云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)云26民终174号
上诉人（原审被告）凌必动，男，1975年9月10日出生，壮族，住富宁县。
委托诉讼代理人：陆玉光，富洲法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）许文敏，男，1975年6月15日出生，壮族，住富宁县。
委托诉讼代理人：刘兰柱，云南恒沁律师事务所律师。上诉人凌必动因与被上诉人许文敏排除妨害纠纷一案，不服富宁县人民法院（2016）云2628民初1035号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭于2017年2月9日组织上诉人凌必动及其代理人陆玉光，被上诉人许文敏及其代理人刘兰柱到庭进行法庭调查和法庭调解，调解未果。本案现已审理终结。
凌必动上诉请求：1、撤销原判，驳回许文敏的起诉；2、由许文敏承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：原判认定事实不清，采信证据错误，上诉人认为本案的争议焦点主要有两个，一是土地使用权问题，二是是否有八角树被损毁。对于土地使用权问题，所争议的土地位于“丫光德”山，这座山历史以来都属于那鲁村的集体土地，在集体化制度时期，那标大队（现新村村委会）决定选址在“丫光德”山兴办集体三七场、林场，名叫岩风林场，并种植了杉树。后来由于林场解散无人管理，1990年11月28日，新村村公所（原那标大队）就将该林场发包给八麻村许山凡（许文敏）父亲，那鲁村黄绍南、那龙村罗明胜三户承包，承包金3000元。在1996年间，上诉人购买八角树苗在争议地种下，该片土地上诉人持有林权证，是合法有效的，无任何争议。2011年3月，上诉人为了响应政府发展蔗糖生产的号召，就在自己承包地范围内开荒种甘蔗，在土地范围内只砍着一些草和杂木，八角树全部留下，现在都还在甘蔗地里长着。一审法院认定被上诉人对该片地有使用权的依据是富林鉴字（2012）25号鉴定报告和谷拉乡人民政府的复函。上诉人认为，一审采用证据不当，根据相关法律规定，解决林地纠纷，要按程序处理，林业部门及乡（镇）政府无权决定，决定权在县级人民政府。未解决该林地纠纷，上诉人曾于2012年8月和2016年9月28日先后两次向人民政府申请撤销被上诉人许文敏持有的林权证重新确权，现在还在受理中，但是一审却置之不顾进行判决，审判程序是不合法的。二、对于八角树毁坏损失赔偿问题。一审法院判决由上诉人赔偿八角损失和鉴定费共41207元是错误的，根本没有八角树被损毁的事实。被上诉人第一次起诉的损失鉴定是由法院委托富宁县发改局物价中心鉴定，面积为4亩，实地测量为4.168亩按4亩进行鉴定估算，每亩42棵，鉴定损失为46800元，依据来源不清。第二次被上诉人委托文山安信司法鉴定所进行鉴定，争议地有8.6亩，损毁八角树有129株，鉴定损失为35207元，鉴定的依据是2015年5月20日的《技术鉴定报告》，该鉴定是虚假的。争议地被上诉人称是1998年栽下的八角苗，到2007年办理林权证时已近10年，但林权证树种是填杉树。这就证明办证时地里只有杉树而没有八角树存在。如果上诉人毁坏砍伐那么大数量的八角树，森林公安机关不可能不追究上诉人的责任。2011年3月，上诉人到“丫光德“山开地后，被上诉人认为是他的土地，就报告了森林公安机关要求查处。同年7月28日森林公安局派人到实地勘验、检查，形成了《林业行政处罚勘验、检查笔录》，勘验、检查笔录结果为：“未发现有林木采伐伐桩，有零星的八角树生长于现场的甘蔗地内”“未提取任何物证”。