广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法金民终字第1号
上诉人（原审原告）：茆慧慧。
委托代理人：王凡，广东诺臣律师事务所律师。
委托代理人：黄长明，广东广信君达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州金顶黄金投资有限公司。
法定代表人：赵磊，职务：董事长。
委托代理人：肖敏，广东沁森律师事务所律师。
委托代理人：易美玲。
被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司广州天立支行。
负责人：夏艳红，职务：��行长。
委托代理人：彭志贞。
委托代理人：李晓。
上诉人茆慧慧因与被上诉人广州金顶黄金投资有限公司（以下简称为金顶公司）、中国工商银行股份有限公司广州天立支行（以下简称为工行天立支行）买卖合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2011）穗天法民二初字第3482号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，金顶公司成立于2008年7月11日，注册资本1000万元，经营范围包括黄金制品投资、黄金投资咨询、销售黄金、白银制品、工艺品、收购黄金。
茆慧慧与金顶公司签订《金顶黄金买卖合同》一份，写明金顶公司（甲方、公司网址www.169gold.cn）茆慧慧（乙方）根据中华人民共和国有关法律法规、政策及国际惯例，本着公平、公正、公开及互利共赢的原则，经友好协商，就黄金买卖的��关事项自愿签订本合同，内容如下：内容如下：第一条、甲、乙双方按照《金顶黄金买卖规则》（以下简称“买卖规则”）的规定进行金顶金银制品的买卖。买卖规则是甲方根据国家法律法规、政策及国际惯例制定的，甲方有权根据市场变化进行调整。调整后的买卖规则甲方将在其公司网站上以公告形式通知乙方，若乙方在发布公告之日起三日内未提出书面异议，该买卖规则即成为本合同的组成部分并对双方具有约束力。第二条、乙方根据甲方提供的报价，可以根据自身情况选择以全款或预先支付部分货款（以下简称“预付款”）的方式对标的物进行买卖。第三条、乙方以预付款方式对标的物进行买卖的，应首先在甲方申请开通买卖账户，通过甲方的开户审核并与甲方签署客户协议书后，即可得到一个买卖账户号码。第五条、乙方可通过电话、网络等方式进行买卖。第六条、乙方对买卖结果有异议的，须在其买卖指令下达起二个工作日内以书面形式向甲方提出。如果乙方未在上述期限内提出异议，视为乙方对甲方记录的乙方买卖结果的确认。第七条、乙方在每次买卖时，应根据自己买卖账户内的资金量和风险承受能力，选择适当买卖数量。第十条、由于受国际上各种政治、经济因素以及各种突发事件的影响，黄金价格可能出现较大波动，进行黄金买卖的风险与收益均由乙方自行承担。第十一条、本合同附件作为本合同不可分割部分，与本合同具有同等法律效力。本合同任何条款如与附件有抵触时，以附件为准。乙方确认，签订本合同时已仔细阅读本合同及所有附件内容，并完整和准确地理解了其含义，甲方已将包括但不限于甲方的免责条款和乙方承担风险的说明在内的所有合同条款及合同附件，全部向乙方解释，乙方表示知悉，清楚并均接受。
上述合同附有《金顶黄金买卖规则》，载明：第一条买卖方式1、客户根据金顶公司提供的报价，可以根据自身情况选择以全款或预先支付部分货款（简称“预付款”）的方式对标的物进行买卖。2、客户可以通过网络自助或电话委托方式进行买卖。现货交收时间：工作日09：00至17：00（北京时间）。第二条买卖时间和交收时间、地点1、买卖时间：每周一8：00至周六3：00（北京时间，国际金融假日除外；受系统检修、升级、结算或其他原因不能提买卖的除外）。第三条买卖品种、规格、费用1、金顶公司出售的品种为金顶公司投资型标准金条，黄金纯度99.99%，金条重量规格为1盎司，10盎司。以上所有买卖品种统称“金顶标金”。2、金顶公司提供24小时（非买卖时间除外）黄金买卖报价（单位：人民币元／盎司，人民币元以后保留两位小数），该��价以国际现货黄金市场价格为基础，买卖结算货币为人民币。4、金顶公司在客户以预付款方式买入或卖出时收取手续费，每盎司2.0元人民币，结算时不收取手续费。6、金顶公司参考国际现货黄金市场价格向客户报出买、卖价格，即在同一时点以较高价格向客户卖出，以较低价格向客户买入。买价卖价之间的差额在正常情况下相对固定。在市场流动性发生异常变化或其它极端情况下，金顶公司有可能扩大或缩小该差额。第四条预付款及预付款的存取1、客户以预付款方式买卖时，只需支付为买入或卖出黄金全额价款的20%-100%的预付款，具体预付款比例客户可根据自身情况进行选择，“金顶公司”可根据市场状况变化适时调整，并在公司网站上公示。第六条买卖成交确认1、客户对买卖结果有异议的，须在其买卖指令下达起二个工作日内以书面形式向金顶公司提出。如果客户未在上述期限内提出异议，视为客户对金顶公司记录的客户买卖结果的确认。
合同附有的《风险揭示书》，载明：3、市场价格波动可能会给您带来赢利，也可能带来亏损。另外，在特定的市场环境下，例如当价格发生急剧波动时，您预设的结算指令在有效期内不一定能按预设价格执行，您的损失不一定能被控制在预定的范围内，一旦造成损失由您自行承担。5、由于金顶公司的黄金和白银买卖报价是参考国际现货黄金和白银市场价格及中国人民银行公布的美元／人民币汇率中间折算成的可交易的人民币价格，所以除国际现货黄金和白银市场价格本自的变动以外，美元和人民币间的兑换汇率变化也会对您买卖产生影响。6、金顶公司根据国际现货黄金市场价格向客户提供买卖报价，即在同一时点以较高价格向客户卖出，以较低价格向客户买入，买价与卖价之间的��额相对固定。七、您以预付款方式买入“金顶标金”后，直到进行黄金提取或结算期间，相应数量的黄金由金顶公司代为存放和保管，由此而产生的库存费用您需按日支付。
