河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫04民终2979号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：龚文建，男，汉族，1958年3月15日出生，住河南省平顶山市。
委托诉讼代理人：李国霞，女，汉族，1966年4月15日出生，住河南省襄城县，系龚文建会计。
委托诉讼代理人：李玉宝，河南博识律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：河南世纪明辉建工集团有限公司，住所地河南省平顶山市卫东区北环路与新华路交叉口（明源工业园内1号楼二楼东侧）。组织机构代码：712653974。
法定代表人：陈保红，经理。
委托诉讼代理人：陈军校，河南前行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭艺珍，河南前行律师事务所实习律师。
原审被告（反诉原告）：温二喜，男，汉族，1948年11月28日出生，住平顶山市卫东区。
委托诉讼代理人：夏根立，河南星烁律师事务所律师。
上诉人龚文建因与被上诉人河南世纪明辉建工集团有限公司（以下简称明辉建工公司），原审被告、反诉原告温二喜建设工程施工合同纠纷一案，龚文建不服河南省平顶山市卫东区人民法院（2016）豫0403民初25号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月12日受理后，依法组成合议庭，于2016年10月19日公开开庭进行了审理。上诉人龚文建及其委托诉讼代理人李玉宝，被上诉人明辉建工公司的委托诉讼代理人陈军校、郭艺珍，原审被告、反诉原告温二喜及其委托诉讼代理人夏根立到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
龚文建上诉称：请求二审法院撤销河南省平顶山市卫东区人民法院作出的（2016)豫0403民初25号民事判决，依法改判明辉建工公司支付龚文建工程款1382420.58元(即原审漏判813533.32元）及利息（利息自2012年5月21日起按照中国人民银行规定的同期银行贷款利息计算至付款之日）；并承担本案一审、二审的所有诉讼费用。事实与理由：
一、原审判决认定事实不清，诉讼程序违法。平顶山市中鼎建设工程咨询有限公司做出的编号为中鼎（2014)建价鉴字第10号工程造价鉴定意见书是根据各方当事人举证、质证、现场勘验，并要求各方当事人在规定的时间内提交证据的情况下依法作出的鉴定结论，该鉴定结论具有客观性、真实性和与本案处理的关联性，应当作为本案的工程实际造价，应当作为本案认定事实的证据。原审判决对该鉴定结论未做认定，直接漏判工程款813533.32元，严重损害了龚文建的合法权利。然而，时隔半年之后，法院又委托鉴定机构做出补充工程造价鉴定意见书以及该意见书的说明，并将该结论作为判决认定的依据，不但程序违法，而且该结论不具有真实性和客观性，补充工程造价鉴定意见书以及该意见书的说明不能作为本案的证据使用。理由是：1、该鉴定机构违背了中介机构的职业操作规范，对各方当事人有异议的证据及资料，法院作为审判机构尚未确认，中介机构却作出了认定；2、申请人作为原告申请补充鉴定，其提交的补充鉴定资料不是新证据，远远超出了举证期限；3、鉴定机构作出的补充鉴定意见中没有引用国家相关造价文件及规定，没有做出对原工程造价中工程款的扣减依据，所依据的均是补充鉴定申请人单方资料，没有合同相对人的签字认可，不具有合同相对性原则。二、原审判决在证据采用方面故意偏袒明辉建工公司，致使该案的判决结果出现严重失实，有意践踏法律的公平与公正。1、关于税款问题，明辉建工公司在支付工程款时己经将税款从工程款中扣除，龚文建累计扣除税款338350元，然而原审判决重复扣除，有失公平与公正。