贵州省金沙县人民法院
民 事 判 决 书
(2014)黔金民初字第649号
原告刘某某，女，1966年2月22日生，汉族。
委托代理人（特别授权）刘玉某，男，1967年2月19日生，汉族，与原告刘某某系夫妻关系。
委托代理人樊某，男，金沙县平坝法律服务所法律工作者。
被告刘应某，男，1937年4月18日生，汉族，农民，贵州省金沙县人。
被告宋某某，女，1952年4月20日生，汉族，农民，贵州省金沙县人。
被告刘某红，男，1982年6月4日生，汉族，贵州省金沙县人。
被告刘某娥，女，1975年8月12日生，汉族，贵州省金沙县人。
委托代理人（特别授权）杨某某，男，贵州某某律师事务所律师(受被告刘应某等四被告的委托）。
第三人孙某某，男，1982年7月17日生，汉族，贵州省金沙县人。
原告刘某某诉被告刘应某、宋某某、刘某红、刘某娥，第三人孙某某土地承包经营权纠纷一案，本院于2014年5月6日立案受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘某某及委托代理人刘玉某、樊某，被告刘应某、宋某某、刘某娥及委托代理人杨世卫、第三人孙某某均到庭参加诉讼，被告刘某红经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘某某诉称：原告是被告刘应某与前妻曾亮芬所生女儿，刘某富是被告宋某某与前夫所生孩子，被告刘应某与宋某某再婚后又生育子女刘某娥、刘兴会、刘某红。1980年，原告与爷爷刘成某、被告刘应某、宋某某、刘某富、刘某娥及刘兴会共七口人以刘应某为户主，共同分得承包责任地若干，每人是按田0.6亩，土0.5亩，自留地0.2亩划分土地。被告刘应某与宋某某婚后，不再关心原告，导致原告从小就要照看家庭。1989年原告出嫁到河南省虞城县生活，但并未分得土地。1997年，原告回娘家要求分家，经当时的村委领导冷某某、蔡某某、王某某及亲戚周某某、王照某、刘某分主持调解，被告刘应某、宋某某将生母生前修建的房屋、房屋门前的2分菜地及梅家湾的1.1亩地分给原告。原告分得土地耕管一年后，便将土地以每年200斤谷子的租金租给被告刘应某，但被告一直未支付原告租金，经原告多次催收未果。2002年，因修建公路占用了原告在梅家湾的2.5分土地，被告刘应某将征地补偿款占为己有，原告要求其返还未果。2004年，三被告以4000元的价格将原告在梅家湾部分土地卖给砖厂，但卖土地的钱没有给原告。2008年，三被告将原告的房屋进行拆除，并将原告0.2亩菜地卖给他人。2013年11月，三被告再次将原告在梅家湾的土地卖给第三人孙某某，现已安装基脚。因原告的房屋被被告拆除后无处居住，孙某某在原告土地上修建房屋时，原告出面阻止，原告在自己分的承包地上面建房时，被告出面阻止。该事经当地村委和安底镇综治办调解无效，原告遂诉至法院，要求1、依法判决四被告排除妨碍、停止侵害，并确认梅家湾土地的使用管理权归原告所有；2、撤销被告刘应某与第三人签订的土地转让协议；3、判决被告刘应某及第三人返还原告梅家湾现已被安基脚的土地并恢复原状；4、判决被告刘应某、宋某某、刘某红对原告已被拆除的房屋和被变卖的菜地进行赔偿；5、本案诉讼费由四被告承担。
原告刘某某为证明自己的主张，在举证时限内向本院提供的证据有：
1、身份证一份（复印件），用以证明原告的身份信息；
经质证，被告及第三人对真实性无异议，但被告方认为原告身份证上面的地址已经不在安底镇红专村，原告不属于该村土地范围内的村民。
2、2014年3月17日安底镇综治办《证明》一份，用以证明原、被告之间的纠纷经综治办处理过；
经质证，被告及第三人对真实性无异议，但被告方认为证据存在瑕疵，且证据刚好能证明争议地的权属不明。
3、2013年11月15日《宅基地转让协议》一份，用以证明宅基地是一户一宅，不能买卖及被告刘应某无权处理原告在梅家湾的宅基地，转让协议无效；
经质证，被告及第三人对真实性无异议，但被告方对其证明目的有异议。
证人蔡某某出庭证明：我和原、被告均无亲戚关系。原告刘某某1997年农历四月回娘家要求分土地，我当时是安底镇红砖村村委主任，原告便请我们村里面的几个人去参加。原、被告达成协议后将土地分给原告，原告还对土地进行耕种和管理，原、被告诉争土地是属于原告的。
