福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)闽02民终4313号
上诉人（原审被告）:何建明，男，1971年4月7日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。
委托诉讼代理人：张青云，福建旭丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨芷彧，福建旭丰律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：厦门维宝资产管理有限公司，住所地厦门市思明区霞溪路45号之三119室。
法定代表人：刘必樵，总经理。
委托诉讼代理人：俞志伟，福建绎富律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈辉锋，福建绎富律师事务所实习律师。
原审被告：磐信宇（厦门）信息技术有限公司，住所地厦门市思明区汇文路57号A幢203室H单元。
法定代表人：康碧川。
上诉人何建明因与被上诉人厦门维宝资产管理有限公司（以下简称维宝公司）、原审被告磐信宇（厦门）信息技术有限公司（以下简称磐信宇公司）民间借贷纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初17636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人何建明及其委托诉讼代理人张青云、杨芷彧，被上诉人维宝公司之委托诉讼代理人俞志伟、陈辉锋到庭参加诉讼。原审被告磐信宇公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺���审理。本案现已审理终结。
何建明上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回维宝公司全部诉请；2.本案诉讼费用由维宝公司承担。事实和理由：一、何建明仅为担保人而非实际借款人。1.讼争合同的抬头部分已载明各主体的地位。2.讼争合同指定何建明的账户作为收款账户，恰好说明何建明不是债务人。若何建明是借款人则无需特别指定。3.维宝公司第一次起诉时明确将磐信宇公司列为债务人，何建明列为担保人，已构成自认。二、讼争借款为维宝公司与磐信宇公司之间的借款，应属无效。主合同无效，何建明作为担保人的从合同也应无效。何建明无需承担保证责任。三、讼争债务除了维宝公司自认的50万元还款外，另还通过何建明账户于2014年2月13日还款100万元。四、原审存在定性、主体认定错误，讼争款项是案外人刘必钰与何建明���同对外放贷的出资款，而非借贷关系；本案提供讼争款项的主体是刘必钰，并非维宝公司。
维宝公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实和理由：一、何建明在讼争借款合同的借款人栏签名，并且接受了维宝公司交付的借款，何建明是借款人不是担保人。二、讼争借款合同是各方当事人真实意思表示，不违反法律和社会公共利益，合同当事人均具有相应的民事权利、行为能力，应属合法有效。三、维宝公司于2014年1月10日另外借款100万给何建明，何建明于2014年2月13日归还，故何建明尚欠维宝公司讼争借款350万。
磐信宇公司未到庭，亦未答辩。
维宝公司向一审法院起诉请求：1.判令何建明归还借款350万元及违约金（自2014年1月13日起至实际还款之日止，以逾期金额350万元为基准，按每月2%计算，暂计至2016年11月9日为2373000元）；2.判令磐信宇公司对上述借款及违约金承担连带还款责任；3.由何建明和磐信宇公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年1月9日，维宝公司与何建明和磐信宇公司签订一份《借款协议》，该协议的抬头部分载明甲方（出借人）为维宝公司、乙方（借款人）为磐信宇公司、丙方（担保人）为何建明；债务总额为400万元，期限为3天，即2014年1月9日至12日；乙方如逾期还款，应按照逾期还款金额每日3‰向甲方支付违约金至还清款项之日止；丙方自愿为乙方向甲方借款提供连带责任保证担保，担保期限为借款期限届满至本借款还清之日止；借款人指定收付款账户为何建明尾号0873的账户；该协议落款部分甲方（出借人）加盖了维宝���司公章，乙方（借款人）由何建明签字，丙方（担保人）加盖了磐信宇公司的公章。
2014年1月9日和1月10日，维宝公司通过案外人郭珍珍的账户向前述协议指定的何建明尾号0873的账户转账400万元和100万元。2014年2月13日和4月2日，何建明尾号0873的账户向郭珍珍账户转账100万元和50万元。
2016年1月4日，维宝公司就讼争《借款协议》提起诉讼，要求磐信宇公司承担还款责任，并要求何建明承担保证责任。后维宝公司撤回起诉。
另查明，2014年1月2日至7日期间，维宝公司与磐信宇公司之间有多笔资金往来。
一审认定上述事实，有维宝公司提供的《借款协议》、银行卡取款业务回单三份、借记卡交易明细、受理案件通知书、（2016）闽0203民初82号之二民事裁定书，何建明提供的民事起诉状、借记卡交易明细、对公活期存款账户明细账，以及当事人的庭审陈述为证。磐信宇公司未到庭参加诉讼，亦未提供反驳证据，视为放弃举证与质证的权利。
