福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)闽03民终2680号
上诉人（原审被告）：莆田市城市建设投资开发集团有限公司，住所地福建省莆田市荔城区城门街110号。统一社会信用代码：913503007490813758。
法定代表人：杨兴斌，董事长。
委托诉讼代理人：姚春兰、陈少东，福建凌龙律师事务所律师，委托权限特别代理。
上诉人（原审原告）：中建正泰建设发展有限公司（原为福建省正泰建设工程有限公司），住所地福建省莆田市城厢区荔华东大道530号宏基财富中心22层。统一社会信用代码：9135030078900952XW。
法定代表人：张崇浩，总经理。
委托诉讼代理人：范进泉、刘键东，福建诚毅律师事务所律师，委托权限特别代理。
上诉人莆田市城市建设投资开发集团有限公司（以下简称城市投资公司）因与上诉人中建正泰建设发展有限公司（以下简称正泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服莆田市城厢区人民法院（2016）闽0302民初2398号民事判决，向本院提起上诉。本案于2017年8月18日立案后，依法组成合议庭，因没有新的证据不开庭进行了审理。正泰公司的委托诉讼代理人刘键东、城市投资公司的委托诉讼代理人陈少东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
城市投资公司上诉请求：1、撤销原审判决并依法驳回正泰公司对城市投资公司的诉讼请求，2、本案一审、二审诉讼费用由正泰公司承担。事实和理由：1、本案工程存在质量问题，且正泰公司未按合同约定提供竣工验收资料，导致工程至今未最终审核确认，故本案的85%的工程款未达到支付条件。2、城市投资公司退还履约保证金条件不成就。根据合同约定，履约保证金有效期至工程完工验收合格标准后28天，但本案工程未竣工验收合格并由财政部门审核，责任人在正泰公司，故正泰公司要求退还履约保证金的条件未成就。
正泰公司辩称，1、涉案工程在未经验收情况下，城市投资公司单方使用，现以工程质量不符合合同约定为由进行抗辩没有法律依据。2、正泰公司已经向城市投资公司移送相应的材料，但是城市投资公司一直未办理结算，直接导致了本案的纠纷。3、85%的工程款是达到付款条件的，财政审核是指15%的尾款。4、城市投资公司已经单方使用，故可以推定本案工程已经竣工验收，城市投资公司应退还履约保证金。
正泰公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项判决内容，依法判决城市投资公司向正泰公司支付工程款1005048元及该款自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。2、本案一审、二审费用由城市投资公司承担。事实与理由：涉案工程在未经验收情况下，城市投资公司单方使用，根据法律规定，可以推定本案工程已经竣工验收合格。现工程已经使用多年，合同所约定的验收合格并经财政评审支付剩余工程款的条件已不具备，该工程不能正常竣工验收的原因在城市投资公司，故剩余的15%工程款应当支付给正泰公司。
城市投资公司辩称，按照双方的合同约定，竣工验收的前提条件是正泰公司要提供竣工图纸、工程变更签证和隐蔽工程验收签证、说明书等材料，正泰公司有提交材料的义务，但是正泰公司至今未提交，故城市投资公司一直未能竣工验收。
正泰公司起诉请求：一、依法判令城市投资公司立即向正泰公司支付工程款1005048元并自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计息；二、依法判令城市投资公司立即退还正泰公司履约保证金335004.8元并自起诉之日按中国人民银行同期贷款利率计息；三、本案的诉讼费用由城市投资公司承担。
一审法院认定事实：2009年7月31日，城市投资公司通过公开招标的方式，确定正泰公司为莆田市学园路（世全-
职教中心）（K0-009-K0+490）段市政道路整治工程的中标人。中标价为3350048元，工期要求为30日历天，工程质量合格。2009年7月31日，正泰公司向城市投资公司缴纳履约保证金335005元。2009年8月1日，城市投资公司作为甲方（发包人）与正泰公司作为乙方（承包人）签订《合同协议书》，合同约定：一、工程概况招标项目名称：莆田市学园路（世全-
职教中心）（K0-009-K0+490）段市政道路整治工程工程内容：按工程审核后预算书及施工图纸承包方式：包工包料；二、工程承包范围承包范围：按施工图中的内容并结合工程量清单；三、合同工期：开工日期：施工许可证签发之日竣工日期：施工许可证签发之日起30天合同工期总日历天数30天；四、质量标准工程质量标准：符合设计和国家现行有关标准、规范的合格标准要求；五、合同价款中标价金额3350048元；合同价金额3350048元。专用条款中约定：适用标准、规范的名称：执行国家、行业和地方颁布的所有现行规范和标准，若上述标准和规范做出修改时，则以修订后的新标准和规范为准，有出入的则以较严格的为准。六、合同价款与支付本合同价款采用固定总价合同方式确定。(1)采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：A、因工程量清单核对澄清之后，仍有错、漏导致工程预算价不准确。