四川省内江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)川10刑终5号
抗诉机关四川省内江市市中区人民检察院。
原审被告人易某某，男，1963年8月3日出生，汉族，四川省成都市双流区人，大学文化，四川文房建筑工程有限公司经理，现住成都市双流区。因涉嫌犯行贿罪于2017年2月26日被刑事拘留，同年3月3日被取保候审。
辩护人张惠萍，四川朴治律师事务所律师。
四川省内江市市中区人民法院审理内江市市中区人民检察院指控原审被告人易某某犯行贿罪一案，于2017年11月14日作出（2017）川1002刑初286号刑事判决。内江市市中区人民检察院于2017年11月24日以内市区检公诉诉刑抗[2017]4号刑事抗诉书，向本案提起抗诉。本院2018年1月11日受理案件后，依法组成合议庭，于2018年2月2日公开开庭审理了本案。四川省内江市人民检察院指派检察员王礼国、唐义斌出庭履行职务。原审被告人易某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2006年至2009年期间，被告人易某某在承建四川电力建设三公司国电成都金堂电厂的土建工程过程中，为谋取不正当利益，先后三次向四川电力建设三公司金堂电厂项目原财务负责人汪某某（已诉）行贿共计40万元。其具体犯罪事实如下：
1.2006年临近春节的一天，被告人易某某为同汪某某搞好关系、联络感情，以图其在今后工程结算、拨款过程中的帮助，借口春节拜年，在金堂县淮口镇工程项目部附近的一家茶楼内，送给汪某某现金1万元。
2.2007年春节前的一天，被告人易某某为同汪某某联络感情，谋求其在今后工程结算、拨款过程中的帮助，借口春节拜年，在金堂县淮口镇工程项目部附近的一家茶楼内，送给汪某某现金1万元。
3.2009年，被告人易某某承揽的成都金堂电厂工程项目部土建工程结算，为达到不被扣减或少扣减材料和机械租赁费用，向汪某某提出要其帮忙的请求。汪某某同意后，在对易某某承揽的土建项目结算时，没有全额扣减易某某应当承担的材料和机械租赁费用。2009年12月27日，易某某为感谢汪某某结算时的帮忙和平日支付工程款的及时，在彭州市区的一家宾馆内，送给汪某某现金38万元。
2017年2月23日内江市市中区人民检察院派员到被告人易某某住所将其带回调查，易某某如实交代了其已被掌握的行贿犯罪，内江市市中区人民检察院于2017年2月25日对其立案侦查。侦查中易某某主动向内江市市中区人民检察院退缴违法所得40万元。
上述事实有公诉机关当庭提交并质证的立案决定书、人口信息表、归案情况说明、内江市市中区人民检察院回复函、扣押决定书及清单、现金交款单、行政事业单位往来结算票据、汪某某工作经历说明、劳动合同书、干部考核登记表、电力建设三公司营业执照、成都金堂工程项目部合同、合同协议书、建设施工合同、银行账户交易明细等书证，证人汪某某证言，被告人易某某供述及讯问同步录音录像资料等证据证实。
内江市市中区人民法院认为，被告人易某某为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为构成行贿罪。易某某在被追诉前主动交代行贿行为，可以从轻处罚；其系初犯，可以酌情从轻处罚。公诉机关未提供确实充分证据证实被告人易某某在承建成都金堂电厂工程项目部土建工程结算中通过汪某某非法获利的具体数额，认定易某某非法获利80万元事实不清、证据不足。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款，第三百九十条，第七十二条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，以行贿罪判处易某某有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金十万元。
内江市市中区人民检察院抗诉认为，根据从旧兼从轻原则，本案应对易某某所犯行贿罪适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条进行处罚，同时对其犯罪情节的认定，应适用2016年4月18日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，易某某行贿金额40万元不属于“情节严重”，原判对其判处罚金确有错误，提请我院依法改判。
原审被告人易某某对检察机关的抗诉没有异议。
易某某的辩护人对抗诉没有异议，并提出易某某认罪态度好，系初犯，建议对其免予刑事处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。
四川省内江市人民检察院以内检公诉支刑抗[2018]1号支持刑事抗诉意见书，支持内江市市中区人民检察院抗诉。出庭检察员认为，原审判决对易某某行贿罪附加罚金刑确有错误，请我院依法改判。
本院认为，原审被告人易某某为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为构成行贿罪。易某某在被追诉前主动交代行贿行为，可以从轻处罚；其系初犯，可以酌情从轻处罚。《刑法修正案（九）》施行之前，1997年《中华人民共和国刑法》对行贿罪判处五年以下有期徒刑的犯罪未规定附加刑，《刑法修正案（九）》增加了附加刑罚金，故《刑法修正案（九）》对行贿罪的量刑较重。依照《最高人民法院、最高人民检察院<关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定>》第三条的规定，本案行贿罪量刑的数额标准应当适用对原审被告人有利的司法解释----《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》，依照该解释第八条的规定，易某某行贿40万元不属于“情节严重”，故对易某某应判处五年以下有期徒刑，根据从旧兼从轻的适用原则，对易某某犯行贿罪不应当判处附加刑。因此，原判决对易某某犯行贿罪认定事实清楚，证据充分，但适用法律错误，量刑不当，应予纠正，内江市市中区人民检察院抗诉理由成立。原判充分考虑易某某认罪态度好、系初犯等从轻处罚情节，在量刑时已对其从轻处罚，辩护人再以此为由请求二审从轻处罚，对易某某免予刑事处罚的辩护意见，不予支持。依照1997年《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销内江市市中区人民法院（2017）川1002刑初286号刑事判决；
二、原审被告人易某某犯行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
本判决为终审判决。
审判长 曾 箭
审判员 刘晓瑜
审判员 唐 强
二〇一八年二月二日
书记员 张淋蕊
附相关法律条文
1997年《中华人民共和国刑法》
三百八十九条第一款为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第十三条刑法第三百九十条第二款规定的“被追诉前”，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；