山东省平度市人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)鲁0283刑初146号
公诉机关山东省平度市人民检察院。
被告人许某，无业。2015年9月7日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现羁押于平度市看守所。
山东省平度市人民检察院以平检公刑诉（2016）70号起诉书，指控被告人许某犯合同诈骗罪，于2016年2月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。山东省平度市人民检察院指派检察员马晓东出庭支持公诉，被告人许某到庭参加诉讼。现已审理终结。
山东省平度市人民检察院指控，2010年9月12日，被告人许某与李某、栾某三人合资，以李某的名义通过银行按揭贷款的方式，以145万元人民币的价格从烟台开发区宏通机械有限公司（以下简称宏通公司）购买一台型号为SY335C号挖掘机，并签订了销售合同。合同约定，银行贷款未付清以前，挖掘机所有权归宏通公司，在未经宏通公司同意的情况下，购买方不得将该挖掘机擅自买卖、抵押等。2011年年底，许某与李某、栾某三人停止合伙经营。清算后，该挖掘机剩余的银行贷款由李某负责归还，使用权归李某。2014年1月3日，许某在未经宏通公司和李某同意的情况下，私自伪造二手挖掘机买卖合同，隐瞒事实真相，以该挖掘机做抵押向彭某借款人民币40万元，并签订《借款担保合同》、《车辆买卖协议书》，骗取彭某38.5万元。
2011年9月4日，被告人许某以银行按揭贷款的方式，以155万元人民币的价格从宏通公司购买一台型号为SY365C号挖掘机，并签订了销售合同（融资）。合同约定，银行贷款未付清以前，挖掘机的所有权归宏通公司，在未经宏通公司同意的情况下，购买方不得将该挖掘机擅自买卖、抵押等。2013年10月17日，许某在明知未结清银行贷款，未经宏通公司同意，也未取得挖掘机所有权的情况下，隐瞒事实真相，以该挖掘机做抵押向彭某借款35万元，并签订《借款担保合同》、《车辆买卖协议书》，骗取彭某人民币33.95万元。
因上述两辆挖掘机价款未结清，2014年6月10日凌晨，该两辆挖掘机被宏通公司从平度市开发区“如家养老院”强行拖走。
庭审中，公诉人讯问了被告人，宣读并出示了报案记录，受案登记表，破案经过，抓获笔录，书证，证人证言，被害人陈述，被告人供述与辩解等证实，公诉机关认为，被告人许某以非法占有为目的，在签订、履行经济合同过程中，骗取对方当事人的财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。
被告人许某对公诉机关指控的第一起事实、罪名无异议，表示认罪。对指控的第二起事实辩解，彭某知道SY365C挖掘机是分期付款没有付清，此挖掘机的《车辆买卖协议书》《借款担保合同》是后来补签的。自己没有非法占有的目的，且一直归还利息，共给付款十几万元，自己在外面干工程活的工钱都是由彭某结算归他。请求对其从轻处罚。
经审理查明，1、2010年9月9日，被告人许某与李某、栾某三人合资，以李某的名义与烟台开发区宏通机械有限公司（以下简称宏通公司）签订《销售合同》（按揭），以人民币145万元从宏通机械有限公司购买一台型号为SY335C号的挖掘机。合同约定，购买方未按照欠条约定付清欠款以及还清银行贷款本息以前，挖掘机所有权归宏通公司，在未经宏通公司同意的情况下，购买方不得将该挖掘机擅自买卖、抵押、抵账等。后被告人许某与李某、栾某三人停止合伙经营。经清算后，该挖掘机剩余的银行贷款由李某负责归还，使用权归李某。2014年1月3日，被告人许某在未经宏通公司和李某同意的情况下，私自伪造一份《二手挖掘机买卖合同》，隐瞒事实真相，以该挖掘机做抵押向彭某借款人民币40万元，并签订《借款担保合同》、《车辆买卖协议书》，骗取彭某人民币38.5万元未还。
