浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙01民终6773号
上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州市富阳区富春街道鹿山股份经济合作社，住所地：杭州市富阳区富春街道文教路126号四楼。统一社会信用代码：91330183596635137A。
法定代表人：叶志敏，该经济合作社董事长。
委托诉讼代理人：王卫琴、杨苏澄，浙江天和天律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：王火红，男，1977年6月23日出生，汉族，住杭州市富阳区。
委托诉讼代理人：楼杭炜，浙江好阳光律师事务所律师。
上诉人杭州市富阳区富春街道鹿山股份经济合作社（以下简称鹿山股份经济合作社）与上诉人王火红因房屋租赁合同纠纷一案，均不服杭州市富阳区人民法院（2015）杭富场民初字第193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月28日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审判决认定：鹿山股份经济合作社原名富阳市富春街道鹿山村，其于2001年9月份左右与浙江奔腾建设工程有限公司合作创办富阳市鹿山幼儿园，该幼儿园于2001年10月29日登记，登记证号：富民证字第010074号。富阳市鹿山幼儿园于2001年取得国有土地使用权，土地证号为富国用（2001）字第5**号，土地用途为教育用地，使用权类型为划拨。富阳市鹿山幼儿园于2003年取得建设工程施工许可证和建设工程规划许可证，建设单位是富阳奔腾房地产开发有限公司，施工单位是浙江奔腾建设工程有限公司。房屋建造后，未办理房产证。
2009年5月12日，富阳市富春街道鹿山村村民代表表决同意富阳鹿山幼儿园资产分割方案，方案表明：依据2001年9月20日富阳市富春街道鹿山村（简称鹿山村）与浙江奔腾建设有限公司（简称奔腾建设）签订的《关于合作创办富阳市鹿山幼儿园的协议》，双方合作创办鹿山幼儿园，奔腾建设占股60%，鹿山村占股40%。后奔腾建设将所属的60%股份转让与浙江奔腾房地产开发有限公司（简称奔腾房产）。鹿山村以24亩地（其中8.36亩分给政府进行拍卖用于祥凤村拆迁）和现金1000000元投入，奔腾房产以现金18840000元投入，按股权分担，多投入3740000元。至2006年4月幼儿园项目的各项建设已开发完毕，整个项目总建筑面积为11547.42平方米，其中教学楼为4490.66平方米；综合楼为5608.92平方米，其他用房（教学楼临街部分）为1447.84平方米。鹿山村与奔腾房产经协商，达成如下资产分割方案：1.分割原则：按双方所占股份比例分割房屋建筑面积和便于今后双方各自管理整体分配房屋用途的原则。2.房屋具体分割：（1）鹿山村拥有幼儿园教学楼和其他用房（教学楼临街部分）的一层共5002.72平方米，占总面积的43.32%（根据测绘成果书）；（2）奔腾房产拥有幼儿园综合楼和其他用房（教学楼临街部分）的二三层共6554.7平方米，占总面积的56.68%（根据测绘成果书）；…。2009年5月17日，鹿山村与奔腾房产签订富阳鹿山幼儿园资产管理方案，方案内容基本与上述资产分割方案一致，同时表明：所有房屋的产权属于双方成立的鹿山幼儿园。鹿山村委分管的教学楼必须用于幼儿园的开办等。
