云南省芒市人民法院
行 政 判 决 书
(2017)云3103行初1号
原告芒市驰恒二手车交易市场有限公司。
住所地：芒市勐焕街道阔时路98号园丁小区**号商铺。
法定代表人高杰，该公司董事长。
委托代理人王滇，男，汉族，1974年12月13日出生，云南省曲靖市人，高中文化，系该公司职工（一般授权）。
被告芒市市场监督管理局。
地址：芒市大街27号。
法定代表人赵新开，该局局长。
行政负责人马瑛，该局党委副书记。
委托代理人段宜辰，男，汉族，1981年3月14日出生，芒市人，大学文化，系该局法规股干部（特别授权）。
委托代理人杨莹莹，云南杰云律师事务所律师（特别授权）。
原告芒市驰恒二手车交易市场有限公司因要求撤销被告芒市市场监督管理局2016年12月21日作出的芒市监罚（2016）111号行政处罚决定书，于2017年1月5日向本院提起行政诉讼。本院于2017年1月5日立案后，于2017年3月3日向被告送达了起诉状副本、应诉通知书及相关法律文书。本院依法组成合议庭，于2017年3月23日公开开庭进行了审理，原告法定代表人高杰及其委托代理人王滇、被告行政负责人马瑛及委托代理人段宜辰、杨莹莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告芒市市场监督管理局于2016年12月21日作出芒市监罚（2016）111号行政处罚决定书，芒市市场监督管理局经查原告于2016年5月4日取得营业执照，于2016年6月28日向德宏州商务局提出书面备案申请，经审查德宏州商务局认为原告没有市场内经营主体、车辆展示区、客户休息区、交易区，没有设立公示牌明确交易服务程序、收费项目和收费标准，不符合备案的条件，不予备案。在原告不具备经营条件的情况下，原告未到被告单位办理经营范围变更登记手续，仍在开展经营活动的行为属于非法开展经营活动的行为，对原告芒市驰恒二手车交易市场有限公司作出吊销营业执照的行政处罚。
原告诉称，被告以原告未取得商务局的备案证为由，吊销原告的营业执照属于行政乱作为，根据国务院第三批取消前置审批的公告146项、二手车流通管理办法及关于进一步促进二手车流通管理办法的实施意见，没有规定必须取得备案证明才能进行营业，原告就此向云南省商务厅咨询，得到的答复为备案与审批是截然不同的两个概念，被告的行政行为已经变相的把二手车交易市场备案制度改为审批制度，为维护原告的合法权益，诉至法院，请求：1、依法撤销芒市市场监督管理局作出的芒市监罚（2016）111号行政处罚决定书；2、颁发营业执照且恢复原告正常经营权。原告当庭向本院撤回第2项诉讼请求。
原告根据其诉讼主张，向本院提交了以下证据：1、（2016）111号行政处罚决定书复印件一份，欲证明原告的起诉符合法律的规定条件，被告的行政处罚不符合法律的规定；2、国务院第三批取消前置审批的公告第146项、二手车流通管理办法第33条、云南省商务厅、云南省公安厅、云南省工商行政管理局、云南省税务局、云南省地方税务局（2011）178号文件、国发先证后照（2015）62号文件、国发（2004）20号国务院关于投资体制改革的决定、云南省工商登记后置审批事项目录后置审批事项278项、国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定第2条、云南省人民政府关于先照后证改革后加强事中事后监管的实施意见复印件各一份，欲证明相关法律法规规定二手车交易市场是备案制度，原告公司未在先证后照的事后监管278项中，被告的处罚决定与国家大方针背道而驰，与相关法律法规不符。
被告辩称，1、答辩人作出行政处罚的程序合法。2016年4月18日原告向答辩人申请注册登记“芒市驰恒二手车交易市场有限公司”。经答辩人审查，原告提交材料齐全，符合法定形式，同意予以登记，于2016年5月4日向原告颁发营业执照。2016年6月15日答辩人向原告送达芒市市场监督管理局行政指导意见书〔芒市管行指字（2016）001号〕告知原告自领取营业执照之日起两个月内尽快到商务部门备案。2016年7月11日德宏州商务局文件〔德商备字（2016）1号〕作出对原告不予备案决定书。2016年7月29日芒市市场监督管理局对原告进行行政处罚立案，依法向芒市国家税务局协助查询原告开具二手车交易统一发票的时间、数量及金额，芒市国家税务局回函原告在2016年5月11日至2016年8月3日共开具发票530份，金额4311103元。2016年答辩人向原告法定代表人高杰对未取得备案登记进行经营活动进行询问。2016年11月17日答辩人对原告进行了现场检查并对原告打票员进行询问。