陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕民终132号
上诉人（一审被告）：陕西绵凤酒业有限公司。
法定代表人：雷瑶，该公司经理。
委托诉讼代理人：申边疆，陕西圣地律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：陕西两凤酒业股份有限公司。
法定代表人：魏侯平，该公司经理。
委托诉讼代理人：钟欢。
委托诉讼代理人：罗笛，北京大成（西安）律师事务所律师。
上诉人陕西绵凤酒业有限公司（以下简称绵凤酒业公司）因与被上诉人陕西两凤酒业股份有限公司（以下简称两凤酒业公司）侵害著作权纠纷一案，不服陕西省延安市中级人民法院（2017）陕06民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人绵凤酒业公司法定代表人雷瑶、委托诉讼代理人申边疆，被上诉人两凤酒业公司委托诉讼代理人钟欢、罗笛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
绵凤酒业公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，并改判驳回两凤酒业公司的诉讼请求；2、本案诉讼费由两凤酒业公司承担。事实与理由：（一）绵凤酒业公司使用的白酒包装均为自行设计，并于2017年11月28日取得了外观设计专利，一审判决对该事实只字未提，对本案基本事实未能查明。（二）美术作品的创作有类似的情况并不少见，两凤酒业公司不能垄断取得“华山论酒”同一思想的创作，且绵凤酒业公司并不是对两凤酒业公司美术作品原样的复制，而是合法使用其自行设计的外观设计，故一审判决认定绵凤酒业公司构成侵权的事实缺乏证据支持。（三）当庭补充理由：绵凤酒业公司被控侵权产品与两凤酒业公司涉案美术作品均侵犯了陕西西凤酒股份有限公司（以下简称西凤酒股份公司）“华山论剑”产品特有的字体、包装，两凤酒业公司所享有著作权的权利基础不合法，不应得到法律的保护。
两凤酒业公司答辩称：两凤酒业公司的作品创作日为2016年2月26日。2017年3月21日，绵凤酒业公司获得涉案外包装的外观设计专利，绵凤酒业公司取得专利明显晚于两凤酒业公司作品登记之日；涉案被控侵权产品生产日期为2016年3月，不能证明该产品使用其外观设计专利的事实；绵凤酒业公司享有本案涉案作品的著作权，绵凤酒业公司所述侵犯西凤酒股份公司相关权利不是本案的审理范围。综上，请求驳回绵凤酒业公司的上诉请求。
两凤酒业公司向一审法院请求：1、判令被告立即停止生产、销售侵犯原告商标权及著作权行为，并召回市场在售侵权产品；2、判令被告赔偿原告损失20万元；3、判令被告对原告进行赔礼道歉，并在延安市市级报纸媒体上对两凤酒业公司受到的损害作出消除影响、恢复名誉的声明；4、判令本案诉讼费由被告承担。
一审法院经审理查明：原告于2013年6月14日获得第10738733号商标注册证。于2016年6月22日完成，并于2017年3月3日获得登记号为：陕作登字-2017-F-00000821（以下简称821号作品）、陕作登字-2017-F-00000822（以下简称822号作品）的作品登记证书。2017年，原告发现绵凤酒业公司在未经原告许可的情况下，大量生产、销售无商标，无著作权的产品。其“华山论酒”45°酒的酒瓶及外包装上均擅用了原告拥有合法著作权的“华山论酒”特殊字样，严重侵犯了原告合法的著作权。被告仅2017年即委托成都市玉溪酒业公司生产包装件1000件，并以每件325元的价格销售。
一审法院经审理认为，两凤酒业公司拥有合法的核定商品的商标注册证。对银凤“华山论酒”拥有合法的作品登记证书，对“华山论酒”特殊字样的美术作品拥有著作权。在法定年限内，非经授权或有偿使用，他人不得使用该美术作品，否则即构成侵权。《著作权法》第四十九条第二款规定：权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。被告陕西绵凤酒业有限公司在未经原告许可的情况下，大量生产、销售了原告拥有“华山论酒”特殊字样著作权的商品，侵犯了原告的著作权，应当依法承担侵权责任。关于原告请求的赔偿数额，一审法院综合考虑被告的侵权时间，违法所得数额，过错程度等因素酌情予以认定。依照《中华人民共和国著作权法》第四十七条第十一项、第四十九条第二款的规定，判决：一、被告陕西绵凤酒业有限公司立即停止对原告陕西两凤酒业股份有限公司著作权的侵权行为，并消除影响；二、由被告陕西绵凤酒业有限公司酌情赔偿原告陕西两凤酒业股份有限公司经济损失12万元；三、驳回原告陕西两凤酒业股份有限公司的它诉讼请求。案件受理费4300元，由被告陕西绵凤酒业有限公司负担。
二审期间，两凤酒业公司当庭表示其公司仅主张绵凤酒业公司侵犯其著作权的行为。绵凤酒业公司当庭提交四份证据：（一）证书号为第4386974号外观设计专利证书，其专利权人为绵凤酒业公司，拟证明被控侵权产品合法使用其公司享有的外观设计专利，并未侵犯两凤酒业公司的著作权；（二）绵凤酒业公司两份出库单，拟涉案被控侵权产品单价为每瓶160元；（三）涉案被控侵权产品与两凤酒业公司同类产品外包装的区别，拟证明两种产品外包装有实质性差别，其公司不构成侵权的事实。（四）分别提交被控侵权产品、绵凤酒业公司同类产品、西凤酒股份公司生产的10年45°“西凤华山论剑”产品外包装盒各一件，拟证明其公司与两凤酒业公司均侵犯了西凤酒股份公司的知名商品“西凤华山论剑”特有外包装及商标等相关权利，两凤酒业公司的非法权利不应得到法律支持。
两凤酒业公司对第一份证据的真实性认可，但认为绵凤酒业公司取得该外观设计专利的时间晚于涉案作品登记之日，故对绵凤酒业公司的证明目的不予认可；对第二份证据认为系绵凤酒业公司单方制作，对该证据的真实性、证明目的均不予认可；对三份证据认可两种产品有部分差别，但认为应该将被控侵权产品外包装与其两幅美术作品进行对比，应该是一致的，不认可绵凤酒业公司的证明目的；对第四份实物证据真实性均认可，但认为同西凤酒股份公司的关系不是本案审理范围，不认可绵凤酒业公司的证明目的。
