海南省定安县人民法院
行 政 判 决 书
(2014)定行初字第2号
原告海口某公司，住所地:略。
法定代表人钟某，该公司总经理。
被告定安县某局，住所地：略。
法定代表人李某，该局局长。
委托代理人吴某，海南某律师事务所律师。
第三人莫某，男，1969年4月15日出生，汉族，定安县定城镇仙屯村人，农民，现住该村，身份证号码略。
原告海口某公司与被告定安县某局、第三人莫某行政强制措���及行政赔偿一案，原告于2013年12月11日向本院起诉，本院同日立案受理后，于2013年12月16日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》和海南省高级人民法院《关于适用简易程序审理行政案件的若干规定》（试行）的有关规定，依法由代理审判员王德飞适用简易程序于2014年1月14日公开开庭审理。因莫某与本案被诉具体行政行为有法律上的利害关系,本院依法通知其为第三人参加诉讼。由于本案案情复杂，双方当事人争议较大，本院于2014年1月21日裁定转为普通程序，依法组成合议庭。分别于2014年2月25日和28日公开开庭进行了审理。原告法定代表人钟某及被告委托代理人吴某到庭参加诉讼，被告法定代表人李某及第三人莫某没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年5月21日,被告定安县某局组织人员对原告海口某公司设置在���安县仙沟镇仙屯村辖区内位于东线高速公路（海口往三亚方向)26公里处的广告牌强行进行了拆除。
被告向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：1、定城管（2013）45号函；2、定建（2013）269号复函；3、定城管（2013）44号函；4、定安县国土环境资源局复函；5、照片；6、定安县机构编制委员会在2010年3月31日下发的定编（2010）16号“关于印发定安县某局、定安县爱国卫生运动委员会办公室机构编制方案的通知”。
原告海口某公司诉称，2012年11月,原告与定安县仙沟镇仙屯村委会仙屯村村民莫某签订协议,在莫某大约离东线高速公路(G98高速公路）距离约30米荒地上树立一块广告牌，发布广告，总投资人民币91402元。2013年5月21日，被告以原告广告牌影响景观为由，在从未事先告知原告的情况下，违反法定程序，组织多部门执法人员，将原告广告非法强行拆除，导致原告广告牌损毁。经原告向被告交涉，得知拆除原告广告牌的行为系定安县某局组织多部门执法人员实施。被告定安县某局在从未事先告知原告的情况下，以原告广告牌影响景观为由，就违法拆除原告广告牌，原告无法为海南寅鼎实业有限公司发布户外广告，造成原告遭受人民币约60000元的巨大损失和实际投资建设广告牌金额91402元的损失。被告必须赔偿原告人民币91402元的经济损失和利息16452元，被告违法拆除广告牌由原告自行恢复原状。被告实施拆除原告广告牌的行政行为,既没有事先告知原告,也没有做出书面行政处罚决定,而是直接将原告广告牌拆除,严重违反了法定程序,侵害了原告为了农村农民经济的切身利益,在农村农民荒地上做广告牌合法权益。原告是一家连续多年重合同、守信用的广告企业。原告公司依据法律法规合法注册，公司经营范围:设计、制作、���理、发布国内各类广告业务等等。根据上述事实和法律法规规定,原告特向法院起诉,请依法判决：1、确认被告于2013年5月21日拆除原告位于定安县仙沟镇仙屯村村民莫某荒地上的广告牌行政行为违法；2、判令被告赔偿原告实际损失人民币91402元及利息（利息按中国人民银行同比贷款利息每天万分之五计算，从拆除之日起至付清之日止，一年期合计人民币16452元）；3、判令被告拆除广告牌由原告自行恢复原状，原告租赁时间20年（自2013年1月1日起至2032年12月31日止），期满后原告必须自行拆除；4、诉讼费用由被告承担。
原告在举证期限内向本院提交的证据有：1、协议书；2、广告牌制作合同；3、定安县仙沟镇仙屯村经济合作社的证明；4、户外广告发布合同书；5、购买材料证明；6、收款收据；7、收条；8、照片；9、收款收据和广告牌的照片；10、计划实施单；11、平面图；12、侧面图；13、莫某的证明；14、发票；15、营业执照；16、法定代表人身份证明书、身份证；17、（2013）海南一中行初字第138号行政裁定书。
