河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018）豫04民终353号
上诉人（原审被告）：平煤神马医疗集团总医院，住所地河南省平顶山市新华区矿工路中段南1号,组织机构代码：X1486463-5。
法定代表人:王明君，院长。
委托诉讼代理人:陈曦，男，该医院职工。
委托诉讼代理人:邹东峰，河南九泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李平原，男，1959年11月6日出生，汉族，住河南省平顶山市新华区。
委托诉讼代理人:刘树林，河南星烁律师事务所律师。
上诉人平煤神马医疗集团总医院（以下简称平煤总医院）因与被上诉人李平原医疗损害责任纠纷一案，���服河南省平顶山市新华区人民法院（2016）豫0402民初4584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人平煤总医院的委托诉讼代理人陈曦、邹东峰，被上诉人李平原的委托诉讼代理人刘树林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
平煤总医院上诉请求：1.依法撤销河南省平顶山市新华区人民法院（2016）豫0402民初4584号民事判决第一项，即平煤总医院于判决生效之日起十五日内一次性赔偿李平原330024.25元；2.一、二审诉讼费用由李平原全部承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定平煤总医院未履行视网膜激光光凝术的告知义务是错误的。平煤总医院认为“视网膜激光光凝术”系手术中对术中患者即时病情的一种及时必要的处置，在《手术知情通知书》中已经以书面形式对患者进行告知，患��签字对其认可。2.平煤总医院对平顶山和平法医临床司法鉴定所[2017]临鉴字第019号鉴定意见书的鉴定意见不予认可。平煤总医院对李平原的诊疗行为××患者的左眼，李平原7岁时右眼已致盲，其双眼盲目的责任不应由平煤总医院承担。3.李平原出院后护理费认定错误。李平原伤情复杂，入院治疗前就存在右眼盲、截瘫等伤情，其日常生活需大部门护理依赖系多原因造成，即使平煤总医院诊疗行为存在过错，亦非完全由本次诊疗行为所导致。另外，鉴定机构所参照的人身损害护理依赖程度评定（GB/T31147-2014）的附录B中显示，大部分护理依赖按完全护理依赖费用80%计算。一审判决中认定平煤总医院承担李平原出院后全部护理费的90%过高。二、一审判决适用法律错误。一审法院判决适用《侵权责任法》第五十四条、第五十五条错误。医疗机构及其医务人员在诊疗活��中不存在过错，一审法院曾委托北京华夏物证鉴定中心对医疗机构的诊疗行为是否存在过错进行司法鉴定，鉴定机构专家明确表示根据经法院质证的病历资料，平煤总医院不存在过错，与患者损害后果更不存在因果关系，李平原因此没有继续在北京华夏物证鉴定中心鉴定。李平原对视网膜激光光凝术在术前对患者进行了书面告知。因此一审判决适用《侵权责任法》第五十四条、第五十五条错误。
李平原辩称，1.无法鉴定的原因是平煤总医院病例记载不真实，医生查房时李平原及家属告知医生其左眼无光感，不能视物，但医生却记录其左眼有光感，因此李平原认为病例不真实，提出异议，鉴定机构遂退回鉴定。之后，李平原发现手术中平煤总医院还为李平原施行了三次视网膜激光光凝术，却未告知李平原，病例中对此也无任何记载，由此可见李平原的病例��料不完整、不客观、不真实，如依此病例资料进行鉴定，结论必然亦是不客观的，对李平原亦不公平。2.平煤总医院对李平原施行视网膜激光光凝术并未履行告知义务，未取得李平原的书面同意，其存在过错，其医疗行为与李平原左眼失明存在一定的因果关系。3.李平原诊疗前右眼已失明，完全依赖左眼生活视物，经平煤总医院医疗其左眼造成损害，导致双眼失明的后果，给李平原造成了极大的伤害，而非仅仅只是单眼损害后果，因此鉴定意见符合客观事实，应当作为计算赔偿的根据。
李平原向一审法院起诉请求：一、依据和平法医临床司法鉴定所鉴定意见书，要求平煤总医院赔偿李平原：1.医疗费31902.60元;2.住院伙食补助费990元;3.营养费：330元;4.护理费：480120.09元;5.残疾赔偿金490192.56元;6.鉴定费：5966元;7.住宿费4492元;8.交通费3900元;9.被抚养人生活费40697.53元,以上合计1058590.78元，按60%计算为635154.47元。10.精神损害抚慰金50000元，共计685154.47元。二、诉讼费由平煤总医院承担。
