重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝03民终1707号
上诉人（原审被告）：陈从华，男，1966年12月2日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。
委托诉讼代理人：沈凤鸽，重庆天宇三星律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙国峰，重庆天宇三星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆泰宏建筑机械安装有限公司,住所地重庆市丰都县三合街道滨江西路滨江丽苑58号,组织机构代码91500230681474040A。
法定代表人：胡海洋，总经理。
委托诉讼代理人：但盛刚，重庆洪宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱国伟，男，1983年12月30日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。
原审第三人：杨国发，男，1945年12月15日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。
上诉人陈从华因与被上诉人重庆泰宏建筑机械安装有限公司（以下简称泰宏公司）、朱国伟，原审第三人杨国发建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市丰都县人民法院（2017）渝0230民初275号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
陈从华上诉请求：撤销重庆市丰都县人民法院（2017）渝0230民初275号民事判决并依法改判。其主要事实和理由：一审法院认定陈从华与朱国伟系分包合同关系错误。本案诉争工程系朱国伟负责承建，朱国伟雇请陈从华、李云峰、孙少平、向绍波、何永国作现场管理，陈从华做总负责人管理该工地的全面工作，陈从华受朱国伟安排与相关的修建者签订合同等事务。虽然陈从华与泰宏公司签订了合同并最终在结算单上签字，但泰宏公司收到的18万元的工程款系朱国伟在支付，且陈从华申请了证人出庭均能证明陈从华与其他管理人员同样是每月领取5000元的工资。以上事实均能证明朱国伟与陈从华系雇佣合同关系，泰宏公司请求欠付的工程款应当由朱国伟承担支付责任。
泰宏公司答辩称：泰宏公司按照合同的约定已经完成了工程结算清单上载明的工程量，上诉人陈从华与被上诉人朱国伟是什么关系，泰宏公司的工程款由谁支付，与泰宏公司无关，请求二审法院依法判决。
朱国伟答辩称：我与杨国发签订联合建房协议是事实，后来就将该工程分包给陈从华修建，没有书面协议，口头达成的。我没有委托陈从华与泰宏公司签订旋挖机机械钻孔劳务施工合同，都是陈从华在自行负责。
泰宏公司向一审法院提出诉讼请求：判令陈从华支付工程款428530元及资金利息。事实和理由：2016年5月6日，泰宏公司与陈从华签订《旋挖机械钻孔劳务施工合同》，约定陈从华将其承建的丰都县三合街道占地移民住宅楼工程桩基工程承包给，并约定了价款及付款时间，施工完成支付30%，余款2个月一次性付清。施工完成后，双方进行了结算，陈从华应付工程款608530元，2016年8月10日，已支付了18万元，余款未按约定支付。
一审法院认定事实：2015年12月15日，朱国伟（乙方）与第三人杨国发及杨春祥等四人（以下简称甲方），签订了“联合建房协议”（杨国发为甲方代表人），协议的主要内容为：1、甲方将丰都县政府划拨的土地面积约180㎡交给朱国伟联合建房，朱国伟修建完毕后归还甲方面积1440㎡；2、甲方按950元/㎡计算工程款；3、建房合法手续由朱国伟办理，甲方配合；4、甲方按交房后实际出售价抵扣朱国伟工程款（售房三套均价），完工后朱国伟优先选择住房抵扣工程款；5、朱国伟承担甲方土地180㎡的土建工程施工（基础、主体结构工程等）；6、朱国伟应选择具备相应资质的公司承建；7、修建中新产生的设计费、相应的业务费由朱国伟承担；8、工程竣工验收后，朱国伟将房屋交甲方装修使用；9、合同签订后，朱国伟1个月进场施工，18个月完工；10、如一方违约向另外一方支付违约金30万元。