江苏省扬州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)苏10刑终316号
原公诉机关江苏省扬州市江都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张源，男，1991年1月3日出生于江苏省扬州市江都区，汉族，中专文化，个体经营淘宝网店，住江苏省扬州市江都区，户籍在江苏省扬州市江都区。因涉嫌犯赌博罪，于2017年1月5日被取保候审。2017年8月29日经江苏省扬州市江都区人民法院决定逮捕，同月31日由江苏省扬州市江都区公安局执行逮捕。现羁押于江苏省扬州市江都区看守所。
辩护人苏中强，江苏忠信义律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孙飞，曾用名冷飞，男，1984年9月25日出生于江苏省扬州市江都区，汉族，初中文化，个体经营二手车，住江苏省扬州市江都区。因赌博，于2017年1月23日被江苏省扬州市江都区公安局行政拘留五日。因涉嫌犯赌博罪，于2017年1月5日被取保候审。2017年8月29日经江苏省扬州市江都区人民法院决定逮捕，同月31日由江苏省扬州市江都区公安局执行逮捕。现羁押于江苏省扬州市江都区看守所。
辩护人张燕青，江苏忠信义律师事务所律师。
原审被告人张哲伟，男，1990年11月28日出生于江苏省扬州市江都区，汉族，高中文化，无业，住江苏省扬州市江都区。因涉嫌犯赌博罪，于2017年1月5日被取保候审。
原审被告人李波，男，1994年9月27日出生于江苏省扬州市江都区，汉族，高中文化，个体经营淘宝网店，住江苏省扬州市江都区，户籍地江苏省扬州市江都区。因涉嫌犯赌博罪，于2017年4月25日被取保候审。
原审被告人夏凯，男，1987年11月26日出生于江苏省扬州市江都区，汉族，初中文化，德邦投资担保公司职工，住江苏省扬州市江都区，户籍地江苏省扬州市江都区。因吸毒，于2011年被江苏省扬州市江都区公安局行政拘留十日；因犯聚众斗殴罪，于2015年6月19日被江苏省扬州市江都区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。因涉嫌犯赌博罪，于2017年4月7日被刑事拘留，同月17日被逮捕。现羁押于江苏省扬州市江都区看守所。
江苏省扬州市江都区人民法院审理江苏省扬州市江都区人民检察院以扬江检诉刑诉（2017）435号起诉书指控张源、孙飞犯诈骗罪，张哲伟、李波、夏凯犯赌博罪一案，于2017年8月31日作出（2017）苏1012刑初446号刑事判决。原审被告人张源、孙飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取相关辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2016年11月份，被告人张源、孙飞经事先预谋，约定找被告人张哲伟共同提供赌资并与其合伙开赌档，找季某参与赌博，并采用作弊的手段让季某输钱，骗取被告人张哲伟提供的赌资和季某的钱财。被告人张源召集了赌客丁某3、丁某1，将上述计划告知了二人，丁某3、丁某1均表示同意。后被告人张源、孙飞向被告人张哲伟提出共同出资用于赌博，并组织他人赌博，从中抽头渔利，被告人张哲伟表示同意。2016年11月21日晚上，被告人张源、孙飞、张哲伟召集了丁某3、丁某1、季某，在扬州市江都区砖桥花木大道附近的一户人家聚众赌博。事先由丁某3、丁某1安装了作弊设备，被告人孙飞进行了练习，并约定当天让被告人孙飞赢钱。当晚，被告人张源、张哲伟各提供赌资10万元，被告人孙飞提供赌资6万元，季某自带赌资1万元，由被告人孙飞和丁某3、丁某1、季某进行推牌九赌博，按照“满某10%、通吃5%”进行抽头，共计抽头渔利12万余元，其中9万余元又借给季某继续赌博，实际抽头渔利所得3万余元，此款由被告人张源、孙飞、张哲伟三人平分，被告人张哲伟实际分得8000元。在上述赌博活动中，被告人夏凯、李波协助抽头，被告人夏凯分得900元，被告人李波分得1000元。