广东省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤刑再7号
抗诉机关广东省人民检察院。
原审被告人姚竞，男，1990年6月8日出生，汉族，本科文化，深圳市启承教育咨询有限公司董事，户籍所在地：深圳市福田区，家住深圳市福田区。因本案于2013年10月25日被深圳市公安局刑事拘留，同年11月29日被取保候审，2015年1月30日被逮捕，2015年6月26日被释放。2017年2月14日被广东省人民检察院逮捕。现羁押于广州市第三看守所。
辩护人何辉、刁溟，广东科德律师事务所律师。
原审被告人余帅，男，1990年1月17日出生，汉族，本科文化，原审期间系广州体育学院武术系学生，户籍所在地：广东省高州市，家住广州。因本案于2013年10月25日被深圳市公安局刑事拘留，同年11月29日被取保候审，2015年1月30日被逮捕。2015年6月26日被释放。2017年2月15日被广东省人民检察院逮捕。现羁押于广州市第三看守所。
辩护人李映昭，广东鹏浩律师事务所律师。
辩护人谷爱堂，广东���科律师事务所律师。
原审被告人古柯，男，1986年10月16日出生，汉族，本科文化，深圳市万古贸易有限公司负责人、澳门广东集团股东，户籍所在地：深圳市福田区，家住深圳市福田区。因本案于2013年10月25日被深圳市公安局刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现在广东省阳春监狱服刑。
原审被告人陈飞，男，1980年6月13日出生，汉族，小学文化，户籍所在地：江苏省徐州市睢宁县，暂住深圳市罗湖区。曾因犯开设赌场罪于2011年10月11日被深圳市福田区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。因本案于2013年11月19日被深圳市公安局刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现在广东省阳春监狱服刑。
原审被告人周美莲，女，1981年4月28日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：云南省保山市昌宁县，暂住江苏省昆山市。因本案于2013年11月3日被深圳市公安局刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现在广东省女子监狱服刑。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控被告人古柯、姚竞、余帅、陈飞、周美莲犯诈骗罪一案，于2015年4月15日作出（2014）深福法刑初字第189号刑事判决。一审判决宣判后，古柯、姚竞、余帅、陈飞、周美莲均提出上诉。深圳市中级人民法院于2015年6月25日作出（2015）深中法刑二终字第441号刑事判决。该判决发生法律效力后，广东省人民检察院认为原二审判决对姚竞、余帅量刑明显不当，于2016年10月31日向本院提起抗诉。本院于2017年1月9日立案受理，依法组成合议庭，于2017年4月12日公开开庭审理了本案。广东省人民检察院检察员袁古洁、检察员助理张利平出庭履行职务，姚竞及其辩护人何辉、刁溟、余帅及其辩护人李映昭、谷爱堂到庭参加诉讼。本案现���审理终结。
深圳市福田区人民法院一审判决认定：
2013年7、8月，被告人古柯找到被告人姚竞，提出设“百家乐”赌局诈骗谋财，由古柯负责物色“枪手”、“荷官”及赌局相关事宜，让姚竞物色一个有钱的对象，姚竞听后表示同意。因被害人张某曾分几次以每月2%的利息向姚竞借款共计人民币600万元（以下未标明币种均为人民币），姚竞便推荐张某作为诈骗对象，古柯同意。张某曾告知姚竞其叔叔在广州增城有30多亩土地想通过商业投资或出售赚钱，但因国土手续不齐无法开发，正在托关系希望补齐手续。姚竞遂向张某佯称有广州国土部门的“关系”，可以来深圳面谈。古柯则找到在广州的被告人余帅，让余帅假扮广州国土局局长的儿子，给余帅起绰号叫“JIM哥”，并许诺给余帅好处。
2013年8月20日左右，古柯指使余帅从广州来深���与姚竞和张某接触。期间，余帅按事先商定，假装对张某提出的土地相关事宜不予理睬并让张某有事通过姚竞转达。古柯、姚竞、余帅还故意向张某透露余帅喜欢赌博，特别是赌“百家乐”的事情，古柯、姚竞问若余帅再来深圳想赌怎么办，张某称不会赌“百家乐”。于是，古柯先后两次安排张某前往澳门学赌“百家乐”并安排接送车辆及住宿。8月底，古柯还通过被告人陈飞找到能够通过洗牌记牌获知赌局结果的被告人周美莲充当赌局的“荷官”。
