中华人民共和国
浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民一初字第3号
���告宁波剡界岭高速公路有限公司。
法定代表人裘伟。
委托代理人费宁。
委托代理人费震宇。
被告阿尔皮内建筑有限责任公司。
法定代表人Mag.MichaelDankovsky。
Ing.RomanEsterbauer。
委托代理人朱国林。
委托代理人王京平。
原告宁波剡界岭高速公路有限公司（以下简称剡界岭公司）与被告阿尔皮内建筑有限责任公司（以下简称阿尔皮内公司）建设总代理协议纠纷一案，中华人民共和国浙江省宁波市中级人民法院于2007年5月23日立案受理。阿尔皮内公司在答辩期内对管辖权提出异议，中华人民共和国浙江省宁波市中级人民法院于2007年8月22日作出（2007）甬民一初字第38号民事裁定书，驳回阿尔皮内公司的管辖权异议。阿尔皮内公司不服，提出上诉，本院于2007年12月24日作出（2007）浙民告终字第236号驳回上诉的民事裁定书。后中华人民共和国最高人民法院于2008年10月9��，以（2008）民申字第372号函告本院，要求本院作为一审法院审理本案。本院于2008年12月12日立案受理后，依法组成由民事审判第一庭副庭长俞少春担任审判长，周红敏、田建萍参加评议的合议庭，后因工作变动，合议庭成员由周红敏变更为林翔荣。本院先后于2009年6月24日、2011年12月8日公开开庭审理了本案。原告剡界岭公司的委托代理人费宁、费震宇，被告阿尔皮内公司的委托代理人王京平、朱国林等到庭参加诉讼。案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。
剡界岭公司诉称：甬金高速宁波段工程是浙江省的重点工程。2000年2月，交通部批准该项目立项。2001年12月，交通部批复该项目初步设计，概算总投资为193100.64万元，工期计划四年。剡界岭公司系该项目业主单位，专门为建设及经营上述项目成立。宁波市交通投资开发公司（以下简称宁波交投公司）与奥地利艾尔瓦格有限公司（ELVAGEnergieAG，以下简称艾尔瓦格公司）经过多轮磋商，于2001年4月共同出资成立剡界岭公司。宁波交投公司与艾尔瓦格公司在设立时签订的合资合同约定，项目总投资23000万美元，注册资本9200万美元，中方宁波交投公司出资10%，外方艾尔瓦格公司出资90%，出资分期到位，注册资本与投资总额之间的差额由艾尔瓦格公司负责贷款解决。公司董事会由五名董事组成，交投公司委派2名，艾尔瓦格公司委派3名，艾尔瓦格公司委派的董事名额占董事会总人数的多数。剡界岭公司的总经理也由艾尔瓦格公司推荐，因此，当时艾尔瓦格公司实际控制了剡界岭公司的经营决策与日常经营管理权。2002年3月，根据艾尔瓦格公司的要求，剡界岭公司与阿尔皮内公司签订了合同编号为YJECC1的《甬金高速公路施工合同协议》（以下称为总承包协议），约定阿尔皮内公司作为��金高速宁波段总承包商。总承包协议签订后，由于阿尔皮内公司是一家奥地利企业，没有在中国承包建筑工程的资质，同时由于该项目属于国家强制招标的项目，而发包给阿尔皮内公司的行为并未经过招投标程序，因此，浙江省交通厅拒绝审批工程项目法人资格，要求解除总承包协议。为此，2002年7月11日，艾尔瓦格公司控制下的剡界岭公司与阿尔皮内公司召开会议，在会议中决定，将总承包协议重新进行包装为总代建协议。2002年5月，阿尔皮内公司在中国设立经营机构。2002年11月1日，根据同年7月11日的会议纪要，阿尔皮内公司与剡界岭公司签订《谅解备忘录一》，约定双方同意解除总承包协议，因该协议产生的报酬及利益应视为编号为YJECC1《提供代理服务的建设总代理协议》（以下称为总代建协议）。2004年12月1日，双方又签订补充协议，进一步确定总代建费的计���方式及支付方式等等。另据了解，在剡界岭公司成立之前的2000年12月22日，艾尔瓦格公司与阿尔皮内公司曾订立一份协议，协议中称，2000年11月8日，艾尔瓦格公司与交投公司订立了共同组建剡界岭公司的合同，因此通过双方合作，阿尔皮内公司帮助艾尔瓦格公司证明有对应缴付资本的支付能力，而艾尔瓦格公司通过董事会表决将建设工程交予阿尔皮内公司，同时从阿尔皮内公司处获建筑工程总额1.5%的费用补偿。总代建协议签订后，工程开始发包招标及投入资金开始建设，但由于剡界岭公司的外方股东艾尔瓦格公司除第一期的注册资本1242万美元到位外，其他认缴出资一直未到位，更未兑现由其负责筹措投资总额与注册资本差额部分资金的承诺。最终在2004年12月，公司股权比例不得不按外方艾尔瓦格公司的实际到位资金变更为宁波交投公司75%，艾尔瓦格公司13.5%，阿尔皮内公司11.5%。2006年1月26日，宁波交投公司将其拥有的剡界岭公司的65%股权转让给宁兴甬金有限公司（以下简称宁兴甬金公司）持有。如按剡界岭公司与阿尔皮内公司的总代建协议及其补充约定，交通部批复的项目初步设计概算中建筑及安装工程费132331.51万元扣除工程保险费293.48万元，再减去第1、2、3、4合同段的中标价105100.64万元，阿尔皮内公司可获得总代建费26937.39万元，为交通部批复的该项目建设单位管理费2840.26万元的9.48倍。至今，剡界岭公司以代建费名义直接支付阿尔皮内公司257882633.22元。另，宁波交投公司及宁兴甬金公司系全资国有企业。剡界岭公司认为：阿尔皮内公司与剡界岭公司的外方股东艾尔瓦格公司串通，阿尔皮内公司向艾尔瓦格公司支付补偿费，利用艾尔瓦格公司虚假承诺巨额投资而获得的对剡界岭公司的控制权，违反我国招标投标法的强��性规定，未依法招标即与剡界岭公司签订总承包协议，因此，剡界岭公司与阿尔皮内公司之间的总承包协议无效。为规避我国招标投标法的强制性规定，使阿尔皮内公司获得非法无效的总承包协议下的利益，阿尔皮内公司与当时尚在艾尔瓦格公司控制下的剡界岭公司恶意串通，将总承包协议重新包装成总代建协议，其目的在于以形式合法的总代建协议掩盖非法无效的总承包协议。