四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川01刑终559号
原公诉机关成都市温江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李志明，男，1986年11月26日出生，汉族，初中文化，无业，四川省乐至县人，户籍所在地：四川省乐至县。2008年12月8日因犯抢劫罪被成都市武侯区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币1000元；2012年10月12日因犯盗窃罪被成都市成华区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1000元，2013年1月18日刑满释放。2016年5月13日因涉嫌犯贩卖毒品罪被成都市公安局温江区分局刑事拘留，同年6月8日因涉嫌犯贩卖毒品罪经成都市温江区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局温江区分局执行。现羁押于成都市温江区看守所。
上诉人（原审被告人）付斌，男，1990年10月10日出生，汉族，初中文化，无业，四川省简阳市人，户籍所在地：四川省简阳市。2016年5月10日因涉嫌犯贩卖毒品罪被成都市公安局温江区分局刑事拘留，同年6月8日因涉嫌犯贩卖毒品罪经成都市温江区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局温江区分局执行。现羁押于成都市温江区看守所。
上诉人（原审被告人）彭杰，女，1995年10月22日出生，汉族，初中文化，无业，四川省简阳市人，户籍所在地：四川省简阳市。2016年5月10日因涉嫌犯贩卖毒品罪被成都市公安局温江区分局刑事拘留，同年6月8日因涉嫌犯贩卖毒品罪经成都市温江区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局温江区分局执行。现羁押于成都市温江区看守所。
辩护人辜波，四川致顺律师事务所律师。
原审被告人黄嘉文，男，1994年6月19日出生，汉族，中专文化，无业，成都市温江区人，户籍所在地：成都市温江区。2016年5月11日因涉嫌犯贩卖毒品罪被成都市公安局温江区分局刑事拘留，同年6月8日因涉嫌犯贩卖毒品罪经成都市温江区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局温江区分局执行。现羁押于成都市温江区看守所。
成都市温江区人民法院审理成都市温江区人民检察院指控原审被告人李志明、黄嘉文、付斌、彭杰犯贩卖毒品罪一案，于二〇一七年三月二十九日作出（2017）川0115刑初11号刑事判决。宣判后，原审被告人李志明、付斌、彭杰不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审查明，2016年5月初的一天23时许，被告人黄嘉文、付斌、彭杰三人经共谋贩卖毒品牟利后，由彭杰提供资金，三人从成都市温江区出发前往成都市金牛区“成彭公路”八里桥公交站附近(当地人称“韦家碾”)一危房处，从被告人李志明处购买甲基苯丙胺(冰毒)40余克。三人返回温江后，在成都市温江区和平路188号“世纪客房”301号房间内，由被告人黄嘉文、付斌分装后，用于吸食和贩卖。后黄嘉文交彭杰人民币200元，付斌交还彭杰人民币1300元。
原审另查明：
1、同年5月8日左右一天凌晨24时许，被告人黄嘉文在成都市温江区和平路188号“世纪客房”306房间内，将所购买的甲基苯丙胺中的1小包，以人民币200元的价格，贩卖给吸毒人员邓某，并将该毒资交由彭杰。5月10日凌晨，民警挡获黄嘉文，从其身上检查疑似甲基苯丙胺的白色晶体1包，净重为1.92克。
经鉴定，白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。
2、2016年5月5日左右(购买冰毒前)一天17时许，被告人黄嘉文在成都市温江区柳城柳浪湾北三巷7号出租房内，以人民币100元的价格，向吸毒人员邓某贩卖甲基苯丙胺1包。
上述事实有受案登记表，立案决定书，到案经过，被告人李志明、黄嘉文、付斌、彭杰的身份信息，证人邓某、胡某、丁某、赵某的证言、辨认笔录、辨认照片及照片说明，被告人李志明、黄嘉文、付斌、彭杰的供述与辩解、辨认笔录、辨认照片及说明，检查笔录、检查照片及说明，开房记录、通话清单，扣押决定书及扣押清单，检验报告，现场检测报告书，原审刑事判决书及释放证明，行政处罚决定书等证据在案证实。
