陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕01民终1530号
上诉人（原审原告）：陕西秦地工程勘探有限公司，住所地西安市碑林区含光路19号。
法定代表人：赵斌阳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李红波，陕西睿和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陕西智勇置业有限公司，住所地西安市鄠邑区长虹广场东50米路南。
法定代表人：张惠侠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：千亚宏，陕西勇智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陕西省金泰水电工程有限责任公司，住所地西安市湘子庙街8号。
法定代表人：马正，公司经理。
被上诉人（原审被告）：西安星耀秦岭实业有限公司，住所地西安市鄠邑区涝河管理站院内。
法定代表人：何丕正，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李莉，陕西邦维律师事务所律师。
上诉人陕西秦地工程勘探有限公司（以下简称：秦地公司）、陕西智勇置业有限公司（以下简称：智勇公司）因与被上诉人陕西省金泰水电工程有限责任公司（以下简称：金泰公司）、西安星耀秦岭实业有限公司（以下简称：星耀公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由西安市鄠邑区人民法院于2016年4月23日作出（2015）户民初字第01431号民事判决，宣判后，秦地公司、智勇公司不服，向本院提起上诉。本院审理后于2016年10月20日作出（2016）陕01民终5698号民事裁定书，撤销一审判决，发回重审。西安市鄠邑区人民法院重审后作出(2016)陕0125民初4166号民事判决。秦地公司、智勇公司不服再次向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人秦地公司委托诉讼代理人李红波、智勇公司委托诉讼代理人千亚宏、星耀公司委托诉讼代理人李莉均到庭参加诉讼。被上诉人金泰公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
秦地公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判智勇公司向秦地公司支付工程款1495524.64元；2、判令金泰公司、星耀公司在欠付工程款范围内承担给付责任；3、判令智勇公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定秦地公司与智勇公司签订的《西安星耀秦岭温泉酒店项目地热水井施工协议书》（以下简称:《地热水井施工协议》）无效，属于认定事实错误、适用法律错误。1、一审法院认为：本案中智勇公司借用金泰公司资质与星耀公司签订《西安星耀秦岭温泉酒店项目地热水工程施工合同》(以下简称：《地热水工程施工合同》)后，又与秦地公司签订《地热水井施工协议》，将该工程转包给秦地公司，智勇公司没有钻地热井的资质，故其与秦地公司签订的转包合同为无效合同。一审法院上述认定错误，首先，本案是智勇公司借用了金泰公司的资质以金泰公司名义与星耀公司签订的《地热水井施工协议》，该合同才是无效合同；其次，从合同性质上，智勇公司与秦地公司之间的《地热水井施工协议》是发包关系而不是转包关系，智勇公司没有借用金泰公司资质以金泰公司名义与秦地公司签订合同，而是智勇公司直接与具有地热水施工资质的秦地公司签订了《地热水井施工协议》，根据合同相对性原理，该协议没有违反国家强制性规定，应为有效。一审法院认定智勇公司与秦地公司签订《地热水井施工协议》为转包关系，没有事实和法律依据，属于典型的认定事实错误。2、民事领域的法律关系应以意思自治调整为主，法律的强制干预为辅。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律，行政法规强制性规定的合同无效。