江苏省连云港市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)苏07刑终20号
原公诉机关江苏省东海县人民检察院。
上诉人(原审被告人)刘某，男，1999年2月8日出生，汉族，小学文化，农民，住江苏省东海县。因本案于2017年8月5日被刑事拘留,同年8月12日被取保候审，同年10月18日被重新取保候审，于2017年12月5日被逮捕，现羁押于东海县看守所。
辩护人杨思怀，江苏东帝律师事务所律师。
江苏省东海县人民法院审理江苏省东海县人民检察院指控原审被告人刘某犯强奸罪一案，于2017年12月5日作出(2017)苏0722刑初631号刑事判决书。原审被告人刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，进行阅卷，讯问上诉人并听取其意见,决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定被告人刘某与被害人赵某1（女，2004年6月22日生）于2016年通过网络QQ聊天相识，2017年7月份两人确定“恋爱关系”。2017年7月底至8月初的一天夜里，被告人刘某在东海县山左口乡古寨村自己家中，在明知赵某1未满十四周岁的情况下，与赵某1发生性关系一次。
上述事实，有经当庭举证、质证，该院予以确认的下列证据予以证实：
1.被告人刘某的户口证明，证实被告人刘某犯罪时已达刑事责任年龄。
2.发破案和到案经过，证实本案因山左口派出所接田某举报案发。
3．东海县公安局接受证据清单、出生医学证明、证人栗某的证言，证实被害人赵某1出生日期为2004年6月22日。
5．东海县中医院诊断证明书及检查费票据，证实：妇科检查被害人赵某1外阴正常，处女膜无新鲜裂口，无法确定是否破裂。
5．东海县公安局接受证据清单、被害人赵某1手机QQ资料截屏、登录被告人刘某QQ浏览被害人赵某1资料截屏，证实被害人赵某1QQ资料显示登记年龄为13岁。
6．东海县公安局东公（刑）勘[2017]986号现场勘验检查笔录及现场方位图，证实案发现场。
7．辨认笔录及辨认照片，证实被告人刘某指认案发现场。
8．东海县公安局接受证据清单、田某与刘某的QQ聊天记录截屏，证实被告人刘某承认与被害人赵某1发生性关系。
9．证人田某的证言，证实：刘某和赵某1都承认两人发生了性关系，在某网吧其朋友孙某和刘某说过赵某1只有13岁。
10．证人孙某的证言，证实：被害人赵某1和其说过她13岁，在一起玩的人都知道她13岁，刘某和她谈对象肯定也知道，赵某1在QQ上告诉其她和刘某发生了性关系。
11．证人李某的证言，证实：被害人赵某1说与刘某发生性关系了，赵某1属猴13岁，刘某和赵某1天天在一起玩，应该知道赵某1多大了。
12．证人鲍某、庄某的证言，证实刘某和赵某1是男女朋友关系。
13．证人刘某1的证言，证实刘某出生日期1999年2月8日。
14．证人赵某2的证言，证实：刘某是其孙子，其看过刘某带一个女孩回家两次，女孩说她16岁，父亲叫赵某3。
15．证人刘某2的证言，证实：刘某是其孙子，刘某近来和一个小女孩谈对象，小女孩一共去其家三次，住了两晚上，其和刘某说两个人要分开睡，刘某说她比他小一、两岁，也就十六、七岁。
16．被害人赵某1的陈述，证实：其和刘某谈恋爱一星期左右，2017年8月1日前后，晚上在刘某家，其和刘某发生了性关系，在发生性关系前一、两天，在网吧和刘某说过其是2004年出生的，今年13岁。刘某奶奶问其多大了，其没敢说，刘某告诉他奶奶16岁。其与刘某发生性关系的事，李某、孙某知道，其在QQ上也和田某说过。其申请QQ时填写的出生日期就是2004年6月22日，没有变更过。
17．被告人刘某的供述和辩解，被告人刘某在公安机关共有八次供述，其中前四次做有罪供述：其和赵某1是在QQ聊天群里认识的，后来谈有一个星期多点恋爱，在谈五、六天时在其家和赵某1发生了性关系，她是自愿的。在发生性关系之前几天，在山左口乡某网吧其问赵某1多大，她说她是13岁。田某在QQ上问过其发生性关系的事，其如实和他说了。被告人刘某后四次供述：其和赵某1发生性关系前不知道她的年纪，其奶奶问她多大，其让她说大点，她说16岁。其看过赵某1的QQ资料和空间，没注意QQ资料中显示的年龄。
