广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂07民终479号
上诉人（一审被告、反诉原告）：广州市佳品装饰设计工程有限公司，住所地：广东省广州市海珠区南村路泰山庙前3号之八508室。
法定代表人：姚定康，总经理。
委托诉讼代理人：姚定果，男，1965年9月13日出生，广东省阳西县人，汉族，居民，住广东省阳西县。
委托诉讼代理人：卢卫国，广东国政律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：钦州市华腾酒店餐饮管理有限公司，住所地：钦州市育才路228号。
法定代表人：陈曦，总经理。
委托诉讼代理人：李绍卫，广西桂信律师事务所律师。
上诉人广州市佳品装饰设计工程有限公司（以下简称佳品公司）因与被上诉人钦州市华腾酒店餐饮管理有限公司（以下简称华腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服钦州市钦北区人民法院（2015)钦北民初736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月13日公开开庭进行了审理。上诉人佳品公司的委托诉讼代理人姚定果、卢卫国，被上诉人华腾公司的委托诉讼代理人李绍卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
佳品公司上诉请求：一、撤销钦州市钦北区人民法院（2015)钦北民初736号民事判决；二、判令被上诉人支付返还工程款7438650.08元以及违约金930156.87元；三、驳回被上诉人对上诉人的所有诉讼请求；四、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：涉案的《钦州华腾酒店室内装修工程项目工程施工合同》及《钦州华腾酒店室内装饰工程
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室内装修部分工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，双方当事人一直以合同约定来履行各自的大部分义务，依法应认定为合法有效合同。上述两份合同是被上诉人直接发包给上诉人的合同工程，并没有经过招投标程序，被上诉人就施工资质问题在事前还是于事后也没有对上诉人提出过要求，上诉人在签订合同前也如实告知自己的施工资质。在施工过程中，上诉人也是按照合同来履行施工义务，并完成工程总量的90%，被上诉人也是按照合同固定单价支付了18901938.4元工程款，可见两份合同无论是从签订到履行，都是当事人的真实意思表示，直至2014年11月19日被上诉人强行收回施工场地，单方解除合同，不是以合同无效为由而解除，反而以合同约定为依据的工程质量为由而解除合同的，因此，无论是从民法通则中的诚信、公平合理原则。还是合同法第四十四条合同有效的依据、住建部建筑业资质等级标准第二十三条规定，上诉人是具备双方全责约定的施工资质企业，双方履行的合同合法有效。一审法院认定事实错误，曲解合同约定，故意偏袒被上诉人。依据双方签订合同第十九条的约定，上诉人提交完成工程量的报表，被上诉人收到后28天内进行核实或送造价部门审核，被上诉人确认竣工报告后支付工程款，但在实际施工中，被上诉人一开始就不按照合同约定支付进度款，至2013年底，已拖欠500万元，迫使由上诉人垫支施工，为由而拖欠部分农民工工资及大部分材料及设备款，在被上诉人恶意违约并强行收回施工场地赶走工人的情况下，上诉人依据全责约定于2015年1月27日向被上诉人提交了结算书及结算材料，并于2015年3月24日向被上诉人发出催告结算，可以认定上诉人已经履行了自己的结算义务人，但被上诉人却违约怠于履行结算义务，其根本目的是企图不付已完成工程量的工程款，而结合上述合同中的第二十四条竣工结算约定，在上诉人提交结算报告28天内不提出异议的，超期即发生法律效力，被上诉人除支付工程款外，还应支付利息及承担违约责任。对发包人而言，必须在约定的期限内对结算书送审价提出异议，否则将丧失提出异议或重新审价的权利以及在诉讼过程中申请工程造价鉴定的权利，而只能按上诉人提交的送审价作为工程结算价款的法律后果，但一审法院却无视这一事实。一审法院适用法律不当，为了迎合被上诉人的利益需求，违法对工程进行造价鉴定。本案两份合同均没有出现“双方在争议时，可对工程进行造价鉴定”的情形，而在所有事实均指向被上诉人恶意拖欠工程款，违约解除合同的情况下，一审法院竞支持被上诉人的工程造价鉴定的要求，且第一次委托国宏信公司鉴定的结论与被上诉人自制的鉴定造价书出奇地一致的情况下，上诉人指出该鉴定报告违法，并多次要求一审法院提出书面意见，经办法官又不按法律规定再次指定该公司进行第二次鉴定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、二十二条的规定，第二次进行鉴定没有任何法律依据。再从最高法2015年4月《全国民事审判工作会议纪要》第四十七条、2015年12月最高法《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》第六条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，本案的涉案工程已经竣工，一审法院既然认定被上诉人擅自使用了施工场地，也就是涉案工程已经竣工，依照上述法律规定，任何一方申请造价鉴定的，均不能得到支持。综上所述，被上诉人从施工合同履行开始拖欠上诉人的工程进度款，到单方解除合同强行收回场地，再到收到上诉人的工程结算书后故意不回复不结算，已形成了恶意违约的基本事实，在此情况下一审法院不遵从法律规定判决其承担相应的法律责任，明显有法不依，适法不当。
