黑龙江省黑河市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016)黑11刑终41号
原公诉机关黑龙江省北安市人民检察院。
上诉人(原审被告人)王XX，男，1970年8月21日出生于黑龙江省海伦市，汉族，初中文化。2015年12月1日因涉嫌合同诈骗被北安市公安局刑事拘留。2016年1月7日北安市人民检察院以合同诈骗罪批准逮捕，同日由北安市公安局执行。现羁押于北安市看守所。
辩护人王卫国、周忠欣，黑龙江运华律师事务所律师。
北安市人民法院审理北安市人民检察院指控被告人王XX合同诈骗罪一案，2016年6月27日作出（2016）黑1181刑初31号刑事判决。宣判后，被告人王XX不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黑河市人民检察院指派检察员蔡杨出庭履行职务，上诉人王XX及其辩护人王卫国、周忠欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2013年3月至4月期间，被告人王XX以口头合同的方式在国胜面业购进面粉8车倒卖他人，货款均与该公司结清。2013年5月份王XX以口头合同的方式购进国胜面业后路粉390袋（��值人民币26325元）、2013年6月份又以口头合同的方式再次购进细面625袋（价值人民币55000元），国胜面业均将两车货物运输到王XX指定地点，王XX收到货物后未支付货款，国胜面业多次电话向王XX催要此款，王XX均不予支付，至案发前无法与王XX取得联系。国胜面业于2015年10月27日向公安机关报案，公安机关于2015年11月25日将王XX上网通辑。经侦查，被告人王XX于2015年11月28日在哈尔滨市被铁路公安机关抓获。
上述事实，由公诉机关提供的下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、书证被告人王XX户籍证明，证实：被告人王XX系具有完全刑事责任能力的成年人；
2、到案经过，证实：2015年11月28日14时10分，哈尔滨铁路公安处哈尔滨东站派出所抓获网上逃犯王XX，并将其传唤至哈尔滨东站��出所；
3、黑龙江省海伦市公安局行政处罚决定书，证实：2015年9月21日海伦市公安局对王XX作出行政拘留7日并处罚款500元的行政处罚；
4、记帐明细，证实：王XX与国胜面业在2013年的往来帐目，以及销售发票上记载的后路粉和细面的数量、单价及金额；
5、在逃人员登记信息表，证实：2015年11月25日北安市公安局将王XX列为在逃人员；
6、手机短信记录，证实：北安市公安局的工作人员发送短信给王XX，要求其配合调查，核实其与国胜面业购买面粉的情况；
7、说明，证实：北安市刑警大队工作人员康东明曾多次用电话和短信试图联系王XX，但其不曾回复；
8、证人于XX的证言，证实：“我在2013年6月9日给国胜面业拉了一车面粉到哈尔滨机场路附近，车牌号是黑BK68**，每吨60元，一共25吨，运费是1500元，运费是购买面粉的人支付的，我在哈尔滨机场路附近的饲料厂卸完货，饲料厂的一个人给的我，那个人我不认识”；
9、证人都XX的证言，证实：“我是国胜面业的保管员，2013年5月10日和2013年6月9日公司卖给王XX两车面粉，每次付货都是办公室先开付货单给我，然后我拿着付货单去库房装车付货，5月10日我接到付货单是9.75吨后路粉，共390袋，单价1.35元，一共是26325元。6月9日我接到付货单是25吨细面，共625袋，单价1.1元，一共是5.5万元”；
10、证人吴XX的证言，证实：“我是哈尔滨市合禾饲料厂的法定代表人，以前王XX家经营一个面粉厂，我们有过合作，2013年5、6月份，王XX送过一至两车的面粉，当时就给钱了，是现金交易的”；
11、被害人王XX陈述，证实：“我经营国胜面业，王XX来我这进货，第一批货和第二批货我用汽车分两次给王XX运到他指定的地点，他以银行汇款的方式给我把钱汇过来，在2013年5、6月份，等王XX再次要货的时候，我用汽车给他运到他指定的地点，但这笔钱他一直没有给我，一共是81325元，我当时没有想到他会不给钱，我们是老乡而且之前合作也没有出现不结款的事情，当时他说两车面粉一起结算，所以我就相信了，第一车面粉和第二车面粉相差20天左右”；
