广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)粤13民终820号
上诉人（被上诉人、原审原告）：杨亮，男，1982年11月15日出生，汉族，住四川省渠县。
委托诉讼代理人：樊娅君，广东天舜律师事务所律师。
上诉人（被上诉人、原审被告）：杨彬，男，1975年9月6日出生，汉族，住广东省博罗县。
委托诉讼代理人：郑燕辉，广东标远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：肖伟华，男，1975年12月25日出生，汉族，住广东省博罗县。
原审被告：江观全，男，1952年5月28日出生，汉族，住广东省博罗县。
上诉人杨亮、杨彬与被上诉人肖伟华、原审被告江观全因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2016）粤1322民初4044号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2016年10月27日，原审原告杨亮向原审法院提起诉讼，请求：1.判令三被告连带赔偿损失合计人民币334096.37元；2.判令三被告承担本案的诉讼费用。
主要事实和理由是：2016年5月，被告杨彬叫原告去博罗县柏市村九巷十四号的在建住宅做木工，工资350元/天，由杨彬向原告发放。在建住宅为三层建筑，但未安装脚手架及任何安保防护设施，原告曾多次向杨彬就工地安全隐患表示担忧。2016年6月22日16时30分左右，原告为在建住宅的三楼承重柱安装水泥外包木架时，被钢丝扎到，从三楼摔下。原告被送往柏塘镇卫生院治疗，因伤势较重，于6月23日住院至佛山市高明区人民医院住院治疗。原告伤势稳定后，经司法鉴定，被评定为九级伤残。经查，被告肖伟华为在建住宅的房主，被告江观全为工地负责人，三被告应对原告在本案中的损失承担赔偿责任。
被告杨彬辩称，本案中在建住宅由被告江观全全权代理，建房所需材料均由江观全提供，我是经人介绍后以每平方米225元由我安排工人进行修建，此费用是支付工人工资。后因天气原因及木工工人因病回家，导致工作量增大，我就介绍杨亮帮我完成木工装模工作，我是以每平方41元的价格交由杨亮安装，并非他所说的每天工资350元。且杨亮在安装木模期间并未向我提出需要安装安全设施的要求。杨亮受伤的具体我原因我不清楚，我在接到杨亮受伤的电话后，就立即前往现场，并通知救护车将其送至柏塘镇卫生院治疗，后转院至博罗县人民医院治疗，6月23日，我接到杨亮转院至佛山市高明医院的通知。在杨亮的整个治疗期间，我都积极主动地为其治疗和康复提供帮助，并向其转账了8000元作为医疗费。杨亮康复后向我提出说要去惠州西湖鉴定所进行伤残鉴定，我陪同前往，并支付了250元的车费。
被告肖伟华、江观全辩称，肖伟华需要建民房，由杨彬承包建设，包工不包料，后杨彬将木工部分工程转包给杨亮，杨亮不慎跌落，被送往医院治疗，治疗期间江观全支付2000元给原告治疗使用。杨亮跌倒受伤后，江观全到工地现场查看后，当时还没有安装外包木架，杨亮是在说谎。安装安全防护措施是由承包人决定的。在9月12日前后，杨亮到工地闹事将16包水泥全部淋湿，每包都用木棍打开口子，用水灌进去，说明杨亮在两个月前已经能参加体力劳动。杨彬称杨亮已经购买了劳动工伤保险，该补偿多少，应向劳动保障部门申请工伤鉴定，而不能由其他部门代行，工伤鉴定标准计算出赔偿数额，买了工伤保险的就直接由国家工伤保险机构发放工伤保险待遇，对劳动仲裁不符，才向人法院提起诉讼。
