重庆市第四中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)渝04刑终109号
原公诉机关石柱土家族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄正龙，男，土家族，1962年2月4日出生于重庆市石柱土家族自治县（以下简称石柱县），高中文化，捕前系石柱县悦崃镇人民政府经济发展办公室（以下简称经发办）主任，住石柱县。因涉嫌犯玩忽职守罪、贪污罪，于2015年10月31日被刑事拘留，同年11月7日被取保候审，2016年6月12日被刑事拘留；同年6月17日被逮捕。现羁押于石柱县看守所。
辩护人刘邦勇，重庆冠凯律师事务所律师。
石柱县人民法院审理石柱县人民检察院指控原审被告人黄正龙犯玩忽职守罪、贪污罪一案，于2016年11月3日作出（2016）渝0240刑初150号刑事判决。原审被告人黄正龙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，重庆市人民检察院第四分院指派检察员阮能文出庭履行职务，上诉人黄正龙及其辩护人刘邦勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
石柱县人民法院判决认定：
一、玩忽职守的事实
2007年7月至2015年期间，被告人黄正龙任石柱县悦崃镇人民政府经发办主任。2011年石柱县悦崃镇人民政府在该镇石寨坪（小地名）修建了集中居民点。同时，该居民点获得了石柱县发展与改革委员会（以下简称发改委）、石柱县扶贫开发办公室（以下简称扶贫办）高山易地移民安置补助项目的支持。获取补助的对象为在居民点内购地基自主建房的该镇农业人口，补助标准为2000元/人。由经发办负责申领高山易地��民安置补助款的资格审核、检查验收等工作。
被告人黄正龙作为经发办主任，在村民申报补助过程中，不认真履行审核职责，致使高山易地移民安置补助款被不符合申报补助条件的多人骗取，造成国家损失51.6万元。其中，马某1、张某1、胡某、马某2、王某1、马某2、冉某1、谭某1、马某4、李某1、马某5、段某、李某2、秦某1、余某1、邹某、马某6、秦某2、冉某2、彭某、马某17、王某2、谭某2、雷某、鲜某、刘某1、谭某8、向某、马某7、谭某3、马某8、汪某1、谭某5、马某9等34人用未在同一户口簿中的家人户口簿申领补助款共计15.2万元；马某10、冉某3、谭某6、秦某34人以城镇户口簿申领补助款共计3.8万元；马某11、向某2、马某12、霍某4人在未实际购买地基建房的情况下申领补助款4.4万元；马某13、冉某4、谭某6、谭某7、马某14、马某15、秦某1、��某16、吴某、秦某4借用他人户口簿申领补助款共计28.2万元。
认定上述事实的证据有：被告人黄正龙的人事档案材料、职务任免通知、干部工作考核意见、关于深化乡镇机构改革的实施意见、2011年悦崃镇人民政府行政会议记录、户口证明、悦崃镇人民政府关于石寨坪易地扶贫居民点有关情况的说明、石柱县发改委、石柱县扶贫办下达的关于2009年易地扶贫搬迁计划的通知、请示批复复印件、安置补助款发放资料、申报补助款资料、户口页等书证，证人岳某、周某、郎某、谭某9、马某1、张某1、谭某1、汪某1、马某10、冉某3、谭某6、秦某3、马某11、向某2、马某12、霍某、马某13、冉某4、谭某7、马某14、马某15、秦某1、马某16、吴某、秦某4等人的证言，被告人黄正龙的供述。
二、贪污的事实
2012��上半年，被告人黄正龙和马某18、马某15（二人已经判刑）、马某14（另案）在石柱县悦崃镇修建的农机专业合作社建成后，四人商量决定借用他人的名义套取高山易地移民补助资金3万元左右用于农机专业合作社的风貌建设，并商定由马某15、马某14和马某18分别负责找农户资料，黄正龙负责补助的申报。后马某15以马某17户名义虚报8人，骗取人民币1.6万元，马某15将其中的1.2万元交给马某14，其余0.4万元据为己有；马某14以谭某9户的名义虚报5人，骗取人民币1万元；马某18以汪某2户的名义虚报5人，骗取人民币1万元。前述3.2万元补助款由马某14统一保管，准备用于农机专业合作社风貌建设。2013年底的一天，被告人黄正龙与马某18、马某15、马某14将此3.2万元平分，每人分得0.8万元。案发后，被告人黄正龙退出所得赃款。
