广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤13民终3538号
上诉人（原审被告）：惠州市长溢模具有限公司。住所地：广东省惠州市惠阳区沙田镇石塘埔工业区。
法定代表人：曾伟新。
委托诉讼代理人：马育夫、刘丽梅，系广东铸铭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余小军，男，汉族，1986年3月19日出生，户籍住址：广东省惠州市惠城区。
委托诉讼代理人：王高军、李玲珑，系广东鸿浩律师事务所律师。
上诉人惠州市长溢模具有限公司因与被上诉人余小军劳动合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院(2015)惠阳法秋民初字第556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月13日公开开庭审理了本案。上诉人委托诉讼代理人马育夫、刘丽梅，被上诉人委托诉讼代理人王高军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人惠州市长溢模具有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院依法改判上诉人无需支付解除劳动合同经济补偿金给被上诉人。
事实和理由如下：自被上诉人入职上诉人公司至今，上诉人均有为被上诉人及全体员工足额缴纳社会保险费，有的时间长达十几年，从来不存在未为员工缴纳社会保险费的情形。2015年3月份起，上诉人公司确实因为经营困难，欠缴部分员工社会保险费，但在9月份经营仍很困难的情况下仍努力缴清了拖欠的社会保险费，现在已经没有任何拖欠。上诉人欠缴部分员工社保费是因客观的经营困难原因，并不是恶意拖欠，一审判决上诉人支付经济补偿金对上诉人不公平，违反广东省高级人民法院及劳动争议仲裁委员会有关指导意见。广东省高院、劳动仲裁委《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>的指导意见》二十四条第2款明确规定：“《劳动合同法》实施后，劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持”。综上所述，上诉人已为所有被上诉人足额缴纳社会保险费，没有任何拖欠，被上诉人以上诉人未为其缴纳社会保险费为由主张解除劳动合同经济补偿金没有事实和法律依据，请二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人余小军辩称：（一）上诉人多次拖欠被上诉人工资，被上诉人2015年8月1日至今的工资上诉人仍未予支付。被上诉人有权解除与上诉人的劳动合同，并要求其支付经济补偿金。（二）一审法院就被上诉人欠缴社保判决上诉人支付经济补偿金的法律适用准确。本案不应适用广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见（下称《指导意见》）第二十四条的规定，而应当严格适用《劳动合同法》第三十八条第三项和《社会保险法》第六十条的规定。综上，上诉人的上诉理由没有依据，请求贵院驳回上诉人的请求，维持一审判决。
原告余小军向一审法院起诉请求：1、对惠阳劳人仲案字［2015］1153-1193号仲裁裁决书的错误裁决进行纠正，判令被告支付原告经济补偿金42000元；2、判令被告支付原告2015年8月1日至2015年9月14日工资4000元；3、判令被告支付原告被扣押的一个月工资750元。以上三项请求合计46750元。
被告惠州市长溢模具有限公司向一审法院答辩称：原告要求被告支付解除劳动关系的经济补偿金没有事实和法律依据。被告没有扣押原告第一个月工资和任何费用，原告主张支付其入职首月工资没有事实依据。
一审法院查明以下要素：原告于2005年9月8日到被告处工作。2009年12月29日，被告（甲方）与原告（乙方）签订一份《劳动合同》，劳动合同约定有以下内容，1、合同期，无固定期限：从2010年1月1日起至法定终止条件出现时止。2、乙方的工作部门玩具工程部，职务为二级助理。3、甲方每月25日发放上月工资。4、合同期内，甲方依法为乙方办理参加养老、医疗、失业、工伤、生育等社会保险的手续。5、有下列情形之一的，乙方可以解除本合同，甲方应按规定支付经济补偿：（2）甲方未及时足额支付劳动报酬的；（3）甲方未依法为乙方缴纳社会保险费的。被告于2015年8月发放原告2015年3月至7月的工资，2015年8月份工资2937.1元，2015年9月1日至14日工资1050.4元，被告在2015年9月12日前未发放给原告。被告在2015年9月12日前未缴纳原告2015年3月1日至8月31日期间的社会保险费。