安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）芜中刑终字第00279号
原公诉机关安徽省芜湖市镜湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）付祥斌，芜湖市志远拆迁有限责任公司法定代表人。因涉嫌犯贪污罪于2013年11月13日经芜湖市镜湖区人民检察院决定并由芜湖市公安局镜湖分局执行刑事拘留，同年11月26日经芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕，次日由芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人韩永嵘，安徽神州行律师事务所律师。
辩护人周晓燕，安徽神州行律师事务所实习律师。
安徽省芜湖市镜湖区人民法院审理芜湖市镜湖区人民检察院指控原审被告人付祥斌犯贪污罪、行贿罪一案，于2015年8月6日作出（2014）镜刑初字第00304号刑事判决。宣判后，原审被告人付祥斌不服，向本院提出上诉。本院于2015年8月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年10月23日公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派检察员宋斌出庭履行职务，上诉人付祥斌及其辩护人韩永嵘、周晓燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：（一）贪污罪
自2011年4月1日起，芜湖古城地块拆迁工作由镜湖区芜湖古城拆迁指挥部移交给镜湖区北门街道办事处负责。北门街道随即成立了以街道书记邹某（另案处理）为总指挥的拆迁指挥部。
2011年4月，被告人付祥斌作为古城地块承接拆迁业务的芜湖市志远拆迁有限责任公司法定代表人，与北门街道负责拆迁协议审核及拆迁政策指导的工作人员文某（另案处理）以及宣城市公安局政治部驻芜留守处支部书记熊某（另案处理）商议后，被告人付祥斌借用其朋友洪作发（另案处理）的芜湖市嘉益机械设备有限公司（以下简称嘉益公司）、芜湖市凯盛机械有限责任公司（以下简称凯盛公司）的名义，购买了宣城市公安局一栋已空置待拆迁的二层办公楼和宣城地区歌剧团一栋办公楼。之后，被告人付祥斌伙同文某、熊某采用违规变更房屋性质、虚列分户名单等方式，骗取位于芜湖市镜湖新城的政府拆迁安置房共13套并私分。其中11套安置房评估价格总计5368330元，缴纳的补差价为355492元；2套安置房被政府以907048元回购（王玲户与尚长发户的安置房分别被政府以546810元、535645元的价格回购）；骗得国家财产共计4841255元。具体犯罪事实如下：
1、2011年4月，被告人付祥斌与文某、熊某商议后，借用洪作发的嘉益公司的名义，与宣城市公安局签订房屋转让协议并将协议签订时间提前至古城地块拆迁公告发布日之前，以3000元／平方米价格，购得宣城市公安局位于芜湖市镜湖区公署路31号一栋已空置待拆迁的二层办公楼（产权证号2001016979，面积335.6平方米），以解决嘉益公司职工住房为由，将办公楼分为面积不等的9户（程国云：40平方米，李逸文：20平方米，赵治国：35平方米，俞启海：40平方米，尚长发：35平方米，王玲：35平方米，洪作发：40.6平方米，尚志萍：40平方米，胡永霞：50平方米），并编造职工住房花名册，以达到将来用住宅房标准进行补偿，骗取安置房或将骗取的安置房变现获利的目的。为此，被告人付祥斌、文某找到时任北门街道党工委书记邹某，请邹某帮忙出具党工委会议纪要，认可购楼方编造的解决职工住房的理由，同意分户并以住宅房标准进行补偿。随后，被告人付祥斌根据2011年4月19日北门街道党工委出具的会议纪要，违法获取9个住宅房拆迁户头，并实际骗取7套安置房。
2、2012年4月11日，被告人付祥斌又借用洪作发的凯盛公司的名义，通过熊某的介绍，并征求文某的意见后，与中介人陈国锋代表的宣城市文化局、宣城市文化广播电视新闻出版局签订了两份内容一样的房屋转让协议，以2150.50元／平方米的价格，购得宣城地区歌剧团位于芜湖市镜湖区太平大路42号一栋办公楼（二层楼结构，产权证2002013398，总面积为424.66平方米）。之后，被告人付祥斌又采用违规变更房屋性质、虚列分户名单等方式，获取8个住宅房拆迁户头（杨永红：85平方米，王兵：50平方米，熊某：49.46平方米，王征华：90平方米，杨世珍：30平方米，王文婕：30平方米，王琴：50平方米，付春梅：40平方米），并实际骗取6套安置房。
