江西省南昌经济技术开发区人民法院
行 政 判 决 书
(2017)赣0192行初8号
原告南昌经济技术开发区白水湖幼儿园，住所地：南昌经济技术开发区白水湖港口新村××号。
法定代表人邱艳艳，该园校长。
委托代理人胡海林，江西朗秋律师事务所律师。
被告南昌经济技术开发区教育文化体育办公室，住所地：南昌经济技术开发区庐山南大道××号。
法定代表人陈水平，该办主任。
委托代理人涂传辉，江西国商律师事务所律师。
原告南昌经济技术开发区白水湖幼儿园不服被告南昌经济技术开发区教育文化体育办公室于2017年3月10日作出的《南昌经济技术开发区幼儿园登记注册初审意见》（以下简称《初审意见》），于2017年9月15日向本院提起行政诉讼。本院于2017年9月15日立案后，于2017年9月18日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年11月7日公开开庭审理了本案。原告南昌经济技术开发区白水湖幼儿园委托代理人胡海林、被告南昌经济技术开发区教育文化体育办公室委托代理人涂传辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告南昌经济技术开发区教育文化体育办公室于2017年3月10日作出《初审意见》，以原告新园选址不符合中华人民共和国住房和城乡建设部公告第1079号《托儿所、幼儿园建筑设计规范》的3.1.1条规定和3.1.3条规定的托儿所、幼儿园网点布局，要求原告另行选址后再提交开办新园手续。
原告南昌经济技术开发区白水湖幼儿园诉称，原告位于南昌市经济开发区××号，于2009年开办，证照齐全。2016年，由于道路拓宽，占用了原告的室外活动场所，导致原告在洪钢小区重新选址开办新园。为了新园能在下半年如期开园，原告于2016年6月1日向被告递交了原告（新园）开办申请书，被告于当天向原告出具了《初审合格意见书》，但又于当天借故收回，此后原告多次要求被告出具《初审合格意见书》，但被告以各种理由拒不出具。后向法院提起行政诉讼，南昌经济技术开发区人民法院于2017年2月20日出具行政判决书，判决确认被告未在法定期限内向原告出具《初审意见书》违法，判令被告于判决生效后三十日内向原告出具《初审意见书》，作出是否同意的决定。被告在法定期限没有上诉。判决生效后被告于2017年3月10日出具初审意见，该初审意见认为原告选址不符合托儿所、幼儿园网点布局，要求原告在另行选址后再向被告提交开办新园手续。原告认为被告在初审意见中认定原告选址不符合托儿所、幼儿园网点布局缺乏事实和法律依据，被告认定依据所适用法规错误，对适用的条款存在理解错误。托儿所、幼儿园的服务半径是指以托儿所、幼儿园为中心，半径在300米-500米的圆形范围内的居民都是在该托儿所、幼儿园的服务范围内。服务半径在300米-500米内是比较适宜的，服务半径不宜过长，如果超过了500米，可能给所在区域的居民及幼儿造成不便，但服务半径即使超出500米也不是不允许的。《托儿所、幼儿园建筑设计规范》对服务半径的规定是倡导性的，而不是强制性的。到目前为止，被告也没有证据证明原告的服务半径超出了500米，所以被告以此为由认定原告选址不符合托儿所、幼儿园网点布局缺乏事实和法律依据。另外在之前提起的行政诉讼过程中，被告在开庭前已经重新向原告出具了初审意见书，该初审意见书和被告于2016年6月1日出具的初审意见书的内容一致，时间又一致，原告凭该初审意见书获得了食品经营许可证、南昌市托幼机构卫生保健合格证且经消防验收合格，2017年7月原告向被告提交了新园开办申请书和相关材料，被告不同意接收，原告将材料留在被告处后诉讼至法院。综上，被告在行使行政权利时，故意歪曲对法规的理解，滥用职权，严重损害了原告的合法权益，故向法院提起诉讼要求：1、撤销被告于2017年3月10日向原告出具的《初审意见》；2、判决被告为原告办理新园设立许可；3、诉讼费由被告承担。
