四川省大英县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川0923刑初108号
公诉机关大英县人民检察院。
被告人叶世军，男，生于1967年3月18日，汉族,出生地湖北省武昌县，北京楚天新月信息咨询中心法定代表人，户籍所在地北京市丰台区，现住北京市海淀区。因涉嫌虚开发票罪，于2016年6月8日经四川省公安直属公安局决定监视居住，同月16日由北京市公安局昌平分局东小口派出所执行；2016年12月1日被四川省公安厅直属公安局刑事拘留；因涉嫌非法经营罪，2017年1月22日经四川省人民检察院批准，于同日被四川省公安厅直属公安局执行逮捕。现羁押于遂宁市看守所。
辩护人曾莉，四川卓安律师事务所律师。
辩护人詹勇，四川卓安律师事务所律师。
大英县人民检察院以大检公刑诉[2017]100号起诉书指控被告人叶世军犯非法经营罪、虚开发票罪一案，于2017年6月23日向本院提起公诉。四川省遂宁市中级人民法院指定本院管辖。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大英县人民检察院检察长李虹志出庭支持公诉，被告人叶世军及其辩护人曾莉、詹勇到庭参加诉讼。2017年7月26日召开庭前会议。在审理过程中，本案延期审理一次。现已审理终结。
大英县人民检察院指控：
被告人叶世军得知中国人民解放军x后勤部x综合仓库药材供应站（以下简称：x后供应站）将招标胸腺五肽注射液的信息后，遂与北京x医药科技发展有限公司法人张某1联系，并达成代理其研发的胸腺五肽注射液销售协议。由于叶世军所控股的北京楚天新月信息咨询中心及其关联的北京x公司均无经营药品的资格，2009年初，叶世军联系到四川x药业有限责任公司（以下简称：x公司）、四川省x药业有限责任公司（以下简称：x公司）的总经理祝某（已起诉），共谋借用x公司、x公司的名义与x后供应站签订供货合同，并由祝某以x公司、x公司开具普通发票，约定支付发票票面金额12%的开票费，销售利润归叶世军。尔后，叶世军利用x公司、x公司的名义与x后供应站签订《2009年全军统筹药材采购合同》、《全军药品网上集中采购合同》，销售胸腺五肽注射液给x后供应站。之后，叶世军向祝某提供发票的受票单位、品名、数量、价格等相关信息，祝某按约定擅自决定以x公司、x公司的名义向受票单位开具发票。其后，祝某安排开票员刘某1和蔡某将x公司、x公司从税务部门申领的遂宁市商业销售发票和四川省增值税普通发票的发票联抽出来，交由自己按照叶世军提供的资料开具发票，并交待刘某1和蔡某在税务部门开票系统上将发票的记账联、存根联随意开具商品、金额用于报税和重新申领发票。此后，因发票不足，祝某还购买假发票进行填开。发票联开好后，祝某通过邮寄或者由叶世军安排人来取的方式，将发票联交给叶世军，并出具委托书由叶世军代x公司、x公司与受票单位直接结算货款。2009年1月至2014年1月期间，x公司、x公+司在与北京x药材站没有胸腺五肽注射液真实货物交易的情况下，祝某按照叶世军提供的受票单位为北京x药材供应站，药品为胸腺五肽注射液，开具遂宁市商业销售发票和四川省增值税普通发票合计783份，开票金额合计490136270.71元。其中，以x公司名义开具四川省增值税普通发票59份，开票金额合计43542670.00元；以x公司名义开具四川省增值税普通发票229份，开票金额合计190427730.30元；以虚假遂宁市商业销售发票开具205份，开票金额合计20355571.41元；以虚假四川省增值税普通发票开具290份，开票金额合计235810299.00元。
2009年至2014年1月期间，被告人叶世军通过其关联的北京楚天新月中心、北京x公司、其弟叶某向x公司、x公司、祝某个人账户支付开票费共计22149168.32元。2015年4月9日，叶世军通过其弟叶某转入开票费180万元到祝某指定的赵某2个人账户，后该款转入廖某1个人账户用于购买四川x药业有限公司。
认定上述事实的证据有物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、视听资料等在卷为证。公诉机关认为，被告人叶世军违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节特别严重；违反国家发票管理制度，让他人为其代开普通发票，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百零五条之一之规定，应当以非法经营罪、虚开发票罪追究其刑事责任。被告人叶世军一人犯数罪，适用《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定。提起公诉，请依法判处。
