四川省内江市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川10民终25号
上诉人（原审被告）:陕西科胜幕墙装饰工程有限公司，住所地陕西省西安市碑林区南二环西段65号煜源大厦608室。统一社会信用代码9161000075884547XT。
法定代表人：王伟，董事长。
委托诉讼代理人：明莉（特别授权），陕西方强律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:北京雅威特遮阳科技有限公司，住所地北京市经济技术开发区科创十三街18号院3号楼17层1707。统一社会信用代码91110302797584241J。
法定代表人：黄高贵，执行董事。
委托诉讼代理人：李学磊（特别授权），北京市盈科律师事务所律师。
上诉人陕西科胜幕墙装饰工程有限公司(以下简称科胜公司)因与被上诉人北京雅威特遮阳科技有限公司（以下简称雅威特公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省内江市东兴区人民法院(2017)川1011民初1092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人科胜公司委托诉讼代理人明莉、被上诉人雅威特公司委托诉讼代理人李学磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
科胜公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一条、第二条，依法改判；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担；3.或依法发回重审。事实及理由：一、在一审庭审中，被上诉人提交的第六组证据“原被告负责人的谈话记录”，因该证据内容较多，上诉人请求庭后核实再予以质证，一审当庭许可，但是庭后一审法院在上诉人尚未对证据进行质证的情况下，将谈话记录直接作为了审判依据，限制了上诉人的法定诉讼权利，使上诉人陷入不利境地，属于严重的程序违法。二、认定主要事实不清。1.上诉人与被上诉人就涉案工程并未完成结算，上诉人在一审庭审过程中多次强调合同约定工程量，要求按照合同约定方式与被上诉人根据实际工程量据实结算，且对与被上诉人提交的工程变更资料，上诉人只对部分事实认可，实际价款双方并未达成一致，但一审法院在双方未对价款达成一致的情况下，根据被上诉人的证据，直接片面以被上诉人的报价认定工程计算价款，结算程序不服财建(2004)369号《建设工程价款结算暂行办法》关于建设工程施工合同结算办法的相关规定，同时违反了合同双方关于结算方法的约定，严重损害上诉人的合同权益；2.该工程尚未结算，一审法院片面认定工程结算价款后，要求上诉人承担12余万元违约金，与事实不符，严重损害了上诉人的合法权益；3.一审庭审时，上诉人提交的第三组证据中《内江万达广场采光顶工程遮阳帘维修劳务合同》当庭提交了证据原件，并提交了上诉人与提供维修劳务公式之间的银行转账凭证原件，证明在被上诉人拒绝维修的情况下，上诉人委托上诉人办公所在地的劳务公司进行工程修建，修建发生的费用应由被上诉人承担，但一审判决的认定不符合客观事实及证据采信原则。一审法院认定的被上诉人工程增量77731.04元由四部分构成，其中对三部分增量的认定违反法定程序：1.2014年12月26日遮阳帘、电机等材料增加费用23656.39元，对该证据上诉人项目经理甘正权签字确认变更事项，对具体增加的工程款并未确认，但一审法院以有我方签字为由将工程量及增加的费用一并确认，擅自确认工程变更款；2.增加采光顶灯具施工费34357.68元，我方项目经理甘正权在《采光顶灯具施工清单表》上签字，该清单表只有数量，没有金额，我方不明白这34357.68元一审法院是如何而来。我方在施工现场《科胜借线材数量总计》表中仅对数量签字确认，但一审法院认定的11716.97元又不知从何而来。以上三处变更工程款完全是依据被上诉人单方证据确认，我方对具体金额并不确认，但一审法院未经造价鉴定，擅自确认工程变更造价，违反法定程序；3.经查阅一审卷宗，最后一次开庭时间是2017年9月7日，但是在一审卷宗中查到被上诉人增项组价的情况说明及市场价格表是2017年9月16日提供，一审法院片面以被申请人单方证据，且未经质证证据，为依据确定增项造价违反法定程序。