重庆市沙坪坝区人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝0106民初5208号
原告：余鑫，女，1987年12月15日出生，汉族，无固定职业，住重庆市九龙坡区。
委托诉讼代理人：杨琥，重庆九龙坡区石坪桥法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：文红梅，重庆九龙坡区石坪桥法律服务所法律工作者。
被告张军祥，男，1979年10月1日出生，汉族，无固定职业，住甘肃省秦安县。
委托诉讼代理人：李中检，重庆中钦律师事务所律师。
被告何慧君，女，1981年9月7日出生，汉族，无固定职业，住重庆市九龙坡区。
委托诉讼代理人：李中检，重庆中钦律师事务所律师。
原告余鑫与被告张军祥、何慧君房屋买卖合同纠纷一案，本院于2017年3月23日立案受理后，适用简易程序并于2017年4月28日、2017年6月19日公开开庭进行了审理。原告余鑫及委托诉讼代理人杨琥，被告张军祥、何慧君的委托诉讼代理人李中检到庭参加了诉讼。审理中，因司法评估扣除评估期限34天，本案现已审理终结。
原告余鑫向本院提出诉讼请求：1、请求判令二被告继续履行《房地产买卖（转让）合同》，若不能履行，则判令二被告赔偿原告房屋涨价的差价款10万元；2、请求判令诉讼费由被告承担。庭审中，原告将诉讼请求变更为：1、请求判令解除原、被告双方签订的《房地产买卖（转让）合同》中关于房屋买卖合同部分；2、请求判令二被告赔偿原告违约金100000元；3、请求判令二被告返还定金10000元；4.判令本案的诉讼费、鉴定费、保全费由被告承担。事实和理由：2017年2月14日，原告余鑫、被告张军祥及居间方重庆友家房屋经纪有限公司签订《房地产买卖（转让）合同》，合同约定原告购买被告位于重庆市沙坪坝区×号×幢×单元×号房屋，合同约定房屋成交总价款为649000元。合同签订后，原告依约向被告张军祥支付定金10000元，并向按揭银行支付按揭服务费12800元，随后原告多次联系被告张军祥要求其收取购房款119000元未果，现被告张军祥因房价上涨等原因不同意继续履行合同，被告何慧君也不同意按照原告余鑫与被告张军祥签订的《房地产买卖（转让）合同》的约定继续履行合同，综上，因被告的违约行为致使《房地产买卖（转让）合同》不能履行，原告有权要求解除合同，同时原告的违约行为造成了原告的损失，应依法赔偿，为了维护自身的合法权益，故提起本案诉讼，望判如所请。
被告张军祥辩称，原告余鑫与被告张军祥于2017年2月14日签订《房地产买卖（转让）合同》以及原告余鑫向被告张军祥支付10000元购房定金属实，但原告余鑫与被告张军祥签订的房屋买卖合同实际为定金合同，根据该合同约定在原告与被告张军祥签订该定金合同后，原告需立即支付被告定金10000元，在原告另行支付了119000元的首付款后，原告与被告张军祥再签订正式的房屋买卖合同，因此原告与被告张军祥尚未就房屋买卖达成最终的约定；原告在定金合同约定的时间内并未将首付款支付给被告，原告已经违约，被告张军祥没有继续履行合同的义务；因原告违约，被告张军祥已将涉案房屋过户给被告何慧君，客观上要求继续履行购房合同已经不现实了，因此，被告张军祥同意解除《房地产买卖（转让）合同》中关于房屋买卖合同部分，被告并没有违约因此不应当承担违约金，购房定金也不应退还，即使被告存在违约，违约金也过高，请法院予以调整。
被告何慧君辩称，被告何慧君与原告余鑫之间并不存在房屋买卖合同关系，被告何慧君不同意按照被告张军祥与原告余鑫签订的合同出售该房屋，且事后也不予追认。原告的诉讼请求没有事实根据和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
本院经审理认定事实如下：2017年2月14日，卖方张军祥作为甲方、买房余鑫作为乙方、经纪方重庆友家房屋经纪有限公司作为丙方签订《重庆友家房屋经纪有限公司房地产买卖（转让）合同》，约定甲方将位于重庆市沙坪坝区×号×幢×单元×号房屋出售给乙方，房屋售价总额为649000元，建筑面积为101.47平方米，另外，该合同第七条约定：“甲方须保证产权清晰，并已征得共有人及配偶同意及委托出售此房，否则甲方须赔偿乙方及丙方由此引起的一切损失”，第十条：“本合同签订后，如甲方行为违反本合同规定内容以及不按照合同履行到期义务或者迟延履行到期义务；单方反悔终止、解除合同；不按时提供相关证件或不配合办理该物业的过户等相关手续；提供虚假材料导致合同无效或者不能办理相关转移、登记、公证、按揭等相关手续；不按时交付该物业；以及无权处分或者无完全处分该物业的权利导致合同无效或者不能正常交易，实现合同的等行为；均视为甲方违约。其违约责任：由乙方选择定金罚则或要求按照该物业总价款10%的标准承担违约金”。
