湖南省祁东县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0426刑初157号
公诉机关湖南省祁东县人民检察院。
被告人陈飞蝶，曾用名陈飞粒，男，1987年10月29日出生，汉族，湖南省祁东县人，初中文化，农民，住祁东县灵官镇，现住祁东县开发区。2015年2月5日因本案被查获，次日被祁东县公安局刑事拘留，2015年2月14日被逮捕，2015年3月31日被取保候审，2015年12月28日被本院决定逮捕，现羁押于祁东县看守所。
辩护人王保卫，湖南真诚律师事务所律师。
被告人陈黎亚，男，1970年8月25日出生，汉族，湖南省祁东县人，高中文化，司机，住祁东县城莲花路。2015年2月12日因本案被祁东县公安局刑事拘留，2015年3月19日被逮捕，2015年6月9日被祁东县公安局取保候审，同年12月28日被本院决定逮捕,同日被本院决定取保候审,现在家。
湖南省祁东县人民检察院以衡祁检公诉刑诉（2015）314号起诉书指控被告人陈飞蝶、陈某某1、陈黎亚犯非法经营罪，于2015年12月28日向本院提起公诉。本院审理后，于2016年3月15日作出一审判决，宣判后，被告人陈飞蝶、陈某某1不服判决，提起上诉，衡阳市中级人民法院于2016年7月8日作出终审裁定，以部分事实不清为由，裁定撤销原判，发回重审。本院于2016年7月19日受理后，依法另行组成合议庭，2016年9月2日至2016年11月2日祁东县人民检察院对该案进行了补充侦查，于2016年11月15日公开开庭审理了本案，祁东县人民检察院指派检察员李理宇出庭支持公诉，被告人陈飞蝶及其辩护人王保卫、被告人陈某某1及其辩护人彭坤、被告人陈黎亚到庭参加诉讼。2017年1月16日祁东县人民检察院申请延期审理，于2017年2月16日建议本院恢复审理；2017年2月20日祁东县人民检察院再次申请延期审理，于2017年3月22日建议本院恢复审理；2017年3月24日祁东人民检察院以衡祁检公诉撤诉（2017）1号撤回起诉决定书决定撤回衡祁检公诉刑诉（2015）314号起诉书对被告人陈某某1涉嫌犯非法经营罪的起诉，本院于2017年3月24日裁定准许祁东县人民检察院撤回对被告人陈某某1的起诉。现已审理终结。
湖南省祁东县人民检察院指控，被告人陈飞蝶、陈黎亚违反国家规定，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究被告人陈飞蝶、陈黎亚的刑事责任。公诉机关并提供了相应的证据予以证明，建议本院依法判处。
被告人陈飞蝶及其辩护人对起诉指控的犯罪事实和罪名提出异议，认为被告人陈飞蝶岳父母有烟草经营许可证，其与其岳父母系共同经营，且烟草公司也予以认可，烟草公司还对其进行了行政处罚。同时被告人陈飞蝶每次经营的烟草价值没有达到5万元的标准，认为其行为系倒买倒卖行为，不构成非法经营罪。另提出起诉指控的烟草数量与金额也不符，没起诉的那么多。
被告人陈黎亚对起诉指控的犯罪事实和罪名没有异议并自愿认罪。
经审理查明本案的事实如下：
一、被告人陈黎亚为获取非法利润，在没有“烟草专卖零售许可证”的情况下，通过快递从福建省、广东省等地非法购进大量黄芙蓉王、蓝芙蓉王、精品白沙、紫盖云烟等假冒香烟。被告人陈黎亚将其中的一部分假冒香烟销售给被告人陈飞蝶，销售金额为11.8万余元。2015年2月11日，祁东县烟草专卖局从被告人陈黎亚在祁东县城莲花路家中及祁东县城民鑫小区B栋2单元5号车库内查获：芙蓉王（硬）260条、芙蓉王（蓝）44条、精品白沙二代450条、精品白沙一代525条、云烟（紫）397条、白沙（和天下）2条。经湖南省质量监督检测站鉴别，上述被查获品牌香烟均为假冒注册商标。经核价，被告人陈黎亚库存假冒香烟的价值为203635元。
