四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)川07刑终48号
原公诉机关四川省江油市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某，男，1993年2月11日出生于四川省江油市，汉族，初中文化，农民，住四川省江油市九岭镇。2012年9月因犯故意毁坏财物罪被四川省江油市人民法院判处拘役五个月。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年10月2日被刑事拘留，同年11月8日被取保候审。2017年12月29经由四川省江油市人民法院决定被执行逮捕。现押于江油市看守所。
辩护人代玉梅，四川林志（绵阳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某1，男，1991年2月27日出生于四川省江油市，汉族，初中文化，农民，住四川省江油市九岭镇。2011年11月因犯贩卖毒品罪被浙江省温州市中级人民法院判处有期徒刑七个月，2011年12月22日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年10月2日被刑事拘留，同年11月8日被取保候审。2017年12月29日经四川省江油市人民法院决定被执行逮捕。现押于江油市看守所。
四川省江油市人民法院审理四川省江油市人民检察院指控原审被告人杨某、张某1犯寻衅滋事罪一案，于2017年12月29日作出（2017）川0781刑初486号刑事判决。宣判后，原审被告人杨某、张某1不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2018年2月8日公开开庭审理了本案。四川省绵阳市人民检察院指派检察员苏燕出庭履行职务，上诉人张某1、上诉人杨某及其辩护人代玉梅到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审查明，2017年9月30日晚，被告人杨某等人在江油市太平镇芒果纯K歌城V09包间娱乐。22时许，被害人王某、案外人莫某到杨某所在包间敬酒，因杨某称王某、莫某有不当男女关系，王某遂与杨某发生口角。后王某回到该歌城B10包间，杨某回家。王某因气愤多次打电话要求杨某到B10包间道歉，期间被害人何某来到王某所在的包间。杨某邀约被告人张某1、郑某、曹某等人前往B10包间，进入包间后杨某使用砍刀，张某1使用甩棍、凳子对王某及劝架的何某进行殴打。经鉴定，何某的损伤程度为轻伤二级，王某的损伤程度为轻微伤。公安机关在现场勘验过程中提取了血迹及一根黑色伸缩棍。2017年10月2日被告人杨某、张某1主动到江油市公安局投案。本案在审理过程中，被告人杨某、张某1取得了被害人的谅解。
原审判决采信经庭审质证的下列证据认定上述事实：
1．受案登记表、立案决定书、归案情况说明，证明案件来源及杨某、张某1的归案情况；
2．随案移送清单，证明案发现场提取的金属伸缩棍已随案移送；
3．调取证据通知书、调取证据清单、机主信息、通话详单，证明涉案人员的通话情况；
4．王某的陈述及辨认笔录，证明自己与莫某去敬酒，一名自称叫杨某的男子误会其与莫某有不正当男女关系，对其进行辱骂，分开以后自己感觉委屈就打电话要求杨某道歉，之后杨某带了几名男子进入自己所在的包间，杨某持刀、一名较瘦的男子持棍对自己以及帮忙劝阻的何某进行殴打致伤的情况。王某辨认出用棒的瘦高男子是张某1，辨认出杨某，辨认出郑某在案发现场；
5.何某的陈述及辨认笔录，证明案发当晚李某称王某在芒果纯K与人吵架让自己去看一下，自己到B10包间找到王某，之后一群人冲进包间，靠前的两个人对王某实施殴打，自己在劝阻的过程中也被人殴打致伤的情况。何某辨认出郑某就是一起进入包间的男子，辨认出杨某就是用刀砍王某、用凳子打自己脑袋的男子；
6.张某2的证言，证明9月30日晚上11点半左右，其在芒果纯K歌城上班，看见走廊上八九个年轻男子走过来，当先一个有点胖的人衣服里夹了把长方形的砍刀，刀刃露出一截，其看见这个情况后就报告给经理，经理电话报警，这群人进入B10房间，其在包间门口看见几个男的用板凳、甩棍在打一个男的，之后听同事说B10包间有客人受伤的情况；
7.郑某的证言及辨认笔录，证明其到芒果纯K找人时碰见杨某、张某1等人，杨某说他有事并边走边骂“瓜婆娘”之类的，杨某让其一起进去，其跟随杨某进入包厢后，看见杨某骂包间里的一个女的，一脚踢在那个女的背上，并用西瓜刀刀面拍打女的头部、肩部，张某1用甩棍打包厢里的一个男的。郑某对杨某、张某1进行了辨认，并指认了案发现场；
8.曹某的证言及辨认笔录，证明受唐某邀约到芒果纯K唱歌，到了后看见杨某、“锥锥娃”（经辨认系郑某）等人也过来了，杨某说了句：上去。大家就跟着杨某往里走，其边走边看见“锥锥娃”在取皮带，拿在手上，杨某怀里有刀，上了二楼后杨某、张某1、“锥锥娃”先进入包间，其看见杨某用刀拍打一个女的脑壳，用脚踹那个女的肚子，“锥锥娃”用皮带打了那个女的几下，还看见张某1用凳子打人。曹某辨认出唐某、郑某、张某1、杨某，并指认了案发现场；
9.唐某的证言及辨认笔录，证明受杨某邀约到芒果纯K唱歌喝酒，杨某到了后气冲冲的带人往楼上走，杨某、张某1、“锥锥娃”（经辨认系郑某）等人一起进来包间，其听见包间里传来打人的声音，看到张某1衣服里裹着一把刀从包间跑出来，其他人陆续从包间出来，在回去的路上听曹某说一个女的把杨某惹到了，杨某用刀背打了那个女的和一个男的，“锥锥娃”用皮带打的，张某1用凳子打了的。唐某辨认出杨某、郑某、曹某、张某1，并指认了案发现场；