2009年6月30日，富阳市富春街道鹿山村村民委员会以富阳市富春街道鹿山改制改革领导小组的名义与钱晓兰签订房屋租赁合同一份，合同约定将坐落于富春街道文教路116号房屋出租给钱晓兰使用，租赁期限自2009年8月15日至2019年8月14日，租赁价格第一年为182000元，第二年后每年递增6%，租金先付后用，满一年支付一次。合同对其他权利义务亦有约定。2012年5月15日，富阳市富春街道鹿山股份经济合作社与盛海东签订房屋租赁合同，约定将富春街道文教路116号房屋出租给盛海东使用，租赁期限为柒年，自2012年6月1日起至2019年5月31日，租赁价格:第一年为182000元，第三年后每年递增5%，租金一年一付，先付后用。合同对其他权利义务亦有约定。后王火红与富阳市富春街道鹿山股份经济合作社签订落款时间为2012年5月15日的房屋租赁合同一份，约定：鹿山股份经济合作社与王火红自愿将座落于富春街道文教路116号房屋（建筑面积512.06平方米）出租给王火红使用。租赁期限为柒年，自2012年6月1日起至2019年5月31日止。租赁价格:第一年为182000元，第三年后每年递增5%。租金结算：一年一付，先付后用。合同还约定：王火红如未按合同约定时间交纳租金，超过30天（含）的，鹿山股份经济合作社有权单方终止合同，收回房屋。王火红向鹿山股份经济合作社交纳押金30000元，租赁期满退还。在租赁期内因王火红经营发生的一切税金费用，物业管理费等其他费用均由王火红缴纳，鹿山股份经济合作社开统一收据，如王火红需开具租金发票，税金由王火红承担。王火红保证承租上述房屋仅作为营业用房使用，合法经营，遵守相关行业规定，如因此给鹿山股份经济合作社造成损失，由王火红负责赔偿。租赁期满或协商解约后，王火红投入的固定附着物应无偿归鹿山股份经济合作社所有。王火红如逾期交纳租金的，除应及时如数补交外，每日按应交租金千分之五支付违约金。合同对其他权利义务亦有约定。庭审中王火红自认，曾与盛海东合伙开办富阳市富春街道雅香圆饭店，并从钱晓兰处转让饭店，支付了转让费，同时向鹿山股份经济合作社与王火红租赁房屋，并签订房屋租赁合同。饭店经营过程中，盛海东退伙，并由王火红与鹿山股份经济合作社与王火红重新签订了租赁合同。
2012年12月27日至28日，鹿山股份经济合作社、富阳市国土资源局、富阳市富春街道办事处盖章出具住所（经营场所）使用证明联合确认表。确认：单位名称是富阳市富春街道雅香圆饭店，地址是富阳市富春街道文教路116号。鹿山股份经济合作社对涉诉租赁房屋权属及租赁情况予以确认。富阳市国土资源局确认：该宗地已合法审批。富阳市富春街道街道办事处同意鹿山股份经济合作社的上述确认行为。
2013年3月15日，王火红领取个体工商户营业执照，名称为“富阳市富春街道雅香圆饭店”。
2014年11月26日，王火红支付了2014年度租金91000元，该年度剩余租金91000元至今未付。鹿山股份经济合作社于2015年10月12日制作了解除合同通知书，并于次日向王火红送达了该通知书。通知书载明：因王火红未按合同约定支付2014年及2015年的租金，鹿山股份经济合作社决定解除双方签订的房屋租赁合同，收回房屋。自收到本通知书之日起七日内，王火红应向鹿山股份经济合作社交回富春街道文教路116号房屋，结清拖欠的租金。逾期未交回房屋的将收回房屋，房屋内所有物品视为王火红放弃处置权，对此不作经济补偿。通知书送达后，王火红至今未腾退房屋，亦未支付租金。2015年11月19日，鹿山股份经济合作社诉至一审法院，请求判令：1.确认《房屋租赁合同》解除并判令王火红将承租房屋归还鹿山股份经济合作社与王火红；2.王火红支付鹿山股份经济合作社与王火红房屋租金161162.4元；3.王火红按每年191100元计算支付自2015年10月13日起至房屋实际归还日止房屋占用费（暂算至2015年10月25日计6283.2元）；4.王火红每日按应交付租金千分之一计付违约金77313.6元（暂计至2015年10月25日）；5.本案诉讼费由王火红负担。王火红向一审法院提起反诉，请求判令：1.确认鹿山股份经济合作社与王火红在2012年5月15日签订的房屋租赁合同无效；2.鹿山股份经济合作社赔偿王火红损失823752元[其中装修损失719524元、评估费1500元、停业损失（2个月）102728元]；3.本案诉讼费由鹿山股份经济合作社负担。
