广东省河源市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)粤16刑终88号
原公诉机关广东省连平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢碧源（绰号细碧），男，汉族，初中文化。2015年10月16日被深圳市铁路车站派出所抓获，同月20日被连平县公安局刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现羁押于连平县看守所。
辩护人钟飞燕，连平县公职律师事务所律师。
广东省连平县人民法院审理广东省连平县人民检察院指控原审被告人谢碧源犯贩卖毒品罪一案，于2016年4月29日作出（2016）粤1623刑初17号刑事判决。原审被告人谢碧源不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月21日公开开庭进行了审理。河源市人民检察院检察员何召锋出庭履行职务；上诉人谢碧源及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，（1）2014年10月份至2015年10月份期间，被告人谢碧源贩卖毒品冰毒给吸毒人员谢某甲8次，其中通过谢某乙（另案处理）贩卖4次，共重2.4克，得款400元人民币。自己贩卖给谢某甲4次，共重16克，得款人民币1800元和一块玉石。（2）2015年8月22日，被告人谢碧源贩卖毒品冰毒给吸毒人员谢某丙1次，重3.5克，谢某丙给了其一部手机抵债。（3）2015年5月份，被告人谢碧源贩卖1次冰毒给吸毒人员周某某，共重0.6克，得款人民币100元。
上述事实，有公诉机关提供并经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1．物证手机一部。证明被告人作案时所使用的通讯工具。
2.书证
（1）到案经过。证明被告人谢碧源于2015年10月16日被深圳铁路车站派出所抓捕归案。
（2）户籍证明。证明被告人的姓名、年龄等基本身份信息。
（3）QQ聊天记录截图。证明被告人谢碧源与谢某甲关于买卖毒品的相关事实。
（4）邮政储蓄银行交易明细。证明被告人谢碧源的账户于2015年9月10日、9月16日在连平县上坪营业所自助服务区各存入人民币500元。10月12日连平县南山大道邮政储蓄银行自助服务区存入人民币500元。
3.证人证言
（1）证人谢某甲的证言。其绰号“妖泰”，其通过“细碧”认识“躬富”。2014年10月份至2015年10月份，“躬富”曾帮“细碧”贩卖过四次毒品给其。每次都是其通过拨打谢碧源电话联系谢碧源，每次其都是购买1小包冰毒100元，重约0.6克。电话联系好之后，谢碧源就叫其到他家后面的祠堂边跟一个叫“躬富”的残疾人拿毒品，并叫其拿钱给“躬富”。
2015年元旦之后，其与冯某某一共跟谢碧源购买了四次冰毒，一次是三百元，三次五百元。
第一次在2015年8月下旬，谢碧源用网络电话（400开头）打给其的电话，跟其说有毒品了。然后就叫其把钱存到一个中国邮政储蓄银行的银行账户去，其就到上坪镇邮政储蓄银行的ATM机转500元到他提供的账户，账户显示名字叫“*炯健”，其存钱后，他就打电话给其说毒品放在连平县上坪镇水口桥的路边处，之后其就在那里拿到一个用红色双喜硬盒包装，里面有5小包冰毒，每包约重1克，用白色透明封口袋包装。
第二次是2015年9月份上旬，其通过手机支付宝和在连平县上坪镇邮政储蓄银行的ATM机转账两种方式转了500元到谢碧源提供的账户去，账户户名叫“*炯健”。第二天下午，谢碧源就叫其到连平县上坪镇陈泥坑桥路边的小亭处拿冰毒，里面装有3小包冰毒，每包约重1克，用白色透明封口袋包装。
第三次是2015年9月中旬一天晚上，其跟谢碧源已经从第一二次的单线联系转为QQ联系了，其在QQ上跟谢碧源聊好需要购买冰毒之后，冯某某就到中国邮储转钱给谢碧源，谢碧源收到钱后，就会通知其去哪里拿毒品冰毒，具体购买多少冰毒只有冯某某才知道，其只是跟谢碧源谈好如何交易，然后谢碧源就告诉其冰毒在哪，其再告诉冯某某去拿，放毒品的地点是在上坪镇水口桥的路边小亭处。
