江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏民终256号
上诉人（原审原告）陶立新。
委托诉讼代理人董星，江苏中虑律师事务所律师。
委托诉讼代理人晋虤，江苏中虑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王清宝。
被上诉人（原审被告）陈道香。
被上诉人（原审被告）朱满荣。
被上诉人（原审被告）杨祥宝。
被上诉人（原审被告）晶晶电光源（兴化）有限公司，住所地江苏省兴化经济开发区经三路西、纬四路北。
法定代表人孙云英，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）常州市艾威斯特国际贸易有限公司，住所地江苏省常州市新北区太湖中路17号409室。
法定代表人王立净，该公司董事长。
上诉人陶立新因与被上诉人王清宝、陈道香、朱满荣、杨祥宝、晶晶电光源（兴化）有限公司（以下简称晶晶公司）、常州市艾威斯特国际贸易有限公司（以下简称艾威斯特公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省泰州市中级人民法院(2014)泰中民初字第0016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月29日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陶立新的委托诉讼代理人董星、晋虤，被上诉人王清宝、被上诉人晶晶公司的委托诉讼代理人吴桂宽到庭参加诉讼。经本院传票传唤，被上诉人陈道香、朱满荣、杨祥宝、艾威斯特公司无正当理由拒绝到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
陶立新上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1、尽管一审中陶立新与其代理人的陈述不尽一致，但代理人对借款的事实不很清楚是正常的。一审法院通知陶立新到庭接受询问时，陶立新表明如代理人的陈述与其本人陈述不一致，以其本人陈述为准。陶立新本人的陈述与提交的书面证据基本是吻合的，并且借款时间久远，加之当事人部分银行卡已注销，不能调取全部资金往来明细，陈述事实有一些差异符合常理。一审法院不能因当事人及代理人陈述出现差异，即否认本案借款事实。2、从陶立新提交的银行转帐明细可以看出，2013年7月2日陶立新向吴某帐户汇款200万元，当天吴某向陈小庆帐户汇款150万元，7月4日又汇款48万元，以上事实至少可以证明陶立新实际交付198万元。一审判决驳回陶立新的全部诉讼请求，认定事实错误。3、本案借款起因是由于王清宝承接了晶晶公司厂房的建设工程，晶晶公司拖欠王清宝工程款，而王清宝又急于支付工人工资和材料款，故时任晶晶公司法定代表人陈洪提出由王清宝向他人借款，晶晶公司提供担保。陈洪于2013年11月7日对本案借款相关事实出具书面说明，并承诺晶晶公司对本案借款自愿承担月息三分的利息，该事实能够证明本案借款的真实性。4、朱满荣于2013年11月23日出具的承诺书不仅能够证明其对该借款300万元的债务加入，也再次证明本案借款的真实性。
被上诉人王清宝辩称：本案借款是事实，其是兴华市富强建筑工程有限公司（以下简称富强公司）的法定代表人，富强公司当时为晶晶公司承建厂房建设工程，因晶晶公司无力支付工程款，故提议由王清宝出面向他人借钱，晶晶公司提供担保。后来王清宝通过吴某找到陶立新，向其借款。陈洪还找到艾威斯特公司为借款担保。一审时王清宝虽未到庭，但提交了答辩意见，对该300万元借款是认可的，只是表示暂时无力偿还。
被上诉人晶晶公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案借款未实际交付，担保人不承担担保责任。王清宝对借款予以认可，最终目的是想让担保人承担责任，涉嫌债权人与债务人故意串通损害担保人利益。
被上诉人陈道香、朱满荣、杨祥宝、艾威斯特公司未提交答辩意见。
