江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏10民终2536号
上诉人（原审原告）：冯志龙，男，1976年7月2日生，汉族，住扬州市邗江区。
上诉人（原审原告）：倪红，女，1978年1月28日生，汉族，住扬州市邗江区。
两上诉人共同委托诉讼代理人：胡秉章，男，1945年12月24日生，汉族，居民身份证号码3210021945********，住扬州市广陵区达士巷**号*幢*室。
被上诉人（原审被告）：胥元松，男，1975年4月22日生，汉族，住扬州市邗江区。
被上诉人（原审被告）：张秀梅，女，1975年5月5日生，汉族，住扬州市邗江区。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：高鹏，江苏石塔律师事务所律师。
两被上诉人共同委托诉讼代理人袁春明，江苏石塔律师事务所律师。
原审第三人：扬州市农村商业银行股份有限公司，住所地扬州市鸿大路1号。
上诉人冯志龙、倪红因与被上诉人胥元松、张秀梅、原审第三人扬州市农村商业银行股份有限公司（以下简称农商行）等保证合同纠纷一案，不服扬州市邗江区人民法院(2016)苏1003民初3862号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
冯志龙、倪红的上诉请求：撤销原判，改判支持其一审全部诉讼请求。理由：1.一审将对方当事人逾期提供、其已拒绝质证的手机上照片作为定案证据，系程序违法；2.一审调整违约金缺乏事实依据；3.张晓梅知晓胥元松反担保协议并参与办理反担保登记事项，其未提出异议，应视为同意。
胥元松、张秀梅均答辩称，原审认定事实清楚，法律适用正确，应予维持原审判决。
农商行未提出答辩意见。
冯志龙、倪红一审向法院共同诉称：2015年3月26日，胥元松因向第三人农商行借款50万元，请求二人以自己的房产作抵押担保，双方为此签订协议书一份，约定冯志龙、倪红提供邗江北路499号西华苑6幢104室房屋为胥元松贷款担保，期限1年。如有违反，胥元松应按所借款项20%支付违约金，胥元松以其名下三星路月明苑小区109幢38室房屋做反担保抵押。2015年4月2日，胥元松与农商行签订《最高额个人担保借款合同》，约定胥元松向第三人借款50万元，冯志龙、倪红以西华苑6幢104室房屋提供抵押担保并办理抵押登记。贷款到期后，胥元松未按约定偿还借款，已构成违约。2016年3月3日，农商行与胥元松、冯志龙、倪红签订《胥元松压缩转据44.99万元贷款还款承诺》的三方协议一份，胥元松承诺从2016年4月30日至2016年8月31日，每月归还贷款7.5万元，胥元松还承诺在2016年4月20日前将月明苑109幢308室房屋作为反担保，如不能办妥登记手续，则三方协议终止，但胥元松至今未办理反担保抵押登记手续，也未按期偿还银行贷款。故诉至法院请求判令：1、胥元松、张秀梅给付违约金10万元；2、胥元松、张秀梅依约以其名下的扬州市邗江区三星路月明苑109幢308室房屋办理反担保抵押登记手续。
一审法院查明：2015年3月26日，冯志龙、倪红（甲方）与胥元松（乙方）签订《协议书》一份，约定乙方因经营需要向银行贷款，但不能提供银行要求的抵押物，甲方同意将其所有的位于邗江北路499号西华苑6幢104室（建筑面积131.16平方米，房产证号20××31）房屋为借款合同提供抵押担保并办理抵押登记手续,借款期限为1年，借款金额50万元。借贷到期后乙方不得要求甲方继续提供担保抵押。乙方应按约定还清借款本息并办理抵押登记注销、收回房屋所有权证，如有违反，乙方按本协议向银行所借款项20%的向甲方支付违约金。乙方愿意以其名下三星路月明苑一期109幢38室抵押在甲方处，如借款到期无力偿还，自愿将乙方房产任由甲方处置。
2015年4月2日，胥元松作为借款人，农商行作为贷款人，冯志龙、倪红、张秀梅作为担保人，三方签订《最高额个人担保借款合同》一份，约定借款人向贷款人申请贷款，担保人自愿为借款人从2015年4月2日至2018年4月1日期间办理的最高本金余额不超过50万元的借款提供担保。冯志龙、倪红以扬州市邗江北路499号西华苑6幢104室房产提供抵押担保，张秀梅提供保证担保。合同签订后，农商行向胥元松发放贷款50万元，贷款到期日为2016年3月23日。冯志龙、倪红在协议签订次日以上述房产办理了抵押登记手续。