2、鉴定机构作出的造价鉴定意见根本不含防水工程，原审判决从工程造价中扣除226250元依据不足。3、原审判决对工程总造价下浮8%，从工程款中扣除7510661.28元没有任何法律依据。原审判决己经确认合同无效，造成合同无效明辉建工公司应当承担全部过错责任。法律明确禁止在招投标和工程建设中采取工程造价下浮优惠，原审判决对明辉建工公司在起诉中没有主张的诉求给予支持错误。三、原审判决适用法律不当。1、原审判决既然认定合同无效就应当按照无效合同的处理原则处理本案纠纷，对明辉建工公司在支付工程款中事先已经扣除龚文建工程款1%的管理费即76000元应当返还给龚文建，原审判决却未予支持与法相恃。2、原审判决己认定交工日期为2012年5月20日，明辉建工公司拖欠龚文建的工程款应自2012年5月21日起按照中国人民银行规定的同期银行贷款利息向龚文建支付利息。3、明辉建工公司目前仍拖欠龚文建工程款1382420.58元。4、鉴定费依法应由明辉建工公司承担。然而原审判决龚文建承担40000元，明辉建工公司承担20000元没有法律根据,实属适用法律不当。况且该鉴定费由龚文建足额垫付，原审判决未作说明，不利于案件的实际履行。
明辉建工公司答辩称：1、龚文建认为一审所采信的鉴定结论来认定工程造价错误这一上诉理由不成立，一审中法院三次委托对工程造价进行鉴定，第一次委托后作出的造价结论是9506038.58元，对这一结论明辉建工公司提出异议并提供有关证据证明，证明鉴定依据不足，在此基础上原审法院第二次委托鉴定，作出了补充鉴定意见，造价是8136079.39元，对第二次补充鉴定龚文建提出异议，根据双方提出的异议和证据，原审法院又委托鉴定机构再次作出鉴定，第三次鉴定结论是8692500.056元，原审法院采信第三次鉴定结论是在充分听取双方当事人意见，全面审查涉案工程的相关资料的基础上决定的，龚文建认为一审采信鉴定结论不当的说法不成立。2、一审全面审查了诉争双方的请求，有理有据的作出判决结论，龚文建所提出的判决严重失实不成立。关于税款，该工程明辉建工公司承包后，是让龚文建挂靠进行施工建设，所得工程款按照与上手的承包合同全部转付给龚文建（合同约定明辉建工公司收取1%管理费），除1%管理费外明辉建工公司全部支付给龚文建，一审判决1%管理费也没有支持，但在工程结算过程中需要以被挂靠的明辉建工公司名义缴纳国家税款，这些税款全是明辉建工公司支付的，明辉建工公司向一审提供了缴纳涉案工程的税款发票，龚文建作为工程的实际施工人和工程款的实际受益人，应承担这部分税款，龚文建称在支付工程款中已将税款扣除的说法不成立。一审已查明明辉建工公司支付给龚文建的工程款就不包含这些税款，所有已付款龚文建均打的有收条，没有空扣而让龚文建打条的情况。关于防水工程，在一审中龚文建明确认可防水工程其未施工，是由他人施工的，在对工程造价进行鉴定时，包含了45、47号楼的防水工程价款，其中45号楼的防水工程价款是116149元，47号楼的防水工程价款是110110元，共计226250元，故这部分应从工程造价中扣除。关于工程总造价下浮8%优惠问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第二条规定，在建筑合同纠纷中合同无效但仍应参照合同约定来结算工程款，明辉建工公司与上手公司签订合同时也有这样的条款，8%是施工过程中对总发包方的让度，明辉建工公司并未获取利益，有大量的司法判例均认为和判定在合同无效情况下承包人不应获得比合同有效时更多的利益。3、1%的管理费在支付工程价款时并未扣除，一审判决也未支持。关于迟延付款利息，一审认定我方超付工程款，故不存在迟延付款利息的情形。故请求二审驳回龚文建的上诉，维持原判。