3、2011年4月，被告人付祥斌为违规购买宣城市公安局办公楼，并虚构解决职工住房理由，达到将办公用房变更为住宅用房进行分户安置的目的，找到邹某，请求邹某以街道党工委会议纪要的形式加以确认而帮其实现。邹某答应帮忙后，也让被告人付祥斌帮其在古城拆迁地块购买一个拆迁户头，给其儿子安置一套房子做婚房。被告人付祥斌找到被拆迁人周道平，让周道平从位于芜湖市公署路29号、有证房面积为48.26平方米的私有房中，分割出33.89平方米出售给邹某的儿媳徐晨艺，并承诺不损害周道平的任何利益。在说服周道平同意，并征得邹某同意后，被告人付祥斌制作了房屋买卖协议，并协助双方办理了产权转让变更登记等手续，帮助邹某以其儿媳名义无偿且非法获取有证拆迁户头33.89平方米。之后，被告人付祥斌又为邹某儿媳徐晨艺制作了房屋拆迁补偿安置协议书，帮其骗取了镜湖新城6号地块A-7幢2单元201室、面积为118.93平方米的安置房一套，经评估价值545889元，除去缴纳的212851.72元面积补差等款项，共同骗取国家财产计333037.28元。2011年在购买宣城市公安局办公楼后，被告人付祥斌又帮邹某找熊某以邹某母亲张盛连的名义买了一套25.11平方米的房子，并帮张盛连支付37665元，帮其骗取了镜湖新城6号地块A4幢2-202室、面积为78.11平方米的安置房一套，后该安置房被政府以386644.50元回购，除去张盛连缴纳的157786.7元面积补差等款项，共同骗得国家财产计228857.8元。被告人付祥斌伙同邹某共同骗取国家财产价值561895.08元。
原判另查明，位于本市公署路31号335.6平方米公房拆迁补偿价格为363119.20元，位于本市太平大路42号424.66平方米公房拆迁补偿价格为559129.80元。
（二）行贿罪
1、2011年，被告人付祥斌为感谢邹某为宣城市公安局办公楼出具以住宅标准进行分户安置的会议纪要，在邹某儿子结婚时，送给邹某一对瑞士产梅花牌情侣手表，价值19260元。此外，被告人付祥斌为在古城拆迁中得到邹某的关照，××手术以及2012年邹某的孙子出世时，在医院送给邹某现金各5000元。
2、2012年8月的一天，被告人付祥斌为感谢邹某指使时任镜湖区北门街道党工委书记周逢涛，以街道党工委名义出具确认原宣城地区歌剧团办公楼按住宅标准分户安置的会议纪要，送给邹某10万元现金。
2013年11月，为调查原镜湖区北门街道办事处拆迁案件，镜湖区成立了由区纪委、区检察院、镜湖公安分局组成的专案组，因案件调查工作需要，专案组电话通知芜湖市志远拆迁公司负责人付祥斌配合调查，付祥斌接到通知后，按要求到达指定地点接受调查。案发后，被告人付祥斌退出赃款50000元。
原判认定上述事实，有证人邹某、文某、熊某、周逢涛、洪作发、王家云、徐裕安、翟某等人的证言，书证户籍信息、到案经过及情况说明、芜湖市志远拆迁有限责任公司营业执照及资质证书、古城改造房屋拆迁委托协议书、拆迁方案、芜湖古城改造房屋拆迁安置方案、会议纪要、情况说明、芜检文鉴（2014）1号文件检验鉴定书、宣城市公安局房屋有偿转让协议、镜湖区公署路31号房屋的产权证、职工公房分配花名册、宣城市文化局（宣城市文化广播电视新闻出版局）房屋转让协议、镜湖区太平大路42号房屋的产权证、分户名单、会议纪要、拆迁补偿安置协议书、收据、房屋单位自管房转让出售协议及收据、公署路43号大院“27幢号”公厕房屋产权无偿赠与协议书、房屋买卖合同、产权转让申请、房屋所有权证、拆迁安置房回购文书、安徽省芜湖市中级人民法院（2015）芜中刑终字第00034号刑事判决书、芜湖市镜湖区房屋征收办公室关于古城测算单价情况说明、梅花牌手表票据、退赃收据、房地产评估报告等证据证实，被告人付祥斌在开庭审理中亦无异议，足以认定。
原判认为：被告人付祥斌伙同文某、熊某等人，利用他人作为国家工作人员职务上的便利，共同骗取政府拆迁安置房，价值4841255元；被告人付祥斌伙同邹某，利用他人作为国家工作人员职务上的便利，共同骗取政府拆迁安置房，价值561895.08元，其行为已构成贪污罪，且系共同犯罪；被告人付祥斌为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，价值129260元，其行为已构成行贿罪。在与文某等人贪污的共同犯罪中，被告人付祥斌起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；在与邹某贪污的共同犯罪中，被告人付祥斌起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人付祥斌接到办案机关通知其配合调查的电话后，按要求到达指定地点，并能如实供述所犯罪行，系自首，予以从轻处罚。