重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝民终393号
上诉人（原审原告）：上海潭新经贸有限公司，住所地上海市奉贤区柘林镇沪杭公路3222号6幢341室，组织机构代码58526174-X。
法定代表人：吴铭忠，该公司经理。
委托诉讼代理人：罗鹏，湖南唯楚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭瑞才，重庆顺宸律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆博达建设集团股份有限公司，住所地重庆市江津区几江大什字街，统一社会信用代码91500000203592894J。
法定代表人：王其富，该公司董事长。
委托诉讼代理人：肖晖，重庆潜卫律师事务所律师。
原审第三人：张官学，男，1961年12月9日出生，汉族，住重庆市大渡口区。
上诉人上海潭新经贸有限公司（以下简称潭新公司）因与被上诉人重庆博达建设集团股份有限公司（以下简称博达公司）、原审第三人张官学买卖合同纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院(2016)渝05民初187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人潭新公司的委托诉讼代理人罗鹏、郭瑞才，被上诉人博达公司的委托诉讼代理人肖晖到庭参加诉讼。原审第三人张官学经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
潭新公司上诉请求：1.撤销重庆市第五中级人民法院(2016)渝05民初187号民事判决并依法改判；2.本案全部诉讼费用由博达公司承担。事实和理由：一、一审认定签订案涉《钢材购销协议书》并非博达公司的意思表示，且现有证据不足以认定博达公司已经追认是错误的。1.现有证据不足以认定《授权委托书》上加盖的博达公司印章虚假。公安机关的《鉴定文书》依据的鉴定样本不全，不能据此认定《授权委托书》上加盖的博达公司印章虚假。2.一审直接依据山东省威海市中级人民法院（2014）威民一初字第59号民事裁定认定博达公司的追认行为无效是错误的。该案仅依据法理进行裁判，未对基本事实进行实质审理，不能仅凭该裁定书认定博达公司否认承建案涉项目及成立博达公司烟台分公司等事实。3.2016年3月22日重庆市江津区公安局对欧贵新的询问笔录，以及山东省烟台市中级人民法院（2015）烟商二终字第138号判决等证据足以证明，博达公司烟台分公司是博达公司依法设立，博达公司实际承建了案涉项目，依法成立了案涉项目部，并由张官学对案涉项目进行实际管理和运营等。二、一审认定张官学的行为不构成表见代理是错误的。博达公司烟台分公司系经工商登记机关批准依法设立，张官学持有加盖博达公司印章的《授权委托书》，《外地施工企业进文登记备案申请表》证明案涉项目是以博达公司的名义承建施工，案涉项目现场设有项目部并有博达公司的施工标牌等等，潭新公司作为交易相对方已经尽到审慎注意义务，其有理由相信张官学有权代表博达公司，故张官学的行为构成表见代理。
博达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实和理由：1.关于印章的真伪问题，如果没有相反的证据，公安机关的鉴定结论是不能被推翻的。2.博达公司不是钢材购销合同的主体，不应当承担合同责任。3.没有任何证据表明张官学是博达公司授权的委托代理人。4.张官学的代理完全不符合表见代理的构成要件，张官学盗用博达公司公章以半岛蓝庭项目部的名义与潭新公司签订合同，真正的合同主体是张官学，合同责任应当由张官学承担。
张官学未作陈述。
潭新公司向一审法院起诉请求：1.博达公司支付潭新公司货款13819054元；2.博达公司支付潭新公司资金占用损失（截止2013年7月31日为2625650元；从2013年8月1日起至付清时止以钢材吨数3351.045吨为基数，按每天每吨6元支付）；3.博达公司支付潭新公司违约金（2012年11月29日起至2013年8月6日止违约金为715944.81元，2013年8月6日起至欠款付清之日止按每天3309.03元计算);4.博达公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年12月12日，张官学与博达公司烟台分公司签订《合作协议》。协议约定博达公司烟台分公司承揽半岛蓝庭工程，张官学负责工程的“全额资金垫付、施工组织、现场管理、质量、工期、安全、民工工资、材料采购等全过程的管理并承担全部费用”，自负盈亏；博达公司烟台分公司“进行全程的监督、管理”。
2012年12月，张官学以博达公司委托代理人的身份与文登文海置业有限公司（以下简称文海置业公司）签订《建设工程施工合同》，约定文海置业公司将半岛蓝庭工程发包给博达公司。该合同加盖了博达公司印章。
