**山** **** **西** **** **省** **** **古** **** **县** **** **人** **** **民** ****
**法** **** **院** ****
**民** **** **事** **** **判** **** **决** **** **书** ****
（ 2017）晋1025民初169号
原告：古县鹏锐煤化有限公司。住所地，山西省古县古阳镇白素村。
法定代表人：杨玉峰，该公司经理。
委托诉讼代理人：王海明，山西省岳南律师事务所律师。
被告：萍乡市汇鑫燃料有限公司。住所地：江西省萍乡市安源区八一街（长兴南路，紫金名门售楼中心）。
法定代表人：胡安萍，该公司总经理。
委托诉讼代理人：崔元高，江西博韬律师事务所律师。
原告古县鹏锐煤化有限公司（以下简称鹏锐公司）与被告萍乡市汇鑫燃料有限公司（以下简称汇鑫公司）加工合同纠纷一案，本院于2016年4月18日作出（2015）古民初字第329号民事判决，汇鑫公司不服该判决，向临汾市中级人民法院提起上诉。临汾市中级人民法院于2016年12月26日作出（2016）晋10民终1163号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。鹏锐公司法定代表人杨玉峰及其委托诉讼代理人王海明、汇鑫公司委托诉讼代理人崔元高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鹏锐公司向本院提出诉讼请求：请求判令汇鑫公司支付违约金35697.88 **元**
，并赔偿违约造成的损失8180000元。事实与理由：2011年8月7日，鹏锐公司与汇鑫公司在山西省临汾市古县签定了《原煤加工经营合作协议》，协议有效期自2011年8月至2014年9月底。
协议第一条第一款约定：由汇鑫公司出资，鹏锐公司洗选加工，双方共同开发高品质主焦煤加工业务。初步目标设定为：每月加工主焦煤原煤2万吨，生产高品质的主焦煤15000吨左右，以适应市场需求。
协议第一条第二款约定：为保障鹏锐公司生产所需的焦煤原煤储备，汇鑫公司先期出资1500万元直接采购焦煤原煤以保障鹏锐公司生产需求，所购买的焦煤原煤货权归汇鑫公司所有。
协议第一条第三款约定：委托鹏锐公司加工生产出的主焦煤以及其副产品全部归汇鑫公司所有，由汇鑫公司统一管理，鹏锐公司负责对外销售。
协议第一条第四款约定：为了保证汇鑫公司委托加工焦煤的正常化，鹏锐公司承诺：本洗煤厂不再储备和加工自己和其他用户相类似的货物。
协议签定后，鹏锐公司信守承诺，积极履约，花费巨大的人力物力财力给汇鑫公司加工主焦煤进行了充分的准备工作，与此同时，汇鑫公司书面委托专人进驻鹏锐公司，鹏锐公司无偿为汇鑫公司的人员提供食宿及办公用房，达到了一个礼待宾客、诚信合作的主体，竭尽本能而为的程度。
2011年8月起汇鑫公司分别从古县玉生煤矿进煤4948.6吨、古县鸿翔煤矿进煤4934.1吨、古县鸿兴煤矿进煤4190.7吨，共进煤14083.80吨，共计款为12000000元，该批次原煤在2011年9月份全部加工完毕。此时，汇鑫公司却无端不再购进原煤，加工活动处于停产状态。
然而，汇鑫公司却置购进原煤的合同义务于不顾，于2011年8月底将2896624.5元（承兑汇票）、2011年10月将4830706.2元、2011年12月6日将2000000元、2012年12月2日、12月18日分别将1000000元转回汇鑫公司，并将7004620元精煤转售于飞龙公司，飞龙公司下欠3004620元精煤款却无力支付。
由于汇鑫公司在合同履行期内将大批流资转走，导致无力购进原煤，使鹏锐公司处于待产状态。
