四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川05民终949号
上诉人（原审原告）：杨成国，男，1973年10月14日出生，汉族，居民，住四川省泸州市江阳区。
委托诉讼代理人：杨涛，四川恒智达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川省古叙煤田开发股份有限公司。住所地：四川省泸州市江阳区龙腾路**号。统一社会信用代码91510500684150965J。
法定代表人：许开华，董事长。
委托诉讼代理人：古秀清，四川鼎正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：瞿德钊，四川鼎正律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：四川省古叙煤田观沙煤业有限责任公司。住所地：四川省古蔺县观文镇街村。统一社会信用代码915105256991615288。
法定代表人：周德昌，执行董事。
委托诉讼代理人：张桢棋，四川滨河律师事务所律师。
原审被告：四川泸州向阳建筑工程有限公司。住所地：四川省泸县顺河街村。统一社会信用代码91510521204853347U。
法定代表人：林焱明，总经理。
委托诉讼代理人：李勋华，该公司经营管理部副部长。
上诉人杨成国因与被上诉人四川省古叙煤田开发股份有限公司（以下简称古叙公司）、四川省古叙煤田观沙煤业有限责任公司（以下简称观沙公司）、原审被告四川泸州向阳建筑工程有限公司（以下简称向阳建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省古蔺县人民法院（2017）川0525民初1396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13立案后，依法组成合议庭，适用听证程序审理，本案现已审理终结。
上诉人杨成国上诉请求：撤销原审判决，依法改判被上诉人古叙公司与观沙公司在欠付向阳建司的工程款及利息范围内，共同向上诉人支付工程款8218684.1元（含应退而未退的质量保证金为249888.14元（以及利息（按合同约定的年利率5.6%的双倍计算，暂计算至2017年4月1日的利息为173888.02元，或者发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审程序违法，未对上诉人在一审中补交的关键证据进行质证。上诉人在庭审结束后，提交了中国农业银行股份有限公司泸县支行出具的《托收凭证》（原件），证明古叙公司于2015年1月5日向向阳建司支付工程款200万元，古叙公司应当是建设而工程施工合同的主体。一审法院对此未组织双方质证，也未采信该证据。二、原审判决认定事实不清，导致判决错误。被上诉人古叙公司无论作为共同招标人，还是受委托代为招标的主体，均应当对欠付的工程款承担责任。古叙公司作为招标人已经与向阳建司建立了合同关系，行驶了合同权利并履行了合同义务。即便观沙公司委托古叙公司招标，也没有向向阳公司出示《委托书》，故应当视为委托不明，古叙公司也应当承担连带责任。一审法院以证据不足，不支持上诉人的利息主张，显失公正。
被上诉人四川省古叙煤田开发股份有限公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。上诉人的上诉理由不成立，上诉人庭后提交的《托收凭证》系复印件，切与本案无关。杨成国与向阳建司签订《内部承包协议》时已经明知发包人是观沙公司，古叙公司不应当承担责任。另外，上诉人的二审诉讼请求与一审诉讼请求不一致，一审中，上诉人是要求向阳建司承担责任，古叙公司和观沙公司承担连带责任。二审中，上诉人请求古叙公司和观沙公司直接承担责任。
被上诉人四川省古叙煤田观沙煤业有限责任公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。观沙公司不应当不是合同相对方，不应当承担责任。杨成国不是终止协议的当事人，无权要求观沙公司按终止协议履行义务。即便终止协议有效，被上诉人也不应当承担支付利息的责任。
