广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤13民终1055号
上诉人（原审原告）：罗海平。
上诉人（原审原告）：贝强友。
上诉人（原审原告）：罗小凯。
上诉人（原审原告）：陈贵艺。
上诉人（原审原告）：陈文珠。
以上上诉人共同委托代理人：安风忠，广东点津律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：惠东恒信鞋业有限公司，住所地惠东县稔山镇莲花工业区。
法定代表人：洪赧林。
委托代理人：刘晓斌，广东翔伟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吕成光。
被上诉人（原审原告）：邓金花。
被上诉人（原审原告）：罗华平。
被上诉人（原审原告）：冯建明。
被上诉人（原审原告）：张英杰。
被上诉人（原审原告）：舒平桂。
被上诉人（原审原告）：陈碧云。
被上诉人（原审原告）：张细海。
被上诉人（原审原告）：王宝林。
被上诉人（原审原告）：袁秀李。
被上诉人（原审原告）：黄小兴。
被上诉人（原审原告）：江奉碧。
被上诉人（原审原告）：张丽。
被上诉人（原审原告）：徐宣兰。
被上诉人（原审原告）：谢大菊。
被上诉人（原审原告）：田菊香。
被上诉人（原审原告）：陈乾兵。
诉讼代表人：吕成光、罗海平、张细海，均系本案原告。
以上被上诉人共同委托代理人：安风忠，广东点津律师事务所律师。
上诉人罗海平等5人、上诉人惠东恒信鞋业有限公司因与被上诉人吕成光等17人劳动合同纠纷一案，不服惠州市惠东县人民法院（2015）惠东法民一初字第1451号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
原审原告罗海平等22名劳动者具体诉讼请求详见如下列表：
原告
诉讼请求数额
吕成光
1.判令双方解除劳动合同；2.被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额27720元；3.被告支付经济赔偿金55440元；诉讼请求合计83160元。
罗小凯
1.判令双方解除劳动合同；2.被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额43320元；3.被告支付加班工资8105元；4、被告支付经济赔偿金90250元；诉讼请求合计141675元。
陈文珠
1.判令双方解除劳动合同；2.被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额43320元；3.被告支付加班工资4841元；4、被告支付经济赔偿金72200元；诉讼请求合计120361元。
陈贵艺
1.判令双方解除劳动合同；2.被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额63720元；3.被告支付加班工资15509元；4、被告支付经济赔偿金127440元；诉讼请求合计206669元。
罗海平
1.判令双方解除劳动合同；2.被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额42960元；3.被告支付加班工资15007元；4、被告支付经济赔偿金100240元；诉讼请求合计158207元。
邓金花
1.判令双方解除劳动合同；2.被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额36000元；3.被告支付加班工资12180元；4、被告支付经济赔偿金120000元；诉讼请求合计168180元。
罗华平
1.判令双方解除劳动合同；2.被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额42468元；3.被告支付加班工资9234元；4、被告支付经济赔偿金95553元；诉讼请求合计147255元。
冯建明
1.判令双方解除劳动合同；2.被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额72000元；3.被告支付加班工资13077元；4、被告支付经济赔偿金138000元；诉讼请求合计223077元。
张英杰
1.判令双方解除劳动合同；2.被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额55200元；3.被告支付加班工资9629元；4、被告支付经济赔偿金32200元；诉讼请求合计97029元。
舒平桂
1.判令双方解除劳动合同；2.被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额25200元；3.被告支付加班工资5528元；4、被告支付经济赔偿金27300元；诉讼请求合计58028元。
陈碧云
1.判令双方解除劳动合同；2.被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额53820元；3.被告支付加班工资12196元；4、被告支付经济赔偿金139035元；诉讼请求合计205051元。
