吉林省松原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)吉07刑终18号
抗诉机关吉林省长岭县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李晓峰，中专文化，捕前住吉林省长岭县太平川镇常泰小区。曾因犯盗窃罪，于1996年10月10日被吉林省松原市中级人民法院判处无期徒刑，因减刑于2008年12月13日被释放。现因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2017年5月16日被刑事拘留，同年5月27日被执行逮捕。现羁押于长岭县看守所。
长岭县人民法院审理长岭县人民检察院指控原审被告人李晓峰犯非法持有毒品罪一案，于2017年11月30日作出（2017）吉0722刑初260号刑事判决。宣判后，长岭县人民检察院向本院提出抗诉，原审被告人李晓峰不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。松原市人民检察院指派检察员刘海波、陆齐赫出庭履行职务。上诉人李晓峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原公诉机关指控，2017年5月16日早晨，被告人李晓峰驾驶×××号轿车从吉林前往长岭县太平川镇，在太平川镇千禧家园小区门口被民警抓获，从其驾驶的车中当场查获冰毒12.764克、麻古4片0.366克、冰毒与麻古混合物0.454克、疑似毒品的粉红色粉末23.727克，共计37.311克。经鉴定，上述四种特有物均检验出甲基苯丙胺成分。经询问，被告人李晓峰供认了非法持有毒品犯罪事实。
原公诉机关认为，被告人李晓峰非法持有毒品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，应当以非法持有毒品罪追究其刑事责任。被告人李晓峰是国家工作人员。被告人李晓峰到案后，如实供述其犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。
原审被告人李晓峰对公诉机关指控的事实和罪名未提出异议，但辩解自己是1994年参加工作，始终没有上班，也没有拿过工资。并且自己于1996年因犯盗窃罪被判处无期徒刑，在监狱服刑12年，因减刑于2008年12月13日被释放，自己不属于国家工作人员。请求法庭从轻处罚。
经原审法院审理查明，2017年5月16日早晨，被告人李晓峰驾驶×××号轿车从吉林市前往长岭县太平川镇，在太平川镇千禧家园小区门口被民警抓获，从其驾驶的车中当场查获冰毒12.764克、麻古4片0.366克、冰毒与麻古混合物0.454克、疑似毒品的粉红色粉末23.727克，共计37.311克。经鉴定，上述四种特有物均检验出甲基苯丙胺成分。经询问，被告人李晓峰供认了非法持有毒品犯罪事实。
原审法院认定上述事实有如下证据予以证实：
1.被告人李晓峰供述，2017年5月16日早上，他驾驶×××号奥迪轿车，从吉林市到太平川镇。在太平川镇千禧家园小区门口被警察堵住了，警察在他车里搜到冰毒、麻古、冰毒与麻古混合物、还有一些粉红色粉末。这些毒品是他通过网上购买的，用快递寄给他。他是1994年参加工作，始终没有上班，1996年因犯盗窃罪，被判处无期徒刑，后来因减刑于2008年12月13日刑满释放，在监狱服刑12年，自己不属于国家工作人员。
2.证人王某证实，她和李晓峰是男女朋友关系，2017年5月16日早上，她和李晓峰从其居住的太平川镇千禧家园小区开车刚要出小区，就被警察堵住了，就把她和李晓峰带到派出所。
3.证人宋某证实，他是通榆县韵达快递公司的快递员。2017年4月10日，他把李峰的两个快递放到东北鑫城的福顺超市了，一个快递重0.66kg、一个快递重0.32kg，两个不是很大的小盒子，里面装的是什么他不知道。
4.证人魏某证实，她在通榆县东北鑫城小区东门旁边经营福顺超市。她和李晓峰不熟悉，李晓峰以前有时来她商店买东西，还有时让快递员把其包裹放在她家超市，然后李晓峰再来超市取快递。
