湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鄂10民终650号
上诉人（原审原告）:湖北香特莉食品有限公司，住所地湖北省松滋市新江口镇立业路8号。
法定代表人：胡婧君，该公司总经理。
委托诉讼代理人：车芳，女，该公司人事部经理。
委托诉讼代理人：镇高才，湖北盛华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：熊万凤，女，1971年10月1日出生，汉族，住湖北省松滋市。
委托诉讼代理人：史金娥，松滋市大众法律服务所法律工作者。
上诉人湖北香特莉食品有限公司（以下简称香特莉公司）因与被上诉人熊万凤劳动争议一案，不服湖北省松滋市人民法院（2016）鄂1087民初1866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人香特莉公司的委托诉讼代理人车芳、镇高才，被上诉人熊万凤及其委托诉讼代理人史金娥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
香特莉公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判香特莉公司不支付解除劳动合同经济补偿和失业保险金。事实和理由：1.熊万凤上班时间玩手机严重违反了岗位职责和劳动纪律，熊万凤不履行任何手续自动离职，香特莉公司按《员工手册》对其进行旷工处罚并除名，且用电话通知了熊万凤，熊万凤拒绝领取解除劳动合同决定书。香特莉公司解除与熊万凤的劳动关系合理合法，双方的劳动关系在本案申请仲裁前已经解除，熊万凤无权要求支付经济补偿；2.熊万凤自动离职，属于因本人意愿中断就业，不符合领取失业保险金条件。熊万凤到香特莉公司工作前已享受工伤保险待遇，不存在无生活来源问题，香特莉公司也不应支付失业保险金。
熊万凤答辩称:1.因香特莉公司未给熊万凤缴纳养老保险、医疗保险和失业保险而自动离职，其离职并非自愿解除劳动合同,而是离职后更好的维护自己的合法权益；2.香特莉公司解除劳动合同的通知未合法送达，且依据《员工手册》解除劳动合同违反了《劳动合同法》的相关规定；3.熊万凤虽在前一用人单位享受了工伤待遇，但不能免除香特莉公司给熊万凤缴纳失业保险的责任，熊万凤依据《劳动合同法》第三十八条规定解除与香特莉公司的劳动合同，属于“人社部”《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条第五项规定的“非因本人原因中断就业”之情形；4.熊万凤原来工作的单位已破产，仅享受了工伤津贴待遇，其与香特莉公司建立劳动关系并不违法，香特莉公司应该为熊万凤缴纳基本养老、医疗和失业保险。香特莉公司未给熊万凤缴纳失业保险，熊万凤丧失了向社保部门申报失业保险金的资格。
香特莉公司向一审法院起诉请求：1.确认香特莉公司与熊万凤之间的劳动合同于2016年7月3日解除；2.判令香特莉公司支付熊万凤未领取的工资2180元，不支付经济补偿金和失业保险金。
一审法院认定事实：熊万凤原系松滋市银杏实业有限公司职工，熊万凤在该公司工作时发生工伤构成四级伤残，该公司于2001年3月破产，熊万凤的基本养老保险费未足额交纳。熊万凤于2011年4月10日到香特莉公司工作，香特莉公司为熊万凤缴纳了工伤保险和生育保险。熊万凤2015年8月至2016年6月期间工资报酬共计21,872元，其中2016年6月工资2180元、提成奖320.5元未领取。本案审理过程中，香特莉公司支付熊万凤工资和奖金2,300.5元。
一审法院认为，熊万凤在香特莉公司工作期间虽然享受了工伤保险待遇，但因松滋市银杏实业有限公司已破产，其与原单位劳动关系已不复存在。熊万凤于2011年4月10日即在香特莉公司工作，且双方签订有合法有效的书面劳动合同，在双方劳动关系存续期间，香特莉公司作为用人单位应当依据法律规定为熊万凤足额交纳社会保险费。现香特莉公司仅为熊万凤缴纳了工伤和生育保险费，熊万凤以香特莉公司未为其办理社会保险为由要求享受相关劳动待遇，应予以支持。香特莉公司主张熊万凤违反劳动纪律处于200元罚款和已被除名，因无法定依据和证据不足，不予采信。熊万凤在香特莉公司工作5年半，其应享受的经济补偿金为10,936元（21,872元÷11×5.5）。香特莉公司应支付熊万凤未领取的工资报酬2180元、提成奖320.5元。关于失业保险待遇，根据熊万凤在香特莉公司的工作时间，其失业保险缴费年限应为5年，依照《湖北省失业保险实施办法》的规定，熊万凤应当享受11个月的保险待遇，香特莉公司应从2016年7月起按每月770元标准支付。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条规定,判决：一、香特莉公司与熊万凤于2016年8月18日解除劳动关系；二、香特莉公司支付熊万凤工资2180元、奖金320.5元，合计2,500.5元（已支付的2,300.5元应予充抵）；三、香特莉公司支付熊万凤解除劳动合同经济补偿金10,936元；四、香特莉公司自2016年7月起按每月770元标准，按月支付熊万凤11个月失业保险金，直至熊万凤出现法定终止享受条件时止；五、上述二、三、四项应于本判决生效后五日内履行；六、驳回香特莉公司和熊万凤其他诉讼请求。案件受理费10元，由香特莉公司负担。
