贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017）黔03民终3155号
上诉人（一审原告）遵义市华丰建筑安装工程有限责任公司，住所地遵义市白杨小区61号楼，组织机构代码21479461-9。
法定代表人：陈丰伦，该公司总经理。
委托代理人：李峥，贵州遵兴律师事务所律师。
上诉人（一审被告）贵州省仁怀市酱宗酒业有限公司，住所地仁怀市三合镇卢荣坝村，组织机构代码56503665-X。
法定代表人：晏华平，该公司董事长。
上诉人遵义市华丰建筑安装工程有限责任公司（以下简称华丰公司）因与上诉人贵州省仁怀市酱宗酒业有限公司（以下简称酒业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2015）仁民初字第03902号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
华丰公司上诉称：1、请求撤销仁怀市人民法院（2015）仁民初字第3902号民事判决，改判酒业公司立即支付华丰公司工程款9698911.21元，返还保证金150万元，认定双方于2012年9月8日签订的资金协议有效并由酒业公司从2013年2月10日起至判决生效时止按人民银行贷款利率四倍承担利息。2、本案所有诉讼费用由酒业公司承担。主要事实及理由：一、华丰公司应得工程为9698911.21元，一审判决酒业公司按华丰公司主张工程款总额的80%给付工程款，其中扣除20%没有法律依据也没有相应证据支撑。一审认定双方签订的合同无效，根据公平原则，酌情判决酒业公司支付总工程款的80%，一审适用法律错误，显失公平。华丰公司没有过错，是酒业公司未能办理相关手续导致。二、涉案保证金酒业公司应当退还。酒业公司对工程质量申请鉴定，鉴定结论中没有认定工程质量不合格，在重审阶段鉴定人员出庭作证时，也没有表示工程质量不合格。其次，涉案工程为在建工程，而鉴定机构作出鉴定结论的参考标准为已完工的工程，用已完工程的鉴定标准去衡量在建工程的质量不具有公平性，故涉案保证金应予以退还。华丰公司为了及时了结诉讼，在上诉时自愿要求返还保证金150万元，剩余款项作为“质量瑕疵”部分的保证，这样既不损害华丰公司利益又能保障可能会出现的“质量瑕疵”。三、华丰公司与酒业公司于2012年9月8日签订的借款协议不是施工合同的从合同，不能认定为无效合同。四、案件受理费分配不公平，本案过错在酒业公司，其未能完成拆迁导致无法继续施工。诉讼费应由酒业公司承担。
华丰公司向一审法院提起诉讼请求：1.判令酒业公司支付华丰公司工程款9698911.21元；2.判令酒业公司赔偿因工程停工而给华丰公司造成的各项损失350万元；3.判令酒业公司退还华丰公司保证金200万元，并按中国人民银行同期贷款利率四倍承担从2011年11月22日至判决之日的利息；4.判令酒业公司返还华丰公司借款60万元，并按中国人民银行同期贷款利率四倍承担从2013年2月10日至判决之日的利息；5.判令酒业公司承担诉讼费、鉴定费等费用。
酒业公司提起上诉后，经一审法院及本院通知后，仍未交纳诉讼费，本院已作出(2017）黔03民终3155号之一民事裁定，裁定对上诉人酒业公司按自动撤回上诉处理。
