湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂民终396号
上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北洪山宾馆集团有限公司。住所地：湖北省武汉市武昌中北路*号。
法定代表人：万幼云，该公司董事长。
委托诉讼代理人：夏少林、曾祥斌，国浩律师（武汉）事务所律师。代理权限：一般授权。
上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉新康霸文化传播有限公司。住所地：湖北省武汉市武昌区中北路特*号。
法定代表人：陈晖（已身故），该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈冰，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：王翔、王鑫（实习律师），湖北谦顺律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人湖北洪山宾馆集团有限公司（简称洪山宾馆）因与上诉人武汉新康霸文化传播有限公司（简称新康霸公司）土地租赁合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院(2015)鄂武汉中民商初字第00678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日受理本案，依法组成合议庭，于2017年5月24日公开开庭审理了本案。上诉人洪山宾馆的委托诉讼代理人夏少林、曾祥斌，上诉人新康霸公司的委托诉讼代理人王翔、王鑫，到庭参加了诉讼。本案已经审理完毕。
洪山宾馆向本院提起上诉，请求：1、请求撤销一审判决第二项、第三项、第四项；2、请求判令新康霸公司将租赁土地上的建筑物及所有设备全部腾退并无偿移交给洪山宾馆；3、判令新康霸公司支付自第4年起每年8%的递增租金，合同解除以后的土地使用费（包含8%的递增部分及全部资金占用费（实际金额暂计算至2016年11月30日止，最终计至判决生效之日止），共计25,533,986.5元；4、判令新康霸公司支付因扩建行为增加的占地应缴租金、土地使用费、8%递增租金（土地使用费）及全部租金占用费，合计15,287,162.9元（实际金额暂计算至2016年11月30日止，最终计至判决生效之日止）；5、驳回新康霸公司的一审全部反诉请求并承担全部诉讼费用。事实与理由概括为：一、一审以新康霸公司自行搭建的违章建筑具有使用价值，拆除以后会扩大双方损失为由，驳回洪山宾馆请求判令拆除新康霸公司地上建筑物，限期腾退和返还土地的诉求，明显违反法律规定。依据合同法的相关规定，土地租赁期限届满或者合同解除以后，新康霸公司应当将租赁土地返还。根据合同约定，新康霸公司应当将租赁土地上的建筑物及设备产权无偿移交洪山宾馆。同时，依据《中华人民共和国合同法》第二百三十五条规定，“返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态。”本案中，双方不定期租赁合同在2014年9月30日即解除，洪山宾馆主张判令新康霸公司将租赁土地上的建筑物及所有设备全部腾退并无偿移交给洪山宾馆，事实依据充分。二、一审驳回洪山宾馆请求判令新康霸公司补缴扩建部分租金的请求，缺乏事实和法律依据。双方订立的诉争《洪山宾馆土地使用租赁合同书》明确约定：合同租赁的建筑物用地实际面积以承租方建馆后自用建筑的占地面积为准。”“承租方有偿使用该片土地，土地租金按照每平方米40元/月计算”。根据2016年华夏寰宇（湖北）规划勘测有限公司出具的《测绘技术总结报告》证明，2008年康霸娱乐城一层建筑面积为2,885.7平方米，该面积即为新康霸公司实际使用的土地面积，故应当按照上述约定每年缴纳租金1,385,136元。同时，新康霸公司自2006年起即私自改建扩建，新增加土地面积1010.7平方米，该部分增加部分应当支付租金。另外，洪山宾馆每年收取新康霸公司90万元租金的行为不能视为双方对租金标准进行了变更。虽然新康霸公司自1996年5月1日起至2014年9月30日止每年向洪山宾馆交纳租金90万元，但并不意味着洪山宾馆对此不持���议，双方租赁合同在2006年届满以后，洪山宾馆多次要求新康霸公司腾退并补缴租金。三、一审驳回洪山宾馆要求新康霸公司自第4年起每年按照8%递增支付租金及资金占用费的请求缺乏事实和法律依据。四、洪山宾馆对新康霸公司私自搭建违章建筑不具有过错，一审判令洪山宾馆负担30%的建安成本计8,725,485.6元没有事实和法律依据。按照双方合同约定，租赁期限届满以后新康霸公司应当将地上建筑物无偿移交洪山宾馆，对此可能造成的损失新康霸公司应当自行负担。同时，新康霸公司自2006年起即对违建房屋进行使用，也没有缴纳租金，已经获得了巨额利益。此外，洪山宾馆不认可诉争鉴定报告中得出的建安成本结论，诉争建筑物是违章建筑，鉴定报告得出的结论不真实。
