陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕09民终44号
上诉人（原审被告）：张红卫，女，汉族，1966年9月24日出生，安康市汉滨区人，住汉滨区。
上诉人（原审被告）：周辉，男，汉族，生于1988年8月2日，安康市汉滨区人，住汉滨区。
被上诉人（原审原告）：安康市财信融资担保有限公司，住所地：陕西省安康市汉滨区大桥路17号。组织机构代码：77382154-8。
法定代表人：周汉林，公司董事长。
委托代理人袁善仓、徐亮，陕西腾浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安康市汉滨区绿之缘土地开发整理有限公司，住所地：安康市汉滨区五里镇龙头村二组。组织机构代码：57067183-4。
法定代表人：张伟。
被上诉人（原审被告）：安康市宝宝食品生物科技有限公司，住所地：安康市汉滨区静宁北路18号。组织机构代码证：67151986-6。
法定代表人：金怀保。
被上诉人（原审被告）：张伟，女，汉族，1965年9月11日出生，安康市汉滨区人，住汉滨区。
被上诉人（原审被告）：张宏博，男，汉族，1989年10月13日出生，安康市汉滨区人，住汉滨区。
上诉人张红卫、周辉因与被上诉人安康市财信融资担保有限公司（以下简称财信担保公司）、安康市汉滨区绿之缘土地开发整理有限公司（以下简称绿之缘公司）、安康市宝宝食品生物科技有限公司（以下简称宝宝公司）、张伟、张宏博追偿权纠纷一案，不服汉滨区人民法院（2015）安汉民初字第01809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张红卫、周辉上诉请求为：一、请求撤销安康市汉滨区人民法院（2015）安汉民初字第01809号民事判决书，对本案依法改判驳回一审原告全部诉讼请求；二、判决由被上诉人财信担保公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由为：一、一审判决在未查明财信担保公司在借款合同未期满的情况下便提前履行代偿行为的合法性前提下，判决认定绿之缘公司未按约定归还借款本息构成违约，并判决绿之缘公司偿还财信担保公司借款本息3662750元，支付违约金70万元，该判决存在认定事实错误，依法应予纠正；二、即便一审认定提前代偿行为合法，仍存在漏判、错判情形，其一，原审认定162750元利息的计算起止时间、计算依据不明确，且绿之缘公司偿还的78930.13元利息未扣减，其二，175000元风险保证金应在应付代偿借款本息中扣减，其三，一审认定违约金70万元过高，应予纠正。
财信担保公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人主张的事实和理由没有证据支持和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
张伟答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人主张的事实和理由没有证据支持和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
宝宝公司、张宏博未答辩。
财信担保公司向一审起诉时要求：请求判令，1.绿之缘公司偿还原告代偿款3662750元，承担逾期利息（自2015年6月25日至判决生效清偿完毕止），支付违约金70万元，律师费5.45万元，被告宝宝公司、张红卫、周辉、张伟、张宏博承担连带清偿责任；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年9月，绿之缘公司向安康市汉滨区农村信用联社申请贷款，并签订《流动资金借款合同》约定借款金额为350万元，借款期限自2014年9月25日至2017年9月24日，原告对该笔贷款提供连带责任保证。宝宝公司、张伟、张宏博向原告提供了保证反担保，张红卫、周辉以其所有的汉滨区新城办陈家沟村五组36号1幢的房地产向原告提供了抵押反担保。因绿之缘公司未按借款用途使用贷款，并拖欠安康市汉滨区农村信用合作联社借款利息。安康市汉滨区农村信用合作联社宣布本笔贷款提前到期，要求绿之缘公司清偿，于2015年6月25日向原告送达《关于代偿担保贷款的函》，要求原告承担保证责任，当日原告向安康市汉滨区农村信用合作联社代偿此笔贷款本息3662750元，遂依法向人民法院提起诉讼。
