江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏10民终2121号
上诉人（原审被告）：宝应翔和商业管理服务有限公司，住宝应县安宜东路8号商业广场楼。
法定代表人：秦建卫。
委托诉讼代理人：高春明，该公司员工。
委托诉讼代理人：周龙成，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：常志国，男，1979年10月22日出生，汉族，宝应县人，住宝应县。
被上诉人（原审原告）：乐萍，女，1980年10月18日出生，汉族，宝应县人，住宝应县。
被上诉人常志国、乐萍共同委托诉讼代理人：杨夕国，宝应县弘法法律服务所法律工作者。
上诉人宝应翔和商业管理服务有限公司（以下简称翔和公司）因与被上诉人常志国、乐萍恢复原状纠纷一案，不服宝应县人民法院(2017)苏1023民初751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
翔和公司上诉请求：撤销原判，改判驳回常志国、乐萍的诉讼请求；诉讼费由常志国、乐萍承担。事实与理由：1、关于本案程序问题。一审法院在未向翔和公司送达应诉材料、开庭传票的情况下，对本案开庭审理并作出判决，程序违法。2、关于本案实体问题。常志国、乐萍的商铺已于2014年11月交还，一审判决翔和公司赔偿其损失没有事实依据；双方约定合同生效的前提是案涉商铺所在的“亚细亚中央商城”的全部商铺对外出租签约率达到95%，该事实在其他同类案件中已经得到确认，故常志国、乐萍的诉求明显不能成立。
被上诉人常志国、乐萍答辩意见：1、一审法院已依法将应诉材料及开庭传票向翔和公司进行了送达，程序合法，其所称一审送达程序违法，与实际送达的情况不符。2、翔和公司认为2014年11月被上诉人的商铺已经交还，与事实不符。双方第一份委托租赁合同签订生效后，翔和公司将常志国夫妇的商铺间隔打通与其它商铺通连，一起交第三方经营，2014年11月3日合同期满，翔和公司并未将案涉商铺返还，而是双方于同年11月5日又重新签订了第二份委托租赁合同，租期5年。但阻挡二公司并未按按第二份合同的约定，在合同生效后10个工作日内向常志国夫妇支付商铺租金。自2014年11月底至起诉前，常志国夫妇无数次与翔和公司沟通商铺租金、恢复原状等事宜，向宏公司以暂时无人接手商铺或现在不出租了、每户商铺给予2000元水电和间隔补偿款等理由予以搪塞和拒绝。以上事实证明，翔和公司从未主动和明确向常志国夫妇提出解除第二份委托租赁合同，在该合同签订29个月后，因翔和公司拒付租金的违约行为，使得合同无法履行，一审判决解除双方的租赁合同是正确的。同时由于向宏公司一直拖延交付商铺，并拒绝将商铺间隔成独立通水、通电、玻璃铺门，造成常志国夫妇的商铺29个月无法使用和收益，产生经济损失63365元，依法由翔和公司赔偿。双方虽在第二份委托租赁合同中约定，全部商铺签约率达到95%生效，但自该合同签订后两年多时间内，常志国夫妇不断在向翔和公司索要商铺租金和商谈商铺恢复原状事宜，而向宏公司一直没有明确拒绝或承诺与常志国夫妇解除委托租赁合同，且久拖不决致使常志国夫妇商铺无法恢复原状，造成不能出租收益的经济损失，全部责任在翔和公司一方。
综上，一审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
原告常志国、乐萍向一审提起诉讼请求：1、依法判决被告立即将原告位于宝应县××中央商场××区××面积20.33平方米的商铺恢复单独通水，恢复单独通电，恢复和隔断成独立的商铺玻璃门。2、判令被告赔偿原告2014年11月1日起至2017年3月1日商铺无法出租造成的经济损失人民币64341元。3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：二原告是夫妻关系，购买了位于宝应县××中央商场××区××面积20.33平方米的商铺，商铺交付时是单独隔成的单独水、电、商铺玻璃门。2010年10月12日，原告常志国与被告签订了商铺委托租赁合同，时间为三年，从2011年11月1日开始至2014年10月30日。为此，被告将两原告独立的商铺重新打通并与其他商铺一起通电、通水给第三方营运使用。到期后，被告一直没有将委托租赁的商铺恢复原状，以没有人接手出租、负责人不在家无法处理事情等各由一直拖延不予隔断。现原告为保护自身合法权利，特向法院提起诉讼，请求法院判如诉请。
