陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕07民终388号
上诉人（原审被告）：顾斌，男，生于1972年2月1日，住陕西省汉中市。
委托诉讼代理人：罗了一，陕西索平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汉中市中渊机械有限公司。住所地陕西省汉中市。
法定代表人：赵渊，系该公司执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：张文安，陕西嘉盟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冀晓彤，陕西嘉盟律师事务所实习律师。
上诉人顾斌因与被上诉人汉中市中渊机械有限公司（以下简称中渊公司）劳动争议纠纷一案，不服陕西省汉中市汉台区人民法院（2017）陕0702民初2298号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了书面审理。本案现已审理终结。
顾斌上诉请求：撤销原判第四项，改判由中渊公司向顾斌支付解除劳动合同的经济补偿金54108.6元。事实与理由：1、中渊公司公司是家族企业，其法定代表人赵渊和赵志强实际共同经营管理企业，赵志强终止顾斌劳动合同关系不是个人行为。2、中渊公司既不与顾斌签订劳动合同，也未给顾斌办理工伤、医疗、失业等社会保险，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第（一）项规定，中渊公司应当向顾斌支付经济补偿金。
中渊公司辩称，1.中渊公司从未提出要与顾斌协商解除劳动合同，顾斌未经中渊公司同意直接离开中渊公司处，属于单方面违法解除劳动合同，中渊公司无需支付经济补偿金。2.中渊公司虽然是家族企业，但依然是依法行使各自的职权，中渊公司的人事任免决定权属于法定代表人赵渊，赵志强仅是公司的技术主管。3.本案若对未缴纳社会保险的事实进行认定，剥夺了中渊公司一裁两审的权利，因此人民法院应对该上诉理由不予认定。因此，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
中渊公司向一审法院起诉请求：1、中渊公司无须向顾斌支付解除劳动合同经济补偿金54108.60元；2、中渊公司无须向顾斌支付一次性伤残就业补助金18036.20元、一次性医疗补助金25705.50元、一次性伤残就业补助金25705.50元；3、本案诉讼费由顾斌承担。
一审法院认定的事实：顾斌于1994年1月到中渊公司工作（原汉中市传动机械厂），后担任生产和技术主管。2010年1月27日，汉中市传动机械厂更名为中渊公司，其法定代表人由赵志强更换为赵渊（赵志强的儿子），顾斌一直在该公司上班从未间断。2016年5月5日上午8点30分左右，顾斌在工作中不慎被铁锤砸伤，后被送往汉中市汉台区宗营镇中心医院住院治疗13天（2016年5月5日至5月17日）共发生医疗费1848元，原告支付了300元。顾斌的伤经汉台区宗营镇中心卫生医院诊断为：左无名指软组织挫裂伤。顾斌多次向中渊公司讨要医疗费，中渊公司认为顾斌受伤系其工作方法明显错误导致，自身存在重大过失，应当自行承担医药费，故一直推脱不予支付。顾斌住院13天后，于2016年5月18日继续回中渊公司处上班。2016年7月25日，顾斌与中渊公司单位主管生产技术的监事赵志强因工作意见不合发生言语冲突，顾斌说赵志强睁眼说瞎话，并说离开中渊公司到哪都能吃碗饭，赵志强也讲你不想干了，就走。顾斌即将自己经管的单位工具交单位物管处后离开，之后再未回单位上班，中渊公司停止了对顾斌的考勤。2016年8月2日，顾斌到中渊公司结清了7月份的工资1975元，并从财务上取走了自己的养老保险证。顾斌于2016年8月24日向汉中市汉台区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于同年9月29日认定顾斌工伤。后顾斌申请劳动能力鉴定，汉中市劳动能力鉴定委员会于2017年3月31日对顾斌的伤情作出《初次（复查）鉴定结论书》，鉴定结论为十级伤残。