河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)豫16民终768号
上诉人(原审被告）：肖玉春，曾用名肖留才，男，1963年4月21日出生，汉族，住沈丘县。
委托诉讼代理人：张卫洪，河南千字文律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：龚艳伟，男，1984年3月29日出生，汉族，住沈丘县。
委托诉讼代理人：龚志平，男，汉族，1962年7月29日出生，住河南省沈丘县。系龚艳伟父亲。
委托诉讼代理人：李云峰，河南千字文律师事务所律师。
上诉人肖玉春因与被上诉人龚艳伟建设工程合同纠纷一案，不服沈丘县人民法院（2017）豫1624民初1021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人肖玉春及其委托诉讼代理人张卫洪、被上诉人龚艳伟的委托诉讼代理人龚志平、李云峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
肖玉春的上诉请求是：1、依法改判沈丘县人民法院（2017）豫1624民初1021号民事判决第一项，改判上诉人只承担加固费17538元的50%的责任，改判鉴定费18000元上诉人只承担18000元的50%；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定维修加固费由上诉人承担90%的责任明显过重，本案应适用公平原则，由双方各自承担50%。2、一审判决显失公平，涉案房屋存在质量问题是有谁造成的这一结论应当由专门机构进行鉴定；3、判决本院认为部分与判决主文相互矛盾，龚艳伟拖欠上诉人肖玉春劳务费9100元未付，在一审中提出反诉而一审法院未受理。
龚艳伟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持原判。1、肖玉春应当承担主要责任。龚艳伟的房屋交肖玉春建造，肖玉春作为承建方未尽到善良管理的义务，造成龚艳伟房屋存在安全隐患，应承担主要责任。2、本案不适用公平原则，公平原则是在双方均无过错的情况下予以适用，而本案肖玉春具备过错。3、上诉人上诉称龚艳伟拖欠劳务费9100元不属实。
龚艳伟向一审法院提出的诉讼请求是：1、判令被告维修为原告建造的房屋并赔偿损失10万元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年10月，原告龚艳伟在宅基地上建造房屋，并将建造工程承包给被告肖玉春，双方口头约定工价为每平方米140元，采取清包的方式。在建设过程中，原告发现房屋配房的第2间、第3间之间的墙体存在裂缝，经查找发现被告建造的主房的第3间、第4间房屋之间上下房梁不对应，砖墙砌体不在承重的大梁上，存在严重的安全隐患。
一审法院认定的事实：2014年10月，原告龚建伟将自家农村住房承包给在当地从事建筑行业多年但没有相应资质的被告肖玉春建造，工程采用清包的方式，由原告筹集建筑材料，由被告包人工、负责建筑。2015年9月，房屋建好。在建造过程中及房屋建好后，原告提出工程有质量问题，被告否认，双方产生纠纷。
经一审法院委托，就房屋质量、加固方案、加固维修造价等专业问题进行的鉴定情况：1、2017年6月1日，河南众益房屋安全鉴定有限公司出具“鉴定事项作出说明函”1、民事诉状中显示的：“住房的第3间与第4间之间的上下房梁不对应”，由于鉴定申请人未提供施工图纸，我公司无法判断上下梁位置不对应是否属于质量问题。2、民事诉状中显示的：“砖墙砌体不在承重的大梁上”，该项鉴定在我公司鉴定能力范围内，可以进行鉴定。3、鉴定材料显示，被鉴定房屋施工方为清包工，且未提供工程施工图纸，本次鉴定结论可能无法确定工程目前存在的质量问题是完全由施工方造成的。同年该公司就：“砖墙砌体是否在承重的梁（墙）上”这一事项作出鉴定：“（一）未放置在梁上的墙体：1、二层1/12/B-E轴墙体（120mm厚）未放置在梁（墙）上；2、二层1/10/A-B轴墙体（120mm厚）未放置在梁（墙）上；3、二层11/A-B轴墙体（120mm厚）未放置在梁（墙）上。