广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤01刑终2032号
抗诉机关广州市荔湾区人民检察院。
原审被告人牟后军（绰号：军军）,男，1985年10月22日出生，汉族，文化程度小学，住四川省泸州市江阳区（上述身份情况均系自报）。因本案于2017年3月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月7日被逮捕。现羁押于广州市荔湾区看守所。
指定辩护人何智明，广东广信君达律师事务所律师。
原审被告人卢廷君（绰号：卢君），男，1988年2月7日出生，汉族，文化程度初中，住四川省泸县。因本案于2017年3月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月7日被逮捕。现羁押于广州市荔湾区看守所。
指定辩护人朱瑞军，广东海际明律师事务所律师。
广州市荔湾区人民法院审理广州市荔湾区人民检察院指控原审被告人牟后军、卢廷君犯贩卖毒品罪一案，于2017年10月18日作出(2017)粤0103刑初987号刑事判决。宣判后，被告人牟后军、卢廷君在法定期限内均未提出上诉，广州市荔湾区人民检察院以原判适用法律错误为由提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市人民检察院指派检察员陈曙芬出庭履行职务，原审被告人牟后军、卢廷君及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定,2017年3月2日22时许，卜某在本市荔湾区汾水小区附近与被告人牟后军通过微信联系约定次日以人民币40000元的价格进行毒品交易。2017年3月3日9时许，被告人牟后军、卢廷君携带毒品搭乘货车从中山市沙溪镇去到佛山市南海区平地市场附近。被告人牟后军于当日12时许去到卜某位于本市白云区石井大冈中街74号的住处，并在收到卜某支付的人民币15000元的毒资后，电话指示被告人卢廷君携带毒品去到上址。被告人卢廷君遂携带毒品从佛山市南海区平地市场出发，途经广州市荔湾区内环路段去到卜某位于上址的住处。2017年3月3日，被告人牟后军、卢廷君在进行毒品交易时被抓获归案，民警当场从上址缴获毒品7包（现场称重共净重297.76克，经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分）。
原判认定上述事实，采信了经原审庭审公开质证的证据如下：
1、受案登记表、立案决定书、抓获经过、破案经过，证实本案受案立案及两被告人的到案情况。
2、吸毒工具照片、毒品麻古照片、作案工具手机照片，证实上述涉案物品的情况。
3、搜查笔录、扣押清单，提取笔录，称量取样笔录、毒品称重照片，证实从案发现场缴获毒品7包，现场称重共净重297.76克，以及缴获作案手机一部。
4、微信聊天记录截图，证实被告人牟后军与卜某之间的商量毒品交易的内容。
5、贩卖毒品涉案地点一览，证实两被告人去到毒品交易地点的行经路线。
6、微信转账记录截图、李某2的账户清单明细，证实2017年3月3日13:58卜某的微信转账1000元给牟后军。李某2于2017年3月3日13:56转账4000元、10000元到刘某2的支付宝账号。
7、通话记录截图，证实证人卜某和被告人牟后军2017年3月2日-3日的通话记录。
8、被告人牟后军、卢廷君的身份材料，证实两被告人的身份情况。
9、现场检测报告书，证实两被告人现场检测的情况。
10、证人卜某的证言，证实3月3日12时30左右，其在广州市荔湾区汾水小区附近已经约好了“小军”，叫他今天送毒品麻果去广州市白云区大冈中街74号，其就通过用微信的视频通话，“小军”就接听了，其就问他到那里啦，他说到了环滘，在那里洗头，其就问他要多久才到，他说五分钟之后到，没过多久，其就在楼顶上往下面看，见到了“小军”，其就从楼顶上将其家的锁匙丢下去给他，之后他用其家的锁匙开了一楼的门锁后自己上来到其家里坐，坐下来后其就问他货是否带来了，他说没带，货是不会带在身上的。其就说答应了交货给别人，现在怎么办，“小军”就说只有收了2万元人民币后，他才会叫人送货过来，其就说给现金给他，他说不行，必须要银行转帐；并当场讲了一个姓名叫刘某2的中国银行的卡号给其，“小军”讲的姓名叫刘某2的人的中国银行的卡号，当时其是用笔记下的。之后其就打电话给其老婆，叫其老婆在微信贷款那里贷了11000元人民币，其老婆的银行卡没有钱，其又叫其老婆用4000元现金存到银行卡上。后来其就同“小军”讲，“小军”就讲了一个名叫刘某2，支付宝帐号为是13×××89，他边讲其边用手机记下来。其就将“小军”讲的支付宝帐号和姓名用微信发给其老婆。后来其老婆就通过支付宝转帐到“小军”指定的支付宝那里，分二次，一次10000元人民币，一次4000元人民币，收款人都是刘某2，其老婆又用微信转帐了1000元给其，其就用微信转了1000元给“小军”，“小军”收到是15000元人民币后就叫人送货过来。过了一个钟左右，“小军”就打电话问送货人到那里了，送货人就说到了大冈后牌坊，之后其就和“小军”一起下楼出去接送货人，去到大冈后牌坊就见到送货人，之后他们三人就一起回到其住的地方。入房坐下后，“小军”就用家乡话同送货上来的人讲，送货人就从手中拿着的一件黑色衣服内将二包货拿出来放在台面。后来其就问“小军”有多少粒，“小军”说有3000粒左右，其就说这些货押不了70000元，最多能押50000元人民币，之后其就起身边打电话边出门口叫人送钱过来拿货就被民警抓获。经辨认，被告人牟后军就是收了15000元之后叫人送毒品上来其家的“小军”。被告人卢廷君就是贩卖毒品案中负责运送毒品的男子。