一审法院认定事实：2014年9月17日，绿之缘公司与安康市汉滨区农村信用合作联社签订陕农信汉滨借字20140905第001号借款合同，合同约定借款金额为350万元，借款用途为支付劳务费，借款期限自2014年9月25日至2017年9月24日，借款月利率为7.688‰，以后每年度以人民银行公布额度同期同档次贷款基准利率为基准，按贷款人规定的浮动系数进行浮动。同时，安康市汉滨区农村信用合作联社与财信担保公司签订保证担保合同，保证陕农信汉滨借字20140905第001号借款合同的履行，担保范围为借款本金350万元，及其利息、复息、罚息、违约金、赔偿金及债权人实现债权的费用和所有其他应付费用，担保的借款合同期限自2014年9月25日至2017年9月24日。保证期间自借款合同期限届满之日起两年，至借款合同项下借款本金、利息、复息、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付费用（包括诉讼费、执行费、律师费、广告费、拍卖费、保险、鉴定、估价、保管费）全部清偿完毕之日终止。另查明，借款合同及保证担保合同签订同日，绿之缘公司（合同甲方）与财信担保公司（合同乙方）在安康市大桥南路17号签订一份委托保证合同，委托财信担保公司作为其向安康市汉滨区农村信用合作联社借款的保证人，委托事务为对其与安康市汉滨区农村信用合作联社签订的借款合同所约定的债务及因借款人违约而应向贷款人支付的违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权的费用向贷款人提供保证担保，委托担保期间从主合同约定的主债务履行期届满之日起6个月；甲方向乙方提供反担保，并向乙方缴纳担保费85050.00元；甲、乙任何一方违约，应按主合同借款金额350万元的20％向对方支付违约金。若甲、乙双方在履行本合同中发生争议，应协商解决，协商不成的，任何一方可向合同签订地人民法院提起诉讼。张红卫（乙方）又与财信担保公司（甲方）签订一份抵押反担保合同（安市信保2014年反抵字第259号），约定乙方以位于安康市汉滨区新城办陈家沟村五组36号1幢的房地产（房产证号安房权证产字第B306300-05-3号，安国用（97）字第5709号）提供抵押，并办理了安房他证抵字第AJ10000304**他项权证。担保范围为原告履行保证义务所代绿之缘公司偿还和自付款之日起的利息和其他损失、费用以及应向原告支付的担保费、违约金、损失费用、利息，原告实现追偿权的费用，包括但不限于通知费用、催告费用、律师费用、诉讼费用。发生争议或纠纷时，双方当事人可以通过协商解决，协商不成，任何一方可向合同签订地人民法院起诉。张红卫及其子周辉均在该合同上签字。宝宝公司、张伟、张宏博分别与财信担保公司（甲方）签订保证担保合同，约定宝宝公司、张伟、张宏博对安康市汉滨区农村信用合作联社和绿之缘公司的借款合同所约定的债务及付款之日起的利息及其他损失、费用，主合同约定的借款人应向原告支付的担保费、违约金、赔偿金、损失、费用及利息，原告实现追偿权的费用，包括但不限于通知费用、催告费用、律师费、诉讼费用；保证期间为借款人对甲方负清偿或给付义务之日起两年，保证方式为连带责任保证。绿之缘公司向财信担保公司出具了公司财产全权处置授权书，授权财信担保公司处置财产清偿债务。张伟、张宏博、张红卫还向财信担保公司各出具了个人无限连带责任承诺书及无限连带责任承诺书，愿意以其全部财产向财信担保公司提供个人无限连带责任保证，并在发生代偿时愿意承担个人连带偿还责任，张伟、张红卫、张红博出具了承诺，承诺在该笔贷款到期未能清偿的情况下愿意承担无限连带清偿责任。