贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)黔01刑终174号
原公诉机关贵州省贵阳市花溪区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冉委，男，1980年1月17日出生于贵州省凤冈县，汉族，大专文化，原系上海冠建劳务派遣有限公司法定代表人，户籍地贵州省凤冈县。2005年7月因犯票据诈骗罪被上海市第二中级人民法院判处有期徒刑十一年。2015年4月25日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，2015年6月2日被逮捕。现羁押于贵州省贵阳市花溪区看守所。
辩护人张凌，��州玉顺律师事务所律师，执业证号15201199910442723。
贵州省贵阳市花溪区人民法院审理贵州省贵阳市花溪区人民检察院指控被告人冉委犯合同诈骗罪一案，于2016年11月25日作出（2016）黔0111刑初157号刑事判决。被告人冉委不服，提出上诉。本院于2017年1月12日立案并依法组成合议庭，于2017年3月7日公开开庭审理了本案，贵州省贵阳市人民检察院指派代理检察员潘胜尧出庭履行职务，上诉人冉委及其辩护人张凌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年10月份，孔某获取所谓中铁中基第三工程局有限公司花溪山上生态城工程项目合同。2015年1月，通过汪某介绍，孔某将工程项目空白合同范本交给汪某，并由汪某交给冉委。冉委使用伪造的中铁中基第三工程局有限公司合同专用章及贵州中态诚建筑安装工程有限公司的合同印章，伪造了“中铁中基第��工程局贵州项目公司花溪区文化旅游山上生态城施工项目部工程联合施工协议书”，并通过袁某对外进行分包。
通过他人介绍，袁某与罗某1进行协商并于2015年2月6日签订了“中铁中基第三工程局贵州项目公司花溪区文化旅游山上生态城工程项目部的土石方劳务分包合同”，甲方名称为贵州中态诚建筑安装工程有限公司，乙方是罗某1以贵州盛霖鑫工程劳务有限公司的名称签订的合同，工程地址在花溪区奶牛场，开工的时间为2015年3月8日；并约定工程机械进场后打款80万作为保证金，开工三天后将余下的保证金70万补齐。为确保合同工程的真实性，罗某1提出加盖业主方中铁中基第三工程局有限公司的印章；2015年2月7日，袁某通过冉委在合同书结尾左下角加盖了一枚“中铁中基第三工程局有限公司合同专用章”交给罗某1。
因资金有限，罗某1通过他��介绍与朱某进行商议，双方就“中铁中基第三工程局贵州项目公司花溪区文化旅游山上生态城工程项目部的土石方劳务分包合同”项目，由朱某打款60万作为合伙启动资金（2015年3月3日，罗某1与朱某在罗某1的临时出租房内签订“合作协议”，甲方为罗某1、乙方为朱某，合伙人包括谢某等人）。在2015年2月28日收到该60万元款项后，罗某1即于当日打款56万元到袁某的建行账户；后又两次打款10万、20万到袁某的账户。其间，袁某在罗某1不确定是否缴纳保证金的情况下，向朋友借资并以罗某1的名义先行垫付保证金以备罗某1不承接时就由自己的朋友来做，此后袁某按照冉某1安排分别于2015年2月7日将9万元人民币转入冉委女朋友张某建行43×××79的帐号、将40万元人民币转入汪某女朋友陈秋某6214667100047385的账号；在2015年2月17日，将20万人民币转入张某建行上述帐号；在2015年2���28日，袁某收到罗某1的56万元后，又将15万元人民币转入张某建行上述的帐号。袁某共转账84万元人民币，个人余留2万。冉委将钱款用于还账及个人消费。
因涉案合同项目未能如期开工，朱某遂于2015年3月25日报案称被诈骗；2015年4月24日15时许，侦查机关民警通知冉委到案接受调查，并扣押冉委持有的宝马牌灰色535型轿车一辆（无相关产权证明，且购车所用款项是否用赃款购买无相关证据）、三星黑色SM-G5108型、SM-N9150型手机各一部。案发后，相关人员迫于压力退回涉案款项中的56万元并已退还谢某。
上述事实，有被告人冉某1户籍证明，上海市青浦区人民法院（2005）青刑初字第199号刑事判决书、上海市第二中级人民法院（2005）沪二中刑终字第283号刑事裁定书,贵阳市公安局花溪分局经侦大队情况说明，受案登记表，贵阳市公安局花溪分局经济犯罪���查大队民警自书抓获经过，证人何某、平某、周某、马某、罗某1、罗某2、谢某、胡某、袁某、孔某、汪某、刘某、张某、潘某1钧的证言，中国建设银行2015年2月28日转账凭条，被害人朱某的陈述，2015年2月27日罗某1出具的收条、中国建设银行2015年2月28日转账凭条两份，《土石方项目承包合同》，《合作协议书》，《中铁中基第三工程局贵州项目公司花溪区文化旅游山上生态城施工项目部工程联合施工协议书》，鉴定意见，中铁中基第三工程局有限公司“关于他人伪造我公司印鉴签署花溪区文化旅游山上生态城项目的情况说明”，贵阳市花溪区发展和改革局“关于项目办理有关手续的情况说明”，股份合作协议书，中国建设银行2015年2月7日转账凭条两份、2月17日、2月28日转账凭条各一份，汪某与冉某1通话录音，被告人冉某1供述，贵阳市公安局花溪分局扣押笔录、清单、决定书，罗某1的情况说明、谢某的收条等证据予以证实，足以认定。
