江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)苏10民终622号
上诉人（原审被告）：仪征市真州镇纤都娱乐休闲中心，住所地仪征市仪化商城*号。
经营者：史年英，女，1961年8月27日出生，汉族，住江苏省仪征市。
委托诉讼代理人：刘桂云（系史年英丈夫），男，1961年12月5日出生，汉族，住江苏省仪征市。
委托诉讼代理人：包志华，江苏东宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。
法定代表人：邹建华，总干事。
委托诉讼代理人：王莉，江某宪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘东，江某宪律师事务所律师。
上诉人仪征市真州镇纤都娱乐休闲中心（以下简称纤都娱乐中心）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害录音录像制作者权纠纷一案，不服江苏省仪征市人民法院(2016)苏1081民初3365号民事判决向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭于2017年4月21日公开开庭进行了审理。上诉人纤都娱乐中心委托代理人包志华、刘桂云及被上诉人音集协委托代理人刘东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
纤都娱乐中心上诉请求：撤销一审判决依法改判或发回重审。事实和理由：1、一审法院未将诉讼文书送达给上诉人，一审程序不合法；2、音集协发行的音像作品未经相关行政部门批准，其也未获得以自己名义提起诉讼的授权，故音集协无权提起本案诉讼；3、公证书公证程序违法，不应被采信；4、纤都娱乐中心的实际经营者为刘莉莉，而非史年英，上诉人不是本案适格被告。
音集协辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回上诉人的上诉，维持原判。
音集协向一审法院起诉请求：1、判令纤都娱乐中心停止侵权，立即从曲库中删除《永远是朋友》等277部MTV音乐电视作品。2、判令纤都娱乐中心赔偿音集协经济损失166200元。3、判令纤都娱乐中心赔偿音集协为本案诉讼而支付的合理费用，共计人民币7205元，包括律师费5000元、公证费1500元、取证费330元、差旅费375元。4、判令纤都娱乐中心承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：中国唱片总公司出版的《流行歌曲经典：中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集》（第一辑、第二辑、第三辑）DVD音像制品出版物收录了《永远是朋友》、《追缘》、《白发亲娘》、《我的士兵兄弟》等277部涉案音乐电视作品（名单见本判决书附件）。《流行歌曲经典：中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第一辑）》DVD外包装上标有“中国唱片总公司出版、17碟装、CDVD-308ISRCCN-A01-11-374-00/V．J6”等字样，《流行歌曲经典：中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）》DVD外包装上标有“中国唱片总公司出版、20碟装等字样”，《流行歌曲经典：中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第三辑）》DVD外包装上标有“中国唱片总公司出版、10碟装、CDVD-360/369”等字样。精选集盒内均装有一本印有歌曲名称、演唱者、著作权人名称的小册子，小册子载明相关涉案歌曲的著作权人分别为：北京太合麦田音乐文化发展有限公司、北京麒麟童文化传播有限责任公司、北京竹书房文化传播有限责任公司、北京华谊兄弟音乐有限公司、北京海蝶音乐有限公司、北京当然文化传播有限公司、新二十一东方艺术发展（北京）有限公司、北京红创文化传播有限公司、中国唱片总公司、北京易柏文化发展有限公司、北京乐华圆娱文化传播有限公司、北京星之光文化传播有限公司、北京东乐影音文化有限公司、加中音国际文化传播（北京）有限公司、西蒙恒源（北京）国际文化传播有限公司、北京乐扑盛世国际文化传播有限公司、上海音像有限公司、北京星光国际传媒有限公司、北京英冠国际文化发展有限公司、中国唱片广州公司、刘媛媛、滚石国际音乐股份有限公司等。第一辑17盘光碟、第三辑10盘光碟的盘芯刻有“CDVD-308ISRCCN-A01-11-(374-390)-00/V.J6”及“ifpiLCIO”字样（其中374-390之间共有17个号码，360-369之间共有10各号码，每一盘光碟对应一个号码，除此处之外其它部分均相同）。
