江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏08民终3075号
上诉人（原审被告）：淮安禾德盛工贸有限公司。
法定代表人：翁其兴。
委托诉讼代理人：刘淮俊。
被上诉人（原审原告）：吉雷。
委托诉讼代理人：杜涛。
原告淮安禾德盛工贸有限公司（以下简称禾德盛公司）因与被上诉人吉雷劳动争议一案，不服淮安市淮阴区人民法院于2017年9月7日作出的(2017)苏0804民初1788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
禾德盛公司提起上诉，请求二审改判驳回被上诉人提出的诉讼请求并由其承担本案诉讼费用。主要理由是：案外人周兴权原是禾德盛公司员工，因违反规章制度被开除，其对禾德盛公司心存怨恨，便以其掌握的禾德盛公司相关信息，怂恿其好友、即本案被上诉人，恶意提起本案诉讼，被上诉人实则与禾德盛公司不存在劳动关系，其提交的证据只能证明与禾德盛公司存在买卖业务往来而不能证明存在劳动关系；其于2016年12月28日和2017年1月12日仍到禾德盛公司购买轮胎，证明其所称的2016年11月10日曾被禾德盛公司解除劳动关系的事实不存在，也足以证明双方之间未建立过劳动关系。
吉雷答辩称：一审判决正确，依法应予维持。
吉雷提起一审诉讼，请求判令被告：1、支付克扣原告的工资800元、代通知金3000元；2、支付2016年11月电话费补贴100元；3、支付加班工资33120元；4、支付赔偿金12000元、失业赔偿金3000元；5、支付双倍工资33000元。
原审认定事实为：原审法院曾于2017年1月23日立案受理了（2017）苏0804民初600号周兴权与禾德盛公司劳动争议纠纷一案，该案审理查明周兴权系禾德盛公司业务员，每月工资为2500元，满勤奖500元，另有100元话费补贴。该案判决后，禾德盛公司提出上诉，二审法院已作出终审判决，对一审查明事实予以确认。本案原告于2017年3月3日向淮安市淮阴区劳动人事和争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委以因未在五日内做出受理决定书、申请人不同意由该委审理为由，于2017年3月15日作出淮劳人仲不字[2017]第62号《不予受理通知书》，原告遂提起本案诉讼。
原告为了证明其与被告之间存在劳动关系,提交了以下证据:
1、微信聊天记录截图四份，为原告与被告经理魏仁豪、会计林家荣、内勤刘芳、孙梅的微信聊天记录，证明工作期间，被告的领导通过微信安排原告工作，因为原告是业务员，其部分货款还通过微信方式支付给被告的经理或会计。与魏仁豪的聊天记录中有原告向其转账1800元的转账记录，另外在2016年10月13日，原告发“魏总在吗？”、“知道傅秀祥的地址吗？”，魏仁豪回复“明珠路钢材市场”、“打傅秀祥电话问吧，我也不记得准确的地址”；与林家荣的聊天记录中有转账580元、880元的记录，时间分别是2016年10月31日、2016年11月8日，在580元转账之后原告发“这个是李光久的余款”；与刘芳的聊天记录中，刘芳发“现在广宣品不是我们说开就开的”、“我不敢开”，原告发“你帮我看看这个单子谁开的”，刘芳发“你这是为难我们，先问老翁答应我们谁开都可以”，原告发“你就说吉雷写给我们开的，你们不担责任。”在与孙梅的聊天记录中，原告发“我想问一下”“我是去年到厂里上班的是吧！”孙梅回“是的”原告又发“有一年了吧！时间快的真快啊！到年又长一岁了”孙梅回“应该1年多了”。经质证，被告认为截图只能证明原告与被告的相关人员有联系，询问相关情况，不能证明原告与被告之间存在劳动关系，对于原告与孙梅之间的微信往来也不能证明原告在被告处上班，因为微信中“我是去年到厂里上班的是吧”，其中的“厂”并没特指本案被告，且被告不是一个厂，不从事生产加工，只是从事贸易的公司，因此不能证明原告是在被告处上班，内勤孙梅到被告处上班的时间很迟，根本不可能证明原告是在被告处上班。
2、原告申请一审法院对经理魏仁豪、会计林家荣、内勤刘芳、内勤孙梅所作的调查视频，一审法院于第一次庭审后到禾德盛公司向林家荣、刘芳、孙梅三人了解相关情况，经理魏仁豪出差在外，此三人对上述聊天记录截图的真实性予以认可，但一致陈述吉雷不是禾德盛公司员工，而是公司客户，孙梅对聊天记录中谈到的工作一年多表示时间太久记不清了，并称送货单（下列被告提供证据）中的备注就是客户名称，OE客户中的“OE”是单位的一个部门，送货单是“谁提的货谁签字”；林家荣认可微信聊天记录中的转账为货款，但是称李光久可能是吉雷的客户，不清楚他们两人的关系，吉雷从公司买货时会将货款打给他；刘芳陈述送货单上“备注：吉雷”就是指给吉雷的货，吉雷在上面签字就表示货被吉雷提走了，OE客户是指散户，没有建立档案，长期合作的客户才会建立档案。经质证，原告称因同事还在禾德盛公司工作，如果不这样说可能会被开除，他们说话时候经过长时间考虑，且口径一致，所以他们说的这些与事实不符。被告称视频中的相关人员是禾德盛公司的工作人员，均一致陈述原告是被告的客户，不是被告的员工，进一步印证了被告的答辩意见，刘芳对OE客户的解释是非常清楚的，OE客户是指零星到公司购买轮胎的散户客户；原告与孙梅微信记录中自称是到厂里上班，也没有说是到禾德盛公司上班，因为禾德盛公司是销售企业，不是生产企业，不是原告所称的厂，原告声称是到厂里工作，一般厂是指加工型企业，与本案被告性质不符。
