山东省单县人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁1722民初2202号
原告：尘学敏（系尘兴虎之父），男，1956年11月11日出生，汉族，农民，住单县。
原告：范福连（系尘兴虎之母），女，1953年10月6日出生，汉族，农民，住单县。
原告：包国艳（系尘兴虎之妻），女，1983年1月5日出生，汉族，农民，住单县。
原告：尘某1。
法定代理人：包国艳(系尘某1之母)，女，1983年1月5日出生，汉族，农民，住单县。
原告：尘某2。
法定代理人：包国艳(系尘某2之母)，女，1983年1月5日出生，汉族，农民，住单县。
上述原告委托诉讼代理人（特别授权）：谢怀庆，山东荣清律师事务所律师。
上述原告委托诉讼代理人（特别授权）：徐栋，山东荣清律师事务所律师。
被告1：山东晟天钢构有限公司。住所地：单县南城办事处单虞路晟天工业园。统一社会信用代码：913717226731829371。
法定代表人：李亚，执行董事。
委托诉讼代理人（特别授权）：许守娟，山东君诚仁和律师事务所律师。
被告2：单县张集镇新型建材供应有限公司。住所地：单县张集镇开发区。统一社会信用代码：91371722MA3C9MJK7J。
法定代表人：徐福祥，执行董事。
被告3：李生，男，1984年1月3日出生，汉族，住单县。
委托诉讼代理人（特别授权）：丁诗亮，单县施正法律服务所法律工作者。
被告4：曹广存，男，1968年5月5日出生，汉族，市民，住单县开发区。
被告5：张永（曾用名张勇），男，1970年2月25日出生，汉族，市民，住单县。
尘兴虎与被告山东晟天钢构有限公司、单县张集镇新型建材供应有限公司、李生、曹广存、张永提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年4月25日立案受理后，依法适用简易程序，于2017年11月27日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人谢怀庆、徐栋，被告山东晟天钢构有限公司委托诉讼代理人许守娟、被告李生及其委托诉讼代理人丁诗亮、被告曹广存、张永到庭参加了诉讼。被告单县张集镇新型建材供应有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。诉讼期间，尘兴虎于2017年5月2日申请对其伤残等级、护理期限、护理人数、后续治疗费、营养费等进行鉴定，本院准许，通过鉴定、重新鉴定，本院于2017年10月30日恢复审理。尘兴虎于2017年12月22日因病经抢救无效死亡，其直系亲属尘学敏、范福连、包国艳、尘某1、尘某2作为原告申请参加诉讼，本院予以准许。2018年1月3日被告李生、曹广存、张永申请对尘兴虎的死亡与此次摔伤的因果关系和参与度进行鉴定，本院予以准许，2018年1月8日本院技术科以尘兴虎家人不同意解剖并将尸体火化，不具备鉴定条件，无法对外委托为由，终止委托。因本案案情复杂，依法转为普通程序审理，于2018年1月19日公开开庭进行了审理，原告尘学敏、包国艳及原告委托诉讼代理人谢怀庆、徐栋，被告山东晟天钢构有限公司委托诉讼代理人许守娟、被告李生及其委托诉讼代理人丁诗亮、被告曹广存、张永到庭参加了诉讼，被告单县张集镇新型建材供应有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告尘学敏、范福连、包国艳、尘某1、尘某2向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、交通费、鉴定费、营养费等共计38万元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：尘兴虎受雇于被告3在被告2投资建设的位于单县张集镇张集开发区砖厂进行钢结构施工，施工过程中发生事故致使尘兴虎受伤，立即被送往单县东大医院治疗，确诊为脑出血后遗症并支付了巨额医疗费。尘兴虎在诉讼中不幸去世，尘兴虎的父母、子女和配偶依法作为原告参加诉讼。被告3和被告4、被告5签订协议约定在张集砖厂进行钢构时发生的质量问题、安全问题等由三人共同负责，原告方认为被告1将其承包的钢结构施工工程分包给没有施工资质的个人，根据法律规定上述被告依法应当对原告方的损失承担赔偿责任。为维护原告方合法权益，特诉至法院，请求法院依法判决。
