浙江省安吉县人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙0523民初247号
原���施卫候，男，1960年3月23日出生，汉族，住安吉县。
委托代理人徐关华，男，安吉县云鸿法律服务所法律工作者。
被告安吉日昌建材厂，住所地安吉县递铺镇城北开发区，组织机构代码57057415-3。
负责人顾启浩。
委托代理人刘国祥，浙江求直律师事务所律师。
原告施卫候与被告安吉日昌建材厂（以下简称日昌厂）劳动争议纠纷一案，本院于2016年1月11日立案受理。依法适用简易程序于2016年3月16日公开开庭进行了审理。原告施卫候及其委托代理人徐关华，被告日昌厂负责人顾启浩的委托代理人刘国祥到庭参加诉讼。本院现已审理终结。
原告施卫候起诉称：2013年11月，被告聘用原告担任驾驶员。2014年5月2日原告在指挥自卸王货车装车时，不幸从车上摔下受伤，经安吉濮氏中医骨伤医院治疗诊断为左胫腓骨远端���碎性骨折。住院12天后原告转院至富阳市中医院治疗，住院21天，2015年5月26日在安吉县第三人民医院行内固定拆术，住院9天。原告受伤后曾以提供劳务者受害案由向法院起诉要求被告赔偿，但被告认为原被告之间系事实劳动关系，非提供劳务关系，法院应驳回原告起诉。法院审理认定原被告系劳动关系，原告于工作时间、工作地点受伤，应循工伤保险程序处理故驳回了原告起诉。因原告申请工伤认定已超过一年时效，县仲裁委亦因此不予受理原告的仲裁申请，通知原告提起诉讼。故故原告诉请本院判令：一、确认原被告劳动关系于2014年12月31日解除；二、被告支付原告工伤待遇123098元。
被告日昌厂答辩称：原告的诉请缺乏请求权基础，原告主张的是工伤保险待遇，根据相关法律规定，主张该待遇是以工伤认定和劳动能力鉴定为前提条件的，现原告未经工���认定，也未经劳动能力鉴定委员会鉴定构成伤残，故其无法向被告主张工伤待遇。根据最高院民事审判会议纪要的规定，非因劳动者本人原因超出工伤认定时间的，劳动者可以向用人单位主张工伤保险待遇。本案中，原告申请工伤认定的时间是1年，在这一年里原告未申请工伤认定，原告也未举证证明系因非其自身原因导致其未进行工伤认定，故原告现不能向被告主张工伤待遇。原告系自卸王的司机，装车有其他专业人士进行，司机不需要爬到车顶上去，所以原告的受伤与其工作职责无关。
原告施卫候为证明自己的主张向本院举证如下：
证据1.民事裁定书一份，用以证明被告认可原被告系事实劳动关系，法院审理后也认定原被告系事实劳动关系，原告系在工作时间、工作地点受伤，应循工伤保险程序进行救济的事实。
被告质证对该证��的三性无异议，因原告未进行工伤认定和劳动能力鉴定，故原告现无法向被告主张工伤待遇。
证据2.谈话笔录一份，用以证明原告系从事驾驶员工作，原被告未签订劳动合同，原告工资为4500元/月，原告在2014年5月2日受伤的事实和经过。
被告质证对原告陈述的部分内容不认可，原被告未签订劳动合同是事实，对原告主张的工资数额不认可，原告受伤与其工作职责无关。
证据3.出院记录及诊断证明三份，用以证明原告三次住院治疗的事实。
被告质证对该证据三性无异议。
证据4.鉴定意见书一份，用以证明原告伤情经鉴定为九级伤残，误工期（含住院）180日，护理期（含住院）为60日。
被告质证对该证据的合法性有异议，工伤伤残等级应由劳动能力鉴定委员会来鉴定，且该鉴定与原告第一次起诉被告提供劳务者受害责任纠纷一案的鉴定报告受理时间和结果均一样，只是修改了下鉴定标准，原告应该重新进行鉴定。
证据5.医疗发票3份，用以证明原告共花费医疗费71108.54元，被告已经支付了6万元。原件在被告处。
被告质证原告主张原件已交给被告，则所有的医疗费应已全部由被告付清。
证据6.交通费发票一份，用以证明原告花费920元的交通费的事实。
被告质证交通费票据都是连号的，真实性由法院进行审查。
证据7.鉴定费发票一份，用以证明原告花费鉴定费2000元的事实。
被告质证该花费不是用于劳动能力鉴定的费用，被告不予认可。
证据8.不予受理通知书一份，用以证明因工伤认定超过时间，原告申请劳动仲裁也未被受理的事实。
被告质证对该证据三性无异议，原告应先提起行政诉讼来确��工伤认定是否超过时效，不应未经该程序直接向法院起诉。
本院对原告提供证据分析认定如下：证据1、3、8内容真实确定，被告对其真实性均无异议，本院对该三组证据的真实性予以认定。证据2属于原告本人陈述，应以其当庭陈述为准，不属于证据的范畴。证据4的鉴定报告和证据7的鉴定费发票，被告对鉴定人员的资质有异议，经审查，该司法鉴定机构的鉴定业务范围为法医临床鉴定，法医临床鉴定的主要内容包括劳动能力评定，故该鉴定所具有进行劳动能力评定的资质。因被告未在举证期限内提出重新鉴定之申请，也未举证证明该鉴定报告存在明显瑕疵。为避免当事人诉累，本院对该鉴定报告的鉴定结论予以认定。鉴定费发票真实性被告无异议，本院对其真实性予以认定。证据5的医疗费发票，因原告未提供原件，被告对其主张数额亦不认可，故本院对证据5不予认定。证据6系交通费票据，存在部分连号票据，且从票据本身无法分辨具体发生时间和地点，故本院将在考虑原告就医实际所需的基础上，对交通费予以综合酌定。
