湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘31民终253号
上诉人（原审原告）肖阳，男，1984年4月25日出生，土家族。
委托代理人高永清，湘西自治州武陵法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）麻宇，男，苗族，1986年10月3日出生。
上诉人肖阳因与被上诉人麻宇房屋买卖合同纠纷一案，不服吉首市人民法院（2015）吉民初字第1132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月1日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月6日在本院第三审判法庭公开开庭审理了本案，上诉人肖阳的委托代理人高永清，被上诉人麻宇到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2015年7月4日，原、被告签订了一份房屋买卖合同，甲方（原告）将吉首财信步行街富座三单元1909号房屋及停车场25号车位，以357800元卖给乙方，约定房屋银行的贷款由甲方承担。自协议签订之日起三日内乙方付房款200000元，乙方完成第一次付款后即享受房屋的使用权，甲方将车位过户给乙方，乙方完成第一次付款后，甲方母亲杨红英承诺在5个工作日将名下吉房权证石私字第000407**号房屋办理反担保，如未按期完成由杨红英赔偿违约金拾万元整。在甲方母亲杨红英将名下房屋的他项权证手续办给乙方后，乙方付房款77800元（他项权证费用由甲方负责）。甲方在2017年8月30日前将房屋过户给乙方，并负责过户过程中的税、费等一切费用，在房产及车位过户给乙方后，乙方付尾款80000元。如单方违约，由违约方赔偿违约金为合同总价的百分之二十。合同签订后因被告未履行付款义务，原告诉讼至法院，请求确认原告与被告签订的房屋买卖合同合法有效；2、判令被告支付违约金71560元。另查，原告出售的吉首财信步行街富座三单元1909号房屋系在2014年3月5日，以387035元向湖南湘西财信投资置业有限公司购买，首付117035元，余款270000元向自治州公积金中心办理按揭贷款，期限从2012年12月19日至2031年12月18日。抵押人杨红英名下的房产已经抵押给向思。
原判认为，原告肖阳与被告麻宇签订的《房屋买卖合同》是双方真实意思表示，其内容未违反国家法律法规的强制性规定，也不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的五种情形，依法应认定有效。被告辩称的原告没有将房屋抵押期限告知被告，原告出售抵押房屋也没有经过抵押权人自治州公积金中心的同意，该《房屋买卖合同》无效。本案中《房屋买卖合同》中明确约定了房屋银行的贷款（即公积金贷款）由原告承担，由此说明被告对房屋存在抵押的事实是明知的，同时我国《物权法》第一百九十一条第二款规定，“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。该款并非合同效力性强制性规定，应理解为不能发生抵押物的物权变动，但不影响房屋买卖合同的效力。故对于被告提出合同无效的辩解理由不予采信。关于被告辩解的抵押人杨红英名下的房屋已经抵押给他人，该担保无法实现，同时出售房屋的抵押期限至2031年12月18日，原告不可能按约定在2017年8月30日之前办理过户手续，被告系行使不安抗辩权的辩解理由。原审认为，为了保证合同的履行，双方在合同中约定了在乙方完成第一次付款后甲方母亲杨红英承诺在5个工作日内将名下的房屋办理反担保（办理他项权证给买受人），如未按期完成由杨红英赔偿违约金拾万元整。已经明确了如果反担保没有按期完成杨红英应该承担违约责任，被告仅仅以相关房产经抵押，而行使不安抗辩权，其理由不成立。因无论是提供担保的房产还是出售的房产并不因其设定了抵押而导致合同必然无法履行，只要上述房产在合同约定的履行期限届满前通过合理的方式消灭抵押权，合同是能够继续履行的。故而对被告的辩解理由不予采信。原告提出按照合同总价的百分之二十的标准，要求被告承担71560元的违约金，因合同没有实际履行，原告也没有向该院提交其实际损失是多少的证据，故而对被告提出的违约金过高的理由予以采信，违约金原审酌定为15000元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第六十八条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定，原判决如下：一、原告肖阳与被告麻宇签订的《房屋买卖合同》合法有效；二、被告麻宇在本判决生效后十日内支付原告肖阳违约金15000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1589元，由原告肖阳承担1000元，被告麻宇承担589元。
上诉人肖阳不服一审判决上诉称，《合同法》第114条第1款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方式。因此，违约金是合同一方因其违约行为而向合同对方支付的特定数额的金钱。违约金的数额已经在约定违约金时即已预先确定。且双方在合同中约定总价款20%的违约金，未超过司法解释规定的损失的30%标准，是双方真实意思的表示，依据意思自治、契约自由的原则，被上诉人应支付上诉人71560元违约金。同时，违约金具有担保债务履行的功效，又具有惩罚违约方和补偿无过错一方当事人所受损失的效果，是独立于合同主债务之外的从债务，只要主合同成立之后，发生违约行为之后就能适用。故请求二审撤销原判，依法改判被上诉人支付上诉人违约金71560元。
