广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）粤高法刑四终字第131号
抗诉机关广东省清远市人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖平，男，汉族，于重庆市南川区，文化程度初中，住重庆市南川区东城街道办事处龙岩。因本案于2013年11月10日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现押于广东省连州市看守所。
指定辩护人吕国文，广东新北江律师事务所律师。
原审被告人刘波，男，汉族，于重庆市南川区，文化程度初中，住重庆市南川区。1996年9月21日因犯盗窃罪、抢劫罪被重庆市涪陵区中级人民法院判处有期徒刑九年，2002年4月1日刑满释放；2005年8月24日因犯聚众斗殴罪被重庆市第三中级人民法院判处有期徒刑四年，2008年4月22日刑满释放。因本案于2013年11月11日被监视居住，同年11月21日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现押于广东省连州市看守所。
指定辩护人麦海源，清远市公职律师事务所律师。
原审被告人袁敏德，男，汉族，于重庆市南川区，文化程度初中，住重庆市南川区。2007年1月18日因犯故意伤害罪被重庆市南川区人民法院判处有期徒刑四年，2009年2月5日刑满释放。因本案于2013年11月11日被监视居住，同年12月9日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。2015年1月6日被广东省清远市中级人民法院宣告无罪释放。
广东省清远市中级人民法院审理广东省清远市人民检察院指控原审被告人刘波、肖平、袁敏德犯运输毒品罪一案，于2014年12月24日作出（2014）清中法刑一初字第29号刑事判决。宣判后，原审被告人肖平不服，提出上诉。清远市人民检察院认为对被告人袁敏德宣告无罪错误，提起抗诉。广东省人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原判认定，2013年11月6日，被告人刘波为从广东蔡昭荣（绰号“阿荣”，另案处理）处运一批“冰毒”（甲基苯丙胺）回重庆，通过袁敏德找袁会刚（另案处理）租用一辆牌号为渝G×××××的福特轿车，三人驾驶该车从重庆市南川区出发到广东省揭阳市会合被告人肖平。8日，肖平、袁敏德、袁会刚入住惠来县隆江镇的汇江酒店。根据刘波指示，肖平在酒店停车场打开福特轿车的车尾箱。蔡昭荣按约定，将装有“冰毒”的背包放入该车的车尾箱。随后，肖平、袁敏德、袁会刚驾乘该车离开酒店到隆江高速路口接上刘波，四人驾车到广州市黄埔区。9日，刘波指示袁敏德、袁会刚先行驾车回重庆。刘波、肖平租乘出租车到了清连高速阳山南服务区，与在该处等候的袁敏德、袁会刚会合，由刘波驾福特汽车一同回重庆，行驶到清连高速凤头岭收费站时，被公安民警设卡拦截。刘波为抗拒抓捕，驾车冲卡未果。公安民警在现场将刘波、肖平、袁敏德、袁会刚抓获，并在该车查获40千克“冰毒”。
原判认定上述事实，有经庭审质证的书证、物证、证人证言、现场勘验笔录、刑事科学技术鉴定、户籍证明以及被告人的供述等证据证实。