经质证，原告及第三人对证人证言无异议，但被告认为证人说的不属实。
证人王某某出庭证明：我是原红专村村民组长，我和原、被告家无亲戚关系，我们只是一个村民组的。土地下放时原告分得有土地，后来被告刘应某将土地拨给原告耕管了一段时间，但没有写依据。拨土地时有我、蔡某某、冷某某等在场。原、被告说的肖家坡和杨家坡是一个地方，分给原告的土地叫烘房槽子，不叫肖家坡，也不叫杨家坡，现在土地属于谁，我不清楚。
经质证，原告及第三人对证人证言无异议，但被告认为证人说的不属实。
证人冷某某出庭证明：我和原、被告之间无亲戚关系，我是原红专村支部书记。1997年农历四月，原告找村里面的干部去她家参加划分土地。当时原、被告已经协商好，我们只是去作个证实，并未写依据。土地下放时原告参加分土地，土地后来拨给原告。分给原告的土地原来是块土，后来改成了田，小地名我不清楚，土地应该拿给原告经营。参加划分土地时有我、村里面的几个及原、被告家在场，划分土地时房屋的事提出来，没有说给谁，但是原告在居住。
经质证，原告及第三人对证人证言无异议，但被告认为证人说的不属实。
证人周善国出庭证明：原告是我亲侄女，被告刘应某是我亲大哥，分家时田就是梅家湾的一块，分给了原告，另外还有两间房子。
经质证，原告及第三人对证人证言无异议，但被告认为证人说的不属实。
证人王照容出庭证明：原告是我亲侄女，被告刘应某在家里面把土地拨给原告，但没有写依据，当时大队小队都在场，说把土地拿给原告。
经质证，原告及第三人对证人证言无异议，但被告认为证人说的不属实。
证人敖怀群出庭证明：我和原、被告无亲戚关系，在1997年农历四月间，我、邓鄢、母先惠、高老二等帮原告打过一次谷子和一次秧子。
经质证，原告及第三人对证人证言无异议，但被告认为证人说的不属实。
证人刘兴智出庭证明：原告是我亲堂妹，被告刘应某是我亲伯伯。我、邓鄢、母先惠、高老二等帮原告打过一次谷子和打过一次秧子。
经质证，原告及第三人对证人证言无异议，但被告认为证人说的不属实。
被告刘应某、宋某某、刘某红、刘某娥辩称：原告方的证据不能确实充分的证明争议地已经分给了原告，原告不能单独对争议地享有承包经营权；即便1997年4月的分家是事实，但因该分家析产行为损害了其他四个承包人的合法权益，应认定为无效；原告自1989年离家后就未履行承包经营义务，依法不再享有承包经营权；原告不能举证证明该争议地已经登记在其名下，故不能依法享有不动产用益物权的土地承包经营权；原告的户口已经于1997年延包时迁出红砖村，依法不再享有红砖村所有的土地承包经营权；农村土地承包经营权是家庭共有，不能按份分割，原告不能诉请由人民法院确认诉争之地的承包经营权属原告；本案不由人民法院管辖；被告的行为没有对原告的权利形成妨碍；原告不享有对被告刘应某和第三人孙某某签订土地转让协议的撤销权；原告不享有土地承包经营权，所以不具有要求返还土地及恢复原状的权利；原告未举证证明房屋权利、自留地权利及受到的损失。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
被告为证明自己的主张，在举证时限内向本院提供的证据有：
1、《土地承包经营权》证书一份，用以证明（1）证书上面登记的承包人为刘应某，（2）刘应某承包的土地只有两块，一是窝兰田4.2亩，土地是杨家坡土3.5亩，自留地是1.4亩（未显示地名），（3）争议地不在承包证范围内，（4）土地承包证是1998年5月1日填发。
经质证，第三人无异议，但原告认为证据上面的数字全部是篡改的。
2、四张现场图片，用以证明（1）原告方已经在改变土地的农业性质，（2）土地有3-4亩，（3）老房子已经恢复成土地，属于自然毁损，自留地有2-3亩。
经质证，原告及第三人对真实性无异议，但原告对证明目的有异议，并提出自留地只要回两分地。
第三人孙某某辩称：2013年10月我和被告刘应某签订了土地转让协议，转让款为51800元，钱已经付给刘应某，并且双方均在协议上面签字盖章，所以我与被告之间的土地转让协议有效。
第三人孙某某在举证时限内未向本院提供证据。