第四次在2015年10月10日晚上21时度，其跟谢碧源在QQ上聊好需要购买20小包（每包重约1克）的冰毒，其就跟他说先用一块价值1200元的玉石（四方牌）抵押，到时再拿钱赎回玉石。谢碧源拿到那块玉石就说不值那么多钱，只肯拿10小包冰毒给其，后来谢碧源说他没有那么多毒品，就拿了1小包冰毒给其，这包冰毒重约5克，白色透明封口包装，交易地点在连平县上坪镇水口桥桥头小亭处。
2015年10月12日晚上冯某某跟谢碧源购买过毒品冰毒，但具体购买多少数量的冰毒其不清楚。
2016年2月26日所作笔录：2015年5月中旬一天晚上21时许，周某某跟一男子来到其在连平县元善镇租住的503房找其购买毒品，其与欧某当时手头上没有毒品，周某某就打电话给谢碧源问他有没毒品。半小时后，谢碧源开着黑色皇冠轿车停在鸿运宾馆楼下绿化带外，周某某就下楼走进那辆车跟谢碧源购买毒品。具体购买多少其不清楚。
（2）证人谢某乙的证言。2015年10月份中旬一天（谢碧源下深圳前一天）22时左右，谢碧源拿一个用白色手袜包好的绿色茶叶袋到其家中要其将该袋子放好，并说要到深圳一段时间。该绿色茶叶袋开口处用一个白色手套包好，里面装有10小包毒品冰毒（因之前吸食过冰毒并帮谢碧源拿过冰毒贩卖给他人，所以知道是冰毒），每小包冰毒用白色透明封口袋包装。其用一个红色塑料袋将该东西包好放在家门口附近100米左右的瓦砾堆裂缝处。后该批毒品被公安机关查获并称重50.99克。其帮谢碧源拿过4次冰毒给“妖泰”，第一次是2015年7月份一天下午4、5时许，其帮谢碧源拿1小包白色透明封口袋包装，重约1克的冰毒放在上坪镇东阳村竹园27号正大门前的石凳上，毒资是谢碧源与“妖泰”联系的；第二次是十多天后的一天22时许，毒品数量、位置与第一次一样；第三次是9月份一天22时许，毒品数量、位置与前两次一样；第四次是9月份一天晚上23时许，毒品数量与位置一样。谢碧源前后给了其五六百元作为帮忙拿毒品的酬劳。谢碧源是上坪镇东阳村人。
（3）证人冯某某的证言。2015年10月12日晚上，其帮谢某甲在连平县元善镇南山大道公园大门附近的中国邮政储蓄银行ATM机存了500元钱到*炯健的账户。其没有向谢碧源购买过冰毒。
（4）证人欧某的证言。2015年8月下旬，谢某甲跟谢碧源购买了10小包毒品冰毒，每小包重约1克，每包价格是100元人民币，交易地点就不清楚了，这些都是谢某甲跟其说的。
（5）证人谢某丙的证言。其向谢碧源购买过一次毒品，时间是2015年8月22日，是用电话联系他的，交易地点是在连平县元善镇十八米街的宵夜档，当时购买了5小包冰毒，每小包重约0.7克，一包100元，然后我给了他一部价值500元的vivo手机作为支付购买毒品的费用。
（6）证人周某某的证言。其一共跟谢碧源（细碧）购买过两次毒品。第一次是2015年5月上旬（具体时间记不清），其在医院附近的鸿运宾馆503房内跟谢某甲、欧某一起，当时其打“细碧”电话，问他有没有东西（指冰毒），他半小时后过来卖给其0.6克冰毒，是用透明封口包装，价格100元。其给了谢碧源现金后他就走了，当时谢某甲、欧某也知道其跟他购买毒品。
第二次是2015年7月20日21时，因为之前二天其遇见了“细碧”，当时就问他有没有好东西（指冰毒），他就说过一两天，到了20日21时，他开了一部黑色皇冠轿车，没有车牌的，其就上了他的车，用200元向他购买了1克冰毒，交易完他就走了。
4.被告人的供述与辩解。其认识谢某甲、谢某丙、周某某、欧某、“躬富”，其没有拿过毒品冰毒给“躬富”藏匿，也没有叫“躬富”帮其贩卖过毒品给他人，其自己也没有贩卖过毒品给他人。其在2015年9月份、10月份使用过其堂弟的中国邮政储蓄银行的银行卡账号，当时谢某甲打过500元钱到这个账号，这个钱是他跟我购买桃箱的余款。
其有一部黑色的皇冠3.0轿车。2015年8月底，其去出租屋找谢某丙还钱，他之前赌球欠其2100元，其打电话给他，他从楼上下来说没有钱，其就拿他那部步步高vivoX5手机抵欠数2000元人民币，他还欠其100元人民币，其拿了他手机后就回上坪了。
5.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
（1）现场勘验检查笔录。证明谢碧源贩卖毒品的现场概况。
（2）辨认笔录。经证人谢某乙、谢某甲、谢某丙、周某某、欧某辨认，指出本案的谢碧源就是贩卖毒品给他们的人。
6.手机通话记录清单。证明谢某乙在2015年6月至10月与谢碧源是有频繁通话记录；谢某乙在2015年6、7月间与谢某甲有过数次通话记录。被告人谢碧源与谢某甲、谢某丙、周某某有过多次通话。