2013年11月11日，音集协与北京海蝶音乐有限公司签订《音像著作权授权合同》，合同期限三年，续展三年。2012年3月6日，音集协与滚石国际音乐股份有限公司签订《音像著作权授权合同》，合同期限三年，续展三年。2009年3月25日，音集协与北京英冠国际文化发展有限公司签订《音像著作权授权合同》，合同期限三年，续展三年。上述《音像著作权授权合同》均约定有如下内容：合同相对方同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权信托音集协管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由音集协行使;上述权利包括合同相对方过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利；合同相对方不得自己行使或委托第三人代其行使在本合同有效期内约定由音集协行使的权利；该协议到期后，除合同相对方提出书面声明不授权音集协管理外，所涉音像节目自动根据本合同授权音集协管理，并受本合同的约束；音集协对合同相对方的权利管理，指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费，根据使用情况向合同相对方分配使用费，上述管理活动，均以音集协的名义进行；为有效管理合同相对方授予音集协的权利，音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，合同相对方有义务协助进行诉讼；合同相对方保证享有其授权予音集协管理的全部音像节目的完整著作权和与著作权有关的权利，绝未侵犯任何第三人的权利,等等。
2016年6月7日20时45分许，南京市钟山公证处的公证员王某、公证人员任某、江某宪律师事务所律师陈怀宝一起来到位于仪征市××××路上的“纤都”KTV，以普通消费者的身份进入该会所“213”包厢内进行消费。陈怀宝在公证人员的监督下用包间内的歌曲点播设备先后点播了涉案歌曲，点播歌曲播放结束后，陈怀宝关闭摄像机，并将摄录上述视频内容的存储卡交由公证员保管。消费结束，陈怀宝到前台结账并索取POS签购单1张交给公证员保管。南京市钟山公证处对上述取证过程进行了公证并出具（2016）宁钟证经内字第2051号公证书，证明公证书内所附的《歌曲名单》、POS签购单的复印件、已封存的光盘均与实际情况相符。该公证书所附《歌曲名单》上记载有279首歌曲，音集协在本案中起诉其中的277首歌曲。
音集协为本案诉讼已支出公证费1500元，取证消费739元，差旅费若干。2016年5月24日，音集协与江某宪律师事务所律师签订《委托代理合同》一份，约定该所指派王莉律师为涉案纠纷诉讼代理人，律师代理费为5000元，在一审判决结案后支付。
另查明，纤都娱乐中心于2007年6月14日设立，系个体工商户，经营者为史年英。经营范围为棋牌服务、歌舞、卡拉OK、预包装食品兼散装食品零售。
一审法院认为，根据我国著作权法的规定，未经著作权人许可，复制、发行、放映其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。本案中，纤都娱乐中心构成对音集协权利的侵害，应承担相应责任，理由如下。
首先，涉案的MTV音乐电视作品属于我国著作权法意义上的作品。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学技术领域具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。本案中，《流行歌曲经典：中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集》（第一辑）（第二辑）（第三辑）DVD等音像制品出版物中收录的涉案音乐电视的画面选择、编排和创意与词曲的意境相互配合，体现了制片人的独创性劳动，属于摄制在一定介质上，由一系列有伴音或无伴音的连续画面组成，并需要借助适当的装置放映或以其他方式传播的作品，应认定为以类似摄制电影的方法创作的作品。
