山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁11民终2008号
上诉人(原审原告)：刘某1，女，1954年3月20日出生，汉族，居民，住山东省淄博市张店区。
委托诉讼代理人：丁建武，山东天蓝律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈祥华，山东天蓝律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘某2，男，1965年5月15日出生，汉族，居民，住山东省淄博市张店区。
被上诉人（原审被告）：刘某3，女，1956年1月6日出生，汉族，居民，住辽宁省抚顺市新抚区。
上述两被上诉人委托诉讼代理人：韩丽，山东振鲁律师事务所律师。
上诉人刘某1因与被上诉人刘某2、刘某3继承纠纷一案，不服日照市东港区人民法院(2015)东民一初字第4334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘某1上诉请求：一、撤销原审判决，确认刘维田于1991年6月13日和2009年11月28日所“立”的两份遗嘱无效。二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，判决结果错误。一、根据原审查明的事实足以认定刘维田于2009年11月28日所立遗嘱全部无效，而不是部分无效。1、刘维田的遗嘱侵害了卜荣兰及上诉人合法权益。后大洼村涉案房屋系卜荣兰与刘维田婚内共同建造，属于夫妻共同财产，那么在卜荣兰死后，其份额应由刘维田与上诉人等共同继承共同拥有，刘维田处分他人财产依法应当认定无效。从刘某4的证言可以看出，后大洼的五间房屋系刘维田从东北汇款建造，而此时刘维田和卜荣兰已结婚多年，该款是夫妻共同财产。秦某声称该款是复员费属刘维田个人所有既无录音录像，也无其他证据证明，依法不应采信。2、刘维田所立遗嘱不符合法定形式，不是其本人真实意思表示。首先，据证人卜某、刘某4证明，刘维田事前并无立遗嘱的意思，2009年11月28日所立遗嘱全程由被上诉人刘某3操办；其次，见证人秦某等人并非刘维田聘请，而是由刘某3出资聘请，且刘某3在立遗嘱现场；再次，刘某3欺骗刘维田声称立遗嘱的目的是为了防止刘维田同居人在刘维田去世后争夺所居住位于大后洼村的房屋，在秦某出庭时也声称为了不让刘维田同居人知道，所以在刘某4家里办理见证事宜，刘维田无立遗嘱的意思，立遗嘱的本意是在刘某3的撺掇下所立，并非是决定将位于后大洼的房屋由其儿子刘某2全部继承。第四，遗嘱见证人之一秦绪珍与刘某2配偶系亲戚，与刘某2存在利害关系，不能作为遗嘱见证人，该遗嘱不符合法定形式，依法应确认无效。第五，证人刘某4、卜某与双方当事人之间系叔侄、舅甥关系，平时与双方无矛盾，其证言符合客观事实，应予采信，刘某4在签字时并不知道遗嘱的内容，见证人也未向其宣读即让其签字，刘某3告知其是为了避免与刘维田同居的妇女争夺房产。第六，刘维田识字不多，见证人在代书前未询问刘维田的真实意愿，在代书后并未将遗嘱内容读给刘维田听，遗嘱上的签字是刘某3拿着刘维田的手所签，遗嘱内容并非刘维田真实意思表示。3、证人秦某的证言不足以采信。秦某作为本案的诉讼代理人，与本案有利害关系，不能作为证人出庭作证。且其对委托人、见证费用等事实均不清楚，其见证的真实性、可信性不足。另证人陈述见证人张某并未在遗嘱现场，证人证言自相矛盾。综上，该份遗嘱侵害他人合法权益，见证过程不符合见证遗嘱的形式要件，又非遗嘱人真实意思表示，依法应当确认无效。二、刘维田1991年6月13日所立遗嘱因不符合法定形式要件而无效。三、原审庭审中，上诉人与两被上诉人均认可两处房屋系刘维田、卜荣兰婚内取得。上述两份遗嘱系无效的，且两被上诉人一直未公开，直至房屋拆迁时才公开，且遗嘱处分了他人财产，应属无效。补充：2009年10月28日所立的遗嘱在原审法院庭审时，上诉人未能充分发表质证意见，代理人认为程序上违法。当时上诉人要求其他见证人到庭质证，因此上诉人认为原审程序违法，而且对1991年6月13日的遗嘱请求确认无效，原审拒绝作出裁判。上诉人提交了遗嘱的原件，上诉人认为该份书证缺乏法律上的要件，证据充分，应当对该份请求作出裁决。
刘某2、刘某3辩称，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。首先，一审查明的事实足以认定刘维田09年11月28日所立的遗嘱符合法律规定的代书遗嘱的法定要件，且遗嘱内容明确具有可执行性，被上诉人认可一审判决中关于对处分卜荣兰遗产份额部分无效的认定，但遗嘱的其余部分是合法有效的。上诉人的上诉请求中陈述的立遗嘱的事情是刘某3操办及书写遗嘱时刘某3在场，一是没有充足的证据，二是这对该遗嘱的效力没有影响，刘某3不是该遗嘱确立的受继承人。第二，上诉人陈述的遗嘱并非立遗嘱人的真实意思表示，以及秦绪珍与刘某2的配偶有亲戚关系，见证人张某、代书人王春燕不在现场等都是上诉人的一种主观臆断，没有相关的证据予以证实。被上诉人参与一审庭审中所有的程序都是合法的，各方都对相关证据进行了充分的质证，而且遗嘱的复印件本身是上诉人方提交的，证人秦某提交遗嘱原件后，包括法庭以及对方都进行了核对。关于证人刘某4一审中认可遗嘱上的签字是其本人所签，关于立遗嘱当时的情形，由于距今已经时隔7年之久，存在证人记忆模糊的情形，而且单凭其一人的证言也不足以认定当时立遗嘱时的具体情形，证人秦某一审中并没有作为代理人，由于秦某是该遗嘱的见证人之一，他应该作为证人出庭作证，其证言也是认定本案事实的关键证据。对于1991年6月13日的遗嘱，遗嘱处分的房屋由刘维田在生前已经将该房屋处分完毕，不存在遗嘱继承的问题。