一审法院认定事实：李平原于2016年8月12日因左眼晶状体全脱位而入住平煤总医院眼科病区，主要诊断为左眼晶状体全脱位，左眼玻璃体混浊，右眼球萎缩，左眼视网膜动脉阻塞。××区第1次入院记录显示：“主诉：左眼视物不见2月余。现病史：2月前无明显诱因自觉左眼视物不见，无眼红、眼痛，无视物变形，无头痛、恶心、呕吐。”2016年8月14日进行左眼玻璃体切割术+人工晶体悬吊术。术前的《手术知情通知书》显示，拟行手术名称为左眼玻璃体切割术+人工晶体悬吊术，拟行手术日期为2016年8月14日，××发症、手术风险为……⑦术中根据具体情况改变手术方式，如行激光光凝术、巩膜外冷凝术、注气术等。患者意见：医师向我解释过我的病情及所接受的手术，××发症、手术风险】中第1-10项向我进行了详细说明。患者李平原本人在《手术知情通知书》上进行了签字。庭审中李平原对此《手术知情通知书》的真实性予以认可。后在行左眼玻璃体切割术+人工晶体悬吊术过程中，平煤总医院对李平原实施了三次视网膜激光光凝术，而此手术的实施并未征得李平原的同意，亦未取得其家属或者关系人同意和签字。李平原于2016年8月17日出院，实际住院共5天，扣除已报销的费用后，花去医疗费3365.23元。李平原于2016年8月17日入住郑州大学第一附属医院，经诊断为左眼视网膜中央动脉阻塞，左眼人工晶状体眼，左眼玻切术后，左眼翼状胬肉切除术后，右眼盲，右眼角膜斑翳，××，心肌缺血，截瘫。郑州大学第一附属医院眼科一第1次入院记录显示：主诉：左眼突然视物不见3天，现病史：患者因���眼晶体脱位就诊于平煤医院，3天前行“左眼玻切+IOL悬吊术”术中自觉左眼突然视物不见，当时未告知手术医师，术后查房发现患者左眼黑蒙，平煤医院诊断为“左眼视网膜中央动脉阻塞”，现为进一步治疗来我院，急诊以“左眼中央动脉阻塞”收入我科。于当年9月14日出院，实际住院28天，共花去医疗费28482.37元。陪护证显示住院期间需要陪护人员2名。产生住宿费3364元。2016年9月1日李平原在北京美尔目医院就诊花费55元。花去住宿费1128元，产生汽车租赁费3900元（郑州-
北京往返）。后李平原以平煤总医院的诊疗行为有过错导致其左眼失明为由，诉至一审法院。
另查明，1.庭审中，李平原申请对医疗行为引起的视功能损伤进行伤残等级及护理依赖程度评定。2017年2月21日平顶山和平法医临床司法鉴定所出具平和平司鉴所﹝2017﹞临鉴字第019号鉴定意见书��示：1、李平原目前视功能评定为二级伤残。2、李平原日常生活需大部分护理依赖。花去鉴定费1300元。2.庭审中，李平原申请对平煤总医院的医疗行为是否存在过错，若存在过错，则与李平原左眼失明损害后果之间是否存在因果关系，参与度是多少进行司法鉴定。一审法院依法对病历进行了质证，李平原与平煤总医院在质证中均表示无异议并签字认可。后在北京华夏物证鉴定中心的专家论证过程中，李平原的代理人王桂枝和刘树林提出异议认为病历记载与客观事实不符，故鉴定无法进行。2017年3月6日北京华夏物证鉴定中心出具《终止鉴定告知书》显示：“平顶山市新华区人民法院：贵院委托我中心的李平原与平煤神马集团总医院医疗损害责任纠纷鉴定一案，现因原告方对病历中2016年3月15日病程记录有异议，认为记载的与客观事实不符，不认可病历，致使该案鉴定工作无法继续进行。根据《司法鉴定程序通则》第二十九条第六款之规定，我鉴定中心决定终止此次鉴定工作。……。”庭审中平煤总医院将专家论证的过程以视听资料的形式作为证据向一审法院提交。李平原对此视听资料的真实性无异议，但认为并非是最终结论。4、2017年5月24日焦作市马村区待王办事处小王村村民委员会出具《证明》，主要内容为李平原之父李必富，男，汉族，1934年7月15日生，身份证号，老伴已去世，有二子，长子李平原，次子李才员。