被上诉人对主张工程款负有举证责任，在工程款未结算的情况下，一审法院应释明双方是否鉴定，但庭审中并未有此记录，一审法院对专业造价鉴定问题完全偏信被上诉人的作法，是对当事人及法律赋予其职权的滥用，其认定数额不得作为定案依据，故上诉人提起鉴定申请。一审判决查明事实不清，漏查上诉人证据。根据施工合同第四条第6款约定，付至结算总价款96%的条件有两个，一是验收合格、二是结算完成，工程竣工日期已经确定，但合同中并未约定结算办法和结算日期，也未约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件。因此一审判决认定上诉人违约，缺乏法律依据。同时，被上诉人在缺陷责任期内不履行维修义务，同样对上诉人构成违约。
雅威特公司辩称：1.关于工程结算和工程量的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设施工实际竣工日期由争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程为经竣工验收，发包人擅自适用的，以转移占有建设施工之日为竣工日期”被上诉人已于2015年6月24日将本案工程移交给上诉人，而本案工程所在的万达广场已经于2015年6月26日开业使用，因此，本案工程最迟应当于2015年6月26日通过竣工验收。在一审的时候我们也一直提交结算文件，但是上诉人一直拒绝签收结算文件。本案的工程已经竣工验收，虽然没有签订书面的竣工验收，但发包人擅自适用的，以转移占有建设施工之日为竣工日期，被上诉人已于2015年6月24日将本案工程移交给上诉人。上诉人在一审的举证期间内未提交鉴定申请，现在在二审的时候提交鉴定申请，该申请不应该作为新证据的形式，人民法院不应该接受，并且本案在一审的时候两次庭审，双方当事人也是到现场进行了核算，核算的结果也是录音录像，并且提交了录音录像。可以证实该工程量已经超过了双方的约定。关于价格认定，是上诉人已经在现场确认的量，即使上诉人拒绝签字。2.上诉人对工程的质量问题已经提起了另案起诉。对于上诉人主张的修理费80340元，上诉人也没有提供相应的证据证实自己有维修。3.对于本案中有40000多元没有处理，但是我们保留诉讼的权利。对于上诉人提到的程序违法的问题，当时开庭的法官也是给了上诉人足够的时间进行质证。综上，一审法院认定事实清楚，判决正确，二审法院应该予以维持。
雅威特公司向一审法院起诉请求：1.被告给付工程款562574.58元；2.被告支付违约金1706320元；3.被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2014年6月，被告将承接的四川内江万达广场的“大商业钢结构采光顶”工程中的室内步行街采光顶FSS电动天蓬帘工程委托给原告进行制作和安装，双方签订《四川内江万达采光顶遮阳安装合同》。合同约定了工程名称、承揽方式、价款及付款方式及期限、质量标准、验收、违约责任等内容。合同第二条载明本合同为固定总价合同，确认承揽标的固定包干总价为人民币1575679.98元；工程结算款为合同总价加签证及变更类，若工程量有增减，总价按报《报价表》中的单价进行调整。合同第四条载明付款方式及期限，第七条、第八条载明验收和质量保证及售后服务条款。合同第八条载明违约责任，约定延期付款按照合同总金额的2%支付每日的违约金。合同履行中，因现场施工变化，2014年12月26日增加了遮阳帘、电机等材料，增加费用为23656.39元；增加采光顶灯具施工为34357.68元；2015年7月3日，拆改产生增加费用8000元。2015年7月4日，被告在施工现场借线材价值11716.97元。上述四项增量合计为77731.04元。安装工程进行中，被告向原告公司银行账户分期支付工程款874700元，向原告员工罗小勤的个人银行账户支付130000元。2015年5月25日、7月20日向周建刚个人银行账户汇款30410元、30000元，原告称两次汇入周建刚个人银行账户的款项中有40410元系代购材料款，不是合同款项。原告仅认可被告支付工程款为1024700元，被告认可已支付工程款为1065110元。