原判认为，被告人谢碧源无视国家法律，明知是毒品冰毒仍予以多次贩卖，情节严重，共重22.5克，其行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人谢碧源犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万元。二、随案移送的作案工具手机一部予以没收。
上诉人谢碧源的上诉理由主要有：证人谢某乙、谢某甲、谢某丙曾与其存在矛盾，原判仅凭证人谢某乙、谢某甲、谢某丙自相矛盾的证言来指证上诉人犯罪，证据不足。请求二审法院撤销原判，对其宣告无罪。
上诉人谢碧源的辩护人的辩护意见主要有：原判认定上诉人谢碧源犯贩卖毒品罪的定性准确，但认定上诉人贩卖毒品的次数与重量事实不清，证据不足。根据本案的证据，原判认定的上诉人贩卖毒品给谢某甲八次、给周某某和谢某丙各一次的犯罪中，除在2015年10日10日晚贩卖毒品（只有3克，价格500元）给谢某甲的犯罪事实证据较充分外，其余犯罪事实均证据不足（主要表现在证人证言互相矛盾，所证明的毒品交易时间、地点、数量均不一致，且无电话通话记录等材料予以佐证），不能认定。同时，在二审期间，上诉人表示认罪悔罪，请求二审法院查明事实，对上诉人从轻处罚。
在二审庭审中，上诉人谢碧源当庭同意辩护人的辩护意见，表示认罪。
检察员的出庭意见主要是：原判认定上诉人谢碧源犯贩卖毒品罪有证人证言、通话清单等证据予以证实，上诉人当庭也表示认罪，原判对上诉人的犯罪行为定性准确。原判认定上诉人的犯罪事实中，除认定2015年5月贩毒0.6克毒品给周某某、上诉人当庭供认的10月10日贩毒3克毒品给谢某甲的事实属实外，其余部分认定事实不清，证据不足。因此，建议二审法院将本案发回重审。
为证明上诉人谢碧源犯贩卖毒品罪，检察员当庭出示了上诉人的手机QQ聊天记录（2015年10月10日至12日）的内容，证明上诉人曾用手机QQ与他人联系、交易毒品的经过。
经当庭质证，上诉人谢碧源承认该QQ聊天记录是其手机的内容。
经审理查明，（1）2015年9月份上旬的一天，上诉人谢碧源收到吸毒人员谢某甲转账（户名“*炯健”）给其的500元后，向谢某甲贩卖毒品冰毒（甲基苯丙胺）约3克。（2）2015年10月10日晚上21时度，吸毒人员谢某甲与上诉人谢碧源通过QQ聊天联系，谈好由谢某甲一块玉石抵押，上诉人谢碧源贩卖了约5克冰毒（甲基苯丙胺）给谢某甲。（3）2015年5月份的一天，上诉人谢碧源贩卖一次冰毒（甲基苯丙胺）给吸毒人员周某某，共重0.6克，得款人民币100元。
上述事实，有公诉机关提供并经原审、二审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1．物证手机一部。证明上诉人作案时所使用的通讯工具。
2.书证
（1）到案经过。证明上诉人谢碧源于2015年10月16日被深圳铁路车站派出所抓捕归案。
（2）户籍证明。证实上诉人的姓名、年龄等基本身份信息。
（3）QQ聊天记录截图。证明上诉人谢碧源与谢某甲关于买卖毒品的相关聊天经过。二审质证时，上诉人谢碧源承认该聊天记录属实。
（4）邮政储蓄银行交易明细。证明上诉人谢碧源提供给谢某甲的账户（户名“*炯健”）于2015年9月8日、9日、10日在连平县东街营业所、上坪营业所自助服务区各存入人民币100元、200元、500元，于10月12日在连平县南山大道邮政储蓄银行自助服务区存入人民币500元。
3.证人证言
（1）证人谢某甲的证言，证实：其的绰号是“妖泰”。2015年9月份上旬一天，其通过手机支付宝和在连平县上坪镇邮政储蓄银行的ATM机转账两种方式转了500元到谢碧源提供的账户，账户户名叫“*炯健”。第二天下午，谢碧源就叫其到连平县上坪镇陈泥坑桥路边的小亭处拿冰毒，里面装有3小包冰毒，每包约重1克，用白色透明封口袋包装。2015年10月10日晚上21时度，其跟谢碧源在QQ上聊好需要购买20小包（每包重约1克）的冰毒，其就跟他说先用一块价值1200元的玉石（四方牌）抵押，到时再拿钱赎回玉石。谢碧源拿到那块玉石就说不值那么多钱，只肯拿10小包冰毒给其，后来谢碧源说他没有那么多毒品，就拿了1小包冰毒给其，这包冰毒重约5克，白色透明封口包装，交易地点在连平县上坪镇水口桥桥头小亭处。另外，2015年5月中旬一天晚上21时许，周某某跟一男子来到其在连平县元善镇鸿运宾馆租住的503房找其购买毒品，其与欧某当时手头上没有毒品，周某某就打电话给谢碧源问他有没毒品。半小时后，谢碧源开着黑色皇冠轿车停在鸿运宾馆楼下绿化带外，周某某就下楼走进那辆车跟谢碧源购买毒品。具体购买多少其不清楚。
