定辩护人陈涛，江苏诚卓律师事务所律师。
无锡市滨湖区人民检察院以锡滨检诉刑诉〔2017〕278号起诉书指控被告人汤发林、何锡林犯贩卖毒品罪，于2017年7月27日向本院提起公诉。本院于当日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，于同年8月21日组织召开庭前会议，并于同月30日公开开庭审理了本案。无锡市滨湖区人民检察院指派检察员张子扬、代理检察员汪冒才出庭支持公诉，被告人汤发林及其辩护人刘伟中、被告人何锡林及其辩护人陈涛到庭参加诉讼，侦查人员李某、邢某出庭作证。现已审理终结。
无锡市滨湖区人民检察院指控：被告人汤发林于2017年1月6日在其住处贩卖给被告人何锡林毒品甲基苯丙胺（冰毒）12.4克，何锡林支付现金人民币（以下所涉币种均为人民币）600元和微信转账2300元。当晚，何锡林在本市滨湖区苏锡西路47号附近厂房内将其中2.4克毒品甲基苯丙胺贩卖给陆某，得款1000元。同年1月19日，公安机关从何锡林处查获净重8.68克含有甲基苯丙胺成分的白色晶体状物1包；次日，公安机关从汤发林处查获总净重38.5克含有甲基苯丙胺成分的白色晶体状物7包。为证明上述事实，公诉机关提供了相应的证据。
公诉机关认为：被告人汤发林、何锡林贩卖毒品甲基苯丙胺，其中贩卖毒品数量汤发林达50克以上、何锡林达10克以上，其行为均构成贩卖毒品罪。两被告人均系累犯、毒品再犯，应当从重处罚；何锡林具有自首情节、立功表现，可以从轻或者减轻处罚。
被告人汤发林提出的辩解意见是，其给被告人何锡林的是冰糖。其辩护人提出的辩护意见是：1.在汤发林家中查获的毒品数量不应当计入贩卖毒品数量，而应定性为非法持有毒品。2.汤发林贩卖给何锡林毒品的数量没有12.4克、查获毒品数量存疑。3.量刑时应考虑汤发林的身体状况。
被告人何锡林提出的辩解意见是，查获的毒品是与杨某各半购得的毒品。其辩护人提出的辩护意见是：1.从何锡林处查获的毒品数量不宜全部计入贩卖毒品数量。2.何锡林具有自首、立功情节，认罪悔罪，请求对其从轻或减轻处罚。
经审理查明:被告人汤发林于2017年1月6日下午，经电话联系后，在常州市钟楼区五星街道蒋家村21号其住处贩卖给何锡林毒品甲基苯丙胺（冰毒）4小包计2.4克、1大包10余克，何锡林当场支付现金600元，回无锡后又微信转账2300元。
被告人何锡林于2017年1月6日晚，经事先联系，在其经营的本市滨湖区苏锡西路47号附近公司内，将前述从汤发林处购得的毒品甲基苯丙胺4包2.4克贩卖给陆某，得款1000元。
2017年1月19日晚，被告人何锡林因涉嫌吸毒被传唤至公安机关，并被当场从其身上查获白色晶体状物1包，净重8.68克，经鉴定含有甲基苯丙胺成分。何锡林如实供述了司法机关尚未掌握的上述犯罪事实，并协助公安机关抓获被告人汤发林。
2017年1月20日下午，被告人汤发林被公安机关抓获，并从住处当场被查获白色晶体状物7包，净重38.5克，经鉴定均含有甲基苯丙胺成分。
上述事实，有公诉机关当庭提供并经质证的下列证据予以证实：
1.公安机关拍摄的从被告人何锡林处查获白色晶体状物1包的照片，公安机关制作的行政强制措施现场笔录、证据保全清单、称重笔录、取样笔录，公安机关拍摄的执法过程视听资料以及无锡市公安局物证鉴定所出具的物证检验报告，证明：公安机关从何锡林身上查获毒品甲基苯丙胺的情况。
2.公安机关拍摄的从被告人汤发林住处查获电子称1台的照片，公安机关制作的搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、称重笔录、收缴毒品专用收据，公安机关拍摄的搜查过程视听资料以及无锡市公安局物证鉴定所出具的物证检验报告，证明：公安机关从汤发林住处查获毒品甲基苯丙胺并进行称重、取样的情况。
3.书证公安机关调取的微信转账记录，证明：杨某向被告人何锡林、费某向陆某、陆某向何锡林、何锡林向被告人汤发林微信转账等情况。
4.书证公安机关调取的通话记录，证明：2017年1月6日被告人汤发林与何锡林通话情况。
5.未到庭证人陆某、费某的证言笔录及辨认笔录，证明：2017年1月初，费某询问陆某有无冰毒，陆答应帮忙打听。1月6日陆林兴与费俊杰开车到本市滨湖区苏锡西路47号附近厂房欲向被告人何锡林购买1000元毒品，费某微信转账给何陆某1000元，陆随后将该款微信转账给何锡林。陆某到厂内从何锡林处取得四小袋冰毒，每袋约0.6－1克。后费某到梁南苑与顾青共同吸食。
6.未到庭证人杨某的证言笔录，证明：2017年1月8日晚，其从被告人何锡林处拿了约1克的毒品冰毒，同月11日左右发给何锡林700元微信红包。
7.到庭证人李某的证言，证明：被告人何锡林到案并主动供述自己罪行的具体经过。
8.到庭证人邢某的证言，证明：被告人何锡林协助公安机关抓捕被告人汤发林的具体经过。
9.书证公安机关调取的行政处罚决定书、刑事判决书、刑事裁定书、罪犯出监鉴定表、刑满释放证明等，证明：被告人汤发林、何锡林的前科劣迹情况。
10.被告人汤发林在侦查阶段多份供述笔录、讯问过程录音录像以及参加庭前会议的侦查人员蒋敏的证言，证明：2017年1月6日上午何锡林联系汤发林询问是否有冰毒，汤答复称有。当日下午，何锡林到其常州家中，汤给何4小袋冰毒，每袋0.5－1克左右，何付了600元。后何锡林又要了1大袋约10克冰毒，说好2300元。何锡林回锡后通过微信向汤支付了2300元。
