江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏08民终1187号
上诉人（原审被告）：海天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市江北街道甘溪东街5号。
法定代表人：应培新，该公司董事长。
委托诉讼代理人：佟芳振，男，该公司员工。
上诉人（原审被告）：夏红莲，女，1967年10月24日出生，汉族，住江苏省淮安市。
委托诉讼代理人：代品想，江苏汇君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐建华，男，1975年3月8日出生，汉族，住江苏省淮安市清江浦区。
委托诉讼代理人：王名海，江苏引航律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李鑫，江苏引航律师事务所实习律师。
原审被告：海天建设集团有限公司徐州分公司，住所地徐州市泉山区泉泰佳苑C4-01号。
主要负责人：蔡炳华，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：佟芳振，男，该公司员工。
原审第三人：江苏宁淮现代服务业投资发展有限公司，住所地江苏省淮安市清江浦区北京南路199号。
法定代表人：周俊，该公司总经理。
上诉人海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）、夏红莲因与被上诉人徐建华、原审被告海天建设集团有限公司徐州分公司（以下简称海天徐州分公司）、原审第三人江苏宁淮现代服务业投资发展有限公司（以下简称宁淮公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市清江浦区人民法院(2017)苏0812民初9031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
海天公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判；二、一审、二审上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人海天公司提供了与浙江建工劳务开发有限公司（以下简称浙江劳务公司）之间的劳务分包协议及支付劳务款项的银行流水，足以证实涉案工程是合法的劳务分包关系，一审法院认定上诉人海天公司存在非法转包行为错误；二、被上诉人徐建华不是实际施工人。上诉人海天公司与浙江劳务公司存在劳务协议，至于夏红莲与被上诉人徐建华之间的《施工承包协议》，上诉人海天公司不知晓具体情况。其与上诉人海天公司不存在任何合同关系，一审法院直接认定被上诉人徐建华是实际的施工人，并与上诉人海天公司存在关系，没有事实和证据支持；三、一审法院没有认定浙江劳务公司是实际劳务施工人错误。无证据证明上诉人海天公司有非法转包的事实。一审法院遗漏浙江劳务公司为诉讼主体；四、被上诉人徐建华与夏红莲签订的《施工承包协议》与上诉人海天公司没有任何关系。上诉人海天公司合法的劳务分包合同、手续在前，付款流水途径淸晰。一审法院认定涉案存在非法转包关系和夏红莲与被上诉人徐建华之间存在非法分包关系，并让上诉人海天公司承担付款连带责任错误；五、本案工程不分北区和南区，是同一个工程，一审法院以便于解决诉争，工程款数额以北区工程量占总工程量的比例为54.72%确定明显错误；六、对于夏红莲支付的材料款数额29624373.49元，被上诉人徐建华自认甲供材、代付款以及伙食费数额为25845470.61元，对于法院判决上诉人海天公司承担付款连带责任，上诉人海天公司不认可。被上诉人徐建华提供的材料证据，是海天公司采购，并开具发票及直接打款给供应商，这是税制及财务的规范和要求，一审法院对工程款的支付依据“54.72%”来确定工程款，明显是错误的；七、对于涉案保证金220.5万元的返还问题。一审法院认定上诉人海天公司承担152万元的返还连带责任明显错误。这不是“真正应返还”的保证金，是未施工工程的超额保证金，真正的保证金还不具备返还的时间节点。上诉人海天公司交付发包方的保证金与夏红莲没有任何关联性。综上，一审法院认定事实错误，上诉人海天公司存在合法的劳务分包关系，不应当与夏红莲承担连带付款责任，请求二审法院依法查明案件事实，公正处理本案。
徐建华针对上诉人海天公司的上诉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。一审认定上诉人海天公司与夏红莲之间存在非法转包正确。被上诉人徐建华是涉案工程的实际施工人，诉争工程被上诉人徐建华组织了人员、材料、机械进行了施工，一审中夏红莲、上诉人海天公司没有否认被上诉人徐建华是实际施工人。一审暂以54.72%比例作为计算依据正确，认定上诉人海天公司退还152万元保证金正确。上诉人海天公司的上诉理由不能成立。
夏红莲针对上诉人海天公司的上诉辩称，上诉人海天公司的上诉理由成立。
海天徐州分公司针对上诉人海天公司的上诉述称，同意海天公司的上诉理由。
