湖南省常德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)常刑二终字第75号
原公诉机关湖南省常德市武陵区人民检察院。
上诉人(原审被告人)马明星，男，1981年5月30日出生于常德市武陵区，回族，大专文化，原系常德市国土局柳叶湖旅游度假区分局柳叶湖街道国土所所长。因涉嫌犯受贿罪，2014年4月19日被刑事拘留；因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，同年5月5日被逮捕；2016年3月18日经本院决定并由常德市公安局执行取保候审。
原审被告人顾凯，男，1970年12月10日出生于常德市武陵区，汉族，高中文化，原系常德市柳叶湖度假区七里桥万寿村党支部书记。因涉嫌犯受贿罪，2014年4月18日被刑事拘留；因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，同年5月5日被逮捕，同年6月24日经常德市武陵区人民检察院决定取保候审；2015年1月4日经常德市武陵区人民法院决定取保候审。
湖南省常德市武陵区人民法院审理常德市武陵区人民检察院指控原审被告人马明星、顾凯犯贪污罪、受贿罪一案，于二0一五年九月二十三日作出(2015)武刑初字第9号刑事判决书。马明星不服，提出上诉。武陵区人民法院于2015年10月24日将案卷移送本院，本院于同日立案受理后依法组成合议庭，决定对本案开庭审理，并于同年10月26日通知湖南省常德市人民检察院阅卷，同年11月26日，常德市人民检察院阅卷完毕。案件审理过程中，2016年1月8日，常德市人民检察院以案件需要补充侦查为由提出延期审理建议，本院决定延期审理；同年1月18日，检察机关因补充侦查完毕提请恢复审理，本院决定恢复审理。因本案案情复杂，本院于2016年3月18日经湖南省高级人民法院批准延长审理期限二个月。本院于2016年1月22日公开开庭审理了本案。湖南省常德市人民检察院指派检察员邢燕出庭履行职务，上诉人马明星到庭参加诉讼。本院现已审理终结。
原判认定，2009年至2011年，常德市国土资源局柳叶湖旅游度假区分局(以下简称柳叶湖国土局)工作人员即被告人马明星在负责常德市柳叶湖旅游度假区万寿村范围内相关拆迁项目时，收受拆迁户即被告人顾凯人民币3万元，通过顾凯收受拆迁户杨金华、郑淑芬、顾庆明委托顾凯给予的人民币共计10万元。顾凯从中获款人民币7万元。顾凯因其自己及前妻王美芬的房屋拆迁补偿得到了马明星的帮忙，给予马明星3万元一事接受检察机关的讯问时，主动交代了本案的其他犯罪，并退出所得款项人民币11.5万元。马明星接受检察机关的讯问后，供述了其犯罪事实，退出了所得款项人民币9万元。其具体犯罪事实如下：
一、2009年，在常德市柳叶湖旅游度假区沾天湖南岸一期拆迁项目中，柳叶湖街道办事处万寿村4组的拆迁户杨金华的房屋属拆迁范围内，杨金华为其不能取得原拆迁户安置资格的女儿杨欢争取原拆户安置资格，找到时任万寿村民兵营长兼报账员，配合柳叶湖旅游度假区项目建设征地拆迁工作组的被告人顾凯，要其帮忙把此事办好，并承诺给其人民币2万元钱。顾凯遂向马明星提出给杨欢一个原拆户资格，帮忙后不会少给他好处。之后，经马明星向柳叶湖拆迁指挥部汇报，2009年10月15日，给杨欢分配了原拆户资格即获得补偿款人民币37.3406万元。杨欢母亲杨金华给顾凯2万元，马明星拿取1万元后，给了顾凯1万元。
二、2010年年底，在柳叶湖旅游度假区万寿路拆迁项目中，柳叶湖街道办事处万寿村8组的拆迁户郑淑芬家，利用其表弟堵海的建房资格修建的房屋属拆迁范围内。郑淑芬为了提高拆迁补偿价格，找到时任万寿村配合柳叶湖国土局拆迁的顾凯，希望其找拆迁工作人员帮忙，同时承诺会给拆迁工作人员感谢费。顾凯便告诉了马明星郑淑芬的请托。2010年12月21日，郑淑芬以堵海的名义领取了拆迁补偿款人民币113.8605万元后，交给顾凯人民币5万元，顾凯将郑淑芬已给予感谢费的事告诉马明星，马明星收取2万元后，余款马明星要顾凯给拆迁工作组的胡云杰、彭月娥包括顾凯分配，顾凯拿得1万元后，余款用于感谢拆迁工作组的其他人员。
三、2011年上半年，在柳叶湖旅游度假区沾天湖环湖大道拆迁项目中，柳叶湖街道办事处万寿村12组的拆迁户即被告人顾凯及其前妻王美芬的房屋属拆迁范围。事前，顾凯找到被告人马明星希望在自己及王美芬的房屋拆迁补偿上得到关照，并提出会表示感谢。2011年6月15日，顾凯领取房屋拆迁补偿款共计人民币108.9765万元，同年9月30日和12月7日，王美芬分别领取沾天湖环道拆迁补偿款和货币安置房补偿款人民币44.3198万元和7万元。顾凯、王美芬得到拆迁补偿款后，顾凯送给马明星人民币3万元。
