福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)闽05刑终1285号
原公诉机关福建省安溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王智才，男，1979年2月10日出生，苗族，初中文化，无业，家住贵州省思南县。因本案于2016年11月26日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
原审被告人黄良烘，男，1993年3月2日出生，汉族，初中文化，无业，家住安溪县。因本案于2016年11月26日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
原审被告人吴世忠，男，1995年3月6日出生，汉族，初中文化，无业，家住安溪县。因本案于2016年11月26日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
原审被告人吴南寅，男，1985年3月20日出生，汉族，中专文化，无业，家住安溪县。因本案于2016年11月26日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
原审被告人苏金宝，男，1981年5月29日出生，汉族，初中文化，无业，家住安溪县。因本案于2016年11月26日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
福建省安溪县人民法院审理福建省安溪县人民检察院指控原审被告人黄良烘、吴世忠、吴南寅、苏金宝、王智才犯诈骗罪一案，于2017年8月2日作出(2017)闽0524刑初590号刑事判决。原审被告人王智才不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2016年11月份以来，被告人黄良烘雇请被告人吴世忠、吴南寅、苏金宝、王智才在石狮市湖光小区6幢904室租房内，通过微信随意添加女性好友，冒充香港六合彩公司赛马会工作人员，谎称能提供六合彩内部虚假信息，骗取被害人游某1人民币30,000元汇入其掌控的账户内。2016年11月26日，五被告人被抓获并被扣押U盘2个、电脑1台、银行卡9张、手机卡18张、手机19部及书证。被告人吴世忠、吴南寅、苏金宝、王智才归案后均如实供述自己的罪行。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书，证实本案的受、立案情况。
2、扣押物品清单，证实五被告人于2016年11月26日并被扣押U盘2个、电脑1台、银行卡9张、手机卡18张、手机19部及书证。
3、涉案手机通话清单，证实被扣押手机186××××*456于2016年11月20日至25日与被害人游某1手机183××××*589频繁联系。涉案手机主、被叫通话记录合计575次。
4、银行账户交易明细，证实：
（1）户名钟某2，卡号为62×××81的建设银行卡（被害人游某1证实的诈骗账户）交易明细显示：2016年8月1日开户，2016年8月26日至2016年11月24日汇入5笔，共计11,090.24元。其中，2016年11月24日汇入两笔，一笔9,751.24元，一笔199元，汇款地均为无锡山北支行。
（2）户名钟某1，卡号为62×××00的建设银行卡（被害人游某1证实的诈骗账户）交易明细显示：2016年9月21日开户，2016年11月24日汇入3笔，一笔9，950.25元、一笔9，751.24元、一笔199元，共计19，900.49元，汇款地为建行无锡钱桥支行。
5、工作说明，证实在ATM机向异地银行卡存款时，系统会自动计算并收取0.5%手续费。
6证人钟某1证称，其办过一张中国银行信用卡，办之后没多久就丢了，因为是新办的，里面没有钱就没去挂失。其不认识黄良烘、吴世忠、吴南寅、苏金宝、王智才。卡号不记得。其没有授权、转借身份证让他人去办理过银行卡。
7、被害人游某1的陈述，其被骗3万元。汇入对方发给其的银行账号内。其中，卡号为62×××00汇入2万元、卡号为62×××81汇入1万元，第二天打他电话186××××*456就关机了，其意识到被骗了。对方昵称：张嘉俊，账号：×××，电话：186××××*456。其的微信号：×××，昵称：游某2。
8、聊天记录，证实“张嘉俊”称有六合彩内幕信息，鼓励游某1下注的聊天内容。
9、短信内容截图，证实游某1提供的骗子银行账号为：中国建设银行62×××00钟某1、中国建设银行62×××81钟某2。
10、鉴定意见，证实检材（编号2016W10241-001）中标示“P1至P3”所写的可疑字迹系被告人黄良烘本人的字迹。
11、搜查笔录，证实2016年11月26日06时10分，安溪县公安局侦查人员对石狮市香江路湖光小区6幢904室及在场人员人身进行搜查并依法将将物品扣押。
12、视听资料、电子数据，证实被扣押号码为186××××*456的三星手机内有微信号为×××的微信，该微信内存有备注为“游某2183××××7589三”、昵称为游某2、微信号为×××的微信好友。与游某2的聊天记录截图，均为游某2所发，内容大致为斥责张嘉俊是骗子。
13、到案经过，证实安溪县公安局于2016年11月26日于福建省石狮市香江路湖光小区6幢904室，查获被告人黄良烘、吴世忠、吴南寅、苏金宝、王智才。
14、被告人的供述和辩解
（1）被告人黄良烘的供述：2016年11月15日左右，其和王智才先下去石狮的，11月20日左右，吴世忠、吴南寅、苏金宝也过去了，他们三个是吴世忠先到，之后吴南寅、苏金宝后面到的。其是老板，手机、电脑是其提供，其他四个都是其雇请的，没有工资，抽成25%。还没有骗到钱。
