宁波市北仑区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)浙0206刑再1号
抗诉机关浙江省宁波市人民检察院。
原公诉机关宁波市北仑区人民检察院。
原审被告人吴通云（绰号“天哥”），男，苗族，1974年2月10日出生于贵州省施秉县，初中文化，农民，住施秉县。2001年5月25日因犯盗窃罪被上海市徐汇区人民法院判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二千元；2005年5月24日因犯盗窃罪被宁波市北仑区人民法院判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币三千元；2007年6月15日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2012年10月12日被抓获，次日被宁波市公安局北仑分局刑事拘留，同年11月16日被依法逮捕。2013年4月27日因犯盗窃罪被宁波市北仑区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元，2013年5月11日刑满释放。2016年10月14日被宁波市公安局北仑分局依法逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。
宁波市北仑区人民检察院指控被告人龙某明、吴通云犯盗窃罪一案，本院于2013年4月27日作出（2013）甬仑刑初字第238号刑事判决，该判决发生法律效力后，交付执行。浙江省宁波市人民检察院以有新证据证明原审判决认定事实错误，导致适用法律错误，量刑不当为由，于2017年1月21日以甬检审刑抗〔2017〕2号刑事抗诉书，对本院（2013）甬仑刑初字第238号刑事判决，按照审判监督程序向浙江省宁波市中级人民法院提出抗诉。浙江省宁波市中级人民法院于2017年2月15日作出（2017）浙02刑抗2号再审决定书，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院于2017年2月24日立案，依法另行组成合议庭，于2017年4月13日公开开庭审理了本案。宁波市北仑区人民检察院指派检察员刘操出庭执行职务，原审被告人吴通云到庭参加诉讼。现已审理终结。
原公诉机关指控：
2012年10月2日3时左右，被告人龙胜明伙同被告人吴通云来到本区白峰镇下阳村道头沙塘西76号被害人王某1家，由被告人龙某明负责望风，被告人吴通云进入被害人王某1家中，分别从二楼东西两侧卧室内窃得现金人民币约60000元、三星5820型移动电话机一部（价值人民币694元）、诺基亚5800型移动电话机一部（价值人民币202元），又分别从一楼东西两侧卧室内窃得诺基亚N868MP型移动电话机一部（价值人民币409元）、现金人民币1700元。
案发后，涉案的两部诺基亚移动电话机均已被追回并发还给被害人。
原公诉机关认为，被告人龙某明、吴通云以非法占有为目的，结伙入户盗窃他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪，被告人龙某明系累犯，依法应予从重处罚，提请本院依法予以判处。
原判查明：
2012年10月2日3时许，被告人龙胜明、吴通云窜至宁波市北仑区白峰镇下阳村道头沙塘西76号，由被告人龙某明负责望风，被告人吴通云进入被害人王某1家中，从二楼一房间内窃得诺基亚5800型移动电话机1部（价值人民币202元），又分别从一楼东西两侧房间内窃得诺基亚N868MP型移动电话机1部（价值人民币409元）与现金人民币1700元。二被告人作案时因被住在该户一楼的戴某发现，遂逃离现场。
被告人龙某明到案后，民警从其身上查获现金人民币3500元及涉案的诺基亚5800型移动电话机1部；被告人吴通云到案后，民警从其身上查获现金人民币4100元及涉案的诺基亚N868MP型移动电话机1部。
案发后，涉案的诺基亚移动电话机2部及赃款人民币1700元均已被追回并发还给被害人。
原判认为，被告人龙某明、吴通云以非法占有为目的，结伙入户盗窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。起诉书指控被告人龙某明、吴通云另窃得现金人民币约6万元及三星5820型移动电话机1部的犯罪事实，依据现有在案证据尚不足以认定。被告人龙某明在原判有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。赃款赃物已被追回并发还被害人，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款之规定，判决：一、被告人龙某明犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年10月15日起至2013年7月13日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）；二、被告人吴通云犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年10月12日起至2013年5月11日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。