因肖伟华在外打工，且江观全是肖伟华的岳父，其委托江观全购置建筑材料是天经地义的事情，并非杨亮所说的工地负责人，不应成为本案的被告。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明：肖伟华系博罗县柏市村九巷十四号的在建住宅的屋主，因肖伟华在外务工，遂其委托其岳父江观全对在建房屋的施工进行管理。江观全将承建该楼房的工程以225元/平方米包工不包料的方式发包给杨彬，2016年5月，杨彬将建筑工程中的木工工程以41元/平方米的方式发包给杨亮做。2016年6月22日16时30分左右，杨亮在上述工地施工时，不慎由三楼摔下，伤后被送往柏塘镇卫生院治疗，后被送往博罗县人民医院治疗。2016年6月23日，前往佛山市中医院治疗，最后转院至佛山市高明区人民医院住院治疗，入院诊断为腰1椎体爆裂性骨折，共住院24天，花费医疗费72126.64元。出院医嘱为：1、不适随诊，加强营养；2、建议出院后全休3个月，出院后继续佩戴胸腰围背心至术后3个月；3、出院后骨科门诊随诊，定期复查腰椎X-
RAY，术后1、3、6、9、12个月，术后1-1.5年视骨折愈合情况拆除固定物，避免腰椎剧烈负重活动，加强腰背肌功能锻炼；4、住院期间留陪护一人；5、出院后继续相关专科随诊治疗；6、出院带药：（基）仙灵骨葆胶囊×7天，盐酸乙哌立松片×7天，甲钴胺分散片×7天。出院后，杨亮于2016年9月26日自行委托广东西湖法医司法鉴定所对下列事项进行鉴定：1、外伤与疾病的关系；2、伤残等级评定；3、后续医疗费用评估。广东西湖法医司法鉴定所于2016年9月27日作出鉴定意见，认为：1.被鉴定人杨亮的损伤与本次意外存在直接因果关系。2.被鉴定人杨亮腰1椎体爆裂性骨折，构成IX（玖）伤残。3.被鉴定人杨亮后续医疗费用评估为10000.00元（壹万元）人民币。杨亮为此支付了2500元鉴定费。杨亮受伤后，杨彬向其支付了8000元工资，江观全向其垫付了2000元医疗费；杨彬并未得任何建筑施工企业资质。
另，杨亮受伤前一直在杨彬承包的工地工作，并生活在柏塘镇，与其妻子育有两个孩子，杨睿霖（2006年7月28日出生）、杨睿峰（2007年11月11日）出生，杨亮及其两个小孩户籍均为农村户口，并在其家乡生活。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。江观全作为建房发包方在选用承包人时负有注意义务，其将工程发包给无建筑资质的杨彬承建存在过错；杨彬作为工程的承包人对工人施工的工地负有安全保障的义务和现场安全管理的责任，其应未对施工现场采取有效的安全措施而致杨亮在施工过程中受伤承担责任；杨亮作为木工，在施工过程中有采取有效安全措施和充分注意自身安全义务，其因未注意自身安全和疏于防范可能出现的安全风险而致事故发生，对本事故的发生亦存有一定过错。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定和原告和各被告在本次事故中存在的过错，本院确定各自应承担的责任比例为：杨彬应当承担40%，江观全应当承担30%，杨亮应当承担30%。由于江观全系受肖伟华委托施工工地，故其所应承担的责任应由肖伟华代替承担。