原判认为，被告人李志明、黄嘉文、付斌、彭杰违反国家对毒品的管制秩序，明知是毒品而向他人贩卖，且贩卖甲基苯丙胺达10克以上但不满50克，其行为已构成贩卖毒品罪。本案被告人黄嘉文、付斌、彭杰系以贩卖为目的而向李志明购买毒品，属共同犯罪。三被告人共谋后实施犯罪行为，在共同犯罪中分工协作，故不区分主从，根据三被告人在共同犯罪中的作用适用刑罚。被告人李志明被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。被告人黄嘉文、付斌、彭杰归案后，如实供述罪行，依法从轻处罚。鉴于被告人李志明除具有累犯情节外还具有其他犯罪前科，酌情从重处罚；被告人黄嘉文、付斌、彭杰从同案犯李志明处购买的40余克毒品有部分用于自行吸食，酌情考虑其贩毒数量。根据本案犯罪事实、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》第一条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人李志明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年,并处罚金人民币四万元。二、被告人付斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年,并处罚金人民币三万元。三、被告人黄嘉文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月,并处罚金人民币二万元。四、被告人彭杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年,并处罚金人民币一万元。五、扣押在案的违禁品：含有甲基苯丙胺成分的1.92克白色晶体一袋予以没收。
宣判后，原审被告人李志明、付斌、彭杰不服，分别提出上诉。
上诉人李志明以原审认定事实错误为由提出上诉。
上诉人付斌上诉认为原审认定事实错误，适用法律错误，其具有如实供述的法定从轻处罚情节，原判判处其刑罚比彭杰、黄嘉文重不公正，请求二审法院依法重新裁判。
上诉人彭杰认为其没有与黄嘉文、付斌贩卖毒品的故意，其仅是提供借钱的帮助行为，毒品数量应以实际查获的数量为准，原判量刑过重，请求减轻处罚，判处缓刑；其辩护人提出与上诉人意见一致的辩护意见。
经二审审理查明的事实和采信的证据与一审法院认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人李志明、黄嘉文、付斌、彭杰违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且数量较大。上诉人付斌、彭杰与原审被告人黄嘉文以贩卖为目的向上诉人李志明购买毒品，属共同犯罪，在共同犯罪中，上诉人付斌、彭杰与原审被告人黄嘉文均积极参与，作用相当，不予区分主、从犯。上诉人李志明被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚；上诉人李志明有犯罪前科，酌情从重处罚。上诉人付斌、彭杰与原审被告人黄嘉文归案后，如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人付斌、彭杰与原审被告人黄嘉文均系吸毒人员，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节从轻处罚。
对于上诉人李志明的上诉理由，本院经审查认为，上诉人付斌、彭杰与原审被告人黄嘉文的供述均证实李志明向其贩卖甲基苯丙胺40余克，三人供述的细节吻合，且与辨认笔录及照片、导航截图及照片相互印证，足以证实上诉人李志明向付斌、彭杰、黄嘉文贩卖甲基苯丙胺40余克的事实，原审认定事实清楚，证据确实充分，上诉人李志明所提原审认定事实错误的上诉理由不成立，本院不予采纳。
对于上诉人付斌的上诉理由，本院经审查认为，上诉人付斌、彭杰与原审被告人黄嘉文的供述均证实三人向同案犯李志明购买毒品的目的是用于贩卖，且购买毒品的数量为40余克，其行为均已构成贩卖毒品罪，原判根据上诉人付斌在犯罪过程中所起的作用及如实供述、认罪悔罪态度、系吸毒人员等量刑情节，在“七年以上有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度内，判处其有期徒刑十年,并处罚金人民币三万元的量刑适当；上诉人付斌在与黄嘉文、彭杰的共同犯罪中，三人所起作用并不完全一致，且认罪悔罪态度亦有差异，原判据此对上诉人付斌、彭杰与原审被告人黄嘉文作出不同的量刑符合法律规定，体现了法律的公平与公正。故上诉人付斌的上诉理由不成立，本院不予采纳。
对于上诉人彭杰的上诉理由，本院经审查认为，首先，上诉人彭杰明知上诉人付斌、原审被告人黄嘉文以贩卖为目的购买毒品，仍然在付斌、黄嘉文向同案犯李志明购买毒品时出资，且用其手机软件租用出租车，与付斌、黄嘉文一同前往同案犯李志明处购买毒品并支付毒资，其在付斌、黄嘉文卖出毒品后收回毒资，其行为明显不仅仅是提供借钱的帮助行为，其行为已与付斌、黄嘉文共同构成贩卖毒品罪；其次，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中规定“对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节”的精神，上诉人彭杰与付斌、黄嘉文贩卖毒品的数量应当以其购买的毒品数量为准即40余克；第三，原判根据上诉人彭杰的犯罪事实及如实供述、认罪悔罪态度等量刑情节，在“七年以上有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度内，判处其有期徒刑八年,并处罚金人民币一万元的量刑适当。故上诉人彭杰的上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上，原审审判程序合法，原审判决认定的事实、证据和适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨承庚
审判员 李宗敏
审判员 陈 楠
二〇一七年六月十九日
书记员 廖礼红