2、2011年10月13日，被告人许某以承租人与出卖人宏通公司、出租人国银金融租赁有限公司签订《工程机械设备融资租赁合同》以融资人民币155万元承租宏通公司一台型号为SY365C号挖掘机。合同约定，许某未按照欠条约定付清欠款以及还清银行贷款本息以前，挖掘机的所有权归宏通公司，在未经宏通公司同意的情况下，许某不得将该挖掘机擅自买卖、抵押、抵账等。2013年10月17日，许某在明知未结清银行贷款，未经宏通公司同意，未取得挖掘机所有权，以及彭某、王某乙等人明知挖掘机是按揭、贷款未清结和挖掘机价值状况的情况下，许某以该挖掘机做质押向彭某借款人民币35万元，使用期限10日，同时扣除利息人民币1.05万元，并签订了《借据》、《借款担保合同》、《车辆买卖协议书》。言明借款到期不能偿还，挖掘机归彭某所有。挖掘机在彭某掌控期间，许某用该挖掘机揽工程干活挣钱归还利息。且由彭某对工程活结算未能要回钱款。该挖掘机尚欠款人民币78万余元。
2014年6月10日凌晨，宏通公司因上述两辆挖掘机价款未结清，派员从平度市开发区“如家养老院”强行追回。当彭某查明上述情况时，于2015年1月7日，向平度市公安局经济侦查大队报警，说明被告人许某利用伪造的《二手挖掘机买卖合同》，骗取其钱款的事实。公安机关立案后，于2015年9月7日将被告人许某抓获。被告人许某归案后，如实供述了上述行为。
还查明，上述挖掘机被宏通公司追回后，彭某找到许某索要借款，被告人许某用其所有的一辆轿车过户给彭某抵顶借款，并将自己的债权收据材料交给彭某，由彭某索取后用于抵顶债务未果。2014年6月20日，彭某与许某签订《借款担保合同》，对上述的许某向彭某借款40万元设立担保人担保。
上述事实，有经庭审质证、确认的下列证据证实：
（一）书证
1、报案记录、受案登记表、破案经过、抓获经过，证实2015年1月7日13时许，该案由彭某向平度市公安局经侦大队报警。2015年9月7日9时许，被告人许某在平度市山水龙苑的鹤盛元商贸有限公司被抓获归案等事实。
2、《销售合同》（按揭），证实2010年9月9日，李某同烟台开发区宏通机械有限公司双方签订销售型号SY335挖掘机一台，价格人民币145万元，以及双方约定事项等事实。
3、《销售合同》（融资），证实2011年9月27日，许某同烟台开发区宏通机械有限公司双方签订销售型号SY365挖掘机一台，价格人民币155万元，以及双方约定事项等事实。
4、CLC国银租赁、工程机械设备、融资租赁合同，证实2011年10月13日，出卖人烟台开发区宏通机械有限公司、出租人国银金融租赁有限公司、承租人许某签订的出卖、出租、承租型号SY365挖掘机及其三方约定事项等事实。
5、《借款担保合同》、《借据》，证实2014年1月3日，许某借彭某人民币40万元，期限15日和2014年6月20日设立担保人等事实。
6《车辆买卖协议书》，证实2014年1月3日，许某与彭某签订《车辆买卖协议书》，许某以人民币40万元将挖掘机一辆卖给彭某，及其双方约定事项等事实。
7、《二手挖掘机买卖合同》、照片，证实2012年3月4日，许某伪造的与王某丙签订的购买王某丙挖掘机，人民币73.8万元，及其双方约定等事实。
8、《借据》，证实2013年10月17日，许某借彭某人民币35万元，期限10日等事实。