因而，总代建协议符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项“以合法形式掩盖非法目的”构成无效情形，其法律效力应自始无效。因总代建协议是无效合同，不能作为确定阿尔皮内公司代建费的合法依据，应由人民法院指定独立审计师核对阿尔皮内公司的代建服务补偿费用。理由如下：1、总承包协议重新包装为总代建协议后，阿尔皮内公司实际履行了总代建协议，作为总代建��承担的义务相较总承包大大降低，却享受总承包商的报酬，阿尔皮内公司的权利义务大大不对等；2、经国家审计署审计，总代建协议下的总代建费用为建设单位管理费的9.48倍，严重违反了财政部和宁波市关于代建费的规定；3、阿尔皮内公司未按总代建协议的约定出具合法有效的银行保函；4、经国家审计署审计，阿尔皮内公司作为总代建存在违法招标、工程质量问题与非法套取资金的问题，因而更应当通过独立审计师审计核定其代建服务补偿。请求本院：1、确认剡界岭公司与阿尔皮内公司签订的合同号为YJECC1的《提供代理服务的建设总代理协议》（包括其附件及补充协议）中关于代建费的条款无效；2、指令独立审计师审计甬金高速宁波段项目以核定阿尔皮内公司的代建服务补偿；3、判令阿尔皮内公司返还剡界岭公司已支付的代建费257882633.22元与独立审计师核定��代建服务补偿的差额及该差额的利息；4、由阿尔皮内公司承担本案的全部诉讼费用。
被告阿尔皮内公司在法定期间提出书面答辩状称：一、剡界岭公司与阿尔皮内公司签订的合同号为YJECC1的《提供代理服务的建设总代理协议》（包括其附件及补充协议）是双方当事人的真实意思表示，且不违反中国相关法律和行政法规的规定，是合法有效的。1、甬金高速公路宁波段工程是浙江省的重点工程，交通部分别于2000年2月和2001年12月批准了该项目的立项及初步设计。剡界岭公司与阿尔皮内公司曾经于2002年3月23日签订了总承包协议，阿尔皮内公司为甬金高速公路宁波段的总承包商，并随后依约履行了总承包商的义务。然而，由于剡界岭公司的错误，总承包协议未能通过政府相关部门的备案。因此剡界岭公司与阿尔皮内公司2002年11月1日签订《谅解备忘录一》，立即解除了总���包协议。剡界岭公司作为甬金高速公路宁波段工程的项目法人，由于自身缺乏对大型高速公路建设及施工管理的经验，且不愿意承担甬金高速公路宁波段工程超概算的投资风险，同时他们需要一家有经验的国际性的公司保证合同履行及工程的及时完工，经双方协商一致，剡界岭公司委托阿尔皮内公司作为代建单位，在剡界岭公司的授权下按照合同约定对项目建设管理提供阶段性代建管理服务，并承担投资责任和获得相应的报酬（按照交通部批准的建安费概算扣除工程保险费的包干方式，即超支不补，节余全留）。剡界岭公司在签订总代建协议前，将委托阿尔皮内公司作为甬金高速公路宁波段项目的代建单位且按照预算包干方式支付代建费的方案，报经宁波市人民政府有关交通主管部门请示。宁波市交通局于2002年7月10日出具《关于代建制的有关说明》，明确答复代���制是符合中国相关法律法规规定的，且代建费可实行项目投资包干方式。此外，宁波市交通局还于2002年9月29日再次书面明确答复剡界岭公司、阿尔皮内公司，同意宁波段工程由阿尔皮内公司实行代建，符合中国的法律、法规，由此引起的法律责任由宁波市交通局承担。浙江省交通厅也同意了此代建制的安排。基于对于上述宁波市和浙江省政府相关部门的信赖，经剡界岭公司、阿尔皮内公司协商一致，阿尔皮内公司于2002年11月1日与剡界岭公司签订总代建协议。2004年12月1日，剡界岭公司、阿尔皮内公司又签订了补充协议，对代建费的相关内容进行了约定。剡界岭公司诉称当时其在艾尔瓦格公司控制下，与阿尔皮内公司签订了总代建协议和补充协议，与事实不符。总代建协议签订时，虽然剡界岭公司是外资占90%，中资占10%的中外合资公司，但剡界岭公司董事会人员的��命并非按照上述比例由中外方分别任命。剡界岭公司的董事会由5名董事组成，其中中方任命2名，外方任命3名，公司董事长由中方任命，且采取预算包干的代建制方式正是由剡界岭公司的中方股东委派的董事长林松国先生代表剡界岭公司提议并与阿尔皮内公司进行协商，其他中方委派的董事也表示同意，艾尔瓦格公司并未滥用自己的控股地位。此外，在2004年12月1日签订补充协议时，剡界岭公司的股权比例已经发生了变化，中方占75%，艾尔瓦格公司占13.5%，阿尔皮内公司占11.5%。同时，剡界岭公司的董事会组成也发生了变化，董事会由7名董事组成，其中中方任命5名，艾尔瓦格公司任命1名，阿尔皮内公司任命1名。中方任命的董事在董事会组成人员中占绝对多数。并且，剡界岭公司在知晓甬金高速公路宁波段工程最终会盈利的情况下，在补充协议中约定，项目完工后，如果实际工程建设安装费用低于人民币1320380303元，剡界岭公司、阿尔皮内公司各分享50%，上述内容均表明总代建协议及其补充协议是双方自愿签订的，体现了双方的真实意思表示。总代建协议签订后，剡界岭公司的股东对总代建协议的效力予以确认。根据剡界岭公司的股东，宁波交投公司、艾尔瓦格公司、宁兴甬金公司、阿尔皮内公司于2006年1月26日签订的《关于宁波剡界岭高速公路有限公司的合资公司合同和章程的备忘录》第1条规定：如果任何一方（出让方）根据合同和章程，向某一方或第三方转让其在合资公司的出资份额的全部和任何部分，那么出让方应当确保该第三方放弃修改和终止或促使合资公司修改或终止在本备忘录签署之日前已补充和修改过的总代建协议的任何权利。上述约定证明了剡界岭公司的各个股东确认了总代建协议的效力，并且承诺履行总代建协议。根据剡界岭公司2005年12月6日召开的董事会会议形成的董事会决议第5条，剡界岭公司最高权力机关董事会确认总代建协议合法有效。剡界岭公司分别于2006年10月和2007年6月4日递交了起诉状和补充诉状，剡界岭公司在起诉状和补充诉状中均要求确认总代建协议（包括附件及补充协议）为无效合同。然而，剡界岭公司于2008年3月10日向宁波市中级人民法院递交了关于诉讼请求的说明，在该说明中，剡界岭公司将确认总代建协议（包括附件及补充协议）为无效合同的诉讼请求进一步明确为请求确认总代建协议（包括附件及补充协议）中关于代建费的条款无效，其不再主张总代建协议无效。