重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝02民终533号
上诉人（原审原告）：邓甫林,男,1977年4月4日出生,汉族，住重庆市开州区。
委托代理人（特别授权）：邓代福，重庆市开州区云枫法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：李伟,男,1987年9月7日出生,汉族，住重庆市开州区。
被上诉人（原审被告）：熊诗勇,男,1995年2月6日出生,汉族，住重庆市开州区。
上诉人邓甫林与被上诉人李伟、熊诗勇健康权纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院(2017)渝0154民初6890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人邓甫林及其委托诉讼代理人邓代福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邓甫林上诉请求：一、撤销（2017）渝0154民初6890号民事判决，改判由李伟、熊诗勇连带赔偿上诉人127146.49元。二、本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实不清，1、一审法院认定“……两人互相扔啤酒瓶、餐具，在此过程中，原告邓甫林被被告李伟扔过来的啤酒瓶碎片刺伤左眼”。不符合客观事实，上诉人邓甫林根本没有还手，被李伟扔的啤酒瓶致伤左眼，事故发生时，上诉人正在进行正当防卫，没有致伤被上诉人李伟，没有超出正当防卫必要的限度，根据《侵权责任法》第三十条的规定，上诉人不应当承担责任。2、上诉人出院后尚在继续治疗并持续误工，故上诉人的误工时间应当计算至定残日前一天。3、事发时熊诗勇在场，但没有进行阻止，具有重大过错，应当承担赔偿责任。二、一审适用法律不当，1、熊诗勇作为经营者，没有尽到合理范围内的人身安全保障义务，事发时没有及时发现和制止侵害行为，没有采取报警，没有将损失降低到最低限度，熊诗勇应当承担连带赔偿责任。2、虽然侵权人李伟因本次纠纷负刑事责任，但没有法律规定负了刑事责任就不赔偿残疾赔偿金，故一审不支持残疾赔偿金是没有法律依据的。
熊诗勇辩称，一审法院查明事实清楚，法律适用正确，熊诗勇对一审判决没有异议，请求驳回上诉，维持原判。邓甫林与李伟发生纠纷过程中，熊诗勇一直在劝解，熊诗勇没有参与斗殴，故不应承担责任。邓甫林要求熊诗勇承担连带责任没有法律依据，邓甫林的各项赔偿标准由法院依法裁决。
李伟二审未作答辩。
邓甫林向一审法院提出诉讼请求：判决李伟、熊诗勇连带赔偿邓甫林医疗费9608.18元、护理费1700元、住院伙食补助费850元、营养费510元、误工费27405.54元、残疾赔偿金59220元、被扶养人生活费22257.77元、鉴定费770元、精神抚慰金4000元以及交通费825元，合计127146.49元。
一审法院经审理认定事实：2017年1月3日23时许，李伟同邓甫林等人在重庆市开州区温泉镇东平村“夜游星”烧烤店内喝酒，期间李伟和邓甫林因琐事发生争吵，后两人互相扔啤酒瓶、餐具，在此过程中，邓甫林被李伟扔过来的啤酒瓶碎片刺伤左眼。经重庆市开州区公安局物证鉴定所鉴定，邓甫林的损伤程度为轻伤二级，经重庆市开州司法鉴定所鉴定，邓甫林左眼中度视力损害为十级伤残。李伟因犯故意伤害罪被重庆市开州区人民法院判处有期徒刑一年。邓甫林因本次受伤在重庆市开州区人民医院住院治疗17天出院，其出院医嘱为：“好转出院，门诊随访、复查”，在该医院共花去医疗费用7282.98元。另外，邓甫林还分别于2017年1月17日和2017年3月2日两次前往西南医院门诊治疗，共花去医疗费用1512.5元。
另查明，邓甫林生育有邓世豪、邓梦洁两个子女。邓甫林于2015年12月1日起在重庆市开州区云枫街道平桥社区租房居住，在工商局注册有名为“重庆市开州区超富副食批发部”的个人独资企业。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。本案中，李伟在纠纷中扔啤酒瓶致伤邓甫林，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，李伟实施侵权行为致使邓甫林受伤，具有过错，应当对邓甫林的损失承担赔偿责任。邓甫林与李伟先是因琐事发生争吵，继而发展为互相扔啤酒瓶、餐具攻击对方，邓甫林对纠纷的发生和升级亦具有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，可以减轻侵权方的责任。熊诗勇虽系烧烤店的经营者，但邓甫林系因自身与李伟发生纠纷而受伤，邓甫林也并未举示证据证明熊诗勇在本案中存在过错，故熊诗勇不应承担赔偿责任。综上所述，对邓甫林的损害后果，综合考虑过错各方的过错程度等因素，一审法院依法认定由李伟承担70%的赔偿责任，其余损失由邓甫林自行负担。
邓甫林的损失现依法认定如下：
1、邓甫林主张医疗费9608.18元，其中有医疗费票据佐证的为8795.48元，故一审法院确认其医疗费为8795.48元。
2、邓甫林主张住院伙食补助费850元，符合法律规定，一审法院予以确认。
3、邓甫林主张营养费510元，但无医嘱佐证，一审法院不予支持。
4、邓甫林主张护理费1700元，符合法律规定，一审法院予以确认。
