重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝03民终295号
上诉人(原审原告）：谭书林，男，1977年2月17日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。
委托代理人：李开科，重庆华升律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆新洲建筑工程有限公司，住所地重庆市南川区金山大道19号1幢，统一社会信用代码915001196608643653。
法定代表人：张知成，该公司总经理。
委托代理人：胡元，男，该公司员工，住重庆市万州区天子路1124号1单元5-2号。
上诉人谭书林因与被上诉人重庆新洲建筑工程有限公司（以下简称新洲建筑工程公司）劳动争议一案，不服重庆市南川区人民法院(2017)渝0119民初7358号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
谭书林上诉请求撤销原判，并判决新洲建筑工程公司支付违法解除劳动合同的赔偿金48000元、失业保险损失18900元、未休年休假工资11034元、工资7839元。其理由为：一、我认可《解除劳动合同协议书》中双方解除劳动合同的时间，但对其记载的解除原因是我主动辞职不予认可，因为被上诉人没有举示任何证据证明我是辞职这一事实，同时，被上诉人一直主张我擅离职守，也没有举示证据证明我有旷工，因此，只能说明被上诉人是违法与我解除劳动关系，其应当支付违法解除劳动合同的赔偿金以及失业保险赔偿金。二、从我一审举示的参保证明看，我在到被上诉人单位工作之前，已经累计工作超过一年，因此，在到被上诉人单位工作的第一年即应享受年休假待遇，但我一直没有休假，故，被上诉人应当支付共计15天的年休假工资，一审判决仅支持10天的年休假工资有误，应予改判。三、被上诉人拖欠我2017年1月至3月的工资共计6000元是正确的，但一审判决认定的拖欠的4月份的工资计算错误，应当为1839元(8000元÷21.75天×5天)。请求二审法院依法改判。
重庆新洲建筑工程有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
谭书林向一审法院起诉请求判决新洲建筑工程公司支付其林违法解除劳动合同赔偿金48000元、失业保险损失18900元、未休年休假工资11034元、工资14000元，合计91934元；案件诉讼费由新洲建筑工程公司负担。
一审法院经审理查明，谭书林于2014年5月12日到新洲建筑工程公司从事物资设备部副经理工作。2014年11月11日，谭书林与新洲建筑工程公司签订《劳动合同书》。该合同期限从2014年5月12日至2016年5月11日，共24个月。2016年4月27日，谭书林（乙方）和新洲建筑工程公司（甲方）再次签订《劳动合同书》，约定：合同类型为固定期限，从2016年5月12日至2021年5月11日，共60个月；甲方聘用乙方从事物资设备部副经理工作；其中第二十八条约定，乙方有下列情形之一的，甲方可立即解除合同，辞退乙方，且不产生任何赔偿费用：……C.严重违反甲方的劳动纪律、员工手册或规章制度。……。新洲建筑工程公司为谭书林参加了社会保险（含失业保险）。从2017年4月6日起谭书林未再到新洲建筑工程公司上班。2017年4月19日，新洲建筑工程公司为了在社会保险机构停缴谭书林的社会保险，单方制作《劳动合同解除协议》。该协议载明：“1、自2017年4月19日起，新洲建筑工程公司与谭书林，身份证号码512322197702175277正式解除劳动合同，离职原因为辞职。2、双方根据劳动合同法和公司有关规定，已完成工作移交和相关结算。3、双方承诺本合同解除后，均无任何异议，并不再向对方以任何方式追究任何责任。4、本协议自签订之日起生效，一式二份”。该协议“谭书林”签名非谭书林本人所署。新洲建筑工程公司从2017年5月1日起停止给谭书林缴纳社会保险费用。