2015年6月24日，被告收到原告3个电动遮阳帘遥控器，同时向原告出具《电动遮阳帘遥控器数量清单》，并载明“遮阳帘工程已基本完工，可正常开启，尚未正式移交，若有问题需及时维修，待商管公司正式验收移交后，商管移交预计时间为开业后4个月后，我司将正式确认物品移交，移交后视为工程合格。”同月26日，内江万达广场开业，遮阳帘工程投入使用。2015年7月23日，原告派员对内江万达广场遮阳帘工程予以维修。一审法院认为，合同是平等主体的当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，依法成立的合同，应受法律保护，合同当事人应按合同约定全面履行自己的义务。原告与被告之间签订的《四川内江万达采光顶遮阳安装合同》属于建设工程施工合同的安装合同，系双方的真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。本案争议的焦点是：一是工程的竣工验收问题；二是关于工程结算及工程量问题；三是质量保证及售后服务问题；四是违约问题。关于工程的竣工验收问题。双方签订的《四川内江万达采光顶遮阳安装合同》第七条中载明原告完成承揽标的安装调试后，应书面通知对方验收，如不合格，应书面通知予以维修或更换。本案中，2015年6月24日，双方出具《电动遮阳帘遥控器数量清单》，确认遮阳帘工程已基本完工，正式移交确认为内江万达商业管理公司开业4个月后，移交后视为工程合格。内江万达广场开业自2015年6月26日开业至今，遮阳帘工程投入使用已两年余。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称施工合同解释）第十四条规定建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案原告自愿将工程移交被告使用，双方书面确认工程正式移交为遮阳帘使用4月后。故一审法院不支持被告认为遮阳帘工程未完工的抗辩，认定遮阳帘工程竣工验收时间为2015年10月25日。关于工程结算及工程量问题。遮阳帘工程交付使用后，原告多次要求与被告结算，被告以工程质量不合格、不具有验收条件未达到约定节点为由，拖延或拒绝结算。在诉讼期间，双方仍然未能结算。《四川内江万达采光顶遮阳安装合同》第二条载明本合同为固定总价合同，工程结算款为合同总价加签证及变更类，若工程量有增减，总价按报《报价表》中的单价进行调整。本案的结算应按照合同约定方式，即合同总价加上增减量，原告在庭审中提供了增量77731.04元的相关证据，一审法院予以采信；而被告辩称工程量有减少，但未提供相应证据予以证实，对其辩解不予采信。故认定遮阳帘工程结算款为1575679.98元加上增量工程款77731.04元，合计1653411.02元。在工程建设中，被告分期已付工程款计1065110.00元。原告主张已支付工程款中有40410元系为被告代购材料款，因原告未提供证据予以证实，不予支持。安装合同第四条第6款载明工程验收合格结算后15日内被告应支付总价款96%，总价款4%作为工程质保金。故而被告应给付原告工程款为(1575679.98+77731.04)×96%-1065110=522164.58元。关于质量保证及售后服务问题。《四川内江万达采光顶遮阳安装合同》第八条约定“承揽工程的质量保证期限为自本协议约定验收合格并移交给运营管理公司之日起24个月。”本案工程移交使用后，系合同约定的质量保证期限及售后服务问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。本案中，被告接受承揽标的物移交和使用后，遮阳帘工程就进入质量保质期及售后服务期间，涉及遮阳帘工程质量问题被告有权另行主张权利。被告接受并使用遮阳帘工程后再以质量问题拖延结算和拒付工程款，其辩解理由不成立，一审法院不予支持。关于违约问题。在合同履行中，合同当事人均应按照诚实信用的原则，全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，应承担赔偿损失等违约责任。本案中，被告接受工程移交和使用后，理应按约予以结算并支付工程款，而其拖延结算、拖延付款行为，已构成违约。依据《四川内江万达采光顶遮阳安装合同》第十条第一款载明违约金的计算方式，原告主张的违约金额超过合同总价，违反法律的规定，一审法院不予支持。被告主张违约金过高的抗辩，一审法院予以支持。