四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川16民终247号
上诉人（原审被告）：龚上胲，男，生于1975年11月16日，汉族，住四川省广安市广安区。
被上诉人（原审原告）：谢宗良，男，生于1955年9月17日，汉族，住四川省广安市广安区。
被上诉人（原审被告）：李小辉，女，生于1979年1月30日，汉族，住四川省广安市广安区。
上诉人龚上胲因与被上诉人谢宗良、李小辉民间借贷纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2017）川1602民初3042号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人龚上胲，被上诉人谢宗良到庭参加诉讼。被上诉人李小辉经本院公告传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
龚上胲上诉请求：1.撤销原判，依法发回重审或者改判确认谢宗良与李小辉之间所写的“借款合同”无效，驳回谢宗良的一审所有诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费及其他诉讼费用由谢宗良承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。一审法院对借款事由、签订《房屋抵押合同》及书写还款承诺书的经过认定错误；2.李小辉与谢宗良签订的抵押借款协议无效。李小辉系因欠下高额赌债，在谢宗良等人的威逼下签订的该借款协议，根据民法总则的规定该协议无效；3.一审认定谢宗良与李小辉之间存在民间借贷关系证据不足。谢宗良与李小辉之间没有借款的真实意思表示，双方没有真实的出借资金交付事实，借款用途系虚假、不真实，且实际借款不合法；4.一审认定案涉债务系夫妻共同债务错误。本案借款虽然发生在夫妻关系存续期间，但李小辉与龚上胲各自有工作和收入，不可能因为夫妻共同生活而让李小辉以个人名义借债，且李小辉长期赌博，该案所涉款项也是用于赌博，本案借款不能简单适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，从而认定为夫妻共同债务；5.一审适用法律错误，夫妻一方为夫妻共同生活而以个人名义所负债务才能认定为夫妻共同债务，本案的李小辉借款不是为了夫妻共同生活，而是用于赌博，是非法债务，故应依据民法总则的规定认定本案借款协议无效，不能适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定；6.一审程序违法，一审法院明知案涉借款系违法借款还判决上诉人承担责任，存在枉法裁判的行为。且一审庭审书记员与判决书署名上书记员不一致，违反法律规定。
被上诉人谢宗良辩称，1.谢宗良与李小辉借款发生在2014年9月2日，李小辉书写还款承诺书在2015年2月4日，李小辉、龚上胲为了逃避债务曾向公安机关报案称其被诈骗，公安机关查明并非诈骗，说明李小辉是报假案。2.谢宗良从来不参与赌博，龚上胲所称的赌徒、高利贷者与谢宗良没有任何关系，龚上胲所述事实缺乏客观真实性。3.李小辉单独所有的抵押房一直由龚上胲居住，李小辉报假案和假离婚都是在一审发传票和公告期间，其只是为了躲避债务才不肯出庭应诉。4.李小辉借款前后一直在从事美容行业，其经营的香薰雅舍美容院员工也证实李小辉是该店的经营者，且李小辉向谢宗良出具承诺书时也是书写在天姿国色省加盟店的资料表格背面。5.龚上胲知道李小辉向谢宗良借款一事，谢宗良与李小辉办理抵押登记时因为该抵押房是李小辉单独所有，故谢宗良没有要求龚上胲在抵押登记协议上签字，但该房屋是按揭的，尚欠贷款，龚上胲偿还贷款时应知道房屋抵押情况及借款情况。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
谢宗良向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令龚上胲、李小辉立即归还谢宗良借款350,000元，并按约定支付从2014年11月起至还清款项时止的利息；2.案件诉讼费由龚上胲、李小辉承担。
