山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁民终145号
上诉人(原审原告)：聊城市公路工程总公司第二工程处。
法定代表人：杨延新，处长。
委托诉讼代理人：王衍康，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。
委托诉讼代理人:李强，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。
被上诉人(原审被告）：聊城市顺达建筑安装工程有限公司。
法定代表人：李洪顺，经理。
委托诉讼代理人：李臣林。
委托诉讼代理人：耿建涛，山东万航律师事务所律师。
原审第三人：山东省聊城市鲁昌房地产开发公司。
法定代表人：肖传振，经理。
上诉人聊城市公路工程总公司第二工程处因与被上诉人聊城市顺达建筑安装工程有限公司（以下简称“顺达公司”）、原审第三人山东省聊城市鲁昌房地产开发公司（以下简称“鲁昌公司”）案外人执行异议之诉一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2017）鲁15民初251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人聊城市公路工程总公司第二工程处的委托诉讼代理人王衍康、李强，被上诉人顺达公司的委托诉讼代理人李臣林、耿建涛到庭参加诉讼，原审第三人鲁昌公司经传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
聊城市公路工程总公司第二工程处上诉请求：撤销一审判决，改���支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：上诉人认为一审法院认定上诉人对执行标的不享有足以排除强制执行民事权益,认定事实错误。根据《最高院人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定:“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前己签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前己合法占有该不动产;(三)己支付全部价款,或者己按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。本案上诉人对执行标的的取得占有情形同时符合《最高院人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的要求。首先,上诉人在法院查封之前���与原审第三人签订了合法有效的房屋买卖合同。上诉人系从事道路施工的事业单位,原审第三人系从事房地产开发建设的公司,上诉人曾在2003年2月13日之前为原审第三人在嘉明工业园开发的房地产进行道路施工,原审第三人一直拖欠上诉人工程款未支付,截止2003年2月13日双方签订《协议书》时原审第三人欠付上诉人工程款数额为1474127元。原审第三人自愿以自己开发建设的东昌府区北关街商业街路XX楼XX号房产(2号楼X号房产即涉案房屋),面积约263.74平方米,单价4580元/平方米,作价1207929元抵顶欠付上诉人部分工程款,抵顶后原审第三人尚欠上诉人工程款266798元,上诉人自愿接受抵顶,对于欠付工程款的数额及抵顶房屋的事实,原审第三人在执行异议听证过程中明确予以认可,被上诉人也无异议。上诉人与原审第三人之间签订的协议应当视为买卖协议,协议第三条明确约定“该抵债楼��视为消费者购房,乙方(上诉人)享有其他购房的一切待遇,并承担与其他购房者相同的义务”。也就是说涉案房屋根据双方的约定视同销售,即视为买卖,上诉人承担与购房者同等的权利义务。对于《最高院人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第一项规定的“买卖合同”应做广义理解,即一切支付对价引起物权转移而签订的协议或合同都应理解为买卖合同,不能简单的理解为合同名称中是否有含有“买卖合同”的字眼,才是买卖合同。