2015年9月12日，原告通过邮政EMS向被告邮寄了一份《解除劳动合同通知书》，通知书内容为，惠州市长溢模具有限公司，本人余小军，身份证号，2005年9月8日进入贵司工作，从事工程工种，至今已为贵司服务10年1个月，因近期贵司多次拖欠本人工资及未依法按时为本人缴纳2015年3月1日至今的社会保险，已严重影响了本人的生活和损害了本人的合法权益，现依据《劳动合同法》第38条第（二）和（三）点、第46条和47条通知贵司，自2015年9月14日起解除本人与贵司之间的劳动合同，并要求贵司收到本通知书后三日内为本人结清工资和支付经济补偿金42000元。互联网邮件查询显示，2015年9月14日被告拒收邮件，2015年9月15日他人收邮件。原被告双方认可双方于2015年9月14日解除劳动合同关系。2014年9月至2015年8月期间原告的月平均工资3276.9元。被告于2015年10月9日缴纳了原告在2015年3月1日至8月31日期间的社会保险费。2015年9月23日，原告向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、请求被申请人支付申请人解除劳动关系的经济补偿金42000元。2、请求被申请人支付申请人2015年8月1日至2015年9月14日的工资4000元。3、请求被申请人支付申请人扣押的一个月工资750元。该仲裁委员会作出惠阳劳人仲案字[2015]1173号《仲裁裁决书》，裁决如下：1、由被申请人自本仲裁裁决书发生法律效力之日起七日内一次性支付申请人2015年8月1日至2015年9月14日工资3784.5元；2、驳回申请人的其他仲裁请求。一审法院认为，被告与原告建立劳动关系后，双方签订的劳动合同是合法有效的，双方按劳动合同的约定享有权利和履行义务，同时应当遵守有关劳动法律、法规的规定享有权利和履行义务。关于原告请求被告支付拖欠工资及据此单方提出解除劳动合同并请求被告支付解除劳动合同经济补偿方面。一、原告诉称被告扣押了原告入职被告处时的第一个月工资，原告并未提供相应的证据证明该事实，原告申请原审法院到惠州市惠阳区沙田劳动所调取被告扣押原告入职时第一个月工资的相关证据，但原审法院到沙田劳动所调取时，并未调取到上述的证据。原告主张工资发放的证据在被告处，但是，《广东省工资支付条例》第十六条第一款规定“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”。原告入职被告处已超过两年，将扣押原告入职时的第一个月的工资的举证责任完全分配给被告不符合上述规定，原告仍应当对被告扣押原告入职时的第一个月的工资的事实承担举证责任。原告未提供有效证据证明被告扣押原告入职时第一个月工资的事实，原告请求被告支付被告扣押原告入职时的第一个月的工资没有事实依据，原审法院不予支持。原告以被告扣押原告入职时的第一个月的工资为由，单方提出解除劳动合同，请求被告支付解除劳动合同的经济补偿，也没有事实依据，原审法院不予支持。二、虽然原告2015年3月1日至2015年7月31日期间的工资被告在2015年8月才发放，被告存在拖欠原告上述期间工资的情形。但是，被告在2015年8月发放原告上述期间工资前，原告并未向被告提出解除劳动关系，原告继续在被告处工作，原告的行为说明原告已放弃以被告拖欠原告上述期间工资而行使原告单方解除劳动合同关系的权利。原告没有解除与被告的劳动合同，原告也就没有请求被告支付经济补偿的依据。事后原告再以被告拖欠原告上述期间的工资为由单方提出解除劳动合同，请求被告支付解除劳动合同的经济补偿，原审法院不予支持。三、双方之间的劳动合同约定被告在每月25日发放原告上月的工资，依照该约定，原告2015年8月1日至31日的工资，被告可在2015年9月25日发放，2015年9月1日至12日的工资，被告可在2015年10月25日发放。在2015年9月12日前，原告上述期间工资尚未到发放期限，被告不存在拖欠原告上述期间工资的情形，按相关劳动法律规定和双方之间的劳动合同约定，原告单方解除劳动合同无权请求解除劳动合同的经济补偿。原告于2015年9月12日以被告拖欠原告上述期间工资为由单方提出解除劳动合同，请求被告支付解除劳动合同的经济补偿，没有事实依据，原审法院不予支持。原告2015年8月1日至31日的工资2937.1元，2015年9月1日至14日的工资1050.4元，被告没有支付给原告，原告已解除劳动合同，且现已过支付期限，原告请求被告支付上述期间工资，理由充分，原审法院予以支持。关于原告以被告欠缴社会保险费为由单方提出解除劳动合同，请求被告支付解除劳动合同的经济补偿方面。2015年9月12日，被告尚未缴纳原告2015年3月1日至2015年8月31日的社会保险费用。《中华人民共和国社会保险法》第六十条第一款规定“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓交、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。”