中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2017）最高法民终428号
上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏广厦房地产开发有限公司，住所地江苏省宜兴市宜城镇西氿大桥北侧。
法定代表人：翟小平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：易瑞京，上海骏丰律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：中建二局第二建筑工程有限公司,住所地河南省郑州市金水区花园路西、农业路南6幢1单元22层2207号。
法定代表人：魏庆国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：崔明立，男，1972年7月20日出生，该公司工作人员，住河南省洛阳市西工区。
委托诉讼代理人：王瑞，广东鼎义律师事务所律师。
上诉人江苏广厦房地产开发有限公司（以下简称广厦公司）与上诉人中建二局第二建筑工程有限公司（以下简称中建二局二公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服江苏省高级人民法院(2016)苏民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人广厦公司委托诉讼代理人易瑞京、上诉人中建二局二公司委托诉讼代理人王瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广厦公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持广厦公司在原审提出的2项索赔诉请；2.原判违反法律程序，既未对案涉已完工程存在的缺陷和瑕疵的造价和修复予以委托司法鉴定，也未予以处理，请求将该部分发回重审；3.本案一、二审受理费由中建二局二公司负担。事实与理由如下：
一、关于广厦公司依据本案合同约定主张的逾期交工违约金。（一）原判认定合同约定和实际履行签证顺延130天的竣工验收期限为2011年12月23日，中建二局二公司在此期限未竣工验收，应承担相应的违约责任，但原判认为广厦公司主张的逾期期间为2012年1月3日至2016年2月26日，广厦公司并未自2011年12月24日起主张逾期违约金。2012年3月10日，双方当事人签署的《关于宜兴长三角物流园项目后续合作事宜的会议纪要》（以下简称会议纪要），将工期变更为2012年10月31日。故广厦公司自工期届满，工程未竣工既成事实，且已经函件通知中建二局二公司解除合同后开始计算，确凿无疑。（二）2010年11月5日，双方当事人签署的《补充协议书》第九条约定，工期逾期每天违约金1万元。该违约金显然针对合同约定的工程竣工期未完工的逾期而设定。中建二局二公司事实上自2012年8月起已经全面擅自停工，以自己的行为表示不履行合同。工程未完工的状态持续到2012年10月31日。此时，中建二局二公司在施工现场仅剩10余名留守人员。广厦公司被迫通知中建二局二公司解除合同，因此中建二局二公司每天均应当承担1万元违约金，直到工程竣工为止。即使工期逾期一天，中建二局二公司也要承担1万元违约金。（三）根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。如果广厦公司不作为，从2012年11月3日，按照每天1万元计算至2017年2月2日，违约金至少可以计算1550万元，而广厦公司仅主张了1185万元。广厦公司因1#、2#号楼已经预售85套房屋，不能如约于2012年12月30日交房，没有放任中建二局二公司逾期完工和擅自停工导致合同提前解除的后果持续和损失扩大，而是积极将未完工程中的1#、2#楼施工发包给宜兴市锦城建筑安装工程有限公司（以下简称锦城公司），继而将其他4幢楼施工也全部发包给锦城公司。锦城公司的后续施工，才使得中建二局二公司不履行合同施工义务和工期届满未完工的1#、2#号楼于2016年10月30日竣工验收，其余4幢楼竣工但尚未验收。锦城公司的替代施工，显然是广厦公司在中建二局二公司根本性违约下，为减少损失采取的积极措施。原审判决对此却没有任何肯定，认为未竣工是因为缺乏资金，并称广厦公司未提供充分证据证明除1#、2#号楼之外的商住楼至今未竣工验收是由中建二局二公司造成，因此对广厦公司此项请求不予支持，缺乏事实和法律依据。
二、关于广厦公司主张违约金不足以弥补实际损失的赔偿。根据本案事实，中建二局二公司已完工程造价约为27923万元。因中建二局二公司逾期完工，导致的商品房无法正常预售和交付等巨大损失，合同约定每逾期一天违约金1万元远远不足以弥补，故根据合同法的相关规定，广厦公司提出3项实际损失赔偿。（一）银行贷款利息损失。原审不予支持的主要理由是广厦公司未能进一步证实贷款全部用于案涉工程且所产生的利息支出是中建二局二公司逾期竣工造成。但广厦公司提供与四川信托有限公司签署5亿元的案涉项目建设贷款合同，其中3.5亿元明确载明用于本项目商住楼的建设。根据国家法律规定，该笔项目建设资金贷款由中国建设银行予以监管专款专用。根据广厦公司提供的证据，证明由中国建设银行直接开具银行承兑汇票等方式，已经支付中建二局二公司工程进度款19223万元；因1#、2#房屋85套房屋预售合同受中建二局二公司逾期完工影响导致不能交房，预售瘫痪，资金无法回笼，广厦公司实际赔付小业主违约金1749万元，筹措资金归还此笔银行贷款利息高达1.4亿元，足以证实，如果中建二局二公司如期完工，商住楼预售将全面实现，完全可以正常归还建设银行贷款的利息。因为中建二局二公司不能如期完工，导致商品房无法正常预售，房屋销售资金无法回笼，无法支付银行贷款利息，具有直接因果关系。