11、证人李某1的证言，证实案发当天其老公叫其转帐15000元给别人，并用微信发来了要转帐的人的银行卡，名叫刘某2。他就叫其先用微信贷款贷11000元，之后其又到银行的柜员机用现金存入5000元到其的工商银行卡，存好之后其老公就通过微信发来了对方的支付宝帐号。之后其就用其的手机上的支付宝分二次，一次l0000元人民币，另一次4000元人民币转帐到支付字帐号为13×××89，名叫刘某2的人那里，并用其的手机通过微信转帐转了1000元人民币给其老公。
12、证人黄某1的证言，证实其接到其老表牟军的电话，他想坐其的顺风车去广州，并约好在中山三角公园接他，之后其去接到他，当时还有一个其不认识的男子。其搭他们去到其运货的地点南海市平地布匹市场，其就干活了。
13、证人刘某1的证言，证实2017年3月2日牟后军打电话给其，说要给其转钱，但不是他转给其的，是另外的人转给其的。但第二天，他通过其他电话给其打电话，又喊其转回去了。他转钱给其是因为他差其二万元钱，还有其帮他担保借了一万。今年其父亲生病了，其就开始喊牟后军还钱，但一直都没有还其。2017年3月2日当天其收到他转的钱。
14、理化检验报告，证实当场缴获的毒品疑似物检出甲基苯丙胺成分。
15、现场勘验检查工作记录及现场照片，证实案发现场的情况。
16、电子物证检查工作记录，证实被告人牟后军与证人卜某利用微信讨论毒品交易的聊天记录。
17、被告人牟后军、卢廷君的供述，二人对结伙贩卖毒品给证人卜某的事实供认不讳。
原判认为，被告人牟后军、卢廷君无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。被告人牟后军基本如实供述自己的罪行，酌情予以从轻处罚。被告人卢廷君在共同犯罪中起次要辅助作用，是从犯，且能够如实供述自己的罪行，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第二十七条、第五十五条、第五十六条、第五十八条之规定，判决如下：一、被告人牟后军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处罚金五千元；二、被告人卢廷君犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一千元；三、依法扣押的手机、毒品等物品予以没收。
广州市荔湾区人民检察院抗诉认为，原判认定被告人卢廷君在共同犯罪中是从犯，判处有期徒刑四年，而本案未经过最高人民法院核准在法定刑以下量刑，应当适用《中华人民共和国刑法》第六十三条第一款的规定，对被告人卢廷君在下一个量刑幅度内判处刑罚，即处七年以上有期徒刑，并处罚金。原判在下两个量刑幅度内判处有期徒刑四年没有法律依据，故依法提出抗诉。
二审出庭履行职务的检察员认为，原审被告人卢廷君仅仅只是从犯，根据法律规定，本案有数个量刑幅度，原审法院应当在下一个法定幅度内量刑，对原审被告人卢廷君判处七年以上有期徒刑，而卢廷君被判处有期徒刑四年，也没有经过最高人民法院核准在法定刑以下量刑，根据罪刑相适应的原则，两个被告人的量刑相差较大也不符合法律规定，提请本院依法纠正。
原审被告人牟后军、卢廷君均表示对原审判决没有意见，愿意认罪认罚。
原审被告人牟后军的辩护人提出：牟后军是初犯、偶犯，所起作用和主观恶性相对较小，不应判处死刑立即执行，请合议庭适当从轻量刑。
原审被告人卢廷君的辩护人提出：对被告人卢廷君所涉贩卖毒品罪的定罪部分不持异议；卢廷君是在被人利用的状态下卷入本案；被告人卢廷君系初犯、偶犯，本案毒品交易一直处于公安监控之中，涉案毒品含量很低，被告人的社会危害性相对较小；被告人卢廷君归案后认罪态度好，有很好的悔罪表现；一审量刑准确，只是程序存在瑕疵，建议合议庭综合考虑本案的从轻、减轻情节，维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人牟后军、卢廷君共同贩卖毒品甲基苯丙胺的事实清楚，所采纳的证据，均经原审法庭公开质证，法庭查证属实，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，原审被告人牟后军、卢廷君无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人牟后军基本如实供述自己的罪行，可予以酌情从轻处罚。关于原抗诉机关及出庭履行职务的检察员所提意见,本院综合评析如下:原审被告人卢廷君在共同犯罪中起次要作用，是从犯，而对从犯依法应当从轻、减轻或者免除处罚，原判对卢廷君减轻处罚，在有期徒刑七年以下量刑符合立法原意，并未超出法定幅度，故不需要报请最高人民法院核准在法定刑以下量刑，故抗诉机关及出庭履行职务的检察员所提意见均不能成立，本院不予采纳。关于各辩护人的辩护意见中合理有据的部分本院予以采纳，其余部分不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄 威
审判员 文方遒
审判员 黄 坚
二〇一八年四月九日
书记员 徐燕灵
罗小雷