5.扣押笔录证实，（1）2017年5月16日20时40分许，长岭县公安局的工作人员依法在长岭县公安局办案区依法扣押王某粉色oppoR9Splus手机一部、黑色奥迪A6L（车牌号×××）一辆；（2）2017年5月16日22时30分许，长岭县公安局工作人员在王某家中依法扣押：装有红色粉末的玻璃瓶一个；刻有“吉林省林业厅采伐专用章”字样的印章一个；43根塑料管；6根长约17厘米的铁刷。（3）2017年5月16日15时40分许，长岭县公安局工作人员依法在李晓峰的黑色奥迪车上扣押：黑色铁质气手枪一支、弹簧刀一把、卡簧刀一把、木柄匕首一把。（4）2017年5月16日15时许，长岭县公安局工作人员依法在李晓峰的黑色奥迪车上扣押：内装粉红色不明物品粉末的透明塑料袋一个（重量约24.91克）、内装白色不明晶体粉末的蓝色不透明塑料袋一个（重量约14.09克）、内装白色晶体粉末和粉红色粉末混合物的粉色小盒一个（重量约14.09克）、内装4粒红色药片的蓝色塑料袋一个（重量约0.56克）。
6.送检笔录证实，长岭县公安局刑警大队办案人员将嫌疑人李晓峰被扣押的内装粉红色粉末物质的塑料袋编号为001，内装白色晶体粉末不明物质的蓝色塑料袋编号为002，内装4粒红色药片的蓝色塑料袋编号为003，内装白色晶体粉末和粉红色晶体粉末混合物质的粉色小盒编号为004，以便送计量部门进行精密称重和送检物证鉴定中心进行毒品鉴定。
7.称重笔录证实，2017年5月18日长岭县公安局刑警大队办案人员将李晓峰被公安机关扣押封存的疑似毒品（已编号为001、002、003、004）当着李晓峰和证人王某的面依次拆开称重，经称重001号包装内的疑似毒品去包装净重23.727克，侦查人员取出1.787克，装入编号为001A的白色自封袋，用于毒品检测，余下21.940克装回原袋；002号包装内的疑似毒品去包装后净重12.764克，侦查人员从重取出1.704克，装入编号为002AD白色自封袋，用于毒品检测，余下11.060克装回原袋；003号包装内的疑似毒品去包装后净重0.366克，侦查人员从中取出1片，重0.096克，装入编号为003A的白色自封袋用于毒品检测，余下3粒装回原袋；004号包装内的疑似毒品去包装后净重0.454克，侦查人员从中取出0.159克，装入编号为004A的白色自封袋，用于毒品检测，余下0.295克装回原袋。称重取样后，侦查人员将001至004号毒品封存签字保存，001A至004A封好后依法送吉林省公安厅物证鉴定中心进行毒品鉴定。
8.吉林省公安厅物证鉴定中心刑事科学技术鉴定书证实，从所送理化检材中均检出甲基苯丙胺成分。
9.尿样毒品检测实验笔录证实，安非他明显阳性，李晓峰近期有吸毒行为。
10.刑事判决书证实，李晓峰因犯盗窃罪于1996年10月10日被松原市中级人民法院判处无期徒刑。
11.释放证明书证实，李晓峰因减刑于2008年12月13日被吉林省长春市铁北监狱释放。
12.长岭县卫生和计划生育局证明证实，李晓峰系长岭县卫生和计划局二里界卫生院在编正式职工，现病休在家。
13.户籍证明证实，被告人李晓峰出生于1972年3月10日。
据此，原审法院认为，被告人李晓峰非法持有毒品，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人李晓峰到案后，如实供述其犯罪事实，属坦白，依法予以从轻处罚。公诉机关认定被告人李晓峰是国家工作人员。经查，李晓峰于1994年7月参加工作，因犯盗窃罪于1996年5月9日被收审，同年7月8日被执行逮捕，同年10月10日被松原市中级人民法院判处无期徒刑。后因减刑于2008年12月13日被释放，李晓峰在监狱服刑12年，被释放后一直未上班，不应再具备特殊犯罪主体身份，应视为一般犯罪主体。故对李晓峰辩解自己不是国家工作人员的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人李晓峰犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。
抗诉机关长岭县人民检察院抗诉意见为，被告人李晓峰涉嫌犯非法持有毒品罪，系国家工作人员，根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第五条第三款之规定。应判处三年以上有期徒刑，而法院以非国家工作人员论，判处有期徒刑二年六个月，该判决适用法律错误，量刑畸轻，理由如下：
（一）长岭县卫生和计划生育局关于二里界卫生院李晓峰基本情况说明：李晓峰，身份证号×××，1991年9月1日毕业于安广卫校，体制为工人身份。1994年7月参加工作，1994年7月至2015年4月停薪留职，2015年4月至2016年4月一直病休。工资审批手续一直正常履行。病休人员的工资由财政拨款到单位，由单位根据情况发放其基本生活补助或工作需要聘用临时人员。
