贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黔05民终1707号
上诉人（原审被告）唐荣，男，1971年8月3日出生，汉族，四川省绵竹市人，住四川省绵竹市。
委托代理人曾强、高山，四川蜀一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）罗秀田，男，1964年3月2日出生，汉族，广东省顺德区人，住广东省顺德区。
被上诉人（原审被告）德阳弘扬建设发展有限公司，地址四川省绵竹市遵道场镇，组织机构代码：71443111-X。
法定代理人朱永吉，系该公司总经理。
上诉人唐荣与被上诉人罗秀田、被上诉人德阳弘扬建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，贵州省金沙县人民法院于2014年12月16日作出（2014）黔金民初字第175号民事判决书判决：一、由被告德阳弘扬建设发展有限公司和被告唐荣在本判决生效后十日内支付尚欠原告罗秀田的工程欠款人民币380000.00元；二、驳回原告罗秀田的其他诉讼请求。唐荣不服上诉，本院以（2015）黔毕中民终字第1403号民事裁定书裁定发回重审。贵州省金沙县人民法院重审后于2016年4月12日作出（2016）黔0523民初124号民事判决，唐荣不服该判决向本院提出上诉，本院于2016年6月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审原告诉称:被告唐荣欠原告罗秀田修建金沙县职教中心工程款568000.00元，加上原告交纳的保证金100000.00元，共计668000.00元。因双方发生纠纷，由时任大水派出所所长王革新调处，第一次协调时，被告唐荣支付了168000.00元，第二次协调时，又支付了100000.00元，尚欠400000.00元。但被告对剩余的欠款一直不履行。被告的行为严重损害了原告的合法权益，为此，根据相关法律规定，特诉至法院：1、请求依法判决二被告支付原告欠款400000.00元并支付利息65280.00元，共计金额465280.00元；2、本案诉讼费由被告承担。
原审被告德阳弘扬建设发展有限公司辩称：１、被告唐荣涉嫌刑事案件已被四川省绵竹市公安局刑事立案，唐荣涉嫌刑事犯罪一案与本案具有法律上的利害关系，应该对本案中止审理；2、本案民事纠纷系原告罗秀田与唐荣之间的个人纠纷，与本公司无关，同时根据原告罗秀田在原审中的陈述，唐荣与其签订合同、办理结算等行为均系唐荣的个人行为，不能代表公司，故本案纠纷与公司无关，不应将本公司列为被告；3、原审时本公司代理律师在庭审中发表的陈述与观点严重与事实不符，显失公正，本公司不予认可；4、本公司按照与唐荣签订的合同约定，已经向唐荣超额支付了金沙职教中心工程的工程款。
原审被告唐荣辩称：原告所述不实，我是被告德阳弘扬建设发展有限公司金沙县职教中心项目的负责人，也是该项目的劳务项目的负责人，所有行为均代表公司在金沙县履行公司职务。原告起诉是民间借贷，但我没有欠原告的钱，应该是公司与原告发生的建筑工程劳务合同纠纷，因为原告与我有代表公司身份签订的建筑工程劳务分包合同，签订的主体不是唐荣，而是现场负责人李祯福与原告签订的，合同签订后，因原告没有履行能力，双方发生纠纷，经大水派出所协调，我代表公司与原告签订了协议，2012年12月11日第一次协议，明确由德阳弘扬建设发展有限公司一月内，分三次给付原告人民币568000.00元，双方终止合同履行。但保证金100000.00元不在此568000.00元内。协议签订后，我们支付了168000.00元，但原告未按协议内容履行义务，2013年1月15日，双方再次协议，由公司项目部一次性支付原告工程款400000.00元，由原告在这400000.00元内支付孙德昌20000.00元，另外公司负责承担80000.00元，支付给孙德昌。因此公司实际只支付原告380000.00元，原有原告交纳的保证金100000.00元不在此380000.00元内，且保证金已经支付原告，双方不得再提此事。原有2012年12月11日签订的协议同时废止。双方再次签订了协议。因第一次协议后，我们已经支付了168000.00元，因此扣除已经支付的168000.00元后，再扣除原告应承担支付孙德昌的20000.00元后，实际我们只支付原告212000.00元而且原告以我公司的名义租赁遵义市楚升租赁站的管件，现该租赁站正在找我公司结账。由于原告未履行协议，加上还有对外债务，因此我们才没有履行协议的还款义务。
