四川省绵阳市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
(2018)川07行赔终3号
上诉人（原审原告）：林玉国，男，生于1948年10月1日，汉族，高中文化，四川省江油市人，现住四川省江油市。
上诉人（原审原告）：周桂琼，女，生于1950年8月13日，汉族，初中肄业，四川省三台县人，住址同上，系上诉人林玉国之妻。
上诉人（原审原告）：林小平，男，生于1976年10月10日，汉族，高中文化，四川省江油市人，现住四川省江油市，农民。
被上诉人（原审被告）：江油市中坝镇人民政府，住所地:四川省江油市中坝镇涪江路中段398号。
法定代表人：袁全，镇长。
出庭负责人：邱国民，中坝镇人民政府副镇长。
委托诉讼代理人：雷守璋，四川鼎天律师事务所律师。
原审第三人：李晓琼，女，生于1975年8月28日，汉族，四川省盐亭县人，住四川省盐亭县，系上诉人林小平之妻。
委托诉讼代理人：林小平，系李晓琼之夫。
上诉人林玉国、周桂琼、林小平因诉被上诉人江油市中坝镇人民政府（以下简称中坝镇政府）行政赔偿一案，不服江油市人民法院（2017）川0781行赔初4号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日受理后，依法组成合议庭。于2018年2月6日公开开庭审理了本案。上诉人林玉国、周桂琼、林小平，被上诉人中坝镇政府的出庭负责人邱国民及委托代理人雷守璋，原审第三人李晓琼的委托代理人林小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告林玉国与周桂琼系夫妻关系，第三人林小平、李晓琼系林玉国、周桂琼的儿子、儿媳。
原告林玉国与周桂琼原系江油市中坝镇城北村四组村民。1983年，原告林玉国等人承包经营案涉土地，并先后在该土地上种植水杉、葡萄等植物。2011年8月，林玉国、周桂琼被转为非农业人口，案涉土地由其子林小平承包经营，并共同管理上述植物。2013年4月2日，江油市人民政府发布江府公告（2013）12号《征收土地公告》，第三人林小平位于江油市中坝镇城北村四组的承包土地属于征收范围。江油市人民政府在征收土地公告中误将川府土（2010）845号《关于江油市2010年第1批城市建设用地的批复》作为征地批准依据。2013年4月14日，江油市国土资源局根据《四川省人民政府关于江油2011年第2批城市建设用地的批复》发布江国土资公告（2013）019号《征收土地补偿安置方案公告》。2013年5月5日，江油市国土资源局与被告中坝镇政府签订《农村集体土地征收安置协议》，委托被告中坝镇政府实施征收范围内附着物补偿和房屋拆迁安置补偿工作。同日，江油市土地征收储备中心与江油市中坝镇城北村四组签订《江油市人民政府统一征收集体土地补偿安置协议》，并予以公示。
2014年2月27日，被告工作人员与中坝镇城北村的村组干部对林小平承包土地上的附着物进行清点，并填制《江油市建设用地房屋及附着物拆迁补偿分户清册》，林小平拒绝签字认可。事后，被告工作人员多次与林小平对地上附着物的补偿问题进行协商，均未达成协议。2014年7月10日，被告按照江府发（2014）3号《江油市征地拆迁补偿安置办法》规定的标准，核定原告及第三人共同管理的地上附着物的补偿费为5858元。2015年7月13日，被告安排江油市新北城市投资有限公司通过四川省农村信用社以转账的方式将地上附着物补偿款5858元转至江油市中坝镇城北村村民委员会账户。城北村村民委员会多次书面通知原告林小平到村财务室领取附着物补偿费5858元，林小平拒绝领取。2015年12月7日，城北村村民委员会书面通知林小平到村财务室领取青苗补偿费1080元，林小平未领取。
2016年9月10日，被告中坝镇政府安排施工队伍用蓝色的板材将位于太白桥旁的案涉承包土地围住，并于同年11月10日晚，安排施工队伍挖走承包地里的水杉树等植物。2017年2月17日，原告林玉国向我院提起行政诉讼，请求确认中坝镇政府于2016年9月10日强征土地的行为违法。同年6月8日，本院作出（2017）川0781行初4号行政判决，确认中坝镇政府于2016年9月10日、11月10日对案涉承包土地及地上附着物实施的行政强制执行行为违法，该判决已发生法律效力。2017年6月19日，原告林玉国、周桂琼、林小平向绵阳市中级人民法院提起行政诉讼和行政赔偿诉讼，请求确认江油市人民政府（2013）12号《征收土地公告》及公告行为违法，2017年10月25日，绵阳市中级人民法院先后作出（2017）川07行初62号行政裁定和（2017）川07行赔初3号行政赔偿裁定，均驳回原告林玉国、周桂琼、林小平的起诉。2017年10月30日，原告起诉来院，请求判令被告赔偿拆除原告各项损失5794056.00元。
另查明：根据《江油市建设用地房屋及附着物拆迁补偿分户清册》记载，案涉承包土地的地上附着物有：葡萄0.73亩，水杉树36株，柚子树2株，柚子树（初挂果）1株，苟叶树3株。2017年12月19日，本院组织原、被告在江油市中坝镇北村4组太白桥北侧对尚未搬迁的树木进行清点，现场共有水杉树11株，其中树径为95厘米的有2株，树径为75厘米的有7株，树径为45厘米的有2株。
原审法院认为：被告中坝镇政府对涉案承包土地及地上附着物实施的行政强制执行行为已被人民法院生效判决确认违法，原告林玉国、周桂琼、林小平及第三人李晓琼享有依法获得行政赔偿的权利，有权提起行政赔偿诉讼。根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。被征地的农村集体经济组织应当将征收土地的补偿费用的收支状况向本集体经济组织的成员公布，接受监督。本案原告主张用益物权损失468万元，是指林小平承包的0.78亩集体土地被征收的损失。该承包土地被征收前属于农民集体所有，征地实施部门支付的土地补偿费、安置费应由被征地的农村集体经济组织依法管理使用，土地承包经营者无权收取、管理、使用，只有地上附着物和青苗的补偿费属于土地承包经营者享有。因此，原告主张用益物权损失468万元不符合法律规定，不予支持。原告及第三人主张地上附着物损失168000元，其计价依据是现行市场价格。