朱国伟与甲方签订合同后即进场施工，陈从华参与施工工作，后陈从华以自己名义与泰宏公司签订“旋挖机械钻孔劳务施工合同”，合同约定的主要内容为：1、陈从华将丰都县三合街道加气站旁占地移民住宅楼桩基工程承包给泰宏公司施工；2、施工的内容为：按照项目部指定的施工图设计要求正确施工，负责桩基开挖成孔、塌方护壁及二次钻探、清孔、钢筋笼制作、吊装、浇筑混凝土；3、陈从华方负责向泰宏公司提供施工图等资料及技术指导，完成道路，场地平整，接通水、电、气至施工现场等；4、承包价格：成桩单价310/m,施工过程中所需辅助机械由泰宏公司提供，石层压强超过25兆帕另外协商价格，进出场1万元，泰宏公司在施工时尽力保证一次成孔，如发生塌孔，再次钻探、护壁、钻探产生的费用由陈从华方承担，计价方法按合同价50%计算,开票税费由陈从华方承担；5、工程量验收按照陈从华方实际验收深度进行计算，深度达到图纸要求，双方签字生效，桩砼的密度、完整性必须符合规范要求，确保一次通过验收；6、付款方式：设备进场后付进场费1万元，工程总量达到40万元免收进场费，工程全部完成后付总工程款的30%，余下的70%二个月后一次性付清；7、陈从华保障施工场地水、电、道路畅通。合同经陈从华与泰宏公司法定代表人胡海洋签字，泰宏公司加盖印章，后泰宏公司安排施工人员进场施工，施工完成后，陈从华在标明为“旋挖机工程量结算单”上分项列式计算工程量并单项计价，2016年7月18日泰宏公司与陈从华结算，合计计价工程款为60.8530万元，2016年8月10日泰宏公司收到工程款18万元，余款42.8530万元至本案审理终结之日止仍未支付。
一审法院认为，一、当事人各方之间的法律关系性质。第三人杨国发作为移民搬迁户代表，并代表署名的五户移民与朱国伟签订“联合建房协议”，从协议内容上看，虽表面为“联合建房合同”，但本质确系建设工程施工合同，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；……”，朱国伟系自然人，非法人，更谈不上具备“企业资质”，为此双方之间签订的施工合同应认定为无效合同，双方之间的法律关系为无效合同下的责任关系。陈从华与朱国伟之间的关系问题。陈从华辩称，自己系朱国伟承包工程的项目负责人或者管理人，其分包工程的行为系履行职务的行为或者委托代理行为，从陈从华举示的证据上看，没有举示出朱国伟书面或者口头委托的相关证据，从提供的证人证言看也达不到高度盖然性标准，证明双方之间存在委托关系，对于是否属于职务行为的问题，因职务行为是基于法人或者其他组织成立后才有的行为，陈从华没有举示相应的证据证明有法人或者其他组织分包该工程的相应事实，即使朱国伟设立了“项目部”，也不属于法人设立，而是自然人的设立行为，按照《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，这样的“项目部”也不具备法人或者其他组织的组织属性，陈从华的分包行为因此属于个人行为，由此，其辩称属于职务行为的理由仍然不能成立。陈从华又以朱国伟支付18万元工程款来推定朱国伟委托行为的事实成立，对于支付的18万元工程款，是谁支付，庭审中陈从华没有举示证据予以证明，即使系朱国伟所为，因为合同是陈从华以自己名义签订，由此还可能存在代为履行等其他民事法律关系的可能性，因此同样不能就此推定双方的委托关系事实成立。陈从伟在举证不能的情况下，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，应认定陈从华与朱国伟之间属于无权代理关系或者不存在代理关系，如属于无权代理关系，事后朱国伟又拒绝追认，因此只能认定陈从华与朱国伟之间在本案争议工程的分包及工程结算中，陈从华不存在代理朱国伟分包及结算的代理事实。陈从华与泰宏公司订立“旋挖机械钻孔劳务施工合同”问题。陈从华与泰宏公司的法定代表人分别在合同上签字，因此合同成立，同时合同属于建设工程施工合同性质，且泰宏公司属于有相应资质的施工企业，依法不违背法律规定，属于有效合同，陈从华与泰宏公司属于合同上的权利义务主体，双方具有合同上的权利义务关系。泰宏公司与第三人杨国发之间，没有订立合同，又没经发包人杨国发同意，或者委托陈从华分包，因此泰宏公司与杨国发之间不存在合同上的权利义务关系。
二、泰宏公司的工程余款的责任承担等问题。陈从华以自己名义与他人签订合同，无朱国伟的委托，后又没有得到其追认，按照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款“行为人没有代理权、超越代理权……对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”之规定，应当由陈从华承担责任。陈从华与泰宏公司订立的“旋挖机械钻孔劳务施工合同”，陈从华与泰宏公司的法定代表人分别在合同上签字，因此合同成立，同时合同属于建设工程施工合同性质，且泰宏公司属于有相应资质的企业，依法不违背法律规定，属于有效合同，陈从华与泰宏公司属于合同上的权利义务主体，双方应当全面履行合同义务。