广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)粤13民终917号
上诉人（原审被告）：惠州市龙之泉温泉开发有限公司。住所地：惠州市龙门县永汉镇马星村。
法定代表人：许强立，董事长。
委托诉讼代理人：吴建武，广东闻彰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：白永强，广东闻彰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴松水，男，汉族，1976年12月17日出生住惠州市惠城区。
委托诉讼代理人：严玉婷，广东凯扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴承校，广东凯扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠州市鹏航实业有限公司。住所地：惠州市惠城区小金口乌石村下刘村小组***号。
法定代表人：刘旭鹏。
委托诉讼代理人：徐焕茹，广东惠宏信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡文杰，广东惠宏信律师事务所律师。
上诉人惠州市龙之泉温泉开发有限公司、吴松水因与惠州市鹏航实业有限公司（以下简称鹏航公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服惠州市龙门县人民法院（2016）粤1324民初538号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告吴松水向本院提出诉讼请求：1.被告鹏航公司向原告支付工程款2168829.28元；2.被告鹏航公司支付延期付款赔偿金705669.88元（从2015年3月9日起，以本金2168828.28元为基数，按每天万分之八计算至所有款项全部付清日止，暂计至起诉之日）；3.被告龙之泉公司对上述款项承担连带清偿责任。
事实和理由：被告鹏航公司承包了被告龙之泉公司的XXX温泉度假区入口景观工程。2014年6月21日，被告鹏航公司与原告吴松水签订《建设工程施工承包合同》，合同约定：被告鹏航公司将上述工程中的土建、装饰、市政道路、园林绿化工程分包给原告。由原告包工包料、包工期、包质量。工程包干价为270万元，其中土建装饰130万元，道路62万元，园林78万元。工程款付款按每个项目实际施工完成后五天内支付该项目工程70%，工程竣工验收合格后一个月内结算付至工程总价款95%，留5%做保修金，保修期为一年，期满后一次性支付给原告。如被告鹏航公司无法按时支付工程款，则每天按该付工程总款万分之八赔偿给原告，直到付清款项为止。2014年12月2日，被告鹏航公司又与原告吴松水签订《XXX温泉度假区入口景观工程施工合同》补充协议，补充协议约定：本工程结算总价＝原包干造价+包干造价范围内因设计变更造成的工程量增减+其他增加项目工程造价。包干造价范围内因设计变更造成的工程量增减以及其他增加项目工程造价以实际施工图纸和设计变更及签证，根据惠州市工程结算相关规定进行结算计价。原告同意被告鹏航公司收取结算总价的15%费用，被告鹏航公司包开工程税票、建筑公司管理费及其他费用。工程结算总价即为原告与被告龙之泉公司进行造价核对后的工程含税总造价（但不包括双方在2014年6月21日签订施工合同的包干价）。后期增加项目即道路、管线、围墙室外电房、剪力墙、岗亭附属工程的总造价被告鹏航公司收取原告15%费用。
原告吴松水按工程开工令、工程指令、工程签证单、工程联系单，对龙之泉零星工程变更增减工程、龙之泉零星工程工程指令009号（围墙部分）及015号、龙之泉配电工程-
安装工程、龙之泉入口景观、道路、岗亭工程-
安装工程、龙之泉室外独立电房工程、龙之泉入口景观、道路、岗亭工程施工。2015年2月8日，原告吴松水完成上述施工项目，经被告龙之泉公司有关人员验收合格并出具《建设工程竣工验收报告》，工程项目交付被告龙之泉公司使用。2015年10月21日，相关单位对工程进行结算并出具了《结算书》,被告鹏航公司与被告龙之泉公司对结算书进行确认，工程款造价共计6133916.8元。因工期延长、材料上涨等原因，原告与两被告协商后，由两被告另外补偿原告30万元。原告收到被告鹏航公司通过银行转账和现金支付共计约205万元，由被告鹏航公司代替原告直接向材料商支付材料款20万元，原告收到被告龙之泉公司通过银行转账130万元、现金支付20万元。截止至目前，原告共收到被告工程款共计375万元，被告还剩余2168829.28元工程款未支付给原告。原告认为，原告作为上述工程的实际施工人，该工程已验收合格并交付被告龙之泉公司使用，上述工程也进行结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，被告龙之泉公司已知晓原告是该工程的实际施工人，被告龙之泉公司应在未付工程款范围内对原告承担连带清偿责任。为维护自身合法权益，原告提起此诉。