9、《车辆买卖协议书》，证实2013年10月17日，许某与彭某签订《车辆买卖协议书》，许某以人民币35万元将挖掘机一辆卖给彭某，及其双方约定事项等事实。
10、平度市公安局查询潍坊银行青岛平度支行活期存款账户和历史明细，证实借彭某人民币35万元中33.95万元于2013年10月17日到账等事实。
11、平度市公安局查询中国农业银行平度市支行借记卡明细，证实许某借彭某人民币40万元中的38.5万元于2014年1月3日到账等事实。
12、户籍证明、证明，证实被告人许某身份，其无违法犯罪记录的事实。
13、平度市公安局从李某处提取的个人业务存款回执、转账凭证，证实李某等人归还挖掘机贷款的时间、数额等事实。
14、宏通公司提供的李某、许某购买挖掘机按揭贷款归贷材料，证实李某、许某归还贷款情况的事实。
（二）证人证言
1、证人王某甲证言，证实（1）2010年9月9日，李某通过银行按揭的方式从我公司购买了一台型号为SY335，发动机号为1OSY033711098的挖掘机，价格为145万元，其中李某交了29万元的首付款，从银行按揭贷款了116万元。李某与我公司签订的销售合同（按揭），与银行签订的贷款合同，贷款合同上我公司作为担保人。签订合同后，李某就把这台挖掘机提走了。开始李某一直还款，到2012年11月28日，李某还了2.8万元以后再也没有还款。后来“三一重机有限公司”通过关系找到了挖掘机的存放地点，就把挖掘机收回去了。截止李某总共还欠挖掘机款57.84397万元。我们公司给许某代付银行76.811218万元，至今未还给我公司。另外我们公司给许某代付银行贷款的罚息是3.237257万元，减去许某多交保费1.54734万元，至今共欠挖掘机款78.501135万元。许某、李某购买挖掘机合格证、发票现在都抵押在银行等；（2）2011年9月4日，许某通过银行按揭方式购买烟台开发区宏通机械型号SY365，发动机11SY036716128挖掘机一台，价格人民币155万元，许某交纳20.8万元，从烟台市国家发展银行按揭贷款123.2万元，公司优惠11万元。许某与我公司签订了销售合同（融资），与银行签订的贷款合同，我公司为担保人。开始，许某一直还款，到2012年1月14日后再没有还款。因挖掘机上的GPS给拆了找不到他。后“三一重机有限公司”通过关系找他挖掘机存放地点，就把挖掘机收回了。我公司给“三一重机有限公司”代理销售、服务挖掘机，在贷款回收不上来的情况下，他们就会安排专业人员催收货款或挖掘机。还证实购买方在未付清银行货款前，买方只有对挖掘机有使用权，所有权归我公司，许某、李某一样，未经我方同意，买方不得擅自将挖掘机买卖、抵押、抵账、转让、转租、GPS系统拆除事实。
2、证人李某证言，证实2010年9月前后，我和许某、栾某准备合伙购买一台大型挖掘机。以我名义与宏通公司签订的销售合同，挖掘机价格145万元，交预付款28万多元，其余的挖掘机款是通过青岛广大银行贷款按揭的方式，这台挖掘机型号SY335，宏通公司做为担保人。合同约定：在银行按揭贷款未结清之前，挖掘机的所有权归宏通公司所有，我们只有使用权和管理权，未经宏通公司书面同意，购买人不得擅自抵押、买卖等。购买后干了有几个月，栾某就撤出来了。2011年年底，许某也撤出去，我就自己负责归还挖掘机的按揭贷款。2013年年底，许某找我租我的挖掘机用，到第二年正月我准备到莱州去干工程。许某说因非法采沙挖掘机被政府查扣了，现在挖掘机拖不出来，放在香店如家养老院院内，我去看过确实停放在院内。2014年7月份，我收到宏通公司的通知书，说因为我银行贷款逾期，挖掘机被强行拖回宏通公司。我才知道挖掘机被宏通公司拖走，许某说宏通公司是从政府部门拖走的。我找许某要钱，许某说给我包着，一直给我三万元的租赁费，结果找许某要钱找不到他。还证实我不知道许某将该挖掘机抵押借款，挖掘机的销售合同在宏通公司，合格证、发票、每年保单都存在宏通公司，何时还清贷款就把挖掘机手续给我等事实
