北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)京行终5211号
上诉人（原审原告）上海晶典化妆品有限公司，住所地上海市青浦区新桥路868号。
法定代表人马艳，总经理。
委托代理人陈少兰，上海百一慧智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人���冬平，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人上海晶典化妆品有限公司因商标申请驳回复审行政纠纷一案,不服北京知识产权法院（2016）京73行初436号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日受理本案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
一、诉争商标
1.申请人：上海晶典化妆品有限公司。
2.申请号：14901805。
3.申请日期：2014年6月4日。
4.标识:
指定使用商品（第3类，类似群0305；0301；0306-0307）：香精油；化妆品；美容面膜；香水；防晒剂；皮肤增白霜；脱毛剂；减肥用化妆品；洗发液；洗面奶；香皂；口气清新喷洒剂。
二、引证商标一
1.注册人：乖乖股份有限公司。
2.注册号：710243。
3.申请日期：1993年5月19日。
4.专用权期限至：2024年10月13日。
5.标识:
6.核定使用商品（第5类，类似群0501-0502）：镇静剂；防尿制剂；医药用糖浆；止痛药；微生物用营养物质；芥子膏药；药物饮料；医药丸；食品用制剂(生物或食物的)；医用营养食物；医用营养物品；医药用杏仁；医用麦芽牛奶饮料；蛋白牛奶；医用营养饮料；医药用杏仁牛奶；鱼肝油；维生素制剂；斑螯粉；婴儿食品；乳糖；医用糖果；人用药药膏；口服葡萄糖；婴儿用含乳面粉；涂抹油芥子膏药纸；药物浴剂；医用助消化剂；糖尿病人食用面包；医用白朊食品；婴儿出牙剂。
三、引证商标二
1.注册人：王萍。
2.注册号：4430059。
3.申请日期：2004年12月23日。
4.专用权期限至：2018年9月20日。
5.标识:
���定使用商品（第3类，类似群0307）：牙膏。
四、引证商标三
1.注册人：厦门太子化工有限公司。
2.注册号：1190143。
3.申请日期：1997年6月2日。
4.专用权期限至：2018年7月13日。
5.标识:
6.核定使用商品（第3类，类似群0306）：化妆品。
五、引证商标四
1.注册人：中国对外文化集团公司。
2.注册号：14067990。
3.申请日期：2014年2月25日。
4.专用权期限至：2025年8月13日。
5.标识：
6.核定使用商品（第3类，类似群0303-0304；0306；0310；0301-0302；0305；0307-0308）：化妆品；抛光制剂；研磨制剂；空气芳香剂；洗衣剂；洗发剂；清洁制剂；芳香剂（香精油）；牙膏；香。
六、被诉决定：商评字[2015]第88903号关于第14901805号“嘉年华”商标���回复审决定。
被诉决定作出时间：2015年11月23日。
被诉决定主要内容:申请注册的第14901805号“嘉年华”商标与第710243号“嘉年華”商标、第4430059号“嘉年华”商标、第1190143号“佳年华”商标、第14067990号“天下华灯嘉年华GLOBALWINTERWONDERLAND”商标已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指的使用在相同或类似商品上的相同或近似商标，驳回诉争商标的注册申请。
七、其他事实
国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标部分驳回通知书》，初步审定在第3类“香精油”上使用诉争商标；驳回在第3类“洗面奶，洗发液，化妆品，美容面膜，香水，防晒剂，皮肤增白霜，口气清新喷洒剂，减肥用化妆品，脱毛剂，香皂”上使用该商标的注册申请，认为诉争商标在类似商品上与已注册的引证商标一、引证商标二、引证商标三近似。
另根据商评字[2014]第62232号《关于第1190143号“佳年华”商标撤销复审决定书》，引证商标三已被撤销。
北京知识产权法院认为：引证商标三已被撤销，不应作为本案审查的引证商标。诉争商标指定使用商品为化妆品等，引证商标一的核定使用的商品为药品和医用营养品，前者用于日常生活，后者多用于医用，在功能、用途、销售渠道和消费群体方面存在较大差异，不属于相同或类似商品，诉争商标与引证商标一不构成使用在相同或类似商品上的近似商标。引证商标二的核定注册使用范围为第3类的“牙膏”，与诉争商标在商品使用范围上的关联性较大，在功能、用途、销售渠道和消费群体方面基本相同，属于相同或类似商品,诉争商标与引证商标二构成使用在相同或类似商品上的近似商标。“天下華燈”、“GlobalWinterWonderland”以及图形在整体构图中所占比例较大，是引证商标四的显著识别部分，较之诉争商标，在整体上存在明显不同，不会导致相关公众的混淆误认，诉争商标与引证商标四不构成使用在相同或类似商品上的近似商标。被诉决定在事实认定方面有误，但结论并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回上海晶典化妆品有限公司的诉讼请求。
上海晶典化妆品有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定决定。其主要上诉理由是：上诉人与引证商标二的权利人就商标权转让事宜，已初步达成共识，若引证商标二为上诉人所有，引证商标二最终应不构成对申请商标的注册产生障碍。商标评审委员会服从原审判决。
本院审理查明，原审判决已查明的事实属实，有诉争商标与引证商标的商标档案、《驳回商标注册申请复审申请书》《商标部分驳回通知书》、原告在商标评审阶段和诉讼阶段提交的证据材料及庭审笔录等证据在案佐证，本院予以确认。
另查，本案引证商标二已于2017年4月6日转让至上海晶典化妆品有限公司名下,并且已经生效。
本院认为，《商标法》第三十条规定:“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
适用《商标法》第三十条规定，判断申请商标能否获准注册的前提是引证商标为合法有效的注册商标或初步审定的商标。根据查明的事实，引证商标二已于2017年4月6日转让至上海晶典化妆品有限公司名下,并且已经生效。该事实直接导致引证商标二不再构成申请商标初步审定的在先权利障碍。申请商标与引证商标二不再构成《商标法》第三十条所规定的使用在类似商品上的近似商标。由于申请商标尚未完成注册，故商标评审委员会应依据上述事实依法重新作出复审决定。
鉴于引证商标不再成为申请商标初步审定的权利障碍，上海晶典化妆品有限公司在本案二审中提出的其它主张，本院不再予以评述。引证商标的权利状态发生变化的事实发生于原审判决及被诉决定之后，并非上述裁决作出的依据，而本案二审裁判结果系主要依据二审新事实作出，故本案的一、二审诉讼费用应由上海晶典化妆品有限公司承担。
综上，依据新发生的事实，原审判决及被诉决定的相关认定不妥，应予撤销。上海晶典化妆品有限公司的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项及第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2016）京73行初436号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会于2015年11月23日作出的商评字[2015]第88903号关于第14901805号“嘉年华”商标驳回复审决定；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对第14901805号“嘉年华”商标重新作出商标驳回复审决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由上海晶典化妆品有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘继祥
审判员 俞惠斌
审判员 亓 蕾
二〇一七年六月二十七日
书记员 郑皓泽