四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川15刑终510号
原公诉机关四川省宜宾市翠屏区人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭乙，男，1998年6月6日出生于四川省宜宾市翠屏区，汉族，高中文化，无业。因本案于2016年9月1日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现押于宜宾市看守所。
辩护人毕伍杰，四川翠屏律师事务所律师，执业证号：1511520111018932。
辩护人廖建军，四川翠屏律师事务所律师，执业证号：15115201510364979。
原审被告人张富良，曾用名罗园园，男，1987年4月18日出生于四川省宜宾市南溪区，汉族，小学文化，无业。因犯故意伤害罪于2006年5月30日被四川省宜宾市翠屏区人民法院判处有期徒刑七年，因犯盗窃罪于2013年11月19日被四川省郫县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金三千元，2014年6月12日刑满释放。因本案于2016年9月22日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现押于宜宾市看守所。
原审被告人宁国伟，男，1998年3月24日出生四川省宜宾市翠屏区，汉族，初中文化，无业。因本案于2016年9月8日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现押于宜宾市看守所。
四川省宜宾市翠屏区人民法院审理四川省宜宾市翠屏区人民检察院指控原审被告人张富良、宁国伟、彭乙犯聚众斗殴罪一案，于2017年9月30日作出（2017）川1502刑初209号刑事判决。宣判后，原审被告人彭乙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、提讯上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年7月12日，被告人宁国伟与被告人彭乙约定在宜宾市翠屏区象鼻镇进行斗殴。彭乙邀约了杨某等十余人，宁国伟邀约被告人张富良等人。当晚，宁国伟、张富良等持仿制手枪、钢条等物到达象鼻镇农商银行外烧烤摊处，张富良用手枪威胁彭乙一方，宁国伟等人冲上去用钢条对彭乙一伙进行殴打，彭乙见状持菜刀砍向对方，双方混战后彭乙和杨某等人被打伤后逃离现场。
原判另查明，1.张富良携带的枪支经委托鉴定，因枪支塑胶手柄烧坏，皮碗损坏，气瓶无法聚气，故无法鉴定；2.杨某和彭乙的伤情，两人没到医院医治也拒绝进行鉴定；3.彭乙被打伤后报警，称其被他人殴打，公安机关立案侦查，并于2016年9月1日，在象鼻镇“蓝调网咖”将彭乙抓获；2016年9月8日上午9时许，在宁国伟位于的家中将其抓获；2016年9月22日0时许，在翠屏区南岸宜都花园楼下一烧烤摊处将张富良抓获。
原判认为，被告人张富良、宁国伟、彭乙在公共场所聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。张富良在刑满释放后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯。宁国伟虽然经公安机关通知到派出所，但并未如实供述其犯罪事实，且事后潜逃，不配合公安机关调查；彭乙案发当天报案称其被他人殴打，并未如实供述其伙同他人聚众斗殴的犯罪事实。二人的行为均不构成自首。庭审中，张富良、宁国伟、彭乙如实供述自己的罪行，自愿认罪，依法予以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第四项，第二十五条、第六十五条，第六十七条第三款的规定，判决如下：一、被告人张富良犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；二、被告人宁国伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；三、被告人彭乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