其次，音集协经授权依法取得涉案歌曲的放映权、复制权等著作权。《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，著作权属于作者，本法另有规定的除外。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据，如无相反证明，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权或者著作权有关权益的权利人。从音集协提交的《流行歌曲经典：中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集》（第一辑）（第二辑）（第三辑）DVD出版物标注的信息看，应认定上述出版物为合法出版物，北京海蝶音乐有限公司等合同相对人对上述出版物享有著作权。在纤都娱乐中心未提出相反证据的情况下，可以确认北京海蝶音乐有限公司等合同相对人为涉案音乐电视作品的著作权人。音集协经北京海蝶音乐有限公司等合同相对人授权，依法取得信托管理涉案音乐电视作品的复制权、放映权等相应权利，有权同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，向使用者收取使用费，有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼等。《中华人民共和国著作权法》第八条规定：著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。因此，音集协有权就侵害涉案歌曲放映权、复制权的行为提起诉讼。
再次，纤都娱乐中心放映了音集协享有相关著作权的277部MTV音乐电视作品。本案中，音集协的受托人与公证人员以普通消费者的身份进入纤都娱乐中心经营的KTV场所内进行取证，如实对取证过程进行了记载、录像、拍照。南京市钟山公证处据此出具了公证书，同时对现场拍摄的内容形成光盘予以封存。纤都娱乐中心经合法传唤未到庭，视为放弃质证及进一步举证的权利。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，当事人自行或委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。因此，南京市钟山公证处出具的公证书应当作为证据使用。在纤都娱乐中心未对公证书记载的事实提出相反的证据予以推翻的情况下，一审法院对该公证书确认的事实予以认定。纤都娱乐中心未经权利人许可，以营利为目的，通过播放设备在其经营的场所内以卡拉OK的形式向公众放映音集协享有相关著作权的277部MTV音乐电视作品，侵害了音集协对涉案音乐电视作品所享有的著作财产权，其依法应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。
关于赔偿数额，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，由于音集协未能提供证据证明其因纤都娱乐中心侵权所受损失或纤都娱乐中心因侵权行为所获得的利益，故一审法院依法根据作品的类型、作品数量、作品的知名度、纤都娱乐中心侵权行为的性质、经营规模、主观过错程度、持续使用时间、音集协为制止侵权行为支付的合理费用等情节，考虑到权利人对涉案作品付出的创造性劳动及投入的人力、物力，以及本地经济发展水平等因素，酌定本案的赔偿数额为69000元（含为制止侵权而发生的合理费用）。
综上所述，纤都娱乐中心未经音集协许可，在其经营的场所内以卡拉OK的形式商业性放映涉案277部音乐电视作品，侵害了音集协信托管理作品的著作财产权，其依法应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。纤都娱乐中心经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项、第八条、第十条第一款第（十）项、第二款、第十五条第一款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、仪征市真州镇纤都娱乐休闲中心立即停止侵害涉案277部音乐电视作品的著作权，并立即从曲库中删除该277部音乐电视作品（名单见本判决书附件）。二、仪征市真州镇纤都娱乐休闲中心于本判决生效之日起十日内赔偿中国音像著作权集体管理协会经济损失及为制止侵权而产生的合理费用共计69000元。三、驳回中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。
本院二审期间，纤都娱乐中心提交了个体工商户营业执照、2015年9月22日仪征市市场监督管理局下发的《个体工商户准予变更登记通知书》、2015年12月16日扬州市仪征市文化广电新闻出版局颁发的《娱乐经营许可证》，证明2007年纤都娱乐中心领取工商营业执照后的经营范围为洗浴、桑拿、棋牌服务，不包括KTV，因经营KTV必须取得文化行政部门的行政许可，故纤都娱乐中心KTV项目的实际经营者为刘莉莉。对纤都娱乐中心提供的证据的真实性本院予以认可，其证明力本院将在说理部分予以阐述，但纤都娱乐中心故意逾期提供证据，本院依法对其予以训诫。
