广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)粤13民终1977号
上诉人（原审被告、反诉原告）:惠州市企星净化工程设计有限公司。住所地：广东省惠州市仲恺高新区陈江街道陈江大楼村*号***室。
法定代表人:王美送。
委托诉讼代理人：黄俊君，系广东惠泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林雄威，系广东惠泰律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：惠州市普安电子有限公司，住所地：广东省惠州市潼侨镇侨兴路76号厂房第三层。
法定代表人：张安。
委托诉讼代理人：郑警威，系广东崇越律师事务所律师。
上诉人惠州市企星净化工程设计有限公司因与被上诉人惠州市普安电子有限公司建设工程合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初5292号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人惠州市企星净化工程设计有限公司的委托诉讼代理人黄俊君、林雄威，被上诉人惠州市普安电子有限公司的委托诉讼代理人郑警威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人惠州市企星净化工程设计有限公司上诉请求：1、更正原审判决第一项为“解除原告惠州市普安电子有限公司与被告惠州市企星净化工程设计有限公司于2016年2月20日签订的《惠州市普安电子有限公司隔墙及净化设备安装合同书》”。2、判令被上诉人赔偿上诉人直接经济损失人民币25353元。（实际直接经济损失88353元，已经扣除被反诉人预付的工程款63000元）。3、撤销原审判决第二项、第三项、第五项，依法改判或发回重审。4、判令被上诉人承担二审诉讼费用。事实与理由如下：原审法院认定事实不清、适用法律不当。一、因被上诉人违约，给上诉人造成的实际直接经济损失为88353元是客观存在的事实，也是该直接经济损失产生的全部原因，并且有单有据：因为双方2016年2月20日签订的《惠州市普安电子有限公司隔墙及净化设备安装合同书》（下简称“合同书”），约定的工期是25天内完工，所以上诉人本着严格遵守合同的契约精神，保证合同能按时完工，在合同签订后马上就与3个材料商签订订购合同并支付了材料款：1、2016年2月20日与惠州市仲恺高新区陈江弘润白铁不锈钢加工店签订工程承包合同，已支付材料款人民币20923元，并且拖欠18000元仍需支付；2、2016年2月21日与东莞市昊源净化彩板有限公司签订采购合同，并支付材料款人民币20000元；3、2016年2月22日与惠州市顺天麟实业发展有限公司签订销售合同，并支付材料款人民币21430元；4、2016年2月23日支付彩钢板安装师傅许国煌工钱人民币8000元。以上均是上诉人的实际直接经济损失，合计88353元，相关的材料商均已出具书面证明及出庭作证，证实了上诉款项均是上诉人的直接损失，并且是发生在合同解除之前。以上材料（彩钢板、净化设备、FFU、风淋等）均是现场测量定制，上诉人根本无法用作他处，也同意将这些材料归还被上诉人。总合同款为210000元，上诉人全部完成后，预期的利润约为30000元左右，现已变成上诉人的预期损失。故，无论上诉人的直接经济损失还是预期损失，全部均是被上诉人违约而导致。二、上诉人支出直接经济损失88353元，是在履行《惠州普安市电子有限公司隔墙及净化设备安装合同书》中上诉人的合同义务，并且该损失均发生在合同解除前。三、原审法院只判处被上诉人21000元的违约金，而直接忽视上诉人高达88353元的经济损失，显然不公正和不合理：1、根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”结合双方签订合同约定的“第七条违约责任，第1点：合同因双方当事人的任何一方原因未履行合同约定或违反国家法律法规及有关政策规定，给守约方造成的经济损失均由责任方承担”，而上诉人为守约方，被上诉人为违约方是无可争议的事实，故被上诉人应赔偿上诉人直接经济损失；2、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”合同中约定的21000元的违约金，明显大大低于88353元的直接损失，因被上诉人已支付了部分工程款63000元，故，恳请法院判令被上诉人赔偿上诉人直接经济损失人民币25353元。