本案中法院查封执行标的的最早时间为2015年1月27日,上诉人与原审第三人签订《协议书》的时间是2003年2月13日,显然上诉人与原审第三人是在法院查封前签订涉案房屋转让《协议书》。其次,上诉人在法院查封之前已经合法占有涉案房屋。原审第三人于2004年9月21日将执行标的交付给上诉人占有使用,双方签订��接单,对该房屋交接单的真实性,本案执行异议听证时,原审第三人明确认可,直至今日上诉人一直对涉案房屋占有使用,上诉人的占有使用行为基于合法签订的协议系合法占有使用,被上诉人申请查封涉案房屋的时间是2015年1月27日,显然上诉人合法占有使用的时间早于被上诉人查封的时间。再次、上诉人己向原审第三人支付了全部涉案房屋的对价。上诉人与原审第三人确认截止2003年2月13日原审第三人共计欠付上诉人道路施工工程款1474127元,双方约定抵顶面积约263.74平方米,单价4580元/平方米,抵顶折算价格为1207929元,根据听证查明的事实涉案房产共计两层每层测绘面积每层131.14平方米,共计262.82平方米,该面积明确少于协议签订时的预测面积,很明显约定的抵顶数额高于实际应当抵顶的数额,说明在协议签订时上诉人已经全部支付房屋对价,截止今日原审第三人存在欠付上诉人工程��的事实。最后,涉案房屋未办理房屋过户手续并非上诉人过错。《协议书》第二条约定“房屋竣工日期为2003年6月底,房屋竣工后,由建委部门测量后……同时办理房屋确权手续……”,根据该条约定办理涉案房屋确权手续的前提是经建委部门测量后,测量的义务是由原审第三人来完成,在未测绘前涉案房屋不具有办理房屋确权的条件,据了解涉案房产截止今日建委部门仍未进行测量:另外协议第三条约定“该抵债楼房视为销售购房,乙方(上诉人)享有其他购房的一切待遇,并承担与其他购房者相同的义务,由甲方(原审第三人)办妥该两套房的确权手续和相关于续交给乙方存档”,根据该条约定房屋确权的义务是由原审第三人来完成,上诉人不具有办理确权手续的义务。对于涉案房屋上诉人曾经积极的要求过原审第三人办理房屋确权,但是房屋登记部门要求提供交费单据、商品房买卖合���及要求提供老式版本的申请表,上诉人多次与原审第三人协商要求原审第三人开具交费单据及签订商品房买卖合同,但是涉及税款问题一直未达成一致意见,另外房屋登记部门要求的老式申请表因时间太长一直未找到。本案涉案房屋的确权义务是原审第三人而非上诉人,对于办理房屋确权上诉人曾经积极要求原审第三人予以办理,但原审第三人未进行配合,涉案房屋未办理房屋确权上诉人不存在任何过错。上诉人对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益。最高院人民法院(2016)最高法民申79号裁定书,明确认可以物抵债案外人支付房屋对价,抵债房屋实际交付案外人占有使用,抵债行为、交付行为发生在法院查封以前,非因案外人的原因未办理过户登记手续的案外人享有足以排除强制执行的民事权益。登记并非是物权生效的唯一方式,《中华人民共和国物权法》第九条规定“不���产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力:未经登记,不发生效力,法律另有规定的除外”,该条明确规定了物权产生的方式即为登记,但物权产生存在登记以外的特殊情形,《民事诉讼法》第二百二十七条规定了案外人执行异议的制度,异议成立的具有排除强制执行的效力,该案外人异议之诉即为物权生效的特殊情形之一。鉴于上述事实理由,上诉人认为涉案房屋上诉人与原审第三人之间在法院查封前已经签订买卖合同即《协议书》,《协议书》签订时涉案房产的对价已完全支付,上诉人在法院查封前合法占有涉案房屋并进行使用,上诉人对涉案房屋未办理过户手续不存在过错,上诉人对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益,上诉人要求二审法院依法查明事实的基础上依法撤销一审法院判决,改判支持上诉人的诉讼请求。
