广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民再137号
抗诉机关:广东省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：陈某甲。
委托代理人：陈某乙，住址同上。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：广东省人民医院，住所地广州市。
法定代表人：庄建，该院院长。
委托代理人：叶剑锋、许莹，广东品泓律师事务所律师。
申诉人陈某甲因与被申诉人广东省人民医院医疗损害赔偿纠纷一案，不服本院（2012）穗中法少民终字第97号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院作出粤检民（行）监[2015]44000000494号民事抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉。广东省高级人民法院作出（2016）粤民抗88号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理本案。广州市人民检察院指派徐同武、符扬出庭。申诉人陈某甲的委托代理人陈某乙，被申诉人广东省人民医院的委托代理人叶剑锋、许莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
检察机关抗诉认为，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，导致实体判决不当。理由如下：本案争议焦点为：1、第一次手术植入的钢板(以下简称涉案钢板)是否存在质量问题和重复使用问题；2、广东省人民医院的医疗行为是否违反了诊疗规范。(一)终审判决未对广东省人民医院是否存在重复使用废旧钢板的行为进行查明认定，属认定事实不清。第一，根据医疗损害纠纷中举证责任倒置原则，应当由广东省人民医院举证证明涉案争议钢板不存在重复使用问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定：××下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：……(八)因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”陈某甲主张，其在本医案中所受损害的主要原因是因为广东省人民医院主治医生使用了废旧钢板用于手术植入。陈某甲在本案初审中向法庭提供了用于第一次手术植入的钢板、螺钉原件，要求对涉案钢板进行司法鉴定以确认该套钢板是否存在质量问题。广州市越秀区人民法院对该套钢板原件进行了封存，并委托广州市医学会对涉案钢板进行质量鉴定，但由于广州市医学会没有这方面的鉴定资质以及广东省人民医院只同意做医疗事故技术鉴定，导致本案始终未对涉案钢板进行司法鉴定。根据上述司法解释的规定，广东省人民医院应当对此依法承担举证不能的不利诉讼后果。第二，涉案钢板源头上××来源途径合法、质量合格”不等同于广东省人民医院不存在重复使用废旧钢板的可能。在本案中，广东省人民医院为证明其在手术中使用的涉案钢板符合质量要求，向法庭提供了医疗器械注册证、医疗器械经营许可证、医疗器械经营企业许可证等证据材料。然而，上述证据仅能证明涉案钢板在源头上“来源途径合法，质量合格”，无法证明广东省人民医院在使用涉案钢板过程中是否存在违规使用的情形，即广东省人民医院在本医案中没有进一步证明其在手术中对涉案钢板的使用为初次使用。而一审判决也只是对涉案钢板的来源以及初次使用前的质量进行认定，并未查明涉案钢板在本医案中的使用是否存在违规情形。第三，本案关键证据——涉案钢板、螺钉因广东省人民医院的原因丢失，导致涉案钢板、螺钉是否存在重复使用的问题在客观上无法查清，广东省人民医院应当承担不利的诉讼后果。根据检察机关调查核实，2007年5月9日，广州市越秀区人民法院民一庭审判长陶某组织召开了本案初审的第一次庭审，在该次庭审中，法院当庭对陈某甲一方提交的证据原件——用于第一次手术植入的钢板和螺钉进行了封存。2007年9月14日，陶丽英法官将封存的涉案钢板、螺钉送达给了广东省人民医院的诉讼代理人刘某律师。其后，广东省人民医院在保管该套涉案钢板、螺钉的过程中将涉案钢板遗失。因此，由于本案初审法官陶丽英的违法送达(已另案审查)行为以及广东省人民医院的不当保管导致涉案钢板被丢失，从而导致本案争议问题——涉案钢板是否存在质量问题以及重复使用问题无法查清，广东省人民医院应当依法承担不利的诉讼后果。(二)广东省人民医院的医疗行为违反了诊疗规范，应当依法承担全部赔偿责任。首先，广东省人民医院使用涉案钢板不符合产品包装说明书的要求。由广东省人民医院提供的涉案钢板产品包装说明书载明：“切勿再次使用已用过的内植入物”、“为保证对已使用的内植入物有可靠的用后跟踪服务，应将其产品编号及生产批号条粘贴在病人××历里”。在本案中，广东省人民医院主治医生第一次用于植入陈某甲体内的涉案钢板产品批号为2109483，商品编号为424.571，该两个号码刻录在钢板上，也在产品标签(原厂标签为外文)上有标识。然而，根据检察机关的调查核实，陈某甲的住院病历以及广州市食品药品监督管理局稽查分局于2008年1月18日向陈斌(陈某甲的父亲)作出的穗食药监稽办函(2008)5号《关于答复陈斌投诉广东省人民医院使用骨科植入钢板涉嫌违法的函》等证据证明，广东省人民医院并未在陈某甲的住院病历上粘贴涉案钢板的原厂外文条码标签，只是粘贴了一套中文标签，而该粘贴的中文标签没有显示涉案钢板的上述两个号码。