原判认为，被告人刘波、肖平违反国家毒品管制法规，明知是毒品而非法运输，被告人刘波、肖平的行为已构成运输毒品罪。在共同犯罪中，被告人刘波起组织、指挥、领导作用，系主犯，依法予以处罚。被告人肖平受刘波纠集参与犯罪并受其指使，起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人刘波、肖平归案后如实供述自己的罪行，可酌情从轻处罚。被告人刘波的犯罪运输毒品数量大，暴力抗拒抓捕，论罪该处死刑。鉴于被告人刘波归案后坦白认罪，有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚，对其判处死刑，可不必立即执行。公诉机关指控被告人刘波、肖平犯运输毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，予以确认。公诉机关指控被告人袁敏德犯运输毒品罪，证据不足，不予认定。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，作出判决：
一、被告人刘波犯运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。并处没收个人全部财产。
二、被告人肖平犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
三、被告人袁敏德无罪。
四、作案工具及毒品依法没收，扣押的毒品予以销毁。
上诉人肖平上诉提出：其不知道蔡昭荣放入车尾箱的背包所装的是冰毒，在过高速路收费站其虽有背包下车的行为，但只是出于朋友义气，在其小姑家中，其打开背包，但没有看见里面装的是什么，刘波冲卡行为与其无关。
其辩护人辩护提出：一审判决认定肖平构成运输毒品罪的证据不足，刘波没有明确告诉肖平背包里的物品为何物，现有证据不足以认定肖平主观上明知背包里装的是冰毒。肖平是从犯、初犯，能坦白交代犯罪事实，请求二审法院对肖平从轻或减轻处罚。
原审被告人刘波的辩护人辩护提出：刘波归案后能如实交代犯罪事实，依法可酌情从轻处罚；所运输的毒品没有流入社会，没有对社会造成实际危害；刘波如实供述了上手买家的情况。综上，请求二审法院依法认定刘波构成立功，建议对刘波维持原判。
经审理查明：2013年11月6日，原审被告人刘波经与蔡昭荣（另案处理）联系后，准备从广东省揭阳市运输毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）回重庆市。刘波通过原审被告人袁敏德找袁会刚（另案处理）租用一辆牌号为渝G×××××的福特轿车，三人驾驶该车从重庆市南川区出发到广东省揭阳市与上诉人肖平会合。同月8日，肖平按刘波的指使与袁敏德入住广东惠来县隆江镇的汇江酒店，并根据刘波指示在酒店停车场打开福特轿车的车尾箱，蔡昭荣将装有“冰毒”的背包放入该车的车尾箱。后肖平、袁敏德、袁会刚离开酒店到隆江高速路口接上刘波，四人驾车到广州市黄埔区。次日13时许，公安民警在清连高速凤头岭收费站设卡拦截该车，刘波为抗拒抓捕，驾车冲卡未果。公安民警在现场将刘波、肖平、袁敏德、袁会刚抓获，并在四人驾乘的车牌号为渝G×××××的福特轿车上查获40千克毒品甲基苯丙胺。
上述事实，有经一审庭审质证的下列证据证实：
1.《抓获经过》证实：2013年9月11日中午，广东省连州市公安局民警在清连高速凤头岭收费站将在福特蒙迪欧轿车内的刘波、肖平、袁敏德、袁会刚抓获，并在车尾箱起获“冰毒”。抓捕期间，因该车前后冲撞抗拒抓捕，致一名民警受伤，两车受损，后民警开枪击伤刘波、袁敏德。
2.《住院说明》、《住院、出院记录》证实：2013年11月9日，刘波、袁敏德在抓捕期间被民警开枪击伤，后送院治疗。21日，刘波出院。12月9日，袁敏德出院。
