四川省巴中市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川19刑终74号
原公诉机关四川省通江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜海洋，男，1974年5月9日出生于四川省通江县，汉族，高中文化，四川正强水泥有限责任公司法定代表人，住四川省通江县。因涉嫌犯职务侵占罪和挪用资金罪，于2015年12月24日传唤到案，2015年12月25日被刑事拘留，2016年1月29日被逮捕。现羁押于通江县看守所。
辩护人谢俊峰，四川黎明律师事务所律师。
辩护人何波之，四川衡义律师事务所律师。
四川省通江县人民法院审理通江县人民检察院指控原审被告人杜海洋犯职务侵占罪、挪用资金罪一案，于2017年3月21日作出（2016）川1921刑初163号刑事判决。宣判后，原审被告人杜海洋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月15日公开开庭进行了审理。四川省巴中市人民检察院指派检察员吴毅出庭履行职务，上诉人（原审被告人）杜海洋及其辩护人谢俊峰、何波之到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，四川正强水泥有限责任公司位于通江县铁溪镇，前身系1970年左右建的国营通江县水泥厂，2000年左右改制为通江县正强水泥有限责任公司，其法定代表人张某6，2009年左右国家淘汰落后产能，通过投资入股方式改为四川正强水泥有限责任公司（以下简称正强公司），股东有杜海洋、张某6、潘某、张某2、郭某、李某2，杜海洋任总经理。2012年1月正强公司股份变更，其公司股东变更为杜海洋、邓某2、张某6、张某2、潘某，被告人杜海洋担任正强公司的法人代表。2014年8月，四川宁肯科技发展有限责任公司的法定代表人、总经理张某5经杜海洋介绍入股正强公司，公司股东变更为杜海洋、邓某2、张某5三人，邓某2任公司董事长，杜海洋任公司的总经理及法人代表，张某5担任常务副总经理。
2011年正强公司在建设水泥生产厂过程中需要钢材，同年4月6日被告人杜海洋与成都市金牛区金德利建材经营部（该建材经营部为个体经营，合伙人有石某2、谢某、罗某）（以下简称建材经营部）签订了《钢材采购协议》，约定由建材经营部供应给正强公司5000吨钢材。2011年至2012年间建材经营部累计供应给正强公司钢材1725.12吨，总货款为882.5812万元。同时，建材经营部的合伙人谢某以个人名义供应给正强公司有200多万元的钢材。2012年9月底或10月初，被告人杜海洋给谢某打电话，要求开货款发票，谢某通过在成都钢材市场上收到的代开发票名片，电话联系到代开发票的人开了1200多万元货款发票给杜海洋，之后约一个月，杜海洋打电话给谢某，要求再开1000多万元的发票，该次代开发票费用3万多元由杜海洋承担。上述两次谢某共开给杜海洋25份发票，发票开出单位是睿智坤商贸公司，总金额是2360.221400万元。2012年11月13日被告人杜海洋将上述谢某开的25份发票，交给正强公司副总经理张某2，杜海洋告诉张某2这些发票里有垫资费和其他支出费用，多开了800多万元，张某2便在票号为00293539号发票上签了“1-25审核属实”字样。杜海洋将张某2签字的25份发票交给正强公司财务负责人周某，周某便转交会计张某3，张某3在正强公司进行了做账。
2013年4月22日被告人杜海洋叫周某支付建材经营部谢某钢材款，但杜海洋给周某提供的是李某1的账户，周某从网上银行给李某1账户转了300万元，此款转到李某1账户后，由被告人杜海洋前妻王某签字，立即转入被告人杜海洋个人账户。被告人杜海洋于2013年4月22日转给刘某20万元，2013年4月26日转给李某350万元，2013年4月24日转给张小川24万元，2013年4月26日转给王某20万元，2013年4月26日转给程某10万元，2013年4月26日转给张某110万元，2013年4月26日转给正强公司150万元，2013年4月27日转给张某45万元，2013年4月29日转给李某23万元，2013年5月3日转给王某4万元，2013年5月3日转给王某1万元，余款由被告人杜海洋取现使用。2013年8月28日被告人杜海洋再次叫周某支付建材经营部谢某钢材款，杜海洋同样提供给周某的是李某1的账户，周某从网上银行给李某1账户转了500万元，此款转到李某1账户后，由被告人杜海洋前妻王某代签字，立即转入重庆帆昇公司账户，后重庆帆昇公司又转到四川尚某建材有限公司账户。
同时查明，被告人杜海洋为了销售正强公司生产的水泥，由其出资40万元，让张某1以程某、王某的名义申请成立四川尚泽建材有限责任公司（以下简称尚泽公司），张某1就找了一个中介机构代办理公司注册登记事宜。尚泽公司申请注册成立于2013年4月左右，公司股东有程某、张某1、王某，程某为法定代表人，约定出资100万元，占50%股份，股东张某1、王某各出资50万元，各占25%的股份，王某任公司的监事，公司地址位于诺江镇瑞锦欣城B-18-3号，尚泽公司实收了出资共40万元，其中程某、张某1各10万元，王某20万元，这40万元均是被告人杜海洋在2013年4月26日转给三人的。程某系被告人杜海洋妹夫，王某系杜海洋前妻，张某1是杜海洋认识较早的熟人，并在杜海洋手下工作。尚泽公司成立后，由被告人杜海洋掌控，程某、张某1、王某均未参与，杜海洋叫正强公司的财务负责人周某帮助管理财务。2013年6月至8月间尚泽公司以预付水泥款和借款方式共计转给正强公司929万元现金。