2016年11月17日答辩人做出了案件调查终结报告。2016年11月18日答辩人向原告发出行政处罚事先告知书，拟对其吊销营业执照，并发出听证告知书告知其享有申请听证的权利。2016年12月9日举行听证，原告委托王滇参与听证。2016年12月15日答辩人作出行政处罚听证报告书；2016年12月21日答辩人对原告作出行政处罚决定书（芒市监罚（2016】）111号）：“依法吊销芒市驰恒二手车交易市场有限公司营业执照”。2、答辩人作出行政处罚所依据的事实清楚、证据充分。从询问原告法定代表人笔录中原告确实没有作为二手车交易市场中需要的二手车经营主体（经销、拍卖、经纪、鉴定评估主体），仅开展为二手车自然人买卖提供开具二手车统一销售发票，并按照一定比例收取服务费。答辩人的现场检查笔录及现场照片中可以证实原告并不符合二手车流通管理办法的规定，原告租赁的商铺61.84平方米，办公场所仅有办公桌三张、电脑一台，复印机一台，办公椅二张，没有二手车经营主体，没有交易车辆展示区。原告不具备二手车交易市场经营条件，商务部门作出不予备案决定后未变更经营范围、也未完善自身经营条件仍开展经营活动属于违法开展经营活动的事实清楚，证据充分。3、答辩人作为行政处罚的主体合法。《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十条“企业法人有下列情形之一的，登记机关可以根据情况分别给予警告、罚款、没收非法所得、停业整顿、扣缴、吊销企业法人营业执照的处罚：（六）从事非法经营活动的。”4、答辩人作出行政处罚所适用法律正确。综上所述答辩人依法对原告作出的芒市监罚字（2016）111号行政处罚决定书，经过充分调查、了解和取证，事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，应依法予以维持，依法驳回原告的诉讼请求。
被告芒市市场监督管理局在举证期限内向本院提交了以下证据、依据：
1、组织机构代码证、法定代表人身份证明和法定代表人身份证、行政处罚法复印件各一份，欲证明根据行政处罚法规定，被告作为行政处罚决定的行政主体适格。
2、芒市驰恒二手车交易市场有限公司设立档案复印件一份，欲证明原告申请注册登记，被告已依法进行注册登记。
3、芒市驰恒二手车交易市场有限公司营业执照、法人证明、高杰身份证复印件各一份，欲证明原告主体身份信息及法定代表人身份信息。
4、芒市市场监督管理局行政指导建议书（芒市管行指（2016）001号）及送达回证复印件各一份，欲证明被告送达行政指导建议书，建议原告尽快到商务部门备案的事实。
5、德宏州商务局不予备案决定书复印件一份，欲证明商务部门对原告的备案申请做出了不予备案的决定。
6、芒市市场监督管理局行政处罚立案审批表复印件一份，欲证明被告对原告涉嫌不具备经营条件开展经营活动进行立案。
7、芒市市场监督管理局协助查询函（芒市监协查（2016）3号），芒市国税局关于芒市驰恒二手车交易市场有限公司发票开具情况的回函复印件各一份，欲证明芒市国税局协助查询被告开具发票的情况及被告开具发票的事实；
8、芒市市场监督管理局询问笔录复印件一份，欲证明原告未取得相关备案登记的情况下已开展经营活动。
9、芒市市场监督管理局协助查询函（芒市监协查（2016）04号），关于芒市市场监督管理局协助查询回函复印件各一份，欲证明被告向芒市外事和工业商务局查询原告备案情况，芒市外事和商务局对原告申请备案的情况进行回复。
10、芒市市场监督管理局现场检查笔录复印件一份、原告公司现场照片复印件十张，欲证明原告经营场所内仅有办公桌三张、电脑一台、复印机一台、办公椅二张，不符合二手车交易市场主体成立的规定。
11、芒市市场监督管理局询问笔录、杨洪波身份证复印件各一份，欲证明原告在未取得相关备案登记情况下，已开展经营活动及被询问人身份信息情况。
12、芒市市场监督管理局案件调查终结报告复印件一份，欲证明被告对原告涉嫌不具备经营条件开展经营活动案调查完成，处罚建议为吊销原告的营业执照。
13、芒市市场监督管理局行政处罚有关事项审批表、芒市市场监督管理局重大案件集体讨论记录、芒市市场监督管理行政处罚有关事项审批表复印件各一份，欲证明被告对原告拟行政处罚已经案审会通过，并进行审批。
14、芒市市场监督管理局行政处罚事先告知书及送达回证复印件各一份，欲证明被告向原告送达拟对其吊销营业执照的行政处罚事先告知书。
15、芒市市场监督管理局行政处罚听证告知书及送达回证复印件各一份，欲证明被告向原告送达行政处罚听证告知书，告知其有申请听证的权利。
16、听证申请复印件一份，欲证明原告对行政处罚申请听证。