（2）被告人吴世忠的供述：参与诈骗的总共有五个人，其他人不认识，是其表哥黄良烘叫其参与诈骗。被害人30,000元是其诈骗到的。
(3)被告人吴南寅的供述：大概是2016年11月21日左右，其和苏金宝就一起拼车到了石狮市，由黄良烘带去香江路湖光小区的租房那里。其和苏金宝到了以后就有三个人在那里了，那三个人就是被公安带过来的除苏金宝的三个人。手机是由老板黄良烘提供的，老板包吃住，如果有骗到钱，抽成20%-25%。其和苏金宝是最后才去的。
（4）被告人苏金宝的供述：2016年11月21、22日左右，其和吴南寅乘坐滴滴打车到石狮市找黄良烘，黄良烘拿部手机给其在套房里帮忙诈骗聊天。微信号为：×××，昵称：品味的人生，以张嘉俊跟对方聊天，2016年11月26日凌晨六时许，套房里的五个人及作案用的手机、电脑都查扣。
（5）被告人王智才的供述：其和吴世忠、苏金宝、吴南寅、黄良烘五人以聊感情的方式进行诈骗。黄良烘是老板。其是2016年11月15号到石狮市香江路湖光小区6栋904室的，是黄良烘带去的，其他三个是后面才来的（一个隔了两、三天才来，另外两个隔了五、六天才来）。骗取3万元并非全部是黄良烘等人共同诈骗的，其中2万元是被告人吴世忠个人诈骗，个人占有。
原审法院认为，被告人黄良烘、吴世忠、吴南寅、苏金宝、王智才以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，且数额巨大，属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人黄良烘起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人吴世忠、吴南寅、苏金宝、王智才在共同犯罪中起次要作用，是从犯，均予以减轻处罚。被告人吴世忠、吴南寅、苏金宝、王智才归案后能如实供述自己的罪行，均予以从轻处罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人黄良烘犯诈骗罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币八千元；二、被告人吴世忠犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三千元；三、被告人吴南寅犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三千元；四、被告人苏金宝犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三千元；五、被告人王智才犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三千元；六、追缴被告人黄良烘、吴世忠、吴南寅、苏金宝、王智才的违法所得款30,000元，因属非法款项，予以没收上缴国库；七、没收被告人黄良烘、吴世忠、吴南寅、苏金宝、王智才被扣押的作案工具。
上诉人王智才诉称：3万元系吴世忠诈骗所得，且其独自占有、使用其中的2万元，并未上缴黄良烘或用于公共开支，该部分数额不应当认定为共同犯罪，原判认定犯罪数额有误，量刑过重，请求从轻处罚。
经审理查明，原审法院认定原审被告人黄良烘雇佣上诉人王智才、原审被告人吴世忠、吴南寅、苏金宝通过微信随意添加女性好友，冒充香港六合彩公司赛马会工作人员，谎称能提供六合彩内部虚假信息，骗取被害人游某1人民币30000元；2016年11月26日，公安机关抓获上诉人王智才、原审被告人黄良烘、吴世忠、吴南寅、苏金宝，并扣押U盘2个、电脑1台、银行卡9张、手机卡18张、手机19部及相关书证的事实清楚，原审认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。
关于上诉人王智才提出2万元不应当认定为共同犯罪、原判认定数额有误的相关上诉意见。经查，上诉人王智才、原审被告人黄良烘、吴世忠、吴南寅、苏金宝经过事先预谋，共同实施诈骗犯罪，均应对其参与期间诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担相应的刑事责任。故上诉人王智才的该上诉意见与法律不符，不能成立。
本院认为，上诉人王智才、原审被告人黄良烘、吴世忠、吴南寅、苏金宝以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，且属数额巨大。在共同犯罪中，原审被告人黄良烘起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人王智才、原审被告人吴世忠、吴南寅、苏金宝起次要作用，是从犯，予以减轻处罚。上诉人王智才、原审被告人吴世忠、吴南寅、苏金宝归案后如实供述犯罪事实，予以从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，且已综合考虑本案的事实、性质及情节，量刑适当，上诉人王智才提出原判量刑过重、请求从轻处罚的上诉意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈忠俊
审 判 员 陈春荣
代理审判员 傅兴锴
二〇一七年十月三十日
法官 助理 蔡凌轩
书 记 员 施雪灵
附：本案适用的法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。