浙江省嘉兴市南湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）嘉南民初字第1320号
原告：张菊雄。
原告：丁程利。
原告：刘鎏。
原告：孙芳。
原告：张超。
原告：孙光年。
原告：潘田珍。
原告：陶凤。
原告：葛建国。
原告：葛敏芬。原告：周化平，1980年7月13日出生。
原告：励晨辉。
原告：丁杨荣。
原告：丁福珍。
原告：冯里莉。
原告：宣武。
原告：陈新庆。
原告：唐志农。
原告：陈尘。
原告：周叶萍。
原告：曹燕敏。
原告：陈明。
原告：王佩君。
原告：杨周进。
原告：李惠芬。
原告：吴兵。
原告：张云平。
原告：张雨嫣。
原告：李昕明。
原告：周润秀。
原告：柳建华。
原告：李明。
原告：冯艳。
原告：江玉。
原告：周红新。
原告：周宇杰。
原告：何俊平。
原告：何海文。
原告：邓国映。
原告：杜建珍。
原告：钱光辉。
原告：唐春梅，：330106197406200427。
原告：丁喜欢。
原告：张君正。
原告：喻秋明。
原告：王琼。
原告：施菊冰。
原告：刘冰。
原告：李伟伟。
原告：李坤。
原告：聂聪。
原告：张琦慧。
原告：欧淑清。
原告：孙春永。
原告：顾伟英。
原告：陈悦。
原告：刘峰。
原告：周娇慧。
原告：袁庆妹。
原告：潘瑾。
原告：潘永伟。
原告：张成英。
原告：张琪贇。
原告：龚齐。
原告：薛丽静。
原告：唐鸣俊。
原告：朱素。
原告：黄赛融。
原告：张连珍。
原告：孟德泉。
原告：孙敏。
原告：朱羽嫣。
原告：俞俊杰。
原告：桑宇红。
原告：张勇。
原告：李庆玲。
原告：吴晓峰。
原告：李敏善。
原告：臧佩雯。
原告：臧佩君。
原告：沈雪娣。
原告：臧建松。
原告：谢承凡。
原告：李利霞。
原告：戴加云。
原告：戴颖婷。
原告：吴永燕。
原告：张勇，男，1981年12月21日出生，汉族，住上海市松江区九亭镇朱泾浜村松联***号，公民身份号码：3102271981********。
原告：郑艳阳。
原告：叶新新。
原告：周雪辉。
原告：黄美莲。
原告：杨建平。
原告：匡美荣。
原告：王友娥。
原告：帅海燕。
原告：陈应萍。
原告：徐佩理。
原告：王鸣凤。
原告：李亚光。
原告：柳华接。
原告：应裕波。
原告：刘秋平。
原告：刘彦旻。
原告：张镇海。
原告：涂瑞。
原告：刘发友。
原告：陈璐。
原告：王莉。
原告：姚善英。
原告：洪中美。
原告：王琨。
原告：陈卉。
原告：叶菠。
原告：ＸＸ华。
原告：郑东英。
原告：陈银瑞。
原告：王婧。
原告：王成贵。
上述原告诉讼代表人：张菊雄、丁程利。
委托代理人：吴朝静、钟亚平，浙江秀州律师事务所律师。
被告：浙江中成实业有限公司，住所地：嘉兴市南湖新区中环南路富润路。
法定代表人：董利华，董事长。
委托代理人：金宏伟，浙江南湖律师事务所律师。
被告：嘉兴嘉斯茂商业发展有限公司，住所地：嘉兴市国际中港城商贸城办公室6楼。
法定代表人：林剑民。
委托代理人：郭ＸＸ，浙江泰豪律师事务所律师。
原告张菊雄等因与被告浙江中成实业有限公司（下称中成公司）、嘉兴嘉斯茂商业发展有限公司（下称嘉斯茂公司）合同纠纷一案，向本院提起诉讼，本院于2015年5月25日受理后，依法由审判员成剑斌独任审判，于2015年6月25日公开开庭审理了本案，原告诉讼代表人张菊雄、丁程利及委托代理人吴朝静、被告中成公司委托代理人金宏伟、被告嘉斯茂公司委托代理人郭ＸＸ到庭参加诉讼。后因案情复杂，本案于2015年10月9日转为普通程序审理。本院依法组成合议庭，于2015年11月11日公开开庭审理了本案，原告委托代理人吴朝静、被告中成公司委托代理人金宏伟、被告嘉斯茂公司委托代理人郭ＸＸ到庭参加诉讼。