广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤03民终9053号
上诉人（原审被告）：兰州西部商品交易中心有限公司。住所地：甘肃省兰州市兰州新区陇商国际*号楼。统一社会信用代码：91620100070404000Y。
法定代表人：陈志，总经理。
委托诉讼代理人：李红波，陕西睿和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨文宏，陕西睿和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宋占超，男，汉族，1982年12月10日出生，身份证住址：山东省鄄城县，
委托诉讼代理人：郝大海，北京市中银（上海）律师事务所律师。
上诉人兰州西部商品交易中心有限公司（以下简称西部公司）因与被上诉人宋占超合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民二初字第4810号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人西部公司的委托诉讼代理人李红波、杨文宏，被上诉人宋占超的委托诉讼代理人郝大海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人西部公司上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审，或者查清事实后改判驳回宋占超的诉讼请求；2、判令宋占超承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决遗漏了必要诉讼主体深圳市天XX投资有限公司（以下简称天XX公司），程序违法，基本事实不清。天XX公司或该公司原股东应作为被告或第三人参与本案诉讼。本案中，宋占超作为投资者，从接触洽谈、沟通指导，到订立有关客户协议、开户，都是宋占超与天XX公司有关业务人员直接建立相应法律关系，此后宋占超也是自行管理、自行交易和自负盈亏，天XX公司作为整个交易过程的发起者及重要参与者，应当参加到本案诉讼中，本案的基本事实只有通过天XX公司才能查清和核实，即使该公司注销了，也应追加该公司的原股东作为当事人参加诉讼以区分责任，正确适用法律，公正裁判。一审法院遗漏了必要诉讼主体，导致程序违法，基本事实不清。
二、西部公司与宋占超不存在合同关系，也无过错，一审法院判决西部公司承担责任依据不足且显失公平。首先，根据合同相对性原则，西部公司未与宋占超订立任何合同、协议和文件，双方不存在合同关系，也不存在交易行为，西部公司仅依据与天XX公司签订的《会员协议》的约定，负责制定相应交易规则，并对天XX公司进行日常监管等工作，未参与、干涉、控制宋占超的交易行为，双方不存在基础法律关系，自然无返还义务。其次，根据《西部商品交易中心交易规则(石油篇)》相关条款之规定，西部公司仅是依约代为保管涉案款项，并未实际占用和使用。为维护交易秩序，客户先将相应款项打入西部公司指定的银行账户，由西部公司代会员商天XX公司统一收取，随后根据交易的实际情况，再将资金返给该会员商。在上述资金收取环节中，西部公司仅充当第三方媒介的角色，宋占超的涉案款项虽进入了西部公司的账户，但该资金的实际占有人、使用人为会员商天XX公司。一审法院仅以通过西部公司网站下载的软件能进入宋占超交易账号，以及涉案款项进入了西部公司账户，就强行片面地认定西部公司与宋占超存在合同关系，有失公正。
三、一审法院关于交易行为的性质及效力认定错误，对西部公司具备现货交易部分未予查清和评议。西部公司是经甘肃省政府及兰州市相关部门严格审批后成立的，西部商品交易中心电子商务平台亦是依法核准设立的，经营范围明确记载了对会员、合格自然人投资的大宗商品提供现货交易、延期交收。根据西部公司与山东胜星化工有限公司（以下简称胜星公司）签订的《合作协议书》可知，西部公司在山东省广饶县大王镇金岭工业区设有石油储备库，完全具有投资者提取现货的条件，投资者买卖原油成交后，是可以提取或延期交收符合国家标准的石油现货的。针对该部分关键事实，原审法院未予表述和认定，仅根据西部公司网站中简要的交易规则，以偏概全地将本案交易行为认定成期货交易，并未全面调查核实本案具体的交易流程、交易主体、交易方式等，一审判决关于交易行为的表述及认定是错误和片面的。
