甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)甘民终332号
上诉人（原审原告）：中铁二十一局集团有限公司，住所地：兰州市安宁区北滨河西路921号。
法定代表人：孟广顺，该公司董事长。
委托代理人：苏楠，该公司法律顾问。
委托代理人：卢有平，该公司职工。
被上诉人（原审被告）：福建省福达建筑工程劳务有限公司，住所地：福建省平潭县潭城镇南都名城二号楼1703室。
法定代表人：高扬春，该公司总经理。
委托代理人：卢木明，福建名仕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林福。
委托代理人：卢木明，福建名仕律师事务所律师。
上诉人中铁二十一局集团有限公司(以下简称中铁二十一局)与被上诉人林福、福建省福达建筑工程劳务有限公司(以下简称福达劳务公司)劳务合同纠纷一案，兰州铁路运输中级人民法院于2016年5月27日作出(2015)兰铁中民初字第1号民事判决，中铁二十一局不服该判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人中铁二十一局的委托代理人苏楠、卢有平，被上诉人林福、福达劳务公司共同的委托代理人卢木明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中铁二十一局上诉请求：一、请求撤销兰州铁路运输中级法院(2015)兰铁民初字第1号民事判决，改判被上诉人依法向上诉人支付预借款以及应扣材料费共计人民币4205009.78元，并支付相应利息。二、两审案件的受理费由被上诉人承担。事实及理由：(2015)兰铁民初字第1号民事判决所依据的事实不清、适用法律错误。一审法院认为垫付劳务工资为补偿款的依据是福达劳务公司向上诉人出具的《承诺书》，但以法律逻辑思维分析，并不能从《承诺书》得出该项预借、预付资金是补偿款的意思表示，在双方提交的全部证据中也找不出有关“补偿”意思表示的表述。上诉人从未做出放弃对垫付劳务工资的追索权和垫付劳务工资是补偿款的意思表示，一审法院认定我项目部给福达劳务公司垫付劳务工资是上诉人给福达劳务公司的补偿款属于主观臆断。一审法院认定合同约定在付款前应当先扣材料费，上诉人未扣材料费就意味着上诉人为福达劳务公司支付的费用就没有了或上诉人对债权的放弃。本应由福达劳务公司根据合同约定自行购买并承担费用的材料费等其他费用，上诉人项目部代其购买并交付福达劳务公司，是福达劳务公司的不当得利，应当返还。虽然此前上诉人项目部没有扣留该项费用，但上诉人对该项费用享有的债权从未消灭，并不妨害上诉人请求福达劳务公司返还代其购买材料费等其他费用的诉讼请求。上诉人项目部在福达劳务公司转移资金，未发放劳务工资的情况下，明知不欠付福达劳务公司劳务款，上诉人仍支付本应由福达劳务公司承担并支付的劳务款，并不意味着上诉人项目部放弃了对相关债权的追索权。一审法院在上诉人证据确凿、关系链明晰的情况，无视上诉人的证据以及证据关系，判定上诉人承担举证不能的法律责任明显属于错判。根据上诉人一审提交的证据，已经十分明确的显示：双方对涉案工程劳务费开累计量的确认为5096118元，开累支付货币资金6554600元(含预付、预借的垫付劳务工资)，应扣材料费2485009.78元，因此被上诉人应当向上诉人返还资金以及相应的利息。根据双方提交的《隧道工程施工劳务承包合同》附件2—1、附表2—2以及福达劳务公司授权人签收的《发料单》，明晰的显示出上诉人项目部代购并交付福达劳务公司使用的材料费是已经包含在劳务费单价中的，是应由福达劳务公司自行承担的费用。综上所述，上诉人认为(2015)兰铁民初字第1号民事判决所依据的事实不清、适用法律错误，明显属于错判，请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。
