广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤01民终3189号
上诉人(原审原告)：李先登，女，1980年6月10日出生，身份证住址广西合浦县。
委托诉讼代理人：岳宁，广东广信君达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：魏鸿鸿,广东广信君达律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：余晓辉，男，1970年2月24日出生，汉族，身份证住址广州市白云区。
委托诉讼代理人：郭斐，广东合邦律师事务所律师。
原审第三人：许苗苗，女，1987年3月17日出生，汉族，身份证住址广州市天河区。
委托诉讼代理人：柯晓霞，广东德比律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄新超，广东德比律师事务所实习律师。
上诉人李先登、余晓辉因与原审第三人许苗苗房屋租赁合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初5549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李先登委托诉讼代理人岳宁、魏鸿鸿、上诉人余晓辉及其委托诉讼代理人郭斐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李先登上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判余晓辉支付拖欠2016年2月份场地费13000元以及2016年8月份场地费43000元；改判支付逾期违约金22042元(暂计至2017年3月5日)；改判余晓辉支付李先登经济损失250000元，以上共计328042元；2.本案一审、二审诉讼费用由余晓辉承担。事实和理由：一、李先登与余晓辉签订的《合作经营合同》合法有效，一审判决认定该合同无效系适用法律错误。1.涉案合同系李先登与余晓辉系本着平等、自愿的原则签订的，系双方的真实意思表示。2.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四条规定合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性”是指效力性强制性规定，将法律、行政法规的强制性规定分为管理性(或称取缔性)强制规定和效力性强制规定，而违反管理性强制规定并不引致民事法律行为无效。一审判决中认定涉案合同违反的是工商、卫生防疫、治安消防等行政管理规定，均属于管理性规定，而非效力性规定，并不会导致合同无效。二、李先登在一审中的第一项诉讼请求，要求余晓辉支付所欠场地费用共计314000元(暂计至2017年3月5日)，其费用包括了余晓辉拖欠2016年2月份场地费13000元以及2016年8月份场地费43000元。而一审法院判决对2016年2月份场地费13000元以及2016年8月份场地费43000元未予以支持，其认定事实不清，适用法律错误。三、李先登与余晓辉签订的《合作经营合同》系合法有效的租赁合同，余晓辉逾期支付场地费，应当支付逾期付款违约金共计22042元；余晓辉经营期间，未经李先登同意，擅自对房屋及设施进行装修改动，造成李先登经济损失共计250000元，余晓辉应予赔偿，一审法院对上述诉讼请求未予以支持，适用法律错误。
余晓辉答辩称：一、不同意李先登的上诉请求，请求驳回上诉，并按照余晓辉的上诉请求予以改判。李先登主要提出了三个内容，一是场地费金额方面认为一审判决不准确，二是违约金方面认为余晓辉拖欠了场地费因此需承担每日万分之八标准的违约金，三是要求赔偿损失。针对第一项的场地费，余晓辉并不拖欠李先登的场地费，余晓辉与李先登是基于加州卷项目的合作关系，双方签订的是《合作经营合同》，李先登提供经营场地及场地上已经办妥的经营牌照，由余晓辉负责经营，在双方的经营过程中，对于利润的分配、双方的责任分摊、权利的分配均在《合作经营合同》中有约定，因此双方的关系为典型的合作关系。由于李先登作为合作经营的一方在该合同的第二条明确承诺是由李先登负责提供场地原有的经营牌照，并且承诺续办相关的牌照手续。