二、被告人陈飞蝶在2014年期间，为获取非法利润，在被告人陈黎亚处购进大量假冒香烟销售给李某某（已判刑），销售金额为14.5万余元。2015年2月5日，祁东县公安局与祁东县烟草专卖局在被告人陈飞蝶老家祁东县灵官镇及祁东县城莲韵小区家中查获假冒“中华”（硬）6条、“芙蓉王”（软蓝）专供出口8条、“芙蓉王”（蓝）专供出口13条、“白沙”（NISE）2.1条、“白沙”（精品）175条、“红塔山”（硬经典100）50条、“牡丹”（软）20条、“白沙”（和天下）0.2条、“555”（金）香烟0.1条。经祁东县烟草专卖局核价，被告人陈飞蝶库存假冒香烟价值28915元。
另查明，被告人陈飞蝶本人未取得“烟草专卖零售许可证”，无“烟草专卖批发许可证”，为了赚取香烟差价，于2013年8月至2015年2月期间，在祁东县收购当地滞销的“红双喜”、“真龙”、“好日子”、“红梅”等品牌香烟，通过祁东县“莞深车队”司机刘某等人驾驶的客运大巴车运往广东省增城市，由其弟弟陈某某1在增城市新塘镇高速路口接收，再将香烟送至增城市新塘镇的陈某某2（所开的商店），被告人陈飞蝶在扣除运费后每件能获利约35元，陈某某1按件收取每件20元费用。被告人陈飞蝶同时将陈某某2在广东省当地收购的“红金龙”、“芙蓉王”、“大重九”等品牌香烟，由陈某某1接收并送至广东省增城市新塘镇高速路口，通过广东返回祁东县的客运大巴车运回祁东县销售，被告人陈飞蝶在衡南县三塘镇至祁东县城的路段上接收，再卖给杜某某等人，被告人陈飞蝶在扣除大巴车运费后每件能获利约60元，陈某某1按件收取每件20元费用。2015年2月5日凌晨，祁东县公安局与祁东县烟草专卖局在衡南县鸡笼街加油站旁将正在转运香烟的被告人陈飞蝶查获，当场从刘某驾驶的湘D94X**湘运大巴车及被告人陈飞蝶驾驶的黑色广本CRV越野车上查获香烟250条，其中：蓝芙蓉王牌香烟200条、软牡丹牌香烟20条、软大重九牌香烟30条。经祁东县烟草专卖局核价，该250条香烟价值8万余元。经核实，截止2015年2月4日，被告人陈飞蝶及陈某某1违规经营香烟达4000余件，经营额达1500余万元，被告人陈飞蝶获利约16万元，陈某某1获得8万余元。
同时查明，被告人陈飞蝶岳母周某某1于2011年6月21日在祁东县工商局登记成立以其丈夫名字命名的“祁东县XX日杂店”，系个体经营户，经营范围：卷烟、雪茄烟零售。2013年5月21日，周某某1换领烟草专卖零售许可证（个体）。被告人陈飞蝶岳父母共生育三个女儿，大女儿周某某2、次女儿周某某3、小女儿周某某4。2010年1月19日被告人陈飞蝶与周某某2在祁东县民政局登记结婚。二人结婚后，其妻周某某2的户口未迁入被告人陈飞蝶户籍所在地。2010年8月4日，被告人陈飞蝶与其妻周某某2生女陈某某3，陈某某3的户口随被告人陈飞蝶落户于祁东县灵官镇。2012年1月12日，被告人陈飞蝶与其妻周某某2生子陈某某4，同年11月7日被告人陈飞蝶之妻周某某2在其父母所在的祁东县双桥镇另立户头，周某某2为户主，并将其子陈某某4的户口登记在该户头上。2014年2月27日，被告人陈飞蝶及其女儿陈某某3的户口迁至祁东县双桥镇下里村周某某2户籍内。2015年1月，被告人陈飞蝶与其妻周某某2在祁东县城购买新房自住。
