四川省南充市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2018)川13行终80号
上诉人（原审被告）南充市人力资源和社会保障局，住所地四川省南充市顺庆区玉带中路二段111号。
法定代表人代俊，局长。
委托代理人何佳蔚，该局工作人员。
被上诉人（原审原告）兰勇，男，汉族，1978年1月20日出生，住址四川省成都市武侯区。
委托代理人姚秀，四川泰宇律师事务所律师。
上诉人南充市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）因与被上诉人兰勇不予受理工伤认定申请一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院(2017)川1302行初149号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
原审认定，原告父亲兰心富出生于1953年1月11日，于2016年10月4日上午9时许，受四川泰迪建筑工程股份有限公司的安排，在高坪鹭岛江岸楼盘地下负一层抹下水渠沟的水泥和盖板时，不慎摔倒后感到身体不适，于下午4时在工地呕吐，6时许经120抢救无效死亡。2016年11月12日，原告向被告市人社局提出工伤认定申请，2016年12月8日被告市人社局依据《劳动合同法实施条例》第21条的规定内容，以兰心富已超过法定退休年龄，与用人单位的劳动合同关系终止，且用人单位未为兰心富参加工伤保险等理由作出南人社工不受（2016）29号《关于兰心富工伤认定申请不予受理决定书》。原告不服提起诉讼。法院判决认为被告适用法律错误，遂撤销了被告作出的不予受理决定。被告根据《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》[人社部发（2016）29号]第二条规定，认为原告父亲兰心富在事故发生时不适用工伤认定的行政程序，再次重新作出了不予受理决定。
原审认为，根据国务院《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”的规定，被告市人社局作为南充市行政区域内的社会保险行政部门，依法享有对南充市行政区域内的工伤事故进行处理和认定的法定职权。根据《工伤保险条例》第18条和《工伤认定办法》第6条“提出工伤认定申请应当填写《工伤认定申请表》，并提交下列材料：（一）劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）、人事关系的其他证明材料；（二）医疗机构出具的受伤后诊断证明书或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。”第七条“工伤认定申请人提交的申请材料符合要求，属于社会保险行政部门管辖范围且在受理时限内的，社会保险行政部门应当受理。”之规定，原告提交的材料符合受理的条件。同时，依据国务院国发（2006）5号《关于解决农民工问题的若干意见》第八条“严格执行劳动合同制度，所有的用人单位招用农民工都必须依法订立并履行劳动合同，建立权责明确的劳动关系”第十七条“依法将农民工纳入工伤保险范围，各地要认真贯彻落实《工伤保险条例》，所有用人单位必须及时为农民工办理参加工伤保险手续，并按时足额缴纳工伤保险费；要加快推进农民工较为集中、工伤风险较高的建筑行业、煤炭等采掘行业参加工伤保险。建筑业应当同时为职工办理意外伤害保险。”规定，建筑企业招用的农民工必须全面签订合同，购买工伤保险，这是建筑业用人单位的法定义务。参照《人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监督总局、全国总工会“关于进行一步做好建筑业工伤保险工作的意见”》人社部发（2014）103号第一条“建筑施工企业应依法参加工伤保险，对相对固定的职工，应按照用人单位参加工伤保险，对不能按用人单位参保、建设项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险。建设单位在办理施工许可手续时，应当提交建设项目工伤保险参保证明，作为保证工程安全施工的具体措施之一，安全措施未落实的项目，各地住房城乡建设主管部门不予核发施工许可证”、第四条“建设单位要在工程概算中将工伤保险费用单独列支，作为不可竞争费、不参与竞标，并在项目开工前由施工总承包单位一次性代缴本项目工伤保险费，覆盖项目使用的所有职工，包括专业承包单位、劳务分包单位使用的农民工”的规定，均要求建筑企业应及时为农民工办理工伤保险手续，并按时缴纳工伤保险费。而被告并未提供“用人单位没有为兰心富购买工伤保险”的证据，直接根据《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》（人社部发（2016）29号）第二条“用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”之规定，认定兰心富已领取基本养老保险，且用人单位未为其参加工伤保险，作出不予受理决定。故被告作出的不予受理决定，事实不清，法律依据不足，应予以撤销。同时，被告告知原告的起诉期限为三个月明显违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（二）适用法律、法规错误的；…”之规定，判决：撤销被告南充市人力资源和社会保障局作出的南人社工不受（2017）18号《关于兰心富工伤认定申请不予受理决定书》，责令被告南充市人力资源和社会保障局在法定期限内重新作出行政行为。
