湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘01民终3731号
上诉人（原审被告）:隆回县中医医院，住所地隆回县桃洪镇新建街**号。
法定代表人：周亮，院长。
委托诉讼代理人：陈洁，湖南志涛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：颜小林，男，汉族，住湖南省隆回县。
委托诉讼代理人：陈晓帆，湖南金州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中南大学湘雅二医院，住所地长沙市芙蓉区人民中路***号。
法定代表人：周胜华，院长。
委托诉讼代理人：林春江，男，汉族，住长沙市芙蓉区，系该单位法律顾问。
委托诉讼代理人：骆延超，男，汉族，住长沙市雨花区，系该单位员工。
上诉人隆回县中医医院因与被上诉人颜小林、中南大学湘雅二医院医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2014）芙民初字第1602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月31日立案后，依法组成合议庭，上诉人隆回县中医医院与被上诉人颜小林、中南大学湘雅二医院及其代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人隆回县中医医院上诉请求：一、请求撤销一审判决并依法改判；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由如下：原审认定事实错误，适用法律错误。被上诉人颜小林在协议中明确表示放弃鉴定和诉讼权利，要求和解。该协议内容形式均符合法律规定，当事人具有完全民事行为能力，意思表示真实，不违反法律行政法规的强制性规定和社会公共利益，应当认定有效。该协议赔偿款已经到位，根据《中华人民共和国人民调解法》第三十一条之规定，经人民调解委员会调解达成的调解协议，具有法律约束力，当事人应当按照约定履行。被上诉人颜小林的诉请违背了契约精神，违背了诚实信用原则。该协议成立时当事人双方对基本事实均已充分认识，基于未做鉴定损失无法确定，被上诉人颜小林对于损失可能远大于索赔金额的风险是明知，也是自愿承担相应风险的前提下自愿签订协议。当事人对自己权利处置没有违反法律法规的强制性规定、禁止性规定，不存在重大误解，该协议应当得到法律保护。根据《中华人民共和国调解法》第三十三条规定，经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。人民法院确认无效的，当事人可以通过人民调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以通过向人民法院提起诉讼。该法赋予人民法院对调解协议的无效予以确认而不是对调解协议的撤销。协议是否有效的确认是附期限的，在生效后30日内共同申请。依据权利可以放弃，义务不可放弃原则，当事人达成和解协议应得到法律保护和支持，当事人之间达成和解协议不具备无效合同的法定条件，原判决以重大误解为由撤销协议不合法。颜小林长期居住在城镇证据不足，被上诉人所举证据未能形成完整的证据链，虽然有房产在邵阳，但并不能证明其必然居住和生活。被上诉人损失太高，未提出合理的应当自负部分。在一审庭审中，鉴定人员在作证时明确表示，隆回县中医院医务人员无过错参与，正常理想状态下其外伤所致伤情愈合也可能造成8到9级伤残。上诉人的过失行为可能为颜小林增加了1至2级伤残。我院先后两次请求补充鉴定。第一次申请原审法院承办人员以个人名义在2015年4月23日以书面形式回复，未加盖公章是违反程序的。应当以裁定书形式予以回复。第二次申请则视而不见。司法鉴定意见书不能作为定案依据。湖南省湘雅司法鉴定中心就医疗过错、后期医疗费用及护理情况鉴定作出鉴定意见书，该鉴定意见在庭审中接受质证时，出庭接受质询的鉴定人员在回答时，对过错参与度所引用的技术规范、标准，回答表达不清。未见明确具体的标准及条款以及操作流程、常规的确切依据。对鉴定书中明确的颈干角偏小的关键点标准是什么无法说清。其鉴定结果的真实性、客观性、公正性、科学性无法保证。因此该鉴定意见书缺乏相应的原始依据、标准和规范，不应当作为本案的定案依据。中南大学湘雅二医院扩大了被上诉人颜小林的损失，应当承担相应责任。颜小林出院后发生内固定松动，骨折移位，中南大学湘雅二医院应当预见到再次植入钢板会致使手术失败，手术方式应当首选左髋人工关节置换术，对此扩大的损失应当由中南大学湘雅二医院承担。
