江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)九中民二终字第160号
上诉人（原审原告）九江农村商业银行股份有限公司浔阳支行，住所地九江市浔阳路2号金贸大厦1-2楼，组织机构代码15931360-7。
负责人肖传俊，行长。
委托代理人钟文红，江西支点律师事务所律师。
委托代理人夏忠定，江西支点律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张新春，男，汉族，1974年2月3日出生，住江西省九江市庐山区。
被上诉人（原审被告）严妮，女，汉族，1979年2月23日出生，住江西省九江市浔阳区。
委托代理人丁少华，男，九江市食品贸易总公司退体人员，住九江市浔阳区。
上诉人九江农村商业银行股份有限公司浔阳支行因与被上诉人张新春、严妮借款合同、最高额抵押权纠纷一案，不服九江市浔阳区人民法院(2014)浔民二初字第61号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理，上诉人九江农村商业银行股份有限公司浔阳支行的委托代理人夏忠定、钟文红，被上诉人严妮的委托代理人丁少华出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原告原名称为九江市浔阳农村信用合作联社烟水亭信用社。2012年9月，九江市浔阳农村信用合作联社改制为九江农村商业银行股份有限公司，原告更名为现名称。2011年6月13日，两被告向原告出具《同意抵押意见书》，上载明“张新春（借款人即抵押人）因承包绿化工程（用途），需要向贵社申请借款（人民币大写）伍拾万元整，期限60个月。本人经慎重考虑，自愿作为借款担保人，以自身有权处分的财产位于九江市九龙街09地块龙珠楼A栋1-601室及跃层房产作抵押（详见抵押物清单）。本人郑重承诺：为借款人提供担保系本人的真实意思表示…，在借款人未履行债务时，你社作为抵押权人有权依照法律和合同约定，将该房产折价、拍卖或者变卖，并以所得款项优先授偿。”2011年6月24日，以原告为乙方（贷款人），两被告为甲方（借款人、抵押人），双方签订编号为201106241642的《个人住房最高额抵押贷款合同》。合同第一条约定：乙方向甲方提供的最高额抵押贷款额度为50万元，该贷款额度为非承诺性额度，甲方申请使用贷款应经乙方审查同意，乙方有权对贷款额度进行重新确定。第二条约定：贷款额度有效期为五年，自2011年6月24日至2016年6月23日。第三条约定：在额度有效期间和额度内，甲方可根据需要逐笔申请借款，经乙方同意后双方办理相应手续。具体使用贷款额度根据可用贷款额度确定。笫四条约定：申请支用贷款额度时，甲方应提交《九江市浔阳农村信用合作联社个人住房最高额抵押贷款支用单》，经乙方审核甲方确认后，乙方按约定发放贷款。借款金额、用途、期限、利率、还款方法等按本合同约定及《九江市浔阳农村信用合作联社个人住房最高额抵押贷款支用单》中约定内容确定。对于最高额抵押贷款项下的单笔贷款，以乙方首次将款项划入甲方指定存款账户之日为起息日。借款期限自起息日起算，贷款的到期日根据约定的贷款期限相应推算。第五条约定：贷款利率、罚息利率均为月利率，以《九江市浔阳农村信用合作联社个人住房最高额抵押贷款支用单》中约定为准。贷款按月计息和结息，当月本息当月清偿，借款人在借款期限内每一个还款期内的任何一天还款，均按30天计息。单笔贷款的结息方式，依该笔贷款所对应的《九江市浔阳农村信用合作联社个人住房最高额抵押贷款支用单》结息日后，对于应还未还的利息，乙方有权按双方约定的该笔贷款对应的结算方式和逾期罚息利率计收复利。第六条约定：对于本金逾期九十天以上仍未收回、或者利息逾期超过九十天仍未收回的贷款，按先还本后还息的原则偿还。其余情形按先还息后还本、息随本清的原则偿还。还款方法以对应《浔阳农村信用社个人住房最高额抵押贷款支用单》中的约定为准。第八条约定：担保条款本合同项下甲方所欠乙方的一切债务由本合同所附“抵押物清单”所列房产设定最高额抵押以及其他担保方式（如有），作为甲方偿还本合同项下债务的担保。如本合同项下甲方所欠乙方的单笔债务、多笔债务或全部债务由符合乙方要求的保证人提供连带责任保证的，该保证人须向乙方出具不可撤销担保书或签订相应担保合同。