（二）存在轴线尺寸偏差（水平位移）的墙体：1、二层7/D-F轴墙体向东偏差50mm，有50mm砌体未放置在墙上；2、二层6/D-F轴墙体向东偏差80mm，有80mm砌体未放置在墙上。上述墙体轴线尺寸偏差均大于《砌体结构工程施工质量验收规范》（GB50203-2011）第5.3.3条规定（轴线尺寸允许偏差值为10mm）”；2、2017年12月17日，驻马店地区建筑公司的城建专业高级工程师黄玉振、城建专业工程师黄子亭、城建专业工程师黄邵宾作出房屋加固整修方案：（一）在二层1/12/B-E轴墙体（120mm厚）下的板底设置托板梁（图一）：1、拆除拟设置托板梁部位的板上已砌的120mm厚墙体。2、按图示尺寸在设置托板梁部位的两端圈梁内侧水平植入Φ16拉结筋，每侧5根（上部2根，下部3根），植入深度不小于160mm，拉结筋留置长度不小于500mm。3、沿托板梁方向，在板上均匀间隔钻或剔凿出直径100mm圆孔3~4个（应避免损伤板内钢筋）作为托板梁的混凝土浇筑口。4、支护托梁底模板，绑扎托梁钢筋。5、支侧模，浇筑C30微膨胀细石混凝土，振捣密实。硬化后拆除侧模，保湿养护。6、补砌120mm厚隔墙。混凝土达到设计强度后拆除支顶及模板。二、二层1/10/A-B轴墙体（120mm厚）和11/A-B轴墙体（120mm厚）拆除重砌。三、一、二层7/D-F轴墙体、6/D-F轴墙体偏差处理（图二）：采用增大7/D-F轴、6/D-F轴墙体东侧基础和用钢筋网片水泥砂浆补衬一层7/D-F轴、6/D-F轴墙体东侧墙面。1、沿7/D-F轴、6/D-F轴墙体东侧基础挖土至原基础垫层底标高处。2、清净基础侧面泥土等杂质，保证基础表面干净。3、铺设夯实砂垫层。4、按图示在基础上钻孔、清孔后用市售建筑结构胶（防潮型）植入锚固短钢筋，绑（焊）通长钢筋。5、支模浇筑C25混凝土（同时预埋不等长度的竖向钢筋），要求混凝土振捣密实且与原基础结合良好。6、拆模后，分层封土回填、夯实至基础顶面，后续回填待墙面补衬完成后进行。7、按图示用1:2水泥砂（中粗砂）浆分层补衬墙面，要求补衬后墙面与上层墙面平直。保湿养护。四、施工须请专业人员严格按照相关规范作业，确保安全，确保质量；3、2017年12月21日，驻马店市中信工程造价咨询有限公司作出驻中信工程【2017】工鉴字041号房屋加固整修费用工程造价司法鉴定意见书：加固整修费用为17537.78元。原告龚艳伟为以上鉴定共支付鉴定费18000元。
一审法院认为，原告龚建伟认为相关专业人员出具的加固方案影响房屋的实际使用效果，不是最佳修复方案。被告肖玉春认为加固方案写明仅供参考，不能作为定案依据。本院认为，相关专业认为作出的加固方案是经本案当事人申请，本院委托后相关专业人员作出的，程序合法。同时，相关鉴定人员具有相应的专业知识，具有相应鉴定资格。对该加固方案，本院给予认定，作为定案依据。对于依据上述加固方案作出的加固整修费用工程造价司法鉴定意见，本院也予以认定。
对于2017年6月1日河南众益房屋安全鉴定有限公司对相关鉴定事项作出的“鉴定事项说明函”。本院认为，经当事人申请及经本院委托的鉴定事项是该函中的第1“住房的第3间与第4间之间的上下房梁不对应”及第2“砖墙砌体不在承重的大梁上”等事项。该说明函中的第3“鉴定材料显示，被鉴定房屋施工方为清包工，且未提供工程施工图纸，本次鉴定结论可能无法确定工程目前存在的质量问题是完全由施工方造成的”，该第3项说明不是当事人申请并经本院委托的鉴定事项，该说明超出了委托鉴定的范围，本院不予采信。同时本院认为，房屋存在质量问题是由谁造成这一结论，应当由法庭给予认定。
《中华人民共和国民法通则》第四条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。龚艳伟将房屋交给肖玉春承建，肖玉春作为在当地农村建房多年的包工头，在承建过程中，应当本着诚实信用的原则，按照相关建筑安全标准，做到房屋不存在安全隐患。现肖玉春建造的房屋，经相关鉴定机构鉴定，多处存在不合乎《砌体结构工程施工质量验收规范》（GB50203-2011）第5.3.3条规定（轴线尺寸允许偏差值为10mm）的地方，存在安全隐患，其应当承担相应的责任。肖玉春辩称，砖墙砌体不在承重的大梁上，是按照原告方的指示建造的，不是被告的过错造成的，本院认为肖玉春的该辩解意见不符合常理，本院不予采信。
