浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙04民终1472号
上诉人（原审被告）：江苏鑫鹏钢结构工程有限公司，住所地：徐州市铜山区柳新镇工业园运煤路。
法定代表人：张华海。
委托诉讼代理人：罗士俐，浙江红船律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余运堂，男，汉族，1961年9月15日出生，住河南省项城市。
委托诉讼代理人：吴燕滨，浙江嘉诚中天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南京广田柏森实业有限责任公司，住所地：南京市建邺区梦都大街178号。
法定代表人：李仕宝。
委托诉讼代理人：陆永平，该公司员工。
上诉人江苏鑫鹏钢结构工程有限公司（以下简称鑫鹏公司）因与被上诉人余运堂、南京广田柏森实业有限责任公司（以下简称柏森公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2017）浙0402民初785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月28日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月17日公开开庭审理了本案。上诉人鑫鹏公司的诉讼代理人罗士俐、被上诉人余运堂的诉讼代理人吴燕滨、被上诉人柏森公司的诉讼代理人陆永平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫鹏公司上诉请求：请求二审依法撤销嘉兴市南湖区人民法院作出的（2017）浙0402民初785号民事判决书，并发回重审。事实与理由：一、原判决就余运堂基于何种原因进入施工重地以及余运堂与谁存在雇佣关系，这些基本事实未认定清楚。建设工程施工工地属于有危险的场所，余运堂没有合法原因进入施工重地，自身有过错，其属重大过失。假如造成损害仅仅是鑫鹏公司的加害行为，不涉及其他第三方的过错，则根据《侵权责任法》有关被侵权人对损害的发生也有过错，可以减轻侵权人的责任的规定，鑫鹏公司的侵权责任应予减轻。退一步讲，即便余运堂有合法理由进入施工区，余运堂与谁成立劳务关系，一审也没有查清。余运堂以劳务关系作为基础法律关系，主张其系在实施劳务过程中受到伤害，但法院未能查清其与谁存在劳务关系。而这显然对本案判决结果有实质性影响。现余运堂向雇主和第三人都提起了诉讼，雇主应是第一责任人。二、原判决对造成损害的原因行为认定显属错误，原判决认定升降机碰到脚手架没有事实依据。退一步讲，假如升降机与脚手架发生接触，造成损害也是多因一果，鑫鹏公司与其他责任人之间属于按份责任，且其他责任主体存在重大过失，应负主要责任。原判决运用高度盖然性的证明标准认定鑫鹏公司的行为是造成余运堂损害的唯一原因缺乏必要前提。运用高度盖然性的证明标准需具备两个前提，第一，余运堂有合法理由进入施工重地，第二，造成损害的原因行为是单一的。假设余运堂有合法理由进入施工重地，同时假设是升降机与活动脚手架发生接触，则活动脚手架未能与升降机保持安全距离，余运堂本身有过错，与其一同施工的余向东也有过错，而雇请余运堂的分包商（或违法转包的承包人）也未尽到安全防护义务。因此余运堂的受伤是多方过错行为造成的，将受害原因归结为鑫鹏公司的单方行为显属错误。其次，移动脚手架的设置存在以下过错，第一，移动脚手架未安置在升降机活动范围之外的安全区域，脚手架的设置人员或设置方应当承担过错责任。第二，设置脚手架时未对升降机操作方给予提示。第三，该脚手架没有安装连墙件，不符合《建筑施工门式钢管脚手架安全技术规范》的要求，也没有采取其他有效措施将脚手架固定或设置护栏，配备安全绳，设置警戒区或警示标志等。一审未查明移动脚手架的各项指标是否符合技术规范，余运堂也未能证明其各项指标符合技术规范。再有，根据《建筑施工高处作业安全技术规范》，高处作业必须采取相应防护措施，但施工方并没有做好这些必要的防护措施。