辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽民终309号
上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司大连商品交易所支行。住所地：大连市沙河口区会展路***号大连国际金融中心*座期货大厦**层。
负责人：周玉强，该行行长。
委托诉讼代理人：刘辉，辽宁坤诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国外运辽宁储运公司。住所地：大连市甘井子区后革街***号。
法定代表人：王英杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘刚，辽宁壹品律师事务所律师。
委托诉讼代理人：魏浩男，辽宁壹品律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连港湾谷物有限公司。住所地：大连市中山区五五路**号。
法定代表人：刘有文，该公司经理。
委托诉讼代理人：范志伟，男，1982年4月10日出生，住址：沈阳市沈河区。
被上诉人（原审被告）：刘有文，男，汉族，1956年10月23日出生，住辽宁省大连市西岗区。
被上诉人（原审被告）：唐红卫，女，汉族，1957年9月7日出生。住址：大连市西岗区。
上诉人中国银行股份有限公司大连商品交易所支行（以下简称中国银行）、上诉人中国外运辽宁储运公司（以下简称辽宁储运公司）因与被上诉人大连港湾谷物有限公司（以下简称谷物公司）、刘有文、唐红卫合同纠纷一案，不服大连市中级人民法院（2014）大民三初字第184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月20日开庭进行了询问。中国银行的委托诉讼代理人刘辉，辽宁储运公司的委托诉讼代理人刘刚、魏浩男到庭参加询问。本案现已审理终结。
中国银行上诉请求：撤销原审判决第四项；判令辽宁储运公司对原审判决第一、二项清偿义务后仍不能清偿部分，承担补充赔偿责任。事实与理由：（一）根据《动产质押监管协议》，监管质押物是辽宁储运公司应履行的合同义务。依据《动产质押监管协议》约定，辽宁储运公司的义务包括：“对出质人进行监督、对质物进行监控，对出质人对质物的入库、提货等过程进行监督，一旦发现违反本协议约定之行为，辽宁储运公司应及时制止并向中国银行报告；质物监控是指对质物的品名、数量等进行查验、核对，及时向中国银行报告质物状况，如有不符之处辽宁储运公司应及时报告中国银行，并采取相应措施。辽宁储运公司派驻监管员在监管场地查验、核对、清点质物，获取和记录质物状况数据；对质物进行监控，发现质物不足或其他异常情况及时报告中国银行和谷物公司，并采取适当合理的措施制止、纠正；监管期间，因各种原因质物发生短少、损毁、变质、灭失等可能影响中国银行权益的情形，辽宁储运公司应当在24小时内通知中国银行，并采取适当的应急措施；监管期间，辽宁储运公司应接受中国银行对质物及相关单证的查询，接受中国银行对质物的检查，并给予必要的协助”。可见，辽宁储运公司接受中国银行委托作为质物的监管人首先应对质物进行核对和查验。而辽宁储运公司未将港湾谷物公司质押物玉米真实情况及时报告、通知中国银行，而仍出具《收到质物通知书》，并在中国银行查验质物时，向中国银行出具所谓的台账、货位图等证明该质物存在，明显违反了《动产质押监管协议》约定的义务，故辽宁储运公司应承担违约责任。《动产质押监管协议》第十一条违约责任约定：“辽宁储运公司因以下情形给中国银行造成损失的，承担中国银行实际损失的赔偿责任，中国银行就其实际损失的赔偿款享有优先受偿权：因辽宁储运公司违反本协议第四条第4款（监管期间，因各种原因质物发生短少、损毁、变质、灭失等可能影响甲方中国银行权益的情形，丙方辽宁储运公司应当在24小时内通知甲方，并采取适当的应急措施）的规定，未及时通知中国银行和谷物公司或未采取适当的应急措施的；因辽宁储运公司违反本协议给中国银行造成的损失的其他情况”。辽宁储运公司作为监管人明知质押玉米有问题，亦未及时通知中国银行，还出具已经收到质物及在库的相关证明对中国银行的查验进行搪塞，辽宁储运公司对此应承担给中国银行所造成损失的赔偿责任。但因谷物公司系主债务人，辽宁储运公司为监管人，依据公平原则，辽宁储运公司应在港湾谷物公司不能偿还中国银行债务的范围内承担赔偿责任即应承担的是补充赔偿责任。又因辽宁储运公司所监管的质押物玉米是谷物公司获取贷款的质押担保，是发放贷款的前提要件，所以，辽宁储运公司应对谷物公司不能偿还中国银行债务造成的损失承担全部的赔偿责任。而中国银行虽在《出质通知书》上盖章，仅仅是提请监管人辽宁储运公司对《质押合同》项下的质物依据《动产质押监管协议》开展工作，合同并未规定中国银行有核库义务。中国银行并非专业粮食仓储企业，没有核库能力，因此中国银行才要通过《动产质押监管协议》来委托辽宁储运公司来对质物的入库、提货等过程进行监督。一审法院判令中国银行对监管也承担部分责任是错误的。（二）另案调查发现辽宁储运公司与谷物公司恶意串通，欺瞒中国银行，造成了中国银行贷款损失。2014年9月18日，长春市公安局经济犯罪侦查支队（另案）对辽宁储运公司孙家国的讯问笔录（复印于最高人民法院（2015）民二终字第155号卷宗）记载：问：你是否知道公安机关为什么依法传唤你？答：我负责监管的大连大窑湾散粮码头质押粮食不存在。问：你怎么知道的？答：我公司领导多次说“一粒粮食也看不见，但也要做好记录”。问：领导说“一粒粮食也看不见，但也要做好记录”，那你认为你所监管的质押物究竟有没有？