江苏省扬州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)苏10刑终209号
原公诉机关江苏省扬州市邗江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李相正，男，1977年10月15日出生于江苏省仪征市，汉族，初中文化，无业，住江苏省扬州市，户籍地江苏省仪征市。曾因篡改机动车号牌，于2015年8月10日被江苏省扬州市公安局开发区分局行政拘留五日，并处罚金人民币三千元；因吸毒，于2016年7月14日被江苏省常熟市公安局行政拘留五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年8月30日被江苏省扬州市公安局邗江分局刑事拘留，同年9月12日被该局执行逮捕。现羁押于江苏省扬州市看守所。
辩护人高虎存，江苏中立信律师事务所律师。
原审被告人李跃，男，1989年11月21日出生于江苏省，汉族，中专肄业，无业，住江苏省扬州市邗江区，户籍地江苏省。曾因吸毒，于2016年3月19日被江苏省公安局京口分局行政拘留五日，于2016年8月30日被江苏省扬州市公安局邗江分局决定不予行政处罚。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年8月30日被江苏省扬州市公安局邗江分局刑事拘留，同年9月12日被该局执行逮捕。2017年6月28日，经本院决定取保候审。
江苏省扬州市邗江区人民法院审理江苏省扬州市邗江区人民检察院以扬邗检诉刑诉[2016]603号起诉书指控原审被告人李跃、李相正犯贩卖毒品罪一案，于2017年6月9日作出（2016）苏1003刑初675号刑事判决。原审被告人李相正不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年9月26日公开开庭进行了审理。江苏省扬州市人民检察院指派检察员黄鸿远、代理检察员董正荣出庭履行职务，上诉人李相正及其辩护人高虎存律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2016年8月28日22时许，被告人李跃在扬州市邗江区双桥街道任庄22号暂住地内，以人民币300元的价格向卞某贩卖1小包甲基苯丙胺（冰毒）约0.5克。次日17时至23时之间，被告人李跃至扬州市汤汪花园芙蓉园8幢404室，以人民币300元的价格从被告人李相正处先后购买2小包甲基苯丙胺（冰毒），后于8月30日1时许将其中一部分甲基苯丙胺（冰毒）净重为0.64g,在扬州市邗江区维扬路红樱桃宾馆对面的马路边，以人民币300元的价格卖给卞某。经检测，卞某处查获的从被告人李跃处购买的白色可疑晶体2袋，净重分别为0.3g、0.64g;被告人李跃暂住地查获的从被告人李相正处购买的白色可疑晶体1袋，净重为0.23g;被告人李相正裤子口袋内装有白色可疑晶体的黄色圆形盒子1个、住处查获的白色可疑晶体2袋，净重分别为0.54g、6.76g、8.10g,均检验出甲基苯丙胺成份。
案发后，被告人李跃如实供述了自己的犯罪事实，并于2016年8月30日协助公安机关抓获被告人李相正。
上述事实，有公诉人当庭举证，并经法庭质证、认证、确认的下列证据予以证实：
1、被告人李跃的供述与辩解，证实其通过卞某认识了李相正，并知道李相正卖毒品。2016年8月28日晚上11点钟左右，卞某与其联系购买冰毒，在其位于任某的暂住地，其将自己吸剩下的0.6克冰毒给了卞某，卞某说只有200元，就通过微信转给其200元，后又发了50元红包给其。8月29日下午卞某微信联系其购买冰毒，其向李相正拿了一个货就是1克冰毒，李相正说300元，其当时没有给钱，回到暂住地后用电子秤称了只有0.47克左右，其发现分量不足，发了称重照片给李相正，李相正意思是其不肯给钱，其又到汤汪花园找李相正，李相正补了一点冰毒，其称了下0.8克左右，加上之前的0.47克左右一起300元。后其通过微信转账300元给李相正。后其微信联系卞某，卞某电话回复其说直接给现金给其买冰毒，300元一个货。后二人到红樱桃宾馆对面的马路上，其给了卞某一小袋冰毒约0.8克，卞某给了其350元钱，其中50元钱是上次买冰毒差其的钱，其刚上出租车就被公安机关抓住了。其协助公安机关抓获了李相正，并将民警带到其暂住地，公安机关扣押了其暂住地内的冰毒，重量为0.56克。
2、被告人李相正的供述与辩解，其把冰毒给李跃，但李跃没有给其钱，其不是卖给李跃毒品。李跃在其拿冰毒之前和之后给的100元和300元是李跃还其的房租钱。公安机关在汤汪花园芙蓉苑8幢404室其住的房子大卧室床下搜查出的白色晶体是其的，是刘某给其的。
