江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016)苏民再470号
再审申请人（一审被告）：张爱民，男，1961年1月18日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。
委托诉讼代理人：ＸＸ，江苏天哲律师事务所律师。
被申请人（一审原告）：陈中勋，男，1981年12月7日出生，汉族，住江苏省南京市白下区。
委托诉讼代理人：李军，江苏天茂律师事务所律师。
一审被告：卢国权，男，1961年4月18日出生，汉族，住浙江省余姚市。
一审被告：南京树信进出口有限公司，住所地在江苏省南京市秦淮区七里街96号。
法定代表人：徐建立，该公司总经理。
一审被告：徐建立，男，1957年9月22日出生，汉族，住浙江省余姚市。
再审申请人张爱民因与被申请人陈中勋，一审被告卢国权、南京树信进出口有限公司（以下简称树信公司）、徐建立借款合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（以下简称南京中院）（2014）宁商初字第75号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年6月16日作出（2015）苏审三商申字第00384号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人张爱民及其委托诉讼代理人ＸＸ、被申请人陈中勋及其委托诉讼代理人李军、一审被告卢国权到庭参加诉讼，一审被告树信公司、徐建立经本院公告，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张爱民再审请求：依法撤销南京中院（2014）宁商初字第75号民事判决，驳回陈中勋的诉讼请求。事实和理由：1、申请人有新的证据足以推翻一审判决。申请人提交了树信公司向中国工商银行股份有限公司南京玄武支行（以下简称工商银行玄武支行）贷款3000万元的借款合同以及与南京凯依制衣有限公司（以下简称凯依公司）的银行往来流水记录等证据，并申请相关证人出庭作证，证实树信公司与凯依公司存在分款使用法律关系，不存在借款合同法律关系。2011年8月，树信公司用南京万江—安鸿房地产开发有限公司（以下简称万江—安鸿公司）的房产作为抵押，向工商银行玄武支行借款3000万元，其中树信公司使用1000万元，凯依公司使用2000万元，从银行流水可以看出，2011年8月25日，树信公司向凯依公司转账2000万元，后于2012年3月27日和2012年6月15日，凯依公司两次向树信公司转账1000万元，用于清偿分款使用中其所占用的2000万元。故凯依公司在2012年3月27日向树信公司的1000万元转账只是清偿应当还给银行的由其分款使用的1000万元贷款，并非代陈中勋履行出借义务。且一审中陈中勋除凯依公司出具的《付款说明》外，并未有任何证据证实凯依公司与陈中勋之间存在联系，不应认定陈中勋已经履行了出借义务。2���一审认定事实的证据之一凯依公司的《情况说明》属于证人证言，但凯依公司并未出庭作证，且陈中勋与凯依公司无任何工商登记上的联系，凯依公司为何会为其转账，该证据明显伪造。3、陈中勋已经在南京金视显科技有限公司（以下简称金视显公司）破产过程中申报了本案的1000万元债权并获得了分配，一审对此没有进行调查就直接判决清偿借款1000万元，明显属于事实不清，致使陈中勋通过诉讼所确定的债权大大超过了其真实的债权数额。4、申请人自始至终未收到南京中院任何关于本案的法律文书，一审法院违反程序剥夺了申请人参加诉讼、依法辩论的权利，属于程序违法。
