广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤03民终13911号
上诉人（原审原告）：施能禾，男，1967年11月13日出生，香港特别行政区永久居民，
委托诉讼代理人：施丽环，系其妻子。
被上诉人（原审被告）：深圳市联顺房地产开发有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区布吉街道布吉广场B座21楼A，组织机构代码：192413394。
法定代表人：凌国庆，董事长。
委托诉讼代理人：郭清，广东吉光律师事务所律师。
原审第三人：新一佳超市有限公司，住所地：深圳市罗湖区深南东路鸿昌广场35层3508室，组织机构代码：192325079。
法定代表人：李彬兰。
上诉人施能禾因与被上诉人深圳市联顺房地产开发有限公司（以下简称：联顺公司）及原审第三人新一佳超市有限公司（以下简称：新一佳公司）委托合同纠纷一案不服深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初15610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
施能禾上诉请求：1、判令联顺公司将商铺装修后返回给施能禾；2、判令联顺公司2016年9月15日至实际返还商铺期间每月按2748.31元赔付（2748.31元×应赔偿损失的月份数）；3、判令联顺公司承担全部诉讼费。
事实和事由：
1、一审判决对整个事件发展过程以及事实认定错误。
施能禾于2003年购买了联顺公司作为开发商的布吉广场X楼独立式产权商铺号房产。房产证号：深房地字第××号，并与联顺公司签署了《委托出租协议书》，委托出租合约中约定期满后三个月内联顺公司将涉诉房产恢复原状及配备相应的装修，交付施能禾使用，该合同于2013年8月14日到期，在合同到期前，2012年11月15日联顺公司与新一佳公司签订了《租赁合同》，并将其二楼占有的935.1平方米、三楼占有的1143.31平方米租给了新一佳公司，租赁期限十年，自2013年8月15日到2023年8月14日止，为了引导其他小业主一起整体打包租给新一佳公司，联顺公司于2013年6月26日出了一份承诺书，承诺在没有大商家进驻时，同意按买卖合同时的设计图纸进行装修间隔后交回给业主。在《委托出租协议书》到期前后，联顺公司没做任何通知、沟通、解释，而是和新一佳公司私底下串通，由新一佳公司游说其他小业主。新一佳公司利用联顺公司设置的重重困难，迫使小业主一个一个的去找新一佳公司签由新一佳公司单方制定的不平等合同，使小业主在谈判中明显处于不利的地位，施能禾迫于无奈在联顺公司承诺复铺以及当时新一佳公司正常经营的前提下，跟新一佳公司签订了《房屋租赁合同》，租赁期限同样为2013年8月15日到2023年8月14日。
新一佳公司因经营不善，关门停业，拖欠租金已于2016年9月15日构成违约，施能禾已跟新一佳公司解除合同。联顺公司也于2016年10月4日跟新一佳公司解除合同。
2016年10月31日联顺公司通过报纸、商铺现场各进口张贴、购房合同所约定的地址邮寄送达等方式发布了关于复铺的通知。承诺在不能就租赁达成一致意见时将商铺进行分隔并交付各业主。
联顺公司作为建设开发商，并对外销售，其在《委托出租协议书》中的复铺约定具有延续性，其在事件过程中的承诺书和通知以及一审庭审中联顺公司的答辩都共同证明了其承认《委托出租协议书》中的相关复铺约定。
在提交起诉状到布吉法院后，院方便通知2016年11月21日组织调解，实际到场的业主约20多人，联顺公司和新一佳公司均无代表到场，由布吉副庭长和杜X法官主持，所谓的调解其实是要作为中介把我们的商铺转租给案外人DS公司，DS公司代表表示愿意承租我们业主的物业。