被告人叶世军提出其支付给x公司、x公司及祝某的钱是挂靠费和开票费，对于虚开发票的事实不知情，是按照行规支付开票费。
辩护人提出：（1）被告人叶世军借用x公司和x公司药品经营资质的行为是挂靠经营行为，挂靠经营行为不属于无证经营行为，且从刑法司法解释时间效力上看，不应适用两高2014年12月《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，不应对叶世军的行为以非法经营罪论处。（2）叶世军没有与x公司和x公司共谋实施虚开发票的行为，是挂靠行为，不知道有一部分系假发票，不应对叶世军的行为以虚开发票罪论处。（3）若叶世军的行为被认定为非法经营罪，司法机关对叶世军采取强制措施时并未掌握其涉嫌非法经营的犯罪事实，而是以虚开发票罪立案侦查。叶世军的行为符合如实供述司法机关还未掌握的非法经营的犯罪事实，构成准自首。（4）若叶世军的行为被认定为非法经营罪，在案证据难以查清违法所得数额。（5）叶世军具有多个酌定从轻处罚情节，系初犯、偶犯，经营的药品非假药、劣药；未造成损害；叶世军被非法采取指定居所监视居住；身患疾病；人身危险性低。
经审理查明：
被告人叶世军得知中国人民解放军x后勤部x综合仓库药材供应站（以下简称：x后供应站）将招标胸腺五肽注射液的信息后，遂与北京x医药科技发展有限公司法人张某1联系，并达成代理其研发的胸腺五肽注射液销售协议。由于叶世军所控股的北京楚天新月信息咨询中心（以下简称：楚天新月中心）及其关联的北京x商贸有限公司（以下简称：x公司）均无经营药品的资格，2009年初，叶世军联系到四川x药业有限责任公司（以下简称：x公司）、四川省x药业有限责任公司（以下简称：x公司）的总经理祝某（已起诉），共谋借用x公司、x公司的名义与x后供应站签订供货合同，并由祝某以x公司、x公司开具普通发票，约定支付发票票面金额12%的开票费，销售利润归叶世军。尔后，叶世军利用x公司、x公司的名义与x后供应站签订《2009年全军统筹药材采购合同》、《全军药品网上集中采购合同》，销售胸腺五肽注射液给x后供应站。之后，叶世军向祝某提供发票的受票单位、品名、数量、价格等相关信息，祝某按约定擅自决定以x公司、x公司的名义向受票单位开具发票。其后，祝某安排开票员刘某1和蔡某将x公司、x公司从税务部门申领的遂宁市商业销售发票和四川省增值税普通发票的发票联抽出来，交由自己按照叶世军提供的资料开具发票，并交待刘某1和蔡某在税务部门开票系统上将发票的记账联、存根联随意开具商品、金额用于报税和重新申领发票。此后，因发票不足，祝某还购买假发票进行填开。发票联开好后，祝某通过邮寄或者由叶世军安排人来取的方式，将发票联交给叶世军，并出具委托书由叶世军代x公司、x公司与受票单位直接结算货款。2009年1月至2014年1月期间，x公司、x公司在与x后供应站没有胸腺五肽注射液真实货物交易的情况下，祝某按照叶世军提供的受票单位为x后供应站，药品为胸腺五肽注射液，开具遂宁市商业销售发票和四川省增值税普通发票合计783份，开票金额合计490136270.71元。其中，以x公司名义开具四川省增值税普通发票59份，开票金额合计43542670.00元；以x公司名义开具四川省增值税普通发票229份，开票金额合计190427730.30元；以虚假遂宁市商业销售发票开具205份，开票金额合计20355571.41元；以虚假四川省增值税普通发票开具290份，开票金额合计235810299.00元。在2011年5月1日前，以x公司名义开具四川省遂宁市商业销售发票和四川增值税普通发票269份，开具金额67716783.41元，以x公司名义开具四川增值税普通发票124份，开具金额99334656元；2011年5月1日后，以x公司名义开具四川增值税普通发票390份，开具金额323084831.3元。
2009年至2014年1月期间，被告人叶世军通过其关联的楚天新月中心、x公司、其弟叶某向x公司、x公司、祝某个人账户支付开票费共计22149168.32元。2015年4月9日，叶世军通过其弟叶某转入开票费180万元到祝某指定的赵某2个人账户，后该款转入廖某1个人账户用于购买四川x药业有限公司。
上述事实，有公诉机关移送并经当庭举证、质证的如下证据证实。
(一)书证
1.受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、监视居住决定书、指定居所监视居住通知书、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证，证实公安机关依法办理了本案以及对被告人采取的强制措施类型和时间。
2.户籍信息，证实被告人、证人的基本身份信息。