这就证明了上诉人甘蔗地内未发现有任何砍伐八角树的存在，说明了上诉人所栽的八角树还生长在甘蔗地内，这是公安机关的勘验笔录，是真实有效的。2015年5月20日，县林科站又对地块进行鉴定，面积为8.6亩，八角树有129株，这是虚假的。因为被上诉人的林权证上所填的面积是丁光坡有12亩，兰力山有36.8亩，未窑有44.9亩共93.7亩，而勘查鉴定的未窑、兰力山、丁光坡共有8.6亩。这要分开未窑、兰力山、丁光坡各有多少面积，勘查八角树有129株，其中盛挂期96株，初挂期33株，八角树的数据是树桩还是按亩积计算得来的不清，2011年开荒种甘蔗而2015年5月勘查，不知八角树的高度如何计算。一审法院未采信《林业行政处罚勘验、检查笔录》是错误的。如果有砍伐数量大的八角树，森林公安机关已立案侦查，追究上诉人的责任，但没有砍伐八角树的存在也就没有立案，后来所产生的各种鉴定数据室虚假的、无效的。再则，一审判决认定“有关部门已确权，理应依法作出判决”是错误的。按法律规定，村与村之间的林权纠纷，由县人民政府决定，县林业部门和乡（镇）人民政府对林权纠纷是无权决定的，不能以说明或者复函为确权依据定案。所以，该案上诉人已向县政府申请重新确权，现正在受理当中，应当按相关程序办理。且本案应当属于承包土地经营权纠纷，土地属于那鲁村小组，上诉人持有的林权证在“丫光德”，被上诉人持有的林权证属于“未窑”“兰力山”“丁光坡”。
许文敏辩称，一、一审法院认定事实清楚，判决正确。首先答辩人在一审提交的《林业生产承包合同书》证明了本案涉及的林地是1990年谷拉乡新村村公所发包给答辩人的父亲许山凡的，土地所有权是谷拉乡新村村公所；《林权证》证明了本案涉及的林地使用权是答辩人的；富林鉴字[2012]25号《关于赵正二和凌必动开垦种植甘蔗地块位置的鉴定报告书》鉴定结论为该争议地在许文敏林权证中小地名为“未窑”、“兰力山”、“丁光坡”的地块内，不在赵正先和许汉现（被答辩人的父亲）两家的林权证小地名为“丫光德”林地内。《谷拉乡人民政府的复函》证明了本案涉及的林地经谷拉乡人民政府处理后确认本案涉及的林地在答辩人林权证范围内，与那鲁小组及被答辩人无关。分析被答辩人在一审提交的《山林权证》，由于该份证据是复印件，并且有涂改的痕迹，显然该份证据缺乏真实性和客观性，明显没有证明效力。因此本案涉及的林地权属答辩人的，被答辩人构成了侵权，应当停止侵权，并将种植在里面的甘蔗清除。其次，答辩人在一审提交的富林鉴字[2015]第32号《技术鉴定报告书》证明了答辩人被损毁的八角树，经答辩人、被答辩人双方达到现场，富宁县林业科技站技术人员现场勘查测量，该《技术鉴定报告书》鉴定结果为被答辩人开垦答辩人未窑山、兰力山、丁光坡林地种植甘蔗面积为8.6亩，八角树为129株，平均树高3.89m，平均冠覆为1.1m，96株为胜果期，33株为初挂果；证据[2015]文安司法资评鉴字第19号《司法鉴定意见书》证明了答辩人的八角树损失经文山安信司法鉴定所鉴定八角树损失为35207元，以上鉴定结论是有资质的鉴定机构作出的鉴定结论，具有客观性和真实性，因此被答辩人应当依法对答辩人进行赔偿。二、一审审理程序合法。被答辩人在一审提交的《关于要求解决丫光德林地权属争议的请示》，由于该份证据是被答辩人书写，没有加盖复印机关证明章，更没有富宁县人民政府的受理通知书，该份证据没有证明效力，说明不了该请示富宁县人民政府已经受理或者富宁县人民政府正在处理当中。该案不存在土地和林权争议的问题，答辩人已经依法取得了林权证，并且争议在被上诉人的林权证内，没有在上诉人的林权证内。综上所述，一审审理程序合法，认定事实清楚，判决正确，恳请驳回上诉，维持原判。