一审法院认为，公民享用生命健康权。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中李平原于2016年8月12日到平煤总医院眼科住院治疗，李平原诉称在治疗过程中平煤总医院对李平原进行了三次“视网膜激光光凝术”，而此手术的施行既未征得李平原同意���也未取得其家属或者关系人同意并签字，平煤总医院亦未对此手术的实施尽到告知、说明义务，且此手术亦未在病历中有显示记载。故依据《侵权责任法》第五十五条“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；××患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”和《医疗机构管理条例》第三十三条“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；××患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；××患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，主治医师应��提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施”之规定，对李平原诉请因平煤总医院未尽到上述义务，而造成李平原的损害结果，故应当承担一定赔偿责任的请求，予以支持。庭审中平煤总医院辩称“视网膜激光光凝术”已在《手术知情通知书》中有显示，且是在手术中根据患者实际情况而采取的措施，但依据《侵权责任法》第五十五条之规定，对平煤总医院的此辩称，不予采信。庭审中李平原诉称平煤总医院应承担同等偏重责任即60%的责任较宜，但综合本案案情，参考北京华夏物证鉴定中心的专家论证过程，鉴于平煤总医院在诊疗行为中存在一定的过错，结合李平原左眼失明的损害结果，一审法院酌定平煤总医院对李平原的损害后果承担30%的责任、李平原自担70%的责任较为妥当。经核实，李平原的合理损失为：1、医疗��31902.6元（3365.23元+28482.37元+55元）。2、住院伙食补助费990元（30元×33天）。3、营养费330元（10元×33天）。4、针对护理费，住院期间护理费6122.09元（河南省上一年度居民服务业及其他服务业33857元／年÷365天×2人×33天）。出院后护理费457069.5元（河南省上一年度居民服务业及其他服务业33857元／年×90%×15年）。5、针对李平原诉请的残疾赔偿金，计算为490192.56元（河南省上一年度城镇居民人均可支配收入27232.92元/年×20年×90%）。6、针对伤残及护理依赖程度而产生的鉴定费1300元，因系诊治行为过程中产生的实际支出，故予以支持。7、针对李平原诉请的前往北京鉴定期间产生的交通费、住宿费、鉴定审查费，因在对病历质证时李平原认可病历的真实性，但在鉴定过程中辩称病历有假而导致未能作出鉴定意见，因李平原存在审查不严而致使该费用的产生，故针对李平原的此项诉请数额，不予支持。8、针对在郑大一附院住院期间护理人员产生的住宿费3364元、北京美尔目医院复查住宿费1128元，系因治疗疾病而产生的实际支出，故对此数额予以支持。9、针对李平原之父李必富的被抚养人生活费，计算为19320.75元（河南省上一年度农村居民人均生活消费支出8587元×5年÷2人×90%）。以上共计1016747.5元。根据李平原的实际伤情及相应的过错，一审法院酌定精神抚慰金为25000元。综上，平煤总医院应赔偿李平原医疗费、伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、住宿费、被抚养人生活费、精神抚慰金共计330024.25元（1016747.5元×30%+25000元）。庭审中平煤总医院辩称对平和平司鉴所﹝2017﹞临鉴字第019号鉴定意见书的意见不予认可，但平煤总医院并未提供证据证明上述鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证��的若干规定》第二十七条的情形，故对此辩称不予采纳。根据《侵权责任法》第五十四条、第五十五条、《医疗机构管理条例》第三十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、平煤神马医疗集团总医院于本判决生效之日起十五日内一次性赔偿李平原330024.25元。二、驳回李平原的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10407元，李平原负担4544元，平煤神马医疗集团总医院负担5863元。