赌博结束后，被告人孙飞将赌博赢得的21万余元，扣除自己和被告人张源的赌资16万元后，将剩余的5万余元与被告人张源平分。次日，被告人张源、孙飞、张哲伟再次召集了丁某3、丁某1、季某，在扬州市江都区仙女镇新和村丁某2家中聚众赌博，事先由丁某3、丁某1安装了作弊设备，二人进行了练习，并与被告人张源、孙飞商量，为了避免被人怀疑，当天让丁某3、丁某1赢钱。当晚，被告人张源、张哲伟各提供赌资10万元，被告人孙飞自带赌资，与丁某3、丁某1、季某进行推牌九赌博，按照“满某10%、通吃5%”进行抽头，共计抽头渔利13万余元，此款又借给季某继续赌博。在上述赌博活动中，被告人夏凯、李波协助抽头，被告人夏凯分得500元，被告人李波分得1500元。赌博结束后，丁某3将桌面上的20余万元交给被告人张源，被告人张源扣除自己的赌资10万元和被告人孙飞输掉的2万余元后，分给丁某35000元，给丁某115000元，剩余的6万余元与被告人孙飞平分。在上述两次赌博活动中，季某共输钱68万元，实际输掉1万元，尚欠被告人张源、许某67万元，后被告人张源、张哲伟、孙飞让季某写下一张63万元的借据和一张3.8万元的利息借条。
综上，被告人张源、孙飞诈骗既遂16万元，诈骗未遂51.8万元。被告人张哲伟、李波、夏凯参与赌博2起，犯罪数额25万元。案发后，被告人孙飞退出违法所得160000元，被告人张源退出违法所得115000元，被告人张哲伟退出违法所得8000元，被告人夏凯退出违法所得1400元，被告人李波退出违法所得2500元。
2016年12月8日，公安机关抓获被告人张源、张哲伟，被告人张源归案后劝说被告人李波主动投案，同日，被告人李波在被告人张源的劝说下向公安机关自首；2016年12月13日，被告人夏凯向公安机关自首，并揭发他人犯罪行为，经查证属实；2017年1月3日，被告人孙飞向公安机关投案，但未如实供述犯罪事实。
上述事实，被告人张源、孙飞、张哲伟、李波、夏凯在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关当庭出示的书证借据、借条、退赃情况说明；被害人季某的陈述；证人丁某1、丁某2的证言；被告人张源、孙飞、张哲伟、李波、夏凯的供述；扬州市江都区公安局制作的辨认笔录、扣押决定书、扣押清单；扬州市江都区公安局出具的户籍证明、抓获经过、（2015）扬江刑初字第00320号刑事判决书、江苏省扬州市中级人民法院（2016）苏10刑抗1号刑事判决书等证据证实，足以认定。
原审人民法院认为：被告人张源、孙飞以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人张哲伟、李波、夏凯以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。被告人张源、孙飞伙同他人共同诈骗，系共同犯罪。被告人张哲伟、李波、夏凯共同聚众赌博，系共同犯罪，其中，被告人张哲伟在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人李波、夏凯在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人张源、孙飞在诈骗过程中，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法比照既遂犯减轻处罚。被告人夏凯在缓刑考验期间内又犯罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人夏凯具有自首、立功情节；被告人张源具有坦白、立功情节；被告人李波具有自首情节；被告人孙飞、张哲伟具有坦白情节，均依法予以从轻处罚。被告人张源、孙飞诈骗既遂16万元，故对这一情节在量刑时予以考虑。被告人张源、孙飞、张哲伟、李波、夏凯在案发后已退出非法所得，故酌情予以从轻处罚，可依法对被告人张哲伟、李波适用缓刑，并给予相应的考验期限。公诉机关指控被告人张源、孙飞犯诈骗罪、被告人张哲伟、李波、夏凯犯赌博罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，提请从轻、减轻、从重处罚以及提请撤销缓刑、实行数罪并罚的理由成立，予以采纳。