四川省眉山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川14民终1225号
上诉人（原审被告）：李亚平，男，汉族，1955年1月16日出生，住重庆市渝中区。
委托诉讼代理人：刘楠，四川汇韬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司洪雅县支行，住所地四川省洪雅县洪川镇人民路45号。
负责人：朱明泉，行长。
委托诉讼代理人：李洪炎，男，汉族，1963年7月7日出生，住四川省洪雅县。该行员工。
委托诉讼代理人：王云川，男，汉族，1966年4月29日出生，住四川省洪雅县。中国农业银行股份有限公司眉山分行员工。
原审被告：四川东力雅木业有限责任公司，住所地四川省洪雅县城东开发区。
法定代表人：万海宏、该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑德强，四川公生明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贺晓薇，四川公生明律师事务所律师。
上诉人李亚平因与被上诉人中国农业银行股份有限公司洪雅县支行（以下简称农行洪雅县支行）、原审被告四川东力雅木业有限责任公司（以下简称东力雅公司）抵押权纠纷一案，不服四川省洪雅县人民法院于2017年8月8日作出的（2017）川1423民初1107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
李亚平上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，并判令由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院严重违反法院程序。1.本案涉案标的额巨大，双方争议明显、观点迥异，依民诉法规定并不符合简易程序的适用条件，不应适用简易程序。2.原审法官与书记员与本案的关联案件农行洪雅县支行与东力雅公司金融借款合同纠纷一案（（2015）洪民初字第760号）的承办法官、书记员均系同一人，且原审承办法官还系关联执行案件（（2016）川1423执21号）的执行法官。并且本案的产生正是基于（2015）洪民初字第760号案的保全裁定，即（2015）洪民保字第64号民事裁定书，以及由此裁定书所查封保全的房产作为执行标的而进行的执行程序（2016）川1423执21号执行案件。原审法官与书记员已是本案案件事实形成的参与者，与本案裁判有直接的利害关系，属于民诉法司法解释第四十三条、四十九条规定的应当主动回避的审判人员，而原审法官与书记员并未主动回避，影响本案一审的公正判决。二、原审法院存在未审先判的情况。农行洪雅县支行在原审中提交原审法院向该行出具的《函》作为权利主张的依据，该函中明确表明一审法院认为东力雅公司通过债务转让和借款形式将厂房抵押给案外人李亚平，并认为东力雅公司涉嫌拒不执行判决裁定罪，并提示农行洪雅县支行通过民事诉讼途径维护权益。实事上，东力雅公司与李亚平均是在不知晓（2015）洪民保字第64号民事裁定书已作出的前提下签订抵押合同，并且在此之前四方债权转让协议已经形成，东力雅公司与李亚平之间形成的债权债务真实合法，为担保债权而签订抵押合同以及办理抵押登记手续均合法有效。洪雅县公安机关已采取侦查、询问等方式对此进行调查，均无证据证实东力雅公司有拒不执行判决裁定的行为，李亚平与东力雅公司的之间的抵押合同不存在恶意串通情节。一审法院通过向农行洪雅县支行发《函》的方式对本案未审先判，该院对本案先入为主、主观臆断的行为，有失公允，二审依法应当进行纠正。三、一审判决适用法律错误。上诉人在本案中属于善意第三人，其依物权法定和善意取得制度善意取得的抵押权受法律保护，不应当被涂销。即使抵押权的取得基础抵押合同因违反法律规定而被认定无效，也不必然导致抵押登记行为、抵押权的无效。上诉人在签订抵押合同以及办理抵押权登记时均不知晓涉案房产已被查封，正因法院查封涉案房产未在房管局办理查封登记手续，只是将查封保全裁定送达东力雅公司代理人，致该查封行为不具有公示效力。东力雅公司因该公司代理人未及时将法院保全裁定送交公司并告知公司相关权利限制事项，其也并不知晓本公司房产被查封。由此上诉人以及东力雅公司无法知晓涉案房产的相关权利限制，双方签订抵押合同以及办理抵押登记手续实属善意，并非恶意串通，该抵押权善意取得应当受到法律保护。