（二）中建二局二公司已完工程存在的质量整改损失。中建二局二公司曾向江苏省高级人民法院就本案所涉已完二次结构和水电安装工程工程款对广厦公司提起诉讼。在该案审理期间，江苏省高级人民法院委托江苏苏亚金诚工程管理咨询有限公司进行造价审计。广厦公司提出该已完工程中存在质量缺陷和瑕疵，并申请同时予以质量和修复整改方案和造价审计。但是，该案合议庭不接受广厦公司的申请，称该项内容可以在另案主张。则该案判决已完工程价款870万元，系按照无质量问题状态确认，这对广厦公司显然不公平。广厦公司对本案起诉的同时，即向法院申请对本案合同中建二局二公司已完工程存在的质量缺陷、瑕疵等予以鉴定和修复造价以及整改方案予以审计。但是，原审法院不予采纳。为此，广厦公司多次书面坚持原审法院准予司法审计，原审法院要求我方明确审计的具体内容，广厦公司予以明确为内墙粉刷厚度不足、后浇带地坪找平、会所地坪粉刷、管道井整改等内容后提交，原审法院还是迟迟不予采纳。本案原审主审法官安排双方当事人听证时，广厦公司再次申请司法审计。原审法院要求双方均委托具有司法鉴定资质的鉴定机构出具可行性报告，广厦公司按照要求委托具有审价资质的鉴定机构出具了可以进行鉴定审计的报告，并提交原审法院，原审法院表示待合议庭研究后答复。但是，在本案正式开庭直到结束，也没有对司法审计事宜作出回复。最终，本案原审判决在没有对广厦公司申请司法鉴定予以准许和实施得出司法鉴定结论的情况下，决定对此项请求暂不理涉。原审判决对该项诉请暂不理涉的错误如下：（1）根据江苏省高级人民法院（2013）苏民初字第0002号民事判决，判令广厦公司支付已完工程款8700.058万元。但是，该工程造价并未扣减施工偷工减料、质量缺陷、瑕疵需要修复的造价。故广厦公司于本案提出合理的诉请，并要求司法审计，不仅是涉案合同履行纠纷，也是对中建二局二公司不适当履约的追责，仅据案外人锦城公司对该些质量问题的整改报价就高达2446.64万元。原审从一开始就对广厦公司的申请司法审计搁置一边，一直到下达判决也未准许，不仅严重违反诉讼程序，也直接损害广厦公司此项合法诉权实现和实体财产权益的实现。（2）原审对本案审理的正式开庭期间，问及工程保修期和能否保修的问题。中建二局二公司表示不能当场决定，要庭后5日内答复。休庭后，原审法院也从未就此问题反馈中建二局二公司的意见，更未听取广厦公司的最终意见。按照建设工程法规和惯例，所谓工程保修，是工程在竣工验收交付使用后，在一定期限内，施工方的保修责任。本案中建二局对工程逾期完工，至合同解除时，遗留的是在建未完工工程，故根本谈不上适用法律意义上的保修来解决已完工程的质量纠纷。原审套用当事人签署的合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》第三条规定，称广厦公司应当通知中建二局二公司派人保修。广厦公司就此项诉请，提供了锦城公司对中建二局二公司遗留1#、2#楼以及其他楼宇存在的质量问题修复高达2446余万元的报价。广厦公司申请该项施工质量的司法审计，是对中建二局二公司已完工程存在质量问题的确认和修复造价和方案的确认，是一个索赔问题。原审判决竟然以“保修”为由不予理涉，鉴于此项请求只是广厦公司对本案全部诉请之一，考虑到本案纠纷已经持续长达5年，为不影响本案其他诉请的审理，请参照民诉法第一百五十三条规定，将该项诉请发回重审。
三、关于广厦公司主张预售房屋逾期交付房屋的损失。本案合同标的是建设6幢商住楼，广厦公司合同目的是对该商住楼的开发建设和销售。根据合同约定的工期，广厦公司自2011年5月20日取得1#、2#楼预售许可证，6月2日开始预售，至2011年12月3日共计预售85套。广厦公司根据《会议纪要》约定的2012年10月31日前完工，在房屋预售时同步约定交房期限为2012年12月30日前交房。因中建二局二公司自身原因，自2012年8月已经擅自停工，并书面自认不能按期交工，以自己的行为表示不能按期履行合同义务和不履行合同，构成根本性违约，导致广厦公司无法实现合同目的。根据商品房开发营运的一般惯例，开发商通常以土地使用权抵押贷款，启动工程土建，然后在房屋建设达到预售标准后，开始预售回收资金，归还贷款本息，实现整个项目建设的良性循环。中建二局二公司不能按期完工的严重违约行为，直接导致广厦公司无法履行85份预售合同约定的交房义务，构成违约。广厦公司不得不赔偿逾期交房违约金高达1749余万元。广厦公司向原审法院提交了全部85套房屋的购房合同，10余份小业主的起诉书和准许撤诉裁定书，以及支付赔偿小业主1700余万元的财务凭证，充分证明中建二局二公司逾期完工的行为导致广厦公司的巨大和实际发生的损失。
上述所有事实，均可以在广厦公司提交原审法院的综合证据中得到印证。但是，原审称逾期竣工涉及锦城公司，广厦公司未提供证据证明案涉1#、2#楼延迟交房是中建二局二公司造成的，更称广厦公司所提此项损失已经超出双方签署《长三角金属物流园三期商住楼土建安装及市政配套管网工程建设施工合同》（以下简称《施工合同》）时所能预见的违约情形。原判如此认定，曲解《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”。广厦公司此项逾期交房赔付1749万元的损失，仅仅是中建二局二公司逾期交房的部分损失。
中建二局二公司针对广厦公司的上诉辩称，原审判决驳回广厦公司的诉讼请求正确。
中建二局二公司上诉请求：1.改判广厦公司应于本判决发生法律效力之日起10日内向中建二局二公司支付8700.058万元的工程款的利息（自2012年12月3日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的200%计算）；2.判令广厦公司赔偿中建二局二公司贴息损失464939.73元（自2012年5月11日起暂计算至2016年4月30日）及直至付清贴息款项之日止的损失；3.判令广厦公司赔偿中建二局二公司停工损失21600274.83元，现场遗留的物资价值损失18116792.23元；4.判令广厦公司赔偿中建二局二公司现场遗留的周转材料、设备的租金损失15933777.87元（自2012年11月暂计至2016年4月30日）及直至返还现场遗留的周转材料、设备之日止的损失；5.反诉案件一、二审诉讼费用由广厦公司负担。主要事实和理由如下：