彭乙的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、彭乙有自首情节，一审未予认定自首错误；2、彭乙有劝说宁国伟投案的立功情节；3、彭乙系初犯、偶犯，主观恶性不深，犯罪情节较轻。
经审理查明：上诉人（原审被告人）彭乙与原审被告人宁国伟因故产生矛盾。2016年7月12日晚7时许，彭乙与宁国伟再次在电话里发生口角，二人约定当晚在宜宾市翠屏区象鼻镇的宜宾监狱门口进行斗殴。为斗殴，彭乙则纠集杨某、万某等十余人赶到宜宾监狱门口，因宁国伟等人未及时赶到而斗殴未果。后彭乙等人到象鼻镇的农商银行门外一烧烤摊处等候宁国伟一方人员的到来。宁国伟则纠集原审被告人张富良等五人，携带一把仿制式手枪、四根钢条，驱车到达彭乙等人所在烧烤摊处，张富良拿出随身携带的仿制手枪威胁彭乙一方，宁国伟等人冲上去用钢条对彭乙一伙进行殴打，彭乙见状持菜刀砍向对方，双方混战后彭乙和杨某等人被打伤后逃离现场。
另查明，2016年7月12日，彭乙向公安机关报案，2016年7月25日公安机关对本案进行立案侦查，2016年7月28日，彭乙在接受公安机关讯问时供述其犯罪行为。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：
1、接处警登记表、受案登记表、立案决定书，证实公安机关接报案后，于2016年7月25日决定对本案展开立案侦查。
2.证人证言
（1）证人杨某的证言，证实2016年7月12日晚上，彭乙打电话约杨某、李某、万某以及彭乙邀约的另外一些朋友到矿山监狱门口去打架。其中，彭乙拿了一把菜刀，还拿了一根钢筋，结果到现场没有找到对方就回到象鼻吃烧烤，等对方来。期间，对方来了五个人，冲前面的那个人拿了一把手枪，直接指着他们，另外四个人就是钢条、棍棒乱打一通。他们这边的人看事情不对，站起来就开始跑。他的手臂受伤了一直在流血，对方打了两三分钟后就直接走了。
（2）证人李某的证言，证实2016年7月12日晚上7点左右，彭乙吃饭的时候就说宁国伟找他约架，当时彭乙一直在和宁国伟打电话说约架的事情。吃了饭后李某、彭乙和万某一起在象鼻金港华庭街口烧烤摊吃烧烤，在吃烧烤的时候彭乙还喊了十多个人来。后大家一起坐车到宜宾监狱外事先约好打架的地点，彭乙带了一根钢筋和一把菜刀。因宁国伟等人没有来，他们这方的人就回象鼻吃烧烤。过了两个小时左右，宁国伟等五人就坐了一辆车到吃烧烤的地方。对方下车就有一个人拿了一把枪跑到他们面前喊：“不许动，谁动打谁，”他们所有人就不敢动。后面来了四个人，那四个人就拿着钢筋、木棍、甩刀上来就打他们，他们看这种情况就全部散了。他的左肩被钢筋打了一下。
（3）证人刘某1的证言，证实2016年7月12日22时30分左右，刘某1的表弟彭乙打电话说有人要殴打他，后来刘某1和彭乙一起在象鼻吃烧烤，没过多久就来了四五个人，其中有人拿了刀，有人拿钢管，还有一个人手里拿了一把手枪，下车后，其中一个人就问了一句：“是不是这些娃儿？”然后就冲上来见人就打，刘某1被打了几下，然后就跑了。
（4）证人刘某2的证言，证实大概两个星期以前的一天下午，宁国伟在刘某2家的卧室看见有一把枪，宁国伟就说要拿去耍，刘某2就同意了。后来才知道宁国伟去打架的时候用了之前借的那把枪。枪是一把玩具枪，在玩具店里面买的，塑料材质做的，打橡胶子弹的玩具枪。
（5）证人刘某3的证言，证实2016年7月12日晚上，彭乙他们有十多个人在刘某3那里吃烧烤，中途彭乙等人又离开了一段时间，后彭乙等人又回来继续吃烧。彭乙等人回来没几分钟，突然就来了五个人，然后那些人就开始动手殴打彭乙等人，当时来的人手里拿了一些钢管之类的东西，其中一个人手里拿了一把手枪，当时彭乙那群人看见有枪基本上都散开了。大概过了二三分钟的时间，殴打就结束了。
