上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浦民二（商）再重字第3号
原告昆山市ＸＸ服饰制衣有限公司。
法定代表人甘学芬。
委托代理人黄勤，江苏合展兆丰律师事务所律师。
委托代理人张知烈，江苏合展兆丰律师事务所律师。
被告上海南绘对外贸易有限公司。
法定代表人江智华。
委托代理人吕钧弢。
委托代理人张复善。
第三人克运船务（天津）代理有限公司。
法定代表人刘刚。
委托代理人ＸＸ允，上海市汇盛律师事务所律师。
委托代理人刘丽芳，上海市汇盛律师事务所律师。
原告昆山市ＸＸ服饰制衣有限公司（以下简称ＸＸ公司）诉被告上海南汇对外贸易公司（以下简称老南汇公司）、上海南绘对外贸易有限公司（以下简称南绘公司）财产损害赔偿纠纷一案，经原上海市南汇区人民法院审理于2009年9月11日作出判决，现已发生法律效力。2012年，因南绘公司不服原审判决，向上海市第一中级人民法院（以下简称一中院）申请再审。一中院提审后认为，ＸＸ公司在原审法院审理中，隐瞒了老南汇公司已经宣告破产并成立清算小组的事实，仍以老南汇公司作为被告提起诉讼，导致原审未能进一步查清老南汇公司、南绘公司的下落，采用公告方式对案件进行了缺席审理确有不当，且案件事实亦需要进一步审查核实，故于2012年5月18日作出裁定：撤销原审判决、将案件发回上海市浦东新区人民法院重审。本案重审期间，经ＸＸ公司申请，本院于2013年4月9日依法通知克运船务（天津）代理有限公司（以下简称克运公司）为本案的第三人参加诉讼，另行组成合议庭公开开庭进行了审理，并变更案由为进出口代理纠纷。原告ＸＸ公司的委托代理人黄勤，被告南绘公司的委托代理人吕钧弢、张复善，第三人克运公司的委托代理人刘丽芳到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告ＸＸ公司诉称，其与老南汇公司六部（未经工商登记）于2002年1月23日签订有关男、女款仿真丝睡衣的委托出口合同。同年2月23日，原告与老南汇公司对上述委托出口合同签订了补充协议。2002年3月18日，原告又与老南汇公司六部签订了有关仿真丝裙、吊带衫的委托出口合同及补充协议。2002年4月22日，老南汇公司从原告处提取了1055箱上述合同之服装，价值为人民币1，609，672.80元。2002年下半年及2003年期间，原告向老南汇公司催要服装货款时，却被告知该业务与其无关，请原告直接与六部经办人联系。为此，老南汇公司在2003年9月23日出具证明一份给原告。2004年4月1日，老南汇公司又向原告出具情况说明一份，称其与南绘公司无任何业务、帐目往来。2003年以来，原告年年催讨，老南汇公司均以外汇未结到为由推诿。经调查，老南汇公司提取原告货物后，由南绘公司提供单证将货物出口，至今无法收汇上述服装价款194，640美元。原告认为，老南汇公司作为专业外贸出口公司，未履行一个谨慎代理人应尽的审核单证、办理收汇以及积极与外商交涉的义务，对原告无法收汇存在过错，应当承担赔偿货款的责任。同样，南绘公司作为涉案货物的实际代理出口公司，将涉案货物以自己名义代理出口，在货物出口过程中亦未尽到谨慎监管义务，同样存在过错。现老南汇公司已经法院终结破产程序，主体消亡。而南绘公司作为老南汇公司的关联公司以及货物的实际出口代理公司，应当对此承担相应的赔偿责任。第三人克运公司作为货物运输方，受南绘公司指示出口涉案货物，应当与南绘公司承担连带责任。现诉请要求被告南绘公司赔偿原告人民币1，09，672.80元（194，640美元×8.27，按2002年4月的人民币兑美元比价8.27：1计算）；第三人克运公司承担连带赔偿责任。
原告向本院提供证据如下：
1、委托出口合同3份及补充协议2份，证明原告与老南汇公司六部存在委托出口代理关系；
2、2002年4月22日装箱单1份，证明老南汇公司六部委派的运输公司来原告处提取前述委托出口合同约定的1055箱服装；
3、2003年9月老南汇公司出具的证明1份，证明原告催款过程中，老南汇公司否认与原告有业务往来，要求原告与老南汇公司六部的经办人联系，之后原告即与六部负责人陈某某交涉；