新康霸公司答辩意见如下：请求驳回洪山宾馆全部上诉请求。理由概括为：1、洪山宾馆要求无偿移交新康霸公司在诉争地块上的建筑物的理由不成立。本案出租标的是土地，土地与其后形成的房产形成了不可分割的整体，1995年订立的合同无偿移交的是两层建筑，洪山宾馆上诉请求中涉及的建筑物与此前相比合同的标的、基础均发生了变化，2006年为了配合洪山宾馆改造升级要求，新康霸公司按照洪山宾馆拟升级五星级酒店的标准、规模进行了改扩建，故原来订立合同的基础、标的发生了变化，原合同的标的已不存在，无法返还。对于是否应按原合同无偿返还，我方认为从1995年订立合同来看，就是一方提供土地，一方建设房屋，土地和房屋形成了不可分割的标的物，一审法院认定部分房屋属于洪山宾馆，与改扩建后不可分割，因此现在的房屋在事实和法律上都无法拆成原来的二层保龄球馆进行返还。故只能根据双方过错对造成的损失进行补偿���者赔偿。2、对于洪山宾馆上诉请求三、四项中涉及租金的部分，我方同意一审法院的观点。本案合同从订立到履行完毕，形成不定期租赁关系，对于不定期租赁中关于实质性条款租金的变化，洪山宾馆是明知的，且通过自己的行为予以变更，且从未向新康霸公司提出过。洪山宾馆诉称出租面积改变倒推改扩建增加的面积，但无法否认的是双方经过两次对账，没有提及还欠多少租金的情况，洪山宾馆在租赁时以行为认为合同租金发生了变化，但在实际租赁中，洪山宾馆将新康霸公司改扩建的一部分出租给他人、对外经营获利，对于这一块的面积和利益如何计算？
新康霸公司上诉请求撤销一审判决第三项，依法重新划分双方对建安成本的分担比例，判令洪山宾馆承担全部的过错责任，即承担29,084,952元损失。同时，判令洪山宾馆承担本案全部的诉讼费用。理���概括为：一、一审认定诉争地块上的建筑物2008年、2013年产生的建安成本双方均存在过错，且新康霸公司过错大于洪山宾馆，并判令新康霸公司承担70%损失，缺乏事实依据。本案中，洪山宾馆应当承担主要过错，理由是：1、新康霸公司在原租赁合同期限届满，且双方没有订立新的合同前提下，基于双方长期合作产生的信赖关系，投入巨资改建，以配合洪山宾馆进行五星级宾馆的升级。在扩建过程中新康霸公司拆除的洪山宾馆所属大西洋歌舞厅也在新建的房屋中得以重新营业。所以，洪山宾馆是新康霸公司进行改建扩建的主导者。2、在新康霸公司进行改建扩建过程中，洪山宾馆并未予以制止，对于双方处于不定期租赁合同关系，并且对最终导致租赁合同解除负有直接责任。为了完善双方权利义务关系，新康霸公司在2006年11月23日，即向洪山宾馆发函续约，但是洪山宾馆长期不予答复，直至2011年12月13日才复函新康霸公司办理续租事宜。新康霸公司在2012年1月11日复函洪山宾馆同意续租以后，迟迟得不到续约答复。洪山宾馆继续按照每年90万元标准收取租金，直到2014年5月5日，洪山宾馆向新康霸公司发函解除双方不定期租赁关系。洪山宾馆的上述行为不但增加了新康霸公司的投资风险，也在客观上导致本案中损失的出现和扩大。3、双方1995年订立的《洪山宾馆土地使用权租赁合同书》第二条明确约定，康霸保龄球馆为洪山宾馆配套服务设施。第七条还约定，洪山宾馆应当配合新康霸公司以洪山宾馆名义办理报建手续。一审在洪山宾馆没有进行授权新康霸公司办理报建手续的前提下，认定新康霸公司存在过错与事实不符。另外，一审判决存在多处文字错误。
洪山宾馆辩称：新康霸公司的上诉请求围绕过失、过错进行，���上诉理由不成立，应判决驳回其上诉，支持洪山宾馆的上诉请求。理由概括为：1、新康霸公司的过错理由来源于合同法上的过错和行政法上的过错，合同法上的过错来源于违约责任，新康霸公司长期以来只履行了部分义务恰好说明其是违约方，洪山宾馆完整履行了义务提供了租赁土地，不存在违约。但新康霸公司又以行政法上的过错以洪山宾馆没有办理规划许可证为理由提出上诉，该项上诉理由属于行政法范围。2、合同是双方在自愿平等的基础上订立的，新康霸公司明知租赁期已满尚未续签，双方的权利义务处于不确定状态，知晓相应的风险，仍然在此基础上改扩建。诉争地块上建筑物的规划许可证未办理从来没有影响到新康霸公司对租赁土地的使用，《洪山宾馆土地使用租赁合同书》被一审判定为有效，根据2005年最高院《关于审理涉及国有土地使用权若干问题的司法解释》（2005年第5号），将划拨土地对外转让的行为都作为有效来处理，何况我们只是租赁。综上，新康霸公司的上诉理由不存在。
洪山宾馆一审诉讼请求：1、解除原被告双方存在的不定期租赁合同关系；2、被告立即腾退武汉市武昌区中北路特1号的土地及建筑物给原告使用；3、被告向原告偿还腾退前的租金14，069，637.52元及资金占用费4，192，821.96元（从2000年5月起至2015年4月30日止）；4、诉讼费由被告负担。新康霸公司提出反诉后，洪山宾馆变更诉讼请求为：1、确认原告和被告之间的不定期租赁合同关系已于2014年9月30日解除；2、被告拆除自行搭建的建筑物、构筑物及其附属设施，并腾退返还土地；3、被告向原告偿还从第四年起每年8%递增租金，合同解除后的土地使用费（包含8%递增部分）及全部资金占用费（实际金额计算至本案生效判���作出日止）（1）2000年1月1日至2014年9月30日的8%递增租金共12，403，117元，资金占用费5，473，235元；（2）2014年10月1日至2016年6月30日的土地使用费150万元，资金占用费6.57万元；8%递增土地使用费3，887，095元，资金占用费173，055元；4.被告向原告支付因扩建后实际占地面积增加而应缴的租金、土地使用费、8%递增租金（土地使用费）及全部资金占用费。（资金占用费按当期应交付之日起算按照每日万分之二计算至本案生效判决作出日止）（1）2008年1月1日至2014年9月30日的租金3，274，668元，资金占用费1，164，266元；8%递增租金4，993，836元，资金占用费1，600，608元；（2）2014年10月1日至2016年6月30日的土地使用费848，988元，资金占用费39，842元；8%递增土地使用费2，095，299元，资金占用费93，284元；5、本案全部诉讼费用由被告承担。