最后，余运堂施工时未尽注意义务，根据公安机关对孙流民、孙流军所作《询问笔录》，事发前鑫鹏公司的施工人员对余运堂进行了喊话，提示其注意安全，但其不予理会。余运堂在明知脚手架与升降机未能保持安全距离的情况下，经升降机操作人员喊话仍未采取必要安全措施或实施必要避险行为，是造成其自身损害的重要原因。并且，余运堂没有施工资质，也没有特种工种操作证或上岗证。三、原判决径直采信从公安机关调取的《询问笔录》，而未传唤被询问人到庭接受质询，程序违法，且四份《询问笔录》内容矛盾。余向东作为与本案具有利害关系的人员，刘家兵作为柏森公司的油漆工，其证明力显然是有问题的，不应当被采信。四、原判决对委托鉴定材料处理显属错误，违反法律程序。原判决剥夺鑫鹏公司申请鉴定的权利。五、原判决认定余运堂主要收入来源地系城镇，没有事实依据。余运堂系农村户口，仍有农田，其主要生活来源于农业收入。门诊收费显示其经常居住地为河南省项城市。余运堂提供的《临时居住证》显示签发日期为2015年7月13日，而事故发生在2015年5月6日，不能证明其在事故发生时居住在嘉兴。六、原判对协调书中的谈春华付款行为认定为待付，显然与协调书内容相矛盾，协调书认定是垫付，而非待付，且约定了后续走司法程序解决。而原判决将各方已经解决的事实告知另行解决，客观上引起了不必要的社会纠纷。综上，一审认定事实错误，且遗漏当事人，本案应追加骏望公司、迪能公司、余向东为被告。故本案应发回重审。
余运堂辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。余运堂在起诉时选择的是侵权责任纠纷，并未选择提供劳务者受害责任纠纷，一审在查明由于鑫鹏公司操作人员操作起吊机时操作不当导致碰撞余运堂站立的脚手架致使余运堂摔落这一事实清楚，且所凭证据并非仅是照片以及笔录，而是结合了当初双方签订的受伤调解书以及证人证言等等，故余运堂认为符合当时的实际情况。对于责任划分，余运堂认为若无此次碰撞，其也不会摔落，事故的因果关系清楚，应当由鑫鹏公司承担全部责任。对于城镇标准的认定，也是根据余运堂当时的工作情况而定，因为当时余运堂就是在进行扣板的打胶工作，是在从事相应的职务行为，收入来源肯定也是在城镇。虽然余运堂老家是在河南，但其在嘉兴是在万达从事工地施工，所以收入来源非农也是事实。
柏森公司辩称，请求二审维持原判。
余运堂向一审法院起诉请求：一、鑫鹏公司、柏森公司赔偿余运堂医疗费58461.16元、住院伙食补助费1980元、营养费4800元、护理费13560元、误工费60000元、伤残赔偿金283422元、被抚养人生活费30068元、交通住宿费8825元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费2040元，合计478156.16元，扣除鑫鹏公司、柏森公司已支付的101000元，还须赔偿377156.16元；二、本案诉讼费由鑫鹏公司、柏森公司承担。
一审法院认定事实：2015年5月6日下午16时许，余运堂和同事余向东在嘉兴××广场商业街××楼××号门的自动扶梯处进行施工作业，当两人站立在约3米左右高度的脚手架上给电梯铝板打胶时，另两名施工人员孙流民、孙流军在附近操作升降机时因操作不慎使升降机碰到了余运堂所处的脚手架，致使余运堂从脚手架上摔落受伤。余运堂当天被送往嘉兴武警医院进行治疗，入院诊断为“双跟骨粉粹性骨折”，住院55天，期间行“双跟骨粉粹性骨折骨折切复内固定术”。后余运堂先后在嘉兴市第二医院、河南省项城市中医院、嘉兴市南湖区城南街道社区卫生服务中心进行门诊，2016年10月31日，余运堂再次到嘉兴武警医院住院治疗，住院11天，期间行“双跟骨骨折术后内固定取出术”。余运堂共支出医药费57733.18、医疗辅助器具费465元。2017年1月4日，浙江千麦司法鉴定中心嘉兴（新联）所对余运堂伤情出具司法鉴定意见书，根据鉴定意见，余运堂外伤致双侧跟骨粉粹性骨折，遗留双侧足弓结构破坏，评定为人体损伤八级残疾，同时建议其误工期限十个月（包括住院时间）、护理期限四个月（包括住院时间）、营养期限四个月。余运堂支出鉴定费2040元。