二审中，双方当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认为：二审认定事实与一审查明事实相一致。
本院认为，根据平煤总医院的上诉请求，本案二审争议的焦点主要为：1.平煤总医院对李平原的损失是否应当承担赔偿责任；2.李平原的后期护理费（出院后护理费）如何认定。本院具体评析如下:
首先，关于平煤总医院对李平原的损失是否应当承担赔偿责任的问题。本案中，李平原在平煤总医院眼科住院治疗，手术中，平煤总医院对李平原进行了三次视网膜激光光凝术，从现有证据来看，平煤总医院提供的证据不足以认定其施行此手术对李平原尽到了告知、说明义务，且平煤总医院施行的三次视网膜激光光凝术并未在李平原的手术记录及病历资料中予以记载明示，一审法院依据《���华人民共和国侵权责任法》第五十五条关于“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；××患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”的规定，认定平煤总医院在医疗行为中存在过错并无不当，根据本案的具体情况，一审法院酌定平煤总医院承担30%的赔偿责任比较妥当，本院予以确认。
其次，关于李平原的后期护理费如何认定的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”本案中，平顶山和平法医临床司法鉴定所出具平和平司鉴所﹝2017﹞临鉴字第019号鉴定意见书显示，李平原日常生活需大部分护理依赖。根据鉴定机构做出鉴定结论所参照的《人身损害护理依赖程度评定(GB/T31147-2014)》附录B的内容，大部分护理依赖赔付比例按完全护理依赖费用80%计算。一审判决按照李平原的伤残等级��应比例90%计算后期护理费偏高，应当予以纠正，故李平原的后期护理费为406284元（33857元／年×80%×15年）。另，李平原的其他损失一审法院认定正确，本院予以确认，具体数额不再详述。据此，李平原的各项损失经计算共计965962元，精神抚慰金酌定25000元，因此，平煤总医院应赔偿李平原各项费用共计314788.6元（965962元×30%+25000元）。
另外，平煤总医院上诉对鉴定结论不予认可，认为李平原双眼致盲的责任不应由其承担。从本案事实来看，李平原在入住平煤总医院治疗之前，右眼已致盲，术前视功能完全依靠左眼完成，而术后出现左眼视物不见，虽经积极治疗但效果不佳，最终左眼失明，故术后导致李平原视功能完全丧失。因此，平顶山和平法医临床司法鉴定所参照《人体损伤致残程度分级》5.2.2头面部损伤4）“双眼盲目5级”之规定，评定��平原的损伤为二级伤残并无不当。平煤总医院对鉴定意见虽不认可，但并未提供证据证明上述鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的情形，故对此上诉理由，本院不予采纳。
综上所述，平煤总医院的上诉请求部分成立。依照《侵权责任法》第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持河南省平顶山市新华区人民法院（2016）豫0402民初4584号民事判决第二项，即：驳回李平原的其他诉讼请求；
二、撤销河南省平顶山市新华区人民法院（2016）豫0402民初4584号民事判决第一项，即：平煤神马医疗集团总医院于本判决生效之日起十五日内一次性赔偿李平原330024.25元；
三、变更河南省平顶山市新华区人民法院（2016）豫0402民初4584号民事判决第一项为：平煤神马医疗集团总医院于本判决生效之日起十五日内一次性赔偿李平原314788.6元。
一审案件受理费10407元，李平原负担4544元，平煤神马医疗集团总医院负担5863元。二审案件受理费6250元，由平煤神马医疗集团总医院负担5961.5元，李平原负担288.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王瑞英
审 判 员 彭 莉
审 判 员 张姗姗
二〇一八年三月十二日
法官助理 杨 磊
书 记 员 杨晓超