2015年2月5日，公安机关根据李某某销售伪劣产品案的案情，将正在衡南县鸡笼街路段交接香烟的被告人陈飞蝶抓获，当场查获5件香烟；2015年2月11日，将被告人陈黎亚抓获。
上述事实，公诉机关提供了如下证据予以证明：
1、案件移送函、报警案件登记表、受案登记表、立案决定书，证明了案件来源情况；
2、到案经过，证明被告人陈飞蝶、陈黎亚到案的经过情况；
3、户籍资料，证明陈飞蝶、陈黎亚年龄等身份信息情况；
4、卷烟鉴别检验报告，证明编号湘烟鉴检20150671、20150672、20150670、20150723卷烟鉴别检验报告，对送检卷烟检验结果情况；
5、湖南省烟草专卖价格证明，证明被告人陈飞蝶被查获烟草（8个品牌规格）价格的情况；
6、祁东县烟草专卖局物品移送清单，证明2015年2月4日、2月11日祁东县烟草专卖局将被查获烟草移送祁东县公安机关的相关情况；
7、祁东县烟草专卖局抽样取证物品清单，证明祁东县烟草局对被告人陈黎亚涉案烟草抽样送检的情况；
8、卷烟鉴别检验报告，证明编号20150757、20150758卷烟鉴别检验报告，对送检卷烟检验结果情况；
9、祁东县烟草专卖局涉案物品核价表，证明被告人陈黎亚涉案烟草价格核计为（按指导批发价）共计204537元的情况；
10、通话聊天记录，证明被告人陈飞蝶通过手机微信与陈某某2、周某某5及陈某某1联系烟草业务的情况；
11、银行转帐记录，证明被告人陈飞蝶非法经营烟草资金往来的情况；
12、涉案物品核价表，证明对被告人陈黎亚涉案烟草价格经祁东县烟草专卖局于2015年2月11日核实价为50661.26元和153875元，对2015年2月4日、5日查获的被告人陈飞蝶所涉烟草价格核定为116194元。
13、证人刘某（湘运公司司机，车牌号湘D94X**）的证言，证明其从2014年7月份开始帮陈飞蝶兄弟运输香烟，其负责从祁东将香烟运到广州（新塘），再由陈飞蝶的老弟（指陈某某1）过来接收。2015年2月5日其又帮陈飞蝶从广州新塘那边带了5件香烟过来，那边是陈飞蝶的老弟从广州新塘粤港澳高速107国道接口处上的货。共帮陈飞蝶两兄弟运输了8次香烟，每次约4件每件50条。每件收运费30元，上交公司20元。
14、证人严某某的证言，证明其与陈某某1在广东省增城市白石村金庄路10号一层自2014年11月23日起合租房屋，陈某某1经常在合租屋内存放香烟的情况；
15、证人刘某某1的证言，证明其与陈某某1同居期间，陈某某1经常很晚了才出去的情况；
16、证人周某某2(陈飞蝶之妻)的证言，证明被告人陈飞蝶从事香烟生意有两年多时间的情况；
17、证人李某某的证言，证明其从被告人陈飞蝶处购买假烟货款总计为16万元左右，支付了8万元现金货款，尚有8万元货款未付的情况；
18、证人周某某6（陈飞蝶岳父）的证言，其于2015年2月5日在公安机关证明被告人陈飞蝶没烟草经营许可证，但也在做烟草生意有三年了，其与被告人陈飞蝶之间也有生意上的往来的事实。
19、证人陈某某2（广东省增城市人）的证言，证明其自2013年四五月份到2015年的2月份，一直都是在做香烟生意，在陈飞蝶手中购买过香烟，陈飞蝶也在其处购过香烟，陈飞蝶在其处购买的是“芙蓉王”、“大重九”、“和天下”、“黄鹤楼”4个品牌，其从陈飞蝶处购买的主要是“好日子”、“兰白沙”、广东系列“红双喜”、及“红色利群”等品牌香烟，大概每周二三次的样子，每次大概10件有时也有四五件的，陈飞蝶从其处购买的要比其从陈飞蝶处购买的多得多，价款在相互抵扣后一般都是通过银行转帐结算的，数额记不清了。其在农商行开的户，陈飞蝶是在信用社开的帐户，还有在陈飞蝶的老婆周某某2和他弟弟陈某某1的帐户也转过几笔，主要是陈飞蝶的卡上交易数额最多。陈飞蝶的弟弟陈某某1在其处主要是帮他的哥哥陈飞蝶接发香烟。
