山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁06民终3919号
上诉人（原审被告）：栖霞市华盛果品加工厂，个体工商户,业主张福华。
经营者：张福华，男，汉族，1963年4月10日出生，住栖霞市。
上诉人（原审被告）：史翠芝，女，汉族，1962年11月12日出生，住址同上，系张福华的妻子。
上诉人（原审被告）：张雪娇，女，汉族，1988年2月17日出生，住址同上，系张福华的女儿。
上诉人（原审被告）：张雪杰，男，汉族，1994年1月24日出生，住址同上，系张福华的儿子。
上诉人共同委托诉讼代理人：刁树青，山东君腾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：史本鹏，男，汉族，1975年3月17日出生，住栖霞市。
委托诉讼代理人：范庆莲，栖霞市衡达法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：赵绍君，女，1975年4月15日出生，住栖霞市，系史本鹏的妻子。
上诉人栖霞市华盛果品加工厂、张福华、史翠芝、张雪娇、张雪杰因与被上诉人史本鹏仓储合同纠纷一案，不服山东省栖霞市人民法院（2016）鲁0686民初2526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：请求依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或对本案发回重审。事实和理由：一、一审法院对本案认定事实错误。上诉人张福华出售被上诉人储存的苹果合法有据。上诉人张福华与被上诉人达成的是口头仓储合同，依照双方的约定，2015年秋，被上诉人将在海阳市发城镇收购的苹果存放在上诉人张福华经营的冷风库内冷藏储存，因被上诉人收购苹果的资金不足，向上诉人张福华借款40万元用于收购苹果，并承担相应的利息（上诉人张福华已另案诉讼），借款的条件是被上诉人将收购的苹果存放在上诉人张福华经营的冷风库，以保证上诉人张福华出借的资金安全，被上诉人存放的苹果具有一定的担保属性，上诉人张福华在借款偿还出现风险的情况下，出售被上诉人存放的苹果以偿还其借款，也是栖霞市所在地冷库行业经营过程中通行的做法。本案中，上诉人张福华将40万元出借给被上诉人后，被上诉人将收购的苹果存放在上诉人张福华的冷风库，到2016年4、5月份苹果销售的旺季，被上诉人仅售出了很少一部分苹果后再无销售。被上诉人存放的苹果系鲜活产品，具有一定的时令性和保质期限，上诉人张福华经营的是冷风库而非是气调库，冷风库储存苹果的保质期限从每年的10月份到来年的六月底，六月底已经是冷风库保质的极限了，超过六月底从冷风库出库的苹果无论苹果的品质、市场的销售时间还是苹果的销售价格都要大打折扣。因上诉人张福华与被上诉人达成的是口头仓储合同，对苹果的储存时间没有约定，但按照冷风库的行业惯例和栖霞当地苹果市场的交易习惯，被上诉人存放的苹果应该在2016年六月底前销售完毕，才能保证苹果的品质和价格。而直到2016年7月中旬被上诉人迟迟不销售存放的苹果，直接威胁到上诉人张福华出借给被上诉人资金的安全，为避免损失的扩大，在上诉人多次协调被上诉人并征得被上诉人同意的情况下，按照当时的市场价格销售了被上诉人存放的苹果，保存了价款，避免了损失的扩大。所以上诉人张福华出售被上诉人储存的苹果合法有据。另外，关于上诉人张福华销售被上诉人存放的苹果的价格问题，上诉人在一审中己经向一审法院提交了销售苹果的时间、数量、价格、客户等相关证据，是真实可靠的，也是当时市场的真实反映，被上诉人存放的苹果的价款应依据该价格进行计算。退一步讲，即使是采用评估的方法确定苹果的价格，一审法院委托烟台博方达资产价格评估有限公司所作的评估报告也不能作为本案价格的认定依据，因为该报告的结论与当时的市场的真实价格存在巨大的差异，理由是苹果的产地和储存方式是价格的重要组成部分，该报告中没有对评估对象的两个重要因素进行分析和参考，其结论必然偏离客观事实，也是上诉人在一审法院诉讼中坚持要求重新鉴定的依据。本案中，虽然被上诉人的苹果存放在苹果的主要产地栖霞市，但该苹果来自于海阳市，其品质和价格与栖霞市的苹果有较大的差异。否则被上诉人就不会舍近求远不在栖霞当地收购苹果，而跑到海阳去收购苹果运输到栖霞来存放，这一点足以说明两地苹果价格的差异。再者，上诉人经营的是冷风库，2016年7月中旬市场上是气调库储存的苹果大量上市的季节，这是众所周知的事实，冷风库出库的苹果与气调库出库的苹果品质和价格存在重大的差异。