被告定安县某局辩称，一、大型户外广告的设置,必须征得行政主管部门的审批同意,发放许可证后,方能设置。而原告在位于东线高速公路(海口往三亚方向)的26km+92Okm处设置的大型广告牌,未征得审批登记,是违章设置的广告牌。二、原告在定城镇仙屯村第七经济社莫某的耕地上设置大型广告牌,既没有向建设部门办理报规报建手续,也没有向国土部门申请办理使用农用地的审批手续,原告设置该广告牌是属违章建设和非法占用耕地的违法行为。三、答辩人在拆除该广告牌之前,己多次与莫某联系,并告知该广告牌属于违章设置,必须拆除,拆除当天也通知莫某到场,拆除后广告牌的支架等材料全部由莫某收回,自行处理。综上所述,���告设置的广告牌不但没有办理审批登记手续,而且也没有申请报规报建和使用农用地的审批手续,属违章设置的广告牌,不受法律保护,请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人莫某经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面意见和证据材料。
经庭审质证，本院对以下证据作如下分析与确认：原告提供的证据1、协议书，被告对真实性无异议，对合法性有异议，经审查，该协议书是原告与莫某签订，是双方的真实意思表示，可以证明原告与定安县定城镇仙屯村莫某租赁土地用于设置广告牌的事实；2、广告牌制作合同，被告对真实性有异议，经审查，该合同是原告与刘武才签订，可以证明原告委托刘武才制作广告牌的事实；3、定安县仙沟镇仙屯村经济合作社的证明，被告对真实性无异议，对证明力有异议，经审查，土地性质应由国土主管部门确认，定安县仙沟镇仙屯村经济合作社不能证明莫某租给原告的土地是荒田的事实，对其真实性予以确认，对合法性和关联性及证明力不予确认；4、户外广告发布合同书，被告对真实性和关联性有异议，经审查，该合同书是原告与海南寅鼎实业有限公司签订，可以证明海南寅鼎实业有限公司委托原告在广告牌上发布广告的事实；5、购买材料证明，被告有异议，经审查，该证明与原告提供的收款收据和发票的数额一致，可以证明广告牌所用材料造价的事实；6、收款收据，被告有异议，经审查，收款收据与原告提供的证明和发票的数额一致，可以证明广告牌建造所用材料款69062元的事实；7、收条，被告有异议，经审查，该收条内容是原告向刘武才支付广告牌安装费，可以证明广告牌安装费用13680元的事实；8、照片，被告无异议，经审查，该照片拍摄的是被拆除前的广告牌，可以证明广告���建好的事实；9、收款收据和广告牌的照片，被告有异议，经审查，收款收据是定安县沙石水泥店开具，内容记载原告支付水泥、沙、石子和拖运费共计人民币8660元，照片拍摄的是广告牌现场，可以证明广告牌建好的事实；10、计划实施单，被告有异议，经审查，该单出自原告，内容是材料价格清单，可以证明原告计划建造广告牌进行材料造价预算的的事实；11、平面图和12、侧面图，被告有异议，经审查，二份图纸均出自原告，是广告牌的设计图，可以证明原告对广告牌进行设计的事实；13、莫某的证明，来自莫某，被告有异议，经审查，该证明形式不合法，内容相互矛盾，且证人不出庭作证，不能证明莫某是否接受广告材料的事实；14、发票，被告有异议，经审查，该发票是税务部门开具，可以证明广告牌的角铁、角钢、油漆等材料的价款，含税共计人民币69062元的事实；15、营业执照，被告无异议，经审查，营业执照是工商主管部门颁发，可以证明原告是依法登记成立的公司的事实；16、法定代表人身份证明书、身份证，被告无异议，经审查，证明书是原告公司出具，身份证是公安机关颁发，可以证明钟某身份的事实；17、（2013）海南一中行初字第138号行政裁定书，被告无异议，经审查，该行政裁定书是海南省第一中级人民法院作出的生效法律文书，可以证明原告已经提起过诉讼的事实。被告提供的证据、依据：1、协助调查函，2、协助调查复函，3、协助调查函，4、协助调查复函，原告对上述四份证据的真实性和合法性无异议，对关联性有异议，经审查，该四份证据是被告请求协助调查广告牌报规报建和用地性质的情况去函及定安县住房和城乡建设局、定安县国土环境资源局复函，可以证明广告牌用地为农用地，原告未��定安县住房和城乡建设局办理报规报建手续及未向定安县国土环境资源局办理相关用地手续的事实；5、照片，原告对真实性无异议，对合法性和关联性有异议，经审查，该照片拍摄的是广告牌被拆除的现场，不能证明拆除后的材料由莫某收回使用的事实；6、定安县机构编制委员会在2010年3月31日下发的定编（2010）16号“关于印发定安县某局、定安县爱国卫生运动委员会办公室机构编制方案的通知”，原告无异议，经审查，该通知是定安县机构编制委员会下发，可以证明定安县某局定安县爱国卫生运动委员会办公室隶属定安县住房和城乡建设局管理的正科级事业单位，由该局授权在本县行政区域内实施有关某的行政执法职能的事实。
