浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙金民终字第1647号
上诉人（原审原告）浙江省××建设集团股份有限公司
，住所地杭州市梅花碑××楼。
法定代表人沈某某。
委托代理人（特别授权）洪某某。
上诉人（原审被告）吴某某。
委托代理人（特别授权）毛某某。
被上诉人（原审被告）义乌市国际商贸城××区村××
组，住所地义乌市××城街道××社区××里村。
诉讼代表人童某某。
被上诉人（原审被告）义乌市××城街道××社区居民
委员会，住所地义乌市××城街道××社区××里村。
诉讼代表人王某某。
委托代理人（特别授权）夏某。
上诉人浙江省××建设集团股份有限公司（以下简称长
城××）、吴某某为与被上诉人义乌市国际商贸城××区村×
×组（以下简称四××组）、义乌市××城街道××社区居民
委员会（以下简称长春××）建设工程施某某同纠纷一案，不
服浙江省义乌市人民法院（2009）金义民初字第4556号民事判
决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审
理。本案现已审理终结。原审原告长城××诉称，2003年4月，义乌市人民政府为
加快国际商贸城建设，成立了义乌市国际商贸城建设指挥部，
并开展国际商贸城一期拆迁安置和补偿工作。2003年4月4日，
第二被告与其他建房户组织推荐并经义乌市国际商贸城建设指
挥部同意设立了第一被告四××组，并以第一被告对外招标建
设楼房的单位施工。2003年7月30日，原告通过投标取得了义
乌市国际商贸城一期拆迁安置区一、四、五、六、七、九标段
某某的施甲设，并与第一被告四××组及一、五、六、七、九
标段筹建组共同签订了《建设工程施某某同》，并交纳了履约
保证金80万元，合同经公证生效。合同约定：合同价款暂定为
55009500元（单价按604.5元／平方米）；工程款支付期限：
①基础及地下室部分完成±00时，付合同价的20％，②主体结
顶验收合格3日内付合同价的30％，③门窗安装完工后付合同
价的20％，④工程全部粉刷完工后付合同价的15％，⑤工程全
部验收结算后付至合同价的97％；合同还约定逾期支付工程款
应按应付款余额每天万分之五计取违约金等内容。合同生效后
原告积极进行施甲设，严格依照合同履行义务，但由于电力紧
张和基建规模扩大，钢材、水泥、砂石等材料涨价十分惊人。
2004年9月3日，原、被告多次在义乌市国际商贸城建设指挥部
协调下对材料差价进行协商，被告及指挥部均答应予以调整材
料差价，确认以38幢楼为标准进行工程结算。2004年8月、9月
原告承建施乙程甲部分、主体部分验收合格。然而，被告在20
04年11月擅自装修使用原告承建的房屋，根据有关法律规定，
未经验收而投入使用应视为工程质量合格。根据原告与被告及指挥部确定结算和调价方案，以38幢楼为标准，进行工程结算
。2003年6月12日义乌至诚会计师事务所建筑工程预算书，材
料调整差价为167.26元／平方米。2005年1月13日被告方甲义
乌至诚会计师事务所对被告各建房户面积进行汇总统计，形成
了建房户清单（包括姓名、坐落、面积），其中第二被告所有
的房屋建筑面积为1055.898平方米。2004年11月30日，原告与
四××组签订《补充合同》，确定材料调整差价为75元／平方
米。为此，根据原告与四××组《建设工程施某某同》约定的
合同价604.5元／平方米和材料差价75元／平方米，被告吴某
某按建筑面积420.88平方米计算工程款为254664元，变更增加
工程款3513元，应退费用6073元，实际应付251564元，尚欠工
程款504元与材料差价为31566元，合计32070元。工程丁后，
被告未支付工程款，也没有支付材料差价，给原告造成了巨大
的经济损失。请求法院判令：第一、二被告支某某告尚欠工程
款人民币504元和材料差价31566元，并支付逾期付款违约金（
从2006年8月13日开始按日万分之五计算至实际履行完毕之日
止）；第三被告对上述款项承担连带清偿责任。
原审被告吴某某辩称，对2003年7月20日签订合同及合同
内容没有异议。但原告不具备二级承包工程乙；原告也没有严
格履行合同义务，合同约定每月25日都应交给甲方工程戊度表
，但至今未提交过，另外在2004年补充合同签订后，原告未在
2004年12月15日前完工。第二，对材料差价问题，本人没有确
认以38幢为标准确定，原告仅是与指挥部协商过，但指挥部不
能代表所有权入行使所有权，无权代表甲方对材料差价进行协商。另外38幢的材料差价是在2003年6月份出具的，而签订合