被上诉人颜小林辩称：上诉人与我方签订的医疗纠纷调解协议是在被上诉人不了解损伤严重后果的情况下签订，属于重大误解和显失公平，依法应予撤销。该份协议是被上诉人妻子与上诉人签署的，被上诉人妻子文化程度较低，缺乏基本法律和医学知识，更不了解颜小林病情演变过程可能的严重程度，当时只想尽快凑齐一笔医药费进行第二次手术治疗。该协议中上诉人补偿被上诉人59500元，与被上诉人的实际损失相比，实属显失公平，根据《中华人民共和国调解法》规定，存在重大误解和显示公平，依法应予以撤销。被上诉人的残疾赔偿金应当按照城镇居民标准计算。被上诉人提交了邵阳市大祥区中心社区开具的证明，颜小林和胡聪玉的位于邵阳市大祥区九井湾综合楼8××号房屋产权所有证书充分证明了颜小林与胡聪玉系夫妻关系，被上诉人颜小林自2002年其居住在邵阳市大祥区九井湾综合楼8××号。一审中被上诉人提交了湖南省邵阳市清清山泉水有限公司出具的证明，证明被上诉人自2001年起在邵阳市清清山泉水有限公司工作，2004年开始在该公司从事运输工作，每月工资5000元。关于损失的认定，是依据司法鉴定意见结论以及相关票据所得出，不存在认定过高的情况。关于司法鉴定意见书，本次鉴定是湖南湘雅司法鉴定中心接受长沙市芙蓉区人民法院委托依法作出的鉴定结论，鉴定程序合法，鉴定人员具有相关资质。应当作为本案的定案依据。被上诉人按照鉴定意见书的意见，于2014年12月22日到中南大学湘雅二医院进行治疗，接受了左髋人工关节置换术，2014年12月31日出院，2015年5月26日再次进行鉴定，鉴定结论为构成七级伤残。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据确凿充分，请求二审法院予以维持。
被上诉人中南大学湘雅二医院辩称：上诉人认为湘雅二医院应当预见到再次植入钢板会造成手术失败，手术应当首选左髋人工关节置换术，由于未及时手术而增加了颜小林的经济负担和肉体痛苦，对此湘雅二医院应当承担扩大损失责任。我方认为根据人民卫生出版社出版的第七版《外科学》中关于转子间骨折的手术治疗中明确写到：对于不稳定骨折，或手术复位失败者，采用切开复位内固定方法治疗。手术目的是尽可能达到解剖复位，恢复股骨矩的连续性，矫正髋内翻畸形，加强内固定，早日活动，避免并发症。内固定方法很多，可采用滑头鹅头钉、髁钢板等。从这里可以证实我们选择钢板内固定是符合治疗原则的。当然在某些情况下选择髋关节置换用来治疗转子间骨折也是可取的，比如明确的股骨头缺血坏死，这显然与患者当时情况不符，上诉人主观认为我院对于颜小林应当采取髋关节置换手术，既没有客观依据，也不能提供有力证据。综上所述，我方对于颜小林的诊疗并无过错，请求二审法院作出公正判决。
被上诉人颜小林向一审法院起诉，请求判令：1、中南医院、隆回医院赔偿颜小林各项损失共计365836.16元（颜小林在辩论终结前将诉讼请求由498326.23元变更为365836.16元，损失总额包括：医疗费197893.61元、住院伙食补助费3900元；误工费140000元、护理费15000元、交通费5000元、住宿费5000元、营养费10000元、残疾赔偿金212560元、精神损害抚慰金50000元、后续治疗费80000元、被抚养人生活费6016.7元、鉴定费6300元，共计731670.31元，中南医院、隆回医院承担总损失的50%）；2、中南医院与隆回医院承担连带赔偿责任；3、撤销颜小林于2013年6月18日与隆回医院签订的《医疗纠纷调解协议书》。
