湖南省常德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)湘07刑终235号
原公诉机关湖南省常德市武陵区人民检察院。
上诉人(原审被告人)陈祖斌，男，1968年8月3日出生于湖南省澧县，汉族，大学专科文化，系常德市市场服务中心纪检员。因涉嫌犯贪污罪，2014年12月16日由常德市武陵区人民检察院决定刑事拘留，同日被常德市公安局武陵分局刑事拘留，2014年12月31日被逮捕，2015年2月6日由常德市武陵区人民检察院决定取保候审，2015年4月15日由常德市武陵区人民检察院再次决定刑事拘留，同日被常德市公安局武陵分局刑事拘留，2015年4月30日经常德市人民检察院不予批准逮捕，同日由常德市武陵区人民检察院决定取保候审，2015年5月11日经常德市人民检察院撤销不予逮捕决定，同日再次批准逮捕，同日由常德市公安局武陵分局执行逮捕。2016年5月27日由常德市武陵区人民法院决定取保候审，2016年10月24日由常德市武陵区人民法院决定逮捕，次日由常德市公安局武陵分局执行逮捕，2016年10月31日由常德市武陵区人民法院决定取保候审。
辩护人凌星，湖南凌星律师事务所律师。
辩护人刘科，湖南凌星律师事务所律师。
湖南省常德市武陵区人民法院审理武陵区人民检察院指控原审被告人陈祖斌犯贪污罪一案，于二0一六年十月二十五日作出(2015)武刑初字第373号刑事判决。陈祖斌不服，提出上诉。本院于2016年11月24日立案受理后依法组成合议庭，决定对本案开庭审理，并于同年12月1日通知湖南省常德市人民检察院阅卷，2017年年1月3日，常德市人民检察院阅卷完毕。本院于2017年2月16日在常德市中级人民法院公开开庭审理了本案。常德市人民检察院指派检察员冷志刚出庭履行职务，上诉人陈祖斌及其辩护人凌星、刘科到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，常德市市场服务中心(以下简称市场服务中心)系事业单位，2011年1月起被告人陈祖斌任该中心纪检员。2011年9月，常德市武陵区人民政府因葫芦口联片地块棚户区改造项目对该项目范围内房屋进行征收，市场服务中心下属北站市场在征收补偿范围内。市场服务中心委托陈祖斌协助征收工作组进行征收补偿工作。2011年至2013年期间，陈祖斌利用负责认定拆迁户补偿资格、保管并代收代支人民币(以下币种同)3500000元补偿款的职务便利，先后编造宋某、宋某香、潘某菁、欧某云、余某云5个虚假拆迁户，采取签订虚假《解除租赁(摊位)房屋协议书》及虚假领条的方式，共套取拆迁补偿专项资金335212元。以上资金335212元被陈祖斌占有后，陈祖斌以“北站市场创收收入”名义上交市场服务中心150000元，另支付北站市场真实租赁户杨某宏、曹某祥、杨某贵、洪某胜、瞿某杰、杨某光、余某冬、李某华、刘某香等人补偿款共计57000元，余款128212元被其非法占有。陈祖斌代为保管的3500000元征收补偿款已与市场服务中心结账：陈祖斌支付北站市场经营户征收补偿款3378247元，余款121753元已退回市场服务中心银行账户。案发后，陈祖斌家属代其退赃130000元。
其具体犯罪事实如下：
(一)2011年年底，被告人陈祖斌找到朋友宋某及宋某妻子宋某香要求帮忙签订虚假补偿协议及虚假领条，利用北站市场租赁户李某的租赁场地及经警队办公室，办理了宋某名下23800元、宋某香名下31215元的相关补偿手续。陈祖斌于2012年1月4日从其保管的征收补偿资金专用账户中(以下简称补偿款专户)将23800元转入宋某名下长沙银行账号内，同日宋某将该款全部取现后交给陈祖斌，陈祖斌支付租赁户李某10000元补偿款并给宋某1000元表示感谢。宋某香名下的31215元补偿款被陈祖斌从补偿款专户中取现，其中10000元交给黄某元用于补偿租赁户杨某宏、曹某祥、杨某贵、洪某胜四人。
上述事实有下列查证属实的证据予以证明：
1、杨某宏、曹某祥、杨某贵、洪某胜要求补偿的情况说明、领条、四人请求补偿的报告、四人的身份证复印件，证明杨某宏、曹某祥、杨某贵、洪某胜为北站市场老经营户，租用的为私人摊位，北站市场拆迁时四人向拆迁办请求按政策补偿，2012年4月17日，四人共领取补偿款10000元，每人2500元。
2、领条、常德市市场服务中心北站综合大市场清场退租送审单、解除租赁(摊位)房屋协议书，证明宋某补偿金额23800元、宋某香补偿金额31215元，均已领取。
3、长沙银行陈祖斌账户历史明细、个人存取款凭条，证明2012年1月4日，陈祖斌账户向宋某账户转账23800元。
