陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕07民终166号
上诉人（原审被告）：杨水安，男，1950年1月5日出生，住洋县。
委托诉讼代理人：陈军（系上诉人杨水安女婿），男，1973年2月13日出生，住洋县。
被上诉人（原审原告）:洋县谢村镇东韩村村民委员会。地址：洋县谢村镇。
法定代表人：郑飞彪，该村委会主任。
委托诉讼代理人：张新荣，洋县磨子桥法律服务所法律工作者。
上诉人杨水安因与被上诉人洋县谢村镇东韩村村民委员会企业承包经营合同纠纷一案，不服陕西省洋县人民法院(2017)陕0723民初1183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭，于2018年2月7日公开开庭进行了审理。上诉人杨水安的委托诉讼代理人陈军、被上诉人洋县谢村镇东韩村村民委员会的法定代表人郑飞彪及其委托诉讼代理人张新荣到庭参加诉讼，上诉人杨水安经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
上诉人杨水安上诉请求：请求撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1、原审判决诉讼主体不合法。被上诉人起诉所依据的《鑫发膨润土厂承包合同书》明确记载的承包人是洋县鑫发膨润土厂并且双方在合同书上盖章确认，该合同书属于管理性质的书面约定。合同的当事人是被上诉人和洋县鑫发膨润土厂，上诉人没有和被上诉人签订过承包合同，不是洋县鑫发膨润土厂的承包人。被上诉人起诉合同当事人以外的人明显不合法。洋县鑫发膨润土厂是独立的企业法人，依法具有独立承担民事责任的资格，其民事责任不能由作为法定代表人的上诉人替代。因此，原审判决列上诉人为被告属于诉讼主体不合法。被上诉人诉讼请求所列的房屋等财产系洋县鑫发膨润土厂财产，与被上诉人没有利害关系，被上诉人无权提起要求返还企业财产的诉讼。被上诉人起诉上诉人替代企业承担民事责任没有法律和事实依据应予驳回。2、一审判决支持被上诉人的诉讼请求和现行的企业法律制度相悖，判决结果违法。洋县鑫发膨润土厂依法登记为企业法人后，被上诉人投入的场地、房屋、设备等财产就和被上诉人相分离，属企业独立资产，由企业使用、收益、处分。上诉人是洋县鑫发膨润土厂的法定代表人，在企业内使用这些财产符合法律规定。上诉人并没有私人占有该企业的财产，一审判决由上诉人向村委会交还村委会投到企业的资产，明显违反法律规定。《鑫发膨润土厂承包合同书》期满后，双方没有再签订合同，没有新的约定，因此2014年12月以后，不存在缴纳承包费和违约金的问题。即使存在也是由洋县鑫发膨润土厂承担而不应该由上诉人承担。3、原审判决上诉人在诉讼中提出的洋县鑫发膨润土厂因为水毁造成的损失46万元补偿问题、上诉人为恢复生产向洋县鑫发膨润土厂垫资21万元返还问题，应由被上诉人给予补偿和偿还垫资的要求属于反诉，应另案立案起诉不和法律规定。既然人民法院认为上诉人系《鑫发膨润土厂承包合同书》的相对人，是膨润土厂的承包人，那么依据该合同的约定所推导出来的合同双方的权利、义务所发生的争议，系同一案件当中应当解决的争议不属于新的诉。上诉人所提出的要求是依据《鑫发膨润土厂承包合同书》第三条第二款的约定而来，是被上诉人应履行的义务，应该在诉讼中一并予以解决。4、原审判决上诉人向被上诉人返还厂西面的道路，违反法律规定。西面的道路系上诉人自己花钱修建，该道路长32.3米、宽5.3米的水泥路系上诉人个人投资23906.5元所修建，应属上诉人所有。鑫发膨润土厂的资产清单里面也没有西面的道路。一审判决不加区别的让上诉人返还给被上诉人，明显超出被上诉人的诉讼请求范围，不合法律规定。
被上诉人洋县谢村镇东韩村村民委员会辩称，答辩人企业属村办企业，2004年由于机制转换经村委会研究决定将该厂以年承包费14800元承包给被答辩人，承包期限至2014年12月31日期满。到期后，被答辩人表示不再经营、承包，答辩人多次与被答辩人交涉，要求被答辩人腾房、恢复原状，但被答辩人超期占用、非法占有多年来一直不腾，造成答辩人合法财产无法收回。答辩人依照合同约定起诉，要求被答辩人立即腾房恢复企业原貌和偿还超期占用企业所拖欠的承包费于法有据，一审判决被答辩人交还答辩人洋县鑫发膨润土厂的厂房、厂地、设备（原厂设备）、向答辩人支付拖欠费用33299元公正、公平，合情、合理。关于被答辩人所称自然灾害给他造成的损失，被答辩人申请村上加注意见，请求国家按政策予以灾情减免的事实存在，但不是答辩人承担的义务，一审法院判决不予支持的判定客观、公正。关于被答辩人承包期内设备的增加、道路的硬化是被答辩人在承包期为增加经营利润而选定（增添）的，不是承包合同约定中应由答辩人承担的义务。一审法院认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，判决公正、公平。被答辩人上诉请求与法不合，理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
