重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝05民终6637号
上诉人（原审原告）：重庆兴拓置业有限公司，住所地重庆市九龙坡区奥体路1号附5-21-1号至附5-21-14号，统一社会信用代码915000005868861787。
法定代表人:蓝海青，该公司董事长。
委托代理人:刘海崴，北京德恒（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：叶建华，男，汉族，1985年9月4日生，住重庆市武隆县桐梓镇桐梓村xxx，公民身份号码xxx。
上诉人重庆兴拓置业有限公司（以下简称“兴拓公司”）与被上诉人叶建华商品房销售合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2017）渝0107民初1636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
兴拓公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付违约金71881元，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决适用法律错误，依法应当改判。1.《重庆市商品房买卖合同》及《补充协议》合法成立并生效，对合同双方均具有法律约束力。上诉人与被上诉人于2016年4月5日签订《重庆市商品房买卖合同》及《补充协议》，其中《补充协议》第五条第3款约定“如乙方未在约定期限内付清任何一笔应付款项（包括补足有关资料或手续），按逾期时间，分别按下列方式处理（2）逾期超过60日后，甲方有权解除合同。甲方解除合同的，乙方按房价款总额的10%向甲方支付违约金。”上诉人认为，双方签订的《重庆市商品房买卖合同》及《补充协议》是各自真实意思表示，形式要件完备，合同成立并生效。《补充协议》已对被上诉人违约应承担的违约金比例作出明确约定，该约定并未违反法律法规，也未损害国家及第三人利益，应当认定为有效。2.违约金比例符合法律规定。《合同法司法解释二》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。基于前述规定，上诉人与被上诉人约定的违约金比例为房屋总价款的10%，并未超过司法解释规定，应当认定为合理。3.违约金的比例合理。上诉人与被上诉人于2016年4月5日签订购房合同，上诉人于当日江案涉房屋网签至被上诉人名下。在长达一年多的时间里，被上诉人一直怠于支付购房款，也怠于办理房屋按揭手续，随着房价的攀升，上诉人一直不能处分案涉房屋，使本应属于上诉人的房屋溢价收益损失，因此依据违约金应比照实际损失审判思路，双方在合同中约定的10%违约金并未超过上诉人遭受的预期损失，故上诉人认为违约金的比例合理。综上，双方签订的《重庆市商品房买卖合同》及《补充协议》是双方真实意思表示，合法成立并生效，违约金比例符合合同法司法解释的规定，也与实际损失相符，故上诉人特上诉至贵院，望判如所请。
叶建华答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉维持原判。
兴拓向一审法院起诉请求：一、解除双方于2016年4月5日签订的《重庆市商品房买卖合同》及《补充协议》；二、叶建华向兴拓公司支付违约金71881元；三、本案案件受理费由叶建华承担。
一审法院认定事实：2016年4月5日，兴拓公司（甲方）、叶建华（乙方）签订《重庆市商品房买卖合同》，约定叶建华采取按揭方式购买兴拓公司预售的九龙坡区袁家岗xxx建筑面积94.11平方米的商品房一套，总价款718810元。合同第五条约定，2016年4月5日前支付首期房款215810元，余款503000元须在2016年4月8日前办理完毕银行按揭贷款申请手续。因乙方原因，导致乙方未能获得银行贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，乙方应在按揭银行书面通知到达之日起30日内以现金或其他方式支付，在此期限内，不承担本合同第十条约定的违约责任。如乙方未能在约定期限内以现金或其他方式支付，双方按本合同第十条的约定执行。合同第十条约定，逾期付款超过90日的，甲方有权解除合同。甲方解除合同的，乙方按应付款的1%向甲方支付违约金，甲方退还乙方全部已付房价款。
《重庆市商品房买卖合同》附件五《补充协议》约定：一、对主合同第五条作如下变更或补充：1、乙方办理按揭贷款手续；2、乙方应在合同签订之日起3个工作日内按贷款银行的要求交齐办理贷款所需全部资料；3、乙方的贷款申请可能会无法获得银行准许，或银行实际发放贷款的金额低于乙方申请贷款的金额，乙方应以现金补足，否则承担逾期付款的违约责任；4、如因乙方原因导致按揭无法办理，而导致甲方单方解除合同时，乙方应按合同总价款的10%向甲方支付违约金。二、对主合同第十条作如下变更或补充：1、如发生下列情形，乙方应按下一条承担违约责任：……（4）非甲方原因，乙方按揭贷款未能在合同签订之日起120日内全部进入甲方账户的；（5）除因甲方原因外，如贷款银行不予批准贷款或批准的贷款金额少于乙方申请金额的，乙方未在贷款银行或甲方送达书面通知之日（以时间在先者为准）起3个工作日内自筹资金付清差额部分的……2、如乙方未在约定期限内付清任何一笔应付款项（包括补足有关资料或手续），逾期超过60日后，甲方有权解除合同，甲方解除合同的，乙方按房价款总额的10%向甲方支付违约金。3、《补充协议》另约定，双方之间的通知、答复等均应以书面形式作出，否则无约束力，双方承诺各自提供的联系地址、电话等真实有效，且所列联系地址系送达地址，如有变动应及时通知对方，否则责任自负。
