陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕07民终940号
上诉人（原审被告）汉中天泽房地产开发有限公司。以下简称“汉中天泽”。
法定代表人：成怀德，系公司董事长。
委托代理人：韩杰，陕西嘉盟律师事务所律师。
委托代理人：余艳，陕西嘉盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陕西省略阳县汇源建筑有限责任公司。以下简称“略阳汇源建司”。
法定代表人：刘昱凯，系公司总经理。
委托代理人：贺林海，略阳县城关法律服务所法律工作者。
原审被告：卞英杰，男，生于1967年3月2日，汉族，陕西省宝鸡市渭滨区人，陕西建工第二建设集团有限公司汉中茶城项目经理。
委托代理人：李君，汉中市148法律服务所法律工作者，特别授权代理。
原审被告：陕西建工第二建设集团有限公司。以下简称陕西二建。
法定代表人：刘新潮，系公司董事长。
委托代理人：商建强，陕西建工第二建设集团有限公司职工。
委托代理人：付毅，北京市东元律师事务所西安分所律师。
上诉人汉中天泽房地产开发有限公司因与被上诉人略阳县汇源建筑有限责任公司、原审被告卞英杰、原审被告陕西建工第二建设集团有限公司民间借贷纠纷一案，不服略阳县人民法院（2017）陕0727民初174号民事判决，上诉本院。本院受理后，依法组成合议庭于2017年12月17号在本院第六法庭，公开开庭审理了本案，上诉人汉中天泽委托代理人韩杰、余艳，被上诉人略阳汇源建司委托代理人贺林凯，原审被告卞英杰的委托代理人李君，原审被告陕西二建委托代理人商建��、付毅等到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉请求：1、请求依法改判原审判决书主文第二项，改判汉中天泽房地产开发有限公司对卞英杰借款利息113.73万元不承担担保责任。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其理由如下：一、原审判决上诉人对借款利息承担担保责任没有事实和法律依据，借款370万元中有72万是一年的借款利息，而非借款本金，双方在借款合同中没有利息约定。因此，判决认定上诉人担保范围包括借款利息没有依据；二、上诉人为原审被告提供担保是基于卞英杰的借款行为应构成表见代理，因此陕西二建应承担还款责任。项目部系陕西二建开办，善意第三人有理由相信借款用于工程施工，建筑企业对项目部的借款承担法律责任。
被上诉人略阳汇源建司答辩称:1、答辩人主张的300万元借款利息的债权债务关系事实清��，证据确凿充分，一审法院认定并判定支持答辩人的诉讼请求是完全正确的；2、上诉人主张对借款利息不承担担保责任的上诉理由不成立，上诉人应当对借款本金和利息承担连带清偿责任；3、我们认可上诉人主张由陕二建承担还款责任的上诉理由。一审判决原审被告陕西二建不承担还款责任不当，请求二审法院依法纠正。
原审被告卞英杰答辩称:1、借款300万元本金和利息的约定是清楚的，卞英杰愿意承担还款责任。2、借款转入卞英杰个人账户，其虽是项目经理，但是借款并未用于茶城项目建设，而是个人所用。3、卞英杰不存在伪造印章和自行刻制印章的行为，其所使用的印章都是真实有效的。也不存在转包、分包工程的行为。
原审被告陕二建公司答辩称:一、从诉讼程序上讲,关于是否请求判令答辩人承担还款责任,是被上诉人略阳汇源建司的��利,上诉人无权行使,并且,上诉人的上诉请求并不涉及答辩人还款责任的认定及划分；二、从案件实体上讲，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正合理。1、答辩人非借款人，涉案款项由卞英杰以个人名义所借，款打入其个人账户；2、卞英杰的行为不构成表见代理；3、涉案款项发生在略阳汇源建司与卞英杰之间，上诉人为该大额借款进行担保时，未尽到合理注意义务；4、根据《建设工程总承包管理规范》规定，项目负责人对外借款应以公司予以明确授权，在没有公司明确授权的情况下，擅自对外借款的行为不能一律认定为职务行为。综上，请求依法维持原判。