陈中勋再审辩称：一审法院判决正确，对申请人提交银行转帐记录的证明目的不予认可。事实是：2011年8月18日，陈中勋的父亲陈保平与树信公司合作，以树信公司名义，由欠陈保���款的万江—安鸿公司出抵押物，从工商银行玄武支行贷款3000万元。三方内部签订了分账协议，由万江—安鸿公司使用2000万元，树信公司使用1000万元，归万江—安鸿公司使用的2000万元在银行下款后由树信公司直接打到陈保平指定的凯依公司账户，用于归还万江—安鸿公司欠陈保平的借款。2012年3月27日，因树信公司有贷款要到期，向陈中勋借款1000万元，并签订了本案的借款合同，陈中勋委托凯依公司打款给树信公司。到了2012年6月15日，当初的3000万元贷款到期，万江—安鸿公司还不了款，向陈保平请求代为偿还，于是凯依公司依万江—安鸿公司的请求转账1000万元至树信公司账户用于归还银行贷款，该1000万元经操作分三次抵充还款后，又循环借出至树信公司账户。陈中勋、陈保平是凯依公司的实际控制人，凯依公司的法定代表人赵丽琴是陈中勋的婶婶，股东陈美琴���陈中勋的姑姑。树信公司作为借款人应当对本案的债务承担还款责任，张爱民作为保证人应当承担保证义务。请求驳回张爱民的再审请求。
一审被告卢国权述称：树信公司与万江—安鸿公司及凯依公司三方合作向工商银行玄武支行贷款3000万元是事实，当时的分款协议是由万江—安鸿公司提供抵押物，贷款到账后分款2000万元给凯依公司使用，树信公司自用1000万元。利息各自支付，每月付息前凯依公司将利息转账到树信公司账户，由银行自动扣息。三方签订多个分款协议先后用于在交通银行及工商银行的贷款。树信公司提供的银行对账单显示，双方分款往来，凯依公司在2012年3月和6月先后两次将分款还至树信公司账户，双方账平，树信公司不欠凯依公司的钱。请求支持张爱民的再审请求。
陈中勋一审诉称：2012年3月27日，其与卢国权、树信公司签订借款合同，卢国权、树信公司共向其借款人民币1000万元整，借款期限自2012年3月27日至2012年4月11日。上述借款由徐建立、张爱民提供连带担保责任。借款到期后，卢国权、树信公司未按时归还，陈中勋多次催要无果，为依法维护其合法权益，特提起本案诉讼，请求法院判令：1、被告卢国权、树信公司、徐建立连带偿还原告陈中勋借款本金人民币1000万元及损失（按中国人民银行同期贷款利率的四倍自2012年4月12日起至实际给付之日止）；2、被告张爱民对上述欠款承担连带担保责任；3、由被告卢国权、树信公司、徐建立、张爱民承担本案的诉讼费用。诉讼中陈中勋明确放弃对金视显公司的诉请。
卢国权、树信公司、徐建立、张爱民未到庭应诉，亦未提交证据及答辩。
一审法院认定事实：2012年3月27日，陈中勋与卢国权、树信公司、徐建立、张爱民、金视显公司签订借款合同一份。该合同约定：卢国权、树信公司、徐建立、金视显公司向陈中勋借款人民币1000万元，借款期限自2012年3月27日至2012年4月11日止（实际计算金额及日期以借款人出具的借条为准），借款本息于到期之日一次性付清。徐建立、张爱民、金视显公司对上述借款提供无限连带责任担保，范围包括合同项下的债务本金、利息、逾期利息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、抵押物处置费、过户费等抵押权人实现债权的一切费用。担保的时效至本次借款全部偿清止。如卢国权、树信公司、徐建立、金视显公司未按借款合同约定及时、足额归还借款本息，应对拖欠的还款额和拖欠天数按每日千分之三的违约金率支付违约金。陈中勋于2012年3月27日通过凯依公司账户将人民币1000万元经中国工商银行网上银行汇入树信公司账户，卢国权、树信公��、徐建立、张爱民、金视显公司于同日向陈中勋出具了借条。上述借款到期后，卢国权、树信公司、徐建立及金视显公司未能按约履行还款义务，徐建立、张爱民及金视显公司亦未履行连带责任保证义务。
一审法院判决：一、卢国权、树信公司、徐建立于本判决生效之日起十日内偿还原告陈中勋借款本金1000万元及相应利息（按中国人民银行同期贷款利率的四倍自2012年4月12日起至本判决确定给付之日止）。二、张爱民对上述第一项债务承担连带清偿责任。张爱民承担保证责任后，有权在其实际承担责任范围内向卢国权、树信公司、徐建立追偿。
一审判决经公告送达，当事人在上诉期内未提出上诉，一审判决生效。
再审中，张爱民提交如下新证据：
