安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018）皖08民终410号
上诉人（原审原告）：许铭，男，1962年10月1日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。
委托诉讼代理人：朱升禹，安徽晟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽广厦建筑（集团）股份有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区合作化北路188号。
法定代表人：朱奎涛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：江亮，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
原审第三人:朱奎山，男，1950年8月23日出生，汉族，住安徽省肥东县。
委托诉讼代理人：杨付宝，安徽事茂律师事务所律师。
上诉人许铭因与被上诉人安徽广厦建筑（集团）股份有限公司（以下简称广厦公司）、原审第三人朱奎山建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省桐城市人民法院（2017）皖0881民初1778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人许铭的委托诉讼代理人朱升禹、被上诉人广厦公司的委托诉讼代理人江亮、原审第三人朱奎山的委托诉讼代理杨付宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
许铭上诉请求：1、请求二审法院依法撤销安徽省桐城市人民法院（2017）皖0881民初1778号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院违背证据事实，对发包人久阳实业提供的“许铭是项目实际施工人身份”等证据，不予理睬，明显失当。首先，上诉人已经提交涉案工程全部的材料采购合同、部分材料款付款凭证，班组协议、班组工资付款凭证，许铭支付被上诉人广厦公司的保证金收据，此外还有发包人久阳实业公司的证明，但一审法院对以上事实和证据不予理睬；其次，上诉人许铭已经提交证据证明，施工过程中存在部分反映许铭作为广厦公司代理人的文件，是发包方久阳实业为了备案需要以及为了更好的和许铭班组对接，要求广厦公司出具的。二、上诉人许铭与被上诉人之间是长期挂靠合作关系，合作项目不只本案一个，涉案项目未签订合同是因为双方之前有挂靠协议，而且广厦公司与其他很多实际施工人之间也未签订挂靠合同，双方已经形成交易习惯，所以双方才没有为该项目单独签订挂靠协议。三、一审法院违背事实，单方采信被上诉人广厦公司与朱奎山(被上诉人法定代表人亲属)签订的《承包合同》。朱奎山的身份无法作为法律上的实际施工人，朱奎山只是被上诉人的公司员工。朱奎山是被上诉人朱奎涛的弟弟，同时也是被上诉人广厦公司设立分公司的负责人。而且被上诉人广厦公司单方制作的两份证据前后矛盾，不能作为定案依据:一方面其出具委托书说明许铭是其委托代理人，另一方面又制作该协议欲证明其法定代表人弟弟朱奎山是该项目负责人，明显前后矛盾，此外，被上诉人自己还提供了证据，该证据也可明确反映许铭是实际施工人。因而前两份证据均是被上诉人单方制作，前后矛盾，不能作为定案依据。四、本案第三人朱奎山在诉称中自认许铭的实际施工人身份，被上诉人自己提交的证据已经证实上诉人许铭实际承包人的身份，但一审法院却置之不顾。首先，一审中，被上诉人临时提交了一份证据《久阳实业公司的承诺书》“因许铭系实际承包人……”；其次，判决书第四页“原告如果向被告主张权利，也只能向本案第三人朱奎山主张权利”，那么即便法院认可朱奎山属于实际施工人，之后朱奎山再行分包给许铭施工，那都无法免除被上诉人安徽广厦建筑(集团)股份有限公司的责任。五、一审法院依职权追加朱奎山为第三人，并免除第三人和广厦公司的责任错误。朱奎山本人在诉请中明确，许铭是实际施工人，应当由朱奎山承担责任。即便法院认可朱奎山的挂靠施工身份，被上诉人安徽广厦公司和朱奎山也应当承担连带责任。