广东省揭阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤52刑终173号
原公诉机关广东省普宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张良伟，绰号“老仔”，男，1985年10月25日出生，汉族，广东省揭西县人，小学文化，住揭西县。2011年3月7日因犯非法持有枪支罪被普宁市人民法院判处有期徒刑九个月，同年8月26日刑满释放。因本案于2016年6月23日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现押于普宁市看守所。
上诉人（原审被告人）肖漫奇，男，1989年3月27日出生，汉族，广东省普宁市人，初中文化，住普宁市。因本案于2016年7月13日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现押于普宁市看守所。
上诉人（原审被告人）肖晓青（自报），绰号“乌青”，男，1989年5月2日出生，汉族，广东省普宁市人，初中文化，住普宁市。因本案于2016年9月22日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现押于普宁市看守所。
原审被告人李健波，绰号“排骨”，男，1986年2月2日出生，汉族，广东省揭西县人，初中文化，住揭西县。因本案于2016年6月23日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现押于普宁市看守所。
原审被告人吴流南，男，1994年9月8日出生，汉族，广东省揭西县人，初中文化，住揭西县。因本案于2016年7月11日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现押于普宁市看守所。
原审被告人林育鸿，绰号“巴毛”，男，1992年2月11日出生，汉族，广东省揭西县人，初中文化，住揭西县。因本案于2016年5月21日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现押于普宁市看守所。
普宁市人民法院审理普宁市人民检察院指控上诉人张良伟、肖漫奇犯聚众斗殴罪、非法持有枪支罪，上诉人肖晓青犯聚众斗殴罪，原审被告人李健波犯聚众斗殴罪、故意伤害罪，原审被告人林育鸿犯聚众斗殴罪，原审被告人吴流南犯聚众斗殴罪、过失致人重伤罪一案，于2017年6月19日作出（2016）粤5281刑初783号刑事判决。原审被告人张良伟、肖漫奇、肖晓青不服原审判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、聚众斗殴、非法持有枪支、过失致人重伤事实
2016年5月18日3时许，被告人林育鸿和同案人辜利达（另案处理）因玩游戏机琐事与被告人李健波、张良伟发生纠纷，双方互不相让致矛盾激化。2016年5月19日15时许，林育鸿、辜利达纠集被告人肖漫奇、吴流南、肖晓青及同案人“阿某1”（另案处理）等人，李健波、张良伟纠集李某及同案人“乌某”及另一男子（均另案处理）等人，双方互相挑衅后约往普宁市大坝镇仙耘村老人会附近进行斗殴。期间，肖漫奇因家里有事先离开老人会。林育鸿、吴流南、肖晓青等人驾车至仙耘村宫前路口时，与李健波、张良伟等人相遇，李健波持枪射击，致林育鸿及路人肖某1、肖某12被击伤（经鉴定，林育鸿、肖某1、肖某12所伤均属轻伤二级）。随后，肖晓青、吴流南等人驾车逃至仙耘村一小卖部前面，吴流南所持猎枪走火击中肖晓青（经鉴定，肖晓青所伤属重伤二级），后肖晓青被送至医院抢救治疗。肖漫奇得知林育鸿被击伤后，驾驶摩托车并携带猎枪到老人会附近寻找林育鸿，并将林育鸿带至医院治疗。
2016年5月20日，被告人林育鸿主动到公安机关配合调查并如实交代上述犯罪事实。同年6月23日和7月13日，被告人张良伟、肖漫奇分别到公安机关投案自首。
二、故意伤害事实
2012年3月2日17时许，被告人李健波受同案人黄某3（另案处理）指使，纠集指使同案人陈汰漫、周某、蔡某、黄某4（均另案处理），携带铁水管、棒球棒、羊毛帽等作案工具，驾驶遮挡号牌小汽车到揭西县棉湖镇迎宾馆附近“回春诊所”前，对在诊所内输液的被害人候某进行殴打致其受伤（经鉴定，候某所伤属重伤，双下肢伤残等级达六级）。
原审判决认定上述事实，有原公诉机关提供作案地点相片、法医学活体检验鉴定书、枪支弹药鉴定书、被害人陈述、证人证言、被告人供述及破案经过等证据予以证实：
