湖北省监利县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)鄂1023刑初254号
公诉机关湖北省监利县人民检察院。
被告人杜金堂，男，1965年8月3日出生于湖北省仙桃市，汉族，小学文化，农民,住。2010年5月因犯诈骗罪，被湖北省荆门市掇刀区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金10000元，2010年8月23日刑满释放；现又因涉嫌犯诈骗罪，于2017年4月23日被襄阳铁路公安处荆州车站派出所羁押，次日被监利县公安局刑事拘留，2017年5月24日由监利县人民检察院批准逮捕，次日由监利县公安局执行逮捕。现羁押于监利县看守所。
辩护人季国平，湖北保维律师事务所律师。
监利县人民检察院以鄂监检公诉刑诉〔2017〕239号起诉书指控被告人杜金堂犯盗窃罪、诈骗罪，于2017年9月29日向本院提起公诉。本院于2017年9月30日立案，并依法组成合议庭，于2017年10月16日公开开庭进行了审理。监利县人民检察院指派代理检察员朱祺出庭支持公诉，被告人杜金堂到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并提交本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。
监利县人民检察院指控：
一、盗窃罪
2013年11月初，被告人杜金堂化名“刘军”，来到监利县容城镇，杜金堂通过开茶馆的欧某结识离异的被害人刘某1，对刘某1谎称自己丧偶，在经营监利县至武汉市的长途客运车，取得刘某1信任。2013年11月7日7时许，杜金堂来到刘某1经营的“爱尚优品”副食店，向刘某1要求到副食店三楼刘某1房间内休息。刘某1不疑有他，将杜金堂带到房间后，下楼招呼生意。当日9时10时，刘某1出门办事，杜金堂趁机将刘某1放在房间内的14000元房装修款和黄金首饰（黄金项链一根，黄金戒指三枚，白金戒指一枚，黄金耳环一对）盗走后逃离现场,并关闭手机切断与刘某1的联系方式。
二、诈骗罪
2017年4月初，被告人杜金堂化名“刘军”，来到监利县容城镇，谎称自己丧偶，在经营监利县至武汉市的长途客运车，取得了离异的被害人赵某1信任。2017年4月6日晚，杜金堂在与赵某1吃饭时，对赵某1谎称自己经营的客运车当月10日结账，其在荆州市沙市区购买的房子需要装修，向被害人赵某1借款7000元。当日21时许，赵某1在监利县容城镇古香岭路口的建设银行取款7000元并交给杜金堂。次日，赵某1联系杜金堂，杜金堂又谎称其客运车与他人车辆发生刮擦，又向赵某1借款3000元。赵某1心中起疑，拿杜金堂照片到监利县长途汽车客运车询问工作人员和司机，发现无人认识杜金堂后，到监利县公安局容城派出所报警。
针对上述指控，公诉机关向本院提供了相关证据材料，认为被告人杜金堂以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大；虚构事实，骗取他人财物，数额较大。其行为应当以盗窃罪、诈骗罪追究其刑事责任。被告人杜金堂系累犯，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十五条第一款的规定，对被告人杜金堂处罚。
同时，公诉机关针对本案提出了鄂监检公诉量建〔2017〕181号量刑建议书，认为被告人杜金堂在盗窃罪中具有以下量刑情节:1.累犯；2.盗窃数额17440元以上。建议以盗窃罪，判处被告人杜金堂有期徒刑一年至一年六个月；在诈骗罪中具有以下量刑情节:1.诈骗数额7000元；2.诈骗数额3000元未遂；3.退赃。建议以诈骗罪，判处被告人杜金堂有期徒刑七个月至十个月。
被告人杜金堂在法庭上辩称：盗窃罪不是事实，诈骗罪中量刑建议过重。其辩护人的辩护意见：1.刘某1卧室抽屉内是否有14000元的房屋装修款以及黄金首饰的证据不足；2.杜金堂是否接触过刘某1卧室内抽屉钥匙的证据不足；3.受害人刘某1提供的手机号186××××0010到底是否是杜金堂使用的手机号码存疑；4.公诉机关没有提供刘某1卧室内抽屉上以及抽屉钥匙上有杜金堂的指纹的证据，不能印证杜金堂实施了用刘某1卧室抽屉钥匙打开抽屉的行为；5.公诉机关没有证据证明刘某1财物被盗后，杜金堂的财产状况出现异常变化，杜金堂也没有使用或处理过刘某1的财物，不能佐证杜金堂实施了盗窃行为；6.杜金堂犯诈骗罪具有自愿认罪的量刑情节，可酌情从轻处罚；7.杜金堂犯诈骗罪具有全部退赃的量刑情节，可从轻处罚。
经审理查明，2017年4月初，被告人杜金堂化名“刘军”，来到本县容城镇，谎称其丧偶，并在经营监利至武汉市的长途客运车，取得了离异的被害人赵某1信任。2017年4月6日晚，杜金堂在与赵某1吃饭时，对赵某1谎称其经营的客运车当月10日才能结账，其在荆州市沙市区购买的房子需要装修，向被害人赵某1借款7000元。当日21时许，赵某1在本县容城镇古香岭路口的建设银行取款7000元后交给杜金堂。次日，赵某1联系杜金堂，杜金堂又谎称其客运车与他人车辆发生刮擦，又向赵某1借款3000元。赵某1心中起疑，拿着杜金堂的照片到本县长途汽车客运站询问工作人员和司机，发现无人认识杜金堂后，即到监利县公安局容城派出所报警。