一、原审判决认为中建二局二公司计算利息的方式没有依据是错误的。中建二局二公司的该项主张是根据双方当事人签订的《施工合同》专用条款第35.1条约定主张的，即：“本合同通用条款第26.4条约定发包人违约应承担的违约责任：验收之前的过程节点付款，发包人按约定付款延误，三十天内不计息，超过三十天利息按同期银行贷款利率200%计算”。《施工合同》通用条款第26.4条约定：“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”即26.4条约定既包括工程款也包括进度款。判决将专用条款35.1条仅理解为进度款的违约责任错误。中建二局二公司主张的8700.058万元中包含进度款，全部否定该项主张是错误的。工程款中理应包含进度款，进度款最终也将转化为工程款，因此，判决分割进度款、工程款并据此不支持中建二局二公司主张的双倍利息是错误的。
二、关于中建二局二公司的贴息损失问题。2012年3月10日，双方签订《会议纪要》第三条约定：“鉴于在前期工程中甲方向乙方支付部分承兑汇票，甲方同意承担200万元贴息费用，两个月内付清。”而广厦公司一直没有支付，由此给中建二局二公司造成利息损失，广厦公司理应赔偿。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。”广厦公司应当支付贴息款项而未支付，由此给收款人造成利息损失，根据法律规定应当支付。因此原审判决第32页认为中建二局二公司的该项主张“于法无据”是错误的。广厦公司应支付中建二局二公司逾期支付贴息的利息损失。
三、关于中建二局二公司的停工损失问题。中建二局二公司针对停工损失提供了大量的证据。但原审判决认为证据均系单方提供并未得到广厦公司的认可是错误的。尽管证据是中建二局二公司单方提供，但中建二局二公司已经将工程停工函、工程联系单等提交给广厦公司，广厦公司已经签收。工程停工函、工程联系单明确了由于广厦公司的原因造成停工，也明确了现场人数、工资等，广厦公司收到工程停工函、工程联系单后并未提出异议。中建二局二公司在一审中提交的证据还包括现场周转材料损失的证据，这些证据既包括租赁合同，也包括结算单等，这些证据证明了现场存在周转材料，以及停工期间周转材料的损失。中建二局二公司认为，在一审中针对停工损失提交的证据，足以证明该项主张。
四、关于现场遗留物资价值损失及租金损失问题。一审已经查明，中建二局二公司“于2012年11月2日被广厦公司强制退场”，退场时尚未完全完工，现场遗留有大量施工所需的设备、周转材料等，而且中建二局二公司在一审中提交了租赁合同、对账单、送货单、现场照片、出库单、结算清单、费用明细等众多证据。广厦公司在一审时也提交了相关证据，即中建二局二公司被强制退场后，广厦公司申请公证处对现场施工节点及现场遗留物资进行了公证，证明现场留存有大量的施工设备、周转材料。上述证据足以证明中建二局二公司的反诉主张。一审判决认为中建二局二公司未进一步提供上述物资均遗留现场在施工现场的证据，不支持该项主张错误。
广厦公司针对中建二局二公司的上诉辩称，1.关于利息计算的标准，原审在这个问题有作出认定。本案争议的利息是江苏省高级人民法院（2013）苏民初字第0002号民事判决确定的工程款的利息，对方提出的一审利息计算标准错误，是错误理解合同的条款。2.原审判决书引用审理工程纠纷利息起算点的法条错误，涉案工程从未交工，最高人民法院司法解释要求工程完工后交付给对方，我方是因为对方违约解除合同，而不是交工，对方称我方实际控制工程，由于工程没有完工，我方无法使用，故利息损失应从起诉之日起计算。3.贴息损失是（2013）苏民初字第0002号民事判决判令我方支付的，不构成本案中的新诉，而是执行中的问题，不是法律问题。4.关于对方主张停工和人工损失，原审界定对方没有在合同期内完工，恰恰对方在合同履行中挪用我方支付的70%的工程款，以及劳动力不足，导致对方不能在合同期内交付合格的产品，原审已经认定对方违约，其主张停工和人工损失与事实不符，而且都是对方单方形成的依据，不符合索赔的证据要求，即便有损失产生，也是其消极怠工引起的。5.关于现场租赁物和遗留物，在（2013）苏民初字第0002号判决中，法院认为对方主张的现场遗留物与该案不是同一个法律关系。广厦公司也认为现场遗留物与本案不是同一个法律关系，并且本案不是我方强制对方退场，对方也没有将设备移交我方看管，而且对方还与第三方签订继续使用的协议，对于现场我方没有保管的义务。
广厦公司向一审法院起诉请求：1.判令中建二局二公司承担逾期完成承建的长三角金属物流园三期商住楼工程的合同违约金1185万元（自2012年11月1日至2016年2月29日，按10000元/天计算）；2.判令中建二局二公司承担违约金不足以弥补广厦公司实际损失的赔偿金：（1）银行贷款利息损失26618万元；（2）中建二局二公司已完成工程质量整改损失2446.64万元；（3）广厦公司商品房销售逾期交房赔偿损失1749万元；3.一审案件受理费由中建二局二公司承担。在一审法院2016年11月1日组织的听证中，广厦公司将第一项诉讼请求的起止时间调整为自2012年11月3日至2016年2月26日，标准仍按10000元/天，数额仍为1185万元。
