重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终8385号
上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆建工第九建设有限公司
被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆思贝肯公司节能技术开发有限公司
上诉人重庆建工第九建设有限公司（以下简称建工九建）因与被上诉人重庆思贝肯公司节能技术开发有限公司（以下简称思贝肯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院作出的（2016）渝0108民初09139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
建工九建上诉请求：一、撤销一审判决并依法改判：1、建工九建向思贝肯公司支付工程款197268.2元。2、思贝肯公司向建工九建赔偿质量整改维修费用损失212458.2元。二、一、二审诉讼费由思贝肯公司承担。主要事实和理由：被上诉人思贝肯公司施工的工程质量不合格，上诉人多次通知进行整改，而被上诉人怠于整改或整改后仍不符合质量要求，共计花费整改费用239250元。其中在2014年7月14月竣工验收前，上诉人代被上诉人进行整改费用为11070元；在竣工验收后，交房期间产生大量整改，建工九建及建设单位多次通知思贝肯公司进行整改，但思贝肯公司却怠于完成任务，导致建工九建额外承担思贝肯公司施工项目的维修整改费用228180元，扣除被上诉人思贝肯公司预留质保金15721.8元，应当赔偿建工九建整改维修费用损失212458.2元（即：228180-15721.8）。
思贝肯公司辩称：思贝肯公司已完成合同项下的全部施工义务，涉案工程已竣工验收并交付使用。建工九建未及时足额支付工程款，严重违反合同约定，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
一审法院认定事实：2012年9月13日，建工九建（甲方）与思贝肯公司（乙方）签订《金科•世界城外墙保温、外墙涂料、内墙腻子施工合同》，甲方将承接的金科•世界城三期二标段B18#楼的外墙保温、外墙腻子施工工程转包与乙方施工，承包方式：包工包料实行单价包干。合同第七条工程质量标准2检查与返工约定：乙方应认真按照标准、规范、设计标准的要求以及甲方依据合同发出的指令施工，随时接受甲方及其委派人员检查查验，为检查查验提供便利条件，并按甲方及其委派人员的要求返工、修改。承担因自身原因导致的返工、修改。第十条工程进度款付款方式2约定：本合同内工程竣工验收合格、办理备案登记后，再办理结算。甲乙双方在结算书上签字确认后，甲方在收到业主工程款15个工作日向乙方支付至业主给甲方的百分比。工程总价的3%为质量保证金，以竣工验收合格之日起算，在有关规定的质保期到期后确认无任何质量问题后15日支付乙方。第十一条竣工验收及结算1约定：如验收过程中提出整改意见，乙方必须按要求在规定的合理时间内保质保量完成整改，并承担由自身原因造成的整改费用。3约定：如因双方对工程结算价未能达成一致而导致未能支付工程余款的，不视为违约，甲方无需支付工程款利息或违约金。第十四条其他约定事项1约定：甲方未及时付款给乙方，甲方除应继续履行支付义务外，还应向乙方支付工程总价的3%的违约金。合同签订后，思贝肯公司组织进场施工。
2012年10月13日，思贝肯公司向建工九建发出思贝肯公司函【2012】第21号，提出在现有条件下强行施工，不但无法保证施工质量，而且还会对后期饰面效果产生破坏性影响，对上述严重后果思贝肯公司无法承担。
2012年11月18日建工九建第一次通知思贝肯公司，称B18#楼外墙保温及外墙涂料、内外腻子工程已完成主要工序，但有：1、外墙涂料不均匀，色差严重；2、内墙腻子施工质量较差，阴阳角不顺直；3、外墙面不平整；4作业人员偏少，整改缓慢问题，须引起重视。
2013年12月3日世界城三期二标段B18#楼等通过节能验收。
