广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤03民终17921号
上诉人（原审原告）：吴月群，女，汉族，1943年11月10日出生，住所地：广东省深圳市宝安区，
委托诉讼代理人：王征坚，广东格威律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏家辉，广东格威律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：刘焕祥，男，汉族，1970年5月18日出生，住所地：广东省深圳市宝安区，
被上诉人（原审被告）：刘蓉，女，汉族，1972年3月4日出生，住所地：湖北省秭归县，
上诉人吴月群、上诉人刘焕祥因与被上诉人刘蓉房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院(2017)粤0306民初6859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴月群上诉请求：1、撤销原审判决；2、将本案发回重审或改判，支持吴月群一审的全部诉讼请求；3、判决由刘焕样、刘蓉承担本案一、二审诉讼费用。
事实与理由：一、一审法院认定“刘蓉作为次承租人，在本案中仅负有腾房义务”错误，吴月群提交的证据足以证实刘蓉存在逾期腾房的行为，一审法院未对其存在逾期腾房的行为进行认定，明显不公正。1、吴月群提交的通知搬迁的相关图片和居委会出具的《证明》等证据合法有效，均能证明刘蓉存在逾期腾房的行为，应当得到采信。刘蓉是X号商铺的次承租人，根据吴月群提交的通知搬迁的图片以及《证明》等证据证实，刘蓉在明知合同期限已届满，且在收到吴月群张贴的通知后仍未搬迁，吴月群向居委会申请调解，双方在居委会的调解下，未能就房屋退租事宜达成一致，从《证明》记载的内容可以看出，调解的时间就在租赁期限届满的调解不成功的原因，完全是因为刘蓉拒绝腾房。2、一审法院认定，“吴月群认可起诉后已收回涉案商铺”没有事实依据，截至一审起诉之日，刘蓉从未履行腾房义务。截止一审起诉之日，X号商铺内依旧摆放着刘蓉经营期间置放的沙发、办公桌等家具以及办公用品，没有任何搬迁的迹象，吴月群从未收到刘蓉发出的X号商铺已经搬走的通知，且刘蓉声称的其已于2016年7月10日搬出商铺，并将商铺钥匙交给刘焕祥的妻子这一案件事实没有任何证据可以证实，一审法院未对此案件事实进行认定，也未要求刘蓉对自己的主张进行举证，直接采信了其口头答辩，明显不公正。刘蓉的行为己构成逾期腾房，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十八条规定，刘蓉应向吴月群支付逾期腾房占有使用费。
二、一审法院遗漏了本案的重要事实：刘焕祥擅自改变了商铺结构，构成违约。且认定“吴月群对刘焕祥的转租行为没有提出异议”错误。根据吴月群提交的2015年2月11日向刘焕样、刘蓉发出的《通知》以及新安街道房屋租赁管理所出具的《房屋租赁纠纷受理回执》等证据证明，吴月群己于2015年2月11日对刘焕祥将X号商铺转租的行为以及刘焕样、刘蓉擅自改变商铺结构的行为提出了异议，并发出了解除合同和收回商铺的通知。2015年2月16日，吴月群已于房屋租赁管理中心就该纠纷申请调解。刘焕祥的行为已违反合同第十二条约定，且于合同期限届满前一直拒绝搬出，依照合同约定，吴月群有权没收保证金，一审法院认定“吴月群扣除保证金缺乏理据”错误。
三、一审法院认定“物业管理公司从未向业主（吴月群）或承租人（刘焕祥、刘蓉）催收过物业管理费，吴月群亦未垫付该费用，故吴月群要求刘焕祥、刘蓉支付物业管理费的主张，缺乏事实与法律依据”属本末倒置，吴月群的诉讼请求理应得到支持。合同第六条约定，租赁期间的管理费由承租人承担。物业管理公司未催收、吴月群未垫付不代表管理费不存在，且根据吴月群提交的物业管理费发票证明，吴月群确实已为刘焕祥垫付了X、S号商铺的物业管理费，其应当依约承担该笔费用，刘蓉逾期占用X号商铺，应当与刘焕祥共同对逾期腾房期间内，X号商铺产生的物业管理费承担责任。
二审调查询问期间，吴月群补充上诉事实与理由称，X号商铺于2017年5月实际收回，现管理费总额应为13725元，吴月群已委托案外人唐XX全部缴清。