还查明，被告人杜海洋与李某1从小就认识，老家都在通江县至诚街道，2013年4月22日杜海洋找李某1说有人转笔款需要用李某1的银行卡，李某1当时就同意并将银行卡和身份证给了杜海洋，同时告诉了杜海洋密码，当天杜海洋使用后就把银行卡和身份证退还李某1，李某1后来知道这次杜海洋用他的银行卡转了300万元。2013年8月28日杜海洋再次找李某1提出用银行卡，李某1又将银行卡给了杜海洋，当天杜海洋使用后就将银行卡还了李某1，后来李某1知道这次杜海洋用他的银行卡转了500万元。2015年12月20日杜海洋在成都高新区大源西街78号李某1经营的餐馆找到李某1，杜海洋给李某1说2013年4月22日和2013年8月28日用李某1的银行卡转的800万元的账正强公司摆在李某1的账上的，要李某1打两张借款条据平账，李某1听后就按杜海洋的要求打了两张借条，落款时间分别写的是2013年4月25日和2013年8月26日，杜海洋同时给李某1打了两张同样金额的收据。2015年12月21日杜海洋在达州给周某打电话叫周某到达州去，周某到达州在宾馆与杜海洋见面后，杜海洋将李某1打的两张借条交给周某，叫周某拿回正强公司做账，将原做支付给谢某钢材款800万元的账调为李某1的借款，同时用尚泽公司转给正强公司的销售水泥预付款和借款929万元抵李某1的借款，周某当时告诉杜海洋，正强公司的账在成都会计公司，无法做账。
另查明，2016年3月14日通江县公安局聘请四川德正司法鉴定所对四川省通江县正强水泥厂的账务进行鉴定，2016年7月4日四川德正司法鉴定所作出的川德正司鉴（2016）第32号司法鉴定报告书，鉴定结果载明：经鉴定2010年度至2014年度，杜海洋在正强公司借支款合计51,321,340.00元，归还38,317,220.28元；截止2014年12月31日，杜海洋在正强公司借支款尚有余额13,004,119.72元未予归还。上述鉴定报告书内附有四川正强水泥有限责任公司与杜海洋个人往来情况明细表、四川正强水泥有限责任公司与杜海洋往来会计账簿复印件、杜海洋向四川正强水泥有限责任公司借支款明细表、杜海洋向正强公司借款及归还会计凭证、杜海洋向四川正强水泥有限责任公司交来投资款明细表、杜海洋向四川正强水泥有限责任公司交来投资款会计凭证。通江县公安局侦查人员于2016年7月8日9时将上述鉴定报告送交被告人杜海洋阅读，被告人杜海洋提出异议，认为邓某2借给他私人的几笔借款不能计入他的往来账中，另他有1000多万元支出没有作为往来账进行冲减。
原判认为，被告人杜海洋利用职务上的便利，要求给正强公司供应钢材的供货方超出实际货款数额多开货款发票，并指使正强公司财务人员予以做账报销，骗取正强公司资金800万元，以给付钢材款名义要求正强公司财务人员将资金转到其借用的李某1的银行账户，由其前妻王某代签字后将其中300万元转到被告人杜海洋个人银行账户由被告人杜海洋个人占有并使用，其余500万元同样由被告人杜海洋前妻王某代签字后转入重庆帆昇公司的银行账户后，由重庆帆昇公司转入由被告人杜海洋实际掌控的尚某公司银行账户内，被告人杜海洋的行为符合职务侵占罪构成要件，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任，公诉机关指控被告人杜海洋犯职务侵占罪的罪名成立，依法予以支持。被告人杜海洋辩解和辩护人辩护的被告人杜海洋不构成职务侵占罪的主张不成立，依法不予支持。依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，被告人杜海洋犯职务侵占罪，数额巨大，依法应在五年以上判处有期徒刑。
从证人程某、张某1、王某、邓某1、周某的证言和杜海洋转给程某、张某1、王某资金的银行交易记录，得知成立尚泽公司是杜海洋借程某、张某1、王某的身份，由张某1找成立公司的中介人办理的相关事宜，成立尚泽公司的注册资金是被告人杜海洋侵占的正强公司的资金给付的，尚泽公司成立后实际由被告人杜海洋掌控，在案证据证实了尚泽公司与正强公司无任何关系。据此，被告人杜海洋辩解和辩护人辩护的尚泽公司是正强公司全资子公司，以及辩护人提出的尚泽公司与正强公司人格混同的主张不成立，依法不予支持。
