山东省潍坊市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁07刑终33号
原公诉机关寿光市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张涛，男，汉族，1987年6月2日出生于山东省高密市，初中文化，农民。2013年9月13日因吸毒被决定行政拘留10日。2014年4月1日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币15000元，2015年7月31日被减刑释放。2016年6月3日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年７月2日被寿光市公安局取保候审。2016年8月5日被寿光市人民检察院取保候审。2017年4月28日被逮捕。
上诉人（原审被告人）王雨，男，汉族，1985年4月15日出生于黑龙江省大兴安岭地区，小学文化，农民。2016年4月24日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。
上诉人（原审被告人）张庆禹，男，蒙古族，1985年8月25日出生于黑龙江省齐齐哈尔市建华区，初中文化，无业。2016年4月24日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。
上诉人（原审被告人）阎彤，男，汉族，1983年9月24日出生于黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区，小学文化，无业。2001年3月7日因犯抢劫罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1000元，2002年6月30日刑满释放。2003年4月3日因犯抢劫罪、抢夺罪被判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币6000元，2014年11月23日被减刑释放。2016年4月24日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。
上诉人（原审被告人）李友良，男，达斡尔族，1979年12月7日出生于黑龙江省齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区，初中文化，农民。2016年4月24日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。
上诉人（原审被告人）郝云龙，男，汉族，1988年5月5日出生于黑龙江省大庆市大同区，小学文化，农民。2016年4月24日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。
原审被告人闵文超，男，汉族，1987年11月13日出生于黑龙江齐齐哈尔市龙沙区，农民。2016年4月24日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。
原审被告人樊肇勍，男，汉族，1988年7月25日出生于山东省郓城县，中专文化，农民。2016年５月８日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。2017年5月7日被取保候审。
原审被告人苑举柱，男，汉族，1990年1月16日出生于山东省邹城市，初中文化，农民。2016年５月12日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年6月15日被寿光市公安局取保候审。2016年8月5日被寿光市人民检察院取保候审。2017年8月4日被寿光市人民法院取保候审。
原审被告人王晓东，男，汉族，1974年11月22日出生于山东省蓬莱市，大专文化，个体业主。2016年6月8日因涉嫌犯破坏公用电信设施罪被刑事拘留，同年6月29日被寿光市公安局取保候审。2016年8月5日被寿光市人民检察院取保候审。2017年8月4日被寿光市人民法院取保候审。
原审被告人戚焕臣，男，汉族，1987年4月5日出生于山东省泰安市，初中文化，个体业主。2016年6月8日因涉嫌犯破坏公用电信设施罪被刑事拘留，同年6月29日被寿光市公安局取保候审。2016年8月5日被寿光市人民检察院取保候审。2017年8月4日被寿光市人民法院取保候审。
原审被告人高小毛，男，汉族，1986年7月21日出生于山东省微山县，大学文化，工人。2016年6月4日因涉嫌犯破坏公用电信设施罪被寿光市公安局取保候审，同年8月5日被寿光市人民检察院取保候审。2017年8月4日被寿光市人民法院取保候审。
寿光市人民法院审理寿光市人民检察院指控原审被告人张涛、王雨、张庆禹、阎彤、李友良、郝云龙、闵文超犯诈骗罪;原审被告人樊肇勍、苑举柱犯非法经营罪;原审被告人王晓东、戚焕臣、高小毛犯扰乱无线电通讯管理秩序罪一案，于二〇一七年十一月二十二日作出（2017）鲁0783刑初4号刑事判决。宣判后，张涛、王雨、张庆禹、阎彤、李友良、郝云龙提出上诉。本院于2018年1月10日审查立案受理后依法组成合议庭，经阅卷审查，提审上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、诈骗
（一）2016年3月以来，被告人王雨、张庆禹结伙并指使被告人阎彤、李友良、郝云龙、闵文超使用伪基站设备在青岛、济南、寿光等地发送银行金融诈骗短信。其中，被告人阎彤、李友良在寿光所发送诈骗信息致被害人刘某某被骗人民币199980元，被告人郝云龙、闵文超发送诈骗信息合计43417条。
原审判决认定的证据有被害人刘某某的陈述，证人郑某的证言，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，鉴定意见，受案登记表、常住人口基本信息、抓获经过、被告人王雨等发送的诈骗短信手机截图、扣押决定书、扣押清单、刘某某中国工商银行62×××88账户历史明细清单、郝云龙发给王雨的短信数量截图、中国移动通信集团山东有限公司潍坊分公司网络部出具的情况说明、黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2001）龙刑初字第47号刑事判决书、（2003）龙刑初字第78号刑事判决书、罪犯档案资料，以及被告人王雨、张庆禹、郝云龙、闵文超、阎彤的供述和辩解等。
