湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)鄂03刑终99号
原公诉机关湖北省十堰市张湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜森，男，1984年10月9日出生于湖北省十堰市，汉族，大专文化，无业，住湖北省十堰市张湾区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，2015年2月4日被陕西省安康市汉滨区看守所临时羁押，同年2月6日被湖北省十堰市公安局张湾区分局刑事拘留，同年2月17日由该局决定对其取保候审，同年5月25日经湖北省十堰市张湾区人民检察院决定逮捕，同年6月3日由十堰市公安局张湾区分局执行逮捕，同年6月5日由该局决定对其取保候审。2016年7月21日由湖北省十堰市张湾区人民法院决定对其取保候审。同年11月17日经十堰市张湾区人民法院决定逮捕，同年12月7日由十堰市公安局张湾区分局执行逮捕。现羁押于湖北省十堰市看守所。
辩护人徐恩福，湖北兴楚律师事务所律师。
原审被告人梁瑜，男，1985年10月5日出生于湖北省十堰市，汉族，中专文化，无业，住湖北省十堰市张湾区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，2015年4月20日被湖北省十堰市公安局张湾区分局刑事拘留，同年5月25日经湖北省十堰市张湾区人民检察院批准逮捕，次日由十堰市公安局张湾区分局执行逮捕。2017年1月19日由湖北省十堰市张湾区人民法院决定对其取保候审。
辩护人姜华，湖北献真律师事务所律师。
湖北省十堰市张湾区人民法院审理的湖北省十堰市张湾区人民检察院指控原审被告人杜森、梁瑜犯信用卡诈骗罪一案，于2016年12月13日作出（2016）鄂0303刑初205号刑事判决。宣判后，原审被告人杜森不服，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日受理后，依法由审判员罗云飞担任审判长，与审判员张友山、审判员王锐成合议庭，并将本案卷宗移送湖北省十堰市人民检察院阅卷，于2017年7月12日公开开庭进行了审理。湖北省十堰市人民检察院指派检察员裴浩出庭依法履行职务，上诉人（原审被告人）杜森及其辩护人徐恩福，原审被告人梁瑜及其辩护人姜华到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年，史某找被告人梁瑜帮忙办理信用卡，被告人梁瑜找到被告人杜森让其帮助史某办理信用卡。2013年5月2日，被告人杜森带领史某在中国银行股份有限公司十堰分行北京路支行填写信用卡申请表后，向银行提交了事先与被告人梁瑜一起准备的伪造的房产证、车辆行驶证、收入证明等材料，以史某名义办理了一张信用额度为10万元的贷记信用卡。被告人杜森在史某不知情的情况下，使用事先准备的电话卡以史某的名义私自将该信用卡开通。2013年6月1日至6月21日期间，被告人杜森在未经史某同意的情况下，冒用史某信用卡透支共计97,503.74元后，将信用卡交付给被告人梁瑜。被告人梁瑜通过养卡公司将该信用卡的信用额度提升至13万元，被告人梁瑜在未经史某同意的情况下，冒用史某信用卡将剩余额度32,496.26元透支后拒不归还。中国银行信用卡部于2014年5月20日至2014年9月20日先后四次书面通知史某，史某将中国银行催款情况告知被告人梁瑜后，被告人杜森、梁瑜仍拒不还款，至案发时该卡已累计透支本金130,225.97元。案发后，被告人杜森退还赃款8.6万元，被告人梁瑜退还赃款4.4万元，现已退还被害单位。
认定上述事实的证据如下：
1、书证
（1）十堰市公安局张湾区分局受案登记表、立案决定书，载明案件的由来及受理情况。
（2）户籍信息，载明被告人杜森、梁瑜的基本身份情况。
（3）抓获经过，载明安康铁路公安处旬阳站派出所民警于2015年2月3日在旬阳火车站广场将被告人杜森抓获；十堰市公安局张湾区分局经侦大队民警于2015年4月20日在十堰市夏家店转盘处将被告人梁瑜抓获。
（4）羁押证明，被告人杜森因涉嫌信用卡诈骗罪于2015年2月4日15时被送往陕西省安康市汉滨区看守所临时羁押。
（5）中国银行股份有限公司十堰分行报案材料，载明史某在中国银行十堰分行北京路支行申请办理的信用卡号为62×××08，截止2014年9月共拖欠本金130,225.97元、利息17,480.73元、滞纳金28,259.63元。
（6）中国银行信用卡申请表复印件，载明史某于2013年5月2日向中国银行申请办理信用卡。