李先登所提供的牌照本身的期限就要到期，而且原来是食品流通许可证，因此在原来的牌照到期后，李先登按照合同约定是有义务去续办相关牌照的。但由于牌照到期后李先登没有完成其所承诺的事项，导致牌照迟迟延续不下来，直至2016年8月食品检查部门对于没有合法牌照的经营店铺进行了处罚，导致余晓辉无法经营下去，因此余晓辉停止向李先登支付合同所约定的利润分配。由于李先登没有完成其所承诺的合同义务，导致了余晓辉无法继续经营，从而停止向其支付合作利润分配，因此其中不存在拖欠行为，也不存在拖欠占用费的问题，因双方是合作经营关系。二、由于根本不存在拖欠利润分配的说法，因此就不存在相应的违约金。李先登在第二项上诉请求的计算依据也是依据合同约定的逾期支付利润分成按每日万分之八的标准计算违约金，因此这并非是占用费的违约金，因此不存在违约金的说法。三、关于李先登所述的经营损失，其认为是余晓辉擅自装修才导致经营损失。根据双方签订的《合作经营合同》，双方的关系是就加州卷的简餐食品的合作经营关系，期间就有双方的合作利润分配，针对该装修的问题，余晓辉不存在擅自装修的问题，本身合同第一条第一款第四行中也有约定“甲方……范围”，甲方就是李先登，而乙方就是余晓辉。在合同第一条第二款明确约定了甲方允许乙方按照经营的需要完善经营场所的设施设备，这本身就是装修的内容之一。同时在合同第五条第十二款也约定了由余晓辉负责涉案场地装修的费用，如装修费用超40万元则报甲方审核。因此在装修费在40万元以内的话，那么是可以由余晓辉自行处理的。同时，该合同第六条违约责任的很多条款中也涉及了如李先登存在违约行为的话，均需赔偿余晓辉的装修费用等内容。因此对于经营场所的装修是双方的合作内容之一，所以装修并非是余晓辉擅自所为，不存在损失的问题。
原审第三人许苗苗提交书面答辩意见：根据合同的相对性，本案的《合作经营合同》的相对方为本案的李先登与余晓辉，与许苗苗无关。合同项下的权利义务只能赋予给当事人或加在当事人身上，合同只能对合同当事人产生拘束力，对于合同外第三人不发生法律效力。
上诉人余晓辉上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回李先登的诉讼请求；2.判令由李先登承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：一、一审判决认定余晓辉与李先登签订的《合作经营合同》属于明为合作，实为租赁的合同关系不符合事实且认定错误。首先，余晓辉与李先登之间签订的是《合作经营合同》，并对合作期间的经营内容、业务分工、各自职责、利润分配比例等作出了详细的约定，该种约定符合合作的内涵。李先登在诉讼中对双方法律关系作出有利于自己的表述仅仅是李先登的单方意见，并不能成为法院判断双方法律关系的依据。其次，如果李先登自认为是场地租赁，并且法院也对此予以认可，那么法院也应当审查李先登是否具有出租权。因为，李先登既不是场地业主，也不是业主授权的出租管理人，李先登仅仅是与许苗苗就案涉场地签订了《承包合同》，并且该《承包合同》也没有约定李先登关于转租的相关权利。更何况李先登的自认说法明显与余晓辉所签的《合作经营合同》存在不同和差异。再次，许苗苗承认案涉场地是向业主承租后再转租给李先登的说法部分准确，部分错误。许苗苗在向业主方承租案涉场地后在该场地上办理了相关经营牌照后又将具有相关经营权的场地发包给了李先登经营，并与李先登签订了书面《承包合同》。因此可以界定为李先登实际上是承包了该场地的经营权，而不是单纯的转租。余晓辉当时也正是看到案涉场地已经办理了相关经营牌照且李先登与许苗苗签订有《承包合同》才同意与李先登合作经营的。许苗苗与李先登签订的是《承包合同》而不是转租合同。第四，关于一审法院认为余晓辉与李先登之间的约定不符合共负盈亏、共担风险的问题，余晓辉认为也不存在。双方在《合作经营合同》中约定了各自在合作中的工作分工及职责，同时也约定了利润分成比例而非定数。李先登在一审中提交的“微信聊天记录”中虽然提到将利润分成转变成固定金额，但是在实际履行中双方并未执行，从李先登作为证据提交的每月分成收入流水中就可以证实。余晓辉每月向李先登支付的利润分成没有一个月是金额相同的，从29378元到43000元不等，完全不是个固定数。不等的分成显然是与经营状况有关，其体现的就是风险共担、收益共享的合作理念，符合合作的内涵。二、退一万步讲，按照一审法院的逻辑假设认定双方不符合合作关系而是租赁关系，那么就应当以租赁关系为基础，去分析双方的权利义务即可。