广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤03民终6626号
上诉人（原审被告）：张天赐，男。
委托诉讼代理人：王宁，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴玙，北京市盈科（深圳）律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：余其武，男。
委托诉讼代理人：陆慧，广东君言律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邓福林，男。
委托诉讼代理人：李雪波，广东鹏乾律师事务所律师。
上诉人张天赐、余其武因与被上诉人邓福林健康权纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院(2016)粤0303民初12155号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张天赐上诉请求：1、撤销原审判决第一项；2、撤销原审判决第二项；3、改判余其武向邓福林赔偿全部损失（其中伤残赔偿金以农村户籍标准计算）；4、判决张天赐仅承担邓福林全部损失的10%；5、改判由邓福林、余其武共同承担一审、二审全部受理费、鉴定费。事实和理由：一、一审判决认定邓福林事发前连续在深圳居住一年以上的证据不足。1、邓福林提供的2008年11月的《深圳市临时居住证》有效期仅为六个月，早已过期；因此，不能排除邓福林在居住证过期后离开深圳。2、《内地居民信息采集表》只能表明邓福林在深圳的最早时间为2015年3月18日，且距离其受伤时间不足一年。3、提交证人证言的三个证人，均未出庭接受法庭询问，其证人证言不应作为认定案件的证据。4、无证据能够证明邓福林2015年2月17之后就在深圳工作。无论是未出庭的三个证人，出庭作证的证人付某1，也只能证明邓福林2015年3月之后在深圳工作。而邓福林受伤的时间是2016年2月17日，邓福林需要在2015年2月17日之后连续在深圳居住，才满足连续居住一年以上的条件。5、邓福林自己曾承认来深圳不久。邓福林在出院后曾两次以没有生活费为由向张天赐借款，当张天赐要求其告知其本人银行账户时，邓福林说自己来深圳不久，没有深圳的银行账户，这也验证了邓福林2008年的居住证过期之后并未续期的原因。6、余其武与邓福林具有利害关系，其出具的《证明》不能作为认定案件事实的依据。
二、张天赐仅应承担邓福林所受损失的10%。1、选任无装修资质的包工头承包家庭装修的情况非常普遍，这是家庭装修行业的现状。有装修资质的装修公司远远满足不了社会的装修需求，因此必然有大量的家庭只能选择没有装修资质的包工头进行装修。社会现状不是一日形成的，如此选择也是一种无奈。而这种选择也替社会解决了大量的工作岗位，具有积极的意义。如果要求选择无资质的装修公司的家庭承担施工人员的全部风险，则完全没有考虑社会现状，过于教条和刻板，实质是一种不公平。
2、张天赐在选任方面没有特别过失。余其武从事建筑工作多年，虽然没有资质，但不代表其不具备相应的施工能力。张天赐认识余其武多年，知晓其实际上具有相应的装修施工能力，而此前余其武承包的装修工程也未发生过意外，因此张天赐在选任方面没有特别过失。
3、邓福林受伤的直接原因是操作不当，与选任无关。邓福林受伤的直接原因是施工环境中施工垃圾清理不及时及邓福林自己操作不当，属于余其武对施工现场管理不到位的原因及邓福林自己的原因，与张天赐的选任没有任何关系。
余其武答辩称，与上诉意见一致。
邓福林答辩称，1、邓福林在事发前一年在深圳连续居住一年以上，对该事实邓福林提交了证据予以证明，余其武对该事实也是承认的，虽然张天赐主张不能排除邓福林在此期间离开深圳，但是张天赐并没有对其这一主张进行举证，不能仅仅因为存在这种可能性就否定邓福林在深圳连续居住一年以上的事实，张天赐所主张的邓福林说自己刚来深圳不久与事实不符，邓福林从来没有对张天赐说过这样的话，也没有对其他任何人说过这样的话。2、无施工资质的包工头承包家庭装修是违法的，这种违法性不因这种现象广泛的存在而消失，即便这样的现象、情况大量存在，张天赐找无施工资质的包工头为其装修工程施工就应该承担因此而产生的赔偿责任。3、张天赐找没有施工资质的施工队包工头施工这本身就是一种特别的过失，并且在施工的过程中张天赐对工程疏于管理、监督，这也是一种过错，所以张天赐应该承担责任。4、在本案事故当中邓福林并没有明显的过错，不存在操作不当的行为，因此，不存在法律规定的可以减轻赔偿责任人的赔偿责任的法定情形。综上，张天赐的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。