被上诉人林福辩称，答辩人不欠中铁二十一局款项，所提诉讼请求没有事实和法律依据，依法应给予驳回。第一、按劳务合同约定，讼争工程本应在2012年2月10日开工建设，但直到2012年3月15日，中铁二十一局才通知答辩人进场。进场后，由于中铁二十一局火工品等问题，答辩人工地一直无法正常施工，本约定244天应完工的工程直到2013年1月30日方才施工400多米，给答辩人造成巨大的停、窝工损失；第二、施工过程中，中铁二十一局根据合同条款在扣减答辩人应承担的各项费用后，包括部分应由答辩人承担的材料款，方才向答辩人支付劳务进度款，现中铁二十一局再诉答辩人欠其材料费2485009.78元不但与合同约定不符，而且有违客观事实；第三、中铁二十一局诉状中所称的150000元系答辩人应得的劳务进度款，系用于支付农民工工资的劳务费，而非预借款；220000元亦是如此。上述款项都是中铁二十一局在扣减各项费用后应付的款项；第四、2013年1月30日，根据答辩人施工的工程量、工程变更量及施工过程中存在的停窝工情况，经与中铁二十一局协商同意，中铁二十一局在扣减各项费用后，再行支付1720000元，答辩人退出工地施工，双方了结工程权利义务关系。而这1720000元中的一部分款项也是直到2013年4月底方才支付完毕。在此情形下，中铁二十一局诉称答辩人欠其款项明显与事实不符；第五、答辩人与中铁二十一局不但就上述事实达成协议，而且双方还就中铁二十一局购买答辩人设备达成一致，中铁二十一局在2013年9月还向答辩人支付了部份设备款。且答辩人还于2014年就中铁二十一局拖欠设备款问题将其诉至法院并取得胜诉。在该案审理过程中，中铁二十一局提出只要答辩人补足讼争合同约定的50万元保证金，双方即可了结一切权利义务，因答辩人不同意导致该案没能调解。现中铁二十一局起诉答辩人欠款400多万元显然不符合生活常理。综上，恳请合议庭公正判定，依法驳回中铁二十一局的诉讼请求，以维护答辩人合法权益。
被告福达劳务公司辩称，l.福达劳务公司主体不适格，讼争工程款未入福达劳务公司账户；2.同意林福的答辩意见。
中铁二十一局向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告支付原告供应材料费2485009.78元、预借款1720000元，共计人民币4205009.78元，赔偿相应占用资金费（按银行同期贷款利率自2013年4月11日起算，判决时未实际利息结算、还款之日）。2、本案全部诉讼费用由被告承担。
一审法院审理查明：2012年5月9日，原告中铁二十一局与被告福达劳务公司签订《隧道工程施工劳务承包合同》，原告将新建打准至朔黄铁路联络ZCZQ—ll标冯庄隧道的劳务工程分包给被告福达施工。经福达劳务公司授权施友龙全面管理该工程，施友龙又授权被告林福全权负责该工程的施工管理和财务结算。林福带领工程队自2012年2月中旬进场施工至2013年1月30日，双方签订《承诺书》，其内容为：“由于施工进度严重滞后，工程进度款无法满足工人工资的需要，经过协商项目部预付1500000元用支付人工工资，另项目部预借220000元用于支付剩余工人工资，我冯庄隧道施工队自愿退出该隧道的施工”。至此，被告施工队从原告冯庄隧道工程项目撤场。
原审法院认为，原、被告双方签订的《隧道工程施工劳务承包合同》，是双方当事人的真实意思表示。原、被告在合同中约定，甲方凭生效后的验工计价单并扣除已垫付乙方的各类费用及对乙方的罚款等费用后支付，同时，甲方不向乙方支付预付款，依据验工计价进行结算。原告诉称为被告供应各类应由其承担费用的材料共计2485009.78元，直至被告撤场，亦未向原告支付的理由不成立。首先，原告主张返还其材料费，与合同约定不符；其次，原告提交的证据无法证明被告欠其材料费的事实；第三，如果被告欠其材料费，原告就应当在给付被告设备转让款时予以抵扣，而不应当再向被告支付设备转让款。原告的该项诉讼请求，其应承担举证不能的责任，因此，不予采纳，被告林福的辩解理由成立，应予以支持。原告要求被告向其支付预借款1720000元的事实与合同约定不符。同时，从双方订立的承诺书的内容来看，1720000元属于被告在撤场时原告预付被告工人的工资款，从而证明，一是原告与被告的劳务费亦未结清的事实，二是此款系给予被告撤场的损失补偿，否则，原告不会在被告撤场不再施工的情况下，仍给付此款，这既不符合双方合同的约定，又于情理不合。所以，原告的该项诉讼请求不成立，不予采纳，被告林福的辩解理由成立，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告中铁二十一局集团有限公司的诉讼请求。案件受理费40440元，由中铁二十一局集团有限公司负担。
二审各方无新证据，查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩意见，本案二审中当事人争议的焦点问题是：1、福达劳务公司应否向中铁二十一局返还垫付的2485009.78元材料费？2、福达劳务公司应否向中铁二十一局返还1720000元预借款？
一、福达劳务公司应否向中铁二十一局公司支付垫付的2485009.78元冯庄隧道材料费。
