广东省汕头市澄海区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)粤0515刑初215号
公诉机关汕头市澄海区人民检察院。
被告人陈铭辉，男，1988年11月9日出生于广东省汕头市，汉族，文化程度初中，户籍所在地汕头市澄海区。因涉嫌犯盗窃罪于2015年2月16日被刑事拘留，同年3月25日被逮捕。现羁押于汕头市澄海区看守所。
辩护人陈伟力，国信信扬（汕头）律师事务所律师。
汕头市澄海区人民检察院以汕澄检公刑诉[2015]921号起诉书指控被告人陈铭辉犯职务侵占罪，于2015年11月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月3日公开开庭审理了本案，于2015年12月31日作出（2015）汕澄法刑二初字第457号刑事判决，被告人陈铭辉提出上诉。汕头市中级人民法院于2016年4月11日作出（2016）粤05刑终109号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。汕头市澄海区人民检察院指派检察员郑艳丽出庭支持公诉，被告人陈铭辉及其辩护人陈伟力到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人陈铭辉自2012年受雇于陈某1在澄海区广益街道中信金城经营万香烟茶酒店，负责店里收付款项事宜。2014年7月被害人陈某1为经营方便，用万香烟茶酒店另一员工许某的身份证在中国农业银行澄海支行和中国民生银行澄海支行分别开通账户号为：62×××38和62×××70的信用卡，将该两张信用卡及银行U盾放置于万香烟茶酒店一楼楼阁的办公室，并交代陈铭辉处理款项转账事宜。自2014年7月中旬，被告人陈铭辉利用职务便利，通过套取银行卡中款项及收到的货款不入账的方式，将万香烟茶酒店款项465万元非法占为己有。
针对指控的上述事实，公诉人除当庭讯问被告人陈铭辉外，还向法庭出示了被害人陈某1的陈述，证人谢某、许某、周某、陈某2的证言，汕头市公安局澄海分局制作的辨认笔录及其他材料等证据。
公诉机关认为，被告人陈铭辉无视国家法律，利用职务上的便利，将单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究刑事责任。提请本院依法判处。
被告人陈铭辉辩称：起诉书指控的465万元不是万香烟酒店的货款，是借贷款项，两张银行卡也是用于老板与他朋友间的资金借贷往来。其辩护人辩称：一、公诉机关以职务侵占罪起诉被告人陈铭辉是不当的，被告人陈铭辉的行为应以侵占罪予以定罪处罚。理由是：1、涉案的465万元的资金性质应该认定为陈某1自己另外经营资金借贷的款项，而非万香烟酒店法定经营范围内的经营货款；2、被告人陈铭辉是受雇于万香烟酒店的员工，负责店里收付款工作，而陈某1另外经营资金借贷的业务不是陈铭辉的本职工作；3、被告人陈铭辉的行为是将代为保管的他人财物非法占为已有，数额巨大的情形，应按《刑法》第270条的规定以侵占罪定罪处罚。二、不论是侵占罪或者是职务侵占罪，其前提必须是被告人陈铭辉涉案的款项是被害人合法财产。三、被告人陈铭辉归案后能如实供述自己的罪行，案发后已经自动退还被害人110万元赃款，系初犯，请求法院酌情从轻处罚。
经审理查明，被告人陈铭辉自2012年受雇于被害人陈某1在澄海区广益街道中信金城花园经营的汕头市澄海区万香烟酒商行（下称“万香烟酒商行”），负责店里的收付款项事宜。2014年7月，被害人陈某1为经营方便，使用万香烟酒商行员工许某的身份证，在中国农业银行汕头澄海宜嘉名都支行和中国民生银行汕头澄海支行分别开通账户号为62×××70和62×××38的银行卡，将该两张银行卡及银行U盾放置于万香烟酒商行一楼楼阁的办公室，并交代被告人陈铭辉处理款项转账事宜。自2014年7月中旬，被告人陈铭辉利用经手、管理资金的便利，通过套取银行卡中款项及收到的货款不入账的方式，将万香烟酒商行款项465万元非法占为己有。案发后，被告人陈铭辉向被害人陈某1退还了赃款共计人民币110万元。