2012年9月6日，张官学作为经办人，以博达公司山东文登市半岛蓝庭项目部（以下简称博达公司半岛蓝庭项目部）名义与潭新公司签订《钢材购销协议书》。协议约定：1.潭新公司卖给博达公司半岛蓝庭项目部项目所需各型钢材，总量一万吨左右。工程工期18个月，博达公司半岛蓝庭项目部根据工程进度分批购买。博达公司半岛蓝庭项目部提前三天通知所需钢材量，潭新公司接通知后7天内送至工地。2.博达公司半岛蓝庭项目部指定张自力和肖彬收货，收货人在送货单上签收即视为对送货单记载事项的确认。博达公司半岛蓝庭项目部应当场清点数量，三日内送检合格后才能使用，如有异议5日内通知潭新公司，逾期视为合格。3.“盘圆、带肋钢、螺纹钢、圆钢、钢材单价（西本新干线）以烟台市场当天开盘价为准在单价上加100元”，结算价包含运费、装车吊费和卸货费，检测费由博达公司半岛蓝庭项目部负担。潭新公司同意垫资部分货款，货款分期支付。4.本项目所需钢材全部向潭新公司购买，否则博达公司半岛蓝庭项目部赔偿20万元，潭新公司有权要求立即付清货款并解除合同。博达公司半岛蓝庭项目部逾期付款超过3日，潭新公司有权停止供货、解除合同并要求支付违约金。潭新公司逾期7日供货，博达公司半岛蓝庭项目部有权延期付款并解除合同。协议书加盖了博达公司半岛蓝庭项目部项目专用章，张官学作为经办人签名。
潭新公司和张官学陈述，签订合同时张官学出示了加盖博达公司印鉴的《授权委托书》。该《授权委托书》系博达公司向文海置业公司出具。主要载明：博达公司委托博达公司半岛蓝庭项目部代表公司处理涉及项目的合同洽谈、工程结算、工程合同及补充协议的签订、项目管理及工程进度款手续等事宜；以上事宜的具体承办人员为张官学。张官学表示委托书由欧贵新交付给他。对于博达公司半岛蓝庭项目部，张官学及欧贵新陈述系其为承接工程所设。
合同履行中，潭新公司取得了由肖彬以“收货单位经手人”身份签名的若干送货单。送货单的收货单位填写为“半岛蓝庭项目”或“山东半岛蓝庭项目”。
2013年8月11日，肖彬向潭新公司出具《结算单》。结算单确认博达公司因半岛蓝庭项目向潭新公司购买钢材；截止2013年7月31日，博达公司尚欠潭新公司货款16444704元；本次结算后的后续事宜仍按2012年9月6日双方所签合同执行。该结算单加盖博达公司半岛蓝庭项目部印鉴。
2014年5月13日，潭新公司与张官学、欧贵新、唐鹏飞签订《和解协议》。协议确认本案《钢材购销协议》项下潭新公司向张官学供应钢材3351.045吨，截止2014年5月4日张官学尚欠潭新公司货款11661135.03元，资金占用损失300万元；张官学应于2014年5月25日前支付900万元，同年7月8日前支付2661135.03元；张官学付清900万元后“因《钢材购销协议》产生的一切责任与重庆博达建设集团股份有限公司无关”，由张官学、欧贵新和唐鹏飞承担全部责任。
2013年9月23日，博达公司向重庆市江津区公安局经济犯罪侦查支队报案，举报张官学在报案人不知情的情况下，私刻博达公司半岛蓝庭项目部专用章，私自与文海置业公司签订《建设工程施工合同》，与潭新公司签订《钢材购销协议书》。重庆市江津区公安局于2013年10月9日决定对欧贵新、张官学涉嫌伪造公司、企业印章案立案侦查。
2014年1月27日，唐鹏飞委托他人在《经济导报》刊登声明。声明内容为：博达公司、博达公司烟台分公司已于2013年12月31日撤销对张官学在文登市半岛蓝庭项目的所有授权，并解除了其在该项目所担任的一切职务；张官学对外签署的与该项目有关的任何协议、合同均系其个人行为，公司均不认可，不承担任何责任。
2014年12月8日，张官学、欧贵新和唐鹏飞向博达公司出具承诺书，承认其以博达公司名义在山东片区开展相应业务并成立了烟台、威海、文登分公司”，承建了包括半岛蓝庭项目工程在内的若干工程；承认为施工需要私自刻制了博达公司印章；承诺“因上述工程项目及烟台、威海、文登分公司产生的一切法律责任和经济责任由承诺人自行承担”。
另查明：2005年，博达公司设立博达公司上海分公司，负责人为欧贵新。欧贵新在上述涉嫌伪造公司、企业印章案中接受公安机关询问时，承认私刻博达公司印鉴在山东成立博达公司烟台分公司并承接工程。
受重庆市江津区公安局委托，重庆市公安局物证鉴定中心对相关检材进行了鉴定，于2013年11月11日出具渝公鉴（文）[2013]335号《鉴定文书》。鉴定结论为：1号检材（2011年12月张官学以博达公司委托代理人身份与文海置业公司所签《建设工程施工合同》）第4页和最后1页上的各一枚“重庆博达建设集团股份有限公司”印文均不是博达公司所使用的“重庆博达建设集团股份有限公司5003815023478”印章所盖印。2号检材（加盖博达公司印鉴，授权博达公司半岛蓝庭项目部代表公司处理涉及项目相关事宜，具体承办人员为张官学的《授权委托书》）上“重庆博达建设集团股份有限公司”复印印文不是博达公司所使用的“重庆博达建设集团股份有限公司5003815023478”印章所盖印复印形成。