答：领导的意思很明显，就是根本没有粮食。问：既然没有粮，你所做的监管日志和明细分类账是真实的吗？答：不能真实。问：你记的这些账目和日志起什么作用？答：就是应付银行的人，吉林银行的人来查库的时候要看账目和日志。问：看账目和监管日志起什么作用？答：认为现场有粮食，质押物没问题。问：你连位置都不知道，仓内又没有粮食，那你的日志和账目是怎么做出来的？答：领导告诉我们没粮食也得写，我就得瞎编瞎写，证明有粮，并且粮食处于安全状态。问：在这个散粮码头，你除了监管属于吉林银行的质押物之外，还监管哪个银行的质押物？答：还有哈尔滨银行玉米8-9万吨、抚顺银行玉米9.7万吨、大连银行玉米10多万吨、广发银行大连分行2万多吨、中国银行玉米10吨左右、工商银行5-6万吨、浦发银行10万多吨、另外还有俸旗投资公司14-15万吨、大连新鼎贸易公司6000吨，算吉林银行一共10家。问：另外的9家的模式与吉林银行是否相同？答：都一样，也是没有粮，领导让我们编造的账目和日志。问：你公司领导要求“一粒粮食也看不见，但也要做好记录”，是否包括以上所有银行的质押物。答：都包括，都一样。上述说明了，辽宁储运公司恶意串通谷物公司，对包括中国银行在内的多家银行进行欺诈，无视《动产质押监管协议》所约定的监管义务，出具虚假书面材料骗取中国银行信任，造成了上诉人巨额贷款损失。综上，一审判决认定部分事实错误，适用错误法律，让无义务也无监管能力的中国银行承担部分监管责任，而让恶意串通谷物公司掩盖质押物真相的监管人辽宁储运公司不承担全部监管责任，实际上掠夺了国有银行金融资产，判案不公，显失公平。恳请辽宁省高级人民法院主持公道，支持中国银行的上诉请求。
辽宁储运公司答辩称：不同意中国银行针对辽宁储运公司提出的上诉请求。具体理由如下：（一）辽宁储运公司依约履行监管义务，不存在违约行为，不应承担赔偿责任。《动产质押监管协议》约定辽宁储运公司作为银行的代理人，代为监管谷物公司出质给银行的质物。依据该协议约定，银行及谷物公司根据双方签订的质押合同的约定，共同向辽宁储运公司出具《出质通知书》，辽宁储运公司按照通知书列明的内容核查谷物公司交付的货物。根据该条约定，若三方无其他书面约定，辽宁储运公司审查谷物公司交付的货物的方式是单据审查、表面审查、外观审查，审查核实并保管各项权利凭证，负责对质物的仓储保管人大连新港港湾国际物流公司（以下简称新港公司）进行监管，防止货物违规出仓，对质物在库的总量进行控制。辽宁储运公司依约核查《出质通知书》、货物计量通知单、粮油饲料入库单、货物仓位图及粮食质量检验报告等材料，履行监管义务。监管质物期间，并无质物出库记录或辽宁储运公司监管原因导致质物缺失的情况，因此银行要求承担违约责任无事实根据。本案中，银行因虚假出质造成的损失目前不能确定，虚假出质导致的是银行质押担保落空，质权从未设立。因此侵害的并非担保物权，也非货物所有权，银行也没有占有人的损害赔偿请求权基础。本案的损失是银行质押落空后的利益损失，损失是相对于质押合同而言的损失，是因为出质人违约，没有真实交付质物造成的损失，显然要由出质人承担赔偿责任。如果出质人是第三人，此种赔偿责任非常明显，出质人和借款人为同一人时，此种赔偿责任当然存在，只是由于债务承担主体的合一而导致债务被吸收。此种法律责任对复杂法律关系中区分责任意义重大。本案中，既有质押合同又有监管协议，虚假出质既是质押合同的违约，也是监管协议的违约，而违约造成的损失是一个，到底依据哪个合同承担违约责任，赔偿损失，显然，质押合同是监管协议的前提和基础，违约责任应当依据质押合同承担，辽宁储运公司不是质押合同的当事人，不承担质押合同项下的任何义务。违反质押合同虚假出质的损失应当由出质人谷物公司承担。责任形式是违约责任，具体损失是质押落空主债权最终无法回收部分的利益损失，此种违约责任对于质押合同以外的第三方而言，理论上属于纯经济利益损失，除非第三方存在故意行为导致损失发生，行为与结果有明显因果关系，否则不承担法律责任。如果第三方有故意帮助出质人虚假出质，损害债权人利益的行为，应承担责任，如果不是，仅仅因为疏忽或者过失，则不应当承担法律责任。辽宁储运公司履行监管协议中，没有联合出质人谷物公司损害质权人利益的故意，如果质物确实交付了，辽宁储运公司完全可以监管到位，对于监管中确实丢失的货物，也理应承担法律责任，而本案现状并非如此，是虚假出质导致的损害，应由虚假出质人承担全部责任。（二）出质人虚假出质，应当承担法律责任。因质物不存在、出质人未向质权人交付质物，质押权并未设立。因此产生的损失应当由出质人承担，而非由监管人辽宁储运公司承担责任。谷物公司伪造了一系列单据实施贷款诈骗，港内一开始就没有粮食，案涉质物实际并未交付，负有交付义务的一方谷物公司必然对质物自始不存在的事实是明知的。根据提讯谷物公司的法定代表人刘有文得知，其自认了谷物公司在与银行签订合同后没有依约提供质押玉米，案涉质物自始不存在的事实。根据担保法解释第八十六条的规定，债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。本案中，谷物公司在明知质押玉米没有交付的情况下，依然与银行一起向辽宁储运公司出具《出质通知书》，对质押玉米的重量、库存等情况进行确认，主观过错明显。因是否交付质物直接决定质权的设立，没有质物质权一定不能设立，没有交付质物质权一定不能设立，故其应当对质物自始不存在而致使银行因质权不能设立所造成的损失，应当承担主要责任。谷物公司是案涉质押玉米的出质人，但同时也是债务人，理应对案涉全部债务承担还款责任。本案中，银行债权不能实现的首要原因是债务人不能清偿债权，与担保物监管人的后续进入并不存在直接因果关系。债权人、担保人对质权不能设立存在过错在先。