浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙04民终1426号
上诉人(原审被告)：钱志祥，男，1963年5月11日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。
委托诉讼代理人：郎元根，浙江圣文律师事务所律师。
委托诉讼代理人：查宇东，浙江泰豪律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：方建明，男，1970年5月11日出生，汉族，住桐乡市。
委托诉讼代理人：董凌，浙江万宝律师事务所律师。
原审第三人：徐雪冲，男，1968年7月17日出生，汉族，住嘉善县。
上诉人钱志祥因与被上诉人方建明，原审第三人徐雪冲定作合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院(2016)浙0411民初2924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
钱志祥上诉请求：撤销原审判决，改判驳回方建明的诉讼请求；本案一二审诉讼费用由方建明负担。事实与理由：1、徐雪冲行使担保追偿权的条件尚未成就。根据担保法司法解释第二十条第二款规定，徐雪冲应当先起诉债务人嘉兴市国鸿雪龙汽车销售服务有限公司（以下简称雪龙公司），不能追偿的部分才能请求其他保证人分担。雪龙公司至今未进行清算，徐雪冲未通过诉讼向雪龙公司追偿，而直接向其他保证人追偿，违反上述规定。2、借款合同中约定的“两名以上担保人之间互负连带责任”，是指各保证人之间对主债务互负连带责任，并非对担保人内部分担比例的约定，属连带共同保证。方建明在起诉状中也承认自己应承担的份额为100万元，其余300万元应由其他三位保证人平均分担。原审将各保证人内部分担比例认定为“互负连带责任”，显然是错误的，连带责任是对债务承担全部责任，分担比例不可能是互负连带责任。如果按照原审逻辑，钱志祥承担300万元后也可以向徐雪冲追偿200万元，如此循环必然进入无休止的诉讼。3、徐雪冲向钱志祥借款100万元属实，双方互负债务可依法抵销。对于钱志祥一审中提供的两份转款凭证共计100万元，徐雪冲也承认系借款，根据合同法的规定，互负金钱债务可依法抵销。
方建明辩称，1、担保法司法解释第二十条第二款的规定不是先诉抗辩权，司法解释无权规定先诉抗辩权。根据方建明提供的证据，能够证明雪龙公司已无财产可供执行，满足了该条规定的追偿条件。2、借款合同第六条已对保证人与债权人的权利、义务进行了约定，不可能在第八条中进行重复约定，第八条是对担保人在承担担保责任后如何进行追偿的约定。该条约定不会进入无限的诉讼循环，承担了保证份额后的保证人与其他保证人不再存在权利义务关系。钱志祥可以向另外两位保证人进行追偿。3、实践中，共同保证的保证人往往都不会主动承担保证责任，因为承担的越多，无法追偿的风险越大。后承担保证责任的风险远远小于前者，即使追偿到自己，也仅需承担应分担的份额。借款合同第八条的目的就是为了减少主动履行担保义务的担保人因无法实现追偿权所产生的风险，促使担保人积极承担担保责任，维护债权人的利益。4、关于钱志祥转账100万元给徐雪冲的事实，原审法院（2016）浙0411民初4010号判决书已作出认定，本案无需再审查认定。综上，请求驳回上诉，维持原判。
徐雪冲未作答辩。
方建明向一审法院起诉请求：1.判令钱志祥向方建明清偿其结欠徐雪冲的清偿款3000000元及利息1500000元（自2014年6月28日起，暂计至2016年7月27日，按年利率24%计算）；2.本案诉讼费由钱志祥承担。
一审法院认定事实：2013年11月12日，朱建芳与雪龙公司、夏盛球、嘉兴市天地汽车销售服务有限公司（以下简称天地公司）、徐雪冲、钱志祥签订编号为（2013）第1112号的《借款合同》一份，约定：雪龙公司向朱建芳借款5000000元，借款期限自2013年11月12日起至2013年12月11日止，到期一次性还款，借款利息按银行同期贷款利息的四倍计算；夏盛球、天地公司、徐雪冲、钱志祥为该借款提供连带责任担保，保证范围为该合同项下的全部借款本金及利息、逾期付款利息及出借人为实现债权而支付的诉讼费、律师费、交通费等一切必要费用，保证期限为借款期限届满之日起二年，由两名以上（含两名）担保人为借款人提供连带责任担保的，两名以上（含两名）担保人对借款人的还款义务承担连带责任，两名以上（含两名）担保人之间互负连带责任。朱建芳于2013年11月13日分两笔向雪龙公司交付借款5000000元。
