内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)鄂温克刑初字第00107号
公诉机关内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民检察院。
被告人王宝奇，男，1985年4月15日出生于辽宁省营口市，汉族，大学文化，个体网店经营者，捕前住辽宁省营口市。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2015年3月26日被内蒙古自治区鄂温克族自治旗公安局刑事拘留，同年4月30日经内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民检察院批准逮捕，同日被内蒙古自治区鄂温克族自治旗公安局执行逮捕。现羁押于内蒙古自治区鄂温克族自治旗看守所。
辩护人张建军，内蒙古环通律师事务所律师。
被告人刘静，女，1987年6月5日出生于黑龙江省北安市，户籍所在地黑龙江省佳木斯市，汉族，初中文化，无职业，捕前住黑龙江省北安市。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2015年2月4日被内蒙古自治区鄂温克族自治旗公安局刑事拘留，同年3月13日经内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民检察院批准逮捕，同日被内蒙古自治区鄂温克族自治旗公安局执行逮捕。现羁押于内蒙古自治区呼伦贝尔市看守所。
辩护人顾玉国，内蒙古恒坤律师事务所律师。
被告人白智江，男，1983年10月11日出生于内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区，蒙古族，中专文化，内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区某单位工人，捕前住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2015年1月11日被内蒙古自治区鄂温克族自治旗公安局刑事拘留，同年2月16日经内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民检察院批准逮捕，同日被内蒙古自治区鄂温克族自治旗公安局执行逮捕。现羁押于内蒙古自治区鄂温克族自治旗看守所。
辩护人姚志福，北京王玉梅律师事务所海拉尔分所律师。
鄂温克族自治旗人民检察院以鄂检公诉刑诉[2015]98号起诉书指控被告人王宝奇、刘静、白智江犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2015年10月8日向本院提起公诉。本院依法组成由审判员慧慧担任审判长，审判员陶格特木乐、王斌参加的合议庭，于2015年10月26日公开开庭审理了本案。鄂温克族自治旗人民检察院指派检察员琦琴出庭支持公诉，被告人王宝奇及其辩护人张建军到庭参加诉讼、被告人白智江及其辩护人姚志福、被告人刘静及其辩护人顾玉国。经审判委员会讨论，本案现已审理终结。
经审理查明，1、2015年1月份，被告人王宝奇以888元人民币的价格，向马某（另案处理）出售100个含有淫秽视频文件的360云盘账号。
2、2015年1月份，被告人刘静以“兵马堂网络营销总部”客服的身份，将从马某处获取的含有淫秽视频文件的360云盘账号通过微信平台出售给“兵马堂代理”人员共计18个，从中获利人民币120余元。
3、2015年1月份，被告人白智江从“兵马堂网络营销总部”的马某及客服人员刘静处低价购买10个含有淫秽视频文件的360云盘账号后高价出售，从中获利600元。
经呼伦贝尔市公安局鉴定，白智江出售的9个360云盘账号中所存储的视频文件中，单个账号内所存储的文件有3000部以上为淫秽物品，其他送审的360云盘账号内存储的视频文件相同；送审的随机下载选刻视频文件中，有300部以上视频文件为淫秽物品。
上述事实，被告人王宝奇、刘静、白智江在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人王宝奇、刘静、白智江的户籍证明、受案登记表、归案情况说明、接受证据清单、中国农业银行综合应用系统借记卡资料查询单、鄂温克族自治旗公安局网安大队出具的工作说明、被告人白智江手机微信聊天记录截图、微信朋友圈内所发广告截图、部分交易截图、出售360云盘内容截图、被告人刘静微信聊天记录截图、北京奇虎科技有限公司出具的证明、360云盘简介、手机号码信息、调取证据清单、鄂温克族自治旗公安局网安大队出具的被告人白智江出售10个360云盘账号及密码、被告人白智江支付宝交易记录截图、调取自被告人王宝奇白色苹果手机微信个人信息截图、调取自被告人刘静的白色小米手机微信收藏中的“马某”截图、用户名为“王某某”的支付宝交易记录截图、被告人刘静与被告人王宝奇微信聊天记录、提取笔录、接受证据材料清单、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、呼伦贝尔市公安局呼公【治】鉴字【2015】001号淫秽物品审查鉴定书、被告人王宝奇、刘静、白智江微信语音聊天记录光盘、证人巴某某、牛某某、扎某、王某某的证言、被告人王宝奇、刘静、白智江的供述、同案犯马某的供述等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人王宝奇、刘静、白智江以牟利为目的出售淫秽物品，情节特别严重的行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人王宝奇、刘静、白智江自愿认罪，如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人王宝奇、刘静、白智江所使用的作案工具依法应予以没收，上缴国库。被告人王宝奇、刘静、白智江的违法所得，依法应予以没收。