同是2003年7月，说明在签订合同时已经知道或预见到材料涨
价，因此以38幢为标准擅自提高单价不能成立的。第三，原告
是在2003年8月20日开工的，工期240天，无论是否验收合格，
原告工期已经严重超期。第四，原告诉称被告在2004年11月擅
自装修原告承建的房屋，而原告提供的补充合同中明确约定应
当在2004年12月15日完工的，这显然说明当时是原告在建设，
而非被告在装修。第五，关于至诚会计师事务所的情况说明，
本人没有委托，筹建组也没有委托，对各建房户的面积汇总情
况与本案被告无关。第六，关于材料差价的问题，补充合同中
约定必须在2004年12月15日完工，只有在这个时间内完工，原
告才能取得获得75元材料差价的资格。综上所述，本人认为原
告违约在先，吴某某户不同意补充材料差价，而且由于双方没
有进行过结算，原告也没有证据向被告主张工程款。另外，根
据合同的约定，被告方保留向原告追究延期完工的违约责任的
权利，综上所述，请求法庭驳回原告的全部诉讼请求。
原审被告四××组、长春××未作答辩。
原判认定，2003年4月，中国某某国际商贸城建设指挥部
以文件形式同意设立义乌市国际商贸城一期拆迁安置区村民拆
迁安置各标段筹建组，并公布各管理小组成员名单，童某某为
四××组组长，吴某某系该筹建组成员。2003年7月23日，国
际商贸城建设指挥部和安置区块筹建组采用公开招标的形式，
将国际商贸城一期拆迁安置区1、4、5、6、7、9区块进行招投
标，原告长城××中标上述区块的建设工程。同年7月30日，长城××（承包方）与四××组及一、五、六、七、九标段筹
建组（发包方）共同签订《建设工程施某某同》一份，合同约
定：承包范围，施工图范围内土建、安装工程包工包料总承包
，建筑面积暂定91000平方米；合同工期总日历天数240天；工
程质量标准合格；合同暂定价款人民币55009500元（单价按每
平方米604.5元包干）；组成合同的文件：本合同协议书、中
标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条
款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程丙单、工程报价
单或预算书、双方有关某某的洽商、变更等书面协议或文件也
视为本合同的组成部分；合同价款及调整：采用固定价格合同
，按建筑面积每平方米604.5元包干，建筑面积按国家有关规
定计算，并约定按招投标细则规定的办法和范围调整，按94预
算定额、费用定额以四类民用建筑综合费率优惠19％计取；工
程款支付：①基础及地下室部分完成±00时，付合同价的20％
，②主体结顶验收合格3日内付合同价的30％，③门窗安装完
工后付合同价的20％，④工程全部粉刷完工后付合同价的15％
，⑤工程全部验收合格结算后付至合同价的97％；竣工验收与
结算：按本合同通用条款有关规定执行；违约责任：发包人违
约按通用条款26.4款、33.3款执行，发包人按应付款金额每天
万分之五计取违约金；承包人违约按通用条款14.2款、15.1款
执行，工期超出天数每天罚金2000元，但累计不超过合同价的
3％，当工程质量未达到国家规定的验收标准时，由承包人无
条件返修到国家规定的验收标准，并扣除总工程价款2％作为
处罚；工程质量保修金为合同价的3%，竣工满1年7天内归还1.5%，竣工满5年7天内归还1.5%；补充条款：国际商贸城一期拆
迁安置区住宅楼招投标细则列为本合同的附件，与本合同具有
同等法律效力。2003年9月8日，双方对上述《建设工程施某某
同》在义乌市公证处依法进行了公证。2003年8月20日，原告
进场施工。2004年7月28日，义乌市建设局为涉案工程颁发《
建筑工程己工许可证》。被告吴某某所在房屋为36号楼。在施
工过程中，因建筑材料大幅涨价等原因，原告与被告各标段筹
建组、国际商贸城建设指挥部、监理公司之间就材料补差价事
宜一直以会议纪要的形式进行洽谈协商。2004年11月18日，原
告（乙方）与被告四××组（甲方）签订《补充合同》一份，
约定：“一、由于建筑材料涨价造成的施工单位损失，在原合
同的每平方米单价基础上，由甲方给予按建筑面积每平方米75
元的补贴（即单价为679.5元／m2）。二、约定工期为：±0.0
00以上工程于2004年12月8日完成；地下室部分工程于2004年1
2月15日完成。如遇天下雨致使工程无法施工，工期相应顺延
，如有延误工期以上补差价条款无效。三、工程款支付：±0.
