江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏01民终1812号
上诉人（原审被告）：江苏致成汽车销售服务有限公司，住所地在南京市雨花台凤华路18号8幢112室。
法定代表人：贾浩，该公司总经理。
委托代诉讼理人：张福录，江苏博事达律师事务所律师。
委托代诉讼理人：郭艳琰，江苏博事达律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：江苏东汇汽车贸易有限公司，住所地在南京市鼓楼区古平岗4号。
法定代表人：陆士顺，该公司董事长。
委托诉讼代理人：侯德霏，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：邱志国，国浩律师（南京）事务所律师。
上诉人江苏致成汽车销售服务有限公司（以下简称致成公司）因与被上诉人江苏东汇汽车贸易有限公司（以下简称东汇公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初11606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
致成公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回东汇公司的诉讼请求，并由东汇公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：东汇公司虽于2017年3月28日向致成公司付款1769568元，但并非基于双方于2016年2月23日签订的《汽车采购合同》（以下简称0223合同）。致成公司收到该款项后，已按东汇公司的指示交付了标致品牌2008系列20辆。东汇公司并未提出解除合同，即使双方合同已不能履行，也需要先解除才会产生财产返还的后果，并对合同解除后的法律责任进行认定。双方合同关系依然存在，一审判决认定返还购车款于法无据。
东汇公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
东汇公司向一审法院起诉请求：1.判令致成公司立即交付拖欠东汇公司的价值1769568元的标致品牌4008系列2013款2.0L两驱时尚型汽车（以下简称标致4008汽车）12辆，并支付拖欠车辆的逾期付款利息（以1769568元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍自2016年4月8日起计算至车辆交付之日止）；如致成公司不能交付车辆，则退还购车款1769568元，并支付逾期利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍自2016年4月8日起计算至实际支付之日止）；2.致成公司承担本案诉讼费用。
一审法院经审理查明：2016年2月23日，东汇公司与致成公司签订0223合同，约定东汇公司向致成公司订购标致4008汽车130辆，颜色为市场主流颜色，官方指导价格为219800元，车辆采购单价为147464元，车辆总价合计19170320元；致成公司应按东汇公司要求的交付时间、约定交付地点，交付车辆；致成公司应向东汇公司明示并交付使用手册、质量担保和保养手册（含三包凭证）、产品合格证等随车文件，并向东汇公司交付车辆发票、附件发票和代办服务费发票及缴费证明；合同车辆验收合格后，合同双方应共同在交车检查表中签字，签署后则视为车辆已交付完毕；根据致成公司实际可交付的车辆数量，东汇公司根据需要进行打款，在支付每批车辆总款95%首付后，致成公司在十个工作日内发货，并将车辆及资料交付给东汇公司指定的单位和专人；致成公司在指定时间内将车辆交付给东汇公司指定的单位和专人后，相关资料交接完毕后，东汇公司在三个工作日内将尾款5%支付给致成公司；如致成公司未在指定时间内交付车辆，东汇公司可将每批车辆总款的5%扣除作为致成公司的赔偿；交货地点按东汇公司书面要求，车辆到达指定地方后，备用钥匙、合格证和发票原件需在三天内统一交到东汇公司总部。
合同签订后，东汇公司分别于2017年3月4日、2017年3月28日向致成公司汇款4423920元、1769568元，致成公司向东汇公司交付标致4008汽车30辆。2017年9月22日，东汇公司向致成公司出具《车辆交付催告函》，内容为：“截至2017年5月2日，贵司欠我司车款共计6251496.50元，截至目前贵司仍未交付该批次车辆，现正式要求贵司在收到本函之日起10日内将该批次车辆交付至我司指定地点，否则我司将追究贵司违约责任，车辆数量：42辆，品牌：标致4008系列，型号：2013款2.0L两驱时尚型，颜色：市场主流颜色，交车地点：南京市秦淮区红花街道东风桥路汇景家园附近，收货人：黄宇凡。”东汇公司向致成公司邮寄送达了上述《车辆交付催告函》，邮件被签收，签收时间为2017年9月27日。