一审法院审理查明：2011年11月21日，华丰公司与酒业公司签订一份建筑工程施工合同。该合同约定：由华丰公司先期垫资，在仁怀市三合镇荣昌坝按国家现行质量验收规范合格标准为酒业公司建造酒厂生产基地；工程内容包括土石方平场、酒窖、厂房、办公楼、职工宿舍、绿化、公路等；开工日期为签订合同当日；合同总价款约5亿元，第一期工程约7千万元于2012年5月21日前（180天）竣工；华丰公司在质量保修期内承担工程质量保修责任；酒业公司在工程产值达到7千万元后支付华丰公司85%的工程款，之后每月按监理单位计量的实际工程量拨付85%工程款为当月进度款，余款待竣工结算审查扣除质量保证金后支付。该合同第26.1、26.2载明：签订合同前，酒业公司出具该工程施工所涉及土地的相关使用证明和政府文件作为垫资工程款的抵押担保；华丰公司缴纳履约保证金300万元后合同生效，如果未缴纳或未缴足则合同无效；2012年春节前，酒业公司返还华丰公司履约保证金100万元，剩余部分在第一次支付进度款时全部退还；酒业公司在华丰公司缴纳300万元保证金后，自愿将存放在陈彪家里的350吨基酒作为工程保证金及垫资工程款的抵押物。该合同另对施工工程计量、价格取费调整、违约责任、纠纷解决方式等其他权利义务作出约定。
2011年11月22日，华丰公司、酒业公司另签订一份补充协议约定：酒业公司不得擅自将用作抵押物的350吨基酒挪用、转移、出卖或抵押给第三人，华丰公司有权随时查看；若因酒业公司的原因导致工程停工，酒业公司应承担一切损失；华丰公司在完成7千万元的工程产值后一个月内，酒业公司必须支付其85%的进度款；逾期付款，酒业公司必须承担银行利息，同时华丰公司有权对酒业公司提供抵押的350吨基酒按市场价处理作为工程款。
2011年11月21日、22日，华丰公司法定代表人陈丰伦分三次将履约保证金300万元汇至酒业公司法定代表人晏华平账户。晏华平向陈丰伦出具收条，加盖酒业公司印章。
2011年12月初，华丰公司接酒业公司书面进场通知后，即组织施工队伍进场施工。华丰公司施工至2012年5月，完成宿舍楼、办公楼（施工至四层）、挡土墙等部分工程后，因施工现场范围内的民房拆迁等工作未完成，造成建设工程大面积停工。工程停工后，华丰公司、酒业公司双方法定代表人陈丰伦、晏华平口头协商，由华丰公司出借一定数额的款项给酒业公司及时处理和推进拆迁工作，以便尽快恢复施工。据此约定，陈丰伦于2012年7月10日汇款20万元至晏华平指定账户（陈发尤）。2012年9月8日，华丰公司、酒业公司签订一份资金协议，书面约定酒业公司向华丰公司借款100万元用于拆迁工作，该100万元借款包括之前已支付的20万元（即2012年7月10日已支付的20万元），借款于本年春节前归还，不计利息。2012年9月10日、9月29日，陈丰伦委托其子陈磊分两次分别汇款20万元（共40万元）至晏华平账户。后因拆迁工作无进展，华丰公司未再向酒业公司支付借款。
2013年春节前夕，华丰公司因其承建酒业公司工程项目差欠建筑民工工资未支付，造成民工上访催讨。在仁怀市劳动行政主管部门的督促下，经华丰公司法定代表人陈丰伦确认，由酒业公司法定代表人晏华平直接代华丰公司支付了民工工资2885782.00元，从酒业公司缴存的民工工资保障金内支付了民工工资1810300.00元（合计4696082.00元）。
2013年1月28日，华丰公司、酒业公司签订一份补充协议约定：终止双方原签订的建筑工程施工合同，不再执行；双方在2013年3月30日前完成清算工作，对经验收合格的工程按原合同约定结算，于2013年6月30日前支付华丰公司除质保金以外的全部工程款；酒业公司已代华丰公司支付的民工工资，在其应付华丰公司的工程款内扣除。同日，酒业公司又向华丰公司出具一份承诺书，要求华丰公司所属三个班组继续施工完成相应金额的工程量，经验收合格后按原合同约定计算支付工程款；剩余工程量由班组与业主方协商处理相关事宜；业主方必须在2013年3月24日前完成原合同约定的7千万元施工场地的拆迁工作，确保施工；如果未能按时完成拆迁，业主方无条件退还质保金并自收到质保金之日起支付利息。