所以担保物监管人的后续进入对质权实质上已无法设立并不能产生根本性影响，辽宁储运公司仅是债权人实现债权的辅助人，而不是债权实现的直接义务人。（三）银行作为质权人，存在重大过错，应当承担主要责任。首先，按照商业银行法第三十六条规定“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质押物的权属和价值以及实现质押权、质权的可行性进行严格审查。”其次，案涉《质押合同》约定，合同项下质押物由出质人占管，出质人于合同签订之日将质物、相关权利凭证及材料交付质权人保管。监管协议开篇约定，质权人银行、出质人均同意将质物交由辽宁储运公司监管，辽宁储运公司同意接受银行的委托并按照银行的指示监管质物。根据上述合同约定可知，涉案质物是应当首先由谷物公司交付银行，然后再由银行交由辽宁储运公司监管。在交付辽宁储运公司前，谷物公司应按照质押合同的约定将质押物交付银行，由银行审查。因此，银行在将质押监管物交付辽宁储运公司监管之前是知道或应当知道案涉质物是否存在。再次，根据物权法二百一十五条规定可知，质权人负有妥善保管质押财产的义务。本案银行作为质权人，具有审查保管质押财产的义务，应当对出质人交付的质押财产进行严格审查。但银行不审查购粮合同、购粮发票和运粮单据，对数量巨大的粮食的权属问题和来源问题以及真实性问题，没有任何审查行为，就在签订《质押合同》当天，向辽宁储运公司出具了盖其公章及法定代表人名章的《出质通知书》，该通知书不仅记载了质物名称、产地、数量，而且记载了质物库存情况。该行为一方面表明银行对质物是否在库是知道或应当知道的。另一方面也表明其不仅怠于履行其法定质物审查义务，而且对自己债权的实现疏于管理并听任债权不能实现的风险放大。对质物自始不存在致使质权不能设立所造成的损失，银行本身存在明显过错，应当承担主要责任。（四）新港公司与谷物公司串通，共同骗取银行贷款，其应当承担共同侵权责任。新港公司明知案涉玉米不存在，仍向银行出具《货物计量通知单》、货物仓位图、《粮食质量检验报告》、《粮油饲料入库单》等一系列虚假材料，与谷物公司串通共同骗取银行贷款，银行所受损失也是新港公司所造成，银行应当追究新港公司的侵权责任。（五）本案实际上是一起贷款诈骗的刑事犯罪案件，法院应当移送公安机关办理。综上，辽宁储运公司认为银行起诉要求辽宁储运公司承担法律责任无事实和法律依据，应予驳回。
辽宁储运公司上诉请求：1.撤销原审判决第四项，依法发回重审或依法改判驳回中国银行的诉讼请求或者依法将案件移送公安机关办理。2.一审、二审诉讼费用由中国银行承担。事实与理由：（一）辽宁储运公司不应当承担赔偿责任。1、《动产质押监管协议》属无效合同。原审法院查明，中国银行向原审法院提供了由谷物公司与案外人新港公司共同盖章确认的《货物仓位图》及《粮油饲料入库单》，用以证明案涉玉米存放位置。辽宁储运公司正是基于对《货物仓位图》、《粮油饲料入库单》等一系列能够证明质物真实存在的单据的核查后，接受中国银行的委托与谷物公司共同签署《动产质押监管协议》。后经原审法院查明谷物公司与新港公司出具的《货物仓位图》及《粮油饲料入库单》均是虚假的，且一审法院认为谷物公司及中国银行提供的证据无法证明谷物公司向中国银行提供了质物。鉴此，案涉《动产质押监管协议》的签订，是谷物公司的实际控制人刘有文及新港公司等通过恶意串通的方式骗取银行贷款的犯罪手段，辽宁储运公司亦是受欺诈并遭受巨大经济损失的一方。因此，依据合同法第五十二条规定，恶意串通损害第三方利益的合同无效。鉴此，案涉《动产质押监管协议》属于无效合同。此外，由于谷物公司、新港公司涉嫌骗取银行贷款犯罪，辽宁储运公司恳请贵院将本案移送公安机关处理。2、案外人新港公司应承担侵权赔偿责任。辽宁储运公司向一审法院申请追加新港公司为本案第三人，原审法院未予准许。但辽宁储运公司认为，本案之所以造成如此巨大的经济损失，是因为新港公司实为侵权主体一方。根据新港公司虚假出具《货物仓位图》、《粮油饲料入库单》及租赁筒仓的材料等一系列行为，证明新港公司主观上配合谷物公司骗取银行贷款的过错极大，故该公司虽未参与合同的签订，但是按照侵权责任法的规定，其应当作为侵权主体承担法律责任，本案实际上应由新港公司承担主要的侵权责任，负责赔偿中国银行损失。3、中国银行应承担50%责任。依据商业银行法第三十五、三十六条规定，中国银行在审核贷款过程中对质物真实存在及实际交付出质，具有法定的审查义务。本案中，中国银行并未依法审查质物是否真实存在，亦未依法审查质物是否实际交付，在此情况下中国银行向谷物公司发放贷款，严重违反法律规定，其主观过错极大，对于最终案涉贷款无法追回具有不可推卸的责任，因此中国银行应就自身过错承担50%责任。4、判决要求辽宁储运公司在质物价值范围内承担70%的补充赔偿责任不正确。首先，判决已经确定质物自始至终不存在，质权没有设立，并且驳回了中国银行要求质物优先受偿的诉讼请求，那就表明该损害赔偿不是对质物损失的损害赔偿，而是对中国银行实际损失的损害赔偿；其次，补充赔偿责任应当是针对中国银行首先要求主债务人赔偿而最终不能获得清偿部分的赔偿责任，该责任范围应当小于中国银行实际损失的范围；再次，侵权责任应当以实际损失为限，不应扩大侵权人的责任范围。（二）原审法院事实认定不清。案外人新港公司及大连港股份有限公司作为案涉众多证据的相对方，对于案件事实的认定具有至关重要的作用。因此辽宁储运公司特向原审法院申请追加新港公司及大连港股份有限公司作为本案第三人参加诉讼。现原审法院已发现涉及新港物流公司盖章确认的证据材料存疑，但仍不同意追加新港物流公司作为本案第三人参加诉讼，致使案件事实无法查清，导致辽宁储运公司无故承担赔偿责任，严重侵害辽宁储运公司的合法权益。（三）适用法律问题。辽宁储运公司认为，本案应当适用侵权责任法为划分侵权责任的主要法律依据，按照侵权责任法第十二条之规定，二人以上分别实施侵权行为的，各自承担责任。本案中，新港公司显然属于应当承担侵权责任的一方当事人，并且过错更大，如果新港公司不予出具相关材料，中国银行和辽宁储运公司根本不会签订监管协议，辽宁储运公司不会实施监管。因此应追加新港公司为案件当事人，应依据侵权责任法十二条之规定追究其侵权责任。综上，辽宁储运公司恳请贵院依法撤销原审判决第四项，判如所请。
