上海市徐汇区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民三（知）初字第64号
原告北京百度糯米信息技术有限公司，住所地北京市。
法定代表人刘骏，执行董事。
委托代理人刁云芸，女。
委托代理人王萱，上海市国泰律师事务所律师。
被告上海汉涛信息咨询有限公司，住所地上海市徐汇区。
法定代表人张涛，经理。
委托代理人傅钢，上海市协力律师事务所律师。
委托代理人余凌英，上海市协力律师事务所律师。
原告北京百度糯米信息技术有限公司（以下至主文前简称百度糯米公司）诉被告上海汉涛信息咨询有限公司（以下至主文前简称汉涛公司）著作权侵权及不正当竞争纠纷一案，本院于2015年1月9日立案受理后，依法适用普通程序，于2015年5月12日进行了预备审理，于同年7月14日公开开庭进行了审理。原、被告的委托代理人均到庭参加诉讼。审理中，经双方当事人一致同意，延长审限进行调解，最终调解未成。本案现已审理终结。
原告百度糯米公司诉称，原告是知名团购网站糯米网（www.nuomi.com）的实际经营者。为配合商户“煮艺珍”在糯米网中发布团购，百度在线网络技术（北京）有限公司（以下简称百度在线公司）指派其员工王某至原告处从事摄影工作，王某根据原告要求至“煮艺珍”经营场所拍摄了多张图片。根据百度在线公司与王某之间的劳动合同，上述图片均由百度在线公司享有全部著作权。后百度在线公司又将上述图片的著作权全部转让给原告。被告是团购网站大众点评网（www.dianping.com）的经营者。2014年8月，原告发现被告在大众点评网上发布的“煮艺珍”团购信息中擅自使用了原告享有著作权的12幅图片（以下简称涉案图片）。在使用过程中，被告抹去了涉案图片中“百度糯米”或“糯米”字样的标牌及糯米网刊载时添加的水印，而打上了大众点评网的水印。被告未经原告许可，擅自使用原告享有著作权的摄影作品，侵害了原告就涉案图片享有的署名权、修改权、保护作品完整权、复制权和信息网络传播权。另，原、被告双方均经营互联网团购网站，存在同业竞争关系，被告的上述行为会使普通消费者对涉案图片的来源产生混淆，进而误以为被告与原告之间存在特定关系，被告由此获取不正当利益的同时，也严重损害了原告的正当经营利益，因此被告的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第二条和第九条的规定，构成不正当竞争。故原告请求判令被告：1.停止使用原告享有著作权的涉案图片并停止不正当竞争行为；2.在大众点评网首页、《京华时报》、《青年报》连续30日刊登声明，消除影响；3.赔偿原告经济损失及合理开支共计人民币（以下币种同）174，600元（其中经济损失170，000元，公证费4，600元）。
被告汉涛公司辩称：1.原告不可在本案中同时提出著作权侵权及不正当竞争的主张，根据特别法优于一般法的原则，原告只能主张著作权侵权；2.涉案图片系对菜品等的简单复制，没有体现构成摄影作品所必需的摄影者的个性表达，不构成我国法律规定的作品；3.涉案图片即使构成作品，原告未能提供涉案图片的原始电子数据与拍摄涉案图片的相机，涉案图片的拍摄者也不明，原告主张其享有涉案图片的著作权依据不足；4.涉案图片即使被认定为作品，也属于一般职务作品，作者应专属享有该作品著作权中的人身性权利，原告无法经受让获得对涉案图片的署名权、修改权和保护作品完整权；5.原告主张的信息网络传播权已涵盖复制权，原告不应再行主张复制权；6.原告在本案中作为证据提交的所有公证书，在公证取证程序中存在重大瑕疵，公证结果的客观性无法保证；7.涉案图片中，4626和4629号图片原告从未公开使用过，4581、4587、4594、4610和4617号图片在糯米网刊载时作了修改，存在明显不一致，该些图片被告无法获取，说明只能是由商户上传，且被诉侵权图片与涉案图片均存在差异，故被告不构成著作权侵权及不正当竞争；8.