经本院二审查明，一审认定事实基本正确，本院予以确认。
二审另查明，2015年12月16日扬州市仪征市文化广电新闻出版局向纤都娱乐中心颁发了《娱乐经营许可证》，该许可证中载明企业名称为仪征市真州镇纤都娱乐休闲中心，法定代表人为刘莉莉，主要负责人为刘莉莉，经营类型为个体工商户，经营范围为歌舞娱乐场所。
一审法院依据纤都娱乐中心营业执照上登记的地址，向其邮寄了诉讼材料和开庭传票，由纤都娱乐休闲中心工作人员签收。后又依照该地址向纤都娱乐中心邮寄了一审判决书，由史年英签收。
2016年12月20日，史年英、纤都娱乐中心向本案提交上诉状，上诉状中认可其经营的纤都娱乐中心曾与音集协就涉案音乐电视作品的版权问题进行过协商。
二审中，纤都娱乐中心确认一审法院送达程序合法。其庭审中陈述：本案KTV项目的实际经营者为刘莉莉，刘莉莉只办理了娱乐经营许可证，未办理营业执照；纤都娱乐中心由史年英经营。2015年刘桂云和音集协就版权问题进行了协商。
另查明，刘桂云为刘莉莉之父，史年英为刘莉莉之母，刘桂云与史年英为夫妻。
本案二审的争议焦点为：1、音集协有无权利提起本案诉讼；2、公证书载明内容能否被采信；3、纤都娱乐中心是否为本案适格被告，一审列明经营者为史年英有无不当。
关于争议焦点1。本院认为，音集协有权提起本案诉讼。理由：《中华人民共和国著作权法》第八条规定：著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。本案中，音集协分别与本案277部音乐影视作品的著作权人签订了《音像著作权授权合同》，合同中约定音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，故音集协有权以原告的身份在本案中提起诉讼。对于上诉人认为音集协的《流行歌曲经典》（一、二、三辑）未经过有关行政部门批准发行的上诉理由，因从该出版物上标注的信息可知，该出版物为合法出版物，故对上诉人的该上诉理由本院不予支持。
关于争议焦点2。本院认为，公证书载明的内容应予以采信。《中华人民共和国公证法》第二十五条第一款规定：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。”本案中，虽然南京市钟山公证处不是当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构，但其出具的公证书所记载的事实具有真实性和客观性，能够证明涉案的侵权事实，且纤都娱乐休闲中心未否认公证书及所附光盘所记载的客观事实，亦未提交相反证据否认侵权事实的存在，故对纤都娱乐中心的该项上诉理由，本院不予支持。
关于争议焦点3。本院认为，纤都娱乐中心为本案适格被告，一审列明经营者为史年英并无不当。理由：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款规定，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人，有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。本案中，一审法院依据纤都娱乐中心营业执照上登记的字号为被告，同时注明了该字号的业主史年英，符合法律规定。对于纤都娱乐中心认为刘莉莉系涉案KTV项目实际经营者的上诉理由，本院认为，1、2015年9月22日仪征市市场监督管理局向纤都娱乐中心颁发的营业执照中载明经营者为史年英，认定个体工商户的经营者应当以营业执照载明的为准。2、2016年12月20日史年英在其提交的上诉状中认可，其在经营过程中曾就本案音乐电视作品的版权使用费事宜与音集协进行过商谈。与音集协协商的为史年英丈夫刘桂云，且一审法院向纤都娱乐中心送达判决书由史年英本人签收，二审中上诉人亦认可纤都娱乐中心的经营者为史年英。故纤都娱乐中心的实际经营者应为史年英。3、上诉人二审中提交的仪征市文化广电新闻出版局于2015年12月16日颁发的《娱乐经营许可证》，该《娱乐经营许可证》上登记的企业名称为仪征市真州镇纤都娱乐休闲中心，故刘莉莉是否是本案KTV项目的实际经营者，不影响史年英经营的纤都娱乐中心的责任承担。
综上，仪征市真州镇纤都娱乐休闲中心的上诉理由不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费3768元，由仪征市真州镇纤都娱乐休闲中心负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 林
审 判 员 陈晓珺
代理审判员 高济宁
二〇一七年五月十日
书 记 员 张欣蕊