北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2015)高行（知）终字第2648号
上诉人（原审原告）重庆九龙坡区天籁艺术培训学校，住所地重庆九龙坡区袁家岗161号（重庆理工大学校内）。
法定代表人张云，董事长。
委托代理人吕盛，福建锐奇律师事务所律师。
委托代理人陈彩云，福建锐奇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人肖琦，审查员。
上诉人重庆九龙坡区天籁艺术培训学校（简称重庆天籁艺术学校）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行知初字第7303号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
申请商标系重庆天籁艺术学校于2012年10月10日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册的第11582524号“天籁”商标，指定使用在第41类的学校（教育）；函授课程；教育；教育信息；幼儿园；组织教育或娱乐竞赛；安排和组织培训班；文字出版（广告宣传材料除外）；图书出版；在线电子书籍和杂志的出版服务项目上。
引证商标一系邓勇于2012年6月28日提出注册申请的第11133143号“天籁琴行”商标，指定使用在第41类的培训；职业再培训；组织教育或娱乐竞赛；组织文化或教育展览；为娱乐目的组织时装表演；娱乐；表演制作；俱乐部服务（娱乐或教育）；健身俱乐部（健身和体能训练）；电视文娱节目服务项目上。
引证商标二系吴哲峰于2006年4月25日提出注册申请的第5312758号“天籁盛世”商标，于2009年8月7日核准注册，核定使用在第41类教育；组织竞赛（教育或娱乐）；安排和组织大会；组织表演（演出）；节目制作；电视文娱节目；娱乐；演出；游戏；提供博物馆设施（表演、展览）服务项目上，商标有效期至2019年8月6日。
引证商标三系集成投资控股有限公司于2010年3月24日提出注册申请的第8147512号“天籁集成”商标，指定使用在第41类的图书出版；文娱活动；提供娱乐设施；提供体育设施；动物园服务项目上。
2013年10月21日，商标局作出ZC11582524BH1号《商标驳回通知书》，根据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、二十九条规定，决定驳回申请商标的注册申请，理由为：申请商标与引证商标一、二、三构成类似服务上的近似商标。重庆天籁艺术学校不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。
2014年3月25日，商标评审委员会作出商评字[2014]第43061号《关于第11582524号“天籁”商标驳回复审决定书书》（简称第43061号决定）。商标评审委员会在该决定中认定：申请商标与引证商标一、引证商标二、引证商标三在文字构成、呼叫上相近，整体视觉印象具有一定关联性，含义亦无明显区别，构成近似商标。申请商标指定使用的“学校（教育）、组织教育或娱乐竞赛、图书出版”等服务与引证商标一、二、三核定使用的“培训”等服务、“组织表演（演出）”等服务、“图书出版”服务在服务内容、对象上相近，属于同一种或类似服务，申请商标与引证商标一、二、三在上述服务上共存于市场易导致相关公众对服务来源产生混淆和误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。无证据表明申请商标经使用已具有一定知名度，进而产生足以与引证商标一、二、三相区别的显著性。综上，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条的规定，决定对申请商标予以驳回。
重庆天籁艺术学校不服商标评审委员会作出的第43061号决定并提起诉讼，请求撤销该决定。重庆天籁艺术学校为证明申请商标经使用已具有一定知名度并足以与引证商标相区分，在诉讼中提交了其所获荣誉证书、宣传材料、百度竞价排名合同、广告发布合同及发票、媒体报道等证据。同时重庆天籁艺术学校明确表示其主张的法律依据为《商标法》第二十八条，且对申请商标与引证商标指定使用的服务构成类似无异议，仅对商标近似认定有异议。
北京市第一中级人民法院认为，申请商标与引证商标均为纯文字商标，且申请商标“天籁”均完整地包含在三件引证商标之中，申请商标与三件引证商标若共存于同一种或类似服务项目上，易使消费者对服务的来源发生混淆误认，故申请商标与三件引证商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。重庆天籁艺术学校在诉讼阶段提交的申请商标的使用证据，部分证据与申请商标并无直接关联，部分证据的形成日期在引证商标申请注册日之后，因而上述证据均不能够证明申请商标经使用已具有一定知名度并足以与引证商标相区分。综上，重庆天籁艺术学校的诉讼请求不能成立，商标评审委员会第43061号决定的作出程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，决定结果正确。北京市第一中级人民法院依照原《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2014]第43061号关于第11582524号“天籁”商标驳回复审决定书。