中国银行答辩称：（一）《动产质押监管协议》没有违反合同法第五十二条的规定，是合法有效的，辽宁储运公司理应按《动产质押监管协议》约定应核实质物的真实性。根据该《动产质押监管协议》第二条第六款，当甲方向丙方签发《出质通知书》（附件1），丙方依据本协议的约定，根据通知书的要求核查乙方交付的货物后，丙方向甲方签发《收到质物通知书（代质物清单）》，质物完成转移占有。实际、转移交付占有的质物以《收到质物通知书》列明的为准，如质押合同对质物的约定不明，或者约定的质物与实际交付的质物不一致的，以实际交付占有的质物为准。第二条第7款：丙方查核乙方交付监管的质物依据表面审查、外观审查和单据核对的方法。货物有外包装的，仅核查外包装是否完好，外包装标记是否与单证一致；货物没有外包装的，辽宁储运公司对质物外观、标记等进行核对。第二条第八款：辽宁储运公司出具《收到质物通知书（代质物清单）》的同时，应向甲方发送质物的货物标识图。依据上述《动产质押监管协议》条款规定，中国银行没有检查质物的义务，中国银行只是通知辽宁储运公司履行检查质物的义务，辽宁储运公司应当依据合同约定对质物进行实物与单据的核实。并且在核实质物情况后向中国银行出具《收到质物通知书》确认质物情况，并且向中国银行发送货位标示图。而辽宁储运公司上诉状一再将上述属于自身的合同义务转嫁给不相干的案外人，企图浑水摸鱼，逃脱合同责任。（二）中国银行基于对辽宁储运公司的信赖而发放了案涉贷款。中国银行因不具备能力核实质物玉米也不信任谷物公司，所以委托辽宁储运公司对案涉质物玉米进行核查并监管。并且中国银行在接到辽宁储运公司出具的《收到质物通知书》后，确定质物玉米完好无损的在辽宁储运公司监管之下后，并且依据三方监管协议第二条第六款，才向谷物公司发放了案涉贷款，中国银行贷款损失是辽宁储运公司造成的。（三）辽宁储运公司明知质物瑕疵而欺瞒中国银行。根据2014年9月18日，长春市公安局经济犯罪侦查支队（另案）对辽宁储运公司孙家国的讯问笔录（复印于最高法院（2015）民二终字第155号卷宗），辽宁储运公司的领导及工作人员对于谷物公司质物情况是自始明知的，并且多次统一思想。在明知质物瑕疵的情况下不告知中国银行等金融机构，还制作虚假账目及日志，其与谷物公司恶意串通欺瞒各个金融银行包括中国银行，原判让受害者中国银行承担损失是错误。
中国银行向一审法院起诉请求：1.判令谷物公司立即偿还原告贷款本金5000万元、手续费50万元及该款付清时止的利息、罚息、复利〔利息、罚息、复利计算标准按《汇出汇款(国内贸易)融资申请书》的约定执行(由信贷系统电脑自动生成），暂计至2014年7月9日，利息1491666.67元、罚息412500元〕；2.辽宁储运公司对第1项诉讼请求承担连带赔偿责任；3.刘有文、唐红卫对第1项诉讼请求承担连带清偿责任；4.中国银行对谷物公司的贷款质押物享有优先受偿权；5.诉讼费、保全费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年11月28日谷物公司（甲方）与中国银行（乙方）签订一份《授信额度协议》，约定中国银行同意向谷物公司提供3亿元的授信额度，其中融货达业务额度为2亿元，开立银行承兑汇票额度为1亿元；授信额度的使用期限为自本协议生效之日起至2014年11月6日止。附件13对于汇出汇款（国内贸易）融资业务（融货达业务专用）约定：国内贸易项下汇出汇款，是指甲方作为其已签订的货物合同中的买方，根据合同规定通过银行汇款的方式支付。汇出汇款（国内贸易）项下融资，在本合同及与本合同有关的文件中，是指乙方作为甲方的国内贸易项下汇款的汇出行在为甲方办理汇出汇款时，因甲方提出资金融通需要，向甲方提供资金对外付款，再由甲方向乙方偿付融资款项。甲方向乙方申请续作汇出汇款（国内贸易）融资业务应满足《协议》约定的前提条件。如乙方接受甲方汇出汇款（国内贸易）融资的申请，乙方应按照经其接受的《汇出汇款（国内贸易）融资申请书》中约定的币种和金额将融资款项汇付给甲方提交的汇款申请书中指示的收款人。
2013年12月3日谷物公司（甲方）与中国银行（乙方）签订一份《汇出汇款（国内贸易）融资申请书》（编号2013年连中银商融字005号），约定：谷物公司依据与中国银行签署的编号为2013年连中银商总授字003号的《授信额度协议》向中国银行申请续作汇出汇款（国内贸易）融资业务。其中主要约定：汇出汇款的有关内容为，国内采购合同号GW2013071501，汇款金额76902000元，收款人绥化市北林区大地农作物种植专业合作社；融资金额5000万元，融资期限6个月，自中国银行对外汇付款项之日起连续计算；4.利率为固定年利率6%，利息=本金×实际天数×日利率，日利率=年利率/360天，到期利随本清；对逾期偿还融资款项的，从逾期之日起，就逾期部分按约定的罚息利率计收利息，直至清偿本息为止；罚息利率采用浮动利率，浮动周期为3个月，自逾期之日起每个浮动周期重新定价一次；首个浮动周期内，基础利率为合同约定的融资利率，每满一个浮动周期后，下一个浮动周期的基础利率按重新定价日中国人民银行公布施行的同档次贷款基准利率上浮30%；逾期融资罚息利率为前述确定的基础利率水平上加收50%；担保方式为被告谷物公司提供货押担保，并签订编号为2013年连中银商司质字012号《质押合同》。