温二喜陈述称：本案本来温二喜也提起了上诉，但由于经济困难没有缴纳上诉费，就撤回了上诉。温二喜同意龚文建的上诉请求及理由。一审认定的事实和证据的采信存在严重错误，本案应当对第一次鉴定结论所认定数额予以采信。原审期间明辉建工公司提起诉讼，涉及工程造价问题双方并未进行最终决算，因为所有决算资料明辉建工公司持有，基于案件事实需要，温二喜和龚文建向一审申请委托有资质的鉴定机构对45、47号楼的工程作出造价鉴定，在委托鉴定机构时各方当事人均表示同意，鉴定机构组织各方当事人到现场进行实地勘验，且要求明辉建工公司在规定时间内除了法院交付的有各方当事人经过质证后的证据外如有补充材料应当及时提交，明辉建工公司除了有利于明辉建工公司的资历提交外其他均未按照鉴定机构要求提供，第一次鉴定报告作出后明辉建工公司考虑到没有达到起诉的初衷，故在鉴定结论作出时隔半年后单方又提供一份资料对鉴定结论提出异议要求补充鉴定，我们对明辉建工公司提供的这些资料不认可，故鉴定机构又作出补充鉴定，同一个鉴定机构作出三个鉴定结论，我们认为应按照第一次鉴定结论，第一次鉴定结论是客观真实的。2、关于税款，明辉建工公司在支付700余万元的工程款时已经给予扣除，扣除的税款有33万多元。关于防水工程问题，施工过程中防水工程明辉建工公司承包给其他人，故工程造价就不含防水工程。8%下浮问题，招投标法对此有规定，不允许工程款下浮，故我们认为工程款8%下浮不应支持。3、1%管理费明辉建工公司已经扣除。
明辉建工公司向一审法院起诉请求：请求依法判令：1、温二喜、龚文建向明辉建工公司返还工程款751681.8元;2、因温二喜、龚文建承包的45、47号楼逾期交工，按照合同约定每拖延一天支付违约金10000元，合同约定的竣工时间为2011年4月20日，而实际竣工时间为2012年5月20日，逾期396天，请求温二喜、龚文建支付违约金3960000元。庭审中明辉建工公司第一项诉讼请求增加到951992.91元。
温二喜、龚文建向一审法院反诉请求：依法判令明辉建工公司支付温二喜、龚文建工程款1954838.58元及利息（按同期人民银行贷款利率，自2011年6月1日计算至工程款全部支付完毕之日止），并退还温二喜、龚文建工程保证金180000元，支付鉴定费6万元。
一审法院认定事实：2010年10月23日，河南明源集团明辉建筑装饰工程有限公司与龚文建、温二喜签订一份工程施工承包合同，内容“工程施工承包合同，发包方：河南明源集团明辉建筑装饰工程有限公司，承包方：龚文建、温二喜，为确保工程质量，进一步明确双方的权利义务，有效推进‘明珠世纪城’建设工程整体规范性运作，结合现场的具体实际情况，经双方协商一致，特签订以下补充合同条款：一、合同履约期间，1、……。3、施工进度：按甲方、监理审批认可的施工进度方案，乙方基础、主体封顶节点达不到自己预定的进度目标，出现严重滞后，甲方按违约对待，乙方同意解除合同，但由此引起更换队伍及造成的一切经济损失概由乙方负责，该项目自2010年7月31日至2011年4月20日，总工期为260个日历天，每拖延一天，罚款10000元。4、……。5、材料：凡该项目所使用的材料，不论地方材料或工业产品建筑材料，采取货比三家，选优中标；地材由乙方自行购进，甲方认质不认价，主要材料及工业产品，由甲方统一指定品牌，认质认价（不得乙方私自购进）。如发现材料与合约不符者，一律退出现场。现场的所有材料必须随时随地经得起监理和质监部门的检验和检测。6、转让与分包：乙方不得对工程转包和变相承包，不经甲方同意不得将工程的任何一部分转包。如发现二次转包，甲方同样按违约对待，解除合同，并赔偿相应的经济损失。……。二、工程款支付方式，1、本工程±0.00以下及主体三层，为全垫资（无息），每幢楼并先付抵押质保金3万元，工程竣工后，不存在质量隐患，监理出具签证，退还质保金。2、三层主体封顶，支付已完成工程量总额的75%以后，以后按每月实际进度支付完成工程量总造价的75%，但完成的工程量必须由甲方代表和监理签字认可，直至竣工。（装饰及安装工程，同样按每月实际进度支付已完成工程价的75%）。