3.广东省连州市公安局刑事侦查大队《现场勘验检查笔录》证实：现场位于广东省连州市大路边镇凤头岭收费站。中心现场位于该收费站北上车道10号收费卡口以西20米处的路面上。该处停有一台渝G×××××的灰色福特蒙迪欧轿车，车头挡风玻璃散布5个小洞和条状凹陷痕迹。副驾驶车门把手位置上方有两个小洞，车窗玻璃完全破碎。副驾驶位后排车窗玻璃上有一个小洞，在玻璃右下角被砍开一个直径20厘米的洞，福特轿车尾部挡风玻璃中央有一个小洞，尾部已经撞得凹陷变形，挂车牌部位也脱落，尾箱无法打开。该车的后排座位南侧靠背处拉下，在里面发现一个黑色双肩背包（已原物提取），打开背包见里面装有4包印有“铁观音”字样和茶叶图案用金色塑料袋（已原物提取）封装的块状物体，剪开见4包均为白色晶状疑似毒品的物体（每袋重10千克，总重40千克，已原物提取）。在轿车后排座椅上有一台黄色直板手机（已原物提取），副驾驶座椅上有一台黑色直板触屏手机（已原物提取），驾驶座椅与手刹把手之间有两台金黄色的直板手机（已原物提取）。福特蒙迪欧轿车西面10米处停有一辆灰色无牌照江淮瑞风小型客车，该车的车头出现明显的新鲜凹陷变形，车头顶盖翘起，同时保险杠断裂，车尾部保险杠出现明显的凹陷。瑞丰客车的西侧停有一辆黑色比亚迪S6汽车（车牌号粤A×××××），车头出现明显凹陷变形，保险杠断裂。
4.广东省连州市公安局《搜查笔录》证实：2013年11月9日中午，在渝G×××××的福特车的尾箱内起获一个黑色背包，内有四包用金黄色塑料纸密封的疑似毒品“冰毒”物品，每包重约10千克。在车内起获手机三台。在刘波、肖平、袁敏德、袁会刚身上起获手机、身份证一批。
5.广东省清远市公安局司法鉴定中心《化验检验报告》证实：在渝G×××××车后尾箱起获的4包可疑颗粒检出甲基苯丙胺成分，净重40kg，含量为32.4／100g。
6.《通话清单》证实：原审被告人刘波、上诉人肖平、原审被告人袁敏德在案发期间有多次通话。
7.重庆市鹏俊汽车代驾服务有限责任公司《企业法人印业执照》、《借车合同》、渝G×××××的车辆信息、《身份证》、《驾驶证》证实：2013年11月6日袁会刚在冯某经营的鹏俊公司借用渝G×××××一辆。
8.重庆市鹏俊汽车代驾服务有限责任公司提供的《渝G×××××车辆的GPS轨迹图》证实：2013年11月6日至9日渝G×××××车辆的行驶轨迹。
9.惠来县群信酒店有限公司《住宿业治安管理信息系统》证实：2013年11月7日23时39分许，肖平、袁会刚分别登记入住1202房、902房。
10.证人袁会刚的证言：2013年11月6日，我堂兄袁敏德因身份证、驾驶证丢失，打电话叫我带上身份证和驾驶证到租赁公司租台车，费用由袁敏德支付。下午，袁敏德开车去接一个朋友，之后，我们三人就开车去广东惠来县。第二天23时许，袁敏德的朋友在惠来县接了一个朋友（即肖平），那个男子给了我500元在群信酒店开房。次日12时许，我下到停车场，袁敏德和后来的那名男子已经在车里等我。其后，由袁敏德驾车，那名男子指路，先到了隆江收费站旁边的旅馆，后我们三人又去隆江收费站接袁敏德的朋友。16时许，由袁敏德的朋友驾车往广州黄埔区方向驶去，快到新塘收费站的时候，袁敏德的朋友（即刘波）叫后来的那名男子（即肖平）下车。半小时后，那名男子背着一个沉甸甸的背包上车坐在我旁边，他用双手抱着背包放在膝盖上。21时许，我们到黄浦区，我与袁敏德入住鸿福酒店。约1个小时，袁敏德的朋友说去东莞黄江镇玩，我就与他去了。次日3时许，我们就回来了。7时许，那名男子就开车来接我们，期间，他叫我下车买水果，他与袁敏德就驾车离开了。半小时后，袁敏德开车来接我，我们开车回重庆。约两小时后，我们在阳山南服务区接上袁敏德的朋友和那名男子，继续往重庆的方向开。在清连高速凤头岭收费站遇民警查车，袁敏德的朋友就驾车冲关，后被民警抓获。
经混杂辨认，袁会刚辨认出袁敏德；刘波就是袁敏德的朋友；肖平就是那名不认识的男子，并表示其与该三人一起驾车到广东。
