湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2013)张中民一终字第127号
上诉人（原审原告）屈国勇，男，l974年9月1日出生，土家族，农民，小学文化。
委托代理人张玉林，男，1943年5月10日出生，汉族，张家界民族中学退休教师，大专文化。
委托代理人屈煜，湖南天门律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张家界永兴玻璃有限公司。
法定代表人屈国聪，该公司总经理。
委托代理人王光华，张家界市永定区法律援助中心律师。
上诉人屈国勇与上诉人张家界永兴玻璃有限公司（以下简称永兴公司）因劳动争议纠纷一案，均不服湖南省张家界市永定区人民法院于二○一三年四月二十六日作出的（2013）张定民一初字第325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月21日受理后，依法组成由审判员唐亚萍担任审判长，代理审判员田洪山、王丽琴参加的合议庭，于2013年9月4日公开开庭审理了本案。上诉人屈国勇及其委托代理人张玉林、屈煜，上诉人永兴公司的委托代理人王光华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2010年10月24日，永兴公司与屈国勇签订一份劳动合同书，双方确定劳动关系，期限为一年(2010年9月24日至2011年10月23日止)。双方约定屈国勇在永兴公司生产部门切片组岗位工作，经双方协商同意可以变更工作岗位。2011年10月25日，永兴公司与屈国勇又续签劳动合同，期限为一年(2011年10月24日至2012年10月23日止)。实行计件工资，期间屈国勇的工作岗位为装卸工。2012年5月5日，屈国勇与同事一起前往永定区沅古坪运送玻璃，下午4时左右在下车搬运玻璃的时候，玻璃突然破裂而划伤左手腕(未按规定佩戴手护腕)。事故发生后，屈国勇由同事送往永定区沅古坪医院进行简单处置后，入住张家界仁康医院住院治疗，医院诊断为左手腕血管神经肌腱损伤，2012年6月7日出院，住院33天。2012年8月6日，屈国勇又因左手腕及拇指活动受限再次进入张家界仁康医院住院治疗，2012年9月6日出院，住院31天。经张家界市永定区人力资源和社会保障局工伤认定书认定屈国勇前往永定区沅古坪运送玻璃，在下车搬玻璃时划伤左手腕属于工伤。2012年9月29日屈国勇的伤情经张家界市劳动能力鉴定委员会评定为七级伤残。屈国勇与永兴公司就工伤待遇问题未能达成协议，屈国勇向张家界市永定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2012年12月19日该仲裁委员会裁决：一、解除屈国勇与张家界永兴玻璃有限公司的劳动关系；二、张家界永兴玻璃有限公司向屈国勇支付一次性残疾就业补助金53707.5元、停工留薪工资l4067.86元、住院期间的护理费7379.86元；三、驳回屈国勇要求经济补偿金等其他仲裁请求。2012年12月31日屈国勇向法院提起诉讼，请求人民法院依法判决被告赔偿原告各项经济损失89731.36元，其中：一次性残疾就业补偿金3580.5×15=53707.5元；停工留薪工资3580.5×5=17902.5元；护理费(2508÷21.75天)×64天=7379.86元；经济补偿金3580.5×3=10741.5元。
原审另查明：2011年度张家界市职工月平均工资为2508元。屈国勇在永兴公司工作期间，工资报酬不固定，实行计件制，其工资报酬与工作量挂钩，屈国勇受伤前12个月(2011年5月至2012年4月)月平均工资为2762.9元，其出勤天数实际工作日为330天。屈国勇伤愈出院后永兴公司要求屈国勇回厂继续上班，屈国勇明确表示拒绝。
原审又查明，永兴公司在《劳动管理制度细则》中对搬运工队规定：搬运时一定要“戴护腕等劳动用品，违者造成的一切损失由当事人自行承担”。
原判认为：原告屈国勇与同事在搬运玻璃的时候，玻璃突然破裂,屈国勇被划伤左手腕，受伤原因是由于屈国勇未按规定佩戴手护腕所致，屈国勇违反了用人单位永兴公司的规章制度，具有过错，但在本案中，屈国勇在搬运玻璃过程中受伤已经工伤认定，依照法律规定，用人单位永兴公司应该对劳动者屈国勇遭受的工伤承担无过错责任。永兴公司辩称，屈国勇因违反操作规程造成的工伤，屈国勇自己也承担一部分责任的观点无法律依据，不予支持。