最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二））第十四条对上述条款中的强制性规定的表述进一步细化为是一种效力性规定，将强制性条款区分为管理性条款和效力性条款，只有后者才影响合同的效力。《合同法》第二百七十二条规定的“不得”、“禁止”从实质内容上看，应该属于管理性规范而并非效力性规范，因此，一审法院以违反上述管理性规范而认定合同无效，属于适用法律错误。二、一审法院认定秦地公司承担30%的缔约过失责任错误。一审法院认为：秦地公司没有进行钻地热井的施工，而是将该工程转包给夏志宏实际施工，智勇公司没有钻地热井的资质，结合秦地公司不履行施工合同的事实，本院确认智勇公司与秦地公司之间转包合同无效，秦地公司与智勇公司签订合同的行为存在过错，故双方均应承担缔约过失责任，本院确定秦地公司承担30%的责任，智勇公司承担70%的责任。一审法院的上述认定是错误的。首先，智勇公司与秦地公司签订的《地热水井施工协议》从性质上是发包关系而并非转包关系；其次，智勇公司作为发包方，法律法规并未要求发包方具有钻地热井的资质，秦地公司作为承包方，具有钻地热井的资质，在与智勇公司的缔约过程中，秦地公司不存在任何过错，不应当承担任何缔约过失责任。三、一审法院以秦地公司应当给付案外人夏志宏工程款的数额作为智勇公司应当向秦地公司支付工程款的数额，属于认定事实错误。一审法院认为：秦地公司应当给付夏志宏的工程款的数额是2636174.3元，智勇公司应在承担的70%的责任范围内支付秦地公司工程款。一审法院的上述认定明显错误。西安市中级人民法院(2015)西民四终字第00026号民事判决只审理了案外人夏志宏与秦地公司的合同关系，判决主文并未涉及到智勇公司与秦地公司的协议履行情况，夏志宏与秦地公司的合同关系，是本案当中的最下游的合同关系，并且，这个结论不能作为认定智勇公司与秦地公司工程款的依据，一审法院的认定显然是本末倒置，不符合逻辑。四、智勇公司应当按照合同约定向秦地公司支付工程款。根据1800米测井报告，2012年12月11日的会议纪要在分析了不会增加水温、水量的原因后，一致形成了工作安排，“滤水管加工需一周左右，预计20号前后下井管”，这充分说明，智勇公司已经认可了施工结果。一审法院已经查明，智勇公司挂靠金泰公司进行案涉工程的承包，那么，金泰公司对于整个施工过程中的行为能够充分代表智勇公司的意思表示，金泰公司在案涉工程《地热水井抽水试验汇总记录表》盖章确认，并以此结果向监理公司报验，金泰公司盖章确认的《工程竣工报验单》明确载明：“我方已经完成了户县天桥水生态修复示范区Rl地热井工程施工工作，请予以检查和验收”，监理公司（陕西工程勘察设计院）审查意见记载“该井施工单位资料已基本完善，可按地热井施工要求，走验收程序”，以上充分说明：秦地公司对案涉地热水井的施工工序已经完成，且达到验收标准，智勇公司对施工结果是认可的，并以金泰公司的名义向监理公司报验，该结果也经过了监理公司的书面认可。案涉工程在施工过程中，设计方、监理方、智勇公司以《工程会议纪要》的形式，实际改变了秦地公司与智勇公司《地热水井施工协议》中的约定标准，各方均已书面认可了施工结果，不存在质量争议。因此，智勇公司应当按照合同约定，向秦地公司支付工程款。依据秦地公司与智勇公司《地热水井施工协议书》第一条的约定，秦地公司与智勇公司的合同价款为：279万+30万=3090000元，减去已支付给秦地公司的价款1594475.36元，智勇应当支付：3090000-1594475.36=1495524.64元。五、一审法院以秦地公司与星耀公司不存在合同关系，亦不属于实际施工人为由，认定星耀公司、金泰公司不承担连带责任，没有法律依据。既然一审法院已经查明智勇公司借用金泰公司的资质与星耀公司签订合同，那么，根据建筑法的相关规定，出借人金泰公司应当与智勇公司承担连带责任。星耀公司应当在未支付工程款范围内承担连带给付责任。综上，一审法院判决认定事实错误，适用法律错误，请求依法改判。对于智勇公司的上诉，秦地公司辩称：智勇公司的上诉无法律依据，其上诉理由的第二项、第三项与本案无关，请求驳回智勇公司的上诉。