2014年9月22日，张伟向原告支付267050元担保费用。2014年12月30日，绿之缘公司向安康市汉滨区农村信用合作联社偿还利息78930.13元，此后再未清偿本息。2015年5月28日，绿之缘公司向安康市汉滨区农村信用合作联社提出申请，以自行将该笔贷款转借张红卫使用、张红卫下落不明为由，要求原告代偿该笔贷款，并处置反担保财产。2015年6月25日，原告代绿之缘公司向安康市汉滨区农村信用合作联社偿还本息3662750元。又查明，原告为实现担保债权共支付律师费用5.45万元。还查明，张红卫位于新城办陈家沟村五组的房屋因土地证发生变更，产权证号发生变更,B306300-05-36-1和B306300-05-36-1-1系同一处房产。
一审法院认为，安康市汉滨区农村信用合作联社与绿之缘公司所签订的《借款合同》及与财信担保公司签订的《保证担保合同》，财信担保公司与绿之缘公司签订的《委托保证合同》、与张红卫、周辉签订的《抵押反担保合同》、与宝宝公司、张伟、张宏博签订的《保证反担保合同》意思表示真实，内容不违反法律强制性规定，且已实际履行，应为合法有效合同，双方均应按上述合同约定的内容履行各自义务。财信担保公司在绿之缘公司不能按约偿还安康市汉滨区农村信用联社的借款时，依约承担了保证责任，代为清偿了贷款本息3662750元，有权向绿之缘公司追偿，故对原告要求绿之缘公司偿还代偿款及利息的诉讼请求，予以支持。绿之缘公司未按约定向安康市汉滨区农村信用联社偿还借款本息而由原告代偿，已构成合同约定的违约情形，其应按合同约定承担违约责任，故对原告要求被告承担违约金70万元的诉讼请求，予以支持。原告请求支付律师代理费54500元，符合合同约定，故对该诉讼请求应予支持。宝宝公司、张红卫、张伟、张宏博自愿向财信担保公司提供反担保，与财信担保公司签订了抵押反担保合同和保证反担保合同，张红卫、张伟、张宏博书面向财信担保公司出具了个人财产全权处置授权书和个人承担无限连带责任承诺书，均系其真实意思表示，应为合法有效合同。原告对张红卫所有的安康市汉滨区新城办陈家沟村五组36号1幢的房地产提供抵押拍卖所得价款享有优先受偿权。财信担保公司在合同约定的保证期间内提起诉讼要求宝宝公司、张红卫、周辉、张伟、张宏博承担担保义务，不违反法律规定，故对原告该诉讼请求依法应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国担保法》第四条、第六条、第十二条、第十三条、第二十一条、第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二条之规定，遂判决：一、由被告安康市汉滨区绿之缘土地开发整理有限公司偿还原告安康市财信融资担保有限公司向安康市汉滨区农村信用联社代偿的借款本息三百六十六万二千七百五十元，并自2015年6月25日起按同期人民银行公布的利率承担利息至债务清偿之日止。二、由被告安康市汉滨区绿之缘土地开发整理有限公司支付原告安康市财信融资担保有限公司违约金七十万元。三、由被告安康市汉滨区绿之缘土地开发整理有限公司支付原告安康市财信融资担保有限公司律师代理费五万四千五百元。四、由被告安康市宝宝食品生物科技有限公司、张伟、张红博对前款第一、二、三项判决承担连带清偿责任。五、原告安康市财信融资担保有限公司对张红卫、周辉所有的安康市汉滨区新城办陈家沟村五组36号1幢的房产拍卖所得价款享有优先受偿权。案件受理费四万二千一百三十八元、公告费三百元，由被告安康市汉滨区绿之缘土地开发整理有限公司承担。以上一、二、三、四项限判决生效后30日内履行完毕。