原告汇源公司向一审法院提出诉讼请求：1.要求被告立即归还借款本息414万元，利息计算至2017年2月20日；2.要求被告承担年利率24%至还清借款本息时止；3.本案的诉讼费由被告承担。事实与理由:2015年7月21日被告二建司汉中茶城项目部因承包汉中茶城建设工程资金周转困难，向原告借款300万元，其中转账支付300万元，约定借款期限1年，年利率24%，支付利息72万元，每季度付息18万元，借款到期后将剩余318万元一次性归还。借款到期后被告未能按期归还借款，借款时约定由被告天泽公司承担连带责任担保。原告于2016年8月2日提起诉讼，在法院审理中被告卞英杰愿意归还借款本息372万元，并书写还款计划，承诺在2016年10月15日前归还100万元，11月30日前归还100万元，剩余款项在2017年1月10日前付清，同时承诺承担2016年7月20日至2017年1月10日期间的利息，在偿还最后一笔款时一次结清，担保人天泽公司同意继续提供担保。在此情况下原告撤诉。但被告卞英杰没有按约定偿还债务。被告卞英杰为完成被告二建司承包的工程，向原告借款属生产经营产生的债���，故二被告应当承担连带清偿责任。被告天泽公司应当承担保证责任。现再次向法院起诉。
被告卞英杰辩称：对于借款300万元的事实无异议，该笔借款转入自己个人账户，系个人使用，自己同意偿还。对于原告以月利率2%主张的利息，根据法律规定应当从实际收到借款之日起计算，自己愿意承担还本付息的责任。
被告二建司辩称：1.项目经理对外借款不构成职务行为，本案中卞英杰未得到二建司的特别授权，其对外借款的行为不是职务行为，其私自在合同上盖章的行为属于无效的民事行为，结合原告对建筑市场的熟悉程度，应该确认原告对项目负责人的职权是明知的，而原告依然签订借款合同并将所借款项打入卞英杰个人账户，依据合同法第五十条的规定，卞英杰的代表行为应为无效；2.项目经理对外借款的行为不构成表见代理。卞英杰出��的借条虽然加盖茶城项目部的印章，但该印章并非二建司的公章，项目部的印章如用于对外借款需获得公司特别授权，故仅凭项目部印章并不代表借款行为具有有权代理的表象，也不符合建筑行业的交易习惯。本案借条中借款人处落款为卞英杰，茶城项目部及二建司并非借款人，借款交付方式是转入卞英杰个人账户，因此卞英杰借款的行为客观上不具有代理权的表象；3.所借款项未交付我方账户，而是进入卞英杰个人账户,原告无法证实所借款项用于借条中载明的茶城项目工程。综上，原告明知卞英杰超越权限对外借款的情况下，后果只能由卞英杰个人承担，我方不承担责任还款的责任。
被告天泽公司在庭审中辩称：1.对担保的事实无异议，卞英杰作为二建司汉中茶城项目部经理对外借款的行为系职务行为，应由二建司承担还款责任；2.天泽公司只应对300万元的本金承担一般担保；3.若卞英杰、汇源建司对担保人隐瞒事实真相，欺骗担保人承担保证责任，则天泽公司不承担担保责任。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：对于原告提交的借据，被告均对真实性无异议，被告天泽公司提出结合原告提交的银行转账凭证，借款应当为300万元，而不是借据载明的372万元。经过庭审质证，原告承认实际借款为300万元，其余72万元为借款一年的利息，被告卞英杰对此亦认可，故对该份证据的真实性，予以认定，证明目的以查明的事实认定。
略阳县法院认定：2015年7月21日，被告卞英杰与原告汇源公司签订了一份借据，借据中载明：“卞英杰因承建汉中天泽房地产开发有限公司汉中茶城建设工程施工���需周转资金，向汇源公司借款人民币372万元，其中转账支付300万元，现金支付72万元，借款期限为一年。”借据中还载明：“此借款天泽公司自愿承担连带责任保证，借款人若出现任何违约责任，由天泽公司承担一切连带保证责任。”卞英杰在借据上签名并加盖二建司汉中茶城项目部公章，天泽公司法定代表人成怀德在借据上签名并加盖天泽公司公章。借款合同签订后，原告通过略阳县农村信用合作联社于2015年7月21日转账100万元、7月24日分二次转账200万元，以上300万元均转入被告卞英杰个人账户，原告与被告卞英杰约定借款一年支付利息72万元。