夏红莲上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判;二、一审、二审上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定上诉人夏红莲与海天公司之间为非法转包关系错误。海天公司提供了劳务分包协议及支付劳务款项的银行流水，证明上诉人夏红莲收到的款项均是通过浙江劳务公司直接打款，从没有因涉案工程直接从海天公司获得过工程款；二、一审认定被上诉人徐建华属于实际施工人错误。涉案工程有合法的劳务分包协议，被上诉人徐建华与上诉人夏红莲存在合同关系，夏红莲与浙江劳务公司存在合同关系，与海天公司不存在任何合同关系，故被上诉人徐建华并不是实际的施工人；三、一审认定浙江劳务公司不属于实际劳务施工人错误。认定上诉人夏红莲对涉案工程转包给被上诉人徐建华没有事实依据和证据支持。通过庭审已经查明，上诉人夏红莲与海天公司对于涉案工程没有合同关系，也不存在非法转包关系。浙江劳务公司没有出庭就被认定不是实际施工人错误。另外，也存在遗漏浙江劳务公司诉讼主体，程序明显存在不合法；四、一审认定被上诉人徐建华与上诉人夏红莲签订的《施工承包协议》无效，还认定是将工程肢解并违法分包给不具有资质的徐建华，并认定应由上诉人夏红莲支付工程款，明显错误；五、一审认定应付工程款数额是以北区工程量占总工程量的比例为54.72%确定，没有事实和法律依据。涉案工程的工程款在没有任何证据或造价审计，也不存在工程竣工验收合格的情况下，一审自行主观臆断的判定，明显不公正，实属错误的判决；六、一审认定上诉人夏红莲支付的材料款数额29624373.49元不成立。一审以被上诉人徐建华自认甲供材、代付款以及伙食费数额为25845470.61元作为定案依据错误。在一审被上诉人徐建华不提供任何证据材料和人工工资单等相关证据，其主张并要求以北区工程量占总工程量的比例54.72%确定工程款，导致最终协调未成功，并不是一审所说的“意见分歧巨大，致调解未果……”。一审对工程款的支付依据“54.72%”来确定工程款，明显脱离了事实和证据；七、一审关于管理费5%的认定正确，但《施工承包协议》约定，被上诉人徐建华上缴计费基础为决算价扣除税金、管理费、甲供材。可以看出，不仅是5%的管理费，还另外包括其他费用，一审法院仅认定管理费5%是不全面的，存在漏项；八、一审认定保证金152万元返还错误。涉案的保证金220.5万元，不是“真正”应返还的保证金。综上，一审对涉案工程纠纷的判决是错误的。为维护自身合法权益，请求二审依法查清案件事实，公正处理本案。
徐建华针对上诉人夏红莲的上诉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
海天公司针对上诉人夏红莲的上诉辩称，上诉人夏红莲的上诉理由成立。
海天徐州分公司针对上诉人夏红莲的上诉述称，同意夏红莲的上诉理由。
原审第三人宁淮公司对上诉人海天公司、夏红莲的上诉均未提出意见。
徐建华一审诉讼请求：一、判决三原审被告连带支付原审原告工程款7985431.79元，返还保证金2205000元，合计10190431.79元；二、判决三原审被告连带支付工程款利息（以7985431.79元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年1月1日至实际给付之日）及保证金利息（以2205000元为基数，按照月息1.5%的标准计算，自2017年1月1日至实际返还之日）；三、判令原审第三人宁淮公司在欠付工程款范围内对上述一、二项诉讼请求承担连带给付责任；4、判令原审第三人宁淮公司和原审被告海天公司在工程结算时直接向原审原告给付所承建工程的工程款以及工程履约保证金；5、诉讼费及保全费由原审被告承担。
一审法院经审理查明：2016年5月9日，原审被告海天公司通过招投标形式从原审第三人宁淮公司取得了宁淮园区双创科技园工程的承建权。同年5月17日，宁淮公司（发包人）与海天公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，宁淮公司将宁淮园区双创科技园工程发包给海天公司施工，合同主要内容为:“工程名称:宁淮园区双创科技园工程。工程地点：清浦区创业路北侧、北京南路东侧、长阳路西侧、农科路南侧。工程内容：宁淮园区双创科技园工程，具体内容详见施工图和工程量清单，招标人保留根据实际情况进行调整的权利。计划开工日期：2016年5月18日，计划竣工日期：2018年5月18日，工期总日历天数：730天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；签约合同价为145002471.97元，合同价格形式：固定单价合同。履约担保：承包人应提供履约担保，承包人自中标通知书发出之日7日内，合同签订前，按照本招标文件要求提交履约保证金（不计利息），履约保证金金额为中标价10%现金，承包人应保证履约担保在工程竣工验收合格且工程交付前一直有效；发包人将在工程竣工验收合格后，承包人提交完整的竣工资料并将工程交付后一次性无息退还承包人交纳的扣除违约金后的履约担保。如因承包人违约，发包人单方解除合同的，尚未退还的履约担保，不再返还。工程进度款支付：基础结构封顶一半（四幢楼基础结构封顶）一周内付至合同价的5%，基础结构全部封顶（八幢楼基础结构封顶）一周内付至合同价的10%；主体结构封顶一半（四幢楼主体结构封顶）一周内付至合同价的30%，建筑主体结构全部封顶（八幢楼主体结构封顶）一周内付至合同价的50%；工程主体完成（墙体结束）一周内付至合同价的70%；工程完工并经由甲方验收合格一周内付至合同价的80%；工程竣工结算经审计部门审定后，一周内支付至审定总价款的95%，余款5%作为质量保修金，在质保期满后30天内无息退还。具体退还时间及比例：保质期内工程如无质量缺陷或虽有轻微质量缺陷但已按相关规定处理完善的，竣工期满二年付最终工程总价的3%，竣工期满五年付最终工程总价的2%。”海天公司与宁淮公司签订合同后，又以内部承包的形式将涉案工程全部转包给原审被告夏红莲。