20、证人徐某的证言，证明其自2013年下半年开始从陈飞蝶那里买烟一直到2015年1月份，累计大概有200多万元的烟，主要是买湖南中烟公司生产的湖南烟，还有“大重九”等高档烟，与陈飞蝶主要是通过网银和银行ATM机转帐交易的，一张是中国银行的卡（卡号6217857******641164）户名是其老公杜某某，还有一张是邮政银行的卡，户名也是杜某某。陈飞蝶所用来收钱的银行卡也分别是中国银行和邮政银行的卡。其与陈飞蝶有债务上的往来，主要是陈飞蝶经常向其借钱周转大概有70余万元，另外其要陈飞蝶帮忙在烟草公司订烟有30万元左右。陈飞蝶也从其处收购一些低档烟（不好卖的烟），比如“双喜系列”、“云烟”、“好日子”、“七匹狼”、“五叶神”、“红河”、“相思鸟”、“红梅”等香烟。
21、证人张某某的证言，证明被告人陈飞蝶从2013年下半年开始从其店子收购一些其从烟草公司进的又不好卖的烟，一个月大概收一二次，大概卖了30多万元的烟给陈飞蝶，陈飞蝶每次都是通过银行卡转帐的。另外还知道陈飞蝶在其母亲刘小翠处也收过烟。
22、证人彭某某1的证言，证明其在被告人陈飞蝶处买过20多万元的香烟，另外卖给陈飞蝶大概有5万元的香烟，陈飞蝶在其处购烟是现金结算，买陈飞蝶的烟是通过银行汇款给付的，银行卡是陈飞蝶本人的。
23、证人王某某1的证言，证明其从被告人陈飞蝶处买过价值1万多元的香烟，是通过现金交易的，没有卖过烟给陈飞蝶。
24、证人王某某2的证言，证明陈飞（蝶）从2012年下半年开始到2015年的2月份，在其店子买了10多万元钱的烟，都是通过烟草局办的银行卡转的帐。
25、证人彭某某2的证言，证明其从2013年下半年到2015年2月份期间将一些卖不出的烟（如“相思鸟”、“雄狮”、“红梅”等）基本上都卖给了陈飞（蝶），共计有3万元左右，都是现金交易；另从陈飞（蝶）手里买了两件烟共计7100元。
26、证人陈某某5的证言，证明其于2013年下半年至2014年12月份，共卖给了陈飞（蝶）25万元左右的烟，是用银行卡结算的，每次都是陈飞（蝶）将钱打入其丈夫唐庚生开户的农村信用社银行卡（卡号8407197*********6011），陈飞（蝶）是周某某6的女婿。
27、证人刘某某2的证言，证明其于2014年12月的一天，卖给了陈飞蝶香烟共计2915元，同时从陈飞蝶处购买香烟3245元，相低后付了部分现金给陈飞蝶。
28、证人彭某某3的证言，证明其于2014年11、12月共计卖了差不多2万元的烟给陈飞（蝶），陈飞（蝶）将钱汇在其邮政储蓄银行卡（结算）。
29、证人周某某7的证言，证明其与陈飞蝶认识有两年多了，陈飞蝶是做烟生意的，其将店里卖不出去的香烟和其从农村收来的烟卖给了陈飞蝶一共有十多次，共计香烟价值是20万元左右，陈飞蝶一般是转帐到其信用社银联卡上（卡尾号为9538）。
30、证人刘某某3的证言，证明其自2013年下半年至2015年2月份，每个月将店内卖不出去的烟都卖给了陈飞（蝶），每月2000元左右，共卖了3万多元钱的烟，都是现金付款的。