华腾公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求及相关事实的陈述没有理由，应予驳回。上诉人认为本案两份合同为有效合同，没有事实和法律依据，上诉人只有三级装修资质，按照国家规定只有承揽60万元以下的工程，从工程交接到一审诉讼期间上诉人都没有申领到一级资质，上诉人超越建筑资质承揽的工程合同为无效合同。上诉人认为一审法院认定事实错误，曲解合同约定是错误的，对方实际在2015年1月27日提交一个结算报告书，但我方没有收到，该结算书没有附有相关的施工资料，我方是因为对方私自撤走施工人员才让其他施工队来承接这个工程的，之前的工程造价也委托了华天公司进行了评估，得出的工程造价是800多万元，我方也对对方的的结算书提出质疑，于2015年3月15日向一审法院起诉，根据评估结论提出了相关请求，不存在我方已经认可对方结算报告数据的情况。上诉人认为一审法院适用法律不当，无视案件事实。在案件审理过程中，我方提交了造价方面的证据，对方也提交了结算书，双方确认了对方承接的机电工程等问题，对于未完成部分的工程造价、未完成多少、价款多少，双方还没有统一的意见，一审法院也根据法律规定对未完成部分以及设计变更部分造价进行了鉴定，也告知了双方权利义务，我方也提交了相关依据，有合同、工程变更的、公证机关对我方接收工程的有关情况、评估公司的计量情况、双方对于设计图纸及工程联系函，法院也组织了双方进行了质证，最终评估机构根据上述材料作出了评估结论，作出了对方已经完成的工程量、造价，设计变更部分的造价，室内装饰机电部分都进行了评估，该评估对于上诉人实际完成的工程量（不含设计变更部分）是按照合同的约定来进行计价的，并不是上诉人所说的按照其他来计价，我方花费了评估费24万元。评估报告作出后，上诉人认为没有按照合同约定的综合单价进行计算，后再次按合同综合单价经过评估后得出了评估结论，一审法院根据该评估结论，认定真正的施工造价为1200多万元，这是有法律依据的，应当予以支持。
华腾公司向一审法院起诉请求：一、判决确认原告与被告所签订的《钦州华腾酒店装修工程项目工程施工合同》以及《钦州华腾酒店室内装饰工程－室内装修部分工程施工合同》为无效合同；二、判令被告返还原告工程款8907080.49元；三、判令被告赔偿返工工程造价款2821884.18元（具体以工程造价评估鉴定部门所作出的评估鉴定结论为准）给原告。
佳品公司在进行答辩的同时提出反诉请求：判令反诉被告支付钦州华腾酒店安装装饰工程项目以及室内装饰工程的工程款7438650.08元以及违约金930156.87元给反诉原告。
一审法院认定事实：2013年3月14日，华腾酒店与佳品公司签订了一份《钦州华腾酒店装饰工程项目工程施工合同》及附件《预算书》。合同约定，华腾酒店将酒店的装饰工程发包给佳品公司施工，承包范围包括：强电分部工程、给排水分部工程、通风与空气调节分部工程。合同工期为180天，即从2013年3月25日起至9月25日止。承包方式为按定标价包人工、包材料、包工期、包质量、包安全，合同价款为6，164，701.10元，工程除设计变更外，总价、单价均以定标价为准，一次包定，结算时不作调整。合同第十七条合同价款及调整约定，合同预留金额为380万元，是用于本项目消防及智能化工程的费用，除合同另有规定外，预留金应由甲方（华腾酒店）批准后指令全部或部分使用，或者根本不予使用。合同第二十四条竣工结算约定，工程竣工验收报告经甲方认可后28天内，乙方（佳品公司）向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照合同约定的合同价款及合同价款调整内容，进行工程竣工结算。甲方收到乙方递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实或按规定报送造价管理部门审核，给予确认或者提出修改意见。甲方确认竣工结算报告后，向乙方支付工程竣工结算价款。乙方收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付甲方。甲方收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算款，从第29日起，按乙方同期向银行贷款的利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同第二十六条违约责任约定，合同双方之任何一方不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况，均属违约，由违约方承担违约责任，赔偿因其违约造成的损失，并支付合同价款3%的违约金。甲方不按时支付工程预付款，不按合同约定支付工程进度款，导致施工无法进行，无正当理由不支付工程竣工结算价款，甲方承担违约责任。乙方不按合同约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，工程质量达不到约定的标准，乙方承担违约责任。合同还对工程质量、工程款的支付等其他事宜进行了约定。
