重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)渝05刑终82号
原公诉机关重庆市渝中区人民检察院。
上诉人(原审被告人)吉比俄色，男，1980年4月10日出生于四川省凉山彝族自治州，彝族，文盲，无业。2016年1月3日因本案被捉获，次日被刑事拘留，同月29日被逮捕，现羁押于重庆市渝中区看守所。
原审被告人子尔此贵，男，1988年4月1日出生于四川省凉山彝族自治州，彝族，初中文化，无业。2016年1月3日因本案被捉获，次日被刑事拘留，同月29日被逮捕，现羁押于重庆市渝中区看守所。
翻译人员阿说比古，男，彝族。
重庆市渝中区人民法院审理重庆市渝中区人民检察院指控被告人吉比俄色、子尔此贵犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月1日作出(2016)渝0103刑初988号刑事判决，被告人吉比俄色不服，向本院提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭，于2017年6月7日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察员陈杨李、侯渝出庭履行职务，上诉人吉比俄色到庭参加诉讼。本案经检察机关书面建议延期审理一次，现已审理终结。
原判认定，2016年1月1日，被告人吉比俄色和子尔此贵从西昌来渝，并于当日分别在重庆市渝中区菜园坝外滩招待所、菜园坝大发桥招待所登记住宿。次日，子尔此贵找到吸毒人员刘某（绰号：跛子），向其提出出售毒品一事，同日晚7时许，刘某到菜园坝外滩招待所，由子尔此贵出售约5克海洛因给刘某，收取毒资1750元。
同月3日，吸毒人员刘某通过电话向被告人子尔此贵提出需要购买其剩余的海洛因，并约定在刘某家中见面，同日下午3时许，子尔此贵单独到菜园坝合力巷刘某租住的房间内，双方再次商议了买卖毒品事宜后，子尔此贵便通过电话与被告人吉比俄色联系，由吉比俄色将剩余的约95克海洛因带至前述地点，将毒品交予子尔此贵后在门外等候。子尔此贵与刘某在房内将毒品分装，刘某购买了其中20.39克并将毒资7000元交予子尔此贵，随即子尔此贵将此款递交给在房门外等候的吉比俄色，吉比俄色收款后被公安人员人赃俱获，民警从刘某房内查获毒品20.39克、74.88克，从吉比俄色处查获现金9070元。
原判认定上述事实的证据有公诉机关当庭举示，并经质证属实的下列证据证实：
1、证人刘某证言证实，2016年1月3日下午，我在菜园坝我租住的房屋内，给“小罗”（1848156****）打电话给她说剩下的95克我全部要了，问他什么时候过来，他说马上可以过来，我就说我到时候去接他，然后公安对我进行了搜身，证明我没有携带毒品。大约过了7.8分钟，我到山城饭店门口把小罗接到家中，小罗说他朋友还没有来，又过了一会儿，小罗和他朋友又电话通话，说的彝语我听不懂，小罗说他朋友来了，他去山城饭店把朋友接过来，小罗出门后一会儿还是一个人回来，拿了一包透明塑料袋包起的一小包白色块状物给我，我打开塑料袋拿出海洛因，是一整块，我对小罗说我只要20克，剩下75克一会儿我朋友过来买，随后我就把这整块海洛因用电子秤分成两块，然后将7000元钱交给小罗，把分出来的20克放在我的背包里，剩余的仍然用塑料袋包好放在桌子下面的垃圾桶旁边，小罗把我给他的7000元钱放进裤包后开门离开，过了1.2分钟小罗再次回到房间，然后民警就进屋把我们抓住了，从我背包里缴获了20克海洛因，从我家垃圾桶旁缴获了剩余的75克海洛因，我看到还有一名彝族男子被捉获。小罗第一次到我家来的时候没有带毒品来，他说他要打电话喊他朋友把海洛因带过来，然后他开起免提和他朋友通的电话，他们之间交流都用的彝语，我听不懂，他朋友也给小罗打了电话的。该证人亦证实1月2日，子尔此贵在菜园坝找到他，称有毒品出售，当日便到子尔此贵所在的外滩招待所一房间内，找子尔此贵买了5克海洛因，付给子尔此贵17**元。
2、到案经过，证实2016年1月3日中午在重庆市渝中区菜园坝合力村附近山城饭店旁边的小巷内捉获两名犯罪嫌疑人子尔此贵、吉比俄色，查获毒品两包（20.39克和74.88克）。