3.生产合作协议书，证实北京x医药科技发展有限公司与北京x生物制药有限公司签订合作协议。
4.农行卡交易明细，证实张某1的银行卡交易明细。
5.x综合仓库药材供应站关于供货企业送货单的说明，证实x综合仓库药材供应站关于未留存供货企业送货单的说明。
6.药材采购合同，证实2010年2月24日、2013年12月9日，x后勤x综合仓库药材供应站与四川省x药业有限责任公司签订了全军药品网上集中采购合同。
7.省公安厅直属公安局关于叶世军涉嫌虚开发票案发票相关情况的说明，证实据四川省公安厅直属公安局调查，2009年1月至2014年1月，叶世军共要求祝某以四川x药业有限责任公司和四川省x药业有限责任公司名义虚开增值税普通发票783张，票面金额4.9亿元，并作具体说明。
8.x公司向国税部门报税金额及发票存根复印件，证实公安机关查询x公司向国税部门报税金额及发票存根复印件。
9.四川x药业有限公司、北京楚天新月信息咨询中心、北京x商贸有限公司工商信息，证实公安机关查实公司的基本情况及经营范围，及公安机关调取简阳市工商质监局的相关证据。
10.四川省公安厅关于交办案件的通知，证实2016年7月8日，四川省公安厅直属公安局在侦办一起省纪委交办的叶世军涉嫌虚开发票案过程中，发现四川省x药业有限责任公司和四川x药业有限责任公司涉嫌重大经济犯罪，省公安厅送达遂宁市公安局交办。
11.调取证据通知书及附件，证实遂宁市公安局调取相关企业的发票证据，收集发票证据的单位均未收到四川省x药业有限公司的发票，且未与四川省x药业有限公司发生发票上所记录药物交易。
12.北京x商贸有限公司存款交易明细，证实x公司、楚天新月中心存款交易明细。
13.中央军委巡视组谈话笔录、电话录音记录，证实巡视组对徐某2询问的情况，及徐某2与祝某通话情况。
14.协助查询财产通知书，证实遂宁市公安局查询徐某2的财产明细，查询夏青、徐某2、廖某2、詹某、蒋某、赵某2、刘某2等人、x科技有限公司、x公司的财产情况、银行账号。
15.补开发票资料，证实公安机关从大英县国税局调取的个人代开发票的相关资料。
16.查封决定书，证实遂宁市公安局查封王某房屋的情况。
17.发票及查询结果，证实公安机关依法查询2009年至2014年，x公司向x后x综合仓库药材供应站开具的发票情况。
18.x公司工商登记资料及工商变更登记资料，证实该公司的工商登记、变更资料。
（二）证人证言
1.张某1证实其作为法人代表的北京x医药科技发展有限公司的基本情况，主要经营其研发的胸腺五肽注射液。在2005年研发出胸腺五肽注射液的配制方法后，其找到北京x生物制药有限公司签订《报批生产用样品合作协议》、《生产合作协议书》。其药品科技公司按照国家规定不具备申报资格，其才会与北京x生物制药有限公司合作，也才会用该公司名义申报。其是该药品知识产权和经销权的实际控制人。2007年5、6月份，叶世军联系其销售胸腺五肽注射液合作，并签订了销售代理协议。叶世军或者叶世军的弟弟叶某给其打电话告诉需要胸腺五肽注射液1mg/ml、10mg/ml多少货，其让库房备好货，叶世军或者叶某就安排车辆到库房把货取走，货款有时候是提货前支付给其有时候是提货后很快支付。叶世军支付其货款主要两种形式，一是现金支票，二是将钱直接转钱到其个人农行的银行卡上。现金支票的支付主体具体名称记不清楚了，只记得是个北京的“楚天”的咨询公司。叶世军向其买的药都是直接送货到x后药材供应站，由x后药材供应站配送到各个医院。给叶世军开过发票，开始是以广东省x医药公司的名义给叶世军指定的一家四川的医药公司开具了增值税专用发票。后来叶世军觉得开票的周期太长，就让其不给他开票了，但是在供货价上有所让步。从开始到最后都是叶世军向其买药，其不知道四川的这些公司，四川的医药公司应该没有给其支付购货款，也没有支付过购货款给北京x公司，药从没有销售给四川，四川的医药公司从来没有到其指定的库房提过胸腺五肽注射液。
2.陈某证实北京x生物制药有限公司的基本情况。胸腺五肽注射液是北京x公司生产的，该药品是北京x公司与北京x医药科技发展有限公司合作生产的。胸腺五肽注射液是张某1个人的专利，他掌握了生产该药品的技术，其与张某1合作，签订了《报批生产用样品合作协议》、《生产合作协议书》。其公司生产出的所有胸腺五肽注射液全部由张某1的公司负责销售。
3.焦某证实在北京x生物制药有限公司从事药厂库房管理，主要负责物料的收发和产品的发货。公司生产的胸腺五肽注射液都是张某1来提货，有时张某1会安排他的助手杨某或者司机高某来提货。不认识叶世军，记不得是否给四川省x药业、x药业公司发过胸腺五肽注射液的货。