余其武上诉请求：1、撤销原审判决，改判余其武无需承担赔偿责任；2、判决邓福林承担本案一、二审的全部诉讼费。事实与理由：一、余其武与张天赐并非承包合同关系。余其武与张天赐之间系雇佣关系，张天赐是雇主，余其武是雇工。1、余其武早在2001年就为张天赐工作，负责管理张天赐所有的位于湖贝新村××出租屋（××深圳市××）。余其武及妻子帮助张天赐打扫出租屋、维修相应的设施、收取房租等。张天赐每月支付余其武工资为1600元，并提供一套出租屋供余其武居住。以余其武的经济条件，根本无力承包建房工程。2、余其武与邓福林一样，帮张天赐做工的报酬为每天350元，除此之外并未获得任何经济利益。3、余其武受雇于张天赐，为其建房进行现场管理，但负责现场管理的并非余其武一人。张天赐还雇了一个其本村的叫“阿文”的人管理施工现场，由阿文负责安排每天的具体工作。在建设过程中，施工所需的制模、混凝土以及铺设钢筋等施工人员，均系张天赐与“阿文”雇佣，相关施工人员的工资也是张天赐、“阿文”发放。4、尽管湖贝新村装修材料出入卡及湖贝新村房屋专修管理规定中列明余其武系工程负责人，但工程负责人并不能等同于工程承包人。张天赐在开工建设前，须向湖贝新村村委办理相关的施工手续。因张天赐无法满足每天均在施工现场的要求，而余其武系负责管理该栋楼的“楼长”，又参与具体的施工，所以张天赐在湖贝新村××村委处将余其武列为工程负责人。5、余其武只是帮张天赐联系了部分负责拆建、搬运的施工人员，在联系的时候就明确告知是帮房东找点工做事，从未向施工人员说明余其武系承包人，是帮余其武做事。6、余其武与张天赐既未签订承包合同，也没有口头约定将该工程承包给余其武。另外，从余其武出具的收据上看，该收据也没有注明系承包费用。假设余其武是承包人，那么承包该项工程的承包费用是多少，采用的是何种承包方式。张天赐加建的房产系两房一厅，仅加建房产的主体施工的工期就长达一个月，加上加建房产的装修等，施工期限已近两个月。且不考虑建房所需的材料，仅工人工资就不止余其武出具的收据上载明的114821元。在深圳这个地方，在楼顶加建一套两房一厅的房产需要多少费用是可想而知的。7、将余其武出具的收据中的114821元作为承包费用，明显不符合常理。实践中，承包费用是在承包之前就说定的，不可能会精确到个位数。
二、余其武与邓福林也非雇佣关系，余其武不是邓福林的雇主，余其武与邓福林均受雇于张天赐。余其武与邓福林均受雇于张天赐，二人仅是从事不同的工作。虽然邓福林系余其武联系后去张天赐加建房产的工地做事，但余其武联系邓福林的行为是受张天赐指示联系工人所致，余其武的行为并非自己雇佣邓福林为余其武工作。况且，余其武联系邓福林时就明确告知了其是帮房东张天赐联系的。余其武是张天赐加建房产施工现场的管理者之一，受张天赐的指示联系、安排、管理、施工人员工作，并替张天赐结算与包括邓福林在内的部分施工人员的工资。余其武所有的行为都是余其武替张天赐工作的内容，不能因为余其武的职务行为就认定余其武与邓福林之间存在雇佣关系。一审法院仅凭表象就认定余其武与邓福林系雇佣关系，是完全错误的。
张天赐答辩称，一、余其武是张天赐装修工程的承包人。1、余其武受张天赐雇佣的职责仅是管理房屋。余其武及妻子帮助张天赐管理房屋，具体工作内容为带租客看房、收取租金、公共部分清洁、设施报修等，并不是余其武的所有活动都是雇佣关系的内容。而余其武除了帮张天赐管理房屋之外，同时也在帮湖贝村东坊80号、81号、99号、75号等楼房的业主在管理房屋。
2、余其武管理房屋只是副业，装修包工头才是其主业。余其武管理房屋的工作没有严格的时间要求，更无严格的管理制度，余其武的主要职业是承包装修，而其管理房屋仅是抽时间完成，并且可以交由其妻子完成。而张天赐每月仅向余其武的妻子支付1600元工资，显然这不可能是余其武及其妻子全职受张天赐雇佣的报酬。这根本不足以维持两人及家庭其他成员的生活。
3、余其武管理房屋与承包房屋装修工程并不冲突。余其武为张天赐管理房屋，与余其武作为装修工程的包工头，并不冲突。并不是说只要为张天赐管理房屋，就不可能再作为包工头承包张天赐的装修工程。