此外，受重庆市江津区公安局委托，重庆市公安局物证鉴定中心对下列检材进行了鉴定：1.重庆市江津区公安局在山东省烟台市工商局莱山分局查询提取的博达公司烟台分公司工商档案内的《企业法人营业执照(副本)》复制件一页（注册号为“5000000000032031-15-7”，名称为“重庆博达建设集团股份有限公司”，法定代表人姓名为“王其富”）；2.申请人为“重庆博达建设集团股份有限公司”，指定代表或者委托代理人为“欧贵新”，落款时间为“2011年4月2日”的《指定代表或者共同委托代理人的证明》复制件一页；3.落款为“公司法定代表人签字：王其富，2011年4月2日”，名称“重庆博达建设集团股份有限公司烟台分公司”的《分公司设立登记申请书》复制件一页；4.《重庆博达建设集团股份有限公司章程(2002版)目录》复制件一页；5.甲方为“唐鹏飞”，乙方为“重庆博达建设集团股份有限公司烟台分公司”，落款时间为“2011年4月1日”的《房屋租赁合同》复制件一页和落款时间为“2011年4月2日”的《经理任职决定》复制件一页。经过鉴定，该中心于2014年2月26日出具渝公鉴（文）[2014]37号《鉴定文书》。鉴定结论为：检材各页上的各一枚“重庆博达建设集团股份有限公司”复制印文均与博达公司样本印文不同。
2014年4月2日，唐鹏飞接受重庆市江津区公安局经济犯罪侦查支队询问时陈述：2014年1月27日在《经济导报》的B3版刊登声明是其安排；欧贵新在烟台市注册了博达公司烟台分公司，委托唐鹏飞负责分公司的经营和管理；唐鹏飞授权张官学担任半岛蓝庭项目的负责人；张官学在经营半岛蓝庭项目过程中出了很多问题，包括私刻公章与他人签订合同，给博达公司造成不良后果，考虑到张官学还会出现这样的问题，遂登报声明；登报未获博达公司授权，博达公司不知情。
2016年10月17日，博达公司起诉欧贵新，请求判决欧贵新停止使用博达公司及博达公司烟台分公司名称、营业执照，配合撤销博达公司烟台分公司工商注册登记，消除影响。重庆市江津区人民法院审理后作出（2016）渝0116民初11898号民事判决，判决欧贵新立即停止使用博达公司名称，停止使用博达公司烟台分公司名称、营业执照，协助博达公司撤销博达公司烟台分公司工商注册登记，消除对博达公司的负面影响。该判决生效后，博达公司烟台分公司已被撤销设立登记。
2016年11月3日，威海市地方税务局文登分局天福中心税务所通知博达公司，该所要求博达公司申报纳税的《税务事项通知书》【威文天地税通（2015）45号】、《责令限期改正通知书》【威文天地税限改（2015）87号】、《税务事项通知书》【威文天地税通（2016）101号】“收回作废，不予执行”。
2017年2月4日，威海市住房和城乡建设局向重庆市江津区城乡建设委员会出具《证明》，载明：博达公司在半岛蓝庭项目年度信用考核中被列为失信单位；现山东省威海市中级人民法院及文登区城乡建设局出具的《处置说明》，均认定半岛蓝庭项目为张官学冒用博达公司名义承建；根据相关文件，威海市住房和城乡建设局决定取消对博达公司的失信处罚记录。
还查明：一、博达公司诉文海置业公司建设工程施工合同纠纷一案。山东省威海市中级人民法院审理后于2014年12月15日作出（2014）威民一初字第59号民事裁定，裁定驳回博达公司的起诉。博达公司在该案中诉称：博达公司与文海置业公司签订《建设工程施工合同》、《补充协议》及相关协议。博达公司按约施工。文海置业公司在未结清工程款的情况下阻止博达公司继续施工，向博达公司发出解除合同的通知，导致上述协议已经无法实际履行。请求判决解除双方所签合同与协议，文海置业公司给付博达公司工程款。文海置业公司答辩称：博达公司曾向重庆市江津区公安局报案，称涉案工程的实际施工人张官学私刻公章冒用博达公司名义与文海置业公司签订《建设工程施工合同》，要求追究张官学涉嫌伪造公司、企业印章、合同诈骗罪的刑事责任。重庆市江津区公安局已经受案处理，经鉴定确认涉案合同中加盖的印章不是博达公司的印章。因此，涉案《建设工程施工合同》均无效。此外，博达公司已在另案中明确表示对张官学违法行为不予追认，根据禁止反言原则，博达公司起诉显属恶意，应驳回其诉请。
山东省威海市中级人民法院经审理查明：2011年4月，欧贵新、张官学未经博达公司同意，私刻博达公司相关印章，在山东省烟台市工商局莱山分局非法注册成立博达公司烟台分公司。张官学在博达公司不知情的情况下以博达公司的名义与文海置业公司签订《建设工程施工合同》，承揽了半岛蓝庭项目中的11#、14#、15#住宅楼。合同签订后张官学组织施工。施工过程中，张官学又私自刻制博达公司半岛蓝庭项目部专用章，在收取文海置业公司工程款、采购建筑材料时使用了博达公司烟台分公司及博达公司半岛蓝庭项目部的印章。诉讼中，博达公司对张官学以项目部名义、其个人名义及他人名义收取文海置业公司工程款的部分事实不予认可，并申请证人欧贵新、张官学到庭作证。二证人陈述其系博达公司员工；证人欧贵新陈述其为开展业务私刻了公章；证人张官学陈述其经欧贵新允许以博达公司的名义与文海置业公司签订了涉案《建设工程施工合同》并履行了施工义务，其在文登市公安机关所作与博达公司系挂靠关系的陈述为虚假陈述。文海置业公司对二证人的证言有异议，认为二证人并非博达公司员工，博达公司未提交相关证据予以佐证。