3、第二次庭审时，原告又提供了其与刘芳、林家荣的全部微信聊天记录，与刘芳的聊天记录中，2016年5月8日早上10:14刘芳发“打电话回公司，现在”，原告于10:18回“有事情啊？”2016年6月17日早上9:55刘芳发“射阳李成彪330还没收回来啊？”原告回“没有”，刘芳发“哦，那明天继续啊”，2016年6月19日早上10:37刘芳又发“射阳李成彪330；金湖邵学文1080；响水卜训才2796；洪泽陶克218；泗阳天赐690”，2016年8月25日早上9:31刘芳发“帮忙去建湖物流问一下，上岗的茆正华货怎么还没到”。与会计林家荣的聊天记录中，2016年8月12日，原告以“陈树经的货款”名义向林家荣转账1100元，2016年9月9日又向其转账4800元，2016年10月27日、10月30日以“刘坤的货款”名义分别向林家荣转账2940元、4007元，2016年11月8日又向林家荣转账1875元，2016年11月10日下午16:49，原告发“林会计能不能把那几个违章图片发给我看看”，林家荣随后向原告发送一张图片（因时间太久缓存失效无法打开）。同时证据1中刘芳、林家荣的两份微信聊天记录截图部分内容均含在这两份完整的聊天记录中。经质证，被告称聊天记录的真实性无法核实，且也不能证明原告与被告之间存在劳动关系，对案件事实不起证明作用。
4、证人范某的证言，证人陈述：2014年3月份，证人到禾德盛公司的仓库干活，公司老板叫证人去跑业务，证人跑了一段时间后，公司需要业务员，让证人帮找业务员，证人就介绍原告去做了业务员，禾德盛公司的主要业务是销售正新轮胎，业务员每天打卡考勤，月工资3000多元，2014年底，证人离开禾德盛公司的时候吉雷还在那工作。后在原告询问时，证人又陈述其在被告处工作时间是2014年3月至2015年春节。经质证，原告认为证人对时间记忆模糊，恰恰证明了原告与证人没有串通等情形，证人的陈述都是事实。被告则认为证人证言不真实，既没有证据证明证人本人是禾德盛公司员工，也没有证据证明原告在禾德盛公司的工作时间，证人证言与原告诉称的工作时间不吻合，自相矛盾，证人只陈述曾经介绍，但是否介绍成功，原告是否实际成为禾德盛公司的员工均不能肯定，不能证明案件事实。
5、一审法院依原告申请至葛三商行、鑫锦帆电动车配件批发门市所做的调查视频，这两处地方均是由原告本人带领，由经营者当面辨认原告身份。葛三商行经营者陈述禾德盛公司与其有业务往来，他们（指着吉雷）作为业务员都来过，吉雷以前在他们那边做过；鑫锦帆门市经营者陈述吉雷以前做正新轮胎的，公司老板是翁其容，公司名称不知道。经质证，原告称这两位经营者所说是事实。被告对视频真实性不表异议，但是两段视频中均有本案原告在场，并且证人得到原告从中提示提醒和引导，证人是轮胎销售商，他们销售的有朝阳轮胎和正新轮胎，被告是部分轮胎的地区总经销，很多人员会打着禾德盛公司的名义从事轮胎销售，并从中牟利，视频中两位经营者只是听原告自称身份状况，根本不清楚真实情况，非禾德盛公司人员根本不可能证明原告是否为禾德盛公司员工，因此上述视频资料不能证明原告与被告之间存在劳动关系。
被告则提供了2016年1月6日、1月23日、4月15日、5月2日、6月10日、7月7日、8月22日、11月8日、12月28日、2017年1月12日的销售送货单十份，送货单上备注为：吉雷，客户一栏均填写为OE客户，并有吉雷的签字。被告以此证明提货人为原告，原告与被告存在业务往来，多次从被告处购买轮胎，原、被告只存在买卖合同关系,同时也证明原告诉称的被告于2016年11月10日解除双方劳动关系不符合事实，因为在2016年11月10日之后，原告仍到禾德盛公司购买轮胎。经质证，原告对销售送货单的真实性无异议，但送货单能够证明是被告分配业务给原告送货，恰恰证明原、被告之间存在劳动关系，2016年11月8日以前的销售送货单上均只备注原告的姓名，而2016年12月28日、2017年1月12日的送货单还备注有自提，这两笔业务是原告帮朋友购买的，原告与被告存在业务关系。