一审法院认定如下事实：一、颜小林的治疗经过、医疗行为过失及伤残情况：颜小林于2013年1月29日因摔伤前往隆回县医院住院治疗，入院诊断：左股骨粗隆骨折。2013年1月31日，隆回医院为颜小林行左股骨粗隆骨折切开复位锁定钢板螺钉内固定术。颜小林于2013年2月7日出院，住院9天，用去住院医药费30227.39元。颜小林出院后，仍觉患处疼痛，遂于2013年2月23日前往隆回医院复查，发现左股骨颈内固定的螺钉松动退出，骨折已移位，后于同年2月26日前往中南医院住院治疗。2013年3月11日，中南医院为颜小林行左股骨近端骨折术后内固定取出、开发复位解剖钢板内固定、植骨术，颜小林于3月20日出院，共住院22天，用去住院医药费73342.84元，隆回县新型农村合作医疗管理办公室按合作医疗补偿标准向颜小林支付补偿金24172元。出院诊断：左股骨粗隆间骨折内固定术后松动、L1椎体压缩性骨折、贫血、低蛋白血症。2014年12月22日，颜小林再次入中南医院住院治疗，诊断为创伤后股骨头坏死，同月25日中南医院为其行左髋人工关节置换术，后颜小林于2014年12月31日出院，住院9天，用去住院医药费92334.58元，出院医嘱：1、注意休息、加强营养、预防感冒；2、术后换药、拆线；3、出院后继续热敷、消肿等对症治疗，扶拐部分负重至少1月，避免摔倒；4、住院后3、6、12个月来院复查；5、3个月后方可拄双拐部分负重；6、避免患肢内收过中线运动，坐时避免屈髋超过90度；7、适当锻炼；8、不适随诊。颜小林在2014年4月30日至2015年1月29日期间，因复查、复诊，共用去门诊医药费1188.3元。
2014年9月5日，湖南省湘雅司法鉴定中心经一审法院委托对隆回医院、中南医院的医疗过失、后期医疗费用及护理情况进行鉴定，作出湘雅司鉴中心（2014）临鉴字第1003号《法医学鉴定意见书》，鉴定意见：1、颜小林在隆回医院住院治疗期间，医方对其左股骨粗隆骨折固定失败，出院医嘱未嘱严格制动，存在过错，该过错与目前颜小林的骨折未愈合有一定因果关系，建议医疗过错参与度为50%，后续行左髋关节置换术，其治疗费用7-8万元左右，每15年左右翻修一次，需一人护理5个月；2、中南医院对颜小林的诊治符合医疗原则。鉴定费5600元。本案审理过程中，鉴定人喻某出庭接受质询。隆回医院对鉴定意见中的医疗过错鉴定有异议，向一审法院申请重新鉴定，但未提交相关证据。
2015年5月26日，湖南省湘雅司法鉴定中心对颜小林的伤残等级进行鉴定，鉴定意见:颜小林左全髋关节置换术后构成七级伤残。鉴定费700元。
二、颜小林户籍、居住及工作情况：颜小林是农业家庭户口，其与妻子自2002年起居住在邵阳市大祥区九井湾综合楼8××号。颜小林提交了邵阳市清清山泉水有限责任公司作出的工作证明，证明称颜小林自2001年起在该公司工作，自2004年起在该公司从事纯净水运输，且承包了该公司货车一辆，车辆所有权归颜小林，但劳动合同双方因已废止而没有保留。
三、被扶养人的基本情况：谢云裳（颜小林母亲），1937年6月26日出生，农业家庭户口，无劳动能力及生活来源，由颜小林、颜小平、颜小新兄弟三人共同扶养。
四、其他情况：2013年6月18日，隆回医院与颜小林经隆回县桃洪镇人民调解委员会主持调解，达成《医疗纠纷调解协议书》，协议内容为：1、颜小林自愿放弃医学技术鉴定和诉讼权利，要求一次性调解结案；2、隆回医院一次性赔偿颜小林59500元，含法定的各项理赔费（如治疗医药费、住院伙食补助费、陪护费、误工费、后续治疗费等一并在内）；3、隆回医院付款后，颜小林今后不得以任何理由再向隆回医院提出赔偿，此纠纷一次性了结。隆回医院已在2013年6月18日按调解协议向颜小林赔偿59500元。
一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。颜小林因病在隆回医院、中南医院住院治疗，与后者形成医患关系。颜小林有权要求医院按医疗过错责任赔偿损失。
关于本案的责任认定。根据湖南省湘雅司法鉴定中心作出的鉴定意见：隆回医院的医疗行为存在过错，建议医疗过错参与度为50%，中南医院对颜小林的诊治符合医疗原则。一审法院综合全案情况，酌情确定隆回医院因其医疗过错对颜小林造成的人身损害后果承担50%的赔偿责任，中南医院不承担赔偿责任。隆回医院申请对过错参与度的鉴定进行重新鉴定的理由和事实依据不足，一审法院不予支持。
关于隆回医院与颜小林调解协议是否可撤销的认定。双方在达成调解协议时，颜小林的病情尚未康复，治疗尚未完全结束，此后病情恶化导致颜小林出现股骨头坏死的事实是颜小林在与隆回医院达成调解协议之时所无法预见的。颜小林在行左全髋关节置换术后构成七级伤残，其受到的实际损失远高于双方调解协议确定的赔偿金额，颜小林对上述协议的签订是存在重大误解的。一审法院认为颜小林在调解协议签订后一年内，以重大误解为由要求撤销调解协议的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持，该份调解协议被撤销后自始没有法律约束力。