2016年6月6日，原审被告夏红莲（甲方）与原审原告徐建华（乙方）签订《施工承包协议》，夏红莲将宁淮园区双创科技园的部分工程分包给原审原告施工，协议内容如下：“甲方将淮安市宁淮园区双创科技园地下室一半、1#、2#、3#、8#楼土建、水电工程承包给乙方施工。一、合作宗旨：在合法、合理的前提下，进行工程建设，进而实现工程利润的最大化；二、承包经营项目和范围：乙方以包工包料的方式承包淮安宁淮园区双创科技楼工程，对外以海天公司的名义出现；三、合作期限：从该工程开工建设开始至工程尾款结清、债务还清、甲方所有款项支付乙方完毕为止；四、出资方式：乙方借给甲方现金1000万元（打入夏红莲淮安建行营业部账上，卡号为62×××12），该借款用于甲方支付该工程履约保证金、企业保证金、农民工保证金、各种保险费用等，其余乙方不再缴纳该工程任何保证金等任何费用；五、结算方式：1、工程量按实结算，根据最新定额及最新税金计取规定，以海天公司的中标书结合与建设方签订的大合同执行；2、乙方上缴甲方海天公司一共5%管理费（计费基础为决算价扣除税金、管理费、甲供材），另外甲方不收取乙方其他任何费用；3、乙方借给甲方用于缴纳履约保证金的1000万元，甲方根据海天建设集团与工程建设方签订的大合同同比例返还（打到徐建华账户43×××88中国建设银行张家港合兴支行），如甲方逾期不返还乙方按月息1.5%计算利息，不满一月按一月计；六、付款时间和方式：1、付款时间：执行海天建设集团与工程建设方签订的大合同付款时间，甲方确保乙方的工程款支付及时到位，不影响乙方工程建设施工，甲方不得在未征得乙方同意的基础上代扣代付乙方的任何费用，否则乙方不承担；2、付款方式：甲方根据乙方编排的付款计划经乙方同意后可以直接付至乙方相应的供货合作单位，材料款（占总价的70%）提供相应的材料发票，劳务费及利润（占总价的30%）提供相应的劳务工资表，有甲方直接付至乙方账号（徐建华43×××88中国建设银行张家港合兴支行）；3、施工现场的临时道路和临时用房由甲方统一规划提供，按实际发生价（需乙方同意认可）根据甲乙双方工程决算价格各占比例分摊，在工程尾款中扣除，其余甲、乙双方公用费用（双方认可），按实际发生由双方均摊。”协议还就其他事项进行了约定。
2016年6月5日，原审原告将保证金1000万元汇至原审被告夏红莲中国建设银行账户（账号62×××12），次日，夏红莲从上述账户转款1200万元至自己在中国建设银行的另一账户（账号62×××77）中。同日，夏红莲又从该账户转款1000万元至原审被告海天公司账户（账号32×××99）中。海天公司总计向宁淮公司支付保证金1450万元（含原审原告缴纳的1000万元）。
协议签订之后，原审原告徐建华组织人员、材料、机械设备进场施工，施工范围为宁淮园区双创科技园北区工程（包括1#、2#、3#、8#楼以及地下室部分）。2017年2月21日，涉案工程地基与基础部分工程质量经过验收合格。2017年3月8日，涉案工程主体分部工程质量经过验收合格。
2017年8月24日，海天公司徐州分公司向宁淮园区双创科技园工程项目部发出《关于宁淮园区双创科技园工程内部承包人违规转包的通知》，通知相关内容为：“宁淮园区双创科技园工程在分公司相关领导例行检查时发现存在违规转包行为，其中4#、5#、6#、7#楼为与海天公司签订内部承包人协议的夏红莲承建，1#、2#、3#、8#楼为未经公司同意，由夏红莲个人转包给徐建华承建，这已严重违反海天公司与夏红莲签订的内部承包人相关协议内容，且徐建华多次找到公司领导，认为夏红莲未按工程实际比例付款。”
目前，涉案工程已经施工完毕，但尚未进行整体竣工验收。根据宁淮公司与海天公司签订的《建设工程施工合同》专用条款约定，工程主体完成（墙体结束）一周内付至合同价的70%。2017年1月份，宁淮公司已经向海天公司给付工程款8606万元，符合《建设工程施工合同》约定的时间节点。另外，因工程量减少2205万元，原审第三人宁淮公司于2017年1月份向原审被告海天公司退还了减少部分工程量的10%保证金220.5万元。
对以下事实和证据，双方持有异议：
一、原审被告夏红莲主张代原审原告支付宁淮园区双创科技园1#、2#、3#、8#楼及部分地下室土建、水电工程材料款，合计26638954.49元，具体明细如下：1、淮安鸿翔建材有限公司混凝土款7132328.26元，2、江苏淮安美赞建材科技有限公司混凝土款612287元，3、淮安鑫辉新型建材有限公司混凝土款529163元，4、淮安市克列达新型建材科技有限公司混凝土添加剂款235631.16元，5、淮安力拓金属制品有限公司钢筋款13064.48元，6、江苏裕顺达国际贸易有限公司钢筋款12320566.65元，7、江苏永源建材科技有限公司箱体款526314元，8、宿迁市鑫华瑞新型材料有限公司箱体款268034.5元，9、淮安市季波建材有限公司水泥款45000元，10、欧普照明灯具款60793元，11、无锡江南电缆有限公司电线电缆款100000元，12、泰安吴扬工程材料有限公司排水板款47600元，13、淮安××技术开发区杨桂平建材经营部标砖款41400.85元，14、淮安市旺城新型建材有限公司蒸压砖款557500.7元，15、淮安市国华新型建材有限公司标砖款43258.31元，16、淮安市锐源科技有限公司干粉砂浆款1012570.93元，17、沭阳县万匹乡博怀木业制品厂模版款500025元，18、沭阳县天之然木业制品厂模板款1000000元，19、淮安市兰翔节能保温工程有限公司挤塑板款93547.65元，20、淮安豫晟建筑防水工程有限公司防水款1272000元，21、淮安市诚建岩土工程有限公司围护桩款100000元，22、淮安市四月雪广告传播有限公司广告费127869元。为此，夏红莲提供相应发票及票据予以证明，但发票及票据均未经原审原告徐建华签字确认。
