江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民��3776号
上诉人（原审被告）：盐城市亭湖区随风北京饭店，住所地盐城经济技术开发区东环中路18号绿地商务城美居园11幢123室。
经营者徐海燕，女，1984年3月17日生，汉族，住盐城市射阳县。
委托诉讼代理人：朱纪陈、范海玲，江苏鑫鼐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈金尧，男，1976年5月8日生，汉族，住盐城经济技术开发区。
委托诉讼代理人：王万新，江苏理高律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈建华，男，1977年5月3日生，汉族，住盐城市城南新区。
上诉人盐城市亭湖区随风北京饭店（以下简称随风北京饭店）因与被上诉人陈金尧、陈建华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服盐城经济技术开发区人民法院（2016）苏0991民初1153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
随风北京饭店上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。上诉人已将饭店的装修工程委托给有资质的盐城鸿创装饰设计工程公司施工，鸿创公司将空调安装项目分包给盐城鸿达冷暖设备销售公司，鸿达公司委托陈建华进行安装。事发期间上诉人并非传菜电梯的管理人，对于陈金尧受到的损害，上诉人不存在过错，不应当承��赔偿责任。2.一审法院将雇主赔偿关系与侵权责任关系同时适用没有法律依据，事发时饭店尚在装修，一审法院适用《侵权责任法》第三十七条也是错误的。3.一审法院未将传票合法送达给上诉人就缺席审理，程序违法。
陈金尧辩称，上诉人在收到法院传票等诉讼材料后，无正当理由拒不到庭，一审法院缺席审理程序合法；一审法院认定事实清楚，上诉人在一审法院确定的举证期间内未提交证据，亦未到庭参加诉讼，系上诉人放弃了相关的诉讼权利，应当承担不利法律后果；上诉人作为饭店传菜电梯的所有人和管理人，没有尽到安全保障义务，造成他人损害，应当对陈金尧的受伤承担主要赔偿责任；根据法律和司法解释的规定，陈金尧既可以向雇主陈建华主张权利，也可以向侵权人随风北京饭店主张权利。请求二审法院维持原判。
陈建华辩称，不认可上诉人的上诉理由，当时由于上诉人着急开业，现场工人很多、很乱。
陈金尧向一审法院起诉请求：判决随风北京饭店、陈建华赔偿陈金尧医疗费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、交通费等损失合计324889.13元，随风北京饭店、陈建华承担本案诉讼费、鉴定费。
一审法院认定事实：2016年1月5日，陈金尧受陈建华雇佣至随风北京饭店进行空调安装工作。陈金尧在安装三楼空调时，发现传菜口有烟雾便过去查看，后因站到传菜口上遮盖的纸板时，从三楼跌落受伤，经随风北京饭店服务员报警被送至盐城市亭湖区人民医院检查治疗，随后转至盐城市同洲骨科医院住院治疗。关于陈金尧的伤情，一审法院依法委托盐城市射阳县人民医院司法鉴定所对陈金尧的伤情进行了司法鉴定，该所于2016年11月28日做出司法鉴定意见：陈金尧因意外事故高坠致左胫骨远端粉碎性骨折，遗留左踝关节创伤性关节炎构成人损九级伤残；误工期限从伤后算至左胫骨骨折外支架取除术后60日为止，护理期限120日，首次住院期间每天按2人计算，营养期限120日，二次手术取骨折内固定材料误工期限30日，���理、营养期限各为15日。另查明，陈金尧跟随陈建华做工工资报酬为200元/天，陈金尧受伤后，陈建华共计垫付医药费81000元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.本案的责任主体及责任分担？2.陈金尧主张的各赔偿项目是否具有相应的事实和法律依据？一、本案责任主体如何确定的问题。关于随风北京饭店在本案中的责任问题。随风北京饭店作为传菜电梯的所有人和管理人，在明知陈金尧进行空调安装作业，依法应采取安全防护措施或者设置安全警示标志而未履行相应义务，导致陈金尧受到人身伤害，随风北京饭店应当承担主要赔偿责任。关于陈金尧与陈建华在本案中的责任问题。根据法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案中，陈金尧与陈建华存在雇佣关系，双方没有异议。陈建华作为雇主，在陈金尧工作时未能提供足够的安全生产环境及防护措施，故对陈金尧受伤存在明显过错，依法应当承担赔偿责任。陈金尧作为完全民事行为能力人，在工作时应当知道高处作业具有明显的危险性，却未能尽到安全注意义务，对损害后果的发生，其本人亦有一定的责任。结合本案具体情况，一审法院确定陈金尧对其自身损害承担20%的民事责任，随风北京饭店对陈金尧的损害承担50%的民事责任，陈建华对陈金尧的损害承担30%的民事责任。关于陈建华与随风北京饭店的责任形态问题。经查，陈金尧与陈建华在本案中系雇佣关系（劳务关系），根据最高人民法院《关于审理���身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，陈金尧作为受雇雇员既可以向陈建华主张雇主赔偿责任，也可以向随风北京饭店主张侵权赔偿责任，陈建华承担责任后可以向随风北京饭店行使追偿权。故陈建华对随风北京饭店的50%的赔偿责任负有不真正连带赔偿责任，即陈建华对随风北京饭店的50%赔偿责任亦负有给付义务，其在给付后享有追偿权。二、陈金尧主张的各项损失是否有事实和法律依据的问题。
损失具体
项目
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当事人主张
（单位：元）
|
法院认定
（单位：元）
|
相应证据或
计算方法
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医疗费
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73347.84
|
73347.84
|
医疗票据
住院伙食补助费
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1008
|
1008
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18元/天×56天
营养费
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1350
|
1215
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9元/天×135天
护理费
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19100