（7）工作证明复印件，载明十堰市万融工贸有限公司出具史某系十堰市万融工贸有限公司副总经理，年总收入50万元。
（8）房产证复印件，载明史某单独所有十堰市茅箭区五堰街办老虎沟路12号1幢1-8-1商品房屋一套。
（9）行驶证复印件，载明史某所有的宝马牌轿车的基本信息。
（10）扣押决定书二份、扣押清单二份、扣押笔录、现金交款单二份，载明十堰市公安局张湾区分局于2015年2月15日依法扣押被告人杜森妻子杨某100,000元，于2015年4月24日依法扣押被告人梁瑜母亲曹某44,000元。
（11）发还清单二份，载明十堰市公安局张湾区分局经济犯罪侦查大队于2015年5月18日返还中国银行股份有限公司十堰分行130,000元；于2015年5月18日返还被告人杜森14,000元。
（12）中国银行存款凭证，载明2015年5月18日向卡号为62×××08存入130,000元。
（13）卡号为62×××08的基本信息，载明卡号为62×××08的持卡人为史某，共欠本金利息175,966.33元。
（14）银行卡交易明细，载明卡号为62×××08在2013年6月1日至2014年8月27日交易使用明细情况，其中2013年6月1日至6月21日累计透支97,503.74元的交易记录。
（15）信用卡催款通知书五份，载明中国银行股份有限公司十堰分行分别于2014年5月20日、2014年6月20日、2014年6月30日、2014年9月17日、2014年9月20日五次书面催款史某还款，史某分别于2014年6月20日、2014年9月30日共四次签收。
（16）借条一张，载明被告人杜森于2012年10月18日出借给被告人梁瑜40,000元。
2、证人证言：
（1）陈某的证言：我受中国银行股份有限公司十堰分行的委托来公安机关报案。我们银行给史某办理了信用卡，史某透支以后就没有再还钱，我们已经通过书面催促和电话催促了很多次。史某于2013年5月2日填写申请表，他以十堰市万融工贸有限公司的名义到我行申请信用卡。以前我们为了完成任务，申请人只要提供办卡人身份证、工资收入证明、房产证复印件、车辆证明复印件就可以办理。我们向史某催款三次以上了，并且发的有催款通知书，史某都在我行的催收通知书上签字了。
（2）史某的证言：2013年的一天，我问朋友梁瑜能不能找人办信用卡，梁瑜说他有个朋友可以办大额透支卡，但是要提两个点的手续费，我就让他找人帮我办卡。大概过了半个月的一天下午，梁瑜打电话让我到北京路中国银行门口找杜森，我和杜森一起到了中国银行的经理办公室，我填了信用卡申请单，包括家庭住址等身份信息，联系电话是按照杜森提供的号码填写的。我当时申请办理的是中国银行白金卡，信用额度是10万元。我给梁瑜打了两次电话问他信用卡是否办好，梁瑜第一次说银行在审核，第二次说银行拒批了，信用卡没有办下来。2014年5月，十堰市公安局张湾区分局的警察给我打电话说我办理的信用卡透支了，我才知道该信用卡已经办下来了。我办卡的时候杜森让我把身份证放在他那里，说方便办理信用卡。我没有向银行出具过工作证明、宝马车行驶证证明和住房证明。我在信用卡申请单填写的一些信息，都是按照杜森说的造假情况填写的。我在公安机关通知我信用卡欠钱后才收到中国银行的催款通知书。
3、被告人的供述与辩解：
（1）杜森的供述：2013年4月，我初中同学梁瑜让我帮他朋友史某办理信用卡，我同意了。2013年5月2日，梁瑜让我带史某去办理信用卡，我在十堰市北京路武警支队对面的中国银行见到史某后，我把梁瑜事先给我的伪造的史某高收入证明、房产证、行驶证带交给史某，并带他带银行里找陈某填写申请表，申请的信用额度是10万元，史某签字后把他的收入证明复印件（证明他是十堰市万融工贸有限公司的副总）、车辆行驶证复印件（证明史某名下有一台宝马X5系列小轿车）、房产证复印件（证明史某名下有一套房产）一起交给了陈某，陈某拿到申请资料后，叫我们回去等消息。梁瑜将史某的身份证给我后，我用史某的身份证办理了一张电话卡，我让史某在填写申请单的时候就留的这个电话号码。后来银行将信用卡发下来给我打电话，我拿到这张信用卡后用史某身份证办的电话卡开通了这张信用卡。我就通过小报纸找到可以提供刷卡的POS机，我刷了大概97,000元，扣了我3个点的手续费用，卡里面最后还有3,000元的额度没有刷。后来梁瑜找我把这张银行卡、还有史某身份证办理的电话卡一起要走了。我刷卡的事情梁瑜也知道，后来他找我要过几次钱我都给他了。