认定上述事实的证据有：被告人黄正龙的人事档案材料、职务任免通知、干部工作考核意见、关于深化乡镇机构改革的实施意见、2011年悦崃镇人民政府行政会议记录，马某17、谭某9、汪某2申报易地搬迁补助的相关资料、易地移民到户资金兑现花名册，谭某9、汪某2转账凭证及马某18的重庆农村商业银行交易记录，证人汪某2、马某17、谭某9、马某13等人的证言、同案关系人马某15、马某18、马某14的供述、被告人黄正龙的供述。
石柱县人民法院认为，被告人黄正龙身为国家工作人员，在负责审核高山易地移民补助款的过程中，工作严重不负责任，致使公共财产遭受重大损失，其行为已经构成了玩忽职守罪；利用职务之便，伙同他人骗取公共财产，其行为已经构成了贪污罪。案发后，黄正龙能够退出所得赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第九十一条、第九十三条、第六十九条、第五十二条、第五十三条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决：被告人黄正龙犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年；犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。
上诉人黄正龙提出：1.政府部门给所有搬迁补助户都发有建房规划许可证书，他是凭这些证书发放补助；2.移民搬迁户的房屋建成后，要经政府领导带队检查，他将补助房的情况张榜公示过，没有人检举；3.投亲靠友也是搬迁的一种方式，政府领导在动员大会上讲过，而且为了完成移民搬迁计划人数，在各种会上宣传凡是在石寨坪小区建房的均纳入移民补助对象；4.他作为政府工作人员是按党委、政府的政策办事，项目的申报和实施是领导说了算，出了事只追究其一个人的责任不公平；5.申请补助人员的户籍信息应按申请时的户籍情况来认定；6.他以前在双规期间关于贪污的供述是因为被办案人员逼迫而编造的；7.没有证据证明马某18、马某15将骗取的资金交给马某14统一保管，没有证据证明他们四人分了3.2万元赃款；8.马某18在一审作证时暴露了办案人员引诱其作伪证的事实，以及他如何指使马某14等人作伪证的经过。
辩护人刘邦勇提出：1.黄正龙不是玩忽职守罪适格的主体，重庆市人民政府的文件规定扶贫工作的主体是区县人民政府，没有法律明确规定黄正龙具体的工作职责；2.原审判决把他人诈骗数额确定为黄正龙的犯罪结果不当，相关人员都是用户口原件和规划许可证在黄正龙处申报补助的，诈骗数额不应计入犯罪结果；3.根据悦崃镇政府的实施方案和谭某9的证言，投亲靠友也可以获得补助，故不应计入犯罪数额；4.申请补助人员的户籍信息应按申请时的户籍情况来认定；5.认定黄正龙犯贪污罪的证据存在重大矛盾，原判认定黄正龙等人是在2012年商量进行贪污，但用于贪污的三户人员是在2012年之前提出的申请，并且2012的补助款并没有下发；6.同案人在一审庭审时当庭证明之前的供述是乱说的，之前的供述不应采信；7.原判认定贪污的赃款用于冲抵办理合作社的账目没有证据证明。
经审理查明：
一、玩忽职守的事实
2007年7月至2015年期间，上诉人黄正龙任石柱县悦崃镇人民政府经发办主任。2009年左右，石���县悦崃镇人民政府在该镇石寨坪（小地名）修建了集中居民点。后来该居民点获得了石柱县发改委、石柱县扶贫办高山易地移民安置补助项目的支持，获取补助的对象为在居民点内购地基自主建房的农业人口，补助标准为2000元/人，补助人数按同一户口内的人数确定。石柱县悦崃镇经发办负责申领高山易地移民安置补助款的资格审核、检查验收等工作。
上诉人黄正龙作为经发办主任，在村民申报补助过程中，不认真履行审核职责，致使高山易地移民安置补助款共计48.8万元被不符合申报补助条件的多人骗取。具体情况如下：
（一）马某1、张某1、胡某、马某2、王某1、马某3、冉某1、谭某1、马某4、李某1、马某5、段某、李某2、秦某1、余某1、邹某、马某6、秦某2、冉某2、彭某、王某2、谭某2、雷某、鲜某、刘某1、谭��4、向某、马某7、谭某3、马某8、汪某1、谭某5、马某9等33人用不在同一户口内的家人的户口簿申领补助款共计14万元。
（二）马某10、冉某3、谭某6、秦某3以城镇户口簿申领补助款共计3.8万元。
（三）马某11、马某12、向某2、霍某4人在未实际购买地基建房的情况下申领补助款4.4万元。
（四）马某13、冉某4、谭某6、谭某7、马某14、马某15、马某16、秦某4、吴某借用他人户口簿申领补助款共计26.6万元。
