北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京行终5123号
上诉人（原审原告）太原市杏花岭区元南肖墙丸子汤馆，住所地山西省太原市杏花岭区大东关街**号。
经营者徐某，男，1972年9月2日出生，住山西省太原市杏花岭区南华门*号香榭舍公寓*号楼。
委托代理人弋冬冬，北京市鼎知律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李艳燕，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人郑变弟，女，1971年8月15日出生，住山西省太原市阳曲县。
委托代理人郑洪，北京天彦昊律师事务所律师。
委托代理人刘莉莉，北京天彦昊律师事务所律师。
上诉人太原市杏花岭区元南肖墙丸子汤馆（简称元南肖墙丸子汤馆）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初3768号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年12月13日，上诉人元南肖墙丸子汤馆的经营者徐某、委托代理人弋冬冬，原审第三人郑变弟及其委托代理人郑洪、刘莉莉到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第4732189号“南肖墙”商标（简称争议商标，见本判决附件），由郑变弟于2005年6月20日申请注册，商标专用期限自2009年2月7日至2019年2月6日，核定使用服务（第43类，类似群4301）：餐馆；饭店；快餐馆；流动饮食供应；咖啡馆；茶馆。
元南肖墙丸子汤馆的经营者徐某曾就争议商标向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出过异议，主张争议商标的申请注册侵犯其在先商号权益，郑变弟系以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标，违反了2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第三十一条的规定。商标局于2011年3月30日作出（2011）商标异字第7187号裁定，驳回徐某的异议申请，争议商标予以核准注册。徐某不服该裁定，于2011年5月12日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，商标评审委员会作出商评字[2012]第43868号《关于第4732189号“南肖墙”商标异议复审裁定书》（简称第43868号异议复审裁定），争议商标予以核准注册。徐某不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，该院作出（2013）一中知行初字第2394号行政判决（简称第2394号判决），维持第43868号异议复审裁定。该判决现已生效。
2015年8月21日，元南肖墙丸子汤馆向商标评审委员会就争议商标提出无效宣告请求，主张争议商标的申请注册违反了2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十条第一款第（八）项、第十一条第一款第（一）、（三）项、第十五条第二款、第三十二条的规定。
元南肖墙丸子汤馆在商标评审阶段向商标评审委员会提交了山西省2004年行政事业性收费票据、山西省2005年行政事业性收费票据，在其提交的补充证据目录里被列在“申请人开设南肖墙丸子汤馆的个体工商户营业执照、收费收据”一栏。
徐某于2003年6月30日与刘虎林签订租房协议，租赁了大东关97号的一套门面房，其后，南肖墙丸子汤馆在该门面房内经营。2003年至2005年期间，徐某与郑变弟均在该丸子汤馆工作。徐某于2005年12月20日登记注册成立元南肖墙丸子汤馆，并领取了营业执照。
元南肖墙丸子汤馆主张在2003年至2005年期间，其与郑变弟为雇佣关系，并提交了如下证据予以证明：
1、常翠兵出具的证明，载明“在2003年非典过后徐某于2003年6月从房东刘虎林手中租下该门面，开业时就用南肖墙作为字号，经营丸子汤店至今”。
2、贺春生出具的证明，载明“徐某于2003年大东关经营以南肖墙为字号的丸子汤店”。