综上，请求二审法院依法改判或发回重审，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人惠州市普安电子有限公司口头答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。1、被上诉人强调造成反诉的起因，是双方多次协商违约所致。从一审法院查明的事实和认定的证据可以看出被上诉人的本意就是按照合同的百分之十赔偿上诉人，一审判决在查明该点事实上作出的判决合法合理。2、关于上诉人主张本案适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条增加赔偿明显不合法。直接损失是指财产上的减少，本案上诉人所称损失并不客观存在，如一审查明的事实,涉案建筑施工合同未履行，上诉人也从未进场施工，施工现场也没有放置任何施工的原材料。因为根据签订合同的第四条，2016年5月24日，被上诉人已经通知被上诉人暂时停工处理，而上诉人为了达到不退还本案被上诉人预交的63000元工程款的目的，在事后制造出所谓的证据刻意强调其在2016年5月24日之前就和众多供应商签订合同并支付款项，是明显作假。最明显的是从一审上诉人提供的证据材料来看，如提供的证人东莞市公司的证言，被上诉人认为证人证言的言语应该是客观的，而不是道听途说、主观臆断。作为材料供应商，在本案中只能证明收到上诉人的预付款，就可以达到上诉人的证明目的了。但是，怎么能以证人证言证明被上诉人的违约，证人没有参与事情经过，证人证言是上诉人自己想说的话，同理其他的材料也是如此。正如一审法院查明的事实，这些材料无法体现出上诉人的直接的财产损失。
原审原告惠州市普安电子有限公司向一审法院起诉称，2016年2月20日，原被告签订《惠州市普安电子有限公司隔墙及净化设备安装合同书》，约定被告为原告进行隔墙及净化设备安装工程，工程总造价21万元，施工日期：应在被告收到原告预付款后第三天开始计算工期，25个日历天完成，如被告收到原告的任何分期工程款后，不按约定期限履行施工义务，或擅自停工罢工，原告有权立即单方解除合同，并要求被告向原告支付相当于合同总价20%的违约金，同时被告返还已收取预付的工程款。合同签订后原告依约支付了63000元工程预付款，被告违约，收到工程款后拒绝施工，员工多次电话催促其施工，发书面通知施工，被告均不予理会。故请求法院判决:1、原被告双方解除《惠州市普安电子有限公司隔墙及净化设备安装合同书》；2、被告返还原告已付工程款63000元，支付原告违约金42000元，以上金额合计105000元；3、由被告承担本案诉讼费用。
原审反诉原告惠州市企星净化工程设计有限公司提出反诉，请求法院判决：1、被反诉人支付违约金21000元；2、被反诉人赔偿反诉人材料费和工人工钱实际损失人民币25353元（实际损失88353元-被反诉人预付63000元）；3、双方解除《惠州市普安电子有限公司隔墙及净化设备安装合同书》；4、诉讼费等费用由被反诉人承担。庭审中，原审反诉原告将第三项诉讼请求变更为：确认双方签订的《惠州市普安电子有限公司隔墙及净化设备安装合同书》于2016年5月20日解除。
一审法院认定事实：2016年2月20日，原告与被告签订了《惠州市普安电子有限公司隔墙及净化设备安装合同书》，约定被告承包原告隔墙及净化设备安装工程，工程造价：人民币210000元，含税，超出报价内容，属增加工程量；承包方式：按承包范围采用包工、包料、包安全、包质量合格的方式进行承包；施工日期：被告施工的全部工程应于开工之日起25个日历天（除节假日）完成，被告收到定金第三天开始计算工期；合同造价：工程价款优惠后造价为人民币210000元（含税金），分项细目详见双方盖章确认的《工程报价预算书》；付款方式：原告与被告签订合同，原告付被告总工程款的30%，人民币63000元，被告按报价表中的所有工程量完成验收合格后三天内，原告付被告总工程款的60%，人民币126000元，另外10%为工程质量保证金，人民币21000元，在净化级别测试合格后六个月后一次性付清；违约责任：合同因双方当事人的任何一方原因未履行合同约定或违反国家法律规定及有关政策规定，给守约方造成的经济损失均由责任方承担；因其中一方原因造成合同无法继续履行时，该方应及时通知另一方在规定时间内履行合同义务，责任方拒不在规定期限内履行合同义务的，守约方可通知对方提前解除本合同，并由违约方按照合同总价款的10%支付守约违约金；如被告收到原告的任何分期工程款后，不按约定期限履行施工义务，或擅自停工、罢工，则原告有权单方面立即解除本合同，同时要求被告向原告支付相当于合同总价款20%的违约金，同时，被告应返还原告已经预付的工程款，原告有权直接更换第三人为本合同施工方，被告不得有异议。上述合同签订后，原告于2016年2月22日向被告支付了工程款63000元。