2013年9月10日，古柯让余帅赶来深圳，姚竞则通知张某到深圳市福田区香格里拉酒店对面的“星美乐”商量接待余帅的事宜。古柯、姚竞向张某提出如果余帅想赌，三人就合股与余帅对赌。在古柯、姚竞二人的劝说下，张某同意参赌。三人商定以张某20%、姚竞30%、古柯50%的比例合股，每10%的股份��人民币150万元。张某按照古柯的要求，于当日将20%的股份即人民币300万元转账给古柯，而古柯、姚竞二人始终未准备合股参赌的资金。
9月10日晚，陈飞指使周美莲乘飞机赶到深圳并入住罗湖区春风路维也纳酒店，古柯与周美莲、陈飞在该酒店策划赌局对张某实施诈骗，古柯要求周美莲在赌博中通过手势暗示对赌一方押注，要让一方赢得最少700万元的筹码才能结束并商定了具体手势，古柯承诺事后给陈飞和周美莲一定报酬。随后，古柯将事先与周美莲商定的手势告诉余帅，让余帅按荷官的手势下注以确保赢钱。
9月11日13时许，周美莲和古柯的司机刘某提前赶至深圳市南山区沙河高尔夫的棕榈泉国际俱乐部官邸10号房，将房里的赌具准备好（赌具由刘某负责运送，由刘某、周美莲布置赌桌），古柯、姚竞、余帅和张某等人亦先后进入该房。赌局��始后，按照事先安排，由古柯、姚竞和张某作为老板一方，余帅作为赌客一方，周美莲作为荷官负责发牌。在赌博过程中，周美莲通过洗牌发牌获知庄、闲的输赢结果，并按照约定的手势暗示余帅，余帅再以此决定押注庄或闲。当日15时许赌局结束，古柯告诉张某其和姚竞三人共输了人民币5500多万元，按照合股比例张某输了人民币1104万元。送走余帅后，姚竞催促张某先把输的钱转账给古柯，再由古柯统一转账给余帅。当日16时许，古柯的司机刘某驾车带着张某到银行将人民币704万元转给古柯，将人民币100万元转给姚竞。
古柯、姚竞和张某回到福田区香格里拉酒店公寓楼921房后，古柯佯称不服输并与姚竞劝说张某再赌一场，张某同意。当晚23时许，上述人员来到南山区棕榈泉国际俱乐部官邸11号房，按照之前的规则赌了近一个小时。结束时，古柯告诉张某其等三人又输了人民币4000多万元，其中张某个人输了人民币790万元。9月12日，在古柯、姚竞的催促下，张某向姚竞账户转入人民币290万元，姚竞称愿意先行垫付剩余的人民币500万元，让张某尽快偿还。骗得张某上述款项共计人民币1394万元后，古柯得款674.5万元、姚竞得款669.5万元、余帅得款25万元、陈飞得款12.5万元、周美莲得款12.5万元。
2013年9月15日，张某向公安机关报案。同年10月24日，古柯、姚竞、余帅被抓获归案；同年11月3日，周美莲被抓获归案；同年11月19日，陈飞被抓获归案。
被告人姚竞归案后，其家属代为将涉案款项全部退还被害人张某，张某对姚竞表示谅解；后余帅家属退给姚竞家属人民币15万元。
一审法院认定上述事实的证据有：
（一）书证
五被告人的身份资料、现场照片、报案材料、订房记录、银行交易清单、汇款凭证、通话清单、搜查笔录、扣押及发还物品清单、借款合同、谅解书、收条、抓获经过、刑事判决书、释放证明书、车辆信息材料、情况说明等。证实：
1、侦查机关扣押周美莲港币126500元，古柯账户冻结人民币190096.44元、71723元、31094.54元、港币60385.8元，姚竞账户冻结1041620.31元，扣押陈飞人民币12800元；扣押汽车、手机、银行卡等物品。从古柯的小轿车上搜查缴获作案工具发牌器、筹码、桌布、抽水箱、赌博用路珠等一批。
2、陈飞因犯开设赌场罪，于2011年10月11日被深圳市福田区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。
3、银行交易清单显示涉案款项的流转及分赃情况。其中，张某转账给古柯款项300万元、315万元、389万元，共计1004万元；张某转账给姚竞100万元、290万元，共计390万元；姚竞转��给古柯145万元；古柯转账给姚竞424.5万元，支付给余帅25万元，支付给陈飞25万元；陈飞支付给周美莲12.5万元。各被告人得款分别为：古柯674.5万元、姚竞669.5万元、余帅25万元、陈飞12.5万元、周美莲12.5万元。