一审法院已经认定双方并非合作关系而是租赁关系，但又以合作之中存在牌照出借问题从而认为双方合作关系违反法律强制性规定，故而认定《合作经营合同》属于无效合同，前后矛盾。根据《中华人民共和国合同法》的规定，即使李先登在租赁关系中确实存在涉嫌行政违规及其他法律问题，并不会导致租赁合同无效的法律后果。三、余晓辉与李先登是以合作经营为合同目的，余晓辉并不认为存在牌照借用问题。本案的争议焦点也正是由于在牌照到期后，李先登承诺的续办牌照没有实现所产生的经营无法继续的善后问题。即使按照一审法院的看法，当事人属于借用牌照从而导致合作关系归于无效，那么也应当发生返还或者折价补偿的结果，也绝不应当产生因合作关系无效，导致租赁合同也无效的结果。2016年8月份开始执法部门对门店作出处罚及勒令整改的要求，也正因为此，许苗苗与李先登也于2017年1月16日终止承包合作关系，业主方与许苗苗也于2017年3月1日解除了涉案物业的租赁合同。并且由于案涉场地涉及诉讼，业主方不同意余晓辉将设备搬离场地，故此还于2017年5月份起开始直接向余晓辉收取临时租金等待诉讼结果。李先登自2017年1月16日起和案涉场地无任何法律关系，更不存在任何继续收取占用费的权利。四、李先登不去办理租赁备案、不缴纳税费等原因导致被一审判决认定合同无效，但一审判决却是将合同无效的后果全部都判给余晓辉承担，李先登却无任何承担，显然也不公平。
李先登答辩称：《合作经营合同》是有效合同，该合同实际上是租赁合同，因此余晓辉应当遵从合同约定支付固定场地费、逾期付款违约金与违反约定擅自装修所造成的损失。一、双方签订合同的性质为租赁合同。双方签订的《合作经营合同》条款约定：乙方因经营所得由此产生的一切税费由乙方自行负责，因出租房产生的税费由甲方支付，甲方按约定提供经营场地给乙方正常经营，保证乙方独立自主经营，乙方承担所聘用人员的劳保、医疗、伤亡、用工、计生、治安及福利等费用和责任；甲方不能遵循合同约定，要给乙方支付相应的赔偿。双方于2015年9月份协商一致每月缴纳场地费43000元。以上均可看出事实上为李先登向余晓辉提供场地，余晓辉自行经营，并向李先登支付场地费。双方并非共负盈亏、共担风险的行为，完全不符合联营的基本特征。根据《中华人民共和国合同法》第212条规定，租赁合同是指出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同规定。可见该合同名为合作经营合同，实则为房屋租赁合同。二、《合作经营合同》为双方真实意思表示，是真实有效的。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第14条规定，《中华人民共和国合同法》第52条第五项规定的强制性是指效力性、强制性规定。因此李先登认为该合同即使违反了管理性强制性规定，也不属于《中华人民共和国合同法》第52条规定的无效情形，因此合同有效。余晓辉应当按照合同约定支付相应的固定场地费，逾期利息及因擅自装修而造成的损失。
原审第三人许苗苗述称：根据合同的相对性，本案的《合作经营合同》的相对方为本案的李先登与余晓辉，与许苗苗无关，合同只能对合同当事人产生拘束力，对于合同外第三人不发生法律效力。
2017年2月16日，李先登向一审法院起诉请求：1.余晓辉支付场地费用314000元（暂计至2017年3月5日），该费用计算至李先登还清款项之日止，每月43000元；2.余晓辉支付违约金22042元（暂计至2017年3月5日），该违约金计算至李先登还清款项之日止，按拖欠金额每日万分之八计算；3.余晓辉支付李先登经济损失25万元。
一审法院认定事实：2014年5月18日，李先登（乙方）与许苗苗（甲方）签订《承包合同》，双方商定，甲方提供给乙方承包经营的场地和设备位于广州市越秀区建设五马路36号首层，面积约150平方米；甲方提供现有之牌照无偿给乙方使用（包含相关消防、环保、临时商业许可证等现有之牌照）；乙方承包经营期限为自2014年5月18日至2019年5月17日止；乙方向甲方缴纳保证金（包括水电费押金）人民币壹拾万元整（￥100000.00），承包结束或甲乙双方同意解除合同后，在双方交接清有关物业及有关费用后当天内无息退还乙方；乙方承包经营期内，应每月向甲方交纳承包费人民币叁万元整（￥30000.00），缴纳的时间为每月5日前缴纳当月的场地租金；乙方向甲方缴纳顶手费共人民币贰拾伍万元整（￥250000.00）等。