2017年5月8日，顾斌向汉中市汉台区劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求：1、依法裁决被申请人中渊公司支付申请人顾斌工伤医疗期工资1548.06元、停工留薪期工资11700元（3个月×3900元/月）、护理费1560元（13天×120元/天）、伙食补助费390元（13天×30元/天）；2、依法裁决被申请人中渊公司支付申请人顾斌一次性伤残补助金27300元、一次性医疗补助金26059.5元、一次性伤残就业补助金26059.5元；3、依法裁决被申请人中渊公司支付申请人顾斌解除劳动合同经济赔偿金93600元；4、依法裁决由被申请人中渊公司支付申请人顾斌补缴1995年至2006年10月期间的养老保险金；5、依法裁决被申请人中渊公司给申请人顾斌出具书面解除劳动合同证明书，并为申请人办理人事档案和社会保险转移手续。经汉中市汉台区劳动争议仲裁委员会裁决于2017年7月18日作出汉区劳仲案字[2017]27号《裁决书》，裁决：一、被申请人给申请人支付解除劳动合同经济补偿金54108.6元；二、被申请人给申请人支付一次性伤残补助金18036.2元、一次性医疗补助金25705.5元、一次性伤残就业补助金25705.5元及医疗费1548元、伙食补助费130元、住院期间工资1196.3元；三、被申请人给申请人出具解除书面解除劳动合同证明书；四、被申请人给申请人办理人事档案和社会保险关系转移手续；五、驳回申请人的其他申诉请求。以上第一、二项合计人民币126430.1元（壹拾贰万陆仟肆佰叁拾元壹角），限被申请人在本裁决书生效之日起十日内一次性向申请人给付结清。另查明，中渊公司的法定代表人即执行董事兼总经理系赵渊，赵志强系单位监事。中渊公司与顾斌之间未签订书面劳动合同，中渊公司也未给顾斌办理工伤保险。顾斌受伤前12个月的月平均工资为2576.60元。汉中市2015年度在岗职工平均工资为51411元/年。顾斌仲裁申请称2016年7月25日，双方发生口角后中渊公司即单方提出与顾斌解除劳动合同，不让顾斌工作，不能举证证明。
一审法院认为：顾斌于1994年1月与中渊公司（原汉中市传动机械厂）之间建立了劳动关系，2016年7月25日，顾斌与中渊公司的监事赵志强因工作意见不合发生了言语冲突后，随即交接完手续离开，之后再未回中渊公司上班，中渊公司也停止了对顾斌的考勤，双方的劳动关系已终止。一、关于工伤待遇问题。顾斌在工作过程中受伤，被汉台区人力资源和社会保障局认定为工伤，双方收到该认定书后在法定期限内未提起行政诉讼或复议，该工伤认定产生法律效力。汉中市劳动能力鉴定委员会鉴定被告为工残十级，该鉴定结论已产生法律效力。中渊公司反驳主张劳动能力鉴定顾斌为十级伤残，与顾斌伤情不符，且损害了中渊公司申请重新鉴定的权利，要求对顾斌劳动能力申请重新鉴定，缺乏证据，与法不符，不予采纳。中渊公司未给顾斌缴纳工伤保险，应按照《工伤保险条例》的相关规定给顾斌支付工伤待遇。依照《工伤保险条例》第二十九条和第六十条的规定，中渊公司应按工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，中渊公司应支付顾斌工伤住院13天期间的工资即1300元（3000元÷30天×13天）；顾斌因工伤造成的医疗费除中渊公司已付部分外，仍有1548元，中渊公司应向顾斌支付；顾斌住院13天，应按本单位出差人员出差伙食补助标准70%发给伙食补助，应为273元（30元/天×70%×13天）；按照《工伤保险条例》第三十五条的规定，中渊公司应支付顾斌六个月本人工资的一次性伤残补助金，即为18036.20元（2576.60元×7个月）；按陕西省有关实施工伤保险条例办法的有关规定，应支付顾斌当地平均工资六个月的一次性医疗补助金即25705.50元（51411元÷12个月×6个月）；应支付顾斌当地平均工资六个月的一次性伤残就业补助金即25705.50元。但顾斌要求停工留薪工资11700元，缺乏证据，与法不符，不能成立。顾斌要求支付护理费，按《工伤保险条例》规定，顾斌住院期间如需护理，应由单位负责；且顾斌也未提供请人护理产生护理费的证据，故顾斌的要求，不能成立。综上，中渊公司主张不支付被告工伤待遇的请求，缺乏证据，与法不符，不予支持。二、关于双方是否协商一致解除劳动关系问题。根据《中华人民共和国公司法》第四十九条规定，经理有解聘单位管理人员的职权。第五十三条规定，监事对公司的管理人员有向公司提出罢免的建议。本案中渊公司的执行董事兼总经理为赵渊，监事为赵志强，赵渊为公司的法定代表人。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位和劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第三十七条、第三十八条规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。