四川省泸州市龙马潭区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川0504刑初66号
公诉机关泸州市龙马潭区人民检察院。
被告人龙剑，男，1981年8月12日出生，汉族，大专文化，经商，现住四川省资阳市雁江区。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2014年12月29日被刑事拘留，2015年2月4日被执行逮捕。2015年9月25日被取保候审。2017年2月27日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。
辩护人向来辉，四川中豪律师事务所律师。
辩护人李锦，四川雁南飞律师事务所律师。
泸州市龙马潭区人民检察院以泸龙检诉刑诉[2015]171号起诉书指控被告人龙剑、申某军、胡某2、袁某、胡某3、廖某犯非法吸收公众存款罪本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭、适用普通程序，公开开庭审理了本案。在审理期间，被告人龙剑、申某军脱逃，为避免案件过分拖延，本院依照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百五十七条的规定，对不在案被告人中止审理，对在案被告人已审理终结并作出判决。被告人龙剑于2017年2月27日被执行逮捕，本院依法另案受理，组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。泸州市龙马潭区人民检察院指派检察员曾祥杨出庭支持公诉，被告人龙剑及其辩护人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控:被告人龙剑、袁某、胡某3、廖某四人系泸州鸿越投资有限公司的四名股东，其中龙剑是法人代表。因被告人申某军的北京君峰（资阳）钢塑铝门窗有限公司和被告人胡某2的四川省隆昌华洋商贸有限公司出现资金困难，龙剑即与申某军和胡某2联系，承诺帮助两人向他人借款，两人表示同意，约定由借款人直接汇款至两人的银行账户。泸州鸿越投资公司未经相关部门批准，通过向社会公众广泛宣传、承诺还本付息的方式向社会公众吸收资金，申某军和胡某2在明知借款是由泸州鸿越投资有限公司向社会公众非法吸收的情况下，仍然使用该借款。经查，2014年4月12日至12月29日期间，泸州鸿越投资公司向社会不特定人员54人吸收资金11094000元。
被告人龙剑辩称：1.起诉书上袁某、胡某3、廖某三人是我公司的股东，但并未实际参与申某军与胡某2的两笔业务；2.我于2014年12月29日接电话通知后到工商部门，然后被公安机关带走，我有自首情节；3.指控的事实与实际情况并不相符，申某军和胡某2的借款总额是近2200万元，指控的金额中有近700万元是来自我的亲友和公司内部员工，大部分出借人在我被羁押后，直接与申某军或者胡某2重新签订了借款合同；4.在因其他投资类公司经营者“跑路”而导致的“挤兑”风波中，我态度积极，多方筹措600多万元资金来“收购”债权，一直没有逃避过承担责任；5.实际借款人是申某军和胡某2，他们一直以各种理由推脱，把责任推给我，我认为我应该是从犯；6.我一直在想办法还债，在我取保后都又归还部分债权人30余万元，我没有推卸责任，我现在身负巨债，我也是受害者。
辩护人的辩护意见：1.本案是单位犯罪，所有行为均以鸿越公司名义作出，应作单位犯罪处理，被告人龙剑作为法定代表人依据其在单位犯罪中的地位、作用、情节处以相应的刑罚；2.指控金额有误，其中1000万元系君峰钢塑公司为借款方，龙剑提供的是中介服务，不应计算为单位犯罪金额；3.指控的1100余万元金额中，有728万元系鸿越公司向龙剑的朋友、亲戚、公司内部员工的借款，属于法律规定的在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收公众存款，应予扣除，扣除后鸿越公司吸收存款的金额为381.4万元；4.龙剑有自首情节，2014年12月29日上午，侦查人员在工商局进行排查询问时，龙剑主动交代非法吸存的事实，并表示愿意配合侦查人员，龙剑系在一般性排查阶段即供述犯罪事实，应认定自首；5.鸿越公司积极进行了风险防控，尽最大限度保障了受害人的资金安全；6.鸿越公司是受君峰钢塑公司的高额中介费诱惑，仅仅是从事了中介行为，收取中介费用，其非法吸收公众存款的主管故意模糊，可以酌定从轻处罚；7.龙剑系初犯、真诚悔罪，取得亲友的谅解，在案发前积极筹措资金支付利息，现在也表示尽可能协助受害人向某、胡某2追讨借款，综上建议判处被告人龙剑三年有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明：泸州鸿越投资有限公司（以下简称“鸿越公司”）成立于2014年3月12日，公司经营范围为：城市建设项目、商业、教育项目的投资、商务信息咨询、社会经济咨询。股东有被告人龙剑占股60%，系法定代表人、董事长。
申某军经营的北京君峰（资阳）钢塑铝门窗有限公司（以下简称“君峰钢塑公司”）与胡某2经营的四川省隆昌华洋商贸有限公司（以下简称“华洋商贸公司”）均以资金困难为由，与被告人龙剑经营的鸿越公司签订借款合同，由鸿越公司提供居间服务吸纳社会闲散资金，申某军用君峰钢塑公司40%股权和房产（资阳市雁江区某路某小区X幢X号）作为担保，胡某2用华阳商贸公司50%股权质押担保。2014年4月12日至12月29日期间，被告人龙剑等人利用鸿越公司向社会不特定人员54人吸收资金11094000元，其中300万元由胡某2使用，其余均为申某军使用。
另查明，被告人龙剑接工商行政部门电话通知到办公场所调查相关情况，龙剑自行前往，到达后被公安机关抓获。另查明，在案件审理中，被告人龙剑退赃5万元。