以上两点在评估报告中都没有得到客观的反映，其结论也与市场的真实反映存在巨大的差异，也与当时权威机构公布的数据存在巨大的差异，因此该评估报告的结论不能作为本案价格的依据，上诉人张福华在一审法院诉讼中提出重新评估的申请被法院驳回，严重损害了上诉人的合法权益。再者，关于上诉人张福华销售被上诉人的苹果数量问题，一审法院依据计算得出被上诉人存放的苹果共计150059.98公斤，该数据远远超出了被上诉人客观真实的存放数量，也高出被上诉人所主张的存放数量，严重损害了上诉人的合法利益。二、一审法院对本案所列被告诉讼主体错误。被上诉人是与上诉人张福华达成的仓储合同，根据合同的相对性原则，合同的相对方是上诉人张福华和被上诉人，合同的权利义务只在上诉人张福华和被上诉人之间产生，而非为第三人设定权利义务。而被上诉人在诉讼中将五上诉人列为共同被告，并得到一审法院的认可，是违反《民事诉讼法》和相关司法解释的规定的，属于所列被告诉讼主体错误。另外，上诉人栖霞市华盛果品加工厂是上诉人张福华依法设立的有字号的个体工商户，被上诉人将栖霞市华盛果品加工厂列为被告，又将上诉人张福华列为共同被告，并得到一审法院的认可，这明显违反法律的规定。请求二审法院依法予以纠正。
被上诉人辩称，一审法院作出的（2016）鲁0686民初2526号民事判决书认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，二审诉讼费由上诉人承担。一、被上诉人史本鹏是当地收购苹果的客商，每年的苹果收购季节，都要收购大量的苹果储存在冷库，以备足苹果货源向超市和水母网合作的单位发货（一审中被上诉人提交证据3济南市华联超市的税务发票、与水母网的合作协议足以证实被上诉人的该主张）。2015年秋季被上诉人收购苹果储存在上诉人栖霞市华盛果品加工厂，上诉人私自将苹果以低于市场的不合理价格对外出卖。按照栖霞冷库行业的习惯惯例，客商的苹果储存在冷库，无论盈亏都是客商自己对外发货，与冷库无关，并不像果农的苹果储存在冷库，果农委托冷库对外出卖，果农和冷库结算即可。二、上诉人与被上诉人之间只是纯粹的仓储合同关系，不存在上诉人主张的借款和苹果储存在上诉人那里进行抵押的问题，上诉人有什么为凭？被上诉人将苹果储存在上诉人栖霞市华盛果品加工厂的冷库，上诉人出具仓单，被上诉人以仓单提货，二者之间的关系符合《合同法》关于仓储合同的关系。上诉人私自将仓储物以低于市场的价格出卖，侵害了被上诉人的合法权益，双方之间为价格争议较大，被上诉人主张按照发往超市的价格给予赔偿，该价格远远高于上诉人出卖的价格，被上诉人无奈在一审申请法院委托价格评估机构进行市场价格评估，被上诉人认为价格评估机构的价格评估合理，且无不当之处，应该按照评估的价格赔偿被上诉人的损失。评估机构的价格也远远低于被上诉人发往超市的价格，按照评估机构的价格赔偿被上诉人还是具有部分损失的。三、上诉人在一审中提交出库单，以证实其丰张的出库数量及出卖的价格和总计款，上诉人提交的出库单是上诉人私自出卖被上诉人的苹果后，自造的出库单，因上诉人给被上诉人出具的入库单只记载入库的桶数，没有具体的斤两，所以被上诉人只能认可按照上诉人提交的出库单的数量为依据，现在上诉人竟然出尔反尔否认其出库单的数量。四、上诉人栖霞市华盛果品加工厂属于个体工商户，业主属于张福华，与其他上诉人属于同一家庭成员，均参与了该加工厂的经营，按照《中华人民共和国民法通则》第29条个体工商户家庭经营的，以家庭财产承担。所以其家庭成员承担责任没有错误。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当之处，请求驳回上诉人的上诉。
被上诉人向一审法院起诉请求：请求五上诉人共同返还苹果款834999元；诉讼费用由上诉人承担。
一审法院认定事实：2015年秋天，被上诉人将在海阳发城收购的苹果450桶存在业主为张福华的上诉人栖霞市华盛果品加工厂,双方当事人口头约定，由上诉人代为储存，并不得对外出卖，由被上诉人自己发超市。但上诉人未经被上诉人许可，将被上诉人所存苹果出卖。现上诉人与被上诉人就果款返还事宜协商未果，致被上诉人以诉称理由诉至原审法院。
审理过程中，被上诉人申请对一级红富士85#、80#、75#，一二级红富士80#以上、75#，三级红富士80#-85#、75#苹果价格进行鉴定，评定基准日为2016年8月份，原审法院依法委托烟台博方达资产价格评估有限公司评估，评估结论为：红富士苹果等级中等批发单价如下，一级85#3.6元，一级80#3.1元，一级75#2.0元，一二级80#3.1元，一二级75#2.0元，三级85#1.8元，三级80#1.5元，三级75#1.0元。花鉴定费10000元。上诉人认为该报告与市场价差距太大，该报告未做调查研究，也没有依据，提交书面申请要求重新鉴定。但上诉人未能提交证据证明该鉴定存在违反鉴定程序和鉴定存在错误。