2016年4月19日再次开庭审理，原告委托代理人吴朝静，被告中成公司委托代理人金宏伟、被告嘉斯茂公司委托代理人郭ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张菊雄等起诉称，被告中成公司系嘉兴中港商贸城（位于嘉兴市南湖新区中环南路北双溪路内）的房屋开发商，被告嘉斯茂公司系其嘉兴中港城商贸城房屋销售、招商、经营管理等项目的代理人，原告系购买商贸城房屋的业主。被告销售时宣布，中港城2010年1月开盘首日遭遇千人疯抢，销售额突破5亿。同年3月，宣布中港城四楼开盘，千人摇号，开盘当日销售额达4亿，并称中港城被评为长三角城市综合体示范项目等诸多荣誉。同时承诺，包租6年，回报达48%等。面对如此销售盛况和诸多荣誉以及高回报率，原告与中成公司签订了《商品房买卖合同》，合同格式文本由被告事先打印，合同附件四载明，原告所购商品房由嘉斯茂公司直接接受并同意经营管理，签订商品房买卖合同时一并签订了《嘉兴国际中港商贸城商铺委托经营管理协议》，该经营管理协议载明，业主为支持被告培育市场，被告不支付2011年至2012年的商铺收益，其后从2013年始至2016年4年中分8此（每半年支付一次并提前10日支付）。协议签订后，原告也陆续从多家媒体刊登的资料中了解，被告经营管理状况良好，仅嘉兴市南湖晚报2010年5月29日就刊登被告成功磁吸了148家品牌商家入驻，驶出了旅游商业巨舰。由此可见，被告招商状况良好，获得了巨大的经济利益。但被告却在上述状态下，恶意拖欠或拒付原告委托经营款，原告为此催讨或通过诉讼，都未能收到协议约定的委托经营款。据查，被告嘉斯茂公司不但是中成公司的代理人，二者之间还是关联公司且公司人格混同，故中成公司和嘉斯茂公司在本案中应当承担连带责任。综上，二被告的行为侵犯了原告的合法权益，故诉请判令：1.二被告支付原告2013年至2015年上半年度委托经营收入合计2369364元（详见所附清单一）及逾期违约金（按欠款额的日万分之四计算，其中拖欠2013年上半年费用30019.5元，自2012年12月20日始计算；拖欠2013年下半年费用30019.5元，自2013年6月20日始计算；拖欠2014年上半年费用163793元，自2013年12月20日始计算；拖欠2014年下半年费用170764元，自2014年6月20日始计算；拖欠2015年上半年费用1974768元，自2014年12月20日始计算，计算至判决生效日止））；2.二被告承担本案的诉讼费用。
被告中成公司答辩称，中成公司不是委托经营管理的主体，不需要承担违约责任。原告和嘉斯茂公司签订的委托经营管理协议，其签订的主体是原告和嘉斯茂公司，协议约定原告所购买的商铺由嘉斯茂公司统一经营管理，嘉斯茂公司向原告支付经营收益。根据合同的相对性，协议一方即原告只能向嘉斯茂公司提出协议请求和诉讼请求，不能向中成公司提出协议上的请求。并且中成公司与嘉斯茂公司之间是独立的法人，双方之间虽然有合作关系，但是双方不是关联公司，不存在公司人格混同的情况。故原告的主张缺乏事实依据，请求驳回其诉讼请求。
被告嘉斯茂公司答辩称，对原告的诉讼请求涉及的经营收益部分无异议，违约金计算标准有异议，应该按照经营管理协议的约定进行分段计算，而不是统一计算万分之四。并且，原告的经营收益应当由中成公司承担和支付。
针对自己的主张，原告提供了下列证据：
1.中港商贸城项目合作协议、中港商贸城合作项目实施协议、
营销策划代理协议、营销策划代理协议的补充协议一组，证明在中港商贸城的房屋销售和对外招商过程中，被告中成公司和嘉斯茂公司的工作人员、经营行为、财务以及业务上均存在混同，嘉斯茂公司的业务行为与房屋销售款的分配均受到中成公司的控制与领导，二者应当对原告的诉请承担连带责任。