根据原、被告举证、质证情况，因证人范某陈述的其在被告处的工作时间与原告所称的工作时间不一致，故对其证言不予采纳；两位轮胎销售经营者的证言，因被告以原告在场为由对其合法性提出异议，故亦不将其作为证据使用；孙梅、刘芳、林家荣均为禾德盛公司员工，此三人与禾德盛公司之间存在利害关系，此三人关于“吉雷是公司客户”的陈述有利于禾德盛公司，故对此不予采纳，但对于三人其余对聊天记录截图的质证、对送货单的解释属于陈述事实，对此予以采纳；原告提供的聊天记录及截图有原始记录及刘芳等人认可，被告所提供的销售送货单也得到原告认可，故将此作为定案证据予以采纳，并认证如下：1、销售送货单上客户一栏均填写为OE客户，而备注为吉雷，并未直接将吉雷的名字填写在客户一栏，禾德盛公司内勤孙梅、刘芳均陈述销售送货单是谁提货谁签字，由此只能证明吉雷是提货人；2、在原告所称的离职时间2016年11月10日前的八份送货单上并未备注“自提”，在此之后的两份送货单上备注了“自提”，原告称这两份送货单为自己购买，自提的两份销售送货单物品都是一条汽车轮胎，而此前的八份送货单上既有汽车轮胎，也有电动车胎为主，还有一份广宣品，反而不是“自提”，即意味着还有下一步的送货流程，那么可以理解为原告在此时的身份是提货的业务员，之后其还要将货物送达给客户；3、内勤孙梅陈述OE是公司内的一个部门，与内勤刘芳及被告当庭所称OE客户是散户不一致，相互矛盾，一审示院无法认定OE客户是否为散户客户，假如OE客户是散户客户，但刘芳还陈述只有长期合作的客户才建立档案，被告所提供的原告送货单时间跨度超过一年，如吉雷为公司客户，也应属于长期合作的客户，被告应给其建立客户档案，而不是在客户一栏填写OE客户，结合前述理由，也能够印证原告为禾德盛公司的业务员；4、根据原告与刘芳、孙梅、林家荣的聊天记录来看，孙梅对于其与原告所谈的工作一年多这一话题并不能提供任何合理解释，且“厂”与“公司”在普通员工看来并无明显区别，更多体现出使用者的使用习惯，刘芳也曾让原告打电话回公司，并询问原告多名外地客户的货款问题，原告还多次向会计林家荣转账货款，如原告不是禾德盛公司员工，而是公司客户，那么其向会计转账也无需注明是谁的货款，如原告自己手下有那么外地多客户，又与被告合作超出一年，其怎么能是小散户？如原告是公司客户，那么车辆违章怎么会与原告有关？聊天记录无法证明原告系公司散户客户，反而能反映出原告与刘芳等三人同事之间的工作交流。综上，一审法院认定原告吉雷为被告禾德盛公司的业务员，双方之间应为劳动关系。
原审认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，因被告拒不认可双方的劳动关系，没有提供任何与工作时间、工资收入、解除合同相关的证据，故采纳原告的陈述，认定原告的工作起止时间为2015年8月至2016年11月，并参照与原告同岗位的禾德盛公司员工周兴权的工资收入，认定原告的月工资为3100元。对于原告主张的克扣工资800元，被告应对此承担举证责任，因被告未举证，故支持原告的该项诉讼请求。原告不符合支付代通知金的法定情形，对原告主张代通知金的请求不予支持。对于话费补贴100元，因原告2016年11月只工作至10日，未满一月，故对该项请求不予支持。因原告未能提供存在加班事实的初步证据，对其主张加班费的请求不予支持。被告单方解除与原告的劳动合同，属于违法解除，应支付原告赔偿金3100元*1.5*2=9300元。因被告未为原告参加失业险，故应赔偿原告失业保险待遇损失3100*40%*2*1=2480元。建立劳动关系，应当签订书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中原、被告双方未签订劳动合同，被告应支付原告2015年9月至2016年7月双倍工资差额34100元，原告主张33000元，对此予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告淮安禾德盛工贸有限公司于本判决生效后十日内支付原告吉雷克扣工资800元、赔偿金9300元、失业保险待遇损失2480元、未签订书面劳动合同双倍工资差额33000元，合计45580元。二、驳回原告吉雷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元免予收取。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
经审理查明，原审认定事实无误，本院予以确认。
经双方当事人一致确认，本案二审争议焦点为：双方当事人之间是否于2015年8月至2016年11月期间存在劳动关系。
本院认为：原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，双方当事人均符合劳动法律关系的主体资格，原审充分论证了被上诉人系为上诉人销售轮胎，而该经营活动正是上诉人的业务组成部分，被上诉人作为上诉人的业务员，受上诉人财务纪律的约束，需及时向上诉人交纳买受人支付的货款。上述表象，符合劳动关系的法律特征。原审认定双方之间存在劳动关系的分析透彻，说理充分。上诉人主张双方之间不存在劳动关系的理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人淮安禾德盛工贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋同宝
审判员 张桂林
审判员 孙 艳
二〇一七年十二月十五日
书记员 徐 丹