新康霸公司���审提出反诉请求：1、确认洪山宾馆与康霸保龄球公司于1995年12月22日签订的《洪山宾馆土地使用权租赁合同》为无效合同；2、洪山宾馆依法赔偿新康霸公司经济损失人民币58，101，194.5元；3.本案全部诉讼费、鉴定费40万元由洪山宾馆承担。
一审法院认定事实：一审中经过新康霸公司申请，一审法院委托湖北华夏资产评估有限责任公司（简称华夏公司）对以下事项进行司法鉴定：1、现有涉案房屋的建安成本及现有残值；2、现有涉案设施设备价值进行评估鉴定。华夏公司出具鄂华资报字【2016】第0527、0528号《资产评估报告》两册及相关勘测公司、造价咨询公司作出的《报告书》三册。新康霸公司亦将前述鉴定报告作为证据23向法院提交。洪山宾馆与新康霸公司对前述报告的真实性无异议。对前述鉴定报告真实性一审依法予以确认。该鉴定产生鉴定费用40万元。
1995年12月22日，湖北洪山宾馆（甲方，即本案中洪山宾馆）与湖北康霸保龄球有限公司（乙方，以下简称康霸保龄球公司）签订《洪山宾馆土地使用租赁合同书》，约定：就洪山宾馆建筑用地土地使用租赁合作事宜达成如下条款：1、合同租赁的建筑用地为：洪山宾馆汽车库（含车库部分）与宾馆内娱乐城新修马路之间的山坡地带，实际面积以乙方建馆后自用建筑的占地面积为准。2、乙方全额投资，在租赁的建筑用地上兴建“湖北洪山宾馆康霸保龄球馆”及其配套的服务设施。……3、乙方兴建的建筑物（层高不得超过二层）及所有设备的产权，自租赁期满之日，全部无偿转给甲方；乙方有偿使用该片土地，土地租金按以下方法计算：租金为每平方米40元/月，租金每年分别于6月30日前和12月30日前分二次缴清。年租金从第四年起每年递增8%。合同签字生���之日，乙方先付保证金20万元，此保证金可冲抵第一年部分租金，合同生效后，如果乙方在三个月以内不能动工，则此保证金不退回，此合同自行失效。4、本土地租赁期限为十年，时间从本合同签字生效后五个月后开始和计租，如果乙方提前开业，以开业之日计租和计算时间。……6、关于原甲方建筑物的拆迁与还建问题，乙方应以先还建后自建的原则进行。办公楼以其原建筑面积、车库以原车位数为标准如数还建，超过标准的部分按现行的建筑造价进行计算，甲方对乙方给予补偿或冲抵相应的租金。7、甲方应协助乙方以甲方的名义完成建设过程中的所有报批手续，如建筑规划红线、建设许可证、用电增容等，其费用由乙方承担。8、用电增容工程投入使用前，甲方应为乙方提供足够的施工用电电源以及施工用水水源。……9、甲乙双方均不得违约，否则违约方按保���金的三倍赔偿对方的经济损失。10、乙方在租赁期内不得转让土地租赁权和地经营使用权，不得经营餐饮业。11、未尽事宜，双方另行协商解决。12、合同自双方签字盖章公证后生效，至租赁合同期满之日终止。该合同签订后，未办理公证手续。
洪山宾馆和新康霸公司确认：1996年，康霸保龄球公司在前述所涉租赁土地上建成两层楼房。2006年，原有的两层楼拆除了一部分，并开始建设。2008年，前述工程建成了五层楼房，完工后，四楼以下开始营业。2013年到2014年期间，新康霸公司对前述房屋第五层进行了装修。前述房屋从1996年至今，未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。
1996年5月1日至2014年9月30日期间，康霸保龄球公司及新康霸公司按每年90万元的租金标准向洪山宾馆公司支付租金。新康霸公司反诉请求要求洪山宾馆公司赔偿的150万���电力增容费，已冲抵前述租金。
2006年3月9日，湖北省发展和改革委员会向省政府办公厅作出《省发展改革委关于洪山宾馆改造工程立项的函》，载明：将洪山宾馆改造工程立项的有关事项批复如下：一、建设标准：按照五星级酒店的标准，对洪山宾馆进行改造。二、主要建设内容：1、改造装修外立面、宾馆门厅及大堂，南楼客房，中庭花园……2、拆除宾馆西部的临时建筑，原址新建宾馆西楼，作为与酒店配套的健身休闲中心、地下停车场和部分高档客房及设备用房。3、改扩建厨房、餐厅及多功能厅。4、对供电、供水、锅炉、冷暖空调机消防系统进行升级改造。三、总投资额及投资来源……四、建设周期为2006年至2007年，工期一年。
2006年11月20日，湖北英达律师事务所受康霸保龄球公司委托，出具《关于洪山宾馆公司与康霸保龄球公司土地使��权租赁的法律意见书》。2006年11月23日，康霸保龄球公司向洪山宾馆出具《关于续签土地租赁合同的函》，认为1995年双方签订合同后投资2000万元在租赁土地上修建了湖北洪山宾馆康霸保龄球馆并购置了相关设备，之后又进行了加层和装修。特别是目前为配合洪山宾馆五星级改造投入巨资对保龄球馆进行了彻底升级改造，并出资修建车库。因另行租赁洪山宾馆的大西洋歌舞厅需按洪山宾馆拆除，重新在保龄球馆的中空部分扩建两层装修成新的歌舞厅。要求洪山宾馆在原租金标准不变的条件下续签土地租赁合同。2006年12月13日，洪山宾馆确认收到前述法律意见书及函件，但并未回复。双方亦未签订任何书面协议。
