广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017）桂03民再53号
上诉人（原审原告、反诉被告）：张德英，女，1964年8月2日出生，瑶族，住广西荔浦县。
委托诉讼代理人：韦懿真，广西桂海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：广西佳信房地产开发有限公司，住所地：荔浦县荔城镇荔柳路392号，组织机构代码450331000003779（1-1）。
法定代表人:黄桂芳，该公司董事长。
委托诉讼代理人:邓祖明，广西昭盛律师事务所律师。
上诉人张德英因与被上诉人广西佳信房地产开发有限公司（以下简称佳信公司）商品房预约合同纠纷一案，荔浦县人民法院于2011年9月9日作出的(2011)荔民初字第412号民事调解书，已经发生法律效力。该院于2013年1月14日作出（2013）荔民监字第6号民事裁定，决定对该案进行再审。经审理，该院于2013年11月5日作出（2013）荔民再初字第8号民事判决。上诉人不服，向本院提起上诉，本院于2014年6月2日作出（2014）桂市民四终字第26号民事判决。上诉人仍不服，向广西壮族自治区高级人民法院申请再审，广西壮族自治区高级人民法院于2016年12月30日作出（2016）桂民再172号民事裁定，撤销一、二审判决，本案发回荔浦县人民法院重审。重审期间，佳信公司反诉请求解除其与反诉被告张德英签订的《“永佳花园”1#楼商铺预交定金合同》，并判决张德英已支付的定金中的5万元归佳信公司所有。经审理，该院于2017年8月24日作出（2017）桂0331民再4号民事判决。张德英不服，上诉于本院，本案现已审理终结。
上诉请求及事实和理由：请求再审撤销（2017）桂0331民再4号民事判决（原再审判决），判令被上诉人佳信公司继续履行《永佳花园1#楼商铺预交定金合同》，并按合同约定交付房屋，办理房屋产权证，驳回被上诉人的反诉请求。事实及理由：第一，原再审判决程序违法，表现在以下方面：1、原再审判决遗漏第三人，黄德强、莫艳华、蒋常剑三人与本案有利害关系，应当追加为本案当事人。2、讼争房屋的土地是荔浦县法院旧址，不排除荔浦县法院帮助佳信公司胜诉后免除其延期交地违约责任的可能。3、上诉人在原再审庭审中无哄闹、冲击法庭等违规行为，原再审法院责令上诉人中途退庭，剥夺了上诉人的诉讼权利。4、本案再审后，原再审法院未将重审立案通知送达上诉人。且上诉人依法向原再审法院申请调取证据，原再审法院未完成取证工作，也无答复，剥夺了上诉人的举证权利。5、再审案件的审理应围绕原审范围进行，原再审受理佳信公司反诉超出原审范围。6、（2011）荔民初字第412号调解未违反自愿原则，内容合法，原审再审本案是错误的。第二，《永佳花园1#楼商铺预交定金合同》具备合同的主要条款和属性，应认定为商品房买卖合同而非预约合同，对双方当事人均有约束力，应继续履行，而且被上诉人表示本案争议铺面没有出卖，只是承租。因此，原再审法院判决解除该合同是错误的。第三，被上诉人佳信公司如有损失应找荔浦县法院索赔而不应将损失转嫁给上诉人，何况其变更设计不但没有损失，反而利润更大。原再审判决是鼓励被上诉人违约，有违诚信和公平原则。第四，原再审判决解除双方当事人签订的合同，却无视上诉人交纳了购房款的事实，未对该事实作出处理。
佳信公司辩称：原再审判决正确，请求驳回上诉，维持原再审判决。
原再审认定事实：2006年6月28日，广西佳信房地产开发有限公司（简称佳信公司）通过荔浦县国土资源储备交易中心国有土地使用权挂牌拍卖购得原荔浦县人民法院土地一宗。2006年10月19日张德英与佳信公司签订《“永佳花园”1#商铺预交定金合同》。张德英自愿购买佳信公司在“永佳花园”1#复式商铺第3、4间，商铺总价76万元，交车库预交定金1万元。签预交定金合同的当日佳信公司出具收据收到张德英交来购永佳花园3号、4号门面款10万元，2006年10月20日佳信公司出具收据收到张德英交来购车库款1万元。合同约定：第一条“乙方必须在确定购该商铺之时，同时交预定金人民币10万元。