根据剡界岭公司变更后的诉讼请求，表明剡界岭公司对总代建协议的效力并无异议，只是反对代建费条款的效力。代建制是在现有工程建设、工程管理的法律框架下实现的一种项目���设管理模式，不违反中国有关招标投标法等强制性法律规定。综上，总代建协议是剡界岭公司、阿尔皮内公司的真实意思表示，不违反中国相关法律和行政法规的规定，是合法有效的。二、总代建协议中关于代建费的合同条款的约定是双方当事人的真实意思表示，不违反中国相关法律和行政法规的规定，是合法有效的。剡界岭公司诉请确认总代建协议（含附件和补充协议）中关于代建费的条款无效并要求剡界岭公司返还差额代建费无事实和法律依据。1、双方对代建费的约定，并没有违反法律的强制性规定。根据《中华人民共和国价格法》的规定，代建费属于市场调节价，不属于政府定价和政府指导价的范围，应由剡界岭公司和阿尔皮内公司根据价格法的规定自主确定。代建费于2002年11月1日由双方首次确定并且于2004年12月1日进行了修改。剡界岭公司诉称代建费违��了宁波市和财政部的有关政府投资项目的规定，是没有事实和法律依据的。政府投资项目是指县级以上人民政府利用财政预算内和财政预算外资金所进行的固定资产投资项目。由于甬金高速公路项目并不属于政府投资项目，故代建费不应适用《关于印发宁波市关于政府投资项目实行代建制的暂行规定的通知》（甬政办发（2002）128号）的规定。在原被告双方签署总代建协议时，剡界岭公司是中外合资公司，外方占90%，中方占10%，本项目未使用政府及财政性资金。原被告间的建设代理服务关系是一种纯粹的商业关系，完全不同于128号通知所规定的代建制。从这一角度讲，代建费也不适用于128号通知的规定。被告在总代建协议项下提供的服务远比128号通知第14条规定的一般代建单位更多，风险更大，如：被告须承担更重的义务特别是承担建设项目超出交通部批准的建安费概算以上的投资风险，因此，128号通知所规定的标准不适用于本案的总代建协议。原告还诉称其向阿尔皮内公司支付的代建费违反了《关于切实加强政府投资项目代建制财务管理有关问题的指导意见》（财建（2004）300号）的规定也是错误的。由于甬金高速公路项目并不属于政府投资项目，且总代建协议于2002年11月1日签订，指导意见于2004年颁布，因此，根据“法不溯及既往”的原则，总代建协议不应适用指导意见的规定。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第四条的规定，人民法院确认合同无效，应当以全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。上述128号通知和指导意见并非是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，也非国务院制定的行政法规���因此，不能作为确定总代建协议中有关代建费条款无效的法律依据。本案原告作为甬金高速公路宁波段项目法人，由于自身缺乏对大型高速公路建设及施工管理的经验，且不愿意承担甬金高速公路宁波段超概算的投资风险，经双方协商一致，原告提出委托被告为代建单位，并按照“投资包干方式”计算代建费，对于被告而言，风险与收益共存。如管理不好，致使项目投资超出概算，则其不仅没有任何代建费收益，还需承担超出交通部批准的建安费概算以上的投资风险。被告是一家从事建筑及建设管理的国际性公司，具有丰富的高速公路项目建设管理经验和能力，为保证实行项目投资不超出交通部批准的建安费概算（扣除工程保险费）的投资预算、确保工程质量及按时完工，被告委派和聘请了大量的国外专家及机构派驻到本项目进行代建管理服务。由于被告提供了��质、高效的项目管理服务及严控成本核算，方获得了工程节余的代建费报酬。故总代建协议所约定的代建费是基于被告权利和义务相对等原则并经双方协商一致确定的，代建费标准合法合理且符合国际上通行的标准。2、总代建协议中有关代建费条款的约定是双方当事人的真实意思表示。首先，在双方签订总代建协议的过程中，被告一直遵守中国法律规定，未有与原告及其股东进行任何恶意串通的违法行为。（1）双方签署总代建协议的方案由原告提出，并不存在原被告双方恶意串通的行为。（2）在原告提出双方签署总代建协议的方案后，为保证代建模式及总代建协议合法性，原被告在签订总代建协议之前，向宁波市及浙江省的交通行政主管部门进行了公开的请示汇报。宁波市交通局和浙江省交通厅均表示同意代建制的安排。（3）总代建协议签订后，原告的股东和��告的最高权力机关董事会也多次确认了总代建协议的效力。原告诉称和被告恶意串通签订总代建协议，未提供任何事实依据。其次，总承包协议和总代建协议是完全不同的法律关系。本案中，原被告是按照总代建协议履行的，而没有按总承包协议履行，根本不存在规避法律的问题。（1）总承包协议是建设工程合同，而总代建协议是一个复合型合同，被告除提供代建服务外，还承担工程超预算的风险责任。（2）在总承包协议和总代建协议中，被告的义务有着巨大的差异。根据总承包协议，被告的义务是完成项目的施工建设，根据总代建协议，被告的义务是受原告委托提供招标投标程序服务、施工期管理服务、缺陷责任期管理服务以及施工质量监督服务。（3）总承包协议和总代建协议的合同价格有很大差别。根据总承包协议，合同价格为人民币1239026810元加上欧元19667092元。而根据总代建协议的约定，原告支付给被告的代建费应按下列公式计算：总代建费＝人民币1320380303元-第1、2、3合同段中标合同价－第四合同段中标合同价。被告依据总承包协议享有的工程款和依据总代建协议享有的代建费报酬金额显然是不同的。因此，根本不存在原告诉称的以合法形式掩盖非法目的的情形，总代建协议中有关代建费条款是合法有效的，双方当事人应严格履行。3、被告已按照总代建协议的约定全面履行了自己的义务，总代建协议的履行没有给原告造成任何的损失，相反，凭借被告的优质项目管理服务，甬金高速公路宁波段工程提前四个月完工且很好地控制了建设成本，实现了工程建安费概算未超过交通部批准概算的目标。甬金高速公路宁波段工程每公里造价仅约4568万元，而修建于2003年的浙江金丽温高速公路三期工程平均每公里造价为7587万元。甬金高速公路宁波段项目已于2005年12月28日交付使用和通车运营收费，为原告创造了巨大的经济效益，对浙江省经济发展产生极大的促进作用。综上，原告的请求缺乏事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求，并由原告承担本案的诉讼费用。
