四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川34民终216号
上诉人（原审原告）：吴焘伐，男，1963年10月出生，汉族，四川省宁南县人，居民，住四川省西昌市。
委托诉讼代理人:刘虎，四川鼎仁律师事务所律师，代理权限为一般代理。
上诉人（原审被告）：喜德县瑞博建材有限公司。住所地：四川省喜德县李子乡史觉村。
法定代表人：舒垒，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：张杰，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：王旭，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人吴焘伐与上诉人喜德县瑞博建设有限公司（以下简称瑞博公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省喜德县人民法院（2016）川3432民初281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了公开审理。上诉人吴焘伐及其委托诉讼代理人刘虎，上诉人瑞博公司的法定代表人舒垒及其委托诉讼代理人张杰、王旭到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
吴焘伐上诉请求：1.撤销原判第四项，依法改判支持上诉人一审的全部请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决采信证据错误。一审不采信上诉人提供的第三组证据错误。该组证据符合证据的三性，可证明上诉人的沙石开采承包、向发包方承担违约金，投资修建公路等损失为513，102.00元。2.原判不支持上诉人主张的逾期付款违约金和513，102.00元损失错误。上诉人于2015年12月11日所作承诺的意思表示是对剩余货款，在春节前不再催收，被上诉人须安排支付，不支付仍然要催收，并不是对剩余货款的支付时间达成了变更的结论。剩余货款的支付时间按双方合同约定是2015年5月1日。被上诉人在此时间未支付已构成违约。上诉人也曾数度催收剩余货款，从未放弃向被上诉人主张逾期付款违约金的权利。上诉人提交的证据能够证明损失513，102.00元，一审未支持是错误的。3.一审法院适用法律错误。原判决采信证据、不支持上诉人的合法主张错误，从而导致适用法律错误。
瑞博公司辩称，1.被答辩人一审中提供的所谓“损失”证据违背《民事诉讼法》的“三性”原则，且证据之间相互予盾，不能作为认定案件事实的证据。双方签订《碎石购销合同》的时间是2015年3月11日，而被答辩人也在当天出具《委托书》给殷德才签订《砂石开采承包合同》、《公路修建协议》并支付相关费用，而被答辩人首次供货时间是在2015年3月25日，如此短时间完成以上工作与客观事实不符。支付的款项也无转款凭证，收款人员也未出庭接受询问。双方签订合同时，被答辩人未向答辩人说明所谓专为答辩人供货而签订砂石开采承包合同的情况，因此也不能预见被答辩人可能出现这些损失。一审不予认定是符合法律规定的。2.答辩人不存在违约行为，不存在需要支付违约金和弥补损失的情形。双方约定的供货模式是答辩人了出书面需求后被答辩人按需供货，而非被答辩人供多少答辩人就应收多少。答辩人因被答辩人之间供货质量严重不符合约定，且囤货过多，暂时没要求继续供货，是符合双方合同约定的。答辩人仅是因碎石质量问题和发票问题暂缓支付剩余货款，这属于行使合同抗辩的权利。答辩人没有根本性违约，故不存在支付违约金的情形。
瑞博公司上诉请求：1.撤销原判；2.依法改判上诉人支付被上诉人剩余货款297，707.20元，并判令被上诉人按照支付金额提供等额税票；3.依法判令被上诉人承担本案的一切诉讼费用。事实和理由：1.一审人民法院判决解除双方签订的《碎石购销合同》认定事实不清，适用法律错误，合同依法不应当解除，请依法予以纠正。《碎石购销合同》是双方签订的合法有效的合同，合同条款对双方都具有法律效力。根据合同质量、数量条款第三条约定，双方履行合同的方式为：上诉人书面通知被上诉人碎石用量，被上诉人须按上诉人书面用量计划送至上诉方生产场地。既然上诉人暂时不需要供应碎石，等上诉人需要以后，被上诉人再继续供应。双方合同仍在履行状态。