2007年9月17日，湖北省武汉市武昌区公安分局消防大队向康霸保龄球公司出具《关于康霸娱乐城内部装修消防验收的意见》，载明：“2007年9月4日，我大队派员对你单位在武昌区中北路特1号康霸娱乐城（位于武昌区中北路特1号，原建筑系一栋地上3层建筑，现将原首层改建为两层汽车库，原二层作KTV包房，原三层改建为大歌厅，并用钢结构设置夹层，装修面积5000平方米）内部装修工程进行了消防验收，……该工程装修材料、安全疏散符合国家有关消防技术规范的规定，……消防验收合格，同意投入使用。并提出以下意见：……2、经本次消防验收的建筑工程如有改建、扩建、二次装修或用途变更等应重新向公安消防机构申报审核验收。”
2011年12月13日，洪山宾馆向康霸保龄球公司出具《关于房屋租赁事宜的函》载明：……《洪山宾馆土地使用租赁合同书》已于2006年履行完毕，但事实上合同履行完毕后贵公司一直连续使用我司房屋，但却未与我司签订新的房屋租赁协议。为规范管理，现正式通知贵司与我司就该处房屋办理相关手续：如贵司有意继续租赁，则尽快与我司协商签订新的租赁协议；如贵司无意继续租赁，则请在收到本函1个月内办理退房交接手续。
2012年1月11日，新康霸公司《回函》称：2011年12月13日发送的《关于房屋租赁事宜的函》已收悉。……2006年6月合同约定期限届满后，我公司曾多次以书面的方式向贵公司提出续签租赁合同，双方就此也有过交流、磋商，终因种种原因租赁合同未能续签，租赁关系虽未终止，但处于不稳定状态。本次贵公司主动提出签订新的合同，对此，我公司同意在双方1995年12月22日《洪山宾馆土地使用租赁合同书》的基础上续签租赁合同。……亦希望贵公司能尽快将具体经办人员函告我公司，以便相互配合，顺利完成签约任务。
2014年5月5日，洪山宾馆向康霸保龄球公司出具《关于终止<土地使用租赁合同>并办理腾退和租金结算事宜的函》，称：双方1995年12月22日签订《土地使用租赁合同》（即前述《洪山宾馆土地使用租赁合同书》）约定的租赁期限2006年届满后，至今双方仍存在事实租赁关系，定期租赁合同随之变更为不定期租赁合同，且贵公司未按照合同的约定从租期起算的第四年开始（2000年）按照8%的比例递增缴付租金。2014年3月11日，我公司代表与贵司赵发明总经理就《土地使用租赁合同》的相关事宜进行了磋商，贵公司至今也未能提供任何书面材料否定欠缴租金的证据。……我公司特来函如下：1、2014年6月30日起终止双方的不定期租赁合同关系，并且贵公司于2014年7月30日前完成租赁土地及地上建筑物的腾退事宜；2、请贵公司按照合同的约定向我公司支付截止2014年6月30日前的全部租金（包含自2000年起每年应按8%比例递增的租金）。
2014年9月27日，北京大成（武汉）律师事务所接受洪山宾馆的委托，就终止1995年12月22日签订的《洪山宾馆土地使用租赁合同书》并办理腾退和欠缴租金事宜，出具《律师函》，要求新康霸公司（康霸保龄球公司）自2014年9月30日起，终止客观存在的不定期租赁关系；于2014年10月30日之前，完全履行腾退并返还租赁房屋及附属土地的义务，同时应按照原合同约定，向洪山宾馆公司支付欠缴的房屋租金1240.31万元及相应孳息919.64万元（截止2014年9月30日前的全部租金，包含自2000年起每年应按8%比例递增的租金）。
2014年11月24日，新康霸公司向洪山宾馆出具《回复询证函》，载明：您方多次向我公司索要所谓地租年递增8%的款项，现我公司答复如下：1、我公司与您方于1996年签订了租地建房合同。签订该合同之时，由于我方对于此类经济合作形式的有关法��完全不知晓。在随之而来的投资过程中，发现按该合同执行，我方损失太大。因为该合同规定，合同期满后，我方所投资的地面建筑归您方所有，但是对我方的投资额并未作具体规定。那么，如果我方投资量不大，就不存在多大损失，如果投资量大，损失就大了。而事实上，我方的投资确实很大。在这种情况下，遂觉得地租每年再递增8%实在无力承受，故就此问题跟您方进行过协商。协商的结果就是废除该条款，所以，这么多年来，该条款就从未执行过。现在您方重新要求执行该条款，我方认为是不妥当的。2、今日您方拒收我方交纳的租金及水电费，使我方感到十分困惑。为了避免今后为此事发生不必要的误会和冲突，我公司恳请您方说明拒收租金及水电费的理由，并且出具说明书，以免除我方承担拒交租金及水电费的责任。
庭审中，新康霸公司对��山宾馆2014年9月30日解除不定期合同的主张无异议。
康霸保龄球公司系1994年11月28日成立。2004年12月27日，因在规定的期限内未依法接受年度检验，康霸保龄球公司被湖北省工商行政管理局吊销营业执照。新康霸公司于2004年9月13日设立。康霸保龄球公司与新康霸公司的法定代表人均为陈晖。
2015年6月10日，康霸保龄球公司出具《情况说明》载明：1995年12月2日，康霸保龄球公司与洪山宾馆签订了《洪山宾馆土地使用租赁合同书》，现我司已将我司与洪山宾馆之间的全部权利义务（包括但不限于在上述合同中我司的权利义务）全部转让给新康霸公司，由新康霸公司承接我司与洪山宾馆之间的全部权利义务。洪山宾馆、新康霸公司对此均予以认可。
2011年8月30日，湖北洪山宾馆更名为湖北洪山宾馆有限公司。2015年10月29日，湖北洪山宾馆有限公���更名为湖北洪山宾馆集团有限公司，即本案中上诉人洪山宾馆。