一审法院审理查明：李小辉以经营美容院为由向谢宗良借款。2014年9月2日，谢宗良（抵押权人、乙方）与李小辉（抵押人、甲方）签订了《房屋抵押合同》，合同主要约定：“抵押财产为甲方所有的位于广安市广安区玉兔路66号1单元301号的房产（面积109.45㎡、产权证号2011062XXXX03、土地使用权证号201XXXX91）；抵押担保范围，限于主合同项下甲方向乙方借款总额人民币叁拾伍万元，时间从2014年9月2日起至2015年9月1日止，利息按月息3.5分计算；双方商定其他事项，①利息支付按每月实际天数算，并提前支付，2月份按30天计算，②利息支付延期不能超过两个月，否则乙方有权处理抵押物；注，2014年9月4日钱到甲方账上此合同生效。”该合同有李小辉及谢宗良的签名及手印，李小辉的签名下方写有“工行6212XXXXXXXXXXXX049”。2014年9月4日16:34:22，谢宗良通过中国工商银行广安分行向李小辉在中国工商银行的账户（收款账号6212XXXXXXXXXXX049）转账支付350,000元。当日李小辉向谢宗良转账支付利息11,025元；李小辉于2014年11月9日支付12,700元，于2014年12月4日支付3300元，于2015年1月4日支付1200元，于2015年2月7日支付3000元，于2015年4月5日支付2000元。谢宗良认为该六笔款项全部系李小辉向其支付的利息。2014年9月4日16：34：22，谢宗良向李小辉账户转入350,000元后，至17：00：15该账号显示共有六次转账，六次转账后余额为75元。李小辉于2015年9月16日15时21分在公安机关的询问笔录中陈述：“在2014年9月3日，蒋翔就带我到中桥旁的工商银行用我的身份证办理了一张工行的银行卡，当时卡办好后，蒋翔就把我的卡拿去了。第二天下午，蒋翔带着两个我不认识的人和我一起到了广安城南中桥旁办理房屋抵押登记的地方，我用我的住房作为抵押借这笔钱，外面办完抵押登记后，又一起到了中桥旁的工行，谢宗良转了35万元到我头天办的银行卡里，然后蒋翔就把那张卡里的35万元分别转到了蒋翔、周孔霞、李娟、谢宗良的账户上，我看蒋翔把35万都转走了，而且卡也不还给我，于是我就找到蒋翔要，要求蒋翔把钱归还给我，但他不同意，后来我苦苦哀求，他就转了5900元到我的另一张工行的卡上，后来他也没有把我的借条给我，并说还欠他几万元，他会把还了的钱的借条撕毁的。”
谢宗良与李小辉在广安市房产管理局对李小辉所有的位于广安市广安区玉兔路66号1幢1单元301号房屋办理了抵押登记，该房屋的他项权证显示抵押登记时间是2014年9月5日。
2015年2月4日，李小辉向谢宗良书写还款承诺书一份，其内容为：“还款承诺书，欠谢宗良借款利息34,266元（叁万肆仟贰百陆陆）2015年1月以前的利息。计划最迟2015年2月11日还清，若不还清先关门市（美容院香薰雅舍），即搬家（住房）。承诺人：李小辉，2015年2月4日。”
同时查明，谢宗良曾向一审法院起诉要求李小辉、龚上胲偿还其借款350,000元，并按约定支付利息，该院以（2015）广安民初字第3910号案号立案受理。后因广安市公安局广安区分局以广广公（刑）立案字［2016］356号对李小辉涉嫌被诈骗勒索立案侦查，该院于2016年6月24日以（2015）广安民初字第3910号民事裁定书裁定驳回谢宗良的起诉。
2017年4月11日，广安市公安局广安区分局刑事侦查大队出具说明一份，该说明内容为“2016年1月29日，该局对李小辉被敲诈勒索案立案侦查，该案正在侦办中，暂无证据证实涉案人之一谢宗良（广安市友谊中学退休教师）对报案人李小辉实施敲诈勒索的犯罪行为。”
另查明，李小辉与龚上胲于2015年4月7日经一审法院调解离婚。
一审法院审理认为，谢宗良向李小辉支付350,000元的事实有李小辉与谢宗良签订的合同、银行明细清单及双方的当庭陈述等证据予以证实。
关于李小辉向谢宗良的借款350,000元性质的认定问题。谢宗良于2014年9月4日确实向李小辉的银行账户转账350,000元，且李小辉与谢宗良签订了合同，该合同虽名为房屋抵押合同，但合同内容包含了借款金额、借款期限、借款利息等内容，能够清楚反映谢宗良与李小辉之间的借款合意。龚上胲提出的李小辉的银行卡是名为“蒋翔”的人胁迫办理后并由该人保管，除李小辉在2015年9月在公安机关陈述外，并无其他证据予以佐证；龚上胲提交的银行ATM机录相时间是2015年4月30日，视频中男子本院无法确认系龚上胲口中的“蒋翔”，且该录相并不能证实2014年9月4日，谢宗良向李小辉转款时银行卡不是李小辉在保管；龚上胲亦未举证证实名为“蒋翔”的人与谢宗良之间的关系及李小辉参与赌博与谢宗良相关，龚上胲提交的录音材料中并无与谢宗良相关的内容，且公安机关出具的说明证实暂无证据证实谢宗良有对李小辉实施敲诈勒索的犯罪行为。综上，龚上胲的证据不能证明李小辉参与赌博或与赌博相关的纠纷与谢宗良有关，案件争议款项应认定为李小辉向谢宗良的借款。
