江苏省扬州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)苏10刑终60号
原公诉机关江苏省宝应县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张梅花，女，1979年2月12日出生于江苏省淮安市，汉族，小学文化，无业，户籍地淮安市楚州区，住淮安市淮安区。曾因吸毒，于2010年9月30日被淮安市公安局楚州区分局罚款人民币五百元；因吸毒，于2012年9月1日被淮安市公安局淮安区分局行政拘留一日；因吸毒，于2016年7月31日被淮安市公安局淮安区分局行政拘留十二日。现因本案于2016年8月1日被淮安市公安局淮安区分局取保候审，并案侦查后于2017年7月19日被宝应县公安局刑事拘留，同年8月24日被执行逮捕。现羁押于扬州市看守所。
原审被告人石群，男，1963年6月20日出生于江苏省淮安市，汉族，初中文化，无业，户籍地淮安市经济技术开发区，住淮安市淮安区。曾因吸毒，于2006年3月16日被宝应县公安局行政拘留十五日、限期戒毒三个月。现因本案于2017年7月19日被宝应县公安局刑事拘留，同年8月24日被执行逮捕。现羁押于宝应县看守所。
原审被告人胡海涛，男，1981年10月11日出生于江苏省滨海县，汉族，初中文化，无业，户籍地滨海县，住滨海县。曾因赌博，于2010年4月16日被宝应县公安局行政拘留十日、罚款人民币三千元。现因本案于2017年7月19日被宝应县公安局刑事拘留，同年8月24日被执行逮捕。2018年1月18日，因刑期届满被取保候审。
原审被告人李成权，男，1979年9月29日出生于江苏省淮安市，汉族，初中文化，无业，户籍地淮安市楚州区，住淮安市淮安区。因本案于2017年8月15日被宝应县公安局取保候审。
江苏省宝应县人民法院适用普通程序审理江苏省宝应县人民检察院指控原审被告人张梅花、石群、胡海涛、李成权犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月28日作出（2017）苏1023刑初491号刑事判决。原审被告人张梅花不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、提讯上诉人，认为案件事实清楚，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款的规定，不开庭审理了本案。现已审理终结。
原判决认定：2016年5月至2017年7月间，被告人张梅花单独或伙同被告人李成权在淮安市境内贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）5次计3.8克，连同公安机关查获的甲基苯丙胺6.92克，累计贩卖毒品10.72克；其中，被告人张梅花参与贩卖5次计10.72克，李成权参与贩卖1次0.3克。2017年7月，被告人石群伙同被告人胡海涛等人在淮安市境内贩卖毒品甲基苯丙胺2次计12.01克；其中，被告人石群参与贩卖2次计12.01克，被告人胡海涛参与贩卖1次1.01克。分述如下：1、2016年5月25日晚，被告人张梅花在淮安市淮安区楚州大道林庄附近的路边，以人民币200元的价格向孙月琴贩卖毒品甲基苯丙胺1包0.5克。2、2016年5月下旬某日，被告人张梅花在淮安市淮安区楚州大道中医院附近的桥头，以人民币200元的价格向张怀亮贩卖毒品甲基苯丙胺1包0.5克。3、2016年6月下旬某晚，被告人张梅花在淮安市淮安区楚州大道中医院附近的公交站台处，以人民币300元的价格向季兵贩卖毒品甲基苯丙胺1包0.5克。上述三节事实系因被告人张梅花形迹可疑被公安机关盘查后主动交待而案发，并由淮安市公安局淮安区分局移送宝应县公安局并案侦查。被告人张梅花在案发后并退出涉案违法所得人民币500元。4、2017年7月16日，被告人石群帮助毒品上线联系贩卖毒品，以人民币5500元的价格向被告人张梅花贩卖毒品甲基苯丙胺1包11克，并将该毒品送至淮安市淮安区北门大街化明桥1-3号被告人张梅花的暂住地。当晚，被告人石群在离开之际，被告人张梅花与李成权以人民币200元的价格向被告人石群贩卖毒品甲基苯丙胺1包0.3克。5、2017年7月18日，被告人张梅花在淮安市楚州区城南村一组被告人石群的暂住地，以人民币500元的价格向被告人石群贩卖毒品甲基苯丙胺1包2克。当日被告人石群与胡海涛商议将该毒品进行贩卖，后由被告人胡海涛联系并将刘某从宝应带至到被告人石群的暂住地，以人民币500元的价格（实际得款100元）向刘某贩卖白色可疑晶体2包，其中1包净重1.01克的白色可疑晶体检出甲基苯丙胺成分，1包净重1.08克的白色可疑晶体未检出甲基苯丙胺、海洛因、氯胺酮、可卡因、四氢大麻氛成分。案发后，公安机关从被告人张梅花暂住地及其藏匿于警车中的红色手包中查获白色可疑晶体7包计6.92克，均检出甲基苯丙胺成分。第4、5节事实系他人举报而案发，被告人张梅花被抓获归案后如实供述犯罪事实；被告人石群归案后仅如实供述第5节犯罪事实，对第4节犯罪事实未能如实供述；被告人胡海涛庭前拒不认罪，但当庭自愿认罪；被告人李成权主动投案并如实供述犯罪事实。
上述犯罪事实，有公诉机关举证的户籍证明等书证，证人杨某等人的证言，被告人张梅花、石群、胡海涛、李成权的供述和辩解，以及辨认笔录、搜查笔录、理化检验报告等证据证实。
原审人民法院认为：被告人张梅花、石群、胡海涛、李成权违反国家对毒品的管理规定，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，均已构成贩卖毒品罪。被告人张梅花、李成权在起诉指控的第4节事实中系共同犯罪，起主要作用，均系主犯。被告人石群与他人在起诉指控的第4节事实中系共同犯罪，起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚；被告人石群、胡海涛在起诉指控的第5节事实中系共同犯罪，起主要作用，均系主犯。被告人张梅花在起诉指控的第1、2、3节事实中主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚；在起诉指控的第4、5节事实中系被抓获后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人胡海涛当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人李成权主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。