云南省丽江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016)云07刑终1号
原公诉机关云南省宁蒗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）福向光，因本案于2014年11月16日被宁蒗县公安局刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现羁押于宁蒗县看守所。
辩护人田学勇，云南云勇律师事务所律师。
云南省丽江市宁蒗县人民法院审理宁蒗县人民检察院指控原审被告人福向光犯合同诈骗罪一案，于二〇一五年十一月二十六日作出（2015）宁法刑初字第80号刑事判决。宣判后，原审被告人福向光不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月10日在宁蒗县人民法院法庭公开开庭审理了本案，云南省丽江市人民检察院指派代理检察员张婧出庭履行职务，原审被告人福向光及其辩护人田学勇律师到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年10月份左右，原审被告人福向光经王向东介绍认识张世凯，后王向东、马建福、福向光等人到宁蒗县大兴镇看张世凯拥有的矿石。2014年3月18日左右，福向光打电话向张世凯购买300至400吨矿渣，张世凯称只有200吨左右矿渣堆放在大兴镇阿家坝大桥旁边。该次矿渣价格经双方约定每吨300元，另支付办理出境手续费用每吨200元，由张世凯负责办理在宁蒗县境内的出境手续及事务。
被害人王忠裕经李俊介绍认识福向阳，福向阳称他与福向光在宁蒗开采了一些铅精矿。后王忠裕在福向光等人陪同下两次到宁蒗县大兴镇取样，化验结果均符合约定的铅矿标准要求。2014年3月25日王忠裕与福向光在宁蒗县城一茶室内签订了《铅精矿购买合同》，合同约定，含铅量不低于30%，含银不低于2000克/吨，价格定为6700元/吨。3月27日早上王忠裕从宁蒗县富源信息部找了6辆货车拉矿，同时福向光提供了6个车牌号和50000元现金给张世凯，让张世凯办理出境手续。3月27日，王忠裕在宁蒗县农业银行向被告人福向光转账支付购买矿石款人民币1200000元（大写:壹佰贰拾万元整）。3月28日11时许，当车行至大理州凤仪火车站时，陈涛峰和王忠裕再次将该批矿石取样到大理精诚地矿化验室进行化验。事后，王忠裕以所购矿石含量极低，未达到合同约定的品味要求，被人诈骗为由报案。4月1日，宁蒗县公安局经侦大队民警分别在大兴镇阿家河大桥旁空地、宁蒗县富源信息部云P255**货车上、大理市凤仪火车站第一货场提取三份疑似矿物检测样品送检，经云南省地质矿产勘查开发局滇西测试所对该批矿石进行鉴定，矿石铅含量为1.96%-2.21%，银含量为40.3克/吨-41.1克/吨。
根据查明的事实和法律的相关规定，原判以合同诈骗罪判处原审被告人福向光有期徒刑十年，并处罚金人民币30000元；责令原审被告人福向光退赔犯罪所得人民币1200000元，发还被害人王忠裕。
上诉人福向光提出的上诉意见是：原审判决认定事实不清，证据不足，请求二审查清事实后改判，宣告上诉人福向光无罪，并立即释放福向光，且其实际收到王忠裕的购矿款为人民币970000元，因其共收到王忠裕购矿款人民币1200000元，后通过银行卡转账退还了王忠裕人民币200000元，并退还了王忠裕现金人民币30000元，原审判决责令其退赔人民币1200000元认定事实不清。其辩护人田学勇律师提出了与福向光的上诉意见相同的辩护意见。
云南省丽江市人民检察院的审查意见认为：原判认定主要事实清楚、定罪准确，量刑适当，但退赔数额认定有误。建议二审维持对上诉人福向光的定罪量刑部分，退赔部分在查明事实的基础上依法改判。
经审理查明，2013年10月份左右，上诉人福向光经王向东介绍认识张世凯，后王向东、马建福、福向光等人到宁蒗县大兴镇看张世凯拥有的矿石。2014年3月18日左右，福向光打电话向张世凯购买300至400吨矿渣，张世凯称只有200吨左右矿渣堆放在大兴镇阿家坝大桥旁边。该次矿渣价格经双方约定每吨300元，另支付办理出境手续费用每吨200元，由张世凯负责办理在宁蒗县境内的出境手续及事务。
被害人王忠裕经李俊介绍认识福向阳，福向阳称他与福向光在宁蒗开采了一些铅精矿。后王忠裕在福向光等人陪同下两次到宁蒗县大兴镇取样，化验结果均符合约定的铅矿标准要求。2014年3月25日王忠裕与福向光在宁蒗县城签订了《铅精矿购买合同》，合同约定，含铅量不低于30%，含银不低于2000克/吨，价格定为6700元/吨，办出境证时王忠裕按照合同约定预先支付了现金人民币100000元（大写：拾万元整）给福向光。3月27日早上王忠裕从宁蒗县富源信息部找了6辆货车拉矿，同时福向光提供了6个车牌号和50000元现金给张世凯，让张世凯办理出境手续。3月27日，王忠裕在宁蒗县农业银行向福向光转账支付购买矿石款人民币1200000元（大写:壹佰贰拾万元整），2014年3月28日该批矿经过磅结算后，上诉人福向光通过银行卡转账返还被害人王忠裕人民币200000元（大写：贰拾万元整）。3月28日11时许，当车行至大理州凤仪火车站时，陈涛峰和王忠裕再次将该批矿石取样到大理精诚地矿化验室进行化验。事后，王忠裕以所购矿石金属含量极低，未达到合同约定的品味要求，被人诈骗为由报案。4月1日，宁蒗县公安局经侦大队民警分别在大兴镇阿家坝大桥旁空地、宁蒗县富源信息部云P255**货车上、大理市凤仪火车站第一货场提取三份疑似矿物检测样品送检，经云南省地质矿产勘查开发局滇西测试所对该批矿石进行鉴定，矿石铅含量为1.96%-2.21%，银含量为40.3克/吨-41.1克/吨。
