广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤03刑终1027号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人(原审被告人)被告人刘某某。因本案，于2015年12月2日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
辩护人吴某某。
辩护人胡某。
原审被告人刘某某。曾因犯抢夺罪，于2012年10月25日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑九个月，于2013年5月28日刑满释放。因本案，于2015年12月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
原审被告人韦某某。因本案，于2015年12月2日被取保候审。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人刘某某、韦某某犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、原审被告人刘某某犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月20日作出（2016）粤0306刑初3820号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由，并讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原审经审理查明：2015年12月1日20时许，民警在深圳市宝安区XX街道XX社区XX路XX段查获吸毒人员易某某。易某某被查获后交代毒品系被告人刘某某提供，并愿意配合民警抓获刘某某。同日22时40分许，易某某电话联系刘某某，向其求购价值人民币200元的毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）。刘某某同意，并在深圳市宝安区XX街道XXX社区一鱼塘边收取易某某交付的毒资200元。随后，刘某某联系被告人刘某某称要购买冰毒，并在去刘某某出租屋路上用易某某交付的毒资购买了50元的烟和水自用。
被告人刘某某来到刘某某位于深圳市XX区XX街道XXXXXX号X楼的出租屋内，将毒资人民币150元交给刘某某女友被告人韦某某，韦某某给付刘某某一小包毒品。期间，刘某某容留刘某某在其出租屋吸食数口毒品甲基苯丙胺。同日23时20分许，刘某某返回XXX鱼塘边，将从刘某某、韦某某处购得的一小包疑似毒品交给易某某时，被伏击民警当场抓获归案，民警当场从刘某某处缴获作案工具XXXXX手机一部，从易某某身上查获赃物疑似毒品一小包。
12月2日0时许，民警根据被告人刘某某的供述，赶至松岗街道XXXXX号X楼，将被告人刘某某、韦某某抓获归案，当场从该出租屋内缴获赃物疑似毒品二包、作案工具XXXX手机一部、吸毒工具一套、赃款人民币150元；并当场查获在该出租屋内吸食毒品的违法人员李作民、罗金文、廖述武。
经鉴定，民警从易某某身上查获的疑似毒品重0.43克；民警在刘某某、韦某某住处缴获的疑似毒品分别重10.86克、16.41克，均检出甲基苯丙胺。经检查，被告人刘某某、刘某某、韦某某以及吸毒人员李某某、罗某某、廖某某尿液中均检出甲基苯丙胺呈阳性。
原审查明事实有如下经庭审出示、质证的证据予以证实：1.物证：赃物，赃款，作案工具；2.书证：抓获经过，被告人身份证明，刑事判决书、刑满释放证明书，手机通话清单，扣押清单，毒品尿检报告单，疑似毒品收条；3.证人证言：证人易某某、李作民、罗金文、廖述武的证言；4.被告人的供述与辩解：被告人刘某某、刘某某、韦某某的供述与辩解；5.鉴定意见：毒品鉴定；6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：辨认笔录，现场勘查笔录及照片。
原审认为，被告人刘某某、韦某某贩卖毒品27.7克、被告人刘某某贩卖毒品0.43克，其行为构成贩卖毒品罪。被告人刘某某、韦某某还容留多人在租住处吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。被告人刘某某、韦某某属共同贩毒，其中，被告人刘某某负责联系买家，而韦某某在买毒人员到场后负责送货、收钱，相比较而言，后者的作用小，可认定为从犯，依法应减轻处罚。据此，原审依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条之规定判决：一、被告人刘某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五千元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金七千元。二、被告人韦某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一千元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金二千元。三、被告人刘某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金二千元。四、缴获的毒品、手机予以没收。
宣判后，原审被告人刘某某不服判决，认为一审判决认定事实不清，量刑过重，请求二审法院撤销一审判决，依法减轻对上诉人的处罚。其事实和理由：1、在上诉人和案犯韦某某住处缴获的毒品共计27．27克，该毒品是用于自己吸食而不是用来贩卖的，上诉人从未有过贩卖毒品的行为。原审认定其贩卖毒品所得150元，是刘某某留给孩子买牛奶的心意，原审对此认定有误。其应构成非法持有毒品罪。即使上诉人构成贩卖毒品罪，亦应考虑上诉人、韦某某及其老乡吸食毒品的情节，不应将全部查获的毒品数量计入贩卖毒品的数量。2、上诉人提供了毒品的货源渠道，但实际联系购买毒品的人系韦某某，韦某某是贩卖毒品的起意人和主要联络人，韦某某才是主犯。其仅是为共同犯罪的实施创造条件、提供帮助，其应是从犯。3、本案涉案毒品数量较少且被全部缴获，没有流入社会，上诉人行为的社会危害性较小。上诉人有坦白情节，且家中有老小需要照顾。
辩护人意见与上诉人的上诉理由相同。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘某某、原审被告人韦某某贩卖甲基苯丙胺27.7克，其行为构成贩卖毒品罪；被告人刘某某、韦某某容留多人在其租住处吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。原审被告人刘某某贩卖甲基苯丙胺0.43克，其行为亦构成贩卖毒品罪。上诉人刘某某、原审被告人韦某某均属一人犯数罪，依法应数罪并罚。上诉人刘某某、原审被告人韦某某属共同贩毒，其中，被告人刘某某负责联系买家，而韦某某在买毒人员到场后负责交货、收钱，相比较而言，后者的作用小，可认定为从犯，依法应减轻处罚。原审被告人刘某某因犯抢夺罪被判处有期徒刑，刑法执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上之故意犯罪，是累犯，应当从重处罚。原审对此未予认定，本院予以纠正。
关于上诉人及辩护人主张上诉人并未贩卖毒品的上诉理由及辩护意见，原审被告人刘某某向上诉人刘某某购买毒品、原审被告人韦某某收取毒资并将毒品交予刘某某的犯罪事实，有上诉人刘某某、原审被告人刘某某、韦某某的供述及查获的毒品予以证实，上诉人刘某某、原审被告人韦某某贩卖毒品，从其住处查获的毒品应计入其贩卖毒品的数量，原审认定两人贩卖毒品27.7克并无不当，上诉人及辩护人该上诉理由及辩护意见与查明事实不符，本院不予支持。关于上诉人及辩护人主张上诉人在共同犯罪中是从犯的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人刘某某及原审被告人韦某某均曾供述贩卖的毒品是由上诉人刘某某购入、刘某某是向刘某某购买毒品，原审被告人刘某某亦供述其是向上诉人刘某某购买毒品，证明在贩卖毒品共同犯罪中上诉人刘某某是起主要作用，其系主犯，上诉人及辩护人该上诉理由及辩护意见与查明事实不符，本院不予支持。上诉人刘某某贩卖甲基苯丙胺27.7克，依法应判处七年以上有期徒刑，原审判处其有期徒刑七年已充分考虑其从轻处罚的情节，且上诉人刘某某并无减轻处罚的情节，上诉人已无从宽处罚的余地。上诉人及辩护人关于上诉人从轻处罚的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。
原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对上诉人刘某某的量刑适当。原审对原审被告人刘某某系累犯未予认定，对原审被告人韦某某系从犯的减轻处罚情节未在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，导致两原审被告人量刑偏轻，但鉴于上诉不加刑原则，本院对其量刑予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 心 斌
审 判 员 周 祖 文
代理审判员 温 锦 资
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二〇一七年六月十六日
书 记 员 杨心仪（兼）
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。