一审法院认为，维宝公司与何建明、磐信宇公司签订的《借款协议》是各方当事人的真实意思表示，除逾期付款违约金约定过高外，其他内容并不违反法律和行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。该《借款协议》抬头部分和落款部分记载的当事人地位不同，一审分析认为，各方主体在讼争债务中的地位应按落款部分载明的内容确认，因落款部分是各方当事人在审查协议内容之后所作的最终的意思表示。故讼争债务的债务人为何建明，担保人为磐信宇公司。何建明关于债务人为磐信宇公司，其只是担保人的抗辩意见，一审未采纳。
关于讼争债务剩余本金如何确定的问题，在案证据显示，维宝公司转账给何建明的款项除了2014年1月9日的400万元外，还包括2014年1月10日的100万元。何建明于2014年2月13日偿还100万元，并于2014年4月2日偿还50万元。维宝公司主张，何建明2014年2月13日偿还的100万元是清偿2014年1月10日的债务。何建明则认为上述150万元均是清偿讼争的400万元债务。一审分析认为，何建明虽然陆续向维宝公司还款150万元，但维宝公司已提供反驳证据证明双方另存在100万元的借贷关系，故维宝公司关于讼争债务只清偿50万元的主张，证据具有更优势的证明力，一审对维宝公司的意见予以采纳。何建明主张维宝公司未将2014年1月10日的100万元纳入诉讼请求，该笔债务不应在本案中审查的抗辩意见，一审分析认为，虽然维宝公司未将该100万元款项列入诉讼请求，但其相应地未将何建明的100万元还款纳入本案进行考量，其所主张的权利义务是相对应的，故何建明的上述抗辩意见，不予采纳。综上，何建明未还本金为350万元，维宝公司要求何建明归还本金350万元并按月利率2%的标准支付逾期付款违约金，有事实和法律依据，一审予以支持。
关于何建明提出的维宝公司对其的诉讼请求已超过诉讼时效的抗辩意见，一审分析认为，讼争债务于2014年1月12日的到期，维宝公司已于2016年1月4日提起诉讼，虽然其该次起诉对何建明和磐信宇公司主张的责任与《借款协议》不一致，但这系因为认识的错误导致，其并未怠于行使权利，故该次起诉产生诉讼时效中断的效果，维宝公司本次提起诉讼，并未超过诉讼时效。何建明的相关抗辩意见，不予采纳。
磐信��公司作为担保人在《借款协议》中盖章，应当依约承担保证责任。双方对保证期间的约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。现何建明未依约还款，维宝公司要求磐信宇公司承担连带清偿责任，符合双方的约定，一审予以支持。磐信宇公司有权在承担保证责任后向何建明追偿。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：何建明应于判决生效之日起十日内偿还给维宝公司借款本金350万元，并支付逾期付款违约金（自2014年1月13日起，以350万元为基数，按每月2%的标准计算至实际付���之日止）；二、磐信宇公司对何建明的前述债务承担连带清偿责任，并有权在承担保证责任后向何建明追偿。案件受理费52911元，由何建明、磐信宇公司共同负担。
二审中，何建明、维宝公司对一审查明的事实均无异议，磐信宇公司既未上诉亦未陈述意见，视为认可，本院对原审查明的事实予以确认。
二审中，维宝公司未提交新的证据。何建明提交如下3组证据：1.短信聊天记录；2.维宝公司股东信息；3.微信聊天记录，拟证明讼争款项系维宝公司股东刘必钰个人通过公司账户支付，性质是与何建明共同对外放贷的出资款。维宝公司质证意见为：证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可，聊天记录容易伪造，退一步说，即使聊天记录真实，也仅证明何建明与所谓的刘必钰之间有合作意向，但与���案讼争借款无关。证据2的真实性、合法性予以确认，但与本案无关。证据3不属于新的证据，真实性、合法性、关联性均不予认可，群中聊天者身份无法确定，且聊天内容是准备向许建成提出的债务处理方案，所涉债务与本案无关，债务人是许建成、债权人是何建明，债权人也并不是刘必钰或维宝公司。磐信宇公司经本院合法传唤，无正当理由均拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃举证、质证权利。本院认为，何建明提交的上述证据，内容未体现出与本案的直接关联，对其证明目的本院不予采信。
二审中，举证期限届满之后，何建明申请案外人刘必钰作为证人出庭作证。维宝公司确认刘必钰是其公司股东，但刘必钰与本案无关。为进一步查明案件事实，本院根据何建明提供的刘必钰手机号码，当庭拨打手机号码机主，机主确认本人是刘必钰，但其本人与本案讼争债务无关。本院认为，结合各方当事人陈述及本案现有证据，何建明的申请不能成立，本院不予支持。
二审中，何建明到庭陈述了讼争《借款协议》签订过程：维宝公司提供、打印了讼争协议；协议落款“保证人”处，磐信宇公司的公章是磐信宇公司财务小高加盖，盖章应该是得到了磐信宇公司蔡总授权，当时蔡总在现场；磐信宇公司盖章之后我才在落款处签字，签完字后就给了郭珍珍。