原审原告认为，根据双方签订的《施工承包协议》，夏红莲不得在未征得徐建华同意的基础上代扣代付徐建华的任何费用，而夏红莲上述代付款项均未经原审原告同意，但基于事实，认可以下代付款项：1、淮安鸿翔建材有限公司混凝土款7061222.16元，2、江苏淮安美赞建材科技有限公司混凝土款612287元，3、淮安鑫辉新型建材有限公司混凝土款100000元，4、淮安市克列达新型建材科技有限公司混凝土添加剂款235620元，5、淮安力拓金属制品有限公司钢筋款13064.48元，6、江苏裕顺达国际贸易有限公司钢筋款12320566.65元，7-8、江苏永源建材科技有限公司箱体款、宿迁市鑫华瑞新型材料有限公司箱体款，共计723348.5元，9、淮安市季波建材有限公司水泥款45000元，10、欧普照明灯具款60793元，11、无锡江南电缆有限公司电线电缆款100000元，12、泰安吴扬工程材料有限公司支付排水板款47600元，13、淮安××技术开发区杨桂平建材经营部标砖款41400.85元，14、淮安市旺城新型建材有限公司蒸压砖款557500.7元，15、淮安市国华新型建材有限公司标砖款156000元，16、淮安市锐源科技有限公司干粉砂浆款749173.27元，17、沭阳县万匹乡博怀木业制品厂模版款500025元，18、沭阳县天之然木业制品厂模板款1000000元，19、淮安市兰翔节能保温工程有限公司挤塑板款0元，20、淮安豫晟建筑防水工程有限公司防水款1272000元，21、淮安市诚建岩土工程有限公司围护桩款100000元，22、淮安市四月雪广告传播有限公司广告费127869元。合计认可款项为25823470.61元。
二、原审被告夏红莲还主张应扣除代付食堂伙食费32000元、木工班组的木工费用1345000元，土方班组土方费用953419元，架子班组架子工费用655000元。因缺乏原审原告确认的相关凭证及夏红莲实际付款的凭证，原审原告对木工费用、土方费用、架子工费用均不予认可，但认可食堂伙食费22000元。
三、原审被告夏红莲第一次庭审时称已经向原审原告给付工程款1100万元，第二次庭审时又改称已给付1270万元，并且提供相应的票据予以佐证。原审原告质证认为，原审被告夏红莲给付工程款的数额为1100万元，另外的170万元系夏红莲对原审原告的还款，原审原告为此提供夏红莲向原审原告借款170万元的转款凭证。
四、原审原告为证明本次主张的付款比例，提供了宁淮园区双创科技园工程投标书以及淮安市宁淮园区双创科技园地下室工程（北区部分）投标报价汇总表，根据宁淮园区双创科技园工程投标书记载，宁淮园区双创科技园工程的投标报价分别为：1号楼19881450.75元，2号楼7820051.64元，3号楼6778079.18元，4号楼6785215.44元，5号楼6770546.35元，6号楼9658880.44元，7号楼12118689.52元，8号楼7820051.64元，地下室67369507.01元，合计145002471.97元。淮安市宁淮园区双创科技园地下室工程（北区部分）投标报价汇总表记载：地下室北区部分投标报价为：土方2334203.52元，土建32057429.97元，安装2688057.06元，合计37079690.55元。据此，原审原告施工的1号、2号、3号、8号楼以及地下室的投标报价款为79379323.76元，占总工程价款的比例为54.74%（79379323.76元÷145002471.97元）。原审原告据此认为其施工部分工程量占总工程量的比例暂为54.72%，本次诉讼原审原告暂按照54.72%的付款比例主张工程款。原审被告对此均不予认可，主张涉案工程未经审计，付款比例无事实依据。
五、原审被告海天公司主张其将涉案工程的劳务部分分包给案外人浙江劳务公司，海天公司与夏红莲及徐建华之间无合同关系。为此，海天公司提供其与浙江劳务公司于2016年8月签订的《宁淮园区双创科技园工程劳务分包合同》，该合同约定：“海天公司将宁淮园区双创科技园工程中的木工、砌筑工、钢筋工、砼工、抹灰工、普工等劳务部分分包给浙江劳务公司，工期为2016年8月20日至2018年5月18日。”合同对于双方的权利和义务、违约责任等项目缺乏具体约定。施工过程中，原审被告海天公司先后向浙江劳务公司付款2493万元，后浙江劳务公司又将2370.3344万元支付给原审被告夏红莲。但海天公司并未提供证据证明浙江劳务公司实际投入资金、设备、人力等对涉案工程进行了施工。原审原告对上述证据及事实持有异议，认为涉案工程劳务是原审原告组织人员施工的，并不是浙江劳务公司施工，本案中夏红莲承包了宁淮园区双创科技园工程，又将工程北区的工程分包给原审原告施工。浙江劳务公司并没有对涉案工程投入任何人力、物力、财力，从海天公司给付劳务款至浙江劳务公司，浙江劳务公司扣除部分款项后又将劳务款汇至夏红莲这一系列过程来看，浙江劳务公司并不是涉案工程的实际施工人。海天公司之所以与浙江劳务公司签订劳务分包合同并将款项付至浙江劳务公司，实则是通过这种手段让浙江劳务公司开具劳务费发票，只是一种走账行为，但双方之间并不存在真正的施工关系。
六、原审原告徐建华主张原审被告夏红莲系原审被告海天公司员工，夏红莲的在本案中的行为系职务行为，故支付工程款及返还保证金的责任应由海天公司承担。为此，原审原告提供荣誉榜照片一张、视频一份、海天公司第38期刊物一本、淮阴区人大代表通讯录一份、西宋集镇人民政府微信公众号截图一份。荣誉榜照片及视频显示，在海天公司办公大楼内墙上张贴着对公司先进人员的表彰，在先进项目部一栏内，夏红莲项目部被海天公司表彰为先进项目部。海天公司第38期刊物显示，夏红莲获得项目部贡献奖，夏红莲项目部的汤红标、杨云腾被表彰为先进工作者。淮阴区人大代表通讯录及微信公众号截图显示，夏红莲系淮阴区人大代表，职务为海天建设集团有限公司淮安分公司总经理。原审被告夏红莲及海天公司对上述证据均不予认可，称夏红莲未从海天公司领取工资，亦未在海天公司办理过社保，人大通讯录的内容亦不真实。