2013年5月25日，华腾酒店与佳品公司又签订了一份《建设工程施工合同》及其附件《工程造价汇总表》。合同约定，华腾酒店将室内装修部分工程发包给佳品公司施工，建筑面积为8002.49平方米，承包范围为酒店1－9层的室内装修工程（不包括机电工程部分）及华腾酒店具体的工程要求。工期为180天，即从2013年5月25日至11月25日，合同价款为24,840,528.04元。承包方式为按固定综合单价包人工、包材料、包工期、包质量、包安全。工程量按实结算。合同第二十二条确定变更价款约定，乙方（佳品公司）在工程师变更确定后的14天内，提出变更工程价款报告，经工程师确认后或按规定由甲方（华腾酒店）报送有关造价管理部门审核后调整合同价款。合同第二十三条竣工验收约定，工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向甲方提供完整竣工资料和竣工验收报告。甲方收到乙方送交的竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。甲方不组织验收，或验收后14天不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。工程未经验收或竣工验收报告未通过的，甲方不得使用。甲方强行使用的，由此发生的质量问题及其他问题，由甲方承担责任。合同第二十四条竣工结算约定，工程竣工验收报告经甲方认可后28天内，乙方（佳品公司）向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照合同约定的合同价款及合同价款调整内容，进行工程竣工结算。甲方收到乙方递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实或按规定报送造价管理部门审核，给予确认或者提出修改意见。甲方确认竣工结算报告后，向乙方支付工程竣工结算价款。乙方收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付甲方。甲方收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算款，从第29日起，按乙方同期向银行贷款的利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同第二十六条违约责任约定，合同双方之任何一方不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况，均属违约，由违约方承担违约责任，赔偿因其违约造成的损失，并支付合同价款3%的违约金。甲方不按时支付工程预付款，不按合同约定支付工程进度款，导致施工无法进行，无正当理由不支付工程竣工结算价款，甲方承担违约责任。乙方不按合同约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，工程质量达不到约定的标准，乙方承担违约责任。合同还对工程质量、工程款的支付等其他事宜进行了约定。
合同签订后，佳品公司依约组织机械设备和工人进场施工。施工过程中，双方协商对装饰工程机电部分（包括强电分部工程、给排水分部工程、通风与空气调节分部工程）及室内装修装饰部分（包括一至四层公共部分装饰工程及五至九层客房部分装饰工程）大部分工程设计（包括装修图案、装饰用材用料等）进行了变更。佳品公司经过施工，机电部分完成大部分。室内装修装饰部分，至2014年1月完成了华腾酒店一层的装修装饰，至2014年4月完成了华腾酒店二层的装修装饰，并于2014年5月1日将一、二层交付给华腾酒店使用，至2014年7月完成了酒店三层的装修装饰，并交付给华腾酒店使用。余下的四至九层，至2014年7月只进行了部分施工，大部分工程没有完成。华腾酒店则从2013年6月26日至2014年5月20日先后多次支付佳品公司机电部分工程及室内装修装饰部分的工程款合计18,901,938.41元。
2014年7月至11月，华腾酒店与佳品公司因工程进度、工程质量、装修装饰材料及其价格、工程款的支付等方面发生争议，双方多次沟通交换意见均未能达成一致，此后，华腾酒店没有再支付工程款给佳品公司，佳品公司也停止施工，并撤走大部分的施工及管理人员。事后，双方均没有对工程项目进行竣工验收，也没有对工程量及工程价款进行结算。2014年11月17日和19日，华腾酒店两次通知佳品公司于2014年11月21日到施工现场办理交接手续，否则将解除上述两份合同，但佳品公司没有派人到场。2014年11月21日，华腾酒店委托了钦州市公证处对酒店施工现场情况进行摄像拍照、清点，保全证据。次日，华腾酒店将余下的装修装饰工程另行发包给其他公司承包施工。至今，华腾酒店的装修装饰工程已经全部完工，并已使用、经营。2014年12月8日，佳品公司自行对华腾酒店室内装饰工程（包括安装及装修两大部分）进行结算，工程结算价为2,6340,588.49元，其中安装部分工程为5,523,143.46元，室内装饰部分已全面完成并移交的部分为8,375,516.08元，未全面完成部分为9,606,742.13元，增加工程及签证部分为2,835,186.82元。华腾酒店则于2015年1月26日自行委托江苏华东天地工程咨询有限公司对佳品公司已实际完成的工程量及工程造价进行了评估，结论为：室内安装部分的工程造价为2,488,322.27元，室内装修部分工程造价为7,506,535.65元，合计为9,994,857.92元。
2015年1月27日，因佳品公司拖欠华腾酒店装修装饰工程施工人员的工资，施工人员先后到佳品公司和华腾酒店维权，经政府有关部门调处，华腾酒店将施工人员的机械设备工具等返还给了佳品公司，此外，双方还分别将各自对工程的结算价格报送给对方，但双方对工程的质量、工程款的结算支付和工程项目的交接等问题仍然无法达成一致意见。
