山东省阳谷县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁1521刑初21号
公诉机关山东省阳谷县人民检察院。
被告人闫某3，男，1987年4月23日出生于山东省阳谷县，汉族，厨师，初中文化，住阳谷县。因涉嫌故意伤害罪，于2016年11月11日由阳谷县公安局决定并执行刑事拘留，同年11月25日由阳谷县人民检察院批准并于次日由阳谷公安局执行逮捕。
辩护人余某，山东众成清泰（聊城）律师事务所律师。
辩护人袁某，山东振阳律师事务所律师。
被告人闫某4，男，1979年6月23日出生于山东省阳谷县，汉族，个体，小学文化，住阳谷县。系被告人闫某3叔兄弟。因涉嫌故意伤害罪，于2016年11月11日由阳谷县公安局决定并执行刑事拘留，同年11月25日由阳谷县人民检察院批准并于次日由阳谷公安局执行逮捕。
辩护人刘云峰，河南尊严律师事务所律师。
被告人闫纪印，男，1983年4月22日出生于山东省阳谷县，汉族，农民，小学文化，住阳谷县。系被告人闫某3叔兄弟。因抢劫罪，1999年12月6日被聊城市东昌府区法院判处有期徒刑六年，因涉嫌故意伤害罪，于2016年12月18日由阳谷县公安局决定并执行刑事拘留，同年12月30日由阳谷县人民检察院批准并于次日由阳谷公安局执行逮捕。
辩护人陈某，山东鲁衡律师事务所律师。
山东省阳谷县人民检察院以阳检公刑诉〔2017〕25号起诉书指控被告人闫某3、闫某4、闫某5犯故意伤害罪，于2017年2月22日向本院提起公诉，本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。山东省阳谷县人民检察院指派检察员贾某、李某出庭支持公诉，被害人马某2，被告人闫某3及其辩护人余某、袁某，被告人闫某4及其辩护人刘云峰，被告人闫某5及其辩护人陈某到庭参加诉讼。因案情复杂，于2017年5月29日申请延长审限三个月，聊城市中级人民法院予以批准。2017年8月25日，因需补充侦查，本院建议阳谷县人民检察院补充侦查，阳谷县人民检察院于同年9月21日建议本院恢复审理。2017年12月20日，因需补充侦查，本院建议阳谷县人民检察院补充侦查，阳谷县人民检察院于2018年1月19日建议本院恢复审理。现已审理终结。
公诉机关指控：2016年8月3日11时50分许，闫某2因琐事电话约马某1于当天下午在阳谷县寿张镇大堤收费站处见面。当日16时05分许，闫某2与被告人闫某3、闫某4、闫某5、闫某1（另案处理）等人乘坐三辆车来到大堤处，16时09分50秒被告人马某2和其子马某1赶到该处。马某2下车走到收费站西边与闫某2见面，闫某3、闫某4、闫某1尾随，马某2持刀捅向闫某2，三人上前，马某2持刀追赶闫某2，闫某3、闫某4、闫某1等人看到后亦追赶马某2，后闫某5持军刺加入，双方发生殴斗，马某2在追赶闫某2过程中将闫某1捅伤，并在大堤南沿处持刀再次扑向已倒在地上的闫某2，追赶尾随到的闫某3、闫某4、闫某1、闫某5四人用刀子、军刺等殴打正在行凶的马某2，后闫某1伤势过重被闫某5开车送往医院，马某2和闫某2亦先后被送往医院治疗。经鉴定闫某2为轻伤二级，闫某1、马某2均为重伤二级。2016年9月1日，闫某3方与被害人马某2达成调解协议，闫某3方赔偿马某2医疗费、误工费4万元。
公诉机关认为：被告人闫某3、闫某4、闫某5故意伤害他人身体，致一人重伤，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。被告人闫某3系自首，可从轻或减轻处罚。对于起诉书认定的事实，闫某3、闫某5对于殴打马某2的事实均供认不讳，闫某4拒不供认，称自己是拉架，并非打架；证人闫某2的证言证明现场其被马某2捅伤并追赶，闫某3等人追过来的事实；证人周某、赵某的证言证明案发现场，看到一个人用刀子追闫某2，闫某2倒地，几个人围上去了；证人杨某的证言证明案发现场，看到有个50岁左右的人拿一把刀子追闫某2，闫某5、闫某3、闫某1、闫某4追这个上年纪的人；证人马某1的证言证明闫某2和陈某有不正当关系，其和马某2怀疑闫某2和陈某有不正当关系，案发当天接到闫某2电话，约好在寿张大堤见面，见面后骂架，闫某2就喊人要治死马某2，接着上来五六个人拿着家什，马某2从兜里掏出来一把刀子，拿刀子捅闫某2，他们五六个人拿砍刀和伸缩棍打马某2，其中闫某1拿伸缩棍冲在前边，他用棍子砸马某2的头，马某2拿刀子捅了闫某1；证人岳某1的证言证明闫某2被捅伤后让其报警，后听说是因为闫某2和马某1媳妇的事情打架；被害人马某2的供述证明其与闫某2在寿张大堤处见面，话不投机，闫某2喊人，五六个人拿刀子、棍子打马某2，其随身携带的两把刀子掉出来，马某2用刀子还击；鉴定结论证明马某2的伤情为重伤二级、闫某2为轻伤二级、闫某1为重伤二级，送检的一把刀子上检测出马某2的血迹，另一把刀子上检测出马某2和闫某2的血迹；在伸缩棍弹簧上检测出闫某1的DNA；提取笔录证明在现场提取到作案工具的事实；杨某等人辨认监控录像能够证明现场案发的情况；马某2能够辨认出陪同闫某2谈事及现场持伸缩棍殴打的人是闫某1；刘某录等人的证言证明案发后闫某2方主动找马某2调解最终赔付四万元的事实；寿张大堤收费站的监控录像能够证明案发情况。