四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川04民终226号
上诉人（原审被告）：路港集团有限公司，住所地浙江省温州市牛山北路56号三楼。统一社会信用代码：913303001450544568。
法定代表人：朱何柳,该公司董事长。
委托诉讼代理人：王树俊，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：秦安乐，男，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：赵新明，男，1958年9月7日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。
委托诉讼代理人：蒲颖殊，四川渡攀律师事务所律师。执业证号：15104200710161360。
被上诉人（原审被告）：四川丽攀高速公路有限责任公司，住所地四川省成都市武侯区二环路西一段90号四川高速大厦16楼A1608-1610。统一社会信用代码：91510000696973766Q。
法定代表人：梁毅，该公司董事长。
委托诉讼代理人：樊永，国浩律师（成都）事务所律师。执业证号：15101199911284860。
委托诉讼代理人：马露，女，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：四川奥博建设工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区桐梓林北路2号。注册号510000000178184。
法定代表人：蔡彦。
委托诉讼代理人：瞿小峰，四川中奥律师事务所律师。执业证号：15101201110722849。
上诉人路港集团有限公司（以下简称路港公司）因与被上诉人赵新明、四川丽攀高速公路有限责任公司（以下简称丽攀公司）、四川奥博建设工程有限公司（以下简称奥博公司）合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2016）川0402民初3507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭，于2018年2月8日公开开庭进行了审理。上诉人路港公司的委托诉讼代理人王树俊、秦安乐，被上诉人赵新明及其委托诉讼代理人蒲颖殊，被上诉人丽攀公司的委托诉讼代理人樊永、被上诉人奥博公司的委托诉讼代理人瞿小峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
路港公司上诉请求：撤销原判第一项，并重新确定诉讼费用分担。事实和理由：一、一审判决对于《会议纪要》效力认定错误。《会议纪要》是路港公司、奥博公司、赵新明为履行《承包协议书》形成，《承包协议书》无效，《会议纪要》也应当无效。虽然《会议纪要》真实存在，但一审判决据此认定返还主体是赵新明而不是C9项目部，以及路港公司对赵新明实际完成工程并因此享有权利义务并无争议，则隐含了让路港公司遵守《会议纪要》的意思，是错误的。二、认定实际施工人的实质要件需要审查是否实际投入资金、材料和劳动力进行工程施工，赵新明并未提交其工程投资的证据，并且工程欠款均由路港公司进行清偿，一审判决依据赵新明对其组建的项目部有控制权，对施工起决定作用认定赵新明为实际施工人错误。三、路港集团有限公司成都分公司（以下简称路港成都分公司）收款200万元只能证明是C9项目部缴纳保证金共计200万元，不能证明是赵新明交的保证金；已经发生法律效力的判决书认定C9项目部是路港公司的项目部，民事责任由路港公司承担；《会议纪要》有200万元退还赵新明的表示，但因其无效，不能要求路港公司履行。四、赵新明以路港公司项目部名义向路港公司借款共计600万元，路港公司依据生效判决代付款对C9项目部形成债权300余万元。如果赵新明享有C9项目部权利，就应当将上述到期债权987万元与赵新明主张的337万元进行品迭。
