贵州省六盘水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)黔02刑终83号
原公诉机关贵州省六盘水市六枝特区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹鼎江，曾用名曹顶江，男，1964年07月29日出生，汉族，中专文化，中共党员，原系六枝特区供销合作社联合社副主任，住贵州省六盘水市六枝特区。2016年07月16日因本案被六盘水市六枝特区人民检察院决定取保候审。
上诉人（原审被告人）夏昌隆，男，1963年05月12日出生，汉族，大专文化，中共党员，原系六枝特区供销合作社联合社主任、六枝特区地方海事处副处长，住贵州省六盘水市六枝特区。2016年07月16日因本案被六盘水市六枝特区人民检察院决定取保候审。
贵州省六盘水市六枝特区人民法院审理贵州省六盘水市六枝特区人民检察院指控原审被告人夏昌隆、曹鼎江犯贪污罪一案,于2016年11月23日作出（2016）黔0203刑初281号刑事判决。宣判后，原审被告人曹鼎江、夏昌隆不服,提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人曹鼎江、夏昌隆，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人夏昌隆2013年4月至2014年11月任六枝特区供销合作社联合社（以下简称六枝特区供销社）主任，主持六枝特区供销社全面工作，负责党风廉政建设、组织人事、经费审核等工作；2015年10月06日至案发任六枝特区海事处副处长。被告人曹鼎江2006年09月至案发任六枝特区供销社副主任，协助主任工作。负责业务开展、业务目标落实、企业发展、改革发展、项目建设、招商引资、经济发展、统计、资产管理、服务网络、经营网络、流通网络、信息服务网络、服务体系建设、农资筹备、安全、调度、协调等工作。分管资产管理与财务审计股、经济发展股。
六枝特区供销社系事业单位法人，六枝特区岩脚供销合作社（以下简称岩脚供销社）系集体所有制企业、机构类型为企业法人。六枝特区供销社系岩脚供销社的行业主管部门，岩脚供销社的人事关系隶属于六枝特区供销社。2014年05月21日，岩脚供销社与蔡兴华挂靠的六枝特区第二建筑公司签订建设工程合同，将岩脚供销社位于岩脚镇和平街第一、第三门市地址（系危旧房）的岩脚供销商贸中心建设项目发包给蔡兴华承建，双方约定用一门市的土地使用权折抵工程价款。
2014年06月03日，经六枝特区政府区长办公会议研究决定，下达2014年区级农业专项补助资金3000万元（人民币，下同），并要求各单位按照项目申报用途，专款专用，严禁挤占或挪作他用，其中下拨六枝特区供销社基层供销社建设资金15万元。因六枝特区供销社经费紧张，被告人曹鼎江向被告人夏昌隆建议，因岩脚供销社用自己的土地合作建房，不需要支付工程款，可以将基层供销社建设资金15万元拨给岩脚供销社后，由岩脚供销社把其中的10万元返还六枝特区供销社作为工作经费使用，夏昌隆表示同意。后经曹鼎江与岩脚供销社主任左某商议，左某也表示同意。同年06月26日，六枝特区供销社召开主任办公会议，决定将基层供销社建设资金15万元拨给岩脚供销社，用于老门市改造补助。
2014年07月16日六枝特区财政局拨付基层供销社建设资金15万元至六枝特区供销社，六枝特区供销社于同年08月20日将该款拨付至岩脚供销社。同年11月3日，左某开具钢筋、水泥发票（面额15万元），曹鼎江找蔡兴华签订岩脚供销社商贸中心项目补充合同，后将以上虚假材料交由岩脚供销社会计肖某做账，冲抵基层供销社建设资金15万元。
2014年11月05日，六枝特区党委宣布夏昌隆不再担任六枝特区供销社主任，另有任用。考虑到夏昌隆将调离六枝特区供销社，曹鼎江认为没有必要把通过岩脚供销社走账提取的10万元作为工作经费，便产生了将此款私分的想法。次日，夏昌隆、曹鼎江二人开车到岩脚供销社找左某取得10万元后，在回六枝途中，曹鼎江提出将这10万元平分的想法，夏昌隆表示同意，二人各分得5万元。
2016年06月，六枝特区纪律检查委员会（以下简称六枝特区纪委）对岩脚供销社进行调查，被告人夏昌隆、曹鼎江担心私分10万元的事情败露，同月19日二被告人到岩脚镇找到左某、肖某商量如何应付调查，并商定将各自分得的钱退回岩脚供销社。2016年07月02至03日，二被告人将10万元退至岩脚供销社账户。
2016年06月至07月，六枝特区纪委第四纪工委根据安排，对群众举报岩脚供销社主任左某有关问题进行初查。其间，发现六枝特区供销社原主任夏昌隆、副主任曹鼎江涉嫌有关违纪问题线索。同年07月09日12时20分左右，办案人员通知曹鼎江到六枝特区纪委询问有关问题。同日21时9分至20分，被告人夏昌隆主动打电话联系六枝特区纪委副书记王某和第四纪工委书记安某投案。
另查明，2007年03月，卫生部授予被告人夏昌隆“全国卫生监督先进个人”荣誉称号；2009年，卫生部、国家食品药品监督管理局、国家中医药管理局授予被告人夏昌隆“全国医药卫生系统先进个人荣誉称号”；被告人夏昌隆带领贵州省支援四川抗震救灾医疗卫生救援队伍在四川汶川“5.12”抗震救灾中工作成绩突出，2008年10月07日该队伍被中共中央、国务院、中央军委授予“全国抗震救灾英雄集体”荣誉称号；2014年04月，贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省供销合作社联合社授予曹鼎江20082013年贵州省供销合作社系统先进个人荣誉称号。