4.徐某1证实其是x部队管理处会计师。四川x药业有限责任公司和四川省x药业有限责任公司都给药材供应站供应过药品，而且都是委托叶世军取的支票。2014年下半年药材供应站有一个发票自查的活动，在对之前发票的清查过程中，发现这两家公司提供的发票经互联网查询存在查询不到或者信息不符的情况，于是其联系叶世军要求他提供说明，但是其一直没有提供。2015年3月，叶世军拿了很多大英县国税局给很多人开具的大概1.3亿元左右的个人所得税普通发票过来，叶世军说因为公司都没了无法开具公司的发票。后叶世军又用一家西藏公司开了几千万的发票，后续就再也联系不上他了。
5.魏某证实其是x药材供应站采购助理员。说明药材供应站库房组的职责。北京x生物制药有限公司生产的胸腺五肽注射液供货商是四川省x药业有限责任公司，北京x生物制药有限公司生产的胸腺五肽注射液配送有时候是一个叫叶某的人，有时候就是邮局的人直接送货。
6.隋某证实其是x部队药材供应站供应助理员及自己的主要职责。
7.谭某证实其是x部队药材供应站副站长，说明药材供应站采购组的职责，采购药品的流程，药品入库后的入库上账过程，报账呈批的过程。《2009年全军统筹药材采购合同》的合同内容。
8.徐某2证实四川省x药业、x药业有限责任公司的成立、股东、营业情况。x药业和x药业在2009年至今与北京x生物制药有限公司没有业务往来。其没有以x药业、x药业法人代表的身份与x后x综合仓库药材供应站签订采购合同。2009年1月至2014年1月期间，x药业、x药业累计给x后x综合仓库药材供应站开具采购胸腺五肽药品发票金额共计4.9亿元左右，这个事情其不知道，都是祝某在负责做。在2014年1月份的时候，祝某给其说以前他用x药业公司的名义帮叶世军开过发票，但具体是开给哪个单位的不知道。同叶世军见过两次面，其没有同意给他开发票。x药业、x药业没有给x后销售过胸腺五肽药品。其或公司(x药业、x药业)没有收取过叶世军付给的开票的税金。叶世军和x药业、x药业两家公司没有任何关系，也没有授权任何人与叶世军签定授权书、用工合同等文件。据其前妻廖某1的建设银行账户查询显示在2015年4月13日和14日，由赵某2分两笔共计180万元转入廖某1账户，这个钱是祝某安排的，是借给廖某1用于购买四川x药业公司的。电话录音记录，证实徐某2与祝某电话通话录音情况。
9.蔡某证实x公司的基本情况。其主要负责公司开票工作。除公司正常业务往来开票的，有时候总经理祝某需要用票，其把增值税普通发票的发票联（开给受票单位那一联）和第三联发票拿出来给他，然后祝某让其把存根联“随便开点”，好应付国税部门的检查和申报税收。祝某安排其将开好的四川省增值税普通发票的记账联复印好交给他过，估计有上百份。
10.刘某1证实其在x药业和x药业公司工作期间处理公司账目时，公司没有与北京x后x综合药材供应站发生业务往来，不知道x药业和x药业在2009年至2014年期间，以采购胸腺五肽药品的名义开出约4.8亿余元的发票。有时候祝某让其或何某2把四川省遂宁市商业销售发票联扯下来交给他，他安排其或何某2在发票存根联上随便开，用于在国税部门申报税收。祝某也安排其开过发票，记不到是开给哪个单位的了。印象中没有给x后x综合仓库药材供应站开过发票。除了给祝某的发票联外，还给过他记账联的复印件。
11.蒋某证实x公司、x公司、x公司的基本情况。x药业和x药业是否和北京公司发生业务往来其不清楚，公司没有一个叫叶世军的员工。
12.赵某1证实四川x药业有限公司成立的经过。买成180万元，钱是现在公司法人代表廖某1给的，其在公司该占有22％的股份，但是其没有给钱。
13.廖某2证实其担任公司副总经理，负责x药业公司在大英县的药品采购与销售等工作。x药业和x药业公司没有与北京的医药生产企业发生过业务往来。x药业和x药业销售过胸腺五肽药品，但每年的数量都非常少，大概每个月几十支。x公司和x公司销售的胸腺五肽药品是在省内医药公司采购的，从来没有在外省采购过该药品。x药业和x药业所采购的胸腺五肽药品主要销售在大英县城区各大私人诊所。公司没有一个叫叶世军的员工在公司上班。
14.但某证实x药业公司的基本情况。其是2009年9月通过何某2介绍到x公司担任会计。在2011年祝某因为患鼻炎癌，在祝某住院治疗期间公司的财务报销就由公司法人代表徐某2签字审批，大概有三个月以上时间，祝某出院后，x公司财务报销是由祝某签字了。公司的法人代表是徐某2，他一年很少到公司来，大英公司的主要业务都是祝某在具体负责。
15.夏青证实其先后在x公司、x公司、x公司、x药业公司任出纳。印象中，x公司、x公司、x公司没有向北京x药业公司支付过购药款，也没有收过x后的药款；x公司、x公司、x公司和北京x药业公司、x后没有业务往来。x公司、x公司没有在其他地方开立其他账户，x公司、x公司开展日常业务所需用的财务章一直由其保管，法人章祝某保管过。x公司分过红，2009年开始分红至少6万元，以后又每年都分红。2009年至2014年，x公司、x公司与x后药材供应站没有业务来往，与北京x生物制药有限公司有业务来往没有我不晓得。祝某为了公司收支资金的方便，就安排用其个人银行卡开展公司的各种资金业务，其个人建设银行卡从2009年至2014年期间多次支付给一个叫赵某2的，这个事情都是公司总经理祝某安排其做的。x药业和x药业两家公司的日常管理和经营都是总经理祝某在负责。