2017年8月17日，谭书林填写《重庆市南川区失业保险待遇申请登记表》以“被单位解除”为失业原因申领失业保险待遇，重庆市南川区就业和人才服务局当日在该信息表上载明以下回复意见“谭书林（身份证号码51232219770217xxxx），社会保障号200680xxxx，因失业保险停保原因为‘辞职’，且提交的解除协议书明确为‘辞职’，不符合享受失业保险待遇条件（不属于非本人意愿中断就业），为其保留失业保险缴费时间”。2017年5月15日，新洲建筑工程公司向谭书林发送了名为“离职流程表”的电子邮件，该电子邮件载明：“……你于2017年4月5日于公司离职，却未按规定提交离职手续，之后多次电话通知仍未到公司综合办办理离职手续，已严重违反公司制度规定。由于谭经理在我公司担任物资采购部经理，请谭经理收到该邮件5日内到公司办理手续和相关工作交接……”。该电子邮件还一并发送了名为《离职流程表》doc附件（包括《离职申请表》、《离职流程表》、《工作交接清单》）。2017年6月7日，新洲建筑工程公司向谭书林邮寄了《解除劳动合同通知书》，该通知书载明：“……你于2017年4月5日未通知直属领导和相关部门的情况下擅自离职，期间公司综合办公室邮件及多次电话通知，至今仍未至公司完善相关离职手续。按照《劳动合同法》第三十九条第2条‘严重违反用人单位规章制度’，公司自2017年5月5日与你解除劳动关系并终止劳动合同，请你在7个工作日内到公司办理离职手续，公司将暂时冻结其擅自离开前未结算的工资，直至你按公司制度规定办理完结所有手续后予以核算发放，特此通知。该通知书通过快递方式邮寄至劳动合同上填写的地址，以邮戳日期为准，7日内如未被退回或本人拒收，均视为已送达……”。谭书林于2017年6月9日收到了上述通知。
另查明，2017年6月22日，谭书林作为申请人以新洲建筑工程公司为被申请人提起劳动仲裁，要求新洲建筑工程公司支付违法解除劳动合同的赔偿金48000元、失业保险损失20000元、年休假工资11034元及工资14000元。重庆市南川区劳动人事争议仲裁委员会于2017年10月18日作出的《仲裁裁决书》（南川劳人仲案字[2017]第328号）裁决：新洲建筑工程公司支付谭书林未休年休假报酬6896.55元（7500元÷21.75天×10天×200%），并驳回申请人其他仲裁请求。
一审中，（一）双方当事人认可：谭书林每月应发工资为8000元（包括基本工资6000元和绩效工资2000元）以及绩效工资系年底考核发放，双方均同意按照每月8000元计算谭书林的未休年休假工资报酬。（二）谭书林当庭明确新洲建筑工程公司违法解除劳动合同的理由在于：新洲建筑工程公司单方停止交纳谭书林的社会保险且单方制作《劳动合同解除协议》，伪造了谭书林签名，且离职原因为谭书林辞职并不属实。（三）谭书林陈述：2017年4月5日，新洲建筑工程公司人力资源部工作人员告知谭书林有新的物资经理来接替谭书林工作，但同时又未安排其从事其他工作，其当日就离开了公司，之后亦未到公司去上班，但仍然通过电话方式与新洲建筑工程公司沟通工作，同时也与新洲建筑工程公司人力资源部工作人员沟通过解除劳动关系相关事宜，但该工作人员坚持要求谭书林无条件辞职，并不同意谭书林提出的支付经济补偿金的请求。在一审法庭辩论阶段，谭书林又陈述2017年4月5日新洲建筑工程公司人力资源部工作人员告知谭书林有新的物资经理来接替谭书林工作并当场告知谭书林一周之内办理辞职手续，要求谭书林主动辞职，但谭书林不愿意辞职，就于当日回去后之后未再来公司上班，新洲建筑工程公司工作人员与谭书林取得联系，要求谭书林无条件辞职。（四）新洲建筑工程公司当庭举示新洲建筑工程公司章程和《亿森控股员工手册》各一份，拟证明重庆市亿森房地产开发有限公司系新洲建筑工程公司控股股东、实际控制人和管理者，且《亿森控股员工手册》中有关员工擅离职守或连续旷工三天或年度累计旷工六天的，公司有权解除劳动合同关系的规定适用于谭书林。谭书林提出并不知晓《亿森控股员工手册》，不能确定真实性。