2017年9月29日，致成公司向东汇公司发送《抵销通知函--
暨关于<车辆交付通知函>的回复函》，内容为：“东汇公司：《车辆交付催告函》已收悉，贵司与我司在2015年至2016年签订了5份汽车采购合同，约定贵司向我司采购各型号车辆共计4767台，但贵司支付了71618970元之后，就不再继续支付购车款，截至今日还欠4277台购车款未付；2017年7月20日贵司向法院起诉要求返还货款的行为已表明贵司不再履行剩余合同义务，而且根据贵司的自身经济状况，也不可能继续履行合同，已构成预期违约，应承担违约责任；根据所购车辆转售差价，贵司的预期违约行为给我司造成的可得利益损失为48583426元，依法应由贵司赔偿；故我司主张，贵司的已付款项同我司损失的相应数额相互抵销，我司暂时保留继续追究贵司未抵销部分违约责任的权利。”
一审法院另查明，东汇公司与致成公司于2015年6月19日、2015年10月20日、2015年11月10日、2016年5月23日先后签订有另外四份《汽车采购合同》（以下分别简称0619合同、1020合同、1110合同、0523合同）。其中，0619合同约定东汇公司向致成公司订购标致4008系列100辆，销售价格为18万元/辆，总合同金额为1800万元，该合同项下现致成公司已交付车辆60辆。1020合同约定东汇公司向致成公司订购标致2008系列300辆，其中2015款1.6THP罗兰*加洛斯版130辆，销售价格为116200元/辆，2015款1.6THP自动时尚版170辆，销售价格为110700元/辆，总合同金额为33925000元，该合同项下致成公司已交付车辆235辆。1110合同约定东汇公司向致成公司订购标致508系列218辆，销售价格为171770元/辆，总金额为37445860元，致成公司已交付该车型车辆42辆；标致308S系列419辆，销售价格为125500元/辆，总金额为52584500元，致成公司已交付该车型车辆42辆；标致308系列车500辆，销售价格为78900元/辆，总金额为39450000元；标致408系列100辆，销售价格为99000元/辆，总金额为990万元，致成公司已交付该车型车辆32辆。0523合同约定东汇公司向致成公司订购宝沃品牌BX7系列和BX5系列总计3000辆，其中BX7两驱精英版销售价格为166689.60元/辆，BX7两驱豪华版销售价格为182023.60元/辆，致成公司已交付BX7两驱精英版车辆42辆、BX7两驱豪华版车辆7辆。案涉五份《汽车采购合同》项下，东汇公司共计向致成公司支付购车款71618970.90元，东汇公司所支付的购车款大于已交付的车辆总货款，两者差额大于本案诉讼标的价款1769568元。
一审法院还查明，2017年7月20日，东汇公司以致成公司、贾浩为被告向南京市雨花台区人民法院提起诉讼，要求致成公司返还与其签订的一系列汽车采购合同项下的货款6251496.50元及利息，后东汇公司于2017年9月21日撤回起诉。2017年8月17日，根据最高人民法院网站公布信息显示，东汇公司被列于失信被执行人名单。
一审中，东汇公司对其出具的《车辆交付催告函》上记载的“车辆数量”提出进行更改，由42辆更改为12辆。东汇公司陈述，2017年3月28日其向致成公司付款1769568元后，随即向致成公司发出了发车指令，要求致成公司交付标致品牌4008系列2013款2.0L两驱时尚型车辆12辆；致成公司对此予以否认，陈述东汇公司向其发送的发车指令是要求其交付1020合同项下的车辆；东汇公司与致成公司均未向一审法院提交相应的发车指令。
一审法院认为：当事人对自己提出的主张和反驳对方诉讼请求所依据的主张有责任提供证据加以证明。东汇公司主张其于2017年3月28日向致成公司支付购车款1769568元，有其提交的银行客户存款对账单加以证实，致成公司对此亦未持异议，一审法院对该基本事实予以确认。东汇公司主张其支付的该笔款项是用于订购0223合同项下的12辆汽车，在付款后随即向致成公司发送了相应的发车指令，但未提交相应的证据加以证实，一审法院无法确认东汇公司付款之后即向致成公司发出了明确的发车指令；根据东汇公司于2017年9月22日向致成公司发送的《车辆交付催告函》以及该函到达致成公司的时间，仅能证实东汇公司首次向致成公司提出明确交车要求的时间是2017年9月27日，要求交付的是0223合同项下的车辆。致成公司辩称其在收到1769568元购车款后，按照东汇公司的发车指令向东汇公司交付了1020合同项下的车辆，其已完成交车义务，致成公司就其主张未提供相应证据加以证实，一审法院对其意见不予采纳。