另查明，柏森公司系嘉兴万达广场装修工程的分包单位。2014年12月24日，柏森公司与上海骏望实业有限公司（以下称骏望公司）签订《嘉兴万达广场GRG制作安装合同》一份，将其承接的部分项目交由骏望公司施工。苗响系骏望公司的法定代表人。2015年1月6日，柏森公司与上海迪能建筑装饰工程有限公司（以下称迪能公司）签订《铝单板加工承揽合同》一份，将其承接的部分室内装饰项目交由迪能公司施工。谈春华系迪能公司的法定代表人。孙流民、孙流军系鑫鹏公司雇佣的施工人员。余运堂自称系柏森公司工作人员，但庭审中柏森公司陈述余运堂所在施工项目已分包给其他公司，柏森公司与余运堂之间并无雇佣关系。2015年7月16日，包括余运堂在内的多方人员经协商签署工人受伤协调书一份，载明“经过五方协商，为满足受伤人员要求，现受伤人员要求回家休养，由两家专业分包单位江苏鑫鹏钢结构工程有限公司、南京广田柏森实业有限责任公司负责支付合计5万元回家治疗休养，由专业分包单位江苏鑫鹏钢结构工程有限公司暂时支付4万元用于伤者的生活费、第二次手术费，由专业分包单位南京广田柏森实业有限责任公司暂时支付1万元用于伤者的生活费、第二次手术费，合计5万元整。5万元钱支付后一年之内不得再找江苏鑫鹏钢结构工程有限公司及南京广田柏森实业有限责任公司索取任何费用，一切费用问题由司法机构裁决。后期赔偿问题由伤者自行走相关司法程序解决，万达公司不再参与后期的协商解决”，协调书落款处各方人员签字确认，其中余运堂由余向东代签，鑫鹏公司由其工作人员胡首签名，柏森公司处的签字人员显示为苗响、谈春华（代）。事故发生后，鑫鹏公司共支付余运堂73000元。另外余运堂自认收到谈春华付款28000元。
再查明，余运堂母亲刘玉真系农村居民，1939年10月20日出生，共生育三个子女。
一审法院认为，本案系侵权责任纠纷。根据双方当事人的诉、辩主张，本案争议的焦点在于：一、余运堂的损害后果与鑫鹏公司施工人员的行为有无因果关系以及余运堂和柏森公司的法律关系；二、当事人的过错程度及责任问题；三、余运堂诉请的各项损失是否于法有据。
关于焦点一，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条的规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，根据余运堂提供的医院病历材料、工人受伤协调书、照片和公安机关出具的询问笔录、报警记录等，能够形成较为完整的证据链，结合案件具体情节和各方当事人陈述，一审法院以高度概然性作为证明标准，认定余运堂主张鑫鹏公司施工人员因操作不慎使升降机碰到余运堂所处的脚手架，致使余运堂从脚手架上摔落受伤的事实成立，即余运堂的损害后果与鑫鹏公司施工人员的行为具有因果关系。关于鑫鹏公司抗辩称签署协调书和向余运堂垫付款项均是在受余运堂胁迫和建设方压力情形下作出的行为，但未提供相关证据予以证明，不予采信。对于余运堂主张其雇用单位为柏森公司并要求其承担侵权责任，经审查，余运堂未能提供充分证据证明双方存在雇佣关系以及柏森公司对于余运堂事故的发生存在过错，余运堂提供的协调书、施工证均无柏森公司的签章，且从柏森公司在庭审中提供的两份合同内容看，案外人苗响、谈春华并非柏森公司员工，柏森公司也已将涉案工程分包给其他公司施工，同时余运堂亦自认相关垫付款系谈春华支付，而非柏森公司直接支付，故综合以上因素，余运堂主张与柏森公司之间存在雇佣关系并要求其承担侵权责任，缺乏依据，不予支持。
关于焦点二，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十四条的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，两名施工人员在操作升降机过程中没有充分注意周围环境，对于作业场所的危险性和他人安全未能尽到谨慎注意义务，其施工作业中的不当操作是导致余运堂损害后果发生的直接原因。鉴于上述两名施工人员系鑫鹏公司的工作人员，两人在执行工作任务过程中造成余运堂损害，故根据法律规定，应由用人单位即鑫鹏公司承担侵权责任。