另查明，被告张军祥与被告何慧君于2005年5月11日登记结婚，位于重庆市沙坪坝区×号×幢×单元×号房屋于2015年12月23日登记在被告张军祥的名下，2016年8月15日，被告张军祥与被告何慧君通过行政程序登记离婚，同日，双方签订《离婚协议书》，协议约定沙坪坝区×号×幢×单元×号房屋归何慧君所有。2017年3月13日，被告张军祥、被告何慧君以婚姻关系变更为由共同向重庆市沙坪坝不动产登记中心申请办理位于重庆市沙坪坝区×号×幢×单元×号房屋的转移登记手续，该房屋现登记在被告何慧君的名下。
审理中，原告余鑫申请对案涉房屋截止2017年4月28日的房屋价值进行鉴定，本院依法委托重庆神州资产评估房地产土地估价有限公司进行评估，该公司出具神州房评（2017）第078号房地产估价报告，载明价值时点2017年4月28日，建筑面积评估单价为8050元/平方米，房地产市场价值816800元，原告余鑫垫付评估费4080元。原告余鑫认为被告张军祥、何慧君的行为构成违约，应当赔偿因其违约行为造成的损失，其主张损失为房屋差价损失100000元，因双方约定的违约金64900元（649000元×10%）低于其实际损失，请求法院将违约金增加为100000元。被告张军祥、何慧君不同意向原告支付违约金，二被告主张即使被告存在违约行为，双方约定的违约金过高，要求法院依法予以减少。由于双方分歧较大，本院调解未成。
上述事实，有原告提供的《重庆友家房屋经纪有限公司房地产买卖（转让）合同》、《档案查询结果》、《评估报告》、被告提供的《离婚协议书》、《离婚证》、《不动产权证》、《银行卡客户交易查询单》以及双方当事人的陈述等证据在案证明。这些证据的真实性、合法性、关联性已经本院审查，其证明力可以认定。
本院认为，原告余鑫与被告张军祥签订的《重庆友家房屋经纪有限公司房地产买卖（转让）合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方应当按照合同约定全面履行。
关于案涉合同的性质。从案涉合同中房屋买卖的合同部分的内容上看，双方对买卖标的、价款、付款方式、交房时间、违约责任等内容进行了具体规定，已具备房屋买卖合同的主要条款，应当认定为房屋买卖合同。案涉合同中所提及的“重庆市房地产买卖合同”是房屋登记机关办理房产过户登记时所需的统一样式的示范文本，未签订该示范文本并不影响对房屋买卖合同成立的认定，故被告张军祥提出的案涉合同为定金合同的主张，无事实依据和法律依据，本院不予支持。
关于案涉合同中房屋买卖的合同部分是否应当解除的问题。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。在本案中，涉案房屋系被告张军祥与被告何慧君在婚姻关系存续期间取得，属夫妻共同财产且二被告于2016年8月15日签订离婚协议时也已约定涉案房屋归被告何慧君，故被告张军祥无权在离婚后以自己的名义擅自处分涉案房屋。在本案中，在无充分证据证明被告何慧君同意的情形下，被告张军祥通过与原告余鑫签订案涉合同将案涉房屋出售，构成无权处分，同时，在案涉合同的履行期间，二被告已共同向房屋产权登记机关申请将涉案房屋登记至被告何慧君的名下，被告何慧君在庭审中也明确表示不同意按照被告张军祥与原告余鑫签订的案涉合同出售房屋，涉案房屋的所有权已不能转移，原告购买房屋的目的无法实现，因此对于原告余鑫要求解除合同中房屋买卖合同部分的主张，符合法律规定，本院予以支持，双方签订的案涉合同中房屋买卖的合同部分于2017年4月28日庭审中原告提出的解除合同的诉讼请求到达被告时解除。
