四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)川01刑终529号
原公诉机关成都市青羊区人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁焘，男，1968年6月19日出生，汉���，大学文化，住四川省成都市武侯区。2005年因犯合同诈骗罪被成都市锦江区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。2015年4月12日因涉嫌非法吸收公众存款罪被成都市公安局青羊区分局刑事拘留。2015年5月13日经成都市青羊区人民检察院批准，同日由成都市公安局青羊区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人牛虹，四川上盛律师事务所律师。
辩护人赵以，四川德邦律师事务所律师。
原审被告人蔡康彬，男，汉族，1976年8月17日出生，高中文化，无业，住四川省广汉市。2015年4月14日因涉嫌非法吸收公众存款罪被成都市公安局青羊区分局刑事拘留。2015年5月13日经成都市青羊区人民检察院批准，同日由成都市公安局青羊区分局执行逮捕。现羁押于成都市看��所。
成都市青羊区人民法院审理成都市青羊区人民检察院指控原审被告人丁焘、蔡康彬犯非法吸收公众存款罪一案，于二0一六年六月八日作出（2016）川0105刑初195号刑事判决。宣判后，原审被告人丁焘不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2013年8月23日,在犯罪嫌疑人裴某1(因涉嫌非法吸收公众存款罪被河南省洛阳市公安局金谷分局逮捕)的指使下，犯罪嫌疑人王某、犯罪嫌疑人郝某在成都市工商行政管理局登记设立了四川金诺言非融资性担保有限公司。该公司注册资本500万元，其中犯罪嫌疑人王某认缴出资200万元，犯罪嫌疑人郝某认缴出资300万元，法定代表人为郝某。2013年9月11日，该公司的注册资本由500万变更为3000万元，其中犯罪嫌疑人王某出资额为1200万元，犯罪嫌疑人郝某出资额为1800万元，法定代表人仍为郝某。2014年1月10日，该公司吸收聂某亮为股东，并让聂某亮承接犯罪嫌疑人郝某的法定代表人身份和股东身份。2014年5月20日，该公司的注册资本由3000万元变更为7000万元，其中犯罪嫌疑人王某出资额为1200万元，犯罪嫌疑人姚某出资额为3000万元，聂某亮为2800万元，法定代表人仍为聂某亮。犯罪嫌疑人裴某1指派代剑波担任该公司总经理，负责财务之外的全面工作。裴某1指派裴某3担任该公司的副总经理，负责该公司的财务。犯罪嫌疑人裴某1指派犯罪嫌疑人裴某2为该公司出纳，具体负责现金和银行转账收支。裴某3是犯罪嫌疑人裴某1的侄儿，是犯罪嫌疑人裴某2的哥哥。犯罪嫌疑人裴某1为该公司实际控制人。原判查明，2014年1月，���告人丁焘经招聘进入四川金诺言非融资性担保有限公司，担任业务总监。2014年3月，被告人丁焘被犯罪嫌疑人裴某1任命为公司副总经理，在裴某1和代剑波的领导下开展业务管理工作，同时，被告人丁焘兼任四川金诺言非融资性担保有限公司武侯分公司负责人。2014年10月20日，被告人丁焘被犯罪嫌疑人裴某1安排到旗下的关联公司合肥公司工作。2014年2月，被告人蔡康彬经招聘进入四川金诺言非融资性担保有限公司，担任风控总监。2014年3月，被告人蔡康彬被犯罪嫌疑人裴某1任命为公司副总经理，具体负责员工培训。同时，被告人蔡康彬兼任四川金诺言非融资性担保有限公司乐山分公司负责人。原判查明，犯罪嫌疑人裴某1通过代剑波、聂某亮、裴某3、被告人丁焘、蔡康彬，指使业务员在街头散发宣传单，以投资四川百城一家汽车租赁公司及洛阳砼桥混凝土有限公司（该公司的实际控制人是犯罪嫌疑人裴某1，该公司的法定代表人李某是裴某1二姐裴某4的丈夫），以承诺支付月利率1.5%的高利息为诱饵，向社会不特定对象吸收资金，非法吸收徐某、周某等三百余人资金3234万元。四川金诺言非融资性担保有限公司与出借人签订借款担保合同，甲方为出借人，乙方为借款人（四川百城一家汽车租赁公司或洛阳砼桥混凝土有限公司）,丙方为该公司。出借人付款方式为两种:一种方式是出借人将资金通过该公司的POS机刷卡，转入犯罪嫌疑人姚某的招商银行卡；另一种方式是出借人在犯罪嫌疑人裴某2处直接交现金。此后，犯罪嫌疑人裴某2根据犯罪嫌疑人裴某1的指示，转入李某有的建行卡或裴某4的工商银行卡。李某有的建行卡或裴某4的工商银行卡均被犯罪嫌疑人裴某1实际持有，并掌控该银行卡内资金。原判另查明，经司法鉴定，截至2014年12月31日，扣除四川金诺言非融资性担保有限公司已支付的出资人资金利息127余万元，徐某、周某等三百余名出资人实际损失在3106万元之上。
原判认定上述事实的证据有：接受刑事案件登记表、到案经过、被告人的供述、犯罪嫌疑人的供述、证人的证言、被害人陈述、证人对被告人的辨认笔录、（2005）锦江刑初字第577号刑事判决书、司法鉴定意见书、补充鉴定意见书、公安机关情况说明等证据在卷佐证。
上述证据在一审开庭时经庭审举证、质证后，原审法院予以采信。
