贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔01民终3759号
上诉人（原审被告）：胡万学，男，1983年11月18日出生，土家族，住贵州省沿河县土家族自治县。
委托诉讼代理人：田仁贵，贵州红枫律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司湘潭市雨湖支公司，住所地湘潭市雨湖区建设北路278号。
负责人：王玲。
委托诉讼代理人：张鸿，贵州大谋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冉林，男，1975年1月3日出生，土家族，住贵州省沿河县土家族自治县。
委托诉讼代理人：申修梅，贵阳市头桥法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：ＸＸＸ，贵阳市头桥法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：冉强，男，1972年11月19日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县。
被上诉人（原审被告）：甘祖怀，男，1980年5月13日出生，布依族，住贵州省贵定县。
被上诉人（原审被告）：湘潭鑫金贸易有限公司，住所地湖南省湘乡市棋梓镇东大街北侧。
法定代表人：成扬强。
委托诉讼代理人：彭豪，湖南娄星律师事务所律师。
上诉人胡万学、中国人民财产保险股份有限公司湘潭市雨湖支公司（以下简称“保险公司”）因与被上诉人冉林、冉强、甘祖怀及湘潭鑫金贸易有限公司（以下简称“鑫金公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2015）筑观法民初字第2945号民事判决，向本院提起上诉。本案于2017年7月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人胡万学上诉请求:1、判决冉林无偿搭乘上诉人的车具有明显过错，应承担上诉人赔偿额的70%；2、本案诉讼费用由冉林承担。事实和事由：冉林明知上诉人没有驾驶证而每天早晚都搭乘上诉人的摩托车上下班，本次受伤自身也有过错，应承担上诉人赔偿金额的70%，即79508.54×70%＝55655.9元。
上诉人保险公司上诉请求:1、变更原判第一项，改判保险公司仅在交强险责任范围内承担赔偿责任，即赔偿冉林84575.9元；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和事由：1、本案存在被保险人即鑫金公司允许的驾驶人发生交通事故后逃逸的免责事项，而上诉人在第三者责任保险条款中以加黑加粗的字体将免责条款对鑫金公司进行了提示，在投保单和保险合同送达暨告知回执单上还有鑫金公司的盖章，证明上诉人向鑫金公司送达了上述资料，并且我公司向鑫金公司口头解释，鑫金公司也充分理解。故保险公司不应再承担商业第三者责任保险的赔偿责任；2、本案中还有另一伤者胡万学，根据法律规定同一交通事故造成多个被侵权人同时起诉的，人民法院应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额，故上诉人在交强险限额内向冉林支付的赔偿金应按照其与胡万学的损失比例确定，而不是原判认定的交强险赔偿限额的一半61000元。
冉林答辩称：本案中没有证据证明被上诉人是无偿搭乘胡万学的车辆，胡万学要求被上诉人承担责任没有依据。本案是侵权纠纷而非合同纠纷，最高人民法院的司法解释明确规定保险公司应先在保险限额内承担赔偿责任，保险公司的上诉明显对抗善意第三人，应不予支持。
甘祖怀答辩称：我没有肇事逃逸行为，保险公司应承担赔偿责任。
鑫金公司答辩称：甘祖怀没有肇事逃逸行为，当初两车发生挂擦之后，甘祖怀并不知道，在下高速收费站等候过程中接到交警部门的电话，交警告知车辆与其他车辆发生挂擦，于是甘祖怀按照交警指示到金华收费站接受交警询问，因此甘祖怀驶离现场不是为了逃避责任，而且司机驾车驶离的行为也未对受害人造成损害，保险公司应在保险责任范围内承担责任。
被上诉人冉强未到庭进行答辩。
冉林向一审法院起诉请求：1、请求胡万学、冉强、甘祖怀、鑫金公司及保险公司赔偿其医疗费82076.85元、误工费86889.15元、护理费35203.95元、营养费21360元、住院伙食补助费11700元、残疾赔偿金90192.84元、精神损害抚慰金10000元、被抚养人生活费71188.32元、鉴定费800元、交通费3434元、二次手术费50000元，合计462845.11元；2、诉讼费用由胡万学、冉强、甘祖怀、鑫金公司及保险公司承担。
