广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)桂10刑终169号
原审公诉机关广西壮族自治区田林县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡光勇，男，1982年12月26日出生于河北省邯郸市成安县，居民身份证号码130424198212261033汉族，初中文化，自由职业，住广西壮族自治区百色市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2016年8月25月被刑事拘留，同年9月29日被逮捕，现羁押于田林县看守所。
上诉人（原审被告人）黄凤苇，女，1978年4月2日出生于广西壮族自治区田林县，壮族，中专文化，自由职业，住百色市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2016年8月25日被刑事拘留，8月25日由田林县公安局决定取保候审，9月28日经田林县人民检察院批准，10月9日被逮捕，同日由田林县公安局决定监视居住，2016年10月17日由田林县人民检察院决定取保候审。2017年3月24日经田林县人民法院决定取保候审。2017年6月6日由田林县人民法院决定，同月8日被逮捕，现羁押于百色市右江矿务局第二病区。
辩护人吴三领，广西中名律师事务所律师。
广西壮族自治区田林县人民法院审理田林县人民检察院指控原审被告人胡光勇、黄凤苇犯诈骗罪一案，于2017年6月12日作出（2017）桂1029刑初31号刑事判决。在法定抗诉、上诉期限内，田林县人民检察院不提出抗诉，原审被告人胡光勇、黄凤苇提出上诉。本院于2017年7月19日立案受理并将案卷移送百色市人民检察院阅卷。本院经依法组成合议庭，讯问上诉人胡光勇、黄凤苇，认为案件事实清楚，不属于应当开庭审理的情形，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2014年8、9月间，被告人胡光勇、黄凤苇与有亲戚关系且经常联系来往的罗某、黄某1夫妇联系协商了有关放高利贷事宜，是黄凤苇首先打电话给黄某1，称她有个朋友叫李某1，在百色政府部门做领导，需要融资，如果有钱可以一起拿给她由她转给李某1放贷，得3分5厘的利率。罗某、黄某1夫妇便拿出12万元直接扣除3分5厘利率的利息后借给黄凤苇和胡光勇。之后，胡光勇、黄凤苇按约定的借期和利率连本带利息还清给罗某、黄某1。在这笔款尚未赔还期间，2014年10月7日，被告人胡光勇、黄凤苇又以同样的理由再向罗某、黄凤苇借款20万元，期限为三个月，罗某、黄某1按约定利率直接扣除利息2.1万元后，将17.9万元转入黄凤苇的帐户上。钱到帐后，胡光勇、黄凤苇便将8.64万元于10月9日还给黄某2，将7.68万元于10月14日购买其家用轿车。按约定，2015年1月7日第一期限满三个月，胡光勇、黄凤苇跟罗某夫妇说要延期，2014年12月9日黄凤苇转2.1万元到黄某1的帐户上作为第二期三个月的利息。在借款第二个期限期间，2015年春节前后，胡光勇、黄凤苇使用手机变音软件，分别假冒李某1夫妇身份与罗某、黄某1夫妇通电话，骗称李某1妻子在银行部门工作，能办理银行理财基金获高额利润，罗某夫妇信以为真，便于2015年2月22日，将5万元转入黄凤苇的帐户，由黄凤苇转给李某1老婆办理基金。但实际上并没有胡光勇、黄凤苇所说的入股基金之事，钱到帐后，胡光勇、黄凤苇已作其它使用。第二笔20万元借款（实转17.9万元），延期后期限又已届满，罗某、黄某1夫妇多次催促胡光勇、黄凤苇结算还款。因钱已用光，无偿还能力，胡光勇、黄凤苇经商量后，以李某1在云南大理开发房地产项目利润大为由，建议罗某夫妇把其所借的20万元转为投资款，一起投资。同时，胡光勇、黄凤苇又使用手机变音软件，扮演李某1夫妇，介绍称每股15万元、期限六个月、日后收益等“项目情况”，并建议投资多股。黄某1称那20万元还没有回笼，没有那么多钱投入。黄凤苇假扮李某1老婆称愿垫付20万元，待胡光勇夫妇借黄某1的那20万元归还后再赔还给其，不足的10万元有5万元是所谓帮罗某夫妇办理养殖场所得补助来投入，另5万元由黄凤苇先垫支，过后由罗某夫妇赔还黄风苇，这样就凑够两股30万元。罗某夫妇信以为真，便同意转为投资款，后胡光勇即拟写假的《合伙经营协议书》，于2015年3月26日，胡光勇和黄凤苇一起拿该协议书到田林县罗某夫妇家里，让罗某夫妇阅看并让罗某在该协议书上签名。2015年3月25日和4月13日，黄某1分别把2万元、3万元共5万元所谓的垫支投资款赔给黄凤苇。接着，为取得罗某夫妇对房地产项目投资的信任，胡光勇夫妇又伪造李某1的《房产证》和《抵押书》，由他人转交给罗某夫妇。合伙开发房地产项目的合同又到期了，罗某夫妇多次叫胡光勇、黄凤苇结算，均被胡光勇、黄凤苇以各种理由进行推拖。2015年9月17日黄凤苇才以基金红利为名将2550元付到黄某1帐上。2016年7月18日，胡光勇、黄凤苇还以工程结算需要公证为由，骗取罗某夫妇1500元所谓的公证费。后又假冒李某1叫罗某先写所谓的92.7万元工程款收据交给其后才转款给罗某，罗某夫妇因未收到钱而拒写收据。后罗某夫妇怀疑被诈骗，为取回被骗的钱，一直通过QQ、手机短信、电话等方式与胡光勇、黄凤苇及所谓的李某1、李某2联系，叫胡光勇、李某1等人结算，但胡光勇、黄凤苇已将钱挥霍一空，无能力偿还，后胡光勇、黄凤苇干脆将责任推给李某1，骗称李某1已经出事躲起来等等为由，哄骗罗某夫妇。被告人胡光勇、黄凤苇前后从被害人罗某、黄某1夫妇手上得到的钱总共是28.05万元，减去已再付给罗某、黄某1夫妇利息2.1万元和所谓的基金红利2550元，直至案发，尚有25.6950万元未收回，造成损失。