2016年12月08日部分业主开庭，至此时没有任何业主与案外人有签订租赁合同，联顺公司代理律师也在开庭时表示当时没有与案外人签订租赁合同，并同时表示愿意复铺只是暂未与新一佳公司解除合同，联顺公司的说法跟事实不符，联顺公司事实已于2016年10月4日跟新一佳公司解除了合同。开庭当日，联顺公司除代理律师外并无任何人到庭，庭审结束后就走了，在施能禾和联顺公司都同时同意按合同装修后返还施能禾的情况下，在联顺公司和DS公司都没有代表的情况下，当日庭审结束后布吉副庭长却自称代表政府来调解，自圆其说忽悠小业主，在没有“协”也没有“调”的情况下，拿出DS公司单方拟好的不平等协议骗小业主签。当日也并无人实际签。
施能禾通过深圳法院网上诉讼服务平台审判流程公开中，查得施能禾案件已于2016年12月27日结案以及相同案件的100多起案件的结案日期都是2016年12月底左右。
总结了一下至2016年12月27日一审结案为止，新一佳公司己违约，标的商铺处于空置，联顺公司已公开发函同意复铺，2016年9月15日至2016年12月15日新一佳公司违约空置的三个月期间，联顺公司没有履行复铺，已构成对复铺约定的事实违约。根据《合同法》第113条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”损失赔偿额参照《委托出租协议书》中的双倍租金标准，也符合2014年部分业主起诉联顺公司未履约复铺的赔偿标准。
2、一审判决书中“但因多数业主同意由DS公司继续按照原租赁合同履行并继续经营商场”与事实不符。
2017年初，主审法官突然开始不断的打电话给业主进行所谓调解。在一个民事案件中，大部分原告和联顺公司都同意复铺的情况下，为什么主审法官要来主导搅局，于是2017年2月8日部分业主代表把79户业主联名签的《关于布吉广场案件的情况反映》送龙岗法院信访办，实名投诉布吉副庭长和杜X法官强推所谓的调解，并以此影响案件的发展和判决。
由于很少人去签所谓的调解，一直无法达到一审判决书中子虚乌有的所谓“多数业主同意DS公司继续按照原租赁合同履行”的情况，在已经事实结案的情况下，法官一方面采用拖延不出判决书给业主的方法，另一方面加紧给业主打电话继续强推所谓的调解。
由于主审法官的恶意拖延，2017年2月22日部分业主代表再次向龙岗法院信访办提交投诉材料《关于布吉广场案件的情况反映》。
2017年3月12日部分业主去布吉广场维权，2017年3月14日布吉街道办组织了协调会，杜X法官出席了会议，并承诺3月底一定出判决书，4月初业主打电话问主审法官，回复是打印机坏了，下个星期一定出判决书，主审法官杜X和何XX不断以各种借口拖延。直到4月27日有8位业主主动去法院了解情况后，各业主才陆续收到判决书。
所谓“多数业主同意DS公司继续按照原租赁合同履行”并无事实证据，没有通过庭审和质证，完全是一审法官自说自话。
3、“产权式商铺”不是法律用语，也不是产权类型。商铺经分别登记取得各自的《房地产证》。物权法第九条规定：“不动产物权的设立经依法登记，发生效力”。商铺是界线明确的特定区域，具有特定性;能够单独存在，具有单一性；通过确定四至坐标能够与其他物区别而独立存在，具有独立性。买卖合同中的图纸有商铺的四至坐标，有复铺装修标准。商铺有独立产权的专有部分，也有如电梯、过道等共有部分。专有部分所有权的行使，与其他业主无涉。
一审判决中“涉案商铺面积在布吉广场二至四层中占比小，可以确定施能禾商铺仅为产权式商铺，己于布吉广场其他商铺共同形成一个整体，具有不可分性。”一审判决显然没有正确认识商铺所有权成立的基础及性质。所有权是绝对权、对世权、排他权，具有占有、使用、收益、处分四项权能，受到宪法和物权法的保护。一审否认了商铺的独立所有权，将各商铺业主之间的法律关系认定为按份共有，混渚了单独所有权和共同所有权，属于认定事实和适用法律错误。