3、王金玉出具的证明，载明“2003年7月徐某在大东关街用‘南肖墙’作为字号开丸子汤店”。
4、尹晓刚出具的证明材料，载明“2005年5月份开始接触南肖墙丸子汤负责人徐某，着重谈鸡精合作事宜”。
5、刘永刚出具的证明材料，载明“从2003年7月开始徐某在店面上就使用（南肖墙）作为他经营丸子汤店的字号至今”。
6、王运华出具的证明，载明“徐某……于2003年6月签订租房合同，并于同年七月开业。至此，郑变弟夫妇从未参与其中，直到开业才见郑变弟夫妇一个炸油条、一个舀汤，徐某的爱人李虎萍收钱，徐某在招呼客人”、“郑变弟夫妇与徐某当初为雇佣关系，徐某是店主”。
7、王国超出具的证明，载明“我在2004年5月至2009年底在徐某开设的‘南肖墙丸子汤’工作，我在2004年5月至2005年8月干活期间，郑变娣夫妇是这里的服务员”。
8、太原市杏花岭区大东关街道办事处大东关街北社区居民委员会于2015年9月6日出具的证人身份属实、现场签名作证的证明，该证明载明刘虎林、张冀萍、常校艳称“徐某……于2003年7月开始从事南肖墙丸子汤经营，使用标识为‘南肖墙’“。
9、2004年、2005年行政事业性收费票据各一张，其中2004年的票据记载：单位南肖墙丸子汤，收费项目名称为证款、卫生评价检测费；2005年的票据记载：单位南肖墙丸子汤，收费项目名称为证款、体检费、卫生评价检测费。元南肖墙丸子汤馆称南肖墙丸子汤馆从2003年开业到2005年一直由徐某一人经营，当时系先交卫生证费，后办营业执照。故其于2005年12月20日方领取营业执照。
10、太原市中级人民法院（2015）并民初字第597号案件（简称第597号案）开庭笔录，其中载明郑变弟称“我和徐某并不是雇佣关系，而是合伙。2005年之后，我不在徐某的店干了，徐某继续经营”。
郑变弟主张其与徐某系合伙关系，共同经营南肖墙丸子汤馆，其系与徐某合伙租房，由于徐某是太原市本地人，持有就业失业证，开办企业可享受国家优惠政策，所以郑变弟出技术，徐某负责办理手续，共同开了“南肖墙丸子汤”店。并提交如下证据予以证明：
1、太原市杏花岭区大东关街道办事处大东关街北社区居民委员会出具的说明，载明“我社区2015年9月6日在徐某所提供《证明》上所做的批注清楚、准确：仅见证三名证人身份真实，并在我社区工作人员面前于《证明》上签字”。
2、屈迎生出具的证明，载明“在2003年非典期间是我和军军、徐某去张晋忠的老家找他商量开店的事情，当时徐某失业在家，是我联系他们在一起开店的，郑变弟、张晋忠夫妻负责丸子汤技术，徐某负责开店所有手续，后来分摊时，我曾劝他们生意挺好不要分，但徐某坚决要分。（丸子汤技术绝对是张晋忠夫妻的，徐某完全就没有丸子汤技术，也没有在南肖墙街道干过）”。
3、刘军军出具的证明，载明“在非典时期，是屈迎生开车和我还有徐某一起去张晋忠的老家找他来太原开店的，丸子汤技术绝对是张晋忠的，至于徐某说南肖墙丸子汤是他一手做起来的纯属胡说，他根本没在南肖墙干过”。
4、刘慧出具的收条，载明其收到2004年1月－3月房租1800元。
5、刘慧出具的收条，载明其收到2004年7月－9月房租1800元。
6、刘亚虹出具的收条，载明其收到2004年10月－2004年12月房租1800元。
7、贺春生出具的证明，载明“从2003年，我于大东关丸子汤送面，他们是两个老板，合作关系”。
8、常晓艳、常翠兵出具的证明，载明“知道当年徐某夫妻和郑变弟夫妻一起开店，至于他们关系不清楚。我俩是旁边理发店的”。
2016年6月20日，商标评审委员会作出商评字[2016]第53593号《关于第4732189号“南肖墙”商标无效宣告请求裁定书》（简称第53593号裁定），该裁定认定：争议商标的获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往原则，本案实体问题应适用2001年商标法，程序问题应适用2013年商标法。
2013年商标法第七条中的相关内容已体现在2001年商标法的具体条款中，故根据当事人的理由、事实和请求，本案的焦点问题可归纳为：一、争议商标是否构成以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标；二、争议商标是否违反了2001年商标法第十五条的规定；三、争议商标是否违反了2001年商标法第十一条的相关规定。