参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》和有关法律法规规定，杨亮的损失确定如下：1、医疗费72126.64元（依票据）；2、后续医疗费10000元；3、住院伙食费2400元（24天×100元/天）；4、护理费2400元（24天×100元/天）；5、营养费2000元（酌定）；6、交通费2000元（酌定）；7、鉴定费2500元；8、残疾赔偿金139028.8元（34757.2元×20年×20%，因杨亮在惠州生活、工作多年，故其残疾赔偿金按城镇居民计付）；9、误工费14811.09元（由受伤住院之日起计算至评残之日，即由2016年6月22日至2016年9月25日，共计96天，并按照建筑业平均工资56313元/年÷365天×96天）；10、被抚养人生活费18875.1元（以农村居民标准计算，即杨睿林：11103元/年×8年×20%÷2、杨睿峰：11103元/年×9年×20%÷2）；11、精神损害抚慰金10000元（酌定），以上损失合计276141.63元。由杨彬负责赔偿110456.65元（276141.63元×40%）；肖伟华负责赔偿82842.49元（276141.63元×30%）扣减江观全已垫付的2000元，肖伟华仍应赔偿杨亮损失80842.49元，其余损失由杨亮自担。杨亮要求被告杨彬、肖伟华承担赔偿责任，事实清楚、证据确实，本院予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，于2016年12月19日作出（2016）粤1322民初4044号判决：一、限杨彬在本判决发生法律效力之日起十内赔偿杨亮的损失110456.65元。二、限肖伟华在本判决发生法律效力之日起十内赔偿杨亮的损失80842.49元。三、驳回杨亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3156元，由杨亮负担900元，杨彬负担1356元，肖伟华负担900元。
当事人二审的意见
原审原告杨亮不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、判令两被上诉人连带承担涉案事故的全部赔偿责任；2、上诉人无需承担涉案事故百分之三十的责任。3、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
主要事实和理由是：一审法院认定“杨彬应当承担40%，江观全应当承担30%，杨亮应担承担30%的责任划分，没有事实和法律依据，上诉人认为应当由两被上诉人承担全部赔偿责任。1、本案中，两被上诉人之间存在承揽关系。杨彬先是以包工不包料的方式承接了肖伟华在建房屋的整个工程，在自行组织人员完成。完成部分工程后，杨彬与肖伟华按每方225元的标准进行结算。可见，杨彬并不是以提供劳动力为目标，而是以提供工作成果为目标，两被上诉人之间对承揽费用进行结算，也是以完成工作成果的数量和质量计算，并不以其提供劳动的时间计算，因此两被上诉人之间的承揽关系非常明确。2、上诉人与杨彬之间存在的是雇佣关系。杨彬组织上诉人等人工作，双方之间存在管理与被管理、指挥与被指挥的从属关系，工钱按天350元/天结算，并不存在杨彬所称将上诉人介绍都涉案工地承接安装工程的情形。杨彬承接的是涉案工地上的人工部分，本身利润不高，为节省开支，几乎事事亲力亲为，整个工程包括杨彬在内也只有四、五个人参与。加之，在开工之初，杨彬找的是另一个木工，完成一部分后，因该木工回家治病，才找到上诉人，让其帮忙共同完成涉案工地剩余的木工部分。工作中，杨彬自己也全程参与木工工作，不能完成部分才安排上诉人做，且杨彬也经常需要与上诉人配合共同完成某些工作，而材料及工具也是由杨彬向肖伟华管理人领取再提供给上诉人。正因为杨彬自身的参与，以及前木工师傅的参与，使得涉案工地的木工部分根本不具备由上诉人承包完成的可行性，只能按天结算工钱。