另查明，建筑装饰装修工程专业承包企业资质分为一级、二级、三级，佳品公司的建筑装饰装修工程专业承包资质为三级，依照规定只可承担单位工程造价60万元及以下建筑室内、室外装修装饰工程（建筑幕墙工程除外）的施工。华腾酒店的名称原为“钦州市华通酒店餐饮管理有限公司”，后于2013年12月24日变更为“钦州市华腾酒店餐饮管理有限公司”。公司的法人代表原为黄汉东，2013年5月份黄汉东辞去公司执行董事职务，公司的法人代表变更为黄若航，2015年2月，公司的法人代表变更为陈曦。
于、工程款的结算支付和工程项目的交接等问题仍然无法达成一致意见。2015年3月16日，华腾酒店诉至一审法院，提出上述诉讼请求。在案件审理过程中，华腾酒店于2016年2月3日向该院提出评估申请，请求该院委托有相应资质的价格评估机构对佳品公司实际完成的室内装修部分工程造价进行评估。经按有关评估程序摇珠确定评估机构为北京市国宏信价格评估有限公司南宁分公司。2016年5月23日，该评估机构作出价格评估结论书，结论为钦州市华腾酒店室内装修装饰部分的工程造价为8,625,909元。2016年7月，佳品公司向该院补充提交室内装修部分合同附件工程量清单报价表，即工程造价汇总表，经查明，双方在该工程造价汇总表中已明确约定工程各项目的综合单价。因2016年5月23日作出的价格评估结论没有依据合同约定的综合单价进行评估，原告又于2016年8月22日向一审法院提出鉴定申请，请求对佳品公司在室内装修部分增减的工程量、实际完成的工程量、未完成的工程量进行造价评估。一审法院根据法定程序选定北京市国宏信价格评估有限公司南宁分公司进行评估。2016年10月31日，评估公司作出国宏信（桂*南宁）（价）字2016第094号价格评估结论书，结论为华腾酒店室内装修装饰工程增减部分工程造价为351，250元，佳品公司实际完成部分的工程造价为13，349，767元，尚未完成部分的工程造价为13，993，669元。2016年10月25日，华腾酒店向该院提出增加评估机电部分工程造价的申请，该院按照法定程序指定北京市国宏信价格评估有限公司南宁分公司进行评估，评估公司于2016年11月21日作出国宏信（桂*南宁）（价）字2016第117号价格评估结论书，评估结论为机电部分的工程造价为3，964，456元。华腾酒店为以上三次评估共支付评估费397，088元。
一审法院认为，本案有四个争议焦点，该院分别评判如下：
焦点一，华腾酒店与佳品公司签订的两份室内安装装修装饰建设工程施工合同是否有效。
该院认为，佳品公司明知自己的建筑装饰装修工程专业承包资质为三级，依照规定只可承担单位工程造价60万元及以下建筑室内、室外装修装饰工程的施工，仍然超越资质承包涉案工程，违反了《中华人民共和国建筑法》有关建筑施工企业从业资格的要求，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，应当认定双方签订的《钦州华腾酒店装饰工程项目工程施工合同》和《建设工程施工合同》无效。华腾酒店提出双方签订的承包合同无效的主张正确，该院予以采纳。
焦点二，关于华腾酒店申请对机电安装部分及室内装修装饰部分工程造价进行鉴定应否支持的问题。
佳品公司认为华腾酒店申请对室内装饰工程造价进行评估没有法律依据，不具有合法性，理由为：1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第二十二条的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。2、《2015年全国民事审判工作会议纪要》第47条的规定，当事人就建设工程订立的施工合同被认定无效后，人民法院经审查，建设工程无规划变更、增加工程量、提高施工标准等情形的，应严格依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定精神，参照当事人的合同约定结算工程价款，对实际施工人申请造价鉴定并据实结算的请求，一般不予支持。3、2015年12月，最高人民法院颁布的《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》第六条第三款规定，关于工程价款结算问题，要尊重合同中有关工程价款的结算方法、标准的约定内容，严格执行工程造价、工程量等鉴定成新的启动条件。虽然建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，一般应参照合同约定结算工程价款。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。而建设工程造价，是指进行某项工程建设所花费的费用，即从筹建到竣工验收交付使用的全部建设费用。故对该条不予支持工程造价鉴定的理解应为：承包人和发包人在履行建设工程施工合同过程中，如果没有发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化时，就应该按照合同约定的包干总价格结算工程款。对于因设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的，在可以区分合同约定部分和设计变更部分的工程时，也不应导致对整个工程造价进行鉴定，只是根据公平原则对增减部分按合同约定的结算方法和计算标准计算工程款。讼争的两份合同虽然均约定固定价，其中室内安装机电部分约定的是固定总价，室内装修装饰部分约定的是固定综合单价。