辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽民终512号
上诉人（原审被告）：厦门市同利源电气设备有限公司。住所地:福建省厦门市同安区同辉路***号（*号厂房）。
法定代表人：许先进，该公司董事长。
委托代理人：谢福意，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：辽宁华东新能源特种设备制造有限公司。住所地：辽宁省铁岭市高新技术产业开发区-66。
法定代表人：李盛，该公司董事长。
委托代理人：崔桂娟，该公司总经理。
委托代理人：王闯，辽宁江公律师事务所律师。
上诉人厦门市同利源电气设备有限公司（以下简称同利源公司）因与被上诉人辽宁华东新能源特种设备制造有限公司（以下简称华东新能源公司）合同纠纷一案，本院于2015年5月18日作出（2015）辽民二终字第00033号民事裁定书，将本案发回重审。一审法院重审后作出（2015）铁民二初字第00063号民事判决书，同利源公司不服，再次上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。同利源公司的委托代理人谢福意、华东新能源公司的委托代理人崔桂娟、王闯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
同利源公司上诉请求：一、撤销铁岭市中级人民法院作出的（2015）铁民二初字第00063号《民事判决书》中全部判决，依法改判同利源公司按《锅炉节能降耗合作合同》约定的补偿计算方式即总价20万元的蒸汽补偿款给华东新能源公司。违约金按应付金额，按照中国人民银行同期贷款利率，并按照实际逾期天数计算。二、一审法院案件受理费19,880元，由同利源公司与华东新能源公司合理承担。三、二审案件受理费由华东新能源公司承担。事实与理由：一审法院作出的（2015）铁民二初字第00063号民事判决书存在随意曲解与歪曲事实、断案逻辑本末倒置、严重偏袒华东新能源公司而无视同利源公司的合法权益、没有依据本案的合作合同与适用法律，导致一审法院对本案作出重大错判，已严重损害了同利源公司的合法权益，故同利源公司恳请二审法院依法予以纠正并依法改判支持同利源公司的上诉请求。一、一审法院将华东新能源公司在一审开庭（2015年9月2日）时现场向同利源公司提交的证据在未经质证的情况下作为定案的依据，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，同利源公司认为该证据不能作为定案的依据，应予排除。一审判决书第11页倒数第7行：“锅炉安装投入使用后，华东新能源公司使用生物质颗粒燃料1206吨，发生成本156万元。”该数据2015年9月2日华东新能源公司在开庭后向同利源公司提交了相关的证据目录（详见同利源公司提交的证据清单证据一）。而一审法院并未就此部份的证据进行质证。二、一审法院竟然在没有合同依据和法律依据的情况下对未使用蒸汽的部分3,453.1吨至6000吨的补偿直接按320元/吨计算，6000吨至10000吨的补偿直接按60元/吨计算，该认定与判决明显属于违反当事人对合作合同的约定，是没有合同依据和法律依据的，请求二审法院驳回一审错误的判决。事实上，合作合同已对蒸汽用量不足的补偿进行了约定：第一条第3款第约定：同利源公司蒸汽用量每年（12个月）不少于10000吨，如在8000-10000吨之间，年度计算低于合同用量的部份，同利源公司每吨蒸汽补偿给华东新能源公司40元；第一条第3款第约定：同利源公司蒸汽用量每年（12个月）不少于10000吨，如达到6000吨时，年度计算低于合同用量的部份，不足8000吨的部份同利源公司每吨蒸汽补偿给华东新能源公司60元。而合作合同对于6000吨以下没有约定补偿款。一审法院无视合作合同约定及（2015）辽民二终字第00033号民事裁定书对事实的认定，仍对6000吨—10000吨的部分笼统的按60元/吨计算补偿，计24万元，显然事实不清楚，法律依据不足。合作合同第一条第3第②项：“经双方核定节能改造后的吨蒸汽价格定为：320元/吨（含税价，开燃料增值税票13%）”显然320元/吨有含增值税13%。3,453.1吨—6000吨未使用的部份华东新能源公司并未开票给同利源公司，一审判决判定此部分按320元/吨补偿，试问连国家的税收也应一起补偿给华东新能源公司？这是哪条法律规定华东新能源公司没有供汽的部份本应由国家收取的税收也应由华东新能源公司获取？320元/吨是双方的购买价格，首先，双方就供汽一事实为买卖关系，如果按一审的判决对3453.1吨—6000吨未使用的2,546.9吨蒸汽按原价格补偿华东新能源公司，那么是否华东新能源公司应当再供应2,546.9吨蒸汽给同利源公司？其次对于6000吨以下未使用的部份，华东新能源公司也未就此部份付出燃料，其燃料并未有损失，也就是说未使用的2,546.9吨蒸汽华东新能源公司也未就此部份付出生产成本，即无付出生产成本，一审法院如何要求同利源公司补偿其成本，显然一审法院严重偏袒华东新能源公司采用地方保护主义，因此一审法院对未使用的2,546.9吨蒸汽按320/吨补偿没有事实依据，更没有法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因此华东新能源公司应当举证证明因同利源公司违约所造成的损失，在补偿20万元之后仍有损失，该损失应由具有相应资质的第三方鉴定机构鉴定其损失金额。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第二十五条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。故同利源公司认为无需再对华东能源作出补偿。