2013年12月2日，谷物公司（出质人）与中国银行（质权人）签订了编号为2013年连中银商司质字012号《质押合同》。其中主要约定：谷物公司以其自有的36620吨二等玉米（质物作价2000元/吨）作为编号2013年连中银商融字005号《汇出汇款(国内贸易)融资申请书》项下主债权的质押物，设立质押担保；担保主债权的范围包括本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、质押物保管费用、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人/被担保人违约而给质权人造成的损失和其他所有应付费用。合同项下的质物由质权人占有和保管，出质人应于合同签署之日起3日内将质押物交付质权人。在质权存续期间质权人应妥善保管质押物，因保管不善致使质物毁损、灭失的，应承担赔偿责任。如果质物人在任何正常还款日或提前还款日未按约定向质权人进行清偿，质权人有权依法及合同约定行使质权。在担保责任发生后，质权人有权与出质人协议以质押物折价，或者就拍卖、变卖质押物所得的价款优先受偿。鉴于中国银行在融货达业务项下为谷物公司提供了设计产品方案、帮助对外支付融资款项等增值服务，谷物公司同意按时向中国银行支付手续费50万元，并授权中国银行直接从其账号31×××41中扣收，该手续费纳入本合同担保的主债权范围。
2013年12月5日，中国银行（甲方、质权人）、谷物公司（乙方、出质人）、辽宁储运公司（丙方、监管人）三方共同签订编号为2013年连中银商监字第003号《动产质押监管协议（现货质押-
静态）》。其中约定：1.鉴于谷物公司同意将其享有所有权的货物质押给中国银行，中国银行和谷物公司同意将质物交由辽宁储运公司监管，辽宁储运公司同意接受中国银行的委托并按照其指示监管质押物；本协议项下所称的监管是指对出质人进行监督、对质物进行监控；对出质人监督是指对出质人对质物的入库、提货等过程进行监督，一旦发现违反本协议约定之行为，丙方应及时制止并向甲方报告；质物监控是指对质物的品名、数量等进行查验、核对，及时向甲方报告质物状况，如有不符之处丙方应及时报告甲方，并采取相应措施。2.协议项下质物以丙方根据协议签发的《收到质物通知书（代质物清单）》（以下简称《收到质物通知书》）记载为准；当甲方向丙方签发《出质通知书》（附件1），丙方依据本协议的约定，根据通知书的要求核查乙方交付的货物后，丙方向甲方签发《收到质物通知书》，质物完成转移占有；实际、转移交付占有的质物以《收到质物通知书》列明的为准，如质押合同对质物的约定不明，或者约定的质物与实际移交的质物不一致的，以实际交付占有的质物为准；丙方查核乙方交付监管的质物依据表面审查、外观检查和单据核对的方法；丙方出具《收到质物通知书》的同时，应向甲方发送质物的货物标示图。3.丙方根据本协议第二条第6款的规定接收乙方根据本协议提交的货物，并签发《收到质物通知书》，转移占有完成，监管期间开始；受甲方委托，乙方同意，丙方依照合同约定提供监管服务并对服务承担责任；如果对质物的保管有特殊的要求，乙方应当在提交货物之前提前书面告知丙方；监管期间，因各种原因质物发生短少、损毁、变质、灭失等可能影响甲方权益的情形，丙方应当在24小时内通知甲方，并采取适当的应急措施；监管期间，丙方应接受甲方对质物及相关单证的查询，接受甲方对质物的检查，并给予必要的协助。但丙方由此产生的相关费用由乙方承担；监管期间，丙方应当建立质物登记统计制度，定期对质物进行查验、核对种类、清点数目、检查包装和标识，对质物的出入库的时间、数量、去向以及质物的现状进行记录；监管期间，丙方应按照向甲方出具的货位标示图保管质物，将乙方质押货物与其他客户货物区分堆放；如监管场地为乙方场地，丙方应监督乙方将质押货物与其他非质押货物区分堆放；质物移动货位时应及时更新货位标示图；丙方应对相关质物以粘贴质押标签或树立标牌的方式设立质押标识（附件6）；但丙方是否按照本条规定对质物设立质押标识，并不影响有关质押的生效，即使丙方没有在质押物上设立质押标识，有关质押仍然生效。甲、乙、丙三方中的任何两方不得以其双方之间的任何约定或合同对抗本协议项下应履行的义务。4.丙方因以下情形给甲方造成损失的，承担甲方实际损失的赔偿责任，甲方就其实际损失的赔偿款享有优先受偿权：(1)在监管期间，除不可抗力的事件、乙方未按照本协议第四条第3款履行其义务之外，由于丙方未尽到监管责任导致质物变质、短少、受污染或毁损灭失的；(2)丙方未按本协议的约定办理放货的；(4)因丙方违反本协议第四条第4款的规定，未及时通知甲方和乙方或未采取适当的应急措施的；(5)因丙方违反本协议给甲方造成的损失的其他情况。第十四条如果甲方与乙方所签署的融资合同（或融资申请书）、质押合同以及其他相关性质的正式合同或附属文件全部或部分被司法机关认定无效，不影响本协议的有效性。
2013年12月5日，谷物公司、中国银行依照质押合同约定向辽宁储运公司签发《出质通知书》，其中载明：根据谷物公司（出质人）与中国银行（质权人）签署的编号为2013年连中银商司质字012号《质押合同》，出质人将生产厂家为昌图县昌鑫粮油有限公司的二等玉米36620吨（单价2000元/吨,金额73240000元）在库货物质押给质权人；现将出质及质物情况通知辽宁储运公司，请其根据三方签署的《动产质押监管协议》，对质押货物进行监管，并严格履行贵司在监管协议中的义务。
