安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)皖08刑终241号
抗诉机关安徽省宿松县人民检察院。
原审被告人练磊，男，1992年12月1日出生于安徽省安庆市，汉族，初中文化，无业，住安庆市宜秀区。2016年2月25日因犯聚众斗殴罪被安庆市迎江区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。2017年4月28日被抓获，2017年4月29日因涉嫌犯聚众斗殴罪被安徽省宿松县公安局刑事拘留，2017年6月1日经安徽省宿松县人民检察院批准逮捕并于同日由宿松县公安局执行逮捕。现羁押于宿松县看守所。
辩护人方超，安徽益勤律师事务所律师。
安徽省宿松县人民法院审理安徽省宿松县人民检察院指控原审被告人练磊犯聚众斗殴罪一案，于2017年9月26日作出（2017）皖0826刑初172号刑事判决。安徽省宿松县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安庆市人民检察院指派检察员吴转丽出庭履行职务，原审被告人练磊及其辩护人方超（安庆市法律援助中心接本院通知指派的辩护人）到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：安徽省宿松县北沿江公路二标项目路基工程由安徽伟达路桥工程有限公司承包，被害人方某负责对该工程6公里施工并支付保证金。由于前期垫付大量资金，2016年8月份以来，方某多次找到项目部要求支付部分工程款，双方未能达成一致意见，后方某拒绝继续施工，项目部多次找到方某协调均未果。为使工程顺利完工，项目部在双方纠纷未解决的情况下让杨培久（另处）继续对该工程路段施工。2016年9月份左右杨培久按项目部的要求对该工程进行施工遭到了原工程方阻挠，为保证工程顺利施工，2016年9月25日，杨培久遂联系余峰（另处）让其邀约人员和携带刀具，以防工地施工再遭到他人阻挠，如遇阻挠即进行斗殴。余峰联系被告人练磊和丁胜、王杨（另处）等人并要求他们邀约人员和携带工具，被告人练磊邀约了陈晨（另处）等人。2016年9月26日上午，杨培久、余峰、丁胜、汪惠明、王杨、练磊等三、四十余人在安庆市迎宾小区附近集合，分乘车辆前往宿松县北沿江公路二标项目路基工地，因工地未恢复施工，杨培久安排同行人员用砍刀等工具进行威吓，王杨在现场身背装有长矛的黑色长包。杨培久见方某的轿车在工地上，又指使同行人员围住方某的轿车不让其离开，方某等人驾车逃离时车辆前挡风玻璃等部位被砸坏。经宿松县价格认证中心鉴定，被砸物品价值1683元。
2017年4月28日，被告人练磊在安庆市宜秀区被同安路派出所民警抓获。
被告人练磊因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年9月18日被安庆市公安局迎江分局监视居住，同年12月30日被安庆市迎江区人民检察院取保候审，2015年7月2日被安庆市迎江区人民法院取保候审。2016年2月25日，被告人练磊因犯聚众斗殴罪被安庆市迎江区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
上述事实，被告人练磊在开庭审理过程中亦无异议，且有练磊的户籍信息，在逃人员登记信息表，安庆市公安局同安路派出所出具的抓获经过，练磊及同案人杨培久、余峰、丁胜、汪惠明的供述和辩解，同案人冯亚、王学志、赵珺、王兵的供述和辩解，被害人方某的陈述，证人尹某、王某1、汪某1、王某2、凌某、虞某、金某、杨某1的证言，丁胜的辨认笔录，辨认视频内人员身份截图，宿松县价格认证中心《关于被毁现代轿车前挡风玻璃等的价格鉴定结论书》，宿松县公安局鉴定意见通知书，安徽省安庆市迎江区人民法院（2016）皖0802刑初8号刑事判决书，中共宿松县委政法委员会督查督办通知书等证据证实。
原审法院认为：被告人练磊伙同他人聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。公诉机关指控被告人练磊的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以采纳。在共同犯罪中，被告人练磊起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。鉴于本案因存在工程纠纷，被告人练磊等人采用了不当的处理方式而引发，但练磊等人最终未实施斗殴行为，系犯罪中止；被告人练磊到案后如实供述自己的罪行，在庭审中自愿认罪，有悔罪表现，可对其从轻处罚。被告人练磊在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，实行并罚。综上，根据被告人练磊犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度等，决定对其给予处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）、（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第二十四条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十三条第一款、第六十九条、第七十七条第一款之规定，判决如下：一、撤销安徽省安庆市迎江区人民法院（2016）皖0802刑初8号刑事判决主文中被告人练磊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月的缓刑部分。二、被告人练磊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年；与前犯聚众斗殴罪判处有期徒刑一年并罚，决定执行有期徒刑一年六个月。
安徽省宿松县人民检察院抗诉：宿松县人民法院判决认定被告人练磊系犯罪中止，认定犯罪形态错误，导致适用法律错误。被告人练磊已经着手实施了犯罪，斗殴未得逞归结于被害人及时离开现场这一外在原因，而不是练磊等人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生，应是犯罪未遂。量刑明显不当。对被告人练磊应根据《刑法》第二十三条处罚；练磊在缓刑考验期限内再次犯罪，主观恶性大，加之该案在当地影响恶劣，宿松县人民法院在全案量刑时应根据以上情节酌情从重处罚；宿松县人民法院在量刑时已依据《刑法》第六十七条第三款的规定认定坦白情节，不应当再次以庭审中认罪对其从轻处罚。
安徽省安庆市人民检察院支持刑事抗诉意见书认为抗诉正确，应予支持。一审判决将练磊等人的行为认定为犯罪中止，明显适用法律错误，导致量刑不当。
原审被告人练磊当庭表示其只是想让工地正常施工，并没有想打伤被害人。
原审被告人练磊的辩护人辩护提出：原审法院判决事实清楚，证据确实充分，量刑适当。抗诉机关认为练磊的行为已构成犯罪未遂的抗诉意见不能成立。练磊的行为应属于聚众斗殴的中止。本案被害人并没有遭到身体上的攻击，只是所驾驶车辆被损坏。被害人方某等人驾驶车辆逃离时车速很慢，练磊等人没有站在车头阻止，没有进行尾随殴打而是放任被害人离去，对其犯罪行为认定为中止符合客观事实。练磊属于从犯，本案仅造成的财产损失也不大，且本案发生地点是在未恢复施工的工地内，具有一定的隐蔽性，没有造成不良社会影响，犯罪情节轻微、社会危害不大。练磊系坦白，且当庭自愿认罪。请求维持原判。
经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。该事实有一、二审开庭审理中经质证确认、一审刑事判决书中已详细列述的证据证实，本院予以确认。
本院认为：原审被告人练磊伙同他人聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，练磊起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。鉴于本案因存在工程纠纷，练磊等人采用了不当的处理方式而引发，练磊等人未实施殴打行为系主动放弃而非因意志以外的原因使得犯罪未能得逞，系犯罪中止；练磊到案后如实供述自己的罪行，在庭审中自愿认罪，有悔罪表现，可对其从轻处罚。练磊在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，实行并罚。原判根据练磊犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，决定对其给予的刑罚处罚，原判定罪和适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 朱祖琴
审判员 方国松
审判员 张 跃
二〇一七年十二月十八日
书记员 刘琳璘
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、条二百三十二条的规定定罪处罚。
第二十四条在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。
对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚;造成损害的，应当减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；