浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009���浙湖民终字第519号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：浙江大东吴集团钢构有限公司。
法定代表人：吴淑英。
委托代理人：徐学民。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：澳普兰游艇制造（湖州）有限公司。
法定代表人：陈勇。
委托代理人：祝晶。
上诉人浙江大东吴集团钢构有限公司（以下简称大东吴公司）与上诉人澳普兰游艇制造（湖州）有限公司（以下简称澳普兰公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖州市吴兴区人民法院于2009年10月19日作出（2009）湖吴民初字第626号民事判决，双方均不服上述判决而向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，并组织双方当事人进行了法庭调查，并经本院审判委员会讨论决定。现本案已审理终结。
原审法院经审理认定：2006年11月29日，大东吴公司与澳普兰公司签订《建筑钢结构制作安装合同》一份。合同中明��约定了工程承包的范围、造价、工程质保金、工期及顺延、质量、工程价款与结算、工程款支付、验收、违约责任等事项。合同签订后，大东吴公司即购进原材料并开始制作钢构件，但因澳普兰公司开工准备不足，大东吴公司无法及时进场安装。2008年1月10日及2009年2月12日，澳普兰公司两次就工期延误签署意见，确认工期延误系其公司自身原因造成。2007年8月31日，澳普兰公司对大东吴公司承揽的3号、4号、6号钢结构厂房进行了验收并出具单位工程完工验收证明书。2008年11月18日，澳普兰公司对大东吴公司承揽的1号、2号、5号钢结构厂房进行了验收并出具单位工程完工验收证明书。2008年12月26日，大东吴公司出具结算文件并于2009年1月7日送达澳普兰公司。大东吴公司出具的结算文件中的工程结算价为15048001元（含2008年初因雪灾造成钢结构受损进行修复的工程款411880元��。澳普兰公司在收到上述结算文件后未在合同约定的30日内作出确认或者修改意见。澳普兰公司先后支付工程款7492200元，尚欠大东吴公司工程款7492200元（含应在一年后即2010年2月6日支付的质保金5%计752400.05元），扣除质保金后为6739799.95元。澳普兰公司另应按合同约定返还履约保证金190万元（根据原项目经理2007年6月12日车祸死亡，大东吴公司未按变更单确认的项目经理到位的事实及合同履行的时间，本院核定大东吴公司应承担项目经理未到位履约担保金10万元）。上述澳普兰公司尚应向大东吴公司支付款项合计8639799.95元。原审另认定：根据合同约定，澳普兰公司应承担的违约金为852584.69元（按6739799.95元每日万分之五计算，从2009年2月7日计算至2009年10月19日）；承担质保金利息损失98154元（按190万元每日万分之二点一计算，从2009年2月14日计算至2009年10月19日）。上述��计950738.69元。
大东吴公司的一审诉讼请求为：判令澳普兰公司立即支付结欠的工程款及履约保证金共计9555801元；支付逾期付款计算至2009年4月10日止的违约金计1026798元，并支付自2009年4月11日至判决生效日止按万分之五计算的违约金；大东吴公司对钢结构工程具有优先受偿权。
澳普兰公司的一审反诉请求为：大东吴公司修复工程直至符合合同的设计要求并支付违约金及各项损失合计50万元。