此款可列为首期付款之一，预定金不计息”。第二条“乙方预购房屋的首期付款（按该房总价的40%）必须在甲方规定建好3层时间内交清（封顶办按揭手续）。此定金款待正式签订商品房及银行按揭贷款合同列为购房款扣除。第三条：“房屋交付使用时间为2008年8月”；第四条约定“该铺面为复式商住楼，总长为16米×4.5米（中对中线），前面（10米×4.5米），层高4.6米，后面（6米×4.5米）为复式2层，层高2.3米……”。第七条：“违约责任，3、本合同一经签订，甲方不经乙方同意，不能将该商铺转卖他人，如甲方将商铺转让他人需按乙方已付房价的二倍赔偿乙方；如乙方在交付商铺之前不按时支付预付款或办理按揭贷款，时间超过20天（包括20天）的或提出退商铺，乙方交付该商铺预定金5万元作为违约金处罚归甲方所有，并有权解除本合同将商铺转卖他人”。2010年底“幸福丽城”竣工。佳信公司提升商铺价格，住房每平方米上调260元，商铺每平方米上调500元，预约买受人不同意调价的，除退还定金外，按上述方案补偿预约买受人，解除预定协议。双方协商签订商品房买卖合同未果，2011年3月28日，张德英诉至法院要求判令佳信公司立即与张德英按2006年10月19日签订“永佳花园”1#楼商铺预交定金合同的约定，正式签订商品房购销合同及车库购销合同并支付违约金1375元。在原审理过程中，双方达成了调解协议，荔浦县人民法院于2011年9月9日作出（2011）荔民初字第412号民事调解书，张德英对佳信公司出具的2012年1月9日荔浦南方测绘中心预测面积表上的公摊系数1.10有质疑，遂不同意按公摊系数1.10签订商品房买卖合同。2012年1月17日张德英申请楼加加浦县人民法院执行，执行中因不能强制双方签订合同，经该院审判委员会讨论决定，于2013年1月14日作出（2013）荔民监字第6号民事裁定，决定对该案进行再审，本院于2013年11月5日作出（2013）荔民再初字第8号民事判决，张德英不服判决，上诉于桂林市中级人民法院，桂林市中级人民法院于2014年6月2日作出（2014）桂市民四终字第26号民事判决。二审终审后，张德英向广西壮族自治区高级人民法院申请再审，广西壮族自治区高级人民法院于2016年12月30日作出（2016）桂民再172号民事裁定，撤销一二审再审判决，将本案发回荔浦县人民法院重审。
另查明:1、2009年1月5日，佳信公司获得荔国用（2009）第Bb09001号国有土地使用权证，2009年12月11日，获得45033地字第公用2009-047号中华人民共和国建设用地规划许可证、45033建字第公建2009-111号建设工程规划许可证。2010年1月26日，获得编号2010-002中华人民共和国建筑工程施工许可证，2010年6月23日，获得荔房预售字第201006号商品房预售许可证。
2、桂（2016）荔浦县不动产权第0012814号上登记的第1号商铺是张德英预购“永佳花园”1#楼商铺4号、5号商铺、6号商铺变更而来的。2014年10月8日佳信公司与莫艳华签订的商品房买卖合同，将本案涉案商铺即座落于荔浦县荔城镇城西社区荔柳路154号幸福丽城1栋1层2号商铺出卖给莫艳华，莫艳华于2016年8月10日取得桂（2016）荔浦县不动产权第0012814号不动产权证。
3、2017年6月16日荔浦南方测绘中心出具了“关于幸福丽城1栋1、2层商铺面积计算的情况说明”。涉案商铺三次公摊系数不同的原因是：2012年预测时是按照图纸上的面积及功能区、共用区划分进行计算分摊；2014年12月是根据实地测量的面积及功能区、共用区划分进行计算分摊；2015年3月是根据佳信公司修改了商铺的实际面积及功能进行计算分摊，所以三次计算结果存在不同，前两次由于划分商铺公共面积（过道面积）过大导致系数大，所得的分摊面积就大，第三次划分商铺时（除楼体外）几乎没有什么公共通道所以分摊系数小，所得的分摊面积就小。
4、佳信公司自愿按张德英所交定金11万元双倍返还即22万元，并按银行存款利息计付35607元，本息合计255607元给张德英，此款已于2017年8月22日转账到楼加荔浦县人民法院账户，2017年8月23日该院通知张德英可以到该院领取，但张德英拒绝领取。
