江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏02民终3571号
上诉人（原审被告）：陈伟，男，1971年9月6日生，汉族，住南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人：陈强，江苏梁丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：缪沂宸，江苏梁丰律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：江苏万航国际贸易有限公司，统一社会信用代码913202816878160489，住所地江阴临港经济开发区滨江西路2号1幢105室。
法定代表人：任春，该公司董事长。
委托诉讼代理人：钱国双，江苏维一律师事务所律师。
原审被告：张家港保税区宏海国际��易有限公司，统一社会信用代码91320592781277466M,住所地张家港保税区国际金融中心2208室。
法定代表人：王敏，该公司执行董事。
原审被告：王凯，男，1974年9月8日生，汉族，住张家港市。
原审被告：刘丛辉，男，1970年10月14日生，汉族，住南京市玄武区。
上诉人陈伟因与被上诉人江苏万航国际贸易有限公司（下称万航公司）、原审被告张家港保税区宏海国际贸易有限公司（下称宏海公司）、王凯、刘丛辉买卖合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2016）苏0281民初15740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
陈伟上诉请求：依法改判撤销原判第三项、第四项判决，即宏海公司不应当向万航公司支付违约金360万元；陈伟不应当在抽逃出资350万元范围内��宏海公司在原判决第二项、第三项确定的债务不能清偿部分承补充赔偿责任。事实和理由：一、一审法院仅凭一份宏海公司向南京舜蓝石化有限公司（下称舜蓝公司）的银行转账流水而认定上诉人存在抽逃出资的行为，该认定过于草率且与事实严重不符。1、宏海公司与舜蓝公司均是从事化工贸易的企业，因业务需要，多年来两者间进行了大量的资金拆借(均由宏海公司向舜蓝公司借款)。2014年5月28日，上诉人向宏海公司缴纳出资525万元，当日宏海公司向舜蓝公司转账350万元，该350万元是偿还之前债务。一审中宏海公司举证了五张银行凭证，即2013年1月10日宏海公司向舜蓝公司借款175万元，2013年10月21日宏海公司向舜蓝公司偿还50万元，2013年10月30日宏海公司向舜蓝公司借款150万元，2013年11月13日宏海公司向舜蓝公司借款130万元，2014年1月3日宏海公司向舜蓝公司偿还55万元，因此，宏海公司尚欠舜蓝公司350万元。2、从2013年度1月至2014年度5月份宏海公司与舜蓝公司往来明细帐看，双方发生大量的资金往来，但均是宏海公司向舜蓝公司的借款，宏海公司再作一定的偿还，截止2014年5月27日，宏海公司尚欠舜蓝公司借款850万元。2014年5月28日宏海公司向舜蓝公司偿还了350万元，宏海公司仍欠舜蓝公司500万元。二、退一步讲，即使宏海公司将350万元转入上诉人与卢芳芳100%持股的舜蓝公司。一审法院就据此认为上诉人抽逃出资没有法律依据，且有违公司法人人格否认制度。一审关于“陈伟作为宏海公司股东，通过舜蓝公司以关联交易的方式将资金转出，构成抽逃出资”的认定与现行公司法人独立人格及股东承担有限责任的这两个最基本的公司准则直接相悖。舜蓝公司系具有独立法人地位且当时存在两位股东，在无任何证据证明二位股东与舜蓝公司人格及财产高度混同以及两夫妻股东婚内财产是否属于约定财产制的前提下，而直接否认舜蓝公司法人人格，显然是草率的，也是没有法律依据的。三、一审法院认定上诉人存在抽逃出资行为缺乏审慎而过于轻率。抽逃出资一直以来系刑法罪名，即使新公司法修订后也并未废止，抽逃出资认定需经历公、检、法环节来严格把控。而一审仅凭转账至上诉人持股的公司便认定以关联交易方式，将资金转出即构成抽逃出资，实在过于儿戏。更何况在一审中，对于转账舜蓝公司350万元，宏海公司已通过举证作出合理的说明。