关于焦点三，余运堂主张的各项损失，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定和一审法院认定的证据，核定如下：1.医疗费58198.18元（包括医疗辅助器具费465元）。2.住院伙食补助费990元（15元/天×66天）。3.营养费3600元，余运堂因本次事故受伤，结合鉴定意见书对其营养期的评定，一审法院酌定为3600元。4.护理费13560元，护理期按照鉴定意见书确定为四个月（包括住院时间），余运堂未提供有效证据证明护理人员的收入，但主张参照2015年浙江省私营单位就业人员年平均工资计算护理费，一审法院予以照准（113元/天×120天=13560元）。5.误工费36900元，误工期限按照鉴定意见书确定为十个月（包括住院时间），余运堂未提供收入证明，故其误工费标准参照2016年浙江省私营单位就业人员年平均工资计算（123元/天×300天=36900元）。6.残疾赔偿金283422元，鉴于余运堂主要收入来源地系城镇，故按照2016年度浙江省城镇居民人均可支配收入计算（47237元/年×20年×30%=283422元）。7.被扶养人生活费8679.50元，鉴于余运堂已构成伤残，考虑其丧失劳动能力的程度以及被扶养人的情况，应按照2016年度浙江省农村居民人均年生活消费支出计算（17359元/年×5年×30%÷3）。8.交通费2000元，根据余运堂提供交通费票据，结合其住院时间、就诊次数、路程远近等酌情予以确定。9.精神损害抚慰金15000元，根据余运堂伤情酌情予以确定。10．鉴定费2040元。以上损失合计424389.68元，由鑫鹏公司承担。鉴于鑫鹏公司已支付余运堂73000元，同时余运堂认可收到案外人付款28000元，故鑫鹏公司尚须赔偿余运堂323389.68元。对于垫付款项，双方如有争议，鑫鹏公司与付款人可另行解决。综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、鑫鹏公司于判决生效后七日内赔偿余运堂323389.68元；二、驳回余运堂的其他诉讼请求。如果鑫鹏公司未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3479元，由余运堂负担496元，鑫鹏公司负担2983元，于判决生效后七日内交纳。
二审中，当事人没有提交新的证据。
经审理，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，首先，有关事故发生的原因。由于事故发生是在一瞬间，现场又无录影资料，故相关事故发生的经过只能根据当事人和目击者的证人证言，结合事故现场进行确认。根据公安询问笔录，与余运堂一同作业的余向东和在附近作业的刘家兵均陈述余运堂是因现场作业的升降机碰到其站立的脚手架而跌落的。而现场照片确也显示升降机就在脚手架的旁边。现鑫鹏公司对该两份询问笔录提出异议，认为公安询问笔录属于证人证言，应由证人出庭接受质询，同时认为两人与本案有利害关系，其证言不足采信。对此，本院认为，公安询问笔录从证据类型上来讲确属于证人证言，但因其系经由公安机关询问而来，故其形式上的真实性是可以确认的，即相关被询问人员的身份是可以确认的，其陈述的内容与记录的内容也是相一致的。同时，因此类公安询问笔录往往制作于事发后的第一时间，相关人员对事发经过的记忆较为清晰，往往最能接近或还原客观事物的原貌。因此，可以作为法院认定事实的依据之一。至于上述两份询问笔录就有关事发经过的陈述是否客观真实的问题，实际上鑫鹏公司已通过签署《工人受伤协调书》的形式间接予以了认可。该协调书签署于事发后的两个多月，各方对事故的经过都应已有了基本的了解，协议最终确认由事故现场作业的两家分包单位各垫付4万元和1万元的生活费和手术费，说明鑫鹏公司对事故发生的基本事实是认可的，只是在具体费用上认为需要由司法机构进行裁决。倘鑫鹏公司对余运堂系因升降机碰到脚手架而跌落这一基本事实不予认可的话，理应在协调书中有所体现，而不应仅强调“一切费用问题由司法机构裁决”。一审结合公安询问笔录、照片、报警记录、协调书等认定余运堂系因鑫鹏公司施工人员操作的升降机碰到余运堂站立的脚手架而摔落受伤，并无不当，二审予以确认。鑫鹏公司相关上诉理由，本院不予支持。
