辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2016)辽01民终2026号
上诉人(原审被告、反诉原告):冯艳婷，女，汉族，1967年11月28日出生，住址沈阳市大东区。
委托代理人：刘政伟，辽宁卓政律师事务所律师。
委托代理人：马伟，辽宁卓政律师事务所律师。
上诉人（原审原告、反诉被告）:沈阳军辉房地产开发有限公司，住所地：沈阳市沈北新区常州路40号甲。
法定代表人：张蕊，该公司经理。
委托代理人：高铁虹，北京隆安律师事务所律师沈阳分所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告)：本溪华厦第二建筑工程有限责任公司，住所地本溪市明山区文化路长青街。
委托代理人：刘政伟，辽宁卓政律师事务所律师。
委托代理人：马伟，辽宁卓政律师事务所律师。
上诉人冯艳婷与上诉人沈阳军辉房地产开发有限公司（以下简称军辉公司）、本溪华厦第二建筑工程有限责任公司（以下简称华夏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2014）北新民初字第2315号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年2月1日立案受理后，依法组成由审判员刘冬担任审判长，审判员郑竹玉、代理审判员陈铮参加评议的合议庭对本案进行审理。
原审原告军辉公司诉称：原告军辉公司与被告本溪华夏第二建设工程有限责任公司（简称华夏公司）在2010年6月12日签订建设工程施工合同，约定华夏公司承建原告开发的瀚博.皇家御院（简称皇家御院）一期工程一组团D5-D8号楼，双方约定竣工日期2009年11月5日。合同签订后，冯艳婷进场实际施工。冯艳婷为按照约定完成合同义务，实际竣工日期为2010年12月14日。因华夏公司和冯艳婷延期施工违约行为，导致军辉公司对业主延期交房的违约事实存在。同时，华夏公司和冯艳婷施工工程存在严重质量问题。在合同履行过程中军辉公司多向华夏公司和冯艳婷支付了工程款802,467.36元。故请求法院依法判令：1、请求二被告返还多支付的工程款855,786.00元及利息（从2011年8月3日至给付之日止按中国人民银行同期贷款利率）；2、请求二被告支付逾期交房的违约金280,000.00元；3、请求二被告支付维修费用（待鉴定部门出具鉴定数额为准）及质量不合格的违约金（按照分项工程价格的基数5%计算）；4、鉴定费和诉讼费由二被告承担。
原审被告华夏公司、冯艳婷辩称：冯艳婷系挂靠在被告华厦公司进行施工，冯艳婷为实际施工人。1、原告没有多支付工程款给被告，而是原告拖欠被告工程款；2、被告没有逾期交房的违约行为，工程已于2009年11月初交工验收并投入使用，同时原告依据无效施工合同主张违约金没有事实和法律依据。3、原告未提供证据证明维修费的主张，涉案工程质量是合格的。4、鉴定费不应由被告承担。
反诉原告华夏公司、冯艳婷反诉称：2009年8月7日，被告华夏公司与原告签订建设工程施工合同。2009年6月30日，被告华夏公司与原告签订建筑工程承包责任书。根据相关法律规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的合同实质性内容不一致的，应以备案合同作为结算工程价款的依据。截止2011年12月30日前被告已经完成全部工程内容，并经验收合格。故请求原告支付被告拖欠的工程款5,869,528.00元及利息（从2009年12月1日至给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
反诉被告军辉公司答辩称：根据法院委托的造价及质量鉴定结论，军辉公司实际多付工程款而非欠付工程款，请求法院驳回反诉请求。
原审法院审理查明：二被告提供2009年8月原告军辉公司与被告华夏公司签订的建设工程施工合同，合同约定：工程名称为皇家御院1.1期、1.2期，工程内容土建、水暖、电气，开工日期2009年8月7日，竣工日期2011年12月30日。合同同时约定：工程款支付的方式和时间，工程竣工验收后拨付至总工程价款的95%，剩余5%作为质保金按规定返还。该合同由沈阳蒲河新城建设局加盖公章，二被告主张应适用该合同按照2008年定额计算工程款。原告提供2009年6月10日其与被告华夏公司签订的建设工程施工合同，合同约定：开工日期2009年6月5日，竣工日期2009年11月5日，本合同价款以工程竣工后按实结算的价款为最终结算价款，结算方式采用2004年定额计算工程款。