智勇公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回秦地公司要求智勇公司给付工程款的诉讼请求；二、本案上诉费由秦地公司承担。事实和理由：一审判决认定的事实基本正确，对双方合同的性质认定正确，但一审判决认定部分事实不清，判决结果错误，具体表现在：一、一审判决对实际施工人夏治宏与秦地公司之间的关系认定不清。本案夏治宏是实际施工人，它是以秦地公司的施工队名义，内部承包了地热井施工合同。星耀公司将工程发包给金泰公司，智勇公司以金泰公司名义将工程转包给秦地公司，在整个转包过程中，所提质量要求就是一个：井口出水温度达到50℃，出水量30m³/h，而秦地公司与夏治宏单方约定：温度如未达合同要求，可以加深，最大加深2500米，加深到2500米仍不达标，扣夏治宏25万元。夏治宏起诉秦地公司索要工程款，终审判决认定秦地公司应付夏治宏工程款的原因就是基于此。一审判决对此未作认定。二、一审判决对星耀公司支付智勇公司291.7万元工程款认定错误。智勇公司领取星耀公司的款项远远大于300万元，是因为智勇公司与星耀公司之间还有其他工程合作，双方没有进行清算，星耀公司现欠智勇公司工程款上千万元，该认定错误。三、卽使智勇公司因该工程领取291.7万元，但实际智勇公司除支付给秦地公司1594475.36元以外，还支付征地款、水电费等200多万元，一审判决对此没有认定。四、一审判决没有对造成成井未达合同目的的过错原因进行判定，显然属事实不清。同时对成井做如何处理未做判定。五、一审判决认定双方合同无效是正确的，但判决结果错误。一审判决以缔约过错，凭空认定，且认定智勇公司承担主要过错。事实上，由于秦地公司单方改变了合同约定，对不合格工程进行接收，是形成最早秦地公司付款的根本原因，一审判决对此未做认定，凭空判决，致判决内容错误。综上，智勇公司认为一审判决部分事实认定不清，判决结果明显错误，应予以改判。对于秦地公司的上诉，智勇公司辩称：因智勇公司与秦地公司之间存在转包，故双方签订的《地热水井施工协议》无效；造成本案纠纷的原因是秦地公司又将案涉工程包给了没有施工资质的夏治宏，导致合同目的无法实现，秦地公司对此应当承担责任。故认为秦地公司的上诉理由不能成立，请求驳回秦地公司的上诉。
星耀公司针对秦地公司的上诉辩称：一、秦地公司与智勇公司签订的《地热水井施工协议》系非法转包，一审判决确认该协议无效正确。2014年夏治宏将星耀公司起诉至一审法院要求支付工程款，星耀公司此时才知道案涉热水井工程系智勇公司借用金泰公司资质与星耀公司签订《地热水工程施工合同》，后智勇公司又与秦地公司签订《地热水井施工协议》，承包内容与金泰公司和星耀公司签订的合同内容一致，这明显就是转包。《建筑法》第二十八条明确规定禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此，秦地公司与智勇公司之间的《地热水井施工协议》因非法转包而无效。二、星耀公司不应在欠付工程款范围内承担责任，秦地公司要求星耀公司给付工程款的诉讼请求，无法律和合同依据，应予以驳回。第一、秦地公司与星耀公司无合同关系，秦地公司无权向星耀公司主张工程款。第二、秦地公司与智勇公司之间的《地热水井施工协议》无效，案涉地热井工程又不符合合同约定的质量要求，施工人要求给付工程款无法律依据。星耀公司与金泰公司签订的《地热水工程施工合同》第四条约定了案涉工程的质量要求为：地热井成井后，出水温度达到50摄氏度、出水量达到每小时30立方米等。但实际上，案涉工程最大出水量为每小时23.6立方米，井口水温44.5摄氏度，均未达到合同约定。案涉地热水井工程质量不符合合同约定，工程质量存在缺陷，该事实是清楚明确的。西安市中级人民法院作出的(2015)西中民四终字第00026号生效判决书中也已认定，“夏治宏施工的地热水井的出水温度及出水量均不符合星耀公司、金泰公司、智勇公司及秦地公司之间的约定标准，也即夏治宏施工的地热水井对于智勇公司、金泰公司、星耀公司来讲属于不符合合同要求的工程”。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法题的解释》第三条“建设工程施工合同无效后，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持”的法律规定，秦地公司基于无效的合同，基于不合格工程，依法不享有工程款请求权，其要求发包人给付工程款的诉请，不应支持。