江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终3139
上诉人（原审原告）：佘玉波，男，汉族，1978年11月16日出生，住沭阳县。
被上诉人（原审被告）：江苏广安置业发展有限公司，住所地沭阳县沭城街道豪园小区综合楼。
法定代表人：贾惠清，该公司总经理。
委托诉讼代理人：叶建康，江苏勤辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱士军，江苏勤辉律师事务所律师。
上诉人佘玉波因与被上诉人江苏广安置业发展��限公司（以下简称广安公司）商品房预售合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初18431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人佘玉波的上诉请求为：撤销江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初18431号民事判决第二、三项，改判支持上诉人一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，所做判决错误。1.住建局、城管局仅是组织被上诉人与相关人员进行协商调解，并没有认定原规划存在侵害相关居民权益的事实，其他行政机关、司法机关也没有认定原规划存在侵害相关居民权益的事实，也没有任何机关要求被上诉人变更原规划。一审法院认为涉案房屋原规划侵害相关居民权益不属实。被上诉人变更原规��，增加建筑面积，获得更多经济利益。所以被上诉人是为了扩大投资收益而随意擅自申请变更规划。2.被上诉人在预售宣传材料中称“小区是低密度阔景豪宅、市中心珍稀级联排墅院”。上诉人是基于原规划中涉案房屋四联排的结构坐落档次、楼距、道路、绿化等整体综合效果符合上诉人要求而签订认购协议，但规划变更导致涉案房屋由四联排变成八联排，房屋坐落位置变化，价值档次降低，道路、绿化及其他环境因素均发生变化，所以规划变更致使上诉人原合同目的不能实现，应适用定金罚则。3.假如原规划侵害相关居民权益，被上诉人对变更规划仍有过错，理应适用定金罚则。4.被上诉人承担违约责任适用定金罚则，并不以其是否存在过错为前提，即使被上诉人对规划变更没有过错也应承担违约责任，适用定金罚则。
被上诉人广安公司辩称，一审法院���定事实清楚，适用法律恰当，请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。事实与理由同一审意见一致。
佘玉波向一审法院起诉请求：1.判令广安公司继续履行认购协议，与佘玉波签订正式商品房买卖合同，并确认拟交付的VI17-01房屋与其盖章确认的平面图标示一致；2.判令广安公司承担本案诉讼费用。庭审中，佘玉波变更诉讼请求：1.解除佘玉波、广安公司签订的认购协议；2.广安公司返还购房定金1000000元，其中以414190元为基数自2016年4月2日起按银行同期贷款利率计算利息；3.返还一倍定金585810元（9200×281.56÷20+9200×73.63×0.5）。
一审法院认定的事实：2016年4月1日，佘玉波与广安公司签订商品房认购单，约定佘玉波认购广安公司开发的沭阳豪园香醍VI17-01号房屋，认购单价为9200元，佘玉波缴纳定金1000000元。双方还约定本协议内房屋编��、面积均为暂定，最终以房管处编号、实测面积为准，双方同意认购房屋编号、面积的变更不影响本协议的履行。双方还约定该认购单为购房合同的预约协议。同日，佘玉波向广安公司缴纳定金1000000元，广安公司向佘玉波出具收据一份，并加盖公司公章；广安公司向佘玉波出具房屋位置示意图一份并加盖公章，该示意图显示涉案房屋位于四联排别墅的最东端。
2016年8月5日，广安公司向沭阳县住房和城乡建设局申请，因居民对部分工程建设存在异议，上访要求调整规划，经县住建局会城管局与上访户及广安公司协商，达成一致意见，对2#、16#至19#楼规划申请进行调整。后经审查、公示、批准，沭阳县住房与城乡建设局于2016年9月1日回复广安公司，同意广安公司调整相关规划，将16#、17#、18#、19#楼由4栋建筑调整为3栋建筑。因此涉案房屋由四联排别墅调整为��联排别墅，面积增加约30平方米至281.56平方米。涉案房屋仍位于联排别墅的最东端。
