陕西省西安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)陕01刑终440号
原公诉机关西安市灞桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）韩旭峰，又名韩旭红，男，1975年12月9日出生于陕西省西安市，汉族，小学文化，农民，住西安市灞桥区。2000年3月7日因犯抢劫罪被湖北省恩施市中级人民法院判处有期徒刑十年，经减刑于2006年10月9日刑满释放。2013年10月21日因犯故意伤害罪被西安市灞桥区人民法院判处有期徒刑一年又三个月，2014年6月9日刑满释放。2016年4月12日因本案被抓获，同月19日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于西安市灞桥区看守所。
西安市灞桥区人民法院审理灞桥区检察院指控被告人韩旭峰犯贩卖毒品罪一案，于2017年4月27日作出（2016）陕0111刑初367号刑事判决。宣判后，原审被告人韩旭峰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年4月8日，被告人韩旭峰在西安市灞桥区豁口村沙场附近向吸毒人员刘某贩卖价值200元的毒品海洛因一包。2016年4月12日，韩旭峰在西安市灞桥区豁口村沙场附近向刘某贩卖价值200元的毒品海洛因一包。2016年4月12日18时许，韩旭峰在上述地点准备向吸毒人员张某3贩卖毒品时，被公安人员当场抓获，并从韩旭峰身上查获疑似毒品的白色粉末物五小包。经鉴定，该五小包白色粉末物净重共计1.0392克，从中均检出毒品海洛因。
据此，原审法院认为，被告人韩旭峰为牟取非法利益，明知是毒品而多次向他人出售，其行为已构成贩卖毒品罪。惟公诉机关指控韩旭峰2016年4月10日的贩卖毒品行为，虽有韩旭峰供述及证人刘某证言予以证明，但均与二人的通话记录相矛盾，又无其他证据能够印证，不予认定。韩旭峰在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应依法从重处罚。韩旭峰的违法所得应当继续追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第六十四条、第六十五条第一款之规定，判决：（一）被告人韩旭峰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年又四个月，并处罚金人民币6000元；（二）被告人韩旭峰的违法所得人民币400元，继续追缴。
韩旭峰上诉提出，2016年4月8日及12日均系其带着刘某到上线处购买毒品，并非其向刘某贩卖毒品，原审判决量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人韩旭峰犯贩卖毒品罪的事实清楚、正确。有下列经原审法院庭审质证、认证的证据予以证明：
1、接处警登记表、受案登记表、抓获经过证明：2016年4月12日18时许，西安市公安局灞桥分局洪庆派出所民警根据线索在灞桥区豁口村村委会附近将正在交易毒品的韩旭峰及张某3抓获，当场从韩旭峰处查获疑似毒品5小包。
2、毒品称量笔录及指认照片、扣押物品清单证明：民警对从韩旭峰处查获的疑似毒品物5小包进行称量、扣押，韩旭峰对上述疑似毒品物予以指认并对称量结果予以确认。
3、法医毒物司法鉴定检验报告书证明：送检的从韩旭峰处查获的白色塑料纸包装的白色粉末状物2包及红色塑料纸包装的白色粉末状物3包，分别净重0.2410克、0.1434克、0.2190克、0.2173克、0.2185克，从中均检出海洛因成分。
4、现场勘查笔录、现场指认笔录及照片证明：韩旭峰指认灞桥区豁口村四队沙场就是其与张某3交易毒品的地点；指认豁口村村委会南侧村道系其准备给张某3贩卖毒品的地点。刘某指认豁口村沙场附近就是与韩旭峰进行毒品交易的地点。
5、辨认笔录及照片证明：经混杂辨认，韩旭峰分别辨认出张某3、刘某就是从其处购买毒品的人；刘某辨认出韩旭峰就是向其贩卖毒品的人。
6、现场检测报告书证明：韩旭峰的毒品尿检结果呈阳性，系吸毒人员。