31、证人刘某某4的证言，证明其将一些卖不出去的香烟卖给了陈飞蝶有5、6次，一共有5万元左右，另外从陈飞蝶处买了共计有1万元左右的“盖白沙烟”，陈飞蝶是通过转帐结算的，其信用社银联卡尾数为8011。
32、证人胡某某的证言，证明其近二年共卖过约5万元钱的香烟给陈飞蝶，都是现金结算的。
33、证人江某某的证言，证明其于2012年11月至2013年6、7月期间在帮陈飞蝶做香烟生意，就是帮他搬运香烟（上下车），后来没做了就自己收些香烟，卖了二三次给陈飞蝶有近2万元钱，陈飞蝶将钱汇在其信用联社的卡上有近4万元（其中有2万元是还借款）。
34、证人谭某某（祁东县建鑫客运公司司机）的证言，证明其是公司“莞深车队”的司机，开祁东至深圳银湖的大巴车（车牌号粤BP1X**），从2013年9月至2015年1月份为“阿飞”（电话号码15200****XX）运烟大概有160件左右，每次是“阿飞”开车将烟运到祁东县白鹤铺牛头桥旁322国道偏僻的地方装上客运大巴，其再将烟运到广州新塘镇的广深高速路口，再提前打电话给“阿飞”的弟弟在那里接烟。每件烟收运费30元，其中交20元给公司，司机自己得10元（二个司机平分），其一共得了800元的样子。
35、证人陈某某6（祁东县建鑫客运公司司机）的证言，证明其是“莞深车队”的司机，开祁东往返广东增城那边的大巴车（车牌号湘D94X**）。从2014年4月份开始帮一个男子运输香烟（电话号码是15200****X），男子将烟送到祁东至归阳的连接线装车，到广东新塘前半小时联系对方接货。每件付运费30元，一共帮对方运送了7次，一次10件左右，其一共分了800余元。
36、证人刘某某5（祁东县建鑫客运公司司机）的证言，证明其是“莞深车队”的司机，开祁东往返深圳银湖的大巴车（车牌号湘D94X**）。自2013年8月份至2015年1月份，为陈飞（蝶）运输香烟，开始是每件20元，交公司10元，司机得10元。后来加价每件30元，交公司20元，司机得10元，二个司机每人分5元，一共给陈飞（蝶）运烟得到了1500多元钱的好处。在广东新塘和深圳西乡接烟的是陈飞（蝶）的弟弟（不知叫什么名字，他的电话是13902****XX、1802346****）。
37、证人陈某某7（祁东县建鑫客运公司司机）的证言，证明其是“莞深车队”的司机，开祁东往返广东东莞的大巴车（车牌号粤S89X**）。于2014年3月份至2014年12月底帮“阿飞”运输香烟有10次左右，每件运费30元，其一共得到了1400余元左右的好处费。“阿飞”的电话是15200****XX，“阿飞”弟弟的电话是13902****XX。
38、证人陈某某8（“莞深车队”司机）的证言，证明其于2014年4、5月份开始驾驶粤S89X**长途大巴车（祁东至东莞），期间帮一个叫“阿飞”的人运输过香烟，共大约有200件左右香烟。“阿飞”的电话号码尾数是“0712”，在广东新塘接货的是“阿飞”的弟弟。
39、陈某某1接发香烟帐册一本，证明其自2013年10月11日至2015年2月4日接、发烟件数及收费情况，按其帐本记载统计：共接发草烟4000余件，收取费用80000余元。
40、被告人陈飞蝶的供述，被告人陈飞蝶于2015年2月份5次接受了公安机关的讯问，均供述其没有办理《烟草专卖零售许可证》，其自2013年8月开始一个人做烟草生意，自己知道无证经营是违法的，自认为偶尔买一些没人知道，没什么事，现觉得不该无证去经营烟草生意，感觉很后悔。陈飞蝶并对自己在祁东、广东两地收贩香烟及买卖假烟的具体经过做了详细供述，并供认了其弟弟陈某某1在广东帮其接送烟草的事实。被告人陈飞蝶在庭审中对上述收购贩卖烟草及买卖假烟的事实亦供认不讳。