即广东省人民医院在患者陈某甲住院病历上粘贴的中文标签不具有唯一识别性，无法有效跟追内植入物的使用情况，不符合涉案钢板产品说明书的要求。其次，广东省人民医院使用一次性医疗器械违反了《医疗器械监督管理条例》的有关规定。2000年由国务院颁布施行的《医疗器械监督管理条例》(2014年已修订)第二十七条规定：“医疗机构对一次性使用的医疗器械不得重复使用；使用过的，应当按照国家有关规定销毁，并作记录。”在本案诉讼中，广东省人民医院未提供证据证明其已按照上述《医疗器械监督管理条例》的规定对诸如涉案钢板等一次性使用的医疗器械进行过销毁和记录，也即广东省人民医院未建立对一次性使用医疗器械的严格管理制度。广东省人民医院未按照涉案钢板产品说明书的要求将能够跟追服务涉案钢板的原厂外文条码标签或者原文翻译的中文条码标签粘贴在患者陈某甲的住院病历上，而只是在住院病历上粘贴其自制的普通中文标签，导致无法确认涉案钢板是否是初次使用和唯一使用，违反了使用一次性医疗器械的诊疗规范，致使本案涉案钢板是否存在质量问题以及重复使用问题难以查清，应当依法承担相应法律责任。综上所述，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(二)项、第二百零八条第一款的规定，向法院提出抗诉，请依法再审。
陈某甲述称，同意抗诉意见，补充意见如下：1、证据是人民法院认定事实的依据，没有证据法院无法判决。2、广东省人民医院毁灭涉案的钢板以及螺钉。2009年越秀法院重审时，病历、钢板在第一次开庭就已经封存了，但为什么之后又在广东省人民医院的手上，广东省人民医院所称的丢失是谎言。2、2008年第一次审理的二审时，委托一个惠州的机构进行司法鉴定，但广东省人民医院不同意，当时法官说了广东省人民医院要承担不利后果，开庭笔录已经记载了。广东省人民医院不同意进行医疗过错鉴定，其要求在同伙的机构进行鉴定，之后又说在广州市医学会进行鉴定，但广州市医学会其中一个鉴定成员就是广东省人民医院的医生，陈某甲是坚决不同意的。钢板是一直在广东省人民医院手上，但广东省人民医院一直不肯拿出来。陈某甲坚持申请鉴定，并由有资质的机构进行鉴定，鉴定机构必须是司法厅备案可以作司法鉴定的。关于病历的问题，没有把原厂外文条码标签贴上，而是自己制作标签，导致无法查询涉案钢板的信息，只有原厂外文条码标签才有唯一性，广东省人民医院把所有的追踪材料都截留了，而且出事的不只是本案的钢板，还有其他的钢板。3、根据国家规定，使用过的钢板必须销毁，但广东省人民医院没有证据证明已经销毁。广东省人民医院提交的病历第一页有中标的须知，广东省人民医院制作的假标签是忽悠病人的，钢板应有条码，并应记录在病历中，但广东省人民医院医生欺瞒病人，是严重危害病人身体的违法行为，广东省人民医院是医疗欺诈。
广东省人民医院辩称，1、陈某甲的代理人在2015年1月15日已经收取了本案的赔偿金以及诉讼费，已经接受原审判决，本案已经执行完毕，抗诉机关不应接受其抗诉申请。2、抗诉意见认为广东省人民医院应承担全部责任而不是90%责任，所以陈某甲对原审认定的赔偿范围154387.83元以及精神赔金4万元没有异议，本案应在责任承担比例中审理，而不是针对陈某甲现在要求130多万元赔偿请求进行审理。3、抗诉意见认为广东省人民医院应承担全部责任。广东省人民医院认为，（1）虽然抗诉书详细列举了广东省人民医院对一次性使用医疗器械管理不规范，但陈某甲在术后未遵医嘱，过早负重行走是导致钢板断裂的主要原因。原审在客观上无法对钢板进行质量鉴定的情况下，判决广东省人民医院承担90%责任，已经保护了患方的权益。（2）是否对一次性使用的医疗器械进行了销毁以及记录、是否建立一次性医疗器械严格管理制度问题，司法机关可以向食品药品监督管理局提出司法建议，广东省人民医院不认为属于司法机关审理民事纠纷的审查范围。（3）广州食品药品监督管理局稽查分局于2008年1月18日作出的《关于答复陈斌投诉广东省人民医院使用骨科植入钢板涉嫌违法的函》穗食药监稽办函（2008）5号，已对涉案钢板来源的合法性进行了调查，也客观说明判断用于陈某甲的钢板是否合格，需经医疗器械的部门方可确认，符合原审判决的裁判原则。综上，广东省人民医院是客观上无法对钢板进行质量检测，已经承担举证不能的后果，若要求广东省人民医院承担全部责任，则回避陈某甲未遵医嘱的事实，对广东省人民医院不公平，请求法院维持原审判决。
陈某甲向广州市越秀区人民法院起诉请求：判令广东省人民医院赔偿陈某甲各项损失1303698元，其中医疗费、外固定辅助支架费、住院期间陪护人员住宿费、住院护理费、营养费、住院生活补助费、教育费、已发生的后续治疗费、伤残补助金、精神损害费和救护车费共计425256.83元，要求依照消费者权益保护法49条双倍赔偿为1275770元，及司法鉴定费3000元、上学的士费2463.8元、交通住宿费20199.6元、邮寄费864.9元、材料打印费1400元；并负担受害人今后的治疗和生活费。