原告不是糯米网的经营者，无权主张被告构成不正当竞争，被告早于原告十年成立，在团购市场的商誉也远高于原告，被告没有搭载原告商誉，进行不正当竞争的必要，而且，同一商户在不同网站中上传相同的团购图片属于常态，团购活动指向的是具体商户，被告网站上刊载被诉侵权图片不会导致公众对团购网某发生混淆、误认，被告不构成不正当竞争；9.被诉侵权图片系商户“煮艺珍”自行上传，被告作为网络存储空间服务者，尽到了合理注意义务，收到诉状后即删除了被诉侵权图片，依法可以免责；10.涉案图片独创性低，传播有限，团购活动结束后，即不再具有商业使用价值，而且涉案图片拍摄成本非常低，依据法律规定，赔偿金额应当首先以权利人的实际损失为依据，故本案中原告诉请的赔偿金额过高；11.被告网站上刊载的被诉侵权图片没有对涉案图片进行贬损，原告要求被告消除影响的诉讼请求没有依据，即使被告应承担消除影响的责任，消除影响的范围也应与侵权行为造成的影响范围相一致，刊登声明应仅限于在大众点评网的团购频道。
原告为证明其主张向本院提供了如下证据：
第一组证据，证明原告对涉案图片享有著作权。
证据1，涉案图片的电子数据文件及图片打印件，证明涉案图片的原图中都有“百度糯米”或“糯米”的标牌，宣示了原告系著作权人，查看电子图片的属性，可显示图片的拍摄时间、相机型号、像素大小等信息；
证据2，百度在线公司与王某签订的《劳动合同》，证明王某系百度在线公司员工，且该《劳动合同》第36条约定，王某为执行百度在线公司的工作或者主要利用百度在线公司提供的工作条件完成的工作成果，其知识产权属于百度在线公司；
证据3，王某出具的《声明》，证明王某在百度在线公司任职期间，根据公司的安排，代表公司拍摄的图片的全部著作权归公司所有；
证据4-1，百度在线公司出具的《著作权转让声明》，证明王某在百度在线公司任职期间，根据公司的安排，代表公司拍摄的图片的全部著作权无偿转让给关联企业“北京糯米网信息技术有限公司”（以下简称糯米网公司）；证据4-2，名称变更通知，证据4-3全国企业信用信息公示系统显示的原告登记信息网页打印件，共同证明2014年5月原告名称由糯米网公司更名为百度糯米公司；
证据5，《糯米网团购推广服务合同》，证明该合同第4.3条约定原告代团购商户拍摄图片的，图片著作权归原告所有；
证据6-1，（2014）京方正内经证字第13653号公证书，证据6-2，2014年12月15日北京市方证公证处出具的《公证声明》及其所附光盘，以上共同证明：原告在糯米网中使用涉案图片时，图片右下角均有“百度糯米”的水印，以宣示著作权；涉案图片于2014年6月11日被上传到糯米网，而被告在大众点评网使用被诉侵权图片时，所对应团购产品的最早可消费时间为2014年6月14日，比原告晚了3天；糯米网系为用户提供餐饮类等团购信息及交易服务的网站；
第二组证据，证明原告与被告具有同业竞争关系。
证据7，糯米网ICP／IP地址／域名信息备案管理系统查询结果网页打印件，证明北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度网讯公司）是糯米网的主办单位；
证据8，百度网讯公司出具的《声明》，证明原告是糯米网的实际经营者；
证据9，大众点评网ICP／IP地址／域名信息备案管理系统查询结果网页打印件，证明被告是大众点评网的主办单位；
证据10，（2014）京方正内经证字第17310号公证书，证明：大众点评网中“关于我们”的相关描述；原告与被告的网站均是提供餐饮类等团购信息及交易服务的网站，二者具有同业竞争关系；
第三组证据，证明被告实施了著作权侵权及不正当竞争行为。