农行洪雅县支行辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。一、法律适用问题。本案中的抵押合同因违反法律规定而为无效合同，李亚平是东力雅公司的实际控股股东四川东华机械集团有限公司的股东，并非善意第三人。保全裁定虽未向管房局送达，但已于裁定作出当日向东力雅公司送达，即使是其委托代理人签收，此保全裁定对东力雅公司是送达其委托代理人即发生法律效力的，东力雅公司对涉案房产已被法院查封的事实应当视为明知。二、原审程序问题。原审适用简易程序并无不当，且上诉人在原审审理过程中并未及时提出异议，在二审中提出并不恰当，不应支持。本案原审法官与书记员虽系本案关联案件（2015）洪民初字第760号案的承办法官与书记员，且系（2015）洪民保字第64号民事裁定书载明的审判员与书记员，但其二人与本案并无利害关系。本案是基于东力雅公司拒不执行法院裁定，原审法院执行局无法执行已查封财产而产生，并非基于（2015）洪民保字第64号民事裁定书，该裁定书本身并无错误，上诉人该项上诉请求不能成立。原审法院就执行过程中遇到的问题以《函》的方式向我行进行解释与告知，并建议我行以诉讼方式作为救济渠道是在法律准许范围内的，原审法院依据所查明的事实与法律的规定而作出判决并无不当。
东力雅公司陈述，其意见与一审意见一致。并且补充意见为，第一，公安机关在对东力雅公司进行调查、询问后，已对东力雅公司涉嫌阻挠人民法院处分查封冻结扣押财产作撤诉处理，我方虽尚未收到撤诉通知，但足以证明我方对法院的查封并非明知，在办理抵押登记时为善意，无恶意串通行为。第二，我公司是因2015年7月份偿还了国家开发银行的贷款后，国家开发银行将贷款所涉房产抵押解除以及将相关房产证原件退还我公司后，我公司才得以在7月份就之前5月份签订的四方债权转让协议以及抵押合同向李亚平办理房产抵押登记手续。该抵押登记手续办理时我公司并不知晓（2015）洪民保字第64号民事裁定书已作出。第三，本案中即使抵押合同无效，对善意第三人来说，已办理登记的抵押权依然有效。第三人善意取得制度正是基于合同无效致当事人无权处分而产生。
农行洪雅县支行向一审法院起诉请求：一、依法确认李亚平与东力雅公司就东力雅公司厂房等房屋（所有权证书号为旧证0002083、0014104、0014105、0014106、0014107、0014108、0014109）所签订的抵押合同无效；二、依法撤销洪雅县房管局于2015年7月13日就东力雅公司厂房等房屋设定抵押权人为李亚平的抵押登记（他权号为：11850、11848、11846、11847、11849、11845、11844号）；三、一审诉讼费由李亚平与东力雅公司共同承担。
一审法院认定事实：2015年6月11日，农行洪雅县支行与东力雅公司因金融借款合同纠纷一案，向一审法院提起诉讼，一审法院立案后，根据农行洪雅县支行的申请，于2015年7月6日作出（2015）洪民保字第64号《民事裁定书》，裁定：一、对四川东力雅木业有限责任公司所有的向农行洪雅县支行借款而设定为抵押物[眉洪工商抵登（2000）字第018-3-2号《抵押登记证》]项下的25台（套）机器设备（详见动产抵押清单）予以查封；二、对四川东力雅木业有限责任公司所有的书证号为旧证0002083、0014104、0014105、0014106、0014107、0014108、0014109所对应的厂房、办公用房、商业用房及其他用途的房屋全部予以查封；三、对四川东力雅木业有限责任公司使用的位于洪雅县洪川镇迎宾大道一段洪国用（2006）第401号、第402号国有土地使用权予以查封。上述被查封的财产，交由四川东力雅木业有限责任公司保管使用，未经本院许可，不得隐藏、毁损、转移、变卖、租赁和设置抵押。同日，一审法院将《民事裁定书》送达农行洪雅县支行委托诉讼代理人和东力雅公司委托诉讼代理人韩祯祥律师（代理权限为特别授权）。