原审法院认定事实：陈某甲于2005年1月23日下午因不慎从高处跌下，于当晚10时从深圳前往广东省人民医院治疗，诊断为右股骨干骨折（闭合性）。经广东省人民医院告知手术风险，陈某甲母亲对手术可能发生之意外及危险（如复位或固定过程中造成新骨折、内固定未能达到解剖复位或功能复位、内固定断裂、弯曲、松动，肢体再骨折等）表示理解并签署手术同意书后，广东省人民医院于1月27日为陈某甲行右股骨干骨折切开复位钢板内固定手术，固定钢板及相关皮质螺钉均为广东省人民医院从广州天高康大医疗器械有限公司购买所得。根据陈某甲第一次手术的住院病历记载：“麻醉成功后，以骨折为中心，按肌间隙走行切开13CM。切开皮下电凝止血。切开深筋膜，于股直肌及股外侧肌间隙分离，深层达股中间肌，纵钝性分开肌纤维，直达股骨。保留骨膜附着，剥开骨膜上肌组织，显露骨折近端，予清理。直视下复位持骨钳固定，七孔钢板固定，钢板固定于股骨前内侧（骨折线较高，近于大转子骨骺），六枚螺钉固定。术中X光见骨折满意复位固定，无误，清点，冲洗，缝合。留置引流。……”。术后陈某甲被送返病房，因病情稳定，于2月7日出院。出院医嘱：1、患肢功能锻炼；2、患者忌负重行走；3、1-2月内复查X光片。陈某甲出院后在家康复治疗，平素扶拐下地负重、行走。陈某甲出院后，先后多次到深圳平乐骨伤科医院进行门诊康复治疗，其中在2005年3月31日，陈某甲在未到医院的情况下，由其家属带片到该医院问诊，该医院记录为“病人未来，带片看右股骨骨折，作钢板内固定，伤后2月余，片视位置良好，约少量骨痂。”同年4月14日，该医院在门诊病历中记录“今伤后2月余，骨压痛消失，继续服药。”同年6月3日下午，陈某甲在家中跨步时扭伤右大腿，即感剧痛，不能站立，活动受限，在深圳当地医院摄片提示“右股骨中上段骨折内固定钢板断裂”，遂于次日再次到广东省人民医院处入院就诊。广东省人民医院对陈某甲的入院诊断为右股骨上段骨折术后内固定物断裂再骨折（外伤性）。该院于6月9日在全麻下行右股骨内固定物拆除、植骨、LCP内固定手术。根据陈某甲第二次手术的住院病历记载：“取原手术切口切除疤痕，逐层切开皮下深筋膜、疤痕组织，钝性分开股外侧肌，显露并切开骨膜，剥离见钢板于骨折端骨痂生长少，骨端充满肉芽组织，部分骨质吸收，髓腔闭塞，决定行植骨、LCP内固定术。清除骨折两端肉芽组织，刮新骨面至渗血，重建髓腔，冲洗后骨折端复位，于右髂骨上棘后方避开软骨层取出约3×3×0.8CM自体骨，填塞于骨折端间及双侧，临时固定，安置8孔10钛合金钢板（LCP），分别钻孔、测深，拧入7枚锁钉。骨折对位对线好，C臂透视位置满意，留置股管引流2条（右髂及大腿切口），分层缝合切口……”。术后陈某甲被送返病房休息。6月23日医生查房时发现陈某甲患肢膝关节活动受限，广东省人民医院认为可能与骨折后卧床缺乏锻炼致粘连有关，指导陈某甲左侧卧位锻炼右膝关节，减少右股骨上段骨折愈合影响等。陈某甲并于当天出院，出院医嘱：1、加强右下肢功能锻炼；2、三个月后复查X光，视骨痂生长情况决定负重；3、骨折愈合后回院取内固定。2006年11月23日，陈某甲到中山大学附属第一医院入院进行右股骨骨折内固定物拆除术，该院于11月27日在气管内麻下为陈某甲行右股骨骨折内固定物取出术，术程顺利，术后恢复良好，于12月9日出院。
在原一审期间，按陈某甲要求，法院委托深圳市人民医院法医临床司法鉴定所对陈某甲进行伤残评定，该所于2007年7月11日函复法院，认为无法进行鉴定。法院于2007年8月3日委托广东南天司法鉴定所对陈某甲的伤残等级进行鉴定。该所于2007年8月18日作出粤南[2007]临鉴字第20522号司法鉴定书，认为：“陈某甲因跌倒致伤，伤后有右大腿疼痛的病史，临床检验有右大腿外旋、短缩、畸形、肿胀等体征，经X线及手术证实右股骨中上段骨折，经行右股骨骨折切开复位钢板内固定术治疗后4个月，因扭伤致右股骨中上段骨折内固定钢板断裂再骨折。上述损伤符合钝性暴力作用所致，与跌伤存在因果关系。陈某甲伤后经行二次右股骨骨折切开复位钢板内固定术等治疗，目前治疗已终结，临床体征已稳定。按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准，对照附则5.1款之规定，参照4.10.10.h款，评定其损伤为拾级伤残。”
法院于2007年5月30日委托广州市医学会就广东省人民医院对陈某甲的医疗行为进行医疗事故技术鉴定，鉴定内容有：患者第一次手术中使用的钢板是否符合国家药监局批准的内固定环植入物、是否符合患者的病情需要；是否与患者骨折相匹配；该钢板本身的质量是否有问题；造成内固定物钢板断裂的原因是什么；医院对患者的诊疗行为是否存在过错或不足，如存在，具体有哪些过错或不足；是否造成了患者损害后果；损害结果是否与医院的诊疗行为有因果关系；是否构成医疗事故。因陈某甲拒绝配合进行医疗事故技术鉴定，广州市医学会于2007年9月26日终止组织该医案的医疗事故技术鉴定。2009年5月14日，法院再次委托广州市医学会进行医疗事故技术鉴定，鉴定内容为：第一次手术植入物是否符合有关规定，与陈某甲骨折是否匹配以及钢板断裂原因；两次手术过程中，广东省人民医院的诊疗行为是否存在过错或不足；陈某甲目前状态是否与诊疗行为有因果关系。广州市医学会于2009年10月19日来函，表示因陈某甲拒绝在约定的时间内提交相关的鉴定材料，并函告医学会表示反对进行医疗事故技术鉴定，因此该会无法组织对该医案进行医疗事故技术鉴定。在重审案的审理期间，陈某甲仍然坚持不做医疗事故技术鉴定及医疗过错司法鉴定。
另查明，陈某甲从2005年1月23日至同年2月7日到广东省人民医院处住院治疗15天，期间支付医疗费16419.65元。陈某甲从2005年6月4日至同月23日再次在广东省人民医院处住院治疗19天，支付医疗费26823.17元。2005年6月30日，陈某甲在广东省假肢康复中心以4600元的价格购买了下肢矫形器。2005年3月26日，陈某甲在深圳市南山区人民医院就诊，支付医疗费114.4元。2005年3月31日、4月5日、4月14日、5月5日、6月25日、2006年5月21日、5月27日、6月24日、7月25日、8月5日、8月26日、2007年2月13日、3月3日在深圳平乐骨伤科医院就诊，支付医疗费2529.41元。2006年11月23日，陈某甲到中山大学附属第一医院就诊，支付药费208.35元，并于当天入院进行右股骨骨折内固定物拆除手术，于2006年12月9日出院，支付医疗费5983.33元。陈某甲由于受伤在2005年休学，2006年2月开始回校上课。2007年8月陈某甲进行伤残等级鉴定，支付鉴定费3000元。另查明，在原一审期间，陈某甲对相关的赔偿项目要求按照广东省2007年度人身损害赔偿计算标准计算，在原重审过程中，经法院析明，陈某甲仍坚持要求按照该标准计算。根据该标准规定，深圳市城镇居民人均可支配收入为32009元/年，住宿费为130元，伙食补助费为50元/每人每天。
