江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏10民终3056号
上诉人（原审被告）：张建成，男，1985年4月7日出生，汉族，住扬州市广陵区。
被上诉人（原审原告）：扬州智谦房地产营销策划有限公司，住所地扬州市开发区邗江中路东侧绿景城20幢商业06号。
法定代表人：李雪梅，该公司经理。
委托代理人：樊澍，江苏福朋律师事务所律师。
委托代理人：刘其娟，江苏福朋律师事务所实习律师。
上诉人张建成因与被上诉人扬州智谦房地产营销策划有限公司（以下简称智谦公司）居间合同纠纷一案，不服扬州经济技术开发区人民法院(2017)苏1091民初1113号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
张建成的上诉请求：撤销一审判决，依法改判酌情确定张建成向智谦公司支付居间必要的费用。事实及理由：一、智谦公司是否居间成功，一审法院有证不认，适用法律错误。1、2017年3月4日的《房屋买卖合同绿景城19-102》签订前张建成就告知买方及中介，房屋系张建成与父亲共有。三方都认为应以三方共同到房管部门签订网上备案专用的合同时居间方成功。智谦公司违反行政主管部门的规定，故意不提供《居间服务合同》和《房屋买卖合同》，而提供混淆两份合同性质的格式合同；2、凭借三方签订的《房屋买卖合同绿景城19-102》根本无法办理产权变更登记手续，而智谦公司应当知晓买卖双方到房产管理部门签订《扬州市房地产买卖合同》，居间才成功；3、《房屋买卖合同绿景城19-102》是智谦公司提供的格式合同，第5条中约定的“合同签订后”此合同应是指三方共同到房管部门签订的网上备案的合同，而不是对方所称的这份《房屋买卖合同绿景城19-102》，由于双方对此存在不同的理由，应当作出不利于提供格式合同一方的理解。另合同第7条并未约定中介费的支付时间。张建成认为应当是网上备案合同签订后支付。由于网上备案的合同并未签订，故智谦公司居间并未成功；4、智谦公司作为中介机构，应当按照相关规定提供独立的房地产经纪服务合同和房屋买卖合同的文本，但其却提供一份混淆二合同性质的格式合同，合同中关于居间人与被居间人的权利义务并不对等，侵害了居间人的权利。二、一审以智谦公司提供的录音证据认定张建成构成违约依据不足，适用法律错误。1、录音由智谦公司提供，张建成对录音真实性提出异议，但其并未申请鉴定；2、居间并未成功，在居间并未成功的情况下，智谦公司向张建成主张居间费和违约责任缺乏依据。三、张建成并不否认《房屋买卖合同绿景城19-102》具有居间合同的性质，但智谦公司未履行居间合同的义务。1、该合同连合同标题和合同签订时间都打印错误，可见其仅是迫切地将格式合同打印，误导被居间人签字，只要被居间人签字，其认为中介费就已到手；2、案涉房屋系张建成与父亲共有，对此智谦公司及买方都是清楚的，其在明知张建成无权单独处分的情况下，催促签订买卖合同。其并未充分履行居间义务，具有重大瑕疵，张建成仅愿意承担居间必要费用300元。四、智谦公司无权扣押张建成的房屋所有权证和土地使用权证。
被上诉人智谦公司答辩称：一审判决事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。一、合同法规定的合同成立是指双方协商一致的情况。本案的房地产买卖合同中，已经写明智谦公司作为房屋中介机构，提供居间服务。二、房地产管理办法是由国家相关部门颁布的部门规章，根据合同法相关规定，合同只有在违背法律和行政法规禁止性规定的情况下，才能被认定无效。所以，即使本案所签订的房屋买卖合同存在瑕疵，仍然是合法有效的合同。三、房屋备案登记从法律上讲仅是一个备案审查，它不具备强制效力，所以不采用房地产管理部门提供的示范性合同，不能认定合同无效，仍然是可以办理产权转移手续的。综上，张建成的上诉理由不成立。
智谦公司向一审法院起诉请求：判令张建成支付中介费27360元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：智谦公司在网络上获知张建成出售绿景城11幢702室房屋的信息后，与张建成取得联系，并告知在其公司出售会比较好。2017年3月，智谦公司员工电话联系张建成，告知有人想看房，让张建成将房屋钥匙放在智谦公司，双方开始接触。
2017年3月4日，张建成作为卖方（甲方），祝大军、蒋小英作为买方（乙方），智谦公司作为中介公司（丙方），三方签订《房屋买卖合同绿景城19-102》一份，约定：乙方同意购买甲方拥有的绿景城11幢702室房屋，房屋建筑面积为139.38平方米；房产交易价格136.8万元，合同签订当日乙方向甲方支付1万元作为购房定金；甲乙双方同意以商业贷款方式付款，2017年3月14日前支付首付款34.8万元（含定金），余款通过银行贷款于2017年5月14日前支付给甲方；甲方应于收到乙方房款首付之日起3日内将交易的房产全部交付给乙方使用；合同签订后，若乙方中途违约，应书面通知甲方，甲方应在30日内将乙方的已付款（不计利息）返还给乙方，但购房定金归甲方所有，若甲方中途违约，应书面通知乙方，并自违约之日起30日内以乙方所付定金的双倍及已付款返还给乙方，违约方30个工作日内支付中介费为总房款的2%；补充条款：该房款中包含房款、公共维修基金、燃气初装费、带装修、带家具详见甲乙双方拍照留存为据，甲方净得136.8万元，交房前的物业管理费、水电燃气甲方结清，该房交易税费、中介费（中介费为总房款的1%）由乙方承担。
合同签订当日，张建成将房屋产权证书及土地使用权证书交给智谦公司，智谦公司法定代表人李雪梅受祝大军、蒋小英委托向张建成支付购房定金1万元，张建成为此出具收到祝大军定金1万元的收条。
