北京市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)京03刑终287号
原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王洋，女，1985年2月22日出生于吉林省德惠市。曾因吸食毒品于2013年7月14日被北京市公安局丰台分局处行政拘留十日。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年10月14日被羁押，次日被刑事拘留；2016年11月9日至2017年4月12日间，北京市公安局朝阳分局委托鉴定机构对王洋进行刑事责任能力鉴定；2017年4月21日，王洋因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被逮捕；2017年6月21日至2017年9月11日间，北京市公安局朝阳分局委托鉴定机构对王洋进行受审能力鉴定。现羁押在北京市朝阳区看守所。
辩护人王嵩岭，北京市两高律师事务所律师。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人王洋犯贩卖毒品罪一案，于2018年2月2日作出(2017)京0105刑初2342号刑事判决。原审被告人王洋不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人王洋及审查辩护人之辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院经审理查明：2016年10月14日18时许，被告人王洋在北京市朝阳区十八里店乡安得公寓门口附近，向赵某某出售毒品甲基苯丙胺（冰毒）1包（净重1.84克），收取人民币600元，被民警当场抓获。民警当场还从被告人王洋随身携带的包内起获毒品甲基苯丙胺49.53克。上述毒品均已被收缴。民警从王洋处起获的花格子挎包1个、黄色铁盒1个、绿色铁盒1个、移动电话3部（白色iphone4、白色iphone5、黑色杂牌各1部）、分装透明塑料袋57个、电子秤3个、冰壶1个、白色布袋1个、白色盒子1个，均已随案移送。
经鉴定，被告人王洋被诊断为精神活性物质所致的精神病性障碍。涉案时处于毒品所致幻觉妄想状态，吸食毒品为自陷性行为，应评定为完全刑事责任能力，具有受审能力。
北京市朝阳区人民法院认定上述事实所依据的证据：
1、证人李某的证言证明：2016年10月14日，李某向公安机关举报王洋向其出售毒品甲基苯丙胺，在一年之前，李某曾从王洋处买过毒品甲基苯丙胺。当日10时，李某与王洋取得联系，约好当晚在小武基村附近交易，18时许，李某和冒充其朋友的派出所保安一同到了交易地点，民警在距离十多米处看着，在李某将600元钱给了王洋，王洋将一小包毒品给了李某后，民警迅速上来要抓王洋，王洋看势头不对就将钱扔在地上往回跑，后被民警控制住了。王洋出售给李某的毒品是白色晶体冰毒，约1克。
2、证人刘某的证言证明：刘某是北京市公安局朝阳分局八里庄派出所保安。2016年10月14日17时许，刘某在民警的安排下和一个男子一起到了小武基村安得酒店门口，民警说会有一个女子会过来和与刘某同行的男子交易毒品，民警在距离十多米处跟着。18时许，有一个女子过来后没怎么说话从随身的挎包内拿出一个塑料包装的小包给了与刘某同行的男子，小包里面是白色的东西，该男子给了女子五六张百元面值的现金。交易完成后民警就上来抓着女子，这女子慌忙中将钱洒在地上。
3、证人郝某的证言证明：郝某是北京市公安局朝阳分局八里庄派出所民警。2016年10月14日18时许，因先前有举报人举报王洋贩卖毒品，郝某与同事曹某就跟着举报人到了约定的毒品交易地点小武基村安得酒店门口处，当时郝某还安排一名派出所保安陪着举报人一同交易，郝某与曹某在距离20米处看着。后过来一个女子，与举报人没怎么说话，双方有伸手交易的动作，郝某和曹某就上前对该女子实施抓捕，该女子见状要跑，将钱扔在地上，但还是被郝某抓住了。郝某等人从举报人手中发现一小包白色晶体。