（1）树信公司出具的关于树信公司与凯依公司2000万元往来款的情况说明；（2��树信公司和凯依公司在2011年8月25日、2012年3月27日及2012年6月15日的中国工商银行转帐记录单；（3）树信公司2011年8月—10月在中国工商银行上的客户存款对账单；（4）树信公司与工商银行玄武支行2011年循环借款（网贷通）合同；（5）树信公司、金视显公司和徐建立、徐建锋为3000万贷款向万江—安鸿公司提供反担保的反担保函；（6）证人石某、陈某证言；（7）金视显公司破产案第二次债权人会议议程。
证据（1）—（6）证实2011年8月，树信公司、凯依公司以及万江—安鸿公司三方共同向工商银行玄武支行贷款3000万元，贷款由凯依公司使用2000万元，树信公司使用1000万元。2011年8月25日，树信公司依据分款协议向凯依公司转账2000万元，2012年3月27日和2012年6月15日，凯依公司两次向树信公司转账1000万元用于归还银行贷款，故本案即2012年3月27日的转账并非借款，而是凯依公司通过树信公司向银行的还款。证据（7）证实陈中勋已经在金视显公司破产清算中申报了12200000元的债权，而故意不将金视显公司列为被告，致使陈中勋通过诉讼确定的债权大大超过真实的债权数额。
陈中勋对上述证据质证如下：对证据（1）—（6）真实性认可，但对证明目的不认可，三方合作贷款及分款使用确实存在，循环借款合同是以树信公司名义向工商银行申请，但抵押物是万江—安鸿公司的，因为万江—安鸿公司欠我方款项，所以贷款后归其使用的2000万元直接转到凯依公司名下归还借款。在使用过程中，树信公司向陈中勋借款，签订了本案借款合同，凯依公司帮陈中勋转账1000万元给树信公司。贷款到期后，万江—安鸿公司请求凯依公司帮其还款1000万元，凯依公司按照万江—安鸿公司的指示将1000万元通过树信公司归还银行，银行将��1000万元做了三次转账后循环借出给了树信公司。张爱民对树信公司欠陈中勋的1000万元应当承担保证责任。对证据（7），真实性认可，证明目的不认可。金视显公司已破产，我们在诉讼中放弃对其主张权利，在金视显公司申报的债权和本案债权不是同一个债权。
卢国权对张爱民提交的上述证据予以认可。
本院对上述证据认证如下：对证据（1）—（6）的真实性因双方当事人均无异议，本院予以确认，对证明目的将结合其他证据加以认定。对证据（7）真实性予以认可，结合本院依职权调取的有关证据，可以认定陈中勋就本案债权已在金视显公司破产程序中申报债权并获得分配的事实。
陈中勋在再审中提交如下新证据：（1）2011年8月17日和2010年9月15日树信公司、万江—安鸿公司及陈保平的分款协议书各一份，证实三方多次合作向银行贷款，均是万江—安鸿公司出抵押物，以树信公司名义贷款。2010年9月15日三方合作向交通银行贷款。2011年8月17日三方合作向工商银行玄武支行贷款。2011年8月树信公司转账给凯依公司2000万元是根据分款协议约定万江—安鸿公司指定树信公司下款后直接付到凯依公司账户用于归还万江—安鸿公司欠凯依公司的借款。凯依公司只是收款公司，不是合同当事人，协议约定贷款到期由万江—安鸿公司和树信公司将各自使用的贷款归还银行，并没有凯依公司或陈中勋的还款义务。（2）凯依公司财务赵春琴证言，证实2012年3月27日，其看到本案借款合同后，将1000万元通过工商银行转账给树信公司的过程。并证实陈中勋是凯依公司实际控制人，陈保平是陈中勋父亲。
张爱民对上述证据质证如下：证据（1）中2010年9月15日的分款协议与本案无关。对2011年8月17日协议的真实性认可，但说明案涉1000万元不是借款，而是双方之间分款使用中的一笔的还款，凯依公司与树信公司之间不存在借款关系。对证据（2）的真实性不予认可。首先对证人身份不认可，没有提供劳动合同证实其与凯依公司之间存在劳动关系，不能代表凯依公司。其次，证人作为凯依公司会计，与凯依公司法定代表人、股东存在亲戚关系，对公司其他事务一概不知，唯独知道3月27日这笔汇款性质是借款，而不知其他往来款项性质，不符合常理。
卢国权对上述证据的质证意见与张爱民意见一致。
本院对上述证据认证如下：对证据（1）两份分款协议，因当事人对真实性不持异议，本院予以确认，对证明目的将结合其他证据加以认定。对证据（2）赵春琴的证言将结合其他证据加以认定。