原再审认为：1、张德英请求判决佳信公司立即按2006年10月19日签订《“永佳花园”1#楼商铺预交定金合同》的约定，正式签订商品房购销合同及车库购销合同是否符合法律规定问题。双方当事人签订的《“永佳花园”1#楼商铺预交定金合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，该合同合法有效。张德英与佳信公司签订的《“永佳花园”1#楼商铺预交定金合同》第二条明确约定“此定金款待正式签订商品房及银行按揭贷款合同列为购房款扣除”。上述事实说明双方签订的《“永佳花园”1#楼商铺预交定金合同》是预约合同，即约定将来签订正式商品房买卖合同，是双方当事人买卖商铺的意向表示，张德英基于预约合同获得的是与佳信公司签订正式的商品房买卖合同的请求权。但是，《中华人民共和国合同法》规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”；“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。因此，签订合同要基于双方自愿，预约合同没有强制订立本约合同的效力，张德英请求人民法院判决佳信公司与其签订商品房买卖合同，有悖于合同自由原则，不予支持。
2、关于张德英请求佳信公司给付未交付商铺违约金是否支持问题。张德英基于佳信公司未按预约合同交付商铺，即双方签订的《“永佳花园”1#楼商铺预交定金合同》第七条：“除不可抗力外，甲方未按期交付商铺的，乙方有权向甲方追索违约金”，要求佳信公司支付未按预约合同约定交付商铺违约金1375元的诉讼请求，因双方签订的是商品房预约合同而不是商品房买卖合同，其获得的是与佳信公司签订正式的商品房买卖合同的请求权，与商品房买卖合同所产生的履行合同请求权并不一样，并非直接履行商品房买卖合同请求权，不存在商铺的交付问题。张德英的诉请不符合法律规定，不予支持。
3、佳信公司请求解除《“永佳花园”1#楼商铺预交定金合同》，是否支持问题。预约合同生效后，双方当事人均应当按照约定履行自己的义务，违反预约合同的约定同样应当按照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任。佳信公司主张涉案建筑规划设计为七层，因国家改变涉案土地的规划条件，构成法律上的情势变更。经查，双方签订《“永佳花园”1#楼商铺预交定金合同》时，佳信公司出示的是自行设计的楼盘草图，佳信公司于2009年12月11日获得45033地字第公用2009-047号中华人民共和国建设用地规划许可证、45033建字第公建2009-111号建设工程规划许可证，双方签订预交定金合同时佳信公司未获得上述规划许可证，佳信公司获得上述规划许可证后，未提供证据证实经规划部门正式批准的规划设计导致商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向等影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面通知买受人。佳信公司以规划设计变更为由，上调房价或者不同意上调房价的按上调房价补偿预约购买人，解除预定协议。由于双方对预约价格与现市场价格（签商品房买卖合同时）无法进一步磋商，未能签订正式商品房买卖合同，佳信公司否决预约合同中约定的条款，应当承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”,鉴于佳信公司的违约行为，并将涉案商铺出卖给莫艳华并已办好不动产权证，属于事实上和法律上的履行不能。佳信公司请求解除《“永佳花园”1#楼商铺预交定金合同》，本院予以支持。