上述事实，有1.受案登记表、立案决定书、拘留证、延长拘留期限通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、取保候审决定书、被告人的户籍信息、搜查证、调取证据通知书、川泸龙工商移字[2014]10002号案件移送函，被告人袁某、胡某3、廖某的供述，同案人龙剑、申某军、胡某2的供述、证人龙某、龚某1、李某1、周某1、冯某1、王某1、陈某1、朱某1、胡某1、刘某1、郭某1、马某1的证言；2.到案情况说明、扣押物品和文件清单、补充借款协议，搜查笔录，借款人彭万洪、邓仁贵、杨某、余某、刘本能、舒某、王某2、陈某2、王某3、果旭、张某1、王某4、王某5、邓某1、焦洪蜀、卢某、程某、叶某、刘某2、周某2、冯某2、张某2、郭某2、佘承书、刘某3、熊某、陈某3、李某2、邓某2、李某3、王永琼、郑某的陈述，借款人谢贤斌、徐某、王某6、邓某3、朱某2、刘某4、马某2（李某4）、吴某书写的情况说明，借款人李某1、周某3、周某4、龚某2、周某5、唐某、郭某1、朱某2、黄某书写的申请书及情况说明；3.泸州市龙马潭区工商局移送的相关资料、资审函[2014]29号函、资市征函[2014]30号函、正阳资评报[2014]18号评估报告书；4.相关出借居间服务合同、质押登记、银行明细等在案证据予以佐证，并经庭审查实，足以认定。
本院认为，被告人龙剑等人非法吸收公众存款、扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。关于被告人的意见，本院作综合评述如下：1.单位犯罪问题。鸿越公司从成立起即从事非法吸存活动，吸存显然不是公司能够经营的范围，公司只是犯罪的工具，单位犯罪的辩护意见不能成立。2.亲友及员工金额是否扣除的问题。已查明的非法吸收存款行为中，在向社会宣传的同时也向自己的亲友或者员工，以及员工的亲友进行吸收，这种情况下，亲友及单位内部不能认定为特定关系人，不应扣除该部分吸收的金额。3.龙剑是否具有自首情节的问题。被告人龙剑系在接工商部门通知到工商部门后被公安机关抓获，在接工商部门通知时，从被告人龙剑的供述可以知晓，当时被告人并无涉嫌犯罪的主观认识，其自行前往工商部门并非自动投案行为，被告人不符合自首的条件，不能认定有自首情节；4.犯罪金额的问题。公诉机关指控的金额有在案证据佐证，应予支持，被告人在案发前归还的金额，公诉关机并未在本案中指控为犯罪金额，被告人在案发后继续退赃的部分，在案件执行中可以予以品迭；5.被告人龙剑辩称系从犯的问题。结合查明的事实，在本案指控的吸收公众存款犯罪事实中，申某军、胡某2虽为实际用款人，但龙剑的行为是非法吸收行为能够完成的重要环节，其在共同犯罪中不是从属地位，不能认定为从犯。被告人龙剑在归案后，对主要犯罪事实能够如实供述，依法可以从轻处罚；在案发后有退赃的行为，亦可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第二十七条、第六十七条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条、第三条之规定，判决如下：
一、被告人龙剑犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人龙剑的刑期自2017年2月27日起，扣除已羁押的8个月28日，至2019年11月29日止。罚金在本判决生效后三十日内缴纳。）
二、责令被告人龙剑退赔11094000元（申国军、胡启芳在其用款范围内与龙剑承担连带责任，已退赔金额在执行时予以品迭）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省泸州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 王亚梅
审 判 员 王 俊
人民陪审员 赵建国
二〇一七年六月二十七日
书 记 员 陈翠翠
附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百七十六条“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”
第二十五条第一款“共同犯罪是指二人以上共同犯罪。”
第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。
第六十七条“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚……”
第五十三条“罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴……”
第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔……”
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的'非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款'：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
第二条”实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚……（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；（十一）其他非法吸收资金的行为。
第三条“非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的……具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的……非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》：
二、关于“向社会公开宣传”的认定问题
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项中的“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。
三、关于“社会公众”的认定问题
下列情形不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为，应当认定为向社会公众吸收资金：
㈠在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的;
……