根据原告的诉称和被告答辩意见及本院所采信的证据，本院查明以下事实：
2012年11月12日，原告海口某公司与定安县定城镇仙屯村的��某签订协议书，租用莫某的承包地用于设置广告牌。次日，原告与海南寅鼎实业有限公司签订《户外广告发布合同书》。同年12月份，原告在定安县仙沟镇仙屯村辖区内位于东线高速公路旁，从海口去三亚方向的26公里处，离东线高速公路约30米远的地上设立了高出地面9米，长24米和宽6米的广告牌，并受海南寅鼎实业有限公司的委托在广告牌上发布户外广告。2013年4月，被告定安县某局巡查发现该广告牌没有经过政府行政主管部门的审批许可，属违法设置的广告牌，口头通知土地使用权人莫某限期拆除该广告牌，未果。同年5月21日，被告组织人员对该广告牌强行进行拆除。同年12月11日，原告向本院提起行政诉讼，请求判决：1、确认被告于2013年5月21日拆除原告位于定安县仙沟镇仙屯村村民莫某荒地上的广告牌行政行为违法；2、判令被告赔偿原告实际损失人民币91402元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利息每天万分之五计算，从拆除之日起至付清之日止，一年期合计人民币16452元）；3、判令被告拆除广告牌由原告自行恢复原状，原告租赁时间20年（自2013年1月1日起至2032年12月31日止），期满后原告必须自行拆除；4、诉讼费用由被告承担。
另查明，被告在强行拆除该广告牌前未作出处罚决定，也未报经定安县人民政府批准。强拆过程中，被告没有制作现场执行拆除笔录，也没有通知原告到场，将拆除的材料交还原告或通知原告接收。被告辩称拆除当天通知第三人莫某到场，拆除该广告牌的支架等材料全部由莫某收回，但庭审中，第三人莫某未到庭，也未提交任何书面意见和证据材料证明该事实的存在。庭审中，原告承认在被告强拆广告牌时到过现场，但遭到被告执法人员的阻拦和驱赶。
原告购买制作广告牌所用的角铁、角钢、油漆等材料，含税共计人民币69062元，购买制作广告牌所用的水泥、沙、石子费用及拖运费共计人民币8660元，广告牌安装费共计人民币13680元。原告在设置广告牌过程中，未经市容环境卫生行政主管部门同意，也未向定安县住房和城乡建设局办理报规报建手续及向定安县国土环境资源局办理相关用地手续。
再查明，定安县机构编制委员会在2010年3月31日下发的定编（2010）16号“关于印发定安县某局、定安县爱国卫生运动委员会办公室机构编制方案的通知”，被告定安县某局定安县爱国卫生运动委员会办公室隶属定安县住房和城乡建设局管理的正科级事业单位，由该局授权在本县行政区域内实施有关某的行政执法职能。
本院认为，本案在立案时定为城管行政强制，经审查，根据本案的性质和类型，本案案由应定为行政强制措施及行政赔偿。争议焦点是：1、被告���否具备行政强制拆除的主体资格？强行拆除的具体行政行为是否违反法定程序？2、违法设置的广告牌被强行拆除造成的财产损失应否赔偿？
一、根据国务院1992年6月28发布的《城市市容和环境卫生管理条例》第三十六条第（一）项：“有下列行为之一者，由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门或者其委托的单位责令其停止违法行为，限期清理、拆除或者采取其他补救措施，并可处以罚款：（一）未经城市人民政府市容环境卫生行政主管部门同意，擅自设置大型户外广告，影响市容的；”、第三十七条：“凡不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施，由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门会同城市规划行政主管部门，责令有关单位和个人限期改造或者拆除；逾期未改造或者未拆除的，经县级以上人民政府批准，由城市人民政府市容环境卫生行���主管部门或者城市规划行政主管部门组织强制拆除，并可处以罚款。”的规定，本案中，被告作为市容环境卫生主管部门经定安县住房和城乡建设局授权，有权对本县违法设置的户外广告牌进行行政管理和处罚。行政执法应当严格按照法定程序进行执法，而被告在强拆原告设置的广告牌过程中，既没有作出行政处罚决定，书面限期原告自行拆除，给予原告应享有的陈述和申辩等权利，也没有告知原告享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，且在未依法报经定安县人民政府批准的情况下，擅自组织人员强行拆除原告设置的广告牌，应认定被告拆除广告牌的具体行政行为违反法定程序，没有合法的依据。