赵新明辩称，一、一审庭审中路港公司和奥博公司的委托诉讼代理人对于赵新明系实际施工人的身份予以认可，而且C9工程整体分包给奥博公司，奥博公司也陈述2013年3月前并未实际参与施工。二、赵新明确实缴纳了保证金200万元，否则不会在《会议纪要》中载明退还保证金的内容。三、路港公司陈述赵新明向其借款600万元真实性不能确定，即便存在也应另案解决。请求维持原判。
奥博公司辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回对奥博公司的诉讼请求。
丽攀公司辩称，一、同意路港公司提出一审认定赵新明系实际施工人错误的上诉意见。二、一审判决认定质保金899万元，但工程还未进行最终结算，是否还有剩余尚不明确。
赵新明向一审法院起诉请求：1.路港公司退还赵新明履约保函保证金、预付款保函保证金共计437万元；2.丽攀公司支付赵新明工程质量保证金899.97万元；3.奥博公司对前述费用承担补充赔偿责任；4.诉讼费用由路港公司、丽攀公司、奥博公司负担。
一审法院审理查明事实：2010年3月5日，路港公司在丽江至攀枝花高速公路攀枝花段土建路基工程项目C9合同段施工的投标中中标。2010年4月22日，路港公司与业主丽攀公司签订相关建设工程合同后，即与奥博公司签订《承包协议书》，约定将路港公司在C9合同段中的一切施工任务和责任承包给奥博公司承担。2010年3月27日，奥博公司与赵新明签订《项目管理目标责任书》，指派赵新明为具体实施C9项目工程的管理负责人，全面负责该项目部的有关技术、工程进度、质量检验、结算与支付等方面的工作。2011年3月30日，为便于开展工作，路港成都分公司任命赵新明为C9项目部常务副经理，主持C9项目部全面工作。
C9项目部于2010年12月16日、2011年1月17日向路港成都分公司交纳押金100万元，共计200万元；赵新明以奥博公司名义于2010年6月22日向路港公司交纳往来款137万元。
2011年12月2日，路港成都分公司负责人朱如荣、陈依明、路港C9项目部经理王利农与赵新明召开会议，并制作《会议纪要》，明确赵新明向路港公司所缴纳的动员预付款保证金237万元，在业主扣完动员预付款并退还履约保函时由路港公司返还赵新明；履约保函保证金200万元待工程竣工验收后，业主退还履约保函时由路港公司退还给赵新明；C9项目部工程竣工交验缺陷责任期满后，业主所扣项目部的质量保证金由路港公司在业主退还此费用7日内返还给赵新明。
2013年2月28日，赵新明退出C9项目部，此后由路港公司继续组织对C9合同段的施工。2013年12月25日，C9合同段竣工验收，工程质量检验合格。目前，C9合同段工程已投入使用，现缺陷责任期两年期限已满，但因工程竣工验收资料不齐等因素，监理人一直未签发缺陷责任期终止证书，工程竣工结算至今也未完成。
同时查明，赵新明在主持C9项目部工作期间，又以C9项目部名义，与中隧五洲建设集团有限公司（简称：中隧公司）签订《劳务分包合同》，将C9合同段中部分工程分包给中隧公司，中隧公司实际承建人刘礼从吴成义处借款480万元用于缴纳履约保证金，其中100万元由吴成义于2010年6月8日直接汇入路港公司账户，路港公司于2010年6月22日出具金额为100万元，缴款单位奥博公司，款项内容收往来款（吴成义）的收据。后因施工进度不能达到工程要求，路港公司遂解除《劳务分包合同》，刘礼将其未退还的履约保证金债权转让给吴成义。2015年2月28日吴成义向温州市鹿城区人民法院提起债权转让合同诉讼，该院作出生效法律文书（2015）温鹿商初字第1184号民事判决书,审理查明上述事实，并判决路港公司支付吴成义120万元及利息。
一审法院认为：第一，赵新明和丽攀公司、路港公司、奥博公司之间的关系及赵新明身份问题。
