江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏09民终5018号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司，住山东省济宁市光河路56号。
负责人：任玉宏，该公司经理。
委托诉讼代理人：康振军，山东公明政和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李如航，山东公明政和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈祝兰，女，1949年8月6日出生，汉族，住江苏省盐城市城南新区。
委托诉讼代理人：季峰，系陈祝兰女婿。
委托诉讼代理人：黄加斌，江苏省盐城市环保科技城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：祁大海，男，1981年9月15日出生，汉族，住江苏省盐城市滨海县滨维农场头罾盐场二工区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司（以下至判决主文前简称”人保财险济宁公司”）因与被上诉人陈祝兰、祁大海机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2016）苏0902民初6641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人人保财险济宁公司委托诉讼代理人康振军、被上诉人陈祝兰委托诉讼代理人季峰、黄加斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
人保财险济宁公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人在交强险及商业三者险范围内承担256373元（不服金额为128762元）；2.上诉费由被上诉人负担。事实和理由：1.鉴定机构根据陈祝兰左胫腓骨远端粉碎性开放性骨折评定为十级伤残，左足跖跗关节处离断缺失构成七级伤残，参照有关条款推定为六级伤残，上诉人对该鉴定结果不予认可。根据GB/18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4.6.9c条明确规定，肢体损伤致一肢缺失（上肢在腕关节以上，下肢在踝关节以上），才可评定为六级伤残。陈祝兰左足跖跗关节处离断缺失在踝关节以下，根据上述标准仅构成七级伤残，故上诉人认可陈祝兰一处七级伤残、两处十级伤残。交通事故伤残评定适用就高原则，未规定适用两处伤残相加可以推定为更高级别的伤残等级，故鉴定结果明显错误。一审法院拒绝上诉人重新鉴定的申请，系违法剥夺上诉人的民事权利；2.陈祝兰的陈述与其提供的证据不一致，且陈祝兰提供的房屋租赁合同亦为2015年2月4日至2018年2月4日。经上诉人核实，陈祝兰的女儿、女婿只是在租赁房屋内开办了英语辅导班，租赁房屋并不具备居住条件，故对陈祝兰实际居住、生活在该小区不认可。陈祝兰不能证明事故发生前在城镇连续居住一年以上且收入来源于城镇，故应按农村标准计算陈祝兰的残疾赔偿金；3.陈祝兰已年满67周岁，不存在误工费用。此外，一审判决认定的误工期限过长，根据人损司法解释第二十条规定，误工时间可以计算至定残日前一天，该期限为法定最长期限。陈祝兰作出伤残的前一天为187天，定残后其误工损失表现为残疾赔偿金，不存在误工费；4.根据陈祝兰的伤情及其治疗的客观事实，应当1人护理；5.一审判决认定精神损害抚慰金15000元，上诉人不予认可。
