北京市第二中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)京02民终8317号
上诉人（原审原告）：敖军，男，1968年4月10日出生，住重庆市丰都县。
委托诉讼代理人：江波，男，住重庆市丰都县，重庆市丰都县树人镇三口井村村民委��会推荐。
上诉人（原审被告）：国商华贸（北京）商务信息咨询有限公司，住所地北京市丰台区花乡纪家庙村188号2-F-256。
法定代表人：韩奥，董事长。
委托诉讼代理人：李宏，女，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：汪斌，北京市华城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：消费日报社，住所地北京市丰台区定安东里**号楼。
法定代表人：王卫平，社长。
被上诉人（原审被告）：郑德岭，男，1978年1月24日出生，国商华贸（北京）商务信息咨询有限公司职员，住山东省聊城市。
委托诉讼代理人：汪斌，北京市华城律师事务所律师。
上诉人敖军、国商华贸（北京）商务信息咨询有限公司（以下简称国商华贸公司）因与被上诉人消费日报社、郑德岭网络服务合同纠纷一案，��服北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初5468号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
敖军上诉请求：撤销一审裁定，改判敖军与消费日报社所属网站“消费日报网”签订的协议无效，并由消费日报社退赔敖军12万元的服务费，国商华贸公司承担连带责任，一、二审诉讼费由消费日报社承担。理由如下：一审法院就案件的事实是查明的，但在案件定性及法律适用方面是错误的。在首次立案时，敖军已经提交消费日报社及消费日报网的事业单位法人资格和新闻资质，一审法院却要求敖军去工商局调取营业执照，而事业单位并没有营业执照。一审法院要求敖军来回北京、重庆提交起诉材料3次，开庭2次，现又以被告主体不合格为由，以裁定方式从程序上驳回敖军的请求。案件从简易程序转为普通程序，让敖军交纳2次诉讼费，增加敖军的诉累。消费日报社授权国商华贸公司使用《消费日报》中文域名和网址www，xfrb.com.cn进行主网合作开发和经营，消费日报社向国商华贸公司提供办公室，国商华贸公司缴纳租金，消费日报社对消费日报网整体内容有决定权，消费日报社委派一名负责人代表甲方对消费日报网进行监督、指导和协调，这证明了消费日报社与国商华贸公司之间实则是授权法律关系，国商华贸公司对外一切活动均是以消费日报社网站消费日报网的名义开展民事活动，依《中华人民共和国民法通则》第六十三条代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。国商华贸公司的行为应由消费日报社承担，且对外实施民事活动的是消费日报社所属的消费日报网，而不是国商华贸公司。在敖军与消费���报网签订的协议中，均是消费日报网加盖公章，在消费日报社办公大楼与敖军签订合作协议时，消费日报社提供事业单位法人执照，同时提供消费日报网新闻资质证书（消费日报社事业单位法人执照和消费日报网新闻资质证书均为同一地址同一法定代表人），敖军根本不认识国商华贸公司及其职员郑德岭。根据合同相对性规则，敖军与国商华贸公司不具备合同关系，一审法院仅以消费日报网的公章在国商华贸公司手中和收款人是国商华贸公司，就认定敖军签订合同的相对方是国商华贸公司是错误的。敖军签订的合同双方是敖军与消费日报网，国商华贸公司并未盖章，且敖军在签订协议和交纳款项时，对消费日报社与国商华贸公司的关系并不知晓。敖军所获得12万元收据加盖消费日报网公章，敖军有6万元是在消费日报社的POS机刷的卡，另有6万元也是在消费日报社转���账，一审法院对该事实予以认定。2015年10月16日，因消费日报网涉嫌违规，消费日报社将网站关闭，这证明消费日报社对消费日报网享有“运行和支配利益”，责任承担者应该是消费日报社。国商华贸公司与开发客户之间不具有法律关系，在与敖军签订的合同中盖章单位和收款依据均为消费日报社所属消费日报网，消费日报网公章在国商华贸公司手中这一事实，消费日报社是知晓的，依《中华人民共和国民法通则》第六十六条的规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。那么，国商华贸公司的行为也应该由消费日报社承担。同时，依相关法律规定，国商华贸公司的行为也构成法律上的表见代理。若人民法院认定消费日报社所属网站消费日报网由国商华贸公司独立承包经营，这种将网站承包出去行为是违法的，造成敖军12万元的损失���消费日报社单方面关闭网站和终止合同，而不是国商华贸公司，根据合同相对性原则，国商华贸公司不是合同相对方，不承担责任。相反，消费日报社是消费日报网的主办单位，且消费日报社单独单方面关闭网站和终止合同是违约行为也是侵权行为，敖军选择合同纠纷，责任承担者应为消费日报社。国商华贸公司与消费日报社之间系内部关系，不能对抗敖军，且敖军在开庭审理前对这一关系完全不知情，消费日报社应承担敖军的损失，之后由其向国商华贸公司与消费日报社追偿。
