广东省佛山市禅城区人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤0604民初7302号
原告：佛山市三水协佳化工有限公司，住所地：广东省佛山市三水工业区大塘园55-2号地，统一社会信用代码：×××79Ｔ。
法定代表人:曾庆林，总经理。
委托诉讼代理人：黄朝良，广东泛邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭鹏喜，广东泛邦律师事务所律师。
被告：广东天齐科技有限公司，住所地：广东省佛山市禅城区季华六路11号二座917房，统一社会信用代码：×××Ｔ04。
法定代表人：林建文，总经理。
委托诉讼代理人：肖平，广东尚尧律师事务所律师。
被告：张刚，男，汉族，1987年5月25日出生，住广东省佛山市三水区，
委托诉讼代理人：王进，广东国龙律师事务所律师。
原告佛山市三水协佳化工有限公司诉被告广东天齐科技有限公司（下简称天齐公司）、张刚不正当竞争纠纷一案，本院于2017年6月8日立案受理后，依法适用普通程序于同年7月20日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人黄朝良、郭鹏喜，被告天齐公司的法定代表人林建文及其委托诉讼代理人肖平，被告张刚的委托诉讼代理人王进均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求:1、被告天齐公司立即停止不正当竞争行为，其中包括停止生产、销售与原告相竞争的产品；2、被告天齐公司赔偿原告经济损失（含合理费用）50万元；3、被告张刚承担连带赔偿责任；4、两被告负担本案诉讼费。
事实与理由：原告与被告张刚签订了《竞业限制协议》、《商业秘密保密和知识产权归属协议》，其中约定被告张刚在职期间和离职后2年内负有竞业限制的义务。但被告张刚在任职期间设立了被告天齐公司，生产、经营与原告相竞争的产品，意图与原告开展竞争。两被告的行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争，损害了原告的合法权益，其应当停止侵权并赔偿原告的经济损失。
为证明其诉讼主张，原告提交了原告营业执照复印件、被告张刚的身份证复印件、被告天齐公司的企业机读档案登记资料；应聘申请表、劳动合同、股东会决议、支付证明单、结算业务委托书；竞业限制协议、商业秘密保密和知识产权归属协议；④离职手续文据、辞职申请书；⑤企业机读档案登记资料、核准设立登记通知书、企业名称预先核准通知书、承诺书、公司登记（备案）申请书、股东（发起人）出资情况、人员（含法定代表人、董事、监事及经理）信息、公司章程、股东签名确认书、任职书、公司住所确认书；⑥宣传画册、增值税发票、情况说明；⑦网页打印件、制作光盘（网页保全、录像）等证据材料予以佐证。
被告天齐公司辩称，1、原告对被告张刚及被告天齐公司提起共同诉讼，因被告张刚与原告原属于劳动合同关系，故本案应为劳动争议案件，需劳动仲裁前置，而非不正当竞争纠纷，请法院驳回原告起诉。2、原告不主张侵害商业秘密，又无证据证明被告天齐公司有其他破坏公平竞争秩序的不正当竞争行为，原告的主张不符合反不正当竞争法的条件，被告天齐公司不构成对原告的不正当竞争。3、从被告天齐公司的经营范围可知，与原告的经营范围完全不同，不存在同类产品竞争关系。综上，请法院驳回原告的全部诉讼请求。
被告天齐公司在诉讼中未提供证据。
被告张刚辩称，1、被告张刚在职期间参与设立被告天齐公司并不违反竞业限制的规定。理由：被告张刚只是认缴了股份，至今尚未实际出资，故其投资行为在其在职期间并未完成。被告天齐公司经营范围并不涵盖在竞业限制范围。2、在被告张刚离职后，因原告拒绝向被告张刚支付竞业限制补偿费，竞业限制协议对被告张刚不再有竞业限制的效力。3、原告仅凭主观臆测就指控被告张刚与被告天齐公司存在不正当竞争行为是滥用诉权的恶意行为。
被告张刚在诉讼中未提供证据。
当事人提交的证据，本院组织当事人进行了质证。结合各方的质证意见，本院对原告提供的证据认定如下：原告提供的证据1，两被告对其真实性无异议，且系反映两被告主体资料信息，本院予以采信；证据2中股东会决议、支付证明、结算业务委托书，两被告不予确认，且与本案待证事实无关，本院不予采信。证据2中的劳动合同、证据3、4、5，两被告对其真实性无异议，与本案待证事实相关，本院予以采信。证据6系反映案外人情况，与本案待证事实无关，本院不予采信。证据7，该证据由原告单方采集完成，两被告不予确认，亦无法通过网页上显示的网址进行重复核查，工信部网站查询备案记录亦无该网址的备案记录，在无其他证据予以辅助证明的情况下，本院对该证据不予采信。