4、证人宋某的证言，证明2011年下半年，陈祖斌曾找宋某借过宋某及妻子宋某香的身份证，宋某将两人的身份证及复印件交给陈祖斌，并由陈祖斌陪同到长沙银行开户。一段时间后，从开户的银行卡中取出23800元交给陈祖斌，陈祖斌给宋某1000元辛苦费，宋某本人从未在常德市北站市场租赁过门面。
5、证人宋某香的证言，证明宋某香及宋某从未在常德市场服务中心北站综合市场购买或者租赁过门面，也未得到31215元钱的补偿款，2011年下半年或2012年年初的一天，陈祖斌曾找宋某、宋某香借过身份证，用途不清楚。
6、证人洪某胜的证言，证明洪某胜于1990年后一直在北站大市场做卖狗肉的生意，租的是私人门面。2012年北站综合大市场拆迁时，得了2500元补偿款，是在2012年4月17日签的一张金额为10000元的总领条，领款人为曹某祥、杨某贵、洪某胜、杨某宏，每人为2500元，钱是由姓黄的工作人员给的。
7、证人曹某祥的证言，证明1995年左右开始，曹某祥在常德北站市场旁的私房租了一个门面从事水产生意。2012年三四月份，他租的门面拆迁得了2500元补偿款，钱是拆迁办姓黄的工作人员给他的。2012年4月17日，曹某祥、杨某宏、杨某贵、洪某胜一起打了一张10000元的领条，四人每人分得2500元。
8、证人黄某元的证言，证明杨某宏等四人在北站市场经营水产，租的私人房子做门面，拆迁时四人反映情况要求补偿并写了情况说明和报告，黄某元向陈祖斌反映情况后，陈祖斌给了黄某元10000元，2012年4月17日由黄某元经手补偿给杨某宏、曹某祥、杨某贵、洪某胜共10000元，每人2500元。
9、常德市武陵区人民检察院常武检反贪扣决(2015)1号扣押决定书、扣押文件清单，证明2014年12月29日，从黄某元处扣押领条等由黄某元保管的北站市场清场退租资料。
10、被告人陈祖斌的供述，证明2011年年底，陈祖斌找宋某、宋某香(两人为夫妻)冒签拆迁补偿协议，分别套取23800元、31215元拆迁补偿款，利用宋某套取的补偿款给宋某1000元感谢费，给在北站市场经营种子生意姓李的原租户10000元补偿款；利用宋某香套取的补偿款，交给黄某元补偿杨某宏、曹某祥、杨某贵、洪某胜四人共10000元。剩下的钱被陈祖斌用于日常消费开支了。
(二)2011年年底，被告人陈祖斌通过朋友潘某华找其女儿潘某菁帮忙，签订了虚假补偿协议及虚假领条，利用北站市场租赁户瞿某杰的一个租赁门面，办理了潘某菁名下16734元的相关补偿手续，陈祖斌在补偿款专户中将该款取现，支付租赁户瞿某杰6000元补偿款及花费4000元购买一部苹果4手机送给潘某菁表示感谢。
上述事实有下列查证属实的证据予以证明：
1、收条，证明2012年3月6日，瞿某杰领到补偿款6000元。
2、收条、常德市市场服务中心北站综合大市场清场退租送审单、解除租赁(摊位)房屋协议书，证明潘某菁的补偿款为16734元，补偿款已领。
3、证人潘某华的证言，证明2006年左右，潘某华在常德市北站市场租赁过一个门面，2011年拆迁时，租赁的门面补偿了四万元。潘某华的女儿潘某菁没有在北站市场租赁过门面，但2010年潘某华在北站市场借用了一个门面存放东西，没有签正式合同，每个月交百把块钱给北站市场，有时借用了也没有交钱。2011年上半年，陈祖斌要潘某华以女儿潘某菁的名义为借用的小门面补个租赁合同，潘某华表示同意。后来潘某华到陈祖斌办公室就这个小门面补签了租赁合同，2012年春节前一天，陈祖斌要潘某菁打了一张16734元的领条，该笔钱潘某华、潘某华的妻子及潘某菁都没有得到，但事后陈祖斌给了潘某华一台iphone4苹果手机，潘某华想到这是陈祖斌为借用的门面补偿后给的手机。
4、证人潘某菁的证言，证明潘某菁的父亲曾在常德市北站市场租过门面做收蛇、卖蛇的生意，租了几个门面，以哪个人的名义租的不清楚。2011年下半年，常德北站市场整体搬迁，潘某华告诉潘某菁说常德北站市场有一个门面是以她的名义租的，现在要进行拆迁补偿，要她签字。一天下午潘某菁就到陈祖斌办公室按陈祖斌的要求在补偿协议上签字，协议上补偿金额没有认真看，潘某菁也没有拿到这笔补偿款，2012年1月4日一张金额为16734元的领条中“潘某菁”的名字不是本人所签，潘某菁也没有领过16734元钱。
5、证人瞿某杰的证言，证明2007年10月份开始，瞿某杰与妻子马某在北站市场经营了一家调料店，租赁了三个门面，其中一个门面做生意，另外两个门面做仓库，做仓库的两个门面没有和北站市场签租赁合同，按照每个月100元租金交给北站市场。2011年底，北站市场开始拆迁，做生意的门面补偿21500元，签了解除租赁房屋协议书及领条，二个做仓库的门面补偿6000元，签了收条。
6、证人马某的证言，证明马某家在北站市场经营了一家调料店，租赁了三个门面，其中一个门面做生意，另外两个门面做仓库。2011年底，常德市北站开始拆迁，做生意的门面补偿21000多元，二个做仓库的门面补偿6000元，由马某代瞿某杰签了收条。