2016年7月6日，原告诉至一审法院，被告亦于2016年8月3日提起反诉，请求判如所请。庭审中，原告自认本案所涉工程已交第三方完成施工。原告称被告收到上述工程款后拒绝施工，其多次电话催促、发书面通知，被告均不予理会，被告行为已构成违约，应承担相应的违约责任并返还已支付的工程款63000元，为此，向本院提交了《催告按约施工通知书》、快递单。其中，《催告按约施工通知书》显示的催告日期为2016年6月7日，该通知书还载明：“惠州市企星净化工程有限公司：我司与贵司于2016年2月20日签订《隔墙及净化设备安装合同书》，约定贵司以包工包料的方式承接我司的隔墙及净化设备安装工程，我司按约向贵司支付6.3万元，贵司至今未履行合同约定的施工义务，现我司郑重向贵司致函催告，请贵司从本函发出之日起10日内（即在2016年6月17日前）进场施工，按约履行完毕合同约定的工程，我司将按照合同约定的工程进度支付工程款。如贵司未在上述催告期限内进场开始施工，视为贵司严重违约。希望贵公司尽快履行合同约定的施工义务”。被告对上述证据的三性不予认可，辩称其不存在拒绝施工的事实，其为履行合同订购了安装工程所需的材料并预付了安装工人工钱，系原告自身原因单方违约导致《惠州市普安电子有限公司隔墙及净化设备安装合同书》无法继续履行，原告应承担相应的违约责任并赔偿其直接经济损失88353元。
被告为证明其为履行合同支付了材料款，因合同无法继续履行给其造成的经济损失，向一审法院提交了与惠州市仲恺高新区弘润白铁不锈钢加工店、东莞市吴源净化彩板有限公司、惠州市顺天麒实业发展有限公司签订的合同和材料款收据、公司营业执照、证人证言、彩钢板安装师傅许国煌借支条、许国煌身份证等证据，并申请惠州市仲恺高新区弘润白铁不锈钢加工店的负责人刘柳城到庭作证。被告为证明系原告单方违约向一审法院提交了录音视频光盘及录音视频文字整理材料、新修改合同报价、邮件回复截图等证据。其中，录音视频光盘及录音视频文字整理材料显示，录音时间：2016年5月20日，录音地点：惠州市企星净化工程设计有限公司办公室，在场人员：惠州市普安电子有限公司副总黄书坚、惠州市企星净化工程设计有限公司总经理王美达等，黄书坚与王美达就合同无法履行后续如何处理的问题进行协商，黄书坚称：“现在真的是没办法做”、“我们认错了嘛，赔你们一成的费用”、“今天你有困难，我们也是有困难，是政府不把厂房租给我们了”、“这样讲，今天给21000你们，怎么样？”、“我们都是做生意的，今天我认错，21000我出了，风管部分你做的我买下来，其他不用讲了”、“这个我们很抱歉，我们也认错了，这个没办法履行因为我们的原因，我刚才也说了，就是这个情况，一方面政府不愿意租给我们，二方面客户也说那里太小了，不能做”……。原告称无法确认上述证据的真实性，经一审法院询问是否对上述录音视频光盘进行鉴定后，未向一审法院提交鉴定申请。
一审法院认为：原、被告签订的《惠州市普安电子有限公司隔墙及净化设备安装合同书》，均系双方真实意思表示，内容合法有效，本院予以确认。庭审中，原告自认本案所涉工程已交第三方完成施工，双方签订的《惠州市普安电子有限公司隔墙及净化设备安装合同书》已不能继续履行，且原、被告均主张解除该合同，故，本院确认双方于2016年2月20日签订的《惠州市普安电子有限公司隔墙及净化设备安装合同书》解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，合同解除后，原告主张被告返还已支付的工程款63000元，具有相应的事实和法律依据，应予以支持。本案争议的焦点主要为：双方在履行合同过程中，谁存在违约行为？根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，当事人对自己的主张有责任提供证据，否则应承担相应的不利后果，人民法院亦只能依据双方提供真实、合法、有效的证据作为定案依据。本案中，原告为证明系被告违约提交了《催告按约施工通知书》、快递单等证据，其中《催告按约施工通知书》显示的催告日期为2016年6月7日，双方签订合同的日期为2016年2月20日，而双方约定的施工日期仅有25个日历天，也就是说原告在双方约定的施工工期届满后2个多月才向被告发出《催告按约施工通知书》，被告亦不予认可，对此，被告未举证证明该期间有要求被告按约施工遭拒或施工工期存在延长的情形，仅凭原告提交的上述证据不足以证明其主张，应承担相应的不利后果。故，原告的上述主张，本院不予采信，原告要求被告支付违约金，缺乏相应的事实依据，本院不予支持。被告为证明系原告单方违约向本院提交了录音视频光盘及录音视频文字整理材料、新修改合同报价、邮件回复截图等证据，其中，录音视频光盘及录音视频文字整理材料显示，原告方副总黄书坚向被告方承认系原告方原因无法继续履行合同，其原意赔偿被告一成费用。