原审法院认为：大东吴公司与澳普兰公司之间的建设工程施工合同合法有效，依法受法律保护。双方均应按照合同履行，未按照合同履行的，应各自承担相应的违约责任。现大东吴公司要求澳普兰公司支付工程款并承担违约责任的请求符合合同约定，该院予以支持；惟大东吴公司请求的工程款中的质保金应在工程质保期满后才能主张，其主张的违约金亦以核定为准；澳普兰公司认为大东吴公司未按合同约定指派项目经理到位的事实成立，对其据此主张违约金的请求，予以部分支持；澳普兰公司认为大东吴公司施工的工程存在质量问题，工程未经竣工验收的意见与其自身作出的验收行为及合同约定的最终验收标准不符，故对澳普兰公司上述意见不予采纳。综上，为维护社会经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、第十七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定作出判决：一、澳普兰游艇制造（湖州）有限公司应支付浙江大东吴集团钢构有限公司工程款6739799.95元，返还工程履约保证金190万元，合计8639799.95元，限于判决生效之日起十日��清偿。二、澳普兰游艇制造（湖州）有限公司应支付浙江大东吴集团钢构有限公司违约金950738.69元，限于判决生效之日起十日内清偿。三、浙江大东吴集团钢构有限公司对建设工程的价款享有优先受偿权。四、驳回浙江大东吴集团钢构有限公司的其他诉讼请求。五、驳回澳普兰游艇制造（湖州）有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费85296元，财产保全费5000元，反诉受理费8800元减半收取4400元，合计94696元，由浙江大东吴集团钢构有限公司承担11364元，由澳普兰游艇制造（湖州）有限公司承担83331元。
上诉人大东吴公司上诉称：一、一审判决认定结欠的工程款余款有误。本案工程造价确定为15048001元，已付工程款为7492200元，实际结欠工程款应为7555801元。二、根据合同法第一百六十七条、第一百七十四条之规定，分期付款的，如逾期付款总金额达到总款项的20%，可以要求支付全部工程价款。因被上诉人逾期付款的金额远超过总价款的20%，故应判准上诉人要求付清全部付款之诉请，不应扣除工程造价的5%质保金。三、一审判决以项目经理到位率不足而扣罚10万元履约保证金错误。上诉人因中途原项目经理徐松泉交通事故意外死亡而变更项目经理，变更后的项目经理仍按合同要求到位，故不应扣除相应履约保证金。四、由于一审存在违约金起止日期、违约基数、违约金比例认定的错误，由此导致违约金的认定发生错误，应当按照大东吴公司一审所提供的证据确定违约金，即至2009年4月10日止为1026798元，2009年4月11日至判决生效之日按日万分之五计，违约金实际已达168万元。五、根据合同���定，应当从验收合格的第八日起计付履约保证金即应从2008年11月26日起计，一审从2009年2月14日开始计算有误。综上，请求二审撤销一审判决第一、二、四项，改判澳普兰公司支付工程余款7555801元，返还履约保证金200万元，支付逾期付款违约金1434820元。
澳普兰公司答辩称：一审判决确实存在计算错误问题，但因未付工程款尚未达到合同约定的支付条件，故不应支付逾期付款违约金。因项目经理没有到位，根据合同应扣除保证金20万元。故认为大东吴公司的上诉请求中除认为一审计算错误尚有依据外，其余上诉请求均不能成立。