3、辨认笔录，证实2016年1月3日下午，吸毒人员刘某在侦查人员主持、见证人见证下，对十二张免冠男性照片进行辨认，辨认出7号即是与其进行毒品交易的小罗（即子尔此贵）。
4、辨认笔录，证实2016年1月3日下午，子尔此贵在侦查人员主持、见证人见证下，对十二张免冠男性照片进行辨认，辨认出7号即是与其进行毒品交易的人员刘某。
5、提取笔录两份，证实2016年1月3日下午，公安人员从刘某处提取一包疑似毒品，从子尔此贵处提取一包疑似毒品。被告人子尔此贵及毒品持有人刘某均在该提取笔录上签字确认。
6、检材提取笔录两份、封存笔录两份，证实2016年1月3日，公安人员在见证人见证下，从查获的两包毒品中分别提取部分检材并予以封存。被告人子尔此贵及毒品持有人刘某均在检材提取笔录、封存笔录上签字确认。
7、扣押物品清单及收缴毒品凭证，证实分别扣押疑似海洛因物品两块（重量分别为20.39克和74.88克）并予以没收，另扣押子尔此贵现金1元、手机一部，扣押吉比俄色现金2070元。
8、收缴的毒资照片以及情况说明，查获刘某支付的不同人民币编号的7000元现金，均属于工作用款。
9、称量毒品的照片以及称量工具的说明书，证实使用电子天平进行称量，刘某、子尔此贵均指认称量白色疑似毒品净重20.39克，另一白色疑似毒品净重74.88克。
10、重庆市公安局毒品检测中心出具的鉴定文书，从公安机关提供的1号检材、2号检材中均检出海洛因成分。
11、人体健康检查表两份，证实子尔此贵、吉比俄色于2016年1月4日经体检，未见新增外伤痕迹。
12、公安机关出具的情况说明，证实2016年1月3日下午，公安人员在吸毒人员刘某向子尔此贵购买毒品前，对刘某在重庆市渝中区菜园坝合力巷租赁的房间内架设了警用录音笔、在现场外架设摄像机以及警用执法记录仪，捉获子尔此贵、吉比俄色后，由民警董桃、邹皎将录音笔内的声音文档拷贝至电脑后，再把该声音文档制作成光盘予以封存；另在案发后提取了民心天网监控系统中菜园坝山城饭店大门右侧监控、合力村4号监控、合力村3号监控，均由前述民警将其拷贝至电脑后，再把监控视频文档刻录制作成光盘予以封存；另提取子尔此贵、吉比俄色在菜园坝外滩招待所开房住店的监控视频，制作光盘过程同前。
13、证人沙某证言，证实对于公安人员播放的大约一小时的录音，自己听完后对其中录音27分24秒开始的电话内容听到一个彝族打电话给另一个人，用彝语交谈内容为“准备好没？还没有准备好吗？那就做快点，这里就我们两个，这个地方给东西，只有跛子我们两个，你来这里了东西我拿进去就可以了，你就不要进来哈，在跛子睡觉的地点，你快点去做东西，做好了打电话给我，那你去打个的士，出来上车后把电话拿给的士司机”，后面还有电话内容，主要交谈的是“到了没有？到了就在山城饭店那里等我，你看到我，先不要说话哈”。听到的录音里打电话这个男子只有在打电话时用的彝语，其他时候都说的汉语。
14、当庭播放前述所列第12项的录音文档、视频文档，显示：2016年1月1日两被告人到重庆市渝中区菜园坝外滩招待所开房；同月2日吸毒人员刘某到子尔此贵住宿前述招待所307房间内；同月3日下午子尔此贵经由合力巷进入刘某租住房间内；同月3日下午子尔此贵在菜园坝山城饭店附近接到吉比俄色后一起经由合力巷到达刘某租住处，吉比俄色在门外等候；子尔此贵从刘某租住房内出来递给吉比俄色一叠人民币；录音文件对于子尔此贵用彝语通话的内容经本案翻译人员当庭听取后，翻译彝语通话的主要内容为“准备好了没？把东西带过来、到山城饭店、我下来拿东西、你不要说话”等。
15、通话清单截图以及电信公司出具的通话详单，证实从2016年1月1日至3日吉比俄色与子尔此贵有通话往来，1月3日下午4点20分至4点47日先后互通电话5次。对子尔此贵的电话明细的截图与通话详单的内容一致。