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15280
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（120+56+15）×80元/天（鉴定意见+酌情认定）
误工费
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52200
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26581
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37173元÷365天×261天（酌情认定+鉴定意见）
交通费
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2000
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1000
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酌情认定
精神损害抚慰金
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20000
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8000
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酌情认定
残疾赔偿金
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148692
|
148692
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20年×0.2×37173元/年
后续治疗费
|
4063.13
|
4063.13
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医药费票据
合计
|
321760.97
|
279186.97
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综上，陈金尧因本起事故造成的损失为：医疗费73347.84元、住院伙食补助费1008元、营养费1215元、护理费15280元、误工费26581元、残疾赔偿金148692元、精神损害抚慰金8000元、交通费1000元、后续治疗费4063.13元，合计279186.97元，应由陈建华承担30%赔偿责任即83756.09元，扣减已垫付的81000元，尚需赔偿2756.09元，随风北京饭店承担50%的赔偿责任即139593.48元；陈建华与随风北京饭店对前述50%的赔偿责任成立不真正连带责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、陈建华于判决生效后十日内赔偿陈金尧各项损失2756.09元，随风北京饭店赔偿陈金尧各项损失139593.48元。二、陈建华对随风北京饭店的上述赔偿数额向陈金尧承担连带责任（不真正连带责任），并可就该赔偿数额向随风北京饭店追偿。三、驳回陈金尧的其他诉讼请求。案件受理费6173元、鉴定费2128.2元，合计8301.2元，由陈金尧负担1660.2元，陈建华负担2491元，随风北京饭店负担4150元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人随风北京饭店提供装潢设计图纸三张、装潢报价单一份、向陈少钧支付款项凭证一组，还申请了三名证人到庭作证，拟证明饭店是承包给鸿创公司进行装修，事发当时正在装修，传菜电梯的管理人是鸿创公司。陈金尧质证认为，对于书面证据的“三性”均不认可，上诉人在一审中未提供相关证据；没有签订书面的装潢合同，设计图纸及报价单、汇款凭证不能证明鸿创公司的装潢资质，也无法证明与上诉人之间有必然的联系；两名证人与上诉人有利害关系，部分证词内容自相矛盾，与上诉人在一审时调查笔录中陈述的内容矛盾。陈建华质证认为，当时是仓青春让其去安装空调的，看不懂上诉人提供的证据，请求法院依法审查。本院经审查认为，上诉人随风北京饭店提供的设计图纸及报价单均无鸿创公司盖章确认，汇款凭证亦不能证实是向鸿创公司给付的装修款，证人证言与上诉人提交的书面证据的内容有矛盾，且被上诉人陈金尧对上述证据均不予认可，故本院对于上诉人随风北京饭店提交的证据不予采信。
一审查明的相关事实有证据予以印证，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，上诉人随风北京饭店系案涉传菜电梯的所有人和管理人，在传菜电梯尚未安装完成的情况下，明知电梯井口存在危险，应当设置明显警示标志或采取必要的安全防护措施避免他人造成损害，但其仅采用纸板遮盖，导致空调安装工人陈金尧不慎从传菜口跌落受伤，对于陈金尧受伤造成的损害，上诉人随风北京饭店应当承担主要赔偿责任。上诉人随风北京饭店称事发时传菜电梯的管理人是鸿创公司，但其二审中提交的证据不足以证实自己的主张，故本院不予采信。
关于适用法律问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，被上诉人陈金尧受雇于被上诉人陈建华从事空调安装工作，在从事工作中受伤，陈金尧依法可以请求侵权人随风北京饭店承担赔偿责任，也可以请求雇主陈建华承担赔偿责任。一审法院认定雇主陈建华对侵权人随风北京饭店应承担的50%的赔偿责任负有不真正连带赔偿责任，且在给付后对随风北京饭店享有追偿权，符合法律和司法解释的规定，并无不当。公共场���一般是指以公众为对象进行商业性经营的场所以及为公众提供服务的场所，而本案事发时随风北京饭店仍在装修施工中，尚未正常经营，故不属于一般意义上的公共场所，一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条不当，应予纠正。
关于一审审理程序问题。一审法院按照上诉人随风北京饭店经营者徐海燕填写的送达地址确认书中提供的送达地址及电话号码，多次向随风北京饭店邮寄送达传票，随风北京饭店在收到一审法院的传票后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理，程序合法。
综上，一审判决认定事实清楚，部分适用法律不当，但裁判结果正确，故对盐城市××湖区随风北京饭店的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6173元，由上诉人盐城市亭湖区随风北京饭店负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕伟平
审判员 杨曦希
审判员 荀玉先
二〇一七年十二月十二日
书记员 张筱涓