原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》关于自首的认定和处理的相关规定，以被告人曹鼎江犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十二万元；被告人夏昌隆犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；被告人曹鼎江、夏昌隆贪污所得十万元，予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人曹鼎江、夏昌隆不服，提出上诉，曹鼎江的上诉理由是，量刑过重，要求改判免除刑事处罚。夏昌隆的上诉理由是，我系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；我有检举杨某的立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚；量刑过重，要求改判免除刑事处罚。
经审理查明，原审判决认定原审被告人夏昌隆、曹鼎江作为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物人民币10万元，各分得5万元的犯罪事实清楚。原审法院在一审判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审期间，上诉人曹鼎江、夏昌隆均未提出新的证据，本院对原审判决认定的事实和所列证据，予以确认。
关于上诉人夏昌隆所提“我系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的上诉理由。经查，收集在案的上诉人夏昌隆、曹鼎江的原供述和辩解、证人证言、书证等能够相互印证的证据，证夏昌隆与曹鼎江的作用、地位相当，就本案现有证据不宜区分主犯与从犯，故其该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人夏昌隆所提“我有检举杨某的立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚”的上诉理由。经查，2017年01月20日被告人杨枝兴因犯受贿罪被贵州省六盘水市六枝特区人民法院作出（2017）黔0203刑初18号刑事判决，判处杨某有期徒刑一零两个月，缓刑二年，并处罚金10万元。在该案中，中国共产党六枝特区纪律检查委员会于2016年08月17日作出的《杨某到案情况说明》体现“2016年4月21日，我委在纪律审查中发现六枝特区海事处处长杨某接受工程老板送的现金和香烟的情况。根据领导安排，2016年7月6日，六枝特区纪委调查人员通过电话通知杨某到六枝特区纪委，并将其请到六盘水市纪委办案点接受组织调查。经查，杨某涉嫌犯罪，六枝特区纪委于201年7月13日将线索移送六枝特区人民检察院处理”，就现有证据不能证实夏昌隆向相关部门检举了杨某的犯罪，不能认定其有立功表现，故其该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人曹鼎江、夏昌隆所提“量刑过重，要求改判免除刑事处罚”的上诉理由。经查，夏昌隆、曹鼎江作为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物人民币10万元，各分得5万元的犯罪行为，依法应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处10万元以上50万元以下罚金。一审法院考虑在提起公诉前二人如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免损害结果的发生，依法可以从轻、减轻或者免除处罚；夏昌隆主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚，决定对二人从轻处罚，又因为二人犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，对二人宣告缓刑的量刑并无不当，根据曹鼎江、夏昌隆犯罪时间及情节、贪污的金额及造成的不良社会影响，不属于刑法规定的“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”，故曹鼎江、夏昌隆的该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人夏昌隆、曹鼎江作为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物的行为构成贪污罪。原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 任天贵
审判员 石瑞勇
审判员 肖祥云
二〇一七年二月二十五日
书记员 吴利娜