原审判决认为，被告人李健波、张良伟、吴流南、林育鸿、肖漫奇、肖晓青持械聚众斗殴，其行为侵犯社会公共秩序，已构成聚众斗殴罪，李健波、张良伟、林育鸿是首要分子，吴流南、肖漫奇、肖晓青是积极参加者；李健波还故意伤害他人致人重伤，其行为侵犯公民的身体健康权利，又构成故意伤害罪；张良伟、肖漫奇还违反法律规定非法持有枪支，其行为侵犯国家对枪支的管理制度，又构成非法持有枪支罪；吴流南还过失伤害他人致人重伤，其行为侵犯公民的身体健康权利，又构成过失致人重伤罪。对六名被告人应分别依法惩处，对李健波、张良伟、吴流南、肖漫奇实行数罪并罚。张良伟、林育鸿、肖漫奇有自首情节，依法对张良伟、林育鸿从轻处罚；对肖漫奇犯聚众斗殴罪减轻处罚，犯非法持有枪支罪从轻处罚。张良伟曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的之罪，是累犯，依法从重处罚。李健波归案后虽做张良伟思想工作后张良伟投案自首，该行为不符合立功的条件，不构成立功表现，故公诉机关指控李健波有立功表现，不予认定，但该行为对李健波可酌情从轻处罚。鉴于李健波、张良伟、吴流南、林育鸿、肖漫奇能当庭认罪，均可酌情从轻处罚。李健波、张良伟及林育鸿分别赔偿及部分补偿被害人损失，取得被害人谅解，对其可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百三十四条第二款、第一百二十八条第一款、第二百三十五条、第六十九条第一款、第六十七条第一款、第六十五条第一款的规定，判决如下：
一、被告人李健波犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年三个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。总和刑期七年九个月。决定执行有期徒刑七年。
二、被告人张良伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年三个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年二个月。总和刑期五年五个月。决定执行有期徒刑五年。
三、被告人吴流南犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月；犯过失致人重伤罪，判处有期徒刑一年二个月。总和刑期四年五个月。决定执行有期徒刑四年。
四、被告人林育鸿犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。
五、被告人肖漫奇犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月。总和刑期三年四个月。决定执行有期徒刑三年。
六、被告人肖晓青犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
原审被告人张良伟上诉称，其有自首情节，归案后能够如实交待案情，原审判决量刑过重。请求从轻处罚。
原审被告人肖漫奇上诉称，原审判决认定其是积极参加者，构成聚众斗殴罪，事实不清，证据不足，且量刑过重。请求依法改判，从轻处罚。
原审被告人肖晓青上诉称，其开始到场时并不知道要斗殴，对方开枪时才知道。原审判决量刑过重，请求从轻处罚。
经审理查明：
一、聚众斗殴、非法持有枪支、过失致人重伤事实
2016年5月18日3时许，原审被告人林育鸿和同案人辜利达（另案处理）因玩游戏机琐事与原审被告人李健波、上诉人张良伟发生纠纷，双方互不相让致矛盾激化。2016年5月19日15时许，林育鸿、辜利达纠集上诉人肖漫奇、肖晓青、原审被告人吴流南及同案人“阿某1”（另案处理）等人，李健波、张良伟纠集李某及同案人“乌某”及另一男子（均另案处理）等人，双方互相挑衅后约往普宁市大坝镇仙耘村老人会附近进行斗殴。期间，肖漫奇因家里有事先离开老人会。林育鸿、吴流南、肖晓青等人驾车至仙耘村宫前路口时，与李健波、张良伟等人相遇，李健波持枪射击，致林育鸿及路人肖某1、肖某12被击伤（经鉴定，林育鸿、肖某1、肖某12所伤均属轻伤二级）。随后，肖晓青、吴流南等人驾车逃至仙耘村一小卖部前面，吴流南所持猎枪走火击中肖晓青（经鉴定，肖晓青所伤属重伤二级），后肖晓青被送至医院抢救治疗。肖漫奇得知林育鸿被击伤后，驾驶摩托车并携带枪形物到老人会附近寻找林育鸿，并将林育鸿带至医院治疗。