2010年4月28日至2011年3月2日期间，茆慧慧使用bj18×××88的账号通过http：／／www.169gold.com.cn﹤http：／／www.169gold.com.cn﹥／网址在金顶公司链接页面订货系统上发布买卖指令，向金顶公司汇入款项合计33132953元，收到金顶公司汇出款项合计9607886.55元。
茆慧慧还向原审法院提交了：1、茆慧慧登陆http：／／www.169gold.com.cn﹤http：／／www.169gold.com.cn﹥／网址下载的盖有“中国工商银行广州天立支行业务公章（3）”的《说明》和《银行业务操作流程说明》，证明工行天立支行为金顶公司留存个人客户黄金交易合同备份，接受付款指令，核实信息相符后在结算账户内进行账务处理。2、（2011）粤穗广证内经��第132191号《公证书》，证明通过登录﹤http：／／www.icbc.com.cn﹥网址在“中国工商银行”网站链接页面个人网上银行登录显示委托代扣的信息。3、（2011）粤穗广证内经字第42574号《公证书》，证明通过登录http：／／www.169gold.com.cn﹤http：／／www.169gold.com.cn﹥／网址在金顶公司链接页面订货系统上显示账号bj18×××88的查询报表。4、金顶公司宣传资料，证明金顶公司虚假宣传。5、广州市工商行政管理局作出的穗工商申复（2012）第2号《答复函》、中国证券监督管理委员会复函，证明茆慧慧向工商局、证监会反映案情，两部门的答复情况。经质证，金顶公司否认其公司网站曾刊载证据1工行天立支行《说明》和《银行业务操作流程说明》，对证据2、3无异议，否认证据4宣传资料的真实性，认为证据5中有关部门对茆慧慧反映的情况未作出任何事实和性质上的认定，不能证明��顶公司涉及刑事犯罪。工行天立支行对上述证据均有异议，认为茆慧慧与金顶公司之间的买卖行为与其无关。
金顶公司向原审法院提交了客户资金明细表、用户报表，证明茆慧慧资金汇入、汇出及双方交易情况。工行天立支行则向原审法院提交了会计专用印章制发表、停用印章印模清册、会计核算印章移交清册、金坛市金盾印章有限公司证明、报警回执、开户申请书、《会计核算专用印章管理实施细则》、《中国人民银行关于改进个人支付结算服务的通知》、金顶公司开立银行结算账户和网上银行的资料。
原审另查明，金顶公司在工行天立支行开立了基本账户，并开通电子银行业务，双方签订有《中国工商银行网上收款业务服务协议》。
原审庭审过程中，茆慧慧与金顶公司共同确认双方每笔交易过程为：茆慧慧在金顶公司网站（http：／／www.169gold.com.cn﹤http：���／www.169gold.cn／﹥／）上下载交易软件，使用金顶公司提供的账号和密码进行操作，发布买入和卖出指令，交易系统不设资金账户，双方的资金往来均在茆慧慧与金顶公司的网上银行账户之间进行，交易前茆慧慧需汇入一定比例的预付款，金顶公司按每10盎司金银制品收取茆慧慧20元手续费，双方没有给付实物。
茆慧慧主张依据中国人民银行、发展改革委、工业和信息化部、财政部、税务总局、证监会联合发布的《关于促进黄金市场发展的若干意见》（银发（2010）211号），中国人民银行、公安部、工商总局、银监会、证监会联合发布的《关于加强黄金交易所或从事黄金交易平台管理的通知》（银发（2011）301号），以及《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发（2011）38号）文件的规定，金顶公司未经国务院期货监督管理机构批准，采用���中交易方式进行标准化合约交易，为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保，同时实行保证金制度，属于《期货交易管理条例》规定的变相期货交易，主张涉案《金顶黄金买卖合同》及附件均无效；工行天立支行未尽基本审查义务，为金顶公司提供网上收款服务，存在重大过错，要求金顶公司、工行天立支行连带返还茆慧慧款项33132953元并赔付利息损失。
金顶公司认为其与茆慧慧的交易是买卖合同关系，不涉及期货交易，按照国务院废止相关行政许可的规定，国家对黄金买卖没有强制性和禁止性的规定，从事黄金买卖是合法的，除期货交易外没有特殊的资质要求。
工行天立支行认为其依据金顶公司的申请，经中国人民银行审核同意按规定为金顶公司办理基本结算账户和网上银行业务，受茆慧慧和金顶公司的委托进行资金划转，并无过错。
为查明案情，原审法院于2012年4月18日前往中国人民银行广州分行调查。该行于2012年4月28日复函称：目前国家对黄金市场及黄金衍生品交易监管的规范散见于《中华人民共和国中国人民银行法》、《期货交易管理条例》、《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发（2011）38号）、中央编办《关于进一步明确黄金市场及黄金衍生品交易监管职责的意见》（中央编办发（2011）29号）、《中国人民银行公安部工商总局银监会证监会关于加强黄金交易所或从事黄金交易平台管理的通知》（银发（2011）301号）等规定。