一审法院认为，关于新洲建筑工程公司是否违法解除劳动合同的问题。虽然新洲建筑工程公司在未向谭书林发出书面解除劳动合同通知前于2017年4月19日凭单方制作的《劳动合同解除协议》在社保机构停缴了谭书林的社会保险存在不妥之处，但由于《劳动合同解除协议》并非双方真实意思表示，事后谭书林亦未对该协议载明的离职原因（即辞职）进行追认，因此，该协议应属无效协议。同时，从新洲建筑工程公司之后多次向谭书林发出办理相关手续通知可知，新洲建筑工程公司并未以该停缴社会保险的行为解除与谭书林之间的劳动合同，因此，谭书林与新洲建筑工程公司之间的劳动合同并未在2017年4月19日解除。即便谭书林陈述的新洲建筑工程公司另行安排他人接替谭书林工作并要求谭书林主动辞职，而谭书林不愿辞职且双方在解除劳动合同相关事宜上未能达成一致的情况属实，但在谭书林与新洲建筑工程公司正式解除劳动合同关系前，双方的劳动合同关系仍然存在，谭书林仍应按新洲建筑工程公司的劳动规章制度出勤或完善相关手续。谭书林身为物资设备部副经理，系新洲建筑工程公司管理层人员，理应更清楚新洲建筑工程公司劳动规章制度的相关要求。但谭书林于2017年4月5日当日却在未履行任何手续情况下离开公司，之后未再回到公司上班，直至新洲建筑工程公司发出电子邮件，至后来新洲建筑工程公司发出解除劳动合同通知，期间一直未回新洲建筑工程公司办理相关手续，加之谭书林亦未举证证明其2017年4月5日离开公司后再未在回公司的行为存在合理性，由此一审法院认定，谭书林的行为已严重违反新洲建筑工程公司的劳动纪律规章制度。因此，一审法院认为，新洲建筑工程公司在2017年6月7日向谭书林邮寄的《解除劳动合同书》符合双方之间所签订的《劳动合同书》约定，亦符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定，依法不构成违法解除劳动合同。虽然《解除劳动合同书》载明了双方解除劳动合同时间为2017年5月5日，但从保护劳动者权益的角度出发，一审法院认为应以谭书林收到书面的解除劳动合同书之日即2017年6月9日为谭书林与新洲建筑工程公司之间劳动合同解除之日。由于新洲建筑工程公司单方解除劳动合同并不违反法律规定，故，一审法院对谭书林要求新洲建筑工程公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求依法不予支持。
关于谭书林主张的赔偿失业保险损失应否支持的问题。根据一审法院查明的事实，新洲建筑工程公司已为谭书林参加了失业保险，本案中谭书林提供的证据不能证明新洲建筑工程公司未按法律规定为其参加失业保险或新洲建筑工程公司欠缴了失业保险费造成其不能享受失业保险待遇的情形，因此，谭书林在本案中要求新洲建筑工程公司赔偿失业保险损失的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。
关于谭书林主张未休年休假工资待遇的认定问题。由于新洲建筑工程公司并未举证证明谭书林工作期间已休年休假或是已向谭书林支付未休年休假工资报酬，故，一审法院对谭书林要求新洲建筑工程公司支付未休年休假工资报酬的诉讼请求依法予以支持。双方当事人均同意按照每月8000元计算谭书林的未休年休假工资待遇，一审法院对此依法予以确认。谭书林于2014年5月12日到新洲建筑工程公司上班，从2015年5月12日起依法享受带薪年休假，至2017年6月9日解除劳动合同时止，谭书林依法享有的未休年休假天数为10天。故，新洲建筑工程公司下欠谭书林的未休年休假工资报酬为7356.32元（8000元÷21.75天×10天×200%）。
关于谭书林主张的拖欠工资的认定问题。谭书林提出新洲建筑工程公司拖欠工资14000元，包括2017年1月至3月期间每月绩效工资2000元以及2017年4月当月工资8000元。由于双方当事人均认可2017年1月至3月期间每月绩效工资2000元，一审法院对此依法予以认定。虽然新洲建筑工程公司提出应在年底考核后发放，但由于新洲建筑工程公司已单方解除了劳动合同，因此，本案不再存在年底考核的基础，故，对谭书林要求新洲建筑工程公司支付2017年1月至2017年3月期间绩效工资6000元的诉讼请求依法予以支持。对谭书林主张的2017年4月当月工资按全月工资计算的问题，由于谭书林在2017年4月6日起未再到新洲建筑工程公司上班，同时新洲建筑工程公司不同意向谭书林支付当月工资。因此，一审法院依法计算谭书林在2017年4月工作期间的工资为1333.33元（8000元÷30天×5天）。故，新洲建筑工程公司共计拖欠谭书林工资为7333.33元（6000元+1333.33元）。
