江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)扬民终字第1950号
上诉人（原审原告）扬州市建苑建筑工程有限公司，住所地在扬州市文昌中路190号。
法定代表人印兵，总经理。
委托代理人周春松，江苏征远律师事务所律师。
委托代理人石永富，江苏征远律师事务所律师。
上诉人（原审被告）钱戈。
委托代理人许烽彬，江苏扬城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）徐祥明。
上诉人扬州市建苑建筑工程有限公司（以下简称建苑公司）因与上诉人钱戈、上诉人徐祥明劳动争议纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院(2014)扬广民初字第01390号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年10月29日立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2011年6月17日，徐祥明、吴树林、陈某三人签订合作协议书，约定三人合作兴化银泉公司开发的锦绣世家工程，徐祥明具体负责工程的总谈判、总指挥，为总核心人物，吴树林负责现场协调、组织土建物资供应，陈某负责落实工程款。当日，原告建苑公司与徐祥明签订项目承包责任合同书，甲方为建苑公司，乙方为徐祥明，在甲方从兴化银泉公司合法取得锦绣世家一期工程的承包权的前提下，乙方同意对上述工程进行相对独立核算施工，乙方作为甲方锦绣世家一期工程项目部负责人，对该工程实行内部承包独立核算，并由乙方自筹资金，自负盈亏，乙方需积极筹集资金，落实施工队伍和施工人员，并对工程所需资金和人员的管理、安全等具体承担责任。
2011年6月30日锦绣世家一期工程开工，钱戈由徐祥明介绍自2011年7月1日起为锦绣世家一期工程项目部的主要负责人开车，来往于扬州与兴化之间。2011年7月1日至2011年7月12日钱戈开自己的车为上述人员服务。兴化银泉公司在工程开工后预付了350万元，该款打入建苑公司在兴化戴南支行开立的账户内，在2011年12月14日之前该账户所用的印鉴是徐祥明印，从建设银行的转账支票存根可以看出，钱款实际由徐祥明、吴树林、陈某三人支取。据证人陈某的证言反映2011年7月10日项目部徐祥明、吴树林、陈某三人商量后从350万元的工程预付款中取出一部分钱购买了华晨金杯汽车一辆。2011年7月13日该车进行了注册登记，所有人为建苑公司，车牌号为苏K×××××。2011年7月13日后钱戈驾驶苏K×××××车辆为锦绣世家工程项目部的主要负责人来往于扬州与兴化之间。
2011年10月以前钱戈每月从项目部领取3500元，工资发放表均由陈某制作，钱戈在工资发放表上签字确认。钱戈在原审庭审中陈述2011年10月以前的工资是由徐祥明发放给他的，钱款由徐祥明从建苑公司领取。2011年10月，徐祥明与锦绣世家工程的发包方兴化银泉公司产生矛盾，此后徐祥明不正常去建设工地，被告钱戈也不是每月正常领取报酬，2012年春节前钱戈从项目部按每月3500元的标准一次性领取了2011年10月以后至2012年春节期间的报酬。据证人陈某陈述，钱戈从项目部领取的所有报酬均是从工程预付款中支出。2012年春节后陈某找钱戈要回苏K×××××的汽车，表示不用其再为他们工作了，钱戈拒绝交出车辆。
