四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川07民终1220号
上诉人（一审被告）：中国平安财产保险股份有限公司绵阳中心支公司，住所地：绵阳市高新区绵兴东路97号久远商厦2楼。
法定代表人：薛刚，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨展，四川蜀兴律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：吴宗清，男，1954年9月19日出生，汉族，住四川省盐亭县。
委托诉讼代理人：陈守彬，四川联衡律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：罗顺，男，1974年12月6日出生，汉族，住绵阳市游仙区。
被上诉人（一审被告）：蒋元芳，女，1949年6月24日出生，汉族，住绵阳市游仙区。
委托诉讼代理人：于树海，绵阳市游仙区东津法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）：廖勋，女，1971年12月20日出生，汉族，住绵阳市游仙区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司绵阳中心支公司（以下简称：平安财保绵阳公司）因与被上诉人吴宗清、罗顺、蒋元芳、廖勋机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省绵阳市游仙区人民法院（2017）川0704民初63号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人平安财保绵阳公司的委托诉讼代理人杨展、被上诉人吴宗清及其委托诉讼代理人陈守彬、被上诉人蒋元芳的委托诉讼代理人于树海到庭参加诉讼。本院对被上诉人罗顺进行了询问，被上诉人廖勋经传唤无正当理由拒不到庭，本案经本院缺席审理，现已审理终结。
平安财保绵阳公司上诉请求：撤销一审判决书中判定上诉人不当承担的损失220461.38元，并依法改判，诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审按交通事故认定侵权事实缺乏法律依据，事故地点位于洗车工位上，并非道路，事故发生时车辆并非通行，而是洗车工对车辆清洗作业的过程中。廖勋不是挪车工。本案既不是道路交通事故也不是交通事故。上诉人承担的责任为合同义务，案涉保险合同的投保人、被保险人均为万小满而非被上诉人罗顺或者廖勋，应由罗顺或者廖勋承担的赔偿责任不应由保险公司承担。根据保险合同约定，保险车辆有以下情形之一的，保险人不负赔偿责任：机动车辆在竞赛、检测、修理、养护，被扣押、征用、没收，全车被盗窃、抢劫、抢夺期间，故上诉人不应承担理赔责任。
吴宗清一审诉讼请求：1.请求判令被告承担医疗费55070元、住院伙食补助费1180元、营养费2920元、交通费2726.5元、护理费14900元、误工费26400元、残疾赔偿金150940.8元、精神抚慰金8000元、鉴定费700元，以上共计262837.3元；2.请求判令被告承担诉讼费。吴宗清当庭增加赔偿金额9115.12元，其中门诊费563.02元、交通费166.5元、残疾赔偿金8385.6元。
一审法院认定事实：蒋元芳系个体工商户，其工商营业执照上登记的名称是“绵阳市游仙区米诺迪汽车美容服务部”（以下简称：米诺迪汽车服务部），登记的经营者是蒋元芳。2013年，蒋元芳将登记在其名下的米诺迪汽车服务部承包给罗顺。罗顺在经营米诺迪汽车服务部期间，雇请了吴宗清及廖勋为雇员。
2015年8月29日16时50分许，吴宗清在米诺迪汽车服务部对车牌为川Ｂ×××××的小型轿车进���冲洗时，发现该车的车窗未关，便叫人帮忙关车窗并挪动车辆的停放位置，廖勋闻讯前来关车窗，这期间吴宗清被川Ｂ×××××号小型轿车致伤。吴宗清当即被送至绵阳市第三人民医院住院治疗至同年9月9日出院。其出院诊断为：1.左侧髂骨翼粉碎性骨折；2.骶骨左侧粉碎性骨折；3.右耻骨上下支及坐骨支粉碎骨折；4.左髋部皮肤挫裂伤；5.尿道损伤；6.失血性休克；7.骶丛神经损伤。出院建议:转上级医院治疗（手术）。2015年9月9日，吴宗清转院至四川大学华西医院继续住院治疗至同年9月29日。出院诊断：1.