关于致成公司是否应当交付车辆或者退还购车款的问题。因东汇公司在向致成公司提出明确的交车要求之前，即已提起诉讼，要求致成公司返还双方之间所有汽车采购合同项下的车辆预付款，该行为表示其不主张继续履行合同，因其未按约定履行合同义务，此时致成公司无交付车辆的义务。后东汇公司撤回起诉，向致成公司发函要求交付车辆，表示出了继续履行合同的意愿，但此时东汇公司已被列入失信被执行人名单，致成公司有足够理由认为东汇公司经营状况发生恶化，已丧失或者可能丧失履行债务的能力，无法继续履行双方之间的汽车采购合同。在此情形下，致成公司有权行使不安抗辩权，中止履行合同，拒绝履行交车义务，而无需承担逾期交车的违约责任。目前，东汇公司虽首先主张继续履行合同，要求致成公司交付车辆，但并无证据证明其已恢复履行能力，致成公司亦不同意继续履行合同交付车辆，双方之间的汽车采购合同已无法正常履行，对东汇公司主张致成公司交付车辆的诉讼请求，一审法院不予支持。其次，东汇公司主张致成公司退还预付的购车款，致成收款之后未交付车辆，即对东汇公司负有债务，在双方之间的汽车采购合同不能继续履行的情况下，致成公司所收取的购车款1769568元应退还东汇公司。对东汇公司主张致成公司退还购车款1769568元的诉讼请求，一审法院予以支持。对东汇公司主张致成公司支付逾期交车的违约金即逾期利息的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于致成公司主张的债务抵销的问题，致成公司主张东汇公司在履行与其签订的多份汽车采购合同中存在违约行为，给其造成了经济损失，主张用东汇公司应向其赔偿的损失抵销其应向东汇公司返还的购车款。致成公司所主张的经济损失在未经双方协商确认或者通过司法途径确认之前，属于不确定的状态，不具备债务抵销的条件，致成公司所主张的债务已抵销的观点不能成立，其可另行向东汇公司主张权利。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十八条、第九十九条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款之规定，判决：一、致成公司于判决生效之日起十日内返还东汇公司购车款1769568元；二、驳回东汇公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22514元，减半收取11257元，由东汇公司负担1136元，致成公司负担10121元。
对一审判决认定的案件事实，致成公司称东汇公司虽曾向其支付过货款71618970.9元，但致成公司曾有退款，故对双方之间往来款项总金额持有异议。对双方当事人均不持异议的部分，本院依法予以确认。
二审中，致成公司向本院提供了以下证据：1.起诉状，拟证明东汇公司又以同样理由起诉致成公司，主张交付5878100元的车辆及利息；2.（2018）苏0106民初760号（以下简称760案）民事裁定书，拟证明在该案中东汇公司申请查封了致成公司700万元的财产；3.传票，拟证明760案已暂停，等待本案审理结果；4.中国银行业务付款回单，拟证明致成公司曾向东汇公司付款170万元，不针对特定合同；5.交付车辆一览表，拟证明致成公司已交付67165738.4元车辆；6.发票及清单、记账凭证三份，拟证明致成公司交付了12辆标致4008汽车。
东汇公司质证称：对证据1、2、3的真实性不持异议，但与本案无关。对证据4的真实性不持异议，致成公司确实曾退款170万元，但东汇公司起诉本案及176案的标的额，均为扣除该170万元之后的数额。对证据5的真实性不持异议，该证据系东汇公司在一审中提供的证据。致成公司曾向东汇公司交付标致4008汽车30辆，证据6涉及的车辆包含在该30辆范围内，且该车辆的交付时间为3月14日和17日，而本案176余万元的支付时间为3月28日，故并非是该款项下应交付的车辆。
本院认证意见，东汇公司对致成公司提供的证据真实性不持异议，但仅对证据4、5的关联性予以认可，故本院对证据4、5予以确认。本案的争议焦点为0223合同项下12辆标致4008汽车有无交付，证据1、2、3系760案的材料，与本案争议焦点缺乏关联性，即使致成公司主张760案标的中包含有本案标的，东汇公司有重复起诉之嫌，亦应由760案进行审查认定，且致成公司称该案已暂停，在等待本案审理结果，并未作出实体判决，并不存在两案重复判决的问题，故本院对该部分证据不予确认。对证据6，经东汇公司核实，该12辆车为致成公司已交付的30辆汽车的一部分，并非额外交付的汽车；本院要求致成公司核实已交付的30辆标致4008汽车的车架号等，以证明该12辆车并非已交付的30辆车，并释明了法律后果，但致成公司在法院限定的期限内并未向本院作出回复，且致成公司虽以此抗辩称已交付了东汇公司主张的12辆车，但是该证据显示的交车、开票时间均为3月14、17日，而案涉176余万元款项的支付时间为此后的28日，并不符合案涉合同的先交款至拟提车辆价格95%再交车的约定，也不符合双方陈述的先交款后交车的交易模式，致成公司亦无合理的解释，故应由致成公司承担不利的法律后果，本院对致成公司主张的该证据证明目的不予确认。