2016年5月20日，林育鸿主动到公安机关配合调查并如实交代上述犯罪事实。同年6月23日和7月13日，张良伟、肖漫奇分别到公安机关投案自首。公安机关提取到肖漫奇持有的火药枪1支、猎枪枪状物1支、枪托1支；提取到张良伟持有的单管猎枪1支。经鉴定，张良伟持有的猎枪1支和肖漫奇持有的火药枪1支，均具备枪支性能。
上述事实，有经原审庭审质证、本院查证属实的下列证据予以证明：
1.破案经过。证明：2016年5月19日16时许，普宁市大坝镇仙耘村老人会前方路段发生一宗涉枪案件，致过路群众肖某12、肖某1及涉案人员林育鸿、肖晓青不同程度受伤。次日22时许，林育鸿主动到普宁市公安局大坝派出所配合调查，交代其于2016年5月19日16时许与辜利达等人在大坝镇仙耘村老人会前面与李健波、张良伟等人打架斗殴的犯罪事实。同年6月23日12时许，公安机关抓获李健波，李健波在审讯期间打电话做通张良伟的思想工作，同日17时许，张良伟到普宁市公安局赤岗派出所投案自首。同年7月13日，肖漫奇到公安机关投案自首。后公安机关先后抓获聚众斗殴的吴流南、肖晓青。
2.现场相片、视频监控截图、现场勘验检查工作记录。
3.法医学活体检验鉴定书。证明：经鉴定，林育鸿、肖某1、肖某12所伤均已构成轻伤二级；肖晓青所伤已构成重伤二级。
4.枪支、弹药鉴定书。证明：经鉴定，在张良伟、肖漫奇提取的枪支具备枪支性能。
5.提取笔录、扣押清单。证明：公安机关在普宁市人民医院十六楼手术室内提取到肖晓青体内取出的钢珠小颗粒212粒，弹壳碎片2片，类似棉状物5片；从肖某1处提取到医生从其右侧大腿取出的灰色铅珠子弹一粒。在肖漫奇家鱼塘边一铁皮厝内提取、扣押到肖漫奇持有的火药枪1支，猎枪枪状物1支，枪托1支；在张良伟指认的地点提取、扣押到张良伟持有的单管猎枪1支。
6.被害人肖某1的陈述。肖陈述2016年5月19日17时许，她骑电动车路过普宁市仙耘村老人院前面的小路，在一个转弯处突然响起“砰砰”好多声，接着就感觉有东西飞过来打中其右大腿，她感觉非常疼，将电动车开进一间厂里，在厂里待了一分钟左右看到有一辆橙黄色小车经过厂门口，车窗上挂了1把枪，后来她就去医院治疗，医生在其大腿里取出1粒铅珠子弹。
7.被害人肖某2的陈述。肖陈述2016年5月19日16时许，他和同学肖某5、肖某3、肖某4放学后骑自行车回家，到仙耘村老人院村道时，突然听到“呯”一声，他感到有东西打在脸上和腹部右侧，后开始流血，他们将自行车放下跑到旁边的小巷子里，看到小路的拐弯处停了一辆橙黄色汽车。后他回家被送医院治疗，听家人说是被人用枪打伤的。
8.证人李某的证言。李证实2016年5月19日15时许，“老仔”（张良伟）打电话给他说有急事，后张良伟、“阿弟”、“排骨”（李健波）、“乌某”四人驾驶1辆橙黄色奇瑞汽车来到揭西县棉湖镇花园路口接他。车上他听到张良伟与“巴某”（林育鸿）通电话，问林育鸿在哪里并叫其到“八字”池处把事情讲清楚，他从张良伟的口气中估计等会有事情发生。在车上李健波说到时其跟张良伟先下车恐吓林育鸿，让他们三人在车上等。后在路上接到林育鸿电话说没有空，张良伟听后很生气，后林育鸿说在棉湖环城路，他们就赶到那里，但没有发现林育鸿。当时李健波在电话跟林育鸿对骂并互相挑衅，后李健波在电话说要跟林育鸿打架，林育鸿说到普宁市大坝镇仙耘村的庵前打。他们赶到那里兜了一圈没有发现林育鸿。张良伟说大坝镇仙耘村是林育鸿的地盘，没有带“家伙”（指枪支）会吃亏的，于是离开回棉湖。在途中接到林育鸿的挑衅电话挑衅。车行驶到棉湖镇西工业区路段时，他先下车离开，后来听说李健波他们在仙耘村内开枪打伤人。
9.证人肖某3的证言。肖证实2016年5月份一天16时许放学后，他和同学肖某2、肖某4、肖某5准备到村老人院去打乒乓球，肖某2踩1辆自行车载他，当他们到村佛善庵附近的水泥道时，听到“砰、砰、砰”四五声的声响，他们就弃掉自行车往村道旁的巷子里走去避，肖某2说他的脸和肚被击伤，他们看到肖某2的脸和肚流了许多血。
10.证人肖某4的证言。肖证实2016年5月19日16时许，他和肖某2、肖某3、肖某5放学回家，四人骑了3辆自行车来到仙耘村老人院小路时，突然有声响，他把车放下跑到旁边的一条小巷，看到路前面转弯处有一辆汽车，后看到肖某2脸上和腹部流血。
11.证人肖某5的证言。肖证实2016年5月19日16时许，他与同学肖某2、肖某4、肖某3放学后准备去村老人院打乒乓球，骑自行车到老人院中段路段时看见前面的分岔路口停着一辆黑色小轿车，突然在前方响起一声“砰”的声音，他们遂往巷子里跑去，肖某2面部一侧流血，后又发现其腹部也流血，肖某2被枪打伤。
12.证人肖某6的证言。肖证实2016年5月19日17时许，她听到细婶肖某1在村老人会前面被人用枪打伤右大腿，后送到普宁市人民医院治疗。