关于焦点问题一，元南肖墙丸子汤馆提交的在案证据或形成时间晚于争议商标申请日，或为自制证据，在案证据尚不足以证明在争议商标申请日前，元南肖墙丸子汤馆在与餐馆等相同或类似的服务上使用“南肖墙”商标已具有一定知名度。因此，争议商标未构成对元南肖墙丸子汤馆在先使用并有一定影响的商标的抢注。
关于焦点问题二，2001年商标法第十五条旨在禁止代理人或者代表人未经授权，恶意抢注被代理人或者被代表人商标的行为。须符合以下要件：系争商标注册申请人是商标所有人的代理人或代表人，并将与之近似的商标指定使用在与被代理人、被代表人的商标使用商品或服务相同或类似的商品或服务上，且不能证明其申请注册行为已取得被代理人或被代表人授权。本案中，元南肖墙丸子汤馆提交的证人证言等证据多为其单方证据，在无其他证据予以佐证的情况下证明力较弱，故元南肖墙丸子汤馆提交的在案证据不足以证明元南肖墙丸子汤馆与郑变弟之间存在代理人关系或代表人关系，争议商标未构成2001年商标法第十五条规定的情形。
关于焦点问题三，本案中，元南肖墙丸子汤馆提交的在案证据不足以证明文字“南肖墙”已成为当地特色小吃丸子汤的通用名称。争议商标“南肖墙”使用在其核定服务上具有显著特征，具有商标应有的识别作用，可以作为商标注册和使用。综上，争议商标未构成2001年商标法第十一条第一款第（一）、（三）项规定的情形。
另，争议商标“南肖墙”无对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的含义，故争议商标未违反2001年商标法第十条第一款第（八）项之规定。元南肖墙丸子汤馆称争议商标违反2001年商标法第四十一条相关规定的主张缺乏事实依据，不予支持。
综上，依照2013年商标法第四十五条第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以维持。
原审法院另查，第53593号裁定在论述元南肖墙丸子汤馆提交的证据时明确载明“申请人开设南肖墙丸子汤馆的个体工商户营业执照及收费票据”。但是，在裁定理由部分并未结合该两份票据进行评述。“南肖墙”系太原市杏花岭区一条街道的名称。
北京知识产权法院认为：本案程序问题的审理应适用2013年商标法，而本案实体问题的审理应适用2001年商标法。
第53593号裁定中已经列明元南肖墙丸子汤馆向商标评审委员会提交的证据包括“收费票据”，其表述亦与元南肖墙丸子汤馆在商标评审阶段提交的证据目录中关于两份收费票据的表述一致，可以认定第53593号裁定中所列明的“收费票据”正是元南肖墙丸子汤馆所主张的两份收费票据。元南肖墙丸子汤馆认为第53593号裁定中未体现其两份收费票据缺乏依据，不予支持。第53593号裁定在评述争议商标的申请注册是否违反了2001年商标法第十五条规定时，并未对针对该收费票据进行论述，确有不当。
元南肖墙丸子汤馆的经营者徐某曾以郑变弟申请争议商标系以不正当手段抢注其已经使用并有一定影响的商标、违反了2001年商标法第三十一条规定为由，向商标局提出异议。商标局裁定异议理由不成立，核准了本案争议商标的注册，该裁定已经生效。本案中，元南肖墙丸子汤馆在无效程序中主张争议商标的申请注册违反了2013年商标法第十条第一款第（八）项、第十一条第一款第（一）、（三）项、第十五条第二款、第三十二条规定。本案实体问题应适用2001年商标法，故元南肖墙丸子汤馆主张的法律规定应对应为2001年商标法第十条第一款第（八）项、第十一条第一款第（一）、（三）项、第十五条、第三十一条。可见，元南肖墙丸子汤馆除了主张争议商标的申请注册违反了2001年商标法第十五条、第十条第一款第（八）项、第十一条第一款第（一）、（三）项规定等新的理由外，再次主张争议商标违反了2001年商标法第三十一条规定。虽然在异议程序和本案无效程序中，存在提出主体名义上的区别，但是二者均是徐某作为经营元南肖墙丸子汤馆的个体工商户提起的请求，事实上系同一主体。因此，元南肖墙丸子汤馆关于争议商标的申请注册违反了2001年商标法第三十一条规定的请求，受到“一事不再理”之限制。商标评审委员会对于争议商标的申请注册是否违反了2001年商标法三十一条规定进行了实体上的审查，并基于审查结果作出裁定，在程序上显属不当，应予纠正。元南肖墙丸子汤馆在本案无效请求中提出的其他事实和理由在异议程序中并未提及，不涉及“一事不再理”的问题，商标评审委员会对该事实和理由进行评述未违反“一事不再理”的规定，在程序上并无不当之处。
