北京市第三中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)京03刑终617号
原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
上诉人(原审被告人)张桐恺，男，1998年10月6日出生，住北京市昌平区。因殴打他人，于2016年11月11日被行政拘留十日，罚款人民币五百元（尚未执行）。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年11月9日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于北京市朝阳区看守所。
辩护人刘卫东，北京市冠衡律师事务所律师。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人张桐恺犯聚众斗殴罪一案，于2017年6月30日作出(2017)京0105刑初499号刑事判决。原审被告人张桐恺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。北京市人民检察院第三分院指派检察员闫慧出庭履行职务。上诉人张桐恺及其辩护人刘卫东到庭参加诉讼。根据辩护人刘卫东的申请，本院依法通知证人刘某1出庭作证；根据辩护人刘卫东的申请，本院依法通知证人杨某出庭作证。现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院判决认定：因尹某（男，17岁，另案处理）加张桐恺女友的微信并聊天，被告人张桐恺与尹某发生争执，二人通过微信相约打架。张桐恺、尹某分别纠集多人于2016年10月22日22时许，至本市朝阳区×西路×酒吧后门外斗殴，张桐恺持甩棍伙同他人对尹某进行殴打，尹某纠集的一男子持砍刀将张桐恺砍伤。双方斗殴期间，尹某身上的枪状物1把（经鉴定，不能确定是否为枪支）掉出，被张桐恺扔至一边。双方斗殴中，造成尹某“头皮裂伤、头皮擦伤”，经鉴定为轻微伤；致张桐恺“颈部开放性损伤，手部开放性损伤（右），指固有神经断裂（小指尺侧），指固有动脉断裂（小指尺侧），屈指肌腱断裂（小指），伸指肌腱部分断裂（食指），经鉴定为轻微伤。张桐恺因伤就医，委托其女友报警，民警在现场将尹某抓获，于2016年11月9日在张桐恺家中将其抓获，现扣押×牌手机1部在案。张桐恺被抓获后，向公安机关检举他人涉嫌犯罪的行为。案发后，张桐恺之亲属与尹某之法定代理人达成了和解协议，尹某之法定代理人对张桐恺表示谅解。
上述事实，张桐恺在一审庭审过程中无异议。北京市朝阳区人民法院认定上述事实的证据有：被害人尹某的陈述，证人唐某、朱某、刘某1、刘某2、张某、苏某、胡某、汪某、严某等人的证言，现场勘验检查笔录，司法鉴定意见书，法医物证鉴定书，枪支鉴定书，诊断证明书，协议书及谅解书，视听资料，微信聊天记录，110接处警记录，扣押物品清单，北京×学校证明，行政处罚决定书，公安机关出具的到案经过、工作记录、身份证明等证据。
根据上述事实及证据，北京市朝阳区人民法院认为，被告人张桐恺法制观念淡薄，遇事不能正确处理，纠集多人持械斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，依法应予惩处。鉴于被告人张桐恺到案后能够如实供述所犯罪行，并取得被害人的谅解，对其所犯罪行予以从轻处罚。在案手机系犯罪工具，依法应予以没收。据此判决：一、被告人张桐恺犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。二、在案×牌手机一部，予以没收。
上诉人张桐恺的主要上诉理由为：其具有自首情节，其协助抓捕尹某、具有立功情节，原判对其量刑过重。
辩护人的主要辩护意见为：张桐恺具有自首情节；当事人双方已经达成谅解；张桐恺协助抓捕尹某、具有立功情节；对于张桐恺是否存在“持械”的情形，在现有证据存在瑕疵的情况下以“持械聚众斗殴”加重处罚有失公正；一审法院未充分考虑张桐恺是“在校学生”的重要量刑情节，张桐恺犯罪情节较轻或者轻微，对张桐恺可判处缓刑或者免予刑事处罚。
