四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终15446号
上诉人（原审被告、原告）：四川恒升钢构工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区武青西二路一号。
法定代表人：田嘉，总经理。
委托诉讼代理人：沈萍，四川华西律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被告）：谭国辉，男，1986年10月14日出生，汉族，住重庆市合川区。
委托诉讼代理人：李君，四川山皆律师事务所律师。
上诉人四川恒升钢构工程有限公司（以下简称恒升公司）因与被上诉人谭国辉劳动争议纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初4475号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
恒升公司上诉请求：请求二审法院撤销成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初4475号民事判决第一项、第二项、第五项，改判恒升公司不支付谭国辉2016年10月工资差额1050元、经济补偿金46682元。事实和理由：（一）一审法院对双方劳动关系解除时间认定错误。解除劳动合同应当向用人单位提出。谭国辉未向恒升公司书面提出解除劳动合同，直接申请仲裁程序不合法。谭国辉称恒升公司未按照劳动合同约定提供劳动条件不成立。恒升公司工作场所有多处，并非仅在郫都区，谭国辉也知晓项目地点。郫都区的工作场所，恒升公司仅将主要生产经营管理权交给中建二局管理。这是一种经营合作模式的变化。同时，武侯区等也有工作场所。《劳动合同》中约定了恒升公司有调动权，谭国辉同意调动。一审法院称恒升公司业务不饱和造成了停工的理由不成立。恒升公司未发生停工事件。此外，未依法缴纳社会保险的理由不成立。恒升公司已依法购买了社会保险、双方劳动关系解除的时间是2016年11月21日，原因是谭国辉收到恒升公司通知，未到恒升公司上班。根据双方签订的《劳动合同》，约定旷工五天恒升公司有权解除劳动关系。在一审中提交的视频资料等，能够证明谭国辉不到恒升公司工作的真实原因。恒升公司是一家从事钢构生产多年的企业，因行业整体形势及工程款未收回等原因，企业资金周转紧张，导致生产不饱和，生产极为困难。2016年10月，谭国辉等采取哄闹等极端形式，导致客户取消合作。（二）恒升公司未足额支付谭国辉工资不成立。谭国辉是计件工资制，多劳多得，恒升公司不存在不支付工资的情形。自2016年10月起，谭国辉未向恒升公司提供劳动，不到恒升公司工作。并非恒升公司未给谭国辉安排工作。（三）经济补偿金的工资标准应以实发工资计算、相关津贴属于津补贴、福利，不应计入基数。一审法院计算标准过高。
谭国辉辩称，关于双方劳动关系解除时间，仲裁委、一审法院认定正确。关于工资标准，一审法院认定符合事实和法律规定。关于经济补偿金，恒升公司将工厂出售给中建二局后，所有工人均不得进入工作地点，恒升公司也未提供新的工作地点，导致工人不能上班。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定判决恒升公司支付经济补偿金符合法律规定。
恒升公司向一审法院起诉请求：判令恒升公司不向谭国辉支付2016年10月工资差额（实际为生活费）1050元、解除劳动合同经济补偿金51000元。
谭国辉向一审法院起诉请求：判令恒升公司支付其2016年5月至2016年10月的工资差额共计7500元、解除劳动合同的经济补偿金72000元、违法扣留的工具费19120元、违法扣留的质保金4000元。
一审法院认定事实：
一、入职时间：2008年10月。谭国辉主张及证据：2002年10月入职。提交了社会保险缴纳信息表、2003年工资表、2003年5月17日收据。恒升公司主张及证据：2008年10月入职。未提交证据。认定及理由：谭国辉社会保险缴纳信息表显示，恒升公司于2008年10月开始为谭国辉购买社会保险，恒生公司亦认可谭国辉社会保险缴纳信息表，认可谭国辉于2008年10月入职恒升公司。谭国辉提交的其2002年的工资表拟证明谭国辉于2002年已是恒升公司员工，该工资表虽有恒升公司出资人李开奇签字，但无恒升公司签章，收据上虽然加盖有恒生公司行政章，但仅提供收据不足以证明双方于2002年10月建立劳动关系。因此，对谭国辉认为其入职时间为2002年10月的主张，一审法院不予采信。