被告鹏航公司未作答辩，未提交证据。
被告龙之泉公司辩称：一、原告将被告龙之泉公司列为共同被告属于诉讼主体不适格。被告龙之泉公司作为发包方将工程发包给被告鹏航公司，被告鹏航公司又将工程违法分包交由原告施工。据此，被告龙之泉公司仅与被告鹏航公司存在合同关系，与原告不存在合同关系。根据合同的相对性原则，被告龙之泉公司与原告之间没有权利义务关系，因此原告将被告龙之泉公司列为共同被告为诉讼主体不适格，应当依法驳回。二、原告请求被告龙之泉公司对涉案债务承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据。如前所述，原告与被告龙之泉公司之间不存在合同关系，也即不存在法律上的权利与义务。而且，根据被告龙之泉公司与被告鹏航公司签订的《XXX原生态旅游文化村一期汇龙居1区的附属工程总结算协议》可证明：被告龙之泉公司已经与被告鹏航公司结算完毕，且被告龙之泉公司已经按照该协议支付了相关款项。因此，原告要求被告龙之泉公司承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据。三、被告鹏航公司违反合同约定违法分包，其违法分包合同为无效合同。诉争工程系被告龙之泉公司与被告鹏航公司签订《XXX项目入口景观工程施工合同》和《龙之泉施工合同》的建设工程，且该两份合同第一部分《合同协议书》第七条第二款均明确约定：“承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任”。合同签订后，被告鹏航公司在未告知和未征得被告龙之泉公司同意的情况下，违法将该工程分包给原告施工，被告鹏航公司的以上行为已经严重违反合同约定。根据《建筑法》第二十九条：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是除总承包合同约定的分包外必须经建设单位认可”之规定，被告鹏航公司作为总承包方未经发包方同意，将工程分包的行为违法。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程……的行为无效”之规定，被告鹏航公司与原告之间签订的分包合同为无效合同。被告鹏航公司违法分包行为已经构成严重违约，被告龙之泉公司将保留追究其法律责任的权利。综上所述，请法院依法查明本案事实，驳回原告的诉讼请求。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
原审法院查明的事实
经审理查明，2014年4月25日，龙之泉公司与鹏航公司签订了《XXX项目临时水电改造工程施工合同》，合同约定：龙之泉公司将龙之泉项目水电改造工程发包给鹏航公司，鹏航公司以包工包料形式承包，承包范围为：按图纸进行施工放线、土方开挖、景观结构和装饰施工、管道埋设、电气安装、道路施工、检查井施工和土方回填等。签约合同价为：2151252.88元，价格形式为可调总价合同，最终按造价公司根据合同图纸、补充图纸及工程签证完成工程量计算出来的造价作结算。2014年7月15日，龙之泉公司又与鹏航公司补充签订了《XXX项目入口景观工程施工合同》，合同约定：龙之泉公司将XXX项目入口景观工程发包给鹏航公司，鹏航公司以包工包料形式承包，承包范围为：按图纸进行施工放线、土方开挖、景观结构和装饰施工、管道埋设、电气安装、道路施工、检查井施工和土方回填等。签约合同价为：3184831.72元，价格形式为可调总价合同，最终按造价公司根据合同图纸、补充图纸及工程签证完成工程量计算出来的造价作结算。上述二份施工合同中鹏航公司均承诺不进行转包及违法分包。
鹏航公司承包龙之泉公司的上述施工工程后，2014年6月21日，鹏航公司与吴松水签订《建设工程施工承包合同》，约定：鹏航公司将上述工程中的土建、装饰、市政道路、园林绿化工程、喷水池以内给排水工程分包给吴松水，工程包工包料、包工期、包质量。工程总款项为包干价2700000元（不含税金及施工单位公司管理费）。付款方式：工程进度付款在每个项目实际施工完成后五天内支付该项目工程70%，工程竣工验收合格后一个月内结算付至工程总价款95%，留5%作保修金，保修期为一年，期满后支付给吴松水。如鹏航公司未按时支付工程款，则每天按该付工程总款万分之八赔偿给吴松水，直至付清款项止。
2014年12月12日，为更好履行双方的《建设工程施工承包合同》，鹏航公司又与吴松水签订《补充协议》（以下简称补充协议），补充协议约定：本工程结算总价=原包干造价+包干造价范围内因设计变更造成的工程量增减+其他增加项目工程造价。工程结算总价为吴松水（鹏航公司）与龙之泉公司进行造价核对后的工程含税总造价。特别约定吴松水同意被鹏航公司收取结算总价的15%费用，鹏航公司包开工程税票（税费）、建筑公司管理费及其他费用。工程进度付款在每个项目实际施工完成后五天内支付该项目工程70%，工程竣工验收合格后一个月内结算付至工程总价款95%，留5%作保修金，保修期为一年，期满后10天内支付给吴松水。同时规定该补充协议与《建设工程施工承包合同》，如两者有不一致之处，以本协议为准。
