湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘01民终852号
上诉人（原审被告）：紫金财产保险股份有限公司长沙开福支公司，住所地湖南省长沙市芙蓉中路一段469号湖南新闻大厦11层A1写字楼。
负责人：汤志鹏，总经理。
委托代理人：谭江玮，湖南麓和律师事务所律师。
委托代理人：高彬菁，湖南麓和律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：许云全，男，1937年2月3日出生，汉族，住浏阳市。
委托代理人：张水生，浏阳市泰阳法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：周征兵，男，1964年9月28日出生，汉族，长沙市雨花区。
委托代理人：唐园，湖南民韦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘用武，男，1988年4月28日出生，汉族，湖南省涟源市。
上诉人紫金财产保险股份有限公司长沙开福支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人许云全、刘用武、周征兵机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2016）湘0181民初6397号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
保险公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审认定事实不清、证据不足、存在诸多错误。1、一审判决对鉴定意见的认定偏差，导致计算赔偿数额错误，根据鉴定意见显示“本次事件中建议外伤参与度按60%左右调处”，而一审判决仅在计算护理费和伤残赔偿金时考虑了外伤参与度60%，虽然事故责任认定许云全对本起事故不负责任，在交通事故中并无过错，但许云全年事已高，个人体质状况对损害后果的发生具有一定影响，根据司法实践应当减轻或者免除赔偿义务人赔偿责任，因此一审法院没有对住院伙食补助费、精神损害抚慰金、医疗费、后续治疗费和营养费等考虑参与度问题，显然欠妥，上诉人认为对上述费用应当在交强险限额赔偿范围之外的商业险中一并考虑。2、一审认定护理费135980.81元证据不足、事实不清、判决显失公平。一审法院根据许云全住院情况以及鉴定意见计算护理费明显有偏差，根据鉴定意见显示“出院后长期需要护理，属于部分护理依赖”，根据司法实践一般按50%计算，一审未予考虑错误。
许云全辩称，1、对上诉人关于住院伙食补助费、精神抚慰金等费用在交强险限额赔偿范围之外的商业险中核减个人体质状况的主张，这既不是事实、也没有实践案例，更没有法律依据。一审计算护理费时按60%计算是部分护理依赖的原因，不是按照损伤参与度进行核减的，伤残赔偿金按60%计算是工作上的失误，并不是按60%的损伤参与度进行核算的，上诉人把一审法院的失误当成损伤参与度的核减，这是理解错误，且这种失误也没有影响上诉人的利益。一审判决的说理部分进行了说明“机动车交通事故案例中，不考虑受害人个人体质状况的损伤参与度，故保险公司基于该事由的抗辩理由，本院不予采信”，且参照指导案例，交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。2、上诉人关于护理费的上诉理由曲解了一审判决意思，也没有相应依据，事实上一审在计算出院后的护理费时已经核减了40%，上诉人诉称的50%标准，没有判决先例，根据其伤残情况和村委员出示的证明可以证实许云全完全应当需要一个专人护理，一审按照60%计算，也是不当的。综上，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，也不符合审判精神，一审认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，判决结果虽有失误，但与上诉人无关，更没有损害上诉人的利益，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
周征兵辩称，同意保险公司意见。一审判决之后，周征兵又给了许云全1万元。
刘用武未答辩。
许云全向一审法院起诉请求：刘用武、周征兵、保险公司赔偿许云全医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后期治疗费等损失共计391445.5元；诉讼费由刘用武、周征兵、保险公司承担。
一审法院认定事实：2016年1月24日，刘用武驾驶湘Ａ×××××小型普通客车沿S211线由东往西行驶至5KM+500M弯道时，遇许云全道路北侧边由西往东步行，由于刘用武会车时因相向车辆灯光照射引起视觉障碍，无法正确判明前方情况时，未降低车速安全行驶，致使湘Ａ×××××小型普通客车与许云全相撞，造成许云全受伤及车辆受损的交通事故。2016年2月15日，浏阳市交通警察大队作出长公交认[2016]第0024号交通事故认定书，认定刘用武承担此次交通事故的全部责任，许云全无责任。事故发生后，许云全被送往浏阳市中医住院医院治疗72天。出院诊断为：中医：头部内伤病，淤阻脑络；西医：多发伤，1、急性颅脑损伤：①弥漫性轴索损伤，②左侧颞叶基底节区挫裂伤；2、面颅骨多发性骨折：①双侧蝶骨翼突骨折，②左侧上颌窦外后壁骨折，③右侧颧弓骨骨折，④右侧眼眶外侧壁及下壁骨折；3、右侧颜面部软组织挫裂伤；4、肝脏多发囊肿，5、右肾多发囊肿；6、右侧碦骨翼骨折；7、胸部外伤：双肺挫伤；8、全身多处软组织挫伤；9、右腹股沟斜疝；10、肺部感染；11、双侧额颞部硬膜下积液；12、心包少量积液。2016年8月25日，湖南省人民医院司法鉴定中心对许云全的伤情鉴定为：被鉴定人许云全在其自身疾病基础上，本次交通事故致颅脑损伤，加重其脑萎缩病变，致智能减退，评定为肆级伤残，出院后长期需要护理，属于部分护理依赖；后期医疗费预计需要人民币伍仟元，或以实际发生为准。本次事件中建议外伤参与度按60%左右调处。另查明，湘Ａ×××××小型普通客车的车主为周征兵，该车在保险公司投保了交强险及赔偿限额为500000元不计免赔商业第三者责任险，此次交通事故发生在保险期限内。周征兵已赔偿许云全许云全170169.68元。许云全因此次交通事故受伤，可纳入赔偿范围的损失经审核有：1、医疗费155287.5元;2、护理费135980.81元（住院期72天×3541.17元／月÷30天+42494元／年×5年×60%）;3、住院伙食补助费4320元（72天×60元/天）;4、伤残赔偿金38475.5元〔10993元×5年×（11-4）×10/100×60%〕;5、交通费2000元（考虑交通费实际存在，酌情予以认定）;6、精神抚慰金35000元;7、后期医疗费5000元，8、营养费3000元（酌情认定）；上述损失共计379063.81元。