王火红认为，系因鹿山股份经济合作社原因，无法办理饭店卫生许可证，导致饭店停业，造成损失。其委托富阳市广成房地产价格评估事务所有限公司对雅香圆饭店室内装修及设施设备进行评估，评估编号为富房评字（2015）第1-58号，评估值为719524元。并支付评估费1500元。审理过程中，鹿山股份经济合作社认为系王火红违约，无需承担赔偿，但对评估价值其亦提出重新评估申请，并由浙江天平资产评估有限公司做出天平评[2016]0158号富春街道雅香园饭店资产价值评估报告，评估值：设备106510元，装修工程391490元，合计498000元。支付评估费20000元。
另查明，富阳市鹿山幼儿园因连续两年未年检，富阳市民政局于2013年6月25日做出富民罚字[2013]第017号行政处罚决定书，决定对富阳市鹿山幼儿园撤销登记。
一审法院认为，本案存在三个争议焦点，并进行如下分析：一、鹿山股份经济合作社与王火红签订的房屋租赁合同是否有效。根据鹿山股份经济合作社与王火红庭审陈述及提供的证据，显示鹿山股份经济合作社与王火红签订的房屋租赁合同合法有效，理由如下：1.涉诉租赁房屋虽没有办理房产登记，但建设房屋的土地系合法审批，并有建设工程规划许可证。建设房屋虽未办理相关产权证，但房屋已经建成并投入使用。2.涉诉房屋土地使用权人是富阳市鹿山幼儿园，该幼儿园系鹿山股份经济合作社和浙江奔腾建设工程有限公司共同投资建设，并已于2013年6月被富阳市民政局撤销。涉诉房屋的管理权由两投资人进行分配后由鹿山股份经济合作社取得，并由富阳市富春街道办事处确认。在没有其他证据证明房屋系其他合法权利人所有的情况下，鹿山股份经济合作社享有对涉诉房屋占有、使用、收益的权利。3.鹿山股份经济合作社与王火红之间房屋租赁合同签订时间较长，鹿山股份经济合作社已向王火红交付房屋，并实际使用至今，王火红亦向鹿山股份经济合作社履行过支付租金义务。4.涉诉房屋土地用途是否系教育用地，并不影响双方房屋租赁合同效力。王火红以合同损害公共利益为由，主张合同无效，并无法律依据，且王火红亦未提供证据证明合同对公共利益造成了损害。综上，双方签订房屋租赁合同，系真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。
二、双方当事人违约情况。鹿山股份经济合作社主张王火红未按期交付租金违约。王火红主张双方房屋租赁合同无效，交付的租赁物权属不明违约。一审法院认为，王火红主张双方租赁合同效力及房屋权属问题，已经进行了阐述，鹿山股份经济合作社并未构成合同根本性违约。但是涉诉租赁物土地确系教育用地，涉诉租赁物确实未办理相关产权证，给承租者在办理相关证件过程中造成障碍，应承担相应的民事责任。然而鹿山股份经济合作社未能提供房产证，并不能成为王火红拒付租金理由。其未按约支付租金，违反合同约定，造成违约。首先，王火红作为承租人，在签订房屋租赁合同时，对租赁的房屋权属问题负有审慎注意义务，且从其提供的住所（经营场所）使用证明联合确认表显示，对涉诉租赁房屋土地及房产权属情况，王火红应当知情。其次，办理相关营业所需证件，系经营者开展经营活动前应当完成的前置审批程序，其在未取得相关营业所需证件以前盲目投资装修，属于对经营风险的误判，应承担由此带来的经营风险。再次，根据王火红庭审陈述，其实际经营饭店自2012年5月至2015年3月，时间跨度较长，且前期租费一直都有履行。其辩称2015年停止营业原因系鹿山股份经济合作社与王火红未能提供证件或提供证件不符合要求，导致卫生许可证无法办理，饭店无法经营，并未提供相应证据证明。综上，一审法院认为，王火红未按约支付租金，应承担主要民事责任，酌情认定责任份额为70%。鹿山股份经济合作社因房产及土地权属问题，对王火红合法经营造成障碍，承担次要民事责任，酌情认定责任份额30%。