原审法院审理过程中，金顶公司向原审法院申请调查取证，要求到广州市公安局经济犯罪侦查支队调取茆慧慧向公安机关报案称金顶公司变相期货交易涉嫌非法经营，公安机关不予立案的行政复议决定。原审法院于2012年5月28日前往广州市公安局经济犯���侦查支队侦查一大队调查，该大队出具了《受理报警登记表》，记载茆慧慧于2011年3月21日向公安部门报案称金顶公司涉嫌诈骗，广州市公安局分别于2011年5月19日、6月10日、6月21日作出《不予立案通知书》（穗公不立字（2011）00055号）、《复议决定书》（穗公复字（2011）00005号）、《不立案理由说明书》（穗公不立说字（2011）00005号），认为金顶公司在与茆慧慧发生黄金买卖过程中，没有虚构事实，隐瞒真相，且茆慧慧的买卖行为均为其自主操作，茆慧慧报案没有犯罪事实，决定不予立案并维持不予立案决定。
茆慧慧的原审诉讼请求为判令：1、金顶公司向茆慧慧返还款项33132953元并赔偿利息损失（按银行同期贷款利率的标准自款项汇出之日起至实际支付之日止计算；暂计至起诉之日利息损失为1176253元；暂合计人民币34309206元）；2、工行天立支行就第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3、金顶公司、工行天立支行承担本案的全部诉讼费用。
原审法院认为，茆慧慧与金顶公司签订《金顶黄金买卖合同》及附件，并按合同约定进行交易，茆慧慧认为金顶公司的交易行为属于《期货交易管理条例》第八十九条规定的变相期货交易，违反国家相关监管规范，主张涉案合同无效。原审法院认为，国务院颁布的《期货交易管理条例》第八十九条规定：“任何机构或者市场，未经国务院期货监督管理机构批准，采用集中交易方式进行标准化合约交易，同时采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的，为变相期货交易：（一）为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的；（二）实行当日无负债结算制度和保证金制度，同时保证金收取比例低于合约（或者合同）标的额20%的”、第九十条规定：“不属于期货交易的商品或者金融���品的其他交易活动，由国家有关部门监督管理，不适用本条例”。本案当中，涉案合同及茆慧慧与金顶公司之间的具体交易行为仅反映茆慧慧与金顶公司之间的买卖合同关系，金顶公司是买卖合同的相对方，其与茆慧慧的交易行为并无为所有参与交易的买、卖双方提供集中交易服务的表现，且茆慧慧与金顶公司使用金顶公司提供的交易软件作出要约和承诺的意思表示，是采用数据电文（包括电子数据交换）表现合同内容的有效形式，故涉案合同既不具备《期货交易管理条例》所规定的变相期货交易机制特征，亦不属于该条例规范的期货交易行为。茆慧慧对其主张所依据的银发（2010）211号、银发（2011）301号、国发（2011）38号等文件，不属于法律、行政法规的强制性规定，原审法院不以此作为判定合同无效的依据。涉案合同不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，茆慧慧未能提供充足、有效的证据证明其主张，原审法院对其诉请涉案合同无效的事由不予采纳。茆慧慧据此主张金顶公司返还款项33132953元及赔偿利息损失于法无据，原审法院不予支持。
工行天立支行依照中国人民银行的相关规定，经中国人民银行广州分行审核同意，为金顶公司办理基本结算账户和网上银行业务，接受茆慧慧和金顶公司的委托进行资金划转，并无不当。茆慧慧未能提交《说明》和《银行业务操作流程说明》的原件予以核对，原审法院对茆慧慧诉请工行天立支行承责的理由不予采信。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条的规定，于2012年6月19日作出判决：驳回茆慧慧的诉讼请求。案件受理费213346元、保全费5000元，均由茆慧慧负担。
判后，茆慧慧不服，上诉于本院称，原审判决认定事实不清，适用法律严重错误。具体事实与理由如下：一、原审判决对本案中的关键事实及大量与本案认定事实与法律定性的其它重要事实，未予认定。1、原审中茆慧慧在起诉时提供了六份证据，在原审审理过程中，茆慧慧又先后两次补充了五份证据，金顶公司也补充了四份证据。原审判决书在审理查明部分，并没有列明哪些证据予以认定，哪些证据不予认定，且有部分证据在判决书中根本没有提及。2、原审判决没有根据金顶公司提供的电子交易系统所反映的事实认定该交易是否属于黄金现货交易，也没有对该交易系统是否虚拟作出认定。茆慧慧认为，金顶公司提供的电子交易系统是否虚拟，是本案认定事实与适用法律的关键事实之一，茆慧慧在本案原审中，就该电��交易系统是否真实及其特征，专门向原审法院提供了《关于金顶公司交易系统的意见》书面代理意见，但原审判决根本未予提及。茆慧慧认为，该交易系统类似股票交易系统，该系统大致可分为两个部分，即报价、行情及分析图表显示系统，和帐户交易及记录、结算系统。根据现有证据分析金顶公司交易系统平台具有如下特征：（1）交易平台的开放性与集中性；（2）交易对象的不确定性；（3）合约交易标准化；（4）全天候24小时交易；（5）买空卖空任意性；（6）实行保证金制度，对冲结算；（7）交易系统虚拟化。而从这些特征来看，金顶公司与茆慧慧的交易是以投资为目的的，金顶公司不可能从事的是黄金现货交易。本案证据显示，该系统交易量显示一直为“0”，而且金顶公司有篡改系统交易数据的记录，茆慧慧认为该交易系统不是真实的；此外，金顶公司��本没有开结算帐户，所以该系统显示的结算帐户也不可能真实。该电子交易系统是虚拟的。金顶公司提供的交易，实质上的交易虚拟化，结算真实化，以此来骗取茆慧慧钱财。原审判决对该重要证据及事实，简单说成是“采用数据电文（包括电子数据交换）表现合同内容的有效形式”，而不根据该交易所反映的事实与交易特征，从而认定事实与适用法律错误。3、本案原审判决中，对证据显示金顶公司存在的大量欺诈行为事实，根本没有提及，属认定事实不清。二、金顶公司捏造、虚构事实，隐瞒事实真相，引诱客户交易，构成严重欺诈。1、金顶公司提供的电子交易系统属于虚拟的交易系统，交易虚拟化，结算真实化，诈取客户钱财。2、金顶公司虚假宣传、虚构事实。金顶公司为了引诱客户投资进行交易，散发了大量的宣传资料，该宣传资料包括大量如下虚假信息：（1）提供工商银行第三方资金托管。（2）与银行、金某甲签订三方汇款协议。（3）全国唯一采用国际同步报价的金产品。（4）四大业务优势，即安全、方便、快捷、免费。（5）24小时实时到帐、实时转帐。（6）中国工商银行与金顶集团合作，最新推出黄金投资一站式金融转帐网络服务系统
