北京市西城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西民（商）初字第21302号
原告艾鑫，女，1979年4月17日出生。
委托代理人周振伶（原告艾鑫之母），女，1949年10月1日出生。
被告北京市鑫程律师事务所，住所地北京市西城区黄寺大街**号院明湖大厦*座513、515。
委托代理人陈旺新，北京市鑫程律师事务所律师。
委托代理人张惠芳，北���市鑫程律师事务所律师。
原告艾鑫与被告鑫程律所诉讼代理合同纠纷一案，本院受理后，依法由法官张毅独任审判，公开开庭进行了审理。后转为普通程序，依法组成由法官张毅担任审判长，人民陪审员马俊鸿、李晓华参加的合议庭，公开开庭进行了审理，原告艾鑫及其委托代理人周振伶、被告鑫程律所委托代理人张惠芳到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原告艾鑫起诉称：2013年6月7日，艾鑫与鑫程律所签订委托代理合同，由鑫程律所律师张惠芳代理齐文江与艾鑫离婚纠纷一案。由于艾鑫在离婚纠纷中主张不离婚，故要求法院驳回齐文江的全部诉讼请求。张惠芳接案后，违背了艾鑫的意愿，违反合同约定，不履行合同义务，不出庭进行举证质证，在艾鑫没有过错的情况下，家庭被拆散，不但没有争得任何补偿，还使艾鑫的个人财产遭受巨大损���。艾鑫婚前的公积金也因此被齐文江侵占。故诉至法院，请求判令：1、鑫程律所退还艾鑫律师代理费5000元；2、鑫程律所支付艾鑫违约金5000元；3、鑫程律所赔偿因未尽律师义务给艾鑫造成的损失5万元；4、鑫程律所承担本案诉讼费用。
被告鑫程律所答辩称：艾鑫的诉讼请求没有任事实和法律依据，不同意艾鑫的全部诉讼请求。
原告艾鑫向本院提交以下证据予以证明：
1、北京市门头沟区人民法院（以下简称门头沟法院）门民初字第1041号民事判决书，证明张惠芳在代理艾鑫离婚案件时，没有维护艾鑫的利益。鑫程律所认可证据真实性认可，不认可证明目的。本院对该证据真实性予以确认。
2、2013年6月25日门头沟法院开庭笔录，证明：在第一次离婚诉讼中张惠芳没有参加，是第二次庭审后委托的代理人；关于离婚案件诉讼中艾���的公积金是原告方提出各自调取，艾鑫向张惠芳律师提供的是23860.21元，而张惠芳向法院提供的公积金数额是38353.95元，包括了艾鑫婚前的住房公积金14493.74元，总计侵犯了艾鑫21713.17元合法利益。鑫程律所认可证据真实性认可，不认可证明目的。本院对该证据真实性予以确认。关于代理律师在提供公积金数额上存在失职的证明目的，本院认为，门头沟法院判决中查明的事实中，明确区分了艾鑫婚前、婚后的公积金数额，并未将二者混同，代理律师如实提供调取数据的代理行为并不存在失职，也未侵害艾鑫的权利，故对于该证明目的不予认可。
3、2013年8月15日门头沟法院谈话笔录，证明张惠芳律师无故延时参加庭审，没有为艾鑫争取合法利益。鑫程律所认可证据真实性认可，不认可证明目的。本院对该证据真实性予以确认。关于证明目的，本院认为，该证��显示张惠芳到庭参加了该次谈话，并发表相关意见，并无张惠芳迟延到庭的记载，仅凭该证据无法证明张惠芳未为艾鑫争取合法利益。
4、2013年10月17日门头沟法院谈话笔录、2013年10月23日门头沟法院开庭笔录、2013年10月28日门头沟法院质证笔录，证明在艾鑫离婚诉讼案件中张惠芳明知开庭时间未出庭参与举证质证，给艾鑫造成了损失。鑫程律所认可该组证据真实性，但不认可证明目的，认为案件关键事项在前几次的庭审中已经得到了审理，而且从艾鑫提供的笔录看，有关法院调取的银行回执和谈话笔录均在以前的庭审中质证过，而且法院在谈话后立即进行了宣判，因此该所承办律师是否参加这次谈话并不影响案件结果。本院对该证据真实性予以确认。本院对该组证据真实性予以确认。