竣工后6个月内结算完毕并拨至结算价的95%，剩余5%质量保证金。工程保修期内发现重大质量不合格问题，按该不合格项目所在的分项工程造价的5%向原告支付违约金。被告冯艳婷以被告华夏公司的名义，承建皇家御院一期D5、D6、D7、D8号楼，被告冯艳婷为实际施工人。原告以五套房屋抵顶工程款1,518,461.00元，原告已将五套房屋交付给被告，被告将房屋均出售给第三人，第三人已装修入住，但房屋产权证尚未办理。2011年6月12日，被告华夏公司为原告出具300,000.00元收据一张。庭审中，原告自认D5、D6、D7、D8号楼已于2010年办理竣工验收备案手续。被告自认收到原告给付的工程款11,666,390.00元（包括抵顶房屋价款1,518,461.00元和原告供应钢材、外墙砖等材料款10,147,929.00元）。原告支出工程造价鉴定费15万元、工程质量鉴定费40万元、维修方案鉴定费1.6万元，被告支出工程造价鉴定费15万元。
2014年4月8日，原告申请：1、按照2004年定额标准对皇家御院D5、D6、D7、D8号楼的工程造价进行鉴定；2、对皇家御院D5、D6、D7、D8号楼防水工程和外墙工程的工程质量进行鉴定。2014年7月2日，被告冯艳婷申请按照2008年定额标准对皇家御院D5、D6、D7、D8号楼的工程造价进行鉴定。
2014年12月2日，沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司出具沈建正鉴报字（2014）第012号工程造价鉴定报告（2008年定额、2004年定额）。分别对皇家御院一期D5、D6、D7、D8号楼工程造价进行认定。采用2008年定额：无争议项目工程鉴定造价16,646,964.00元，争议造价一174,377.00元，争议造价二755,476.00元。采用2004年定额：无争议项目工程鉴定造价16,192,033.00元，争议造价一160,959.00元，争议造价二731,239.00元。
原告和二被告对沈建正鉴报字（2014）第012号工程造价鉴定报告均申请复议。
2015年1月21日，沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司出具工程造价鉴定复议说明。重新对皇家御院一期D5、D6、D7、D8号楼工程造价进行认定。采用2008年定额：无争议项目工程鉴定造价16,566,387.00元，争议造价一174,377.00元，争议造价二795,154.00元。采用2004年定额：无争议项目工程鉴定造价16,117,889.00元，争议造价一160,806.00元，争议造价二770,627.00元。
2014年7月29日，依原告的申请法院组织对皇家御院一期D5、D6、D7、D8号楼的防水工程、外墙工程进行质量鉴定及如质量不合格出具维修方案，2014年11月14日，辽宁省建设科学研究院司法鉴定所出具退鉴说明，因原告未在规定的时间内缴纳鉴定费用予以退鉴。2015年6月19日，原告再次上述鉴定内容申请鉴定，2015年7月1日，法院依法组织进行鉴定，现鉴定部门尚未出具该鉴定的鉴定结果。
原审法院认为：原告作为发包人，被告华夏公司通过招标方式取得一期D5、D6、D7、D8号楼的承包施工权，被告冯艳婷作为实际施工人进行了施工，原、被告之间形成了建设工程施工合同关系，本院予以确认。原告和被告华夏公司均提供了双方签订的建设工程施工合同，被告提供的合同经沈阳蒲河新城建设局加盖公章进行确认，属于应备案的建设工程施工合同，对该份合同本院予以确认。被告依据该合同主张按照2008年定额标准计算工程造价本院予以支持。被告华夏公司和被告冯艳婷均认可双方系挂靠关系，诉争房屋实际施工人为被告冯艳婷，故原告应在欠付工程款范围内对被告冯艳婷承担给付义务。
关于本案实际工程总造价的认定问题。按照2008年定额标准原、被告无争议工程造价为16,566,387.00元，针对争议造价一174,377.00元，被告应对其主张的大白三遍成活、冬季施工、冬季施工的混凝土掺加了防冻剂和早强剂进行举证，被告未能举证证明其主张应承担举证不能的不利后果。根据被告提供的合同中合同开期2009年8月7日至2011年12月30日的约定，被告冬季施工并未超出约定的施工工期范围，且被告亦未提供证据予以证明，故对争议造价一174,377.00元不计算入实际工程造价内。针对争议造价二795,154.00元，工程主要材料限价单中未否定如材料设备市场价格的上下浮动超过3%的情况下，原告是否做出调整，被告在实际施工中差价超过3%的工程造价是否合理，应由原告承担举证证明责任，原告未提供证据予以反驳，对争议造价二795,154.00元应计算入实际工程造价内，故本案实际工程总造价应为17,361,541.00元。