证据11，（2014）京方正内经证字第13654号公证书，证明：被告未经原告许可在大众点评网上使用了涉案图片，有的图片在不同的团购产品页面重复使用；被告在使用涉案图片时对原图进行了技术处理，有的进行了裁剪，有的将原图中的“百度糯米”或“糯米”的标牌抹去，并在图片右下角打上“”的水印；
第四组证据，证明原告为本案支出的合理费用。
证据12-1，（2014）京方正内经证字第13653、13654号公证书公证费发票，证据12-2，北京市方正公证处出具的《说明》，以上共同证明原告为本案支出公证费4，600元。
被告对原告提供的证据质证意见如下：
1、真实性认可：对证据4-2、4-3、7、9真实性认可；对证据6-1、6-2、10、11形式上的真实性认可，但认为上述公证证据取证程序存在瑕疵，公证结果的客观性无法保证；对证据12-1、12-2真实性认可，但认为相关费用不应由被告承担。
2、真实性不认可：对证据1、2、3、4-1真实性不认可，王某不是原告员工，无法证明图片出自原告；对证据5真实性不认可，合同签订时，原告的名称已经变更，但合同中乙方的签章却仍使用原告之前的名称，而且签章系直接打印，不是印泥盖章，同时该合同与本案也无关联性；对证据8真实性不认可，认为原告不是本案适格诉讼主体。
被告为证明其主张向本院提供了如下证据：
证据1，2015年5月10日大众点评网“煮艺珍”商户团购网页打印件，证明被告在知晓原告起诉后立即删除了涉案图片，不应承担侵权赔偿责任；
证据2，《团购技术服务合作协议》，证明被告经营的大众点评网是网络服务提供商，涉案图片系商户自行上传；
证据3，上海艾瑞市场咨询有限公司制作的《中国本地生活服务O2O市场品牌研究报告2014年》，证明被告在O2O领域包括团购服务中的知名度比原告高，没有搭原告知名度的必要；
证据4，2015年2月15日糯米网中“关于我们”板块网页打印件，证据5，2015年2月11日糯米网中“互联网药品信息服务资格证书”打印件，以上共同证明原告不是糯米网的经营者，无权主张被告构成不正当竞争，糯米网中“关于我们”板块网页没有原告的任何信息，“互联网药品信息服务资格证书”也没有原告的信息，糯米网中没有任何内容可以看出是该网站是由原告经营；
证据6，“百度百科”中词条“本地生活服务”的网页打印件，证据7-1，人民网中标题为《百度协议全资收购糯米网发力推进本地生活服务》的网页打印件，证据7-2，京华网中标题为《糯米网进军本地生活服务领域》的网页打印件，以上共同证明：包括糯米网在内的团购网站，正是通过互联网为消费者提供线下商户的产品优惠信息，是典型的提供互联网本地生活服务的网站，互联网团购服务是本地生活服务的核心内容；
证据8，“百度百科”中词条“O2O（电子商务名词）”的网页打印件，证据9-1，搜狐网中标题为《李彦宏这样解读百度O2O地图糯米两腿走路》的网页打印件，证据9-2，网易网中标题为《百度投资糯米布局O2O有人欢喜有人愁》的网页打印件，以上共同证明：团购网站是最有代表性的O2O模式，无论是市场份额、影响力、用户口碑等，被告经营的大众点评网都远超糯米网，被告没有搭便车的必要；
证据10-1，（2014）沪卢证经字第953号公证书的部分内容，证据10-2，2015年2月10日大众点评网中《大众点评商户服务协议》网页打印件，以上共同证明在原告起诉前，被告网站上的《用户使用协议》等内容就依据《信息网络传播权保护条例》的要求清楚写明了投诉侵权内容的渠道、投诉通知书的内容要求等，被告尽到了作为网络服务提供商应尽的义务，在整个过程中没有过错，在权利人未依法通知的情况下不应当承担赔偿责任；
证据11，被告工商公示信息网页打印件，证据12，汉海信息技术（上海）有限公司（以下简称汉海公司）工商公示信息网页打印件，证据13，被告及汉海公司共同出具的《情况说明》，以上共同证明被告与汉海公司为关联公司，汉海公司受被告的委托，与大众点评网团购商户签署《团购技术服务合作协议》；
