广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)粤13民终3456号
上诉人(原审原告、反诉被告）：惠州国墅园地产有限公司，地址：惠州市麦地花边南路27号五星聚豪园富豪园二楼。组织机构代码证：71932317-7。
法定代表人：赖加宏。
委托诉讼代理人：史根洪，广东东舟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏国匡，经理。
上诉人(原审被告、反诉原告)：惠阳建筑工程总公司。地址：惠阳区淡水开城大道**号*****号。组织机构代码证：19607219-5。
法定代表人：吴建斌。
委托诉讼代理人：汪平斌，广东伟伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：练贤君，广东伟伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）胡连生，男，汉族，1956年10月29日出生，户籍住址：湖南省耒阳市，
委托诉讼代理人：徐稳，广东稳健律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：胡国生，男，汉族，1965年05月18日出生，住所地:惠阳区。
委托诉讼代理人：徐稳，广东稳健律师事务所律师。
上诉人惠州国墅园地产有限公司（下称国墅园公司）、惠阳建筑工程总公司（下称惠阳建总）与被上诉人胡连生、胡国生因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2016）粤1303民初353号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2014年1月16日，原审原告国墅园公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、三被告支付1500万元款项的利息75万元；2、三被告承担2012年9月1日至2013年4月30日停工期间的直接经济损失人民币461.5658万元；3、三被告支付由原告代为支付的被告在施工期间所拖欠的供应商工程款人民币178.6743万元；4、三被告支付《中央国墅园工程补充协议》违约金人民币500万元；5、三被告支付逾期竣工违约金人民币共2530万元；6、被告一尽快完成中央国墅园项目的主体工程验收并向原告提交惠阳区建筑工程质量监督站出具的验收合格报告；7、被告一配合完成中央国墅园项目的竣工综合验收工作，并将竣工验收资料交到政府相关部门进行备案；8、本案诉讼费用由三被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1、判令三被告支付1500万元款项的利息300万元；2、判令三被告支付500万元款项的利息25万元；3、判令三被告承担2012年9月1日至2013年4月30日停工期间的直接经济损失人民币461.5658万元；4、判令三被告支付由原告代为支付的被告在施工期间所拖欠的供应商工程款人民币178.6743万元；5、判令三被告支付《中央国墅园工程补充协议》违约金人民币500万元；6、判令三被告支付逾期竣工违约金人民币共2280万元；7、判令被告一尽快完成中央国墅园项目的建设工程竣工验收并向原告提交惠阳区建筑工程质量监督站出具的验收合格报告；8、判令被告一配合完成中央国墅园项目的竣工综合验收工作，并将竣工验收资料交到政府相关部门进行备案；9、本案诉讼费用由三被告承担。
主要事实和理由是：
一、在中央国墅园项目土建工程施工完成正负零之前，由于被告二被告三没有支付工人工资，导致工人春节前闹事。为保障工人的工资，被告一被告三于2011年1月26日向原告出具书面《承诺函》，要求原告提前支付工程款1500万元首先用于发放工人工资及优先支付供应商材料款，鉴于原告未到支付上述款项的节点，被告承诺从原告支付1500万元之日起至项目施工完成正负零并经原告审核确认之日止，按上述款项1500万元以月息5%向原告支付利息。根据被告的承诺，原告提前支付了1500万元工程款，但被告却至今没有向原告支付利息，现原告要求被告支付此款项的利息300万元（按借款4个月计算），其中2011年5月26日在支付工程款时抵扣了135万元（即利息135万元计算为已付工程款），另外165万元尚未抵扣。
二、由于由于被告一被告三没有能力支付工人工资，2011年4月导致工人再次闹事，为此，被告三2011年4月22日再次向原告出具书面《承诺函》，要求原告提前支付工程款2000万元（含2011年春节前支付的1500万元，此次再借500万元），首先用于发放工人工资及优先支付供应商材料款，为此，原告又支付了500万元给被告三。被告三再次向原告承诺二笔借款利息按月息5%向原告支付利息。原告再次提前支付了500万元工程款，但被告却至今没有向原告支付利息，现原告要求被告支付利息25万元。