原告为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：
证1、2000年6月8日宁波交投公司与艾尔瓦格公司签订的《协议》一份，拟证明宁波交投公司与艾尔瓦格公司约定成立剡界岭公司，艾尔瓦格公司出资90%，注册资本与投资总额间的差额由艾尔瓦格公司负责投入，以艾尔瓦格公司投资为条件，初步计划将案涉工程发包给艾尔瓦格公司，但艾尔瓦格公司全额缴纳注册资本后才有承包资格。证2、2000年11月8日，宁波交投公司与艾尔瓦格公司签订的备忘录一份，拟证明宁波交投公司与艾尔瓦格公司约定将工程发包给被告。证3、艾尔瓦格公司出具的出资承诺一份，拟证明艾尔瓦格公司承诺出资的到位期限。证4、剡界岭公司2001年4月24日的原章程，拟证明艾尔瓦格公司认缴90%出资，其委派董事占董事会多数，总经理由艾尔瓦格公司推荐，艾尔瓦格公司实际控制了剡界岭公司。证5、被告与艾尔瓦格公司于2000年12月22日签订的内部协议，拟证明被告帮助艾尔瓦格公司证明其对应缴资本有支付能力，从而使艾尔瓦格公司获得合资成立剡界岭公司的权利，艾尔瓦格公司承诺利用其在剡界岭公司的控制权将工程发包给被告，被告为此支付艾尔瓦格公司酬金。证6、2002年3月原告与被告签订的《甬金高速公路施工合同协议》，拟证明艾尔瓦格公司控制下的剡界岭公司将工程违法发包给被告。证7、2002年7月11日的会议纪要，拟证明为规避法律规定，艾尔瓦格公司控制下的剡界岭公司与被告串通，签订了总代建协议；纪要对将签署的总代建协议的内容作了规定。证8、浙江省交通厅及宁波市交通局文件，拟证明不经招投标就擅自发包给被告的行为因违法而未被政府机关批准。证9、2002年11月1日原、被告签订的《谅解备忘录一》、《提供代理服务的建设总代理协议》、2004年12月1日的补充协议，拟证明原、被告按纪要安排解除总承包协议，改订总代建协议及总代建协议、补充协议的相关内容。证10、艾尔瓦格公司的声明，拟证明艾尔瓦格公司在使得被告获得工程总承包（代理）权后声称无法如期缴付出资，要求中方另找合营者。证11、剡界岭公司的新章程，拟证明艾尔瓦格公司退出部分股权，原告的75%出资由两家国资企业承担。证12、审计署上海特派办审计报告，拟证明剡界岭公司、艾尔瓦格公司与被告以合法形式掩盖非法目的等构成无效的情形以及违法行为带来的严重后果。证13、���波市交通局2002年10月10日致剡界岭公司的函，拟证明宁波市交通局明确告知不招标而确定承包人的做法是违法的，要求剡界岭公司重新进行招标；总承包协议因违反《中华人民共和国招标投标法》而应认定无效。证14、董事会成员委派书，拟证明艾尔瓦格公司委派了剡界岭公司5名董事中的3名，在剡界岭公司成立后实际控制了剡界岭公司。证15、2001年7月4日宁波交投公司与艾尔瓦格公司的《协议》，拟证明艾尔瓦格公司无力获得境外贷款，因项目需尽快开工，宁波交投公司不得不同意负责向中国境内银行安排贷款，艾尔瓦格公司应缴注册资本延至2001年7月27日，说明艾尔瓦格公司在达到获取承包权的目的后就违约不再履行原定义务。证16、宁波德威会计师事务所于2001年10月23日出具的《验资报告》，拟证明艾尔瓦格公司实际到位的注册资本仅是第一期的1242万美元，说明艾尔瓦格公司在达到获取承包权的目的后就违约不再履行原定义务。证17、2003年1月27日剡界岭公司董事会决议，拟证明决议第二条艾尔瓦格公司承诺最迟在2003年3月28日前将第二期出资到位，根据其出资承诺，应在2002年年底前到位，此时已延期出资，该出资最终没有到位，说明艾尔瓦格公司在达到获取承包权的目的后就违约不再履行原定义务。证18、2003年7月28日修改剡界岭公司合同章程的协议，拟证明宁波交投公司再次给予艾尔瓦格公司出资义务履行的宽限期，但实际履行情况是艾尔瓦格公司仍然未出资。证19、2003年11月10日艾尔瓦格公司致宁波交投公司的函，拟证明艾尔瓦格公司称已完成75%的工作，出资到位无问题，实际上仍然是欺骗，说明艾尔瓦格公司在达到获取承包权的目的后就违约不再履行原定义务。证20、2002年4月10日，剡界岭公司、阿尔皮内公司会议记录���拟证明剡界岭公司总经理告知阿尔皮内公司，如阿尔皮内公司分包，自己施工的工程必须不少于70%，而按此限制，阿尔皮内公司将无法履行总承包协议。证21、2002年8月27日阿尔皮内公司致剡界岭公司的函，拟证明阿尔皮内公司明确要求放宽分包工程不得超过30%的限制，说明阿尔皮内公司无法履行总承包协议。证22、宁波市交通局2002年9月16日致剡界岭公司的函，拟证明宁波市交通局转达浙江省交通厅意见，明确告知不招标而确定承包人的做法违反《中华人民共和国招标投标法》，要求剡界岭公司重新进行招标。证23、2004年12月1日签订的总代建协议的补充协议，拟证明补充协议明确规定代建费以概算包干的形式，即以交通部批复的该项目初步设计概算中建筑安装工程费扣除该项目的工程保险费再减去各分包合同段中标价为基础计算，由此可见总代建费实质上就是总承��收益。证24、2002年11月7日剡界岭公司、阿尔皮内公司签订的备忘录，拟证明备忘录约定剡界岭公司直接与承包商签约，阿尔皮内公司不作为承包商，而作为剡界岭公司的代理人，其在总代建协议的义务要远小于总承包协议。