一审法院认定的事实：本案所争议的林地原属新村村委会岩风林场所有，1990年11月28日，新村村委会（当时称新村村公所）将该林场分三部分分别发包给那鲁村黄绍南、那龙村罗明胜、八麻村许山凡（许山凡即许文敏的父亲）三户承包，该林地当时主要树种为杉树。许文敏家承包该林地后，曾将杉树采伐出售，并在该林地种植八角树。2007年林权制度改革时，许文敏取得该林地的林权证，争议地小地名为“未窑”、“兰力山”、“丁光坡”。2011年3月，凌必动以该林地属于那鲁村小组所有，林场解散后已被那鲁村小组收回并发包给自己，该争议地使用权应属于自己为由，将该地林木砍伐并用于种植甘蔗，双方因此产生纠纷后许文敏向本院提起诉讼。2011年12月9日，一审法院作出（2011）富民一初字第336号《民事裁定书》，以“双方林地界限不明确，本案属于林地权纠纷，应由人民政府处理”为由，裁定驳回许文敏的起诉。2012年4月30日，经富宁县林业科技站对该争议地位置进行鉴定并作出富林鉴字[2012]25号《关于赵正二和凌必动开垦种植甘蔗地块位置的鉴定报告书》，鉴定结论为该争议地在许文敏林权证中小地名为“未窑”、“兰力山”、“丁光坡”的地块内，不在凌必动林权证小地名为“丫光德”林地内。2013年1月7日，谷拉乡人民政府《关于许文敏诉凌必动、赵正二财产损害赔偿的复函》中确认争议地在许文敏林权证内。富宁县林业科技站作出富林鉴字[2012]25号鉴定报告后，许文敏第二次向一审法院提起诉讼，2013年8月20日，一审法院作出（2012）富民一初字第295号《民事判决书》，判决支持了许文敏要求凌必动排除妨害并赔偿损失的诉讼请求，凌必动不服判决向文山州中级人民法院提起上诉，2014年1月23日，文山州中级人民法院作出（2014）文中民一终字第17号《民事裁定书》，以原审违反法定程序为由，裁定发回重审。发回重审后，许文敏于2014年9月10日向一审法院申请撤回了起诉。2015年5月20日，经许文敏委托，富宁县林业科技站技术人员到实地勘测后作出富林鉴字[2015]第32号《技术鉴定报告书》，鉴定结果为凌必动开垦许文敏“未窑”、“兰力山”、“丁光坡”林地种植甘蔗面积为8.6亩，八角株数为129株，平均树高3.89米，平均冠覆为1.1米，96株为胜果期，33株为初挂果。2015年8月30日，许文敏的八角树损失经文山安信司法鉴定所作出[2015]文安司法资评鉴字第19号《司法鉴定意见书》，结论为被凌必动毁坏的八角树损失为35207元。为此，许文敏第三次向人民法院提起诉讼，请求判决凌必动排除妨害并赔偿损失。
一审法院认为：排除妨害纠纷是指因物受到他人的妨害而引发以排除这种妨害为目的纠纷，当物权的行使受到现实或可能的妨害时，物权人均可以排除妨害。本案中，许文敏提交的证据足以认定争议的“未窑”、“兰力山”、“丁光坡”林地使用权属于许文敏所有，凌必动未经许文敏同意擅自将该争议林地内的林木砍伐并种植甘蔗，其行为侵害了许文敏的林地使用权，应立即停止侵权行为，并赔偿许文敏的损失。虽然凌必动答辩时认为其已经向有关部门提出确权申请，但至本案判决时，其并未提交有关部门已经受理其申请的证据且凌必动在此之前已多次向人民政府申请确权，富宁县林业科技站作出的富林鉴字[2012]25号《关于赵正二和凌必动开垦种植甘蔗地块位置的鉴定报告书》、富林鉴字[2015]第32号《技术鉴定报告书》及谷拉乡人民政府《关于许文敏诉凌必动、赵正二财产损害赔偿的复函》中均认定“未窑”、“兰力山”、“丁光坡”林地使用权属于许文敏所有，该争议地的使用权已经确定，有关部门已经确权，理应依法作出判决。凌必动在庭审过程中主张文山安信司法鉴定所作出[2015]文安司法资评鉴字第19号《司法鉴定意见书》鉴定程序不合法，经一审法院释明其是否申请重新鉴定时，其又明确表示不申请重新鉴定，故对于该鉴定意见书认定的被凌必动毁坏的八角树损失为35207元的结论，一审法院予以支持。许文敏主张的鉴定费6000元有相关的票据加以证实，予以支持。