书证短信记录及通话清单证明闫某2和马某1因解决闫某2和陈某不正当男女关系的问题约定见面，然后闫某2纠集闫某3等人到寿张大堤的事实；上述证据亦有本案其他证据相互印证，足以证明闫某2方与马某2约好见面后，纠集众人到寿张大堤，准备好工具和人员，做好打架的准备后，等待马某2到来，后马某2到来之后，双方发生殴斗，导致危害后果发生的事实。以上证据系侦查机关依法取得，足以证实审查认定的事实。三被告人均构成故意伤害罪，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，被告人闫某3系自首，可从轻或减轻处罚；被告人闫某5系坦白，可酌情从轻处罚，且被告人方与被害人方达成赔偿协议，可以酌定从轻处罚。建议量刑三年至五年。
被告人闫某3对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。但辩称：案发当时，其看见马某2持刀捅闫某2，谁过去他就追谁，把闫某1按地上扎伤了，其在后边追，闫某2摔倒后，他又扎闫某2，其怕马某2把闫某2弄死了，就用手打马某2了，也在地上捡起一个硬块打马某2头部了。后其在地上捡起来一把刀子后交给出警民警。民事赔偿部分，是闫某2让我在协议上签的字，具体情况不清楚。
被告人闫某3辩护人辩称：1、被告人闫某3在本案件中的基本事实。2016年8月3日下午，闫某3和闫某1开车去找闫某4借钱，后又与闫某4、杨某去了寿张西环法制服装厂，闫某2让闫某3开车拉着出去办点事，然后闫某3驾车去了寿张西环大堤。闫某3为阻止马某2父子伤害闫某2，便用拳头击打了马某2的头部和肩部。当其发现马某2和闫某2身上都是血，就拨打了120急救电话。马某1持刀捅向闫某2的事实是确凿的，马某2持刀继续追击捅闫某2的事实更是客观事实。再根据闫某22016年8月5日的询问笔录、闫某32016年8月17日的讯问笔录、闫某42016年8月11日的询问笔录、闫某12016年11月9日的询问笔录均可证明马某2和马某1事先准备好刀具并持刀行凶的行为是客观真实的。2、马某2和马某1持刀捅人的行为，应当定性为故意杀人（未遂）罪。马某1和马某2持刀捅人的行为符合故意杀人罪的构成要件。（1）马某1和马某2用事先准备好的刀子捅向闫某2的行为侵犯的客体是闫某2的生命权；后马某2持刀一直在追闫某2，并且谁阻止马某2就捅谁，直至闫某2在大堤沿摔倒后，马某2又用刀继续捅闫某2，其侵犯的是闫某2和阻止其行凶的人。马某1和马某2的行为就是剥夺闫某2和阻止其行凶人的生命的行为；马某2和马某1是达到法定刑事责任年龄、具备刑事责任能力的犯罪主体；马某1和马某2持刀捅人的行为是希望或者放任闫某2死亡的危害后果发生。马某2和马某1明知自己持刀捅人的行为会导致闫某2和阻止其行凶人死亡的结果，但由于意志以外的原因而未遂得逞。3、被告人闫某3为了防止自身和其哥哥闫某2的生命安全免受侵害，对马某2实施防卫行为时，马某2正在实施不法侵害行为，所以闫某3的防卫行为符合正当防卫的前提条件；闫某3在对马某2实施防卫行为时，马某2的不法侵害行为已经开始并且尚未结束，闫某3的防卫行为具备正当防卫的时间条件；闫某3实施防卫行为的对象明显是针对实施不法侵害的马某2本人，符合正当防卫的对象条件；闫某3的防卫行为没有超过正当防卫的限度要求，也符合正当防卫的的限度条件。根据我国刑法之规定，具备正当防卫的五个条件，应构成正当防卫。我国《刑法》第20条第3款还规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、绑架及其他严重危害人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”马某2和马某1的行为对闫某2造成了极其严重的生命威胁，其明显是正在行凶杀人。因此闫某3对马某2实施的正在进行的暴力犯罪，采取防卫行为，虽然造成了马某2的伤害，但不属于防卫过当。更何况，在马某2受伤后，还对其采取了正确、及时的施救。4、被告人闫某3在主观上没有伤害的故意，其目的只是为了保护自己和其哥哥闫某2的生命安全，完全符合正当防卫的主观条件。闫某3从来就不认识马某2，与马某2更没有什么纠纷和矛盾；马某2、马某1和闫某2之间有什么纠纷，闫某3也并不知情。所以说，闫某3不存在主观故意的问题，其没有也不可能对马某2构成故意伤害罪。综上，应依法追究马某2故意杀人的刑事责任；被告人闫某3系正当防卫，望司法机关依法取消对闫某3的羁押，变更强制措施。5、如果认定被告人行为构成故意伤害罪，或者是防卫过当，那么，被告人闫某3系自首，可以从轻或者减轻处罚；其认罪态度较好，自愿认罪、悔罪；其一贯表现良好，系初犯，偶犯，无犯罪前科；犯罪对象马某2存有严重过错，因马某1不按时偿还闫某2的欠款而发生的，马某2事前准备了刀具，且先动的手，大大减轻了被告人闫某3的罪责；被告人亲属赔偿马某24万元，马某2对闫某3等人进行了谅解，不再追究被告人闫某3的刑事、民事法律责任。建议对被告人闫某3适用缓刑。
被告人闫某4对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议，其辩称：案发当天其是陪闫某3去看饭店，当看到马某2用刀子捅闫某2时，其过去阻拦，未参与打架，是去拉架了，其行为不构成故意伤害罪。