二审另查明，在2015年10月30日黄正龙被立案侦查以前，谭某6退款3.8万元，秦某3退款1.2万元，吴某退款2.6万元，冉某4退款2.6万元，马某18退款3.2万元；在2015年10月30日后，谭某7退赃2.9万元。同案关系人马某15因涉嫌犯贪污罪于2015年10月13日被立案前退赃1.8万元，在立案后退赃3.6万元。黄正龙玩忽职守行为实际造成的公共财物损失为33.6万元。
认定上述事实的证据与一审一致，另有在二审中举证、质证的下列证据：石柱县纪委关于2015年悦崃镇高山异地移民补助资金案相关涉案人员资金上交县纪委廉政账户情况的说明、现金存款凭条、账户信息、缴款收据以及辩护人举示的乡村建设规划证等。
关于辩护人在二审中举示的国办法（1997）24号文件、重庆农村扶贫条例、渝办发（2008）65号文件、重庆市扶贫开发领导小组关于加强扶贫资金监管工作的意见、重庆市农村扶贫开发十年纲要、扶贫系统十条纪律规定、悦府文（2009）268号文件、悦崃镇人民政府2009年易地移民搬迁扶贫试点项目实施方案、悦崃镇2009年易地移民的花名册，拟证明黄正龙不是玩忽职守罪的责任主体，法律、法规等没有明确规定���正龙的职责。经本院审查认为，相关文件只是在宏观上将区县人民政府作为扶贫工作的责任和实施主体，但不能证明作为政府工作人员的黄正龙没有具体职责，上述证据与拟证明事实之间没有关联性，并且部分证据在一审中已举示，故本院不予采信。
关于辩护人在二审中举示的悦崃镇居民新村建房大会照片，该照片只能证明开过建房大会，但不能证明会议的内容，故不予采信；举示的县领导检查照片，相关照片只能证明县领导到安置区来视察过，并不能证明视察了何人的房屋，也不能证明辩护人提出的县领导同意把谭某6、秦某3等非农户口作为补助对象的意见，故不予采信；举示的县发改委、财政局的验收照片，仅凭图片不能证明是否是在开展验收工作，故不予采信；举示的部分建房户与自建房的照片的来源不清，对于图片内的人员身份��房屋具体位置缺乏关联证据印证，故不予采信。
关于出庭的证人冉启生、罗辉阳、余跃兵、马某1的证言，不能明确证明当时补助政策的具体规定，以及在移民搬迁中是否有投亲靠友政策，故对上述证人的证言不予采信。
二、贪污的事实
二审查明的上诉人黄正龙伙同马某15、马某18、马某14贪污的事实和证据与原判一致。
本院认为，上诉人黄正龙作为国家工作人员，在负责审核申领高山易地移民补助款的工作中，严重不负责任，致使公共财产遭受重大损失达33.6万元，其行为构成玩忽职守罪；上诉人黄正龙利用职务之便，伙同他人骗取公共财产，数额较大，其行为构成贪污罪。上诉人黄正龙一人犯数罪，应数罪并罚。案发后，黄正龙主动退出所得赃款，可以酌情从轻处罚。
原判认定上诉人黄正龙玩忽职守造成公共财物损失51.6万元，经二审查证，原判决认定黄正龙玩忽职守造成的经济损失数额有误，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第八条第一、三款的规定，渎职犯罪的经济损失是指“渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失”，本案中部分不法获取移民补助的关联人员在本案立案之前或相关联的犯罪立案之前已经主动退缴了部分赃款，不应再计入经济损失的数额，故应予以扣除；在黄正龙被立案后或相关联犯罪立案后，相关人员又退缴了部分赃款，该部分赃款虽不应在经济损失中扣除，但可以对黄正龙酌情从轻处罚。
关于上诉人黄正龙提出政府部门给所有搬迁补助户都发有建房规划许可���，他是凭这些证书发放补助；移民搬迁户的房屋建成后，要经政府领导带队检查，他将补助的情况张榜公示过，没有人检举的上诉理由。经查，根据上诉人黄正龙的供述和证人岳某、周某、郎某等人的证言，黄正龙在移民补助的发放过程中，承担了对申请人户籍资料审查、对建房情况现场核实验收以及向上级报送相关资料等职责，黄正龙在审查户籍资料和现场核实验收的过程中，严重不负责任，没有仔细核对申请人的户籍原件，也未对申请人是否实际建房进行认真查验，在明知存在不符合申请条件的人员借用他人农村户口簿骗取补助款时，不予制止和报告，导致让一些不符合补助条件的人员通过审核和验收而获得补助，对于公共财产受到损失的结果应承担责任。黄正龙虽提出他根据建房规划许可证发放补助，也对外进行了公示，但是黄正龙在其他审核环节中严重不负责任的做法导致了公共财物受损，仍然属于玩忽职守，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人黄正龙提出投亲靠友也是搬迁的一种方式，政府领导在动员大会上讲过，而且为了完成移民搬迁计划人数，在各种会上宣传凡是在石寨坪小区建房的均纳入移民补助对象的上诉理由，以及辩护人提出根据悦崃镇政府的实施方案和谭某9的证言，投亲靠友也可以获得补助，故不应计入犯罪数额的辩护意见。