原审被告四川泸州向阳建筑工程有限公司答辩称，本案的权利由杨成国享有，义务由杨成国承担，故请求二审法院依法判决。
杨成国在一审中提出诉讼请求：1.判决向阳建司支付杨成国工程款及应退未退的履约保证金共计8468572.23元，并同时支付此款从2017年1月25日起至付清此款时止按年利率5.6%的双倍计算的利息；2.判决古叙公司和观沙公司对上述欠款及利息在欠付向阳建司工程款及利息的范围内承担连带责任；3.判决向阳建司、古叙公司、观沙公司承担全部诉讼费用。
原审法院查明：杨成国与向阳建司于2013年1月16日签订内部承包协议，其主要内容载明向阳建司将承包的四川省古叙煤田观沙煤业有限责任公司的全部工程采取双包的形式（包人工、包材料）交由杨成国施工，实行独立核算，自负盈亏。杨成国必须保证建设单位每次支付的款项全额划入向阳建司指定的账户，再由向阳建司根据工程进度划拨给杨成国。杨成国按工程竣工结算总价的0.5%向向阳建司交纳管理费，其支付方式为按工程款拨付比例支付，需政府审计的项目在审计报告出来时支付完毕，其余项目在竣工验收报告出来时支付完毕。2013年底，古叙公司将四川省古叙煤田开发股份有限公司观沙煤矿单身宿舍B幢工程对外招标，其招标文件的投标人须知载明招标人为古叙公司，发包人为观沙公司。2014年1月17日，古叙公司向向阳建司发出中标通知，确定向阳建司为中标人，通知其签订合同和交纳履约保证金。同月23日，观沙公司与向阳建司签订了四川省古叙煤田开发股份有限公司观文煤矿单身宿舍B幢工程的施工协议，约定观沙公司将四川省古叙煤田开发股份有限公司观文煤矿单身宿舍B幢工程发包给向阳建司施工，其承包方式为包工包料，工程总价款为20589660元。后向阳建司即将从观沙公司承包的该工程及观文煤矿排水平硐泄洪沟工程、观文煤矿瓦斯发电与余热利用新增工程、观文煤矿井下水处理站场区水保治理工程、观文煤矿办公楼、单身宿舍及探亲房区域场区工程、观文煤矿石粉仓工程、观文煤矿排矸斜井绞车房、天轮架、排矸系统排矸箕斗卸载站及转载点工程、观文煤矿单身公寓B区西侧边坡治理工程、观文煤矿主工业广场平整场地工程交由杨成国施工。杨成国在施工过程中，由于观沙公司资金困难导致工程停工。2014年12月7日，观沙公司经研究形成了“关于观文煤矿单身宿舍B栋及西侧边坡治理工程停工索赔谈判的会议纪要”。该纪要第一条载明观沙公司所欠向阳建司工程款（批复拨款部分）从2014年12月1日起按照利率5.6%挂账付息，期限原则上一年，计算方式采用银行计算方式。2015年5月29日，杨成国与向阳建司和观沙公司共同商量后，被告观沙公司作出了“关于向阳建筑工程有限公司在观文煤矿所有承建项目因业主原因终止合同的相关事宜协商会议纪要”。该纪要第一条载明停工前未付款项、验工月报的全部产值及期间的资金利息和损失按2014年12月7日会议纪要第一条执行，从2014年12月1日至2015年3月31日按银行流动资金同期贷款利息计算；但2015年4月1日起按银行流动资金同期贷款利息的双倍计算；中间结算的审计从送审古叙煤田公司之日起按国家竣工结算管理办法规定的送审时限内完成中间结算审计，逾期未完成视为默认施工单位上报数额，并承担双倍利息。2015年6月26日，向阳建司和观沙公司签订了“观文煤矿在建工程施工合同终止协议书”，该协议书上的第二条第一项载明停工前应退而未退的合同履约保证金、竣工月报批复的付款额未付部分及停工损失补偿部分的资金利息按2014年12月7日会议纪要第一条执行，从2014年12月1日至2015年3月31日按银行流动资金同期贷款利率计算，从2015年4月1日起按银行流动资金同期贷款利率的双倍计算。合同终止后，观沙公司先付利息后付本金。每月15日前根据向阳建司提供的发票支付向阳建司当期资金利息，利息发票税金由观沙公司承担，并在2016年12月31日前按季度平均分五次付清所欠全部款项，否则，按银行流动资金同期贷款利息的双倍计息。现杨成国负责施工的所有工程已经验收合格和进行了审计。截至2017年1月21日，观沙公司共欠向阳建司工程款7236005.07元，应退向阳建司质量保证金1336276.84元，2017年1月25日，观沙公司支付了向阳建司1560000元。诉讼过程中，向阳建司自认观沙公司应付向阳建司的工程款和利息均由杨成国享有。
