四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川34民终163号
上诉人（原审原告）吉克书古莫，女，1977年11月出生，彝族，四川省甘洛县人，不识字，职工，住四川省甘洛县。
委托代理人古晓杰，四川衡星律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人（原审被告）四川省乃托特种水泥有限公司，住所地：四川省越西县乃托镇。
法定代表人严士桦，该公司董事长。
委托代理人张明奎，四川仗剑律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托代理人陈跃祥，四川省乃托特种水泥有限公司人力资源部部长，代理权限为一般代理。
上诉人吉克书古莫因与上诉人四川省乃托特种水泥有限公司（以下简称“乃托水泥公司”）因工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省越西县人民法院(2015)越民初字第407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月18日受理后，依法组成由审判员马燕担任审判长，审判员江毅夫、代理审判员冯文婷参加的合议庭，于2016年3月16日审理了本案。书记员黄丽担任法庭记录。上诉吉克书古莫及其委托代理人古晓杰，上诉人乃托水泥公司的委托代理人张明奎、陈跃祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告吉克书古莫于2008年10月进入被告乃托水泥公司做水泥包装工。2012年5月23日21时左右，原告在三车间包装过程中，被装车机擦伤，原告当日即被送往越西县第一人民医院治疗，诊断为：左下肢软组织擦挫伤，原告在越西县第一人民医院住院治疗至同年6月7日出院，住院16天。同年7月23日，原告到西昌卫星发射中心医院经ＣＴ诊断为1、腰4/5椎间盘膨出。8月24日，原告到四川大学华西医院放射检查，报告结论：双侧骶骨关节髂骨面密度稍增高。11月26日，原告到西昌卫星发射中心医院CT影像诊断，CT结论：腰4/5、5腰/骶1椎间盘膨出。2013年3月4日，被告让原告到西昌王氏骨科专科医院住院治疗，经MRI诊断为：颈椎生理曲度变直，颈椎间盘变性；C3/4、C4/5、C5/6椎间盘膨出。同年5月7日，被告出函王氏骨科医院要求医院在腰4/5、5腰/骶1椎间盘膨出范围内医治原告。11月12日，被告未继续支付原告的住院费，医院停止用药，次年3月3日，原告办理出院手续，住院364天。2012年12月14日，越西县人力资源和社会保障局认定原告吉克书古莫所受伤害为因工受伤。同年12月30日，原告向越西县人事劳动争议仲裁委员会提出了仲裁申请。2014年2月18日，越西县人事劳动争议仲裁委员会作出越人劳仲未[2014]02号《超时未审结案件证明书》。2014年11月14日，原告所受工伤经凉山州劳动能力鉴定委员会鉴定为拾级。另查明，被告乃托水泥公司为原告吉克书古莫购买了工伤保险。
原审法院审理认为，原告吉克书古莫系被告乃托水泥公司职工，因在工作时受伤被认定为工伤，依法应当享受工伤保险待遇，用人单位依法应当支付原告相应的工伤保险待遇。在庭审中，原告吉克书古莫提出与被告解除劳动合同关系，被告乃托水泥公司也同意解除，法院予以支持。根据《工伤保险条例》第三十条第一款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”的规定，原告吉克书古莫应当享受以下工伤保险待遇：1、治疗工伤医疗费；2、住院伙食补助费；3、停工留薪期待遇；4、伤残职工的生活护理费；5、一次性伤残补助金；6、终止或者解除合同时应当享受的一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金；7、劳动能力鉴定费。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条明确规定从工伤保险基金支付的有治疗工伤的医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、终止或者解除合同时应当享受的一次性医疗补助金、劳动能力鉴定费；第三十九规定由用人单位支付治疗工伤期间的工资福利、终止或者解除合同时应当享受的一次性伤残就业补助金。综上，被告乃托水泥公司只应支付原告吉克书古莫以下费用：1、停工留薪期待遇。根据《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”的规定，确定原告的停工留薪期为12个月。被告提供的一次性伤残待遇核定表核定原告的月工资为2821.00元,予以确认。被告应支付原告停工留薪期待遇12个月×2821.00元=33852.00元。2、工伤治疗期间护理费。根据《工伤保险条例》第三十四条第二款“生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%、30%”的规定。确认原告为生活不能部分护理，即被告应支付原告工伤治疗期间住院护理费12个月×2821元×30%=10155.60元。3、一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”、四川省人民政府《关于贯彻实施国务院关于修改<工伤保险条例>决定的通知》（川府发[2011]28号）第二条第三项：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残为10个月，八级伤残为8个月，九级伤残为6个月，十级伤残为4个月；一次性伤残就业补助金标准为七级伤残为26个月，八级伤残为18个月，九级伤残为10个月，十级伤残为6个月。”之规定，被告应当支付原告一次性伤残就业补助金6个月×2821.00元=16926.00元。以上三项合计60933.60元。