被告人闫某4辩护人辩称：闫某2与马某1联系是因为还闫某2欠款一事、证人陈某证实与闫某2不存在暧昧关系，证实马某2陈述不实，马某2是为摆脱故意杀人的行为找理由。闫某4的行为构成正当防卫。闫某4在整个伤害过程中都是在制止马某2父子的杀人行为，其没有准备任何工具，没有伤害马某2的主观故意，并且闫某4也遭到了马某2父子的追杀，如没有闫某4等人的制止和防卫行为，闫某2就会当场丧命。所以闫某4的行为属正当防卫行为，整个过程监控视频看的非常清楚。综上，闫某4事先不知情，没有要伤害他人的意思联络和主观故意。事发时也只是进行了拉架，没有实施任何伤害行为，目的是防止马某2犯罪行为的发生，制止马某2的犯罪行为，其行为构成正当防卫，对闫某4故意伤害罪的指控不能成立，公诉机关没有充分证据证明闫某4实施了伤害行为。
被告人闫某5对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但对罪名有异议。其辩称：案发当天其去找闫某2辞行，到了寿张大堤后，看到马某2拿刀子捅闫某2，就在车上拿了防身用的军刺在马某2后背敲了几下，是为了阻止马某2继续捅闫某2。
被告人闫某5辩护人辩称：被告人闫某5的行为属于正当防卫，依法不应负刑事责任；公诉机关对被告人闫某5犯有故意伤害的指控证据不足，指控罪名不能成立，应依法判决宣告被告人闫某5无罪。理由如下：1、被告人闫某5与闫某2没有事前通谋，如果事前有通谋，在马某2来到时他就应该立即尾随进行防备；无论从事前的通话记录还是庭审，没有证据证明被告人闫某5事前就本案的发生进行了意思联系，事发监控录像清楚的证明了事发时，被告人闫某5在冲突发生前一直在车上，在马某2持刀行凶时，他先是下车察看后才持器械进行阻止，在马某2失去反抗后也立即停止了防卫，能够证实闫某5与闫某2不存在事前通谋。2、被告人闫某5的行为构成正当防卫，不负刑事责任。被害人马某2持刀捅及追赶闫某2，即有不法侵害行为的发生；被害人马某2持刀捅向倒地的闫某2，不法侵害正在进行时；被告人闫某5是在迫不得已的情况下，为保护自己的堂兄弟闫某2不再继续受到非法侵害，只针对不法侵害者马某2本人；有防卫意图，被告人闫某5面对不法侵害者的非法侵害行为，被迫自卫，其目的就是为了不让自己的堂兄被马某2持刀捅死；被告人闫某5为了制止非法侵害，仅仅是向马某2的后背进行攻击，至于最终法医鉴定马某2伤情为重伤二级与被告人闫某5的正当防卫行为无直接的因果关系，没有超过必要的限度。3、被告人闫某5没有伤害的故意，是在发现闫某2有生命危险的情况下，被迫实施的正当防卫，根本不具有伤害的故意，不构成故意伤害罪。
公诉机关补充意见为：本案事情的脉络分析，证明本案系互殴，没有防卫性质，闫某2一方在到达现场前就具备伤害马某2的故意。理由如下：（1）事情的起因系解决闫某2和陈某的不正当男女关系问题。马某2、马某1、陈某、闫某2的笔录都证明在2016年5月份的时候，因马某1发现闫某2和陈某之间有不正当关系，让闫某2和陈某作出保证，不再联系的事实。7月26日马某1在发现闫某2和陈某的聊天记录后，发短信从未涉及过二人借贷关系的事情，而是随即给闫某2发信息，言辞激烈，称要闫某2血债血偿，闫某2在回复“要跟马某1解释、要报仇、会跟马某1见面”后，其给马某1打了两次电话，然后短信承认自己玩笑开得有点过。从这开始到案发期间，马某1和闫某2仅在7月28日通过一次电话。8月3日，闫某2先给马某1打电话，约定见面，随后马某1发短信给闫某2言辞激烈，闫某2在解释后确定下午见面，内容涉及到捉奸成双的字眼。从以上事情发生的脉络来看，能够认定闫某2和马某1见面的事由系为了解决闫某2和陈某的不正当男女关系问题。闫某2和马某1确实存在借贷关系，但是自7月26日后二人短信从未提及过还钱事宜，且二人借贷关系数额不大，若为了解决借贷问题，马某2准备两把刀子，闫某2方准备伸缩棍、军刺工具，马某2与闫某2见面十秒的时间即发生打斗，最后发生重大刑事案件，显然不符合常理。因此，事情的起因足以认定。
（2）提取伸缩棍证明闫某2方提前准备作案工具。本案证据可证明闫某5准备好军刺，有闫某5本人的供述、现场提取笔录，足以证明闫某5在与马某2见面前就准备了作案工具。现有证据证明伸缩棍为闫某2方的凶器：一是赵某的2017年11月11日的供述证明在现场有人递给他一个甩棍和一把刀子，然后其将两个凶器扔到大堤下沿；二是现场监控录像证明闫某4捡拾作案工具，递给闫某5，闫某5递给赵某，赵某将两件条形工具扔在大堤下沿；三是现场提取笔录，在大堤下沿提取到伸缩棍，提取地点与赵某的投掷动作和力度相吻合，而且与提取军刺的位置距离仅差6米；四是马某2一方只有马某2随身携带的两把剔骨刀，且已经被全部提取，可以排除伸缩棍为马某2一方持有；以上证据证明伸缩棍是闫某2方所使用的工具。