《建设工程施工承包合同》和补充协议签订后，吴松水实际施工了涉案工程。2015年2月8日，龙之泉公司组织有关人员对XXX原生态旅游文化村（入口景观）项目（即由鹏航公司承包的工程）进行验收合格后，出具了建设工程竣工验收报告，结论为竣工验收合格。
2016年1月6日，龙之泉公司与鹏航公司签订了《XXX原生态旅游文化村一期汇龙居1区的附属工程总结算协议》，协议双方确认：⑴工程结算总价为8909117.42元：龙之泉公司已付8516880元；工程质量保证金为工程结算总价的3%，即267273.52元，从验收之日起两年期满后再支付；龙之泉公司还应支付工程款124963.9元，在签订总结算协议7个工作日内支付完毕。⑵增补款：在支付总结算价8909117.42元后，龙之泉另外支付300000元作为拖延施工工作产生的协调费；另外支付50000元作为重新核实土方测量数量的增补款，该两项增补款共计350000元，在龙之泉公司收到鹏航公司开具的工程（款）发票后立即支付。
以上事实有合同当事人签名或者盖章确认的《XXX项目临时水电改造工程施工合同》、《XXX项目入口景观工程施工合同》、《建设工程施工承包合同》、《补充协议》、《XXX原生态旅游文化村一期汇龙居1区的附属工程总结算协议》等予以印证，予以确认。
同时，龙之泉公司（复核单位为广东泰通伟业工程咨询有限公司）与鹏航公司确认的《XXX室外零星工程汇总清单》（结算单）中，工程结算总价为8909117.42元，其中入口景观项目2916410.31元，入口岗亭32760.40元，入口道路（不含沥青砼路面）1835547.03元，入口景观1048102.88元，室外独立电房工程467925.94元，变更增减工程1492799.52元，围墙及015号变更工程382400.21元，排洪渠工程2775200.62元，龙之泉入口景观、道路、岗亭工程-
安装工程838167.31元，龙之泉配电房工程-
安装工程36213.51元。原告吴松水主张其完成了以上项目中的入口景观项目，室外独立电房工程，变更增减工程，围墙及015号变更工程，龙之泉入口景观、道路、岗亭工程-
安装工程，以及龙之泉配电房工程-
安装工程，上述工程结算总价合计为6133916.8元。以上事实有结算书、工程指令、工程指令单、XXX室外零星工程汇总清单与当事人陈述相互印证，而鹏航公司并未提出抗辩，故本院对原告吴松水主张其工程结算总价为6133916.8元的事实，予以确认。
鹏航公司先后总共支付给吴松水工程款3750000元，为吴松水在诉讼中自认事实，按照法律规定，予以确认。
现吴松水以其施工工程业已竣工验收合格，鹏航公司仅支付了3750000元工程款为由提起诉讼，要求鹏航公司支付剩余工程款2168829.28元及逾期付款违约金，并要求龙之泉公司承担连带清偿责任。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：龙之泉公司与鹏航公司签订的《XXX项目临时水电改造工程施工合同》和《XXX项目入口景观工程施工合同》合法有效，应受法律保护。吴松水没有取得相应的建筑施工资质，其与鹏航公司签订的《建设工程施工承包合同》及《补充协议》，违反了法律、行政法规的强制性规定，该施工合同及其补充协议应当认定为无效合同。虽然，吴松水与鹏航公司所签订的《建设工程施工承包合同》及《补充协议》无效，但涉案工程业已竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，吴松水请求参照合同约定支付工程款，应予以支持。
关于工程价款如何计算和支付的问题。吴松水与鹏航公司先在《建设工程施工承包合同》约定工程总款项为包干价2700000元，后鹏航公司又与吴松水签订《补充协议》约定：工程结算总价=原包干造价+包干造价范围内因设计变更造成的工程量增减+其他增加项目工程造价，工程结算总价为鹏航公司与龙之泉公司进行造价核对后的工程含税总造价。工程进度付款在每个项目实际施工完成后五天内支付该项目工程70%，工程竣工验收合格后一个月内结算付至工程总价款95%，留5%作保修金，保修期为一年，期满后10天内支付给吴松水。吴松水同意被鹏航公司收取结算总价的15%费用，鹏航公司包开工程税票（税费）、建筑公司管理费及其他费用。同时约定该补充协议与《建设工程施工承包合同》如两者有不一致之处，以补充协议为准。