在待产期间，鹏锐公司各项设施和员工均保持着即时生产的状态，为尽快组织生产，结束这种临战消耗，鹏锐公司曾多次打电话、去信函恳请汇鑫公司购进原煤进行生产，以减少损失，但汇鑫公司来人后只说组织资金，尽快生产，如此信誓凿凿却直至合同期满也未再购进原煤。
在待产期内，鹏锐公司支出了下列费用：
1、行政管理人员工资总计10108元，至合同期满共支付365145元。
2、工人工资每月22600元至合同期满共812520元。
3、基本电费每月3万元，至合同期满共1803965元。
4、土地使用税每季4万元，至合同期满共480000元。
5、应得利润损失：每月加工20000吨原煤，每吨利润15.5元，在合同履行期内应购进原煤为760000吨，实际购进14073.4吨，至合同期满共给鹏锐公司造成损失11561862.3元。
以上1-5合计为损失14686173.44元，依据评估报告损失为7830000元。
汇鑫公司拖欠鹏锐公司加工费28673元构成违约，按合同约定违约金为日千分之一，至江西省萍乡市中级人民法院判决时止违约金共计为35697.88元；
《原煤加工经营合作协议》中约定，汇鑫公司出15000000元，每月加工主焦煤20000吨，但汇鑫公司却在极短的时间内将流资悉数转走，停止进煤至合同届满；汇鑫公司的违约行为给鹏锐公司造成了巨额经济损失，直至今日依然无法启动生产。依据《原煤加工经营合作协议》第六条第一款、第六条第二款的约定，依据合同法第六十条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，汇鑫公司应赔偿鹏锐公司经济损失并支付配煤费违约金，共计8215697.88元。
汇鑫公司辩称：1、对双方签订的《原煤加工经营合作协议》内容无异议，但根据协议内容本案的案由应为经营合作合同纠纷而不是加工合同纠纷。
2、2011年8月起，我公司购进的原煤除鹏锐公司陈述的14083.80吨外，还从宁夏购进价值298万元的精煤1988.27吨，用于配煤。合同履行过程中，由于鹏锐公司的违约行为以及合作经营中无法实现双方约定的8%的利润，汇鑫公司依法行使抗辩权，暂时中止了合同的履行，并且双方还于2012年8月11日签订了股权变更协议，解除并且终止了合作合同，所以鹏锐公司所谓的因汇鑫公司违约导致其经营利润损失，没有事实及法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。
3.鹏锐公司述称的汇鑫公司抽逃出资没有事实依据，根据合同约定，投资款以及专用账户是由汇鑫公司自主使用和管理，合同限制的是鹏锐公司不得动用该账户的任何资金，并没有任何条款强制约束汇鑫公司不得使用账户内的资金。账户内的资金是转回汇鑫公司，不是抽逃出资，不构成违约。
4.根据合同约定，合作期间应该确保汇鑫公司每月有8%的毛利，但是双方合作的三个月期间，汇鑫公司一直处于亏损状态。合同约定的每月加工主焦原煤20000吨，是合同双方共同设定的初步目标，不是对汇鑫公司的约束性条款，双方合作的三个月期间，由于原煤购进困难，同时鹏锐公司的加工机械无法保证质量，所以双方的初步目标不能达成，这不是汇鑫公司违约，而是客观情况导致。
5.在双方合同提前终止以后，鹏锐公司一直在对外进行加工生产，这从鹏锐公司向鉴定部门及法庭提供的电费缴费单便知，鹏锐公司每月电费高达五六万元，这不是停产的状态。同时鹏锐公司在履行合同当中，将汇鑫公司的货款冲抵了其所欠别人的债务，至今还拖欠汇鑫公司货款300万元，这是鹏锐公司的严重违约行为，有江西省萍乡市中级人民法院的生效判决书可以证实。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