3、证人刘某甲证言，证实我与许某是通过王某乙（大磊）认识的，实际上开始许某是找王某乙借款，许某说急需钱，向我们借款，短时间用，用完后马上还，我和王某乙担心许某借款后还不上，就要求许某提供抵押物。许某说他有一台挖掘机，想用挖掘机（型号SY365C）做抵押借35万元，并且说这台挖掘机是用银行贷款按揭的，贷款是130多万元，贷款期限是三年，他已经还了二年半了，还剩半年的贷款，大约三十多万元未还清，并且给我们提供了他给银行还贷款的小票，还说挖掘机的所有权是他的，他只欠银行小部分贷款，而且我们也找人专门给看了看，估了估计价，估计这台挖掘机能值六十多万元。我们觉着即使他还不上借款，我们替他把剩余的银行贷款还上也合算，就同意许某用这台挖掘机作抵押借款35万元。2013年10月17日，与许某签订了借款合同，并且让许某签订了车辆买卖协议书，以避免许某还不上款，我们再找不到他，无法处理这台挖掘机，所以在签订借款合同的同时，签订了车辆买卖协议书。而且许某也口头承诺还不上借款，车辆买卖协议书生效，挖掘机归我们所有。借款合同和车辆买卖协议书都是我代替彭某与许某办的手续。许某用这台挖掘机作抵押，也把这台挖掘机开了过来，我带领许某将这台挖掘机放在香店如家养老院的院内。具体开过挖掘机来和签订合同的先后顺序我记不太清了，应该是当天都办完了，而且款也汇到了许某的账户上，利息接着扣下了，我记的是1.05万元，给许某应该是汇了33.95万元，具体当时谁去汇的款我记不清了，彭某应该清楚，但许某打欠条是35万元。我记的当时许某说借款用一个月，到期后，许某还不上借款，车辆买卖协议书生效，挖掘机就归我们所有了。还陈述我们用365挖掘机干过工程。2013年底在崔召小马场挖过沙，2014年春天在三堤挖过水库，这两块工程都是许某联系揽的，开挖掘机的司机也是许某给找的。在崔召小马场挖沙时，我印象中是许某把这台3**挖掘机从如家养老院拖到崔召小马场，王某乙找人在沙场看着挖掘机，记着工时。在三堤挖水库时，王某乙找人看着挖掘机，记着工时，当时许某说他联系的工程，他负责要工程款，到现在也没有要上来。还证实2014年6月10日凌晨1时许，接到“如家养老院”杨林电话，说有人正在从院内往外开挖掘机。等我赶到后，发现园内有挖掘机开动碾压过的痕迹，里面二台挖掘机不见了，问到警卫室大爷杨林，他说从外面进来些人，用二辆拖车将二台挖掘机拖走了等事实。
4、证人王某乙证言，证实小名大磊，2013年10月份，许某找我借钱，说还银行贷款急需钱，说用10天用完后马上还。当时，刘某甲在场。我和刘某甲担心他还不上，就要求许某提供抵押物。许某说他有一台挖掘机、型号SY365做抵押借35万元，并说这台挖掘机是用银行贷款按揭的，贷款额130多万元，期限3年，他已经还了两年半，还剩不到半年的贷款，大约就二三十万未还清，还给我们看了他给银行还款的小票。说挖掘机的所有权是他的。我们找人看了看估了价，挖掘机能值60多万元。我们同意许某用挖掘机作抵押借款35万元。2013年10月17日，与许某签订了借款合同，并让许某签订了车辆买卖协议书，以避免许某还不上钱找不到他，无法处理这台挖掘机。许某口头承诺到期还不上借款，车辆买卖协议生效，挖掘机归我们所有。借款合同和车辆买卖协议都是刘某甲与许某办的手续。许某把挖掘机开了过来，刘某甲带着许某把这台挖掘机放在香店“如家养老院”院内。