11.被告人何锡林的当庭供述及辨认笔录，证明：2017年1月初，表哥陆某和表弟杨某分别询问是否能买到冰毒。当月6日上午，联系被告人汤发林询问是否有货，汤回答有的。当日下午，驾车到汤发林常州家中，拿了4小袋冰毒（买3送1，3袋满的，1袋不满的），每袋1克不到一点点，共约3克。何锡林给了600元。因即将过年，后又要了1大袋半套约10－12.5克。说好2300元回无锡后再转账付款。当晚，陆某通过微信转账1000元，并到何锡林厂车间门口取走了4小袋冰毒。何将该款转给了汤发林。1月7日上午及中午，又分别通过微信转账给汤发林1000元、300元。何锡林和杨某商量平分半套毒品。1月8日晚，杨某到何锡林厂里取走约8分冰毒。1月10日，杨某发何锡林微信红包700元，加上何代领杨1000元工资。以及何锡林到案、协助抓捕汤发林的具体经过。
控辩双方的争议焦点是：1.被告人汤发林向被告人何锡林贩卖的是毒品甲基苯丙胺还是冰糖。2.在汤发林处查获毒品的具体数量以及应如何定性。3.何锡林贩卖毒品的具体数量。
关于争点1，经查，涉案毒品甲基苯丙胺从被告人汤发林流经被告人何锡林并被何锡林部分转卖、部分吸食、部分被公安机关查获的事实，有何锡林的供述，证人陆某、杨某等人的证言笔录，公安机关查获物品的照片及相关笔录以及物证检验报告等证据相互印证；两被告人毒品交易款项的交付、交易期间的联络有何锡林的供述、微信转账记录、通话记录相互印证证明。上述证明汤发林向何锡林贩卖的系毒品甲基苯丙胺的证据能够形成证据锁链。汤发林对该犯罪事实在侦查阶段亦作有多份供述笔录，虽当庭辩解出售给何锡林的是冰糖、受侦查人员刑讯逼供诱供，但未提供证据或线索，且无法对翻供作出合理解释，故该辩解意见本院不予采纳。
关于争点2，贩毒人员被抓获后，对于从其住所等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。汤发林未提供证据证明查获的毒品仅用于吸食，且其本身存在贩毒行为，故从汤发林处查获的毒品数量应当计入贩卖数量。汤发林贩卖毒品的数量已根据有利于被告人的原则就低认定，查获毒品的数量有被告人签字确认的搜查、扣押、称重笔录并执法过程视听资料予以印证。故关于从汤发林处查获毒品应当定性为非法持有、认定贩卖与查获毒品数量有误的辩护意见，本院不予采纳。
关于争点3，何锡林辩解系与杨某各半购毒，但未提供相关证据予以证明，客观上也在其身上查获毒品8.68克。何锡林为贩卖而购买毒品数量均应计入贩卖毒品的数量。故关于查获毒品数量不宜全部计入何锡林贩卖毒品数量的辩解和辩护意见，本院不予采纳。
本院认为：被告人汤发林、何锡林明知系毒品甲基苯丙胺仍向他人贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，其中汤发林贩卖毒品数量达50克以上，何锡林达10克以上。公诉机关指控汤发林、何锡林犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分,指控的罪名成立。汤发林、何锡林曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年以内再次实施贩卖毒品犯罪，系累犯、毒品犯罪再犯，依法应当从重处罚。何锡林因涉嫌实施违反治安管理行为被传唤至公安机关，如实供述司法机关尚未掌握的本人罪行，系自首；还协助司法机关抓捕同案犯，有立功表现。根据其自首、立功的具体情形，依法予以减轻处罚。何锡林的辩护人所提有关量刑的辩护意见成立，本院予以采纳。汤发林在前罪执行附加剥夺政治权利期间又犯本案新罪，依照刑法第七十一条的规定进行并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第三款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第一款、第六十八条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十八条第一款、第七十一条、第六十四条，《最高人民法院关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》第三条之规定，判决如下：
一、被告人汤发林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币十万元；连同前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利十一个月十二日，决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月20日起至2032年1月19日止）
二、被告人何锡林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月19日起至2022年1月18日止。罚金于本判决生效次日起十日内缴纳）
三、扣押在案的赃物予以没收。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 范 莉
审判员 丁 炯
审判员 徐克兵
二〇一七年八月三十日
书记员 金 晶
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第二款第一项走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第五十六条第一款对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
第五十五条第一款剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
第五十八条第一款附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》
第三条对判处有期徒刑的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪，如果所犯新罪也剥夺政治权利的，依照刑法第五十五条、第五十七条、第七十一条的规定并罚。