山西省大同市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
(2018)晋02民终1066号
上诉人（原审原告）:大同市辰日实业有限公司,住所地大同市矿区交通街7号。
法定代表人:高某,该公司董事长。
委托诉讼代理人:白某,该单位员工。
委托诉讼代理人:万某,山西乌金律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:定州市长城建筑工程有限公司,住所地河北省定州市兴华路168号,统一社会信用代码:×××。
法定代表人:赵某,该公司董事长。
委托诉讼代理人:黄某,北京罗斯律师事务所律师。
上诉人大同市辰日实业有限公司(以下简称大同辰日公司)因与上诉人定州市长城建筑工程有限公司(以下简称定州长城建筑公司)建设工程施工合同纠纷一案,双方均不服大同市矿区人民法院（2014）矿商初第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人辰日公司的委托诉讼代理人白某、万某，上诉人定州长城建筑公司的委托诉讼代理人黄某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
辰日公司向本院提出上诉请求：1、判决被上诉人除履行原审判决和裁定外,支付上诉人司法鉴定费15万元。2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院遗漏了对15万元司法鉴定费的判决。本案在原审审理中,上诉人提出了工程质量司法鉴定,发生鉴定费15万元。鉴定结果证明被上诉人在施工质量上存在严重问题。上诉人已将鉴定费票据提交了原审法院,但原审法院在作出判决时只判决”被告定州市长城建筑工程有限公司于本判决生效后立即对其为原告大同市辰日实业有限公司施工的烟囱、车间混凝土梁、柱、二层车间部分墙面、门、窗按设计要求进行加固”，并未判决15万元鉴定费由被上诉人承担。二、上诉人垫付的鉴定费用应当由被上诉人承担。引起施工质量司法鉴定是原审中被上诉人拒不承认其施工质量存在问题而由上诉人提出的,上诉人为此支出鉴定费15万元。鉴定意见书明确了被上诉人施工质量存在严重问题:1、大同市辰日实业有限公司玻璃车间混凝土梁、柱的设计标号为c30,实测梁的混凝土强度为20.7MPA.。梁、柱混凝土推定不符合中华人民共和国国家标准《混凝土结构工程质量验收规范》GB50204-2002第7.3.1条”结构混凝土的强度等级必须符合设计要求”的规定;2、二层车间部分墙面存有瑕疵;3、车间门窗材质与设计不符;4、烟囱东南侧地面以上35M处有竖向裂缝,最宽裂缝10MM,西北侧地面以上38M处竖向裂缝,最宽裂缝15MM,已不能满足正常使用要求。这一鉴定结论证实了被上诉人在施工质量上存在严重过错。被上诉人有为自己的过错行为承担不利后果的责任。且原审判决被上诉人败诉。而且鉴定费是在诉讼中产生的,属于诉讼费用的范围,根据《诉讼费交纳办法》第二十九条规定,诉讼费用应当由被上诉人承担。据此,提起上诉,请求二审依法判决。
定州长城建筑公司辩称，答辩人施工的玻璃车间不存在质量问题，鉴定意见不能作为认定事实的依据，因此鉴定费应由辰日公司自己承担。
定州长城建筑公司向本院提出上诉请求：驳回被上诉人辰日公司的起诉或者判决驳回其诉讼请求。事实和理由主要为：一审判决上诉人对案涉烟囱、车间墙面、门、窗按设计要求进行加固,缺乏事实根据。1、上诉人施工建设的烟囱、车间墙面、门、窗不存在质量问题,即使现在出现质量问题,责任应由被上诉人承担。第一、协议第十四条约定:为确保工程质量,甲方(原告)可以确定专人随时抽查乙方材料、质量、产地、性能和施工质量,对不符合施工和设计要求和题,限期整改。长城公司完全按照设计要求进行施工,符合质量要求。第二、此前,上诉人诉被上诉人建设工程施工合同纠纷(给付工程款)一案,大同市中级法院(2008)同民初字第53号认定,2004年7月案涉工程竣工后,被上诉人未对工程验收即投入使用,上诉人并无违约情况,遂判决被上诉人向上诉人支付工程款5610424元以及相应利息。该案被上诉人不服,提起上诉,申请再审,山西省高级人民法院作出(2009)晋民终字第196号民事判决:驳回上诉,维持原判;最高人民法院于2010年6月25日作出(2010)民申字第688号民事裁定书:驳回辰日公司的再审申请。