经查，上诉人黄正龙在侦查机关的多次供述和当时悦崃镇政府领导岳某、周某、郎某等人的证实，悦崃镇在开展移民补助工作时，享受移民补助的人员只是农村户口，并且按与申请人同一户口簿上的人数计算享受补助的人数，并没有放开到非农户口或不在同一户口簿内的其他家庭成员，并且上述证据能够相互印证。另外，《悦崃镇人��政府2009年易地移民搬迁扶贫试点项目实施方案》证实，移民搬迁的形式有投亲靠友、插花安置、集中安置、梯级安置四种方式，但悦崃镇政府对石寨坪居住点采取的是集中安置，并没有适用投亲靠友方式，从当时补助申请人填报的资料来看，填写和选择的安置方式也是“集中安置”而非“投亲靠友”，因此，在石寨坪居住点的易地移民搬迁工作中并没有采用投亲靠友的方式，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人黄正龙提出他作为政府工作人员是按党委、政府的政策办事，项目的申报和实施是领导说了算，出了事只追究其一个人的责任不公平的上诉理由。经查，现有证据能够证明上诉人黄正龙在完成其本职工作中，没有认真履行其应尽的职责，造成了严重后果，并非是受领导安排，其个人行为与犯罪结果之间具有���果关系，应由其本人承担责任，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出黄正龙不是玩忽职守罪的适格主体，重庆市人民政府的文件规定扶贫工作的主体是区县人民政府，没有法律明确规定黄正龙具体的工作职责的辩护意见。经查，重庆市人民政府的相关文件将区县人民政府作为移民工作的责任和实施主体，而区县人民政府的下级政府以及相关部门的国家工作人员应根据工作安排开展工作，根据石柱委发[2006]42号文件的规定，乡镇的经济发展办公室负有扶贫开发等方面的职责，黄正龙作为悦崃镇经济发展办公室的负责人和国家工作人员，具有在扶贫工作中按照领导要求认真履职的义务，属于玩忽职守罪的适格主体。另外，根据黄正龙本人的供述和证人证言，其在易地移民工作中从事的具体职责是清楚的，故该辩护意见不能��立，本院不予采纳。
关于辩护人提出原审判决把他人诈骗数额确定为黄正龙的犯罪结果不当，相关人员都是用户口原件和规划许可证在黄正龙处申报补助的，诈骗数额不应计入黄正龙犯罪数额的辩护意见。经查，根据上诉人黄正龙的供述和证人马某15、马某18、马某14、邓云武等人的证言，黄正龙明知冉某4、马某15、马某16、马某18、吴某、邓云武等人借用农户的户口簿来申领补助款，但碍于情面没有制止，也没有向领导或上级部门反映，另外，黄正龙在现场验收时也没有对建房人进行认真核实，从而导致移民补助款被他人骗取。黄正龙的不认真履职行为是移民补助款被诈骗的原因之一，应对此承担责任。但鉴于诈骗移民补助款的部分行为人在本案立案之前或相关联的犯罪立案之前主动退缴了部分赃款，相应的数额可不计入黄正龙造成的经济���失。
关于上诉人黄正龙及其辩护人提出申请补助人员的户籍信息应按申请时的户籍情况来认定的上诉理由和辩护意见。经查，本案中申请补助人员的户籍信息和同户人员情况，均是调取申请时的信息，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人黄正龙提出他在双规期间关于贪污的供述是因为被办案人员逼迫而编造的；没有证据证明马某18、马某15将骗取的资金交给马某14统一保管，没有证据证明他们四人分了3.2万元赃款的上诉理由，以及辩护人提出原判认定贪污的赃款用于冲抵办理合作社的账目没有证据证明的辩护意见。经查，上诉人黄正龙在双规期间的交代材料并没有作为定案证据，其在检察机关立案后，多次对伙同马某18、马某15、马某14共同贪污的事实予以了供认，与同案人马某18、马某15��马某14所作的有罪供述能够相互印证，故对黄正龙参与共同贪污的事实应当予以认定。同案人马某18、马某15、马某14均供述骗取来的赃款中有3.2万元交给了马某14保存，黄正龙等四人也供认他们是平分的赃款，故对马某14保管赃款和四人平分赃款的事实应予以认定。马某18、马某15、马某14供述的三人之间用分得的赃款冲抵债务的情况能够相互印证，也应予以认定。