2012年3月26日建苑公司向徐祥明邮寄送达了《关于办理解除内部承包责任合同书后移交相关手续的书面通知》，称“在2011年11月20日就决定解除你与公司于2011年6月17日签订的《扬州市建苑建筑工程有限公司项目承包责任合同书》，于2011年11月20日－22日三次口头通知于你，并通知你办理相关移交手续，但你不予理睬，并多次带领社会上的人员，多次到公司闹事，110到公司调处，造成了很恶劣的影响，严重影响了公司的正常工作秩序，公司依法直接接管了施工现场并组织施工。现书面通知，你务必在两个日历天之内与公司或公司指派人员办理相关移交手续并返还公司车辆。逾期产生的一切责任均由你个人承担。”对于建苑公司的邮寄送达行为及该通知的内容原告向扬州市扬州公证处申请了公证，2012年3月27日扬州市扬州公证处作出（2012）扬证民内字第378号公证书，对此作出公证。据原审庭审中陈某的证言反映，在徐祥明与兴化银泉公司产生矛盾后，兴化银泉公司不再让徐祥明到工地处理工程事宜，由于工程没有结束，后期的工程项目由建苑公司接手处理。
2012年10月11日，钱戈对建苑公司向扬州市广陵区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求建苑公司支付：一、2012年1月至2012年9月的工资31500元（3500*9）；二、2011年8月至2012年6月的双倍工资差额38500（3500*11）；三、双休日加班工资32200元；四、工作期间垫付费用115856.65元。2013年1月11日广陵区劳动仲裁委作出扬广劳人仲案字（2012）第296号仲裁裁决书，裁决：建苑公司在裁决书生效后十五日内支付钱戈2012年1月至2012年9月工资31500元、2011年8月至2012年6月的双倍工资差额38500元、双休日加班工资13678元，对钱戈要求建苑公司支付垫付费用共计115856.65元的仲裁请求不作处理。建苑公司对仲裁裁决不服，诉至原审，原审庭审中，钱戈表示对于要求建苑公司支付其工作期间垫付费用115856.65元的仲裁请求，不要求在本案中予以处理，其将另案处理。原审于2013年8月27日作出（2013）扬广民初字第921号民事判决书，判决驳回被告钱戈要求原告建苑公司支付2012年1月至2012年9月工资31500元、2011年8月至2012年6月的双倍工资差额38500元、双休日加班工资32200元的请求。钱戈不服提起上诉，江苏省扬州市中级人民法院于2014年4月3日作出（2014）扬民终字第0047号民事裁定书，认为原审判决遗漏必要共同诉讼主体，违反法定程序，裁定撤销（2013）扬广民初字第921号民事判决书，发回重审。原审立案后，依职权追加徐祥明为本案被告。诉讼中，钱戈要求建苑公司支付其工作期间垫付费用115856.65元，同时支付2012年11月至2014年2月的信用卡利息手续费17585.89元，合计134672.47元。
原审认为，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者与具有用工主体资格的发包方不存在劳动关系。而不具有用工主体资格的承包人违法招用劳动者，其与劳动者之间系无效的劳动合同关系，由于劳动者已经实际提供了劳务，承包人应当按照劳动法的规定承担用人单位所应承担的赔偿责任。对于劳动合同的无效，具有用工资质的建筑施工、矿山企业也存在过错，故应与承包人承担连带赔偿责任。结合本案，建苑公司系建筑施工企业，于2011年6月17日与徐祥明签订了项目承包责任合同书，将其承包的兴化银泉公司的锦绣世家一期工程发包给了徐祥明。当日，徐祥明、吴树林、陈某签订了合作协议书，三人合作锦绣世家工程，其中徐祥明是总核心人物。钱戈系由徐祥明介绍为项目部的主要人员驾驶车辆，可以认定钱戈是由徐祥明招用，且在原审庭审中钱戈也承认在2011年10月之前，其每月的工资报酬是由徐祥明发放给他的。2011年10月，徐祥明与锦绣世家工程的发包方兴化银泉公司产生矛盾，此后徐祥明不正常去建设工地，被告钱戈也不是每月正常领取报酬，2012年春节前钱戈从项目部按每月3500元的标准一次性领取了2011年10月以后至2012年春节期间的报酬。综上，原审认定钱戈系由锦绣世家工程项目部的承包人即本案被告徐祥明招用，其主张的工资报酬应由徐祥明给付，建苑公司承担连带给付责任，但2012年3月23日建苑公司向徐祥明邮寄送达了《关于办理解除内部承包责任合同书后移交相关手续的书面通知》后，原告不再承担连带给付责任。
