陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)陕08刑终50号
原公诉机关榆林市横山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）白凯友，曾用名白凯荣、白飞飞，男，
2011年4月21日因犯盗窃罪被横山县人民法院判处拘役四个月又十五天，并处罚金1000元;2013年5月27日因犯诈骗罪被横山县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。2017年4月22日因涉嫌诈骗罪被榆林市公安局横山分局刑事拘留，2017年5月26日经榆林市横山区人民检察院批准被依法逮捕，现羁押于横山区看守所。
横山区人民法院审理横山区人民检察院指控原审被告人白凯友犯诈骗罪一案，于2017年12月28日作出（2017）陕0803刑初174号刑事判决。原审被告人白凯友不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2017年3月中旬，被告人白凯友以其妻爷爷去世过事情为由，骗取横山城区红白事大全门市经营者王某的过白事所需白大褂80个、白帽200个、花圈50个、砂锅1个、麻1斤、粗蜡烛4根、圆蜡100根、孝布72米、大幡1个、2个钱幡、1中院纸火、8个手工花圈。
2、2017年3月间，被告人白凯友以其妻爷爷去世过事情为由，分四次骗取横山城区佳佳乐粮油蔬菜超市经营者徐某的西凤牌御窖型白酒7箱、52条芙蓉王香烟、10箱青岛9度啤酒、9箱红牛饮料、20箱汇源桃汁饮料、2条软中华香烟、2件康师傅矿泉水。
3、2017年4月间，被告人白凯友以其结婚过事情为由，分两次骗取横山城区鑫磊名烟名酒超市经营者白某的2条花雨石香烟、22条硬盒芙蓉王香烟、6箱红瓶清兰坊10年清香型42度白酒、12箱汇源桃汁饮料、1条软中华香烟。
4、2017年4月间，被告人白凯友以其结婚过事情为由，骗取洞藏太白酒横山总代理店经营者李某的1箱45度龙凤1956浓香型白酒、3条硬盒芙蓉王香烟、1条好猫香烟、1条爱喜幻变香烟。
5、2017年4月间，被告人白凯友以其结婚过事情为由，骗取张某8盒软中华香烟。
经榆林市横山区价格认定中心价格认定:被骗物品的价格共计人民币29006元。
据此，原审法院认为，被告人白凯友以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，共计29006元，数额较大，其行为触犯了我国刑法的规定，构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人白凯友辩解其从白某处所拿财物为其赊欠的，并非诈骗所得，经查，卷内有被害人白某的陈述及相关证据，能够证明白凯友诈骗白某财物的事实，故其该辩解观点不予采纳。另，被告人白凯友有犯罪前科，且其在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，系累犯，且本案中多次实施诈骗，应当从重处罚。本院为保护公私财物的所有权，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人白凯友犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。
原审被告人白凯友上诉称，一审判决认定事实不清，量刑过重。上诉人在案发前给徐某3500元，给白某2000元，上述金额应在诈骗数额中予以剔除，且其并未在王某处拿纸火、手工花圈等物。请求二审法院依法改判。
经二审审理查明：
1、2017年3月中旬，白凯友以其妻爷爷去世过事情为由，骗取横山城区红白事大全门市经营者王某的过白事所需白大褂80个、白帽200个、花圈50个、砂锅1个、麻1斤、粗蜡烛4根、圆蜡100根、孝布72米、大幡1个、2个钱幡、1中院纸火、8个手工花圈。