2015年10月19日，一审法院作出（2015）洪民初字第760号民事判决，判决：一、由四川东力雅木业有限责任公司在本判决生效之日起十日内一次性偿还中国农业银行股份有限公司洪雅县支行借款本金990万元和截止2015年4月14日止的利息7397581.54元，合计17297581.54元；二、以本金990万元从2015年4月15日起至实际付清该借款本息之日止，正常利息和逾期利息计算的标准和方法按原、被告双方在《借款合同》和《最高额抵押合同》中的约定执行；三、中国农业银行股份有限公司洪雅县支行对四川东力雅木业有限责任公司提供的抵押物折价或者拍卖、变卖后的价款中享有优先受偿权。
该判决生效后，2016年1月12日，农行洪雅县支行向一审法院申请执行（2015）洪民初字第760号民事判决书所确定的被告东力雅公司应当履行的义务。在执行过程中，2016年8月25日，一审法院向农行洪雅县支行发函，其主要内容为：“本院在执行过程中查明，根据你单位的财产保全申请，东力雅公司在收到本院保全裁定书后，通过债务转让和借款形式将其厂房抵押给了案外人李亚平，并在不动产中心进行了抵押登记，因案外人李亚平不同意解除抵押，建议针对该抵押事宜通过民事诉讼途径来解决。”故2016年9月2日，农行洪雅县支行请求确认李亚平与东力雅公司就东力雅公司厂房等房屋所签订的《抵押合同》无效和依法撤销洪雅县房管局于2015年7月13日就东力雅公司厂房等房屋设定抵押权人为李亚平的抵押登记为由诉至一审法院。
同时查明，李亚平系重庆劲扬制冷设备有限公司股东，同时又系四川东华机械集团有限公司股东，四川东华机械集团有限公司系东力雅公司股东。东力雅公司于1994年9月成立，2012年12月18日公司章程上载明股东由四川东华机械集团有限公司（股份额91.19%）、洪雅县林场（股份额8.81%）组成。东力雅公司与李亚平之间无债权债务关系。
重庆劲扬制冷设备有限公司和李亚平与四川东华机械集团有限公司一直有资金借贷关系，又因近几年来东力雅公司经营困难，由四川东华机械集团有限公司借款于东力雅公司用于生产和发放员工工资等，因此，形成了重庆劲扬制冷设备有限公司和李亚平与四川东华机械集团有限公司存在债权债务关系，四川东华机械集团有限公司与东力雅公司之间亦存在债权债务关系。
2015年5月15日，重庆劲扬制冷设备有限公司（甲方）、四川东华机械集团有限公司（乙方）、东力雅公司（丙方）、李亚平（丁方）签订《债权转让协议》，该协议主要载明：“截止本协议签订之日，乙方对丙方享有17786367.60元的债权，甲方对乙方享有的全部债权大于17786367.60元，经协议，甲乙丙丁方一致同意，乙方将属自己的债权全部转让给丁方，丁方即享有对丙方17786367.60元的债权，乙方不再对丙方享有此债权；”
2015年5月15日，李亚平与东力雅公司签订《对账确认书》，载明：“经双方对账确认，截止2015年4月30日，东力雅公司尚欠李亚平17786367.60元，所确认的金额为根据四方于2015年5月15日签署的《债权转让协议》所取得的对东力雅公司的债权。”
2015年5月15日，东力雅公司召开股东会并形成决议，决议主要内容为：“一、确认公司欠李亚平17786367.60元；二、确认公司与李亚平于2015年5月15日就17786367.60元债务达成的四方签订的《还款及担保协议书》及所约定的内容；三、同意公司将其名下的国有土地使用权（证）、房屋所有权（证）作为对李亚平还款的抵押担保，并为李亚平办理抵押登记手续，抵押期限为主债务到期后两年。”但作为东力雅公司股东洪雅林场未参会，也未在该股东会决议上签名。同时，股东会决议上载明的主持人和参会人员万海宏（东力雅公司法定代表人）、列席人员陈磊（公司办公室主任兼记录）、牟洪萍（公司会计）也并未参会。