屈国勇因工受伤构成七级伤残，永兴公司应该按规定向屈国勇支付一次性伤残就业补助金、停工留薪工资及住院期间的护理费，因屈国勇工资报酬实行计件制，其工资报酬与工作量挂钩，计算工资只能按计件工资计算，屈国勇受伤前12个月的月平均工资为2762.9元[(127.03元×21.75天法定工作日)，(受伤前2011年5月至2012年4月12个月其工资总收入为42966元，这其中包含了994元的开餐补贴和50元的全勤奖，根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第十一条第六项出差伙食补助金、误餐补助不包含工资总额范围内，因此，屈国勇工资收入实际为41922元，其出勤天数(实际工作日)为330天，得出每天工资为127.03元／天)]，其伤残就业补助金为41443.5元(2762.9元×l5个月)；屈国勇停工留薪期间时间为122天(从2012年5月5日受伤住院至2012年9月6日治疗终止出院为122天)，其工资为15497.66元(127．03元／天×122天)；屈国勇工伤住院期间，属于生活部分不能自理，护理费考虑为2213.95元[(2508元／月÷21.75天)×64天×30％]；屈国勇要求永兴公司支付经济补偿金的请求，没有提交永兴公司违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定应当支付经济补偿金的证据，其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条和《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条之规定，判决：一、被告张家界永兴玻璃有限公司支付原告屈国勇一次性伤残就业补助金、停工留薪工资、住院期间护理费59155.11元，限本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告屈国勇的其它诉讼请求。案件受理费10元，由张家界永兴玻璃有限公司负担。
宣判后，屈国勇、永兴公司均不服，向本院提起上诉。
屈国勇上诉称：1、原判决对上诉人的工资计算错误，上诉人受工伤前12个月的月平均工资应当为3580.5元；2、上诉人在住院治疗期间生活无法自理，需要完全护理；3、永兴公司没有依法为上诉人缴纳社会保险费，上诉人有权提出解除合同,并要求支付经济补偿金。故请求二审法院依法撤销原判，并依法改判被上诉人赔偿上诉人各项经济损失88332.06元(一次性残疾就业补助金3580.5×15个月=53707.5元；停工留薪工资3580.5元/21.75天×122天=20083.7元；护理费2508元/21.75元×64天=7379.86元；经济补偿金3580.5元×2=7161元)。
永兴公司辩称：1、屈国勇工资实行计件制，原判决对工资认定是正确的；2、关于经济补偿的问题，根据仲裁和一审庭审的情况，屈国勇自己认为不适应工作，主动提出辞职，所以不存在经济补偿金的问题。请求二审驳回上诉人的上诉请求。
永兴公司上诉称：1、上诉人安全生产管理制度对佩戴劳保用品作了规定，被上诉人未按规定佩戴手护腕违反了公司管理规定；且双方签订的劳动合同约定了被上诉人违规操作,具有过错的，应承担一部分责任。2、屈国勇停工治疗期间，上诉人6月至10月每月给他发了500元生活费，应在停工留薪工资中予以扣除。请求二审法院依法撤销原判决，改判被上诉人承担过错责任；一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。
屈国勇辩称：1、按照法律规定，个人工资应当是发生工伤前12个月平均工资，应当按年总收入的工资总额除以12个月计算；2、答辩人之前没有取得未交社会保险的证据，是后来才取得的；3、答辩人住院期间因伤情严重，需要人全天候护理。
二审中，上诉人屈国勇向本院提交了一份张家界市永定区社会保险管理服务局于2013年5月9日出具的《证明》一份，拟证明永兴公司没有为屈国勇缴纳养老保险。经庭审质证，永兴公司认为该份证据不属于新证据，不予质证。本院认为，该份证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的二审新证据，不予采信。
经审理查明，屈国勇受工伤前12个月的月平均工资为3580.5元。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为：本案争议焦点为，1、屈国勇受工伤前12个月的月平均工资如何计算的问题；2、永兴公司是否应该支付屈国勇经济补偿金的问题；3、屈国勇自己是否应该承担部分责任的问题。