2015年2月16日，被告人陈铭辉被公安机关抓获归案。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
被害人陈某1的陈述及辨认笔录，证实大约在2012年8月份，其在澄海区广益街道中信金城开了一家“万香烟茶酒店”，并雇佣陈铭辉、许某等人到其烟茶酒铺帮忙。该烟茶酒铺除了正常的烟茶酒买卖外，其和很多朋友之间有一些资金的借贷关系。其因为对银行划账和转账等业务的使用不熟悉，而且其经常出门在外，所以其通过银行账户出入的钱款就由别人替其执行。以前是其妹妹帮其处理，到了2014年7月份，其妹因为有其他事情不能帮其处理银行业务后，其就用商铺员工许某的身份证在中国民生银行和中国农业银行开了二个账户，并根据这二个账户办了二个U盾，方便网上划账和收钱，其U盾就放在其办公室里，其交代陈铭辉，如果其需要转账出去就由他去拿U盾办理，并将U盾的密码告诉陈铭辉。从2014年7月份到2014年12月初的这段时间，许某开设的二个账户通过转出和收钱后二个账户里大约有存款465万元。其在2014年12月1日前后对陈铭辉说，其准备把许某账户的存款拿出来还给别人，让他准备一下，但过了二天后，陈铭辉对其说许某账户里的四百多万元存款让其赌博输给周某和陈某3二人后转出去了。之后其和陈铭辉一起在场通过银行对账单及其银行卡里出入账，结算出其被陈铭辉取走了465万元。其所开设的“万香烟茶酒店”是有办理工商营业执照的。其用许某身份证件在中国民生银行开的卡号是：62×××38，在中国农业银行开的卡号是62×××70。其本人和周某、陈某3二人没有生意关系或资金的借贷关系。其清算出陈铭辉盗走其两个银行卡里的钱是465万元后，其共接收了陈铭辉的房产抵押及现金、汽车等计算起来是60万元，后来还接收了一笔陈铭辉的朋友通过陈铭辉借钱在其那里的50万元，故陈铭辉总共向其退还了110万元。
被害人陈某1对12张人员照片进行辨认，指认其中第12号人员就是未经其本人知道，转走其银行户头里的人民币的陈铭辉。
证人许某的证言及辨认笔录，证实陈某1是其老板，其现在他开在广益中信花园的万香烟茶酒店里工作，店里还有另外一个员工是溪南人陈铭辉，其负责店里的出入买卖货物，陈铭辉负责店里的账单收钱付钱事情。由于该店货款出入较多，为工作方便，大约2014年7月份，陈某1就跟其说用其身份证到银行开两个账号，一个是民生银行，一个是农业银行。过了几天，陈铭辉就跟其到这两家银行，由其办理开户手续，然后由陈铭辉设置密码，然后带回店里使用。这中国农业银行和中国民生银行账号都放在店里的办公室里，但要入账或划钱给别人，都必须通知其老板陈某1，陈某1同意后才可以进行转账。这中国农业银行账号和中国民生银行账号都设置有密码，密码就陈某1知道，其也不知道，后来陈某1把U盾放在办公室后，就有陈某1叫陈铭辉帮忙转账，应该就是陈铭辉知道了密码。后来一般都是由陈铭辉告诉陈某1知道要转账，全程就由陈铭辉自己去操作了。
证人许某对12张人员照片进行辨认，指认其中第5号人员就是和其一起在万香烟茶酒店工作的陈铭辉。
3、证人周某的证言，证实大概是两三年前，在广益街道中信金城那开有一间叫“万香烟茶酒”的店铺，其有去买烟酒，认识了在店铺上班的陈铭辉，之后关系不错，经常一起去喝酒。去年世界杯期间，一次其和陈铭辉到汕头市区一酒吧喝酒遇到“阿凯”，当时是晚上，他们三人在喝酒期间，陈铭辉知道其有在阿凯处下注赌球，就向“阿凯”拿球网赌博，当时“阿凯”答应他，还说如果陈铭辉赌输，没钱还，就认其的数。当时他们三人在喝酒，其以为他们在开玩笑，就说好，当晚他们还互相交换电话号码，后来他们之间有没有赌，怎么赌其就不知道了。到了去年年底，其听外面的人说陈铭辉赌博输了很多钱。陈铭辉自去年6、7月份就断断续续向其借钱，一开始一二万，借几天后都能准时归还，后来数额就增大，多的时候一次有二三十万元，都能及时付还。每次都是陈铭辉给其打电话，然后找其拿现金。因为其自己没有在农行开户，其姐周玉玲的农行账户也没有在用，其就拿周玉玲的账户给陈铭辉还款用，其自己也有开了一个民生银行的账户，到了去年年底，其跟陈铭辉结算，陈铭辉欠其本金跟利息有一百多万，陈铭辉就通过银行转账的方式分两次把钱转到其民生银行的账户。
