江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏10民终1044号
上诉人（原审原告）：黄玉华，男，1959年6月16日出生，汉族，住江苏省扬州市。
委托代理人：杨青，江苏唯是律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州中信达货运服务有限公司，住所地广州同和天健货运商贸广场B1113B号。
法定代表人：刘建群。
被上诉人（原审被告）：蔡亚东，男，1963年2月17日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。
委托代理人：万光德、张广明，江苏中盐律师事务所律师。
上诉人黄玉华因与被上诉人广州中信达货运服务有限公司、蔡亚东物流运输合作合同纠纷一案，不服扬州经济技术开发区人民法院作出的（2014）扬开民初字第00375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月25日受理后，依法组成合议庭于2016年11月14日公开开庭审理了本案，黄玉华及其委托代理人杨青，蔡亚东的委托代理人万光德到庭参加了诉讼，中信达公司经公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原告黄玉华与被告中信达公司于2009年4月1日签订了物流运输合作合同，合同甲方为中信达公司，负责人蔡亚东，乙方为黄玉华，中信达公司在合同甲方处加盖了单位印章，蔡亚东进行了签字，黄玉华作为乙方进行了签字。合同约定：一、双方同意在扬州设立中信达货运服务部，由黄玉华任法人代表负责办理营业执照等有关手续；二、甲乙双方共同分工合作物流配送业务，甲方负责:收货、发送货物，库储，委托第三方承运商通过公路将货物运输到乙方设在扬州、江都、泰州、姜堰中信达货运部；乙方负责：收货、卸货，货物分流，中转，代收货款，将货物及时送达到厂方或者客户指定的地点；四、货款收取：甲方委托乙方代收货款，乙方工作人员代收货款后必须每天统一交给甲方派驻人员；五、货物价格：乙方应严格按照货主及甲方的报价全额收取货款；六、利润分配：1、除第二条第一项中往返长途费用外，广东至扬州等地，利润分配定为甲方60%，乙方40%；2、扬州至广东返程的货源利润分配为甲方40%，乙方60%，每月25日结算一次，30日前甲方需将乙方利润汇入乙方指定账户；八、合同期限，暂定六年，自2009年4月1日起至2015年4月；十、为保证甲方货款的安全，本合同签订之日起二十日内，乙方向甲方支付20万元的保证金，如乙方未经甲方同意而擅自挪用甲方的货款，则甲方不再退还保证金；11、如乙方违反合同约定，擅自挪用甲方的货款（经甲方书面同意的除外），甲方有权立即中止合同的履行，甲方不再返还乙方的20万元保证金。
2009年4月13日，蔡亚东出具收条收到黄玉华保证金10万元；2009年4月20日，蔡亚东出具收条收到黄玉华保证金10万元。2009年4月28日，中信达公司发出通知，明确中信达公司派驻泰州人员为游素芹，派驻扬州人员暂定袁某。黄玉华的会计孟军于2009年6月26日出具欠条，载明：暂欠袁某垫付下力费1200元，翻货费70元，送货费2332元，共计3602元。2009年6月28日，黄玉华的会计孟军出具收条，载明：收到未收款单据78856元。此后，孟军未将上述未收款单据交还中信达公司，也未将所收款项交给中信达公司的工作人员。
2009年7月7日，中信达公司出具声明给扬州客户，声明载明：因中信达公司内部出了一点问题，凡在其公司从广东发往扬州客户有货物的代收款、垫付款及运费一律凭公司姓名游素萍收取，如有冒收、冒领造成的经济后果一律由客户自行负责。黄玉华于2009年8月28日出具书面告知书给中信达公司（蔡亚东），表示由于中信达公司于2009年7月7日通过声明的形式，另行安排他人承接应当由其完成的事项，实际剥夺其经营控制权，致使双方的合作名存实亡。鉴于贵公司的不当行为，破坏了双方的合作基础，本人不得已只好退出，并要求贵公司在接到接到本告知书后，七日内与其办理相关手续，结算合作期间的相关事务，退还本人20万元的保证金。
