陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)陕08刑终102号
原公诉机关靖边县人民检察院。
上诉人（原审被告人）呼延连浩，曾用名乔喜兵，男，1980年2月26日出生于宁夏回族自治区，汉族，大专文化，户籍所在地：宁夏回族自治区吴忠市盐池县，现住靖边县。系中国平安人寿保险股份有限公司靖边县营销服务部负责人。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2015年8月26日被靖边县公安局决定取保候审，2016年9月12日被靖边县公安局再次决定取保候审，同日被靖边县人民检察院不批准逮捕后取保候审，同年11月30日被靖边县人民法院决定逮捕。现羁押于靖边县看守所。
辩护人姬进东，陕西富能律师事务所律师。
靖边县人民法院审理靖边县人民检察院指控原审被告人呼延连浩犯信用卡诈骗罪一案于2016年12月29日作出（2016）陕0824刑初559号刑事判决。原审被告人呼延连浩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人呼延连浩系中国人寿保险股份有限公司榆林中心支公司靖边县营销服务部的负责人，孙某系其客户。2014年4月份，被告人呼延连浩称其可以帮助孙某办理一ＸＸ安银行的信用卡，在孙某支付一定费用并经几次催促后，呼延连浩一直称信用卡未办理成功。孙某称其不再办理该卡要求退款，呼延连浩将收取孙某的费用分两次退还给了孙某。后来呼延连浩收到了一张户名为孙某的中国平安银行信用卡（6221550380******），该卡的透支额度为10万元。在孙某不知情的情况下，呼延连浩以孙某的名义接听了平安银行的电话回访，并将该卡激活使用，为垫支公司业务开支，分多次透支了卡内94135元，该款逾期后经发卡行催收后未还。后在靖边县公安局立案侦查期间，呼延连浩将透支款项全部返还至孙某名下的平安银行信用卡内。上述事实，有报案材料、到案情况说明、银行回单、扣押及发还清单、信用卡交易明细、被告人孙某证明及被告人呼延连浩供述等证据证明，足以认定。
另查明，案发后，被告人呼延连浩取得被害人孙某的谅解。
原审法院认为，被告人呼延连浩冒用他人信用卡进行诈骗，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人呼延连浩已全部退赔了发卡行的经济损失并自愿认罪且取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第六十七条第三款、第四十五条之规定，判决：被告人呼延连浩犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元。
上诉人呼延连浩上诉及辩护人辩护提出，呼延连浩主动去公安机关投案，系自首；案发后，又将其透支的款额全部还清并给被害人孙某予以补偿且取得谅解，请求对其减轻处罚。
经二审审理查明，上诉人呼延连浩系中国人寿保险股份有限公司榆林中心支公司靖边县营销服务部的负责人，孙某系其客户。2014年4月17日，呼延连浩帮孙某在平安银行办理信用卡，孙某需支付8000元保险费用后方可办理，过了几个月，该信用卡一直未办理至孙某之手。后孙某称其不再办理该信用卡并要求呼延连浩退还当初交纳的8000元保险费用，呼就将收取孙某的8000元保险费给以其个人名义分两次从手机银行退还给了孙某。期间，中国平安银行透支额度为10万元的信用卡（6221550380******）早已被呼延连浩其以孙某的名义开通激活并于2014年5月7日开始第一笔消费。从2014年5月7日起至2015年7月20日间，呼延连浩分多次透支了卡内94135元，该款逾期后经发卡行催收后未还。经孙某举报，靖边县公安局立案侦查，呼延连浩将透支款额101500元还至孙某名下的平安银行信用卡内。并取得孙某的谅解。
上述事实，有下列证据证明：
1、报案材料、立案决定书、破案报告及到案情况证明，2015年8月25日，公安机关接被害人孙某报案并将被告人呼延连浩扭送至公安局，于8月26日立案。