现有证据证明伸缩棍为闫某1在尾随马某2父子时即携带：一是聊城市公安局鉴定意见证明在伸缩棍上检出血迹，系闫某1所留；二是马某1的证言中称“他们五六个人拿砍刀和伸缩棍打我父亲，其中闫某1拿伸缩棍冲在前边，他用棍子砸我父亲的头，我父亲拿刀子捅了闫某1”，证明在打架最初闫某1手中即持有伸缩棍，马某1亦不否认闫某1用伸缩棍打马某2，马某2捅刺闫某1的事实；三是马某2的陈述中称“其中一个人站在土堆上拿着家什（甩棍或者砍刀）朝我打了一下，接着这人从土堆上滑下来，我就顺手捅了这人胸口一刀，拔出来这人身上就流血了”，根据现场受伤情况看，这个拿着砍刀或甩棍，后被马某2捅伤的人是闫某1，重伤二级；四是马某2的辨认笔录，其能够辨认出闫某1就是5月份跟随闫某2去谈事情，现场拿着砍刀或甩棍打马某2，后被马某2捅伤的人。五是现场监控录像及公安局出具的情况说明，在开始打斗后，双方均没有人员去各自车辆上再次拿取凶器等物品的动作，直至打斗结束。公安机关提取到的双方作案凶器，两把刀子为马某2所带，军刺为闫某5所拿，结合现场环境及监控录像、甩棍上的DNA鉴定结论，可以看出甩棍为闫某1在马某2捅闫某2之前已经准备并携带好的凶器。以上证据证明伸缩棍是闫某1在尾随马某2、马某2并未用刀捅刺闫某2时已经准备好并携带的凶器。以上分析能够看出，闫某1在到达现场后，已经准备好作案工具，具有伤害马某2的故意。
（3）闫某2纠集被告人闫某3等人到案发现场前的事情。对于闫某3、闫某4、闫某5三个人到达案发现场的目的，供述并不一致，闫某3等人虽然一直不供认到现场的目的，但是从监控上看，闫某3、闫某1等8人开三辆车到达寿张大堤，在大堤修路无法通行的情况下，8人继续在大堤处等候，无一人离开。另外，当马某2、马某1走向闫某2时，闫某1、闫某3、闫某4三人尾随马某2父子，双方距离非常近，当闫某2第一次倒下时，三人即上前加入冲突，一直到斗殴结束。
对于几人到达现场的原因：周某的证言证明周某和赵某在闫某2厂子后，有几个人来找闫某2，几个被告人到闫某2厂子的目的是去找闫某2；赵某的供述证明其和周某到达闫某2厂子谈话内容是准备打牌然后在厂子里等人，闫某3、闫某4、闫某1、闫某5是闫某2叫去的，闫某2和他叫来的人一起出去的时候说是办点事，到了大堤处停下，然后发生的打斗事件；杨某的证言证明闫某4说要去台前玩去，晚上闫某3请客，杨某遂上了白车；闫某1的供述证明中午闫某2打电话让闫某1来闫某2办公室玩，到了闫某2厂子后，闫某2跟我出来说让我去西环大堤等会他，有点事，其遂先行到寿张大堤等候闫某2；闫某2的第一份供述证明其和马某1约好下午4点寿张大堤收费站西边见面，其打电话给闫某1说让他来一趟，闫某3和闫某4也来了，说是来看饭店。我有事出去，当时闫某1先走了。闫某3就开车拉着我和这两个人去大堤了，我不知道他们几个也跟了过来；闫某2第二份供述证明其和马某1约好在寿张大堤见面，让闫某3开车拉着我、周某、赵某去大堤办事，我们到大堤后，闫某4、纪行、杨某三人开车也跟着来了，都是来给我帮忙的。之后我又给闫某1打电话，让他开车到大堤上找我，让他陪我办点事，没说具体什么事。他们来是为了给我帮忙；闫某3的供述证明闫某2让我拉他出去，让我开黑色福特车，我拉着纪斌和两个外地人在前边，当时闫某5、纪高和那个帮忙的人在白色现代车上了，我们就去了大堤上，闫某2让我去大堤上；闫某4的供述证明闫某2给闫某3说出去办点事，闫某3开着黑色轿车拉着纪斌和两个不认识的人走了，我以为是去看饭店，闫某5开着白色现代拉着我和杨某跟着黑车走，到了大堤处停下；闫某5的供述证明闫某2叫我去厂子找他，闫某3、闫某4、闫某1、杨某去了，一起去大堤是闫某2提出来的，闫某2说这话之前和别人打电话了，闫某2当时说出去办点事，他们都往外走，我也跟出来了。我跟着闫某3的车到了寿张大堤。
因为对三个被告人采取强制措施时间距案发时间晚，被告人没有供认到达大堤的真正原因，但上述证据亦存在矛盾，但足以证明闫某2在与马某1通话后，将被告人纠集至其服装厂，后纠集众人直奔与马某1约定的见面地点寿张大堤。尤其是闫某4的供述不属实，闫某4自以为是去看饭店，但与客观情况相互矛盾，杨某说闫某4说的是要去台前玩去，闫某3也并未供述说与闫某2共同前去，是为了看饭店，而是按照闫某2的指示，直接开到大堤处停下。闫某2在2016年11月1日的供述称我让他们陪我办点事，他们都是来给我帮忙的。以上能够反驳闫某4的供述。本案的案发起因，也就是双方约好见面的原因已经分析完毕，系为了解决闫某2和陈某之间的不正当关系，闫某2供述中都是来给我帮忙的，结合马某1、马某2笔录和相关书证，闫某2供述的其目的就是众人帮其去解决与马某1约好的在寿张大堤见面谈事的事情，由于闫某2在马某1的短信记录看出两人言语激烈，已经发生矛盾，马某1的短信中看出马某1要其血债血偿，其答应见面，其内心预见到马某1有可能会有过激行为，而故意纠集多人到现场，做好了打架的准备。以上分析，闫某2基于解决和马某1之间的矛盾纠集多人到案发现场。
（4）从打架的整个过程看，闫某2方不具备正当防卫的意图。根据刑法第20条及相关规定，正当防卫指为了国家、本人或者他人的人身免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。区分正当防卫和互殴的关键在于有无防卫意图。而在本案中双方均具有加害对方的主观故意，不具备防卫意图。