综合本院采信证据并结合庭审陈述，本院查明并认定如下事实：
原告成立于2005年12月20日，经营范围为生产、销售：水性胶黏剂；经营和代理各类商品及技术的进出口业务。
被告张刚于2013年7月16日进入原告公司工作，分别于2013年7月16日、2015年3月25日与原告签订各为期3年和5年的《劳动合同》，岗位先后为技术部（技术员）、技术中心管理技术岗位（ＰＵ项目经理），劳动报酬约定为按时工资，按月执行，初始工资额为2500元／月。工作期间，原告与被告张刚签订《竞业限制协议》和《商业秘密保密和知识产权归属协议》。其中《竞业限制协议》的主要内容为:1、被告张刚未经同意，在职期间不得自营或者为他人经营（包括投资于）与原告同类的营业。不论因何种原因从原告离职，离职后2年内（自劳动关系解除之日起计算，到劳动关系解除或终止2年后的次日止）都不得到与原告生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位就职或者为有竞争关系的单位提供劳务、技术和类似服务。限制的范围为纺织印花胶浆类产品的研发、生产和销售。2、对于原告须向被告支付的竞业限制补偿费的金额及支付方式均未约定。3、原告不履行协议约定支付竞业限制补偿费，协议对被告张刚不发生竞业限制的效力。《商业秘密保密和知识产权归属协议》约定：“被告张刚应在原告从业期间及终止后承担保密义务（即未经原告书面同意或授权，不得公开或向任何第三人发表、披露、允许使用被告张刚所承担保密义务范围内的一切内容）。其中保密义务范围为依法承担保密义务的原告相关商业秘密信息和原告明确要求被告张刚承担保密义务的商业秘密信息；原告依照法律规定或有关协议的约定，对外承担保密义务的商业秘密信息；原告其他的商业秘密信息；被告张刚由于在原告任职而获知的原告关联企业、客户等的各种商业秘密信息；原告认定的保密场所、保密设备等商业秘密信息。原告每月薪酬中支付500元作为保密金。”等内容。
诉讼中，原告对于两被告的不正当竞争行为陈述如下：被告张刚是原告pu项目经理，处于在职期间，依照竞业限制协议，具有竞业限制的义务，掌握着原告的pu项目的商业秘密。在此前提下，确与他人投资设立与原告业务相竞争公司的行为，构成反不正当竞争法第二条规定的不正当竞争行为；被告天齐公司生产销售与原告相竞争的产品，与被告张刚构成共同侵权，构成反不正当竞争法第二条规定的不正当竞争行为。另原告明确其不主张两被告侵犯原告的商业秘密，认为两被告的上述行为侵犯原告公平竞争的权利。
另查明，被告张刚曾向原告递交辞职申请书，相关批示一栏人事部意见为：同意辞职，但未注明落款时间。诉讼中，被告张刚表示辞职申请书是其2016年4月向原告提交，亦经人事主管批准，因此双方解除劳动合同关系在2016年5月。原告则持有异议，并提供2016年12月31日原告人事主管与被告张刚签订《离职手续文据》，其中约定：兹有原告员工张刚于2013年7月16日入职，任技术部经理一职，公司于2016年12月31日正式与张刚解除劳动合同关系。此后，由被告张刚所引起的一切社会行为及责任与原告无关。另原告表示其未向被告张刚支付过竞业限制补偿费，原因是原告在被告张刚就职期间曾向其发放30万元住房补贴，就该部分的返还没有协商一致。
再查明，被告天齐公司成立于2016年4月14日，经营范围：新材料的研发、技术推广、化学品贸易。公司股东为被告张刚及案外人林建文，其中被告张刚认缴出资150万元，担任公司的监事。
本院认为，案中原告虽提到被告张刚违反竞业限制义务，但其已明确其并非基于竞业限制协议追究被告张刚的违约责任，而是基于被告张刚在职期间与他人设立公司违反竞业限制义务等构成不正当竞争提出本案诉讼，因此本案并非劳动争议案件，无需经过劳动争议仲裁的前置程序，本案系不正当竞争纠纷，应根据反不正当竞争法的相关规定审查涉案被诉不正当竞争行为是否构成对原告的不正当竞争。本案的争议焦点可归纳为：1、被告张刚在职期间与他人设立公司的行为是否构成反不正当竞争法第二条所规定的不正当竞争行为；2、被告天齐公司是否与被告张刚构成共同侵权；3、两被告在本案中应承担的民事责任。
