广东省蕉岭县人民法院
民 事 判 决 书
(2017）粤1427民初315号
原告：广东油坑建材有限公司，地址：广东省蕉岭县新铺镇油坑村，统一社会信用代码：91441427675197884J。
法定代表人：邹军辉，系该公司执行董事。
委托代理人：罗绿琴，系广东客都律师事务所律师。
委托代理人：杨天益，系该公司副主任。
被告：冯某某，男，汉族，1966年12月9日出生，四川省万源县人，现住蕉岭县,
委托代理人：李国元，系广东法强律师事务所律师。
原告广东油坑建材有限公司诉被告冯某某工伤保险待遇纠纷一案，本院于2017年4月14日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告广东油坑建材有限公司委托代理人罗绿琴、杨天益，被告冯某某及其委托代理人李国元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告广东油坑建材有限公司向本院提出诉讼请求：1、撤销蕉岭劳动人事争议仲裁委员会作出的蕉劳人仲案非终字[2017]1号仲裁裁决，依法驳回被告的仲裁请求；2、由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、蕉岭劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决程序违法，依法应当撤销。2017年1月10日，蕉岭人力资源和社会保障局作出蕉人社工认字【2017】1号《认定工伤决定书》。《认定工伤决定书》明确指出：“如对本工伤认定决定不服，可自接到本决定书之日起60日内向蕉岭县人民政府或梅州市人力资源和社会保障局申请行政复议，或者六个月内向蕉岭县人民法院提出行政诉讼”。原告拟在6个月内对该《认定工伤决定书》提出行政诉讼。根据法律规定，上述《认定工伤决定书》并未生效（即使原告不提起行政诉讼，则该《认定工伤决定书》也应当自原告领取第二天算起，6个月后才生效）。在劳动仲裁审理过程中，原告向仲裁庭提交《中止审理申请书》，但蕉岭劳动争议仲裁委员会违反法定程序，不但不对该案件中止审理，反而依据未生效的《认定工伤决定书》作出蕉劳人仲案非终字【2017】1号仲裁裁决。因此，请求法院依法撤销上述裁决，依法驳回被告的仲裁请求。被告的工伤保险待遇应当待《认定工伤决定书》生效后再行主张；二、被告在本次受伤中存在着重大过错，应当根据过错程度减轻原告的赔偿责任。2016年2月26日，被告经人介绍到原告处进行面试，面试结束后，原告叫被告回家等待通知。后因被告妻子曾在原告处工作，对原告的工作环境较为熟悉，被告求职心切，遂在其妻子指引下擅自进入原告车间，并擅自进行相关工作，看看是否适合该类工作。被告擅自进入原告车间的行为，原告并不知情。按原告的工作制度，新人入职需要进行岗前培训，并安排老员工带领实际操作。正是因为被告擅自进入原告车间进行操作，不熟悉原告的工作环境，导致其本人受伤，在这过程中被告对损害结果的发生存在着重大过错，应当对损害结果负主要责任。因此，根据《侵权责任法》26条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。因此，根据本案的过错程度，被告应当就损害结果承担70%的责任。劳动仲裁未考虑本案的过错程度，明显有失公平。综上，请求法院判决蕉岭劳动人事争议仲裁委员会做出的仲裁裁决程序违法，依法应当撤销。
原告为其陈述事实向本院提交的证据有：1、营业执照复印件、法定代表人身份证明书，法定代表人身份证复印件证明原告主体资格；2、仲裁裁决书复印件证明原、被告劳动争议经仲裁裁决；3、送达回证复印件证明原、被告劳动争议经仲裁裁决；4、认定工伤决定书复印件证明仲裁委员会依据未生效的《认定工伤决定书》作出裁决，程序违法；5、中止审理申请书证明原告曾向仲裁委员会申请中止审理的事实。
被告冯某某辩称，一、原告认为蕉岭劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决程序违法的问题。原告认为：“《认定工伤决定书》明确提出，如对本工伤认定决定不服，可自接到本决定书之日起60日内向蕉岭县人民政府或梅州市人力资源和社会保障局申请行政复议，或者六个月内向蕉岭县人民法院提出行政诉讼”。因此认为《认定工伤决定书》时间未到并未生效，劳动仲裁委即作出仲裁裁决是程序违法。原告的上述说法是对工伤认定的行政行为不理解，蕉岭人力资源和社会保障局所作的《认定工伤决定书》，是一种具体行政行为，不是诉讼或者劳动仲裁规定要在上诉期满后才生效。劳动和社会保障部在2003年9月23日的《认定工伤决定书》对工伤认定决定虽有规定不服申请行政复议的期限，但没有规定要到期限届满才生效。参照《中华人民共和国行政复议法》31条规定：“行政复议决定一经送达，即发生法律效力”，从该规定可以看出，行政行为一经决定，送达后即发生法律效力，并不用等上诉期满届满才生效。所以，原告的上述说法是错误的，仲裁裁决符合法律程序；二、原告认为被告在本次受伤中存在着重大过错，应当根据过错程度减轻原告的赔偿责任。