湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂08民终1266号
上诉人（原审原告）：武汉天立建筑工程有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区张店镇东街。
法定代表人：吴秋炎，董事长。
委托诉讼代理人：吴新八，该公司京山万隆都市花园*期工程项目负责人。
委托诉讼代理人：陈滋琼，湖北京源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：京山万隆房地产开发有限公司，住所地湖北省京山县新市镇友谊路130号。
法定代表人：汪文彬，总经理。
委托诉讼代理人：伍清平，湖北惠山律师事务所律师。
委托诉讼代理人：伍靖荒，湖北惠山律师事务所实习律师。
上诉人武汉天立建筑工程有限公司（以下简称“天立公司”）因与被上诉人京山万隆房地产开发有限公司（以下简称“万隆公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省京山县人民法院（2016）鄂0821民初1308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天立公司的委托诉讼代理人吴新八、陈滋琼，被上诉人万隆公司的委托诉讼代理人伍清平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天立公司上诉请求：1、撤销原判，改判支持天立公司的全部诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由万隆公司负担。事实及理由：1、原判采信证据不当，《关于京山万隆房地产开发有限公司有关项目开发的情况说明》、姚某的书面证言、鄂州市第二建筑工程公司（以下简称鄂州二建）出具的《联系函》应被采信，2013年9月22日京山华贝油脂化工有限责任公司《律师函》不应被采信。2、原判认定的诉争工程计价依据错误，应依据《补充合同》认定工程总价款。原判对案涉合同的效力认定错误，案涉合同均应为有效合同，万隆公司未按约支付工程款，应承担违约责任。
万隆公司辩称，原判认定事实清楚，万隆公司从未认可《关于京山万隆房地产开发有限公司有关项目开发的情况说明》，天立公司无法说明该情况说明的来源，且该发送给政府的情况说明也仅表述了李长江、郭晓东是项目负责人。2013年9月22日京山华贝油脂化工有限责任公司《律师函》是由天立公司提交给劳动监察局的，证明天立公司曾经收到过该律师函，该律师函已明确说明案外人湖北昌州房屋开发有限责任公司未依约履行其与华贝公司签订的股权转让协议，关于万隆城项目的施工及经营中所涉合同事务，吴新八及天立公司应一切通过京山华贝油脂化工有限责任公司及其法定代表人王国玖协商同意，并不得对外承诺房屋的预订或变相预售。原判适用法律正确，应予以维持。
天立公司向一审法院起诉请求：1、判令万隆公司支付天立公司工程款5795215.2元、逾期付款利息5841901.06元、停工补偿款196833元、停工直接损失1677700元、违约金6750000元，合计20261649.3元；2、由万隆公司承担本案诉讼费用。诉讼过程中，天立公司将总金额变更为21344676.3元，分项数额没有变化。
一审法院认定事实：2011年3月2日，万隆公司由京山华贝油脂化工有限责任公司（以下简称华贝公司）全额出资经工商部门批准成立，法定代表人王德祥，注册资本金1000万元。同年6月17日，万隆公司法定代表人变更为王国玖。
2012年3月28日，华贝公司与湖北昌州房屋开发有限责任公司（以下简称昌州公司）签订一份《股权转让协议》，约定华贝公司愿意将万隆公司100%的股权和22.4亩土地及其他资产作价3576万元转让给昌州公司等内容。协议尾部华贝公司加盖印章及法定代表人王国玖签名，昌州公司加盖印章及昌州公司法定代表人李长江签名。《股权转让协议》签订后，华贝公司将案涉京山万隆都市花园项目（含1号楼）的建设用地规划许可证、建筑规划许可证，随同华贝公司证照、印章及其他资料交给昌州公司。
天立公司具备国家住房和城乡建设部颁发的房屋建筑工程施工总承包贰级资质。2012年11月10日，万隆公司作为甲方与天立公司作为乙方签订了一份《施工合同》，约定：甲方将位于湖北省京山县温泉路东向处的京山万隆都市花园一期工程委托乙方承包施工。第二条约定：本一期工程为1号、3号共两栋高层建筑，均为17+1层。每栋均设置地下室。全框剪结构，全商品混凝土浇捣，建筑总面积约为32000平方米。乙方承包范围1号、3号楼，按甲方提供的施工图纸为依据承包土建部分施工，其中门窗项目和水电消防安装不在乙方承包范围内。第三条承包方式和工程造价约定：本工程承包方式为包工包料及包安全，乙方承包范围内所需的合格材料均由乙方自行购买并运送至施工现场和保管。工程造价按湖北省2008年[建筑工程消耗量定额统一基价表]为核算依据并按相关费率记取费用。材料价格按当地同期信息价，人工费调整项按每工日为65元包干，并按规定记取相关费用。预算累计后按总价下浮6%为工程实际结算造价。另有部分事项价格待定。铁栏杆部分、外墙面装饰部分、墙面保温部分等由甲方按材质、品牌和市场行情另行包干定价。主体立柱主筋全部电渣压力焊焊接，每个接头为5元包干，墙面布网：外墙面为铁丝网，每平方人工、材料为8元包干，内墙面为塑料网，每平方人工、材料为4元包干。地下室大部分土方需要汽车外运，一律按5公里内汽车运距列入决算内，单项价格包干的事项不再计取相关费用。