这也是事故发生后，杨彬自愿为上诉人出具“证明”，证明上诉人在正常开工的情况下日工资350元的前提。而在一审庭审中，杨彬也确认了该“证明”的真实性，只是重申该工资标准是在正常开工的前提下才有，如因天气原因无法开工则不算工资。但其后杨彬又称，只是介绍上诉人在涉案工地承接安装工程，并代肖伟华向上诉人发放工程款，该表述不仅毫无证据支撑也与肖伟华的管理人陈述只是将在建房屋发包给杨彬，其他事宜并不知情说法矛盾。3、上诉人在涉案事故中不存在过错。两被上诉人作为发包方和承包方有义务为雇员提供安全生产条件。在两被上诉人未提供任何安全生产条件的前提下，上诉人已经尽到了注意义务。且涉案事故发生的原因是涉案工地上其他工种人员未绑好的铁丝扎到上诉人脸部，上诉人本能反应靠后，因两被上诉人又未给涉案工地搭建脚手架或防护网，所以才导致跌落。一座在建三层住宅，没有任何安全防护措施，两被上诉人稍有安全意识，哪怕只附加一层防护栏，上诉人也不可能遭此损害。如还一味强调上诉人的注意和防范义务，要求上诉人控制人体本能，否则就视为存在过错，则显失公平。4、上诉人与杨彬之间存在雇佣关系，两被上诉人之际存在承揽关系。上诉人作为雇员在从事雇佣活动的过程中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。而根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害、发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因此上诉人认为；两被上诉人应承担涉案事故的全部赔偿责任，一审法院认定上诉人自行承担30%的责任没有事实和法律依据。二、被抚养人生活费应当按照城镇居民标准计算。一审判决通过上诉人提交的居住证、陈江派出所证明，以及被上诉人杨彬陈述上诉人在博罗县生活多时的表述，确认上诉人的残疾赔偿金按照城镇居民给付，属认定事实清楚，适用法律正确。而既然上诉人按城镇标准计算相关费用则其被抚养人亦应按照城镇居民人均消费性支出25673.1元计算生活费。
被上诉人杨彬在二审中答辩称：对于上诉人的上诉，我方的答辩意见与我方的上诉状意见一致；补充两点，一、上诉人一应该提供两小孩的出生证，从其提供的户口簿显示上诉人一的婚姻状况是无的，不能证明其已婚，不能证明其抚养小孩的事实；二、据我当事人说怀疑上诉人一在施工前是喝了酒，请求法院要求上诉人一提供当时在博罗县医院的验血报告等证明，否则由上诉人一承担本事故的全部过错。
被上诉人肖伟华、江观全在二审中答辩称：一、事实与经过：肖伟华要建民房，因外出打工，委托其岳父江观全请建筑师傅及购置建筑材料。被上诉人(肖伟华)要建民房，经黄叔介绍，请来被上诉人(杨彬)师傅承接承包。(包工)包一切需要建筑用工及工人使用的工具，建筑所需要的木板、木方条、顶柱木等搭架、装模的材料，由杨彬师傅供应。建筑民房的材料，如火砖、水泥、沙、石仔、铁、水电、铁钉由房主负责供应。承包师傅(杨彬)按照图纸的要求施工，负责安全生产责任，保证质量，按时完成，建造面积二层半共计楼面面积约225．6平方米，每平方米工价为225元计算，开工时间在2015年十月初九日，杨彬承诺带领另一个师傅、一个付工，共三个人进行建造，建好为止，不请其它人来建造。在春节前建好第二层楼，后来，杨彬工头在外面又领有几户他人工程，所以在春节前一楼砌砖都没有完成。以后，被上诉人(杨彬)承接的工程，将木工的工程转包给杨亮师傅。