证据14，2015年3月27日原、被告代理人共同与案外人刘某某、乔某（该二人系原告诉被告另案中的图片拍摄者）谈话的录音光盘及据录音内容整理的书面文本，证明：涉案图片是摄影师严格按照糯米网要求的操作流程和商户制作的菜品内容进行拍摄，是对菜品进行全部、完整、客观的展现，类似于工业复制，没有个性化的表达，不构成著作权法规定的作品；原告针对一个商家一个团购向摄影师支付的酬劳费用为60元，即使考虑其基本工资和社保因素，原告拍摄一个商家的一个套餐支付的实际成本也不会超过120元，故即使本案中被告应承担全部的赔偿责任，被告也应与原告进行成本对半分担，即60元，原告主张的高额赔偿费用没有事实依据；
证据15，“煮艺珍”等8商户（另7商户为本院受理的原告诉被告其他案件中的涉案商户）在美团网或窝窝网或拉手网上发布的团购产品网页打印件，证明：同一商户在不同网站上销售团购产品、发布菜品图片是行业惯例，团购产品中的图片所指向的是具体商户，与所在团购网站是没有关联的，即便被告大众点评网上刊载了与糯米网中同样的图片也不会对糯米网有任何影响，被告不构成不正当竞争；部分涉案图片同样被相关商户上传至其他案外人网站，本案中涉案图片亦是由商户上传，被告不构成侵权；涉案图片被多家网站使用，原告主张的赔偿金额应当由多家网站分摊。
原告对被告提供的证据质证意见如下：
1、真实性认可：对证据4和证据5真实性认可，对被告的证明内容不认可，原告是糯米网的实际经营者；对证据10-1真实性认可，但认为被告仅提供了该公证书中的部分内容，该公证书的其他内容能够证明被诉侵权图片系由被告上传；对证据11和证据12真实性认可，但认为该证据不能证明被告与汉海公司系关联公司；对证据14真实性认可，但对被告的证明内容不认可，涉案图片构成法人作品，原告因涉案图片的支出包括多项费用，成本巨大。
2、真实性不认可：对证据1真实性不认可，而且被告的侵权行为存在反复，被诉侵权图片被删除后会再次被刊载；对证据2、3、6、10-2、13真实性不认可；对证据7两份报道真实性无法确认，但内容真实性认可；证据8、9-1、9-2、15真实性无法确认。
本院对双方提供的证据材料认证如下：原告证据4-2、4-3、7、9、12-1、12-2，被告证据4、5、10-1、11、12、14，双方对真实性均不持异议，本院予以采纳；
原告证据中，证据1系涉案图片的高像素电子数据文件，被告对其权利归属提出质疑，但并未提出反证否定其真实性，故本院予以采纳；证据2、3、4-1均系原件，其承载的权利转移事实与证据1反映的原告掌握高像素电子数据文件的事实相互印证，依据证据优势原则，经综合认定，本院对原告证据2、3、4-1予以采纳；原告证据5系原件，且相关公证书已证明该商户在糯米网发布团购信息的事实，故该证据本院予以采纳；原告证据6-1、10、11，被告认为网页公证操作步骤存在瑕疵，系在未对电脑以及浏览器进行清洁的情况下直接输入网页地址，故公证保全的网页的客观性存疑，但本院注意到该三份公证保全证据系在公证人员监督下，由申请人操作公证处计算机而得，根据公证书的记载，在操作之初已进行了清除缓存等操作，故在被告未提供反证的情况下，其上述主张本院不予采信，原告证据6-2系公证处出具的补充说明，被告对其形式真实性亦予认可，故本院对原告证据6-1、6-2、10、11予以采纳；原告证据8系孤证，声明内容与其他证据相悖，故本院不予采纳，在下文中将结合其他证据予以进一步评述。