本案在审理中，一审法院依原审原告申请依法对原审被告海天公司、海天徐州分公司、夏红莲、原审第三人宁淮公司银行存款1100万元进行了冻结，并组织双方进行调解，因双方意见分歧巨大，致法院调解未果。
一审法院认为：一、关于原审被告夏红莲与原审被告海天公司之间关系的认定问题。海天公司承建宁淮园区双创科技园工程后，将工程以内部承包的形式交由夏红莲施工。而内部承包是指建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同的权利义务。内部承包属于企业内部的管理方式，而夏红莲与海天公司均否认夏红莲系海天公司职工，因此，法院认定双方之间的关系名为内部承包，实为非法转包。原审原告徐建华关于夏红莲系履行海天公司职务行为，故应由海天公司承担付款责任的观点不能成立，法院不予采纳。
二、关于原审原告徐建华是否属于实际施工人的认定问题。原审原告与原审被告夏红莲签订《施工承包协议》，协议明确约定夏红莲将淮安市宁淮园区双创科技园地下室一半、1#、2#、3#、8#楼土建、水电工程承包给原审原告施工，承包方式为包工包料。合同签订后，原审原告实际投入资金、材料、机械设备和劳力进行工程施工，并对施工进行管理。不管从合同内容来看，还是从合同履行情况来看，徐建华应为工程的实际施工人。原审被告海天公司和夏红莲辩称徐建华并非实际施工人，缺乏相关依据，亦与事实不符，法院不予采纳。
三、关于浙江劳务公司是否属于实际劳务施工人的认定问题。本案中原审被告夏红莲承包了宁淮园区双创科技园工程后，又将部分工程分包给原审原告施工。海天公司虽然提供劳务分包合同以及给付劳务费用的凭证，但并未举证证明浙江劳务公司最终对涉案工程投入任何人力、物力、财力进行施工。且海天公司给付劳务款至浙江劳务公司后，浙江劳务公司扣除部分款项又将劳务款给付夏红莲，结合海天公司与浙江劳务公司之间的劳务分包合同对权利义务以及违约条款等事项约定不明，法院认为认定浙江劳务公司系涉案工程的实际劳务施工人依据不足。
四、关于原审原告徐建华与原审被告夏红莲签订的《施工承包协议》效力的认定及责任承担问题。工程承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。违法分包包含下列行为：1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；2、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；3、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的。本案中，夏红莲将工程肢解，并将地基、土建等主体结构分包给不具备施工资质的原审原告施工，故《施工承包协议》依法应属无效合同。但原审原告系宁淮园区双创科技园工程1#、2#、3#、8#楼及地下室部分的实际施工人，其施工的工程已经完工，且基础和主体部分验收合格，原审原告本次诉讼主张的是海天公司已经从建设方宁淮公司领取到的工程款部分。因此，原审被告夏红莲应当参照双方约定向原审原告支付工程价款。对于原审原告要求原审被告夏红莲支付该部分工程款的请求，法院予以支持。因海天公司将工程转包给不具备资质的原审被告夏红莲施工，故海天公司应与夏红莲就上述款项承担连带给付责任。原审第三人宁淮公司已按照合同履行了付款义务，无需在欠付工程款范围内承担付款义务。
五、关于应付工程款数额的认定问题。宁淮园区双创科技园工程分南、北两区，根据工程投标报价单进行计算，北区工程工程量比南区工程的工程量大。为便于解决讼争，法院本次暂采信原审原告的计算方式，认定北区工程量占总工程量的比例为54.72%，本次诉讼的北区工程款数额以该比例作为计算依据，待工程最终结算后，双方可按照最终决算的数额再次进行结算，届时以决算数额为准。因原审第三人宁淮公司已按付款进度支付原审被告海天公司工程款86060000元，故原审被告夏红莲应付原审原告徐建华的工程款数额应为47092032元（86060000元×54.72%）。
六、关于已付工程款数额的认定问题。本案第一次庭审时，原审被告夏红莲称已给付原审原告工程款1100万元，第二次庭审时其又改称已给付1270万元，夏红莲陈述前后不一，且原审原告徐建华亦提供证据证明夏红莲支付工程款数额为1100万元，另外的170万元系偿还借款。故法院确认已付工程款数额为1100万元。
七、关于原审被告代付材料款数额的认定问题。原审被告夏红莲主张甲供材以及代付款项为29624373.49元，原审原告对部分代付款数额有异议，并自认甲供材、代付款及伙食费数额为25845470.61元。根据双方签订的《施工承包协议》，夏红莲不得在未征得徐建华同意的基础上代扣代付徐建华的任何费用，否则徐建华不承担。夏红莲主张的上述代付款项均未经徐建华签字确认，故法院根据徐建华自认，确定代付款金额为25845470.61元。
原审被告夏红莲还主张扣除木工费、土方费及架子工费，但未提供其已支付上述费用的凭证，且原审原告也不予认可。故法院对夏红莲该主张不予支持。待竣工验收结算时，双方可凭相关证据再予以扣减。