《社会保险费征缴暂行条例》第十条第一款规定“缴费单位必须按月向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额，经社会保险经办机构核定后，在规定期限内缴纳社会保险费。”原告于2015年9月12日向被告提出解除劳动合同时，被告尚未缴纳原告2015年3月1日至2015年8月31日的社会保险费用，存在未按时缴纳社会保险费的情形。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”为此，原告以被告未依法缴纳社会保险费为由单方提出解除劳动合同请求被告支付解除劳动合同的经济补偿，有事实依据和法律依据，原审法院予以支持。被告未按时为原告缴纳2015年3月1日至2015年8月31日的社会保险费，原告已于2015年9月12日向被告提出了解除劳动关系，双方之间的劳动关系已解除，虽然被告于2015年10月9日为原告补缴了2015年3月31日至2015年8月31日的社会保险费，但不能改变原告已解除劳动合同的事实，被告仍应当支付解除劳动合同的经济补偿给原告。原告在被告处工作10年1个月，原告离职前12个月的平均工资为3276.9元，被告应支付给原告解除劳动关系的经济补偿的数额为10.5×3276.9元=34407.5元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告惠州市长溢模具有限公司在本判决发生法律效力之日起十五日内，支付2015年8月1日至2015年9月14日期间的工资3987.5元给原告余小军；二、被告惠州市长溢模具有限公司在本判决发生法律效力之日起十五日内，支付解除劳动合同的经济补偿34407.5元给原告余小军；三、驳回原告余小军的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人均没有提交新证据。
本院经审理查明的事实：一审认定事实清楚，本院予以确认。
本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：用人单位是否应向劳动者支付解除劳动关系的经济补偿金。本案中，用人单位确实存在未按时为劳动者缴纳社会保险费用的事实，依据《中华人民共和国社会保险法》第六十条第一款的规定“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓交、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。”以及《社会保险费征缴暂行条例》第十条第一款的规定“缴费单位必须按月向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额，经社会保险经办机构核定后，在规定期限内缴纳社会保险费。”，用人单位的行为已违反上述规定，属于未依法为劳动者缴纳社会保险费的行为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”，用人单位应向劳动者支付解除劳动关系的经济补偿金。至于经济补偿金的计算问题。虽劳动者于2008年以前入职，但由于《中华人民共和国劳动合同法》是于2008年1月1日起施行，施行前有关法律并未规定未依法为劳动者交纳社会保险费的情形须支付经济补偿金，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”，劳动者请求的经济补偿金年限应从2008年1月1日起开始计算。结合双方均确认于2015年9月14日解除劳动关系，经济补偿金的计算年限为8年。劳动者离职前十二个月的月平均工资为3276.9元。故用人单位应向劳动者支付解除劳动关系的经济补偿金为26215.2（3276.9×8）元。
综上所述，上诉人惠州市长溢模具有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省惠州市惠阳区人民法院(2015)惠阳法秋民初字第556号民事判决第一项、第三项；
二、变更广东省惠州市惠阳区人民法院(2015)惠阳法秋民初字第556号民事判决第二项为：上诉人惠州市长溢模具有限公司应于本判决生效之日起十五日内向被上诉人余小军支付解除劳动关系的经济补偿金26215.2元。
三、驳回上诉人惠州市长溢模具有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈向科
代理审判员 丁晓鹏
代理审判员 刘宇慧
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 黄苑婷
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。