四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川09民终214号
上诉人（原审原告）：黄尚军，男，1969年6月5日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。
特别授权委托诉讼代理人：贺军华(系上诉人表兄)，1956年6月9日出生，汉族，住四川省大英县。
被上诉人（原审被告）：刘晓伟，男，1965年11月9日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。
上诉人黄尚军因与被上诉人刘晓伟承揽合同纠纷一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2017）川0903民初3152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄尚军及其委托诉讼代理人贺军华，被上诉人刘晓伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄尚军上诉请求：1.撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2017）川0903民初3152号民事判决，改判被上诉人向上诉人给付下欠工程款148918.10元（含质量保证金）及利息，利息以148918.10元为基数，按中国人民银行同期同类货款基准利率从2016年5月6日起计算至给付之日止；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决显失公平。一审判决根据《装饰工程承包合同》双方约定的工程项目没包括不锈钢栏杆扶手，认定上诉人与被上诉人之间的承包项目仅为单玻玻璃、塑钢门窗、百叶窗，而对被上诉人的项目合伙人杨锐，现场管理人员蒋玖等证人在一审的证言证词中证实的上诉人实际承揽了不锈钢栏杆扶手的事实不予采信。重审对原一审判决己经认定的该事实不予认定，明显偏袒被上诉人，显失公平。上诉人承揽的不锈钢栏杆扶手，经一审法院委托的鉴定机构作出的鉴定结论数量为647.86米，评估价格为165元/米，这个评估价格是鉴定机构根据2008年不锈钢栏杆扶手的市场价格充分核实评估得来的，是真实可信的。按鉴定价格计算，不锈钢栏杆扶手被上诉人应给付上诉人承揽该不锈钢栏杆扶手价款106896.9元，加上塑钢窗、百叶窗、单玻玻璃184554.2元和保证金20000元，被上诉人应给付上诉人工程款(含质保金）总计为311450.10元，减去被上诉人己支付材料款67532元及己付部分工程款95000元，被上诉人还应给付下欠上诉人的工程款及质保金共计为148918.10元；2.一审判决在鉴定费，诉讼费的承担上极不公正。一审中鉴定费5000元，诉讼费2580元，共计7580元，上诉人承担4730元，被上诉人承担2850元，明显不公。
刘晓伟辩称，1.该工程属于四川省俊然公司开发并承建，该工程1、3号楼实际施工人是杨锐等3人，我只是管理人员，只与上诉人签订了塑钢门窗合同。没有证据证明不锈钢栏杆扶手合同是我与上诉人签订的，一审判决认定事实清楚；2.本案工程2008年结束至今10年，上诉人中途没有提起诉讼，当时塑钢门窗是特种行业，需提供特种行业制作许可证，上诉人不能提供，导致开发方需购买资料，用掉几万元，实际工程结算时扣了18000元，所以公司不愿意支付；3.上诉人已经领取了工程款150000元、材料款67500元，实际领取217500元。评估公司的评估价格是上诉人单方面做的，开发商也给不了那么多。上诉人上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
黄尚军向一审法院起诉请求：1.判令刘晓伟给付工程款101407元及利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2009年1月1日起至付清之日止，并按总工程款243933元的5%给付违约金；2.本案诉讼费由被告承担。一审审理中，黄尚军将诉讼请求中工程款金额变更为128919.10元，并要求退还质保金20000元，违约金计算变更为291454.10元的5%，其余诉讼请求和起诉时一致。