博达公司已就张官学私刻公章、私自签订涉案《建设工程施工合同》及《钢材购销协议书》，涉嫌伪造公司、企业印章、合同诈骗罪为由向重庆市江津区公安局报案。该局对欧贵新、张官学涉嫌伪造公司、企业印章罪立案侦查。经重庆市公安局物证鉴定中心鉴定，欧贵新、张官学成立博达公司烟台分公司时提交的申请资料中加盖的博达公司印章与博达公司在公安机关备案的印章并非同一印文。重庆市涪陵区人民法院在另案对张官学强制执行过程中，先后两次询问博达公司委托代理人刘年坤律师，刘年坤律师代表博达公司称，张官学在山东文登项目私刻印章、擅自挂靠，是无效的。在文海置业公司就半岛蓝庭项目与张官学完成结算后，剩余款项由张官学自己处分，博达公司不会扣取张官学在半岛蓝庭项目中的收益。
山东省威海市中级人民法院认为，张官学的证言与他在公安机关所作的陈述相矛盾，且欧贵新、张官学被博达公司举报涉嫌刑事犯罪，与博达公司具有重大利害关系，对该二人证言的效力不予采纳。博达公司未提供充分证据证实张官学系该公司职工。张官学无建设工程施工资质，未经博达公司同意，冒用该公司名义与文海置业公司签订《建设工程施工合同》承揽涉案工程，违反了法律、行政法规的强制性规定，《建设工程施工合同》应认定无效。该案诉讼前，博达公司以张官学私刻公章签订合同给其造成重大经济损失为由向重庆市江津区公安局报案并在公安机关和司法机关的调查中明确表态不承担张官学因涉案工程产生的债权债务，博达公司的上述行为可视为其并无与文海置业公司订立《建设工程施工合同》的意思表示，并拒绝追认张官学与文海置业公司订立的合同及形成的建设工程施工关系，文海置业公司亦从有权机关知晓了博达公司的上述立场。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条，该案《建设工程施工合同》对博达公司不发生效力，应由无权代理人张官学承担责任。现博达公司又在该案中认可欧贵新、张官学的相关民事行为，并辩称因内部管理混乱等原因，之前向司法机关所作的相关陈述有误。博达公司的上述主张系为自己的利益对张官学的违法行为所作的追认，与其在另案中向司法机关称张官学涉嫌刑事犯罪的主张相互矛盾。依常理而言，当事人在公安机关所作的陈述与在其他情况下所作的陈述相较而言更接近于客观真实，可信度较高。博达公司在不同的案件中向司法机关分别作出截然相反的两种陈述，主观上存在恶意，其行为严重违背了诚实信用原则及禁止反言原则。因此对博达公司在刑事案件及另案中所作的不利于己的陈述予以采纳，对其在该案中的主张不予采纳。从另一方面讲，即使博达公司先前拒绝追认的意思表示系因内部管理混乱等原因作出，但文海置业公司已明确知晓该意思表示，而合同法的本意在于维护市场交易安全与秩序，使各合同主体对自己的权利义务有明确的认识和预期，这就要求当事人不得仅从自己的利益出发而随意作出意思表示。在博达公司拒绝追认张官学作为无权代理人与文海置业公司签订的合同后，该合同已不再处于效力待定状态，而是对博达公司不发生效力。现博达公司对案涉《建设工程施工合同》又行追认，该行为只能视为向文海置业公司发出了新的要约，即试图通过合同权利义务的概括受让来实现其与文海置业公司订立合同的目的，这不仅需要与张官学达成合意，而且必须有文海置业公司的承诺即还应得到文海置业公司的同意。现文海置业公司明确拒绝博达公司的要约，因此博达公司不能成为案涉《建设工程施工合同》的权利义务主体。综上，博达公司并非案涉《建设工程施工合同》的实际权利义务主体，与该案无直接利害关系，其起诉应予驳回。
该案庭审中，博达公司表示其提交的《外地施工企业进文登记备案申请表》上的印鉴真实。而在本案一审庭审中，博达公司表示上述认可真实性的陈述是围绕追认行为形成，是违背事实的陈述。《外地施工企业进文登记备案申请表》由张官学向该公司提交，申请表上博达公司的印鉴虚假，博达公司系为迎合追认诉讼而提交山东省威海市中级人民法院。张官学陈述，外地施工企业进文登记备案是由欧贵新完成的。
二、威海市奥林金属物资有限公司（以下简称奥林物资公司）诉博达公司及张官学、但治标买卖合同纠纷案。奥林物资公司主张，该公司与博达公司及张官学、但治标签订买卖合同，向后者出售钢材用于半岛蓝庭工程，但买方未付清货款，请求判决博达公司及张官学、但治标支付货款及加价款。博达公司辩称，该公司未承建半岛蓝庭工程，也未收到奥林物资公司货物，涉案项目印章为他人私刻，请求驳回奥林物资公司请求。张官学和但治标未答辩。
山东省威海经济技术开发区人民法院认定的事实为：欧贵新及张官学未经博达公司同意私刻博达公司相关印章，非法注册成立博达公司烟台分公司。张官学在博达公司不知情的情况下与文海置业公司签订《建设工程施工合同》并组织施工。施工过程中张官学私刻博达公司半岛蓝庭项目部项目专用章。此外该院认定了山东省威海市中级人民法院（2014）威民一初字第59号案的相关事实。