同日，辽宁储运公司向中国银行出具《收到质物通知书（代质物清单）》（附件2），其中载明：“本公司已按照相关协议于2013年12月5日接收下表货物并开始履行监管责任。本公司了解，出质人已将下表所列货物（货物明细为：36620吨散装玉米，货位号为S213、S257、S258、S259）质押给贵行，并对质物的真实性、合法性负责。本公司同意接受贵行委托并将按贵行的指示代为监管质物，并确认上述质物（详见下表）已存放于监管场地（空白），上述质物确已在本公司的占有、监管之下。本公司将严格按照编号为2013年连中银商监字第003号《动产质押监管协议》的规定履行占有、监管责任。本通知书为2013年连中银商监字第003号《动产质押监管协议》不可分割的附件，构成对质物、质押生效的确认。”
2013年12月10日，中国银行按照《汇出汇款融资申请书》的约定，以被告谷物公司为汇款人向收款人绥化市北林区大地农作物种植专业合作社汇款5000万元，附言货款，合同号为GW2013071501。该融资款项到期后，谷物公司未履行还款义务，截至2015年1月5日，欠款本金、利息、罚息、手续费合计54889583.33元。刘有文及唐红卫亦未履行保证责任。
2014年6月26日，中国银行与刘有文及唐红卫签订了《最高额保证合同》。其中约定：主合同为中国银行与谷物公司于2013年11月28日签订的《授信额度协议》（编号2013年连中银商总授字003号）及依据该协议签订的单项协议；主债权及其发生期间为《授信额度协议》生效之日至该协议及其修订或补充所规定的授信额度使用期限届满之日；刘有文及唐红卫对主合同项下的债务提供连带保证责任；被担保最高主债权本金额3亿元，被担保主债权还包括该主债权之本金所发生的利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用等）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用等也属于担保债权，其具体金额在其被清偿时确定。保证期间为主债权发生期间届满之日起两年。主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证，不影响债权人在本合同项下的任何权利及其行使，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，保证人应按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人。
2014年1月10日、2月18日、3月11日、4月15日、5月15日，辽宁储运公司分别出具《核库报告书》，报告书内容均一致载明“2013年连中银商监字第003号《动产质押监管协议》项下36620吨玉米的品种、数量、质量、包装、件数和标记与出质货物清单相符，仓储状况符合监管要求。”
还查明，中国银行提供了一份《货物仓位图》及《粮油饲料入库单》用于证明案涉《质押合同》项下质押玉米36620.957吨存储于大窑湾大连港散粮码头公司筒仓S213、S257、S258、S259。2014年9月16日，大连港散粮码头公司向原审法院出具一份情况说明，主要内容是：谷物公司在我公司没有仓储玉米或其他谷物；因为我公司筒仓只做为装卸内外贸粮食的中转仓使用，筒仓不对外出租，因此大连新港港湾国际物流有限公司没有租赁我公司仓位；辽宁储运公司在我公司没有仓储玉米。
原审法院认为，中国银行与谷物公司之间为金融借款和质押担保合同关系，中国银行与刘有文、唐红卫之间为保证合同关系，中国银行与辽宁储运公司之间为委托质物监管合同关系和侵权损害赔偿法律关系的竞合。中国银行在本案中明确其向辽宁储运公司所主张的为侵权赔偿责任。从查明事实和减少诉累的角度，本院对上述法律关系合并审理，确定本案案由为合同、侵权纠纷。
本案的焦点问题之一是债务人欠款本金、利息、罚息、手续费等偿还问题。因案涉汇出汇款融资申请书、最高额保证合同、质押合同系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规效力性强制性规定，应为有效。各方当事人均应依约履行合同义务。根据查明事实，中国银行已按合同约定向谷物公司履行了融资5000万元的发放义务，现融资期限已经届满，谷物公司至今未向中国银行偿还融资本金及利息、罚息等，谷物公司的行为违反合同约定义务构成违约，理应承担还款付息的责任，且谷物公司同意中国银行的此项诉讼请求。故中国银行关于谷物公司支付欠款本金、利息、罚息的诉讼请求于法有据，且计算方式符合合同约定，予以支持。关于中国银行主张由谷物公司向其支付50万元手续费的诉讼请求，因双方在质押合同中已约定谷物公司同意向中国银行支付手续费50万元，该约定具有法律约束力。且谷物公司在庭审中对中国银行的此项诉讼请求无异议，故对此予以支持。
其次，关于中国银行主张由刘有文、唐红卫对谷物公司的上述债务承担连带清偿责任的问题。因中国银行与刘有文、唐红卫签订的《最高额保证合同》系各方真实意思表示，合法有效。在该合同中，被告刘有文、唐红卫自愿为谷物公司在编号2013年连中银商总授字003号《授信额度》协议项下的主债权承担连带保证责任，本案融资5000万元系发生在前述总授信协议项下的单独协议内容，刘有文、唐红卫亦受《最高额保证合同》的约束，承担连带保证责任。现谷物公司未按约履行还款义务，中国银行有权要求保证人应在保证期内承担连带保证责任，担保范围包括案涉本金5000万元、相应利息以及合同约定的手续费。且刘有文、唐红卫同意中国银行的此项诉讼请求，故对此项主张予以支持。
