贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)黔01刑终911号
原公诉机关贵州省贵阳市观山湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）金世芬，女，1976年1月25日出生于四川省合江县，汉族，小学文化，住贵州省贵阳市观山湖区。2016年3月19日因涉嫌犯诈骗罪由贵阳市公安局观山湖分局决定取保候审，2016年4月26日被刑事拘留,2016年5月6日被逮捕，现羁押于贵州省贵阳市第一看守所。
辩护人王健，贵州道援律师事务所律师，执业证号15201201110920205。
上诉人（原审被告人）周弟先，男，1972年10月30日出生于贵州省贵阳市，汉族，初中文化，住贵州省贵阳市观山湖区。2016年3月19日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2016年4月26日被逮捕，现羁押于贵州省贵阳市第二看守所。
辩护人周志平，贵州公达律师事务所律师，执业证号15201200210329692。
辩护人梁裕，贵州公达律师事务所律师。
贵州省贵阳市观山湖区人民法院审理贵州省贵阳市观山湖区人民检察院指控被告人金世芬、周弟先犯诈骗罪一案，于2017年5月30日作出（2016）黔0115刑初432号刑事判决。被告人金世芬、周弟先不服，提出上诉。本院于2017年7月13日立案并依法组成合议庭，于2017年9月26日公开开庭审理了本案，贵州省贵阳市人民检察院指派检察员任永丽出庭履行职务，上诉人金世芬及其辩护人王健，上诉人周弟先及其辩护人周志平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2008年，被告人金世芬、周弟先二人在夫妻关系存续期间，以周弟先名义在“迎宾东路二期”项目获得房屋确权征收补偿。二人于2010年6月8日在贵阳市云岩区人民法院调解离婚。2012年，贵阳市美的房地产发展有限公司对观山湖区02-03-04地块进行拆迁。金世芬、周弟先明知金世芬无确权资格情况下，金世芬为了使自己修建的房屋获得确权征收补偿，委托周弟先帮忙办理征收手续。周弟先在办理过程中，制作了其与金世芬于2005年6月8日在云岩区人民法院调解离婚的民事调解书，并将附有假民事调解书的确权资料提交给美的房地产公司。后金世芬与美的房地产公司签订了房屋拆迁安置补偿协议，骗取拆迁补偿款139149.2元及美的林城时代安置房2-4-3（65.12平方米）、2-4-4（64.43平方米）、3-2-4（116.26平方米）、非独立门面20平方米。后美的房地产公司以每平方米3200元的价格回购2-4-3（65.12平方米），美的房地产公司支付回购款156496元（已扣除超选平方面积金额）。经贵阳市价格认证中心鉴定,美的林城2-4-4号拆迁安置房价值206176元；3-2-4号拆迁安置房价值372032元。两套房屋鉴定价值578208.00元。
另查明，案发后被告人金世芬向被害人贵阳市美的房地产发展有限公司退赔了全部违法所得，被害人表示对金世芬、周弟先表示谅解。
上述事实，被告人金世芬、周弟先在开庭审理过程中亦无异议，且有户籍材料、证人证言、被害人报案材料、辨认笔录及照片、鉴定意见等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人金世芬、周弟先以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，已构成诈骗罪，应依法处罚。被告人金世芬系主犯；被告人周弟先系从犯，对被告人周弟先应减轻处罚。金世芬有立功，可减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十八条之规定，作出如下判决：一、被告人金世芬犯诈骗罪，判处有期徒刑七年,并处罚金人民币二万元。二、被告人周弟先犯诈骗罪，判处有期徒刑三年,并处罚金人民币一万元。
宣判后，原审被告人金世芬不服，以“系从犯，原判量刑过重”为由提出上诉。原审被告人周弟先不服，以“原判量刑过重”为由提出上诉。原公诉机关在法定期限内未对原判提出异议。
经二审审理查明：原判认定上诉人金世芬、周弟先伪造法律文书，篡改离婚时间，骗取安置房、补偿款及非独立门面一套，上诉人金世芬退赔了被害人贵阳市美的房地产发展有限公司，且具有立功情节等事实清楚。原判列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审开庭审理时当庭举证、质证，查证属实。在本院审理过程中，上诉人金世芬、周弟先未提交新的证据。本院对原判认定的事实及证据予以确认。
在本院审理过程中，上诉人金世芬的辩护人提出“原判认定金世芬系主犯事实不清；金世芬应该适用缓刑”的辩护意见；上诉人周弟先的辩护人提出“周弟先不构成诈骗罪，原判认定的诈骗金额不当”的辩护意见。出庭履行职务的检察员提出“原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判”的出庭意见。