被上诉人在整个诉讼过程中,直至本案诉讼前,从来没有提出过工程质量问题。第三、山西家豪司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书不能作为认定本案事实的依据,(1)、委托鉴定的材料为复印件,没有经过质证,缺乏真实性。(2)、现场勘验、勘查等活动以及提取鉴材样品的活动,上诉人没有参见,也没有证据证明有见证人参加。因此,上述活动不具有真实性、合法性,据此所做鉴定结论与本案也不具有关联性;(3)、鉴定机构没有依法设立从事建筑工程质量鉴定所必须的检测实验室”。鉴定要求超出本机构技术条件和鉴定能力,鉴定机构不应受理,也没有证据证明鉴定所使用的计量器具经过了资质认证。这是强制性法律规定,违反此规定,检测结果绝对无效;(4)、鉴定未能査明烟囱裂缝是什么原因造成的,车间门、窗是否进行过更换?车间墙面是否进行过抹灰、改造?司法鉴定人员出庭,在庭审中,明确表示:烟囱裂缝是什么原因造成的,委托人没有委托,鉴定机构对此没有进行鉴定。在此情况下,无法确定双方的责任,达不到证明的目的,因此,也就无法确定对涉案工程进行加固的主体。2、案涉车间墙面、门、窗,不属于建设工程主体,上诉人现在主张工程质量问题,早已超过了质量保修期。另被上诉人主体不适格。本案建筑物、其他附着物所有权因司法裁定”以物抵债”而转归辰日玻璃工业有限责任公司所有,被上诉人不再享有所有权,与本案没有直接利害关系,因此,大同市辰日实业有限公司不具有原告资格。综上,一审判决错误,望二审法院纠正错误,支持上诉人的上诉请求。
辰日公司辩称，定州长城建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。
辰日公司向一审法院提出诉讼请求:判令被告依据司法鉴定意见,对不符合设计要求的工程在合理期限内进行更换、加固或重建,费用由被告承担;诉讼费用由被告承担。
一审法院审理查明,2003年8月28日,原告大同辰日公司与被告定州长城建筑公司经协商签订《协议书》,该协议约定的主要内容为:一、工程名称:玻璃车间及其附属工程;承包形式:包工包料;四、工程内容及特点:土建。玻璃车间:建筑面积8490.5平方米,框架结构两层,跨度33米,轻钢屋架,基础深7.5米。现浇混凝土炉窑基础。另附属工程:烟囱一座61.5米。五、开竣工日期:2003年10月13日开工,2004年7月30日竣工,合同日历天数290天,工程中如遇不可抗力的自然灾害造成的损失由甲方(本案原告)负责,工期顺延;六、工程预算造价:500万元;七、工程质量标准:合格;十二、其他条件:工程进度、质量要求、竣工验收等均按GF-1999-0201(建设工程施工合同中通用条款执行);十四、为确保工程质量,甲方可以确定专人随时抽查乙方(乙方)材料、质量、产地、性能和施工质量,对不符合施工和设计要求和问题限期整改。甲、乙双方由于不负责任造成的问题各自承担相应责任。协议签订后,被告定州长城建筑公司于2003年开始施工,于2004年7月竣工,工程竣工后,原告大同辰日公司未对工程验收即投入使用。
另,原告于2013年11月提出司法鉴定申请,一审法院审理后,启动鉴定程序,委托山西家豪司法鉴定中心对”大同市辰日实业有限公司玻璃车间及配套工程质量和损失”进行鉴定,该鉴定机构于2014年5月作出山西家豪司法鉴定中心【2014】晋JH鉴字第48号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为:1、大同市辰日实业有限公司玻璃车间混凝土梁、柱的设计标号为C30,实测梁的混凝土强度为20.7Mpa。梁、柱混凝土推定不符合中华人民共和国国家标准《混凝土结构工程质量验收规范》GB50204-2002第7.3.1条”结构混凝土的强度等级必须符合设计要求”的规定;2、二层车间部分墙面存有瑕疵;3、车间门、窗材质与设计不符;4、烟囱东南侧地面以上35m处有竖向裂缝,最宽裂缝10mm,西北侧地面以上38m处竖向裂缝,最宽裂缝15mm,已不能满足正常使用要求。之后,被告提出重新鉴定申请并对修复、加固进行鉴定,因被告所选择的鉴定机构对其所申请的部分鉴定事项无法鉴定,后原、被告申请恢复审理无需进行鉴定。