被告证据中，证据2系原件，且相关公证书已证明该商户在大众点评网发布团购信息的事实，故该证据本院予以采纳；被告证据2商户与汉海公司签订的团购协议约定商户在大众点评网上发布团购信息，相关团购信息确已发布，且大众点评网的备案信息显示为被告主办，上述证据与被告证据13相互印证，故对于被告委托汉海公司与商户签订团购协议这节事实，本院予以确认；被告证据1、6、7-1、7-2、8、9-1、9-2、10-2、15均系网络打印件，原告对其真实性不予认可，亦无其他证据相印证，故本院不予采纳；被告证据3因被告未提供出具报告单位的资质文件，故该项证据本院不予采纳。
基于上述本院采纳的证据，结合双方当事人争议焦点，本院查明如下事实：
一、原告百度糯米公司和糯米网的相关情况
原告成立于2012年4月20日，注册资本3，500万美元，经营范围为：计算机软件研发、计算机系统集成；销售自行研发的软件产品，提供技术服务，技术咨询。2014年5月21日，经北京市工商行政管理局核准，原告名称由糯米网公司变更为百度糯米公司。
2014年12月12日，登陆工业和信息化部的ICP／IP地址／域名信息备案管理系统，备案信息显示：域名为nuomi.com的网站首页网址为www.nuomi.com，网站名称为糯米网，主办单位为百度网讯公司，备案号为京I**证030173号-45。
审理中，登陆糯米网，在“关于我们”板块的网页中有如下描述，“百度糯米，致力于通过团购的方式向消费者推荐高折扣的本地精品生活服务”；查看该网站展示的《互联网药品信息服务资格证书》，显示持证人为案外人北京糯米网科技发展有限公司。
二、被告汉涛公司及其关联公司汉海公司和大众点评网的相关情况
被告成立于2003年9月23日，法定代表人张涛，注册资本1，000万元，经营范围为：商务信息咨询服务（除经纪），设计、制作各类广告，利用自有媒体发布广告，增值电信业务（见许可证），多媒体信息技术，在计算机软件领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，电脑图文设计，日用百货等的销售，电子商务（不得从事金融业务）。
2014年12月12日，登陆工业和信息化部的ICP／IP地址／域名信息备案管理系统，备案信息显示：域名为dianping.com的网站，网站名称为大众点评网，主办单位为被告，备案号为沪B2-XXXXXXXX-1。
2014年4月4日，被告的委托代理人段然至上海市卢湾公证处申请办理证据保全公证。在公证处公证员刘某及工作人员冯某监督下，段然使用公证处计算机进行了删除浏览器浏览记录、登陆网址等操作，操作同时进行了屏幕录像并对部分录像截屏进行了打印。4月22日，上海市卢湾公证处对上述公证过程出具了（2014）沪卢证经字第953号公证书。该公证书粘连的第13至25页打印页显示：大众点评网中刊载有《用户使用协议》，该协议第八条侵权投诉第三款载明，“任何第三方（包括但不限于企业、公司、单位或个人等）认为大众点评网用户发布的任何信息侵犯其合法权益的，包括但不限于以上两点，在有充分法律法规及证据足以证明的情况下，均可以通过下列联系方式通知大众点评网：邮寄地址……邮政编码……客服电话……”
2014年10月28日，百度网讯公司的委托代理人刘某某至北京市方正公证处申请对相关网页内容进行证据保全公证。在公证处公证员张某及工作人员朱某的监督下，刘某某使用公证处提供的笔记本电脑进行了清除缓存、登陆网某、截屏保存、打印等操作。10月29日，北京市方正公证处对上述公证过程出具了（2014）京方正内经证字第17310号公证书。该公证书粘连的打印件显示，大众点评网中“关于大众点评”板块的网页中有如下描述，“大众点评不仅为用户提供商户信息、消费点评及消费优惠等信息服务，同时亦提供团购、餐厅预订、外卖及电子会员卡等O2O（OnlineToOffline）交易服务。