2、2017年3月间，白凯友以其妻爷爷去世过事情为由，分四次骗取横山城区佳佳乐粮油蔬菜超市经营者徐某的西凤牌御窖型白酒7箱、52条芙蓉王香烟、10箱青岛9度啤酒、9箱红牛饮料、20箱汇源桃汁饮料、2条软中华香烟、2件康师傅矿泉水。期间白凯友通过微信给徐某转账3500元。
3、2017年4月间，白凯友以其结婚过事情为由，分两次骗取横山城区鑫磊名烟名酒超市经营者白某的2条花雨石香烟、22条硬盒芙蓉王香烟、6箱红瓶清兰坊10年清香型42度白酒、12箱汇源桃汁饮料、1条软中华香烟。案发前白凯友给白某2000元。
4、2017年4月间，白凯友以其结婚过事情为由，骗取洞藏太白酒横山总代理店经营者李某的1箱45度龙凤1956浓香型白酒、3条硬盒芙蓉王香烟、1条好猫香烟、1条爱喜幻变香烟。
5、2017年4月间，白凯友以其结婚过事情为由，骗取张某8盒软中华香烟。
经榆林市横山区价格认定中心价格认定:被骗物品的价格共计人民币29006元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、受案登记表及受案回执、立案决定书及告知书、拘留证、拘留通知书、批准逮捕决定书、逮捕证及通知书、呈请侦查终结报告书,证明本案的来源以及白凯友被采取强制措施的过程。
2、抓获经过，证明白凯友系抓获归案。
3、被害人王某的陈述及情况说明，证明他被白凯友骗了孝衫、孝帽、花圈等过白事所用物品价值共计3254元左右，后其报案。约2017年3月12日左右的一天中午，白凯友到他门市上说其妻爷爷去世了，拿了孝衫和孝布，还定了些花圈、纸火等东西，让做好后送过去。后还问他认不认识卖烟酒的，他就把开门市的姑舅徐某的手机号码告诉白凯友，让其自己联系。第二天白凯友给他说在徐某那里定了一些烟酒，让他拉上50个花圈到徐某的门市把烟酒一起拉上送过去。他到徐某的门市把白凯友定的烟酒装上，按照白凯友的要求送到了环城路与建国西路的路口倒装在那里停的一辆陕K297**银色面包车上，白凯友说钱等事情过完以后给。开面包车的人他不认识，白凯友在电话里说是其挑担（连襟）。后他感觉不对，通过打听知道白凯友的妻爷爷早就去世了，才知道自己被骗。
4、被害人徐某的陈述及情况说明，证明白凯友以妻爷爷去世过事情为借口，从他门市骗了些烟酒和饮料等物品，折合人民币14498元的事实。2017年3月12日左右的一天晚上8点多，白凯友到他门市，说其妻爷爷去世过事情了，其之前在王某那里订了一些过白事用的纸火等东西，王某推荐了他的门市，白凯友说要香烟、酒、饮料等物品，让准备好。第二天早上，白凯友打电话说王某给其送纸火，让他把烟酒饮料装到王某车上。白凯友通过微信转账给他转过3500元，转了钱后又要过东西，都是其派车来拉的。后来他和白凯友要钱，白凯友一直不给，他通过亲戚朋友打听到白凯友的妻爷爷早就去世了，才知道受骗。
5、被害人白某的陈述，证明白凯友以结婚过事情需要烟酒为由，骗取她烟酒、饮料共计8011元的事实。白凯友常在她门市上打麻将，还说姓白都是一家，论辈分应该叫其爷爷。2017年4月15日以后，白凯友到她门市上说又娶了个贺马畔的婆姨，4月23日结婚，从她店里拿了些香烟、白酒以及饮料，当时给了2000元，剩下的钱等事情过完一次算。过了三、四天，白凯友给她打电话说过事情的烟还不够，过来又拿了些香烟。白凯友拿的东西有销货凭证，购货人当时写的是“白爷”，上面有白凯友的亲笔签字。按理过了白凯友说的结婚日子，她给白凯友打电话要钱一直打不通，她到邵家洼白凯友家去找白凯友，其父母说白凯友没有结婚，也没有老婆，她发现上当受骗了。