杨亮分包的木工工程，既是分包的承包人，又是木工工程的负责人，杨彬转包给杨亮的工程，没有事先告知家主，也没有跟家主商量，而是杨彬与杨亮他们双方自行协商决定的，工价工钱多少计算，是杨彬、杨亮2人决定的，工钱是由杨彬付给杨亮的。杨亮来开工，也没有跟家主打个招呼，告知一声来工地开工，所以他们来做什么工，哪里人，叫什么名字，家主是不知道的。所以，杨亮与房主根本没有任何劳动合同关系。房主己把工程承包给工头杨彬，杨彬承诺亲自建造，建好为止。如果杨彬是亲自建造，不转包给杨亮，也许不会出现杨亮摔落。现杨彬才是杨亮事故的直接关系人。杨亮在二楼面不小心跌落，送至医院，治疗期间，当时房屋主人，主动给了3次款，共计贰仟元(￥2000元)给杨亮治疗用。二、安全措施。安全问题是注意的问题，我经常说，工作要小心，安全第一，要注意安全作业。工作过程中，要不要搭建安全防护是由承包人杨彬及杨亮共同对工作安全负责的。承包在工作过程中要不要安装安全防护是由承包人自己决定的。工程由你承包，工作由你做，要搭建防护设施也是由杨亮亲自搭建，由你怎样建造，怎样搭建，材料任你使用，杨彬工头在地下堆放了很多木板、木方条、木顶仔，但木工杨亮从来没有提议过要搭建防护设施，如果要安装防护设施的杨亮又没有安装防护进行作业工作，杨亮属于违规作业行为，应承担安全责任，承担过失责任，所以杨彬、杨亮应承担全部责任。三、关于木工掉落。在6月22日(老历五月十八日)早上，杨亮没有在本工地开工，下午四时后，杨亮前来工地开工，当时天气很热，烈日高照，楼面湿度很高，杨亮在二楼楼面，不小心跌落，有旁人看见说他不是由内走，而是由外面跨步走跌落。按当时现场看，二楼面什么杂物都没有。刚开工，只有二块约50公分长的柱头固定底板，在柱头柱铁下面，这是真实的。杨亮说：在三楼安装灌水泥外包木架时，被钢丝扎到跌落的。杨亮说了假话，当时根本没有安装外包木架板，楼面一块木板都没有，柱头包板还在以前灌好的柱头上，还没有取下来。公庄法庭开庭时，又说是铁钉扎到脚铁落，随后法院询问时，杨亮又说是钢丝扎到面部掉落。关于摔落其本人都有三种不同说法，完全不讲事实，都在说谎，钢丝扎到脸部，也没有证据说明，有两种说明①杨亮以前有贫血，因盆血头晕造成跌落也不例外，有贫血根本不能做这种工作。②按当时情况看，杨亮中午是喝过酒来开工的，看他的脸部、颈部明显是喝过酒的，因喝酒造成跌落可能性极大。杨亮说：被钢丝扎到脸部，因本能反应靠后跌落，靠后站不是安全的地方吗?你怎能往外危险的地方站呢?这是杨亮不注意安全的表现，杨亮自己应负安全更大的责任。杨亮治疗康复回来，在9月12日早上，杨亮来到工地闹事，不许工人开工，工人电话告知我，我去到工地，我说有什么问题，凭什么不让开工，有什么问题要解决，解决什么问题也要叫杨彬师傅一起前来，随后我跟杨亮说好后，不久，我就离开了工地。但是，我离开工地后，杨亮把工地的几十包水泥拉来水管全部淋湿。午饭后，又第二次返回工地，再把所有的水泥每包用木棍打开几个洞口，用水管灌水进去，水泥遇见水以后怎能用呢?事后，我告知工头杨彬，杨彬前来工地看过情况，事后我和杨彬一起到杨亮家去，议商处理问题。杨亮的这种态度这种行为是什么行为，破坏财物怎样处理，这说明杨亮的身体在二个月前都能够参加体力劳动。杨亮从来没有提及过要补偿多少费用给他。我和杨彬工头去到他家，他也不提及补偿多少。后来杨亮直接告上公庄法庭，公庄法庭的判决是(杨彬40％，杨亮30％，肖伟华30％)。对于法庭判决当时我也没有提出什么议异，现认为杨彬、杨亮两人应要承担全部责任。杨亮算出所有的赔偿金额，不是杨亮说了就算，而是由法院依据认定，杨亮算出的残疾赔偿金于20年之久的高额赔偿，根本是不成立的。