甘肃省定西市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)甘11民终149号
上诉人(原审原告)黄桂生，男，1988年8月29日生。
委托代理人刘儒标，定西市安定区中华路街道法律服务所法律工作者。
上诉人(原审被告)甘肃凯华房地产开发有限公司。
法定代表人肖琼，该公司经理。
委托代理人李俊明，甘肃博龙律师事务所律师。
上诉人黄桂生因与上诉人甘肃凯华房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服安定区人民法院(2015)安民二初字第1242号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，2013年2月28日原告黄桂生与被告甘肃凯华房地产开发有��公司签订了《商品房买卖合同》，合同约定出卖人甘肃凯华房地产开发有限公司将其开发建设的定西市安定区镇龙路西水湾×室（建筑面积96.69平方米）出售给买受人黄桂生，该商品房单价为每平方米3293元，按建筑面积计算，总金额为318400元，合同第八条约定，出卖人应在2014年5月1日前将经验收合格的商品房交付买受人使用。合同第九条约定，逾期不超过十五日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行；逾期超过三十日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当在买受人解除合同通知到达之日起三十天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金。合同签订后，原告依约付清了购房款及其他费用共计327627元，被告截止开庭未向原告交付房屋，原告遂诉至法院。认定上述事实的证据有双方当事人陈述、商品房买卖合同、银行凭证2张、收据2张、不动产销售发票、甘肃省地税发票、专项维修基金收据、收费票据、投保单、借款借据。
原审认为，原、被告之间签订的商品房买卖合同合法有效，对双方均具有法律约束力，双方应按合同约定履行各自的义务。原告依约履行了给付房款及办理银行按揭贷款的义务，被告至今未向原告履行双方签订的商品房买卖合同第八条约定的2014年5月1日前交付商品房的义务，逾期截止2015年12月30日为608天，已构成违约，应承担违约责任。原告按双方在合同中约定出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金诉请，对此，被告认为约定过分高于造成的损失，要求调整，认为房屋租金的请求可以作为违约金计算标准，被告的要求符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少��……”的规定，本院酌情确定违约金为按日支付房价款万分之一点五即每日47.75元。原告要求被告交付房屋，即合同继续履行，又要求承担购房款总额的利息，有证据证明的按揭贷款22万元已作为购房款向被告支付，故对合同继续履行予以支持，对利息诉请不予支持。被告诉请的租费，无法证实租赁关系是否存在，且双方对违约金进行了约定，不属于未约定时参照租金标准计算的情形，故不予支持。现依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、原告黄桂生与被告甘肃凯华房地产开发有限公司之间的商品房买卖合同继续履行。二、被告甘肃凯华房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告黄桂生支付违约金29032元（自2014年5月2日至2015年12月31日），之后按每日47.76元计算至实际交房之日止。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3552元，因适用简易程序审理，减半收取1776元，由原告负担1459元，被告甘肃凯华房地产开发有限公司负担317元。
宣判后，黄桂生不服，上诉称：(一)凯华公司没有按照合同约定期限交付房屋，已给上诉人造成巨大经济损失。按合同约定凯华公司在2014年5月1日前交付房屋，截止2015年12月31日(提起诉讼之日)共605天，至今尚未交付房屋，给上诉人造成了巨大经济损失，应按合同第九条(2)款约定向上诉��支付已交付房价款万分之五的违约金。(二)原判未判定具体的交房日期，上诉人合法权益仍在继续遭受侵害，要求判定具体的交房日期。(三)原判以双方在合同中约定违约金为“已交房款的万分之五的违约金”过高为由，认定被上诉人“按日支付房价款万分之一点五即每日47.75元”支付上诉人违约金不当，应按合同约定支付违约金96316元。由于双方之间签订的合同完全是在双方平等自愿、知情同意的原则下签订的，合同的所有条款都是真实有效，对双方都有同等法律约束力，原判按日支付47.75元还不够上诉人的实际损失。(四)原判由上诉人负担1459元的案件受理费不合理。对方严重违约，不能按期交付房屋，给上诉人造成巨大损失，案件受理费1776元，却让上诉人承担1459元，对方承担317元。请求：1、撤销原判，依法改判；2、依法判令对方立即交付房屋；3、请求二审法院按合同约定判令对方承担逾期交房(2014年5月2日至2015年12月31日)违约金96316元(605天×318400元×万分之五)，之后按每日159.2元计算至实际交房之日止。