6、被害人李某的陈述，证明白凯友谎称结婚过事情需要烟酒为由，骗取他价值1418元的烟酒的事实。他通过经营鼓乐队的张某（现名：张某）认识了白凯友。白凯友和张某一起到他门市，张某说白凯友是白某的儿子，白凯友说其2017年4月23日结婚，订张某的鼓乐队，结婚要烟酒，并先后几次以过事情为由，在他门市拿了烟酒等物，他给开了销货单。白凯友拿烟酒时说给2000元钱，但一直没有来，给电话也打不通。过了几天张某给他打电话，说白凯友根本没有结婚。
7、被害人张某的陈述，证明他的曾用名叫张某，他有一个鼓乐队，白凯友谎称结婚订了他的鼓乐队，并称要去女方家谈事情，骗走他8盒软中华香烟，总价值480元。他认识白凯友五六年了，2017年4月份，白凯友加他微信，并在微信上说要阴历3月17日(阳历2017年4月13日)结婚，问了个赵石畔的二婚，让他的鼓乐队到时去其家中。快到阴历3月17日时，白凯友又打电话说这个日子不好，换在阴历3月27日(阳历4月23日)结婚，让他给帮忙订婚庆和摄像，白凯友又说要去女方家商量事情，需要拿两条软中华和好酒，他说家里正好有一条拆开的软中华，剩8盒了，白凯友说行了，他拿上烟送给白凯友。过了几天白凯友又打电话说要买烟酒，他开车把其拉到了李某位于环城路农商银行隔壁的烟酒门市，白凯友给李某说其阴历3月27日过事情，要芙蓉王烟和白酒，当时门市上存货不多，白凯友看了半天也没有定下来就走了。又过了几天李某给他打电话说白凯友在他的门市上拿了一千多的东西，钱一直没有给送来。阴历3月25日早上，他给白凯友打电话没有打通，婚庆等都定好了，他又给白凯友打电话关机了，他感觉不对劲去了白凯友家，白凯友母亲告诉其白凯友不结婚，他才知道受骗。
8、上诉人白凯友的供述与审理查明的事实基本一致，能够证明其以过事情为由骗取王某等人物品的过程以及将所骗物品藏匿在不同地点的事实。另外上诉人白凯友供述2011年1月至2011年5月因犯盗窃罪被横山县人民法院判处拘役四个半月;2012年9月至2015年9月因犯诈骗罪被横山县人民法院判处有期徒刑三年，在神木监狱服刑的事实。
9、证人白某的证言，证明他是负责打扫横山县城望霞路街面的环卫工人，横山县八一烧烤城停车场内简易房以前是他放扫把用的，白凯友知道这间房子是他在使用。后他发现房间窗户开着、门也被撬开，房间里面不知道谁放两蛇皮袋花圈，具体数量没有看。
10、证人刘某的证言，证明他有一辆车牌号陕K297**五菱牌灰色面包车，平时开面包车跑出租挣运费。他认识白凯友，但只知道姓白，是邵家洼或者柴兴梁人。白凯友称他妻爷爷去世需要一些过白事用的东西以及烟酒，雇他的面包车拉过烟酒和花圈等物品。
11、证人白某的证言，证明他是白凯友的父亲，白凯友2012年因为诈骗被判了三年，2015年阴历八月初二出狱。白凯友出狱后在家帮忙弄大棚，后与其吵了一架后就不回家，在外面赌博、骗人。有几个其不知道名字的人找到他家说白凯友以结婚为由从他们那里拿了些烟酒，他告诉那些人白凯友不结婚，是骗他们了。他不认识被骗的人，只知道一个在四中旧大桥开烟酒门市，一个在邵家洼开花圈门市，一个说是在检察院开烟酒门市了。白凯友07年结过婚，妻子叫陈彦莉，2012年离婚了，陈彦莉的爷爷三、四年前就去世了。后人介绍贺马畔一个女的，因当时女方要求买一套廉租房，他和白凯友没有答应，事情就没有成。
12、证人王某的证言，证明他在横山县防疫站巷开个宾馆叫鑫隆招待所。他认识白凯友一年多了，白凯友到招待所说有些白酒、啤酒、饮料在招待所放一下，他同意了，具体数量其忘了，他不知道白凯友放下的烟酒的来历。
13、证人尹某的证言，证明他在横山县环城路经营双焱宾馆，2017年4月份左右，有个姓白的在他的宾馆住过四五天，欠二百多房费没有给，留下了两条硬盒芙蓉王香烟，他将一条香烟拆开卖了五盒，现在还剩一条零五盒。
14、证人张某的证言，证明他在横山县北大街开个蔬菜门市，他是买蘑菇认识的白凯友。大概2017年5、6月份白凯友在他门市放下两箱清兰坊白酒、两箱汇源饮料，后来就再没有见，酒和饮料一直在门市上放着。