但根据审理查明，该两部分工程在施工过程中均存在设计变更、工程量增减及整个工程尚未施工完成、没有竣工验收等的情况，双方对变更的工程量、实际完成的工程量、尚未完成的工程量存在较大的分歧，根据双方提供的证据，无法认定合同约定部分与设计变更部分、实际完成部分及尚未完成部分的工程量，必须通过鉴定机构的评估来确定实际完成的工程价款。因此，本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条不予支持鉴定的规定，也不适用《2015年全国民事审判工作会议纪要》第47条及最高人民法院颁布的《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》第六条第三款规定。而按合同约定计价标准和方法对增减及变更的工程量进行鉴定并不违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，因此，华腾酒店申请对建设工程造价进行鉴定没有违反法律的规定，对佳品公司认为不应支持工程造价鉴定的意见，该院不予采纳。
焦点三，涉案工程价款如何认定。
佳品公司认为，根据合同第二十四条竣工结算第一款、第二款的规定，华腾酒店于2015年1月27日已经收到了佳品公司出具的工程计算书，其在合同约定的审核期限内没有任何回复，而该工程结算书以双方合同约定的价格，结合佳品公司实际完成的工程量计算得出。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。佳品公司提交的工程结算书合法合规，法院应予支持。
一审法院认为，讼争的两份合同对建设工程的计价标准、方法均有约定，其中室内安装机电部分约定的是固定总价，室内装修装饰部分约定的是固定综合单价。双方没有对涉案工程进行验收和结算，虽然事后佳品公司将自己的工程结算书送达了对方，但双方在合同中并没有明确约定华腾酒店收到佳品公司的竣工结算报告后不予确认或不提出修改意见即视为认可竣工结算报告，根据《最高人民法院关于如何理解和适用〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉第二十条的复函》规定，华腾酒店收到佳品公司的竣工结算报告后不在合同约定期限内提出审核意见，不能视为其认可佳品公司的竣工结算报告。而且佳品公司自行结算的工程造价大部分不符合合同约定，并没有按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款的规定结算工程价款。因此，佳品公司提交的工程结算书不具有法律约束力，不能作为其完成的工程造价的依据。对佳品公司有关工程造价的意见，该院不予采纳。
华腾酒店主张室内安装部分的工程款为2，488，322.27元，室内装修装饰部分的工程价款为7，506，535.65元，以上工程价款均系其自行委托江苏华东天地工程咨询有限公司作出的工程造价，由于该公司没有依据合同约定的价格进行评估，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款的规定，对其价格评估结论，该院不予采纳。
北京市国宏信价格评估有限公司出具的国宏信（桂*南宁）（价）字2016第016号价格评估结论书，是在佳品公司提交合同附件工程造价汇总表之前作出的，也没有按照合同约定的价款进行评估，不符合合同约定及法律的规定，该院不予采纳。
在佳品公司提交两份合同附件工程造价汇总表及机电部分预算书后，该院在2016年8月17日的庭审中，向双方释明，双方提交的工程结算书结算的依据不符合合同约定，也没有发生法律效力，因双方对工程量等存在较大争议，必须通过评估鉴定来确定工程价款。并于分别2016年8月24日、10月26日，书面通知双方提交工程造价评估所需的设计图纸、变更图纸、施工场地移交表、工程量报表、工作联系单、签证单等，并要求双方进行质证，否则根据证据规则予以裁判。但佳品公司既不同意对工程造价进行鉴定，且未按该院的通知要求进行查看现场、提供鉴定所需的材料及对鉴定所需材料进行质证等。根据法律规定，该院指定北京市国宏信价格评估有限公司对讼争工程的工程造价进行评估，评估公司分别于2016年10月31日、2016年11月21日作出的国宏信（桂*南宁）（价）字2016第094号、第117号价格评估结论书，其鉴定依据、鉴定程序、鉴定方法符合合同的约定及法律的规定，佳品公司虽对其真实性、客观性、合法性等提出异议但没有足以反驳的相反证据和理由，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。据此，该院对北京市国宏信价格评估有限公司作出的价格评估结论书予以认定，佳品公司实际完成的华腾酒店室内安装工程机电部分的工程造价3,964,456元，其中完成合同内部分3,945,373.48元，完成超合同部分19,082.18元；装修装饰部分工程造价应当认定为13,701,017元（351,250元+13,349,767元），其中完成合同内金额10,870,833.59元，完成超合同金额2,830,183.44元。
综上，可确认涉案两项工程的总价款为17,665,473元（3,964,456元+13,701,017元），华腾酒店已经支付佳品公司工程款18,901,938.41元，因此，佳品公司应当返还华腾酒店工程款1,236,465.41元。对华腾酒店返还工程款请求超过此数额部分，该院不予支持；佳品公司反诉请求华腾酒店支付工程款7,438,650.08元，无事实依据，该院不予支持。