000以上工程丁，甲方支付合同款的95%，地下室完工支付整个
合同工程款的97%，工程庚工验收后一个月内付清97%工程款。
四、如每幢有个别户主工程款不支付，以后一切损失由各户主
承担，房屋工程款项不到位，房屋置留权属施工单位，等工程
款交足再交付使用。五、如筹建组无法按时支付以上款项，由
竹佳里村委会负责担保，确保以上款项按时支付给乙方。担保
期限到工程款全部支付完毕日止。六、该补充合同由国际商贸
城建设指挥部鉴证，督促双方实施该合同，以保障甲乙双方的正当利益。”义乌市稠城街道竹佳里村民委员会在合同的担保
方乙，国际商贸城建设指挥部在合同的鉴证方乙。施工过程中
，基础部分与主体部分中间验收均合格。2004年底，原告方的
施工人员陆续撤离工地后，各建房户即自行进入房屋，安排未
完工部分工程的施工及装修。涉案房屋未进行竣工验收。2005
年2月13日，义乌市人民政府稠城街道办事处向义乌市人民政
府要求撤销长春行政村、竹佳里行政村，组建长春社区。2005
年7月15日，义乌市人民政府发文同意撤销稠城街道长春、竹
佳里村民委员会建立长春社区居民委员会；并同时要求义乌市
稠城街道办事处按规定处置好集体资产，搞好居民登记推选产
生居民代表，依法选举首届居民委员会。2006年8月13日，被
告四××组对国际商贸城竹佳里拆迁安置区a地块四区块工程
戊行了结算，由被告四××组出具工程结算清单一份，清单列
明：被告吴某某户建筑面积420.88平方米，工程款为254664元
，变更增加工程款3513元，应退费用6073元，实际应付251564
元，尚欠工程款504元，材料差价为31566元。具体的分户结算
单已由四××组成员过绍富发放给各建房户。
原审法院认为，本案原告长城××与被告四××组分别
于2003年7月30日、2004年11月18日签订的《建设工程施某某
同》和《补充合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反
法律法规的强制性规定，应认定合法有效。依法成立的合同受
法律保护，当事人均应按合同约定履行义务。被告四××组是
由各拆迁户民主推荐、村两委研究、中国某某国际商贸城建设
指挥部以文件形式同意而设立，其有权代表各拆迁户对外签订与工程建设有关的各类合同，根据各户要求进行工程管理监督
，收集各户的工程建设资金，支付应付工程款项，负责工程结
算以及就具体事宜与施工单位进行交涉等，故上述行为均应认
定为有权代理行为。但其自身不具有独立的或相对独立的财产
，不具备法律规定的“合法成立”的要件，不能成为本案承担
民事责任的主体，而应由本案建房户即被告吴某某履行合同承
担付款义务，故原告起诉要求被告四××组承担付款责任，于
法无据，不予支持。关于尚欠工程款与材料差价的问题。被告
吴某某对2006年8月13日的结算清单有异议，但其没有提供证
据证明该清单上的公某系伪造，且该清单有筹建组成员过绍富
的签字，过绍富在自己为被告的案件也确认该清单由其出具，
公某系真实的，故对该结算清单的真实性予以认定。鉴于四×
×组的有权代理行为，故其2006年8月13日出具结算单的行为
应为有效，而且其对工程结算项目也进行过分户告知，故建房
户即被告吴某某在合理期限内未提出异议的情况下，理应及时
履行支付结算单上列明的尚欠工程款、补材料差价款的义务。
综上，吴某某尚欠工程款为13270元、材料差价款为79192元。
关于逾期付款违约金的问题。根据2004年11月18日的《补充合
同》约定，工程庚工验收后一个月内付清全部工程款，同时也
约定了补材料差价的意向，但实际上该工程并未进行竣工验收
，原告也未向被告递交工程庚工决算报告，故被告吴某某对付
款数额不明确，客观上无法履行付款义务；鉴于2006年8月13
日四××组对各户工程戊行了结算，原告也据此向原审法院起
诉，故被告吴某某应从该日起按结算清单载明的数额支某某告款项，但被告吴某某至今未付，应按约定支付违约金；但合同
约定的日万分之五的违约金过高，兼顾合同的履行情况、当事
人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则酌定逾期
付款违约金为未付款的20%，据此计算，吴某某的逾期付款违
约金为6414元。关于担保的问题。2004年11月18日在补充合同
担保方××城街道竹佳里村民委员会，而非本案被告长春××
。原告没有证据证明本案被告长春××是由义乌市稠城街道竹
佳里村民委员会变更而来，也没有证据证明原义乌市稠城街道
竹佳里村民委员会的相关权利义务由本案被告长春××承受，
故被告长春××不应承担本案的担保责任。关于工程辛期拖延
支付违约金的反诉请求。虽然原、被告双方签订的《建设工程
施某某同》中约定合同工期为240天，但本案工程实际开工后
迟至2004年7月28日被告才取得《建筑工程己工许可证》，且2
004年11月18日的《补充合同》双方对工程丁期限已进行重新