被告山东晟天钢构有限公司辩称，被告1没有承包案涉工程，被告1也没有委托他人以本公司名义和被告2签订合同，以被告1的名义进行施工，被告1没有将案涉工程分包给被告3，也没有将公司资质出借给被告3，被告1和尘兴虎之间不存在劳务关系，综上，被告1不是本案适格主体，不是本案适格被告，请求驳回对被告1的诉讼请求。
被告单县张集镇新型建材供应有限公司未答辩。
被告李生辩称，尘兴虎摔伤虽然是事实，但在尘兴虎摔伤时被告3已经退出了该工程的合伙，被告3不是涉案工程的合伙人，故与尘兴虎之间不存在任何的雇佣关系或劳务关系，在尘兴虎住院期间，被告3替被告曹广存垫付了5000元，该款应由被告曹广存偿还给被告3，综上，因尘兴虎与被告3之间不存在劳务或雇佣关系，对尘兴虎的损失不应承担民事责任，请求人民法院依法驳回原告对被告3的诉讼请求。
被告曹广存辩称，被告3说的退出不是事实，所有的工程从头到尾我们一直合伙到结束。
被告张永辩称，尘兴虎摔伤的时候李生不在现场是事实，之前李生摔伤腿了，在家一直养着。没有解除合作关系，没有书面解除。
本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认：2016年10月21日被告曹广存作为三合伙人李生、曹广存、张永的代表（原来准备以被告山东晟天钢构有限公司的名义签订合同，但未与该公司谈拢，无证据证明该公司对曹广存授权并盖公章）与被告单县张集镇新型建材供应有限公司签订合同书，由三合伙人承建单县张集镇新型建材供应有限公司位于单县张集开发区砖厂的破碎车间、成型车间、坯库车间、钢构及房盖工程。承包工程之前，三合伙人李生、曹广存、张勇（张永）于2016年9月9日签订协议书，约定：张集砖厂钢构安装，施工期间所发生的质量问题、安全问题及由此产生的费用由三人负责。三人分别在该协议书上面签名，并进行了分工：曹广存负责打点关系，张永采购管理材料，李生负责工地上技术。尘兴虎原来跟随被告李生干活，此次亦跟随李生到单县张集镇新型建材供应有限公司发包的工地上干活。2016年11月11日被告李生以单县振达钢结构有限公司的名义自行出资作为投保人在中国人寿保险股份有限公司山东省分公司为包括尘兴虎在内的十四人投保了国寿绿洲团体意外伤害保险（B型）、国寿附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险、国寿绿洲意外住院定额给付团体医疗保险。
2016年11月20日9时许，尘兴虎在施工现场安装钢结构时，从钢结构的横梁上掉落下来摔伤，××区进行抢救治疗，入院诊断为：多发伤、重型开放性颅脑损伤、蛛网膜下腔出血、脑挫裂伤、脑干损伤、弥散性轴索损伤、颅骨骨折、头皮损伤、肺挫裂伤、右股部软组织损伤、低血容量性休克。住院治疗29天，因资金问题，准备结算后报销一部分，于2016年12月19日办理出院手续，住院期间共计支付医疗费171566.41元。××区治疗，入院诊断为：脑出血术后、气管切开术后、肺内感染。尘兴虎住院治疗74天，于2017年3月3日出院，出院诊断：颅骨缺损、脑出血后遗症。出院医嘱：1、加强营养，注意休息；2、院外继续康复治疗；3、不适随诊。此次住院，原告方共计支付医疗费89095.31元。
2017年6月1日，尘兴虎因颅脑外伤术后192天，癫痫发作3次入住单县东大医院治疗，入院诊断为：继发性癫痫、重型颅脑外伤后遗症、动眼神经损伤、重型开放性颅脑外伤术后、气管切开术后、颅骨缺损钛网修补术后。住院治疗5天，于2017年6月6日出院，出院医嘱：注意休息，加强营养，注意预防癫痫发作，加强康复锻炼，不适随诊。此次住院，原告方共计支付医疗费1655.14元。