左髂骨翼粉碎性骨折；2.骶骨左侧粉碎性骨折；3.右耻骨上下支粉碎骨折；4.右坐骨支粉碎性骨折；5.尿道损伤；6.骶丛神经损伤；7.膀胱造瘘术后。出院医嘱及建议：1.出院后卧床休息3月，加强营养；2.术后第1、2、3、6、9、12月门诊复查；3.骨盆骨折保守治疗3月后，经骨科评估骨折稳定后，可于我院泌尿外科王坤杰教授门诊就诊，进一步治疗尿道断裂；4.出院后2周视伤口愈合情况拆线；5.如有不适，及时就诊。2016年3月7日，吴宗清再次到四川大学华西医院继续进行治疗至同年3月9日出院。出院医嘱及建议：1.适当活动，多饮水，定期尿道口护理，保持耻骨膀胱造瘘管引流通畅，避免牵止造瘘管；2.每月更换耻骨上膀胱造瘘管及引流袋；3.如有血尿、排尿困难等不适，请及时就诊；4.行HIV确诊试验，根据结果制定下一步治疗；5.泌尿外科门诊随访。2016年4月1日，吴宗清第三次到四川大学华西医院继续进行治疗至同年4月25日出院。住院期间，吴宗清于4月7日在该院行“经会阴入路尿道狭窄瘢痕切除+尿道重建术+耻骨上膀胱造瘘管置换术”。出院医嘱及建议：1.适当活动，多饮水，保持尿管引流通畅；2.定期艾���克消毒手术切口、尿道外口、保持伤口清洁干燥，出院后盐水坐盆泡洗；注意保护尿管，避免牵扯；3.出院后4周返院复查尿道造影，造影检查时拔出尿管，并同时夹闭耻骨上膀胱造瘘管自行排尿，检查完成后及时携报告来院复诊，视情况安排拔出耻骨上膀胱造瘘管；4.如出现发热、血尿、疼痛加重等，及时就诊；5.门诊定期行尿道扩张治疗，终身尿道扩张维持排尿；6.门诊随访。吴宗清在绵阳市第三人民医院住院11天产生住院费37481.13元；在四川大学华西医院第一次住院20天产生住院费7105.19元，第二次住院2天产生住院费2522.09元，第三次住院24天产生住院费16501.58元。吴宗清从事故发生至本案受理前，产生门诊费共计3920.4元。吴宗清的上述医疗费用共计67482.71元（根据医疗费票据核计），罗顺支付了12000元，其余系吴宗清自行支付。审理过程中，平安财保绵阳公司出示“关于吴宗清自费用药及材料意见”一份，证实吴宗清的住院费中应扣除自费用药及材料费共计9918.73元。此证据经各方当事人质证均无异议。2016年7月27日，吴宗清委托绵阳维益司法鉴定中心对其伤残等级进行了鉴定，该中心鉴定意见是：1.吴宗清尿道损伤的伤残等级按交通事故标准评定为八级伤残；2.吴宗清骨盆损伤的伤残等级按交通事故标准评定为十级伤残。吴宗清支付鉴定费700元。廖勋及平安财保绵阳公司对上述鉴定意见均持有异议，当庭申请重新鉴定，但廖勋及平安财保绵阳公司在本院指定的期限内均未提交重新鉴定的书面申请。
另查明：本案肇事的川Ｂ×××××号小轿车，在平安财保绵阳公司处投保了交强险和商业第三者责任险（300000元，不计免赔），投保人均是万小满，事故发生在保险期间内。��勋在事故发生时持有合法驾驶执照。吴宗清系非农业户口。2015年四川城镇居民人均可支配收入为26205元/年。
庭审中，双方当事人争议的焦点之一是吴宗清的损伤是否是由廖勋造成的。吴宗清主张是廖勋在挪动肇事车辆时将其撞伤，并提供证据：1.绵阳市公安局交警支队直属三大队出具的《“8.29”“米诺迪”汽车美容中心挪车工廖勋挪车撞伤洗车工吴宗清调查报告》，证实因廖勋操作不当，致川Ｂ×××××号小轿车突然前冲撞伤吴宗清。2.交警调查事故时询问当事人吴宗清、证人罗某、杨某、周某的询问笔录，证实看见或听见是廖勋挪车将吴宗清撞伤。廖勋的质证意见是：1.事发时自己未在肇事车辆上，与吴宗清被撞伤无关。2.交警部门的调查报告真实性不予认可，称交警部门并未��过其调查材料；对交警询问的证人证言的真实性不予认可，称证人都是道听途说，没有证据证实。平安财保绵阳公司的质证意见是：1.本案不是交通事故，交警部门并未立案，也未作交通事故责任认定，交警队的调查报告超越职权范围，且无调查人的签名，证据形式不合法，应对该报告进行核实；2.询问笔录中证人证言的真实性无法确认，证人应当出庭作证。一审认为，吴宗清主张廖勋挪车将其致伤的事实成立，理由如下：1.庭审调查中，廖勋当庭称事故发生时，仅有吴宗清与其二人在事故现场，且车辆当时是处于熄火状态。根据日常生活经验判断，一辆处于熄火状态的汽车在无人操作时，是不可能突然自行点火启动，吴宗清被车撞伤说明应该是有人将车辆发动。而现场仅有的是吴宗清和廖勋，显然只能是廖勋对肇事车辆进行了点火发动，致使车辆撞伤吴宗清。