第三、星耀公司不应对欠付工程款承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。依据该司法解释第二条、第三条的规定，合同转包无效，实际施工人享有要求给付工程款的前提必须是工程质量合格，否则其请求不应支持。案涉工程质量不符合合同约定的质量要求，质量存在缺陷，且无法修复，地热井丧失利用价值，即便降低标准使用，星耀公司的使用成本也会大大增加，因此施工人没有请求支付工程价款的权利，该26条无适用之法律基础，同时，对于是否适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条，生效判决业已认定“夏治宏施工的地热水井对于智勇公司、金泰公司、星耀公司来讲属于不符合合同要求的工程，故不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定处理”。因此，本案不应适用26条之规定，星耀公司不应对欠付工程款承担责任。三、本案由于金泰公司、智勇公司、秦地公司违法转包行为，实际施工人缺少施工经验，导致地热井质量不合格，发包人已支付291.7万元工程款，而不能达到合同目的，给发包人造成了巨大的损失，在此星耀公司保留要求各方施工人赔偿损失的诉讼权利。发包人遴选施工单位时，信赖于金泰公司的专业资质及既往施工业绩和经验，双方达成有效的施工合同关系（价款471.6万元）。但是，直至夏治宏起诉，发包人始知智勇公司挂靠金泰公司又转包给秦地公司（合同价款279万元）、秦地公司转包给一个无技术水平、无施工资质、甚至发包人都不认识的夏治宏（合同价261万元）最终实施了全部工程。如此非法转包，实际施工人无相应资质和技术力量，导致工程质量不能达到合同约定标准，给发包人酿成巨大的经济损失。故认为星耀公司不应承担任何责任，秦地公司的上诉请求不能成立。
星耀公司针对智勇公司的上诉辩称：一审判决认定星耀公司已支付工程款金额为291.7万元之事实是清楚的。一审庭审中，星耀公司提供四次付款凭证，充分证明其陆续向签订施工合同的相对方金泰公司支付工程款291.7万元。第一、在夏治宏案二审中，秦地公司和智勇公司仅对第一笔付款91.7万元产生异议，认为该款是支付给金泰公司太平滑坡项目部，并非案涉项目，对余款200万元没有异议。对此，星耀公司认为，该笔付款确系案涉项目付款。具体理由：1、根据星耀公司与金泰公司签订的《地热井施工协议》第六条约定，该91.7万元为第一笔工程进度款；2、星耀公司支付该款时，金泰公司向星耀公司出具付款委托，要求将该款支付给太平滑坡项目部，并提供该项目部账号；3、星耀公司从银行打印的付款凭证也显示该款已支付给太平滑坡项目部；4、星耀公司提供的该笔付款，有案涉项目部、监理盖章的工程款请表，星耀公司财务审核的审批表，银行凭证存根，案涉项目部给星耀公司出具的收据，该组证据能够形成完整的证据链，也与合同约定、金泰公司委托书等材料能够相互印证。综上证据，足以证明星耀公司向金泰公司已支付工程款291.7万元。第二、在秦地公司诉讼案的一审、二审以及发回重审阶段，智勇公司对星耀公司向金泰公司已付工程款数额为291.7万元均是认可的，故一审判决认定星耀公司已支付工程款数额为291.7万元是正确的。智勇公司的其他上诉主张，因与星耀公司无关，星耀公司不做答辩。请二审法院在查明案件事实的基础上，依法判决。
金泰公司未到庭，也未做答辩。
秦地公司向一审法院起诉请求：1、判决智勇公司向秦地公司支付工程款2047009.64元，利息150000元，共计2197009.64元；2、金泰公司、星耀公司在欠付工程款范围内承担给付责任。