陈某甲为证实其主张的诉求，提供以下证据：1、广东省人民医院出院小结。2、广东省人民医院病历首页（病历号：0064531）。3、广东省人民医院诊断证明书。4、第二次住院出院小结。5、断裂钢板照片。6、首次内固定的X光片。7、按医嘱两个月复查的X光片。8、内固定物断裂再骨折X光片。9、二次手术伤疤照片。10、陈某甲穿金属支架卧床疗养的照片。11、金属支架和增高鞋照片。12、关于陈某甲医疗问题的答复。13、钢板商家给医院的信。14、广东省人民医院住院收据项目汇总报表。15、深圳平乐骨伤科医院病历。16、中山大学附属第一医院病历。17、取出的第二块钢板的照片。18、广东省医疗机构住院收费收据。19、医疗费发票（含外固定辅助支架发票）35张，时间从2005年1月23日至2007年3月3日，金额共56722.81元。20、交通费发票104张，时间从2006年4月至2007年4月，金额共2463.8元。21、特快专递邮件收据2张，时间为2006年8月8日、2006年9月18日，金额共46.8元。22、打字复印费发票1张，金额195元。23、学校意见及班主任老师柴某成证言。24、学校意见及班主任老师王某宁证言。25、证人叶某证言。26、证人黄某乙证言。27、远程教育网员登记表。28、网校学费发票4张，时间为2007年3月12日，金额3900元。29、广东南天司法鉴定所出具的粤南[2007]临鉴字第20522号司法鉴定书。30、鉴定费票据，金额3000元。31、新增交通、住宿费票据148张，时间从2007年4月至2011年9月，金额共20199.6元。32、新增材料打印费票据29张，时间从2006年6月至2011年11月，金额共1400元。33、新增邮寄费票据69张，时间从2007年6月至2011年11月，金额864.9元。34、已发生的后续治疗的发票141张，时间从2007年9月至2011年9月，金额共12166.02元。35、已发生的后续治疗病历。广东省人民医院对以上证据1-4、9、12、13、14、17、18、29、30的真实性及关联性予以确认，对证据5、15、16、19的真实性不予确认，证据6-8因没有相应检查报告不确认其关联性，证据10、11因不能证明是广东省人民医院造成不确认其关联性，证据20因只是广州到深圳的客车票不确认其关联性，出租车费用中部分是节假日故不确认其关联性，证据21、22因与本案无关不确认其关联性，证据23－28因不是必须费用不确认其关联性。证据31－35的真实性不予确认，且陈某甲已进行伤残鉴定，治疗期已终结，陈某甲所进行的任何治疗均属于过度医疗，与本案无关。对于陈某甲在诉讼过程中支出的交通费、邮寄费、打印费属于正常诉讼成本，不属于法律规定的赔偿项目。
广东省人民××其抗辩主张，提交以下证据：1、中标骨科公司须知、骨科材料管理规定、AO钛锁定加压板（LCP）及微创固定钢板（LISS）内固定系统手术登记表、病历记录中粘贴的标签；送货清单、设备仓库采购入库单，证明陈某甲在2005年1月27日手术中使用的AO内固定植入物为广州天高康大医疗器械有限公司提供的AO钛（LCP）锁定加压板（编号424.571）一块和AO钛4.5皮质螺钉（编号414.040）6个。2、医疗器械注册证、医疗器械产品注册登记表及附页（瑞士马某仕医疗器械有限公司）、企业法人营业执照、医疗器械经营许可证[马某仕（上海）医疗器械贸易有限公司]、企业法人营业执照（广州天高康大医疗器械有限公司）、医疗器械经营企业许可证（广州天高康大医疗器械有限公司）、2005年度经销授权书[马某仕（上海）医疗器械贸易有限公司]授权给广州天高康大医疗器械有限公司、企业法人营业执照[辛某（上海）医疗器械贸易有限公司]、医疗器械经营企业许可证[辛某（上海）医疗器械贸易有限公司]、更名通知，证明在手术中使用的内固定物由瑞士马某仕医疗器械有限公司生产，由国家食品药品监督管理局予以批准注册，注册证号为国药管械（进）2001第3100403号。马某仕（上海）医疗器械贸易有限公司为瑞士马某仕医疗器械有限公司在中国的总经销商，具有医疗器械经营许可证。广州天高康大医疗器械有限公司为马某仕（上海）医疗器械贸易有限公司在广东的授权经销商，具有医疗器械经营企业许可证；说明书、质量承诺书、产品标签、认证证书，证明首次手术中使用的内固定物具有标签、产品使用说明书，并且具有欧盟颁发的CE证书，国际ISO组织和美国食品药品管理区颁发的认证证书；进出口关税及其他管理措施一览表、报关表、装箱单、进出口代理合同，证明广东省人民医院所使用的内固定物通过合法途径进关，且按照国家规定无须经过海关商检。3、陈某甲于2005年1月23日至2月7日在广东省人民医院处住院病历，证明陈某甲因“跌伤致右大腿疼痛6小时”于2005年1月23日到广东省人民医院处入院，诊断为“右股骨骨折”，并于2005年1月27日行右股骨干切开复位钢板内固定手术，手术顺利。4、陈某甲于2005年6月4日至6月23日在广东省人民医院处住院病历，证明陈某甲于2005年2月7日因“扭伤后右大腿肿痛活动受限1天”再次入住广东省人民医院处，诊断为“右股骨骨折术后内固定物断裂再骨折（外伤性）”，行手术拆除内固定物，并重新进行内固定。陈某甲除对钢板说明书予以认可外，对以上其他证据均不予认可。