2.绵阳市公安局交警支队直属三大队的调查报告证实：“2015年8月29日16时52分，绵阳市公安局交警支队直属三大队接报警后，派民警张文进、岳应辉前往韩家脊'米诺迪'汽车美容中心进行调查，经查证实：2015年8月29日16时50分，游仙区韩家脊'米诺迪'汽车美容中心挪车工廖勋，在美容中心冲洗间挪动待洗川Ｂ×××××号小轿车时，因操作不当，川Ｂ×××××号小轿车突然前冲，不慎将站于其车前的洗车工吴宗清撞伤。案发当天下午，廖勋随'120'救护车将伤员吴宗清送去绵阳市第三人民医院后，至今无法联系及未到我队接受调查”。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第114条“国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。必要时，人民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明”之规定，绵阳市公安局交警支队直属三大队的调查报告,是接警后对汽车撞伤人的事故进行调查，以确定是否为交通事故，这应是在职权范围内的履职行为，该报告应是公文类的证据，而不是单位出具证明文书类证据，不应对此类证据的形式要件进行审核，在无相反证据足以推翻情况下，该调查报告证实的事实应推定为真实。3.交警询问的证人证言，结合本案当事人的当庭陈述，已能证实廖勋挪车致伤吴宗清这一待证事实，证人无出庭作证的必要。综上，廖勋及平安财保绵阳公司的质证意见不能成立。
庭审中，双方当事人争议的焦��之二是关于对吴宗清诉请的赔偿项目和金额的确定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条、第18条、第19条、第20条、第21条、第22条、第23条、第24条、第25条之规定，结合受诉地法院所在地的实际情况，一审认定如下：
一、医疗费：67482.71元（住院费37481.13元+住院费7105.19元+住院费2522.09元+住院费16501.58元+门诊费3920.4元-名为“吴贾清”的门诊费47.68元），其中罗顺已支付12000元；
二、住院伙食补助费：1140元【20元/天×（11天+20天+2天+24天）】；
三、营养费：2920元（20元/天×住院56天＋20元/天×医嘱休息90天）。因吴宗清第二次出院医嘱要求出院后卧床休息3月期间需加强��养，故吴宗清主张90天休息期间的营养费应予支持。
四、交通费：1590元。根据吴宗清的病情及身体状况，确需必要的人员陪护就医，对吴宗清因治疗从绵阳至成都的往返车票890元据实予以认定，对平安财保绵阳公司所持吴宗清之外人员的车票不应支持的意见不予采纳；对该公司所持吴宗清在绵阳住院期间产生的交通费按500元计算的意见予以采纳，对吴宗清在成都住院期间产生的市内交通费酌情认定200元。
五、护理费：14700元（100元/天×住院57天＋100元/天×医嘱休息90天）。因吴宗清第二次出院医嘱要求出院后卧床休息3月，卧床休息期间应产生护理费，该护理费仍应按住院期间的标准计算。
六、误工费:26400元（330天×80元/天）。吴宗清事发时虽已达到退休年龄，但经庭审核实，吴宗清自2015年初即受雇于罗顺从事洗车工作并按月领取工作报酬，现因身体受到损害致其无法继续从事劳务获取报酬，其收入确已实际减少，故吴宗清主张的误工费应予支持。因吴宗清受伤后从2015年8月29日持续至2016年4月25日先后四次在医院住院治疗，及出院后的身体康复期间，其误工一直呈持续状态，故误工费应计算至评残前一日即2016年7月26日，吴宗清主张的330天误工时间在此期限内，一审法院予以支持。另吴宗清主张按80元/天的标准计算误工费，符合本地实情，亦予以支持。廖勋及平安财保绵阳公司辩称的误工费不应支持的理由不能成立，不予采纳。因吴宗清受伤后治疗一直持续至2016年4月25日，故廖勋辩称本案已过诉讼时效的意见亦不能成立，不予采纳。
七、残疾赔偿金：159326.4元【26205元／年×19年×（30%+2%）】。
八、精神损害抚慰金：酌情认定6400元。
九、伤残鉴定费700元。
以上损失共计280659.11元。
