贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)筑民四终字第408号
上诉人（原审第三人）贵阳安伟建筑工程劳务有限公司，住所地贵阳市花溪区清溪路桃花寨中铁五局二楼。
法定代表人田彦，该公司总经理。
委托代理人陈远峰，男，1978年1月6日出生，该公司员工。
委托代理人程会峰，男，1982年10月6日出生，该公司员工。
被上诉人（原审原告）贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司，住所地贵阳市新华路102号富中商务大厦三楼。
法定代表人吴开国，该公司董事长。
委托代理人熊凌飞，贵州民尚律师事务所律师，执业证号：15201201510151184。
被上诉人（原审被告）郎永友，男，1960年12月24日出生，汉族。
委托代理人郎开松，男，1981年4月15日出生，汉族。
上诉人贵阳安伟建筑工程劳务有限公司（以下简称安伟公司）因与被上诉人郎永友、贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司（以下简称七建公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院(2015)清民初字第1152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，2014年3月1日，七建公司（承包人）与安伟公司（分包人）签订《建设工程劳务分包合同》，七建公司将其承包的清镇职教城贵州农业工程职业技术学院工程分包给安伟公司，安伟公司委派陈永江为现场项目经理，履行分包人的权利义务。2014年4月5日，郎永友进入清镇职教城贵州农业工程职业技术学院项目部从事木工工作。2014年5月14日，郎永友在工作中从模板支架上跌落受伤。2014年12月29日，清镇市人力资源和社会保障局作出0111201438115号《认定工伤决定书》，认定申请人郎永友，用人单位七建公司，工作岗位木工，郎永友2014年5月14日受伤一事属于工伤。2015年2月9日，贵阳市劳动能力鉴定委员会对郎永友伤残等级作出《劳动能力鉴定结论》，伤残级别为八级，护理依赖未达等级，停工留薪期为2014年5月14日至2015年1月13日。2015年4月13日，安伟公司农工院项目部出具《关于郎永友在清镇职教城贵州农业工程职业技术学院新校区工程工伤情况说明》，载明：郎永友于2014年4月5日进场，进入周建华木工班1-2实训楼进行支模工作。郎永友于2014年5月14日在1-2实训楼二层支模过程中操作不慎从模板脚手架上失足坠落，腰椎碰至钢管上导致骨折。木工班长周建华送至清镇中医院救治。经全面检查须进行手术治疗，家属要求转院手术治疗，5月16日转至家属指定医院贵阳白志祥骨科医院。经院方会诊于5月19日手术，手术成功完成后进行术后恢复治疗，经治疗恢复于9月11日出院。以上所有医疗费、护理费、生活费共84277.7元，全由安伟公司负责……2015年4月17日，安伟公司农工院项目部出具《证明》，载明：郎永友是2014年4月5日由我项目部负责人陈永江代表项目部招为木工（架子工），并于5月10日签订劳动合同，薪酬支付方式为计件。5月14日郎永友未按规范规定搭建模板支架，从自己搭建的不合格架子上摔下受伤。公司已即时送医并支付全部费用共计84277.70元。木工技工日薪为240元/天每月上班22天月工资标准为5280元/月，项目部愿作证。2015年4月1日，郎永友以七建公司为被申请人，向清镇市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：一、七建公司支付停工留薪期工资97600元、一次性伤残补助金132000元，住院伙食补助费890元，共计230490元；二、七建公司支付交通费1000元；三、七建公司支付鉴定费520元；四、七建公司支付未签订劳动合同的双倍工资5600元；五、七建公司与郎永友解除劳动合同；六、七建公司支付一次性工伤医疗补助金32839.5元、一次性伤残就业补助金32839.5元，共计65679元。2015年5月20日，该仲裁委员会作出清劳人仲案字[2015]第32号仲裁裁决书，裁决：一、郎永友与七建公司自2015年4月1日起解除事实劳动关系；二、七建公司于裁决生效之日起十五日内支付郎永友一次性伤残补助金60500元、一次性工伤医疗补助金32839.47元、一次性伤残就业补助金32839.47元、停工留薪期待遇44000元、交通费500元、劳动能力鉴定及停工留薪期确认费520元，以上费用共计171198.94元；三、七建公司于裁决生效之日起十五日内支付郎永友二倍工资2566.67元；四、驳回郎永友的其余仲裁请求。七建公司不服裁决，遂以郎永友为被告、安伟公司为第三人，诉至法院，请求判令：一、原告与被告之间不存在劳动关系；二、原告不支付被告工伤补偿金173765.61元；三、诉讼费由被告承担。
另查明，郎永友受伤后住院治疗共计121天，安伟公司支付郎永友住院期间生活费3000元。郎永友支付劳动能力鉴定费和停工留薪期确认费用共计520元。郎永友在清镇职教城贵州农业工程职业技术学院项目部从事木工工作期间，七建公司或安伟公司均未为其缴纳社会保险。
