陕西省铜川市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕02民终59号
上诉人（原审原告）：王有干.
委托诉讼代理人:耿美玲，律师。
上诉人（原审原告）：李建军.
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司铜川分公司。
负责人梁建平，系该公司经理。
委托诉讼代理人董成军，律师。
上诉人王有干、李建军与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司铜川分公司（以下简称人保铜川公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服铜川市印台区人民法院(2017)陕0203民初641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李建军，上诉人王有干的委托诉讼代理人耿美玲、被上诉人的委托诉讼代理人董成军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王有干上诉请求：1、撤销一审判决，由被上诉人李建军承担全部赔偿责任；2、判令被上诉人人保铜川公司在保险范围内承担责任；3、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、原审确认本案法律关系错误，适用法律错误。本案应为机动车交通事故责任纠纷，而非提供劳务者受害责任纠纷；2、认定事实不清。王有干属于车辆驾驶员，车辆在保险公司投保机动车车上人员责任险，保险公司应承担责任。
李建军辩称，王有干的损失应由保险公司予以赔偿。
上诉人李建军上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法判令被上诉人人保铜川公司在保险范围内承担赔偿责任；2、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：本案应为机动车交通事故责任纠纷，上诉人在诉讼中已经说明自己为车辆购买了各种保险，被上诉人王有干的损失应在机动车车上人员责任险中予以赔偿。
王有干认可李建军的上诉请求。
人保铜川公司辩称，一审上诉人确认起诉提供劳务者受害责任纠纷，与保险公司无关，且王有干住院记载为行走时摔伤，保险公司不应承担责任。
王有干向一审法院起诉请求，1、被告赔偿原告因交通事故导致的各项损失246558元。（医疗费41818元，住院伙食补助费1840元，营养费1840元，护理费19600元，误工费54000元，残疾赔偿金113760元，后续治疗费10000元，鉴定费2700元，交通费1000元，共计246558元）。2、请求被告赔偿原告精神抚慰金6000元。3、本案诉讼费及其他费用由被告承担。
原审法院查明以下事实，2015年12月25日下午17时许，原告驾驶被告所有的陕B150**号自卸货车去玉华洗煤厂准备过磅时，原告在打开车门下车时从车上摔下。次日被送至铜川市朱老二骨科医院检查，后在铜川市人民医院救治，被诊断为右股骨粗隆间骨折，行切开复位内固定术，住院23天，花费医疗费41818元。在诉讼前陕西正义司法鉴定中心对原告进行司法鉴定后作出的陕正义司鉴（2017）临鉴字第06062号司法鉴定意见书鉴定意见为：1、王有干的损伤属九级伤残；2、后续治疗费用约需人民币壹万元；3、护理期限为150天；4、误工期限为270天。另查明，原告王有干系被告李建军雇佣的陕B150**号货车驾驶员。李建军为陕B150**号自卸式货车在中人财保铜川分公司投有交强险和第三者商业保险。
原审法院认为，本案中原告主张其为被告李建军雇佣的司机在玉华洗煤厂准备过磅时发生了事故，对此被告李建军予以认可，且有事故发生时铜川煤化实业玉华分公司保卫科出具的事故发生证明，因此可以认定原告系雇佣时受伤，依据雇员在雇佣过程中受到伤害的雇主应当承担相应的法律责任，但雇员有重大责任的可以减轻雇主赔偿责任的规定。因此被告李建军应当承担相应的赔偿责任。原告在下车时由于其未尽到安全注意使其受伤，具有过错，可适当减轻被告李建军的赔偿责任。原、被告双方就本案中原告受伤是否是因为交通事故引起，是否适用第三者责任险赔偿存在较大争议。就本案而言，原告在诉讼中明确表示被告中人财保铜川分公司在第三者责任保险限额内承担责任。被告李建军在被告中人财保铜川分公司购买有交强险和商业险。原告主张应在第三者责任险中由被告中人财保铜川分公司赔偿。但本次事故的发生是因为原告王有干系陕B150**号车辆驾驶员，就本车而言不构成第三者，不符合第三者责任险赔偿的情形。对原告主张的诉讼请求中原告主张的医疗费41818元，有医疗发票且被告李建军予以认可，予以确认。原告主张的住院伙食补助费1840元、营养费1840元过高，本院依法酌情予以确定为住院伙食补助费为每日30元、营养费为每日20元，故住院伙食补助费为23×30=690元、营养费为23×20=460元。