原审法院认为，一、古叙公司不是本案所涉工程的发包方，因此，古叙公司不应当承担责任。其主要理由是：（一）观沙公司系古叙公司的子公司。从古叙公司提供的合同管理办法和招投标管理办法看，古叙公司对其子公司的招投标和所签的合同都有权进行相应的管理，因此，古叙公司进行本案所涉工程的招标和对外委托审计等系古叙公司按照其公司的管理制度行使管理权的方式，而不能据此认定古叙公司就是与观沙公司共同发包本案所涉工程；（二）从向阳建司的主观意愿看，向阳建司在订立合同前就是希望与观沙公司订立合同。因为“四川省古叙煤田开发股份有限公司观文煤矿单身宿舍B幢工程施工招标文件”在投标人须知中明确载明发包人为观沙公司，如果向阳建司不想和观沙公司订立合同，那么，向阳建司就不会投标；既然向阳建司实施了投标行为，就说明向阳建司主观上希望和观沙公司订立合同。（三）观文煤矿单身宿舍B幢工程的施工合同和最后的终止协议均由向阳建司和观沙公司签订，而非古叙公司和观沙公司共同与向阳建司签订。（四）杨成国在诉讼过程中也未向一审法院提交其所施工的其他工程的合同来证明其他工程是由古叙公司和观沙公司共同发包的。二、杨成国借用（挂靠）向阳建司的资质对向阳公司承包的观沙公司的工程进行施工，杨成国属于实际实施工人。其主要理由是：（一）杨成国和向阳建司虽然签订的是内部承包合同，但从合同内容看，杨成国是自主经营，自负盈亏，向阳建司只按一定的比例收取管理费，故杨成国和向阳建司之间的关系明显的是借用资质（挂靠）关系。（二）四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十二条规定“实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人”，因此，杨成国属于实际施工人。三、观沙公司应当在欠付向阳建司的工程款范围内对杨成国承担直接支付的责任，而非承担连带责任。其主要理由是：（一）《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条第二款规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，而未规定承担连带责任。（二）如果将实际施工人作为债权人，那么，转包人、违法分包人即是债务人，发包人即是次债务人。一旦判决发包人承担连带责任，则发包人承担责任后还可向债务人追偿，显然不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第二十条“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”的规定。四、观沙公司主张杨成国只能在欠付农民工工资的情况下才能起诉发包人，也只能在欠付农民工工资的范围内要求发包人承担责任没有法律根据，对其主张，依法不予支持。五、观沙公司于2017年1月25日支付向阳建司的1560000元应当先扣减利息再抵扣工程款。其主要理由是：（一）观沙公司虽然主张终止协议系此前的施工合同的从合同，故主合同施工合同无效从合同终止协议也应无效，但《中华人民共和国合同法》第五十七条规定“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”，因此，即使终止协议无效，观沙公司和向阳建司在终止协议中订立的从2015年4月1日起按银行流动资金同期贷款利率的双倍计付利息。合同终止后，观沙公司先付利息后付本金的条款对观沙公司和向阳建司仍有约束力。（二）向阳建司和观沙公司对终止协议中“合同终止后，观沙公司先付利息后付本金。每月15日前根据向阳建司提供的发票支付向阳建司当期资金利息”的约定是明知的，因此，在无充分证据证明向阳建司和观沙公司对终止协议中的该约定进行了变更及观沙公司向向阳建司支付1560000元时是否收到向阳建司提供的利息发票的情况下，只能认为观沙公司已收到向阳建司向其提供的利息发票或者双方已协商同意先付款后补票，故对观沙公司关于向阳建司未提供证据证明其收到1560000元已提交利息发票，所以，观沙公司已付的1560000元应全额充抵工程款的理由，一审法院不予采纳。（三）虽然向阳建司和观沙公司在终止协议中约定先付利息，后付本金。