（二）2016年3月至同年6月，被告人张涛明知他人利用伪基站设备发送信息从事诈骗活动，仍从中帮助联系发送诈骗短信，合计180425条，非法牟利约人民币60000元。
原审判决认定的证据有证人褚某的证言，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，抓获经过、人口信息、从被告人张涛手机中提取的截图、王某某账号62×××76银行卡交易明细、青岛市黄岛区人民法院（2002）黄刑初字第222号刑事判决书、释放证明书，以及被告人张涛的供述和辩解等。
二、非法经营
2016年1月至同年4月，被告人樊肇勍非法组装、销售伪基站设备5套。
2016年3月至同年4月期间，被告人苑举柱非法组装、销售伪基站设备3套。
原审判决认定的证据有抓获经过、人口信息、邦德物流快递单、顺丰速运快递单、客户名为“孙飞”的银行卡交易查询、扣押决定书，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，被告人樊肇勍、苑举柱的供述和辩解等。
三、扰乱无线电通讯管理秩序
2016年1月，被告人高小毛购买伪基站设备1套，后使用该设备发送广告信息约3万条。经检测分析，造成无线电通讯用户中断总时长约166.67小时。
2016年2月，被告人王晓东购买伪基站设备3套，后使用该设备发送广告信息约15万条。经检测分析，造成无线电通讯用户中断总时长约833.33小时。
2016年3月，被告人戚焕臣在被告人王晓东的帮助下，购买伪基站设备1套，后使用该设备发送广告信息约3万条。经检测分析，造成无线电通讯用户中断总时长约166.67小时。
原审判决认定的证据有证人刘某1、徐某、刘某2的证言，鉴定意见，物证照片，抓获经过、人口信息、扣押决定书、扣押清单、中国移动通信集团山东有限公司青岛分公司网络部出具的情况说明、中国移动通信集团山东有限公司东营分公司网络部出具的情况说明，被告人王晓东、戚焕臣、高毛飞的供述和辩解等。
原审法院认为，被告人张涛、王雨、张庆禹、阎彤、郝云龙、闵文超、李友良使用伪基站设备向不特定的人发送诈骗信息，其行为均已构成诈骗罪，其中被告人王雨、张庆禹、阎彤、李友良犯罪数额巨大，被告人郝云龙、闵文超情节严重，被告人张涛情节特别严重。被告人樊肇勍、苑举柱非法生产、销售伪基站设备，其行为均已构成非法经营罪。被告人王晓东、戚焕臣、高小毛使用伪基站设备发送数量较大的非法信息，影响无线电用户正常通讯，其行为均已构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。被告人闵文超、郝云龙、张涛系犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。被告人阎彤、张涛系累犯，应依法从重处罚。被告人郝云龙、闵文超、阎彤、李友良在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻处罚。被告人王雨、张庆禹、郝云龙、闵文超、阎彤、李友良、张涛、樊肇勍、苑举柱、王晓东、戚焕臣、高小毛归案后均如实供述自己的主要犯罪事实，认罪态度较好，可从轻处罚。违禁品和供犯罪所用的本人财物，依法应予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十五条、第二百八十八条第一款、第二十三条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，以被告人张涛犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10万元；以被告人王雨、张庆禹、阎彤犯诈骗罪，分别判处有期徒刑四年，并各处罚金人民币8万元；以被告人李友良犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元；以被告人郝云龙、闵文超犯诈骗罪，分别判处有期徒刑二年五个月，并各处罚金人民币4万元；以被告人樊肇勍犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3万元；以被告人苑举柱犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币2万元；以被告人王晓东犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币2万元；以被告人戚焕臣、高小毛犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，分别判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并各处罚金人民币1万元；公安机关扣押在案的各被告人所有的违禁品及供犯罪所用的财物依法予以没收。
宣判后，原审被告人张涛、王雨、李友良均以“其行为不构成诈骗犯罪，且原审判决量刑过重”、原审被告人张庆禹、阎彤、郝云龙均以“原审判决量刑过重”为由，提出上诉。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
对于上诉人张涛、王雨、李友良提出的“其行为不构成诈骗犯罪”的上诉理由，经查，张涛、王雨、李友良等人利用电信网络技术手段实施诈骗，根据刑法第二百六十六条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，其行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪定罪处罚；对于上诉人张涛、王雨、李友良、张庆禹、阎彤、郝云龙提出的“原审判决量刑过重”的上诉理由，经查，在诈骗犯罪中，张涛属于犯罪情节特别严重且系累犯，张庆禹、阎彤、李友良属于犯罪数额巨大，郝云龙属于犯罪情节严重，郝云龙、张涛系犯罪未遂，郝云龙、阎彤、李友良系从犯，原审法院已综合考虑其犯罪的动机、手段、犯罪的时间、地点、环境以及危害后果和犯罪后的态度和表现等因素，并且根据其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，所作出的判决罚当其罪，量刑不属过重。故各上诉人所提出的上诉理由均无事实和法律依据，本院不予支持。