4、被害人张某出具的刑事谅解书及收条、转款凭证、借款合同等。证实张某与姚竞分别于2013年7月11日、8月10日签订借款合同，张某从姚竞处借款600万元。2013年11月8日，姚竞家属转款人民币800万元给张某。张某称收到姚竞家属退回的人民币1400万元并愿意给姚竞改过自新的机会，不再追究姚竞的刑事责任。另，余帅家属于2014年10月15日转款15万元给姚竞家属。
5、2013年10月24日，古柯、姚竞、余帅被抓获；同年11月3日，周美莲被抓获；同年11月19日，陈飞被抓获。
6、广州体育学院出具的证明：称余帅系在读学生，品行良好，学院同意保��余帅学籍，配合司法机关加强对余帅的教育和管理，希望司法机关给余帅返校完成学业的机会。
（二）被害人陈述
被害人张某的陈述及辨认笔录：称2013年4月通过朋友认识了姚竞，姚竞有很多豪车，在社会上混得很好，感觉是很有社会地位的人。同年7、8月，姚竞共借给其人民币600万元作为周转资金，当时说好期限半年，每月支付2%的利息，其已支付了两次利息。姚竞曾有一次让其还100、200万元急用，但其当时说要4、5天才能周转过来，姚竞说太慢了，就没有让其还了。其当时生意的状况还可以。其曾将叔叔想在国土部门办证开发之事告诉姚竞，后姚竞主动帮其约了广州市国土局局长的儿子“JIM哥”（即余帅）来深圳和其谈。
同年8月，其和古柯去过澳门悦榕庄酒店银河赌场的广东厅赌过两次“百家乐”，古柯帮其安排了酒店和车，���一次其赢了约人民币88万元，第二次其和朋友黄某铭一起去，黄某铭赢了港币10多万元，其输了约人民币72万元。
在其与姚竞、古柯、余帅见面后，姚竞于2013年9月10日约其聊天并称余帅将于第二日来到深圳办事，如果余帅想打牌，其等就陪玩以维持关系（当天，姚竞催其还600万元借款的利息，于是其转了12万元给他），古柯称即使输300万，但余帅在其叔叔土地办证环节上可以帮忙，可能少缴的钱都不只这么多。其听信以后决定一起合股与余帅赌。姚竞等人让其入股500万元，其觉得太多，后其入2股共300万元，姚竞占3股，古柯占5股，其于当日下午转账300万元到古柯的账户。9月11日，古柯准备赌博事宜，打牌工具、人员和场所都是古柯安排的。其等先后来到棕榈泉国际俱乐部玩“百家乐”。周美莲系荷官，其与姚竞、古柯三人合股坐庄，共输了5500万元的筹码��其个人输了1104万元。姚竞让其将钱打到古柯账户上，由古柯统一将钱打给余帅。后古柯让司机带其去转账，其将804万元分别转给古柯和姚竞（古柯704万元、姚竞100万元）。之后其与古柯、姚竞见面，古柯称不服气，想把输的钱赢回来并劝其继续赌博，其也同意。当晚，其等又输了共4000余万元，其个人输了790万元。因姚竞等人催其还钱，其于第二日转给姚竞290万元，还欠500万元。姚竞称会替其先给，让其尽快还。其不清楚姚竞等人有没有给钱，因姚竞给其看过“JIM哥”的短信，意思是他已收到钱了，其就以为他们已还了钱，也没有要求看具体的转账记录。后来姚竞曾在电话里问其要钱，没有具体说是哪一笔钱，又说只要给300万元。其被骗之后，姚竞还曾让其归还600万元借款，没有说可以免除该笔借款。因姚竞本身条件非常好，家庭条件很好，其对姚竞非常信任，根���没有想过会被骗。
其怀疑赌博中其被下了药，因其喝了半瓶红酒就头晕。此外，打牌也有问题：一是和澳门那边“百家乐”不一样，这里是带拖底的，把下注金额放大了，赢输变的很大；二是在打牌过程中，姚竞和古柯经常以各种理由叫其到里房，把其支开，等其一回来，输的金额就突然增加了很多，不正常；三是“JIM哥”的手气非常好，下午打牌时，下注很有规律，基本是买五把庄买五把闲，基本没有输过，其怀疑牌是事先整理好的；四是输赢太快了，下午玩了两个多小时和晚上玩的半个小时输赢的金额差不多，而下午玩时“JIM哥”基本没有输，晚上不可能赢的那么快，肯定是其被支开时做了手脚；五是赌博前后，其没有见到他们真实拿出一分钱来，都是其一个人拿钱；六是其在贷款之前曾经问过姚竞有没有这方面关系，后来姚竞一直问其贷款的事情，很清楚其贷款的金额和时间。在其拿到贷款的当天，姚竞、古柯就劝其赌。七是姚竞经常聊天打探其个人的经济情况。
（三）证人证言
证人刘某的证言：称其系古柯的司机，曾与古柯、朱总（即张某）一起去澳门赌博。在本案期间，古柯让其接送余帅、周美莲、朱总等人，赌具是古柯准备的，古柯经常赌博，赌具放在车尾箱备用。其将古柯放在车尾箱的赌具拿到房间，周美莲布置赌场，其发现牌多了一些。古柯、姚竞、张某围坐桌旁，赌了两场，都是余帅赢了。打牌之后，其曾送朱总去了华强北的招商银行，朱总自己下车去了银行，之后其将朱总送回香格里拉。