三、在项目施工过程中，由于被告二、三的原因，导致工程项目不能在《淡水项目框架协议》约定的时间内竣工。2011年4月2日，原告与被告一、被告三签订一份《协议书》，第一条约定被告需在2011年12月10日全面竣工，否则按推迟天数，每天罚款伍万元给原告。协议签订后，被告又多次无故停工，并以此要挟原告超前支付工程进度款，直到2013年4月30日被告二被告三退场原告接收复工时，被告依然没有按2011年4月2日《协议书》的约定工期全面竣工，延误工期已达506天了。根据2011年4月2日《协议书》约定，被告应向原告支付违约金2530万多元，但鉴于被告的现实情况，原告现要求被告承担680万元的工期延期违约金，其余部分原告保留继续追索的法律权利。因三被申请人存在严重的违约行为，根据2011年4月2日《协议书》第一条的约定，延误工期从2011年12月11日起计算至2013年4月30日止，延期共计506天，每延期一天违约金按5万元计算，三被申请人应当向申请人支付违约金人民币2530万元。为充分行使申请人的法律权利，现申请人要求三被申请人向申请人支付逾期竣工违约金人民币2280万元。
被告惠阳建总辩称，根据被答辩人的诉讼请求，结合本案事实，提出如下答辩意见：
一、涉案工程并不存在逾期竣工，国墅园公司诉请违约金及经济损失等没有事实法律依据，应予以驳回。
二、国墅园公司在涉案工程施工过程中，屡次的违约行为严重影响了正常施工计划，应承担相应的违约责任。
三、涉案工程的竣工验收资料不存在逾期提交的情况。
四、国墅园公司诉请惠阳建总承担违约金500万元没有事实法律依据。
五、停工的原因是由国墅园公司导致，其诉请停工期间损失没有事实法律依据。六
、国墅园公司诉请1500万元借款利息已过诉讼时效，应依法驳回。
综上，惠阳建总认为国墅园公司提出的诉讼请求缺乏事实和法律依据，故请求贵院依法驳回国墅园公司的全部诉讼请求。
被告胡连生、胡国生辩称，1、请依法驳回被答辩人所有诉讼请求；2、请依法判令被答辩人承担由此引起的诉讼费；3、请依法支持实际施工人胡国生提出反诉请求。
理由如下：一、被答辩人提出的资金利息违背公平对等原则，请不予支持。二、关于停工及结算期间的直接经济损失461.5658万元的问题，答辩人认为是不成立的，请依法予以驳回。三、关于垫付手脚架、水电费等1786243.12元问题，答辩人认为是不成立的。四、关于2013年1月16日被答辩人与被告二、被告三签订《中央国墅园工程补充协议》中约定的违约金500万元谁承担的问题。答辩人反而认为应该由被答辩人承担为妥。五、关于被答辩人提出的延误工期的违约金问题，其主张是不成立，请予以驳回。
2014年3月26日，胡国生向本院提出反诉请求：1、请依法判令被反诉人立即给付拖欠反诉人中央国墅园建设工程承包款人民币31164491.93元及其资金利息（依据人民银行同类同期贷款利息计算至付清工程款之日止）。2、因被反诉人故意拖欠工程款、故意对多方已签署的文件不确认，导致工人停工、租用机械设备闲置等。给反诉人增加了不应支付的费用，这些补偿费用合计人民币5376812.00元应该由被反诉人承担，故请依法判令被反诉人承担并支付给反诉人。3、请依法判令被反诉人承担违约金人民币500万元给反诉人。4、请依法确认反诉人为实际施工人，并请将判决的工程款确认给反诉人便于支付拖欠的工人工资和建筑材料款。5、被反诉人以其已建设的工程折价或拍卖的价款优先支付拖欠申请人的工程承包款。6、判令被反诉人承担诉讼保全给付的担保费60万元。7、本案反诉费、保全费及其相关费用由被反诉人承担。
原告国墅园公司对被告胡国生的反诉辩称，一、被答辩人反诉答辩人立即支付工程款31164491.93元及利息无事实和法律依据。二、被答辩人要求支付停工补偿费5376812.00元，没有事实和法律依据。停工责任完全在被答辩人。三、被答辩人要求答辩人承担违约金人民币500万元，完全是颠倒事实，被答辩人应向答辩人承担违约金500万元。
被告惠阳建总对被告胡国生的反诉辩称，一、根据合同的相对性，本案工程拖欠的工程款国墅园公司应当直接向答辩人支付。二、被答辩人胡连生、胡国生的施工费仅仅只是涉案项目工程款中的一部分，且答辩人需向国墅园公司出具相关支付凭证、发票、收款收据及结清证明，向相关政府部门缴纳有关规费等，因此，国墅园公司应当直接向答辩人支付拖欠的工程款。三、在惠阳建总积极向国墅园公司主张支付其欠工程款的情况下，实际施工人无权向国墅园公司主张权利。四、实际施工人可以向国墅园公司主张的债权仅限于扣除各项费用后剩余部分，且该剩余部分目前尚不确定，即未形成确定的债权债务关系。五、从工程款用途上及社会稳定分析，向惠阳建总支付国墅园公司欠付的工程款有利于解决涉案工程的各项问题，且并不损害实际施工人的利益。综上所述，贵院应驳回被答辩人的反诉请求，支持答辩人的反诉诉请。
