安徽省宣城市宣州区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)皖1802刑初392号
公诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。
被告人杨斌，男，汉族，1975年11月16日出生于宣城市宣州区，大专文化，中国移动通信集团安徽有限公司宣城分公司员工，住宣城市区。因涉嫌犯贪污罪，于2017年9月1日经宣城市宣州区人民检察院决定刑事拘留，同日由宣城市公安局宣州分局执行刑事拘留，同月8日被宣城市宣州区人民检察院取保候审，同年11月13日经本院决定逮捕，同月14日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
辩护人徐涛，安徽南宣律师事务所律师。
辩护人孙洪学，安徽南宣律师事务所实习律师。
宣城市宣州区人民检察院以宣州检刑诉（2017）421号起诉书指控被告人杨斌犯贪污罪，于2017年11月9日向本院提起公诉。本院适用简易程序，依法组成合议庭，于2017年11月29日公开开庭审理了本案。宣城市宣州区人民检察院指派检察员郑某出庭支持公诉，被告人杨斌及其辩护人徐涛、孙洪学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宣城市宣州区人民检察院指控：被告人杨斌身为国家企业工作人员，利用职务上的便利，骗取公共财物570779.6元，数额巨大，其行为构成贪污罪。为证明指控的事实，检察机关提交了相应的证据，提请本院依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款之规定予以惩处。
被告人杨斌对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均不持异议，并自愿认罪。其辩护人发表如下辩护意见：1、对本案的事实不持异议。2、中国移动通信集团公司为国家控股公司，国有资本控股及参股的股份公司不属于国有公司，而刑法上的国有公司是指依照公司法成立，财产全部属于国家所有的公司。被告人杨斌是中国移动通信集团安徽有限公司宣城分公司（以下简称“宣城移动公司”）一名普通合同制工人，非国家工作人员，本案应定性为职务侵占。3、被告人杨斌在工作期间曾为基站租金、维护自行垫付了151064.5元，由于单位财务制度原因不能得到报销，对该笔费用，应当在职务侵占数额中予以扣除。4、被告人杨斌在案发前一直积极配合宣城移动公司纪委工作，案件移送检察机关后，也未采取任何方式逃避查处，而是在单位等待调查，2017年8月31日，被告人杨斌被带到检察机关接受调查时，还主动交代了检察机关尚未掌握的相关事实，被告人杨斌的行为符合自首特征。5、被告人杨斌已退出和为单位垫付了部分款项，实际造成损失只有11万余元，其亲属表示愿意代为退赔剩余款项。5、被告人杨斌无前科劣迹。请求对被告人杨斌以职务侵占罪在有期徒刑十个月以下量刑。
经审理查明：2004年至2016年6月，被告人杨斌在宣城移动公司工作，负责宣州区范围内移动基站电费申报及其设备的维护管理等工作。期间，被告人杨斌在转供电基站电费报账工作中，多次通过伪造收款收据、费用分摊单等方式虚报、重报转供电基站电费，骗取公款共计570779.6元。具体犯罪事实分述如下：
1、2010年至2014年12月，被告人杨斌负责宣城职业技术学院转供电基站用电工作中，通过伪造收据、重复报账等方式，套取宣城移动公司钱款125542元。
2、2010年至2014年12月，被告人杨斌负责安徽省五月花投资管理有限公司所属的宣城格林豪泰酒店转供基站用电工作中，通过上述方式套取宣城移动公司钱款33900元。
3、2010年至2015年5月，被告人杨斌负责宣城市合肥工业大学宣城校区转供基站用电工作中，通过上述方式套取宣城移动公司钱款18116元。
4、2010年至2015年6月，被告人杨斌负责江山市贝林物业管理有限公司所属的宣城市贝林阳江港湾小区转供基站用电工作中，通过上述方式套取宣城移动公司钱款41486元。
5、2010年至2015年11月，被告人杨斌负责宣城中学转供基站用电工作中，通过上述方式套取宣城移动公司钱款37520.8元。2016年6月，被告人杨斌向宣城中学交纳现金22255元。
6、2010年至2015年12月，被告人杨斌负责宣城宾馆转供基站用电工作中，通过上述方式套取宣城移动公司钱款235139.7元。
7、2010年至2015年12月，被告人杨斌负责宣城市新鸿商务宾馆转供基站用电工作中，通过上述方式套取宣城移动公司钱款11561.5元。
8、2010年至2015年12月，被告人杨斌负责宣城贝林房地产有限公司所属的宣城市国鑫小区一体化转供基站用电工作中，通过上述方式套取宣城移动公司钱款48117元。