（2）梁瑜的供述：2013年上半年，我让杜森帮我朋友史某办理信用卡，并把史某的身份证交给了杜森，杜森拿着史某的身份证办理了一个假房产证、一个假车辆行驶证和一个假工资证明，杜森拿了个房产证让我复印后改成史某的名字，我将这个复印件交给了杜森。后杜森打电话让我通知史某到中国银行北京路支行和他会面后填写申请信用卡表。过了一个月左右，史某问我信用卡办理情况，我给杜森打电话，杜森说卡还没有办理下来。又过了大半个月，史某告诉我信用卡早在一个月前已经办下来了，卡里面的钱已经被人套空了。我赶紧打电话问杜森，杜森说卡确实已经办下来了，钱确实是他刷没了。杜森后来让我安抚史某，他先后给了我7,000元和4,000元，我为了这些钱，就帮他安抚史某。杜森说这张信用卡过半年后还可以提升额度，我为了用这个提升的额度，把卡放在自己处。杜森把卡给我的时候，卡里面已经被刷掉了97,000元左右，我只刷掉了3,000元左右。我通过养卡公司养卡后，把这张卡的额度又提升了3万元，我又将3万元挥霍使用了。杜森将事先办理的电话卡给我后，中国银行信用卡中心就打电话催款，我接到电话还款通知最少有3次以上，后来这张电话卡停机后就没有接到电话了，我因为没有钱就一直没还款。我帮史某办信用卡是想用卡里的钱，没想到杜森先用了。
4、辨认笔录及照片，载明证人史某分别辨认出代为其办理信用卡的人为被告人杜森、梁瑜；被告人梁瑜辨认出与其共同透支信用卡的人为被告人杜森。
5、视听资料，载明公安机关讯问被告人杜森、梁瑜时现场同步录音录像。
原审法院认为，被告人杜森、梁瑜以非法占有为目的，未经持卡人同意，冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动。其中被告人杜森冒用他人信用卡透支97503.74元，属数额巨大，被告人梁瑜冒用他人信用卡透支32496.26元，属数额较大。被告人杜森、梁瑜均构成信用卡诈骗罪。原审法院依照我国刑法及相关司法解释规定作出判决：一、被告人杜森犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月7日起至2021年11月21日止，已折抵先行羁押的15日），罚金50000元。二、被告人梁瑜犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年4月20日起至2017年1月19日止），罚金20000元。上述罚金应在本判决生效后十日内一次性交纳，逾期未交纳，依法强制缴纳。
原审被告人杜森上诉称，原判认定其冒用他人信用卡透支97503.74元的事实错误。其虽参与了透支信用卡，但主动还款，未给银行造成损失。其向公安机关举报在逃人员线索并抓获，具有重大立功表现。请求二审改判对其减轻处罚并适用缓刑。
辩护人徐恩福辩护称，杜森向公安机关举报他人犯罪线索及在逃人员线索，并配合公安机关抓获在逃人员，具有立功情节，请二审依法认定，对杜森减轻处罚。
湖北省十堰市人民检察院出庭意见认为，杜森擅自透支他人信用卡的行为构成信用卡诈骗罪。杜森虽向公安机关提供了在逃人员的藏匿线索，但杜森举报线索来源的真实性、合法性无证据证实，依法不能认定其具有立功情节。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和采信证据均与一审一致。
本院认为，上诉人（原审被告人）杜森、原审被告人梁瑜以非法占有为目的，未经持卡人同意，冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动。杜森冒用他人信用卡透支97503.74元，属数额巨大，梁瑜冒用他人信用卡透支32496.26元，属数额较大。杜森、梁瑜的行为均构成信用卡诈骗罪。关于杜森及其辩护人提出杜森向公安机关举报刑拘在逃人员的藏匿线索，公安机关根据该线索抓获在逃人员，杜森具有立功表现，可对其减轻处罚的上诉理由及辩护意见，因没有证据证实杜森获取被其举报者系网上追逃人员这一信息来源的正当性、合法性，依法不能认定其具有立功表现，故本院不予采纳。湖北省十堰市人民检察院的出庭意见正确，本院予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第三项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗云飞
审判员 张友山
审判员 王 锐
二〇一七年八月二十二日
书记员 王媛媛
附：本案适用的法律（司法解释）依据
1、《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：
（一）拾得他人信用卡并使用的；
（二）骗取他人信用卡并使用的；
（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；
（四）其他冒用他人信用卡的情形。