广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终19250号
上诉人（原审被告）：房某（曾用名：房霞），女，1970年8月4日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。
委托诉讼代理人：陈泰，谭慧仪，广东洛亚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈某东，男，1971年3月19日出生，汉族，住广州市海珠区。
委托诉讼代理人：刘应刚，广东环球经纬律师事务所律师。
原审被告：包某友，男，1966年3月13日出生，汉族，住广州市番禺区。
原审第三人：中国建设银行股份有限公司广州番禺支行，住所地广州市番禺区繁华路41号。
法定代表人：康扬，行长。
上诉人房某因与被上诉人陈某东、原审被告包某友、原审第三人中国建设银行股份有限公司广州番禺支行债权人代位权纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初1591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人房某上诉请求：1.撤销一审判决，依法予以改判；2.陈某东负担本案全部诉讼费用。事实与理由如下：1.陈某东并非本案适格主体，其没有证据证明其债权难以实现，不符合提起债权人代位权诉讼的主体要件。首先，在双方均未收到执行法院终结执行的裁定书而且没有进行质证的情况下，一审判决仅依靠内部系统查询到的文书作为本案事实认定的依据，属于认定事实错误。其次，包某友名下有一处位于广州市番禺区沙湾镇新碧路102房产（以下简称102房），执行法院却没有查封。最后，房某与包某友在离婚时，由房某承担广州市番禺区沙湾镇新碧路103房（以下简称103房）后续偿还贷款的责任，至今房贷一直是由房某负责偿还，因此也不存在双方各占50%的情形。2.103房已有生效法律文书确定归房某所有，一审判决认定民事调解书仅对房某和包某友具有约束力，属于法律适用错误。3.102房是中国建设银行股份有限公司广州番禺支行所抵押，该银行并未提起诉讼，查封是由于其他债权人申请，所以不存在陈某东所说的很难执行。4.房某与包某友离婚之后，因工作变动长期在深圳或者是上海居住，偶尔回广州探望小孩才会见到包某友，因此不存在双方一起居住的情况。
被上诉人陈某东辩称同意一审判决：1.在另外一个案子的执行过程中法院已经查明，包某友没有其他财产可以执行，所以陈某东已经穷尽了可以执行的手段，故提起本案诉讼有合法依据，一审判决符合法律的规定。2.102房已经抵押给建设银行，也被广州市越秀区人民法院查封，该房子已经很难执行以实现债权人的债权。房某提供的房产查册表并不等于102房可供执行。3.（2013）薛民初字第1290号民事调解书是陈某东与包某友的债权发生之后才作出的，该调解书是包某友为了转移财产而逃避债务的做法。包某友与房某虽然办了离婚手续但还是居住在一起，陈某东多次上门找包某友追讨债务时都见到其与房某在一起，而且他们没有说已经离婚。直到在广州市海珠区人民法院执行的过程中，房某拿出离婚调解书提出执行异议，陈某东才知道。
原审被告包某友、原审第三人中国建设银行股份有限公司广州番禺支行均没有作答辩。
2017年3月2日，陈某东向一审法院起诉，请求：1.确认103房属房某、包某友的夫妻共同财产，房某、包某友对该房屋各占50%产权（房屋价值110万元）；2.本案受理费由房某、包某友承担。
一审法院查明事实：包某友与房某原为夫妻关系，于1991年3月24日登记结婚，于2013年4月25日由山东省枣庄市薛城区人民法院调解达成离婚协议，并由该院出具（2013）薛民初字第1290号民事调解书。
2003年1月8日，陈某东与包某友、案外人广州市基普贸易有限公司签订《借款合同》，由包某友向陈某东借款3000000元，并约定有关违约责任等。后因该民间借贷纠纷，陈某东提起诉讼，由广州市海珠区人民法院立案受理，案号为（2013）穗海法民二字第1793号，该案判决包某友应偿还欠陈某东的借款本金及利息，广州市基普贸易有限公司对包某友的上述债务承担连带清偿责任。现该判决已经本院于2015年12月1日终审判决，维持原判，已生效并进入执行阶段，广州市海珠区人民法院立案为（2016）粤0105执1693号。在执行过程中，该法院认为该案暂不具备执行条件，裁定终结该次执行。
103房（产权证号：02××26）产权登记权人为房某，产权证登记时间为2010年11月22日，已抵押给第三人中国建设银行股份有限公司广州番禺支行,现尚未清偿贷款本息，也未涂销抵押。
当事人对下列证据和事实争议较大：房某认为103房为其个人财产，并提供山东省枣庄市薛城区人民法院于2013年4月25日出具的（2013）薛民初字第1290号民事调解书予以证实。该民事调解书记载，房某与包某友达成离婚调解，协议内容为：自愿离婚；婚生长子由房某抚养，次子由包某友抚养，包某友每月支付抚养费6000元；共同财产102房、103房、广州市番禺区大石镇迎宾路星河湾701房归房某所有；薛城区临城办事处福泉小区201室归包某友所有；包某友拥有102房中一间房屋的居住权，期限为自调解书生效之日起6年；银行按揭贷款120万元本息由房某负责偿还；债权80万元归包某友所有……。房某认为根据上述离婚协议，包某友还有其他财产和债权，陈某东在执行措施未穷尽的情况下，不符合提起本案诉讼的条件。陈某东认为上述离婚协议是房某与包某友恶意逃避债务而为，其已申请执行，但至今未收到分文。