原判认为，本案争议焦点一为郎永友与七建公司还是安伟公司存在劳动关系，二为郎永友的工资标准。现查明，安伟公司与七建公司签订《建设工程劳务分包合同》，七建公司将承包的贵州农业工程职业技术学院项目工程分包给安伟公司，后郎永友进入贵州农业工程职业技术学院项目处从事木工工作，并在工作中受伤。庭审中，七建公司提交《劳动合同书》复印件一份，据此主张郎永友与安伟公司存在劳动关系，安伟公司认可原件留存于该公司项目部，但未向法庭提供。结合安伟公司农工院项目部2015年4月13日出具的《关于郎永友在清镇职教城贵州农业工程职业技术学院新校区工程工伤情况说明》、2015年4月17日出具的《证明》，郎永友于2014年4月5日受安伟公司项目部负责人陈永江招聘为木工，工资支付方式为计件，受伤之前工资由项目部木工班长支付。同时，安伟公司认可七建公司提交的《劳动合同书》的原件留存于安伟公司项目部，但安伟公司未按法庭要求提交劳动合同原件，且郎永友否认复印件上“郎永友”签字为其所签，故安伟公司与郎永友之间应视为事实劳动关系，七建公司与郎永友之间不存在劳动关系。安伟公司与郎永友之间劳动关系存续至2015年4月1日郎永友提起劳动仲裁申请之日。关于争议焦点二郎永友的工资标准，安伟公司作为用人单位对工资支付负有保存义务，安伟公司未按法庭要求提交郎永友的工资支付凭证，安伟公司农工院项目部2015年4月17日《证明》载明木工技工日薪为240元，每月上班22天，月工资标准为5280元，据此，确认郎永友月工资标准为5280元。
郎永友在工作期间受伤，住院治疗121天，经清镇市人力资源和社会保障局认定为工伤，伤残等级为八级，护理未达依赖等级，郎永友依法应当享受工伤保险待遇。安伟公司作为用人单位，未依法为郎永友缴纳工伤保险，故应承担郎永友因工伤产生的各项费用。郎永友提起劳动仲裁申请，请求支付停工留薪期工资97600元、一次性伤残补助金132000元、伙食补助费890元、交通费1000元、鉴定费520元、一次性工伤医疗补助金32839.5元、一次性伤残就业补助金32839.5元、未签订劳动合同双倍工资5600元，以及解除与用人单位的劳动关系。经核查，郎永友因工伤应获得工伤保险待遇为：1、停工留薪待遇，根据国务院《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”规定，郎永友停工留薪期为2014年5月14日至2015年１月13日，郎永友的月工资标准5280元，停工留薪期工资为42240元。2、一次性伤残补助金，根据国务院《工伤保险条例》第三十七条第（一）项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”规定，郎永友因工伤应获得一次性伤残补助金58080元。3、伙食补助费，根据《贵州省关于贯彻实施新修订＜工伤保险条例＞有关问题的意见》第四条第（一）项“从2011年1月1日起，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助标准及交通、食宿标准按以下规定执行：（一）伙食补助标准按照每人每天10元”规定，郎永友住院治疗121天，安伟公司支付郎永友住院期间生活费3000元，安伟公司无须再支付郎永友住院伙食补助费。4、交通费，郎永友对交通费主张未提交相应票据，清镇市人事劳动争议仲裁委员会酌情支持郎永友交通费500元并无不妥，对此，予以认定郎永友交通费损失500元。5、鉴定费520元，郎永友实际支付劳动能力鉴定和停工留薪期确认费用共计520元，予以支持。6、未签订劳动合同的双倍工资，现安伟公司与郎永友之间没有有效证据证实双方已签订书面劳动合同，双方属事实劳动关系，因此安伟公司依法应支付郎永友未签订书面劳动合同的双倍工资，郎永友提起仲裁申请主张支付未签订劳动合同双倍工资5600元符合法律规定，故安伟公司应支付郎永友未签订劳动合同的双倍工资5600元。7、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，根据国务院《工伤保险条例》第三十七条第（二）项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”、《贵州省关于贯彻实施新修订＜工伤保险条例＞有关问题的意见》第六条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，五级伤残36个月，六级伤残26个月，七级伤残12个月，八级伤残9个月，九级伤残6个月，十级伤残3个月”、第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月”规定，郎永友主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金共计65679元，符合法律规定，予以确认。
综上，安伟公司应支付郎永友停工留薪待遇42240元、一次性伤残补助金58080元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金65679元、交通费500元、鉴定费520元、未签订书面劳动合同的双倍工资5600元，共计172619元。据此，依照《工伤保险条例》第六十四条“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决：一、原告贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司与被告郎永友之间不存在劳动关系；二、被告郎永友与第三人贵阳安伟建筑工程劳务有限公司于2014年4月5日至2015年4月1日之间存在事实劳动关系；三、第三人贵阳安伟建筑工程劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告郎永友停工留薪待遇42240元、一次性伤残补助金58080元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金65679元、交通费500元、鉴定费520元、未签订书面劳动合同的双倍工资5600元，共计172619元。案件受理费10元，予以免收。