4、证人曹某的证言证明：曹某是北京市公安局朝阳分局小武基派出所民警，其证言内容同郝某的证言内容一致。
5、证人殷某的证言证明：殷某是安得公寓负责人。安得公寓也叫安得酒店，位于××大队。王洋是安得酒店的租户，房间B652。王洋当时是与酒店保洁宋某签订的合同，因为在此之前宋某已经住在B652。王洋是2016年四五月份入住的。殷某见过王洋两次，其中有一次是王洋与酒店前台值班人员吵架，当时王洋语无伦次，但是能正常交流。
6、证人王某的证言证明：王某是王洋的弟弟。2014年1月，王某和王洋曾暂住在一起，王某觉得王洋精神不正常，王洋看到别人吵架，总觉得是与其有关，在住处王洋有时总说听到有小孩哭声，外出时会问陌生人为何看她，有时还说屋里有鬼。王洋这种情况是间歇性的。2014年3月，王某带着王洋去了吉林省德惠市人民医院做了一次检查，头部CT报告单反映王洋头部CT扫描未见明确异常，医生说脑部没事，家里人建议王洋到精神科检查，王洋对此很排斥。2015年3月，王洋离家到北京，具体干什么不清楚。
7、扣押笔录、扣押清单、起获工作记录、物证照片和现场录像证明：2016年10月14日，民警在安得酒店门口处将王洋抓获后，从李某手中起获一包晶体状可疑物品，另从王洋随身花格挎包内起获1个绿色铁盒，内有6包晶体状可疑物品；1个黄色铁盒，内有13包晶体状可疑物品；白色盒子1个，内有1个塑料袋、卫生纸包裹的冰壶、一个电子秤；白色布袋1个，内有57个分装塑料袋；移送电话3部，以及地上王洋扔掉的600元人民币；在王洋暂住地安得公寓B座652室桌子上起获2个电子秤。
8、北京市公安局朝阳分局八里庄派出所出具的工作记录证明：民警在抓获王洋后在王洋随身花格挎包内共起获19包晶状体可疑物品，其中在绿色塑料盒内起获6包，民警对该6包可疑晶体称量、取样并送检，检材编号为2016DP1673-01、2016DP1673-02、2016DP1673-03、2016DP1673-04、2016DP1673-05、2016DP1673-08；在黄色铁盒内起获13包白色可疑晶体，其中1张塑料纸包装9小包，民警称量时对该9小包进行混合称重并取样，另1张塑料纸包装2小包，民警称量时也对该2小包混合称量并取样，其余2小包均为独立包装，故黄色铁盒内送检为4件样品，检材编号为2016DP1673-06、2016DP1673-07、2016DP1673-09、2016DP1673-10。
9、毒品称量笔录、取样笔录证明：民警在抓获王洋后，对起获的毒品可疑物进行称量，编号1-11晶体状可疑物品净重分别为9.73克、9.77克、9.63克、9.72克、4.74克、1.42克、6.46克、0.71克、0.47克、4.76克、1.84克。
10、北京市公安司法鉴定中心（一）委托受理协议、毒品检验报告证明：经对民警从李某手中起获的1.84克白色晶体进行检验，检出甲基苯丙胺；经对民警从王洋处起获、送检的10份检材检验，均检测出甲基苯丙胺。
11、北京市公安局收缴毒品清单证明：上述毒品甲基苯丙胺均已被收缴。
12、德惠市人民医院CT检查报告单证明：2014年3月31日，王洋经头部CT扫描未见明确异常。
13、北京市公安局监所管理总队司法鉴定中心出具的精神病司法鉴定意见书[京公监管司鉴（2017）精鉴字第44、264号]证明：经鉴定，王洋为精神活性物质所致的精神病性障碍。涉案时处于毒品所致幻觉妄想状态，吸食毒品为自陷性行为，应评定为完全刑事责任能力，也具有受审能力。
14、房屋租赁合同证明：2016年6月7日，王洋承租安得公寓大武基店B座652室，租期9个月。
15、到案经过、抓获视频证明：2016年10月14日18时许，民警在朝阳区十八里店乡小武基村安得酒店门口处蹲守，在举报人李某与王洋完成毒品交易后，民警当场将王洋抓获。