一审法院认为，陈某甲、广东省人民医院的医疗损害赔偿纠纷存在多项争议焦点，现对双方的争议焦点及法院意见阐述如下：
一、关于钢板质量的争议问题。鉴于陈某甲存在法院原一审时一直坚持不做医疗技术事故鉴定，导致本案无法从医疗医学专业角度对钢板的质量作出合理判断。据此，法院只能从本案中现有的证据析别钢板的质量是否存在问题。根据广东省人民医院提供的AO锁定加压板(LCP)及微创固定钢板(LISS)内固定系统的相关证据，可证实广东省人民医院在第一次手术使用的内固定物来源于天高康大医疗器械有限公司，该公司是经马某仕（上海）医疗器械贸易有限公司授权经营上述的内固定系统的，从生产厂家的资质、经销商的经销权及相关的进口途径等均可证实该内固定物来源途径合法，质量合格，且在第二次广东省人民医院进行手术时，亦采用同样产品来源，因此对该内固定物的质量法院认可广东省人民医院的意见。陈某甲虽认为该内固定物有划痕，质疑该内固定物的来源，但未能提供充分证据证实，且由于该内固定物存在已实际使用的事实，不排除在手术植入及取出时与其他医疗器械有正常的接触，因此陈某甲的质疑无事实及证据相佐证，法院不予采信。
二、广东省人民医院的医疗行为是否存在过错。鉴于本案陈某甲坚持不做医疗或司法过错鉴定，造成广东省人民医院的医疗行为是否存在过错，无法从专业医疗机构（医学会或司法鉴定中心）中得到科学的分析和确定。故本案只能从双方的陈述及现有的病案等证据予以综合分析如下：
1、第一次手术有否不当。陈某甲在第一次入院时，经广东省人民医院X光检查诊断为右侧股骨上段粉碎性骨折合并周围软组织肿胀。陈某甲有手术适应症，无明显禁忌症。广东省人民医院根据陈某甲的实际情况制定手术治疗方案，并对患者履行了手术风险告知义务，术中处理恰当，在使用钢板及螺钉固定骨折并经X光检查后见骨折满意复位固定无误才予冲洗缝合。在次日的X光复查中发现骨折断端对线良好，骨折线清晰，未见明显外骨痂形成，内固定器未见移位、松脱，余骨质未见异常，右髋关节未见明显异常，广东省人民医院医护人员并指导陈某甲行股四头肌锻炼及踝关节活动，定时协助翻身。陈某甲术后患肢肿胀消退，无不适症状下出院。陈某甲回深圳住处后，曾先后多次到深圳平乐骨伤科医院进行门诊康复治疗，其中2005年3月31日记录伤后2月余，片视位置良好，约少量骨痂。综合陈某甲、广东省人民医院提供的证据，法院认为广东省人民医院在第一次手术中事前已告知陈某甲手术风险、术中操作得当，术后陈某甲初期恢复良好，故认定陈某甲的第一次手术并无不当。
2、钢板断裂的原因分析。鉴于医学界目前并无儿童的下肢钢板样本，因此医学界现时的普遍做法是允许用成年人上肢的钢板植入儿童的下肢使用，故广东省人民医院针对陈某甲的年龄、状况对陈某甲采用了成年人上肢钢板植入的治疗行为并无不当。陈某甲植入钢板断裂的诱因法院分析主要有三个：一是钢板的质量存在问题，二是广东省人民医院医生的手术不当导致钢板最终断裂，三是陈某甲本身的康复过程存在不当护理而导致钢板断裂。通过广东省人民医院提供的住院病历可证实，陈某甲在八岁时已体重40公斤，属较肥胖，在出院时广东省人民医院已提醒陈某甲患肢忌负重行走。陈某甲虽提供补课老师证言证实在补课时陈某甲确是卧床休息，但这只能证实是在补课这一特定时间段内陈某甲的状况，不能完整地体现陈某甲康复过程。在陈某甲钢板断裂、第二次骨折后再次入住广东省人民医院处时，陈某甲××历已表述是陈某甲在家中跨步时扭伤右大腿。陈某甲未能提供其在再次骨折后在深圳平乐骨科医院的首次诊断记录，未能证实其钢板断裂、第二次骨折是在睡觉后无故发生，而病历记录是在陈某甲、广东省人民医院发生纠纷前医生根据陈某甲及其家属主诉所作记录，其记录更为客观、真实，故广东省人民医院在住院病历中记载陈某甲是自行负重行走致伤更符合客观事实，法院予以采信。根据医学常理，钢板的植入是为了固定骨折部位，而非修复骨折，骨折愈合主要是依靠人体自身骨骼原始连续性的重建。一般情况下，骨折后形成大量修复性肉芽组织即骨痂，包绕骨折部位。在经历骨痂形成、膜内化骨、软骨形成、软骨内化骨、骨重塑的一个复杂的细胞修复过程后，骨折才会逐渐愈合。从陈某甲提供的深圳平乐骨科医院××历中也可证实，在陈某甲第一次术后一个多月的检查中，陈某甲骨折部位已有少量骨痂形成，骨折部位的位置也是良好的。故法院在上述已分析钢板质量和第一次手术并无问题的情况下，推定是因陈某甲存在较肥胖且未遵医嘱过早负重行走最终造成钢板遭受持续、反复的外力作用而最终出现金属疲劳，在2005年6月3日因陈某甲在家跨步扭伤伤腿的直接作用下致钢板断裂。对于陈某甲认为钢板内固定后骨折有间隙，是造成骨愈合延迟、内固定失败的意见，因陈某甲拒绝进行医疗事故技术鉴定而无法查清，由此对陈某甲产生不利后果应由陈某甲自行承担。
但应当指出，由于儿童骨骼在结构上和功能上与成人有很大差别，生长和发育尚未定形，骨愈合较成人快，有年龄越小塑形能力越强的特点，因此，在处理时原则上宜先采用非手术治疗。广东省人民医院在考虑到骨牵引需要较长的时间治疗，不利于陈某甲康复以及考虑到陈某甲较肥胖，打石膏复位困难，且陈某甲属于粉碎性骨折的情况下，施行内固定手术治疗并无不当。但上述的其他治疗方案在广东省人民医院出具的病历中并无记录已告知陈某甲及其父母，并取得陈某甲方的同意，无法确定广东省人民医院已完全履行治疗方案的选择告知义务，且陈某甲亦不予确认。又由于广东省人民医院认为使用成年人上肢的内固定物作为儿童的股骨骨折内固定物是医疗惯例，且国内也没有专门生产儿童钢板的厂家，其在使用前亦无告知陈某甲。因此，法院认为广东省人民医院虽在内固定器材的选材应用上并无不当，术后也有正确指导功能锻炼、禁止过早下地负重。但广东省人民医院没有完善履行告知义务，导致陈某甲及其家属丧失了选择治疗方案权利，且广东省人民医院没有针对陈某甲特殊体型的状况，予以告知相应的护理措施或方法，产生了陈某甲在术后康复过程中因未能足够重视特殊体征而负重行走的不良后果，此为广东省人民医院治疗行为的不足之其一。另从医学角度分析，对治疗骨折病在施行内固定手术后，亦应当同时进行外固定，实施了外固定可使内固定减少受力，又可减少钢板断裂的几率，这样才可以预防钢板的疲劳最终导致断裂。但广东省人民医院在内固定术后并没有对陈某甲进行外固定，此应为广东省人民医院的治疗行为不足之其二。