经质证，被告中成公司对真实性无异议，但认为：1、中港商贸城合作、实施协议是嘉斯茂公司和厚源共同签订，约定的是签约三方的义务，而本案是原告基于与嘉斯茂公司之间委托经营管理协议所提起的诉讼，故上述协议与本案并无关联。2、中成公司与嘉斯茂公司之间是业务合作关系，并非原告认为的代理关系。3、嘉斯茂公司与原告签订的委托经营管理协议系嘉斯茂公司的独立行为，与中成公司无关。4、营销代理协议与营销代理补充协议约定的是中成公司就商贸城商铺销售进行委托的事项，原告与嘉斯茂公司所签的委托经营管理协议是约定原告将所购房屋交由嘉斯茂公司经营管理收取经营收益的合同，二者是不同的法律关系，没有直接的联系。
被告嘉斯茂公司对该组证据无异议。并认为，中成公司和嘉斯茂公司的合作内容涵盖了销售、招商、经营管理，该经营管理内容已经包含了与业主签订经营协议的内容，嘉斯茂公司与中成公司之间应当是代理关系。
2.中成公司、嘉斯茂公司、嘉兴市中港物业管理有限公司、上海翔凌实业有限公司、浙江中港名都酒店管理有限公司五家公司的工商资料一组，证明二被告相互参股，背后的控制人是董利华、林剑民等三人，人员与资产混同，是关联企业。
经质证，被告中成公司对该组证据的真实性无异议，但对关联性有异议，认为这是在法律允许范围内进行正常的公司行为，不能证明二被告是关联企业；嘉斯茂公司认为该组证据的真实性无异议，但该组证据无法显示二被告之间有人员交叉情况，故不能证明原告主张的内容。
3．专项审计报告（编号330）、审计报告附件、商贸城结算书、嘉斯茂董总利息表、各公司与中成公司往来表一组，上述证据证明二公司税金、对外付款、资产及公司法定代表人个人财产与公司财产均发生混同，中成公司在关联公司中处于领导和支配地位。
经质证，被告中成公司对专项审计报告的真实性、合法性和关联性均有异议，认为该审计报告系依据嘉斯茂公司单方的电子凭证进行制作，中成公司并未参与审计，并且该审计报告系执行程序中作出的，非经本案利害关系人合意委托具有资质的审计单位作出，故该审计报告不能作为本案审理的依据。其余四份证据，均为复印件，并无被告公司公章或相关负责人签字，对其真实性存在异议。嘉斯茂公司对审计报告与审计报告附件无异议。商贸城结算书确是中成公司制作并提供，但并未经过双方确认。对利息明细表和账户往来汇总表无异议。
4.房屋买卖合同、商铺委托经营管理协议、房屋产权证一组，证明原告与被告在签订售房合同与委托经营管理协议时，二被告未对二家公司之间的关系作出说明，从而使得原告认为二份合同均是与中成公司所签，现二被告违反经营协议的约定，应当承担相应的违约责任。
经质证，被告中成公司对上述证据的真实性无异议，但认为商品房买卖合同附件四是协议双方真实的意思表示，不能证明原告的主张。委托经营管理协议约定的经营收益及违约责任应当由嘉斯茂公司承担。嘉斯茂公司对上述证据的真实性无异议，并说明该组证据表明嘉斯茂公司对中港商贸城的经营是由中成公司进行指定的，并非由原告自行选择确定。
5.楼盘宣传资料一份，证明被告将原告商铺用于招商经营获得了巨大收益，被告有经济实力却至今拖欠原告的经营款不付，具有主观上的恶意，除支付原告经营收益款外，还应当支付违约金以及赔偿原告的全部损失。
经质证，被告中成公司对该份证据的三性均有异议，认为该份证据内容是对南湖晚报内容的一份打印稿，其来源无法确定是由中成公司发布或出具，作为宣传资料，也不排除该内容有夸大的嫌疑。嘉斯茂公司对该份证据无异议。
6.认购书、权属通知书、房屋交付单、嘉斯茂公司通讯录、房屋所有权登记证明一组，证明2010年1月31日，邬利琴与嘉斯茂公司签订了认购书，认购中港城30150号房。认购书约定，嘉斯茂公司是中港城房屋的出卖方，邬利琴签署认购书并支付2万元定金后，嘉斯茂公司在2010年2月28日前有义务为邬利琴保留该房，并在2010年2月28日前签订《商品房买卖合同》。与此同时，认购书约定的2万元定金由中成公司收取。2010年5月31日，郑柏军与嘉斯茂公司亦签订了认购书，认购中港城六楼60164号房，认购书内容与上述相同。