本院认为：对于原告举证的三组书证，经被告和第三人质证，对其真实性均无异议，本院对真实性予以确认；对于原告所举的证人证言，经第三人质证，无异议，但经被告质证，对真实性均有异议，对于七个证人的证言，与本案事实相符的部分本院予以认定，与本案事实不相符的部分本院不予认定；对于被告举证的第1组证据，经第三人质证，无异议，但原告方对真实性有异议，对于该组证据，与本案事实相符的部分本院予以认定，与本案事实不相符的部分本院不予认定；对于被告举证的第2组证据，经原告和第三人质证，均无异议，本院予以认定。
经审理查明：原告刘某某系被告刘应某与前妻所生孩子，刘某富是被告宋某某与前夫所生孩子，被告刘应某与宋某某再婚后生育子女刘某娥、刘兴会、刘某红。1980年土地承包到户期间，原告刘某某与爷爷刘成某、被告刘应某、宋某某、刘某富、刘某娥及刘兴会共七口人以刘应某为户主，共同分得承包责任地若干，每人是按田0.6亩，土0.5亩，自留地0.2亩划分土地均为习惯亩。1989年，原告刘某某与河南省虞城县乔集乡刘楼村村民刘玉某结婚，婚后居住在刘玉某家，但在居住地未分得承包地。1997年，原告刘某某回娘家要求分家，经当时的红专村党支部书记冷某某、村委主任蔡某某、村民组组长王某某及亲戚周某某、王照某等参加，原、被告在被告刘应某家里达成口头协议，原、被告将位于梅家湾烘房槽子的承包地（即诉争之地，约1.1亩）划分给原告刘某某承包经营。其他承包地由被告刘应某、宋某某等共六人承包经营。原告分得梅家湾土地后，自己耕种了一段时间，这有证人敖怀群、刘兴智的当庭证言证实。在1997年第二轮的土地承包中，刘应某户七口人共同承包的土地未发生变化，仍以刘应某为户主颁发了《金沙县土地承包经营权证书》。之后，原告因回河南，又委托被告刘应某代管其分家分得的承包地，即诉争之地。其间，刘某富结婚另居，也将承包地分出。随着公路和城镇建设的发展，刘应某将沿公路的承包地先后卖与他人建房，并分给刘某娥、刘兴会建成房屋。2013年11月15日，被告刘应某将已划分给原告的承包地即诉争之地部分作为宅基地与对面坡上自留地一并以51800元转让给第三人孙某某建房，并签订了《宅基地转让协议》，协议上面刘应某、宋某某、刘某红等签了字，第三人在刘应某转让的宅基地上安砌基础建房时，原告出面阻止，同时，原告在诉争地上面建房，被告亦出面阻止。由此引起纠纷，经当地村委和安底镇综治办调解无效后，原告诉至法院，要求裁决。
另查明，孙某某在受让的土地上面建房，并未取得合法的宅基地使用证，证人蔡某某、冷某某、王某某、王照容等的证言，均未证明原告分得房屋和菜地的情况。本案经当庭调解无效。
本院认为：农村土地承包到户时，是采用家庭承包的方式，每户根据当时的家庭人口来划分确定承包的土地。为了稳定这种以户为单位的承包关系，土地承包的法律和政策规定“生不增，死不减。”即每户新增人口，不增加承包地；承包户成员死亡后，也不减除承包地，死者的承包地份额由其他家庭成员继续承包，婚出也不收回承包地。签订承包合同的户主属承包户的代表，而承包经营权人则属参加划分土地的全部家庭成员。本案中，原告刘某某与被告刘应某、宋某某、刘某娥等七人承包的土地，其承包经营权属刘某某、刘成某、刘应某、宋某某、刘某富、刘某娥、刘兴会七人共同享有。我国物权法规定，公民的土地承包经营权属用益物权，用益物权是指用益物权人对他人所有的动产或者不动产，依法享有占有、使用和收益的权利。《中华人民共和国物权法》第一百条规定：“共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。”第一百零五条规定：“两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的，参照本章规定。”上述规定表明，共有用益物权可以依法进行分割。原告刘某某与被告刘应某、宋某某分家时，对承包地的分割达成口头协议“诉争土地归刘某某承包经营，其他承包地归刘应某等六人承包经营”该协议意思表示真实、内容合法，并经当地村干部认可，属有效合同，双方均应该履行。原告因此取得了诉争之地的承包经营权，并在诉争之地上进行过经营管理。原告分家分得诉争地的事实，有村干部和亲友的证言证明。被告主张“无充分证据证明争议地分给原告，原告不能单独对争议地享有承包经营权”缺乏证据支持，不能成立。原、被告分家是由被告刘应某主持，其他家庭成员即便没有参加，也应该知道，明知而不反对视为对分家协议的默认。