3、第二次手术有否不当。由于钢板在陈某甲体内断裂，进行第二次手术是必然的。广东省人民医院医生从原手术切口切除疤痕，显露并切开骨膜，将断裂的钢板取出，此手术过程并无不当。陈某甲第一次骨折是粉碎性骨折，而第二次骨折是因钢板断裂所致，因此广东省人民医院医生采用植骨方式将陈某甲的自体骨填塞于骨折端间及双侧，更能保障骨痂的生长和骨折的愈合。在植骨后，由于长度加长及避开原钻孔位，广东省人民医院医生改用8孔AO钛合金钢板进行固定骨折，选择得当。术中C臂透视亦表示位置满意，手术顺利成功。根据陈某甲提供的中山大学附属第一医院门诊病历，该院在对第二次手术植入的内固定物进行拆除时，复查X片显示骨折端愈合良好，取出内固定物顺利，陈某甲术后恢复良好。综上，法院认为广东省人民医院第二次手术并无不当。
综上分析以上广东省人民医院所存在两点的治疗不足，广东省人民医院在医疗上存在一定的过错，应对陈某甲给予相应赔偿，赔偿之数额在陈某甲主张的数额内由法院依法予以确定后，按30%计算。
4、赔偿数额的计算。
由于本案没有进行医疗事故技术鉴定，无法确定是否构成医疗事故，故有关损害赔偿的项目及数额的计算方法应适用《中华人民共和国民法通则》和相关司法解释的规定。对于相关的赔偿标准经法院析明，陈某甲要求按广东省2007年人身损害赔偿计算标准，考虑到原一审发生在2007年，2007年标准比现行的计算标准较高，且是陈某甲真实意思表示，并无不当，法院予以采用。
医疗费问题，陈某甲在广东省人民医院处的医疗费43242.82元，在深圳市南山区人民医院的医疗费114.4元，在深圳平乐骨伤科医院复诊费用2529.41元，在中山大学附属第一医院就诊药费208.35元，鉴于陈某甲当时确有在上述医院进行治疗，且上述治疗是第一、二次手术所引申出来的费用，上述费用均属合理的诊疗范围内，均有医院出具的收款凭证，故对此法院予以确认。关于中山大学附属第一医院住院行右股骨骨折内固定物拆除手术的费用，因该费用是源于陈某甲骨折愈合后取出钢板所产生的费用，此费用按陈某甲的病情是必然要发生的，无论广东省人民医院在医疗过程中是否有过错，均不影响本次手术的进行和费用的支出，因此陈某甲主张此取钢板费用亦应由广东省人民医院赔偿缺乏法律依据。至于陈某甲支出的司法鉴定出诊挂号费及咨询取钢板挂号费属于正常产生的赔偿费用范围，法院予以认可。
外固定支架费用问题，陈某甲右股骨骨折施行内固定手术后，依据医疗常规确需同时进行外固定，因此陈某甲购置外固定支架的费用合理有据，法院予以确认。
护理费问题，该项费用包括陈某甲主张的三次住院护理费及出院后和两年上学的陪护费。依照相关法律规定，护理费的赔偿应根据护理人员的收入状况、护理人数、护理期限确定。陈某甲于2005年1月23日住院治疗，护理期限应从该日开始计算，根据陈某甲所在学校老师的证言证实，陈某甲在2005年休学，2006年2月复课，复课后家属存在陪同陈某甲上课照顾；以及陈某甲2006年11月23日在中山大学附属第一医院住院拆除内固定物的事实，法院据此确认护理终结日为2006年11月22日。因陈某甲在中山大学附属第一医院拆除内固定物是属于骨折愈合后正常的治疗，是属于必然发生的治疗费用，故此住院期间的护理费不属陈某甲追索赔偿的范围。法院确认应计算护理费的时间为陈某甲第一次住院的2005年1月23日起至陈某甲第三次住院的前一天即2006年11月22日，经计算，护理时间共为665天。按照相关法律规定，护理人员原则上为一人，故按护工收入标准以50元/天计算，护理费共为33250元。
住院伙食补助费问题，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。陈某甲在广东省人民医院的二次住院时间共为34天，按2007年深圳住院伙食补助费50元/天计算，住院伙食补助费应为1700元。至于第三次陈某甲在中山大学附属第一医院取出钢板的费用属于必然发生的正常的医疗费用，不应计算在上述赔偿费用范围内。
营养费问题，陈某甲为未成年人，骨折后需要适当加强营养。营养费数额可根据陈某甲的病况并结合生活常理予以确定。陈某甲主张赔偿营养费9050元要求过高，法院酌情确定营养费为6000元。
交通费问题，该项费用包括陈某甲主张上学时乘坐出租车的费用2463.8元及交通、住宿费20199.6元，合共22663.4元。鉴于上述费用确属于陈某甲患病期间所产生的交通费用，与其治疗本诉讼所主张的疾病存在一定的关联，从实际的已发生费用情况考虑，法院酌情确定交通费为3000元。
伤残赔偿金问题，陈某甲的伤残等级为10级，按照2007年深圳市城镇居民人均可支配收入32009元/年计算20年，应为64018元（32009元/年×20年×10%）。
精神损害抚慰金问题，因广东省人民医院的医疗过错行为，确实对陈某甲造成精神上的痛苦和心理上的困扰，陈某甲的身体受损确对精神方面造成损害，应适当给予精神损害抚慰金。精神损害抚慰金确定为20000元。
住院期间陪护人员住宿费问题，陈某甲要求按每天150元计算，依法无据，法院不予支持。
后续治疗费问题，后续治疗费的发生需有医疗证明或鉴定结论。陈某甲因骨折手术植入内固定物，已于2006年11月27日取出内固定物，又于12月9日出院，其出院的记录及诊断证明中均无记载其需要后续治疗，故对陈某甲要求后续治疗费的请求法院不予支持。