11.同案人蔡昭荣的供述：2013年11月上旬，田晓波要求向我购买20千克“冰毒”。几天后，田晓波的手下刘波打电话告知他已经到了惠来县。我叫他到惠来县的隆江镇等我，我开摩托车去接他并观察是否安全。半小时后，我开摩托车接刘波到“十三公”的老房子，拿“冰毒”样品给刘波。刘波确定后，我叫刘波打电话叫司机开车到隆江高速路口附近等我，我会将“冰毒”送去那里。刘波按我说的打电话给他司机，将我的号码给他朋友，叫他将地方的名称发给我，然后再将车尾箱打开就行了。之后刘波就离开到隆江高速路口。随后，我叫朋友将货准备好。“冰毒”用黑色背包装着，里面是4盒金色茶叶包装的货。我开一台黑色的凌志轿车把货送到惠来县隆江高速路口，我打刘波留给我的号码，那个号码随后发短信给我，告诉我把货放到什么宾馆的“渝”牌号的车尾箱。我将货放好后就离开。
经混杂辨认，蔡昭荣辨认出刘波、田晓波。
12.证人冯某的证言：2013年11月6日下午，我将韦济均的渝G×××××福特蒙迪欧致胜小车出租给一个叫袁会刚的人，电话150××××6800，押金3500元，是一个叫袁敏德的人给的，电话136××××4063。
经混杂辨认，冯某辨认出袁会刚、袁敏德就是租车的人。
13.证人李某、孙某的证言：2013年11月9日13时许，我驾驶比亚迪S6越野车在凤头岭收费站等待缴费时，前面一台银色瑞风车受前面的福特车撞击后退，撞上我的车。民警要求福特车停车，福特车先后三次加速倒车撞向瑞风车，随后听到枪声，民警将福特车内人员抓获。
14.原审被告人刘波的供述：2013年10月的一个晚上，在重庆海瀛酒店，田晓波叫我找袁敏德开车到广东省揭阳市惠来县找小荣，将一批“冰毒”运回重庆，事成后给三五万元袁敏德。我通过袁惠宾找到袁敏德的电话。在一家农家饭店，我让袁敏德租一台车和我去一趟广东惠来县，给他三五万元，扣除租车、油费、路费、住宿等费用后，他应该得到一二万元。袁敏德答应后，找了袁会刚帮忙开车。11月2日一个凌晨，田晓波给了我1万元，让我租车去惠来找“阿荣”。次日，因为我知道是运输的事毒品，所以想与袁敏德他们分开走。我给了肖平1000元，叫他了解重庆到广州客车的价钱和时间。6日，我给了5000元袁敏德让他去租车，袁敏德租了一辆福特轿车。我将9月份买的一张电话卡给袁敏德，自己用另一张。之后，我带上一万多元，与袁敏德、袁会刚开车去广东。途中，肖平电话告知我已经到了广州，我叫肖平坐车过汕头等我们。7日，肖平告诉我他已经在汕头。由于我与袁敏德、袁会刚三人正在揭阳市交警支队对面大排档吃饭，我就叫肖平坐出租车过来，并帮他支付了出租车费。四人会合后，继续开车到惠来县的群信酒店，我与肖平住一间，袁敏德和袁会刚住一间。第二天12时许，我与“阿荣”联系后，坐车到惠来的隆江等“阿荣”。期间，我买了两斤大红袍茶叶。等了1个多小时，“阿荣”接我到了一间房屋，并问我要开车人的电话，我将肖平的电话给了“阿荣”。“阿荣”叫我打电话给肖平，叫他们到隆江高速路口接我。我便打电话给肖平，叫他接上袁敏德二人后到隆江高速路口等我。我在隆江高速路口等了约20分钟后，袁会刚三人驾车来到。其后，由我驾车驶往广州，将到陆丰内湖高速时，“阿荣”打电话告诉我货已经交给我的人了，是一部灰色的福特牌小车。我确认后就挂了电话，继续往广州方向开去。到距新塘高速收费站出口几百米处，因为知道车上有“冰毒”，为防收费站有检查，我问肖平可否下车绕收费站过去，肖平答应后，我打开后箱，肖平从车尾箱背了个包就走了。我们在高速出口前面几百米远的地方等肖平，肖平上车后，背包亦放在后排座位上。我们继续开车到广州市黄埔区，肖平将背包拿上其姑姑肖光美的出租屋。9日7时许，我叫肖平去鸿福酒店接袁敏德他们过来，顺便将冰毒放回福特小车的后箱。肖平与袁敏德回来后，我叫袁敏德与袁会刚开车回重庆，我与肖平坐大巴回去。袁敏德听完后，转身离开。后来，得知要14时许才有从广州回重庆的大巴，我觉得太迟，于是我打电话叫袁敏德他们在清连高速找个近的休息站等我。我与肖平在广州租了一辆车追上去，在清连高速阳山南服务区与袁敏德、袁会刚会合后，由我开车回重庆。当车驶在连州市的凤头岭收费站，遇到警察查车。我开车撞车、冲卡，后被警察开枪打伤送进医院。
