广东省惠东县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)粤1323刑初810号
公诉机关惠东县人民检察院。
被告人林济仁，男，1995年8月23日出生，汉族，中专文化，户籍所在地：广东省惠东县，因涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪，于2017年7月19日被惠东县公安局抓获，次日被刑事拘留，经惠东县人民检察院批准，于同年8月25日由惠东县公安局执行逮捕。现羁押于惠东县看守所。
辩护人陈美玲，系广东惠宏信律师事务所律师。
惠东县人民检察院以惠东检诉刑诉〔2017〕661号起诉书指控被告人林济仁犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2017年11月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年11月29日公开开庭审理了本案。惠东县人民检察院指派检察员曾洵杰出庭支持公诉，被告人林济仁及其辩护人陈美玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
惠东县人民检察院指控：2016年6月份开始，被告人林济仁向他人购买储存有大量淫秽视频的百度云盘账号后，再将淫秽视频转移到自己所有的百度云盘账号内，利用QQ帐号向他人贩卖存有淫秽视频的百度云盘账号，以此牟利。2017年7月13日，相关部门执法人员向林济仁的QQ账号73×××75、63×××79购买2个百度云盘账号，该云盘账号内共有淫秽视频3039个。同年7月19日17时许，公安机关在大岭镇大洲村委沙湖村老桥头8号将林济仁抓获。公安机关通过远程勘检获取了林济仁百度云盘帐号中的3230个涉嫌淫秽色情视频，从中抽取了69个影音文件经惠州市公安局淫秽物品审查鉴定属于淫秽物品。
惠东县人民检察院向本院提交了相关证据，认为被告人林济仁以牟利为目的，贩卖淫秽物品，情节特别严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百六十三条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。同时提交《量刑建议》，建议对被告人林济仁判处有期徒刑十年至十一年，并处罚金。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。
被告人林济仁对公诉机关指控的罪名不持异议，当庭表示认罪，供述其从2016年6月份开始通过百度云盘贩卖淫秽视频，一个百度云盘里面含有1500多个淫秽视频，贩卖的价格在0.5至2元之间，共获利1万6千多。对指控的淫秽视频数量有异议，辩称贩卖的淫秽视频有些是重复的，而且查获的视频是其在互联网上购买和共享的，其中是掺有绿色视频。且复制的视频不是全部都卖出去，剩下的会封号扔掉、处理掉。另认为公诉机关的量刑建议太重，其是因为文化程度较低，不懂法，不是故意触犯法律，希望法庭给其改过自新重新做人的机会。
辩护人陈美玲辩称：一、对检察机关指控的罪名没有异议。二、被告人能如时供述自己的罪行，有悔罪表现，认罪态度良好。三、被告人系初犯，主观恶性不大，犯罪情节较轻，社会危害性较小。四、对检察院提出的量刑建议有异议，认为过于重判，适用法律不正确。公诉机关单纯以传播的淫秽视频数量来对被告人定罪量刑明显不当，没有考虑到传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，根据最高人民法院、最高人民检察院发布《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》规定，本案被告人系初犯，没有存在故意犯罪的主观恶性，被告人违法所得仅有16000元，数额并不大，传播的对象也没有涉及未成年人等等情节，综合考虑可以看出被告人的行为并没有造成严重的社会危害结果。检察院在公诉书中提出“公安机关通过远程勘检获取了被告人百度云盘账号中的3230个涉嫌淫秽色情视频，从中抽取了69个影音文件经惠州市公安局淫秽物品审查鉴定属于淫秽物品”，除了69个影音文件鉴定属于淫秽物品，检察机关对于其他3161多个影音文件没有经过鉴定就认为全是于淫秽物品明显不妥，庭审中，被告人陈述其传播的视频是重复的，且有些是绿色视频，也就是不是淫秽视频，然而，单纯以3230个涉嫌淫秽色情视频，从中抽取了69个影音文件经审查鉴定属于淫秽物品，就认定其他3161多个影音文件没有经过鉴定也属于淫秽物品，以此认定传播的数量来对被告人定罪量刑，是不公平的、也不符合刑事证据规则的规定。综上所述，被告人林济仁系初犯，主观恶性不大，犯罪情节较轻，认罪态度良好。恳请法院本着“教育为主、惩罚为辅”的原则，对其予以从宽处理，减轻、从轻处罚，给被告人一次悔改的机会。
经审理查明:2016年6月份开始，被告人林济仁向他人购买储存有大量淫秽视频的百度云盘账号后，再将淫秽视频转移到自己所有的百度云盘账号内，利用QQ帐号73×××75、63×××79（QQ机器人）向他人贩卖存有淫秽视频的百度云盘账号，每个云盘账号存有约1500个淫秽视频，价格从0.3元至2元不等，贩卖至今获利约人民币16000元。2017年7月13日，相关部门执法人员向林济仁的QQ账号73×××75、63×××79购买2个百度云盘账号：ｒｇｄ×××＠163.ｃｏｍ、ｉｔｎ×××＠163.ｃｏｍ，分别有淫秽视频1494个、1545个，共有淫秽视频3039个。同年7月19日17时许，公安机关在大岭镇大洲村委沙湖村老桥头8号将林济仁抓获。公安机关通过远程勘检获取了林济仁百度云盘帐号“ｐｊ5×××＠163.ｃｏｍ”中的3230个影音视频，从中抽取了75个视频文件，其中69个影音文件经惠州市公安局淫秽物品审查鉴定属于淫秽物品。
以上犯罪事实，有公诉机关提交的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实案件来源及公安机关对案件立案侦查，合法启动侦查程序。
