湖北省襄阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)鄂06行终196号
上诉人(原审被告)襄阳市国土资源局，住所地：襄阳市襄城区西街100号。
法定代表人王明强，襄阳市国土资源局局长。
委托代理人刘德宝，襄阳市不动产登记局副局长，一般代理。
委托代理人樊其锋，湖北思扬律师事务所律师，一般代理。
上诉人(原审第三人)中国农业银行股份有限公司襄阳汉江支行(以下简称农行汉江支行)，住所地：襄阳市襄城区檀溪路166-2号。
法定代表人张俊，农行汉江支行行长。
委托代理人杨自瑞，湖北联帮律师事务所律师，一般代理。
被上诉人(原审原告)叶楠，男，1986年6月24日出生，汉族，湖北省随州市人，住襄阳市樊城区。
被上诉人(原审原告)谢小娜（系叶楠之妻），女，1987年7月7日出生，汉族，海南省海口市人，住址同上。
二被上诉人共同的委托代理人陈俊飞，湖北真武律师事务所律师，一般代理。
原审第三人襄阳鑫方圆实业有限公司破产管理人(以下简称鑫方圆公司破产管理人)。住所地：襄阳市樊城区人民路***号。
负责人孔令国，鑫方圆公司破产管理人清算组组长。
委托代理人康仁福，鑫方圆公司破产管理人清算组成员。
上诉人襄阳市国土资源局、农行汉江支行为被上诉人叶楠、谢小娜诉其要求撤销土地抵押登记一案，不服樊城区人民法院(2017)鄂0606行初65号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人襄阳市国土资源局的出庭负责人冯文慧、法定代表人的委托代理人刘德宝、樊其锋，上诉人农行汉江支行法定代表人的委托代理人杨自瑞，被上诉人叶楠、谢小娜共同的委托代理人陈俊飞，原审第三人襄阳鑫方圆实业有限公司破产管理人的委托代理人康仁福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2011年5月20日，鑫方圆公司与第三人农行汉江支行签订一份土地房屋抵押贷款合同，鑫方圆公司用自己具有使用权证的（2011）第330806004-5号（人民路）、（2011）第330505013号（韩家台巷）、（2011）第330506007-3号（施营村）三宗土地及地面房屋抵押给农行汉江支行贷款2800万元，抵押期限为三年，即从2011年5月25日至2014年5月24日。2012年7月，上述土地还在抵押期内，鑫方圆公司经申请取得了建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，将其中坐落于韩家台巷的330505013号、施营村的330506007-3号两宗土地进行开发建起了方圆名城小区3栋楼。2013年3月29日，农行汉江支行向襄阳市住房保障和房屋管理局出具证明两份，同意对330505013号、330506007-3号两宗土地上建起的三栋房屋办理商品房预售许可证手续。2013年4月25日，鑫方圆公司取得商品房预售许可证书，对上述3栋楼的商品房进行销售，目前已销售绝大部分，有部分业主已办理了房产证，也有部分业主在市房管局对商品房买卖合同进行了备案登记，房屋已交付购买人。2013年8月30日，农行汉江支行向市国土局出具证明，同意已抵押其的鑫方圆韩家台巷和施营村（韩家台）两宗土地补办建设项目规划（土地使用）条件变更手续。2014年7月17日，鑫方圆公司又与农行汉江支行签订最高额抵押贷款合同、国有土地使用权抵押合同、土地价值确认协议、房地产抵押清单，鑫方圆公司以其名下的前述3宗土地及原土地上的建筑物，共估价8181万元，向农行汉江支行贷款4000万元。其中土地的抵押债权为2900万元。在申请办理抵押涉案土地时，鑫方圆公司仍然使用前述三宗土地及方圆名城小区建设之前旧有的地面建筑物用以抵押（此时，原地面建筑物已被拆除，建有原告的购买房屋）。鑫方圆公司、农行汉江支行向市国土局申请土地抵押登记，所提交的材料中，针对涉案土地的地上附着物权属证明部分，没有提交涉案土地上建筑物已变为方圆名城小区的材料。2014年7月31日，市国土局同意办理土地抵押登记手续并向农行汉江支行发放了襄阳FC他项（2014）第273号土地他项权证。该土地抵押登记他项权利的范围为土地证号（2011）第330806004-5号（人民路19497.8平方米）、（2011）第330506007-3号（施营村11697.3平方米）、（2011）第330505013号（韩家台巷3434.2平方米）三宗土地，合计土地使用权证面积34629.3平方米。2013年6月5日，原告叶楠、谢小娜与鑫方圆公司签订商品房买卖合同。2015年12月23日，襄阳市中级人民法院裁定受理鑫方圆公司破产清算申请，后将该破产案指定樊城区人民法院审理，现该破产案件正在审理中。