一审法院认定事实：2007年11月30日，刘晓伟以四川俊燃建筑有限公司名义与四川俊燃房地产有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由刘晓伟承包“南城丽都项目”1#、3#楼，工程内容包括土建、安装、装饰等。
2008年4月13日，黄尚军为承包南城丽都1#、3#楼塑钢玻璃门窗项目向刘晓伟支付工程铝塑材料质保金20000元，并由刘晓伟出具了收条。
2008年7月30日，黄尚军作为承包方与刘晓伟签订《装饰工程承包合同》，约定将南城丽都1#、3#楼的塑钢门窗安装发包给黄尚军施工，塑钢玻璃门窗150元/㎡包干，以实际验收计算为准；工期从2008年8月1日起开始计算至2008年10月15日止，共计75天，因人为不可抗拒的自然原因则工期顺延；所包工程以全款垫资方式进行，工程完工付50%，工程验收合格后一月内付清所有工程款，但应除去应扣的工程质保维修金；本工程质保维修金为3%，期限为1年，到期如数退还；合同订立后，任何一方中途单方面撤销或无故不履行合同，由违约方赔合同总价5%的违约金给守约方，还要赔偿给对方造成的一切损失。
2009年1月14日，双方当事人对南城丽都1#、3#楼塑钢材料用料进行结算，载明总计重量8885.81kg,总金额67532元。黄尚军认可，刘晓伟已经向其支付了该笔材料款。同时自认刘晓伟除支付材料款之外另行支付了工程款共95000元。涉案工程已于2009年完工并交付使用。
本案审理过程中，黄尚军申请对涉案“南城丽都”1#、3#楼塑钢门窗、百叶窗、扶手、栏杆在施工期间的价值及方量进行鉴定。成都洪涛价格评估咨询有限公司于2017年11月出具宏价评（2017）076号价格评估报告，该报告认定：不锈钢栏杆扶手数量为647.86米，评估价格165元/米；单玻塑钢窗98平方米，评估价格115元/平方；塑钢窗923.228平方米，评估价格150元/平方；百叶窗290平方米，评估价格120元/平方。
一审法院认为，根据刘晓伟以四川俊燃建设有限公司名义对外签订的《建设工程施工合同》以及其对外管理、收取质保金、支付工程款等，可以认定刘晓伟个人承包了“南城丽都”1#、3#楼的土建、安装、装饰项目，再将该工程的塑钢窗安装项目承包给黄尚军实际实施。本案的争议焦点为：一、黄尚军、刘晓伟之间签订的《装饰工程承包合同》是否有效，支付价款的责任主体是谁；二、尚欠工程款的金额是多少；三、本案是否超过诉讼时效。
关于争议焦点一，刘晓伟系无资质的自然人个人，其因承包工程而签订的《建设工程施工合同》无效，进而其与无资质的原告签订的《装饰工程承包合同》亦应当无效。故黄尚军要求刘晓伟按照合同约定支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。涉案工程已经于2009年竣工并交付使用，故黄尚军有权依照合同约定要求刘晓伟支付工程价款。刘晓伟关于实际施工人系姚星亮、杨锐、吴云等人，应当由姚星亮等人承担责任的辩称，一审法院认为，《装饰工程承包合同》系黄尚军、刘晓伟双方签订，刘晓伟亦与黄尚军进行过材料款的结算，黄尚军有理由相信刘晓伟即为涉案工程的承包人，黄尚军可以依据合同相对性要求刘晓伟履行付款义务。即使刘晓伟与姚星亮、杨锐、吴云系合伙关系，该对内的合伙关系并不能对抗黄尚军选择要求刘晓伟支付工程款的责任。故对于刘晓伟的辩称意见，不予采纳。
关于争议焦点二，黄尚军主张的工程项目包括不锈钢栏杆扶手、单玻玻璃、塑钢窗、百叶窗，但根据《装饰工程承包合同》双方约定的工程项目仅为塑钢门窗（塑钢门窗即包含单玻玻璃、塑钢窗、百叶窗），不包括不锈钢栏杆扶手且黄尚军无证据证明该工程系刘晓伟的发包范围，故一审法院认定黄尚军与刘晓伟之间的承包项目为单玻玻璃、塑钢窗、百叶窗。根据《鉴定意见书》评估的数量及价值计算：单玻玻璃金额为98平方×115元/平方=11270元；塑钢窗金额为923.228平方×150元/平方=138484.2元；百叶窗金额为290平方×120元/平方=34800元，以上共计184554.2元。双方当事人均认可刘晓伟已经支付材料款67532元及部分工程款95000元，故刘晓伟应当支付剩余工程款金额为22022.2元。关于质保金20000元，现质保期已届满，刘晓伟应当退还。刘晓伟称其已经退还于黄尚军，但未提供相应依据，且质保金收条原件现在黄尚军处，故对于刘晓伟该抗辩意见，不予采纳，故黄尚军要求其返还质保金20000元的诉讼请求，予以支持。对于资金利息，涉案工程虽已于2009年竣工，但因双方未进行结算，导致无法确认欠款金额及返还质保金。故对于资金利息一审法院院酌情以黄尚军主张权利时，即2016年5月6日开始，按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算。