5、张惠芳写的答辩状，证明艾鑫当时并不想离婚，被张惠芳给错误引导离婚，本来是男方想离婚我方不想离婚的。鑫程律所认可证据真实性认可，不认可证明目的。本院对该证据真实性予以确认。对于证明目的，本院认为，该答辩意见明确表示艾鑫本人不想离婚，但如果法院判决离婚，将提出财产分割的相关要求，且其后的多次谈话笔录及庭审艾鑫本人及其母亲周振伶均在场，且未提出异议，故本院对该证据的证明目的不予认可。
6、艾鑫提交的答辩状，证明艾鑫不同意离婚，也不进行财产分割。鑫程律所认可证据真实性认可，不认可证明目的。本院对该证据真实性予以确认，对证明目的不予认可。理由同证据5。
7、上诉状，证明张惠芳律师不愿意上诉，在艾鑫强烈要求下才写了这份上诉状，并且在上诉状里面没有涉及到艾鑫公积金被侵占这一块，损害了艾鑫的权益。鑫程律所认可该证据真实性，但认为上诉状是免费为艾鑫写的，因为一审结束后双方的委托代理合同已经终止，上诉状是根据当事人意愿起草的，同时也说明律师超范围履行了委托合同义务。本院对该证据的真实性予以确认。本院认为，艾鑫的该项主张涉及对生效判决查明事实及结果的再次确认，其可以通过审判监督程序提出申诉，不应在本案中提出有可能否定在先生效判决的主张。在没有相反证据推翻生效裁判文书查明的事实，未经法定程序否定在先生效判决，亦无证据显示该上诉状违背艾鑫意愿的情况下，本院对该证据的证明目的不予确认。
8、艾鑫工商银行婚前存折取款明细，证明齐文江在艾鑫不知情情况下从艾鑫婚前个人存折里取款63900元，共分两笔取出的，一笔是49900元，另一笔是14000元。鑫程律所认可证据真实性认可，不认可证明目的。本院对该证据真实性予以确认，对证明目的不���确认。理由同证据7。
9、103号军产房欠缴房租明细，证明张惠芳未依据取证结果发表意见进行有利的反驳，也未让第三人出庭作证，造成对艾鑫的不利后果。鑫程律所认可证据真实性认可，不认可证明目的。本院对该证据真实性予以确认。
10、委托代理合同，证明双方之间的委托代理关系。鑫程律所认可证据真实性认可。本院对该证据真实性予以确认。
11、律师费发票5000元，证明支付了律师费5000元。鑫程律所认可证据真实性认可。本院对该证据真实性予以确认。
12、门头沟法院调查令，证明：1、张惠芳未调取齐文江转业费总额（19年工龄）领取一部分33825元，还有多少未领；2、张惠芳未调取军队23号院齐文江购买经济适用房情况；3、张惠芳调取军队齐文江住房补贴和住房公积金未核算；4、张惠芳调取的齐文江工资明细和几���银行存款制作汇总表交法院，未一一举证质证，而是罗列在一起，也未表明大额支取和转账的详细时间。鑫程律所认可证据真实性认可，不认可证明目的。本院对该证据真实性予以确认。关于证明目的，本院认为，根据双方当庭陈述及门头沟法院出具的调查令及调取证据结果，参考判决书中事实认定内容，可以确认，张惠芳从门头沟法院领取调查令，赴中国邮政储蓄银行、中国银行等银行调取了齐文江在上述银行的存取款记录，赴丰台区住房和城乡建设委员会及丰台区住房保证办公室调取了以齐文江名义在丰台区购买房屋情况，赴国泰君安证券股份有限公司调取齐文江的证券账户信息及交易情况，门头沟法院还依据艾鑫的申请调取了103号军产房的房屋性质、齐文江住房补贴、转业费领取情况，在北京市门头沟区石龙路23号院购买产权房情况及其他证据材料。上述事实显示，张惠芳在代理案件的调取证据工作中，没有明显失职及损害艾鑫利益的情况，故对于该证据的证明目的不予认可。
13、门头沟巡警处理鑫程律所退律师费纪实，证明该所律师张惠芳用煽动、教唆当事人采取扰乱公共秩序、危害公共安全等非法手段解决争议。鑫程律师认可证据真实性，但不认可证明目的。本院对该证据真实性予以确认，但该证据与本案争议焦点，律师在代理案件中是否尽职，并无关联，故本院对该证据的关联性不予确认。
14、军队个人住房补贴，证明张惠芳帮助齐文江侵占艾鑫财产2191.93元。鑫程律所认可该证据真实性认可，不认可证明目的。本院对该证据真实性予以确认，对关联性不予确认。理由同证据7。
