四川省巴中市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)川19民终129号
上诉人（原审原告）：郎小兵，男，1988年3月17日出生，汉族，大学文化，农民，住四川省通江县。
委托诉讼代理人：郎富文（系上诉人郎小兵之父亲），男，1964年11月1日出生，汉族，初中文化，农民，住四川省通江县。
委托诉讼代理人：李健，四川法之缘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：岳兴元，男，1970年8月19日出生，汉族，农民，住四川省通江县。
原审第三人郎志文，男，1975年8月14日出生，汉族，农民，住四川省通江县。
原审第三人李琼英，男，1963年8月12日出生，汉族，农民，住四川省通江县。
上诉人郎小兵因与被上诉人岳兴元及原审第三人郎志文、李琼英确认合同无效纠纷一案，不服四川省通江县人民法院（2016）川1921民初1114号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人郎小兵上诉请求：1.撤销原判。2.判令上诉人一审起诉请求成立。3.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足。1.一审所称“《住房拆迁合同》”和“《房屋买卖合同》”均不实，应为“《拆迁还房合同》”和“《房屋买卖协议》”。2.一审法院未查明被上诉人岳兴元是否有售房资格，这是本案关键。岳兴元无开发权，修建房屋的土地属上诉人所有，岳兴元出售门市和住房没有合法依据，第三人所买之房则成非法行为的产物。3.第三人购买不属实。郎志文向岳兴元借款收息，岳兴元无力还款，遂名为购房实为抵押将门市“购买”。4.起诉时第三人尚未占有门市，更未办理所“购买”门市的权属证明——不动产所有权证，所谓的买房并不具有法律上排他效力。二、一审法院错误适用法律。1.一审法院错误引用《合同法》第110条，但未阐述为什么“法律上和事实上不能履行”和“债务标的不适于强制履行或者履行费用过高”，仅凭第三人虚构“占有”便枉判不支持原告诉请。2.一审法院曲解法律，用上诉人未办理抵押登记从而丧失抵押权优先受偿的原则，上诉人依法行使自己房屋所有权中的处置权，应优先于其他债权。同时，约定被上诉人不能用现金支付时便用实物支付，这一约定于法有据，而并非抵押权的法律适用。3.涉案门市的处分不具有法律效力。（1）处分人不具有处分资格；（2）购房人的初衷是借款收息，之后又强行将涉案门市的大门换掉，以造成非法“占有”的假象；（3）第三入并未取得不动产权属证明，不具备所有权。
被上诉人岳兴元未作答辩。
原审第三人郎志文、李琼英述称，原判正确，请求维持。
原审原告郎小兵向一审法院起诉请求：1.判令被告岳兴元履行原被告于2012年10月2日签订的《房屋买卖协议》，并由被告向原告交付两间门市及一套住房；2.判令被告岳兴元与第三人郎志文、李琼英签订的《商品房买卖协议》无效；3.本案案件受理费由被告岳兴元承担。
一审法院认定事实：2012年10月1日，原告作为甲方与作为乙方的被告岳兴元签订《拆迁还房合同》，约定：一、甲方自愿将位于铁佛镇解放街北与郎志文、南与刘呈弟相挨两个门市一楼一底的住房约360平方米交与乙方进行联合改建……五、乙方在改建房屋后，在原址还甲方两口面门市（门市面积约150平方米，以实际建房门市面积为准，互不找补）。《拆迁还房合同》签订后，原告认为合同具有违法性，遂于次日与被告协商签订《房屋买卖协议》，约定，甲方郎小兵自愿将位于解放街北与郎志文相邻、南与刘呈弟相挨两个门市一楼一底约360平方米住房出售给乙方岳兴元进行开发建设，一、住房连门市总出售价为陆拾伍万元整（65.00万元）；二、付款方式：1.在乙方修建之日起至第三楼浇筑混凝土板面结束时为第一次付款，金额为叁拾万元（30万元）；2.浇筑混泥土至第五楼结束为第二次付款，金额为叁拾伍万元（35万元）；三、在商议的付款期限内，乙方自愿承担银行现行规定的贷款月利率0.01%计算连本带息付给甲方，贷款利息从2012年10月1日起计算；五、违约责任：1.在甲方相互协商的付款期间内，如果乙方未按期付款，乙方自愿将改造该位子房屋的门市一个（面积约86平方米）作为一期付款的实物抵押，同时甲方不按差价补给乙方。2.尾期付款金额35万元，在五楼浇筑板结束一次性付清，如到期不履行，乙方自愿以改建的另一个门市（面积约86平方米）作为付款的实物抵押，同时甲方不按差价付给乙方。另三楼临街再抵押住房一套，面积为100平方米。《房屋买卖协议》签订后，原告按约将住房交付被告开发建设，后被告未按约定向原告支付购房款，亦未办理抵押权登记。