元南肖墙丸子汤馆提供的八份证人证言均为书面证词，证人并未到庭作证，证明力较弱。且根据郑变弟提交的证人证言，其中1名证人声明徐某与郑变弟系合作关系，另一名证人声明不清楚徐某与郑变弟的具体关系。该两名证人证言前后矛盾，不予采信。元南肖墙丸子汤馆提供的其他六份证人证言中仅三名证人明确表示徐某系店主，数量有限，且综合考虑到证人未到庭作证、郑变弟亦提供了两份证人证言以证明徐某与其系合作关系，元南肖墙丸子汤馆的证人证言证明力较弱，不能据此证明徐某与郑变弟系雇佣关系。元南肖墙丸子汤馆虽然提供了租房合同，但是郑变弟亦提供了三张2004年三个季度的房租收据以证明其亦承担了部分房租，与徐某并非雇佣关系。徐某对郑变弟提出的该收据未提出反证，亦无合理解释，故该租房合同不足以证明徐某与郑变弟系雇佣关系。元南肖墙丸子汤馆提供的营业执照于2005年12月20日领取，而争议商标早在2005年6月20日已经申请注册，故该营业执照无法证明争议商标申请之前徐某与郑变弟系雇佣关系。两份收费票据仅为行政事业性收费票，仅能证明2004年南肖墙丸子汤馆已经存在，在缺乏其他佐证的情况下，并不能证明该丸子汤馆系徐某一人经营。第597号案开庭笔录中虽然载明郑变弟声称“我不在徐某的店干了，徐某继续经营”，但是郑变弟也明确表示其与徐某不是雇佣关系而是合伙关系，故该笔录不能证明徐某与郑变弟系雇佣关系。据此，元南肖墙丸子汤馆的证据均不能证明徐某与郑变弟系雇佣关系，元南肖墙丸子汤馆关于争议商标的申请注册违反了2001年商标法第十五条规定的主张不能成立。
元南肖墙丸子汤馆仅提供证据证明“南肖墙”系太原市的一条街道名称，但不能就此证明其系丸子汤馆的通用名称。此外，在案证据亦不足以证明争议商标缺乏显著特征。因此，元南肖墙丸子汤馆关于争议商标的申请注册违反了2001年商标法第十一条第一款第（一）、（三）项规定的主张缺乏事实和法律依据。
争议商标为文字商标“南肖墙”，该文字本身并未违反我国人民共同生活的行为准则、规范以及普遍的道德准则，亦未对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响，故并未违反2001年商标法第十条第一款第（八）项规定。
北京知识产权法院依照最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回元南肖墙丸子汤馆的诉讼请求。
元南肖墙丸子汤馆不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第53593号裁定，其主要上诉理由是：1、第53593号裁定未将元南肖墙丸子汤馆提交的山西省2004年行政事业性收费票据、山西省2005年行政事业性收费票据体现在裁定所列的证据明细之中，违反法定程序。2、郑变弟是元南肖墙丸子汤馆的工作人员，已与元南肖墙丸子汤馆形成代理代表关系，争议商标的申请注册违反了2001年商标法第十五条的规定。3、郑变弟以不正当手段抢注元南肖墙丸子汤馆在先使用并有一定影响的“南肖墙”商标，争议商标的申请注册违反了2001年商标法第三十一条的规定。原审法院不应主动审查“一事不再理”问题，本案与在先案件不构成“一事不再理”。4、“南肖墙”核定使用在商标上具有不良影响，伤害了当地人的感情，损害了当地的市场秩序，违反了2001年商标法第十条第一款第（八）项的规定。
商标评审委员会和郑变弟服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有争议商标的商标档案、注册商标无效宣告申请书、第53593号裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院诉讼中，元南肖墙丸子汤馆补充提交了下列证据材料：
1、山西新闻网记者葛海霞撰写的文章《太原“南肖墙”：一碗丸子汤背后的商标之战》；
2、贾洪兵、马占平的书面证人证言。
郑变弟对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。
郑变弟补充提交了下列证据材料：
1、四川省德阳市中级人民法院（2015）德知民初字第217号民事判决书；