2016年6月14日，被告惠阳建总提出反诉请求：1、请求法院判令被反诉人立即向反诉人支付2013年3月30日前施工的工程款人民币21906189.29元及利息（工程款、利息均以双方最终确认的结算金额或鉴定的金额为准，其中利息按银行同期逾期贷款利率计息，从2013年12月13日起计至款项全部付清之日止，现暂计至2016年5月13日为人民币2806730.50元）；2、请求法院判令被反诉人立即向反诉人支付违约金人民币500万元及利息（利息以人民币500万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从反诉之日起算至清偿之日止）；3、请求法院确认反诉人对该工程折价或拍卖的价款优先受偿；4、请求法院判令由被反诉人承担本案的保全、诉讼、保全担保等全部费用。
事实与理由：
2010年6月4日，反诉人与被反诉人签订了一份《广东省建设工程施工合同2006年版》，约定被反诉人将中央国墅园工程的土建工程发包给反诉人作为施工总承包单位，合同总价约1亿2千万元。当日，被反诉人指定将中央国墅园项目由胡连生施工，被反诉人与实际施工人胡连生并签订了《淡水项目框架协议》，约定将中央国墅园项目发包给胡连生施工建设。2013年1月16日，被反诉人与施工人胡国生及胡连生因涉案的纠纷而签订了《中央国墅园工程补充协议》，约定了结算、退场及变更承包范围、违约等内容。2013年3月28日，因被反诉人与施工人胡国生、胡连生发生纠纷原因导致中央国墅园项目施工停止，被反诉人与反诉人另行签订了《广东省建设工程标准施工合同2009年版》，约定就未完成施工部分工程、水电工程、消防工程等发包给反诉人作为施工总承包单位，工程合同工期总日历天数为457天，拟从2013年3月30日开始施工，至2014年6月30日竣工完成，合同总价约8千万。合同签订后，反诉人按照合同的约定按时履行了合同义务，并于2013年12月13日将中央国墅园项目提前竣工并移交给被反诉人；但被反诉人未按照合同约定按时向反诉人支付工程进度款，经反诉人多次催促，被反诉人均以种种理由拒绝，直至今日仍拖欠反诉人部分工程款。反诉人认为：上述被反诉人与反诉人、施工人所签订的相关合同均是双方的真实意思表示，内容合法有效，未违反法律规定，反诉人作为中央国墅园项目施工单位，现已按合同约定履行相应义务，施工完毕并提前竣工交付给了被反诉人；但被反诉人并未按照约定期限及时足额支付款项给反诉人，其行为已构成根本性违约，反诉人有权按双方约定及被反诉人与实际施工人的约定要求被反诉人立即支付全部款项、利息及违约金。综上所述，反诉人为了维护自身的合法权益，特向贵院提出上述反诉请求。
原告国墅园公司对被告惠阳建总的反诉辩称，针对反诉人的反诉请求请法院依法驳回。理由如下：一、反诉人所做的工程还没有结算完毕，具体工程款还不确定，请求支付工程款没有事实和法律依据。二、违约金也是不成立的，没有事实和合同依据，请依法驳回。三、其他意见详见答辩状，四、没有验收，质量问题没有处理。
被告胡国生、胡连生对被告惠阳建总的反诉辩称，其认为惠阳建总反诉请求第一、二项不成立，工程款判给惠阳建总是不成立的，实际施工人是被告胡国生、胡连生，根据最高法院司法解释规定，工程款应由开发商直接支付给实际施工人。对反诉请求第三项，其认为符合法律规定，应当予以支持，该工程款应当依据法律规定作为实际施工人应享有的权益，请求法院判给施工人。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明：2010年6月4日，原告国墅园公司与被告胡连生签订《淡水项目框架协议》，协议约定：“原告国墅园公司将位于惠州市惠阳区淡水的中央国墅园项目土建工程交由被告胡连生承建；建筑面积约105416平方米；总工期555天（2010年4月10日至2011年10月15日）；承包方式为大包干；工程计价，计价依据广东省2006年建筑工程、装饰装修工程计价办法、综合定额；付款方式；工程质量要求等条款。”
2010年6月4日，原告国墅园公司就淡水中央国墅园项目土建工程又与被告惠阳建总签订《广东省建设工程施工合同2006年版》，约定原告国墅园公司将淡水中央国墅园项目土建工程发包给被告惠阳建总承包；建筑面积约105416平方米；总工期555天；承包范围，土建工程实行施工总承包；合同总价约1.2亿元；工程质量标准为合格等条款。被告胡连生在委托代理人一栏中签名。