如本合同项下甲方所欠乙方的单笔债务、多笔债务或全部债务以甲方提供的符合乙方要求的财产、权利和抵（质）押的，双方应另行签订抵押合同或质押合同。第九条约定为“最高额抵押担保条款”，即：甲方同意以本合同所列“抵押物清单”所列之房产为乙方与甲方所形成一系列债权提供最高额抵押担保。被担保的债权是指2011年6月24日至2016年6月23日期间因乙方向甲方连续发放贷款而形成的一系列债权，其最高额为50万元。如甲方根据本合同履行担保义务的，按履行的金额对最高额作相应递减。在上述期间内的任一时点，乙方经审查同意后可以连续地、循环地向甲方提供贷款，甲方在上述债权最高额内对乙方因发放贷款而形成的债权均提供抵押担保，而不论次数和每次的金额，也不论甲方单笔债务的履行期限届满日是否超过有效期间。前述被担保债权包括贷款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金和乙方为实现债权及抵押权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师代理费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）。甲方保证对抵押房产依法享有所有权或处分权，并保证抵押房产不存在任何权属争议、被查封、被扣押、已出租等情况。抵押房产共有人同意将该抵押房产做抵押，并同意受本合同约束。双方应依法及时办理抵押登记，抵押登记费由甲方承担。甲方应将抵押房产的他项权利证书、抵押登记文件正本原件及其他权利证书交乙方持有。本条效力独立于本合同其他条款，其他条款无效不影响本条效力。发生本合同项下全部或部分债务本金或利息履行期限届满乙方未受清偿情形时，乙方有权依法拍卖、协议折价、变卖抵押房产并以所得价款优先受偿。合同第十二条约定：甲方未按本合同约定及《九江市浔阳农村信用合作联社个人住房最高额抵押贷款支用单》约定归还任一笔或任一期贷款本息或支付相关费用的，属于违约。合同第十三条约定：出现合同第十二条约定的违约情形时，乙方有权要求借款人立即归还借款本息及相关费用、行使担保权利、解除与甲方的借贷关系。合同第十五条约定：订立、执行本合同所需的费用、与本合同有关的律师费等费用由甲方承担。合同第十八条约定：合同经甲方签字、乙方负责人或授权代理人签字并加盖公章（或合同专用章）后生效，“最高额抵押担保条款”在办妥最高额抵押登记后生效。第二十条约定：本合同项下业务办理过程中使用的《九江市浔阳农村信用合作联社个人住房最高额抵押贷款支用单》、借款凭证、提前还款申请书等文件或材料均作为本合同的附件，是本合同的有效组成部分。合同后附“抵押物清单”中所列的抵押物为九龙街09地块龙珠楼（证号九房权证浔字第××号）房产，抵押物评估价值项下填写为“1，092，050”。合同尾部两被告在
甲方处签名，原告在乙方处签名并盖章。同日，原、被告将《个人住房最高额抵押贷款合同》在九江市房产局办理抵押登记。在办理登记过程中，原、被告作为被询问当事人在由九江市房屋产权交易管理处监制的一份《房屋他项登记询问笔录（一般）》中签名盖章，其中笔录的询问事项为“您申请的是”相对应的回答项目中记载有“一般抵押权设立／变更登记”、“在建工程抵押设立／变更登记”、“最高额抵押确定／设立／变更登记”、“地役权设立／变更登记”四个选项，该笔录勾选的为在“一般抵押权设立／变更登记”后的方框。同日，九江市房产局为原告发放九房他证浔字第10000620**号他项权利证书，该证书记载房屋他项权利人为“九江市浔阳农村信用合作联社烟水亭信用社”，房屋所有权人为“严妮”，他项权利种类记载为“抵押”，债权数额为“伍拾万元整”。2012年6月29日，被告张新春在《九江市浔阳农村信用合作联社个人住房最高额抵押贷款支用单》上签名，支用单记载的“最高额抵押贷款合同编号”后的空白处填写“201206291442”。被告张新春申请贷款50万元，贷款期限一年，贷款用途为承包绿化工程。该支用单的“经办社填写”项目中载明：“经审核，借款人的贷款额度为500000元，抵押物评估净值为1092050元，抵押物最高抵押比例为50%，当前贷款可用额度为500000元，额度有效期截止至2016年6月23日…。．