2、到案经过，证实2017年7月19日21时许，公安机关在惠东县大岭镇大洲村委沙湖村老桥头8号将被告人林济仁抓获归案。
3、现场勘查笔录、方位图、现场照片及查获淫秽视频文件的情况，证实案发现场的概况及公安机关查获的淫秽视频的情况。
4、扣押清单，证实公安机关在案发现场扣押被告人持有的黑色苹果7手机一部、灰色魅族手机一部、黑色msi手提电脑一部、黑色逾辉台式电脑主机一台、黑色U盘一个以及建设银行卡一张。林济仁对上述扣押物品签名确认。
5、远程勘验工作记录
（1）证实2017年7月13日，惠州市文化市场综合执法大队执法人员对向被告人林济仁的QQ账号73×××75、63×××79购买的2个百度云盘账号：ｒｇｄ×××＠163.ｃｏｍ、ｉｔｎ×××＠163.ｃｏｍ进行远程勘验，这两个账户网盘内存储有“老师这次终于让我干了”等淫秽色情视频3039部，并提供视频在线观看及下载服务。两个账户网盘分别有淫秽视频1494部、1545部。
（2）公安机关通过远程勘检被告人林济仁的百度云盘帐号ｐｊ5×××＠163.ｃｏｍ，其中发现3230个视频，合计1966.68G，视频的缩略图、截图均为淫秽图片。
6、电子证据检查笔录，证实惠东县公共信息网络安全监察大队对查获的被告人林济仁持有的手机2部、电脑2部、U盘2个进行检查，其中从2部手机获取的数据资料和明细进行刻录；从电脑主机、笔记本电脑、U盘（Kingston16G）从中提取了涉案文档文件（本地缓存记录）记录并进行截图；SanDisk32GU盘未发现相关涉案文档文件。
7、被告人林济仁的供述：首先我通过网页或者QQ群（问天`行业交流群、总裁市场批发交流群等）内向他人购买百度云盘账号，账号内存有1T的色情性爱淫秽视频，然后我就将该账号购买会员，后通过淘宝购买百度云盘空账号，账号内没有任何内容，我通过网盘助手将自己所有的百度会员账户内的所有淫秽视频修改片名（即在片名前面加上瓜皮两个字），再将修改好片名的淫秽视频通过链接分享保存到空百度账户内，存够1T内存的淫秽视频，后上架在淘宝购买的QQ机器人（账号63×××79）。更新后我就手动在QQ个性签名修改成某年某月某日及更新内容。后通过前四期在QQ群打广告，有需要的人就会自己联系添加我的QQ机器人，我的QQ机器人就会自行发言，内容包括购买淫秽视频账号价格及操作方式。如发送买01（代表购买1元的百度云账户），机器人就会回复转账方式及提示转账金额，当购买者转账1元到机器人账号后，机器人就会自行发送我之前做好存满淫秽视频并上架在QQ机器人的百度云账号和密码及验证码给购买者。每隔三四天我就会购买一个存满新的淫秽视频百度云账号来更新内容，用上述方式进行制作、贩卖、传播淫秽视频。1元可以购买10个空号百度云盘账号，我将空的百度云盘账号存满淫秽视频后零售的话是一个账号1元，20个账号以上批发的话就以0.3元的价格贩卖。每天凌晨三四时左右，百度公司就会自动将存有淫秽视频的百度云盘账号封存。
2016年6月至12月份期间，我是通过QQ账号52×××23用手动方式进行贩卖，盈利了约5000元。2017年2月份至今是用QQ机器人（账号63×××79）进行自动方式贩卖，还有就是通过我制作后让他人去贩卖，由我出制作成本，对方去卖，后我以一个百度云盘账号0.3元的价格批发给对方去贩卖，盈利约11000元。从贩卖至今共盈利约20000元，纯利润16000元。我是通过QQ红包或QQ转账的方式进行收钱，每次累计至300元时我会提现到我在广州开的建设银行卡上。贩卖的价格是0.3元至1.5元不等的价格，至今共贩卖约20000多个百度云账号，每个云盘账号都有约1300个至1500个淫秽视频，每个账号存满1T内存，至今共卖出约20000T内存的淫秽视频，共约30000000个淫秽视频。
8、惠市公鉴字[2017]003号鉴定书，证实经审验，送审11张光碟内含视频文件75个，其中69个影音文件中部分含有或大量含有全裸、具体描写性器官、性行为及露骨宣扬色情淫秽形象的内容，属于淫秽物品。
9、中国建设银行卡客户交易明细清单，证实被告人林济仁所持有的中国建设银行卡（卡号为62×××26）的交易情况。
10、QQ钱包余额明细，证实被告人的QQ机器人（账号63×××79）所绑定的银行卡是其使用的建设银行卡（卡号62×××26）以及该账户QQ钱包的转账收入、红包收入、提现等情况。
11、常住人口信息，证实被告人林济仁的姓名、年龄等基本情况。
此外，还有情况说明、本院的庭审笔录等材料在卷予以佐证。
控辩双方争议的焦点在于被告人林济仁是否构成贩卖淫秽物品情节特别严重。现针对双方的观点，结合本案现有证据及查明的事实，综合评判如下：
1、关于贩卖淫秽视频数量的问题。被告人及其辩护人提出公安机关从被告人的百度云盘所获取的3230个影音视频在没有全部做鉴定的前提下不能全部认定为淫秽影音视频，有些是绿色视频。经查，根据被告人供述，其贩卖的一个百度云盘账号里一般存有约1500个淫秽影音视频，复制的视频不是全部都卖出去，剩下的会封号扔掉、处理掉。公安机关抓获被告人时查获了被告人一个百度云盘账号，在没有证据证实被告人准备将存储于该云盘账号上的淫秽视频全部用于贩卖的情况下，且没有全部进行鉴定的情况下，不能推定这些淫秽视频均系用于贩卖牟利，应按照被告人供述一个账号1500个淫秽影音视频来计算。另加上公安机关向林济仁的QQ账号73×××75、63×××79购买的2个百度云盘账号内共含有的淫秽影音视频3039个，认定被告人用于贩卖的淫秽影音影音视频共4539个。鉴于其中3039个淫秽影音视频是公安机关执法所获，在量刑上酌情予以考虑。被告人所持有的云盘账号，是其主观上以贩卖淫秽视频为目的而购入并销售，且客观上也采取了这一行为。公安机关提取的淫秽视频鉴定结论与被告人供述一致，所提取鉴定的比例亦符合法律规定，足以认定被告人贩卖淫秽电子信息定罪标准；退一步说，公安机关鉴定的提取比例也符合上述量刑定罪标准。另根据上述认定的抓获被告人时所查获的一个云盘账号中的淫秽视频中贩卖的数量只认定了被告人所供述的一个云盘账号存有1500个淫秽视频。另鉴于存在少数绿色视濒的情况，在量刑上予以考虑。对辩护人提出的该项辩护意见，合理部分予以采纳，与事实、法律不相符的，不予采纳。