甘肃凯华房地产开发有限公司不服，上诉称：一、上诉人迟延交付房屋存在合法的抗辩事由。原判无视案件事实，认定上诉人构成违约错误，且上诉人现有新的证据可以证实在合同履行过程中存在不可抗力的抗辩事实。一审对上诉人的上述抗辩事由不予采信错误。一是2013年8月22日，在合同履行期内发生特大暴雨灾害致定西市西水湾住宅小区段河堤决口，洪水冲进西水湾小区院内。此次不可抗自然灾害的发生，冲走、冲毁了大量工程设施，水退后的清淤及已完工程的返工也持续了很长时间。此有辖区公安机关的证明可以证实。该证据非上诉人一审时不予提供，而是上诉人公司多部门、大量工作人员在本案一审前已��职，现上诉人公司大部分人员对上述事实并不知情，故上诉人诉迟延交付依法不应承担合同责任。二是西水湾门前道路的配电柜，市政部门一直没有协助拆除，也未给西水湾安排新的配电设施。另电梯公司一直迟延履行电梯的交付义务，导致上诉人一直无法按期交付房屋。加之国家政策导致上诉人单位经营困难，工期延误。二、原判由上诉人支付违约金29032元没有法律依据，违反法律规定。一是本案中黄桂生的权利受损实际上就是迟延交付期间，不能对所购房屋占有、使用的损失，对此损失应当是由上诉人按“同地区、同地段相同条件的房屋租金”，原判由上诉人支付违约金明显没有法律依据。二是黄桂生的诉讼请求为“要求上诉人承担逾期交房的违约金、贷款利息、租房费用三项”，一审中上诉人明确表示黄桂生的诉讼请求重复计算，三项请求只能成立一项，上���人在庭审中明确要求黄桂生当庭予以明确诉讼请求。但原判为其选择了“支付违约金”的诉请。上述判决结果，有失公允，不符合法院“居中裁判”的原则性要求。故原判程序违法。请求撤销原判，驳回黄桂生的起诉。本案全部诉讼费由黄桂生承担。
二审查明，双方签订的商品房买卖合同第八条第二款约定：但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，出卖人在发生之日起15日内告知买受人。另二审中甘肃凯华房地产开发有限公司提交了三组证据，第一组证据是技术服务协议1份、工资汇总表1张、银行借记卡流水单2张、社保人员变更增减表1张，以证明其公司人员变动大，所有知情工作人员在与该案一审前已离职，二审时才提交证据；第二组证据是2013年8月30日安定区公安局出具的证明1份、定西日报的报导，以证明其公司迟延交付房屋符合合同第八条的约定，不应承担责任。第三组证据是其公司［2014］12、［2015］14号文件及安定区人民政府区长办公会议纪要，以证明市政专属的电力设施配套设备一直不予拆除，导致工期延误，上述延误，符合合同第八条约定。经质证，黄桂生认为甘肃凯华房地产开发有限公司提交的上述所有证据无法证实其违约的合法性，也不能证明其拟证明的观点，不能作为二审定案的依据。本院审查认为，甘肃凯华房地产开发有限公司提交的上述所有证据不能证明其迟延交付房屋符合合同约定，不能作为本案二审定案的依据，本院不予采纳。
另查明，二审中双方均认可本案所涉房屋至今未竣工。
二审查明的其他事实及认定事实的证据与原审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人黄桂生与上诉人甘肃凯华房地产开发有限公司之间签订的商品房买卖合同合法有效，应受法律保护。双方应按合同约定履行各自的义务。黄桂生按约定履行了交付全部房款的义务，甘肃凯华房地产开发有限公司未按约定在2014年5月1日前向上诉人交付房屋构成违约，应承担违约责任，根据合同约定出卖人按日向买受人支付已交付318400元房价款万分之五的违约金。由于一审中甘肃凯华房地产开发有限公司提出约定违约金过分高于造成的损失，请求对违约金进行调整，原判对违约金调整为按日支付房价款万分之一点五即每日47.75元处理并无不当。黄桂生要求按合同约定按日支付房价款万分之五的违约金的上诉理由不足，本院不予采纳。关于黄桂生提出原判未判定具体的交房日期不当，要求判定具体的交房日期的问题，经查证，二审中双方均认可本案所涉房屋至今未竣工，故无法判定明确的交房��间，原判由双方继续履行合同并判由甘肃凯华房地产开发有限公司承担逾期之日起至实际交房之日止的违约金的处理并无不当，黄桂生的该项上诉理由不足，本院不予采纳。黄桂生的其他上诉理由亦不足，本院亦不予采纳。关于甘肃凯华房地产有限公司提出其迟延交付房屋存在合法的抗辩事由，原判无视案件事实，对其抗辩事由不予采信认定其构成违约错误的问题，经查证，一审中其仅提出迟延交付房屋符合合同约定，但未提交任何证据，也未提出有证据不能提交的理由或申请延期提交证据的情形，但二审中其提交的三组证据不能证实其主张的观点，且根据双方签订的合同第八条第二款的约定，即使遭遇不可抗力，出卖人在发生之日起15日内要告知买受人，现甘肃凯华房地产开发有限公司无有效证据证实其将此告知了黄桂生，故其仍应承担违约责任。综上，黄桂生���甘肃凯华房地产开发有限公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费3552元，由上诉人黄桂生负担1776元，上诉人甘肃凯华房地产开发有限公司负担1776元。
本判决为终审判决。
审判长 王瑞芳
审判员 张亚玲
审判员 黄晓红
二〇一六年七月十三日
书记员 赵雯萱