江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)苏12刑终149号
原公诉机关泰兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）秦岭，男，1975年5月13日出生于上海市杨浦区，汉族，研究生文化，原任泰兴市中南世纪城房地产发展有限公司经理。因本案于2016年6月29日被刑事拘留，8月5日被逮捕。
辩护人邹利君，江苏寒山律师事务所律师。
辩护人史鹏程，江苏寒山律师事务所律师（实习）。
原审被告人董家兰，女，1970年1月22日出生于江苏省南京市，汉族，大专文化，原任泰兴市中南世纪城房地产发展有限公司财务副总监。因本案于2016年6月30日被刑事拘留，8月5日被取保候审。
原审被告人肖春爱，男，1980年11月6日出生于江西省永丰县，汉族，大学文化，原任泰兴市中南世纪城房地产发展有限公司营销总监。因本案于2016年7月5日被刑事拘留，8月5日被取保候审。
原审被告人卢昆庭，男，1988年12月18日出生于南通市崇川区，汉族，大学文化，原任泰兴市中南世纪城房地产发展有限公司营销副总监。因本案于2016年7月5日被刑事拘留，8月5日被取保候审。
泰兴市人民法院审理泰兴市人民检察院指控原审被告人秦岭、董家兰、肖春爱、卢昆庭犯职务侵占罪一案，于2017年3月30日作出（2016）苏1283刑初678号刑事判决。原审被告人秦岭不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：泰兴市中南世纪城房地产发展有限公司系江苏中南建设集团股份有限公司的分公司。被告人秦岭原系泰兴市中南世纪城房地产发展有限公司总经理，被告人董家兰原系泰兴市中南世纪城房地产发展有限公司财务副总监，被告人肖春爱原系泰兴市中南世纪城房地产发展有限公司营销总监，被告人卢昆庭原系泰兴市中南世纪城房地产发展有限公司营销副总监。
2015年11月的一天，四被告人在商议“以房抵款”奖励佣金发放安排时，均认为不应按照总公司文件规定将“以房抵款”奖励佣金的30%发放给销售员，并决定由其四人按比例私分该佣金，并由被告人肖春爱拿出分配方案，由被告人秦岭审批发放。
2016年1月5日，由被告人肖春爱制作2015年10月、11月以房抵款佣金分配表，同年2月1日由被告人肖春爱制作2015年12月以房抵款佣金分配表。该分配表经被告人秦岭审批后，由被告人董家兰交给出纳，将应发给业务员的人民币501055.69元佣金私自发放，其中被告人秦岭合计分得153119.758元，被告人董家兰合计分得102079.852元，被告人肖春爱合计分得136969.46元，被告人卢昆庭合计分得108886.62元。
归案后，被告人秦岭如实供述了上述犯罪事实。案发后，被告人董家兰、肖春爱、卢昆庭主动向公安机关投案，如实供述了上述犯罪事实。案发后，被告人秦岭、董家兰、肖春爱、卢昆庭均已退出全部赃款。
上述事实，四名被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有书证营业执照、报案书、关于工程抵款佣金收入分配方案、以房抵款佣金分配表、以房抵款奖金分配表、2015年营销销售条线佣金体系调整方案、房地产关于以房抵款工作落实要求、记账凭证及附件、签约奖金发放表、奖金表、回款奖金发放表、泰兴市中南世纪城房地产发展有限公司工资表、对公活期存款交易明细报表、银行卡客户交易查询/打印，证人顾某、杨某、谢某、黄某、周某、廖某等的证言，公安机关制作的受案登记表，调取的常住人口基本信息、任命通知、劳动合同书，出具的犯罪嫌疑人归案情况说明、扣押清单等证据证实。
原审人民法院认为，被告人秦岭伙同被告人董家兰、肖春爱、卢昆庭，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，且系共同犯罪，依法应分别予以惩处。被告人秦岭归案后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人董家兰、肖春爱、卢昆庭犯罪以后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法均可以从轻处罚。被告人秦岭、董家兰、肖春爱、卢昆庭已退出全部赃款，均可以酌情从轻处罚。被告人董家兰、肖春爱、卢昆庭犯罪情节较轻，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，均可给予一定的考验期限。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款，第六十四条的规定，以职务侵占罪分别判处被告人秦岭有期徒刑一年六个月；判处被告人董家兰有期徒刑一年三个月，缓刑一年三个月；判处被告人肖春爱犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年三个月；判处被告人卢昆庭有期徒刑一年一个月，缓刑一年一个月；在案赃款人民币501055.69元（暂存于泰兴市公安局），发还给被害单位。
上诉人秦岭提出如下上诉理由：对一审确认的基本事实没有异议，但不是提议者，在审批表上的签字对于分配不起决定性作用，与其他几名同案人作用相当，请求二审法院对其改判，适用缓刑。
辩护人提出如下辩护意见：在本案中，上诉人秦岭所起作用与其他同案犯相当，理由如下：1.本案并非由秦岭起意；2.本案中款项的发放并不以秦岭的审批为必要条件，且事实上发放的方式与比例，并未按照秦岭审批的分配表执行；3.被害单位未造成实际损失，且上诉人具有坦白、退赃等多个法定、酌定从轻处罚情节。综上，一审法院对上诉人秦岭量刑过重，建议对其改判适用缓刑。
二审经审理查明的事实和证据与原审相同。原判认定事实的证据已经一审当庭宣读、出示并质证，具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人秦岭伙同原审被告人董家兰、肖春爱、卢昆庭，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，且系共同犯罪，依法应分别予以惩处。上诉人秦岭归案后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人董家兰、肖春爱、卢昆庭犯罪以后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法均可以从轻处罚。上诉人秦岭、原审被告人董家兰、肖春爱、卢昆庭已退出全部赃款，均可以酌情从轻处罚。原审被告人董家兰、肖春爱、卢昆庭犯罪情节较轻，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，均可给予一定的考验期限。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。
关于上诉人秦岭及其辩护人提出“上诉人秦岭不是本案的起意者，其在审批表上的签字对于分配不起决定性作用,与其他几名同案人作用相当”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人秦岭作为泰兴市中南世纪城房地产发展有限公司总经理，明知根据总公司的文件规定，本案中“以房抵款”奖励佣金的30%应发放给销售员，仍与原审被告董家兰、肖春爱、卢昆庭私下开会决定二次分配，虽现有证据无法证实谁先提议，上诉人秦岭也表示曾咨询过卢昆庭，但上诉人秦岭作为泰兴公司的负责人，其对于款项的最终发放有着审批权和决定权，且最终亦是按照其审批签字的“以房抵款佣金分配表”进行的实际分配，相较其他几名同案人，其作用相对较大。对辩护人提出“款项事实上发放的方式与比例，并未按照秦岭审批的分配表执行”的辩护理由，明显与事实不符，故对上述上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人秦岭提出“请求二审对其改判适用缓刑”的上诉理由及其辩护人提出“被害单位未造成实际损失，且上诉人具有坦白、退赃等多个法定、酌定从轻处罚情节，建议改判适用缓刑”的辩护意见，本院认为，上诉人秦岭私自改变公司确定的分配方案，虽表面上未增加公司成本，但实际影响了公司的经营管理及最终收益。原审法院在量刑时已充分考虑上诉人秦岭所具有的各量刑情节，原审判决根据上诉人的犯罪事实、情节及在共同犯罪中所起的作用，量刑结果适当，故该上诉理由和辩护意见，本院不予采信。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴晓蓉
审 判 员 曲 怡
审 判 员 祝年玺
二〇一七年七月三日
法官助理 陈丽丽
书 记 员 高 慧