2014年6月2日，李先登（甲方）与余晓辉（乙方）签订《合作经营合同》，双方商定，甲乙方在广州市越秀区建设五马路36号首层合作经营加州卷埃塞俄比亚咖啡及埃塞俄比亚简餐，面积约150平方米；在合作经营期限内，甲方负责提供现有之牌照无偿给乙方使用（包含相关消防、环保、临时商业许可证等现有之牌照）；乙方负责提供管理、人员、设施、设备、用具以作日常营运；甲乙双方合作经营期限为自2014年5月18日至2019年5月17日止；经营期内乙方每月需要向甲方交纳10%之上个月营业额作为甲方的合作利润，缴纳时间为每月5日前缴纳上月产生之经营利润；乙方因经营需要开具的营业发票由甲方协助开具，由此产生的营业税费由乙方自行负责；乙方因经营所得由此产生的所得税费由乙方自行负责；经营用房的室内水电费用由乙方按实际使用情况支付；甲方负责缴纳该物业所有相关场地租金费用；经营期间的垃圾费、环保排污费等所有经营所需要交纳费用，由乙方按照规定向有关部门或单位缴纳；因租赁引起之出租房管理税费由甲方支付；甲方按约定提供经营场地给乙方正常经营，保证乙方独立自主经营；乙方承担所聘用人员的劳保、医疗、伤亡、用工、计生、治安及福利等费用和责任；未经甲方同意，乙方不得擅自对房屋、设施做任何改动；乙方开始经营后12个月内，乙方保证其中6个月乙方支付给甲方的每月合作利润不少于叁万元；乙方负责该物业新添装修和设备而产生的费用；乙方迟延交付甲方经营利润、税费、水电费等一切约定乙方须向甲方支付的一切费用，每迟延一日，应按拖欠金额每日万分之八向甲方支付违约金，超过15日未支付完毕所有费用，甲方有权终止合同，给甲方造成损失的，甲方可追究乙方的经济和法律责任等。签约后，李先登交付了《营业执照》、《食品流通许可证》等证照给余晓辉使用；上述证照记载名称为广州市越秀区格司艾饰品店、类型为个体工商户、经营场所在广州市越秀区建设五马路36号首层、经营者（负责人）为许苗苗（即许苗苗）。余晓辉随后进场经营。继后双方合意变更经营利润分配方式为每月余晓辉固定支付租金43000元给李先登。
2016年10月12日，广州市越秀区食品药品监督管理局作出（穗越）食药监食罚[2016]12010号《行政处罚决定书》，以当事人许苗苗（广州市越秀区格司艾饰品店）存在未取得有效《食品经营许可证》经营日餐构成违法为由，作出1.没收用于违法经营的平底锅壹个、汤煲壹个、锅铲壹个；2.没收违法所得人民币4963元；3.罚款人民币7万元的行政处罚。后余晓辉于2017年2月20日关门停业。
另查明，一审法院于2017年2月16日受理余晓辉本诉李先登、许苗苗合同纠纷一案[案号（2017）粤0104民初5549号]，余晓辉以李先登未能办妥《食品流通许可证》续期手续，导致李先登无法继续正常经营，且许苗苗与李先登已终止合作，李先登客观上不可能与其继续履行《合作经营合同》等理由，向一审法院提出本诉请求：1.解除余晓辉与李先登签订的《合作经营合同》；2.李先登向余晓辉赔偿装修损失225090元及2016年8月17日被没收的营业损失4963元；3.李先登向余晓辉赔偿自2016年9月至《合作经营合同》被判决解除期间余晓辉支出的人工费损失（暂计算至立案当月该损失为201936.64元）。余晓辉更提出司法鉴定申请。经一审法院委托，鉴定人广州市安衡价格事务所有限公司于2017年8月25日作出穗安（涉）估[2017]52号《关于广州市越秀区建设五马路36号首层全部装修的价值评估结论书》，鉴定人评估上述地址基准日2016年9月1日的全部装修价值为126635元。产生评估费3450元。后因余晓辉经传票传唤，无正当理由不到庭。一审法院依法裁定按余晓辉撤回本诉处理。
一审庭审中，李先登承认李先登、余晓辉签订的《合作经营合同》是明为合作、实为房屋租赁的合同；许苗苗承认其向案外人广州市市政工程机械施工有限公司（以下简称市政工程公司）承租案涉场地后再转租给李先登。
李先登未能在一审法院指定期间提交将出租案涉房屋行为已向税务机关申报纳税、及已向基层人民政府派出机构报批备案的证据。
现李先登主张余晓辉自2016年9月起拖欠场地使用费未付，从而酿成本案纠纷。