原判认为，被告人丁焘、被告人蔡康彬明知自己无权从事银行金融业务，在犯罪嫌疑人裴某1的指使下，以犯罪嫌疑人裴某1虚构的投资项目方能支付高利息为诱饵，非法吸收公众存款。该两名��告人的行为构成了非法吸收公众存款罪,非法吸收公众存款数额巨大，二被告人应适用“处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”的刑罚标准。被告人丁焘、蔡康彬在以犯罪嫌疑人裴某1为首的违法犯罪人员所实施的共同犯罪活动中，虽然作用小于裴某1、裴某3、代剑波、聂某亮，但在非法吸收公共存款的犯罪过程中，该两名被告人积极参与，分别从事整个公司的业务管理和员工培训，并分别担任分公司负责人，所起作用仍属于较大范畴，是主犯。被告人丁焘、蔡康彬在接到公安机关电话通知后，主动到公安机关供述犯罪事实，并配合公安机关查找财产线索,符合自首的条件,依法对二被告人从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十四条、第二十五条、第二十六条、第六十七条、第��十一条、第五十二条、第五十三条之规定，认定：被告人丁焘犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元。被告人蔡康彬犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元。被告人丁焘、被告人蔡康彬等人非法吸收公众存款的金额3106万元尚未追回，应继续追缴，退赔给被害人。
宣判后，原审被告人丁焘不服，提出上诉。
上诉人及其辩护人的主要上诉理由及辩护意见如下：1、原判未扣除被告人丁焘未参加时间段的涉案金额，丁焘也并非与犯罪嫌疑人裴某1、代剑波共同指导其他业务员开展业务，原判认定事实不清，证据不足；2、原判认定上诉人为主犯，是认定事实及适用法律错误。请求二审法院查明事实，依法改判。
经二审审理��明的事实和采信的证据与一审法院认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人丁焘、原审被告人蔡康彬违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金的行为已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。上诉人丁焘、原审被告人蔡康彬积极参与犯罪嫌疑人裴某1等人共同吸收公众存款犯罪，从事管理工作，应认定为主犯。上诉人丁焘、原审被告人蔡康彬在公安机关电话通知后，主动到案并供述犯罪事实、配合公安机关查找财产，构成自首，可以从轻或减轻处罚。
对于二审争议的焦点问题，本院综合评议如下：
一、对于上诉人及其辩护人所提原判未扣除被告人丁焘未参加时间段的涉案金额，丁焘也并非与犯罪嫌疑人裴某1、代剑波共同指导其他业���员开展业务，原判认定事实不清，证据不足的意见。本院经审查认为，上诉人丁焘侦查阶段多次稳定供述称：“2014年1月份到金诺言公司上班的，刚开始做业务组长，3月份由裴某1任命为公司副总经理，7月20日武侯分公司开业后，由我主管武侯分公司，一直到2014年9月20日。之后我被裴某1调到安徽合肥做投资公司”、“我是负责业务的副总经理，每周组织公司员工开一次例会，负责召集业务组长，了解公司业务员完成公司下达的任务执行情况，并及时反馈给公司总经理代剑波。每月按公司下达的工作指示，传达给各个业务组长并监督执行。”“他（蔡康彬）跟我一样是四川金诺言非融资性担保有限公司的副总经理。他在公司负责技术和项目方面，给客户的宣传资料、公司项目的宣传资料、员工培训上班���用的PPT都是他做的。如果客户有疑问，他就会对客户进行法律和金融方面的讲解，让客户相信公司的合法性和偿还能力。他还是乐山分公司的总经理”；原审被告人蔡康彬供述称“他（指丁焘）是公司负责业务和团队的副总经理，负责业务员日常工作的安排，管理业务员队伍”；结合证人戴某、龚某等人相互吻合的证言、司法鉴定意见书等证据，足以认定上诉人丁焘在犯罪嫌疑人裴某1等人实施的非法吸收公众存款犯罪中积极参与管理工作的事实。由于本案系共同犯罪，即便上诉人丁焘属事中参与，亦应对案发时共同非法吸收公众存款犯罪的总金额承担刑事责任。原判以此定性和量刑符合案件事实及我国刑法关于共同犯罪处罚规定，此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
二、对于���诉人丁焘及辩护人所提原判认定上诉人为主犯，是适用法律错误的辩护理由及意见。本院经审查认为，在案证据证实本案中上诉人丁焘、原审被告人在与裴某1等人实施非法吸收公众存款罪的共同犯罪活动中，不仅积极参与业务管理，还担任分公司负责人，而且分别负责指导管理相应的其他业务员工作，在共同犯罪中显属作用较大，应认定为主犯。原判根据二人在共同犯罪中作用和地位量刑处罚符合案件事实并无不当，上诉人丁焘及其辩护人所提此项辩解及辩护意见不成立，本院不予支持。
综上，原审审判程序合法，原审判决认定的事实、证据和适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于 忠
代理审判员 杨承庚
代理审判员 陈 楠
二〇一六年八月十九日
书 记 员 何 芳