上述证据表明嘉斯茂公司既系中成公司的代理人，二公司又构成混同关系。权属通知书证明2012年6月5日、2012年3月6日，中成公司分别通知郑柏军、沈明磊办理房屋权属登记，该通知由中成公司盖章，通知上所留电话为8282×××8。房屋交付单系嘉斯茂公司通知郑柏军、沈明磊办理交房手续的通知，上述通知系由嘉斯茂公司盖章，通知上的联系电话有8282×××8，与上述中成公司电话一致，嘉斯茂公司的联系地址系嘉兴市中环南路555号国际中港城商贸城。嘉斯茂公司通讯录，证明上述证据中所留电话的使用人均系嘉斯茂公司，但中成公司也在使用上述电话，可以印证原告主张的二公司组织机构混同、人员使用混同。房屋所有权登记证明，证明嘉兴市中环南路中港商贸中心555号房屋的登记权利人系中成公司，由此可见中成公司与嘉斯茂公司的人员存在交叉办公的情形。
经质证，被告中成公司认为原告并未提供认购书的原件，认购书上加盖的是嘉斯茂公司的公章，故中成公司无法确认其真实性。对办理权属登记的通知书和房屋交付单的真实性无异议。通讯录上面加盖的是嘉斯茂公司的章，故无法予以确认。对房屋所有权登记证明的真实性无异议。但中成公司认为上述证据不能证明二被告之案件人员混同的情形，嘉斯茂公司虽然是为中成公司代理销售房屋，但并不能证明前者是后者的代理人，前者的行为应由其自己承担。嘉斯茂公司对认购书、权属通知书、房屋交付单、嘉斯茂公司通讯录、房屋所有权登记证明的真实性均无异议。
7.中成公司工商银行存款对账单、嘉斯茂公司工商银行日记账，证明二被告之间资金往来频繁且金额巨大，且双方往来无正常合同关系为依据，可见二被告存在财务混同和资金混同。并且上述证据显示中成公司法定代表人董利华分别与中成公司、嘉斯茂公司存在资金往来，数额巨大，证明董利华个人与中成公司、嘉斯茂公司在资金运用上也存在混同。
经质证，被告中成公司认为原告提供的银行往来账单系复印件，涉及数额巨大，现无法核实。但二被告在中港城项目上存在合作关系，并存在债权债务关系，发生资金往来属于正常经营所需，不能由此推断二被告之间存在混同。嘉斯茂公司认为财务数据需要核实。
8.（2014）浙嘉民终字890号民事判决书、公章使用申请表、工程费支付审批表、（2015）嘉南商外字第1号民事判决书一组，上述证据证明二被告共同销售、承诺包租、共同经营管理，存在经营业务混同、人员行使职权混同的关系。
经质证，被告中成公司对（2014）浙嘉民终字890号民事判决书、公章使用申请表、（2015）嘉南商外字第1号民事判决书无异议，对工程费支付审批表不予认可，认为当时提供的是复印件。并且上述证据仅能证明二被告之间对广告、工程项目存在合作的关系，无法证明二被告之间存在人员混同的情况。嘉斯茂公司对上述证据的真实性无异议，并表示高速公路上发布高泡广告是嘉斯茂公司的营销策划广告。
9.中成公司承诺书、董利华承诺书一组，证明中成公司曾于2014年4月承诺若嘉斯茂公司不支付业主经营收益，中成公司愿意承担连带责任。2014年7月7日，中成公司法定代表人董利华承诺，愿意支付业主陈虹等人的租金。上述证据表明中成公司和董利华个人都与嘉斯茂公司存在混同和关联关系，嘉斯茂公司是其代理人。
经质证，被告中成公司认为对中成公司的承诺书尚未确定其真实性，如果该承诺书真实，也仅表明中成公司愿意对该88位业主2014年上半年的经营收益承担付款义务，并非针对全部的业主。董利华的承诺书系复印件，无法确认其真实性，如果是真实的，也是其个人的意见，并不能代表中成公司的意见。嘉斯茂公司对中成公司的承诺书的真实性无异议，董利华的承诺书因没有原件，无法确认其真实性。
10.洪涛民事起诉状、银行业务申请书、借条、嘉兴市南湖区欣欣小额贷款公司诉状、最高额抵押担保合同003、最高额抵押担保合同003-1一组，证明中成公司为嘉斯茂公司的多笔借款提供担保，上述证据中的担保金额合计为6795万元，占嘉斯茂注册资本的97%，故二被告是关联企业，二者之间存在混同。