7、常德市武陵区人民检察院常武检反贪扣决［2014］6号扣押决定书、扣押财物清单，证明2014年12月18日，从潘某菁处扣押白色苹果4手机一部。
8、被告人陈祖斌的供述，证明2011年年底，陈祖斌利用潘某菁套取补偿款16734元，给实际租赁户瞿某杰6000元补偿款及送给潘某菁一部苹果4手机表示感谢，剩下的6000多元被陈祖斌用于日常消费开支。
(三)2011年年底，被告人陈祖斌找到朋友欧某云及欧某云妻子余某云要求帮忙，签订虚假补偿协议及虚假领条，利用北站市场租赁户瞿某杰另一租赁门面、北站市场3楼出租房、杨某光租赁的拉丁舞门面，办理了欧某云名下16734元、198900元及余某云名下47829元的相关补偿手续，以上款项被陈祖斌取出后，支付租赁户杨某光14000元补偿款，以“北站市场创收收入”名义上交市场服务中心150000元。
上述事实有下列查证属实的证据予以证明：
1、收条、送审单、解除租赁(摊位)房屋协议书，证明欧某云的补偿金额为16734元、198900元，均已领；余某云的补偿金额为47829元，已领。
2、长沙银行陈祖斌账户历史明细、个人存取款凭条，证明2012年3月9日，陈祖斌长沙银行账户转账198900元至欧某云账户。
3、证人欧某云的证言，证明欧某云没有在常德市北站市场租赁门面从事过经营，2011下半年一天，陈祖斌说他北站有几个租房协议需要欧某云签，要欧某云的妻子余某云也签一个，欧某云答应了，欧某云与余某云都在协议上签了自己的名字并按了指印，协议的内容没注意看，解除租赁房屋协议书两份(补偿金额分别为16734元、198900元)和领条两张(收款金额分别为16734元、198900元)上的“欧某云”都是本人签字，但是领条上的钱欧某云没有领过，记得签字不久后陈祖斌给欧某云3条芙蓉王(黄)香烟表示感谢。
4、证人余某云的证言，证明余某云家未参与过常德市北站市场的拆迁补偿，但在2011年年底的一天，陈祖斌要余某云在补偿合同上签字，欧某云当时也签了一份，又过了一段时间，陈祖斌要余某云、欧某云在领条上签字，领条上的金额没注意，解除租赁房屋协议书(补偿总额47829元)及领条(收款金额为47829元)上“余某云”的名字是本人所签，但领条上的钱余某云没有领过。
5、证人杨某光的证言，证明杨某光在常德市北站市场租赁过两个门面和两个仓库，两个门面与一楼的一个仓库与常德市市场服务中心签订了真实租赁合同，2011年二楼一个跳拉丁舞的场地空出来后临时租下这个场地作仓库，因是临时租赁，没有签订合同。2011年下半年，常德北站市场整体进行拆迁，两个门面及一楼仓库补偿款分别为20553元、20253元、9500元，共计50306元，三份协议书及领条都是杨某光本人签字，50306元也是杨某光本人领走。另外二楼仓库经过协商陈祖斌答应补半年租金、安装卷闸门的钱及搬家费，一共一万多元，不超过15000元，因该仓库没有书面的补偿协议，陈祖斌没有要求杨某光出具书面领款手续。
6、证人曾某的证言，证明曾某为市场服务中心财务科科长，北站市场拆迁补偿资金来源全部为常德市武陵区棚改办，资金划转流程为：由征拆工作组以市场服务中心名义向武陵区棚改办提出用款申请，该办审核后将核定资金转入常德市市场服务中心银行账户。征拆开始时有350万元补偿资金系单位原纪检员陈祖斌代收代付，后经结账陈祖斌支付北站市场经营户征收补偿款共计337.8247万元，余款12.1753万元退回单位银行账户。此后经营户征收补偿款均是由市场服务中心账户直接支付出去的。2012年5月的一天，罗某仪主任告诉曾某说陈祖斌会给单位交15万元钱，是北站市场拆迁的钱，到时再处理，要曾某以“北站市场创收收入”名义入账，也是挂的往来。当时昌润公司的账户也是市场服务中心所使用的账户，陈祖斌就将该15万元转入昌润公司账户里了。
7、常德市市场服务中心记账凭证、关于陈祖斌交款的情况说明，证明2012年5月7日，市场服务中心收到陈祖斌15万元，交款项目为“北站市场创收收入”。在北站市场拆迁补偿过程中，对部分租赁户已退场没有开展正常经营活动的场所怎么补偿的问题，武陵区棚改办、天源公司和市场服务中心的原有会商内容尚未包含，市场服务中心为了维护本单位利益，经单位领导商量，决定暂由陈祖斌代表市场服务中心负责相机处理好此事。陈祖斌所交15万元，正是这类区域的补偿款，因不知此类补偿款还有多少，财务科先作暂收款财务处理，拟在统一结账清算后将陈祖斌代表市场服务中心领取的所有款项按规定程序转为市场服务中心其他收入。
8、被告人陈祖斌的供述，证明2011年年底，陈祖斌利用欧某云、余某云的名义分别套取215634元、47829元补偿款，其中给实际租赁户杨某光补偿14000元，以创收收入名义上交市场服务中心15万元。剩下的钱被陈祖斌陆续取出用于日常消费开支了。
全案事实还有下列查证属实的证据予以证明：