B、因市场变化、政策性调整导致人工、机械、材料价格变化。C、因天气、地形、地质等自然条件（不可抗力的除外）变化而采取的临时措施。风险费用的计算方法：按2%的风险包干系数计入工程预算价。实行投标风险包干的工程，除地质变化、非中标人原因的设计变更引起工程量增减的情形外，一律不再调整合同价。风险范围以外合同价款调整方法：（1）在工程预算内的项目综合单价，按预算内相应项目的综合单价及下浮率计算。工程预算内的项目综合单价=预算内相应项目的综合单价×（1-下浮率），下浮率为12%。工程预付款招标人要求中标人提交履约保证金的，应同时在招标文件中规定向中标人规定向中标人支付工程预付款，工程预付款为合同价的8%，招标人支付工程预付款，当工程款支付到合同价款的50%（含工程预付款）时，工程预付款在以后月份应付工程款中按合同约定扣除。工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：中标人应在每月的月底向监理工程师报送当月实际完成的合同工程量报告，监理工程师必须在收到报告后七个工作日内审核确认，招标人应当在接到监理工程师审核确认意见后十四天内支付进度款。工程进度款根据甲乙双方合同约定的方式，按核定完成工程量的85%拨付。当工程款支付额度达到实际完成的工程价款的85%时，暂停付款，预留15%作为工程尾款，待工程竣工验收合格并由财政部门审核后一个月内，再支付至工程结算审核总价的95%，余下的5%作为保修金，保修金支付按保修协议执行。中标人应在每月的月底向监理工程师报送当月实际完成的合同工程量报告，监理工程师必须在收到报告后七个工作日内审核确认，并提交工程师审核确认。工程款全部以银行转账形式支付。竣工验收与结算竣工验收承包人提供竣工图的约定：承包人向发包人提供竣工图一式叁份，并应交付相应的施工变更签证和隐蔽工程验收签证，以及建筑装修材料“三证”、机电设备“三证”和说明书等一切资料一式三套。上述文件的原始资料必须齐全，符合工程技术档案要求，并按规范装订成册。上述竣工工程资料应当在合同规定的验收完成后28天内提交给发包人。承包人若未按时交付工程竣工资料，发包人可不予拨付工程结算款。竣工结算工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算。单项工程竣工结算或建设项目竣工总结算由总（承）包人编制，发包人可直接进行审查，也可以委托具有相应资质的工程造价咨询机构进行审查。政府投资项目，由同级财政部门审查。单项工程竣工结算或建设项目竣工总结算经发、承包人签字盖章后有效。工程竣工价款结算发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，应按本办法规定的期限（合同约定有期限的，从其约定）进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人根据确认的竣工计算报告向承包人支付工程竣工计算价款，工程质量保证（保修）金除外。本招标项目约定的工程竣工结算报告审查期限为30工作日。发包人根据确认的竣工结算报告在14天内向承包人支付工程竣工结算价款。本招标项目的工程质量保证（保修）金为合同价款的5%。担保承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：在中标通知书发出后的15天内，承包人应向发包人提交合同总价10%的履约担保。履约担保的方式为：银行履约，履约担保有效期至工程完成竣工验收合同标准后28天。工程质量保证（保修）金待工程交付使用满一年后的28天内清算。该使用期间内如承包人未能按合同约定按时做好保修而使发包人不得不自行组织返修的，则发生费用应在质量保证（保修）金内扣除。房屋建筑工程质量保修书中约定，质量保修期双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：1、地基基础工程和主体结构为设计文件规定的该工程合理使用年限；6、住宅小区内给排水设施、道路等配套工程为1年；7、其他项目保修期限约定如下：发包人与承包人另行约定，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。
2009年9月9日，项目监理机构莆田市众信工程咨询监理有限公司向被告出具《工程款支付证书》一份，载明：根据施工合同的规定，经审核承包单位的付款申请和报表，并扣除有关款项，同意本期支付工程款共268000元。请按合同规定及时付款。2009年9月23日的工程款支付证书载明：根据施工合同的规定，经审核承包单位的付款申请和报表，并扣除有关款项，同意本期支付工程款共79.4万元。请按合同规定及时付款。2009年10月12日的工程款支付证书载明：根据施工合同的规定，经审核承包单位的付款申请和报表，并扣除有关款项，同意本期支付工程款共167.5万元。请按合同规定及时付款。以上三张工程款支付证书上均有监理单位莆田市众信工程咨询监理有限公司及城市投资公司的盖章确认。城市投资公司分别于2009年9月11日、9月30日、10月30日向正泰公司支付工程款26.8万、79.4万、128.3万元，共计234.5万元。双方对正泰公司已经收到本案工程款234.5万元的事实均无异议。后双方产生争议，正泰公司于2016年5月26日提起诉讼。另，双方对本案的诉争工程2010年已经投入使用的事实均无异议。