17、芒市市场监督管理局行政处罚听证会通知书（芒市监听（2016）1号）复印件一份，欲证明被告向原告告知举行听证时间、地点、人员。
18、芒市市场监督管理局行政处罚听证笔录、授权委托书复印件各一份，欲证明王滇作为原告代理人参与听证会，原、被告在听证会现场所提出的争议问题进行互辩。
19、芒市市场监督管理局行政处罚听证会报告书（芒市监听（2016）1号）复印件一份，欲证明听证会对原告同意作出处罚。
20、芒市市场监督管理局行政处罚决定审批表复印件一份，欲证明被告对原告的行政处罚的决定审批意见。
21、芒市市场监督管理局行政处罚决定书（芒市监罚（2016）111号）及送达回证复印件各一份，欲证明被告对原告作出吊销营业执照的行政处罚，并已向原告送达该处罚决定书。
22、芒市市场监督管理局行政处罚案件结案报告复印件一份，欲证明对原告的行政处罚完毕，进行结案归档。
23、《中华人民共和国行政处罚法法》、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》、《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》、《二手车流通管理办法》、《无照经营查处取缔办法》、《云南省行政处罚程序规范》各一份，欲证明被告对原告行政处罚程序合法、适用法律正确、处罚合适。
经庭审质证，被告对原告提交的第1组证据行政处罚决定书的三性没有异议，但对原告欲证明的内容不认可；对第2组证据中的电话通话记录的合法性、真实性、关联性及证明内容均不认可，认为该证据与本案无直接关联性，其中建设司工作人员只是对原告的问题进行了解答，从内容中可以看出，建设司工作人员告知原告工商部门有权对二手车交易市场监督、查处违法违规行为；对国务院第三批取消前置审批的公告的合法性、真实性认可，对关联性不认可，旧机动车交易中心设立审批程序确实已经取消，在原告申请登记注册有限公司时，被告依法对其颁发了营业执照并告知其到商务部门备案，并没有用前置审批的理由限制过原告的申请。被告作出行政处罚并不是依据前置审批程序。对《云南省后置审批事项目录》278项，该证据提交的材料看不到具体内容，不进行质证；对国发（2004）20号文件和《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》合法性、真实性认可，关联性不认可，与本案无关。对《二手车流通管理办法》、云商示（2011）178号《关于进一步贯彻〈二手车流通管理办法〉的实施意见》、《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》、云政发（2016）58号《关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的实施意见》的三性认可，证明内容不认可，二手车交易市场确实是实行备案制度，所以对于原告申请注册二手车交易市场有限公司的行为，被告审查后予以颁发《营业执照》并告知原告2个月内到商务部门进行备案。但是二手车交易市场包含的二手车经营主体，其中鉴定评估机构是属于后置审批项目，必须经过审批。该4份证据均能证明被告作为作出行政处罚的主体适格，有权监管查处违法违规行为，被告对原告作出的行政处罚行为合法。
经质证，原告对被告提交的第1、2、3、5、7、10、11、16组证据无异议；对第4组证据真实性有异议，该行政指导意见书由原告的经理陶严领取签收，原告提起行政诉讼后，由被告法规科人员及其同事收回，因此不能作为法律依据。该行政指导建议书，不属于责令整改和限期整改通知书；对第6组证据有异议，被告核查的情况及理由是根据德宏傣族景颇族自治州商务局不予备案决定书认定原告涉嫌不具备经营条件开展经营活动，此条可说明被告是以商务局备案为标准立案，这样是属于越权行为；对第8组证据有异议，认为被告询问笔录内容是依照商务局（备案许可）向我公司法人高杰询问，而不是备案；对第9组证据有异议，认为德宏州2012-2017年二手车发展规范，属于无效文件；对第12组证据有异议，认为芒市市场监督管理局案件调查终结报告内容以德宏州商务局不予备案决定书为法律依据，认定我公司涉嫌不具备经营条件开展经营活动。