1、户籍资料，证明陈祖斌的基本身份信息。
2、归案情况，证明被告人陈祖斌系被检察机关传唤到案的事实。
3、中共常德市委机构编制委员会关于成立市场服务中心的通知(常编发(2000)6号)、市场服务中心事业单位法人证书、中华人民共和国组织机构代码证，证明2000年3月24日根据省政府《关于全省工商行政管理系统自办市场移交工作的通知》文件精神，决定成立市场服务中心，为副处级自收自支事业单位，市场服务中心为事业法人。
4、干部履历表、干部任免审批表、关于陈祖斌等同志职务任免的通知、关于市场服务中心工会主席异动的复函、关于孙绍君等同志职务任免的复函、关于涂巨波等同志职务任免的复函、市场服务中心关于领导班子成员分工的通知(常市服(2011)7号)，证明陈祖斌于2007年10月至2010年3月任市场服务中心北站市场管理站站长；2010年3月开始任市场服务中心工会主席、北站市场管理站站长；2010年12月31日开始任市场服务中心纪检员，兼任北站市场管理站站长。
5、中共常德市委机构编制委员会办公室关于设立武陵区国有土地上房屋征收与补偿工作办公室的批复(常编办(2011)47号)、常德市武陵区人民政府办公室关于成立武陵区棚户区改造工作领导小组办公室的通知(武政办发(2011)5号)、关于区房屋征收办、区棚改办机构设置的说明、组织机构代码证，证明常德市武陵区国有土地上房屋征收与补偿工作办公室、常德市武陵区棚户区改造工作领导小组办公室的成立、单位性质、职责范围等情况。
6、授权委托书，证明：(1)2011年11月1日，市场服务中心委托陈祖斌代表该单位协助征收工作组处理北站市场门面、摊位征收，补偿工作一切事务，至北站棚改征收工作结束；(2)2011年12月15日，市场服务中心经与棚改工作组协商，同意以陈祖斌个人名义开立一个征收补偿款专户，由棚改工作组监管，先打借条到中心财务借款再用征收补偿协议送审批准报告及经营户领款凭证与财务结账。
7、企业注册登记资料、常德市人民政府国有资产监督管理委员会关于组建常德市天源住房建设有限公司和常德市天润土地开发经营有限公司的通知(常国资办发(2011)1号)，证明常德市城市建设投资集团有限公司为国有独资有限责任公司，常德市天源住房建设公司按中I型国有独资公司管理，隶属市城市建设投资集团有限公司，实行独立核算、自主经营、自负盈亏。
8、关于印发《常德市江北城区棚户区改造实施方案》的通知(常棚改发(2011)2号)、常德市发展和改革委员会关于常德市葫芦口棚户区改造项目可行性研究报告的批复(常发改投(2011)338号)、常德市武陵区人民政府关于葫芦口联片地块棚户区改造项目房屋征收的通告(常武政通告(2011)14号)、葫芦口联片地块棚户区改造项目房屋征收补偿方案、常德市人民政府关于市江北城区棚改工作有关问题的会议纪要(2012年3月1日)、关于委托专业机构参与实施葫芦口项目房屋征收工作的会议纪要(武棚办纪(2012)1号)，证明武陵区政府为江北城区棚户区改造工作的责任主体，武陵区政府为房屋征收补偿的主体，由其作出房屋征收决定和征收补偿决定。常德市发展和改革委员会于2011年7月20日同意常德市天源住房建设有限公司实施常德市葫芦口棚户区改造项目。根据《常德市国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要规划》及2011年江北城区棚户区改造计划，常德市人民政府于2011年9月10日拟对葫芦口联片地实施棚户区改造工程。2012年2月14日，武陵区棚改办、征收办主任王华在城西街道办事处会议室召集常德市天源住房建设有限公司主要负责人、城西街道办事处主要负责人，就委托专业机构参与实施葫芦岛项目房屋征收工作的相关事宜召开协调会，会议明确在城西街道办事处为项目委托实施机构的前提下，武陵区征收办同意常德市天源住房建设有限公司参与葫芦口棚改项目部分区域的房屋征收的具体工作，城西街道办事处对常德市天源住房建设有限公司的工作予以协助、协调和配合。
9、关于“北站市场”清场退租的情况说明、常德市中房拆迁安置事务所组织机构代码证、市场服务中心所属北站大市场清场退租委托协议书、葫芦口联片棚改项目天源公司主导征收工作人员名单，证明2011年9月，常德市天源住房建设有限公司启动了对城西葫芦口片区进行棚改的建设，市场服务中心所辖的北站市场也在此项民生项目的征收补偿范围内。经区棚改办、服务中心、天源公司三方组成退租工作组并达成共识，委派王某伟为组长的“征收工作组”进驻北站市场，并安排天源公司下属的“常德市中房拆迁安置事务所”与王某伟签订“北站市场清场退租委托协议书”。