三、双方各自承担的民事责任。根据上述分析，王火红未按时支付租金，构成违约，鹿山股份经济合作社与王火红有权要求提前解除租赁合同，并收回租赁物。现鹿山股份经济合作社与王火红于2015年10月13日已经向王火红送达解除合同通知书，其仍占用房屋，违反法律、行政法规的规定。故鹿山股份经济合作社与王火红要求确认鹿山股份经济合作社与王火红《房屋租赁合同》解除，王火红应将承租的富阳区房屋腾退并归还鹿山股份经济合作社与王火红的诉请，予以支持。同时对鹿山股份经济合作社与王火红租费确认如下：2014年剩余租金91000元；2015年6月1日至2015年10月12日租金70157.26元；按191100元每年计算自2015年10月13日起至涉诉租赁物腾退并归还之日止的占用费，暂计算至2016年7月11日为142932.33元。王火红应在上述款项的70%范围内承担付款义务，暂计算至2016年7月11日为212862.71元。关于王火红要求赔偿损失问题，根据资产评估报告显示，设备评估值为106510元，该部分设备系未形成附合的装饰装修物，可由王火红拆除，因拆卸过程造成价值减损，可酌情认定产生的损失为106510元×30%=31953元。装修工程价值评估为391490元，该部分评估物是形成附合的装饰装修物，与房屋形成不可分割整体，拆卸后亦无重大利益价值，应全额认定为王火红的损失。上述两部分费用，鹿山股份经济合作社在30%范围内承担付款义务，确定金额为127032.90元。鹿山股份经济合作社起诉要求支付违约金的诉请，因双方在房屋租赁合同履行过程中都存在过错，不予支持。王火红起诉要求支付评估费1500元，系其单方取证需要而支出的费用，不予支持。其要求鹿山股份经济合作社赔偿停业损失，并未提供充分证据证明，不予支持。另因重新评估产生的费用20000元，一审法院确定鹿山股份经济合作社负担6000元，王火红负担14000元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百二十条、第二百一十六条、第二百二十六条、第二百二十七条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认鹿山股份经济合作社与王火红签订的《房屋租赁合同》于2015年10月13日解除，王火红于判决生效之日起十日内腾退并归还位于富阳区租赁的房屋；二、王火红支付鹿山股份经济合作社房屋租费合计212862.71元（暂计算至2016年7月11日）及自2016年7月12日起至上述第一项房屋腾退并归还之日止按每年191100元标准的70%计算的房屋占用费；三、王火红支付鹿山股份经济合作社评估费14000元；四、鹿山股份经济合作社支付王火红房屋装修损失127032.9元；五、上述二、三、四项相互折抵，王火红于判决生效之日起十日内支付鹿山股份经济合作社租费99829.81元（暂计算至2016年7月11日），并继续支付自2016年7月12日起至房屋腾退归还日止按每年191100元标准的70%计算的房屋占用费；六、驳回鹿山股份经济合作社的其他诉讼请求；七、驳回王火红的其他诉讼请求。案件本诉受理费4971元，反诉受理费6019元，合计10990元，由鹿山股份经济合作社负担3297元，由王火红负担7693元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，鹿山股份经济合作社、王火红均不服，分别向本院提起上诉。鹿山股份经济合作社上诉称：鹿山股份经济合作社在履行涉诉合同过程中，不存在违约行为，无需承担民事责任。根据本案证据及庭审中王火红的自认，足以认定王火红对涉诉租赁房屋土地及房产权属情况应当知情，且实际上也确实是明知的。其在明知涉诉房屋未办理相关产权证的情况下，与鹿山股份经济合作社签订房屋租赁合同，则其中的风险，应由王火红自行承担，鹿山股份经济合作社无需承担责任。