2015年5月15日，李亚平作为甲方，东力雅公司作为乙方，双方签订了《还款及担保协议书》，该协议书主要载明：“甲乙双方于2015年4月30日确认，截止当日，乙方欠甲方17786367.60元，双方予以确认；自签订此协议之日起乙方应至2015年12月31日前还清全部本息和资金占用费，利率为月息0.6%执行，资金占用费按每月0.5%计算；乙方以其位于洪雅县国有土地使用权和房屋所有权作为还款的抵押，并为甲方办理抵押登记手续或顺位抵押登记手续”等主要内容。
但上述《还款及担保协议书》、《四川东力雅木业有限责任公司股东会决议》，《债权转让协议》、《对账确认书》，东力雅公司法定代表人万海宏于2015年7月份才签名并加盖其公司公章和万海宏私章。
2015年7月13日，东力雅公司作为甲方（借款人）、李亚平作为乙方（出借人）签订借字（2015）第1号《借款合同》，该合同主要载明：“借款金额17786367.60元、借款期限12个月即自2015年7月13日起至2016年7月12日止、以实际天数计算按月付息、担保方式为东力雅公司以其所属的位于洪雅县的房屋作抵押担保”等内容。
2015年7月13日，李亚平与东力雅公司签订抵字（2015）第1号《抵押合同》，该合同主要载明：“甲方（抵押人）为东力雅公司、乙方（抵押权人）为李亚平；被担保的债权为双方于2015年7月13日所签订的借字（2015）第1号《借款合同》项下借款本金17786367.60元、抵押物为东力雅公司所有的房屋（建筑面积11865.99平方米）、抵押担保的范围为全部债务本金和利息（包含罚息、违约金、损害赔偿费用及诉讼费、律师费、抵押物处置费、过户费等抵押权人实现债权的一切费用）、抵押人应当在合同签订后3日内办理抵押登记手续并将他项权证交付抵押权人；”该《抵押合同》第九条违约责任条款中第1款约定：“本合同生效后，抵押权人和抵押人均应履行本合同约定的义务，任何一方不履行约定义务的，应当承担相应的违约责任，并赔偿由此给对方造成的损失；第2款第（1）项约定：“隐瞒抵押物存在共有、争议、被查封、被监管、被扣押、重复抵押、出租、拖欠税款或工程款或以其他任意方式已经作出处置的情形；”
2015年7月14日，东力雅公司用其提供的抵押物（房屋所有权证号：旧证0002083、0014104、0014105、0014106、0014107、0014108、0014109）在洪雅县房地产管理所办理抵押登记，李亚平取得洪雅房他证他权字第118**、11848、11846、11847、11849、11845、11844号房屋他项权证。
一审法院认为，根据农行洪雅县支行的诉讼请求，庭审中，农行洪雅县支行与李亚平、东力雅公司主要对以下焦点问题产生争议，对此一审法院分析认定如下：
1、对农行洪雅县支行提出东力雅公司用自己的资产（房屋）为李亚平提供抵押，所形成的股东会决议为虚假决议，从而导致李亚平、东力雅公司之间订立的《借款合同》、《抵押合同》无效；而李亚平、东力雅公司认为根据《公司法》等法律，并未规定办理抵押登记必须经股东会决议的认定？
《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”对该法条应理解为：第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易安全。因此，东力雅公司未经全体股东同意并形成股东会决议为李亚平提供抵押担保，并不必然导致抵押合同无效。本案所涉《抵押合同》是否无效，应当从案件事实、当事人所提交的证据等进行全面审查后予以判定。
2、对李亚平、东力雅公司之间因《借款合同》关系而产生的《抵押合同》是否无效，且设立的抵押登记是否应当予撤销的认定？