4、2004年4月老南汇公司出具的情况说明1份，证明原告在催款过程中，老南汇公司表示与南绘公司之间没有业务关系；
5、陈某某、季某谈话笔录各1份（上海市宝山区人民法院制作）、委托出口合同1份（复印件）、发票3份（复印件）、装货单1份（复印件附翻译件）、报关单2份（复印件），证明系争1055箱服装出货的过程及相应的价值；
6、律师调查笔录3份，证明原告根据老南汇公司的要求，向老南汇公司六部的负责人陈某某催款的情况；
7、（2005）宝民二（商）重字第3号民事判决书、（2010）沪高民二（商）再提字第10号民事判决书，证明生效判决认定了本案系争货物和原告前后两次发货的总金额，由此得出本案系争赔偿款的数额。同时判决也载明，因老南汇公司以及南绘公司没有向原告披露未收到外商外汇的事实，导致原告无法主张权利。故诉讼时效应当从老南汇公司、南绘公司向原告明确披露其无法收到外商的外汇时起算；
8、场站收据1份、更正通知单1份，克运公司开列的提单2份（均为复印件），证明原告已经交付了涉案的服装；
9、工商查档资料，证明原告名称变更情况；
10、海关出口货物报关单、出口收汇核销单各1份（复印件），证明涉案货物由第三人接受南绘公司的委托办理了订舱等手续。
11、南绘公司工商资料及股东会决议，证明南绘公司的法定代表人是邹丙炎，其在陈某某提供的发票上盖章，是南绘公司开列了两批货物发票的事实；
12、原审诉状1份，证明诉状上原告表示老南汇公司以外汇未结到为由推诿付款，并非明确表示不能收汇，故时效应当自老南汇公司、南汇公司披露相关信息给原告时起算；
13、上海豫园（集团）有限公司的材料（复印件），证明该材料传真时留有南绘公司的英文名称“FromShanghaiNanHuifor……”，该英文名称与装货单、提单、报关单、发票上的英文名都是一致的，故被告是涉案货物的出口人。
被告南绘公司辩称，ＸＸ公司在2003年就知道或者应当知道其权利受损，故本案的诉讼时效应当自2003年起算，ＸＸ公司于2009年提起本案诉讼，已超出法定诉讼时效；被告在本案审理中提交了被告与老南汇公司签订的协议书，该协议是在老南汇公司遇到查税而无法办理报关手续的紧急情况下，为保护ＸＸ公司的利益而形成。根据该协议的约定，被告只对单纯的报关工作负责，对ＸＸ公司与老南汇公司签订的委托出口合同项下的老南汇公司的其他权利、义务均不承担责任。老南汇公司是原告委托的出口报关代理人，老南汇公司具有代理ＸＸ公司与被告签订与出口报关有关合同的代理权限，被告有理由相信老南汇公司有该代理权，故ＸＸ公司也应当遵守上述协议约定。ＸＸ公司诉称被告将其货物报关出口，但未提供证据证实涉案货物为合同约定之货物、其享有所有权且由被告出口，实际上被告也确实未为ＸＸ公司的1055箱服装办理过报关出口手续。退而言之，即使发生了被告为老南汇公司报关的事实，也应当适用上述协议的约定，即被告对ＸＸ公司因外商违约不支付货款的风险不承担责任。另外，根据ＸＸ公司与老南汇公司的合同约定，老南汇公司享有免责权，而作为复代理人的被告同样享有该项权利，无需承担外商不履行义务导致ＸＸ公司受损时的赔偿责任；老南汇公司与被告均系独立法人，属于不同性质的企业，不存在法律规定的承担连带责任的情形，由此被告不应当承担老南汇公司对于ＸＸ公司应当承担的民事责任。况且，老南汇公司于2007年破产，根据破产法的规定，ＸＸ公司未在法定的期间内向法院申请债权，应当视为放弃债权。被告认为，庭审期间ＸＸ公司根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条之规定选择了侵权法律关系主张赔偿，但之后又变更以合同法律关系主张赔偿，ＸＸ公司上述变更诉请的行为违反了《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第三十条的规定，不应当获得准许。综上，被告未出口过涉案货物，也不存在任何侵权行为，故不应当承担赔偿责任。
被告向本院提供证据如下：