杨亮是自己去验出×级伤残，应该以1—10级伤残待遇标准，享受一次性伤残补助金，×级伤残为9个月的本人工资补偿，现杨亮的身体恢复正常，不是残废，又不是伤亡，是×级伤残，根本无供养子女抚恤金的要求。按杨亮提供的家庭户口看，没有夫人户口，也没有结婚证和个人身份证，可以说杨亮还没结婚，那有小孩呢?杨彬工头说，转包人杨亮买了劳动工伤保险，己买了劳动工伤保险，保险公司应该有补偿的。目前农村建民房请有资质公司承建很困难，因为农村乡镇几乎没有，没有资质的公司可请，这是社会的现实情况，所以不能只强调资质而忽略社会的普遍现象，请法官考虑量责。另外上诉人一没有提供其妻子的身份证、结婚证，户口簿显示看不出已婚，所以他不应该主张小孩的抚养费。
原审被告杨彬不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、请求依法撤销博罗县人民法院作出的（2016）粤1322民初4044号《民事判决书》第一项判决。2、请求判令上诉人不需要赔偿被上诉人杨亮损失110456.65元。3、本案诉讼费由被上诉人承担。
主要事实和理由：一、原审法院认为“杨彬应当承担40％，江观权应当承担30％，杨亮应当承担30％”是不符合事实和法律依据的。上诉人认为应该由两被上诉人承担全部责任。1、在本案中，上诉人是经人介绍以每平方米225元的价格帮被上诉人肖伟华做工，并非由上诉人承包肖伟华的工程。也即是说上诉人并非本工程的承包者。上诉人介绍杨亮承接安装工程是经过江观权的同意，以每平方米的价格由杨亮承包。上诉人只不过是代肖伟华向杨亮发放工程款。上诉人与杨亮并不存在劳务关系，而两被上诉人才足真正的劳务关系。因此，杨亮的人身损害的损失应由两被上诉人承担，上诉人无需承担该损失。2、退一万步来讲，即使上诉人要承担赔偿责任，上诉人最多也只不过承担30舶勺责任。因为，主要过错是由于杨亮在工作的时候自己不注意安全所导致的，而且杨亮还是安装工程的承包人。因此，其发生事故所导致的损失由其本人承担主要责任。二、原审法院没有扣减上诉人预先支付的1050元是错误的。在杨无在博罗县卫生院治疗时，上诉人已经垫付了200元医疗费，原审法院没有扣除。在杨亮去佛山市××区人民医院住院治疗时也垫付了8000元医疗费，该笔款在原审庭审时，经上诉人与杨亮无协商。同意这笔8000元抵扣杨亮的工程款7400元，剩余600元应该在上诉人赔偿款子以扣除，但原审法院没有扣除。在杨亮去广东西湖法医司法鉴定所时，上诉人也垫付了250元的交通费，原审法院没有扣除。三、上诉人认为应该按照农村标准计算伤残赔偿金。杨亮属于农村户口，虽然其提供了惠州市公安局陈江派出所的证明，但这份证据只不过证明杨亮在一段时间内在陈江居住。而杨亮在承接本工程后，在博罗县××了3个多月。因此，其不符合“在城镇居住满一年以上的”法律规定。杨亮的伤残赔偿金应该按照农村标准计算。
被上诉人杨亮在二审中答辩称：答辩意见除了上诉状意见外，补充一点我方认为上诉人一与两被上诉人之间是构成劳务关系还是承揽关系，我方认为应该是从双方是否存在支配、控制关系，杨彬与肖伟华之间的陈述是有矛盾的，我方上诉状中已经陈述整个施工过程是由杨彬全程参与，杨彬每日指示我方完成相应的工作量，涉案的工具及材料均由两被上诉人提供；且涉案的事故发生在被上诉人肖伟华的在建房屋，符合了劳务合同关系的第二点因素；三、我方的工钱按天结算，有杨彬提供的工资证明等为证；杨亮的工作是杨彬工作的构成部分，而不是单独部分。综合以上，杨亮与杨彬之间形成的是劳务关系，而依据最高院关于人损司法解释，一审法院在分责的情况下还应由两被上诉人连带承担责任。