针对吴月群上诉，刘焕祥辩称：与一审答辩意见一致，其实受害者是我自己，因为吴月群与刘蓉之前约定将房屋续租给刘蓉，为了便宜一点他们避开了我，后来吴月群反悔不租给刘蓉，导致发生了一系列的事情，不交费的情况也是因为这样导致的。
针对吴月群上诉，刘蓉辩称：与一审答辩意见一致，吴月群作为一个房东，当时吴月群是经过刘焕祥申请，并得到同意后转租给我的，当时刘焕祥转租给我的时候，我要求见房东本人，刘焕祥说房东在国外，是经过房东同意的，如果按照该事实，我租赁该房屋出了转让费和十多万元的装修，在这个地方我是向长期稳定的做下去的。事实上，在该地方没有经营多久，因为一点小问题双方没有进行沟通，房东吴月群在2015年12月28日私自强行断水断电，导致影响了我的经营，无奈之下我找到自来水公司的几位领导投诉，他们才帮我接通。当时转租给我的刘焕祥也毫无音讯，没有帮助我，在我租赁的二年期间，房东断水断电四次，导致我经营困难，法院可以去电力和水力部门调查。
刘焕祥上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判或者发回深圳市宝安区人民法院重新审理；3、本案一切诉讼费用由吴月群、刘蓉承担。
事实与理由：原审判决认定事实有误，判决错误。S号商铺是2016年1月10日提前交付给了吴月群，当时吴月群在国外过年，没有及时拿钥匙，所以钥匙放在我这里，3月份吴月群回国，才将钥匙交付给了吴月群。从交的租金3300元可以看出已经同意退租。
针对刘焕祥上诉，吴月群辩称，同一审答辩意见，与上诉意见一致。
针对刘焕祥上诉，刘蓉未发表答辩意见。
吴月群向一审法院起诉请求：1、刘焕样、刘蓉立即将位于深圳市宝安区十九区XX路XX栋X房腾空交还给吴月群；2、刘焕祥支付给吴月群拖欠的租金、水费人民币22297.67元（2个月零10天租金15097元、之前拖欠7000元、水费200.67元）；3、吴月群有权没收刘焕祥支付租赁保证金人民币10000元；4、刘焕祥支付给吴月群违约金人民币13700.14元（以拖欠款项总金额22097元为基数，按日千分之五，自2016年5月11日开始计算至2016年9月11日，以后另计算至实际清偿之日）；5、刘焕样、刘蓉立即给付吴月群拖欠的物业管理费人民币10850元（暂计为10850元，以后另计算至实际腾空房产之日止）；6、刘焕样、刘蓉给付吴月群占用该房屋期间的租金损失人民币36000元（按4500元/月/套，自2016年5年11与起计算至2016年9月11日，以后另计算至实际腾空交还房屋之日）；7、本案诉讼费用由刘焕样、刘蓉承担。
一审法院认定事实：吴月群系涉案商铺（深圳市宝安区十九区XX路XX栋X、S房）房东，委托其儿媳冯XX处理上述商铺的出租、收租、管理事宜。2011年4月16日，冯XX（出租方、甲方）与刘焕祥（承租方、乙方）签订《房屋租赁合同》，约定甲方将涉案商铺出租给乙方使用，期限五年，自2011年4月15日至2016年5月10日止；月租金5000元，每月10日前支付，租期第三年开始每年递增10%，并约定乙方负责租赁房屋的水电费、卫生费、房屋管理费、有线电视维护费等；乙方向甲方交付10000元作为承租保证金；乙方拖欠租金，应向甲方支付5‰的滞纳金；未经甲方书面同意，乙方不得将出租房屋全部或部分转租他人；本合同终止后，乙方应于终止后5日内迁离。
2014年3月18日，刘焕祥（出租方、甲方）与刘蓉（承租方、乙方）签订《房屋租赁合同》，约定甲方将涉案商铺X房转租给乙方使用，期限约25个月，至2016年5月10日止；月租金4500元，转让费25000元。
2015年2月11日，吴月群发出《通知》，以“擅自拆改房屋”为由，要求刘蓉本月15日前搬走。2016年2月16日，双方经宝安区新安街道办房屋租赁管理所调解未果。
2016年5月27日，吴月群再次发出《通知》，以“租赁到期”为由，要求刘蓉搬离。
2017年3月6日，吴月群提起本案诉讼。
一审法院另查，X、S商铺月租金6500元交至2016年3月。吴月群于2016年5月10日收回S商铺。刘蓉于2016年7月1日搬离X商铺。X商铺水表2016年6月22日后用水量为零。吴月群垫付S商铺2015年12月22日至2016年2月22日期间水费200.67元。