顺达公司答辩称，一审法院认定事实正确无误,上诉人对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益,其上诉请求没有任何事实和法律依据,请依法驳回上诉人的上诉。一、上诉人并未与原审原审第三人签订任何房屋买卖合同。上诉人与原审原审第三人签订的《协议书》,很明显是以房屋抵顶工程款的以物抵债协议,目的是消灭上诉人与原审第三人之间的工程款金钱债权,与房屋买卖合同有着明显的区别。二、上诉人并未占有涉案房屋。上诉人事实上并未占有涉案房屋,上诉人在一审中提交的证据也不能证明自己的主张。上诉人在一审中提交的证据二《房屋交接协议书》系复印件,交接人处也没有上诉人公司的签章,无法证明存在房屋己经交付给上诉人的事实。上诉人在一审中主张将涉案房屋租赁给了案外人邓凤坡,但其提交的证据三中《山东省行政事业单位国有房屋租赁合同》系复印件,不能证明存在租��的事实,其提交的物业公司的收费收据,上面并没有体现缴费人是谁,不能证明与上诉人具有关联,也不能证明上诉人己经占有使用涉案房屋。三、上诉人并未向原审第三人支付任何房屋价款。上诉人与原审第三人之间自始不存在购买房屋并支付对价的合意,上诉人也并未向原审第三人支付任何价款,上诉人主张己支付全部涉案房屋对价明显没有依据。四、上诉人主张涉案房屋未办理过户手续并非其过错没有依据。首先,上诉人并未举证证明未办理过户手续并非其过错。其次,被上诉人顺达公司在申请强制执行过程时,聊城市中级人民法院执行局查询了涉案房屋所在小区的房屋产权证办理情况,现该小区部分房屋己经办理了房屋产权证,部分办理了房屋买卖合同备案,己经具备了房屋产权证的条件,因此上诉人的主张没有依据。五、单纯的以物抵债协议目的是为了消灭金钱债,并不是���之交付的债权,不能优先于另一个金钱债权,依法也不应列入物权期待权保护范围。首先,最高人民法院(2016)最高法民申79号裁定书并不适用于本案,(2016)最高法民申79号案件中案外人杨光与轻工公司之间确实有买卖合同关系存在,而本案上诉人与原审第三人之间是单纯的以物抵债关系,不存在买卖合同关系。其次,上诉人与原审第三人之间因工程施工关系产生的是以房抵债关系,并不是房屋买卖合同关系,抵账协议的目的是消灭金钱债权,而并非是物之交付的债权,不能优先于另一个金钱债权的实现,更不应列入物权期待权保护范围。综上,一审法院认定事实正确无误,上诉人对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益,其上诉请求没有事实和法律依据,请求依法驳回上诉人的上诉。
鲁昌公司未出庭，也未作陈述。
聊城市公路工程总公司第二工程处向一审法院��诉请求：1、请求人民法院依法判决停止对聊城市东昌府区北关商业街路XX号楼XX号房产的执行；2、依法确认原告与第三人鲁昌公司2003年2月13日签订的《协议书》合法有效，聊城市东昌府区北关商业街路XX号楼XX号房产归原告所有；3、诉讼费用由被告顺达公司承担。
一审法院查明：因顺达公司与鲁昌公司建设工程施工合同纠纷一案，聊城仲裁委员会于2016年8月5日作出（2015）聊仲裁字第4号裁决：一、鲁昌公司自收到本裁决书之日起十日内向顺达公司支付工程款3245199.83元；二、鲁昌公司向顺达公司支付利息损失，其中以4235420.32元为本金基数，自2012年5月16日起，计算利息损失至2015年12月21日；以3771260.14元为本金基数，自2015年12月22日起，计算利息损失至2016年1月11日；以3245199.83元为本金基数，自2016年1月12日起计算利息损失至款项付清为止。案件受理费32352元、���件处理费14542元，共计46894元，由顺达公司承担18757.6元，由鲁昌公司承担28136.4元。
在仲裁过程中，依据顺达公司的申请，聊城市中级人民法院于2015年1月27日作出（2015）聊民保字第4号民事裁定，查封了鲁昌公司开发的聊城市东昌府区北关商业街X号楼X号商业房。聊城市东昌府区北关商业街X号楼产权证号为聊房权证古字第××号，房屋权有权人登记为鲁昌公司，该商业街X号楼的X号商业房上下两层，建筑面积131.14㎡。上述裁决生效后，因鲁昌公司未自动履行还款义务，顺达公司向聊城市中级人民法院申请强制执行，聊城市中级人民法院于2016年9月9日立案执行。在执行过程中，案外人即本案原告于2017年3月22日提出执行异议,认为涉案房产系其合法财产，请求法院查明事实，停止执行。聊城市中级人民法院于2017年6月23日作出（2017）鲁15执异12号执行裁定，驳回了���告的异议请求。该裁定于2017年6月28日送达给原告。原告不服，提起本案诉讼。
