四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)绵民初字第190号
原告：河南军安建工集团有限公司。
法定代表人：魏四方，公司董事长。
委托代理人：熊瑞勇，四川弘齐律师事务所律师。
被告：徐青和，男，出生于1953年7月29日，汉族，四川省大英县人。
被告：康东，男，出生于1970年6月27日，汉族，四川省蓬溪县人。
委托代理人：郭超群，四川科大律师事务所律师。
原告河南军安建工集团有限公司（简称河南军安集团）诉被告徐清和、康东案外人执行异议之诉一案，本院于2015年9月11日受理后,依法组成合议庭于2015年11月18日公开开庭进行了审理。河南军安集团的委托代理人熊瑞勇、被告徐清和、被告康东及委托代理人郭超群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河南军安建工集团有限公司诉称：我公司中标绵阳市游仙区“624”拆迁安置统建房居民小区建设项目C组团施工工程后，委托康东按照合同约定向绵阳市游仙区财政国库集中收支核算中心转入履约保证金5000000元。2011年11月29日，康东签字《承诺书》确认此5000000元是受我公司委托缴纳，属我公司财产。同日我公司发出《工作联系函》要求在工程验收合格后将此款退我公司，绵阳市游仙区住房和城乡建设局予以确认。（2013）绵执字第115号《民事裁定书》及《协助执行通知书》适用《中华人民共和国民事诉讼法》第242条及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》（试行）第36条的规定系适用法律错误。上述法律规定人民法院可以采取强制措施的是被申请人的存款、债券、股票基金份额及尚未支取的收入，5000000元保证金是我公司的财产，康东在我公司亦无债权。我公司对5000000元明确提出异议，是有争议的。请求撤销（2013）绵执字第115号《民事裁定书》及《协助执行通知书》中有关四川省绵阳市游仙区“624”拆迁安置统建房居民小区建设项目C组团5000000元履约保证金的执行措施；判决确认5000000元保证金属我公司所有；停止执行我公司财产；诉讼费由被告承担。
河南军安集团提供的主要证据：1.双方当事人信息复印件，证明身份的主体资格。2.《中标通知书》、《工作联系函》、《承诺书》、《银行进账单及回单》，证明：我公司中标承建“624”项目；康东确认系受我公司委托缴纳5000000元保证金，属我公司财产；绵阳市游仙区住房和城乡建设局确认我公司委托康东缴纳5000000元保证金，工程验收合格后将此款退回我公司。3.四川省绵阳市中级人民法院（2015）绵执字的17号裁定书等。证明绵阳市中级人民法院错误驳回我公司的执行异议申请。康东质证意见：对当事人信息、《中标通知书》、《银行进账单及回单》、《执行通知书》无异议；对《承诺书》不予认可，应提供原件，打印的《承诺书》是不存在的；《银行进账单及回单》不能达到河南军安集团的证明的。徐清和质证意见：同意康东的质证意见。
被告徐清和答辩称：我与原告河南军安集团没有经济来往，不知道河南军安集团为什么起诉我。我与康东是老乡，所以我借钱给他。借钱还钱天经地义。
徐清和无证据提供。
被告康东答辩称：我是挂靠原告河南军安集团承包C组团项目建设，河南军安集团只收取挂靠费。我于2011年5月30日从我个人转账5000000元支付了履约保证金，绵阳市游仙区住房城乡建设局给我出具了5000000元保证金收据，此5000000元保证金属我所有。《承诺书》是在河南军安集团成都分公司经理邓平又要求我停止施工、停拨工程款、以工程款冲抵5000000元保证金，而我已对工程投入了一千多万元（不含保证金）的情况下，被迫书写的。《承诺书》四在杨局长办公室有我亲笔书写的，由杨局长的签字，唯一内容是我同意工程完工后保证金退回分公司账户，没有受河南军安集团委托的内容，不是河南军安集团向法院提供的《承诺书》，此《承诺书》无效。请求驳回河南军安集团的诉讼请求。