从案发现场监控视频来看，双方发生冲突是一个连贯的过程，闫某2纠集闫某3等人到达现场后，勘查地形，准备工具，沟通交流，闫某2的目的是要与马某1说清楚，但是从监控看出，闫某2站立的位置是距离马某1父亲出现最远的地方，而且要到达闫某2处，必须要穿过两个土堆，经过被告人方驾驶的车辆旁边，这显然是有其主观目的的。当马某2马某1父子来到案发现场，走向闫某2时，闫某3、闫某4、闫某1随即下车尾随，当闫某2与马某2发生争吵并产生肢体冲突后，闫某3、闫某4、闫某1快速冲向前加入冲突，与马某2发生殴斗，后闫某5持凶器加入，五人继续与马某2发生殴斗，最终导致马某2重伤二级、闫某2轻伤二级、闫某1重伤二级的形成。从马某2伤情鉴定来看，可以说明马某2身体多处受伤，且伤势较重，证实闫某3等人对马某2实施了持续性的殴打，也可说明闫某3等人不是在制止不法侵害，而是在伤害马某2。
互殴行为之所以不能构成正当防卫，正是因为斗殴双方缺乏防卫意图。在互相斗殴中，斗殴双方都具有殴击、伤害对方的故意，双方都以侵害对方为目的，并在此意图支配下积极实施侵害对方的行为，根本不存在正当防卫所要求的防卫意图，因此斗殴双方的任何一方均不得主张正当防卫的权利。在互殴场合下，可能是一方先动手，另一方后动手，但是这并不能改变互殴的法律性质，只要双方都有着互相侵害对方的犯罪意图而故意互相侵害，就不能成立正当防卫。
（5）从打架后续的行为看，印证闫某2方具有伤害的故意，而非正当防卫。在现场殴斗结束后，闫某5递给赵某作案工具，赵某将闫某2方使用的甩棍和军刺扔到大堤下沿，系事后隐匿罪证，销毁作案工具的行为，但是马某2一方携带的工具两把剔骨刀，闫某3、闫某2交给侦查人员，这种保存对方工具、销毁己方工具的行为，印证在马某2到达之前，闫某2方准备好工具做好打架准备的事实。
另外，案发后，闫某2方明知己方闫某2、闫某1两人受伤且伤势较重，但不知道马某2伤情如何的情况，主动委托中间人与马某2调解要求私了，共调解了两次，最终以赔偿马某2四万元的价格了结此事，几名被告人亦在调解协议书中签字，表示认可己方赔偿马某2的事实，也能够印证闫某2方在案件起初，并非被动的防卫，而是主动的侵害。
综上所述，三被告人系构成故意伤害罪，而不是正当防卫。
经审理查明：2016年5月25日，被害人马某2之子马某1发现其妻子陈某与闫某2(另案处理，系被告人闫某3的哥哥,被告人闫某4、闫某5的叔兄弟)之间有暧昧微信聊天记录，其很生气就约闫某2见面，闫某2保证不会再与陈某见面。7月24日左右，马某1又发现陈某与闫某2的微信聊天记录更暧昧，第二天又给闫某2打电话约见面，但闫某2一直拖着不见面，后来这事就搁置下来了。2016年7月26日之前，马某1与闫某2的短信聊天内容为借钱问题，7月26日上午8时18分，马某1给闫某2发短信“你害我家破人亡，我让你血债血偿”，闫某2回复“想报仇你在哪里我去找你”，马某1说“我会出现在我该出现的地方，你好自为之”，闫某2回复“这个事你误会了，是我开玩笑开的有点过。什么事情也没发生，如果见面我也可以当面解释”，马某1回复“会给你见面”。案发当天即2018年8月3日中午12时14分，马某1给闫某2发短信“闫某2你欺人太甚，你记住，人都有尊严，我要不拿死也不会找你，你敢作敢当就行了”，闫某2回复“。你别以为我好欺负，都为着好咱们就好好谈。”，马某1回复“。你让我家破人亡我让你血债血偿。我要没事实我也不会找你”，闫某2回复“那就下午见吧，俗话说捉贼捉赃捉奸成双，你真是个瞎胡琢磨的小人”，马某1回复“下午见”。
2016年7月26日8点26分，闫某2主叫马某1，通话时长58秒，8点29分主叫马某1，通话时长为34秒。2016年7月28日14点08分通话时长为9分11秒。2016年8月3日11时50分许（根据调取机主为闫某2手机号为152××××2777的通话清单可知，下同），闫某2主动给马某1（手机号为186××××8335）打电话，当日15时12分，闫某2给马某1第二次打电话，15时51分，马某1给闫某2第一次打电话，16时04分，闫某2给马某1第三次打电话，16时07分，马某1给闫某2第二次打电话。同日12时01分（闫某2被叫）、14时49分（闫某2主叫）、15时03分（闫某2主叫），被告人闫某4（手机号为188××××6000）与闫某2通话三次；12时45分（闫某2主叫）、14时29分（闫某2被叫）、15时56分（闫某2主叫），被告人闫某3（手机号为137××××1058）与闫某2通话三次；14时52分（闫某2主叫）、15时20分（闫某2被叫）、15时29分（闫某2主叫），被告人闫某5（手机号为186××××8444）与闫某2通话三次；12时14分（闫某2被叫）、15时01分（闫某2主叫）、15时43分（闫某2主叫），闫某1（手机号为156××××5306）与闫某2通话三次。
根据闫某2所在的寿张法制服装厂内监控视频可知，2016年8月3日下午，被告人闫某3驾驶一辆黑色福特车（车牌号鲁Ｐ×××××）拉着闫某2、周某与赵某，被告人闫某5驾驶一辆白色现代车拉着被告人闫某4及杨某在闫某3驾驶的黑色福特车后面相继离开该厂。