16.张某2证实其在x公司、x公司（成都片区）工作的时候负责是办公室内勤，不负责银行业务，从来没有去过成都银行办理过业务。x公司、x公司在成都片区主要在成都帮助大英x公司、x公司采购及推销药品。祝某每个月到成都办公地点来拿赵某2给他的银行凭证、账单。
17.黄某证实2015年3月份的时候，纳税大厅的工作人员向其汇报有零散纳税人申请代开发票，并且开票金额超过了50万。当天其向局长文某和纪检组长戴某汇报了这件事。局领导经过研究后，认为符合相关规定同意代开。其审核对方提供的相关资料后让纳税服务厅的工作人员给对方办理开票业务。对方开的是四川省遂宁市国家税务局通用机打发票。这十四张发票都是四川省遂宁市国家税务局通用机打发票，收货方为北京x后勤部x仓库药材供应站，品目为胸腺五肽注射液，该十四笔发票一共交了500余万的税款，换算成发票金额就是壹个多亿。是一个叫张某3的男子作为代理人来开的这十四份票。
18.廖某1证实2015年4月13日、4月14日，赵某2给其尾号7759的建行卡转账180万元，是购买四川x药业公司的钱。x公司与其没有关系，这180万元钱是x公司向x公司借的。徐某2不晓得这个事情，他也没有给其说过要转款180万元钱。不知道是谁安排赵某2给其转入180万元，因为当时要购买x公司需要钱，当时一个股东给x公司财务人员打电话，叫x公司的财务人员把180万元转到其的建设银行卡上。
19.赵某2证实x公司、x公司的基本情况。在2015年4月9日，其账号转入180万人民币（对方户名为叶某），是祝某让把其建设银行卡号给他发过去说有一笔资金要转到其卡上。过了几天，祝某让其把转到其卡上的180万元转给廖某1。x公司、x药业公司在成都有两个账户，x公司在成都农业银行x支行开了一个账户，x公司在成都银行x支行开了一个账户，是其和祝某一起去成都开的。上述两个账户业务办理是其负责，但是银行账户上的款的支取去向是按照祝某的安排去办理的。其没有给舅舅徐某2说过在成都以x公司、x公司开银行账户的事情。
20.范某证实其是2014年9月在大英县国税局纳税服务科上班的，一直工作至今。2015年3月13日大英县国税局代开发票申请表六份上的签字不是其本人所签，也没有授权任何人代签。
21.彭某1、贺某、冯某、周某、赵某3证实其没有与中国人民解放军x后勤部x综合仓库药材供应站签订医药产品销售合同并出售药材，没有去大英税务局开过票，应该是有人盗用了其的身份证复印件来开的发票。
22.何某1证实在x药业、x公司任公司开票员。其没有与中国人民解放军x后勤部x综合仓库药材供应站签订医药产品销售合同并出售药材，应该是有人盗用了其的身份证复印件来开的发票。x药业和x药业两家公司的日常管理和经营都是总经理祝某在负责。x药业和x药业的法人代表徐某2他不负责公司的管理和经营，只有要开年终总结会的时候他要来参加。
23.何某2证实其在x公司工作期间开具过发票，是开的手填遂宁市商业销售发票，开给大英县x医院、大英县x医院等单位。公司会计刘某1忙的时候，她就安排其帮她开发票。其没有开票给x后x区综合仓库药材管理站。
24.钟某证实其经营简阳市x镇x照明批发部。2010年后由鄢某继续经营，离开照明批发部的时候，照明批发部的印章没有带走，都留给鄢某继续使用。其在简阳市经营批发部期间，照明批发部是没有银行对公账户的。简阳市x镇x照明批发部在简阳市农村信用社开立的银行对公账户，其不知道这个账户，应该是鄢某去开户的。不知道这个对公账户内收到过哪些钱。
（三）同案关系人祝某的供述，供述2009年，其在四川x公司和x公司任总经理，因为徐某2不管公司，两个公司都是其在负责。其联系同学叶世军问他是否买发票，经过商量后，谈好12%的开票费，由叶世军提供的对方的名称，开票的物品名、数量和金额，其将发票开好给叶世军，叶世军按照开票金额的12%付其开票费，有时通过银行转账至x公司和x公司的对公账户上面，其再从公司账户转到建行、农行、中行个人账户中，有时叶世军给其现金。从2009年到2014年，累计卖了票面金额4、5亿元的发票给叶世军。其是以四川x药业公司和x药业公司的名义卖发票给叶世军。x公司、x公司与北京x后没有实际的货物交易，就只是卖发票。开的发票有商业普通发票、增值税普通发票、假发票等，这些发票有些是x公司和x公司的，有些发票是其在成都文殊坊一个票贩子拿买的。收了叶世军几千万的开票费，这些钱其都用掉了。