陈祝兰辩称：1.案涉鉴定意见应当作为定案依据。经陈祝兰申请，由一审法院委托鉴定机构启动鉴定程序，程序合法。上诉人虽申请重新鉴定，但一审法院依职权对案涉司法鉴定意见进行了复核，认为伤残等级、误工期限、护理人数并无不当，且上诉人也未提供证据来推翻鉴定结论；2.陈祝兰的伤残赔偿金应适用城镇标准计算。陈祝兰在一审中提交的女婿、女儿所居住社区、物管中心出具的证明、盐城市城南新区公安分局新河派出所出具的暂住证以及一审法院的调查笔录能够证实陈祝兰一直随女儿、女婿生活。陈祝兰在交通事故发生前一直在个体饭店进行打工，一审法院也对此进行了核实；3.陈祝兰虽超过60周岁，但具有劳动能力且在饭店打工，故应当支持误工费；4.根据本起事故中陈祝兰的责任以及伤残等级，一审法院确定精神抚慰金15000元并无不当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
祁大海未作答辩。
陈祝兰向一审法院起诉请求：判令祁大海、人保财险济宁公司赔偿陈祝兰各项损失合计426519.2元。
一审法院认定事实：2016年8月8日9时15分许（天气：晴），祁大海驾驶鲁Ｈ×××××号重型半挂牵引车以及鲁Ｈ×××××号重型仓栅式半挂车沿G228线由南向北行驶至与盐城市亭湖区盐东镇中东村三组乡村道路交叉路口时，与沿该乡村道路由东向西在人行横道上横过G228线的陈祝兰驾驶的无号牌电动自行车发生碰撞，致使陈祝兰受伤，两车局部损坏。
事发后，陈祝兰即被救护车送往盐城市第一人民医院住院，并于当日进行了手术治疗，同年9月22日出院。出院诊断为：左足毁损伤、左胫腓骨远端粉碎性开放性骨折、右尺桡骨远端粉碎性骨折、左足多发性跖骨骨折、左足多发性趾骨骨折、全身多处软组织挫裂伤。出院医嘱：绝对卧床休息三个月，每月门诊复查、病情若有异常变化随时复诊等。因左胫腓骨中下段骨折术后骨不愈合，陈祝兰于2017年2月8日入住盐城新东仁医院，于同年2月13日进行了切开复位内固定+植骨手术，2月26日出院。陈祝兰还于2016年8月22日在盐城市第一人民医院卫生服务总公司附医新特药房购买人血白蛋白，支付费用440元。上述医疗费用合计151191.11元（包含救护车费用450元、盐城市第一人民医院费用111910.11元、盐城新东仁医院费用38391元、人血白蛋白费用440元）。期间，人保财险济宁公司垫付费用1万元。
2016年8月27日，盐城市公安局交通警察支队四大队作出盐公交认字[2016]第00240号道路交通事故认定书，认定祁大海应承担本起事故的主要责任，陈祝兰承担本起事故的次要责任。该事故认定书中还指出：祁大海驾驶经检测制动系统不符合车辆技术要求的鲁Ｈ×××××号重型半挂牵引车后牵引未定期参加安全技术检验的鲁Ｈ×××××号重型仓栅式半挂车上道路行驶。一审庭审后，人保财险济宁公司向一审法院出具书面材料声称，投保车辆安全制动性能不合格，不属于商业三者险免赔情形，其收回该项辩称意见。
本案在审理过程中，经陈祝兰申请并预交鉴定费用2360元（含检查后的治疗费用50元），一审法院依法委托盐城东方司法鉴定所对其伤残等级、误工期限、护理期限及人数、营养期限进行鉴定。2017年2月7日，该所对于陈祝兰进行了体格检查。同年2月14日，该所作出盐东方司鉴所[2017]临鉴字第029号鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人陈祝兰因交通事故致右上肢功能丧失10%以上，构成十级伤残，其左下肢毁损伤构成六级伤残；2.建议误工期限8个月，护理期限4个月（住院期间2人护理），营养期限4个月。因人保财险济宁公司对于上述鉴定结论提出异议，一审法院依法进行了审核，并于2017年6月9日再次进行了活体检查，审核认为陈祝兰左下肢毁损伤构成交通事故六级伤残。
对于护理情况，陈祝兰指出是由其儿子严海勇、女儿严琴两人请假（未发放工资）进行护理的。严海勇、严琴工作的盐城市荣意来纺机有限公司、盐城市永华纺织有限公司分别向一审法院出具了证明，说明了上述情况，并指出严海勇2016年4-6月工资总额为12589元，严琴月工资为3450元。