再审中，本院依职权调取了江苏省南京市浦口区人民法院（2013��浦商破字第1号民事裁定书以及金视显公司破产管理人处陈中勋申报债权的材料，包括《债权申报登记表》、《借条》、《借款合同》、中国工商银行网上银行电子回单及凯依公司出具的《付款说明》，后四项证据与本案一审中陈中勋提供的证据一致。
张爱民及卢国权对本院调取的证据质证如下：认可该证据效力，足以证实陈中勋隐瞒已经就本案债权获得分配的事实重复起诉，获得了超过真实债权额的受偿。
陈中勋对本院调取的证据予以认可。
本院对一审查明的事实予以确认。围绕当事人的再审请求及双方提交的新证据，本院再审另查明事实如下：2011年8月17日，陈保平、万江—安鸿公司和树信公司、金视显公司分别作为甲方、乙方、丙方签订《协议书》一份，协议书第一条约定：乙方之前向甲方借款，并将其所有的位于南京市热河路50号401室房产抵押在甲方名下，双方办理了抵押登记。第二条约定：乙方同意以其名下的上述房产申请银行抵押贷款，用于归还向甲方的借款。第三条约定：乙方委托丙方并以丙方的名义向银行贷款，具体事宜双方可另行签订协议。第四条约定：乙、丙两方同意上述房产作为抵押向银行申请贷款人民币叁仟万元整，其中，贷款中的贰仟万元由乙方使用，剩余贷款壹仟万元由丙方使用。第五条约定：银行下款后，乙方同意将归其使用的贰仟万元人民币直接支付给甲方，用于归还向甲方的借款。乙方并同时向丙方出具付款指令函，在银行贷款下至丙方账户后，由丙方直接将贷款款项中的贰仟万人民币划至甲方指定的下列账户：南京凯依制衣有限公司，账号43×××88，开户行：工商银行玄武支行。第七条约定：贷款到期后，由乙方使用的贰仟万元人民币本息由乙方负责向银��偿还，由丙方使用的贷款本息由丙方向银行偿还。乙方逾期不能偿还的，由甲方替乙方垫还，乙方同意将上述房产重新抵押在甲方名下，用于借款的担保，具体事宜双方另行协商并签订协议。第八条约定：丙方保证贷款到期后能按时足额归还自身使用的贷款部分款项，以配合甲、乙两方办理借款垫还及抵押事宜。否则，由丙方负责一切法律责任，并承担所有损失。树信公司、金视显公司以及卢国权均在该协议书上盖章和签字。
又查明，2011年8月18日，树信公司与工商银行玄武支行签订了一份“循环借款（网贷通）合同”，借款本金为3000万元，一年到期还款后可循环借出，直至最后借款期限2013年6月8日止，借款利率为中国人民银行相应档次基准利率。万江—安鸿公司以其位于下关区××路××室商业用房为该笔借款提供抵押担保，双方签订抵押合同，并办理抵押登记。卢国权、金视显公司、徐剑锋签署了担保承诺书，为该笔借款提供个人连带责任担保。合同签订后，工商银行玄武支行将3000万元发放至树信公司账户。2011年8月25日，树信公司通过中国工商银行转账2000万元至凯依公司账户。2012年3月27日，凯依公司通过中国工商银行转账1000万元至树信公司账户。2012年6月15日，凯依公司又通过中国工商银行转账1000万元至树信公司账户。2012年7月，因树信公司、金视显公司被浙江省杭州市萧山区人民法院采取诉讼保全措施，工商银行玄武支行认为双方约定的还款条件已成就，诉至法院要求判令树信公司、金视显公司立即偿还贷款本金3000万元及利息、罚息，并要求对抵押物享有优先受偿权。该案庭审中原被告均同意徐剑锋的担保责任由徐建立承担。2012年10月16日，江苏省南京市秦淮区人民法院作出(2012)秦商初字第295号民事判决：一、树信公司偿还工商银行玄武支行借款本金3000万及合同约定的利息、罚息。二、徐建立、卢国权、金视显公司对上述债务承担连带保证责任。三、工商银行玄武支行对抵押物南京市下关区××路××室房屋享有优先受偿权。
又查明，2013年2月25日，陈中勋以本案起诉的证据《借款合同》、《借条》、中国工商银行资金汇款补充凭证作为证据，向金视显公司破产管理人江苏三法律师事务所申报债权及孳息利息共计1220万元。2015年4月13日，江苏省南京市浦口区人民法院就金视显公司破产清算案作出（2013）浦商破字第1号民事裁定书，认可金视显公司债权人会议于2015年4月10日通过的破产财产分配方案。该方案中破产财产分配表显示，陈中勋申报债权核定金额10542916元，分配金额400630.81元。
