广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)粤13民终382号
上诉人(原审原告)：罗新涛，女，1956年2月8日出生，汉族，住湖南省衡南县。
委托诉讼代理人：陆锋，男，1980年9月11日出生，汉族，住湖南省衡南县。系罗新涛之子。
被上诉人(原审被告)：范阳良，男，1993年3月1日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。
被上诉人(原审被告)：吴细德，男，1955年2月20日出生，汉族，住江西省抚州市崇仁县，现住广东省龙门县。
被上诉人(原审被告)：洪晓梅，女，1965年4月10日出生，汉族，住江西省抚顺市临川区，现住广东省龙门县。
被上诉人(原审被告)：吴燕鹃，女，1986年3月15日出生，汉族，住江西省抚顺市临川区，现住广东省龙门县。
被上诉人(原审被告)：广州万洋建筑装饰有限公司，住所地：广州市番禺区南村镇南富路126号之六。
法定代表人：章付祥，执行董事。
委托代理人：熊仁武，广东智捷律师事务所律师。
上诉人罗新涛与被上诉人范阳良、吴细德、洪晓梅、吴燕鹃、广州万洋建筑装饰有限公司（下称万洋公司）因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省惠州市龙门县人民法院（2016）粤1324民初474号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2016年6月7日，原审原告罗新涛向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、上述被告连带赔偿医疗费5568.4元、住院伙食补助费750元、护理费1500元、误工费16500元、营养费2000元、交通费400元、精神损害赔偿4000元，合计30718.4元；2、被告承担本案诉讼费。
主要事实和理由：2015年8月初，原告儿子因工资问题到永汉保利地产讨薪，后经劳动部门多次调解未果。后因生活费紧张，陆秀宣、罗新涛、宁莲香在保利地产小食堂吃饭时与洪晓梅、吴燕鹃发生口角，遭到被告范阳良、吴细德、洪晓梅、吴燕鹃恶意殴打致伤。原告受伤后在增城市人民医院治疗，从2015年8月21日至9月4日住院治疗15天，花费医疗费5568.4元。2015年11月13日，龙门县公安局对上述被告打伤原告的行为所处了行政处罚。被告一至四均为被告五广州万洋装饰有限公司的雇用员工，因此被告须共同承担赔偿责任。综上，原告根据《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干解释的问题》等相关法律的规定，特向法院起诉，请求判如所请。
原告在诉讼中对其陈述事实提供如下证据：
1、原告身份证复印件1份1页，拟证明原告的主体资格；2、诊断证明书复印件1份1页、出院小结复印件1份1页，拟证明原告住院治疗，住院的时间是8月21日至9月4日，住院15天；3、广东省医疗收费票据复印件1份4张，拟证明原告花费医疗费5568.4元；4、龙门县公安局鉴定意见通知书复印件1份1页，拟证明原告受轻微伤；5、龙门县公安局行政处罚决定书复印件1份4页，拟证明被告打伤原告被罚款；6、商事登记信息复印件1份1页，拟证明被告广州万洋建筑装饰有限公司的主体资格；7、出院病人费用明细清单复印件1份3页，拟证明花费医疗费用。