原告南昌经济技术开发区白水湖幼儿园向本院提供了以下证据、依据：
1、民办学校办学许可证、原告民办非企业单位登记证书，证实原告举办办理幼儿园的合法资格，原告是证照齐全的经营机构和办学机构。
2、2016年6月1日出具的初审意见书（复印件、被告当天收回）、2016年6月1日初审意见书（复印件，被告第一次诉讼中提供的）、2017年3月10日出具的意见书。证实被告出尔反尔，行政行为自相矛盾，滥用职权。
3、卫生保健合格证、食品经营许可证、消防验收通知单，证实原告根据被告出具的第二份初审意见，已经取得了卫生保健合格证、食品经营许可证、消防验收通知单。之后原告提交办园申请，被告不接收，原告只能再次提起行政诉讼。
4、（2016）赣0192行初3号行政判决书，证明本案不存在重复起诉的问题，两个案子诉讼请求不一样。
5、资产租赁合同1份，证明原告现在的新园位置。
被告南昌经济技术开发区教育文化体育办公室辩称，一、原告对同一事由进行重新并自相矛盾的累诉，缺乏客观事实和法律依据，应当依法驳回。原告以诉求判决被告出具开办幼儿园初审意见书为由，于2016年10月24日向经开区法院提起行政诉讼，法院判决生效后，被告按照（2016）赣0192行初3号行政判决内容，在判决规定三十日内的履行期限内，经过再一次到实地考察，于2017年3月10日作出且向原告送达了初审意见书，初审意见为原告新建幼儿园地址不符合托儿所、幼儿园网点布局，请另行选址后再向我办提交开办新园手续，可见被告作出初审意见的行政行为，无论在程序上还是实体内容上，均丝毫没有违反法院的生效判决和任何法律、法规，更没有对原告的合法权益产生任何的影响。而原告收到初审意见后既没有另行选址，却又向经开区法院提起诉讼，要求撤销该初审意见书，显然原告对同一事由先后两次诉讼的诉讼请求截然相反并自相矛盾。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释>第三条第一款，有下列情形：重新起诉的，行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的。原告在本案要求撤销自己前一次的诉求，亦是已经产生法律效力的判决，无论在事实上还是法律上均毫无依据，应当依法驳回。二、原告要求办理新园设立许可，并不符合法律法规所规定行政许可的全部条件。目前，虽然原告已经取得了卫生保健、消防验收、食品经营的合格凭证，但是这些仅仅是新设立幼儿园的部分条件，而非全部条件，首先原告不按要求另行选择符合标准的新设立幼儿园地址，反而故意曲解及混淆法律、法规对此项设立条件的明确规定，将托儿所、幼儿园的服务半径为300米至500米任意地解释，然而实际上原告是在掩盖自己的服务半径连300米都不能够达到，重叠在先设立的另一家幼儿园的服务半径之内的这一客观存在的事实，原告非常清楚两家幼儿园之间的服务半径超过500米是可行的，相反，短于这一长度，且不符合法律、法规，属于即密集又违法的设立，这也是作为行政主管部门的被告不可能违法作出新园设立行政许可的行政行为。根据《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》第十六条，江西省教育厅、发改委、财政厅、卫生厅、住建厅、人保厅、国土厅、江西省编办八家联合以赣教基字（2012）70号文件办法《江西省幼儿园基本办园条件标准》的第二条、第四条，中华人民共和国住房和城乡建设部颁发《托儿所、幼儿园建筑设计规范》的行业标准第3.1.3条，中华人民共和国《幼儿园管理条例》第四条第二款，《中华人民共和国民办教育促进法》第十一条，可见被告作为教育主管行政部门，依法不向原告作出同意其办园许可，是完全符合法律、法规之规定，并没有进行或者作出任何不合法的行政行为，据此对原告不符合条件无理要求办理新园设立许可的诉求，亦应当依法驳回。三、原告诉讼主体不适格，本案原告因原址拆迁而实际上现在原址已经停止办学，故需申办设立新园手续，即原先登记的南昌经济技术开发区白水湖幼儿园已不复存在，然而原告还在以该园作为本案诉讼主体，要求申办南昌经济技术开发区白水湖幼儿园设立新园的手续，显而易见，本案原告的主体不适格。