一审法院认定事实:2014年10月14日7时20分，甘祖怀驾驶湘Ｃ×××××号重型专项作业车由贵阳开往清镇方向行驶，行至贵黄公路12KM+300M处时，与同向行驶的由胡万学驾驶的贵Ｄ×××××号普通二轮摩托车发生擦挂后逃逸，造成胡万学、冉林受伤，贵Ｄ×××××号普通二轮摩托车受损的交通事故。本次事故经贵州省公安厅交警总队高速支队二大队一中队作出的黔公交认字第（2014）第00054号《道路交通事故认定书》认定“胡万学、甘祖怀负此次事故的同等责任，冉林无责任。”，胡万学及甘祖怀均不服该责任划分，申请复核，贵州省公安厅交警总队高速公路管理支队认为黔公交认字第（2014）第00054号《道路交通事故认定书》交通事故事实清楚、调查及认定程序合法，证据确实充分，道路交通事故责任划分公正，但适用法律条款不当，应予以更正，要求二大队一中队在接到复核结论后重新下达《道路交通事故认定书》，原黔公交认字第（2014）第00054号《道路交通事故认定书》撤销。后贵州省公安厅交警总队高速支队二大队作出了黔公交复认字第（2014）第002号《道路交通事故认定书》，变更了适用的法律条款，认定“当事人胡万学、甘祖怀应承担次事故的同等责任，冉林无责任。”冉林受伤后在贵阳医学院附属白云医院住院治疗104天，后又在该医院进行“右股骨外固定架取出术”住院治疗13天，共花费医疗费82076.85元。冉林的伤情经贵州警官职业学院司法鉴定中心鉴定为“九级伤残，误工期270日，护理期150日，营养期150日”。冉林共生育了两名子女，分别为冉加兰（2001年10月10日生）及冉加西(2003年4月7日生)，为证明其在城镇居住，冉林向一审法院提交了两份证明及两个小孩冉加西、冉加兰的成绩报告册，其中一份证明为贵阳市龙港春晖学校出具的内容为冉加西及冉加兰从2013年起一直在该校就读的证明，另一份证明为沿河土家族自治县官舟镇新场村村委会出具的内容为冉林及妻子范贵珍、长子冉加兰、次子冉加西，于2013年3月至今在外务工，未在我村居住生活。又查明，甘祖怀系鑫金公司的员工，驾驶的湘Ｃ×××××号重型专项作业车在保险公司投有交强险及50万元限额的商业第三者责任险、不计免赔率等险种。另查明，本案另一伤者胡万学因本次交通事故产生的损失为97355.65元。上述事实，有当事人陈述、道路交通事故认定书、保单抄件、身份证复印件、行驶证复印件、医疗费发票、鉴定意见书等证据在卷佐证，已经庭审质证核实，可以认定。
一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，本次事故经公安交警部门认定“胡万学、甘祖怀负此次事故的同等责任，冉林无责任。”，虽甘祖怀及鑫金公司对责任划分有异议，认为第二次作出的《道路交通事故认定书》仅对法律条款进行了更改，不认可该份事故认定书，但根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。”的规定，胡万学、冉强、甘祖怀、鑫金公司及保险公司未提出足以推翻该份事故认定书的证据，复核结论上也仅认为原事故认定书适用法律条款不当，应予以更正，故一审法院对贵州省公安厅交警总队高速支队二大队作出的黔公交复认字第（2014）第002号《道路交通事故认定书》的责任划分和证明力予以认可。关于甘祖怀责任承担的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。……”的规定，因甘祖怀系鑫金公司聘请的驾驶员，其因履行职务发生了交通事故，其应承担的赔偿责任由鑫金公司承担。关于冉林方主张的各项损失：1、医疗费82076.85元，根据正式的医疗费发票计算为81976.85，诉请超出部分，一审法院不予支持；2、护理费35203.95元，经鉴定，冉林的护理期为150日，其并未提交护理人员的收入证明，参照上年度居民服务、修理和其他服务业的年平均工资标准为其计算护理费为11686.44元，诉请超出部分，一审法院不予支持；3、营养费21360元，经鉴定，冉林的营养期为150日营养费应为15000元，诉请超出部分，一审法院不予支持；4、住院伙食补助费11700元，冉林两次住院共计117天，诉请符合相关法律规定，一审法院予以支持；5、残疾赔偿金90192.84元，经鉴定，冉林的伤残程度为九级，因其的户籍所在地为农村，其提交的证据不足以证实其经常居住地及主要收入来源于城镇，故其残疾赔偿金只能按照农村居民标准计算为26684.88元，诉请超出部分，一审法院不予支持；6、精神损害抚慰金10000元，冉林因本次交通事故受伤致其九级伤残，确给其造成了一定的精神损害，一审法院予以支持；7、被抚养人生活费71188.32元，冉林诉请的被抚养人生活费为长子冉加兰、次子冉加西的，发生交通事故时，冉加兰13岁，冉加西11岁，故该二人的被抚养人生活费为冉加兰14925.63元，冉加西20895.88元，合计35821.51元；8、误工费86889.15元，经鉴定，冉林的误工期为270日，其陈述其职业为在工地上作建筑业，但其并未提交相关的证据证实其职业及收入状况，故一审法院参照上年度农、林、牧、渔业的年平均工资标准为其计算误工费为24847.40元，诉请超出部分，一审法院不予支持；9、鉴定费800元，有鉴定费发票为证，一审法院予以支持；10、交通费3434元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”的规定，冉林提交的交通费票据部分无证据与就医地点、时间、人数、次数相符合，结合其伤情及住院天数，一审法院酌情支持1500元；11、二次手术费50000元，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”的规定，冉林的二次手术费未实际发生，其提交的疾病证明书亦只是载明需再次接受治疗，所需费用约五万，以具体产生费用为准，故对该费用一审法院不予支持，冉林可待实际发生后另行主张权利；上述费用共计220017.08元。