被告人付祥斌一人犯数罪，应予数罪并罚。本案中，文某作为北门街道负责拆迁政策指导和拆迁协议审核的工作人员，其主体身份是镜湖区政府委派到北门街道办事处从事公务的人员，而被告人付祥斌正是利用了文某职务上的便利，在与其以及熊某等人商议后共同骗取了公共财物，应以贪污罪共犯论处，故对辩护人相关辩护意见不予采纳。在与文某、熊某等人的共同贪污犯罪中，被告人付祥斌积极参与、实施骗取国家财产，并且系主要受益者，所起作用较大，不属于从犯，而在与邹某共同贪污犯罪中，被告人付祥斌帮助邹某骗取国家财产，其所起作用是次要、辅助的，且未分得财物，可认定为从犯，故对辩护人提出被告人付祥斌在共同贪污犯罪中系从犯的意见，予以部分采纳。关于辩护人提出起诉书指控的贪污数额应以政府实际支付的安置房代建综合包干价3000元／平方米的价格计算实际损失的数额，对此，原审法院认为，一、政府向开发商支付的3000元每平方米的价格是向开发商整体出让绿地地块商业开发权的附加条件，开发商之所以同意该价格为政府代建安置房，是以政府让渡一部分利益为对价，即如果没有代建房的附加条件，那么该地块的拍卖价格应当高于现有价格；二、政府以远低于市场价的价格购买的房产，市场价和购买价之间的差价利益享有者是政府，而非作为相对方的被拆迁人，被拆迁人的利益应当通过其他政策优惠获得。综上，辩护人该辩护意见与事实不符，不予采纳。关于辩护人提出被告人付祥斌探病时送给邹某的5000元属于人情往来和行贿邹某10万元的证据不足，原审法院认为，被告人付祥斌作为古城地块承接拆迁业务的芜湖市志远拆迁有限责任公司法定代表人与时任北门街道拆迁指挥部总指挥的邹某之间有业务关系，且邹某利用职务之便为被告人付祥斌谋取了不正当的利益，根据本地的风俗习惯和送礼标准，被告人付祥斌探病的5000元也已超出了标准，故根据芜湖市中级人民法院（2015）芜中刑终字第00034号刑事判决书中确认的该部分事实，对辩护人上述辩护意见不予采纳。案发后，被告人付祥斌退出赃款50000元，该情节在量刑时予以考虑。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十九条第一款、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人付祥斌犯贪污罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处没收财产人民币十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑三年六个月；决定执行有期徒刑十三年，并处没收财产人民币十万元。二、赃款人民币五万元及案涉房产予以追缴，上缴国库。
被告人付祥斌的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、其与邹某不构成贪污罪的共同犯罪，付祥斌对涉案的2套安置房没有非法占有的故意，其仅仅是提供了房源信息，该房屋并不在其控制下；2、其与熊某不构成贪污罪的共同犯罪，13套安置房的取得，付祥斌并没有利用熊某的职务便利，熊某是宣城市公安局政治部驻芜留守处支部书记，在整个案件中的作用是在宣城市公安局涉案房产的买卖中起穿针引线的作用，他无权处置单位资产，房屋性质变更的得逞、虚列的分户名单拿到与熊某的职务行为无关，在整个房屋买卖过程中充其量就是提供信息给付祥斌而已；3、其与文某不构成贪污罪的共同犯罪，文某原是北门街道聘用的负责拆迁政策指导的聘用工作人员，他所起的作用就是政策指导，也就是咨询服务，他不具有拆迁协议审核权，也无权参加拆迁补偿工作的会议纪要，付祥斌不存在伙同文某利用文某职务上的便利实施贪污行为；4、付祥斌用其他公司进行房屋买卖的行为不构成犯罪，本案涉案的两处房产分别于2011年4月和2012年4月办理了买卖协议，并不违反《芜湖市城市房屋拆迁管理办法》中的相关规定，正是付祥斌购买了宣城地区公安局和宣城地区歌剧团的房产才促使一直难以解决的该两处房产得以顺利拆迁；5、一审法院认定的贪污数额存在问题。前后两次评估均存在重大瑕疵，该估价报告上没有估价师的签字，不能作为证据采信，涉案的房屋都是安置房，应当以政府实际支付的安置房代建综合包干价3000元／平方来计算实际损失；6、一审判决中对其行贿罪的数额认定错误。××时送的5000元是人情往来，其于2012年8月送给邹某的10万元不能认定为行贿数额；7、一审判决对其量刑过重，付祥斌主观恶性不明显，涉案的13套安置房可以追缴收回，经济损失可以挽回，其在纪委工作人员询问时即交代了犯罪事实，系自首，应减轻处罚，案发后积极退赃，悔罪态度好；8、2013年11月6日至11月13日，侦查人员对付祥斌采取限制人身自由长达156个小时，在此期间其所作的9次有罪供述不能排除系侦查人员采取非法手段获取的可能，该有罪供述不能作为定案的根据。综上，请求二审法院在查明事实后依法改判。