上诉人澳普兰公司上诉称：一、一审在本案工程未经竣工验收合格且质量严重不合格的情况下，判决澳普兰公司支付工程款没有依据。由于本案工程存在大量未完工的情况，如尚有部分门窗未制作安装、油漆尚未完工等，不能仅以几份《单位工程完工验收证明书》就认定工程已经通过验收。二、澳普兰出具的《关于大东吴公司集团钢结构有限公司工程款支付的承诺》是大东吴公司诱骗承诺将给予解封的情形下，违背真实意思对工程款数额所做的承诺，不能作为有效证据予以认定。三、一审判决澳普兰公司全额支付工程款违反合同约定。根据合同第十三条关于工程款支付与结算的约定，在工程的屋面板及墙板全部完成后工程款支付到合同价的60%即864.36万元，而下一期20%工程款要到发包方、承包方及监理三方验收后支付，工程竣工验收合格后再付5%，另外5%的保修金要到工程竣工期满后一定期限付清。而本案没有经过竣工验收，工程款仅需支付60%即864.36万元。一审认定澳普兰公司应付工程款为6739799.95元没有依据。四、一审判决澳普兰公司支付违约金也没有合同及法律依据。由于大东吴公司延误工期，工程��本金尚未达到合同约定的付款条件，故一审判决认定自2009年2月7日起计付违约金没有依据。五、因合同约定的大东吴公司原项目经理车祸死亡，大东吴公司新确定的项目经理未到位，故按合同约定大东吴公司应承担20万元的违约金。六、雪灾修复费用不应由澳普兰公司负担。涉案钢结构厂房在2008年初的大雪中被压塌需要修复，本身证明其质量不符合设计要求，故应由大东吴公司承担修复费用。七、大东吴公司施工质量存在多处缺陷，已出现较多质量问题，其质量保证金应被全部扣除，同时还应当修复至符合合同约定的设计要求。故请求二审撤销原判，将本案发回重审或依法改判。
大东吴公司答辩称：一、本案工程的竣工验收是指钢结构工程单体工程的验收，而不是指包括土建工程在内的工程验收。大东吴提供的验收证明，能够证明其承建的1至6号厂房验收全部合��。二、澳普兰公司出具的承诺意思表示明确，是澳普兰公司慎重考虑后出具的，不存在违背其意愿的情形。三、大东吴公司所施工项目是各钢结构厂房单体工程，分别已于2007年8月31日及2008年11月18日通过验收，故澳普兰公司的未付工程款均已到期。四、因澳普兰公司存在延期支付工程款的事实，应当支付相应的违约金。大东吴公司认为一审认定偏少，就此也已提出了上诉。五、因原项目经理意外死亡，项目经理确实发生变更而通知澳普兰公司。新确定的项目经理实际已经到位，故大东吴公司不存在违约行为而应承担项目经理到位违约金。六、对于雪灾损失修复费用，合同中约定因不可抗力的原因形成的损失，由澳普兰公司承担。大东吴公司在工程完工后所提供结算造价中也包括了雪灾修复费用，澳普兰公司没有在约定期限内提出异议，应当认为其实际也同意支付相关费用。七、大东吴公司在诉讼以前从未收到澳普兰公司认为涉案工程存在质量问题而要求整改的通知，澳普兰公司的该主张缺乏事实依据。即使存在质量问题，也应属保修范围。八、澳普兰公司的反诉请求无事实和法律依据，不能成立。故请求驳回澳普兰公司的上诉。
澳普兰公司在二审期间提供了浙ＸＸ东科技检测有限公司检测报告一份，用以证明涉案工程存在质量问题，应当予以整改。大东吴公司认为该证据虽在一审判决后形成，但不属于新证据；该证据属澳普兰公司单方委托检测，与大东吴公司提供的验收证明不符，应不予采信；即使存在质量问题，也属保修范围。本院认为，该报告属澳普兰公司单方委托鉴定形成；在工程施工过程中，澳普兰公司及监理单位从未提出工程质量存在问题；在2007年8月31日单位工程的完工验收过程中，双方对3#、4#、6#厂房工程认为已按图纸及合同文件内容完成，质量符合GB50205-2001的标准，达到合格。2009年11月18日对1#、2#、5#厂房工程组织完工验收时，澳普兰也仅对工程的未尽事宜保留意见，而双方对工程质量在合同中已作了较为明确的约定，澳普兰公司在完工验收时对工程质量未提异议。同时在项目施工过程中，大东吴公司对于所使用的钢结构材料委托湖州市建设工程质量监督检测中心作出质量检测报告，工程监理单位湖州市中立建设工程监理有限公司作为见证人参与了检测。检测结果也显示钢结构构件合格。故本院对澳普兰公司所提供的该证据不予认定。