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）的机动车发和交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”的规定，本案中的甘祖怀驾驶的车辆在保险公司投有交强险及50万元限额的商业第三者责任险、不计免赔率等险种，事故发生时，处于保险期内，本案保险公司应当先在交强险限额内赔付，不足部分按事故责任比例承担，甘祖怀驾驶的车辆应承担的责任由保险公司在商业第三者责任险限额内承担。虽保险公司认为本案肇事车辆涉及酒驾，根据保险合同，保险公司不承担商业险部分的赔偿责任。但根据《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”的规定，本案中保险公司提交的证据不足以证实其就免责条款以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，尽到了提示或明确说明的义务，故该免责条款不产生效力，保险公司的意见，一审法院不予采纳。因本案还有另一伤者胡万学，应在交强险限额内为其预留一半限额，故一审法院确定保险公司在交强险限额内向冉林赔偿61000元，不足部分按事故责任比例承担。因甘祖怀与胡万学在本次交通事故中承担同等责任，故剩余的159017.08元由该两方各承担一半即79508.54元，甘祖怀应当承担的部分，由保险公司在商业第三者险的限额内承担。综上，冉林的部分诉讼请求超过了相关法律规定的标准，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由中国人民财产保险股份有限公司湘潭市雨湖支公司于本判决生效之日起十日内赔偿冉林因本次交通事故产生的各项损失共计140508.54元；二、由胡万学于本判决生效之日起十日内赔偿冉林因本次交通事故产生的各项损失共计79508.54元；三、驳回冉林的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6056元，减半收取3028元，由胡万学负担1514元，由鑫金公司负担1514元。
二审期间，当事人未提交新证据，二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。
本院认为，关于胡万学上诉称冉林无偿且明知其没有驾驶证而搭乘摩托车具有过错，应承担部分责任的问题，首先胡万学和冉林系工友，双方在二审中均认可冉林搭乘胡万学的摩托车上班虽然没有付钱，但偶尔冉林会帮胡万学付油费，并且也没有证据证明冉林知道胡万学没有摩托车驾驶证，故胡万学的上诉理由不能成立，对其主张本院不予支持。
关于甘祖怀是否肇事逃逸的问题，虽然交通事故认定书上载明甘祖怀的过错行为系未按操作规范驾驶机动车和驾驶机车在发生交通事故后逃逸，但本案交通事故发生在重型专项作业车和摩托车之间，并且系重型专项作业车的右侧前轮轮胎侧面与摩托车的左手向把发生摩擦碰撞导致损害发生，甘祖怀称其在碰撞后并未察觉，故而未停车查看。对此本院认为由于货车司机驾驶位置在车辆左侧，而事故发生在重型专项作业车的右侧，且货车非常高大，两车重量差距又非常大，虽然甘祖怀存在不谨慎的驾驶的行为，但在主观上的确没有恶意肇事逃逸的故意，而且甘祖怀在接到交警部门电话告知后积极主动到交警部门处理事故事宜，故本院对交通事故认定书上肇事逃逸的认定不予采信，由于本案不存在肇事逃逸的行为，保险公司上诉称肇事逃逸属于免责事由，故不应承担责任的主张依法不能成立。关于交强险按比例分配的问题，本次交通事故造成冉林和胡万学受伤，两位伤者所获得的交强险赔偿金额并未超过涉案车辆交强险最高赔偿限额122000元，原判将交强险赔偿限额按各一半的比例进行分配并无不当，本院予以维持。
原判认定的各项损失费用及其计算标准，各方当事人均无异议，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2152.4元，由上诉人胡万学负担238元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司湘潭市雨湖支公司负担1914.4元。
本判决为终审判决。
审判长 符黎音
审判员 邹爱玲
审判员 刘 静
二〇一七年九月八日
书记员 曹 然