有关责任认定。本案系存在第三人侵权下的提供劳务者受害责任纠纷，根据我国《侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务受到损害的，双方根据各自的过错承担相应的赔偿责任。而根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。”可见，在存在第三人侵权的情况下，如雇员仅起诉雇主的，则雇主承担的除了上述《侵权责任法》第三十五条规定的过错责任外，还包括对该第三人的替代责任。如雇员同时起诉雇主和第三人的，则就第三人过错部分，雇主与第三人承担不真正连带责任。其间因第三人承担的乃终局责任，可直接判决第三人承担责任。（《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的雇佣关系在《侵权责任法》中表述为劳务关系，雇员和雇主分别即为提供劳务一方和接受劳务一方。）本案余运堂事发时是在扶梯下为铝板打胶，该作业虽据柏森公司称实际系由其分包的公司在施工，但不影响该作业系属柏森公司承包范围的认定。余运堂作为实际作业人员，其领取的由嘉兴万达广场签发的装修施工证上载明的施工单位即为柏森公司，在柏森公司未举证证明余运堂在现场作业明确系受其分包公司所雇请的情况下，可由柏森公司作为接受劳务一方，承担相应的责任。其在承担责任后，可再根据分包合同的约定向实际施工的单位进行追偿。故实际施工企业是否参与本案诉讼，不影响本案的实体审理。鑫鹏公司主张追加迪能公司、骏望公司为被告，本院不予支持。余运堂在提供劳务过程中受到损害，其直接原因是鑫鹏公司的作业人员在操作升降机过程中未充分注意周围环境，以致车身碰到搭设在旁的脚手架，造成余运堂跌落后受伤，故鑫鹏公司应承担主要责任。柏森公司未对高处作业的余运堂提供必要的安全保护措施，对损害后果的形成也有过错，应承担次要责任。一审认定鑫鹏公司承担全部责任，有失妥当，二审予以纠正。至于余运堂本人，鑫鹏公司所谓其高处作业未采取保护措施一节已作为柏森公司的过错情节予以考虑，鑫鹏公司以此再行主张余运堂本人的过错本院不予支持。余向东系与余运堂一起作业的人员，与余运堂的损害无任何事实和法律上的关联，鑫鹏公司主张追加其为被告，理由不能成立。比较鑫鹏公司与柏森公司的过错程度，本院酌定由鑫鹏公司承担80%的责任，柏森公司承担20%的责任。
有关余运堂赔偿金计算的居民身份标准问题。余运堂系农村户籍，但在城市工作，收入来源地为城市，故一审按城镇居民标准计算其各项损失并无不当。鑫鹏公司相关上诉意见本院不予采纳。
综上，余运堂损失合计424389.68元，由鑫鹏公司承担339511.74元，扣除其已支付的73000元，尚应支付余运堂266511.74元；由柏森公司承担84877.94元，扣除谈春华代柏森公司支付的28000元，尚应支付56877.94元。鑫鹏公司上诉理由部分成立。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十二条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销嘉兴市南湖区人民法院（2017）浙0402民初785号民事判决；
二、江苏鑫鹏钢结构工程有限公司于本判决生效之日起七日内支付赔偿余运堂266511.74元；
三、南京广田柏森实业有限责任公司于本判决生效之日起七日内支付赔偿余运堂56877.94元；
四、驳回余运堂的其他诉讼请求。
如未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3479元，由余运堂负担496元，江苏鑫鹏钢结构工程有限公司2386元，南京广田柏森实业有限责任公司负担597元；二审案件受理费6150元，由江苏鑫鹏钢结构工程有限公司负担4920元，南京广田柏森实业有限责任公司负担1230元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 坤
审判员 徐连忠
审判员 刘 春
二〇一七年九月十八日
书记员 苏 轶