福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)闽06民终308号
上诉人（原审原告）：郭爱党，男，1958年1月4日出生，汉族，住福建省漳州开发区。
委托诉讼代理人：林岫峰，福建重宇合众律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：汤文华，男，1981年2月19日出生，汉族，住福建省漳州开发区。
上诉人郭爱党因与被上诉人汤文华房屋买卖合同纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2017）闽0681民初4267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
郭爱党上诉请求：1.请求依法撤销一审判决;2.判令汤文华向郭爱党支付违约金53025元（以房产总价款350000元为基数，自2016年9月1日暂计至2017年6月30日，最终计算至实际支付违约金之日止，按每天0.05%的标准计付）。事实和理由：1.汤文华自2016年9月份起未按合同约定支付按揭款已经构成违约,依据《房屋买卖居间协议》第十二条约定,汤文华应当支付违约金。涉案房屋供房屋按揭还款的银行卡一直由汤文华持有，2016年月至2017年7月份期间，汤文华虽向该卡汇入33000元，但随即又将款项取出，其实际并未履行协议义务，其构成违约；2.汤文华收到郭爱党于2016年12月22日通过律师发的律师函要求支付剩余购房款项和相关费用并依约办理产权过户事宜后，其并未采取实际措施履行合同义务，构成违约;3.(2017)闽06民终2872号判决认定汤文华应先付162521.48元,实际应付款时间从2016年12月28日起在一个月内支付该笔款,2016年12月22日发出的律师函,汤文华则应在2016年12月27号收到而支付该款项,其未支付162521.48元已经构成违约,郭爱党儿子在2017年1月28日前多次通知汤文华到房管局办理过户手续,汤文华均没有到场办理。
汤文华辩称，汤文华在2017年1月13日才收到律师函,当天就电话约律师来办理过户,郭爱党律师拒不转达,过后就不接汤文华电话。2017年1月16日，汤文华通过房屋中介所约郭爱党来办理过户,郭爱党不来,2017年1月19日，汤文华发函件给郭爱党、王轩及律师三人,催告办理过户,对方没有任何回应,房产证在2016年12月23日才办理出来,其律师在2016年12月22日发的函不具备过户条件,合同没有约定汤文华要先支付162521.48元。
郭爱党向一审法院起诉请求：判令汤文华向郭爱党支付违约金53025元（以房产总价款350000元为基数，自2016年9月1日暂计至2017年6月30日，最终计算至实际支付违约金之日止，按每天0.05%的标准计付）。
一审法院认定事实：2015年11月26日，郭爱党与汤文华通过中介方漳州开发区中顺房屋中介所签订《房屋买卖居间协议》，约定：郭爱党、王轩（甲方）将位于漳州开发区南滨大道278号永鸿国际花园60幢1805室房产以350000元的价格出售给汤文华（乙方）。其中，合同第四条约定“甲、乙双方同意，乙方将购房款分两次支付给甲方，已支付的购房定金可冲抵首期购房款。具体付款日期及金额如下：1.乙方于2016年11月26日向甲方支付20000元（含定金）；2.乙方于过户完之后再向甲方支付150000元；3.银行剩余按揭款180000元，月供3500元由乙方每月向银行还款”,合同第十二条约定“违约责任：甲、乙双方签订本协议后，双方不得中途悔约。③若甲方不能按期交付房产或乙方不能按期支付购房款，每逾期一日，违约方应向守约方支付该房产总额的0.05%的违约金”，第十八条“③双方应在甲方产权证和国土证出来30个工作日内办理过户手续”。2016年7月23日，郭爱党与汤文华签订《补充协议》，约定“1、…乙方于2015年11月26日支付甲方定金人民币20000元，乙方又于2016年6月29日再次支付甲方定金人民币30000元，现乙方一共支付甲方定金人民币50000元整。