被上诉人肖伟华在二审中答辩称：对于杨彬的上诉，我认为杨彬是经王伯介绍请来做师傅承包的，承包一切建筑用工及工人所用的工具，凡是建筑所需要的木板等材料都是由杨彬供应的，建房的材料比如水泥、沙、水电等由房主负责供应，当时承包师傅承诺按照图纸要求施工，负责安全生产责任，包质包量按时完成；建造占地面积220．6平方米，按225元每平方的公价承包，杨彬承诺自带人手建好为止；在春节前第二层都没建好，杨彬工头在外又包了几个工程，造成工期延误，之后杨彬就将木工工程转包给上诉人一杨亮，杨彬既是承包人，又是木工工程负责人，其转包行为没有告知房主也没有经我方同意，工钱多少也是他们自己决定的，工钱是由杨彬付给杨亮的，所以杨亮来工地开工并没有跟我方打招呼，也没有告知我方他们来开工，所以杨亮与我方根本没有劳务合同关系，房主把工程发包给杨彬，杨彬承诺自己建造直到建好，如果杨彬遵守承诺就不会出现涉案事故，现杨亮与杨彬的关系才是直接关系，杨亮在二楼不小心跌落，送医治疗期间我方付了三次款项共计两千元。关于安全措施，我在现场经常提醒自己要注意安全，而是否要搭建安全防护是由作为承包人的杨亮和杨彬自己来负责和决定的，杨彬在工地现场也堆放了很多木条材料，但杨亮从来没有提过要搭建防护措施，所以是杨亮自己违规操作，应该有其本人承担全部事故责任。在5月18日杨亮早上没有在工地施工，下午杨亮前来工地开工，当时烈日当空楼面温度很高，有目击者说杨亮并不是在施工现场受伤的，因为当时根本没有安装杨亮所说的外包木板。其他以我和肖伟华共同提交的书面答辩状为准。
本案二审中，上诉人杨亮提交两份新证据：证据一、四张涉案事故现场照片的打印件，证明涉案建筑物未采取任何安保措施。证据二、证明、出生医学证明、结婚证。
被上诉人杨彬对上述证据的质证意见：我方不认可这些照片，因为这不是事故发生时的现场照片，是事故发生之后拍摄的，不能证明出事时房屋的状况，所以对其不予认可。对证据二质证如下：一、对于《出生医学证明》的三性予以认可，但是本案中杨亮的被抚养人有两个，现杨亮只提供一份《出生医学证明》证据，没有提供另外一个被抚养人《出生医学证明》。因此，对于另外一个被抚养人的抚养费，我方不予认可，请求法院驳回该部分抚养费。二、对于《结婚证》三性不予认可，从杨亮提供的该份证据显示，结婚证上的照片是分开照的再贴在一起的，我方怀疑杨亮伪造该份证据，请求法院依法查实。三、对于《证明》的三性不予认可。请求法院查实。
被上诉人江观全对上述证据的质证意见：对证据一有异议，在事故发生时现场并不是照片里的样子，当时面向房子的左边并没有三楼的四条柱子。对证据二有异议，一、与正规结婚证书不相符合，应该是双人相，要求对方出示原件，以辨真假。二、出生证明，不论真假，只有一份，也只认可一个人。三、杨亮是农村户口，在柏塘务工，也是农村乡镇。要求杨亮出示在柏塘务工居住证明。（陈江派出所居住证明，是以前的事，杨亮已离开陈江辖区，已迁往柏塘居住，在柏塘务工，在陈江居住的证明，不符事实，不予认可。）四、要求杨亮，出示博罗医院入院检验报告。五、连带责任应带给杨亮，责任是出在杨亮，因为杨亮中午喝酒，酒后上工，违规操作，导致跌落事故发生。（关于跌落，杨亮都有三种不同说法，三种说法都不一样，都在说谎，不符事实，都在骗人。对三种说法，应三思。其他意见以答辩书为依据。）
被上诉人肖伟华没有提交书面质证意见。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查，杨亮确认杨彬在其受伤后垫付了200元的救护车费和250元的鉴定交通费。
本院的判决理由和结果
