广东省惠州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)粤13刑终181号
原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟恋花，女，1977年6月5日出生，汉族，中专文化，户籍所在地：广东省惠州市惠城区，因涉嫌信用卡诈骗罪，于2016年12月14日被抓获，同年12月15日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留；于2016年12月24日被惠州市公安局惠城区分局取保候审；2017年1月17日被惠州市惠城区人民检察院取保候审；2017年2月10日被惠州市惠城区人民法院依法逮捕。现羁押于惠州市看守所。
惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人钟恋花犯信用卡诈骗罪一案，于2017年4月7日作出（2017）粤1302刑初105号刑事判决。宣判后，原审被告人钟恋花不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原判认定，2009年4月23日，被告人钟恋花在惠州市惠城区下埔大道19号广发银行惠州分行申办一张卡号为40×××83的信用卡，从2009年6月份开始使用进行消费及透支，2015年12月最后一次还款后延滞拖欠。截止2016年11月26日透支本金16328.13元。2016年12月15日，钟恋花的家属代还银行40000元，广发银行同意对其余款项（利息、滞纳金）作减免处理。
原判认定上述事实的证据有：
1、刑事案件受理登记表、立案决定书，证明案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。
2、书面报案材料、证人证言，梁某武证明于2009年4月23日，一名叫钟恋花的客户在其所在的工作单位广发银行惠州分行办理了一张信用卡（卡号40×××83），于2015年12月24日最后还款延滞拖欠，一直未归还。截止至2016年11月26日，透支本金人民币16328.13元，透支利息人民币7463.74元以及其它相关费用人民币23872.72元，合计欠款总额人民币47664.59元。透支后，银行工作人员多次向她催收还款，2014年3月31日开始，她断断续续有正常还款，直至2015年12月24日就恶意透支了。
3、证人徐某证言，我与钟恋花是夫妻关系，我愿意作为钟恋花的取保候审保证人。
4、办卡信息、个人信用报告，证实被告人钟恋花在广发银行惠州分行申办了广发行信用卡的事实。
5、信用卡交易查询、风险管理处催收电子档案，证实被告人钟恋花恶意透支消费情况及经银行多次催收拒不还款的事实。
6、退款证明，证明钟恋花于2016年12月15日还款人民币40000元，剩余款项由银行减免处理。
7、抓获经过，证明公安人员抓获被告人钟恋花的情况及不具有自首、立功表现的情节。
8、户籍材料，证明被告人钟恋花的年龄、家庭住址等基本情况。
9、被告人钟恋花在公安、检察的供述能与上述证据相互印证。
原审法院认为，被告人钟恋花无视国法，以非法占有为目的，利用信用卡恶意透支人民币16328.13元，数额较大，经发卡银行多次催收超过三个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控被告人钟恋花犯信用卡诈骗罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人钟恋花归案后如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，依法从轻处罚。综上，根据被告人钟恋花的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
被告人钟恋花犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金二万元。
上诉人钟恋花上诉提出：其是创业失败且没钱周转，才透支信用卡，其不想侵占国家利益，没有恶意透支的故意，其在家还有两个年幼孩子需要照顾，其认为量刑过重，请求二审法院可以从轻处罚或减免罚金。
经二审审理查明，原判认定上诉人钟恋花犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据均经原审法院当庭质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人钟恋花无视国法，以非法占有为目的，利用信用卡进行消费，并恶意透支本金人民币16328.13元，数额较大，经发卡银行多次催收超过三个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人钟恋花归案后如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。上诉人钟恋花在公安机关立案当天即归还了其所透支的款息40000元，其余款息由发卡银行做减免处理，依法可从轻处罚。对于上诉人提出的上诉理由，经查：1、上诉人从2009年6月份开始使用信用卡进行消费及透支，2015年12月最后一次还款后延滞拖欠，截止2016年11月26日透支本金16328.13元，经发卡银行多次催收超过三个月仍不归还，其行为已属于恶意透支，故上诉人关于其没有恶意透支故意的上诉理由不予采纳；2、本案公安机关于2016年12月15日立案，上诉人钟恋花家属当天即代其归还发卡银行人民币40000元，发卡银行同意对其余款项作减免处理，且上诉人归案后能如实供述其犯罪事实。以上事实说明上诉人犯罪后能主动减轻其犯罪行为的社会危害性，认罪悔罪态度好，可从轻处罚，原判没有充分考虑上诉人归还40000元的情节，对上诉人的量刑过重。故上诉人钟恋花请求二审法院对其从轻处罚的上诉理由，予以采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但没有充分考虑上诉人归案后主动偿还发卡银行4万元的情节，对上诉人的量刑偏重，本院依法改判。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项，《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第六十七条第三款、第四十二条、第四十三条、第四十四条、第五十二条、第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、维持惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302刑初105号刑事判决对被告人钟恋花的定罪部分；
二、撤销惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302刑初105号刑事判决对被告人钟恋花的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）钟恋花犯信用卡诈骗罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除已被羁押的10天，即自2017年2月10日起至2017年6月29日止。罚金应在判决生效之日起一个月内，一次性向原审法院缴纳，上缴国库）。
本判决为终审判决。
审判长 丁祥雄
审判员 邱玉薇
审判员 冯丹宁
二〇一七年六月二十日
书记员 姚茂敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十二条拘役的期限，为一个月以上六个月以下。
第四十三条被判处拘役的犯罪分子，由公安机关就近执行。
在执行期间，被判处拘役的犯罪分子每月可以回家一天至两天;参加劳动的，可以酌量发给报酬。
第四十四条拘役的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。