原告认为被告过错的理由是擅自进入车间，未进行岗前培训，不熟悉工作环境造成受伤。该问题在原一审、二审法院审理中，是否擅自进入车间，是否要岗前培训，法院已有认定不再赘述。原告在起诉状中引用《侵权责任法》26条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。所以，原告认为答辩人应承担损害结果70﹪的责任。原告将工伤赔偿与侵权赔偿混为一谈，不清楚工伤赔偿与侵权赔偿不同的性质，按照《工伤保险条例》，只要在工作的时间，工作的场所，工作的原因受伤，一概是全额赔偿，并没有规定有过错或者违章造成损害要承担过错责任。因此，答辩人退一步讲即便过错，也不应承担责任，何况答辩人没有任何过错。综上说明，原告起诉无理，应依法驳回原告的诉讼请求，维持蕉岭劳动人事争议仲裁委的裁决。
被告为其陈述事实向本院提交的证据有：蕉岭县人民法院（2016）粤1427民初319号民事判决书、中级法院（2016）粤14民终899号民事判决书证明仲裁时效未过，被告对本次工伤事故无过错。
本院经审查认定事实如下：被告于2016年2月26日到原告处从事水泥搬运工种试工，在试工过程中不慎从车上摔下，当天被送至蕉岭县人民医院救治，于2016年3月24日出院。出院后，被告曾多次到蕉岭县人民医院、梅州市人民医院门诊就诊。被告花费医疗费共计22285.59元。2016年6月8日蕉岭劳动人事争议仲裁委员会根据被告提出的仲裁申请确认从2016年2月26日至今存在事实劳动关系，蕉岭劳动人事争议仲裁委员会作出蕉劳人仲案非终字[2016]19号仲裁裁决书，驳回被告的仲裁请求。被告不服仲裁裁决，于2016年6月17日向蕉岭县人民法院起诉提出确认原告与被告存在劳动关系，蕉岭县人民法院作出(2016)粤1427民初319号民事判决书，确认冯某某与广东油坑建材有限公司从2016年2月26日起存在劳动关系；广东油坑建材有限公司不服判决上诉至梅州市中级人民法院，梅州市中级人民法院作出（2016）粤14民终899号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2017年1月10日，蕉岭人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定被告所受的伤为工伤。2017年1月24日，蕉岭劳动能力鉴定委员会鉴定申请人劳动功能障碍等级为六级。双方对工伤赔偿费用未达成一致意见，被告向蕉岭劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求广东油坑建材有限公司支付如下工伤赔偿费用：1、医疗费26632.69元；2、住院伙食补助费1350元（50元/天×27天）；3、护理费8100元（150元/天×27天×2人）；4、停工留薪期工资31050元[150元/天×（住院27天+出院180天）]；5、交通费2000元；6、一次性伤残补助金72032元（4502元/月×16个月）；7、一次性伤残就业补助金180080元（4502元/月×40个月）；8、一次性医疗补助金36016元（4502元/月×8个月）。请求裁决被申请人支付申请人上述八项费用合计人民币357260.69元。蕉岭劳动人事争议仲裁委员会2017年3月28日作出蕉劳人仲案非终字[2017]1号仲裁裁决书，原告不服仲裁裁决，于2017年4月14日向蕉岭县人民法院提起诉讼，提出上述请求。庭审中，原告对蕉劳人仲案非终字[2017]1号仲裁裁决书的本委查明部分中“申请人于2016年2月26日入职被申请人处，从事水泥搬运一职”有异议，其他无异议；对本委认定部分认为停工留薪期工资已过仲裁时效，交通费与本案无相关发票，护理费按120元一天标准过高有异议，其他无异议；被告对蕉劳人仲案非终字[2017]1号仲裁裁决书中本委查明部分及本委认定部分无异议。
另查明，被告在原告处试工，双方未签订书面劳动合同，原告亦未为被告缴纳社会保险。被告入职原告的新水泥搬运工试用期为三个月，试用期间工资1400元/月，伙食补助200元/月，试用期满工资按件计算（1.06元/吨），伙食补助200元/月。被告从受伤至今一直未再回被申请人处就职，原告亦未向被告支付相应的劳动报酬。被告受伤后，原告垫付了人民币27800元给被告用于治疗。
上述事实，有经过庭审质证的证据、以及庭审笔录证实，本院予以确认。
本院认为，本案是工伤待遇保险纠纷。本案争议焦点如下：
一、蕉岭劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决是否程序违法的问题。蕉人社工认字[2017]1号《认定工伤决定书》是蕉岭人力资源和社会保障局作出的具体行政行为，该《认定工伤决定书》一经送达当事人便发生法律效力，故原告主张该《认定工伤决定书》并未发生效力，蕉岭劳动人事争议仲裁委员会应中止审理而未中止，并作出蕉劳人仲案非终字[2017]1号仲裁裁决书程序违法的理由不足，本院不予采纳。