被上诉人麻宇答辩称，在一审中被上诉人的观点是主张合同无效，所以没提出违约金过高的问题，至于代理律师是否提出被上诉人不清楚。当时签合同时，被上诉人提出一次性付款，上诉人不同意，由于上诉人债务问题，被上诉人担心两年后拿不到房屋，就在签约后第三天提出不买了，且被上诉人未使用过该房屋，没有对上诉人造成很大损失。双方约定的违约金明显过高，原审下调违约金是正确的，但认定合同有效是错误，因买卖的房屋已经设立了抵押，无法办理产权变更登记。
经审理查明，二审中上诉人肖阳提交了肖阳母亲杨红英的借款借据、抵押合同、还款凭证等证据，拟证明因麻宇违约导致杨红英多支付贷款利息6万元的事实。被上诉人麻宇质证认为该组证据与本案无关联性。本院认为，杨红英虽系肖阳母亲，但并非本案诉讼当事人，也非本案房屋买卖合同相对方，其是否因本案合同遭受损失，与本案不具有关联性。故本院对该组证据不予采纳。
二审中被上诉人麻宇当庭提交了与肖阳母亲杨红英的手机短信截图，拟证明自己在签订合同后第三天就提出要解除合同，给上诉人造成的损失很小。上诉人肖阳质证认为，该短信截图来源不清楚，不能确定其真实性与合法性，不能证实其证明目的。本院认为，因被上诉人提出发送该短信的手机已经丢失，其真实性与合法性无法确定，本院对该证据不予采纳。
对原审查明的其他案件事实双方当事人无异议，本院对原审查明的事实予以确认。
另查明，本案双方当事人均表示不再继续履行房屋买卖合同。
本院认为，本案争议焦点为房屋买卖合同的效力，以及合同约定的违约金是否过高。
我国《物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。故被上诉人以本案买卖的房屋已经设立抵押，无法办理物权变更登记为由，主张合同无效，理由不能成立。从双方签订的合同内容看，麻宇在订立合同时就已经知道所买卖的房屋设立了抵押，故本案合同是双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，不存在欺诈、胁迫情形，应为有效合同。但现双方当事人均不要求继续履行合同，该合同应予解除。
依据《合同法》第八条、第一百零七条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。麻宇在签订合同后第三天擅自提出解除合同，在未经肖阳同意的情况下，应承担继续履行合同、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。肖阳现不要求麻宇继续履行合同，只主要求麻宇依法支付违约金，符合法律规定和当事人意思自治原则，本院予以支持。
本案合同签订后由于麻宇未依约支付首笔房款，房屋未交付，合同实际未履行，肖阳并无证据证明其实际损失。但违约金是当事人完全不履行或不适当履行合同时，必须按约定给付对方的一定数额的金钱，具有补偿守约方损失和惩罚违约方不守信用的双重功能，违约金的支付不以实际的损失发生为条件，故麻宇仍应支付违约金。
依据我国《合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。虽然麻宇在原审中以合同无效为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金，但依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定，人民法院若不支持免责抗辩，应就当事人是否需要主张调整违约金进行释明。即便原审法院未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，也可以直接释明并改判。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
在双方当事人均未就违约损失进行举证的情况下，应以违约方未履行部分来确定损失标准，守约方按照约定请求的违约金超过违约方未履行部分的30%，属于过分高于造成损失的情形，对约定的违约金可予以调整，调整后的违约金最高不得超过违约方未履行部分的30%。本案根据合同的履行情况、违约方的过错程度及守约方的利益等因素，依据公平原则和诚实信用原则，本院认为将违约金调整为违约方未履行合同约定的首笔房款200000元的30%即60000元较为公平。原审将约定违约金调整为15000元显失公平，本院予以纠正。
综上，上诉人肖阳的上诉理由部分成立，对其上诉的部分请求应予支持。原审认定事实清楚，但适用法律不当，应予以纠正。依据《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉首市人民法院（2015）吉民初字第1132号民事判决；
二、解除上诉人肖阳与被上诉人麻宇签订的《房屋买卖合同》；
三、由被上诉人麻宇于本判决生效后十日内支付上诉人肖阳违约金60000元。
一审案件受理费1589元，二审案件受理费1589元，均由被上诉人麻宇承担。
本判决为终审判决。
审判长 彭志友
审判员 彭继武
审判员 田竺青
二〇一六年五月二十日
书记员 黄 婷
附：适用法律条款
《中华人民共和国物权法》
第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十七条买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;