辽宁省大连市中级人民法院
执 行 裁 定 书
(2016)辽02执复64号
复议申请人(被执行人)大连广业混凝土制造有限公司,
住所地大连市甘井子区大连湾街道苏家村。
法定代表人刘茂珍,系总经理。
委托代理人李宗成，系辽宁成伟律师事务所律师。
委托代理人胡艳,系大连市甘井子区周水子法律服务所法律工作者。
申请执行人王莉,住址大连市金州区。
委托代理人王春才，系辽宁仁凯律师事务所律师。
委托代理人卢士才，住辽宁省大连市中山区。
复议申请人大连广业混凝土制造有限公司(以下简称广业公司)不服大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211执异29号执行裁定书，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查完毕。
执行法院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第四条规定“诉讼前、诉讼中及仲裁中采取财产保全措施的,进入执行程序后,自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施,…”本案诉讼中对案涉四套房屋的查封,进入执行程序后,现已转为执行中的查封和续查封。根据(2014)甘审民初字第115号民事判决书判项第一款内容,广业公司应在二审判决生效的2015年8月26日后180天内向王莉履行给付商品混凝土的义务。如因广业公司的原因,未能按照上述第一款履行义务,则应就未履行部分偿还王莉相应的借款本金及其逾期利息,承担相应的诉讼费用。现被执行人广业公司主张其在180天内因无法联系到王莉而在《半岛晨报》上发表声明公告以求免责,但王莉与广业公司法定代表人曾在2015年9月份商谈过要混凝土抵顶欠款事宜,表明王莉并非联系不上。另外,广业公司也未就其“穷尽各种方法联系王莉要求将混凝土拉走,但均联系不上”提供相应证据。合同法是调整合同当事人法律关系的法律规范,广业公司以合同法原则判断本案判决义务之转化不妥。故,广业公司认为其未在180天内履行给付混凝土义务的原因在于王莉,从而不应转化为给付金钱义务,无事实依据。因广业公司至今仍未按判决履行给付金钱义务,本院续查封案涉四套房屋并无不当。广业公司请求解除对该房屋的查封,事实和法律依据不足,本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第五条之规定,裁定驳回异议。
复议申请人广业公司称，原审法院以“无证据证明申请人主动履行义务”、“以合同法原则判断本案判决义务之转化不妥”等为由裁定驳回申请人的执行异议,明显属于认定事实不清,适用法律不当。首先,根据生效判决,在180日内，申请执行人必须无条件接受商品混凝土，故此判决不仅规定复议申请人的法定义务，同时也规定了申请执行人的法定义务。因此，在这180天内，不仅要求复议申请人积极准备条件履行判决，同时也要求申请执行人积极准备条件便于复议申请人履行判决。因履行标的给付混凝土属于特定物品（该物品在生产后3-5小时内不使用将凝固），申请执行人应在180天内向复议申请人发出履行标的给付混凝土的时间、地点及数量或其寻找要混凝土的下家名称等。否则，即使复议申请人想履行判决也会因王莉不配合而导致履行不能。复议申请人为了履行判决，积极准备原材料，找王莉洽谈，而王莉恶意回避，复议申请人打电话、去其家张贴通知，找王莉的债权人及执行法官帮助寻找并通知其履行判决，无果。无奈，于2015年12月18日自费在《半岛晨报》上打公告,要求王莉将混凝土取走,但未得到任何回应。申请执行人王莉在判决规定180日给付期内不履行义务，期满后在没有任何证据和事实的情况下，却申请并主张执行金钱给付，显然恶意促成条件成就。王莉申请执行的标的应是给付混凝土而非给付金钱，同时应解除复议申请人四套房屋的查封措施。其提供证据：1、2015年11月6日在王莉住处张贴的通知；2、王莉的债权人葛丽萍的证言，称被执行人曾要求他协助王莉但找不到；3、被执行人进货石子材料、沙材料的证据。
执行法院查明，王莉与广业公司、李竺霖民间借贷纠纷一案，执行法院于2014年1月27日作出(2013)甘民初字第2511号民事判决。上诉后大连市中级人民法院于2014年7月28日作出(2014)大民一终字第969号民事裁定,撤销原判,发回重审。执行法院于2015年3月9日作出(2014)甘审民初字第115号民事判决,判令:一、被告广业公司自本判决发生法律效力之日起180日内给付原告王莉价值相当于借款本金人民币3,844,000.00元及其逾期利息(自2012年3月6日起至本判决确定的给付之日止,按中国人民银行同期同类贷款利率计算)总和的商品混凝土(强度等级为标准普通C25的商品混凝土单价为385元/立方米、强度为标准普通C30的商品混凝土单价为395元/立方米、强度为标准普通C25的商品混凝土的价值占给付总价的3/8,强度为标准普通C30的商品混凝土的价值占给付总价的5/8);如因被告广业公司的原因,未能按照上述第一款履行义务,则应就未履行部分偿还原告王莉相应的借款本金及其逾期利息。二、驳回王莉的其他诉讼请求。案件受理费等78,450.00元(原告已预交),由王莉负担11,000.00元,广业公司负担67,450.00元,自本判决发生效力之日起15日内给付原告。宣判后,双方均上诉,大连市中级人民法院于2015年8月26日作出(2015)大民一终字第1166号民事判决,驳回双方的上诉,维持原判。