汉海公司成立于2006年3月16日，法定代表人张涛，注册资本19，500万美元，经营范围为：多媒体信息技术、数据通讯、无线电工程、电子产品的设计，计算机软件、硬件的设计、咨询以及销售自产产品并提供相关服务。在计算机软件领域内从事技术开发、技术服务、技术转让、技术咨询、日用杂货、通讯设备、五金交电、文化用品、体育用品、机械设备等的批发、网上零售、进出口、佣金代理（拍卖除外），计算机及通讯设备租赁；营销咨询、商务信息咨询、投资咨询、管理咨询。
2014年6月3日，汉海公司（乙方）与张某某（甲方）签订《团购技术服务合作协议》，约定甲方通过乙方的互联网合作平台大众点评网发布团购交易信息、销售团购服务或商品、并向互联网用户提供团购服务或商品。该协议记载：甲方的商户名为“煮艺珍”，法定代表人／经营者／负责人及银行账户开户名均为张某某，联系电话为XXXXX****XX。协议第6.7条约定，甲方承诺并保证甲方对其销售的商品名称、商标、品牌、图片享有合法权利或合法授权，应当遵守《商标法》、《反不正当竞争法》、《企业名称登记管理规定》等相关法律、法规、规章的规定，不得侵犯他人的知识产权、企业名称等权利。
审理中，被告提供了其与汉海公司共同出具的《情况说明》，主要内容为，被告与汉海公司为关联公司，两家公司法定代表人相同，工作地点相同，一同从事大众点评网业务的经营。被告系信息服务平台大众点评网的主要经营者，汉海公司受被告委托，与大众点评网团购商户签署团购技术服务合作协议。
三、涉案图片的拍摄情况
本案中，原告提供了要求保护的涉案图片的电子数据文件，该12幅图片的名称编号分别为4581、4587、4594、4596、4608、4610、4614、4617、4622、4624、4626、4629，形成时间均为2014年6月6日，文件大小分布在3，503KB至5，225KB之间，图片中可见摆放有“百度糯米”部分或全部字样的标牌。
2013年8月7日，百度在线公司（甲方）与王某（乙方）签订《劳动合同》，合同期限为2013年8月7日至2016年9月30日，合同第36条约定，乙方执行甲方的工作或者主要利用甲方提供的工作条件完成的工作成果，其知识产权属于甲方。
2013年12月1日，百度在线公司出具《著作权转让声明》，内容为：本公司将员工王某在任职期间，根据公司安排，代表公司拍摄图片的全部著作权无偿转让给关联企业糯米网公司。
2014年9月24日，王某出具《声明》，内容为：本人王某于2013年8月入职百度在线公司，担任摄影师岗位。根据劳动合同的约定，本人在此再次确认：本人在百度在线公司任职期间，根据百度在线公司的工作安排，代表百度在线公司拍摄的的图片的全部著作权归百度在线公司所有。
四、涉案图片在糯米网的刊载情况
2014年6月3日，糯米网公司（乙方）与“煮艺珍”（甲方）签订《糯米网团购推广服务合同》（合同编号：XXXXXXXX），约定甲方通过糯米网进行团购活动。该合同记载：甲方的地址为北京市石景山区西井路实兴大街XXX号院冠辉商务大厦二层电梯右侧，收款账户开户名及授权代表均为张某某，其联系电话为XXXX****，绑定手机号为XXXXXXXXXXX。该合同第4.3条约定：“甲方应在每单团购产品首次上线前向乙方提供制作该产品团购页面所需的全部文字介绍材料和图片，……若甲方无法提供前述图片或产品信息且乙方同意代甲方拍摄图片或撰写文案的，甲方应给予必要的配合并提供真实的信息，并对提供的信息真实性负责，图片及文案的著作权归乙方所有，未经乙方许可甲方不得擅自使用。”
2014年8月22日，原告的委托代理人蒋某某至北京市方正公证处申请对相关网页内容进行证据保全公证。在公证处公证员张某及工作人员朱某的监督下，蒋某某使用公证处的计算机进行了清除缓存、登陆糯米网、截屏保存、打印等操作。8月26日，北京市方正公证处对上述公证过程出具了（2014）京方正内经证字第13653号公证书（以下简称第13653号公证书），原告为此支出公证费3，000元。12月15日，北京市方正公证处出具《说明》，确认其应原告申请，将该公证处出具的原告作为申请人的多份公证书公证过程中保存的共计159份原始截屏电子文档刻录至光盘（共一张），供本院审理案件使用。