第三，关于中国银行是否享有处置质押物、所得价款优先受偿权的问题。虽然中国银行与谷物公司所签订的《质押合同》是双方真实意思表示，该合同合法有效；但从现有证据来看，谷物公司、中国银行提供的证据不足以证明谷物公司已向中国银行提供了质物。依据《中华人民共和国物权法》第二百一十二条“质权自出质人交付质押财产时设立”之规定，案涉《质押合同》所约定的质权未依法设立，中国银行无法享有处置质物、对所得价款优先受偿的权利。故对中国银行主张“对贷款质押物享有优先受权”的诉讼请求，不予支持。
第四，关于《动产质押监管协议》的效力及辽宁储运公司是否应就谷物公司所欠债务向中国银行基于侵权损害承担连带赔偿责任的问题。案涉《动产质押监管协议》是三方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规效力性强制性规定，应为有效，各方当事人均应依约履行合同义务。关于赔偿责任问题，根据商业银行法第三十五条、第三十六条规定，中国银行在审核贷款过程中对质物真实存在及实际交付出质，具有法定的审查义务。中国银行认为，其对质物的审查及监管义务已经通过2013年12月5日签订的《动产质押监管协议》委托给了辽宁储运公司。但是，在中国银行委托监管之时，其未及时审核质物真实状况，却与谷物公司共同向辽宁储运公司出具了记载质物在库的《出质通知书》。在此情况下，中国银行对质物未尽到最初审查义务，存在一定过错，应当承担相应责任。同时，依据《动产质押监管协议》的约定，辽宁储运公司的义务包括：根据《出质通知书》核查谷物公司交付的货物，并向中国银行签发《收到质物通知书》，实际转移占有的质物以该《收到质物通知书》为准。而辽宁储运公司在没有核查质物实际存在的情形下出具了《收到质物通知书》，未及时发现质物是否实际存在，导致中国银行仍向谷物公司放款。此后，2014年1月10日、2月18日、3月11日、4月15日、5月15日，辽宁储运公司还继续向中国银行出具《核库报告书》，导致中国银行仍未及时发现质物的真实状况。故辽宁储运公司应对中国银行的放款损失承担主要赔偿责任即70%；中国银行虽有过错，但相对较小，应承担30%的次要责任。另，辽宁储运公司该赔偿责任与谷物公司及保证人的债务清偿义务对应同一笔债权，依据公平原则，应先由借款合同、保证合同关系项下的义务人先予履行，辽宁储运公司应对前述不能清偿部分对中国银行承担70%的补充赔偿责任。又因《质押合同》载明货物价值为7324万元，故辽宁储运公司的责任应限于5126.80万元范围内。
此外，关于辽宁储运公司主张案涉质押合同属于权利质押，而非动产质押一节。依据案涉《汇出汇款（国内贸易）融资申请书》、《质押合同》、《动产质押监管协议》的约定，谷物公司系以其自有的玉米对融资款本息提供货押担保，即本案所涉质物是36620吨玉米本身，而非所谓“玉米仓单”的质押。故对辽宁储运公司的此项主张，不予支持。
另，关于辽宁储运公司申请追加大连新港港湾国际物流有限公司、大连港股份有限公司为本案第三人一节，上述主体间与本案非同一法律关系，且非必须参加诉讼的主体，对其此项申请，不予准许。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十六条、第一百七十九条、第二百二十六条的规定，判决：一、谷物公司于判决生效后十日内给付中国银行本金5000万元及利息（按《汇出汇款(国内贸易)融资申请书(融货达业务专用)》约定计算利息、罚息及复利）；二、谷物公司于判决生效后十日内给付中国银行手续费50万元；三、刘有文、唐红卫对上述第一、二项债务承担连带清偿责任，并在承担清偿责任后，有权向谷物有限公司追偿；四、辽宁储运公司对谷物公司、刘有文、唐红卫承担判决第一、二、三项清偿义务后仍不能清偿部分，承担70%的补充赔偿责任（以5126.80万元为限）；五、驳回中国银行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费303820元，保全费5000元，合计308820元，由谷物公司、刘有文、唐红卫、辽宁储运公司共同负担（给付时间同上）。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案中当事人签订的《汇出汇款融资申请书》、《最高额保证合同》、《质押合同》、《动产质押监管协议》均系当事人的真实意思表示，当事人主体资格具备，内容不违反法律法规的强制性规定，且无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的导致合同无效的情形，原审法院认定合法有效正确，本院予以确认。
本案争议焦点为：（一）中国银行、辽宁储运公司应否对涉案质权不能设立所造成的损失承担责任以及双方责任如何分担。（二）本案在程序上应否追加新港湾物流公司、大连港股份公司作为第三人。（三）本案应否移送公安机关处理。
一、关于中国银行、辽宁储运公司应否对涉案质权不能设立所造成的损失承担责任以及双方责任如何分担的问题。中国银行上诉主张，2014年9月18日，长春市公安局经济犯罪侦查支队对辽宁储运公司孙家国的讯问笔录（最高人民法院（2015）民二终字第155号卷宗）记载，监管期间，根据领导授意，是明知仓内没有粮食并且不知储粮仓位具体位置的情况下编造的监管日志和明细分类账目，以证明粮食存在并处于监管之中。中国银行的该上诉主张证明谷物公司为本案借款提供质押时，涉案质物自始不存在。辽宁储运公司对此予以认可，并且对涉案质物自始不存在的事实不持异议。根据《中华人民共和国物权法》第二百一十二条“质权自出质人交付质押财产时设立”的规定，中国银行与谷物公司签订的《质押合同》因谷物公司自始没有交付质物36620吨玉米，致使该合同成立并生效但质权未设立。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十六条规定“债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。”据此，对因质权未设立给中国银行造成的损失，应当根据谷物公司、中国银行和辽宁储运公司的过错程度，分别承担相应责任。