消费日报社所属的消费日报网作为其开设网站，不具备民事诉讼主体资格，不具备签订合同民事主体，不能够独立承担责任，依《中华人民共和国民法通则》及司法解释和《中华人民共和国合同法》之相关规定，敖军与消费日报社所属的消费日报网签订的合同，从签约主体方面讲是无效的，不具备签约主体资格且消费日报社单方面关闭网站和终止合同，更是违法和以合法形式（签订合同）掩盖非法目的，其内容是违法的，故敖军主张合同无效，并由消费日报社对其所属网站消费日报网承担责任，全额退还敖军12万元的服务费，于法有据。
国商华贸公司上诉请求：撤销一审裁定，判决消费日报社承担还款责任。理由如下：一、一审裁定认定事实错误。1、一审裁定认定国商华贸公司承担还款责任明显错误。根据敖军的陈述和举证，收费收据上的公章是消费日报网，能够证明收款人是消费日报网，和合同的主体一致，消费日报网是法律事实的收款人，作为消费日报网的开办方消费日报社依法应该承担退款责任。敖军没有充足的证据证明其向国商华贸公司支付12万元平台使用费及服务费，结合收据及协议书均能证明消费日报网是合同主体和收取费用方，一审裁定认定事实错误；2、《消费日报网频道合作协议书》合同相对方为消费日报社，而不是国商华贸公司。一审裁定认定消费日报网公章在国商华贸公司处，所以以消费日报网签订的合同相对方为国商华贸公司是明显错误的。一审裁定也认定本案为合同纠纷，合同相对方当然是合同签订主体消费日报网，“消费日报网”不是独立的法人主体，不是适格的合同签约主体，其基于《消费日报网频道合作协议书》产生的法律上的权利和义务应当由其主办单位消费日报社承担。国商华贸公司使用消费日报网的公章是依据消费日报社和国商华贸公司的承包性质合同关系的《关于＜消费日报网＞的合作协议书》而使用的，属于另外一个法律关系，对于敖军来说消费日报社是适格的主体。国商华贸公司不是合同签约方，不应当承担合同约定的义务，因此不应当承担还款责任。一审法院认为“消费日报社”非合同相对方，主体不适格，相应责任由国商华贸公司承担，认定事实明显错误。
二、一审裁定适用法律错误。根据国商华贸公司与消费日报社签订的《关于＜消费日报网＞的合作协议书》内容可知，国商华贸公司与消费日报社之间存在网站承包经营法律关系。根据《全国经济审判工作座谈会纪要》（六）“关于承包企业在承包期间发生债务纠纷如何确定诉讼主体和承担责任的问题”之规定，“发生诉讼时，原承包合同已经期满或被依法解除，由企业（指发包方）向对方当事人承担责任，由承包人按承包合同向企业承担责任。”因此，本案中，消费日报社应当依据《消费日报网频道协议书》向敖军承担法律责任。一审法院认定“敖军签订合作协议书的合同向对方为国商华贸公司。经一审法院多次释明，敖军仍仅��消费日报社主张权利，一审法院认为消费日报社非合同相对方，主体不适格。……相应责任由国商华贸公司承担”是错误的，一审法院对国商华贸公司与敖军、消费日报社之间法律关系的认定不正确，适用法律错误，裁定结论不能让人信服。
三、一审法院审判程序违法。1、追加被告程序违法。根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》（以下简称《解释》）第七十三条规定，消费日报社申请追加国商华贸公司为被告，一审法院应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知国商华贸公司参加诉讼。又根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定，国商华贸公司与消费日报社诉讼标的不是共同的，也非同一种类，一审法院应当驳回消费日报社追加共同被告申请。但是一审法院既未驳回消费日报社追加共同被告申请，也没有按照规定书面通知国商华贸公司参加诉讼，其直接列国商华贸公司为被告明显程序违法。2、证据提出程序违法。（1）证人证言提出程序违法。根据我国民事诉讼法解释第一百一十七条规定，“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。”敖军未在举证期限届满前提出申请案外人江波提供证人证言，但是庭审时，一审法官在未经国商华贸公司同意的情况下，允许一直在庭审时旁听的江波出具证人证言，并予以釆信，程序违法。（2）书面证据提出程序违法。消费日报社庭审时当庭提出以另案庭审笔录作为证据，证明国商华贸公司持有消费日报社公章，该证据未在合法期限内提出，且是未经确认的事实，一审法院直接引用，明显程序违法。
消费日报社、郑德岭对于敖军、国商华贸公司的上诉未向本院提交书面答辩意��。
敖军向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决敖军与消费日报社所属网站“消费日报网”在2015年4月23日签订的《消费日报网频道合作协议书》无效；2、请求判令消费日报社向敖军退还12万元服务费。