商铺分隔不分隔不是由所谓的“产权式商铺”决定，而是由商业合同约定决定。
一审判决中“施能禾商铺所在布吉广场二至四层实际并未进行任何分隔，而是在购买前已由新一佳公司承租并开设了大型购物商场。”显然没有理清商业合同的有效期。当时不分隔，统一租给新一佳公司是2002年施能禾与联顺公司签订《委托出租协议书》而形成的商业约定，也正如判决书中“施能禾并未提交证据证明其与联顺公司之间存在直接的书面委托租赁合同关系。”因为此委托出租已随合同过期而结束。但其中的复铺约定随承诺书而延续。同时未来的可分隔可复铺也同样是该商业约定的一部分，当时不分隔的约定已随合同过期而结束，但分隔复铺的约定却一直没有履行。
布吉广场第四层整层为联顺公司所有，在无商业合同约定的情况下，现不存在二至四层整体打包的情况，共同所有权的行驶只能从物理空间上认定二楼为一个整体，三楼为一个整体，以二楼为例，大业主联顺公司占935.15平方米，约占整体18.5%。虽然专有部分所有权的行使，与其他业主无涉，但在实际使用中却受到有无公共通道等公共设施所形成的共同所有权的行驶，联顺公司占有的935.15平方米应该扣除，因为联顺公司复铺的约定责任主体对象是其他小业主，而非其自身，只有联顺公司能证明在2016年9月15日至2016年12月15日新一佳公司违约空置的三个月期间，除自身外的大部分小业主同意暂不复铺并就租赁达成一致意见。否则联顺公司即构成事实违约。时间节点至二审时，联顺公司需证明除自身外的大部分小业主都同意暂不复铺并就租赁达成一致意见，否则法院应支持施能禾的复铺诉请。没有表达是否支持复铺的业主意见应视为支持复铺，因为这是复铺自身的约定，也符合联顺公司2016年10月31日通知中“对逾期未向本公司说明本人商铺的处理意见的，本公司将按分隔商铺并交付的意见处理”。
4、一审判决引用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》，也即“情势变更原则”，属于认定事实和适用法律错误。
情势变更是有适用条件的，情势之变更，须未为当事人所预料，而且具有不能预料之性质；情势之变更须因不可归责于当事人之事由而发生。
一审判决中“联顺公司答辩称：联顺公司并非不想返还商铺，只是联顺公司与第三人的房屋租赁合同仍在有效期内，尚未解除，联顺公司不具备向施能禾返还涉案商铺的条件”，但有明确证据证明联顺公司在2016年10月4日已跟新一佳公司解除合同，而且当时商铺处于空置，所以不存在不具备返还商铺的说法，其隐瞒事实的行为亦属明显过错，不适用情势变更。
联顺公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确施能禾的诉讼请求缺乏法律依据，应当予以驳回。
新一佳公司未参加二审调查，亦未作答辩。
施能禾向一审法院起诉请求：1、联顺公司按买卖合同的图纸和装修标准，配备独立电源插座，地面高级抛光砖，石膏板吊顶天花的标准装修后，向施能禾返还深圳市龙岗区布吉镇布吉广场第X楼X号房产；2、联顺公司于2016年12月15日前，将商铺装修后返回给施能禾，逾期按原新一佳公司每月租金2748.31元赔付施能禾；3、联顺公司承担全部诉讼费。
一审法院认定事实：联顺公司是位于深圳市龙岗区布吉街道吉华路布吉广场房地产项目开发商，该广场二至四楼物业合计15236平方米为商业用途。2001年7月9日，联顺公司与深圳市FLXS投资发展有限公司签订了《租赁合同》，约定将上述二至四楼物业出租给该公司，租赁期限12年【2001年8月15日到2013年8月14日】。合同签订后，深圳市FLXS投资发展有限公司在承租物业开办了新一佳超市。