12、被告人王XX的供述：“我认识王XX，和王XX有经济往来，2012年我卖给国胜面业小麦10车左右，国胜��业当时差了我一部分货款，大概有2、3千元钱。2013年5、6月份到8月份期间，我销售国胜面业的面粉，一共销售10多车，其中有2车面粉我没有给对方结算货款，其余的我都给对方结算清了，因为以前国胜面业抢过我的客户，还有我卖给对方小麦的时候，发生过一些不愉快的事情，所以我才没有给对方结算这2车面粉的货款。第一车是给人吃的面粉，每袋60元，一共400袋，重量是10吨，价值24000元。第二车是次等面粉，每吨2000元，重量是25吨，价值5万元，这2车面粉加起来一共价值74000元。第一车面粉刨除运费，我赚了800元，第二车面粉刨除运费，我赚了1000元，2车面粉我一共赚了1800元。国胜面业找过我，在2014年时，我接过催款电话，我曾跟对方说过两年再把货款给算了，在2015年时看见国胜面粉厂再给我打电话我就不接了，之后就再没有接过对方的电话，因为当时我认为��到还钱的时候就没接电话，后来因为我离婚的事情就什么事都没办。我收到过自称是北安市公安局工作人员的信息，当时我认为是国胜面业以公安的名义吓唬我，我就没回应电话和短信，当时因为我离婚了，我心情不好，所以陌生的号码我都没有接听。
2013年5月，我开始从国胜面业购买面粉往哈尔滨销售，总计我拉了10多车，前面的10多车我都给付了货款，有时是现金有时是汇款。最后2车货款大约7万多，我没有给钱。这2车面粉我卖给了哈尔滨和合饲料厂和天龙食品厂，因为这两个厂子当时也没有给我结帐，大概5-7个月之后给我的货款。这2车货款我就一直没有给国胜面业，因为我感觉国胜面业抢我的客户，所以我就不给他货款，我想拖一段时间再给钱。面粉卖掉后的钱我都用于做生意周转了。我当时手里有这些交易的记录，后来就不��道扔哪去了，我有2张农村信用社的银行卡，这2张卡都是我的名字。我在海伦司法局家属楼5单元503室有一处房产，我现在哈尔滨居住，我和我父亲在一起住，在哈尔滨道里区三厂附近租了一处平房，我搬到哈尔滨有7、8年了，今年11月6日回海伦市办理的离婚手续，我在哈尔滨和海伦来回跑，在海伦市的时候，我在家住，在哈尔滨的时候我在我爸家住”。
被告人王XX的辩护人向法庭提交吴XX证明一份，证实：其与王XX有经济来往10多年了，一直在用王XX的次粉，每年夏天做鱼饲料，冬天停产，夏天的货款冬天收帐，一直互相压钱欠帐，直到现在也欠王XX货款。
公诉机关对这份证明有异议，认为这份证据与王XX拒不支付国胜面业的货款没有关系。
北安市人民法院认为，被告人王XX以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。北安市人民检察院起诉书指控的事实清楚，证据确实、充实，罪名成立，本院予以采纳。关于被告人王XX及辩护人提出的意见，经查，被告人王XX在侦查机关的讯问笔录中供述最后两车货款没有给付，而在庭审时对此事予以否认，称在两车中间有一笔汇款是前一车的货款和后一车的预付款，但其不能合理说明翻供的理由，且在庭审时本院主持王XX与国胜面业就双方之间的买卖行为进行兑帐，国胜面业能够合理地说明提供帐目的具体情况，而王XX除了口头予以否认外，没有其他证据能够证实其已经给付货款的事实。王XX将面粉卖出得款后，并没有给付国胜面业货款，而是以拒不接听对方电话的方式拒不支付货款。其辩护人提交吴XX的证明，与王XX不给付国胜面业的货款没有法律关系，故本院不予采信王XX及辩护人的意见。故依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人王XX犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2万元。二、继续追缴被告人王XX的犯罪所得。宣判后，原审被告人王XX不服提出上诉，被告人王XX上诉理由辩护人的辩护意见如下：1、一审判决认定的事实不清，证据不足，程序违法，上诉人与国胜面业公司有多年业务往来，双方是债权债务关系，一审开庭时组织上诉人与被害人对账，说明欠款数额不清，即事实不清，上诉人主观上没有合同诈骗的故意，客观上没有合同诈骗的行为，不能只截取最后两车业务往来来认定犯罪；本案证据不足，双方对货物的价格、数量存在着较大的差距，应提供全面、详实的账本，不能仅以被害人提供的自行制作的流水帐目为���据，没有上诉人的签字，该账本记载欠款数额证实不了控方指控的数额，没有国家法定的价格部门的鉴定，因此本案证据不足。在刑事审批中用当庭对账方式，程序违法；2、上诉人王XX当时并没有逃逸；3、次粉是被害人主动找王XX请其帮忙销售，双方只是形成了一种债权、债务关系因此不构成合同诈骗罪；4、在本案涉及到的最后两车面粉中间曾汇款69680元，此款是给付最后两车面粉款，现在只欠国胜面业几千元钱，并称主观目的不是诈骗，只是想拖一年、两年再给付；5，王XX不是本案被害人；6、销售发票是一种违法票据，形式不合法。