四、2010年下半年，常德市柳叶湖环湖大道拆迁项目中，万寿村12组村民顾庆明及其女儿顾晓霞、其妹妹顾庆君的房屋均在拆迁范围内。顾晓霞、顾庆君均委托顾庆明处理拆迁事宜。柳叶湖国土局负责该项目部的被告人马明星、该局另一工作人员胡云杰(另案处理)、柳叶湖旅游度假区街道办事处(以下简称柳叶湖街道办)负责该项目组长彭月娥、业主单位金柳置业有限公司工作人员燕志军组成的拆迁工作组，在时任万寿村民兵营长的被告人顾凯的带领下进入顾庆明家对顾庆明、顾晓霞、顾庆君的房屋进行入户调查。入户调查后，由胡云杰将拆迁户的相关拆迁补偿资格上报常德市财政投资评审中心进行财政评审。2011年4月，财政评审结果出来后，彭月娥问马明星能否先拆几户，马明星遂与顾凯联系，问万寿村能否先拆几户。顾凯遂与顾庆明联系后，在常德市武陵区三百杯茶楼一包房内协商顾庆明、顾庆君、顾晓霞拆迁补偿事宜，顾庆明提出该三户的补偿数额100多万元与财政评审报告的数额接近，马明星不同意。顾凯遂将马明星、胡云杰喊出包房，提出按财政评审预算与顾庆明签订协议，让他带头签订协议，顾庆明会感谢他们的。马明星听后称还得彭月娥、燕志军同意。马明星、胡云杰回到包房后，顾凯又将彭月娥、燕志军喊出包房提出顾庆明的补偿协议想按财政评审预算数额签，彭月娥、燕志军均表示只要没有超预算，只要马明星同意。顾凯便又将马明星喊出包房，彭月娥问马明星能不能按预算签，马明星回答只要彭月娥、燕志军同意就可以。彭月娥、燕志军表示按预算让顾庆明带头签。马明星便提出按财政评审预算少3万元。顾凯便说会拿出20万元表示感谢的。彭月娥回答称带头拆迁了不讲感谢。顾凯便告知顾庆明，顾晓霞的补偿费是65万元，在顾晓霞的补偿款中多作了20万元是马明星他们的。顾庆明听后表示同意。马明星便安排胡云杰按谈好的价格在补偿清单上签字，胡云杰填写补偿项目、价格等内容后，由马明星复核签字上报柳叶湖国土分局、金柳置业有限责任公司。2011年4月26日，顾庆明收到拆迁补偿款人民币21.6796万元，4月27日，顾庆君收到拆迁补偿款6.9084万元。4月29日，顾晓霞收到拆迁补偿款85.4841万元。同年5月13日，顾庆明从顾晓霞账户支取人民币20万元。2011年5月份的一天，顾凯告诉马明星说顾庆明给了20万元钱，马明星收取7万元，给胡云杰5万元、顾凯5万元后，其余款项马明星安排顾凯给彭月娥、燕志军。
上述事实，有项目凭证，项目资金拨款单，拆迁款拨付统计表，领条，常德市国土局柳叶湖分局征地、拆迁、安置补偿费用支付审批单，拆迁建(构)筑物等补偿(收购)协议书，拆迁建(构)筑物及设施补偿明细表，拆迁建(构)筑物及其他设施补偿清交单，零售客户交易明细清单，证人杨金华、徐方元、郑淑芬、燕志军、彭月娥、胡云杰、顾庆明的证言，常德金柳置业有限公司、常德经济投资集团有限公司企业注册登记资料，常检技鉴[2014]24号司法会计检验报告，常德市国土资源局柳叶湖旅游度假区分局事业单位法人证书、组织机构代码证，常德市柳叶湖旅游度假区征地拆迁所组织机构代码证及常德市国土资源局柳叶湖旅游度假区分局出具的相关证明，户籍卡、聘用合同书、聘用人员审批表、大中专院校毕业生转正定级审批表、常德市事业单位管理岗位人员聘用审核登记表、机关事业单位工作人员年度考核登记表、关于马明星任职通知，常德市国土局柳叶湖国土分局出具的工作情况说明，关于柳叶湖街道万寿村党员大会选举结果的批复，柳叶湖街道办事处出具情况说明，常柳发[2011]11号柳叶湖旅游度假区项目建设征地拆迁工作目标责任制管理办法，线索来源与归案材料，扣押财物、文件清单及缴款书，被告人马明星、顾凯的供述等证据证明。
原判认为，被告人马明星身为国家工作人员，利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。归案后如实供述了其犯罪事实，依法予以从轻处罚。且退出了部分犯罪所得，酌情予以从轻处罚。被告人顾凯在国家工作人员和受贿人之间沟通、撮合、传递贿赂财物，促使行贿受贿得以实现，情节严重，其行为已构成介绍贿赂罪。顾凯在接受侦查机关讯问时，主动交代了举报线索以外的犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。归案后退出了全部犯罪所得，酌情予以从轻处罚。据此，对被告人马明星适用《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款(一)项、第二款，第六十七条第三款；对被告人顾凯适用《中华人民共和国刑法》第三百九十二条第一款，第六十七条第一、二款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人马明星犯受贿罪，判处有期徒刑十年；二、被告人顾凯犯介绍贿赂罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