41、被告人陈某某1的供述，其供述其哥陈飞蝶在祁东做烟生意，与增城市新塘镇一女老板有生意上的来往，陈飞蝶见其没事做就叫其帮他接发货（指香烟）。其于2013年8月10日购买了一辆红色长城C50小车（车牌号粤SC4X**）用来接送其哥陈飞蝶从祁东发往新塘镇及新塘镇发往祁东的香烟，其哥利用祁东至深圳银湖、深圳西乡、东莞樟木头等地的湘运客车发往增城市新塘镇，其开车到新塘镇广深高速入口那里接湘运客车运过来的香烟，然后再送到新塘镇的那个女老板的家里，还有就是其哥陈飞蝶打电话叫其到那个女老板那里拿香烟发回祁东。其所接发的香烟每件可以得到20元（每件香烟为50条）。以前没有记帐，因接发多了经常搞混，其从2013年10月份开始至今用帐本记录了其每次接发香烟的时间、数量等。其所接发的香烟每件可得到20元，都是其哥陈飞蝶将钱汇到其邮政银行卡里的（卡号6210985813001XXXXXX）。
42、被告人陈黎亚的供述：其于2014年4月开始做假烟生意的，品种有：“精品白沙一代”、“精品白沙二代”、“黄芙蓉王”、“蓝芙蓉王”、“紫盖云烟”五种假烟。是从福建进的货，跟福建老板是用电话及QQ联系的，那边老板自称姓陈，不知道具体姓名也没见过其人。其一共进了25万元左右的假烟，其进的假烟都卖给陈飞蝶，卖给陈飞蝶有15万元左右的货，陈飞蝶只付了10万元左右的货款，还欠其5万元的货款。假黄芙蓉王每件（50条，下同）7000元，卖给陈飞蝶每件8000元；假精品白沙一代进价每件1850元，卖给陈飞蝶每件2500元；假紫盖云烟进价1850元，卖给陈飞蝶每件2500元；假精品白沙二代进价每件1900元，卖给陈飞蝶每件2500元；假蓝芙蓉王进价每件8000元，卖给陈飞蝶每件10000元。陈飞蝶在其处买了十多次假烟，有时是通过帐号汇货款，有时拿现金结帐。
43、鉴定意见，证明祁东县烟草专卖局对被告人陈飞蝶、陈黎亚库存烟草抽样检验的情况。
44、辨认笔录，证明辨认人谭某某通过照片指认“阿飞”即是被告人陈飞蝶，“阿飞”的弟弟即是被告人陈某某1；辨认人陈某某6通过照片指认在祁东接发烟的男子即是被告人陈飞蝶，在广州新塘镇广深高速路口接发烟的男子即是被告人陈某某1；辨认人刘某某5通过照片指认在祁东接发烟的男子即是被告人陈飞蝶，在广州新塘镇广深高速路口接发烟的男子是陈飞蝶的弟弟即被告人陈某某1；辨认人陈某某7通过照片指认“阿飞”即是被告人陈飞蝶，“阿飞”的弟弟即是被告人陈某某1；辨认人陈某某8通过照片指认“阿飞”即是被告人陈飞蝶，“阿飞”的弟弟即是被告人陈某某1；辨认人陈某某2通过照片指认被告人陈飞蝶即是卖烟给她的人，被告人陈某某1即是负责接送香烟的人。
45、祁东县烟草专卖局检查（勘验）笔录，证明祁东县烟草专卖局对被告人陈飞蝶运输烟草（322国道衡南县鸡笼街路段）、库存烟草（祁东县灵官镇、洪桥镇莲韵小区）现场勘验情况，及祁东县烟草专卖局对被告人陈黎亚库存烟草（假烟）现场检查（勘验）情况。
46、祁东县烟草专卖局提供的2014年第一季度至第四季度卷烟零售客户培训会议程、2015年第一至第四季度卷烟零售客户会议程、县检察院给本院的回复函，证明烟草局领导没在会议上作出过允许零售商将滞销烟私下销售给烟贩，且每次不能超过5万元的事实。
47、祁东县烟草局对关于祁东县人民法院调取陈飞蝶购进卷烟的进货单及行政处罚材料的回复，证明被告人陈飞蝶未办理烟草专卖许可证，在烟草局营销系统内未查询到陈飞蝶购买卷烟记录，亦未查询到陈飞蝶在烟草局接受过行政处罚的事实。
