贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黔民终191号
上诉人（原审原告）：安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司，住所：安徽省合肥市双凤工业区。
法定代表人：开金伟，该公司总经理。
委托代理人：赵斗星，安徽国运律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：贵州省诺亚精工制造有限公司，住所：贵州省修文县龙场镇军民村芹菜沟。
法定代表人：吴石付，该公司执行董事。
委托代理人：任子恒，该公司法务部总监。
委托代理人：王宗弟，该公司法务部副总监。
上诉人安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司（以下简称鸿路公司）与上诉人贵州省诺亚精工制造有限公司（以下简称诺亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院于2016年1月28日作出(2015)筑民一初字第69号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年4月20日公开开庭进行了审理，鸿路公司委托代理人赵斗星，诺亚公司委托代理人王宗弟、任子恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年1月17日，工程发包方诺亚公司与承包方鸿路公司签订了《建筑钢结构工程构件定做、安装合同》（以下简称合同），合同约定合同总价款为16431415元，工程最终结算价款为总包价+调整合同价款。制作及施工准备期为30天，施工工期为80天。工程最终验收为全部钢结构分部工程完工后，发包方应自收到承包方竣工验收报告和竣工资料之日起七日内组织验收。承包方工期无故延误，每延期一天按每天贰万元计算赔偿发包方的损失。合同第十三条对工程价款的支付与结算进行了约定。
2013年4月28日，鸿路公司与诺亚公司签订《补充协议》，约定工程款由业主方直接支付给承包方：1、合同签订后，发包方支付合同总价的预付款即人民币150万元整，预付款到账之日合同生效；2、钢结构主构件开始进场，重量达到900吨，发包方支付合同总价10%的进度款即人民币164万元整；3、承包方加工的所有钢结构，按发包方设计图纸实际重量过磅计算，按照过磅重量80%付进度款，如承包方所加工的钢梁厚度和重量与发包方提供的图纸不相符，发包方对承包方按照少一罚十的原则计算。该补充协议同时注明，原合同第十三条“工程价款的支付与结算”以补充协议为准，其他条款按原合同执行。一审庭审中鸿路公司陈述，其要求支付工程款的依据为原合同中第十三条。
2013年9月21日及2014年3月17日，鸿路公司向诺亚公司提交了两份经济签证联系单，双方就合同工程内容之外新增的抗风柱分别为18根和6根的安装施工进行签证确认，价款为分别为89900元和34362元。该两份经济签证联系单中所约定的抗风柱至今仍未安装。
一审庭审中，鸿路公司提交了2014年4月20日制作的《工程安装质量确认表》复印件一份，该复印件上监理公司的名称看不清楚，监理公司一栏中注明“工程安装未报检，但实体工程整改项很多”，诺亚公司认为该确认表不能代替竣工报告及竣工资料。2015年8月26日，诺亚公司向鸿路公司发送联系函，该函中指出工程存在局部屋面漏雨、局部钢结构存在变形及歪斜现象、抗风柱未安装等六个方面的问题。2015年9月8日，鸿路公司向诺亚公司发送解除合同暨索赔通知书，认为工程已经完工，鸿路公司已经履行了合同义务，但诺亚公司未支付工程款，要求解除双方之间签订的定做安装合同，要求诺亚公司支付尚欠工程款6791677元并承担违约金580186元。