关于屈国勇受工伤前12个月的月平均工资如何计算的问题。根据《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。屈国勇受伤时间为2012年5月，其工资应当为2011年5月至2012年4月期间的月平均工资。双方当事人在一审均提交了屈国勇2011年5月至2012年4月期间的《工资表》，该表显示，屈国勇受工伤前12个月的收入总额为42966元，其中包含的开餐补贴994元和全勤奖50元，属于工资总额组成部分的补贴和奖金，且该两项收入数额是由用人单位根据屈国勇的实际出勤情况支付，应当计入工资总额中。原判决将该两项收入从工资总额中扣除显属不当，本院予以纠正。屈国勇受工伤前12个月的月平均工资应当按工资总额除以月数计算得出，即3580.5元（42966元÷12个月）。原判决用收入总额41922元除以实际工作天数得出每天工资，再乘以月计薪天数得出屈国勇受工伤前12个月的月平均工资（41922元÷330天×21.75天），在该计算方法中，因日工资与月工资的未采用同一计算标准，致使屈国勇受工伤前12个月的月平均工资计算错误，本院予以纠正。据此，永兴公司应支付屈国勇一次性伤残就业补助金53707.5元（3580.5元×15个月）；停工留薪工资14322元（停工留薪期间为2012年5月5日至2012年9月6日，3580.5元×4个月），因屈国勇在一审在对永兴公司2012年6月至10月期间每月向其发放500元工资的事实表示认可，故该部分应当在停工留薪工资中予以扣除，即永兴公司仍需支付屈国勇停工留薪工资11822元（14322元-500元×5个月）；护理费7379.9元（2508元÷21.75天×64天），根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。屈国勇工伤住院期间，没有证据证实永兴公司向屈国勇提供了护理，而是由屈国勇妻子对其护理，因其妻子为没有固定收入人员，屈国勇要求永兴公司按照2011年度张家界市职工月平均工资支付住院期间护理费的上诉理由正当，本院予以支持。原判决认为屈国勇工伤住院期间属于生活部分不能自理，护理费为2213.95元（7379.9元×30%），属法律适用错误，本院予以纠正。
关于永兴公司是否应该支付屈国勇经济补偿金的问题。根据永兴公司在一审中提交的仲裁《庭审笔录》，屈国勇明确表示其要求解除劳动关系的理由是因伤不能胜任工作，而不是因为永兴公司未给屈国勇缴纳养老保险费，故屈国勇的该上诉主张不符合《中华人民共和国劳动合同》第四十六条规定的劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，对该上诉理由，本院不予支持。
关于屈国勇自己是否应该承担部分责任的问题。上诉人屈国勇是在执行工作任务时受到伤害，且已经工伤认定和劳动能力鉴定，伤残等级为七级。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条规定，职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。据此，“因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定”为职工享受工伤保险待遇的条件，屈国勇是否违规操作，不影响其享受工伤保险待遇。故永兴公司认为屈国勇是因违规操作而受伤，自己应承担部分责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，永兴公司应支付屈国勇各项费用共计72909.4元。原判决部分事实认定错误，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《工伤保险条例》第三十三条、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省张家界市永定区人民法院（2013）张定民一初字第325号民事判决；
二、上诉人张家界永兴玻璃有限公司支付上诉人屈国勇一次性伤残就业补助金、停工留薪工资、住院期间护理费共计72909.4元，限本判决生效后三十日内履行完毕；
三、驳回上诉人屈国勇的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由上诉人张家界永兴玻璃有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐亚萍
代理审判员 田洪山
代理审判员 王丽琴
二〇一三年十一月十五日
书 记 员 朱亦红
附相关法律条文：
《中华人民共和国社会保险法》第三十六条职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。
工伤认定和劳动能力鉴定应当简捷、方便。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
法律、行政法规规定的其他情形。
《工伤保险条例》
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。
本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。