出庭检察员的意见，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分、量刑适当，原审被告人王XX上诉理由不成立，应依法维持原判。
五、二审审理查明认定的事实和证据
经二审审理查明，原审判决认定被告人王XX犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实充分。卷内有，侦查机关依法调取的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解等证据，结合本案相关证据足以证实王XX犯合同诈骗罪的犯罪事实。
二审庭审时，上诉人王XX的辩护人向法庭提交两份证据并申请证人李XX出庭作证：1、王XX的房产证、离婚协议各一份，欲证实王XX有固定住所，当时确实已离婚，心情复杂，没有逃逸。2、证人李XX出庭作证，证实其与王XX、王XX均系亲属关系，2015年11月中下旬王X1与其通电话，我说王XX在他父亲哪居住，欲证实王XX没有逃逸行为。
关于辩护人向法庭提交的两份书证，只能证实其在海伦有住所和其离婚的事实。对证人李XX证言，本案2015年11月3日就已经立案，���X1与证人李XX联系是2015年11月中下旬，因此上述证据并不能证实上诉人有逃逸行为的事实，上述证据本院不予采信。
关于辩护人提出一审判决认定的事实不清，证据不足，程序违法问题，经查，前期双方属正常经济往来，对于双方在合同履行过程中，被告人在供述中对于收到被害人的货物并且转卖的犯罪事实没有异议，并承认最后两笔货款没有结算，原因是双方在交易过程中产生了矛盾。因此王XX将面粉卖出得款后，并没有给付国胜面业货款，而是以拒不接听对方电话的方式拒不支付货款，被告人的上述行为导致了被害人无法收回货款，可以认定王XX主观上存在非法占有上述两车货款的故意，客观上也未履行交付货款的义务的事实清楚；卷内有，侦查机关依法调取的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解等相关证据，已形成完整的证据链条，足以排除合理怀疑，故被告人王XX犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实充分；在一审法院开庭时，证人王XX是经法庭合法传唤到庭，为查明案件事实，在作证过程中相关出庭人员对案件的事实、账目进行调查，核对，符合证人出庭的相关规定，辩护人关于本案事实不清，证据不足，程序违法辩护意见本院不予采纳。
关于在本案涉及到的最后两车面粉中间曾汇款69680元，此款是给付最后两车面粉款问题，经查，双方有多年业务往来，上诉人辩解在两车货物之间给过一车的预付款。但是其不能合理说明推翻其供述最后两车货款没有给付的其理由，且在庭审时一审法院主持王XX与被害人就双方之间的买卖行为进行对账，国胜面业能够合理地说明提供账目的具体情况，而王XX除了口头予以否认外，没有其他证据能否证实其已经给付过货款的事实。结合本案其他相关证据，不能证实两车面粉中间曾汇款69680元是给付最后两车面粉款。上诉人王XX的该点上诉理由和辩护人的意见本院不予采纳。
关于次粉是被害人主动找王XX请其帮忙代为销售不构成合同诈骗罪问题，经查，上诉人王XX没有相关证据证实被害人主动找王XX请其帮忙销售货物的事实，上诉人王XX的该点上诉理由和辩护人的意见本院不予采纳。
关于上诉人王XX当时没有逃逸问题，经查双方最后交易的时间是2013年5、6月份，距离案发已经近3年之久，在此期间，没有与被害人清算货款，王XX离开所住处，并拒绝接被害人、侦查人员的电话，不回复手机短信，被告人的上述行为导致了被害人无法收回货款，上诉人王XX当时没有逃逸的上诉理由和辩护观点不能成立。
关于王XX不是本案被害人问题，经查王XX为国胜面业工作，王XX与上诉人王XX之间商谈交易，催要货款，王XX亦是主要经办人，相关证据能够证明其代表国胜面业，且王XX是不是本案被害人不影响本案合同诈骗罪的认定，王XX不是本案被害人辩护意见本院不予采纳。
关于销售发票是一种违法票据，形式不合法，不能作为证据使用问题，经查本案销售发票作为书证，其证明的内容与本案的案件的事实有关联性，其形式是否合法与本案没有关联性，辩护意见本院不予采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人王XX以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，量刑适当，诉讼程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 岩
审判员 姜淑艳
审判员 吴银龙
二〇一六年十月二十四日
书记员 邱 实