7、手机通话记录证明：韩旭峰所持136××××7659的手机号与张某3所持135××××3209的手机号于2016年4月2日、4日、5日、12日均有通话联系，其中12日18时通话2次；与刘某所持158××××7467的手机号于2016年4月4日、5日、6日、7日、8日、9日、11日、12日均有通话联系，其中于8日10时、11时、12时均有通话联系，于12日3时、15时、17时及18时均有通话联系。
8、证人张某3证明：他吸食毒品海洛因。他是通过朋友介绍认识的“胡”。2016年4月12日下午，他朋友“小可”打电话让他帮忙买200元的海洛因，他就给“胡”136××××7659的手机号打电话，联系向其购买200元的海洛因，“胡”答应了，二人约在豁口村村委会附近见面交易。之后他在帮“小可”买针管的时候被公安机关抓获，他就带领公安人员将正在豁口村村委会篮球场等待交易的“胡”抓获。“胡”平时称呼他为“二灰”。2016年4月8日，在豁口村四队沙场，他还从“胡”处购买了200元的海洛因，他将毒品吸食了。4月9日，还是在豁口村四队沙场，他还从“胡”处购买了200元的海洛因。
9、证人刘某证明：2016年4月8日，张某2给他了200元，他就给韩旭峰打电话约其到豁口村沙场附近，他将钱给了韩旭峰，韩旭峰给了他一小包海洛因。4月10日张某2给了他300元，他把韩旭峰约来，从韩旭峰处买了300元的海洛因。4月12日下午，张某2给了他300元，他打电话将韩旭峰约到豁口村沙场附近，从韩旭峰处购买了一小包海洛因，后与张朋在豁口村4队沙场的民房里一起将海洛因吸食了。
10、证人张某2证明：他从2011年11月开始吸食毒品海洛因。他从2016年3月初开始一直住在朋友刘某家，平均两三天就和刘某一起吸食一次海洛因。2016年4月8日下午，他和刘某在刘某的住处吸食了约200元钱的毒品海洛因。4月10日下午，他和刘某在刘某的住处吸食了约300元钱的毒品海洛因。4月12日下午，他和刘某在刘某的住处吸食了约300元钱的毒品海洛因。
11、上诉人韩旭峰供述：他从2011年开始吸食毒品海洛因。他的毒品都是从新筑的“杨工厂”那里买的，每次买300元钱的毒品，拿回家后分成3个小包，每个小包卖200元。他所购毒品一部分自己吸食了，一部分贩卖。2016年4月8日，住在灞桥区豁口村沙场边农舍的刘某打电话约他在其家附近见面，他赶到约定地点后，刘某给他200元钱，他给了刘某一小包海洛因。4月10日下午3、4点，刘某打电话约他在上述地点见面，他到约定地点后，刘某给他200元钱，他给了刘某一小包海洛因。2016年4月12日下午，在豁口村沙场附近，刘某给了他300元钱，他给了刘某一包海洛因。4月12日17时30分许，张某3给他打电话要买200元的毒品海洛因，二人约好在豁口村村委会篮球场交易，他到约好的地方等，准备给张某3卖毒品时被公安机关抓获，当场从他身上查获5小包毒品。张某3平时都叫他“胡”。
12、前科材料证明：韩旭峰因犯抢劫罪于2000年3月7日被湖北省恩施市中级人民法院判处有期徒刑十年，经减刑于2006年10月9日刑满释放；因犯故意伤害罪于2013年10月21日被西安市灞桥区人民法院判处有期徒刑一年又三个月，于2014年6月9日刑满释放。
13、户籍材料证明：韩旭峰出生于1975年12月9日，作案时已达承担完全刑事责任的年龄。
以上证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人韩旭峰明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。对韩旭峰所提2016年4月8日及12日均系其带着刘某到上线处购买毒品，并非其向刘某贩卖毒品，原审判决量刑过重的上诉理由，经查，韩旭峰在侦查阶段供述，其从上线处购买毒品后进行分包售卖，上述两宗毒品交易均有韩旭峰在侦查阶段的有罪供述及刘某的一致证言予以证明，且下线刘某、张某3均证明系直接从韩旭峰处购买毒品，韩旭峰翻供未能提供合理解释，其上述辩解亦无证据支持，不予采信；韩旭峰多次贩卖毒品，情节严重，原审判决依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，在三年以上七年以下有期徒刑的量刑幅度内，结合其累犯的从重情节，对其判处有期徒刑三年又四个月，依法有据，量刑适当，故对其上诉理由不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王全谋
审 判 员 常 鹏
代理审判员 李思明
二〇一七年七月二十日
书 记 员 侯菲菲