公诉机关指控被告人杜海洋挪用正强公司资金1299.118572万元归个人使用,其核心证据是通江县公安局聘请四川德正司法鉴定所作出的川德正司鉴（2016）第32号《司法鉴定报告书》，虽然该鉴定报告载明，截止2014年12月31日被告人杜海洋在正强公司借支款尚有余额1300.411972万元未予归还，但该鉴定报告证明不了被告人杜海洋未归还的借支款余额归个使用，用于生活开支等其他方面，如购买生活资料、旅游观光、偿还私人债务等，且综合全案亦无其他证据予以证明；鉴定报告包括了鉴定时段（2010年度至2014年度）被告人杜海洋与正强公司全部资金往来，涉及的财务资料有近500份，如无证据证明其中某一笔借支款是归被告人个人使用了的，仅按鉴定结论认定借支款余额为被告人杜海洋的犯罪数额，对被告人杜海洋是不公平的，何况鉴定报告附的《正强公司与被告人杜海洋个人往来情况明细表》摘要和费用性质栏有明确的记载内容，从这些记载的内容分折，也不能证明借支款是归被告人杜海洋个人使用。因此，公诉机关指控被告人杜海洋挪用正强公司资金1299.118572万元归个人使用,犯挪用资金罪的证据不能达到确实、充分的证明标准，其指控罪名不成立，本院依法不予认定。被告人杜海洋辩解及辩护人辩护的被告人杜海洋不构成挪用资金罪的主张成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十一条、第六十四条；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条；最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（五）项之规定，判决：一、被告人杜海洋犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年；二、追缴被告人杜海洋非法所得人民币800万元，发还被害单位四川正强水泥有限责任公司。
上诉人（原审被告人）杜海洋及其辩护人辩解、辩护称，尚泽公司系正强公司的子公司、关联公司，杜海洋没有职务侵占的故意，其于2013年4月及8月分别向李某1转账300万元、500万元是为了走账，不是侵占正强公司财产的行为，不构成犯罪。
四川省巴中市人民检察院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：
正强公司前身系1970年左右建的国营通江县水泥厂，2000年左右改制为通江县正强水泥有限责任公司，2009年左右国家淘汰落后产能，通过投资入股方式改为正强公司，股东有杜海洋、张某6、潘某、张某2、郭某、李某2，杜海洋任总经理。2012年1月正强公司股份变更，其公司股东变更为杜海洋、邓某2、张某6、张某2、潘某，被告人杜海洋担任正强公司的法定代表人。2014年8月，四川宁肯科技发展有限责任公司法定代表人、总经理张某5经杜海洋介绍入股正强公司，公司股东变更为杜海洋、邓某2、张某5三人，邓某2任正强公司董事长，杜海洋任总经理及法定代表人，张某5担任常务副总经理。
2011年正强公司在建设水泥生产厂过程中需要钢材，同年4月6日被告人杜海洋与建材经营部签订《钢材采购协议》，约定采购5000吨钢材。2011年至2012年间建材经营部累计向正强公司供应钢材1725.12吨，总货款882.5812万元。同时，建材经营部的合伙人谢某以个人名义向正强公司供应200多万元的钢材。2012年9月底或10月初，被告人杜海洋给谢某打电话，要求开货款发票，之后约一个月，杜海洋打电话给谢某，要求再开1000多万元的发票，该次代开发票费用3万多元由杜海洋承担。两次谢某共开给杜海洋25份发票，发票开出单位是睿智坤商贸公司，总金额2360.221400万元。2012年11月13日被告人杜海洋将上述25份发票，交给正强公司副总经理张某2，杜海洋告诉张某2这些发票里有垫资费和其他支出费用，多开了800多万元，张某2便在票号为00293539号发票上签了“1-25审核属实”字样。杜海洋将张某2签字的25份发票交给正强公司财务负责人周某，周某便转交会计张某3，张某3在正强公司进行了做账。
2013年4月22日被告人杜海洋叫周某支付建材经营部谢某钢材款，但杜海洋给周某提供的是李某1的账户，周某从网上银行给李某1账户转了300万元，此款转到李某1账户后，由被告人杜海洋前妻王某签字，立即转入被告人杜海洋个人账户。被告人杜海洋于2013年4月22日转给刘某20万元，2013年4月26日转给李某350万元，2013年4月24日转给张小川24万元，2013年4月26日转给王某20万元，2013年4月26日转给程某10万元，2013年4月26日转给张某110万元，2013年4月26日转给正强公司150万元，2013年4月27日转给张某45万元，2013年4月29日转给李某23万元，2013年5月3日转给王某4万元，2013年5月3日转给王某1万元，余款由被告人杜海洋取现使用。
2013年8月28日，重庆帆昇机械有限公司转账给重庆祥云机械有限公司500万元，之后，重庆祥云机械有限公司将该款转账给尚泽公司，尚泽公司又将该款转账给正强公司，正强公司财务负责人周某按杜海洋安排将该款转账给李某1，此款转到李某1账户后，由杜海洋前妻王某代签字，又转入重庆帆昇机械有限公司账户。正强公司账目记载，尚泽公司将该笔500万元转账给正强公司，记为正强公司在尚泽公司处借款；正强公司将该笔500万元支付李某1，记为付钢材款。
同时查明，被告人杜海洋为了销售正强公司生产的水泥，由其出资40万元，让张某1以程某、王某的名义申请成立尚泽公司，张某1就找了一个中介机构代办理公司注册登记事宜。尚泽公司申请注册成立于2013年4月左右，公司股东有程某、张某1、王某，程某为法定代表人，约定出资100万元，占50%股份，股东张某1、王某各出资50万元，各占25%的股份，王某任公司的监事，公司地址位于诺江镇瑞锦欣城B-18-3号，尚泽公司实收出资共40万元，其中程某、张某1各10万元，王某20万元，这40万元均是由杜海洋在2013年4月26日转给三人。程某系被告人杜海洋妹夫，王某系杜海洋前妻，张某1是杜海洋认识较早的熟人，并在杜海洋手下工作。尚泽公司成立后，由被告人杜海洋掌控，程某、张某1、王某均未参与，杜海洋安排正强公司财务负责人周某帮助管理财务。2013年6月至8月间尚泽公司以预付水泥款和借款方式共计转给正强公司929万元现金。