包干项目不再下浮，本工程中所发生的局部变更，单项在五千元内不调增、不纳入决算，超出的按定额规定据实纳入决算。第四条工程款支付及工程决算约定：本工程由乙方带资施工，工程款支付全部以该项目商品房抵付工程款。商品房价格按照售楼部合同均价与乙方结算。抵付工程款的商品房由甲方指定单元由下至上依次搭配安排，并按施工进度给付房源，抵付工程款的商品房乙方可自行出售但必须由甲方售楼部统一签订售房合同或委托甲方售楼部出售，甲方提供合法的售楼手续。本工程结算在工程全部验收合格后，甲方在接到施工方决算书的三个月内审查完毕，并按审定造价扣除5%保修金。保修期按国家规定期满后15日内结清所有账目。本工程施工应缴纳的各种办证费用按当地相关部门管理规定。属于甲方办理证件的费用由甲方支付办理，属于乙方需办理的施工证件费用由乙方及时支付办理。第六条施工工期及奖惩规定：本工程施工工期自2012年12月6日放线动工起至2013年12月5日工程竣工，总工期为360天，无特殊情况工期不得拖延。如乙方延期交付每延期一天罚款2000元，每提前一天奖励2000元。如遇人力无法抗拒的自然灾害、施工图纸变更造成重复施工的、甲方原因不能正常施工的工期可顺延。违反甲方制定的质量安全管理制度及相关施工规范等，一次罚款5000元。第七条工程质量管理约定：本工程质量由甲方和监理方共同监督，乙方必须严格按照甲方提供的施工图纸和国家现行的工程施工验收规范、质量检验标准进行分部分项的施工及验收，同步办理相关的验收手续。本工程施工质量标准必须在分部分项的检查验收中全部达到合格标准。第九条工程验收和工程保修约定：本工程全部竣工后，乙方先进行全面自检，合格后提前七天向甲方及相关单位提出书面验收申请通知，甲方接到通知后会同相关单位及时组织验收，经验收合格后签署验收证明书。未验收交付之前的成品由乙方负责，验收交付后的成品保护由甲方负责。第十条其他有关事项约定：工程竣工乙方须提供有效的工程技术资料两套，甲方和档案馆各一套，并及时办理工程备案手续。合同还约定了双方其他权利义务。合同尾部建设单位加盖万隆公司印章、法人代表处和现场负责人处郭晓东签名，施工单位处加盖天立公司印章，法人代表处加盖吴秋炎印章，项目承包人处吴新八签名。
施工合同签订后，天立公司于2013年1月7日开始组织施工，按照万隆公司提供的施工图纸和变更图纸进行施工。同年3月20日，京山县住建局向天立公司出具《京山县建设工程施工直接发包通知书》，同意万隆都市花园1号楼由天立公司承建，该通知书载明工程造价20268988.34元。同年9月12日，1号楼工程封顶。天立公司以万隆公司未按施工进度付款、未提供任何房源抵付工程款为由停工。在此施工期间，万隆公司的注册资本金、法定代表人进行了变更。工商登记资料显示，2013年3月21日，万隆公司的注册资本金由1000万元增至2730万元，仍由华贝公司全额出资，占有万隆公司100%股权；法定代表人于2013年3月29日由王国玖变更为郭晓东，于2013年7月4日由郭晓东变更为李长江，于2013年7月25日由李长江变更为姚某。
2013年9月22日，湖北惠山律师事务所及其律师伍清平（系本案万隆公司的委托诉讼代理人）代表华贝公司向吴新八送达一份《律师函》，该律师函陈述了华贝公司与昌州公司的股权转让经过，吴新八所在的天立公司与万隆公司签订了施工合同，由吴新八具体负责，已在施工之中；为此，伍清平律师致函吴新八，并通过吴新八转告吴新八所在的公司：在华贝公司未转让股权之前，吴新八及吴新八所在的公司，有关万隆城项目的施工及经营中所涉合同事务，应一切通过华贝公司及其法定代表人王国玖先生，并不得对外承诺房屋的预订或变相预售，不得收取相关款项，否则，华贝公司对于吴新八的擅自行动所形成的协议或结果，将不予承认等。
2013年12月24日，天立公司的项目负责人吴新八及2号楼工程的项目负责人李开领向京山县劳动保障监察局反映万隆公司不支付工程款而导致其拖欠农民工工资。2014年1月8日，天立公司又向京山县人力资源和社会保障局出具《关于申请拨付工程款的报告》，反映其承建的京山万隆都市花园1号楼工程，于2013年9月5日主体结构封顶，砌体工程完成80%；万隆公司没有按施工合同约定拨付房源，也未支付工程款，现春节来临，农民工声讨血汗钱，天立公司无法阻止；随报告附华贝公司2013年9月22日的《律师函》复印件一份，施工合同一份。
2014年1月25日至2014年1月29日期间，万隆都市花园房地产开发项目中的施工单位部分农民工到京山县人民政府上访，要求解决农民工工资问题。中共京山县委京山县人民政府信访局组织开发商及施工单位到信访局会议室进行协调，开发商由万隆公司法定代表人姚某及委托的伍清平律师参加，施工单位由天立公司项目负责人吴新八及2号楼项目负责人李开领参加。因为双方分歧很大，未达成协议。京山县人民政府为平息上访解决农民工工资问题，在拨付20万元应急金到天立公司项目负责人吴新八后，吴新八于2014年1月28日承诺工地民工不再闹事。