本案中，原告要求被告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、鉴定费的诉请，因该几笔费用是由工伤保险基金中支付，而不是由被告支付，所以原告的这四项请求不予支持；对于原告请求被告支付垫付的医疗费4117.36元、营养费14400.00元、交通费1607.50元和住宿费100.00元的诉请于法无据，不予支持。被告提出的“原告在被告处领取总计3660.00元借支款，应该在相关赔偿项目中扣除”辩由予以支持，原告支取的3660.00元在总赔偿款60933.60元中予以扣除。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条及《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条和参照四川省人民政府《关于贯彻实施国务院关于修改<工伤保险条例>决定的通知》（川府发[2011]28号）第二条第三项的规定，判决:一、解除原告吉克书古莫与被告乃托水泥公司的劳动合同关系；二、被告乃托水泥公司支付原告吉克书古莫停工留薪期待遇人民币33852.00元；三、被告乃托水泥公司支付原告吉克书古莫工伤治疗期间住院护理费人民币10155.60元；四、被告乃托水泥公司支付原告吉克书古莫一次性伤残就业补助金人民币16926.00元；五、原告吉克书古莫在被告处借支款3660.00元在被告支付款中予以扣除；六、上述款项待判决书生效后十日内履行；七、驳回原告吉克书古莫的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，由被告乃托水泥公司负担。
宣判后，原审原告吉克书古莫、原审被告乃托水泥公司均不服，向本院提起上诉。
吉克书古莫上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。
主要事实与理由：1、越西县社保局理赔是被上诉人的义务，上诉人没有向越西县社保局主张权利的凭证，法院应当对上诉人的全部诉讼请求作出判决结论；2、上诉人自2012年5月23日遭受工伤之日至2014年11月4日伤残等级评定之日时间接近两年半，故停工留薪期间应当计算为24个月；3、停工留薪期间的护理费与评残后需要护理的护理费是不同概念，应当按照每天120元计算24个月；4、一次性伤残就业补助金标准应当适用统筹地区上年度月平均工资3680.25元计算，原审判决按照本人月平均工资2821.00元计算错误。
乃托水泥公司答辩称：答辩人已经为吉克书古莫购买了工伤保险，则属于工伤保险赔付范围内的项目应当按照工伤保险机构核定的金额进行确定，这一部分不属于本案审理范围。停工留薪待遇原则上不超过12个月。
乃托水泥公司上诉请求：撤销原审判决第二项，重新核定被上诉人停工留薪待遇；二审案件受理费由被上诉人承担。
主要事实与理由：因越西县社保局规定职工工资未达到凉山州平均工资标准的应当按照平均工资作为基数进行缴费，但是吉克书古莫的工资是计件工资，其受伤前12个月的平均工资是1753.00元，原审判决依照上诉人单位缴纳工伤保险费用时所填报的统筹地区平均工资2821.00元计算不正确，应当按照实际工资计算停工留薪待遇。
吉克书古莫口头答辩称：一审庭审中对方并未出示工资表证明答辩人的实际工资收入，该工资表上的签名也不是答辩人亲笔所签，一审根据对方提供的社保缴费依据确定月工资为2821.00元并无不当。
本院经审理查明的事实与原审查明事实一致，对原审法院查明的事实本院予以确认外，另查明，2015年7月15日，在本案一审庭审时，吉克书古莫提出解除与乃托水泥公司建立的劳动关系，公司表示同意解除。还查明，凉山州2014年度职工平均工资为47395.00元。
本院认为：针对上诉人乃托水泥公司的上诉请求，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十九条：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金”的规定，乃托水泥公司应当向吉克书古莫支付治疗工伤期间的工资福利即停工留薪期待遇以及一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”的规定，乃托水泥公司应当按照吉克书古莫的原工资福利待遇支付停工留薪期待遇。由于吉克书古莫对乃托水泥公司在一审中提交的工资表上的签字真实性以及证明目的不予认可，并且乃托水泥公司在一审举证时提交的一次性伤残待遇核定表上“本人工资”一栏填写的是2821.00元，故一审法院据此认定吉克书古莫月工资为2821.00元正确。上诉人乃托水泥公司关于吉克书古莫的月工资应为1753.00元的上诉理由不成立，对其关于按照月工资1753.00元的标准计算停工留薪待遇的上诉请求，本院不予支持。