洪山宾馆位于湖北省武汉市洪山区中北路××号的土地，原土地证号为：洪国用（97）第002**号。该土地证后注销，洪山宾馆取得土地证号为武国用（2002）第0**号土地证。前述土地证所载土地使用权类型均为划拨，现均已注销。2012年7月26日，洪山宾馆取得武国用（2012）第160号土地使用权证载明，土地坐落为山区中北路××号，地类（用途）为商服用地，使用权类型为国家作价出资（入股）；2013年1月28日，该土地设定抵押，2015年8月17日注销抵押登记。《洪山宾馆土地使用租赁合同书》中所涉土地，包含于前述土地证所载明土地中。
前述华夏公司出具鉴定报告载明：本案所涉建筑物及配套设施等资产的分期建安成本总价为33，559，812元，明细件下表：
在评估基准日2016年3月7日���涉案房屋建筑物及配套设施、电子电器设备等资产的市场价值为3，088.01万元（四舍五入至0.01万元），其中房屋建筑类净值为29，870，521.9元，设备类净值为100，957.07元。
一审认为，康霸保龄球公司与洪山宾馆签订《湖北宾馆土地使用租赁合同书》，双方形成租赁关系。康霸保龄球公司、新康霸公司均认可由新康霸公司承接康霸保龄球公司与洪山宾馆公司的全部权利和义务。新康霸公司作为本案被告及反诉原告，主体适格。
一审认为，本案的争议焦点为：一、《洪山宾馆土地使用租赁合同书》是否有效？二、如有效，新康霸公司与洪山宾馆之间的租赁关系是否解除？三、新康霸公司应按何标准向洪山宾馆支付租金及土地使用费，新康霸公司是否应向洪山宾馆支付递增租金、扩大面积租金及资金占用费。四、新康霸公司是否应拆除搭建的建筑物、构筑物及其附属设施腾退返还土地，以及洪山宾馆公司是否应赔偿新康霸公司相关损失。
一、关于《洪山宾馆土地使用租赁合同书》的效力问题。
《洪山宾馆土地使用租赁合同书》系洪山宾馆与康霸保龄球公司之间关于如何租赁洪山宾馆公司享有使用权的土地，如何使用该租赁土地，及租赁期满对该土地及土地上兴建的建筑如何处理的约定，系双方真实意思的表示。虽然合同内容涉及到有关房屋的约定，但因合同明确表述租赁标的物为土地，且原被告均认可双方之间的发生的是土地租赁关系，故对《洪山宾馆土地使用租赁合同书》的性质界定为土地租赁合同。合同签订后，洪山宾馆向康霸保龄球公司交付了土地，康霸保龄球公司按合同的约定兴建了“湖北洪山宾馆康霸保龄球馆”及配套设施，并从1996年5月1日开始按每年90万元支付租赁费，双方���实际履行该合同多年。故双方已以实际行为改变了《洪山宾馆土地使用租赁合同书》中关于公证后生效的约定。双方未办理公证手续不影响该合同效力。
《洪山宾馆土地使用租赁合同书》签订时所涉租赁土地性质为划拨用地。划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《国有土地使用权暂行条例》）第四十四条关于“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押”的规定，旨在规范管理划拨用地使用权所有者通过转让、出租、抵押无偿取得的土地使用权而获利的行为。该规定系管理性强制规定，而非效力性强制规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定的“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”，旨在充分尊重合同双方意思自治，维护交易的稳定性。违反《国有土地使用权暂行条例》第四十四条不宜认定合同无效。且在双方履行租赁合同过程中，所涉租赁土地性质变更为国家作价出资（入股），而非划拨用地。故对新康霸公司认为《湖北宾馆土地使用租赁合同书》违反了《国有土地使用权暂行条例》第四十四条应为无效的主张，一审不予支持。
二、关于新康霸公司与洪山宾馆之间的租赁关系是否解除的问题。
2006年4月30日，《洪山宾馆土地使用租赁合同书》约定的十年土地租赁期限届满后，康霸保龄球公司及新康霸公司继续使用租赁物，洪山宾馆未提出异议且接受租金。根据《中华人民共和国合同法》第二百三十六条“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租��没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期”的规定，《洪山宾馆土地使用租赁合同书》继续有效，且为不定期租赁。洪山宾馆公司2014年5月5日、9月27日致函新康霸公司及康霸保龄球公司要求解除合同，且新康霸公司对洪山宾馆主张租赁关系于2014年9月30日解除无异议。故一审依法确认洪山宾馆与新康霸公司（康霸保龄球公司）之间的租赁合同于2014年9月30日已解除。
三、关于新康霸公司应按何标准向洪山宾馆支付租金及土地使用费，新康霸公司是否应向洪山宾馆公司支付递增租金、扩大面积租金及资金占用费的问题。
《洪山宾馆土地使用租赁合同书》约定租赁土地的实际面积以建馆后自用建筑的占地面积为准，康霸保龄球公司有偿使用土地，土地租金按每平方米40元/月计算，年租金从第四年起每年递增8%。租赁土地上的建��建成后，双方并未就建成建筑的占地面积进行确认。从1996年5月1日至2014年9月30日的十余年期间，康霸保龄球公司及新康霸公司均按每年90万元的租金向洪山宾馆缴纳租金，洪山宾馆亦接受该租金未有异议。在2014年5月5日，洪山宾馆要求康霸保龄球公司、新康霸公司解除合同并腾退时，提出要求按每年递增8%交付租金。洪山宾馆与康霸保龄球公司、新康霸公司已以实际行为改变了《洪山宾馆土地使用租赁合同书》中关于租金计算方式及租金从第四年起每年递增8%的约定，变更为按每年90万元支付租金。洪山宾馆要求新康霸公司补交扩建部分租金、按从第四年起每年递增8%支付租金及资金占用费的主张没有事实和法律依据，不予支持。