四、如果本案交易行为认定为非法期货交易，本案应属中级人民法院管辖，原审法院无权受理本案。《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第七条规定，期货交易纠纷案件应当由中级人民法院管辖。根据一审判决的“本院认为”的内容，如果认定本案交易是非法的期货交易，则一审法院没有管辖权，无权受理本案纠纷。
被上诉人宋占超答辩称：一、天XX公司不是本案必要的共同诉讼当事人，与宋占超的诉讼请求有关的事实也不需要天XX公司来证明。1、虽然宋占超最初接触的是天XX公司，但天XX公司在本案中不是必要的共同诉讼当事人，本案交易是否合法，资金均支付给西部公司等事实，依据双方当事人提供的证据就可以认定，不需要天XX公司来证明。2、一审中，如果西部公司提供其与天XX公司之间的资金分配情况，一审法庭可以按照西部公司实际获得的资金要求其返还剩余的资金，宋占超可以另案起诉天XX公司，但西部公司没有提供其与天XX公司之间的资金分配情况。西部公司在向宋占超支付全部款项后，西部公司也可以另案向天XX公司主张其支付给天XX公司的款项。由此，西部公司与天XX公司之间如何结算，不影响宋占超向西部公司主张权利。3、天XX公司已经注销，不能成为民事诉讼的主体，其股东与宋占超之间不存在合同关系，亦未承诺由其承担天XX公司注销后的权利义务，故追加其作为本案的被告或者第三人没有法律依据。
二、宋占超与西部公司之间存在明显合同关系，且西部公司可独立承担本案民事责任。1、宋占超在西部公司的软件上进行交易、交易规则由西部公司制定、交易的资金均打入了西部公司的银行账户，足以证明双方存在明显的合同关系。2、交易（合同）无效后，要恢复到交易之前的状态，西部公司作为本案资金的获得者，一审法院判决其返还，符合法律规定。
三、一审法院根据涉案交易的特征认定其性质为期货交易完全正确。1、认定交易模式是否期货交易，不受制于章程、制度的文字有无期货交易之名，不受制于行政机关是否对天XX公司主体资格作出肯定，而应着重审查其运作内容是否沿用期货的基本规则，是否符合期货交易的基本特征。且在法律法规没有明确规定的前提下，对期货交易的认定不适用行政前置程序。西部公司主体的合法性，不代表其经营行为的合法性，经营范围包含现货更不能推定其开展的交易就是现货交易。拥有公安机关颁发身份证的公民仍然可以作出违法犯罪的行为。西部公司称其经政府部门严格审批成立，是用主体的合法性混淆了行为的违法性。2、西部公司试图用其设有的石油储备库来证明其开展现货交易，但其完全不具备买卖石油的经营资质。《原油市场管理办法》第三条等法律法规规定，国家对原油的销售及仓储实行许可制度。西部公司私自开展原油买卖的交易本身就是违法的。3、本案的交易性质已经在甘肃省兰州市中级人民法院法院和甘肃省高级法院审理的案件中予以认定，生效法律文书认定的事实，本案可以直接予以引用。
四、本案不存在管辖错误的情况。1、西部公司已经在一审中提出过管辖权异议，均被裁定驳回。2、民事案件的管辖是在实体审理前通过形式审查确定的，而不是根据案件的最终审理结果确定，而形式审查无法对案件事实进行认定。西部公司认为认定本案交易为期货交易，一审法院没有管辖权，实际上是认可了一审法庭实体判决的内容，而法律没有关于可以依据一审判决的结果改变管辖权的规定。