我公司认为案件调查采用的法律依据错误，存在越权行为和乱作为，没有任何的法律依据支持二手车交易市场没有取得备案就认定为非法经营；对第13组证据有异议，认为原告公司没有收到被告证据或者出具整改通知书，在程序上已经违法；对第14组证据有异议，认为被告出具的告知书内容是以商务局备案为依据做出的处罚事先告知书；对第15组证据有异议，被告的处罚听证告知书（芒市监听告〔2016〕083号）是围绕商务局备案对我公司作出行政处罚告知书；对第17组证据有异议，被告认定我公司非法经营，通知书并未依据相关法律法规；对第18组证据有异议，认为听证会笔录上我公司对于备案执法权性质提出质疑，芒市市场监督管理局没有正面回复和提供依据；对第19组证据有异议，认为听证会报告书违法事实不清楚，证据不充分，法律法规适用不当；对第20组证据有异议，认为该审批表是围绕商务局备案对我公司做出行政处罚决定审批表；对第21组证据有异议，认为根据《国务院第三批取消前置审批的公告》第146项，二手车交易市场已经由审批制度改为备案制度。芒市市场监督管理局对我公司的处罚依据和证据是以德宏州商务局对我公司出具的不予备案决定书，备案不是行政许可，备案不能作为处罚依据，根据《国务院关于投资体制改革的决定（国发2004.20号）》文件，对于目录以外的企业投资项目，实行备案。防止以备案的名义变相审批，备案是商务局执法范围还是工商执法范围？芒市市场监督管理局认为原告公司没有取得商务局备案证明就认定为没有得到行政许可审批并违反《国务院关于“先证后照”改革后加强事中事后监管意见》（国发【2015】62号）及《云南省人民政府关于“先证后照”改革后加强事中事后监管的实施意见》（云政法办【2015】58号）的规定，认定我公司为后置审批范围。根据《云南省人民政府关于“先证后照”改革后加强事中事后监管的实施意见》中规定，实行工商登记后置审批项目录管理。依据法律、行政法规规定和国务院有关决定，梳理工商登记后置审批事项，制定公布《云南省工商登记后置审批事项目录》，公布后置审批事项第278项规定“二手车交易市场不在后置审批目录内”，芒市市场监督管理局认定我公司属于后置审批，没有依据。二手车交易市场备案是否还有其它行政许可或者有其它批准文件，被告没有提供关于未取得备案处罚依据和条款，存在自由裁量权选择不当；5.被告把商务部门行使职权范围作为工商执法依据执法存在越权执法，国家商务部并没有授权工商部门。被告没有提供关于国家商务部备案处罚委托实施备案处罚行政依据。6.芒市市场监督管理局做出的行政处罚通知书以《二手车备案》作为开办二手车交易市场条件，在未取得商务部门的备案为由，进行行政许可及行政处罚，就已经违反国家相关法律、法规。被告行政处罚的法律依据错误，使用法律不当，存在越权执法的情形下做出的行政处罚决定，事实依据不足。7.芒市市场监督管理局提供依据《德宏州2012年-2017年二手车流通行业发展规划》的规定只是属于行业计划书，不属于法律法规和规范性文件，不能作为执法依据。被告认定是地方法规，此规划文件违反立法法，并且已经抵触了国务院关于禁止市场经济活动中实行地区封锁的规定；对第22组证据有异议，被告作出的结案报告内容是以商务局备案为依据，作出的处罚案件终结报告，存在越权执法；对第23组证据有异议，认为被告适用的《中华人民共和国行政处罚法》已经违反行政处罚程序。
经庭审举证、质证，本院对原、被告双方提交的上述证据认证如下：
本院认为，原告向本院提交的第第1组证据芒市市场监督管理局作出的（2016）111号行政处罚决定书，证明其作为行政行为相对人具有提起行政诉讼主体资格，该份行政处罚决定书客观真实，能够证明原告所提起的行政诉讼符合法院受理的条件的主张，但不能证明该行政处罚不符合法律的规定，本院对该份证据的真实性予以采信，对原告欲证明的内容部分采信；第2组证据虽客观真实，但不能证明原告的主张，本院对第2组证据的真实性予以采信。
本院认为，被告芒市市场监督管理局提交的证据均在法定举证期限内提交，证据客观真实，来源合法，与本案具有关联性，能够证明被告芒市市场监督管理局欲证明的内容，本院予以采信。
通过各方当事人的陈述和举证、质证，合议庭归纳本案的争议焦点如下：被告芒市市场监督管理局作出的芒市监罚（2016）111号行政处罚决定书是否合法？是否应当撤销？
经审理查明：根据原告的申请，经被告审查原告提交的书面材料符合颁发营业执照条件，2016年5月4日，被告芒市市场监督管理局向原告芒市驰恒二手车交易市场有限公司颁发了营业执照。2016年6月15日向原告下发行政指导建议书，建议原告自取得营业执照之日起2个月内到商务部门备案。2016年7月11日德宏州商务局作出德商备字（2016）1号不予备案决定书，认为原告的备案申请不符合备案条件，不予备案。后经被告芒市市场监督管理局执法人员对原告工作人员进行询问，并对经营的场所芒市阔时路98号园丁小区17号商铺进行现场勘查，原告办公场所仅有办公桌三张、电脑一台、打印机一台、复印机一台、办公椅二张，在经营场所内没有车辆展示区、客户休息区、交易区、收费项目和收费标准等公示牌，不具备二手车交易市场的经营条件。