租赁合同解除后，洪山宾馆与新康霸公司之间的租赁权利义务终止，新康霸公司应向洪山宾馆返还租赁物。新康霸公��继续使用洪山宾馆土地，给洪山宾馆造成土地占用损失，新康霸公司应向洪山宾馆土地占用损失直至退还租赁物之日止。洪山宾馆要求新康霸公司按每年90万元从2014年10月1日起支付土地使用费至生效判决作出日止的主张一审予以支持，如新康霸公司在一审生效判决作出前已退还租赁物则土地使用费应计算至实际退还租赁物之日止。对洪山宾馆要求新康霸公司支付土地占用费的资金占用损失的主张一审不予支持。
四、关于新康霸公司是否应拆除搭建的建筑物、构筑物及其附属设施腾退返还土地，以及洪山宾馆是否应赔偿新康霸公司相关损失的问题。
1995年12月22日签订的《洪山宾馆土地使用租赁合同书》约定，康霸保龄球公司承租土地后，全额投资在租赁的建筑用地上兴建“湖北洪山宾馆康霸保龄球馆”及其配套的服务设施。兴建的建筑物（层高不得超过二层）及所有设备的产权，自租赁期满之日，全部无偿转给洪山宾馆公司，土地租赁期为十年。即康霸保龄球公司于1996年投资兴建的“湖北洪山宾馆康霸保龄球馆”及其配套的服务设施在2006年4月30日租赁期届满后，其财产价值应归属于洪山宾馆。2006年5月1日后，《湖北宾馆土地使用租赁合同书》继续有效，该合同并未对1996年投资兴建建筑物及配套设施进行改扩建该建筑物及装饰装修的相关权利义务进行约定，双方亦未另行对发生改扩建及装饰装修的权利义务进行约定。
前述《洪山宾馆土地使用租赁合同书》约定，洪山宾馆应协助康霸保龄球公司以洪山宾馆的名义完成建设过程中的所有报批手续。洪山宾馆与康霸保龄球公司对1996年兴建的两层建筑未取得相关规划许可证等报批手续均有过错。2006年3月9日，湖北省发展和改革委员会向省政府办公厅作���《省发展改革委关于洪山宾馆改造工程立项的函》所载明洪山宾馆进行五星级酒店标准进行改造的时间和洪山宾馆2006年12月13日收到的康霸保龄球公司发出的函件中关于“目前为配合洪山宾馆五星级改造投入巨资对保龄球馆进行了彻底升级改造，并出资修建车库”，时间上吻合。洪山宾馆在收到康霸保龄球公司相关函件后未作任何答复，亦未签订合同。2011年12月13日洪山宾馆函询康霸保龄球公司是否继续租赁后，康霸保龄球公司及时予以复函表示愿意订立租赁合同。之后洪山宾馆持续收取康霸保龄球公司、新康霸公司的租赁费用。而在2013年新康霸公司完成对建筑物的加层及装饰装修后，洪山宾馆公司于2014年9月开始要求解除合同及腾退。另外，洪山宾馆注册经营地亦与本案所涉出租土地相邻，洪山宾馆公司对康霸保龄球公司、新康霸公司对原建筑物进行改造、装饰装修客观上是知晓并放任的。康霸保龄球公司、新康霸公司在未签订相关协议约定权利义务的情况下，对财产权利属于洪山宾馆的建筑物进行改、扩建、装饰装修；洪山宾馆在明知康霸保龄球公司、新康霸公司在其应享有财产权利的建筑物上进行改扩建、装饰装修等扩大其财产权利的投入而未予以制止，并放任其发生。洪山宾馆在履行合同过程中能依约提供租赁土地，新康霸公司亦能依约支付租金，双方均不存在违约行为。而对于2008年及2013年产生的建安成本投入原被告双方均存在过失，经评议，新康霸公司的过失大于洪山宾馆的过失。2008年建安成本中关于电梯和大屏幕系未与建筑物形成附和的设施设备，新康霸公司可自行拆除。对2008年及2013年除电梯和大屏幕外的工程造价（建安成本）29，084，952元，按过失程度由洪山宾馆承担30%即8，725，485.6元；由新康霸公���应承担70%即20，359，466.4元。对于建筑物中所存放的要求经鉴定机构鉴定的KTV包房设备、演艺厅设备以及空调、洗衣机、热水器等其他设备共计3226台/套设备均系动产，并未与建筑物形成附和，新康霸公司对建筑物中的电子设备可自行处理，其要求洪山宾馆对电子设备的残值进行赔偿的主张没有事实和法律依据，一审不予保护。双方确认150万元电力增容费已冲抵租金，故对新康霸公司要求洪山宾馆赔偿电力增容费的主张亦不予支持。新康霸公司未提交证据证实其劳务损失系因洪山宾馆的原因而造成，故对其主张洪山宾馆赔偿185万元劳务损失的主张亦不予支持。
未取得规划许可证的建筑一旦形成，客观上即存在建安成本的投入，亦具有使用价值。洪山宾馆要求新康霸公司拆除未取得规划手续的建筑物客观上会扩大双方的损失。且《洪山宾馆土地使用租赁���同书》约定兴建的两层建筑所有权为洪山宾馆所有。洪山宾馆要求新康霸公司拆建筑物部分亦包含部分财产价值归其所有的建筑物。故一审对洪山宾馆要求新康霸公司拆除自行搭建的建筑物、构筑物及其附属设施，并腾退返还土地的主张不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第二百一十二条、二百三十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审判决如下：1、确认洪山宾馆和新康霸公司的不定期租赁合同关系已于2014年9月30日解除；2、新康霸公司向洪山宾馆支付土地使用费（按每年90万元从2014年10月1日计算至生效判决作出之日止，如新康霸公司在生效判决作出前腾退租赁物，则计算至其实际腾退之日止）；3、洪山宾馆向新康霸公司支付分担建安成本8，725，485.6元。4、���回洪山宾馆其他诉讼请求。5、驳回新康霸公司其他反诉诉讼请求。