16、行政处罚决定书证明：2013年7月14日，王洋因吸食毒品被北京市公安局丰台分局处行政拘留十日。
17、户籍材料证明被告人王洋的身份信息情况。
18、北京市公安局朝阳分局八里庄派出所出具的工作记录证明：李某系化名，真名为赵某某。
北京市朝阳区人民法院原审认为：被告人王洋向他人出售毒品甲基苯丙胺1.84克，在被抓获后民警当场还从其随身携带的挎包内起获毒品甲基苯丙胺49.53克，王洋的行为已触犯了刑法，构成贩卖毒品罪，依法应予惩处，且民警后续起获的毒品甲基苯丙胺49.53克，依法亦应计入王洋贩卖毒品的数量。北京市朝阳区人民检察院指控被告人王洋犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，但指控的毒品数量有误，民警在抓获王洋后将部分不同包装物内的可疑物品混合后称重，违反了毒品称量规则，因此，即使后该部分物品经取样、送检，检测出毒品甲基苯丙胺，但因先前行为程序不当，混合后检验出的7.88克毒品甲基苯丙胺不应计入王洋贩卖毒品的数量，故对此依法予以纠正。涉案扣押之物品，依法予以处理。判决：一、被告人王洋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币一万元，剥夺政治权利三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月14日起至2031年10月13日止）。二、在案扣押之花格子挎包一个、黄色铁盒一个、绿色铁盒一个、移动电话三部（白色iphone4、白色iphone5、黑色杂牌各一部）、分装透明塑料袋五十七个、电子秤三个、冰壶一个、白色布袋一个、白色盒子一个，依法予以没收。
王洋的上诉理由、请求及相关申请是：我认罪，也愿意承担责任，但我和正常人是有区别的，案发时我的精神不正常，意识不清楚，如果当时我精神正常，就不可能做违法的事情；原审中我看过相关录像证据，我相信录像中的情况是真实的，但这些情况和我的记忆不太一样，是因为我的记忆有偏差；案发时我身上携带的毒品属非法持有，不是去贩卖；原判对我量刑过重等。请求对我从轻处罚。我申请对本案毒品的纯度和我的精神状态进行鉴定。
辩护人之辩护意见是：首先，本案原判事实不清、证据不足。一是原审判决认定的毒品数量不清。《毒品称量笔录》显示涉案毒品共11包，重59.25克；《鉴定意见通知书》显示从王洋身上起获的毒品57.55克，从李某身上起获的毒品1包1.84克；《呈请鉴定报告书》显示民警当场从王洋随身物品中起获毒品57.41克。虽原审判决对违规混合称重检验的7.88克毒品未计入贩卖数量，但认定的49.53克的依据存疑。二是起获的毒品包数不清。《鉴定意见通知书》《北京市公安局收缴毒品清单》显示，从王洋身上共起获毒品10包，从李某身上起获毒品1包，而《呈请鉴定报告书》《工作记录》《呈请扣押报告书》《扣押决定书》等均记载扣押毒品19包。三是起获的犯罪工具不清。《起获工作记录》《工作记录》显示，起获电子秤五个，从王洋身上携带的物品中起获三个，（包内两个，白色纸盒内一个黑色电子秤），从其暂住地桌上起获两个。但随卷京公朝扣字（2016）00060号《扣押决定书》及《扣押清单》显示扣押电子秤是壹个，另一份京公朝扣字（2016）00063号《扣押决定书》及《扣押清单》又显示扣押电子秤两个，而附卷的扣押照片也只显示三个。综上，其他的两个电子秤去向不明。四是本案毒品的归属是否具有唯一性存疑。从在案卷宗看案发后民警未对起获的物品进行当场清点、查验，并让王洋当场指认，而是到办案机关后进行的清点、查验，且始终未有王洋当场指认。在此情况下，王洋一直不承认自己是贩卖毒品，且否认扣押的若干物品为其所有。另,本案王洋被抓获后，其包内物品是否存在增添或减少，为何未进行指纹鉴定，均不能排除合理怀疑。其次，原判作为证据使用的[京公监司鉴（2017）精鉴字第44号精神病司法鉴定书]和[京公监司鉴（2017）精鉴字第264号精神病司法鉴定书]不具有科学性、客观性和公正性。