被告南昌经济技术开发区教育文化体育办公室向本院提交了以下证据、依据：
1、《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》第十六条申请正式设立民办学校下列情形之一的，审批机关不予批准，并书面说明理由：（三）不具备相应的办学条件、未达到相应的设置标准的；
2、中华人民共和国住房和城乡建设部颁发《托儿所、幼儿园建筑设计规范》的行业标准第3.1.3条规定：托儿所、幼儿园的服务半径宜为300m-500m。
3、江西省教育厅、发改委、财政厅、卫生厅、住建厅、人保厅、国土厅、江西省编办八家联合以赣教基字（2012）70号文件办法《江西省幼儿园基本办园条件标准》第五条幼儿园规划布局应符合当地城市总体规划，结合人口密度、生源发展趋势、地形地貌、交通、环境、服务半径等因素综合考虑，合理布点。
4、中华人民共和国《幼儿园管理条例》第四条第二款：幼儿园的设立应当与当地居民人口相适应。
5、《中华人民共和国民办教育促进法》第十一条：举办实施学历教育、学前教育、自学考试助学及其他文化教育的民办学校，由县级以上人民政府教育行政部门按照国家规定的权限审批，可以肯定的是以上我国基本法律、行政法规及规章的规定均系规范及约束相关行政机关的行政行为，而并非像原告诉称属倡导性的规定，可见被告作为教育主管行政部门，依法不向原告作出同意其办园许可，是完全符合法律、法规之规定，并没有进行或者作出任何不合法的行政行为，据此对原告不符合条件无理要求办理新园设立许可的诉求，亦应当依法驳回。
经庭审质证，原告对被告提交的作出行政行为所依据的规范性文件，认为与本案有关的只有《托儿所、幼儿园建筑设计规范》，表示被告认为原告不符合该要求，原告认为被告的理解是错误的：托儿所、幼儿园服务半径宜为300m-500m，是指以托儿所、幼儿园为中心，半径在300米-500米的圆形范围内的居民都是在该托儿所、幼儿园的服务范围内。服务半径在300米-500米内是比较适宜的，服务半径不宜过长，如果超过了500米，可能给所在区域的居民及幼儿造成不便。并不是被告理解的和另一家幼儿园相隔300m-500m。
被告对原告提交的第1份证据真实性无异议，合法性、关联性有异议，办学许可证是被告2015年颁发的，许可的是原来的白水湖幼儿园，原址因为拆迁根本没有办学，相应的许可证自然失效。登记证书是作为法人的一个登记，但随着白水湖幼儿园地址变更，也失效了；对第2份证据，被告对2017年3月10日出具的初审意见无异议，对另外两份初审意见认为因是复印件和扫描件不能作为证据，表示不予质证；对第3份证据，被告对该证据真实性无异议，关联性有异议，认为按照法律规定，举办新园不仅仅是这三个方面的合格证，这只是一部分；对第4份证据，被告对该证据真实性无异议，关联性有异议，认为原告第一次起诉要求被告出具初审意见书，现在要求撤销被告出具的初审意见书；对第5份证据，被告对该证据合法性、关联性有异议，认为该证据与本案无关，原告不能随意选址。
本院对上述证据认证如下：对原告提交的被告2017年3月10日出具的初审意见，被告无异议，予以确认；对原告提交的民办学校办学许可证、原告民办非企业单位登记证书、卫生保健合格证、食品经营许可证、消防验收通知单、（2016）赣0192行初3号行政判决书、资产租赁合同，上述证据来源合法，客观真实，本院予以确认；对原告提交的两份2016年6月1号被告出具的初审意见书复印件，经查，本院对其真实性予以确认；对被告提交的行政行为所依据的规范性文件，真实性、合法性予以确认。