以上事实有聊城市中级人民法院（2016）鲁15执890号执行裁定、（2016）鲁15执890号之一协助执行通知书、（2017）鲁15执异12号执行裁定、当事人陈述在卷佐证。
本案庭审过程中，原告为证明其主张，提交以下证据：
证据一、原告与鲁昌公司于2003年2月13日签订的《协议书》。2003年2月13日，鲁昌公司与原告就嘉明工业园修路工程款问题签订《协议书》，主要内容为：1、鲁昌公司欠原告修路工程款1474127元（以双方核对后的金额为准）。鲁昌公司以自己在北关开发的商业楼抵偿修路款。楼房位置是北关大街XX号楼XX号房，面积约为263.74平方米，单价为4580元/㎡，总金额约计1207929元。2、楼房竣工日期约在2003年6月底，房屋竣工后，由建委部门测量后计算准确㎡数的价值，用以抵偿债务。同时办理房屋确权手续和抵债手续，抵偿债务后的剩余金额由鲁昌公司一次性拨付原告。3、该抵债楼视为消费者购房，原告享有其他购房户的一切待遇，并承担与其他购房者相同的义务。由鲁昌公司办妥该两套房的确权手续和相关手续交给原告存档。拟证明1、原告与鲁昌公司就嘉明工业园修路事宜达成过施工合意，道路施工完毕后，截至2003年2月13日，鲁昌公司拖欠原告工程款1474127元；2、2003年2月13日，鲁昌公司与原告达成合意，以其在北关街开发的商业楼（即涉案房屋）抵顶拖欠工程款，房屋面积为263.74平方米，单价为4580元/平，抵顶总额为1207929元；3、鲁昌公司以房屋抵债后仍有工程款尚未付清；4、《协议书》与消费购房同等效力，鲁昌公司具有办理房屋确权的义务。
证据二、2004年9月21日鲁昌公司与原告公司工作人员签订的《房屋��接协议书》一份（复印件），拟证明鲁昌公司于2004年9月21日向原告交付了涉案房屋。
证据三、聊城市新兴物业服务有限公司于2014年1月10日出具的物业管理费收据一份（客户名称未填写）、聊城市新兴物业服务有限公司于2017年3月23日出具的《关于北关街X楼XX号商铺有关情况的说明》一份、2014年7月1日原告与邓凤坡于签订的《房屋租赁意向合同书》一份、2016年2月26日原告与邓凤坡签订的《山东省行政事业单位国有房屋租赁合同》一份（复印件）、邓风坡出具的《关于公路二处北关街商铺使用情况的说明》及《关于乙方修缮房屋中出现的几个问题的协商意见》各一份，拟证明涉案房屋交付后原告作为所有权人使用房屋的事实，涉案房屋至今仍在租赁合同期内且由邓风坡使用。
顺达公司对上述证据的质证意见为：
对证据一即《协议书》的真实性无异议，但该协议不能证明原告的证明目的。《协议书》约定的是同时进行房屋确权和抵账手续，但房屋目前仍未确权，说明该协议并未实际履行。该协议也不能证明抵账协议和买卖合同具有同等效力，因为买卖合同是一种基础法律关系，而抵账协议是基于债权债务纠纷而产生的偿还债务的解决方案，不是基础法律关系，在本案中也不是法律保护的物权期待权。
对于证据二的真实性无法确定，房屋交接人也不是原告公司，不能证明鲁昌公司已经交付了涉案房屋，且该证据系复印件，不能作为定案依据。
对于证据三中物业公司收据的真实性无异议，但不能证明是何人所交物业管理费；物业公司出具的情况说明，其内容陈述为原告以以房抵债方式取得涉案商铺，我方认为物业公司该说明没有法律效力；对于原告与邓风坡签订的租赁意向合同书的真实性不能确定，不排除干扰执行的可能；原告提交的租赁合同系复印件，不能证明租赁关系成立，不符合证据的合法形式，不予质证；对于邓风坡出具的商铺使用说明和修缮房屋的协商意见，该证明应为证人证言，但证人未出庭作证，不能作为依据。
一审法院认为，本案为案外人执行异议之诉纠纷，争议的焦点问题是原告对涉案执行标的物即登记在鲁昌公司名下的位于聊城市东昌府区北关商业街X号楼的X号商业房是否享有足以排除强制执行的民事权益。