综上所述，凌必动无事实和法律依据侵犯许文敏的林地使用权，应当承担停止侵害、排除妨害并赔偿损失的法律责任。依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条、《中华人民共和国物权法》第四条、第三十二条、第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十九条规定，判决：1、凌必动立即停止对许文敏小地名为“未窑”、“兰力山”、“丁光坡”内面积为8.6亩的林地承包经营权的侵害，移除甘蔗，并将该林地返还许文敏使用；2、由凌必动赔偿许文敏八角树损失35207元、鉴定费6000元，共计41207元，限本判决生效后十日内履行完毕。案件受理费830元，减交415元，由凌必动负担，凌必动负担的部分许文敏已垫支，待凌必动履行义务时一并支付许文敏。
本院在二审期间，双方当事人均无书面证据向法庭提交。凌必动在二审中申请证人韦某出庭作证：韦某是那鲁村小组的组长，凌必动种植甘蔗的时候争议地里有杂木和一些八角树，八角是凌必动种植的；林业公安去解决的时候证人也在场，没有看见砍伐八角树，只是砍伐了杂木；争议地以前是属于那鲁村小组的，里面的杉木是林场种植的，之后林场将该林地包给了黄绍南、罗明胜、许山凡。
经质证，凌必动认为证言客观真实，证实了争议地原属于那鲁村小组。双方发生争议后，林业公安到现场，证人也在现场，并没有看见上诉人砍伐八角树。
经质证许文敏只认可证人陈述争议地土地是林场发包给黄绍南、罗明胜、许山凡的。且认为证人出庭作证超过诉讼时效，该证人证言是孤证，没有其他证据予以佐证，不客观不真实，对待证事实不予认可。
本院认为，韦某的证言能证明争议地已发包给许文敏的父亲，该事实与许文敏在一审中提供的《林业生产承包合同》及《林权证》证明的内容一致，本院对此予以采信；对于林业公安去解决时，证人没有看见砍伐八角树，只是砍伐了杂木的事实与富宁县者桑派出所的《林业行政处罚勘验、检查笔录》载明的内容一致，故本院对该证言的真实性予以采信，但不能证明凌必动“没有砍伐八角树”的证明观点，因为者桑派出所及韦某到现场的时间是2011年7月，而富宁县林技站作出《技术鉴定报告》证明许文敏八角受损时间为2015年5月20日。即即使凌必动在2011年7月未砍伐八角树，但不能证明其在2011年8月至2015年5月20日期间未砍伐八角树，故对凌必动的证明观点不予采信。
在二审审理中，经征询双方当事人对一审认定本案法律事实的意见，许文敏对一审认定的事实无异议。凌必动对一审认定的下列事实有异议：“新村村委会将该林场分三部分分别发包给那鲁村黄绍南、那龙村罗明胜、八麻村许山凡三户承包”及“许文敏家承包该林地后，曾将杉树采伐出售，并在该林地种植八角树”的事实有异议。事实上争议地是属于那鲁小组的，许文敏也并没有在争议地内种植八角。对于凌必动的异议，本院认为：许文敏在一审中提供的《林业生产承包合同》、《林权证》及谷拉乡人民政府《关于许文敏诉凌必动、赵正二财产损害赔偿的复函》确认了争议地在许文敏林权证内与凌必动无关，且富宁县林技站作出的《技术鉴定报告》证明了许文敏在争议地处的八角树为129株。而凌必动对其异议，在一、二审中提供的证据均不能证明其主张，故其异议不能成立，本院不予支持。本院查明的本案法律事实与一审认定的一致。对一审认定的本案法律事实，本院予以确认。