还查明，杜海洋与李某1系朋友，2013年4月22日、同年8月28日，杜海洋经李某1同意，两次使用李某1的银行卡进行转账，分别为300万元、500万元。2015年12月20日杜海洋找到李某1说2013年4月22日和2013年8月28日用李某1的银行卡转的800万元的账，正强公司摆在李某1的账上的，要李某1打两张借款条据平账，李某1听后就按杜海洋的要求打了两张借条，落款时间分别写的是2013年4月25日和2013年8月26日，杜海洋同时给李某1打了两张同样金额的收据。2015年12月21日杜海洋约周某在达州一宾馆见面，杜海洋将李某1打的两张借条交给周某，叫周某拿回正强公司做账，将原做支付给谢某钢材款800万元的账调为李某1的借款，同时用尚泽公司转给正强公司的销售水泥预付款和借款929万元抵李某1的借款，周某告诉杜海洋，正强公司账本在成都会计公司，无法做账。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认：
1.受案登记表、受案回执、立案决定书等，证实2015年12月4日、2016年1月14日成都宁肯科技发展有限公司向通江县公安局报案称被告人杜海洋挪用公司资金达6000多万元，要求公安机关立案，通江县公安局受理报案后于2015年12月24日对被告人杜海洋涉嫌挪用资金罪立案受理，2016年1月18日对被告人杜海洋涉嫌职务侵占罪立案受理。
2．传唤证、拘留证、逮捕证、到案情况说明，证实2015年12月24日15时通江县公安局将被告人杜海洋传唤到案，2015年12月25日14时30分结束，2015年12月25日18时对被告人杜海洋刑事拘留，同时送通江县看守所羁押，2016年2月1日16时予以逮捕。
3．人口信息登记表，证实被告人杜海洋身份信息。
4.证人张某2证言，证实他先后担任四川省正强水泥有限责任公司副总经理，生产部主任、质量部主任，2011年他与杜海洋一起到成都和金德利建材经营部的谢某、石某1签了一份《钢材采购协议》，约定由金德利建材经营部给正强水泥公司供应5000吨钢材，每一次金德利建材经营部给正强水泥公司运到的钢材，正强水泥公司收货后都会在金德利建材经营部出具的专用发货确认单上签字，2011年正强水泥公司给金德利建材经营部签了6张发货确认单，总钢材是956.219吨，总价款是512.9563万元;2012年正强公司与金德利签了13张发货确认单，总钢材是768.901吨，总价款是369.6249万元，另外谢某瞒着石某1、罗某私自给正强水泥公司供应有500吨钢材，总价值200多万元，准确数他说不清楚；2012年11月13日杜海洋拿着一叠发票联到他办公室，杜海洋叫他在发票上签字，杜海洋说发票上面已编好了顺序，共有25张，这些发票有一部分是多开的，里面有垫资费和其他费用，多开了800多万元，因为杜海洋是老总，他就在票号为00293539发票正上方处签了“1-25审核属实”字样。
5.证人石某1证言，证实他是金牛区金德利建材经营部的法人代表，合伙人有谢某、罗某，经谢某介绍认识被告人杜海洋，2011年4月6日金德利建材经营部与正强水泥有限责任公司杜海洋签订了一份《钢材采购协议》，他经营部共给正强水泥厂供应了1725.12吨钢材，总价值有882.5812万元，记账凭证反映正强水泥厂付款给他390.0020万元，他收到的是390万元，其中20元是正强水泥厂打款费用，支付给谢某725.970536万元，要谢某才说得清楚，支付给建材经营部180万元是真实的，支付给冯某的120万元也是真实的，冯某是合伙人罗某的家属，支付给李某1800万元，他们没有收到，他也不认识李某1，他经营部没有发票，签订合同时就说了的，开发票是谢某在负责，开的25张发票是找人代开的睿智坤商贸公司的发票。
6．证人谢某证言，证实他通过朋友介绍认识杜海洋，杜海洋说他公司需要钢材，他们三个合伙人就以金牛区金德利建材经营部的名义与正强水泥有限责任公司签订了钢材采购合同，2011年和2012年他们共计给正强水泥公司供应钢材是1725.12吨钢材，总价值有882.5812万元，他个人还给正强水泥公司供应了200多万元的钢材，他个人总共收到正强水泥公司支付的货款是725.970536万元，他不认识李某1，正强水泥厂转到李某1账上800万元钢材款他没有收到，正强水泥公司付给石某1390万元，罗某120万元，建材经营部180万元都是事实，给正强水泥公司开的25份发票是他找代开发票的人开的，帮开发票的人他不认识，是在钢材市场上通过一张名片，打电话联系的，这些发票是分两次开的，第一次开的是1200万元接近1300万元的发票，包括经营部的货款882.5812万元的发票和他们供应钢材过程中垫资费用的发票，时间大约是2012年9月底10月初的样子，第二次是第一次开发票后大约过了一个月，杜海洋打电话叫他再开1000万多一点发票，杜海洋说是他个人给正强水泥公司供应钢材的发票和垫资利息的发票，开发票要3万多元钱，是杜海洋打给他的。