首先，不动产物权的取得和行使，应当遵守法律的规定。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，涉案房产物权的取得以不动产权属登记机关进行产权登记为要件���未经依法登记，不产生法律效力。本案中，原告基于其与鲁昌公司所签订的《协议书》及房产交付事实主张对涉案房产享有所有权，但因该诉争房产当前仍登记在鲁昌公司名下，原告并未办理房产权属登记手续，故原告主张涉案房产归其所有的理由不能成立。
其次，根据原告所持《协议书》内容来看，鲁昌公司因拖欠原告修路工程款，同意以涉案房产抵偿工程款，二者之间存在的是以物抵债关系，而非房屋买卖合同关系，且未履行完毕权属登记等相关手续。因该抵债协议的目的是消灭金钱债，仅能产生债法上的效力，受让人即原告据此享有的是抵债标的物的登记请求权和物的交付请求权，不应优先于另外一个金钱债权的实现，故原告依据上述法律关系主张其对涉案房产享有排除强制执行的民事权益，缺乏事实和法律依据。
《最高人民法院关于���用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款规定，对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。本案中，原告对涉案执行标的物主张所有权证据不足，亦不能证明其享有足以阻止执行的其他实体性权利，故对原告的诉讼请求，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决：驳回原告聊���市公路工程总公司第二工程处的诉讼请求。案件受理费15672元，由原告聊城市公路工程总公司第二工程处负担。
二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的焦点问题在于，上诉人对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的所有权或者物权期待权。
一、关于上诉人对案涉房屋是否享有所有权问题。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。根据前述法律规定，不动产所有权的继受取得，除法律另有规定外，只有在不动产登记簿上记载后，买受人才能取得包括所有权在内的不动产物权。从本案查明的事实看，案涉房屋至今登记在原审第三人鲁昌公司名下，案涉物权变动并未完成，上诉人尚不能成为物权法所指的房屋所有权人，其要求确认案涉房屋归其所有之诉求，依法不能支持。
二、上诉人对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的物权期待权。上诉人主张，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，其对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。本院认为，最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之��已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。依照该规定，被执行不动产上的物权期待权欲产生排除强制执行的效力，该条规定的四个要件必须同时具备，缺一不可。本案中，上诉人主张的民事权益不能满足上述四个要件。首先，上诉人与原审第三人至今没有签订书面买卖合同。上诉人主张其与原审第三人2003年2月13日签订的以房抵债协议应当视为买卖协议。本院认为，以房抵债协议和房屋买卖合同在一定条件下可能会产生某些相同的法律结果，但两者在法律关系构成及法律功能方面存在本质的区别，不可简单替代，其该项主张不能成立。其次，签订合法有效的书面买卖合同是办理过户登记的前提条件。上诉人与原审第三人至今没有签订书��买卖合同，上诉人没有证据证明非因其自身原因。综上，即使不考虑上诉人在案涉房屋查封之前是否已合法占有该不动产及是否已支付全部价款的事实，上诉人也不符合法律规定的物权期待权要件，不能排除对案涉房屋的强制执行。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15672元，由上诉人聊城市公路工程总公司第二工程处负担。
本判决为终审判决。
审判长 岳彩林
审判员 曹 毅
审判员 张 磊
二〇一八年三月二十日
书记员 王晓燕