浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙商终字第15号
上诉人（原审被告）：浙江××××实业集团有限公司
。道××号。
法定代表人：钟××。
委托代理人：王××。
被上诉人（原审原告）：杭州××实业有限公司。住所
地：杭州市××区仁和仓××室。
法定代表人：黄×。
委托代理人：蒋××。
委托代理人：方××。
原审被告：浙江××针××有限公司。住所地：诸暨市
××街道市××路。
法定代表人：何××。
原审被告：浙江××团××司。
道××号。
法定代表人：何××。
原审被告：钟××。
原审被告：何××。
四原审被告共同委托代理人：冯××。
四原审被告共同委托代理人：陈××。
上诉人浙江××××实业集团有限公司（以下简称经××公司）为与被上诉人杭州××实业有限公司（以下简称弘悦
××）、原审被告浙江××针××有限公司（以下简称金通×
×）、浙江××团××司（以下简称百××司）、钟××、何
××合同纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2009）浙杭商
初字第77号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年2月3日
立案受理后，依法组成由审判员何忠良担任审判长，审判员徐
向红、代理审判员孙光洁参加评议的合议庭，于2010年3月11
日公开开庭审理了本案。上诉人经××公司的委托代理人王×
×，被上诉人弘悦××的委托代理人蒋××、方××到庭参加
诉讼，原审被告金通××、百××司、钟××、何××经本院
传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2008年12月24日，弘悦××与经×
×公司、金通××、百××司以及何××、钟××签订还款协
议书一份，载明：1.弘悦××与经××公司、金通××于2008
年3月至5月间发生借款交易计6270万元；2.各方确认将金通×
×对弘悦××的债务转让给经××公司，由经××公司向某某
公某履行；3.上述债务均在2008年5月至9月到期，因经××公
司、金通××原因未及时还款，经××公司同意赔偿弘悦××
经济损失；弘悦××、经××公司、金通××商定债务按本协
议约定时间履行，经××公司向某某公某承担赔偿金2214.01
万元；4.至协议书签订之日，经××公司陆续分三次偿还债务
计2100万元，扣除已偿还债务，经××公司应向某某公某承担
债务总计4170万元；经××公司陆续向某某公某承担赔偿金12
14.01万元，经××公司还应向某某公某承担赔偿金1000万元；以上两项某某合计经××公司还应向某某公某支付总额5170
万元的总债务；5.第4条总债务由经××公司分期向某某公某
偿还：2009年1月10日前偿还1100万元、2009年1月15日前偿还
1070万元、2009年3月10日偿还300万元、2009年4月10日前偿
还200万元、2009年5月10日前偿还700万元、2009年6月10日前
偿还600万元、2009年7月10日前偿还600万元、2009年8月10日
前偿还600万元，未按以上期限偿还债务，经××公司应按未
偿付部分债务每日2‰的比例承担延付违约金；6.金通××、
百××司、钟××、何××自愿为经××公司向某某公某履行
协议的债务、赔偿金及一切支付提供不可撤销的连带责任保证
担保；金通××和百××司确认担保行为已经履行其公某章某
某定的程序，取得有权同意机构的同意（附临时股东会决议）
，并保证真实性和有效性；7.经××公司、金通××、百××
司以及何××、钟××对本协议应某格履行，本协议确认的债
务、赔偿金、违约金任何一期未按约履行，弘悦××都有权终
止本协议，应偿还未偿还的债务、赔偿金、违约金均应立即偿
付；8.本协议具有法律效力的独立性，取代以前各方或任何各
方订立的合同、协议和文件等。还款协议书签订后，经××公
司于2009年1月12日向某某公某偿付1100万元。2009年1月20日
，经××公司向某某公某出具付款说明一份，称因资金周转困
难，还款协议书约定在2009年1月15日前偿还1070万元的履行
发生困难，现偿还200万元，该期偿还数剩余870万元确保在20
09年2月底前偿还，其他未还债务偿还按还款协议书约定执行
等。偿付该200万元后，经××公司未再向某某公某偿付还款协议书项下剩余的3870万元债务。
2009年2月27日，弘悦××向原审法院起诉，请求判令：
1.经××公司立即支付欠款3870万元；2.经××公司立即支付
违约金309.6万元（2009年1月15日暂计算至2009年2月25日，
此后按每天2‰直至付清止）；3.金通××、百××司、钟×