2014年6月27日，方建明与徐雪冲、嘉兴旺迪家具有限公司（以下简称旺迪公司）、嘉善雪峰绒业有限公司（以下简称雪峰公司）、梅建明、浙江仟汇进出口有限责任公司（以下简称仟汇公司）签订编号为（2014）第0627号的《借款合同》一份，约定徐雪冲向方建明借款4000000元，借款期限自2014年6月27日起至2014年12月27日止，到期一次性还款，借款利息按银行同期贷款利息的四倍计算；旺迪公司、雪峰公司、梅建明、仟汇公司为该借款提供连带责任担保，保证范围为该合同项下的全部借款本金及利息、逾期付款利息及出借人为实现债权而支付的诉讼费、律师费、交通费等一切必要费用，保证期限为借款期限届满之日起二年，由两名以上（含两名）担保人为借款人提供连带责任担保的，两名以上（含两名）担保人对借款人的还款义务承担连带责任，两名以上（含两名）担保人之间互负连带责任。方建明于2014年6月27日向徐雪冲交付借款4000000元。
2014年6月27日，徐雪冲将其向方建明的借款用于代雪龙公司向朱建芳偿还借款本金4000000元及逾期付款利息40000元，由朱建芳出具《代偿证明》一份。
2014年8月13日，徐雪冲向嘉兴市公安局南湖区分局刑事侦查大队陈述：徐雪冲借款给夏盛球，还帮夏盛球担保借款三次，其中一次是和夏盛球一起到国浩公司，朱建芳接待的，由徐雪冲作担保，借款5000000元，借期大约是三个月，到期后在朱建芳和徐雪冲的催促下，大约2014年5月的时候，夏盛球还了1000000元，至今还欠4000000元本金没有还。夏盛球因涉嫌合同诈骗罪、贷款诈骗罪于2014年7月4日被嘉兴市公安局南湖区分局刑事拘留，于2014年9月28日移送嘉兴市南湖区人民检察院审查起诉，于2015年5月9日向嘉兴市南湖区人民法院提起公诉。公诉机关指控2013年6月至2014年6月间，夏盛球以非法占有为目的，在签订合同过程中，采取隐瞒真相的手段骗取对方当事人信任，骗得徐雪冲等二十余人共计20828700元；又以非法占有为目的，使用虚假购车合同、虚构贷款用途，骗取银行贷款400万元。经法院审理查明，夏盛球的行为构成骗取贷款罪，但夏盛球借款时并未虚构事实，所借款项也并未用于个人挥霍或携款逃匿，现有证据尚不足以认定夏盛球借款时有非法占有的目的，故其他指控不能成立，并于2016年3月9日作出一审判决。
原审法院（2014）嘉秀执民字第1977-15号执行裁定书、（2014）嘉秀执民字第1980-15号执行裁定书认定，至2015年4月20日，夏盛球、雪龙公司、天地公司除抵押房产及已被其他法院处置的房产外，未发现其有可供立即执行的其他财产，故终结两案执行。2016年1月15日，原审法院出具（2016）浙0411执6号《结案通知书》，在执行原霞与夏盛球、天地公司、嘉兴市环宇布业有限公司、雪龙公司的民间借贷纠纷一案中，被执行人嘉兴市环宇布业有限公司履行了1012730元，余款由原霞自愿放弃，该案执行完毕。
2016年7月20日，方建明委托浙江万宝律师事务所律师董凌、朱杰向徐雪冲询问相关还款事宜，徐雪冲表示其无力偿还方建明4000000元借款及利息，雪龙公司、夏盛球也未偿还其代偿款，其也没有钱打官司向其他担保人追偿，愿意由方建明行使代位权向担保人追偿，方建明遂起诉钱志祥、徐雪冲要求行使债权人代位权。
本案审理过程中，钱志祥提交徐雪冲于2016年6月27日出具的《承诺书》一份，《承诺书》载明“由我徐雪冲与钱志祥共同为雪龙公司向出借人朱建芳借款人民币500万元整（大写：伍佰万元整），合同编号（2013）第1112号，以上至2014年6月27日，借款人雪龙公司欠出借人朱建芳借款本金400万元，该笔借款已由本人于2014年6月27日向出借人代偿完毕，现本人向钱志祥承诺放弃对钱志祥的追偿权。”徐雪冲对《承诺书》上其签名的真实性没有异议，但对《承诺书》的形成过程表示已记不清楚。钱志祥认为虽然《承诺书》记载的是放弃追偿权，但实质是徐雪冲与钱志祥之间其他债务的相互抵销，并提供了2014年1月29日、同年2月1日钱志祥分别向徐雪冲转账500000元的银行记录，表明徐雪冲向钱志祥借款1000000元，但徐雪冲认为该借款其已于2014年7月1日、同年7月4日分别归还375000元和125000元，尚欠500000元，与本案无关，《承诺书》并非是其他债务的抵销。方建明认为，徐雪冲放弃追偿权的行为，对其实现债权造成损害，遂于向原审法院起诉，请求撤销徐雪冲出具给钱志祥的放弃追偿权的《承诺书》。原审法院于2016年10月24日受理（2016）浙0411民初4010号方建明诉徐雪冲、钱志祥债权人撤销权纠纷，经审理于2016年12月22日作出判决：撤销徐雪冲于2014年6月27日《承诺书》中作出的放弃对钱志祥追偿权的行为。后双方均未提起上诉，（2016）浙0411民初4010号《民事判决书》现已生效。