7.证人袁某证言，证实2011年谢某、石某1、罗某给正强水泥厂供应钢材，为了预防彼此在里面做手脚，就请他当业务员，2011年给正强水泥公司供应钢材是956.219吨钢材，总价是512.9563万元，2012年共供应钢材768.901吨，总价是369.6249万元。两年共供应钢材是1725.12吨钢材，总价值有882.5812万元。
8．证人周某证言，证实四川正强水泥有限责任公司的前身是国营通江县水泥厂，2000年改制为通江县正强水泥有限责任公司，在2009年改为四川正强水泥有限责任公司，在未改制前，时间是1985年他就在国营通江县水泥厂工作，改制后他一直在正强水泥厂工作，他是财务部长，金德利建材经营部给正强公司开具的钢材发票共计是25张，开票的单位是成都睿智坤商贸有限公司，发票金额共计是2360.2214万元，正强公司给成都睿智坤商贸有限公司摆的往来账，实际上收款人是金德利建材经营部，2015年4月正强公司请成都的会计对公司账务清理，账面反映共计支付了金德利建材经营部2215.972536万元，还下欠金德利建材经营部144.248864万元。2013年4月22日和2013年8月28日通过38号凭证、24号凭证他从网上银行转款给李某1共800万元，转款是杜海洋说支付谢某的钢材款，杜海洋叫转到李某1账户上，账号是杜海洋给他的，他特地在转款依据上写明是谢某的钢材款，2015年12月21日上午杜海洋打电话叫他到达州去，他坐李某2的车到达州，在酒店与杜海洋见面后，杜海洋给了他三张条据，其中有两张是李某1的借条，一张300万，一张500万，杜海洋说他转给李某1的800万是李某1借公司的钱，另外有一张是重庆帆昇公司张某4的说明，杜海洋叫他回公司做账，将2013年4月22日和2013年8月28日转给李某1的800万元调成李某1的借款，同时用四川尚泽建材有限责任公司转给正强公司的销售水泥预付款929万抵转李某1的借款账，当时他说现在公司里没法做账，账在成都会计公司，四川尚泽建材有限责任公司的法人是程某，股东有张某1、王某，杜海洋叫他帮公司管理财务，四川尚泽建材有限责任公司成立后先后给四川正强水泥有限责任公司支付了929万预付款和借款。
9．证人张某3证言，证实她是正强水泥有限公司的会计，她不清楚正强公司采购了多少钢材，2012年11月份周某给她25份采购钢材的发票，总金额是2360.221400万元，她做了账的，2013年8月28日24号记账凭证和2013年4月22日38号记账凭证支付李某1共800万元是周某叫她将账做到谢某账上的，周某在转款凭证上签了字的。
10．证人李某1证言，证实他与杜海洋从小就认识，老家都是通江县至诚镇街道，关系一直比较好，经常有接触，2013年4月22日他在杜海洋办公室耍的时候，杜海洋说马上有人转笔款需要用他的农业银行卡，他听后就同意了，他就把身份证和银行卡都交给了杜海洋，把密码也告诉了杜海洋，后来知道杜海洋当天用他的银行卡收了一笔300万转款并将钱转出去了，2013年8月28日杜海洋又找到他说需要再用他的农业银行卡，他就把银行卡交给杜海洋，后来知道杜海洋当天收了一笔500万转款并转出去了，2015年12月20日杜海洋和一个中年男子，杜海洋叫雷总，一起开车在成都高新区大源西街78号他经营的餐馆找到他，说用他的银行卡转的800万元钱，公司把账摆在他账上的，现在为了把账做平，需要他出具800万元的借条，开始他不同意，杜海洋说给他出具同样金额的收条，他才同意按杜海洋的要求写的两张借条，借条落的时间分别是2013年4月25日和2013年8月26日，
11．证人张某4证言，证实2013年8月28日王某代李某1向重庆帆昇公司的账户上转款500万元（李某1账号62×××10，重庆帆昇公司的账号71×××59），是正强公司杜海洋叫他们公司帮正强公司增大流水以便从银行贷款，他公司转账的具体经办人是会计张某7。
12．证人程某证言，证实他是杜海洋的妹夫，2012年他与正强水泥公司签了用工劳务合同，杜海洋当时是正强水泥公司的法定代表人，2013年的时候杜海洋找到他，杜海洋说借他的身份证用一下，杜海洋准备用他的身份证以他的名义去申请成立一个公司，目的是为销售四川正强水泥有限公司生产的水泥，因他与杜海洋是亲戚关系，就同意了，他只是把身份证给了杜海洋，其他的事他不是很清楚，到工商局申请成立公司的事宜是张某1在操作，成立四川尚泽建材有限责任公司时他没有出10万元的注册资本金，是杜海洋在经办。
13．证人张某1证言，证实杜海洋的父亲与他的父亲是同事，介于这种关系他就和杜海洋认识并熟悉，杜海洋任四川正强水泥厂董事长期间，他在杜海洋手下做事，但没有签订劳动合同，他的工资是正强水泥厂在发，2013年的时候，杜海洋说准备成立一个公司，目的是销售正强水泥公司生产的水泥，所以杜海洋出资，让他去申请成立四川尚泽建材有限责任公司，他就以程某、王某和他的名义向通江县工商管理局申请成立四川尚泽建材有限责任公司，杜海洋出资40万元给他，他找的一个中介机构去帮他办理具体事宜，四川尚泽建材有限责任公司成立之后，公章是杜海洋在保管使用，账目是周某在做，虽然工商登记材料显示他占25%的股份，但他只是占一个名字而已，出资都是杜海洋给的，公司实际是杜海洋在操作，他未参加，他知道程某的情况与他一样，公司成立后听杜海洋说走过账，但具体情况他不清楚。