10、关于棚改项目资金拨付情况说明、明细分类账、记账凭证、市场服务中心关于请予预拨征收补偿款的请示，证明常德市天源住房建设有限公司自2011年成立以来，参与了本市的棚改项目征收及建设，项目包括：葫芦口、灯泡厂、鑫龙公司、电影公司、长胜桥、郭家巷等六个项目。棚改项目资金来源为银行贷款，目前贷款总计为11亿元，贷款资金主要用于棚改项目的征收和建设费用支出，用于项目征收资金拨付流程是按照常棚改发(2011)2号文件精神，先预付给武陵区棚改办，再由武陵区棚改办支付给被征收户，并收集被征收户相关资料返还给该公司进行分项目记账。从2011年9月22日至2013年4月12日，武陵区棚改办付市场服务中心征收补偿款7975.4987万元。
11、房屋征收补偿协议书，证明2012年5月24日，常德市武陵区国有土地上房屋征收与补偿工作办公室(房屋征收部门)与市场服务中心(被征收人)签订房屋征收补偿协议书，就市场服务中心(土地使用权证号：常国用(2002)字第236号)征收补偿情况达成协议。
12、关于北站市场经营户棚改征收补偿款收支情况说明，证明2014年12月17日市场服务中心财务科出具的情况说明，2011年市政府对该单位所管辖的北站市场进行改造，武陵区棚改办成立了专门的北站征收工作组，负责北站市场的棚改办拆迁工作，对北站市场原经营户予以征收补偿(搬迁费、装修设施补偿、停业补偿等)。经区棚改办、天源公司及市场服务中心协商，决定由陈祖斌协助棚改办具体落实市场内经营户离场及补偿工作，棚改办工作组是此项工作的主体，只是以市场服务中心的名义与经营户进行协商洽谈。在北站市场的棚改征拆经营户离场工作中，棚改办转账给该单位征收补偿款共计886.6245万元。其中该单位转账支付陈祖斌代收代付北站市场征收补偿款为350万元，陈祖斌支付北站市场经营户征收补偿款共计337.8247万元，余款12.1753万元退回该单位银行账户。
13、领条，证明余明东于2012年3月14日领取门面补偿款5000元、李某华于2012年3月5日领取补偿款6000元。
14、记账凭证(2012年5月30日地132/3号)，证明陈祖斌开支50000元拆迁工作经费并已在单位报销的事实。
15、陈祖斌代收代付北站市场征拆补偿款、记账凭证，证明陈祖斌收到市场服务中心借支的征拆补偿款350万元，支付给北站市场经营户补偿款337.8247万元，剩余12.1753万元退回市场服务中心中国银行账户。
16、市场服务中心北站市场签订协议已领取补偿款汇总表、领条、市场服务中心北站综合大市场清场退租送审单，证明宋某补偿金额23800元、宋某香补偿金额31215元、潘某菁补偿金额16734元、欧某云补偿金额16734元、198900元(合计215634元)，余某云补偿金额47829元。
17、陈祖斌长沙银行账号开户凭证、历史明细及转账明细，证明常德市市场服务中心向陈祖斌长沙银行转账及陈祖斌该账户向宋某、欧某云账户的转账情况。
18、宋某、欧某云长沙银行账户、开户凭证、历史明细，证明宋某、欧某云名下长沙银行账户开户并取款的事实。
19、证人熊某彬的证言，证明熊某彬为常德市天源住房建设有限公司副总经理。北站市场是葫芦口联片地块棚户区改造项目房屋征收中的一部分，该公司为该项目建设单位，负责人是熊某彬。征收部门为武陵区政府棚改办，负责人是主任王华。被征收人是市场服务中心，负责人是主任罗某仪。征收工作前，天源公司、区棚改办、常德市市场服务中心三方负责人就北站市场征收工作协商一致：分二部分进行征收补偿，先对北站市场经营户征收补偿(对外称清场退租)，由棚改办委托该公司组织专业征收人员，以棚改办名义进驻北站市场开展“清场退租”工作(简称征收工作小组)，市场服务中心委派陈祖斌协助参与该工作，该公司给市场服务中心50万元的工作经费；另外一部分是对北站市场整体资产部分评估后进行补偿。
20、证人薛某的证言，证明薛某为常德市中房拆迁安置事务所法人代表。2011年9月武陵区政府发布葫芦口联片地块棚户区改造项目房屋征收通告，北站市场在征收补偿范围内。该项目建设单位为天源公司，负责人是副总经理熊某彬；征收主体为武陵区政府的棚改办，负责人是主任王华；被征收人是市场服务中心，负责人是主任罗某仪。征收工作前，该三方负责人就北站市场征收工作协商一致：先进行北站市场经营户征收补偿，由棚改办委托中房拆迁安置事务所组织专业征收人员以该办名义进驻北站市场开展“清场退租”工作(简称征收工作小组)，市场服务中心委派陈祖斌协助参与该工作。陈祖斌的工作职责主要是提供北站市场经营户的相关资料，协助征收工作小组确认经营户的身份，以及日常配合等工作。补偿款由天源公司打给棚改办，该办再打给市场服务中心由该中心支付。征收工作小组的工作人员与经营户签订“清场退租”协议后，需填写送审单，经办人签字后，送陈祖斌和薛某在初审栏签名，再送熊某彬在审定栏签字后，市场服务中心才能支付补偿款。