2017年11月15日尘兴虎因病被送往单县东大医院急救中心进行治疗，共计支出医疗费440.9元。2017年11月17日尘兴虎因颅脑外伤术后、蛛网膜下腔出血术后、右侧偏瘫、继发性癫痫入住单县正大医院进行康复治疗，住院9天，于2017年11月25日出院，此次原告方支付医疗费1414.5元。
尘兴虎于2017年5月2日向本院提交鉴定申请，要求对其伤残等级、护理期限和人数、后续治疗费用、营养费等进行鉴定，本院技术科委托菏泽成武县人民医院司法鉴定所进行鉴定，2017年6月7日该所出具鉴定意见书，鉴定意见为：（一）尘兴虎摔伤后颅脑损伤构成十级伤残，左眼睑下垂构成十级伤残。（二）尘兴虎摔伤后护理期限为壹佰贰拾日，住院期间需陪人两人，余需陪人壹人。（三）尘兴虎摔伤后营养期限为壹佰贰拾日。（四）尘兴虎摔伤治疗出院后续费用需伍仟元人民币。原告方支付鉴定费3400元。
尘兴虎对该鉴定中评定的伤残等级不服，提供单县中心医院肌电神经传导速度检查报告（原告方为此支付检查费用258元），以此证明菏泽成武县人民医院司法鉴定所的鉴定结论依据不足，申请对其伤残等级重新鉴定。本院予以准许，本院技术科委托菏泽巨野县人民医院司法鉴定所进行鉴定，该所于2017年9月15日出具鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人尘兴虎其伤残程度评定为一个八级伤残、一个十级伤残。原告方支付鉴定费1300元和检查费用1253元。
2017年6月21日尘兴虎因受伤后精神恍惚，为确认其精神状况是否构成伤残及伤残等级，尘兴虎向本院申请对此进行鉴定，××司法鉴定所进行鉴定，该所于2017年10月10日出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人尘兴虎患有脑挫裂伤所致精神障碍；2、被鉴定人尘兴虎构成七级伤残。原告方支付鉴定费3000元和检查费用530元。被告李生虽对尘兴虎的上述伤残鉴定提出部分异议，但未提供相应证据，且未申请重新鉴定。
2017年12月21日，尘兴虎因颅脑外伤术后13个月，间断性癫痫发作数次入住单县东大医院，入院诊断：继发性癫痫发作、重型颅脑外伤后遗症、动眼神经损伤、重型开放性颅脑外伤术后、气管切开术后、颅骨缺损钛网修补术后、水肿原因待查。住院2天，支付医疗费7335.49元。尘兴虎于2017年12月22日经抢救无效死亡。死亡原因：心跳、呼吸骤停、多脏器衰竭。死亡诊断：继发性癫痫发作、重型颅脑外伤后遗症、动眼神经损伤、重型开放性颅脑外伤术后、气管切开术后、颅骨缺损钛网修补术后、心跳、呼吸骤停、全身衰竭、脓毒症、感染性休克。
尘兴虎在住院期间，由其妻包国艳和其妹妹尘苗护理，其身份为农民。
2017年12月25日，尘兴虎的父母尘学敏（1956年11月11日出生）、范福连（1953年10月6日出生），尘兴虎的妻子包国艳、长子尘某1（2006年10月20日出生）、次子尘某2（2014年2月18日出生）向本院申请参加诉讼，本院依法准予以上人员作为原告参加诉讼。原告尘学敏和范福连生育三名子女：长女尘月华、儿子尘兴虎、次女尘苗；尘兴虎与包国艳生育二名子女：长子尘某1、次子尘某2。
尘兴虎从钢梁上掉落摔伤时，被告张永在场。其与证人均提到三合伙人准备了安全带，尘兴虎此次事故中未带安全带，张永亦未催促其带安全带。三合伙人均无安装资质。尘兴虎住院期间，原告方认可被告李生、曹广存、张永共计支付169500元，被告曹广存虽提出异议，但未在本院规定的时间内提供相应证据证明其支付172000元，本院依法确认被告李生、曹广存、张永在尘兴虎住院期间共计支付169500元。针对被告李生出资为尘兴虎等人所投保险原告方有可能得到的保险理赔金（正在理赔中），原告方明确表示可冲抵被告方的赔偿金。
2016年山东省农村居民人均可支配收入为13954元，2016年山东省农村居民人均消费支出为9519元。
当事人对被告山东晟天钢构有限公司是否承包被告单县张集镇新型建材供应有限公司的工程、被告李生是否退出合伙以及尘兴虎的误工损失标准问题、原告方支出的交通费问题发生争执，本院根据查明的事实作出如下认定：