原审另查明，被告中信达公司于1999年12月8日成立，2002年5月30日被广州市工商行政管理局吊销营业执照，中信达公司的法定代表人系刘建群。
后原告多次与被告联系，要求被告进行结算并退还相应款项，被告却置之不理，原告遂诉至法院，请求判令终止双方的合作合同，由两被告退还原告20万元的保证金及自2009年4月1日起至实际给付之日止按照银行同期贷款利率标准计算的利息，并要求被告支付原告2009年6月应得的利润22504元。
原审认为，原告黄玉华与被告中信达公司签订的《物流运输合作合同》系双方的真实表示，该合同的实质内容是双方共同分工合作物流配送业务，不违反法律规定，应当认定该合同合法、有效。原告黄玉华在履行合同过程中，其工作人员孟军在收取原始收款单据向客户收取货款后没有按约交给中信达公司派驻人员，原告黄玉华已经构成擅自挪用货款，根据合同约定，中信达公司有权不再退还其保证金；被告蔡亚东并非签订合同的一方当事人；故原告要求被告中信达公司、蔡亚东返还20万元保证金及利息的诉讼请求，缺乏依据，依法不予支持。原告黄玉华主张要求被告给付2009年6月的利润的诉讼请求，因原告提供的证据不能证明2009年6月的利润情况，故对该请求，亦不予支持。原告黄玉华撤回要求终止合作合同的诉讼请求，不违反法律规定，依法照准。被告中信达公司的法定代表人经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告黄玉华的诉讼请求。案件受理费5470元，公告费900元，合计6370元，由原告黄玉华负担（已交）。
原审判决后，黄玉华不服，向本院提起上诉称：原审认定事实错误，适用法律不当。1、被上诉人中信达公司在2002年就已被吊销营业执照，丧失了经营主体资格，没有对外经营的民事行为能力，故签订的合作合同系无效合同，约定的条款也同样无效。2、上诉人在履行合同过程中没有违约，被上诉人并无证据证明上诉人挪用货款。3、即使上诉人存在着收取货款后未按合同交还的违约行为，违约金条款约定的没收20万保证金也属于违约责任过高。综上，请求撤销原判，依法改判支持其诉讼请求。
蔡亚东答辩称：1、中信达公司与上诉人签订的合同是合同有效的，虽然中信达公司的营业执照被吊销，继续经营属于违反了行政管理的行为，依法应当由行政机关进行处罚，但该规定属于管理性规范，而非效力性规范，故讼争合同不违反法律行政法规的强制性规定，属于双方意思表示真实，为有效合同。2、因上诉人收取了未收款的单据，上诉人没有将单据给公司应当认为上诉人已经收取了货款并进行了占有，故一审判决的认定是合法有据的。另上诉人还有其他违约行为如占有账面货款余额8万多元，此款根据合同约定应于当月的30日前交中信达公司，上诉人没有向公司交纳占为己有。2009年5月26日上诉人扣押中信达公司的货物，有公安机关的记录在卷证实，上诉人的行为均构成了违约。3、上诉人存在多项违约行为，不返还保证金是有合同依据的，上诉人对此合同约定的条款没有提出异议，也没有认为是违约金，更没有提出违约金过高的抗辩理由。如违约金过高，根据法律规定是在当事人提出的情况下人民法院进行审查，法律没有规定人民法院主动审查。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经审理查明，原审认定的事实无出入，本院予以确认。
二审中，黄玉华向本院提供了一组证据：1、2016年7月13日孟军作出的情况说明；2、2009年6月8日孟军出具的收条下方袁某所做的说明。两份证据证明上诉人当时的会计孟军已将收条中所涉的的货款已经交付给袁某，同时也证明了袁某出具给蔡亚东的欠条中所涉及的8万多元货款被上诉人挪用的事实不成立。
蔡亚东质证认为：1、证人应当出庭作证，该情况说明不符合法律规定的证据形式，对该内容不予认可。2、收条复印件与客观事实不符，对收条我们认为孟军在陈述中说收条袁某讲在公司入账，给了孟军复印件，袁某在收条的下方进行了批注，孟军应当向法庭出示该批注内容的原件并与袁某进行质证后才能证明案件的事实。