原审查明：德阳弘扬建设发展有限公司于2012年承建了金沙县职业教育培训中心教学楼及附属设施工程，该公司将其中的部分工程分包给唐荣承建，该公司与唐荣于2012年8月及2013年2月签订了工程承包及材料供应合同共四份，由唐荣承包的工程名称为金沙职教中心食堂及服务中心、教学楼、实训楼、行政楼、澡堂、实习厂房工程，施工内容包括土建、装饰、水电安装、土石方工程等，承包方式为固定平方米单价包干方式，双方约定了由唐荣负责供应的材料种类，四份合同总金额为3415万元。德阳弘扬建设发展有限公司提供的证据表明从2012年10月11日起至2015年12月底，德阳弘扬建设发展有限公司分期支付涉及唐荣承包工程的工程款等费用3600余万元，其中截止2013年12月28日德阳弘扬建设发展有限公司支付唐荣3100余万。2012年8月23日，罗秀田同李祯福签订了建设工程劳务分包合同，通过该合同，罗秀田承包了以上唐荣承包工程中的50余万元的工程，该合同的相对方名义上为罗秀田与李祯福，实际上为罗秀田和唐荣，唐荣与罗秀田在履行合同时产生矛盾，造成堵工及停工事件，2012年12月11日经金沙县大水派出所调解，罗秀田（乙方）与唐荣（甲方）双方协商一致，签订调解协议终止合同的履行，该协议主要内容为：二、由甲方一月内分三次付乙方罗秀田568000元；十三、乙方所交100000元保证金不在568000元内。协议签订后，唐荣支付了罗秀田168000.00元。后由于双方仍然存在争议，未履行完协议。2013年1月15日，经大水派出所再次调解，罗秀田与唐荣重新达成书面协议，该协议主要内容为：一、由项目部一次性付给罗秀田工程款400000元；二、由罗秀田在400000元内支付孙德昌20000元；三、2012年12月11日罗秀田与项目部签订的协议同时废止；五、公司负责将80000元支付给孙德昌；六、原有罗秀田的担保金，不含在380000元内，公司已将100000元保证金付给罗秀田，双方不得再提及保证金的事；九、付款方式：先期由项目部支付60000元给罗秀田，于2013年1月28日支付余款320000元。协议签订后唐荣出具了380000元的欠条交由大水派出所保存。欠款380000.00元一直未履行。
原审认为：关于本案是否因为唐荣涉嫌职务侵占被立案侦查而应中止审理，德阳弘扬建设发展有限公司提供的证据表明德阳弘扬建设发展有限公司将其承建的金沙县职教中心建设工程中的一部分（价值3415万元）承包给了唐荣，唐荣又将其中的50余万元的工程承包给了罗秀田，对于罗秀田经过唐荣承建职教中心工程各方当事人并无争议，唐荣支付了其中的工程款16.8万元及退还了罗秀田交的保证金10万元，原告罗秀田起诉要求被告支付差欠的工程款与被告唐荣犯罪与否并无直接联系，为了及时保护原告罗秀田的合法权益，本案不应中止审理。关于德阳弘扬建设发展有限公司是否拖欠唐荣的工程款，德阳弘扬建设发展有限公司与唐荣签订承包合同的时间为2012年8月及2013年2月，唐荣将50余万元的工程承包给罗秀田的时间为2012年8月23日，罗秀田与唐荣于2012年12月上旬因工程履行产生纠纷，罗秀田向本院起诉唐荣偿还工程款的时间为2014年2月21日，德阳弘扬建设发展有限公司提供的证据表明从2012年10月11日起至2015年12月底，弘扬公司支付唐荣承包工程的工程款等费用3600余万元，这个数额超过了弘扬公司与唐荣签订的承包合同价额，也超过了双方结算确认书上标明的金额，其中截止2013年12月28日德阳弘扬建设发展有限公司支付唐荣3100余万元，德阳弘扬建设发展有限公司支付唐荣工程款的方式是从2012年10月连续分期支付，中间并无较长时间的间断，也就是说，到原告起诉之前，德阳弘扬建设发展有限公司已支付了大部分工程款给唐荣，所以本案中没有证据表明德阳弘扬建设发展有限公司欠付了唐荣的工程款。关于本案的工程款应由谁承担偿还责任，从被告罗秀田提交的《建设工程劳务分包合同》可以看出，合同既不是以德阳弘扬建设发展有限公司的名义签订，也没有加盖公司印章，合同当事人李祯福亦没有取得公司任何授权。而从两次调解及向罗秀田出具《承诺书》及《欠条》的情况来看，可以认定该合同虽以李祯福的名义签订，但实质是唐荣个人与罗秀田签订的劳务分包合同。故唐荣与罗秀田因劳务分包合同差欠罗秀田的工程款项应由唐荣个人承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，根据本案的证据，由于在原告罗秀田起诉前，德阳弘扬建设发展有限公司已支付了唐荣3100余万工程款，而本案涉案的工程仅为50余万元，所以不能认为德阳弘扬建设发展有限公司有针对本案工程欠付唐荣工程款的事实。故德阳弘扬建设发展有限公司不应再对实际施工人罗秀田承担责任。关于唐荣应支付多少钱给原告，罗秀田与唐荣对履行该合同产生纠纷后，双方并未提供具体的工程结算清单，在大水派出所的参与下，经过2012年12月11日、2013年1月15日两次达成调解协议，其间唐荣支付了168000元的工程款及100000元的保证金给罗秀田，经过协商，双方确认了唐荣所欠罗秀田的余款为380000元。