陶立新向一审法院起诉请求：1、王清宝、陈道香、朱满荣共同偿还借款300万元及利息（自2013年9月1日起至实际给付之日止，按同期银行贷款利率计算）；2、杨祥宝、艾威斯特公司对上述债务承担连带偿还责任，晶晶公司偿还300万元借款及利息（自2013年9月1日起按月息2%计算至实际给付之日止）；3、由一审各被告共同承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年7月1日，王清宝出具借条一份，载明：今借到陶立新人民币叁佰万元整（时间贰个月）。晶晶公司、艾威斯特公司在借条下方担保单位处盖章，陈洪、杨祥宝亦在借条上签名。后朱满荣出具承诺（无落款日期），内容为：“关于王清宝于2013年7月1日向陶立新借款300万元，该借款由晶晶公司、艾威斯特公司提供连带担保。现本人承诺加入上述债务的偿还，与借款人、担保人共同偿还该借款，具体还款时间如下：一、本人于2013年11月30日前偿还150万元；二、余款于2013年12月31日前一次性还清”。
一审另查明，被告王清宝与陈道香2011年7月27日补办结婚登记，2014年1月9日离婚。
本案一审争议焦点为：1、借款300万元有无实际交付；2、一审各被告责任如何承担。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。陶立新主张其与王清宝之间存在借款关系，应就双方之间存在借款合意及借款已实际交付的事实承担举证责任。关于借款合意，陶立新提供了王清宝出具的借条，王清宝对借条的真实性亦无异议，应予认定。关于借款交付，陶立新主张借条中所涉300万元是前期双方往来结算形成，王清宝亦予认可，朱满荣、晶晶公司、艾威斯特公司则认为借款未实际交付。
一、一审庭审中，陶立新特别授权代理人陈述：王清宝因工程或其他经营需要，多次向陶立新借款，2013年7月1日确认尚欠300万元，并出具借条。300万元是由陶立新出借款项减去王清宝已偿还款项或者其他往来款项形成。对于出借及偿还款项的总额，陶立新本人及代理人均不清楚。借款通过吴某账户支付，其中2013年1月9日、1月18日、2月4日、2月5日分别汇入王清宝或陈小庆（系王清宝会计）账户100万元，共计400万元，1月28日汇入王清宝账户20万元，2月1日汇入江苏清玉机械有限公司2万元，4月8日转入王清宝账户30.9万元，并提供了吴某银行交易明细。而从吴某的银行交易明细反映，2013年1月9日分两次汇入黄龙账户100万元，1月18日汇入黄龙账户50万元、另一笔50万元未反映收款账户，2月4日汇入黄龙账户50万元、另一笔50万元未反映收款账户，2月5日分两次汇入陈小庆账户100万元，1月28日汇入王清宝账户20万元、2月1日汇入江苏清玉机械有限公司20002元，4月8日汇入王清宝账户30.9万元。一审法院要求陶立新庭后7日内就其与王清宝之间的往来及结算情况进一步举证，陶立新在规定期限内未提交证据。
二、为进一步核实借款交付情况，一审法院于2015年9月2日对陶立新本人进行了询问，其陈述：我与王清宝之前并不认识，吴某与我们两人均是朋友，王清宝经吴某介绍向我借钱。双方自2012年3、4月开始有借贷往来，共发生了五、六笔。借款交付均通过银行，其中大部分通过吴某交付，只有一、二笔由我直接打给王清宝，借款约定利息2.5分。偿还借款通过吴某，截止2013年6月，双方发生借贷往来的本金数额记不清，但尚欠本金100万元左右，利息均已偿还。王清宝承接了晶晶公司工程，需要款项，吴某又介绍王清宝向我借200万元，2013年7月2日我汇给吴某200万元，吴某于同日汇给陈小庆150万元，7月4日汇给陈小庆48万元。
三、询问后，陶立新又向一审法院邮寄其与王清宝资金往来一份，载明：2013年1月11日（通过黄龙卡）出借给王清宝100万元，1月21日出借给王清宝200万元，5月15日出借给王清宝35万元。王清宝通过吴某账户分别于2013年1月9日、1月18日、1月21日、2月4日、4月8日还款给陶立新1**万元、50万元、2.5万元、50万元（以上均通过黄龙银行卡）、30.9万元。经王清宝与吴某核对，2013年7月1日王清宝尚欠102万元。7月2日通过吴某汇给王清宝150万元，7月4日通过吴某汇给王清宝48万元。
四、王清宝本人未到庭参加诉讼，庭前提交的书面答辩状中，认可借条的真实性及借款系2013年7月1日前往来对账形成。庭后，王清宝又向一审法院邮寄情况说明一份，主要内容为：我与陶立新之间借款是通过吴某介绍，借款大部分通过吴某转交。我自己有一个建筑公司，在兴化经济开发区承接了两处工程，一处是江苏腾欣工艺品有限公司（该公司法人代表是吴某女婿，以下简称腾欣公司），另一处是晶晶公司。我在腾欣公司的工程款大多由吴某支付。晶晶公司拖欠我工程款，我为解决材料款及工人工资等，多次催要，晶晶公司法定代表人陈洪让我去借钱，他提供担保。2013年7月1日我与吴某核对，已欠陶立新1**万元，当天我打了一张300万元借条，向陶立新再借198万元，晶晶公司和艾威斯特公司提供担保。第二天吴某汇给我的会计陈小庆150万元，7月4日又汇48万元。