2010年6月22日，被告胡连生与被告惠阳建总签订《协议书》，约定胡连生于2010年6月4日以惠阳建总的名义承接淡水中央国墅园项目土建工程；胡连生负责工程施工、工程质量；惠阳建总同意成立中央国墅园项目部；施工期间所产生的债务由胡连生承担；胡连生按工程结算价的1.3%向惠阳建总上缴纯工程利润，其余税、费由胡连生负责缴交；工程款支付，原则上惠阳建总收到建设单位付来的工程款，扣除上缴利润及税金后再转付给胡连生；工程质量及保修、安全生产等条款。
上述合同签订后，被告胡连生依约组织工人、设备、材料进场施工。在施工过程中，被告胡连生与其弟被告胡国生合作，共同承包。施工后期，被告胡连生因其他原因，工地施工主要由被告胡国生负责管理。2011年1月26日，因未到付款时间，被告胡连生、胡国生无钱支付工人工资，被告胡国生向原告出具书面《承诺函》，要求原告提前支付工程款1500万元，用于支付工人工资及供应商材料款，并承诺按月息5%计算利息。被告作出承诺后，原告国墅园公司提前向被告支付了1500万元。2011年4月2日，原告与被告胡国生签订《协议书》，约定：“被告必须在2011年5月19日完成全部裙楼，2011年7月1日1＃楼达到结构17层，2011年12月10日全面竣工，达到竣工验收条件，若被告未能在前述规定时间内完成，愿意承担：1、原告有权让被告先退场后结算，而不用承担任何违约责任；2、被告按总推迟天数，每天罚款5万元给原告”。2011年4月22日，被告胡国生再次向原告出具书面《承诺函》，向原告借款500万元，同时承诺按月息5%计算利息。”《承诺函》出具后，原告依约支付了500万元。2012年9月，因支付工程款以及拖欠工人工资问题双方之间产生矛盾，工程停工。2012年9月18日、10月29日，原告国墅园公司为被告胡连生、胡国生垫付电费43014.46元、水费42645.52元，合计85659.98元，事后被告胡国生签名同意在工程款中扣除。原告国墅园公司在支付工程款时已抵扣利息135万元。
2013年1月16日，原告国墅园公司与被告胡连生、胡国生签订《中央国墅园工程补充协议》，约定：确认实际承包人被告胡连生、胡国生完成了主体结构工程、内外墙砌体等工程；双方协商同意，被告胡连生、胡国生已完成工程量总造价暂定为1.45亿元（最终以双方确认的结算为准），以此作为基数，用作发包方支付实际承包人后续工程款项依据；在各方同意复工之日起在2013年2月1日内，原告国墅园公司向被告胡连生、胡国生支付工程款暂定总造价的85%，被告胡连生、胡国生收到本笔工程款之日起7天内退场完毕；原告国墅园公司与被告胡连生、胡国生须在2013年1月20日前完成工程量（造价）的审核、对数或核对及最终确认工作，并给予对方正式结算回复文件；如双方对已完成工程量结算未能达成一致，双方同意共同委托第三方结算，或向工程项目所在地法院起诉；被告胡连生、胡国生须无条件按规定整理承包范围内的所有相关备案资料及配合手续移交至原告收集归档，以备办理备案，工程完成后经政府有关部门验收合格之日起七天内，双方如有最终结算总造价数据，原告国墅园公司向被告胡连生、胡国生支付工程款至造价95%，质保金为结算工程款总额的5%，如双方未能确定最终结算总造价，则按暂定的1.45亿元为基数，原告国墅园公司向被告胡连生、胡国生支付工程款至造价95%；双方必须按本协议严格履行义务，否则，违约方须向守约方支付违约金人民币500万元。
《中央国墅园工程补充协议》签订后，原告国墅园公司向被告胡连生、胡国生支付了部分工程款，连同签订补充协议前支付的工程款共计122558150.73元，审理期间，原告国墅园公司为了解决部分工人工资和部分材料款，共支付工程款210万元，原告国墅园公司已支付工程款合计124658150.73元。上述工程款庭审时双方均认可。被告胡连生、胡国生于2013年4月底退场。之后，双方对已完成的工程量有争议，为此，原告国墅园公司向本院起诉。
另查明，实际施工人被告胡连生、胡国生退场后，未完成的工程由被告惠阳建总与原告国墅园公司另行签订合同承包，继续施工。涉案工程于2016年8月29日验收合格备案。原告国墅园公司撤销第七、八项诉讼请求。
审理期间，根据被告胡连生（反诉原告）申请，2015年2月5日，本院依法作出（2014）惠阳法民一初字第260-4号《民事裁定书》，查封了原告国墅园公司所开发的位于惠阳区淡水土湖金惠大道的格树园项目1到3层商铺；并冻结原告国墅园公司银行账户存款3350000元。2016年1月29日，被告胡国生向本院提出先予执行申请，要求原告国墅园公司先予执行支付500万元。2016年2月3日，本院作出(2016)粤1303民初字第353-1号《民事裁定书》，裁定原告国墅园公司于裁定书送达之日先予支付人民币300000元给被告胡国生，用于保生活和支付受伤工人医疗费及工人工资。裁定生效后，先予执行款300000元已在冻结存款中划扣。
