福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)闽01民终2228号
上诉人（原审被告）五常市千玺米业有限公司,住黑龙江省五常市安家镇灯塔村。
法定代表人：刘海燕，董事长。
委托诉讼代理人：兰宏伟，黑龙江久通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）福州米厂,住福建省福州市鼓山镇樟林路***号。
法定代表人：刘忠清，厂长。
委托诉讼代理人：ＸＸ照、黄超梅，福建律师（福州）事务所律师。
被上诉人（原审第三人）福建新华都综合百货有限公司福州屏东分店,住福建省福州市鼓楼区华屏路1号省直屏东城1#-3#楼连接体超市部分。
上诉人五常市千玺米业有限公司（以下简称五常公司）因与被上诉人福州米厂、第三人福建新华都综合百货有限公司福州屏东分店（以下简称新华都浦东分店）侵害商标权纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院(2015)闽0102民初字第2176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
五常公司上诉请求：1.依法撤销福建省福州市鼓楼区人民法院(2016)闽0102民初2176号民事判决书判决第二项；2.由被上诉人本案诉讼费。理由：
事实和理由：一、一审判决认定的赔偿金额过高，五常公司有新的证据予以证明。五常公司共向福州悦圣商贸有限公司销售了价值大约30万元的大米，按照10%的利润计算，五常公司实际获利3万元。五常公司有新的证据证明上述事实，��据《商标法》的规定，福州米厂没有充分证明侵权所获得的利润，应当按照五常公司获得的实际利益赔偿被上诉人的损失，即赔偿被五常公司损失3万元。二、本案应当中止审理。2016年5月8日，已经有人向国家工商行政管理总局商标局申请撤销连续三年停止使用的涉案商标。若该商标被撤销，其结果的效力至少向前溯及三年，早于五常公司侵权行为发生日。故在撤销三年不使用审理前，应当终止本案的审理。
福州米厂一审诉请判令：1.请求判令五常公司立即停止实施侵犯福州米厂第1298859号“稻花香（DAOHUAXIANG）”注册商标专用权的行为；2.请求判令五常公司赔偿福州米厂经济损失400,000元，并支付福州米厂为制止侵权行为所支出的合理开支16298元。
五常市千玺米业有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正��，依法应当予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉。
新华都浦东分店未作答辩。
一审法院认定事实：福州米厂为第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”(文字与字母呈上下结构)注册商标权人，核定使用商品为第30类大米，有限期自1999年7月28日至2009年7月27日，经国家工商行政管理总局商标局核准，续展注册有限期自2009年7月28日至2019年7月27日，该商标于2014年10月28日被福建省工商行政管理局认定为“福建省著名商标”。2011年1月31日，福州米厂与中粮国际（北京）有限公司签订《商标使用许可合同》，该合同约定：福州米厂将涉案商标许可中粮国际（北京）有限公司使用，许可期限从2011年2月1日至2014年1月31日，许可费用及支付方式依相关协议另行约定。该合同于2011年6月29日经国家工商行政管理总局商标局审核予以备案。2013年4月12日，福州米厂与福州恒丰米业有限签订《商标使用许可合同》，合同约定：福州米厂将涉案商标以普通许可使用方式授权福州恒丰米业有限公司使用，使用期限为2013年4月12日至2013年10月11日，许可使用费半年为3万元。
2013年11月22日，新华都屏东分店与五常公司在福建的经销商福州悦圣商贸有限公司签订《供需合同》，由福州悦圣商贸有限公司向新华都屏东分店提供品牌为千玺、黛莫德的大米。
2014年3月17日，福州米厂的委托代理人陈淑媛向福州市闽江公证处申请对新华都屏东分店涉嫌出售侵权产品的行为进行证据保全。3月20日，该公证处的两位公证员与陈淑媛一同来到新华都屏东分店，由陈淑媛购买了四袋大米。2014年3月26日，福州市闽江公证处出具了（2014）闽证内字第01084号公证书，对上述��程进行了公证。福州米厂为此支付公证费900元。上述公证书附新华都屏东分店出具的发票二张，其中发票号码为00336598的载明：黛莫德稻花香2kg,数量1，单价65.00，金额65.00；黛莫德稻花香4kg,数量1，单价118.00，金额118.00；合计183元；发票号码为00336599的载明：千玺稻花香4kg,数量1，单价128.00，金额128.00；千玺稻花香2.5kg,数量1，单价87.00，金额87.00；合计215元。公证的千玺稻花香2.5kg大米实物包装袋正面设计为：左上角“千玺”商标字样，中间位置自上而下排列“稻花香”三个大字，“花”字左边以小字体标注“五常”两字，“香”字右下方以较小字体标注有[净含量：2.5kg]，最下方自左而右标注“五常市千玺米业有限公司”字样。