山东省枣庄市山亭区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)鲁0406刑初95号
公诉机关山东省枣庄市山亭区人民检察院。
被告人张记某,男,1972年1月7日出生，汉族,农民,小学文化程度,住河南省中牟县。因涉嫌诈骗罪，于2016年9月7日被枣庄市公安局山亭分局刑事拘留，同年9月30日经山亭区人民检察院批准逮捕，同日枣庄市公安局山亭分局执行逮捕。
辩护人马卫强，河南官渡律师事务所律师。
被告人马赵某，男,1976年3月17日出生，汉族,农民,初中文化程度,住河南省中牟县。因涉嫌诈骗罪，于2016年9月7日被枣庄市公安局山亭分局刑事拘留，同年9月30日经山亭区人民检察院批准逮捕，同日枣庄市公安局山亭分局执行逮捕。
被告人张记某，男,1967年1月14日出生，汉族，农民,小学文化程度，住河南省中牟县。因涉嫌诈骗罪，于2016年9月8日被枣庄市公安局山亭分局刑事拘留，同年9月11日被枣庄市公安局山亭分局取保候审，2017年7月25日被本院取保候审。
被告人刘强某，男,1985年12月8日出生，汉族,农民,小学文化程度,住河南省平顶山市宝丰县。因犯盗窃罪于2014年10月15日被北京市东城区人民法院判处有期徒刑八个月。因涉嫌诈骗罪，于2016年9月10日被枣庄市公安局山亭分局刑事拘留，同年9月30日经山亭区人民检察院批准逮捕，同日枣庄市公安局山亭分局执行逮捕。
被告人雍张某,男,1993年12月28日出生，汉族,农民,初中文化程度,住河南省中牟县。因涉嫌诈骗罪，于2016年9月28日被枣庄市公安局山亭分局刑事拘留，同年10月26日经山亭区人民检察院批准逮捕，同日枣庄市公安局山亭分局执行逮捕。
山东省枣庄市山亭区人民检察院以山检公二刑诉【201７】45号起诉书指控被告人张记某、马赵某、张记某、刘强某、雍张某犯诈骗罪，于2017年6月12日向本院提起公诉，本院以简易程序立案。在审理过程中，发现本案不宜适用简易程序继续审理，于2017年7月20日依法变更为普通程序继续审理，于2017年7月25日组成合议庭，公开开庭审理了本案。2017年10月19日公诉机关向本院提交延期审理建议书，本院于同日作出延期审理决定书。于2017年11月15日作出恢复审理决定书。山东省枣庄市山亭区人民检察院指派马运杰、邵泽民出庭支持公诉，被告人张记某及其辩护人马卫强，被告人马赵某、张记某、刘强某、雍张某到庭参加诉讼。现已审理终结。
山东省枣庄市山亭区人民检察院指控，2015年至2016年期间，在被告人张记某的组织策划下，被告人张记某、马赵某、张记某、刘强某、雍张某等结伙作案、分工协作，在山东省枣庄市山亭区、临沂市、济南市，以及河北省、吉林省、辽宁省、安徽省、山西省、陕西省等全国多地的道路、小区等公共场所刷写“办证”等虚假小广告，引诱被害人上当，以“汇款办证”名义骗取被害人钱财。经查，该犯罪团伙诈骗被害人金某154598.97元。
为支持其指控，公诉机关提供了相关证据。公诉机关认
为被告人张记某、马赵某、张记某、刘强某、雍张某以非法占有为目的，利用虚构事实、隐瞒真相的手段多次诈骗他人财物，数额巨大，五被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提出五被告人属于诈骗数额巨大，量刑应当在三年到十年；认为本案中张记某为主犯，其他四被告人系从犯；请法庭在量刑时充分考虑各被告人在犯罪时的主从位置；五被告人认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人张记某对公诉机关指控的事实和罪名无异议，承认其他四被告人由其雇佣发放佣金。被告人张记某辩护人的辩护意见是：对公诉机关指控被告人张记某犯诈骗罪不持异议。提出指控被告人张记某诈骗数额154598.97元有误，被告人张记某犯罪数额应为41675元；被告人张记某系初犯，归案后认罪态度较好，有悔罪表现，部分退缴赃款，请求法庭对被告人张记某从轻处罚。
被告人马赵某对公诉机关指控的事实和罪名无异议，承认非法获利9000元。
被告人张记某对公诉机关指控的事实和罪名无异议，提出已经向公安机关退交全部涉案赃款。
被告人刘强某对公诉机关指控的事实和罪名无异议，承认非法获利6000元。
被告人雍张某对公诉机关指控的事实和罪名无异议，提出已经向公安机关退交全部涉案赃款，并检举、揭发同案犯舍伟伟。
经审理查明，2015年至2016年期间，在被告人张记某的组织策划下，被告人张记某、马赵某、张记某、刘强某、雍张某等结伙作案、分工协作，在山东省枣庄市山亭区、临沂市、济南市，以及河北省、吉林省、辽宁省、安徽省、山西省、陕西省等全国多地的道路、小区等公共场所刷写“办证”等虚假小广告，引诱被害人上当，以“汇款办证”名义骗取被害人钱财。经查，该犯罪团伙诈骗被害人金某41677.25元。
具体如下：
1、2016年7月1日，张某1因看到办假证小广告，想办假的水电费发票，向小广告提供的手机号码158××××6476拨打电话，按照对方要求，向手机号158××××6476充值50元、多次向户主为马赵某账号为62×××09的建设银行卡汇款，共计15502.25元。
2、2016年6月12日，陈某为办假的道路运输从业人员许可证，向小广告提供的手机号码182××××4719拨打电话，按照对方要求，以办证费、定金、保证金名义向户主为刘强某账号为62×××79的农业银行卡转账和现存共1200元，向手机号187××××2988充值30元，共计1230元。