1、（2009）汇民二（商）初字第91号民事判决书、（2005）宝民二（商）重字第3号民事判决以及2004年6月1日陈某某的调查笔录，证明ＸＸ公司至少在2004年时已经明确知道涉案1055箱货物存在纠纷，其2009年诉请法院主张权利已经超出法定诉讼时效。另外，假设被告是涉案货物报关人，按照（2005）宝民二（商）重字第3号民事判决认定的事实，被告也已经履行了作为报关人的全部义务，即保证货物已经报关出口，并向转委托人老南汇公司交付了发票和核销单；
2、（2004）宝民二（商）初字第714号民事判决书以及债权申报通知、破产公告，证明ＸＸ公司与老南汇公司自2003年起至今一直处于诉讼纠纷之中，ＸＸ公司应当知晓老南汇公司进入破产清算程序，然ＸＸ公司没有在规定的期限进行申报，根据《中华人民共和国企业破产法（试行）》的规定，应视为其放弃了对于老南汇公司的该笔债权；
3、海关出具的被告2008年8月的出口记录情况，证明不存在涉案货物出口的事实；
4、陈某某于2010年8月以及2011年12月出具的书面证词两份（复印件）以及陈某某的证言，证明为陈某某所做的书面笔录记录有不实之处，系受律师欺骗所为，陈某某年事已高，不可能记得涉案货物的详细数量和金额等相关内容；
5、ＸＸ公司与外商签订的买卖合同1份（复印件），证明由ＸＸ公司自行与外商签订《买卖合同》，并约定付款方式等，所以由于外商诚信问题而导致的付款风险应由ＸＸ公司自己承担；
6、老南汇公司与被告签订的《协议书》（复印件），证明老南汇公司因故丧失出口资格，为保证ＸＸ公司利益，老南汇公司请求被告在报关单上盖章，并约定所有货物出口报关事宜以及法律责任仍由老南汇公司操作和承担，故被告不对ＸＸ公司承担任何责任。该证据原留存于公司老经理处（已死亡），为本案纠纷收集证据时才发现、取得；
7、（2003）沪一中刑初字第13号刑事判决书（复印件），证明本案纠纷发生时，老南汇公司法定代表人李国富已经因刑事案件被限制自由，故其即使是被告的法定代表人，实际也没有担任过公司的职务，因此老南汇公司与南绘公司之间没有关联性。
8、老南汇公司与被告工商登记资料等，证明被告与老南汇公司是两个不同的企业，在企业性质、股东、组织机构上都存在巨大差异，不存在关联性。（2004）宝民二（商）初字第714号民事判决对被告与老南汇公司关系的认定是正确的；
第三人克运公司辩称，涉案货物由南绘公司委托第三人进行海上运输，第三人负责将货物运至罗马尼亚后将相关的核销单等交付了南绘公司，已经完全履行了海上货物运输合同的所有义务，不存在任何过错；根据相关法律规定，只有在连带保证责任的情况下才应当承担连带责任。第三人与ＸＸ公司之间不存在任何法律关系，第三人不是涉案合同的当事人以及保证人，第三人也不知晓涉案合同的存在，故第三人对该合同项下所有的义务不应当承担连带责任。另外，第三人与南绘公司之间是海上货物运输关系，适用海商法规定的一年诉讼时效，故至2003年时效已经届满。现ＸＸ公司再行主张权利，已过诉讼时效。且ＸＸ公司在案件重审中才申请要求第三人参加诉讼，导致第三人丧失了搜集证据的机会。综上，第三人与ＸＸ公司无任何关系，不应当承担本案责任。
第三人向本院递交证据如下：
1、出口货物委托书（复印件），证明南绘公司委托第三人办理涉案货物的出运；
2、提单（复印件），该提单与原告提供的提单仅日期不同，可证明涉案货物已经装船出运；
3、场站收据货代留底联（复印件），证明涉案货物已经出运；
4、沪检民行抗字（2010）46号上海市人民检察院民事抗诉书、（2010）沪高民二（商）再提字第10号民事判决书、（2007）沪二中民四（商）终字第276号判决书、（2005）宝民二（商）重字第3号民事判决书，上述判决涉及的是南绘公司委托第三人出运的另一笔货物的相关事实，本案所涉货物与上述案件类似，证明南绘公司已经委托第三人将涉案货物出运，故第三人在本案中不承担任何责任；
5、情况说明一份，证明第三人委托案外人上海三星国际货物有限公司（以下简称三星公司）办理涉案货物的报关业务；
6、利胜地中海航运（上海）有限公司（以下简称地中海公司）出具的涉案货物提单信息、说明以及相应翻译件、翻译公司营业执照各一份，证明第三人委托上述公司已经将涉案货物出口，第三人已经完成了运输义务。另外，因提单是物权凭证，故地中海公司在提单信息上加盖“Obsolete”章，意为不能作为物权凭证使用。
被告对ＸＸ公司提供的证据发表质证意见如下：