上诉人市人社局上诉称，一、原判适用法律不当。被上诉人父亲兰心富在工地宿舍中突发疾病经治疗无效死亡，不应当通过工伤程序维权。l、原判认为根据《工伤保险条例》第18条和《工伤认定办法》第6条、第7条的规定，被上诉人向我局提交的材料符合受理条件。我局认为，在审核工伤认定申请时，除了应当遵守《工伤保险条例》和《工伤认定办法》，同时还应当遵守《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见(二)》[人社部发(2016)29号]的规定。本案中，兰心富事故发生时已经63周岁，超过法定退休年龄，已经开始领取基本养老保险，且招用单位并没有按项目参保方式为其缴纳工伤保险费，因此兰心富的情形不属于工伤程序处理的范畴。2、原判认为我局未能提供“用人单位没有为兰心富购买工伤保险”的证据，认定兰心富已经领取基本养老保险，且用人单位未为其参加工伤保险，因此作出的不予受理决定事实不清，法律依据不足。前述事实应为消极事实，理应由主张积极事实一方承担举证责任，本案中，被上诉人并未举证证明用工单位已经为兰心富购买工伤保险，因此，理应推定用工单位没有为兰心富购买工伤保险。二、原审存在程序瑕疵。兰心富所在的四川泰迪建筑工程股份公司与本案存在重大关联，原审理应通知其作为第三人参加该案诉讼，但原审并未通知，因而相关事实无法核实。综上，我局作出的《工伤认定申请不予受理决定书》事实清楚，程序合法，适用法律法规正确，请求依法撤销一审判决，改判维持上诉人作出的南人社工不受[2017]18号《工伤认定申请不予受理决定书》，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人兰勇辩称，一、上诉人认为一审判决适用法律不当是错误的。1、一审判决根据法律规定认为上诉人提交的申请材料符合《工伤保险条例》规定的申请条件。2、上诉人认为应该适用人社部发（2016）29号文件，这个文件不应适用本案。3、上诉人对人社部发（2016）29号文件错误理解，因为该条款明确的是未依法享受城镇职工的基本养老保险，而兰心富领取的新型农村养老保险待遇不是法定意义上的基本养老保险，所以不适用。二、上诉人认为应该由被上诉人提供用人单位是否购买工伤保险的说法是错误的，在所有的劳动争议案件中，应该是用人单位承担举证责任。依据国发（2006）5号文件的规定，购买工伤保险是强制性的规定。劳动和社会保障部的相关规定也明确了建筑企业应该按照用人单位参保，或者项目参保，均要求建筑企业应及时为农民工办理工伤保险手续，并按时缴纳工伤保险费，否则就不能办理施工许可证。原判处理正确。请求依法驳回上诉，维持原判。
本院二审查明事实与一审查明事实一致，依法予以确认。
本院认为，根据国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》[国发（1978）104号]、劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》(劳社部发〔1999〕8号)以及劳动和社会保障部办公厅《关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》(劳社厅函〔2001〕125号)的规定，国家法定的企业职工退休年龄是男工人年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”的规定，兰心富生前在四川泰迪建筑工程股份有限公司承建的高坪鹭岛江岸楼盘工地工作，事发时已达到法定退休年龄，其与工作单位之间已不属于《劳动法》和《劳动合同法》调整的范围，故其与四川泰迪建筑工程股份有限公司的法律关系应为劳务关系。依照《工伤保险条例》第十八条和参照《工伤认定办法》第八条的规定，被上诉人申请工伤认定，上诉人市人社局应当不予受理。虽然上诉人市人社局作出的不予受理决定书告知申请人起诉期限为三个月明显违法，但并未对被上诉人的诉权造成实质影响，故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，应确认上诉人市人社局作出的南人社工不受[2017]18号《工伤认定申请不予受理决定书》违法。被上诉人在一审中关于判令市人社局依法受理，作出工伤认定的诉讼请求,缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；”的规定，判决如下：
一、撤销南充市顺庆区人民法院（2017）川1302行初149号行政判决；
二、确认南充市人力资源和社会保障局作出的南人社工不受[2017]18号《兰心富工伤认定申请不予受理决定书》违法。
三、驳回被上诉人兰勇的其他诉讼请求。
案件受理费50元，由被上诉人兰勇负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘红
审判员 庄娟
审判员 石炜
二〇一八年四月十一日
书记员 刘唯