（二）长岭县新安镇二里界卫生院关于李晓峰同志的情况说明：李晓峰，身份证×××，系长岭县新安镇二里界卫生院在编职工，1994年7月参加工作，1994年7月至2015年4月停薪留职，这期间不享受工资待遇，社会保险及医疗保险自己承担（2015年至2016年由其本人每年交款7000元）。卫生院为县财政按30%差额拨款单位，拨付后由单位聘用其职位临时人员。没有发放过基本生活补助。
（三）李晓峰前科劣迹证明：1996年因犯盗窃罪，被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。释放证明书：执行期间刑种、刑期变动情况：1998年12月份减为18年；2000年12月份减为2年；2002年12月份减2年；2005年12月份减2年；2008年8月份减2年；释放理由：执行期满，释放时间2008年12月13日。
（四）县劳动人事局提供：劳人干（1982）160号关于《劳动人事部关于国家行政机关奖惩暂行规定中几个问题的解答的通知》第九个问题回答：国家行政机关所属事业单位奖惩问题参照《国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行办法规定》；第二个问题回答：国家行政机关工作人员被判处有期徒刑是否办理开除手续？回答：国家行政机关工作人员被判处有期徒刑的（缓刑除外），即办理开除手续。
以上文件及说明证明：长岭县卫生部门没有收到李晓峰被判处无期徒刑的判决书，按照劳人干（1982）160号的解答，也没有办理开除手续。长岭县人民检察院认为被告人李晓峰虽被判处无期徒刑，但没有履行行政开除手续，应为国家工作人员。
综上所述，原审适用法律错误，量刑畸轻，为维护司法公正，准确惩治犯罪，特提出抗诉。
上诉人李晓峰上诉提出，上诉人不具备国家工作人员的身份，实质上和单位不存在关系，是否办理开除手续是单位的事情，社保是其自己交纳的，从未领取过工资。上诉人非法持有毒品不足50克，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，应判处三年以下有期徒刑。上诉人到案后如实供述其犯罪事实，属坦白，且上诉人对自己的行为有悔罪表现，上诉人的行为社会危害性较小。故上诉人认为一审法院量刑过重，希望二审法院撤销原审判决，改判上诉人有期徒刑一年六个月。
松原市人民检察院出庭意见为，非法支持有毒品罪中的国家工作人员，是指只需要具备国家工作人员的身份即可，而不是需要利用这个身份才可以认定，虽然上诉人李晓峰被判处过刑罚，但没有行政处罚，依然是以工作单位的名义交纳社保，故支持公诉机关的抗诉意见。
经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，认定事实的证据均经一审、二审庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，上诉人李晓峰非法持有毒品，数量较大，其行为构成非法持有毒品罪。关于抗诉机关提出的李晓峰应以国家工作人员论，应判处三年以上有期徒刑的抗诉意见，经查，依据《中华人民共和国刑法》第九十三条的规定，国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员。从事公务是指代表国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。由此可见，从事公务是国家工作人员的本质特征。本案上诉人李晓峰于1994年7月参加工作后即停薪留职，从未领取工资，后于1996年5月9日因盗窃被判处无期徒刑，刑满释放后亦未继续上班，单位未将其开除，仍具有编制，但其从未有从事公务的行为，其已不具备国家工作人员身份，不能认定其属最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第五条第三项规定“国家工作人员非法持有毒品的”的情形，应以非法持有毒品罪数量较大的一般情形量刑，故抗诉机关长岭县人民检察院的抗诉意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人李晓峰提出的其具有坦白情节，社会危害性较小，请求改判一年六个月刑期的上诉意见，经查，上诉人李晓峰具有坦白情节，社会危害性较小，原审判决在量刑时已经予以考虑并且从轻处罚，故其上诉意见不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨凤双
代理审判员 尹万新
代理审判员 孙洪江
二〇一八年三月二十日
书 记 员 王 迪