山东省威海经济技术开发区人民法院认为，虽然《建设工程施工合同》是张官学未经博达公司同意私刻印章与文海置业公司签订并进行备案，但在建设管理部门官网公示的中标单位是博达公司，肖彬为材料员。张官学以博达公司半岛蓝庭项目部名义与奥林物资公司签订买卖合同，经办人但治标签名，基于对建设主管部门公示信息的信任，加之钢材送至工地由肖彬签收并以博达公司烟台分公司名义付款，奥林物资公司开具了发票，博达公司烟台分公司经登记成立等事实，奥林物资公司有理由相信与其发生买卖关系的是博达公司。奥林物资公司签订合同时尽了审慎义务，博达公司应承担民事责任。博达公司在起诉文海置业公司的案件中也追认了张官学的无权代理行为。张官学和但治标不是合同当事人，不应承担合同责任。基于上述认定，山东省威海经济技术开发区人民法院作出（2015）威经技区商初字第401号民事判决，判决博达公司支付奥林物资公司货款及加价款。
一审法院认为，本案争议焦点在于潭新公司与博达公司是否根据《钢材购销协议书》建立了买卖合同关系，进而判定博达公司是否应当对货款承担给付责任。具体评判如下：
一、关于博达公司是否具有签订《钢材购销协议书》的真实意思表示。
《钢材购销协议书》由张官学以博达公司半岛蓝庭项目部经办人身份与潭新公司签订。买方为博达公司半岛蓝庭项目部，加盖的是博达公司半岛蓝庭项目部项目专用章。依潭新公司和张官学陈述，签订合同时张官学出示了加盖博达公司印鉴的《授权委托书》。上述证据及潭新公司和张官学的陈述表明，潭新公司是与博达公司半岛蓝庭项目部订立买卖合同，张官学签订合同的身份为博达公司委托代理人。
鉴定结果表明《授权委托书》上博达公司印鉴虚假，也无证据证明博达公司设立了博达公司半岛蓝庭项目部（张官学及欧贵新陈述为其承接工程所设），同时没有证据表明张官学是博达公司依其职务有权签订争议合同的职员，博达公司否认印鉴的真实性，否认授权张官学签订合同，因此凭《授权委托书》及加盖博达公司半岛蓝庭项目部项目专用章的《钢材购销协议书》，不足以证明张官学有权代理博达公司签订《钢材购销协议书》，不足以认定博达公司有签订该合同的意思表示。
二、关于博达公司是否追认了《钢材购销协议书》。
现有证据无法证实合同约定的收货人及实际收货人为博达公司职员或其委托收货的人员，也没有证据显示博达公司付过货款，在博达公司否认的情况下无法通过收货或付款行为判定博达公司对买卖合同关系予以了追认。
至于博达公司在山东省威海市中级人民法院起诉的（2014）威民一初字第59号案（追认张官学以博达公司委托代理人身份与文海置业公司签订的《建设工程施工合同》，并向文海置业公司主张权利）能否构成认定博达公司追认本案买卖合同的足够依据，一审法院认为，一方面，（2014）威民一初字第59号民事裁定已经认定博达公司已向公安机关及相关人民法院表明拒绝追认张官学与文海置业公司形成的建设工程施工关系，合同已经对博达公司不发生效力。博达公司在该案中的追认与其前述主张矛盾，存在恶意，违背诚实信用原则及禁止反言原则。文海置业公司已明确知晓博达公司拒绝追认，该合同已不再处于效力待定状态，而是对博达公司不发生效力。博达公司对合同再行追认只能视为新的要约，而文海置业公司明确拒绝该要约，博达公司不能成为《建设工程施工合同》的权利义务主体。该院的上述法理判定，是其驳回博达公司起诉的核心依据。该案裁定已经生效，本案现有证据不足以推翻山东省威海市中级人民法院的认定，关于博达公司不能成为《建设工程施工合同》的权利义务主体的判定尚不能推翻。另一方面，张官学以博达公司名义与文海置业公司签订的《建设工程施工合同》，与其以博达公司半岛蓝庭项目部名义与潭新公司签订的《钢材购销协议书》分属不同法律关系，主体不同。即使能够认定博达公司追认了《建设工程施工合同》，也不能当然推定博达公司追认了并非发生在其与文海置业公司之间的工程施工中产生的各种合同，包括本案买卖合同。因此，博达公司起诉（2014）威民一初字第59号案不构成认定博达公司追认本案买卖合同的足够依据。
三、张官学的行为是否构成表见代理。
《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”根据上述规定，构成表见代理应当是行为人虽无代理权，但因被代理人的行为，足以使善意相对人相信行为人有代理权。
潭新公司和张官学陈述，张官学持加盖博达公司印鉴的《授权委托书》签订《钢材购销协议书》，张官学表示该委托书由博达公司烟台分公司负责人欧贵新交付给他。按照上述关于表见代理的要求，需分析是否有博达公司半岛蓝庭项目部或博达公司的行为足以使潭新公司相信张官学有代理权。
根据已经查明的事实，博达公司设立了博达公司上海分公司，但博达公司否认设立了博达公司烟台分公司。欧贵新等人陈述，博达公司烟台分公司是为了承接工程私刻印章所设，博达公司并不知情。博达公司烟台分公司设立资料的鉴定结论、相关主管部门出具的证明材料、山东省威海市中级人民法院（2014）威民一初字第59号民事裁定、重庆市江津区人民法院（2016）渝0116民初11898号民事判决及执行结果，能够与欧贵新等人的陈述相互印证，证实博达公司对博达公司烟台分公司的设立并不知情。至于博达公司半岛蓝庭项目部，张官学和欧贵新陈述系其为承建半岛蓝庭项目所设，博达公司否认由其设立，依现有证据无法认定该项目部由其设立或认可其运行，因此不能认定设立博达公司半岛蓝庭项目部系博达公司的意思表示。