钱款汇到了许某的账户上，利息接着扣下了。给许某多少钱我记不清了，彭某和刘某甲应该清楚。还证实2013年12月底，许某找我借款，说短期用几天，用完后马上还。是彭某跟许某办的手续。许某说他有一台挖掘机（SY335C），用他做抵押借40万元。说这台二手挖掘机是他2012年3月4日以73万元的价格从王某丙手里买的。购买时发票及合格证都丢了，但有与王某丙签订的《二手挖掘机购买合同》，并且给我们看了合同，我们就相信了，2014年1月3日，许某与彭某签订了借款合同和车辆买卖协议书。许某口头承诺到期若还不上借款，车辆买卖协议书就生效，挖掘机就归我们。合同签订后，彭某就把钱转给了许某，具体手续是彭某办的。然后，许某把挖掘机开了过来，与彭某一起将挖掘机停放在平度市开发区“如家养老院”内。2014年6月哪一天记不清了，凌晨1时许，宏通公司带了20多个人到“如家养老院”强行将我们停在那里的两台挖掘机（SY335C，SY365C）抢走。车辆被抢走后，我们多次打电话与许某联系，许某一直答复给解决，后来就联系不上许某了。彭某和刘某甲他们一起到宏通公司调查，才知道这挖掘机不是许某的，也不是许某从王某丙处购买的，是一个叫李某的人从宏通公司按揭购买的。我们知道被骗了，就委托彭某报警了。还说明我们用这台3**挖掘机干过工程，2013年底在崔召小马场村挖过沙，2014年4月份在三堤挖过水库，这二块工程是许某联系的，开挖掘机的司机是许某给找的等事实。
5、证人栾某证言，证实2010年9月，我与许某、李某合伙通过银行按揭购买一台挖掘机，是以李某名义签订的合同，价款145万元，首付28万元，其中我付10万元，许某付3万元，李某付15万元。2011年我退出合伙，合伙投资已退给。四五个月后许某又退出合伙，挖掘机有李某留下使用、保管。后听说被销售挖掘机的公司拖回等事实。
6、证人庞某证言，证实我与许某是一个村的，我们是朋友关系。许某借过我钱，到现在还欠十多万元，具体数记不清了，许某给我写的欠条，在我妻子杨青青手中。2014年初，具体时间记不清了，我急用钱找许某要，许某还给我11万元，是给的现金的事实。
7、证人许某证言，证实2013年冬，许某从潍坊银行贷款15万元，让我、杨某甲、崔某作担保，到期后许某也没有还，现在已被起诉等事实。
8、证人杨某甲证言，证实2013年冬，许某从潍坊银行贷款15万元，让我、杨某甲、崔某作担保，到期后许某也没有还，现在已被起诉。还证实约2012年冬，我与杨兵新、崔某每人从邮政银行贷款10万元给许某，后许某归还等事实。
9、证人崔某证言，证实2013年冬，许某从潍坊银行贷款15万元，我、杨兵新、杨某甲作担保，到期后许某也没有还，现在已被起诉等事实。
10、证人陈某证言，证实2014年春天，我给许某开365挖掘机给他在原三堤镇驻地东挖水库干活等事实。
11、证人董某证言，证实我经常到王某乙公司去，知道许某借王某乙他们钱，并且用挖掘机抵押给王某乙他们了。许某欠王某乙钱还不上，为了能让许某挣钱还钱，许某揽工程可以用挖掘机干工程挣钱，后来许某揽了小马场挖沙的工程。2013年阴历10月一天上午，许某、刘某甲和我，用拖盘从平度市香店驻地如家养老院把挖掘机拉到小马场村干活。王某乙让我和王世桥看着挖掘机，另外我给挖掘机干活的记工。王某乙给我们付工资。在小马场干工程的挖掘机型号我记不准了，是个大型挖掘机，是从如家养老院拖挖掘机时，养老院内停着五台挖掘机，三台小型的，二台大型的等事实。
12、证人蒲某证言，证实2014年4月中旬，大磊（王某乙）让我晚上到三堤水库工地去给他看挖掘机，并且记着矿车拉土车数。在三堤挖水库时，挖掘机是个大型的，挺旧的，完工后王某乙让另一帮人把挖掘机拖走了等事实。