宋占超向一审法院起诉请求：1、判令西部公司返还款项581883.32元；2、判令西部公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：西部公司成立于2013年6月14日，其经营范围为：对机构、企业、会员、合格自然人投资者的大宗商品现货交易、批发、零售、配送、延期交收提供电子平台及信息、咨询、培训等相关服务。大宗商品资源、物料及金融衍生品的开发(经营范围中涉及国家许可或限制的项目凭有效许可经营)。宋占超提交的公证书显示，进入西部公司官网(××)，屏幕显示西部公司网站，点击页面顶部“交易品种”字样，屏幕分别显示有相关金属产品、农林产品、能源化工产品介绍页面。点击页面顶部“交易规则”“西部商品交易中心现货挂牌交易管理办法”字样链接，屏幕显示有相关交易规则、管理办法页面内容，并截图打印。回至交易规则页面，在浏览器域名栏内输入“sdsp99.com”字样的域名，回车，屏幕显示相关网站首页，向下拖动滚动条对当前页面进行浏览，回到页面顶，点击“关于我们”字样按键，屏幕显示相关公司介绍页面，点击“产品中心”字样按键，屏幕显示相关公司介绍页面，点击“标准合约”字样按键，屏幕显示合约内容，点击页面顶部“交易指南”字样按键，屏幕显示交易指南相关页面，点击“风险控制”字样按键，屏幕显示相关页面，分别点击“特别提示”“保证金制度”“限仓与大户报告制度”“强行平仓制度”“风险警示制度”字样按键，对相关内容进行浏览，并截图打印。
公证书显示，“天XX商品交易公司”系西部公司133号交易类会员。公证书另显示，下载的软件名称为“西部商品交易中心交易客户端”，交易账号为13×××52。登录后，显示的交易商为天XX公司，导出的客户报表显示，客户为宋占超，2015年6月26日至2015年7月19日期间，该账号入金627000元，出金45116.68元，损失差额为581883.32元，交易商品包括飞天铜10t，飞天油1000桶，飞天银100Kg等。宋占超提供的中国银行转账记录显示，2015年6月29日至7月9日间，其共向1040****3916账号转入627000元，对方账户名称为西部公司，附言为“xxxxx1001－兰州西部商品交易中心有限公司（端口1）”。
宋占超于2015年10月8日诉至一审法院，诉求判令天XX公司与西部公司连带返还款项581883.32元，一审法院依法向天XX公司送达起诉状副本，该公司于2015年10月27日向一审法院出具地址确认书，后因西部公司就本案提起管辖权异议申请，一审法院驳回其管辖权异议后，西部公司上诉至深圳市中级人民法院，二审法院于2016年1月7日作出（2016）粤03民辖终39号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。后一审法院排期本案于2016年5月23日开庭，第一次开庭审理中，天XX公司委托代理人李栋称，该公司已于2015年6月经股东会决议解散，依法经过清算，并已于2016年1月26日核准注销登记，其主体资格已丧失。庭后，宋占超提交书面说明，明确表示不追加天XX公司权利义务继受人参加诉讼。
另查，天XX公司于2016年1月26日在深圳市市场监督管理局办理注销登记手续，其注销原因为股东会决议解散，并于2016年3月2日向深圳市公安局龙华分局提交印章三枚。
2014年1月28日，甘肃省商务厅甘商务发（2014）57号文件显示，同意在兰州新区设立西部商品交易中心，建议省政府予以审批。另根据甘肃省高级人民法院（2016）甘民终226号民事判决书认定，依据甘肃证监局、甘肃省食品药品监督管理局的反馈意见，西部商品交易中心设立后不得从事期货交易，不得从事中药材交易。
一审法院认为，本案系合同纠纷。本案双方争议的焦点在于：1、宋占超与西部公司之间是否存在合同关系；2、诉争交易行为的性质及效力问题。
关于第一个争议焦点即宋占超与西部公司之间是否存在合同关系。西部公司主张，其与宋占超并不存在直接的合同关系，宋占超系与天XX公司订立客户协议并建立合同关系。宋占超提供的公证书显示，通过在西部公司网站上下载的交易软件，可以进入宋占超的交易账号，并进行交易，且宋占超提供的中国银行转账记录显示，其支付的入金均进入西部公司账户，因此，可以认定宋占超与西部公司之间存在合同关系。