或用人单位有违法情形时，劳动者有权解除劳动合同。本案中渊公司监事与顾斌因为生产技术管理问题发生争执，顾斌也有不愿意在中渊公司干了的表示，作为监事的赵志强虽有“不想干了，你走。”的表态，但赵志强并非单位执行董事也非总经理，对长期在中渊公司工作且担任生产和技术的主管的顾斌，依法并不具有解除其劳动关系的职权，事后赵志强也未就顾斌的去留问题亦即罢免建议向执行董事兼总经理的赵渊提交。在争执中，顾斌也声称离开中渊公司，到哪都能吃碗饭，并于当日向中渊公司保管员交清了劳动工具便离开单位再未上班。顾斌虽声称自己在8月2日之前及当日多次到单位要求解除劳动合同，但中渊公司予以否认，顾斌也不能提供证据证明自7月25日离开单位后多次到单位要求解除劳动关系的事实，或向中渊公司提出解除劳动合同的书面材料。综上，双方对是否解除劳动合同并未进行过协商。仲裁认定，双方协商一致解除劳动合同，缺乏证据，不能成立。故顾斌要求由中渊公司支付其解除劳动合同经济补偿金，缺乏证据，与法不符，不能成立。中渊公司主张不应支付解除劳动合同经济补偿金的请求，与法相符，应予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。故顾斌主张由中渊公司给其出具解除或终止劳动合同证明并办理档案转移各保险关系转移手续的请求，与法相符，中渊公司应履行上述义务。
综上，依照《工伤保险条例》第二十九条、第三十五条、第六十条，《中华人民共和国公司法》第四十九条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十七条、第三十八条、第五十条之规定，判决：一、由中渊公司向顾斌支付一次性伤残补助金18036.20元、一次性医疗补助金25705.50元、一次性伤残就业补助金25705.50元、医疗费1548元、住院伙食补助费273元、住院期间工资1300元，合计72568.20元（限本判决生效后十日内给付清结）。二、中渊公司给顾斌出具终止劳动合同证明书。三、中渊公司给顾斌办理人事档案和社会保险关系转移手续。四、驳回中渊公司的其他诉讼请求。上列二、三两项限于本判决生效后十五日内履行。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是，中渊公司是否应当向顾斌支付经济补偿金。双方对劳动关系已经终止并无异议，本院予以确认。根据查明事实，2016年7月25日，中渊公司的监事兼生产主管赵志强与顾斌因工作意见不合发生争吵之后，顾斌说赵志强睁眼说瞎话，并说离开中渊公司到哪都能吃碗饭，赵志强对顾斌说，“你不想干了，就走。”顾斌当即交接了相关手续离开，此后再未到中渊公司处上班。中渊公司随后停止了对顾斌的考勤。2016年8月2日。顾斌到中渊公司处结清了7月份的工资并取走了自己的养老保险证。上述事实符合用人单位提出双方协商一致解除劳动关系的特征，顾斌据此主张经济补偿金，符合法律规定。
综上所述，上诉人顾斌的上诉请求成立，予以支持；依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持陕西省汉中市汉台区人民法院（2017）陕0702民初2298号民事判决第二项、第三项；
二、撤销陕西省汉中市汉台区人民法院（2017）陕0702民初2298号民事判决第一项、第四项；
三、由被上诉人汉中市中渊机械有限公司向上诉人顾斌支付解除劳动合同经济补偿金54108.60元、一次性伤残补助金18036.20元、一次性医疗补助金25705.50元、一次性伤残就业补助金25705.50元、医疗费1548元、住院伙食补助费273元、住院期间工资1300元，合计126676.8元（限本判决生效后十日内给付清结）；
四、驳回上诉人顾斌的其他诉讼请求。
如未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，将按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担情况不变。二审案件受理费10元，由被上诉人汉中市中渊机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 杪
代理审判员 冯 婧
代理审判员 徐晓倩
二〇一八年五月二十一日
书 记 员 邵育刚