八、关于管理费的认定问题。《施工承包协议》约定，徐建华上缴海天公司一共5%的管理费，计费基础为决算价扣除税金、管理费、甲供材。因工程尚未最终结算，原审原告同意本次诉讼暂按工程款的5%扣减管理费，计2354601.6元（47092032元×5%），在最终决算后再重新依照双方约定的计算基数和标准对管理费数额进行最终结算，届时多退少补。根据双方约定，在现阶段难以对管理费的具体数额予以确认，鉴于原审原告自认的管理费数额可能高于双方约定的数额，法院暂按工程款的5%扣减管理费，计2354601.6元（47092032元×5%），工程最终结算后，双方可对管理费数额进行最终结算，多退少补。对于涉案工程款中可能存在的税金等其他应扣款项问题，双方可待最终决算时，依据双方的约定进行结算。
综上，原审被告夏红莲应给付原审原告工程款的数额为7891959.79元（47092032元－11000000元-25845470.61元－2354601.6元）。原审原告要求原审被告按中国人民银行同期贷款利率支付从2017年2月1日起至实际付清日止的利息，根据庭审中宁淮公司提供的付款明细表，截止2017年1月份宁淮公司共支付海天公司工程款8606万元，原审被告夏红莲应该按照相应的时间节点向原审原告给付相应的工程款，现原审原告主张自2017年2月1日起至实际付清日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，符合双方约定，法院予以支持。
九、关于保证金220.5万元的返还问题。根据原审原告与原审被告夏红莲签订的《施工承包协议》，原审原告承包涉案工程时出借1000万元给原审被告夏红莲用于缴纳工程履约保证金等费用。原审被告夏红莲在2017年6月5日收到原审原告的1000万元汇款后，于次日便将1000万元转入海天公司帐户，《施工承包协议》中约定夏红莲应根据海天公司与工程建设方签订的大合同同比例返还，而海天公司总共缴纳保证金1450万元，原审被告海天公司已于2017年1月收到原审第三人宁淮公司返还的保证金220.5万元，故原审被告夏红莲应按100/145的比例向原审原告返还保证金，经计算返还数额应为152万元，剩余保证金待最终结算时再予以返还。因《施工承包协议》属无效合同，故保证金逾期返还利息的约定作为违约条款，亦应无效，原审原告按照月息1.5%的标准计算利息损失，法院不予支持。但夏红莲违反约定逾期返还保证金，必然对原审原告造成一定的损失，法院确定利息损失应按照中国人民银行同期贷款利率从2017年2月1日起计算至实际付清之日止。原审被告海天公司将工程非法转包，且无证据证明已将上述保证金退还给原审被告夏红莲，故海天公司应与夏红莲承担连带返还责任。
十、关于原审原告主张要求原审第三人宁淮公司和海天公司在之后工程结算时连带直接向原审原告支付工程款并返还保证金的请求应否支持的问题。法院认为，原审原告与原审被告夏红莲签订《施工承包协议》，夏红莲系原审原告的合同相对方，原审原告系工程的实际施工人，虽然承包协议无效，但原审原告有权参照协议要求夏红莲承担支付工程款并返还保证金的责任，原审原告要求原审第三人及海天公司承担直接付款责任缺乏合同及法律依据，法院不予支持。
一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第、第二条、第四条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、原审被告夏红莲于判决书生效之日起十日内一次性支付原审原告徐建华工程款7891959.79元及利息（从2017年2月1日起至实际给付日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。原审被告海天公司对此负连带给付责任；二、原审被告夏红莲于本判决书生效之日起十日内一次性返还原审原告徐建华保证金152万元及利息（从2017年2月1日起至实际给付日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。原审被告海天公司对此负连带给付责任；三、驳回原审原告徐建华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费83286元，财产保全费5000元，合计88286元，由原审原告徐建华负担7200元，原审被告夏红莲、海天公司负担81086元。
本院经审理确认一审法院查明的事实。
二审中，上诉人夏红莲提供下列一组证据。其一、姓名为夏红莲，社会保障号为32088219671024422X的《浙江省社会保险参保证明（个人专用）》。该证明记载：单位名称为浙江省建工集团有限责任公司，为夏红莲从2016年3月至2018年2月，其连续向杭州市社会保险管理服务局缴纳养老、医疗、失业保险记录。其二、《浙江省职工基本养老保险历年参保证明》该证明记载：夏红莲从2015年至2018年向杭州市社会保险管理服务局连续交纳基本养老保险。其三、上诉人夏红莲与浙江省建工集团有限责任公司于2015年1月1日签订的《劳动合同书》。其四、中共浙江省建工集团有限责任公司委员会于2014年12月8日下达的浙建工【2014】40号“关于提名庄国荣等同志任职的通知”，内容为：浙江劳务公司董事会提名庄国荣等4名同志在该公司任职的提名。其五、浙江劳务公司的营业执照（副本）复印件，载明该公司法定代表人为庄国荣。上诉人夏红莲用以证明浙江劳务公司是合法的劳务分包，其作为公司的人员，主持诉争工程的所有事宜。上诉人海天公司、原审被告海天徐州分公司质证认为，对劳动合同的真实性、关联性、合法性均无异议，能证明上诉人夏红莲是浙江省建工集团有限责任公司的职工，其个人与上诉人海天公司在诉争工程中无任何关系。对浙建工党（2014）40号文件真实性没有异议。对营业执照真实性没有异议，浙江劳务公司是合法经营的公司，其在诉争工程中与上诉人海天公司签订的劳务合同是有效合法的，浙江劳务公司是诉争工程合法的实际劳务分包方。