四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川11民终946号
上诉人（原审原告）：青海四维信用担保有限公司，住所地：青海省西宁市青海生物科技产业园管委会大楼2楼西侧。
法定代表人：张世礼，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张倩，青海致琨律师事务所律师。
委托诉讼代理人：史成军，青海致琨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乐山大千百汇置业有限公司，住所地：四川省沐川县沐源路688号。
诉讼代表人：田一，乐山大千百汇置业有限公司清算组负责人。
委托诉讼代理人：魏江玲，清算组工作人员。
上诉人青海四维信用担保有限公司（以下简称青海四维公司）因与被上诉人乐山大千百汇置业有限公司（以下简称乐山大千百汇公司）别除权纠纷一案，不服四川省沐川县人民法院（2016）川1129民初242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年8月3日公开开庭进行了审理。上诉人青海四维公司的委托诉讼代理人史成军，被上诉人的委托诉讼代理人魏江玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
青海四维公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判并确认青海四维公司申报的有财产担保性质的债权共计20710085.20元；2.本案一、二审诉讼费由乐山大千百汇公司承担。事实和理由：一、审查事实不清。1.乐山大千百汇公司管理人并未向青海四维公司明确答复对于其自认注销抵押行为的最终处理意见，一审判决也未对该事实进行审查；2.1221号判决书判决的对象是《在建工程抵押反担保合同》无效，而非《沐川县房地产抵押合同》。二、一审判决适用《破产法》31条属于适用法律错误。1.签订《沐川县房地产抵押合同》是设定反担保行为；2.《破产法》31条是撤销权的规定，并非是认定无效的规定。三、一审判决认为《沐川县房地产抵押合同》违反了法律的效力性强制性规定而无效，而《破产法》31条并非效力性强制性规定。
乐山大千百汇公司答辩称：1.青海四维公司主张抵押物权的基础合同是《在建工程抵押反担保合同》，该合同系在破产重整后李才千为他人债务设立反担保，属于无偿转让乐山大千百汇公司财产的行为，1221号判决书已确认为无效合同。2.《沐川县房地产抵押合同》与《在建工程抵押反担保合同》签订的主体相同、意思表示、涉及的抵押物均一致，两合同实系同一性质的合同，不属于为处于破产重整中的乐山大千百汇公司的对外借款而设立的担保，系无偿转让公司财产的行为，违反了法律效力性强制性规定，《沐川县房地产抵押合同965﹟》被确认为无效合同，青海四维公司不能将该合同作为申报债权的依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
青海四维公司向一审法院起诉请求：1.请求确认青海四维公司申报的有财产担保性质的债权共计20710085.20元；2.本案诉讼费由乐山大千百汇公司承担。
一审法院认定事实：2014年5月28日，沐川县人民法院受理乐山大千百汇公司重整一案，并于2014年5月28日指定乐山大千百汇公司清算组担任管理人。2014年6月5日，西宁支行与中艺公司签订《小企业额度借款合同》，约定西宁支行向中艺公司借款20000000元，借款期限12个月，利率为中国人民银行同期同类基准贷款利率上浮30%等内容。同日，青海四维公司与中艺公司签订《委托担保合同》，约定青海四维公司为中艺公司的20000000元借款提供连带保证责任。同日，青海四维公司与西宁支行签订《最高额保证合同》，约定青海四维为中艺公司的20000000元借款提供最高额保证担保，保证方式为连带责任保证，保证范围为主债权及利息、违约金、赔偿金、实现债权的费用等内容。2014年6月9日，青海四维公司与乐山大千百汇公司签订《在建工程抵押反担保合同》，约定乐山大千百汇公司将坐落于沐川县沐溪镇沐源街688号建筑面积2415.73平方米价值20000000元的在建营业用房提供抵押担保，担保期限为抵押登记完成之日起至主合同项下贷款期限届满后两年止等内容。青海四维公司与乐山大千百汇公司签订《在建工程抵押反担保合同》后，双方于2014年6月10日在沐川县房地产管理局办理抵押物登记过程中，根据该房管局的提供的合同范本，再次签订了《沐川县房地产抵押合同》，该合同约定，抵押人为乐山大千百汇公司，抵押权人为青海四维公司，抵押物系土地证号X号，面积2415.73平方米价值20000000元的土地使用权，抵押贷款20000000元，用途为流动资金，期限为1年，利息7.8%等内容，沐川县房地产管理局于当日办理了抵押物登记，证号为沐房建2014年字第965号。