一审法院认为，1.根据李先登主张，以及许苗苗陈述，结合法庭审理，一审法院确定本案案由为房屋租赁合同纠纷。2.上述《合作经营合同》关于“经营期内乙方（指余晓辉）每月需要向甲方（指李先登）交纳10%之上个月营业额作为甲方的合作利润；乙方因经营所得由此产生的所得税费由乙方自行负责；因租赁引起之出租房管理税费由甲方支付；甲方按约定提供经营场地给乙方正常经营，保证乙方独立自主经营；乙方承担所聘用人员的劳保、医疗、伤亡、用工、计生、治安及福利等费用和责任”等条款约定，违背了《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》关于联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的相关规定。依照我国合同法第二百一十二条规定，租赁合同是指出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。结合李先登对上述《合作经营合同》是名为合作、实为房屋租赁合同的自认。在无相反证据足以推翻之下，一审法院推定李先登、余晓辉之间系名为合作，实为房屋租赁合同关系。3.根据上述已查明事实，证实李先登、余晓辉之间约定的租金金额较大；且李先登未能在一审法院指定期间提交将出租案涉房屋行为已向税务机关申报纳税、及已向基层人民政府派出机构报批备案的证据。依照我国个人所得税法(2011修正)第二条“下列各项个人所得，应纳个人所得税：一、工资、薪金所得；二、个体工商户的生产、经营所得；三、对企事业单位的承包经营、承租经营所得；四、劳务报酬所得；五、稿酬所得；六、特许权使用费所得；七、利息、股息、红利所得；八、财产租赁所得；九、财产转让所得；十、偶然所得；十一、经国务院财政部门确定征税的其他所得。”的规定，李先登收取租金的行为属于财产租赁所得，李先登应当缴纳个人所得税。但，现未有证据证明李先登已依法纳税。而，依法纳税——是每一个在中国境内有住所，或者无住所而在中国境内居住满一年、从中国境内和境外取得所得的个人应尽的义务。税收更是国家发展、社会稳定必要的目的与手段。况且，在目下反恐形势较为严峻的情况下，及时将房屋租赁使用的变动情况向基层人民政府派出机构报批备案，应当是必要的、必经的程序。但，现未有证据证明李先登已履行该报批备案手续。4.虽然，李先登出借消防、环保、临时商业许可证等证照给余晓辉从事经营活动的行为，违反了工商、税务、卫生防疫、治安消防等行政管理规定。但是，我国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。社会主义制度是我国的根本制度。对于人民政府职能部门作出关涉人民生命健康、经济秩序、国家税收等社会管理方面的行政管理规定，作为行使审判权的人民法院，应当从维护党和人民政府的威信、维护社会和谐稳定、维护最广大人民群众生命健康、财产安全等的高度和广度，来判断行政管理规定是属于效力性强制性规范，抑或属于任意性规范。就本案而言，李先登从事的是食品生产经营。依照我国食品安全法第二十九条规定“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品流通、餐饮服务，应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可。”可是，李先登却以出借消防、环保、临时商业许可证等证照的方式以供余晓辉从事食品生产经营，明显违反上述法律强制性规定。食品安全更是牵动广大人民群众生命健康、财产安全的大事、要事。凡此种种应当予以高度重视、从严把握。故在无相反证据足以推翻之下，一审法院推定李先登、余晓辉签订的上述《合作经营合同》违反了我国法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。5.依照我国合同法第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”以及《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条“关于房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。”的规定，余晓辉应当按照每月43000元标准给付自其欠付日（2016年9月5日）至其腾空交还案涉房屋之日止的房屋占有使用费给李先登。6.至于李先登主张余晓辉支付违约金的诉讼请求，因李先登据以主张根据——上述《合作经营合同》无效而失去法律保护依据，故一审法院不采信李先登该诉讼请求。另外李先登主张余晓辉支付李先登经济损失25万元的诉讼请求，系李先登与许苗苗之间的约定，属于另一法律关系。本案不作调处。