本院再审认为，陈中勋与卢国权、树信公司、徐建立、张爱民、金���显公司签订的《借款合同》系各方当事人真实意思表示，内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《借款合同》中明确约定张爱民对合同项下的债务本金和利息及抵押权人实现债权的一切费用承担连带保证责任，在债务到期未获清偿的情况下，陈中勋在保证期间内提起诉讼，要求张爱民对本案所涉欠款承担连带清偿责任，理由成立，一审判决张爱民履行保证责任并无不当。
对于张爱民提出陈中勋未实际履行出借义务的主张，本院认为，结合现有证据，可以认定陈中勋已经履行了出借义务，理由如下：第一，陈中勋提供了银行转账凭证，证实在签订合同的当天即2011年3月27日通过凯依公司账户转账1000万元至树信公司账户，转账日期以及转账金额均与陈中勋和树信公司签订的借款合同一致。第二，凯依公司的财务人员赵春琴在再审中作证，证���接受陈中勋指示将款项打给树信公司，张爱民虽对赵春琴身份存在异议，但赵春琴对为何未提供与凯依公司之间的劳动合同和社保记录作出了合理说明，本院对该异议不予采纳。陈中勋本人亦证实自己作为凯依公司实际控制人，为诉讼需要亲自制作了《付款说明》并加盖了凯依公司印章，故凯依公司转账与陈中勋出借款项能直接发生联系。凯依公司亦认可债权人为陈中勋本人，并表示就本案债权不会再向树信公司主张权利。第三，一审中张爱民经合法传唤未到庭参加诉讼，导致凯依公司出具的《付款说明》未经质证，一审法院根据现有证据作出缺席判决并无不当，张爱民认为该《付款说明》系伪造，无相关证据证实，本院不予采信。
对于张爱民提出本案中凯依公司的转账系对双方分款使用的银行贷款进行还款，而非替陈中勋出借款项的主张，本院认为，该主张依据不足。首先，陈中勋提交的分款使用《协议书》证实，凯依公司并非分款使用协议的一方当事人，该协议明确约定，用款人和还款义务人均是万江—安鸿公司和树信公司，而非凯依公司。其次，根据《协议书》约定，树信公司系受万江—安鸿公司指示将2000万元汇入凯依公司账户，用于归还万江—安鸿公司欠陈保平的借款，在树信公司依合同约定付款至凯依公司账户时，该款项性质已经发生改变，成为凯依公司自有的资金，故树信公司无法依据谁使用谁归还来主张凯依公司作为还款义务人。综上，在贷款未到期且凯依公司不是还款义务人的情况下，张爱民关于凯依公司向树信公司转账案涉1000万元系归还银行贷款的主张不能成立。
对于张爱民提出陈中勋已经就本案债权在金视显公司破产清算过程中进行了债权申报并获得分配的主张，本院经查证，陈中勋确实以本案的《借款合同》、《借条》、中国工商银行资金汇款补充凭证等证据在金视显公司破产清算中获得了400630.81元的债权分配，一审判决中未予扣除该部分款项不当，本院予以纠正。
关于张爱民提出一审法院违反程序剥夺了申请人参加诉讼、依法辩论的权利，系程序违法的主张，本院认为，一审法院送达手续完备，本案文书经邮寄送达被退回后公告送达，此为法律允许的送达方式，一审法院并不存在程序违法。
综上，张爱民的再审请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、变更南京市中级人民法院（2014）宁商初字第75号民事判决第一项为：卢国权、南京树信进出口有限公司、徐建立于本判决生效之日起十日内偿还陈中勋���款本金9599369.19元及相应利息（按中国人民银行同期贷款利率的四倍自2012年4月12日起至本判决确定给付之日止）；
二、维持南京市中级人民法院（2014）宁商初字第75号民事判决第二项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费81800元，由申请人张爱民、一审被告卢国权、南京树信进出口有限公司、徐建立负担78523元，由被申请人陈中勋负担3277元。
本判决为终审判决。
审判长 章 润
审判员 张文强
审判员 何 斐
二〇一七年十一月二十二日
书记员 张璠倩