一审法院认定事实：消费日报社（甲方）与国商华贸公司（乙方）于2013年8月17日签有《关于＜消费日报网＞的合作协议书》，记载：“约定甲方授权乙方使用消费日报中文域名和网址www.xfrb.com.cn进行主网合作开发和经营。地方频道的开发和内容由甲方负责，版面设计和发布由乙方负责。协议有效期为3年，自2013年9月1日至2016年8月31日止。乙方须按照约定时间向甲方交纳经营管理费……甲方向乙方提供办公室3间，乙方向甲方缴纳租金……甲方对消费日报网整体内容有最终决定权，甲方委派一名负责人代表甲方对消费日报网主网的运营情况进行监��、指导和协调，乙方委派专人对消费日报网主网的日常运营和项目实施负责……协议期间，消费日报网主网运营中产生的盈亏由乙方自行负担……”。2015年4月23日，敖军与“消费日报网”签订《消费日报网频道合作协议书》，合同下方盖有“消费日报网”公章。依照上述协议，敖军分两次共交纳12万元平台使用及服务费用，收据上均盖有“消费日报网”公章。根据敖军陈述，两次缴费为2015年4月24日在消费日报社POS机刷卡6万元，2015年9月15日委托案外人江波在中国工商银行转账6万元至郑德岭账号，郑德岭当时系国商华贸公司职员。2015年10月16日，因“消费日报网”涉嫌违规，消费日报社将网站正式关闭，由此引发纠纷。另查，2015年11月，国商华贸公司起诉消费日报社合同纠纷，要求消费日报社赔偿其因与客户签订的合同无法继续履行造成的损失508112.54元。在上述案件开庭审理过程中，国商华贸公司自述大致为：“其在与消费日报社签订《关于＜消费日报网＞的合作协议书》后，自行开辟客户，但因消费日报社关闭网站，导致国商华贸公司作为经营者与开发的客户之间产生退费纠纷；截至2016年2月18日开庭，“消费日报网”的公章在国商华贸公司处；在该案中，国商华贸公司主张的损失508112.54元是未退还给相关客户的费用。”该案国商华贸公司于2016年11月撤诉。
一审法院认为，敖军现起诉的案件类别为合同纠纷，根据庭审调查，“消费日报网”公章在敖军签订《消费日报网频道合作协议书》时由国商华贸公司使用，敖军系国商华贸公司经营网站开发的客户，交纳的费用由国商华贸公司收取，且收据上盖有“消费日报网”公章，综合以上情况，一审法院认定敖军签订合作协议书的合同相对方为国商华贸公司。经一审法院多次释明，敖军仍仅向消费日报社主张权利，一审法院认为消费日报社非合同相对方，主体不适格。郑德岭原系国商华贸公司职员，其行为系职务行为，产生的相应责任由国商华贸公司承担，故郑德岭作为被告的主体亦不适格。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回敖军的起诉。
本院认为：一、关于消费日报社是否是本案适格被告的认定。
敖军依据其与消费日报网签订的《消费日报网频道合作协议书》提起本案诉讼，请求确认《消费日报网频道合作协议书》无效，消费日报社向敖军返还12万元服务费。经查，消费日报网系由消费日报社主办，领取中华人民共和国国务院新闻办公室颁发���《中华人民共和国互联网新闻信息服务许可证》，从事网站登载新闻业务。2013年8月17日，消费日报社与国商华贸公司签有《关于＜消费日报网＞的合作协议书》，约定消费日报社授权国商华贸公司使用《消费日报》中文域名和网址www.xfrb.com.cn进行主网合作开发和经营。消费日报网公章现由国商华贸公司使用。单位印章是单位财产，是单位在经营活动中进行意思表示的手段，对外代表单位意志。消费日报社将消费日报网的印章交由国商华贸公司使用，表明消费日报社授权国商华贸公司以消费日报网的名义对外签订合同，基于该合同项下产生的权利、义务应由消费日报网承担。鉴于消费日报网不具有民事权利能力，其民事责任应由消费日报社承担。代为履行合同并不是合同义务的转移，在没有证据证明合同一方当事人将其合同项下的债权、债务转让第三人的情况下，���能以第三人履行合同的行为当然推定其为合同一方当事人。综上，消费日报社是本案适格被告，一审法院以国商华贸公司使用消费日报网的公章与敖军签订合同，并实际收取敖军交纳的费用为由，认定国商华贸公司为涉案合同相对方，并据此驳回敖军对消费日报社的起诉缺乏法律依据，本院予以纠正。
二、关于国商华贸公司、郑德岭是否为本案适格被告的认定。
根据一审法院卷宗记载，在一审案件审理过程中，一审法院根据消费日报社的申请，追加国商华贸公司、郑德岭为本案被告。在一审庭审过程中，敖军对追加被告无异议，但以消费日报社与国商华贸公司、郑德岭之间为内部关系为由，坚持仅要求消费日报社承担相应民事责任。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第七十三条规定：“必须共同进行诉讼的当事���没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”本案系基于合同纠纷产生的诉讼，国商华贸公司、郑德岭并非涉案合同当事人，与本案没有直接利害关系，不属于法律规定的必要共同诉讼当事人。不能因其参与涉案合同的履行，案件处理结果可能同他们有法律上的利害关系，而将其作为被告参加诉讼。据此，国商华贸公司、郑德岭并非本案适格被告，一审法院追加其为被告，于法无据。
综上，一审裁定适用法律有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条之规定，裁定如下：
一、撤销北京市丰���区人民法院（2017）京0106民初5468号民事裁定；
二、指令北京市丰台区人民法院对本案进行审理。
审判长 胡 君
审判员 张昆仑
审判员 卫 华
二〇一七年九月一日
书记员 解梦溪