至于交通费的支出情况，陈祝兰提供了多张出租车发票以及两张高速公路过路费发票（盐城至响水往返，合计100元）。
对于财产损失情况，陈祝兰提供了标注为电动车配件的发票一份，金额1980元。人保财险济宁公司指出只定损400元，陈祝兰也表示同意按此意见赔付。
一审法院另查明：陈祝兰于2015年2月13日在公安机关办理了暂住证，暂住地址为盐城市城××新区新河新村××室。该小区物管中心也向一审法院出具了证明，大意为：”陈祝兰2015年2月起一直居住在盐城市城××新区新河新村××室”。一审法院也依法向该物管中心经理孙成林进行了调查，其陈述：”这份证明是我中心出具的情况不错。陈祝兰从2015年2月起就住在她女儿家里。因为她女儿在我们小区里开设了一个英语家教，所以我对这一户比较了解”。盐城市城南新区新河街道海嘉社区居民委员会也向本院出具证明一份，载明：”我社区居民季峰，居住在我社区新河新村××室。为方便照看小孩，其岳母陈祝兰自2015年2月起一直随其共同居住”。盐城经济开发区好口福餐馆向一审法院出具证明一份，内容为：”陈祝兰自2015年3月至今一直在我饭店从事洗碗、打扫等工作，月工资2500元”。一审法院也依法向该餐馆经营者顾秀萍进行了调查了解，其证实了证明上所记载事实的真实性，并指出由于是个体小饭店现金发放工作，不能提供工资表等。
一审法院还查明：鲁Ｈ×××××号重型半挂牵引车以及鲁Ｈ×××××重型仓栅式半挂车登记车主为鸿山鸿运运输有限公司，但实际车主为祁大海。祁大海于2014年7月与鸿山鸿运运输有限公司签订车辆挂靠合同书一份，将上述车辆挂靠在该公司经营。祁大海持有A2驾驶证。鲁Ｈ×××××号重型半挂牵引车在人保财险济宁公司投保了交强险以及100万元不计免赔商业三者险。事故发生在保险期限内。商业三者险条款约定：”发生事故时被保险车辆机动车行驶证、号牌被注销的，或未按规定检验或检验不合格，保险人不负责赔偿”。至于鲁Ｈ×××××重型仓栅式半挂车是否投保，各当事人均未能提交相关证据予以证实。
一审法院认为，陈祝兰因交通事故受伤造成的各项损失，依法应当得到相应赔偿。
（一）关于案涉道路交通事故责任的认定。经审查，公安机关交通管理部门作出的道路交通事故认定书符合法律规定，且当事人均未提出异议，故该认定书应作为处理本案的证据，具有证明力，即祁大海承担那本起事故的主要责任、陈祝兰承担本起事故的次要责任。
（二）关于司法鉴定的问题。经审查，该鉴定意见书的鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员均具备相关的鉴定资格。但人保财险济宁公司提出了异议，一审法院也据此进行了专业审核，并未发现存在错误或瑕疵。因此，人保财险济宁公司提出的此项异议，依法不能成立，重新鉴定也并无必要。综上，一审法院依法认定鉴定意见书可以作为确定陈祝兰各项损失的依据。
（三）关于人保财险济宁公司提出在医疗费用中扣除20%非医保用药的问题。国家基本医疗保险药品目录是有关职能部门建立和完善社会保险制度的要求而制定的，其适用范围为基本医疗保险和工伤保险，其适用人群为已参加社会保险统筹的民众，其制定宗旨为保障参保人员的基本用药需求。而道路交通事故是侵权引起的第三者人身伤亡造成的医疗费支出，在医院治疗伤者时，医院有权利采取合理的、必要的治疗方案和药物来抢救伤者的生命和恢复伤者的健康，如果使用了非医保用药，也是旨在及时有效的治疗伤者，医院采用何种治疗方案和使用何种药物对伤者治疗是伤者及其亲属、投保人均无法控制的，也无法履行让医院使用非医保用药对伤者进行治疗。且人保财险济宁公司未能提交证据证明陈祝兰的医疗费中含有非医保用药，故对于此项抗辩意见，不予采信。