1.涉诉房屋租赁合同签订过程显示，该合同是鹿山股份经济合作社同意王火红从他人手里转租房屋后，因办理营业执照所需而签订，即合同系双方真实意思表示，王火红对租赁物也是经过充分了解的。王火红租赁案涉房屋，最初是与盛海东合伙于2012年5月15日向钱晓红转租的，后盛海东退出合伙，于2013年1月11日向鹿山股份经济合作社申请转租给王火红，并明确写明因批营业执照所需，由王火红与鹿山股份经济合作社重新签订合同，内容条款不变。故鹿山股份经济合作社与王火红于2013年重新签订了合同，并补签了2012年5月15日的日期。上述内容都是王火红在庭审中认可，并且有证据证明的。而了解租赁房屋的使用性质是承租人基本的注意义务，王火红在租赁房屋时要明确出租人是否有权租赁房屋，自然应该审核产权证明。而且案涉房屋是王火红从钱晓红、盛海东处转租而来，在有多任转租人的情况下，鹿山股份经济合作社想要隐瞒王火红土地房屋性质显然是不可能的，鹿山股份经济合作社要隐瞒房屋使用性质就不能向被隐瞒人出示任何能证明鹿山股份经济合作社具有产权的证明，这让承租人如何相信鹿山股份经济合作社有权租赁房屋？而且经历的承租人不止王火红一人，难道钱晓红、盛海东也对土地房屋性质毫不知情，还要隐瞒王火红吗？所以鹿山股份经济合作社要隐瞒房屋性质是根本不可能的事情。
2.鹿山股份经济合作社没有任何隐瞒的必要，也没有隐瞒的可能。鹿山股份经济合作社所有的房屋虽然是划拨的教育用地，但是是可以作为营业房出租使用的，且案涉房屋周围的同性质的出租房也都能正常经营，办理相关证件，甚至案涉房屋之前由钱晓红经营火锅店的时候也都办理了营业执照，卫生许可证等相关证件。土地房屋性质对于房屋作为营业性用房使用是没有影响的，鹿山股份经济合作社自然也没有必要隐瞒王火红。王火红在庭审中也承认，在王火红与盛海东合伙期间，盛海东作为代表去办理过营业执照，而办理营业执照是需要土地房屋产权证明的复印件的，也就是说，在王火红与盛海东合伙期间，鹿山股份经济合作社是向他们出具过类似土地房产产权证明的，即鹿山股份经济合作社因不能提供房权证，而是通过提供“住所（经营场所）使用证明联合确认表”来代替，王火红也因此办理了营业执照。后来盛海东退出合伙后，王火红与鹿山股份经济合作社重新签订了房屋租赁合同。可见王火红在与鹿山股份经济合作社签订合同时，对于土地房屋性质显然是明知的。鹿山股份经济合作社没有隐瞒的必要，也无隐瞒的可能。综上王火红在与鹿山股份经济合作社签订房屋租赁合同时，对于涉诉土地房屋权属情况显然是明知的。一审法院亦判决认可王火红对涉诉房屋土地及房产权属情况，应当知情。故鹿山股份经济合作社向王火红交付的房屋符合合同约定，鹿山股份经济合作社不存在违约行为，亦无需承担民事责任。一审法院在认定房屋租赁合同有效，且王火红对于涉诉房产及土地权属的明知的情况下，即鹿山股份经济合作社不存在违约行为的情况下，判决鹿山股份经济合作社承担30%的民事责任，显然缺乏事实和法律依据。综上，请求判令：一、依法撤销一审判决第二、三、四、五、六、七项，改判支持鹿山股份经济合作社一审诉请的房屋租金、占用费，并驳回王火红的反诉请求；二、评估费、一审、二审诉讼费用由王火红负担。
王火红辩称：一、鹿山股份经济合作社在涉诉合同过程中明显存在违约、欺诈及隐瞒事实行为，理由在王火红的上诉状中已进行阐述。
二、王火红在承租涉诉房屋时是不知道该房屋土地及房产权属真实情况的。涉诉房屋系王火红直接从鹿山股份经济合作社承租，并非从他人手里转租而来，这点从双方签定的合同中可以证实。由于出租方为鹿山股份经济合作社，王火红是基于对合作社的信任，并且在王火红承租房屋后出租人提供了一张虚假的《住所（经营场所）使用证明联合确认表》给王火红，使得王火红信以为鹿山股份经济合作社有出租涉案房屋的权力，而进行的装修和购买设备。鹿山股份经济合作所提供的证据《富阳鹿山幼儿园资产管理方案》中明确涉诉房屋产权属于鹿山幼儿园的情况下而提供给王火红的《住所（经营场所）使用证明联合确认表》却显示涉诉房屋为鹿山股份经济合作所有明显存在着欺诈及隐瞒事实的情况。综上，请求驳回鹿山股份经济合作社的上诉。