关于颜小林的各项损失认定。本案中，颜小林伤后在隆回医院的第一次住院治疗（2013年1月29日至2月7日）应视为医院对颜小林原有伤情的正常治疗，虽然隆回医院的医疗行为存在过错，但在颜小林第一次住院诊治期间，院方未在治疗期间给颜小林造成损害，也没有扩大医药费、护理费等损失，颜小林在此期间的医药开支是针对原有伤情的治疗所发生的必要费用。因此，颜小林在该段治疗期间内发生的医药费30227.39及住院伙食补助费、误工费等相关损失与医疗过错无因果关系，不应纳入医疗损害赔偿范围。一审法院根据有关证据和法律规定对颜小林主张的医疗损害赔偿项目及数额，认定如下：1、医药费142693.72元（颜小林在2013年2月26日至3月20日在中南医院住院期间发生的住院医药费73342.84元，扣除由隆回县新型农村合作医疗管理办公室按合作医疗补偿标准补偿24172元后，余下49170.84元列入医药费损失。颜小林在2014年12月22日至12月31日期间在中南医院行左髋关节置换术花费的医疗费92334.58元及门诊医药费1188.3元应列入医药费损失）；2、营养费2000元；3、住院伙食补助费1860元（60元/天，按31天）；4、护理费12000元（司法鉴定意见为一人护理5个月，故综合伤残情况，酌情确定按80元/天予以计算5个月）；5、残疾赔偿金212560元（颜小林长期居住在城镇，其残疾赔偿金按2014年度湖南省城镇居民可支配收入26570元，按20年计算，七级伤残为总额的40%）；6、误工费93806.6元（颜小林受伤前在邵阳市清清山泉水有限责任公司负责纯净水运输等工作，其提交的证据不足以证明其近三年的平均收入状况，故颜小林的误工损失可按2014年城镇非私营单位在岗职工年平均工资中居民服务、修理和其他服务业40520元的标准计算，误工时间自2013年2月7日计算至定残日前一天即2015年6月2日）；7、被扶养人生活费6016.7元（谢云裳1937年6月26日出生，为农业家庭户口，由颜小林、颜小平、颜小新兄弟三人扶养，结合颜小林的定残时间，确定被抚养人生活费计算年限为5年，按2014年度农村居民人均生活消费支出9025元计算，七级伤残为总额的40%）；8、交通费1500元；9、鉴定费6300元，以上共计478737.02元。
湖南省湘雅司法鉴定中心作出的司法鉴定意见及鉴定人的出庭陈述，明确了后续治疗费包含左髋关节置换术的治疗费用7-8万元及人工髋关节的翻修费用，现颜小林的实际左髋关节置换术治疗费用为92334.58元已列入颜小林的医药费损失，故该费用不再作为后续治疗费列入损失。关于人工髋关节的翻修费用，司法鉴定意见未给出具体金额，因此应以届时发生的实际费用为准，颜小林可凭翻修人工髋关节相关的正式医药费发票，通过诉讼途径或其他法律途径另行主张权益。
一审法院确定颜小林的损失总额为478737.02元，隆回医院应承担50%的赔偿责任为239368.51元，减去隆回医院已付的赔偿款59500元，隆回医院已还应赔偿颜小林179868.51元。对颜小林未提交证据证实的住宿费及其他超出法律规定的过高诉讼请求部分，一审法院不予支持。颜小林伤后构成七级伤残，对其要求赔偿精神损害抚慰金的请求，一审法院予以支持，结合医疗过错程度，一审法院酌情确定隆回医院向颜小林支付精神损害抚慰金10000元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十六条，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款，第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第二十九条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第九条第（三）项、第十条的规定，判决：一、撤销颜小林与隆回县中医医院于2013年6月18日签订的《医疗纠纷调解协议书》；二、隆回县中医医院赔偿颜小林239368.51元，减去已赔偿的59500元后，还应赔偿179868.51元，此款限在本判决生效之日起五日内履行完毕；三、隆回县中医医院向颜小林支付精神损害抚慰金10000元，此款限在本判决生效之日起五日内履行完毕；四、驳回颜小林对隆回县中医医院的其他诉讼请求。五、驳回颜小林对中南大学湘雅二医院的诉讼请求。