被告广州万洋建筑装饰有限公司辩称，一、原告对本案的发生存在重大过错，应当减轻被告的赔偿责任。1、根据原告的起诉状和行政处罚决定书的内容可以证实，原告是以被告拖欠其工资为由到被告建筑工地闹事的，在闹事过程中不仅将施工用电关闭，还占领了被告的小食堂抢吃被告员工的饭菜。2、建筑工地属于安全生产重地，闲人未经准许是不得进入的。原告以被告拖欠其儿子工资为由，随儿子及亲戚一班人强行闯入建筑工地，已经给建筑工地带来了重大安全隐患，还在事先不通知的情况下关闭施工用电，给建筑工地的起重吊车等大型建筑机械造成了重大的安全风险。原告一班人的上述行为涉嫌破坏生产罪，应当得到法律的惩罚。当时公安机关在没有搞清楚是否有拖欠工资的情况下，没有对原告进行处罚已经算是对原告网开一面了。3、被告的小食堂是为解决工地管理人员的吃饭问题设置的，吃饭人员不多。如果在事先不准备的情况下突然增加就餐的人员，必然会造成部分工地管理人员没有饭吃的后果。原告那么多人突然占领小食堂抢吃做好的饭菜，在小食堂就餐的员工出面制止，是理所当然的。4、原告不是被告的员工，被告从来没有拖欠原告儿子的工资，原告至今也没有提供任何证据证明被告拖欠了其儿子工资的事实。故原告无故到被告的建筑工地闹事发展到占领被告的小食堂抢吃员工饭菜，是造成2015年8月21日双方冲突发生的直接原因，原告对此存在重大过错，如果法院认定被告的员工存在侵权行为，则应当依法免除或者减轻相应侵权的法律责任。
二、原告的诉讼请求没有事实依据，部分金额计算错误。1、原告虽然与被告的员工发生过冲突，但原告在此次冲突中并未受伤，原告所提交的证据也不能证明原告受伤，故原告起诉要求被告赔偿没有事实依据。2、原告主张的医疗费只有收据，没有病历和清单，鉴定意见通知书的结论是“罗新涛体表未见损伤”，因此，该医疗费不能证明是原告治伤所用；3、原告年事已高，近几年以来没有从事任何有报酬的工作，原告无论是否受伤治病均没有任何收入，原告有无住院治过伤，也无所谓误工而言，因此其主张的16500元误工费无从谈起，按照每天300元的计算标准太离谱；4、原告提供的住院小结是真实的，住院实际天数为14天，故住院伙食费计算有误；5、原告的交通费没有实际发生，营养费没有住院也没有医嘱，故不存在赔偿的问题。6、原告没有受轻微伤，无所谓营养费和精神损害，故要求精神损害赔偿金，没有事实依据。
三、双方冲突不在上班时间，不属于职务行为。根据原告的起诉状和行政处罚决定书的内容可以证实，双方冲突发生在吃饭时间，吃饭时间肯定不属于工作时间。因此，原告主张被告的员工侵犯其身体权，无论是否属实，均属于该员工的个人行为，与被告公司无关。但考虑到对本公司员工的关怀，如果法院认定原告的员工承担赔偿责任，被告同意与该员工连带承担。
综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告广州万洋建筑装饰有限公司在诉讼中为其辩解没有提供证据。
被告吴细德、洪晓梅、吴燕鹃的答辩意见同被告广州万洋建筑装饰有限公司的答辩意见一致。
被告吴细德、洪晓梅、吴燕鹃对其答辩意见提供证据如下：行政处罚决定书复印件1份4页，拟证明原告到被告工地以拖欠工资为由闹事，将保利生产施工用电关闭，于2015年8月21日占领小食堂并抢食饭菜。
被告范阳良未到庭，未答辩，未提交证据。
本院依职权调取证据如下：龙门县公安局永汉派出所的结案报告复印件及范阳良、吴细德、洪晓梅、吴燕鹃4人的行政处罚决定书复印件各1份。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明：2015年8月初，罗新涛的儿子陆锋因工资问题到永汉保利地产讨薪未果，将保利地产的施工用电电闸关闭，后经劳动部门多次调解无果。2015年8月21日11时许，原告罗新涛与儿子陆锋、丈夫陆秀宣、老乡宁莲香等人在保利地产小饭堂就餐时与保利地产内部员工范阳良、吴燕鹃、吴细德、洪晓梅发生肢体冲突。2015年8月21日12时许，原告罗新涛的儿子陆锋向龙门县公安局报警，2015年9月18日，龙门县公安局出具鉴定意见书鉴定意见为：1、伤者宁莲香的损伤程度属轻微伤；2、罗新涛体表未检见损伤；3、陆锋体表未检见损伤；4、伤者陆秀宣的损伤程度属轻微伤。2015年11月13日龙门县公安局作出行政处罚对范阳良处以罚款500元，对吴燕鹃处以罚款500元，对吴细德处以罚款400元，对洪晓梅处以罚款400元。
事发后，原告罗新涛于2015年8月21日在增城市人民医院住院治疗至2015年9月4日，共14天。出院诊断小结：1、蛛网膜下腔少量出血，2、全身多处软组织挫伤，3、左中下××症，4、腰椎退行性变，L4/5椎间隙窄、腰椎侧弯，5、双侧颞骨及中颅窝底可疑骨质吸收。出院医嘱：1、注意休息及饮食，2、定期复查，不适随诊，复查头颅MRI。