15、齐文江工资明细，证明在质证中，张惠芳没有对这些工资的去向提出质疑，没有为艾鑫争取相应的利��。鑫程律所认可该证据真实性，但不认可证明目的，认为该工资明细只有艾鑫本人才能甄别具体的去向，且在庭审中原告方已经向法院提出过调取齐文江大额取款的去向。本院对该证据的真实性予以确认，对证明目的不予确认。理由同证据7、证据12。
16、2013年6月3日门头沟法院开庭笔录，证明当时齐文江表示其与艾鑫没有共同债务，在判决中判艾鑫承担部分夫妻共同债务，张惠芳作为律师没有尽责导致的。鑫程律所认可该证据真实性，但不认可证明目的。本院对该证据的真实性予以确认，对证明目的不予确认。理由同证据7、证据12。
被告鑫程律所提交以下证据予以证明：
1、包括工作记录、答辩状、意见、调取证据申请书、财产清单、诉讼材料手转单、调查令回执、调查到的证据在内的一组证据，证明鑫程律所代理的合同义务已经履行完毕。艾鑫认可张惠芳向法院提供了公积金的相关信息，认可调查令及工商银行、农业银行调取结果的真实性。对其他证据的真实性不能认可。本院对艾鑫认可真实性及在庭审陈述中认可鑫程律所调取证据及参加庭审的事实予以确认。该证据可以证明鑫程律所履行诉讼代理合同义务的情况。对于鑫程律所是否完全履行合同义务，本院在说理部分详述。
2、委托代理合同及执行听证通知书，证明2013年10月28日鑫程律所并非无故不参加庭审质证，而是庭审冲突导致赶不回北京。而且2013年10月28日并不是案件审理中主要的、关键的谈话，主要关键事项已经于前几次庭审中进行了审理。艾鑫不认可该证据的真实性和证明目的，认为2013年10月28日是举证质证关键阶段。由于该组证据符合证据形式要求，且艾鑫未提出相反证据，本院对该组证据的真实性予以确认。对该证���的证明目的，本院在说理部分详述。
本院根据到庭当事人陈述及上述认证查明：
2013年6月7日，艾鑫与鑫程律所签订（2013）民代字第013130号委托代理合同。双方约定由鑫程律所指派张惠芳律师为艾鑫与齐文江离婚纠纷一案一审代理人。如鑫程律所指派律师因合理原因（包括但不限于正常调动、离职、时间冲突、回避、身体状况等）无法继续或暂时不能办理委托事务时，艾鑫同意鑫程律所指派其他律师接替。如鑫程律所无故终止履行合同，代理费全部退还艾鑫。艾鑫委托鑫程律所的代理权限为：特别授权，代为提出、变更、放弃、承认诉讼请求，参与诉讼、调解、和解，提出反诉、上诉等。艾鑫应向鑫程律所缴纳代理费5000元，如法院判决离婚，且艾鑫得到的各种补偿超过10万元（包括10万元），艾鑫应在一审判决领取之日另行支付代理费5000元。如艾鑫无故终止合同已交纳的代理费不退还，未交的代理费按双方约定继续缴纳或支付违约金，此规定未违约补偿性质，与鑫程律所工作量多少无关。
在代理该案过程中，张惠芳律师代为制作并向门头沟法院提交了针对齐文江银行存款、证券、房产、转业费、公积金、养老金等财产的调取证据申请书，并从门头沟法院领取调查令，赴中国邮政储蓄银行、中国银行等银行调取了齐文江在上述银行的存取款记录，赴丰台区住房和城乡建设委员会及丰台区住房保证办公室调取了以齐文江名义在丰台区购买房屋情况，赴国泰君安证券股份有限公司调取齐文江的证券账户信息及交易情况。张惠芳还到庭参加了2013年6月25日庭审、2013年8月15日谈话及2013年10月23日庭审。张惠芳2013年10月23日张惠芳律师最后一次参加的庭审笔录显示，法庭辩论阶段，其首先表示艾鑫与齐文江��情并未破裂，且双方离婚对孩子会产生不利影响，因此希望法院驳回离婚的诉讼请求。之后提出，如果法院判决离婚，其对财产分割的意见。在该次庭审中，门头沟法院通知于2013年10月28日下午14时组织质证，针对部分调取证据申请进行答复，并对部分调取证据进行质证。2013年10月28日下午，门头沟法院在组织对部分调取证据质证后，宣布于当日下午16时宣判，双方当事人领取判决书。该案宣判后，张惠芳应艾鑫要求撰写了该案的上诉状。