其他费用。1、教育费用，陈某甲要求的该项费用包括家教费13600元及远程教育费3900元。法院认为，陈某甲作为在读的未成年人，因身体损害而在特定时间段无法上学，其聘请家教进行补习及接受远程教育是必要的，故对陈某甲要求教育费用法院予以支持。家教费的产生陈某甲已提供证人证言，法院予以确认。对于远程教育费3900元，经查均发生在2007年3月12日，是在陈某甲已拆除内固定物并已重新上课后产生的费用，不应计算。2、伤残鉴定费用3000元，该费用与确定陈某甲的伤残、明确赔偿数额有直接关系，法院予以认可。3、陈某甲要求的打印费1400元、邮寄费864.9元均为其诉讼成本，与本案处理的侵权问题无关，法院不予支持。4、陈某甲要求的救助车费7200元因无证据证实，法院不予支持。
综上，法院查明认定应属于赔偿范围的费用包括医疗费46139.48元、外固定支架费4600元、护理费33250元、住院伙食补助费1700元、营养费6000元、交通费3000元、伤残赔偿金64018元、家教费13600元，合共172307.48元，另有精神损害抚慰金20000元。按照上述确定的比例，广东省人民医院应当承担赔偿金额应为71692.24元（172307.48元×30%+20000元）。陈某甲主张应按消费者权益保护法双倍赔偿的问题，由于医院与患者的关系不能等同于提供服务的经营者与接受服务的消费者，医院属于为公众提供医疗、预防、保健、康复等项服务的单位，它不是一般意义上的商品经营者，因此，医疗行为具有高科学技术性、高风险性、高服务性和高职务性等自身的特点和规律，它与买卖、消费借贷等须交付物品或金钱等一定的结果债务有所区别。故陈某甲要求依照消费者权益保护法双倍计算赔偿依法无据，法院不予支持。
综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定的解释》十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第三十条第一款、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决如下：一、广东省人民医院在判决发生法律效力之日起五日内，一次性向陈某甲赔偿医疗费、外固定支架费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、家教费、精神损害抚慰金共71692.24元。二、驳回陈某甲的其它诉讼请求。一审案件受理费16506.28元由陈某甲负担14914.28元，广东省人民医院负担1592元。伤残鉴定费3000元由广东省人民医院负担。
陈某甲不服一审判决，上诉请求：1、撤销原判第二项，判令广东省人民医院赔偿其经济损失共计1303698元；2、判令广东省人民医院承担一、二审诉讼费用33012.56元；3、追究本案责任人的刑事责任。
二审认定事实与一审认定事实基本一致，本院予以确认。
本院二审认为，本案的关键问题之一是广东省人民医院对陈某甲的医疗行为是否存在过错、是否与陈某甲的损害后果之间存在因果关系及应否对陈某甲承担赔偿责任。本案中，陈某甲2005年1月23日跌伤后即到广东省人民医院就诊，经X光检查诊断为右侧股骨上段粉碎性骨折合并周围软组织肿胀。因陈某甲有手术适应症，无明显禁忌症，广东省人民医院为陈某甲行右股骨干骨折切开复位钢板内固定手术，并使用从广州天高康大医疗器械有限公司购买的钢板和螺钉为陈某甲进行了手术。陈某甲于同年2月7日出院，但在同年6月3日在家中跨步时扭伤右大腿，内固定的钢板因此发生断裂。从本案的诊疗过程来看，首先，陈某甲在受伤时年仅八岁，其生长和发育尚未定型，对于骨折宜优先采用非手术治疗。广东省人民医院虽认为其结合陈某甲的病情而采用手术治疗并无不当，但并未就各治疗方案的利弊充分告知陈某甲及其亲属，导致陈某甲及其亲属无法在充分知情的基础上进行选择，其行为存在过错。其次，广东省人民医院术中系选用通常用于成人上肢的钢板对陈某甲腿上的骨折部位进行固定，但并未在使用前就此充分告知陈某甲及其家属，在告知义务履行方面存在过错。再次，陈某甲的体型较胖，广东省人民医院在对其进行内固定之时本应当充分考虑到这一特殊情况，并在钢板长度和厚度的选择、外固定的选用，以及术后护理和恢复的告知等方面均充分履行该注意义务，但广东省人民医院未能善尽义务，对于陈某甲因钢板断裂所受的损害存在过错。鉴于广东省人民医院的诊疗行为存在过错，其行为与陈某甲钢板断裂的损害后果之间存在直接因果关系，应当承担主要赔偿责任。陈某甲在术后未遵医嘱过早负重行走，其行为亦存在一定过错，对损害后果亦应自负部分责任。一审对广东省人民医院和陈某甲应当承担赔偿责任的比例确定不当，本院二审在综合考虑本案案情的情况下，酌情调整为广东省人民医院对陈某甲所受损失承担90%的赔偿责任，陈某甲自负10%的赔偿责任。
本案的关键问题之二是陈某甲的损失项目及数额。一审认定陈某甲所受损失包括医疗费49139.48元、外固定支架费4600元、护理费33250元、住院伙食补助费1700元、营养费6000元、交通费3000元、伤残赔偿金64018元、家教费13600元，合共172307.48元。由于陈某甲因骨折在广东省人民医院第一次住院15天所花费的费用系为治疗其原发疾病而产生，该费用并非广东省人民医院的过错所致，故对该医疗费及该期间的护理费、住院伙食补助费应当予以扣除。经本院二审审查，陈某甲的医疗费为29719.83元、外固定支架费4600元、护理费32500元、住院伙食补助费950元、营养费6000元、交通费3000元、伤残赔偿金64018元、家教费13600元，合共154387.83元。陈某甲作为未成年人，因本医案而两次在广东省人民医院住院治疗，特别是第二次住院治疗还经历了植骨，其身心均遭受较大痛苦，本院二审酌情将其精神损害抚慰金调整为40000元。故此，广东省人民医院应当承担的赔偿金额为178949.05元（154387.83元×90%+40000元）。