重审期间，被告胡连生、胡国生要求本院确认其三方庭外达成《调解协议书》及《调解协议书补充协议》，经本院审查认为，上述调解协议书及补充协议的部分条款内容与本案基本事实不符，有可能损害其他债权人（指正在本院申请执行的申请人）的合法权益，故本院不予确认。在庭审时，本院主持三方调解，由于三方各持己见，调解无效。
在庭审时，被告胡连生、胡国生主张工程款按《中央国墅园工程补充协议》约定暂定工程造价1.45亿元或按《调解协议书》约定未付工程款2162万元结算，原告国墅园公司、被告惠阳建总均不同意。经本院征询原告国墅园公司、被告惠阳建总是否对工程造价申请鉴定，原告国墅园公司表示，需要与公司领导商量，但至今没有申请鉴定；被告惠阳建总表示不申请鉴定。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案争议焦点有：一、关于本案合同的效力问题；二、《中央国墅园工程补充协议》是否作为本案工程款结算依据；三、关于本案应付工程款数额问题。
关于本案合同的效力问题。
2010年6月4日，原告国墅园公司与被告胡连生签订《淡水项目框架协议》，将淡水中央国墅园项目土建工程发包给被告胡连生承包。被告胡连生承包工程后与其弟胡国生合作。因承包人被告胡连生、胡国生均没有建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项关于承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的施工合同应认定为无效合同的规定，应当认定《淡水项目框架协议》为无效合同。2010年6月22日，被告胡连生与被告惠阳建总签订《协议书》，约定：“胡连生于2010年6月4日以惠阳建总的名义承接淡水中央国墅园项目土建工程；胡连生负责工程施工、工程质量；惠阳建总同意成立中央国墅园项目部；施工期间所产生的债务由胡连生承担；胡连生按工程结算价的1.3%向惠阳建总上缴纯工程利润，其余税、费由胡连生负责缴交等条款。”从该《协议书》的内容以及合同履行情况可以看出，双方之间属挂靠关系。被告胡连生作为实际施工人，没有建筑施工企业资质，为了规避法律，应付工程报建、验收备案，其挂靠具有资质的被告惠阳建总，并以被告惠阳建总名义与原告国墅园公司签订《广东省建设工程施工合同2006年版》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项关于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设施工合同无效的规定，应当认定《广东省建设工程施工合同2006年版》及2010年6月22日《协议书》为无效合同。原告国墅园公司、被告惠阳建总主张《广东省建设工程施工合同2006年版》有效，本院不予支持。
二、《中央国墅园工程补充协议》是否作为本案工程款结算依据。
由于涉案工程停工，为解决实际施工人被告胡连生、胡国生退场、已完成工程的造价结算和工程款支付等问题，2013年1月16日，原告国墅园公司与被告胡连生、胡国生签订《中央国墅园工程补充协议》，约定被告胡连生、胡国生已完成工程量总造价暂定为1.45亿元，该补充协议是双方当事人自愿协商的结果，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应当认定合法有效。虽然双方签订的《淡水项目框架协议》为无效合同，但是涉案工程现已竣工验收合格，双方就已完成工程价款达成协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案工程款应当参照《中央国墅园工程补充协议》约定进行认定。因此，《中央国墅园工程补充协议》应当作为本案工程款结算依据。
三、关于本案应付工程款数额问题。
依据《中央国墅园工程补充协议》约定，实际施工人被告胡连生、胡国生已完成工程造价1.45亿元，扣除原告国墅园公司已支付工程款124658150.73元（122558150.73元+2100000元）、先予执行款300000元后，原告国墅园公司尚欠工程款20041849.27元（145000000元-124658150.73元-300000元=20041849.27元），本院予以确认。原告国墅园公司作为涉案工程发包方应当支付尚欠工程款20041849.27元。被告胡国生反诉请求给付工程款31164491.93元，超出部分本院不予支持。被告胡连生虽未对工程款提出反诉，但其未表示放弃，因涉案工程实际施工人是被告胡连生、胡国生兄弟两人，因此，上述工程款应判归被告胡连生、胡国生两人。被告胡国生主张工程款利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，本院予以支持。因双方当事人对付款时间约定不明，利息应从反诉之日即2014年4月18日起计算。