3、2016年7月8日的一天，孙某为办假的房产证，向小广告提供的手机号码153××××1895拨打电话，按照对方要求，向其提供的银行卡分两次转账，每次400元，共计800元。
4、2016年7月23日，刘某2为办理假的初中毕业证，向小广告提供的手机号码158××××6373拨打电话，按照对方要求，先后以办证费、送证费名义向户主为舍伟伟账号为62×××77的农业银行卡转账270元，向手机号158××××6373充值30元，共计300元。
5、2016年6月左右，高某为办理假的楼房房产证，向小广告提供的手机号码177××××1930拨打电话，按照对方要求，先后以办证费、保证金名义向其提供的农业银行卡转账两次，共计1800元。
6、2016年7月20日晚上，刘某3为办理假的电焊证，向小广告提供的手机号码177××××6645拨打电话，按照对方要求，先后以办证费、保证金名义通过微信转账30元，通过铁力农行转账两次，分别为970元和1000元，共计2000元。
7、2016年5月11日晚上，王某1为办理假的毕业证，向小广告提供的手机号码158××××6476拨打电话，按照对方要求，先后以订金、办证费、保证金名义向农业银行账号为62×××70的银行卡转账三次，分别为70元、400元和100元，向手机号158××××6476充值30元，共计600元。
8、2016年6月份，王某2为办理假的离婚证，向小广告提供的手机号码183××××9688拨打电话，按照对方要求，以办证费名义向其提供的户主为舍伟伟账号为62×××77的农业银行卡汇款200元。
9、2016年5月份，杜某为办理假的高中毕业证，向小广告提供的手机号码180××××1225拨打电话，按照对方要求，微信给对方手机充值30元，通过建设银行向其提供的银行卡转账200，共计230元。
10、2016年4月，霍某为办理假的拖拉机驾驶员证，向小广告提供的手机号码182××××4181拨打电话，按照对方要求，两次通过邹平县的农业银行营业部ATM机按无卡现金存款向其提供的银行卡存款600元。
11、2016年6月中旬，关某为办理假的土地证，向小广告提供的手机号码136××××7290拨打电话，按照对方要求，向其提供的农业银行账号为62×××70的银行卡汇款315元。
12、2016年7月，张某2为办理假的驾驶证，向小广告提供的联系方式拨打电话，按照对方要求，向其提供的户主为舍伟伟账号为62×××77的农业银行卡汇款1600元。
13、2016年7月，武某为办理假的银行流水，向小广告提供的手机号码180××××1915拨打电话，按照对方要求，向其提供的农业银行卡汇款800元。
14、2016年7月，宋某为办理假的营运资格证，向小广告提供的手机号码153××××1896拨打电话，按照对方要求，向其提供的银行卡汇款300元。
15、2016年5月7日，覃某为办理假的驾驶证，向小广告提供的手机号码153××××1895拨打电话，按照对方要求，通过当地农业银行，向其提供的户主为马琳账号为62×××71的农业银行卡汇款1200元。
16、2016年3月11日，袁某为办理假的行车证，向小广告提供的手机号码182××××4181、153××××1180拨打电话，按照对方要求，向其提供的户主为董玉珍账号为62×××75的农业银行卡汇款1200元。
17、2016年5月份，刘某1为办理假的面点证和厨师证，向小广告提供的手机号码158××××6475拨打电话，按照对方要求，通过当地农业银行ATM机按无卡无折存款向其提供的银行卡存款3800元。
18、2016年7月5日，肖某为办理假的高中毕业证，向小广告提供的手机号码158××××6473拨打电话，按照对方要求，通过当地建设银行自动存款机按无卡转账方式向其提供的卡号为62×××09的建设银行卡汇款1400元。
19、2016年3月，许某办为理假的叉车证，向小广告提供的手机号码153××××1180、182××××9688拨打电话，按照对方要求，通过当地农业银行ATM机转账方式向其提供的银行卡汇款1600元。
20、2016年4月12日，刘某4为办理假的大货车营运证，向小广告提供的手机号码182××××4181拨打电话，按照对方要求，通过当地农业银行ATM机转账方式向其提供的银行卡汇款600元。
21、2016年4月，甄某为办理假的公司印章，向小广告提供的手机号码158××××6475、182××××9688拨打电话，按照对方要求，通过当地农业银行ATM机以转账方式向其提供的银行卡汇款5000元。
22、2016年9月上旬，王某3为办假的荣誉证书，向小广告提供的手机号码158××××6473、153××××1895拨打电话，按照对方要求，通过当地农业银行ATM机以转账方式向其提供的银行卡汇款400元。
23、2016年5月左右，刘某5为办理假的房产证，向小广告提供的手机号码133××××0316拨打电话，按照对方要求，通过邮政储蓄银行自助提款机向其提供的银行卡汇款200元。
另查明，被告人为进行犯罪办理多张银行卡专门用于诈骗活动，其中两张是户名为马赵某账号为62×××09的建设银行卡、户名为马赵某账号为62×××47的邮政储蓄银行卡，该两张银行卡内资金往来分别为32296.57元、99957.4元。
案件在侦察期间，公安机关扣押马赵某赃款4465元、马赵某作案时驾驶的豫Ａ×××××白色现代轿车一辆（车主户名姚永周，系被告人张记某兑账所得，未办理过户手续）、手机15部；张记某退缴赃款7100元、张记某退缴赃款20000元、雍张某退缴赃款20000元。上述款物均未随案移送。2017年1月25日公安机关发还被害人刘某13800元、张某115500元。