9、2010年至2016年1月，被告人杨斌负责宣城盛泰文化投资有限公司所属的宣城小城故事度假中心转供基站用电工作中，通过上述方式套取宣城移动公司钱款19396.6元。
2017年2月16日，被告人杨斌向宣城移动公司退出赃款197704.42元。
2017年8月31日，侦查人员将被告人杨斌从宣城移动公司带至检察机关进行调查，在调查期间，被告人杨斌主动交代了犯罪事实。次日，侦查机关将本案立案侦查，并依法传唤被告人杨斌，被告人杨斌在侦查期间如实交代了犯罪事实。
上述事实，被告人杨斌在开庭审理过程中无异议，并自愿认罪，且有经庭审举证、质证、认证的下列证据：书证交办案件线索通知书、立案决定书，关于犯罪嫌疑人杨斌归案、供述等情况的说明，户籍信息、员工信息表、证明及中央企业信息等，案件移送函、情况说明、业务单等，情况说明及安徽增值税专用发票等材料，关于移动公司75张补打发票梳理情况的说明、房屋租赁合同，宣城职业技术学院、安徽省五月花投资管理有限公司所属的宣城市格林豪泰酒店、合肥工业大学宣城校区、江山市贝林物业管理有限公司所属的宣城市贝林阳江港湾小区、宣城中学、宣城宾馆、宣城市新鸿商务宾馆、宣城市贝林房地产有限公司所属的宣城市国鑫小区一体化、宣城盛泰文化投资有限公司等基站杨斌在宣城移动公司报账单据材料及宣城职业技术学院收取宣城移动公司基站电费等相关材料，证人张某1、杨某、胡某、李某、王某1、嵇某、朱某1、汪某、程某、周某1、赵某、张某2、朱某2、周某2、储某、曹某、吴某、金某、王某2、唐某、袁某、王某3、刘某、高某、徐某、张某3、余某、严某、陈某、周某3、伏某的证言，被告人杨斌的供述和辩解等证据予以证实，足以认定。
本院认为：被告人杨斌身为国家企业工作人员，利用职务上的便利，骗取公共财物570779.6元，数额巨大，其行为均构成贪污罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人杨斌在侦查机关已掌握其贪污犯罪线索后将其从宣城移动公司带至检查机关接受调查，期间，被告人杨斌如实交代了贪污犯罪事实，由于其是被动归案，缺乏自动投案的主动性，因此，被告人杨斌的行为不符合自首的构成要件，不构成自首，鉴于被告人杨斌归案后及庭审中均能如实供述犯罪事实，且自愿认罪，依法可以从轻处罚。对其辩护人辩称被告人杨斌具有自首情节的辩护意见，不予采纳。贪污罪是指国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。所谓国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。这里的“公务”主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。本案中，被告人杨斌身为国企工作人员，在负责宣州区范围内移动基站覆盖设备的电费、房租结算报账等工作中，利用职务上的便利，骗取公共财产，其行为符合贪污罪的犯罪构成要件，应当以贪污罪论处，对辩护人辩称被告人杨斌的行为构成职务侵占罪的辩护意见，本院不予采纳。事发后，被告人杨斌退出部分赃款，可酌情从轻处罚。辩护人辩称被告人杨斌自行为单位垫付的15万余元应在犯罪数额中予以扣除的辩护意见，因无法律依据，本院不予采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第六十七第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人杨斌犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月14日起至2021年5月5日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）。
二、被告人杨斌的违法所得三十五万零八百二十点一八元，予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宣城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙文庆
人民陪审员 罗宣林
人民陪审员 周江生
二〇一七年十二月二十一日
书 记 员 刘祥祥
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚:
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
……
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。