北京市人民检察院第三分院的主要出庭意见为：一审对于张桐恺持械聚众斗殴定性准确；可以认定张桐恺构成自首；可以认定张桐恺协助抓捕尹某，成立一般立功。
经二审审理查明：因尹某（男，时年17岁，另案处理）加张桐恺女友的微信并聊天，被告人张桐恺与尹某发生争执，二人通过微信相约打架。张桐恺、尹某分别纠集多人于2016年10月22日22时许，至北京市朝阳区×西路×酒吧后门外斗殴，张桐恺持甩棍伙同他人对尹某进行殴打，尹某纠集的一男子持砍刀将张桐恺砍伤。双方斗殴期间，尹某身上的枪状物1把（经鉴定，不能确定是否为枪支）掉出，被张桐恺扔至一边。在双方斗殴中，尹某身体所受损伤经鉴定符合轻微伤；张桐恺身体所受损伤经鉴定构成轻微伤。案发后张桐恺委托其女友拨打110报警，民警在现场将尹某抓获。张桐恺因伤就医，民警赶赴医院，对张桐恺进行询问，张桐恺如实交代主要犯罪事实。因张桐恺需住院治疗，公安机关未对其采取强制措施。后张桐恺经治疗后出院。
2016年11月6日民警与张桐恺联系，张桐恺没有拒绝配合。2016年11月9日，在本案立案当天，民警将张桐恺拘传至公安机关。
案发后，张桐恺之亲属与尹某之法定代理人达成了和解协议，尹某之法定代理人对张桐恺表示谅解。
在案扣押×牌手机1部。
一审判决所列证据，已经一审庭审举证、质证，本院经审核对其中能够相互印证的部分予以确认。
在本院庭审过程中，就下列证据进行了举证、质证：
1.证人刘某1证言证明：案发时，其带着的包里有甩棍，是圆柱的，能甩出来，甩出来的部分就像是弹簧似的，是螺旋状的。案发以后张桐恺让其报的警。后来×派出所民警给其打过几次电话记不清了，最多二次，打的时间记不清了。民警打电话问其是否与张桐恺在一起，其说不在，民警说如果不在就让其转告张桐恺。电话内容是问伤好没好，如果好了就去做伤情鉴定。张桐恺当时伤没有好，还是在换药期间。其说张桐恺伤没好没拆线，民警就说让张桐恺先换药，没说什么。民警打电话没有告诉说张桐恺不管是否拆线，不管什么情况都必须要去派出所接受调查。
案发后张桐恺让其报警，到医院后，公安机关给其打电话问张桐恺到没到医院，好派民警过来。这个电话之后，胡某给其打电话说被尹某扣了，在×KTV，在案发现场附近，其又电话告知民警。张桐恺没有和其说过尹某在什么地方，当时张桐恺在缝针，其在诊室门口和民警通话。其不确定张桐恺是否知道胡某、尹某等人在×KTV，因为是胡某和其说的，张桐恺有可能会听见，与民警联系时其和张桐恺没有沟通。其后来是否告诉过张桐恺记不清了。
2.证人杨某（×派出所民警）证言证明：其是张桐恺聚众斗殴一案的主办民警。据其所知是张桐恺的女朋友报的警。第一次询问张桐恺是其同事去医院询问的。其与张桐恺通过一次电话，当时是给张桐恺女朋友打的手机，张桐恺女朋友就把手机交给张桐恺了，张桐恺接的电话。其问张桐恺伤怎么样了，让张桐恺到派出所处理这事，把医院的东西都带来做伤检，张桐恺说差一些报告之类的东西。其说东西齐了再来，让张桐恺尽快，张桐恺同意了，后来就挂了电话。确实没和张桐恺约定具体时间。去张桐恺家找他，一是分局法制让对张桐恺正式立案，二是联系过医院，张桐恺出院了，怕万一有什么纰漏，所以当时分成两组，一组是去家里找他，一组是去学校，其是去学校那组。其就打过一次电话，之后就没再和张桐恺女友联系。打电话的时间是11月6日，具体时间不记得了，用派出所的座机64××××10打的。其能肯定11月6日是其打的电话，其他有谁和张桐恺联系过其不敢确定有，也不敢确定没有。其没有用手机和张桐恺联系过，其他办案人员是否用手机和张桐恺联系过时间太长无法回忆。因为派出所平时工作打电话也不会录音或者做电话记录。11月9日抓获张桐恺之后先去做的伤检。10月23日案发以后10月24日凌晨到医院对张桐恺做的是询问笔录，只有在公安办案场所才是讯问笔录。其在电话里没有说过发生这件事张桐恺自身也有责任，其没有直接和张桐恺说过张桐恺涉嫌犯罪必须来公安机关配合刑事调查，没有向张桐恺规定到派出所的具体时间点。其给张桐恺打电话，在电话里张桐恺只是客观陈述他的情况，没有明确说不来。之所以突然想到去张桐恺家抓他一是分局要求，尹某那边已经立案，得尽快把张桐恺这边解决，预审这边催的紧，分局的催促确实是一个很主要的原因，因为时间在那，聚众斗殴案一方被刑事拘留另一方没有被刑事拘留，案子是有时间限制的，必须尽快结案；二是之前和医院联系，张桐恺出院了，怀疑他可能拖着不来，所以选择直接去找他。其怀疑张桐恺就是拖着，跑应该不至于。民警当时选择工作日去就是想着张桐恺要么是在学校上学要么就是在家，所以当时分两路去的。