（6）证人万某的证言，证实2016年7月12日晚上，万某、彭乙和李某一起吃饭时，彭乙就说有人要打他，邀约万某和李某帮忙。后彭乙又联系了一些朋友，在象鼻吃烧烤等对方。后彭乙说对方约定在矿山监狱门口打架，然后彭乙、李某、万某及彭乙邀约的人一起，共有二十多个人到了矿山监狱门口。因对方没有来，他们就一起回象鼻吃烧烤。在吃烧烤的过程中，对方突然来了五个人，冲在最前面的人拿了把手枪，直接指着他们说：“哪个敢动，哪个敢动。”他们都还没有反应过来，旁边另外四个人就拿着钢筋、木棒一通乱打。他们这边的人看对方有枪，全部起来就开始跑了。打架途中，万某看见彭乙拿了一把菜刀出来。万某则拿了酒瓶出来，因对方的枪指着就不敢动手，只有把啤酒瓶扔了，后对方用钢筋木棒打了万某，腰被打伤。
（7）证人叶某的证言，证实案发当晚，彭乙给叶某打电话喊叶某在象鼻镇农商银行门口吃烧烤。到了后，叶某才知道有人要下来找彭乙打架。之后彭乙说那些人在矿山监狱门口等，叶某就和彭乙等人坐车到矿山监狱，但没有找到对方。叶某和彭乙等人一起回到象鼻吃烧烤，期间对方开了一辆车子停在马路边上，下车五个人，一起冲过来。走最前面的拿了一把手枪，喊他们这方的人不准动。对方另外四个人都拿了凶器，直接就开始打叶某等人。叶某在跑的时候，还有一个人拿着钢条追。打完之后，对方的五个人大摇大摆的拿着钢筋朝宜宾方向走了。
3、被告人的供述与辩解
（1）宁国伟的供述及其辨认笔录，2016年7月12日，宁国伟与包国良两人在会馆路吃饭。在电话里，宁国伟和彭乙吵起来了，约了打架，彭乙还说在象鼻等宁国伟。宁国伟就喊包某、张富良、苏某等共五人,张富良拿了一把玩具手枪，准备了木棒，宁国伟在大麦坝买了钢筋，然后大家一起到象鼻去找彭乙。期间，彭乙先后打了三次电话催宁国伟，问好久到象鼻。到象鼻公交站的地方，宁国伟看见彭乙那边聚集了十多个人在吃烧烤，他们五人就下车给对方冲过去，张富良用枪来比着对方，宁国伟等人就用钢筋和木棒来打对方。彭乙拿菜刀来砍他们，还有一个人拿啤酒瓶来扔他们。宁国伟拿木棒打了彭乙的腰和一个拿啤酒瓶的人的手。
（2）张富良的供述，2016年7月份的一天下午，宁国伟在电话里和别人吵起来了，张富良在一边劝架。宁国伟说要走象鼻去找对方，喊张富良一路去。张富良遂打车回家把枪拿来放在身上。后张富良、宁国伟、包某，另外还有两个人一起，他们在大麦坝买了四根钢筋，每人一根钢筋，张富良因身上有枪，就没有拿钢筋。到了象鼻街上的一个烧烤摊时已经二三点了，张富良把枪拿在手里，冲在最前面，冲过去之后，直接拿枪指着对方，喊对方的人全部不准动，谁动就打谁。然后宁国伟他们四个就直接开始打对方，对方有一个也提了菜刀的，砍了两下但没有砍到，把刀丢了跑了。他们打了之后，就往宜宾方向走了。枪是张富良2005年购买的，一直放在家里。
（3）彭乙的供述及其辨认笔录，彭乙与宁国伟是在7月11日晚上发生的矛盾，宁国伟约彭乙打架。2016年7月12日下午，彭乙就给宁国伟打电话，说有事就到象鼻来找他就是。彭乙喊了李某、万某、杨某、叶阳阳、邓刚、肖建科、赵太平等人等宁国伟他们过来。期间，彭乙给宁国伟打电话问宁国伟到哪里了，宁国伟说在路上，还说约在宜宾监狱门口打架。彭乙等人遂赶到宜宾监狱门口，未见宁国伟等人，就回象鼻去吃烧烤。期间，彭乙接到宁国伟的电话说到宜宾监狱了，问彭乙在哪里，彭乙给宁国伟说自己在象鼻烧烤摊，要找他来就是。后彭乙等人正在吃烧烤时见宁国伟等五人就向他们冲过来，冲在前面的张富良拿了一把手枪来指着彭乙等人，喊不准动，其他的人就拿钢筋、腰刀打彭乙等人。当时彭乙看见有手枪就不敢还手，跑到旁边去拿了一把菜刀来挥了一下，但是没有砍到人，自己还被宁国伟等人用钢管打了一下，万某也被对方殴打了。
4、搜查笔录、提取笔录、扣押清单和张富良的指认笔录，证实2016年9月22日，公安人员在翠屏区南岸碧峰园小区36栋3单元404房屋张富良家中提取疑似枪支两支、钢珠若干粒、疑似枪管一支、气泵三支。