证25、2002年12月剡界岭公司、浙江省交通工程建设集团合同文件（第1合同段）；证26、2002年12月剡界岭公司与中铁十四局集团有限公司、上海公路桥梁工程有限公司合同文件（第2合同段）；证27、2002年12月剡界岭公司与浙江宏途交通建设有限公司合同文件（第3合同段）；证28、2005年2月剡界岭公司与浙江昆仑建设集团股份有限公司合同文件（第4合同段）；证29、2005年6月剡界岭公司与沈阳交通工程有限公司合同文件（第5合同段）；证30、2005年6月剡界岭公司与浙江交通设施有限公司合同文件（第6合同段）；证31、2005年6月剡界岭公司与中铁电气化局��团第二工程有限公司合同文件（第7合同段）；证32、2005年8月剡界岭公司与宁波市交通园林绿化工程有限公司合同文件（第8合同段）；证25-32拟证明剡界岭公司直接与承包商签约，阿尔皮内公司不作为承包商而作为剡界岭公司的代理人，其在总代建协议的义务要远远小于总承包协议。证33、德累斯顿银行对剡界岭公司索赔的答复，拟证明阿尔皮内公司原提供的银行保函不适用于总代建协议，阿尔皮内公司未尽开具保函的义务。证34、宁波市审计局审计报告，拟证明总代建协议及代建费条款是从总承包协议包装而来；证35、宁波交投公司的工商登记材料。证36、验资被告（天丰验字（2005）1006号）；证37、2004年12月1日订立的剡界岭公司章程。证35-37拟证明原告的股东宁波交投公司系全资国有企业，剡界岭公司成立之时即为国有参股企业，2004年12月剡界岭公司股权变更后，该国有股东持有剡界岭公司的股权增加至75%，2005年3月出资全部到位，因而，剡界岭公司即成为国有控股企业。证38、2001年10月23日《关于2001年4月24日合同的修改》；证39、验资报告（天丰验字（2004）1009号）；证40、验资报告（天丰验字（2004）1033号）；证41、验资报告（天丰验字（2004）1034号）。证38-41拟证明艾尔瓦格公司在获得对剡界岭公司的控制权、控制剡界岭公司与被告签订总承包协议后，就不再履行出资义务。证42、剡界岭公司2004年12月3日董事会决议，拟证明在原告成立后至2004年12月3日之前，艾尔瓦格公司控制了剡界岭公司，在此期间，艾尔瓦格公司控制下的剡界岭公司与被告签订了总承包协议，事后在解除总承包协议的同时又签订了总代建协议。证43、2006年2月20日宁波市对外贸易经济合作局《关于同意宁波剡界岭高速公路有限公司股权转让的批复》（甬外经贸资管函（2006）49号）；证44、关于宁兴甬金公司等企业产权的证明（2009年1月15日）；证45、宁兴（集团）有限公司的公司登记资料；证46、宁兴甬金公司的公司登记资料。证43-46拟证明经宁波市对外贸易经济合作局批准，宁兴甬金公司受让宁波交投公司65%的股权，宁兴甬金公司是宁波市人民政府全资设立的宁兴（集团）有限公司投资设立，因此，此次股权变更后，剡界岭公司股权的75%仍为国有股权，所以剡界岭公司仍为国有控股企业。证47、交通部交公路发（2001）758号文件，拟证明该高速公路项目概算总投资193100.64万元，其中建筑工程安装费为1323315139元，设备工具购置费为53381317元，因此宁波段工程属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的“关系社会公共利益、公众安全的项目”；总承包费与代建费的计算均以此为基础，具有一致性。证48、浙江省高级��民法院（2007）浙刑二终字第126号刑事裁定书，拟证明总承包协议包装为总代建协议后被告可获得的利益与总承包协议一致；交通局励奎铭局长个人默认、保证被告获得总承包项下的利益的行为非法，因而被依法追究刑事责任，非法行为不应对代建费条款产生认可的法律效力；且案涉项目已被认定为政府投资项目。证49、大力斯的询问笔录（2005.9.22），拟证明被告与艾尔瓦格公司在剡界岭公司成立之前即有过合作方面的沟通，此后又签订有一份内部协议，被告还为艾尔瓦格公司协助其获得案涉项目支付了500万元，因此，被告与艾尔瓦格公司存在串通。证50、2002年1月29日剡界岭公司董事会决议，拟证明2002年1月29日董事会会议期间中方委派的林松国董事长提议将案涉工程以17亿元人民币的总价（包括征地拆迁和工程建设）承包给宁波市高等级公路建设指挥部代建，但是艾尔瓦格公司事先已与被告串通，艾尔瓦格公司利用其在剡界岭公司董事会的控制权否决了中方委派的董事长的提议，将工程强行承包给被告。证51、浙江省奉化市公证处（2006）奉证民字第1056号公证书（09.12.29），拟证明2006年12月26日被告违反总代建协议的约定，撤离并永久关闭溪口办公点，带走相关资料，从而给后续的施工建设和管理带来了严重的影响。证52、2008年3月13日原告致被告转发浙江省档案局对档案检查意见的函，拟证明因被告停止履行代建义务，致使众多的工程文件无法归档，浙江省档案局责令原告要求被告尽快移交相关文件资料，并及时整理归档。证53、宁波市审计局审计通知书（甬审投通（2007）47号）；证54、宁波市交通局、宁波市审计局联合签发的关于召开“甬金高速公路宁波段竣工决算审计会议”的通知。证53-54拟证明甬金高速公路宁波段竣工决��审计会议由宁波市交通局和宁波市审计局联合召开，并由宁波市交通局委托宁波市审计局进行审计，审计具有合法性。证55、2002年9月20日被告致原告主题为“承包商代表－公司管理层新的任命”的函；证56、2002年9月24日原告致被告主题为“对新委任的批准”的函；证57、克劳斯审计问询笔录；证58、审计证据记录。证55-58拟证明被告的代表克劳斯在接受审计询问时承认，被告与剡界岭公司股东艾尔瓦格公司之间存在内部协议，而且在总代建协议签订后的2002年12月至2003年12月期间，被告已经累计向艾尔瓦格公司支付“开发费”496.87万元，从而佐证原告提交的证据5的真实性。证59、经公证认证的宁兴甬金公司的公司登记资料，拟证明宁兴甬金公司是宁波市人民政府全资设立的宁兴（集团）有限公司投资设立，剡界岭公司的股权75%为国有股权，是国有控股企业。