五、一审法院于2015年9月8日向王清宝发出传票，要求其本人于9月14日到法院接受询问。王清宝未按规定时间到达指定地点。
综上，陶立新特别授权代理人就借款交付的事实陈述不清，与陶立新本人陈述不符。陶立新本人陈述与其提交的书面往来亦存在矛盾。王清宝提交的书面答辩状与情况说明同样前后不一。特别是对于借款交付的时间、交付借款及还款账户等关键事实，陶立新几次主张都存在重大差异，故根据现有证据，不能证明本案所涉300万元已经实际交付。
关于各被告的责任承担问题，因借款未实际交付，借款合同未生效，陶立新要求偿还借款及承担保证责任的诉讼请求，依法不能成立，应予以驳回。至于王清宝个人对涉案借款的认可，因其与陶立新之间对此并无争议，其可自行清偿，一审法院对此不予处理。
王清宝、陈道香、杨祥宝经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，是对其诉讼权利的放弃，依法缺席判决。一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条、《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回陶立新的全部诉讼请求。一审案件受理费30800元、保全费5000元，合计35800元，由陶立新负担。
对一审查明的事实双方当事人均不持异议，本院予以确认。
二审中王清宝向本院提交如下新证据：
证据1、在王清宝于2013年7月1日向陶立新出具借款300万元的借条复印件上加盖晶晶公司单位印章，时任法定代表人付弟签名，并注明2013年10月15日前担保归还该笔借款，落款时间为2013年9月17日。证明晶晶公司对该借款知晓且愿意承担担保责任。
证据2、富强公司营业执照副本及晶晶公司与富强公司签订的建设工程施工合同。证明王清宝是富强公司法定代表人，富强公司承建了晶晶公司厂房建设工程。
证据3、富强公司会计陈小庆农村商业银行帐户明细。证明2013年7月2日、4日陈小庆分别收到吴某汇款150万元、48万元。2013年7月4日陈小庆向王清宝帐户汇款200万元，通过转帐陶立新向王清宝实际交付200万元。
证据4、证人吴某的到庭证言，证明晶晶公司拖欠王清宝工程款，王清宝因急于支付人员工资及材料款，通过吴某向陶立新借款，因之前王清宝就结欠陶立新1**余万元，所以王清宝打了300万元的借条，陶立新嗣后汇款200万元给吴某，吴某分两次，一次150万元、一次48万元，汇给陈小庆共计198万元。艾威斯特公司、晶晶公司对该借款进行了担保。
陶立新对以上证据的三性均没有异议。
晶晶公司对上述证据质证认为：
1、对证据1的真实性不予认可，该证据上晶晶公司印章可能是假的。
2、对证据2的真实性予以认可，但是该工程富强公司没有做好，晶晶公司不欠富强公司工程款。
3、对证据3的真实性予以认可，但是和本案借款没有关联。
4、对证据4证人证言的真实性不予认可。
本院另查明：1、陶立新认为涉案借款300万元中以前结欠的100余万元形成过程是，通过其朋友黄龙及自己帐户向王清宝或吴某汇款，王清宝也通过黄龙或吴某帐户向自己还款，截止2013年7月1日经双方结算王清宝欠陶立新1**余万元。陶立新的银行帐户明细显示，2013年5月15日陶立新向王清宝汇款35万元。2、一审时陶立新委托诉讼代理人顾军在庭审中陈述：“我刚才陈述只是部分，具体总共多少，我不清楚。”3、2013年11月7日晶晶公司原法定代表人陈洪出具情况说明，载明：关于今年7月1日晶晶公司与艾斯特公司共同担保王清宝借款300万元一事，当时我是法人代表，为了工程建设，经与某卫明商量同意，承诺借款承担月息三分由晶晶公司支付。证明人：陈洪。2013年11月7日。4、陈洪在一审庭审中陈述：我当初是晶晶公司的法定代表人，王清宝承接晶晶公司的厂房建设，需要资金。王清宝资金不行，他找陶立新借款300万元，并找开发区的吴主任一起来找我们，让我们进行担保。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、本案借款关系是否成立。2、如借款关系成立，各被上诉人应如何承担责任。