一审法院认为：城市投资公司通过公开招标与正泰公司签订《建设工程施工合同》，系当事人意思表示真实，内容合法有效。双方对工程款（进度款）支付的方式和时间的约定均无异议。根据合同约定：“当工程款支付额达到实际完成的工程价款的85%时，暂停付款，预留15%作为工程尾款，待工程竣工验收合格并由财政部门审核后一个月内，再支付至工程结算审核总价的95%，余下的5%作为保修金，保修金支付按保修协议执行。”本案诉争工程虽未经竣工验收，但对本案工程2010年已经投入使用的事实均无异议的情况下，本案诉争的工程应视为已经竣工验收合格。城市投资公司辩称本案工程存在质量问题，尚未竣工验收的抗辩理由，应不予采信。因城市投资公司对正泰公司缴纳履约保证金335005元的事实无异议，故正泰公司请求城市投资公司退还履约保证金335004.8元及自起诉之日（2016年5月26日）起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息的诉讼请求，予以支持。该条明确约定当工程款支付额达到实际完成的工程价款的85%以后，剩余的工程款需待竣工验收合格并由财政部门的审核，城市投资公司主张的财政部门的审核结论应当作为工程款结算的依据的抗辩理由，予以采信。对正泰公司主张的工程款中工程价款的85%的部分，依合同约定，予以支持。因双方对正泰公司提供的《工程款支付证书》的真实性均无异议，且该支付证书中有监理单位、城市投资公司的盖章确认。故对正泰公司所述的三张《工程款支付证书》中载明的“本期应付款”共计为273.7万元的工程款（26.8万+79.4万+167.5万）为合同约定的实际完成的工程价款的85%的事实，予以采信。因双方对本案工程款已经支付2345000元的的事实无异议，故城市投资公司现阶段应再向正泰公司支付的工程款为39.2万元（273.7万-234.5万）及该款自起诉之日（2016年5月26日）起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。正泰公司主张的剩余的工程款可待支付条件成就后，另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、莆田市城市建设投资开发集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向福建省正泰建设工程有限公司退还履约保证金335004.8元及该款自2016年5月26日起至还清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、莆田市城市建设投资开发集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向福建省正泰建设工程有限公司支付工程款392000元及该款自2016年5月26日起至还清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；三、驳回福建省正泰建设工程有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费16860元，福建省正泰建设工程有限公司负担7713元，莆田市城市建设投资开发集团有限公司负担9147元。
本院在审理过程中，双方当事人对一审法院认定的事实均没有异议，本院予以确认。
在本院指定的举证期限内，双方当事人均未提供新的证据。
本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，根据正泰公司、城市投资公司的上诉请求，本院予以分析如下：本案工程虽然没有正式竣工验收，但已于2010年投入使用，该事实双方当事人均无异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定，本案诉争工程已经投入使用多年，城市投资公司辩称本案工程存在质量问题为由主张拒付工程款，不予支持，该工程应视为已经竣工验收，城市投资公司应当支付相应的工程款。正泰公司提供了三张《工程款支付证书》，该三张《工程款支付证书》中载明的“本期应付款”共计为273.7万元，系合同约定的实际完成的工程价款的85%，且该工程款已经经过监理单位和发包人即城市投资公司的盖章审核确认，故应当支付给正泰公司。至于余下15%的工程款，根据双方合同的约定：“待工程竣工验收合格并由财政部门审核后一个月内，再支付至工程结算审核总价的95%，余下的5%作为保修金，保修金支付按保修协议执行。”而本案工程未经过财政审核，正泰公司无法举证证实其作为施工方已经尽到提交全部竣工结算资料以及申请发包人竣工验收的义务，故无法正常竣工验收并财政审核的主要责任在正泰公司，故正泰公司现要求城市投资公司支付剩余的15%工程款的条件不成就，不予支持。
综上所述，上诉人正泰公司、城市投资公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费16860元，由中建正泰建设发展有限公司负担7713元，莆田市城市建设投资开发集团有限公司负担9147元。
本判决为终审判决。
审判长 郑荔琼
审判员 王力勇
审判员 黄 征
二〇一七年十一月一日
书记员 刘浪云
附：相关法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。