一审对澳普兰公司未付工程款及逾期支付工程款违约金认定有误，本院另查明：涉案工程的工程款为15048001元（含雪灾修复费用411800元），澳普兰公司已支付7492200元，未付工程款7555801元，扣除5%质保金752400.05元，澳普兰公司应付到期工程款6803400.50元。逾期付款违约金为864031.86元。对一审认定的其他事实，本院予以确认。本院另查明：双方签订合同后，大东吴公司已支付澳普兰公司履约保证金200万元。对于该款在合同中约定，双方组织验收后，七日内返还给大东吴公司。未约定逾期返还的责任。双方在《建筑钢结构制作安装合同》中约定项目经理为徐松泉，在施工过程中，徐松泉于2007年6月12日因交通事故意外死亡。2007年6月13日，大东吴公司向澳普兰公司出具变更单，更换项目经理为倪一峰，而实际施工过程中现场到位的项目经理为杨建宏。
本院认为：针对双方当事人在二审期间的上诉意见及相互答辩意见，本案二审期间的争议焦点如下：
一、欠付工程款的确认。双方在《建筑钢结构制作安装合同》的结算条款中明确约定，澳普兰公司在收到大东吴公司的结算报告及结算资料后30日内给予确���或提出修改意见。期限内不作确认或不出具书面修改意见的，视为确认该结算报告。大东吴公司在工程完工后，于2009年1月7日向澳普兰公司送达了结算价为15048001元的工程造价结算书，但澳普兰公司并未在合同约定的期限内提出异议；同时在本案一审过程中，因财产保全事宜，澳普兰公司出具承诺，认可大东吴公司所施工的涉案工程的造价为15048001元。虽一审开庭及上诉时，澳普兰公司以一审中所出具的承诺非其真实意思表示进行抗辩，但没有证据证明，结合其本身未在约定期限内对结算书提出异议的事实，故澳普兰公司的该意见不予采纳。基于涉案工程造价已经确定，澳普兰公司提出要求重新对工程造价进行鉴定的申请，一审不予准许也是正确的。据此，涉案工程造价应认定为15048001元，澳普兰公司已支付7492200元，澳普兰公司尚欠工程款7555801元。
二、到期应付���的确认。双方在合同中约定工程竣工及验收均指钢结构施工工程。现大东吴公司对涉案工程已经施工完毕，各单体工程也于2007年8月31日和2008年11月18日经澳普兰公司和大东吴公司双方组织验收，共同出具工程质量合格的单位工程完工验收证明文件。虽涉案工程包括土建工程至今未进行最终综合竣工验收，究其原因是澳普兰公司发包的土建工程等至今尚未完工，与大东吴公司无关。故应当视为大东吴公司所施工的钢结构工程已经竣工验收合格。澳普兰公司应当按《建筑钢结构制作安装合同》的结算条款的约定支付工程款。另双方约定自工程竣工验收合格日起，大东吴公司承担保修责任，保修期为一年。故对于5%的工程质量保证金，由于至一审法庭调查结束乃至判决时都尚未达到质保金支付期限，该款计752400.05元予以扣除是符合双方合同约定的，大东吴公司可另行主张权利。据此，澳普兰公司应支付的到期工程款为6803400.95元。大东吴公司认为应支付全部未付工程款及澳普兰公司认为因工程未经竣工验收，仅需支付工程款864.36万元的上诉意见，均与事实不符，本院不予采纳。
三、逾期付款违约金的认定。由于大东吴公司于2009年1月7日送交工程造价结算书，澳普兰公司未在30日内提出异议，所以2009年2月6日应当作为双方对涉案工程造价确认之日。此后因澳普兰公司未及时付款而产生的逾期付款违约金，应当按约支付。合同第十四条第一款第（一）项约定为，澳普兰公司未按约定支付工程款，按日万分之五支付违约金；第（四）项约定为工程验收合格后，发包方未按合同约定支付工程尾款的，按工程合同价的日万分之三偿付违约金。所以双方对于逾期付款违约金的计算方法实际作了两种约定。为合理确定违约金数额，公平解决违约��任问题，一审确定按上述第一种方法计算违约金是符合本案实际，以未付款项日万分之五计付违约金是正确的，但由于对欠付款项认定有误，导致违约金的数额认定出现偏差，本院对逾期付款违约金认定为864031.86元。