21、证人罗某仪的证言，证明罗某仪系常德市市场服务中心主任。北站市场在拆迁过程中一楼有几十户零摊户、临时租用摊位、空摊位，楼上场地有仓库、出租屋，这些场地根据政策能够进行补偿；如果空摊位找不到原租户会影响拆迁工作进展，原租户知道有补偿可能会回来索要补偿款；临时租用场地的经营户不应享受装修补偿，该问题在与天源公司、棚改办协商时并未明确。陈祖斌就这个问题向罗某仪和张某湘提出后，罗某仪和陈祖斌、张某湘三个人一起商量后决定这些摊位还是要按照正常程序进行补偿。空门面的话找得到经营户的就给其补偿，找不到的补偿款就交给单位作为创收收入；临时租用场地的装修部分如果找到原装修人的就给其补偿，找不到就交给本单位作为创收收入。具体工作交给陈祖斌去执行，不能违纪违规。后来陈祖斌交了15万元创收款，具体是什么钱陈祖斌没有讲，罗某仪相信陈祖斌作为纪检员应该是采用正当途经获得的，所以也就没有问。考虑将来可能会有空门面的原租户或装修人来要补偿，所以该15万元记的是往来。陈祖斌就代收代付的350万元拆迁款与市场服务中心财务进行结算时，没有讲过还有其他的创收收入。市场服务中心对陈祖斌采取虚假方式套取补偿款及开支的情况并不知情。北站市场聘用的经警一直负责收取零摊摊位租金用于自身工资，2013年上半年，陈祖斌向罗某仪报告说给经警负责的零摊摊位补偿了一些钱，给经警发了工资后，还剩一点钱问罗某仪怎么处理。罗某仪没有要陈祖斌上交剩余资金，是考虑可能会有租户要求补偿，就要陈祖斌先用于处理这些事情，等拆迁工作完成把账算清楚后再说。陈祖斌在北站市场负责拆迁工作期间，单位给了5万元的拆迁工作包干经费。
22、证人张某湘的证言，证明市场服务中心对北站市场服务站规定了创收任务，对各个站都有创收任务。创收任务是指各个服务站对管区内的门面和房屋出租方面的租金方面，鼓励各个服务站提高门面、房屋的租金以及招租率，这些方面的收入都和单位的财务直接挂钩的，有正规手续。市场服务中心没有规定北站市场服务站有关拆迁方面的创收任务，不清楚陈祖斌通过清场退租项目套取国家补偿资金。2014年上半年，罗某仪跟张某湘讲过2012年5月份陈祖斌给市场服务中心转账15万元款项，张某湘认为是北站大市场退租清场项目中无法确认具体哪个原租户装修的钱。
23、证人许某政的证言，证明许某政为市场服务中心茉莉村市场管理站站长，各市场管理站有创收任务，收入来源为经营户所租赁市场摊位、门面的租金，租赁费提高了就是创收，没有其他的来源，创收收入都必须全额上交给市场服务中心。
24、湖南省非税收入一般缴款书及常德市电力行政执法支队的复印件，证明2009年4月1日、2009年5月5日，常德市电力行政执法支队分别对北站市场罚款一万元，其中2009年4月1日中的“9”有改动痕迹，实际应为2008年4月1日。
25、证人杨某的证言，证明杨某担任北站市场水电工。2008年，因北站市场用电不规范，常德市电力局决定对北站市场罚款。杨某从收取的电费中拿出1万元交给陈祖斌，由陈祖斌经办交纳了罚款。2009年又被常德市电力局罚款，杨某从收取的电费中拿出1万元交给陈祖斌，交纳罚款的事是由陈祖斌经办的。当时杨某拿出的钱是从金海湾洗脚城预收的电费中拿出来的，具体由杨某和陈祖斌找到金海湾洗脚城的吴老板，要吴老板先预支1万元电费，吴老板同意，当场就给了杨某1万元。2008年、2009年两次都是这么操作的。2万元陆续由杨某垫付与电力局结清电费了。2014年4月，陈祖斌把2万元电费罚款费用给了杨某。
26、证人吴某车出具的情况说明，证明吴某车租赁北站市场金海湾门面不存在提前预支电费的情况，具体收费由本公司电工与市场电工杨某二人看表抄出用电量，由杨某开发票到该公司财务领款，几年来一直如此。
27、证人邓某军的证言，证明邓某军为常德市电力行政执法支队执法科科长。2008年、2009年均对北站市场用电违法情况进行了处罚，两次处罚均为1万元。
28、证人张某的证言，证明张某为常德市电力行政执法支队科员。2008、2009年常德市电力执法支队对北站市场用电检查并两次罚款，每次罚款1万元。缴纳罚款是由张某经办的，每次由北站市场的水电工杨某到支队办公室交给张某1万元现金，张某将非税收入的缴款发票给了杨某。
29、证人余某冬的证言，证明余某冬在北站大市场租用了两个门面，一个门面用于自己做生意，另一个转租给田发振了，租门面时余某冬与市场服务中心签了书面协议，2012年常德市北站综合大市场拆迁征收时，拆迁办开始给余某冬补了13000多元，后来余某冬得知另外一个门面的拆迁补偿款补给田发振了，于是找到陈祖斌理论，陈祖斌同意给余某冬再补5000元，领钱时工作人员要余某冬在一张表上签了字，还打了一张5000元的领条，余某冬看金额总数没有变就同意这么做了。