根据上述分析，博达公司对博达公司烟台分公司及博达公司半岛蓝庭项目部的设立不知情，没有参与行为，《钢材购销协议书》加盖博达公司半岛蓝庭项目部项目专用章不能成为认定张官学的行为构成表见代理的合格依据。而张官学签合同所持的《授权委托书》，依其陈述并非从博达公司取得，经鉴定博达公司印鉴虚假，也不能成为认定张官学的行为构成表见代理的合格依据。因此，张官学以博达公司半岛蓝庭项目部名义签订《钢材购销协议书》，对博达公司不构成表见代理。
山东省威海市中级人民法院（2014）威民一初字第59号案庭审中，博达公司表示该公司所提交的《外地施工企业进文登记备案申请表》上的印鉴真实。但在本案庭审中，博达公司称上述认可真实性的陈述是围绕追认行为所作的违背事实的陈述，表示《外地施工企业进文登记备案申请表》由张官学向该公司提交，申请表上博达公司的印鉴虚假，博达公司为迎合追认诉讼而提交至山东省威海市中级人民法院。而张官学陈述，外地施工企业进文登记备案是由欧贵新完成的。由于不能认定博达公司对设立博达公司烟台分公司知情，结合张官学的陈述，依现有证据不能认定《外地施工企业进文登记备案申请表》上博达公司的印鉴真实。博达公司为否认其在前案所作陈述提供了相对合理的解释，《外地施工企业进文登记备案申请表》不能成为认定张官学的行为构成表见代理的依据。
至于潭新公司主张工地公示牌显示的承建单位及主管部门备案登记的承建单位都是博达公司，相关人员亦标注为其职员，因此上述事实可以作为认定表见代理的依据，一审法院认为，一方面如上所述，据以认定表见代理的依据应当有被代理人行为因素，潭新公司主张的前述事实均无法认定有博达公司行为介入；另一方面，判定是否构成表见代理应以确立合同关系时判断，依当事人陈述和现有证据，尚不能认定潭新公司在了解主管部门的登记信息和工地现状之后才与张官学签订合同。因此潭新公司主张的上述事实不足以认定张官学的行为构成表见代理。
关于博达公司烟台分公司在签订《钢材购销协议书》时已经登记成立的事实能否据以认定构成表见代理，一审法院认为，表见代理属于民事法律制度，是否构成应遵循上述要求判定。博达公司烟台分公司的设立没有博达公司的行为或体现其意思表示，该分公司登记成立的事实也不足以认定构成表见代理。再者，现有证据并未显示潭新公司在查询博达公司烟台分公司工商登记信息后才与博达公司半岛蓝庭项目部签订合同。
关于山东省威海经济技术开发区人民法院（2015）威经技区商初字第401号民事判决认定的事实能否作为认定张官学的行为构成表见代理的依据，一审法院认为，表见代理的认定是针对每一具体案件而言，应分别依据各自案件事实判定，依上述分析本案不构成表见代理。
综上所述，博达公司没有签订《钢材购销协议书》的真实意思表示，该公司也未追认《钢材购销协议书》，张官学的行为对博达公司不构成表见代理，潭新公司尚不能证明其与博达公司依《钢材购销协议书》建立了买卖合同关系，其诉讼请求应予驳回。一审法院经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回潭新公司的诉讼请求。一审案件受理费125366元、保全费5000元，由潭新公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。潭新公司提交了如下证据：1.博达公司创立大会决议、股东大会决议、注册资本及实收资本变更前后对照表、公司章程。2.博达公司监事会决议。拟以该证据结合潭新公司在一审提交的相关证据及一审庭审笔录内容，证明欧贵新的身份是博达公司股东、监事、原党组书记、在册建造师，以及博达公司上海分公司、烟台分公司、文登分公司负责人。
博达公司提交了如下证据：
第一组证据：博达公司营业执照复印件。拟证明博达公司具有作为当事人的主体资格。
第二组证据：国家企业信用信息公示系统查询的潭新公司的工商信息。拟证明潭新公司是由吴铭忠成立的一人公司。
第三组证据：1.文登半岛蓝庭6#、7#、8#住宅楼工程（施工）招标公告；2.文登半岛蓝庭6#、7#、8#住宅楼工程（施工）预中标公示；3.文登半岛蓝庭11#、14#、15#住宅楼工程（施工）招标公告；4.文登半岛蓝庭11#、14#、15#住宅楼工程（施工）预中标公示。拟证明案涉《钢材购销协议书》签订及履行的时间并不在张官学承建半岛蓝庭6#、7#、8#、11#、14#、15#住宅楼工程的时间范围内，因此潭新公司无法证明其供货是为半岛蓝庭工程或用于半岛蓝庭工程建设。
第四组证据：重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民初字第00677号应诉通知书。拟证明博达公司直到2013年才知道张官学以博达公司半岛蓝庭项目部的名义与潭新公司签订《钢材购销协议书》的事实。
第五组证据：重庆市江津区社会保险局出具的《证明》。拟证明周晓健、陈远全、乐国霞、陈茂春、刘立广、肖彬、何盛祥、刘朝兴、张官学、张自力、陈林等11人均未曾在博达公司参保，不是该公司员工。