本案一审审理过程中，根据华丰公司申请，委托贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所对其承建工程中已完工部分的工程造价进行了评估鉴定。该鉴定机构于2014年5月12日作出鉴定意见，评估华丰公司承建的“贵州酱宗酒业公司白酒生产基地项目”工程总造价为14394993.21元（其中，宿舍楼工程2594497.69元，办公楼工程1841335.65元，零星工程部分173628.62元，挡土墙工程4722039.20元，平场工程4781444.44元，零星签证工程282047.61元）。因鉴定，华丰公司支出鉴定费10万元。对该工程造价鉴定意见，经庭审质证，酒业公司未提出明确反对意见。
在华丰公司申请进行上述工程造价鉴定的同时，酒业公司也申请对华丰公司已修建部分工程的质量进行鉴定。受一审委托，贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所于2014年3月16日作出如下鉴定意见：1、对职工宿舍楼屋顶与图纸不符部分，其增加的荷载是否对下部主体结构造成影响，建议请设计计算确定；2、办公楼及职工宿舍楼钢筋保护层厚度不满足设计及规范要求，是否对房屋主体结构造成影响，建议请设计验算确定；3、挡土墙构造及防排水不满足设计及规范的部分，建议按设计图纸补做；4、使用风化石砌筑的挡土墙，建议将风化石裸露面密处理或将使用风化石的部位剔除后重新砌筑。因鉴定，酒业公司支出鉴定费10万元。经庭审质证，华丰公司认可该工程质量鉴定意见；酒业公司则认为，该鉴定意见不完整，但足以证明华丰公司承建工程质量不合格。本案重审中，酒业公司申请鉴定人出庭对工程质量鉴定意见作出说明、接受质询。鉴定人认为：受托鉴定的涉案工程并未完工，不能简单界定该工程是否合格，故结合鉴定时的工程现状作出鉴定意见书所列四个方面的鉴定意见；涉案工程可通过整改、完善直至符合建筑标准规范，但整改补救的工作量及费用不确定，且工作量较大，还有其他不确定因素。因申请鉴定人出庭，酒业公司支付费用2000元。
本案重审过程中，华丰公司申请对前述工程质量鉴定意见所列四项内容涉及的相应风险事项及其整改完善所需造价进行鉴定，因尚无适格鉴定机构，华丰公司撤回鉴定申请。
另查明，酒业公司发包的涉案工程未取得建设用地规划许可、建设工程规划许可等行政许可手续，亦无其他报建手续。华丰公司向酒业公司交付的保证金300万元，酒业公司已退还其100万元。
一审法院认为，酒业公司将未取得建设用地规划、建设工程规划行政许可手续的酒厂工程发包给华丰公司并与之签订的建筑工程施工合同，违反了《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国建筑法》相关条款强制性规定，损害了国家利益。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，认定华丰公司、酒业公司双方签订的建设工程施工合同及基于该合同而签订的后续相关补充协议均属无效合同。导致合同无效，双方当事人都有过错，均应依照合同法第五十八条的规定承担与其过错大小相对应的民事责任。华丰公司主张酒业公司支付其工程款9698911.21元。经审查，华丰公司提出该项诉讼请求，系按鉴定机构2014年5月12日作出的工程造价鉴定意见评估的工程总价款14394993.21元，扣减酒业公司诉前已代为支付的民工工资4696082.00元得出，其计算结果正确。综合考虑造成建设工程施工合同无效华丰公司自身有过错、涉案“烂尾”工程系华丰公司垫资工程，华丰公司为此已付出相应劳动技术成本及工程未经竣工验收的实际，按照公平原则，酌定判决由酒业公司按华丰公司主张工程款总额的80%计算给付华丰公司工程款7759128.97元。华丰公司请求酒业公司赔偿其停工损失350万元。因华丰公司自身对合同无效有过错，且未举证证明其具体损失已实际发生，故不予支持其该项诉讼请求。