一审法院认为,原告大同辰目公司与被告定州长城建筑公司签订的施工协议书系双方真实意思表示,不违反国家法律、法规规定,应为有效。本案原、被告争议的主要焦点为:本案原告是否适格;本案所涉工程是否存在质量问题及违约责任的承担。关于原告主体资格问题,本案所涉施工协议书的合同相对方为原告大同市辰日实业有限公司与被告定州市长城建筑工程有限公司,协议的实际履行也是本案原、被告。被告认为原告主体不适格理由为:在大同市矿区辰日玻璃工业有限责任公司申请执行本案原告的执行案件中,法院作出裁定书,裁定将大同市辰日实业有限公司的两宗土地使用权,作价抵偿大同市矿区辰日玻璃工业有限责任公司相应的债务。而上述土地正是原告公司的全部土地,玻璃车间及附属建筑都在上述土地上。审理中,原告提交了《土地使用证》,证明执行裁定书并没有实际履行,该宗土地仍登记在原告名下,该宗土地的使用权没有发生变更。被告对该证据的真实性不持异议,该院对该证据予以采信。综上,该院认为,被告关于原告主体不适格的抗辩不能成立,不予采纳。本案所涉工程是否存在质量问题及违约责任的承担。原告向该院提交了《司法鉴定意见书》,该鉴定意见书的鉴定意见为：建筑所使用的材料不符合国家规范及设计要求,质量存在瑕疵已不能满足正常使用要求。庭审中,该鉴定机关的鉴定人员出庭就相关鉴定事宜进行解释、说明。本案审理中,被告曾提出重新鉴定,后因故放弃。综上,该院认为,原告所举鉴定意见书符合证据规则规定,予以采信,原告诉求合法应予支持。综上所述,被告在履行合同中未按合同约定履行其合同义务,其行为构成违约,应承担相应违约责任。审理中,原告经法院释明其对诉讼请求进行最终确定为:对不符合质量的工程进行加固并达到设计要求,原告该行为不违反法律规定。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决：被告定州市长城建筑工程有限公司于判决生效后立即对其为原告大同市辰日实业有限公司施工的烟囱、车间混凝土梁、柱、二层车间部分墙面、门、窗按设计要求进行加固。案件受理费5800元(原告已预交),由被告定州市长城建筑工程有限公司负担。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明，对原判认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
关于辰日公司的诉讼主体资格问题。定州长城建筑公司认为辰日公司主体不适格理由为:在大同市矿区辰日玻璃工业有限责任公司申请执行本案原告的执行案件中,法院作出裁定书,裁定将大同市辰日实业有限公司的两宗土地使用权,作价抵偿大同市矿区辰日玻璃工业有限责任公司相应的债务。而上述土地正是原告公司的全部土地,玻璃车间及附属建筑都在上述土地上。本院认为，上述执行案件与本案并非同一法律关系，不影响本案对涉案工程进行加固、更换、重建的审理，且根据辰日公司提交的《土地使用证》,证明执行裁定书并没有实际履行,该宗土地仍登记在辰日公司名下,该宗土地的使用权没有发生变更。因此，定州长城建筑公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于涉案工程的质量问题。本院认为，山西家豪司法鉴定中心鉴定程序合法、系在对现场进行勘察、分析取样检测的基础上所作鉴定。定州长城建筑公司虽对该鉴定结论不予认可，但未能提供反驳证据且放弃重新鉴定，故本院对其反驳意见不予采纳，对该鉴定结论予以采信。该鉴定意见为：该建筑所使用的材料不符合国家规范及设计要求,质量存在瑕疵已不能满足正常使用要求。因此，定州长城建筑公司所作工程质量不合格，应承担相应的民事责任，同时应承担为鉴定此项工程质量是否存在问题所支出的鉴定费用。一审法院虽对案件受理费进行判定，但对鉴定费用未进行判定，属于漏判，应予纠正。
综上所述，辰日公司的上诉请求成立，予以支持。定州长城建筑公司的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山西省大同市矿区人民法院（2014）矿商初字第2号民事判决即”被告定州市长城建筑工程有限公司于本判决生效后立即对其为原告大同市辰日实业有限公司施工的烟囱、车间混凝土梁、柱、二层车间部分墙面、门、窗按设计要求进行加固。”；
二、一审案件受理费负担维持不变；二审案件受理费9100元由定州市长城建筑工程有限公司负担5800元（已交纳），大同市辰日实业有限公司负担3300元（已交纳）；鉴定费15万元由定州市长城建筑工程有限公司负担（于本判决生效后十五日给付大同市辰日实业有限公司）。
本判决为终审判决。
审判长齐立波
审判员苗建萍
审判员郑翔
二〇一八年四月二十八日
书记员李丽