证60、新华���“世界杯赛前丑闻德国建场馆曝贿案”；证61、德国律师协会体育法律工作组“关于贿赂报答的民事诉讼：建设公司Alpine败诉AllianzArena的StadionGmbH”；证60-61拟证明阿尔皮内公司在其他工程项目的建设中同样存在恶意串通投标、行贿等非法行为，阿尔皮内公司声名狼藉，不是一家遵纪守法的公司。证62、2008年5月20日“转送2008年5月14日浙江省档案事务所来函”，拟证明因被告未履行代建义务，致使众多重要工程文件迟迟无法归档。证63、审计证据记录；证64、施工单位报价清单；证65、谈话记录。证62-65拟证明早在2001年7月开始在总承包协议签订前，一直到2002年11月总代建协议签订前，被告在还没有签署总代建协议，甚至还没有签署总承包协议，更无权进入招标程序的情况下，已经多次向总计7家施工单位询价。在上述多次价格协商的基础上，被告从询价的单位中邀请了��家单位参加投标，而这三家全部中标，其中浙江省宏途交通建设有限公司参加投三标居然都是被告定的。该三家中标单位的分包标段正是工程最主要的三个标段，中标价合计96603万元（占所有合同段中标价总额的91.91%）。由上述事实可见，被告早在签署总代建协议前，就已经违反招标投标法第43条的规定，在招标前与投标人进行了价格谈判，并且当时被告还要求对于参加招标的中标单位的确定具有最后的决定权，因此被告在签署总代建协议前，对于各分包合同段的中标价，是完全可以作出准确的预估和成本控制的，即使采用预算包干的方式，对被告而言也是没有任何包干的超支“风险”，而只有与总承包协议相同的“利益”。在分包中标价已经能确定的情况下，双方还采用“预算包干”的方式计算被告的代建收益，唯一合理的解释只能是为了嫁接总承包协议下的利��，即获得“总包和分包之间的差额”。
被告质证认为：证1，没有合同双方的公司印章，故对真实性不予认可。根据该协议第15条规定，原告应提供该协议签署人的任职证明及相关政府部门的批准。另艾尔瓦格公司法定代表人之签署在本证据和证2中存在不一致之处。该证据与代建费条款的法律效力不具有关联性，也不能证明原告的证明目的；证2、真实性无异议，但与本案无关联性，也不能证明原告的证明目的；证3、5、19系在中国领域外形成的证据，原告未提供该证据的原件，也未履行公证和认证法定手续，故对真实性不予认可，且与本案不具有关联性；证4、真实性、合法性、关联性均无异议，但不能证明原告的证明目的，相反能证明本案项目并非政府投资项目，剡界岭公司由中方委派的董事长、董事、中方股东对代建费条款的合法性均予以认可；证6、8、13、20、21、22，真实性无异议，导致总承包协议无效的过错在于剡界岭公司，与本案争议的代建费条款效力不具有关联性，不能证明原告的证明目的；证7、9真实性、关联性均无异议，但不能证明原告的证明目的，相反能证明原告是基于阿尔皮内公司的优秀管理才将案涉工程由阿尔皮内公司代建的，阿尔皮内公司在总承包协议和总代建协议项下收益是不同的，且承担了工程造价超概算的风险，总代建协议及补充协议是双方当事人真实意思表示；证10，并非原件，故对真实性不予认可，且股东的出资义务与本案争议的代建费条款效力不具有关联性，且艾尔瓦格公司并未参与总代建协议的后续谈判；证11真实性、合法性、关联性无异议，但剡界岭公司内部股权及董事会成员的变化并不影响此前对外签署合同的效力，且剡界岭公司及新的股东、董事会对总代建协议及补充协议均是认可的；证12、34，真实性无异议，但对合法性不予认可，由于案涉工程并非政府投资项目，故审计署上海特派办、宁波市审计局的审计超出了审计机关的法定职责，且根据法律规定，审计决定书才是对审计事项作出的最终有效评价，同时，由于审计只是审计机关对原告的监督，并不影响双方间签署的总代建协议及补充协议的效力，该证据与本案无关联性；证14、42、50，真实性无异议，但与本案不具有关联性，由于采用预算包干的方式是中方股东委派的董事长林松国提出，且中方股东委派的其他董事对总代建协议及补充协议的合法性均予以认可，且经剡界岭公司的董事会决议批准，故艾尔瓦格公司并未滥用控股地位，也不存在艾尔瓦格公司与阿尔皮内公司串通的情形，此后公司内部股权结构及董事会成员变化与本案无关；证15-18、38-41的真实性、合法性无异议，但前述��据涉及的均是艾尔瓦格公司的出资、融资问题，与本案不具有关联性，不能证明原告的证明目的；证23，真实性、合法性、关联性无异议，但不能证明原告的证明目的，总代建协议及补充协议系双方当事人的真实意思表示，价格系双方协议确定，被告已按约履行了总代建的义务，原告也履行了部分付款义务；证24，真实性、合法性、关联性无异议，但不能证明原告的证明目的，相反能证明阿尔皮内公司承担了工程造价超预算的风险；证25-32真实性无异议，但与本案争议的代建费条款的效力无关联性，相反能证明总代建协议及补充协议与总承包协议系两个完全不同的协议，完全没有可比性；证33，因该证据所加盖印章并非德累斯顿银行出具，故真实性、合法性均不予认可，且与本案争议事项不具有关联性，在总代建协议签署时，原被告已将银行保函作为附件，原告予以���可，被告并未违反合同约定义务；证35-37真实性无异议，但与本案争议事项不具有关联性，不能证明原告证明目的，在2002年11月1日总代建协议签订时原告的性质为外方控股的中外合资企业，原告公司的内部股权变化与本案无关；证43-46、59，真实性、合法性无异议，但与本案争议事项无关联性，宁兴甬金有限公司系在英属维京群岛合法注册的公司，因此原告现系外资占90%的中外合资经营企业，且宁兴甬金公司对总代建协议及补充协议的真实性、合法性均是认可的，对代建费条款的效力应以合同订立时是否违反中国有关强制性规定为依据；证47，真实性、合法性无异议，但与本案争议事项不具有关联性，双方签订的总代建协议并非建设工程施工合同，不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须招标的范围，总承包协议项下的工程款与代建费从法律性质、��额及权利义务方面均是不同的；证48，真实性无异议，但对涉及本案的有关事实和法律认定均不予认可，被告也并非刑事裁定书的当事人，该裁定书中有关该项目为政府性投资项目、代建费违反宁波市政府投资项目代建费的标准、代建协议的法律性质的认定等，并非生效裁决书对法律事实的认定，不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的适用范围，对本案不具有既判力。