13.证人肖某7的证言。肖证实2016年5月19日下午，他在村岗亭值班，没有出去巡逻。16时30分许，他听到外面传来非常紧凑的“嘭、嘭、嘭”三声，过了十多分钟，有一个群众来保安队报称看到仙耘村老人院前面路上有人打架，现场有人开枪，并打伤村民肖某1。他到现场未发现有人打架，后过去肖某1家里看到肖某1确实被人打伤大腿，后他将事情报村，接着干部就报派出所，后来了解到村一个小孩肖某2也在现场被人开枪打伤，还有两名外村人也被打伤。
14.证人肖某8的证言。肖证实2016年5月19日17时许，村治保主任肖楚辉打电话给他说在仙耘村老人院前面的路上有人打架，叫他们保安队员先过去，他驾驶摩托车到现场并没有发现有人打架，之后派出所同志来到现场。
15.证人林某的证言。林证实2016年5月19日17时许，他在普宁市大坝镇仙耘村的塑料厂内上班，突然听到外面“嘣”一声响，当时不知发生什么事情，也没有出去外面看。
16.证人肖某9的证言。肖证实2016年5月19日16时许，他开摩托车到仙耘村庵前路的尽头要拐弯进入厝局时，看见2个年轻人从老人院的后门向老爷宫的方向跑来，神情紧张并迅速往庵前路的方向跑。
17.证人黄某1的证言。黄证实2016年5月19日17时许，他在家里听到外面传来三四声“啪、啪、啪”的声响，以为是附近的庵庙在响鞭炮，过一会儿后他出来观看，经了解才知道外面的乡道有人开枪，他住处的围墙被枪打到留下9个枪击的痕迹。开枪的人都已离开不知去向，只有群众在围观。
18.证人柯某的证言。柯张海生2016年5月19日17时左右，他在家里和朋友闲坐，后听到外面有几声“啪啪啪”的声音，开始以为是外面建筑施工，到18时许，才听妻子说下午有人开枪，后来发现二楼的一扇窗户及铁丝网被打穿了一个小洞，墙壁还有黑点，一楼的窗户玻璃也被打穿一个小洞。
19.证人陈某1的证言。陈证实2016年5月18日凌晨5时许，有四五个男子及一名女子来到金某购物店，有二名男子在店里买东西，店外的人没有购买游戏币就在摇晃并搬动放在店外的夹物机，直接将里面的香烟及玩具倒出来，他和另一服务员出去阻止，对方说之前买币都没有夹到东西，这次专门来捣乱。于是他们就通知老板过来，老板来后，他们拿走一包中华香烟和一只玩具娃娃，其他的还给老板。
20.证人黄某2的证言。黄证实2016年5月18日凌晨5时许，他接到其经营的“金某购物店”员工王某2电话说有人将门前的夹物机推倒，并要拿走夹物机内的香烟和公仔，他赶到店里看到有3名男子和1名女子在门前，有1名男子手提1个装有香烟及公仔的包，还很生气说没有推倒夹物机，后来对方1名男子将东西还给他，最后发现被拿走1包中华香烟和1只公仔。
21.证人王某1的证言。王证实2016年5月19日17时许，他在揭西县棉湖华侨医院急诊科内值班，有两名男子扶着一受伤男子来到急诊室内，该男子自述叫肖晓青，并称被人打伤，要求赶紧医治，经诊断后肖晓青的身体左侧腰腹部所伤系被枪支击伤，伤势比较严重，因医疗条件有限，无法取出体内的子弹，故提出转院至普宁市人民医院就诊，经伤者本人同意后，医院指派救护车送肖晓青至普宁市人民医院就诊。17时20分至18时30分，医院接到自称叫肖某13钦、肖某1、林育鸿的伤者，伤系被枪支击伤，因医院医疗条件有限，由伤者自行到普宁市人民医院就诊。
22.证人肖某10的证言。肖证实2016年5月19日16时许，他在普宁市大坝镇仙耘村七场附近的小卖部内听到外面有呼叫声，出来看到一辆黑色小汽车停在小卖部前面，旁边有四五个男子，其中有1名男子用手捂住自己的后背，另1名男子过来跟他们要纸巾，听到他们说“把车上的枪放好”之后就走了。
23.证人肖某11的证言。肖证实2016年5月19日16时许，他在普宁市大坝镇仙耘村七场附近朋友肖某10经营的小卖部内坐时，突然听到外面响了一声汽车刹车的声音，他们走出小卖部看到一辆黑色的小汽车停在肖某10小卖部的前面，车上1名男子大声叫喊自己被枪打中，赶快送去医院，接着另1名男子从车上下来跟肖某10要纸巾，拿过纸巾后上车去给那名受伤男子止血，接着那名拿纸巾的男子打电话叫人来开车，过了不久，从仙耘村老人会方向走来1名男子并坐上黑色小轿车的驾驶位置，开往仙耘村老人会方向。
