宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
(2017)宁02民终1009号
上诉人（原审原告）：董会斌，男，1973年4月19日出生，汉族。
委托诉讼代理人：赵爱玲，石嘴山市惠农区法律援助中心指派律师。
被上诉人（原审被告）：宁夏金旌新材料股份有限公司。
法定代表人：赵玉春，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈永锋，宁夏剑平律师事务所律师。
上诉人董会斌因与被上诉人宁夏金旌新材料股份有限公司（以下简称金旌公司）经济补偿金纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2017）宁0205民初1655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董会斌的委托诉讼代理人赵爱玲与被上诉人金旌公司的委托诉讼代理人陈永锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
董会斌上诉请求：撤销一审判决，改判支持董会斌的一审诉讼请求。事实与理由：一审认定事实及适用法律错误。1.董会斌申请仲裁时，申请人数较多，其中存在金旌公司未向劳动者出具《解除、终止劳动合同通知单》的劳动者，而该部分人员需与金旌公司解除劳动合同方能主张经济补偿金，故在仲裁申请书中只能以涵盖的方式主张多人的仲裁请求，实际上董会斌与金旌公司的劳动关系在仲裁前早已协商解除，且董会斌的一审诉讼请求对此也予以明确；金旌公司经营不善，拖欠工人工资及社会保险，为减轻经营压力，主动出具并将加盖过公司印章的解除劳动合同通知单交付近150名劳动者手中，该行为能够反映金旌公司主动与劳动者提出解除劳动关系的事实，而劳动者在通知单上的签字也印证了双方协商一致解除劳动关系的事实，一审认定双方劳动关系的解除系董会斌主动提出错误；2.根据劳动法与劳动合同法的规定，劳动者与用人单位协商解除劳动合同，金旌公司应支付董会斌自双方建立劳动关系时起至终止劳动关系期间的全部工作年限经济补偿金，一审法院依据劳动合同法第三十八条判令金旌公司仅支付董会斌劳动合同法实施以后工作年限的经济补偿金错误。
金旌公司辩称，一审判决认定事实清楚，董会斌的上诉请求不能成立，请求驳回上诉。1.董会斌的上诉理由没有事实根据。金旌公司因资金原因陷入困境，于2017年5月全部停产，停产时金旌公司确实拖欠董会斌等人的工资及社会保险费用，但金旌公司在停产前曾经借款60万元用于发放劳动者工资，且在停产后征得法院同意变卖了部分材料向董会斌在内的职工发放了部分工资，因此金旌公司自始至终在想办法处理拖欠工人工资的问题。但金旌公司从来没有向董会斌在内的职工提出要求解除劳动合同或就解除劳动合同事宜进行协商，董会斌在申请仲裁时主动要求解除劳动合同就是最好的证明，所以董会斌在上诉状中陈述的金旌公司因为减轻经营压力和劳动者解除劳动关系不属实，与其仲裁申请自相矛盾,本案系董会斌主动提出解除劳动合同关系；2.根据劳动法规定，劳动合同期满及劳动者主动提出解除劳动关系的情形，用人单位可以不支付经济补偿金，金旌公司应该从劳动合同法实施后支付董会斌的经济补偿金。
董会斌向一审法院起诉请求：判令金旌公司支付董会斌经济补偿金101200元。
一审法院认定事实：1995年8月，董会斌到金旌公司处工作，自2011年起，金旌公司拖欠董会斌的养老保险未予交纳。2017年5月，董会斌离开金旌公司，董会斌在金旌公司的工作年限为22年，其解除劳动合同前12个月平均月工资为4600元。2017年7月27日，董会斌因解除劳动合同争议向石嘴山市惠农区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除其与金旌公司的劳动关系，要求金旌公司支付其经济补偿金101200元，仲裁委裁决自2017年5月解除双方之间的劳动关系，金旌公司支付董会斌经济补偿金43700元，董会斌不服仲裁裁决，提起诉讼。
另查明，董会斌提供的《解除、终止劳动合同通知单》的落款日期为2017年3月14日，解除原因是企业经营困难，本人提出辞职。
一审法院认为，董会斌提交了盖有金旌公司公章的《解除、终止劳动合同通知单》，证明董会斌与金旌公司已经解除了双方的劳动关系，予以确认。董会斌要求以每月4600元标准计算其22年的经济补偿金，但其提交的《解除、终止劳动合同通知单》上的解除原因为企业经营困难，本人提出辞职，依据《劳动合同法》第九十七条第三款之规定”本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”；依据《劳动法》第二十八条”用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿”之规定，董会斌以企业经营困难，本人提出辞职为由要求支付经济补偿金的主张不符合《劳动法》第二十八条的规定，综上，董会斌的经济补偿金年限应自2008年1月1日起计算至2017年5月，享受9.5个月的经济补偿金，为43700元。依据《中华人民共和国劳动法》第二十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第九十七条第三款之规定，判决：金旌公司于判决生效后五日内支付董会斌经济补偿金43700元。案件受理费5元（减半实收），免交。
本院二审期间，董会斌围绕上诉请求依法提交了照片及视频光盘一份，证明金旌公司因拖欠劳动者的社会保险主动提出与劳动者解除劳动关系的事实。
金旌公司对上述证据不予认可，认为公司2017年元月份还在生产经营，没有停产的情况下不可能与工人解除劳动合同关系，同时该通知的落款处公司没有盖章，因此达不到董会斌的证明目的。本院对该证据综合分析后认为，因公告栏中的通知单没有加盖金旌公司的印章，真实性无法确认，故对其证明效力本院不予确认。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：本案是否属于双方协商一致解除劳动合同的情形，劳动合同法施行之前的工作期间是否计算经济补偿金。
董会斌上诉主张金旌公司向劳动者出具了《解除、终止劳动合同通知单》，董会斌在通知单上签字即表示双方已协商一致解除劳动合同，经济补偿金的计算年限应当自用工之时起算。因协商一致解除劳动合同是指用人单位和劳动者意思表示一致，使基于劳动合同发生的权利义务关系全部归于消灭的行为，而本案中董会斌取得《解除、终止劳动合同通知单》后，又以金旌公司未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费为由向劳动仲裁部门申请仲裁，请求解除与金旌公司之间的劳动关系，并要求金旌公司支付经济补偿金，表明董会斌与金旌公司之间并不属于双方协商一致解除劳动合同，故不符合《中华人民共和国劳动法》第二十八条规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，自劳动合同法施行之日即2008年1月1日起计算经济补偿金年限并无不当，本院予以确认，董会斌的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，董会斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，免交。
本判决为终审判决。
审判长李学军
审判员闫莉
审判员孙翔
二〇一七年十一月二十九日
书记员李丹
附:本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
......
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。