四川省凉山彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
 (2017)川34刑抗4号
抗诉机关四川省凉山彝族自治州人民检察院。
原审公诉机关四川省布拖县人民检察院。
原审被告人邓永辉，男，43岁，汉族，四川省德阳市中江县人，大学本科。因涉嫌犯玩忽职守罪、贪污罪于2015年12月9日被布拖县公安局刑事拘留，同年12月22日经凉山州人民检察院决定，由布拖县公安局执行逮捕。2016年1月27日，经布拖县人民检察院决定取保候审，同年7月14日被布拖县检察院解除取保候审。2016年10月11日，经布拖县人民法院决定取保候审。2016年12月26日，经四川省布拖县人民法院作出的（2016）川3429刑初108号刑事判决，判决免于刑事处罚。
原公诉机关四川省布拖县人民检察院指控被告人邓永辉犯玩忽职守罪、贪污罪罪一案，四川省布拖县人民法院于2016年12月26日作出（2016）川3429刑初108号刑事判决。判决发生法律效力后，四川省凉山彝族自治州人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省凉山彝族自治州人民检察院检察员罗亮出庭履行职务。原审被告人邓永辉及其辩护人林应书等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年11月9日，被告人邓永辉调会理县水利局工作，2009年7月16日任会理县水利局副局长。邓永辉在任会理县水利局副局长期间：1、2010年10月在原会理县水利局局长王明海的安排下利用其职务之便和会理县水务局副局邓永辉，原水利股副股长刘蓉为解决水利局的接待费、公务费等费用，利用工程老板肖保军从肖保军承建的2009年会理县水利工程新增农资项目工程2标段中，将会理县烟草部门已完工的南阁乡凉桥村和海溪村田间渠道工程编制在《新增农资项目》中，套取工程款20万元，除约8万元用于公务开支外，剩余的12万元被邓永辉、王明海、刘蓉三人私分，邓永辉分得3.5万元。2、2010年7月，邓永辉根据王明海的安排与安俊、工程老板胡启才从胡启才承建的2009年会理县水利工程新增农资补贴项目工程1标段中，将会理县烟草部门已完工的潭溪海村田间渠道工程调整到潭溪河村的公路，泥明村提灌站的项目中，套取工程款6万元，该款被邓永辉、王明海、安俊三人私分，邓永辉分得2万元。
原审法院认为，被告人邓永辉伙同他人在管理相关工程时，利用职务上的便利，采取虚报和套取的手段侵吞公款18万元，邓永辉分得5.5万元的行为已构成贪污罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。在共同贪污犯罪中应认定个人所参与共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。公诉机关对被告人邓永辉在侦查机关调查时如实交待了侦查机关未掌握的罪行，与侦查机关已掌握的罪行属不同种罪行，应以自首论的意见，依法有据，可以从轻或减轻处罚，原审法院予于采纳。在共同犯罪中邓永辉起辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或免于刑事处罚。综上，被告人邓永辉有自首情节且系从犯，并积极退清全部违法所得，认罪态度好、有悔罪表现，考虑其它同案人现未被起诉，综合全案依法可以免除处罚。辩护人的的辩护意见，依法有据，原审法院予于采信。原审法院根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，为打击职务犯罪，维护国家工作人员职务的廉洁性，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第三款，第二十五条，第二十七条，第六十七条第一款，第六十四条，第九十三条第一款，第三十七条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决：一、被告人邓永辉犯贪污罪，免予刑事处罚；二、被告人邓永辉贪污所得赃款上缴国库。
抗诉机关四川省凉山彝族自治州人民检察院认为，原审判决确有错误，认定事实有误、适用法律不当、量刑畸轻。邓永辉伙同他人贪污26万元，证据确实充分。邓永辉辩解8万元用于单位招待费，一审法院仅认定贪污数额为18万元。抗诉机关认为其辩解理由不成立，将赃款用于公务支出不影响贪污罪的认定。一审法院判决对邓永辉免于刑事处罚，量刑畸轻。
原审被告人辩护称，原审判决认定的事实和判决结果是正确的，希望再审法院驳回抗诉，维持原判。
辩护人发表辩护意见认为，1、套取国家工程款20万元和6万元都是受原水务局局长王明海指使所为，王明海作为局长，邓永辉作为王明海下属，对王明海的工作安排只能服从，原审判决认定邓永辉为从犯是恰当的。2、邓永辉等套取的26万元，到手之后都是由单位原会计刘蓉保管，存放在单位小金库，用于单位公务开支。在开支了8万元之后，余下的18万元的被王明海、邓永辉、刘蓉、安俊私分。原审认定贪污金额为18万元是正确的。3、邓永辉因被人举报由检察机关以涉嫌滥用职权罪、贪污罪立案，在侦查过程中，主动交代侦查机关未掌握的犯罪事实，应当视为自首。4、邓永辉在侦查起诉期间已经全部退还赃款。原审判决事实清楚、证据充分、法律适用正确。请再审法院驳回抗诉、维持原判。
经审理查明，2007年11月9日，被告人邓永辉调会理县水利局工作，2009年7月16日任会理县水利局副局长。邓永辉在任会理县水利局副局长期间：1、2010年10月在原会理县水利局局长王明海的安排下利用其职务之便和会理县水务局副局邓永辉，原水利股副股长刘蓉为解决水利局的接待费、公务费等费用，利用工程老板肖保军从肖保军承建的2009年会理县水利工程新增农资项目工程2标段中，将会理县烟草部门已完工的南阁乡凉桥村和海溪村田间渠道工程编制在《新增农资项目》中，套取工程款20万元，除约8万元用于公务开支外，剩余的12万元被邓永辉、王明海、刘蓉三人私分，邓永辉分得3.5万元。2、2010年7月，邓永辉根据王明海的安排与安俊、工程老板胡启才从胡启才承建的2009年会理县水利工程新增农资补贴项目工程1标段中，将会理县烟草部门已完工的潭溪海村田间渠道工程调整到潭溪河村的公路，泥明村提灌站的项目中，套取工程款6万元，该款被邓永辉、王明海、安俊三人私分，邓永辉分得2万元。该事实与原公诉机关指控事实一致。