上述事实，有受害人罗某、黄某1的陈述、活期存款明细查询、银行转帐业务凭证、《合伙经营协议书》、《房屋所有权证》及《抵押书》、《房屋权属登记信息核查证明》、死亡户口注销单、证人黄某2、机动车注册、转移、注销登记/转入申请表复印件、证人刘某、到案经过、户籍信息、被告人胡光勇、黄凤苇的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人胡光勇、黄凤苇以非法占有为目的，夫妻共谋，以借款投放高利贷盈利、投资入股理财基金盈利等为名，借到钱后，采用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取套侵他人财物28.05万元人民币。2014年12月29日被告人胡光勇、黄凤苇再支付延期利息2.1万元2015年9月17日支付所谓“基金红利”给被害人罗某、黄某1，应从中减出。2016年7月18日被告人胡光勇、黄凤苇又以云南大理投资项目结算需要公证为名，骗取罗某、黄某1支付所谓的公证费1500元。被告人胡光勇、黄凤苇的诈骗数额应认定为25.6950万元（27.9万元-2.1万元-0.255万元+0.15万元），属于数额巨大。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪的过程中，被告人胡光勇、黄凤苇的地位和作用相当，均系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告人胡光勇犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零四个月，并处罚金12000元人民币（限判决生效后30日内缴纳），上缴国库。二、被告人黄凤苇犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零四个月，并处罚金10000元人民币，上缴国库。三、责令被告人胡光勇、黄凤苇共同退赔256950元人民币给被害人罗某、黄某1。
上诉人胡光勇上诉称其系受他人指使向被害人借钱，没有实施诈骗被害人的行为；其妻子黄凤苇没有与其共谋诈骗。综上，请求二审法院对其从轻处罚。
上诉人黄凤苇上诉及其辩护人称原审法院认定的诈骗数额中的12万元已经偿还完毕；其中的17.9万元，属于民间借贷，而非诈骗；在后续的诈骗活动中，系同案人胡光勇的独自犯罪行为，黄凤苇没有参与；黄凤苇在犯罪中起次要作用，系从犯；黄凤苇认罪态度好，身体有疾病。综上，请求二审法院对其从轻判处缓刑。
百色市人民检察院认为，一审法院认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，应予维持。
二审经审理查明的事实与一审相同，据以认定的证据均经一审庭审示证、质证，查证属实，本院予以确认。
案发后，上诉人黄凤苇的姐姐黄某3芬代为退赔1万元给被害人黄某1。
本院认为，上诉人胡光勇、黄凤苇以非法占有为目的，共谋并共同骗取他人钱款25.6950万元，两人的行为构成诈骗罪。对于上诉人胡光勇、黄凤苇及其辩护人的意见，经查，上诉人黄凤苇与同案人胡光勇在本身无偿还能力的情况下，骗取他人钱财，用于个人消费，其行为构成诈骗犯罪；在诈骗犯罪过程中，上诉人胡光勇、黄凤苇共谋并一同实施犯罪，这一事实有两人的供述及被害人的陈述等证据证实，足以认定；上诉人黄凤苇认罪态度好，一审法院已予认定并对其从轻处罚；上诉人黄凤苇在犯罪过程中表现积极，起主要作用，但其相较上诉人胡光勇而言，所起作用较轻，系作用较轻的主犯，故在量刑时应当对其相比胡光勇较轻。原审法院认定事实清楚，定罪及适用法律正确，审判程序合法。但在量刑时没有充分考虑上诉人黄凤苇与上诉人胡光勇的作用大小而在量刑时有所区别，导致对上诉人黄凤苇量刑过重。另上诉人黄凤苇的亲属在案发后已经代退赔1万元给被害人，原审法院判决上诉人黄凤苇、胡光勇共同退赔的数额有误，本院一并纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
持田林县人民法院（2017）桂1026刑初31号刑事判决中第一项，即被告人胡光勇犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零四个月，并处罚金12000元，上缴国库。二、
二、撤销田林县人民法院（2017）桂1026刑初31号刑事判决中第二项、第三项，即被告人黄凤苇犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零四个月，并处罚金10000元，上缴国库、责令被告人胡光勇、黄凤苇共同退赔256950元给被害人罗某、黄某1；
三、上诉人黄凤苇犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金10000元，上缴国库；（刑期自2017年6月8日起至2021年6月7日止，判决执行前羁押一日折抵刑期一日。罚金限于判决生效之日起三个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制执行。）
四、责令被告人胡光勇、黄凤苇共同退赔246950元给被害人罗某、黄某1。
本判决为终审判决。
审判长 陈眺东
审判员 王小强
审判员 梁志红
二〇一七年十月九日
书记员 黄以凤