重庆天籁艺术学校不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和第43061号决定。重庆天籁艺术学校的主要上诉理由是：重庆天籁艺术学校认同商标评审委员会有关申请商标同引证商标三在第4104类“图书出版”等服务上构成近似的驳回意见，但重庆天籁艺术学校已经针对引证商标一、二提出异议或争议申请，故请求中止本案的审理；“天籁”是重庆天籁艺术学校在先使用的企业字号，也是重庆天籁艺术学校已注册商标“天籁艺术”的延伸注册，故其注册申请商标具有权利基础和事实依据；申请商标与引证商标一、二不构成近似商标；申请商标经过重庆天籁艺术学校的长期大量使用已经具有较高知名度，已经与重庆天籁艺术学校形成了稳定联系，不会导致相关公众的混淆误认，故申请商标应当被初步审定公告并核准注册。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决查明事实清楚，证据采信得当，且有申请商标与引证商标档案、第43061号决定、商标局所作驳回决定及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
根据《中华人民共和国立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案商标评审委员会于2014年3月25日依据2001年10月修订的《商标法》作出第43061号决定，而2013年8月修订的《商标法》自2014年5月1日起施行。因此，本案应适用2001年10月修订的《商标法》进行审理。
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十一条规定：“在诉讼过程中，有下列情形之一的，中止诉讼：（一）原告死亡，须等待其近亲属表明是否参加诉讼的；（二）原告丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的行政机关、法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗力的事由不能参加诉讼的；（五）案件涉及法律适用问题，需要送请有权机关作出解释或者确认的；（六）案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的；（七）其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。”本案中，重庆天籁艺术学校虽主张其已经针对引证商标一、二提出异议或撤销申请，但目前并无有效证据证明引证商标一、二已经被驳回注册或者撤销注册，且即便重庆天籁艺术学校已经针对引证商标提出异议或撤销申请，其也不属于《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十一条第一款第（六）项所指的规定“相关民事、刑事或者其他行政案件”，同时也不属于《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十一条第一款规定的其他应当中止审理的情形。因此，重庆天籁艺术学校有关引证商标一、二已经被提出异议或撤销申请故本案应中止审理的上诉理由的缺乏依据，本院不予支持。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第二十九条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，引证商标一、三在申请商标申请注册时并未初步设定公告，故本案应在认定申请商标与引证商标一、三是否近似时应适用《商标法》第二十九条规定，商标评审委员会仅适用《商标法》第二十八条规定，在适用法律上存在瑕疵，本院予以纠正。鉴于重庆天籁艺术学校认可申请商标与三件引证商标指定使用的服务属于同一种或类似服务，本院对此予以确认。申请商标为“天籁”，引证商标一为“天籁琴行”，引证商标二为“天籁盛世”，引证商标三为“天籁集成”，申请商标与三件引证商标均为纯文字商标，且申请商标“天籁”均完整地包含在三件引证商标之中，在文字构成、排列方式、整体视觉印象上均较为接近，在整体上已构成近似商标，一般消费者在隔离观察的情况下不易区分，申请商标与三件引证商标若共存于同一种或类似服务项目上，易使相关消费者对服务的来源发生混淆误认，故申请商标与三件引证商标已构成使用在相同或类似服务上的近似商标。即便重庆天籁艺术学校拥有“天籁”字号及“天籁艺术”注册商标，其也不构成申请申请商标应当被核准注册的当然理由和依据。重庆天籁艺术学校在诉讼阶段提交的申请商标的使用证据，部分证据与申请商标并无直接关联，部分证据的形成日期在引证商标申请注册日之后，因而上述证据均不能够证明申请商标经过重庆天籁艺术学校的长期大量使用已经具有较高知名度，并与重庆天籁艺术学校形成了稳定联系，不会导致相关公众的混淆误认。因此，重庆天籁艺术学校有关申请商标应当被初步审定公告并核准注册的上诉主张依据不足，本院不予支持。
综上，重庆天籁艺术学校的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决结论正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由重庆市九龙坡区天籁艺术培训学校负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 晓 军
审 判 员 刘 继 祥
代理审判员 赵 岩
二〇一五年八月二十六日
书 记 员 张见秋书记员张倪