故认定鹏航公司与吴松水双方已对工程款的计算作了变更，由鹏航公司按工程结算总价收取吴松水15%的费用（该费用包含鹏航公司开工程款税票的税款、建筑公司管理费及其他费用）；吴松水的工程款以龙之泉公司、鹏航公司及造价审核单位确认的工程结算总价为基准按85%计算。吴松水实际施工（龙之泉公司与鹏航公司）的部分工程结算总价为6133916.8元，按照补充协议的约定，鹏航公司应在项目施工完成后五天内支付该项目工程70%作为工程进度付款，余款在工程竣工验收合格后一个月内付清，留取的5%保修金，于保修期一年期满后10天内再支付给吴松水。涉案工程已于2015年2月8日竣工验收合格，因此，鹏航公司应于2015年3月8日前支付80%的工程款4907133.44元（6133916.8×80%）；鹏航公司应于2016年2月18日前支付5%保修金306695.84元（6133916.8×5%）。上述二项工程款共计5213829.28元，扣除鹏航公司已支付的工程款3750000元后，鹏航公司还应支付给原告吴松水工程款1463829.28元（4907133.44+306695.84-3750000）。
关于违约金的问题。吴松水与鹏航公司签订的《建设工程施工承包合同》虽然约定了鹏航公司未按时支付工程款，则每天按该付工程总款万分之八赔偿给吴松水，直至付清款项止，但因该合同为无效合同，无效合同自始无效，且违约金条款不属于结算和清算条款，当属无效，故吴松水仅可主张拖欠工程款1463829.28元的利息损失，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。工程款1463829.28元的利息起算时间：其中工程款1157133.44元（4907133.44-3750000）从2015年3月9日起计息，工程款（保修金）306695.84元从2016年2月19日起计息。
关于发包人龙之泉公司是否承担连带责任的问题。龙之泉公司与鹏航公司签订《XXX原生态旅游文化村一期汇龙居1区的附属工程总结算协议》，协议双方确认：⑴工程结算总价为8909117.42元：龙之泉公司已付8516880元；工程质量保证金为工程结算总价的3%，即267273.52元，从验收之日起两年期满后再支付；龙之泉公司还应支付工程款124963.9元，在签订总结算协议7个工作日内支付完毕。⑵增补款：在支付总结算价8909117.42元后，龙之泉另外支付300000元作为拖延施工工作产生的协调费；另外支付50000元作为重新核实土方测量数量的增补款，该两项增补款共计350000元，在龙之泉公司收到鹏航公司开具的工程（款）发票后立即支付。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人龙之泉公司只在欠付工程价款范围内对实际施工人吴松水承担责任。截至一审辩论终结前，根据双方的总结算协议：工程质量保证期（从验收之日起两年，2015年2月8日-2017年2月7日）尚未届满，故工程质量保证金267273.52元的支付条件尚未成就，该款项不应纳入欠付工程价款范围内。龙之泉公司应付工程款124963.9元及增补款350000元，共计474963.9元，属于欠付工程款范围内，因此，龙之泉公司应在欠付工程款474963.9元范围内对鹏航公司拖欠的工程款承担连带责任，原告吴松水同时应按约定代鹏航公司开具工程款发票。
鹏航公司经本院依法公告传唤无正当理由不到庭应诉，依法作缺席判决。
综上所述，对原告吴松水超出上述认定范围内的工程款、违约金及要求龙之泉公司超出认定范围内承担连带责任的诉讼请求，均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告惠州市鹏航实业有限公司欠原告吴松水工程款1463829.28元及利息，限在本判决发生法律效力之日起5日内付清。
二、工程款1463829.28元的利息（其中1157133.44元从2015年3月9日起计息，306695.84元从2016年2月19日起计息），由被告惠州市鹏航实业有限公司按中国人民银行同期同类贷款利率计付给原告吴松水至本判决确定清偿之日止。
三、被告惠州市龙之泉温泉开发有限公司在欠付工程款474963.9元范围内对上述债务承担连带责任，由实际收取工程款方按约定开具工程款发票给被告惠州市龙之泉温泉开发有限公司。
四、驳回原告吴松水的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费29795元，由原告吴松水负担10000元，由被告惠州市鹏航实业有限公司负担19795元。
当事人二审的意见
惠州市龙之泉温泉开发有限公司不服原审判决，向本院提出上诉。请求：一、判令撤销【（2016）粤1324民初538号】民事判决书第三判项，改判驳回被上诉人一要求上诉人对案涉债务承担连带清偿责任的诉讼请求；二、本案诉讼费用由两被上诉人承担。
事实和理由是：一、原审判决上诉人在欠付工程款范围内对案涉债务承担连带清偿责任突破了合同相对性，缺乏事实和法律依据。根据合同的相对性，如果上诉人和被上诉人二之间存在欠付工程款，应当由被上诉人二和上诉人另行解决。