24.原审被告人李健波的供述。李供述2016年5月18日22时许，其妻舅黄某2告诉他说当天凌晨，“巴某”（即林育鸿）与3名男子到黄某2位于棉湖镇金某酒店楼下“金某购物”商店闹事，将放在门口的夹公仔、香烟游戏机放倒，要将里面的东西拿走，后经人劝说才没有拿走，还与服务员发生口角。5月19日14时许，他和“老仔”（即张良伟）及两名不认识的男子开一辆无牌橙黄色小轿车在棉湖镇兜风，他问张良伟是否认识林育鸿，并让张良伟打电话给林育鸿，说“金某购物”是他开的，并约他出来当面谈谈。张良伟遂打电话给李某，让其过来一起去找林育鸿。后在棉湖镇花园路口接到李某，张良伟遂打电话给林育鸿，约好在棉湖镇刘厝寨“八字”池见面。他们赶到那里时，林育鸿打电话说没有在那里，说在棉湖环城路。他们赶到环城路又没有发现林育鸿。张良伟再次打电话，林育鸿说在仙耘村，他抢过电话问林育鸿“你是不是很穷，跑到我金某超市闹事了”，后与林育鸿在电话里吵起来。他们开车到仙耘村老人会转了一圈，没有发现林育鸿便离开。后林育鸿打电话来，口气强硬叫他们到大坝镇仙耘村老人会前面见面，并叫他们要带多点人和“家伙”。林育鸿还多次来电话挑衅。当时他们开车到棉湖镇西村路口时，有人打电话给李某让其帮忙发放娶亲的请帖，李某先离开。张良伟说到其家里拿1支猎枪来，后再过去仙耘村。他们到棉湖镇大棚村张良伟家里拿了1支猎枪、3发子弹放在车上。当天16时许，他们开车到仙耘村，在快到老人会前面的一个十字路口时，迎面有一辆黑色小轿车从右侧和他们擦肩而过，老人会前面路口停放有六七辆摩托车，每辆摩托车上都坐有一二名男子，有一男子身上背1个黑色的包，另一男子手上还有1支猎枪，他们认为对方是林育鸿叫来的，于是他们就在十字路口掉头准备离开，他们掉头过程中，前面黑色轿车停下，从车右侧下来一男子向他们开枪，张良伟叫他赶快拿猎枪回击，于是他持猎枪下车向那辆黑色轿车射击了两枪，后看到黑色轿车旁的男子向旁边的小巷子里面跑去，黑色轿车也快速开走，他们也开车逃离现场。
25.上诉人张良伟的供述。张供述2016年5月18日他听说林育鸿带几个人到朋友“排骨”（即李健波）妻舅开的金某购物商店闹事。次日14时多，他开一辆橘黄色小轿车和朋友李某、“陈某4”、“吴某”到李健波家，后谈到林育鸿闹事的情况，李健波让他打电话给林育鸿说有事要谈谈。后和林育鸿约好在棉湖镇老厝寨“八字”池见面，他们到那里时林育鸿说有事没有在那里，要去大坝镇仙耘村，他在电话与林育鸿吵起来，李健波抢过电话说“你是不是很穷，跑到我金某超市拿香烟，我现在拿两条香烟给你抽，以后不要在金某超市闹事了”，后他们开车到仙耘村老人会转一圈没有发现林育鸿就离开。过了一会，林育鸿口气很强硬打电话过来让他们到大坝镇仙耘村老人会前面见面，并叫他们要带多点人和“家伙”，还多次打电话来挑衅他和李健波。他知道林育鸿与大坝镇仙耘村的人关系不错并且有枪支，于是他向李健波提出到其家里先拿1支猎枪防身，他们开车到揭西县棉湖镇大棚村家里取了1支猎枪及3粒子弹装在一个米袋子里。16时许，他们到达仙耘村路口时，迎面有一辆黑色锐志轿车从右侧和他们擦肩而过，他看到林育鸿在车内，不远十字路口处停放有六七辆摩托车，每辆摩托车上都坐有一二名男子，有一男子身上背有1个黑色的包，另一男子手上还有1支猎枪，他们认为这些人是林育鸿叫来打架的，于是就掉头准备离开，这时摩托车有人持猎枪朝他们开了1枪，黑色锐志轿车也停下来，林育鸿持枪从车内右侧下来向他们开了二三枪。他叫李健波赶快拿猎枪向黑色锐志小车开枪逼走他们，林育鸿拿了猎枪下车并朝黑色锐志轿车开了两枪，林育鸿向旁边的小巷子里面逃跑，黑色小车也快速向前驶去，林育鸿上车后他们也驾车逃离现场。后面那帮摩托车的人追上来并朝他们开了3枪。他投案后带公安同志提取到的猎枪，自2012年起持有。
26.原审被告人林育鸿的供述。林供述2016年5月18日凌晨3时许，他和朋友肖某15、“阿俾”（辜利达）及其女朋友驾驶摩托车到揭西棉湖镇“金某名庭”一小卖部买水并玩游戏机，“阿俾”在玩游戏机夹公仔时夹不到，就将游戏机倾斜放倒倒出公仔，服务员制止，“阿俾”还强行拿走几个公仔装入袋子，小卖部老板劝说不能这样并说该小卖部是李健波的，他解释说朋友“阿俾”酒喝多了，然后将公仔还给小卖部。次日15时许，张良伟打电话给他要当面说事，原先说好在“八字”池等张良伟，后有朋友找他，他就先离开。后李健波拿了张良伟的电话说要拿香烟给他抽，他听到口气不对，想到应该是“阿俾”在李健波小卖部闹事要找他的麻烦。他遂打电话给朋友肖漫奇，后找“阿俾”、吴流南开摩托车到仙耘村老人会，“阿俾”还叫“老库”开1辆黑色无牌锐志轿车过来壮胆，后吴流南、“阿俾”去载肖晓青过来。他打电话给张良伟说不要老是找他，张良伟很生气问他在哪里，他说在仙耘村要就过来。等一会后张良伟等人没到，他们就离开仙耘村老人会，他坐“阿俾”的摩托车来到仙耘村宫前路口时，有一辆橙黄色奇瑞小轿车停在路口，经过该车时，他看到车上有5个男子，其中张良伟坐在副驾驶位，李健波坐在后排中间位置，他意识到不对，用手提示“阿俾”开快点，肖晓青和吴流南驾驶轿车跟在他们后面。当他们距离奇瑞汽车十几米远时，突然听到后面“嘭”的一声枪响，他回头看到张良伟手持一把银色手枪站在奇瑞汽车副驾驶位置向他们射击，李健波持一把猎枪站在后坐位置向他们射击，还有另一男子手持猎枪也向他们射击。他感觉左大腿被打到就跳下“阿俾”的摩托车，往右侧巷子里躲在一住户家门口，期间，张良伟多次打电话给他，他没有接听。过了十几分钟，他从巷子出来到村道看到肖漫奇开摩托车在前面，于是叫其过来载他。后肖漫奇载他到棉湖华侨医院治疗，还看到有一名50多岁女人也因为枪伤正在治疗。