被告翔和公司未到庭答辩。
一审查明：2014年11月5日，原、被告双方签订了一份《亚细亚中央商城商铺委托租赁合同》，约定原告将其所有的坐落于宝应县××中央商城××区××号商铺租赁给被告使用，租期从2014年11月3日起至2019年11月2日止。商铺建筑面积20.33平方米，每年租金26220元。如被告或第三方承租人在合同期满后，不需要继续租赁原告的上述商铺，应提前三个月书面通知原告方，届时原、被告双方的委托租赁合同即予以结束。
原告当庭称，在租赁协议签订后，从2014年11月1日起至2017年3月1日，被告未履行合同确定的义务，造成的经济损失人民币63365元（26220元÷12月×29个月）。
上述事实，有当事人陈述、房屋产权证，《亚细亚商城商铺委托租赁合同》及庭审笔录等证据予以证实。
一审认为，承租人应当按约向出租人支付租金，逾期不支付的，出租人可以解除租赁合同。本案中，因被告翔和公司拖欠原告租金63365元，未能按约支付。故对原告要求被告立即将原告位于宝应县亚细亚中央商场B区B2N76号商铺恢复单独通水、通电和隔断成独立的商铺玻璃门，即恢复到租赁前的原状，并要求被告支付63365元房屋租金的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。判决：一、解除常志国、乐萍与翔和公司签订的《亚细亚中央商铺B区B2N76号商铺的租赁合同》；二、翔和公司于本判决生效之日起十日内对常志国、乐萍所有的坐落于宝应县××中央商城××区××号商铺恢复通水、通电和隔断成独立商铺玻璃门，即恢复原状；三、翔和公司于本判决生效之日起十日内向常志国、乐萍支付房屋租金63365元。一审案件受理费1408元，减半收取704元，由翔和公司承担。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
本院经审理查明，2010年10月12日，常志国、乐萍（买受方）与江苏金苹果置业有限公司（出卖方）签订《商品房买卖合同》，常志国、乐萍向江苏金苹果置业有限公司购得位于宝应县“××中央商城”××区××商铺一间，建筑面积20.11平方米，总房价款186357元。其中合同第十四条约定，出卖人关于与该商品房正常使用直接关联的基础设施、公共配套建筑运行承诺：1.水电达到设计使用标准；2、有线电视、电话、线路、天然气管道等管线预留到位；该合同合同附件一为房屋平面图，合同附件三，关于装饰、设备标准部分载明：内墙为纸面石膏板隔断；顶棚为纸面石膏板吊顶；地面为水泥砂浆随捣随抹；卫生间配置品牌洁具；其他方面：营业用房（内铺）；公共部位由开发商统一装修；招牌位铺面灯箱统一规格，位置预留；电：按功能配齐；通讯：有线电视、电话、宽带预留等。同日，常志国（委托人、甲方）与翔和公司（受委托人、乙方）签订《亚细亚中央商城商铺委托租赁合同》一份，期限三年，双方已经履行完毕。
2014年8月27日，常志国夫妇共同对其上述所购商铺进行产权登记，并领取了房屋产权证，登记建筑面积为20.33平方米。
2014年11月5日，常志国夫妇（委托人、甲方）与翔和公司（受委托人、乙方）重新签订《亚细亚中央商城商铺委托租赁合同》一份，约定：由甲方将上述所购商铺委托乙方进行租赁；商铺建筑面积20.33平方米（双方不以面积计算租金），甲方购买总价款269137元（大写）贰拾陆万玖仟壹佰叁拾柒元；委托期限五年，自2014年11月3日起至2019年11月2日止；委托期间，按以下标准结算房租：若在2015年2月28日前该商铺所在A区和B区（一楼、二楼、三楼）的全部商铺由乙方或乙方之外第三人承租（签约成功）的比例不低于95%的，本租赁合同生效，同时乙方应在10个工作日内向甲方支付相应租金，租金标准如下：2014年11月3日至2015年11月2日的房租，按甲方购买该商铺总价款的2.7%计算；2015年11月3日至2016年11月2日的房租，按甲方购买该商铺总价款的3.7%计算；2016年11月3日至2017年11月2日的房租，按甲方购买该商铺总价款的5.0%计算……；若在2015年2月28日前，本合同约定的商铺所在的A区和B区的全部商铺，通过乙方或由乙方转租于乙方之外第三人的比例不低于95%的，本合同生效；低于95%的，本合同自动解除，但乙方应当按甲方购房合同中表述的间隔进行交付。（注：实际已经收取租金并与第三方承租人合同生效的除外）。