一审法院认为：吴月群与刘焕祥之间就涉案X、S商铺存在合法有效的租赁合同关系，双方当事人应当依照合同约定履行各自的合同义务。刘焕祥擅自将涉案X商铺转租予刘蓉，未经吴月群书面同意，本属违约行为，但吴月群对此没有提出异议，应视作对刘焕样、刘蓉转租行为的认可，但双方基于租赁合同关系产生的权利义务不因转租而发生变化。刘蓉作为次承租人，在本案纠纷中仅负有腾房义务。
关于腾房。吴月群认可起诉后已收回涉案商铺，故对吴月群要求刘焕样、刘蓉腾退X商铺的请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。
关于租金及其违约金。刘焕祥拖欠2016年4、5月份租金未付，应当依约支付吴月群租金及相应违约金。刘焕样、刘蓉称吴月群同意S商铺提前于2016年1月10日终止合同，但未能就此举证，一审法院不予采纳。吴月群另主张刘焕样、刘蓉曾拖欠7000元租金未付，但未能明确拖欠租金发生时间及形成原因，应承担举证不能的不利后果。
关于水费。刘焕样、刘蓉作为S商铺的承租人，依约承担该商铺产生的水费，故吴月群垫付的水费200.67元，刘焕样、刘蓉应当支付吴月群。
关于租赁保证金。刘焕样、刘蓉主张此前交纳的1万元租赁保证金抵扣租赁期满前未付租金，符合市场惯例，一审法院予以确认。吴月群要求没收刘焕样、刘蓉租赁保证金的主张，缺乏理据，一审法院不予支持。
关于物业管理费。合同约定物业管理费由承租人（刘焕样、刘蓉）承担，但物业管理公司从未向业主（吴月群）或者承租人（刘焕样、刘蓉）催收过物业管理费，吴月群亦未垫付该费用，故吴月群要求刘焕样、刘蓉支付物业管理费的主张，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。关于物业管理费的纠纷，双方可另寻途径解决。
关于租金损失。对于S商铺，吴月群已于2016年5月10日租期届满日收回，不存在其后租金损失的问题。对于X商铺，刘蓉（次承租人及实际使用人）已于2016年7月1日搬离，考虑合同约定有五日搬迁宽限期，故自租期届满日的第六日起至实际搬迁之日计四十七天，按月租金3300元计算吴月群的租金损失（占有使用费），超出部分，不予支持。
一审法院判决：一、刘焕祥于判决生效之日起三日内偿付吴月群截至2016年5月10日拖欠的租金3000元（6500元/月×2个月-
租赁保证金10000元）；二、刘焕祥于判决生效之日起三日内偿付吴月群逾期付款违约金（以3000元为基数，按日利率千分之五，自2016年5月11日起，计至本判决确定支付之日止）；三、刘焕祥于判决生效之日起三日内偿付吴月群垫付的水费200.67元；四、刘焕祥于判决生效之日起三日内偿付吴月群租金损失5170元（3300元÷30天×47天）；五、驳回吴月群的其它诉讼请求。案件受理费1061元，由吴月群负担780元，由刘焕祥负担281元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。
另，2017年5月至6月期间，吴月群委托案外人唐XX缴纳涉案X号商铺物业2014年1月至2015年12月管理费3596元，2016年1月至2017年5月管理费2383元；S号商铺2013年7月至2014年12月管理费2755元，2015年1月至2017年5月管理费4066元。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。吴月群就涉案X号商铺曾因刘蓉改建问题发生纠纷，并于2015年2月16日由宝安区新安街道房屋租赁管理所受理纠纷进行调解。此后，吴月群每月仍继续收取X号商铺的租金并继续履行与刘焕祥之间租赁合同，并未因承租方转租或改建的事由行使合同解除权，故吴月群依据《房屋租赁合同》第十二条的规定主张保证金不予返还，缺乏事实依据，本院不予支持。
刘焕祥上诉主张已于2016年1月份经吴月群同意提前解除S号商铺的租赁合同关系，对此刘焕祥未能提交证据证明其主张，本院不予采信。对于截至2016年5月10日刘焕祥拖欠的S号商铺租金3000元的违约金问题，刘焕祥主张违约金约定过高，本院认为违约金应当以实际损失为基础，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。鉴于吴月群对刘焕祥因拖欠租金造成的损失数额未作出具体说明，本院认为合同约定5‰滞纳金过高，故酌情调整为中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率作为违约金计算依据。