10.曾某的证言，证明王某和莫某到其他包间敬酒时被杨某骂，王某回到B10包间后就给杨某打电话让杨某过来解释一下，之后何某和另外两个男的就到包间找到王某，正在说话时一群男的就把门踢开，一个矮胖的白衣男子持刀砍王某、用拳脚打王某，有个瘦的男子用拳脚对王某和何某进行殴打的情况；
11.肖某的证言，证明其和何某到芒果纯KB10包间找王某，其中途接电话离开包间，等回到包间以后看见王某在哭，何某受伤流血，听何某说有人冲进来打王某，何某劝架被打；
12.莫某的证言，证明自己和王某到杨某所在的包间打招呼，杨某一直大声说自己和王某有不正当关系，后杨某与王某发生争吵，自己将二人劝开后就和王某回到B10包间，王某给杨某打电话要求杨某过来道歉，自己先行离开，第二天才知道王某受伤；
13.杨某、张某1的供述及辨认笔录，二被告人对犯罪事实供认不讳，并相互辨认、指认了案发现场，但均未辨认出二被害人；
14.江油市公安局物证鉴定室江公物鉴（法损）字[2017]204号、211号鉴定书、情况说明，证明王某头部、肩部、肩胛区、左大腿损伤程度均为轻微伤，综合评定属轻微伤，何某头部、左前臂部损伤程度均为轻微伤，第三腰椎损伤为轻伤二级，综合评定属轻伤二级；
15.现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、现场图及照片，证明现场勘验情况；
16.调取证据通知书、调取证据清单、监控视频；
17.刑事判决书、释放证明书，证明杨某、张某1的前科情况；
18．和解协议、刑事谅解书、收条、撤诉申请书，证明和解、谅解情况；
19.人口信息、拘留证、取保候审决定书，证明基本人口信息及强制措施情况。
原判认为，被告人杨某、张某1在公共场所持械随意殴打他人，致一人轻伤、一人轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。杨某、张某1在共同犯罪中，均行为积极，故不区分主、从犯。杨某、张某1主动投案，并如实供述主要犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。杨某、张某1均具有犯罪前科，酌情从重处罚。杨某、张某1取得了被害人的谅解，可以酌定从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人杨某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；二、被告人张某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；三、随案移送的金属伸缩棍一根，予以没收。
上诉人杨某、张某1的上诉意见是原判对其量刑过重。
上诉人杨某的辩护人的意见是，上诉人杨某、张某1的行为构成故意伤害罪。原判对上诉人杨某的量刑过重。
四川省绵阳市人民检察院的意见是，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确。
二审采信的证据和以此认定的案件事实，除与上述一审判决一致外，另查明，被害人的损失均系上诉人杨某积极主动赔偿。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨某、张某1在公共场所持械随意殴打他人，致一人轻伤、一人轻微伤，情节恶劣，该行为符合寻衅滋事罪的法律特征，其行为均已构成寻衅滋事罪。上诉人杨某的辩护人关于上诉人杨某、张某1的行为构成故意伤害罪的上诉意见与法律规定不符，本院不予采纳。上诉人杨某、张某1在共同犯罪中，均行为积极，故不区分主、从犯。上诉人杨某、张某1主动投案，并如实供述主要犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人杨某、张某1均具有犯罪前科，酌情从重处罚。上诉人杨某、张某1取得被害人谅解，可以酌定从轻处罚。上诉人张某1关于原判对其量刑过重的上诉意见不能成立，本院不予采纳。上诉人杨某除案发后主动到公安局投案外。还积极主动赔偿了被害人的损失，表明其真诚认罪悔罪，社区亦同意对其进行矫正，因此，可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第七十二条、第六十四条、第六十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项即“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”之规定，判决如下：
一、维持四川省江油市人民法院（2017）川0781刑初486号刑事判决第二、三项即“被告人张某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；随案移送的金属伸缩棍一根，予以没收”；
二、撤销四川省江油市人民法院（2017）川0781刑初486号刑事判决第一项即“被告人杨某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月”；
三、上诉人杨某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，缓刑二年。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋明文
审 判 员 刘雨林
审 判 员 吴莹迪
二〇一八年二月十一日
法官助理 向星燃
书 记 员 朱玲玲
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条第一款有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。