安徽省滁州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖11刑终301号
原公诉机关天长市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林月飞，男，汉族1979年7月15日出生于安徽省天长市，初中文化，无业，户籍地天长市。1999年7月，因犯盗窃罪于被天长市人民法院判处有期徒刑十个月；2001年1月，因犯盗窃罪被江苏省扬州市广陵区人民法院判处有期徒刑五年；2006年5月30日，因犯抢夺罪被上海市浦东新区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，同年9月7日刑满释放。2015年11月26日，因涉嫌犯故意伤害罪被天长市公安机关刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于天长市看守所。
辩护人孙跃礼，安徽世浩律师事务所律师。
安徽省天长市人民法院审理天长市人民检察院指控被告人林月飞犯寻衅滋事罪一案，于2016年11月1日作出（2016）皖1181刑初271号刑事判决，宣判后，林月飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于同年12月20日公开开庭审理本案，滁州市人民检察院指派代理检察员钱佳出庭支持公诉，上诉人林月飞及辩护人孙跃礼到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定：2015年8月22日13时许，丁某因欠王某3钱，遂邀约朱某1等人一同到天长市静安小区6幢1单元201室被告人林月飞及王某3等人的住处，商讨还款事宜。被告人林月飞将丁某往王某3所在的房间推，朱某1见状，便上前劝阻。被告人林月飞等人即采取持棍击打、拳打脚踢等方式对丁某、朱某1等人进行殴打，致丁某、朱某1受伤。其间，丁某还被勒令跪下。经天长市公安司法鉴定中心鉴定，丁某系左侧多发性肋骨骨折，属轻伤二级；朱某1系头皮及右手背挫裂伤等，属轻微伤。
案发后，王某3代被告人林月飞向被害人朱某1、丁某赔偿，取得丁某的谅解。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证并认证的证据证实：
一、被害人丁某的陈述及辨认笔录，证实2015年8月初，他从王某3处借7万元，实际拿到5.6万元，约定10天还清。10天时间后，因在银行没贷到款，就先还1.5万元给王某3。但王某3等人还是多次到店里催他还钱，他通过朋友朱某2和请朱某1出面调解，想协商还款。8月22日14时许，他请朱某1、朱某2和、王某1一起到静安小区6幢东边二楼的居民房。进门后，他讲找王某3，这时王某3从一个房间里出来，就指着他们讲“哪里来的几个小怂，给我打!打死了我偿命。”王某3手下几个人拿着棒球棍就上来打他。朱某1见状上来保护他，对方几个人转过去就打朱某1，朱某1被对方打跑进厨房里拿了一把菜刀在手上。对方的人就用棒球棍把厨房玻璃门砸坏，和他一起去的一个朋友做工作让朱某1把刀放下，朱某1把刀放下后，对方几个人就冲上去对朱某1一顿乱打，朱某1被打倒在地上。这时，林月飞打他，并让他跪在地上。林月飞对他肋骨处猛蹬几脚，还有一个人也对他打，他当场就躺在地上。到医院后，他要看病，但王某3他们不让，又不让他离开。期间，对方拿鞋子打他，叫他还钱，讲不还钱就永远回不了家。第二天一早，王某3等人把他带至新日专卖店，逼他打10万元借条，并让丁煜广做担保。
二、被害人朱某1的陈述及辨认笔录，证实2015年8月22日14时许，他姐夫朱某2和电话讲，丁某欠人家钱，准备到静安小区跟对方谈还款计划，怕被对方打，要他一起去。随后，他就和丁某、朱某2和、王某1一起到静安小区。上楼后，他敲门，开门的是他同学林月飞。他们进去后，他坐在客厅沙发上，林月飞知道丁某是卖新日电动车的，就将丁某往旁边一个房间里推，他讲不要推，今天就是来谈还钱的事。刚讲完，从房间内出来一个人（经辨认是王某3），上来就对他右脸打了一拳。之后，林月飞等四五人，有的拿棒球棒、有的拿钢管、有的拿砍刀，对他殴打。他被对方推到厨房门口后，就进入厨房，把厨房门反锁起来。对方某把厨房门上边的玻璃砸碎，把厨房门蹬开。他见厨房有一把菜刀，就把菜刀拿在手中，与对方对峙。后来，有人劝他把刀放下了。林月飞用棒球棍打他，还有人用茶杯砸他后脑勺，他当时就晕倒在地。他从厨房出来时，见丁某正跪在客厅中间，还求对方不要再打。在医院里丁某讲腹部疼，医生让丁某住院，但那些人不让丁某住院。事后，林月飞愿意赔偿他2.5万元，但仅仅付了2万元。