原告主张的护理费19600元，参照司法鉴定意见书和本案的实际情况认定为住院期间原告需两人护理，出院后需一人护理。原告主张的护理费过高，参照当地护工工资计算标准予以认定为每日100元，故原告的护理费为2×23×100＋1×127×100＝17300元。对原告主张误工费54000元，依据司法鉴定意见的270天予以确认，误工费原告有被告李建军出具的证明予以支持，依法予以确认，故误工费为（270÷30）×6000＝54000元。对原告主张的残疾赔偿金113760元且被告李建军认可、后续治疗费10000元、鉴定费2700元，依据司法鉴定意见书的鉴定意见予以确认。对原告主张的精神抚慰金6000元、交通费1000元之请求，结合原告的伤情及双方责任酌定为精神抚慰金3000元，交通费300元为宜。综上，依据《民法通则》第一百零六条《最高人民法院关于审理人身损害赔偿的司法解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定判决：一、原告王有干因本次雇佣受伤而产生的医疗费41818元，误工费54000元，护理费17300元，营养费460元，住院伙食补助费690元，交通费300元，精神抚慰金3000元，鉴定费2700元，后续治疗费10000元，伤残赔偿金113760元，共计244028元。由被告李建军于本判决生效之日起十日内赔偿原告146416.8元，剩余部分原告自负。二、驳回原告王有干对被告中国人民财产保险股份有限公司铜川分公司的诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行。案件受理费5090元，减半收取2545元，由原告王有干承担1045元，被告李建军承担1500元。
二审期间，各方均未提供新的证据，本院对原审查明事实予以确认。
另据一审卷中李建军提交的机动车商业保险保险单记载，陕B150**号自卸汽车在人保铜川分公司投保机动车损失险、第三者责任险和车上人员责任险（司机），并投保不计免赔率，其中车上人员险责任限额200000元/座。
本案争议焦点：本案案由如何确定，保险公司应否承担赔偿责任。
本院认为，王有干为李建军雇佣的司机，在使用车辆时发生事故受伤，对此李建军予以认可，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原审法院将本案案由确定为提供劳务者受害责任纠纷并无不当。上诉人李建军作为该车辆实际所有权人，为车辆投保有机动车损失保险、第三者责任保险、车上人员责任险、不计免赔率，目的就是在发生事故后，分担风险。王有干在原审法院虽请求由保险公司在第三者责任保险范围内承担责任，但李建军向原审法院提供证据证明自己车辆的投保情况，人保铜川公司亦认可保单的真实性。中国人民财产保险股份公司机动车综合商业保险条款第四条对于车上人员的限定为“车上人员是指发生意外事故瞬间，在被保险机动车车体内或车体上的人员，包括正在上下车的人员”，王有干作为驾驶员应属于车上人员，其请求按照第三者责任保险范围赔偿损失没有事实依据。虽然原告该项诉因不当，但李建军在原审期间提供的保险单证明其投保有车上人员责任险（司机），辩称要求人保铜川公司替代赔偿的意思表示明确。被上诉人人保铜川公司应在车上人员责任险范围内替代实际被保险人承担赔偿责任的事实及法律依据明确。因各方当事人对于原审法院认定王有干本次受伤所造成的损失金额均未提出异议，本院认定王有干因本次事故造成的损失为244028元，因王有干在下车时未尽到注意义务，对于自己受伤负有一定的责任，故应减轻上诉人李建军的赔偿责任。王有干上诉要求李建军承担全部赔偿责任的理由不能成立，但一审判决认定二人责任比例不当，李建军应承担80%的赔偿责任即195222.40元，由人保铜川公司在车上人员责任险范围内替代李建军赔偿192822.40元，因精神抚慰金保险人不负责赔偿，由李建军赔偿王有干精神抚慰金2400元，其余损失由王有干自行负担。
综上，原判认定事实错误，应予纠正，上诉人上诉理由成立，应予支持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，拟判决如下：
一、撤销铜川市印台区人民法院(2017)陕0203民初641号民事判决；
二、中国人民财产保险股份有限公司铜川分公司于本判决生效后二十日内赔偿王有干损失192822.40元；
三、由李建军赔偿王有干精神抚慰金2400元；
四、驳回王有干的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2545元，由王有干承担509元，李建军承担2036元。二审案件受理费3228元，由王有干承担646元，李建军承担2582元。
本判决为终审判决。
审判长 汪 涛
审判员 张 鲜
审判员 吴 娜
二〇一八年三月二十三日
书记员 王冬青