二审期间，经本院传票传唤，翔和公司第一次无正当理由拒绝到庭参加诉讼。第二次翔和公司虽委托派员出庭，然而其出庭人员却称，因事前对整个案件的实际情况并不了解和知晓，故当庭对于本案事实不能发表任何意见，但确认商城中80%的商户已领取了商铺间隔费用（每户2000元），常志国户没有拿。
二审诉讼中，双方当事人均认可，在最初签订商铺委托租赁合同时，案涉商铺所在楼层是整体框架结构、没有隔断的通达状况。二审庭审中乐萍述称，我方向原审法院提起本案诉讼是基于第一份合同，期满结束以后因翔和公司没有返还商铺，所以要求对方恢复商铺原状，在一审中我方后来又提供了第二份合同。第一份合同已经履行完毕两清了；在第一次签合同的时候，有一家游戏厅就在我商铺那边了，第二次签合同之后，我方多次去催要租金，也找了游戏厅的老板，但其表示只跟总包（出租）方交谈，不与业主交涉。事实上我的商铺一直被游戏厅所占用，我和其他的商铺业主多次去交涉和催要租金，翔和公司说因游戏厅没有给付租金，所以也没有租金给我们。
对于乐萍所称游戏厅使用的场所是否为游戏厅经营者向翔和公司租赁的事实，翔和公司当庭并未作出肯定或否定的意见。乐萍一方表示，是翔和公司负责商铺对外招租，翔和公司是否与游戏厅签订有合同，其无法举证证明。此外，乐萍向本院表示，可以按照第二份合同中约定的租金计算标准，确定其经济损失。
另查明，根据本案一审诉讼卷宗材料记载，一审法院在按照翔和公司填写的送达地址确认书，通过邮寄方式向翔和公司送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、诉讼须知、诉讼权利义务通知书、开庭传票未果的情况下，于2017年3月6日专门派员至翔和公司住所地，依法向其送达了上述应诉材料，并由翔和公司工作人员在人民法院送达证上签名收讫。
2015年3月和8月，原审法院先后受理了原告潘步清诉被告翔和公司租赁合同纠纷一案[案号（2015）宝民初字第1043号]和原告梁金标诉被告翔和公司租赁合同纠纷一案[案号（2015）宝民初字第2390号]，两案合同标的物商铺区位均坐落于宝应县亚细亚中央商城，双方当事人之间的基础法律关系、讼争事实基本与本案相契合。翔和公司在针对潘步清、梁金标诉讼请求、事实与理由答辩时，自认中央商城A区和B区共有商铺679间，已经签约委托租赁的为638间，实际出租比例为93.96%。
本案二审的争议焦点：常志国、乐萍请求判令翔和公司恢复原状、赔偿损失是否有事实和法律依据？
本院认为，一、关于本案一审送达程序问题。经查一审卷宗记载，原审法院已依法向翔和公司送达了案件应诉材料、传票等送达事项，并由其工作人员签字收讫，故翔和公司上诉所称一审程序违法，没有事实和法律依据，本院不予采信。
二、关于本案实体处理问题。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第四十五条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，常志国、乐萍与翔和公司签订的第二份商铺委托租赁合同，属于附生效和解除条件的合同，同时约定了翔和公司可以单方解除合同的条件。
合同的第九十五条规定，法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。根据翔和公司在原审法院处理类案的生效民事判决中的自认，案涉亚细亚中央商城A区和B区共有商铺679间，已签约出租638间，实际出租比例为93.96%。其该自认签约比例的事实，虽未能满足双方合同约定的生效条件，但是本案现有证据表明，翔和公司在合同约定的解除期限届满时，并未向常志国、乐萍行使合同解除权，且其亦未能举证证明在上述已出租的638间商铺中，没有发生与存在双方合同约定的、事实上其就案涉商铺“已经实际收取租金并与第三方签约生效”这一除外情形。由于翔和公司在一审无正当理由拒绝到庭参加诉讼，在二审其又不能对讼争事实作出明确表态，翔和公司应对自己的诉讼行为承担于其不利的后果，结合翔和公司上述自认的事实和常志国夫妇在本案中描述的翔和公司对待双方争议的态度与行为表现，本院推定2014年11月5日双方签订的案涉商铺委托租赁合同成立并生效。原审法院处理的上述类案的结论，对本案合同效力的认定不具有拘束力。