对上述证据，被告人刘某提出如下质证意见：前几次供述知道赵某1年龄是因为记不清了，其不知道她的年龄。辩护人提出如下质证意见：被告人与被害人发生性关系的记录是不真实的，不符合实际情况，东海中医院的诊断证明不能证明被告人有罪。
对被告人刘某及辩护人的质辩意见，该院综合分析认证如下：本案争议焦点是能否认定被告人刘某明知被害人赵某1未满十四周岁。被告人刘某在公安机关前四次供述均明确供述，其和赵某1发生性关系前，赵某1告诉其她13岁，虽然被告人刘某在后四次供述及当庭均否认其在发生性关系前知道被害人年龄，但对供述不一无法作出合理解释；被告人刘某与被害人赵某1是通过QQ聊天认识，被告人刘某也供述其看过被害人的QQ资料，被害人QQ个人资料载明其年龄13岁，结合被害人赵某1的陈述及证人田某、孙某、李某的证言，足以认定被告人刘某在与被害人赵某1发生性关系前知道被害人赵某1未满十四周岁，应当认定被告人刘某为明知。被告人刘某及被害人赵某1关于发生性关系均有插入的描述，被告人刘某及辩护人关于被告人不“明知”被害人未满十四周岁、性交未遂不构成犯罪的意见，理由不充分，该院不予采纳。
原审法院认为，被告人刘某在明知被害人未满十四周岁的情况下，仍与其发生性关系，其行为已构成强奸罪。公诉机关指控被告人刘某犯强奸罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，该院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一、二款之规定，判决：被告人刘某犯强奸罪，判处有期徒刑四年六个月。
上诉人刘某不服一审判决，提起上诉，请求依法改判上诉人无罪。其上诉理由：一、上诉人和被害人性交未遂，未形成强奸事实，不构成强奸罪。二、上诉人对被害人的真实年龄不是明知。
上诉人刘某的辩护人的辩护意见是：一、坚持一审辩护意见，认为法庭应当对上诉人作出无罪判决。二、一审判决避重就轻，辩护人认为1.上诉人对被害人的真实年龄不是明知，2.上诉人和被害人性交未遂，未形成强奸事实，不构成强奸罪，其中第二条意见是重点。三、一审判决是情绪化判决。
经本院审理查明的事实与原审相同，有关证据均经一审当庭出示、质证和认证，本院予以确认。二审期间，本院委托东海县司法局就对上诉人刘某宣告缓刑对所居住社区是否有重大不良影响进行调查。2018年2月12日，东海县司法局向本院出具调查评估意见书，评估意见为不建议对上诉人刘某适用缓刑。
本院认为，上诉人刘某在明知被害人未满十四周岁的情况下，仍与其发生性关系，其行为已构成强奸罪。关于上诉人刘某上诉称和被害人性交未遂，未形成强奸事实，不构成强奸罪的上诉理由，因上诉人对与被害人发生性行为有明确供述，其没有证据证明其犯罪未遂，对该上诉理由本院不予采纳。关于上诉人刘某上诉称对被害人的真实年龄不是明知，不构成强奸罪的上诉理由，因上诉人刘某在公安机关曾明确供述，其和赵某1发生性关系前，赵某1告诉其她13岁，虽然刘某在后四次供述及一审庭审均否认其在发生性关系前知道被害人年龄，但对供述不一无法作出合理解释；结合刘某供述其看过被害人的QQ资料，被害人的QQ资料载明被害人年龄13岁及证人田某、孙某、李某的证言，足以认定刘某对被害人的真实年龄是明知的，对该上诉理由本院不予采纳。对于上诉人刘某的辩护人所提出的辩护意见，因无事实根据，本院不予采纳。上诉人刘某在二审期间表示认罪、悔过，认罪态度较好，但本案被害人是不满十四周岁的未成年人，东海县司法局的调查评估意见为不建议对上诉人刘某适用缓刑，综合本案的情节，不足以对上诉人刘某从轻处罚。综上，上诉人刘某的上诉请求不能成立，本院不予采纳。原审人民法院对上诉人刘某定性准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 童 衡
审 判 员 何海莲
审 判 员 李叶葳
二〇一八年三月六日
法官助理 董亚楠
书 记 员 李 丹
法律条文附录
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉和抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误的，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。