四、一审判决宏海公司赔偿350万元违约金过于离谱。1、被上诉人作为专业从事化工贸易且实力较强的公司，与宏海公司履行合同过程中，同时与多家顾客发生业务往来是正常现象，同时苯乙烯每天价格变化较大，一天相差几百甚至上千也是正常的。被上诉人不能拿与同一交易时段其他交易中以最高的价格跟最低位的价差来计算其所谓的实际损失。2、按照合同法的减损规则，即使宏海公司存在违约行为，被上诉人没有采取适当措施防止损失的扩大。在明知采购其他客源要造成其所谓360万元的“实际损失”的扩大，没有采取适当措施，对于该“扩大损失”宏海公司不应当承担。
被上诉人万航公司辩称，1、上诉人所提供的用于证明陈伟未抽逃出资的流水仅为所有流水中的一部分，上诉人试图截取其中一部分来混淆事实。根据宏海公司农业银行流水显示，宏海公司与舜蓝公司自2010年起便有资金往来,根据银行流水帐记载，自2010年5月28日至2014年5月31日，宏海公司共收舜蓝公司款项55488241.33元；共付舜蓝公司78578038.4元，合计宏海公司付舜蓝公司23089797.07元，由此，可以认定不存在宏海公司仍欠舜蓝公司500万元的事实，恰恰是相反舜蓝公司欠宏海巨额资金。陈伟作为宏海公司的股东出资525万元，在出资款进入宏海公司的当天就将其中的350万元汇到其控制的舜蓝公司，构成了公司法司法解释所规定的抽逃出资。2、对于违约金部分，是按照实际损失所确定的。按照法律规定，违约金不超过实际损失的1.3倍即是合理。本案中的违约金并没有超过该范围，所以一审确定的违约金是合理的，没有必要进行调整。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告宏海公司、王凯、刘丛辉均未作陈述。
万航公司向一审法院起诉请求：1、解除万航公司与宏海公司之间签订的编号为HHWH2016100901、HHWHSM2016101101、WHSM2016101901的三份工矿产品购销合同；2、宏海公司立即退还保证金897500元；3、宏海公司承担实际损失人民币360万元；4、王凯在825万元、陈伟在525万元、刘丛辉在150万��内承担补充还款责任；5、本案诉讼费用由宏海公司、王凯、陈伟、刘丛辉承担。事实和理由：万航公司于2016年10月9日、10月11日、10月19日与宏海公司分别签订了编号为HHWH2016100901、HHWHSM2016101101、WHSM2016101901的三份工矿产品购销合同，用于满足万航公司的货物交付。万航公司根据合同的要求分别在2016年10月10日、11日、20日将相对应的保证金总计1197500元汇至宏海公司账户，并准备好全额购买资金。随后，万航公司即与下家在2016年10月14日、10月21日、10月26日签订了供货合同，将上述货物进行出售。依据合同要求，宏海公司应在2016年11月20日至30日之间进行交割，为保证合同顺利履行，考虑到苯乙烯价格波动较大，万航公司发函至宏海公司，要求其明确告知万航公司交割日期及货物所在库区。但宏海公司拒不回复。经万航公司总经理短信催告，其实际操作人表示无法履行。至此，合同履行期限已经届满，但宏海公司仍未依约履行。万航公司认为宏海公司在万航公司的催告下仍然以其行为明确表示不履行合同，其行为已经构成根本违约。依据合同法第94条第二款的规定：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，万航公司可依法解除合同。万航公司为履行与客户之间的合同，被迫在市场上另行购买原应由宏海公司提供的产品。因市场波动较大，导致万航公司为履行与客户之间的合同遭遇了巨大损失，该损失已经超过合同约定宏海公司的违约责任，故万航公司只能依据合同法向宏海公司主张实际损失。依据合同第十二条约定，合同争议由原告所在地法院管辖。宏海公司于2014年4月7日进行增资，从原来的500万元增加到2000万元，在增加的1500万元中王凯认缴825万元、陈伟认缴525万元、刘丛辉认缴150万元，上述资金未实际缴纳。且王凯、陈伟、刘丛辉存在抽逃出资行为，2014年12月31日至2016年7月31日，王凯以还个人房贷为名付款1102000元，系抽逃出资。2014年5月28日陈伟将525万元汇至宏海公司公司，作为其出资，当天宏海公司将其中的350万元直接汇至陈伟与其妻子控制的舜蓝公司，该款系抽逃出资。