2014年4月4日和4月10日建工九建两次通知思贝肯公司称其施工工程项目存在问题需整改。2014年4月17日思贝肯公司回复建工九建，对整改通知第4项外墙涂料起皮、翻面；第8项外墙涂料屋面女儿墙、阳台、露台等处未作，或作而起皮；第9项外墙保温和涂料开裂、成不规则裂纹不作出整改，原因在于2012年10月13日的思贝肯公司函【2012】第21号中提出的当时不具备外墙施工条件，而建工九建为了抢工期要求继续涂料施工，所以才出现后续质量问题，对其他质量缺陷承诺在规定时间完成整改。
2014年7月7日，业主单位提出竣工验收在即B15-26号楼施工进度严重滞后，思贝肯公司现场负责人苏长禄签字确认18#楼作业人数8人，7月10日完工。
2014年7月14日涉案工程通过竣工验收。
2014年7月24日，建工九建再次催促思贝肯公司在26日全面开展各项整改工作。提出思贝肯公司存在如下问题：1、整改作业人员偏少，无法保证在交房前完成相关质量整改内容；2、整改队伍不稳定，处理质量问题不认真负责，蜻蜓点水，走马观花，很多质量问题仍得不到处理，外墙相关质量问题至今仍未安排人员整改。
施工过程中，建工九建支付思贝肯公司工程款300000元。后双方因结算达不成一致意见，至今未办理竣工结算。一审庭审中，双方对思贝肯公司已完工程量达成一致，总金额为524060元。
建工九建一审反诉整改费用包括：1、2014年3月15日至2014年3月20日，蒋小平班组整改18#楼样板间外墙腻子层和外墙上漆计6个工，计1320元；2、犹贡平班组2014年8月5日整改18号楼阳台，计1500元；3、2012年至2013年6月25日，席秋林班组补水电线槽与落水管洞面层修补、水电卫生、防水补沙灰与清洁卫生、山坪抹灰、拆床铺与清理生活垃圾、清洁卫生、搭架吊钢管、采光井抹灰、吊洞补砖、卫生清运、平台浇筑、材料转运、拆墙、做空调板等，计9750元；4、2014年7月26日至2014年8月9日，龙体强班组整改18#楼外墙开裂、脱皮、色差、平整等一系列外墙质量问题，计44585元。5、张礼忠2014年8月3日至2014年8月14日，张礼忠班组整改B15#-25#楼的内墙及外墙质量问题，其中18号楼整改合计用工576.8个工作日，计149968元；6、2014年8月18日至2014年8月17日刘中智班组整改18号楼样板房拆除后，墙面恢复用工，计1320元；7、整改使用腻子粉10080元+2160元，材料费1207元；8、因整改，购买外墙漆、面漆、底漆共计16260元；9、因整改，购买抗裂砂浆计1100元。前述1-9项，共计239250元（1320元+1500+9750元+44585元+149968元+1320元+10080元+2160元+1207元+16260元+1100元）。
一审法院认为：建工九建将金科•世界城三期二标段B18#楼的外墙保温、外墙涂料、内墙腻子施工工程分包给思贝肯公司，双方签订的《金科•世界城外墙保温、外墙涂料、内墙腻子施工合同》系当事人真实意思，合法有效。合同双方当依合同约定履行合同义务。涉案工程已于2014年7月14日竣工验收，双方当即时办理结算，依照合同约定结清工程款。
根据涉案合同第十条工程进度款付款方式2约定：本合同内工程竣工验收合格、办理备案登记后，再办理结算。甲乙双方在结算书上签字确认后，甲方在收到业主工程款15个工作日向乙方支付至业主给甲方的百分比。从该项约定看，建工九建付款系以业主方付款为条件，因建工九建与业主的关系较思贝肯公司与业主的关系密切。业主是否付款的举证责任应由建工九建承担，且该项约定实际上是一个付款期限的约定，从该约定来看，这个期限是一个不确定的时间期限，且该期限思贝肯公司无法控制和把握，属约定不明。思贝肯公司在竣工验收后的一年半以后起诉主张工程款，符合法律规定，一审予以支持。
双方对思贝肯公司已完工程量当庭确认总金额为524060元，扣除已支付的工程款300000元和预留质量保修金，建工九建还应支付思贝肯公司工程款208338.2元【524060×（1-3%）-224060元】。
合同第十一条竣工验收及结算3约定：如因双方对工程结算价未能达成一致而导致未能支付工程余款的，不视为违约，甲方无需支付工程款利息或违约金。因此思贝肯公司主张工程款利息和违约金，不符合该项合同约定，一审未予支持。