4、佳信公司收取的50000元定金是否不予返还的问题。双方签订的《“永佳花园”1#楼商铺预交定金合同》就意欲交易的商铺的地址、楼号、购房款总额、定金数额均作出了明确的约定，张德英所交纳的钱款数额与合同约定的定金数额相符，虽然佳信公司出具的收款收据书写的是“门面款”，但从合同约定及所交钱款的数目与合同约定的定金数额相符。上述事实说明，双方签订的《“永佳花园”1#楼商铺预交定金合同》是张德英就将来购买“永佳花园”1#楼商铺与佳信公司达成的意思表示，其所交纳的110000元作为将来订立商品房买卖合同的担保，其所交纳的110000元的性质属于定金。预交定金合同依法解除，佳信公司已没有收取定金的依据，佳信公司基于《“永佳花园”1#楼商铺预交定金合同》第七条“如乙方在交付商铺之前不按时支付预付款或办理按揭贷款，时间超过20天（包括20天）的或提出退商铺，乙方交付该商铺预定金50000元作为违约金处罚归甲方所有，并有权解除本合同将商铺转卖他人”的约定，张德英没有违约，佳信公司以张德英违约不予返还收取的定金50000元，没有法律依据，不予支持。
5、原审原告中途退庭是否按撤诉处理的问题。再审程序旨在纠正错误的裁判，审理的是人民法院已发生法律效力的各种裁判文书。案件进入再审程序后，原生效裁判文书仅是中止执行，并非当然撤销，再审结果必须要对原裁判文书是否确有错误作出结论。再审中，原审原告未经法庭许可中途退庭，在不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益、不违反法律规定的情况下，可以按撤回再审请求处理，终结再审程序。反之，则不按撤回再审请求处理。是否按撤回再审请求处理由人民法院决定，原审原告的行为即私权不能终结再审程序。本案原再审时发现原调解书有悖于合同自由原则，违反法律的规定，法院依职权启动再审程序，现广西壮族自治区高级人民法院指定再审发回重审，原调解书有待再审裁判结果确定原调解书的效力。再审庭审中，原审原告张德英未经法庭许可中途退庭，并不影响案件的审理，可依法缺席审理、判决，故本案不按撤回再审请求处理。再审重审时，佳信公司提起反诉，请求解除双方签订的《“永佳花园”1#楼商铺预交定金合同》，反诉被告张德英未经法庭许可中途退庭的，可依法缺席审理、判决。
经法院释明，张德英既不变更诉讼请求，又不另诉，庭审中未经法庭许可中途退庭，应承担不利后果。关于商铺公摊问题，由房管部门最终确定，房管有权机关对公摊问题作出了解释。至于张德英主张的其他问题，不在本案审理范围。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第三条、第四条、第八条、第九十四条第一款第四项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、及参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零三条第二款、第四百零七条第二款的规定，判决：一、撤销（2011）荔民初字第412号民事调解；二、驳回原审原告张德英的诉讼请求；三、解除2006年10月19日反诉原告广西佳信房地产开发有限公司与反诉被告张德英签订《“永佳花园”1#商铺预交定金合同》；四、驳回反诉原告广西佳信房地产开发有限公司的其他反诉请求。
本案再审二审期间，上诉人提交了如下证据：1、桂林市中级人民法院民二庭2014年1月21日庭审笔录。用以证实争议商铺未出售。2、佳信公司与案外人的商品房买卖合同。用以证实佳信公司一房二卖应承担违约责任。3、房屋面积测绘报告。用以证明三次测绘同一公司测绘同一地点得出不同公摊面积的事实。4、关于幸福丽城1栋1层和2层商铺面积计算的情况说明。用以证明佳信公司恶意将13个商铺划为49个商铺进行测量，后第十三个商铺厕所与前十二个商铺无关等事实。5、房屋测量规范附录。用以证明谁使用谁负责公摊。另外，上诉人申请本院依职权调取佳信公司开发的幸福丽城一楼（沿街商铺）设计平面图及施工设计图，申请对讼争商铺进行实际面积测量。
经质证，佳信公司认为：证据1不能表明争议商铺未出售，争议商售现已全部出售。证据2不能证明是本案争议的商铺。对于证据3和证据4，测绘中心对三次测绘结果不一样已经做了合理的说明。证据5属于规范文件，不应做为证据使用。
本院认为，本案本诉争议的焦点是双方当事人签订的商铺预交定金合同的性质及效力，佳信公司应否依据该合同将争议铺面交付给上诉人。上诉人再审二审提交的证据与本案争议焦点及待证事实无关联，本院不予采用。上诉人申请本院调取的证据及商铺面积测量的请求对证明本案待证事实无意义，本院不予准许。