针对被告山东晟天钢构有限公司是否承包被告单县张集镇新型建材供应有限公司的工程问题，原、被告提供的证据，均不能证明此观点，亦不能证明被告曹广存系受被告山东晟天钢构有限公司的委托代签的合同。故本院无法确认被告山东晟天钢构有限公司承包了被告单县张集镇新型建材供应有限公司的工程，故其不是本案适格被告主体。原告要求被告山东晟天钢构有限公司承担责任无事实和法律依据，本院不予支持。
针对被告李生是否退出合伙的问题，被告李生陈述其受伤后就退出合伙，但未提供退伙协议，按照惯例，如果合伙人退伙，首先要进行合伙事项的清算，对此李生亦未提供相应证据，只是申请两位与自己有利害关系的证人出庭作证，被告曹广存、张永对被告李生陈述自己退伙事宜不予认可，被告李生提供证据的效力，本院无法予以认定，故对被告李生退伙的陈述，本院不予支持。
针对尘兴虎的误工损失标准问题，因尘兴虎近几年一直跟随李生干活，证人证明每人每天工资在170-180元之间，被告李生所提交的证据亦显示尘兴虎的每天工资为170元，故本院对此予以确认。原告在赔偿清单中并未按此标准，是以每天160元来主张权利，该主张不损害被告方的利益，是原告对其权利的部分放弃，本院依法应予支持。
针对原告方支出的交通费问题，原告方在庭审当中提供的交通费单据（金额为990元），原告陈述主要系三次鉴定的路费及几次住院期间往返的路费，该单据均是后补，原来单据没有留存，鉴定时由尘兴虎的妻子及其妹妹、妹夫等跟着去的。被告对此提出异议。经审查，因该单据系后补，基本是连号，有的还无公章、起始地点和时间，不符合证据的三性，应认定为无效证据，但考虑到尘兴虎鉴定的实际需要以及其自身健康状况××，均需要支付交通费，本院酌情认定原告方支付交通费800元。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中被告张集镇新型建材供应有限公司将其工程发包给无资质的曹广存（实际为合伙的被告李生、曹广存、张永所承包）。被告李生、曹广存、张永进行了分工，三人约定施工期间所发生的质量问题、安全问题及由此产生的费用由三人负责，在其三人承建所包工程时，尘兴虎系提供劳务一方，而被告李生、曹广存、张永作为合伙人系接受劳务一方，被告李生、曹广存、张永虽准备了安全带等安全设施，但未督促工人干活时予以佩戴，给事故的发生带来了严重的安全隐患，存有明显过错，对事故的发生应负主要责任，而尘兴虎作为一名在高处作业者，应具备相应的安全意识，应佩戴相应安全带而未佩戴，对事故的发生有过错，对事故的发生应负一定责任，责任比例以被告李生、曹广存、张永共同赔偿原告各项损失的85%为宜。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，本案中，被告张集镇新型建材供应有限公司在被告曹广存未提供被告山东晟天钢构有限公司印章和相关授权委托书的情况下，就与其签订合同，被告张集镇新型建材供应有限公司应当知道曹广存等人不具备相应资质，且在被告李生、曹广存、张永组织人员施工时，未监管施工人员安全施工，在施工人员在不具备安全生产条件下仍准许其施工，依法应当与被告李生、曹广存、张永承担连带赔偿责任。
各方当事人对尘兴虎因此次事故造成伤残这一直接后果均无异议，尔后尘兴虎因病情变化引起死亡后果，使事故造成的损失进一步加大，原告方因从情理上无法接受解剖尸体而放弃鉴定，请求按伤残造成的损失予以赔偿，并未损害被告方的利益，被告方亦未提出异议，故原告方的请求并无不当，应予支持。
原告方因此事故造成的损失如下：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”，依照此规定，经计算原告在单县东大医院、单县正大医院治疗花费，扣除已报销部分，共计支付医疗费271765.75元；对于鉴定报告中的后续治疗费，因尘兴虎已去世，已不存在后续治疗费，且原告对此亦未主张，本院对此不予审理。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”，因尘兴虎每日的工资认定为160元，误工天数为191天，经计算原告的误工费为30560元；