已支付的购房定金可冲抵购房款。2、在此期间乙方继续持有甲方的供楼银行卡继续按时还款。”合同签订后汤文华向郭爱党支付了购房定金50000元及于2015年12月15日至2016年8月15日先后9次向郭爱党提供的户名“郭爱党”的中国建设银行卡号为62×××00-0491-598的中国建设银行卡支付了共计27500元，银行从中扣划按揭款26527.38元；从2016年9月至2017年7月汤文华汇入该银行卡号33000元，郭爱党及银行均未提取和扣划。2016年10月11日，汤文华以郭爱党、王轩拖延办理产权证和擅自变更银行按揭账号绑定的卡号为由提起诉讼，2016年12月20日，法院作出（2016）闽0681民初5565号民事判决，确认汤文华与郭爱党、王轩签订的《房屋买卖居间协议》有效。判决后郭爱党不服提起上诉，因其未在指定期限内预交二审案件受理费，二审法院于2017年5月18日裁定按郭爱党自动撤回上诉处理。2016年12月13日，郭爱党将讼争房屋的不动产权证【证号闽（2016）漳州开发区不动产权证第0001515号】办理在自己的名下。同月22日，郭爱党通过其代理律师向汤文华发函，称郭爱党已办理完房屋产权证及国土证，催促汤文华支付剩余购房款及相关费用，以及依约办理产权过户事宜。汤文华收到函件后，分别于2017年1月19日和1月23日，书面答复郭爱党、王轩和向郭爱党及其委托律师发短信，表示愿意按合同约定履行，并支付按合同约定的剩余购房款项及要求尽快办理房屋产权过户手续。2017年6月8日，汤文华又具状诉至法院，诉求判令郭爱党、王轩协助其办理讼争房屋产权过户手续。另查明，从2016年9月15日至2016年11月24日，郭爱党先后4次用其另外一张自己户名的中国建设银行卡号为62×××00-4809-316的银行卡交纳讼争房屋银行按揭款计8599.44元；2016年12月13日，还清讼争房屋贷款余额153922.67元。
一审法院认为，双方签订《房产买卖居间协议书》及《补充协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对合同当事人具有法律约束力。双方应当按照协议约定和诚实信用原则全面履行自己的义务。合同签订后，汤文华按约定支付了购房定金50000元，并自2015年12月份起至2016年8月份按月实际偿还郭爱党的银行抵押按揭贷款。郭爱党认为汤文华从2016年9月份起未按合同约定支付按揭款已构成违约;经查，出现汤文华汇入郭爱党指定的账号的款项无法偿还银行按揭贷款的情形，系郭爱党用自己另外一张中国建设银行卡逐月向银行交纳按揭款，并非汤文华的原因所致，对此汤文华不应承担违约责任。关于讼争房屋为何未办理过户及未支付剩余的购房款等问题；根据庭审查明事实，汤文华在接到郭爱党的委托诉讼代理人律师函件后及时回复和电话联系，但郭爱党未提出办理房屋产权过户手续具体时间、剩余购房款的数额，且讼争房屋买卖有中介方漳州开发区中顺房屋中介所,郭爱党也未告知，中介方对双方房屋买卖合同履行具有督促、协调处理等义务；并且郭爱党在发函件后对法院判决确认双方签订的房屋买卖合同有效不服提出上诉；对此，双方虽均表示愿意办理房屋产权过户手续及支付剩余购房款等意向，但至今未履行的责任不在于汤文华一方。据此，郭爱党主张汤文华未能按合同约定履行付款义务已构成违约，要求汤文华支付违约金没有合同依据，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回郭爱党的诉讼请求。案件受理费1126元，减半收取计563元，由郭爱党负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。证据1.郭爱党提交2016年7月28日房屋中介所向其出具的证明，用于证明郭爱党有通知汤文华办理过户。汤文华质证认为，产权属证书是2016年12月13日才办好，该证明出具时间是2016年7月份，郭爱党提交的是虚假证明;2.汤文华提交本院（2017）闽06民终2872号民事判决书，用于证明汤文华不存在过错。对当事人提供的证据，本院认定如下：证据1郭爱党在二审中所提交的房屋中介所2016年7月28日出具的证明，而郭爱党于2016年12月13日才将讼争房屋产权证办理在自己名下。据此，郭爱党提供房屋中介所证明与本院查明的事实不符，不予支持。证据2汤文华提交本院（2017）闽06民终2872号民事判决书，该民事判决认定汤文华没有存在过错，予以采信。