一审法院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。本案中，方建明对徐雪冲享有到期债权4000000元及相应利息[按（2014）第0627号的《借款合同》约定方式计算]，各方均无异议，争议焦点为：一、本案是否已过诉讼时效；二、徐雪冲对钱志祥是否享有到期债权；三、徐雪冲对钱志祥享有追偿权的范围，即方建明有权追偿的范围；四、方建明提起代位权诉讼是否符合追偿顺序。
关于焦点一，钱志祥与徐雪冲系担保人之间的内部追偿关系，而非保证关系，故徐雪冲对钱志祥享有追偿的期限应根据诉讼时效制度予以确定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十二条规定：“保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。”徐雪冲于2014年6月27日代雪龙公司向朱建芳偿还借款4000000元，故自2014年6月27日起，徐雪冲享有对雪龙公司、夏盛球、钱志祥等人的追偿权，该追偿权的诉讼时效为二年。追偿权的诉讼时效也适用诉讼时效的中断和中止规定。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条：“权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。…刑事案件进入审理阶段，诉讼时效从刑事裁判文书生效之日起重新计算。”2014年8月13日，徐雪冲向公安机关报案，称雪龙公司实际控制人夏盛球以非法占有为目的，骗取其借款以及为雪龙公司或夏盛球借款作担保，包括为本案中雪龙公司向朱建芳借款5000000元作担保，故徐雪冲向雪龙公司、夏盛球追偿的诉讼时效自2014年8月13日发生中断。后检察机关提起公诉，嘉兴市南湖区人民法院于2016年3月9日作出一审判决，夏盛球构成骗取贷款罪，其他指控不能成立，该判决于2016年1月19日生效，故徐雪冲向雪龙公司、夏盛球追偿的诉讼时效自2016年3月19日起重新计算。另根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条：“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”徐雪冲向雪龙公司、夏盛球追偿的诉讼时效中断效力，亦及于钱志祥，故徐雪冲向钱志祥追偿的诉讼时效亦自2016年3月19日起重新计算，至本案方建明起诉之日，尚未超过二年的诉讼时效。另钱志祥认为方建明与徐雪冲之间的借款已过二年的诉讼时效，对此原审法院认为，方建明与徐雪冲之间的借款发生于2014年6月27日，借款期限至同年12月27日届满，诉讼时效应为借款期限届满之日起二年，即至2016年12月27日止，至本案方建明起诉之日，亦未超过诉讼时效。故本案中方建明对徐雪冲、徐雪冲对钱志祥的债权均未过诉讼时效。
关于焦点二，徐雪冲于2014年6月27日《承诺书》中作出的放弃对钱志祥追偿权的行为已由原审法院（2016）浙0411民初4010号生效《民事判决书》予以撤销，徐雪冲在对（2013）第1112号《借款合同》项下借款4000000元进行代偿后，对钱志祥等人享有追偿权，该债权为到期债权。另钱志祥认为徐雪冲向其借款1000000元，该债务应与追偿之债相互抵销，对此原审法院认为，钱志祥提交的2014年7月1日、同年7月4日银行交易记录，仅能证明钱志祥向徐雪冲转账1000000元，并不能证明转账发生的原因，亦不能证明在2014年6月27日之前，钱志祥对徐雪冲享有1000000元的到期债权，故钱志祥所主张的债务抵销不能成立。