原审判决生效后，同案犯蒋某于2013年5月13日被抓获，供述了其在与龙某明、吴通云共同盗窃过程中私吞现金人民币50000元、三星5820型移动电话机的犯罪事实。2013年6月25日本院作出（2013）甬仑刑初字第543号刑事判决，以犯盗窃罪判处被告人蒋某（系累犯）有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。浙江省宁波市人民检察院认为本案系共同犯罪，原审被告人龙某明、吴通云应对蒋某盗窃现金人民币50000元、三星5820型移动电话机的犯罪事实承担刑事责任，遂于2013年8月12日以有新证据证明原审判决确有错误为由，对本院（2013）甬仑刑初字第238号刑事判决提出抗诉。浙江省宁波市中级人民法院指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院于2013年11月14日作出（2013）甬仑刑再字第3号刑事判决，因原审被告人吴通云在原判决刑期执行完毕后，未到案，故维持对其的原审判决，改判原审被告人龙某明有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币八千元。现原审被告人吴通云已到案，浙江省宁波市人民检察院再次对本院（2013）甬仑刑初字第238号刑事判决提出抗诉。
抗诉机关指控：
2012年10月2日3时左右，原审被告人吴通云、龙胜明伙同蒋士明（已判决）至宁波市北仑区白峰镇下阳村道头沙塘西76号被害人王某1家中，从二楼房间内窃得现金人民币50000元、三星5820型移动电话机一部（价值人民币694元）、诺基亚5800型移动电话机一部（价值人民币202元），又分别从一楼房间内窃得诺基亚N868MP型移动电话机一部（价值人民币409元）、现金人民币1700元。案发后，涉案的诺基亚移动电话机两部及赃款人民币1700元均已被追回并发还给被害人。蒋某的家属代为退赔被害人经济损失人民币5000元，并取得被害人谅解。
抗诉机关认为，因当时同案犯蒋某未被抓获，原判决认定原审被告人吴通云、龙某明窃得现金人民币50000元、三星5820型移动电话机一部的证据不足。后蒋某到案，其供述与被害人陈述、证人证言等证据相互印证，证明其还窃得上述财物的事实，该事实已得到（2013）甬仑刑初543号刑事判决书、（2013）甬仑刑再字第3号刑事判决书的认定，故原审判决认定事实错误。《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定，盗窃公私财物，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，入户盗窃，数额达到“数额巨大”百分之五十的，可以认定为刑法第二百六十四条规定的“其他严重情节”。原审被告人吴通云伙同龙某明、蒋某入户盗窃，价值人民币53005元，依法应认定为有其他严重情节，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审判决仅对其判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元，属适用法律错误，量刑不当。（2013）甬仑刑再字第3号刑事判决书虽已纠正了原审判决对事实的错误认定，但鉴于原审被告人吴通云在原判决刑期执行完毕后，未到案，故对原审判决暂不变动，另行处理，判决维持原审判决第二项，即被告人吴通云犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元。现原审被告人吴通云已到案，故应通过审判监督程序对原审判决再次予以纠正。
再审期间，原审被告人吴通云不申请法律援助并对抗诉书指控的犯罪事实、罪名均无异议。
再审查明：
2012年10月2日凌晨3时许，原审被告人吴通云伙同龙胜明（已再审）、蒋士明（已判决）至宁波市北仑区白峰街道下阳村道头沙塘西76号被害人王某1家中，从二楼东西两侧房间内分别窃得现金人民币50000元、三星5820型移动电话机（价值人民币694元）、诺基亚5800型移动电话机（价值人民币202元）各一部，从一楼东西两侧房间内分别窃得诺基亚N868MP移动电话机一部（价值人民币409元）、现金人民币1700元。在实施盗窃过程中，蒋某隐瞒了盗窃现金人民币50000元、三星5820型移动电话机的犯罪事实。
案发后，涉案的诺基亚移动电话机两部及赃款人民币1700元均已被追回并发还给被害人，蒋某的家属代为退赔被害人经济损失人民币5000元，并取得被害人谅解。
2016年10月13日原审被告人吴通云向宁波市公安局北仑分局白峰派出所投案，并如实供述犯罪事实。
上述事实，有原公诉机关提交的，并经原审质证、认证的证据外，抗诉机关还提交了如下证据：
1.同案犯蒋某的供述：2012年10月2日凌晨，其和龙某明、吴通云三人来到下阳村一户刚结婚的人家，龙某明和吴通云先翻围墙进去，其望了会风后也翻围墙进去，见龙某明没有偷到东西，吴通云偷了一只诺基亚手机，其从客厅楼梯走到二楼，在二楼一房间内，偷了一只三星手机和一个女式包，一件红色男士衬衫，见包内有很多红包，心里就想独吞。其先从二楼窗户爬下来，将部分红包藏在裤袋里，把剩下的红包用衬衫裹好藏到一个隐蔽地方，后又爬上二楼，在另一房间里又偷了一只诺基亚手机和一个化妆包，化妆包没什么值钱的东西，后其又在一楼一房间内偷了一条裤子，裤袋里有1700元钱。钱每人分了500元，剩下的200元给了一个“老彭”的老乡，两只诺基亚手机龙某明和吴通云一人一个，红包里的钱总共有五万多元，其偷来的五万多元红包和三星手机没有告诉龙某明和吴通云。