3、未到庭证人卞某的证言笔录，证实2016年8月28日晚上9、10点多钟，其和男友王某想吸毒，其用手机拨打了李跃的手机，说要拿个东西吸一下，李跃说好。其打车到了李跃位于扬州市四望亭路豪斯特酒店北面的暂住地，李跃给了其一袋冰毒说300元，其通过手机微信给李跃发了一个200元的红包，后来又发了一个50元的红包。8月29日其与男友王某被公安机关抓获。8月30日其与李跃联系购买冰毒，出价300元，李跃问昨天的呢，其答应给他350元。8月30日凌晨1点多钟，其在维扬路红樱桃宾馆对面的马路上等李跃，李跃从出租车下来后给了其一袋冰毒，其给了李跃350元。李跃上出租车的时候被公安机关抓获了。
4、未到庭证人王某的证言笔录，证实8月28日晚上9点多钟，其和卞某在惠河宾馆8320房间吸毒，毒品吸完了，其让卞某联系李跃购买冰毒，约好在扬州市四望亭路豪斯顿宾馆北面的巷子里面拿货，卞某一个人去拿的，晚上10点钟左右卞某回来了，二人在宾馆吸毒，卞某购买了300元的冰毒。
5、未到庭证人肖某的证言笔录，证实其是李相正的女朋友，二人住汤汪花园芙蓉苑8幢404室，是2016年4月租的。2016年8月29日18时许，其在家中睡觉，李相正和“小四”、一个胖胖比较矮的男子进来在客厅说话。后李相正进卧室开保险柜，从里面拿出来个东西走出卧室，其躺在床上没有看清什么东西。后其发现那个胖胖矮矮的男的离开，晚10点多该男的又回来，和李相正、“小四”在小卧室。8月30日早上公安机关进来搜查，在其睡觉的卧室床下找到一个钱包，包里一小包白色像砂糖一样的晶体，李相正说不是他的，钱包是其给李相正的，他用了一个星期就不用了。公安人员还在床板和被褥中间找到一小包白色像砂糖一样的晶体，李相正说是他的。
6、未到庭证人刘某的证言笔录，证实其看见李相正从一个小塑料盒里用勺子挖了一小块冰毒放在一个小塑料袋里给他朋友，过了会他朋友又来让李相正再弄点冰毒给他，李相正就从塑料盒内又挖了些冰毒装在塑料袋里给了他朋友。
7、未到庭证人石某的证言笔录，证实其于2016年8月30日凌晨与李剑峰、刘某、李相正在上峰花园边上的一个小区里14层一个房子吸食冰毒。
8、扬州市公安局邗江分局出具的辨认笔录，证实李跃辨认李相正，卞某辨认李跃，王某辨认李跃，肖某辨认刘某的情况。
9、扬州市公安局邗江分局出具的检查笔录，证实公安机关检查了李跃的手机，提取了其与卞某、李相正的微信聊天记录，检查了卞某的手机，提取了其与李跃的微信聊天记录，检查了李相正的手机，提取了李相正与李跃的聊天记录。
10、扬州市公安局邗江分局出具的搜查笔录，证实公安机关搜查了李跃位于扬州市邗江区双桥任庄22号暂住地，搜查出白色可疑晶体1小袋和冰壶等物品，并依法扣押，搜查了李相正住所扬州市广陵区汤汪花园梅花苑5幢一单元1401室和芙蓉苑8幢404室进行搜查，搜查出白色可疑晶体2小袋，并现场称重、封存。
11、光盘4张，被告人李跃手机检查过程制作的光盘，证实李跃与李相正微信聊天记录中有关买卖冰毒及支付毒资的情况；搜查李跃、李相正暂住地录像，证实搜查过程合法；卞某与李跃交易冰毒过程录像，证实卞某与李跃交易冰毒的情况。
12、扬州市公安局邗江分局出具的扣押清单，证实扣押被告人李跃可疑晶体1袋、冰壶2只、人民币300元、塑料盒一个、冰壶二个、手机一部、白色可疑晶体二包。
13、被告人李跃、李相正微信聊天记录，证实李相正跟李跃要钱（双方均交代李跃欠李相正1400元房租），李跃说有钱肯定把帐清掉，李相正说其这边有药（冰毒），要药的话让李跃拿两个药去卖卖，李跃说有人要，并问多少钱一个，其过去拿。后李跃发称重图片给李相正，意思是太少了还没有给人家。李相正说嫌少就请李跃玩。李跃说还没有给人家，会给李相正钱，李相正回复好。后李跃转账给李相正300元。
14、扬州市公安局邗江分局出具的抓获经过，证实被告人李跃被抓获归案的情况及被告人李跃协助公安机关抓获被告人李相正的情况。
15、扬州市公安局物证鉴定所出具的鉴定书，证实在扬州市开发区鸿大路惠河宾馆8320房间里的床头柜内查获白色可疑晶体1袋，净重0.3克；从卞某身上查获白色可疑晶体，净重0.64克；从李跃暂住地桌子上一只粉色薄荷糖盒子内查获白色可疑晶体1袋，净重0.23克；从李相正裤子口袋、暂住地床垫下、暂住地床下手包夹层内查获白色可疑晶体，净重分别为0.54克、6.76克、8.10克，从以上白色可疑晶体中均检出甲基苯丙胺成分。
16、公安机关出具的行政处罚决定书，证实两被告人被行政处罚的情况。
17、两被告人的户籍证明，证实两被告人的自然情况。
原审人民法院认为：被告人李跃、李相正贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人李跃、李相正曾被行政处罚，酌情从重处罚。被告人李跃归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人李跃有立功表现，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人李跃犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元。二、被告人李相正犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。三、违法所得依法予以追缴。