本院二审期间，根据上诉人的书面调取证据申请，本院依职权调取如下新证据。证据一，《安康市汉滨区信用联社营业部向安康市中级人民法院填写的回执》；证据二，《贷款发放》凭证一份；证据三，《2014年9月24日向绿之缘公司汇款350万元进账单》凭证一份；证据四，《2014年9月25日向周道军转账280万元转账支票》凭证一份；证据五,《2014年9月25日向周道军转账280万元进账单》凭证一份；证据六，《2014年9月25日向马庆转账70万元转账支票》凭证一份；证据七，《2014年9月25日向马庆转账70万元进账单》凭证一份；证据八，《安康市汉滨区信用联社营业部向安康市中级人民法院出具说明》一份。张红卫、周辉质证认为，对证据一、证据二、证据三的真实性、合法性、关联性予以认可；对证据四、证据五、证据六、证据七的真实性、合法性予以认可，但认为与本案待证事实无关联性，不能证实两笔转账系替张红卫还款；对证据八的真实性、合法性予以认可，计算依据予以认可，但不能说明当时已经达到提前还全款的约定情形或法定条件。财信担保公司质证认为，对于八组证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，并强调证据六、证据七载明转账用途为归还借款，已经改变了贷款用途，违反了合同约定，提前还款行为合法有据。绿之缘公司、张伟质证认为，对于八组证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，并强调证据四至证据七均证实系借用周道军、马庆的账户把贷款转出，实则为张红卫还款，对此张红卫专门向其出具承诺书，说明已经改变贷款用途，为防止损失扩大，故及时申请提前还款，该过程合理合法。宝宝公司、张宏博未质证。上述新证据，来源合法，且与其他证据能够相互印证，本院对上述新证据予以采信。本案二审查明其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案争议焦点有六，焦点一，350万元的借贷行为是否完成？焦点二，财信担保公司的提前代偿行为是否合法有效？上诉人的担保期间应从何时起算？焦点三，绿之缘公司于2014年12月30日向汉滨区信用联社偿还的78930.13元利息是否遗漏、应否扣减？焦点四，绿之缘公司已支付的175000元风险保证金是否遗漏、应否扣减？焦点五，原审认定违约金70万元是否恰当？焦点六，原审是否存在程序违法情形？针对第一争议焦点，经查，上诉人主张350万元借贷行为并未实际完成，无证据证实该款已经依约付至绿之缘公司账户，根据本院调取的贷款发放原始凭证，证实该笔350万贷款已于2014年9月24日足额发放至绿之缘公司账户（账号：2707010101301000207632），借贷行为已完成，上诉人该上诉理由不能成立。针对第二争议焦点，根据安康市汉滨区信用联社和绿之缘公司签订的《流动资金借款合同》，双方就借款用途、结息方式、违约责任、合同解除等情形作出了明确的约定。其中该合同第四条4.1项约定，“本合同项下借款用途为支付劳务费”，第四条4.2项约定，“贷款人有权监督借款的适用，借款人不得改变借款用途”，该合同第五条5.4、5.5项约定，“结息方式为按季结息”、“结息日为季末20日”，该合同第十一条11.1.1项约定，“违反本合同关于用途、发放和支付、付息、还款以及承诺与保证条款中任何一项约定的，构成违约”，第十一条11.2.7项约定，“借款人违约的，贷款人有权解除合同，宣布合同项下未偿还借款立即到期，立即收回未偿还的借款本息”，该合同第十二条12.4项约定“贷款人解除合同的，应以书面形式通知借款人，解除通知送达借款人立即生效”，经查，绿之缘公司在贷款发放到位后次日，即将其中70万元转给马庆，该笔转账载明用途为“归还借款”，改变了借款合同约定的“支付劳务费”用途，且绿之缘公司仅依约付息一次，截止绿之缘公司向安康市汉滨区信用联社申请由财信担保公司代偿贷款本息之前，已经逾期还息，即绿之缘公司在借款合同履行过程中已经出现改变借款用途、逾期还息两种违约情形，故安康市汉滨区信用联社解除借款合同符合合同约定，财信担保公司在接到安康市汉滨区信用联社于2015年6月25日发出的《关于代偿担保贷款的函》后，于当日足额代偿贷款本息，该行为符合安康市汉滨区信用联社与财信担保公司签订的《保证担保合同》约定内容，财信担保公司的提前代偿行为合法有效，上诉人该上诉理由不能成立。