四川省乐山市中级人民法院
刑事裁定书
(2018)川11刑终3号
原公诉机关四川省峨眉山市人民检察院
上诉人（原审被告人）汪言平，绰号“小白兔”，男，1978年9月23日出生于四川省峨眉山市，汉族，初中文化，居民，住峨眉山市。2005年7月5日因犯破坏电力设施罪被判处有期徒刑五年。2017年3月11日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现羁押于四川省峨眉山市看守所。
上诉人（原审被告人）陈东，男，1971年10月22日出生于四川省峨眉山市，汉族，中专文化，居民，住峨眉山市。1996年6月7日因犯流氓罪被判处有期徒刑十四年。2017年3月11日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年3月13日被取保候审，同年11月17日被逮捕。现羁押于四川省峨眉山市看守所。
辩护人周卫东，四川理明律师事务所律师。
四川省峨眉山市人民法院审理四川省峨眉山市人民检察院指控原审被告人汪言平、陈东犯贩卖毒品罪一案，于2017年11月24日作出（2017）川1181刑初201号刑事判决。原审被告人汪言平、陈东不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年1月18日公开开庭审理了本案，四川省乐山市人民检察院指派检察员章丽梅出庭履行职务，上诉人（原审被告人）陈东及其辩护人周卫东、汪言平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，2017年3月以来，被告人陈东为谋取经济利益，从被告人汪言平处购买毒品冰毒，在峨眉山市范围内多次从事贩卖毒品冰毒的活动。2017年3月8日19时许，陈东接到吸毒人员王某的电话，双方约定在峨眉老好吃街电力公司门口进行毒品交易。随后，王某在电力公司门口通过微信转账将300元交给陈东，陈东将一袋疑似甲基苯丙胺（冰毒）和一粒疑似甲基苯丙胺片剂（麻古）交给王某。双方离开交易现场后，王某被公安机关抓获，并查获陈东交给王某的一袋疑似甲基苯丙胺（净重2.91克）和一粒疑似甲基苯丙胺片剂（净重0.10克）。同年3月10日10时许，被告人陈东接到吸毒人员饶某的电话，双方约定在胜利幼儿园附近进行交易。随后，饶某通过微信转账将200元交给陈东，陈东在胜利幼儿园附近将一袋疑似甲基苯丙胺和一粒疑似甲基苯丙胺片剂交给饶某。双方离开交易现场后，饶某被公安机关抓获，并查获陈东交给饶某的一袋疑似毒品甲基苯丙胺（净重0.90克）和一粒疑似甲基苯丙胺片剂（净重0.10克）。同年3月10日15时许，被告人陈东接到吸毒人员张某的电话，双方约定陈东送150元的毒品甲基苯丙胺到张某家中。随后，陈东送150元的毒品到张某家中，准备离开时被公安机关抓获，从陈东衣服口袋中一个铁盒内，查获疑似毒品甲基苯丙胺八袋（净重5.54克）和疑似甲基苯丙胺片剂六粒（净重0.58克）。从张某屋内茶几上查获疑似甲基苯丙胺一袋（净重0.75克），疑似甲基苯丙胺片剂半粒（净重0.07克）。
2017年3月10日18时许，被告人汪言平接到被告人陈东的电话，陈东向汪言平提出购买甲基苯丙胺50克和甲基苯丙胺片剂100粒，双方约定在峨眉四中附近进行毒品交易。当日19时许，汪言平驾驶白色轿车到达峨眉四中对面，被公安机关当场挡获。从汪言平驾驶的车辆上查获一个潘高寿铁盒，内有三袋疑似甲基苯丙胺，分别净重4.85克、4.89克和0.9克；在该车副驾驶位置置物盒内查获疑似甲基苯丙胺一袋（净重49.71克）和疑似甲基苯丙胺片剂一袋（净重9.64克），在该车后排座椅上的电脑包内查获疑似甲基苯丙胺片剂三袋，分别净重9.57克、净重9.59克、净重8.45克。从汪言平处查获疑似毒品共计净重97.6克。另查获汪言平手机二部。经鉴定，从涉案的疑似甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂中，均检出甲基苯丙胺成分。另查明，陈东于2017年3月11日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年3月13日被取保候审，已羁押3日。
原判以经过庭审示证、质证的接受案件登记表、抓获经过等书证；证人证言；被告人汪言平、陈东的供述与辩解等证据证实上述事实。
原判认为，被告人汪言平以牟利为目的，贩卖毒品，数量达五十克以上，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。被告人陈东以牟利为目的，多次贩卖毒品，数量达十克以上，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。陈东到案后如实供述，可以从轻处罚。陈东具有立功表现，可以从轻或减轻处罚。陈东自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条之规定，判决：一、被告人汪言平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币三万元；二、被告人陈东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币五千元；三、对峨眉山市公安局在被告人汪言平处扣押的涉案毒品97.6克、手机二部予以没收。对峨眉山市公安局在被告人陈东处扣押的涉案毒品10.95克予以没收。