经质证，被告中成公司对该组证据的真实性无异议，但对原告的证明目的不予认可，认为上述证据仅能反映二公司之间存在债权债务关系，并非是公司人格混同。嘉斯茂公司对该组证据的真实性无异议，证明观点同中成公司。
为查明客观事实，本院依据职权调取并出示了本院在其他案件中委托浙江新联会计师事务所有限公司出具的专项审计报告（210）一份。
经质证，原告对该证据的三性无异议，并认为该审计报告涉及到董利华、嘉斯茂公司、嘉斯茂公司法定代表人林剑民等单位或人员之间的财务及资金往来，与本案二被告之间存在关联关系和人格混同有着直接的关联，故请求法院将该审计报告作为本案判决依据。被告中成公司对嘉斯茂转移资产和嘉斯茂尚欠中成实业款项是无异议的。但认为该审计报告是法院委托的，中成公司并未参与，程序上不合法，且是否存在混同应当由法院加以判定，审计单位无权进行这样的认定。中成公司表示希望可以通过调解解决本次的纠纷。嘉斯茂公司对该证据的三性无异议，但对审计报告作出的关于二公司结算方面的内容存在异议。
经审核，对原告提供证据的真实性均予以认定，其中证据3及法院依职权调取证据中的的二份专项审计报告，非经法定程序的司法鉴定或者审计，二被告也未参与该过程并对审计所依据的资料进行质证，并且该审计报告也为其结论的成立设立了诸多前提条件，因此该审计报告对二被告无约束力，不能成为认定事实的依据；证据2、8、10与本案缺乏关联性，不予认定；其他就原告所欲证明的事实，由下文阐述。
本院经审理，认定案件事实如下：
2009年12月3日，中成公司与浙江厚源房地产开发有限公司（以下简称厚源公司）签订《中港城商贸城项目合作协议》，双方约定以中成公司开发的中港城商贸城项目作为合作标的，并定位为购物中心，厚源公司依据其在房地产销售、招商、经营管理、物业管理方面的优势资源，对中港城商贸城进行销售、招商、经营管理及物业管理。具体合作内容如下：1.委托代理销售。由厚源公司完成市场调研、制定销售计划及销售方案，并报请中成公司同意。所有销售收入划入中成公司账户后3天内溢价部分房款划入双方的共管账户，并约定房屋底价部分归中成公司所有，其余为厚源公司所得，当月结算销售收入，厚源公司所得部分的40%于次月10日前划入其账户，其余的60%由双方共同监管使用，用于税收规费、装修、商业配套、广告佣金等开支。委托代理期限至2013年3月27日止，届时厚源公司未完成合同约定销售指标时，应将未完成销售的房屋回购，并向中成公司支付购房款等。2.委托招商、经营管理。厚源公司在代理销售商贸城的过程中应同时承包商贸城招商工作，并负责对商贸城实施经营管理，具体由双方另行签订委托招商、经营管理协议等。
2010年1月31日，嘉斯茂公司、中成公司及厚源公司签订《中港城商贸城合作项目实施协议书》，对具体实施上述合作协议进行了补充约定如下：厚源公司为实施合作协议对外签订合同时，需由中成公司盖章的，由厚源公司在协议上签字盖章后交中成公司持有，同时厚源公司应向中成公司出具一份工作人员名单，在房屋销售、招商等对外发生关系时，由中成公司盖章但签字的经办人系厚源公司工作人员的，该文本即是中成公司协助厚源公司盖章，文本上中成公司的行为实际是厚源公司的行为。厚源公司以嘉斯茂公司的名义具体实施合作协议，并就协议的实施与嘉斯茂公司一起向中成公司承担连带责任等。
2009年12月6日，中成公司与嘉斯茂公司签订营销策划代理协议，约定由中成公司委托嘉斯茂公司具体实施涉案商品房的策划销售，并约定了代理时间至2011年12月31日止，嘉斯茂公司应在2010年2月28日前完成市场调研、制定销售计划，嘉斯茂公司以中成公司提供的销售均价为基础，确定各楼层、各铺位的销售价格，上述销售计划及销售方案报请中成公司同意后对外进行实施，中成公司需向嘉斯茂公司支付的营销策划费为嘉斯茂公司代理期间所销售房屋款总额的3%等，并于2012年12月20日签订补充协议，约定由于嘉斯茂公司在为中成公司销售房屋进行策划的同时也进行了招商、推广及运营等，故中成公司支付给嘉斯茂公司的营销策划费比例增加3.5%，以6.5%为准，并约定了具体的支付方式等。