中建二局二公司向一审法院提出反诉请求：1.判令广厦公司支付延误付款的违约金34301349.28元（自2012年12月3日起暂计至2016年4月30日）及直至付清工程款之日止的违约金；2.判令广厦公司赔偿贴息损失464939.73元（自2012年5月11日暂计至2016年4月30日）及直至付清贴息之日止的损失；3.判令广厦公司赔偿停工损失21600274.83元；4.判令广厦公司赔偿现场遗留的物资损失价值18116792.23元；5.判令广厦公司赔偿遗留现场的周转物资材料、设备产生的租金损失15933777.87元（自2012年11月暂计至2016年4月30日）及直至返还现场遗留的周转材料、设备之日的损失；6.诉讼费用由广厦公司负担。
一审法院认定事实：2010年3月18日，广厦公司（甲方）与中建二局二公司（乙方）签订《施工合同》，约定中建二局二公司总承包广厦公司的长三角金属物流园三期商住楼土建安装及市政配套工程（不包括电梯、精装修、景观、绿化、消防），建筑面积约22万平方米。一、工期约定：甲方确保2010年3月底现场具备三通一平条件，桩基施工图到位，乙方进场施工桩基部分，乙方确保2010年6月底商住楼中一至两栋施工至五层；2010年12月15日六幢商住楼全部主体封顶，2011年8月15日六幢商住楼全部达到竣工验收条件。二、工程质量标准为合格工程。三、合同价款暂定为30000万元，本合同价款采用可调价格方式确定。四、工程款（进度款）支付。
《施工合同》通用条款第13条“工期延误”约定：13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款、致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。13.2条约定：“承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期”。
《施工合同》通用条款第37.2条约定：“发生争议后，除非出现下列情况的，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程：（1）单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；（2）调解要求停止施工；（3）仲裁机构要求停止施工；（4）法院要求停止施工。”
《施工合同》专用条款第35.1条约定发包人违约应承担的违约责任为：“竣工验收之前的过程节点付款，发包人按约定付款延误，三十天内不计息，超过三十天利息按同期银行贷款利率200%计算，由此引起的现场停工等损失由发包人承担违约责任。”
2010年4月1日，中建二局二公司出具《开工报告》并经监理单位南京新华泰建设工程项目管理有限公司审核，案涉工程定于2010年4月1日正式开工。在该《开工报告》中载明：“1、现场‘三通一平’已完成。2、各岗位人员已到位。3、各种施工设备已进场。4、施工测量放线工作已完成，并经监理验收”。
2010年11月1日、10月13日，广厦公司分别取得《建设用地规划许可证》、《宜兴市房地产综合开发项目建设许可证》。2011年2月25日、5月3日，广厦公司分别取得《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》。
2010年11月5日，广厦公司(甲方)与中建二局二公司(乙方)签订《补充协议书》，双方在第六条中对工程款(进度款)支付约定：工程进度款按每叁栋结构全部完成至地上10层支付已完工程量(含变更、签证)价款的60%，之后每栋完成5层结构支付已完成工程量(含变更、签证)价款的65%，每叁栋结构全部封顶支付至已完工程量(含变更、签证)价款的70%(争取支付到75%)，结构封顶之后按每月监理和甲方工程师审定后的现场已完工程量(含变更、签证)的70%支付给承包人，进度款支付时间为发包人收到承包人的请款报告14天内予以支付，竣工验收合格后十天内付至已完工程量的70%(争取支付到75%)，满6个月付至双方确认的结算总价的77.5%，满12个月付至双方确认的结算总价的85%，满18个月付至双方确认的结算总价的92.5%，满24个月全部结清。工程防水乙方出具五年质量保证函。
2010年11月19日，中建二局二公司向广厦公司发出《工程联系单》（编号为：C2-034），载明：“我公司承建的长三角金属物流园商住楼，因前期各因素影响，施工工期严重滞后，已经不能满足双方原有约定。因桩基和其他各因素原因所致本工程工期拖延，共计130天。为此，要求甲方对工期按实顺延130天。建设单位意见：同意工期顺延130天，不作奖赔考核”。
中建二局二公司分别于2010年11月29日、2011年3月9日、3月14日、5月6日（两次）、5月15日、6月16日（两次）向广厦公司提交《工程款支付申请表》，申请支付工程进度款合计16968.07万元，经审核后确定应支付的工程进度款为16739.65万元，自2010年12月30日起至2011年7月11日止，广厦公司共支付工程进度款12000万元。
2011年5月20日长三角金属物流园C区商务楼1、2幢取得商品房预售许可证，证号为(2011)市房预准字第012号，商品房使用性质为商业、办公，批准上市预售建筑面积55743.34平方米。
2011年7月12日，中建二局二公司向广厦公司发出《工程停工函》，说明因广厦公司不能及时足额支付节点工程款，致使组织施工困难，材料供应中断，自2011年6月1日起至7月12日停工。
2011年12月27日，六幢商住楼主体全部封顶。2012年1月13日，地基与基础分部（框剪结构）工程质量验收合格。2012年9月10日，地基与基础分部（独立基础）工程质量验收合格。2012年9月10日，地基与基础分部（框剪结构）工程质量验收合格。2012年9月10日，主体分部（框架结构）工程质量验收合格。截止2011年12月31日，中建二局二公司共收到广厦公司支付的工程进度款合计18192万元。