本案诉讼费229，865元，由洪山宾馆负担206，878.5元，新康霸公司负担22，986.5元；反诉诉讼费166，153元，由洪山宾馆负担33，230.6元，由新康霸公司132，922.4元；鉴定费40万元，由洪山宾馆负担8万元，由新康霸公司负担32万元。
二审中上诉人新康霸公司提交了两组新的证据。证据一、新康霸公司记账单据十张（复印件，二审庭审中已经由洪山宾馆的委托诉讼代理人核对了原件），证明洪山宾馆的原高层管理人员及工作管理人员自2007年起至2014年一直在扩建后新康霸娱乐城消费并采用内部审批的方式记账挂账行为，拟证明目的：1、洪山宾馆对新康霸公司改扩建的事实是明知并许可的且从未提出异议；2、新康霸娱乐城属于洪山宾馆的配套设施，是洪山宾馆对外接待场所。（上述记账中签字的人员分别为前任总经理王国华、现任总经理万幼云、副总经理刘纯、纪委副书记刘伟等。）
证据二、企业基础信用报告及网页地址。证明洪山宾馆自2007年以来一直将新康霸公司改扩建的停车场地中的一部改建后对外出租并收取租金。现在的承租人为重庆镇八方餐饮文化传播有限公司经营餐饮。洪山宾馆对新康霸公司改扩建不仅明知、允许且参与改扩建的建设布局，并从中获取经营收益。
洪山宾馆对新康霸公司的上述证据发表质证意见为：这两份证据都不属于证据规则规定的新证据，这些证据都形成在一审前，新康霸公司有途径在一审开庭前获取。即使有这些签单也不能说明新康霸娱乐城属于洪山宾馆对外接待场所，不能达到其证明目的。证据二中重庆镇八方餐饮文化传播有限公司的基本信息及高德地图的图片与本案无关联，且该场地是洪��宾馆自己的场地，与新康霸公司改扩建的面积无关。另外，对证据一真实性不持异议，但证明目的、关联性有异议，达不到其证明目的，看不出是“明知且许可”。该证据恰好可以反证新康霸公司从2007至2014年期间一直在正常使用租赁土地，未受到所谓未办理规划许可证的影响。
本院认为，对于新康霸公司提交的第一组证据，其原件经过洪山宾馆核对，并且庭审中已经解释了该组证据迟延提交的原因是其公司原法定代表人陈晖病故，家属清理遗物时发现，故可以部分达到证明目的。但是，新康霸公司主张该组证据可以证明其为洪山宾馆对外接待场所事实依据不充分。对于新康霸公司提交的第二组证据，合议庭全体成员会同双方当事人在现场进行了实地勘察，可以证实重庆镇八方餐饮文化传播有限公司的部分包房及厨房操作间等占用了新康霸公司二层停车��的部分空间。
二审审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
根据双方的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点如下：1、双方1995年订立的《洪山宾馆土地使用租赁合同书》的效力？2、双方1995年土地租赁合同中实际履行年租金总价款应当如何认定，在2006年租赁期限届满后，在双方存在的不定期租赁关系中，双方是否对租金标准进行了变更，一审判令新康霸公司按照每年90万元租金标准给付租金是否妥当？洪山宾馆主张新康霸公司对2006年以后新扩增面积支付相应的租金和资金占用费有何依据？3、洪山宾馆主张新康霸公司无条件返还租赁土地上的建筑物及其附属设施是否具有法律或者合同依据？4、一审对相关损失的分担处理是否妥当？下面分别评析如下：
关于新康霸公司（原康霸保龄球公司）与洪山宾馆1995年12月22日订立的《洪山宾馆土地使用租赁合同书》的效力问题。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。”一审还查明，洪山宾馆位于湖北省武汉市洪山区中北路××号的土地，其原土地使用权证号为：洪国用（97）第00233号。该土地使用权证后注销，洪山宾馆取得土地证号为武国用（2002）第0**号土地使用权证。前述土地使用权证所载土地使用权类型均为划拨，现均已注销。2012年7月26日，洪山宾馆取得的武国用（2012）第160号土地使用权证载明，该宗土地坐落为湖北省武汉市洪山区中北路××号，地类（用途）为商服用地，使用权类型为国家作价出资（入股）。2013年1月28日，该宗土地设定抵押，2015年8月17日注销抵押登记。《洪山宾馆土地使用租赁合同书》中所涉土地，包含于前述土地证所载明土地中。虽然《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”结合国务院关于第五批取消和下放管理层级行政审批项目的决定（发布日期：2010年07月04日），其中���23项“国有划拨土地使用权抵押审批”为国务院决定取消的行政审批项目目录。综上，上述第四十四条对划拨土地使用权出租的相关规定应当属于管理性强制性规范，而非效力性强制性规范；故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定的“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”，上述《洪山宾馆土地使用租赁合同书》应当认定为有效合同。
关于双方1995年土地租赁合同中实际履行的年租金总价款应当如何认定，在2006年租赁期限届满后，在双方存在的不定期租赁关系中，双方是否对租金标准进行了变更，一审判令新康霸公司按照每年90万元租金标准给付租金是否妥当？洪山宾馆主张新康霸公司对2006年以后新扩增面积支付相应的租金和资金占用费有何依据的问题。