本案争议的焦点：1、本案的案由是加工合同纠纷还是经营合作合同纠纷。加工合同是承揽人根据定作人的要求，使用定作人提供的原材料，利用自己的设备、劳动为其加工特定的产品，定作人给付报酬的协议。本案中，首先从双方签订的《原煤加工经营合作协议》内容来看，其中第一条第一款规定，由汇鑫公司出资，鹏锐公司洗选加工；第二款规定，汇鑫公司先期出资1500万元购买原煤以保障鹏锐公司生产需求，所购买的原煤归汇鑫公司所有；第三款规定，汇鑫公司委托鹏锐公司加工的主焦煤及副产品全部归汇鑫公司所有；第三条第四款规定，原煤加工费用核算每吨为35元（不含税）。综上，协议内容表明是由汇鑫公司出资购买原煤，由鹏锐公司提供设备及技术洗选加工，符合加工合同的特点。其次汇鑫公司在合同履行过程中将精煤款销售收入全部转回，这一事实再次证明本案是加工合同纠纷。另外再结合《原煤加工经营合作协议》其余内容，可看出双方协议的主要内容是加工原煤，因鹏锐公司还要负责主焦煤的销售及货款回笼，协议第二条规定剩余利润分配给鹏锐公司、亏损由鹏锐公司承担是为了提高鹏锐公司的积极性；若双方协议的主要内容是合作，那么加工出的精煤及精煤销售收入就不应只归汇鑫公司所有，而是应归鹏锐公司和汇鑫公司共有，鹏锐公司的收益也应从合作盈利中获取，而不是由汇鑫公司向其支付加工费，故本案的案由应是加工合同纠纷。汇鑫公司根据协议第二条内容，鹏锐公司要确保汇鑫公司有8%差价利润，剩余的利润还要分配给鹏锐公司；如果发生经营亏损，由鹏锐公司承担；协议第五条第三款规定，鹏锐公司还要负责主焦煤的销售并且负责货款的回笼，还要积极联系客户、开拓市场加速资金的周转；认为上述内容都是经营合作的约定条款，本案的案由应是经营合作纠纷的辩解，是对合同内容的片面理解，本院不予认定。
2、合同履行中汇鑫公司抑或鹏锐公司构成根本违约。鹏锐公司提供营业执照、古县发改委的立项批复、煤炭经营资格证书、临汾市环保批复书用于证明鹏锐公司具备年加工600000吨洗煤的条件（即月平均加工原煤50000吨），对这些证据本院予以确认，并认为鹏锐公司具有年加工600000吨洗煤的能力。汇鑫公司虽辩解鹏锐公司不具有该能力，但未提供证据证明，对此辩解不予采信。既然双方协议的主要内容是原煤加工，鹏锐公司是依据加工量获取加工费，在鹏锐公司具有月平均加工50000吨原煤的前提下，协议中的初步目标设定为：每月加工主焦原煤20000吨应是每月最少加工原煤20000吨，若遇经济形式良好还可以增加加工量的意思，也就是说汇鑫公司每月至少应提供原煤20000吨供鹏锐公司加工，否则将导致鹏锐公司设备长时间闲置，但汇鑫公司在3年零1个月的合同履行期内只购买了14083.80吨原煤供鹏锐公司加工，根本没有达到原约定的供煤数额，导致鹏锐公司人员、设备长期闲置，给鹏锐公司造成巨大损失，可以认定构成根本违约。汇鑫公司辩称合作期间鹏锐公司应该确保其每月有8%的毛利，但是双方合作的三个月期间，其一直处于亏损状态，提供单方制作的表格来证明，鹏锐公司认可汇鑫公司出资12000000元转回13000000余元，再加上江西省萍乡市中级人民法院判决鹏锐公司给付汇鑫公司的货款2975947元，汇鑫公司共计从鹏锐公司处获得资金16436804.14元，扣除支付的加工费外，盈利3943899.14元，利润高达32.8%；因汇鑫公司未就鹏锐公司不认可的出资额提供证据证明，在出资额不能确定的情况下，此表格不能证明其亏损的主张。对于汇鑫公司辩称的其依法行使抗辩权中止履行合同，双方还于2012年8月11日签订了股权变更协议，解除并且终止了合作合同的辩解，不予采信；因股权变更协议系杨玉峰与吴文龙与彭茂松签订，且双方均未加盖公章，杨玉峰作为法定代表人可以代表鹏锐公司，但吴文龙与彭茂松能否代表汇鑫公司不得而知，股权变更协议的签订主体与《原煤加工经营合作协议》的签订主体鹏锐公司和汇鑫公司不相同，按照常理签订合同主体与解除合同主体应是相同一致的；需要着重说明的是股权变更协议在2012年11月15日被汇鑫公司加盖公章声明作废，退一步讲假设股权变更协议曾就解除合同作过协商也因该文件的作废而恢复到之前的合作状态。