综上，本院结合原被告提供证据及庭审原被告陈述一致的内容，认定事实如下：原告系被告聘用的驾驶员，2014年5月2日，原告在为被告装石料过程中从车上摔下受伤，经安吉濮氏中医骨伤医院诊断为左胫腓骨远端粉碎性骨折，住院治疗12天后转院至富阳市中医骨伤医院行切复内固定术，住院21天，后于2015年5月26日至2015年6月4日在安吉县第三人民医院行内固定拆除术，住院9天。被告已支付原告医疗费6.3万元。2015年10月20日原告以提供劳务者受害为由向本院诉请被告承担赔偿责任，经审理，本院于2015年11月10日作出（2015）湖安递民初字第531号民事裁定书，认定原被告之间属于劳动关系，原���于工作时间、工作地点受伤，应循工伤保险程序进行救济。2015年12月12日，经浙江商检司法鉴定所湖州分所参考《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残登记》标准鉴定，原告伤情构成九级，伤后误工期（含住院）为180日，伤后护理期（含住院）为60日。2016年1月6日，安吉县劳动人事争议仲裁委员会以原告申请工伤认定未被安吉县人力资源和社会保障局受理为由，对原告的仲裁申请不予受理。
本院认为，本案的有以下几个争议焦点：
一、原被告劳动关系于何时终止。原告主张双方劳动关系于2014年12月31日解除，被告对此不持异议，本院对该主张予以认定。
二、原告是否构成工伤。民事诉讼实务中对法院可否直接认定工伤存在争议，对此本院认为，是否构成工伤既是法律问题，但更是事实问题。从行政法律关系角度看，认定是否工伤是工��认定行政部门的法定行政职责。工伤认定行政部门是否认定工伤，就劳动者和用人单位与社会保险经办机构两者工伤保险待遇费用支付角度而言，其后果是工伤保险部分待遇是否应由工伤保险基金支出，由此，若劳动者或用人单位与社会保险经办机构存在工伤保险部分待遇费用是否应由工伤保险基金支出的行政争议，则必须由确认构成工伤的生效的认定工伤决定书或行政复议决定书或行政诉讼判决书作为前提。就用人单位未缴纳工伤保险费情况下劳动者要求用人单位赔偿工伤保险待遇角度而言，则无须以此为前提，劳动争议仲裁机构或人民法院当然有权认定事实上是否构成工伤。就用人单位已缴纳工伤保险费，且劳动者和用人单位分别要求工伤认定行政部门认定工伤均被工伤认定行政部门以“超过工伤认定时效”不予受理且该不予受理决定已生效情况下，劳动者要求用人单位赔偿工伤保险待遇角度而言，也无须以此为前提，劳动争议仲裁机构或人民法院当然也有权认定事实上是否构成工伤。就本案，原告在工作时间和工作场所内从工作使用车辆上摔下受伤，就受伤原因，被告认为原告主张的指挥或检查装车事项与其司机的工作职责无关，本院认为司机需对其装载的货物进行必要的检查以保障行驶过程中的货物安全及避免对他人造成损害，故在被告未举证证明原告系因从事与工作无关事由致使自身受伤的情况下，仅以原告检查装载事项系与司机职责无关为由抗辩原告不构成工伤，本院不予支持，综上，本院认定原告此次受伤构成工伤。原告既然构成工伤，则应享有工伤保险待遇，因被告怠于在时限内提出工伤认定申请导致工伤认定行政部门作出不予受理决定，且被告未举证证明其已为原告缴纳工伤保险费，则本应自工伤保险���金内支出的部分工伤保险待遇应由被告承担。
三、原告受伤后被告应赔偿的损失：1、医疗待遇：医疗费因原告无法提供原始票据，被告认可已支付6.3万元，就原告主张的其他差额部分，本院不予支持；2、就医期间的交通费：本院根据住院天数酌定为500元；3、住院期间的伙食费：本院酌定为1260元；4、停工留薪期工资：参考原告的误工期限，本院对原告主张的停工留薪期时间予以认定，至于原告的原工资待遇，原告主张为4500元/月，被告作为用人单位有义务制作和保留记载劳动者工资数额、时间、领取者姓名及签字的书面记录，现被告未向本院提供则应承担举证不能的责任，故本院对原告主张的4500元/月的工资予以认定，故原告停工留薪期工资为27000元；5、停工留薪期护理费，综合考虑原告伤情和住院天数，及伤情对其自理能力之影响，酌定护理天数为60���，护理标准为132.5元/天，护理费为7950元；6、一次性伤残补助金：参考鉴定意见，原告的伤残等级为9级，按原告平均工资4500元/月计算伤残补助金，4500元/月*9个月=40500元；7、一次性工伤医疗补助金：参考鉴定意见，原告的伤残等级为9级，按上年度全省在岗职工月平均工资4031元/月*4个月=16124元；8、一次性伤残就业补助金，参考鉴定意见，原告的伤残等级为9级，按上年度全省在岗职工月平均工资4031元/月*4个月=16124元；9、鉴定费，系原告为证明其伤情所花费的必要开支，应由被告承担，为2000元。以上各项合计111458元。
综上，原告诉请合理部分，本院予以支持，超出部分，本院不予支持。据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《工伤保险条例》第十四条、第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决如下：
一、确认原告施卫候与被告安吉日昌建材厂之间的劳动合同关系于2014年12月31日解除；
二、被告安吉日昌建材厂支付原告施卫候工伤赔偿款111458元，于判决生效之日起十日内支付；
三、驳回原告施卫候其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费5元（已减半），由被告安吉日昌建材厂负担。限被告于本判决生效之日起五日内缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
代理审判员 黄银霞
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 阚晓景