4、物业公司也可证明余其武是一名职业的包工头。湖贝新村的物业公司可以证明余其武是职业的包工头，而余其武与这些房屋的业主之间并不存在管理房屋的关系，仅仅是承包装修工程的关系。除了张天赐的装修工程，余其武分别在以下时间承包了下列房屋的装修工程：2014年11月10日开始承包了湖贝新村xC栋的装修工程；2014年11月25日开始承包了湖贝新村xA栋的装修工程；2016年2月26日开始承包了湖贝新村xB栋的装修工程。除了上述证据，余其武的老婆陈向翠的银行流水中还有用15万购买银行理财产品的记录，但是余其武在上诉状中说自己根本没有能力承包工程，缺乏最基本的诚信。
5、张天赐的朋友去现场查看或偶尔帮忙，实属正常。装修现场偶尔有张天赐的朋友前去帮忙查看，或偶尔就一些事务帮忙，是很正常的事，并不能得出余其武不是装修工程承包人的结论。而余其武提出的阿文等人管理现场，没有任何事实依据。
6、张天赐根本没有自行管理装修工程的能力。张天赐根本不懂房屋装修，对一个不懂房屋装修的人来说，怎么可能不请包工头，而是让余其武去找来一个一个的散工，张天赐自行安排管理现场呢？
7、总结算费用114821元是其作为包工头的直接证明。在整个装修过程中，张天赐没有直接向任何一个工人支付过任何费用，全部是支付给余其武。如果余其武不是工程的承包人，仅仅是每天领取固定工资的工人，那么如何解释余其武与张天赐进行结算，并且出具了114821元的结算收据？
二、邓福林证明其与余其武是雇佣关系。邓福林并不认识张天赐，而邓福林与余其武是认识多年的老乡，邓福林本来就从事建筑行业，对于余其武是否是本次装修工程的承包人的事实，邓福林有足够的判断力，其在一审中已经明确指出余其武是包工头，余其武的各种辩解没有说服力。
邓福林答辩称，邓福林的确是受余其武的介绍和雇请为张天赐的装修工程提供劳务，余其武在本案事件当中其身份就是一个包工头，邓福林在其一审民事起诉状中所陈述的内容是完全属实的，至于余其武和张天赐之间的内部关系就由法院来进行认定，邓福林认为一审法院的认定是正确的，余其武应该对本案邓福林的损失承担连带赔偿责任，因此，余其武的上诉请求也是没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。
邓福林向一审法院起诉请求：1、两被告连带向原告赔偿人民币156987.3元(残疾赔偿金89266.6元、被抚养人生活费2678.19元、精神损害抚慰金10000元、住院伙食补助费300元、医疗费1329.8元、后续治疗费7000元、交通费1500元、鉴定费2660元、误工费21495元、护理费14607.75元、营养费6000元、辅助器具费150元)。2、两个被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：被告张天赐系深圳市罗湖区湖贝新村××栋房产的业主，被告张天赐在该房产楼上进行加建。2016年2月，建筑主体基本完成后，进行后期装修，被告余其武负责召集并组织工人（包括原告）进行施工，工钱每天结算，原告直接从被告余其武处拿工钱。2016年2月17日，原告在罗湖区××楼将沙桶从窗外提入房间时，不堪重负摔倒在地，地上有小石头，导致原告膝盖摔伤。原告受伤后共计住院13天，支出医疗费13629.3元，其中被告张天赐垫付12299.5元、原告垫付1329.8元，原告购买拐杖支出130元。被告张天赐向原告垫付现金2000元。2016年5月25日，深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书载明：原告伤残等级为十级，误工期为150日、营养期为120日、护理期为90日，原告内固定物取出费用估算约为7000元。原告为此支出鉴定费2660元。被告张天赐对该鉴定结论不服，向原审法院申请重新鉴定。经原审法院委托，2016年10月18日广东龙城司法鉴定所出具的司法鉴定意见书载明：原告伤残等级为十级，误工期为150日、营养期为120日、护理期为90日，原告内固定物取出费用估算约为7000元。被告张天赐为此垫付鉴定费5180元。
原告为农村户籍，原告主张在事故发生前，其已经在深圳连续居住一年以上且有固定收入，原告提交了居住证、居住证明材料及证人证言证明其主张。居住证签发日期为2008年、证人证言载明原告在深圳打散工，有一定收入。原告的母亲1933年3月5日出生，由包括原告在内的子女三人共同扶养。原告主张刘涛（2000年7月9日出生）系其儿子，由其及妻子李代奎共同抚养。原告未能提供直接证明证明其与刘涛之间系父子关系。