被上诉人徐建华质证认为，对劳动合同的真实性无法确认，即使该劳动合同是真实的，该证据与本案也没有关联性，不能证明上诉人夏红莲的证明目的。本案中涉及到的主体是浙江劳务公司，而本劳动合同的主体是浙江建工集团有限责任公司。结合上诉人夏红莲提供的社保缴费记录，被上诉人徐建华认为该劳动合同是其为了缴纳社保而签订的，合同期限签订至2025年12月31日，而此时上诉人夏红莲已经58岁，早已超过退休年龄，且该劳动合同对于工资报酬的约定是空白的，工资报酬是证明双方劳动关系的最直接证据，如果上诉人夏红莲能够提供浙江省建工集团有限责任公司向其发放工资的证据，才能让人相信其与浙江省建工集团有限责任公司存在劳动关系。本案涉及到的主体是浙江劳务公司，其与浙江省建工集团有限责任公司是两个独立法人主体，并不是母子公司关系，故该劳动合同与本案无关联。即便上诉人夏红莲与浙江省建工集团有限责任公司存在劳动关系，也并不影响其与上诉人海天公司之间形成工程转包关系，一审认定上诉人夏红莲与海天公司之间存在工程转包关系，这与夏红莲的劳动关系之间没有必然关联性。对浙建工党（2014）40号文件的真实性无法确认，两个不同的主体，不能仅凭一纸通知就认定双方有关系，而应通过工商登记的股东信息来证明双方关系。我方通过网上查询，浙江劳务公司的股东只有两个人，分别是俞力和庄国荣，根本没有浙江省建工集团有限责任公司。对营业执照和庄国荣身份证的真实性没有异议，但与本案没有关联性，不能达到上诉人夏红莲的证明目的。
二审中，上诉人夏红莲又提供下列一组证据。其一为：由浙江劳务公司与沈海波等约215人于2016年9月10日，订立的《建筑行业农民工劳动合同》（复印件）。上诉人夏红莲用以证明浙江劳务公司与上诉人海天公司签订《宁淮园区双创科技园工程劳务分包合同》后组织工人施工情况和资金投入情况。证明被上诉人徐建华是涉案部分劳务施工，其是浙江劳务公司下线的局部区域实际劳务施工人，受浙江劳务公司的夏红莲直接领导，并按照夏红莲的指示负责具体的劳务施工。其二为署名为杭州省直单位住房公积金管理中心，姓名为庄国荣缴纳情况单，其缴纳单位仍为浙江省建工集团有限责任公司（缴纳证明的截图）和企业信用信息公示系统中查询截屏。上诉人夏红莲用以证明，浙江劳务公司与浙江省建工集团有限责任公司存在实际的母子公司控制关系。2015年6月前，浙江省建工集团有限责任公司为浙江劳务公司股东，后其持有股份虽为个人，但实际上接受浙江省建工集团有限责任公司控制，实际人事关系及业务管理，工薪待遇均属于浙江省建工集团有限责任公司控制管理。被上诉人徐建华对此质证认为，对第一组证据的真实性不予认可，与本案也没有关联性，整个合同中并没有提到施工地点，该劳动合同与涉案工程缺乏关联性。该合同是2016年9月10日签订的，合同的开始时间也是2016年9月10日，但涉案工程是2016年5月18日便已经开工，所有施工人员均已经进场施工，该事实足以说明夏红莲提供的这些合同与涉案工程没有关联性。对第二组证据的真实性不予认可，与本案也没有关联性，庄国荣的公积金在什么地方缴纳与浙江省建工集团有限责任公司、浙江劳务公司之间的关系没有必然联系，确定两个公司是否具有关联，应以工商登记为准，从目前的工商登记信息来看，两个公司没有任何关联，完全独立的两个法人主体。
二审中，被上诉人徐建华提供下列一组证据。其一为：上诉人夏红莲在中国建设银行股份有限公司淮安深圳路支行，从2016年6月至2017年12月的交易记录。被上诉人徐建华用以证明，在案涉工程施工期间，上诉人夏红莲与上诉人海天公司之间有多次交易往来。2016年6月6日，上诉人夏红莲转款1000万元给上诉人海天公司；2016年7月5日，上诉人海天公司退回投标保证金80万元给上诉人夏红莲；2016年7月12日、18日、21日、8月1日，上诉人夏红莲共计汇款给上诉人海天公司420万元，用于购买涉案工程的材料。2016年9月2日，上诉人海天公司退回“自交款”200万元给上诉人夏红莲。该银行交易记录还显示上诉人夏红莲支付涉案工程的材料款、工程款的记录。这些证据充分证明夏红莲是包工包料转包涉案工程的事实，并不是他们庭审中陈述的仅是劳务关系。其二为：上诉人夏红莲从2002年7月至2017年10月，在淮安××技术开发区社会保险处缴纳养老保险，缴纳单位为淮安新区人力资源开发有限公司。被上诉人徐建华用以证明，根据国家相关规定，同一个人是不能同时在多个单位缴纳养老保险的。因此，上诉人夏红莲在浙江建工集团有限公司缴纳社会保险行为是无效的，我方提供的该证据完全可以证明夏红莲并不是浙江建工集团有限公司的员工。
上诉人海天公司质证认为：对于上诉人夏红莲在中国建设银行账户交易记录，证明上诉人夏红莲与浙江建工公司之间是内部关系，上诉人夏红莲与上诉人海天公司之间就本案工程没有分包或转包的违法关系。双方的其他经济往来与本案没有任何关联性，是涉案工程之外的其他经济往来。根据该银行交易记录可以看出：（1）2016年6月6日夏红莲转款1000万元给海天公司，在之前的诉讼中，夏红莲已经明确其主张和观点。（2）2016年7月5日海天公司退回投标保证金80万元给夏红莲，通过用途及时间性也能反映并明确与本案不具有关联性。（3）2016年7月12日、18日、21日、8月1日，夏红莲共计汇款给海天公司420万元，通过汇款形式（请注意，是夏红莲打款给海天公司），能看出与本案涉案工程无任何关联性，涉案工程的材料款数额巨大，用于购买涉案工程的材料款不可能就这一点钱，如果是夏红莲购买材料，也应该是海天公司打款给夏红莲，不可能是夏红莲打款给海天公司。（4）2016年9月2日，海天公司退回“自交款”200万元给夏红莲，通过银行交易记录及用途，能显示出此200万元不是涉案工程的材料款或工程款，与本案不具有关联性。