对借款本金及利息的认定问题。谢宗良与李小辉签订的合同中显示借款金额为350,000元，打款金额亦为350,000元，但在李小辉银行卡收到该款项后，立即向谢宗良账户支付了利息11,025元，李小辉实际收到的借款金额为338,975元。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，李小辉向谢宗良的借款金额应认定为338,975元。李小辉应向谢宗良偿还借款本金338,975元。谢宗良陈述，除借款当天李小辉向其转款11,025元外，李小辉从2014年12月4日至2015年4月5日期间分五次向其支付利息共计22,200元。因双方在借条上约定的利息过高，且2014年12月4日至2015年4月5日期间的利息亦未足额支付，利息应按年利率24%计算，已支付的22,200元利息系以基数338,975元计算的2014年9月5日至2014年12月14日期间的利息，故利息应按年利率24%从2014年12月15日起计算至还款之日止。
关于龚上胲是否承担连带责任的问题。该案借款发生在李小辉与龚上胲夫妻关系存续期间，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，该借款应认定为夫妻共同债务。该案现有证据并不能证实李小辉向谢宗良的借款系非法债务，龚上胲亦未举证证实借款属法律规定的在夫妻关系存续期间一方借款按个人债务处理的特殊情形，故该案借款应由李小辉、龚上胲共同向谢宗良偿还。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条第二款第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：李小辉、龚上胲在该判决生效后二十日内共同向谢宗良偿还借款本金338,975元及支付利息（利息按年利率24%从2014年12月15日起计算至还清借款之日止）。上述款项，义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，由李小辉、龚上胲负担。
二审中，双方当事人未提交新证据。
二审查明：四川省广安市广安区人民法院审理的以李小辉为被告的民间借贷案件，案号为（2015）广安民初字第1354号、第1498号、第1499号、第1907号、第3910号、第3981号，认定李小辉在2014年3月至2015年4月分别向多人举债80余万元用于打牌，其中部分借贷案件涉嫌被敲诈勒索，公安部门已立案侦查，部分债权人向法院起诉被人民法院裁定驳回起诉。其他案件事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人李小辉无正当理由不到庭参加诉讼，亦不提交答辩意见，表明其对被上诉人谢宗良起诉的主张及事实无异议，故本院对借款的真实性予以认可，并对被上诉人谢宗良主张的借贷事实予以确认。上诉人龚上胲称案涉借款系赌博形成的，系非法之债，但其未提供证据证明谢宗良参与赌博，且公安机关出具的证明也证实无证据证明谢宗良有对李小辉实施敲诈勒索的行为，故上诉人龚上胲称本案借款系非法债务不应保护的上诉理由不成立，被上诉人谢宗良与被上诉人李小辉之间形成了合法有效的民间借贷关系。
本案借款高达338,974元，是被上诉人李小辉以个人名义对外所借，明显超出家庭日常生活需要，且上诉人龚上胲系职业律师，从事律师执业十多年，其个人收入能够维持夫妻日常共同生活，现被上诉人谢宗良未举示证据证明借款发生时上诉人龚上胲知道并同意。同时，本案借款发生前后期间，被上诉人李小辉借了大量债务用于打牌，并未用于夫妻共同生活，且在本案审理过程中，被上诉人李小辉亦未出庭举证证明借款用途。综上，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”的规定，故本案所涉债务不是夫妻共同债务，上诉人龚上胲对该笔借款不应承担偿还责任。
综上所述，上诉人龚上胲的上诉理由部分成立，依照《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销四川省广安市广安区人民法院（2016）川1602民初3042号民事判决；
二、被上诉人李小辉在本判决生效后二十日内偿还被上诉人谢宗良借款本金338,975元及利息（利息按年利率24%从2014年12月15日起计算至付清之日止）；
三、驳回被上诉人谢宗良的其他诉讼请求。
一审案件受理费6550元、二审案件受理费6550元，均由被上诉人李小辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 强
审 判 员 成 琪
审 判 员 蒋 濒
二〇一八年五月二十四日
法官助理 邓益超
书 记 员 陈 雪