综上，同利源公司认为一审法院以6000吨-10000吨之间按60元/吨给付蒸汽补偿款，计24万元，6000吨以下未使用的2,546.9吨按320元/吨计算补偿款，计81,5008元，合计1,055,008元的判决没有合同依据，也没有法律依据，请求二审法院驳回一审错误的判决。三、一审法院对违约金的计算存在认定事实不清，也没有查清同利源公司的应付款金额，仅在判决书中简单写明以合同约定的抄表日后的5个工作日未付款金额为基数分段计算。一审法院以最高的四倍的中国人民银行同期贷款利率来计算违约金，也明显存在偏袒华东新能源公司，理应按公平合理的角度以中国人民银行同期贷款利率重新计算。四、一审法院案件受理费19,880元的收费应由同利源与华东能源依据最终的审判结果合理分摊，否则华东新能源公司随意捏造讼诉标的将造成同利源公司不必要的损失，一审法院判决全部由同利源公司来承担不符合法律规定，理应重新改判同利源公司与华东新能源公司按判决结果合理分担。综上所述，同利源公司认为，一审判决对于本案未使用蒸汽的补偿款、违约金数额及一审案件受理费等的认定，明显存在随意曲解合同条款而作出一系列重大错误的认定，并且已由此作出极其严重的错判，为此同利源公司恳请二审法院依法查明事实真相，依法纠错，依法支持同利源公司的上诉请求，依法保护同利源公司合法权益，维护国家法律尊严。
华东新能源公司答辩称：一、双方签订的《锅炉节能降耗合作合同》是双方的真实意思表示，合法有效，同利源公司公司自认违约应补偿华东新能源公司公司损失，并支付违约金。双方签订《锅炉节能降耗合作合同》后，华东新能源公司公司依约投资58万元引进锅炉给同利源公司供气，从2013年3月18日至2014年3月17日，同利源公司实际使用蒸汽量3,453.1吨，消耗燃料1,206.9吨，成本都未收回。因合同约定使用蒸汽不少于10000吨，华东新能源公司公司才投资4吨锅炉，而实际同利源公司仅用气3,453.1吨，按该用气量使用1.5吨的锅炉就可以满足需要。同利源公司未按约定使用10000吨蒸汽，系违约，该违约行为给华东新能源公司公司造成巨大损失，故应依法承担违约责任并赔偿华东新能源公司公司全部损失。同利源公司上诉请求明确称“依法改判上诉人按《锅炉节能降耗合作合同》约定的补偿计算方式即总价20万元的蒸汽补偿款给华东新能源公司公司。违约金按应付金额，按照中国人民银行同期贷款利率，并按照实际逾期天数计算”，可见，同利源公司因违约应支华东新能源公司公司补偿款及支付违约金没有异议，同利源公司自认因违约应赔偿华东新能源公司公司损失。二、华东新能源公司的上诉理由，没有依据，应依法驳回。第一、关于同利源公司上诉理由称一审法院将未经质证的证据作为定案依据及鉴定问题。本案为发回重审案件，双方均依法举证质证了，不存在没有质证的问题，关于鉴定问题，一审法官征求双方意见时，华东新能源公司公司陈述现有证据完全可以证明，如果法院认为现有证据无法证明当事人主张，需要鉴定的话，华东新能源公司公司可以配合。第二、关于3,453.1至6000吨补偿按320元每吨计算，6000吨至10000吨按60元每吨补偿。当时双方合同约定很明确同利源公司至少每年使用蒸汽是10000吨，这样才配备了4吨锅炉，否则，如果同利源公司仅需要3000多吨的蒸汽，使用1.5吨的锅炉即可，双方约定最低必须使用6000吨蒸汽，4吨锅炉运行，要想达到同利源公司使用蒸汽的品质，燃料等最低消耗量必须达到6000吨蒸汽的成本，每月使用燃料量同利源公司都有签字认定，所以，一审法院在3,453.1至6000吨补偿按320元每吨计算正确。关于双方合同签订的8000到10000吨按40元每吨补偿，是同利源公司使用蒸汽达到8000吨的情况下，而实际上同利源公司使用的蒸汽还不到6000吨，因此，应按照6000吨至10000吨蒸汽每吨补偿60元计算。第三、违约金一审法院判决按照合同约定分段计算正确，因双方约定违约金是按日1%计算，是同利源公司在一审时主张认为违约金过高，法院才酌定按银行同期贷款利率4倍计算违约金。第四、关于诉讼费，诉讼费依法应由法院根据判决结果酌定由当事人承担，同利源公司无权就诉讼费进行上诉，且同利源公司的该项理由也无依据。综上，同利源公司的违约行为给华东新能源公司公司造成巨大损失，同利源公司依法应予赔偿，同利源公司的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。
华东新能源公司一审时诉称：2012年10月23日，华东新能源公司与同利源公司签订《锅炉节能降耗合作合同》。合同签订后，华东新能源公司按合同约定履行了合同义务。同利源公司一再违约，表现在：迟延支付保证金，不按时结算蒸汽款，没有达到每年6000吨的最低用量，将原有锅炉卖掉。从2013年3月18日开始用气至2014年3月17日，一年期间同利源公司总计使用的蒸汽量仅为3453.1吨，没有达到每年6000吨的最低用量。按合同约定，同利源公司应当补偿华东新能源公司1,055,000元（未达到6000吨的最低年使用量，6000吨以下按320元/吨补偿，320元/吨×6000吨=1,920,000元；加上最低年使用量6000吨
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年使用量10000吨，每吨蒸汽补偿款60元，60元/吨×4000吨=240,000元），扣除前期已经支付的1,008,512元，其尚应向华东新能源公司支付1,151,488元，和截止至诉讼时迟延付款的违约金387,373.01元，从2014年3月31日开始，以未付蒸汽款人民币1,538,861.01元为基数，按1%/天的标准支付违约金直至付清。由同利源公司承担诉讼费用。