（四）关于陈祝兰财产损失的审核确定。案涉的人身损害赔偿范围及项目应按国家有关规定计算。1.医疗费：（1）医疗费。陈祝兰在此次交通事故中受伤较重，住院期间进行了较为复杂的手术。其后在盐城市第一人民医院下属的药房购买了人血白蛋白进行辅助治疗，符合其伤情较重的特征，予以审核认定。陈祝兰提供的医疗费用票据均为正规医院出具的正式发票，并结合病历和诊断证明等相关证据审核，一审法院确定医疗费为151191.11元。另外，编号为00131928的50元医疗费用发票，经核实为陈祝兰司法鉴定体格检查后的重新包裹伤口的费用，应纳入鉴定费用的范畴；（2）住院期间伙食补助费。根据医疗机构出具的入院、出院记录的记载，陈祝兰先后两次住院，并结合其在本案中的主张，参照一审法院所在地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准18元/日计算，确定住院伙食补助费为55天×18元=990元；（3）营养费。根据鉴定意见，陈祝兰的营养期限为4个月，按照9元/天的标准计算，确定营养费120天×9元=1080元。医疗费用合计153261.11元。2.伤残损失：（4）护理费。陈祝兰因交通事故受伤住院后，其子女在其身边护理，属人之常情，减少其收入也属客观情况，但其子女收入可能较高，如完全按其减少的收入为依据计算护理费用，一不符合护理费的市场标准，二对于相关赔偿责任人也不公平。一审法院另结合陈祝兰伤情较重的客观情况，酌情确定护理费用为90元/日。根据鉴定意见，陈祝兰的护理期限为120日（住院期间2人），确定护理费用为（120+55）×90元=15750元；（5）误工费。根据相关饭店向一审法院出具的证明以及该院调查了解的情况，可以证实陈祝兰在发生交通事故前在该饭店工作的事实。同时，又考虑到陈祝兰早已年满65周岁，即使能够从事一定的劳动，但体力已大不如前，并处于不断衰减之中，故对于陈祝兰的误工费标准本院酌定为1500元/月，结合鉴定意见，确定误工费为12000元；（6）残疾赔偿金。陈祝兰户籍所在地虽在农村，但其正常随其子女居住在城市，并参加一定的劳动，本着就高不就低的原则，依法应按照一审法院所在地2016年度城镇居民人均可支配收入标准40152元，确定残疾赔偿金为40152元×13年×0.51=266207.76元；（7）精神损害抚慰金。根据事故损害后果发生的过程情况，并考虑到本起事故给陈祝兰带来一定的精神痛苦和肉体痛苦，并结合其伤情较重以及年龄等因素，故确定其精神损害抚慰金为15000元；（8）交通费。根据陈祝兰及其必要陪护人员就医治疗支付交通费用的实际情况，酌情确定为1200元；伤残损失合计310157.76元。3.财产损失。（9）财产损失。根据事故发生的过程情况，结合保险公司的定损以及陈祝兰认可的意见，确定财产损失为400元。上述合计463818.87元。
（五）关于道路交通事故损害赔偿的责任主体与责任划分。1.肇事车辆由人保财险济宁公司承保了交强险，案涉交通事故又发生在保险期限内。故依法确定人保财险济宁公司应在交强险限额内先行承担赔偿责任120400元（医疗费1万元、伤残损11万元<含精神损害抚慰金>、财产损失400元）。2.案涉事故发生后，经公安机关检测，鲁Ｈ×××××号重型半挂牵引车制动系统不符合车辆技术要求。人保财险济宁公司于庭审后提出此类情形”不属于保险公司商业三责险免赔情形”，故对此抗辩意见不予理涉。3.鲁Ｈ×××××重型仓栅式半挂车于事故发生时，也已过了车辆检验有效期限。根据相关规定，车辆检验的目的是对车辆是否安全适合道路运输作出评价，以预防交通安全事故的发生。案涉半挂车在发生案涉事故时虽未及时年检，但并不能说明该车安全性能上存在的缺失，更无证据证明车辆未年检与事故发生存在因果关系。同时，投保商业三者险的仅为牵引车，半挂车并未在人保财险济宁公司处投保。相关保险条款对于此类问题更未明确予以特别约定和说明。