甘肃省武威市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)甘06民终344号
上诉人（原审被告）：甘肃第九建设集团公司，住所地武威市凉州区。
法定代表人：王志宏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：任同德，甘肃姜学濂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高怀鹏，男，1990年2月3日出生，住甘肃省天祝县。
被上诉人（原审原告）：张国福，男，1971年2月20日出生，住甘肃省永登县。
原审被告：马毅鑫，男，1991年8月3日出生，住武威市凉州区。
上诉人甘肃第九建设集团公司（以下简称九建公司）因与被上诉人高怀鹏、张国福及原审被告马毅鑫提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天祝县人民法院（2015）天法民初字第1111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月16日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人九建公司委托诉讼代理人任同德，被上诉人高怀鹏、张国福到庭参加诉讼。原审被告马毅鑫经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
九建公司上诉请求：撤销原判，依法改判九建公司不承担责任。事实与理由：一、首先，九建公司有木板盖在蓄水坑口，说明九建公司对蓄水坑采取了一定的防护措施，尽了一定的管护义务；其次，木板是钉在蓄水坑口的，就具有一定的警示标志意义，高怀鹏在将该木板拆下来的时候未尽到注意义务导致受伤，故一审法院在认定该事实时存在明显的错误。二、九建公司的工地负责人马毅鑫已尽到警示防护义务，尽管发生了高怀鹏受伤的结果，但该结果的发生与马毅鑫执行职务的行为没有任何因果关系，一审认定由九建公司承担赔偿责任属适用法律错误。三、高怀鹏住院治疗费用28000元是上诉人支付的，而一审却未将该费用计算在内，被上诉人高怀鹏、张国福也应承担该费用。
高怀鹏辩称，上诉人认为尽到了防护义务，但没有证据证明，其上诉理由不能成立。医疗费用是马毅鑫为了防止事态扩大，自愿为高怀鹏支付的，并不是上诉人支付的。高怀鹏是为上诉人做工时受伤的，上诉人应当承担赔偿责任。请求驳回上诉，维持原判。
张国福辩称，上诉人与张国福没有任何经济往来，张国福只是负责拉运，对高怀鹏受伤不承担任何责任。
高怀鹏向一审法院起诉请求：判令三被告连带赔偿原告1.伤残赔偿金83216元、误工费9856元、护理费4287.5元、住院伙食补助费3920元、营养费980元、交通费300元、鉴定费1350元，共计103909.5元。
一审法院认定事实：被告马毅鑫是被告甘肃第九建设集团公司位于天祝县×小区工地负责人。被告张国福为该工地拉运水泥。2015年9月15日，原告高怀鹏在该工地从被告张国福的车上卸水泥的过程中，将钉在工地消防蓄水池口的板子拆开搬走时，不慎掉入该工地蓄水坑中受伤。事故发生时，原告高怀鹏跌落的蓄水池口无警示标志和其他防护措施。原告受伤后被送往天祝县人民医院住院治疗49天，被诊断为：轻度闭合性颅脑损伤、脑震荡、右桡骨远端粉碎性骨折、右豌豆骨骨折、右眼睑部皮肤挫裂伤、多处软组织挫伤、左眼视网膜震荡。被告马毅鑫已垫付了原告住院期间的医疗费用。经陇通司法鉴定所鉴定，原告高怀鹏伤残等级综合评定为九级伤残。一审法院认为，公民的人身健康权受法律保护，侵害他人人身的应当承担相应的法律责任。本案在庭审中证人周某陈述的内容与被告马毅鑫提供的建筑材料（水泥）供货协议所印证的事实是，被告张国福从水泥供应商周某处向被告甘肃第九建设集团公司位于天祝县×小区工地拉运水泥，周某将运费和装卸费全部支付给被告张国福，由张国福自行负责货物装卸，故被告张国福对其车上水泥的装卸有绝对的控制权。原告高怀鹏为被告张国福卸水泥的行为，受张国福的管理与监督，双方形成了事实上的雇佣关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，被告张国福对原告的各项损失承担赔偿责任。被告甘肃第九建设集团公司对其施工工地疏于管理，在工地消防蓄水坑周边未设置明显的警示标志，致使原告高怀鹏跌落蓄水坑后受伤，应对原告的各项损失承担相应的责任。本案中，原告高怀鹏在卸水泥工程中，进入被告甘肃第九建设集团公司施工工地，将钉在该工地消防蓄水池口的防护木板拆开搬走时，未尽安全注意义务而跌落该蓄水坑，存在重大过失。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”之规定，原告高怀鹏应对自己的各项损失承担相应的责任。被告马毅鑫作为被告甘肃第九建设集团公司在位于天祝县×小区工地的负责人，所从事的职务行为对外均代表甘肃第九建设集团公司，故马毅鑫不是本案适格的被告，不应对原告高怀鹏的各项损失承担民事赔偿责任。根据本案原告高怀鹏受伤的上述各项因素，被告张国福承担原告各项损失20%的民事赔偿责任；被告甘肃第九建设集团公司承担原告各项损失40%的民事赔偿责任；原告高怀鹏因存在重大过失，应自行承担其各项损失40%的民事责任。