洋县谢村镇东韩村村民委员会向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告立即给原告腾房并交清拖欠的承包费33299元；2、恢复原厂房厂貌；3、承担违约金6659元；4、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：洋县鑫发膨润土厂成立于1992年8月13日，系原告洋县谢村镇东韩村村民委员会所属的村办集体企业，注册资金25万元，住所地位于洋县谢村镇东韩村，经营范围为膨润土初加工等。2005年3月20日，原告将该村办集体企业承包给原告谢村镇东韩村十二组村民杨水安生产经营，原、被告签订《鑫发膨润土厂承包合同书》。合同第一条约定：“洋县谢村镇东韩村村民委员会将村属企业膨润土厂承包给被告杨水安，实行厂长法定代表承包责任制，由承包人行使人权、财权、经营管理权。原告向被告提供场地、房屋、设备。年承包款14800元”。合同第三条约定：“被告在生产经营过程中如遇不可抗力的天灾人祸，原、被告协商处理解决。被告在合同承包期间，生产经营、自负盈亏、独立核算。合同到期前被告须将厂内一切原料、半成品、成品自行消化，经营期间的一切债权债务均由被告自行解决”。合同第五条约定：“合同自2000年12月31日至2014年12月31日，承包期限为10年”。合同到期后，原告、被告杨水安因承包费、腾房、恢复原厂房厂貌、违约金、损失、垫资等问题发生纠纷未协商一致，原告遂诉至本院。另查明，1、合同期内2000年12月31日至2014年12月31日之间的承包费，被告已经向原告交纳清楚。原告主张2015年1月1日合同到期后被告拖欠的费用为33299元。2、2012年9月1日，由于汉江河涨水，该村办集体企业遭受洪涝灾害，同年9月2日，被告方提交《洋县鑫发膨润土厂关于紧急请求解决9.1洪水灾害的申请报告》，同日，经洋县谢村镇人民政府以及原告洋县谢村镇东韩村村民委员会共同确认，该厂损失如下：“一、倒塌房屋6间，裂缝危房17间。二、倒塌房屋内损毁原料运输车1辆。烘干设备一套。三、倒塌院墙27米。四、水淹毁膨润土产品钠基膨润土180吨，钙基膨润土120吨。五、水淹毁膨润土半成品820立方。六、水淹毁工业用碱21吨。七水淹毁电机6台套。共计经济损失47.66万元”。洋县谢村镇人民政府以及原告洋县谢村镇东韩村村民委员会均在该报告上加盖印章确认。审理中，被告辩解：一、其垫资21万余元，原告应当承担清偿责任；二、被告个人投资23906.5元建设膨润土厂西边的道路，该路的产权应归被告所有。对此，原告不予认可。被告在法庭辩论结束前，亦未提起反诉。视为被告对其诉讼权利的处分。一审法院认为，本案争议的焦点在于：一、2014年12月31日合同到期，原告主张的自2015年1月1日以后拖欠33299元承包费是否应当给付的问题；二、原告主张的违约金6659元是否应当支持的问题；三、是否应由被告向原告腾房，以及恢复原厂房厂貌的问题；四、被告辩解的21万余元以及47.66万元损失、被告陈述其投资23906.5元建设膨润土厂西边的道路的问题。针对第一个争议，本案合同于2014年12月31日到期后，被告未向原告腾退场地，亦未与原告续签合同，自2015年1月1日起继续占有使用该膨润土厂至今，被告理应支付占有使用费，应参照原合同约定的年承包款14800元计算。经计算，自2015年1月1日至起诉之日2017年6月12日的费用数额大于原告主张的33299元，故原告主张的33299元应予支持。针对第二个争议，对于违约金的给付问题，当以原告的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合和因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。原、被告在合同第三条约定：“被告在生产经营过程中如遇不可抗力的天灾人祸，原、被告协商处理解决”。但是，2012年9月1日，汉江河涨水致使该膨润土厂遭受洪涝灾害，同年9月2日，被告方提交《洋县鑫发膨润土厂关于紧急请求解决9.1洪水灾害的申请报告》后，原告在该报告上加盖印章予以确认，后双方因该洪涝灾害的赔偿以及被告的垫资等问题未协商一致，进而发生纠纷，原、被告均存在一定程度的过错，故对原告主张的违约金不予支持。针对第三个争议，洋县鑫发膨润土厂系原告洋县谢村镇东韩村村民委员会所属的村办集体企业，原告将该集体企业租赁给被告杨水安生产经营，合同到期后，被告理应按照合同约定向原告腾退场地。