27.上诉人肖漫奇的供述。肖供述2016年5月19日14时许，朋友林育鸿打电话让他到仙耘村老人会前面，他骑摩托车到仙耘村老人会，过二十多分钟，林育鸿开摩托车载吴流南和阿俾来到仙耘村老人会，吴流南手里还拿着1个黑色旅行袋，林育鸿说因与阿俾前天晚上在棉湖镇“排骨”（即李健波）的金某超市闹事，等一下要叫“老仔”（即张良伟）过来仙耘打架。过了十分钟左右，有两名男子驾驶一辆黑色丰田锐志轿车也来到仙耘老人会前面，林育鸿、阿脾、吴流南走过去与他们说事，期间，林育鸿与张良伟多次通电话，并在电话里互相挑衅吵架。过了二十多分钟后，张良伟和李健波还没有到老人会来，他刚好家里有事就先离开老人会，他在老人会前面十字路口看到一辆橙色无牌轿车正朝老人会前面开去。他回到家里一会，阿俾驾驶摩托车过来找他说林育鸿被张良伟等人开枪击伤，他便从家里拿了1支猎枪枪状物装在一个黑色袋里预防遇到张良伟时可以用猎枪枪状物恐吓，随后让阿俾驾驶摩托车载他前往仙耘老人会附近找林育鸿。他们到仙耘村大圆附近遇到之前那辆黑色小轿车，吴流南坐在后排座椅上，阿俾停下摩托车问车内的人是否知道林育鸿在哪里，吴流南说林育鸿在老人会前面的巷子里，他和阿脾开摩托车来到仙耘村老人会前面的老寨内下车，在一条巷子内找到林育鸿，当时林育鸿的右大腿被枪打伤，说刚才被张良伟和李健波持枪打伤。他驾驶阿脾的摩托车载林育鸿前往家里，后借一辆白色小车载林育鸿到普宁市人民医院治疗。他归案后带公安同志提取的枪支是他之前捡到的，后他自己组装，平时用来驱赶鸟。
28.原审被告人吴流南的供述。吴供述2016年5月19日16时左右，辜利达（外号“阿俾”）打电话说和林育鸿（外号“巴某”）等下要过去大坝镇仙耘村老人会跟“排骨”（即李健波）和“老仔”（即张良伟）打架，叫他一起过去帮忙，他答应并叫其过来棉湖载他。后林育鸿开一辆摩托车载辜利达并接上他，辜利达当时还带了一把猎枪并交给他，他将猎枪装在1个黑色袋子，后开摩托车到仙耘村老人会，到时看到朋友肖漫奇已在那里等了。他们在老人会前面等李健波过来打架，期间辜利达说其随身还带了1把手枪，他看到辜利达裤袋里确实藏有手枪形状的物体。过了约十分钟，辜利达一人骑摩托车带肖晓青开小轿车来到老人会前面与他们汇合，辜利达跟肖晓青说他们在李健波金某超市惹事的经过，等下要跟李健波打架，所以叫他们过来帮忙。期间，林育鸿还多次与李健波通电话，语气充满挑衅和激怒。他们等了约半小时，李健波等人还是没有来，他们以为不敢来就打算离开老人会。辜利达和肖漫奇先离开，后他和林育鸿及肖晓青的朋友坐上肖晓青的轿车，当时是肖晓青开车，林育鸿坐在副驾驶，他和肖晓青的朋友坐在后排，他把猎枪也放在轿车后排上。当他们来到老人会前面一个十字路口时，看到有一辆橙色轿车停在路边，当时从那辆车经过时，林育鸿叫停车并说对方就在那车上。林育鸿叫他们下车，他拿起猎枪上膛准备下车，突然听到一声枪响，还听到林育鸿大叫一声并往旁边的巷子里跑去。此时肖晓青加大油门向前开去，后面还连续响起二三声枪声。他们三人逃离到仙耘村一沙场躲起来，过十分钟，肖晓青开车绕着仙耘村道，准备到老人会前面接林育鸿，他们来到仙耘村一个小卖部前面时遇到辜利达和肖漫奇，辜利达叫他先把猎枪收好，等下要拿走，说后辜利达就先离开。他拿起已经上膛的猎枪准备收好，由于太紧张，右手不小心碰到猎枪的扳机，随后听到“嘭”的一声，接着坐在驾驶座的肖晓青大声叫“疼”，这时他发现肖晓青的后背左下侧被猎枪打中流血，他马上下车到小卖部拿了一包纸巾给肖晓青止血，并把他扶到后排，然后打电话给辜利达，不久辜利达过来驾驶黑色轿车将肖晓青送医院治疗。