对于原告主张的住院伙食补助费3920元，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，参照甘肃省党政机关工作人员出差伙食补助费标准40元∕人/天，以原告高怀鹏的住院天数49天核算为1960元。原告按二人的标准主张，无法律依据，不予支持。对于原告高怀鹏主张的残疾赔偿金83216元，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金根据伤残等级，自定残之日起按二十年计算。根据原告提供的在城镇居住生活的证据和参照《甘肃省道路交通安全条例》第七十条：“对因交通事故造成人身伤亡的，残疾赔偿金按本省城镇居民上年度人均可支配收入标准计算”的规定，原告的该项主张应当按照本省城镇居民上一年度人均可支配收入的标准核算为20804元/年×20年×20%=83216元，故原告的该项诉请符合法律规定，予以支持。对于原告高怀鹏主张的营养费980元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条关于营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定的规定，因原告病例中并无相应的遗嘱，故对于该项诉请本院不予支持。对于原告主张的误工费9856元，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”的规定，原告高怀鹏出院后，因伤势实际情况属持续误工，故原告的误工时间应当计算至定残日前一天，即2015年11月19日，共65天。原告按85天主张误工费与事实不符，本院不予采纳。根据原告高怀鹏在建筑工地打工的事实，对其误工费参照建筑业标准核算为37176元/年÷365天×65天=6620元。对于原告主张的护理费4287.5元，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条关于：“护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照护理人员人数。”的规定，原告的该项主张符合法律规定，予以支持。对于原告主张的交通费、鉴定费，分别以本院认定的300元、1350元予以支持。综上，原告高怀鹏伙食补助费1960元、残疾赔偿金83216元、误工费6620元、护理费4287.5元、交通费300元、鉴定费1350元，共计97733.5元，由被告甘肃第九建设集团公司按40%的比例赔付39093元、被告张国福按20%的比例赔付19547元、原告高怀鹏按40%的比例自行承担39093元。判决：一、原告高怀鹏伙食补助费1960元、残疾赔偿金83216元、误工费6620元、护理费4287.5元、交通费300元、鉴定费1350元，共计97733.5元，由被告甘肃第九建设集团公司赔付39093元、被告张国福赔付19547元。以上赔偿款二被告于本判决生效后三十日内履行完毕；二、驳回原告高怀鹏的其他诉讼请求。案件受理费720元，由原告高怀鹏负担271元；被告甘肃第九建设集团公司负担314元；被告张国福负担135元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。1、上诉人九建公司提交医疗费票据16张，证明九建公司向高怀鹏支付了医疗费20875.91元。2、收据2张，证明九建公司向高怀鹏支付了生活费1000元、陪护费490元。经质证，高怀鹏对上诉人支付的医疗费及生活费无异议，对陪护费不予认可，认为其不知情。张国福质证认为，以上证据与其无关系。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对九建公司提交的医疗费票据及生活费收据的真实性予以认定，能够证明九建公司向高怀鹏支付了医疗费20875.91元、生活费1000元。九建公司提交的陪护费收据系其单方制作，且高怀鹏不予认可，对其证明效力不予认定。一审认定事实清楚。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，关于上诉人九建公司是否尽到了管理、警示义务、应否承担赔偿责任的问题。首先，证人李某证言证明“蓄水坑很大，周围没有任何围栏，水泥车和坑之间有一段距离”；证人候某证言证明“当时蓄水坑的周围没有防护栏”，被上诉人张国福亦认可蓄水坑周边没有警示标志和防护措施，故一审认定上诉人九建公司对其施工工地疏于管理，在工地消防蓄水坑周边未设置明显的警示标志，致使高怀鹏跌落蓄水坑后受伤，应承担相应赔偿责任并无不当。关于上诉人九建公司所持被上诉人应当对在本次诉讼前由上诉人向高怀鹏支付的20875.91元医疗费承担责任的主张，因该费用系由上诉人在本次诉讼前自愿给付，且被上诉人高怀鹏在本次诉讼时也未主张医疗费，故上诉人的该主张不能成立。
综上所述，九建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果均正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费720元，由上诉人甘肃第九建设集团公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨文龙
代理审判员 张鑫山
代理审判员 陈 静
二〇一六年九月十四日
书 记 员 韩 勇