同利源公司一审时辩称：1、同利源公司与华东新能源公司签订合同后，华东新能源公司未在同利源公司厂区内改造原有燃油锅炉，而是与第三方厦门欧仕配电镀厂有限公司重新合作，并在第三方厂区内建设生物质锅炉，华东新能源公司违约在先，没有履行合作合同。合同中未约定合同用量，也未约定年度计算的起止时间，华东新能源公司起诉书单方确认蒸汽用量为3,453.1吨未经同利源公司确认是无效的，同利源公司无需补偿华东新能源公司。即使补偿，在8000吨-10000吨之间，每吨蒸汽补偿为40元；6000吨-8000吨之间，每吨蒸汽补偿为60元，合计为20万元，并非华东新能源公司诉状中的6000吨-10000吨按每吨60元补偿，合计24万元。2、合作合同中的“每年（12个月）”及“年度计算”没有明确约定起止时间，华东新能源公司没有证据表明供汽时间为2013年3月18日至2014年3月17日为一个年度。2、合作合同中对于年度实际用汽量低于6000吨的补偿没有约定，因此在低于6000吨以下应按实际用汽量据实结算，同利源公司无需补偿。华东新能源公司要求未供汽部分2,546.9吨按320元/吨进行补偿不合理。3、同利源公司提供的付款明细表及银行的转账凭证（包括现金部分），表明从2013年2月4日至2014年5月28日已经向华东新能源公司支付蒸汽款1,391,928元（不包括已付的22万元保证金），华东新能源公司要求的3,453.1吨蒸汽款，同利源公司已经全部支付。4、同利源公司按照合作合同约定的期限全额支付了蒸汽款，不存在迟延付款。华东新能源公司以单方面确认的抄表日及蒸汽用量来计算迟延付款并要求违约金387,373.01元没有依据。5、华东新能源公司诉求中的违约金计算方法错误并且重复计算。合作合同约定的违约金过高，请求法院予以减少，按照每天0.1‰的违约金计算为宜。
一审法院经审理查明：同利源公司与华东新能源公司于2012年10月23日签订《锅炉节能降耗合作合同》。为降低同利源公司蒸汽的运行成本，为达到“能效”节能减排的目的，甲乙双方按“合同能源管理”服务模式携手合作共创经济效益和社会效益；为明确双方的权利与义务，签订本合同，供双方遵照执行。一、合作方式：1、现有同利源公司状况：同利源公司是电镀企业，现有燃油锅炉，根据贵公司锅炉日运行生产为12小时制，年蒸汽使用量以10000吨计算，新上一台4t生物质锅炉替代5吨燃油锅炉。2、合作方式：双方同意按“合同能源管理”（EMC）模式合作，即由华东新能源公司出资完成所有节能改造工程并负责锅炉的日常运行管理（包括燃料、维修保养费、人工费用），同利源公司每半月按期支付蒸汽费；双方在合作期内共享节能效益。华东新能源公司是一家专业从事生物质燃料锅炉，锅炉节能改造项目节能服务企业，本项目将提供资金、技术、设备、施工安装、燃料、锅炉运行管理和节能服务与同利源公司合作，是在同利源公司生产和资金不受任何影响和损失的前提下的合作。锅炉更换新的生物质锅炉、辅机、运营及管理，预计总投资88万元人民币（其中设备投入58万元/台（含安装等费用），原料周转金每月30万元），全部由华东新能源公司投资。同利源公司提供水电条件保障锅炉运行使用。合同签署以后，同利源公司需向华东新能源公司支付人民币：30万元（2012年11月1日付10万元，2012年11月10日付10万元，2012年11月20日付10万元），作为保证本项目的实施的保证金，此款在项目实施达到5000吨蒸汽量后转为蒸汽款。同利源公司提供给华东新能源公司存放10至30天的生物质燃料的空地。3、蒸汽量和蒸汽价格的确定：（1）为确保蒸汽供应和公平、合理、准确的计量，由同利源公司安装新的蒸汽流量计（由当地质量计量监督检测中心检定合格）进行记录蒸汽用量，以此作为双方确认蒸汽用量及结算的依据。（2）经双方核定节能改造后的吨蒸汽价格定为：320元/吨（含税价，开燃料增值税票13%）；项目正常运行之日始，每半年根据市场情况协商调整一次价格（根据同利源公司当地油价升降百分比作相同比例的调整），波动不超过10%。（3）同利源公司蒸汽用量每年（12个月）不少于10000吨，如在8000-10000吨之间，年度计算低于合同用量的部分，同利源公司每吨蒸汽补偿给华东新能源公司40元。（4）同利源公司蒸汽用量每年（12个月）不少于10000吨，如达到6000吨时，年度计算低于合同用量的部分，不足8000吨部分同利源公司每吨蒸汽补偿给华东新能源公司60元。（5）年度计算大于合同蒸汽用量10000吨以上时，超过合同用量1万吨以上的蒸汽，同利源公司每吨给付华东新能源公司蒸汽款降至310元/吨（含税价，开燃料增值税票13%）；（6）合同设备回收期约定为29000吨蒸汽量，不含超过合同用量，达到约定蒸汽量后，同利源公司每吨给付华东新能源公司蒸汽款降至310元/吨（含税价，开燃料增值税票13%）；4、合作期限：以4万吨蒸汽量为基数，再供蒸汽价格不计算设备折旧费，并同时开具成套设备17%的增值税发票。5、所有权：华东新能源公司投资的设备所有权，在运营期间属于华东新能源公司，合同期满设备残值归同利源公司。二、节能工程内容：节能改造方案：（1）华东新能源公司采用生物质节能技术，为同利源公司提供1台4吨锅炉及配套设备；（2）新增生物质锅炉设备系统由华东新能源公司自行操作和管理，同利源公司锅炉的日常管理由同利源公司配备1人负责管理和协调；保证满足同利源公司现时生产所需蒸汽用量：最大用气量每小时4吨；蒸气质量：压力1.25MPa、允许误差5%，温度：190度、允许误差5%。（3）日常管理费用承担司炉工费用由华东新能源公司负责，同利源公司派遣的管理人员费用由同利源公司承担；锅炉的正常年检、仪表校准、维护、环保费用由华东新能源公司承担，同利源公司为华东新能源公司派驻人员免费提供住宿。三、付款方式：1、蒸汽款每15天结算一次，每15天甲乙双方抄表确认蒸汽用量，同利源公司于抄表日后5个工作日内向华东新能源公司支付蒸汽款（超过每月的约定使用量按实际结算），并通过银行汇入华东新能源公司指定账户（该账户是华东新能源公司收款的指定账户，未经书面通知，不得更改）。