另查，包某友因另案在2016年2月1日向广州市越秀区人民法院称，薛城区临城办事处福泉小区201室为单位房改房，因手续不全，无法进行产权登记和变卖。陈某东对此无异议，房某则不认可其真实性，认为离婚协议中包某友还有80万的债权，该债权可供执行，而陈某东没有提供相应的证据以证实已穷尽执行措施，陈某东无权提起本案诉讼。
一审法院认为，陈某东享有对包某友的债权并经生效法律文书认定为合法债权并已过履行期，现陈某东就该生效法律文书提起的执行案件已被执行法院以该案暂不具备执行条件终结该次执行，故陈某东具备提起本案诉讼的条件。
山东省枣庄市薛城区人民法院（2013）薛民初字第1290号民事调解书中关于103房归属房某所有的约定，属于双方内部对夫妻共同财产的处分，该约定对房某与包某友具有约束力。但本案所涉债务发生在房某与包某友夫妻关系存续期间及双方签订离婚协议之前，房某与包某友在上述协议中约定103房归房某所有，在债务尚未清偿的情况下，涉及家庭外部关系即第三人的利益，故该约定对债权人陈某东不具拘束力。103房为房某与包某友的共同财产，虽登记在房某名下，但包某友应享有50%的份额。现包某友无正当理由拒履行生效判决的行为，已对陈某东造成了损害，为确定包某友享有的财产份额，便于债务案件的执行，保护陈某东自身合法权益，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第三款的规定，对陈某东主张确认103房属房某、包某友的夫妻共同财产，房某、包某友对该房屋各占50%产权的请求，予以支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2017年8月16日判决如下：确认房某与包某友对位于广州市番禺区沙湾镇新碧路芷兰湾六街1号103房（产权证号：02××26）各享有50%的产权份额。一审案件受理费14700元，由包某友负担。
本院查明：陈某东与包某友、案外人广州市基普贸易有限公司签订《借款合同》的时间是2013年1月8日，并非2003年1月8日.
二审中，房某提供证据如下：1.房产查册表，拟证明包某友名下拥有102房，而执行法院并未查封处理。陈某东的债权并非无法执行，其不具备提起本案诉讼的条件。2.中国建设银行个人贷款明细单，拟证明房某在离婚后承担103房的贷款本息及相应的还款情况。陈某东对证据1的三性没有异议；对证据2的真实性没有异议，认为虽然这房子的银行贷款是以房某一个人的名义还款，但是借款是发生在夫妻关系存续期间，所以是夫妻共同债务，不能因为房某个人还款，就认定该房子是房某个人所有。
一审判决查明的其他事实清楚、属实，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第一款规定，对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。第三款规定，共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。显然，陈某东向一审法院起诉，请求确认103房属房某、包某友的夫妻共同财产，房某、包某友对该房屋各占50%产权，即属此类“申请执行人代位析产诉讼”。无论根据上述规定还是析产诉讼本有之义，该类诉讼成立的前提，或者说债权人之请求成立的前提，是债务人拥有案涉财产的共有权。只有在债务人拥有案涉财产的共有权的情况下，才存在析产的可能性。本案中，根据山东省枣庄市薛城区人民法院于2013年4月25日出具的（2013）薛民初字第1290号民事调解书，房某与包某友离婚后，103房归房某所有。该民事调解书是具有法律约束力的，据此足以确认103房归房某所有，包某友已失去（放弃）103房的共有权。因此，陈某东要求确认包某友对103房占有50%产权，其前提和基础不存，其请求应予驳回。如陈某东坚持认为上述民事调解书是包某友与房某为了转移财产、逃避债务而为，包某友与房某对103房各占50%产权，则应通过法定程序，向人民法院申请撤销已发生法律效力的（2013）薛民初字第1290号民事调解书，或通过其他途径主张权利，而非在本案中直接要求确认包某友对103房拥有50%产权。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，然而适用法律不当，处理有误，应予撤销。陈某东之诉讼请求，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第一款、第三款的规定，判决如下:
一、撤销广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初1591号民事判决。
二、驳回被上诉人陈某东的诉讼请求。
本案一、二审受理费各14700元，均由被上诉人陈某东负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄文劲
审判员 苗玉红
审判员 徐俏伶
二〇一七年十一月二十四日
书记员 黄慧娴
张雅慧