本院认为，邓永辉身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取虚构事实的方法，侵吞、窃取、骗取国有资产，构成贪污罪。邓永辉在在2009年会理县水利工程新增农资项目工程2标段中，在王明海的授意下，与工程老板肖保军合谋，将会理县烟草部门已完工的南阁乡凉桥村和海溪村田间渠道工程编制在《新增农资项目》中，套取国有资金20万元，并将套取的资金交由单位工作人员刘蓉作为单位“小金库”保管，最初是为了解决单位公务开支经费，违反了国家财经管理制度和国家专项经费专款专用的规定，但是没有非法个人占有的犯意。在该笔资金部分作为公务开支之后，邓永辉等人将剩余的12万元用于私分，邓永辉分得3.5万元，主观上有非法占有的故意，客观上侵吞了国有资产，构成贪污行为。2010年7月，邓永辉根据王明海的安排，与安俊、工程老板胡启才合谋，从胡启才承建的2009年会理县水利工程《新增农资补贴项目》工程1标段中，将会理县烟草部门已完工的潭溪海村田间渠道工程调整到潭溪河村的公路，泥明村提灌站的项目中，套取工程款6万元，邓永辉分得2万元，在套取该笔国有资金之时就是为了违规给相关人员发补贴，初始目的就是非法占有。且，原审公诉机关在向原审法院指控的邓永辉参与私分的金额就是18万元。故，原审判决认定邓永辉涉案贪污金额为18万元，符合贪污罪的主客观相统一的犯罪构成要件。
邓永辉伙同他人套取两笔《新增农资项目》国有资金，是受时任水务局局长的王明海授意和安排，邓永辉作为王明海的下属，虽然参与了整个套取过程，但是其不处于决定地位，而是执行王明海的决策，在共同犯罪中处于从属地位，原审判决认定邓永辉为从犯并无不当。《中和人民共和国刑法》第二十七条第二款规定“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”
侦查机关在对邓永辉因涉嫌涉嫌滥用职权罪、贪污罪一案的侦查过程中，主动交代侦查机关未掌握的犯罪事实，按照《中和人民共和国刑法》第六十七条第二款“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”本条第一款规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
邓永辉在本案侦查、起诉阶段，除了具有自首行为外，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃。《中和人民共和国刑法》第三百八十三条第三款规定“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。”
《中和人民共和国刑法》第六十三条规定“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”本案中，原审被告人邓永辉为自首，在共同犯罪中为从犯，其贪污数额较大，且在在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，具有多个从轻、减轻或免除量刑情节。原审判决邓永辉犯贪污罪免于刑事处罚、贪污所得赃款上缴国库，符合我国刑法罪刑相适应的刑罚原则。
综上所述，原审判决事实查明清楚、证据确实充分、法律适用得当，对抗诉机关的抗诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百四十五条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
驳回抗诉，维持四川省布拖县人民法院于2016年12月26日作出（2016）川3429刑初108号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长卢艳审判员张仁富
审判员 牟亮 
二〇一七年九月十一日书记员江婧
本裁定书使用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第五条【罪责刑相适应】刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。
第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第三十七条【非刑罚性处置措施】对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十一条【量刑的一般原则】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条【从重处罚与从轻处罚】犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十三条【减轻处罚】犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条【贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条【二审后处理】第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判
第二百四十五条【重新审判的程序】人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。