2、四川省高级人民法院（2016）川民终970号民事判决书；
3、最高人民法院（2017）最高法民申3402号民事裁定书；
4、四川省高级人民法院（2017）川民终276号民事判决书。
元南肖墙丸子汤馆对上述证据的真实性予以认可，对关联性不予认可。
本院另查，商标评审委员会向原审法院提交的评审程序卷宗中，元南肖墙丸子汤馆提交的补充证据目录后第18页为元南肖墙丸子汤馆提交的山西省2004年行政事业性收费票据，第19页为元南肖墙丸子汤馆提交的山西省2005年行政事业性收费票据。
以上事实，有元南肖墙丸子汤馆、郑变弟在本院诉讼中提交的证据材料、当事人陈述及原审法院卷宗在案佐证。
本院认为：《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案争议商标的核准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往原则，本案实体问题应适用2001年商标法，程序问题应适用2013年商标法进行审理。
《中华人民共和国行政诉讼法》（简称行政诉讼法）第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”人民法院对行政行为合法性的审查，既包括行政行为程序合法的审查，也包括行政行为实体合法的审查，人民法院在进行审查时不应超出行政行为的审查范围。本案中，元南肖墙丸子汤馆提起无效宣告请求的理由之一系争议商标违反了2001年商标法第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定，在元南肖墙丸子汤馆的经营者徐某曾以该理由提起商标异议、异议复审及行政诉讼的情况下，原审法院对第53593号裁定的认定理由、作出依据和审查结论予以全面审查并无不当，元南肖墙丸子汤馆有关原审法院不应主动审查“一事不再理”问题的上诉理由不能成立，本院不予支持。
行政诉讼法第一百零一条规定：“人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。”
1992年7月14日通过的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第46条第1款规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。”（2011）商标异字第7187号裁定和第43868号异议复审裁定中以个体工商户营业执照上登记的业主即徐某为当事人，符合该司法解释的规定。
2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条第一款规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”商标评审委员会在第53593号裁定中以个体工商户的字号即元南肖墙丸子汤馆为当事人，符合该司法解释的规定。
（2011）商标异字第7187号裁定、第43868号异议复审裁定中的申请人徐某与第53593号裁定中的申请人元南肖墙丸子汤馆系同一主体，因此，应对本案与（2011）商标异字第7187号裁定、第43868号异议复审裁定是否构成“一事不再理”一并予以审查。
2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第六十二条规定：“申请人撤回商标评审申请的，不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。商标评审委员会对商标评审申请已经作出裁定或者决定的，任何人不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。但是，经不予注册复审程序予以核准注册后向商标评审委员会提起宣告注册商标无效的除外。”