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金银通业务。（7）金顶集团属下众多公司，目前在全国100多个网点交易。（8）金顶公司与中国人民财产保险公司正式签署合作协议，中国人保财险将为金顶出品的“金顶金”提供品质担保。（9）买卖方式，现货交易。3、金顶公司可更改该交易系统的数据，该系统是不安全的。根据茆慧慧提供的证据显示，有两笔入金款，即2009年5月22日2941元、2010年11月9日12元两笔款项。茆慧慧实际上并没有向金顶公司支付该两笔款项。实际上是金顶公司操纵的系统交易平台篡改数据造成的，经茆慧慧发现后向金顶公司交涉后，经由金顶公司在系统上进行了修改与数据变更，作为入金即客户入款处理。金顶公司可以修改系统交易数据记录，证明该系统是不安全的。三、原审判决认为茆慧慧与金顶公司是合同买卖关系，但并没有从本案合同交易的对象、交易特征、交易内容、交易结算、交付等合同交易的具体情况来判断，从而对重要事实定性错误及适用法律错误。从本案证据证明的事实来看，茆慧慧与金顶公司并非普通的合同买卖关系，金顶公司从事的是非法的变相黄金期货交易，其也一直称其为黄金现货交易，而原审判决对是否属于黄金现货交易没有认定。结合本案事实与证据，茆慧慧认为，金顶公司黄金交易的形式与特征包括：（1）买卖标的并不是现货黄金，虽然金顶公司的合同中提到黄金现货及交割，但事实上的交易行为已没有黄金现货作为交易基础，也没有黄金现货交割发生。交易的对象并不是黄金现货，而是金顶公司设计好的标准合约。（2）交易的目的是为了投资或投机，而非获取实物。事实上，金顶公司从未向茆慧慧交付过一克黄金，茆慧慧也没有交付给金顶公司一克黄金实物。（3）交易方式。金顶公司的交易方式可以总结有如下几个方面：（A）金顶公司提供的电子系统交易平台，供包括茆慧慧在内的公众进行交易，此为金顶公司交易的基本形式。（B）交易的保证金制度化，已成为交易的另一个显著特征。（C）全部采用对冲方式进行结算。（4）交易模式。金顶公司的交易模式是开放式的、集中交易的交易模式。金顶公司是交易市场的市场运营者，负责提供黄金交易所需的交易平台，进行交易的产品及其标准的设计、组织、交易管理与结算。不仅如此，金顶公司还参与交易。（5）合约标准化。金顶公司提供了标准化的合约，该交易具有合约标准化的典型特征。（6）、保证金制度与风险管理。金顶公司在所有涉及保证金问题上，均称其为“预付款”。事实上，金顶公司所谓的“预付款”在其电子交易系统中就是保证金。由于实行保证金制度，且实行风险管理，因此其为客户提供了履约担保。（7）结算。金顶公司的结算方式是采用对冲方式和当日无负债结算制。但本案中的结算，并不与正规、合法的交易所结算一样，是统一由结算所进行结算，而是客户直接与金顶公司进行结算。（8）交割。金顶公司既没有提供可供交割的黄金现货证据，也没有提供黄金现货存放的证据，更没有提供黄金现货合法来源的证据。金顶公司提供的黄金交易并不存在黄金现货交割，而且也没有交割的必要，金顶公司没有黄金现货交割的履约能力。（9）其它形式与特征。（A）交易��所。本案的交易是在金顶公司提供的电子系统交易平台上进行交易，交易场所是固定的。（B）非集中竞价。所有客户与金顶公司直接进行交易，交易价格并不是集中竞价产生，而是根据金顶公司的虚拟系统报价定价。（C）交易主体确定。所套客户与金顶公司直接进行交易，因此交易双方主体确定。（D）资金放大效应。金顶公司的交易资金杠杆理论最大为100倍，按系统交易记录测算为46倍。（E）交易商品特殊。金顶公司提供的黄金不是一般的黄金，而是经金顶公司制订的“金顶标金”。（F）非会员制。金顶公司提供的交易不实行会员制。而且，金顶公司对交易的参与者没有任何资格要求或限制条件。（G）无结算公司或结算所。如前所述，金顶公司与客户直接进行结算，并不存在专门的结算公司或结算所。（H）无第三方资金监管。茆慧慧的所有资金均在金顶公司的帐户上，茆慧慧也没有与任何第三方签署资金监管协议。（I）收取手续费和仓息。金顶公司作为市场经营者，不仅直接与客户进行交易，还收取客户的手续费和仓息。贾学华案金顶公司扣手续费21770元，仓息480元；茆慧慧案金顶公司扣手续费385512元，仓息249240元。作为与客户交易的对方，即交易一方当事，而不是交易的撮合者，金顶公司收取手续费没有任何法律依据。由于事实上根本不存在黄金现货的交割，没有现货或金库，也就是没有黄金的租赁或保管或者相应服务，金顶公司收取仓息，也是不合法的。原审判决对本案交易的定性，并不是从具体交易的行为特征来分析认定，却毫无理由地认为“并无为参与交易的买卖双方提供集中交易服务的表现”，而对金顶公司非法收取茆慧慧交易手续费和仓息之事实没有审查和认定。四、原审判决没有根据本案的证据，从金���公司从事的交易行为形式与特征来判断，就认定金顶公司的交易行为不属于变相期货交易，无事实依据，从而对本案中的交易定性错误，且适用法律错误。