对证据1的真实性确认，认为被告并非该委托出口合同的主体，不受合同约束。且合同第七条约定：第三人（外商、保险人、承运人）不履行义务致使ＸＸ公司受到损害的，老南汇公司不承担责任。该免责条款是合同双方当事人的真实意思，是两个商事主体对商业风险的合法约定，应当得到法院的认可。故老南汇公司不对ＸＸ公司承担任何责任，被告更不承担责任；另外ＸＸ公司也无法证明该合同上所载货物即为其本案主张的委托老南汇公司出口的货物；
对证据2的真实性有异议，认为该装箱单上多处内容未填写，也没有相关单位盖章，故无法证明所装货物是ＸＸ公司诉称所主张的货物、也无法证明是委托出口合同上约定的货物，更无法证明是老南汇公司或被告托运的货物；
对证据3、4的真实性无异议，表示该两份证据证明ＸＸ公司在2003年时就本案纠纷与老南汇公司交涉，故时效应于2003年9月时起算；2004年时知晓老南汇公司处于清算状态，故此后ＸＸ公司未申报债权应视为放弃老南汇公司的债权。另外证据4就老南汇公司与被告之间关系的表述不够全面，实际确实存在老南汇公司请求被告在报关单上盖章的事实；
对证据5中陈某某、季某谈话笔录，认为本案争议的货物并非上海市宝山区人民法院（以下简称宝山法院）案件的审理范围，且宝山法院对此也未作出认定。若本案中要引用上述证据，则陈某某、季某作为证人必须到庭接受质证；对委托出口合同的意见同质证意见1；对发票的真实性有异议，认为非被告开具，发票载明货物数量与委托出口合同上所载货物数量不符，上面记载的核销单号与三星公司出具的证明上所记载的核销单号也有一个数字的差异，故该发票与ＸＸ公司诉请所主张货物没有关联性；对装货单的真实性有异议，认为该装货单虽载于宝山法院卷宗中，但未经宝山法院审核认定。ＸＸ公司主张系由被告委托装货的，则该装货单应当有被告盖章，现该装货单没有被告盖章确认，故与被告无涉；对于报关单，无原件故真实性不予确认，且该报关单连基本的出口单位、经营单位、出口日期，申报日期，海关编号等基本信息都没有，根本就不能反映存在真实原件以及与被告存在关联性；
对证据6，认为陈某某于2004年离开老南汇公司，其与被告没有关系，不能代表老南汇公司和被告接受催款，故该证据不能证明ＸＸ公司追款的情况；
对证据7，认为无法证实ＸＸ公司的观点，而恰恰证明是ＸＸ公司自己选择的外商，并与外商约定采用电汇---这一风险极大纯粹依赖外商信用的付款方式；
对证据8的意见同证据5中的“装货单”，真实性不予认可；
对证据9真实性没有异议；
对证据10，认为与本案无关联性；
对证据11、12、13的真实性予以确认，认为证据12上面的邹丙炎的名字系其本人签名。证据13上记载的英文名称不清楚，无法证实系被告公司。
第三人对ＸＸ公司提供的证据发表意见如下：
对证据1-4的真实性和关联性均不予认可，认为证据2不能证明该货物是由第三人去装箱，也不能证明第三人运输的1055箱即ＸＸ公司诉请主张的合同约定之货物。证据3、4与第三人无关；
对证据5中的陈某某的谈话笔录的真实性无异议，认为该证据第2页正好证明了涉案货物是南绘公司委托第三人进行运输。对委托出口合同的质证意见同前。对发票有异议，无原件无法核对。对装货单、报关单的真实性不认可，但恰恰证明了是被告委托第三人出口货物，且货物已经出口；
对证据6的真实性无异议，认为该证据证明了涉案货物已经由南绘公司委托第三人出口，因此南绘公司称没有收到货物是没有事实依据的；
对证据7的真实性无异议，认为原告与第三人不存在法律关系，即使存在法律关系也已经超过诉讼时效；
对证据8的真实性无法认可，认为其中的两份提单证明了托运人是南绘公司，第三人已经履行了运输义务，对涉案争议不存在任何过错；
对证据9、10、11的真实性无异议，认为证据10不涉及本案，与本案无关；
对证据12的真实性不认可，认为第三人不知晓该事实。
对证据13的真实性无异议，认为该证据上传真单位名称就是南绘公司的名称。
原告对南绘公司提供的证据发表意见如下：
对证据1无异议，认为（2009）汇民二（商）初字第91号民事判决未生效，故上述证据不能达到预期证明目的；