《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第一款第（五）项规定：“下列财产不得抵押：（五）依法被查封、扣押、监管的财产；”因农行洪雅县支行与东力雅公司因金融借款合同纠纷一案，该院于2015年7月6日作出（2015）洪民保字第64号《民事裁定书》后，同日，该《民事裁定书》即送达了农行洪雅县支行委托诉讼代理人和东力雅公司委托诉讼代理人韩祯祥律师（特别授权）。庭审中，东力雅公司认为自己在2016年6月份原委托诉讼代理人韩祯祥律师才告知自己其在2015年7月6日签收了（2015）洪民保字第64号《民事裁定书》，但在2015年7月14日办理抵押登记时，自己当时并不知情，属过失而不是主观故意，更不是恶意串通。
但对此一审法院认为，东力雅公司原委托诉讼代理人韩祯祥律师在2015年7月6日签收了（2015）洪民保字第64号《民事裁定书》后，无论原委托诉讼代理人韩祯祥律师当时是否告知了被告东力雅公司，均应当视为被告东力雅公司已经明知自己的财产（房屋等）从同日起已被法院查封。但东力雅公司仍与李亚平于2015年7月13日签订的《抵押合同》（同月14日办理抵押登记取得房屋他项权证），应当认定违反了《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第一款第（五）项之规定，因此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项：“违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，应确认东力雅公司与李亚平之间订立的抵字（2015）第1号《抵押合同》无效。
鉴于本案所涉《抵押合同》确认应属无效，因此，对农行洪雅县支行提出应依法撤销洪雅县房管局于2015年7月13日就东力雅公司厂房等房屋设定抵押权人为李亚平的抵押登记，对此一审法院认为，因抵押登记机关依申请进行物权抵押登记行为时，依法只负形式审查义务，则农行洪雅县支行只需依本判决并依法定程序向案涉抵押行为登记机关申请涂销案涉抵押行为的登记，但李亚平、东力雅公司对此均负有协助义务。
3、对李亚平提出自己在本案中无论作为债权人还是抵押权人，在签订《抵押合同》中均属善意相对人的认定？
所谓善意相对人主要是指合同的相对人或其他民事法律关系中的第三人，因自身没有过错也不可归责于己的行为，取得一定的财产或利益。善意指的是没有过错，但在本案案涉抵字（2015）第1号《抵押合同》中，李亚平、东力雅公司在第九条违约责任条款中第1款已经明确约定：“本合同生效后，抵押权人和抵押人均应履行本合同约定的义务，任何一方不履行约定义务的，应当承担相应的违约责任，并赔偿由此给对方造成的损失；第2款第（1）项明确约定为：隐瞒抵押物存在共有、争议、被查封、被监管、被扣押、重复抵押、出租、拖欠税款或工程款或以其他任意方式已经作出处置的情形；”正如前述，已经视为东力雅公司于2015年7月6日起便明知自己的财产（房屋等）从同日起已被法院查封，且已认定李亚平、东力雅公司订立的《抵押合同》因违反法律、行政法规的强制性规定无效。因此，李亚平在本案中无论是否属善意相对人，均不影响对《抵押合同》应当确认为无效的认定。
李亚平同时提出，按照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条第三款“人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人”的规定，因此人民法院进行财产查封，只有在有关登记机关办理了查封登记手续后，才能起到公示效应的作用。而李亚平、东力雅公司在2015年7月13日在洪雅县房地产管理所开始办理抵押登记，次日取得房屋抵押登记他项权证。一审法院是在2015年7月15日才在洪雅县房地产管理所办理查封手续，故无恶意串通的故意，抵押权应受法律保护。
对此一审法院认为，已经视为被告东力雅公司在明知自己的财产（房屋等）已于2015年7月6日被查封的情况下，仍然在2015年7月13日与李亚平订立《抵押合同》并办理抵押登记，违反了法律、行政法规的强制性规定，因此，本案中不属李亚平所述只有在有关登记机关办理了查封登记手续后，才能起到公示效应的作用。同时，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，按照李亚平、东力雅公司在抵字（2015）第1号《抵押合同》第九条违约责任第1款的约定，如李亚平认为东力雅公司不履行合同或履行合同不符合约定的，李亚平可以按约另行要求东力雅公司承担违约责任并赔偿损失。