2017年3月12日，智谦公司员工（女）与张建成的手机152××××6183取得联系，内容为：女“喂，你好，那边怎么说的，人家那边今天早上打电话说你那边不卖啦？”，男“嗯，对对对对”，女“你不卖那就按照合同上面那个来，他因为打电话过来了”，男“呵呵，按照合同上来，我跟他讲了，我说不行把1万元退给他，我现在家里”，女“这个肯定是不可能的，因为他如果不买了，说实话，他也不可能要你这1万元，他还要赔我们，签合同的就是这个”，男“那该打官司打官司吧，说这么怎么办呢”，女“行哎”，男“好”。
本案一审的争议焦点：一、涉案合同如何定性？效力如何认定？二、智谦公司主张的中介费能否得到支持？
关于争议焦点一，一审法院认为，《房屋买卖合同绿景城19-102》就绿景城11幢702室房屋的出售，较大篇幅地对卖方张建成及买方祝大军、蒋小英的相关权利义务作出了约定，并涉及装修物的处理，同时针对合同顺利履约及违约的不同情形而约定了中介费的不同支付方式。该合同意思表示明确，确认张建成与祝大军、蒋小英之间形成房屋买卖合同关系，亦确认智谦公司与张建成、祝大军、蒋小英之间的居间合同关系及居间费的支付方式。张建成抗辩称该合同仅是居间合同，并不涉及房屋买卖合同关系确认的意见，明显与合同约定不符，依法不予采信。该合同系各方在自愿平等的基础上签订，不违反法律法规的强制性规定，应确认有效。张建成抗辩称合同存在可撤销和无效情况，并无证据证实，对此不予采信。
关于争议焦点二，一审法院认为，对智谦公司提供的电话录音，电话号码系张建成所有，张建成否认接听电话者系其本人，但不能提供反驳证据，依法对该份证据予以认定。根据电话录音，可以确认张建成在签订房屋买卖合同后不久即拒绝履行出售义务，该行为显属违约，应向智谦公司承担违约责任。关于违约金，我国合同法司法解释规定，当事人主张违约的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素。本案中，智谦公司已促成买卖双方签订买卖合同，应当获得约定报酬，该报酬（中介费13680元，房屋总价的1%）作为智谦公司的损失应由张建成负担。促成合同签订后，首先，合同并无在正常履约情形下智谦公司有可以继续获取报酬的约定，智谦公司亦未举证证明其存在其他损失；其次，智谦公司作为中介公司要求卖方张建成向其承担高于中介费（房屋总价的1%）的违约金，存在权利义务的不对等。因此，张建成关于违约金过高的抗辩成立，依法予以调整，按房屋总价的1%计算违约金并计息。
综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、第四百二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、张建成于本判决生效之日起十日内给付扬州智谦房地产营销策划有限公司款项13680元及利息（从2017年4月13日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止）；二、驳回扬州智谦房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取242元，由扬州智谦房地产营销策划有限公司、张建成各负担121元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
张建成提交证据如下：扬州市房地产经纪机构专项检查自查报告表和2016年8月8日进行的扬州市房地产经纪机构专项检查自查自纠活动的通知。证明智谦公司作为专业房地产中介机构，应当按照部门规章和行政主管部门的规定，提供独立的房地产经纪服务合同和房屋买卖合同示范文本。
被上诉人智谦公司的质证意见：房地产经纪管理办法系部门规章，规定了房地产经纪机构在职业过程中，应当遵循相关的规定，但其效力仅是部门规章。按照合同法规定，违背法律和行政法规禁止性规定的才能认定合同无效。智谦公司仅存在着程序瑕疵，不存在违背法律和行政法规的禁止性规定的情形，所以合同是合法有效的。扬州市房地产经纪机构专项检查自查自纠活动的通知，仅是对相关房地产从业人员进行执行规章的检查，同本案合同的效力并无关联性。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审的争议焦点：智谦公司要求张建成承担中介费能否得到支持？
本院认为：智谦公司要求张建成承担中介费应予支持。理由：张建成作为卖方（甲方），祝大军、蒋小英作为买方（乙方），智谦公司作为中介公司（丙方）所签《房屋买卖合同绿景城19-102》第五条约定：若乙方中途违约，应书面通知甲方，甲方应在30日内将乙方的已付款（不计利息）返还给乙方，但购房定金归甲方所有，若甲方中途违约，应书面通知乙方，并自违约之日起30日内以乙方所付定金的双倍及已付款返还给乙方，违约方30个工作日内支付中介费为总房款的2%。这是三方关于违约责任所作的约定。该条约定了买卖双方任何一方违约，则违约方既要向合同相对方承担违约责任，又要向智谦公司承担违约责任。该约定并未违反法律规定，故对违约方具有约束力。张建成已明确表示不愿意按合同约定的价款继续履行房屋买卖合同，故其行为构成违约，应当承担违约责任。考虑到合同第七条补充条款的约定：该房交易税费、中介费（中介费为总房款的1%）由乙方承担。即买卖合同履行的情况下，智谦公司应获得的中介费为总房款的1%，现因张建成的违约，致智谦公司无法从买房者处获得总房款1%的中介费，故一审判决张建成向智谦公司承担违约责任，支付总房款1%的中介费13680元正确。
综上，张建成的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理484元，由上诉人张建成承担。（已交）
本判决为终审判决。
审判长 陈明霞
审判员 邱世国
审判员 陈少君
二〇一七年十月三十一日
书记员 张金梅
附本判决书所依照的相关法条
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。