合同相对性是合同之债的基础，特定的权利义务关系产生于合同当事人之间，只有合同当事人一方能基于合同向合同对方提出请求，而不能向与其无合同关系的第三人提出请求。本案中上诉人与被上诉人一之间并没有合同关系，两者之间也就不存在法律上的权利和义务关系，因此原审判决突破合同的相对性，判令上诉人对案涉债务在欠付工程款范围内承担连带清偿责任缺乏事实和法律依据。而且据上诉人在一审中提供的与被上诉人二签订了承包合同，双方又签订了《XXX原生态旅游文化村一期汇龙居1区的附属工程总结算协议》，该证据显示：上诉人与被上诉人二已初步结算，且上诉人已经按照该协议支付了大部分的款项，一审判决也认定了承包合同合法有效，上诉人和被上诉人二之间存在的欠付工程款，根据合同的相对性，该欠款也仅仅是上诉人和被上诉人二之间的纠纷，应当由两者另行解决，而不是在本案中突破合同相对性判令上诉人在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。
二、原审判决援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第26条第2款判令上诉人在欠付工程款范围承担连带清偿责任属适用法律错误。
《解释》的主笔人，最高人民法院法官冯小光在《回顾与展望》（写在《司法解释》颁布实施三周年之际）一文中提到：“完整准确理解《解释》26条第2款规定，应当结合该条第1款规定一并解读，只有这样才能正确适用此条文。”由此可见，法律工作者特别是法官适用法律不仅仅要对法律条文进行文义解释，更要兼顾立法者的立法原意，这样才能更好地适用法律。《解释》第26条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”该司法解释之所以在第二款之前将该款列明，就是强调原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，应当按照合同相对性原则有序诉讼，只有在特定情形之下，实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现时，才准许其提起以发包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。
因此，根据上述观点此案中被上诉人一以《解释》第26条为依据要求上诉人对案涉债务承担连带清偿责任本已错误，原审法院援引《解释》第26条第2款进行判决更是适用法律错误。
另外，最高人民法院法官冯小光在《回顾与展望》中还指出：“适用《解释》第26条第2款的条件之一就是原则上施工总承包合同及所有下手转包、违法分包合同均无效，这样才能符合债权合同相对性弱化原理。如果总承包合同有效，按照合同法原则，有效合同就应当全面实际履行；发包人在有效合同中只对合同相对人负有履行义务，对合同之外的人不负担履行义务；如果不是这样，那么合同的效力就不完整，就有缺陷。合同相对人除负担合同义务外，还要负担合同以外的义务，这对合同当事人而言是不公平的，是签约时无法预料的，不能保障交易安全。”。而在本案中原审判决将上诉人与被上诉人二签订的《XXX项目临时水电改造工程施工合同》和《XXX项目入口景观工程施工合同》两份总承包合同认定为合法有效，将被上诉人一和被上诉人二签订的《建设工程施工承包合同》及《补充协议》认定为无效，显然与冯小光前述第26条第2款适用条件相冲突，是不符合法理的，其法律适用是错误的，并且按照原审法院的逻辑原审判决中已经认定总承包合同合法有效，那么该合同就应当全面履行，上诉人在该合同中只对被上诉人二负有履行义务，对合同之外的人不负担任何履行义务，原审判决就更不应该判决上诉人对案涉债务在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，从这个方面讲，原审法院法律适用也是错误的。
三、原审判决把案涉债务判令由被上诉人二全部支付给被上诉人一，上诉人在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，这样对被上诉人一的其他债权人是不公平的，且没有达到司法定纷止争的目的，没有起到良好的社会效果。
本案中被上诉人一虽为被上诉人二的债权人，但是在整个施工的过程中被上诉人二还产生了其他债务，存在其它债权人，被上诉人二的其他债权人长期不间断地要求上诉人协助被上诉人二解决欠付工程款和材料款，影响上诉人的正常生产经营秩序，但是原审判决，上诉人在欠付工程款范围内对被上诉人一承担连带清偿责任，这样对被上诉人二的其他债权人显然是不公平的，原审判决不仅仅没有解决本案的纠纷，反而增加了争议主体，加剧了矛盾升级，这与司法定纷止争的功能是背道而驰的，同时也没有起到良好的示范作用。
综上所述，原审判决缺乏事实和法律依据，属适用法律错误，并且对被上诉人二的其他债权人是不公平的，加剧了各方债权人的矛盾。请求二审法院依法查明案件事实，纠正一审法院错误判决，支持上诉人请求，撤销一审判决第三判项，改判驳回被上诉人一要求上诉人对案涉债务承担连带清偿责任的诉讼请求。
被上诉人吴松水答辩称：原审的认定事实清楚，程序正确，适用法律正确。但是我方补充两个事实部分，关于一审的判决事项，上诉人在欠工程款承担连带责任，要开发票给我方公司，一审时被告没有在它注册的营业点正常经营，没办法联系，就没办法按照约定的时间给它发票，关于发票能否让鹏航出发票，可以考虑特殊情况，可以按实际的工程款扣除发票税。在一审辩论前，根据两个被上诉人的协议，还没有届满的，工程质量保证金在一审时支付条件没有成就，一审就没有纳入工程价款的范围内，二审开庭的时候，支付工程保证金的时间已经过了，支付条件已经成就，保证金纳入欠的工程价款范围，我方对这个范围承担连带责任。我方没有上诉。