上列证据，经庭审质证，被告人陈飞蝶对其经营数额有异议。对证人周某某6的证言提出异议，并对其在侦查机关所作的其系独自无证经营烟草生意的供述提出辩解意见，称其系因做了假烟生意怕牵连家人而故意如此供述的，实际上他是与岳父母共同经营烟草生意的。经查，通过对被告人陈飞蝶、陈某某1及周某某2（陈飞蝶之妻）银行帐单核实，其经营额达1500余万元，证据确实，有事实依据。其弟弟陈某某1接发香烟帐册详细记录了其自2013年10月11日至2015年2月4日期间，接、发烟件数及收费情况，按其帐本记载统计：陈某某1接、发香烟共计4000余件，收取费用8万余元；被告人陈黎亚对上列证据均没有提出异议。综上，对控辩双方无异议的证据，证据的形式与来源合法，内容客观真实，能够相互印证，形成了锁链，能够证明案件的事实，可以作为本案定案的依据，本院予以确认。
被告人陈飞蝶及其辩护人辩称烟草公司有对被告人陈飞蝶进行过行政处罚，因被告人陈飞蝶未能提供烟草公司对其行政处罚的相关依据，烟草局又向本院出具了书面函证实未对被告人陈飞蝶进行行政处罚，故被告人陈飞蝶及其辩护人辩称烟草公司有对被告人陈飞蝶行政处罚的辩护意见本院不予采纳。
被告人陈飞蝶及其辩护人辩称被告人陈飞蝶系上门女婿，其岳父有烟草经营许可证，其与岳父系共同经营，其做烟草生意的收入用于大家庭共同支出，其在公安机关供述自己自2013年8月份开始一个人做烟草生意，是因为其做了假烟生意怕连累到家里人才那样说的，其岳父说其在做烟草三年，且与其有生意上的往来，也是因怕受其牵连才那么说的，并提出2014年至2015年祁东县烟草公司有多次组织烟草经销商、烟贩和收货人员开会，在会上宣布允许香烟向外省销售，但每次不要超过五万元，并在庭审中向法庭提供了以下证据予以证明：
1、证人陈某某9的证言，其当庭证实被告人陈飞蝶岳父母开了一个店子，经营烟草生意，被告人陈飞蝶结婚后一直与其岳父母居住生活在一起，帮其岳父母看店，系上门女婿，被告人陈飞蝶和其儿女的户籍均落户在其岳父母户籍所在地。直到被告人陈飞蝶买了新房后才搬到新房住的。
2、证人刘某某3证言，其当庭证实被告人陈飞蝶系上门女婿，其岳父母开了做烟草生意的店，被告人陈飞蝶与其岳父母一起居住生活，后买了新房才搬新房子住，但有时也会去其岳父母家一起吃钣，她也是做烟草生意的，被告人陈飞蝶还帮她卖过些省外烟。她有去烟草公司开过会，会上没有无烟草许可证的人，开会时签了名字（有说签的是她自己的名字，有说签的是其老公的名字），烟草公司有说过收烟的人一次不得超过五万元。
3、证人周某某8证言，其当庭证实他和他院子里的人均认为被告人陈飞蝶系上门女婿，并帮其岳父母经营店里生意。烟草公司开会必须本人去，且要签法人的名字。他也是经营烟草生意的，卖不出去的烟卖给收烟的，被告人陈飞蝶就是收烟的，烟草公司知道有收烟的人，还叫收烟的一天不要收超过五万元的烟，烟草公司一年开会一、二次，收烟的人开会多些，烟草公司以打电话方式通知收烟的人开会的，被告人陈飞蝶是以其自己的名字还是其岳父的名义参会他不清楚。
4、被告人陈飞蝶岳父母及其妻儿常住人口登记卡，证实被告人陈飞蝶岳父母共生育三个女儿，没有儿子，被告人陈飞蝶系上门女婿；被告人陈飞蝶与其女儿陈某某3于2014年2月27日从灵官镇迁入岳父母户籍地双桥镇，其儿子陈某某4自2012年1月12日出生就落户在双桥镇的事实。