（四）被告人供述及辩解、辨认笔录
1、被告人古柯的供述及辩解：其归案后否认诈骗张某。称曾和张某、姚竞、余帅一起去过棕榈泉会所，具体时间不记得了，但仅仅是吃饭，没有赌博，不认识陈飞、周美莲。余帅和姚竞是朋友关系，其没有介绍他俩认识。其是和姚竞喝东西时认识张某的，只认识了两、三个月。其通过银行转给余帅的钱都是余帅在澳门赌博时的赌债，没有其他的钱。
后称9月11日和姚竞、张某、余帅一起到沙河高尔夫棕榈泉会所赌“百家乐”，发牌的女孩叫小美，其司机刘某也在。当天下午从两点赌到四点，其赢了几万元钱，但之前张某在澳门输给其约1100多万，故张某在当天下午就转了1100万元到其账户上还钱，其他人有无输赢其不记得了。
2、被告人姚竞的供述及辩解：称2013年8月初，古柯说有一种赚钱既快又多的方法——设赌局骗朋友参赌进而骗钱,古柯负责落实找枪手、荷官和安排赌场等事情，让其只要去找一个这样的朋友就行，第二天其打电话给古柯答应一起做。其想起朋友张某应是合适人选，就跟张某提出一起合伙出钱做庄跟别人赌“百家乐”，张某答应，但说不知道“百家乐”怎样赌，想先熟悉一下。后其告诉古柯找到人了，由古柯陪张某两次到澳门赌“百家乐”，第一次赢了90多万元，第二次张某与他朋友一起去赌，结果他朋友输了80多万元。过了十多天，张某决定跟其等合伙赌。9月初，赌博前一天，三人商量合伙，古柯占五成、其占三成、张某占二成，每一成150万元，钱都先打到古柯账上由古柯保管，其跟张某说其已将应出的450万元打给古柯了，叫张某将300万元也打到古柯账上。当天下午，张某就把300万打到古柯账上了，古柯确认到账。9月11日早上，古柯称赌场和配合的枪手、荷官等已安排好，其告诉张某可以赌了。当日中午，张某来到福田区香格里拉酒店，古柯和找到的枪手余帅也先后过来，古柯称已在沙河高尔夫球场棕榈泉订��房作为赌场，然后古柯没吃饭就先过去准备了，其与余帅、张某等吃完饭一起赶往上述地点。其等进入房间时见到赌博用的扑克、发牌器及筹码等赌具都已摆好，荷官小美也在等着。其等开始赌“百家乐”，由荷官负责发牌，枪手余帅与其等对赌。赌局于下午三、四点钟结束，其等合伙一方共输给余帅人民币5500万元，然后大家都回去了，回去前其等约好晚上再赌一场。晚上九点左右，其等再次赌“百家乐”约一个小时，结果其等又输给余帅共4000万元，上下午共输9500万元，按之前定好的比例，张某共输1890万元。
第一次赌完后，按所占比例张某要输1100万元，古柯说三人所输的钱都打到他账上再过账给余帅，当天下午张某就到银行转了800万元到古柯账上，加上前一天的300万元共1100万元都转给古柯了。晚上张某输了790万元，但当时他跟其说钱不够，要其帮他���垫付部分，第二天凌晨张某网上转账到其账户290万元，剩下的钱张某再也没有支付，实际上其等骗到手的钱共1390万元。其中，余帅分得25万元，荷官小美分得30万元，扣掉5万元的杂支，其分得595万元（古柯转了450万元给其，另外其将张某转给其的290万元的一半即145万元转给了古柯），剩下就是古柯所分得735万元。余帅和小美的钱都是由古柯负责给的，具体方式不清楚。其拿钱去订购了汽车（瑞典幽灵跑车），换成美金后转到瑞典柯尼赛克公司的账号。其在大约5年前认识古柯，二人很熟，余帅是2年前通过古柯认识的，但很少接触，作案时才接触多点，以前不认识小美。
3、被告人余帅的供述及辩解：称其与古柯早年在澳洲留学认识，古柯对其不错，其也很信任古柯。2013年9月初，古柯打电话说要给其点钱花，其就去深圳见到古柯，古柯带其与姚竞见面，姚���让其做一个人，古柯称让其扮成一个很有钱、有背景的大老板，也赌一下钱，赌钱时有人会给其暗号，其只要按照姚竞的意思赢够指定数目的钱就好。姚竞还称到时候会带一个朋友过来，该人会给其一份关于广州地皮的文件，让其随便翻看后说可以帮忙搞定。谈完之后，三人与姚竞的朋友老朱（即张某）一起在福田香格里拉吃饭，期间姚竞介绍其是他大哥，很有实力，介绍称老朱是深圳房地产老总，称古柯在澳门赌场很有实力，他们还给其取绰号“JIM哥”，介绍其平时喜欢赌钱，提到老朱之前开过赌场，想安排时间玩一下。其在吃饭时按照姚竞的意思，跟老朱说喜欢在安静的环境玩牌，老朱称到时候安排一个单独的房间玩玩，后来其返回广州。约一个星期后，古柯称赌局的事情已经准备好，让其赶到深圳，其与古柯、姚竞见面后商量第二天与老朱赌博的事情。