被上诉人惠州市鹏航实业有限公司答辩称：一、在本案中，惠州市龙门县人民法院（下称一审法院）并未严格根据我国《民事诉讼法》第七章第二节关于“公告送达适用条件”的规定穷尽“用本节规定的其他方式无法送达的”的送达方式通知鹏航公司参加诉讼，导致鹏航公司对本案一审庭审一无所知而丧失了参与一审庭审和提起上诉的权利，最终导致了一审法院对本案关于工程价款、付款金额等方面的案件事实作出了错误认定。
在本案中，一审原告吴松水明确知道鹏航公司法定代表人刘旭鹏的联系电话，吴松水有意向一审法院隐瞒法定代表人刘旭鹏的联系方式，造成了一审法院在邮寄送达给鹏航公司工商注册地址按退件处理后，一审法院直接按公告送达的方式处理了对鹏航公司的送达问题，而鹏航公司的法定代表人刘旭鹏从始至终未接到一审法院关于送达开庭传票的电话通知，导致鹏航公司对吴松水的起诉并不知情而无法参加本案一审的庭审，因此，鹏航公司认为一审法院的公告送达不符合我国《民事诉讼法》第七章第二节关于“公告送达适用条件”的规定，间接地剥夺了鹏航公司参加一审庭审的诉讼权利，而本案必须有鹏航公司参加诉讼才能查明案件事实，这也就直接导致一审法院对本案的付款金额等客观事实认定错误的结果，为了维护鹏航公司合法的诉讼权利以及便于纠正一审法院对本案事实的错误认定，鹏航公司恳请贵院将本案发回重审。
二、一审法院认定“吴松水的工程款应以龙之泉温泉公司、鹏航公司及造价审核单位确认的工程结算总价为基准按85%计算”（见一审判决书第11页倒数第2行），并以此将两项施工工程总价款8909117.42元作为计算基数而作出吴松水与鹏航公司的工程总价为6133916.8元的结论是没有合同根据和法律依据的，是错误认定。
1、鹏航公司承包了龙之泉公司的两个施工项目。龙之泉公司是建设单位也是发包人，鹏航公司是总承包人，龙之泉公司与鹏航公司签订了两份施工合同，分别为《XXX项目临时水电改造施工合同》和《XXX项目入口景观工程施工合同》，前者约定的施工工程内容为“龙之泉项目水电改造”，后者约定的施工工程内容为“XXX项目入口景观工程”，也即，鹏航公司承包了龙之泉的两个施工项目后。
2、吴松水只承包了鹏航公司的其中一个施工项目。鹏航公司承包了龙之泉公司的两个施工项目后，将其中的一个“XXX项目入口景观工程”分包给了吴松水，双方签订了《建设工程施工承包合同》，约定吴松水承包了工程名称为“龙之泉入温泉度假区入口景观工程”，也即，吴松水仅承包了鹏航公司的其中一个施工项目。
3、一审法院将8909117.42元作为吴松水施工工程价款的基数进行计算是错误的，因为，鹏航公司与龙之泉公司的工程结算总价8909117.42元实际是包含了“龙之泉项目水电改造”和“XXX项目入口景观工程”（含“增加工程款”）两个施工项目的工程结算总价。
根据鹏航公司与龙之泉公司于2016年1月6日签订的《XXX原生态旅游文化村一期汇龙居1区的附属工程总结算协议》【编号：lzq20151120】第一条已经明确确定了两个施工工程的结算总价，其中，“龙之泉项目水电改造”工程总造价为人民币2151252.88元，“XXX项目入口景观工程”工程总造价为人民币3184831.00元，这两项工程总造价合计才是8909117.42元，而吴松水只承包了“XXX项目入口景观工程”的施工工程，鹏航公司与龙之泉公司关于“XXX项目入口景观工程”这个工程的结算总价实际上只有3184831.00元，也就是说，一审法院将两项工程总造价合计8909117.42元作为吴松水施工工程价款的基数进行计算明显是没有合同依据和法律根据的，属于对案件事实的错误认定。
三、一审法院将鹏航公司和吴松水的“工程结算总价”等同于鹏航公司与龙之泉公司的“工程结算总价”的认定是完全错误的，贵院应予以纠正。
鹏航公司与吴松水于2014年12月2日签订的《补充协议》第一条第1项所涉及的“工程结算总价”指的是吴松水承包的“XXX项目入口景观工程”，而鹏航公司与龙之泉公司于2016年1月6日签定的《XXX原生态旅游文化村一期汇龙居1区的附属工程总结算协议》【编号：lzq20151120】所涉及的“工程结算总价”指的是“龙之泉项目水电改造”和“XXX项目入口景观工程”两个施工项目的合计总价，其中“XXX项目入口景观工程”的“工程结算总价”为3184831.00元，一审法院将《补充协议》所涉及的“工程结算总价”直接等同于《XXX原生态旅游文化村一期汇龙居1区的附属工程总结算协议》所涉及的“工程结算总价”显然是错误的，由此得出“吴松水实际施工（龙之泉公司与鹏航公司）的部分工程结算总价为6133916.8元”（见一审判决书第12页第1行）的认定结论也是错误的。