2012年3月10日，广厦公司(甲方)与中建二局二公司(乙方)签订《会议纪要》，约定：1.甲方同意向乙方预付800万元作为复工启动资金，乙方在一星期之内进行现场复工，该预付款在工程进度款中抵扣。2.对于工程进度款的支付，复工后从4月份开始，每月支付375万元，至11月份结束，总计再付进度款3000万元。进度余款包括竣工后的30%工程款，甲方同意按每平方米5350元(含税)的房屋价格以4号楼整栋抵给乙方，用以抵扣工程款(可以由乙方自行销售，也可以由乙方委托甲方销售，具体由双方财务进行款项的结算)。3.鉴于在前期工程中甲方向乙方支付部分承兑汇票，甲方同意承担200万元贴息费用给乙方，两个月内付清。4.复工以后，由甲乙双方法人代表主持，两个月召开一次工程例会，解决现场所发生的具体问题。5.前期所发生的工程造价，由甲乙双方配合无锡市方正工程造价事务所有限公司（以下简称方正公司）在一个月内作出造价审计结果。复工后，由审计事务所实行跟踪审计。6.乙方确保工程于2012年10月31日前按期完工，则甲乙双方对前期各自原因造成的工期延误互不追究责任。如由于乙方原因，未能在2012年10月31日前按期完工，乙方需对前期工程由于其自身原因造成的工期延误，按法律及合同的规定，承担责任。如由于甲方原因，不能在2012年10月31日前按期完工，甲方相应顺延工期，同时由甲方承担乙方因延期增加的成本费用，支付该费用年利率15%的利息。7、乙方复工后三个月内，由甲方支付乙方工程造价款外的赶工措施费300万元。如果由于乙方原因，工程未能在2012年10月31日前完工，则乙方必须返还甲方300万元的赶工措施费，并支付年利率15%的利息给甲方。
上述《会议纪要》签订后，广厦公司分别于2012年3月23日、2012年4月19日、2012年5月3日、2012年7月12日、2012年8月14日向中建二局二公司支付款项300万元、300万元、200万元、50万元、100万元，共计950万元。截止2012年8月14日，中建二局二公司共收到广厦公司支付的工程进度款合计19223万元。
2012年8月27日，中建二局二公司向广厦公司发出《工程联系函》，称自2012年6月以来，因广厦公司屡屡推迟付款时间，致使现场始终不能正常施工生产，导致工期严重滞后，其公司已不能确保2012年10月31日完工。截止2012年8月27日，现场砖、砂、水泥、石子等材料已停止供应，塔吊及施工电梯等大型机械因资金原因停止运转，施工队伍人工费无法支付，最终致使施工现场已被动停工。
2012年10月15日，工程项目监理机构向中建二局二公司发出《监理工程师联系单》，载明：你单位承建的长三角金属物流园商住楼工程，目前施工处于停滞状态。但现场你单位已开始拆除3＃、6＃楼外脚手架，但本工程外墙施工尚未进行，今后外墙施工将存在较大的困难，同时外脚手架拆除后，楼层临边处存在极大的安全隐患，根据以上情况，现要求你单位做好以下工作……等内容。
2012年11月1日，广厦公司通过快递向中建二局二公司发出通知，载明：双方2010年3月18日签订的《施工合同》及《补充协议书》等自即日起予以解除，终止履行等内容。
2012年11月5日中建二局二公司向广厦公司回函答复，载明工程未能在2012年10月31日完工的责任不在其公司，工期延误是因广厦公司不能按期支付工程款所致。广厦公司未按《会议纪要》约定付款，截止目前仅支付了《会议纪要》中的950万元，仍有上千万元的工程进度款未支付，广厦公司再次违约。工程至今无法复工，合同解除权在其公司，广厦公司提出解除合同是没有依据的等内容。
另查明：一、广厦公司于2011年6月2日起至2011年12月3日止，分别与85位购房者签订了《商品房买卖合同》，将案涉1#、2#商住楼部分商品房出售，并约定于2012年12月30日前交房。因迟延交房，广厦公司已向购房者支付逾期交房违约金。
二、2011年7月11日，广厦公司（乙方）与四川信托有限公司（甲方）签订《资金支付协议》，该协议载明：甲方作为“长三角金属物流园”资产收益权投资单位资金信托的受托人，持有江苏广厦房地产开发有限公司名下“长三角金属物流园”三期商住楼及四期交易中心项目资产收益权，乙方为获得甲方持有的标的资产收益权，须按甲、乙方签署的《资产收益权转让协议》的规定按时足额向甲方支付行权费及资产收益权转让价款。为明确各方就资产收益权转让中涉及的资金支付方面的权利与义务，经友好协商，特签订本协议，以兹共同遵守履行……。
三、2012年11月1日，广厦公司与锦城公司签订《协议书》，将案涉的“1#、2#高层约56000㎡，室内外装饰及水电安装”发包给该公司施工。合同价款暂定2000万元；工期为80日历天。双方在该协议第十一条约定了“1#、2#楼未了工程一次性定价内容清单”：1.屋面构架内脚手架的搭设；2.所有楼层施工洞的砌墙修补（含材料）；3.所有楼层地面的建筑垃圾清理；4.所有墙柱体、梁胀模的凿除；5.悬挑脚手架钢梁拆除后的预留洞的修补（含材料）；6.外墙脚手架拆除后拉接点的处理和修补（含材料）；7.施工电梯、塔吊拆除后预留洞的修补（含材料）；8.所有楼层面现有板缝的修补（含材料）；9.所有外墙剪力墙上由木工原制模时留下的16圆洞的修补（含材料）；10.原楼道口、电梯口等围护影响粉刷需先拆除，待粉刷完毕后重新围护的处理；11.所有施工现场外露钢筋的处理；12.卫生间防水的修补。2013年3月1日，广厦公司再次与锦城公司签订《施工合同》一份，将案涉的“3#、4#、5#、6#高层（含商铺）约120000㎡，室内外装饰及水电安装、屋面防水、外墙保温、涂料、阳台栏杆及22万平方商住楼所有小区市政景观配套工程（另含22万平方地下室耐磨地坪及22万平方所有门窗等原中建二局二公司未完工程）”发包给该公司施工。合同价款暂定7000万元（当中市政景观配套及门窗部分约2000万元），工期为120日历天。双方在该合同第十一条约定了“3#、4#、5#、6#楼未了工程一次性定价内容清单”。