丽攀公司与路港公司之间属于正常的工程承发包关系，丽攀公司是业主，路港公司是总承包方，双方签订的工程施工合同应属有效。但是，路港公司将从丽攀公司处承包的建设工程全部转包给奥博公司，其仅仅作为挂名的总承包方，并在非法转包中提取了一定数额的管理费，违反法律禁止性规定，属非法转包，双方签订的《承包协议书》无效。后奥博公司又与赵新明签订《项目管理目标责任书》，约定由赵新明完成奥博公司转包得来的C9合同段工程，合同涉及的所有权利义务均由赵新明享有和承担，奥博公司向路港公司、业主和监理工程师履行的义务和作出的承诺均适用于赵新明，所有税费、管理费、相关保证金及保函费用均由赵新明承担，并向路港公司交纳，因此赵新明实际上是取得了奥博公司在《承包协议书》中的全部权利义务。奥博公司、路港公司分别任命赵新明为C9项目负责人、C9项目部常务副经理，但赵新明未领取过奥博公司或路港公司发放的工资。赵新明以路港公司名义组建C9项目部，招募人员并展开相应的各项工作，从路港公司的账册等证据来看，赵新明对C9项目部人员管理、资金领取和支付等也拥有控制权，因此对整个工程的施工起到决定性作用，从2011年12月2日路港成都分公司与赵新明形成的《会议纪要》来看，路港成都分公司对于应向赵新明返还支付动员预付款保证金、履约保函保证金以及质量保证金的事实并无争议，此返还的主体是赵新明而非C9项目部或奥博公司，因此路港公司对于赵新明实际完成工程并因此享有权利义务并无争议，通过结合各方证据及陈述，法院对赵新明实际施工人身份以及已实际完成部分工程的事实予以认定。
第二，履约保证金是否应返还赵新明。
路港公司与奥博公司在《承包协议书》中约定，合同价款10%履约担保的银行保函及开工预付款保函由路港公司负责办理，各种银行保函押金及手续费由奥博公司承担；奥博公司与赵新明在《项目管理目标责任书》中约定，业主要求提供的保函的相关保证金及保函费用由赵新明承担，并在签订责任书后即转入路港集团指定账户。C9项目部系赵新明组建并实际管理，因此，赵新明无论以C9项目部名义还是以奥博公司名义向路港公司缴纳上述费用，均不违背上述约定，加之2011年12月2日《会议纪要》中，也确认赵新明交纳了动员预付款保证金237万元及履约保函保证金200万元,此亦与C9项目部于2010年12月16日、2011年1月17日向路港成都分公司交纳的押金200万元，以及赵新明以奥博公司名义于2010年6月22日向路港公司交纳的137万元相互印证，奥博公司对于赵新明以其公司名义向路港公司缴纳保证金的事实也予以认可，因此法院对赵新明向路港公司交纳动员预付款保证金及履约保函保证金款项共计337万元予以认定。至于赵新明主张的2010年6月22日动员预付款保证金100万元（缴款吴成义），该款虽在《会议纪要》中也确认为赵新明交纳，但在生效法律文书（2015）温鹿商初字第1184号民事判决书中已作出认定，此款系吴成义代刘礼向路港公司交纳的保证金，故赵新明主张该100万元的主张无事实和法律依据。路港公司虽辩称上述337万元缴纳主体均与赵新明无关，款项性质上也非保证金，不能证明赵新明履行了支付义务，收据形成时间也缺乏合理性，但结合赵新明出具的上述票据及2011年12月2日的《会议纪要》，可以形成完整的证据链，共同证明路港公司收到上述款项的事实。路港公司关于吴成义交纳100万元保证金与赵新明无关的辩解意见，法院予以采纳。
赵新明向路港公司交纳动员预付款保证金及履约保函保证金，系基于无效的转包合同，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还。现工程已竣工验收并投入使用，依法路港公司应当将动员预付款保证金及履约保函保证金款项共计337万元返还赵新明。路港公司虽主张品迭，但因路港公司与赵新明之间尚未对工程款进行结算，双方债权债务关系不明确，不具备品迭条件，因此该主张，法院不认定成立。
第三，质量保证金是否应退还赵新明。
建设工程质量保证金，是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。本案中，发包人丽攀公司与承包人路港公司在合同中约定缺陷责任期二年，质量保证金在整个缺陷责任期满监理人签发缺陷责任期终止证书，且竣工文件全部交齐以后28天内一次性予以支付。该约定系附有返还期限的约定，不违反法律规定，双方应当按约定履行。从本案实际来看，2013年12月25日，C9合同段工程验收合格并投入使用，工程进入缺陷责任期，现虽缺陷责任期两年期限已满，但因工程竣工验收资料不齐等因素，监理人一直未签发缺陷责任期终止证书。因此，法院认为，工程质量保证金的给付条件尚不成立。