中铁二十一局公司垫付的隧道材料费主要包括水泥、速凝剂、地材、火工材料、柴油、低值易耗品。此争议焦点调查的重点是中铁二十一局向福达劳务公司支付的工程价款中是否抵扣了垫付的材料费。双方签订的隧道工程施工劳务承包合同中约定本工程实行工序劳务单价，双方根据验工计价进行结算。生效的验工计价单是以双方签字认可为准的，2012年12月28日，各方签字确认的验工计价单开累审核金额为5096118元，该价格经各方签字确认应视为工程结算价。验工计价单工作项目及费用单价明细与双方签订的劳务承包合同附件2-1中工序劳务单价一致，垫付的材料费并未在验工计价单中列项。2013年1月21日，被上诉人向中铁二十一局出具的报告称：“我队自2012年3月份进场，由于大电未到，火工品不到位，国庆及十八大停火工品……综上所述，由于各种原因造成我队施工进度滞后以及我队实际发生资金往来情况及工资情况，项目部代购材料、燃油、水泥、砂石料等约为210万元未考虑在内。望项目部及时进行年终计价及对误工冬施给予补价计价，及时批款并发放剩余工人工资”。该报告表明，中铁二十一局垫付款被上诉人尚未支付，因此，双方确认的验工计价单的金额不包含中铁二十一局垫付的材料费，中铁二十一局向被上诉人支付的工程款也未扣除垫付的材料费，福达劳务公司应向中铁二十一局返还垫付的材料费。被上诉人林福作为福达劳务公司的授权代表，其收款或指定中铁二十一局付款的行为的法律后果均由福达劳务公司承担。
二、福达劳务公司应否向中铁二十一局返还1720000元预付款及借款。
2013年1月30日，福达劳务公司向中铁二十一局出具承诺称，“由于施工进度严重滞后，工程进度款无法满足工人工资的需要，中铁二十一局预付1500000元给福达劳务公司，用于支付工人工资。另向中铁二十一局借款220000元用于支付工资”。中铁二十一局分别于2013年2月12日、1月31日、4月27日向福达劳务公司指定的账户打款，福达劳务公司及林福均认可收到上述款项。福达劳务公司在扣除上诉人欠付的工程款后，剩余部分应当退还中铁二十一局。关于被上诉人辩称中铁二十一局打款1700000元是2013年1月期间福达劳务公司施工的工程款，福达劳务公司未能提供相应证据证明其在2013年1月期间实际施工，并进行了验工计价，故本院对被福达劳务公司的辩称不予采信。关于福达劳务公司辩称工程项目拖延是由于中铁二十一局供应的火工品不到位，工期拖延责任在中铁二十一局，根据双方签订的劳务承包合同约定，工序劳务单价中是含油料、炸药、水、电。因此，提供火工品的义务人应当是劳务的承包方，福达劳务公司施工进度拖延责任不在中铁二十一局，福达劳务公司的辩称本院不予采信。
综上，截止2013年1月30日，中铁二十一局已向福达劳务公司支付工程款4834600元，预付款及借款1720000元。2012年12月28日，双方最后的验工计价单核算开累金额为5096118元，福达劳务公司应向中铁二十一局返还预借款1458482元。
三、关于上诉人请求被上诉人支付垫付工程款及预付款利息的问题。
《解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，涉案工程未进行结算，经审查，上诉人已付及预付工程款已超付，上诉人主张已付及预付工程款利息的时间应当确定为本案起诉之日，即2014年11月25日。
综上，上诉人中铁二十一局的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
撤销兰州铁路运输中级法院（2015)兰铁中民初字第1
号民事判决。
二、被上诉人福建省福达建筑工程劳务有限公司于本判决生
效之日起三十日内向上诉人中铁二十一局集团有限公司支付垫付材料费2485009.78元，返还预借款1458482元，合计3943491.78元。
三、被上诉人福建省福达建筑工程劳务有限公司按照中国人民银行同期贷款利率自2014年11月25日起向上诉人中铁二十一局集团有限公司支付欠款3943491.78元工程款的利息至款项付清之日。
一审案件受理费40440元，由福建省福达建筑工程劳务有限公司承担，二审案件受理40440元，由福建省福达建筑工程劳务有限公司承担。
如未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 王银伟
代理审判员 马巧玲
代理审判员 赵学平
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 马旭辉