关于争议焦点三，因黄尚军、刘晓伟对所做的工程一直未进行结算，且证人出庭证实近年来黄尚军一直向刘晓伟进行催收，故本案未超过诉讼时效。
综上所述，一审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：“一、刘晓伟于本判决生效后十日内支付黄尚军尚欠的工程款22022.2元及质保金20000元，合计42022.2元，并支付逾期付款利息，利息的计算方法为：以42022.2元为基数，从2016年5月6日起计算至本判决确定的给付之日止，以中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；二、驳回黄尚军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2580元，鉴定费5000元，共计7580元，由黄尚军负担4730元，由刘晓伟负担2850元。”
二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，根据一审中黄尚军提供的证人杨锐、邓桃等的证言和蒋玖的书面证词，能够证实黄尚军承包范围包括不锈钢栏杆、扶手。黄尚军自认因发包方给刘晓伟结算不锈钢栏杆、扶手的单价为每米75元，曾和刘晓伟达成按每米68元结算的口头协议。
本院认为，综合二审诉辩双方的意见，本案争议焦点为：双方之间就不锈钢栏杆的施工是否达成协议，不锈钢栏杆是否属于上诉人黄尚军安装，被上诉人刘晓伟是否应当支付价款，应支付多少价款。根据本案二审查明的事实，黄尚军与刘晓伟虽然没有就南城丽都1、3号楼不锈钢栏杆扶手的施工签订书面合同，但根据黄尚军提供的证据，能够证明1、3号楼不锈钢栏杆、扶手确由黄尚军施工完成，且刘晓伟未能提供反驳证据，足以认定黄尚军就不锈钢栏杆、扶手施工与刘晓伟达成口头协议并实际履行。因1、3号楼系刘晓伟以四川俊燃建筑有限公司名义承包，黄尚军又与刘晓伟就塑钢门窗等施工签订了《装饰工程承包合同》，并进行了塑钢材料款的结算，黄尚军有权依据合同相对性要求刘晓伟履行付款义务。黄尚军上诉要求按照评估报告确定的每米165元的价格计算工程款，与其曾经与刘晓伟达成每米68元口头协议相矛盾，应按照对黄尚军不利的自认确定不锈钢栏杆、扶手的价格。刘晓伟应支付不锈钢栏杆、扶手部分的价款为647.86×68=44054.48元。
综上所述，黄尚军的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决未认定不锈钢栏杆、扶手由黄尚军施工属认定部分事实不清，二审应查清事实后予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2017）川0903民初3152号民事判决；
二、刘晓伟于本判决生效后十日内支付黄尚军工程欠款66076.68元、质保金20000元，合计86076.68元，并支付逾期付款利息，利息的计算方法为：以86076.68元为基数，从2016年5月6日起计算至本判决确定的给付之日止，以中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。
三、驳回黄尚军的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2580元，鉴定费5000元，共计7580元，由刘晓伟负担受理费1950元、鉴定费3000元，黄尚军负担案件受理费630元、鉴定费2000元；二审案件受理费2580元刘晓伟负担1950元，黄尚军负担630元。
本判决为终审判决。
审判长 岳 文
审判员 姚梓佳
审判员 魏 星
二〇一八年三月十五日
书记员 周斯云