辽宁省沈阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
[2015]沈中行终字第907号
上诉人（原审原告）：宏运地产铁岭有限公司，住所地铁岭市银州区岭东街9委综合楼。
法定代表人：邹尚峰，该公司董事长。
委托代理人：于晓霞，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：辽宁省住房和城乡建设厅，住所地沈阳市和平区太原北街二号。
法定代表人：商向东，厅长。
委托代理人：华天舒，该单位工作人员。
委托代理人：刘璇，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：辽宁省人民政府，住所地沈阳市皇姑区北陵大街45号。
法定代表人：陈求发，省长。
委托代理人：时圣领，该单位工作人员。
上诉人宏运地产铁岭有限公司诉被上诉人辽宁省住房和城乡建设厅、辽宁省人民政府行政处罚决定一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河行初字第00092号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人宏运地产铁岭有限公司委托代理人于晓霞、被上诉人辽宁省住房和城乡建设厅委托代理人华天舒、刘璇、被上诉人辽宁省人民政府委托代理人时圣领到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告宏运地产铁岭有限公司开发建设的“铁岭大剧院（宏运.中央裕景）”工程项目，于2011年4月开工建设。2014年1月，被告辽宁省住房和城乡建设厅在执法检查过程中发现该项目存在未批先建的情形，于2014年8月6日作出辽住建规罚决字[2014]007号建设行政处罚决定书。原告不服，向辽宁省人民政府申请行政复议，辽宁省人民政府于2015年4月28日作出辽政行复字[2014]223号行政复议决定书，维持了该行政处罚决定书。原告不服，起诉来院。请求撤销辽宁省住所和城乡建设厅作出的《建设行政处罚决定书》（辽住建规罚决字[2014]007号）。
原审法院认为,《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”《辽宁省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第四条第一款规定：“省、市、县人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”被告作为县级以上地方人民政府城乡规划主管部门，依法享有对本行政区域内的城乡规划管理工作的管辖权及违法建设行为进行认定和调查处理的法定职权。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”及《指导意见》第二条第二款“本意见所称违法建设行为，是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为”之规定，宏运地产铁岭有限公司开发建设的“铁岭大剧院（宏运.中央裕景）”工程项目，于2011年4月开工建设，至今未取得《建设工程规划许可证》，属于未批先建的违法建设行为，被告事实认定清楚。关于原告提出被告的处罚基数认定错误的主张。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款…。住房和城乡建设部发布的《指导意见》第五条第三款：对尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，按以下规定处理：（三）对按期改正违法建设部分的，处建设工程造价5%的罚款…。第十二条第二款：…尚未完成竣工结算的违法建设，可以根据工程已完工部分的施工合同价确定罚款基数；…。本案中，被告根据原告调查笔录中自认的“现阶段项目主体已全部封顶，建设规模98863.16平方米，《建设工程施工合同》金额1.2亿元（暂定）。”将工程施工合同金额12000万元作为罚款基数，处以下限百分之五的罚款并无不当，原告的该项主张不予支持。原告提出其施工建设的项目中包含公益项目应当在罚款基数中予以扣减的主张，因无事实及法律依据，原审法院不予支持。被告辽宁省人民政府复议决定的程序也并无不当。综上所述，原告要求撤销该行政处罚决定的请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告宏运地产铁岭有限公司的诉讼请求。诉讼费50元，由原告宏运地产铁岭有限公司负担。
上诉人宏运地产铁岭有限公司上诉称，被上诉人对上诉人实施处罚时，上诉人的建设工程并未完工，工程造价也没有最终确定。根据住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（建法[2012]99号）第十二条之规定，被上诉人应以违法建设工程的造价或者已完工部分的施工合同价作为罚款基数，而不是以施工合同价款为基数进行处罚。同时，上诉人建设的大剧院、游泳馆、回迁楼均为社会公益项目，被上诉人将该部分建设工程造价计入处罚基数不合理，应将该部分建设工程造价从已完工部分的施工合同价中予以扣除。另外，上诉人未取得建设工程规划许可证开工建设是由于政府土地出让存在过错，以及为解决回迁群众上访而要求强行开工导致的，属于事出有因，与一般违法性质完全不同。故请求二审法院撤销沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河行初字第00092号行政判决，支持上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人辽宁省住房和城乡建设厅答辩称，被上诉人处罚行为所依据的事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，原审判决符合法律规定，请求二审法院予以维持。