停工前应退而未退的合同履约保证金、竣工月报批复的付款额未付部分及停工损失补偿部分的资金利息按2014年12月7日会议纪要第一条执行（即从2014年12月1日起，按照利率5.6%挂账付息），从2014年12月1日至2015年3月31日按银行流动资金同期贷款利率计算，从2015年4月1日起按银行流动资金同期贷款利率的双倍计算。但诉讼过程中杨成国未向一审法院提供证据证明停工前应退未退的履约保证金是多少、验工月报批复后的未付款是分别是多少、停工损失是多少，只是自认杨成国与观沙公司核算后，观沙公司确认截至2017年1月21日尚欠款余额为8572281.91元（其中，工程款7236005.07元，质保金1336276.84元），观沙公司对此未持异议。经查，中国人民银行2017年一年期贷款的基准利率为年利率4.35%，故根据终止协议中在2016年12月31日前按季度平均分五次付清所欠全部款项，否则，按银行流动资金同期贷款利息的双倍计息的约定，2017年1月21日至2017年1月25日，观沙公司应付向阳建司的利息为8173元，因此，至2017年1月25日，观沙公司应付向阳建司的工程款和质保金共计为7020454.91元。六、观沙公司应将欠付向阳建司的工程款和质保金及利息全部支付给杨成国。其主要理由：（一）《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条第二款规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，因此，杨成国作为实际施工人要求观沙公司在欠付向阳建司工程款的范围内向其承担责任符合法律规定。（二）向阳建司在诉讼过程中已自认观沙公司应付向阳建司的质保金和利息归杨成国所有，因此，杨成国代向阳建司向观沙公司主张质保金和利息并不违反法律规定，也不损害观沙公司的利益。相反，直接判决观沙公司将质保金和利息支付给杨成国，更有利于查明案件事实和减少当事人的讼累。综上，观沙公司应支付杨成国工程款及质保金共计7020454.91元，且应同时支付此款从2017年1月25日起至付清此款时止按年利率8.7%计算的利息。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由四川省古叙煤田观沙煤业有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付杨成国工程款及质保金共计7020454.91元，并同时支付此款从2017年1月25日起至付清此款时止按年利率8.7%计算的利息；二、由四川省古叙煤田观沙煤业有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿杨成国因本案支付的财产保全申请费5000元；三、驳回杨成国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费72296元，减半收取36148元，由四川省古叙煤田观沙煤业有限责任公司负担。
二审中杨成国向本院提供了三份新证据：托收凭证，证明一审法院没有组织质证，也证明了古叙公司与观沙公司财务混同；国家发改委对四川省发改委的批复，发改能源（2011）2602号，证明涉案项目的建设单位是古叙公司；泸州开元会计师事务所有限公司泸开会专审（2017）61号审计报告书，证明涉案工程终止后，截止2017年3月31日，利息总计1207924.93元。古叙公司质证认为，托收凭证不是新证据，一审已经质证，对真实性无异议，但与本案无关；国家发改委的批复是复印件且与本案无关；审计报告是杨成国单方委托作出，对其真实性无法发表意见，以观沙公司质证意见为准。观沙公司质证认为，托收凭证的三性不认可；国家发改委的批复是复印件且与本案无关；审计报告不是新证据，审计报告对一审判决进行了部分篡改，且终止协议是2016年签订，审计报告从2014年就开始计息是错误的。向阳建司质证认为，托收凭证是涉案项目的；国家发改委的批复是真实的；对审计报告没有意见。本院认为托收凭证只能证明古叙公司向向阳建司付过款，并不能证明古叙公司与观沙公司财务混同。发改能源（2011）2602号批复是复印件，对其真实性无法确认，即便是真实的，也只能证明发改委同意古叙公司筹建观文煤矿，但并不影响古叙公司设立具有独立法人资格的子公司观沙公司来具体建设观文煤矿。