一审法院认定事实：2012年6月20日，智勇公司借用金泰公司的印章与星耀公司签订《地热水工程施工合同》，智勇公司承包星耀公司秦岭温泉酒店项目地热水井R1号的施工权利，星耀公司支付金泰公司工程款2917000元，该款实际由智勇公司取得。2012年8月1日，智勇公司与秦地公司签订《地热水井施工协议书》，将R1号地热水井的施工工程转包给秦地公司，智勇公司支付秦地公司工程款1594475.36元。2012年9月29日，秦地公司与夏治宏签订《地热井施工合同》，由夏治宏进行地热井施工，秦地公司支付夏治宏工程款1419500元。夏治宏不具有施工地热水井的资质，秦地公司与夏治宏签订《地热井施工合同》系无效合同。夏治宏施工后的R1号地热井的状况是最大出水量23.6m³/h、井口水温44.5℃，均未达到合同约定的指标。夏治宏与秦地公司、智勇公司、金泰公司、星耀公司因工程发生争议，夏治宏提起诉讼，经审理，陕西省西安市中级人民法院（2015）西中民四终字第00026号判决书判决秦地公司支付夏治宏工程款1216674.3元。现R1号地热水井处于封井状态。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中智勇公司借用金泰公司资质与星耀公司签订《地热水工程施工合同》后，又与秦地公司签订《地热水井施工协议》，将该工程转包给秦地公司，智勇公司没有钻地热井的资质，故其与秦地公司签订的转包合同为无效合同。秦地公司没有进行钻地热井的施工，而是将该工程转包给夏治宏实际施工，智勇公司没有钻地热井的资质，结合秦地公司不履行施工合同的事实，一审法院确认智勇公司与秦地公司之间转包合同无效，秦地公司与智勇公司签订合同的行为存在过错，故双方均应承担缔约过失责任，一审法院确定秦地公司承担30%的责任，智勇公司承担70%的责任。在热水井施工过程中，星耀公司已支付给智勇公司工程款2917000元，智勇公司已支付给秦地公司工程款1594475.36元，智勇公司占有工程款差额1322524.64元。秦地公司已付给夏治宏工程款1419500元，西安市中级人民法院终审判决判令秦地公司再支付夏治宏工程款1216674.3元，秦地公司应当给付夏治宏的工程款的数额是2636174.3元，智勇公司应在承担的70%的责任范围内支付秦地公司工程款，数额为250846.65元（2636174.3元×70%－1594475.36元），秦地公司与星耀公司没有合同关系，且秦地公司不是具体施工人，其主张金泰公司、星耀公司在欠付工程款范围内承担给付责任的请求，没有事实依据及法律依据，故对其该主张，一审法院不予支持。秦地公司要求智勇公司、金泰公司、星耀公司支付其工程款的逾期利息，亦无事实依据及法律依据，一审法院也不予支持。综上，秦地公司与智勇公司签订合同无效，双方行为均有过错，均应承担缔约过失责任，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条之规定，判决：一、陕西智勇置业有限公司于本判决生效后15日内给付陕西秦地工程勘探有限公司工程款250846.65元；二、驳回陕西秦地工程勘探有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24380元，秦地公司负担20000元，智勇公司负担4380元。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院另查明：案涉地热水井项目由星耀公司2012年3月委托陕西工程勘察研究院做出《西安市户县天桥水生态修复示范区开发利用地热资源可行性论证报告》，报告中对地热水井井位的选取、井深及取水段的设计、地热水井井口水温、出水量、水质预测，地热水井成井地质技术等内容做出了论证。论证报告载明：西安市户县天桥水生态修复示范区范围内开发新近系地下热水基本可行，然而山前开发地热的风险亦是存在的。预测R1井井口水温50℃，出水量为30m³/h。2012年6月19日，星耀公司与陕西工程勘察研究院签订了地热井监理合同，由陕西工程勘察研究院对工程质量全程进行监理。2012年6月20日，智勇公司借用金泰公司施工资质及证照与星耀公司签订《地热水工程施工合同》，合同总价预计471.6万元（成井单价每米2650元）。嗣后，智勇公司与秦地公司签订了《地热水井施工协议》，将案涉地热水井工程转包给秦地公司，合同总价预计279万元（成井单价每米1550元），秦地公司虽具有地热水井施工资质，但却没有实际施工，又将该地热水井工程以合同总价261万元（成井综合单价每米1450元）转包给无施工资质的夏治宏个人施工。施工期间，监理单位对整个施工过程全程进行监督。2012年12月3日，建设单位星耀公司主持召开会议，监理单位、论证单位，智勇公司、秦地公司负责人均参加会议并形成书面会议纪要。