对证据2，认为其中的（2004）宝民二（商）初字第714号民事判决未生效，该案涉及的是另一批货物874箱，该证据只能说明诉讼的过程，不能说明其他问题；而原告也从未收到过申报债权的通知等材料；
对于证据3真实性无异议，认为不能证明涉案的1055箱货物没有出口；
对证据4认为，陈某某的证言不真实，没有证据证明之前律师所做笔录系欺诈所为；
对证据5的真实性不予确认，认为不存在与外商签订买卖合同的事实；
对证据6认为，该证据原件留存于一中院的档案内，且没有形成的时间，故对其真实性不予确认；
对证据7，认为该证据的真实性由法院认定，并应以宝山法院和高院查明的事实为准；
对证据8的真实性无异议，认为老南汇公司、南绘公司之间具有关联性，高院对此也作了认定；
第三人对南绘公司提供的证据发表意见如下：
对证据1的真实性无异议，认为此可以证实系南绘公司委托第三人出运涉案货物；
对证据2中判决书无异议，但未看到过债权申报通知等的原件，无法核对真实性；
对证据3的真实性、关联性不予认可，南绘公司可能只提供了其中的两笔交易记录，不能证明涉案货物没有出口；
对于证据4认为，之前陈某某的证言已被高院的判决确认其真实性，现当庭称述并非事实；
对证据5、6真实性不予认可，与第三人无关；
对证据7的真实性予以确认，但不能证明南绘公司所要主张的内容；
对证据8，认为在存在原件的情况下确认其真实性。
原告对克运公司提供的证据的真实性予以确认，表示与原告提供的证据可以相互印证。
被告对克运公司提供的证据发表意见如下：
对证据1的真实性不予认可，认为该委托书上的委托日、开航日、货物的数量等重要地方均为空白，与本案没有关联性；
对证据2不予认可，认为未提供原件以及翻译件，且与原告提供的提单日期不一致，不能确认真实性；
对证据3真实性有异议，认为被告从未就涉案的1055箱货物办理船运，且克运公司与被告之间不存在任何委托书、合同；
对证据4的真实性无异议，认为上述书证并未对涉案的1055箱货物予以认定；
对证据5的真实性有异议，认为无原件可供核对，且该证据属于证人证言，应当由证人出庭作证；
对证据6的真实性有异议，认为未提供原件供核对，且提单上盖有“Obsolete”字样，意为作废，而翻译件遗漏上述文字的翻译，故对该证据的内容不予认可。退而言之即使认可该证据的内容，也不能证实该1055箱系ＸＸ公司诉请主张的合同约定之货物。
重审中，经原告申请，本院通知季某到庭作证，季某未出庭作证并出具书面意见称：涉案纠纷距今已近十年，且其本人已经离开克运公司，无法清晰回忆当时的情况，故无法到庭作证。
经原告申请，本院到上海海关调取被告2002年度的出口记录，未见涉案货物的出口记录。各方当事人对该证据均未持异议，被告表示此与其提供的证据吻合，证明被告未出口涉案货物，且该证据属于国家机关制作的书证，其证明效力高于原告以及第三人提供的任何证据；第三人认为，涉案货物的出口发生在10年之前，很多海关出口记录都是事后补录，而且并非所有出口记录均会补录，因此海关没有出口记录，不能说明涉案货物没有出口。第三人提供的三星公司的书证与地中海公司的书证相互印证，可以证实涉案货物已经出口。
审理中，原告表示，发票记载的计数单位为件，合同约定的计数单位为打，但数量基本是吻合的。
本院的认证意见如下：原告提供的证据1-4是原件、本院予以确认；证据5中的陈某某、季某的谈话笔录是宝山法院制作的证据，其证明效力本院予以确认。证据5中的委托出口合同的真实性予以确认。发票中的一份并非本案争议标的，故不予涉及；证据6是原告律师所做的陈某某的谈话笔录，陈某某认为系律师受欺骗所为，但未提供证据予以证实，故本院对该证据予以采信；证据7是生效判决，其内容已经具有法律效力，无需本院再行认定；证据10在宝山法院案件中已经作出认定，本院不再重复认定；证据9、11-13是相应公司材料以及诉讼材料，本院予以确认。被告提供的证据1中的（2009）汇民二（商）初字第91号民事判决以及证据2中的（2004）宝民二（商）初字第714号民事判决未生效，其内容不予确认；证据1中的其余内容之前已做认定，不再赘述；证据2中的其余证据真实性予以确认；证据3与本院到海关调取的证据相吻合，真实性予以确认，至于海关未调查到该笔货物出口的记录问题，本院对第三人的抗辩意见予以采纳；证据4陈某某虽认为之前的笔录是受律师欺骗所为，但未提供依据予以证实，故对该证据本案不予认可；证据5，因未提供原件，且又无其他确凿证据相佐证，故对其真实性不予确认；对于证据6的协议，老南汇公司、南绘公司与原告之间的纠纷由来已久，该份证据若存在的话应在宝山法院案件审查中即予以提供。