四、2012年11月12日，广厦公司向江苏省宜兴市人民法院提出诉讼请求：1.确认双方于2010年3月18日签订的《施工合同》及2010年11月5日签订的《补充协议书》于2012年11月2日解除。2.撤销双方于2012年3月10日签订的《会议纪要》。该院在审理中查明：在案涉《施工合同》履行期间，根据2012年3月10日双方当事人签署的《会议纪要》的约定，广厦公司曾委托方正公司对已完工主体工程工程量造价予以审计。2013年8月15日，方正公司出具审计报告书：该工程决算送审金额为27877.1077万元，让利后审定金额为21675.9690万元。根据案涉《施工合同》和《补充协议书》约定的付款条件，主体结构封顶，广厦公司应付款至已完成工程量价款的70%，则广厦公司应付中建二局二公司工程进度款为15173.1783万元（21675.9690万元×70%）。该院于2014年4月25日作出判决，确认双方于2010年3月18日签订的《施工合同》及2012年6月10日签订的《补充协议书》已于2012年11月2日解除。广厦公司与中建二局二公司均不服，向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉，该院于2014年11月6日作出（2014）锡民终字第1521号民事判决，驳回上诉，维持原判。
五、2012年12月27日，中建二局二公司向一审法院提出诉讼请求：1.广厦公司支付拖欠的工程款本金11776.2639万元，利息460.6153万元及至工程款付清之日止的利息；2.广厦公司赔偿中建二局二公司各项损失2779.8269万元；3.确认中建二局二公司对其施工的建筑工程变卖或者拍卖的价款享有优先受偿权。后中建二局二公司增加诉讼请求：4.判令广厦公司返还被扣留在现场1811.6792万元的物资(含临建和中建二局二公司租赁的钢管、扣件，具体见附件)；5.判令广厦公司赔偿中建二局二公司被扣留在现场的设备、钢管、扣件的租赁费损失159.1735万元(暂计算至2013年1月31日)及直至广厦公司返还或折价赔偿之日止的租赁费损失。其后，中建二局二公司又撤回了第1项诉讼请求中关于工程款利息的诉讼请求、第2项诉讼请求中除200万元贴息费用之外的诉讼请求以及第4、5项诉讼请求。在该案审理中，一审法院委托苏亚金诚公司对六幢商住楼主楼、东、西区商铺、东、西区地下室和会所工程的“二次结构”包括墙体、水电安装工程、工程签证以及双方所提“六点异议”（以下统称为“二次结构工程”）进行造价鉴定，最终确定中建二局二公司已完工工程总造价为27923.058万元。双方确认广厦公司已支付19223万元。2015年12月25日，一审法院作出（2013）苏民初字第0002号民事判决：广厦公司在判决生效后三十日内给付中建二局二公司工程款8700.058万元；广厦公司在判决生效后三十日内赔偿中建二局二公司200万元贴息费用；中建二局二公司就上述8700.058万元工程款债权，对其已完成工程的变卖、拍卖所得的价款享有优先受偿权；驳回中建二局二公司的其他诉讼请求。广厦公司不服，向最高人民法院提出上诉，最高人民法院于2016年9月21日作出（2016）最高法民终400号民事判决，驳回上诉，维持原判。
一审审理期间，广厦公司向一审法院提出质量鉴定申请,要求对案涉已完工工程存在以下质量缺陷进行鉴定：1.对中建二局二公司施工的案涉工程已完工工程存在的质量缺陷进行确认。2.对上述需要质量整改、修复的项目制定合理的方案和确定修复的费用进行鉴定。3.对中建二局二公司怠于履行上述缺陷、瑕疵的整改、修复义务，已经由第三人整改、修复的部分作出相应的造价鉴定。
广厦公司认为案涉工程存在的主要质量问题：1.板缝问题。每个楼层普遍存在板缝，必须修复才能使用，现场部分可见。已修复的部位可铲除顶棚灰观察确认，请鉴定单位确定修补范围及修复单价。2.内外墙粉刷厚度未按图纸施工。图纸标注是2.5㎝厚，实际为1.5㎝厚，广厦公司认为系中建二局二公司未完成此项工程。需鉴定确认现场实际情况，并确定修复单价。3.内外墙空鼓问题。空鼓会导致墙体粉刷开裂脱落，对住户装修带来极大隐患。验收前必须修复，否则无法通过验收。1#、2#楼已经修复完毕，其他区域未完全修复，需要鉴定确定修复单价。4.电梯井道及给水、雨水、消防等预留洞口未按图纸施工导致无法安装，需要整改增加的费用。现场可见整改部位，需鉴定确定修复单价。
中建二局二公司认为，1.关于板缝问题。案涉项目的楼板是采用浇筑方式施工，基本没有板缝。假如个别地方存在板缝，板缝的长度、宽度需达到一定值才需要修复。结构楼板是允许有龟裂缝的，只要不影响结构安全和使用功能，就不属于质量问题。2.关于内外墙粉刷厚度问题。根据图纸设计要求是2.5㎝，但现场实际施工抹灰必须达到一定的平整度和垂直度，而且还要考虑到开间进深的尺寸，所以抹灰厚度会有所偏差，既有大于2.5㎝的，也有小于2.5㎝的。抹灰只要达到装修的目的即可，不应计较具体厚度。且《江苏省住宅工程质量分户验收规程2007》第三条第二款第（2）项明确规定，内墙抹灰层平均总厚度不得大于10㎜-12㎜。因此，现场施工符合质量规程，没有质量问题。3.关于内外墙空鼓问题。这是工程中普遍的质量通病，首先，不影响结构安全；其次，如果空鼓超过规范允许的值，可以安排维修，但广厦公司应提交具体维修的面积证据。《验收规范》允许每自然间（标准间）两处400平方厘米的空鼓。因此，广厦公司主张的空鼓问题，也不属于质量问题。4.关于预留洞口的问题。中建二局二公司已预留了洞口，如果广厦公司有异议，应对比施工图与现场，判断是否中建二局二公司需承担整改责任。
一审法院认为，经双方当事人确认，本案一审争议焦点为：一、逾期竣工的违约责任如何确定。二、中建二局二公司应否承担合同违约金、银行贷款利息损失、案涉工程质量整改损失、逾期交付商品房损失。三、广厦公司应否承担延期支付进度款的违约金、贴息损失、停工损失、施工现场遗留的物资损失、施工现场遗留的周转物资材料、设备的租金损失。