综上所述，农行洪雅县支行的诉讼请求，符合法律规定，依法予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第一款第（五）项、《中华人民共和国合同法》第五十二第一款第（五）项之规定，判决：一、确认四川东力雅木业有限责任公司与李亚平2015年7月13日签订的抵字（2015）第1号《抵押合同》无效。二、由四川东力雅木业有限责任公司与李亚平在本判决生效后五日内协助中国农业银行股份有限公司洪雅县支行在洪雅县房地产管理所涂销洪雅房他证他权字第118**、11848、11846、11847、11849、11845、11844号房屋他项权证。案件受理费减半收取为100元，由四川东力雅木业有限责任公司负担。
二审中，各方均未提交新证据。东力雅公司、李亚平虽对事实有补充，但其未提供相应证据予以证实，本院不予确认。
其余事实，与原判认定一致。
本院认为，本案争议焦点为，一、上诉人李亚平是否属于善意取得涉案抵押权；二、一审适用简易程序进行审理是否违法，是否属于应当适用普通程序而未适用；三、一审承办法官与书记员是否属于应当回避而未回避；四、一审是否存在未审先判的问题。
一、上诉人李亚平是否属于善意取得涉案抵押权。
本案中，对于李亚平是否属于善意取得抵押权的问题。李亚平主张其为善意取得抵押权，且涉案抵押权已办理合法抵押登记手续，具备物权取得的公示公信效力，即使李亚平与东力雅公司签订的抵押合同因违反法律规定无效，也不影响涉案抵押权的善意取得。对此主张，本院认为，东力雅公司原委托诉讼代理人韩祯祥律师于2015年7月6日签收（2015）洪民保字第64号民事裁定书，依委托代理的效力归属制度，该民事裁定书于2015年7月6日送达东力雅公司，并对东力雅公司产生法律约束力，即从2015年7月6日起东力雅公司涉案房产因（2015）洪民保字第64号民事裁定书的作出而受到权利限制，未经查封法院许可，东力雅公司不得隐藏、毁损、转移、变卖、租赁和设置抵押。但东力雅公司违反《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第一款第（五）项“依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押”之规定，于2015年7月13日与李亚平就已被人民法院查封的财产订立《抵押合同》，该《抵押合同》属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定所签订的合同，是无效合同。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第二十一条“具有下列情形之一，受让人主张根据物权法第一百零六条规定取得所有权的，不予支持：（一）转让合同因违反合同法第五十二条规定被认定无效；……”的规定，李亚平依据其与东力雅公司签订的无效合同主张善意取得的上诉理由不能成立,本院依法不予支持。
二、一审适用简易程序进行审理是否违法，是否属于应当适用普通程序而未适用。
依照《中华人民共和国民诉事诉法》第一百五十七条第一款规定“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。”和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百五十六条规定“民事诉讼法第一百五十七条规定的简单民事案件中的事实清楚，是指当事人对争议的事实陈述基本一致，并能提供相应的证据，无须人民法院调查收集证据即可查明事实；权利义务关系明确是指能明确区分谁是责任的承担者，谁是权利的享有者；争议不大是指当事人对案件的是非、责任承担以及诉讼标的争执无原则分歧。”的规定，本案纠纷发生的相关案件事实前后脉络清楚，双方对作为案件发生由来的基本事实无较大争议，仅是涉案抵押权所涉标的额为一千七百余万，但涉案标的额并非是适用简易程序的审查因素，故一审法院根据本案件情况适用简易程序独任审理，并无不当。况且，本案也不存在《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百五十七条规定的不适用简易程序的情形。上诉人此项上理由不能成立，本院不予支持。