本案审理中，经调查襄阳鑫方圆实业有限公司破产管理人证实，上述韩家台巷和施营村两宗土地及地面建筑物（原告购买房屋）未被列入破产财产清算。2016年7月26日，原告向市不动产登记局申请办理（更换）不动产权登记证。2016年8月15日，襄阳市不动产登记局向原告下达不动产登记资料查询结果证明，证实涉案土地已经办理了土地抵押登记手续，拒绝给原告办理不动产权登记证。原告不服，向樊城区法院提起行政诉讼，请求确认市国土局作出的襄阳FC他项（2014）第273号国有土地使用权抵押登记行为违法，并对原告房屋范围内的土地抵押登记部分予以撤销，判令被告承担本案的诉讼费用。
原审法院认为，根据国土资源部40号令《土地登记办法》第五条规定“土地以宗地为单位进行登记。宗地是指土地权属界线封闭的地块或者空间”；第九条规定“申请人申请土地登记，应当根据不同的登记事项提交下列材料：……（四）地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标；（五）地上附着物权属证明……”；第十二条规定“对当事人提出的土地登记申请，国土资源行政主管部门应当根据下列情况分别作出处理：……（三）申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容……”；第十三条规定“国土资源行政主管部门受理土地登记申请后，认为必要的，可以就有关登记事项向申请人询问，也可以对申请登记的土地进行实地查看”。从本案查明情况看，诉讼中，被告市国土局没有提供农行汉江支行和鑫方圆公司申请时提交的地籍调查表和地上附着物证明，说明该材料在申请时是缺失的。依据上述法条规定，被告市国土局在对农行汉江支行和鑫方圆公司申请土地抵押登记时，应当告知申请人补正地籍调查表，应当审查地上建筑物的情况，必要时应当实地查看，以使地上附着物与他项权证上记载内容一致，确保法律赋予物权权利凭证的公示、公信力，保证交易安全。从本案市国土局受理申请人登记的抵押土地共三宗，其中二宗土地上已早于抵押登记前由鑫方圆公司进行了商品房的开发建设。鑫方圆公司在本案抵押土地上开发之初，在市国土局办理了《建设用地规划许可证》，农行汉江支行向市国土局出具证明同意涉案两宗土地办理建设项目规划（土地使用）条件变更手续。由此可见被告市国土局在办理抵押登记之前已经知道涉案的两宗土地已经开发建设了商品房。在这种情况下，对农行汉江支行和鑫方圆公司办理抵押登记时提交的材料，没有按照法定程序进行实质审查，致使登记审查所认可的材料与实际情况不一致，对申请登记缺失的材料也未要求补正，其作出抵押登记行政行为程序违法。故市国土局在诉讼中称抵押登记行为合法的理由，法院不予采信。
根据《商品房预售管理办法》第十条规定“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续”。《城市房地产开发经营管理条例》第二十七条规定“房地产开发企业预售商品房时，应当向预购人出示商品房预售许可证明。房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起30日内，到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案”。《城市房地产管理法》第四十五条规定“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”。这些规定赋予了被告市国土局对商品房的销售情况具有的法定管理职责，本案争议的二宗土地上建设的商品房，已于市土地局办理抵押前早已发放预售许可证。因此市国土局对方圆名城小区商品房的销售情况应当是知道的。《物权法》第一百四十七条规定“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分”，原告叶楠、谢小娜在购买鑫方圆公司开发的方圆名城小区的涉案商品房时，涉案的商品房开发证件齐全，具备预售许可证，原告由此产生了信赖利益，所购买的商品房应当获得不动产登记证，其合法权益应当受到《物权法》的保护，应按照法律的规定取得对应的土地使用权。
综上，原告请求确认被告市国土局在作出抵押登记时，将原告购买商品房中相应的土地办理抵押登记行为违法，并对原告购买的房屋范围内的土地抵押登记部分予以撤销的理由成立，法院予以支持。被告市国土局及第三人农行汉江支行认为抵押登记行为合法，请求驳回原告诉讼请求的意见不符合相关法律规定，法院不予支持。被诉土地抵押登记行为所依据的主要证据不足，适用法律错误，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：被告襄阳市国土资源局作出的襄阳FC他项（2014）第273号国有土地使用权抵押登记中涉及原告叶楠、谢小娜购买的房屋范围内的土地抵押登记行为违法，撤销该登记中对原告叶楠、谢小娜购买的房屋范围内的土地抵押登记。案件受理费50元，由被告襄阳市国土资源局负担。