（一）谷物公司应对涉案全部债务承担还款责任。本案中，谷物公司在没有交付质物，明知质物不存在情况下，依然与中国银行共同向辽宁储运公司出具《出质通知书》，对质押玉米的重量、库存等情况进行确认，存在主观过错，应承担主要责任。鉴于谷物公司是涉案质押物的出质人，同时也是本案的债务人，一审法院认定其对涉案全部债务承担还款责任正确，本院予以确认。
（二）关于中国银行对质权未设立及损失的产生应否承担责任问题。第一，2013年12月2日，出质人谷物公司与质权人中国银行签订的《质押合同》约定，合同项下的质物由质权人占有和保管，出质人应于合同签署之日起3日内将质押物交付质权人。2013年12月5日，质权人中国银行、出质人谷物公司、监管人辽宁储运公司签订的《动产质押监管协议》开篇载明，鉴于谷物公司同意将其享有所有权的货物质押给中国银行，中国银行和谷物公司同意将质物交由辽宁储运公司监管，辽宁储运公司同意接受中国银行的委托并按照其指示监管质押物。根据上述合同约定可知，涉案质物是应当首先由谷物公司交付中国银行，然后再由中国银行交由辽宁储运公司监管。在交付辽宁储运公司前，谷物公司应按照质押合同的约定将质押监管物交付中国银行，由中国银行保管。因此，中国银行在将质押监管物交付辽宁储运公司监管之前是知道或应当知道涉案质物是否存在的。第二，根据《中华人民共和国物权法》第二百一十五条规定可知，质权人负有妥善保管质押财产的义务。本案质权人中国银行对谷物公司交付的质物委托辽宁储运公司监管，辽宁储运公司作为中国银行的代理人，代理其监管质物，中国银行在放款前没有督促辽宁储运公司按照监管协议约定对质物进行审查是否存在的情况下就放款，表明中国银行没有履行质权人妥善保管质物的义务。第三，《中华人民共和国商业银行法》第三十五条第一款规定“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。”第三十六条规定第一款“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”按照上述规定，中国银行在审核贷款过程中对质物真实存在及实际交付出质，具有法定的审查义务。中国银行认为，其对质物的审查及监管义务已经通过动产质押监管协议委托给了辽宁储运公司。但是，在中国银行委托监管之时，其未及时审核质物真实状况，却与谷物公司共同向辽宁储运公司出具了记载质物在库的《出质通知书》。在此情况下，中国银行对质物未尽到最初审查义务，对因质物始终不存在造成的损失，存在一定过错，应当承担相应责任。
（三）关于辽宁储运公司对质权未设立及损失的产生应否承担责任问题。首先，辽宁储运公司对因质权未设立给中国银行造成损失存在过错。依据《动产质押监管协议》的约定辽宁储运公司向中国银行签发收到质物通知书，质物完成转移占有。而辽宁储运公司在没有核查质物实际存在的情形下出具了收到质物通知书，其对质权未设立给中国银行造成的损失存在明显过错。其次，辽宁储运公司没有履行接受质物义务，致使中国银行误认为质物真实存在情况下放款，对此造成的损失存在过错。依据《动产质押监管协议》的约定，辽宁储运公司的义务包括：根据《出质通知书》核查谷物公司交付的货物，并向中国银行签发《收到质物通知书》，实际转移占有的质物以该《收到质物通知书》为准。因此，作为专业监管人，应该对质物是否存在进行审查。可是，辽宁储运公司在没有核查质物实际存在的情形下出具了《收到质物通知书》，未及时发现质物是否实际存在，导致中国银行仍向谷物公司放款，违反了《动产质押监管协议》中的合同义务。第三，质物是否存在，是监管人实施监管的前提，而辽宁储运公司对质物的监管没有尽到审查义务存在过错。《动产质押监管协议》签订后，辽宁储运公司分别于2014年1月10日、2月18日、3月11日、4月15日、5月15日，向中国银行出具《核库报告书》，该报告书仍然载明“2013年连中银商监字第003号《动产质押监管协议》项下36620吨玉米的品种、数量、质量、包装、件数和标记与出质货物清单相符，仓储状况符合监管要求。”致使中国银行仍未及时发现质物自始不存在的问题。因此，辽宁储运公司不管在接收质物环节，还是在日常监管环节，均没有尽到应有的审查义务，致使涉案质权未设立存在过错，对中国银行因此造成的损失应该承担相应的赔偿责任。
（四）关于谷物公司、中国银行、辽宁储运公司承担责任份额问题。由于出质人谷物公司、质权人中国银行、质物监管人辽宁储运公司对涉案质权不能设立均存在过错，三方均应承担相应的责任，因谷物公司是涉案质押物的出质人，同时也是本案的债务人，应对涉案全部债务承担还款责任，对此，各方当事人均无异议。至于中国银行的承担责任份额问题，中国银行作为金融机构对借款人的资信，保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值及实现抵押权、质权的可行性承担审查义务属于法定义务，不能通过委托协议全部转移给他人，其怠于履行该法定义务，对其债权的实现疏于管理，使债权不能实现的风险放大，应承担主要责任。由于辽宁储运公司未按合同约定履行查验、核对、清点质物的义务及报告义务，造成涉案质权因质物自始不存在而未设立，给中','2018-09-29
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