2014年1月26日，天立公司项目负责人吴新八拿着拟好的《补充合同》到万隆公司的项目部二楼办公室找万隆公司签字，李长江、郭晓东在该份《补充合同》尾部委托代理人处签名，吴新八在承包方委托代理人处签名，并签署日期2014年元月26日。该份《补充合同》的发包方、法定代表人处、发包方日期处，承包人、法定代表人处均是空白。该份《补充合同》的内容如下：甲方万隆公司，乙方天立公司，约定工程名称为万隆都市花园1号楼。第一条工程概况：4.建筑面积约为17000㎡（按国家规定的计算规则，以施工图纸尺寸计算的建筑面积为准）。第二条工程工期：以开工报告的日期为实际开工日期，总天数365天（法定节假日除外），人力不可抗拒的自然灾害工期顺延。因甲方原因造成停工的工期顺延。第三条工程款结算：1.按甲方提供的施工图纸为依据承包土建工程（其中门窗、水电、消防等工程不在造价内，但甲方必须给付乙方5%配合费），按单方造价1246元/㎡为结算依据进行结算。建设面积按本补充合同第一条第4款规定计算。取消原合同第三条的规定。2.设计变更、签证：按变更通知单、签证的工程量以湖北省2008年《建筑安装工程消耗量定额统一基价表》为依据计价。以2008年湖北省《建筑安装工程费用定额》为依据计费。材料调价按京山县实际发生的价格进行调价。3.政策性的调价按文件规定执行。第四条工程款支付：所有的工程款全部以商品房抵付工程款，其抵付工程款商品房的部位为1号楼东单元的一层至十八层，抵付工程款商品房价格为2600元/㎡，工程竣工结算时多退少补。如甲方在2013年10月15日前能按国家规定足额付款（即工程进度款的60%），乙方应将抵付工程款的商品房与甲方付款比例退还商品房。逾期甲方不能支付工程款，乙方有权按2600元/㎡对外销售或抵付材料款和民工工资，甲方无条件办理手续。同时甲方提供合法的销售手续。开发的税费及销售公司的佣金由甲方负责，乙方概不负责。第五条其他事项：1.现房屋主体已封顶，砌体工程已完成80%，甲方没有支付工程款，销售商品房的手续没有办理，不能对外销售，现已停工。甲方应在2013年10月1日前拨付100万元复工，此款在抵付工程款的商品房源内扣除。如甲方不能支付该款造成停工每天按15000元计算赔偿乙方的损失（从封顶2013年9月12日起）。2.中途停工损失：由于甲方原因造成停工，在2013年6月9日至7月4日历时25天，甲方赔偿乙方塔吊租金、钢管及扣件租金、务工费及工人补偿伙食费、模板等损失共计196833元。3.主体工程完工甲方没有支付工程款及抵付工程款的房源，既产生的利息，乙方按已完成工程量由甲方承担30%的月利息，从2013年5月1日起至拨付工程款止此期间计息，其工期相应顺延（主体框架、砌体工程量全部完工为计息依据）。第六条工程保修：乙方给三套商品房不对外销售作为该工程的保修金，待保修期一年满时对外销售，甲方办理手续。第七条：此合同一式五份，甲、乙双方各执一份。签字盖章生效后受法律保护。
在庭审中，吴新八作为天立公司的诉讼代理人陈述：“签订《补充合同》时参加的人员有：吴新八、2号楼项目负责人李开领、万隆公司李长江、郭晓东、姚某，伍清平律师，由于李长江、郭晓东是万隆公司万隆都市花园一期项目的实际控制人，郭晓东是万隆公司的现场负责人，且二人之前也担任过万隆公司的法定代表人，所以才找李长江、郭晓东二人签字；签订《补充合同》时，并不知道姚某是当时的法定代表人；没有加盖万隆公司的印章原因是李长江、郭晓东差华贝公司的钱，万隆公司印章已被华贝公司收走了；当时要求李长江、郭晓东加盖万隆公司印章，李长江、郭晓东称印章在华贝公司，没有找过伍清平律师加盖万隆公司印章。”伍清平作为万隆公司的诉讼代理人庭审中陈述：“在吴新八要求我对《补充合同》盖章之前，吴新八所说的农民工已在京山县政府信访局上访两天，期间由政府副县长钱先斌、信访局裴局长及其他工作人员组织吴新八、2号楼的李开领以及我作为万隆公司的代表及法定代表人姚某进行过协调，但是上访一直没有停歇。约在2014年1月26日，我到施工现场找吴新八、李开领协商农民工息访问题，当时他们二人要求我在补充合同上盖章，我当时拒绝了”。
庭审中，天立公司另行提供了一份《补充合同》复印件，该份《补充合同》复印件除前六条与前述《补充合同》内容相同外，第七条有所区别，该份《补充合同》复印件第七条内容是：此合同一式五份，甲、乙双方各执一份。签字生效后受法律保护，如单方违约，另一方有权起诉，由法院判决。与《补充合同》相比较，除第七条内容不相同外，还有《补充合同》复印件第3页没有标注页码。
2014年3月19日，湖北惠山律师事务所及其律师伍清平接受华贝公司的委托，向天立公司发了一份《律师函》，该份《律师函》谈到昌州公司与华贝公司就万隆公司签订股权转让协议的方式取得了万隆公司项下的房地产开发项目，通过昌州公司法定代表人李长江及李长江委托的郭晓东以万隆公司名义签订了“万隆都市花园一期建筑施工合同书”，由于昌州公司未能交付股权转让款，未办理股权转让变更登记，昌州公司经营恶化后，华贝公司已于2013年10月通知解除了与昌州公司签订的股权转让协议等一切合同协议，昌州公司对解除股权转让协议在内的合同没有异议，但要求继续给予时间融资，但时至今日，也未能完成融资。避免风险累积，特通知天立公司：1、尽量防范减少天立公司及华贝公司在万隆公司项下的房地产开发项目的风险，有效推进项目的进行，华贝公司决定找新的投资人以完成项目开发；2、在出现新的投资人的情形下，天立公司应积极配合，完成项目的对接；3、对于合同中的工程款结算条款应进行进一步的明确，以便原合同的有效履行。后天立公司收到此份《律师函》。
2014年5月，华贝公司找到新的投资人武汉安美投资发展有限公司，并与其洽谈股权转让事宜，于2014年9月签订了《股权转让协议》，于2014年9月30日在工商部门办理了股权变更手续，华贝公司还持有万隆公司2%的股权。2015年6月9日，将法定代表人姚某变更为汪文彬。
2014年12月17日，京山县住房和城乡建设局向万隆公司、天立公司补发了《施工许可证》，载明的合同价格为2026万元。2014年12月22日，天立公司向万隆公司发出《联系函》，要求万隆公司在春节前解决资金800万元，其中复工前拨付50万元应付各人工、材料供应及贷款利息等，为了方便施工。万隆公司由工程部经理周丛兵签收此份《联系函》。2014年12月24日，万隆公司取得了房管部门颁发的《湖北省商品房预售许可证书》，该证书功能处载明“住宅”。