另查，2013年10月12日，姚静与鑫程律所签订（2013）民代字第13397号委托代理合同。双方约定由鑫程律所指派张惠芳律师为姚静与姜兆连执行异议纠纷的代理人。2013年10月15日，山东省即墨市人民法院向姚静发出执行听证通知书，通知听证时间2013年10月28日9时，听证地点即墨市人民法院执行局综合处。鑫程律所张惠芳律师未参���艾鑫与齐文江离婚诉讼2013年10月28日的质证及宣判，亦未委托其他律师参加。
本院认为，原告艾鑫与被告鑫程律所之间形成的诉讼代理合同关系，是双方当事人的真实意思表示，且不违反我国现行法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方均应按照合同约定全面履行各自合同义务。本案的争议焦点是鑫程律所是否尽职履行了诉讼代理合同的相关义务。在本案中，艾鑫主张代理律师张惠芳声称认识离婚案件承办法官，张惠芳与离婚案件被告齐文江恶意串通，故意损害艾鑫合法权益。对上述主张，艾鑫未提交有效证据加以证明，仅有其个人陈述，本院对该部分主张无法采信。艾鑫还主张其不同意离婚，张惠芳律师误导其离婚。2013年10月23日张惠芳律师最后一次参加的庭审笔录显示，法庭辩论阶段，其首先表示艾鑫与齐文江感情并未破裂，且双方离婚��孩子会产生不利影响，因此希望法院驳回离婚的诉讼请求。之后提出，如果法院判决离婚，其对财产分割的意见。周振伶也在随后的辩论中明确表示不同意离婚的意见。因此，本院认为，根据现有证据，无法证明张惠芳律师误导艾鑫离婚，损害艾鑫利益。
艾鑫要求鑫程律所赔偿损失的诉讼请求及相关主张涉及对生效判决查明事实及结果的再次确认，其可以通过审判监督程序提出申诉，不应在本案中提出有可能否定在先生效判决的主张。在没有相反证据推翻生效裁判文书查明的事实，未经法定程序否定在先生效判决的情况下，本院无法确认艾鑫所称的损害实际发生。在没有证据显示该张惠芳律师调取证据的代理行为及发表的质证意见、答辩意见，撰写的法律文书违背艾鑫意愿的情况下，我院也无法确定张惠芳律师代理行为与损害之间的因果关系。故对艾鑫���求鑫程律所赔偿损失5万元的主张不予支持。
关于艾鑫认为张惠芳律师缺席最后一次质证及宣判，违反合同约定，并对其权益造成影响的主张。本院认为，双方签订的委托代理合同明确约定，鑫程律所指派律师因合理原因（包括但不限于正常调动、离职、时间冲突、回避、身体状况等）无法继续或暂时不能办理委托事务时，艾鑫同意鑫程律所指派其他律师接替。虽然张惠芳律师接到了其代理的其他案件在山东即墨的听证通知书，但是鑫程律所和张惠芳律师有充分的时间沟通和协调此事。目前没有证据显示张惠芳律师参加了山东即墨的听证，也没有证据证明张惠芳律师不到庭参加质证征得了艾鑫的同意，鑫程律所也没有指派其他律师参加庭审质证。故本院认为，鑫程律所在履行合同过程中存在瑕疵。鑫程律所关于该律所已完全履行合同义务的答辩意见，与��院查明的事实存在出入，本院对此不予采信。本院认为适当减少代理费应属合理，但艾鑫要求全额退还代理费，没有合同及法律依据，亦违反公平原则。考虑到诉讼代理案件的难度及查证工作量，双方约定的律师费支付标准，本院酌定减少代理费的数额为1000元。艾鑫要求鑫程律所支付违约金5000元的诉讼请求，亦缺乏事实及法律依据，本院对此亦不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告北京市鑫程律师事务所于本判决生效后十日内返还还原告艾鑫一千元；
二、驳回原告艾鑫的其他诉讼请求。
如果被告北京市鑫程律师事务所未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中��人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费一千三百元，由原告艾鑫负担一千元，由被告北京市鑫程律师事务所负担三百元（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内，未交纳上诉案件受理费，视为放弃上诉权利。
审 判 长 张 毅
人民陪审员 马俊鸿
人民陪审员 李晓华
二〇一五年四月十六日
书 记 员 蔡 奎