5、伤情照片，证实①杨某右手肘部伤口照片；②彭乙胸背部软组织损伤照片。
6、宜宾市公安局翠屏区分局的情况说明,证实1.对张富良携带的枪支委托鉴定因枪支塑胶手柄烧坏，皮碗损坏，气瓶无法聚气，故无法鉴定。2.对受伤的杨某和彭乙的伤情，两人没到医院医治也拒绝鉴定。
7、四川省郫县人民法院（2013）成郫刑初字第535号刑事判决书，证实张富良因犯盗窃罪于2013年11月19日被郫县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金三千元。2014年6月12日刑满释放。
8、宜宾市公安局翠屏区分局关于宁国伟到案情况说明，证实宁国伟虽然经公安机关通知到派出所，但并未如实供述其犯罪事实，且事后潜逃，不配合公安机关调查。
9、抓获经过,证实案发后公安机关于2016年9月8日上午9时许，在宁国伟位于的家中将其抓获；2016年9月22日0时许，在翠屏区南岸宜都花园楼下一烧烤摊将张富良抓获。
10、户籍资料，证实被告人张富良、宁国伟、彭乙案发时均已年满十八周岁，已达应负刑事责任年龄。
本院认为，上诉人（原审被告人）彭乙和原审被告人张富良、宁国伟无视社会公共秩序，持械聚众斗殴的行为已构成聚众斗殴罪。彭乙无视社会管理秩序，纠集多人持械与他人斗殴，致多人受伤，社会影响恶劣。彭乙及其辩护人称彭乙系初犯、偶犯，主观恶性不深，犯罪情节较轻的上诉理由和辩护意见不能成立。
关于彭乙及其辩护人称彭乙有自首情节的上诉理由和辩护意见。经查，斗殴发生后，彭乙即向公安机关报了案，后彭乙经通知到了派出所，在第一次接受讯问的过程中，彭乙即如实供述了全部犯罪事实，其行为符合自首特征，应属自首。该上诉理由和辩护意见与查明的事实相符，依法予以采纳。一审虽已对彭乙在法定刑幅度内依法对彭乙进行了从轻处罚，但在二审期间查明彭乙具有自首情节，应依法对彭乙在原判刑罚的基础上酌情予以减轻处罚。关于彭乙及其辩护人提出彭乙具有立功情节，现无其他证据予以证实，依法不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条、第六十五条、第六十七条第一款、第六十七条第三款之规定,判决如下：
省宜宾市翠屏区人民法院（2017）川1502刑初209号刑事判决的第一、二项，即一、被告人张富良犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；二、被告人宁国伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。二、撤销四
省宜宾市翠屏区人民法院（2017）川1502刑初209号刑事判决的第三项，即被告人彭乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。三、上诉人
三、上诉人（原审被告人）彭乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月1日起至2019年6月30日止。）
本判决为终审判决。
审判长 何劲松
审判员 邓 兵
审判员 朱 琳
二〇一七年十一月三日
书记员 周 燕
附：相关法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律
错误，或者量刑不当的，应当改判。（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚众斗殴的。（二）聚众斗殴人数
(一)多次聚众斗殴的；
。（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成
会秩序严重混乱的。（四）持械聚众斗殴的。聚众斗殴，致人重伤
(四)持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。