宣判后，上诉人襄阳市国土资源局不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决适用法律错误，上诉人进行土地登记无须对登记材料进行实质审查，也无实地查看的必要。同时，原审判决认定上诉人明知涉案两宗土地已经进行商品房开发及销售而进行他项权登记错误。二、上诉人国土资源局为农行汉江支行、鑫方圆公司办理国有土地使用权抵押登记符合法律规定，合法有效。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
上诉人农行汉江支行不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实及适用法律错误、程序违法。此案属于土地使用权争议，应当先进行行政复议或由政府解决争议；本案涉及的土地使用权抵押的民事纠纷已提起诉讼并中止审理，且鑫方圆公司已进入破产程序，本案亦应中止审理，等待民事、破产程序终结后继续审理；本案的土地使用权抵押登记应由破产程序解决，不属行政诉讼受案范围；本案遗漏借贷担保人程序违法。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人叶楠、谢小娜答辩称，原审判决认定事实清楚、程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人襄阳鑫方圆实业有限公司破产管理人答辩称,原审判决认定事实清楚、程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，除农行汉江支行对原审判决认定事实部分：“2013年3月29日，农行汉江支行向襄阳市住房保障和房屋管理局出具证明两份，同意对330505013号、330506007-3号两宗土地上建起的三栋房屋办理商品房预售许可证手续”中，涉及的两份证明上加盖的公章真实性不予认可外，各方当事人对原审判决认定的事实均无异议。
另查明，农行汉江支行于2015年向本院提起民事借款合同纠纷诉讼，被告为原襄阳鑫方圆实业有限公司、张生平、陈建敏等人。本院于2016年3月2日作出(2015)鄂襄阳中民三初字第00154号民事裁定，以该民事案件在审理过程中，本院于2015年12月23日作出(2015)鄂襄阳中破(预)字第00003-1号民事裁定，已受理债权人庞小红、辛玉梅、李学江、郭新防、张正学、袁焕钦、徐丽珠等人对襄阳鑫方圆实业有限公司的破产清算申请为由，裁定该借款合同纠纷案件中止审理。2015年12月31日，本院作出(2015)鄂襄阳中破字第0003-2号民事裁定，裁定该破产案件指定襄阳市樊城区人民法院审理。樊城区人民法院受理后，于2016年1月12日指定成立襄阳鑫方圆实业有限公司破产管理人。
还查明，在本案一审审理过程中，襄阳鑫方圆实业有限公司已宣告破产。樊城区人民法院于2017年8月25日向原审第三人鑫方圆公司破产管理人发出调查函，要求鑫方圆公司破产管理人就涉及本案的土地证号分别为襄阳国用(2011)第330506007-3号(位于施营村、面积为11697.3平方米)、襄阳国用(2011)第330505013号(位于韩家台巷、面积为3434.2平方米)的二宗土地是否列入破产财产的清算范围协助调查并予以回复。鑫方圆公司破产管理人于2017年8月27日函复：“管理人在调查债务人的财产中发现，2011年6月24日鑫方圆公司与吴福强签订《土地(含地上附着物)转让及项目挂靠开发协议》。该协议约定，将位于施营村的土地使用证号襄阳国用(2011)第330506007-3号(面积11697.3平方米)，和位于韩家台巷的土地使用证号襄阳国用(2011)第330505013号(面积3434.2平方米)的二宗土地使用权转让给吴福强进行房地产开发……上述两宗土地已转让六年多时间，吴福强开发销售已经结束，继续列入债务人财产或破产财产范围，没有法律依据和实际意义。故上述两宗土地未被列入破产财产的清算范围”。
本院认为，一、关于上诉人农行汉江支行诉称原审判决认定部分事实错误问题。上诉人农行汉江支行上诉称，原审判决认定其向襄阳市住房保障和房屋管理局(以下简称襄阳市房管局)及襄阳市国土资源局分别出具的两份证明上加盖的公章不属实，但其在诉讼中未提供证据证实该主张，故上诉人农行汉江支行对原审判决认定事实提出的异议，本院不予采信。