关于X号商铺因刘蓉逾期搬离造成的租金损失问题。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十八条的规定，出租人吴月群有权请求负有腾房义务的次承租人支付逾期腾房占有使用费。吴月群一审请求刘焕祥、刘蓉共同支付上述费用，刘焕祥上诉称该损失系刘蓉实际造成并主张刘蓉承担支付占有使用费的义务，理由成立，本院据此判定刘蓉自租期届满日的第六日起至实际搬迁之日计47天的占有使用费5170元。此外，刘蓉于2016年7月1日搬离后应当及时将租赁房产予以返还。刘蓉称将房屋钥匙委托他人保管并告知吴月群，但对该事实未提交证据予以证明，吴月群对此不予认可。本院认定刘蓉未适当履行返还租赁房产的义务，致使吴月群无法及时收回X号商铺，刘蓉应当予以赔偿。吴月群作为出租方在刘蓉搬离后发现X号商铺内存放物品，亦应当在合理期限内将其搬离以减少损失，对吴月群没有采取适当措施导致损失扩大部分本院不予支持。综上本院酌情认定刘蓉赔偿吴月群X号商铺1个月租金损失3300元。
关于物业管理费，合同约定应当由承租人负担。吴月群主张由案外人唐XX代为垫付，并提交物业管理单位出具的收款证明及案外人唐XX实际缴纳物业管理费的交易凭证，本院认为上述证据相互印证，已能够证明吴月群代为垫付涉案商铺物业管理费的事实存在高度可能性，本院据此对该事实予以确认。根据合同约定，刘焕祥应当支付2016年5月10日租期届满前X号、S号商铺的物业管理费，共计人民币9155元（3596+2755+2383×4个月/17个月+4066×16个月/29个月）。对于X号商铺，因刘蓉逾期搬离造成吴月群垫付的物业管理费损失，应当由刘蓉负担，该损失计算亦按照逾期搬离租金损失的期限，计算为人民币359.79元（2383/17个月÷30天×47天+2383/17个月）。
综上所述，吴月群、刘焕祥的上诉请求均有部分成立，成立部分本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，有误部分本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款之规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市宝安区人民法院(2017)粤0306民初6859号民事判决第一项、第三项；
二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院(2017)粤0306民初6859号民事判决第四项、第五项；
三、变更广东省深圳市宝安区人民法院(2017)粤0306民初6859号民事判决第二项为：刘焕祥于本判决生效之日起三日内支付吴月群逾期付款违约金（以3000元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，自2016年5月11日起，计至本判决确定支付之日止）；
四、刘蓉于本判决生效之日起三日内支付吴月群逾期腾房占有使用费5170元、租金损失3300元、物业管理费损失359.79元；
五、刘焕祥于本判决生效之日起三日内支付吴月群物业管理费人民币9155元；
六、驳回吴月群的其它诉讼请求。
本案一、二审案件受理费共计5303.4元，由吴月群负担2476元；由刘焕祥负担2402.2元，由刘蓉负担425.2元。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞 红
审 判 员 吴 思 罕
代理审判员 邓 媛
二〇一七年十二月二十九日
书 记 员 林翘(兼)
附法律条文：
《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》
第十八条房屋租赁合同无效、履行期限届满或者解除，出租人请求负有腾房义务的次承租人支付逾期腾房占有使用费的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。
对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。
法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。