审理过程中，被上诉人出具情况说明，认可上诉人出卖的65#、70#的苹果数量及价格即70#一级52桶16994公斤×3.26元=55400.44元；65#一级16桶5215公斤×2.6元=13559元。认可上诉人出卖其他等级的苹果数量，价格按鉴定价格计算。
原审法院认为，上诉人与被上诉人争议的焦点为：1、被上诉人存入上诉人冷库的苹果是否经被上诉人同意；2、上诉人与被上诉人就苹果的出卖价格是按上诉人出卖时的价格还是按被上诉人申请鉴定的价格来计算果款。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>》的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同。仓储合同自成立时生效。存货人交付仓储物的，保管人应给付仓单。仓单是提取仓储物的凭证。储存期届满，存货人应当凭仓单提取仓储物。关于焦点1，从本案上诉人与被上诉人提交的证据来分析，被上诉人的入库单是上诉人给被上诉人出具的，现被上诉人凭仓单提取仓储物，理由充分，而上诉人提交的证据证人证言及录音材料，除衣龙帝出庭作证外，其他人均未到庭作证，且证言不能相互印证；而出庭证人衣龙帝又系上诉人雇佣的叉车司机，与上诉人存在利害关系，该证言不予采信。所以上诉人提交的证据不足以反驳被上诉人的书面证据仓单。综上，按照本地区冷库行业的交易惯例，认定上诉人未经被上诉人许可将被上诉人的储存物苹果出卖。关于焦点2，上诉人与被上诉人争议的价格，由于上诉人提交的关于苹果价格的证据材料，被上诉人认为不客观不真实，认为价格过低，被上诉人申请对苹果价格进行鉴定，并提交书面申请，原审法院按照法律规定委托鉴定机构烟台博方达资产价格评估有限公司进行评估。上诉人认为鉴定价格过高，书面申请重新鉴定，但其未能提交证据证明原鉴定存在违法和存在鉴定错误，故重新鉴定申请不予准许。综上，评估机构的评估不存在程序违法和鉴定错误，所以上诉人出卖被上诉人的仓储物苹果的价格应按照烟台博方达资产价格评估有限公司的评估价格计算，鉴定费10000元，由上诉人与被上诉人均担为宜。
关于储存苹果的数量，被上诉人出具书面材料认可上诉人出卖时出库的数量，故数量应按照上诉人出库的数量计算。
债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间形成的特定权利义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人，债权人有权要求债务人履行义务。本案上诉人将被上诉人储存的苹果出卖，上诉人应将苹果款付给被上诉人。款项如下：70#一级52桶16994公斤×3.26元=55400.44元；65#一级16桶5215公斤×2.6元=13559元。85#一级41326公斤×7.2元=297547.20元；80#一级32402公斤×6.2元=200892.40元；75#一级21842公斤×4.0元=87368元；70#一级327公斤×3.26元=1066.02元；80-85#三级12539.49公斤×3.0元=37618.47元；85#三级11922.82公斤×3.6元=42922.15元；75#三级5877.67公斤×2.0元=11755.34元；80#1614公斤×3元=4842元，共计752971.02元，为减轻讼累，扣除被上诉人应付给上诉人的仓储费150059.98公斤×0.5元=75029.99元。上诉人栖霞市华盛果品加工厂属于个体工商户，其业主张福华的家庭成员共同经营，其家庭成员应共同承担责任，故五上诉人应共同付给被上诉人苹果款677941.03元。超过部分不予支持。综上所述，被上诉人诉请予以支持，五上诉人辩称理由不予采信，根据交易习惯，依据《中华人民共和国合同法》第三百八十一条、第三百八十二条、第三百八十五条、第三百八十七条、第三百九十一条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定以及交易习惯，判决：一、上诉人栖霞市华盛果品加工厂、张福华、史翠芝、张雪娇、张雪杰于判决生效之日起十日内共同给付被上诉人苹果款共计677941.03元；二、驳回被上诉人的其他诉讼请求；案件受理费12149.99元，被上诉人承担1570.58元，五上诉人承担10579.41元；诉讼保全费4520元，由五上诉人承担；鉴定费10000元，被上诉人承担5000元，五上诉人承担5000元。