第2次：最开始的手开发票，其安排了公司会计何某2开过一些票。从国税领的都是公司会计领的四川省增值税普通发票，其让会计把其中开给对方公司那一联（好像是第二联）交给其，其使用购买的开票软件按照叶世军提供的信息把票开出来交给叶世军。然后除去第二联的剩余发票，其安排会计使用国税专用的开票平台随便开好后，重新交回国税，是为了应付国税部门的检查和下次再领新的空白发票。其联系票贩子购买了开票软件。
第3次：叶世军和x公司、x公司没有关系，因为叶世军既不是两家公司的员工，也不是两家公司的股东，同时也没有挂靠两家公司做生意。其和叶世军之间就是单纯的卖票、买票的关系。其卖给叶世军的发票上只填过一个收票方名称：x后x区药材供应站。叶世军卖给x后的胸腺药品不是x公司、x公司提供。收了叶世军这些钱其都花掉了，其一个人花的。收到的叶世军的开票费，有分过给其他人，有转账到公司对公账户中的，那些钱其没有拿完，留了一部分在公司账户内，到公司分红的时候给他们分红，具体分掉多少钱的开票费，每个股东分别分到多少钱记不清楚了。
第4次：2015年3、4月，其问叶世军要欠其开票费，他说只有180万元，剩下的以后再给，其把赵某2的卡号给叶世军，叶世军就往赵某2的卡里汇入了180万元，其安排赵某2把180万元转入了徐某2前妻廖某1的卡里。是徐某2让其把180万元转给廖某1的。当时x公司因为给x后虚开发票的事情停止营业了，其和徐某2商量的，其拿点钱给徐某2作为补偿。2015年的时候，叶世军联系其要求重新在大英补开1.4亿元的真发票，其决定用个人的名义来开，因为个人开只交3％的税款，其回到x公司拿了公司员工的身份证复印件、又在街上的复印店内买了一部分身份证复印件，以其中14个人的名义伪造了和x后的医药销售合同、证明文件，以张某3的名义作为这14个人的代理人开具了发票，张某3支付了税款。
第5次：北京楚天新月信息咨询中心银行账户给成都银行x行的x公司对公账户内和农行成都x支行的x公司对公账户内累计打入一千余万元，以及北京x商贸有限公司给农行成都x支行的x公司对公账户累计打入三百余万元，是叶世军付其的开票费；叶世军的个人银行账户给其个人银行账户内打入三百余万元的现金，是他付其的开票费。因为x公司、x公司在成都的两个对公账户转给x科技有限公司以及x公司在大英的几个对公账户的目的是为来了将这些钱变现出来。不记得有将钱转给简阳市x镇x照明批发部、淮安市x房地产开发有限公司。
第6次：在没有真实货物交易的情况下，通过北京叶世军向北京x后药材供应站开具的几百份发票的事情，没有其他人知道，其一个人做的。其从公司财务上拿发票，收取开票费经过公司账户，是因为公司的发票的是真发票，只有从公账上打款叶世军才会相信这个发票是真的。通过叶世军开往北京x后药材供应站的发票金额所对应的货款，不进入x公司、x公司的账户，因为公司与北京x后药材供应站没有真实的货物交易，全部货款都是叶世军收取。
（四）被告人叶世军的供述与辩解，第六次宣布拘留。第七次供述2007年上半年其联系张某1谈胸腺五肽注射液的合作并签订销售代理协议，是张某1任法定代表人的x医药科技发展有限公司与其个人签订的。在药品中标后，其从2008年3月开始向x后药材供应站供应该药品，因其自己没有医药公司，其用北京x医药有限公司与x后药材供应站签订供货协议，其按照差价开票费和管理费支付钱给金x公司。
第8次：2008年底，其与祝某商量借用x公司、x两家公司资质给其与x后药材供应站签订药品供销合同，并按照其要求向x后药材供应站开具发票，其按照开票金额的12%支付对应金额的挂靠费用。2009年至2014年，其共以x公司、x公司名义向x后药材供应站销售药品4-5亿元，支付了大概5-6千万元挂靠费用。其与x公司、x公司没有关系，不是上述两家公司的工作人员。是其卖药给药材供应站，其与x公司、x公司没有签订过合同。x公司、x公司在其与药材供应站的药品买卖过程中，做了三样事情：一是把公司资质借给其去与x后药材供应站签订合同；二是按照其要求代其向x后药材供应站开具发票；三是在其邮寄或传真过去的《药品检验单》上盖章，并出一份从x公司、x公司库房出库的《药品出库单》，并将发票、《药品检验单》、《药品出库单》一并邮寄给叶世军。其卖给x后供应站的胸腺五肽注射液，都是直接从张某1租的北京x药业有限公司的药库把药拿到后直接送到x后药材供应站的，这些药品没有进过x公司、x公司的库房。其拿到x后药材供应站支付购买药品的款项的转账支票后用两个公司的法人章和财务专用章直接在银行背书给其控制的北京x商贸有限公司、北京楚天新月信息咨询中心。
第9次：其用x公司名义向x后药材供应站供货一直用到2014年年初，之后不继续用是觉得这样做不规范。之后其用北京x药品有限公司名义与北京x医药公司签订销售胸腺五肽注射液的药品销售合同，继续销售胸腺五肽注射液。2014年初后，其没有继续向x后药材供应站供应药品，因为x后药材供应站指定只接受北京x医药公司的供货。