根据寿张大堤收费站处提取的监控录像可知，2016年8月3日16时03分许，闫某1驾驶一辆红色宝来轿车（车号为沪Ｃ×××××）自东向西行驶至阳谷县寿张大堤收费站西北约二十米处并下车向西边土堆方向走。16时04分许，被告人闫某3驾驶的黑色轿车与被告人闫某5驾驶的白色轿车一前一后相继自北向南到达寿张大堤收费站西边约一百米外的第一个土堆西侧。16时09分50秒，被告人马某2同其子马某1携带两把相似的木柄刀具乘一辆黑色奥迪车亦到达寿张收费站附近，并将车停在收费站东南约20米处。马某2在前，马某1在后朝收费站西的土堆处走去，此时，闫某2见状独自一人从收费站西第一个土堆西侧绕到第二个土堆西侧等候见面，马某2与马某1父子绕过第二个土堆并路过闫某3、闫某5驾驶的两辆车时，被告人闫某3、闫某4、闫某1前后步行尾随马某2父子身后。16时11分17秒，被害人马某2与马某1在收费站西第二个土堆西边与闫某2见面。16时11分34秒，闫某2第一次被马某2捅伤倒地起身，此时三被告人跑步上前，16时11分37秒，闫某2第二次倒下又起身。这时，被告人闫某3、闫某4、闫某1已跑上前参与打斗。被告人马某2持刀在第二个土堆西侧从南向北跑步追赶闫某2，被告人闫某3、被告人闫某4及闫某1在后边追赶马某2，并对马某2实施打斗。双方在第二个土堆北头殴斗了约不到十秒钟，闫某2从收费站第二个土堆西侧跑到东侧，并从北向南继续跑，16时11分53秒，被告人闫某5持一把军刺跑步加入打斗。马某2持刀在闫某2身后继续追赶，在收费站第一个土堆西侧南头，双方又殴斗了不到十秒钟，这时闫某2从殴斗的人群中跑了出来，其他人殴斗了不到十秒钟后，马某2冲出人群再次持刀追赶闫某2，闫某2继续向北跑，被告人闫某3、被告人闫某4、被告人闫某5持军刺追赶马某2，在第一个土堆西侧的北头，闫某2倒下，马某2与三被告人又殴斗在一起。从监控上看，在打斗过程中，闫某5持军刺朝马某2后背砍。16时13分27秒，被告人闫某5驾驶黑色轿车拉着受伤的闫某1去医院。从监控视频上未发现三被告人在打斗过程中有返回车上拿工具的情况。从监控上发现，打斗结束后，16时14分05秒，赵某将被告人闫某5递给他一把伸缩棍及一把军刺扔至大堤下南沿。
根据监控视频可知，案发当天，被告人闫某3上身穿一件深色条纹短袖，下身穿深色短裤；被告人闫某4上身穿白色短袖，下身穿深色短裤；被告人闫某5上身穿深色短袖，下身穿深色短裤，光头；闫某2上身穿白色短袖，下身穿深色长裤。
在此过程中，被告人马某2将闫某1、闫某2捅伤，马某2亦受伤。后闫某1被闫某5开黑色轿车送往医院，被害人马某2和闫某2亦先后被送往医院治疗。经鉴定，闫某2多部位创伤创缘均齐，符合锐器作用形成，检验见胸、腹部及肢体有多处创伤，鉴定为轻伤二级；闫某1损伤符合锐器形成，检验见胸部、双上肢多处创伤，胸部创口内有引流管一根，并有血性液体流出，左下胸部伤口活动性出血，行胸腔闭式引流后引出大量血液，分析损伤对人体健康损害严重，已严重危及人体生命，其损伤构成重伤二级；马某2背部划伤、右肩背部、右肘、左手、左大腿创伤均符合锐器形成，其他损伤均符合钝性外力作用形成，其损伤构成重伤二级。
闫某2及三被告人方与马某2于2016年9月1日达成调解协议书约定：闫某2方赔偿马某2医疗费、误工费、护理费等各项费用共计4万元整，一次性付清；闫某2方的医疗费自理；双方互不要求追究对方的刑事、民事等各种法律责任；双方不再要求公安机关做伤情鉴定，后续治疗自己承担；双方不再因此事发生任何纠纷，否则从重处理等事项。
公安机关根据监控视频上发现有人将疑似刀具的物品扔至大堤南沿下，在现场附近找到一把伸缩棍、一把军刺。在案发现场，被告人闫某3上交给出警民警一把木柄刀具，该刀具上经鉴定检出人血，支持为马某2所留。2016年8月5日，民警在阳谷县医院询问闫某2时，其上交一个白色塑料袋，内有一把木柄刀具（带木柄长约二十多公分），和闫某3交的刀具形态一致，该刀具上经鉴定检出人血并获得混合基因分型，包含马某2和闫某1的基因分型。被害人马某2当庭对物证两把木柄刀具予以确认，供认该两把刀具系其在案发时携带的作案工具。在现场提取的甩棍弹簧上检出的人血为闫某1所留。
被告人闫某3、闫某4于2016年11月11日经公安机关传唤到案；被告人闫某5于2016年12月18日被公安机关在阳谷鲁阳宾馆抓获归案。
认定上述事实的证据有：
物证
两把刀子、一把军刺、一把伸缩棍，证明案发时双方使用
的工具。
（二）书证
1、阳谷县公安局寿张派出所出具的发破案经过，证明2016
年8月3日下午四时许，闫某2、闫某1、闫某5、闫某4、闫某3等人与台前的马某2、马某1父子约好在寿张大堤见面，话不投机，闫某1、闫某5、闫某4、闫某3持军刺等凶器将马某2砍伤，经鉴定为重伤二级；被告人闫某4、闫某5被采取强制措施的时间，闫某1在逃。
阳谷县公安局寿张派出所出具的抓获经过两份，证明2016年12月18日，寿张派出所在阳谷鲁阳宾馆内将被告人闫某5抓获归案；被告人闫某3、闫某4经公安机关传唤到案。
3、阳谷县公安局出具的受案登记表，证明2016年8月3
日16时30分，有人报案称寿张曹庄村的闫某2、闫某1等人与台前的马某2、马某1父子双方持刀将人砍伤。
4、阳谷县公安局寿张派出所出具的两把木柄刀具的来源情况说明及其刑事照片，证明在案发现场，其中有一个穿条形花短袖、体态较胖（后来证实此人叫闫某3）的男子将一把木柄刀具（带木柄长约二十多公分）交于民警；2016年8月5日，民警在阳谷县医院询问闫某2时，其上交一个白色塑料袋，内有一把木柄刀具（带木柄长约二十多公分）和闫某3交的刀具形态一致。
5、出警现场的刑事照片，证明公安机关出警本案现场的情况。