宏海公司、王凯、陈伟、刘丛辉一审共同辩称：1、2016年10月初宏海公司向万航公司购买3单（不包含本案诉争的合同）苯乙烯产品，总金额为1200万元，但是万航公司至今未向宏海公司开具增值税发票导致税金至今无法抵扣；2、宏海公司不存在违约行为，不应当承担万航公司实际损失部分；3、王凯、陈伟、刘丛辉已经履行了增资义务，不存在如万航公司所诉称的抽逃出资的行为，因此不应当承担补充还款责任。本案诉争的合同的签订是事实，但是没有履行的原因是���航公司没有支付全款，同时也没有向宏海公司开具原3单1200万元左右的增值税发票，违约责任在万航公司。4、对于诉请1宏海公司认为合同目的不能实现，同意解除合同；对于诉请2，宏海公司确实收到了保证金，对于保证金也同意返还，因为万航公司存在违约行为没有足额支付货款，但是鉴于双方之间的友好关系，对于收取的保证金宏海公司同意返还，违约是万航公司造成的；对诉请3的实际损失，因为宏海公司不存在违约行为，不应当承担万航公司所谓的实际损失，对于实际损失部分按照万航公司所举证的与宏海公司签订的三份合同，所约定的违约金为20%，所承担的违约金也不超过总金额1197.5万元的20%，违约金为239.5万元。同时，万航公司与其下家签订的三份合同所约定的违约金同样是20%，即使按照三份合同总金额1557.5万元，违约金为311.5万元。因此，���使宏海公司存在违约行为，万航公司也可以避免损失的金额扩大，万航公司主张的金额为360万元，我方认为该主张金额与实际不符，实际损失的金额过高，即使我方存在违约行为，也只能按照已收取的保证金，按照银行同期贷款利率的1.3倍来计算违约金。综上，请求法院依法判决。
一审法院认定事实：宏海公司与万航公司素有业务往来。2016年10月9日，宏海公司与万航公司签订工矿产品购销合同一份，合同编号HHWH2016100901，主要约定如下，万航公司向宏海公司购买苯乙烯500吨，单价7900元，总金额395万元，交货时间2016年11月20日至30日。结算方式及期限：万航公司于2016年10月10日前（含当日）须支付全部货款的10%作为保证金，余款提货前以电汇方式全部付清，宏海公司收到全部货款后当天给万航公司发货，款到发货。违约责任：由违约方承担，违约方需支付合同总价20%的违约金。解决合同纠纷的方式：按协商解决，如协商不成，向原告方人民法院诉讼解决。2016年10月10日，万航公司通过农行江苏分行向宏海公司付款39.5万元。
2016年10月11日，宏海公司与万航公司签订工矿产品购销合同一份，合同编号HHWHSM2016101101，主要约定如下，万航公司向宏海公司购买苯乙烯500吨，单价7900元，总金额395万元，交货时间2016年11月20日至30日。结算方式及期限：万航公司于2016年10月12日前（含当日）须支付全部货权的10%作为保证金，余款在双方约定的交货日付清，款到发货。违约责任：由违约方承担，违约方需支付合同总价20%的违约金。解决合同纠纷的方式：按协商解决，如协商不成，向原告方人民法院诉讼解决。2016年10月11日，万航公司通过农行江苏分行向宏海公司付款39.5万元。
2016年10月19日，宏海公司与万航公司签订工矿产品购销合同一份，合同编号WHSM2016101901，主要约定如下，万航公司向宏海公司购买苯乙烯500吨，单价8150元，总金额407.5万元，交货时间2016年11月20日至30日。结算方式及期限：万航公司于2016年10月20日前（含当日）须支付全部货权的10%作为保证金，余款在双方约定的交货日付清，款到发货。违约责任：由违约方承担，违约方需支付合同总价20%的违约金。解决合同纠纷的方式：按协商解决，如协商不成，向原告方人民法院诉讼解决。2016年10月20日，万航公司通过农行江苏分行向宏海公司付款40.75万元。