经混杂辨认，原审被告人刘波辨认出田晓波就是叫其到广东运“冰毒”的人；肖平、袁敏德、袁会刚就是与其开车到广东的人；蔡昭荣就是“阿荣”。
15.上诉人肖平的供述：我之前一直与刘波玩，他请我吸食“冰毒”。2013年11月5日凌晨，我接刘波电话后到刘波的出租屋，刘波叫我与他一起去广州玩，我答应了。刘波给了我1000元，让我先回去南川坐大巴去广州，他等下和我会合，他会在南川水江上车，并说不要带手机，如果他没在该处上车，我到广州买张新卡再打电话给他。10时许，我在南川坐车到广州黄埔。6日7时许，我到小姑肖光美位于黄埔的出租屋，拿了一台黑色的诺基亚手机，在黄埔区经济技术开发中心附近的小店用50元买了一张号码137××××3544的电话卡。我拨打刘波183的号码，但不通，之后我发了条短信息给刘波就回小姑家等。第二天6时许，刘波用新号码打给我，叫我过汕头那边玩。我在新塘镇坐车到汕头。14时许，刘波再打电话给我讲他们还未到，后又发了条短信让我到揭阳惠来宾馆等他。我不够钱到揭阳，打电话给刘波，刘波叫我坐出租车到揭阳市交警支队对面找他，车费由他付。20时许，我见有两个不认识的人与刘波在一起，经刘波介绍，一个是袁敏德，一个是袁会刚。23时许，我们四人开车到惠来县群信大酒店，我用自己的身份证和刘波给的500元开了一间房，另给了500元那两个不认识的人，由他们自己开房。11月8日11时许，刘波给了我4000元，并讲如果那两人下来的时候其中一人有个背包，就将4000元给袁敏德。如果没有，就给2000元袁敏德。退房后，在酒店门口，刘波接了一个电话就坐车出去了。我就在大厅等袁敏德他们，期间，刘波打电话叫我接他们到隆江高速路口附近的旅店开房等他，后又发同样内容的短信给我，并叫我准备好，随时走。14时许，我们三人离开酒店到隆江高速路口附近的汇江酒店开房休息。16时许，刘波打电话告诉我如果等一下有个陌生电话打给我不要接，发个短信将地址给该陌生号码，再把我们的福特车尾箱打开就行了。几分钟后，有个陌生电话打过来，我就发了“汇江酒店”四个字给该陌生号码，随后我就向袁敏德拿车钥匙下去将车的尾箱打开。在走到酒店大厅时，无意间见一辆黑色的汽车开进来，从车后排座右边下来一个人，那人将一个黑色背包放到我们福特车的尾箱，之后就上车走了。我们在房间等了几分钟，刘波打电话叫我们到隆江高速收费站附近的小卖部接他。我们接到刘波后，由刘波开车往广州方向走。差不多到新塘收费站的时候，刘波就叫我在该处下车，他们会在高速出口处等我，之后就打开尾箱。我下车从尾箱背起黑色背包，翻过高速护栏从小路走出高速。当时刘波的神色、语言让我很怀疑，而且他在老家是做毒品生意，背包有几十斤，硬硬的，我怀疑是“冰毒”。我在离高速出口几百米远的地方上车，将背包放在我膝盖上，旁边坐着袁会刚。其后，我们到广州黄埔我小姑家楼下，我将2000元给了袁敏德，刘波叫我将背包背上去我小姑家。我在小姑家曾打开背包看了一下，更加确定是“冰毒”。第二天6时许，刘波回到我小姑家，叫我到鸿福酒店接袁敏德他们，我与袁敏德回到后，刘波叫袁敏德他们先开车回重庆。我与袁敏德拿着装有“冰毒”的背包放到车尾箱，他们就开车走。一会后，小姑回来并告诉我们要14时许才有车回重庆。我与刘波就离开小姑家，刘波打电话叫袁敏德他们在广清高速就近找个服务区等他。之后，我们租了台车，到了阳山南服务区与袁敏德他们会合。在清连高速凤头岭收费站，出现很多警察，示意我们下车接受检查。刘波先是加足马力往前开约5米后，又倒车撞向后面的车，反复几次，并将后车顶退了好一段距离。我听到枪声，车停了，我们被民警抓获，并搜出那个背包。
经混杂辨认，上诉人肖平辨认出刘波、袁敏德、袁会刚就是与其到广东的人；蔡昭荣就是将黑色背包放到车尾箱的人。