庭后，本院调取到西凤酒股份公司生产销售的10年45°、20年45°“西风华山论剑”酒实物各一件、第3671229号“华山论剑”注册商标证及续展注册证明、第11211655号“华山论剑”注册商标证；国作登字-2017-F-00399480“华山论剑西凤酒酒瓶及包装10年45°”美术作品登记证书；（2017）陕04民初225号民事判决书；陕西省榆林市中级人民法院受理通知书。两凤酒业公司与绵凤酒业公司对上述实物及文书的真实性均予以认可。
本院经审理查明，2013年，国家工商总局核准第11211655号“华山论剑”商标，注册人为董小军，核定使用商品为第33类，该商标注册有效期至2023年12月6日止。2013年4月1日，董小军将“华山论剑西凤酒酒瓶及包装10年45°”美术作品在国家版权局进行了作品登记，取得国作登字-2017-F-00399480作品登记证书，该证书载明，该作品创作完成时间为2013年4月01日，首次发表时间为2013年5月30日。两凤酒业公司与绵凤酒业公司均承认西凤酒股份公司生产销售的涉案“西风华山论剑”系列酒进入市场均早于其公司的同类产品。董小军、西凤酒股份公司因与两凤酒业公司、绵凤酒业公司就涉案10年45°“华山论酒”侵犯其商标专用权纠纷分别另案处理。
经比对，两凤酒业公司登记的822号“银凤华山论酒”
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为书法作品、其中“凤”“华”“山”“论”“酒”的字体形式、笔形、大小、排序与西凤酒股份公司生产的10年45°“西凤华山论剑”产品外包装盒中的一致，亦与董小军注册商标
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中“华”“山”“论”三字的字形笔形、排序一致；两凤酒业公司登记的821号“两凤华山论酒”
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作品系将其822号“银凤华山论酒”美术作品与其他绘画、书法、印刷体、色彩等组合构成的平面造型美术作品。821号作品右半侧平面造型与西凤酒股份公司生产的10年45°“西风华山论剑”产品外包装盒正面标识
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比较，两幅平面造型整体上在图案基本轮廓、书法笔形、文字排序、两侧留白位置等方面基本一致。其中，左下角均标注有“10年加半弧形线条”组成的图案，弧形下方均排列有两列印刷体。其上方、下方均有祥云及凤凰图案、下方正中亦有圆形山体图案。上述图案图形、大小、线条的运笔走势基本相符，不同之处在于821号作品上部两只凤凰是正面相对，而西凤酒股份公司包装盒标识为一只飞翔凤凰；西凤酒股份公司下方圆形山体图为环形，两圆形之间分列有拼音字母，而两凤酒业公司山体图形为一圆形，山体下方标注有拼音字母。其余所排列的印刷文字字形及位置均一致。821号作品左半侧与西凤酒公司产品外包装盒一侧装饰
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比对，图案与文字的排列基本相似，不同之处在于两凤酒业公司在其上方山体图案的下方增加两支相连麦穗图案，下方文字为手写体“精品华山.凤香典范”，中间部分有手写“银凤”字样，其他排列的印刷字体、产品基本情况介绍等亦基本相似。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认，
本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十三条规定“民事主体依法对作品享有专有的权利。”《中华人民共和国著作权法》第十一条规定“著作权属于作者。创作作品的公民是作者。……。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”从以上法律、法规的规定来看，依法享有专有权利的作品必须符合法律、法规的规定，作品的合法性是得到著作权法保护的必要前提。本案中，两凤酒业公司持有两幅美术作品的登记证书，但是经过比对，该两幅美术作品在整体绘画轮廓、书法笔形、线条运用、组合排序以及印刷字体排列位置等方面与董小军登记的美术作品及注册商标的标识均高度一致，而董小军享有的11211655号“华山论剑”商标于2013年注册，10年45°“西凤华山论剑”外包装美术作品于2013年4月1日创作，2013年5月30日首次发表，明显早于两凤酒业公司涉案两幅美术作品的完成时间，且两凤酒业公司亦为生产销售同类产品的企业，亦认可10年45°“西凤酒华山论剑”系列产品早于其公司同类产品进入市场。所以，两凤酒业公司虽然持有涉案821号、822号美术作品登记证书，但现有相反的证据能够证明在先存在有与涉案美术作品高度一致的美术作品和注册商标，两凤酒业公司并未有其他相反证据证明涉案作品的合法性，故其公司主张享有涉案两幅美术作品专有著作权的依据明显不足，一审判决对此事实认定错误，本院依法予以纠正。至于两凤酒业公司与绵凤酒业公司是否侵犯西凤酒股份公司相关权利，已经分别另案处理，本案不予涉及。
综上，绵凤酒业公司的上诉理由成立，应予以支持。依照《中华人民共和国著作权法》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项规定，判决如下：
一、撤销陕西省延安市中级人民法院（2017）陕06民初42号民事判决；
二、驳回陕西两凤酒业股份有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费4300元、二审案件受理费2700元均由陕西两凤酒业股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋小敏
审 判 员 涂道勇
代理审判员 罗红涛
二〇一八年四月十七日
书 记 员 李竹青