三、证人王某1的证言及辨认笔录，证实2015年8月22日下午，朱某1打电话让他开车送朱某1和丁某去静安小区。在车上，听朱某1和丁某谈话，知道因为丁某欠人家钱，现在要与对方谈谈，请朱某1出面说说情。当日，朱某1、丁某、朱某2和、他四人一起到了静安小区。开门的是朱某1同学林月飞，朱某1便把来的目的告诉林月飞。林月飞把丁某往房间里推，朱某1讲不要推，今天就是来谈还钱的事。话刚讲完，从旁边房间里出来一个戴金项链的男子（经辨认是王某3），上来就对朱某1右脸打。林月飞、还有另外四人，有的拿棒球棍、有的拿水管、砍刀，对朱某1打，朱某1被逼到厨房内，把厨房门关上，并在厨房里拿了一把菜刀在手上。林月飞用棒球棍把厨房门上面的玻璃砸坏，把厨房门蹬开，叫朱某1把刀放下。他上去拉架时，对方有一人胳膊肘碰到他刚做过手术的伤口，伤口被撞裂开。后来，朱某1放下菜刀从厨房到客厅，对方几个人继续用棒球棍、水管、砍刀对朱某1打，有一个人用茶杯对朱某1的头部砸了一下，朱某1当时就晕倒在地。林月飞和用茶杯砸朱某1的人还继续打朱某1，讲朱某1装死。对方几个人还对丁某打，让丁某跪在地上。16时许，大家把朱某1送到市人民医院。丁某打电话报警，对方有一人还打了丁某一巴掌。医院把朱某1安排在八楼病房，丁某要求住院看病，但对方不让，也不允许丁某离开。
四、证人朱某2和的证言及辨认笔录，证实2015年8月22日下午，丁某电话讲欠人家钱，准备去和对方谈谈，但害怕被打。他便请来朱某1同他们一起去。随后，他和丁某、朱某1、王某1四人一起到静安小区6幢东边一单元二楼。进门后，朱某1同学林月飞问朱某1什么事，朱某1讲为新日电动车丁某的事。林月飞便将丁某往房间里推，朱某1上去拦，并讲今天就是来谈还钱的事。刚讲完，从里面房间里出来一个戴项链的人（经辨认是王某3），打朱某1一拳。然后，林月飞等几个人用棒球棍、钢管、砍刀打朱某1。他上去拦，在拦的过程中，左前臂、左小腿都被钢管打到。后来他被对方推到门外，就离开了。
五、证人王某2的证言及辨认笔录，证实她是丁某的妻子。丁某为了还银行贷款，从别人处借了5.6万元，当时讲用一个星期。一个星期时间，丁某没能在银行贷到款，借钱的人又催着还钱，丁某就先还1.5万元。8月22日，丁某请朱某1、朱某2和一起去找对方说情。没想到丁某的肋骨被对方打断几根，对方某（经辨认是林月飞）还逼丁某打一张10万元的借条。
六、证人王某3的证言，证实2015年5月份，丁某从他处借7万元，2015年6月到期，但丁某一直没还钱。2016年8月22日中午，丁某带几个人过来时，他正在房间里吊水。后来，听林月飞在客厅里和这几个人吵起来，他就从房间里出来，看到林月飞和一个男子正发生纠缠，事后才知道这个男子叫朱某1，和林月飞是同学。朱某1讲丁某是他老板，他就上去推朱某1等人，撵他们出去。林月飞、朱某1从厨房里出来又纠缠起来，随后，厨房门的玻璃也坏掉、朱某1头上在流血，朱某1走到客厅就倒在地上。
七、指认现场照片、现场示意图。
八、法医学人体损伤程度鉴定书，证实丁某、朱某1受伤情况。
九、受案登记表，证实案件的来源及案发时间、地点和简要事实。
十、户籍信息，证实被告人林月飞的身份情况。
十一、被告人林月飞到案情况说明，证实被告人林月飞于2015年11月26日接公安机关电话通知后，主动到天长市公安局千秋派出所接受调查。
十二、刑事判决书及上海市浦东新区看守所刑满释放证明书，证实被告人林月飞的前科犯罪情况。
十三、协议书、谅解书，证实被告人林月飞与丁某、朱某1达成赔偿协议。丁某对林月飞表示谅解。