四、鹏航公司向龙之泉公司承包的“XXX项目入口景观工程”的施工内容与吴松水向鹏航公司承包的“XXX项目入口景观工程”的施工内容是不同的，也即，吴松水承包的施工工程仅仅是鹏航公司向龙之泉公司承包的“XXX项目入口景观工程”中的一部分，那么，计算吴松水的工程款就不能以鹏航公司与龙之泉公司结算的工程款作为标准进行结算。
根据鹏航公司与龙之泉公司签订的《XXX项目入口景观工程施工合同》第一条第6点关于“工程承包范围”的约定，鹏航公司承包的工程范围为“按图纸进行施工放线、土方开挖、景观结构和装饰施工、管道埋设、电气安装、道路施工、检查井施工和土方回填等”，但鹏航公司与吴松水签订的《建设工程施工承包合同》第一条第3点的工程内容是“土建、装饰、市政道路、园林绿化工程”，很明显，吴松水的施工工程只是鹏航公司向龙之泉公司承包的工程范围中的一部分工程而已，而且，实际上“XXX项目入口景观工程”中的绿化带（工程款82万元的工程量）、土方回填工程等分项工程是由鹏航公司自行完成的，并非吴松水施工完成的，这部分的工程价款应在吴松水的工程价款中予以扣除，所以，一审法院不能直接将鹏航公司与龙之泉公司关于“XXX项目入口景观工程”的结算价款作为吴松水与鹏航公司的工程结算总价的参照标准。
五、实际上，鹏航公司已经向吴松水支付了工程款合计为人民币3893100元，该付款事实不能以吴松水本人“自认”的工程款随意进行认定，一审法院认为“鹏航公司先后总共支付给吴松水工程款3750000元，为吴松水在诉讼中自认事实，按照法律规定，予以确认”（详见一审判决书第10页第2段）的结论是错误的。
在本案中，鹏航公司一共向吴松水支付的工程款合计为3893100元，这有相应的收款凭证予以佐证（详见我方提交的《惠州市鹏航公司实业有限公司支付给吴松水的工程款明细表》及相应的收款凭证），关于支付工程款的问题是一个客观事实的问题，不得由作为原告的吴松水自行进行自认，一审法院没有查明实际的付款总额，就以吴松水自认的收到3750000元予以认定，这显然是不符合法律规定的，贵院应查明事实后予以纠正，或者将本案发回重审，这才能维护鹏航公司的合法权益。
综上所述，由于一审原告吴松水的原因导致一审法院未依法要求鹏航公司参与本案一审的庭审，这就直接导致了一审法院对本案事实作出了上述严重的错误认定，为了查明本案真实的客观事实以及维护各方当事人的合法权益，鹏航公司恳请贵院将本案发回重审。
被上诉人惠州市鹏航实业有限公司二审提交新证据：付款凭证，证明的内容是：这套证据是我方支付给吴松水的工程款的付款凭证一共是22份，其中有一份是两个金额的，证明我方已经向吴松水支付了工程款3893100元。
上诉人惠州市龙之泉温泉开发有限公司质证：对被上诉人的这些证据的真实性不能认定，因为它跟另一上诉人之间的工程款支付，我方不清楚，也没有参与其中，上诉人跟被上诉人之间签订了承包合同也进行了结算，我们只是针对被上诉人鹏航公司支付工程款，他跟吴松水之间的支付情况我方无法掌握。
被上诉人吴松水质证：我现在核对完鹏航作为新证据的这些凭证的原件了，对于工程款明细表的证据的第一份证据收款收据，出具的时间是2014-11-7日，收据上是龙门县永汉镇马溪村的收款，不能证明跟吴松水有联系。第二份证据及第三份第四份、第五份的收据上是签名是吴松水，我要跟吴松水核对一下收款的时间及是否是他本人亲笔签名的。第九份证据，信用是出具的关系是什么无法看出来。2015-1-30日的收据，收到两千元的，经手人也不是吴松水，一份借条150万元的要回去确认一下，建行的八份收款凭条，及农业银行的凭证要回去跟当事人核对一下。支款有六份是吴少丽签收的，我要回去要核实一下吴少丽是否有授权及关系，是否是他本人签名的也要核实一下。从目前看这些证据都跟当事人无关。
上诉人惠州市龙之泉温泉开发有限公司与被上诉人吴松水二审未提交新证据。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，龙门县人力资源和社会保障局于2015年10月13日作出的龙人社监字[2015]第31号《劳动保障监察行政处理决定书》，在申请法院强制执行期间，龙门县法院作出了（2016）粤1324行审1号行政裁定书，在送达该裁定书给惠州市鹏航实业有限公司过程中，龙门县法院根据鹏航公司的营业地址无法找不到该公司的具体地点，法院工作人员请求乌石村村委协助，村委人员带法院工作人员到达现场，告知法院人员该地正在拆迁，法院送达人员随即找到鹏航公司的营业地址下刘小组251号，公司大门紧闭，龙门县法院将裁定书张贴在公司门口，采取拍照留置送达该行政裁定书。
又查明，广东振通水电工程建设有限公司因与被上诉人陈启斌、陈海清、原审被告黄庭章、单暖潮、惠州市鹏航实业有限公司、惠州市龙之泉温泉开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，广东振通水电工程建设有限公司不服广东省惠州市龙门县人民法院（2016）粤1324民初122号民事裁定，向惠州市中级人民法院提起上诉，该案的上诉状副本因无法以其他方式送达给鹏航公司，依照法律规定，于2016年4月20日向鹏航公司公告送达，本案经二审审理后，该案的（2016）粤13民辖终187号民事裁定书也是因无法与鹏航公司取得联系，于2016年7月19日采取公告送达。