诺亚公司提供的2015年1月31日《企业询证函》载明，截止2015年1月31日，诺亚公司已经向鸿路公司实际支付款项988万元（含预埋螺栓款116000元），鸿路公司对此无异议。
施工过程中，从2013年6月至2014年5月之间，诺亚公司就施工中存在的质量问题及工期延误多次向鸿路公司发送公函和律师函，鸿路公司在收到公函和律师函后，亦向诺亚公司发送了回复函、联系函及整改措施单，承认施工中存在部分质量问题并承诺进行整改。诉讼中，鸿路公司未能提供证据证明质量问题整改完毕，且认为存在的部分质量问题是性质不严重的瑕疵问题，但诺亚公司对此说法不予认可，认为施工中存在的质量问题是严重影响使用功能的重大问题。
一审原告鸿路公司诉请：1、判令诺亚公司支付工程款6791677元，支付逾期付款利息580186元（自2014年4月21日起以6791677元为本金按年利率6.15%暂计算至2015年9月10日，后期利息顺延计算至实际付清日止），共计7371863元。2、确认鸿路公司对所建工程享有优先受偿权并优先受偿。3、本案诉讼费用由诺亚公司承担。
一审诺亚公司反诉请求：1、判令鸿路公司承担违约责任，支付违约金1460万元（按逾期730天，违约金每天2万元计）。2、诉讼费由鸿路公司承担。
一审法院经审理认为：依法成立的合同，受法律保护，双方当事人经平等协商一致，签订的《建筑钢结构工程构件定做、安装合同》及补充协议，系双方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律及行政法规的强制性规定，依法应为合法有效的合同。
关于鸿路公司要求判令诺亚公司支付工程款及利息的问题，一审法院认为：1、鸿路公司在施工过程中存在诸多质量问题，为此诺亚公司多次向鸿路公司发函要求整改，鸿路公司承认存在部分质量问题并承诺整改，但未提交已经整改完毕的证据。2、根据本案现有的证据可以认定，涉案工程并未完全施工完毕，其中抗风柱尚未安装，虽然该抗风柱部分的施工系合同签订后增加的内容，但鸿路公司提供的签证联系单对该部分工程已经进行了约定，故鸿路公司有义务对此项内容进行施工。3、鸿路公司提交2014年4月20日制作的《工程安装质量确认表》复印件作为其已经施工完毕要求支付工程款的依据，但该证据系复印件，诺亚公司不予认可，从该复印件上无法确认监理公司的名称，且该复印件上亦载明“工程安装未报检，但实体工程整改项很多”，故该复印件既不能证实鸿路公司已经施工完毕，亦不能证实鸿路公司的施工质量合格。4、鸿路公司要求支付工程款所依据的是原合同中第十三条的约定，但原合同第十三条的约定内容已经被补充协议所更改，鸿路公司既未向本院提交补充协议，亦未以双方签订的补充协议为依据主张工程款。5、双方当事人在合同中明确约定，工程最终验收为全部钢结构分部工程完工后，发包方应自收到承包方竣工验收报告和竣工资料之日起七日内组织验收。本案中，鸿路公司并未向诺亚公司提交竣工验收报告和竣工资料。鸿路公司主张已经施工完毕，但却始终未依约定向诺亚公司提交竣工报告和竣工资料，鸿路公司的主张与自身的行为明显自相矛盾。6、鸿路公司作为施工方已经收到涉案工程超过一半的工程款，在整个工程并未完工的前提下，其无证据证明已施工部分的工程款应为多少，亦未申请对其已施工部分的工程进行造价鉴定。综上，鸿路公司要求判令诺亚公司支付工程全部完工合格后尚欠的工程款，但涉案工程并未施工完毕，未经验收合格，存在质量问题未经整改，且鸿路公司不能举证证明其已施工部分的工程款应为多少，故一审法院认为鸿路公司的诉讼请求缺乏事实依据，依法应予驳回。
