陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕07民终482号
上诉人（原审原告）:刘成安，男，生于1964年2月7日，汉族，汉中市人，住城固县。
委托代理人：杨冶文，陕西云昊律师事务所律师。
委托代理人,刘吉庆,男,系刘成安之父.
被上诉人（原审被告）：汉中天荣典当有限责任公司。住所地：汉中市汉台区黄家塘十字。以下简称天荣典当公司。
法定代表人：饶加国，该公司执行董事。
委托代理人：罗兴平，陕西兴振业律师事务所律师。
原审第三人：汉中市汉江物产房地产开发有限责任公司。住所地：汉台区西环路中段。以下简称汉江物产公司。
法定代表人：赵连田，该公司执行董事。
委托代理人：丁彩云，系公司法律顾问。
上诉人刘成安因与被上诉人汉中天荣典当公司,原审第三人汉中市汉江物产房地产开发有限公司执行异议之诉,不服汉台区人民法院(2016)陕0702民初2921号民事判决,上诉本院。本院受理后依法组成合议庭于2017年4月24日公开开庭审理了本案，上诉人刘成安及其委托代理人杨冶文、刘吉庆，被上诉人委托代理人罗兴平，第三人委托代理人丁彩云到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审认定，汉江物产公司因欠原告240万元借款未予清偿。2009年10月27日，双方签订了一份《商品房买卖协议》，约定刘成安以280万元价格认购共两层房产，于双方签订协议后三日内支付房屋款270万元，其中支付现金人民币30万元整，冲减借款240万元，其余房款10万元在开具发票办理产权登记前一次性付清，产权证须于2011年3月1日前办妥，若到期不能办妥可由汉江物产公司原价回购产权，退还原告房款及利息；或由汉江物产公司自2011年3月1日起支付240万元的利息（月息1.5‰），支付利息时须扣除原告所收房屋租金。该房产在办产权证前出现任何产权纠纷，由汉江物产公司负全部责任。刘成安于2009年10月26日向汉江物产公司交款20万元，于10月31日又由汉江物产公司向刘成安出具收据一份，用以载明收到刘成安购房款2402000元。后刘成安将房屋对外出租，租金由刘成安收取。2014年5月，汉江物产公司分别取得该一、二两层房产的产权证书。2014年6月13日，汉江物产公司与天荣典当公司签订《房屋产权典当合同》，将营业房典当给天荣典当公司，当金220万元。双方办理了抵押登记和具有强制执行效力的债权文书（2014）汉台证经字第284号公证书。2014年10月31日，双方又签订了一份房屋产权典当合同,将营业房典当给天荣典当公司，当金160万元。双方办理了抵押登记和具有强制执行效力的债权文书（2014）汉台证经字第526号公证书。典当期限均为六个月。2015年9月28日，刘成安与汉江物产公司就房屋买卖合同纠纷一案，在汉台区法院自愿达成调解协议，约定由汉江物产公司在2015年11月30日之前为刘成安办理其所购买的房屋的房屋所有权证。2015年12月2日，刘成安向本院申请执行，本院于2016年1月7日立案予以了受理。
因汉江物产公司在典当期限过后未能还款，天荣典当公司向汉中市汉台区公证处申请执行证书并向法院申请执行。汉台区法院立案执行，执行案号为（2016）陕0702执31号和（2016）陕0702执134号。执行中，2016年4月5日,法院将抵押物即营业房查封，后对查封标的委托评估。刘成安以案外人身份提出该房产属其已购买并实际管理，向法院提出执行异议，请求解除查封，停止评估拍卖。汉台区法院于2016年10月14日做出（2016）陕0702执异17号《执行裁定书》，裁定驳回了案外人刘成安的执行异议。刘成安不服该裁定，故依法提起诉讼。在审理过程中，刘成安撤回其诉求中的第一项内容，即要求判令天荣典当公司与汉江物产公司所签订的《房屋产权典当合同》无效，法院口头裁定予以准许。
一审法院认为，对原告刘成安提出的案外人执行异议，应当审查其就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。汉江物产公司对原告的执行异议不反对，故应列为第三人，而不宜认定为共同被告。原告刘成安与第三人汉江物产公司原本存在金钱债权债务关系，第三人汉江物产公司以物抵债与受让人刘成安签订了《房屋买卖协议》,后交由刘成安收取租金，但双方应当依法办理房屋权属登记。根据《物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记”。第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。第十七条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明”。原告刘成安虽提供了其与第三人汉江物产公司签订的《房屋买卖协议》，在约定的时间即2011年3月1日前未办理产权过户手续，之后双方履行合同行为消极,致数年间未办理登记，而该不动产的权属在典当抵押前，系登记在汉江物产公司名下，被告天荣典当公司与之订立《房属产权典当合同》并公证，属于善意取得抵押担保物权。而《物权法》第一百七十条、第一百七十九条规定，担保物权人、抵押权人有权就该担保财产优先受偿。虽然原告诉称其未办理物权登记并不影响合同效力，但仅指其享有物的登记请求权或者交付请求权，并不拥有所有权，同时因为该涉案房屋标的虽系第三人汉江物产公司的商品房,但原告并不是用于居住，而是经营性用房，故不适用房屋消费者物权期待权保护规则，原告不享有案外人足以排除强制执行的民事权益。根据《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、第十七条、第三十九条、第四十条、第一百七十条、第一百七十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条一款（二）项之规定，判决如下：驳回原告刘成安的诉讼请求。本案受理费200元，由原告负担。