2015年4月15日，天立公司复工，万隆公司组织天立公司、设计单位、勘察单位、监理单位对1号楼工程的地基与基础工程结构和主体工程结构进行了分项验收，经验收为合格。2015年4月20日，万隆公司作为甲方与天立公司作为乙方签订了《房屋抵付工程款协议书》，约定：用京山万隆都市花园1号楼东单元（二单元）的房屋抵付乙方工程款，具体部位详见房源表。第二条约定：甲方向乙方提供总价1200万元的商品房抵付工程款，单方价格按平均价2600元/㎡，折合面积为4615㎡，抵付的房源与原支付的工程款根据最终结算多退少补，销售时甲方须提供相关手续，如发票、合同以及相关证件。第三条约定：乙方可自行销售或委托甲方售楼部销售，甲方售楼部销售的房屋佣金按3000元/套，乙方销售的房屋按500元/套付给售楼部。甲方售楼部必须与住户签订合同和按揭手续。第四条约定：1.甲方复工前向乙方支付10万元，复工后一星期内再付10万元。2.复工过程中的建筑材料由甲方提供实物，此款由甲方支付给材料供应商，价格由甲、乙双方根据材料供应价签字确认。3.复工后的人工费由甲方按月实际发生的人工费用支付给乙方。第五条约定：（一）甲方责任：1.复工前甲方落实相关的施工队伍配合施工（如水电、消防、门窗），以免造成又一次停工。2.甲方应协商好相关部门的关系。3.提前做好准备工作，不能在施工前等变更或施工完再变更。4.复工前相关手续到位，同时具备售楼条件。（二）乙方责任：1.必须遵守施工规范，技术操作规程施工，并服从管理。2.负责及时缴纳乙方应缴纳的费用。3.为确保工程质量，材料不能以劣充优。4.每月向甲方提供施工进度计划。5.严禁乙方将工程进行转包。第六条约定：因甲方原因造成停建缓建（如不能及时缴纳相关税费，手续不合法等），按15000元/天进行赔偿，其工期顺延。如乙方原因停工，每停工一天按15000元/天进行赔偿，其工期不得顺延。该协议书上加盖了双方的印章。2015年5月28日，万隆公司又提供了两套房源抵付工程款。万隆公司提供的房源共45套，面积为4917.97㎡，抵付总价款12786722元。
2015年10月20日，天立公司向万隆公司发出一份《联系函》，内容是：我公司承建的京山万隆都市花园1号楼项目于2013年1月7日正式开工，在2013年9月3日正式封顶。由于万隆公司原因从开工起至封顶分文的工程款没有付，又没有拨付房源抵付工程款，于2013年9月12日停工，具体原因详见2014年元月26日签订的《补充合同》。在2015年4月份经双方协商于2015年4月20日签订了《房屋抵付工程款协议书》，同月26日正式复工，复工过程中万隆公司长期不履行协议书中的第四条第2款、3款，第五条第1款的规定，至今门窗、消防还没有进场施工，严重影响房屋销售，造成资金短缺导致又一次停工（具体已完工程量的人工费及违约金见附页），附页载明：一、复工后已完成工程量人工费1139400元；二、违约金：从2015年5月26日起每月赔偿45万元至2015年9月26日止历时4个月，如万隆公司继续不履行协议的规定，违约金将继续顺延等。后万隆公司经理宁素英签收该份《联系函》。
2016年2月25日，万隆公司与天立公司及2号楼项目负责人为了迅速推动工程进度，召开了专题会议，形成《会议纪要》，确定楼梯间装修、卫生间防水及一楼隔墙地坪工程须在3月2日前开工，4月30日前完成。甲方在开工当日每家支付专项工程款5万元，3月份再支付5万元，4月10日支付10万元并承诺确保每家在3、4月份至少每月帮助销售一套住房，其他分部分项工程与土建同步；关于停工损失双方也以工程定额决算方式计算，并按停工责任比例分摊，造成停工的责任比例另行协商。2016年5月5日，万隆公司向天立公司送达《工程联系函》，反映仍有楼梯间装修、卫生间防水等多项工作尚未完成，并明确了11项收尾工作具体时限。2016年5月8日，天立公司项目负责人吴新八收到此份《工作联系函》，并在上面签署意见：万隆公司的配套项目未到位，房屋没有销售等。2016年5月27日，万隆公司再次向天立公司送达《工作联系函》，催促天立公司做好6项内容的收尾施工，否则将采取措施另行组织施工人员收尾，所需费用由天立公司承担；对于天立公司提出的停工损失补偿一事，具体补偿金额可依据实事求是的原则双方协商解决等。2016年5月29日、5月31日，北京东方华太建设监理有限公司万隆都市花园项目部向天立公司1号楼项目部发出《监理工作联系单》，内容是：你项目部所施工的楼房主体已经完工，但水电等配套工程未及时跟上，现场局部整改及清理（共7项收尾工作）都已停工，为了保证该工程尽早交工，请你项目部速急做催派施工队伍进场施工收尾，并做好交工验收前的材料检测、资料报验等工作。2016年6月7日，天立公司项目负责人吴新八签收2016年5月27日的《工作联系函》，并签署意见：经协商京山万隆城1号楼收尾工程甲方同意拨付20万元，公共部位的施工由于电梯、消防未完工，暂不能施工。此款用于工程收尾与工程竣工结算无关。注：外墙修补已完工，防水基本完工，楼面清理已完工。
之后，万隆公司将1号楼工程中的金属栏杆（楼梯、阳台、飘窗等栏杆）、外墙涂料、内保温三个项目分包给他人施工。