2001年12月23日，施能禾、联顺公司签订了《深圳市房地产买卖合同》及《委托出租协议书》，两份合同约定的主要内容是：施能禾购买布吉广场第X层X号房，建筑面积29.97平方米，用途为商铺，售价为363386元；装修标准为“开放式铺位，间隔不超过1.5米（由业主自行提供间隔），配独立电源插座，地面高级抛光砖，天花为石膏板吊顶”；施能禾在购买联顺公司所出售的布吉中心广场商铺时已经清楚知道，联顺公司已经将二、三、四楼商铺整体租赁给深圳市FLXS投资发展有限公司（新一佳公司），租期为十二年，因此施能禾同意并确认上述事实，同意将购买的商铺在租赁期限内出租给第三方；为了方便经营，联顺公司无需按设计图纸进行具体商铺间隔后再租给第三方，并同意国土部门根据施工图纸进行竣工查丈；为确保施能禾收益，采取全权委托联顺公司出租，施能禾收取固定租金的方式获得回报，委托期间租赁风险和直接收益，均由联顺公司承担，施能禾不介入具体的租赁行为；委托出租期限为140.5个月，从2002年1月1日起至2013年8月14日止；施能禾委托联顺公司出租月租金为2422元；施能禾同意联顺公司在委托期内对商铺进行全面装修，但联顺公司必须在委托出租合约期满后三个月内（此三个月联顺公司不再承担租金），将商铺按照《深圳市房地产买卖合同》附加的装修标准恢复原状，并交付给施能禾使用；如联顺公司延期交付，以延期时间计，按合同约定的双倍租金标准支付给施能禾。上述《委托出租协议书》签订后，施能禾、联顺公司均依约履行到2013年8月14日。
2012年11月15日，联顺公司与新一佳公司（为深圳市FLXS投资发展有限公司的股东，后更名为深圳市新一佳商业发展有限公司）签订了《租赁合同》，约定联顺公司将其在布吉广场二至四层内合计面积7137.01平方米（二层935.15平方米、三层1143.31平方米、四层5054.55平方米）出租给新一佳超市有限公司，租赁期限十年，自2013年8月15日到2023年8月14日止；其后，新一佳公司陆续与339户小业主中294户签订了《房屋租赁合同》，租赁期限同样为十年【2013年8月15日到2023年8月14日】，首年租金标准为原租赁实收金额上涨20%，第二年起每年在上一年基础上递增1%。
因部分业主拒绝与新一佳公司签订租赁合同，遂产生纠纷，这部分业主分别于2014年先后以返还占有物纠纷为由起诉新一佳公司，诉请判令：新一佳公司返还商铺并赔偿从2013年8月15日起按月租金标准支付到实际排除妨碍之日止的不法侵占期间的损失。法院一审判决新一佳公司按其自愿给付的租金标准上浮20%支付给原告占有使用费，驳回了原告返还商铺的请求。案件经二审后，深圳市中级人民法院作出了终审判决，驳回上诉，维持原判。同时部分业主以委托合同纠纷为由起诉联顺公司，诉请判令：联顺公司按合同约定的装修标准，向原告返还深圳市龙岗区布吉镇布吉广场的涉案商铺，并向原告支付2013年11月15日至实际返还涉诉房产之日期间的双倍租金。一审法院驳回原告方的全部诉讼请求，当事人上诉后，深圳市中级人民法院二审改判联顺公司支付违约金，违约金按双倍租金并扣除新一佳公司支付的商铺占用费计算。部分业主不服二审判决，向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院经审查后作出裁定，驳回再审申请。
现因新一佳公司经营不善，关门停业，并从2016年7月开始未支付商铺业主的租金。在本案审理过程中，其他部分业主（包括最大面积商铺的业主联顺公司）与案外人深圳市DS云购商业管理有限公司（简称DS公司）达成协议，DS公司同意为这部分业主垫付之前新一佳公司拖欠的租金，并从2017年1月15日承租业主商铺，按照业主与新一佳公司签订的原《房屋租赁合同》继续履行。包括施能禾在内的部分业主不同意DS公司继续租赁涉案商铺，分别以房屋租赁合同纠纷为由另案起诉新一佳公司，诉请判令新一佳公司支付拖欠的租金及违约金；以委托合同纠纷为由起诉本案联顺公司，因而形成本讼。施能禾在本案诉状中自认，第三人是自2016年7月15日起未支付租金。
