广东省江门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤O7刑终63号
抗诉机关人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴超明,男。2009年12月因犯贩卖毒品罪被人民法院判处拘役五个月。2016年2月23日因本案被羁押,同日被刑事拘留,同年3月31日被逮捕。现押于看守所。
辩护人陈嘉瑜，系广东协诚律师事务所律师。
原审被告人吴某3,男。2016年3月8日因本案被羁押,同日被刑事拘留,同年3月31日被逮捕。现押于看守所。
辩护人吴某前,系原审被告人吴某3的父亲。
人民法院审理人民检察院指控原审被告人吴超明、吴某3犯信用卡诈骗罪，于2016年12月22日作出（2016）粤0785刑初193号刑事判决。宣判后，原审被告人吴超明不服原审判决，提出上诉，吴某3没有提出上诉；人民检察院在法定期限内提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月5日依法公开开庭审理了本案，广东省江门市人民检察院检察员袁元出庭履行职务，上诉人吴超明及其辩护人陈嘉瑜、原审被告人吴某3及其辩护人吴学前到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判经审理查明，被告人吴超明伙同被告人吴某3经密谋后,于2015年7月7日凌晨在街道办事处东潮街东潮里村三巷13号吴某3家里,通过互联网QQ聊天方式从他人处取得被害人王某1的中国工商银行信用卡(卡号：62×××40)等开户资料,后吴超明又从他人处取得李某的银行资料,并购买几张手机号码卡,接着吴超明、吴某3利用手机操作新建一个王某1的支付宝账户和财付通账户,然后绑定王某1的上述银行卡,跟着从王某1的银行卡转出8万元,其中5万元转到上述王某1的支付宝账户,3万元转到上述王某1的财付通账户(因账户资金出现异常被冻结),又从上述王某1的支付宝账户分多笔转账49998.5元到事先准备好李某的支付宝账户,再从上述李某的支付宝提现13262元到李某的中国建设银行卡和转账35800元到袁某萌(金额25300元)、覃某迎(金额5500元)两人的银行账户里用于网络赌博。之后,吴超明、吴某3从赌博网站将赌博输剩下的1万多元分多笔转到吴某2(另案处理)的中国工商银行卡(卡号：62×××43),要求吴某2帮其提现。后吴某2在从其上述银行卡中分6次提取合共12500元给吴超明、吴某3两人共同使用花光。
原审法院认定上述事实,有公诉机关提交的相关书证；证人吴某1、张某1、龙某1、陈某1和吴某2的证言；搜查、辨认笔录及现场照片；视听资料、电子数据等证据证实。
原审法院认为，被告人吴超明、吴某3无视国家法律,冒用他人信用卡,进行信用卡诈骗活动,数额巨大,其行为均已构成信用卡诈骗罪。在共同犯罪中,被告人吴超明提起犯意并起主要作用,是主犯,被告人吴某3起次要作用,是从犯,对被告人吴某3应减轻处罚。鉴于被告人吴超明、吴某3能如实供述其犯罪事实,在法庭上自愿认罪,可从轻处罚。吴某3亲属代其退赔损失5万元给被害人,挽回了被害人的经济损失,可对其酌情从轻处罚。被告人吴超明有前科,可酌情从重处罚。根据二被告人的犯罪事实及情节,依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第(三)项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人吴超明犯信用卡诈骗罪,判处有期徒刑五年二个月,并处罚金人民币5万元。二、被告人吴某3犯信用卡诈骗罪,判处有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币5万元。三、被告人吴某3的亲属代其退出赃款5万元,应返还给被害人王某1。
抗诉机关认为：（一）原判认定二被告人主从犯事实错误。本案被告人吴超明、吴某3在吴某3家里共谋实施信用卡诈骗，然后两人通过互联网QQ聊天方式从他人处取得被害人王某2的银行卡资料，并由吴某3用其手机操作新建支付宝账户和财付通账户绑定王某2的银行卡，两人轮流操作将王某2账户里8万元转走。得手后，两人将部分赃款转到吴超明事先准备好的李某的支付宝，再转到赌博网站供两人用于赌博，输剩下的赃款两人又提现共同使用花光。整个犯罪过程中，二人分工负责、相互配合、地位和作用相当，在共同犯罪中不应区分主从犯，否则会导致日后该类案件法律适用的混乱。（二）原判对二被告人量刑明显不当。本案二被告人涉案犯罪数额为8万元，属数额巨大，应判处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。二被告人在信用卡诈骗的共同犯罪中地位和作用相当，主观恶性强，社会危害性大，且被告人吴超明有前科，虽然有坦白、退清赃款等从轻或酌情从轻情节，但没有减轻情节，原判对吴超明判处有期徒刑五年二个月、对吴某3判处有期徒刑二年六个月，均属量刑明显不当。
江门市人民检察院支持抗诉意见认为：抗诉机关认为一审判决区分二被告人主从犯系事实认定错误并导致被告人吴某3量刑明显不当的抗诉意见正确，应予支持。本案事实清楚，证据确实、充分。在整个犯罪过程中，两被告人共同密谋、分工负责、相互配合，地位与作用相当，没有明显的主次之分，在共同犯罪中不宜区分主从犯。因此，原审法院认定原审被告人吴某3为本案从犯属于事实认定错误，对其判处有期徒刑二年六个月的量刑明显不当。
