贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔03民终3807号
上诉人（原审原告）：贵州鼎瑞房地产开发有限公司，住所地：贵州省遵义市湄潭县湄江镇浙大南路。
法定代表人：汪兴玉，该公司董事长。
委托代理人：张超，重庆索通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：成后峰，男，汉族，1973年9月23日出生，重庆市北碚区人，住重庆市北碚区。
上诉人贵州鼎瑞房地产开发有限公司（以下简称鼎瑞房开公司）因与被上诉人成后峰劳动争议一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2017）黔0328民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
鼎瑞房开公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持鼎瑞房开公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、成后峰受伤并非工伤，而是工作以外的原因受伤，不应按工伤处理。二、一审法院关于成后峰工资标准的认定有误。三、一审认定的停工留薪期过高。四、一审认定的护理费、住院伙食补助费、医疗费、鉴定费、交通费不合法。
成后峰在二审中未作书面答辩。
鼎瑞房开公司向一审法院起诉请求：撤销湄劳人仲案字第77号仲裁裁决第二、三、四、五项的内容，判决鼎瑞房开公司不支付成后峰一次性伤残补助金、工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、医疗费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费和交通费。
一审法院认定事实：2014年5月19日上午9时30分左右，成后峰在鼎瑞房开公司湄潭县湄江国际项目工地上拆除电线杆时，不慎被倒下的电线杆砸伤双侧大腿，同时导致右上肢及肩背部着地受伤。随后立即被送往湄潭县人民医院简单处理后，送往遵义医学院附属医院进行止血处理，后由遵义医学院安排120救护车送往重庆第三军医大学大坪医院进行抢救及住院治疗66天（2014年5月19日至2014年7月23日），经诊断为：右股骨开放性骨折、左股骨粉碎性骨折等，住院期间的住院费鼎瑞房开公司已经支付。成后峰所受之伤，经重庆市医学会司法医学鉴定所鉴定，出具的鉴定意见为：护理时限为伤后120天。2016年5月10日，成后峰之伤经贵州省劳动能力鉴定委员会鉴定，出具的鉴定结论为伤残七级，成后峰支付了前述几项鉴定的鉴定费3170元。2015年5月11日，湄潭县劳动人事争议仲裁委员会作出确认鼎瑞房开公司与成后峰之间存在劳动关系的裁决，后成后峰不服该裁决向湄潭县人民法院提起诉讼，湄潭县人民法院依法驳回鼎瑞房开公司的起诉，鼎瑞房开公司不服上诉，后经遵义市中级人民法院于同年9月16日裁定驳回鼎瑞房开公司的上诉，维持一审裁定。2015年12月，成后峰所受之伤经遵义市人力资源和社会保障局认定为工伤，鼎瑞房开公司不服该工伤认定向凤冈县人民法院提起诉讼，后凤冈县人民法院判决驳回了鼎瑞房开公司的诉讼请求，鼎瑞房开公司不服一审判决上诉到遵义市中级人民法院，遵义市中级人民法院于2016年11月30日判决驳回鼎瑞房开公司上诉，维持凤冈县人民法院的一审判决。2016年11月22日，成后峰向湄潭县劳动人事争议仲裁委员会申请鼎瑞房开公司进行工伤损害赔偿，后仲裁委员会裁决：解除鼎瑞房开公司与成后峰之间的劳动关系。鼎瑞房开公司支付成后峰七级一次性伤残补助金156711.75元（12054.75元×13个月）、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金110101.92元（4587.58元×24个月）、停工留薪期工资144657元（12054.75元×12个月）、治疗期及康复期护理费7680元【（80元×66天）+（20元×120天）】、治疗期间伙食补助费660元（10元×66天）、工伤期间医疗费2343.69元、鉴定费3170元、交通费4298.50元，合计429622.86元。后鼎瑞房开公司不服该裁决，诉来法院。审理中，双方均同意解除双方的劳动关系。对成后峰的工资标准及医疗费、护理费、伙食补助费、交通费的计算标准及金额双方存在争议，鼎瑞房开公司未向法院提供证据证明湄潭县劳动人事争议仲裁委员会计算的成后峰前述几项损失时，有误或不合理。成后峰向法院提供了出院后的医疗费票据、交通费票据、《中国人民解放军第三军医大学大坪医院出院证》和《重庆市医学会司法鉴定所司法鉴定意见书》，证明仲裁委员会计算其在出院后医疗费、伙食补助费、护理费、交通费的合理合法性；成后峰提供了鼎瑞房开公司总经理孙世政出具的《成后峰工资及补贴清单》，证明成后峰月工资为16667元的事实；经审查，成后峰提供的前述证据材料，符合证据的真实性、合法性、关联性特征，予以采信。
另查，2014年遵义地区职工月平均工资为4018.25元，2015年遵义地区职工月平均工资为4587.58元。