15、证人李某的证言，证明她在横山怡园小区楼下开个中国福利彩票店。有个经常在店里买彩票的人在店里放下一箱北京龙凤酒业有限公司生产的龙凤型1956浓香型白酒，说完了来拿，后来也没有见人来取。
16、证人顾某的证言，证明他开一家烟酒门市，白凯友给他卖过香烟，说是给人家办事挣的烟。白凯友总共给他卖过十几条烟，具体数量其记不清了。他不知道白凯友的香烟是哪来的，但怀疑过烟的来路不正，又想着白凯友是个年轻人，不至于做骗人的事，而且看其身份证是邵家洼人，就抱着侥幸心理收购了白凯友的烟。
17、情况说明，证明横山区看守所发现白凯友在押期间托同监室刑满人员雷某违规携带书信出所捎给其家人，书信内容涉及白凯友诈骗案中相关涉案财物的数量及所藏地点，横山区看守所将相关材料移交横山公安局刑警大队的事实。
18、辨认笔录，证明经刘某辨认，白凯友就是叫他拉烟酒、饮料的老白；白凯友对其实施诈骗犯罪活动的具体位置进行了辨认。
19、接受证据材料清单及送货单、扣押清单、发还清单，证明办案民警依法提取被害人的发货清单以及白凯友与被害人微信聊天的记录，依法扣押部分被骗财物并发还被害人的事实。
20、刑事判决书、刑事裁定书、释放证明书，证明2011年4月21日，白凯友因犯盗窃罪被横山县人民法院判处拘役四个月又十五天，并处罚金1000元。2013年5月27日，白凯友因犯诈骗罪被横山县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金20000元,2013年10月30日榆林市中级人民法院裁定维持该判决，白凯友于2015年9月17日刑满释放。
21、横山区价格认定中心价格认定结论书及送达，证明经横山区价格认定中心认定，被骗财物总价值人民币29006元。
22、人口信息，证明上诉人白凯友的基本户籍信息情况。
综上，白凯友共诈骗他人财物价值人民币29006元，案发前退还被害人5500元，其诈骗所得23506元。
本院认为，上诉人白凯友虚构事实、隐瞒真相，以家中办事为由，骗取他人财物，数额较大，其行为已经构成诈骗罪，依法应予惩处。一审判决认定白凯友犯诈骗罪正确。对于上诉人所持其没有在王某处拿纸火、手工花圈等物的上诉理由，经查，白凯友虚构其妻爷爷过世办事之理由，多次从被害人王某处骗取孝衫、花圈、纸火等物的事实有其在侦查阶段的供述、被害人证言及送货单、证据材料清单在卷相互佐证，足以证实。故对其所持该上诉理由，本院不予采纳。白凯友上诉称其案发前给徐某和白某的款项应在犯罪数额中予以剔除。经查，上诉人从徐某、白某处骗取财物后曾应被害人要求给徐某3500元，给白某2000元，该事实有二被害人的证言与上诉人供述在卷在证实，并能相互印证，足以认定。故应依法对上述案发前追回的金额予以扣除，白凯友所持该上诉理由，本院予以采纳。上诉人白凯友在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，原审判决依法对其从重处罚并无不当。综上，原审判决认定事实不当部分本院已予纠正，量刑偏重应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、撤销（2017）陕0803刑初174号刑事判决，即被告人白凯友犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元；
二、上诉人白凯友犯诈骗罪，判处有期徒刑二年又六个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月22日起至2019年10月21日止；罚金于判决执行之日起十五日内缴清）
本判决为终审判决。
审判长 刘建标
审判员 马 验
审判员 白 娇
二〇一八年二月五日
书记员 任姿樾