关于诺亚公司反诉要求判令鸿路公司支付违约金的问题，鸿路公司认为诺亚公司未足额支付工程进度款，导致施工迟延，鸿路公司不应承担违约责任，对此一审法院认为：1、诺亚公司提交了双方签订的补充协议，并主张双方之间的工程款支付与结算应以补充协议的约定为准。根据该补充协议的约定，工程进度款的支付按照过磅重量的80%支付。鸿路公司自身亦认可工程已经施工完成了绝大部分，但对自身是否按照补充协议的约定足额支付了进度款，未举证进行证明。2、诺亚公司主张鸿路公司已经施工的部分存在质量问题，但该质量问题究竟是一般性的瑕疵，还是严重影响使用功能的质量问题，双方均未举证证实，亦未申请进行鉴定。3、诺亚公司主张鸿路公司拖延工期，导致诺亚公司遭受极大的经济损失，但诉讼中并未提交证据证实其遭受的经济损失具体为多少。4、诺亚公司要求鸿路公司赔偿逾期730天的违约金，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定，即便对方已经违约，诺亚公司亦应当采取措施防止损失扩大，否则不得就扩大的损失请求赔偿。本案中，诺亚公司在其所主张的730天内，并未采取任何防止措施，亦未积极向法院提起诉讼，本案中也是在对方起诉后在应诉的过程中方提起反诉。5、本案中确实存在工期拖延的问题，但对工期拖延的原因，究竟是施工方鸿路公司的原因，还是系发包方诺亚公司未足额支付工程款的原因，双方均未举证证明。综上，诺亚公司要求鸿路公司赔偿违约金的主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）贵州省诺亚精工制造有限公司的反诉请求。本诉案件受理费63403.04元，财产保全费5000元，由鸿路公司负担；反诉案件受理费109400元由诺亚公司负担。
鸿路公司向本院提起上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判被上诉人支付工程款6791677元，支付逾期付款利息1198532元（自2014年4月21日起以6791677元为本金按年利率6.15%暂计算至2016年2月18日，后期利息顺延计算至实际付清日止），共计7990209元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉主要事实与理由：一审法院对该案涉工程施工进度、质量问题、工程验收等事实并未查清的情况下，驳回上诉人诉讼请求的理由无事实和法律依据。上诉人按照合同约定并结合工程实际情况，已顺利完工，一审法院以被上诉人单方发函要求整改及部分风柱未安装，认定工程未完工错误。双方签订的合同及补充协议中明确约定了工程款的支付方式，一审法院对两个合同的付款约定不顾，以整个工程未完工，无证据证明已施工的工程款数额亦未要求鉴定的情况下，驳回上诉人要求支付工程款请求无事实和法律依据。根据补充协议，双方约定了工程款结算和支付方式，原合同对此的约定以补充协议为准，其他按原合同执行，在庭审过程中，对于钢结构是否过磅称重的问题，被上诉人明确没有，因此无法按照补充协议的约定进行，应按照原合同约定支付6791677元工程款，即使按照补充协议约定，也应支付3391548.12元工程款。
诺亚公司辩称：1、一审法院事实未查清，诺亚公司已按照合同支付进度款。2、鸿路公司逾期完工为客观事实。3、即使按照合同附件的价格清单计算，也可以说明诺亚公司所支付的工程进度款已达到双方约定的数额。综上，请二审法院结合案件事实维护我方权益。
诺亚公司向本院提起上诉请求：请求二审法院撤销原审判决第二项内容，查明案件事实后依法改判支持上诉人一审反诉请求。