2013年2月8日，被告岳兴元与第三人郎志文签订《住房购房合同》，约定乙方（郎志文）自愿购买甲方（岳兴元）修建的位于铁佛镇××楼门市，面积约70平方米，单价4500元，合计房款315000元，付款方式为乙方一次性付款280000元，余款在甲方工程后一次性付清。交房期限为甲方应在2013年12月31日前将住房交付给乙方使用。庭审中，原告及第三人一致确认，原告与被告约定的用以抵押的其中一门市系被告岳兴元与第三人郎志文签订《住房买卖合同》所出卖的门市，该门市已由第三人郎志文实际控制，但未办理产权过户手续。
2013年8月26日，被告岳兴元作为甲方与作为乙方的第三人李琼英签订《门市买卖合同》，约定乙方购买甲方修建的位于铁佛镇××楼××号的门市，预算面积约75.95平方米，合计房屋价款为300000元，付款方式为，一次性付款280000元，余款20000元在甲方交付乙方使用后，门市产权交与乙方结清，甲方应在2013年12月31日将门市交付乙方使用。庭审中，原告称，第三人购买的门市系被告抵押给原告的门市，原、被告约定的用于抵押三楼临街住房也由被告向他人出售。
同时认定：诉讼中，鉴于原、被告约定用于抵押的门市、房屋已由被告另行处分给第三人及案外人，返还门市已事实上不可能，经释明原告明确坚持其诉求。
一审法院认为，首先，原、被告签订《住房拆迁合同》后于次日针对同一标的再次签订《房屋买卖合同》，约定原告以650000元的价格将位于铁佛镇解放街的房屋卖与被告开发建设，该合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按约定履行各自的义务，原告按约履行了合同义务，被告未按合同的约定履行付款义务，已构成违约，应按合同的约定承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定，对方当事人可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高”之规定，现原告主张被告继续履行合同向其交付双方约定的用以抵押的门市，但根据本案查明的事实，双方约定的用以抵押的门市均未办理抵押权登记，被告于诉讼前早已将涉案门市出售给第三人，现门市由第三人实际占有，被告继续履行合同向其交付约定用以抵押的门市在法律上、事实上已不可能，原告可根据双方约定的违约责任条款主张被告承担违约责任。
其次，抵押权的价值功能在于抵押物的交换价值，保障债权实现，不在于实现抵押物的所有权。原、被告签订《房屋买卖协议》约定被告用涉案门市、房屋予以抵押，但双方未办理抵押权登记，其抵押权未依法设立，被告与第三人通过签订合同出卖双方约定的抵押物亦无法律上障碍，原告亦不能直接主张被告交付门市、房屋。
再次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事法律行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。因原告主张的法律关系的性质与审理后认定的民事法律关系性质不一，经释明，原告明确表示不变更诉讼请求，故对原告的诉讼请求予以驳回。据此判决：驳回原告郎小兵的诉讼请求。
本院审理查明，2012年，上诉人郎小兵等相邻4户家庭分别与被上诉人岳兴元签订合同，约定由岳兴无拆除郎小兵等4户房屋进行开发建设。但岳兴元一直未办理土地及规划建设等相关批建手续，已拆除并修建四层房屋，但未竣工，岳兴元外出不归，于2014年8月停工至今。
本院认为，上诉人郎小兵与被上诉人岳兴元及原审第三人郎志文、李琼英所争议的房屋，因系被上诉人岳兴元在无拆迁开发资质、未办理土地和规划建设等相关手续的情况下，对郎小兵等相邻4户的房屋进行的拆迁建设，对此产生的争议不属人民法院受理的民事诉讼的范围。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销四川省通江县人民法院（2016）川1921民初1114号民事判决；
二、驳回原审原告郎小兵的起诉。
一审案件受理费10300元，退还原审原告郎小兵；上诉人郎小兵预交的二审案件受理费10300元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄晓东
审 判 员 郭 毅
审 判 员 黎 明
二〇一七年四月十三日
法官助理 王 静
书 记 员 杨 洲