一审法院认为，中建二局二公司具有相应的施工资质，可以承包涉案工程，《施工合同》、《补充协议书》、《会议纪要》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，均为有效，对双方当事人均具有约束力。
案涉工程于2010年4月1日开工，2011年12月27日主体封顶。2012年9月10日，主体分部（框架结构）工程质量验收合格。且案涉工程已完工部分已被广厦公司接收使用，因此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，广厦公司应当向中建二局二公司支付相应的工程价款。
虽然双方在《施工合同》中约定案涉工程于2011年8月15日竣工，但因双方于2010年11月19日达成一致意见，广厦公司同意将案涉工程工期顺延130天，因此，案涉工程竣工时间应顺延至2011年12月23日竣工。
关于争议焦点一。一审法院认为，根据《施工合同》的约定，案涉工程应当于2011年12月23日竣工验收，但中建二局二公司迟至2012年11月2日退出施工现场时，案涉工程仍未能竣工验收，因此，案涉工程存在逾期竣工的情形，中建二局二公司应对逾期竣工承担相应的违约责任。理由如下：
关于中建二局二公司所提“广厦公司没有取得施工许可证”的抗辩意见能否成立的问题，一审法院认为，中建二局二公司的依据是2010年4月6日《宜兴市重点项目建设推进意见书》，该意见书要求广厦公司补办相关建设管理手续及施工许可证。根据《建筑工程施工许可证管理办法》第四条的规定，施工许可证的申请由建设单位负责，广厦公司在中建二局二公司于2010年4月1日进场施工前未能完成领取施工许可证的工作，对迟延领取施工许可证应当承担相应的责任。根据《施工合同》第13.1条、第13.2条的约定，中建二局二公司可以在第13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，要求顺延工期，但中建二局二公司并未提供证据证明广厦公司在迟延领取施工许可证之后，其曾以书面形式向工程师提出报告，要求顺延工期。同时，在中建二局二公司2011年1月5日提供的工程联系单中，虽然提出“2011年1月4日，宜兴市政府召开会议，所有无施工许可证的建设工地必须停工”，但根据第三十五次工地例会纪要记载，中建二局二公司在没有施工许可证的情况下仍然在施工，并未停工。因此，中建二局二公司的该项抗辩，不能成立。
关于中建二局二公司所提“设计变更”的抗辩意见能否成立的问题，一审法院认为，中建二局二公司曾在2010年4月1日的工地例会《会议纪要》中提出该项问题，从2010年11月17日之前的工程联系单及工地例会看，主要是3#商住楼的施工图纸未及时提供（2010年9月17日的工地例会中可以看出施工图纸问题已经解决）。鉴于设计变更并不必然导致工期延误，且根据《施工合同》第13.1条、第13.2条的约定，中建二局二公司同样可以在第13.1条情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，因中建二局二公司并未提供证据证明其曾以书面形式就“设计变更”向工程师提出报告，要求顺延工期，因此，中建二局二公司的该项抗辩，不能成立。
第三，关于中建二局二公司所提“施工条件不具备”的抗辩意见能否成立的问题，一审法院认为，中建二局二公司于2010年4月1日进场施工，在其提供的开工报告中，明确载明“现场三通一平已完成；各岗位人员已到位；各种施工设备已进场；施工测量放线工作已完成，并经监理验收”，因此，中建二局二公司所提该项抗辩意见，缺乏事实依据。同时，根据《施工合同》第13.2条的约定，“承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告”。同样，中建二局二公司也并未提供证据证明其曾以书面形式就“施工条件不具备”向工程师提出报告，要求顺延工期，因此，中建二局二公司的该项抗辩，不能成立。
第四，关于中建二局二公司所提“逾期支付进度款、结算款”的抗辩意见能否成立的问题，一审法院认为，首先，根据广厦公司提交的《江苏广厦房地产开发有限公司工程款支付情况拆分表》以及中建二局二公司提交的《宜兴长三角金属物流园商住楼项目工程款回收情况表》分析，中建二局二公司自2010年11月29日起至2012年8月14日止，曾十次向广厦公司提交“工程款支付申请表”，总计金额达17427.55万元，而广厦公司自2010年12月30日起至2012年9月13日止，共十次向中建二局二公司支付工程进度款，从付款的时间节点分析，广厦公司在2010年12月30日、2011年4月13日、7月16日存在欠付工程进度款的情形，累计欠付11156.04万元，其他时间节点则存在超付情形，累计超付12951.49万元。总计超付1795.45万元。其次，虽然广厦公司未能严格按照《施工合同》的约定按时支付工程进度款，存在一定的责任，但根据《施工合同》通用条款第37.2条的约定“发生争议后，除非出现下列情况的，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程：（1）单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；（2）调解要求停止施工；（3）仲裁机构要求停止施工；（4）法院要求停止施工”。中建二局二公司在广厦公司迟延支付工程进度款的情形发生后，既未依据《施工合同》通用条款第13条的约定向广厦公司要求工期顺延，也未根据《施工合同》通用条款第37.2条的约定与广厦公司进行协商就擅自停止施工，从而导致案涉工程在合同约定的工期内未能竣工验收，对此，中建二局二公司应承担相应的责任。