2016年11月，宏海公司向万航公司出具变更函一份，主要载明：因宏海公司办公地点变更，宏海公司的邮寄地址改为张家港保税区国际金融中心22楼（2219）收件人郭晓瑾。2016年11月23日，万航公司通过顺丰快递从常州向上述地址寄送催货��一份，催货函主要载明：本月万航公司向宏海公司采购1500吨苯乙烯即HHWH2016100901、HHWHSM2016101101、WHSM2016101901的三份工矿产品购销合同，以上合同约定交货日期均为2016年11月20日至30日，现万航公司已经备好货款，请明确告知交割日期与货物所在库区，万航公司可以即刻赎单。
为证明上述催货函实际寄送，万航公司提交寄送留存尾号为4057的顺丰快递面单及其在寄送后自行打印的尾号为4057的顺丰快递单号的寄送情况，打印件显示催货函于2016年11月23日寄送，2016年11月24日签收。同时万航公司另提交2016年12月23日尾号为4093的顺丰快递退件一份，邮寄地址为张家港保税区国际金融中心22楼2219，邮件批注为“拒收件”，庭审中万航公司申请当庭拆封，各方确认邮件内容为万航公司与宏海公司因2016年10月24日订立的JSWH20161024001号购销合同的催货函。
为查实上��邮件签收情况，一审法院通知宏海公司相关经办人到庭，宏海公司经办人未到庭说明情况。宏海公司陈述：宏海公司自2016年年底前后已经不能正常经营，相关人员已经离职且宏海公司存在拖欠工资的情况，因为人员找不到，所以有关情况核实不了。
2016年11月25日万航公司经办人张晓芸向宏海公司经办该笔业务的股东刘丛辉发送短信，主要内容为：现在到月底最后几天了，你们的执行还在说有货就交，到底怎样能不能给个明确的答复，我现在要出去买货还是不买货，这两天价格也下一点了，你到底怎么打算，我也好早做准备啊！还有就是你如果不能交货，那早点把保证金退我们，你也知道我们小公司资金有限，你如果既不交货也不退保证金，你觉得说得过去吗，不能再这么害我们了。我们前面被蒋涛坑，被陈伟坑，你也不是不知道，希望你今天能给我答复，你如果确定不能交货了，我还要去市场买货。等你回复。刘从辉回复：张姐确实交不了了，保证金公司在想办法筹资金，会退的。
2016年11月29日，宏海公司通过转账向万航公司退保证金10万元，同日万航公司收取宏海公司承兑汇票20万元，上述共计退回保证金30万元。
2016年11月25日，万航公司与深圳市卓能致成供应链管理有限公司（下称卓能公司）签订工矿产品销售合同一份，购买苯乙烯500吨，价格510万元，并于同日向卓能公司汇款510万元。2016年11月28日，万航公司与江阴润舟石化有限公司（下称润舟公司）签订工矿产品销售合同一份，购买苯乙烯500吨，价格530万元，并于同日向润舟公司汇款530万元。2016年11月29日，万航公司与润舟公司签订工矿产品销售合同一份，购买苯乙烯500吨，价格517.5万元，并于同日向润舟公司汇款517.5万元。上述交易出卖人卓能公司、润舟公司开具了相应发票。
宏海公司于2005年10月31日登记设立，公司设立时注册资本50万元，苏州勤业联合会计师事务所于2005年10月12日出具验资报告，主要载明注册资本50万元出资到位。2010年1月26日，苏州中信联合会计师事务所出具验资报告，主要载明宏海公司由注册资本50万元增资到500万元，陈伟180万元、王凯增资270万元均增资到位，此次增资后宏海公司的股权结构为王凯占股60%，陈伟占股40%。
2014年4月7日，宏海公司召开股东会议，并通过章程修正案，宏海公司的注册资本由500万元增加到2000万元，此次增加的注册资本1500万元由王凯认缴825万元，陈伟认缴525万元，刘丛辉认缴150万元。三人占股比例分别为王凯55%、陈伟35%、刘丛辉10%。2014年5月5日王凯向宏海公司汇款250万元、300万元，2012年11月26日王凯向宏海公司��款275万元，上述三笔共计825万元在宏海公司财务账目中均记入投资款。2014年5月26日刘丛辉向宏海公司汇入款项150万元，该款在宏海公司财务账目中记入投资款。2014年5月28日陈伟向宏海公司汇款525万元，该款在宏海公司财务账目中记入投资款，同日，宏海公司向舜蓝公司汇款350万元，银行汇款摘要注明“往来”，此时舜蓝公司的股东为陈伟，卢芳芳，其中陈伟占股10%、卢芳芳占股90%，卢芳芳为舜蓝公司法定代表人，卢芳芳与陈伟于1996年1月22日申请登记结婚。庭审中宏海公司及陈伟陈述上述350万元款项系宏海公司向舜蓝公司归还的借款，双方存在短期拆借及货款往来，但其未能提供双方存在借款法律关系的合同凭证，亦未提供宏海公司的财务记账凭证，宏海公司自认其与舜蓝公司在2013年1月10日至2014年1月3日之间存在多笔往来，但仅提供其中5笔汇款往来的汇款凭证用于说明上述350万为宏海公司出借给舜蓝公司的借款。