对于被告人夏凯的辩护人提出“被告人夏凯具有从犯、自首、立功情节，依法应当从轻处罚；被告人夏凯主观恶性不深、具有悔罪表现、已退出非法所得，请求法院对其酌情从轻处罚”的辩护意见，经查，理由成立，予以采纳。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第二十三条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条的规定，以诈骗罪判处被告人张源有期徒四年三个月，并处罚金人民币五万元。以诈骗罪判处被告人孙飞有期徒四年三个月，并处罚金人民币五万元。以赌博罪判处被告人张哲伟有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。以赌博罪判处被告人李波有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币七千元。撤销江苏省扬州市江都区人民法院（2015）扬江刑初字第00320号刑事判决中对被告人夏凯宣告缓刑二年的执行部分；以赌博罪判处被告人夏凯拘役六个月，并处罚金人民币六千元，与前罪所判有期徒刑二年，实行并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币六千元。五被告人已退非法所得合计人民币二十五万元予以追缴，上缴国库。
原审被告人张源、孙飞各自提出的上诉理由及其相应辩护人提出的辩护意见是：张源、孙飞的行为构成赌博罪，原审适用法律错误，量刑偏重。
经审理查明：原审判决支持公诉机关的指控，认定的案件事实及相关被告人的量刑情节、，有下列证据予以证明：
1、证人丁某1的证言，证明2016年11月21日晚、22日晚，其和丁某3等人两次都是诈赌，并在赌博前，其和丁某3、孙飞等人安装了诈赌的工具，进行了试验。结束后丁某3将赢得的钱全部交给了张源，张源给了丁某1和丁某3每人5000元，其又跟张源要了1万元。
2、证人丁某2的证言，证实2016年11月的一天，丁某3打电话说晚上带人来打牌给场地费。当日晚上8、9点左右，丁某3和丁某1到了，丁某3带了一个女的，之后丁某3又出去带来6、7个人，其中一个是女的。这帮人是在其家中一楼中间的客厅赌钱的，丁某3和丁某1都参与了赌博，另两个人赌博的不认识。这帮人用的赌具是牌九，赌得很大，每个人面前都是几万元。这帮人中，有1、2个男的从包里拿钱给那些赌得没钱的人，还有一个胖胖的男子负责喊老爷发财并收抽头的钱放到水箱里。约凌晨12点多结束时，其被喊下楼，丁某3给其1000元场地费。
3、被害人季某的陈述，证实2016年11月20日的下午，张源、张哲伟约其赌博。次日晚上，是在砖桥村“四哥”的家里，其与丁某3、丁某1、孙飞四个人用牌九进行的赌博。张哲伟、张源负责放钱、记账和抽头拿钱，夏凯与所带的一个小伙子负责具体抽头放入水箱。该场赌博中，其输了22万元，除自带的1万元外，另21万是向张哲伟等人所借。孙飞赢了18万多，丁某3输了4万多，丁某1输了6万多。当天抽头12万左右。次日自己打了一张20万元的欠条给张哲伟。2016年11月22日20时许，张哲伟、张源、李波又带其到商贸城晚市菜场路北的一户人家，是夏凯在楼下接的大家。仍是其与丁某1、孙飞、丁某3四人推牌九赌博。夏凯负责点算抽头的钱之后交给李波，李波负责将抽头钱放入水箱，并帮忙散香烟倒茶。孙飞带了8万元现金。该场赌博中，其输了46万元，孙飞输了2万多，丁某3赢了29万左右，丁某1赢了6万。丁某3、丁某1将前天借张哲伟的钱还掉了，丁某3拿走了25万，其中15万元是现金，10万元是欠的钱。当天一共抽头13万元左右。结束后，张哲伟、张源、孙飞向其要钱，让其打了两张欠条，一张3﹒8万元、一张63万元。
4、上诉人张源的供述与辩解，证明其与孙飞、丁某3、丁某1经合谋，采取欺诈方式，骗取张哲伟提供资金合伙开赌档、季某输了63万元、其抽头25万余等事实。
5、上诉人孙飞的供述与辩解，证明其与张源、丁某3、丁某1经合谋，采取欺诈方式，骗取张哲伟提供资金合伙开赌档、季某输了63万元、抽头20余万元等事实。