现该证据由被告单方提供，不但没有落款时间，而且协议相对方老南汇公司主体已经消亡，对此事实无法对证。而作为原告，对该证据也不予认可，故本院对该证据的证明效力不予确认；证据7系生效判决，其内容已经具有法律效力，无需本院再行认定；证据8的真实性予以确认。第三人提供的证据4是检察院的抗诉书以及相关法院的生效判决，其真实性予以确认；证据5、6是相关单位出具的证明以及相应凭证等，其中第三人对提单信息等所做的解释符合常理，本院予以采纳，故对上述证据的真实性予以确认。第三人提供的证据1-3、原告提供的证据5中发票、装货单、报关单以及证据8等均为复印件，虽然没有原件可供核对，但与第三人提供的证据5、6能相互吻合，发票记载的数额与陈某某之前陈述的数额亦可相互印证，故本院对上述证据的真实性予以确认。
根据原、被告以及第三人的陈述、质证意见以及本院认证意见，本院确认事实如下：
1、2002年1月23日，ＸＸ公司与老南汇公司六部签订委托出口合同一份，约定由老南汇公司以自己名义，在ＸＸ公司授权范围内办理与出口有关的事务，授权范围包括代为签订和履行国际货物买卖合同，代理与货物出口有关的报关、检验、运输、保险、收汇、核销等手续；委托出口产品为：2002A男款仿真丝睡衣4500打，单价348元／打，2002B女款仿真丝睡衣4500打，单价336元／打；ＸＸ公司应及时确认出口合同条款、按时交付合格货物、支付出口杂费；老南汇公司应根据本委托合同以自己名义与外商订立出口合同、审查信用证、准备出口单据、办理收汇手续等；由于第三人（如外商、承运人、保险人及银行等）不履行义务致使ＸＸ公司受到损害的，老南汇公司不承担赔偿责任，由ＸＸ公司直接或授权老南汇公司向第三人追索。老南汇公司因第三人的原因对ＸＸ公司不履行义务，老南汇公司应当向ＸＸ公司披露第三人，ＸＸ公司可以直接行使老南汇公司对第三人的权利（下称介入权）。如ＸＸ公司不行使介入权，则可以授权老南汇公司对第三人追索，但是如果ＸＸ公司决定对第三人提起仲裁或诉讼的，应事先向老南汇公司付清仲裁费或诉讼费、律师费及差旅费，并且承诺承担仲裁或诉讼的结果，否则老南汇公司有权拒绝对第三人提起仲裁或诉讼等。次月23日，ＸＸ公司与老南汇公司又签订了补充协议，明确上述货物的出货日期，并约定ＸＸ公司出货后老南汇公司负责在45天之内收汇等。上述合同以及协议老南汇公司六部的签约人均为张勋斌。
2002年3月18日，ＸＸ公司与老南汇公司六部又签订委托出口合同两份，约定的委托出口产品为：2003款仿真丝裙24000件，18元／件，2004款仿真丝吊带衫24000件，15元／件，2005款仿真丝裙24000件，18元／件，2006款仿真丝套裙24000件，14元／件，2007款仿真丝吊带衫24000件，16元／件，其他内容同前述合同约定。2002年3月18日，ＸＸ公司与老南汇公司又签订了补充协议，明确上述货物的出货日期，并约定ＸＸ公司出货后老南汇公司负责在45天之内收汇等。上述合同以及协议老南汇公司六部的签约人均为张勋斌。
2、2002年4月22日，克运公司接受南绘公司的委托，作为上述货物的承运人，委托相关运输公司到ＸＸ公司处将货物装箱出运，其中装箱单记载的船名／航次为MSCGINA／0217R、装港为SHANGHAI、卸港为PIR、交货地为CONSTANZA、箱号为MSCUXXXXXXX、封号为615758、箱型为40’高箱、提单号为MSCKF10970、件数为1055箱、毛重为15020千克、尺码为61.89立方米、货名为服装、装箱人名称／地址为ＸＸ公司的地址、装箱日期为4／22等；
克运公司委托地中海公司将上述1055箱货物出运，地中海公司的提单信息载明的内容为：托运人为克运公司、装箱港中国上海、卸船港罗马尼亚康斯坦萨、航名与航次为MSCGINA／-0217R、品名、麦头、包数、铅封号为MSCUXXXXXXX、40’高箱、铅封号615758、数量1055箱、毛重15020千克、体积61.896立方米、订舱号MSCKF10970、提单号MSCUSH169308、装船日期为2002年4月26日等；