以上借款期限届满后，胥元松未能按期还款。2016年3月31日，农商行（甲方）、胥元松（乙方）、冯志龙、倪红（丙方）签订《胥元松压缩转据44.99万元贷款还款承诺》一份，约定将该笔贷款金额压缩为44.99万元，从2016年4月30日起每月各偿还7.5万元并结清当月利息，2016年9月30日前全部还清借款本息。乙方同意在2016年4月20日前协同丙方办妥扬州市月明苑一期109幢308室房屋的二押登记手续，2016年9月30日乙方结清贷款后，由三方共同前往办理丙方抵押房产注销登记手续，同时办理乙方给予丙方反担保房产二押注销登记手续。如不能按约履行，三方协议中止，甲方有权向法院起诉。
另查明:扬州市月明苑一期109幢308室房屋登记在胥元松、张秀梅名下，登记状态为共同共有。上述借款本金胥元松未按期偿还（利息正常归还），扬州市月明苑一期109幢308室房屋的反担保抵押登记手续至今未办妥，冯志龙、倪红遂诉至法院。
一审法院认为：冯志龙、倪红与胥元松签订的《协议书》、《胥元松压缩转据44.99万元贷款还款承诺》中约定冯志龙、倪红为胥元松向农商行借款提供房产抵押担保，胥元松则为冯志龙、倪红提供反担保并办理抵押登记手续，上述协议是当事人的真实意思表示，对当事人具有拘束力，系有效协议。现冯志龙、倪红已按约将其名下房产办理了贷款抵押登记手续，胥元松却未能按约办妥反担保房产抵押登记手续，根据合同法第一百一十条的规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行……”,由于该房屋系胥元松与张秀梅共同共有的房产，而张秀梅不同意办理反担保房产抵押登记,办理反担保抵押登记手续事实上不能履行，冯志龙、倪红主张胥元松办理反担保抵押登记手续，依法不予支持。
由于胥元松违反了协议约定未办妥抵押登记手续且未能按约偿还农商行借款本金，依法应当承担违约责任。根据双方在2015年3月26日的协议的约定，如胥元松未按期还清借款本息、注销抵押登记，应当按所借款项的20%支付冯志龙、倪红违约金。胥元松辩称2016年3月31日的三方协议已替代了2015年3月26日的协议内容，2016年3月31日协议主要内容是对贷款进行展期、继续担保事宜进行约定，并未否定或更改之前违约金条款约定，应当认定后一份协议与前一份协议不抵触部分继续有效，故2015年3月26日协议中的违约金条款对双方仍具有约束力。对于胥元松申请调整违约金的辩称意见，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，人民法院调整违约金，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，农商行尚未要求冯志龙、倪红承担担保责任，故冯志龙、倪红的其损失没有实际发生，具备调整违约金的条件。考虑胥元松明知其提供的反担保抵押房产登记在其与张秀梅两人名下，仍然单独以个人名义与冯志龙、倪红签订反担保协议，没有明确告知原告房屋共有的事实，具有明显的过错。同时考虑本案冯志龙、倪红基于对胥元松提供反担保的信赖及风险较小的预期才为其向农商行的提供房产抵押担保并办理了抵押登记手续，而现在胥元松由于不能办理抵押登记手续且存在还款逾期行为，导致冯志龙、倪红一旦承担担保责任，其损失面临无法通过反担保抵押得到弥补的风险，故即便原告的损失尚未实际发生，胥元松也应当承担违约金的法律责任。综合以上因素，酌定调整违约金为3万元。至于胥元松辩称的借款用于昊业公司经营、借款应由公司及其他股东偿还的意见，借款的最终用途并不影响本案胥元松债务人的法律地位，故对该辩称意见不予采纳。
