上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浦民一(民)初字第22756号
原告上海合绪实业有限公司。法定代表人陈晓丽。委托代理人陶建武，上海市国泰律师事务所律师。委托代理人曹岭，上海市国泰律师事务所律师。被告孙华英。委托代理人黄燕华，上海政明律师事务所律师。原告上海合绪实业有限公司与被告孙华英委托合同纠纷一案，本院于2015年6月25日立案受理后，依法适用简易程序，分别于2015年7月7日、2015年7月23日公开开庭进行了审理。原告上海合绪实业有限公司之委托代理人陶建武、被告孙华英之委托代理人黄燕华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告上海合绪实业有限公司诉称，2015年1月12日原、被告及案外人中介方上海某某(以下至判决主文前简称金某公司)签订《购买拍卖房委托代理合同》，约定被告委托原告参加竞拍本市宝山区海江二村XXX号XXX室房屋(以下至判决主文前简称系争房屋)，若竞拍成功，被告应于拍得房屋当日支付原告不低于代理总价5%的代理服务费，逾期付款则按每日千分之二支付滞纳金。当日，被告支付保证金人民币1万元(以下币种相同)，由原告出具收据。2015年2月6日金某公司将1万元现金交付给被告，由被告支付了10万元保证金，该1万元并非被告所述退款。2015年2月10日被告拍得系争房屋。2015年4月28日系争房屋产权过户登记至被告名下。支付保证金及竞拍，原告均派员陪同被告，指导被告如何加价、举牌。根据拍卖流程，代理人可以直接举牌竞拍，并代竞买人签署相关材料，但近两年手续麻烦，需要办理公证委托等，且司法拍卖特别严格，竞买人本人到场，就由本人签署相关材料，故拍卖须知等文件均系被告本人所签。后原告要求被告支付代理服务费，但被告拒不支付，经原告多次催讨，未果。案外人袁甲(以下至判决主文前简称袁)系原告的员工，是为被告竞拍系争房屋的具体经办人，并非金某公司的工作人员，原告也明确告知了被告。拍卖公告刊登日期为2015年1月23日，委托代理合同于2015年1月12日签订，且在签署合同前，原告对系争房屋的具体信息进行了调研，提前将拍卖标的及拍卖情况告知了被告，即将买卖中最重要的核心信息告知了被告，合同内容也可以反映原告已明确告知被告拍卖标的及支付保证金的情况，被告并非自行得知拍卖信息。在原告工作人员的指导陪同下，被告竞买成功，也非被告自行办理，至于实际成交中由谁去竞拍并非关键。虽然委托代理合同系原告提供的格式合同，但合同约定若被告自行完成全部或部分代理事项，不减少被告应当支付原告的代理服务费，该条款正是为了防止被告跳开原告自行竞买，并不属于格式条款，被告在签署合同时若认为排除其权利完全可以不签合同。合同中代理总价65万元包含代理服务费的条款为一般条款，而代理服务费不低于代理总价5%的条款为特别条款，并约定若代理总价提高也按5%收取，故应按照特别条款的约定收取代理服务费，被告应向原告支付代理服务费32,500元(650,000元×5%)。现诉至法院，要求：1、判令被告支付原告代理服务费32,500元；2、判令被告支付原告自2015年2月11日起至判决生效之日止，以32,500元为基数，按每日2‰计算的逾期付款违约金。被告孙华英辩称，2015年1月12日被告通过金某公司介绍认识袁，称其系拍卖公司的工作人员，可以低价拍得系争房屋，袁拿来委托代理合同要求被告签署，被告的目的为低价购房，并不知晓袁与原告是何关系，故按照袁的要求签署了合同，并于当日支付给金某公司及袁保证金1万元，收据出具方记不清了。然合同签订后，一直没有消息，被告多次至金某公司询问拍卖情况，金某公司始终表示没有消息。