四、履约保证金问题。双方对于大东吴公司已支付履约保证金200万元及项目经理到位履约担保占10%的事实均无异议。但对于因大东吴公司委派的原项目经理因车祸死亡，新项目经理是否到位存有异议。原项目经理徐松泉于2007年6月12日死亡，大东吴公司向澳普兰公司出具变更单载明更换的项目经理为倪一峰，而实际到位的项目经理为杨建宏。由于大东吴公司未能提供证据证明双方对于项目经理一致同意更换为杨建宏且杨建宏具有项目经理资格的证据。故应认定大东吴公司在实际施工过程中，变更后的项目经理确实存在不到位的事实，但基于原项目经理徐松泉死亡前，涉案工程的部分厂房已经开工建设，杨建宏客观上行使了项目经理职责并使工程顺利完工，并不属于项目经理完全不到位而延误工程的情形，一审酌情确定大东吴公司承担10万元项目经理履约保证金公平合理，本院予以维持。大东吴公司关于应全额返还履约保证金及澳普兰公司要求扣除20万元履约保证金的主张均不符本案事实，本院不予支持。合同约定，履约保证金在双方组织验收后，七日内返还给大东吴公司，但对质保金逾期返还利息计付方法未作约定。一审确定以每日万之二点一计，并从2009年2月14日计算到2009年10月19日，计98154元，也基本符合合同履行实际，本院予以维持。
五、雪灾修复费用是否由澳普兰公司负担。涉案钢结构厂房2008年初的大雪中被压塌需要修复，为此形成修复费用411800元。双方当事人对于该费用的承担并未作书面约定，但大东���公司在提交的工程结算书中的工程造价本身已包含该费用在内，澳普兰公司未提出异议，可以视为澳普兰公司对于因雪灾而造成的修复费用由其承担的事实予以确认。故澳普兰公司认为该费用应由大东吴公司负担的上诉意见也不能成立。
此外，澳普兰公司认为大东吴公司施工建造厂房，已出现天棚不平，屋面漏水等质量问题，要求对质量保证金予以扣除的主张，因双方在厂房完工验收时，确认工程质量合格，如确实存在部分质量瑕疵，且属质保范围，双方可在质保金返还时予以处理。
据此，一审认定事实基本清楚，但对于欠付工程款计算有误并由此导致逾期付款违约金计算出现错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持湖州市吴兴区人民法院（2009）湖吴民初字第626号民事判决第三、四、五项，即：三、浙江大东吴集团钢构有限公司对建设工程的价款享有优先受偿权；四、驳回浙江大东吴集团钢构有限公司的其他诉讼请求；五、驳回澳普兰游艇制造（湖州）有限公司的其他反诉请求；
二、变更湖州市吴兴区人民法院（2009）湖吴民初字第626号民事判决第一项为：澳普兰游艇制造（湖州）有限公司应支付浙江大东吴集团钢构有限公司工程款6803400.95元，返还工程履约保证金190万元，合计8703400.95元，限于本判决生效之日起十日内清偿。
三、变更湖州市吴兴区人民法院（2009）湖吴民初字第626号民事判决第二项为：澳普兰游艇制造（湖州）有限公司应支付浙江大东吴集团钢构有限公司逾期付款违约金及逾期返还质保金利息损失计962185.86元，限于本判决生效之日起十日内清偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉受理费85296元，财产保全费5000元，反诉受理费8800元减半收取4400元，上述合计94696元，由浙江大东吴集团钢构有限公司承担7824元，由澳普兰游艇制造（湖州）有限公司承担86872元。二审案件受理费89696元，由浙江大东吴集团钢构有限公司承担20000元，由澳普兰游艇制造（湖州）有限公司承担69696元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨林法
审 判 员 周 勇
代理审判员 冯杰民
二〇一〇年三月二日
书 记 员 贾艳红