16、被告人子尔此贵在公安机关先后5次的供述，2016年1月1日我和吉比俄色从西昌坐大巴到重庆菜园坝，然后再菜园坝找了一间旅馆住下来，开始准备找工作，因为没找到，吉比俄色就约我卖海洛因，说不得亏待我，第二天吉比俄色问我是否认识贩毒的人，他有100克海洛因要卖，我就想起以前来重庆认识的一个外号叫“跛子”的卖毒品的人，后来在山城饭店后面的居民区找到“跛子”，问他要不要海洛因，他喊我先拿5克来看，于是我和“跛子”到了我住的地方，我给吉比俄色打电话喊他拿毒品过来，他拿了5克毒品给我就走了，我和“跛子”在房间里，“跛子”看了毒品觉得还可以，我们就谈好350元每克，“跛子”就给了我1750元，走的时候“跛子”说如果还要卖海洛因就找他，后来我把1750元交给了吉比俄色。1月3日下午“跛子”给我打电话说还要找我买海洛因，价格相同，叫我到山城饭店见面，我接电话的时候吉比俄色和我一起的，我就告诉吉比俄色有人要买海洛因，叫他把海洛因准备好，我先到山城饭店与对方谈，到了山城饭店后我见到“跛子”，他把我带到他家中，“跛子”问我有好多海洛因，他全部要了，我就打电话给吉比俄色喊他把海洛因带到山城饭店来，吉比俄色到了山城饭店后我出去接的他，他把身上带的95克海洛因交给我，就在外面等我，我又进到“跛子”屋头，把海洛因全部拿给“跛子”，“跛子”用称分了20克出来放到他包包里，然后把剩余的放到桌子下头，就拿了7000元钱给我，我拿到钱就出门递给吉比俄色，然后就返还“跛子”家里，公安就进来把我们抓了。
原审法院认为，被告人吉比俄色、子尔此贵无视国法，明知海洛因是毒品予以出售，其中被告人子尔此贵单独出售海洛因5克，两被告人共同出售海洛因20.39克，另被查获74.88克，侵犯了国家对毒品的管制及公民的生命健康权，其行为均已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第五十四条、第五十五条、第四十七条、第五十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人吉比俄色犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，没收财产一万元。二、对被告人子尔此贵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，没收财产一万元。三、对扣押在案的海洛因95.27克予以没收。
上诉人吉比俄色对原判认定其犯贩卖毒品罪的事实和罪名提出异议，辩称其到刘某住处是受子尔此贵邀请去吃饭和介绍工作，其没有参与贩卖毒品，也不知道子尔此贵在贩卖毒品，请求改判无罪。
出庭履行职务的检察员认为，原判认定上诉人吉比俄色犯贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，已形成锁链，一审定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维护原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，二审中，上诉人吉比俄色未提交新证据。本院对一审法院所认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人吉比俄色、原审被告人子尔此贵目无国法，违反国家对毒品的管制规定，明知海洛因是毒品而予以出售，其中子尔此贵单独出售海洛因5克，两人共同出售海洛因20.39克，另被查获74.88克，其行为均已构成贩卖毒品罪。关于上诉人吉比俄色提出其到刘某住处是受子尔此贵邀请去吃饭和介绍工作，没有参与贩卖毒品，也不知道子尔此贵在贩卖毒品的辩解意见。经查，本案认定上诉人吉比俄色贩卖毒品的证据，除原审被告人子尔此贵多次稳定供述直接指认吉比俄色参与外，吸毒人员刘某的交代以及视频材料显示的案发当日吉比俄色的行踪，相互印证，均可证实吉比俄色在此次贩卖毒品过程中的参与程度，另有录音音频材料显示的隐晦性交流语言，扣押物品清单上从吉比俄色处扣押现金数量与1月2日交易毒品所获毒资近似，以及两人来渝后分开住宿、案发当日吉比俄色在现场外等候，拿取毒资等行为，均证实吉比俄色从1月1日来渝后的种种不能自圆其说的秘密方式，参与了子尔此贵与刘某的毒品交易的事实，现有在案证据亦形成证据锁链，足以认定上诉人吉比俄色参与贩卖毒品的事实成立，故吉比俄色提出不构成贩卖毒品罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。出庭履行职务的检察员建议驳回上诉，维持原判的意见成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李重綦
代理审判员 张昌信
代理审判员 徐艺颖
二〇一七年六月十九日
书 记 员 李 钢