2015年1月31日被告前往系争房屋所在小区时，看到张贴在系争房屋门口的拍卖公告，拍卖公告已张贴，但在此之前金某公司及袁从未通知过被告，为此被告前往金某公司，金某公司及袁返还了1万元，原告亦将收据返还。2015年2月6日被告自行至拍卖公司支付10万元拍卖保证金，2月10日被告自行至拍卖公司以640,500元(包括房款61万元、执行司法规定的佣金30,500元)的价格拍得系争房屋，2月12日、2月26日被告分别支付拍卖款240,500元、30万元，640,500元拍卖钱款已全部付清。被告系通过朋友得知系争房屋拍卖信息，并非原告将核心信息告知被告，原告一再强调的提供拍卖信息属于居间关系，而本案系委托代理关系，原告混淆了居间与委托合同的概念。2015年1月31日看到拍卖公告只是了解到拍卖程序。委托代理合同系原告提供的格式合同，合同约定的若被告自行完成部分或全部工作，不减少原告的全额代理费系格式条款，免除了原告代理服务的主要义务，加重了被告的责任，该条款属于无效条款。且按合同约定，代理总价65万元包括拍卖成交价格、拍卖佣金及代理服务费，拍卖成交价格及佣金为640,500元，则代理服务费应为9,500元，而非原告主张的5%代理服务费32,500元。原告未帮助被告低价购得系争房屋，而是被告自行支付保证金，并自行至拍卖公司参与竞拍且拍得系争房屋，拍卖须知、拍卖特别说明等拍卖材料均系被告本人签名，竞买非常方便，只是简单的加价，手续并不麻烦，原告从未派员协助，原告若参与竞拍，应有拍卖委托的书面材料提交拍卖公司，而并非仅仅签署一份委托代理合同即可，因此，原、被告签订的委托代理合同并未实际履行，原告无权要求被告支付代理服务费，且根据合同约定，在退还1万元保证金时，该合同已经解除。原告主张的日2‰违约金明显过高，被告也不同意承担。要求驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2015年1月12日原告为代理方(甲方)、被告为买受方(乙方)、案外人金某公司为中介方(丙方)签订《购买拍卖房委托代理合同》，约定：甲方代理乙方购买的房屋位于上海市宝山区海江二村XXX号XXX室，建筑面积39.03平米，乙方委托甲方公司指定的代表为代理人参加拍卖会进行现场竞拍，将拍卖成交确认书办理为乙方授权的名字孙华英，甲方为乙方代理拍卖，委托期限自签订本合同之日起至该房产产权过户到乙方指定人名下之日止。甲方协助乙方办理产权证，丙方需配合做好相关的中介服务工作，如房产过户及房产交接等事宜。若乙方自行完成上述部分或全部工作，不应减少应支付给甲方的全额代理服务费。甲方代理乙方购买该房产的代理总价为陆拾伍万元整，代理总价的支付范围界定如下，代理总价仅包括三个费用(代理总价＝拍卖成交价格+拍卖公司的拍卖佣金+乙方支付给甲方的代理服务费)。……乙方于2015年1月12日前支付壹万元整到丙方作为部分履约保证金，并于15天内补足至拾万元整支付到丙方作为履约保证金，该保证金需在拍卖会前支付至保证金保管方账户，且不得收回。……当甲方代表协同乙方或乙方的指定代表到现场参加竞拍，如上述代理总价能够竞得该房产(其中甲方收取的代理服务费不低于代理总价的百分之五)，甲、乙双方按上述代理总价进行结算，当合同约定上述的代理总价无法竞得该房产时，乙方可根据拍卖师拍卖现场的报价，提高代理总价继续竞拍，拍卖成交后甲方收取乙方固定代理服务费。若甲方成功代理竞买，在取得拍卖公司开具的该房产拍卖成交确认书当日，乙方结算代理服务费给甲方。……若乙方逾期支付上述服务费给甲方，乙方自愿每日承担未支付部分金额千分之二的滞纳金给甲方。案外人袁作为原告的签约代表在该合同甲方处签名。同日，被告出具授权委托书一份，载明：今委托袁甲为本人的代理人，代表本人出席拍卖会，以拍卖的方式购买上海市宝山区海江二村XXX号XXX室房产，代理人为拍卖上述房产的所有代理行为，委托人在此均表示予以认可……。