另外，夏红莲与其他人（蓝色标记）的资金流水，其有部分是夏红莲与其单位的资金往来，与本案没有任何关联性；还有部分是在浙江劳务公司的名义下（内部关系）的劳务费用支出及相应的投资（资金周转能证明出资情况），其中包括支付给徐建华的劳务费用情况，其能进一步证明，建工劳务公司在涉案项目的资金出资情况，更有力地确定建工劳务公司与海天公司的合法劳务分包关系的合法性、有效性及真实性。显然，徐建华的主张及观点不能成立，属于臆断推测，无证据证实。关于基本养老保险缴纳记载问题。此证据真实性认可，但与本案不具有关联性。目前社保在不同省份办理时存在的客观现象，因为省与省之间的社保不存在统一和联网，省与省之间的社保具体情况均有不同，各省有不同的政策和规定，夏红莲在不同省份办理社保不存在违法行为，夏红莲在浙江建工集团公司办理社保的证据是真实、有效、合法的，且目前仍在缴纳社保。被上诉人徐建华主张上诉人夏红莲在浙江建工集团有限公司缴纳社会保险行为是无效的观点不能成立。
本案的争议焦点为：一、浙江劳务公司在本案中是否为实际劳务施工人，应否列为当事人参与本案诉讼；二、原审认定上诉人海天公司与上诉人夏红莲之间为非法转包关系，并确定上诉人海天公司在本案中承担相应责任是否正确；三、原审认定上诉人夏红莲与被上诉人徐建华签订的《施工承包协议》无效，并认定被上诉人徐建华为实际施工人是否有据；四、原审确定应付工程款比例暂按总工程量的54.72%计算是否适当；五、原审关于上诉人夏红莲代付款认定是否适当；六、原审关于管理费5%认定是否存在漏项；七、原审确定返还152万元保证金是否适当。
关于焦点一。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。劳务分包是工程承包人将建筑工程施工中的劳务作业发包给具有劳务承包资质的其他施工企业的行为。本案中，上诉人夏红莲、海天公司主张浙江劳务公司是诉争工程的实际劳务施工人，并提供上诉人海天公司与浙江劳务公司签订的《宁淮园区双创科技园工程劳务分包合同》、上诉人海天公司先后向浙江劳务公司付款2493万元流水予以证明。被上诉人徐建华对此不予认可，主张诉争工程是其施工，并提供其作为乙方与作为甲方的上诉人夏红莲签订《施工承包协议》、证明其2016年6月6日进场施工的《监理例会会议纪要》予以证明。本院认为，根据上诉人海天公司与浙江劳务公司签订劳务分包合同，约定浙江劳务公司的进场时间为2016年8月20日，此时被上诉人徐建华根据其与上诉人夏红莲签订《施工承包协议》等已进场施工约70多天，而根据上诉人夏红莲提供由浙江劳务公司与沈海波等约215人于2016年9月10日订立的《建筑行业农民工劳动合同》约定的提供劳务时间是2016年9月10日至工种完工止，故约定浙江劳务公司与被上诉人徐建华实际进场时间矛盾。而根据《宁淮园区双创科技园工程劳务分包合同》第9.2条约定，浙江劳务公司委派的驻工地劳务负责人（项目经理）为卢海鹰。至本案审理终结，上诉人夏红莲、海天公司既提供不出浙江劳务公司驻工地项目经理卢海鹰或相关人员在诉争工程现场进行劳务作业管理、参加工程例会、进行工程协调的任何方面的证据，又提供不出浙江劳务公司更换驻工地项目经理的任何直接证据材料。二审中，上诉人夏红莲为证明自己是浙江劳务公司在诉争工程现场劳务负责人，提供了其与浙江省建工集团有限责任公司签订的《劳动合同书》、《浙江省社会保险参保证明》等。被上诉人徐建华对此不予认可。本院认为，根据上诉人夏红莲提供的浙江劳务公司营业执照复印件，可以证明浙江劳务公司系具有独立法人资格的企业，即使上诉人夏红莲系浙江省建工集团有限责任公司的职工，其在无浙江劳务公司出具任何委托代理手续证明材料情况下，主张自己是浙江劳务公司在诉争工程现场劳务负责人无事实和法律依据。且根据原审查明的事实，上诉人夏红莲与被上诉人徐建华就诉争工程签订的《施工承包协议》第二条约定：被上诉人徐建华以包工包料的方式承包诉争工程，对外以上诉人海天公司的名义出现。上述协议的约定也与上诉人海天公司与浙江劳务公司签订的《宁淮园区双创科技园工程劳务分包合同》约定的劳务分包矛盾。故原审法院在上诉人夏红莲、海天公司提供不出浙江劳务公司在诉争工程实施具体劳务作业等活动情况下，认定上诉人海天公司与浙江劳务公司签订劳务分包合同并将款项付至浙江劳务公司，是通过这种手段让浙江劳务公司开具劳务费发票，只是一种走账行为，双方之间并不存在真正的施工关系并无不妥。上诉人夏红莲、海天公司至今也提供不出浙江劳务公司出具的，其委托上诉人夏红莲在诉争工程施工现场进行管理的任何手续，而提供的其他证据不足以证明自己的主张。故上诉人夏红莲、海天公司主张浙江劳务公司在本案中为实际劳务施工人，应列为当事人的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点二。本院认为，从形式上看，上诉人夏红莲对外均以上诉人海天公司淮安分公司总经理的名义参加社会活动（当选为淮安市淮阴区第17届人大代表），上诉人海天公司也在2016年度表彰中将公司项目部贡献奖颁布给了上诉人夏红莲，并在上诉人海天公司办公大楼内墙荣誉榜上张贴公布（上述事实有上诉人海天公司荣誉榜照片、视频一份、上诉人海天公司第38期刊物一本、淮安市淮阴区人大代表通讯录等予以证明）。从实质上看，被上诉人徐建华在和上诉人夏红莲签订以包工包料的方式承包诉争工程的《施工承包协议》前，即将1000万元汇至上诉人夏红莲私人帐户，上诉人夏红莲次日（《施工承包协议》签订同日）就将1000万元作为保证金转到上诉人海天公司账户。原审中，上诉人夏','2018-09-29
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