沐川县人民法院受理乐山大千百汇公司重整一案后，乐山大千百汇公司管理人于2014年7月18日向该院提交了关于解除《商品房买卖合同》等事项的请示（以下简称请示）该请示载明……管理人在裁定受理重整后，为了筹集后期修建资金，在未签订借款合同的情况下，与青海四维公司签订了《沐川县房地产抵押合同》并办理了抵押登记。由于至今双方未签订借款合同，主合同不成立，因此担保合同无效，管理人建议解除青海四维公司与乐山大千百汇公司签订《沐川县房地产抵押合同》并注销抵押登记等内容。沐川县人民法院于当日作出（2014）沐民初字第1-2号复函（以下简称复函），该复函载明同意乐山大千百汇公司管理人解除青海四维公司与乐山大千百汇公司签订《沐川县房地产抵押合同》并注销登记。沐川县房地产管理局于2015年6月15日乐山大千百汇公司管理人出具了《沐川县房地产管理局关于查询乐山大千百汇公司向青海四维公司抵押登记情况的回复》（以下简称回复），该回复载明该局已注销了沐房建2014年字第965号的登记等内容。
以上借款到期后，中艺公司未按约偿还借款，青海四维公司于2015年8月31日偿还借款本息20358505.12元。2015年5月7日，青海四维公司向乐山大千百汇公司管理人申报债权。2015年7月9日，乐山大千百汇公司管理人起诉至法院，请求确认乐山大千百汇公司与青海四维公司于2014年6月9日签订的《在建工程抵押反担保合同》无效，1221号判决书判决《在建工程抵押反担保合同》无效。2016年3月28日青海四维公司以破产管理人依据沐川县人民法院2015沐川民初字470号以及1221号判决书对青海四维公司申报的债权不予认定错误为由向法院提起诉讼，请求确认青海四维公司申报的有财产担保性质的债权，共计人民币20710085.20元。
一审法院认为，双方争议焦点：1.《沐川县房地产抵押合同》能否作为青海四维公司申报债权的依据；2.青海四维公司申报的债权是否应当予以确认。
关于《沐川县房地产抵押合同》能否作为青海四维公司申报债权的依据问题。青海四维公司认为，《在建工程抵押反担保合同》和《沐川县房地产抵押合同》尽管抵押物和主体一致，但是两份合同是独立并存的两份合同，《在建工程抵押反担保合同》也并非是《沐川县房地产抵押合同》的基础合同，因此不能以前者的无效来推出后者的无效。乐山大千百汇公司认为，《在建工程抵押反担保合同》与《沐川县房地产抵押合同》应该综合起来看，不能分开来判断，首先，房管局于2016年4月6日向管理人的回函上面载明“沐川县房管局办理抵押登记的基础合同是抵押当事人依照城市房地产抵押办法的第32条向我局交验的抵押当事人订立的合同，《沐川县房地产抵押合同》是由我局编印用于办理抵押登记时，根据抵押当事人提交的抵押合同等内容由双方当事人填写，填写内容与抵押合同一致，主要便于我局内部审批及管理”。其次，《在建工程抵押反担保合同》不属于为乐山大千百汇公司的对外借款而设定的担保，系无偿转让公共财产的行为，违反法律强制性规定，《在建工程抵押反担保合同》因此而无效。即便1221号判决书只确认了《在建工程抵押反担保合同》无效，《沐川县房地产抵押合同》的内容事实上与《在建工程抵押反担保合同》的抵押当事人、抵押标的、设立抵押权依据的法律关系是一致的，《沐川县房地产抵押合同》也违反破产法的强制性规定依法应归于无效。法院认为，1221号判决书已认定《在建工程抵押反担保合同》无效，且房管局于2016年4月6日向管理人的回函上面载明“沐川县房管局办理抵押登记的基础合同是抵押当事人依照城市房地产抵押办法的第32条向我局交验的抵押当事人订立的合同……”，庭审中，青海四维公司也认可《在建工程抵押反担保合同》与《沐川县房地产抵押合同》签订的主体是相同，意思表示、涉及的抵押物均一致，双方在办理抵押登记时，因《在建工程抵押反担保合同》不符合房管局的要求，根据沐川县房管局提供的合同范本，再次签订了《沐川县房地产抵押合同》，两合同实系同一性质的合同，《沐川县房地产抵押合同》也是为他人财产设立反担保，属于无偿转让乐山大千百汇公司财产的行为，因违反《中华人民共和国企业破产法》第三十一条“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的……；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；……”的规定而无效。因此，《沐川县房地产抵押合同》不能作为青海四维公司申报债权的依据。