（2）证人欧某的证言，证实：2015年8月下旬，谢某甲跟谢碧源购买了10小包毒品冰毒，每小包重约1克，每包价格是100元人民币，交易地点就不清楚了，这些都是谢某甲跟其说的。
（3）证人周某某的证言，证实：2015年5月上旬的一天（具体时间记不清），其在医院附近的鸿运宾馆503房内跟谢某甲、欧某一起，当时其打“细某”电话，问他有没有东西（指冰毒），他半小时后过来卖给其0.6克冰毒，是用透明封口包装，价格100元。其给了谢碧源现金后就走了，当时谢某甲、欧某也知道其跟他购买毒品。
4.上诉人的供述与辩解，供称：其认识谢某甲、谢某丙、周某某、欧某、“躬富”，其没有拿过毒品冰毒给“躬富”藏匿，也没有叫“躬富”帮其贩卖过毒品给他人，其自己也没有贩卖过毒品给他人。其在2015年9月份、10月份使用过其堂弟的中国邮政储蓄银行的银行卡账号，当时谢某甲打过500元钱到这个账号，这个钱是他跟我购买桃箱的余款。其有一部黑色的皇冠3.0轿车。二审庭审时，上诉人谢碧源当庭承认于2015年10月10日贩卖过3克冰毒给谢某甲。
5.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
（1）现场勘验检查笔录，证实上诉人谢碧源贩卖毒品的现场方位与概况。
（2）辨认笔录。经证人谢某甲、周某某、欧某辨认，指出本案的谢碧源就是贩卖毒品给他们的人。
6.手机通话记录清单，证实：上诉人谢碧源的号码分别与谢某甲、周某某陆续有过多次通话。
本院认为，上诉人谢碧源无视国家法律，明知是毒品甲基苯丙胺仍多次贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予刑事处罚。对于上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院作如下综合评判：1、对于上诉人谢碧源犯贩卖毒品罪的事实与证据的认定问题。经二审查明，认定上诉人谢碧源三次贩卖毒品甲基苯丙胺给他人的证据有证人谢某甲、周某某、欧某的证言及辨认笔录，QQ聊天记录截图、邮政储蓄银行交易明细、现场勘查笔录等证据予以证实，上述证据经庭审查证属实，可以相互印证，足以证实上诉人谢碧源三次贩卖毒品的事实（其中二审时上诉人谢碧源对2015年10月10日的作案供认不讳）。除此之外，原审认定的其他事实不清，证据不足（主要表现在：证人证言之间对交易时间、数量、地点等证明内容不能吻合，且与通话记录清单、银行转账明细等证据不能一一对应，无法形成完整证据链），本院采纳出庭检察员出庭意见，对此部分事实不予认定。上诉人谢碧源及其辩护人认为本案事实不清、证据不足的上诉理由、辩护意见部分成立，予以支持。2、对于上诉人谢碧源的量刑问题。根据二审查明事实，上诉人谢碧源三次贩卖毒品甲基苯丙胺不满十克，属于刑法第三百四十七条第四款“贩卖甲基苯丙胺不满十克，情节严重（三人或三次以上）的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的情形，故原判对上诉人谢碧源的量刑过重，本院在查明的事实基础上依法对原判量刑进行改判。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持广东省连平县人民法院（2016）粤1623刑初17号刑事判决第二项；撤销广东省连平县人民法院（2016）粤1623刑初17号刑事判决第一项；
二、上诉人（原审被告人）谢碧源犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金八千元。
（刑期从判决执行之日计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年10月16日起至2021年10月15日止。罚金自本判决生效后十日内缴纳至原审法院。）
本判决为终审判决。
审 判 长 崔春柳
审 判 员 曾志科
代理审判员 刘 杰
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 伍福明