本院经审理查明，致成公司曾向东汇公司出具《供应商对账函》，东汇公司盖章确认。该函记载截止2017年5月2日，致成公司应收账款67165738.4元，向东汇公司退款170万元，东汇公司已付款71618970.9元，加上致成公司代售车辆车款3498264元，致成公司尚欠东汇公司6251496.5元（71618970.9元+3498264元-67165738.4元-170万元）。该函记载的“我方确认不符项原因及明细填写处”为空白。
二审中，致成公司陈述，其交付车辆系依据东汇公司已付款总金额计算是否符合合同约定的交车条件，东汇公司要求交付案涉12辆标致4008汽车之前，其确认致成公司的剩余预付款达到了相应汽车价款的95%，故交付了汽车；致成公司仅收到东汇公司57540720.9元预付款。
二审归纳争议焦点为，致成公司是否完成0223合同项下的12辆标致4008汽车的交付义务，应否向东汇公司返还1769568元款项。
本院认为，双方签订的0223合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，均应诚信履约。本案中，致成公司未能完成0223合同项下的12辆标致4008汽车的交付义务。理由为：首先，合同对车辆的交付条件、交付程序有明确的约定，但在庭审中，双方对于车辆的实际交付过程均未能作以明确的说明，更无证据证明，致无法从双方的实际交车过程来认定致成公司是否完成了交车义务。致成公司主张其完成了交付义务，应承担相应的举证责任。
其次，案涉《供应商对账函》经双方盖章确认，明确记载东汇公司向致成公司支付预付款71618970.9元，而致成公司称收到东汇公司57540720.9元，并无证据证明，故本院对致成公司该意见不予采信。该函还记载致成公司尚欠东汇公司6251496.5元预付款未交车，而东汇公司在本案中起诉的标的为1769568元，数额小于前述款项，且以0223合同约定的汽车单价147464元计算，正好为12辆，明确对应0223合同，与双方之间的其他合同并不能对应，故致成公司主张该1769568元并非0223合同项下的款项，并无反驳证据证明，本院不予采信。
第三，案涉1769568元的支付时间为2017年3月28日，致成公司并无证据证明在此款项之后曾按东汇公司指示交付12辆标致4008汽车。致成公司一审主张就该款项已交付20辆标致品牌2008系列，二审中又改口称于3月14、17日向东汇公司交付了12辆标致4008汽车，均未提供证据证明系按东汇公司指示就前述款项完成了交车，一、二审意见也相互矛盾，更无合理解释，故本院对致成公司的该意见不予采信。
第四，就0223合同，东汇公司主张支付了42辆标致4008汽车的全部款项，从目前证据来看，致成公司仅交付30辆汽车。双方的交易模式为致成公司按东汇公司的指示交车，东汇公司在交车前需支付交车辆价款的95%。致成公司主张无法区分相应款项属于哪一份合同项下，但是东汇公司提出交车指示后，致成公司应根据合同约定的单价计算是否达到了价款的95%，双方之间的五份合同约定的车辆型号、单价均不相同，致成公司此时可以将款项与合同相对应，并非如致成公司所称无法对应而需对双方往来总款项、全部车辆重新对账来确定是否交车。
第五，关于东汇公司预付的购车款1769568元应否返还的问题。东汇公司在诉讼前曾致函要求致成公司交车，但致成公司行使了不安抗辩权，明确予以拒绝，故双方之间的合同已无法实际履行，一审法院据此驳回东汇公司主张致成公司交车的诉讼请求并无不当。在合同已无法履行的情况下，东汇公司预付的购车款1769568元，应由致成公司返还。致成公司称东汇公司在五份合同中均存在违约行为，给其造成了经济损失，因此主张债务抵销，但因该经济损失并未得到东汇公司的确认或者生效民事判决的支持，尚处于不确定状态，故致成公司主张债务抵销，条件并不具备，一审法院据此并未支持，并无不当。致成公司可另行主张权利。
综上所述，致成公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22514元，由上诉人致成公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张广永
审判员 曹廷生
审判员 董岩松
二〇一八年四月二十四日
书记员 石晓英