14．证人王某证言，证实她与杜海洋因夫妻感情不和于2014年6月离婚，注册四川尚泽建材有限公司的具体情况她不清楚，2013年她与杜海洋还没有离婚，是杜海洋拿她的银行卡和身份证办理，注册四川尚泽建材有限公司她没有投资。
15．证人邓某2证言，证实他是2011年经过重庆帆昇公司老总张某4介绍认识杜海洋，杜海洋邀请他投资6600万元给正强水泥公司，占30%股份，他考察后同意参股，过了半年左右杜海洋向他提出继续投资，在2012年4月23日他与杜海洋签订了一份《股份协议》，约定他出资10560万元，占公司48%股份，杜海洋占52%股份，公司整个项目建成投产前的所有债权债务均由杜海洋承担，协议约定2012年5月31日前竣工点火，公司正常经营后他原则上不参与管理和经营，他总共已投资是1.056亿，杜海洋还从他手里借了有五、六千万元，2014年底或2015年初杜海洋就将在他处的借款转到公司的账上，就变成了公司在他处的借款，按照他与杜海洋的协议，他只负责投资，只是挂了一个董事长的职务，正强水泥公司的所有大小事务均是由杜海洋全权负责，四川尚泽有限责任公司与四川正强水泥有限责任公司没有任何关系，关于四川尚泽有限责任公司的基本情况他完全不清楚，只是杜海洋曾经给他说过四川正强水泥有限责任公司需要成立一个销售公司来销售水泥，他给杜海洋说要等水泥厂建好正式生产后再考虑成立销售公司。
16.证人张某5证言，证实四川正强水泥有限责任公司位于通江县铁溪镇，前身系1970年建的国营通江县水泥厂，2000年改制为通江县正强水泥有限责任公司，2009年国家淘汰落后产能，技改为四川正强水泥有限责任公司，股东有杜海洋、邓某2、张某6、潘某、张某2，2014年8月他以成都宁肯科技发展有限公司的法定代表人、总经理身份与四川正强水泥有限责任公司签订了重组协议，对四川正强水泥有限责任公司增资扩股，股东有杜海洋、邓某2、成都宁肯科技发展有限责任公司，杜海洋占26%的股份，成都宁肯科技发展有限责任公司占26%的股份，邓某2占48%的股份，杜海洋是法定代表人、总经理，负责全面工作，邓某2委托其亲戚张和平管理，负责综合部门，他负责采购工作。2015年4月正强有限责任公司委托成都精合财税咨询有限公司对四川正强水泥有限责任公司2011年至2015年期间的财务进行审计，反映出以下问题，一是2010年以来杜海洋先后以备用金的名义从四川正强水泥有限责任公司借出款5229.1340万元，除去支付供应商货款、业务费报销费用外尚有639.886381万元在杜海洋手中被挪用；二是杜海洋经手的资金中有高达2948.642255万元是没有合同和依据而支付的,有问题；三是在重庆帆昇公司购买水泥生产线机器的费用中有高达3000万元的分歧，正强水泥有限责任公司账务反映支付了重庆帆昇公司约1.1亿的资金,但重庆帆昇公司称只收到8000多万元；四是公司变电站建设是重庆极汇电力购进设备，正强公司财务账支出的资金有500万元的分歧；五是公司2011年8月至12月在成都睿智坤商贸有限公司购进了价值2360.2214万元的钢材，公司账反映共计支付2200多万元的货款，还欠成都睿智坤商贸有限公司144.248864万元货款，但成都睿智坤商贸有限公司谢得雷称还欠792.2757万元，有650万元的差距。
17.证人邱某证言，证实德正司法鉴定所受通江县公安局聘请按照协议对正强公司财务进行鉴定，鉴定程序合法，相关鉴定人员具有鉴定资质，鉴定的检材由通江县公安局移送。
18．《合资协议》、《补充协议》，证实2011年5月28日四川正强水泥有限责任公司郭某、杜海洋、李某2、张某2、潘某、张某6与邓某2签订了合资建设日产2500吨熟料新型干法水泥生产线和余热发电项目。
19．正强水泥公司与金德利建材经营部签订的《钢材采购协议》、《补充协议》、欠条等，证实2011年4月6日正强公司杜海洋与金德利建材经营部石某1签订协议约定正强公司采购金德利建材经营部各种型号钢材约5000吨，到2012年1月15日正强水泥公司欠金德利钢材款612.4661万元，双方就欠款支付时间和方式达成了协议，到2014年5月10日正强公司欠金德利建材经营部钢材款共计842.2757万元。
20．成都市金牛区金德利建材经营部发货（欠款）确认单原件13张，复印件6张，证实2011年到2012年金德利建材经营部给正强水泥公司运送钢材1725.12吨，总价款882.5812万元。
21．四川尚泽建材有限责任公司登记申请及公司工商登记注册档案复印件41页，证实2013年4月28日程某、张某1、王某三人申请成立四川尚泽建材有限责任公司，程某为法定代表人，出资100万元，占50%股份，张某1、王某各出资50万元，各占25%的股份，王某任监事，公司地址位于诺江镇瑞锦欣城B-18-3号，公司实收资本为40万元。
22.提取笔录、李某1借条两张，证实2015年12月23日通江县公安局侦查人员从周某处提取李某1写的共800万元的借条两张，其中一张借条落款时间为2013年8月26日，借款金额为500万元，另一张落款时间为2013年4月25日，借款金额为300万元。
23．提取笔录、杜海洋给李某1写的收条复印件两张，证明2015年12月28日通江县公安局侦查人员从李某1处提取杜海洋写的收条两张，其中一张落款时间为2013年4月25日，收款金额为300万元，另一张落款时间为2013年8月26日，收款金额为500万元。