一审认定合同履行方式却相反，被上诉人供多少就要接受多少，如拒绝接收就应视为不再履行合同义务。这完全背离双方的约定。况且合同并未约定每月最低供应量。上诉人并未违反合同约定。在合同履行后，被上诉人提供的碎石一直不符合合同约定的规格，为此上诉人多次与被上诉人协商，被上诉人始终不能解决质量问题，对上诉人已支付的货款也不开具增值税发票。一审仅凭被上诉人发的律师函认定双方并未协商处理合同履行，是与认定事实不符。上诉人提供的承诺书、短信等足以说明双方一直在协商。被上诉人也无证据证明其提供了碎石而上诉人拒绝接收。2.上诉人因为碎石的质量问题和发票的问题暂缓支付剩余货款属于行使合同抗辩的权利双方属于协商支付，上诉人没有根本性违约的行为，不应当承担20万元的合同违约金，请予以审查。一审判决赔偿20万元的违约金显然违反了合同法、合同法司法解释二的相关规定，加重了上诉人的合同责任。
吴焘伐辩称，瑞博公司的上诉事实和理由不能成立。1.按照双方购销合同的约定表明瑞博公司因生产需用碎石每年10万吨以上，同时约定的履行时间从2015年3月15日起至瑞博公司不生产为止。在双方责任条款中还约定瑞博公司不得中途使用第三方供应的碎石。由此，双方履行合同的方式应是在合同长期存续期内，瑞博公司生产需用的碎石均由吴焘伐独家供应，只要瑞博公司生产，就必须使用吴焘伐供应的碎石。在这一前提下，才由瑞博公司根据生产需要报书面计划给吴焘伐，吴焘伐按甲方计划供应，将碎石运至瑞博公司生产场地。而客观事实是，从2015年5月开始至今，瑞博公司均正常生产，却不使用吴焘伐的碎石，拒绝吴供应货物，而是使用第三方的碎石，由第三方供应货物。双方的合同至2015年5月开始就没有再履行。2.没有任何合法有效的证据证明吴焘伐供应的碎石不符合合同约定的规格，夹杂了超过合同约定的10cm以上的石头，吴焘伐不能解决质量问题才未能继续履行合同。若上诉人瑞博公司的观点成立，那么其不会收货，也不可能与吴焘伐进行货款结算，更不会支付货款。3.由于双方结算货款的单价是39.6元/吨的不开票价，吴焘伐不可能为瑞博公司开具33万元的增值税发票，除非瑞博公司承担相关税金。4.吴焘伐委托律师发出的律师函，在内容上不仅包含了主张支付货款的问题而且还包含了如何处理后继合同履行或如何处理终止合同履行的问题。但瑞博公司收悉后，置若罔闻，根本不与吴焘伐协商处理合同履行问题，使双方合同继续保持不履行状态。5.瑞博公司的行为已构成根本违约。瑞博公司给吴焘伐造成的损失达513，102.00元，早已超过违约金20万元，且还不包括可得利益损失，并没有加重瑞博公司的合同责任。
原告吴焘伐向一审法院提出诉讼请求：1.依法解除原告吴焘伐与被告瑞博公司于2015年3月11日签订的《碎石购销合同》；2.判令被告瑞博公司偿付原告吴焘伐货款297，707.20元并按每日万分之五的标准支付从2015年5月1日起至付清货款的违约金；3.判令被告瑞博公司偿付原告吴焘伐违约金及损失713，102元；4.本案的诉讼费用由被告瑞博公司承担。
一审法院认定的事实:2015年3月11日，原告吴焘伐（乙方）与被告瑞博公司（甲方）签订了《碎石购销合同》，双方就质量与数量、碎石价格与付款方式、购销时间、验收方式、双方责任、其他、违约等进行了全面约定。合同内容为甲方因生产需用碎石每年壹拾万吨以上，甲方经实地考察乙方及洽谈有关碎石购销事项，乙方有能力承担甲方碎石供销义务，经双方协商，达成如下协议：一、数量与质量1.乙方供应给甲方的碎石必须经甲方试验室技术证明并认可达到生产技术质量标准要求。2.乙方供应给甲方的碎石经甲方检验与技术鉴定为不符合产品技术质量要求的产品，甲方可一律拒绝验收。3.碎石用量，甲方每月可根据生产需要碎石用量报计划给乙方（书面形式通知乙方）。乙方必须按甲方的用量计划，在规定的时间如量运送到甲方生产场地。如遇不可抗拒的自然灾害，双方可协商解决。4.碎石规格为10cm以下，不含泥土及杂草，碎石数量按实际结算为准。二、碎石价格与付款方式1.碎石从签订合同之日起为三年不变价格（三年后在根据市场物价指数作协商调整）。2.碎石价格以吨为单位计量计价，每吨价格含装卸费、开采费、运费、劳务费、管理费、村组协调费等内容为含税价格。3.碎石运至甲方生产场地验收、过磅、卸货，价格为41.00元／吨；若年使用量低于陆万吨，价格上调为46.00元／吨；若因乙方原因造成不能满足供货的，由乙方承担责任，货款单价不上调；（不开票价39.60元／吨）4.