否则，许铭的班组辛辛苦苦施工三年多达1903万的工程，无缘无辜落空，简直没有任何公正而言。综上，被上诉人与许铭，长期存在挂靠合作关系，虽然涉案1#楼的工程未单独签订挂靠合同，但不能否认上诉人许铭班组施工的事实。而本案的工程款，实际上并非是许铭个人的利润所得。许铭起诉被上诉人广厦公司，其代表的是桐城市地方多家材料商材料款，以及大量应承担在许铭个人名下的农民工工资。2017年1月10日直至春节前，涉案工程的大量农名工已经在桐城市政府讨薪闹事，围堵道路，但被上诉人广厦公司却对此不管不问。被上诉人既然恶意想占有该笔工程款，但却连涉案的农民工资都不予解决。全部要求许铭个人承担责任。而桐城市人民法院一方面将所有农民工工资以及材料商材料款的诉讼债务判决到许铭个人名下，但却否认许铭实际施工人的身份。如果继续纵容被上诉人这种行为，将导致桐城当地涉案近400万的钢材混凝土材料款和300余万的农民工工资无处安置。因而，一审法院存在程序严重违法、明显偏袒，违背基本的工程施工事实。上诉人恳请二审法院查明案情后，依法支持上诉人的诉请，以维护法律的尊严。
广厦公司辩称：1、上诉人没有证据证明其是涉案工程的实际施工人，一审其提供的相关证据不能直接证明涉案一号楼是其实际施工，所提供的材料合同均是上诉人与第三人所形成的，不能反映出广夏公司的意思表示。上诉人事实上是4号楼的实际承包人，挂靠合肥承包公司实际施工，其后主张的材料款均是4号楼工程发生，涉案一号楼工程在2013年竣工交付，截止至本案当事人诉至法院之日，已超过3个春节，期间主管部门及广厦公司没有接到工人工资及材料款拖欠的举报，之所以有近期发生上述问题是因为上诉人承包的4号楼工程在2015年年底竣工结束，因该项目的工程款支付才导致了上述问题，与广厦公司无关。上诉人试图以4号楼的工人工资或材料款证明其是一号楼实际施工人没有事实及法律依据；2、一审上诉人所述事实自相矛盾，其声称1号楼的工程款发票均是上诉人自行开具，有本人缴纳的相应税金，上诉人无法对法庭要求上诉人提供缴纳相应税金凭证的要求，另外，上诉人也不能像法庭合理解释其自认的已领取1000余万元的工程款的领款方式及相对方。该事实是查明上诉人是否是涉案工程实际施工人的核心事实，但一审上诉人均未提供相关证据予以证明；3、涉案一号楼工程由广厦公司承建，广厦公司于2014年就工程款支付问题起诉安庆中院，要求建设方久阳实业支付广厦公司工程款至总造价的80%，合计500余万元，但在该起案件中，上诉人作为久阳实业的证人出庭作证并参与了广厦公司与久阳实业的调解，经调解确认广厦公司放弃20%的尾款大约500余万元，久阳实业放弃向广厦公司主张工程质量问题，同时由久阳实业补偿广厦公司履约保证金和损失478万元，该份调解是广厦、久阳实业和上诉人三方合意，上诉人不顾该起案件调解客观事实，仍然以1900余万元工程款向广厦公司主张权利，是其恶意诉讼行为；4、上诉人一审提供的1900余万元决算是久阳实业为了对抗双方已经生效的和解协议才向上诉人出具的虚假的工程结算，广厦公司已经放弃了20%的工程尾款，该事实上诉是知情的。上诉人一审提交的决算不能真实反映涉案工程的真实造价，更不能向广厦公司主张权利的依据；5、广厦公司与上诉人曾经有过工程合作均签订了承包合同并约定了双方权利和义务可以推定出双方的交易习惯是需要签订工程合同的。涉案工程是广厦公司发包给第三人，并签订了承包合同，虽然上诉人否认该份合同的真实性，但该份合同的形成时间是客观真实的，并非向上诉人所述是事后补签的。一审已查明广厦公司已将相应工程款支付给第三人，第三人和上诉人是否存在工程发承包关系和结算广厦公司不清楚，不能判决广厦公司承担责任。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