对于冯志龙、倪红对张秀梅的诉讼请求，因张秀梅并不是上述协议的当事人，以上协议对张秀梅没有约束力，故冯志龙、倪红主张张秀梅承担胥元松签订合同产生的法律责任没有法律依据，依法不予支持。因张秀梅不是上述协议的当事人，即便张秀梅知晓协议的内容，但在未进行追认前，协议不能对其产生法律效力。第三人农商行经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应自负不到庭举证、质证的法律后果，本案应作缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、胥元松于判决生效之日起十日内给付冯志龙、倪红违约金3万元；二、驳回冯志龙、倪红的其他诉讼请求。案件受理费2300元，依法减半收取1150元，由胥元松承担345元，冯志龙、倪红承担805元。
二审经审理查明，原审查明事实无误，本院依法予以确认。
二审另查明，原审中胥元松、张秀梅提供由扬州市房屋权属登记中心盖章确认的房屋权属登记信息查询证明记载张秀梅对违约本市月明苑109幢308号的房屋拥有共有权。
二审中原审冯志龙、倪红的代理人胡秉章表示原审法院在原审庭审中曾要求其看以下胥元松、张秀梅提供的手机照片（房产证照片），但其认为该手机照片不符合证据构成要件，故表示不予质证。二审中胡秉章另陈述一审法院在闭庭后（判决前）曾电话通知其至法院看一下胥元松、张秀梅提供的房产证明，其认为当时已闭庭，故拒绝去看。二审中冯志龙、倪红明确表示对上述房产证、房产证明的真实性、合法性不予认可。
二审中冯志龙、倪红提供了如下证据：
1.扬州经济技术开发区人民法院向其寄送的民事起诉书，系农商行起诉胥元松、张秀梅、冯志龙、倪红，要求承担还款、保证和抵押担保责任，证明农商行已向其主张权利；
2.2016年3月31日冯志龙与胥元松手机短信，主要内容为胥元松告知冯志龙已经让张秀梅补办房产证和土地证，证明张秀梅参与了反担保房产登记的前期事宜。
胥元松、张秀梅对上述证据的真实性无异议，但认为证据1不能证明已造成损失，证据2不能证明张秀梅知晓和同意了反担保房产事宜。
本院归纳二审争议焦点为：1.原审是否对定案关键证据未安排质证，如该事实成立，是否属于严重程序违法事宜；2.一审调整违约金的依据是否充分；3.张晓梅是否知晓该反担保协议并参与办理反担保登记事项，如知晓，是否应和胥元松共同以名下的扬州市邗江区三星路月明苑109幢308室房屋办理反担保抵押登记手续？
本院认为：1.关于冯志龙、倪红质证权利的保障问题。原审庭审中胥元松、张秀梅提供房产证的手机照片作为证据以证明房产系二人共有，冯志龙、倪红认为对方未提供原件且恶意逾期举证，故而拒绝质证，该证据因无房产证佐证，无法认定内容的真实性，故不能据此确认房产系该二人共有。同时，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证，原审诉讼中房产证明未通过开庭进行举证质证，确属存在瑕疵。但客观上，诚如上诉人代理人所述，原审法院确曾要求其至该院“看一下”房产证明，冯志龙、倪红的代理人胡秉章应知晓“看一下”的意思为法院通知其对该房产证明发表质证意见，其明确表示拒绝去看，可以认定系放弃质证权利，一审法院根据该房产证明的内容确认张秀梅的共有身份并无不当。可见该瑕疵虽存在，但客观上一审法院已安排对该房产证明的质证，未影响冯志龙、倪红的质证权利，不属于严重程序违法事宜。2.关于违约金的调整问题，综合合同订立、履行过程中当事人的过错程度、损失尚未发生及如损失发生后续可能的救济途径等因素，原审酌定3万元违约金并无不当。3.冯志龙、倪红提供的证据不足以证明张晓梅知晓该反担保协议和后续参与办理反担保登记事项，依法应承担举证不能的法律后果。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由缺乏依据，原审所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由冯志龙、倪红负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦集成
审 判 员 韩 凯
代理审判员 袁海兰
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 孙海洋