安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖01民终3197号
上诉人（一审原告）：马宏权，男，1976年5月6日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。
委托诉讼代理人：陈超，北京蓝鹏（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李家束，安徽中特律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：黄万胜，男，1972年7月17日出生，汉族，住安徽省含山县。
被上诉人（一审被告）：王巍，男，1980年1月10日出生，汉族，住安徽省马鞍山市碧溪丽景城市。
被上诉人（一审被告）：张兵，男，1971年2月2日出生，汉族，住安徽省马鞍山市。
被上诉人（一审被告）：姚光革，男，1975年7月8日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。
上诉人马宏权因与被上诉人黄万胜、王巍、张兵、姚光革合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2015）包民二初字第02169号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
马宏权上诉请求：1、撤销合肥市包河区人民法院(2015)包民二初字第02169号民事判决，查明事实后依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、生效判决确定了上诉人可基于抵销契约追究被上诉人的违约责任。（2013)合民一终字第869号民事判决书确定了2012年4月20日原告与各被告签订的“协议书”性质认定为主旨是以货抵款的抵销契约，属独立种类契约，独立于原合同而产生另一合同，由该合同产生的违约责任等与本案不是同一法律关系，可由上诉人另行主张。上诉人是基于该生效判决所确定的法律关系主张权利。
二、一审法院认定被告未能履行“以货抵款”的原因是客观事实发生改变，而非各被告等人的违约行为所致，属事实认定错误。
第一，庭审笔录载明了试运行期间所拉岩土因含矿质量低而未通知上诉人，并非各被上诉人通知了上诉人而上诉人未要。
2012年9月18日上午9:00至中午12:30期间，合肥市包河区人民法院在第十一法庭公开开庭审理了上诉人与各被上诉人之间的纠纷。在该次庭审所形成的庭审笔录第5页第5行“四被告从马钢拉出2000吨原生岩土，无法通知原告”；庭审笔录第15页第8至13行“审：被告，后来有2000吨原生岩土为何未与原告以货抵款？被1：因为试运行期间每天出来的原生岩土数额不确定，半个月才拉了五趟，而且拉出来的也不是南山矿的原生岩土。审：被告1是否通知
原告拿原生岩土？被1：试运行期间，原告知道这个事，因为没有正常，所以我没有通知原告。”
通过上述庭审笔录，可以得出结论：各被上诉人试运行期间确实拉出了岩土，但就该部分岩土，各方并未通知原告提取应当用于抵款的20%份额。实际上，该批试运行期间拉出的岩土并非系可用于抵款的南山矿的原生岩土。
第二，原生岩土采购运输项目未能进行的原因在于各被上诉人对项目的运作，而非客观事实改变等法定免责事由。
被上诉人黄万胜于2012年8月28日在马鞍山市公安局花山分局经侦大队录有询问笔录，笔录第3页第8--
9行“后我的合伙人找到老百姓，答应复月支付每家100元补偿”；该页第19--
24行“因为所有的岩土只有土的含量，没有岩（就是有铁含量的岩石），我的合伙人又听说以后拉的都是土，觉得没有岩矿石可以提炼，就停止支付老百姓的补偿款，老百姓就缆车不给运输，这样就又停下来没有运作。南山矿业公司的矿长对我们的做法有意见，后南山矿业公司通过政府协调做好老百姓的工作，但是因为这件事，南山矿业公司通知马钢实业暂停岩土买卖，事情一直拖到现在都没有正式运作起来。”
通过上述庭审笔录可以得知，案涉岩土的采购、运输工作未能继续运作是由于被上诉人张兵、王巍、姚光革在知晓所运岩土矿石含量低后为节省成本而停止向当地村民发放补偿，从而引发纠纷，进而导致项目暂停至今。显然，各被告未能履行“以货抵款”的原因是由其主观原因导致，而并非客观情况发生了各被上诉人无法预见、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化。基于此，各被上诉人向上诉人依约提供岩土的合同义务并不被免除，在其无法依约提供岩土的情况下，必然需要基于抵销契约对上诉人承担履行不能的违约责任。
三、一审法院认定上诉人的证据不能达到证明目的，故而不予支持上诉人在一审中的诉讼请求，属法律适用错误。