本案受理费2209元，由颜小林、隆回县中医医院各负担1104.5元。
本院二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，首先，关于隆回县中医院与颜小林的协议应否予以撤销的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。”从法条的规定来看，显失公平的情况需要满足两个要件：一是客观要件，即当事人在给付与对待给付之间失衡或造成利益不平衡，这种不平衡违反了民法通则中的等价原则，也违反了当事人的自主自愿。二是主观要件，即在订立合同时一方具有利用优势或利用对方轻率、无经验等而与对方订立显失公平合同的故意。因此是否认定重大误解关键考虑的是订立合同时的利益均衡问题。本案中，双方在达成协议时，颜小林尚在治疗期间，尚未康复，颜小林无法预见其此后的病情恶化导致股骨头坏死。又因颜小林在施行左全髋关节置换术后构成七级伤残，其实际损失远高于双方调解协议确定的赔偿金额，据此原审法院认为颜小林在签订上述协议时存在重大误解并无不妥。颜小林在调解协议签订后的一年内，以重大误解为由要求撤销调解协议的诉请，原审法院予以支持正确，本院予以维持；其次，关于颜小林是否应当按照城镇居民标准计算各项损失。人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被抚养人生活费的计算，应当根据案件实际情况，结合受害人住所、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均收入（人均消费支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。本案中，颜小林是农业家庭户口，但其与妻子自2002年起居住在邵阳市大祥区九井湾综合楼8××号。且颜小林提交了相关证据证明其自2001年起即在城区工作，其经常居住地和主要收入来源均为城市，故原审法院据此认定颜小林的有关赔偿费用应当依据当地城镇居民的相关标准计算并无不妥，本院予以维持；再次，关于本案的损失范围的确定。根据湖南省湘雅司法鉴定中心所作出的【2014】临鉴字第1003号和【2015】临鉴字第588号司法鉴定意见，原审法院结合全案案情，确认了隆回医院在本案中承担的赔偿责任比例，在剔除掉颜小林伤后在隆回医院的第一次住院治疗（2013年1月29日至2月7日）的医疗费用，原审法院依据颜小林提供的相关票据并扣除隆回县新型农村合作医疗补偿金后计算出的相关损失情况并无不妥，本院予以维持；第四，关于司法鉴定意见能否作为本案的定案依据。本案中，湖南湘雅司法鉴定中心接受长沙市芙蓉区人民法院委托作出了【2014】临鉴字第1003号司法鉴定意见。该鉴定机构及鉴定人员具有合法资质，该鉴定意见的鉴定材料、程序、方法、结果均合法，且该份司法鉴定意见在一审庭审中经过了双方当事人的质证，隆回医院对该鉴定意见不予认可，但未能提交相应的证据佐证，故原审法院对隆回医院要求重新鉴定的请求不予支持并无不当，本院予以维持。湖南湘雅司法鉴定中心根据医学科学原理，××例资料等，在充分考虑医疗机构过错行为、患者自身身体情况等因素对损害发生所起的作用的基础上，作出了隆回医院存在医疗过错行为、过错参与度考虑为50%，中南大学湘雅二医院对颜小林施行手术，手术指征明确，术式选择正确，未发现明显过程的鉴定意见。湖南湘雅司法鉴定中心的鉴定人出庭陈述与鉴定书意见基本相同，本院予以采信，故本院对隆回医院请求对司法鉴定意见书不予采信及要求中南大学湘雅二医院就颜小林的扩大损失承担责任的上诉理由不予支持。
综上所述，隆回县中医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2209元，由隆回县中医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳ＸＸ
代理审判员 常晓华
代理审判员 戴 睿
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 张弘治
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。