本院二审期间，上诉人提交劳动合同2份及张雪娇社会保障卡，用于证明张雪娇在烟台工作，未与其余上诉人共同生活，不应列为本案被告。被上诉人对上述证据提出异议，劳动合同是2017年签订的，社保卡是2017年4月份办理的，说明2017年之前不在该单位上班，上诉人张雪娇在经营期间属于家庭成员并参与管理。合同最后一页也可以看出是2017年签订的，是将“7”改成了“5”。
本院经审理查明的其他案件事实同一审。
本院认为，本案争议的焦点问题有：1、上诉人栖霞市华盛果品加工厂应否赔偿被上诉人的苹果损失；2、鉴定结论能否作为认定价格的依据；3、苹果数量是多少；4、应否列上诉人张福华、史翠芝、张雪娇、张雪杰为被告。
1、关于上诉人栖霞市华盛果品加工厂应否赔偿被上诉人的苹果损失。被上诉人将苹果交给上诉人栖霞市华盛果品加工厂储存保管，双方之间形成仓储合同关系事实清楚。被上诉人将苹果入库后，华盛加工厂出具了入库单，该入库单是存货人提取仓储物的凭证。双方对储存期限未做明确约定，存货人应当在合理的期限内提取货物；保管人也可以催告存货人在合理期限内提取货物。未经存货人许可，保管人不得擅自处分仓储物。《中华人民共和国合同法》第三百九十条规定：“保管人对入库仓储物发现有变质或者其他损坏，危及其他仓储物的安全和正常保管的，应当催告存货人或者仓单持有人作出必要的处置。因情况紧急，保管人可以作出必要的处置，但事后应当将该情况及时通知存货人或者仓单持有人。”本案中没有证据证明出现了情况紧急、保管人可以对仓储物进行处分的情况，因此，上诉人处分仓储物应当经过被上诉人的许可，在其未获得被上诉人许可的前提下私自处分仓储物，侵犯了被上诉人的合法权利，应当赔偿因此给被上诉人造成损失。上诉人主张出货时经过了被上诉人同意，一审中提交了证人证言及录音证据，证人衣龙帝系上诉人雇佣的叉车司机，与上诉人存在利害关系，其他人均未到庭作证，上述证据不足以证实上诉人的主张，原审法院不予采信并无不当。
2、鉴定结论能否作为认定价格的依据。因双方对被上诉人出货的苹果价格有争议，原审法院根据被上诉人的申请委托评估机构对苹果的市场价格进行了评估，并依据评估结果作出了判决。上诉人主张评估价格过高但未提交反驳证据，且没有证据证明该评估机构或评估人员没有资质、评估程序违法，因此，其申请重新鉴定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，原审法院未予准许并无不当。
3、苹果数量如何确定。一审中被上诉人认可苹果数量按上诉人出库的数量计算，原审法院依据上诉人出库单记载的数量计算苹果数量并无不当。上诉人主张苹果数量计算错误没有证据证实，本院不予支持。
4、应否列上诉人张福华、史翠芝、张雪娇、张雪杰为被告。上诉人栖霞市华盛果品加工厂属于个体工商户，其业主为张福华。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条的规定，本案应列营业执照上登记的个体工商户字号为当事人，同时注明该字号经营者的基本信息。张福华系栖霞市华盛果品加工厂的经营者，本案列张福华为被告不当，本院予以纠正。本案中被上诉人系与栖霞市华盛果品加工厂发生仓储合同关系，根据合同的相对性原理及上述法律规定，被上诉人在本案中以史翠芝、张雪娇、张雪杰为被告没有法律依据。原审法院以判令史翠芝、张雪娇、张雪杰承担连带付款责任不当，本院予以纠正。
综上所述，上诉人关于史翠芝、张雪娇、张雪杰不应承担责任的上诉理由成立，本院予以支持；其余上诉理由不成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项和第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省栖霞市人民法院（2016）鲁0686民初2526号民事判决；
二、上诉人栖霞市华盛果品加工厂于本判决生效之日起十日内共同给付被上诉人苹果款共计677941.03元；
三、驳回被上诉人史本鹏对史翠芝、张雪娇、张雪杰的起诉；
四、驳回被上诉人史本鹏的其他诉讼请求。
一审案件受理费12149.00元，被上诉人承担1570.58元，上诉人栖霞市华盛果品加工厂承担10579.41元；诉讼保全费4520元，由上诉人栖霞市华盛果品加工厂承担；鉴定费10000元，被上诉人承担5000元，上诉人栖霞市华盛果品加工厂承担5000元。二审案件受理费10579.41元，由上诉人栖霞市华盛果品加工厂承担。
本判决为终审判决。
审判长 张秀波
审判员 李学泉
审判员 董玉新
二〇一七年十二月六日
书记员 孙小倩