故依法确定人保财险济宁公司应在商业三者险限额内予以赔付。4.祁大海驾车发生交通事故并对该损害后果的发生负有主要责任，且陈祝兰驾驶的为非机动车，故依法确定祁大海应对超出交强险赔偿额的部分承担80%的赔偿责任，而该部分责任根据商业三者险的约定，应由人保财险济宁公司承担（463818.87-120400元）×80%=274735元。其它剩余部分，依法应当由陈祝兰本人承担。至此，陈祝兰的各项损失均已处理完毕，祁大海在本案中不承担赔偿责任，但依法应承担诉讼、鉴定费用。对于人保济宁公司垫付的1万元，应从其承担的赔偿责任中扣除。
综上，陈祝兰要求祁大海、人保财险济宁公司承担赔偿责任的诉讼请求，依法应予适当支持。据此，一审法院判决：一、人保财险济宁公司应于判决生效后十五日内在交强险限额内赔偿陈祝兰120400元，在商业三者险限额内赔偿274735元，合计395135元，扣除其已经垫付的1万元，实际再赔偿385135元；二、祁大海在本案中不承担赔偿责任。案件受理费7248元，鉴定费2360元，合计9608元，由陈祝兰负担2608元，祁大海负担7000元。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人陈祝兰提交了房产证一份，拟证明其居住在城镇。人保财险济宁公司质证认为，对该证据真实性没有异议，但对关联性及证明目的有异议。其认为，该房产证只能证明房屋属于赵钧所有，陈祝兰主张系租赁赵钧所有的房屋，但赵钧并未提供公安机关出具的房屋租赁备案证明，且陈祝兰女婿租赁该房屋仅为办学使用，不具备居住条件。
本院二审查明的事实与一审相同，对一审查明的事实本院予以确认。
二审另查明：案涉鉴定报告载明：依据中华人民共和国国家标准GB/18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4.6.9c条、第4.7.9d条、第4.10.10i条等规定，被鉴定人陈祝兰罹遭车祸损伤右尺桡骨远端粉碎性骨折致右上肢功能丧失10%以上构成道路交通事故十级伤残。左胫腓骨远端粉碎性开放性骨折致左下肢功能丧失10%以上构成道路交通事故十级伤残。左足跖跗关节处离断缺失构成道路交通事故七级伤残。因左下肢两处伤残，左小腿中段以下肢体功能完全丧失，参照有关条款，综合评定其左下肢毁损伤构成道路交通事故六级伤残。
本案二审争议焦点为：1.陈祝兰的伤残等级应如何认定；2.应按照何种标准计算陈祝兰的残疾赔偿金；3.陈祝兰是否存在误工损失及误工期限如何认定；4.陈祝兰住院期间的护理人数应如何确定；5.应否支持陈祝兰精神损害抚慰金。
（一）关于陈祝兰的伤残等级应如何认定的问题
经审查，陈祝兰因案涉交通事故致右尺桡骨远端粉碎性骨折、左胫腓骨远端粉碎性开发性骨折、左足毁损伤、左足多发性跖骨骨折、左足多发性趾骨骨折、全身多处软组织挫裂伤。经盐城东方司法鉴定所鉴定，认为陈祝兰右尺桡骨远端粉碎性骨折致右上肢功能丧失10%以上构成道路交通事故十级伤残；左胫腓骨远端粉碎性开放性骨折致左下肢功能丧失10%以上构成道路交通事故十级伤残；左足跖跗关节处离断缺失构成道路交通事故七级伤残。上诉人对该三处伤残等级无异议，仅认为交通事故伤残评定中左下肢两处伤残等级不能晋升更高级别的伤残等级。对此，本院认为，根据中华人民共和国国家标准GB/18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4.6.9c条规定，下肢缺失在踝关节以上方达到六级伤残的标准。盐城东方司法鉴定所以陈祝兰左下肢两处伤残，左小腿中段以下肢体功能完全丧失为由，综合评定其左下肢毁损伤构成道路交通事故六级伤残缺乏鉴定依据。据此，本院认定陈祝兰因案涉交通事故右尺桡骨远端粉碎性骨折致右上肢功能丧失10%以上构成道路交通事故十级伤残；其左胫腓骨远端粉碎性开发性骨折致左下肢功能丧失10%以上构成道路交通事故十级伤残；其左足跖跗关节处离断缺失构成道路交通事故七级伤残。