原告国墅园公司对被告胡国生反诉主张的工程款数额不予认可，经本院释明后，原告国墅园公司未对工程款申请鉴定，故本院对原告国墅园公司抗辩工程款未结算完毕的意见不予采纳。被告胡国生反诉请求补偿停工损失5376812.00元，因《淡水项目框架协议》无效，被告胡国生提供的证据不足以证明工程停工是由原告国墅园公司过错造成，而且在原告国墅园公司否认其主张的停工损失情况下没有申请鉴定，故本院对被告胡国生反诉请求补偿停工损失5376812.00元不予支持。被告胡国生反诉主张违约金人民币500万元，因《中央国墅园工程补充协议》对工程款支付时间约定不明确，无法确认违约事实，故对被告胡国生该项主张不予支持。被告胡国生反诉主张工程款优先受偿权，因《淡水项目框架协议》无效，故被告胡国生反诉主张工程款优先受偿权本院不予支持。
原告国墅园公司主张提前支付1500万元款项的利息300万元以及提前支付500万元款项的利息25万元。实际施工人被告胡连生、胡国生在无钱支付工人工资、材料款的情况下，向原告国墅园公司作出《承诺函》，承诺对未到支付时间提前支付的工程款按月息5%计算利息，属借款性质，利息应参照民间借贷司法解释规定利率即年利率24%计算，超出部分不予支持。1500万元的利息按年利率24%计算，4个月利息共计120万元，500万元的利息按年利率24%计算，1个月利息10万元，利息合计130万元。因原告国墅园公司在支付工程款时已抵扣了135万元利息，已超过130万元，故原告国墅园公司主张提前支付工程款利息按月息5%计算，合计325万元，本院不予支持。原告国墅园公司主张停工损失461.5658万元，因其提供的证据不足以证明工程停工是由实际施工人被告胡连生、胡国生过错造成，而且在被告胡连生、胡国生否认其主张停工损失数额的情况下没有申请鉴定，缺乏停工损失依据，故本院对原告国墅园公司主张停工损失461.5658万元不予支持。原告国墅园公司主张代为支付的工程款、水电费共178.6743万元，除垫付水电费85659.98元被告胡国生同意在工程款中扣除外，其余垫付的工程款因被告胡连生、胡国生事后不予追认，故本院不予支持。原告国墅园公司主张违约金500万元，因《中央国墅园工程补充协议》对工程款支付时间约定不明确，而且原告提供的证据不足以证明被告胡连生、胡国生有违约事实，故本院对原告国墅园公司主张违约金500万元不予支持。原告国墅园公司主张逾期竣工违约金2280万元，因《淡水项目框架协议》无效，原告国墅园公司主张逾期竣工违约金，本院不予支持。被告惠阳建总反诉主张工程款21906189.29元及利息。被告惠阳建总作为被挂靠人，未参与涉案工程施工，不是涉案工程实际施工人，其依据无效合同主张工程款21906189.29元及利息，没有事实和法律依据，本院不予支持。因《广东省建设工程施工合同2006年版》无效，故被告惠阳建总反诉主张违约金500万元及利息和工程款优先受偿权本院不予支持。
综上所述，原告国墅园公司提出的诉讼请求，除垫付水电费85659.98元外，其他诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持，依法应当驳回。被告胡国生反诉请求支付已完成工程价款，有事实和法律依据，本院予以支持。被告惠阳建总提出的反诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持，依法应当驳回。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告胡连生、胡国生（反诉原告）于本判决发生法律效力之日起十日内支付水电费85659.98元给原告惠州国墅园地产有限公司（反诉被告）。
二、原告惠州国墅园地产有限公司（反诉被告）于本判决发生法律效力之日起十日内向被告胡连生、胡国生（反诉原告）支付工程款20041849.27元及利息。利息计算：以工程款20041849.27元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2014年4月18日起计算至付清款项之日止。
三、驳回原告惠州国墅园地产有限公司的其他诉讼请求。
四、驳回被告惠阳建筑工程总公司的反诉请求。
五、驳回被告胡国生（反诉原告）的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费135514元，由原告惠州国墅园地产有限公司负担；被告胡国生预交的反诉费124753元，由被告胡国生负担；被告惠阳建筑工程总公司预交的反诉费95182.3元，由被告惠阳建筑工程总公司负担；财产保全费5000元，由被告胡国生负担。
当事人二审的意见