经查，该光盘存储有第13653号公证中保存的截屏电子文档。该截屏电子文档及第13653号公证书粘连的打印页显示：1.糯米网中发布有商户名为“煮艺珍”的三款团购产品，记载如下信息，商户地址为北京市石景山区西井路实兴大街XXX号，联系电话为010-XXXX****，团购券有效期始于2014年6月11日；2.上述团购产品网页中刊载有多张图片，除4626号和4629号图片外，其余涉案图片均在上述团购网页中刊载。在刊载过程中，多数图片添加了“”字样的水印。审理中，双方当事人共同确认上述图片在大众点评网中的首次刊载时间为2014年6月11日。
五、被诉侵权图片在大众点评网的刊载情况
2014年8月22日，原告的委托代理人蒋某某向北京市方正公证处申请对相关网页内容进行证据保全公证。在公证处公证员张某及工作人员朱某的监督下，蒋某某使用公证处计算机进行了清除缓存、登陆大众点评网、截屏保存、打印等操作。2014年8月26日，北京市方正公证处为上述公证过程出具了（2014）京方正内经证字第13654号公证书（以下简称第13654号公证书），原告为此支出公证费1，600元。
该公证书粘连的打印页及前述2014年12月15日北京市方正公证处出具的《说明》所附光盘存储的截屏电子文档显示：1.大众点评网中发布有商户名称为“［苹果园］煮艺珍时尚健康欢乐火锅”的三款团购产品，记载如下信息，商户地址为石景山区实兴大街XXX号冠辉商务大厦2楼，联系电话为010-XXXX****，团购券使用期限始于2014年6月14日；2.上述团购产品网页中刊载有多张对菜品进行拍摄的图片。审理中，双方当事人共同确认上述图片在大众点评网中的首次刊载时间为2014年6月14日。
六、被诉侵权图片与涉案图片的比对情况
经比对，被诉侵权图片与涉案图片相较，除有以下差异外，其余基本一致：1.涉案图片有“百度糯米”部分或全部字样的标牌，而被诉侵权图片无；2.被诉侵权图片大多添加有“”字样的水印，而涉案图片无；3.4581、4587号涉案图片与对应的被诉侵权图片拍摄角度有所不同；4.4614号涉案图片对应的被诉侵权图片，在涉案图片摆放“百度糯米”标牌位置阴影不自然。另，4596、4608、4622、4624、4626、4629号涉案图片对应的被诉侵权图片在第13654号公证书中均以缩略图形式出现，因图片过小无法比对。
本院认为，依据双方当事人的诉辩意见及本院查明的事实，本案存在如下争议焦点：
一、原告能否在本案中一并主张被告构成著作权侵权及不正当竞争
本案中，原告主张被告在大众点评网中使用涉案图片的行为侵害了其著作权，同时亦违反了《反不正当竞争法》第二条和第九条的规定。被告认为，原告不可在本案中同时提出著作权侵权及不正当竞争的主张，根据特别法优于一般法的原则，原告应只能主张著作权侵权。
本院认为，同一个侵权行为可能侵害不同的客体，只要符合法律规定的构成要件，即形成不同的法律关系，权利人可以选择不同的救济途径。本案中，如若涉案图片符合《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）的保护要求，而被告未经原告许可且没有合法理由擅自予以使用，原告有权禁止其侵权行为并为此获得救济。同时，如若被告对涉案图片的使用符合《反不正当竞争法》规定的情形，则原告亦可依《反不正当竞争法》制止其不正当竞争行为并为此获得救济。故原告在本案中同时主张著作权侵权和不正当竞争并不违反法律规定，本院予以支持。
二、关于涉案图片的著作权归属的判定
（一）涉案图片是否构成我国《著作权法》保护的作品