关于青海四维公司申报的债权是否应当予以确认问题。青海四维公司认为，其享有抵押权的依据是《沐川县房地产抵押合同》以及抵押登记证明，抵押登记被注销是因为乐山大千百汇公司管理人事实认定错误导致的；一、二审法院作出的判决书全部是针对《在建工程抵押反担保合同》而作出的，对《沐川县房地产抵押合同》是否有效根本没有评及，管理人以该两份判决书为基础作出不予认定债权的理由不合理也不充分。所以，青海四维公司申报的债权应当予以确认。乐山大千百汇公司认为，管理人自始至终都没有认为《沐川县房地产抵押合同》是有效合同，该合同的效力由司法机关根据法律规定判定，青海四维公司申报有财产担保性质的债权的依据，不符合法律的规定，其债权应当不予确认。法院认为，《沐川县房地产抵押合同》不属于为乐山大千百汇公司的对外借款而设定的担保，系无偿转让公司财产的行为，因违反了法律的效力性强制性规定而无效，当然不能作为青海四维公司申报债权的依据。青海四维公司主张的有财产担保性质的债权除《沐川县房地产抵押合同》外，无其他证据予以证明。据此，青海四维公司申报的有财产担保性质的债权法院不予确认。
综上，一审法院依据《中华人民共和国企业破产法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回青海四维信用担保有限公司的诉讼请求。一审诉讼费用145350元，由青海四维公司承担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，别除权是指在破产程序中，对于破产人的特定财产享有担保物权的权利人，可不依照破产程序而对该特定财产优先受偿的权利；别除权的行使应以管理人为相对人，双方因担保物权的实现而发生的争议，属于别除权纠纷。本案中，青海四维公司请求法院确认其向乐山大千百汇公司申报的有财产担保性质的债权（在建工程抵押债权），实际上是别除权的行使，本案案由应为别除权纠纷。
根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：
一、本案是否存在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条规定的构成重复起诉的情形。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”根据查明的事实，乐山大千百汇公司曾于2015年7月9日以青海四维公司为被告向沐川县人民法院提起诉讼，要求确认双方于2014年6月9日签订的《在建工程抵押反担保合同》无效，沐川县人民法院于2015年11月18日作出了（2015）沐川民初字第470号民事判决，判决双方于2014年6月9日签订的《在建工程抵押反担保合同》无效；青海四维公司不服上诉至本院，本院于2016年1月22日作出（2015）乐民终字第1221号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。前案属于对《在建工程抵押反担保合同》的效力认定，而本案中，青海四维公司是基于双方于2014年6月10日签订的《沐川县房地产抵押合同》，主张对乐山大千百汇公司破产的特定财产享有担保物权，该主张不存在前述规定的重复起诉的情形。
二、关于《沐川县房地产抵押合同》的效力认定。
1.2014年5月28日，沐川县人民法院受理乐山大千百汇公司重整一案，并指定乐山大千百汇公司清算组担任管理人。2014年6月9日，乐山大千百汇公司与青海四维公司签订《在建工程抵押反担保合同》后，于2014年6月10日在沐川县房地产管理局办理抵押物登记时，根据该局的提供的合同范本，签订了《沐川县房地产抵押合同》，并于当日办理了抵押物登记，证号为沐房建2014年字第965号。2015年6月15日，沐川县房地产管理局注销了《沐房建2014年字第965号》抵押登记。
2.《中华人民共和国企业破产法》第三十一条规定：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的……；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；……”。本案中，沐川县人民法院在2014年5月28日受理乐山大千百汇公司重整一案后，青海四维公司才于2014年6月10日依据2014年6月9日签订的《在建工程抵押反担保合同》，按照沐川县房地产管理局提供的合同范本，与乐山大千百汇公司签订《沐川县房地产抵押合同》，该合同内容与《在建工程抵押反担保合同》的抵押当事人、抵押标的、设立抵押权依据的法律关系均是一致的，均是为他人债务提供反担保，属于无偿转让乐山大千百汇公司财产的行为，《沐川县房地产抵押合同》与《在建工程抵押反担保合同》实为同一合同，《在建工程抵押反担保合同》因违反了上述法律规定，已被生效法律文书确定为无效合同，《沐川县房地产抵押合同》也应属无效。
综上所述，青海四维公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决所立案由不当，应予纠正。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费145350元，由青海四维公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘一铭
审判员 周 全
审判员 周文勤
二〇一七年八月三日
书记员 张 瑞