13、证人王某丙证言，证实王某乙的舅董某找我，让我去给王某乙看着挖掘机。2013年腊月，我到了王某乙在崔召小马场的挖沙工地给王某乙看挖掘机，一天给我100元钱，共干了二十天左右。挖掘机是大型的，型号不知道，挖完沙后王某乙把挖掘机拖走了等事实。
14、证人杨某乙证言，证实2013年12月，王某乙在如家养老院存放过二台大型挖掘机，后来这二台挖掘机在晚上被别人开走了，挖掘机是三一重工的，星型号可能是335、365，当时门卫刘某乙在场并报警等事实。
15、证人刘某乙证言，证实在2013年冬天，如家院内放进二台大型挖掘机，挖掘机不是一起拖进来的。拖进来后，其中一台有二次又拖出去干过活，干完工程后就再拖回来。2014年5、6月份的一天晚上，来了一帮人强行将这两台挖掘机拖走了，这帮人不认识，我报警了。挖掘机是大型的，型号不知道等事实。
（三）被害人彭某的陈述，证实2013年12月底，许某通过我同学王某乙介绍认识，后许某找我说他急需用钱，有一辆二手挖掘机要处理，挖掘机品牌是“三一”，规格是SY335C，说这辆二手挖掘机是他2012年3月4日以73万元从河北沧州王某丙手里购买的，购买时发票、合格证都丢了，有与王某丙签订的《二手挖掘机买卖合同》，并且给我看了合同。我相信后与许某经过协商，许某同意以40万元将这辆二手挖掘机卖给我。2014年1月3日，许某与我签订了车辆买卖协议书。挖掘机40万元一次性卖给我。合同签订当日，通过我在农业银行的账户，将38.5万元汇到许某农行的账户上，扣下了1.5万元的利息。给许某转款后，许某将这辆二手挖掘机交给了我，我还让许某拿着他与王某丙签订的《二手挖掘机买卖合同》在挖掘机前拍了照片。购买后，我将这辆车停放在平度市开发区平古路“如家养老院”内，未来得及用。2014年6月一天凌晨1时许，宏通公司带领20多个人到“如家养老院”内，强行将停在这里的挖掘机抢走。车辆被抢走后，我多次打电话与许某联系，许某一直答复给解决，后联系不上许某。2014年9月2日，我到宏通公司了解情况，问他们为什么抢走我的挖掘机，告诉他们这台挖掘机是花40万元从许某手里购买的，许某是花73万元从河北省沧州王某丙手里购买的，并且给宏通公司提供相关合同看。宏通公司查阅了档案，说这台挖掘机是李某从宏通公司融资租赁的，根本就不是许某的，宏通公司不给提供任何证明。我当时打电话联系王某丙，王某丙说许某告诉他，如有打电话询问挖掘机的事情，就说是他卖给许某的。回到平度后，我一直找许某，去他家找也找不到他，一直联系不上，感觉上当受骗到公安机关来报案。还证实我与王某乙、刘某甲合伙成立了青岛中鲁园林工程有限公司。2014年1月3日，我与许某签订了借款合同和车辆买卖协议书，让许某拿着合同在挖掘前拍了照片。约定如果许某在约定期限内还上借款，可以把挖掘机赎回去，同时车辆买卖协议书作废。如果许某在约定期限内还不上借款，挖掘机就顶卖给我们了。结果借款到期后，许某也没有钱还，所以这台挖掘机就是我们的了。
还证实，2013年10月，许某说急需用钱，有一辆二手挖掘机要处理，挖掘机品牌是“三一”，规格SY365C。我正需要买挖掘机，经协商许某同意35万元卖给我。但是，他说购买发票、合格证都丢了。2013年10月17日，许某同我签订了《车辆买卖协议》，以35万元将挖掘机一次性卖给我，我通过网银将款转到他的银行账户上。这辆挖掘机停放在“如家养老院”内也被宏通公司拖走了。我与许某签订的挖掘机车辆买卖协议书，具体是刘某甲、王某乙与许某谈的。我经手给许某汇的33.95万元钱，给付现金1.05万元。实际上是王某乙、刘某甲和我三个人的钱，只是以我的名义签订的借款合同和车辆买卖协议书。挖掘机被烟台宏通公司抢走后，我们找到许某要钱，许某把他名下的一辆东南菱悦过户给我，让我去卖能卖多少顶多少钱。2014年年底，我以2.8万元的价格卖给了天桥二手车交易市场。再就是许某将别人欠他的一些欠条交给我，让我去收要，到现在一分也没要回来。还证实，许某向其借款人民币35万元后，将挖掘机交给自己管理掌控期间，许某曾用该挖掘机揽两块工程活，工程款至今没有要回来，自己又垫付了工人工资，共扣他利息1.5万元等事实。