3、工程达到竣工验收条件，支付完成工程量总款的85%;办理完毕工程备案手续及竣工结算后二个月内支付工程总造价的95%，剩余部分为工程保修金（无息），保修期满按照国家相关规定执行。三、合同价款结算依据及办法，1、建筑装饰工程执行《河南省建筑和装饰工程综合基价》2002版，安装工程执行《河南省安装工程单位综合基价（2003）》定额，以及现行配套的相关文件，取费按三类工程，利润按5%计取。2、工程量按照施工图设计变更及现场签证以实结算。3、材料价差：调整方案任选一，（1）依据定额价，材差高出定额部分，不参与取费，逐项列出合计，甲方给予相应的采保费；（2）参照当月市场信息价，结合当天实际购进价（现场三方办理签证），以实进行结算;(3）按甲方指定品牌（不办理签证)，乙方自购材料执行平顶山市造价管理部门颁布的信息价（信息价指各单项工程合同工期内的信息价）（从始至终，均价高出或者低于信息价部分）；采取风险、效益，双方各承担50%。4、该项目为城中村改造，因征地、拆迁、补偿费用较多，乙方自愿不计取任何组织措施费及设备进出厂的安拆费，但（安全文明施工费按单项基本费率的1/2计取）。施工配合费，塑钢窗5元/㎡，入户防盗门按10元/樘计取。5、工程决算总造价下浮8%作为优惠。6、建筑营业税在当地税务部门缴纳，由甲方代扣代缴。建筑企业‘三金’及‘人身保险’和意外伤害费用的交纳，乙方按照施工当地的建筑行业主管部门的规定执行。四、本补充合同是发包方与承包方签订的《建筑工程承包合同》的补充内容，凡双方签订的涉及该工程的所有合同内容与本补充合同内容不符者，均以本补充合同为准。注：凡使用明辉建筑资质的承包商，明辉公司按工程总造价1%提取管理费。发包方：法人代表：河南明源集团明辉建筑装饰工程有限公司（此处印章），承包方（第九项目部）：法人代表：温二喜、龚文建，日期：2010年10月23日”。
双方认可明珠世纪城45#、47#楼竣工日期是2012年5月20日。
自2010年11月12日至2013年11月15日，明辉建工公司分23次向龚文建、温二喜支付工程款共计7599400元，该工程款均由龚文建的会计李国霞以温二喜的名义签收，对已支付的工程款双方无异议。
2014年4月30日，温二喜、龚文建申请对明珠世纪城45、47号楼进行工程决算。2014年12月16日，平顶山市中鼎建设工程咨询有限公司（以下简称中鼎咨询公司）根据明辉建工公司提供的图纸，结合市场价格，作出中鼎【2014】建价鉴字第10号鉴定意见书，鉴定为：温二喜、龚文建所完成的明珠世纪城45#、47#楼工程造价为9506038.58元，备注：以上工程造价未考虑优惠。温二喜、龚文建支付工程鉴定费60000元。
鉴定意见书向双方送达后，明辉建工公司对鉴定意见提出异议，认为该鉴定意见在材料价差部分、单位工程造价表内容、分包工程及人工费调整部分计算有错误，向原审法院提交补充鉴定申请书，并提交下列补充鉴定材料：2013年6月3日李国霞收到的承诺书；2013年6月20日向各项目部发出的关于工程竣工结算方案的通知，河南明源实业集团房地产开发有限公司于2013年4月10日作出的明珠世纪城31#76#楼商住楼及配套用房结算方案；2010年4月16日的通知；建设单位和监理单位加盖印章的技术核定单；2011年6月17日关于安装用材的通知；2010年6月8日的通知；2012年12月7日的通知；2011年3月2日的通知；2010年11月19日的通知、2010年11月15日的通知；2010年10月16日的通知；2012年7月30日的结算说明；2011年6月17日的通知；铜芯塑料电线报价表以及平顶山市明鑫混凝土有限公司于2010年11月4日出具的结算单等补充鉴定材料。上述证据龚文建及其委托代理人李国霞对承诺书无异议，对收到2013年4月10日的结算单和2013年6月20日的通知以及2010年11月4日的结算单无异议。认为其他证据没有收到。