关于原告已给付被告工程造价的数额认定问题。1、关于房屋抵顶工程款1,518,461.00元问题，原告已将五套房屋交付给被告，被告出售给第三人，第三人已实际占有、使用，故该笔费用1,518,461.00元应计入已付工程造价内。2、关于被告冯艳婷是否收到原告工程款300,000.00元问题，被告冯艳婷出具收据，应是对收到原告给付300,000.00元工程款行为的认可，而被告抗辩该收据并非其出具，但被告并未申请鉴定予以证明自己的主张，故对该笔300,000.00元工程款应计入已付工程造价内。3、关于原告供应材料折抵工程款数额问题，原告提供的部分甲供材料验收单中并不能体现钢材等材料单价和总价款，庭审中被告自认原告供应材料款为10,147,929.00元，故以被告自认的原告供应材料款10,147,929.00元为准，原告供应材料款10,147,929.00元应计入已付工程造价内。4、关于付款明细第22项金额300,000.00元、第44项金额14,600.00元是否认定的问题，被告冯艳婷在签字确认的对账单中，其对付款明细第22和第44两项金额存有异议，原告并无其他证据予以佐证，故对原告主张的付款明细第22项金额300,000.00元和第44项金额14,600.00元的诉讼请求，本院不予支持。5、关于原告代缴税金是否从工程总造价中扣除问题，被告华夏公司下发的关于调整税率的通知并不能体现该笔费用由被告承担，原告主张的代缴税金无法律和事实依据，本院不予认定。
关于原告主张逾期交付房屋的违约金问题，以原告自认的D5、D6、D7、D8号楼投入使用日期并未超过原、被告合同约定的竣工日期，故原告该项诉讼请求本院不予支持。
关于原告主张的维修费、质保金、质量不合格工程的违约金、鉴定费问题，因鉴定部门针对皇家御院一期D5、D6、D7、D8号楼的防水工程、外墙工程的质量鉴定及如质量不合格出具维修方案尚未出具鉴定结果，故维修费、质保金、质量不合格工程的违约金本案暂不审理，待鉴定意见出具后另案处理。
关于鉴定费，原、被告均申请对工程造价进行鉴定，本案采用2008年定额标准，故原告支出的工程造价鉴定费15万元由其自行负担，被告支出的工程造价鉴定费15万元由原告承担。
综上所述，以实际工程总造价17,361,541.00元为基数，扣除房屋抵顶工程款1,518,461.00元、被告冯艳婷收到的工程款300,000.00元、原告供应钢材、外墙砖等材料款10,147,929.00元、等三项费用，原告应给付被告冯艳婷工程款5,395,151.00元。原、被告未提供证据证明诉争房屋的交付时间，故以原告认可的2009年12月1日投入使用的时间作为应交付时间予以认定，故欠付工程款5,395,151.00元的利息从2009年12月1日至给付之日止计算。
原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决如下：一、原告给付被告冯艳婷沈北新区皇家御院D5、D6、D7、D8号楼工程款5,395,151.00元及该笔工程款的利息（从2009年12月1日至本判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、上述款项，被告自本判决发生法律效力后三十日内付清；如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、本诉案件受理费33,499.00元，由原告沈阳军辉房地产开发有限公司承担；反诉案件受理费104,180.00元，由原告沈阳军辉房地产开发有限公司承担40,923.00元，被告冯艳婷承担63,257.00元；被告鉴定费150,000.00元由原告沈阳军辉房地产开发有限公司承担。
宣判后，军辉公司、冯艳婷均不服，向本院提出上诉。
军辉公司的上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求。2、请求由二被上诉人共同承担二审诉讼费。主要上诉理由：一、一审法院错列诉讼主体，明显违反诉讼程序。一审中，华夏公司、冯艳婷提起反诉，但华夏公司并未缴纳反诉费用，不具有反诉原告主体资格，一审判决将华夏公司列为反诉原告明显错误。本案中，因冯艳婷与华夏公司之间属于挂靠关系，冯艳婷为涉案工程实际施工人。在反诉案件中，冯艳婷作为反诉原告，应将发包人军辉公司、承包人华夏公司列为共同反诉被告。一审判决在未查明军辉公司与华夏公司工程款关系的情况下，径行判决军辉公司给付冯艳婷工程款明显违反诉讼程序。