被告人王宝奇的辩护人提出的本案中涉及淫秽物品是以“部”为单位计算，在《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定当中没有“部”为单位的数量解释，根据罪刑法定原则，只能对此作出有利于被告人的法律判断，不能以360云盘账号中的部数来确定淫秽物品数量的辩护意见及被告人刘静辩护人提出的，被告人刘静所出售的360云盘应认定为软件，被告人刘静的行为没有达到《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中贩卖淫秽软件一百至二百张（盒）以上或贩卖淫秽物品获利5000至10000元标准的辩护意见，因被告人王宝奇向马某出售100个存有淫秽视频360云盘账号，被告人刘静出售18个存有淫秽视频360云盘账号，以及被告人白智江出售的10个存有淫秽视频360云盘账号的目的指向的是360云盘账号内所储存的淫秽视频，根据本案查明的事实应依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，对被告人以贩卖视频文件的数量定罪量刑，故对以上辩护人的辩护意见不予采纳。对被告人王宝奇辩护人提出的被告人王宝奇归案后认罪态度好，且属初犯、偶犯，对被告人王宝奇从轻处罚的辩护意见予以采纳。对被告人刘静提出不知道360云盘账号内存有淫秽视频的意见，因其承认在微信朋友圈内发过贩卖存有淫秽视频360云盘账号的广告故不予采纳；对被告人刘静的辩护人提出的被告人刘静归案后积极配合公安机关，如实供述犯罪事实，对被告人刘静从轻处罚的辩护意见予以采纳；关于被告人刘静的辩护人所提出的被告人刘静具有犯罪中止的情节及被告人刘静系从犯的辩护意见因与本案的事实及证据不符，故不予采纳。对被告人白智江的辩护人所提出的被告人白智江贩卖带有淫秽视频的360云盘过程中处于辅助、次要地位，被告人没有直接参与制作贩卖全部淫秽网盘的过程，应以贩卖淫秽物品牟利罪的从犯从轻处罚的辩护意见因与本案的事实及证据不符，不予采纳；对其提出的被告人白智江具有悔罪态度好，属初犯、偶犯，主观恶性不大，积极退赃等情节应对其从轻处罚的辩护意见予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第三百六十七条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条第二款之规定，经本院审委会讨论决定判决如下：
一、被告人王宝奇犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三千元，没收违法所得人民币八百八十八元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2015年3月26日起至2027年3月25日止，罚金自本判决生效之日起十日内一次性缴纳。）
二、被告人刘静犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二千元，没收违法所得人民币一百二十元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2015年2月4日起至2026年2月3日止，罚金自本判决生效之日起十日内一次性缴纳。）
三、被告人白智江犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二千元，没收违法所得人民币六百元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2015年1月11日起至2025年1月10日止，罚金自本判决生效之日起十日内一次性缴纳。）
四、侦查机关扣押的，白色苹果平板电脑3部、黑色联想笔记本电脑1部、三星黑色手机1部、诺基亚黑色手机1部、苹果白色手机2部、OPPO白色手机1部、小米白色手机1部、农业银行卡一张和工商银行一张，王宝奇身份证一张，由扣押机关负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向呼伦贝尔市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 慧 慧
审判员 陶格特木乐
审判员 王 斌
二〇一五年十一月二十三日
书记员 魏 毅
附：本判决所依据的相关法律
一、《中华人民共和国刑法》
第三百六十三条第一款以牟利为目的。制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二款为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
第三百六十七条本案所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其它淫秽物品。
有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。
包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息。应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。
涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。
三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：
（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；
（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；
（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；
（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；
（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；
（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；
（八）造成严重后果的。
利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。
第二条实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。