上海市嘉定区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）嘉民一(民)初字第8165号
原告：安徽省东鑫建筑劳务有限公司，住所地安徽省芜湖市。
法定代表人：钱扬东，董事长
委托诉讼代理人：司家龙，上海市大华律师事务所律师。
被告罗爱强，男，1984年12月19日生，苗族，住重庆市。
委托诉讼代理人：雷芳，上海开觉律师事务所律师。
原告安徽省东鑫建筑劳务有限公司(以下简称东鑫公司)诉被告罗爱强财产损害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员吴红兰独任审判。因案情复杂，本案于2016年1月26日转普通程序审理，并于2016年2月18日、12月8日公开开庭进行了审理。原告东鑫公司的委托诉讼代理人司家龙、被告罗爱强及其委托诉讼代理人雷芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告东鑫公司向本院提出诉讼请求：判令被告罗爱强赔偿原告停工损失313091.60元。事实和理由：被告系原告下属木工班组负责人，因与原告工资结算有分歧，经嘉定区建筑业管理所领导、区信访办公室领导、总包、建设单位等多方调解无效，但工人工资基本付清。2014年10月1日17时至2014年10月2日22时，被告趁工人下班之时爬上原告承建的裕民南路、塔秀路凯悦酒店项目施工现场4#塔吊，导致项目部全面停工29个多小时。经嘉定区政府有关领导、公安消防部门、公安马陆派出所等多方面劝解才下来。被告因扰乱单位秩序被治安拘留十日。合同总包方根据合同约定向原告反索赔经济损失人民币313091.60元。
被告罗爱强辩称，原告所述被告的侵权行为，既无证据证实其实际损失，亦不符合侵权的构成要件。具体理由如下：第一，原告所述被告罗爱强系原告公司下属木工组的负责人一事，经(2015)嘉民三(民)初字第47号判决书确认系违法分包关系，并非合法的劳动关系；第二，原告所述2014年10月1日导致项目全面停工29小时与事实不符。当时是国庆佳节，应属停工时间，原告工地现场有3号、4号两个塔吊，被告仅攀爬了其中一个塔吊，不会造成项目全面停工；第三，在(2015)嘉民三(民)初字第47号案件中，原告提供的证据中明确没有扣款行为，故截止原告起诉前原告并无损失，综上，其不同意原告的诉讼请求。
经审理查明事实一，2014年2月20日，原、被告签订协议，原告将嘉定保利凯悦酒店主楼核心筒部位承包给被告。同年2月24日，被告所承包的木工组30余人进场施工。2014年7月23日，原告东鑫公司派员前往工地要求被告停工、清场，双方为此发生冲突。后经相关部门调停，之后，双方为工程款结算事宜一直未能达成一致意见。2014年10月1日下午17时许，被告罗爱强为向原告索要工程款至嘉定保利凯悦酒店工地现场攀爬上4#塔吊，直至第二天(2014年10月2日)晚10时下来，致工地秩序受到影响，部分项目停工，造成损失。因双方对赔偿事宜不能达成一致，2014年12月26日，原告向本院提起诉讼，后撤回起诉【详见(2015)嘉民一(民)初字第272号】。2015年10月26日，原告再次向本院提起诉讼。
查明事实二，2014年10月3日，被告罗爱强因在嘉定保利凯悦酒店建筑工地攀爬塔吊被上海市公安局嘉定分局以其犯有扰乱单位秩序的违法行为为由，决定对其行政拘留七日，并向被告出具了行政处罚决定书【详见沪公(嘉)行罚决字(2014)XXXXXXXXXX号】。
查明事实三，嘉定保利凯悦酒店工程建设方为上海保利茂佳房地产开发有限公司，总承包方为中国建筑股份有限公司(上海)分部【以下简称中建(上海)分部】，原告东鑫公司系劳务分包人。原告与中建(上海)分部签订的施工主劳务分包合同(I标段)7.6约定：原告应在履行本合同项下约定义务时保证，中建(上海)分部在本合同约定的分包工程的实施。完工以及保修过程中免于承担(由于原告自身原因造成的)与下述事项有关的任何责任、费用、索赔和诉讼：1、任何人员的伤亡。2、任何财产的损失和损害。3、由于原告的疏忽、过失导致的连带责任。如原告在分包过程中造成以上事项或导致总包方因以上事项承担相关者责任，原告应赔偿总包方因此所受的一切损失，如赔偿金、政法罚款、诉讼费、差旅费等。同时，原告应按10万/次向中建(上海)分部支付违约金。截止本院第二次庭审前，嘉定保利凯悦酒店工程已基本完工，但尚未结算完毕。