原审宣判后，安伟公司不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销原判，依法改判；二、判决与郎永友不存在劳动关系；三、判决不支付郎永友的双倍工资、停工留薪待遇、一次性伤残就业补助金；四、由七建公司承担工伤赔偿责任或承担连带责任；五、诉讼费由郎永友、七建公司承担。其主要上诉理由为：一、原判认定事实不清，安伟公司与郎永友不存在劳动关系。郎永友受木工班的雇佣，双方属于间接雇佣关系，只能参照工伤执行，郎永友受伤后，七建公司在工伤认定申请表上盖章确定了与郎永友存在劳动关系，本案与安伟公司无关，双倍工资、停工留薪待遇、一次性伤残补助金不应支持。二、原判责任分担不公。安伟公司是在七建公司分包的劳务，在劳务分包协议中明确约定了造成工伤的赔偿比例，由于七建公司没有办理施工许可证造成安伟公司无法给工人买工伤保险，故七建公司应当对该项目出现的工伤承担全部的赔偿责任。若法院认定郎永友与安伟公司存在劳动关系，七建公司应承担合同约定范围的连带责任。
被上诉人七建公司答辩称，贵州农业工程职业技术学院项目是国家公益项目，至今未招标，故施工许可证无法办理，但并不影响安伟公司给郎永友缴纳工伤保险。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人郎永友答辩称，请求驳回上诉，维持原判。
二审诉讼中，安伟公司称七建公司未办理施工许可证导致安伟公司无法给工人购买保险，故七建公司在工伤认定申请表上签字并盖章。此外，二审经审理查明的其余事实与原判认定的事实相一致，本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，本案中，应先确定安伟公司的诉讼主体资格的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条：“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。”之规定，郎永友虽在本案劳动仲裁期间未将安伟公司列为被申请人或第三人，但根据郎永友及七建公司提交的证据和陈述，可以确定安伟公司系必须共同参加仲裁的当事人，七建公司于2015年6月4日以郎永友为被告、安伟公司为第三人向人民法院提起诉讼，符合上述法律的规定。
关于郎永友与安伟公司还是七建公司存在劳动关系的问题。安伟公司农工院项目部出具的《证明》和《关于郎永友在清镇职教城贵州农业工程职业技术学院新校区工程工伤情况说明》载明郎永友系安伟公司招用的工人及在其工地上受伤的事实，郎永友要按安伟公司的相关规范进行工作，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，安伟公司和郎永友均符合法律、法规规定的用人单位与劳动者的主体资格，郎永友从事安伟公司安排的有报酬的劳动。综上，应当认定郎永友与安伟公司之间具有事实劳动关系，原判认定郎永友与安伟公司之间具有事实劳动关系并无不当，本院予以维持。
关于安伟公司是否支付郎永友未签书面劳动合同双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因安伟公司没有提交有效证据予以证实双方已签订书面劳动合同，安伟公司应承担向郎永友支付未签订劳动合同二倍工资的责任。郎永友在收到清劳人仲案字[2015]第32号仲裁裁决书后并未向法院提起诉讼，应当视为郎永友认可未签订书面劳动合同二倍工资金额为2566.67元的仲裁裁决结果，原判认定安伟公司应支付郎永友未签订书面劳动合同二倍工资5600元错误，本院予以纠正，安伟公司应当支付郎永友未签书面劳动合同双倍工资2566.67元。
关于安伟公司是否支付郎永友工伤保险待遇和七建公司是否承担责任的问题。郎永友在安伟公司工作期间受伤并认定为工伤，郎永友依法应当享受工伤保险待遇，安伟公司作为用人单位，未依法为郎永友缴纳工伤保险，故应承担郎永友因工伤产生的各项费用。安伟公司主张其与七建公司在劳务分包协议中明确约定了造成工伤的赔偿比例，七建公司应承担合同约定范围的连带责任，因郎永友并非该劳务分包协议的当事人，对安伟公司的该主张本院不予采纳。安伟公司与七建公司之间约定可以另行解决。郎永友为八级伤残，原判支持郎永友停工留薪期待遇42240元、一次性伤残补助金58080元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金65679元、交通费500元、鉴定费520元并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，部分适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，判决如下：
一、维持贵州省清镇市人民法院(2015)清民初字第1152号民事判决第一项、第二项，即：一、贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司与郎永友之间不存在劳动关系；二、郎永友与贵阳安伟建筑工程劳务有限公司于2014年4月5日至2015年4月1日之间存在事实劳动关系；
二、变更贵州省清镇市人民法院(2015)清民初字第1152号民事判决第三项为：贵阳安伟建筑工程劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付郎永友停工留薪待遇42240元、一次性伤残补助金58080元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金65679元、交通费500元、鉴定费520元、未签订书面劳动合同的双倍工资2566.67元，共计169585.67元。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审、二审案件受理费未收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 霞
代理审判员 邓 艳
代理审判员 李婷婷
二〇一五年十二月三日
书 记 员 陈 燕