合同法第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。在双方合同履行期间，翔和公司未按合同约定向常志国夫妇支付租金，经常志国夫妇多次催告仍未支付，翔和公司迟延履行合同义务的行为，致使常志国夫妇的合同目的不能实现，常志国夫妇依法有权解除合同。本院确定，原审法院2017年3月6日向翔和公司送达本案应诉材料之日，视为常志国夫妇解除合同通知到达翔和公司之时，双方合同解除。
合同法第二百二十七条规定，承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。第二百三十五条规定，租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态。常志国夫妇提起本案诉讼，要求恢复商铺原状，赔偿损失，其诉讼请求本身隐含着解除合同的意思表示和诉讼目标。翔和公司拖欠常志国、乐萍租金的事实，已然构成出租人（委托人）可以解除合同的法定事由，翔和公司应当按照合同约定承担支付租金、恢复租赁物原状、返还租赁物的责任。根据合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。1、关于恢复原状，根据本案双方对商铺原状的陈述，常志国夫妇要求翔和公司恢复其商铺单独通水、通电，恢复和隔断成独立的商铺玻璃门主张，与案情不符，且无合同依据，故本院不予支持。产权式商铺的特点决定了整个市场只有统一规划布局、统一经营管理，单体商铺才能获得稳定可靠的投资回报，为保证物业整体功能的发挥，个别业主的权利必须受到其他商铺业主整体意志的限制和约束。据此，本院酌定由翔和公司按照案涉商铺现状，向常志国夫妇返还租赁合同标的物。2、关于赔偿损失的范围和标准，常志国夫妇主张赔偿2014年11月1日至2017年3月1日的租金损失。本院依据2014年11月5日双方签订的商铺委托租赁合同的约定予以认定和处理，即以商铺购买总价269137元为基数计算，2014年11月3日至2015年11月2日的房租为269137元×2.7%=7266.70元；2015年11月3日至2016年11月2日的房租为269137元×3.7%=9958.10元；2016年11月3日至2017年3月6日的房租为269137元×5.0%÷12×4个月=4485.60元，共计21710.40元。同时按照翔和公司对待向其他业主返还商铺的先例，酌定由其支付常志国、乐萍商铺间隔费2000元。
综上所述，翔和公司的上诉请求与理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。一审认定事实存在部分错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第九十三条第二款、第九十五条、第九十六条、第九十七条、第二百二十七条、第二百三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持宝应县人民法院(2017)苏1023民初751号民事判决第一项；
二、撤销宝应县人民法院(2017)苏1023民初751号民事判决第二项、第三项及一审案件受理费部分的判项；
三、宝应翔和商业管理服务有限公司于本判决送达之日起十日内，将坐落于宝应县亚细亚中央商城B区B2N76号商铺，按照现状向常志国、乐萍交付返还，并支付商铺间隔费用2000元。
四、宝应翔和商业管理服务有限公司于本判决送达之日起十日内支付常志国、乐萍房屋租金损失21710.40元；
五、驳回原审原告常志国、乐萍的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1408元，减半收取704元（常志国、乐萍预交），由常志国、乐萍负担元282元，宝应翔和商业管理服务有限公司负担422元；二审案件受理费1408元（宝应翔和商业管理服务有限公司预交），由常志国、乐萍负担568元，宝应翔和商业管理服务有限公司负担840元。
本判决为终审判决。
审判长 宦广堂
审判员 邱世国
审判员 陈少君
二〇一七年十一月二十二日
书记员 陈 诚