且本案的事实是在股权变更协议签订之后的2012年11月20日，汇鑫公司以鹏锐公司名义与古县金翔龙煤化有限公司签订精煤买卖合同，将鹏锐公司加工和配洗的精煤卖给古县金翔龙煤化有限公司；2012年12月23日，汇鑫公司向鹏锐公司出具配煤费结算情况说明，上述事实有汇鑫公司委托人何祥萍、吴文龙签字确认；这些事实更进一步证明股权变更协议没有实际履行，汇鑫公司未能有效终止双方之间的合作。汇鑫公司虽对"此文件作废"这几个字的真实性提出异议，但未提供证据证明，对此辩解不予采信。汇鑫公司提供鹏锐公司2011年10月洗煤生产结算明细用于证明鹏锐公司的加工机械无法保证质量，因鹏锐公司否认在该证据上签字的刘小明代表自己公司签字，汇鑫公司亦不能证明刘小明是受鹏锐公司委托，则该证据因来源不合法不具有证明力；汇鑫公司提供库存精煤等货物说明报告用于证明杨玉峰自己承认库存精煤存在质量问题；鹏锐公司否认自己加工的精煤存在问题，认为是汇鑫公司从宁夏购进的精煤有问题，在鹏锐公司加工的精煤和汇鑫公司从宁夏购买的精煤均存放在鹏锐公司的情况下，因汇鑫公司没有证明从宁夏购买的精煤不存在质量问题，则库存精煤等货物说明报告不能证明就是鹏锐公司加工的精煤存在质量问题，也就不能证明鹏锐公司的加工机械无法保证质量。汇鑫公司指出鹏锐公司的电费每月高达五、六万元可以证明鹏锐公司一直对外进行加工，鹏锐公司否认加工事实，解释称鹏锐公司的洗煤厂和焦化厂共用一台变压器，案外人租赁焦化厂对外加工，每月的电费是洗煤厂和焦化厂的合计费用，即使不生产洗煤厂每月的基本电费也在三万元左右。从电费收据上可看出用电度数越少，收费基数越高，即使鹏锐公司不生产基本电费也在两万余元，结合价格评估报告中加工每吨原煤需支付电费3元，则每月加工10000吨以下原煤所消耗的电费和不生产时的电费基本相当，因此本院认为仅凭电费单据不能证明鹏锐公司对外加工。对于汇鑫公司提出的鹏锐公司在履行合同当中，将汇鑫公司的货款冲抵了其欠别人的债务，至今还拖欠汇鑫公司货款3000000元的辩解予以采信，在汇鑫公司派人参与到鹏锐公司采购和销售部门，并负责签订采购和销售合同的前提下，鹏锐公司隐瞒其欠古县飞龙煤化有限公司货款的做法违背了诚实信用原则，但未违反协议约定，对本案加工合同的履行影响甚微，构不成根本违约。
3、合同未正常履行给鹏锐公司造成的损失数额。
鹏锐公司主张存在3方面的损失。1、提供《原煤加工经营合作协议》及购销合同用于证明，依据双方设定的月加工原煤20000吨，每吨加工费35元，鹏锐公司2011年8月可预期获得加工费700000元，但该月汇鑫公司仅提供原煤10000吨，造成加工费损失350000元。本院认为，在汇鑫公司未提供反驳证据的前提下，鹏锐公司提供的证据可以证明给其造成的损失真实存在，本院予以认定。汇鑫公司对《原煤加工经营合作协议》及购销合同的真实性无异议，但认为协议中的初步目标设定为每月加工原煤20000吨不是对汇鑫公司的约束，鹏锐公司主张的350000元损失不存在。本院认为协议中的初步目标是对鹏锐公司和汇鑫公司双方的约束，汇鑫公司未按约履行给鹏锐公司确实造成了损失，对汇鑫公司的辩解不予采信。2、提供临汾华伟价格评估报告书用于证明2011年9月至2014年9月合同期满，汇鑫公司没有按约提供原煤供鹏锐公司加工，致鹏锐公司人员、设备长期闲置，造成可得利益损失7830000元。本院认为评估报告是依鹏锐公司申请，法院委托有资质机构进行，程序合法，且评估报告在计算损失时扣除了必要的电费、工人工资等成本，能够证明鹏锐公司的损失应予认定；对汇鑫公司认为评估所依据的资料均由鹏锐公司提供，评估不具有证明力的辩解不予采信；评估所依据的资料本应由鹏锐公司和汇鑫公司双方提供，汇鑫公司自己放弃了提供资料的权利，却以此理由对抗评估结论不具有正当性，且法院在向汇鑫公司送达评估报告时明确告知若对评估报告有异议可以申请鉴定人出庭解答，但汇鑫公司未申请鉴定人出庭，也未提供证据证明评估报告不合理，视为对评估报告的认可。