拟同意借款人申请借款500000元，期限12月…．．一、本笔借款用途为绿化工程；为最高额抵押借款项下第贰笔贷款。”同时该项目中还载明了贷款利率为月利率8.86667‰，逾期的罚息利率为贷款利率上浮50%，还款方式为按月结息，到期还本。结息日为每月月末日，首次划款当月利息和最后一期当月利息按实际天数计收。支用单“借款人声明”项目中记载：“借款人同意贷款信用社以上关于贷款条件的填写内容，并承诺按照以上约定及已签订的编号为201106241642号《个人住房最高额抵押贷款合同》履行义务。”被告张新春在该栏中签名。同日，原告向被告张新春发放贷款50万元。2013年9月15日，因被告张新春逾期还款，原告向被告发出《贷款逾期催收通知书》，通知贷款巳逾期，要求被告张新春归还。通知书的“贷款合同（契约）”项目栏中填写“个人住房最高额抵押贷款201106241642个人住房最高额抵押贷款支用单201206291442”。被告张新春在借款人处签名，被告严妮在担保人处签名。两被告后仍未归还借款，截止至2013年12月21日，被告张新春共计归还本金28472.04元、利息48229.55元，尚欠本金471527.96元、利息38530.23元。
另查明：2014年4月8日，九江市房屋产权交易管理处向原告出具证明，证明原告在2011年6月24日办理登记的最高额抵押贷款因系统原因，误将最高额抵押办理为一般抵押，现已将该抵押登记更正为最高额抵押登记。
再查明：两被告借款时为夫妻关系。
原审认为：原告与两被告所签订的《个人住房最高额抵押贷款合同》系当事人真实意思表示，未违反法律规定，合同依法成立生效。双方金融借贷关系依法成立。原告按合同约定在被告张新春申请用款后经审批向被告出借50万元后，被告未按约定期限归还，应承担继续履行等违约责任。被告张新春向原告借款发生在其与被告严妮夫妻关系存续期间，被告严妮对抵押贷款合同知情并作为合同当事人签字，并在原告对本案债务的催款函上签字，故该笔借款属于夫妻共同债务，被告严妮亦应共同偿还。本院对原告关于要求被告归还借款及利息的诉请予以支持。被告严妮虽在最高额抵押贷款合同中签字同意以其房产作为最高额贷款额度内借款的担保，但在办理抵押登记时未登记为最高额抵押，原告虽提供房屋登记机关出具的证明，但《中华人民共和国物权法》第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依法应登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力，故该证明仍不足以证明登记机关已在房屋登记簿中将权利登记变更为最高额抵押，故本案诉争房产上所设立的权利应为一般抵押权，合同所约定的最高额抵押权因未登记而未能设立生效。一般抵押权的设立是以确定的债权为前提的，而本案一般抵押权设立时双方债权债务尚未确定，原告所主张的借贷事实发生在抵押登记之后，该抵押权并非是对本案原告所主张债权的担保，故对原告要求就本案债权对抵押物享有优先受偿权的诉请不予支持。因被告张新春严重违约，原告有权解除合同，故对原告要求解除与被告间的《个人住房最高额抵押贷款合同》的诉请予以支持。双方合同虽已约定与合同有关的律师费由被告承担，但原告在提交给法院的证明中陈述律师费已给付，该证明为2013年12月25日出具，而电汇凭证记载的汇款时间为本案起诉之后的2014年4月14日，与其自己所陈述的律师费给付时间存在明显矛盾，其所提交的证据不足以证明2014年4月14日的汇款事实是因本案合同所发生，故对原告要求被告给付律师费的诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十八条、第二百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第五十九条、第六十条、第三十九条、第四十一条、第四十二条、《中华人民共和国物权法》第十四条、第一百七十九条、第一百八十条一款（一）项、第一百八十五条、第一百八十七条、第二百零三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、被告张新春、严妮在判决生效后十日内向原告九江农村商业银行股份有限公司浔阳支行返还借款471527.96元及截至2013年12月21日的利息38530.23元，合计510058.19元，并按日息万分之四点四三三三承担自2013年12月21日起至借款还清之日止的利息。二、解除原告九江农村商业银行股份有限公司浔阳支行与被告张新春、严妮2011年6月24日签订的《个人住房最高额抵押贷款合同》。三、驳回原告九江市农村商业银行股份有限公司浔阳支行的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8900元、保全费3220元，合计12120元，由被告张新春、严妮负担。