关于建工九建反诉主张思贝肯公司承担维修整改费用的问题。从建工九建举示的费用依据来看，包括竣工验收前的整改和竣工验收后的整改两部分，竣工验收前的整改属于施工单位应该履行的合同义务，竣工验收后的整改属于施工单位应该履行的瑕疵担保义务。建工九建在竣工验收前自行整改产生的费用需由思贝肯公司承担需要有法律的规定和合同的约定。虽然合同第十一条竣工验收及结算1约定：如验收过程中提出整改意见，乙方必须按要求在规定的合理时间内保质保量完成整改，并承担由自身原因造成的整改费用。但该条合同约定并未赋予建工九建自行整改的费用可以要求施工单位思贝肯公司承担。因此建工九建反诉思贝肯公司承担竣工验收前整改费用缺乏事实依据和法律依据，一审未予支持。
涉案工程已通过竣工验收，说明思贝肯公司所实施的施工项目是合格的工程项目。根据【2005】7号关于印发《建设工程质量保证金管理暂行办法》的通知第五条规定，缺陷责任期从工程通过竣（交）工验收之日起计。因此从2014年7月14日起，思贝肯公司所施工的项目进入缺陷责任期。根据建设部《房屋建筑工程质量保修办法》第九条规定，房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。第十二条规定，施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任。第十三条规定，保修费用由质量缺陷的责任方承担。从建工九建提交的证据显示，在工程验收后，交房前，建工九建确实对思贝肯公司施工的外墙保温、外墙涂料、内墙腻子进行了整改。但从2014年7月24日建工九建的通知来看，思贝肯公司整改不得力，但并未拒绝整改。建工九建发出的通知对B18#楼外墙保温、外墙涂料、内墙腻子存在的质量问题原因不具体明确，其举示的工时单、签证单也达不到能证明瑕疵产生的具体原因。从法律法规规定来看，即使有质量瑕疵的存在，也要分清质量缺陷的责任。从本案前述2012年10月13日，思贝肯公司向建工九建发出思贝肯函【2012】第21号来看，已预示涉案工程可能出现质量瑕疵，并声明该质量问题不由施工单位负责。一审反诉原告建工九建和反诉被告思贝肯公司均无法提供充分的证据证明瑕疵形成原因，目前判定瑕疵责任，仅可推定双方均有责任。根据B18#楼外墙保温、外墙涂料、内墙腻子确实存在质量瑕疵，建工九建也实际进行了整改，施工单位思早已对质量瑕疵责任作出预示和声明，现已无法查清瑕疵原因，施工单位并未完全拒绝整改等客观情形，从结合本案实际，减少纷争，可判定施工单位思贝肯公司在合同约定的预留质保金15721.8元（524060×3%）范围承担质保责任为宜。
为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第六十二条第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款之规定，判决：一、重庆建工第九建设有限公司于本判决生效后五日内支付重庆思贝肯节能技术开发有限公司工程款208338.2元。二、重庆思贝肯节能技术开发有限公司于本判决生效后五日内支付重庆建工第九建设有限公司维修整改费15721.8元，该费用重庆建工第九建设有限公司在预留质量保修金中扣除。三、驳回重庆思贝肯节能技术开发有限公司的其他诉讼请求。四、驳回重庆建工第九建设有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取2752元，财产保全费2120元，合计4872元，由重庆思贝肯节能技术开发有限公司承担1329元，由重庆建工第九建设有限公司承担3543元（已由思贝肯公司垫付，由建工九建直接支付思贝肯公司）。反诉案件受理费减半收取2416元，由重庆建工第九建设有限公司承担2223元，由重庆思贝肯节能技术开发有限公司承担193元（已由建工九建垫付，由思贝肯公司直接支付建工九建）。
二审诉讼中，被上诉人表示同意承担2014年7月14月竣工验收前，上诉人代被上诉人进行整改费用为11070元；。本院二审查明的其它事实与一审查明事实相同。