二审中另查明，讼争《借款协议》约定：六、本协议一式两份，自协议各方签名并加盖公章（法人企业加盖公章）并在乙方收到借款之日起生效，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力。附：出借人收付款账户：郭珍珍，开户行：农行软件园支行，账号：62×××74。借款人指定收付款账户：何建明，开户行：天鹭支行，账号：62×××73。
本院认为，合法的借贷关系受法律保护。一、根据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”、第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效”之规定，结合讼争《借款协议》“自各方签名并加盖公章（法人企业加盖公章）并在乙方收到借款之日起生效”的约定，本案落款处各方主体地位与协议首部虽然不一致，但协议首部内容形成在先，落款签名形成在后，现何建明于“借款人”落款处签名，维宝公司亦依约向何建明转账400万元，据此，一审认定何建明为借款人并���不当，何建明抗辩其不是借款人，但未提供足够证据予以佐证，且对落款处签名未作合理解释，故本院对其抗辩不予采信。二、何建明一审中主张其是担保人、维宝公司是出借人，但二审中反言称款项是刘必钰提供而不是维宝公司，款项性质是刘必钰与何建明共同对外放贷的出资款，一、二审前后陈述相悖，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百四十二条“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持”之规定，因何建明未提供足够证据佐证或做出合理解释，本院对何建明的上述主张不予采信。综上，讼争借款协议系各方当事人真实意思表示，除约定的违约金偏高外，其余条款未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。何建明应对其本人签名确认的内容负责，按照约定全面履行义务。三、关于讼争债务剩余本金如何确定的问题，2014年2月13日100万元，何建明未注明转账用途，但主张用于抵充本案讼争借款。维宝公司抗辩并非偿还本案讼争借款，而是先行偿还2014年1月10日100万元。本院认为，2014年1月10日100万元仅有转账凭证，维宝公司并无证据证明双方约定还款期限，而本案讼争借款2014年2月13日前已到期，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条之规定，债务人的给付不足以清偿其对债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务，除非当事人对抵充顺序有约定的除外。债务人除主债务之外还应当支付利息和费用；当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照实现债权的有关费用、利息、主债务的顺序进行抵充。故本案2014年2月13日100万元应认定为优先抵充已到期的本案讼争债务较为合理，一审认定不当，本院依法予以纠正，对于2014年1月10日100万元转账，维宝公司可另行主张。据此，截止2014年2月13日，扣除违约金80000元（以400万为基数，按月利率2%为标准，自2014年1月13日起计算至2014年2月13日）后，何建明尚欠维宝公司借款本金308万。根据维宝公司自认的50万元还款及一审诉求，何建明应向维宝公司偿还借款本金258万元并按月利率2%的标准自2014年2月13日起支付逾期违约金至实际还款之日止。磐信宇公司经本院合法传唤，无���当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃相关的诉讼权利，本院依法缺席判决。
综上所述，何建明的上诉请求部分成立，可以予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销福建省厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初17636号民事判决；
二、何建明应于本判决生效之日起十日内偿还给厦门维宝资产管理有限公司借款本金258万元，并支付逾期付款违约金（自2014年2月13日起，以258万元为基数，按每月2%的标准计算至实际还款之日止）；
三、磐信宇（厦门）信息技术有限公司对何建明的前述债务承担连带清偿责任，并有权在承担保证责任后向何建明追偿；
四、驳回何建明的其他上诉请求；
五、驳回厦门维宝资产管理有限公司的一审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费52911元，由何建明负担42328元，厦门维宝资产管理有限公司负担10583元。本案二审案件受理费52911元，由何建明负担42328元，厦门维宝资产管理有限公司负担10583元。
本判决为终审判决。
审判长 柯雅玲
审判员 李 隽
审判员 叶鑫欣
二〇一七年十二月二十二日
书记员 彭丽月
附：本案所适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改��；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。