付款方式：每月15号和每月最后一天为结账付款日。三、购销时间碎石购销时间从2015年3月15日起至甲方不生产为止。四、验收方式1.验收地点：甲方生产原料堆场。2.验收方式：甲方以甲方过磅计量并开具磅单（四联）签字盖章后交乙方两联（运输和结算联），作为乙方货款结算原始附件依据。五、双方责任1.甲方责任a)负责对产品质量及时验收、过磅、签证，及时按结算日办理好货款结算与支付，否则乙方可停止供货。b)及时向乙方报碎石用量。……2.乙方责任a)乙方必须服从甲方管理，严格履行本合同条款和职责。b)组织后货源，按甲方碎石计划保证甲方生产所需碎石及时到位。……六、其他1.本合同有效期限为本合同自签订之日生效，至长期（直至甲方停产），甲方付清货款自然终止。……七、违约本合同签订后，任何一方不得违约，如一方违约，由违约方支付对方违约金贰拾万元。
原、被告双方签订《碎石购销合同》后，原告吴焘伐于2015年3月25日开始向被告瑞博公司供应碎石，供应至2015年4月30日，被告瑞博公司在未通知原告吴焘伐原因的情况下停止接收原告吴焘伐供应的碎石。2015年12月11日，原告吴焘伐向被告瑞博公司出具《承诺书》，承诺不再催款。2015年12月12日，原告吴焘伐与被告瑞博公司经过对账结算得出：截止2015年4月，原告吴焘伐向被告瑞博公司供应碎石共计15851.2吨，按不开票的价格（39.6元／吨）结算，被告瑞博公司应支付原告吴焘伐货款627，707.20元，已支付260，000.00元，并于同日向原告吴焘伐的委托代理人郑惠彬支付了70，000.00元，剩余297，707.20元未支付。同日，被告瑞博公司也向原告吴焘伐出具《承诺书》，承诺根据被告瑞博公司经营情况陆续付款。至今被告瑞博公司未支付该297，707.20元，双方也未继续履行《碎石购销合同》。
另查明：原告吴焘伐委托律师于2016年7月7日向被告瑞博公司发出律师函，要求其支付剩余货款并与吴焘伐协商解决合同履行的问题。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、是否应当解除双方于2015年3月11日签订的《碎石购销合同》；二、被告瑞博公司是否应当支付原告吴焘伐货款297，707.20元并按每日万分之五的标准支付从2015年5月1日起至付清货款的违约金；三、被告瑞博公司是否应当支付200，000.00元的违约金给原告吴焘伐；四、被告瑞博公司是否应当赔偿原告吴焘伐513，102.00元的损失。
对于焦点一，一审法院认为，2015年4月30日，被告瑞博公司在未通知原告吴焘伐原因的情况无故停止接收原告吴焘伐供应的碎石、且在原告委托的律师发出律师函后仍对合同的履行问题不与原告吴焘伐进行协商处理，被告瑞博公司无故不接收原告供应碎石的行为和不与原告吴焘伐协商处理合同履行问题的行为已经表明其不再履行合同义务，原告吴焘伐与被告瑞博公司签订《碎石购销合同》的合同目的已经不能实现，故对于原告吴焘伐请求解除双方于2015年3月11日签订的《碎石购销合同》的诉讼请求，一审法院予以支持。
对于焦点二，一审法院认为，在原告吴焘伐向被告瑞博公司供应碎石、被告瑞博公司过磅接收且双方于2015年12月12日对账结算，表明被告瑞博公司对原告吴焘伐供应碎石数量和质量的认可，故对于被告瑞博公司辩称原告吴焘伐供应的碎石不符合合同约定的辩解理由，一审法院不予采纳。原告吴焘伐向被告瑞博公司出具《承诺书》，被告瑞博公司接受，同时被告瑞博公司向原告吴焘伐出具《承诺书》，原告吴焘伐也接受，虽然可视为双方对剩余货款297，707.20元支付时间的变更，但并不是被告瑞博公司无期限不支付剩余货款的理由，故对于原告吴焘伐要求被告瑞博公司支付剩余货款297，707.20元的诉讼请求，一审法院予以支持；由于双方对剩余货款支付时间有变更，被告瑞博公司在原告未催收的情况下没有支付剩余货款不构成违约，故对于原告吴焘伐要求按被告瑞博公司每日万分之五的标准支付从2015年5月1日起至付清货款的违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。
对于焦点三，一审法院认为，由于被告瑞博公司在2015年4月30日无故停止接收原告吴焘伐供应的碎石，且在原告发出律师函的情况下也不与原告吴焘伐协商解决合同履行问题，被告瑞博公司不履行合同义务的行为已构成根本违约。同时若双方签订的合同能继续履行，货款金额的30%将不止200，000.00元，对于被告辩称的该200，000.00元明显高于尾款30%的辩解理由，一审法院不予采纳；对于原告吴焘伐要求被告瑞博公司支付200，000.00元的违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。
