重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝05民终5642号
上诉人（原审被告）：南岸区港丽酒店，住所地重庆市南岸区南坪江南大道，注册号500108600298620。
经营者：杨贵书。
委托诉讼代理人：蔡艺，重庆智渝律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李庆伟，女，汉族，1972年9月23日出生，住重庆市南岸区。
委托诉讼代理人：谭红明，重庆万诚律师事务所律师。
上诉人南岸区港丽酒店（以下简称港丽酒店）因与被上诉人李庆伟工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108民初17834号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
港丽酒店上诉请求：撤销一审判决，依法改判；本案诉讼费由被上诉人承担。理由：1、一审认定的本人工资标准过高，一审以社平工资计算伤残津贴是错误的；2、关于赔偿未支付医疗费的25%的赔偿费用，一审依据的是1995年的劳动部文件，但在《工伤保险条例》、《劳动合同法》、《社保法》均未对此问题作出规定，源文件滞后于社会发展形式，根据新法优于旧法的原则，原文件不应作为本案的定案依据。
被上诉人李庆伟答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。
李庆伟向一审法院起诉请求：1、解除李庆伟与港丽酒店的劳动关系及终止工伤保险关系；2、依法判决港丽酒店赔偿李庆伟以下工伤待遇：医疗费344798.73元；未支付医疗费的赔偿费用86199.68元；住院伙食补助费432元；停工留薪期间的工资42520元；停工留薪期护理费30000元；一次性伤残补助金106300元；一次性工伤医疗补助金90450元；一次性支付伤残津贴1025100元；一次性支付生活护理费603000元；鉴定费用760元，上述费用共计2329560.41元。
一审法院经审理查明：2014年7月左右，李庆伟入职港丽酒店工作，岗位为服务员，双方未签订劳动合同，港丽酒店未给李庆伟缴纳社会保险。2014年8月6日，李庆伟在港丽酒店从事清洁工作时从阳台坠落受伤，随即被送到重庆市南岸区人民医院医治，因伤势较重又被转入重庆市大坪医院医治，医院诊断为:左肺挫伤伴左侧胸腔积液；左侧多发肋骨骨折；闭合性腹部损伤；乙状结肠系膜挫裂伤、腹膜后巨大血肿；腰1、2椎体骨折伴全瘫；腰段脊髓损伤；骨盆粉碎性骨折；右肱骨远端骨折；右肘关节脱位；全身多处皮肤挫伤，并治疗至2014年9月29日出院。2015年1月9日，重庆市南岸区人力资源和社会保障局作出南岸人社伤险认决字[2015]0097号认定工伤决定书，认定李庆伟所受伤害为工伤。港丽酒店不服该决定，向重庆市南岸区人民法院起诉,该案判决后李庆伟又向重庆市第五中级人民法院提出上诉，重庆市第五中级人民法院作出（2016）渝05行终22号行政判决书，判决李庆伟所受伤害为工伤。2015年5月27日，南岸区劳动能力鉴定委员会作出南岸劳鉴初字[2015]0339号劳动能力鉴定结论通知书，结论为：李庆伟伤残等级为贰级，完全生活自理障碍。
2016年8月19日，李庆伟就本案诉争事由向南岸区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，本案经过了仲裁前置程序。
一审另查明，李庆伟因工伤花费医疗费用共计344798.73元，因申请劳动能力鉴定支付鉴定费760元，港丽酒店向重庆市南岸区人民医院支付李庆伟的医疗费用5000元，但未提供缴费依据，至今该款仍在重庆市南岸区人民医院账上。
对于李庆伟的工资标准，双方当事人均未出示充分证据证明，一审法院参照重庆市2013年度职工平均工资51015元（月平均工资4251元）对李庆伟本人工资进行认定。
一审法院认为，职工因公致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资。一次性支付工伤保险待遇标准为：1、一至四级伤残津贴：以工伤职工与用人单位解除劳动关系时按月领取的伤残津贴为基数计发20年，但需扣除已领取伤残津贴月份；50周岁以上的，年龄每增加1周岁减发1年，但最低不少于10年。2、生活护理费：以工伤职工与用人单位解除劳动关系时按月领取生活护理费为基数计发20年，但需扣除已领取生活护理费的月份；50周岁以上的，年龄每增加1周岁减发1年，但最低不少于10年。3、一次性工伤医疗补助金：以工伤职工与用人单位解除劳动关系之日上年度全市职工月平均工资为基数计发，一级20个月，二级18个月，三级16个月，四级14个月，五级12个月，六级10个月，七级8个月，八级6个月，九级4个月，十级2个月。依法应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照法律法规规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。因用人单位未给职工签订劳动合同，未给职工办理工伤保险，职工发生工伤后，用人单位未支付或未足额支付工伤职工的医疗费，职工要求用人单位支付或足额支付其医疗费用的同时，可以要求按照劳部发[1995]223号第三条第（三）项的规定，支付25%的赔偿费用。