归纳双方当事人的诉、辨主张，本案在二审中的争议焦点是：1、一审审理程序是否合法；2、凌必动是否侵犯了许文敏林地权属；3、许文敏在本案中是否存在八角损失，损失是多大，该损失是否应当由凌必动赔偿。
（一）关于一审审理程序是否合法的问题
本院认为，凌必动主张其属于那鲁小组村民，许文敏属于八麻村小组，双方之间的争议应属单位之间的林地使用权争议，应当由县级以上人民政府处理，谷拉乡人民对双方的争议无处理权限，双方的权属争议仍未处理，而一审法院直接进行判决不当，应驳回许文敏的起诉，故一审审理程序不合法。经审查，本案双方的争议涉及林地权属及林木权属争议，且争议的双方均为个人，根据《中华人民共和国森林法》第十七条第二款：“个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议，由当地县级人民政府或乡级人民政府依法处理。”的规定，乡级人民政府有权对双方的争议进行处理，且双方争议发生后，谷拉乡人民政府已于2013年1月7日作出《关于许文敏诉凌必动、赵正二财产损害赔偿的复函》确认了争议地使用权属为许文敏所有，即争议地权属已经清楚。故许文敏在权属清楚之后向人民法院提起排除妨害纠纷，一审法院按程序作出裁判具有事实和法律依据并无不当。因此，凌必动主张一审程序违法的请求不能成立，本院不予支持。
（二）凌必动是否侵犯了许文敏林地权属的问题。
本院认为，根据许文敏在一审中提供的《林业生产承包合同》、《林权证》及谷拉乡人民政府《关于许文敏诉凌必动、赵正二财产损害赔偿的复函》确认了争议地在许文敏林权证内。虽然凌必动在一、二审中均主张对于本案的争议其已向富宁县人民政府提出确权申请或申请撤销许文敏的林权证，但至本案裁判时，其并未提交有关部门已经受理其申请的证据。因此，在许文敏《林权证》未被相关部门撤销的情况下，其系合法有效凭证，即许文敏对争议地仍享有排他的林地使用权。根据《森林法》第三条第三款：“森林、林木、林地的所有者和使用者的合法权益，受法律的保护，任何单位和个人不得侵犯。”的规定，凌必动在许文敏经登记的林地范围内种植甘蔗没有任何事实及法律依据，侵犯了许文敏的林地使用权。
（三）关于许文敏八角损失及赔偿的问题。
本院认为，富宁县林技站作出的《技术鉴定报告》能够证明许文敏在争议地处种植的八角树为129株，且已被损害，经鉴定价值为35207元，虽然凌必动对鉴定机构的鉴定价值有异议，但经一审释明后其未申请重新鉴定，故本院对于八角树的损失为35207元予以确认。如前所述，争议地使用权属于许文敏享有，其地内的八角树已被毁坏，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”的规定，凌必动在许文敏的林地范围种植甘蔗并坏损八角树的行为侵犯了许文敏的林地使用权和八角树的收益权等财产权。因此，一审判决凌必动停止侵权并赔偿损失并无不当，应予维持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费830元，由凌必动负担。
本判决为终审判决。
本判决书送达后即发生法律效力。如果义务人未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不自动履行原审判决，权利人可在原审判决规定的履行期限届满后二年内向云南省富宁县人民法院申请执行。
审判长 李亚靖
审判员 陈登荣
审判员 张 祺
二〇一七年三月二日
书记员 王文锦