（二）关于应按照何种标准计算陈祝兰的残疾赔偿金问题
本院认为，陈祝兰户籍地虽在农村，但其一直随子女居住在盐城市。该节事实有陈祝兰提供的暂住证、居住地小区物管中心及盐城市城南新区新河街道海嘉社区居民委员会出具的证明、一审法院调查笔录等证据证实，故应参照城镇标准计算陈祝兰的残疾赔偿金。
（三）关于陈祝兰是否存在误工损失及误工期限如何认定的问题
本院认为，本起交通事故发生时陈祝兰虽年满67周岁，但其仍具有一定劳动能力，且从事力所能及的工作。该节事实有盐城经济开发区好口福餐馆出具的证明及一审法院调查笔录为证，故一审判决酌情支持其误工损失并无不当。但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，陈祝兰于2016年8月8日发生交通事故，于2017年2月14日定残，故其误工时间应为190天，误工费应为9500元。
（四）关于陈祝兰住院期间的护理人数应如何确定的问题
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，鉴定机构根据陈祝兰的伤情、诊疗过程认定住院期间两人护理。上诉人对此虽有异议，但未提供相关的证据或依据证实陈祝兰住院期间仅需一人护理。据此，本院认定陈祝兰住院期间需两人护理。
（五）关于应否支持陈祝兰精神损害抚慰金的问题
本院认为，陈祝兰因案涉交通事故受伤致多处伤残，承受了生理上及精神上的巨大痛苦。根据其在事故中所负责任、伤残情况、年龄等多重因素，支持其精神损害抚慰金15000元并无不当。
综上，陈祝兰因案涉交通事故造成的损失为：医疗费151191.11元、住院伙食补助费990元、营养费1080元、护理费15750元、误工费9500元、残疾赔偿金40152元×13年×0.42=219229.92元、精神损害抚慰金15000元、交通费1200元、财产损失400元，合计414341.03元。前述款项应由人保财险济宁公司在交强险限额内赔偿120400元，其余部分应由人保财险济宁公司在商业三者险限额内赔偿（414341.03-120400）元×80%=235152.82元。
综上，人保财险济宁公司的部分上诉请求成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江苏省盐城市亭湖区人民法院（2016）苏0902民初6641号民事判决；
二、中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司于本判决生效之日起十五日内在交强险、商业三者险限额内分别赔偿陈祝兰120400元、235152.82元，合计355552.82元，扣减中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司已垫付的1万元，实际再赔偿345552.82元；
三、祁大海在本案中不承担赔偿责任；
四、驳回陈祝兰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7248元，鉴定费2360元，合计9608元，由陈祝兰负担2608元，由祁大海负担7000元（陈祝兰已预交，祁大海应于本判决生效之日后15日内直接给付陈祝兰）；二审案件受理费2875元，由中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司负担2000元，由陈祝兰负担875元。由中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司预交7248元，剩余4373元，由本院退回。
本判决为终审判决。
审判长 俞静云
审判员 荀玉先
审判员 张海静
二〇一八年二月五日
书记员 万雅雯