朱奎山辩称：1、上诉人作为本案的原告及上诉人的主体资格不适格，依据上诉人一审提交的全部证据，均不能证明上诉人系涉案工程的实际施工人，依据原审法院查明的事实，是本案的第三人与被上诉人广厦公司就涉案工程签订了施工承包合同，该合同证据三性及证明目的已经得到原审法院的依法确认，同时原审法院也明确涉案工程久阳公司总共向广厦公司支付了1024万元工程款，第三人也按照约定总共累计领取了9697280元工程款，上述事实足以证明第三人是涉案工程的实际施工人，上诉人现在的起诉行为是严重损害了第三人的合法权益；2、第三人在一审没有说上诉人是实际施工人，庭审中我方明确上诉人是4号楼的实际施工人而不是1号楼的实际施工人；3、第三人和上诉人之间不存在分包关系，上诉人曾经是第三人任命的现场负责人之一，因此上诉人认为自己是涉案工程实际施工人缺乏依据；4、上诉人在一审开庭期间多次主张相应税金是由其支付的，但没有按照原审法院的要求提供相应的证据证明，原审法院根据久阳公司拨付的工程款及第三人领取的工程款差额部分足以认定相应的税金已经按照约定做了扣除，进一步证明第三人是实际施工人；5、鉴于本案实际情况，第三人正在整理相应材料准备起诉广厦公司，必要时候也将上诉人一并起诉。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。
许铭向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即支付原告工程款644.75万元、保证金80万元，逾期付款经济损失10万元，合计734.75万元（在原一审诉讼请求上增加126万元）[经济损失，以724.75万元为基数，按年20%，自2013年9月27日暂计算至2016年4月18日，之后的顺延至付清之日]；2、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院查明的事实，2011年8月18日，被告广厦公司与桐城市久阳实业有限责任公司（以下简称久阳实业）签订一份《建设工程施工合同》，约定由被告广厦公司承建久阳实业发包的“久阳春天小区1#楼”工程,工程造价为19,034,298元。同时根据合同约定，被告广厦公司向久阳实业支付了103.6万元履约保证金。2011年9月1日工程正式开工，2013年5月1日，涉案工程业经竣工验收合格并交付使用。双方的涉案工程款纠纷以安庆市中级人民法院（2014）宜民一初字第00104号民事调解书调解结案。另2011年9月18日，被告广厦集团的法定代表人朱奎涛出具委托书，委托原告许铭为公司的合法代理人，负责承建桐城久阳春天工程事宜。现原告许铭认为其系涉案工程实际施工人，被告广厦公司尚欠其工程款工程款644.75万元、保证金80万元，逾期付款经济损失10万元，合计734.75万元，故起诉要求法院支持其诉讼请求。另查明,2011年12月2日，被告广厦公司就涉案工程与第三人朱奎山签订一份《建设工程施工承包合同》，约定被告广厦公司协助第三人朱奎山向建设单位办理转付工程备料款、工程进度款、工程尾款，并统一进入其指定设立的账户，且按工程总造价收取管理费、税金合计5.3%等内容。朱奎山原系安徽广夏建筑（集团）股份有限公司第二分公司（现已注销）负责人。被告广厦公司自2011年12月12日至2012年7月26日共收取发包方久阳实业涉案工程款合计10,240,000元。其中，第三人朱奎山以广夏建筑集团第二分公司名义出具收据收到公司（久阳春天）人工工资及材料9,697,280元。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：原告许铭是否是涉案工程实际施工人?1、原告与汪霞2012年3月4日签订一份“空心砖采购合同”，并于2012年4月29日通过建行给汪霞汇款5万元（久阳春天1#、4#楼）；2013年9月10日汪霞在原告提供的借款单上签名借空心砖款2万元；2013年12月16日原告通过网上转账给汪霞10万元材料款。2、2011年12月3日原告与安徽联胜水泥有限责任公司签订一份“工矿产品购销合同”，该公司委托代理人王启春分别于2012年6月22日、同年8月7日在原告提供的借款单上签名均借水泥款5万元,合计10万元。3、原告与桐城市桐兴混凝土有限公司就久阳春天1#、4#楼混凝土销售对账单。原告分别于2012年11月6日通过农商行、2012年12月18日通过徽商银行、2013年2月6日通过农行汇都卓亚材料款5万元、20万元、27.58万元，4、原告先后于2013年2月8日通过徽商银行、2013年5月22日通过农商行转账、2014年6月1日通过网上给张玉荣转账钢材款20万元、10万元、10万元；2012年12月18日通过徽商银行汇李方刚钢材款30万元。5、2011年8月20日原告与李政签订项目工程劳务分包施工合同，李政分别于2011年11月12日、2012年4月20日、2102年8月27日在原告提供的借款单上签字借工人生活费5万元、10万元、15万元；2012年1月5日李政在原告提供的借款单上签字借久阳春天1#、4#楼钢筋人工工费款10万元。6、2011年8月22日原告与姜学伍签订项目工程劳务分包施工合同，2012年8月2日5原告通过徽商银行汇姜学伍工程款10万元,2012年6月22日、2012年4月28日姜学伍分别在原告提供的借款单上签字借木工工程款5万元、3万元。