户名：辽宁华东新能源公司特种设备制造有限公司开户行：铁岭银行开发区支行账户：********。华东新能源公司收到蒸汽款后5日内给同利源公司开具等额增值税发票。四、双方责任：同利源公司责任：１、提供蒸汽锅炉运行参数等相关资料。２、本合同签订后同利源公司与华东新能源公司共同完成所在地技监、环保部门的项目立项报批工作。３、配合华东新能源公司施工，指定专人负责协调并解决施工过程中所出现的与工程有关的各种问题。４、提供蒸汽系统运营条件，保证符合锅炉运行条件的水电供应，提供华东新能源公司存放工具和堆放燃料场地，配合华东新能源公司锅炉房运营管理。５、保证按时、足额支付华东新能源公司蒸汽款，如同利源公司不按时支付蒸汽款，华东新能源公司有权按应收款金额向同利源公司追偿每天１％的违约金。华东新能源公司责任：１、提供蒸汽系统节能改造资金：提供技术和１台４吨生物质锅炉。２、保证按质、按量、按时供蒸汽给同利源公司生产使用、华东新能源公司保证在４蒸吨/小时的状态下，连续向用户供汽。如因设备原因造成停止供汽，每次停供汽时间４小时，每月不超过４次。超过４次后，每次罚款１０００元，不可抗拒原因除外。３、负责锅炉房运行管理及承担合作期内设备运行安全责任。４、保证锅炉质量，不影响同利源公司的生产运行。５、承担施工安全责任。６、承担环保烟尘排放达到锅炉尾气排放标准。五、合同终止：１、本节能工程完工前同利源公司提前终止合同或因同利源公司原因华东新能源公司无法继续完成项目建设，同利源公司应赔偿华东新能源公司人民币２９万元，合同终止。２、本节能工程完成后非华东新能源公司原因，同利源公司提出终止合同或因同利源公司原因使华东新能源公司供蒸汽时间不足合同规定年限，同利源公司应向华东新能源公司支付合同规定剩余的蒸汽款（每吨１００元计算），并一次性付清后，合同终止。３、由于华东新能源公司原因，导致质监、环保等政府部门查封锅炉，同利源公司可提出终止合同并不给华东新能源公司任何补偿；华东新能源公司退还保证金自行拆走属于华东新能源公司的设备和工具，合同终止。４、由于新出政策、法规，导致锅炉停用，同利源公司付清已用蒸汽费用，华东新能源公司自行拆走属于华东新能源公司的设备和工具，合同自行终止。六、违约责任：１、非华东新能源公司原因，同利源公司不按合同约定时间足额支付华东新能源公司蒸汽款，华东新能源公司不保证蒸气供应并有权停炉；或因同利源公司不履行本合同的责任，从而影响华东新能源公司对锅炉房操作运行，由此所造成影响同利源公司生产的损失和华东新能源公司的损失，由同利源公司承担。２、合作期内，非同利源公司原因，华东新能源公司将设备拆走或损坏炉体，从而影响同利源公司正常生产，华东新能源公司需赔偿同利源公司因此而造成的损失；非华东新能源公司原因，同利源公司将华东新能源公司设备拆走或损坏华东新能源公司设备，从而影响华东新能源公司正常供蒸汽，同利源公司需赔偿华东新能源公司因此而造成的损失；３、双方无论何种原因造成的违约，均由起诉方所在地管辖的人民法院或仲裁委员会起诉或仲裁。如因同利源公司责任造成项目３个月仍不能实施，华东新能源公司可要求解除合同不退还保证金；若华东新能源公司责任造成项目３个月仍不能正常实施，则同利源公司可要求解除合同，要求华东新能源公司退换保证金。七、其他：１、本合同的执行不受双方的人事变动、企业性质改变、资产重组、所有权变更或功能改变、扩建等因素的影响而失效。２、锅炉设备需要维护维修的，双方应给以充分的配合支持，并启动同利源公司原有的备用炉。３、本合同未涉及事项，双方另签补充协议解决。４、本合同的附件与本合同具有同等法律效力。５、本合同书签字盖章生效。一式二份，双方各执一份。
合同签订后，华东新能源公司按照合同约定履行了合同义务。同利源公司配合华东新能源公司施工，指定专人负责协调并解决施工过程中所出现的与工程有关的各种问题。锅炉安装投入使用后，华东新能源公司使用生物质颗粒燃料1206吨，发生成本156万元。同利源公司从2013年3月18日开始用气至2014年3月17日，同利源公司与华东新能源公司之间于2013年3月31日起对账抄表，至2014年3月17日，总计抄表16次，同利源公司逾期给付蒸汽款的天数为317天，一年期间总计使用蒸汽量为3,453.1吨，按照320/吨计算，应付1,104,992元。同利源公司于2014年8月17日出具书面情况说明，对双方争议的年度蒸汽用量起止时间为2013年3月18日至2014年3月17予以认可。
同利源公司分别于2012年11月28日、12月6日，2013年1月22日、2013年2月4日给付华东新能源公司200,000元、20,000元，80,000元质保金，合计30万元；于2013年4月15日至2014年4月4日给付华东新能源公司蒸汽款1,055,512元。其中逾期付款23笔：违约时间自2013年4月6日至2014年3月17日，3日-33日不等，违约付款数额不等。
一审法院认为：同利源公司与华东新能源公司之间签订的《锅炉节能降耗合作合同》为双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规强制性规定，应受法律保护。华东新能源公司主张3,453.1吨以上6000吨以下未使用的蒸汽量，应按照320元/吨给付蒸汽补偿款；同利源公司主张3,453.1吨以上6000吨以下未使用的蒸汽量的补偿标准合同未约定，不应补偿，系双方当事人争议焦点，涉及对双方签订合同的解释。从双方当事人合同约定锅炉日运行生产为12小时制，年蒸汽使用量不少于10000吨计算，新上一台4t生物质锅炉，华东新能源公司保证在４蒸吨/小时的状态下，按照蒸气质量：压力1.25MPa、允许误差5%，温度：190度标准，连续向用户供汽。