2015年5月7日，中鼎咨询公司出具中鼎【2015】建价鉴字第4号补充鉴定意见书，鉴定意见为：依据新提供的补充鉴定资料，经复核计算，温二喜、龚文建所完成的明珠世纪城45#、47#楼工程造价为8136079.39元，备注：以上工程造价未考虑优惠。温二喜、龚文建对该补充鉴定意见有异议，认为补充的材料是双方有争议的材料，不能作为鉴定检材，鉴定机构应当将有异议部分独立单列出来，而不能直接予以肯定。
原审法院依据温二喜、龚文建提出的异议，通知鉴定机构对补充鉴定材料双方无异议的部分造价和有异议的部分造价予以说明；鉴定机构于2015年8月10日出具说明：关于挖土与回填土部分与结算方案一致，此项继续采用；关于各楼号屋面防水与原设计图纸一致，此部分继续采用。根据计算，通知部分未采用时，鉴定工程造价金额为8692505.26元。
45、47号楼地下室防水、屋面防水、厨房卫生间防水工程不是温二喜、龚文建施工建设，该部分工程款为226250元。
明辉建工公司提供一份共15页材料清单，证明替温二喜、龚文建垫付的材料费分别为：外墙瓷片20250元、扣件租金3395元、活接弯头10858元、开关箱15260元、油毡瓦47002元、插座113110元、沙砾石89850元、土方款128600元、诉讼费11317元、资料费6000元、洒水施工费13950元、商仝2841元，以上共计用共计462433元，但龚文建仅对其中的外墙瓷片、油毡瓦、沙砾石、土方、应扣洒水施工费、商仝予以认可，认可部分的材料费用为302493元。
明辉建工公司已缴纳建筑营业税等税款。其中：营业税3%、城建税7%、教育费附加3%、地方教育费附加2%、所得税2.5%、印花税3?。
另查明，河南明源集团明辉建筑装饰工程有限公司于2013年6月26日变更为平顶山市明辉建筑装饰工程有限公司，平顶山市明辉建筑装饰工程有限公司于2014年4月16日变更为河南世纪明辉建工集团有限公司。
一审法院认为，明辉建工公司与温二喜、龚文建签订的工程施工承包合同，因明辉建工公司将工程转包给不具备相应资质条件的个人，违反法律的强制性规定，应为无效合同。但该工程已竣工并交付使用，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。
根据中鼎咨询公司出具的一份鉴定意见和两份补充意见，考虑施工中能够确定的材料调整，确认争议工程的工程造价为：8692505.26元。明辉建工公司已经支付大部分工程款，也垫付了部分龚文建认可的材料款、防水工程费用302493元，该款应当在工程款中扣除。明辉建工公司、温二喜、龚文建对防水工程由他人施工的事实均无异议，故该笔防水工程费用226250元应当在工程款中予以扣除。龚文建、温二喜所建45#、47#楼工程价款为8692505.26元302493元226250元=8163762.26元。双方当事人工程施工承包合同中约定的工程决算总造价下浮8%作为优惠可以作为是对支付工程价款的约定。故双方决算工程价款应当在工程价款8163762.26元的基础上下浮8%。即明辉建工公司与龚文建、温二喜的决算价款为8163762.26元×（18%）﹦7510661.28元。
建筑营业税已由明辉建工公司缴纳，故在明辉建工公司支付工程款时应当扣除。扣除税款442377.95元，明辉建工公司应支付给龚文建、温二喜的工程款金额为7068283.33元。因明辉建工公司已支付工程款7599400元。龚文建、温二喜应当返还给明辉建工公司工程款531116.67元。明辉建工公司收取的工程保证金应返还温二喜、龚文建，故龚文建、温二喜反诉明辉建工公司返还工程保证金180000元，理由正当，应予支持。
明辉建工公司请求扣除管理费的请求没有依据，原审法院不予支持。关于明辉建工公司主张的违约金问题，本案签订合同的时间以及合同约定开工和竣工的时间相矛盾，且明辉建工公司未提供开工令证实开工的具体时间，故对工程的实际开工时间无法确定。且双方签订的工程施工承包合同系无效合同，明辉建工公司要求温二喜、龚文建支付违约金的诉讼请求，原审法院不予支持。