三、一审承办法官与书记员是否属于应当回避而未回避。
依本案已查清事实，本案一审承办法官确属关联案件农行洪雅县支行与东力雅公司金融借款合同纠纷一案（（2015）洪民初字第760号）民事判决书载明的审判员以及（2015）洪民保字第64号民事裁定书载明的审判员。而书记员系（2016）川1423执恢复10号执行裁定书载明的代理审判员。但（2016）川1423执恢复10号执行案所涉被拍卖财产与本案所涉房产无关。本案的产生是由于（2015）洪民初字第760号民事判决书进行执行程序后，由于东力雅公司就涉案已查封房产为李亚平办理了押登记，致农行洪雅县支行难以就已查封财产在执行程序中获得债务的清偿。故本案的发生原因是被上诉人农行洪雅县支行不能就（2015）洪民保字第64号民事裁定书已查封的财产获偿，而并非起因于（2015）洪民保字第64号民事裁定书本身。且（2015）洪民初字第760号民事判决作出后，东力雅公司与农行洪雅县支行均未提出上诉，该判决现已为生效判决，本案抵押权纠纷的产生也并非（2015）洪民初字第760号民事判决书本身，依然是该金融借款纠纷案件进行执行程序后所遇的执行障碍问题。本案并非对该金额借款案件的审理，而是对执行程序中遇到的执行障碍问题，即李亚平与东力雅公司是否应当撤销已办理的抵押登记事项进行的审理。故本案不适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四十五条：“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制。”规定的适用情形。本案中也无证据表明一审审理案件的法官或书记员本人或其近亲属与本案有利害关系。故上诉人此项上诉理由也不能成立，本院不予支持。
四、一审是否存在未审先判的问题。
未审先判是指法院对案件在未经法庭调查、答辩、举证、质证、答辩、最后陈述等情况下径行作出判决。而在本案中，双方当事人在一审程序中均充分参与了上述庭审程序，充分发表己意见，并对己方主张进行了举证，对对方举证进行了质证意见的发表以及作了答辩与充分陈述，一审程序对于当事人双方的诉讼权利进行了有利保障，不存在未审先判的问题。至于上诉人李亚平主张的，一审法院以向农行洪雅县支行发《函》的形式向农行洪雅县支行有提示、暗示性用语，并指示进入诉讼程序以保障权利，一审法院的行为已对本案进行了主观臆断，一审法院有未审先判的情形。对此主张，本院认为，一审法院确系于2016年8月25日向农行洪雅县支行发出《函》，但就此函内容来看，一审法院仅就执行过程中所遇到的执行障碍向农行洪雅县支行作出的通报与说明，其说明内容符合实际发生的客观情况，一审法院仅是将执行过程中查明的事实进行如实说明，并未对案件事实作出评判。对于一审法院在《函》中所作的陈述“针对以上情况，建议你单位针对该抵押事宜通过民事诉讼途径来维护合法权益”，上诉人李亚平主张，此为一审法院向农行洪雅县支行的暗示与指导。本院认为，一审法院并无任何臆断与暗示，只是向当事人告知处理纠纷的正当途径。法治社会，各方当事人产生了纠纷，任何一方均有权利通过诉讼程序维护合法权益，这是不言自明的道理，即使没有一审法院的此项说明，农行洪雅县支行在遇到不能自行解决的纠纷时，也会依法律途径主张合法权利。对于上诉人来说，这项解决纠纷的途径，同样可以适用。故对于上诉人的此项上诉理由也不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人李亚平负担。
本判决为终审判决。
审判长 王美福
审判员 罗卫平
审判员 王 敏
二〇一七年十一月二十九日
书记员 刘慧彬