16.原审被告人袁敏德的供述：2013年10月，刘波就叫我开车去广东一趟，并会给我1到2万元报酬。11月6日中午，刘波给了5000元叫我租台车去广东一趟。随后我买了一台黄色的手机将刘波之前给我的手机卡装上去，因为刘波讲去广东就用这张卡联系，后来发现手机卡打不了电话，我就用回自己的号码。其后，因我的驾驶证和身份证丢了，我找亲戚袁会刚去租车，并和我一起驾车去广东，但没有讲给多少报酬他。租好车后，我们接了刘波，我问去哪里？刘波就讲去广州，你只管开车，其他不用知道。随后三人轮流驾车出发。11月7日天黑时，我们到达广东省一个有“来”字的小县城的路边吃饭，一个叫肖平的男子过来找刘波。约1个小时后，我们四人到一间大酒店住下来，我与袁会刚一间房。8日中午，我们退房，肖平已经在楼下等。随后，我与袁会刚、肖平驾车回到原来县城的一间酒店，肖平开了间房给我们休息后，拿了车钥匙出去，约一个小时就回来了。其后，我们开车去高速路口接刘波，由刘波驾车往广州方向开去。到一个收费站的地方，刘波对肖平讲你不是在这里下车吗？肖平说对这里熟悉，随后从尾箱拿出一个背包下车。我们三人继续往前开，过了收费站再接回肖平，肖平将背包放回尾箱。我们到广州市区一间酒店，刘波给了我和袁敏德2000元去开房。7时许，肖平过来找我们，刘波打电话叫我出去一个有栏栅的小区接他。因刘波没有钥匙，我又回酒店接肖平、袁会刚过来。刘波打电话叫袁会刚去买吃的，袁会刚就下车了。我们回到小区，肖平上楼拿了一个背包下来放进尾箱。其后，刘波叫我与袁会刚先开车回重庆。我们开车走了约1个小时，刘波打电话叫我在下一个出口或服务区等他。我们在阳山南服务区等刘波。刘波来到后，由刘波开车，我坐在副驾驶位，袁会刚、肖平坐后排。我们到一个收费站时，警察拦车检查，刘波驾车前后冲撞逃避检查，随后警察鸣枪，然后我就受伤了。被抓获后，我才知道背包内是“冰毒”。
经混杂辨认，原审被告人袁敏德辨认出刘波、肖平、袁会刚就是与其一起到广东的人。
17.重庆南川市人民法院刑事判决书、重庆市第三中级人民法院刑事附带民事判决书、重庆南川市人民法院刑事附带民事判决书、南川市监狱《释放证明》证实：原审被告人刘波、袁敏德的前科情况。
18.《户籍证明》证明：上诉人肖平、原审被告人刘波、袁敏德的身份情况。
关于上诉人肖平的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查：上诉人肖平供述称，其与刘波较熟，知道刘波是涉毒人员，其本人也曾接触毒品；到广东省惠来县后，其按照刘波指示，发短信告知一陌生人其所在宾馆名称，并将福特车尾箱打开，看见有人将一背包放入车尾箱；在运输毒品回重庆经过高速公路收费站时，其携带背包翻过高速护栏从小路走出高速，绕过收费站后再上车；在其姑姑家中，其曾打开背包，确定所装的是冰毒。虽然原审被告人刘波未明确告知上诉人肖平到广东的目的是运输毒品以及背包内装的是冰毒，但上诉人肖平参与毒品交接，所采取的交接方式比较隐蔽，不同于普通物品的交接，运输过程中为逃避检查，携带背包下车绕行收费站，其行为有悖常理，况且其有查看毒品的行为，上诉人肖平有毒品接触史，故上述行为可推定上诉人肖平明知是毒品而运输，其行为构成运输毒品罪。肖平上诉称其不知道运输的是毒品以及其辩护人辩称原审判决认定肖平运输毒品的证据不足的理由不能成立，不予采纳。辩护人所提上诉人肖平在共同犯罪中起次要作用，是从犯，归案后能如实供述犯罪事实的情节属实，但一审判决已认定并依法对上诉人肖平从轻处罚，二审以同样理由再要求从轻，不予采纳。
关于原审被告人刘波的辩护人所提辩护意见，经查：原审被告人刘波归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，经查属实。一审判决已认定并对刘波从轻处罚，现以同样理由再要求从轻，不予采纳；原审被告人刘波在运输毒品途中被公安机关抓获，毒品尚未流入社会，但刘波明知是毒品而组织人员运输，且运输毒品高达40千克，社会危害性大，毒品未流入社会不足以对其从轻处罚；刘波向公安机关如实供述了其与一名叫“阿荣”的惠来人联系交接毒品的事实，属于对其本人犯罪事实的如实供述，其仅供述毒品上家为“阿荣”，并未向公安机关提供“阿荣”的真实姓名、具体住址等详细线索，也未带领公安人员抓获“阿荣”，故其行为不构成立功。综上，辩护人所提刘波运输的毒品未流入社会，社会危害性不大以及刘波构成立功的意见不能成立，不予采纳，原审判决对刘波量刑适当，辩护人建议对刘波维持原判的意见予以采纳。