张细海
1.判令双方解除劳动合同；2.被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额43200元；3.被告支付加班工资8105元；4、被告支付经济赔偿金97200元；诉讼请求合计148505元。
王宝林
1.判令双方解除劳动合同；2.被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额54300元；3.被告支付加班工资10389元；4、被告支付经济赔偿金131225元；诉讼请求合计195914元。
袁秀李
1.判令双方解除劳动合同；2.被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额27600元；3.被告支付加班工资5194元；4、被告支付经济赔偿金32200元；诉讼请求合计64994元。
黄小兴
1.判令双方解除劳动合同；2.被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额36000元；3.被告支付加班工资21897元；4、被告支付经济赔偿金99540元；诉讼请求合计157437元。
江碧奉
1.判令双方解除劳动合同；2.被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额37920元；3.被告支付加班工资32085元；4、被告支付经济赔偿金69520元；诉讼请求合计139525元。
贝强友
1.判令双方解除劳动合同；2.被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额43200元；3.被告支付加班工资32085元；4、被告支付经济赔偿金126000元；诉讼请求合计201285元。
张丽
1.判令双方解除劳动合同；2.被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额57168元；3.被告支付加班工资11293元；4、被告支付经济赔偿金128628元；诉讼请求合计197089元。
徐宣兰
1.判令双方解除劳动合同；2.被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额19800元；3.被告支付加班工资7838元；4、被告支付经济赔偿金7200元；诉讼请求合计34838元。
谢大菊
1.判令双方解除劳动合同；2.被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额60500元；3.被告支付加班工资10163元；4、被告支付经济赔偿金165000元；诉讼请求合计235663元。
田菊香
1.判令双方解除劳动合同；2.被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额31900元；3.被告支付加班工资6324元；4、被告支付经济赔偿金89900元；诉讼请求合计128124元。
陈乾兵
1.判令双方解除劳动合同；2.被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额38500元；3.被告支付加班工资5646元；4、被告支付经济赔偿金150000元；诉讼请求合计194146元。
原审被告恒信公司答辩称：（一）被告与各原告是在2008年间建立劳动关系的，有双方当年签订的书面劳动合同为证，以上劳动仲裁裁决认定的事实错误。另，被告与徐宣兰在2013年3月建立劳动关系，但被告多次要求原告签订书面的劳动合同其却不同意签订，故责任应由其承担。（二）恒信公司原为中小型加工厂，人员大约110人，每月产量大约1.5万双鞋，年产量16万-18万双左右。日本公司下单给我司，下单后交货期急，同时要求品质高，百分之百经由东莞富丽州公司品验后才出货。但由于2014年12月酝酿罢工，工人们根本无心工作，经过老板合理说明，还是无动于衷，于2015年1月初开始罢工，造成公司多方面的损失。（三）公司有为员工购买社保，无购买社保的原因完全是因其本人不愿意购买导致，并有其本人签名确认不购买社保的书面证明，但因该书面证明由行政厂长吕成光（原告之一）保存而故意不提交，应当由原告承担全部责任。四、原、被告在2005年至2006年期间有签订过集体劳动合同并经过劳动保障部门鉴证，并在2011年底支付过对原告以往劳动年限（包括2011年）的经济补偿金。综上，请驳回原告的全部诉讼请求。
原审法院查明的事实、判决的理由及结果
原审法院经审理查明:吕成光等22名劳动者入职恒信公司，提供恒信员工花名册为据，具体情况如附件一。2014年12月15日，被告以“理念不同”为由发出通知，单方终止了与吕成光的劳动关系。2015年1月5日，原告方因未签订书面劳动合同、缴交社会保险、加班工资以及经济补偿等问题，经惠东县劳动保障监察大队主持双方调解协商过程中，在与被告就上述问题仍未达成一致意见的情况下，各原告当即离开并口头向被告提出解除劳动关系，此后再未返回被告处工作。同年1月7日，吕成光等22名劳动者分别向惠东县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该委依法于2015年9月1日分别作出非终局裁决书，具体仲裁裁决支持的部分详见附件一。原被告均不服该非终局仲裁，为此，原被告均起诉至本院。