×、何××对第一、二项请求承担连带保证责任；4.本案诉讼
费用由经××公司、金通××、百××司、钟××、何××承
担。经××公司答辩称：我公某与弘悦××在订立还款协议书
之前订立了4份借款合同，还款协议书是以4份借款合同为基础
订立的。根据我国相关法律规定，企业之间禁止拆借资金，故
双方签订的借款合同应无效。弘悦××在诉状中提出的所谓“
赔偿金”，实际上是基于上述借款而产生的高额利息，弘悦×
×是明知这一点，才要求签订还款协议书，企图以合法形式掩
盖非法目的，达到其非法收取高额利息的目的，故该还款协议
书应自始无效。正如还款协议书所反映，双方之间发生的借款
本金为6270万元，而我公某从2008年3月20日开始已向某某公
某还款，至今累计还款4614.01万元，尚欠1655.99万元。由于
借款合同和还款协议书均因违反法律规定而无效，故约定的违
约金、赔偿金等均无效。即使合同有效，依据合同法第一百一
十三条等法律规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同
义务不符合约定，给对方造成损失的，损害赔偿额应当相当于
因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不
得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违
反合同可能造成的损失。我公某未及时还款给弘悦××造成的损失仅仅是其资金的同期银行利率的损失1736836.74元。还款
协议书约定的2214.01万元赔偿金以及每日2‰的违约金乙高于
给弘悦××造成的损失，若认定该借款合同和还款协议书有效
，则应对该赔偿金及违约金丙以调整。综上，请求在查明事实
的基础上，依法确定还款协议书无效，驳回弘悦××超过实际
欠款部分的诉请及违约金的诉请，由弘悦××承担部分诉讼费
用。金通××答辩称：一、本案是企业之间拆借资金的行为，
借款合同应认定无效，还款协议书是在借款合同的基础上订立
的，是以合法形式掩盖非法目的，该还款协议书亦应认定无效
。二、我公某不清楚弘悦××与经××公司之间的借款是否真
实发生，弘悦××未提供充分证据证明其与经××公司之间的
借款已真实发生。三、我公某在还款协议书的担保人一栏盖章
，是在弘悦××与经××公司恶意串通的情况下，损害公某其
他股东利益的行为。我公某对如此巨大的款项提供担保，应有
股东会作出决议，但相关人员在没有征得其他股东同意的情况
下，自行制作了一份股东会决议，因弘悦××和经××公司明
知我公某其他股东不会同意该担保。经××公司是我公某的大
股东，也是本案的借款人，弘悦××与经××公司的行为损害
了我公某其他股东和公某的利益，属无效行为。综上，请求驳
回弘悦××的诉讼请求。百××司、钟××、何××共同答辩
称：因借款合同无效，故担保人不应承担担保责任。对于弘悦
××与经××公司之间的借款是否真实履行亦不清楚，希望弘
悦××提供充分证据予以证明。
原审法院审理认为：弘悦××与经××公司、金通××、百××司以及何××、钟××于2008年12月24日签订的还款
协议书系各方当事人真实意思的表示，对各方当事人均具有约
束某。对于经××公司在还款协议书中认可的债务及赔偿金数
额，予以确认。经××公司未按还款协议书约定的还款期限向
某某公某偿还债务已构成违约，应承担偿付债务及违约金的责
任。经××公司关于扣除已付款项，仅欠弘悦××1655.99万
元的抗辩意见与还款协议书约定的内容相悖，不予采信，但其
关于还款协议书约定每日2‰的违约金过高，要求予以调减的
抗辩意见有法律依据，予以支持。根据还款协议书的约定，金
通××的相关债务转让给经××公司，金通××为经××公司
向某某公某偿付债务及赔偿金等提供连带责任保证，协议书上
有金通××作为保证人的盖章及法定代表人签字。《中华某某
共和国公某法》第十六条规定“公某为公某股东或者实际控制
人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”，金通××
就其为经××公司提供担保事宜召开临时股东会并作出同意为
经××公司提供连带责任担保的决议，虽然决议缺少另一股东
的签字，但根据最高人民法院《关于适用﹤中华某某共和国合
同法﹥若干问题的解释（一）》第四条关于“合同法实施以后
，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的
法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行
政规章为依据”，最高人民法院《关于适用﹤中华某某共和国
合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条关于“合同法第五