王火红上诉称：一、一审法院认定鹿山股份经济合作社对所涉诉房屋有占有、使用、收益的权利是错误的。1.涉诉房屋虽然没有办理房产证，但从涉诉房屋的国有土地使用证及建筑工程施工许可证可以证实涉诉房屋为富阳市鹿山幼儿园所有。鹿山股份经济合作社及浙江奔腾建设工程有限公司只是涉诉房屋的投资建设人，并非是房屋的所有人。富阳市鹿山幼儿园作为独立的主体，只有富阳市鹿山幼儿园才享有对房屋的占有、使用、收益的权利。富阳市鹿山幼儿园由于两年未年检，在2013年6月25日才被撤销登记，而鹿山股份经济合作社提供的与另一投资人浙江奔腾建设工程有限公司在2009年5月20日就将富阳市鹿山幼儿园的资产进行了分割，这显然是违法的。并且王火红与鹿山股份经济合作社的房屋租赁合同是在2012年5月15日签订的，在富阳市鹿山幼儿园被撤销之前。而且富阳市鹿山幼儿园被撤销后也一直未对其资产进行过清算，故王火红所承租的房屋产权系富阳市鹿山幼儿园所有的事实是清楚的，鹿山股份经济合作社并非涉案房屋的所人，无权出租该房屋。2.根据《中华人民共和国城市房屋管理法》第五十六条“以营利为目的，房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应当将租金中所含土地收益上缴国家。具体办法由国务院规定。”本案鹿山股份经济合作社并非房屋所有权人，故无权出租。《中华人民共和国土地管理法》第五十六条“建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。”及《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十八条“土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照本章的有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记。”第四十四条“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”第四十五条的规定是“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获效益抵交土地使用权出让金。”及原富阳市人民政府的富政函【2005】91号意见规定“房屋用途必须与批准的土地建设用途一致”的规定。本案的土地为教育用地，使用权类型为划拨，而现鹿山股份经济合作社出租给王火红用作营业用房使用，显然不符合相关法律的规定。违反了法律、行政法规的强制性规定。故一审第一项判决是错误的。
二、本案是由于鹿山股份经济合作社的非法出租，而导致王火红无法正常使用房屋，鹿山股份经济合作社应当赔偿王火红的所有损失。1.由于鹿山股份经济合作社的非法出租，无法提供相关的证件，导致王火红无法办理相关证件而无法正常使用承租的房屋，鹿山股份经济合作社在将房屋出租给王火红后即向王火红提供了虚假的《住所（经营场所）使用证明联合确认表》用来欺骗王火红涉案房产产权属鹿山股份经济合作社，并联合原富阳市国土资源局及原富阳市富春街道办事处进行虚假证明，使得王火红信以为涉案房屋系鹿山股份经济合作社所有，王火红是基于相信鹿山股份经济合作社提供的《住所（经营场所）使用证明联合确认表》对所承租的房屋进行了合理装修及购买设备，王火红并非如一审判决所说的盲目投资装修。故王火红的投资损失应当全部由鹿山股份经济合作社来承担。2.王火红的损失应当以广成房地产评估有限公司出具的评估报告来确定。王火红的饭店是在2015年的3月24日被相关部分责令停业，浙江天平资产评估有限公司的评估报告是以2016年3月31日为评估基准日出具的，中间相隔长达一年多，一年多的停业导致王火红的装修及设施的成新率下降。而广成房地产评估有限公司出具的评估报告的基准日为2015年10月15日与王火红饭店停业的时间更为接近，对两份评估报告通过对比可以发现两份评估报告的数量和单价基本一致，而成新率相差较大，成新率相差大的原因就是基准日不一致而造成的，王火红所提供的由广成房地产评估有限公司出具的报告离本案损失确定日更为接近，故法院应当采信广成房地产评估有限公司的评估报告。并且由于鹿山股份经济合作社的原因导致王火红的饭店无法正常经营，故应当赔偿合理的停业损失及评估费。故一审第三项、第四项判决错误。