根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第四十四条，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审判决：一、龚文建、温二喜于本判决发生法律效力之日起十日内返还给河南世纪明辉建工集团有限公司工程款531116.67元；二、河南世纪明辉建工集团有限公司返还龚文建、温二喜工程保证金180000元，于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；三、驳回河南世纪明辉建工集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回龚文建、温二喜的其他诉讼请求；如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费46096元，由河南世纪明辉建工集团有限公司负担41112元，龚文建、温二喜负担4984元；反诉费12900元，由河南世纪明辉建工集团有限公司负担1088元，龚文建、温二喜负担11812元；鉴定费60000元，由河南世纪明辉建工集团有限公司负担20000元，龚文建、温二喜负担40000元。
本院二审期间，龚文建围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。龚文建提交明辉建工公司出具的收款收据七份，用以证明：在具体付款过程中明辉建工公司已经扣除税款338350元，农民工保证金37265元，招标代理费4650元，交易费13974元。明辉建工公司认为上述七份证据龚文建在原一审、二审、发回重审程序中均未向法庭提交，根据相关规定，龚文建未在举证期内提供有关证据，应承担不利法律后果，但在庭后提交的说明意见中明确：1、明辉建工公司已支付工程款：7599400元。2、应扣税费：7599400×5.89％＝447604.66元。3、明辉建工公司已扣税费：338350元（其中：①2010年11月12日，105300元；②2010年12月15日，84825元；③2011年5月9日，133100元；④2011年5月31日，15125元）。4、应扣未扣税费：109254.66元。
本院经审理认定以下事实：1、中鼎咨询公司出具的《工程造价补充鉴定意见书》中关于案涉45＃楼、47＃楼的《单位工程造价表》显示：聚氨酯涂膜防水立面、高聚物改性沥青防水卷材层面（冷贴）条铺、点粘油毡保护层、地下室丙伦布防水，等防水工程款项下的数额共计226255.15元。2、明辉建工公司在支付工程款过程中向温二喜、龚文建扣除税款情况如下：2010年11月12日扣税105300元；2010年12月15日扣税84825元；2011年5月9日扣税133100元；2011年5月31日扣税15125元；上述扣除税款数额共计338350元。本院对原审查明的其他事实予以确认。
本院认为:本案系建设工程施工合同纠纷。明辉建工公司与温二喜、龚文建签订的工程施工承包合同，因明辉建工公司将工程转包给不具备相应资质条件的个人，违反法律的强制性规定，应为无效合同。
一、关于本案案涉工程价款确定依据的问题。原审法院根据当事人的申请依法委托中鼎咨询公司针对案涉工程造价进行鉴定，中鼎咨询公司出具的鉴定意见，后综合各方当事人对该鉴定意见的异议，又出具两份补充意见。原审法院在充分听取双方当事人意见，全面审查涉案工程的相关资料的基础上，考虑施工中能够确定的材料调整，确认中鼎咨询公司出具的第三次鉴定意见，确定争议工程的工程造价为8692505.26元，更符合本案实际。故龚文建上诉认为应按照第一次鉴定结论的9506038.58元确定本案案涉工程价款的理由依据不足，本院不予支持。