6、原审被告人张哲伟的供述与辩解，证明其应张源、孙飞纠集，带资金参与开赌档，抽头渔利20余万元，其分得8000元等。
7、原审被告人李波的供述与辩解，证明其明知张源、张哲伟等人组织他人赌博，仍积极参与，协助抽头，并从中收取2500元好处费的事实。
8、原审被告人夏凯的供述与辩解，证明其明知张源、张哲伟等人开赌档，也明知张源、孙飞、丁某3、丁某1等人设置了作弊工具，控制输赢，仍积极参与，提供赌具、协助抽头，并从中收取1400元好处费等事实。
9、辨认笔录，证实季某辨认出在赌博现场负责收抽头钱的是夏凯；张源负责接送赌客及在赌场内借贷赌资；孙飞是参与推牌九赌博的人。
10、发破案经过，证明本案是因季某报案案发。
11、扣押决定书及扣押清单、借据和借条，证实季某赌博过程中借钱及打借条的事实，其内容分别是：2016年11月21日，季某向张哲伟借款63万元，约定2016年11月27日前一次性还清；2016年11月22日，季某向张哲伟借款38000元，约定2016年11月25日还清。
12、扣押决定书、扣押清单、收缴物品清单等，证实案发后，孙飞退赃16万元，夏凯退赃1400元，张哲伟退赃8000元，李波退赃2500元，张源退赃115000元。
13、江苏省扬州市江都区人民法院（2015）扬江刑初字第00320号刑事判决书，江苏省扬州市中级人民法院（2016）苏10刑抗1号刑事判决书，证实原审被告人夏凯系在缓刑考验期内再犯罪。
14、情况说明，证实案发后相关被告人退赃情况。
15、户籍信息，证实张源、孙飞、张哲伟、李波、夏凯系完全刑事责任能力人。
上述涉案证据均经庭审举证质证，证据来源合法，证明内容客观真实，与本案相关联，其证明效力，本院予以确认。
本院认为：上诉人张源、孙飞采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审被告人张哲伟、李波、夏凯以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。在诈骗犯罪中，上诉人张源、孙飞是共同犯罪，且地位作用相当，均是主犯，均应当对其所参与的全部犯罪处罚。在赌博犯罪中，原审被告人张哲伟、李波、夏凯是共同犯罪，原审被告人张哲伟起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；原审被告人李波、夏凯次要作用，系从犯，依法可以从轻、减轻处罚。在诈骗犯罪中，上诉人张源、孙飞因意志以外的原因部分犯罪未能得逞，系犯罪未遂，对该部分犯罪，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。原审被告人夏凯在缓刑考验期间内又犯罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。上诉人张源具有坦白、立功表现，依法均可以从轻处罚。上诉人孙飞、原审被告人张哲伟具有坦白情节，依法可以从轻处罚。原审被告人李波具有自首情节，依法可以从轻处罚。原审被告人夏凯具有自首、立功表现，依法可以从轻处罚。上诉人张源、孙飞，原审被告人张哲伟、李波、夏凯案发后退出非法所得，可酌情从轻处罚。综合本案情况，依法可对原审被告人张哲伟、李波适用从轻处罚，并可给予一定的缓刑考验期限。
关于上诉人张源、孙飞提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查，上诉人张源、孙飞实施赌博行为仅仅是其诈骗犯罪的手段，其经合谋通过赌博作弊的方式，改变赌博射幸的性质，使被害人自以为输钱，从而不法取得被害人钱财。其行为完全符合诈骗罪的犯罪构成。综合上诉人张源、孙飞各自具有的量刑情节，原审判处的刑罚适当。故上诉人张源、孙飞提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见均不能成立，不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王珠林
审判员 居 平
审判员 张高峰
二〇一七年十二月十二日
书记员 张 荧