三、关于租金的支付。1.如前所述，鹿山股份经济合作社通过欺诈、隐瞒等方式将案涉房屋出租给王火红，鹿山股份经济合作社并没有出租该房屋的权力，案涉房屋的出租系违法及非处分的行为。鹿山股份经济合作社也就无权向王火红收取租金，况且案涉房屋的土地为教育用地，使用权类型为划拨。2.退一步说，王火红与鹿山股份经济合作社所签定的合同第三条第4款约定“有下列情况之一，甲方（即鹿山股份经济合作社）有权单方终止合同，收回房屋：……乙方（王火红）未按合同约定时间交纳租金，超过30天（含）”。及鹿山股份经济合作社在2015年10月12日送给王火红的解除合同通知书也写明“我社决定解除你与我社于2012年5月15日签订的《房屋租赁合同》，收回房屋。自你收到本通知书之日起七日内，向我社交回富春街道文教路116号房屋，结清拖欠租金，逾期未交回房屋，我社将收回房屋，房屋内所有物品视为你放弃处置权，我社对此不作经济补偿”。鹿山股份经济合作社应当在王火红未交租金的30天就应当解除合同，并收回房屋，而现在王火红2014年就未支付91000元的租金。再退一步讲，在王火红2015年10月12日收到解除合同通知书后七天，鹿山股份经济合作社形式上已将房屋收回。故一审第二项判决是错误的。综上，请求判令：1.撤销一审判决；2.王火红与鹿山股份经济合作社在2012年5月15日签定的《房屋租赁合同》无效；3.鹿山股份经济合作社赔偿王火红损失823752元（其中装修损失719524元，评估费1500元，停业损失（2个月）102728元。4.一二审诉讼费由鹿山股份经济合作社负担。
鹿山股份经济合作社辩称：一、鹿山经济合作社系涉诉房屋所有权人，享有占有、使用、收益的权利。1.涉诉房屋的国有土地使用证上的土地使用者确系富阳市鹿山幼儿园，但土地使用者系富阳市鹿山幼儿园，并不影响鹿山股份经济合作社与奔腾建设投资建设鹿山幼儿园，并在鹿山幼儿园撤销后取得其财产管理权、所有权。而且一审法院也已经认定“涉诉房屋的管理权由两投资人进行分配后由鹿山股份经济合作社取得”。而且富阳市国土资源局，富阳市富春街道办事处共同确认的《住所（经营场所）使用证明联合确认表》亦明确证明鹿山股份经济合作社系案涉房屋的所有权人，鹿山股份经济合作社对案涉房屋当然享有占有、使用、收益的权利。2.案涉租赁合同合法有效，并未违反法律、行政法规的强制性规定。虽然王火红上诉状列举的2004年颁布的《土地管理法》及1990年颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定划拨土地未经批准不得改变用途、不得出租，但是王火红亦列举了2007年颁布的《城市房地产管理法》第56条规定：“以营利为目的，房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应当将租金中所含土地收益上缴国家。具体办法由国务院规定。’’由此可见，《城市房地产管理法》并未禁止以营利为目的出租划拨土地上的房屋，仅从通过行政管理保护国家土地收益的角度，规定将租金中所含土地收益上缴国家。在两者发生冲突时，应当优先适用后法即《城市房地产管理法》的规定。故就本案而言，鹿山股份经济合作社系案涉房屋所有权人，自然不存在无权出租的问题，而鹿山股份经济合作社出租划拨教育用地性质的房屋，仅是违反了管理性规定，将租金中所含土地收益上缴国家即可。土地性质用途并不影响房屋租赁合同的效力。王火红以此主张合同违反法律、行政法规强制性规定，于法无据。