本案工程并未使用各类财政性资金，并非政府投资项目，采用预算包干的方式并未违反相关法律规定；证49、57，该询问笔录无调查人及记录人身份的记载，且被调查人根本不懂中文，故对该证据的真实性和合法性均不认可，也与本案双方争议事项不具有关联性，不能证明原告的证明目的。相反，大力斯也证明“阿尔皮内没有佣金承诺”、“在艾尔瓦格和阿尔皮内之间没有佣金协议”，被告、艾尔瓦格公司及其他投资者曾协商投资设立联合企业或艾尔瓦格公司股东将其持有的艾尔瓦格公司股权等价转让阿尔皮内公司及其他投资者的股权的溢价补偿。后由于上述投资计划没有实现，基于艾尔瓦格公司为此做了大量的工作，双方协商被告向艾尔瓦格公司支付490万元工作补偿；证51、真实性、合法性无异议，与本案争议事项不具有关联性，因2006年12月24日本案工程施工及缺陷责任期限已届满，被告为避免成本扩大，故撤销项目现场经营场所，将项目资料交由被告北京代表处管理及负责项目后续档案移交工作；证52、62，真实性、合法性无异议，但与本案争议事项不具有关联性，被告已依法提交了符合要求的工程文件；证53-54真实性无异议，但对合法性有异议，由于本案工程并非政府投资项目，故审计机关无权对项目的预算执行情况和决算进行监督，且该审计是行政监督，对双方总代建协议及补充协议的效力无影响；证55、56真实性、合法性无异议，证58真实性无异议，但与本案争议事项不具关联性，不能证明原告的证明目的；对60-61真实性、合法性不予认可，且与本案不具有关联性，证61系在中国领域外形成的证据，原告未提供该证据的原件，也未履行公证和认证法定手续，故对真实性不予认可；证63-65系原告在举证期限届满后提交，不属于新证据，也不是补强证据，真实性予以确认，但合法性不予认可，且因是签订总承包协议后进行询价的，因总承包协议已解除，故证63-65与本案不具有关联性。
被告提交了以下证据材料：
证1、阿尔皮内宁波公司营业执照；证2、外国企业备案通知（日期：2002年5月8日）。证1-2拟证明：被告是一家从事建筑及建设管理的国际性公司，具有丰富的高速公路项目建设管理经验和能��，被告按照中国有关法律规定在中国设立分支机构，其经营范围“甬金高速公路宁波段工程建设代建”，得到了中国政府部门的批准，具备在中国合法经营并签订代建协议的主体资格及为甬金高速公路宁波段工程建设提供代建服务资质；证3、浙江省交通厅《关于上报甬金公路宁波至嵊州可行性研究报告的请示》浙交（2001）8号；证4，交通部《关于宁波至嵊州公路可行性研究报告》的批复（交规划发（2001）535号）；证5，宁波市计划委员会、宁波市对外贸易经济合作委员会《关于同意中奥合资建设甬金高速公路宁波段项目可行性研究报告的批复》（甬计外（2001）203号）；证3-5拟证明案涉项目并非政府投资项目，审计署上海特派办和宁波市审计局审计报告是错误的，代建费并不实行政府定价或指导价，本案代建费条款是双方当事人真实意思表示；证6、2001年4月28日，宁波市对外贸易经济合作委员会《关于同意成立宁波剡界岭高速公路有限公司的批复》，拟证明该项目由原告投融资建设，未使用交通部、浙江省政府及宁波市政府等政府投入的任何财政资金，也未使用其它各类财政性资金，不属政府投资项目；证7、2001年4月24日订立的宁波剡界岭高速公路有限公司章程；证8、2001年5月8日，宁波市人民政府核发的宁波剡界岭高速公路有限公司《中华人民共和国外商投资企业批准证书》（外经贸资甬（2001）0101号）；证9、2004年12月8日，宁波市对外贸易经济合作局《关于同意宁波剡界岭高速公路有限公司股权变更的批复》；证10、2004年12月1日订立的宁波剡界岭高速公路有限公司章程；证11、2004年12月10日，宁波市人民政府核发的宁波剡界岭高速公路有限公司《中华人民共和国外商投资企业批准证书》（外经贸资甬（2001）0104号）。证7-11拟��明2002年11月1日总代建协议签订时，剡界岭公司的性质为外资控股的中外合资经营企业，并非国有建设单位，也不是国有资产占控股地位或者主导地位的企业。由于本案工程项目并未使用任何财政资金和各类财政性资金，故无论从投资主体还是使用资金角度，均不属于政府投资项目，审计署上海特派办和宁波市审计局的审计报告认定本案总代建协议约定代建费违反财政部指导意见及128号通知是错误的，且超出了审计机关的法定职责，代建费并不实行政府定价或指导价，而是由合同双方自由协商确定，本案代建费条款系双方当事人真实意思表示，且不违反强制性法律规定，合法有效；证12、2002年7月10日，宁波市交通局作出的《关于代建制的有关说明》，拟证明宁波市交通局作为本项目建设的行政主管部门，本案原被告双方在签订总代建协议前，就有关代建制及代建费��取“预算包干”方式有关事项向其请示，宁波市交通局明确认可代建费可实行投资包干的方式，原告不愿意承担工程造价超预算的风险。证13、2002年9月29日宁波市交通局出具的答复函，拟证明在双方签订总代建协议前，宁波市交通局再次向原、被告作出承诺：“同意阿尔皮内公司作为代建单位，由此引起的法律责任由宁波市交通局承担”，政府部门的承诺应具有公信力，代建费条款是双方当事人真实意思表示。证14、2002年10月18日的会议纪要，拟证明采取预算包干方式的建设总代理模式经过浙江省交通厅、浙江省公路局、浙江省交通质量监督管理站、宁波市交通局、宁波市重点办等五家部门的认可，且与会部门认为不需要经政府批准，浙江省高级人民法院（2007）浙刑二终字第126号刑事裁定书关于总代建协议系励奎铭擅自决定、本案工程系名为代建实为总承包的认定���误。