在赵新明和奥博公司达成的《项目管理目标责任书》，以及赵新明和路港成都分公司达成的2011年12月2日《会议纪要》中均约定，C9合同段质量保证金应当在符合丽攀公司与路港公司合同约定的支付条件后才能支付，赵新明自愿受此承诺约束，此不违反法律规定，且系其真实意思表示，故作为实际施工人，赵新明向业主要求返还质量保证金仍需满足合同约定的质量保证金返还条件，无权要求业主作出突破合同约定支付条件的决定。因目前质量保证金支付条件仍不具备，故本案中赵新明无权对业主提出返还主张，待工程质量保证金的支付条件成就后，赵新明可另行主张。
丽攀公司、路港公司辩解已超付工程款，因丽攀公司与路港公司之间未进行最终的工程结算，双方债权债务关系不明确，法院无法据此作出认定，且因质量保证金支付条件尚不具备，法院亦无需对双方工程款的支付问题进行认定，因此法院不作认定。
第四，奥博公司应否承担责任的问题。
奥博公司自路港公司处转包合同后，将工程交由赵新明完成，赵新明将管理费及保证金等均直接交给路港公司。基于无效的转包合同，路港公司应当将赵新明交纳的动员预付款保证金、履约保函保证金返还赵新明，奥博公司未收取上述款项，无返还义务，因此赵新明主张奥博公司承担补充赔偿责任于法无据。赵新明主张丽攀公司返还质量保证金，因返还条件尚不具备，法院已不予认可，故赵新明主张奥博公司对该款承担补充赔偿责任，一审法院亦不作认定。
第五，路港公司提出的管辖及诉讼时效问题。
针对路港公司提出的一审法院无权管辖本案的主张，一审法院认为，丽攀公司与奥博公司签订的《合同书》中关于纠纷的管辖约定，系对合同当事人双方的约束，赵新明非该合同的相对人，不受此合同约束。赵新明与路港公司之间也未对案件管辖达成新的约定，因此，法院不认定该主张成立。
针对路港公司提出赵新明诉讼请求已过诉讼时效的主张，法院认为，2011年12月2日的《会议纪要》只是对动员预付款保证金、履约保函保证金及质量保证金的付款金额及条件等进行约定，并不是赵新明向路港公司主张付款的时间，且双方对付款期限的约定也未届至，因此赵新明的起诉未过诉讼时效期间。
综上，法院认为，奥博公司自路港公司处转包C9合同段工程后交由赵新明进行施工，赵新明系实际施工人，并完成部分工程，工程现已竣工验收合格并投入使用，路港公司应当退还向赵新明收取的动员预付款保证金、履约保函保证金共计337万元，赵新明主张退还该337万元的诉讼请求符合法律规定，法院予以支持；赵新明另有路港公司退还100万元保证金的诉讼请求，因该款系吴成义代刘礼向路港公司交纳，故赵新明该主张无事实和法律依据，法院不予支持。赵新明主张丽攀公司退还质量保证金899.9705万元的诉讼请求，因质量保证金的返还条件尚不具备，故法院不予支持。赵新明主张奥博公司对动员预付款保证金、履约保函保证金337万元承担补偿赔偿责任的诉讼请求，于法无据，法院不予支持；赵新明要求奥博公司对质量保证金承担补充赔偿责任的诉讼请求，法院已不作认定，故不予支持。
综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、路港集团有限公司于本判决生效之日起七日内退还赵新明履约保函保证金、预付款保函保证金共计337万元；二、驳回赵新明的其他诉讼请求。案件受理费102018元，由赵新明负担76304元，路港集团有限公司负担25714元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了举证质证。路港公司向本院提交的证据清单载明证据11组，经本院审核二审新证据如下：其中：1.申请证人高某出庭作证，高某证言内容：高某施工支付了400万元保证金。这400万元由高某的妻子林华娇按照赵新明提供的银行账号，分两次以银行转账的方式支付到奥博公司（128904226410703）账户。赵新明向高某出具收款400万元的《收条》。路港公司对这400万元已经认可；2.高某、林华娇的《结婚证》；3.林华娇向奥博公司（128904226410703）账户转款400万元的银行转账凭证、赵新明出具的《收条》；4.（2015）川民终字第253号民事调解书。路港公司提交上述证据，拟证明奥博公司一审陈述赵新明转款给奥博公司，奥博公司转给路港公司的137万元的来源是高某缴纳的400万元，路港公司已经将这400万元退还给高某。赵新明质证意见，证人出庭不合法，证人证言不应被采纳；其他书证的真实性无异议，但不能证明证人支付的款项就是赵新明主张的保证金137万元。路港公司质证意见，证人证言以及书证客观真实，证明了路港公司的主张；奥博公司质证意见，同意赵新明的质证意见。丽攀公司质证意见，对证人证言以及书证的真实性无异议，该证据证明证人确实缴纳了400万元给奥博公司。