查明事实四，2014年12月29日，被告罗爱强向本院提起建设工程施工合同纠纷，要求原告东鑫公司支付其工程余款371250元并支付利息；要求总包方中建(上海)分部承担连带支付责任；要求发包方上海保利茂佳房地产开发有限公司在其未支付工程价款范围内对东鑫公司、中建(上海)分部上述付款责任承担连带责任。总包方中建(上海)分部作为该案被告在诉讼中向本院提交“劳务(专业)分包月度报量工程量确认表”一份及“保利凯悦酒店项目中建支付东鑫公司工程款清单”一份以及相对应的银行支付凭证，上述证据显示截止2014年12月26日，中建(上海)分部已支付东鑫公司工程款共计XXXXXXXX.12元，占完成总产值的81.89%，超过合同约定的60%的付款比例；同时显示截止2014年11月30日，中建(上海)分部对原告无其他扣款。中建(上海)分部提供的上述证据均为本院确认并作为该案认定事实和最终判决的依据，本院综合上述证据，认定被告罗爱强要求中建(上海)分部对原告所欠被告工程款承担连带支付责任的诉讼请求没有依据，依法未予支持。同时，该案依法判决原告东鑫公司应支付被告罗爱强工程款249765元并自2014年10月12日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息，相对发包人上海保利茂佳房地产开发有限公司对原告应付上述款项承担连带责任。判决后，原告东鑫公司及上海保利茂佳房地产开发有限公司向上海市第二中级人民法院提起上诉。2016年2月29日，该院对上述原告东鑫公司应支付被告罗爱强工程款249765元并自2014年10月12日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息的判决依法予以维持【详见(2015)嘉民三(民)初字第47号、(2015)沪二中民二(民)终字第3257号】。
查明事实五，2014年10月8日，中建(上海)分部向原告出具的“关于工人现场闹事事宜的函”及附件，内容如下：中建(上海)分部认为原告公司施工人员(即被告罗爱强)攀爬4#塔吊行为，导致项目全面停工，且给项目部及社会造成极大的负面影响，决定给予原告扣款313091.60元。该函附件1为现场照片、附件2为停工费用损失(现场损失清单)，内容如下：钢结构82500元、二结构7000元、主劳务众诚13000元、爬模30489.60元、施工电梯租金4000元、施工电梯司机1600元、塔吊租金15502元、塔吊司机800元、中铁4000元、幕墙2000元、消防2000元、富茂劳务管理人员4400元、总包现场管理费45800元、业主工期损失100000元，共计313091.60元。2015年10月10日，中建(上海)分部相关人员在中国建筑管理表格附件3签字确认，原告被累计扣款531109.92元，其中313091.60元为因2014年10月1日被告之违法行为导致原告被扣款。
审理中，原告同时解释，根据其与总承包方的合同约定，分包商在施工过程中发生违约造成总包损失等大额款项待到工程决算中扣除，小额违章等处罚在其公司缴纳的安全生产保障金30万元中扣除。上述中建(上海)分部出具的材料即为扣款证明，原告的损失确已实际发生，虽然双方没有最终结算，但最终结算只是一个账面处理问题，对于原告来说实际已经扣除，且合同约定属于违反安全生产性质可以直接从安全生产保证金中扣除，不一定体现在工程款结算中；被告即使对具体的损失项目有异议，举证责任在于被告，故坚持要求被告承担者民事赔偿责任。被告则认为，根据(2015)嘉民三(民)初字第47号、(2015)沪二中民二(民)终字第3257号两案中，总包方中建(上海)分部提供的证据显示，截止2014年11月30日，中建(上海)分部对原告无其他扣款，其认为原告如有扣款，应发生在2014年11月30日前，故对原告提供的上述扣款证据的真实性不予认可，原告亦未能提供相对应的扣款凭证，无法证实其实际发生了损失；其次，被告攀爬塔吊的行为虽然不可取，但其攀爬时间为国庆假期，并非正常上班时间，且现场有两个塔吊，被告攀爬其中一个塔吊不可能如原告及总承包方所述造成全面停工29小时，更何况，原告确实结欠被告工程款249765元，原告明显存在过错，综上，要求法院驳回原告的诉讼请求。因双方各执一词，致调解不成。