万隆公司给付工程款情况。1.自2014年12月23日起至2015年6月20日止，共向天立公司支付现金5376077元。其中：①在2014年12月22日，天立公司向万隆公司发出《联系函》后，万隆公司分别在2014年12月31日、2015年1月7日、2015年1月22日向天立公司支付现金10万元、10万元、30万元，计50万元；②在2015年4月20日签订《房屋抵付工程款协议书》于2015年4月23日、5月12日分别支付10万元、10万元，计20万元；③在2015年5月14日至2016年5月24日期间，代付8笔共155056元的材料款；④代天立公司于2015年1月25日、2016年5月23日支付天立公司欠京山武环商品混凝土有限公司货款252000元、200000元；⑤在2016年2月25日形成《会议纪要》后，于3月2日支付2笔，每笔5万元，于4月1日、4月19日支付5万元、10万元；⑥在签收2016年6月7日《工作联系函》前后，于2016年5月18日、6月7日各支付10万元。2.房源销售后抵付工程款数额为9988758元，尚有4套商品房的按揭款755000元未支付，实际以商品房抵付工程款的数额是9233758元。3.天立公司代万隆公司垫付的按揭保证金165000元。4.诉讼中，万隆公司又代天立公司支付商砼款350000元。万隆公司支付给天立公司的工程款数额为14794835元（5376077元+9233758元+350000元-165000元）。
后双方就工程造价、工程质量等问题发生纠纷，万隆公司诉至一审法院。
审理过程中，万隆公司于2016年11月18日向一审法院提出鉴定申请，要求对1号楼工程按照《施工合同》和《房屋抵付工程款协议书》的约定进行造价鉴定。经一审法院委托，天宇造价公司依照《施工合同》和《房屋抵付工程款协议书》以及经双方质证的鉴定材料，结合2017年3月29日现场勘查所作的笔录，对天立公司已施工的部分于2017年8月21日作出《司法鉴定意见书》，鉴定结论意见是：1号楼工程鉴定金额为14934220.92元。万隆公司向天宇造价公司支付司法鉴定费180000元。
审理过程中，天立公司和万隆公司确认天宇造价公司现场勘查后，天立公司再未有施工活动。在鉴定过程中，双方认可的除1号楼水电消防安装、门窗不属于施工范围，外墙涂料、内保温、金属栏杆由万隆公司分包他人外，未施工完成的项目是：烟道（除出屋面烟道100砖外围砌体及粉刷外）、部分外落水管、地下室消防水池粉刷、刮塑、地坪，1号楼与2号楼后浇带，外墙砖由万隆公司提供等。庭审中，双方协商了部分未施工项目可以扣减的工程款：对地下室地坪及落水管项目未施工部分，双方同意扣减工程款5000元；对室内房间未抹灰的梁面项目、地下室剪力墙未抹灰及地下室沟盖板未施工项目，双方同意扣减工程款10000元。对其他未施工项目以及万隆公司外包的项目扣减多少工程款，双方发生争议，均不认可对方计算的数额，万隆公司计算为2365145.38元，天立公司计算为1252756.70元。万隆公司认可目前1号楼已有50户入住。
庭审中，天立公司提交了一份京山华贝实业投资有限公司2014年1月13日向京山县政府及相关部门出具一份《关于京山万隆房地产开发有限公司有关项目开发的情况说明》，该份情况说明陈述了如下内容：一、万隆公司的基本情况。万隆公司由华贝公司全资设立，万隆公司的资产主要是位于新市镇友谊路的原新市油厂的22.4亩土地，土地性质为出让，用途为住宅用地；2012年3月28日，华贝公司将万隆公司的全部股权转让昌州公司，因为昌州公司未支付股权转让款，股权未办理变更登记，但华贝公司将公司证照交付，昌州公司已着手万隆公司的土地项目开发。2013年3月19日，昌州公司将欠付的股权转让款变为借款，与华贝公司订立了2650万元的借款协议，在借款未还清之前，股权不办理变更。期间，华贝公司将其资产及公司印章移交给昌州公司，昌州公司亦以万隆公司名义办理商品房开发部分手续，在尚未办理施工许可证的情况下，签订施工合同，开始施工。二、万隆公司目前的开发项目由昌州公司控制，施工合同系由昌州公司之法定代表人李长江与李长江合作的另一投资人郭晓东有良好关系的同为鄂州的李开领及吴新八订立，李开领是以鄂州市第二建筑工程公司与万隆公司订立的施工合同，吴新八以天立公司与万隆公司订立的施工合同，华贝公司及王国玖先生未参与工程施工合同的订立，也未参与工程的管理。昌州公司在接手万隆公司各项证照后频繁更换法定代表人，李长江和郭晓东都分别担任过法定代表人，现任的法定代表人是由没有直接参与管理的姚某担任。在2013年9月，因昌州公司发生经营恶化情形，包括京山汉办在内的工程发生十余起诉讼，为防范风险的发生，在王国玖要求下，昌州公司提供了施工合同的复印件供审查，该复印件尚未能与原件核对。从合同约定来看，工程款约定以房源抵工程款，工程所需资金由施工方全部垫资。至本情况汇报时止，在住建局多次要求其停建的情况下，昌州公司及建筑商在没有施工许可证的情况下，仍然强行施工，将两栋十七层楼房建到封顶。现开发商在未解决农民工工资的情况下，以及未取得施工许可证更谈不上预售许可证的情况下，试图低价出售建成的毛坯房以套取资金，我们会认为造成很不好的社会影响。三、项目开发目前的问题。谈到在2013年8月昌州公司经营恶化情形发生后，敦促李长江和郭晓东进行融资解决目前资金困境；王国玖试图协商引进新的投资商接手工程，但这一努力为昌州公司及两建筑商拒绝，万隆公司的证照、建设用地规划许可证、建筑规划许可证及其他公司资料在昌州公司手上，不移交，为此，华贝公司及王国玖多次作出让步，由李长江及郭晓东负责融资，但到2013年年底，李长江与郭晓东同时宣布，无法在春节前融到资金，郭晓东试图要求王国玖出资，两建筑商也以农民工工资为辞，要求王国玖给付一定的资金。四、本项目开发的法律问题。1、万隆公司虽股权尚未变动，但公司的项目开发一直由昌州公司实际运行，应由昌州公司及其实际投资人负责解决项目开发中的一些问题，昌州公司是项目的受益人，也当然的是项目风险的承担者，现在华贝公司不可能也不应该支付其他资金。3、农民工工资问题不存在，因为在施工合同中已经表明，工程款由施工方全额垫资，如果确实存在拖欠农民工工资问题，则责任人应为施工方，由李长江、郭晓东和施工方承担拒付农民工工资的法律责任。万隆公司对天立公司获取该情况说明的来源存在异议，京山县人民政府有关部门是否收到了该情况说明均存在异议。