关于焦点三，徐雪冲就（2013）第1112号《借款合同》项下借款，代雪龙公司向朱建芳偿还4000000元后，依法对雪龙公司及其他保证人享有追偿权。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十条第二款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”（2013）第1112号《借款合同》约定：“由两名以上（含两名）担保人为借款人提供连带责任担保的，两名以上（含两名）担保人对借款人的还款义务承担连带责任，两名以上（含两名）担保人之间互负连带责任。”表明各连带保证人对其内部分担比例约定为“互负连带责任”，该借款合同项下借款人为雪龙公司，保证人为夏盛球、天地公司、徐雪冲、钱志祥四人，各保证人平均分担的份额应各为1000000元，徐雪冲本人作为保证人之一应当承担1000000元的份额，其余三保证人即夏盛球、天地公司、钱志祥对剩余的3000000元互负连带责任，故钱志祥应承担的份额为3000000元。
关于焦点四，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十条第二款规定，钱志祥认为方建明或者徐雪冲应当首先向雪龙公司主张债权，不能追偿部分，再向各连带保证人主张。对此原审法院认为，根据徐雪冲于2014年8月13日向公安机关所作的笔录，表明其已经向雪龙公司、夏盛球主张过债权，且审理过程中方建明亦已提供证据证明雪龙公司已无还款能力，故方建明要求钱志祥承担清偿责任，未违反追偿顺序的相关法律规定。
方建明代位徐雪冲要求钱志祥清偿结欠款项3000000元，予以支持。另方建明主张钱志祥自2014年6月28日起，按年利率24%支付利息，对此原审法院认为，钱志祥未及时清偿其对徐雪冲的债务系对徐雪冲资金的占用，赔偿利息损失亦属合理，但现有证据无法证明徐雪冲与钱志祥之间就代偿后追偿还款的期限及利息有相应约定，亦无法证明方建明或徐雪冲在本案诉讼前已就涉案债务向钱志祥进行主张，故原审法院酌定利息自本案起诉状副本送达钱志祥之日，即2016年8月10日起，以本金3000000元为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至欠款实际清偿之日止，本金3000000元与利息相加后未超过方建明对徐雪冲的债权范围，即借款本金4000000元及相应利息[按（2014）第0627号的《借款合同》约定方式计算]。
综上所述，原审法院对方建明的部分诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第七十三条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十条第二款、第四十二条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼》第一百四十二条之规定，判决：一、钱志祥于判决生效之日起十日内向方建明清偿钱志祥结欠第三人徐雪冲的款项3000000元及利息（以本金3000000元为基数，自2016年8月10日起按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至欠款实际清偿之日止）；二、驳回方建明的其他诉讼请求。案件受理费42800元，保全费5000元，合计47800元，由方建明负担14800元，钱志祥负担33000元。
二审中，当事人没有提供新证据。
对一审查明的事实，除“2014年1月29日、同年2月1日钱志祥分别向徐雪冲转账500000元的银行记录，表明徐雪冲向钱志祥借款1000000元，但徐雪冲认为该借款其已于2014年7月1日、同年7月4日分别归还375000元和125000元，尚欠500000元”外，本院予以确认。另查明：钱志祥于2014年1月29日、同年2月10日分别向徐雪冲转账50万元，共计100万元，钱志祥主张该100万元系徐雪冲向其借款，徐雪冲予以认可，但表示已于2014年7月1日转账归还15万元，于2014年7月4日转账归还225000元，还以现金方式归还了125000元，共计归还借款50万元。