蔡亚东向本院提供证人袁某到庭作证，其陈述孟军在收取收款单据后未将货款交付给公司。
黄玉华对证人证言质证认为：对证人证言的真实性不应采信，其陈述与一审的陈述不一致，其对事实的陈述明显存在虚假成分。
蔡亚东质证认为：证人证言与2009年6月26日孟军出具的欠条、6月28日孟军出具的收条和6月30日的报表以及7月5日证人出具给蔡亚东的欠条和2009年9月3日蔡勇山制作的三车货的内容一致，相互印证，形成了证据链，应作为本案定案的依据。
本案的二审争议焦点是：1、讼争合作合同的效力应当如何认定；2、黄玉华在履约过程中是否存在挪用货款的行为，若存在，则挪用货款的金额认定为多少；3、黄玉华请求全额返还保证金并给付利息的诉讼请求应否得到支持；4、黄玉华请求给付2009年6月的利润应否得到支持；5、黄玉华要求蔡亚东承担责任有无事实和法律依据。
关于争议焦点一，本院认为，讼争物流输运合作合同成立于中信达公司与黄玉华之间，并不违反法律法规的强制性规定，应为有效。黄玉华上诉称因中信达公司已于2002年被吊销营业执照，故讼争合同为无效合同，本院认为，该上诉理由不能成立，被吊销营业执照后公司继续从事经营活动，应属行政法规的约束监管范围，并非导致合同无效的强制性法律规定，公司在清算完毕之前，仍具有民事权利能力和行为能力，故黄玉华以中信达公司被吊销营业执照而导致讼争合同无效的上诉理由不能成立。
关于争议焦点二，本院认为，根据双方提供的证据可以认定黄玉华接收未收款单据后未向中信达公司交付货款，构成讼争合同中约定的挪用货款。根据2009年6月28日黄玉华的会计孟军出具的收条可知，孟军收取了未收款单据78856元；黄玉华对此辩称孟军将所有收到的货款均已交给中信达公司的会计袁某，对此其提供了袁某在前述收条复印件下方所作的说明，袁某到庭称该书证下方所写内容的确是其本人书写，但是仅是其记账自用，并非由其出具给孟军证明收到代收款的收条，其并未收到孟军所称向其交付的代收款。本院认为，根据日常生活经验和常理，一方在出具收条后若将收取的款物交还给对方，则应将收条收回或者由对方重新出具对应的收条，以证明完成了代收款物的义务。本案中，结合双方提供的证据可知，2009年6月28日孟军出具的收条原件仍由中信达公司保管，而黄玉华提供的书证下方虽有袁某书写的内容，但并不能反映袁某已收到孟军交付的代收货款，袁某对此书证由黄玉华持有的合法性也予以否认，故黄玉华方提供的证据并不足以证明孟军已经将收条载明的代收货款交付给中信达公司，蔡亚东主张黄玉华挪用货款的事实应予确认，相应金额根据2009年6月28日的收条内容可知为78856元。
至于蔡亚东称除收条载明的金额78856元以外，黄玉华还收取了另外三车货款72820元，对此提供了袁某制作的便条为证，本院认为，该主张不能成立，袁某为中信达公司的会计，且据袁某到庭作证陈述，该三车货其并未经手，其单方制作的便条无法证明黄玉华收取三车货货款的事实。
关于争议焦点三，本院认为，黄玉华关于全额返还保证金的诉讼请求不能得到支持，因其存在合同中约定的挪用货款的行为，故应当承担相应的责任。但二审期间黄玉华称即使认定其存在挪用货款的行为，没收20万元保证金也属于约定的违约责任过高，应当予以调整。本院认为，该项上诉理由具有事实和法律依据，应当予以采信。讼争合同约定收取保证金20万元以保障代收货款的安全，同时在合同第十一条违约责任中对此亦进行约定，内容为“如乙方违反合同约定，擅自挪用甲方的货款，甲方有权立即终止合同的履行，甲方不再返还乙方的二十万保证金。”综合讼争合同的前后条款来看，本案保证金兼具优先偿还挪用货款以及赔偿因挪用货款行为造成损失的功能，故首先应当在20万保证金中扣除挪用的货款78856元，再根据因挪用货款造成的损失，对黄玉华应承担的违约责任作出认定，最后确定中信达公司应退还给黄玉华的保证金金额。