第10次：介绍其向x后药材供应站提供胸腺五肽注射液和结算的大致流程。药品出库单上面有药品经营公司的印章，当时祝某给其寄过来的药品出库单上面有x公司或者x公司的印章。药品出库单上盖了上述公司的印章是否代表是从上述公司仓库出库的其不知道。2009年至2014年，其共向x后药材供应站销售药品金额大概在5亿元左右，这些销售款，第一部分是支付购买胸腺五肽注射液的购药款，大概1.2亿元。第二部分是支付祝某借用资质的管理费，大概0.6亿元。第三部分是支付三级代理代理费用，大概2.3亿元。第四部分是支付医院赞助费，大概0.5亿元。第五部分是其经营成本和利润。
第11次：2009年至2014年，其共以x公司、x公司名义向x后药材供应站销售药品4-5亿元，支付了大概5-6千元管理费用（其实也是祝某给其开票，其支付的开票费）。x公司、x公司的法人章和财务专用章是祝某给其的，主要是用于支票背书使用。北京x商贸有限公司和北京楚天新月信息咨询中心这两家公司都是其在经营，不具备经营药品的资质。其与x公司、x公司没有任何关系，不是这两家公司的工作人员。其与x公司、x公司没有签订过合同，其与祝某没有签订合同，只有口头约定。买药的钱都是自己的钱，不是x公司、x公司的钱，药品是其在负责运输的。这些药品没有进过x公司、x公司的库房。按照国家的相关法律、法规规定，x公司、x公司不能把公司经营药品的资格给其使用，因为药品是国家规定的专营物品，当时药品市场上这种事情很多，所以其也这样做了。
（五）鉴定意见
1.遂宁市国税局关于对x公司和x公司发票的核查情况说明，证实经核查，四川省x药业有限责任公司和四川省x药业有限责任公司开出的783份“四川省遂宁市商业销售发票”和“四川省增值税普通发票”，开具金额490136270.71元，发票领购单位、填开时间和填开金额均存在较大差异，通过增值税防伪税控系统和发票查询系统查询的数据与票面数据不一致的，以上发票按照《中华人民共和国发票管理办法》第二十一条、第二十二条、第二十三条和第二十四条的规定应属于不符合规定开具的发票，不得作为财务报销凭证，任何单位和个人有权拒收。
2.税务稽查报告，证实2016年9月20日，经四川省遂宁市国家税务局稽查局核查，四川省x药业有限责任公司领用的四川增值税普通发票开出的229份发票，开具金额190427730.3元，发票填开时间和填开金额与系统查询填开时间和填开金额不符；四川省x药业有限责任公司领用的四川增值税普通发票开出的59份发票，开具金额为43542670元，发票填开时间和填开金额与系统查询填开时间和填开金额不符，以上发票属于未按规定开具发票。
3.税务稽查报告，证实2017年8月21日，经四川省遂宁市国家税务局稽查局核查，x公司在2011年5月1日前开具的“四川省遂宁市商业销售发票”和“四川增值税普通发票”发票269份，开具金额67716783.41元，发票领购单位、填开时间和填开金额均存在较大差异，通过增值税防伪税控系统和发票查询系统查询的数据与票面数据不一致，属于不符合规定开具的发票，不得作为财务报销凭证，任何单位和个人有权拒收。x公司开具的“四川增值税普通发票”514份，开具金额422419487.30元（其中2011年5月1日前开具发票124份，开具金额99334656.00元；2011年5月1日后开具发票390份，开具金额323084831.30元），发票领购单位、填开时间和填开金额均存在较大差异，通过增值税防伪税控系统和发票查询系统查询的数据与票面数据不一致，属于不符合规定开具的发票，不得作为财务报销凭证，任何单位和个人有权拒收。
4.司法鉴定意见书、鉴定机构及鉴定人资格证书，证实2017年2月22日，四川中衡安信司法鉴定所作出川中安司鉴02A[2017]-007号司法会计鉴定意见书，鉴定意见为：x公司、x公司及祝某收到北京楚天中心、北京x公司及叶某个人转款共计22149168.42元，其中：北京楚天中心15220993.08元；北京x公司3690485.42元；x公司股东祝某收到叶某（北京楚天新月信息咨询中心股东）个人转款3237689.92元。
x公司及x药业公司支出给淮安市x房地产开发有限公司、x科技有限公司、简阳市x镇x照明批发部、四川省x药业有限责任公司款项共计19116604元，其中：淮安市x房地产开发有限公司4957964元；x科技有限公司3700000元；简阳市x镇x照明批发部2258640元；四川省x药业有限责任公司8200000元。
（六）量刑证据
1.归案情况说明，证实2016年6月16日7时许，经秘密侦控，四川省公安厅直属公安局民警在北京市海淀区x路x号院x号楼x单元x号内将犯罪嫌疑人叶世军挡获。
