江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏07民终333号
上诉人（原审原告）：程玉彩。
委托诉讼代理人：王月军，连云港云林法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：连云港海城房地产开发有限公司，住所地连云港市海州区新建中路99号。
法定代表人：俞轩君，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭中方，江苏田湾律师事务所律师。
上诉人程玉彩因与被上诉人连云港海城房地产开发有限公司（以下简称海城公司）商品房预约合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2014）连东民初字第03098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月24日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人程玉彩及其委托诉讼代理人王月军、被上诉人海城公司的委托诉讼代理人郭中方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人程玉彩不服原审判决，向本院提起上诉称：请求二审查清被上诉人的违约事实，判决被上诉人赔偿损失1128511.4元，并承担本案一、二审诉讼费及保全费。1、一审判决虽查清了被上诉人违约的事实，但没有判决被上诉人承担赔偿损失是错误的。2、被上诉人违约就应当赔偿，如被上诉人在开盘之日起十六日内不违约，将上诉人选定的5号商铺卖给上诉人，上诉人即可享受26%的优惠价。但当时房价高，好销售，被上诉人想赚钱就不愿与上诉人签订协议。现房价下降，被上诉人想待高价出售而卖不出去，故在开庭时说房子还在。由于一审的错误判决，造成上诉人合同履行后可以得到的利益无法实现，所以当时楼盘价26%的优惠即是被上诉人应当赔偿的金额。现房子降价的后果只能由被上诉人自行承担。
被上诉人海城公司答辩称：27#楼商铺于2013年10月22日开盘，开盘之前被上诉人就按《承诺书》的要求通知上诉人前来选铺和办理相关购买手续。上诉人于2013年11月1日选定5号商铺，被上诉人多次以电话及当面形式要求上诉人来被上诉人处办理购买手续，但上诉人一直未能支付购房款。2013年11月27日被上诉人再次向上诉人委托的律师发函催告，但上诉人一直未支付购房款及办理购房手续。根据承诺书的约定，视为上诉人自动放弃购买，上诉人无权再向被上诉人主张优惠的购买条件。在一审开庭时，被上诉人仍同意按之前的承诺给上诉人开盘价26%的优惠，上诉人明确拒绝支付购房款，是上诉人自己不购买商铺，不存在上诉人所说的被上诉人等待房子高价出售而卖不出去，造成上诉人合同履行后可以得到的利益无法实现的情形。综上，一审判决认定事实和适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
程玉彩向一审法院起诉请求：海城公司按照《承诺书》的约定赔偿程玉彩损失1128511.4元；海城公司承担本案诉讼费用。
一审法院经审理查明：2012年11月13日，程玉彩与海城公司签订一份《承诺书》，该承诺书的内容为：“承诺书，程玉彩为石棚名居拆迁户，她本人以政府部门对其拆迁程序违规并造成损失为由，要求海城公司在她本人购买新建路边商铺时给予优惠条件。现经程玉彩与海城公司双方协商一致，对有关事项作出以下承诺：一、若海州区拆迁办在原程玉彩拆迁安置协议上的户名更改为程玉彩本人指定的购房人，海城公司将协助其办理该拆迁安置协议上约定的安置房的上房手续。海城公司对该安置协议因户名更改而引发的财产纠纷等概不负责。若因此给海城公司造成损失的，程玉彩应当承担损失赔偿责任。二、海城公司同意程玉彩在购买新建路边原拆迁房周边商铺即石棚名居27#楼一层商铺2间时，给予开盘价格26%的优惠，并在开盘前通知程玉彩选房。同时程玉彩必须在该商铺开盘之日起十六天之内办理完毕相关购买手续，逾期不办理的，则视为程玉彩自动放弃购买，程玉彩无权再行向海城公司主张优惠购买条件。三、在双方履行其承诺期间，程玉彩及其家属不得以任何理由干扰或妨碍海城公司的施工现场及其他场所的正常施工、经营，否则海城公司可单方取消此承诺并保留其对海城公司造成损失的追索权。四、本承诺书一式两份，经承诺双方签字生效。承诺双方：程玉彩，连云港海城房地产开发有限公司（印章），2012年11月13日”。
2013年11月1日，程玉彩接到海城公司通知后，到海城公司选购商铺，程玉彩选购了海城公司27#楼5号商铺。