上诉人吴超明上诉称：（一）其和吴某3在犯罪过程中是共同作案，从作案过程到所得赃款的使用都是两人共同完成、使用。其承认其为主犯，吴某3是从犯。（二）其初犯前科是2009年12月，且当时判处是拘役，不应认定其为累犯，从重处罚。（三）退赔退赃是吴某3所退，其没有向被害人退赃退赔。（四）其实施犯罪时是2015年7月7日，对其量刑应按照旧刑法关于同类案件的量刑标准，不应按照新刑法关于信用卡诈骗罪的量刑标准。上诉请求改判。
上诉人吴超明的辩护人提出：（一）本案的被害人所遭受的损失已全额退赔，上诉人吴超明的犯罪行为并没有产生严重的损失和后果，社会危害性不大，应当酌情予以从轻处罚。（二）被告人吴超明收到公安机关的传唤后，即到案配合接受调查，并无进行任何的反抗，在案件办理过程中，能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可以对其从轻处罚。（三）被告人当庭自愿认罪，应酌情予以从轻处罚。
原审被告人吴某3认为：其不是主犯，主犯是吴超明，是吴超明带着其犯案的。对原审判决没有意见。
原审被告人吴某3的辩护人提出：（一）原审被告人吴某3在本案中属于从犯，原审判决认定吴某3为从犯是正确的。（二）原审被告人吴某3在本案中属于自首，他是自愿配合调查，应当认定吴某3为自首。归案后，吴某3如实供述自己的犯罪事实，并且当庭认罪，认罪态度好。（三）原审被告人吴某3是初犯，主观恶性不大。（四）案发后，原审被告人吴某3退赔了被害人的全部经济损失五万元，未造成被害人的损失，依法应当从轻处罚。
经二审审理查明，本院认定的事实与原审法院查明的事实一致，且认定上述事实的证据由人民检察院提供，均经一审庭审举证、质证，并经查证属实，本院予以确认。
二审期间，出庭检察员、上诉人吴超明、原审被告人吴某3均未提交新的证据。
对抗诉机关的抗诉意见及上诉人上诉意见与辩护意见，本院综合评判如下：
关于本案是否区分原审被告人吴某3为从犯的问题。经查，根据上诉人吴超明、原审被告人吴某3在侦查、审查起诉、庭审阶段的供述，证人陈某2的证言，扣押决定书及扣押清单，搜查、辨认笔录及现场照片等证据，本案的犯意由上诉人吴超明提起，实施犯罪时所利用的李鑫的银行卡资料在吴超明处搜获，本案实施信用卡诈骗犯罪所利用的银行卡资料等关键环节由上诉人吴超明积极、主动实施并完成，其在整个犯罪过程中，明显起着指挥和支配地位。原审被告人吴某3虽参与实施本案并从中获益，但实施信用卡诈骗时所利用的银行卡资料非其提供，即原审被告人吴某3对上述信用卡诈骗的关键环节不起决定作用，其所起作用相对上诉人吴超明而言应为次要作用，属从犯。原审判决对吴超明、吴某5二人所共同实施的犯罪区分主从犯并无明显不当，本院予以维持。
关于原审判决对上诉人吴超明、原审被告人吴某3的量刑是否适当的问题。经查，根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款：“有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的”和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款：“使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘数额较大’；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘数额巨大’；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘数额特别巨大’。”的规定，原审法院结合本案已查明的犯罪数额、上诉人吴超明和原审被告人吴某3在共同犯罪中的主从作用、坦白情况以及认罪态度、上诉人吴超明的前科情况、原审被告人吴某3亲属代为退赔情况等量刑情节予以综合判罚，有理有据，符合法律规定，并无明显不当，本院予以维持。
本院认为，上诉人吴超明、原审被告人吴某3无视国家法律,冒用他人信用卡,进行信用卡诈骗活动,数额巨大,其行为均已构成信用卡诈骗罪。在本案共同犯罪中，上诉人吴超明是主犯，原审被告人吴某3是从犯，对原审被告人吴某3减轻处罚。上诉人吴超明、原审被告人吴某3能如实供述所犯罪行，属坦白，但非自动投案，不构成自首，二人均认罪悔罪，依法从轻处罚。原审被告人吴某3亲属代其退赔损失五万元，可酌情从轻处罚。上诉人吴超明有犯罪前科，可酌情从重处罚。上诉人吴超明、原审被告人吴某3及其辩护人所提上诉、辩护意见中符合事实及法律规定的部分，本院予以采纳，其余意见不予采纳。抗诉机关及支持抗诉机关的意见，理据不足，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉及上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 锋
审 判 员 梁智坚
代理审判员 杨魏浦
二〇一七年六月一日
书 记 员 陈健欢
张粤美
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。