山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁11民终212号
上诉人（原审被告）：日照市大华流体控制有限公司，住所地日照市东��区太原路西韩国工业园内，统一社会信用代码91371100X13594450F1-1。
法定代表人：邢昌瑞，董事长。
委托诉讼代理人：丁明龙，山东元亭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：田文军，男，1971年11月9日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。
上诉人日照市大华流体控制有限公司（以下简称大华公司）因与被上诉人田文军劳动争议一案，不服山东省日照经济技术开发区人民法院（2016）鲁1191民初1109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
大华公司上诉请求：依法改判大华公司无需向田文军支付经济补偿金；田文军���担全部费用。事实与理由：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项规定，正常的未及时足额支付劳动报酬，用人单位需向劳动者支付经济补偿金。本案中，大华公司扣发的不是田文军的工资，而是大华公司依法追回田文军的非法所得。田文军工作时间不进行生产，将计件的活下班后加班完成，这样不仅可以获取日工资，还可以获取计件工资。田文军非法获取公司财产，是职务侵占行为。
田文军未答辩。
田文军向一审法院起诉请求：1.判令大华公司支付经济补偿金53535.92元；2.判令大华公司支付加班费70981.75元；3.判令大华公司支付工资5288.86元；4.判令大华公司支付未休年休假工资报酬4690.08元；5.判令大华公司出具解除劳动关系证明并为田文华办理档案和社会保险关系转移手续���在案件审理过程中，田文军放弃第4、5项诉讼请求，并将加班费的请求数额变更为70506.57元。
对田文军提交的参保缴费证明及明细、公证书及解除劳动合同通知书、活期存款账户明细查询、仲裁裁决书等证据，大华公司无异议，一审法院予以确认并在案佐证。
田文军为证实其主张，还提交了如下证据：
1.2014年7月-2015年12月工资明细表复印件一份，证明解除劳动关系前田文军的应发工资。田文军主张该明细表系大华公司出具。明细表载明田文军2014年7月-2015年12月各个月份对应的工资构成，包括计件金额、扣除废品金额、月出勤天数、日工天数、日工金额、出差、实际金额、计件天数和计件/天。其中载明的田文军2015年2月-12月“实际金额”分别为1850.72元、6856.83元、6758.68元、5466.19元、3635.38元、4998.73元、5736.86元、5194.79元、3110.86元、4119.56元、4408.33元。明细表下方载明：“经调查，发现公司员工存在工作时间不生产赚日工，非工作时间未经允许私自加班挣计件严重违规现象，尤其在2015年经济大环境不好公司经营受到影响的情况下，不同患难渡难关，反而想方设法动歪心思，'赚'取本不应得到的报酬，良心何在”。
大华公司对该证据的真实性有异议，辩称系田文军自行制作。
2.2014年2月-2016年1月田文军的工资明细复印件一份，证明解除劳动关系前田文军的实发工资。田文军主张该证据系大华公司在仲裁阶段提交。载明2015年3月-2016年1月分别对应为1590.50元、2596.61+4000元、2498.46+4000元、2615.97+2600元、2659.96+700元、2723.31+2000元、2661.44+2800元、2719.37+2200元、2835.44元、2744.14+1100元、2632.91+1500元。田文军在数额上捺印。
大华公司对该证据的真实性无异议，辩称当月工资下月发，其中记载的是田文军2014年1月-2015年12月的应发工资。
3.2014年1月-2015年7月大华公司车间的考勤表复印件一宗，证明田文军的加班情况。该考勤表的原件在劳动仲裁卷。
大华公司对该证据的合法性有异议，辩称该证据系田文军从大华公司处偷走，对此大华公司已向派出所报案。
对田文军提交的上述证据，一审法院认证如下：对证据1，大华公司仅提出否定性抗辩，未提供相反的证据，该证据与大华公司庭审陈述相印证，对该证据，一审法院予以确认并在案佐证；对证据2，大华公司无异议，一审法院予以确认并在案佐证；对证据3，大华公司有异议，田文军亦未对持有该证据做出合理解释，对该证据，一审法院不予确认。
大华公司为证实其主张，提交了如下证据：
1.大华公司2014年12月、2015年12月的利润表打印件两份，证明其2014年的营业收入高于2015年。大华公司主张，在营业收入减少的情况下，田文军2015年的工资收入远高于2014年，不符合常理。
主要内容：两份利润表载明的纳税人名称均为日照市大华流体控制有限公司，2014年12月利润表载明的“主营业务收入”“本年累计数”为11687222.49元，2015年12月利润表载明���“主营业务收入”“本年累计数”为8942630.28元。利润表均加盖山东省日照经济技术开发区国家税务局业务专用章。
田文军对该证据的真实性无异议，辩称与本案无关联性。
2.日照市公安机关110处警现场情况登记、处结备案表复印件一份，证明田文军提交的考勤表系非法取得。载明的接警时间为2016年3月21日，当事人为范丰光，现场情况为“2013、14年财务账本放在车间办公桌柜子里，昨天下午发现不见了，产品和工人的记录丢失”，处置结果为“现场勘查。通知范丰光到派出所补材料。调查。”