关于上诉人金世芬及辩护人所提“系从犯；原判认定金世芬系主犯事实不清”的上诉理由及辩护意见。经查：上诉人金世芬事先委托上诉人周弟先办理相关事宜，明知上诉人周弟先伪造虚假离婚协议欺骗被害人，仍与被害人签订拆迁补偿协议并领取补偿款和房产，其是该桩诈骗犯罪的受益者和责任主体，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，上诉人周弟先起次要和辅助作用，系从犯。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人金世芬及其辩护人所提“原判量刑过重，金世芬应该适用缓刑”的上诉理由及辩护意见，经查：上诉人金世芬伙同上诉人周弟先诈骗被害人贵州美的房地产公司财物共计价值人民币631104元及非独立门面一套，属数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。且上诉人金世芬具有立功情节，依法可对其减轻处罚，原判根据上诉人金世芬的犯罪事实、社会危害性等情节，认定其犯诈骗罪主要事实清楚，证据确实、充分，但对其所作的量刑偏重，依法应予改判，故该上诉理由及辩护意见部分成立，本院部分予以采纳。
关于上诉人周弟先的辩护人所提“周弟先不构成诈骗罪”的辩护意见，经查：上诉人周弟先伪造虚假的离婚调解书，帮助上诉人金世芬获得确权资格，骗取拆迁补偿款和房产，其行为符合诈骗罪的犯罪构成，故上诉人周弟先的辩护人所提的辩护理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人周弟先的辩护人所提“原判认定诈骗金额有误”的辩护意见，经查：上诉人金世芬所有的被拆迁房屋329.95平方米属于无产权证及合法手续的自建房，按照相关文件政策及拆迁方案规定，应当按照540元/平方米计算赔偿，并赔偿自建房附属设施补偿64560元，即上诉人金世芬应当合法取得的补偿为242749.2元，该笔补偿款应当从二上诉人骗取的财物中予以扣除，即上诉人金世芬、周弟先诈骗的金额应为拆迁款139149.2+回购房款156496元+两套房子的价值578208元=873853.2元-其合法应得的242749.2元=631104元及非独立门面20平方米。故该辩护意见部分成立，本院部分予以采纳。
关于上诉人周弟先所提“原判量刑过重”的上诉理由，经查：上诉人周弟先为帮助上诉人金世芬获得拆迁补偿，伪造民事调解书，骗取被害人财物共计价值631104元及非独立门面一套，数额特别巨大，依法应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金和没收财产，上诉人周弟先系从犯，依法对其减轻处罚。原判根据上诉人周弟先的犯罪事实，社会危害性，以及系从犯等情节，在法定量刑幅度以下对其减轻处罚并无不当，但考虑上诉人周弟先犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，本院决定对其适用缓刑，故上诉人周弟先的该上诉理由成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人金世芬、周弟先以非法占有为目的，伪造法律文书，骗取被害人的财物共计价值人民币631104元及非独立门面一套，其行为构成诈骗罪，应依法予以处罚。其中上诉人金世芬在共同犯罪中起主要作用，系主犯，上诉人周弟先起次要和辅助作用，系从犯，依法对其减轻处罚。上诉人金世芬有立功表现，依法对其减轻处罚。原判认定部分事实清楚，证据确实、充分，但量刑偏重，本院依法予以改判。上诉人金世芬、周弟先及其辩护人的上诉理由及辩护人意见部分成立，本院部分予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定”、第二十五条第一款“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”、第二十六条“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”、第二十七条“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”、第六十八条“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”、第七十二条第一款“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115刑初432号刑事判决，即：一、被告人金世芬犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元。二、被告人周弟先犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
二、上诉人金世芬犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元(刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年4月26日起至2019年4月25日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳)。
三、上诉人周弟先犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 毛 晋
审判员 何度海
审判员 叶黔山
二〇一七年十一月二日
书记员 戴 舒