因涉案工程质量鉴定意见能够证明华丰公司已施工的工程的确存在相应瑕疵抑或质量问题需要整改或补救，加之裁判本案时涉案工程并未竣工验收，且工程能否在华丰公司已施工的基础上继续施工直至工程竣工并经验收仍处于不确定的状态；即便涉案工程可以整改或补救，依照合同法第二百六十二条、《建设工程质量管理条例》第三十二条规定，华丰公司仍负有返修或赔偿损失的义务。故对华丰公司要求酒业公司退还其保证金200万元及利息的诉讼请求不予支持。华丰公司可视工程后续整改补救等具体处置情况，另行依法提出权利主张。华丰公司、酒业公司2012年9月8日签订的资金协议系建设工程施工合同（主合同）的从合同，因主合同无效，故该资金协议亦属无效合同。对华丰公司要求酒业公司返还其借款60万元的诉讼请求予以支持，但对其主张的利息不予支持。根据涉案工程质量鉴定意见，酒业公司所持华丰公司承建工程质量不合格及其有理由拒付华丰公司工程款的答辩意见有其合理性，但其毕竟违法发包“三无”工程，在本案中存在主要民事过错，仍应承担主要民事责任。综上所述，为倡导建筑市场民事主体依法、有序参与建筑活动，制裁民事违法行为，落实民事司法救济制度，据此，判决：一、贵州省仁怀市酱宗酒业有限公司给付遵义市华丰建筑安装工程有限责任公司工程款7759128.97元。二、贵州省仁怀市酱宗酒业有限公司偿还遵义市华丰建筑安装工程有限责任公司借款60万元。三、驳回遵义市华丰建筑安装工程有限责任公司在本案中提出的其他诉讼请求。上述一、二项，合计7759188.97元，限于本判决发生法律效力后10日内履行。案件受理费142300元，遵义市华丰建筑安装工程有限责任公司负担87300元，贵州省仁怀市酱宗酒业有限公司负担55000元。鉴定费20万元，由遵义市华丰建筑安装工程有限责任公司、贵州省仁怀市酱宗酒业有限公司各自承担10万元。鉴定人出庭费用2000元，由贵州省仁怀市酱宗酒业有限公司承担。
本院二审认定事实与一审认定事实相一致。
本院认为，本案争议的焦点：一是酒业公司差欠华丰公司工程款为多少，酒业公司以涉案工程需修复和补做为由拒付工程款的理由是否成立；二是本案保证金应否予以退还。三是酒业公司向华丰公司借款应否承担利息。
第一、关于本案争议的第一个焦点。华丰公司与酒业公司2011年11月21日就酒厂生产基地建设签订《建设工程施工合同》，合同签订后华丰公司进场施工，因施工现场范围内的民房拆迁等工作未完成，造成建设工程停工。之后，双方于2013年1月28日签订《补充协议》约定：终止双方原签订的建设工程施工合同，不再执行，并明确双方在2013年3月30日前完成清算工作。根据双方约定，一审审理过程中，根据华丰公司申请，委托第三方鉴定构对涉案工程造价进行鉴定，经鉴定华丰公司承建的“贵州酱宗酒业公司白酒生产基地项目”工程总造价为14394993.21元（其中，宿舍楼工程2594497.69元，办公楼工程1841335.65元，零星工程部分173628.62元，挡土墙工程4722039.20元，平场工程4781444.44元，零星签证工程282047.61元）。扣减酒业公司诉前已代为支付的民工工资4696082.00元，酒业公司还应支付华丰公司工程款为9698911.21元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，双方达成协议终止双方签订的《建设工程施工合同》，酒业公司应承担支付工程款的义务,即应支付华丰公司工程款9698911.21元。华丰公司上诉的理由成立，本院予以支持。其次，在本案审理过程中，酒业公司申请对华丰公司已修建部分工程的质量进行鉴定，贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所于2014年3月16日鉴定意见为：对职工宿舍楼屋顶与图纸不符部分，其增加的荷载是否对下部主体结构造成影响，建议请设计计算确定，以及办公楼及职工宿舍楼钢筋保护层厚度不满足设计及规范要求等内容，对上述鉴定意见列明进行修复或补做需要的具体金额，可在应付工程款中抵扣，举证责任在酒业公司，而酒业公司并未举证证明需要的费用为多少，其举证责任并未完成，故酒业公司不能据此抗辩拒付工程款，其辩解的理由不成立，本院不予支持。酒业公司就修复和补做的费用有相应证据后可另案主张。