另，财信担保公司与张红卫、周辉签订的《抵押反担保合同》合法有效，该合同第六条第二项约定，“贷款人提前收回贷款，且未得到借款人全部清偿的，甲方（财信担保公司）有权提前处分抵押物”，第九条第二项约定，“甲方（财信担保公司）和借款人（绿之缘公司）变更主合同或者甲方（财信担保公司）和贷款人（安康市汉滨区信用联社）变更《保证担保合同》，无需征得乙方（张红卫、周辉）的同意，乙方仍继续承担反担保责任”，即财信担保公司与张红卫、周辉就提前代偿后的抵押担保责任承担作出了明确约定，该约定也并不违反《中华人民共和国担保法》第二十四条的规定，即张红卫、周辉的担保期间应从财信担保公司代偿行为成立之日起算，即从2015年6月25日起算，故上诉人该上诉理由亦不能成立。针对第三争议焦点，经查，绿之缘公司于2014年12月30日向汉滨区信用联社偿还首季度（2014年9月24日—2014年12月20日）利息78930.13元属实，但根据本院调取的《安康市汉滨区信用联社营业部向安康市中级人民法院出具说明》，载明“2015年6月25日还款本金350万元，利息162750元。利息计算天数从2014年12月21日至2015年6月24日止共计186天”，即上诉人主张的首笔付息并未包括在代偿本息金额内，不存在重复计算导致遗漏的情形，故上诉人该上诉理由不能成立。针对第四争议焦点，经查，绿之缘公司（甲方）与财信担保公司（乙方）签订的《委托保证合同》合法有效，该合同第三条第（四）项约定“甲方应在乙方与贷款人签订《保证担保合同》之前，按照担保额的5%向乙方缴纳风险保证金。风险保证金按以下原则处理：“1、风险保证金所有权属于甲方，……3、甲方按主合同足额还本付息后10日内，乙方如数退还上述风险保证金”，绿之缘公司按照合同约定向财信担保公司支付风险保证金175000元属实，关于该笔风险保证金的处理，其一，原审中绿之缘公司、张伟未对此提出异议，张红卫、周辉亦未参加诉讼并提出异议；其二，风险保证金的设置目的在于督促债务人、保证人积极、全面的履行还款义务，故该风险保证金的所有权虽属于绿之缘公司，由财信担保公司代管，但需待绿之缘公司按照合同约定足额还清贷款本息后才能返还，本案中绿之缘公司尚未清偿贷款本息，未达到风险保证金返还的约定情形，故该175000元风险保证金未计入判决项目，不存在遗漏情形，上诉人该上诉理由不能成立。针对第五争议焦点，经查，绿之缘公司（甲方）与财信担保公司（乙方）签订的《委托保证合同》合法有效，该合同第三条第（七）项约定，“借款用途须符合主合同的约定，不得挪作他用”，第五条约定，“甲、乙任何一方违约，应按上述主合同借款人民币350万元整的20%向对方支付违约金”，绿之缘公司因改变借款用途已经造成违约，财信担保公司足额代偿后主张绿之缘公司按照合同约定承担70万元违约金，该主张符合合同约定，也并不违反法律规定，原审予以支持并无不当，上诉人该上诉理由不能成立。针对第六争议焦点，其一，关于是否超出诉讼请求判决的问题，经查，财信担保公司在《民事起诉状》中载明，“请求判令绿之缘公司偿还原告代偿款3662750元，……被告宝宝公司、张红卫、周辉、张伟、张宏博承担连带清偿责任”，且财信担保公司与张红卫、周辉签订的《抵押反担保合同》第六条第一项约定，“借款人（绿之缘公司）没有按期履行清偿或给付义务的，甲方（财信担保公司）有权依照法律规定以折价或者拍卖、变卖的形式处分抵押物，乙方（张红卫、周辉）均自愿接受”，即财信担保公司明确要求张红卫、周辉承担连带清偿责任，原审判决第五项系对连带清偿责任形式的确认，并未超出财信担保公司诉讼请求的主张范畴，上诉人该上诉理由不能成立；其二，关于公告送达是否合法的问题，经查，原审在多次寻找当事人无果、且多方打听当事人线索均下落不明的情形下进行公告送达，该送达方式并未违反法律规定，故上诉人该上诉理由不能成立。
综上所述，张红卫、周辉的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费42138元，由上诉人张红卫、周辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方仁和
审 判 员 马 娟
代理审判员 罗 潇
二〇一七年四月二十四日
书 记 员 徐晨曦