第六组证据：1.威海市文登区人民法院（2015）威文经民一初字第370号民事判决书；2.威海市中级人民法院（2015）威民一初字第26号诉讼案件查询结果。拟证明张官学已经以半岛蓝庭项目实际施工人的身份参与了若干诉讼，该身份认定已经产生实际影响。
第七组证据：1.烟台市福山区人民法院（2013）福民一初字第345号民事判决书；2.烟台市中级人民法院（2015）烟民一初字第1297号民事判决书；3.国家企业信用信息公示系统查询的泸州市第七建筑工程威海分公司的工商信息；4.威海市环翠区人民法院（2014）威环民初字第2075号民事裁定书。拟证明张官学从2011年10月28日至今的真实身份均与博达公司无关，其从未在博达公司担任过任何职务。
第八组证据：《结案通知书》一份。拟证明重庆市江津区人民法院（2016）渝0116民初11898号民事判决已经生效。
第九组证据：重庆市公安局物证鉴定中心渝公鉴（文）（2017）318号《鉴定文书》。拟证明博达公司烟台分公司注册登记资料及《建设工程施工合同》上博达公司的公章均为虚假，博达公司烟台分公司的行为与博达公司无关，半岛蓝庭项目并非博达公司承建。
第十组证据：1.博达公司第四届股东大会第四次会议暨2008年度股东大会决议；2.博达公司2012年度股东大会决议；3.博达公司2015年度股东大会决议；4.文件阅办记录卡；5.中共几江街道工委关于同意中共重庆博达集团总支委员会改选结果的批复（几江工委【2008】186号）；6.中共重庆博达建设集团总支委员会关于改选书记、副书记结果的请示（重博总支文【2008】2号）；7.博达公司拟稿纸；8.中共几江街道工委关于同意中共重庆市江津区特殊教育职业学校支部委员会等党组织换届选举结果的批复。拟以该组证据证明，欧贵新在2010年至2013年不是博达公司高管,也未担任支部委员或支部书记、副书记，因此欧贵新的行为不可能代表博达公司。
第十一组证据：重庆市江津区社保局证明。拟证明欧贵新从2010年后未在博达公司参保。
第十二组证据：1.重庆博达建筑劳务有限公司出资者（股东）情况；2.重庆博达建筑劳务有限公司董事会、监事会成员及经理情况。拟证明博达公司与重庆博达建筑劳务有限公司是两个完全不同的公司。
第十三组证据：博达公司文登分公司注销公示。拟证明博达公司文登分公司因被撤销而注销。
对双方无争议的证据本院予以采信。对双方有争议的证据，本院认定如下：博达公司提交的第三组、第四组、第五组、第八组证据，双方对其真实性、合法性无异议，且与本案双方争议的事实存在一定的关联性，本院予以采信；第二组、第六组、第七组证据与本案无关联性，不予采信；第九组至第十三组证据，双方对真实性无异议，具备合法性，且与本案双方争议的事实存在一定的关联性，本院予以采信。
本院二审查明如下事实:
1.博达公司在公安机关登记备案的印章有三枚。最初使用的印章上无编号。2013年3月14日更换新印章，编号为5003815023478。2014年10月20日更换新印章，编号为5003817010403。
重庆市公安局物证鉴定中心出具的渝公鉴（文）[2013]335号《鉴定文书》及渝公鉴（文）[2014]37号《鉴定文书》中用于比对的博达公司样本印文均为“重庆博达建设集团股份有限公司5003815023478”印文。
2017年12月12日，重庆市公安局物证鉴定中心出具渝公鉴（文）[2017]318号《鉴定文书》，主要载明：博达公司烟台分公司设立时向工商登记机关提交的博达公司企业法人营业执照、《指定代表或者共同委托代理人的证明》、《分公司设立登记申请书》、《博达公司章程（2002版）目录》、《房屋租赁合同》、《经理任职决定》以及编号为GF-1999-0201的《建设工程施工合同》、授权日期为“2011.11.12-2012.1.12”的《授权委托书》上加盖的“重庆博达建设集团股份有限公司”印文均不是重庆市江津区公安局提供的编号为公特5003812013031422589的《印章刻制、查询、缴销证明》上的“重庆博达建设集团股份有限公司”印文之印章盖印或盖印后复印形成。
2.根据张官学和潭新公司在一审中的陈述，《钢材购销协议书》是在文登市签订的，张官学联系潭新公司到项目地考察，并在签合同时出示了《授权委托书》、《山东文登半岛蓝庭项目补充协议》及《合作协议》。
3.自博达公司成立至今，欧贵新均是博达公司的股东、注册建造师；在2009年以前欧贵新还曾经担任过博达公司监事、党支部书记。
4.博达公司烟台分公司于2011年4月在山东省烟台市工商行政管理局工商局莱山分局注册成立。
5.2011年12月13日，文海置业公司（甲方）与博达公司（乙方）签订《山东文登市半岛蓝庭项目补充协议》。张官学作为博达公司的代表人在该协议上签名。
6.博达公司官方网站记载：博达公司上海分公司成立于2005年，并在江苏、浙江、山东省办理了经营准入手续，从而全面进入上海、江苏、浙江和山东市场，为博达公司专门负责上海及周边区域市场的分公司。
7.2016年2月1日，山东省威海市文登区人民法院受理文海置业公司重整一案。张官学以半岛蓝庭工程项目实际施工人的身份申报了债权。