原判认为，被告人冉委以非法占有为目的，冒用贵州中态诚建筑安装工程有限公司、中铁中基第三工程局有限公司的名义，以虚假的项目合同，通过袁某对外签订土石方工程合同，并收取工程保证金，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪，应予定罪处罚。被告人冉委系累犯，依法应当从重处罚。据此，原判依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人冉委犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元。二、对被告人违法所得继续追缴并发还。三、对被告人冉某1三星黑色SM-G5108型、SM-N9150型手机各一部予以没收（由扣押单位贵阳市公安局花溪分局上缴国库）。
宣判后，原审被告人冉委不服，以“没有伪造合同与任何项目，也没有占有被害人的钱款，不构成诈骗”为由，提出上诉。原公诉机关在法定期限内未对原判提出异议。
经二审审理查明：上诉人冉委冒用其他公司名义，虚构工程项目，骗取合同相对人的保证金人民币86万元，案发后涉案款人民币56万元被追回并返还给被害人。原判列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审开庭审理时当庭举证、质证，查证属实。在本院审理过程中，上诉人冉委未提交新的证据。本院对原判认定的事实及证据予以确认。
在本院审理过程中，上诉人冉某1辩护人提出“冉委没有诈骗行为，只是后期有掩盖行为。上诉人冉委存在自首情节”的辩护意见；出庭履行职务的代理检察员提出“原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判”的出庭意见。
关于上诉人冉委及辩护人所提“冉委不构成诈骗，没有虚构项目和伪造合同”的上诉理由及辩护意见。经查：上诉人冉委冒用中铁中基第三工程局有限公司的名义，虚构联合施工协议和工程项目后通过袁某对外分包，收取合同保证金的事实，有上诉人冉某1供述，证人袁某、罗某1、平某、罗某2、谢某、孔某、汪某、潘某1均等人的证言，被害人朱某的陈述予以证实，并有中铁中基第三工程局有限公司的情况说明，文件检验鉴定书，银行转账记录等书证予以佐证，足以认定上诉人冉委以非法占有为目的，虚构项目，伪造合同，骗取他人合同保证金的犯罪事实。故上诉人冉委及其辩护人所提的该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人冉某1辩护人所提“上诉人冉某2成自首”的辩护意见，经查：贵阳市公安局花溪分局经侦大队出具情况说���证实：上诉人冉委系于2015年4月24日15时许接到民警的电话通知后，于同日21时30分许到达公安机关接受讯问，但其在2015年4月24日22时25分的第一次讯问中，隐瞒了自己虚构项目，伪造合同和印章的犯罪事实，且在一、二审庭审中均否认其实施合同诈骗的犯罪事实，故依法不能认定上诉人冉委具有自首情节。上诉人冉某1辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人冉委以非法占有为目的，冒用其他公司名义，虚构工程项目，伪造施工合同和印章，骗取被害人的合同保证金人民币86万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪，应依法予以处罚。上诉人冉委系累犯，依法应从重处罚。上诉人冉委在案发后主动退回被害人部分损失，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但量刑偏重，本院依法予以改判。上诉人冉委及其辩护人的上诉理由及辩护人意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条：“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的”、第六十五条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者���刑不当的，应当改判”、第二百三十三条“第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定”之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市花溪区人民法院（2016）黔0111刑初157号刑事判决第二、三项，即：二、对被告人违法所得继续追缴并发还。三、对被告人冉委的三星SM-G5108型、SM-N9150型手机各一部予以没收（由扣押单位贵阳市公安局花溪分局上缴国库）。
二、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2016）黔0111刑初157号刑事判决第一项，即：一、被告人冉委犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元。
三、上诉人冉委犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月25日起至2026年4月24日���。罚金于判决生效后二十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 厉文华
审判员 弋 玮
审判员 叶黔山
二〇一七年四月九日
书记员 帅 荣