为查清本案事实，本院要求被告庭后提交针对向原告送达初审意见书的时间、小精灵幼儿园二部是否办理设园许可手续的书面说明，2017年11月10日被告向本院提交《情况说明》1份，本院对该说明予以确认。
经审理查明，原告南昌经济技术开发区白水湖幼儿园是一家民办幼儿园，位于南昌市经济开发区××村××号。2011年10月，该幼儿园办理了相关证照。2016年上半年，由于港口村金港路道路拓宽，占用了原告幼儿园的室外活动场所，导致原告幼儿园面积缩小教学活动受到限制。原告为此自行在洪钢小区租房选址。5月24日，原告与江西洪都钢厂有限公司签订租赁合同，原告租赁江西洪都钢厂有限公司位于经开区梅林大街100号的综合楼西楼和周边配套场地用于“学前教育”项目。同年6月1日，原告向被告提出了筹办幼儿园申请。同日，被告向原告出具《初审意见书》，指出：经区教育办公室实地考察（南昌经开区梅林大街100号的综合西楼，吉都居洪钢小区内），拟同意你单位按国家及地方政府有关规定，在区有关职能部门指导下，筹办幼儿园。此“初审意见书”不具有办园许可效力。当日，被告认为《初审意见书》有误，向原告收回了该《初审意见书》。此后，原告多次要求被告出具《初审意见书》，被告未予出具。后原告以被告不履行法定职责为由于2016年10月24日诉至本院，本院受理后于2017年2月24日作出（2016）赣0192行初3号行政判决：一、确认被告南昌经济技术开发区教育文化体育办公室未在法定期限内向原告南昌经济技术开发区白水湖幼儿园出具《初审意见书》违法；二、被告南昌经济技术开发区教育文化体育办公室应在本判决生效后三十日内向原告南昌经济技术开发区白水湖幼儿园出具《初审意见书》，作出是否同意的决定。在该判决生效后的履行期内，被告于2017年3月10日作出《初审意见》，以原告新园选址不符合中华人民共和国住房和城乡建设部公告第1079号《托儿所、幼儿园建筑设计规范》的3.1.1条和3.1.3条规定的托儿所、幼儿园网点布局，要求原告另行选址后再提交开办新园手续。原告对此不服，认为该《初审意见》严重损害了原告的合法权益，故向本院提起诉讼。
另查明，原告租房后随即进行了室内装修,于2017年2月28日取得了食品经营许可证，于2017年3月23日取得了南昌市托幼机构卫生保健合格证，于2017年5月4日经竣工验收消防备案检查合格。
又查明，原告办园新址与经开区小精灵幼儿园二部间距小于300米，经开区小精灵幼儿园二部目前已经办理了食品经营许可证，尚未办理消防证、办学许可证。
本院认为，关于本案争议焦点：一、原告诉讼主体是否适格，原告再次提起行政诉讼是否符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条应当裁定驳回起诉的法律规定？关于原告诉讼主体适格问题，在本院已生效的（2016）赣0192行初3号行政判决书中已阐述，从原告提供的资质可知南昌经济技术开发区白水湖幼儿园是一家证照齐全的民办幼儿园，办学地址位于南昌市经济开发区××村。原告在洪钢小区筹办新园，老园仍在继续使用。新园是作为原告白水湖幼儿园的组成部分，原告是本案适格诉讼主体。被告辩称原告诉讼主体不适格，与事实不符，理由不充分。至于原告起诉是否符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《行政法解释》）第三条第一款第（六）项、第（八）项应当裁定驳回起诉的法律规定，原告在本院（2016）赣0192行初3号行政判决以被告不履行法定职责为由起诉，本院在该案中是对被告不履行法定职责作出了判决，原告在本案中是对被告履行法定职责后作出的具体行政行为不服提起的诉讼，原告两次诉讼虽有关联但并不符合《行政法解释》第三条第一款第（六）项“重复起诉的”的规定。被告于2017年3月10日作出的《初审意见》载明“我办认为你园选址不符合托儿所、幼儿园网点布局，请另行选址后再向我办提交开办新园手续”，被告该《初审意见》虽属意见书，根据我国《幼儿园管理条例》第十一条规定：“国家实行幼儿园登记注册制度，未经登记注册，任何单位和个人不得举办幼儿园。”故被告出具的《初审意见》的意见是原告筹办幼儿园申请进入教育主管部门审核批准的前置程序。涉案《初审意见》内容已明确原告办园新址不予批准，无法进行办园许可的程序，该《初审意见》已对原告合法权益明显产生了实际的影响，故不符合《行政法解释》第三条第一款第（八）项的规定。综上，原告诉讼主体适格，原告再次提起行政诉讼不符合裁定驳回起诉的法律规定。