借款到期后被告卞英杰未能按期偿还借款，原告以被告卞英杰为完成被告二建司承包的工程，向原告借款属生产经营产生的债务为由于2016年8月向本院起诉，要求被告二建司与卞英杰承担连带清偿责任，被告天泽��司承担保证责任。在此前诉讼中，被告卞英杰与原告于2016年9月26日达成还款计划，计划载明：“本人卞英杰，系陕西二建司汉中项目部负责人，所借陕西省略阳县汇源建筑有限责任公司人民币叁佰柒拾贰万元，用于汉中茶城工程周转金。本人计划2016年10月15日前归还100万元，2016年11月30日归还100万元，剩余款项在2017年元月10日前，双方结算清本金及利息后一次还清。2016年7月20日至2017年元月10日期间的利息由卞英杰承担，并在还最后一笔款时一次结清。”被告天泽公司的法定代表人成怀德在还款计划上签名承诺同意担保并加盖天泽公司印章。原告遂于2016年9月27日向本院申请撤诉。双方约定的还款期限届满后被告卞英杰没有按照约定的期限还款，原告再次向本院提起诉讼。
另查明，被告卞英杰为被告二建司指派的汉中茶城项目负责人，负责二建司在汉中茶城的项目施工。
一审法院认为:被告卞英杰向原告汇源公司借款，属民间借贷，未违背法律法规禁止性规定，依法应当受法律保护，被告应当按照约定全面履行自己的义务。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”本案原告在借款时虽然借条上载明借款为372万元，但实际交付300万元，另72万元系双方约定的利息，故本案借款的本金应认定为300万元。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第二款规定：“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条��定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案原告和被告卞英杰虽然没有在借据上约定利息，但在庭审中查明，双方在借据上写明的72万元实际上为借款一年的利息，双方约定的利息没有超过法律规定范围，故关于利息标准的约定有效。现原告要求被告以约定的年利率24%支付利息的请求，符合法律规定，予以支持。被告卞英杰提出应当从实际收到借款之日计算利息的辩论意见，符合法律规定，予以支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项规定：“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”故原告要求被告卞英杰按年利率24%支付逾期利息的请求符合法律规定，予以支持。建设部、国家质量监督检验检疫总局联合发布的国家标准《建设项目工程总承包管理规范》对项目经理即建设项目负责人的权限予以明确，其并不具备对外借款的职权，项目负责人对外借款应当由公司予以明确授权，无论该项目负责人是公司内部管理人员还是挂靠在公司名下，在没有公司明确授权的情况下，擅自对外借款的行为不能一律认定为职务行为。由于项目负责人以项目部名义对外借款的行为超出了项目负责人的职权范围，代理权表象的认定应当更为严格。本案中，原告没有向本院提交二建司授权卞英杰对外借款的证据，在与卞英杰签订借款合同时借据上载明的借款主体��卞英杰，仅在借据上加盖茶城项目部印章，而且借款汇入卞英杰的个人账户，在签订还款计划时也是原告与卞英杰订立，亦未得到二建司的追认。综上，本案没有任何证据显示二建司知道双方借款的事实，不能仅凭借据上加盖项目部的印章就认为卞英杰是代理二建司对外借款，故卞英杰对外借款的行为系其个人行为，原告要求二建司承担还款责任的请求没有事实根据和法律依据，其请求本院不予支持。本案被告天泽公司为该借款提供担保，在借据中承诺承担连带担保责任，在原告与被告卞英杰签订还款计划时天泽公司承诺同意担保，《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”故被告天泽公司提出的自己承担一般担保责任的辩论意见不符合法律规定，不予采纳;被告天泽公司提出原��和被告卞英杰隐瞒事实，欺骗担保人提供担保，担保人不承担担保责任的辩论意见，其并未向本院提供证据证明，故该辩论意见因缺乏事实依据，不予采纳；故原告要求被告天泽公司承担保证责任的请求符合法律规定，予以支持。