宣判后刘成安不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决书主文；2、判令停止对商业用房的强制执行并解除查封扣押。其上诉理由如下：1、一审判决适用法律错误，本案应适用最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。2、本案的案由是“执行异议之诉”，理应适用执行程序的“特别条款”，而不应适用《物权法》和《民事诉讼法》的“普通条款”。3、一审判决将上诉人故意歪曲为《规定》29条的消费者，认为争议标的不是用于居住的商品房，而是营业用房，所以驳回上诉人的诉请。4、上诉人提供的证据能够充分证明，上诉人完全符合《规定》28条要求的全部条件。天荣典当公司与汉江物产公司是金钱债权；买受人对登记在第三人名下的不动产提出异议；在法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同；在法院查封前已合法占有该不动产；已支付全部价款；非因买受人自身原因未办理过户登记。5、根据相关法律规定，天荣典当公司的优先权已经被排除。
被上诉人答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉主张及理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。其理由是：一、答辩人在本案中享有两项权利，一项是对第三人汉江物产公司享有金钱性质的到期债权，一项是对本案讼争的房产享有的担保物权。因此，一审适用物权法及其相关法律正确。二、上诉人主张审理执行异议之诉应适用执行程序的特别条款，而不适用《物权法》和《民事诉讼法》的普通条款错误。选择适用特别法还是普通法只限于效力相同的法律，法律的效力高于司法解释，不能优先适用司法解释。三、上诉人对最高法院的司法解释理解片面。该解释第二十七条申请执行人的担保物权；第二十八条、二十九条是有条件特殊保护住宅商品房购买者的规定，并不是排除抵押担保优先权的特别条款，且以上述规定并不存在只保护物权期待权，而不保护担保物权。最后、上诉人不能依据最高法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定享有权利阻止执行。
第三人答辩称，其与天荣典当公司之间是债权关系，其向天荣典当公司提供了他项权证。房屋卖给刘成安，但未办理房产证。
二审中，上诉人未提供新证据。
经审理查明，一审认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为,本案三方之间存在买卖关系和典当关系两个法律关系,涉及保护房屋买受人的期待权及典当人的抵押担保物权。上诉人主张，作为执行异议之诉，应当优先适用最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，而不能适用《物权法》及《民事诉讼法》等普通法的规定，以此保护其房屋买卖合同中买受人的期待权。本院认为《物权法》和《民诉法》与最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》司法解释不是普通法与特别法的关系，上诉人的此项上诉理由不能成立。《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》规定的是金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的四种情形，但本案中天荣典当公司对汉江物产公司的房屋是基于典当关系而产生的抵押担保物权，不是金钱债权。刘成安与汉江物产公司的买卖关系是因为汉江物产公司不能清偿到期债务而以房抵债，双方在签订买卖合同后长达7年的时间内没有办理房屋过户手续不符合商业惯例及人们通常的交易习惯。该房屋涉及金额280万元这么重大利益，又是营业房，上诉人没有理由不督促第三人办理房屋过户手续。且在签订合同后7年间，上诉人有证据证明只有3年收取房租，其余4年房租由第三人汉江物产公司收取，也不符合商业惯例。上诉人本人在第三人公司上班，其所购买的房屋5年后被抵押给被上诉人，并经过公证，其未能证明5年未办理房产证自身不存在过错,不符合最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第(四)项的规定。上诉人与第三人签订房屋买卖合同时,该争议房屋第三人也没有办理房产证,双方约定2011年3月1日前办理房产证,但2014年汉江物产公司却将争议房屋产权证办在自己名下,以此向被上诉人签订典当合同,办理抵押担保公证。且办理房产证缴纳契税是买受人承担，而非出卖人承担，这与上诉人陈述的第三人无钱缴纳税费，无法办证相矛盾。再从本案上诉人与第三人的房屋买卖合同约定内容看，双方订立的是非典型房屋买卖合同，是以房抵债，以租金抵利息。因为合同明确约定：2011年3月1日办不了房产证，第三人退还上诉人房款及利息，或由第三人自2011年3月1日起支付240万元的利息（月息1.5‰）。因为有此约定，保证了上诉人的权利，上诉人在约定办证期限过后长达5年既未书面督促第三人办理房屋过户手续，也未提起诉讼主张权利。在第三人与被上诉人签订典当合同，取得当金后，上诉人才提起诉讼，又与第三人达成调解协议。本案是执行异议之诉，而非单纯的申请执行异议，既要适用程序法，也要审查当事人是否享有实体权利，即适用实体法。一审适用《物权法》及《民诉法》并无不当。本案并非要将争议房屋过户给被上诉人，是通过拍卖程序实现被上诉人的抵押权，第三人如果能清偿债务则不需要拍卖其房屋。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费用200元由上诉人刘成安承担。
本判决为终审判决。
审 判 员 郭润余
审 判 员 陈传汉
代理审判员 高 峰
二〇一七年六月一日刘娜