5、结婚证，证实被告人陈飞蝶与其妻周某某2于2010年1月19日在祁东县民政局登记结婚的事实。
6、营业执照、烟草经营许可证，证实被告人陈飞蝶岳母周某某1于2011年6月21日在祁东县工商局登记成立以其丈夫名字命名的“祁东县XX日杂店”，系个体经营户，经营范围：卷烟、雪茄烟零售。2013年5月21日，周某某1换领烟草专卖零售许可证（个体）。
7、周某某6护照，证实被告人陈飞蝶岳父周某某6于2013年5月17日前没有参与家中烟草经营，在柬埔寨打工。
8、证人刘某某4等十二人的证明，证实烟草公司有多次组织烟草经销商、烟贩和收货人员开会，在会上宣布允许香烟向外省销售，但每次不要超过五万元的事实。
经庭审质证，公诉机关对被告人陈飞蝶夫妻的结婚证及户籍迁移情况没有异议。但提出：证人刘某某3、陈某某9、周某某8与被告人陈飞蝶有利害关系，且刘某某3、周某某8的证言均有相互矛盾之处，应不予采信；被告人陈飞蝶的子女均跟陈飞蝶姓陈，且陈飞蝶与其女儿陈某某3的户籍原均落户在陈飞蝶家，后面才迁户的，陈飞蝶系上门女婿不成立；营业执照只能证实被告人陈飞蝶岳母周某某1有烟草专卖零售许可证，并不能同时证明被告人陈飞蝶本人拥有；周某某6护照与本案无关；刘某某4等十二人的证明均系格式化打印件，只是证人在上面签字、按印，不能采信。对公诉机关无异议的证据，本院予以确认。对相关证人证言中关于烟草公司在开会培训时宣布允许香烟向外省销售，但每次不要超过五万元的证言，因被公诉机关提供的祁东县烟草专卖局卷烟零售客户培训会议议程等证据否认，故对该部分证言，本院不予采信。
本院认为，被告人陈黎亚违反国家规定，无烟草专卖许可证明，未经许可，销售假冒烟草，情节特别严重，其行为已分别触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条的规定，同时构成销售伪劣产品罪和非法经营罪，应当依法追究其刑事责任。因其行为属于想象竟合犯罪，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条的规定，依照较重的规定定罪处罚，故本案对被告人陈黎亚依照非法经营罪定罪处罚。公诉机关指控被告人陈黎亚犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立。被告人陈黎亚库存尚未销售的假冒香烟价值20.3635万元，应认定为犯罪未遂,对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人陈黎亚有悔罪表现，并自愿认罪，依法可酌情从轻处罚。本院依法委托祁东县司法局对被告人陈黎亚是否适用社区矫正进行评估，祁东县司法局经过调查后认为:被告人陈黎亚再犯罪的风险较小，建议对被告人陈黎亚适用社区矫正；根据被告人陈黎亚的个人及家庭情况和一贯表现以及社区监管环境，祁东县司法局的建议，本院予以采纳，本院决定对被告人陈黎亚减轻处罚并适用缓刑。被告人陈飞蝶违背国家规定，为获取非法利润，在被告人陈黎亚处购进大量假冒注册商标的香烟销售','2018-09-29
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第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。[ly]
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