一审另查明，自2014年12月31日至2016年7月1日，宏海公司分19次向王凯账户汇款110.2万元，每次5.8万元，宏海公司及王凯陈述上述内容已经记入财务凭证，手续完备，该款属于王凯向宏海公司的个人借款。
一审审理过程中，为查明案件所涉快递收寄、货物催收等事实，一审法院通知宏海公司经办人刘丛辉、郭晓瑾等人到庭，上述人员无正当理由，未到庭说明情况。
上述事实，有购销合同、银行汇款电子回单、催货函、短信、变更函、邮寄面单、网上电子回单、提货单、发票、股东会决议、公司章程、记账凭证、银行对账明细、结婚证明、验资报告、工商登记资料及当事人当庭陈述等在卷佐证。
一审法院认为：本案的争议焦点为：一、万航公司是否因宏海公司的违约行为��有合同解除权；二、万航公司主张的损失数额如何认定；三、宏海公司的股东王凯、陈伟、刘丛辉是否履行出资义务及是否存在抽逃出资行为。
一、宏海公司未按约履行合同义务构成违约，万航公司因此享有合同解除权。编号为HHWH2016100901、HHWHSM2016101101、WHSM2016101901的三份工矿产品购销合同系万航公司、宏海公司的真实意思表示，且不违反法律、行政法规禁止性规定，应属合法有效。合同签订后，双方均应按约履行合同，合同中明确约定提货时间为2016年11月20日至30日之间交割，款到发货。万航公司为履行诉争合同项下义务，按约支付保证金。在双方约定的交货期限内，万航公司于2016年11月23日，通过顺丰快递向宏海公司提供的送达地址寄送催货函，明确要求带款提货，要求宏海公司告知供货信息，在宏海公司未予答复的情况下，万航公司经办人通过短信��宏海公司催收货物，要求明确供货信息，刘丛辉作为宏海公司经办人明确无法供货，宏海公司亦未在2016年11月20日至2016年11月30日期间要求万航公司支付全部货款，宏海公司构成违约，应当承担相应违约责任。庭审中宏海公司陈述其于2016年年底前后已经不能正常经营，同意解除涉案合同，该情形已经符合合同法定解除事由，即当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人有权解除合同。宏海公司关于万航公司未按期付款故万航公司违约的抗辩与万航公司要求带款提货的函件明显不符，宏海公司关于未收取催货函的抗辩与万航公司提供的证据相矛盾，宏海公司经办人未到庭予以说明，故对万航公司提出的解除编号为HHWH2016100901、HHWHSM2016101101、WHSM2016101901三份《工矿产品购销合同》的诉讼请求，法院依法予以支持，对宏海公司提出的违约方为万��公司的抗辩意见，法院依法不予采纳。对宏海公司提出的万航公司未开具之前双方往来中的1200万元的增值税发票导致宏海公司无法抵扣税金的抗辩意见，与本案没有关联性，法院依法不予采纳。
二、万航公司有权按实际损失向宏海公司主张违约损害赔偿。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失，万航公司共向宏海公司支付保证金119.75万元，扣除其已经退还的30万元，仍应归还89.75万元。在退还保证金的基础上，万航公司有权要求宏海公司赔偿因宏海公司违约对其造成的损失，万航公司与宏海公司签订诉争三份合同的总价为1197.5万元，此后其与案外人签订相关合同将上述合同标的物出售，因宏海公司未能履行诉争合同，万航公司又与案外人卓能公司��润舟公司等共计签订三份合同购买苯乙烯用于履行万航公司自身的交货义务，三份合同总价共计1557.5万元，故其向案外人卓能公司、润舟公司购货总价与其向宏海公司购货的总价相差360万元。万航公司与宏海公司虽然约定违约金为合同总价的20%即239.5万元，但因宏海公司未按约供货向案外人购货损失达360万元，即360万元系万航公司因宏海公司违约所产生的实际损失，万航公司有权按照实际损失向宏海公司主张违约损害赔偿。宏海公司抗辩万航公司主张的损失金额过高，与查明事实不符，法院依法不予采信。