本院认为，上诉人张涛、王雨、张庆禹、阎彤、郝云龙、李友良及原审被告人闵文超以非法占有为目的，利用电信网络技术手段实施诈骗，其行为均已构成诈骗罪，其中王雨、张庆禹、阎彤、李友良犯罪数额巨大，郝云龙、闵文超情节严重，张涛情节特别严重，应分别依法处罚。原审被告人樊肇勍、苑举柱违反国家规定，非法生产、销售伪基站设备，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，应分别依法处罚。原审被告人王晓东、戚焕臣、高小毛违反国家规定，擅自使用无线电频率发送数量较大的非法信息，干扰无线电通讯秩序，情节严重，根据刑法第二百八十八条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定，其行为均已构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，应分别依法处罚。本院对原审判决对各上诉人及原审被告人相应认定的自愿认罪、累犯、从犯、未遂等法定或酌定从轻或从重的量刑情节予以确认。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴进元
审判员 朱 峰
审判员 杨金华
二〇一八年一月二十四日
书记员 张雅涵
附项：相关法律及司法解释
1.《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百八十八条违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十八条第一款规定的“擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序”：
（一）未经批准设置无线电广播电台（以下简称“黑广播”），非法使用广播电视专用频段的频率的；
（二）未经批准设置通信基站（以下简称“伪基站”），强行向不特定用户发送信息，非法使用公众移动通信频率的；
（三）未经批准使用卫星无线电频率的；
（四）非法设置、使用无线电干扰器的；
（五）其他擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序的情形。
第二条违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十八条第一款规定的“情节严重”：
（一）影响航天器、航空器、铁路机车、船舶专用无线电导航、遇险救助和安全通信等涉及公共安全的无线电频率正常使用的；
（二）自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地使用“黑广播”“伪基站”的；
（三）举办国家或者省级重大活动期间，在活动场所及周边使用“黑广播”“伪基站”的；
（四）同时使用3个以上“黑广播”“伪基站”的；
（五）“黑广播”的实测发射功率500瓦以上，或者覆盖范围10公里以上的；
（六）使用“伪基站”发送诈骗、赌博、招嫖、木马病毒、钓鱼网站链接等违法犯罪信息，数量在5000条以上，或者销毁发送数量等记录的；
（七）雇佣、指使未成年人、残疾人等特定人员使用“伪基站”的；
（八）违法所得3万元以上的；
（九）曾因扰乱无线电通讯管理秩序受过刑事处罚，或者二年内曾因扰乱无线电通讯管理秩序受过行政处罚，又实施刑法第二百八十八条规定的行为的；
（十）其他情节严重的情形。
3.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》
二、依法严惩电信网络诈骗犯罪
（一）根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值3000元以上、3万元以上、50万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。
二年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。
（二）实施电信网络诈骗犯罪，达到相应数额标准，具有下列情形之一的，酌情从重处罚：
1．造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的；
2．冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的；
3．组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的；
4．在境外实施电信网络诈骗的；
5．曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚或者二年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚的；
6．诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物，或者诈骗重病患者及其亲属财物的；
7．诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物的；
8．以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的；
9．利用电话追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作的；
10．利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的。
（三）实施电信网络诈骗犯罪，诈骗数额接近“数额巨大”“数额特别巨大”的标准，具有前述第（二）条规定的情形之一的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”“其他特别严重情节”。
上述规定的“接近”，一般应掌握在相应数额标准的80%以上。
（四）实施电信网络诈骗犯罪，犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的，以诈骗罪（既遂）定罪处罚。诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
1．发送诈骗信息5000条以上的，或者拨打诈骗电话500人次以上的；
2．在互联网上发布诈骗信息，页面浏览量累计5000次以上的。
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