2.前科查询，证实经查未发现叶世军有犯罪前科。
经质证，辩护人认为对被告人采取监视居住强制措施应当在叶世军的固定居所进行，被告人叶世军与祝某也有现金支付挂靠费和开票费，会计报告只显示了转账方式支付的金额，2011年5月1日以前的金额不能认定为犯罪金额，开发票的事情事先征得了徐某2的同意，是挂靠行为，2016年出具的抓获说明应由两名侦查人员分别出具，应当有侦查机关的盖章。
经本院审查，对于在《刑法》修正案（八）实施以前的金额不认定为犯罪金额，对于抓获说明已由侦查机关民警予以补充说明，对被告人监视居住时未在其住所执行，其质证意见予以采纳。公诉机关出示的其他证据由公安机关依法调取，具有真实性、合法性、关联性，能够证实被告人的犯罪事实，予以确认。
辩护人出示的证据：
1.诊断证明书，证实叶世军的病情。
2.聘书，证实被告人叶世军于2011年向武汉市x中学捐款10万元。
经质证，公诉人认为与本案没有关联性。
经本院审查，对证据的真实性予以确认，但缺乏关联性。
本院认为，被告人叶世军违反国家发票管理制度，让他人为其代开普通发票，情节特别严重，其行为已构成虚开发票罪。公诉机关指控被告人叶世军的行为构成非法经营罪。《中华人民共和国药品管理法》规定“开办药品批发企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》；开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》。无《药品经营许可证》的，不得经营药品和经营企业购销药品。药品经营必须有真实完整的购销记录”及《药品经营许可证管理办法》规定的“《药品经营许可证》是企业从事药品经营活动的法定凭证，任何单位和个人不得伪造、变造、买卖、出租和出借”。从本案事实看，叶世军与祝某商量后，祝某将其公司的《药品经营许可证》借给叶世军使用，叶世军与x后药品采购站有真实完整的购销记录。作为叶世军及所属公司在无药品经营许可资质的情况下有了真实完整的药品购销记录，其行为应属行政法规调整的范畴，而不属于刑法调整的范畴，故公诉机关指控其行为构成了非法经营罪不能成立；指控其犯虚开发票罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人叶世军到案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人及其辩护人提出不构成非法经营罪的辩护意见予以采纳；被告人及其辩护人提出是挂靠行为，经查证，叶世军与祝某个人商议代开发票的事情后，祝某为叶世军代开发票所获收益归由其个人使用和支配，其辩护意见不能成立，本院不予采纳；被告人及其辩护人提出被告人不构成虚开发票罪，从本案证据看，叶世军和祝某约定12%的开票费，但祝某为叶世军代开发票应缴纳的税费明显低于相关税收规定，且叶世军在此前找他人为其代开发票时认为开票的周期长，才在此情况下，叶世军让祝某为其代开，故其应是明知祝某为其代开发票的行为是虚开行为，且无证据证实系挂靠，x公司、x公司与x后药材站无实际货物购销，叶世军虽然与x后有真实完整的药品交易，但其让他人为其代开发票的行为符合虚开发票罪的构成要件，故其辩护意见不能成立，本院不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第五十二条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人叶世军犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前监视居住二日折抵刑期一日；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月16日起至2018年9月15日止。罚金已缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省遂宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邓 刚
审 判 员 蒋毅君
人民陪审员 李永金
二〇一七年十二月五日
法官 助理 王晓荣
书 记 员 李春梅
附《中华人民共和国刑法》：
第二百零五条之一虚开本法第二百零五条规定以外的其它发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其它直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条……。
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