本院认为，上诉人肖平、原审被告人刘波违反国家毒品管制法规，明知是毒品而非法运输甲基苯丙胺40千克，其行为均已构成运输毒品罪。在共同犯罪中，原审被告人刘波组织人员、出资租车、联系毒品上家，起组织、领导、指挥作用，系主犯，依法应从重处罚；上诉人肖平按照原审被告人刘波的指示运输毒品，起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。上诉人肖平、原审被告人刘波归案后如实供述自己的罪行，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人肖平的上诉理由及辩护人所提辩护意见，经查不能成立，不予采纳。原审被告人袁敏德在一审判决宣判无罪后释放，至今下落不明，无法通知其到庭参加诉讼。为不影响对上诉人肖平、原审被告人刘波的审理，对袁敏德中止审理，另案处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十八条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十七第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第一款第（二）项、第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百五十七条之规定，裁定如下：
一、对原审被告人袁敏德中止审理。
二、驳回上诉人肖平的上诉，维持原审对上诉人肖平、原审被告人刘波的判决。
本裁定为终审裁定。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条的规定，本裁定并为核准以运输毒品罪判处原审被告人刘波死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
审 判 长 马建兵
代理审判员 潘惠莉
代理审判员 刘智敏
二〇一五年十月三十日
书 记 员 赖庆荣
洪梓超
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第四十八条死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。
死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。
第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品的，未经处理的，毒品数量累计计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百条在审判过程中，有下列情形之一，致使案件在较长时间内无法继续审理的，可以中止审理：
（一）被告人患有严重疾病，无法出庭的；
（二）被告人脱逃的；
（三）自诉人患有严重疾病，无法出庭，未委托诉讼代理人出庭的；
（四）由于不能抗拒的原因。
0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"蔺朝贵强奸罪减刑刑事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-12-12\\\\\",\\\\\