被告张天赐主张其与被告余其武之间存在的系承揽关系，并提交了装修材料出入卡、装修管理规定、收据、转帐凭证等证据证明其主张。出入卡、装修管理规定载明工程负责人系被告余其武，收据载明被告余其武收到被告张天赐给付人民币114821元。被告余其武主张其与被告张天赐存在是雇佣关系，自2001年开始帮助被告张天赐管理出租屋。
以上事实，有原、被告提交的证据以及双方当事人庭审陈述为证，原审法院予以确认。
一审法院认为：本案为生命权、健康权、身体权纠纷案件。被告余其武招用原告、安排原告工作并支付原告工资，与原告之间存在雇佣关系，其作为雇主，应对原告遭受到人身损害承担民事赔偿责任。被告张天赐作为业主，明知被告余其武个人并不具备施工资质、也不具备安全生产条件，而将工程交给余其武，其在选任上存在过错，其应当与被告余其武承担连带赔偿责任。被告余其武主张其在本次工程中与原告均系受雇于被告张天赐，但未能提交证据证明其主张，其应承担举证不能的不利后果，对其主张，原审法院不予采信。
根据原审法院查明的事实，参照2016年度人身损害赔偿计算标准，原告的损失有：1、医疗费：13629.3元。其中被告张天赐垫付12299.5元，原告垫付1329.8元。2、后续治疗费7000元。有鉴定结论为证，原审法院予以确认。3、住院伙食补助费：1300元。4、残疾赔偿金：89266.6元。原告系在务工期间受伤，根据其提交的居住证明及证人证言，原审法院对其主张其在事故发生前已经在深圳连续居住一年以上且有收入，予以采信。其残疾赔偿金为89266.6元（44633.3元/年×20年×10％）。5、被抚养人生活费：2678.19元。原告主张的金额未超过其可获得的赔偿金额，原审法院予以支持。6、精神损害抚慰金：10000元。原告受伤导致十级伤残，对其精神造成一定损害，其主张精神损害抚慰金10000元，金额合理，原审法院予以支持。7、鉴定费：2660元。有票据为证，原审法院予以采信。8、误工费：6090元。原告事故发生前从事散工，其未能提供证据证明其收入状况，原审法院参照深圳市最低工资标准计算其务工损失，具体金额为6090元（2030元/月÷30天×90天）。9、护理费：14607.75元。原告主张的金额未超过其可获得的赔偿金额，原审法院予以支持。10、营养费：1000元。参照原告治疗及受伤情况，原审法院酌定营养费1000元。11、残疾辅助器具费：130元。12、交通费：500元。参照原告治疗情况，原审法院酌定交通费500元。
因此，原告的损失总额为148861.8元（13629.3元＋7000元＋1300元＋89266.6元＋2678.19元＋10000元＋2660元＋6090元＋14607.75元＋1000元＋130元＋500元），抵扣掉被告张天赐垫付的医疗费12299.5元、现金2000元，两被告还需连带赔偿原告134562.3元（148861.8元－12299.5元－2000元）。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第七项，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（六）项、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条之规定，判决：一、被告余其武应当在判决生效之日起五日内向原告邓福林赔偿损失人民币134562.3元；二、被告张天赐对被告余其武的上述赔偿义务承担连带赔偿责任。三、驳回原告邓福林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币1286元，由原告负担人民币200元，被告余其武、被告张天赐负担人民币1086元，鉴定费人民币5180元，由被告张天赐负担。
本院对一审查明的事实予以确认。二审中，张天赐提交以下证据：1、证明，湖贝物业管理公司职员张某证明余其武作为承包工程负责人办理了几栋房屋的装修手续；2、在职证明，深圳市湖贝物业管理有限公司证明张某是其职员；3、湖贝新村装修材料出入卡3张；4、湖贝新村房屋装修管理规定3份，证据3、4共同证明除了张天赐的装修工程，余其武先后承包过xC栋、xA栋、xB栋的房屋装修工程。余其武对上述证据的质证意见：1、对余其武是湖贝新村24号工程的负责人是认可的，但是工程负责人并不等于工程的承包人，而且余其武作为该工程负责人是有原因的，根据湖贝新村的有关规定，工程的负责人必需每天到施工现场，而本案的张天赐在加建房屋时无法保证每天都在施工现场，于是将湖贝新村24号的楼长余其武列为工程负责人。2、对在职证明的真实性予以认可，但该证据与本案无关。3、对证据3、4的真实性予以认可，该证据与本案无关，即使余其武此前有承包其他栋房屋的装修，但不代表余其武就承包了张天赐加建房屋的工程。邓福林对此的质证意见：1、对证据1、2的真实性无法确认；2、对证据3、4的真实性与余其武的质证意见一致。