一审法院认为，本案的争议焦点是：（一）《施工合同》、《补充合同》和《房屋抵付工程款协议书》的效力认定？（二）1号楼工程价款是依据《施工合同》，还是依据《补充合同》进行结算？即《补充合同》是否对万隆公司有约束力？（三）万隆公司是否存在欠付工程款？（四）万隆公司是否存在逾期付款？应否支付逾期利息；（五）天立公司主张的停工补偿款196833元、停工直接损失1677700元、违约金6750000元是否有依据，是否应予支持？
对于争议焦点一，两份合同及一份协议的效力问题，万隆公司认为，争议的1号楼工程未经过招投标程序，《施工合同》为无效合同，约定的以房源抵付工程款结算条款不明确，致使争议发生，也影响了对其效力的判断；万隆公司未参与《补充合同》的签订，《补充合同》对万隆公司不具有约束力，效力无法判断；《房屋抵付工程款协议书》是对《施工合同》结算条款的变更，应为有效协议。天立公司认为两份合同和一份协议均为有效。一审法院认为，万隆公司与天立公司签订的《施工合同》中第四条约定的以商品房抵付工程款的条款是当事人对欠付的工程款进行结算的约定，性质上属于发包人与承包人对既存债权债务关系的清理，具有独立性，系双方当事人的真实意思表示，该段内容应为有效。对于《施工合同》的其他条款，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的规定，商品住宅是关系社会公众利益、公众安全的公用事业项目，必须进行招标，争议的1号楼工程为商品住宅，系直接发包，没有经过招投标程序，因此，《施工合同》中除第四条内容以外的条款违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，应当认定为无效。同理，《房屋抵付工程款协议书》中除第一条、第二条、第三条为有效条款外，第四条、第五条、第六条的条款为无效条款。对于《补充合同》的效力问题，因涉及是否对万隆公司具有约束力的判断，在焦点二阐述时一并进行分析。故对天立公司主张《施工合同》和《房屋抵付工程款协议书》均为有效以及万隆公司主张《房屋抵付工程款协议书》有效的意见，不予采纳。目前，1号楼工程还有部分项目未完工，但万隆公司已将1号楼工程投入使用，天立公司有权参照合同约定向万隆公司主张工程款。万隆公司提出天立公司主张工程款的条件尚未成就的意见，不予采纳。
对于争议焦点二，依据哪份合同对1号楼工程价款进行结算，双方争议的核心是《补充合同》对万隆公司是否具有约束力，即李长江、郭晓东在《补充合同》的签字行为是否构成有权代理和表见代理。天立公司认为，李长江、郭晓东的签字行为系履行职务行为，理由是：1.在华贝公司与昌州公司签订股权转让协议，并将万隆公司包括印章在内的资产移交给昌州公司后，昌州公司法定代表人李长江随即变更成为万隆公司的法定代表人，基于李长江和郭晓东的合伙关系，共同对1号楼工程进行管理和运作，郭晓东是1号楼工程的现场负责人，姚某出具的说明与《关于京山万隆房地产开发有限公司有关项目开发的情况说明》可以证实李长江和郭晓东实际是1号楼工程项目负责人；2.从京山华贝实业投资有限公司向京山县政府出具的《关于京山万隆房地产开发有限公司有关项目开发的情况说明》可以反映，华贝公司没有参与1号楼工程的管理，1号楼工程的报批及施工均是由李长江和郭晓东完成，事实上，1号楼工程《施工合同》签订，施工管理，一直到1号楼封顶均是由李长江、郭晓东负责，李长江和郭晓东是万隆公司的实际控制人；3.在签订《补充合同》时，时任万隆公司的法定代表人姚某以及华贝公司的代理人伍清平在场见证了签订《补充合同》过程，万隆公司并没有告知万隆公司法定代表人由李长江变更为姚某的事实；4.从《补充合同》和《房屋抵付工程款协议书》的内容来看，以房源抵付工程款的商品房单价2600元/㎡和停工损失每天按15000元的约定相同，是一脉相承的；5.《补充合同》约定的按1246元/㎡并没有超过2013年3月20日的直接发包通知书中的发包价格1312/㎡，李长江和郭晓东的代理行为没有超出代理范围；6.从2015年10月20日的《联系函》内容可以反映，天立公司提到了《补充合同》的内容，停工损失的协商，万隆公司的经理宁素英在该《联系函》中签字，加盖有万隆公司项目部的印章，万隆公司质证时也无异议。因此，《补充合同》无论从签订的主体，还是合同的内容以及事后万隆公司的认可，均能够证实《补充合同》是天立公司与万隆公司的真实意思表示，合法有效，应作为1号楼工程的结算依据。
万隆公司认为，《补充合同》不能成为结算依据，应按《施工合同》第三条约定的方式进行结算。理由是：1.李长江和郭晓东在2013年9月之前是该项目的实际控制人这一事实没有意见，但从2013年9月之后，李长江和郭晓东由于没有投资资金，不能完成股权转让，已退出该项目，不是项目的实际控制人，天立公司是知道的，万隆公司提交的2013年9月22日的《律师函》和京山县人民政府信访局出具的《证明》可以证实；2.从《房屋抵付工程款协议书》签订和履行来看，万隆公司加盖了印章，也确实履行了该协议书的内容，天立公司予以了复工，该份协议书并没有对《补充合同》的效力予以追认，天立公司是清楚的；3.李长江和郭晓东在《补充合同》的签字行为不是职务行为，在签订《补充合同》时，李长江和郭晓东没有在万隆公司担任任何职务，也不是实际控制人；4.《关于京山万隆房地产开发有限公司有关项目开发的情况说明》，这份证据来源不明，此份情况说明陈述的事实与实际不符，从实际履行来讲，天立公司获取的工程款均是通过万隆公司的诉讼代理人伍清平和后期实际控制人刘龙丹支付，没有李长江和郭晓东的任何资金给付；5.李长江和郭晓东的签字也不符合表见代理的特征。