一审法院依照《中华人民共和国民法通则（2009修正）》第五十八条第一款第（五）项、第六十一条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，于2017年11月14日作出判决：一、判决发生法律效力之日起10日内，余晓辉给付房屋占有使用费（自2016年9月5日至其腾空交还案涉房屋之日止按照每月43000元标准计算）给李先登；二、驳回李先登其他诉讼请求。案件受理费4830元，由李先登负担3043元，余晓辉负担1787元。
本院二审认定事实：一审法院认定事实无误，本院予以确认。
二审第一次庭审中，李先登提交余晓辉的公众号文章及公证书打印件作为二审新证据，拟证明余晓辉在涉案房屋经营店铺截止至2017年2月20日一直处于正常营业状态。余晓辉质证称：对于真实性予以确认，但不确认其关联性。微信公众号的文章是长期的持续状态，被查处后，余晓辉虽然停业了，但由于员工尚未离职，因此文章仍在推送中，故不能由此证明余晓辉仍有继续经营。余晓辉提交：证据1.《房屋租赁合同注销备案登记申请表》（复印件），记载出租人市政工程公司与承租人许苗苗同意于2017年3月1日起解除房屋租赁合同，并申请注销登记备案。拟证明许苗苗与业主方就涉案物业之间的租赁关系在2017年3月1日已经解除，因此至少在2017年3月1日之后许苗苗不可能与李先登继续承包合同，因此李先登不可能与余晓辉继续履行《合作经营合同》。即使其中有占用费，那么余晓辉也不是占用李先登的。证据2.2017年8月15日的收款收据（原件），记载市政工程公司收到余晓辉临时租金15000元（5、6、7三个月）。余晓辉陈述收款收据是涉案物业的业主直接向余晓辉收取涉案场地的2017年5月、6月、7月的临时租金，拟证明从2017年3月1日，许苗苗的租赁合同已经与业主方解除，但涉案物业牵涉到诉讼，现有的设施设备还在涉案物业中存放，因此余晓辉直接与业主方建立了临时租赁关系，因此余晓辉自2017年3月之后与李先登是不产生租赁关系的；一审时，许苗苗与李先登都是有到庭的，因此许苗苗在一审中刻意隐瞒了其已经于2017年3月份与业主解除租赁关系的事实。证据3.李先登与案外人许某某签订的《申请合同终止协议书》（复印件），拟证明在2017年1月份就涉案物业李先登与许苗苗达成了终止承包合同的协议，因此自此之后余晓辉是否占用涉案物业与李先登无关，许某某是许苗苗的父亲，代表许苗苗签订该协议。李先登质证称：对于证据1，因余晓辉未提交原件，李先登无法确认其真实性，由法院调查认定。对其关联性有异议，李先登代理人有询问过李先登，但李先登对此情况并不清楚，且许苗苗在一审庭上曾述称租赁仍在继续，所以李先登认为在合同尚未解除的情况下，余晓辉应按照合同条款继续履行其义务。对于证据2的真实性、合法性予以认可，对其关联性不予认可，该收款收据仅可证实其向市政工程公司支付了5、6、7月的租金，从余晓辉所称的2017年1月份至5月份的租金以及2017年8月至庭审的租金并未向市政工程公司支付；在一审的两次庭审中，许苗苗均有到庭，其对于市政工程公司解除租赁合同的事情并未说起，因此李先登与余晓辉的租赁合同在未解除的情况下是仍然有效的，因此余晓辉应每月向李先登支付固定租金43000元。对于证据3，该证据并非是新证据，一审已经进行过质证，因该协议的签订主体并非许苗苗与李先登，该协议为无效协议，该协议甲方签名人员为许苗苗的父亲，非合同当事人，许苗苗未授权，此为无权处分；在一审时许苗苗并未指出其与李先登解除合同的事实，因此李先登与余晓辉的租赁合同仍然有效，余晓辉需向李先登支付租金。
二审第一次庭审后，余晓辉提交市政工程公司向其发出的《关于要求尽快退出建设五马路36号首层东侧场地的函》，提出因承租人许苗苗违反合同恶意拖欠租金，相关租赁合同已于2016年11月提前终止……要求余先生于2018年4月30日前将所有物品办理，并且补齐所拖欠的场地占用费合计45000元（2017年7月-2018年3月，2018年4月免收），等等。余晓辉拟证明：1.业主与许苗苗关于涉案物业的租赁关系已于2016年11月份提前终止，许苗苗对涉案场地已经没有相关权利，李先登对于涉案场地也没有任何的权利，包括出租、收益权。2.在业主方终止了与许苗苗的合同后，很显然许苗苗与李先登于2017年1月份也终止了涉案物业的租赁合同，这两者之间是可以相互印证的。