上诉人国墅园公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、维持一审判决的第一、四、五判项；2、撤销一审判决的第二、三项判项；3、改判支持上诉人一审的全部诉讼请求，即：（1）、判令三被上诉人支付】500万元款项的利息300万元：（2）、判令一被上诉人支付500万元款项的利息25万元；（3）、判令三被上诉人承担2012年9月1日至2013年4月30日停工期间的直接经济损失461.5658元；（4）、判令三被上诉人支付由上诉人代为支付的被上诉人在施工期间所拖欠的供应商工程款178.6743元；（5）、判令三被告支付《中央国墅园工程补充协议》违约金500万元；（6）、判令三被告支付逾期竣工违约金共2280万元；（7）、诉讼费由三被上诉人承担。4、本案一审、二审的诉讼费用、保全费均由三被上诉人承担。
主要事实和理由：
一、一审法院认定事实错误
（一）一审法院认定涉案工程的工程总价款为1.45亿元，属对事实认定严重错误，涉案工程的总价款应为142，600，705.25元基础上扣减剩余未完成工程量价款后所得出的金额。
1、2013年1月16日，惠州国墅园地产有限公司与胡连生、胡国生签订了一份《中央国墅园工程补充协议》，该补充协议第一约定：“发包方、实际承包人协商同意，实际承包人已完成工程量总造价暂定为人民币壹亿肆仟伍佰万元整（最终以双方确认的结算为准）……”由该补充协议的约定可以看出，1.45亿元是一个暂定的工程量总造价，最终须以双方确认的结算为准。现一审法院以未经双方最终确认、暂定的结算价格作出涉案工程量总造价为1.45亿元的认定，显然是不符合事实和违反法律规定的。
2、2013年1月31曰，建设单位、施工单位、施工班组三方就《1.2.3号楼砌楼抹灰工程量》和《4.5.6号楼工程量》进行了确认，列明了1、2、3、4、5、6号楼的砌楼抹灰工程量已完成多少、未完成多少。
3、2013年7月2日，上诉人的工地现场代表吴佰健与被上诉人胡连生工地现场代表吴贵秋在《工程预算造价汇总表》上确认，中央国墅园工程总造价为人民币142，600，705.25元，该造价为整个中央国墅园工程总造价，且尚未剔除未完工的部分。吴贵秋作为被上诉人胡连生工地现场授权代表有《授权委托书》为证。
4、2013年9月30日，被上诉人胡国生在《1—3栋抹灰工程量汇总》和《4-5栋抹灰工程量汇总》上签字确认，确认了1-6栋的抹灰工程量。从上述资料可以明确地得出，本案所涉及中央国墅园工程总造价应在142，600，705.25元基础上扣减剩余未完成工程量价款，才是本案所涉及真实的工程总价款。
（二）一审法院漏判三笔依法应予以扣减的款项，金额共计183万元。
1、一审判决漏判利息抵扣工程款135万元一审判决在18页第一行认定：“因原告国墅园公司在支付工程款时已抵扣了135万元利息……”一审判决已认定的上诉人在工程款中可以抵扣135万元，但在一审判决对本案应付工程款认定中并没有相应予以减少扣除【一审判决在16页第13-18行】，一审判决在此仅认定上诉人已支付工程款12465810.73元（122558150.73元+2100000元）、先予执行款300000元，但并未将上述135万元予以在尚欠工程款中予以抵扣，属严重漏判（直接汇款支付到惠阳建总和胡连生胡国生账户上的工程进度款为122558150.73元，双方庭审时均已确认直接汇款）。
2、一审判决漏判上诉人已支付给胡国生15万元工程款2016年5月30日上诉人支付给被上诉人胡国生15万元工程款。该款项在2016年7月8日的一审法院主持调解时笔录中各方均已认可，依法应予以扣减相应金额的应付工程款项。
3、一审判决漏判上诉人已支付给胡国生33万元工程款2016年11月17日上诉人支付给被上诉人胡国生33万元。该款项在一审法院第二次主持调解时笔录中各方均已认可，依法应予以扣减相应金额的应付工程款项。
（三）一审判决漏判上诉人代被上诉缴交给政府相关部门的款项，该款项依法应予以扣减相应金额的应付工程款项。
1、企业调节金和散装水泥基金245375元根据政府要求，涉案工程需缴交企业调节金和散装水泥基金245375元，因本工程是包工包料的承包方式，该款项本应由施工单位即被上诉人缴纳，后因被上诉人无钱缴交，请上诉人代其缴交给财政局，所以此款应认定为上诉人向被上诉人支付工程款245375元，依法应予以扣减相应金额的应付工程款项。
2、施工材料保证金1043090元根据政府要求，涉案工程需缴交施工材料保证金1043090元，因本工程是包工包料的承包方式，本应由施工单位缴纳，后因被上诉人无钱缴交，请上诉人代其缴交给财政局，所以此款应认定为上诉人向被上诉人支付工程款，依法应予以扣减相应金额的应付工程款项。
（四）实际施工人的无故停工造成国墅园公司损失4615658.08元，该款应予以抵扣工程款，该款项依法应予以扣减相应金额的应付工程款项。