上诉主要事实与理由：一审法院不支持上诉人要求被上诉人承担违约责任，属认定事实不清、证据采信不当导致错误。1、一审法院认为上诉人应按照补充协议约定向被上诉人按照钢结构过磅重量的80%支付工程进度款，对于上诉人未举证证明是否按照这一约定足额支付而不予支持上诉人请求，属认定事实不清。上诉人一审已提交钢结构过磅清单，上诉人支付的工程进度款早已超过80%的付款标准，即使按照合同中钢结构工程材料价格清单计算，姑且不考虑没有完工的内容，按照整个施工安装所需的全部钢结构材料加上附属材料的价款汇总为1142万元，80%为9137805.44元，上诉人所支付的988万元也已达到约定付款标准。2、被上诉人的施工内容存在部分质量问题，导致该工程没有全部完工并验收合格，被上诉人私自改变原设计内容进行加工安装导致厂房出现变形扭曲，不是一般性的瑕疵问题，一审法院以双方未举证证明属于一般瑕疵或是重大功能性问题为由，驳回上诉人要求对方承担逾期完工的违约责任明显错误。3、一审法院认为上诉人没有提交证据证明逾期完工造成的损失属认定事实错误。对方承建的厂房未完工，存在上亿元的生产设备不能按期安装投产等直接间接损失，是客观存在的事实。4、一审法院以上诉人未及时主张权益有效防止损失扩大为由，不支持上诉人没有事实和法律依据。根据双方合同约定，逾期完工的违约责任是按每天2万元计算违约金，上诉人有权按照合同约定主张权利。过程中上诉人多次通过联系函、律师函等方式向对方提出逾期完工的问题，积极主张权利防止损失扩大。
鸿路公司辩称：1、对于工程进度款的计算，鸿路公司主张按照主合同进行计算，补充协议在工程实施工程中未具体实施。即使按照诺亚公司计算方式，其计算的数额也是有误的，应当以施工完毕后我方付出的全部成本进行计算，即13271548元。双方均同意解除合同，应当按照鸿路公司完工的工程款进行计算。本工程的工程款包括合同约定的16431415元，一审中所查明的未完工项目抗风柱是应诺亚公司要求增加的项目。抗风柱已制作完毕，但未安装。2、逾期完工违约责任问题，双方约定开工应当以诺亚公司的书面通知为准，诺亚公司应当承担违约起算时间的举证责任。诺亚公司在工程施工期间资金不足，拖欠我方的工程进度款，按合同约定应当顺延。诺亚公司资产已被多次查封。3、对于工程质量问题，诺亚公司至今未对相关部门报验，也没有任何相关部门对该工程质量进行检验、检测。诺亚公司所主张的质量问题均为单方意见，无证据支持，应当不予采信。4、工期拖延的责任在于诺亚公司，诺亚公司没有实际损失。综上，我方认为诺亚公司的上诉请求及理由应当驳回。
上诉人鸿路公司为证明自己的主张，提供以下证据：
证据一：工程资料签收单。拟证明：鸿路公司向诺亚公司提交了工程验收资料且被诺亚公司签收。诺亚公司对该证据的质证意见：对真实性无异议，对证明目的有异议。该签收单的内容仅为辅助结构，不包含主结构的工程验收，根据双方的联系函，主结构安装存在质量问题，并未完工，不符合报审程序，且该签收单也未有诺亚公司签章。
证据二：按照诺亚公司提供的补充协议计算诺亚公司应付款。拟证明：按照诺亚公司的主张计算，其应向鸿路公司支付的款项数额。诺亚公司对该证据的质证意见：计算方式不正确，按合同约定总工程重量为1592.5吨，工程款总额应为9137805.44元。
上诉人诺亚公司为证明自己的主张，提供以下证据：过磅单、贵州诺亚精工1#厂房钢结构进场材料对账单、诺亚公司认可收到钢构件总重量1649.14吨过磅重量的材料，拟证明：实际过磅重量，补充协议是实际履行的，诺亚公司亦按照双方补充协议的约定支付进度款。鸿路公司对该组证据的质证意见：对过磅单真实性无法判断，但无法达到诺亚公司的证明目的，因为过磅单并非现场称重。
根据双方的举证和质证，结合民事诉讼证据规则，本院对双方所举证据作如下认定：
对于鸿路公司的证据一，该工程资料签收单注明的资料名称为檩条报审、彩钢板报审等合同约定的次钢构件、维护系统等部分内容，未体现主钢梁、钢柱、抗风柱等结构系统的内容，不能体现整体工程的竣工验收材料已经提交诺亚公司的证明目的，本院不予认定。对于鸿路公司证据二，该应付款数额是鸿路公司单方面计算得出，其中的钢结构直接费等各项费用的数据未有其他证据予以佐证，诺亚公司对该计算方式不认可，本院不予认定。