证15、2005年11月17日，宁波市交通局《关于﹤关于甬金高速公路宁波段工程的审计报告﹥有关情况说明》，拟证明宁波市交通局认为：代建制并不违反招标投标法的有关规定，由于本案工程不属于政府投资项目，故不适用宁波市人民政府《宁波市关于政府投资项目实行代建制的暂行规定》，建设总代理的工作不同于总承包，预算包干的方式对阿尔皮内公司风险与收益并存，剡界岭公司委托阿尔皮内公司实行总代建是为了避免承担造价超预算风险。证16、2002年11月1日，原、被告双方签订的《谅解备忘录一》和《提供代理服务的建设总代理协议》，拟证明双方协商一致解除总承包协议，并签订总代建协议及补充协议，阿尔皮内公司承担工程造价超预算的风险，总承包协议和总代建协议的权利义务完全不同。证17、2004年9月15日，原告中方股东宁波交投公司与被告签订���《备忘录》，拟证明艾尔瓦格公司因逾期出资的原因，未参与《备忘录》及总代建协议的补充协议的谈判，原告中方股东对于被告项目代建管理等工作予以充分肯定，并经双方多次协商就被告以股东身份参与剡界岭公司股权并向其支付350万美元股权溢价款及总代建协议有关代建费条款、支付有关修改事项达成一致意见，《提供代理服务的建设总代理协议》及其补充协议（含代建费条款）是双方当事人的真实意思表示，合法有效。证18、2004年12月1日，原、被告双方签订的总代建协议的补充协议，拟证明该协议是根据2004年9月15日的《备忘录》签订，总代建协议及补充协议的价格由双方协商确定，是双方真实意思表示，在补充协议签订时，中方任命的董事在董事会组成中占绝对多数。证19、2005年8月10日NSEC来函《关于2005年7月份（第31期）代建费的支付》，拟证明代建费��付标准及计算方法经原、被告双方充分协商而确定，是合法、有效的，原告已支付大部分代建费。证20、2005年12月6日，剡界岭公司董事会决议；证21、2006年1月26日，宁波交投公司、艾尔瓦格公司、宁兴甬金公司及被告签署的《关于宁波市剡界岭高速公路有限公司的合资公司合同和章程的备忘录》。证20-21拟证明2005年剡界岭公司第二次董事会决议、2006年1月26日各股东一致再次确认总代建协议及补充协议的效力；证22、2008年1月22日，浙江省交通厅官方网页有关浙江省其他高速公路项目实行项目总代建及按照“投资包干”方式支付代建费的新闻稿资料，拟证明在浙江省其他高速公路项目中也按照“总价包干、全程代建”方式，实行项目总代建，预算包干的代建方式并不违反国家强制性规定。证23、审计决定书（上特审投决（2006）13号），拟证明审计署上海特派办就本案项目的审计超出了审计机关的法定职责，并非法定审计，且该审计决定书并未对原被告双方所签署《提供代理服务的建设总代理协议》及其补充协议的合同效力以及合同约定的代建费标准作出任何违法的行政决定。审计监督是行政法律关系，本案所涉总代建协议是民事法律关系，相关审计报告不应影响代建费条款效力。证24、宁波至嵊州高速公路宁波段第1合同段中标通知书及施工合同；证25、宁波至嵊州高速公路宁波段第2合同段中标通知书及施工合同；证26、宁波至嵊州高速公路宁波段第3合同段中标通知书及施工合同；证27、原告致宁波至嵊州高速公路宁波段第4、5、6、7、8合同段施工方的信函及中文翻译；证24-27拟证明总承包协议与总代建协议的权利义务是完全不同的，总代建协议的价格是市场价格，被告按约履行了总代建协议约定的义务，原告所称“以合法形式掩���非法目的”没有事实和法律依据；证28、甬金高速公路宁波段项目完工证明及中文翻译；证29、被告委托代理人在浙江省交通厅摘录的有关原告于2006年1月6日向浙江省交通厅办理完毕甬金高速公路宁波段项目交工验收备案文件档案；证28-29拟证明2005年12月28日，甬金高速公路宁波段项目经交工验收合格（质量评定为优良），并交付使用和通车运营收费至今，并于2006年1月6日向浙江省交通厅办理完毕甬金高速公路宁波段项目交工验收备案法律手续，被告基于总代建协议的义务已履行完毕。证30、被告获得的企业认证及中文翻译；证31、被告管理手册目录及中文翻译；证30-31拟证明被告提供了优质、高效的代建服务，方获得了工程结余的代建费报酬。根据权利义务对等原则，代建费标准合法合理。证32、《宁波至嵊州公路宁波段竣工验收鉴定书》的公证书，拟证明2009年2月3日，经浙江省交通厅和竣工验收委员会竣工验收，宁波至嵊州公路宁波段项目工程质量和建设项目综合评价等级均为优良，被告已按合同约定全面履行完毕义务，审计报告关于工程质量的陈述内容是错误的。证33、剡界岭公司2007年年度财务审计报告，拟证明原告是外方投资占90%的中外合资企业，本案工程并非政府投资项目，审计机关的审计报告并非法定审计。证34、被告与原告关于总代建竣工资料移交的往来函4份，拟证明被告已尽到竣工资料移交的责任，并履行了代建合同的后续服务。证35、2002年3月22日至3月23日剡界岭公司董事会特别会议纪要，拟证明原被告在签订总承包协议前经过多次协商，且原告董事会对合同条款及签订等事项作出一致同意的董事会决议，艾尔瓦格公司并未滥用自己的控股地位，也未与被告恶意串通。证36、证人MeikMueller先生的证言；证37、证���RichardKrauss先生的证言。证36-37拟证明谅解备忘录一和总代建协议是双方的真实意思表示，得到了中国交通部、浙江省交通厅、宁波交通局等各级政府部门的同意，是合法有效的，根据证人证言“大力斯不具备讲中文及理解中文的能力”，可以证明原告提交的证据49大力斯的笔录是无效的。
原告质证认为：证1-2的真实性无异议，阿尔皮内公司是本案的适格被告，但不能证明被告已具备“提供代建服务”资质及已全面履行代建服务；证3-5的真实性无异议，但不能证明被告的证明目的，政府投资可采用直接投资、资本金注入和投资补助、转贷、贷款贴息等方式，本案工程系采用资本金注入方式的政府投资项目，并为（2007）浙刑二终字第126号刑事裁定书所认定，代建费条款是从总承包协议包装而来，并非原被告根据市场行情独立协商确定；证6-11的真','2018-09-29
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