虽原告称无法确认该证据的真实性，但经本院询问是否对上述录音视频光盘进行鉴定后，原告至今未向本院申请对该录音视频光盘进行鉴定，故，本院对该录音视频光盘所记载的内容予以采信。据此，被告主张原告违约，本院予以采信。根据双方约定，如因其中一方原因造成合同无法继续履行时，违约方应按合同总价款的10%支付守约方违约金，故，被告要求原告支付违约金21000元（210000元×10%），具有相应的事实和法律依据，本院予以支持。因被告已主张违约金，其再主张原告支付直接经济损失，于法无据，且被告提交的证据亦不足以证明其所称的损失，故，对被告主张的直接经济损失，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、解除原告惠州市普安电子有限公司与被告惠州市企星净化工程有限公司于2015年2月20日签订的《惠州市普安电子有限公司隔墙及净化设备安装合同书》。二、被告惠州市企星净化工程有限公司应于本判决生效之日起七日内向原告惠州市普安电子有限公司返还工程款人民币63000元。三、原告惠州市普安电子有限公司应于本判决生效之日起七日内向被告惠州市企星净化工程有限公司支付违约金人民币21000元。以上第二、三项相抵扣后，被告惠州市企星净化工程有限公司应返还原告惠州市普安电子有限公司工程款人民币42000元。四、驳回原告惠州市普安电子有限公司的其他诉讼请求。五、驳回被告惠州市企星净化工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费2500元，由原告负担1000元，被告负担1500元；反诉受理费减半收取为529元，由反诉原告负担229元，反诉被告负担300元。
2017年4月26日，一审法院作出（2016）粤1302民初5292号民事裁定书，因二0一七年三月二十七日作出的（2016）粤1302民初5292号民事判决书中，文字上有笔误，应予不整，裁定：判决书第十一页第二段第二行“2015”应更正为：“2016”，判决书第十一页第二段、第三段、第四段、第五段、第七段、第九段中的“惠州市企星净化工程有限公司”均应更正为“惠州市企星净化工程设计有限公司”。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明：一审认定事实清楚，本院予以确认。
本院经审理认为，本案系建设工程合同纠纷，根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：上诉人请求的损失是否实际存在以及能否要求被上诉人赔偿其直接经济损失的问题。
首先，关于上诉人请求的损失是否实际存在的问题。上诉人提交了与东莞市吴源净化彩板有限公司签订的合同；与惠州市仲恺高新区弘润白铁不锈钢加工店的合同、报价单及定金收据；与惠州市顺天麒实业发展有限公司签订的合同和预付款收据；彩钢板安装师傅许国煌的借支条等证据，上述证据中，或者仅有合同，没有实际支付的凭证，或者仅是定金或预付款、工人预支工资的收据，证据存在瑕疵，证明力较弱，而且，因上诉人没有实际施工，尚未与第三方实际结算，故上诉人目前的证据不足以证明其存在88353元的损失。其次，根据合同法有关违约金和损失赔偿不能同时适用的原则，一审法院在已经判决被上诉人支付相应违约金的情况下，对没有充分证据的直接损失以及不超过该违约金的损失不予支持是适当的，上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。如上诉人有新的证据，足以证明其存在直接经济损失且经济损失明显超过违约金时，可另行向被上诉人主张权利。
另外，原审判决书中“原告惠州市普安电子有限公司与被告惠州市企星净化工程有限公司于2015年2月20日签订的《惠州市普安电子有限公司隔墙及净化设备安装合同书》”的内容属于笔误，对此原审法院已作出裁定予以更正，并送达双方当事人，本院予以认可。
综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律无误，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案受理费2500元，由上诉人惠州市企星净化工程设计有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 娟
审 判 员 刘宇慧
审 判 员 丁晓鹏
二〇一七年八月七日
法官助理 马晓曼
书 记 员 张婉婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。