福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)闽05刑终1569号
原公诉机关泉州市泉港区人民检察院。
上诉人(原审被告人)庄沼沼，男，1991年11月30日出生于福建省泉州市泉港区，汉族，初中文化，个体经营，住泉港区。曾因犯抢劫罪于2011年2月28日被本院判处有期徒刑二年，2011年10月24日刑满释放。因涉嫌开设赌场罪于2017年7月10日被刑事拘留（未羁押），同日变更为取保候审，同年10月9日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人郭惠龙、庄小卉，福建润柏律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)林锡强，男，1993年2月11日出生于福建省泉州市泉港区，汉族，中专文化，务工，住泉港区。曾因赌博于2017年4月15日被泉州市公安局泉港分局行政拘留十日。因涉嫌开设赌场罪于2017年4月26日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
泉州市泉港区人民法院审理泉港区人民检察院指控原审被告人庄沼沼、林锡强犯开设赌场罪一案，于2017年10月9日作出（2017）闽0505刑初325号刑事判决，原审被告人庄沼沼、林锡强均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人庄沼沼、林锡强，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2017年4月份，被告人庄沼沼利用网上获取的“时时彩”赌博网站（网站名称为“得胜3”，网址为××）的总代理账号，发展被告人林锡强为其下线代理，并将网址、代理账号及密码告知林锡强。后林锡强利用上述代理账号先后开设11个会员账号，并于2017年4月13日和4月14日利用其中3个会员账号分别接受林某1、林某2、林某3投注，且林锡强本人还利用其余8个会员账号进行投注。期间，林锡强共计接受林某1、林某2、林某3投注金额计人民币(币种，下同)27455元，庄沼沼共接受林锡强等人投注金额计611889元。庄沼沼从中非法获利23520.40元，林锡强从中非法获利54.91元。2017年4月15日、7月10日，林锡强、庄沼沼先后主动到泉州市公安局南埔派出所投案。案发后，庄沼沼向泉州市公安局泉港分局退出违法所得2万元。审理中，庄沼沼主动向泉港区人民法院退出违法所得3520.40元。
原判认定上述事实的证据有：被告人庄沼沼、林锡强的供述，证人林某1、林某2、林某3、庄某的证言，接受证据笔录、接受证据材料清单及银行账户交易明细清单，提取笔录及赌博网站网页截图、微信转账记录截图及支付宝支付记录截图，搜查笔录及现场照片，辨认笔录及照片，扣押决定书及扣押清单、票据，公安机关出具的到案经过说明，投案证明、户籍证明、刑事判决书及刑满释放证明书、行政处罚决定书等证据。原判认为，被告人庄沼沼、林锡强以非法营利为目的，为赌博网站担任代理，接受投注，其中，庄沼沼接受投注金额计611889元，从中非法获利23520.40元，林锡强接受投注金额计27455元，从中非法获利54.91元，其行为均已构成开设赌场罪，且庄沼沼的行为属情节严重。庄沼沼、林锡强案发后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，均依法可以从轻或减轻处罚。庄沼沼已退出全部违法所得，对庄沼沼酌情从轻处罚。庄沼沼曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚后又再犯罪，予以酌情从重处罚。据此，原审法院作出判决：一、被告人庄沼沼犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人林锡强犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；三、被告人庄沼沼退出的扣押在泉州市公安局泉港分局的违法所得人民币20000元及向本院退出的违法所得人民币3520.40元，计人民币23520.40元，予以追缴，由扣押单位上缴国库。追缴被告人林锡强违法所得人民币54.91元。款项限于本判决生效后十日内向本院缴纳。
上诉人庄沼沼诉称：原判以其曾因故意犯罪被判处有期徒刑后又再犯本案而予以酌情从重处罚适用法律错误，量刑过重，其具有自首及全部退出违法所得等情节，请求从轻处罚并宣告缓刑。其辩护人提出，上诉人庄沼沼犯罪情节较轻，并具有自首及全部退出违法所得等情节，原判量刑过重，建议予以从轻处罚并宣告缓刑。
上诉人林锡强诉称：其在案发后能自动投案并如实供述犯罪事实，原判量刑过重，请求减轻处罚。
经审理查明，上诉人庄沼沼于2017年4月间，利用网上获取的“时时彩”赌博网站（网站名称为“得胜3”，网址为××）的总代理账号，发展上诉人林锡强为其下线代理，由林锡强利用代理账号先后开设会员账号并分别接受林某1、林某2、林某3投注计27455元，并接受林锡强等人直接投注计611889元，庄沼沼从中非法获利23520.40元，林锡强从中非法获利54.91元。2017年4月15日、7月10日，林锡强、庄沼沼先后主动到泉州市公安局南埔派出所投案。案发后，庄沼沼向泉州市公安局泉港分局退出违法所得2万元。在原审法院审理过程中，庄沼沼主动退出违法所得3520.40元。上述事实，有经原审法院庭审质证属实的证人林某1、林某2、林某3、庄某的证言，银行账户交易明细清单，搜查笔录、提取笔录、辨认笔录、现场照片、扣押清单及赌博网站网页截图、微信转账记录截图、支付宝支付记录截图以及公安机关的破案经过及工作说明等证据证实，上诉人庄沼沼、林锡强亦均供认在案且对原判认定的犯罪事实均未提出上诉意见，本院予以确认。
本院认为，上诉人庄沼沼、林锡强以非法营利为目的，为赌博网站担任代理，接受投注，其中庄沼沼接受投注金额计611889元，从中非法获利23520.40元，林锡强接受投注金额计27455元，从中非法获利54.91元，其行为均已构成开设赌场罪，且庄沼沼的行为属情节严重，原审判决定罪准确。庄沼沼、林锡强在案发后均能自动投案并如实供述自己的罪行，均系自首，依法可以从轻或减轻处罚；庄沼沼已退出全部违法所得，可予酌情从轻处罚；庄沼沼曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑刑罚，2011年10月刑满释放后，又于2017年4月间实施本案犯罪，虽不属于累犯情节，但也应予酌情从重处罚。原判根据本案的事实及二上诉人归案后的认罪态度、悔罪表现等情节作出判决，对二上诉人均已体现较大幅度的从轻、减轻处罚，量刑适当，审判程序合法。庄沼沼、林锡强及庄沼沼的辩护人提出原判量刑过重、请求再予从轻、减轻处罚或适用缓刑的诉辩意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈希进
审 判 员 郑荧莹
代理审判员 庄惠平
二〇一七年十一月二十二日
书 记 员 吴钻石
附：本案所引用的主要法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判认定事实不清或者证据不足的，可以查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。
三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。