主要内容为：Rl地热水井于2012年11月30日钻进至设计深度1800m，并于2012年12月2日进行测井工作。因泥浆返浆温度为32℃，温度偏低，钻进过程中没有揭露完整基岩，达不到R1井设计中要求的进入完整基岩20m。根据上述实际情况，经过对现有情况讨论和对测井资料进行仔细分析，形成主要意见如下：1．地温变化趋势.根据测井资料：井深1800m处，地层温度57.6℃：井深1200-1300m，每百米增温1.6℃；井深1300～1500m，每百米增温2.7℃；井深1500—1800m，每百米增温4.07℃。每百米增温率在地层下部呈现跳跃式增长，对于增加出水口温度具有利条件：根据井深1500
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1800m，每百米增温4.07℃，以每百米增温4℃来看，增加进尺200m，井底温度可增加8℃。2．地层岩性变化情况。3．钻探施工情况。现在钻井施工进度正常，难度较小，有利于增加井深。4．与会单位一致同意：增加井深，具体深度以揭穿基岩风化壳，进入完整基岩20-30m完钻成井。5．施工单位在施工过程中应注意：钻探过程中，观测泥浆液漏浆和温度，并做好记录；观测钻压变化和进尺难易情况，并做好记录；重视岩屑录井资料，注意地层岩性情况。各参会人员对会议纪要所达成的以上意见均签字予以确认。2012年12月11日，建设单位、设计单位、监理单位、施工单位在星耀公司项目部再次召开会议并形成书面会议纪要。纪要主要内容为：—、地层岩性变化情况.捞出井底岩屑中石英成分含量较多，磨圆程度差，初步确认地层进入基岩，进入完整基岩十余米。二、钻井深度.R1地热井原设计井深1800m，于2012年12月11日钻井深度1968.70米，比原设计的井深多钻深168.70m。三、井口水温预测.井深1968.7米井口泥浆温度36度，依据1500-1800米地温增温趋势，预测井底地温约65度，预测井口水温45-46度。四、钻井科学分析.依据地层岩性变化分析，钻井深度已进入完整基岩十余米，完整基岩裂隙不发育，无储水空间，如果再继续向下钻井，不会增大水量和增高井口水温，劳民伤财，无经济价值，不具备科学性。五、工作安排.滤水管加工需一周左右，预计20号前后下井管。六、附：1800米测井报告。除星耀公司没有签字外，秦地公司、智勇公司的负责人以及设计公司、监理公司的参会人员均对该会议纪要达成的上述意见签字予以确认。2013年6月24日，金泰公司项目部申请对Rl地热井工程施工进行检查和验收，监理单位陕西工程勘察院意见：“该井施工单位资料已基本完善，可按地热井施工要求，走验收程序”。此后，陕西工程勘察研究院做出了《户县天桥生态修复示范区R1地热水井施工工程监理报告》。该报告第二节地热水井施工工程合同执行情况中载明：“本地热水井施工工程基本满足该地热井的设计要求及国家相关规范，但出水量和井口水温均未达到合同指标（水温度要求不小于50℃，水量要求不小于30M³/H）。主要原因：1、施工方缺少秦岭山前地热水井施工经验，未给二次止水预留止水空间，导致二次止水施工技术难度大，有可能造成水泥浆下串堵塞部分含水层，导致出水量减少（出水量18-19M³/H）。为增大水量，后采用管内掏空钻进和射孔工作工艺，出水量有一定程度增大（出水量23.6M³/H），但仍未达到合同指标要求。2、秦岭山前地ＸＸ质条件较复杂，新近系蓝田灞河组热储岩性厚度变化较大，加之含水层较致密、含泥量较多、山前地热井地下热水补给途径较短、上部热储盖层粉土占比较大，导热性增大，施工方在签订合同前应有充分的认识，成井时应采取相应的技术方法。增加井深后未进行测井，造成成井后诸多不利因素的产生。”第五章结论部分载明：“4、根据本地热井施工合同约定的出水量（不小于30M³/H）和井口温度（不小于50℃）指标，本地热井实际最大出水量23.6M³/H及井口水温（44.5℃）均未达到合同指标。5、地热井出水量和井口水温均未达到合同指标，业主可考虑降低使用标准，应选择一台大扬程、小泵量的深井泵，出水量在20-23M³/H，井口水温40-44℃，采取加强管道保温措施，地热水可供酒店洗浴。”
本院认为，本案当事人二审中争议的主要问题为：一、智勇公司与秦地公司签订的《地热水井施工协议》的效力；二、智勇公司与秦地公司对案涉地热水井未达到合同约定标准各自应当承担的责任；三、金泰公司应否承担责任；四、星耀公司应否承担责任。