针对上诉人吉克书古莫的上诉请求。吉克书古莫提出解除与乃托水泥公司建立的劳动关系，公司表示同意，对双方解除劳动关系的意思表示，本院予以确认。在此之前，吉克书古莫参加了工伤保险，乃托水泥公司作为用人单位缴纳了工伤保险费，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助；（八）因公死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因公死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”的规定，吉克书古莫诉讼请求中关于医疗费、住院伙食补助费、交通食宿费、一次性伤残补助金、以及一次性医疗补助、鉴定费的部分请求，属于按照国家规定从工伤保险基金中支付的部分，不应由用人单位支付，故上诉人吉克书古莫关于改判由乃托水泥公司支付以上费用的上诉请求，本院不予支持。
根据《工伤保险条例》第三十三条第二款：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”的规定，上诉人吉克书古莫针对其停工留薪期应当计算为24个月的上诉请求未提供经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认的结论予以证明，故此上诉理由不成立，对其关于停工留薪待遇应当按照24个月计算的上诉请求，本院不予支持。
根据《工伤保险条例》第三十三条第三款：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”的规定，上诉人吉克书古莫在停工留薪期的护理应当由上诉人乃托水泥公司负责，虽然上诉人吉克书古莫针对其停工留薪期实际发生的护理费用并未举证证明，但是乃托水泥公司对一审判决所确认的停工留薪期内的护理费为10155.60元并未提出上诉，视为对此项费用的认可，故对停工留薪期内的护理费，本院确认为10155.60元。上诉人吉克书古莫关于停工留薪期间的护理费应当按照每天120元计算的上诉理由没有事实依据，其关于停工留薪期间的护理费应当按照每天120元计算24个月的上诉请求本院不予支持。
根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。参照川府发[2011]28号《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改<工伤保险条例>决定的通知》第二条第三项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残为10个月，八级伤残为8个月，九级伤残为6个月，十级伤残为4个月；一次性伤残就业补助金标准为七级伤残为26个月，八级伤残为18个月，九级伤残为10个月，十级伤残为6个月。”之规定，原审判决将一次性伤残就业补助金按照本人工资计算错误，上诉人吉克书古莫关于一次性伤残就业补助金应当按照统筹地区上年度平均工资计算的上诉理由成立，对此上诉理由本院予以采纳。吉克书古莫在本案一审庭审时，提出解除与乃托水泥公司建立的劳动关系的时间是2015年7月15日，应当适用凉山州统筹地区2014年度职工平均工资47295.00元计算一次性伤残就业补助金，乃托水泥公司应当支付吉克书古莫一次性伤残就业补助金为23647.50元（47295.00元÷12个月×6个月），因上诉人吉克书古莫上诉只要求按照月平均工资3680.25元计算一次性伤残就业补助金为22081.50元，该请求低于规定标准，应视为吉克书古莫对自己权利的处分，故对吉克书古莫的此上诉请求本院予以支持。
综上所述，一审法院认定事实清楚、审理程序合法，但是对一次性伤残就业补助金的计算错误，应予纠正。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，参照四川省人民政府《关于贯彻实施国务院关于修改<工伤保险条例>决定的通知》（川府发[2011]28号）第二条第三项的规定，判决如下：
一、维持四川省越西县人民法院(2015)越民初字第407号民事判决主文第一、二、三、五、六、七项，即“解除吉克书古莫与四川省乃托特种水泥有限公司的劳动合同关系；四川省乃托特种水泥有限公司支付吉克书古莫停工留薪期待遇人民币33852元；工伤治疗期间住院护理费人民币10155.6元；吉克书古莫在四川省乃托特种水泥有限公司处借支款3660.00元在上述款项中予以扣除；应支付款项在本判决书送达后十日内履行；驳回吉克书古莫的其他诉讼请求”；
二、变更四川省越西县人民法院(2015)越民初字第407号民事判决主文第四项为：四川省乃托特种水泥有限公司支付吉克书古莫一次性伤残就业补助金人民币22081.50元。
一审案件受理费10.00元、二审案件受理费10.00元，均由四川省乃托特种水泥有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 燕
审 判 员 江毅夫
代理审判员 冯文婷
二〇一六年三月三十日
书 记 员 黄 丽