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉黄正龙提出马某18在一审作证时暴露了办案人员引诱其作伪证的事实，和他如何指使马某14等人作伪证的经过的上诉理由，以及辩护人提出同案人在一审庭审时当庭证明之前的供述是乱说的，不应采信的辩护意见。经查，虽然同案人马某18、马某14、马某15对于共同贪污的事实有翻供的情况，但三人翻供的理由不能成立，理由���下：马某18称是侦查人员给他看了黄正龙之前的交代材料才编造的证言，但其也确认观看同步录音录像后，没有侦查人员给其看黄正龙交代材料的内容；马某14称是为了让黄正龙出来，马某18才串通他作了假证，而马某14、马某18在最初作证时并没有被立案调查，二人为让黄正龙出来，通过作假证将黄正龙贪污的事实做实，并且还将自己构陷为犯罪的理由明显不符合情理；同案人马某15在本案一审出庭作证后，在其本人案件中又对四人共同贪污的事实予了供认。另外，马某18、马某14所称他们之前在检察院串通作假证的经过是，马某18接受调查从检察机关出来后联系马某14，要其也在接受调查时编造共同贪污的事实，马某14在授受调查后，在当晚打电话要马某15也按他们编造的内容说，马某15当时拒绝了，马某14在第二天晚上还去找马某15做工作。但根据三人在2015年10月30日接受调查的实际情况来看，当日上午，马某15在马某18交代共同贪污事实的同时，已经对共同贪污的基本事实进行了交代，其交代的时间在马某14接受询问之前，故马某14等人所称的通谋过程与客观事实相悖。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出认定黄正龙犯贪污罪的证据存在重大矛盾，原判认定黄正龙等人是在2012年商量进行贪污，但用于贪污的三户人员均是在之前提出的申请，并且2012年年度的移民款并没有下发的辩护意见。经查，马某17、谭某9、汪某2三人并没有办理补助申请，相关申请资料本身就是黄正龙、马某18、马某15、马某14利用他人户口簿伪造的，上面的落款时间并非真实的填写时间。而汪某2、马某17、谭某9虽然被分别列入2010年度第一、二批兑现易地移民补助资金的花名册中，但根据证人谭某9、郎某、周某的证言以及相关书证，证明2010年第一、二批易地移民项目的验收和补助资金的发放是在2012年4至6月份完成的，且每批花名册中的名单均存在着人员调整的情况，故黄正龙等人在2012年上半年商量后通过作假骗取移地易民补助资金在证据上并不存在矛盾。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判定罪正确，审判程序合法，鉴于二审中查明了新的事实和证据，上诉人黄正龙玩忽职守所造成的经济损失数额出现变化，故本院对其量刑予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项以及《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第九十一条、第九十三条、第六十九条、第五十二条、第五十三条第一款和《最高���民法院、最高人民检察院〈关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）〉》第一条第一款第（二）项、第八条第一、三款、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持石柱土家族自治县人民法院（2016）渝0240刑初150号刑事判决对上诉人黄正龙犯贪污罪的定罪量刑部分，即“犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元”。
二、撤销石柱土家族自治县人民法院（2016）渝0240刑初150号刑事判决对上诉人黄正龙犯玩忽职守罪的定罪量刑部分和数罪并罚部分，即“被告人黄正龙犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年”；“数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元”。
三、上诉人黄正龙犯玩忽职守罪，判处有期徒刑六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月12日起至2017年6月3日止，已扣除原被羁押的8日。罚金在本判决生效后十日内一次性缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 万晓佳
审判员 侯 迅
审判员 段成一
二〇一七年二月二十七日
书记员 陈桂华