一审法院认为，李长江和郭晓东在《补充合同》签字行为既不构成有权代理，也不构成表见代理。
1.李长江和郭晓东签字行为是无权代理，不构成有权代理。①从天立公司提交的万隆公司注册资料信息反映，李长江和郭晓东在签订《补充合同》时，已不是万隆公司的法定代表人。②天立公司没有证据证实李长江在万隆公司任职的依据或文件，亦没有万隆公司书面授权李长江签订《补充合同》的委托书。③郭晓东作为万隆公司1号楼工程现场负责人，其在《补充合同》委托代理人处签名超越了职责范围。现场负责人仅负责1号楼工程项目中施工过程的管理，对于工程价款变更等重大事项应取得万隆公司的授权许可，天立公司并无证据证实郭晓东签订《补充合同》得到万隆公司的授权委托。④在1号楼工程封顶后的2013年9月12日，本案万隆公司的诉讼代理人伍清平作为时任华贝公司的代理人，向天立公司项目负责人吴新八送达一份《律师函》，从该份《律师函》内容可以得知，天立公司知道华贝公司与昌州公司的股权转让事宜，1号楼工程项目后期施工及涉合同事务，需要与万隆公司的全资股东华贝公司洽谈。⑤李长江、郭晓东在签订《补充合同》时，已不具备实际控制人的身份。结合2013年9月13日的《律师函》反映“洽谈合同事务需通过华贝公司”、京山县政府信访局出具的《证明》反映“万隆公司的法定代表人姚某及其委托代理人伍清平参加”以及庭审中的天立公司项目负责人吴新八陈述反映“万隆公司的印章在华贝公司”、万隆公司的股权仍是华贝公司全资控股的情形来看，万隆公司陈述在2013年9月之后李长江和郭晓东不具备实际控制人的身份属实，予以采纳。而天立公司提交的《关于京山万隆房地产开发有限公司有关项目开发的情况说明》，因该份情况说明系京山华贝实业投资有限公司向京山县人民政府有关部门出具，并非万隆公司出具，天立公司如何获取该份情况说明，虽进行了解释，但来源仍不明确，不予采信。⑥庭审中，天立公司提交了两份《补充合同》，该两份《补充合同》区别在于是第七条，原件载明的是“签字盖章生效”、复印件载明的是“签字生效”，从天立公司提供的两份有区别的《补充合同》的情况来看，可以判断天立公司知道李长江和郭晓东不具备代理人身份，需要加盖万隆公司印章来确认《补充合同》的效力。
2.李长江和郭晓东的签字行为未得到万隆公司的追认。①2015年10月20日的天立公司向万隆公司发出的《联系函》，是天立公司的单方意思表示，万隆公司的经理宁素英签收行为，只能反映万隆公司知道《联系函》的内容，并不能以此来确认万隆公司认可《联系函》的内容，追认《补充合同》的效力。②庭审中，天立公司诉讼代理人吴新八陈述“在签订《补充合同》时，没有加盖万隆公司的印章原因是李长江、郭晓东差华贝公司的钱，万隆公司印章已被华贝公司收走了”以及万隆公司代理人伍清平陈述“当时他们二人（吴新八、李开领）要求我在补充合同上盖章，我当时拒绝了”中可以反映，至今万隆公司都未追认《补充合同》的效力。③李长江和郭晓东与吴新八签订《补充合同》时，处于停工状态，《补充合同》约定的内容并未得到实际履行，直到万隆公司新的股东武汉安美投资发展有限公司进入后，天立公司复工，双方签订《房屋抵付工程款协议书》，才开始按该协议书的约定履行用出售房屋的款项支付工程款。
3.李长江和郭晓东签字行为不构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知（法发〔2009〕40号）第13条、第14条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”、“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”对于是否构成表见代理，人民法院应采取审慎原则认定。本案中，虽然李长江和郭晓东曾担任万隆公司的法定代表人、郭晓东是1号楼项目的现场负责人，具有代理权的客观表象，但从已查明的事实可以反映：①2013年9月停工后，天立公司对于华贝公司与昌州公司就万隆公司的股权纠纷很清楚，应与华贝公司洽谈施工及合同事务；②李长江和郭晓东在签订《补充合同》时已失去对万隆公司的控制，万隆公司的印章已被全资股东华贝公司收回；③在签订《补充合同》前，天立公司项目负责人吴新八参与了京山县人民政府信访局针对农民工上访组织的协调会，万隆公司法定代表人姚某也参与了此次协调会；天立公司项目负责人吴新八在与李长江、郭晓东签订《补充合同》时，应知道姚某是时任万隆公司的法定代表人，但《补充合同》并没有时任法定代表人姚某的签名；④郭晓东作为现场负责人并不能代表万隆公司签订合同事务；⑤天立公司项目负责人吴新八在签订《补充合同》时还要求加盖万隆公司印章，但天立公司并未得到掌管万隆公司印章的全资股东华贝公司许可。由此可见，天立公司在签订《补充合同》时未尽到合理注意义务，存在过失，天立公司提供的证据不足以认定李长江和郭晓东签字行为构成表见代理。
因此，李长江和郭晓东在《补充合同》委托代理人处的签字行为既不构成有权代理，也不构成表见代理，《补充合同》对万隆公司不具有约束力，天立公司主张按照《补充合同》约定的单价计算1号楼工程价款结算的依据不足，不予支持。万隆公司主张按《施工合同》作为1号楼工程价款结算的依据充分，予以采纳。