二审中，郭爱党对一审认定“从2016年9月至2017年7月汤文华汇入该银行卡号33000元，郭爱党及银行均未提取和扣划”有异议，认为汤文华有取款;2.郭爱党认为一审遗漏郭爱党儿子在2017年1月28日前多次通知对方到房管局办理过户手续,汤文华均没有到场办理,其中一次郭爱党儿子在房管局直接电话约汤文华到房管局办理过户，其不到场的事实。双方对一审认定的其他事实均无异议，本院予以确认。对双方二审争议的事实，本院认定如下：关于从2016年9月至2017年7月汤文华汇入该银行卡号33000元，郭爱党及银行均未提取和扣划的问题。郭爱党在诉讼中自认这期间其讼争房屋还按揭贷款的银行卡变更，而汤文华在这期间仍然汇入该银行卡号33000元用于讼争房屋还按揭贷款，这期间汤文华是否有提取33000元款项，并不影响汤文华有款项汇入讼争房屋还按揭贷款的银行卡的事实。据此，一审认定从2016年9月至2017年7月汤文华汇入该银行卡号33000元，郭爱党及银行均未提取和扣划有事实依据，郭爱党该异议不能成立，不予支持。关于郭爱党儿子在2017年1月28日前是否通知汤文华到房管局办理过户手续问题。汤文华在二审诉讼中承认有自称为郭爱党儿子电话通知其过户，但汤文华不认识郭爱党儿子，予以确认。
本院认为，关于汤文华是否存在违约的问题。双方签订《房产买卖居间协议书》及《补充协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对合同当事人具有法律约束力。汤文华按约定支付了购房定金50000元，并自2015年12月份起至2016年8月份按月实际偿还郭爱党的银行抵押按揭贷款。张汤文华从2016年9月份起未按合同约定支付按揭款的原因，是因郭爱党自2016年9月份起其偿还银行按揭贷款的帐号已变更，郭爱党未及时告知汤文华，造成该按揭贷款无法偿还，且汤文华在此期间还将款项汇入郭爱党指定偿还银行按揭贷款的帐号，郭爱党在二审中自认其变更偿还银行按揭贷款的帐号，在此期间用其自己另外一张中国建设银行卡逐月向银行交纳按揭款及汤文华在此期间将33000元汇入该银行卡号。据此，造成不能偿还银行按揭贷款的过错不在汤文华，汤文华不应承担违约责任。
关于讼争房屋未办理过户及未支付剩余的购房款等问题。汤文华在接到郭爱党的委托诉讼代理人律师函件后及时回复和电话联系。郭爱党主张汤文华未依据其要求配合办理房屋产权过户手续，并提出郭爱党之子在2017年1月28日前多次电话通知汤文华到房管部门办理过户手续，汤文华均没有到场问题。汤文华自认有接到过电话通知其到房管部门办理过户手续，但汤文华称并不认识打电话的人。除此之外，郭爱党未能提供其他证据证明其有通知汤文华到房管部门办理过户手续依据，应承担举证不能的法律后果。二审中，郭爱党补充上诉，主张本院(2017)闽06民终2872号判决认定汤文华应先付162521.48元,实际应付款时间从2016年12月28日起一个月内支付该笔款。本院生效判决关于162521.48元问题，是基于诉求中办理产权过户而需继续支付款项，汤文华并未违约支付该款项，故郭爱党主张与事实不符。
综上，郭爱党的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1126元，由郭爱党负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶小铭
审判员 陈春生
审判员 陈育生
二〇一八年四月八日
书记员 马晓斌