四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川01刑抗15号
抗诉机关四川省成都市人民检察院。
被告人蒋艳军，男，1976年4月2日出生，汉族，初中文化，四川省蒲江县人，住四川省蒲江县。2016年6月24日因涉嫌合同诈骗被四川省蒲江县公安局刑事拘留，2016年7月7日被执行逮捕，2016年9月27日被四川省蒲江县人民法院以合同诈骗罪判处有期徒刑十年，并处罚金20000元，现在四川省邛崃监狱服刑。
四川省蒲江县人民检察院以被告人蒋艳军犯合同诈骗罪向四川省蒲江县人民法院提起公诉，四川省蒲江县人民法院于2016年9月27日作出判决。判决发生法律效力后，四川省成都市人民检察院于2017年10月31日按照审判监督程序向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员安某出庭履行职务，被告人蒋艳军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院审理查明，2016年1月11日，被告人蒋艳军虚构蒲江县寿安镇至青龙场下场口沟渠维修及新筑工程，与被害人陈某1签定合同，骗取陈某1工程保证金15万元。2016年3月5日，被告人蒋艳军虚构蒲江县大兴镇玉龙村2组至青龙3大队1队河边(铁溪河)保坎工程，与陈某1签定合同，骗取陈某1工程保证金15万元。2016年3月25日左右，被告人蒋艳军以购买材料缺钱为由，骗取陈某11万元。2016年3月26日，被告人蒋艳军以铁溪河整治工程赔付老百姓农作物损失费和购买建材为由，骗取陈某120万元。2016年3月28日，被告人蒋艳军通知陈某1工程动工，于是陈某1带人按照与蒋艳军签订的合同清理蒲江县大兴镇玉龙村2组至青龙3大队1队的铁溪河河道，一直作业到2016年4月3日蒲江县水务局工作人员来到现场叫停工，并告知铁溪河无整治工程。216年4月5日，被告人蒋艳军以疏通关系为由，骗取陈某110万元。被告人蒋艳军五次骗取被害人陈某1共计61万元，将赃款用于偿还个人债务和个人挥霍。2016年4月3日蒲江县水务局要求停工后，被告人蒋艳军与陈某1经过商量后，被告人蒋艳军退还陈某119万元用于工程动工期间的劳务费和挖掘机退场费用。
原审法院认为，被告人蒋艳军以非法占有为目的，虚构工程事实，与他人签订虚假工程承包合同，骗取他人工程保证金等费用610000元，属数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人蒋艳军当庭自愿认罪，对其可以酌定从轻处罚。蒲江县人民检察院指控被告人蒋艳军犯合同诈骗罪的事实和罪名成立，本院予以采纳。辩护人辩护称，1、本案事实有两点存疑，被告人到案后供述是受韩某的指使，后来承认由自己一人实施诈骗，是否有共犯的事实存疑问；被告人对61万元的去向一直未交待清楚；2、被告人退还了赃款19万元，系初犯、认罪态度较好，请求从轻处罚。关于第一点辩护意见，1、经查，被告人在公安机关第一次、第二次均供述，与陈某1签订合同的工程由其表哥韩某拿到的，并让被告人做该工程，被告人向韩某交了45万元保证金；在被告人以后的多次供述中，被告人交待自己想到城里买房子，所以产生虚构工程诈骗陈某1的犯意，诈骗行为由自己一人完成，因韩某在政府上班，所以认为交待韩某让其做工程，事情会好办些；韩某的证言证实从未介绍工程给蒋艳军；陈某1的陈述证实陈某1与被告人签订工程承包合同，并向被告人支付工程保证金等费用。本院认为，从被告人在公安机关第三次起的供述及被告人的当庭供述与被害人陈某1的陈述及工程承包合同、收条相互印证，能证实被告人诈骗陈某161万元的事实，关于本案存在共犯的辩护意见不予采纳。2、经查，被告人供述骗取61万元后，还了农药欠款、饲料欠款，前后换了4辆车，购买银行理财产品，喝茶吃饭等。本院认为，被告人对61万元赃款的使用交待了大部分去向，且被告人的犯罪行为已完成，其赃款的去向不影响本案定罪，关于被告人对61万元赃款的去向一直未交待清楚的辩护意见不予采纳。