达不到上诉人所要证明的观文煤矿的发包单位是古叙公司和观沙公司的目的。泸开会专审（2017）61号审计报告书虽然是杨成国单方委托评估，古叙公司和观沙公司对其审计结论提出质疑，但没有提供充足的证据否定该审计意见。且该审计是根据双方签订的《观文煤矿在建工程施工合同终止协议书》所确定的停工前应退而未退的合同履约保证金、竣工月报批复的付款额未付部分及停工损失补偿金额和利息计算方式得出，故该审计报告本院依法予以采信。本院在二审中查明，截至2017年3月31日，观沙公司共欠工程款7236005.07元，应退向阳建司质量保证金1336276.84元，加上利息损失1207924.93元，减去2017年1月25日，观沙公司支付了向阳建司1560000元，观沙公司还应支付8220206元。上诉人杨成国只主张8218684.1元，这是当事人权利的处分，本院予以支持。
本院认为，首先古叙公司不是本案所涉工程的发包方，发改能源（2011）2602号批复是复印件，对其真实性无法确认，即便是真实的，也只能证明发改委同意古叙公司筹建观文煤矿，但并不影响古叙公司设立具有独立法人资格的子公司观沙公司来具体建设观文煤矿。其次观沙公司委托古叙公司招标并不违反法律的禁止性规定，且将观沙公司作为发包方是招标文件的内容之一，向阳公司在投标时就已经知晓，且在古叙公司向其发出中标通知后，又自愿与观沙公司签订《建设工程施工合同》，且没有提出异议，证明其认可观沙公司作为发包方。最后，当观沙公司因为资金问题，要终止该工程时，向阳公司又与观沙公司签订《终止协议》处理后续问题，也没有要求古叙公司承担责任。故上诉人主张古叙公司与观沙公司是共同发包人的上诉请求不成立，本院不予支持。
关于上诉人主张按《终止协议》的约定要求观沙公司支付利息的问题。《终止协议》是观沙公司与向阳建司在终止涉案工程的情况下，为处理后续问题所签的，它是一份独立的合同，不是向阳建司与观沙公司签订的《建设工程施工合同》的从合同，不会因为《建设工程施工合同》的无效而无效。从《终止协议》的内容来看，并不违反法律的禁止性规定，因而它是有效合同，双方都应该按协议履行自己的义务。“观文煤矿在建工程施工合同终止协议书”，该协议书上的第二条第一项载明停工前应退而未退的合同履约保证金、验工月报批复的付款额未付部分及停工损失补偿部分的资金利息按2014年12月7日会议纪要第一条执行，从2014年12月1日至2015年3月31日按银行流动资金同期贷款利率计算，从2015年4月1日起按银行流动资金同期贷款利率的双倍计算。第七条约定，合同终止后，观沙公司先付利息后付本金。每月15日前根据建司提供的发票支付向阳建司当期资金利息，利息发票税金由观沙公司承担，并在2016年12月31日前按季度平均分五次付清所欠全部款项，否则，按银行流动资金同期贷款利息的双倍计息。从以上两条可以看出，双方在《终止协议》签订时，应退而未退的合同履约保证金、验工月报批复的付款额未付部分及停工损失补偿部分都已经确定，只是等待最后的审计结果，也就是利息的计算基数已经确定，且约定了利息的计算标准，因而观沙公司应该按照该约定支付利息损失。故上诉人的该项诉讼请求成立，本院依法予以维持。
综上所述，为了平衡双方当事人的利益。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省古蔺县人民法院（2017）川0525民初1396号民事判决第二项和第三项；
二、撤销四川省古蔺县人民法院（2017）川0525民初1396号民事判决第一项；
三、由四川省古叙煤田观沙煤业有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付杨成国工程款及质保金共计8218684.1元，并同时支付此款从2017年4月1日起至付清此款时止按年利率8.7%计算的利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费72296元，减半收取36148元，由四川省古叙煤田观沙煤业有限责任公司负担。二审案件受理费72296元由四川省古叙煤田观沙煤业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 剑
审判员 李 平
审判员 李 野
二〇一七年十月二十六日
书记员 胡云双