本院二审期间，当事人未提交新证据。
本院二审查明，熊万凤原系松滋市银杏实业有限公司的四级工伤职工，按月领取了伤残津贴，该公司于2001年3月破产，熊万凤的基本养老保险账户缴费至2006年12月。熊万凤自2011年4月在香特莉公司从事前台服务和收银员工作。2016年8月18日，熊万凤以香特莉公司未为其缴纳基本养老、基本医疗和失业保险为由，向松滋市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求与香特莉公司解除劳动关系，由香特莉公司支付未领的工资、经济补偿和失业保险待遇等。松滋市劳动人事争议仲裁委员会裁决：一、熊万凤与香特莉公司于2016年8月18日解除劳动关系；二、香特莉公司支付熊万凤解除劳动合同经济补偿金10,989元（23,977÷12×5.5）；三、香特莉公司支付熊万凤2016年6月工资2180元；四、香特莉公司支付熊万凤提成奖320.5元；五、香特莉公司自2016年7月起按每月770元标准，按月支付熊万凤11个月失业保险金，直至熊万凤出现法定终止享受条件时止；六、驳回熊万凤其他仲裁请求。
本院二审查明的其他事实与一审法院认定的一致，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为，1.香特莉公司《解除（终止）劳动合同通知》是否发生解除劳动合同效力；2.香特莉公司是否应向熊万凤支付经济补偿；3.熊万凤是否有权要求香特莉公司赔偿失业保险待遇。
关于第1个焦点。香特莉公司依据《员工手册》“员工连续旷工3天”即被解除劳动关系之规定，认为熊万凤自动离职超过3天，劳动关系已自动解除，并书面作出了《解除（终止）劳动合同通知》。暂不论香特莉公司解除与熊万凤之间的劳动合同理由是否正当，单从《解除（终止）劳动合同通知》的内容和形式看，该“通知”属于向不特定对象作出的书面申明或公示，并非向熊万凤本人发出的解除劳动合同之通知，且该“通知”也未依法向熊万凤完成送达，故香特莉公司制作的《解除（终止）劳动合同通知》不发生与熊万凤解除劳动合同之效力。
关于第2个焦点。熊万凤系四级工伤职工，有权退出原单位工作岗位，按月领取伤残津贴。但法律并未剥夺四级以上工伤职工再就业的权利，我国现行法律、法规及相关司法解释仅规定用人单位招用已经享受养老保险待遇或领取退休金人员发生的用工争议，按劳务关系处理。熊万凤在香特莉公司工作期间未享受养老保险待遇，且双方签订有书面《劳动合同》，故熊万凤依法、依约享有劳动者的权利。香特莉公司2016年4月1日与熊万凤签订的《劳动合同》第六条约定：甲乙双方共同参加社会保险，乙方（熊万凤）应缴纳的各种社会保险费由甲方（香特莉公司）从乙方工资中代为扣交，第八条第二项中约定：甲方不参加社会保险的，乙方可以解除本合同。熊万凤与香特莉公司的劳动关系不因香特莉公司制作的《解除（终止）劳动合同通知》而解除，其要求确认与香特莉公司的劳动关系于2016年8月18日解除，具有事实和法律依据。从事实上看，熊万凤的基本养老保险账户缴费至2006年12月，其他保险因原单位破产也未缴纳到位，香特莉公司为熊万凤缴纳社会保险费时不会遇到缴费障碍或存在重复缴费之情形。《中华人民共和国社会保险法》第二条、第四条、第六十条对社会保险项目、缴费主体和缴费方式均有明确规定，香特莉公司仅为熊万凤缴纳了工伤、生育保险，未依法、依约为熊万凤缴纳基本养老、基本医疗和失业保险，熊万凤有权依据2016年4月1日与香特莉公司签订的《劳动合同》和《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定单方解除劳动合同。而依据《劳动合同法》第四十六第一项规定，香特莉公司应当按《劳动合同法》第四十七条规定的标准向熊万凤支付经济补偿。
关于第3个焦点。香特莉公司2016年4月1日与熊万凤签订的《劳动合同》第八条中约定：劳动合同解除后，甲方为乙方出具解除劳动合同证明，及时将乙方档案移交当地劳动就业服务机构，协助乙方办理失业登记手续。从合同约定香特莉公司协助熊万凤办理失业登记手续看，香特莉公司认可熊万凤能享受失业待遇。熊万凤依据《劳动合同法》第三十八条规定与香特莉公司解除劳动合同属于“非因本人原因中断就业”之情形。四级工伤职工与新的用人单位建立劳动关系后非因本人原因中断就业，是否有权申领失业保险金，法律法规未作禁止性规定。熊万凤虽然按月领取了伤残津贴，但《社会保险法》第五十一条规定停止领取失业保险待遇之情形中并不含已按月领取了伤残津贴的一至四级工伤职工。故本院认为，熊万凤属于就业转失业人员，其只要达到了《社会保险法》第四十五条规定的失业保险金领取条件、没有该法第五十一条规定的除外情形，就有资格享受失业保险待遇。香特莉公司在熊万凤工作期间没有为其缴纳和代扣代缴失业保险费，致熊万凤丧失了领取失业保险金的条件，因社保机构不能补办熊万凤的失业保险，香特莉公司应赔偿熊万凤不能申领失业保险金的损失。一审法院根据湖北省有关失业保险金的标准确认仲裁机构的该项裁决具有事实和法律依据。
综上所述，香特莉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由湖北香特莉食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王同军
审判员 杨诗新
审判员 范昌文
二〇一七年八月七日
书记员 崔艳云