三星公司为上述1055箱货物的出口办理的申报手续，其出具情况说明，载明：该公司于2002年4月24日向海关申报一批货物船名船次为MSCGINA／0217R、关单号为MSCKF10970、核销单号为XXXXXXXXX、海关编码为XXXXXXXXX，该单原始报关资料已递交上海海关，该公司的留底文件因时间过长，已不复存在，特此说明。
3、老南汇公司成立于1992年10月，注册于上海市浦东新区康桥工业区，企业性质为国有企业，法定代表人为李国富，经营范围为经营部分三类商品进出口、中外合资合作、“三来一补”、经贸咨询、除专项规定外国内商业批发零售。2007年10月15日，原上海市南汇区人民法院作出（2007）汇民二（商）破字第3号民事裁定：终结债务人老南汇公司破产程序。2009年12月30日，上海市工商行政管理局浦东新区分局作出准予注销登记通知书：准予老南汇公司注销登记。
南绘公司成立于2001年9月，是由上海豫园（集团）有限公司（以下简称豫园公司）、上海中改商业投资有限公司、上海东尼（集团）有限公司、上海汇中国际贸易有限公司、李国富、朱文龙、周林、周春、唐勇、王伟军、瞿世红等投资设立的有限责任公司，注册于上海市南汇康桥工业区，公司原法定代表人为邹丙炎，后变更未为江智华，经营范围为自营和代理各类商品及技术的进出口业务（国家限定公司经营和禁止经营的进出口商品及技术除外）、开展“三来一补”业务、经营转口贸易和对销贸易（涉及行政许可的凭许可证经营）。上述七个投资的自然人原先均是老南汇公司的员工。李国富担任南绘公司总经理及董事，根据南绘公司章程规定总经理行使执行董事会各项决定、组织领导公司的日常生产、技术和经营管理工作的职权。
4、2004年6月1日，ＸＸ公司委托律师黄勤、韩建刚向陈某某制作过一份调查笔录。陈某某称，其原系老南汇公司六部负责人，ＸＸ公司与老南汇公司六部签订过三份出口代理合同，具体都由张勋斌经办，且是张勋斌介绍外商与工厂签订了服装的购销合同，其本人也不太清楚。ＸＸ公司共交了两批货物，第一批1055箱，第二批874箱，总价值为356，477.2美元，出口单证是南绘公司的，由其本人提供，南绘公司从事了全部业务操作。两批货物都由南绘公司提取后出口，具体船运公司和陆上运输也是由南绘公司办理。南绘公司对货款356，477.20美元至今无法核销，也没有收到。
2004年9月23日，案外人上海外贸仓储江湾储运公司（以下简称江湾公司）委托律师吴自平、邹鸿声向陈某某制作一份调查笔录。陈某某称，老南汇公司六部与南绘公司实际上是一家人，“两块牌子，一套人马”，ＸＸ公司当初与老南汇公司六部签订出口代理合同，后老南汇公司六部因法定代表人受审，公司帐户被查封，正好老南汇公司改制成股份有限公司即南绘公司，所以就用了南绘公司的单证。具体事务由挂靠在老南汇公司的张勋斌操作，ＸＸ公司与罗马尼亚的公司（法定代表人为何钢）签订购销合同，再与老南汇公司签订出口代理合同，故老南汇公司不承担责任。昆山、崇明公安局等曾向其了解情况，其也都向他们作了如实陈述。
宝山法院在另案中向陈某某、季某进行调查。陈某某称，其原系老南汇公司六部的负责人，关于ＸＸ公司和老南汇公司六部签订的合同是由张勋斌负责的。张勋斌是太仓人，与老南汇公司六部是挂靠关系，以老南汇公司六部的名义对外签订合同、盖章，老南汇公司六部向张勋斌提供老南汇公司的发票、装箱单、报关单、核销单等。该案中老南汇公司六部与ＸＸ公司签订的三份合同，均是张勋斌将盖好ＸＸ公司章的合同拿到老南汇公司六部盖章，并将复印件留给老南汇公司六部。合同在履行过程中，老南汇公司因法定代表人李国富偷漏关税而被冻结帐号，无法提供单证，故老南汇公司六部向张勋斌提供了南绘公司的单证。合同的具体事宜均由张勋斌负责操作，包括船务公司也由张勋斌联系，老南汇公司六部从未与ＸＸ公司接触过，也不清楚具体操作过程。当时张勋斌为证明存在买卖关系还向老南汇公司六部提供过一份ＸＸ公司与罗马尼亚公司签订的合同复印件。