按照公平原则，同一征地搬迁项目的被征收人应当适用同一补偿标准，若按照市场价格计算地上附着物补偿费，将违反公平原则。因此，对原告及第三人的地上附着物损失核定，应当适用江府发（2014）3号《江油市征地拆迁补偿安置办法》规定的相关补偿标准计算，并可按补偿标准的上限确定被告应当赔偿的数额。根据《江油市建设用地房屋及附着物拆迁补偿分户清册》记载，案涉承包土地的地上附着物有：葡萄0.73亩，未标注生长期，可按盛果期标准22000元/亩计算，即为16060元；水杉树36株，可按零星林木杂树中的大树标准48元/株计算，即为1728元；柚子树2株未标注生长期，柚子树（初挂果）1株，可均按零星林木初挂果标准150元/株计算，即为450元；苟叶树3株未标注生长期，可按零星林木其他杂树中的大树标准100元/株计算，即为300元。以上各项共计18538元。因案涉土地现场尚有11株水杉树未搬迁，被告支付以上赔偿款后，由被告对树木进行处置，若原告愿意自行处置，可与被告协商，被告在支付赔偿款时扣减528元。原告主张误工费346056元和精神损害赔偿金600000元。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十三条、第三十四条、第三十五条的规定，侵犯公民人身自由或公民生命健康权的，才会产生误工费。有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。本案被告实施的行政强制执行行为不属于侵犯公民人身自由或公民生命健康权的情形，原告主张误工费和精神损害赔偿金不符合《中华人民共和国国家赔偿法》规定的条件，不予支持。综上所述，原告起诉的事实和理由部分成立，对其诉讼请求本院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（四）造成财产损害的其他违法行为。”、第三十六条第（四）项“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；”、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”、第三十三条“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”之规定，判决：一、由被告江油市中坝镇人民政府在本判决生效之日起五日内向原告林玉国、周桂琼、林小平及第三人李晓琼支付地上附着物赔偿款18538元；二、驳回原告林玉国、周桂琼、林小平的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人林玉国、周桂琼、林小平不服，均以江油法院已判决确认被告土地强制征收行为违法，但对原告的财产损失不按市场价折算，而是依然按政府的补偿价计算。把非法行为和合法行为混为一谈。另外也没判处原告承包地的用益物权损失等为由提出上诉，请求二审法院重新判决。
被上诉人江油市中坝镇人民政府答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，请求驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。
上诉人与被上诉人在原审法院提供的证据已随案移送本院。
经二审审理查明的基本事实和证据与原审法院判决认定的事实、证据一致，本院依法予以确认。本院二审开庭审理后，合议庭就水杉树的市场价通过网上查询获悉直径为25至30厘米的水杉树价格大致为每株1800-2100元之间。合议庭将询价结果转告上诉双方，上诉双方未提异议。
本院认为：对于上诉人林玉国、周桂琼、林小平主张的用益物权的赔偿，鉴于用益物权是个学理概念，土地征用法律中并无相应的法律适用规定，更重要的是农村土地属集体所有，即便赔偿，也不是赔给土地承包人。因此，上诉人该上诉理由不成立。另上诉人林玉国、周桂琼、林小平所称，被上诉人的强制征收行为给其造成地上附着物损失16余万元，其中出入最大的水杉树按市价应为3000元每株，原判仅按杂树48元每株计算，极为不公平的上诉理由。经本院二审调查查明，本案水杉树的市场价树直径在30厘米左右的应为每株2000元上下。原判按杂树每株48元补偿，确实有失公平。因此，被上诉人江油市中坝镇人民政府强制拆除时挖走的水杉树36株应按市场价格予以赔偿。经一审法院对现场遗留的11株水杉树实地测量，树径95厘米的2株，75厘米的7株，45厘米的2株。一审表述为树径的测量，从照片反映实际丈量的是树干的周径，除开两株45周径的小树，大部分水杉树折合成树直径为22至30厘米。与上诉人主张的树径为20至30厘米一致。为此，合议庭认为被撤除的36株水杉树统一按直径25厘米，市价为1800元计算较为适宜。原判认定事实基本清楚，证据确实，审判程序合法，但水杉树的赔偿计价判处不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；”及《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（四）造成财产损害的其他违法行为。”、第三十六条第（四）项“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；”之规定，判决如下：
一、维持江油市人民法院（2017）川0781行赔初4号行政赔偿判决的第二项，即驳回原告林玉国、周桂琼、林小平的其他诉讼请求；
二、撤销江油市人民法院（2017）川0781行赔初4号行政赔偿判决的第一项，即由被告江油市中坝镇人民政府在本判决生效之日起五日内向原告林玉国、周桂琼、林小平及第三人李晓琼支付地上附着物赔偿款18538元；
三、被上诉人江油市中坝镇人民政府在本判决生效之日起十五日内向上诉人林玉国、周桂琼、林小平及第三人李晓琼支付地上附着物赔偿款81610元。在判决生效之日起十日内由上诉人自行移走现场遗留的11株水杉树,超出时间由被上诉人予以处置。
本判决为终审判决。
审判长 姬小兵
审判员 向 茜
审判员 严皓月
二〇一八年四月八日
书记员 黄 娟