2010年前后，经过嘉斯茂公司的营销行为，原告张菊雄等人与嘉斯茂公司签订认购书，认购书中约定了由张菊雄等人预付定金，嘉斯茂公司为购房人保留房产，并于一定期限前签订正式的商品房买卖合同等，并约定房产经营管理期限为六年，自2011年1月1日至2016年12月31日，其中，2011年1月1日至2012年12月31日的两年内免租金，嘉斯茂公司无需向原告支付商铺所有收益（部分合同载明房产经营管理期限为四年，即从2013年1月1日至2016年12月31日，直接扣除免租金的两年）。颜琦芳等人依据上述认购书的约定，与中成公司签订《商品房买卖合同》，中成公司将中港城商贸城的商铺出售给原告，其中中成公司已按照14%的比例（六年经营收益分别系7%、7%、8%、8%、9%、9%）在总房款中一次性返还了原告第一、二年的经营收益，同时上述合同在补充协议里还约定原告购买的商品房交由嘉斯茂公司经营管理，嘉斯茂公司有权根据统一经营管理的需要，自行或要求出卖人对商品房的四至进行调整，买受人同意由嘉斯茂公司代表买受人向出卖人验收接受商品房，签署房屋交接单，出卖人依据本合同约定及经营管理协议约定，将商品房交付给嘉斯茂公司的，视为出卖人已将商品房交付买受人。签订上述买卖合同的同时，原告又与被告嘉斯茂公司签订《经营管理协议》，约定将该商铺交由被告嘉斯茂公司统一经营管理，管理期限自2011年1月1日至2016年12月31日止，原告等人承诺放弃2011年1月至2012年12月的经营收益，同时约定了自2013年1月开始至2016年12月结束的经营收益，该费用每半年支付一次，支付时间为每个半年计算时间段前十天内，另双方就商铺使用方式、违约责任等作了约定，原告等人未按照上述商品房买卖合同履行给付价款等义务时，嘉斯茂公司有权按照中成公司的要求暂缓支付原告经营收益；嘉斯茂公司应按期支付原告经营收益，逾期支付在60日内的，应按每日万分之一计算逾期付款违约金；逾期支付超过60日未到90日的，超过部分应按每日万分之二计算逾期付款违约金；逾期支付超过90日的，超过部分按照每日万分之四计算逾期付款违约金，同时原告在与嘉斯茂公司另行签订自营管理协议后，还可以选择解除委托经营管理协议等。合同签订之后，原告张菊雄等及时按照商品房买卖合同的约定支付了购房款等费用，并于接受交房通知书后按照合同约定将商铺交由被告嘉斯茂公司经营管理，部分原告在经营管理期间取得了产权证。被告嘉斯茂公司未能按时支付经营收益。
另查明二被告之间有资金往来，存在债权债务关系，原告主张二被告公司人格混同。
本院认为，本案系原、被告因房屋委托经营管理形成的民事纠纷，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点系中成公司应否具有向原告支付商铺经营收益及承担相关违约责任的义务。本案中二被告之间在中港城项目上存在合作关系，根据双方签订的合作协议及其补充协议，合作事宜具体体现为二方面：一是中成公司委托嘉斯茂公司代理销售商贸城房产，中成公司作为委托人，嘉斯茂公司作为受托人，双方就具体实施委托销售事宜另行签订了营销策划代理协议，约定了基于委托代理销售产生的各自权利义务；二是中成公司委托嘉斯茂公司对中港城商贸城项目进行统一经营管理，具体表现形式如下：1.对于未售房源部分，根据双方的合作协议，由嘉斯茂公司进行统一经营管理，不再另行约定；2.