二、鹿山股份经济合作社无需赔偿王火红损失。王火红对涉诉租赁房屋及房产情况是明知的，鹿山股份经济合作社不存在违约行为，《住所（经营场所）使用证明联合确认表》系经富阳国土资源局、富春街道办事处共同确认的，也不可能系虚假证明，鹿山股份经济合作社无需赔偿王火红损失。退一步说，即使鹿山股份经济合作社需要赔偿王火红部分损失，一审法院适用浙江天平资产评估有限公司所做评估报告系合理合法的。对资产现有价值的评估自然应该按诉讼时的评估时间计算，更符合现有价值。王火红要求采用广成房地产评估有限公司出具的评估报告，一方面以2015年10月15日为基准日显然不符合现有价值，另一方面该评估报告系王火红在诉讼前自行委托评估，其真实性合法性均无法令人信任。
三、鹿山股份经济合作社有权要求王火红支付租金及房屋占用费。鹿山股份经济合作社系案涉房屋所有权人，自然有权要求王火红支付租金及房屋占用费。租赁合同约定“未按约定时间交纳租金，超过30天甲方（即鹿山股份经济合作社）有权单方终止合同，收回房屋。”即未及时交纳房租，鹿山股份经济合作社是否解除合同是鹿山股份经济合作社的权利，鹿山股份经济合作社有权选择是否解除合同。而鹿山股份经济合作社2015年10月12日送达解除合同通知书后至今王火红都未交回案涉房屋，王火红所谓的形式上已将房屋收回毫无法律依据。综上，请求驳回王火红的上诉请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，案涉《房屋租赁合同》有鹿山股份经济合作社代表人签字及盖章和王火红签名，系双方真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，案涉房屋土地系合法审批，并已办理建设工程施工许可证及建设工程规划许可证，故案涉房屋租赁合同应属有效，王火红认为房屋租赁合同无效的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
王火红未依约按时支付租金，应属违约。依据《中华人民共和国合同法》第二百二十七条规定：“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。”故鹿山股份经济合作社有权解除案涉房屋租赁合同。因案涉房屋坐落土地性质及尚未办理产权证书的事实存在，会给承租人办理相应证照造成一定障碍，鹿山股份经济合作社应承担相应的责任。签订合同时王火红对案涉房屋现状已经明知，且王火红于2013年3月15日办理过个体工商户营业执照，已自2012年5月起至2015年3月实际经营。王火红上诉认为系因鹿山股份经济合作社未能提供房屋产权证书，案涉房屋土地性质为划拨用地，用途为教育用地无法办理卫生许可证，但未提交有效证据予以证实。故一审法院认为鹿山股份经济合作社不属于根本性违约并无不当；一审法院基于双方的违约情况，结合本案情况酌情认定王火红承担70%的责任，鹿山股份经济合作社承担30%的责任亦无不当。
一审法院依申请委托浙江天平资产评估有限公司做出天平[2016]0158号富春街道雅香园饭店资产价值评估报告，而王火红一审提交的房地产评估报告系其单方委托，且一审法院委托鉴定更符合现有价值，故一审法院采信浙江天平资产评估有限公司所做评估报告有事实及法律依据。一审法院据此评估报告，考量双方责任比例及价值减损等确定王火红支付鹿山股份经济合作社相应房租、占有使用费，鹿山股份经济合作社赔偿王火红损失127032.9元并无不当，本院予以确定。因王火红提交的评估报告并未采信，王火红主张由鹿山股份经济合作社支付1500元评估费的请求本院不予支持。王火红主张的停业损失无有效证据证实，本院亦不予支持。综上所述，鹿山股份经济合作社与王火红的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13836元，由杭州市富阳区富春街道鹿山股份经济合作社负担3069元，王火红负担10767元。杭州市富阳区富春街道鹿山股份经济合作社已预交二审案件受理费4664元，应退1595元，王火红已预交二审案件受理费12038元，应退1271元，均于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一七年四月二十七日
书记员 赖雪珂