本案中，双方当事人对涉案图片是否构成摄影作品存有争议。本院认为，我国《著作权法》所称作品，是指文学、艺术或科学领域具有独创性并能以有形形式复制的智力成果。作品应当具有独创性，即作品应系作者独立创作完成，同时作品也应当具有一定的智力创造性。需要指出的是，我国著作权相关法律法规对摄影作品的智力创造性并未设置较高的标准。涉案图片虽取景于简单菜品或场景，但却是拍摄者通过对决定图片拍摄结果的诸多因素如拍摄对象、角度、曝光、构图等作出积极选择，而最终制作完成的智力成果，已经达到了摄影作品应当具备的智力创造性的最低要求。因此，涉案图片构成我国《著作权法》保护的摄影作品。
（二）涉案图片是法人作品还是一般职务作品及其相应的著作权归属
我国《著作权法》规定，由法人主持，代表法人意志创作，并由法人承担责任的作品，法人视为作者。
本案中，原告提供的百度在线公司与摄影师王某签订的《劳动合同》、百度在线公司出具的《著作权转让声明》、王某出具的《声明》及原告所持涉案图片的高像素电子数据文件形成了证据链条，可以由此认定涉案图片系由王某根据百度在线公司确定的创作目标和创作要求，代表百度在线公司的意志所拍摄。因此，涉案图片的创作符合我国《著作权法》关于法人作品的规定，属于法人作品，百度在线公司应视为涉案图片的作者，对涉案图片享有原始的全部著作权。百度在线公司出具了《著作权转让声明》，将其对涉案图片享有的全部著作权转让给原告，但我国《著作权法》规定，著作权人仅可将其对作品享有的著作权中的财产权部分转让给他人，因此原告在本案中无权主张涉案图片的署名权、修改权和保护作品完整权。
审理中，被告抗辩称原告必须提供涉案图片最初形成时的原始电子数据文件及存储设备才能证明涉案图片的著作权归属。本院认为，鉴于原始电子数据存储设备存储空间的限制、可重复使用的特点以及电子数据的可复制性，作者一般对原始电子数据不会进行长时间的保存，将提供原始电子数据文件及存储设备作为证明著作权归属的必要条件，既无法律依据，也过于严苛。本案中原告已经提供了涉案图片的高像素电子数据文件，结合其他相关证据，足以综合认定原告就涉案图片享有的著作财产权益。故对被告的上述抗辩，本院不予采信。
三、被诉侵权图片是否构成著作权侵权的判定
（一）被诉侵权图片与涉案图片是否构成实质性相似
依据前文中被诉侵权图片与涉案图片比对的结果，本院对二者对应图片之间是否构成实质性相似判定如下：涉案图片中4596、4608、4622、4624、4626、4629号图片对应的被诉侵权图片，在第13654号公证书中以缩略图形式出现，由于图片过小等客观情况，导致本院无法进行比对。原告取证时应当知道上述缩略图可以点击放大，从而获得完整清晰的图片，但原告只提供了缩略图，故应当承担举证不能的法律后果。其余图片（以下简称涉案摄影作品）与对应的被诉侵权图片相比较，虽然二者在有无“百度糯米”标牌等方面有所不同，但上述差异细微，被诉侵权图片并无新的独创性表达，二者的具体表达基本相同，故本院认定二者构成实质性相似。
被告或商户是否存在接触涉案摄影作品的可能性
涉案摄影作品的形成时间为2014年6月6日，除4626和4629号外，其余图片在糯米网中的首次刊载时间为2014年6月11日，上述时间均早于被诉侵权图片在大众点评网中的首次刊载时间2014年6月14日。此外，涉案摄影作品系在商户处拍摄，亦不排除商户此间获得涉案摄影作品的可能性。因此，无论被诉侵权图片是如原告主张由被告上传还是如被告抗辩由商户上传，被告或商户在发布前存在接触涉案摄影作品的可能。
原告主张大众点评网中刊载被诉侵权图片侵害了原告就涉案图片享有的署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、信息网络传播权的主张是否成立
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