上诉人（原审被告人）汪言平上诉及当庭辩称，侦查人员在其车上查获的毒品是其捡到的，其准备用于自己吸食；毒品尚未交付给陈东，也没有收到钱，不构成贩卖毒品罪，应构成非法持有毒品罪。
上诉人（原审被告人）陈东及其辩护人上诉称，一审法院认定2017年3月8日，陈东贩卖毒品给王某认定错误，且毒品称量时陈东没有在场；陈东主动交代汪某贩卖毒品的事实，应当认定为重大立功；陈东贩卖给张某的毒品仅有0.9g，从陈东身上查获的其余毒品应当认定为非法持有。
出庭履行职务的检察员答辩认为，原审认定事实清楚，证据确实、充分，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，四川省峨眉山市人民法院在判决书中列举认定本案事实的证据，在一审开庭时已宣读、出示，并经过庭审质证。二审期间检察员出示了陈东与王某交易的视频资料，微信转账截图及情况说明。本院对一审判决中认定的事实和证据及二审中经示证、质证的证据予以确认。
另查明，陈东到案后电话联系汪言平，约定毒品交易的时间、地点，协助公安机关抓获汪言平。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）汪言平贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）及甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）共计97.6克，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。上诉人（原审被告人）陈东以牟利为目的，多次贩卖甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂共计10.95g，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。陈东具有立功表现，可以从轻或减轻处罚。汪言平上诉称侦查人员在其车上查获的毒品是其捡到的，其准备用于自己吸食，毒品尚未交付给陈东，也没有收到钱，不构成贩卖毒品罪，应构成非法持有毒品罪。经查，陈东的供述与在案证据能够相互印证，证实陈东向汪言平电话邀约购买毒品，二人约定了交易的毒品数量、时间及地点，并且此次陈东向汪言平提出购买毒品的数量与侦查机关当场从汪言平的车上查获的毒品数量基本一致。汪言平具有贩卖毒品的直接故意，陈东与汪言平已达成毒品交易意见并正在交易，虽尚未转移毒品，已构成贩卖毒品罪。汪言平辩称其构成非法持有毒品罪的上诉理由不成立，本院不予采纳。陈东及其辩护人上诉称：一审法院认定的2017年3月8日，其贩卖毒品给王某认定错误，且毒品称量时陈东没有在场。经查，王某的证言及辨认笔录与侦查机关的情况说明、交易视频资料及微信转账手机截图相互印证，证实陈东向王某贩卖300元毒品（2.91g）的事实。另查明，毒品称量时陈东尚未到案，但是陈东到案后毒品的称量和鉴定结果依法告知了陈东，且陈东签字捺印，故毒品称量时陈东没有在场，不影响该起事实的认定，陈东及其辩护人的该项上诉、辩护理由不成立，本院不予采纳。陈东及其辩护人提出陈东主动交代汪言平贩卖毒品的事实，应当认定为重大立功。经查，陈东协助公安机关抓获汪言平具有立功情节，但是根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》及“根据被告人检举揭发破获的他人犯罪案件，如果已有审判结果，应当依据判决确认的事实认定是否查证属实”的法律规定，陈东协助抓获同案被告人的行为构成立功，但不构成重大立功，陈东及其辩护人的该项辩解辩护意见与法律规定不符，不成立。陈东及其辩护人提出陈东贩卖给张某的毒品仅有0.9g，从其身上搜到的其余毒品应当认定为非法持有。经查，虽然张某的证言及陈东的供述证实，张某向陈东购买150元毒品，但是王某、饶某的证言及陈东的供述能够证实陈东在贩卖毒品，依照“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚”的规定，从陈东身上查获的毒品应一并认定为其贩卖的毒品。陈东及其辩护人的该项辩护理由不成立。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李韵梅
审判员 龙旭宏
审判员 苏微颖
二〇一八年一月十九日
法官助理史嘉琪
书记员辜丽霞
附本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五第二审人民法院
对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当驳回上诉，维持原判；
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