关于第二点辩护意见，1、经查，被告人在公安机关的供述及当庭供述证实，被告人与陈某1签订大兴镇玉龙村工程承包合同时，陈某1只交纳了15万元保证金，还有60万元未给被告人，被告人为了骗取剩余保证金，通知陈某1进场施工，并对施工时受损农户进行赔付，使陈某1更加相信被告人；水务局要求停工后，被告人帮陈某1给了10万元的劳务费，后为了取挖掘机，6月时又分三次退了陈某19万元。本院认为，本案中被告人支付的19万元是被告人通知陈某1进场施工后产生的费用，该施工行为是被告人为了更好地实施以后的诈骗行为而产生的费用，而被告人实际从被害人陈某1处取得的赃款61万元并没有减少，被告人退给陈某1的19万元不应作为本案61万元中的赃款，故被告人退还赃款19万元的辩护意见不予采纳。2、被告人系初犯、认罪态度较好，请求从轻处罚的辩护意见予以采纳。为维护正常的市场经济秩序，保护公民财产不受侵害，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人蒋艳军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20000元。二、退赔被害人陈某1经济损失人民币610000元。
成都市人民检察院抗诉认为，1.原审判决认定被告人蒋艳军诈骗金额为61万有误，本案案发前蒋艳军多次退还被害人陈某1共19万元，因此蒋艳军实际诈骗金额应为42万元。2.原审判决未对冻结的李某银行存款10万元及扣押的大河牌四轮电瓶车进行处理。综上，原判认定事实错误，适用法律错误，请依法改判。
本院再审查明事实与原审判决查明事实一致。
另查明：1.成都市农村商业银行022704010121010068198账户存款中的8万元为被害人陈某2所有。该账户户主为蒋艳军妻子李某，公安机关冻结金额为10万元。蒋艳军供称诈骗所得有10万元存入了该账户，而李某陈述2016年3月初其与蒋艳军一起去银行存钱，10万元中有2万元是家里卖柑橘的钱，其余8万元是蒋艳军的钱，两者的陈述不一致。经公安机关查询，该账户于2016年3月6日开户以来，于当日存入103024.97元，当月11日、27日分别存入5000元和10000元。公安机关对此未进一步进行核实。根据现有证据，本院认定该账户存款中的8万元为陈某2被骗财产。2.扣押在案的大河牌四轮电瓶车为蒋艳军诈骗违法所得。以上事实有蒋艳军供述、李某、曹某飞证人证言等予以证实。
本院再审认为，检察机关抗诉意见成立，本案诈骗金额应以最终实际获取的42万元为准。根据蒋艳军供述、陈某1证人证言以及四川省蒲江县水务局调查处理情况等证据，19万元是在虚构工程被主管部门查处且陈某1已知情后退还的，其退还的主观动机也不是为了继续诈骗，而是配合陈某1处理工程上的问题。因此，蒋艳军的诈骗金额应扣除已在案发前退还陈某1的19万元，以42万元为准，属数额巨大。综上，原审法院对事实部分认定错误，导致量刑不当，且未对冻结扣押的财物作出处理，应予纠正。据此，《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第六十四条之规定、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条、第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销四川省蒲江县人民法院（2016）川0131刑初119号刑事判决；
二、被告人蒋艳军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币20000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月24日起至2024年6月23日止。罚金限在本判决生效后一个月内缴纳。）
三、将冻结的成都市农村商业银行022704010121010068198账户存款中的8万元返还被害人陈某2，将扣押在案的大河牌四轮电瓶车退赔被害人陈某2，剩余违法所得继续追缴退赔被害人陈某2。
本判决为终审判决。
审判长 杨 锐
审判员 杨 桓
审判员 王 军
二〇一八年一月十二日
书记员 汪云川