29.上诉人肖晓青的供述。肖在侦查机关调查阶段曾陈述2016年5月19日16时许，朋友“啄鸡弟”（即吴流南）开一辆女庄摩托车载他到大坝镇仙耘村老人会，到那里后吴流南说等下可能要跟人打架，当时老人会前面台阶有四五名男子，旁边还有一辆无牌黑色小轿车和两辆摩托车，后吴流南背了1个黑色袋子回来，让他开摩托车载其离开老人会。当时他和另外两辆摩托车跟在那辆黑色轿车后面，在老人会前面乡道的十字路口，有一辆橙色无牌轿车停在路口，前面坐有两名男子。开在他前面的黑色轿车突然停下，并从副驾驶下来一名男子，他们也停下来，当时听到身后接连响起了二三枪声，他赶紧开动摩托车向前面开，突然后背响起一声枪声，他感到后背左下侧热了起来，吴流南说其猎枪走火打中了他的后背，后吴流南送他到医院治疗。他不知道吴流南要跟谁打架，也不认识林育鸿。
肖晓青被抓获后供述称2016年5月的一天14时许，他和“老滚”陪同朋友“矮弟”带孩子到流沙妇幼保健院看病，他和“老滚”在车上等，后“老滚”接到“矮弟”电话说让他和“老滚”去棉湖仙耘村看一下。于是他驾驶“矮弟”的黑色锐志轿车载“老滚”来到棉湖仙耘村附近，“老滚”跟对方联系，后有一男子开摩托车过来给他们带路到棉湖仙耘村老人会前面的空地，他看到吴流南和三四名男子在那里，吴流南叫他们等一下，过一会，吴流南持1个黑色布袋走过来跟他们说“已经没事了，可以回去了”。接着吴流南和另一比较胖的男子叫他载他们回去。比较胖的男子坐在副驾驶座，吴流南和“老滚”坐在后排，在老人会前面一个十字路口遇到一辆橙色小汽车，两车擦身而过。他往前开了十几米，较胖的男子叫他停车，后那名较胖男子下车，这时，他听到后面传来一声枪声，他马上开车载吴流南和“老滚”往前开。当时来到仙耘村一小卖部前面时，他突然听到驾驶位后面响起枪声，感觉左后背热了起来，用手一摸，发现都是血，吴流南说其枪走火伤到他。接着吴流南到小卖部拿了一包纸给他止血并打电话让人来开车送他到棉湖华侨医院治疗。他被吴流南的猎枪误伤后才知道原来“矮弟”叫他们来老人会前面是跟人打架。
30.上诉人张良伟、肖漫奇、原审被告人李健波、吴流南、林育鸿的户籍证明。
31.刑事判决书及刑满释放证明书。证明：上诉人张良伟于2011年3月7日因犯非法持有枪支罪被普宁市人民法院判处有期徒刑九个月，同年8月26日刑满释放。
二、故意伤害事实
2012年3月2日17时许，原审被告人李健波受同案人黄某3（另案处理）指使，纠集指使同案人陈汰漫、周某、蔡某、黄某4（均另案处理），携带铁水管、棒球棒、羊毛帽等作案工具，驾驶遮挡号牌小汽车到揭西县棉湖镇迎宾馆附近“回春诊所”前，对在诊所内输液的被害人候某进行殴打致其受伤（经鉴定，候某所伤属重伤，双下肢伤残等级达六级）。
上述事实，有经原审庭审质证、本院查证属实的下列证据予以证明：
1.作案地点相片。
2.现场勘验检查工作记录。
3.法医学人体损伤程度鉴定书。证明：经鉴定，候某损伤程度属重伤，双下肢伤残等级六级。
4.扣押清单。证明：公安机关在案发现场扣押到作案工具木棍的碎片。
5.被害人候某的陈述。陈陈述2012年3月2日16时许，他因身体不舒服驾车到揭西县棉湖镇“回春诊所”输液。约17时30分，有两名头戴黑色羊毛帽，手持凶器的蒙面男子窜进诊所对其进行殴打，随后又有两名头戴黑色羊毛帽，手持凶器的蒙面男子窜进诊所，四人一起朝其头部及四肢殴打，将其打晕。
6.证人陈某2证言。陈证实她系陈汰漫的女朋友，2012年3月份，陈汰漫叫她不要打电话给他，期间陈汰漫到深圳市、惠州市躲避。
7.证人赵某的证言。赵证实2012年3月2日17时许，有三四个手持铁水管、木棒的蒙面男子窜进其诊所内，对正在诊所里输液的候某进行殴打。
8.证人陈某3的证言。陈证实2012年3月2日17时许，他在家里听见外面有人大声叫喊便到外面察看，看到“回春诊所”门前停放了一辆遮住车牌的小汽车，一名蒙面人进入该车内后车就离开，同时还看到“回春诊所”内一名男子被打伤。
9.证人张某的证言。张证实2012年3月2日17时许，他在店里听见旁边“回春诊所”内有人喊“打人”的声音。
10.同案人陈汰漫的供述。陈供述2012年3月2日16时许，黄某4打电话叫他到棉湖迎宾馆旁，他驾驶一辆车牌被遮住的粤Ｍ×××××起亚小汽车来到棉湖迎宾馆门旁，看见“排骨”（李健波）驾驶一辆银色现代伊兰特小轿车，车上载着黄某4、周某及蔡某。接着黄某4、周某、蔡某从“排骨”的车上下来，并上到其车上。上车后黄某4说“阿某2”（即被害人候某）在诊所里，其大众车停放在诊所门口，“排骨”叫去打他。他便叫蔡某去后尾箱拿家伙（即作案工具），蔡某从后尾箱拿了3根铁水管及1根棒球棒。他叫蔡某开车，到达后四人头戴羊毛帽，黄某4、周某各持1根水管，他持1根棒球棒冲进该诊所内，朝一名在诊所输液的男子的四肢及头部打去，该男子发出惨叫的声音，后他们驾车逃离，路上他打电话告诉“排骨”说事情已经搞定了。事后在迎宾馆KTV喝酒时，“排骨”说是“嗡啊”（同案人黄某3）指使他们去殴打该男子的。陈在公安机关提供的多人相片中辨认出被告人李健波。