协商确定。2004年12月底原告方丙人员撤离工地后，各建房户
即进房装修，故可认定各建房户进入装修房屋之日为工程庚工
之日，相应原告延误工期的事实即不存在，由此被告吴某某要
求原告支付延误工期违约金的反诉请求无事实依据，不予支持
。根据合同法规定，合同履行过程中，当事人应当根据合同的
性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等各种附随义务
。本案原告在涉案工程丁后，向被告吴某某提供工程庚工验收
所需的工程资料应属原告的协助附随义务，原告应当依诚信原
则向被告提供，故被告吴某某的该项反诉请求于法有据，予以
支持。被告四××组经传票传唤，无正当理由未到庭，依法可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三
条第一、二款，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、
第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、
第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国
合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法
院关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十四条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十
四条第一款、第一百二十六条、第一百三十条的规定，判决：
一、被告吴某某于判决生效之日起十日内支付给原告浙江省×
×建设集团股份有限公司工程款504元和材料差价款31566元及
逾期付款违约金6414元。二、驳回原告浙江省××建设集团股
份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给
付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二
百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件
受理费1008元，由原告长城××负担246元，由被告吴某某负
担762元。
一审宣判后，长城××、吴某某均不服原审判决，向本
院提起上诉。
长城××上诉称，一审判决认定“关于逾期付款违约金
问题”事实不清，证据不足。具体理由如下：长城××于2003
年7月30日与四××组签订了《建设工程施某某同》，按照合
同约定，逾期支付工程款应按付款余额每天万分之五记取违约
金的内容，2004年11月18日双方又签订了《补充合同》。2006
年8月13日四××组对各户进行了结算，确定了吴某某户应当支付的工程款和材料补差，长城××据此向原审法院起诉，则
违约金应从该日起计算为妥。根据建设工程施某某同的约定，
逾期付款违约金按每日万分五计算。对此，同一地段的六标段
已经过原审法院和金华中院作出生效的判决，均得到法院的支
持。综上，请求二审法院撤销原判第一项“逾期付款违约金”
部分，予以改判，并判令长春××承担连带责任。
吴某某针对长城××的上诉答辩称，吴某某已经完全按
合同约定支付了工程款，其并没有违约，原审法院对过高的违
约金进行适当的调整也是可以的。请求驳回长城××的上诉请
求。
吴某某上诉称，一、一审认定长城××不存在工程辛期
延误是错误的。1、《建设工程施某某同》中约定合同工期为2
40天，工期起算日是以发包人发出开工通知为准，而长城××
早在2003年8月20日就进场施工，吴某某使用房屋的时间是200
5年9月份，早已超过工期。2、《补充合同》就算对工期调整
到2004年12月15日，长城××也没有提供证据在该日期之前就
已完工的任何证据，更没有吴某某使用房屋的证据。3、一审
认定长城××于2004年12月底撤离工地，吴某某即进房装修，
虽然该事实无任何证据佐证，但即使成立，也已经超过2004年
12月15日的工期约定。二、一审认定长城××与四××组签订
的《补充合同》约定的75元每平方米加价条款合法有效是错误
的。1、根据招投标规定，工程变更须业主确认，而非筹建组
确认，因此筹建组无权代表业主签订材料补差价条款。2、吴
某某对补充合同并不知情，也违反了意思自治原则。3、补充合同只有盖章，没有筹建组组长签字。4、补充合同中材料补
差价是附条件的，只有在2004年12月15日前完工才能被差价，
但是长城××没有在规定日期内完工，补差价条款的条件尚未
成就，按补充合同条二条的约定，延误工期的，补差价条款是
无效的。三、一审认定2006年8月13日的工程结算清单某某有
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