康东提供的主要证据有：1.身份信息、《授权委托书》、《被授权人承诺书》、《银行取款凭条》、《民事调解书》、《执行裁定书》等。证明：当事人的身份信息；康东是挂靠河南军安集团承担工程，河南军安集团只收取管理费，对前期债权债务不享有和承担；5000000元保证金是康东个人缴纳，属康东所有。
河南军安集团质证意见：身份信息无异议；《银行取款凭条》的真实性无异议，对证明目的有异议，是康东代表我公司缴纳的；《民事调解书》无异议。
经审查现有证据，能够确认以下事实：2011年3月3日，河南军安集团中标绵阳市游仙区“624”拆迁安置统建房居民小区建设项目C组团施工工程。2011年6月27日，河南军安集团给康东出具《授权委托书》、确认康东系该工程项目的负责人，项目采用“承包责任制、独立核算”的管理模式，债权债务由康东承担。同日，康东向河南军安集团出具《被授权人承诺书》承诺承担该工程的全部经济及法律责任。河南军安集团与康东签订了《工程内部承包合同》。2011年5月30日，康东向绵阳市游仙区财政国库集中收复核算中心转入此工程履约保证金5000000元。2011年6月4日，绵阳市游仙区住房和城乡建设局给康东出具收到5000000元履约保证金的收据。
2011年5月18日至2012年5月28日，康东先后向徐清和出据合计借款3800000元，注明借款用于本案工程履约保证金。后康东未按约定偿还借款，徐清和向本院提起诉讼，经审理中调解，双方达成由康东在调解书送达之日起10日内偿还康东3800000元及利息的协议。康东未能按照调解协议书确定的时间履行义务，徐清和向本院申请执行。本院于2015年7月13日向河南军安集团送达了（2015）绵执恢字第17号协助执行通知书，要求河南军安集团协助执行，暂停向康东支付5000000元履约保证金。同日，河南军安集团向本院提出执行异议申请，请求本院裁定对阳市游仙区“624”拆迁安置统建房居民小区建设项目C组团5000000元履约保证金中止执行，本院审查认为，河南军安集团将本案涉工程非法转包给康东，康东缴纳了5000000元履约保证金是实，康东是工程的实际施工人，不是工程的合同义务人，更不属职务行为或者代理、受委托行为，河南军安集团的异议不能成立，遂裁定驳回河南军安集团的异议申请。后河南军安集团提起本案诉讼。
本院认为：根据双方的陈述，双方争执的委托是5000000元履约保证金属谁所有。根据河南军安集团给康东出具《授权委托书》和康东向河南军安集团出具《被授权人承诺书》等证据的内容，康东应是挂靠河南军安集团承包案涉工程的实际施工人，独立承担工程施工的全部责任。5000000元履约保证金是康东从自己账号转账至绵阳市游仙区财政国库集中收复核算中心，绵阳市游仙区住房和城乡建设局亦是给康东本人出具收据。上述事实足以证实5000000元履约保证金是康东为履行施工义务自己出资缴纳，属康东所有。河南军安集团主张5000000元属其所有，提供了《承诺书》等证据，虽然《承诺书》载明系康东受河南军安集团委托交纳5000000元履约保证金，待工程竣工验收合格后，此款转回河南军安集团在建行濮阳开发区支行的账号，但《承诺书》系复印件，且康东不予认可，同时，河南军安集团提供的其他证据亦不能证实5000000元履约保证金属其所有，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据”第（四）项“无法与原件、原物核对的复印件、复制品”的规定，河南军安集团主张5000000元履约保证金属其所有不能成立。综上，河南军安集团是证据不足以支持其主张，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人不利后果”的规定，判决如下：
驳回河南军安建工集团有限公司的诉讼请求。
本案受理费46800元，由河南军安建工集团有限公司承担。
如不服本院判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省高级人民法院。
审 判 长 伍 静
审 判 员 廖小军
代理审判员 胡义昕
二〇一五年十二月七日
书 记 员 郧咏宏