因李庆伟、港丽酒店未签订劳动合同，李庆伟主张解除劳动关系，并要求港丽酒店支付一次性工伤保险待遇，符合法律规定，一审法院予以支持，一审法院认可双方解除劳动关系的时间为本案起诉状副本送达之日，即2016年12月19日。
港丽酒店应当支付李庆伟工伤保险待遇包括：一次性伤残补助金4251元/月×25个月＝106275元、一次性工伤医疗补助金5175元/月×18个月=93150元、伤残津贴5175元×85%×20年×12个月=1055700元、生活护理费5175元×50%×20年×12个月=621000元、停工留薪期工资4251元/月×6个月=25506元、医疗费344798.73元；未支付医疗费的赔偿费用86199.68元、鉴定费760元、住院伙食补助费432元（8元/天×54天）。因李庆伟未出示证据证明，故一审法院认定李庆伟在停工留薪期的护理费标准为100元/天，共计100元/天×30天×6个月＝18000元。李庆伟仅主张一次性工伤医疗补助金90450元、伤残津贴1025100元、生活护理费603000元，系对自己权利的处分，符合法律规定，一审法院予以认可。
港丽酒店辩称应抵扣其向重庆市南岸区人民医院支付李庆伟的医药费5000元，因港丽酒店未向医院提供缴费依据，李庆伟未使用该笔款项，港丽酒店可以向医院主张返还，故对其辩解理由，一审法院不予采纳。
综上所述，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、李庆伟与南岸区港丽酒店双方解除劳动关系并终止工伤保险关系，解除劳动合同时间为2016年12月19日；二、南岸区港丽酒店在一审判决书生效后五日内一次性支付李庆伟各项工伤保险待遇损失共计2300521.41元。三、驳回李庆伟的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由南岸区港丽酒店负担，一审法院决定予以免收。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案系双方以工伤保险待遇纠纷为基础诉由提起的诉讼，结合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：1、被上诉人本人工资标准；2、被上诉人所主张的25%的医疗费用的赔偿是否成立。3、关于伤残津贴的计算。本案中，关于被上诉人的工资标准，由于双方当事人均未举示充分的证据证明，一审法院参照重庆市2013年度职工平均工资4251元/月认定被上诉人的本人工资标准并无不当，上诉人称应当参照酒店其他员工平均工资标准2300元来进行认定无法律依据，本院不予支持。
关于被上诉人所主张的25%的医疗费用的赔偿是否成立，根据重庆市社保局（渝劳社办发(2007(273号）《关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见的通知》第15条之规定，因用人单位未给职工签订劳动合同，未给职工办理工伤保险，职工发生工伤后，用人单位未支付或未足额支付工伤职工的医疗费，职工要求用人单位支付或足额支付其医疗费用的同时，可以要求按照劳部发[1995]223号第三条第（三）项的规定，支付25%的赔偿费用。故一审对被上诉人所主张的25%的医疗费用的赔偿的认定并无不当，上诉人的该项上诉请求不成立，本院不予支持。
关于伤残津贴的问题，根据《工伤保险支付条例》第三十五条第一款第二项之规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：……（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；……。如前所述，本案中，被上诉人的本人工资标准为4251元/月。故一审法院以5175元/月为标准计算被上诉人的伤残津贴，属于适用法律错误。因此，被上诉人的伤残津贴应为：4251元×85%×20年×12个月=867204元，对此，本院予以纠正。
综上，原审判决适用法律不当，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108民初17834号民事判决第一项；
二、撤销重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108民初17834号民事判决第二项、第三项；
三、由上诉人南岸区港丽酒店在本判决书生效后十日内一次性支付被上诉人李庆伟各项工伤保险待遇损失共计2142625.41元；
四、驳回李庆伟的其他诉讼请求。
二审案件受理费10元，由上诉人南岸区港丽酒店承担。
本判决为终审判决。
审判长 韩 艳
审判员 张泽兵
审判员 苏 渝
二〇一七年九月十一日
书记员 宋彦君