二、关于上诉人襄阳市国土资源局诉称原审判决适用法律错误问题。《土地登记办法》第十四条第(一)项、第(三)项规定：“国土资源行政主管部门应当对受理的土地登记申请进行审查，并按照下列规定办理登记手续：(一)根据对土地登记申请的审核结果，以宗地为单位填写土地登记簿；(三)根据土地登记簿的相关内容，以宗地为单位填写土地权利证书。对共有一宗土地的，应当为两个以上土地权利人分别填写土地权利证书。”第十七条第一款第(四)项规定，“土地权利证书包括：(四)土地他项权利证明书”。上诉人襄阳市国土资源局办理的证号为襄阳FC他项(2014)第273号土地他项权利证，将三宗地的抵押登记内容填写在一份土地权利证书上，该土地抵押登记行为违反了上述规定。2013年3月29日，本案另一上诉人农行汉江支行向襄阳市房管局提交证明，表示同意在该行设定抵押的本案涉案的位于韩家台巷的土地，在襄阳市房管局办理商品房预售许可证手续。2013年4月25日，襄阳市房管局向原襄阳鑫方圆实业有限公司颁发了鄂襄房售证字(2013)018号《湖北省商品房预售许可证书》。2013年8月30日，农行汉江支行向襄阳市国土资源局提交证明，表示同意原襄阳鑫方圆实业有限公司在该行贷款抵押的两宗土地在襄阳市国土资源局办理建设项目规划(土地使用)条件变更手续。2014年7月17日，襄阳鑫方圆实业有限公司及农行汉江支行共同向襄阳市国土资源局提出土地登记申请。这份证明提交在土地登记申请之前，并作为资料存在于上诉人襄阳市国土资源局办理抵押登记的档案中，可以证实襄阳市国土资源局应当知道鑫方圆公司设定抵押的两宗土地准备进行商品房建设开发，其地上附着物可能发生变化。这属于《土地登记办法》第十三条规定“国土资源行政主管部门受理土地登记申请后，认为必要的，可以就有关登记事项向申请人询问，也可以对申请登记的土地进行实地查看”中，有必要进行实地查看的情形。上诉人襄阳市国土资源局在办理大宗土地抵押登记时未进行实地查看不符合规定。同时，《土地登记办法》第九条规定“申请人申请土地登记，应当根据不同的登记事项提交下列资料：……（四）地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标；（五）地上附着物权属证明……”土地的地上附着物发生变化的，应当提交地上附着物权属证明。襄阳市国土资源局虽然辩称不需要对申请人所提交资料的真实性进行实质性审查，但土地登记申请人未向襄阳市国土资源局提交地上附着物权属证明，依上述规定，在本案被诉登记行为中，其亦未尽到对登记资料形式审查的义务。因此，上诉人襄阳市国土资源局的上诉理由均不成立。其作出的被诉土地他项权登记行为，因违反法律、法规的相应规定而违法。
三、关于上诉人农行汉江支行诉称，原审法院审理本案程序违法问题。首先，本案涉案土地不存在土地使用权争议。本案涉案土地的国有土地使用权属于原襄阳鑫方圆实业有限公司，三宗土地均办理有土地使用权证。本案被诉行政行为是土地抵押登记行为，与土地使用权无关。因此，不存在行政复议前置或政府裁决前置的情形。其次，上诉人农行汉江支行在本院提起的(2015)鄂襄阳中民三初字第00154号民事诉讼，系借款合同纠纷案件。本案所诉的是土地抵押登记行为，涉及的是农行汉江支行的优先受偿权，并不导致其债权的消灭，其可以向破产管理人申报债权。且农行汉江支行设定抵押的土地有三宗，而被排除在破产清算财产范围之外的土地为两宗，另一宗土地作为破产财产，农行汉江支行仍可以享受土地他项优先受偿权，故本案行政诉讼无须中止审理。第三，鑫方圆公司破产管理人已明确证实，本案被上诉人叶楠、谢小娜所购买商品房占用土地不属于破产财产，故破产案件的审理终结与否与本案无关。土地他项权登记行为系行政行为，应属行政诉讼受案范围。第四、襄阳鑫方圆实业有限公司借款保证人及其他债务人参加诉讼与否均不影响本案实体处理结果。故上诉人农行汉江支行的上诉理由不成立。
本案是审查襄阳市国土资源局办理土地抵押登记是否违法的行政诉讼，原审判决考虑到本案被诉抵押登记行为违法，但涉案抵押权证上记载的土地有三宗，全部予以撤销可能影响农行汉江支行其他债权及优先权实现的利益，故判决仅撤销涉及被上诉人房屋所占土地分摊部分抵押登记的处理结果正确。综上，二上诉人的上诉理由均不成立，原审判决认定事实清楚、适用法律、法规正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人襄阳市国土资源局、中国农业银行股份有限公司襄阳汉江支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 王杰锋
审判员 杨 瑛
审判员 曾建彬
二〇一七年十一月二十三日
书记员 卜冠玥