综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、新洲建筑工程公司在判决生效后十日内向谭书林支付未休年休假工资报酬7356.32元。二、新洲建筑工程公司在判决生效后十日内向谭书林支付拖欠工资7333.33元。三、驳回谭书林的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半交纳5元，由新洲建筑工程公司负担。
本院二审查明：谭书林举示的重庆市社会保险参保证明显示，谭书林2014年的缴费月数为9个月。另，诉讼中，新洲建筑工程公司向本院出具书面说明，认可谭书林2017年4月份的工资为1839.08元（8000元÷21.75天×5天）。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为：关于劳动合同的解除。根据审理查明的事实，2017年4月5日，谭书林在未经单位同意的情况下离开新洲建筑工程公司，之后，未再回新洲建筑工程公司上班，可以认为，其已以自己的行为表明不再履行劳动合同，但新洲建筑工程公司对此并未同意，直至2017年6月9日，在谭书林一直不回单位上班，客观上已经无法继续履行劳动合同的情况下，新洲建筑工程公司才向谭书林邮寄了《解除劳动合同书》，与谭书林解除了劳动关系，对此，本院认为，双方劳动关系系新洲建筑工程公司单方解除，就解除原因而言，正如《解除劳动合同书》所载，系因谭书林严重违反了劳动纪律。需要指出的是，虽然新洲建筑工程公司于2017年4月19日向有关社会保险经办机构提交了《劳动合同解除协议》，但该解除协议上的签名并非谭书林所签，也未送达给谭书林本人，故，可以认为，该《劳动合同解除协议》是新洲建筑工程公司为了办理停缴谭书林社会保险费的手续而单方作出，不是双方当事人的真实意思表示，不能以此认定系新洲建筑工程公司于2017年4月19日单方解除劳动合同。
关于违法解除劳动合同的赔偿金。如前所述，新洲建筑工程公司解除劳动合同的原因系因谭书林严重违反劳动纪律，并非违法解除，因此，按照劳动合同法第八十七条的规定，新洲建筑工程公司毋须支付赔偿金。
关于失业保险赔偿金。本院认为，根据审理查明的事实，新洲建筑工程公司已为谭书林参加了失业保险，因此，谭书林应当依法向有关社会保险经办机构申请支付，其要求新洲建筑工程公司支付，没有法律根据，不应支持。
关于年休假工资。谭书林上诉主张，其在到被上诉人单位工作之前，已经累计工作超过一年，但从其举示的社会保险参保证明看，其2014年缴费月数为9个月，同时，其到新洲建筑工程公司工作也是在2014年的5月，可以认为，其在新洲建筑工程公司工作之前存在间断，并未累计工作满一年，依照《职工带薪年休假条例》第三条的规定，其2014年不应休带薪年休假，一审判决认定谭书林共计应休10天带薪年休假是正确的，谭书林的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于谭书林主张的拖欠工资的金额。本院认为，双方对2017年1月至3月期间每月绩效工资2000元，均无异议，对此，本院予以确认；对于2017年4月的工资，二审中，新洲建筑工程公司向本院出具书面说明，认可谭书林2017年4月份的工资为1839.08元，该金额与谭书林上诉主张相符，对此，本院予以确认。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律亦正确，但因新洲建筑工程公司二审中对部分事实做了自认，故，应予改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市南川区人民法院(2017)渝0119民初7358号民事判决第一项，撤销第二、三项。
二、新洲建筑工程公司在本判决生效后十日内支付谭书林工资7839元。
三、驳回谭书林的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元（按减半收取），由新洲建筑工程公司负担；二审案件受理费10元，亦由新洲建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 简元华
审判员 余云中
审判员 吴 聪
二〇一八年四月十二日
书记员 张 洋