余其武在二审中提交以下证据：1、常住人口登记卡、证明借记卡账户明细清单，证明余其武与陈向翠是夫妻关系，余其武与陈向翠为张天赐管理出租屋期间，张天赐除向余其武夫妇提供一套住房外，每月还支付1600元作为余其武夫妇的报酬，余其武受雇张天赐，帮张天赐管理罗湖区湖贝新村××栋，是该栋楼的楼长，这也是张天赐将余其武列为工程负责人的直接原因。2、余其武与张天赐的一张结算明细，该明细内容可以看出施工工人的餐费、购买物料的费用均是由张天赐承担，可以充分证明余其武是受雇于张天赐，最后一行数字是由张天赐所书写的。张天赐对此的质证意见：1、户口本没有见过，不能认可，但是我方认可余其武和陈向翠是夫妻关系。对张天赐每月支付1600元给陈向翠的事实认可，但是不能证明因为每月付工资就让余其武作为楼长，这是完全没有关系的，而且张天赐向余其武的妻子支付1600元工资，而且余其武帮忙管理，这显然不是两个人每月全职的工作。2、证据2没有抬头，没有形成时间，看不出与本案有任何关联，真实性无法认可。邓福林对此的质证意见：1、对户口本的真实性无法确认，对银行流水帐单的真实性确认。2、对证据2的质证意见与张天赐的质证意见一致。
张天赐在二审申请了证人付某1、付某2、龚某出庭作证。付某1陈述称，余其武曾告知其余其武是帮房东叫人过来干活的，其和邓福林是余其武叫来在湖贝新村××栋干活时认识的，工资由余其武支付，余其武自己在工地什么活都做。付某2陈述称，其曾经给湖贝新村××栋的房东做事，是余其武叫其去的，其不知道房东是怎么叫余其武的，其工资由余其武支付，其和邓福林是一起做工时才认识，余其武在工地做水电。龚某陈述称，其是余其武叫过来给房东做工的，余其武给房东工作很多年了，其工资由余其武支付，余其武的工资和大家差不多，余其武在工地做水电。
本院认为，本案系健康权纠纷。二审期间的争议焦点为：1、各方之间的法律关系及各自应承担的责任比例；2、邓福林残疾赔偿金的计算标准。
关于争议焦点1，本院分析如下：1、余其武虽然曾受雇于张天赐为其管理出租屋，但不能由此得出本案中双方即为雇佣关系的结论。2、证人付某1虽称余其武是帮房东叫人过来干活，但其同时亦表示该情况是余其武告诉其的，证人付某2则表示不知道房东是怎么叫余其武的。可见，该两人的证言并不足以证明余其武与张天赐之间为雇佣关系。3、湖贝新村装修材料出入卡上载明余其武为工程负责人、湖贝新村房屋装修管理规定载明余其武为施工单位负责人，湖贝新村物业管理有限公司的员工出具的证明亦载明余其武曾多次到管理处办理包括涉案房屋在内的房屋装修手续，并确认其为该4栋房屋的装修承包工程负责人。余其武关于上述登记只是为了办理施工手续的解释显然与事实不符，不能成立。结合本案中工人的工作由余其武安排、工资由余其武发放等情况，应认定余其武为涉案工程的承包人，其与张天赐之间系承包合同关系。4、余其武招用邓福林等工人、安排管理工人的工作并支付工资，余其武与邓福林之间为雇佣关系。5、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，余其武作为雇主，应当对邓福林的损害承担民事赔偿责任，张天赐作为发包人，明知余其武没有相应的资质或者安全生产条件，应当与余其武承担连带赔偿责任。
关于争议焦点2，邓福林提交的居住证等证据足以证明其在城镇连续居住一年以上，主要收入来源地为城镇，且本案中邓福林亦是在城镇中务工受伤，故原审按城镇标准计算其残疾赔偿金，并无不当，本院予以维持。张天赐在未提交任何反驳证据的情况下，仅凭自己的推测主张应按农村标准计算邓福林的残疾赔偿金，依据不足，本院不予支持。
综上所述,张天赐、余其武的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费人民币2572元,由张天赐负担1286元，由余其武负担1286元。
本判决为终审判决。
审判长 黎 康 养
审判员 刘 向 军
审判员 梁 媛
二〇一七年七月十三日
书记员 陈嘉(兼)
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。