一审法院认为：公民的健康权应当予以保护。许云全在交通事故中受伤，有权请求侵权人承担侵权责任。刘用武受周征兵雇佣驾驶湘Ａ×××××小型普通客车，因相向车辆灯光照射引起视觉障碍，无法正确判明前方情况时，未降低车速安全行驶发生交通事故，故浏阳市交通警察大队浏公交认字[2016]第0024号交通事故认定书，认定刘用武承担此次交通事故的全部责任，许云全无责任的认定真实、合法、有效，一审法院予以采信。刘用武作为雇员，其侵权造成损失的赔偿责任由雇主周征兵承担。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，被告保险公司在强制保险及商业第三者责任险限额内对原告的损失承担赔偿责任，超出部分由刘用武承担。现行机动车交通事故强制保险死亡残疾赔偿限额为110000元，医疗费赔偿限额为10000元。医疗费赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费；伤残赔偿限额项下负责赔偿残疾赔偿金、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费、被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金等。对于非医保用药，一审法院确定按15%的比例认定。综上，许云全因交通事故的损失为379063.81元，由保险公司在保险范围内赔偿356520.69元；周征兵赔偿22543.13元。机动车交通事故案件中，不考虑受害人个体体质状况的损伤参与度，故保险公司基于该事由的抗辩理由，一审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、许云全因交通事故受伤造成的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后期治疗费等损失合计379063.81元，由保险公司赔偿356520.69元；由周征兵赔偿22543.13元；因周征兵已垫付170169.68元，故保险公司在支付给许云全的356520.69元中扣除146771.55元（170169.68元-22543.13元-855元诉讼费）直接支付给周征兵，即保险公司支付给许云全209749.14元，支付给周征兵146771.55元；二、驳回许云全的其他诉讼请求。上述给付义务限在本判决生效后10日内履行。如果未按本判决指定的期限给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1710元，减半收取855元，由周征兵负担。
二审中，许云全提交了村委会的证明、照片若干，拟证明事发前被上诉人身体健康、事发后生活不能自理，需要专人护理。保险公司质证称：该证明系一审判决之后出具的，仅有村委会公章和村委员工作人员的签字，该证人证言应当由证人出庭作证接受法庭质询，另该证明也不能达到其证明目的；照片不能如实客观反映许云全事故发生前后的变化，对真实性、合法性、关联性均有异议，与本案无关。周征兵质证称：不发表意见；刘用武未质证。本院对该组证据认定如下：结合病例资料、司法鉴定意见，对其证明目的予以部分认可。另查明，一审判决之后周征兵又支付给了许云全10000元，保险公司、周征兵、许云全均同意在给付许云全的赔偿款中予以扣除。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为一审认定许云全精神损害抚慰金、住院伙食补助费、医疗费、后续医疗费、营养费、护理费是否恰当。本案中，本次事故经交警队认定许云全无责任。本次交通事故系造成许云全身体伤害的直接性、支配性原因，许云全自身疾病虽对损害后果的发生有一定的影响，但这并不是侵权责任法等法律规定的过错，其与损害后果之间也并无法律上的因果关系，许云全不应因个人体质状况对交通事故导致的损害后果存在一定影响而自负相应责任，且一审在计算许云全的残疾赔偿金时已参照鉴定意见“外伤参与度按60%左右调处”进行了扣减，故对保险公司主张应参照外伤参与度对许云全精神损害抚慰金、住院伙食补助费、医疗费、后续医疗费、营养费等费用进行扣减的上诉理由，本院不予支持。另关于护理费问题，许云全的伤情经鉴定为“出院后长期需要护理，属于部分护理依赖”，故一审根据该鉴定意见、许云全的伤情以及法律规定，对许云全的出院后护理费按照60%的比例系数进行认定并无不当，本院予以认可。
另，因周征兵在一审判决之后又支付许云全10000元，且许云全、周征兵、保险公司也同意在二审中对该10000元在赔偿款中予以扣除，故经计算，许云全因本次交通事故的损失为379063.81元，由保险公司在保险范围内赔偿356520.69元，周征兵赔偿22543.13元，因周征兵共垫付180169.68元（170169.68+10000元），故保险公司在支付给许云全的356520.69元中扣除156771.55元（180169.68元-22543.13元-855元诉讼费）直接支付给周征兵，即保险公司支付给许云全199749.14元，支付给周征兵156771.55元。
综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省浏阳市人民法院（2016）湘0181民初6397号民事判决；
二、紫金财产保险股份有限公司长沙开福支公司于本判决生效之日起十日内赔偿许云全因交通事故受伤造成的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后期治疗费等损失合计199749.14元；
三、紫金财产保险股份有限公司长沙开福支公司于本判决生效之日起十日内支付周征兵156771.55元；
四、驳回许云全的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1710元，减半收取855元，由周征兵负担；二审案件受理费1710元，由紫金财产保险股份有限公司长沙开福支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄学里
代理审判员 高 进
代理审判员 孟宝慧
二〇一七年四月十一日
书 记 员 梁 樱
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持