30、证人李某华的证言，证明李某华在北站综合大市场租了一个门面，与市场服务中心签了书面协议。2012年常德市北站综合大市场拆迁时一共给李某华补偿了28000元，与陈祖斌协商时，陈祖斌说补偿款给李某华给多了，不能让别人知道，所以22000元在一张表上签的字，另有6000元单独打的领条，除了这28000元，没有得到过其他的钱了。
31、证人刘某香的证言，证明刘某香2002年开始负责北站市场宿舍及北站市场办公室的看门和卫生工作，2011年北站拆迁时，刘某香向北站市场站长陈祖斌提出要补偿一年的工资，陈祖斌于是给了刘某香6000元钱的补偿。
32、证人高某伟的证言，证明北站市场的残值拆除本来是黄某安承包的，后58万元转让给高某伟，2012年上半年进场开始拆除。当时剩有6户鸡贩不肯退场，王某伟、陈祖斌与高某伟协商，由高某伟帮助征收工作组征收北站市场6户鸡贩，并约定签订协议时与拆迁组所谈的差额部分作为高某伟的辛苦费。后来谈成了，但王某伟说天源公司无法支付这笔钱。不久高某伟的一个工人在拆除时受伤，高某伟需要钱支付医疗费，找王某伟要钱时，王某伟说只给一、二万元，高某伟很生气就没有要。高某伟找陈祖斌要钱时，陈祖斌给了高某伟5万元钱。
33、证人王某伟的证言，证明2012年上半年的样子，北站市场内的门面摊位基本上签署了补偿协议，负责残值拆除的高某伟已经进场准备搞拆除，此时还有几户摊位要价过高，没有签补偿协议。王某伟、黄某元、陈祖斌经过商量，请高某伟协助搞拆除，高某伟提出他可以按正常的征收补偿价格和鸡贩子们签协议，这个价格比征拆小组和鸡贩子谈的价格低十几万，高某伟要求把这个差价都作为他的辛苦费，王某伟当时没有表态，只说报酬的事会向天源公司汇报和争取，此后王某伟向薛某汇报此事，薛某不同意，后黄某元和陈祖斌多次就高某伟报酬的事找王某伟，王某伟表示上面不同意，他会从自己拆迁工作经费中拿一、二万给高某伟，此后高某伟一直没有找王某伟拿这笔钱，陈祖斌是否给了高某伟辛苦费王某伟不清楚。
34、证人黄某安的证言，证明黄某安为常德拓兴拆迁有限公司的法人代表，2011年年底与市场服务中心签订了拆除协议，后被告知市场服务中心不是合适主体，便解除协议，2014年重新与天源公司签订拆除协议。郭某波和高某伟在现场负责，郭某波曾说他们协助过征收小组赶鸡鸭摊贩，具体情况不清楚。2012年郭某波告诉黄某安在拆除北站市场一鸡棚摊位时，一个工人摔伤了，一共赔偿了5万多元。
35、证人郭某波的证言，证明郭某波与黄某安、高某伟合伙负责在北站市场进行残值拆除。2012年上半年，一楼只剩有7户左右的鸡鸭摊贩迟迟不离场，听高某伟介绍征收小组负责人王某伟找过他，请他们出面帮助征收小组和鸡鸭贩子签订协议。高某伟提出以每户2.8万元为标准，高某伟等人协助征收小组按最低补偿金额签下来，差额部分作为他们的奖励，王某伟当时表示会向天源公司领导汇报争取，但签订协议后，该笔费用没有争取到位。2012年在拆除这几户鸡棚摊位时，一个工人受伤，高某伟说一共赔偿了17万多元。
36、被告人陈祖斌的供述与辩解，证明2011年10月份左右，常德市市场服务中心委派陈祖斌参与北站市场征收拆迁工作小组的协调工作。陈祖斌负责的工作内容主要是对租赁户所租用门面摊位进行资格认定，然后由天源公司对租赁户装修、停业损失等进行补偿。陈祖斌看到有些门面、摊位是临时租用的，没有和市场服务中心签租赁协议，就出面找临时租户告诉他们只能得停业补偿、提前搬迁奖，然后陈祖斌找朋友签订可以正常获取装修、停业、搬迁等补偿的协议，这样套出来的钱除给临时租户补偿外，其余部分自己拿起了，从中捞点好处，所得的钱用于日常消费开支了。陈祖斌向市场服务中心主任罗某仪和书记张某湘讲过临时租户没有签订租赁协议，可以给单位创收，但没有讲创收的方法等具体情况，单位领导指示不能违纪违规。陈祖斌的本意是准备为单位创收的，后来看到没有人查，就把钱落入自己口袋了。陈祖斌给单位上交了15万元创收款，是从通过欧某云套取的19万多元里拿出来的，陈祖斌没有告诉罗某仪这钱具体是怎么得来的，其余4万多元被陈祖斌平时消费了，陈祖斌当时想如果到时领导或相关部门问起此事，就说是自己先保管起的，如果没人问，这笔钱就自己得了。陈祖斌利用虚假户头套款的情况单位领导不知情，陈祖斌也没有告诉单位领导。
陈祖斌辩解称套取钱款后，代表单位开支了一部分，其中给杨某2万元水电罚款，给高某伟工人受伤赔偿款5万元。具体是北站市场因用电不规范，2008年、2009年分别被常德市电力执法支队罚款1万元，当时是电力执法支队工作人员到陈祖斌办公室把罚款票据给陈祖斌，陈祖斌直接给的现金，钱是陈祖斌找杨某拿的，罚款票据一直由陈祖斌保管。2014年3月左右，陈祖斌把2万元现金给了杨某。2011年底，天源公司的王某伟要陈祖斌帮忙找高某伟解决北站市场几户鸡贩的拆迁，如果最终签订的补偿金额比拆迁工作组谈的数额低，多出来的钱给高某伟作为好处费。后来高某伟和鸡贩谈成并清场，找王某伟要钱，王某伟说天源公司不好做账，搞不到钱。2012年下半年高某伟请的工人在拆除房屋时摔伤，高某伟又要钱，陈祖斌给了高某伟5万元。陈祖斌给高某伟5万元的事情没有向单位领导汇报过，也没有告诉天源公司的王某伟。