关于争议焦点一，本院认为，本案所涉借条能够证明陶立新与王清宝之间存在借款合意，相关银行转帐记录及债务人王清宝的自认，能够证明涉案款项已经交付，借款关系成立。晶晶公司主张涉案借款未实际交付不能成立，理由如下：1、一审时陶立新的委托诉讼代理人对涉案借款交付情况的陈述虽与陶立新本人在一审时的陈述不尽一致，但作为代理人对案件事实非自己亲历，有可能对案件事实表述不清，且其在一审庭审中也明确表示对双方资金往来的全部情况不清楚。而陶立新本人一审中的陈述与二审中的陈述基本一致，且与王清宝在一、二审中的陈述，陈洪在一审中的陈述，出庭证人吴某的证，以及相关银行转帐记录相互印证，可以认定涉案借款交付的事实成立。2、对本案借款300万元，债务人王清宝一直表示认可。担保人晶晶公司主张该借款未实际交付，而其公司前法定代表人陈洪、付弟出具的说明，能够证明晶晶公司曾对该借款是认可的，其也没有提供充分的证据证明陶立新与王清宝之间存在恶意串通损害其利益的情形，故对晶晶公司主张涉案借款未实际交付，本院不予支持。综上，一审法院以一审时陶立新委托诉讼代理人就涉案借款交付的事实与陶立新本人陈述有出入，以及陶立新本人陈述与相关证据有出入为由认定涉案借款未交付，依据不足，应予纠正。
关于争议焦点二，本院认为：
1、关于王清宝、陈道香、朱满荣的还款责任。本院认为，本案借款300万元事实清楚，王清宝理应按约履行还款义务。双方约定借款期限为2个月，王清宝逾期后仍未归还，陶立新请求按同期银行贷款利率计算逾期利息。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第123条规定：“公民之间的无息借款，有约定偿还期限而借款人不按期偿还，或者未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息的，应当予以准许。”陶立新的该诉讼请求符合法律规定，应予支持。陈道香和王清宝原系夫妻关系，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”陈道香无证据证明涉案债务为王清宝个人债务，故本案王清宝所负债务应认定为夫妻共同债务，陈道香应对本案借款及逾期利息承担偿还责任。朱满荣于2013年11月13日以承诺书的形式对涉案借款自愿加入偿还，该承诺是其真实意思表示，不违反法律规定，故陶立新请求其对本案借款及逾期利息承担偿还责任，本院予以支持。
2、关于杨祥宝、艾威斯特公司的担保责任。本院认为，涉案借条中载明的担保单位为艾威斯特公司，时任法定代表人杨祥宝在加盖艾威斯特公司印章处签名。艾威斯特公司辩称涉案担保非其真实意思表示，但其没有提供充分的证据予以证明，本院不予采信。艾威斯特公司在借条中未明确是一般担保还是连带担保，根据相关法律规定，艾威斯特公司应对涉案借款承担连带担保责任。杨祥宝在借条中签名是其职务行为，而非个人行为，故陶立新请求杨祥宝承担担保责任，本院不予支持。
3、关于晶晶公司的担保责任。本院认为，晶晶公司因欠付富强公司工程款，而在富强公司法定代表人王清宝向陶立新借款用于支付工人工资及材料款时，为借款提供担保。其多次在涉案借条中盖章确认的担保行为，是其真实意思表示，因其在担保时未明确是一般担保还是连带担保，根据相关法律规定，晶晶公司应对本案借款承担连带担保责任。对于陶立新主张晶晶公司承担自2013年9月1日起按月息2%计算至实际给付之日利息的问题，因涉案借条中对利息并未约定，晶晶公司当时既没有明确的意思表示，之后也不予认可，陶立新仅凭陈洪出具的情况说明主张涉案借款发生时晶晶公司曾承诺支付月息3%的利息，欠缺其它证据相印证，不足以认定，故对陶立新的该项请求，本院不予支持。
综上所述，一审法院未认定涉案借款已实际交付不当，本院予以纠正。陶立新的部分上诉请求及理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条之规定，判决如下：
一、撤销江苏省泰州市中级人民法院（2014）泰中民初字第0016号民事判决；
二、王清宝、陈道香、朱满荣于本判决发生效力之日起十日内偿还陶立新借款本金300万元及利息（自2013年9月2日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日）；
三、晶晶电光源（兴化）有限公司、常州市艾威斯特国际贸易有限公司对上述债务承担连带清偿责任。晶晶电光源（兴化）有限公司、常州市艾威斯特国际贸易有限公司在承担担保责任后，有权向王清宝、陈道香、朱满荣追偿；
四、驳回陶立新的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费及保全费计35800元，由王清宝、陈道香、朱满荣、晶晶电光源（兴化）有限公司、常州市艾威斯特国际贸易有限公司共同负担。二审案件受理费30800元，由朱满荣、晶晶电光源（兴化）有限公司、常州市艾威斯特国际贸易有限公司共同负担。
审 判 长 葛晓明
代理审判员 潘 宾
代理审判员 陈 浩
二〇一六年十一月七日
书 记 员 戚亦萍