二、签订书面劳动合同时间及期限：2014年11月20日签订《劳动合同》，该合同约定合同期限为2014年11月20日至2017年11月19日。
三、离职时间及原因：因恒升公司生产业务不饱和，未为谭国辉提供劳动条件，谭国辉于2016年11月16日离职。谭国辉主张及证据：因恒升公司未足额支付谭国辉工资、恒升公司生产业务不饱和，未为谭国辉提供劳动条件、未依法足额缴纳社会保险，导致谭国辉于2016年11月16日申请仲裁而离职。提交了仲裁裁决书、照片、信访处理意见书。恒升公司主张及证据：因谭国辉旷工为由，于2016年12月2日向谭国辉出具《自动离职告知书》，告知其因旷工而视为自动离职，双方劳动合同终止。提交了自动离职告知书、照片。认定及理由：虽然谭国辉于2016年10月起未为恒升公司提供劳动，但系因恒升公司生产业务不饱和，而非因谭国辉本人原因造成停工，恒升公司提供照片不足以证明其向谭国辉安排了工作，谭国辉故意旷工的事实，因此，对谭国辉认为的因恒升公司未为谭国辉提供劳动条件而导致其离职的主张，一审法院予以采信。
四、离职前十二个月平均工资：5492元。谭国辉主张及证据：6000元。未提交证据。恒升公司主张及证据：2015年10月至2016年9月期间谭国辉平均工资为5398.92元。提交了工资表。认定及理由：恒升公司提交的工资表显示，恒升公司支付谭国辉2015年11月工资为4890元、2015年12月工资为4890元、2016年1月工资为3558元、2016年2月工资为4508元、2016年3月工资为8237元、2016年4月工资为9212元、2016年5月工资为8794元、2016年6月工资为6603元，2016年7月工资为7500元、2016年8月工资为3681元、2016年9月工资为2976元、2016年10月工资为0元。依据《工资支付暂行条例》第十二条的规定，谭国辉待岗期间，恒升公司应当按照其所在地同期最低工资标准的70%向谭国辉发放生活费，因此，在核算谭国辉离职前十二个月平均工资时，对恒升公司未支付谭国辉工资的月份，按照成都市2016年最低工资70%即1050元/月计算，因此，谭国辉离职前十二个月平均工资为5492元[（4890元+4890
元+3558元+4508元+8237元+9212元+8794元+6603元+7500元+3681元+2976元+1050元）÷12]。
五、2016年5月至10月工资支付情况：恒升公司未支付谭国辉2016年10月待岗期间生活费。谭国辉主张及证据：恒升公司未支付2016年5月至10月工资。未提交证据。恒升公司主张及证据：恒升公司支付了谭国辉2016年5月工资为8794元、2016年6月6603元、2016年7月为7500元、2016年8月为3681元、2016年9月为2976元。提交了工资表。认定及理由：谭国辉认可收到了2016年5月工资为8794元、2016年6月6603元，2016年7月为7500元、2016年8月为3681元、2016年9月为2976元。一审庭审中，恒升公司及谭国辉对谭国辉2016年10月未提供劳动的事实予以认可，因此，恒升公司应当支付其待岗期间生活费，对2016年10月待岗生活费的支付情况，恒升公司未提交证据予以证明，因此，一审法院认定恒升公司未支付谭国辉2016年10月期间的生活费。
六、购买社会保险情况：2008年10月-2016年11月。
七、申请仲裁时间：2016年11月16日。
八、是否存在违法扣留工具费及质保金：谭国辉仅提交无恒升公司签章的工资表，不足以证明恒升公司违法扣留其工具费和质保金的事实。谭国辉主张及证据：主张恒升公司违法扣留谭国辉的工具费19120元、质保金4000元。提交2001年林庆平等人的工资表。恒升公司主张及证据：不存在违法扣留谭国辉工具费及质保金的情况。未提交证据。认定及理由：谭国辉提交的2001年林庆平等人的工资表上虽然有恒升公司出资人之一李开奇的签字，但无恒升公司签章，且该工资表并未载明对谭国辉工具费及质保金扣除的具体金额，因此，谭国辉仅提供该证据不足以证明恒升公司违法扣留其工具费及质保金的事实。