十四、被告人林月飞的供述，证实2016年8月22日午饭后，他在天长市静安小区住的房子客厅里休息。王某3、何某、还有来找王某3办事的两人，在王某3的房间里谈事情。这时，有人来敲门，他开门后发现是朱某1、丁某等四人。四人进门后，就在客厅沙发上坐下。朱某1讲：丁某是他老板，来找王某3谈事情。他讲王某3在房间里，你去找他。朱某1就和他吵起来，接着双方就打起来。他随手从冰箱旁边拿了一根1米长左右的木棍和朱某1打起来，朱某1遂跑进厨房里拿了一把菜刀和他对峙。这时，王某3从房间里出来，大家都叫朱某1把菜刀放下。后来，不知道厨房门是朱某1开的，还是大家推开的，朱某1从厨房里出来，但手上还是拿着菜刀。他用木棍打朱某1的菜刀，王某3等人上去把菜刀夺了下来。这期间，也不知道是他的木棍，还是朱某1的头把厨房玻璃门搞坏。他用木棍对朱某1身上打了几下。朱某1跑到客厅空调旁边时，他随手拿起客厅桌上的茶杯砸向朱某1的头部。丁某在旁边拉，他就几脚将丁某踢旁边去，丁某倒在地上。和丁某一起来的一个人被他推到门外去，另外一个人被他打了一下没还手，又被他打了一个嘴巴。后来，发现朱某1被打倒在地上不动，他们就打电话报警。随后，把朱某1送到天长市人民医院。在医院里，丁某喊身体两侧疼，他们怀疑丁某是装的。后来，王某3在医院里找丁某谈债务的事。第二天早上，王某3、何某和他一起跟丁某到石某路新日电动车专卖店里，让丁某打一张10万元的借条，并让丁某弟弟做担保人。
原审法院认为：被告人林月飞持凶器共同随意殴打他人，致一人轻伤、一人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人林月飞有犯罪前科，依法可以酌情从重处罚。具有坦白、赔偿被害人，并取得部分被害人谅解，对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条、第六十七条第三款之规定，认定被告人林月飞犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零十个月。
上诉人林月飞提出：对方先动手，有过错，其主动投案，应构成自首。原判量刑过重，应从轻处罚。辩护人提出本案因债务及个人矛盾引起的纠纷，不应认定为寻衅滋事罪，应定故意伤害罪。
滁州市人民检察院出庭履行职务的检察员认为：原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：上诉人林月飞犯寻衅滋事罪的事实已被一审判决中所列举的证据证实，所列证据均经一审庭审举证、质证。二审审理期间，上诉人林月飞及辩护人对案件事实的认定亦未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实、证据均予以确认。
关于上诉人林月飞提出对方有过错的意见，经查，证人王某1、被害人丁某、朱某1均证实，被害人系被殴打，朱某1被逼进厨房后，取一把菜刀自卫，厨房门被撞开后，朱某1经劝说放下菜刀，又再次被殴打，丁某被强迫下跪，并被殴打。两被害人无过错，对上诉人该项上诉理由，不予支持。
关于上诉人林月飞提出构成自首的意见，经查，林月飞接电话通知到案时，未能如实供述殴打被害人的行为，不符合自首的规定，对上诉人该项上诉理由，不予支持。
关于辩护人提出不构成寻衅滋事罪，应构成故意伤害罪的意见，经查，林月飞与丁某、朱某1等人无任何矛盾，随意殴打丁某、朱某1等人，其行为已破坏社会秩序，应构成寻衅滋事罪。对上诉人该项上诉理由，不予支持。
本院认为：上诉人林月飞持凶器随意殴打他人，并致一人轻伤、一人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。原审法院根据林月飞的犯罪事实、情节、社会危害程度，并考虑其具有犯罪前科、坦白、赔偿被害人损失并取得其谅解等量刑情节，判处有期徒刑一年零十个月，在法定量刑幅度之内，并无不当。对林月飞及辩护人的上诉意见和理由不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李文业
审 判 员 闫 真
代理审判员 陈晓蕾
二〇一七年元月四日
书 记 员 黄 坤
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。