公证的黛莫德稻花香2kg大米实物包装袋正面设计为：左上角自上而下标注“黛莫德”商标字样，中间位置自上而下排列“稻花香”三个大字，��稻花香”三个大字左边以小字体标注“五常”两字，“香”字旁边以较小字体标注有[净含量：2kg]，最下方自左而右标注“五常市千玺米业有限公司”字样。公证的千玺稻花香4kg大米实物包装袋正面设计为：左上角“千玺”商标字样，正面右方自上而下排列“稻花香”三个大字，“花”字右边以小字体标注“五常特产”四字，“香”字右边以小字体标注“净含量：2.5kg”字样。公证的黛莫德稻花香4kg大米实物包装袋正面设计为：正面居中位置以长方形方框框住标识，中间位置自上而下交错排列“稻花香”三个大字，“稻”字左边以小字体标注“五常”两字，“花”字左边以小字体标注“黛莫德DAIMODE”字样，最下方自左而右标注“五常市千玺米业有限公司”字样。
2014年3月17日，福州米厂与国浩律师（福州）事务所签订《委托代理合同》，该��同约定：国浩律师（福州）事务所指派ＸＸ照、黄超梅律师为福州米厂代理人，福州米厂于合同签订之日起三日内，支付律师代理费15000元。2014年3月18日，国浩律师（福州）事务所向福州米厂出具了增值税发票，金额15000元。
另查明，2009年3月18日，黑龙江省农作物品种审定委员会出具的《黑龙江省农作物品种审定证书》记载：编号为黑审稻2009005，品种名称为五优稻4号，原代号为稻花香2号，选育单位为五常市利元种子有限公司，选育者为田永太等7人，推广区域为黑龙江省五常市平原自流灌溉区插秧栽培，该品种经区域试验和生产试验，符合推广优良品种条件，决定从2009年起定位推广品种。
再查明，五常公司为第12473608号“黛莫德”及第10088167号“千玺”注册商标权人，核定使用商品为第30类米等，有限期分别为自2014年9月28日至2024年9月27日，2012年12月14日至2022年12月13日。
一审法院认为，根据福州米厂与五常公司诉、辩意见以及庭审中查明的事实，本案争议焦点为：1.五常公司是否侵犯福州米厂涉案商标专用权；2.五常公司如果构成侵权应承担的法律责任。
关于焦点之一，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定“在同一种或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”属于侵犯注册商标专用权的行为。五常公司被控侵权产品系大米，涉案商标核定使用的商品也是大米，两者属于同一种商品。被控侵权产品“稻花香五常大米”的包装袋正面居中位置以最大的字体标注了“稻花香”，该标志与涉案商标进行比对，“稻花香”三字的中文相同，只是在文字的字体和背景颜色上稍有区别，从一般消费者的角度看，两者构成近似。本案五常公司、新华都百货屏东分店对于福州米厂委托代理人所购买的被控侵权产品“稻花香五常大米”系由新华都百货屏东分店所销售的事实没有异议，五常公司对该产品系由其生产的事实亦无异议。故可认定：五常公司在其生产、销售的“稻花香五常大米”的包装袋上使用与福州米厂第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”注册商标近似的标志系作为装潢使用，五常公司这种未经福州米厂许可的擅自使用行为，容易误导消费者，侵害了福州米厂“稻花香DAOHUAXIANG”注册商标专用权。关于五常公司主张福州米厂第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”注册商标被他人申请撤销，应中止本案审理的抗辩意见，一审法院认为，福州米厂第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”注册商标尚未被撤销，福州米厂仍未第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”��册商标的注册人，且五常公司销售被控侵权产品的行为早于他人申请撤销福州米厂第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”注册商标的行为，因此五常公司的上述抗辩意见，一审法院不予采纳。
关于焦点之二，由于双方当事人均未提供福州米厂因被侵权所受到的实际损失和五常公司因侵权所获得的利益的充分证据，且在本案中福州米厂选择依据法定赔偿确定赔偿金额，因此，一审法院在本案中适用法定赔偿计算方式确定侵权损失赔偿金额。黑龙江省五常市是我国重要的产粮地，对稻米品种“五优稻”（原代号“稻花香2号”）的研究作出贡献。从五常公司提交的证据一看，造成侵权的原因主要是其对大米种子品种名称的标注和商标即品牌之间的关系区分不太清晰，大米品种名称标注不当导致侵害福州米厂涉案商标专用权。一审法院考虑上述因素，并结���本案五常公司侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉等因素综合考量，酌定经济损失赔偿金额为11万元。福州米厂提供为制止侵权行为的合理开支包括律师费、购买产品费用和公证费等共计16298元，根据本案的具体情况，一审法院认为酌定合理费用为1万元较妥。