对于焦点四，一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。原告吴焘伐未出示其他证据佐证其委托殷德才签订承包合同、支付承包费及其他相关费用、签订修建公路协议、支付费用以及殷德才实施上述行为均是事实，故对于原告吴焘伐要求被告瑞博公司赔偿损失513，102.00元的诉讼请求，不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条的规定，判决：一、解除原告吴焘伐与被告喜德县瑞博建材有限公司于2015年3月11日签订的《碎石购销合同》（本判决生效之日即解除）；二、由被告喜德县瑞博建材有限公司支付原告吴焘伐剩余货款297，707.20元（本判决生效后十五日内一次性付清）；三、由被告喜德县瑞博建材有限公司支付原告吴焘伐违约金200，000.00元（本判决生效后十五日内一次性付清）；四、驳回原告吴焘伐其他诉讼请求。案件受理费13，897.00元，原告吴焘伐承担6，948.50元，被告喜德县瑞博建材有限公司承担6，948.50元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于吴焘伐提交的录音资料，因录制效果不佳，内容模糊，无法证明其证明目的，对该视听资料，本院不予采信。对于吴焘伐所申请出庭的证人殷德才、万华的证言，因证人殷德才是替吴焘伐工作并接受其支付的报酬，二者存在利害关系，万华的证言也无其他证据相印证，故不予采信。对于瑞博公司提供的短信截图时间发生在2015年7月25日、8月10日、8月22日，内容都是同一内容，是在吴焘伐向瑞博公司发出律师函之后，可证明瑞博公司向吴焘伐提出过质量异议，但不能证明双方对合同履行问题进行过协议，故对该证据，本院不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认外，另查明，双方在实际履行合同过程中，瑞博公司并未按约定以书面方式通知吴焘伐其生产所需用碎石的数量，而是以口头方式进行通知。吴焘伐所主张的损失513，102.00元中包含公路修建费8万元、过路协调费1.9万元、水管维护费4，846.00元、开采承包费21万元（实际支付7万元）、开采承包的违约金12万元（并未实际发生）、按合同约定应补偿的价差79，256.00元。吴焘伐提供有其于2015年3月11日出具给殷德才的委托书，委托其与喜德县鲁基乡坛罐窑村4社进行荒山承包谈判、签订承包合同、支付承包费用及其他相关费用、组织签订修建公路的协议、组织管理碎石开采及装运。同日，殷德才与喜德县鲁基乡坛罐窑村4社村民海来史则、呷觉木呷签订《沙石开采承包合同》，还与万华签订了《公路修建协议》，另还有海来史则、呷觉木呷、万华的收款收条。
本院认为，本案争议的焦点是：1.谁构成违约？2.《碎石购销合同》是否应解除？3.瑞博公司是否应承担违约责任？是否应赔偿吴焘伐的损失，损失是多少？是否应支付违约金？
关于本案中谁构成违约以及《碎石购销合同》应否解除的问题。首先，双方当事人于2015年3月11日所签订的《碎石购销合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容并不违反法律法规禁止性规定，该合同依法成立并生效。双方当事人均应按照合同约定及时、全面地履行合同义务。卖方吴焘伐按合同约定自2015年3月25日开始向买方瑞博公司供应碎石，但仅供应至2015年4月30日，供应碎石共计15851.2吨，瑞博公司就未再通知吴焘伐继续供货至今。而按照双方合同约定的付款方式为每月15号和每月最后一天为结账付款日，碎石购销时间从2015年3月15日起至瑞博公司不生产为止。虽双方在2015年12月12日才对账确认瑞博公司拖欠货款金额，但目前为止，瑞博公司尚欠吴焘伐297，707.20元货款未支付。瑞博公司未及时支付吴焘伐货款，且未再通知吴焘伐供货的故意不履行合同的行为已构成违约。而瑞博公司上诉主张吴焘伐提供的碎石不符合合同约定，其行使的是合同的抗辩权的理由，因通过双方在2015年12月12日的对账行为和瑞博公司的付款行为可视为瑞博公司对已收取的碎石并无质量异议，且按合同约定卖方供应碎石不符合产品技术质量要求的，买方可一律拒绝验收。而实际上，瑞博公司并未因产品质量问题拒绝验收吴焘伐所提供的碎石，而是在吴焘伐向瑞博发出律师函之后才提出的质量问题，已过质量异议期间。故上诉人瑞博公司认为吴焘伐构成违约的上诉理由不能成立，本院不予支持。因案涉合同自2015年4月30日后就未再履行至今，瑞博公司在构成违约后，吴焘伐通过发律师函给瑞博公司要求协商合同履行问题，瑞博公司也未给出明确答复，瑞博公司的行为已表明其不再履行合同义务，双方的合同目的已不能实现，故案涉《碎石购销合同》应予以解除。