综上所述，鉴于双方在2010年11月19日已经就前期各种因素导致的工期延误协商一致顺延工期130天，其中应包含了中建二局二公司提出的上述抗辩事由，现其再行提出上述关于逾期竣工原因的抗辩事由，但并未提出新的证据证实，故对中建二局二公司的上述抗辩意见均不予支持。
关于争议焦点二。关于中建二局二公司应否承担逾期完成承建的长三角金属物流园三期商住楼工程的合同违约金的问题。一审法院认为，根据双方于2010年6月25日签订的《施工合同》的约定，案涉的六幢商住楼应当于2011年8月15日全部达到竣工验收条件，2010年11月19日，广厦公司同意将案涉工程工期顺延130天，因此，案涉工程竣工时间应为2011年12月23日，但中建二局二公司迟至2012年11月2日仍未完成案涉工程的施工并达到竣工验收条件，因此，中建二局二公司存在迟延竣工的情形，应当承担相应的违约责任。但本案中，广厦公司要求中建二局二公司承担从2012年11月3日至2016年2月26日的逾期竣工违约金，因中建二局二公司已于2012年11月2日被广厦公司强制退场，之后案涉工程被广厦公司接管并由案外人锦城公司接手继续施工，在一审法院2016年12月21日的庭审中，广厦公司陈述，在锦城公司进场施工后，除1#、2#商住楼竣工验收并交付使用外，其余四幢商住楼因广厦公司缺乏资金，故虽已完工，但至今未验收。由于广厦公司并未提供充分证据证明除1#、2#商住楼之外的商住楼至今仍未竣工验收是由中建二局二公司造成的。故广厦公司要求中建二局二公司承担2012年11月3日之后的逾期竣工责任，依据不足，不予支持。
关于中建二局二公司应否承担银行贷款利息损失的问题。一审法院认为，因广厦公司并未提供充分证据进一步证明其获得的四川信托有限公司的贷款全部用于案涉工程，且该项银行贷款产生的利息支出是由于中建二局二公司逾期竣工造成的，因此，对广厦公司的该项诉请，不予支持。
关于中建二局二公司应否承担已完成工程质量整改损失的问题。一审法院认为，根据广厦公司提供的有关证据，主要是“已完工水电方面整改”、“已完土建方面整改”、“新施工单位进场现场处理增加费用”、“主体检测费用（验收备案用）”、“内墙粉刷涉及25㎝，实际15㎝，重新补10㎝厚1：2.5水泥砂浆粉刷”、“会所地坪及粉刷等整改”、“电梯井道等整改”、“管道井开孔（给水）”、“管道井开孔（弱电工程）”九个方面的问题并申请进行质量鉴定。鉴于案涉工程尚处于保修期内，并根据《施工合同》附件3《房屋建筑工程质量保修书》第三条的约定，广厦公司应当先通知中建二局二公司派人保修，且在本案审理过程中，中建二局二公司承诺对广厦公司所提的案涉工程质量问题予以保修，广厦公司在庭审中对此也无异议，故广厦公司的该项诉请及质量鉴定申请，在本案中暂不理涉。
关于中建二局二公司应否承担商品房逾期交房损失的问题。一审法院认为，从广厦公司提供的《商品房买卖合同》分析，广厦公司从2011年6月2日起至2011年12月3日止，与多位购房者签订了85份《商品房买卖合同》，将尚未完工的1#、2#商住楼对外出售，中建二局二公司于2012年11月2日退出施工现场后，包括1#、2#商住楼在内的六幢商住楼未完工程由案外人锦城公司继续施工，从本案庭审调查的情况看，除案涉1#、2#商住楼竣工验收外，剩余的3#、4#、5#、6#商住楼虽已完工，但均未竣工验收，广厦公司在庭审中也陈述是因为缺乏资金而导致剩余的3#、4#、5#、6#商住楼未能竣工验收。首先，案涉《商品房买卖合同》所涉及的1#、2#商住楼逾期竣工的问题涉及到案外人锦城公司，同时，广厦公司也未提供证据证明案涉1#、2#商住楼在竣工验收后，迟延交房是由中建二局二公司造成的。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。广厦公司所提该项损失已经超出了中建二局二公司与广厦公司签订《施工合同》时所能预见的违约情形，故广厦公司就该逾期交房违约金损失要求中建二局二公司赔偿的诉请，依据不足，不予支持。
关于争议焦点三。关于广','2018-10-03
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第二百零四条
办理贷款业务的金融机构贷款的利率，应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定。
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第二百零五条
借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余���间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
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第二百零六条
借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
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第二百零七条
借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
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第十八条 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"上海浦东发展银行股份有限公司商丘分行与河南凤鸣湖乳业有限公司、赵秀金融借款合同纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2018-06-21\\\\\",\\\\\