古��和姚竞称到时荷官会给其打手势，古柯告诉其荷官大拇指合起来就压庄，大拇指分开就压闲，若老朱看得紧，就看荷官摸筹码的大小来下注，摸方形大筹码压庄，摸圆形小筹码压闲，让其按照筹码的四倍玩，赢约1000万元就结束。古柯答应事后给其25万元好处，其曾提出能否多分一点，古柯称出多少力就拿多少钱，其只是吃喝、演戏就可以拿几十万，应该知足，其就没有再提多分一点的事情了。古柯还说第二天老朱问起地皮的事情就推给姚竞。第二天中午，其与姚竞、老朱吃饭，老朱提到地皮的事情，其就按事前商量的让老朱先和姚竞谈，此后其按照商量好的提出玩牌，老朱安排了棕榈泉国际会所的房间玩百家乐。姚竞、古柯及老朱一起合伙做庄，其作为客人和他们赌，当时其要了二百万筹码，赌钱时还有一个女荷官、古柯的司机（外号林肯）。其按照荷官的手势下注，其共赢了1200万元筹码，已经赢到姚竞之前指定的金额，就提出不玩了。古柯让其将账号给他，说一天内把钱给其（事先商量好的）。此后，古柯转给其10万元，又给了其4万元现金。此后，古柯打电话称晚上请老朱吃饭，吃饭时老朱想赢回来提出再玩一下，其等就等荷官过来。赌局开始后，其按照事先商量的方法，通过看荷官的手势，在一个小时左右又赢了500多万的筹码，赌局就结束了，第二天其就返回了广州。后古柯又转给其11万元好处费，其共获得好处费25万元。事后，姚竞打电话叫其假装向姚催要赌债，手机里还有姚竞叫其假装催款的短信。
4、被告人周美莲的供述及辩解：称2013年8月底，陈飞打电话称要在深圳开个局（赌局），让其过来上班（到赌场发牌做荷官）。其坐飞机到深圳后，陈飞把其接到维也纳酒店，称要开“百家乐”赌局，让其来做荷官，但不确定是否正常的赌局，要等老板过来再说。如是正常的赌局就给其工资，若是搞手脚的赌局就给其几万元。但直到第二天老板也没来，其就回苏州了。开赌局的前一天，陈飞又让其赶到深圳。当晚，阿古（古柯）、陈飞与其在维也纳酒店的住处见面，陈飞介绍古柯是老板（组织开赌局的人）。古柯称明天开赌局要往外面打（赢钱），他要知道每一局“百家乐”的结果——每局庄、闲的输赢，他和其他人做老板，另一人做赌客，要让赌客赢。于是其和古柯约定手势——以右手握手指是庄赢，右手手指分开就是闲赢，另约定了摸筹码大小来暗示输赢结果。当时还约定赌一场，赢了700万筹码就结束。古柯说给其和陈飞共10万元好处费，其和陈飞说太少了，古柯就说明天搞完了再说。约半个小时后，古柯离开。其和陈飞约定平分好处费。第二天下午和晚上，古柯等人先后开了两场赌局，赌具是古柯的司机从他的奔驰车上提上去的。其按照事前约定，用手势暗示那名赌客（余帅）买庄或闲。在开赌局之前，其没有见过余帅，约好的暗号应是古柯告诉余帅的。下午的赌局大概两个多小时，其按约定让余帅赢了1000多万筹码；晚上的赌局大概一个小时，其仍按照事先约定的方式让余帅赢了约700多万的筹码。后陈飞告诉其，古柯给了25万元好处费，陈飞通过银行转账的形式总共给其12.5万（分两次，一次7.5万元、一次5万元）。
其称之前在缅甸赌场做过，可以通过洗牌记牌来控制赌局的输赢，在赌“百家乐”的圈子里很多人知道其有这个技术，以前介绍其和陈飞认识的那个人也知道，所以陈飞应知道其有这个技术。
5、被告人陈飞的供述及辩解：称2013年8月底，古柯打电话说要开“百家乐”的赌局，让其找熟练的荷���。其想起周美莲（绰号小美）曾在缅甸赌场做过“百家乐”的荷官，就答应。古柯说等荷官来了之后再和荷官见面谈。其联系周美莲说深圳有个赌局要开，请她过来做荷官，并称开赌局的都是富二代，很有钱，搞赌局肯定有钱赚，具体如何做和好处费来深圳再与老板见面谈。第二天，周美莲赶到深圳，其送她到罗湖区春风路维也纳酒店住下。其又和古柯约定在维也纳酒店见面，三人在茶餐厅见面时，古柯问周美莲会不会洗牌、会不会中牌，大概是看周美莲对“百家乐”的熟练程度，还对周美莲说做一次给10万元好处费。后来，古柯说这次先不开赌局，下次再开，等开完之后再根据情况给钱，反正不会亏待其等，周美莲就回上海了。9月上旬某日（赌博的前一天）,古柯打电话说今晚要开赌局，让其马上让荷官过来。其马上打电话让周美莲来深圳，当天晚上深夜或第二���凌晨，古柯来到周美莲居住的维也纳酒店房间（当时房间里就古柯、周美莲和其三个人），古柯跟周美莲说下午要开赌局，要让公司（古柯）赢钱，公司赚钱越多，给的报酬（周美莲和其的好处费）越多，还说了些洗牌、中牌之类的术语。在他们商量期间其去上洗手间了，等其出来时他们也商量的差不多了，然后古柯就走了。到了中午，古柯让人到酒店接周美莲去赌场。大概过了三个多小时，周美莲回到了酒店并说开完工了，输赢挺大，让其记得叫老板打钱过来。晚上10点左右，其突然接到古柯电话说还继续开（赌局），让人接周美莲过去，后就有司机过来把周美莲接走了。这次周美莲大概去了两个多小时就回来了。后来古柯给其25万（包括周美莲和其自己的），其共给了周美莲12.5万元。