3.涉案物业在许苗苗与李先登终止合同后，余晓辉于2017年2月份立刻提起了诉讼，不存在任何故意拖延或造成损失扩大的过错。4.业主就涉案物业直接向余晓辉每月收取5000元的场地占用费，该事实业主予以认可，并且与余晓辉此前提交的收款收据可相互印证，也证明涉案物业已由业主与余晓辉直接对接，其中不存在向李先登交付租金或场地使用费的任何法律事实。李先登质证称：确认原件与复印件一致，但对真实性、合法性、关联性不予确认。该函件仅代表市政工程公司的单方意见，而终止合同需合同双方达成一致才可生效，余晓辉在二审第一次庭询中提交的备案申请表有出租人与承租人的签字盖章，符合终止合同的一般要件，并且已经向房屋租赁主管部门登记备案。市政工程公司发出的函件与备案申请表的解除合同时间是相冲突的，即使认定许苗苗与市政工程公司已经解除合同，那么解除合同的时间也应以2017年3月1日为准，而不能以市政工程公司的单方意见为准。许苗苗质证称：对于该函件的真实性没有异议，对于合法性、关联性有异议，市政工程公司于2017年2月通知许苗苗解除合同，双方于2017年3月1日办理注销登记备案手续。
另查明，涉案房屋登记在市政工程公司名下。2015年9月7日下午5：03的微信聊天记录显示余晓辉：“已通知财务不再按10%提成，每月固定划4万3千到你账，你是自己给3万租金许生还是我代付？”李先登：“我自己安排吧”等等。余晓辉于2016年3月9日向李先登转账支付29378元，于2016年4月11日、5月11日、6月13日、7月13日、8月12日分别向李先登转账支付40920-43000元不等的金额。李先登二审陈述因李先登常到余晓辉店铺中吃饭，因此余晓辉在每月固定租金中扣除餐费，因此金额才会不一一对等。
二审期间，李先登书面明确其一审诉讼请求是建立在解除合同的基础上，确定其一审诉讼请求中，要求余晓辉交纳租金截止时间为至判决生效之日止。余晓辉确认2016年2月其支付了29378元，但认为这是按照经营情况分配的利润；2016年8月至2017年2月虽然余晓辉没有支付，但余晓辉认为其没有拖欠，依据是合同第六条第五款的约定，该条约定为李先登不能履行提供牌照或到期续办的义务，而至余晓辉不能正常经营，给余晓辉造成损失的，余晓辉可追究李先登的经济和法律责任等。
本院认为,首先，关于李先登与余晓辉签订的《合作经营合同》的性质和效力问题。该合同虽名为合作经营合同，但李先登的合同义务主要是提供场地以及牌照，余晓辉需每月向李先登支付费用，并且自行承担经营期间的税费、水电费、垃圾费、环保排污费、聘用人员的费用等，双方并无共负盈亏、共担风险的约定，且双方在履行过程中明确余晓辉每月固定向李先登支付43000元，双方的合同约定及履行行为均表明该合同性质为租赁合同。余晓辉关于该合同性质并非租赁合同的上诉主张不成立，本院不予支持。涉案租赁物有合法产权登记，《合作经营合同》为双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。一审法院认定该合同无效缺乏法律依据，本院予以纠正。
关于余晓辉应向李先登支付的租金问题。李先登作为出租人，其有权向余晓辉主张租金的前提是李先登有权出租涉案房屋给余晓辉。余晓辉二审期间提交许苗苗与市政工程公司签名盖章的《房屋租赁合同注销备案登记申请表》复印件，显示许苗苗与市政工程公司于2017年3月1日办理了注销登记备案手续，许苗苗对此予以确认。虽然余晓辉提交的市政工程公司向其发出的《关于要求尽快退出建设五马路36号首层东侧场地的函》提出市政工程公司与许苗苗之间的租赁合同已于2016年11月提前终止，但余晓辉并无提交证据证明在2017年3月1日之前市政工程公司曾要求其交还场地，也无证据证明因市政工程公司的原因导致其不能使用涉案场地，而余晓辉与李先登之间的租赁合同关系也并未在2017年3月1日之前解除，余晓辉也并无在该日前将涉案场地交还李先登或市政工程公司，故余晓辉以市政工程公司与许苗苗之间的合同已于2016年11月解除为由主张李先登因此也无权主张2016年11月之后的租金理据不足，本院不予支持。李先登对《房屋租赁合同注销备案登记申请表》的真实性不予认可，但李先登的转租权来源于许苗苗，许苗苗确认其与市政工程公司就解除其双方之间租赁合同已于2017年3月1日办理了注销登记备案手续，因此许苗苗在该日之后无权转租给李先登，李先登在该日之后也无权转租给余晓辉，李先登也没有提交证据证明其向许苗苗支付了该日之后的租金，因此李先登无权向余晓辉收取2017年3月1日之后的租金。