本院再审二审查明的事实与原再审查明事实一致。
针对上诉请求及理由，本院综合评判如下：
第一，关于原再审的程序问题：1、关于是否应追加当事人参加诉讼问题。案外人是否购卖了争议商铺，与认定本案商铺预交定金合同的性质及效力无关联性，购卖商铺的案外人与本案亦无任何法律上的权利义务关系，本案无需追加购买商铺的案外人为本案当事人参加诉讼；2、关于原审法院应否回避的问题。上诉人以争议商铺的土地是原审法院旧址等理由，便怀疑原审法院与佳信公司有利害关系，要求原审法院回避，该理由既无事实根据，也无法律依据，本院不予采信；3、关于原再审庭审中上诉人中途退庭问题。经查，原再审庭审中，法官未责令上诉人中途退庭，亦未剥夺上诉人任何诉讼权利，上诉人是自行退庭，后果应由其自行承担；4、关于送达重审立案通知书问题及依当事人申请调取证据问题。上诉人已收到广西壮族自治区高级人民法院发回重审裁定书，其对本案发回重审早已知晓，原审法院是否向其送达重审立案通知书，对本案实体判决的效力没有影响。另外，再审期间，原审法已经根据上诉人的申请调取了相关证据，对一些不能或无需调取的证据不予调取是正确的；5、关于反诉问题。佳信公司在本案一审阶段提出的反诉请求与本诉请求是基于同一事实和同一法律关系，符合法定反诉条件，原再审受理其反诉符合法律规定；6、关于调解书的问题。合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，合同的定立应体现自愿原则，（2011）荔民初字第402号调解书确定双方当事人必需签订商铺买卖合同，该约定违反契约自愿原则，事实上该调解协议也无法履行，原审法院裁定再审本案，判决撤销该调解书是正确的。综上，原再审程序合法，上诉人的第一点上诉理由不成立。
第二，关于《永佳花园1#楼商铺预交定金合同》的性质问题。上诉人与佳信公司签订的《永佳花园1#楼商铺预交定金合同》属于预约合同，不具有正式商品房买卖合同的属性，对于该事实的认定，原再审判决已进行了充分说理论证，本院在此不再赘述。至于本案争议商铺已经出售给案外人的事实，有佳信公司与案外人签订的商品房买卖合同及房屋产权证等证据证实。上诉人关于商铺未出卖的主张不是事实，本院不予采信。综上，上诉人的第二点上诉理由不成立。
第三，本案并无被上诉人佳信公司将损失非法转嫁给上诉人的任何证据，佳信公司经营活动赢利或亏损也与本案无关。上诉人关于佳信公司非法转嫁损失的主张本院不予采信。上诉人的第三点上诉理由不成立。
第四，关于上诉人向佳信公司交纳款项的性质问题。该款项是按照《永佳花园1#楼商铺预交定金合同》约定交付的定金，不属于购房款。法院审理应根据当事人的诉讼请求，围绕当事人争议的事实进行，本案双方当事人均未提起有关预交定金问题的诉讼请求，法院不应主动审理，原再审判决未处理定金问题是正确的。上诉人的第四点上诉理由亦不成立。
本院认为：上诉人与佳信公司签订的《永佳花园1#楼商铺预交定金合同》合法有效，该合同属商品房预约合同。由于双方当事人未按该预约合同的约定签订正式的商品房买卖合同，上诉人依据该预约合同要求佳信公司向其交付争议商铺，没有法律依据。由于双方不能答成商铺购买协议，且争议商铺已合法出售给了他人，《永佳花园1#楼商铺预交定金合同》已无实际意义，原再审解除该合同是正确的。但佳信公司关于判决上诉人已支付定金中的5万元归其所有的诉讼请求没有法律依据，不应得到支持（原再审决对此已充分说理，在此不再赘述）。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持，原再审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之决定，判决如下：
维持荔浦县人民法院（2017）桂0331民再4号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 蔡 勇
审判员 文曙光
审判员 谢国泉
二〇一七年十二月二十八日
书记员 文胜昔