十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性
规定”的规定，在《中华某某共和国合同法》的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的
情形。《中华某某共和国公某法》第十六条的规定并非效力性
强制性规定，在《中华某某共和国公某法》没有明确规定公某
违反第十六条对外提供担保无效的情形下，对公某对外担保的
效力应予确认。金通××在还款协议书中的担保形式完备，内
容不违反法律、法规有关效力性的强制性法律规定，应认定为
构成合法有效的第三人保证。金通××关于担保无效的抗辩理
由不能成立。依据还款协议书，金通××、百××司、何××
、钟××分别与弘悦××成立保证合同关系，弘悦××要求其
对经××公司的付款义务承担连带责任有事实和法律依据，对
弘悦××的该项诉讼请求予以支持。综上，该院依照《中华某
某共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华某
某共和国担保法》第十八条之规定，于2009年12月5日判决：
一、经××公司支付弘悦××欠款3870万元，该款于判决生效
之日起十日内付清；二、经××公司支付给弘悦××违约金16
25400元（3870万元按每日1‰，自2009年1月15日暂算至2009
年2月25日，此后至判决给付日止的违约金另计），该款于判
决生效之日起十日内付清；三、金通××、百××司、钟××
、何××对上述一、二项经××公司应支付给弘悦××的款项
承担连带责任；四、驳回弘悦××的其他诉讼请求。如果未按
判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和
国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期
间的债务利息。案件受理费250780元，财产保全申请费5000元
，由经××公司负担，金通××、百××司、钟××、何××负连带责任。
宣判后，经××公司不服原审法院上述民事判决，向本
院提起上诉称：一、一审法院认为还款协议书系各方当事人真
实意思表示，对各方当事人均有约束某，违反相关法律规定，
属于认定事实不清，适用法律错误。本案的还款协议书是基于
4份借款合同或者借款行为产生，因企业之间的拆借资金行为
为我国法律所禁止，故4份借款合同应认定无效，不应得到法
律保护，故还款协议书也应无效。二、基于4份借款合同以及
还款协议书系无效合同，则其中约定的赔偿金（实际上为高额
利息）以及违约金亦无效，经××公司仅需按照中国人民银行
同期贷款基准利率向某某公某支付资金使用费。根据双方之间
实际发生的借款本金为6270万元，经××公司已分12次累计还
款4614.01万元，积欠本金款应为1655.99万元。考虑到资金实
际使用情况，根据公平原则，经××公司愿意按照银行同期贷
款利率支付弘悦××资金使用费1736836.74元（详见利息计算
表）。三、一审法院未对4份借款合同的效力作出认定，亦未
对还款协议书中的赔偿金给予调整不当。一审中，经××公司
请求对还款协议书约定的巨额赔偿金2214.01万元及每日千分
之二的违约金丙以调整，调整标准应以银行同期贷款利率为准
，但一审法院未对4份借款合同的效力作出认定，亦未对赔偿
金调整，只将违约金调整至每日千分之一，该标准仍高达我国
同期银行贷款基准利率的6倍多，这对经××公司极不公平。
请求：撤销一审判决，依法改判，判令经××公司欠弘悦××
本金1655.99万元，并按照中国人民银行同期贷款基准利率支付资金使用费或赔偿金，或者发回重审；改判违约金的计算标
准为本金1655.99万元按中国人民银行同期贷款基准利率计算
；上诉费用由弘悦××承担。
被上诉人弘悦××答辩称：一、还款协议书不违反法律
法规，系双方真实意思表示，对各方具有约束某。还款协议书
是各方当事人对原有合同交易总括性的还款协议，还款协议书
的签订形成新的权某某务关系，其中协议第九条约定，本协议
具有法律效力的独立性，取代以前各方或任何各方订立的合同
、协议和文件，据此各方当事人处理纠纷的唯一依据即是还款
协议书。二、基于还款协议书对各方当事人具有约束某，还款
协议书确定的债务数额5170万元应当予以确认。还款协议书约
定了每日千分之二的违约金（一审法院依法适当调整为每日千
分之一）也并不违反社会公共利益，各方当事人应某格遵守，
且违约金的约定本身具有惩罚性。一审判决正确。请求：驳回
上诉，维持原判。
原审被告金通××、百××司、钟××、何××经本院
传票传唤无正当理由没有到庭，亦未提交书面答辩意见。
二审中，被上诉人弘悦××、原审被告金通××、百×
×司、钟××、何××均没有提交新的证据。上诉人经××公