（五）现场勘查笔录及照片
一审判决认为，被告人古柯��姚竞等人通过事先预谋以赌博名义诱骗被害人参赌，安排周美莲通过洗牌、记牌提前获知赌局输赢并通过手势告知余帅，从而实现对赌局的实际控制，使得赌局输赢根本不具有偶然性和不确定性，被告人古柯、姚竞、余帅、陈飞、周美莲结伙虚构事实、隐瞒真相，通过操纵赌局的方式骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人古柯在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人姚竞在共同犯罪中的作用较古柯略小，但差别并不明显，属共同犯罪中作用相对较小的主犯。被告人余帅、陈飞、周美莲在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。被告人姚竞、余帅、周美莲在侦查阶段做过有罪供述，且当庭亦表示认罪悔罪，依法可以从轻处罚。被告人古柯在侦查阶段一直否认实施本罪，被告人陈飞虽在侦查阶段做过有罪供述，但庭审中又辩称不清楚诈骗的事情，否认有关事实。二被告人的认罪、悔罪态度不够，主观恶性较深，量刑时应予考虑。被告人姚竞归案后，委托家属积极退赃，在侦查阶段即已将全案款项退还被害人张某，独自挽回了被害人的全部经济损失，确有悔罪表现。张某对姚竞表示谅解并愿意给姚竞改过自新的机会，亦可依法对其酌情从轻处罚。被告人余帅的家属于事发后退给姚竞家属15万元，亦可酌情考虑。从各被告人一贯表现来看，被告人古柯系赌场的股东，陈飞染指赌博且有开设赌场的犯罪记录，周美莲亦在缅甸等地担任赌场的荷官，三人均无正当职业且从事违法犯罪活动。相较而言，被告人姚竞、余帅均系初犯，无前科劣迹，余帅还是在校学生，一贯表现尚可，亦可酌情从轻处罚。被告人陈飞曾因犯开设赌场罪被宣告缓刑，在缓刑考验期内再犯本罪，依法应当撤销缓刑，对前后二罪数罪并罚��一审法院综合全案各被告人的犯罪事实、情节以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条和第七十七条之规定，判决如下：一、被告人古柯犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人姚竞犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。三、被告人余帅犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。四、被告人周美莲犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五万元。五、撤销深圳市福田区人民法院（2013）深福法刑初字第189号刑事判决书中对被告人陈飞宣告缓刑三年的部分（犯开设赌场罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元）；被告人陈飞犯诈骗罪，判��有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；前后二罪数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。六、扣押周美莲港币126500元、陈飞人民币12800元、古柯各账户内的款项及孳息以及作案工具手机、银行卡、赌具等物品，依法予以没收。
宣判后，古柯、姚竞、余帅、陈飞、周美莲不服一审判决，提出上诉。
深圳市中级人民法院二审判决认定的事实和证据与一审相同。