据被告恒信公司提供的经惠东县劳动和社会保障局鉴证的劳动合同书显示，吕成光作为员工代表与被告于2005年签订集体劳动合同，期限为一年，张丽、田菊香、张细海、舒平桂、谢大菊等5人在上述合同名单上。合同期限届满后，未续签书面劳动合同。除上述6人外，其余17人均未签订书面劳动合同。涉案22名劳动者中，被告为吕成光、罗海平、罗小凯、陈贵艺、陈文珠、贝强友等6人购买了社会保险，其余16人均未购买社会保险。
另，被告恒信公司与原告等22名劳动者在劳动仲裁过程中均确认了各原告在离职前的十二个月平均工资，具体数额详见附件一。
原告方诉请被告支付加班工资，提供《考勤表》、《工资表》、《加班申请单》、《加班考勤表汇总》等材料用于证实加班情况，其中《考勤表》部分无部门负责人签名确认，均无被告盖章确认；《加班申请表》仅陈贵艺、贝强友签名，无申请人签名，亦无被告盖章确认；《加班考勤表汇总》为原告方单方制作；《工资表》上的“恒信公司章”经鉴定，与被告存档于中国农业银行惠州分行印鉴卡上的印章不是同一枚印章盖印。
另，在恒信公司诉22名劳动者一案中，因恒信公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法裁定按撤诉处理。
原审法院认为，吕成光等22名劳动者与被告恒信公司未签订书面劳动合同，双方已形成事实上的劳动关系，故双方当事人的合法权益均受法律保护。
关于涉案劳动合同的解除问题。原告方诉请解除双方的劳动关系，除吕成光外，罗小凯等21名劳动者经与被告协商未果后于2015年1月5日起未到被告处上班，双方的劳动关系已实际解除，且先提出解除劳动合同的系原告方。另，根据被告发出的“通知”，吕成光与被告之间的劳动关系于2014年12月15日解除。
关于被告恒信公司应否支付双倍工资差额问题：除原告吕成光、张丽、田菊香、张细海、舒平桂、谢大菊等6人曾于2005年与被告方签订过集体劳动合同外，此后，22名原告均未与被告签订书面劳动合同。被告方主张各原告均与2008年与其签订了书面劳动合同，未提供证据予以证实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，本院认定双方未签订书面劳动合同的责任在被告恒信公司。
对于原告方依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，原告方主张其诉请被告恒信公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额在法律规定的申诉期限内，但原告方主张的未签订劳动合同的双倍工资差额并非劳动报酬性质，因为该差额支付的前提不是基于劳动者提供的劳动，而是基于用人单位的违法行为，法律性质上属于惩罚性赔偿金，只是数额按照工资标准支付而已。因此，原告方上述主张不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定。原告方诉请自入职起一年内未签订劳动合同的双倍工资差额，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资……”的规定，原告方最迟应在入职之日起两年内向被告恒信公司主张或向有关部门请求权利救济，但其直至2015年1月7日才向惠东县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，除原告徐宣兰外，其他21名劳动者请求支付双倍工资差额明显已超过法定一年的仲裁时效。故原告方要求被告恒信公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额的请求，本院不予支持。
关于加班工资问题。原告方所提交的《考勤表》、《加班申请单》均未有恒信公司的盖章或者得到恒信公司的确认认可，部分考勤表更无相关负责人签名，真实性无法确认；《加班考勤表汇总》系原告方单方制作，真实性存疑；另，《工资表》上的盖章亦存在与被告存档银行的印鉴卡上的章不一致，原告庭审中称被告存在多枚复制章，亦未提供证据证实。可以看出，原告方提交的用于证明其存在加班事实的上述四份证据均存在较大瑕疵，证明力不足，本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干法律问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任……”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，原告方提供的证据不足以证明其存在加班的事实，应承担举证不能的不利法律后果。因此，本院对原告方关于支付加班费的诉请，不予支持。