对于诺亚公司的该组证据，过磅单、认可收到钢构件总重量1649.14吨过磅重量的材料，能够体现过磅的事实，但是过磅的总重量仅有诺亚公司单方出具的材料，无法核实，本院对过磅总重量不予认可。对账单系2013年8月14日鸿路公司向诺亚公司出具的，鸿路公司请求对理论重量进行审核，诺亚公司回复审核意见，能够表明双方有过磅的事实，本院对该证据予以认定。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，2013年6月8日诺亚公司向鸿路公司出具的函件载明，双方于2013年1月17日签订的《建筑钢结构工程定做、安装合同》于2013年5月6日生效，已经制作部分于6月2至8日到场。2013年7月4日诺亚公司向鸿路公司出具的公函表明鸿路公司从2013年6月5日开始施工，施工工期为80天有效工作日。基于往来函件对于开工时间的明确，双方庭审认可对于延期开工的事实不作为本案的争议焦点进行讨论。
2013年8月26日诺亚公司向鸿路公司出具的律师函表明，要求鸿路公司严格按照合同约定于2013年8月16日完工。2013年10月21日出具的公函表明，鸿路公司曾承诺于2013年10月18日完工。
另查明，补充协议载明：原合同第十三条工程价款的支付与结算以补充协议为准，其他条款按原合同执行。补充协议对工程余款未作约定，根据原合同约定，钢结构工程验收合格结算三个工作日内，发包方支付至合同总价的97%，余款（质保金）3%自钢结构分部工程验收合格之日起一年期满后付清。业主方在合同约定的付款时间不能支付工程款时，承包方有权终止合同履行，待支付后恢复施工，停工期间损失由业主方承担，工期顺延。
另查明，2013年8月14日鸿路公司向诺亚公司出具的《贵州诺亚精工1#厂房钢结构进场材料对账单》表明，该时间节点上的诺亚公司确认收到的过磅重量为895.42吨，能够体现双方按照补充协议的约定，对进场钢结构进行过磅，补充协议实际履行。
另查明，2014年4月21日工程安装质量确认表中监理公司的意见为“工程安装未报验，但实体工程整改项很多。”2014年5月23日诺亚公司出具给鸿路公司的函件表明，案涉工程包含屋面漏水、钢结构面漆、屋面气楼部分彩钢板、抗风柱未装、部分钢结构安装等五方面的问题，要求对方予以整改。2014年6月3日鸿路公司回复了联系函，确认了抗风柱未安装，并承诺对诺亚公司提出的五方面要求进行整改。鸿路公司一审提供的2015年8月26日诺亚公司出具给鸿路公司的联系函表明，工程存在如下问题：1、厂房主、次钢结构件需清除表面泥土后、补做面漆一遍……4、局部钢结构存在变形及歪斜现象，按要求整改到位。5、砂处理高跨部分抗风柱还未安装。6、编制工程验收所需相关资料还未交付。以上意见不为最终验收意见，最终验收以质检站验收意见为准。
根据双方当事人的诉辩意见归纳本案二审需要审理的问题为：1、案涉工程是否实际完工；2、诺亚公司是否应当支付鸿路公司工程款、利息及依据；3、鸿路公司是否应当支付诺亚公司延期完工的违约金、数额及依据。
（一）关于案涉工程是否实际完工的问题。
本院认为，案涉工程没有实际完工。理由：第一，部分抗风柱未安装完毕。根据2014年6月3日鸿路公司回复的联系函，确认了抗风柱未安装并承诺对诺亚公司提出的五方面要求进行整改。双方主合同附件清单中结构系统包含抗风柱，表明除双方合同外新增项目的抗风柱外，主合同对于抗风柱也有约定。上诉人鸿路公司在上诉状及庭审中均认可部分抗风柱未安装，未举证证明未安装的抗风柱系主合同内容还是新增项目部分，鸿路公司有义务根据合同约定对此项内容进行施工。第二，鸿路公司上诉称该工程除合同外新增项目工程以外已经全部完工，并主张已在完工后将竣工验收报告和竣工资料交予被上诉人，但其二审提供的签收单的内容仅为辅助结构，不包含主结构的工程验收，在庭审调查中鸿路公司亦认可提交的工程签收单仅为部分验收单。