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”，根据鉴定意见、原告实际住院天数，经计算原告方的护理费为9098.76元；
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条、第二十五条、第二十八条规定以及鉴定意见和鉴定费单据，经计算住院伙食补助费为9440元；残疾赔偿金为199930.83元（分两部分：残疾赔偿金122795.2元；被扶养人生活费77135.63元）；营养费3600元；鉴定费9741元；交通费800元。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”，由于被告李生、曹广存、张永管理出现严重失职，导致事故发生，造成原告受伤致残，给原告造成极大身心伤害，对于原告诉求被告赔偿精神损害赔偿金，合法有据，应予支持，根据相关规定，原告方的精神损害赔偿金为4400元。
以上共计539078.34元，被告李生、曹广存、张永应赔偿原告以上损失的85%即458216.59元，扣除其三人已支付的169500元，被告李生、曹广存、张永应赔偿原告各种损失288716.59元。对于被告李生出资为尘兴虎所投保险，保险公司理赔后，原告方得到的保险理赔金，原告同意冲抵被告李生、曹广存、张永的赔偿金，本院予以准许（三合伙人在清算合伙帐时该保险理赔金应作为李生单独赔偿的数额，如超出其个人应承担的部分，可向其他合伙人追偿）。
被告张集镇新型建材供应有限公司对于被告李生、曹广存、张永以上的赔偿款项承担连带赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百五十条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十五条之规定，判决如下：
一、被告李生、曹广存、张永共同赔偿原告尘学敏、范福连、包国艳、尘某1、尘某2因尘兴虎此次事故造成的各项损失共计288716.59元，于本判决生效之日起十五日内付清；
二、被告单县张集镇新型建材供应有限公司对于被告李生、曹广存、张永以上赔偿款项承担连带赔偿责任；
三、驳回原告尘学敏、范福连、包国艳、尘某1、尘某2对被告山东晟天钢构有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7000元，由原告尘学敏、范福连、包国艳负担1369元，被告李生、曹广存、张永和被告单县张集镇新型建材供应有限公司负担5631元（原告先行垫付，待被告履行时一并结算）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。
审 判 长 王 坤
人民陪审员 袁 莉
人民陪审员 靳 南
二〇一八年一月二十二日
书 记 员 黄文亚
附：赔偿项目一览表
1、医疗费：171566.41元＋89095.31元＋1655.14元＋440.9元＋1414.5元＋7335.49＝271507.75元
2、误工费：160×191＝30560元（误工天数：2016年11月20日至2017年6月6日共191天）
3、护理费：住院天数：（74＋29-1）＋5＋9＋2＝118天
护理费：13954÷365×2×118＋13954÷365×1×2＝9098.76元
4、住院伙食补助费：80×118＝9440元
5、残疾赔偿金：共计199930.83元，其中（1）残疾赔偿金：13954×20×44%＝122795.2元；（2）被扶养人生活费：77135.63元，包括：尘兴虎父亲：9519×19×44%÷3；尘兴虎母亲：9519×16×44%÷3；尘兴虎长子：9519×5.5×44%÷2；尘兴虎次子：9519×8×44%÷2。
7、营养费：30元×120＝3600元；
8、鉴定费：3400＋258＋1300＋1253＋3000＋530＝9741元；
9、交通费：800元
10、精神损害赔偿金：10000×44%＝4400元
以上共计539078.34元
按85%计算为：458216.59元，扣除已支付的169500元，余款288716.59元。