上诉人九江农村商业银行股份有限公司浔阳支行主要上诉理由：1、一审法院忽略本案借款抵押过程中的情况，对于事实认定不清，上诉人对于被上诉人提供的抵押物系依双方之间的真实意思表示和法律规定在登记机关进行了抵押登记，应享有优先受偿权。2、一审法院对于法律的适用理解有误，驳回上诉人的关于优先权的诉请于法无据，二审法院应撤销其判决内容并改判上诉人的享有抵押物优先权受偿权。3、先办理抵押登记及签订抵押合同系银行企业普遍的做法，如应此认定办理的抵押登记无效，银行企业没有优先受偿权，不符合交易习惯，且必然造成金融系统的整个行业的颠覆。四、有证据证明九江市房产局的一般抵押登记系系统错误且房产局已经更正为最高额抵押登记。请求：1、依法撤销九江市浔阳区人民法院（2014）浔民二初字第61号民事判决书第三项，改判上诉人与被上诉人的抵押合同合法有效，上诉人对被上诉人提供的抵押物在债权范围内依法享有优先受偿权。2、本案二审的诉讼费由二被上诉人承担。
被上诉人严妮答辩称：答辩人曾设立的抵押权并非是对上诉人所主张债权的担保，上诉人所称不论是一般抵押登记还是变更为最高抵押登记其均应有优先受偿权的上诉理由，逻辑混乱，原审人民法院不支持其就本案债权对抵押物享有优先受偿权的诉请，认定事实清楚，判决合法合理，请求二审人民法院依法驳回上诉人之上诉，维持原判。
被上诉人张新春未出庭应诉、未提交答辩意见。
被上诉人严妮在二审期间提交以下证据材料：一、离婚证；二、离婚协议书。证明两被上诉人已离婚，对债务偿还有约定，财产分割合理，债务人张新春有财产可抵债。三、银行业诉讼案例汇编。证明对上诉人观点予以辩驳的材料。
上诉人九江农村商业银行股份有限公司浔阳支行质证意见：对证据一、二的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，这两份证据与本案之间无关联。证据三只是一份材料，与本案的审理也没有任何相关性。
经审查，本院认为，被上诉人严妮提交的证据一、二，可以证明其与被上诉人张新春已离婚，并对债务偿进行了约定的事实，但被上诉人严妮未在上诉期限内提出上诉，该组证据对本案事实无证明作用，不予采纳。证据三不符合证据形式的要求，不予采纳。
上诉人未向本院提交新的证据材料。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：2011年6月24日，上诉人九江农村商业银行股份有限公司浔阳支行与被上诉人张新春、严妮签订的《个人住房最高额抵押贷款合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，合法有效。其中，该《合同》第十八条约定：“最高额抵押担保条款”在办妥最高额抵押登记后生效。中华人民共和国建设部《房屋登记办法》第五十三条规定，对符合规定条件的最高额抵押权设立登记，登记机构应当将最高债权额、债权确定的期间记载于房屋登记簿，并明确记载为最高额抵押权。本案中，上诉人在办理抵押登记时，未登记为最高额抵押，应视为合同约定的条件未成就。上诉人虽出具了房屋登记机关出具的证明，但该证明不能证明登记机关已依法在登记簿中将权利登记变更为最高额抵押，合同约定的最高额抵押权因未登记而未能设立生效。上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。原审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9400元由九江农村商业银行股份有限公司浔阳支行承担。
本判决为终审判决。
审判长 郑敏红
审判员 谭宏波
审判员 晏纯贵
二〇一五年八月五日
书记员 桂 桂
。