对于钱戈要求建苑公司支付2012年1月至2012年9月的工资31500元（3500*9）的仲裁请求，因陈某发放给钱戈的工资已给付至2012年春节，故2012年春节后至2012年9月应由徐祥明支付，金额为28966元（3500/21.75*6+3500*8），建苑公司对春节后至2012年3月27日的工资7000元承担连带责任。
对于钱戈要求建苑公司支付2011年8月至2012年6月的双倍工资差额38500元（3500*11）、加班工资32200元的仲裁请求，因其与建苑公司间无劳动关系，钱戈的上述两项请求于法无据，原审不予支持。
对于钱戈要求建苑公司支付其工作期间垫付的费用及信用卡利息、手续费134672.47元的诉讼请求，不属工资报酬的范畴，钱戈主张建苑公司给付于法无据，原审不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动法》第十八条、第九十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告徐祥明于判决生效后十日内给付被告钱戈2012年春节后至2012年9月的工资28966元，原告扬州市建苑建筑工程有限公司对其中的
7000元承担连带责任；二、驳回被告钱戈的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告徐祥明负担（原告已预交，被告徐祥明于判决生效后十日内直接给付原告）。
宣判后，钱戈不服，向本院提起上诉，其上诉的主要理由为：1、我方并非建筑施工企业的农民工，而是扬州市建苑建筑工程有限公司招用的兴化张郭锦绣世家项目的汽车司机，故原审认定我方为徐祥明个人招用系错误认定；2、我方垫付的与车辆驾驶有关的费用应当一并判决给付。综上，请求二审人民法院依法改判。
建苑公司的答辩意见为：一、有关处理劳动争议的规范性文件规定了不具备用工主体资格的其他组织和自然人招用的劳动者当中的“劳动者”，并未区分农民工和非农民工，招用的汽车司机仍然属于规范性文件当中所指的劳动者范畴。汽车司机并不享有特殊的地位。二、扬州市建苑建筑工程有限公司与徐祥明的工程承包协议名为内部承包，实为转包。1、徐祥明不是扬州市建苑建筑工程有限公司的职工，更不是扬州市建苑建筑工程有限公司认定的项目部经理，或项目部负责人。2、徐祥明自筹资金，自负盈亏，独立核算，独立组织施工，扬州市建苑建筑工程有限公司并不提供资金、设备以及技术上的支持。因此这种承包不符合内部承包的特征。三、徐祥明承包工程之前，钱戈本身就不是扬州市建苑建筑工程有限公司的职工，徐祥明承包工程之后招用钱戈为其开车，而不是扬州市建苑建筑工程有限公司招用钱戈，并安排钱戈为徐祥明开车。四、徐祥明承包工程期间，有关向建设方预付的工程款均由徐祥明支配，钱戈的工资也由徐祥明支付，扬州市建苑建筑工程有限公司未支付工程款和钱戈的工资。五、占有使用登记在某单位或个人名下的车辆，不是判断车辆占有使用人与车辆登记所有人之间存在劳动关系的依据。六、本案不存在对内责任和对外责任的说法，徐祥明作为实际施工人，只有在组织实施施工过程当中，与其他的民事主体，从事民商事活动当中，构成表见代理的情况下，扬州市建苑建筑工程有限公司才会承担所谓对外责任。其判断的依据是有关的民事法律规范。本案法律关系涉及的是有关劳动关系的争议，是否存在劳动关系，应当依据劳动法有关的法律规范来进行判断。七、钱戈诉称的垫付的费用并不存在，徐祥明的合伙人即一审证人陈某，在2012年发放钱戈工资时，已一并结清相关费用，并要求钱戈交回车辆，退而言之，即使垫付费用存在，该费用也不属于劳动法意义上的债权，不属于因劳动合同无效，扬州市建苑建筑工程有限公司承担连带赔偿损失的范围，况且对于该项垫付费用，钱戈放弃要求徐祥明承担，仅向扬州市建苑建筑工程有限公司提出了主张，并不是一审法院对此不做处理，在二审中钱戈未对徐祥明提起上诉，也对此说明。综上，请求法庭驳回钱戈的上诉。