对于争议焦点三，万隆公司是否下欠天立公司的工程款问题。
1.工程总价款认定。前面已分析，应以《施工合同》作为1号楼工程价款结算的依据，根据万隆公司的申请，一审法院委托天宇造价公司按照《施工合同》约定的计价方式对1号楼工程鉴定时天立公司已完工项目进行造价鉴定，天宇造价公司结合经庭审质证的鉴定材料以及2017年3月29日的经双方确认的现场勘查记录作出的鉴定结论，程序合法，其鉴定结论1号楼工程造价为14934220.92元，可作为1号楼工程价款结算依据，予以采纳。对于鉴定过程中反映的1号楼工程未完工的项目，天立公司在庭审中提出不再施工，相应扣减工程款，部分未完工项目双方达成一致，其他部分存在争议。由于天宇造价公司所作的鉴定结论14934220.92元反映的是阶段性的工程造价，未完工的项目并未纳入此次鉴定范围，且天立公司提出对未完工项目不再施工，故天立公司已施工的1号楼工程造价就是天宇造价公司造价鉴定的14934220.92元。
2.已付工程款确定。已查明，万隆公司支付天立公司工程款14794835元。对于万隆公司主张后期又代付收尾工程款3.11万元，并无提交相应的证据证实，天立公司不予认可，不予采纳。对于万隆公司提出还应代天立公司支付商混材料款99.85万元的主张，此款并未实际发生，且天立公司认为此款是否欠付，应由天立公司与他人处理，万隆公司要求天立公司支付此款的意见，不予采纳。对于是否应扣保修金75万元的问题，虽《施工合同》第四条约定了留5%的保修金，保修期按国家规定执行，但保修金和保修期是两个不同的概念，《施工合同》并未约定保修金支付的期限，万隆公司主张扣留保修金75万元的意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳。对于万隆公司主张的税款22.83万元，由于案涉1号楼工程缴纳税款的义务是天立公司，天立公司提出其只有向万隆公司提供发票的义务，并无支付税款的义务，税款应由天立公司向税务机关缴纳，故万隆公司主张天立公司向其支付税款22.83万元的意见，没有事实和法律依据，不予采纳。
3.万隆公司是否下欠工程款。天立公司已施工的案涉1号楼工程造价为14934220.92元，减去万隆公司已支付的工程款14794835元，万隆公司实际下欠工程款数额为139385.92元。万隆公司主张不欠天立公司工程款的意见，不予采纳。
对于争议焦点四，万隆公司是否存在逾期付款，应否支付逾期付款利息5841901.6元的问题。天立公司认为，由于万隆公司没有及时办理商品房预售许可证，不能按约提供合法的房源支付工程进度款，存在违约，依《补充合同》约定的月利率30%计算利息又过高，主张按法律允许的月利率2%计算利息。万隆公司认为，合同约定天立公司带资施工，应尽合同义务完成施工，天立公司以分配房源为由单方停止施工是对合同义务的违背，天立公司违约，万隆公司不构成违约，不存在支付逾期付款利息问题。一审法院认为，《施工合同》第四条内容关于以房源抵付工程款的条款已认定为有效内容，但是该段内容仅表述“商品房价格按照售楼部合同均价与乙方结算。抵付工程款的商品房由甲方指定单元由下至上依次搭配安排，按施工进度给付房源”，仅约定房源由万隆公司指定，并没有明确约定“在哪个节点给付多少套房源”，天立公司以万隆公司违反此条约定的依据不足，不能认定万隆公司存在逾期提供房源或逾期支付工程款的违约行为。另外，《补充合同》对万隆公司没有约束力，天立公司依据《补充合同》约定月利息30%，调整按月利率2%计算2013年9月3日至2015年4月15日期间的逾期付款损失，缺乏事实依据，故对天立公司请求万隆公司支付逾期付款利息5841901.06元的主张，没有事实和法律依据，不予支持。
对于争议焦点五，天立公司主张的停工补偿款196833元、停工直接损失1677700元、违约金6750000元是否有依据，是否应予支持问题。
1.天立公司主张的停工补偿款196833元依据来源于《补充合同》第五条第二项内容，由于《补充合同》对万隆公司没有约束力，天立公司也无其他证据证实，故对天立公司主张的停工补偿款196833元，没有事实依据，不予支持。
2.天立公司主张的停工直接损失1677700元，从其提交的诉讼请求明细第四项反映，计算的是2013年9月12日至2015年4月15日期间的停工损失，损失标准按19个月计算，每月标准具体是：塔吊租金17000元、电梯租金10000元、钢管租金36800元、施工员工资8000元、电工6500元、项目负责人工资10000元，计88300元。按19个月计算共计1677700元。对于停工原因，天立公司认为，由于万隆公司没有及时办理商品房预售许可证，不能按约提供合法的房源的原因支付工程进度款，导致停工，天立公司停工期间产生的租赁设备及人工费用应由万隆公司承担。万隆公司认为，合同约定天立公司带资施工，天立公司应尽合同义务完成施工，天立公司以分配房源为由单方停止施工是对合同义务的违背，其损失应由自身承担。一审法院认为，综观本案，由于万隆公司的全资股东华贝公司与昌州公司的股权交易不顺畅，引发万隆公司实际控制人的变化，进而影响了天立公司的施工环境，结合天立公司带资施工的实际，《施工合同》约定的以房源抵付工程款条款，认定万隆公司对2013年9月12日至2015年4月15日期间造成天立公司的机械设备租赁及人工费直接损失承担主要责任，天立公司自身承担次要责任。对于损失标准的计算，天立公司提交的证据A10机械设备租赁合同、施工升','2018-09-30
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