原告罗新涛为农村居民户口，1956年2月8日出生，事发时为59岁。原告未提供相关收入证明。被告范阳良、吴燕鹃、吴细德、洪晓梅系被告广州万洋建筑装饰有限公司雇佣的员工。
因被告范阳良下落不明，本院于2016年7月10日向被告范阳良送达起诉状及证据副本等材料。被告范阳良未到庭参加应诉。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，综合上述当事人的起诉、答辩和质证情况，本案双方当事人争议的焦点是：原告受伤应由谁承担赔偿责任？被告广州万洋建筑装饰有限公司是否应当承担责任？
公民的生命权、健康权受法律保护，任何公民人身遭受侵害应由侵害人根据自己的过错程度承担相应的民事责任，受害人有权向侵害人主张损害赔偿责任。本案中原告罗新涛遭到被告范阳良、吴燕鹃、吴细德、洪晓梅的殴打，虽然龙门县公安局法医鉴定原告罗新涛体表无损伤，但是经在增城市人民医院就医检查显示原告罗新涛已受伤，被告范阳良、吴燕鹃、吴细德、洪晓梅应对罗新涛的受伤承担赔偿责任。被告范阳良、吴燕鹃、吴细德、洪晓梅系被告广州万洋建筑施工有限公司的员工，其殴打原告罗新涛的行为发生在午餐时间的饭堂，不是履行职责范围内的工作，不属于职务行为，因此，被告广州万洋建筑施工有限公司不需对原告罗新涛承担赔偿责任。但被告广州万洋建筑施工有限公司答辩称愿意与其他被告一起承担连带赔偿责任，不违反法律的规定，本院予以支持。原告罗新涛受伤是因其儿子陆锋将施工电闸关闭及到被告公司的小食堂就餐等原因导致与被告发生肢体冲突，也应对自己受伤承担一定的责任。故本院根据原、被告的过错程度及本案事实酌定原告罗新涛承担40%的责任，被告范阳良、吴燕鹃、吴细德、洪晓梅、广州万洋建筑施工有限公司承担60%的连带责任。
关于原告罗新涛的各项损失，原告为农村户口，没有提供其工资收入证明，应参照农村居民标准计算损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，原告罗新涛的各项损失确定如下：1、医疗费有医疗费发票为证，为5468.4元；2、原告住院14天，住院伙食补助费为14天×100元/天=1400元，原告请求750元系对自己权利的处分，予以支持；3、原告住院14天，原告没有提供其工资收入证明，故其误工费用为13360.4元÷365天×14天=512.5元；4、原告就医需产生交通费用，因原告未提供相关票据，酌定150元。原告请求赔偿护理费和营养费，因没有医嘱嘱咐，故不予支持。原告所受伤为轻微伤，未构成伤残，故其请求精神抚慰金不予支持。除本院予以支持的款项外，其他诉讼请求予以驳回。上述损失共6880.9元，原告罗新涛在其承担责任比例40%范围内承担2752.4元，被告范阳良、吴燕鹃、吴细德、洪晓梅、广州万洋建筑装饰有限公司在责任比例60%范围内连带赔偿4128.5元给原告罗新涛。被告范阳良经本院依法公告传唤无正当理由未到庭应诉，本案依法可作缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告范阳良、吴燕鹃、吴细德、洪晓梅、广州万洋建筑装饰有限公司向原告罗新涛连带赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、交通费共4128.5元，限在本判决发生法律效力之日起5日内付清。
二、驳回原告罗新涛的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费560元，由原告罗新涛负担460元，被告范阳良、吴燕鹃、吴细德、洪晓梅、广州万洋建筑装饰有限公司负担100元。
当事人二审的意见
上诉人罗新涛不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决；2、改判上诉人误工费按照220元每天计算45天，合计9900元；3、改判由被上诉人承担全部赔偿责任；4、本案的一审、二审诉讼费、公告费由被上诉人负担。