关于解除劳动关系的经济补偿金问题。22名原告中，除吕成光、罗海平、罗小凯、陈贵艺、陈文珠、贝强友等6人外，其余16名劳动者存在恒信公司未为其参加社会保险情况（具体名单详见附件一），而该16名原告于2015年1月5日以恒信公司未签订书面劳动合同、未参加社会保险和未足额支付加班工资为由口头向恒信公司提出解除劳动关系，因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定并结合案件实际，只要该劳动者存在恒信公司未为其购买社会保险情况的，本院应支持该劳动者诉请解除劳动关系的经济补偿金。被告辩称原告签名确定不购买社会保险，未提供证据证实，不予采纳。经济补偿金数额具体计算方式按劳动者在恒信公司工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。有部分劳动者主张计算经济补偿金的时间涉及《中华人民共和国劳动合同法》实施前后的，应根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”的规定，分段计算经济补偿金，本案中关于未购买社保问题是在《中华人民共和国劳动合同法》实施前当时法律对该种情形是否需要支付经济补偿没有规定，而《中华人民共和国劳动合同法》规定该种情形下需依照第四十七条的规定支付经济补偿金的，则应自2008年1月1日起按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定计付经济补偿金。各劳动者经济补偿金具体数额详见附件二。另，原告吕成光、罗海平、罗小凯、陈贵艺、陈文珠、贝强友等6人均有购买社会保险，其请求解除合同的经济补偿金，本院不予支持。原告徐宣兰的经济补偿金已由惠东县劳动人事争议仲裁委员会作出惠东劳人仲案终字[2015]第40号裁决书，本案不作处理。
关于吕成光诉请被告支付非法解除劳动关系的经济赔偿金问题。虽然被告以书面通知的形式解除与吕成光的劳动关系，但以“工作理念与公司不同”作为解雇原因显然不属于法定解除劳动合同的理由，同时被告亦未提供证据证明双方存在协商一致同意解除劳动合同的过程，属于单方非法解除劳动关系。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，被告应自用工之日起按经济补偿金标准的两倍向吕成光支付赔偿金。吕成光的入职时间为2005年3月1日，至2014年12月15日共9年10个月，故赔偿金计为2130元/月×10个月×2倍=42600元。另，其他21名原告以“用人单位未足额支付加班工资，迫使劳动者提出解除劳动合同”为由请求支付经济赔偿金，证据不足，本院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第九十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，作出如下判决：一、被告惠东恒信鞋业有限公司与原告吕成光的劳动关系于2014年12月15日解除；二、被告惠东恒信鞋业有限公司与原告徐宣兰等21名劳动者的劳动关系于2015年1月5日解除；三、被告惠东恒信鞋业有限公司在本判决书发生效力之日起七日内一次性支付原告徐宣兰未签订书面劳动合同的双倍工资差额19800元；四、被告惠东恒信鞋业有限公司在本判决书发生效力之日起七日内一次性支付原告吕成光经济赔偿金42600元；五、被告惠东恒信鞋业有限公司在本判决书发生效力之日起七日内一次性支付原告邓金花等15名劳动者解除劳动关系的经济补偿金（各位劳动者具体判项详见附件二）；六、驳回原告罗海平、罗小凯、陈贵艺、陈文珠、贝强友的全部诉讼请求；七、驳回原告吕成光等17名劳动者的其他诉讼请求。
当事人二审的意见
上诉人惠东恒信鞋业有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请撤销原审判决，改判上诉人无需承担任何责任，并判决被上诉人共同赔偿上诉人经济损失300万元。事实及理由：（一）一审法院未查明上诉人公司因被上诉人吕成光等33名工人(包括全部被上诉人)在2014年12月中旬至2015年1月份拒绝劳动(罢工)的行为事实,以及因此造成的特别巨大经济损失。针对该事实,上诉人公司已经提供了相关证据,但一审法院没有查明,忽视了上诉人的权利,实为不该。请二审法院依法查明并纠正。（二）关于未签订书面劳动合同的问题,上诉人公司对一审判决查明的事实没有异议,但对于责任的承担不认可。上诉人公司属于外资企业,遵守法律法规的意识非常强,不会去有意识主动的违反法律法规,一直都要求被上诉人签订书面的劳动合同,2005年至2006年间签订的集体劳动合同并经过劳动保障部门见证就是很好的例证。但是,一方面,确实因被上诉人拒绝签订书面劳动合同,无论上诉人公司怎样强调和要求都无法签订形成;另一方面,也因作为行政厂长的被上诉人吕成光的行为导致没有签订书面的劳动合同。吕成光作为上诉人公司的行政厂长,在任职期间负责公司的全部行政业务,在公司多次要求其完成同工人签订书面劳动合同的情况下,其却不予执行,并表示不签订书面劳动合同更好,更有利于管理。所以,双方在《中华人民共和国劳动合同法》实施后未签订书面的劳动合同,过错不在于上诉人公司,而在于吕成光为首的被上诉人。（三）关于上诉人公司未为邓金花等16名被上诉人购买社会保险问题,责任也','2018-09-30
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