2、户籍信息证明，被告人呼延连浩系完全刑事责任能力人。
3、被害人孙某证明，他从2009年开始就在中国平安保险公司靖边分公司买车辆保险，认识了呼延连浩，2013年8月份左右，呼延连浩给他电话称，他所在的保险公司针对客户需要花8000元办理信用卡，透支额度为10万元，他就让呼给他办一张，之后他在平安保险公司靖边分公司营业厅刷卡交了8000元，并且提交了他的相关手续(身份证、房产证、车辆登记证、银行流水、照片等)，填写办理信用卡的所有资料。呼说有一个月左右信用卡就可以办下来，办下来会给他打电话。过了两个多月，他给呼延连浩打电话问卡办下来没有，呼说没有办下来，让他再等等，又过差不多两个月他又给呼打电话询问，他让他再等等，他说这么长时间都不能办下来，他不再等了，卡也不办了，要求呼把钱给他退还，后呼延连浩通过手机银行两次给他转过来8000元，他就再没有联系过呼延连浩。2014年4月份，他因打架一事被榆阳分局刑事拘留，同年5月释放。从2014年5月至今未接到呼延连浩的电话。中国平安保险公司靖边分公司的业务员呼延连浩在他不知情的情况下，以他的名义办理了一张信用卡，未经他的允许，透支了10.1余万元，中国平安银行打电话给他催缴所透支余额，他来报案。直到2015年8月25日，中国平安银行的客服给他打电话问他是不是孙某，说他的信用卡逾期了，让他把逾期的钱尽快打进去，他给客服说他没有办过信用卡，也没有收到过信用卡，客服说不还逾期的钱，就要起诉他，他不知道说什么就挂了电话。之后，他想起平安保险办过一张信用卡，但是一直没有办下来，他就给呼延连浩打电话说他想买一份保险想咨询一下你，约在北大街，见面后，他问呼延连浩手里是不是有一张他的信用卡，呼延连浩承认其透支了10.1余万元，没钱还进去，他害怕呼延连浩跑了，迫于无奈，他才将呼延连浩领到靖边县公安局。
4、扣押、发还清单证明，侦查人员从被告人呼延连浩处扣押中国平安银行信用卡一张，卡号:6221550380******，并将该卡返还于孙某。
5、协助查询财产通知书及信用卡交易明细证明，平安银行协助查询:刷卡消费、取现记录等及银行对其未及时还款所产生利息的记账记录。呼延连浩用孙某的信用卡刷卡消费、提取现金共计176433.88元，还款金额共计82298.88元，产生的利息共计24160.04元，由此得出呼延连浩透支该信用卡的金额为94135元。
6、接受证据清单及银行回单证明，2015年8月26日，呼延连浩向孙某的信用卡打款三次:两次40000元、一次21500元，合计101500元。
7、谅解书证实，2015年10月20日，孙某因呼延连浩冒用其名义办理并透支信用卡一事由呼延连浩自愿向孙某补偿5.6万元，已取得孙某的谅解。
8、上诉人呼延连浩供述，他是中国平安人寿保险股份有限公司榆林中心支公司靖边县营销服务部的负责人，孙某是他的客户。孙某经常在他公司购买车辆保险。2014年1月份，他对孙某说，只要在他公司购买8000元人寿保险就可以申请办理一ＸＸ安银行10万元的信用卡，他问孙某是否需要办理信用卡，孙某同意在他公司并购买了8000元的人寿保险，同时申请办理一张中国平安银行的信用卡。过了两个月左右，孙某申请的信用卡一直没有办理下来，孙某一直催他要信用卡，又过了一个多月，孙某的信用卡还是没有办理下来，孙某一直向他催卡并要求退8000元的人寿保险，不再办理信用卡，于是他拿了自己的8000元钱退给了孙某。2014年4月份，孙某的信用卡办理了下来，他给孙某打电话让他来找他的信用卡，但是孙某的手机一直没有人接。当时因为中国平安人寿保险股份有限公司榆林中心支公司靖边县营销服务部的资金周转有些困难，他就私自将孙某的信用卡开通使用。2014年8月份左右，他听说孙某被关在监狱里了，他就继续透支孙某的信用卡一直至今，到现在他一共透支了10万元。他每个月都按期还款(还款日期是每个月的12日)，2015年8月20日，他往孙某的信用卡还了4000元，这个月应该要还5500元，因为这个月他资金周转有些困难，所以没有按期还款，然后中国平安银行的工作人员就给孙某打电话要求偿还信用卡透支的钱，他是用孙某的信用卡就这样被孙某知道了，2015年8月25日下午，孙某给他打电话要和他见面，他就知道孙某问他信用卡的事了，在靖边县四中见面后，他给孙某承认了他私自使用他的信用卡的事，孙某说要报警，他就被孙某带到公安局经侦大队。