2013年11月5日，程玉彩委托江苏顺维律师事务所程海兵律师向海城公司发送一封律师函，其内容为：“致：连云港海城房地产开发有限公司，江苏顺维律师事务所系根据中国法律登记注册的中国律师事务所，本律师函署名律师具有完全的合法执业资格。本律师依法取得程玉彩（以下称委托人）的授权，向贵司致函。2012年11月13日，贵司与委托人签订了《承诺书》，约定委托人在购买石棚名居27#楼一层商铺2间时，给予开盘价格26%的优惠，并在开盘前通知程玉彩选房，程玉彩必须在该商铺开盘之日起十六天之内办理完毕相关购买手续，逾期不办理的，视为程玉彩自动放弃购买，程玉彩无权再行向贵司主张优惠购买条件。商铺开盘后，委托人曾多次前往贵司，要求办理相关购买手续，但是贵司相关领导一再推脱，迟迟不为委托人办理购买手续，现商铺优惠时间即将到期，有鉴于委托人权益将受损害，本律师代表委托人函告贵司：在限期内为委托人办理购买商铺的相关购买手续。考虑到双方的合作关系，在本律师调解阶段，委托人要求贵司在自收到本律师函七日内对本律师函所涉内容作出书面回复，否则委托人将采取相应的法律手段就贵司的违约行为及不负责任的行为追究贵司的法律责任，并就委托人可能因此遭受的经济损失向贵司进行追索。专此函告，望贵司慎思并妥善对待，以免诉累。江苏顺维律师事务所律师：程海兵，2013年11月5日”。
2013年11月27日，海城公司向程玉彩委托的律师寄送了《关于尽快办理购房手续的催告函》，该催告函的内容为：“江苏顺维律师事务所程海兵律师：程玉彩寄给海州区新建东路石棚名居，收件人邰云伟，落款2013年11月5日的律师函，因我公司无函件上的收件人，公司签收后一直未拆件，昨拆件后阅知函件，现回复如下：律师函所称我公司没有通知程玉彩办理的购房手续不符合事实。我公司27号楼商铺于2013年10月22日开盘，开盘之前我公司即按承诺的要求，告知程玉彩来选铺和在开盘之日起十六天内办理相关购买手续（即在2013年11月8日之前），程玉彩于2013年11月1日来我公司选定5号商铺，但没有支付首付款；11月7日程玉彩打电话给我公司经办人，说要来我公司办理手续，但还是没准备好首付款。事后我公司多次通过电话以及当面要求她本人来我公司办理购买手续，包括支付首付款。11月22日当面约定办理手续最后期限为11月25日，否则就自动放弃。结果11月25日也没有到我公司。现我公司以书面形式再次告知程律师并请转告程玉彩：1、程玉彩选择的27号楼5号商铺我公司至今保留，我公司承诺书给予的优惠再保留五个工作日，自本函送达之日起计算。2、在优惠有效期内，我公司按照承诺书的要求，所选商铺仅卖给程玉彩本人。3、程玉彩办理购买手续时必须付清商铺全额款（因咨询银行她本人由于年龄大已无法办理按揭）。4、我公司给予程玉彩优惠购买商铺的条件是基于胊阳办事处领导善意提议，希望我公司能协助解决拆迁遗留的问题，请程玉彩也要配合胊阳办事处办理相关的承诺。如程玉彩未能在宽限的优惠期内履行上述义务，我公司视作其放弃优惠购买的权利，我公司对该商铺有权对外出售。连云港海城房地产开发有限公司（印章），2013年11月27日”。但程玉彩与海城公司至今也没有就购买石棚名居27号楼5号商铺办理相关的购买手续。
程玉彩与海城公司至今未就石棚名居27号楼5号商铺签订商品房买卖合同。
在一审法院审理过程中，海城公司称涉案商铺至今没有出售他人，现仍愿优惠26%出售给程玉彩，但程玉彩不同意购买，坚持要求海城公司赔偿损失。
一审法院认为：程玉彩、海城公司签订承诺书，约定海城公司给予程玉彩开盘价格26%的优惠，将涉案房屋石棚名居27#楼一层商铺2间出售给程玉彩。同时约定程玉彩必须在该商铺开盘之日起十六天之内办理完毕相关购买手续，逾期不办理的，则视为程玉彩自动放弃购买，程玉彩无权再行向海城公司主张优惠购买条件。程玉彩在一审诉讼过程中未能提供足够证据，证明海城公司违反约定拒绝与其签订商品房买卖合同以及因此对其所造成的损失；其次，涉案商铺至今没有出售他人，海城公司仍愿按开盘价格26%的优惠出售给程玉彩。程玉彩享受购房优惠的前提是签订商品房买卖合同，购买涉案房屋，程玉彩现在不愿购买房屋，单独就因为没有购房导致没有享受到的优惠，折算成损失，要求海城公司赔偿，没有事实及法律依据。故一审法院不予支持。程玉彩仍可按开盘价格的26%的优惠购买涉案商铺。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决驳回程玉彩的诉讼请求。一审案件受理费14956元，由程玉彩负担。
二审期间，上诉人程玉彩向本院提交如下证据材料：
1、照片四张，证明被上诉人在一审判决后自行降价，被上诉人利用承诺书侵占上诉人土地使用权；
2、27#商铺开盘价格表，证明海城公司承诺的价格。
经质证，被上诉人海城公司的质证意见为：1、对照片的三性和证明目的有异议。照片是单方拍摄的，不确定是什么地方的，与其所称的海城公司后来销售的商铺没有关系，海城公司销售商铺是在一审判决后上诉人明确不以优惠条件购买房屋的情况下销售房屋的。海城公司的土地是依法从国土部门以出让方式取得的，与上诉人无关，上诉人获得两套安置房，其拆迁房屋已获得足额补偿。2、对开盘价格表的真实性无异议，是海城公司按照承诺书的约定向上诉人计算的优惠购房价格，是上诉人不按该价格购买，与海城公司无关。
被上诉人海城公司向本院提交商品房买卖合同两份，证明27#楼4号商铺于2013年11月28日出售，销售价格为每平方米18909元；27#楼5号商铺于2015年12月2日出售，销售价格为每平方米10242元。