一、智勇公司与秦地公司签订的《地热水井施工协议》的效力
《建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，智勇公司明知自己没有地热水井施工资质，借用金泰公司施工资质和证照与星耀公司签订了《热水井工程施工合同》，嗣后又将该工程低价全部转包给秦地公司，智勇公司的上述行为，明显违反了上述法律及司法解释的规定，故一审法院认定智勇公司借用金泰公司资质和证照与星耀公司签订的《热水井工程施工合同》、与秦地公司签订的《地热水井施工协议》均属无效，具有充分的事实和法律依据。秦地公司认为其具有地热水井施工资质，智勇公司作为工程发包方将案涉地热水井工程发包给秦地公司，双方所签订的《地热水井施工协议》合法有效的上诉主张，因智勇公司并非案涉工程的建设方，其本身就是借用金泰公司资质和证照非法取得案涉地热水井工程，系案涉地热水井工程的承包方，智勇公司将其承包的案涉地热水井工程低价再次转让给秦地公司施工，属于非法的转包行为，并非合法的工程发包行为，故秦地公司的主张，既与本案客观事实不符，也缺乏相应的法律依据，本院不予采纳。
二、智勇公司与秦地公司对案涉地热水井未达到合同约定出水量及出水温度指标各自应当承担的责任
本院生效判决已经认定，案涉地热水井实际施工人夏治宏施工完成的地热水井对于智勇公司、金泰公司、星耀公司来讲属于不符合合同出水量及出水温度指标要求的工程，不能适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定处理夏治宏与其上手当事人之间的合同纠纷。由于实际施工人夏治宏与秦地公司之间的合同纠纷本院审理后已经做出判决并发生法律效力，故本案不应当再对夏治宏与秦地公司之间的合同纠纷问题做出认定和处理，智勇公司上诉认为一审法院在本案中没有对实际施工人夏治宏与秦地公司之间的关系做出认定，属于认定事实不清的上诉理由，明显不能成立。
案涉地热水井工程没有达到智勇公司与秦地公司在合同中约定的出水量及出水温度，本案各方当事人对该事实均无异议，但对于是什么原因造成这一结果，智勇公司与秦地公司却持有不同的意见。智勇公司认为系秦地公司将地热水井工程另行转包给了没有施工资质的夏治宏进行施工，是施工方面的原因造成出水量及出水温度达不到合同指标，秦地公司对此应当承担全部过错责任，故智勇公司拒绝支付合同项下所欠工程款。秦地公司则认为根据2012年12月11日会议纪要、金泰公司盖章确认的《工程竣工报验单》以及监理公司审查意见，案涉工程在施工过程中，设计方、监理方、智勇公司以工程会议纪要的形式实际改变了秦地公司与智勇公司在《地热水井施工协议》中的约定内容，各方均已书面认可了施工结果，工程达到验收标准，不存在质量争议，故要求智勇公司依照合同约定支付全部剩余工程款。查明地热水井工程未能达到合同约定的出水量及出水温度的真正原因，系正确处理本案合同纠纷的基础，故本院在发回重审的裁定书中明确指出应当通过司法鉴定方式查明出水量及出水温度未能达到合同约定指标的客观原因。但经一审法院委托，因无鉴定机构有此鉴定能力和鉴定资质，导致通过司法鉴定查明双方争议的目的未能实现。鉴于上述实际情况，本院依据民事诉讼法以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，综合双方在诉讼中提交的相关证据以及一、二审法院查明的下列事实：1、地热水井开发本身存在巨大的地质风险，案涉工程合同中所约定的出水量以及出水温度均为“预测”指标，该事实有陕西工程勘察研究院做出《西安市户县天桥水生态修复示范区开发利用地热资源可行性论证报告》佐证；2、专业监理公司自始至终参与并监督了案涉地热水井的实际施工过程，施工期间并没有对实际施工人所实施的的施工程序等提出反对意见，该事实有监理公司所做的监理报告佐证；3、金泰公司、智勇公司以及秦地公司均知晓案涉地热水井工程可能达不到合同约定指标，但一致同意不再继续加深深度，下管成井的事实，该事实有各方签字确认的会议纪要佐证；4、实际施工人没有相应施工资质、缺少秦岭山前地热水井施工经验，该事实有本院生效判决以及监理报告佐证；5、金泰公司、智勇公司及监理单位向星耀公司申请对案涉地热井工程施工进行检查和验收，监理单位做出：本地热水井施工工程基本满足该地热井的设计要求及国家相关规范，但出水量和井口水温均未达到合同指标。