田文军对该证据的真实性无异议，辩称110备案表系报案登记，并非对案件的处理结果，公安机关并未对田文军做出非法定性。
3.奖惩单复印件一份，证明田文军恶意加班。
主要内容：载明的“部门”为“机加工车间”，“姓名”为“王凡波、田文军、张永奇、张守余、张永言、李洪国、张守松”，“事由”为“车间主任分配生产任务后，不立即投入生产，正常工作时间消极怠工，下班后未经允许私自加班加工本该正常工作时间投产的零部件，造成公司损失数万元，即上述员工为赚取日工资，正常工作日内对车间主任分配的计件任务不予加工，下班后私自加班加工，非法套取日工资”，“奖惩依据”为“根据《公司嘉奖惩罚规定（试行）》第四项第③条《机加车间管理制度》第一项第②条《公司考勤制度》第5条”，“处理结果”为“象征性追回违反公司制度下给公司造成的损失，采取方式：15年月平均日计件工资金额高于14年最高月平均日计件工资金额，如下：……田文军3912.4元……另批评此类不道德行为。”载明的“员工签字”处无田文军签名。
田文军对该证据的真实性有异议，辩称系大华公司单方出具，不能证实田文军恶意加班。
4.田文军与大华公司经理刘广宣的谈话录音光盘一份，证明田文军无加班事实，该证据系田文军在仲裁阶段提交。
主要内容：田文军就加班及扣工资问题与大华公司经理刘广宣协商。刘广宣：“……但是你呢也比较精明，把活攒着，然后加班，白天挣日工工资。”田文军：“不可能的事，谁加班来？”……田文军：“礼拜六、礼拜天那上班怎么算？”刘广宣：“礼拜六、礼拜天好像都一样吧咱们公司。”刘广宣：“你的意思是没这样干？”田文军：“那他有什么证据，肯定不可能把活全部攒晚上干，加班干的那可能吗？”刘广宣：“你的意思是有的是加班干的？”田文军：“没有加班，你有什么证据我加班了嘛？那肯定不可能弄活全部在加班，可能吗？不可能的事。”刘广宣：“你的活有的是加班干的。”田文军：“没有加班，我不服，这事肯定不算完。”
田文军对该通话录音的真实性无异议，辩称能够证实田文军周六、周日加班。
对大华公司提交的上述证据，一审法院认证如下：田文军对证据1、2、4的真实性均无异议，一审法院予以确认并在案佐证；对证据3，田文军有异议，且无田文军的签字，大华公司亦未提供其他证据佐证，一审法院不予确认。
一审法院认定事实：田文军于2005年5月17日到大华公司工作，2012年1月双方签订无固定期限劳动合同。2007年1月至2016年2月，大华公司为田文军缴纳养老、失业、医疗、工伤、生育险。2016年2月23日田文军公证送达解除劳动合同通知书，载明：“日照市大华流体控制有限公司（编号：3711004768），我于2005年5月17日经招聘到公司机加工车间，我们双方于2007年1月签订了5年劳动合同，续于2012年1月签订无固定期限合同，因为你单位自合同生效之日起，没按照《劳动合同法》之第三十八条规定履行合同相应义务，具体义务指：一、未依法为我缴纳2005年5月17日到2006年12月的社会保险费。二、无故克扣2016年1月份工资，造成没有足额支付我本人工资。三、克扣休息日加班费。四、克扣带薪年休假工资。因此本人根据《劳动合同法》和《劳动法》决定从2016年2月23日起与你单位解除劳动合同，并依据《劳动合同法》46、47条要求支付经济补偿金，依据相应法律要求你单位补偿我个人社保，索要本人的未发工资。本人的休息日加班补偿，带薪年休假工资，按《劳动合同法》50条的规定，及时办理离职手续。同时我个人保留向相关劳动部门提请劳动仲裁，法律诉讼等权利。特此通知”。2016年2月25日，田文军向日照经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于同年8月8日作出日开劳人仲案字[2016]第25号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方于2016年2月23日解除劳动合同关系；二、大华公司支付田文军2016年1月劳动报酬4177.19元；三、大华公司支付田文军2016年2月劳动报酬1111.67元；四、大华公司支付田文军经济补偿金
49050.87元；五、驳回田文军其他仲裁请求。田文军不服诉至一审法院。
另：大华公司当月工资下月发，以现金和银行转账的方式发放。2015年3月-2016年2月大华公司向田文军的日照银行账户发放工资数额分别为1590.50元、2596.61元、2498.46元、2615.97元、2659.96元、2723.31元、2661.44元、2719.37元、2835.44元、2744.14元、2632.91元、154.88元。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。田文军放弃要求大华公司支付未休年休假工资报酬和要求大华公司出具解除劳动关系证明并办理档案和社会保险关系转移手续的诉讼请求，系其对自身权利的处分，且不违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院予以准许。田文军、大华公司对仲裁裁决确认双方劳动关系于2016年2月23日解除的内容均无异议，一审法院予以确认。田文军、大华公司均认可大华公司已于仲裁裁决后支付2016年1月（4177.19元）、2月（1111.67元）劳动报酬，田文军要求大华公司支付工资5288.86元，一审法院不予支持。本案双方当事人争议的焦点是：田文军要求大华公司支付经济补偿、加班费有无事实及法律依据。分析如下：