上述事实除有经原审庭审举证质证的受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、情况说明、《购矿协议》、《铅精矿购买合同》、银行卡取款凭条、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认侦查实验笔录等证据在案证实外。在二审庭审中，云南省丽江市人民检察院还提交了由宁蒗县公安局在二审当中收集的上诉人福向光的讯问笔录、被害人王忠裕的询问笔录、《铅精矿购买合同》、上诉人福向光持有的卡号为6228483978030024776的中国农业银行卡交易明细等证据，证实被害人王忠裕在办理出境证时支付了现金人民币100000元（大写：拾万元整）给福向光，并于2014年3月27日通过中国农业银行宁蒗县支行向福向光持有的卡号为6228483978030024776的中国农业银行卡存入人民币1200000元（大写：壹佰贰拾万元整），福向光于2014年3月28日通过卡号为6228483978030024776的中国农业银行卡以转账支付的方式退还了王忠裕人民币200000元（大写：贰拾万元整）的事实。证实上诉人福向光实际收到被害人王忠裕的购矿款为人民币1100000元（壹佰壹拾万元整）。以上证据来源合法，证明事实清楚，证据确实、充分，证据间能相互印证，本院亦予以确认。
本院认为，上诉人福向光以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中骗取对方当事人财物，数额达1100000元（大写：壹佰壹拾万元整），其行为已构成合同诈骗罪，应处十年以上有期徒刑，并处罚金。上诉人福向光及其辩护人田学勇律师提出“原审判决认定事实不清，证据不足，请求二审查清事实后改判，宣告上诉人福向光无罪，并立即释放福向光”的辩解及辩护意见，经查，云南省地质矿产勘查开发局中心实验室滇西测试所检测报告与被害人陈述、张世凯、王向东的证言能够相互印证，足以证明被告人福向光在向张世凯购买矿时即已知晓该批矿实际含量极低。因此，被告人福向光在无实际履行能力的情况下，仍与被害人王忠裕签订《铅精矿购买合同》，其主观上具有非法占有的目的。福向光虽庭审中一直供述向张世凯购买的是高品质的矿石，且双方签订的购矿协议价格也是5000元/吨，但从购矿协议来看，协议内容未规定矿的品味要求，也没有抽样化验。另，张世凯和王向东的证言相互印证，证实矿的价格应认定为每吨500元，其中200元为办理出境等费用。该批矿石装车后于3月27日13时左右从宁蒗出发，次日11时到达下关市凤仪火车站，运输途中有王忠裕、李肖波、陈涛峰等人的押运，货车上打了封条，中途仅夜晚三、四个小时在永胜停留过夜，停货车的停车场也有人值守，因此该批矿石装车后在运输途中不具备矿被他人调换条件，结合案发后公安机关依法提取的矿物进行送检的结论，能证明该批矿物正是来源于宁蒗县大兴镇阿家坝大桥旁空地上堆放的矿渣。在卷证据足以证明上诉人福向光不具有履约能力而骗取被害人的信任，客观方面表现为在签订、履行合同的过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物的行为，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。此上诉意见及辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。上诉人福向光及其辩护人田学勇律师还提出“且其实际收到王忠裕的购矿款为人民币970000元，因其共收到王忠裕购矿款人民币1200000元，后通过银行卡转账退还了王忠裕人民币200000元，并退还了王忠裕现金人民币30000元，原审判决责令其退赔人民币1200000元认定事实不清”的辩解及辩护意见，经查证，福向光及王忠裕签订的《铅精矿购买合同》约定由王忠裕先垫付人民币100000元，用于支付办理合同约定的铅精矿的出境手续费用，合同约定每吨矿人民币6700元，每吨矿铅含量不低于30%，银含量不低于每吨2000克，该批矿过磅后双方实际结算价为164.46吨x6700元/吨=1101882元。王忠裕于2014年3月27日通过中国农业银行宁蒗县支行向福向光持有的卡号为6228483978030024776的中国农业银行卡存入人民币1200000元，加上此前垫付的现金人民币100000元，共支付给福向光人民币1300000元，后福向光通过银行卡转账返还王忠裕人民币200000元，福向光实际收到王忠裕购矿款为人民币1100000元，福向光上诉称已退还王忠裕现金人民币30000元的上诉意见，没有证据证实，故此辩护意见及上诉意见除已返还王忠裕人民币200000元的情节与查明事实相符外，其余上诉意见及辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。原审判决认定主要事实清楚，证据确实，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，但认定上诉人福向光的诈骗数额不当，应认定为人民币1100000元。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持云南省丽江市宁蒗县人民法院（2015）宁法刑初字第80号刑事判决第一项，即对上诉人福向光的定罪量刑部分。
二、撤销云南省丽江市宁蒗县人民法院（2015）宁法刑初字第80号刑事判决第二项，即退赔部分。
三、责令上诉人福向光退赔犯罪所得人民币1100000元，发还被害人王忠裕。
本判决为终审判决。
审判长 和云忠
审判员 邓声余
审判员 肖恒杰
二〇一六年五月十六日
书记员 和粉亮