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定，根据公平原则和诚实信用原则，以原告实际损失的未收工程款项总额为基础，酌定被告承担24%的违约金，即522164.58×0.24=125319.50元。综上，一审法院在查明事实、分清责任的基础上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条之规定，判决：一、被告陕西科胜幕墙装饰工程有限公司于本判决生效十日起给付原告北京雅威特遮阳科技有限公司工程款522164.58元、违约金125319.50元，合计647484.08元；二、驳回原告北京雅威特遮阳科技有限公司其他诉讼请求。
科胜公司在二审中提交了以下证据：证据一、关于“内江万达广场遮阳帘工程结算”的回复函。在一审审理过程中，证明了双方对工程款双方还在商议中，双方并没有对工程款确定。
证据二、内江万达遮阳帘分部工程量清单综合单价分析表。来源于单方提供。证明：涉案工程造价1401527.25元。
此外还提出了对工程进行鉴定的申请。
雅威特公司质证认为：证据一在一审的时候应该提交，不符合新证据的性质，证明的目的也不认可。从内容也可以看出我方充分履行了义务。证据二是上诉人单方提供，我方不认可。工程量已经一审法院通知双方到现场确认，无需作鉴定。一审判决认定准确，我公司还部分放弃了代购材料款部分，也未上诉。
本院认证如下：科胜公司提交的两组证据均不属于新证据，其中证据一被上诉人在一审中已提供，认证与一审判决认定一致。证据二系上诉人单方制作，不予采信。对于工程造价鉴定的申请，上诉人在一审中就应当提出，在二审提出也未说明迟延提出的合理理由，故不予采纳其鉴定申请。
雅威特公司在二审中提交了一组证据：起诉状、内江市东兴区人民法院应诉通知书。科胜公司就本案涉及的工程质量问题提起了诉讼。证明目的：上诉人已经认可了一审法院的判决中有关工程质量的问题应该另案起诉的问题。说明了工程质量问题是本案之外的另一个问题。
科胜公司质证认为：起诉是事实，真实性无异议。但是对于8万元的维修费的问题，对方在缺陷维修期间内不履行维修义务对我方构成违约，我方可就此抗辩拒绝付款，如果按照一审认定工程造价4%的质保金6万元不够抵扣我方的损失，应该在工程款中扣除。
本院认证如下：该组证据符合证据三性，应予采信。证实科胜公司已就维修费用问题另案提起诉讼。
二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点：1.一审采信的证据是否存在程序违法;2.本案所涉工程价款的确定;3.违约责任。
科胜公司称一审庭审中雅威特公司举证的“原被告负责人的谈话记录”内容较多，请求庭后核实再予以质证，但一审判决直接认可该证据，认为程序违法。但一审庭审笔录明确记载科胜公司代理人边蓓提出“我方提交书面质证意见”，一审法院据此对该证据作出认定并不违反法定程序，科胜公司的该项上诉理由不能成立。
本案所涉遮阳帘工程经雅威特公司安装完工并已交付使用，故工程早已竣工并验收。按照合同约定，工程价款按照合同总价加签证及变更类，即合同总价加增减量，雅威特公司在庭审中提供了增加工程量77731.04元的相关证据，一审法院予以采信并确认遮阳帘工程结算款为1575679.98元加上增量工程款77731.04元，合计1653411.02元是正确的。科胜公司认为涉案工程并未完成结算及工程增量的认定违反法定程序的上诉理由不能成立。科胜公司提出的修理费80340元问题，虽然在一审中提交了部分证据，但一审判决已作出认定，现科胜公司又在一审法院就工程质量及维修费用提起另案诉讼，故其在本案中提出的该项上诉理由不能成立。另雅威特公司提出代购材料款40410元应予支持的意见，因其未向本院提出上诉，故不予采纳。
另外科胜公司接受工程移交，投入使用后，理应按约予以结算并支付工程款，但其一直拖延结算、拖延付款，一审法院认定科胜公司构成违约是正确的,科胜公司依法应当承担相应的违约责任，一审判决的处理也是适当的。
综上所述，科胜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24951元由陕西科胜幕墙装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶 波
审判员 何 骏
审判员 易小峰
二〇一八年二月六日
书记员 何 敏