上述事实，被告人张记某、马赵某、张记某、刘强某、雍张某在开庭审理过程中均无异议，且有业经庭审质证的被害人张某1、陈某、孙某、刘某2、高某、刘某3、王某1、王某2、杜某、霍某、关某、张某2、武某、宋某、覃某、袁某、刘某1、肖某、许某、刘某4、甄某、王某3、刘某5的陈述及本人提供或确认的书证材料，搜查笔录及扣押、发还清单，辨认笔录，户籍证明、抓获经过、犯罪记录证明，案件侦破情况说明、办案说明，银行交易记录，缴费查询记录及打印的缴费发票，手机号码列表，刑事判决书，涉案资金汇总的情况的说明，银行ATM机监控视频，被告人张记某、马赵某、张记某、刘强某、雍张某的供述与辩解等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人张记某、马赵某、张记某、刘强某、雍张某以非法占有为目的，利用网络，采取虚构事实、隐瞒真相的方式多次骗取他人财物，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。公诉机关指控两张户名马赵某账号为62×××09的建设银行卡、户名马赵某账号为62×××47的邮政储蓄银行卡，两账户内的资金往来132253.97元为诈骗数额。因仅凭涉案银行卡进项资金累加作为犯罪数额证据不足，故对公诉机关起诉的相关犯罪数额部分不予支持。对辩护人相关辩护意见予以采纳。查明事实中第3、6、9、10、14、17、19、20、21、22、23起，因受害人无法确认其汇入银行卡，故认定该款项为上述两账户内资金往来为宜，但第1、6、9起被害人向被告人电话充值费用、微信转账等费用应计算在该两账户之外的犯罪数额，故计算在两账户资金往来的犯罪数额共计32320元。因现有证据证明该两账户系用于电信网络诈骗，且被告人无法说明款项合法来源，剩余往来款项99933.97元应认定为违法所得。本案在被告人张记某的组织策划下，被告人张记某、马赵某、张记某、刘强某、雍张某等结伙作案、分工协作，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人张记某系主犯；被告人马赵某、张记某、刘强某、雍张某在共同犯罪中起辅助次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人张记某、马赵某、张记某、刘强某、雍张某归案后均能够如实供述自己的犯罪事实，可依法予以从轻处罚；被告人张记某、雍张某退交全部涉案赃款，均可酌情从轻处罚。被告人张记某退交部分赃款，可酌情从轻处罚。被告人马赵某被追缴部分赃款，可从轻处罚。被告人刘强某因盗窃于2014年被北京市东城区人民法院判处有期徒刑八个月，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。公诉人相关量刑意见与查明事实一致，予以采纳。辩护人关于“被告人张记某归案后认罪态度较好，有悔罪表现，部分退缴赃款”的辩护意见与查明事实一致，予以采纳。经被告人张记某所在社区轿正机关社会调查，同意对被告人张记某适用社区轿正。根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，判决如下：
一、被告人张记某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月7日起至2019年9月6日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳。）
二、被告人刘强某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月10日起至2018年9月9日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳。）
三、被告人马赵某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月7日起至2018年3月6日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳。）
四、被告人雍张某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月28日起至2018年1月27日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳。）
五、被告人张记某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
六、依法继续追缴被告人张记某违法所得79511.22元、被告人马赵某违法所得4535元、被告人刘强某违法所得6000元。
七、依法没收作案工具豫Ａ×××××白色现代轿车1辆、手机15部。(已由公安机关依法扣押，未随案移交，由扣押机关依法处理。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省枣庄市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。
审 判 长 马 玥
审 判 员 郝平平
人民陪审员 崔其炎
二〇一七年十二月十五日
书 记 员 李 旭