从黄金现货交易、黄金现货延期交易和黄金期货交易的特征与区别来看，茆慧慧认为，金顶公司从事的黄金交易不是现货交易，也不是黄金现货延期交易和期货交易，而是变相期货交易。正如前述，金顶公司的十几种交易形式与交易特征，非常明显地表明金顶公司的黄金交易行为不可能是黄金现货交易。金顶公司的交易特征具有合约标准化、保证金制度化、集中交易、商品特殊化、对冲操作等黄金现货延期交易和黄金期货交易的典型特征，在交易对象、交易目的、结算方式、提供履约担保等方面也具有黄金现货延期交易和黄金期货交易的形式。同时，由于金顶公司的黄金交易行为具有无黄金现货交割、非集中竞��、交易主体确定、非会员制、无结算公司或结算所、无第三方资金监管、无交易经纪人等特征与形式，因此该交易与黄金现货延期交易和黄金期货交易也有较大的差别，并不是黄金现货延期交易或黄金期货交易，但该交易无疑具有黄金期货交易的众多基本特征。根据2007年4月15日施行的《期货交易管理条例》第15条第1款规定：“未经国务院期货监督管理机构批准，任何单位或个人不得设立或者变相设立期货公司，经营期货业务”、第17条第1款规定“期货公司实行许可制度，由国务院期货监督管理机构按照其商品期货、金融期货业务种类颁发许可证”、第78条规定“任何单位或个人非法设立或者变相设立期货交易所、期货公司用其它期货经营机构，或者擅自从事期货业务，或者组织变相期货交易活动的，予以取缔……”、第89条规定“任何机构或市场，未经国务院期货监督管理机趁批准：采用集中交易方式进行标准化合约交易，同时采用以下机制或者具备以下交易机制特征之一的，为变相期货交易：……（一）为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的；（二）实行当日无负债结算制度，同时保证金收取比例低于合约（或者合同）标的额20%”。如前述对金顶公司黄金交易的形式与特征分析所述，金顶公司采用集中交易模式，提供标准化合约进行交易，实行保证金制度并进行交易的风险管理，参与交易并与所有交易者进行计算，因此金顶公司为所有的买方与卖方提供履约担保。金顶公司的交易行为属于该条规定的变相期货交易的第一个特征。如前所述，虽然金顶公司纸面上约定的保证金≥20%，但事实交易中的保证金比例不足5%。所以金顶公司的交易也符合变相期货交易的第二个特征。上述条例明确规定，只需其中的交易机��特征之一，即可认定为变相期货交易。根据上述《期货交易管理条例》，金顶公司经营黄金交易行为性质为非法变相期货交易。原审判决认为金顶公司的交易行为无集中交易特征，既没有对该交易的形式与特征进行分析，也没有对茆慧慧根据本案的交易事实做出的关于该交易的特征分析结论予以采纳，完全不顾本案事实。原审判决从根本上否定了变相期货交易之法律认定，但却根本没有事实与法律依据。五、原审判决直接否定银发（2010）211号文、银发（2011）301号文、国发（2011）38号文的法律效力，认为其不属于强制性规范，而不作为合同无效的依据，属解释法律与适用法律错误。虽然银发（2010）211号文、银发（2011）301号文、国发（2011）38号文并不是由人大制订的法律，但认为其不属于强制性规范，显然是不符合法律常识的，也是错误的。法律规范依据权利义务��刚性程度，分为强制性规范和任意性规范。所谓强制性规范，是必须依照法律适用，不能以个人意志予以变更或排除适用的规范。从银发（2010）211号文、银发（2011）301号文、国发（2011）38号文等法律文件来看，均是国务院或黄金交易与市场管理的主管行政部门依法制订的规范性文件，当然属于强制性规范。而从我国黄金交易的管理体制历史沿革来看，除了由人大制订了《中国人民银行法》、《期货交易管理条例》外，再无其它由人大立法，其它均为国务院或行政主管最高机构制订的规范性文件，如果按原审判决来理解法律，上述国务院及主管行政部门依法制订的规范性文件无法律上的强制性法律效力，我国的黄金交易市场管理就无法可依了。国务院的国发2003第5号文，以及中国人民银行《取消26项行政审批项目》目录，才使得我国黄金现货交易合法化。如果按原审判决的逻辑，原审判决应当首先为黄金现货交易的合法性寻找法律依据。茆慧慧认为，本案金顶公司从事的是黄金交易，是特殊的贵金属，也属于金融管理的范畴。法院审判不能脱离我国现行的黄金管理体制现实，更不能为了不适用对判决不支持的法律，而轻率地否定国务院及中国人民银行等行政部门依法制订的强制性规范性文件的法律效力。六、原审判决有选择性陈述广州市公安局、人民银行广州分行、广州市工商局等行政部门的回函，对茆慧慧严重不公。广州市公安局的回函，没有事实依据，严重不负责任。该局在茆慧慧报案后，根本就没有认真调查核实，也没有向人民银行广州分行移交任何报案材料以便人民银行依法定性，使得人民银行无法开展本案的定性工作。而原审判决在引用人民银行回函时，也只取了前半段，后半段对该判决不支持而予以省略。而广���市工商局回函认为金顶公司涉嫌诈骗，原审判决就不再提及。七、茆慧慧与金顶公司之间的合同无效，该公司应当返还所有取得的茆慧慧的款项（包括手续费和仓息）及赔偿利息，工行天立支行应承担连带责任。l、茆慧慧认为，金顶公司从事的黄金交易行为性质为变相期货交易，属非法行为。而且，由于金顶公司在本案中存在大量欺诈行为事实，以合法的形式掩盖非法的目的，金顶公司的行为严重损害了社会公共利益，双方合同理应无效。根据《合同法》第52条之规定，本案茆慧慧与金顶公司之间的合同无效。根据《合同法》第52条规定，以及《民法通则》第61条之规定，金顶公司因本案合同或交易而取得的所有款项（包括保证金即金项公司所称之“预付款”、手续费和仓息）及利息，均应当返还给茆慧慧。2、工行天立支行应承担连带清偿责任。工行天立支行为金顶公司提供代扣手续费及扣款服务，为金顶公司的非法经营提供便利，没有尽到基本的审查义务，且在茆慧慧向其投诉后也没有立即停止，仍然继续为金顶公司的非法经营提供服务，存在重大过错，依法应承担连带责任。故上诉请求：1、依法改判，支持茆慧慧原审诉讼请求，判令金顶公司向茆慧慧返还款项33132953元并赔偿利息损失（按银行同期贷款利率的标准自款项汇出之日起至实际支付之日止计算）；2、判令工行天立支行就上述债务承担连带清偿责任；3、判令金顶公司、工行天立支行承担本案的全部诉讼费用。