因本案《现场监测报告书》证明王洋案发时的尿样监测结果为“阴性”，也就是说其在案发时不存在吸食毒品，故应认为鉴定书认定的“王洋为精神活性物质所致的精神病障碍。涉案时处于毒品所致幻觉妄想状态，吸食毒品为自陷行为，应评定为完全刑事责任能力”，及“王洋为精神活性物质所致的精神病障碍，目前病情明显好转，具有受审能力”与现有证据相悖，且与客观事实不符。第三，原判量刑过重。一是退一步讲，即便本案王洋具备犯罪构成的要件，也因整个毒品交易过程完全在公安机关的控制之下，由于王洋意志以外的原因，犯罪根本不可能得逞，属犯罪未遂，原判量刑过重。二是本案无法排除王洋确实存在精神异常这一事实，其贩卖毒品的意图仅有一人举报和证言，无二人联系意思表示的客观证据等。请求对王洋作出公正裁决。
二审审理查明的事实、证据与原审一致，本院经审核予以确认。
对于王洋所提其和正常人有区别，案发时精神不正常，意识不清楚，记忆有偏差等上诉理由。经查，在案两份《精神病司法鉴定意见书》可证实，王洋涉案时应评定为完全刑事责任能力，之后病情明显好转，具有受审能力；另查，公安机关委托鉴定机构对王洋所作两份《精神病司法鉴定意见书》之鉴定程序、结论并无明显不当，原判据此认定相关事实及证据亦正确。综上，王洋此节辩解无事实及法律依据，不予采纳。
对于王洋所提对本案毒品纯度、其精神状态进行鉴定的申请。经查，本案情节及在案毒品的数量均不符合对毒品进行纯度（含量）鉴定的条件，在案相关鉴定意见书及鉴定结论系依法进行，且并未发现存在影响本案事实认定的程序性、实体性问题。综上，对王洋此两项申请不予支持。
对于辩护人所提本案原判事实不清、证据不足，在案两份《精神病司法鉴定意见书》不具有科学性、客观性、公正性及王洋属犯罪未遂、原判对王洋量刑过重等辩护意见。经查，在案《毒品称量笔录》所列毒品克数相加后确为59.25克，《鉴定意见通知书》所列从王洋身上起获的毒品10包共计57.55克，《呈请鉴定报告书》所述从王洋随身物品中起获毒品为57.41克，结合本案从举报人李某处起获的毒品1.84克，及其他在案证据材料予以客观称量和评价，应认为侦查机关在办案及形成卷宗材料过程中存在工作瑕庛，但原审法院依据公诉机关对王洋的指控数量，即王洋向赵某某出售1.84克毒品及当场从王洋随身携带包内起获的57.41克毒品，依照对被告人有利的原则，并依法排除公安机关违规混合称重及检验的7.88克毒品，对被告人王洋涉案毒品数量分别认定为1.84克和49.53克，并无不妥；原判对电子秤等扣押物品的数量记述及处理正确。另查，本案对王洋进行的相关刑事责任能力鉴定及受审能力鉴定并无明显程序及实体问题。再查，王洋与李某进行毒品交易的主要过程已经完成，原判对王洋之定罪正确，量刑适当。综上，对辩护人的相关辩护意见不予采纳。
本院认为，王洋向他人出售毒品甲基苯丙胺1.84克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。民警抓获王洋后当场从其随身携带的挎包内又起获的毒品甲基苯丙胺49.53克，依法应计入其贩卖毒品的数量。民警在对本案毒品进行称量时，将部分单独包装内的可疑物品混合后予以称重及送检，与现行办理毒品犯罪案件规定不符，故该部分混合后称量及检验的7.88克毒品甲基苯丙胺不应计入王洋贩卖毒品的数量。北京市朝阳区人民法院根据王洋犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作判决，认定事实清楚，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，对在案物品处理正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 范爱礼
代理审判员 栾广萍
代理审判员 李彦佳
二〇一八年三月二十八日
书 记 员 张 倩