刘某1向一审法院起诉请求：请求依法确认刘维田所立两份遗嘱无效。
一审法院认定事实：刘某1、刘某3系刘维田与卜荣兰之女，刘某2系刘维田与卜荣兰之子，刘维田于2010年8月28日去世，卜荣兰于1991年6月9日去世，刘维田与卜荣兰生前于1970年代在日照市东港区秦楼街道后大洼村建有平房五间，现该平房已由刘某2与后大洼村委会于2015年9月28日签订了房屋拆迁补偿安置协议。1991年6月13日，刘维田留有遗嘱一份，内容为“兹我本人现住新屯区矿局机关贰号楼109号小套楼房贰间待我百年之后此房由我次女刘某3继承。立遗嘱人刘维田，继承人刘某3，当事人李树范，见证人刘某5、刘某1”。2009年11月28日，刘维田在日照东港太阳城法律服务所的见证下立遗嘱一份，内容为“一、立遗嘱人所有的房产一处位于秦楼街道后大洼村，东邻刘宪军，西邻李树槁，前临小巷，后邻小巷，房产状况较好，系立遗嘱人的私有财产，该房产有正房五间。二、处分意见：立遗嘱人愿意将该房产及房产衍生权益遗赠给儿子刘某2一人继承，其他继承人不得对该房产及衍生权益主张继承权。”，见证人为日照东港太阳城法律服务所法律工作者秦某、张某，代书人为王春燕，其他在场见证人为秦绪珍、刘某4。刘某1主张上述两份遗嘱因侵害了他人权益、不符合法定形式要件及非刘维田真实意思表示而无效，刘某2、刘某3对两份遗嘱的真实性无异议，主张1991年6月13日的遗嘱所涉房产刘维田生前已经转卖，2009年11月28日的遗嘱合法有效。庭审中刘某1与刘某2、刘某3均未提交证据对1991年6月13日的遗嘱所涉“新屯区矿局机关贰号楼109号小套楼房贰间”的产权来源、权属登记、权属变更等情况予以证明。
一审认定上述事实的证据有当事人陈述及遗嘱、房屋拆迁补偿安置协议、见证书等。
一审法院认为，公民可以按照继承法的规定立遗嘱处分个人财产，可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。对刘维田于1991年6月13日所立遗嘱，因刘某1与刘某2、刘某3均未提交证据对遗嘱所涉“新屯区矿局机关贰号楼109号小套楼房贰间”的产权来源、权属登记、权属变更等情况予以证明，该房产可能存在灭失或所有权转移等情形，致使遗嘱可能涉及遗嘱的撤销、变更等，依本案现有证据不足以对该遗嘱的效力作出认定，对刘某1请求确认该遗嘱无效的请求，一审法院暂不予处理。对刘维田于2009年11月28日所立遗嘱，其形式符合代书遗嘱的法定要件，但其内容所涉平房五间系刘维田与卜荣兰的夫妻共同财产，卜荣兰去世后继承人未进行继承处理，刘维田立遗嘱将平房五间全部处分给刘某2，该遗嘱处分了卜荣兰对所涉平房五间所享有的份额，对该份额的处分行为无效。依照《中华人民共和国继承法》第十六条第一、二款、第十七条第三款、第十八条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第38条之规定，一审判决：刘维田于2009年11月28日所立遗嘱中涉及卜荣兰对涉案平房五间所享有份额的处分无效。案件受理费100元，由刘某1负担50元，由刘某2、刘某3负担50元。
二审中，当事人未提交新证据。
本院认为，刘维田于1991年6月13日所立遗嘱中涉及的房产所有权权属不明，双方当事人在本案一审及二审期间均未提交相关产权证书，一审对涉及权属不明财产遗嘱的效力未予认定并无不当。刘某1主张该份遗嘱的内容和形式要件均不合法从而无效的主张没有依据，双方当事人可在该房产权属明晰后另案主张。
《中华人民共和国继承法》第十七条规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，而其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”第十八条规定：“下列人员不能作为遗嘱见证人：（一）无行为能力人、限制行为能力人；（二）继承人、受遗赠人；（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。”刘维田于2009年11月28日所立遗嘱为代书遗嘱，见证人系日照东港太阳城法律服务所法律工作者秦某、张某，代书人为王春燕，其他在场见证人为秦绪珍、刘某4，因此该遗嘱符合法律规定的代书遗嘱的法定要件，但该遗嘱中处分的房产原系刘维田与卜荣兰的夫妻共同财产，上述房产在卜荣兰去世后未发生继承，刘维田无权处分上述房产的全部份额，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第38条之规定，遗嘱人以遗嘱处分了属于他人所有的财产的部分，应认定无效，卜荣兰去世后，该房产并未进行继承分割，一审认定刘维田于2009年11月28日所立遗嘱中涉及卜荣兰对涉案平房五间所享有份额的处分无效并无不当，本院予以维持。刘某1关于该遗嘱形式不合法、非刘维田真实意思表示的主张不能成立，本院不予支持。
刘某2、刘某3一审时的委托诉讼代理人为山东振鲁律师事务所律师韩丽，日照东港华伟法律服务所法律服务工作者秦某（××）不再作为委托诉讼代理人，一审庭审时，双方当事人参与了法庭调查与法庭辩论，刘某1主张一审程序违法没有事实依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人刘某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人刘某1负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张琳
代理审判员 李云
代理审判员 汤阳
二〇一七年一月十九日
书 记 员 刘敏