一审中，上诉人所提交的生效判决的事实认定部分，提及了由于各方面原因，四被上诉人合伙的原生岩土的采购、运输工作未能进行并终止。上诉人认为，相关证据已表明了各被上诉人无法继续履行“抵销契约”，除非各被上诉人能够证明无法继续履行的原因属法定免责事由，否则其应向上诉人承担违约责任。
事实上，根据经济学一般理论，风险与收益同在。各被上诉人积极投入原生岩土的采购与运输项目中，就是为了从该项目中获得经济收益，而各方投入的前提又必然是对项目前景的预判，此时必然也要承担不利风险。各被上诉人因岩土矿石含量低，为降低成本而停止向当地村民发放补贴，最终导致项目终止。显然，各被上诉人对项目的终止存在绝对的过错，基于自身过错而导致抵销契约的履行不能，进而对上诉人承担违约责任，无可厚非。
被上诉人黄万胜、王巍、张兵、姚光革二审均未作答辩。
马宏权向一审法院起诉请求：一、依法判令被告黄万胜承担违约责任，向原告支付人民币暂定为306.7万元（其中46.7万元为自2012年8月3日起，暂计算至2015年7月2日的以260万元为本金的银行同期贷款利息；后期仍按该标准计算，至履行完毕之日止）；二、依法判令被告王巍、姚光革、张兵与被告黄万胜承担连带责任；三、本案诉费由各被告承担。
一审法院认定事实：2011年5月2日，黄万胜（甲方）与马宏权（乙方）签订《协议书》一份，该协议书载明：甲方因操作实施马钢集团南山矿业公司和尚桥原生岩土项目，因资金不足，委托乙方代为募集。经双方协商：甲方承诺确保将该项目操作成功，并赠与乙方50%股权作为回报。因乙方无法对该项目进行实时跟踪，所募集款项全部转交甲方（此款待项目实施时，甲方分批返还）。如甲方操作该项目不成功，将乙方所借款项除本金外，另按每月5%利息支付给乙方作为补偿。
2012年4月18日，马宏权（甲方）与黄万胜（乙方）签订《补充协议书》一份，载明：兹有马宏权前期借款给黄万胜运作实施马钢集团南山矿业公司原生岩土项目，黄万胜确保将该项目操作成功，并承诺甲方50%股份（详见2011年5月2日协议书）。现因该项目运作时间太长，乙方又私自拉入王巍、姚光革、张兵参股，而甲方与王巍、姚光革、张兵商谈后，确认无法进行共同合作。现因乙方无还款能力，王巍、姚光革、张兵不愿认可甲方股份，但愿对该款项本息按市场价格进行担保。……，经与王巍、姚光革、张兵三人协商后，利息按人民币40万元计取，甲方出让花建公司委托代理权，并不再享有该项目股权。
2012年4月20日，马宏权黄万胜、王巍、姚光革、张兵及杜理飞等人签订《协议》一份，载明：黄万胜因购运马钢集团实业发展有限责任公司原生岩土，借到马宏权人民币260万元，其中含利息40万元。借款种类为现金，还款方式为：采用以货抵款，将实业公司每天运出原生岩土总量的20%交由马宏权和公司委派代表人自行拉出处理抵账（扣除生产成本），并由王巍、姚光革、张兵等三人进行担保按此种方式还款（以上三人同等价格下有优先回购货物权），杜理飞进行见证，同时享有优先购买权。马宏权在债权人处签字，黄万胜在债务人处签字，王巍、姚光革、张兵在担保人处签字，杜理飞在见证人处签字。
2012年8月3日，马宏权就黄万胜、王巍、姚光革、张兵民间借贷纠纷一案，向原审法院起诉。马宏权提供包括前述《补充协议书》、《协议》等证据，要求黄万胜偿还借款220万元及利息，王巍、姚光革、张兵对黄万胜的上述债务承担连带清偿责任。该院作出（2012）包民一初字第02090号民事判决：一、被告黄万胜于本判决生效后十日内偿还原告马宏权借款220万元及利息（其中2012年4月18日之前的利息为40万元，2012年4月18日之后的利息，以220万元为基数，按月息2%计算，自2012年4月19日起至本判决确定履行期限届满为止）；二、驳回原告马宏权对被告王巍、姚光革、张兵的诉讼请求。同时该判决书认定：2012年5月3日至18日四被告对南山矿原生岩土进行外运试运行，期间采购了2000吨岩土，并通知了原告，由于采购的岩土含铁量较低，难以销售，原告未要。此后，因各方面原因，四被告合伙的原生岩土的采购、运输工作未能进行并终止。因此，被告黄万胜借原告马宏权款未能按约定的“以货抵款”方式履行。
该案宣判后，马宏权不服判决的第二项内容，向合肥市中级人民法院提起上诉，要求撤销原判第二项，改判王巍、姚光革、张兵对黄万胜所负债务承担连带清偿责任。2013年7月20日，合肥市中级人民法院作出（2013）合民一终字第869号民事判决：驳回上诉，维持原判。并认定：2012年4月20日，马宏权与黄万胜、王巍、姚光革、张兵等人签订《协议》的性质。依据双方签订的协议内容，协议的主旨是以货抵款，王巍、姚光革、张兵等人担保按此种方式还款，因此双方约定的是一种抵销方式，即通过订立抵销契约而消灭债务关系，属于合意抵销，并非法律规定的当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为，因而原审认定王巍、姚光革、张兵等人行为不符合担保法中有关保证的规定。由于抵销契约是独立种类的契约，独立于原合同而产生另一合同，由该合同产生的违约责任等与本案不是同一法律关系，可由当事人另行主张。