二审判决认为，上诉人古柯、姚竞、余帅、陈飞、周美莲无视国家法律，结伙虚构事实、隐瞒真相，通过操纵赌局的方式骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，应依法予以惩罚。各上诉人通过事先预谋以赌博名义诱骗被害人参赌，而后又安排其中一个上诉人周美莲通过洗牌、记牌而提前获知赌局输赢并通过手势告知其他上诉人，实现对赌局输���的实际控制，使得赌局输赢根本不具有偶然性和不确定性，从而骗取被害人财物的事实，有被害人张某的陈述、上诉人古柯、姚竞、余帅、陈飞、周美莲的供述和辩解、证人刘某的证言、订房记录、银行交易清单、汇款凭证、通话清单、搜查笔录、扣押及发还物品清单、抓获经过等证据证实，且能相互印证，形成完整的证据链条，足以认定。故对上诉人古柯、周美莲及其辩护人有关其行为仅构成赌博罪的上诉意见及辩解，不予采纳。在共同犯罪中，上诉人古柯全程参与本案，其熟悉赌博等情况，在本案中提起犯意并具体策划、组织实施犯罪，起主要作用，系主犯；上诉人姚竞虽然向古柯提供被害人张某作为诈骗对象，并有参与实施诈骗犯罪，与其他三名上诉人余帅、陈飞、周美莲相比，其地位、作用相对突出，但其并非犯意提起人，也未具体策划、组织实施犯罪，可以认定起次要作用，系从犯，应当减轻处罚；上诉人余帅、陈飞、周美莲均系经上诉人古柯提议、纠集，在古柯策划、安排下参与部分犯罪环节，且从中分得赃款数额较少，可以认定其三人起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。故对上诉人姚竞及其辩护人的有关上诉人姚竞系从犯的上诉意见及辩解，予以采纳。上诉人姚竞如实供述自己罪行，且已委托家属全额赔偿被害人，挽回了被害人的全部损失，并已取得了被害人的谅解，避免特别严重后果发生，可以减轻处罚。上诉人余帅已委托家属于事发后退给姚竞家属15万元，该情节也应予以考虑。上诉人古柯、陈飞认罪、悔罪态度不够，主观恶性较深，量刑时予以考虑。上诉人陈飞曾因犯开设赌场罪被宣告缓刑，在缓刑考验期内再犯本罪，依法应当撤销缓刑，对前后二罪数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据��实充分，定罪准确，审判程序合法，但对上诉人姚竞、余帅、周美莲、陈飞的量刑过重，予以改判。上诉人姚竞认罪态度好，有悔罪表现，且积极退赃及赔偿被害人的全部损失。上诉人余帅案发时是在校学生，犯罪情节较轻，认罪态度好，有悔罪表现，且积极退赃。其两人没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，对上诉人姚竞、余帅宣告缓刑。综合考虑各上诉人的犯罪地位、作案情节、认罪态度、悔罪表现等因素分别作出量刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条、第七十二条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项的规定，判决如下:一、维持深圳市福田区人民法院（2014）深福法刑初字第189号刑事判决中对上诉人（原审被告人）姚竞、上诉人（原审被告人）余帅、上诉人（原审被告人）周美莲的定罪部分和对上诉人（原审被告人）古柯的定罪、量刑部分；维持对上诉人（原审被告人）陈飞犯开设赌场罪的定罪、量刑部分及其犯诈骗罪的定罪部分；维持原审判决中的第六项；二、撤销深圳市福田区人民法院（2014）深福法刑初字第189号刑事判决中对上诉人（原审被告人）姚竞、上诉人（原审被告人）余帅、上诉人（原审被告人）周美莲的量刑部分及上诉人（原审被告人）陈飞犯诈骗罪的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）姚竞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元；四、上诉人（原审被告人）余帅犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；五��上诉人（原审被告人）陈飞犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；上诉人（原审被告人）陈飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元；六、上诉人（原审被告人）周美莲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元。