2014年商标法实施条例第六十二条制止行政相对人以相同的理由、事实和法律依据重复提起商标评审申请，其目的在于节约行政资源，提高行政效率以及确保商标授权确权的确定性。根据在案证据，徐某在商评字[2012]第43868号异议复审案件中已经提出争议商标违反2001年商标法第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定这一异议理由，第43868号异议复审裁定和第2394号判决也已对徐某提出的上述事实和理由作出裁判。本案中，元南肖墙丸子汤馆再次以争议商标违反2001年商标法第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定作为无效宣告申请理由，属于2014年商标法实施条例第六十二条所指“以相同的事实和理由再次提出评审申请”的情形，在第43868号异议复审裁定和第2394号判决已对上述事实及理由进行审理并已生效的情况下，商标评审委员会不应再对争议商标是否违反2001年商标法第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定进行实体审理，商标评审委员会在第53593号裁定中对此进行实体审理的做法有误，原审法院对此予以纠正的做法正确，本院予以支持。元南肖墙丸子汤馆的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
第53593号裁定第2页载明“元南肖墙丸子汤馆向我委提交了以下主要证据复印件或打印件：……4、申请人开设南肖墙丸子汤馆的个体工商户营业执照及收费票据”，元南肖墙丸子汤馆在评审阶段的补充证据目录载明“2、申请人开设南肖墙丸子汤馆的个体工商户营业执照及收费票据”，二者表述一致。商标评审委员会提交的评审程序卷宗中，元南肖墙丸子汤馆提交的补充证据目录后第18页、第19页亦载明山西省2004年行政事业性收费票据、山西省2005年行政事业性收费票据。第53593号裁定明确列有上述证据，相关卷宗亦包括上述证据，元南肖墙丸子汤馆有关第53593号裁定未列有上述证据、违反法定程序的上诉理由不能成立，本院不予支持。
2001年商标法第十五条规定：“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。”
本案中，元南肖墙丸子汤馆提供的十份书面证人证言中仅有三份明确表示徐某系元南肖墙丸子汤馆的店主，且证人并未到庭作证，郑变弟亦提供了相反内容的书面证人证言以证明徐某与其系合作关系。元南肖墙丸子汤馆虽然提供了租房合同，但郑变弟亦提供了2004年三个季度的房租收据以证明其承担了部分房租、与徐某并非雇佣关系。元南肖墙丸子汤馆提供的营业执照的领取日期晚于争议商标申请日。山西省2004年行政事业性收费票据、山西省2005年行政事业性收费票据载明缴款单位为“南肖墙丸子汤”，不能证明“南肖墙丸子汤”的具体经营者。郑变弟在第597号案开庭笔录中明确表示其与徐某不是雇佣关系而是合伙关系。综上，元南肖墙丸子汤馆在本案中提交的证据不足以证明在争议商标申请日之前，元南肖墙丸子汤馆与郑变弟之间存在雇佣关系，元南肖墙丸子汤馆有关郑变弟与其具有代理代表关系、争议商标的申请注册违反了2001年商标法第十五条的上诉理由不能成立，本院不予支持。
2001年商标法第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。该条款所述情形是指系争商标的“标志”本身注册使用有害于道德风尚或对中国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。
本案中，争议商标标志由汉字“南肖墙”构成，该标志本身并无不良含义和负面影响，也不具有对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的可能。元南肖墙丸子汤馆有关争议商标的注册和使用会伤害当地人的感情、损害当地市场秩序的上诉理由实际指向对其特定民事权益的确认和维护，不属于2001年商标法第十条第一款第（八）项的调整范畴。因此，争议商标的申请注册并未违反2001年商标法第十条第一款第（八）项的规定，元南肖墙丸子汤馆的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。元南肖墙丸子汤馆所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由太原市杏花岭区元南肖墙丸子汤馆负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一七年十二月十八日
书记员 刘 茜