2016年12月7日，广安公司向佘玉波送达律师函，函告佘玉波自收到该律师函3日内至广安公司处签订商品房买卖合同，缴纳购房款等手续，如逾期，视为佘玉波放弃购买涉案房屋及定金，广安公司将涉案房屋另行出售并不予退还定金。佘玉波于2016年12月9日收取上述律师函，并于同日回寄回函，告知广安公司因广安公司未与佘玉波协商擅自调整规划，佘玉波已向法院提起诉讼，要求按原约定履行，广安公司2016年12月10日收取上述回函。2016年12月9日，佘玉波至广安公司律师函载明的地点与广安公司协商涉案房屋事宜，未达成一致意见。
一审法院认为，佘玉波、广安公司签订的认购单，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人协商一致，可以解除合同。因佘玉波、广安公司双方在认购单中明确约定该认购单为购房合同的预约协议，且该协议对商品房买卖合同中应具有的重要条款之一即标的物的建筑面积没有约定，故该认购单系预约合同。佘玉波主张解除佘玉波、广安公司之间签订的预约合同，广安公司同意解除，双方就解除合同达成一致意见，故该预约合同应予解除。出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案中，佘玉波、广安公司最终未签订商品房买卖合同的原因系涉案房屋原规划侵害相关居民权益经相关行政机关批准规划调整，虽致涉案房屋外观发生一���变化、面积有所增加，但因涉案房屋规划调整后仍位于联排别墅的最东端，并没有导致佘玉波的原合同目的不能实现，故佘玉波、广安公司导致商品房买卖合同未能订立的原因系不可归责于当事人双方的事由，广安公司应将其收取的定金归还佘玉波并应给付占有定金期间相应的利息。
综上，佘玉波诉讼请求中的合理部分应予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除佘玉波与江苏广安置业发展有限公司于2016年4月1日签订的商品房预约合同；二、江苏广安置业发展有限公司于判决发生法律效力之日起10日内向佘玉波支付定金1000000元及利息（自2016年4月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；三、驳回佘玉波其他诉讼请求。案件受理费23728元（佘玉波已预交11864元），由江苏广安置业发展有限公司负担11864元，由余玉波负担11864元。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对此予以确认。
本案的争议焦点为：被上诉人对涉案房屋的规划发生变更是否存在过错；本案是否适用定金罚则。
本院认为，上诉人佘玉波与被上诉人广安公司于2016年4月1日签订了商品房认购单时规划尚未发生变更，后由于相关居民对原方案存在异议，阻扰施工，并多次上访反映。经沭阳县住房和城乡建设局、沭阳县城镇规划管理办公室、沭阳县城市管理行政执法局与住户及广安公司多次沟通协调，广安公司同意对规划方案进行调整，后广安公司才申请对涉案房屋进行调整并经相关部门审核同意。因此涉��房屋的规划发生变更并不是被上诉人擅自申请变更，被上诉人对涉案房屋规划发生变更并无过错。
上诉人与被上诉人签订的商品房认购单上约定，该认购单为购房合同的预约协议，且认购单上也未载明涉案房屋的面积，即使认购单上载明建筑面积，按照双方的约定，认购单上的面积也只能属于暂定面积，以后面积更改不影响双方订立的协议履行。涉案房屋在规划调整后仍位于联排别墅的最东端，位置没有发生变化，因此涉案房屋规划发生变更后并不存在佘玉波的原合同目的不能实现的事实。上诉人与被上诉人双方对涉案商品房买卖合同未能订立并不能归责于双方当事人。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如���因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。据此，上诉人主张按照定金罚则处理的理由不能成立，本院不予采纳。
本案商品房预售合同纠纷，不适用无过错责任原则，因无过错责任原则只能适用于法律特别规定的情况，故上诉人要求被上诉人承担违约责任的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人佘玉波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23728元，由上诉人佘玉波负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙芳远
审判员 庄业富
审判员 王冬冬
二〇一七年十一月十四日
书记员 冯 邻
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