第二、关于本案争议的第二个焦点。酒业公司与华丰公司在双方所签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26.1条约定承包人需缴纳履约保证金300万元，如未缴纳履约保证金或者缴纳履约定保证金不足，此合同为无效，并约定在2012年春节前发包人返回100万元，剩余履约保证金在第一次支付进度款时全部退还。从双方约定内容可看出，上述约定的履约保证金系合同生效的条件，而非定金和违约金的约定，并且明确约定返还的时间。华丰公司已支付履约定保证金300万元，合同生效的条件已成就，之后，双方于2013年1月28日签订的《补充协议》决定终止双方所签订的《建设工程施工合同》的履行，故履约保证金也应当返还，即酒业公司应退还余下履约保证金200万元。华丰公司上诉请求在本案中只返还150万元，系其对自身权利的处分，其上诉的理由成立，本院予以支持。对余下50万元，华丰公司可另案主张。酒业公司辩解不应退还的理由不成立，本院不予支持。
第三、关于本案争议的第三个焦点。酒业公司与华丰公司于2012年9月8日签订《资金协议》，约定向华丰公司借款100万元。双方对实际借款60万元并无异议，争议在对60万元借款是否计算利息的问题，因双方在该《资金协议》中并未约定利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持”之规定，华丰公司上诉认为借款本金60万元应计算利息的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，一审认定事实清楚，但适用法律部分不当，本院依法予以改判，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省仁怀市人民法院（2015）仁民初字第03902号民事判决主文第二项，即维持：二、贵州省仁怀市酱宗酒业有限公司偿还遵义市华丰建筑安装工程有限责任公司借款60万元；
二、撤销贵州省仁怀市人民法院（2015）仁民初字第03902号民事判决主文第一项、第三项，即撤销：一、贵州省仁怀市酱宗酒业有限公司给付遵义市华丰建筑安装工程有限责任公司工程款7759128.97元；三、驳回遵义市华丰建筑安装工程有限责任公司在本案中提出的其他诉讼请求；
三、上诉人贵州省仁怀市酱宗酒业有限公司在本判决生效后10日内支付上诉人遵义市华丰建筑安装工程有限责任公司工程款9698911.21元；
四、上诉人贵州省仁怀市酱宗酒业有限公司在本判决生效后10日内返还上诉人遵义市华丰建筑安装工程有限责任公司工程履约保证金150万元；
五、驳回上诉人遵义市华丰建筑安装工程有限责任公司的其余诉讼请求。
一审案件受理费142300元，由遵义市华丰建筑安装工程有限责任公司负担42690元，贵州省仁怀市酱宗酒业有限公司负担99610元；二审案件受理38318元，由遵义市华丰建筑安装工程有限责任公司负担11495元，贵州省仁怀市酱宗酒业有限公司负担26823元；鉴定费200000元，由遵义市华丰建筑安装工程有限责任公司承担60000元，贵州省仁怀市酱宗酒业有限公司各自承担140000元。鉴定人出庭费用2000元，由贵州省仁怀市酱宗酒业有限公司承担。
本判决为终审判决。
如未按本判决书确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审 判 长 马天彬
代理审判员 张 鹏
代理审判员 袁晶晶
二〇一七年七月三十一日
法官 助理 陆慈毅
书 记 员 王 娇