2016年3月11日,王莉向执行法院递交《执行申请书》,申请:1.要求广业公司依法履行(2015)大民一终字第1166号判决;即支付判决确认的给付金额3,844,000,00元及延期给付的利息等。执行法院于同日以(2016)辽0211执768号立案执行。
另查,本案诉讼期间,根据王莉提交的保全申请,执行法院于2013年5月29日作出(2013)甘民初字第2511-1号民事裁定:查封、冻结被告广业公司名下银行存款300万元或其他等值财产。同年5月31日向大连农村商业银行股份有限公司金州支行营业部送达了《协助冻结存款通知书》,冻结了广业公司在该营业部×××帐号下银行存款300万元(实际冻结919.87元)。因广业公司向法院提出申请,要求解除对上述银行帐户的冻结,且提供了担保,执行法院于2013年8月21日作出(2013)甘民初字第2511-3号民事裁定:解除对广业公司名下银行存款300万元的查封、冻结。执行法院同日作出(2013)甘民初字第2511-4号民事裁定:查封担保人刘茂珍、刘春风名下位于大连市金州区友谊街道南金华城28号3单元1层2号房屋一套、位于大连市金州区光明街道荣盛小区2号1单元3层2号房屋一套、位于大连经济技术开发区黄海西路29栋一8-4号房屋一套、位于大连经济技术开发区正恒园3栋一24-4号房屋一套(以下简称“案涉四套房屋”),查封期限两年。上诉期间,因查封即将到期,王莉申请继续查封。执行法院于2015年8月21日作出(2014)甘审民初字第115号民事裁定,对案涉四套房屋再次查封三年。后异议人向执行法院提出执行异议。
又查,根据执行法院对王莉与杨劲松所做笔录,大连市金州区人民法院(2015)金执字第767号案件中被执行人为王莉，王莉将本案情况告知该案债权人杨劲松后,王莉与杨劲松曾于2015年9月份到过广业公司与刘茂珍商谈过要混凝土抵偿金州法院欠款事宜。
再查,广业公司在2015年12月18日的《半岛晨报》上刊登一份《声明公告》：“王莉女士:我公司即大连广业混凝土制造有限公司与你民间借贷一案,大连市甘井子区人民法院于2015年3月9日作出了(2014)甘审民初字第115号民事判决书,该判决书现已生效。判决生效后,我公司已多次向你本人致电,要求主动履行判决书的判决事项,即自判决发生法律效力之日起180日内给付你价值3844000元及逾期利息总和的商品混凝土,但均无法联系到你本人,同时我公司已就此向承办法官明确履行意愿,且你本人也没有申请法院强制执行,故,针对我公司应履行判决的义务,及你本人拒不接受我公司履行判决义务的行为,特公告如下:自本公告发布之日起,由于你本人原因导致我公司暂无法履行判决义务,由此所产生的一切法律责任均由你个人承担,包括但不限于判决书中给付混凝土、迟延履行期间的债务利息、案件受理费等全部履行债务的费用,我公司将对迟延履行不承担任何法律责任和后果,特此公告和声明!公告和声明人:大连广业混凝土制造有限公司2015年12月18日”。
本院所查明的事实与执行法院相同。被执行人提供的证据，申请执行人王莉认为均是其单方取得，且在一审法院没有提交，对其真实性有异议，不予认可。
本院认为，广业公司主要是对物品之债转化为金钱之债提出执行异议，因其未履行生效判决确定的义务，其请求解除对其房屋的查封,执行法院裁定未予支持并无不妥。本案执行依据的内容为广业公司自本判决发生法律效力之日起180日内给付王莉价值相当于借款本金及其逾期利息总和的商品混凝土，“如因被告广业公司的原因,未能按照上述第一款履行义务,则应就未履行部分偿还原告王莉相应的借款本金及其逾期利息。”即本案的关键问题是被执行人未能履行交付商品混凝土义务的责任应由谁承担。需要指出，商品混凝土是一种特殊商品，它是由水泥、集料、水以及外加剂和掺合料等组分按一定比例搅拌而成，其生产、经营、运输、使用有严格的技术规程和管理办法，是无法事先搅拌好放置的物品。王莉与广业公司曾在履行期内商谈过用混凝土抵顶欠款事宜，执行法院应查明，未能履行交付商品混凝土的责任是被执行人没有能力交付，还是申请执行人未能具体给出交付混凝土的地点和时间，以厘清责任。故执行法院（2016）辽0211执异29号执行裁定书对此节事实认定不清，本案应发回执行法院重新审查。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（三）项之规定,裁定如下：
一、撤销大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211执异29号执行裁定书。
二、本案发回大连市甘井子区人民法院重新审查。
审 判 长 吴欣欣
审 判 员 王 冰
代理审判员 吕 颖
二〇一六年八月八日
书 记 员 李晓研