金顶公司答辩认为，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。（一）原审判决对本案涉及的事实进行了查核，查明了双方签署的合同没有违法内容的事实，查明了金顶公司的交易行为不存在违法的事实，认定事实清楚。本案茆慧慧原审对法院的诉求是要求法院裁定本案合同非法无效，其理由是金顶公司没有黄金经营资质、本案合同交易属于变相期货交易。为此，原审法院围绕其诉求所述的有关事实进行了查证，根据双方举证、质证及庭审情况，法庭查明了以下事实：1、法庭查明了双方签署的合同没有违法内容这一事实。从原审判决内容可以看出，原审判决查明：双方自愿签署了《金顶金银制品买卖合同》，该合同内容对买卖双方当事人、买卖标的、买卖方式、预付款的支付、合同附件效力、合同终止及结算等事项进行了约定。上述合同附有《金顶金银制品买卖规则》、《风险确认书》作为附件，该买卖规则和风险告知书对买卖的操作程序、存在的风险都作了规定和披露。上述合同、规则和风险告知书的内容意思清晰、明了，并无任何违反法律强制性规定的内容，合同本身不存在非法无效的问题。2、原审判决查明了金顶公司的交易没有违法这一事实。为了了解黄金买卖是否需要批准的资质及有关金顶公司是否涉嫌变相期货交易的问题，原审法官特别慎重地到中国人民银行广州市分行和广州市公安局经侦支队进行调查，调查的情况表明，黄金买卖无需任何资质，金顶公司的行为并不存在违法的问题。（二）原审判决依照《期货交易管理条例》规定判定金顶公司的行为不属于期货交易或变相期货，买卖合同合法有效，适用法律正确。本案茆慧慧所诉系买卖合同是否有效的问题，依照合同法的规定，判定一个合同是否有效所适用的法律规定就是合同法第五十二条规定，根据该条规定，合同有下列情形之一的，合同无效：①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；②恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；③以合法形式掩盖非法目的；④损害社会公共利益；⑤违反法律、行政法规的强制性规定。按照我国现有法律规定，认定一个行为是否属于期货或变相期货交易的法律准则只有《期货交易管理条例》，原审法院依据该法例认定金顶公司的行为不属于期货交易或变相期货交易，适用法律是完全正确的。银发（2010）211号、银发（2011）301号、国发（2011）38号文从其内容看，仅仅是对市场的一种整顿规范的要求，并未对此文发布以前的此类市场行为是否非法的问题进行定性，更没有认定该文所述的行为属于期货或变相期货；从其形式看，充其量仅仅属于规章，不属于法律法规的范畴。原审法院在本案原审判决中以《期货交易管理条例》作为判定金顶公司的交易是否属于期货交易或变相期货交易的法律依据，其对法律的适用把握准确，并无不当，依法应当予以维持。二、茆慧慧上诉的理由不能成立，请法庭依法予��驳回。（一）原审法院对诉讼各方提交的证据进行了质证，有关各方提交并认可的证据内容在判决中已有陈述，茆慧慧有关原审判决没有对相关证据进行表述的指控不能成立。茆慧慧在上诉状中的第一点中提出，本案金顶公司和茆慧慧共向法庭提交了十五份证据资料，法庭没有逐一加以认定，且部分证据没有在判决中提及。金顶公司认为茆慧慧的这一理由是不能成立的。本案中，茆慧慧提交给法庭的十一份资料分别是⑴金顶金银制品买卖合同及其附件；⑵《汇款清单》、《对账簿》；⑶中国工商银行个人网上银行转账汇款查询；⑷《说明》、《银行业务操作流程说明》；⑸42574号《公证书》；⑹Bj18×××88帐号的全部交易记录；⑺金顶介绍资料；⑻QQ聊天记录；⑼工商银行网上银行个人委托代扣协议；⑽广州市工商局复函；⑾证监会复函。金顶公司向法庭提交的资料��A：金顶金银制品买卖合同及其附件；B：交易明细表；C：电话录音；D：QQ聊天记录；E：金顶公司在上海黄金交易所的部分交易记录；F：赵征回购申请单。在本案原审判决中，虽未逐一列出上述证据，但判决书中对双方质证的意见基本都予以了认定和反映，如证据⑴⑵⑶⑸⑹⑻ABCD的内容主要是反映双方签署的合同及其附件内容以及茆慧慧汇款、交易是否真实性的情况，对此，判决书的本院认定中对上述双方都认可的证据所反映的内容都作了明确阐述，对金顶公司和工行天立支行有异议的证据也作了表述，可以说，原审的判决对双方提供的证据的内容或效力都作了阐明。原审法院对本案三方所提供的证据资料并未予以轻视和忽略，茆慧慧的上诉指控没有道理，与事实不符。（二）茆慧慧指控金顶公司的电子交易系统虚假，捏造、虚构事实引诱客户交易，构成严重欺诈的理由不能成立，其指控是虚构的，不能构成合同无效的理由。1、本案金顶公司与茆慧慧提交给法庭的合同、交易记录都清晰的表明，双方系自愿签署合同的，对于双方通过网上电子交易系统进行买卖这一状况和事实，双方在签署合同时都已非常清楚。