2.同案犯龙某明的供述：2012年10月1日晚上，其和蒋某、吴通云三个人一起去下阳一户结婚的人家偷东西，吴通云先翻围墙进去，其接着进去，蒋某后进去，吴通云在一楼房间偷了一部白色诺基亚手机，蒋某到二楼偷了一个化妆包和一个诺基亚手机，化妆包里没什么值钱的东西，蒋某又在一楼一房间里偷了一条裤子，裤袋里有1700元现金和驾驶证，后将裤子、化妆包、驾驶证丢在客厅门口，偷来的1700元每个人分了500元，另外200元给老彭，第二天听说那户人家有8万元钱被偷，当时三个人都说没拿，现在知道蒋某被抓了，如果被害人的钱是被蒋某偷了，其也认了。
3.原审被告人吴通云的供述：2012年国庆节的时候，其提议去下阳一户刚结婚的人家去偷东西，龙某明和蒋某都同意，这样在凌晨1、2点钟，其和龙某明、蒋某到那户人家后，先后翻围墙进去，其和龙某明在一楼一个老太婆住的房间里偷到一部白色诺基亚手机，蒋某进入二楼，约30分钟后出来，在二楼偷了一个化妆包和一部黑色诺基亚手机，化妆包里都是化妆品，后来蒋某又在一楼一个房间里偷到一条裤子，裤子里面有现金1700元，两部诺基亚手机，其和龙某明一人一部，现金1700元每人分了500元，200元给了“老彭”，第二天听说那户人家被偷了六、七万元，三人都不承认自己偷的，2016年上半年，其碰到蒋某，要蒋某拿部分钱给其，蒋某说钱已经花完了，其对蒋某私吞的这些财物愿意承担责任。
4.证人潘某2的证言：其在下阳的上王自然村开了一家棋牌室，姓龙的和“天哥”常在其棋牌室搓麻将，10月2日上午，其听说下阳村一户刚结婚的人家有七、八万元红包等东西被偷了，中午，姓龙的和“天哥”来棋牌室，其与姓龙的聊天，姓龙的跟其说他们昨晚偷了点小钱，因下阳某结婚的人家被偷了七、八万元，其对姓龙的笑笑，意思为是不是他们偷的，姓龙的说他们只搞到4000元左右钱。
5.证人张某,4的证言：其是伴娘，新娘有一只装红包的红色包一直由其保管，红色包中装有新娘朋友、同事送的份子钱大概是25000元左右，还有新娘的父母给新娘的压箱底的钱有10个红包左右，当时打开一个红包点了下有1600元，剩下的没点，10月2日那天其发现装红包的红色包和自已的一只诺基亚手机被偷了。
6.证人王某2的证言：证实10月2日凌晨被偷的红包有五、六万元钱，其一件粉红色衬衫也被偷了的事实。
7.辨认笔录：龙某明、吴通云分别辨认出同案犯蒋某，证人潘某2辨认出蒋某。
7、刑满释放证明书：证实原审被告人吴通云原判决的有期徒刑七个月刑期已执行完毕。
8.情况说明：证实吴通云于2016年10月13日向宁波市公安局北仑分局白峰派出所民警投案的事实。
9.（2013）甬仑刑初543号刑事判决书：证实被告人蒋某因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。
10.（2013）甬仑刑再字第3号刑事判决书：证实经本院再审,原审被告人龙某明因犯盗窃罪被重新判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币八千元。
上述证据经庭审质证、认证，本院予以确认。
再审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，原审被告人吴通云伙同龙某明、蒋某入户盗窃他人财物，其行为已构成盗窃罪，且系共同犯罪，所窃数额已达五万余元，具有其他严重情节，依法应在三年以上十年以下有期徒刑内予以惩处。抗诉机关以有新证据证明原审判决认定事实错误，导致适用法律错误，量刑不当为由提出的抗诉意见，理由成立，予以采纳。原审被告人吴通云有自首情节，依法予以减轻处罚。部分赃款赃物已被追回并发还给被害人，蒋某家属代为退赔被害人损失人民币5000元，并取得其谅解，又酌情从轻处罚。被害人损失，应予退赔。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销本院（2013）甬仑刑初字第238号刑事判决第二项、（2013）甬仑刑再字第3号刑事判决第三项，即被告人吴通云犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年10月12日起至2013年5月11日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。
二、原审被告人吴通云犯盗窃罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币六千元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月13日起至2018年7月12日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。
三、责令原审被告人吴通云继续退赔被害人损失。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 袁士增
审 判 员 沈光盛
审 判 员 朱宗游
二〇一七年四月二十八日
代书记员 乐贞桢