九、仲裁请求及裁决结果：1.恒升公司向谭国辉支付2016年5月至10月的工资差额7500元；2.谭国辉与恒升公司解除劳动合同并要求恒升公司向谭国辉支付解除劳动合同的经济补偿金72000元；3.恒升公司向谭国辉支付2002年10月至2016年10月期间未签订劳动合同二倍工资差额66000元；4.恒升公司向谭国辉支付违法扣留的工具费19120元；5.恒升公司向谭国辉支付违法扣留的质保金4000元。仲裁裁决结果：1.谭国辉与恒升公司之间自2016年11月16日解除劳动关系；2.恒升公司自仲裁裁决书生效之日起十日内一次性支付谭国辉解除劳动合同经济补偿金51000元；3.恒升公司自仲裁裁决书生效之日起十日内一次性支付谭国辉2016年10月的工资差额1050元；4.驳回谭国辉其他仲裁请求。
十、谭国辉的诉讼请求：1.恒升公司向谭国辉支付2016年5月至2016年10月的工资差额共计7500元；2.恒升公司向谭国辉支付解除劳动合同的经济补偿金72000元；3.恒升公司向谭国辉支付违法扣留的工具费19120元;4.恒升公司向谭国辉支付违法扣留的质保金4000元。
恒升公司的诉讼请求：1.恒升公司不向谭国辉支付2016年10月工资差额1050元；2.恒升公司不向谭国辉支付解除劳动合同经济补偿金51000元。
十一、其他：谭国辉工资收入实行计件工资制。
以上事项中，双方有争议的为第一、三、四、五、八项，其他事项双方无争议。
一审法院认为，关于解除劳动关系。因仲裁裁决已做出处理，虽然恒升公司认为劳动关系解除时间应当为2016年11月21日，但其并未对此提起诉讼，谭国辉亦未对此提起诉讼，视为对仲裁裁决结果的认可，予以确认。因此，恒升公司与谭国辉2016年11月16日解除劳动关系。
关于2016年5月至10月工资差额，因恒升公司已支付谭国辉2016年5月工资为8794元、2016年6月6603元，2016年7月为7500元、2016年8月为3681元、2016年9月为2976元，2016年10月恒升公司未给谭国辉安排工作，故依据《工资支付暂行条例》第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内，用人单位应当按照劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付劳动者报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”及原成都市劳动局《关于深化企业工资改革中若干具体问题的处理意见》（成劳发〔1994〕196号）以及《四川省失业保险条例》第二十四条之规定，自2016年10月起恒升公司应当按照其所在地同期最低工资标准的70%即1050元（1500元×70%）每月向谭国辉发放生活费，因此，恒升公司应当支付谭国辉2016年10月期间的生活费1050元（1050元/月×1）。
关于解除劳动合同经济补偿金。因恒升公司生产业务不饱和，未为谭国辉安排工作，谭国辉于2016年10月起未为恒升公司提供劳动，导致谭国辉离职，谭国辉要求与恒升公司解除劳动关系并要求支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”及第四十六条第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿……（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，恒升公司应当向谭国辉支付解除劳动合同的经济补偿金。关于经济补偿金额，以谭国辉工作期间每月工资5492元计算，结合谭国辉的工作年限，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，恒升公司应当支付谭国辉解除劳动合同经济补偿金46682元（5492元/月×8.5）。
关于违法扣留的质保金和工具费。因谭国辉提交的证据不足以证明恒升公司违法扣留其质保金和工具费的事实及扣留的具体数额。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，谭国辉应承担举证不能的后果，因此，恒升公司不支付谭国辉违法扣留的工具费19120元及质保金4000元。
关于2002年10月至2016年10月期间未签订劳动合同二倍工资差额，因仲裁裁决已做出处理，恒升公司及谭国辉双方均未对此提起诉讼，视为对仲裁裁决结果的认可，予以确认。因此，恒升公司不支付谭国辉2002年10月至2016年10月期间未签订劳动合同二倍工资差额66000元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《工资支付暂行条例》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、谭国辉与恒升公司于2016年11月16日解除劳动关系；二、恒升公司于判决生效之日起十日内支付谭国辉2016年10月期间生活费1050元、解除劳动合同经济补偿金46682元；三、恒升公司不支付谭国辉2002年10月至2016年10月期间未签订劳动合同二倍工资差额66000元及违法扣留的工具费19120元及质保金4000元；四、驳回谭国辉的其他诉讼请求；五、驳回恒升公司的其他诉讼请求。如果未按