出庭检察员意见：1、本案进入司法程序的时间是在2013年11月13日，付祥斌提到的2013年11月6日至13日不属于刑事诉讼中的侦查阶段，根据在案卷宗材料反映，本案没有付祥斌送看守所后全身不适的相关诊疗记录，其供述稳定；2、一审判决认定付祥斌犯贪污、行贿的事实是可以成立的，有证据以及生效的判决书可以证实；3、关于行贿邹某的10万元，在邹某的二审法院判决书中已予以认定，此事实可以成立。综上，一审认定事实清楚，证据确实充分，建议二审维持原判。
经审理查明：原审法院在判决书中列明的经庭审质证的认定本案事实的证据，证据确实充分，本院对一审判决认定的事实予以确认。
针对付祥斌及其辩护人的上诉理由、辩护意见以及出庭检察员意见，本院结合审理查明的事实、证据，综合评述如下：
1、关于付祥斌及其辩护人提出其于2013年11月6日至11月13日期间所作的9份有罪供述系非法证据应予排除的意见，经查，我国《刑事诉讼法》第五十四条规定了：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”本案中付祥斌在一审审理时并未提出非法证据的排除，在一审法院向其送达起诉书副本时，其也明确提出不申请非法证据的排除，其在二审审理期间虽然提出对其于2013年11月6日至11月13日所作的9份有罪供述系非法证据予以排除的申请，但经审查，该案检察机关于2013年11月13日立案侦查，纪委于2013年11月6日至11月13日期间对付祥斌所作的调查并非司法程序，公诉机关也未将此期间所形成的材料作为指控的证据，故上述期间不属于司法审查范围。经查阅付祥斌在侦查阶段的讯问、询问同步录音录像，可知本案在案的供述笔录、证言笔录的取证过程不存在暴力、威胁等非法方法取证的情形，且付祥斌的辩护人在庭审后也观看了付祥斌在侦查阶段于2013年11月13日的询问同步录音录像，表示没有发现异常情况，因此，侦查机关的取证过程合法，付祥斌及其辩护人提出启动非法证据排除程序的理由不足，不予采纳。
2、关于付祥斌及其辩护人提出其与邹某不构成贪污罪的共同犯罪的意见，经查，在一审认定的本起犯罪事实中，不仅有付祥斌本人的供述证实其在明知改变房屋定性只有规划部门或者房管局有权变更，街道办事处不能以会议纪要的形式改变房屋性质的情况下，仍然伙同他人找邹某帮忙，以出具会议纪要的方式改变涉案房屋的性质，并受邹某指使帮助邹某无偿非法获取两个有证拆迁户头、制作房屋买卖协议，帮助邹某及其儿媳非法骗取安置房两套，且有在案证据邹某案件的生效判决书对该事实的确认，有证人翟某的供述证实：“2012年付祥斌拿邹某儿媳徐晨艺在古城地块的分户报告，让其审核，按照规定古城地块是不允许分户的，但因为是邹某的儿媳，其就在分户报告上签了字，后来又做了拆迁协议，其也签字了，徐晨艺拿到了一套安置房。”还有证人熊某的证言证实2011年下半年，付祥斌帮助邹某在宣城市公安局无偿购买了一处有证拆迁户头并获得了安置房一套，证人文某的证言证实其知道邹某想为她父母搞一套拆迁安置房，并曾对付祥斌说过此事，其也参与了拆迁协议的审核。上述证人证言均能相互印证，形成完整的证据锁链，应当认定付祥斌与邹某构成贪污罪的共犯，故付祥斌及其辩护人提出其没有非法占有的故意，与邹某不构成贪污罪的共同犯罪的意见，不予采信。
3、关于付祥斌及其辩护人提出其与熊某、文某不构成贪污罪的共同犯罪的意见，经查，第一，在案证据证实文某系芜湖市北门街道办事处负责拆迁政策指导和拆迁协议审核，文某正是利用了其职务之便帮助付祥斌取得宣城市公安局的房屋并骗取拆迁户头，付祥斌本人的供述证实文某对涉案的转让协议的签订提出了详细的建议，使得转让过程符合拆迁政策，证人邹某的证言亦证实文某很懂拆迁政策，她安排文某负责协助对拆迁政策的把握和协议的审核，证人翟某的证言亦证实拆迁工作的协议审核和政策指导都是文某负责；第二，根据付祥斌的供述和熊某的证言，均证实付祥斌明知熊某为宣城市公安局在芜湖的驻点留守干部，负责处置、管理该处资产，如果没有熊某提供信息，帮忙与宣城市公安局联系，付祥斌是不可能买到宣城市公安局的办公楼；另外安置房的取得需要一整套相应的程序，从拆迁房屋的丈量、产权的确认、拆迁协议的制作、安置房的确定等均有一套相应的操作流程，付祥斌和其他几名被告人在此过程中均有不同的职权和职责划分，对各自拆迁安置房的取得均需共同相互利用其职责才能完成，付祥斌与文某等人在骗取宣城市公安局拆迁安置房中的行为应认定为共同贪污；第三，对于付祥斌骗取的宣城市文化局房屋，因文某在该起拆迁安置中对拆迁协议不具有负责审核的职权，其只是负责政策指导和咨询，不能认定文某与付祥斌具有共同贪污的行为，因此，对于付祥斌骗取该处房屋的性质应认定为诈骗，付祥斌及其辩护人提出其不构成贪污罪的共同犯罪的上诉理由和辩解意见，予以部分采纳。