5、邓甫林主张误工费27405.54元，邓甫林主张误工时间应计算至定残前一日，但并未举证证明邓甫林有持续误工的情形，根据邓甫林提交的病历资料，其因伤住院治疗17天，出院医嘱为“好转出院，门诊随访、复查”，再根据其医疗发票显示的时间，邓甫林分别于2017年2月22日、2017年3月2日、2017年5月5日和2017年8月15日到医院门诊治疗，故一审法院确认其误工时限为21天，邓甫林受伤前经营有重庆市开州区超富副食批发部，但未举证证明其收入状况，邓甫林主张按2016年城镇私营单位批发和零售业标准（40601元/年）计算误工费符合法律规定，故一审法院确认其误工费为2335.95元（21天×40601元/年÷365天/年）。
6、邓甫林主张残疾赔偿金59220元，因李伟已经被追究刑事责任，故一审法院对此不予支持。
7、邓甫林现有两个未成年子女尚需邓甫林抚养，其因本次受伤致十级伤残，从定残之日开始计算至两个子女年满十八周岁时止，其被扶养人生活费为20855.70元（邓世豪的生活费：54个月×1752.58元/月×10%÷2=4731.97元，邓梦洁的生活费：184个月×1752.58元/月×10%÷2=16123.73元）。
8、邓甫林主张鉴定费770元，该费用系邓甫林明确其伤情和损失的必要支出，且有鉴定费发票佐证，一审法院予以支持。
9、邓甫林主张精神抚慰金4000元，因李伟已经被追究刑事责任，故一审法院对此不予支持。
10、邓甫林主张交通费825元，但未提供确实充分的证据予以佐证，考虑到邓甫林的治疗需要，一审法院酌情认定为600元。
以上确认的损失共计35907.13元，由李伟承担70%的责任，即赔偿邓甫林25135元，其余损失由邓甫林自行负担。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、李伟于判决生效之日起十日内赔偿邓甫林医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、鉴定费、交通费共计25135元；二、驳回邓甫林的其他诉讼请求。
如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1036元，减半收取518元，由邓甫林负担155.4元，由李伟负担362.6元。
二审查明的主要案件事实与一审查明的一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点：一、上诉人邓甫林在本案中是否具有过错而应当承担相应的责任；二、邓甫林的误工时间应当如何计算；三、熊诗勇是否有过错以及是否应与李伟承担连带赔偿责任；四、是否应当支持邓甫林的残疾赔偿金。
一、关于上诉人邓甫林在本案中是否具有过错而承担相应责任的问题。重庆市开州区人民法院（2017）渝0154刑初440号民事判决查明事实：“……期间李伟和邓甫林因琐事发生争吵，后两人互相扔啤酒瓶、餐具，在此过程中，邓甫林被李伟扔过来的啤酒瓶碎片刺伤左眼。”此刑事判决已经生效，因此可以认定邓甫林互相扔啤酒瓶的事实。彭国付与谭伟两人在开州区公安局温泉派出所的询问笔录中均证实是邓甫林与李伟发生口角后，邓甫林先向李伟扔啤酒瓶，之后李伟才向邓甫林扔啤酒瓶的事实，上诉人邓甫林上诉称其根本没有还手，而是在进行正当防卫与事实不符，故邓甫林对本次事故存在主观上的过错，应当减轻李伟的赔偿责任，邓甫林的此上诉理由不成立。
二、关于邓甫林的误工时间如何计算的问题，邓甫林因本次受伤在重庆市开州区人民医院住院17天，其出院医嘱为：“好转出院，门诊随访、复查”，邓甫林仅左眼受伤，伤残等级为十级，程度较轻，邓甫林上诉要求误工天数计算至定残前一日并非一概而论，还应根据其伤残程度确定其是否持续误工而减少收入来综合判定。邓甫林未举证证明其出院后存在持续误工的情形，也未举证证明其所经营的超富副食批发部停止经营减少了收入，一审法院从严掌握依据其住院天数以及出院后门诊随访治疗的次数据实认定误工天数并无不当。
三、关于熊诗勇是否有过错以及是否应与李伟承担连带赔偿责任的问题，彭国付与谭伟两人均证实先是邓甫林朝李伟那个方向扔了个空啤酒瓶，接着李伟也朝邓甫林扔啤酒瓶，然后邓甫林的眼角被破碎的玻璃渣子划伤，同桌吃烧烤的看到这些就把邓甫林与李伟拉开，后面就有人报警了。从这两个证人的证言可看出，同桌的邓甫林与李伟发生纠纷就被同行人员拉开，随后报警了并到医院治疗。邓甫林没有证据证明餐饮经营者熊诗勇在安全保障义务上存在过错，也未导致事态进一步发展、延误治疗等情形发生，邓甫林要求熊诗勇承担过错责任过于苛求且要求熊诗勇承担连带责任更无法律依据，故邓甫林的此上诉理由不成立。
四、关于邓甫林的残疾赔偿金是否应当支持的问题，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十五条第二款规定：“犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。”此条规定造成被害人残疾的，赔偿项目未包括残疾赔偿金，故本案李伟造成邓甫林残疾的，残疾赔偿金也不应支持。故邓甫林的此上诉理由不成立。
综上所述，上诉人邓甫林的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1036元，由上诉人邓甫林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江善进
审 判 员 盛建华
审 判 员 李遇贵
二〇一八年三月二十九日
法官助理 刘非燕
书 记 员 李 蕾