8.2011年12月12日张官学与博达公司烟台分公司所签《合作协议》第九条关于印章及合同管理明确约定，张官学因项目施工对外签订的合同应当加盖博达公司烟台分公司的公章。
9.山东省威海市中级人民法院（2014）威民一初字第58号民事裁定认定的事实及裁判理由与（2014）威民一初字第59号案基本相同。
一审查明的其他事实本院二审予以认可。
本院认为，本案的争议焦点为：对张官学以博达公司半岛蓝庭项目部的名义与潭新公司签订的《钢材购销协议书》，博达公司应否承担相应责任以及责任范围。
根据潭新公司和张官学的陈述，潭新公司在签订合同前曾经到项目地考察，签订协议时张官学出示了博达公司的《授权委托书》、《山东文登半岛蓝庭项目补充协议》及《合作协议》。潭新公司认为，张官学有权代表博达公司与潭新公司签订《钢材购销协议书》，其行为后果应由被代理人博达公司承担。理由：1.《授权委托书》及张官学与博达公司烟台分公司签订的《合作协议》均表明，张官学是半岛蓝庭项目的负责人；2.《建设工程施工合同》表明半岛蓝庭项目由博达公司承建；3.2014年1月27日博达公司在《经济导报》上刊登的声明，证明博达公司承认烟台分公司系依法设立并实际运营，并且也表明博达公司在半岛蓝庭项目曾经给予张官学一定的授权；4.在山东省威海市中级人民法院审理的（2014）威民一初字第58号、第59号博达公司诉文海置业公司建设工程施工合同纠纷案中，博达公司提交了张官学和肖彬的《劳动合同书》，证明张官学和肖彬是博达公司的职工；5.欧贵新身为博达公司的高级管理人员、博达公司上海分公司的负责人，其成立烟台分公司及以博达公司的名义承揽山东片区业务，包括从事与案涉项目有关的民事行为，均属于职务范围内的行为；6.《外地施工企业进文登记备案申请表》证明半岛蓝庭项目是博达公司承建，肖彬是材料员。肖彬作为博达公司在《钢材购销协议书》中指定的收货人，其收货的行为属于履行职务的行为。
本院认为，首先，根据山东省威海市中级人民法院（2014）威民一初字第58号、第59号民事裁定，半岛蓝庭项目并非博达公司承建。重庆市公安局物证鉴定中心出具的渝公鉴（文）[2017]318号《鉴定文书》也证明《建设工程施工合同》上加盖的博达公司印章并非博达公司在公安机关登记备案的印章。其次，根据重庆市公安局物证鉴定中心出具的渝公鉴（文）[2017]318号《鉴定文书》，《授权委托书》上加盖的博达公司印章并非博达公司在公安机关登记备案的印章。第三，根据重庆市江津区人民法院（2016）渝0116民初11898号民事判决、重庆市公安局物证鉴定中心出具的渝公鉴（文）[2017]318号《鉴定文书》以及欧贵新在公安机关的陈述,博达公司烟台分公司并非博达公司依法设立，进而张官学与博达公司烟台分公司签订的《合作协议》也并非博达公司的意思表示，不能据此认定博达公司在半岛蓝庭项目上对张官学进行了授权。第四，关于欧贵新的行为是否职务行为的问题，一方面，博达公司烟台分公司是欧贵新用虚假公章未经博达公司许可而成立，虽然欧贵新是博达公司上海分公司的负责人且博达公司上海分公司负责山东片区业务，但成立分公司本身并不属于开展业务的范畴，而且实际上博达公司烟台分公司是以博达公司的名义成立，因此不能认定欧贵新成立博达公司烟台分公司是其作为博达公司上海分公司负责人的职务行为，不能认定成立博达公司烟台分公司是博达公司的意思表示；另一方面，《建设工程施工合同》和《钢材购销协议书》并非欧贵新或者博达公司上海分公司签订，无法根据欧贵新的身份得出签订《钢材购销协议书》是博达公司的意思表示的结论。第五，即便认定张官学和肖彬是博达公司的员工，也不能据此认定张官学有权代表博达公司对外签订合同，进而肖彬作为《钢材购销协议书》中指定的收货人收货的行为也不能认定为博达公司的意思表示。第六，根据一审查明的事实，2014年1月27日博达公司在《经济导报》上刊登声明的行为是唐鹏飞安排的，未获得博达公司授权，因此不能据此推定博达公司曾经就半岛蓝庭项目对张官学进行过授权。综上，张官学以博达公司半岛蓝庭项目部的名义与潭新公司签订《钢材购销协议书》的行为属于无权代理。
潭新公司认为，即使张官学的行为属于无权代理，由于博达公司在（2014）威民一初字第58号、第59号案件中自认半岛蓝庭项目是该公司承建，认可张官学是该公司的员工并提供了《劳动合同书》，表明博达公司对案涉张官学的相关行为进行了追认，博达公司仍应承担相应责任。本院认为,首先，山东省威海市中级人民法院在（2014）威民一初字第58号、第59号民事裁定中已经认定，博达公司向重庆市江津区公安局报案的行为以及其在公安机关和司法机关的调查中所作的表态，表明其已经拒绝对张官学以该公司的名义与文海置业公司签订的《建设工程施工合同》进行追认，而在该案中博达公司对案涉《建设工程施工合同》又行追认的行为属于新的要约，因未得到文海置业公司的认可，不构成有效追认；其次，即便认定','2018-09-29
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