主要事实和理由：
原审法院按照上诉人年收入13360.4元计算误工费有无，不符合事实。自2013年12月至2015年，上诉人在物业公司工地做泥水技术工，每天工资220元，有该公司的结算单为证。因此，一审按照农村工资标准计算误工费不当。
原判按照6:4原则分担责任没有事实依据。首先，上诉人是老年人，没有殴打被上诉人；其次，公安机关没有认定上诉人有殴打被上诉人的行为。
综上，原判上诉人获得的赔偿金连医药费都弥补不了，判决不公，先提出上诉。
被上诉人万洋公司答辩称:行政处罚决定书写明的是肢体冲突，并没有被上诉人殴打上诉人的事实。上诉人是以欠薪为由到工地闹事，而龙门县人民法院的2016粤13**民初570号民事判决书充分证明万洋公司不拖欠工资，对该判决陆锋也未上诉。因此，上诉人以欠薪为由到工地闹事纯属无理取闹。一审判决是公正的，请求予以维持。
被上诉人范阳良等经本院合法传唤，未到庭参加二审诉讼，也未提交书面意见。
本案二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院查明的事实与一审查明相同。
本院认为，本案属于生命权、健康权、身体权纠纷。根据本案一审宣判后的上诉意见和答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：罗新涛的误工费计算及法律责任的分摊问题等。
关于误工费计算的标准和时间段问题。罗新涛出生于1956年2月8日，在2015年8月21日事发时已经超过60周岁。此外，罗新涛并未与任何人签订长期劳务合同。因此，罗新涛的误工费应当按照无固定劳动收入的人员计算，一审法院按照同期农村一般人员的标准计算其误工费并无不当。此外，由于在罗新涛出院时的遗嘱并无休息时间的建议，故而一审计算到其出院时为止共计15天也无不当。
关于本案的法律责任分摊问题。首先，罗新涛并未提交证据证明其与万洋公司之间存在施工合同关系或者劳务合同关系。即便罗新涛是实际施工人的也仅仅只能依照法律程序向发包人、转包人主张在其未支付的工程款范围内承担责任。在本案诉讼中，罗新涛也未能举证其作为实际施工人已经按照法定途径确定其应得工资债权尚未兑现，且万洋公司作为转包人应当承担法律责任的证据。因此，罗新涛所称的其向万洋公司讨薪的前提是否存在并无证据支持。
其次，罗新涛在讨薪过程中采取的措施缺乏正当性。罗新涛与丈夫、儿子和老乡到工地小食堂就餐。工地小食堂，是为了满足施工人员、管理人员所需而开设的，并未为罗新涛等人的就餐而增加供应。此外，即便是万洋公司拖欠了罗新涛等人的工资，工地小食堂也没有为罗新涛等人提供就餐服务的义务。罗新涛等人所采取的这种行为，都已经明显超出了自助行为所允许的范围。
再次，法律责任的划分是根据当事人的过错程度确定的。尽管罗新涛是超过60岁的老人，但其也有遵守法律、依法维权的义务。罗新涛采取未经允许进入万洋公司小食堂，取食并非为其准备的饭菜，是导致本次冲突的诱因。尽管公安部门没有认定罗新涛存在殴打他人的行为，但罗新涛与“内部人员发生冲突”的表述说明并不是罗新涛单向被他人殴打。因此，一审法院以罗新涛自身存在过错为由判令其承担40%法律责任的并不不当。
综上所述，上诉人罗新涛的上诉主张没有事实依据和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审认定的事实和适用法律正确，实体处理得当，其判决本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币80元，由上诉人罗新涛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 寇 倩
审 判 员 黄宇乐
二〇一七年七月二十八日
法官助理 赵 铎
书 记 员 彭科梅
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。