一审法院认为：双方之间的劳动关系，已经有生效的法律文书予以确认，在本案中不再赘述。成后峰在双方的劳动关系确认之后进行了工伤认定及伤残等级鉴定，该认定程序及鉴定结果均符合法律规定，予以确认。在审理中，双方自愿解除双方的劳动关系，未违反法律规定，予以准许。对于成后峰因工伤造成伤残七级的损害后果，作为用人单位的鼎瑞房开公司应当按照法律规定承担损害赔偿责任，向成后峰支付赔偿金。鼎瑞房开公司以成后峰之伤不属于工伤，部分计算标准和金额有误为由，拒绝对鼎瑞房开公司履行赔偿义务，但其未提供证据证明其诉讼主张，应承担举证不能的风险，故鼎瑞房开公司的请求于法无据，不予支持。因成后峰在审理中提供的证据已经充分证明，湄潭县仲裁委员会计算的依据及标准符合法律规定，故鼎瑞房开公司应当按照裁决结果履行对成后峰的工伤赔偿义务，即赔偿成后峰一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及停工留薪工资等共计429622.86元。据此，依照《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条之规定，判决：一、解除鼎瑞房开公司与成后峰之间的劳动关系；二、限鼎瑞房开公司在本判决生效后三十日内一次性支付成后峰一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及停工留薪工资等各项损失共计人民币429622.86元。案件受理费10元，依法减半5元，由鼎瑞房开公司负担。
本院二审期间，鼎瑞房开公司向本院提交了两组新证据。第一组：成后峰2013年6月至2014年4月受伤前的月工资发放复印件11张，证明成后峰的工资为3500元。第二组：打款凭证及借条复印件7张，证明成后峰受伤后鼎瑞房开公司2014年11月、2015年1月份分两次支付的成后峰半年的停工留薪期工资共计2万元以及成后峰分别于2015年2月13日、2015年4月10日、2016年2月25日向鼎瑞房开公司借支3万元、1万元、4万元作为生活费。成后峰对两组证据的真实性无异议，对证明目的不完全认可，其称其中仅有4万元为预支生活费，还有4万元为鼎瑞房开公司支付的拖欠工资补贴。另外，其认为工资表上的数字是鼎瑞房开公司为避税制作，不是成后峰的真实工资。其对鼎瑞房开公司主张的2014年11月和2015年1月分两次支付成后峰半年停工留薪期工资2万元不认可，其主张该2万元是鼎瑞房开公司补发其2013年6月到2014年5月1日前的工资。成后峰在二审中向本院提交了两组证据，第一组：鼎瑞房开公司向其发工资的银行流水，证明鼎瑞房开公司向其转账的月工资为10000元；第二组：《建筑资格证》、《施工配电安装工程合同书》、《湄潭县建设工程施工安全监督交底告知书》，证明其在鼎瑞房开公司从事的工作时工程师兼任项目负责人。鼎瑞房开公司对两组证据的真实性无异议，但不认可成后峰的证明目的。因双方当事人对各自提交的前述新证据的真实性均无异议，前述证据来源合法，内容真实，本院予以采信。根据前述证据、一审卷宗中的证据及二审中双方当事人的陈述，本院认定如下事实：成后峰具有工程技术的专业资质，在鼎瑞房开公司从事项目负责人的工作。成后峰受伤后在中国人民解放军第三军医大学大坪医院治疗的时间为2014年5月19日至2014年7月23日，住院天数为65天。出院证上载明：“出院医嘱：……2、术后1、3、6、9、12月骨折部位拍片复查，至少术后3月双下肢不能下地负重……”成后峰称自己与鼎瑞房开公司口头约定的年薪为20万，平均每个月为16667元，其中10000元为基本工资，平时发放，6667元为各种补贴，年底发放。鼎瑞房开公司对此不予认可。成后峰在一审中提交的鼎瑞房开公司总经理孙世政出具的《成后峰工资及补贴清单》上载明：成后峰每月的工资组成为：基本工资3500元、油费补贴2800元、住宿费补贴3200元、差旅费补贴2500元、电话费补贴1800元、生活费补贴2867元。成后峰陈述该清单中的名目为出具人随意编写，其补贴共计6667元，不区分名目。成后峰陈述自己于2013年6月16日到鼎瑞房开公司上班，公司平时发放10000元的工资，发放方式有银行转账和现金发放两种，现金发放后由其自行存入工资卡。成后峰提供的银行流水显示鼎瑞房开公司分别于2013年7月17日、2013年8月15日、2013年9月17日连续三月向其尾号为7359的建设银行卡转入10000元。2013年10月，成后峰的工资卡应鼎瑞房开公司的要求更换为贵州银行卡，鼎瑞房开公司于2013年12月16日、2014年1月15日向成后峰尾号为7993的贵州银行卡转入10000元，该卡2013年10月19日、2013年11月16日、2014年2月23日及2014年3月15日均有成后峰存现10000元的记录。在成后峰受伤后，银行流水显示鼎瑞房开公司分别于2014年7月3日、2014年9月26日、2014年11月14日、2015年1月26日向成后峰尾号为7993的贵州银行卡分别转入10000元、20000元、10000元和10000元，前三笔均备注为工资，最后一笔无备注。成后峰称自己在受伤后鼎瑞房开公司继续要求自己上班并发放了工资，其在受伤后向鼎瑞房开公司索要其每月6667元共计11个月的补贴73337元，鼎瑞房开公司只给了其4万元，鼎瑞房开公司对此不予认可。二审中鼎瑞房开公司主张成后峰在其处预支了十万元，应予抵扣。鼎瑞房开公司提交的三张借支单上一笔4万的借支事由为“借支”，另外两笔共计4万显示借支事由为“借生活费”。其他事实与一审认定一致。