37、常德市人民检察院司法鉴定中心出具的常检技鉴［2015］20号《司法会计检验报告》，证明在北站市场征收补偿过程中，陈祖斌经手支付宋某、欧某云、潘某菁、余某云、宋某香等人的经营户拆迁补偿款的资金来源于天源公司，属于国有资金；上述款项已在市场服务中心报账，冲减了陈祖斌的往来；上述资金从天源公司转入棚改办，再从棚改办转入市场服务中心，再从市场服务中心转入了陈祖斌的账户。资金的最终去向由案件承办单位调查核实。
38、扣押财物清单、扣押决定书，证明2015年1月30日，侦查机关扣押文定媛代陈祖斌退缴的7万元人民币。2015年2月4日，侦查机关扣押文定媛代陈祖斌退缴的6万元人民币。2015年4月30日，侦查机关从文定媛处扣押陈祖斌保管的湖南非税收入一般缴款书、情况说明、授权委托书等文件原件。
原审法院认为，被告人陈祖斌身为事业单位工作人员，在管理国有资产过程中利用职务上的便利，骗取国有资金人民币128212元，数额较大，其行为已构成贪污罪。陈祖斌家属代其积极退赃，酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款(一)项、第二款、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈祖斌犯贪污罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人陈祖斌违法所得128212元予以没收，上缴国库；随案移送的一部白色苹果4手机予以没收，上缴国库。
宣判后，被告人陈祖斌上诉提出：一审判决认定常德市市场服务中心对陈祖斌骗取补偿款创收及开支并未授权亦不知情，认定陈祖斌已经将骗取的补偿款除上缴150000元外非法予以占有，未认定陈祖斌用所收资金支出电力罚款2万元，属认定事实错误；认为陈祖斌支付高某伟受伤工人赔偿款5万元不影响其贪污罪的认定，属适用法律错误，陈祖斌不构成贪污罪。其辩护人亦提出相同意见。
湖南省常德市人民检察院出庭检察人员认为：一审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经查理查明，原审认定的事实清楚，证据确实、充分，二审查明的事实与一审认定的事实相同。
本院认为，上诉人(原审被告人)陈祖斌身为国家工作人员，在管理国有资产过程中利用职务上的便利，骗取国有资金人民币128212元，其行为已构成贪污罪。陈祖斌家属代其积极退赃，酌情可以对其从轻处罚。陈祖斌违法所得128212元及随案移送的赃物(一部白色苹果手机)依法应该予以没收，上缴国库。
上诉人陈祖斌及其辩护人提出一审判决认定常德市市场服务中心对陈祖斌骗取补偿款创收及开支并未授权亦不知情，认定陈祖斌已经将骗取的补偿款除上缴150000元外非法予以占有，未认定陈祖斌用所收资金支出电力罚款20000元，属认定事实错误；认为陈祖斌支付高某伟受伤工人赔偿款50000元不影响其贪污罪的认定，属适用法律错误，陈祖斌不构成贪污罪的意见。经查，常德市市场服务中心对陈祖斌骗取补偿款创收及开支并未授权亦不知情的事实有证人罗某仪、张某湘的证言、被告人陈祖斌的供述等证据在卷佐证，足以认定。陈祖斌骗取补偿款后，将其中150000元上缴市场服务中心；在与市场服务中心就其保管的3500000元结账时没有说明还有其他款项，对骗取的补偿款已予冲抵，故应认定陈祖斌骗取的补偿款除上缴150000元外已被其非法占有。陈祖斌关于支付20000元电力罚款的辩解内容在其篡改电力罚款票据行为被侦查人员发现前后不相一致，且被告人陈祖斌的辩解、证人杨某的证言与证人吴某车、张某的证言在罚款资金的来源、交纳罚款的经办过程等方面存在矛盾，故对陈祖斌辩称其于2014年用所收资金还给杨某2008年、2009年电力罚款20000元的事实应不予认定。高某伟在履行与天源公司的拆除协议时，因工人摔伤需要医疗费等费用，陈祖斌支付高某伟50000元，天源公司及市场服务中心均不知情。陈祖斌非法占有补偿款后，将钱款用于支付该笔费用，一审判决认为该事实不影响其贪污罪的认定，只在量刑时酌情考虑，符合法律规定。综上，一审判决认定事实和适用法律均无不当。陈祖斌的行为符合贪污罪的构成要件，其行为已构成贪污罪。因此，陈祖斌的上诉意见及辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 聂 敏
审判员 孙雪飞
审判员 雍 明
二〇一七年二月二十三日
书记员 叶 祥
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判