另，经原、被告同意，本院依法委托上海大华工程造价咨询有限公司对本案所涉嘉定保利凯悦酒店建筑工程停工损失进行工程造价司法鉴定，后因原告不能提交任何相关材料，致使本项目尚不具备工程造价司法鉴定的前提条件而退回。
上述事实，有有关的行政处罚决定书、(2015)嘉民三(民)初字第47号民事判决书、(2015)沪二中民二(民)终字第3257号民事判决书、劳务(专业)分包月度报量工程量确认表、保利凯悦酒店项目中建支付东鑫公司工程款清单及银行支付凭证、施工主劳务分包合同(I标段)、关于司法鉴定项目申请退回的函、关于“工人现场闹事”事宜的函、照片、现场损失清单、中国建筑管理表格附表1、2、3及当事人庭审笔录等为证，事实清楚、证据确实，本院依法予以认定。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。被告罗爱强攀爬塔吊的行为属于违法行为，并已受到法律制裁，该行为实属不可取，且确实对原告造成了损失，对此，其应当承担民事赔偿责任。但原告作为劳务分包人，对工地内工作人员未能进行有序管理，致使矛盾激化，且根据(2015)嘉民三(民)初字第47号民事判决书、(2015)沪二中民二(民)终字第3257号民事判决书显示，原告确实结欠被告工程款249765元，可见其对本次事故的发生确实负有不可推卸的责任，本院据以确认原告对由此产生的损失自行承担50%的责任，被告承担50%的赔偿责任为妥。被告关于原告提供的扣款证明不具有真实性，根据(2015)嘉民三(民)初字第47号案件材料，且当时属国庆假期，并非如原告所述造成全面停工29小时，原告亦无实际损失的辩解，经查，根据原告与总包方中建(上海)分部签订的施工主劳务分包合同(I标段)显示，任何财产的损失或损害应由原告承担，现中建(上海)分部已提供相关材料证实因被告之行为原告已被实际扣款，(2015)嘉民三(民)初字第47号中建(上海)分部提供的相关材料虽证实截止2014年11月30日前该公司对原告无扣款，但不能否认中建(上海)分部在本案中提供的材料所证实的在2014年11月30日之后的实际扣款行为，本院有理由相信原告所主张之损失确实存在且已实际发生，但是被告之行为确实发生在国庆假期，且在下班时间，故对于原告之损失本院依法剔除其中不合理部分，确定为20万元。
综上所述，原告要求被告赔偿其损失的诉讼请求，本院予以支持，赔偿金额依据双方过错予以确定。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、第十五条第一款第(六)项之规定，判决如下：
被告罗爱强应于本判决生效之日起十日内赔偿原告安徽省东鑫建筑劳务有限公司经济损失人民币100000元。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币5996元，财产保全费2120元，诉讼费共计8116元，由原告安徽省东鑫建筑劳务有限公司负担5116元，被告罗爱强负担3000元。被告负担之款应于本判决生效之日起七日内交付本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 吴红兰
人民陪审员 陈 娟
人民陪审员 王建良
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 陈莎莎
附：相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》：
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第十五条承担侵权责任的发式主要有：
……
（六）赔偿损失；
……