现泰宏公司按照合同内容施工完成，并交付工程，进行了结算，由此泰宏公司全面履行了合同义务，陈从华在履行合同义务的过程中，结算及接受工程，结算时支付了部分工程款，属于履行合同的部分内容，但是工程余款双方约定结算二个月后支付，具体是结算二个月后的什么时间，合同没有载明，属于履行期限不明确，按照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项规定，泰宏公司可以在结算二个月后的任意时间请求陈从华履行支付余款的义务，现已超过双方结算时的二个月期限，为此泰宏公司请求陈从华支付工程余款的诉讼请求应当予以支持，工程余款42.8530万元的利息问题，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，应为付款之日，结合双方结算时间2016年7月18日，应当确定2016年9月19日为利息起始期限，利率标准因陈从华与泰宏公司在合同上没有约定，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。其他问题：泰宏公司、陈从华、朱国伟、杨国发在诉讼中的主体地位问题。泰宏公司向一审法院起诉并提出诉讼请求，请求陈从华承担民事责任，并符合立案条件，因此泰宏公司是原告，陈从华是被告，在审理过程中，陈从华请求追加朱国伟为共同被告，经初步审查，陈从华与朱国伟之间可能存在委托代理关系及代理权限不明对第三人承担连带责任的问题，按照最高人民法院关于贯彻《〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第八十三条之规定“代理人与被代理人对已经实施的民事行为负连带责任的，在民事诉讼中，可以列为共同诉讼人。”为此一审法院将朱国伟追加为被告进行审理，之后的审理，是否应当承担民事责任，不改变诉讼地位，为此朱国伟应为被告。对于杨国发因与本案存在法律上的利害关系，当事人没有申请追加，本人也没有申请参加，但依法可以通知其作为第三人参加诉讼，该院在通知时错列为被告，应予以更正，因此确定为本案第三人参加诉讼。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第六十条第一款、第六十二条第（四）项、第一百零七条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、最高人民法院关于贯彻《〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第八十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十一条第（一）项、第一百零八第二款之规定判决：一、陈从华在本判决发生法律效力后10日内支付重庆泰宏建筑机械安装有限公司工程余款人民币428530元，利息计算期限为2016年9月19日起至清偿之日止，利率按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。二、驳回重庆泰宏建筑机械安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3684元，减半收取1842元，由陈从华负担。
本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是本案泰宏公司所主张的欠付工程款的付款主体是陈从华还是朱国伟。
首先，陈从华以自己的名义与泰宏公司签订了《旋挖机械钻孔劳务施工合同》，在合同中，双方明确约定陈从华作为发包人，将涉案工程发包给泰宏公司施工。工程完工后，陈从华以自己的名义与泰宏公司进行了施工工程量的结算。故无论从合同的签订还是合同的履行看，《旋挖机械钻孔劳务施工合同》的发包方主体应认定为是陈从华。其次，虽然朱国伟向泰宏公司支付了18万元的工程款，但该支付行为并不必然导致付款主体发生改变。第三，陈从华上诉称，其系朱国伟雇请的现场管理人员，其签订上述合同实际上是以朱国伟的名义签订，但并未举示相应的证据证明其受到朱国伟的委托与泰宏公司签订合同，事后也未得到朱国伟本人的追认，虽然陈从华在一审庭审中申请了证人出庭作证证实朱国伟对施工现场包括陈从华在内的管理人员发放工资的事实，但陈从华并未举示相应的工资发放证据。且从常理看，若系受托签订合同，则应在合同中注明委托人，现上诉人既未举示委托书，也未在合同中注明受托事实，故陈从华主张有受朱国伟雇佣的事实尚不足以认定。综上，陈从华作为签订上述合同的一方主体，应受到合同的约束，理应承担上述合同条款及结算单上所约定的付款义务。一审法院判令由陈从华承担本案的付款责任并无不当。另外，本案中各方当事人对诉争工程款的欠付总额并无异议，本院予以确认。
综上所述，陈从华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3684元，由上诉人陈从华负担。
本判决为终审判决。
审判长 贺付琴
审判员 陈胜友
审判员 杨 洋
二〇一七年十一月十七日
书记员 尹 童