4、关于付祥斌及其辩护人提出其用其他公司进行房屋买卖的行为不构成犯罪，本案涉案的两处房产分别于2011年4月和2012年4月办理了买卖协议，并不违反《芜湖市城市房屋拆迁管理办法》中的相关规定的意见，经查，涉案的两处房产即宣城市公安局和宣城地区歌舞团属于办公楼，属于芜湖古城改造房屋拆迁安置范围，在《芜湖古城改造房屋拆迁安置实施方案》中明确规定了：拆迁公告发布后迁入人口和办理分户、并户、产权分割等手续及寄住户、空挂户均不得作为安置依据。住宅与非住宅房屋用途按被拆迁房屋的房地产权证等有效房屋产权证明记载的设计用途确认并补偿，…未经房屋规划部门许可，不得改变房屋使用性质。《中华人民共和国国务院令》第590号以及《芜湖市人民政府令》第20号文件，均规定：房屋征收范围确定后，不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为；违反规定的，不予补偿…。本案中古城地块的拆迁公告自2008年9月发出，涉案房屋发生在2011年和2012年期间，在此期间，对于古城拆迁地块中的涉案房屋产权未经房屋规划部门的批准显然是不能变更的，上述两处办公楼显然不符合住宅分户拆迁安置条件，付祥斌在明知其不符合拆迁安置条件情况下，仍然以欺骗手段购买涉案的两处办公楼并进行产权变更，以此骗取安置房，显然具有非法侵占公共财产的故意，其行为符合贪污罪和诈骗罪的构成要件，付祥斌及其辩护人提出不构成犯罪的意见，不予采信。
5、关于付祥斌及其辩护人提出一审法院认定的贪污数额存在问题，两份估价报告上没有估价师的签字，不能作为证据采信，涉案的房屋都是安置房，应当以政府实际支付的安置房代建综合包干价3000元／平方来计算实际损失的意见，经查，首先本案涉案的房屋价值有两份评估报告，第一份评估报告是由芜湖市镜湖区人民检察院于2014年1月14日委托安徽华瑞房地产土地评估有限公司对涉案房屋价值进行了评估，第二份评估报告是一审法院在审理中因涉案房屋的评估价值与邹某案具有相似性，由一审法院委托安徽万达房地产评估事务所有限公司对涉案房屋价值重新进行了评估，因房产价值是随市场行情不断波动的，后一份评估报告的房屋价值根据当时的市场行情经鉴定评估价低于前一份，在第一份评估报告中，涉案房屋的价值未按安置房的价值进行评估，导致评估价值过高，第二份评估报告中明确了估价对象为拆迁安置房，一审法院采信的是评估时间在后的第二份评估报告于法不悖，该份评估报告上有注册房地产估价师的签名印章，付祥斌及其辩护人并未能提供证据证实上述印章不真实的相关证据，故该鉴定报告应当作为证据予以采信；其次，一审判决认定涉案房屋的价值以评估价计算实际损失已在判决书中进行了详细阐述，在此本院不再赘述。因此，付祥斌及其辩护人提出应以3000元／平方米作为计算实际损失的意见不能成立。
6、关于付祥斌及其辩护人提出其送邹某的5000元是人情往来以及2012年8月送给邹某的10万元不能认定为行贿数额的意见，经查，邹某作为北门地块拆迁安置工作的党工委书记，利用职务之便为付祥斌谋取了不正当利益，付祥斌在邹某生病时送给邹某5000元显然已超出本地的一般的人情往来范畴，且付祥斌未能提供相关证据可以证实双方之间有着人情往来，故该5000元应认定为付祥斌行贿数额；对于付祥斌送邹某的10万元，在案证据邹某案件生效判决书对该事实已予以确认，付祥斌本人对此在侦查机关亦有相关的供述，现其并未提供证据否认上述事实的存在，该10万元行贿款符合权钱交易的性质，故应当计算在行贿数额内，该上诉意见不予采信。
7、关于付祥斌及其辩护人提出一审判决对其量刑过重，其系自首，案发后积极退赃，应减轻处罚的意见，经查，一审判决对付祥斌的上述量刑情节在定罪科性时已予以考虑，二审中付祥斌再以此提出要求减轻或从轻处罚依据不足，但鉴于二审期间《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》对贪污贿赂罪的定罪量刑标准作出了调整，根据从旧兼从轻的原则，应按调整后的标准对付祥斌判处相应的刑罚。