一、经济补偿。
经济补偿是指在劳动合同解除或者终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济补助。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位有未及时足额支付劳动报酬等情形的，劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿。大华公司未向田文军支付2016年1月工资4177.19元、2月工资1111.67元，田文军要求大华公司支付经济补偿金，予以支持。大华公司辩称其扣发工资系因田文军恶意加班，其提供的利润��、奖惩单等证据不能充分证实其主张，故不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，田文军主张以2015年2月至2016年1月的应发工资为标准计算经济补偿金，予以支持，经济补偿的年限标准应当计算为11个月。
田文军提交的工资明细、银行交易记录、参保缴费证明及明细等证据，能够证实其提交的工资明细表中载明2015年2月至12月的“实际数额”系其应发工资。对田文军2016��1月工资，大华公司2016年2月通过银行转账向田文军支付工资154.88元，仲裁裁决后向田文军支付4177.19元，其应发工资为计算为154.88+4177.19+275.42=4607.49元，其中275.42元系2015年7月以后田文军扣缴的社会保险费。故双方劳动关系解除前十二个月田文军每月平均应发工资计算为（1850.72+6856.83+6758.68+5466.19+3635.38+4998.73+5736.86+5194.79+3110.86+4119.56+4408.33+4607.49）元÷12=4728.7元。田文军主张其中的4705.75元，系其对自身权利的处分，予以支持。大华公司应当支付给田文军的经济补偿计算为4705.75元/月×11月=51763.25元。
二、加班费。
计件工资制，是指按照合格产品的数量和预先规定的计件单位来计算的工资制度。它不直接用劳动时间来计量劳动报酬，而是用��定时间内的劳动成果（含实物和服务）来计算劳动报酬。根据田文军提交的工资明细表及大华公司的陈述，田文军的工资构成包括计件金额和日工金额，即双方执行的计算劳动报酬的方式为计时与计件相结合，且田文军工资的主要部分为计件工资，其延长工作时间的劳动成果在计件工资中已有所体现。同时，根据大华公司提交的田文军与大华公司经理刘广宣的录音，田文军对加班亦持否认态度。
证据方面。证据能力，是指某种事实和材料可以作为诉讼证据加以提出、调查、收集和运用的资格。它主要解决哪些事实和材料可以作为诉讼证据加以采纳，哪些不能作为诉讼证据加以采纳的问题。合法性、客观性、关联性构成一个证据的充分条件。证据的合法性是指证据的来源和形式必须是合法的。对田文军提交的考勤表，大华公司有异议，辩称系田文军非法取得，并提交报警记录，故在合法性得到确认前，对该证据，不予采纳，即田文军对其主张的加班费未提供相应的证据证明。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，田文军主张加班费，应当就其主张的加班事实提供相应证据加以证明，田文军未提供相应的证据，故不予支持。
综上所述，大华公司应当向田文军支付经济补偿51763.25元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）���第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、大华公司于判决生效之日起十日内支付田文军经济补偿51763.25元；二、驳回田文军的其他诉讼请求。如果大华公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由大华公司负担。
二审中，大华公司提交其自行制作的表格一份，用于证实田文军非法加班套取公司日工资2692.57元。田文军未发表质证意见。
本院审理查明的其他事实与一审一致。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，大华公司未及时足额支付田文军2016年1月工资4177.19元、2月工资1111.67元，大华公司主张因田文军存在恶意加班、非法套取公司日工资的行为，故其依法追回田文军的非法所得，并提交利润表、奖惩单、自行制作的表格等证据予以证实。利润表只能反映大华公司在一定期间内的经营状况，无法证实田文军是否存在非法套取公司日工资的行为；田文军对奖惩单不认可，且奖惩单也无田文军的签字；表格系大华公司自行制作，是大华公司的单方行为，无田文军的签字确认，因此，奖惩单、表格亦无法证实田文军存在非法套取日工资的行为。大华公司未能提交有效证据证实自己的主张，应承担举证不能的不利后果。大华公司无正当理由未及时足额支付田文军劳动报酬，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿金的情形，一审法院判决大华公司支付田文军经济补偿金并无不当。
综上，大华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人日照市大华流体控制有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨荣国
审判员 苗自富
审判员 刘 芳
二〇一八年三月九日
书记员 裴凤文