24．提取笔录、金德利建材经营部与正强水泥公司货款结算单复印件11份，证实2015年12月30日通江县公安局侦查人员从金德利建材经营部提取的与正强水泥公司钢材供应货款结算依据，包括货款及资金利息。
25．正强公司账册复印件1份、记账凭证复印件1份、电子银行交易回单复印件3份，证实2013年4月22日正强公司转给李某1300万元，2013年8月28日分两笔转给李某1共500万元（一笔200万元，一笔300万元），正强公司记账科目名称为预付账款/谢某，业务说明为付李某1钢材款，审核（经手人）为周某。
26.中国农业银行卡交易明细清单、银行卡取款凭证、中国农业银行个人结算业务申请书等，证实2013年4月22日从李某1银行卡（卡号62×××10）转款300万元到被告人杜海洋银行卡账户（卡号62×××16），客户签名王某；2013年8月28日从李某1银行卡（卡号62×××10）转款到重庆帆昇公司的账户（账号71×××59）500万元，客户签名王某代李某1。
27．银行卡取款凭证（银行打印），证实被告人杜海洋将李某1转的300万元，于2013年4月26日被告人杜海洋通过银行卡给程某、张某1各转款10万元，给王某转款20万元，被告人杜海洋银行卡号62×××16，程某银行卡号62×××13，张某1银行卡号62×××14，王某银行卡号62×××15；其余款除被告人杜海洋自己取出外，分别转给李某2、李某3、张某4等人和正强水泥公司。
28．四川尚泽建材有限责任公司记账凭证、电子银行交易记录复印件31份，证实2013年6月尚某公司转给正强公司预付水泥款共计40万，借款给正强公司109万元，2013年7月借款给正强公司269万元，2013年8月借款给正强公司511万元。
29.成都市国家税务局机打发票复印件25张，票号为00040981、00042763、00293539、00042771、00042770、00040988、00040990、00293545、00293554、00040986、00042764、00293535、00293531、00293537、00293537、00293538、00293541、00293542、00293546、00293548、00293551、00293552、00293555、00293554、00293553，其中00293537票号为重号，证实谢某找人以收款方为成都睿智坤商贸有限公司名义，开给正强水泥公司的税务发票的事实，票号为00293539的发票上有张某2签“1-25审核属实”字样，有被告人杜海洋签“同意1-25入账”字样。
30．通江县公安局委托四川德正司法鉴定所作出的川德正司鉴（2016）第32号司法鉴定报告书，证实经鉴定2010年度至2014年度，杜海洋在正强公司借支款合计51,321,340.00元，归还38,317,220.28元。截止2014年12月31日，杜海洋在正强公司借支款尚有余额13,004,119.72元未予归还；2012年度至2014年度，杜海洋向正强公司交来投资款合计70,482,474.34元，冲减或调整减少投资款合计28,347,023.43元。截止2014年12月31日，杜海洋向正强公司交来投资款净额42,135,450.91元；根据通江县公安局要求，本次鉴定截止日为2014年12月31日，鉴定机构经检查截止日后正强公司会计记录，2015年度，杜海洋在正强公司新增借支款15,000.00元，归还借款13,001.00元。鉴定报告书附有四川正强水泥有限责任公司与杜海洋个人往来情况明细表、四川正强水泥有限责任公司与杜海洋往来会计账簿复印件、杜海洋向四川正强水泥有限责任公司借支款明细表、杜海洋向正强公司借款及归还会计凭证、杜海洋向四川正强水泥有限责任公司交来投资款明细表、杜海洋向四川正强水泥有限责任公司交来投资款会计凭证。
31.重庆帆昇机械有限公司、重庆祥云机械有限公司、正强公司银行账户流水明细、正强公司账目。证实：2013年8月28日，重庆帆昇机械有限公司转账给重庆祥云机械有限公司500万元，之后，重庆祥云机械有限公司将该款转账给尚泽公司，尚泽公司又将该款转账给正强公司，正强公司财务负责人周某按杜海洋安排将该款转账给李某1，此款转到李某1账户后，由杜海洋前妻王某代签字，又转入重庆帆昇机械有限公司账户。正强公司账目记载，尚泽公司将该笔500万元转账给正强公司，记为正强公司在尚泽公司处借款；正强公司将该笔500万元支付李某1，记为付钢材款。