被上诉人辽宁省人民政府答辩称，被上诉人具有作出行政复议的法定职权，行政复议决定认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，请求法院予以维持。
原审被告辽宁省住房和城乡建设厅向原审法院提供的证据有：1、营业执照、授权委托书、胡毅力身份证复印件，证明被告调查时，原告提供的基本文件，并指定由胡毅力作为委托人配合调查；2、《建设用地规划许可证》，证明原告建设的项目于2014年9月27日取得建设用地规划许可，被告已对该项目进行了情况核实；3、2014年1月24日建设行政处罚案件调查询问笔录，证明原告建设的项目在未取得建设工程规划许可证的情况下于2011年4月开工，至今未取得建设工程许可证，项目主体已封顶，完成部分造价约12000万元等有关事实；4、2014年1月17日建设行政执法现场检查（勘验）笔录，证明被告进行检查时的现场情况；5、2012年7月1日建设工程施工合同、工程概况及中标内容，证明原告建设项目的施工合同情况，具体包括工期为549天，工程总金额为12000万元等有关事实。6、建设行政执法责令停止违法行为通知书、责令改正通知书，证明被告依法在作出行政处罚决定前，向原告作出了责令停工和责令改正的要求；7、建设行政处罚听证告知书，证明被告依法在处罚决定前告知原告作出行政处罚决定的事实、理由、依据及享有听证的权利；8、听证申请书、听证授权委托书，证明原告申请听证并委托人员出席听证会；9、建设行政处罚听证通知书、建设行政处罚听证公告，证明被告依原告申请举行听证会，依法通知原告并公告；10、听证笔录，证明听证会上原告进行了陈述和申辩，没有对工程造价提出任何异议；11、建设行政处罚案件集体讨论笔录，证明被告在作出处罚前依法由负责人进行集体讨论决定；12、辽住建规罚决字[2014]007号建设行政处罚决定书，证明被告依法作出行政处罚决定；13、送达回证，证明被告依法向原告送达。
原审被告辽宁省人民政府向原审法院提供的证据有：1、行政复议申请书，证明原告以省住建厅为被申请人申请行政复议，被告有审查并作出决定的职权；2、辽政行复字[2014]223号行政复议决定书，证明依法作出复议决定；3、辽住建规罚决字[2014]007号建设行政处罚决定书，证明省住建厅作出的具体行政行为；4、延期审理通知书的送达回证；5、复议决定的送达回证；6、关于延期下达行政复议决定的申请，4-6号证据证明依法送达决定书，程序合法。
原审法院经质证认为，当事人提交的证据认证如下：辽宁省住房和城乡建设厅提供的1-11、13号证据能够实现其证明目的，原审法院予以采信；12号证据，系本案审查客体，不能作证据使用，故不予认证。
上述证据均已随案移送本院。
经审查，原审法院对证据的认证正确，本院予以确认。
本院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院另查明，2008年1月18日，中共铁岭市委办公室作出第1期《市委市政府专题办公会议纪要》。2009年11月10日，中共铁岭市委、铁岭市人民政府信访局作出第30期《市委书记李文科处理信访案件纪要》。2011年9月13日，铁岭市人民政府办公室作出第44期《关于铁岭大剧院和游泳馆项目建设有关问题的会议纪要》。
本院认为，依据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款、《辽宁省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第四条第一款的规定，辽宁省住房和城乡建设厅具有作出本案被诉行政处罚行为的法定职权。关于宏运地产铁岭有限公司提出其未批先建的行为是由于铁岭市委市政府强行要求开工导致的主张，本院认为，回迁楼是大剧院和游泳馆项目的建设工程之一，铁岭市委市政府把该项目作为老城区建设的重要项目，及时督促宏运地产铁岭有限公司开工建设并无不当。虽然铁岭市委市政府在第1期《市委市政府专题办公会议纪要》及《关于铁岭大剧院和游泳馆项目建设有关问题的会议纪要》中明确了开工期限，但也同时强调要在明确责任、依法拆迁、和谐拆迁以及与军队达成补偿协议的前提下进行。而宏运地产铁岭有限公司没有认真贯彻相关会议纪要精神，在未取得建设工程规划许可证的情形下开工建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定。辽宁省住房和城乡建设厅依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定对其进行处罚并无不当。基于本案涉案建设工程虽未完成竣工结算，但是主体工程已施工完成的事实，辽宁省住房和城乡建设厅按照该建设工程已完工部分的施工合同价确定罚款基数亦符合法律规定。辽宁省人民政府收到复议申请，经审查后作出行政复议决定，并依法送达，符合法定程序。
综上，原审法院驳回宏运地产铁岭有限公司的诉讼请求正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 青
审判员 白凤岐
审判员 陈桂艳
二〇一六年八月二十三日
书记员 雷 阳
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；