本院对上述证据依法审核认为，路港公司二审提交的新证据具有真实性、合法性，而且与路港公司主张的待证事实具有关联性，但是上述证据只能证明2010年3月31日，赵新明在C9工程中向高某收取了400万元保证金，该款由高某的妻子按照赵新明的要求转账缴纳到奥博公司账户，路港公司已经退还高某400万元保证金这一事实成立。
本院认为，实际施工人是指在工程现场真正组织进行工程施工的单位或者个人，主要表现为转承包人和违法分包的承包人。本案已查明路港公司系案涉C9工程合法承包人，路港公司与奥博公司之间签订《承包协议书》，将C9工程一切施工任务和责任承包给奥博公司。奥博公司与赵新明签订《项目管理目标责任书》，约定C9工程涉及的所有权利义务均由赵新明享有和承担，奥博公司指派赵新明为C9工程具体实施施工管理负责人。路港公司为便于工作开展任命赵新明为路港公司C9项目部常务副经理。综合赵新明与路港公司、奥博公司之间均未建立合法劳动关系，2013年2月28日前C9项目部由赵新明主持工作并实施施工管理的事实，2013年2月28日前赵新明系C9工程实际施工人这一身份依法应予确认。上诉人路港公司提出一审判决认定赵新明是实际施工人错误的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。虽然2011年12月2日《会议纪要》系路港公司、奥博公司、赵新明之间履行《承包协议书》形成，但是不因《承包协议书》无效，而否认《会议纪要》载明内容所证明的事实。赵新明一审提交证明其向路港公司缴纳履约保函保证金200万元、预付款保函保证金137万元的证据为《会议纪要》和三份路港公司出具的《收据》，经本院审核，1.《会议纪要》明确载明“三、丽攀高速C9项目部(赵新明)向路港公司所缴纳的动员预付款保证金贰佰叁拾柒万元，在业主扣完动员预付款并退还履约保函时由路港公司返还给赵新明，履约保函的保证金贰佰万元待工程竣工交验后，业主返还履约保函时由路港公司退还给赵新明；如未退还，则路港公司按项目部向公司借款同等利率计算利息支付给赵新明”；2.2010年12月16日《收据》载明路港公司收到丽攀C9项目部100万元，2011年1月17日《收据》载明收到丽攀C9项目部100万元，2010年6月22日收到奥博公司（赵新明）137万元。路港公司提交的反驳证据不足以证明其提出2010年6月22日收到奥博公司（赵新明）137万元就是高某缴纳的400万元中的款项这一事实成立。赵新明提交的证据《会议纪要》《收据》，综合赵新明、奥博公司、路港公司的陈述，足以证明诉争的337万元路港公司认可应当退还给赵新明这一事实成立。因上述337万元款项系路港公司因履行《承包协议书》取得，《承包协议书》依法属于无效合同，一审判决路港公司应当返还给赵新明正确。对于路港公司提出其对C9项目部（赵新明）享有债权987万元，应当进行品迭的主张，因路港公司主张其对赵新明享有987万元债权这一事实赵新明不予认可，也无生效裁判文书对路港公司主张的987万元债权予以确认，该987万元也不属于本案审理范围，故对路港公司提出应当进行品迭的主张不予支持。
综上所述，路港公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33760元，由路港集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王金涛
审 判 员 李 涛
审 判 员 蔡林玲
二〇一八年三月十五日
法官助理 谢园玲
书 记 员 罗丽娜