对于已售房源部分，先由买受人及中成公司在商品房买卖合同中进行约定房屋交付后由嘉斯茂公司进行集体经营管理，其后在签订商品房买卖合同的同时，由买受人根据与中成公司的合同约定与嘉斯茂公司就具体委托经营事项签订委托经营合同，即中成公司通过指示买受人直接与嘉斯茂公司签订委托经营管理合同的形式实现了二被告之间关于委托经营管理商铺的合作事项。为了履行合作义务，二被告还设立了共管账户，由双方共同经营管理，尽管委托经营管理合同中支付经营收益的主体一方系嘉斯茂公司，但二被告基于中港城项目的销售共享账户、共同获益，故从权利义务相对等的原则出发，当嘉斯茂公司怠于履行支付业主经营收益的合同义务时，由中成公司承担责任并未不当。进一步讲，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，商品房的销售广告和宣传资料视为要约邀请，但出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约，即便未载入商品房买卖合同，也应视为合同内容。本案中，嘉斯茂公司作为商贸城房产的代理销售方，对外制定的销售方案中作出了6年返租、房价款的14%在首付款中一次性返还的承诺，原告基于该宣传内容与嘉斯茂公司签订了认购书，继而与中成公司签订了商品房买卖合同，同时按照中成公司的要求与嘉斯茂公司签订了委托经营管理合同，中成公司将中港城商贸城房产整体交付给嘉斯茂公司，并按照前述承诺的约定在房款中一次性返还了相当于购房款14%的前二年的经营收益，故上述承诺内容应推定为已经过中成公司的认可。上述捆绑式销售形式客观上促进了中港城商贸城项目的销售，增加了中成公司的销售收益，故上述承诺应视为要约，对中成公司具有合同约束力。同时，上述销售形式违反了《商品房销售管理办法》中“房地产开发企业不得采取售后包租或变相售后包租的方式销售未竣工商品房”的规定，属于违规销售，且与原告的经营收益损失存在因果关系。综上，对于原告要求二被告共同承担房产经营收益及其违约金的主张，具有相应的事实依据和法律依据，本院予以支持。至于原告主张二被告之间构成人格混同，本院认为认定二公司之间是否存在混同，应从二公司之间的经营范围、财务状况、人员构成等方面综合考量，混同的根源实际在于企业的实际控制人系同一人（或者同一法人）。换言之，经营范围、财务状况、人员构成混同系实际控制人同一所导致的现象，实际控制人同一是公司人格混同的必要条件而非充分条件。本案的关键在于尚无充分证据显示二被告的实际控制人为同一人（包括一方由另一方实际控制），且二被告之间是否构成人格混同并不影响二被告之间就涉案争议对原告承担相关责任，故关于混同事宜已无进一步审查的必要，本院不再予以审查。至于原告主张的2013年1月至2015年6月的经营收益2369364元，鉴于该数额是基于合同计算所得，被告中成公司也未提出明确的异议，视为二被告认可该数额，本院依法予以照准。双方在委托经营管理合同约定了逾期付款违约金，现由于嘉斯茂公司未能按照约定支付经营收益，故对于原告要求被告支付违约金的主张，本院予以支持，但对违约金的计算方式调整为按照合同约定的方式计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告浙江中成实业有限公司与被告嘉兴嘉斯茂商业发展有限公司于本判决生效后十日内共同支付原告张菊雄等2013年度上半年至2015年度上半年的经营收益合计2369364元，并支付逾期付款违约金（以各原告的各期金额为基数，分别从各期开始日起的第11日起计算，60日之内的按每日万分之一，61日至90日的按每日万分之二，91日起按每日万分之四，计算至判决确定履行之日止）（每名原告的经营收益金额详见所附清单一）；
二、驳回原告张菊雄等的其他诉讼请求。
如果当事人未按','2018-10-03
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