二、关于工程总造价是否应优惠8%的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，明辉建工公司与温二喜、龚文建签订的建设工程施工合同第三部分“合同价款结算依据及办法”中明确约定了“工程决算总造价下浮8%作为优惠”，故原审判决对工程总造价进行计算时下浮8%作为优惠并无不当，龚文建上诉认为双方之间签订的建设工程施工合同无效，工程总造价不应再优惠8%的意见本院不予采纳。
三、关于工程总造价中是否应扣除材料费用302493元和防水工程费用226250元的问题。原审诉讼中，温二喜、龚文建针对案涉工程全部工程造价申请鉴定，中鼎咨询公司出具的鉴定意见亦是针对案涉工程的全部工程造价，针对争议的防水工程，鉴定意见所附《单位工程造价表》的内容中对防水部分工程造价亦有显示，原审诉讼中，温二喜、龚文建对上述防水工程不是其施工的事实予以认可，故该部分防水工程款不应属于温二喜、龚文建主张工程款的范围。原审庭审中，温二喜、龚文建也认可明辉建工公司代其支付了相应的材料款，其认可的材料费用数额为302493元，原审判决将上述两部分费用从工程总价款中予以扣除正确，本院予以维持。
四、关于税费是否应予扣除的问题。明辉建工公司与温二喜、龚文建签订的建设工程施工合同第三部分“合同价款结算依据及办法”中明确约定了“建筑营业税在当地税务部门缴纳，由甲方代扣代缴”。明辉建工公司的已付工程款数额为7599400元，建筑营业税的税款数额为442377.95元，该费用已由明辉建工公司缴纳，但二审庭审中龚文建提交的相应收据显示，明辉建工公司在支付工程款过程中已经向向温二喜、龚文建扣除税款338350元，故关于双方在建设工程施工合同中约定的代扣代缴税款部分龚文建、温二喜应付未付税款数额为，故在明辉建工公司支付工程款时应当扣除。原审判决扣除该部分税款数额不当，本院予以纠正。
故，明辉建工公司应付的工程款数额为7401406.62元【（8692505.26元302493元226250元）×（18%）－109254.66元】。因明辉建工公司已支付工程款7599400元，龚文建、温二喜应当返还给明辉建工公司工程款197993.38元（7599400元－7401406.62元）。至于鉴定费部分，双方应按胜败诉比例分担。
综上，除了税费及鉴定费部分，龚文建的上诉主张不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但关于应付未付款数额计算错误，本院予以纠正。原审本、反诉案件受理费和鉴定费，本院根据双方胜败诉比例确定分担数额。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省平顶山市卫东区人民法院（2016）豫0403民初25号民事判决第二、三、四项；
二、变更河南省平顶山市卫东区人民法院（2016）豫0403民初25号民事判决第一项为：“龚文建、温二喜于本判决发生法律效力之日起十日内返还给河南世纪明辉建工集团有限公司工程款197993.38元”。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费46096元，由河南世纪明辉建工集团有限公司负担41112元，龚文建、温二喜负担4984元；反诉费12900元，鉴定费60000元，两项共计72900元，由河南世纪明辉建工集团有限公司和龚文建、温二喜各半负担（鉴定费60000元已由龚文建、温二喜垫付，执行时予以扣减）；二审案件受理费20077元，由龚文建负担13677元，河南世纪明辉建工集团有限公司负担6400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 盛华平
审 判 员 石天旭
代理审判员 朱海波
二〇一七年元月八日
书 记 员 张 苗
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；