焦点四，关于涉案工程质量问题及违约金问题。华腾酒店认为佳品公司提供的大理石不符合约定，讼争工程存在质量问题，并于2016年8月22日向本院明确提出要求对华腾酒店室内装饰工程1-3层大理石石材的质量是否符合合同及其附件《主要材料表》及设计图纸的规定进行鉴定，如鉴定不符合约定的，则要求佳品公司赔偿返工工程造价及返工导致的经营利润损失。该院认为，关于因承包人的过错造成工程质量不符合约定，应如何处理的问题，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定处理，即因承包人的过错造成建设工程质量问题，发包人提出无偿修理、返工、改建，承包人拒绝的，发包人可以请求减少支付工程价款的或者请求承包方支付合理的修复费用。但需要说明的是，此规定的是针对建筑工程还未交付使用（包括在建工程），出现的质量问题应如何处理作出的规定。如果建筑工程已竣工验收交付使用后，出现了质量问题，则应当依照建筑工程保修的有关规定进行处理。同时，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款的规定，建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。本案双方当事人在没有对1-3层进行竣工验收的情况下即擅自进行交付使用。根据上述法律规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，华腾酒店主张涉案工程存在质量问题，并请求该院委托有资质的评估鉴定机构对工程质量及返工部分的工程造价进行司法鉴定，并请求佳品公司赔偿其返工工程造价款2,821,884.18元，没有法律依据，该院不予支持。
关于违约金问题，佳品公司主张华腾酒店存在不按合同约定支付工程进度款及单方解除合同的行为，应承担违约责任。该院认为，根据上述争议焦点一所述，涉案的两份合同为无效合同，违约责任条款也无效。因此，佳品公司请求华腾酒店支付违约金930,156.87元，无事实和法律依据，该院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十三条、第十六条第一款、第二款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、原告（反诉被告）钦州市华腾酒店餐饮管理有限公司与被告（反诉原告）广州市佳品装饰设计工程有限公司于2013年3月14日签订的《钦州华腾酒店装饰工程项目工程施工合同》及2013年5月25日签订的《建设工程施工合同》无效；二、被告（反诉原告）广州市佳品装饰设计工程有限公司返还工程价款1，236，465.41元给原告（反诉被告）钦州市华腾酒店餐饮管理有限公司；三、驳回原告钦州市华腾酒店餐饮管理有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告广州市佳品装饰设计工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费92274元，评估费397088元，合计489362元，由原告（反诉被告）钦州市华腾酒店餐饮管理有限公司负担424522元，由被告（反诉原告）广州市佳品装饰设计工程有限公司负担64840元。反诉案件受理费35191元，由被告（反诉原告）广州市佳品装饰设计工程有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。
上诉人佳品公司向本院提交了如下新证据：
1、钦州华腾酒店室内装饰工程装修部分第十二期进行款申报表，证明上诉人就酒装饰工程项目第十二期工程进度向被上诉人申报工程进度款，即根据双方施工合同第19条履行了申请工程量和工程款的权利义务，按约定，被上诉人庆于收到该工程进度款报量表5天内进行计量，否则于第6天就视为认可工程量21575609.26元，即一审提交的证据及司法鉴定的工程量有明显的出入；
2、广州市佳品装饰设计工程有限公司文件签收登记表，证明被上诉人的代表梁微已于2014年7月28日签收了上诉人交付的装修部分第十二期进度款申报表，一审时已经一夜之间梁是被上诉人的工作人员；
3、钦州华腾酒店机电安装工程第六期进度款申报表，证明被上诉人已签收了上诉人的酒店机电安装工程项目第六期（最后一期）进度款申报表，并付清机电工程安装款给上诉人，被上诉人就双方机电安装工程的付款义务已经履行完毕，共为588.9799万元，证明司法鉴定报告中对机电安装部分未完工部分的事实是完全错误的；
4、钦州华腾酒店机电安装工程首期至第五期款申报表，证明被上诉人已签收上诉人的酒店机电安装工程项目的第一期至第五期的进度款审报表，并陆续付清了上述审报表的工程价款给上诉人；一审法院所采信的第三方评估造价公司国宏信公司的造价失实的，明显与事实不符；
5、钦州华腾酒店室内装饰工程装修部分首期至第十一期款申报表，证明上诉人已依照合同约定履行按进度施工的义务，并按照合同约定向，向被上诉人申报工程进度款；被上诉人收到上诉人的第一至第十一期进度款审报表，其中第一至第六期已经确认，第七至第十二期没有按照合同约定的五天期限内进行工程量计量，从第六天起工程量就视为被确认，作为工程价款支付的依据，但被上诉人一直至今没有支付审报表上的工程价款。
华腾酒店质证认为，对于证据1、对其真实性、合法性、关联性均有异议，根据双方于2013年5月25日签订的《钦州华腾酒店室内装饰工程--