2、关于被告人的行为是否属于“情节特别严重”的问题。经查，虽然公安机关从被告人林济仁的百度云盘账号中的淫秽影音视频数量达到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的“情节特别严重”，但根据最高人民法院、最高人民检察院发布《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》的规定：“对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量,还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。”，被告人林济仁系初犯，无前科犯罪记录，违法所得不多，归案后均能如实供述自己的罪行，有坦白情节，单纯以淫秽视频的数量来认定被告人的行为属于“情节特别严重”，严重超出普通人的法律认知，罪责刑不相一致，故综合本案被告人贩卖的淫秽影音视频数量、传播范围、违法所得、行为人一贯表现等情节及社会危害性，认定被告人贩卖淫秽物品牟利行为属于“情节严重”。故对公诉机关指控被告人林济仁的行为属“情节特别严重”，本院依法予以纠正，对辩护人提出的被告人的行为不属于“情节特别严重”的辩护意见，因与事实和法律相符，本院予以采纳。
3、辩护人关于被告人系初犯、认罪态度较好等其他辩护意见，经查，因与事实和法律相符，本院依法予以采纳。
本院认为，被告人林济仁以牟利为目的，贩卖淫秽物品，情节严重，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。公诉机关指控被告人的基本犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人因法律意识淡薄贪图小利而实施犯罪行为，主观恶性较小，归案后能坦白交代自己的犯罪事实，认罪、悔罪态度较好，依法可以从轻处罚。公诉机关的量刑意见因与本案实际不符，且未能体现罪责刑相适应原则，本院依法不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第十一条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：
一、被告人林济仁犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二万。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月19日起至2021年5月18日止；罚金从判决发生法律效力的第二日起一个月内缴清。）
二、随案移送的建设银行卡一张、苹果7手机、魅族手机各一部依法予以返还给被告人林济仁；MSI手提电脑一部、逾辉台式电脑主机一部依法予以没收，上缴国库；黑色U盘一个，依法予以没收销毁。
三、追缴被告人林济仁的违法所得人民币16000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省惠州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈泳通
人民陪审员 姚 强
人民陪审员 刘伟良
二〇一七年十二月二十五日
书 记 员 钟艺苑
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满缴纳的，强行缴纳。对于不能全部缴纳罚金的人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：
（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；
（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；
（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；
（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；
（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；
（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；
（八）造成严重后果的。
利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。
第二条实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第十一条对于以牟利为目的，实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、社会危害性等情节，依法判处罚金或者没收财产。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下。
《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》
第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。
《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》
一、对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，是否应当追究刑事责任，适用刑法和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕11号）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2010〕3号）的有关规定。
二、对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量,还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。