3、提供汇鑫公司出具的配煤费结算说明，用于证明汇鑫公司欠配煤费28673元，依据《原煤加工经营合作协议》约定配煤费的违约金为每天千分之一，从出具欠据时间2012年12月23日计算至江西省萍乡市中级人民法院判决配煤费抵顶鹏锐公司欠汇鑫公司的款项止即2016年5月30日，共1245天应给付配煤费违约金35697.88元。汇鑫公司认可配煤费结算说明，但认为违约金计算标准过高，请求按每月2%计算，鹏锐公司同意，本院不持异议，按每月2%计算，配煤费违约金应为23798.59元。汇鑫公司还认为鹏锐公司的上述损失均不存在，即便有损失也是鹏锐公司自己造成的，应由鹏锐公司自行承担的辩解因前面所述理由，本院对此辩解不予采信。
本院认为，鹏锐公司与汇鑫公司之间签订的《原煤加工经营合作协议》是双方的真实意思表示，不违反法律规定，依法应为有效，双方应依据约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，汇鑫公司应按照《原煤加工经营合作协议》约定每月最少提供原煤20000吨供鹏锐公司加工，2011年8月，汇鑫公司仅提供原煤10000吨，致鹏锐公司少加工原煤10000吨，造成加工费损失350000元，汇鑫公司应予承担。汇鑫公司没有按照《原煤加工经营合作协议》第六条第二款规定及时给付配煤费，应向鹏锐公司支付违约金，因双方一致同意违约金按每月2%计算，配煤费违约金从2012年12月23日起计算至江西省萍乡市中级人民法院判决配煤费抵顶鹏锐公司欠汇鑫公司的款项止即2016年5月30日止，配煤费违约金为23798.59元，汇鑫公司应予支付；《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同的一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。2011年9月起到合同履行期满，汇鑫公司没有按照协议约定提供原煤、致鹏锐公司人员、设备长期闲置，构成根本违约给鹏锐公司造成可得利益损失，应予赔偿。鹏锐公司在汇鑫公司合同履行期内仅提供14083.80吨原煤的情况下没有采取有效措施减少损失，其应承担15%的责任即1174500元；再加上合同履行过程中鹏锐公司将汇鑫公司的货款冲抵了其欠别人的债务，违反诚实信用原则，对于所造成的损失应再承担5%的责任即391500元，即汇鑫公司承担6264000元、鹏锐公司承担1566000元。
综上所述，汇鑫公司应给付鹏锐公司2011年8月加工费损失350000元、配煤费违约金23798.59、可得利益损失6264000元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百二十条之规定，判决如下：
一、萍乡市汇鑫燃料有限公司于本判决生效之日起十日内支付古县鹏锐煤化有限公司2011年8月加工费损失350000元、可得利益损失6264000元、配煤费违约金23798.59元、鉴定费20000元，共计6657798.59元。
二、驳回古县鹏锐煤化有限公司的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费69310元，由被告汇鑫公司承担56141元，由原告鹏锐公司承担13169元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省临汾市中级人民法院。
审判长王君风
审判员郭新荣
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