同日，被告支付保证金1万元。2015年1月23日上海大众拍卖有限公司就系争房屋在上海法治报刊登拍卖公告。2015年2月6日被告签署拍卖须知、拍卖特别说明、拍卖标的特别告知、竞买协议书，收回保证金1万元，并向上海大众拍卖有限公司支付拍卖保证金10万元。2015年2月10日上海大众拍卖有限公司向被告出具成交确认书，载明成交金额610,000元，执行司法规定实收佣金30,500元，合计640,500元。2015年2月12日、2月26日被告向上海大众拍卖有限公司公司付款240,500元、300,000元。2015年3月16日上海市宝山区人民法院出具民事裁定书，载定：一、解除对曹欣名下的宝山区海江二村XXX号XXX室房屋的所有查封；二、涤除设置在宝山区海江二村XXX号XXX室房屋上的所有抵押权；三、将宝山区海江二村XXX号XXX室房屋过户至买受人孙华英(身份证号码：XXXXXXXXXXXXXXXXXX)名下。2015年4月28日经核准，系争房屋产权登记至被告名下。2015年6月，原告提起本案诉讼。以上事实，由原告提供的购买拍卖房委托代理合同、授权委托书、拍卖公告、房地产登记簿，被告提供的执行裁定书、协助执行通知书、拍卖公告、拍卖会目录、营业执照、税务登记证、组织机构代码证、拍卖须知、拍卖特别说明、拍卖标的特别告知、竞买协议书、成交确认书、付款凭证等证据及当事人的当庭陈述在案佐证。本院认为，根据原、被告签订的委托代理合同，明确约定原告代理被告竞拍系争房屋，被告亦出具授权委托书委托案外人袁乙系争房屋，对袁为拍卖系争房屋的所有代理行为予以认可，结合被告自述其与袁的接洽情况及袁作为原告签约代表签署委托代理合同的情况，原告主张袁系其员工，系为被告竞拍的经办人，具有较高的可能性，本院予以采信，故本院认定原告系被告的竞拍代理人，被告应按约支付原告代理服务费。根据合同条款，既约定“代理总价为65万元，代理总价的支付范围界定如下，代理总价仅包括三个费用(代理总价＝拍卖成交价格+拍卖公司的拍卖佣金+乙方支付给甲方的代理服务费)”，又约定“如上述代理总价能够竞得该房产(其中甲方收取的代理服务费不低于代理总价的百分之五)，甲、乙双方按上述代理总价进行结算”，合同对代理服务费收取有两种解释，而合同系原告提供的格式合同，故应采用不利于原告的解释即前者条款，根据被告的付款情况，共计付款640,500元(成交价610,000元，佣金30,500元)，则被告应向原告支付代理服务费9,500元。原告主张按百分之五代理服务费为特别条款并应按该条款收费，依据不足，本院不予采纳。原告主张逾期付款违约金，与约相符，但计算基数并非32,500元，且计算标准每日2‰过高，本院难以支持，具体由本院酌情确定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百十四条之规定，判决如下：一、被告孙华英应于本判决生效之日起十日内支付原告上海合绪实业有限公司代理服务费9,500元；二、被告孙华英应于本判决生效之日起十日内支付原告上海合绪实业有限公司违约金1,200元。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费637元，减半收取318.50元，由原告上海合绪实业有限公司负担217.50元，被告孙华英负担101元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
代理审判员 储刘明
二〇一五年八月十三日
书 记 员 丁 叶
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按裁决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。