（四）被告人许某供述，证实2014年1月，别人给我顶名在邮政银行的贷款到期了，再就是我借庞某的钱也催着要款，为了过桥归还贷款、借款，我又找到王某乙，想从中鲁公司借款40万元。我自己提前伪造了一份二手挖掘机买卖合同，是购买型号为SY335C的挖掘机，该挖掘机实际是以李某名义在宏通公司通过银行按揭租赁的，现在还欠宏通公司五六十万元，具体记不清了，宏通公司都有记录，购货人是我，供货人是王某丙，是我编造的名，实际没有这个人，购买价格是73万元。用这台挖掘机做抵押借款40万元。王某乙、彭某同意后，我先把挖掘机开过去，彭某找地方放着，后彭某给我办的手续，与我签订了借款合同，以及车辆买卖协议书，并且让我拿着车辆买卖协议书在挖掘机前拍了照片，借款期限多长记不清了。合同签订后，彭某扣除利息1.5万元后，剩余的38.5万元汇到了我农业银行的账户上。借款到账后，我用于归还在邮政银行的借款30万元，再就是庞某11万元。用这台挖掘机做抵押从中鲁公司借款的事李某不知道，李某只知道以他名义按揭的这台挖掘机被烟台宏通公司扣回去了，其他的我没告诉他。签合同借款时彭某不知道是李某的。宏通公司把挖掘机抢走后，我才告诉他们这份二手挖掘机买卖合同是我伪造的。还证实通过朋友认识王某乙，又认识了彭某、刘某甲。知道王某乙与彭某、刘某甲三人合伙开中鲁贸易公司。2012年10月份，我、崔某、许某三人联保在潍坊银行贷款45万元，每个人贷款15万元，其中我用了贷款35万元，许某用了贷款10万元，崔某只是顶名没用贷款，贷款期限一年。2013年10月贷款到期，为了过桥归还潍坊银行贷款，我找到王某乙想从中鲁公司借款过桥，王某乙说借款需要抵押物，我说我有挖掘机想用挖掘机（型号SY365C）做抵押借35万元，并且告诉王某乙我的挖掘机通过银行按揭贷款购买的，现在银行按揭贷款没还清，大约还有80万元未还清。王某乙、刘某甲让我把提挖掘机的手续，以及还贷款的收据提供给他们，他们核算后觉着可以，答应我用这台挖掘机做抵押，从他们中鲁公司借款35万元。2013年10月17日，刘某甲给我办理了借款手续，签订了借款合同，记着借款期限是10天，利息是1.05万元，同时签订了车辆买卖协议书，如果借款到期还不上，挖掘机是中鲁公司的了。合同签订当天，我把挖掘机开过去，刘某甲找地方放着了。刘某甲扣除利息1.05万元后，剩余的33.95万元汇到了我潍坊银行的账户上。借款到账后，其中15万元归还了崔某在潍坊银行给我贷的15万元，另外15万元归还了我在潍坊银行贷的15万元，提了5万元现金归还了许某。2014年6月份，具体时间记不清，宏通公司带人将我抵押在中鲁公司的型号SY365C和SY335C的挖掘机抢走。车辆被抢走后，王某乙打电话给我让解决，我说我欠宏通公司的挖掘机款，抢去我也没办法，我说后面慢慢还钱。2014年6月份，宏通公司把挖掘机抢走后，王某乙、彭某把我的一辆东南V3车辆过到了彭某的名下，车牌号鲁B1**什么记不清了，当时买时8万多块钱。再就是把别人欠我钱的欠条原件拿去留了复印件，共有十五六万元，这些欠条的欠款都没收上来。还证实约2014年4、5月，最后干完三堤驻地东的挖水库工程后就将SY365C挖掘机拖到如家养老院内，之前，一直用这台挖掘机干工程活等事实。