被告主张“分家析产行为损害了其他四个承包人的合法权益，应当认定无效”不予采纳。诉争地的承包经营权在分家时属原、被告等七人，分家后属原告刘某某，权属明确，无需重新确权。被告主张“诉争土地权属不明，原告的请求属确权之诉，应由人民政府处理，不属人民法院管辖”与客观事实不符，不予采纳。在1997年第二轮土地承包期间，刘应某户的承包地并未变动。《金沙县土地承包经营权证书》虽然仍以刘应某为承包方，但《中华人民共和国物权法》第一百二十七条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”表明《金沙县土地承包经营权证书》不是设权凭证，而是证权凭证。《土地承包经营权证书》是对刘某某、刘成某、刘应某、宋某某、刘某富、刘某娥、刘兴会共七人土地承包到户时承包的土地承包经营权的证明，并不能剥夺原告的承包经营权。承包经营权取得的根据是承包合同，而不是是否办理登记。被告主张：“诉争地未登记在原告名下，不能享有该地的承包经营权”有悖于法律规定，不予采纳。农村土地承包到户时划分的承包地，是农民赖以生存的基本生产资料，俗称“口粮田”，受法律保护。妇女结婚后是否享有原承包地的承包经营权，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十条规定：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。”原告出嫁后在外地未划分责任地，并不符合发包方收回承包地的条件。因此，原告对原居住地承包的土地，仍享有土地承包经营权，原告的土地承包经营权，原告有权直接经营，也可以托管。被告主张原告1989年就未履行承包经营义务，依法不再享有承包经营权，予法无据，不予支持。《中华人民共和国农村土地承包法》第六条规定：“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权。”这一规定表明，妇女的承包权和承包经营权受法律保护。用益物权的权能归用益物权人享有。被告刘应某将分家确定给原告的承包地部分转让给第三人孙某某和被告刘应某、宋某某、刘某娥、刘某红妨碍原告使用诉争地，均构成对原告土地承包经营权的侵权。应承担侵权责任。由于被告刘应某对转让的承包地既不享有承包经营权，又不享有代理权，无权流转承包地。由此造成第三人不能依照《宅基地转让协议》取得流转土地的使用权，被告刘应某依法应对第三人孙某某承担履行不能的合同责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”原告要求停止侵害、排除妨碍、恢复原状、返还承包地，符合法律规定，应予支持。原告主张“分家分得房屋和菜地”缺乏充分的证据支持，不能成立。要求对被拆除的房屋和被变卖的菜地进行赔偿，不予支持。民事诉讼遵循“谁主张谁举证”的诉讼规则，举证不能或举证不足，均应承担不利后果。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十条、第一百三十四条、《中华人民共和国农村土地承包法》第六条、第十五条、第二十二条、第三十条、第五十三条、《中华人民共和国物权法》第一百条、第一百零三条、第一百零五条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第五条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告刘应某、宋某某、刘某娥、刘某红应立即停止侵害，并在本判决书发生法律效力后十日内由被告刘应某和第三人孙某某拆除在诉争土地上已安砌的基础，将土地恢复原状后返还原告刘某某；
二、驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费人民币1000.00元，由被告刘应某、宋某某、刘某红、刘某娥负担。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。
本判决书发生法律效力后，原告刘某某申请执行的期限为两年，自本判决生效后，判决书确定的履行期限届满之日起开始计算。
审判长 何 旭
审判员 朱周明
审判员 刘国俊
二〇一四年九月一日
书记员 邱顺峰