合同签署后，在该交易系统的所有交易，不仅是茆慧慧自己操作进行的，也是茆慧慧认可的，每笔交易记录的数据都表明，交易是客观发生和存在的，并不存在虚假的问题；2、茆慧慧提供的证明金顶公司欺诈的所谓金顶公司的宣传资料，在证据质证时金顶公司已经表示该资料并非金顶公司所制作、散发，以茆慧慧自己制作、散发的资料来指控金顶公司欺诈、虚构事实，其指控是没有根据、不能成立的；3、茆慧慧诉求法庭判令合同非法无效，却在金顶公司是否欺诈、系统交易虚假的问题上进行纠缠，诉求与其诉由相背���。按照合同法规定，是否欺诈（侵害国家利益除外）、虚假并非属于合同无效的诉由。因此，对与本案诉求无关的诉由，法庭可以也应当不予理睬。（三）金顶公司的交易行为不属于期货交易，原审判决对事实的定性不存在错误。本案中，金顶黄金公司的《金顶黄金买卖合同》、《金顶黄金买卖规则》、《风险提示书》的内容均说明金顶进行的黄金交易并非期货交易，主要表现在：1、买卖合同第二条和买卖规则第一条明确规定，乙方可以全款进行交易也可以预付款方式进行交易，而在期货交易中是不存在全款交易的；2、金顶公司的买卖与期货交易的买卖标的不同。期货交易买卖的标的物是期货合约，金顶公司与茆慧慧进行的买卖所买卖的并非期货合约。一个合约是否构成期货合约，除了该合约对交易的商品品级、数量、质量在合约中预先设定外，最关键的是①该合约的买卖价是按照现货价格确定还是按照期货价格确定；②该合约的买卖标的物的交货时间是在合约中预先设定好了，买卖者在合约成交时就知道何时办理交割，买卖者在合约约定的时间内必须进行交割。而在金顶公司的买卖合同、金顶买卖规则和买卖过程中，买卖的价格是按照现货而不是期货价格确定的；金顶公司和买卖者在买卖时并未在合约中约定和知道该标的物在何时交割，买卖规则第三条的约定并不符合期货合约的这一独特特性。买卖规则第八条的规定，只是买卖双方达成买卖合约后就有关货物交收的一个日程安排，而不是期货合约中预定的交收（交割）时间。3、交易对象不同。在期货交易中，经纪公司或交易所不是投资者（买卖者）的交易对象，交易对象是第三者，交易者之间不能进行一对一的交易；而本案中，按照合同约定和规则规定，金顶公司是交易对象，买卖者是与金顶公司进行交易，按照合同约定和买卖规则的规定，乙方是与金顶公司通过一对一方式进行交易的。4、锁定的价格目标不同。期货交易中，买卖双方锁定的价格是标的物交割时的价格，是一种未来预期价格的判定；而金顶公司与乙方的买卖黄金价格是金顶公司公布的买卖当时的市场价格，即现货价格。在金顶公司的交易中，买卖方下单的价格是下单当时的市场价，是当时的价；而期货交易中，买卖方下单的价格是合约交割时的价格，是未来的价。5、交易方式不同。期货交易实行集中交易方式进行，集中交易也叫场内交易，是指交易双方在交易所进行交易，按照价格优先、时间优先的模式进行成交；而金顶的交易是一对一模式，不是集中交易方式，不存在按照时间优先、价格优先模式进行成交的问题。6、成交机制不同。期货交易实行的是集���竞价方式撮合成交，买方和卖方分别报价，由期货交易所的计算机交易系统对交易双方的交易指令进行配对，当买者一方中的人员提出的最高价和卖者一方的人员提出的最低价相一致时，交易价格就已确定，买卖就可成交。买卖有一个是否成交的过程；而金顶公司的交易是由金顶公司在系统直接报出买卖价格，买方或卖方直接下单即成交，不存在撮合成交的问题。7、资金杠杆率不同。期货交易中，资金杠杆率为5-10%，而金顶公司的交易中，按照买卖规则第四条，客户以预付款方式进行交易，其预付款额不得低于20%。8、结算方式不同。期货交易实行每日无负债结算制度，每天进行结算；而金顶的交易并非每天进行结算，而是按照买卖规则第五条、第七条规定的交收时间或结算情形发生时进行结算。上述诸多与期货交易所不同的特点就清晰的表明，金顶公司的交易行为不属于期货交易。茆慧慧在上诉状第三点所述的理由并不能说明金顶公司的交易行为属于期货，恰恰说明金顶公司的交易行为与期货交易有着质的区别。至于金顶公司收取手续费和仓息问题，完全是一种市场行为，是双方在有关合同中约定的行为，并不违法，更不能成为构成期货的理由和依据。（四）金顶公司的交易不是变相期货交易，原审判决定性准确。《期货交易管理条例》第八十九条规定，未经国务院期货监督管理机构批准，采用集中交易方式进行标准化合约交易，同时采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的，为变相期货交易：（一）为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的；（二）实行当日无负债结算制度和保证金制度，同时保证金收取比例低于合约（或者合同）标的额20%的。《期货交易管理条例》的上述规定是目前为止认定变相���货的唯一法律标准，对照该规定标准，金顶公司的行为显然不属于变相期货交易：1、金顶公司的交易不是采用集中交易的方式进行，也不是进行标准化期货合约交易。如前所述，集中交易方式进行，是指交易双方在交易所进行交易，按照价格优先、时间优先的模式进行成交；而金顶公司的交易是一对一模式，不是集中交易方式，不存在按照时间优先、价格优先方式进行成交的问题。所谓标准化合约，是指交易的商品名称、品级、数量、交割时间都在合约中预先设定好的合约，而金顶公司所进行的交易不是标准化合约交易，该合约缺乏交割时间的约定，不属于期货特点的标准化合约。2、金顶公司的交易不具有期货条例89条规定的二个交易机制或交易机制特征中的任何一个机制或特征。①金顶公司的交易没有为任何买方或买方提供履约担保，买方或者卖方单独与金顶���司进行交易，金顶公司不存在为卖方与买方的交易提供担保的问题；②金顶公司的交易不实行每日无负债结算制度。