庭审中，双方当事人争议的焦点之三是原、被告在本案中是否应承担民事责任。本案中，吴宗清、廖勋系罗顺的雇员，廖勋挪车的行为、吴宗清洗车的行为均是从事雇佣活动。依据《中华人民共和国侵权责任法》第35条之规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，罗顺对廖勋因挪车给吴宗清造成的损害应承担赔偿责任，廖勋在本案不承担赔偿责任。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第26条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，结合本案事实，廖勋在挪动车辆时，由于操作不当致车辆突然前冲是造成本次事故的主要原因；但吴宗清作为一个具有完全民事行为能力的成年人，在明知廖勋要挪动车辆的情况下，仍立于车辆前方，其未尽到自我保护的安全注意义务，对损害的发生也有一定过错，可以减轻罗顺的赔偿责任，应自行承担30%的责任。
吴宗清主张蒋元芳是米诺迪汽车服务部登记的经营者，按法律规定应与实际经营者罗顺承担连带责任。蒋元芳辩称已将该服务部承包给罗顺，自己既不是事故车辆的所有人，也不是本案吴宗清与廖勋的雇主，在客观上无过错，不应承担赔偿责任。一审法院认为，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第59条第2款“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”之规定，蒋元芳是米诺迪汽车服务部法定的经营者，应承担经营期间的民事责任。蒋元芳将该服务部交由罗顺经营，不能仅为罗顺经营利益的受益者，还应当承担经营风险，故应对罗顺在本案中的赔偿责任承担连带赔偿责任。
平安财保绵阳公司辩称此次事故未发生在道路上，不是交通事故，不应按机动车交通事故责任纠纷处理，及另三被告不是保险公司的被保险人，认为自己不应当对此次事故承担保险赔偿责任。一审法院认为，虽然涉案事故发生在洗车场，而非公共道路上，但根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第43条“机动车在道路以外的地方通行时发生事故，造成人员伤亡、财产损失的赔偿，比照适用本条例”之规定，本案所涉事故可以按机动车交通事故责任纠纷处理。一审法院认为，保险合同在保险期间，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用保险车辆过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡和财产的直接损失，依法应由被保险人和其允许的驾驶人承担的赔偿责任，保险公司应负责赔偿。本案中，行为人宋立将肇事车辆送至洗车场清洗，并将车钥匙交于洗车场人员用于挪动车辆时，该洗车场的挪车人应视为是投保人允许的对投保车的合法驾驶人。该车在挪车人廖勋移动过程中，给第三者吴宗清身体造成的损害，应由平安财保绵阳公司负责赔偿。平安财保绵阳公司辩称其与本案另三被告无保险合同关系，不应承担赔���责任的理由不能成立，不予支持。廖勋所驾车辆在平安财保绵阳公司分别投保交强险及30万元不计免赔商业三者险，且此次事故发生在该保险期限内,根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称'交强险'）和第三者责任商业保险（以下简称'商业三者险'）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人��者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”，平安财保绵阳公司应在交强险限额内先行承担赔偿责任，不足部分由平安财保绵阳公司在商业三者险限额内根据保险合同予以赔偿,仍有不足的，按侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