三、陈伟构成抽逃出资应对宏海公司结欠万航公司的债务承担补充清偿责任。理由如下：第一，陈伟作为宏海公司股东，在2014年5月28日陈伟向宏海公司缴纳出资款525万元的同日即将其中的350万元转出汇入陈伟与其妻子卢芳芳100%持股的舜蓝公司。第二，上述350万元款项宏海公司未提供财务记账凭证用于说明其合法用途，汇款记录中仅注明“往来”，宏海公司及陈伟亦未举证证明上述往来依法进行了财务处理。宏海公司与陈伟虽抗辩上述款项系宏海公司与舜蓝公司的借款，但未提供证据予以证明，且在自认宏海公司与舜蓝公司自2013年1月10至2014年1月3日之间存在多笔拆借往来的情况下，仅从中选取数份汇款凭证，故不足以证明其抗辩主张的真实性。第三，万航公司作为债权人，无法掌握宏海公司股东及该股东关联公司的财务及交易状况，陈伟在增资当日即将大额款项汇至由其与妻子100%持股的公司，应由陈伟承担支付款项合理性的举证责任。综上，陈伟作为宏海公司股东，通过舜蓝公司以关联交易的方式将资金转出，构成抽逃出资。故对万航公司要求陈伟在525万元范围内承担补充清偿责任的诉讼请求，法院在350万元范围予以支持。关于万航公司主张的王凯、陈伟、刘丛辉未履行出资义务的主张，根据宏海公司提供的验资报告及财务凭证，可以证明万航公司的主张与事实不符，法院依法不予支持；关于万航公司对宏海公司以该公司资金支付王凯个人房贷，构成抽逃出资的主张，法院认为法律并不禁止公司与股东之间的往来交易，宏海公司明确涉及王凯的110.2万元支付房贷的资金，已经依法进行了财务处理并制作财务凭证记入财务账册，故上述款项系王凯与宏海公司的债权债务关系，不构成抽逃出资，万航公司的主张与事实不符，法院不予采信。
综上，宏海公司未按合同约定履行合同义务，已经构成违约，应当向万航公司返还保证金并赔偿其实际产生的损失，宏海公司股东陈伟存在抽逃出资行为，应当对万航公司的上述债务承担补充清偿责任。
一审���院判决如下：一、解除万航公司与宏海公司签订的编号为HHWH2016100901、HHWHSM2016101101、WHSM2016101901三份工矿产品购销合同。二、宏海公司应于判决发生法律效力之日起10日内向万航公司返还保证金897500元。三、宏海公司应于判决发生法律效力之日起10日内向万航公司支付违约金360万元。四、陈伟在抽逃出资350万元范围内对宏海公司的判决第二项、第三项确定的债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。五、驳回万航公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42780元、保全费5000元，共计47780元（万航公司已预交），由宏海公司、陈伟负担。
二审中，陈伟向本院提交了两份宏海公司的三栏明细账及63页的记账凭证，该材料记载��2013年1月至2014年5月宏海公司与舜蓝公司的借款与还款的往来明细，截止2014年5月底，宏海公司还欠舜蓝公司500万元，特别是其中2014年39号记账凭证中，在宏海公司用款申请单中明确载明，2014年5月28日向舜蓝公司汇款350万元，付款用途为还款，由当时宏海公司股东王凯签字确认。以证明宏海公司向舜蓝公司转账350万元并非为上诉人抽逃出资行为，而是宏海公司向舜蓝公司偿还的借款，并申请法院对宏海公司与舜蓝公司的往来账目进行司法审计。万航公司对陈伟提供的材料及申请质证意见如下，所提供的材料真实性没有异议，但并不能证明其所要证明的目的，宏海公司自2010年5月起就与舜蓝公司往来，双方并没有在2012年底将所有款项结清，所以，双方之间的往来款项的计算应从2010年5月开始计算至2014年5月28日。从一审法院对银行查询账户看，从2010年5月到2014年5月28日��宏海公司共支付舜蓝公司78578038.4元，而宏海公司收到舜蓝公司款项是55488241.33元，两者相抵，舜蓝公司欠宏海公司23089797.07元。