依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求法院予以适当减少，本案中黄玉华挪用货款的金额依法应认定为78856元，显然远远低于约定扣除的保证金20万元。同时，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定，对于黄玉华因挪用货款应当承担的违约责任应予适当调整，从合同的履行情况、双方的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，对黄玉华应承担的违约责任酌情认定为50000元，故在保证金中对此应予以扣减。同时应当在保证金中扣减的还有：2009年6月26日孟军出具的欠条中载明的下力费、翻货费、送货费合计3602元，根据讼争物流合作合同约定，到达扬州后的收货、卸货以及送货应由黄玉华负责，故该欠条中载明的费用应当一并扣减。故中信达公司应当向黄玉华返还保证金67542元（200000-78856-50000-3602=67542）。
对于黄玉华要求给付20万元保证金的利息（自2009年4月1日起算至实际给付之日止）的诉讼请求，本院认为，应部分支持。本案中，2009年7月7日中信达公司出具声明，另行指定他人代收货款，2009年8月28日黄玉华向公司发出告知书，称由于公司安排他人承接其应完成的事项，破坏了双方合作基础，要求公司在七日内与其结算并退还保证金20万元。本院认为，由于双方在合作过程中，因各种原因丧失合作基础，讼争合同已于2009年8月左右不再实际履行，2009年8月28日黄玉华发出告知书要求中信达公司与其结算，具有合理性，但该公司一直未与黄玉华进行结算，故中信达公司应当给付应返还保证金67542元的同期银行贷款利息（自2009年9月6日起计算至实际给付之日止）。
关于争议焦点四，本院认为，黄玉华关于分配2009年6月利润的诉讼请求，因其提供的证据不足，依法不予支持。根据讼争物流合作合同约定，按照广州至扬州和扬州至广州的货源不同，相应的利润分配的比例也不同，而黄玉华目前提供的证据仅有袁某制作的2009年6月30日的记账单，无法核对货源和对应的利润分成比例，加上因黄玉华存在挪用货款的行为，导致2009年6月的结存金额大部分并未上交公司，因此至本案二审为止无法进行利润分成的结算，综上，黄玉华对其主张利润分成的主张因提供证据不充分，本院无法支持，但黄玉华可在中信达公司扣减挪用的货款后，根据具体会计账册及往返货物情况，与该公司进行结算并分配2009年6月份的利润。
关于争议焦点五，本院认为，黄玉华要求蔡亚东承担返还保证金及给付利润的诉讼请求，不应得到支持。蔡亚东作为中信达公司代表，与黄玉华签订了讼争物流运输合作合同，并收取了黄玉华保证金20万元，嗣后在合作过程中的声明、通知等均由中信达公司发出，故蔡亚东签订合同并收取保证金的行为系职务行为，黄玉华请求其承担责任并无法律依据。
综上，鉴于二审期间双方均提供了新证据，黄玉华的上诉理由具有事实和法律依据，依法应予支持；原审认定的事实清楚，但部分适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销扬州经济技术开发区人民法院（2014）扬开民初字第00375号民事判决及诉讼费负担部分；
二、广州中信达货运服务有限公司于本判决送达之日起十日内给付黄玉华67542元及相应利息（利息按银行同期贷款利率自2009年9月6日起计算至实际返还之日止）；
三、驳回黄玉华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5470元，公告费900元，合计6370元，由黄玉华负担4500元，广州中信达货运服务有限公司负担1870元；二审案件受理费5470元，由黄玉华负担3800元，由广州中信达广州中信达货运服务有限公司负担1670元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宦广堂
代理审判员 陈建志
代理审判员 郝佳佳
二〇一六年十一月十五日
书 记 员 朱思佳