原审被告人李相正上诉称，2016年8月29日，其两次提供给李跃甲基苯丙胺是赠与，微信收取的人民币400元是李跃偿还的债务，不是毒资。其当日与李跃微信联系中后半部分的语音不是其所说，申请鉴定，其行为不构成贩卖毒品罪。其辩护人提出的辩护意见是，原审判决认定李相正犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，尤其对李相正微信中的语音部分没有鉴定，不能作为证据使用。应当以非法持有毒品罪追究李相正的刑事责任。
出庭检察员认为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，判处的刑罚适当，上诉人提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2016年8月28日22时许，原审被告人李跃在江苏省扬州市邗江区双桥街道任庄22号暂住地内，以人民币300元的价格贩卖给卞某甲基苯丙胺净重约0.5克。卞某因吸毒被抓获后，其中净重0.3克的白色可疑晶体被依法扣押。
2016年8月29日17时至23时期间，因卞某联系原审被告人李跃欲购买甲基苯丙胺，原审被告人李跃遂至上诉人李相正租住的江苏省扬州市广陵区汤汪花园芙蓉园8幢404室，以人民币300元的价格，从李相正处购买甲基苯丙胺1小包，因份量不足，遂再次至上述地点又拿取1小包。期间，原审被告人李跃两次用微信支付给上诉人李相正计人民币400元。
2016年8月30日凌晨1时许，原审被告人李跃将购买于上诉人李相正处的1小包甲基苯丙胺、在江苏省扬州市邗江区维扬路红樱桃宾馆对面的马路边以人民币300元的价格贩卖给卞某时被当场抓获，该1小包白色可疑晶体净重0.64g。
之后，公安机关依法搜查原审被告人李跃位于江苏省扬州市邗江区双桥任庄22号暂住地，当场查获并依法扣押白色可疑晶体1小袋和冰壶等物品。后又在原审被告人李跃的协助下，从上诉人李相正的裤袋内、租住于江苏省扬州市广陵区汤汪花园梅花苑5幢1401室、江苏省扬州市广陵区汤汪花园芙蓉园8幢404室，搜查出白色可疑晶体3小袋，净重分别为0.54克、6.76克、8.10克等物品。
经检验，上述被公安机关依法查获扣押的白色可疑晶体均检验出甲基苯丙胺成份。
上述事实，有证人证言、被告人供述、相关辨认笔录、鉴定意见、扣押清单、搜查笔录、抓获经过、户籍资料、视听资料等证据证明。且上述证据均经庭审举证质证，证据来源合法，证明内容客观真实，与本案相关联，其证明效力本院予以确认。
本院认为：上诉人李相正、原审被告人李跃违反国家对毒品管理的法律规定，贩卖甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人李跃归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。原审被告人李跃归案后协助抓获同案被告人，有立功表现，依法可以从轻处罚。上诉人李相正、原审被告人李跃曾被行政处罚，均酌情从重处罚。
关于上诉人李相正提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：
原审被告人李跃因贩卖毒品被抓获后，供认了贩卖的两小袋毒品均来源于上诉人李相正，通过手机微信转帐的300元系毒资。该供述得到了李跃与李相正的手机微信聊天记录的印证；同时，李相正在本案侦查阶段曾明确供述其与李跃通过手机微信聊天，且确认语音聊天中的“孩子要上学了，报名费不得呢”、“我这边有药，拿两个药去卖卖吧”等内容，就是因为在向李跃索要债务未果的情况下，才让李跃从其处拿取毒品去贩卖用以抵偿债务，微信转帐的300元就是毒资，该供述的细节也与李跃的供述相吻合，另侦查人员亦从李相正处查扣了聊天使用的手机。结合在案其他证据，能够形成证据链，且证据来源合法并确实、充分，足以证明李相正交付毒品给李跃贩卖并收取毒资的犯罪事实，故对李相正与李跃的手机微信聊天记录没有鉴定的必要。依照我国法律规定，李相正实施的行为符合贩卖毒品罪的犯罪构成，而与非法持有毒品罪有本质的区别，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。因此，上诉人李相正的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见均不能成立，均不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察员建议维持原判的意见正确，依法应予支持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
定为终审裁定。
审 判 长 尹晓涛
审 判 员 居 平
代理审判员 张高峰
二〇一七年九月二十七日
书 记 员 张 荧