一审法院认为，施能禾并未提交证据证明其与联顺公司之间存在直接的书面委托租赁合同关系。在本案中，施能禾商铺所在布吉广场二至四层实际并未进行任何分隔，而是在购买前已由新一佳公司承租并开设了大型购物商场。涉案商铺面积在布吉广场二至四层中占比小，可以确定施能禾商铺仅为产权式商铺，已与布吉广场其他商铺共同形成一个整体，具有不可分性。现新一佳公司无法实际继续经营，但因多数业主同意由DS公司继续按照原租赁合同履行并继续经营商场，为发挥商场整体功能和效益，保护多数业主的利益，施能禾请求联顺公司按买卖合同的约定要求装修并返还涉案商铺，一审法院不予支持。涉案商铺目前实际由DS公司经营占用，施能禾可另循法律途径解决商铺被占用期间的损失，施能禾请求联顺公司支付每月租金，没有合同依据，一审法院亦不予支持。
据此，一审法院判决：驳回施能禾的诉讼请求。本案受理费100元（施能禾已预交），由施能禾负担。
本院对一审查明的事实予以确认。对双方当事人争议的案外人DS公司与涉案布吉广场商铺业主的租赁合同签订情况，本院认定如下：1、经本院函询，DS公司向本院提交说明称：该公司于2017年1月进入布吉广场二至四层经营超市，截止2017年9月29日，该公司已与联顺公司以外的206户商铺业主签订了租赁合同；已签约商铺206套、面积5115.06平方米，与联顺公司所有的商铺面积合计12252.07平方米，占二至四层总面积15236.01平方米的80.42%。2、DS公司同时向本院提交了已签约商铺明细表，其中分别记载了已签约的206套商铺的铺位编号、楼层、产权人姓名、产权面积、产权人联系方式。经本院随机拨打其中50套商铺产权人的联系电话，除AXXX、BXXX、CXXX号商铺业主外，其他47套商铺业主均确认已与DS公司签订了租赁合同。本院认为，根据前述本院向案外人DS公司调查取证及审查情况，可确信DS公司已向占涉案布吉广场二至四层多数面积商铺的业主签约承租的待证事实具有高度可能性，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款关于普通待证事实证明标准的规定，本院认定该事实存在。
本院认为，本案为委托合同纠纷。根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点在于联顺公司应否向施能禾返还装修间隔后的商铺。本院认为，因布吉广场内分割出售的各商铺面积均较小，依其物理性质和社会通常观念，此类商铺的使用、收益功能在极大程度上受制于整体物业的统一利用，且各业主在购买商铺同时即签约授权联顺公司统一对外出租经营，亦可据此推知各业主在购买时已知悉其所购商铺与布吉广场其他商铺在使用、收益上的不可分割性，根据《中华人民共和国物权法》第七条关于行使物权不得损害他人合法权益的规定，各业主对其商铺权利的行使则应受到其他商铺业主整体意志的限制。根据本案两审所查明的事实，案外人DS公司已与涉案布吉广场二至四层占大多数面积及户数的商铺业主签订了租赁合同并已由DS公司继续承租进行经营，现返还涉案商铺将极有可能影响商场整体使用功能和收益，进而损害已与DS公司签订租赁合同的其他业主的合法权益，施能禾的返还请求据此亦不成立。施能禾可另循法律途径解决商铺被占用期间的损失。涉案商铺现未由联顺公司或新一佳公司占用，施能禾请求联顺公司支付每月租金，没有事实依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，裁判结果正确，本院对施能禾的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费143.53元，由施能禾负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 睿
审判员 聂 效
审判员 吴 春 泷
二〇一七年十二月十二日
书记员 林晓翔（兼）