《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。肖玉春在没有相应资质的情况下，承建龚艳伟的楼房，双方达成的建设工程合同纠纷应为无效合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第五十八规定，合同无效或者被撤销后，因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。肖玉春作为房屋的承建方，没有尽到善良管理人的义务，违反了民事活动中的诚实信用原则，过错责任较大，应当承担主要责任。肖玉春在没有相应建筑资质的情况下，龚艳伟方仍然选任其作为房屋的承建方，也有一定过错，应承担一定责任。本案中，经相关鉴定机构鉴定的房屋维修加固费用为17538元。结合双方的过错程度，本院确认肖玉春应当承担其中的90%即15783元，其余费用由龚艳伟自行承担。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五十八、《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告肖玉春于本判决生效之日起五日内向原告龚艳伟支付17538元；二、驳回原告龚艳伟和被告肖玉春的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据，经二审庭审查明的事实与一审法院查明的事实相一致，本院对一审法院查明的相关事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有三个：一是一审判决肖玉春承担90%的维修加固费用是否适当；二是一审判决肖玉春承担17538元赔偿责任是否正确；三是肖玉春提出反诉，一审法院不予准许是否程序违法。
第1关于一审判决肖玉春承担90%的维修加固费用是否适当问题。首先，本案争议的房屋存在安全隐患是事实。河南众益房屋安全鉴定有限公司作为专业鉴定机构，出具的房屋安全性鉴定意见书显示，本案争议房屋多处存在不合乎《砌体结构工程施工质量验收规范》（GB50203-2011）第5.3.3条规定（轴线尺寸允许偏差值为10mm）的地方，存在安全隐患。驻马店市中信工程造价咨询有限公司对如何加固本案争议房屋也出具工程造价司法鉴定意见书，因此，争议房屋存在安全隐患。其次，该房屋是由肖玉春所建。对此事实，双方均无异议。最后，肖玉春对所建房屋存在安全隐患具有过错。肖玉春作为长期从事农村建房行业的从业者，应当比常人更知道如何排除房屋安全隐患，尽到安全管理的责任，因此，对于争议房屋出现的安全隐患，肖玉春承担主要责任并无不当。肖玉春上诉称本案应当适用公平原则的上诉理由不能成立，公平原则适用的条件是双方均无过错，而本案中，肖玉春对于所建房屋出现的安全隐患具有过错，因此不能适用公平原则。
第1关于一审判决肖玉春承担17538元赔偿责任是否正确问题。首先，经驻马店市中信工程造价咨询有限公司鉴定，本案争议房屋的加固费用是17538元，一审判决确认肖玉春应当承担90%的赔偿责任的同时，判决肖玉春支付龚艳伟17538元不当，应予纠正。肖玉春承担90%的赔偿责任，应当向龚艳伟支付15783元。
第1关于一审法院不予准许肖玉春提出反诉的问题。在一审中，关于9100元劳务费的问题，肖玉春在答辩状中提到，但至一审庭审结束时，肖玉春也未向一审法院提交反诉状，双方有关9100元劳务费的问题可另行主张。
综上所述，原审认定事实清楚，但判处结果不当，肖玉春的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
第1维持沈丘县人民法院（2017）豫1624民初1021号民事判决第二项；
第1变更沈丘县人民法院（2017）豫1624民初1021号民事判决第一项为肖玉春于本判决生效之日起五日内向龚艳伟支付15783元。
二审案件受理费245元，由上诉人肖玉春负担。
本判决为终审判决。
审判长 张述涛
审判员 王红飞
审判员 杜文杰
二〇一八年二月九日
书记员 魏 婷