7、2011年8月22日原告与陈圣华签订项目工程劳务分包施工合同，陈圣华分别于2011年10月18日、2011年11月12日、2011、12、13在原告提供的借款单上签字借3,000元、20,000元、20,000元。原告提供的7组证据，被告及第三人均有异议。现因原告与涉案工程承包方被告广夏公司、第三人朱奎山均没有签订任何转包、分包协议，且原告支付的材料凭证、汇款均没有被告及第三人的授权及签字，也不能反映出原告支出材料等款项用于涉案工程建设，故原告系涉案工程的实际施工人证据不足。
一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，故建设工程的实际施工人应当是无效合同的承包人、转承包人、违法分包合同的承包人，没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案原告未提供承包施工合同，现有的证据材料不能证明涉案工程系其承建，对被告下欠的工程款及逾期经济损失也没有证据证明，故对原告要求被告支付下欠工程款及经济损失的诉讼请求，法院不予支持；对被告收取原告80万元保证金，因不能证明此款系涉案工程建设保证金，故对原告要求被告返还保证金的诉讼请求，法院不予处理。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：驳回原告许铭的诉讼请求。案件受理费54413元，由原告许铭负担。
二审庭审中，许铭提交一份一、四号楼工程招标文件，证明许铭向广厦公司缴纳保证金80万元。广厦公司质证认为，对其关联性和证明目的有异议。该招标文件所明确范围是1-4号楼及商业门面，与涉案工程并未完全吻合；2、上诉人提供的80万元保证金电汇凭证已载明相应款项是由广厦公司汇给招投标中心，并未明确招投标名称。朱奎山同意广厦公司的质证意见。本院认证意见为：招标文件不能达到证明目的，本院不予采信。
二审查明的事实和一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为，原判决以上诉人许铭未提供相关证据予以证明其为涉案工程的实际施工人，驳回其诉讼请求有无事实及法律依据。建设工程的实际施工人应当是无效合同的承包人、转承包人、违法分包合同的承包人，没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。涉案工程系桐城市久阳实业有限公司发包给广厦公司，双方于2011年8月18日签订一份《建设工程施工合同》，2011年12月2日，广厦公司就涉案工程转包给第三人朱奎山，双方签订一份《建设工程施工承包合同》。许铭未就涉案工程与广厦公司和朱奎山签订相关的施工承包合同，无法确认广厦公司将涉案工程转包或交由许铭施工。许铭虽在一、二审提交证据，但均不能证明涉案工程系其承建，亦不能证明广厦公司与许铭之间关于涉案工程的工程款结算情况。对于许铭在二审期间提交的一、四号楼工程招标文件，以证明广厦公司收取涉案工程保证金80万元，但该招标文件所明确范围是1-4号楼及商业门面，没有明确的指向，故招标文件不能证明此款系涉案工程建设保证金。原判决以上诉人许铭未提供相关证据予以证明其为涉案工程的实际施工人，驳回其诉讼请求并无不当。
综上所述，许铭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费54413元，由许铭负担。
本判决为终审判决。
审判长 周大庆
审判员 马 骥
审判员 崔 智
二〇一八年四月二十三日
书记员 王 璜
附相关法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；