根据双方订立的前述《洪山宾馆土地使用租赁合同书》第一条约定，租赁土地为洪山宾馆汽车库（含车库部分）与宾馆内娱乐城新修马路中间的山坡地带，实际面积以乙方（即康霸保龄球公司）建馆完成以后自用建筑的占地面积为准。《洪山宾馆土地使用租赁合同书》还约定，租赁土地的实际面积以建馆后自用建筑的占地面积为准，康霸保龄球公司有偿使用土地，土地租金按每平方米40元/月计算，租金每年分别按照6月30日前和12月30日前分两次缴清。年租金从第四年起每年递增8%。结合一审查明事实，诉争租赁土地上的建筑物建成后，洪山宾馆与康霸保龄球公司并未就建成建筑的占地面积进行确认。从1996年5月1日至2014年9月30日的十余年期间，康霸保龄球公司及新康霸公司均按每年90万元的租金向洪山宾馆缴纳租金，洪山宾馆亦接受该租金未有异议。本案��审期间，洪山宾馆上诉主张，其接受新康霸公司每年90万元租金只是部分接受租赁合同的履行，双方并未按照每年90万元标准履行合同。一审中，新康霸公司提交了2011年6月13日加盖洪山宾馆财务专用章，并且财务部载明“情况属实”的《关于“询证函”欠款数据的说明》一份，载明截止2010年12月31日新康霸公司下欠洪山宾馆款项为956,034.21元。同时，新康霸公司还提交了2011年1月14日至6月16日期间加盖洪山宾馆财务部专用章的收据6份，证明上述欠款已经结清。2013年1月21日，洪山宾馆聘请的天健会计师事务所湖北分所向新康霸公司发出《询证函》，载明截止2012年12月31日新康霸公司共计下欠洪山宾馆水电费51,455元。此后，新康霸公司提交了2013年1月29日湖北省地税局通用网络发票一张，证实上述款项已经与洪山宾馆结清。二审中，为了查明洪山宾馆与新康霸公司有关诉争���地租赁费的实际缴纳情况，本院要求洪山宾馆提交了其聘请的会计师事务所出具的相关审计报告，洪山宾馆提交了其聘请的会计师事务所出具的2010年度至2014年度5份《审计报告》。以2014年度天健会计师事务所（该会计师事务所自2011年度起担任洪山宾馆审计工作）出具的《审计报告》为例，在报告第27页载明：应收账款期末数账面余额为5,583,351元；其中，1年以内（含1年）金额为3,688,221.53元（比例为68.27%）；1至2年571,794元（比例为10.58%）；2至3年561,808元（比例为10.40%）；3年以上580,616.5元（比例为10.75%）。结合上述事实，天健会计师事务所认定在其审计年度中洪山宾馆3年以上账龄的应收款账面余额仅为580,616.5元。故洪山宾馆上诉请求改判新康霸公司支付自第4年起每年8%的递增租金，合同解除以后的土地使用费（包含8%的递增部分及全部资金占用���（实际金额暂计算至2016年11月30日止，最终计至判决生效之日止），共计25,533,986.5元；支付因扩建行为增加的占地应缴租金、土地使用费、8%递增租金（土地使用费）及全部租金占用费，合计15,287,162.9元（实际金额暂计算至2016年11月30日止，最终计至判决生效之日止）缺乏事实依据。综上，虽然洪山宾馆与康霸保龄球公司在前述订立的《洪山宾馆土地使用租赁合同书》中对于租金计算标准及缴纳方式，及租金从第四年起每年递增8%进行了约定，但是双方在其后实际履行过程中已经变更为新康霸公司按每年90万元标准支付土地租金，对此洪山宾馆并未提出异议。此后新康霸公司在不定期租赁关系存续期间也是按照每年90万元标准支付土地租赁租金，直至2014年9月30日洪山宾馆解除双方不定期租赁关系为止。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第二款规定：“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”鉴于双方当事人在合同履行过程中对诉争的租赁土地并未实际进行测量，且其后又通过履行行为对于前述《洪山宾馆土地使用租赁合同书》中租金标准进行变更，故原审判令新康霸公司按照每年90万元租金标准给付租金事实依据充分。
关于洪山宾馆主张新康霸公司无条件返还租赁土地上的建筑物及其附属设施是否具有法律或者合同依据，以及一审对相关损失的分担处理是否妥当的问题。首先，根据《中华人民共和国合同法》第二百三十条六条规定：“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。”本案中诉争《洪山宾馆土地使用租赁合同书》第四条约定：“本土地租赁期限为10年，时间从本合同签字生效后五个月后开始计算和计租。如果乙方（即新康霸公司）提前开业，以开业之日计租和计算时间。”故该合同中约定租赁期间为1996年5月1日起至2006年4月30日止。上述租赁期限届满后，双方并未订立书面租赁协议，故对于诉争租赁土地形成不定期租赁关系。其次，结合一审认定事实，洪山宾馆于2014年5月5日、9月27日致函新康霸公司，要求解除双方存在的租赁关系，且新康霸公司对于2014年9月30日解除不定期租赁关系无异议，故双方不定期租赁关系在2014年9月30日解除。此时，新康霸公司应当依照《中华人民共和国合同法》第二百三十五条的规定，向洪山宾馆返还租赁的诉争土地。再次，关于洪山宾馆上诉主张，新康霸公司应当将诉争租赁土地上的建筑物、构筑物及附属设施无条件移交','2018-09-28
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