综上，吴宗清的总损失280659.11元，由平安财保绵阳公司在交强险限额内的死亡伤残赔偿限额项下赔偿吴宗清110000元，在医疗费用赔偿限额项下赔偿吴宗清10000元；扣除鉴定费700元，下余损失共计159959.11元，其中部分医疗费47563.98元（57482.71元-自费药及材料费9918.73元）与其他费用102476.4元，两项合计150040.38元的70%即105028.27元由平安财保绵阳公司在商业三者险限额内根据保险合同予以赔偿。罗顺应赔偿吴宗清鉴定费700元、自费药及材料费9918.73元，两��合计10618.73元的70%即7433.11元。罗顺已向吴宗清支付的4566.89元（已付12000元-应付7433.11元）从平安财保绵阳公司商业三者险赔偿额105028.27元中予以扣除，该扣除款由罗顺与保险公司自行协商处理。综上所述，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款、第十六条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司绵阳中心支公司在本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿吴宗清伤残赔偿金、医疗费共计120000元；二、中国平安财产保险股份有限公司绵阳中心支公司在本判决生效后十日内在商业三者险限额内赔偿吴宗清医疗费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金等损��共计100461.38元（105028.27元-罗顺已支付4566.89元）；三、驳回吴宗清的其他诉讼请求。
二审期间上诉人平安财保绵阳公司提交了机动车辆保险条款证据一份，用以证明车辆在保护期间，发生意外事故时，保险人不负赔偿责任。
被上诉人吴宗清质证：是打印件，真实性无法确认，是格式合同，一审没提交，二审提交不属于新证据。
被上诉人蒋元芳质证：同意前面的质证意见。
二审对平安财保绵阳公司提交的机动车辆保险条款属于行业统一格式合同，其真实性予以认可。二审认定事实与一审认定的事实一致。
本院认为：车辆使用人将车开到洗车地点，将车钥匙交（或者不交）给洗车接待员，至���洗完，将车钥匙交还车辆使用人，这期间是洗车人履行与车辆使用人建立的合同义务，车辆处于非通行状态。洗车人在洗车过程中，对自己服务的客体管理、处置不当，造成的损害应由责任人自行承担。雇员在从事雇用活动中造成损害，其责任应由雇主承担，如雇员存在重大过错，亦应承担相应责任。在本案中，蒋元芳是米诺迪汽车服务部登记的经营者，罗顺是承包的实际经营者，吴宗清、廖勋均是员工。廖勋在从事洗车的雇用活动中，造成同事吴宗清损害，吴宗清自身存在过错，认可一审确认的自行承担30％责任，其余赔偿责任应由罗顺承担。依据《最高人民法院关于<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条第二款“营业执照上登记的经营者和实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”之规定，蒋元芳应承担连带赔偿责任。综上所述，上诉人所持上诉理由成立，予以采纳，一审认定事实清楚，但适用法律部分错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更“之规定，判决如下：
一、维持四川省游仙区人民法院（2017）川0704民初63号民事判决第三项，即：驳回原告吴宗清的其他诉讼请求；
二、撤销四川省游仙区人民法院（2017）川0704民初63号民事判决第一项、第二项，即：被告中国平安财产保险股份有限公司绵阳中心支公司在本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告吴宗清伤残赔偿金、医疗费共计120000元��被告中国平安财产保险股份有限公司绵阳中心支公司在本判决生效后十日内在商业三者险限额内赔偿原告吴宗清医疗费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金等损失共计100461.38元（105020.27-罗顺已支付4566.89元）；
三、罗顺在本判决生效之日起十五日内赔偿吴宗清各种损失计220461.38元，（罗顺已支付4566.89元，实际还应支付215894.49元），由蒋元芳承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审减半征收案件受理费2622元，由吴宗清负担786元，罗顺负担1836元。二审案件受理费5244元，由罗顺负担2622元，蒋元芳负担2622元。
本判决为终审判决。
审判长 伍 静
审判员 张宗文
审判员 廖小军
二〇一七年七月十七日
书记员 蒋思琪