所以不存在宏海公司要归还舜蓝公司款项的问题。关于司法审计问题，由于陈伟、王凯系舜蓝公司和宏海公司的实际控制人，对其所提供的财务资料的真实性、完整性不予认可也无法认可，故不同意进行司法审计。此外，万航公司向本院提交了一审法院当时在银行查询到的4页对公查询账户明细，该明细载明2010年5月28日至2016年8月24日舜蓝公司与宏海公司之间的银行流水往来情况，证明不存在宏海公司欠舜蓝公司款项的问题。陈伟对此认为，该材料仅为银行流水，并不是记账凭证。此外宏海公司与舜蓝公司还存在买卖关系而由宏海公司支付货款的情况，因此，该证据并不能证明陈伟抽逃出资的事实。
二审查明事实与一审查明事实相��，本院对一审认定的事实予以确认。
本案的争议焦点是:一、陈伟是否存在抽逃出资350万元。二、宏海公司是否应当赔偿万航公司360万元的违约金。
本院认为：
一、关于陈伟是否存在抽逃出资350万元的问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定：公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有��定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，首先，陈伟作为宏海公司的股东，在2014年5月28日向宏海公司缴纳出资款525万元的当日，即以还款的名义将其中的350万元转汇至由陈伟与其妻子卢芳芳100%持股的舜蓝公司，陈伟的该行为符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条所规定的构成要件。其次，从一审法院对宏海公司银行查询账户的结果上看，从2010年5月到2014年5月28日止，宏海公司共支付舜蓝公司78578038.4元，而宏海公司收到舜蓝公司款项是55488241.33元，两者相抵，舜蓝公司欠宏海公司23089797.07元。故截止2014年5月28日，宏海公司不存在结欠舜蓝公司500万元。宏海公司以还款为名向舜蓝公司汇入350万元，理由不成立。再��，陈伟提出宏海公司与舜蓝公司存在买卖关系，但直至本案作出判决前，宏海公司都未提供相应的证据加以证明，应承担举证不能的后果。最后，且即使宏海公司与舜蓝公司存在买卖关系，陈伟要否定存在抽逃出资350万元，则陈伟应举证证明，截止2014年5月28日宏海公司应结欠舜蓝公司至少350万元，但陈伟与宏海公司所举证据不足以证明其事实主张。对于陈伟申请在二审中对宏海公司与舜蓝公司的往来进行财务审计，因舜蓝公司与宏海公司系陈伟和王凯所控制，对于其提供公司的财务资料的真实性、完整性无法确认，故对于陈伟的申请，本院不予许。因此，一审法院认定陈伟抽逃出资350万元，并无不当。
二、关于宏海公司是否应当赔偿万航公司360万元的违约金问题。《合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，万航公司与宏海公司签订诉争合同，并将诉争合同的标的物与案外人签订相关合同予以出售。因宏海公司未能履行诉争合同，导致万航公司为了履行其与案外人签订的合同，避免承担违约责任，被迫在市场上另行购买本应由宏海公司提供的产品，用于履行其交货义务。由于市场因素原因，宏海公司被迫在市场上另行购买的产品价格要高于与宏海公司签订的价格，因此，该价格差就是因宏海公司不履行合同义务给万航公司造成的损失，该损失应由宏海公司承担赔偿责任。陈伟上诉认为360万元的违约金过高，但并未提供相关证据予以证实，承担举证不能后果。
综上所述，陈伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事��讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35600元，由陈伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢 伟
审判员 潘晓峰
审判员 李 飒
二〇一七年十一月二十日
书记员 华茜渝