本院认为，根据（2013）第1112号《借款合同》，夏圣球、天地公司、徐雪冲、钱志祥共同为雪龙公司向朱建芳的借款提供连带责任保证。对同一债务有两个以上保证人的，按是否约定保证份额，可分为按份共同保证和连带共同保证。本案中，各保证人没有与债权人约定保证份额，故为连带共同保证。故对于（2013）第1112号《借款合同》中的保证担保，存在着双重的连带关系，一是保证人与债务人的连带关系，即夏圣球、天地公司、徐雪冲、钱志祥对雪龙公司的还款义务承担连带责任，而非一般保证责任；二是各保证人间的连带关系，即各保证人之间的责任是连带的，而非各自独立，债权人有权要求任一保证人承担任意份额的保证责任，任一保证人在承担了全部保证责任后，有权要求其他保证人清偿其应当承担的份额。对于《借款合同》第八条约定的“两名以上保证人之间互负连带责任”，显然指的是上述分析中的第二重连带关系，方建明主张是指在徐雪冲向其他保证人追偿时，其他各保证人互负连带责任，没有依据。首先，《借款合同》第八条从内容上是关于共同保证人如何向债权人承担保证责任的约定，该条中的“两名以上保证人之间互负连带责任”，并未明确是针对各保证人内部如何行使追偿权。其次，对于连带共同保证，其中一保证人承担了保证责任后向其他保证人追偿的份额，首先要根据各保证人间的约定，没有约定的，平均分担。因此，无论是基于保证人间的约定还是根据法律进行推定，各连带保证人所应承担的份额都是确定的。具体到本案，四位保证人夏圣球、天地公司、徐雪冲、钱志祥所应承担的份额是100万元，根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，钱志祥对超过其应承担份额的部分，有权拒绝承担。最后，如果方建明的主张成立，则钱志祥在承担300万元后，对超出其份额的200万元，有权向其他两位保证人即夏圣球、天地公司追偿，由于徐雪冲与夏圣球、天地公司互负连带责任，钱志祥亦可就该200万元请求徐雪冲承担。如此，各保证人间的追偿势必陷入无限循环，导致程序空转，该约定将毫无意义。综上，方建明的主张，没有事实及法律依据，原审对此认定不当，本院予以纠正。徐雪冲有权向钱志祥追偿100万元，徐雪冲怠于行使，方建明作为债权人，可代位行使。
关于钱志祥主张的抵销权，钱志祥于2014年1月29日、2月10日分别向徐雪冲转账50万元，共计100万元，钱志祥称该100万元是徐雪冲向其借款，徐雪冲对此表示认可，但徐雪冲认为其在2014年7月1日、7月4日分别通过转账归还了150000元、225000元，还以现金方式归还了125000元，共已归还借款50万元。对此，本院认为，由于钱志祥、徐雪冲对该100万元的性质没有异议，故应当予以认定。徐雪冲称已归还50万元，但其提供的证据仅能证明已归还375000元。钱志祥认为该375000元系徐雪冲支付的工程款，不是归还借款，没有相应的依据，本院不予采信。综上，徐雪冲尚欠钱志祥借款625000元，由于该笔借款未约定期限，钱志祥可随时请求归还，钱志祥现主张与徐雪冲的担保追偿之债相抵销，符合相关法律规定，本院予以支持。抵销之后，徐雪冲可向钱志祥追偿375000元，方建明行使代位权的范围应以此为限，超过部分，不予支持。另外，钱志祥称徐雪冲应先通过诉讼向债务人雪龙公司主张，不能追偿的部分，才能够要求其他保证人分担，但根据方建明提供的《执行裁定书》等证据，足以证明雪龙公司已不具有清偿能力，且徐雪冲也已通过其他途径向雪龙公司主张过债权，故钱志祥的该抗辩主张，没有相应的事实及法律依据，原审不予支持，并无不当。
综上，钱志祥的上诉理由，部分成立，原审适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第九十九条，《中华人民共和国担保法》第十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十八条第一款、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销嘉兴市秀洲区人民法院（2016）浙0411民初2924号民事判决；
二、钱志祥于本判决生效之日起七日内向方建明支付375000元及利息（以375000元为基数，自本案起诉之日即2016年7月29日起按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日止）；
三、驳回方建明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费42800元，财产保全费5000元，合计47800元，由方建明负担43817元，钱志祥负担3983元；二审案件受理费30800元，由方建明负担26950元，钱志祥负担3850元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宁建龙
审 判 员 褚 翔
审 判 员 章 能
二〇一七年九月二十六日
法官助理 汪先才
书 记 员 吴 宵