蒸汽年使用量不少于10000吨，单价320元/吨；超过合同用量1万吨以上的蒸汽，单价310元/吨；使用量在8000-10000吨之间，年度计算低于合同用量的部分，同利源公司给付蒸汽补偿款为40元/吨，使用量在6000吨-8000吨部分，年度计算低于合同用量的部分，同利源公司给付蒸汽补偿款为60元/吨等约定中分析。说明华东新能源公司收费标准由双方约定系根据每年最低10000吨蒸汽核算；要保证4吨锅炉按照合同约定的标准供气，年用蒸汽越多，供气方生产成本越低，反之成本越高；即4吨锅炉按照合同约定的标准运行后，产出蒸汽未用或少用，必然造成燃料等损失。同利源公司于2013年3月18日至2014年3月17日共使用蒸汽量为3,453.1吨，未达到双方合同约定的年使用量10000吨的最低用量标准，造成华东新能源公司生产成本损失和可得利益损失，应当承担违约责任，违约责任按照合同约定分段计算。使用量在6000吨-10000吨，低于合同用量部分差额4000吨，同利源公司给付蒸汽补偿款为60元/吨，计24万元，其中已经包括使用量在8000吨-10000吨之间，年度计算低于合同用量的部分差额2000吨，同利源公司给付蒸汽补偿款为40元/吨，补偿款计8万元的计算数额。华东新能源公司主张3,453.1吨以上6000吨以下未使用的蒸汽量，应按照320元/吨给付蒸汽补偿款一节，根据有约定从约定，无约定从法定原则。华东新能源公司该主张包括生产成本和可得利益损失。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。华东新能源公司的诉讼主张符合法律规定，应予支持。同利源公司主张3,453.1吨以上6000吨以下未使用的蒸汽量的补偿标准合同未约定，不应补偿的抗辩理由，没有法律依据，不予支持。故同利源公司应当给付6000吨与3,453.1吨蒸汽的差额2,546.9吨补偿款，按照320元/吨计算，计815,008元，二项补偿款合计1,055,008元。对华东新能源公司主张同利源公司不按时支付蒸汽款，华东新能源公司按应收款额的1%/天的标准支付违约金一节，因1%/天支付违约金的约定过高，超出中国人民银行同期贷款利率四倍，该约定违反法律规定，故违约金计算应以合同中：蒸汽款每15天结算一次，每15天甲乙双方抄表确认蒸汽用量，同利源公司于抄表日后5个工作日内向华东新能源公司支付蒸汽款的约定为依据，按照中国人民银行同期贷款利率四倍分段计算予以给付。华东新能源公司于庭审后提出增加利润损失赔偿问题，因未提交相应起诉状，可另行主张权利。依据《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决之规定，一审法院判决：1、同利源公司于本判决生效之日起15日内给付华东新能源公司蒸汽补偿款1,055,008元；2、同利源公司于本判决生效之日起15日内给付华东新能源公司违约金，以合同约定抄表日后5个工作日未付款金额为基数分段计算，按照中国人民银行同期贷款利率四倍履行，自2013年4月6日起至本判决确定的给付之日止；三、驳回华东新能源公司的其他诉讼请求。如同利源公司未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19,880元（华东新能源公司已预交），由同利源公司负担。
本院经审理查明：一审法院认定的事实基本属实。本院另查明：
本次一审庭审期间，华东新能源公司提供《关于因同利源公司违约给华东新能源公司造成损失金额的说明》、生物质燃料销售合同二份、燃料卸车费用单十二份、工资表十二份、票据五份、蒸汽使用单位确认单一份。其中《关于因同利源公司违约给华东新能源公司造成损失金额的说明》中，华东新能源公司主张生产3,453.1吨蒸汽使用生物质颗粒燃料1206.9吨，支出成本为1,661,978元，亏损653,466元。在《关于生产10000吨蒸汽费用明细表》里，记载：生产3,453.1吨蒸汽用燃料1,206.9吨，吨成本合计462.34元，年总费用1,596,063元。一审庭审中，同利源公司认为该说明是华东新能源公司单方制作，对的真实性、合法性、关联性均不予认可。
原一审审理期间，华东新能源公司曾于2014年9月1日向一审法院提出对同利源公司在2013年3月18日至2014年3月17日期间实际使用3,453.1吨，未达6000吨蒸汽量，给华东新能源公司造成的实际损失进行评估的申请，但同利源公司又于2014年10月7日撤回评估申请。本案发回重审后，华东新能源公司在庭审期间同意鉴定，但法庭明确告知如果申请鉴定请提交书面的鉴定申请，一审卷宗中未发现华东新能源公司重新提交了书面的鉴定申请。
华东新能源公司在原一审期间及本次一审期间均提供了16份《华东新能源公司蒸汽费用结算（对帐单）》，分别记载了抄表日前的蒸汽用量及相应的价款：第一次抄表时间为2013年3月31日，蒸汽量为157.7吨，价款50,464元；第二次抄表时间为2013年4月15日，蒸汽量为160.6吨，价款51,360元；第三次抄表时间为2013年4月30日，蒸汽量148.5吨，价款47,520元；第四次抄表时间为2013年5月15日，蒸汽量173.5吨，价款55,520元；第五次抄表时间为2013年5月31日，蒸汽量157吨，价款50,240元；第六次抄表时间为2013年6月30日，蒸汽量267.2吨，价款85,504元；第七次抄表时间为2013年7月31日，蒸汽量314.5吨，价款100,640元；第八次抄表时间为2013年8月31日，蒸汽量298.2吨，价款95,424元；第九次抄表时间9月31日，蒸汽量284.3吨，价款90,976元；第十次抄表时间为2013年10月31日，蒸汽量301.7吨，价款96,544元；第十一次抄表时间为11月30日，蒸汽量366.6吨，价款117,312元。第十二次抄表时间12月16日，蒸汽量161.1吨，价款51,552元；第十三次抄表时间12月31日，蒸汽量162，5吨，价款52,000元；第十四次抄表时间为2014年1月25日，蒸汽量198.3吨，价款63,456元；第十五次抄表时间为2014年2月28日，蒸汽量126吨，价款40,320元；第十六次抄表时间为2014年3月17日，蒸汽量175.5吨，价款56,160元。