关于本案争议焦点二：被告于2017年3月10日作出的《初审意见》是否符合法律规定，原告诉讼请求是否应予支持。被告出具的《初审意见》认定原告新园选址不符合托儿所、幼儿园网点布局的依据为中华人民共和国住房和城乡建设部公告第1079号《托儿所、幼儿园建筑设计规范》的3.1.1条“托儿所、幼儿园建设基地的选择应符合当地总体规划和国家现行有关标准的要求”和3.1.3条“托儿所、幼儿园的服务半径宜为300m-500m”的规定。关于双方争议的“服务半径宜为300m-500m”的界定，根据中华人民共和国住房和城乡建设部公告第1079号《托儿所、幼儿园建筑设计规范》条文修订说明中对3.1.3条的说明“托儿所、幼儿园园址选择在居住区内或附近，便于家长接送，其服务半径不宜过大。调研中发现有的居住区规模很大，但没有设置托儿所、幼儿园，有的即使设置了托儿所、幼儿园，其服务半径过大，家长接送，会耽误很长时间。幼儿步行时间不宜过长，因此规定了托儿所、幼儿园的服务半径。”据此，本院认为，上述规定的服务半径应为幼儿居住地与园区的距离，且该距离不是强制性规定，而是倡导性规定，故对被告认定的服务半径300m-500m为两幼儿园间距，本院不予认可，因此，本院对被告以原告服务半径即原告新园选址与经开区小精灵幼儿园二部间距小于300m不符合网点布局的主张不予支持。退一步讲，即使如被告对服务半径的解释，经查，经开区小精灵幼儿园二部亦未办理办学许可证等合格证，且其是否能够办理办学许可尚不可知，故被告辩称原告新园选址与已设立的经开区小精灵幼儿园二部服务半径重叠与原告新址申请办学许可并无关联。对被告提交的其他作出该《初审意见》的法律规范及法律依据，也无法作出原告新园选址不符合网点布局等的认定。综上，被告于2017年3月10日作出的《初审意见》于法无据，原告提出要求被告撤销该《初审意见》，要求被告为其办理新园设立许可的诉讼请求，合法合理，本院予以支持。据此，依照《幼儿园管理条例》第十一条、《中华人民共和国民办教育促进法》第十三条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款的规定，判决如下：
一、撤销被告南昌经济技术开发区教育文化体育办公室于2017年3月10日向原告出具的《南昌经济技术开发区幼儿园登记注册初审意见》；
二、被告南昌经济技术开发区教育文化体育办公室在本判决生效后十五日内受理原告办园申请，并核发证照。
本案案件受理费50元，由被告南昌经济技术开发区教育文化体育办公室承担。
如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。
审 判 长 孔庆波
人民陪审员 许怀宇
人民陪审员 李 毅
二〇一七年十一月二十四日
书 记 员 涂 文
附：本判决适用的相关法律依据
《幼儿园管理条例》第十一条：国家实行幼儿园登记注册制度，未经登记注册，任何单位和个人不得举办幼儿园。
《中华人民共和国民办教育促进法》第十三条第一款：审批机关应当自受理筹设民办学校的申请之日起三十日内以书面形式作出是否同意的决定。
《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款：被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。