经被告向芒市国税局查询，原告芒市驰恒二手车交易市场有限公司自2016年5月11日至2016年8月3日止，开具二手车统一发票和云南省通用机打发票共530份，金额为4311103元。被告认为原告的经营行为是在不具备经营条件下，开展非法经营活动的行为违反了法律行政法规的规定，于2016年11月18日作出芒市监罚先告（2016）083号行政处罚事先告知书及行政处罚听证告知书并送达原告。2016年11月21日，原告向被告提出举行听证的申请，2016年12月9日，被告芒市市场监督管理局举行了听证会。被告认为，原告虽取得了营业执照，但未取得商务部门的备案，经被告现场检查和勘查，原告不具备二手车交易市场的经营条件，但原告未到被告单位办理营业执照经营范围变更登记手续，开展经营活动的行为，属于非法开展经营活动的行为。依据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十条第六项、《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第六十三条第（二）项的规定，作出芒市监罚（2016）111号行政处罚决定书：“依法吊销芒市驰恒二手车交易市场有限公司的营业执照。原告不服被告的处罚，诉至本院，请求依法撤销芒市市场监督管理局作出的芒市监罚（2016）111号行政处罚决定书。
本院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖”，《二手车流通管理办法》第三十五条的规定“商务主管部门、工商行政管理部门应在各自的职责范围内采取有效措施，加强对二手车交易市场经营者和经营主体的监督管理，依法查处违法违规行为，维护市场秩序，保护消费者的合法权益”，本案被告芒市市场监督管理局作为本行政区域内县级以上的工商行政管理部门，对行政违法行为具有行政处罚权，故芒市市场监督管理局具有行政处罚的主体资格。本院认为，根据《二手车流通管理办法》第四条规定“二手车经营主体是指经工商行政管理部门依法登记，从事二手车经销、拍卖、经纪、鉴定评估的企业”，云南省商务厅、云南省公安厅、云南省工商行政管理局、云南省国家税务局、云南省地方税务局关于进一步贯彻《二手车流通管理办法》的实施意见第五条规定“建立二手车交易市场经营者和二手车交易主体备案制度。凡经工商行政管理部门依法登记，取得营业执照的二手车交易市场经营者和经营主体，应当自取得营业执照之日起2个月内，持有关证照，向所在州市商务主管部门备案，州市商务部主管部门每半年将备案情况报送省商务厅”，第七条规定“二手车经营者应当为二手的经营主体提供应有的服务和必要的办公条件……。（二）设立车辆展示区、客户休息区及交易办理区，做到标识明显，环境整洁卫生。信息公开、设立醒目的公告牌、明示交易服务程序、收费项目及标准、客户查询和监督电话号码等内容。……”，本案原告芒市驰恒二手车交易市场有限公司在取得营业执照后，未完善自身的经营条件，不具备经销、拍卖、经纪、鉴定评估机构的二手车经营主体，也未在经营场所内设立车辆展示区、客户休息区、交易区、交易服务程序的公示牌、收费项目和收费标准等二手车经营市场的条件。在不具备经营条件，且未到被告单位办理营业执照经营范围变更登记手续的情况下开展经营活动，属于非法经营。被告芒市市场监督管理局在履行了相关行政处罚程序后，依据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十条规定“企业法人有下列情形之一的，登记主管机关可以根据情况分别给予警告、罚款、没收非法所得、停业整顿、扣缴、吊销企业法人营业执照的处罚：……（六）从事非法经营活动的。……”，对原告作出吊销营业执照的行政处罚事实清楚，适用法律正确，并无不当。综上，本院认为芒市市场监督管理局作出的行政行为证据确凿，认定事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告芒市驰恒二手车交易市场有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币50元，由原告芒市驰恒二手车交易市场有限公司承担（已付）。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日之内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于德宏州傣族景颇族自治州中级人民法院。
审 判 长 刘宏芸
审 判 员 许 敏
人民陪审员 张俊忠
二〇一七年四月二十八日
书 记 员 徐瑞情