3.刘某1手机语音通信详单证明：2016年11月6日18时04分许刘某1手机接听电话64××××10来电的情况。
4.张桐恺的病历证明：张桐恺的伤情及治疗的具体情况。
对于经庭审举证、质证的上述证据，本院经审核对其中能够相互印证的部分予以确认。
对于上诉人张桐恺所提其具有自首情节、原判对其量刑过重的上诉理由及其辩护人所提张桐恺具有自首情节的辩护意见，北京市人民检察院第三分院可以认定张桐恺构成自首的出庭意见，经查，在案证据能够证实上诉人张桐恺案发后，委托他人代为报案，并告知公安民警其在医院救治，民警到达医院后，向张桐恺进行询问时，张桐恺即如实供述了主要的犯罪事实，后由于住院治疗，公安机关未对其采取强制措施，张桐恺的上述行为可以视为自动投案；公安民警于2016年11月6日与张桐恺电话联系，只是询问张桐恺伤情情况，让张桐恺进行伤检，张桐恺称等补齐病历材料且伤好了再去，没有表示拒绝配合，民警答复可以。民警当时没有和张桐恺说过其涉嫌犯罪必须来公安机关配合刑事调查，没有向张桐恺规定到公安机关的具体时间；张桐恺虽于2016年11月9日经拘传到案，但现有证据不能证明民警多次电话通知张桐恺到公安机关，更不能证明张桐恺有拒绝到案甚至逃跑的行为；张桐恺在被拘传后，仍对主要的犯罪事实进行了如实供述。综上，可以认定张桐恺具有自首情节，对于上述上诉理由、辩护意见、出庭意见，本院均予以采纳。
对于上诉人张桐恺的辩护人所提当事人双方已经达成谅解的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
对于上诉人张桐恺及其辩护人所提张桐恺协助抓捕尹某、具有立功情节的上诉理由及辩护意见，北京市人民检察院第三分院可以认定张桐恺协助抓捕尹某、成立一般立功的出庭意见，经查不能成立，故上述上诉理由、辩护意见、出庭意见，本院均不予采纳。
对于辩护人所提对于张桐恺是否存在“持械”的情形，在现有证据存在瑕疵的情况下以“持械聚众斗殴”加重处罚有失公正；一审法院未充分考虑张桐恺是“在校学生”的重要量刑情节，张桐恺犯罪情节较轻或者轻微，对张桐恺可判处缓刑或者免予刑事处罚的辩护意见，经查无法律依据，本院均不予采纳；对于北京市人民检察院第三分院关于一审对于张桐恺持械聚众斗殴定性准确的出庭意见，本院予以采纳。
本院认为，上诉人张桐恺纠集多人聚众斗殴，且在斗殴过程中持械，系首要分子，其行为已构成聚众斗殴罪，依法应予惩处。鉴于张桐恺具有自首情节以及本案具体情况，对其依法予以减轻处罚。随案移送扣押的手机，依法予以处理。原审人民法院根据张桐恺犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，定罪正确，审判程序合法，对随案移送扣押物品的处理适当，惟原判没有认定张桐恺具有自首情节，对张桐恺的量刑不当，本院依法予以改判。据此，本院根据上诉人张桐恺犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第六十七条第一款、第六十三条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十四条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持北京市朝阳区人民法院（2017）京0105刑初499号刑事判决主文第二项，即在案×牌手机一部，予以没收。
二、撤销北京市朝阳区人民法院(2017)京0105刑初499号刑事判决主文第一项，即被告人张桐恺犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
三、上诉人(原审被告人)张桐恺犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月9日起至2018年11月8日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 段 伟
审 判 员 王 奕
代理审判员 栾广萍
二〇一七年十月十日
书 记 员 刘 奥