他给孙某申请办理信用卡没有提成，这张信用卡是中国平安银行的信用卡，卡号时6221550380******，该卡最高可消费10万元，每日最高可以取现2000元，累计最高可以取现5万元。他每个月一边还款，一边消费。到目前他一共透支了10万元，既刷卡消费生活用品、房租，也取过现金。他透支该卡的用途主要是购买办公日常开支等。他使用孙某的信用卡，孙某不知情，孙某给他自己买了8000元保险，没有退保，因为信用卡没有办下来，孙某要退保，他将自己的8000元给了孙某，但他购买的保险并没有退保，现在也可在公司查询到他不给孙某退保是因为在申请信用卡填写资料时，上面写了孙某购买保险的保单号，如果退掉保险,这张信用卡就不能审批下来。
在申请办理信用卡时,客户必须要在西安居住，所以当时填写了两个手机号，一个是孙某的手机号，另一个是他在西安买的西安的手机号，这样就可以通过审核。孙某的信用卡下来后，他就用西安的这张手机号以孙某的名义开通了该信用卡。他一直没有联系孙某，过了十几天他就把这张卡激活了。激活该信用卡的时候，银行的回访电话打他在他在西安购买的电话卡上，他以孙某的名义接受了银行的电话回访。后来他激活了该卡，设置了密码，一直为他所用。信用卡申请资料都是孙某填写的，他只是把孙某填写不完善的地方进行补充填写。孙某给他说过一个中国工商银行的账号，他先后给孙某存进8000多元，西安卡号是18229******，信用卡密码是******。该手机卡他还继续使用，因为还款时就是通过这个手机号的短信提醒。
本院认为，上诉人呼延连浩以为他人办理保险业务并附带办理信用卡为由，冒用他人信用卡进行诈骗，其行为已构成信用卡诈骗罪，且数额巨大，应依法惩处。对于呼延连浩的上诉理由和辩护人的辩护意见，经查，被害人孙某接到发卡银行催收通知后主动找到呼延连浩理论此事，由于呼延连浩无能力还款，即被孙某扭送至公安局的事实有靖边县公安局经济犯罪侦察大队出具的呼延连浩到案情况说明、孙某的证明及呼延连浩的供述相互印证，足以认定其并非自动投案。故其系自首的上诉理由和辩护意见不能成立。上诉人呼延连浩在使用信用卡期间，发卡行虽有催收款的事实，但没有停止该卡的继续使用消费，且呼延连浩亦陆续有还款的行为，至案发后第二天（即2015年8月26日）将透支款额、利息及滞纳金全部还清，并给孙某个人补偿5.6万元，已取得孙某的谅解。呼延连浩虽然不具有法定减轻处罚情节，但其通过自身的行为弥补了各被害人的损失，修复被侵害的社会关系，确有悔改表现，适用最低法定刑显然有重。故呼延连浩请求对其减轻处罚的上诉理由和辩护人的辩护意见予以支持。根据本案特殊情况，被告人呼延连浩在法定刑幅度内量刑明显有重，故应在法定刑以下对被告人量刑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，唯量刑有重，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第六十三第二款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销靖边县人民法院（2016）陕0824刑初559号刑事判决，即被告人呼延连浩犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元。
二、上诉人呼延连浩犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年11月30日起至2018年11月29日止），并处罚金人民币50000元。（罚金于判决生效后三个月内缴纳）
本判决为终审判决。
本判决依法报请陕西省高级人民法院、最高人民法院核准。
审判长 满德利
审判员 孙 路
审判员 马 验
二〇一七年五月二十五日
书记员 刘宝霞