业主可考虑降低使用标准，应选择一台大扬程、小泵量的深井泵，出水量在20-23M³/H，井口水温40-44℃，采取加强管道保温措施，地热水可供酒店洗浴的意见，该事实有《工程竣工报验单》及陕西工程勘察研究院做出了《户县天桥生态修复示范区R1地热水井施工工程监理报告》佐证。故本院认定案涉地热水井未能达到合同约定的出水量及出水温度，智勇公司与秦地公司均负有过错，且智勇公司的责任明显大于秦地公司的责任。鉴于地热水井本身所具有的特殊性，修复达到合同约定指标显然不现实，但考虑到案涉地热水井施工工程基本满足该地热井的设计要求及国家相关规范，故智勇公司以出水量和井口水温均未达到合同指标为由拒绝支付工程款的主张以及秦地公司要求智勇公司按照合同约定全额向其支付工程款的主张，本院均不予支持。本院依据案件实际情况，根据公平原则，确定智勇公司向秦地公司支付合同项下70%工程款。双方约定成井单价每米1550元，井深1968.07米，加合同约定的30万元电费，合计工程款为3351485元，智勇公司应支付70%工程款为2346039.5元，已支付工程款1594475.36元，智勇公司尚应支付秦地公司工程款751564.14元。由于秦地公司对案涉地热水井未能达到合同约定的出水量及出水温度负有过错，其余30%工程款损失，应由其自行承担。一审法院认定智勇公司和秦地公司在签订合同过程中负有缔约过失责任虽无不当，但依据夏治宏与秦地公司实际结算的工程款来处理智勇公司和秦地公司之间的合同纠纷，明显有误，本院对此依法予以纠正。
三、金泰公司应否承担责任
金泰公司明知国家法律规定不允许将自身所拥有的施工资质及证照出给借无施工资质的人员或者单位使用，为了获取不当利益而出借其施工资质及证照，对本案纠纷的产生负有明显过错，依法应当承担相应的法律责任。故秦地公司要求金泰公司对案涉工程款承担连带责任的主张，本院予以支持。
四、星耀公司应否承担责任
星耀公司系案涉工程的发包方，与秦地公司之间不存在直接的合同关系，秦地公司要求依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定判令星耀公司在欠付智勇公司工程款范围内对其承担责任，因秦地公司非案涉工程的实际施工人，且本院作出的生效判决也已认定案涉工程纠纷不适用上述司法解释规定处理，故秦地公司要求星耀公司承担给付责任的上诉主张，没有合同依据及法律依据，本院不予支持。
综上所述，秦地公司的部分上诉请求成立，本院予以支持，其他请求以及智勇公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条、第六十四条、第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款、第六十五条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、变更西安市鄠邑区人民法院(2016)陕0125民初4166号民事判决第一项“被告陕西智勇置业有限公司于本判决生效后15日内给付原告陕西秦地工程勘探有限公司工程款250846.65元”为：陕西智勇置业有限公司于本判决生效后15日内给付陕西秦地工程勘探有限公司工程款751564.14元；
二、撤销西安市鄠邑区人民法院(2016)陕0125民初4166号民事判决第二项；
三、陕西省金泰水电工程有限责任公司对陕西智勇置业有限公司在本判决第一项中确定的给付工程款义务承担连带清偿责任；
四、驳回陕西秦地工程勘探有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费24380元，秦地公司已预交，由秦地公司负担16040元，金泰公司负担4170元，智勇公司负担4170元。二审案件受理费21065元，秦地公司预交16002元，智勇公司预交5063元，由秦地公司负担10400元，智勇公司负担7864元，金泰公司负担2801元。各方当事人在履行本判决给付义务时一并予以清结。
本判决为终审判决。
审判长 张 熠
审判员 罗振中
审判员 陈 晶
二〇一八年四月十七日
书记员 姜莉娜