宣判后，被告人马明星上诉提出：１、原审法院认定马明星收取顾庆明7万元系受贿属定性错误；2、原审法院对马明星向单位纪检部门主动交代受贿2万元的事实未认定为自首错误；3、原审法院量刑不当。
湖南省常德市人民检察院出庭检察人员的意见是：原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但因刑法对贪污、受贿罪的有关规定发生变化，可依法予以从轻处罚。
经审理查明，二审查明的事实、证据与一审法院认定一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人(原审被告人)马明星身为国家工作人员，利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成受贿罪。归案后如实供述了其犯罪事实，依法予以从轻处罚。且退出了部分犯罪所得，酌情予以从轻处罚。原审被告人顾凯在国家工作人员和受贿人之间沟通、撮合、传递贿赂财物，促使行贿受贿得以实现，情节严重，其行为已构成介绍贿赂罪。顾凯在接受侦查机关讯问时，主动交代了举报线索以外的犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。归案后退出了全部犯罪所得，酌情予以从轻处罚。
上诉人马明星上诉提出，原审法院认定马明星收取顾庆明7万元系受贿属定性错误。经查，证人胡云杰、燕志军、彭月娥的证言及原审被告人顾凯供述均能证实，顾凯明确表示对顾庆明三户的拆迁补偿按财政评审预算价签订协议后顾庆明会拿出20万元感谢马明星、胡云杰等人，顾庆明在得到自己预期的房屋补偿款后依约交给顾凯20万元，顾凯分别送给马明星、胡云杰等人。马明星既有受贿的主观故意又有为他人谋取利益的行为，原审法院认定马明星收取顾庆明7万元系受贿并无不当。上诉人马明星的该上诉意见不成立，本院不予采纳。
上诉人马明星上诉提出，原审法院对马明星向单位纪检部门主动交代受贿2万元的事实未认定为自首错误，该2万元用于公务开支应从犯罪数额中扣除。经查，马明星在侦查机关立案前虽曾主动向本单位纪检部门交代其受贿2万元的事实，但马明星有多次受贿行为，向本单位纪检部门并未如实交代自己受贿的主要犯罪事实，不符合自首的认定条件。且在案发前基于与其相关联人员顾凯被调查而向单位纪检部门交待受贿2万元的事实，其受贿行为早已完成，不影响该受贿事实的认定。收受的2万元虽有用于公务开支但属于受贿行为完成后的事后行为，亦不能从犯罪数额中扣除。上诉人马明星的该上诉意见不成立，本院不予采纳。
上诉人马明星还上诉提出，原审法院量刑不当。经查，原审法院依据审理时的刑法规定和马明星受贿13万元的事实予以定罪量刑并无不当。但因本案在二审审理期间刑法对贪污、贿赂的有关规定发生变化，本院依法予以改判。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但因本院审理期间刑法对贪污、受贿罪的有关规定发生变化，影响对原审被告人的量刑，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款(一)项、第二款，第三百九十二条第一款，第六十七条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款、第十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)、(二)项之规定，判决如下：
一、维持湖南省常德市武陵区人民法院(2015)武刑初字第9号刑事判决第一项对被告人马明星犯受贿罪的定罪部分；第二项对被告人顾凯犯介绍贿赂罪的定罪、量刑部分，即被告人顾凯犯介绍贿赂罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；
二、撤销第一项中对马明星犯受贿罪的量刑部分。
三、上诉人(原审被告人)马明星犯受贿罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币十万元。(均已执行)
本判决为终审判决。
审判长 聂 敏
审判员 孙雪飞
审判员 刘亚琳
二〇一六年五月三日
书记员 叶 祥
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十处以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百九十二条向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。介绍贿赂人在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的犯罪已经作出的生效判决，继续有效。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。