室内装修部分工程施工合同》第五条第5.2款、第十九条第19.1款、第四条第4.4款的约定，双方合同明确约定已完成工程量的计量程序，上诉人所提交的已完成工程量的报表，必须直接交被上诉人驻施工现场的工程师郑有华，经其签收后方为有效的送达，并且经工程师按设计图纸进行核实并签署意见后方可作为计量和工程价款支付的依据。在实际履行过程中，双方之前第一至第六期的《请款报告》均经被上诉人的工程师郑有华签收并加盖钦州市华通酒店餐饮管理有限公司的公章进行确认，所交付的第一至第六期的审报表由被上诉人建设单位代表林少川进行签收并加盖华通公司公章进行确认，从上述审批手续的接文及审批情况已明确，上诉人是完全知晓并严格执行双方合同约定的审核程序的。上诉人二审期间所提交该证据均没有被上诉人建设单位施工场地代表的工程师进行签收，也无加盖华通公司的公章，即被上诉人并没有收到该两份文件，也就是说没有送达到被上诉人，事实上上诉人该两份文件及附件均为应付二审诉讼而私下制作的，被上诉人对该证据的“三性”均不予认可。证据2、对该证据的“三性”不予认可，根据该登记表序号为160文件名称“佳品第十二进度款审报表”和“裕华第十二期进度款审报表”并具体的内容，且裕华公司与本案工程没有任何关系，证据2与本案无关联性。根据双方合同约定涉及本案装饰工程进度款的审报表，须是提交给被上诉人的工程师郑有华签收方为有效送达，且经工程师按照设计图纸进行核实并签署意见后方可作为计量和工程价款支付的依据，上述两份证据均不符合要求；证据3、该证据经我方单位代表林少川及工程师郑有华签收，但请款报告中所反映“截止2013年12月27日完成工程进度累计估值（含智能化部分）为4843803.16元并非是上诉人实际完成的工程进度累计估值”，因为根据双方于2013年3月14日签订的《钦州华腾酒店装饰工程项目工程施工合同》第十七条约定，本案“智能化工程”因上诉人无相关资质，被上诉人发包给深圳市通立通信系统有限公司施工，合同价155万元，经被上诉人与通立公司结算后支付给通立公司，而上诉人的《请款报告》包含有智能化部分将其他公司承包的工程计入上诉人的累计估值，明显与事实不符，上诉人承包的华腾酒店机电安装部分的实际工程量与造价应与一审法院委托的国宏信公司第117号估价报告为准。证据4、该证据五份审报表经被上诉人建设单位工程师郑有华签收，被上诉人对于真实性无异议，但五份请款审报表中仅有首期款审报表有郑有华的审核意见，其他四期没有意见，因此不能作为计量和工程价款支付的依据，不能作为认定事实的证据。该证据同样把通立公司完成的智能化工程计算入其工程中，因而该证据与本案无关联性，实际工程量及造价应以国宏信公司第117号评估报告为准；证据5、上述证据中第一期至第六期有被上诉人单位代表林少川及工程师郑有华签收，因此对此六期审报表的真实性无异议，但没有郑有华签署的审核意见，因此不能作为计量及工程价款支付的依据。第七期至第十一期审报表没有林少川及郑有华的签收手续，根据双方合同约定，该五份审报表并没有送交到被上诉人，系上诉人事后制作的，对其“三性”均有异议。对于上诉人承包的华腾酒店室内装饰装修部分项目所完成的工程量及造价，应以国宏信公司的第94号评估报告为准。
本院对上诉人所提交的新证据认证如下：
证据1、根据双方于2013年5月25日签订的《钦州华腾酒店室内装饰工程--
室内装修部分工程施工合同》第五条第5.2款、第十九条第19.1款、第四条第4.4款的约定，双方合同明确约定已完成工程量的计量程序，该第十二期进度款审报表及请款报告没有被上诉人建设单位驻工地工程师的签收，也没有华通公司的盖章，因此，本院对其证明力不予确认；证据2、根据双方合同约定，进度款审所表须送被上诉人工程师郑有华签收并签署审核意见，因没有郑有华的签收手续，本院对该证据的证明力不予确认；证据3、根据双方2013年3月14日签订的合同第十七条约定，本案工程不包含智能化工程在内，而该《请款报告》将该部分工程计算入上诉人工程进度累计估值，与本案事实不符，不能准确反映本案机电部分的工程量及造价，因此，本院对其证明力不予确认；证据4、五份审报表中，第一份有被上诉人建设单位代表及工程师签收并签署审核意见，其他四份没有审核意见，对该四份证据的证明力本院不予确认；证据5、第一期至第六期审报表有被上诉人单位工程师签收，但没有审核意见，不能作为计量及工程款支付的依据；而第七期至第十一期的审报表没有被上诉人的签收，根据双方合同约定，不能证明已经送达到被上诉人，因此，本院对该部分证据的证明力不予确认。
经本院公开开庭审理，一审法院对本案事实的认定与二审查明一致，本院依法应予确认。
综合诉辩双方的意见，本院确定本案的争议焦点为：一、本案《钦州华腾酒店装饰工程项目工程施工合同》（含附件《预算书》）及《建设工程施工合同》（含附件《工程造价汇总表》）是否合法有效；二、上诉人佳品公司于2015年1月27日提交的结算书以及结算资料是否合法有效，被上诉人华腾公司是否应当按照结算书的内容支付工程款；三、本案的鉴定报告是否合法有效，能否作为本案的定案依据。
本院认为，一、关于本案《钦州华腾酒店装饰工程项目工程施工合同》（含附件《预算书》）及《建设工程施工合同》（含附件《工程造价汇总表》）是否合法有效的问题。
上诉人佳品公司的建筑装饰装修专业承包资质为三级，只能承包单位工程造价为60万元以下建筑室内、室外装饰装修工程，佳品公司承包本案工程超越其建筑承包资质，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项的规定，应当认定上诉人佳品公司与被上诉人华腾公司签订的《钦州华腾酒店装饰工程项目工程施工合同》和《建设工程施工合同》为无效合同。
二、关于上诉人佳品公司于2015年1月27日提交的结算书以及结算资料是否合法有效，被上诉人华腾公司是否应当按照结算书的内容支付工程款的问题。