被告人张梅花退出违法所得，可酌情从轻处罚。被告人张梅花、石群、胡海涛有违法劣迹，均可酌情从重处罚。鉴于被告人李成权在本案中系自首、初犯，有一定的悔罪表现，依法可给予一定的缓刑考验期限。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款，第三百五十七条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：被告人张梅花犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七千元。被告人石群犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元。被告人胡海涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。被告人李成权犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。对公安机关依法扣押的涉案毒品九包，依法予以没收；对被告人张梅花退出的违法所得人民币五百元予以没收，上缴国库；对被告人石群、胡海涛尚未退出的违法所得人民币一百元继续予以追缴，没收后上缴国库。
原审被告人张梅花书面提出上诉请求，但没有表述上诉理由。二审提讯过程中提出辩解，查获的毒品是用于吸食，不应认定为贩卖的数量，一审判处的刑罚过重。
本院二审查明的事实，与原审判决认定的事实相同。据以定案的证据，均经原审人民法院庭审质证，证据来源合法，证明内容客观、真实，与本案具有关联性，且证据之间能够相互印证，足以证明案件事实，其证明效力本院亦予确认。本院审理期间，上诉人张梅花没有提出新的事实和证据。
本院认为：上诉人张梅花、原审被告人石群、胡海涛、李成权违反国家有关毒品管理的法律规定，贩卖毒品甲基苯丙胺，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人张梅花伙同原审被告人李成权向石群贩卖甲基苯丙胺0.3克，系共同犯罪，均起主要作用，依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款的规定，系主犯，对此部分犯罪应按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人石群帮助毒品上线贩卖甲基苯丙胺11克，在共同犯罪中起次要作用，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，系从犯，对此部分犯罪可予以减轻处罚；原审被告人石群起意贩卖剩余毒品，原审被告人胡海涛实际联系并实施贩卖甲基苯丙胺1.01克，系共同犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款的规定，均系主犯，对此部分犯罪应按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人李成权接到公安机关通知后自动投案，如实供述自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，系自首，可予以从轻处罚。上诉人张梅花于2016年7月31日因形迹可疑被淮安公安机关抓获后，能够主动交代于同年5、6月间三次贩卖毒品的事实，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，系自首，对该部分犯罪可予以从轻处罚；在取保候审期间，张梅花继续实施贩卖毒品行为，后被宝应公安机关抓获后，能够如实供述犯罪行为，系坦白，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，对该部分犯罪可以从轻处罚。上诉人张梅花、原审被告人石群、胡海涛有违法劣迹，可酌情从重处罚；上诉人张梅花退出违法所得，可酌情从轻处罚；原审被告人胡海涛当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。根据原审被告人李成权的犯罪情节以及具有自首的从轻量刑情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第七十二条的规定，可给予一定的缓刑考验期限。
针对上诉人张梅花提出的毒品数量认定以及量刑的问题，结合在案证据，本院综合评判如下：
一、依照我国有关毒品犯罪的相关规定，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节，购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量。本案中，张梅花在2016年贩卖甲基苯丙胺三次计1.5克，2017年7月16日又购进11克甲基苯丙胺，由此，其贩卖数量应认定为12.5克。原审人民法院考虑到张梅花具有吸食毒品情节，依照原公诉机关的指控以直接贩卖数量和查获数量认定张梅花贩卖毒品总量为10.72克，已经作了对张梅花有利的就低认定，故对于张梅花贩卖数量的认定，本院不予变动。
二、依照我国刑法第三百四十七条第三款的规定，贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克的，处七年以上有期徒刑并处罚金。原公诉机关建议对张梅花判处有期徒刑七年至九年并处罚金的刑罚。张梅花曾因吸毒多次被行政处罚，且在取保候审期间继续实施毒品犯罪行为，对此情节应酌情从重处罚，原审人民法院综合考虑，张梅花具有部分犯罪系自首、部分犯罪系坦白以及全部退赃的从轻量刑情节，在法定量刑幅度内判处起点刑有期徒刑七年并处罚金人民币七千元的刑罚，已经充分体现了从轻量刑要素，不存在判处刑罚过重的情况。
综上所述，原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人张梅花提出的上诉理由缺乏法律依据，不能成立，本院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王珠林
审判员 尹晓涛
审判员 居 平
二〇一八年二月二十七日
书记员 孙 美