关于第二个争议焦点即诉争交易行为的性质及效力问题。从西部公司网站提供的交易规则可以看出，交易品种、交易单位、最小变价单位、合约期限、履约保证金、单笔最大交易限额、最小交割单位、延期费率等要素都是交易前就确定好的，仅价格一项未经事先确定，具体价格是交易时由交易平台软件提供的实时报价。宋占超下单买卖的实际上是以“飞天油”“飞天银”“飞天铜”等为名称的标准化合约，客户只要通过审核，就可在西部公司提供的交易平台上开立账号，向西部公司银行账号转入款项，并进行交易，西部公司这种同时与众多客户开展买卖的行为，实际上构成了集中交易，并实行保证金、风险提示、限仓、强行平仓等制度。客户建仓时可以买入也可以卖空，西部公司提供平台不断向客户提供买、卖双向的价格，并按其提供的价格接受客户的买卖要求，在宋占超所有交易中始终没有实物交割，均是通过与建仓相反的操作了结合同义务。由此可见，双方诉争交易行为的目的并非转移现货的所有权，而是通过价格涨跌获得利润。故案涉交易名为现货交易，实为非法的期货交易行为。西部公司明知自己未经国家期货监督管理机构批准，无合法期货交易经营权，且在地方政府部门审批其经营权限时明确禁止其公司进行期货交易的情况下，仍为宋占超提供实质上的期货交易服务，其违法过错明显，本案交易行为应当确认无效，西部公司应向宋占超返还出入金差额。宋占超诉求西部公司返还出入金差额581883.32元，有事实和法律依据，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《期货交易管理条例》第四条、第六条，《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第十三条、第十五条之规定，判决：西部公司返还宋占超款项581883.32元。如果西部公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4809元，由西部公司承担。
案经二审审理查明，原判认定的事实双方当事人均无异议。
西部公司认为一审判决遗漏了如下事实：1、一审判决认定公证书显示下载的软件名称为“西部商品交易中心交易客户端”，该交易端虽然是西部公司的交易账号，但西部公司仅对该账号进行托管，对其中的资金没有所有权及调配权，均是由客户自行操作，本案中宋占超入金和出金的损失差额是其操作不当导致，与西部公司无关，具体应由天XX公司进行说明，因为天XX公司还有其他客户。天XX公司与西部公司签订协议，由天XX公司负责客户，西部公司仅提供双方的交易平台，天XX公司客户的损失和盈利都是由相关会员形成的。根据西部公司与天XX公司的协议，以及天XX公司与其客户的约定，只要天XX公司的客户在西部公司平台上进行交易，针对每一笔交易，西部公司会扣除一定比例的手续费。2、交易界面是有风险提示书和会员协议和交易规则，必须阅完才能注册成功，但公证书的附页没有显示这一页。3、一审“审理查明”部分对于西部公司提交的西部公司与胜星公司的协议书未予认定，也没有去现场查看。
本院认为，本案系合同纠纷。针对西部公司的上诉理由及双方当事人争议的焦点问题，经分析评判如下：
关于一审法院审理程序问题。西部公司上诉主张一审法院遗漏主体，本案应追加天XX公司或其股东作为当事人参加诉讼。对此，本院认为，首先，本案宋占超诉请天XX公司与西部公司连带返还款项，但一审法院审理期间天XX公司经依法清算已注销，主体资格已丧失，宋占超亦书面明确表示不追加天XX公司权利义务继受人参加诉讼。其次，宋占超通过自行下载西部公司官方网站的“西部商品交易中心交易客户端”，经注册后进行涉案交易操作，资金系转入西部公司的账户，西部公司自认针对宋占超在西部公司平台上进行的每一笔交易会扣除一定比例的手续费，故结合宋占超的诉讼请求，其与西部公司的关联性更直接；再次，西部公司与天XX公司、天XX公司与宋占超分别签订协议确定彼此的权利义务关系，宋占超仅系通过天XX公司的业务人员介绍开户才可进行涉案操作交易，宋占超登陆的交易软件显示天XX公司为交易商，本案中是否通知天XX公司的权利义务承接人为当事人并不影响对宋占超诉请的出入金损失事实的认定；故一审法院程序并无不当。