11.同案人周某的供述。周供述2012年3月初的一天16时许，“排骨”（即李健波）叫他与陈汰漫一起去打人，后他和黄某4、蔡某在棉湖湖坡路供电所门口等陈汰漫，当陈汰漫驾驶一辆遮住车牌的起亚小汽车过来时，他和黄某4、蔡某便上陈汰漫的汽车。陈汰漫叫蔡某到汽车后尾箱拿水管出来，蔡某从后尾箱拿了3根铁水管及1根棒球棒。在车上陈汰漫说要去打一个人，并要求打人的时候都把羊角帽戴上，他们驾驶陈汰漫的起亚小汽车来到棉湖迎宾馆附近的“回春诊所”前，然后戴上羊毛帽，他与黄某4、蔡某各持1根铁水管，陈汰漫则持1根棒球棒冲进该诊所内，朝一名在诊所输液的男子的四肢及头部打去，后驾车逃离现场。周在公安机关提供的多人相片中辨认出被告人李健波。
12.同案人蔡某的供述。蔡供述2012年3月2日15时许，他和黄某4驾驶一辆小汽车途径凤江大桥下坡路段时一辆大众小汽车迎面驶来，黄某4便跟着大众车在棉湖迎宾馆的“回春诊所”停下，他和黄某4便将车停在湖坡路的南方电网对面。在车上听见黄某4打电话说“我们现在跟到迎宾馆的回春诊所，那个人在诊所里，车就停在诊所外面”。十多分钟后，周某、李健波便驾车过来，接着陈汰漫驾驶一辆起亚小汽车过来，车牌号被遮住。随后，陈汰漫叫他与黄某4、周某到其车上，并叫他到后尾箱拿铁水管和棒球棒，他便到后尾箱拿了3根铁水管及1根棒球棒。随后，陈汰漫说要去殴打一个人，打人的时候都把羊毛帽戴上，同时叫他开车。约17时左右，他们驾驶陈汰漫的起亚小汽车来到“回春诊所”前，然后戴上羊毛帽，他与黄某4、周某各持1根水管，陈汰漫则持1根棒球棒一起窜进该诊所内，朝一名在该诊所输液的男子的四肢及头部进行殴打，后驾车逃离。事后听说是黄某3指使李健波叫人殴打该男子的。
13.同案人黄某3的供述。黄供述2012年，其亲戚候锐林在揭西县凤江镇河堤旁的两棵树被候某叫人推土时压坏，后候锐林带人到候某家中质问该事并与候某发生纠纷，候锐林殴打了候某并打砸候某家中的财物，候某便报警。他知道后找到“候阿健”（即候从建）帮忙调解，但双方未能达成调解协议。后候锐林被公安机关拘留，他便怀恨在心，遂打电话叫李健波找人教训候某，并向李健波提供候某的个人特征及大众牌粤Ｖ×××××车辆特征。过后李健波打电话称他们已于2012年3月2日在棉湖镇“回春诊所”内殴打了候某。
14.原审被告人李健波的供述。李供述2012年年初的时候，朋友黄某3说如果有看到其所描述的小汽车就打电话，不久之后的一天下午，黄某4跟他说看见了那辆车，他就打电话给黄某3，黄某3叫他去转告陈汰漫、周某、蔡某、黄某4等人殴打该车车主，他将黄某3的话转告陈汰漫、周某、蔡某、黄某4，他们听后就答应。当天他的车被蔡某开走，他叫蔡某将车开到棉湖镇迎宾馆还他。过了一会，他接到陈汰漫的电话说不能确定车主是不是就是他们要殴打的对象，叫他过去确认一下，他遂打电话给黄某3，黄某3说等他叫人过去确认。又过了一会，有一名男子打电话给他，叫他过去迎宾馆碰面，他过去后就有一名驾驶一辆马自达的男子找到他，说在诊所里打点滴的男子就是黄某3要殴打的对象，他就将情况告诉陈汰漫等人后离开。
15.刑事判决书。证明：同案人黄某3、陈汰漫、蔡某、周某因犯故意伤害罪已被判刑。
另查明，本案在审理过程，2017年6月2日，上诉人张良伟、被告人李健波一方与聚众斗殴中的被害人肖某2的法定代理人肖某16达成赔偿协议，一次性赔偿肖某2人民币75000元，肖某16请求对李健波、张良伟从轻处罚或不追究其刑事责任，并撤回对李健波、张良伟的附带民事诉讼；同时赔偿另一被害人肖某1（未提起附带民事诉讼）人民币20000元，肖某1请求对李健波、张良伟从轻处罚或不追究其刑事责任。同年6月15日，原审被告人林育鸿的亲属补偿被害人肖某2人民币6000元，其法定代理人肖某16请求对原审被告人林育鸿从轻处罚，同时撤回对上诉人肖漫奇、肖晓青、被告人林育鸿、吴流南的附带民事诉讼。
2017年6月2日，原审被告人李健波的亲属与故意伤害的被害人侯某达成赔偿协议，一次性赔偿侯某人民币50000元，侯某请求对李健波从轻或减轻处罚，并撤回对李健波的附带民事诉讼。
上述事实，有协议书、收条、谅解书等证据予以证实。
对于上诉人张良伟、肖漫奇、肖晓青提出的上诉意见，经查：
肖漫奇被纠集后到了现场，虽然在斗殴前曾经离开现场，但其得知林育鸿被击伤后，又携带枪形物赶到现场，并将林育鸿带走，显示肖漫奇有积极参与斗殴的态度和行为。原审判决认定肖漫奇是聚众斗殴的积极参与者，构成聚众斗殴罪，并无不当。
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