同利源公司分别于2013年4月15日付款50,464元、5月8日付款106,480元、于6月8日付款80,000元、9月26日付款50,000元、6月26日付款18,160元、7月8日给付款85,504元、8月13日付款37844元、9月12日付款62,796元、10月14日付款40,000元、10月17日付款60,000元、11月8日付款80,000元、12月17日付款40,000元、12月23日付款10万元、2014年1月7日付款63808元、1月16日付款70,000元、3月3日付款63,456元、3月17日付款12,944元，
本次二审庭审中，同利源公司认可存在付款违约的情形，对违约部分应给付违约金，认可原审法院的计算方式。
本院第一次二审庭审中，同利源公司对自2013年3月18日起一年内使用蒸汽量3,453.1吨予以确认。本次二审庭审中，对于《华东新能源公司提供的蒸汽费用结算（对帐单）》，主张在《结算（对帐单）》上同利源抄表人洪志坚不是该公司工作人，对洪志坚的签字不予认可，但经法庭释明,明确表示不申请对洪志坚签字进行鉴定。
华东新能源公司在本案发回重审后向一审法院提交的《关于因同利源公司违约给华东新能源公司造成损失金额的说明》中主张，生产3,453.1吨蒸汽的成本为1,661,978元。同利源公司认为该说明系华东新能源公司自己制作，不予认可。该庭审结束后华东新能源公司又向一审法院提交了《关于生产10000吨蒸汽费用明细表》，列有生产3,453.1吨蒸汽总费用为1,596,063元，该明细表在一审庭审笔录中没有经过质证的记载。
截至本案二审期间，华东新能源公司与同利源公司的合作合同仍在履行过程中。
本院认为：本案的争议焦点是,（一）关于一审判决认定华东新能源公司发生成本费用156万元的证据是否经过质证、程序是否违法的问题。（二）关于未使用蒸汽部分的补偿款应如何计算的问题。（三）关于逾期付款违约金的计算是否正确的问题。
（一）关于一审判决认定华东新能源公司发生成本156万元程序是否违法的问题。从现有证据看，华东新能源公司在发回重审后向一审法院提交的《关于因同利源公司违约给华东新能源公司造成损失金额的说明》中主张，生产3,453.1吨蒸汽的成本为1,661,978元，本次一审庭审中，同利源公司对该证据质证时，认为该说明是华东新能源公司单方制作，故不予认可；本次一审庭审结束后华东新能源公司提供的《关于生产10000吨蒸汽费用明细表》中，列有生产3,453.1吨蒸汽用燃料1,206.9吨的年总费用为1,596,063元，该明细表未经一审质证，且与本次一审判决认定的成本156万元数字不符，因此，不能证明本次一审判决是基于该《明细表》认定生产成本为156万元，同利源公司上诉认为一审法院程序违法，依据不足。但是，本次一审判决认定“发生成本156万元”，卷宗中并无相关证据佐证，与华东新能源公司多次主张的损失或成本数字均不相符，亦未能说明该数字的出处，而且上述《说明》等确系华东新能源公司单方统计制作，同利源公司又不予认可，故不能作为认定华东新能源公司主张其损失数额的依据。一审法院认定华东新能源公司生产3,453.1吨蒸汽成本为156万元，依据不足。关于华东新能源公司所主张的实际损失，原一审期间其曾向一审法院申请进行评估，但随后又申请撤回评估，本次一审时，其又未提交书面的鉴定申请，致其所主张的实际损失是否存在、损失数额多少，不能确定。
（二）关于如何确定计算3,453.1吨至10000吨之间未使用蒸汽部分的补偿标准及补偿款的问题。《合作合同》第一条1、③约定：同利源公司蒸汽用量每年不少于10000吨，如在8000吨-10000吨之间，年度计算低于合同用量的部分，同利源公司每吨蒸汽补偿给华东新能源公司40元。第一条1、④约定，如达到6000吨时，年度计算低于合同用量的部分，不足8000吨部分同利源公司每吨蒸汽补偿给华东新能源公司60元。即双方在《合作合同》中分别约定了用汽量在8000－10000吨之间和6000吨－8000吨之间不足用汽部分不同的补偿标准，尤其用汽量在6000吨以上不足8000吨时，明确约定了对不足8000吨部分的补偿标准，即以6000吨以上不足8000吨的部分作为计算补偿款的基数，而不是以6000吨以上不足10000吨的部分作为计算的基数。因此，补偿标准系分段计算。补偿的性质应属于对用汽量低于10000吨时的实际损失或预期可得利益损失所作的补偿，一审判决认定该补偿款应分段计算正确，但在实际计算时，却未将6000－8000吨与8000吨－10000吨分为两段按不同的标准计算，而是统一按不足用汽部分每吨60元标准计算，违背了合同的约定，应予纠正。根据合同约定，在8000吨-10000吨之间的未用汽部分，按每吨40元计算补偿款，则该段未用汽的补偿款为2000吨*40元＝8万元；6000－8000吨之间的未用汽部分，按每吨60元计算补偿款，则该段未用汽的补偿款为2000吨*60元＝12万元。上述补偿款合计为20万元。