6、现场监控截图一张，证明案发现场的情况。
7、阳谷县公安局寿张派出所调取的闫某2手机号为152××××2777在2016年8月3日的通话清单情况说明，证明案发当天闫某2与马某1通话5次，且与闫某4、闫某3、闫某5、闫某1等人也有通话。
8、阳谷县公安局寿张派出所出具的手机证据取证的情况说明，证明通过秘密手段调取了闫某2手机，闫某2在QQ浏览器中多次查询到“手机短信删除了怎么恢复”、“手机短信能查到内容吗”、“聚众斗殴罪与故意伤害罪的区别”、“聚众斗殴的立案标准”等内容。
9、阳谷县公安局寿张派出所出具的微信聊天记录的来源情况说明及截屏，证明被告人马某2儿子马某1提供的陈某与闫某2的微信聊天记录截屏，闫某2与陈某微信聊天内容暧昧。
10、共同还款承诺书、协议书、借条复印件，证明马某1与被害人闫某2有借款来往，并有马某1妻子陈某的签字。
11、调解协议书，证明2016年9月1日，闫某2、闫某4、闫某1、闫某3、闫某5、周某、赵某、杨某与马某2签订了调解协议。双方约定，闫某2等人一方赔偿给马某2医疗费、误工费、护理费等各项费用共计4万元；闫某2方的医疗费自理；双方不再追究对方的刑事、民事等法律责任等内容。
12、三被告人的户籍证明、前科证明、聊城市东昌府区人民法院（1999）聊东刑初字第139号刑事附带民事判决书，证明三被告人的身份情况；被告人闫某3、闫某4无犯罪前科，被告人闫某5于1999年12月6日因犯抢劫罪被聊城市东昌府区人民法院判处有期徒刑六年。
13、阳谷县公安局出具的寿张大堤案发监控视频内容分析，证明阳谷县公安局对案发现场监控视频的分析。
14、马某2案发时持有的两把刀具刑事照片、管制刀具认定书，证明马某2在案发时持有的两把刀具，经认定，均属于管制刀具。
15、被告人闫某5持有的军刺刑事照片及管制刀具认定书，证明案发时，被告人闫某5持有的一把军刺经认定，属于管制刀具。
16、阳谷县公安局寿张派出所于2017年12月19日出具的情况说明，证明根据监控视频、赵某的供述及公安机关的提取物品情况说明，可确认甩棍为赵某所扔两个条形物品之一，再结合监控视频，确定该甩棍为闫某5递给赵某的。
17、阳谷县公安局寿张派出所于2017年12月14日出具的情况说明，证明经向聊城市公安局及中国移动通信集团公司了解，已不能调取闫某2于2016年8月前后的全部短信记录，同时也不能调取马某1于2016年8月前后的全部短信记录。
18、阳谷县公安局寿张派出所于2017年12月14日出具的情况说明，证明2016年8月3日下午16时，在阳谷县寿张镇修路大堤现场闲逛的老者未找到。
19、阳谷县公安局寿张派出所于2017年12月5日出具的情况说明，证明无法调取闫某2和陈某的全部微信聊天记录。
20、阳谷县公安局于2018年1月17日出具的情况说明，证明补充侦查二卷系复印件，原件装订于闫某2故意伤害卷宗。
21、阳谷县公安局寿张派出所于2017年12月19日出具的情况说明，证明通过监控视频，对案发过程中被告人使用凶器的情况做的说明，16时11分34秒，闫某2和马某2、马某1见面有弯腰动作后，16时11分39秒，白色车驾驶员室门外站着的闫某5从白车上驾驶员座附近拿出军刺跑向打斗现场，之后双方继续打斗直至结束，双方均无返回车上再次拿凶器的动作。
22、阳谷县公安局寿张派出所于2017年12月19日出具的情况说明，证明提取的甩棍为与闫某1DNA接触的凶器。
23、阳谷县公安局寿张派出所于2017年12月19日出具的情况说明，证明根据监控视频，16时11分34秒，马某2用刀捅闫某2，闫某2受伤后于马某2打在一起，闫某4、闫某1、闫某3跑向闫某2并参与进去打斗，此时闫某2退出并退到土堆南头，从土堆的南头绕到土堆的东侧，闫某4、闫某1、闫某3与马某2在土堆的西侧打斗；16时12分04秒，受伤的闫某2从打斗人群中撤身出来，紧接着又冲进打斗人群。从而证明这两个过程中，闫某2均已摆脱马某2的追打，但闫某2再次加入打斗人群，直至最后马某2扑倒后才停止。
24、阳谷县公安局寿张派出所于2017年12月19日出具的情况说明，证明证明通过监控视频，对案发过程中被告人使用凶器的情况做的说明，16时11分34秒，闫某2和马某2、马某1见面有弯腰动作后，16时11分39秒，白色车驾驶员室门外站着的闫某5从白车上驾驶员座附近拿出军刺跑向打斗现场，之后双方继续打斗直至结束，双方均无返回车上再次拿凶器的动作。
25、阳谷县公安局于2017年12月13日出具的情况说明，证明在现场找到赵某扔出的一把没有刀鞘的军刺和一根甩棍，未发现类似刀鞘、钥匙等与凶器相关疑似物品。
26、闫某2与马某1的短信记录，证明2016年7月26日之前，马某1与闫某2的短信聊天内容为借钱问题，7月26日，马某1给闫某2发短信“你害我家破人亡，我让你血债血偿”，闫某2回复“想报仇你在哪里我去找你”，马某1说“我会出现在我该出现的地方，你好自为之”，闫某2回复“这个事你误会了，是我开玩笑开的有点过。什么事情也没发生，如果见面我也可以当面解释”，马某1回复“会给你见面”。案发当天即2018年8月3日下午12时14分，马某1给闫某2发短信“闫某2你欺人太甚，你记住，人都有尊严，我要不拿死也不会找你，你敢作敢当就行了”，闫某2回复“。你别以为我好欺负，都为着好咱们就好好谈。”，马某1回复“。你让我家破人亡我让你血债血偿。我要没事实我也不会找你”，闫某2回复“那就下午见吧，俗话说捉贼捉赃捉奸成双，你真是个瞎胡琢磨的小人”，马某1回复“下午见”。