关于原告要求被告返还定金的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿”。《中华人民共和国合同法》第一百一十六规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”。在本案中，被告张军祥无权处分涉案房屋且被告张军祥在案涉合同约定的首付款的履行期限届满之前就已和被告何慧君共同向房屋登记机关申请将涉案房屋转移登记至被告何慧君的名下，致使合同目的无法实现，构成违约，在此情形下，原告余鑫有权拒绝继续向被告张军祥支付剩余房款，故关于被告张军祥提出的原告余鑫未按时交纳首付款，从而构成违约的主张，无事实依据和法律依据，本院不予采信。虽然案涉合同既约定了违约金，又约定了定金，但原告余鑫选择使用违约金条款，合同解除后，在原告余鑫并不存在违约行为的情形下，被告张军祥基于案涉合同而收取的购房定金10000元应当返还原告余鑫。被告何慧君既非合同相对方，同时也未收取定金，因此原告余鑫无权要求被告何慧君返还定金10000元。
关于原告要求被告支付违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。从上述规定可知，我国合同法规定一方违约应当赔偿另一方因违约造成的损失，合同约定的违约金低于实际损失或者过分高于损失的，当时人可以请求增加或者减少。本案中，案涉协议约定的违约金为物业总价款的10%即64900元（649000元×10%），原告余鑫认为双方约定的违约金低于实际损失，主张实际损失为房屋差价损失100000元，请求法院将违约金增加至100000元，被告张军祥认为双方约定的违约金过分高于实际损失，请求法院将约定的违约金予以减少。对此，本院认为，被告张军祥在明知涉案房屋为其与被告何慧君的夫妻共同财产且二被告在离婚协议时已约定涉案房屋归被告何慧君的情况下，擅自处分涉案房屋，导致案涉房屋的所有权无法转移，构成违约，其基于对房地产市场价格普遍快速增长的常态认识，应当预见到因其违约可能给原告造成房屋涨价的可得利益损失。本案中，原告余鑫对损失的发生并无过错且原告余鑫在得知合同不能履行后，积极与被告张军祥、何慧君沟通，在沟通无果后，又向本院起诉要求继续履行合同，这些行为表明，原告余鑫并未放任损失的扩大，而是一直寻求继续履行合同，故对于原告余鑫提出的其因被告张军祥违约受到的损失为房屋差价损失的主张，本院予以支持。
根据原、被告双方签订的《房地产买卖（转让）合同》及神州房评（2017）第078号《房地产估价报告》可知，被告张军祥违约导致《房地产买卖（转让）合同》解除时的案涉房屋价值与签订合同时的房屋之间的差额达到了167800元（816800元-649000元），此差额167800元为原告余鑫的经济损失，双方约定的违约金64900元，低于该实际损失，故对于被告张军祥提出的约定违约金过高，要求本院将违约金予以减少的辩称，本院不予支持。虽然房屋差价损失为167800元，但原告余鑫只要求将违约金增加为100000元，符合法律规定，本院予以支持。综上，被告张军祥应当向原告余鑫支付违约金100000元，被告何慧君并非案涉合同的相对方，不存在违约行为，对于原告余鑫要求被告何慧君支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、原告余鑫与被告张军祥于2017年2月14日签订的《重庆友家房屋经纪有限公司房地产买卖（转让）合同》中房屋买卖的合同部分于2017年4月28日解除。
二、由被告张军祥于本判决发生法律效力后立即向原告余鑫返还定金10000元。
三、由被告张军祥于本判决发生法律效力后立即向原告余鑫支付违约金100000元。
四、驳回原告余鑫的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10290元，减半交纳5145元，财产保全费1020元、鉴定费4080元（原告余鑫已预交），由原告余鑫负担1020元，被告张军祥负担9225元，被告张军祥负担部分于本判决发生法律效力后立即迳付原告余鑫。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。
双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请强制执行的期间为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判员 黄 灿
二〇一七年七月十日
书记员 唐诗怡