同利源公司在2013年度的实际用汽量为3,453.1吨，未达合同约定的计算补偿款的最低用汽量6000吨，对于用汽量在3,453.1吨以上未达6000吨的部分，是否应予补偿、如何补偿，合同未作约定。但是，根据补偿款具有对合同损失进行补偿的性质，及当事人在合同中约定的用汽量在6000吨以上不足10000吨的部分的补偿款按用汽量越少补偿标准越高的特点，在实际用汽量未达6000吨时，也必然产生损失，对未达到用汽量6000吨的部分，也应予以适当赔偿或补偿。但是，由于该部分实际损失数额不能确定，故本案不宜以赔偿实际损失的方式对华东新能源公司主张的损失进行赔偿。就该部分损失如何补偿的问题，当事人在签订合同时对此未作约定，应属合同漏洞，依据《合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”的规定，应对合同漏洞进行补充。同利源公司关于用汽量在6000吨以下合同未约定补偿标准即不应支付补偿款的上诉理由，不能成立，本院不予支持。合同补充的顺序，首先应由当事人协议补充，协议不成的，依据《合同法》第六十一条的规定，按整体解释原则即依据合同的其他有关条款补充。现双方当事人对应否给付该3000吨－6000吨之间不足6000吨部分的补偿款争议较大，已不能协议补充，故应以合同的其他有关条款对合同漏洞进行补充。分析合同中关于补偿款约定的标准，不足用汽部分在8000吨－10000吨之间的补偿40元/吨，不足用汽部分在6000吨－8000吨之间的补偿60元/吨，具有每减少2000吨实际用汽量，补偿款递增20元/吨的规律，则用汽量在4000吨－6000吨之间不足6000吨的部分补偿款应为80元/吨，2000吨－4000吨之间不足4000吨的部分，补偿款应为100元/吨。故在实际用汽量3,453.1吨以上未达6000吨的部分，补偿款数额为（6000吨-4000吨）*80元/吨+（4000吨－3,453.1吨）*100元/吨=214,690元。
上述在实际用蒸汽量3,453.1吨以上未达10000吨部分的补偿款数额合计为200,000元+214,690元=414,690元。
因320元/吨是实际使用蒸汽量的价格，非不足用汽部分的补偿标准，亦非华东新能源公司主张的生产成本和可得利益损失计算依据，一审判决按用汽价格作为不足用汽部分的补偿标准，既无事实依据，亦无法律依据，本院予以纠正。
（三）关于本案欠款的违约金计算是否正确的问题。因同利源公司对《华东新能源公司蒸汽费用结算（对帐单）》上记载的同利源公司抄表人“洪志坚”的签字明确表示不申请鉴定，又对其蒸汽使用量为3,453.1吨的数字予以确认，而该数字又是依据《华东新能源公司蒸汽费用结算（对帐单）》计算出来的，故本院对16份《华东新能源公司蒸汽费用结算（对帐单）》的真实性予以确认。根据该16份对账单，结合合作合同关于同利源公司应予抄表日后5个工作日内支付蒸汽款的约定和同利源公司实际付款的时间、数额等事实，并依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充……”之规定，本院对同利源公司承担违约金计算的基数（违约数额）、违约期间分别认定如下：
第一次抄表时间为2013年3月31日，蒸汽量为157.7吨，价款为50,464元。同利源公司应于4月5日前付款，实际于4月15日付款50,464元，违约金计算的基数为50,464元，违约期间为10天。
第二次抄表时间为2013年4月15日，蒸汽量160.5吨，价款为51,360元。同利源公司应在4月22日前付款，实际于5月8日付款106,480元，其中的51,360元应作为给付本次抄表形成的应付款。故违约金计算的基数为51,360元，违约期间为16天。
第三次抄表时间为2013年4月30日，蒸汽量148.5吨，价款为47,520元。扣除五.一期间的法定假日和休息日，同利源公司应于5月8日前付款，实际付款日为5月8日，且付款106,480元在扣除4月15日的应付款后，余款55,120元在支付本次蒸汽款47,520元后，尚余7,600元，故本次付款不存在违约情形，不计付违约金。
第四次抄表时间为2013年5月15日，蒸汽量为173.5吨，价款为55,520元。同利源公司应于5月22前付款，实际于6月8日付款80,000元。因上次结余7,600元应冲抵本次应付款，故违约数额即违约金计算的基数为55,520元－7,600元＝47,920元，违约期间为15天。
第五次抄表时间为2013年5月31日，蒸汽量为157吨，价款为50,240元。同利源公司应于6月7日前付款，其实际于6月8日付款80,000元，扣除上次抄表形成的应付款后，余款32,080元应冲抵本次抄表形成的应付款，故应以50,240元为基数计算违约金，违约期间1天；
余欠款18,160元，同利源公司于6月26日付清，则自6月8日开始至6月26日，违约金计算的基数为18,160元，违约期间为19天。
第六次抄表时间为2013年6月30日，蒸汽量为267.2吨，价款为85,504元。同利源公司应于7月5日前付款，实际于7月8日给付款85,504元，违约付款基数为85,504元，违约期间为3天。
第七次抄表时间为2013年7月31日，蒸汽量为314.5吨，价款为100,640元。同利源公司应于8月7日前付款，实际于8月13日付款37,844元。则至8月13日违约金计算的基数为100,640元，违约期间为6天；
同利源公司尚欠62,796元未付，因其于9月12日付款62,796元与本次欠款62,796元相符，且该笔欠款形成于8月31日抄表所产生的应付款项，故可认定为系偿还本次抄表所欠款项，而不是支付其8月13日抄表形成的应付款。即同利源公司自8月13日至9月12日的违约金计算基数为62,769元，违约期间为30天。
第八次抄表时间为2013年8月31日，蒸汽量为298.2吨，价款为95,424元。同利源公司应于9月6日前付款，其实际于9月26日付款50,000元，违约金计算基数为95,424元，违约期间为20天。本次尚余欠款45,424元。同利源公司于10月14日付款40,000元，因其8月13日形成的欠款45,424元尚未付清，该欠款形成于9月13日抄表形成的应付款之前，故不应作为支付9月13日抄表形成的欠款，该40,000元应首先冲抵45,424元，冲抵后尚余欠款5,424元。则8月13日形成的欠款45,424元自9月27日开始至10月14日的违约金计算基数为45,424元，违约期间为18天；