关于被告张刚在职期间与他人设立公司的行为是否构成反不正当竞争法第二条所规定的不正当竞争行为问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”，作为原则性条款，其适用须同时具备以下条件：一是法律规定对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性。结合本案具体情况，本院作如下评述：
第一，案中原告虽主张被告张刚违反竞业限制义务，掌握原告商业秘密前提下，在职期间与他人设立被告天齐公司，生产与原告相竞争产品的行为构成不正当竞争，但从法律关系特征看，竞业限制与不正当竞争两者并未有直接必然的联系，竞业限制义务来源于合同约定或法定限制，由劳动法等其他法律规定予以调整。劳动者违反竞业限制义务的行为并不必然构成不正当竞争，只有在劳动者违反竞业限制义务，同时还存在侵害用人单位的商业秘密和其他可保护的利益时才可能产生不正当竞争的侵权责任。而案中原告明确不主张被告张刚侵害其商业秘密，且其提供的劳动合同、竞业限制协议、商业秘密保密和知识产权归属协议均未能反映被告张刚掌握原告商业秘密的前提下，原告未能举证证实被告张刚在职期间与他人设立公司的行为截取了原告本应获得的交易机会或现实经济利益，使原告受到了实际损害。
第二，商业竞争是市场活动中的常态，市场鼓励和提倡他人可以自由参与竞争，竞争结果所导致一方的利益受损情况并亦不必然构成获得反不正当竞争法予以民事救济的充分条件。只有在竞争对手的行为具有不正当性即违反诚实信用原则和公认的商业道德的情况下，才能获得保护。案中被告张刚在职期间与他人设立公司的行为并不当然的具备不正当性。首先，原告虽认为被告张刚是原告处的pu项目经理，但其未能提供证据证实该项目经理属于公司法所规定的负有法定竞业限制义务的高级管理人员。其次，原告所主张的竞业限制义务来源于其与被告签订的《劳动合同》、《竞业限制协议》，该限制虽基于原告与被告张刚的合同关系，但由于竞业限制在一定程度上限制了劳动者的择业权和劳动报酬权，其对宪法所赋予劳动者维系生存的人身权利（劳动权）产生影响。根据权利与义务对等原则，应由用人单位以适当的形式给予竞业限制对象适当的经济补偿作为用人单位要求劳动者履行竞业限制义务的前提条件，但案中原告未举证证实其已向被告支付竞业限制补偿金，故本案现有证据不足以认定被告张刚已负有约定的竞业限制义务，原告提供证据亦未能证明被告张刚存在利用职务便利为新设立公司谋取利益的情况下，被告张刚在未与原告解除劳动合同关系情况下，自由利用自己掌握的知识、经验或技能与他人设立公司的行为不具有不正当性，不能简单地认定违反上述法律规定的诚实信用原则和公认的商业道德。
综上，原告在未能证明被告张刚有侵犯其商业秘密或其他不正当手段的情况下，以被告张刚在职期间与他人设立公司的行为违反反不正当竞争法第二条的规定，构成不正当竞争行为的诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于被告天齐公司与被告张刚构成共同侵权问题。基于上述，被告张刚在职期间与他人设立公司行为不构成不正当竞争行为，从原告及被告天齐公司的经营范围看，被告天齐公司的经营范围亦远远比原告宽泛，案中原告亦未能提供证据证实被告天齐公司与原告生产具有竞争关系的产品；其次即便被告天齐公司生产与原告相同产品，竞争是市场活动的常态，在原告未能提供证明被告天齐公司存在侵犯原告的商业秘密或采取其他不正当手段实施竞争活动的情况，原告主张被告天齐公司的行为违反反不正当竞争法第二条规定的诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。基于原告主张被告张刚、被告天齐公司违反反不正当竞争法第二条构成不正当竞争行为的诉请不能成立，其主张两被告赔偿经济损失亦缺乏依据，本院亦不予支持。
综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
驳回原告佛山市三水协佳化工有限公司的全部诉讼请求。
本案受理费8800元，由原告佛山市三水协佳化工有限公司负担。
如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审 判 长 苏长磊
代理审判员 陈艳斌
人民陪审员 李瑞芬
二〇一七年九月十八日
书 记 员 李晓雯