32．被告人杜海洋的供述与辩解，证实正强水泥公司付给金牛区金德利建材经营部的2215.972536万元钢材款中有800万元支付给李某1,是借给李某1的借款,而不是支付给金德利建材经营部的,李某1将800万元转给他和重庆帆昇公司的账户上的，最终四川尚泽有限责任公司将800万元经过多次共计退回经四川正强水泥有限责任公司，这是经过四川正强水泥有限责任公司集体决定的，并且邓某2知道这个事情，尚泽公司转给正强水泥公司的总共有929万元，其中包括李某1借的800万元，四川尚泽公司于2013年5月成立，法人代表是程某，股东有张某1、王某，会计是周某，公司的财务章及账号密码都是周某在监管，成立尚泽公司的目的主要是为了方便销售正强水泥有限公司的水泥。金德利建材经营部给正强公司供应的钢材实际上只有价值1000多万元，但金德利共给正强公司开具了2300多万元的钢材采购发票，其中有不低于800万元以上的多开的虚假发票，是为了冲减正强公司的一些没有发票的零星采购钢材款和金德利建材经营部的垫支费用，2013年4月、8月他找到李某1，借用李某1的银行卡进行了三笔转账，总金额是800万元，其中4月的那一笔300万元转到李某1账上后再转到他个人账上，2013年4月22日他转给刘某20万元，2013年4月26日他转给李某350万元，2013年4月24日转给张小川24万元，2013年4月26日转给王某20万元，2013年4月26日转给程某10万元，2013年4月26日转给张某110万元，2013年4月26日转给正强水泥公司150万元，2013年4月27日转给张久斌5万元，2013年4月29日转给李某23万元，2013年5月3日转给王某4万元，2013年5月3日转给王某1万元，其余是他自己取了的。其中8月的那两笔，一笔200万元，一笔300万元，是为了贷款而做大流水进行的过账。他与邓某2之间私人借款不应记入公司借款，他代公司开支的款项和打回公司账户的款项共计3000余万元，没有记入鉴定报告，其中他打给李某2的1000万应该冲减他的借款，鉴定报告中有明显的重复计算和资金的法律性质认定不恰当，投资款要经股东会决定之后才能认定，但鉴定报告没有依据就直接认定，鉴定报告所依据的材料不具有真实性、合法性、完整性。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）杜海洋利用担任正强公司总经理、法定代表人的职务便利，要求向正强公司供应钢材的供货方超出实际货款数额多开货款发票，2013年4月，杜海洋以给付钢材款名义要求正强公司财务人员将资金转到其借用的李某1的银行账户，由其前妻王某代签字后将其中300万元转到杜海洋个人银行账户由杜海洋个人占有并使用，2013年8月，杜海洋采取“资金走账”方式，指使正强公司财务人员以给付钢材款名义虚假平账，使正强公司下欠杜海洋实际掌控的尚泽公司500万元债务，杜海洋共侵占正强公司财产800万元，其中500万元债务尚未实际转移，系未遂，其行为构成职务侵占罪。对于未遂部分，可以从轻处罚。原判认定杜海洋职务侵占正强公司800万元均既遂不当，本院依法予以纠正。
上诉人（原审被告人）杜海洋及其辩护人辩解、辩护称，尚泽公司系正强公司的子公司，两公司人格混同，杜海洋没有职务侵占的故意，其于2013年4月及8月分别向李某1转账300万元、500万元是为了走账，不是侵占正强公司财产的行为，不构成犯罪。经查，尚泽公司是杜海洋借程某、张某1、王某的身份注册成立的，尚泽公司注册资金是杜海洋用侵占的正强公司的资金给付的，尚泽公司成立后实际由被告人杜海洋实际控制。尚泽公司与正强公司虽在实际控制人、财务人员上存在联系，但依照公司法的相关规定，有限责任公司依法注册成立后，即享有独立于股东的法人财产权，股东亦仅在出资范围内对公司债务承担责任，根据尚泽公司工商登记注册资料，其显然不是正强公司的子公司，而公司法人间人格混同是指司法机关在调整可能存在关联的公司与第三人发生商事债权债务关系时作出的一种司法评判，与本案职务侵占罪名保护的单位法人享有的独立财产权属于不同的法律关系；2013年4月，杜海洋安排正强公司财务人员以支付钢材款名义通过李某1账户转给自己300万元，其中，除40万元杜海洋用于注册尚泽公司，其余杜海洋均用于偿还个人债务和个人支出。2013年8月，杜海洋安排正强公司财务人员以支付钢材款名义通过李某1账户转给自己的500万元资金，该笔资金从帆昇公司转出，经尚某公司、正强公司、李某1多次转账后，又回到帆昇公司。尚泽公司以预付水泥款名义将该笔500万元转账给正强公司，正强公司账目记为正强公司在尚泽公司处借款；正强公司将该笔500万元支付李某1，记为付钢材款。正强公司自身的资金并未实际转移，但形成了下差尚某公司500万元的债务，用于虚假支付钢材款，应认定为行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等侵占行为，但公司财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的情形。故对杜海洋及其辩护人辩解、辩护意见，依法不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项的规定，判决如下：
一、撤销四川省通江县人民法院（2016）川1921刑初163号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）杜海洋犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年12月24日起至2022年6月23日止。）
三、追缴上诉人（原审被告人）杜海洋非法所得人民币300万元，发还被害单位四川正强水泥有限责任公司。
本判决为终审判决。
审判长 陈 华
审判员 罗纪才
审判员 许 莉
二〇一七年十月九日
书记员 李青芳
附相关法律条文：
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