2017年3月1日之前余晓辉与李先登之间的租赁合同关系未解除，余晓辉也未交还场地，应向李先登支付2017年3月1日之前欠付的租金。余晓辉主张其已向市政工程公司支付临时租金，因此无需再向李先登支付租金，但余晓辉提交的收据显示其仅向市政工程公司支付了2017年5、6、7三个月的临时租金，并无证据证明余晓辉与市政工程公司建立了新的租赁关系，及支付了2017年5月以前的租金或临时租金，故余晓辉的该主张不成立，本院不予支持。李先登一审期间陈述因余晓辉欠付2016年9月之后的租金提起诉讼，但从其诉讼请求的金额来看，2016年2月租金13000元加上2016年8月至2017年2月合计7个月的租金正好为314000元，且余晓辉二审期间也自认2016年2月仅支付29378元，未支付2016年8月至2017年2月的租金，故李先登关于余晓辉应支付2016年2月及2016年8月租金的上诉请求没有超出一审诉讼请求的范围。《合作经营合同》约定的租期为2014年5月18日至2019年5月17日，如上所述，李先登无权向余晓辉收取2017年3月1日之后的租金，故余晓辉应向李先登支付2016年8月18日至2017年2月28日期间租金，按每月43000元计算为274893元（43000×6+43000÷28×11）。加上余晓辉应支付的2016年2月租金，余晓辉合计应付租金总额为287893元。一审判决对余晓辉应付租金处理不当，本院予以纠正。李先登的其他诉讼请求不成立，本院不予支持。余晓辉关于其不应支付租金的上诉主张也缺乏合同和法律依据，本院不予支持。
关于李先登主张的逾期支付租金的违约金问题。《合作经营合同》约定余晓辉应于每月5日前支付上月经营利润，余晓辉未依约按时支付租金，应向李先登承担逾期交租的违约金，具体如下：2016年2月逾期交租的违约金包括两部分：已付部分的逾期交租违约金以29378元为本金，自2016年3月6日计算至2016年3月9日，未付部分的逾期交租违约金以13000元为本金，自2016年3月6日计算；其余违约金以每月43000元为本金，分别自2016年9月至2017年3月的每月6日起计算，以上违约金均计算至实际付清之日止。余晓辉不同意李先登的上诉请求，视为对违约金标准提出异议，本院酌情调整违约金标准为按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准上浮30%计算。
关于李先登主张的经济损失25万元的问题。李先登以余晓辉未经其同意装修为由要求余晓辉赔偿该损失，但自双方2014年6月2日签订合同至2017年2月余晓辉停止经营，李先登均未对余晓辉所作装修提出异议，其自述其经常到余晓辉店铺内吃饭，因此李先登也不可能对余晓辉所作装修不知情，故李先登的该上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人李先登和余晓辉均有部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初5549号民事判决第二项；
二、变更广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初5549号民事判决第一项为：自本判决送达之日起10日内，余晓辉向李先登支付2016年2月、2016年8月18日-2017年2月28日欠付的租金共287893元；
三、自本判决送达之日起10日内，余晓辉按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准上浮30%计算向李先登支付逾期交租违约金至实际付清之日止（以29378元为本金，自2016年3月6日计算至2016年3月9日；以13000元为本金，自2016年3月6日起计算；以43000元为本金，分别自2016年9月至2017年3月的每月6日起计算）。
四、驳回李先登的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各9660元，由李先登负担各审4832元，由余晓辉负担各审4828元。
本判决为终审判决。
审判长 闫 娜
审判员 蔡培娟
审判员 黄春成
二〇一八年五月二十九日
书记员 张 利
彭诗敏