双方2015年8月26日往来函件显示“编制工程验收所需相关资料还未交付”。以上不能证明案涉工程已经全部完工并提交相关资料予以报验，鸿路公司上诉称竣工验收材料已经移交的主张，没有事实依据，本院不予采信。第三，根据已经查明的事实部分，诺亚公司多次通过联系函要求鸿路公司对工程中存在的问题进行整改，鸿路公司对联系函进行了回复，并承诺对诺亚公司提出的相关要求进行整改，但未提供相应的整改依据，因鸿路公司对于施工中存在的问题没有根据双方的约定进行整改，该案涉工程没有实际完工。
（二）关于诺亚公司是否应当支付鸿路公司工程款、利息及依据的问题。
本院认为，鸿路公司主张诺亚公司支付工程款及利息没有事实依据。理由：第一，原合同第十三条关于工程价款的支付与结算已被补充协议所变更，在工程未完工的情况下，上诉人按照原合同第十三条主张全部剩余工程款，无事实依据，一审法院对其诉请不予支持并无不妥。第二，鸿路公司上诉称即使按照补充协议约定诺亚公司应当支付80%的进度款3391548.12元，但其提供的《按照诺亚精工提供的补充协议计算诺亚精工应付款》中体现的数据系单方统计，如钢结构直接费、卸车费等没有提供证据予以佐证，也没有按照补充协议的内容提供实际过磅重量及单价等相应的计算依据，本院对其主张不予采信。第三，鸿路公司存在违约的情况。根据鸿路公司2014年6月3日回复的函件表明，承诺对诺亚公司提出的五方面要求进行整改，鸿路公司未按照约定进行整改，存在违约的情况。对于工程延期的情况，合同约定制作及施工准备为30天，施工工期为80天，从2013年6月5日鸿路公司材料进场开始计算，80天完工时间应为2013年8月15日，而案涉工程至今仍未完工，虽然现有证据无法查明工程延期是哪一方的责任导致，但工程延期为客观事实。在鸿路公司存在违约的情况下，且双方对逾期支付工程款未约定违约责任，一审法院对鸿路公司主张的违约金不予支持并无不妥。
（三）关于鸿路公司是否应当支付诺亚公司延期完工的违约金及依据的问题。
本院认为，鸿路公司不应当支付诺亚公司延期完工的违约金。理由：第一，诺亚公司主张鸿路公司拖延工期，导致诺亚公司遭受极大的经济损失应当按照合同约定赔偿违约金，鸿路公司辩称诺亚公司未足额支付进度款，根据双方主合同约定，工期应当相应顺延。本案中诺亚公司并未举证证明已按照合同约定足额支付了工程进度款。第二，根据双方签订的补充协议中进度款支付标准，对于过磅的总重量，双方未能举证证明，即使按照诺亚公司自认收到过磅钢构件总重量1649.14吨重量计算，以其自认的综合价格每吨5515元，以80%的标准支付该部分进度款为7276005.68元，加上补充协议约定的预付款150万元及钢结构入场重量达到900吨时支付合同总价款的10%进度款（即人民币164万），以其自认的数据和标准计算该阶段应支付的进度款为10416005.7元，双方一审已确认支付工程款为988万元，可以看出诺亚公司并未按照合同约定足额支付工程进度款。据此，诺亚公司亦存在违约行为，鸿路公司不属于合同约定的承包方工期无故延误的情形，诺亚公司也未能举证证明因为工期延误遭受实际损失的具体数额和依据，一审法院对其要求对方支付违约金的主张未予支持并无不妥。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，鸿路公司与诺亚公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费172803元，由鸿路公司承担63403元，由诺亚公司承担109400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谌珊珊
代理审判员 李 婕
代理审判员 陈 荣
二〇一六年七月六日
书 记 员 李栎燃