停工期间造成国墅园的损失共计4615658元，包括停工8个月的外脚手架租赁费2400000元、停工8个月的60米塔吊租赁费224000元、停工8个月的56米塔吊租赁费192000元、停工8个月的人货梯共5台租赁费520000元、停工8个月的监理费160000元、停工8个月工程部现场管理人员工资1019120元、电费13797.77元、水费14740.31元、停工8个月的场地租赁费72000元，以上共计4615658.08元。
（五）因胡国生施工质量差引起的质量缺陷修复费用，地下室漏水质量缺陷的已修复费206.089万元及其他质量问题还需要修复的费用约245万元，共计为450多万元。此责任应由胡国生承担，但国墅园公司已实际支出，故应视为国墅园向胡国生已支付工程款。
（六）惠州市建设集团工程建设监理有限公司出具的质量罚款20000元和仲裁费用13375元应视为国墅园已支付工程款（详见证据28惠州仲裁委员会《决定书》和证据39《处罚决定书》），该款项依法应予以扣减相应金额的应付工程款项。
（七）胡国生带一大批民工暴力破坏国墅园公司办公楼财物、重要图纸文件和员工精神损失费50万元，有惠城区公安局和麦地派出所证明（详见原审答辩状）。
（八）因胡国生胡连生的违约行为造成损失不断增加，国墅园公司为了减少损失的扩大，而采取相关补救措施，尽量减少损失的进，步扩大，代胡国生支付以下费用：代付的外墙脚手架欠租赁费1400000元，该笔费用是胡连生胡国生施工期间拖欠的租赁费，国墅园公司已代付，应由胡国生胡连生来承担。
二、一审法院适用法律不当
（一）一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定认定被上诉人胡连生、胡国生已完工程的工程价款为1.45亿元，属适用法律错误。
一审判决书第15页倒数第5行至第16页第4行，一审法院在“《中央国墅园工程补充协议》是否作为本案工程款结算依据”中认为：“根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：‘工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。’的规定，本案工程款应当参照《中央国墅园工程补充协议》约定进行认定。因此，《中央国墅园工程补充协议》应当作为本案工程款结算依据。”一审法院依此进而认定认双方的工程价款为1.45亿元属适用法律错误。
1、一审法院最后确认双方的工程价款为1.45亿元毫无法律依据。在法庭调查中，根据双方的证据且双方均确认，被上诉人已完工程的工程价款1.45亿元只是暂定价，并不是双方最终确认的工程价款，且双方存在巨大的争议。在双方对工程款有争议的情况下，根据相关的法律规定及司法解释，法院完全可以通过对工程款进行司法鉴定的方式来确定最终的工程价款，上诉人在反诉答辩中已说明的很明确，根据“谁主张谁举证”的证据规则，因为是被上诉人胡连生、胡国生提出的反诉请求，要求上诉人支付工程款，那应该由被反诉人胡连生、胡国生提供证据来证明反诉人拖欠工程款的具体数额，而对1.45亿元被反诉人也是不予确定的，所以在双方对工程价款1.45亿元均不予以确定的情况下，法院应该指定由被反诉人胡连生、胡国生申请司法鉴定，但法院却没有这样做。
2、工程款1.45亿元只是一个双方暂定价，是一个模糊的数据，且双方对最后的工程款是1.45亿元均不予确认，一审法院在没有委托司法鉴定的情况下，根据法律规定，工程款的结算在双方不确认的情况下，应委托专业且有资质的机构进行评估或鉴定。在上诉人与被上诉人双方对工程款结算有争议的情况下，法院就主动“帮助”上诉人与被上诉人确定了一个结算价，试问法院是否有核算工程款结算价的资质？
3、上诉人提供的证据资料证明，被上诉人胡连生、胡国生已完工的工程量是完全可以计算的。未完工部分，上诉人虽然已委托第三方施工，但对第三方施工的事项及工程量有监理的盖章及监理师的签名确认，是可以通过司法鉴定机构的鉴定来区分被上诉人胡连生、胡国生与第三方施工的界限和工程量的。但在一审判决书中，一审法院凭着上诉人和被上诉人均不认可的错误数据，错误适用法律，作出了一份错误的判决！
（二）一审法院驳回上诉人要求被上诉人支付停工损失461.5658万元、代为支付的被上诉人所拖欠的工程款178.6743万元、中央国墅园工程补充协议》的违约金500万元及逾期竣工违约金2280万元，属适用法律错误。
1、一审法院以证据不足及被上诉人胡国生、胡连生事后不予追认为由驳回上诉人要求被上诉人支付停工损失461.5658万元、代为支付的被上诉人所拖欠的工程款178.6743万元的诉讼请求。上诉人认为，上述损失均因被上诉人胡国生、胡连生违约所造成的，在法律上具有因','2018-09-29
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