本院认为,成后峰与鼎瑞房开公司之间存在劳动关系及其在2014年5月19日上午九时左右在鼎瑞房开公司工地上受伤为工伤的事实，已经生效判决确认，在该两份生效判决未经法定程序撤销前，依法具有法律效力。鼎瑞房开公司上诉主张成后峰在前述时间所受之伤不是工伤，与生效判决认定的事实不符，其亦未提供充分证据推翻前述判决认定的事实，故对其该项上诉理由依法不予采纳。对于一审认定的解除鼎瑞房开公司与成后峰的劳动关系、鼎瑞房开公司支付成后峰七级一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金110101.92元，双方当事人无异议，应予确认。对于双方发生争议的成后峰的月工资、停工留薪期、护理费、住院伙食补助费、医疗费、鉴定费和交通费，本院认为，关于成后峰的月工资。鼎瑞房开公司主张成后峰的月工资为3500元，其虽然提供了工资表为证，成后峰对工资表的真实性亦认可，但其对该证据的证明目的不予认可，而根据成后峰提供的银行流水可以看出，鼎瑞房开公司在其上班后每月中旬左右均会通过银行转账或发放现金由其自己存现的方式向其发放10000元，这与成后峰提交的《成后峰工资及补贴清单》以及相关陈述互相印证，故成后峰的月工资应为10000元。鼎瑞房开公司抗辩其在成后峰上班后连续三个月每月发放给成后峰的10000元为提前支付其11个月工资与常理不符，不予采信。对于成后峰主张的6667元补贴，因该部分依法不应计入工资，故对其该部分主张不予支持。一审按照遵义地区职工月平均工资的三倍作为成后峰的月工资计算相关赔偿项目错误，应予纠正。关于成后峰的停工留薪期，根据《工伤保险条例》地三十一条关于“停工留薪期一般不超过12个月”的规定以及《贵州省工伤保险停工留薪期分类目录》中关于“股骨骨折停工留薪期包括创伤治疗期60天与康复治疗期180天-270天”的规定，结合成后峰出院证上载明的其出院后三个月不能下地负重、术后一年内要进行复查的医嘱，一审认定其停工留薪期为12个月合乎法律规定，应予确认。鼎瑞房开公司的该项上诉理由不能成立，不予采信。成后峰的停工留薪期工资应为120000元（10000元×12个月），一次性伤残补助金应为130000元（10000元×13个月）。因出院证上显示成后峰的住院天数为65天，一审认定为66天错误，应予纠正，一审认定的护理费标准、康复期及住院伙食补助费标准正确，故成后峰的治疗期及康复期护理费应为7600元【80元×65天+20元×120天】、住院伙食补助费应为650元（10元×65天）。一审认定的工伤期间医疗费2343.69元、鉴定费3170元以及交通费4298.50元有票据为证，合法合理，应予确认。由此，成后峰的各项赔偿为：378164.11元（一次性伤残补助金130000元＋一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金110101.92元＋停工留薪期工资120000元＋治疗期及康复期护理费7600元＋治疗期间伙食补助费650元＋工伤期间医疗费2343.69元＋鉴定费3170元＋交通费4298.50元）。关于鼎瑞房开公司提出的其预支了10万元工伤赔偿给成后峰、该部分应予抵扣的问题。首先，鼎瑞房开公司在仲裁、一审审理以及二审上诉状中均未提出该主张；其次，其在二审中未提供充分证据证明，其提供的证据中仅有4万元显示为借支生活费，成后峰对该部分予以认可。同时，成后峰对其余部分主张为鼎瑞房开公司支付的工资补贴与公司总经理孙世政签署的补贴清单相对应，因此除成后峰认可的4万元为受伤期间公司支付的生活费可以抵扣外，其余部分应视为鼎瑞房开公司自愿支付的补贴。为减少当事人诉累，本院对该部分予以抵扣，故鼎瑞房开公司还应支付成后峰338164.11元（378164.11元-40000元）。
综上所述，鼎瑞房开公司的上诉理由部分成立，本院予以支持，一审判决认定事实有误，应予改判。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持贵州省湄潭县人民法院（2017）黔0328民初85号民事判决主文第一项；
二、撤销贵州省湄潭县人民法院（2017）黔0328民初85号民事判决主文第二项；
三、贵州鼎瑞房地产开发有限公司在本判决生效后三十日内一次性支付成后峰一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪工资、治疗期及康复期护理费、治疗期间伙食补助费、工伤期间医疗费、鉴定费及交通费共计人民币338164.11元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元（已减半），二审案件受理费10元，共计15元，由成后峰承担5元，由贵州鼎瑞房地产开发有限公司承担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 滔
审 判 员 令狐荣强
代理审判员 陈 文 玉
二〇一七年九月八日
书 记 员 王 艳 莉