本院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点是：一、杨彬是否是涉案工程的总承包人，他与杨亮之间是否是劳务关系；二、杨亮自负百分之三十的责任是否过重；三、杨亮的赔偿标准应该按农村还是城镇标准计算；四、杨亮小孩的生活费是否应按城镇标准计算。具体评述如下：
关于杨彬是否是涉案工程的总承包人，他与样亮之间是否是劳务关系的问题。根据查明的事实，肖伟华将承建该楼房的工程以225元/平方米包工不包料的方式发包给杨彬，因此杨彬是涉案工程的总承包人。杨亮的工作场所、劳动工具均由杨彬指定，且劳动报酬由杨彬发放，符合雇佣关系的特征。一审据此认定杨彬与杨亮之间是劳务关系，杨彬是接受劳务一方并承担相应责任并无不当，本院予以维持。上诉人杨彬主张其与杨亮之间不存在劳务关系，与事实不符，本院不予采纳。
关于杨亮自负百分之三十的责任是否过重的问题。涉案施工过程中，杨亮作为成年人，在二楼楼顶（三楼楼面）边缘进行施工却未采取安全措施，对自身安全没有尽到足够的安全注意义务，故其对事故的发生自身存在一定过错。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”依照上述法律规定，一审结合本案案情，认定杨亮自负30%的次要责任并无不当，本院予以维持。杨彬主张杨亮在施工前喝酒，对此并未提供相关证据，本院不予采纳。
关于杨亮的赔偿标准应该按农村还是城镇标准计算的问题。因杨亮在惠州生活、工作多年，有惠州市公安局陈江派出所出具的证明及居住证为据，故一审认定其残疾赔偿金按城镇居民计付并无不当，本院予以维持。另外，根据上诉人杨亮在二审中提交的渠县公安局临巴派出所出具的证明、结婚证、儿子杨睿峰的出生证，一审认定的上诉人被抚养人情况属实。至于上诉人两儿子的被抚养人生活费应按城镇还是农村标准计算的问题。上诉人杨亮主张其本人按城镇标准计算，其被抚养人亦应按城镇居民标准计算。对此本院认为，杨亮及其妻子、两个儿子户籍地均在农村，其两个儿子推定在农村生活，杨亮在诉讼中亦没有提交两个儿子在城镇生活、就读的任何证据证明其支出是城镇消费水平，故对此上诉人杨亮应承担相应举证不能的责任。杨亮主张其两个儿子的抚养费按城镇标准计算，没有实施事实依据，一审判决按照农村标准计算相关抚养费损失是正确的，本院予以维持。
在二审庭审中，杨亮对于杨彬垫付的200元救护车费用和去鉴定的交通费250元予以认可，为减少诉累，故杨彬负责赔偿的110456.65元中应扣除该450元。至于杨彬提出超付给杨亮600元工资的问题，杨亮并未予以确认，也不在本案审理范围，杨彬可另案主张权利。
综上所述，原审认定事实部分不清，处理部分欠妥，本院予以纠正。上诉人的上诉，有理部分，本院予以采纳，无理部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省博罗县人民法院（2016）粤1322民初4044号民事判决书第二、第三判项及诉讼费负担部分；
二、变更广东省博罗县人民法院（2016）粤1322民初4044号民事判决书第一判项为：在本判决发生法律效力之日起十内杨彬赔偿杨亮损失110006.65元。
本案二审受理费4380元（杨亮预交了1871元、杨彬预交了2509元），收取3156元，由上诉人杨亮负担1871元，上诉人杨彬负担1258元，本院退回1224元给上诉人杨彬。
本判决为终审判决。
审判长 曾 莹
审判员 赖锦荣
审判员 邓耀辉
二〇一七年七月十一日
书记员 雷彩霞
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。