本院认为，从上诉人提出的主要上诉理由来看，本案争执的上诉焦点为：竣工验收前的整改和竣工验收后的整改两部分费用，是否应由被上诉人承担问题。竣工验收前的整改属于施工单位应该履行的合同义务，竣工验收后的整改属于施工单位应该履行的瑕疵担保义务。明确合同双方在施工合同中各个节点的义务，其目的在于明确双方对是否完成各自义务，负有相应的举证责任。在合同第十一条竣工验收及结算1约定：如验收过程中提出整改意见，乙方必须按要求在规定的合理时间内保质保量完成整改，并承担由自身原因造成的整改费用。该合同条款已明确约定，竣工验收前整改产生的费用需由被上诉人思贝肯公司承担，但被上诉人并未向法院举示证据证明，其已完成整改，应承担举证不能的法律后果。因此，上诉人建工九建提出在竣工验收前自行整改产生的费用需由思贝肯公司承担的主张，符合法律规定和合同的约定。鉴于，上诉人提出竣工验收前代被上诉人进行整改费用为11070元，被上诉人予以认可表示愿意承担此费用。本院予以确认。
根据【2005】7号关于印发《建设工程质量保证金管理暂行办法》的通知第五条规定，缺陷责任期从工程通过竣（交）工验收之日起计。因此从2014年7月14日起，思贝肯公司所施工的项目进入缺陷责任期。根据建设部《房屋建筑工程质量保修办法》第九条规定，房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。第十二条规定，施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任。第十三条规定，保修费用由质量缺陷的责任方承担。竣工验收后的整改属于施工单位应该履行的瑕疵担保义务，但应由上诉人举证证明被上诉人存在承担瑕疵担保责任的事实，及瑕疵担保责任的经济损失依据。从上诉人建工九建提交的证据显示，竣工验收后，从2014年7月24日建工九建的通知来看，思贝肯公司整改不得力，但并未拒绝整改。建工九建发出的通知对B18#楼外墙保温、外墙涂料、内墙腻子存在的质量问题原因不具体明确，其举示的工时单、签证单也达不到能证明瑕疵产生的具体原因。建工九建发出的通知对B18#楼外墙保温、外墙涂料、内墙腻子存在的质量问题原因不具体明确，其举示的工时单、签证单也达不到能证明瑕疵产生的具体原因。从法律法规规定来看，即使有质量瑕疵的存在，也要分清质量缺陷的责任。因此，由于上诉人对其提出的应由被上诉人承担竣工验收后的整改费用所造成的损失，未完成相应的举证责任，对其提出的该项主张，本院不予支持。一审法院对此判决并无不当，应予维持。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，由于二审出现的新证据，本院依法予以改判。根据依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108民初09139号民事判决第二项、三项。
二、变更重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108民初09139号民事判决第一项为：重庆建工第九建设有限公司于本判决生效后五日内支付重庆思贝肯节能技术开发有限公司工程款197268.2元。
三、撤销重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108民初09139号民事判决第四项。
四、驳回重庆建工第九建设有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费减半收取2752元，财产保全费2120元，合计4872元，由重庆思贝肯节能技术开发有限公司承担1329元，由重庆建工第九建设有限公司承担3543元（已由思贝肯公司垫付，由建工九建直接支付思贝肯公司）。反诉案件受理费减半收取2416元，由重庆建工第九建设有限公司承担2223元，由重庆思贝肯节能技术开发有限公司承担193元（已由建工九建垫付，由思贝肯公司直接支付建工九建）。
二审案件受理费7920元，由上诉人重庆建工第九建设有限公司负担7128元，被上诉人重庆思贝肯节能技术开发有限公司负担792元。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 琴
代理审判员 刘恋砚
代理审判员 史大贤
二〇一七年二月二十一日
书 记 员 张 玲