货物出口后因外商未支付货款无法核销外汇，南绘公司开具的发票也无法寄出，后张勋斌将发票及部分核销单退还给了老南汇公司六部，老南汇公司六部与张勋斌口头约定的代理费也至今未收到。该案所涉货物价值为161，636.80美元。老南汇公司与南绘公司实际是“一套班子，两块牌子”，据其了解成立南绘公司是为了让老南汇公司避让债务。目前，张勋斌已下落不明，他先后共以老南汇公司六部名义接了5笔业务，其中2笔业务是ＸＸ公司的，张勋斌曾经在上海市崇明县也有出口业务，也是出口到罗马尼亚的一公司，该公司的法定代表人是何钢，此事已经有崇明、闸北公安局、昆山公安局来其本人处询问。陈某某还向上海市宝山区人民法院提供了ＸＸ公司与老南汇公司六部于2002年1月23日签订的委托出口合同复印件、ＸＸ公司与罗马尼亚彭罗弟国际有限公司签订的购货合同复印件、南绘公司开具的发票复印件。季某称，其在2001年至2002年底担任克运公司的操作部经理，负责订舱等工作。2002年4、5月左右，南绘公司工作人员电话询问托运至罗马尼亚的运价，双方在电话中谈妥了业务，该工作人员未出具工作证及营业执照，但签订合同时盖的章及往来资料为南绘公司，业务员的名字由于时间长记不清了，南绘公司与克运公司签订的订舱委托书由于公司搬迁找不到了，签订合同时，其得知货物是ＸＸ公司的，南绘公司代ＸＸ公司办理出口业务。南绘公司当时委托克运公司运输的货物有4单，但目前仅找到2份单子的材料，其中一批货物是2002年4月底，由南绘公司提供装箱的时间和地址，克运公司去昆山装箱后办理出口。另一批是由南绘公司将货物送至克运公司指定的仓库江湾公司，由江湾公司负责装箱进港，两批货物均已报关。江湾公司与克运公司订有堆场协议，江湾公司的进仓编号是由克运公司提供，并由克运公司通知江湾公司及南绘公司。罗马尼亚外商收到货物后，克运公司收到了相关的运费，并将核销单、报关单等给了南绘公司。克运公司与ＸＸ公司无业务联系，也不知道老南汇公司的存在。季某提供了一份装货单复印件及两份报关单复印件。
5、2003年9月、2004年4月ＸＸ公司先后到老南汇公司交涉催要货款，未果。老南汇公司同时出具证明，要求ＸＸ公司直接与老南汇公司六部经办人联系，并称老南汇公司与南绘公司没有任何业务往来、也没有任何账目往来。2004年6月、2006年12月以及2008年12月等，ＸＸ公司委托的代理人到老南汇公司六部负责人陈某某处催要货款并做相应笔录，陈某某在上述笔录中陈述ＸＸ公司年年均要前来催要货款。2009年1月，ＸＸ公司向法院提起本案的原审诉讼。
重审中，ＸＸ公司曾以侵权法律关系主张本案赔偿，后变更以合同法律关系主张本案赔偿，并获得本院准许。
本案争议的焦点为：
1、原告变更诉讼请求是否应当获得准许。
《中华人民共和国合同法》第一百二十二条以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第三十条适用于违约责任与侵权责任竞合情况下，当事人对请求权的选择。本案案情不构成权利竞合，并不符合上述适用情形。现ＸＸ公司变更基础法律关系主张索赔，为查明案情防止诉累，应当予以准许。
2、原告的诉讼是否超过诉讼时效。
ＸＸ公司提供了老南汇公司的证明（即证据3、4）以及陈某某的调查笔录等（即证据6），均可以证实自2003年9月开始，ＸＸ公司一直在向老南汇公司以及老南汇六部的负责人陈某某催讨货款，期间间隔时间均未超出两年。ＸＸ公司向老南汇公司以及相关负责人陈某某催讨的事实可视为诉讼时效的中断，故ＸＸ公司自2009年1月起诉法院主张权利，未超出法定诉讼时效期间。
3、老南汇公司已经破产，原告未向法院申报债权，其对老南汇公司所享有的债权是否因此消灭。
老南汇公司破产适用的是2007年6月1日实施的《中华人民共和国企业破产法》，上述破产法并未规定逾期申报债权的，视为自动放弃债权。ＸＸ公司虽然未向法院申报债权，但其实体权利并不因为未申报而丧失。
4、被告是否参与涉案货物的交易以及责任承担等问题。
本案中，首先，ＸＸ公司提供的合同、协议以及装货单等证据原件，能证明ＸＸ公司与老南汇公','2018-09-27
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