司提交下列证据材料：16份借款合同，用以证明自2007年3月1
9日至2008年1月28日期间经××公司与弘悦××先后签订16份
借款合同，弘悦××系专门从事向其他企业非法放贷以获取高
额利息的公某。弘悦××认为，上述证据材料不是新形成的，
不符合新证据的条件，如果被确认为新证据的前提下，则认为，16份借款合同的真实性没有异议，但借款合同与本案纠纷没
有关联，本案是基于还款协议产生的纠纷。本院认为，经××
公司提交的16份借款合同的真实性，当事人没有异议，故16份
借款合同具有证据资格，可以作为本案证据使用，根据16份借
款合同的内容，能够证明2007年3月19日至2008年1月28日期间
，经××公司与弘悦××先后签订16份借款合同，借款金额达
1.43亿元。
本院经审理认定：2008年3月20日至同年5月12日期间，
经××公司与弘悦××先后签订三份借款合同，约定借款金额
分别为2500万元、1100万元、1120万元，借款合同还约定，经
××公司若逾期应向某某公某支付每日千分之五的违约金等。
在此期间，金通××与弘悦××还于2008年4月23日签订借款
合同一份，约定借款金额为1550万元，后该笔债务在2008年12
月24日的六方还款协议中明确由经××公司承继。上述四份借
款合同签订后，弘悦××按约支付了借款合同项下的款项。20
08年12月24日，弘悦××与经××公司、金通××、百××司
以及何××、钟××签订还款协议书一份，还款协议书的内容
与原审法院认定一致。还款协议书签订后，经××公司又分别
于2009年1月12日、1月21日分别支付弘悦××款项1100万元、
200万元。2009年1月20日，经××公司向某某公某出具付款说
明一份，付款说明的内容与原审法院认定一致。另查明，2007
年3月19日至2008年1月28日期间，经××公司与弘悦××先后
签订16份借款合同，借款金额达1.43亿元。弘悦××设立于20
06年9月13日，注册资本为500万元，其营业执照载明的经营范围为钢材、金属制品、五金交电、日用百货、建筑材料、化工
原料、纺织品的销售。
本院认为：本案中，弘悦××诉请经××公司支付欠款
及赔偿违约金，依据的是2008年12月24日弘悦××与经××公
司等签订的还款协议书。从该还款协议内容看，约定了经××
公司向某某公某承担的债务总额、赔偿金、违约金、支付方式
及保证人的保证责任等。虽然，还款协议书第一、二条内容还
明确，协议约定的债务来源于弘悦××与经××公司及金通×
×之间发生的4笔借款合同，而经××公司亦提交了相关借款
合同，但该事实仅证明双方之间曾存在借款关系。因还款协议
系当事人真实意思表示，且还款协议还约定，该还款协议具有
法律效力的独立性，取代以前各方或任何方订立的合同、协议
和文件。故本院对该还款协议的效力不作无效认定。根据还款
协议约定，经××公司除应支付弘悦××债务总计4170万元，
还应承担赔偿金1000万元，合计支付总债务为5170万元。还款
协议签订后，经××公司于2009年1月12日、1月21日分别偿付
弘悦××款项1100万元、200万元。而对于未偿还数额，经×
×公司在2009年1月20日出具给弘悦××的付款说明中予以确
认并承诺仍按还款协议履行。故原审法院确认经××公司尚应
支付弘悦××欠款3870万元，并无不当。因还款协议约定的每
日2‰的违约金过高，经××公司也请求予以减少，故本院对
该违约金按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍计算
。
综上，原判确定的违约金过高。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、第一百三十
条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持杭州市中级人民法院（2009）浙杭商初字第77
号民事判决第一、四项，即经××公司支付弘悦××欠款3870
万元，该款于判决生效之日起十日内付清；驳回弘悦××的其
他诉讼请求；
二、撤销杭州市中级人民法院（2009）浙杭商初字第77
号民事判决第二、三项；
三、经××公司于本判决送达之日起十日内按照中国人
民银行同期同档次贷款基准利率（一年期）四倍向某某公某支
付违约金（3870万元自2009年1月15日起计算至本判决确定的
给付之日止）；
四、金通××、百××司、钟××、何××对上述经×
0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"王加川与李生德、厦门华远建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-12-28\\\\\",\\\\\