但是，2012年9月1日，由于汉江河涨水，该村办集体企业遭受洪涝灾害，导致膨润土厂部分房屋、院墙倒塌，出现毁损，原告主张被告恢复原厂房厂貌已经不现实，该不可抗力亦不能归责于被告杨水安。被告杨水安当就现存厂房场地向原告腾退。针对第四个争议，被告辩解的21万余元以及47.66万元损失，投资建设膨润土厂西边道路的问题。对此，审理中被告未提起反诉，且被告该辩解意见与本案企业承包经营合同纠纷不属于同一法律关系，不宜合并审理。对该辩解意见亦不予采纳。判决：一、限被告杨水安于本判决生效后三十日内将承包洋县鑫发膨润土厂厂房场地内属于被告自己的财物腾清后，将该厂厂房、场地、设备（原厂设备）交还给原告洋县谢村镇东韩村村民委员会。二、限被告杨水安于本判决生效后三十日内向原告洋县谢村镇东韩村村民委员会支付自2015年1月1日至2017年6月12日止对洋县鑫发膨润土厂的占有使用费33299元。三、驳回原告其它诉讼请求。案件诉讼费400元，由被告杨水安承担。
二审中，当事人没有提交新证据。原审认定的事实，除将合同签订日期“2005年3月22日”认定为“2005年3月20日”、合同承包期自“2004年12月31日”起认定为自“2000年12月31日”起有误，本院予以纠正外，其余事实双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，2005年3月22日由发包方（甲方）洋县谢村镇东韩村村民委员会与承包方（乙方）洋县鑫发膨润土厂所签订的《鑫发膨润土厂承包合同书》系双方自愿签订，不违反法律规定，为有效合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。该合同形式上企业承包方系洋县鑫发膨润土厂，上诉人杨水安仅为洋县鑫发膨润土厂法定代表人。但从合同内容看，合同明确约定：甲方将村属企业膨润土厂、食品厂承包给乙方，实行厂长法定代表承包责任制，由承包人行使人权、财权、经营管理权，不断改革创新，适应市场发展；乙方在合同承包期间，实行生产经营、自负盈亏、独立核算。由此可见，上诉人杨水安系洋县鑫发膨润土厂实际承包经营者。故鑫发膨润土厂承包合同书名为企业承包实为上诉人杨水安个人承包，合同中承包方的权利义务理应由上诉人杨水安享有、承担。上诉人杨水安在承包期满后，未续订合同，又未按约定向被上诉人洋县谢村镇东韩村村民委员会交还企业及财产，属违约行为，理应向被上诉人返还企业及财产并支付逾期占用企业使用费。原判确定由上诉人返还被上诉人企业财产并支付逾期占有使用费并无不当，本院予以支持。上诉人上诉称，原审判决列上诉人为被告属诉讼主体不合法的上诉理由因与合同实质内容及其实际承包经营者的身份不符，该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人上诉称，被上诉人无权提起要求返还企业财产的诉讼，原判支持被上诉人诉请和现代企业法律制度相悖，判决结果违法，经查，根据《中华人民共和国乡村集体所有制企业条例》规定，企业财产属于举办该企业的乡或者村范围内的全体农民集体所有，企业实行承包、租赁制或者与其他所有制企业联营的，企业财产的所有权不变。洋县鑫发膨润土厂属于洋县谢村镇东韩村村民委员会所举办，故该企业的财产属该村委会所有。上诉人系被上诉人所举办的洋县鑫发膨润土厂的实际承包人，但承包期满后却无故实际占有企业财产，不履行返还企业财产义务，被上诉人作为承包方及企业所有权人，起诉要求上诉人承担返还企业财产并支付使用费符合法律规定和双方合同约定，上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人上诉称，上诉人在原审中提出的水毁造成损失补偿、垫资返还的要求属于反诉应另案立案起诉不符合法律规定，经查，上诉人在原审中对此提出请求属实，但只是作为反驳意见提出而未提起反诉，原审依照不告不理的民事诉讼原则，以上诉人未提起反诉为由未予审理并无不当，故上诉人该上诉理由不能成立，本院亦不予支持。上诉人上诉称，原判确定上诉人向被上诉人返还厂西面的道路超出被上诉人请求范围，违反法律规定，经查，原审中，被上诉人未提出返还厂西面道路请求，原审判决也未判决由上诉人返还厂西面道路，故上诉人该上诉请求无事实依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人杨水安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费630元，由上诉人杨水安负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄大鹄
代理审判员 李 涛
代理审判员 康 馨
二〇一八年二月二十四日
书 记 员 王希萌