佳品公司主张，依据双方签订的两份施工合同第十九条的约定，至2013年底，被上诉人不按时支付工程进度款，佳品公司按照合同约定于2015年1月27日向华腾公司递交了结算书及结算资料，并于2015年3月24日向华腾公司再次催告结算，佳品公司已经依约履行了其结算义务，但华腾公司却怠于履行结算义务，而结合上述合同第二十四条竣工结算约定，从第二十九日起，结算报告发生法律效力，发包人必须在约定期限内对结算书送审价提出异议，否则将丧失提出异议或重新审价的权利以及在诉讼中申请鉴定工程造价的权利。
本院认为，本案《钦州华腾酒店装饰工程项目工程施工合同》第五条第5.2款约定：“乙方（佳品公司）依据合同发函的通知，以书面形式由项目经理签字后送交工程师，工程师在回执上签署姓名和收到时间后生效。”第十九条第19.1款约定：“乙方（佳品公司）于每月28日向工程师提交已完成工程量的报表。工程师接到报表后3天内设计图纸核实已完成的工程量。”第19.2款约定：“对乙方超出设计图纸范围和乙方原因造成返工的工程量，工程师不予计量。”本案《建设工程施工合同》第四条第4.4款约定：“甲方（华腾公司）驻施工场地的工程师为郑有华。”从佳品公司提交的室内装修部分工程第一至第六期《请款报告》均是直接提交给华腾公司驻施工场地工程师郑有华签收，并加盖了华通公司（即华腾公司的前身）的印章，《请款报告》的附件进度款审报表则由被上诉人建设单位代表林少川签收并加盖公章进行确认。在本案施工过程中，因佳品公司施工管理不善等原因，工程不能正常施工，至2013年12月以后工程处于停工状态。二审中，佳品公司向本院提交的第七期至第十二期进度款审报表，均没有华腾公司驻场地工程师郑有华及建设单位代表林少川的签字，也没有加盖华腾公司的印章，因此，该部分证据不能作为认定佳品公司实际完成工程量及工程造价的依据。本案《钦州华腾酒店装饰工程项目工程施工合同》第二十四条约定：“工程竣工验收报告经甲方（华腾公司）认可后28天内，乙方向甲方递交竣工报告及完整的结算底料，双方按照合同约定的合同价款及合同价款调整内容，进行工程结算……。”本案中，佳品公司在施工过程中单方撤离工地，为此，华腾公司分别于2014年11月15日、19日两次通知其到现场对已经完成工程进行计量及验收，但被佳品公司拒绝且没有提交竣工验收报告。2015年1月27日，因民工工资问题双方发生了纠纷，经钦州市社保局劳动监察支队及钦州市钦北区公安分局经侦大队进行协调，其间，佳品公司向华腾公司工程结算书，而华腾公司同时也向佳品公司递交了其委托江苏华东天地工程造价咨询有限公司作出的工程结算书，因双方工程结算书的计价及结论差距较大，华腾公司对佳品公司结算书的计价标准、实际工程量及评估结论提出了异议，也就是对佳品公司的结算书进行了否定。华腾公司因本案工程纠纷向一审法院起诉时，亦将江苏华东天地评估公司的结算书作为主要证据向法院提交，因此，佳品公司主张其所提交的工程结算书已经被华腾公司确认，理由不能成立，本院依法不予采纳。
三、关于本案的北京市国宏信价格评估有限公司作出的鉴定报告是否合法有效，能否作为本案的定案依据的问题。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时小天地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款。”
本案《钦州华腾酒店装饰工程项目工程施工合同》及《建设工程施工合同》对于建设工程的计价标准及方法均有约定，其中安装机电部分约定为固定总价，室内装修装饰部分约定为固定综合总价，但在施工过程中，因国家政策调整，本案工程装修标准及装修设计等也就相应地进行了调整，对此双方并无异议。由于本案工程设计变更导致建设工程的工程量及质量标准均发生了变化，因此，一审法院对工程造价启动了司法鉴定程序，符合上述法律规定，佳品公司主张本案工程就好按照合同约定的固定价格进行结算，理由不能成立，本院依法不予采纳。
北京市国宏信价格评估有限公司作出的（桂*南宁）（价）字第2016第016号价格评估结论书，是在佳品公司提交合同附件工程造价汇总表之前，且没有按照合同约定的计价方式进行，不符合合同约定及法律的规定，该价格评估结论书，本院依法不予采纳。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条第一款规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”鉴定程序可以因当事人申请，也可以因人民法院依职权启动。对于待证事实负有举证责任的当事人，在待证事实涉及专门性问题需要鉴定的，该当事人负有申请的义务。如果其未申请鉴定导致待证事实无法借助鉴定意见进行判断而真伪不明的，由该当事人承担不利后果。而当事人申请的行为，应当遵守举证期限的限制，于举证期限届满前提出。
本案工程因在实际施工当中，由于本案工程设计变更导致建设工程的工程量及质量标准均发生了变化，经华腾公司提出申请，一审法院委托北京市国宏信价格评估有限公司进行工程造价评估，多次通知双方提交评估所需的设计图纸等证据，并要求双方进行质证，否则根据证据规则予以裁判，但佳品公司既不提供鉴定材料、不进行质证，也未到现场勘察等，国宏信公司作出的（桂*南宁）（价）字第2016第094号、第117号价格评估结论书，该两份结论书由一审法院委托，评估机构及评估人员均具有相应资质，评估程序合法、评估结果客观真实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院','2018-10-11
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