2013年12月19日，马宏权就王巍、姚光革、张兵债权债务概括转移合同纠纷，向原审法院起诉，该院于2014年3月5日以（2014）包民二初字第00220号民事裁定书驳回原告的起诉，马宏权不服，向合肥市中级人民法院提出上诉，合肥市中级人民法院于2014年6月23日以（2014）合民二终字第00447号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。
一审法院认为：马宏权诉黄万胜、王巍、姚光革、张兵民间借贷纠纷案件，已经该院一审、合肥市中级人民法院终审，该院（2012）包民一初字第02090号民事判决书与合肥市中级人民法院（2013）合民一终字第869号民事判决书均已生效。上述生效判决书认定马宏权与黄万胜之间是民间借贷纠纷，判令黄万胜偿还马宏权借款220万元及利息，并对2012年4月20日马宏权、王巍、姚光革、张兵、黄万胜等人签订的“协议书”的性质认定为主旨是以货抵款，王巍、姚光革、张兵等人担保按此种方式还款，因此双方约定的是一种抵销方式，即通过订立抵销契约而消灭债务关系，属于合意抵销，因而王巍、姚光革、张兵等人行为不符合担保法中有关保证的规定，驳回了马宏权要求王巍、姚光革、张兵对黄万胜的债务承担连带清偿责任的诉讼请求。
现马宏权以黄万胜、王巍、姚光革、张兵没有履行抵销契约中的义务，应承担违约责任为由向原审法院起诉，该院认为2012年4月20日马宏权、王巍、姚光革、张兵、黄万胜等人签订的“协议书”已被生效法律文书认定为属于以货抵款的抵销契约，同时生效法律文书还认定2012年5月3日至18日王巍、姚光革、张兵、黄万胜对南山矿原生岩土进行外运试运行，期间采购了2000吨岩土，并通知了马宏权，由于采购的岩土含铁量较低，难以销售，马宏权未要。此后，因各方面原因，王巍、姚光革、张兵、黄万胜合伙的原生岩土的采购、运输工作未能进行并终止。因此，黄万胜借马宏权款未能按约定的“以货抵款”方式履行。上述事实表明，未能履行“以货抵款”的原因是客观事实发生改变，而非王巍、姚光革、张兵、黄万胜等人的违约行为所致，马宏权在本次诉讼中也未提供证据证明违约事实的存在和发生。马宏权提供的证据不能达到其证明目的，故马宏权的诉请，缺乏充分的证据支持，对此不予支持。
综上，该院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回原告马宏权的诉讼请求。案件受理费31336元，减半收取15668元，由马宏权负担。
双方在二审均未提供新证据。
二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，2012年4月20日马宏权、王巍、姚光革、张兵、黄万胜等人签订的《协议》约定对黄万胜欠马宏权的借款本息采用“以货抵款”方式还款，即将实业公司每天运出原生岩土总量的20%交由马宏权和公司委派代表人自行拉出处理抵账（扣除生产成本），并由王巍、姚光革、张兵等三人进行担保按此种方式还款。该协议内容实质是一份“以货抵债”协议，在该以货抵债协议中双方并未明确约定消灭原债务的合意，双方当事人系履另行增加一种清偿债务的履行方式，原金钱给付债务并未消灭，若以货抵债协议的目的不能实现，债权人仍有权请求债务人履行旧债务。因黄万胜、王巍、姚光革、张兵合伙的原生岩土的采购、运输工作未能进行并终止，导致案涉2012年4月20日协议未能履行，因此马宏权已于2012年8月3日以民间借贷为由起诉黄万胜、王巍、姚光革、张兵，要求黄万胜偿还借款220万元及利息，王巍、姚光革、张兵对黄万胜的上述债务承担连带清偿责任。案经一、二审法院审理作出判决，判令黄万胜偿还马宏权借款220万元及利息，驳回了马宏权要求王巍、姚光革、张兵对黄万胜的债务承担连带清偿责任的诉讼请求。马宏权对黄万胜的债权已经法院判决给付，本案中，马宏权基于2012年4月20日协议要求黄万胜再次承担还款责任系重复主张债权，本院不予支持。
王巍、姚光革、张兵三人在2012年4月20日协议的本意是同意、认可并协助黄万胜“以货抵款”归还马宏权欠款，其三人担保的是“以货抵款”的还款方式而非愿意担保还款，其只是对黄万胜“以货抵款”这种还款方式的督促、确保，王巍、姚光革、张兵对黄万胜欠款已经生效判决不承担连带清偿责任。马宏权再次基于2012年4月20日协议要求王巍、姚光革、张兵承担连带清偿责任缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。
综上所述，马宏权的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31336元，由上诉人马宏权承担。
本判决为终审判决。
审判长 佘敦华
审判员 王 雷
审判员 王政文
二〇一八年六月七日
书记员 朱大伟
附：本判决适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。