经质证，上诉人程玉彩的质证意见为：对该两份合同不予认可，与本案无关联性。
经审查，本院对上述证据材料的认证意见为：对上诉人程玉彩所举证据和被上诉人海城公司所举证据的真实性予以确认。
本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。
另查明：27#楼1、2、3、4、5号商铺的开盘价格每平方米分别为：16108元、15341元、16875元、18409元、14574元。上述五间商铺中面积最大的为5号商铺，为297.82平方米。程玉彩诉讼请求金额为5号商铺开盘价的26%。
本案二审争议焦点为：1、上诉人程玉彩与被上诉人海城公司未就27#楼5号商铺签订购房合同的责任如何认定；2、上诉人程玉彩与被上诉人海城公司未签订购房合同是否造成上诉人程玉彩损失及损失如何认定。
本院认为，涉案《承诺书》第二条约定的内容系程玉彩与海城公司就27#楼某一商铺在其开盘之日起十六天之内签订正式的商品房买卖合同达成的书面允诺，该承诺书的内容约定了程玉彩与海城公司在将来订立正式商品房买卖合同的义务，故该承诺书为程玉彩与海城公司就27#楼某一商铺形成的预约合同。因该承诺书第二条约定的内容只是程玉彩与海城公司承诺在约定的期限内订立确定性合同即27#楼某一商铺的商品房买卖合同的预备性协议，程玉彩或海城公司均可以请求对方履行订立正式商品房买卖合同的义务。
关于第一个争议焦点。依据《承诺书》第二条的约定，程玉彩应在开盘之日起十六天之内办理完毕相关购买手续。依据海城公司2013年11月27日的催告函的内容，海城公司认为程玉彩应在2013年11月8日之前办理相关购买手续，但双方至今未就该商铺签订买卖合同。关于双方未就27#楼5号商铺签订购房合同的责任如何认定的问题，本院认为，程玉彩于2013年11月1日选购27#楼5号商铺，于2013年11月5日致函海城公司要求海城公司办理购买手续，虽海城公司称海城公司的工作人员中无程玉彩2013年11月5日函件的收件人，但因该函件寄件人写明是程玉彩，收件人的地址与海城公司涉案商铺的销售处一致，且海城公司在2013年11月27日也就上述函件予以回函，故本院认定程玉彩一直在积极主动要求海城公司订立正式购房合同。海城公司在2013年11月27日的催告函中称其多次电话或当面要求程玉彩本人办理购买手续，但未能举证证明其主张，故本院对其主张不予采信；海城公司还表示对给予程玉彩的优惠再保留五个工作日，但同时要求程玉彩必须付清商铺全额款，本院认为，海城公司要求程玉彩付清全额款系单方加重了程玉彩的购买义务，而海城公司也未就商铺的购买手续与程玉彩再次进行协商，海城公司实质在消极履行与程玉彩订立正式购房合同的义务，故本院认定双方未就27#楼5号商铺签订购房合同的责任应由海城公司承担。
关于第二个争议焦点。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，海城公司违反《承诺书》的约定，未与程玉彩签订正式购房合同，属于违约行为，其应当承担相应的违约责任，如给程玉彩造成损失的，应赔偿程玉彩损失。关于程玉彩是否存在损失及损失金额的问题，本院认为，海城公司违反承诺书的约定应承担损失的范围，应综合考虑案情予以确定。具体到本案中，虽程玉彩选定了27#楼5号商铺，但因程玉彩与海城公司并未签订正式购房合同，程玉彩并未交纳购房款，程玉彩在海城公司已经违反承诺书约定时亦可购买其他商铺，结合涉案商铺在开盘后价格出现一定幅度的下降，海城公司并未因违反《承诺书》的约定而获得额外利益，程玉彩亦不存在资金占用损失，故程玉彩以27#楼5号商铺价格的26%作为赔偿标准显失公平，本院不予采纳。综合考量商铺市场的价格变动情况以及程玉彩未交纳房款的事实，本院认定海城公司因违约给程玉彩造成的损失为564255.7元。
综上，上诉人程玉彩的部分上诉请求成立，予以支持。一审法院认定事实不当，适用法律错误，实体处理不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省东海县人民法院（2014）连东民初字第03098号民事判决；
二、连云港海城房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付程玉彩564255.7元；
三、驳回程玉彩的其他诉讼请求。
如果未按照判决指定的期间履行上述给付金钱义务的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14956元，由上诉人程玉彩负担7478元，由被上诉人连云港海城房地产开发有限公司负担7478元；二审案件受理费14956元，保全费5000元，由上诉人程玉彩负担7478元，由被上诉人连云港海城房地产开发有限公司负担12478元。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 晨
代理审判员 严伟晏
代理审判员 吴雪莹
二〇一六年八月十九日
书 记 员 王 辉
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。