所谓无负债结算就是指在每日交易结束后，交易所按当日各合约结算价结算所有合约的盈亏、交易保证金及手续费、税金等费用，对应收应付的款项实行净额一次划转。金顶公司的交易虽然在交易记录中有盈亏、手续费的记载，但并没有实行每日无负债结算，按照买卖规则的规定，金顶公司的交易只有当交易规则第五条、第七条规定的情形发生时双方才进行结算，不存在每日无负债结算的问题。③金顶公司的交易实行的是预付款制度，且收取预付款比例不低于交易额的20%。茆慧慧离开《期货交易管理条例》的上述规定，自设标准，指责金顶公司的交易行为属于变相期货交易，其指控没有任何事实根据和法律依据。需要特别指出的是，本案诉讼前，茆��慧就以金顶公司的行为涉嫌诈骗、无证从事黄金交易、期货交易和变相期货交易等违法行为为由向工商部门、中国证监会进行投诉，工商部门、证监会并未对此予以认定，茆慧慧亦以金顶公司无证从事期货交易和变相期货交易实施诈骗为名向广州市公安局进行举报，要求公安立案侦查，公安部门审查后认为不构成诈骗罪，不予立案，茆慧慧为此提起行政复议被驳回。茆慧慧所进行的这些行为的结果也证明，有权认定金顶公司的行为属于期货或变相期货交易的部门和有权认定金顶公司涉嫌犯罪的部门均不认为金顶公司的交易涉嫌期货交易或变相期货交易。综上所述，金顶公司认为，金顶公司与茆慧慧的合同没有违反国家法律的禁止性规定，合同依法有效，金顶公司所从事的经营活动符合国家法律规定，不存在任何违法问题，茆慧慧有关合同无效的主张没有法律依据和事实依据，其诉求不能成立，请法庭予以驳回。
工行天立支行答辩认为，一、工行天立支行没有向茆慧慧出具加盖了业务公章的《说明》和《银行业务操作流程说明》，也未对外提供“金银通”服务。原审中茆慧慧在起诉时提供的证据中，涉及工行天立支行的证据是《说明》、《银行业务操作流程说明》、金顶介绍资料和工商银行网上银行个人委托代扣协议。经工行天立支行核查，茆慧慧出示的加盖了业务公章的《说明》及《银行业务操作流程说明》系伪造文书，工行天立支行从未出具此说明及流程说明，其上加盖的业务公章系伪造。工行天立支行针对伪造业务公章一事已于2011年7月6日向广州市公安局海珠区分局赤岗派出所报案。1、工行天立支行为中国工商银行广东省分行营业部的下辖营业机构，根据中国工商银行广东省分行营业部《会计核算专用印章管理实施���则》的规定，对业务公章实行“统一管理、分级刻制，集中配送”的原则，工行天立支行使用的业务公章由中国工商银行总行设计印章样式，广东省分行营业部负责按照总行规定样式，选择经公安部门批准的厂家，签订有关刻制和订货合同，统一组织刻制和颁发。业务印章的刻制、领用、启用、停用、销毁等全过程都有详细和完整的记录。茆慧慧出示的《说明》及《银行业务操作流程说明》上加盖的印章为（3）号业务公章，而工行天立支行从2003年11月l9日开始只使用过1枚业务公章即（1）号业务公章，该枚印章于2003年11月7日领入，2003年11月19日启用，至2009年8月停用销毁，期间从未刻制和使用过（3）号业务公章。2、中国工商银行对业务印章的使用范围也有明确的规定：“业务公章用于加盖在办理存款证明、资信证明、委托调查、协议存款证明，签发单位定期存款��单、单位定期存款证实书，发放借款人欠息通知单、业务电报、挂失回单、止付通知及其他业务中涉及的重要凭证上”。茆慧慧出示的《说明》及《银行业务操作流程说明》不属于业务公章使用范围。3、茆慧慧出具的《说明》中载明的“经批准金顶公司从基本账户汇入个人账户不受金额限制，但要求提供下列资料”的业务操作流程与人民银行的有关规定明显不符，也与工行天立支行所在行实际业务流程明显不符，因此不可能为工行天立支行出具。中国人民银行2007年公布并实施的银发（2007）154号《中国人民银行关于改进个人支付结算服务的通知》明确规定：“简化从单位银行结算账户向个人银行结算账户支付款项的处理手续。从单位银行结算账户向个人银行结算账户支付款项超过5万元人民币时，付款单位若在付款用途栏或备注栏注明事由，可不再另行出具付款依��，但付款单位应对支付款项事由的真实性、合法性负责”。根据此规定，工行天立支行为金顶公司提供单位银行结算账户与个人银行结算账户之间的支付结算时无需单位提供付款依据，不可能出具此份与中国人民银行规定不符的《说明》。4、茆慧慧所提交的金顶介绍资料等宣传折页没有公章，无法证明其出处，工行天立支行对其真实性存在异议。此外，工行天立支行并没有对外提供“金银通”服务，也从未允许他人擅自使用工行天立支行的名称、标志，该宣传资料应该是非法资料，也与工行天立支行无关。5、茆慧慧提交的茆慧慧通过工商银行网上银行签订的《工商银行网上银行个人委托代扣协议》，该协议是在个人网上银行上签订的，用户必须登陆网上银行且提供个人客户证书认证。协议成功签订说明该用户是自愿签订协议，委托了工商银行在收到金顶公司提交主动收费电子指令后从茆慧慧指定账户上扣款记入金顶公司的账户中。该协议说明茆慧慧与金顶公司之间具有资金结算往来需要，银行只是提供了一个结算平台，茆慧慧与金顶公司之间应自行对收付款行为承担责任。二、工行天立支行依照中国人民银行的相关规定，经中国人民银行广州分行审核同意，为金顶公司办理基本结算账户和网上银行业务，接受茆慧慧和金顶公司的委托进行资金划转，并无不当。原审中，茆慧慧称工行天立支行为金顶公司开立黄金买卖结算账户，备份黄金交易合同，接受付款指令后核实黄金交割单并进行账务处理。实际上工行天立支行并无上述行为。（一）金顶公司在工行天立支行及其上级支行处仅开立了人民币基本结算户及一般结算账户，此外再无其它账户，因此根本不存在茆慧慧所称的黄金买卖结算账户。1','2018-09-29
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