关于瑞博公司是否应承担违约责任？是否应赔偿吴焘伐的损失，损失是多少？是否应支付违约金的问题。本案中，瑞博公司已构成违约，依法应承担违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务，或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”和九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”以及第一百一十四条的规定，当事人可约定违约金，违约金过分高于或低于造成的损失，当事人可请求人民法院进行调整。瑞博公司除应按照双方最终结算的金额向吴焘伐支付剩余货款297，707.20元，还应赔偿吴焘伐的损失并支付违约金。吴焘伐主张的损失当中包含公路修建费8万元、过路协调费1.9万元、水管维护费4，846.00元、开采承包费21万元（实际支付7万元）、开采承包的违约金12万元（并未实际发生）、按合同约定应补偿的价差79，256.00元，以上共计513，102.00元。从吴焘伐提供的证据，有吴焘伐于2015年3月11日出具给殷德才的委托书，和同日殷德才与西昌市鲁基乡坛罐窑村4组村民海来史则、呷觉木呷签订的《沙石开采承包合同》，以及同日与万华签订《公路修建协议》、收条等，这与双方当事人的购销合同所约定的吴焘伐应具备碎石供销的条件、交易习惯不符，吴焘伐向瑞博公司第一次供货的时间是2015年3月25日，吴焘伐仅用10多天时间就完成矿山开采、修路以及运输，明显违背常理，且仅凭以上证据和上诉人吴焘伐的主张，有些损失并未实际发生，其要求补合同差价也与双方已对账确认不开票单价的事实不符，故对上诉人吴焘伐请求赔偿其损失的上诉请求因其举证不足，且无事实依据，本院不予支持。对于违约金，双方虽约定违约方支付对方违约金贰拾万元，但该约定明显高于吴焘伐的损失，上诉人瑞博公司请求调整的理由成立。综合本案情况，双方合同约定了若年使用量低于陆万吨的价格，说明双方对年供货数量并无具体的约定，合同继续履行也无法确定吴焘伐的预期利益，故本院予以酌情认定瑞博公司应向吴焘伐支付10万元的违约金。至于上诉人瑞博公司主张吴焘伐交付发票的请求，因双方在对账结算时是按不开票价格进行结算，双方均予以确认，故对此上诉请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人吴焘伐的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人瑞博公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：
一、维持四川省喜德县人民法院（2016）川3432民初281号民事判决第一、二、四项；
二、变更四川省喜德县人民法院（2016）川3432民初281号民事判决第三项内容为：由上诉人喜德县瑞博建材有限公司支付上诉人吴焘伐违约金100，000.00元；
一审案件受理费13，897.00元，由上诉人吴焘伐负担6，948.50元，由上诉人喜德县瑞博建材有限公司负担6，948.50元；上诉人吴焘伐交纳的二审案件受理费9，000.00元由上诉人吴焘伐负担；上诉人喜德县瑞博建材有限公司交纳的二审案件受理费13，897.00元，由上诉人吴焘伐负担6，948.50元，由上诉人喜德县瑞博建材有限公司负担6，948.50元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 马 俊
审判员 郑 坚
审判员 邱学南
二〇一七年五月五日
书记员 殷任波
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……