本院认为，被告人许某以非法占有为目的，在签订、履行经济合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应受刑罚处罚。被告人许某归案后，如实供述自己的犯罪行为，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。公诉机关指控第一起犯罪事实及其罪名成立，适用法律得当，本院予以支持。对于公诉机关指控的第二起事实，经查，1.被告人许某用该挖掘机质押借款人民币35万元时，彭某、王某乙知道挖掘机是按揭，挖掘机贷款尚未付清，以及挖掘机的价值状况；2.挖掘机交给彭某管理掌控期间，许某确实曾用该挖掘机干工程活挣钱还债，结果工程款没有要回，挖掘机又被宏通公司强行追回；3.彭某找到许某要钱，许某为归还债务将自己轿车过户给彭某顶债，并且将自己债权收据交由彭某收取，只是未能收回；4.涉案挖掘机被宏通公司追回后，许某应彭某要求只对借款人民币40万元设立担保人；5.许某借款时彭某扣利息1.05万元之后，许某给付利息1.5万元，此后是否再归还利息或本金各说不一。虽然没有其他证据证实，但根据许某供述与彭某、王某乙证言，结合挖掘机被宏通公司追回后，彭某要求许某对借款人民币40万元设立担保人，并以此向公安机关报警等行为综合分析，说明被告人许某用此挖掘机质押，向彭某借款没有虚构事实，隐瞒真相，而是彭某、王某乙等人在综合评判后的意思表示，属于民事合同纠纷，不宜以合同诈骗罪论处。对此，本院予以纠正。关于被告人许某辩解彭某知道SY365C挖掘机是分期付款没有付清，此挖掘机的《车辆买卖协议书》《借款担保合同》是后来补签的意见，经查，1，彭某、王某乙等人知道该挖掘机是分期付款尚没有付清是事实；2、其与彭某签订的《车辆买卖协议书》《借款担保合同》《借据》时间均为2013年10月17日；3，被害人彭某、证人刘某甲、王某乙均证实双方签署上述文件是2013年10月17日；4，平度市公安局查询许某在潍坊银行青岛平度支行存款账户历史明细，亦证实此借款是2013年10月17日到其账户的，许某再无证据证实其辩解意见。因此，本院不予采信；关于其一直在归还利息，共给付款人民币十几万元，且自己在外面干活的工钱都是由彭某结算归他的意见，经查，1、彭某承认共借款时扣下利息人民币1.05万元，之后又扣其利息1.5万元，其他没有；2、其将轿车过户给彭某顶账，将自己债权收据交由彭某收取，在外干活工钱由彭某结算收取是事实，但彭某均未能实际收回钱款。因此，只是许某主观意思表示，并非实际偿还。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（二）项，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人许某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。即自2015年9月7日起，至2019年3月6日止。罚金限于判决生效后三十日内缴纳。）。
二、追缴被告人许某涉案赃款人民币38.5万元退赔给彭涛。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 耿拥军
人民陪审员 王 娟
人民陪审员 张升香
二〇一六年四月二十七日
书 记 员 郝向宏
附：有关法律、司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。