综上所述，一审认定事实清楚，唯对广东省人民医院应当承担赔偿责任的比例确定不当，本院二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广州市越秀区人民法院（2011）穗越法少民重字第2号民事判决第二项；二、变更广州市越秀区人民法院（2011）穗越法少民重字第2号民事判决第一项为：广东省人民医院在本判决送达之日起五日内，一次性向陈某甲赔偿医疗费、外固定支架费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、家教费、精神损害抚慰金共178949.05元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7018.49元，由陈某甲负担6055.11元，由广东省人民医院负担963.38元，伤残鉴定费3000元，由广东省人民医院负担；二审案件受理费7018.49元，由陈某甲负担6055.11元，由广东省人民医院负担963.38元。
再审查明，检察机关再审中提出以下证据材料：1、广东省人民医院于2013年7月4日向广州市越秀区人民法院出具《关于陈某甲一案断裂钢板、螺丝的情况说明》，该证据陈述了第一次植入陈某甲的钢板以及钢板遗失的情况。2、广东省人民医院提交的材料的签收本，记录两次借出以及归还的情况。3、越秀区法院对陶某违法违纪行为的相关询问笔录，询问对象包括广东省人民医院医务科曹某、原审诉讼代理人刘某（主办律师）、欧某（律师助理）、黄奕。上述证据共同证明了在第一次初审，陈某甲向法庭提交了持有原始物证，即断裂的钢板，把钢板提交给陶某并进行封存，后法院将原始的物证交付给刘某（主办律师），刘卓悦律师把钢板交付给广东省人民医院，在借入借出过程中遗失了。证据1原件保存在越秀法院，是二审终审之后广东省人民医院向法院出具的，证据来源于越秀区检察院。证据2来源也是越秀区检察院，原件应该保存在广东省人民医院。证据3的询问笔录都是越秀法院在调查中的调查笔录，原件保存越秀区检察院。
陈某甲质证称，对证据没有异议。
广东省人民医院质证称，对证据没有异议。涉案的钢板以及螺钉确实是丢失。钢板并不是在交接过程中遗失的，是广东省人民医院搬迁办公场所时丢失。
再审对原审查明的事实予以确认。
再审另查明，2007年5月9日，广州市越秀区人民法院陶某法官在庭审中，当庭对陈某甲提交的证据原件——用于第一次手术植入的钢板和螺钉进行了封存。2007年9月14日，陶丽英法官将封存的涉案钢板、螺钉送达给了广东省人民医院的诉讼代理人刘某律师。其后，广东省人民医院在保管该套涉案钢板、螺钉的过程中将涉案钢板、螺钉丢失。2013年7月4日，广东省人民医院向广州市越秀区人民法院出具《关于陈某甲一案断裂钢板、螺丝的情况说明》，称其代理人已将涉案陈某甲的钢板、螺钉送还广东省人民医院，但因时间太长且该院办公楼多次搬迁暂时未能找到。
本院再审认为，本案再审主要争议焦点是广东省人民医院应承担的责任及比例。
关于广东省人民医院在本案中的责任。广东省人民医院对陈某甲实施首次手术使用的内固定物，是经马某仕（上海）医疗器械贸易有限公司授权广州天高康大医疗器械有限公司经营的，陈某甲在第一次审理时即提出该钢板是废旧的，虽陈某甲未直接申请对该钢板进行质量鉴定，但法院在委托广州市医学会进行医疗事故鉴定时已一并提出钢板是否存在质量问题的鉴定内容，虽因陈某甲未予以配合未能鉴定，但广东省人民医院应当意识到首次植入钢板对本案的重要性。原一审法院于2009年9月14日将首次植入钢板及螺钉送交给广东省人民医院，广东省人民医院应予以妥善保管以便查明案件事实，但广东省人民医院未能妥善保管以至丢失，造成本案后续的审理因缺少主要的物证而无法对其质量及断裂原因进行鉴定，广东省人民医院对此应承担举证不能的责任。
关于广东省人民医院在本案中应承担的责任比例。首先，骨折手术植入金属内固定物的主要作用在于固定、稳定、功能协助、功能补偿等。内固定的目的是为了骨折良好的对位，促进骨折的愈合，在骨折完全愈合之前，内固定物只起临时固定的作用，并不能完全支撑身体的重量或支持肢体运动，过早的或不当的功能锻炼会使内固定物出现拔钉、折钉、钢板松动甚至断裂等现象。金属内固定物的断裂，主要原因是金属疲劳，但导致金属疲劳的原因则较为复杂，可能由产品质量、手术过错、活动不当（过早、过度、负重）、外伤、骨愈合延迟、骨不愈合等等某个或多个因素导致。本案中，首次植入陈某甲的钢板在术后四个多月断裂，陈某甲是骨干骨折，从多次审理查明的事实可以认定陈某甲当时较肥胖，且广东省人民医院在第二次骨折住院的病历记载陈某甲是在家中练跨步时受伤，该记录是在双方纠纷发生前的记录，相对较为客观真实。陈某甲在二次骨折后在深圳当地医院所作的诊断，其病历可能可以真实反映陈某甲当时受伤的原因，但因陈某甲拒绝提供，无法查明其记载的内容。其次，陈某甲在首次手术出院后，多次到深圳市平乐骨伤科医院进行门诊康复治疗，其中2005年3月31日记录伤后2月余，片视位置良好，约少量骨痂。表明陈某甲术后初期恢复尚好。广东省人民医院应在本案承担举证不能的责任，对陈某甲的损害应承担赔偿责任，但陈某甲在术后未遵医嘱行走，其行为亦存在不当，对于广东省人民医院的责任可以适当减轻。原审在综合考虑案件事实的基础上','2018-10-01
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