认定上述事实的证据如下：
1．书证，被害人赵某1出具的领条在卷证明。
2．书证，被害人赵某1建行卡交易明细清单在卷证明。
3．证人赵某2的证言：2017年4月6日19时左右，我在闫国胜后面行驶，那个男的打电话约我阿姨到“蓝调空间”西餐厅吃饭，我阿姨一个人不好意思去就将我一起带去了，吃完饭后我阿姨就和那个男的去散步了，我就回了家。到了21时左右我阿姨回到了家拿了银行卡后又很匆忙的出去了，过了大概半小时我阿姨又回来了，说那个男的需要钱周转，借了7000元钱给他。事后，我阿姨给那个男的打电话见面，那个男的就再也没有露过面了。
4．证人钟某对上述事实亦有证言。
5．被害人赵某1的陈述：2017年4月1日13时30分左右，一名男子来到常安步行街“富安娜”店内接了个电话，对着电话说相亲的事。店子内的一个同事就跟他开玩笑说，店子里面有个人符合他的要求，说的就是我，于是，这名男子就要了我的手机号码，并自称叫“刘军”。直到2017年4月6日18时30分左右，我和“刘军”相约在“蓝调空间”吃饭，在聊天的过程中，他说自己是从监利跑武汉专线的老板，还说他老婆去世一年了，有个女儿在云南读大学，在沙市卞河广场买了一套房子，准备下个月装修。后来他说目前手里有点困难，向我借7000元钱，并说车队10号才结账，只需要挪用4天就行了。然后，我就回家拿银行卡，在古香岭路口旁的建行ATM机上取了7000元钱给他，后来我们就各自回家了。第二天上午，我感觉自己太草率了，我就给“刘军”打电话，让他回来陪我去打针，他答应了。过了不到一个小时，他给我回电话，说他的车刮到了别人的车，还需要3000元钱，要我给他打过去。这时，我就感觉他是个骗子，于是，我跑到监利车站拿着他的照片去打听，里面的工作人员和司机都说不认识这个人，这时，我就确定他是个骗子。后来，我就跑到派出所报了警。
6．被告人杜立堂的供述：2017年4月6日晚上，我跟她散步回来之后，大概是9点多钟，在监利县老车站附近的一个银行取的7000元钱给我的。我就说我在沙市买了房子，名下有监利跑武汉的客车，因为车队结账时间没有到，手上没有现金周转，我是这么跟她说的借钱，实际上我说的全是假的。我和她散步的时候就谈到我的妻子不在了，她也离了婚，说这些也都是在忽她。7000元钱我就打游戏、吃喝用了。第二天，她跟我打电话，问我在干什么，我说在沙市，车子出了点事在处理。她说她人不舒服，要我过去照顾她，我就说不得来，后来我就把自己的手机关机了。
7．现场勘验检查笔录及照片在卷证明。
8．辨认笔录，监利县公安局城南派出所于2017年4月11日，将事先准备好不同的男性正面免冠照片12张无规则的排列在一张A4纸上，在刘一帆的见证下，由赵某1辨认，赵某1指证男性照片中的2号（杜金堂）就是骗我钱的人。
9．辨认笔录，监利县公安局城南派出所于2017年4月11日，将事先准备好不同的男性正面免冠照片12张无规则的排列在一张A4纸上，在刘一帆的见证下，由刘某1辨认，刘某1指证男性照片中的11号（杜金堂）就是骗我阿姨赵某1钱的人。
被告人杜金堂对盗窃罪的辩称意见和其辩护人对盗窃罪的辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，公诉机关指控被告人杜金堂犯盗窃罪的犯罪事实，证据达不到确实充分，属存疑，本院不予采纳。被告人杜金堂以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的诈骗的事实和罪名成立，本院予以确认。被告人杜金堂有前科劣迹，可酌情从重处罚。鉴于被告人杜金堂归案后，其家属能退赔被害人全部赃款，且尚能自愿认罪，均可酌情从轻处罚。被告人杜金堂对诈骗罪的量刑部分的辩称意见，本院不予采纳，其辩护人对量刑部分的第6点、第7点辩护意见，本院予以采纳。公诉机关提出的量刑建议中遗漏了“前科劣迹”的量刑情节，本院应予以调整，但调整后的刑期仍在该量刑建议的刑期幅度内。根据本案的犯罪事实和情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，判决如下：
被告人杜金堂犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民7000元。
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月23日起至2017年12月22日止；罚金限本判决发生法律效力次日起二十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 何 雄
人民陪审员 瞿云姣
人民陪审员 蔡明珍
二〇一七年十月三十一日
书 记 员 赵 娟