27、闫某2于2017年12月26日出具的情况说明，2016年8月3日，其与马某1见面是因为让马某1还钱的事，马某1和马某2见面后拿出两把刀子便连捅六刀，马某2和马某1是故意杀人，其他人是救人行为。
28、闫某22016年7月25日至8月3日与闫某4、闫某3、闫某1、闫某5、周某、赵某的通话记录，证明这个期间，闫某2与闫某4、闫某3、闫某1、闫某5、周某、赵某的通话情况。
29、马某1使用186××××8335手机号的通话清单复印件、闫某2使用152××××2777手机号的通话清单复印件，证明马某1与闫某2的通话情况,其中2016年7月26日8点26分，闫某2主叫马某1，通话时长58秒，8点29分主叫马某1，通话时长为34秒。
30、阳谷县公安局寿张派出所出具的情况说明和监控截图两张，证明案发发生后调取监控，其他录像通道时间准确，唯独目标监控录像时间为1970年1月2日，在调取目标录像后发现，该录像监控的时间一致维持在1970年1月份1号至5号之间，但调取录像回放过程选取的时间点与当时的北京时间相符，因此监控视频截图中的实际时间确为案发当天。派出所在回放监控时，监控显示时间为1970年1月2日、3日、4日。
31、闫某2方提供的监控截图照片12张、寿张大堤监控截图一宗，证明现场打架的情况，闫某3、闫某4、闫某5、闫某2、赵某、马某2辨认监控截图中的人，并签字捺印。
（二）证人证言
1、证人周某于2016年8月11日的证言，证明2016年8月3日，我和赵某中午和闫某2在台前吃的饭，后来到闫某2厂子办公室准备打扑克，后来又来了几个人找闫某2，闫某2说去台前有事，我们就准备回台前，后来在金堤停下，闫某2下车，我也下车抽烟。接着我听见吵吵，看到四十多岁的男子拿着刀子追闫某2，我捡了一块砖头扔过去，后来看到那个四十多岁的人追上闫某2，闫某2倒地，后来又来了几个人围上去，很快就散开了。
2、证人杨某于2016年8月15日的证言，证明闫某4是我老板，2016年8月3日，闫某1、闫某3开车到厂子里找闫某4，我也坐车跟着回寿张，闫某4他们三个嘟囔着去看饭店。我跟车来到寿张西环的法制服装厂，闫某4说晚上闫某3要请客，随后我和闫某4上了闫某5的白色轿车，还看到两个不认识的人（穿长裤）。闫某5那天穿了件黑色短袖、光头，身高一米七五以上。我们到了寿张大堤，因为修路封死了。没大会儿，我听见西边哇哇叫，看到西边第二个土堆附近有个四五十岁的人拿着一把刀子追闫某2，其他人也跟着追，我就回家了。现场没看到有人受伤。后来去医院看望闫某2时，听闫某4说闫某2被刀子捅了。
证人杨某于2016年8月17日的证言，证明那天看到一个上年纪的人拿着刀子追闫某2，身后闫某5、闫某3、闫某1和闫某4追上年纪的人，他们手里是否拿东西没看清。
证人杨某于2018年1月3日的证言，证明我在闫某4厂子里干活，2016年8月3日，我跟着闫某4坐闫某1的红色轿车去的法制服装厂，闫某4说晚上跟着去喝点儿，我就跟着闫某4上了闫某5开的一辆白色轿车去了案发现场寿张大堤，当时那里修路不通，就停车了。我和闫某5在车旁说话的时候听见西边有人叫喊，喊的什么没听清，看到有个年龄大的人手里拿着把刀子追赶闫某2，接着我回车上拿了手机就离开现场了。
3、证人马某1于2016年9月21日的证言，证明2016年5月25日，我在妻子陈某微信上发现她和闫某2的聊天内容很离谱，就约闫某2见面，他保证不会再和陈某联系了。7月20日，我又发现陈某与闫某2的聊天记录更离谱，我很生气，打电话骂了闫某2，要求见面解决，闫某2一直拖着不见面。2016年8月3日上午，闫某2打电话给我，约好下午三点在寿张大堤见面，见面后我和马某2各骂了一句，闫某2对着他带来的人说“把他给我治死”，接着上来五六个人都拿着家什，这些人中只认识闫某1。这时，马某2从兜里掏出来一把刀子，他们拿着家什砸马某2，马某2就拿刀子捅了闫某2一刀。
证人马某1于2016年10月19日的证言，证明我认识闫某2大约三年了，我借过他的高利贷，还把我的一辆伊兰特轿车抵押给他，闫某2与陈某也是因为这事认识的。我发现陈某手机上与闫某2的微信聊天记录，就拍下来了。事发当天，闫某2给我打了三个电话。我和父亲马某2和闫某2见面后说了一句话，闫某2就叫人治死马某2，上来五六个人都拿着砍刀和伸缩棍，马某2就掏出来一把刀子捅了闫某2。其中，闫某1拿着伸缩棍冲在最前面，他用棍子砸我父亲头，我父亲用刀子捅了闫某1。我一看没办法拉架就打电话报警。我家里做熟食、炸丸子，很多这种刀子，马某2可能在家里拿的刀子，我当时看见一把刀子。
证人马某1于2016年12月15日的证言，证明今年5月25日发现闫某2与我妻子陈某发信息，第二次是今年7月20日又发现他们的聊天记录，闫某2还说想陈某了、亲一下之类的话。打架前几天，我把手机给陈某扣下了，打架后没见过陈某，','2018-09-30
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