同利源公司于10月17日付款60,000元，应首先冲抵上述5,424元欠款，则自10月15日起至10月17日期间违约金计算的基数为5,424元，违约期间为3天。同利源公司尚余款项为60,000元－5,424元＝54,576元应结转为其他应付款。
第九次抄表时间2013年9月31日，蒸汽量为284.3吨，价款90,976元。扣除法定假日和休息日，于10月8日工作，则同利源公司应于10月12日（12日为星期六，调整为工作日）前付款。同利源公司于10月17日付款60,000元所结转的54,576元，应作为给付本次欠款的款项。则违约金计算的基数为90,976元，违约期间为5天，余欠款36,400元未给付；
同利源公司虽然于11月8日付款80,000元，在2013年10月31日抄表之后，但由于此前尚有第九次抄表后余欠款36,400元债务未清偿，故80,000元中首先冲抵上次的余欠款36,400元，余款43,600元作为偿还本次欠款的款项。则自10月18日至11月8日余欠款36,400元的违约金计算基数为36,400元，违约期间为22天。
第十次抄表时间为2013年10月31日，蒸汽量为301.7吨，价款96,544元。同利源公司应于11月7日前付款，其于11月8日付款80,000元，其中的36,400元冲抵了第九次的余欠款，余款43,600元作为偿还本次抄表的欠款，余欠款为96,544元－43,600元＝52,944元。则违约金计算的基数为96,544元，违约期间为1天；
同利源公司于12月17日付款40,000元，虽然在付该笔40,000元之前还有11月30日、12月16日两次抄表形成的应付款，但10月31日的余欠款52,944元尚未给付，应首先冲抵该部分欠款。冲抵后，尚余欠款12,944元未付。则自2013年11月9日至12月17日违约金计算的基数为52,944元，违约期间为39天；
同样，同利源公司于12月23日付款的10万元，亦应首先冲抵上述余欠款12,944元，冲抵后余款87,056元，作为给付此后抄表形成的应付款。则自12月18日至12月23日违约金计算的基数为12,944元，违约期间6天。
第十一次抄表时间为2013年11月30日，蒸汽量为366.6吨，价款117,312元。同利源公司应于12月6日前付款。其于12月23日付款10万元，其中的12,944元偿还了第十次抄表形成的余欠款，余款87,056元作为偿还本次的应付款，尚余欠款30,256元未付。则自12月7日至12月23日期间违约金计算的基数为117,312元，违约期间为17天；
同利源公司于2014年1月7日付款63,808元之前，虽然有2013年12月16日抄表和12月31日形成的应付款，但11月30日抄表形成余欠款30,256元在前，应首先冲抵该30,256元，冲抵后余款为63,808元－30,256元＝33,552元。则自2013年12月24日至2014年1月7日期间违约金计算的基数为30,256元，违约期间为15天。
第十二次抄表时间2013年12月16日，蒸汽量为161.1吨，价款51,552元。同利源公司应于2013年12月23日前付款，其于2014年1月7日付款冲抵上次欠款后的余款33,552元，应作为偿还本次应付款的款项，冲抵后尚余欠款为51,552元－33,552元＝18,000元。则自2013年12月24日至2014年1月7日违约金的计算基数为51,552元，违约期间为15天；
同利源公司于2014年1月16日付款70,000元。由于2013年12月16日抄表形成的应付款18,000元在先，故该70,000元应首先冲抵该部分欠款。冲抵后余款为70,000元－18,000元＝52,000元应结转为其他应付款。则自2014年1月8日至2014年1月16日的违约金计算基数为18,000元，违约期间为9天。
第十三次抄表时间2013年12月31日，蒸汽量为162.5吨，价款52,000元。扣除元旦法定假日和休息日，同利源公司应于2014年1月8日前付款。其于2014年1月16日付款70,000元，冲抵上次余欠款18,000元后，余款52,000元应作为本次应付款的付款。则自2014年1月9日至2014年1月16日违约金的计算基数为52,000元，违约期间为8天。
第十四次抄表时间为2014年1月25日，蒸汽量198.3吨，价款63,456元。扣除春节法定假日和休息日，同利源公司应于2014年2月10日前付款，其于3月3日付款，违约金计算的基数为63,456元，违约期间为21天。
第十五次抄表时间为2014年2月28日，蒸汽量为126吨，价款40,320元。同利源公司应于2014年3月7日付款，其实际于2014年3月17日付款12,944元。该笔付款数额与同利源公司于2013年12月17日付款40,000元冲抵52,944元欠款后的尚余欠款12,944元数额虽然相符，但因双方并未明确2014年3月17日所付的12,944元系偿还2013年12月17日形成的12,944元欠款，只凭数额相符，难以认定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条所确定的对债务人减轻债务有利解释的原则，本院认定同利源公司于2014年3月17日所付款项12,944元是针对2014年2月28日抄表所形成的应付款40,320元的付款，余欠款27,376元。则自2014年3月8日至2014年3月17日期间违约金计算的基数为40,320元，违约期间为10天。
第十六次抄表时间为2014年3月17日，蒸汽量为175.5吨，价款56,160元。同利源公司应于2014年3月24日前付款，但未按约定给付。该笔未付款项与2014年2月28日抄表形成的余欠款27,376元合计为83,536元。
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