又查明，惠州市鹏航实业有限公司因为拖欠工人工资一案（案号（2016）粤1324行审1号）被龙门县公安机构立案，且惠州市鹏航实业有限公司的法定代表人刘旭鹏被公安机关登记为被通缉人员。
还查明，广东省广州市增城区人民法院受理广州市亿卓钢材贸易有限公司诉江毅、黄庭章、单暖潮、刘旭鹏、惠州市鹏航实业有限公司买卖合同纠纷一案，案号为（2016）粤0183民初1153号。因鹏航公司与刘旭鹏下落不明，广州市增城区法院于2017年2月8日，依照民事诉讼法公告送达起诉状副本及开庭传票。
本院判决理由及结果
本院认为：本案是建设工程合同纠纷，根据双方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案争议焦点：一是原审法院对于惠州市鹏航实业有限公司的文书送达是否符合法定程序；二是惠州市龙之泉温泉开发有限公司是否对案涉债务承担连带清偿责任；三是吴松水承包“XXX项目入口景观工程”范围应当如何确定以及工程款数额应如何计算的问题。具体判析如下：
关于原审法院对于惠州市鹏航公司的送达是否符合法定程序的问题。
第一，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条之规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”本案中，原审法院按照工商部门登记的地址向鹏航公司邮寄送达开庭传票，但邮寄被退回。另，据鹏航公司的陈述鹏航公司工商登记的办公地址在本案送达开庭传票期间进行了征收拆迁。据此，原审法院因无法以其他方法向鹏航公司送达起诉状及开庭传票等，采用公告送达的方式，处理并无妥，送达程序符合法律规定。
第二，经审理查明，惠州市鹏航实业有限公司及其法定代表人刘旭鹏在广东省多个法院均有诉讼，而且鹏航公司及其法定代表人刘旭鹏在近一年之内的诉中均下落不明，法院向鹏航公司送达诉讼文书均采用公告的方式。尤其是，因拖欠工人工资一案（龙门法院案号为2016粤13**行审1号），惠州市鹏航实业有限公司被龙门县公安机构立案，其法定代表人刘旭鹏亦被登记为公安通缉人员。据此，惠州市鹏航实业有限公司在原审送达开庭传票期间，下落不明事实清楚，原审法院采用公告送达方式符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条之规定。
第三，对于惠州市鹏航实业有限公司的提出的因办公地址被征收的问题。鹏航公司作为独立的民事主体，近年来在我市亦出现频繁民事纠纷、行政诉讼、强制执行等案件，即便鹏航公司陈述的政府的拆迁情况属实，但鹏航公司也应当安排工作人员留守公司住址以便于联系，或者在该地张贴告示提供新的地址跟联系人电话，又或者应当向工商行政部门备注因拆迁变更临时营业地址或者联系方式，鹏航公司因未履行相应的公示义务，亦未采取相应的措施，致使原审法院无法直接送达开庭传票，其自身具有过错，由此造成的不利诉讼后果应当自行承担。
综上，原审法院采取公告送达的方式符合法定程序，惠州市鹏航实业有限公司诉求将本案发回重审，本院不予支持。
关于惠州市龙之泉温泉开发有限公司是否对案涉债务承担连带清偿责任的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，吴松水为实际施工人，与鹏航公司签订《建设工程施工合同》及《〈XXX温泉假区入口景观工程施工合同〉补充协议》虽被认定无效，但涉案工程已经实际施工并竣工验收合格，按照上述规定龙之泉温泉开发有限公司应当在欠付工程款474963.9元范围内对本案的债务承担连带清偿责任。据此，原审法院判决处理，并无不妥，应当予以维持。
关于吴松水承包“XXX项目入口景观工程”范围应当如何确定以及工程款数额应如何计算的问题。鹏航公司二审对吴松水承包“XXX项目入口景观工程”的工程范围以及工程款结算均有异议。对此，本院审查认为，鹏航公司二审异议意见不予以支持，理由分述如下：
第一，原审法院判决作出判决，鹏航公司在法定期限内未提出上诉，视为放弃相关的诉讼权利。即便，鹏航公司在二审中提出上述意见，但不属于本案二审的审理范围。
第二，鹏航公司指出的吴松水并未承接“XXX项目临时水电改造”，且吴松水仅承接了“XXX项目入口景观工程”的一部分，其中绿化带及土方回填等分项工程并不是吴松水施工的问题。但是，依据吴松水在原审提交的证据6-12，可以证明吴松水不仅承包入口景观工程，同时还有水电工程以及零星工程。此外，依据《XXX温泉假区入口景观工程施工合同》补充协议，其中特别约定乙方同意被甲方收取结算总价的15%费用，…工程结算总价即为甲方与惠州市龙之泉温泉开发有限公司进行造价核对后的工程含税总造价，原审法院以此认定吴松水承接了本案的临时水电改造及入口景观工程，具有事实依据，应当予以认可。
第三','2018-10-03
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