二、被告在本次受伤中存在着重大过错，是否应当根据过错程度减轻原告的赔偿责任的问题。根据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二十二条：“用人单位未给劳动者缴纳社会保险费，劳动者遭受工伤的，由于用人单位违反保护劳动者的法定义务，用人单位应参照相关社会工伤保险法规的标准承担劳动者的全部工伤待遇。”的规定，原告主张被告在本次受伤中存在着重大过错，应当根据过错程度减轻原告的赔偿责任的理由不足，本院不予支持。
三、关于怎样确认被告冯某某本人工资、原工资福利待遇的问题。根据《广东省工伤保险条例》第六十六条的规定：“本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇”。本案中，被告冯某某在原告处试工第一天就发生工伤事故，被告冯某某遭受事故伤害前双方未签订书面劳动合同，原告亦未为被告缴纳社会保险，理应按当天的试工待遇计算其的平均月缴费工资；原、被告双方对入职原告的新水泥搬运工试用期为三个月，试用期间工资1400元/月，伙食补助200元/月均无异议，故被告冯某某的当月的缴费工资为1400元/月，原工资福利待遇为1600元/月。因被告冯某某发生事故时已公布的上年度职工平均工资为梅市社保[2015]12号文规定的梅州市2014年城镇非私营单位在岗职工月平均工资3738元，被告冯某某平均月缴费工资为1400元/月低于梅州市2014年城镇非私营单位在岗职工月平均工资3738元的百分之六十，故被告冯某某本人工资按照3738元的百分之六十即2243元/月计算。
被告冯某某因工伤损失经本院核定为：1、医疗费22285.59元，是治疗被告的费用，双方均无异议，本院予以确认；2、住院伙食补助费1039.5元，梅市人社[2015]70号文规定，梅州市职工住院治疗工伤的伙食补助标准为每天38.5元，被告住院27天，被告的住院伙食补助费为1039.5元（38.5元/天×27天）；3、被告提交的蕉岭县人民医院疾病诊断证明书显示被告住院期间护理2人，但被告并未提供其他相应的证据材料予以证实其在住院期间确实每日由2人同时护理，根据被告的病情，确定由1人护理，每人每天按120元标准，计得被告住院27天的护理费为3240元（120元/天×27天）；4、根据《广东省工伤保险条例》第二十六条：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”的规定，被告主张的停工留薪期工资，本院予以支持；但被告主张出院后全休半年的停工留薪期工资，未经劳动能力鉴定委员会确认，本院不予支持，被告住院27天超过21.75天，按1个月计算，被告的住院期间的停工留薪期工资为1600元；5、根据受害人住院治疗的实际需要，酌定为交通费300元；6、根据《广东省工伤保险条例》第三十二条：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）一次性伤残补助金。由工伤保险基金支付，标准为：五级伤残为十八个月的本人工资，六级伤残为十六个月的本人工资。”的规定，被告为六级伤残，故被告的一次性伤残补助金为35888元（2243元/月×16个月）；根据《广东省工伤保险条例》第三十三条：“五级、六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：五级伤残为十个月的本人工资，六级伤残为八个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：五级伤残为五十个月的本人工资，六级伤残为四十个月的本人工资。”的规定，被告为六级伤残，故被告的一次性工伤医疗补助金为17944元（2243元/月×8个月），一次性伤残就业补助金为89720元（2243元/月×40个月）。以上1-6项合计为172017.09元。因原告未为被告缴交工伤保险，故依法应由作为用人单位的原告向被告支付工伤保险待遇，上述款项扣除原告垫付的医疗费用人民币27800元，原告还应支付被告人民币144217.09元。据此，依照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十二条、第三十三条、第三十五条、第五十七条第一款、第六十六条的规定，判决如下：
一、驳回原告广东油坑建材有限公司的诉讼请求。
二、原告广东油坑建材有限公司应于本判决生效之日起十日内支付医疗费、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金等人民币144217.09元给被告冯某某。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取为50元，由原告广东油坑建材有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省梅州市中级人民法院。
审判员 邹维东
二〇一七年十一月二日
书记员 廖雅明