4、证人谢某的证言，证实其在陈某1开的万香烟茶酒店当会计，其自2012年开始至今每月的月底就由万香烟茶酒店聘请其过去店里对数目。其认识陈铭辉，陈铭辉是在万香烟茶酒店里帮忙，然后店里的账目也是他在核算并和其对数。陈某1的万香烟茶酒店出事后，他们有叫其过去核对数目，因为其电脑里都存有该店里的结算账目，然后其打开和陈铭辉核对，当时核对后，陈铭辉拿走陈某1的钱是465万元。
5、证人陈某2的证言，证实其替陈铭辉退还陈某1人民币50万元。
6、营业执照，证实汕头市澄海区万香烟酒商行是个体户。
7、字据，证实被告人陈铭辉于2014年12月7日立字据说明其在陈某1、陈某4那里上班期间负责银行划款收钱或付款，期间未经二人知情与同意，私自划走该二人人民币465万元整。
8、汕头市公安局澄海分局制作的辨认笔录，被告人陈铭辉对账户号为许某名字的民生银行、农业银行的2014年7月份至12月份的银行流水账单及陈某5生民生银行2014年7月份至12月份的银行流水账单进行辨认，辨认出其共转账出927800元。
9、公安机关出具的抓获经过，证实被告人陈铭辉于2015年2月16日下午，在澄海区广益街道埔美华侨医院后被公安机关抓获归案。
10、汕头市公安局澄海分局出具的常住人口信息表，证实被告人陈铭辉的身份情况。
11、被告人陈铭辉的供述和辩解：其在2012年就在陈某1开的万香烟酒商行工作，负责收钱和付钱。后陈某1为了收付钱方便，就用店里另外一个员工许某的身份证开了两个银行帐户，民生银行的卡号是62×××38，农业银行的卡号是62×××70。陈某1把两个银行帐户的U盾放在其那里，让其平时办理收付钱，陈某1说每次转帐都要他知道，到了后来，小笔钱额其就没有告诉陈某1，这样一直办理店里的业务。2014年初，其在周某处拿了一个六合彩赌博网站进行赌博投注，输多赢少。由于其没有资金，每当输钱的时候，其就拿陈某1的银行卡的U盾进行转帐，还钱给周健提供的银行卡里，其也有从卡里提取现金。至2014年11月底，陈某1让其清理两个银行帐户里的钱，他要还给别人。12月初，其跟陈某1说帐户里没有钱，钱被其赌博输去，之后同陈某1清点，其一共盗走两个银行卡上的钱共计465万元，然后写下了欠陈某1465万元的字条。其盗取的钱，大部分输在周健处，一小部分平时花费去。
本院认为，被告人陈铭辉身为汕头市澄海区万香烟酒商行，利用其管理、经手该商行资金的便利，将该商行的资金非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应追究刑事责任。被告人陈铭辉归案后能如实供述自己的罪行，系初犯，且案发后能主动退还部分赃款，可予从轻处罚。公诉机关指控被告人陈铭辉所犯罪名成立，本院予以支持。被告人陈铭辉提出的辩解意见，依据不足，不予采纳。其辩护人提出的辩护意见中，除辩称被告人陈铭辉归案后能如实供述自己的罪行，案发后已退还被害人110万元赃款，系初犯，请求法院从轻处罚的意见，理由成立，可予采纳外；其余意见，理由不成立，不予采纳。为保护单位财产不受侵犯，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二条第一款之规定，判决如下：
被告人陈铭辉犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月16日起至2023年2月15日。)
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 林树全
审判员 王馥芬
审判员 王椰波
二〇一六年十一月二十九日
书记员 金柳淳
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十一条第一款刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”、“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿、贪污相对应标准规定的二倍、五倍执行。