西部公司上诉还主张本案认定为非法的期货交易故应属中级人民法院管辖，对此，本院认为，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。一方面，西部公司在一审并未对本案的级别管辖提出异议，另一方面，西部公司的经营范围为对机构、企业、会员、合格自然人投资者的大宗商品现货交易、批发、零售、配送、延期交收提供电子平台及信息、咨询、培训等相关服务及大宗商品资源、物料及金融衍生品的开发，从宋占超诉称的事实也可以看出，本案宋占超是基于在西部公司的交易平台上进行石油、飞天银、飞天铜等现货的挂牌交易产生的纠纷，因西部公司并非国务院期货监督管理机构批准设立的期货交易所，故涉案交易名为现货交易，实为非法的期货交易行为，而本案管辖是在实体审理前通过形式审查确定的，而不是根据案件的最终审理结果确定的，原审法院未适用《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第七条关于“期货纠纷案件由中级人民法院管辖”的规定，原审法院受理本案，并未违反法律规定。
关于案涉交易行为性质及效力的认定，即期货交易还是现货交易的问题。首先，根据已查明的事实，宋占超下单买卖的并非现货，而是以“飞天油”等为名称的标准化合约，这一点符合期货交易的特征；其次，公证书显示交易指南的相关页面有“风险控制”“特别提示”“保证金制度”“限仓与大户报告制度”“强行平仓制度”“风险警示制度”等字样按键，并有相关内容浏览页面，提示的交易结算方式与期货交易类似；再次，表面上客户通过天XX公司进行一对一交易，但事实上天XX公司是同时与多个客户开展交易，也就是说天XX公司通过向各客户提供买卖交易价格，并按照其提供的价格接受客户的买卖要求，构成了事实上的集中交易；最后，案涉交易的“飞天油”标准化合约，虽从表面上看客户可以提取或延期交收，但实际上客户不需要进行真实的现货交割或转移现货所有权，而是通过价格的涨跌就可获得利益，也就是说该标准化合约可以采取期货交易的模式，符合期货交易的特征。依据我国法律行政法规的规定，期货交易应当在依法合规的期货交易场所进行，禁止在依法设立的期货交易场所之外进行期货交易。依照《中华人民共和国对外贸易法》及《原油市场管理办法》，《成品油市场管理办法》的规定，任何从事原油、成品油进出口、批发、仓储、零售的企业，都必须具备法律法规所规定的资质条件，取得相关政府部门的经营许可。本案中西部公司既未取得期货交易的许可，也未取得原油销售的特许资格，其提供交易平台的行为，符合期货交易中做市商的根本特征，但其交易规则并不符合商务部《商品现货市场交易管理办法》的有关规定，实质是以现货交易名义进行电子期货交易，故原审法院根据《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》中相关规定认定案涉交易行为无效正确，本院予以确认。
关于本案中各方当事人的责任认定。宋占超等客户通过天XX公司提供的软件，经天XX公司审核通过后即可进入西部公司的交易平台参与所谓现货交易，但其资金实际进入了西部公司的账户，而非进入由第三方托管的资金账户，也即众多客户只是在西部公司与天XX公司合作构建的内部交易平台上进行交易。虽然客户可以自行决定是否买入或卖出，但操作所依据的数据均为西部公司提供，因此对于客户账户的盈亏，并非完全取决于客户的控制。据此，因交易无效，宋占超诉请西部公司返还出入金差额，原判予以支持，并无不妥。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。西部公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4809元，由西部公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁 洪 涛
审判员 王 伟
审判员 琚 虹
二〇一七年十月二十三日
书记员 亓洋（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。