本院认为：付祥斌伙同文某、熊某等人，利用他人作为国家工作人员职务上的便利，共同骗取政府拆迁安置房，价值2647646.75元；付祥斌伙同邹某，利用他人作为国家工作人员职务上的便利，共同骗取政府拆迁安置房，价值561895.08元，合计3209541.83元，其行为已构成贪污罪，且系共同犯罪；付祥斌以非法占有为目的，伙同熊某等人骗取政府拆迁安置房，价值2193608.62元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，且系共同犯罪；付祥斌为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，价值129260元，其行为已构成行贿罪。一审对付祥斌构成行贿罪定罪正确，但对于其构成贪污罪，部分定罪不正确，本院予以纠正。付祥斌在与文某等人贪污的共同犯罪中，付祥斌起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；在与邹某贪污的共同犯罪中，付祥斌起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚；在与熊某等人诈骗的共同犯罪中，起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；付祥斌系自首，可从轻处罚；其一人犯数罪，应予数罪并罚；其虽然诈骗数额特别巨大，应在十年以上有期徒刑量刑，但基于上诉不加刑的原则，从有利于被告人原则考虑，对付祥斌犯诈骗罪不予量刑，仍然以贪污罪和行贿罪予以数罪并罚量刑。鉴于二审期间《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》对贪污贿赂罪的定罪量刑标准作出了调整，根据从旧兼从轻的原则，应按调整后的标准对付祥斌判处相应的刑罚。付祥斌及其辩护人提出不构成贪污罪以及一审判决认定行贿数额有误的意见，与事实和法律不符，本院不予采纳。据此，案经本院审判委员会讨论决定，本院依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条第三款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款，第六十四条、第六十九条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第三条第一款、第七条、第十八条、第十九条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2014）镜刑
初字第00304号刑事判决第二项，即赃款人民币五万元及案涉房产予以追缴，上缴国库。
二、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2014）镜刑
初字第00304号刑事判决第一项，即被告人付祥斌犯贪污罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处没收财产人民币十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑三年六个月；决定执行有期徒刑十三年，并处没收财产人民币十万元。
三、上诉人（原审被告人）付祥斌犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金六十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑十一年零六个月，并处罚金六十万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年11月13日起至2025年5月12日止。）
本判决为终审判决。
审判长 梁 莹
审判员 江隆宝
审判员 陈莲莲
二〇一六年九月七日
书记员 徐永芳
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下
有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上
十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处
十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己
的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第三条贪污或者受贿数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额特别巨大”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
第七条为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
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