徐祥明的答辩意见为：一、钱戈开始之前要求跟扬州市建苑建筑工程有限公司公司签合同，但公司一直推托不签订劳动合同，而且只同意交一金。按照法律规定必须要签订劳动合同。二、钱戈自从到公司开车，从2011年7月到2012年9月底，一直在为公司工程开车，我合同解除是从2012年9月底，通过解除合同过程当中，为了解决工程上的事务，公司说我不到工地，实际上一直到2012年9月底，我一直处理工地的事务，最终达成了协议。到工地去偶尔是钱戈为我开车，但是都是为了公司。
扬州市建苑建筑工程有限公司不服，亦向本院提起上诉，其上诉的主要理由为：原审判决由我方承担钱戈7000元工资无事实依据，2012年春节，我方已经支付了钱戈工资，春节后，因已经明确要求钱戈交出车辆，但是钱戈未交出车辆，故对于春节后的7000元，我方不应承担连带责任，请求二审人民法院依法改判。
钱戈与徐祥明的答辩意见同上诉意见。
徐祥明不服，向本院提起上诉，其上诉的主要理由为：1、钱戈所驾驶的车辆为建苑公司的车辆，应当由建苑公司承担相应责任，与我本人无关。2、我为建苑公司的项目一直工作到2012年9、10月期间才最终达成了调解协议，不存在我不去工地的情况。即使有我承担责任也不符合法律规定，应当由陈某、吴树林共同承担。综上，请求二审人民法院依法改判。
建苑公司的答辩意见同上诉意见，另补充：徐祥明不是到2012年9、10月才离开工地，事实上是2011年10月离开工地项目部，没有工作。
钱戈对徐祥明的上诉意见无异议。
二审中，徐祥明提供2012年9月30日与建苑公司达成的调解协议一份，证实其一直工作到2012年9月才离开建苑公司。对于该证据的真实性，建苑公司予以认可，但是关联性不予认可，其不能证实徐祥明至2012年9月才离开公司，事实上，在2011年11月双方已经发生矛盾，徐祥明已经离开了。
原审查明事实与二审查明事实基本一致。
经各方当事人确认，本案争议焦点为：一、钱戈主张与扬州市建苑建筑工程有限公司之间存在劳动关系是否有事实与法律依据。二、钱戈主张扬州市建苑建筑工程有限公司返还车辆费用代垫款是否有事实与法律依据。该代垫款是否应当在本案中予以处理。三、扬州市建苑建筑工程有限公司主张不应当与徐祥明连带支付钱戈7000元工资是否有事实与法律依据。
关于争议焦点一，本院认为：钱戈与建苑公司之间不存在劳动关系，本案徐祥明系建苑公司兴化张郭锦绣家园项目的承包人，此事实徐祥明并未予以否认，其二审提供的2012年9月双方的调解协议亦可佐证这一事实，而钱戈系由徐祥明招用，其工资由项目的承包人徐祥明或陈某发放，故钱戈要求确认与建苑公司之间存在劳动关系，法律依据不足，本院不予支持。
关于争议焦点二，本院认为：钱戈主张扬州市建苑建筑工程有限公司返还车辆费用代垫款不应在本案中予以处理。在本案仲裁阶段，钱戈已经明确表示该车辆代垫款不在本案中予以处理，故对于钱戈该项请求，本案中不予处理，钱戈可另案予以诉讼，原审对于钱戈该项请求的处理已经超过本案仲裁处理的范围，本院依法予以纠正。
关于争议焦点三，本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违法本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。本案中，钱戈为个人承包经营者徐祥明招用，故在徐祥明承包经营期间拖欠钱戈的工资应当由建苑公司与徐祥明承担连带责任，原审据此确认并无不当，至于徐祥明承担责任后，是否由徐祥明、陈某、吴树林共同承担，由三人在合伙分配中予以处理，本案中暂不予理涉。
综上，原审事实认定清楚，适用法律正确，其判决结果并无不当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由建苑公司承担4元；徐祥明承担3元；钱戈承担3元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 刘文辉
代理审判员 吕 露
二〇一六年二月十八日
书 记 员 张金梅