判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依法加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由恒升公司承担。
本院二审期间，当事人未向本院提交新的证据。本院二审依法对一审认定的事实予以确认。
本院二审认定事实与一审认定事实一致。
本院认为，（一）关于经济补偿金的问题。结合双方争议焦点，认定恒升公司是否应当支付谭国辉经济补偿金，重在认定谭国辉离职原因。本案中，谭国辉主张离职原因系恒升公司将工厂出售，生产业务不饱和，未为其提供劳动条件、未足额支付工资。结合恒升公司“郫都区的工作场所恒升公司仅将主要生产经营管理权交给中建二局管理”、“企业周转资金十分紧张，导致恒升公司经营业务不饱和，生产极为困难”等陈述，及除本案外，另有恒升公司二十余名工作人员均以相同事由向恒升公司主张权利的事实，谭国辉关于离职原因的陈述具有高度盖然性。恒升公司虽主张谭国辉离职原因系其旷工，恒升公司按其自动离职处理。但用人单位解除劳动合同的行为因关涉劳动者重大劳动权利，故《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”而本案中，恒升公司虽向法院提交了相关《自动离职告知书》、短信记录截图、考勤表，但上述证据均系恒升公司单方出具，且恒升公司未提交对谭国辉所作处理的规章制度依据及相关规章系经民主程序制定并告知谭国辉的相关证据。也即，恒升公司所提交证据不能证明系合法解除与谭国辉劳动关系的事实。恒升公司应承担举证不能的不利后果。一审法院在恒升公司所提交证据不能证明其主张的情况下，采纳谭国辉相关离职原因的主张，认定谭国辉要求恒升公司支付经济补偿金的请求符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条相关规定并予以支持并无不当。就离职时间而言，仲裁作出相关裁决后，仲裁作出相关裁决后，双方均未就仲裁关于双方劳动关系解除及时间提起诉讼。一审法院认定恒升公司与谭国辉2016年11月16日解除劳动关系并以该时间点作为谭国辉离职时间并无不当。就恒升公司应支付谭国辉经济补偿金具体金额的工资标准而言，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”的规定，经济补偿金的月工资应以应发工资计算，故恒升公司关于一审法院将相关津贴计入工资标准，导致认定工资标准过高的主张与法律规定不符，本院不予采纳。一审法院根据谭国辉入职时间、离职时间及以谭国辉工作期间领取工资情况，认定恒升公司应支付谭国辉经济补偿金46682元并无不当。
（二）关于2016年10月工资问题。如上所述，谭国辉离职原因系恒升公司因生产不饱和未为其提供劳动条件。因此，即便谭国辉在上述期间存在未向恒升公司提供劳动的情况，也非因谭国辉原因所致。根据《工资支付暂行条例》第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内，用人单位应当按照劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付劳动者报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”及原成都市劳动局《关于深化企业工资改革中若干具体问题的处理意见》（成劳发〔1994〕196号）以及《四川省失业保险条例》第二十四条之规定，一审法院认定恒升公司应按照其所在地同期最低工资标准的70%向谭国辉支付相关期间生活费1050元也无不当。
综上所述，恒升公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人四川恒升钢构工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 冯 燕
审判员 范艾玓
审判员 夏旭东
二〇一八年二月二十三日
书记员 黄 洲