二、根据《中华人民共和国广告法》第六条：“县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关。”、第三十二条：“有下列情形之一的，不得设置户外广告：……（三）妨碍生产或者人民生活，损害市容市貌的；”、第三十五条：“广告主申请广告审查，应当依照法律、行政法规向广告审查机关提交有关证明文件。广告审查机关应当依照法律、行政法规作出审查决定。”
以及《城市市容和环境卫生管理条例》第十一条第二款：“大型户外广告的设置必须征得城市人民政府市容环境卫生行政主管部门同意后，按照有关规定办理审批手续。”的规定，原告在未征得定安县市容环境卫生行政主管部门同意，按照有关规定办理审批手续情况下，擅自在定安县定城镇仙屯村辖区内位于东线高速公路旁设置的户外广告牌，应认定为违法设置的广告牌，依法应予拆除。对于原告提出的赔偿主张，本院认为，行政赔偿是因行政机关违法行政侵犯相对人合法权益造成损害而引起，首先是违法行政行为侵犯相对人的合法权益即存在��政侵权行为时，才能构成行政赔偿，如果侵犯的不是相对人的合法权益或剥夺的是相对人的非法利益，则不能构成行政赔偿；其次是行政侵权必须造成相对人的实际损害，未造成则不构成行政赔偿。本案中，被告强拆的是原告违法设置的广告牌，剥夺的是原告的非法利益，非原告的合法权益，该赔偿主张不属于行政赔偿范围，且原告庭审中承认被告强拆广告牌时出现在现场，完全可以在强拆行为结束后自行处理余下的原材料，因此，被告不应承担赔偿责任。
综上所述，被告在强行拆除原告设置的广告牌过程中严重违反法定程序，原告请求确认该具体行政行为违法理由充分，事实清楚，本院予以支持；请求赔偿财产损失和自行恢复广告牌理由不充分，缺乏事实根据和法律依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国广告法》第六条、第三十二条第（三）项、���三十五条、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十七条第（二）项、第六十二条和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条的规定，判决如下：
确认被告定安县某局于2013年5月21日对原告海口某公司设置的广告牌进行强制拆除的具体行政行为违法；
驳回原告海口某公司的其他诉讼请求。
案件受理费50元，由被告定安县某局负担，限被告在本判决生效之日起十日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于海南省第一中级人民法院。
审 判 长 王德飞
代理审判员 张 慧
人民陪审员 陈崇武
二〇一四年三月四日
书 记 员 王 愿
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国广告法》
县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关。
第三十二条有下列情形之一的，不得设置户外广告：（一）利用交通安全设施、交通标志的；（二）影响市政公共设施、交通安全设施、交通标志使用的（三）妨碍生产或者人民生活，损害市容市貌的；（四）国家机关、文物保护单位和名胜风景点的建筑控制地带；（五）当地县级以上地方人民政府禁止设置户外广告的区域。
第三十五条广告主申请广告审查，应当依照法律、行政法规向广告审查机关提交有关证明文件。广告审查机关应当依照法律、行政法规作出审查决定。
《最高人民法院关���执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》
第五十七条人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。
第六十二条人民法院审理行政案件，适用最高人民法院司法解释的，应当在裁判文书中援引。
人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。
《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》
第三十二条原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。
第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。
审核：王德飞撰稿：王德飞校对：王愿印制：王愿
海南省定安县人民法院2014年2月4日印制
（共印10份）