2016年6月2日，兴拓公司按照合同约定的送达地址向叶建华寄送了“通知”，载明：阁下（叶建华）办理的贷款诉求因涉嫌法律纠纷，正在服刑拒绝受理，导致无法通过按揭方式获取银行贷款支付房款。根据合同约定，请阁下于收到本通知书之日起7天内办妥银行转按揭一次性付款手续并补齐尾款，否则我司将提起诉讼维护权益。该通知于2016年6月3日显示妥投。审理中，叶建华认可送达地址正确，且至今仍在此居住，但称因为服刑原因确实没有亲自收到，并称其因2016年4月15日殴打交警被收监。
2016年4月5日，兴拓公司收取了叶建华交纳的首期房款215810元，并出具了发票。审理中，叶建华称一直在积极履行办理银行贷款的义务，但最终的确没有办理下来按揭，原因是：在中德银行办理申请手续时，叶建华老婆接到该行上海总部的电话，核实按揭当事人叶建华的资料，叶建华老婆说叶建华在服刑，因此银行就没有通过贷款的审批手续，没有放款。审理中叶建华承认，除在中德住房储蓄银行办理了按揭申请外，其在建设银行也申请办理了按揭贷款，但因征信问题未能办成。
审理中，叶建华称双方合同已经解除，且举示了中德住房储蓄银行住房储蓄合同解除及退款申请表，但叶建华未举示与兴拓公司双方办理了解除的相关资料和手续。对此兴拓公司认为，叶建华虽然委托了其老婆代为办理相关解除事宜，但受托人并没有办理受托事项。审理中叶建华确认于2017年2月17日收到原审法院送达的起诉状副本，兴拓公司对此无异议。
一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人协商一致，可以变更合同，并应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方签订的《重庆市商品房买卖合同》及补充协议是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，对双方均具有法律约束力，双方应按照合同约定全面履行各自的义务。
《重庆市商品房买卖合同》及补充协议约定，叶建华采用按揭方式付款，并应在2016年4月8日前办理完毕银行按揭贷款申请手续，除因兴拓公司原因外，若贷款银行不予批准贷款的，叶建华应在兴拓公司送达书面通知之日起3个工作日内自筹资金付清差额部分，逾期不付超过60日后，兴拓公司有权解除合同，叶建华按房价款总额的10%向兴拓公司支付违约金。本案中，叶建华采用按揭方式付款，但因其自身原因未能通过银行的贷款审批，在兴拓公司向其送达了书面通知后，也一直未采用其他任何方式支付房款。兴拓公司依照约定请求解除合同的理由成立，原审法院予以支持。关于违约金问题。合同约定叶建华按房价款总额的10%向兴拓公司支付违约金。审理中，兴拓公司未能就叶建华违约导致合同解除给其造成的实际损失充分举证，结合合同的履行情况、房屋的现实状况和叶建华的过错程度，原审法院综合考虑全案案情，酌情将违约金比例调整为5%。故叶建华应当向兴拓公司支付的违约金为35940.50元。对于叶建华抗辩的双方的合同已经于2016年8月办理了解除手续的问题，因无证据证实，原审法院不予采信。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，可以要求恢复原状、采取其他补救措施等。本案合同解除后，对于叶建华已经交纳的购房款，双方应当按照合同约定办理，叶建华可依照法律规定和合同约定寻求权利救济。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、重庆兴拓置业有限公司与叶建华于2016年4月5日签订的《重庆市商品房买卖合同》及《补充协议》于2017年2月17日解除；二、叶建华于本判决生效后十日内向重庆兴拓置业有限公司支付违约金35940.50元；三、驳回重庆兴拓置业有限公司的其他诉讼请求。
二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是双方约定的违约金是否过高而应予适当减少。针对该争议焦点，本院评述如下。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，双方签订的《重庆市商品房买卖合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，合法有效。被上诉人叶建华虽未能依约履行付款义务，但结合合同履行情况、叶建华过错程度、当地房地产市场行情等，原审法院综合考虑全案案情，酌情将违约金比例调整为5%符合法律规定，本院依法予以维持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1596元，由上诉人重庆兴拓置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江信红
审 判 员 邓方彬
审 判 员 钱昳心
二〇一七年十月十六日
法官助理 张乾胜
书 记 员 邹 艺