基于当事人意思自治原则，两次协议系原、被告的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，本院对双方确认的债务数额予以认可。由于被告唐荣未按照协议约定的期限支付工程欠款，对原告要求支付欠款利息的主张予以支持。由于大水派出所的所长王革新证实380000元欠条上的文字”含已付现金人民币壹拾陆万捌仟元正”是唐荣后来添加上去的，对唐荣在原审中称的只应支付原告212000.00元的意见不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告唐荣在本判决生效后三十日内支付原告罗秀田工程欠款人民币380000.00元及利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率支付，自2013年1月28日起支付至还清欠款之日止；二、驳回原告罗秀田的其他诉讼请求。案件受理费人民币8280.00元，由被告唐荣负担。
唐荣不服上述判决，向本院提出上诉，请求撤销原判决改判由被上诉人德阳弘扬建设发展有限公司支付罗秀田工程欠款21.2万元及利息，本案诉讼费由被上诉人德阳弘扬建设发展有限公司承担。上诉理由：一审判决认定事实不清，唐荣不是本案适格被告，不应参加诉讼并承担责任。根据一审中德阳弘扬建设发展有限公司提供的第1、2组证据及唐荣提交的第1、11组证据，唐荣是德阳弘扬建设发展有限公司10多年的职工，且是金沙职教中心建设项目的工程责任人，系基于德阳弘扬建设发展有限公司的授权对涉案工程实施全面管理，上诉人在施工管理中实施的行为属于职务行为，应由德阳弘扬建设发展有限公司对外承担民事责任。罗秀田在施工中途退场，应对其离场时未完成的及需要整改的工程量在处理时扣除。罗秀田对涉案两份调解协议都认为无效，罗秀田起诉本案两被告要求支付工程款没有依据。一审判决适用法律不当。一审判决与《中华人民共和国建筑法》及其配套法律法规，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定不符。
被上诉人未予答辩。
经二审审理查明，原判查明事实无误，本院依法予以确认。
二审争议的焦点：唐荣与罗秀田签订涉案两份调解协议并结算涉案工程款的行为是代理德阳弘扬建设发展有限公司履行职务行为还是其个人行为，一审法院认定上诉人应支付给罗秀田38万元的工程款是否正确。
本院认为：关于唐荣与罗秀田签订涉案两份调解协议并结算涉案工程款的行为是代理德阳弘扬建设发展有限公司履行职务行为还是其个人行为的问题。唐荣上诉称其在涉案工程中的行为系代表德阳弘扬建设发展有限公司履行职务，据此产生民事责任应由该公司承担。本案中，唐荣与德阳弘扬建设发展有限公司对金沙县职业教育培训中心教学楼及附属设施工程中的部分工程达成了建设工程施工（分包）合同，该合同已实际履行，截至2015年12月底，弘扬公司共支付了唐荣承包工程的工程款等费用3600余万元。而唐荣在履行其与德阳弘扬建设发展有限公司的建设工程施工合同的过程中，又将该工程中的部分分包给罗秀田承建，唐荣与罗秀田又形成了建设工程施工（分包）合同。从唐荣与德阳弘扬建设发展有限公司、罗秀田分别签订合同及履行的情况来看，唐荣的身份是涉案工程的承建人之一及部分工程的分包人，唐荣与德阳弘扬建设发展有限公司签订合同承建工程并获得3600余万元工程款的行为已表明其不是代表德阳弘扬建设发展有限公司履行涉案工程的施工管理职责，即履行公司职务，而是作为工程的承建人之一实际完成部分工程并获得工程款，故上诉人该诉称没有事实和法律依据，本院不予采纳。
关于一审法院认定上诉人应支付给罗秀田38万元的工程款是否正确。上诉人上诉称罗秀田离场时未完成的及需要整改的工程量部分工程款应从总工程款中扣除，罗秀田的工程款为21.2万元。上诉人对该诉称未举出足够证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人应承担举证不能的法律后果，其诉称因无足够证据支持，且与双方当事人第二次调解时确认的金额及上诉人出具的欠条相矛盾，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的诉称无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8280元，由上诉人唐荣负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 雄
审判员 朱 莉
审判员 唐 琳
二〇一六年七月十五日
书记员 谢贤聪