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”本案中天泽公司在还款计划中仅承诺同意担保，并未约定担保范围，依法应当对全部债务承担保证责任，故被告天泽公司提出的只对本金承担责任的辩论意见不符合法律规定，不予采纳。被告天泽公司在承担保证责任后，有权向被告卞英杰追偿。综上所述判决:一、被告卞英杰在本判决生效后一月��偿还原告陕西省略阳县汇源建筑有限责任公司借款本金300万元，支付利息113.73万元，本息合计413.73万元；被告卞英杰以年利率24%承担2017年2月21日至实际还款日的借款利息。二、被告汉中天泽房地产开发有限公司对以上债务承担连带担保责任；被告汉中天泽房地产开发有限公司在承担保证责任后，有权向被告卞英杰追偿。三、驳回原告陕西省略阳县汇源建筑有限责任公司其他诉讼请求。
二审中，上诉人提交了四组证据：第一组：1、天泽公司营业执照复印件1份，证明上诉人诉讼主体资格。第二组：投标承诺书、收取保证金票据、退还保证金票据、任命书复印件、茶城管理人员名单、报量总价复印件、竣工结算审核报告复印件，证明目的：卞英杰系茶城项目负责人的事实，陕二建应当对卞英杰的借贷承担责任。第三组：判决书复印件，证明目的：卞英杰��为系职务行为的认定事实。第四组：税务登记证、税务管理系统截屏、启用公章通知，证明目的：卞英杰是特别授权的陕二建工作人员。
经庭审质证，对上诉人提交的第一组证据，其他三方均认可，合议庭予以采信。对第二组证据，被上诉人认可，一审被告卞英杰及陕西二建认为不属于新证据，对证明目的有异议。合议庭认为，该组证据与借款事实缺乏关联性，不予采信。对第三组证据，被上诉人认可，其他两方对真实性、合法性有异议。合议庭认为，该判决虽属公文书证，但尚未生效，处于效力待定状态，不予采信。对第四组证据，被上诉人认可，其他两方对真实性有异议。合议庭认为，该组证据没有原件印证，不予采信。
经审理查明，一审认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院另查明，案外人乔某某与汇源建司、天泽公司法定代表人及卞英杰均相识，卞英杰通过乔某某介绍向汇源建司借款，汇源公司要求担保，因卞英杰正在给天泽公司修建茶城项目，双方通过乔某某找到天泽公司进行担保，三方就签订了借款合同。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、上诉人是否应对借款利息承担清偿责任；2、原审被告陕西二建是否应当承担清偿责任。关于利息问题，上诉人主张其不承担利息的理由是借款合同中虽然约定借款372万元，但实际借款只有300万元，另外72万为利息，因而只应承担300万元的担保责任。本院认为，借款合同明确约定“借款372万元，其中转账300万，现金72万元，借期一年，借款人保证在前三季度每季度还款18万元，借款到期后将剩余318万元一次归还。”从中可以看出，上诉人对372万元借款担保内容明知，且愿意承担担保责任。2016年9月26日卞英杰向汇源公司出��的还款计划中表示还本付息，上诉人再次在该计划书上明确同意担保，故上诉人应该对本息承担担保责任，其上诉理由不能成立。被上诉人及原审被告陕西二建答辩理由成立。关于陕西二建是否应当承担清偿责任，上诉人认为卞英杰系陕西二建汉中茶城项目部负责人，其行为代表陕西二建，且所借款项用于茶城建设工程，因而，陕西二建负有连带清偿责任。原审被告卞英杰、陕西二建认为该笔借款系卞英杰个人所借，没有陕西二建的书面授权，不能认为是表见代理，陕西二建不应承担责任。本院认为，卞英杰虽然是陕西二建汉中茶城项目部经理，但在签订借款合同时是以个人名义而非陕西二建汉中茶城项目部名义举债。所借款项打入卞英杰个人账户，并非陕西二建账户或者项目部账户，故该借款陕西二建依法不付清偿责任。上诉人的该项上诉理由依法不能成立，原审被告的答辩理由成立。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39920元，由上诉人汉中天泽房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 员 郭润余
审 判 员 陈传汉
代审判员 高 峰
二〇一七年十二月二十一日
书 记 员 刘 娜