广东省人民检察院抗诉认为：深圳市中级人民法院(2015)深中法刑二终字第441号刑事判决认定事实正确，但适用法律确有错误，导致对姚竞、余帅的量刑明显不当。具体理由如下：1、原二审判决认定量刑情节错误，导致对原审被告人姚竞在法定刑以下量刑，明显畸轻。深圳市中级人民法院原二审判决在原案事实、证据及量刑情节相关事实没有发生变化的情况下，未经开庭审理，认为姚竞系从犯，应当减轻处罚，同时认为姚竞如实供述自己罪行，且已委托家属全额赔偿被害人，挽回了被害人的全部损失，并已取得了被害人的谅解，避免特别严重后果发生，可以减轻处罚，从而直接改判姚竞有期徒刑三年，缓刑五年。原二审判决错误认定前述两个减轻处罚情节，导致对姚竞在法定刑以下量刑，量刑明显畸轻。2、原二审判决对原审被告人余帅减轻处罚幅度过宽，导致从犯之间量刑显失均衡。本案中，原审被告人余帅在古柯、姚竞的纠集、安排下参与部分犯罪环节，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以从轻、减轻或者免除处罚。综合余帅参与犯罪的程度、在共同犯罪中的地位、作用及分赃，原二审判决依照量刑幅度内最低刑改判余帅有期徒刑三年，缓刑三年，处刑低于在共同犯罪中作用最小的陈飞、周美莲，与三人之罪行轻重、责任大小不相匹配，减轻处罚幅度过宽，导致从犯之间量刑显失均衡。3、原二审判决对共同犯罪中罪行最轻、罪责最小的陈飞、周美莲均处以实刑，却对罪行更重、罪责更大的姚竞、余帅适用缓刑，无法体现罪责刑相适应原则，亦无法实现惩罚和预防犯罪的目的，属法律适用错误，显属不当，应予纠正。
原审被告人姚竞的辩护人辩护提出：二审法院认定被告人姚竞构成诈骗罪，并宣告缓刑适用法律正确，量刑准确，充分体现了法理情的有机结合。具体理由如下：1、姚竞虽然参与实施了欺诈行为，但并非以自己挥霍为目的，其主观恶性较小。姚竞参与本次诈骗行为的主观目的是为了通过该方式取回被害人所拖欠自己的借款，没有意识到自己的行为已触犯了法律、构成犯罪。同时，事后所分得的款项也未超过其出借给被害人的金额，能够印证姚竞参与犯罪时的心态和目的。姚竞参与本案具有偶然性，不具有特别严重的社会危害性。2、被告人有法定的减轻情节。第一，被告人姚竞是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。古柯是组织者、策划者、领导者，被告人仅仅是推荐了被害人作为犯罪实施对象。一审法院推定被害人仅仅是基于对被告人姚竞个人的信任才自愿交付财物与事实不符。在整个的付款过程和催收过程中，均是以被告人古柯为主，被告人姚竞仅仅起到附和作用。第二，被告人姚竞在案发后委托家属积极全额赔偿受害人损失，取得了受害人的谅解。3、姚竞有酌定减轻情节。第一，被告人姚竞在归案后认罪态度良好、积极配合调查，供述一直很稳定，依法应当从轻、减轻处罚。第二，被告人姚竞没有任何前科，参与本案有一定的客观原因并具有偶发、单一的性质。第三，被告人姚竞在被宣告缓刑期间，严格按照监管单位的要求，没有任何违反缓刑期间的规定，非常珍惜二��法院给予的重新做人的机会，努力工作，热爱家庭，做对社会有用的人。第四，由于姚竞在2016年初结婚，孩子刚刚出生才几个月，正是需要人照顾的时候，如果改变现状，刚刚成立一年多的脆弱家庭可能就此破碎，孩子的成长也必然而受到极大的影响。
原审被告人余帅的辩护人辩护提出：1、关于余帅、周美莲、陈飞在共同犯罪中的地位和作用的问题。第一，余帅不是赌局的操控者。具体到本案中，周美莲是赌局操控的具体实施者和执行者，余帅仅按照周美莲的手势下注，并非赌局的操控者，其在犯罪中的作用明显小于周、陈二人。第二，余帅没有参与事前策划，在共同故意的形成中未起任何作用。周、陈二人（指周美莲、陈飞，下同）事前都参与了与古柯等人的商量，并通过商量确定了手势、输赢金额的控制等，而余帅没有参与该环节。第三，对于犯罪结果，余帅所起的作用明显小于周美莲。第四，分赃金额的多少并不能直接体现其在共同犯罪中的地位和作用。综上，相较于周、陈二人参与了部分策划、周美莲根据古柯等人的旨意操控赌局，控制诈骗金额等在事关定罪量刑的关键环节中所起的作用，余帅按照古柯、姚竞设定的角色进行扮演、按照周美莲的手势下注、按照姚竞的安排谎称收到赌资的行为，其实质作用明显小于周、陈二人。所以，抗诉机关认为余帅在共同犯罪中的地位和所起的作用明显高于周、陈二人欠妥。2、关于对余帅、周美莲、陈飞的量刑是否失衡的问题。第一，余帅及周、陈二人同属从犯，处于同一量刑档次，但余帅有多个从轻情节，依法可对基准刑进行调减，但周、陈二人不具有调减基准刑的从轻情节。余帅有坦白、','2018-09-30
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