二、一审判决内容超出反诉原告的诉讼请求范围，明显违反诉讼程序。一审反诉原告在其反诉状中主张的逾期支付工程款利息起算日为2012年1月1日，而一审判决认定的逾期支付工程款利息起算日为2011年1月1日，一审判决超出了反诉原告主张，明显违反诉讼程序。三、一审法院将被上诉人伪造的证据作为认定案件事实依据明显错误。应依法予以纠正。一审法院在判决中认定双方合同关系的依据为被上诉人提交的2009年8月《建设工程施工合同》，庭审中，上诉人对合同真实性提出异议，申请沈北新区招投标管理办公室调查取证。调取了与被上诉人提交的完全不一致的另一版本合同，但一审法院并未对不一致的合同进行考量，仅采信了被上诉人提交的伪造证据作为认定案件事实依据。四、一审法院认定工程款计价方式错误，认定工程工期、工程完工时间、逾期交房违约金错误。本案涉案“皇家御院一期”工程，系军辉公司通过招投标程序确认华夏公司为工程中标单位，冯艳婷为挂靠华夏公司的施工队伍，仅城建了“皇家御院一期”工程中的D9、D10号楼。因备案超出了冯艳婷的施工范围，2010年4月10日军辉公司、华夏公司、冯艳婷签订了《建设工程施工合同》，对原备案的施工合同进行了补充。因此，应以2010年4月10日的补充合同为准。被上诉人提交的伪造施工合同所记载的按08定额计算工程价款不能作为定案依据，应按2010年4月10日《建设工程施工合同》中约定的04定额作为计算工程价款依据。一审法院依据伪造合同认定工期为2009年8月7日至2011年12月30日明显错误。民用普通商品房建设周期长达2年4个月，明显违背常理，双方应以2010年4月1日合同为准，工期应为2010年4月1日至2010年9月30日。关于逾期完工问题，涉案工程至今未办理竣工验收备案手续，被上诉人至今未将上述工程的施工档案交给上诉人，严重违反了合同约定。同时，涉案工程D10号楼于2010年12月31日交付，逾期完工92天，被上诉人理应按双方约定承担相应的违约责任。而D9号楼，截止上诉人2014年一审起诉时，被上诉人仍未交付。一审法院未支持上诉人逾期完工违约金属认定错误。五、鉴定机构在鉴定报告中，将工程“主要材料限价单”调差作为争议造价二。“主要材料限价单”调差为被上诉人主张，根据“谁主张，谁举证”的基本原则，在“主要材料限价单”上未约定超过3%如何调整的情况下，应由被上诉人承担举证责任，以证明是否应该调整及具体的调整幅度。一审法院错误的将本应由被上诉人承担举证责任分配给上诉人，导致将224,467.00元调差价款列入工程总造价，系认定事实错误。六、一审法院对上诉人交付的工程款认定错误，应依法纠正。2014年1月21日，在一审法院的组织下，双方当事人对上诉人支付工程款进行了对账，并形成对账单。在对账单中，双方一致确认上诉人财务已付款6,998,646.22元，被上诉人冯艳婷对其中5,421,979.22元无异议。上诉对账单中明确，并未包含甲供钢材1,175,322.58元、甲供外墙砖122,100.00元，共计1,297,422.58元。庭审中，被上诉人并未否认甲供钢材、外墙砖的事实，仅要求一审法院核对具体数额。七、一审法院未认定上诉人代缴的7.5%税款明显错误，应该依法纠正。八、一审法院文书制作错误。
上诉人冯艳婷的上诉请求为：请求撤销一审法院判决，改判被上诉人在原审判决基础上另向上诉人支付工程款1,497,905元及利息。被上诉人承担诉讼费用。主要上诉理由：一、涉案工程的工程造价鉴定争议中冬季施工增加费及冬季施工外加剂费51662元应当计入工程总造价中，被上诉人应将该部分款项支付给上诉人。二、原审判决认定的被上诉人已付款的数额与客观事实不符，属于认定事实错误。
本院认为：一审法院对上诉人军辉公司提出的关于质量问题及修复方案的鉴定申请受理后，依法委托了鉴定结构进行鉴定，但却在鉴定结论尚未完成时向当事人送达了判决书，程序明显瑕疵，损害了当事人利益，且军辉公司不同意二审期间直接对鉴定意见作为证据使用，进行相应的质证，故本案应发回重审。此外，重审时一审法院应对二上诉人的其他诉讼请求予以全面审查，作出相应裁判，。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、沈阳市沈北新区人民法院（2014）北新民初字第2315号民事判决；
二、发回沈阳市沈北新区人民法院重审。
审 判 长 刘 冬
审 判 员 郑 竹 玉
代理审判员 陈 铮
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 杨俊驰本案裁定依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；