五常公司作为生产商和销售商，应依法承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。新华都屏东分店作为销售者其销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，且能证明是自己合法取得并说明提供者；另外，福州米厂亦未诉请新华都屏东分店承担赔偿责任，因此，新华都屏东分店不承担赔偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条，《中华人民共和国商标法实施细则》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一��五常市千玺米业有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害福州米厂享有的第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”注册商标专用权的行为，即停止生产、销售标注有与“稻花香DAOHUAXIANG”商标近似标志的“千玺稻花香五常大米”及“黛莫德稻花香五常大米”；二、五常市千玺米业有限公司于本判决书生效之日起十日内支付福州米厂经济损失及合理费用共计120000元；三、驳回福州米厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费7544元，由福州米厂负担5732元，五常市千玺米业有限公司负担1812元。
双方在一审提交的全部证据均已随案移送本院。二审诉讼过程中，五常公司向本院提交了两份证据：1.《销售明细表》���证明自2013年12月13日至2014年5月28日上诉人通过福州悦至商贸有限公司向本案第三人销售了价值大约137721元的大米；2.《证明》，证明自2014年5月28日原先的稻花香的大米已经下架了，已经更换包装为五常香米。
福州米厂质证称，上述证据不属于新证据。对以上证据真实性不予确认，销售清单属于单方制作，不能证明五常公司的证明对象。福州米厂起诉的是生产商的生产行为，销售清单即使真实，也只是某一家店的销售情况，并不是生产商生产产品在全国实际的销售额。且本案涉及的是四款产品，五常公司恶意侵权明显，造成的影响巨大。
新华都浦东分店未作到庭发表质证意见。
本院审查后认为，上述证据均有福州悦至商贸公司盖章，福州米厂虽对其两份证据真实性有异议，但未提交证据予��佐证，本院不予采纳。上述证据可以证明福州悦至商贸公司确认其于2013年12月至2015年7月向华林新华都公司提供了名称带有“稻花香”的米若干，经统计，金额为244231.2元。福州悦至商贸公司于2014年5月28日更换新包装去除“稻花香”三字后，新华都同意恢复供应及销售。
经审理查明，一审法院查明的事实属实。
本院认为，关于本案是否应当中止审理的问题。根据一审中福州米厂提供的证据，可以确认“稻花香DAOHUAXIANG”商标核准使用范围为第30类大米，且尚在有效期内。根据《商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，属侵犯注册商标专用权。五常公司在其生产的大米上使用“稻花香”商标，侵犯了福州米厂的注册商标专用权。尽管五常公司主张他人以三年���使用为由申请撤销上述商标，且正在商标评审委员会审理中，要求本院中止本案的审理，但注册商标在撤销前均为有效，他人亦不得侵犯商标权人的合法权益。一审法院认为，福州米厂仍为第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”注册商标的注册人，且五常公司销售被控侵权产品的行为早于他人申请撤销福州米厂第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”注册商标的行为，不予中止本案审理，并无不当，本院予以确认。
关于侵权赔偿数额。五常公司作为被控侵权产品生产（封装）厂商，虽提供了证据证明其生产的“黛莫德”、“千玺”两品牌的大米于2013年12月至2015年7月期间通过福州至悦商贸有限公司向华林新华都公司供货的数量和金额，但上述证据尚不足以排除五常公司通过其他方式，向其他商家提供侵权产品的可能性，亦不能仅凭此证据证明其侵权行为所获的利益。根据《商标法》第六十三条的规定，鉴于各方均无法就权利人的实际损失和侵权人的获利状况举证证明，一审法院适用法定赔偿确定赔偿金额，充分考虑了“稻花香”商标的历史渊源、侵权原因、侵权性质、期限、后果、商标声誉等各项因素，酌定赔偿金额11万元、合理费用1万元，已臻合理，本院予以认可。五常公司主张调整赔偿金额，依据不足，本院不予采纳。
综上所述，五常公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7544元，由上诉人五常市千玺米业有限公司负担。
本判决为终审判��。
审 判 长 李瑞钦
审 判 员 王晓如
审 判 员 潘 筝
二〇一七年六月二十一日
法官助理 刘启鸣
书 记 员 谢海灵
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