安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖01民终1134号
上诉人（原审原告）：张尤华，女，1962年2月24日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区，
委托诉讼代理人：王云，安徽皖大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王喆，安徽皖大律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司，住所地安徽省合肥市蜀山区黄山路665号西环商贸中心12幢商109室,组织机构代码67424698-X。
负责人：张志强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：金定，安徽万世律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李少铭，男，1984年8月14日出生，汉族，住安徽省合肥市，
上诉人张尤华、中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司（以下简称太平洋保险公司）因与被上诉人李少铭机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术开发区人民法院（2016）皖0191民初4049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
张尤华上诉请求：依法改判支持上诉人误工费46812元、护理费10260元、营养费2700元，合计上诉金额为51239元；本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定张尤华的营养期限6天、护理期限6天毫无事实根据。在本案原审中，上诉人提交了中国人民解放军第一零五医院的出院记录一份，其中出院医嘱第4点中明确“患肢石膏固定1月，患肢适当被动功能锻炼、避免患肢外伤”，根据其伤情，结合其住院手术治疗后的恢复情况和上诉人的年龄因素，上诉人在事故发生后三个月内均无法生活自理，且一直遵循医嘱补充营养，原审法院仅仅依照住院期间6天就判决上诉人的营养期和护理期明显是不符合事实情况的，希望二审法院依法认定上诉人的营养费为30元/天*90天=2700元、护理费为114元/天*90天=10260元。二、原审法院判决上诉人误工期限和误工标准无事实和法律依据。首先就原审法院判决上诉人的误工期限。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残导致持续误工，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，上诉人的误工时间可以自2015年9月24日计算至定残日前一天即2016年8月21日，即322日，原审法院判决上诉人的误工期限为96天缺乏法律依据和事实依据。其次，就上诉人的误工标准问题。在本案原审中，上诉人提交了其从事建筑行业的相关证据材料，其平均工资应当依照2016年度建筑行业平均工资即141元/日计算，上诉人认为其误工费用应为332天*141元/日=46812元。综上所述，一审法院判决认定事实错误，适用法律不当，请求法院予以改判。
太平洋保险公司辩称，一审中上诉人张尤华没有对误工损失提出证据，不能证明其从事建筑行业，一审法院按照城镇人均收入计算，适用法律正确。护理费、营养费计算标准没有异议，应按照6天计算费用。
太平洋保险公司上诉请求：依法改判太平洋保险公司赔偿张尤华各项损失共计18736.2元，返还被上诉人李少铭31200元（不服金额66112元）；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判定的残疾赔偿金、精神抚慰金过高，且由上诉人承担鉴定费，属事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。一、张尤华治疗未终结，鉴定时机不成熟，不能进行伤残鉴定，一审法院直接按十级伤残判定残疾赔偿金依据不足。张尤华体内内固定未取出，必然导致其左手拇指及小指功能受限，鉴定意见认定被上诉人张尤华构成十级伤残的基础是左手功能丧失10%以上，在功能丧失程度的评定基础不准确时，其认定的伤残等级也必然不准确。鉴定意见书中关于张尤华左手丧失活动度百分率的得出既缺乏原始依据，也缺乏参考的标准角度，因此该结论的依据明显不足，该鉴定意见书不能作为本案的认定依据。一审法院据此意见书判令上诉人按十级伤残赔偿残疾赔偿金，明显属事实认定不清，适用法律错误。二、张尤华的伤残鉴定时机不成熟，伤残等级还不能确认，法院直接判令上诉人承担高达7000元的精神抚慰金，属事实认定不清，适用法律错误。三、上诉人非实际侵权人，且根据保险条款，上诉人不应承担鉴定费800元。根据保险条款第九条第（六）项，“律师费、诉讼费、仲裁费、罚款、罚金或惩罚性赔款，以及未经保险人实现书面同意的检验费、鉴定费、评估费”，保险人不负责赔偿，故上诉人不承担本案诉讼费及鉴定费，而应当由实际侵权人即李少铭承担诉讼费及鉴定费。
张尤华辩称，张尤华在鉴定时治疗已终结，该鉴定意见书可以作为认定伤残等级的依据。保险公司在一审过程中，并没有在法定期限内提出重新鉴定，依照法律规定，我方提出的鉴定意见书应作为本案的定案依据。针对第二点上诉意见，一审法院判决的精神抚慰金符合法律规定，不存在过高的情形。针对第三点上诉意见，我们同意原审判决。
被上诉人李少铭二审未作答辩。
张尤华向一审法院起诉请求：1.判令李少铭赔偿张尤华医疗费40723.2元、住院伙食补助费180元、营养费2700元、护理费10260元、误工费49800元、残疾赔偿金58312元、精神抚慰金8000元、交通费800元、鉴定费800元，合计171575.2元，扣除李少铭垫付的32000元，计为139575.2元；2.太平洋保险公司在保险责任范围内承担保险赔偿责任；3.本案的诉讼费用由李少铭、太平洋保险公司承担。
一审法院认定事实：2015年9月24日8时左右，李少铭驾驶皖Ａ×××××号奇瑞牌小型普通客车，沿彩虹路由东向西行驶至安徽美芝制冷设备有限公司门口右转弯时，遇刘某驾驶无号牌电动自行车（后乘坐张尤华）同向行驶至此，两车相碰，致刘某、张尤华受伤及两车损坏，造成道路交通事故。经合肥市公安局交通警察支队高新技术开发区大队出具事故认定书认定，李少铭负事故全部责任，刘某、张尤华不负事故责任。事故发生后，张尤华于事故当日被送至中国人民解放军第一零五医院就诊，诊断为：左手第1、5掌骨基底部骨折、左手小指近节指骨基底部开放性骨折、左侧脸颊部及左膝关节皮肤擦伤，经住院治疗后于2015年9月30日出院，出院医嘱：建议休息3个月，患肢石膏固定1月。张尤华为治疗支出医疗费40723.2元,其中包含李少铭为其垫付的32000元。张尤华另因就医支出了相应的交通费用。经张尤华委托，安徽瑞普司法鉴定所于2016年8月22日作出《鉴定意见书》，鉴定意见为：张尤华左手第1、5掌骨基底部骨折，左手小指近节指骨基底部开放骨折，符合交通事故外力所致，现遗左手拇指及小指功能部分丧失，其损伤的后遗症符合《道标》十级伤残。张尤华为此支出鉴定费800元。
张尤华系非农业家庭户，其提供劳动合同书、收入证明等证明其事发前在安徽泽成装饰工程有限公司从事木工辅助工作，但未能提供充分证据证明其收入情况、有固定收入或证明最近三年的平均收入状况。皖Ａ×××××号奇瑞牌小型普通客车在机动车管理部门的登记车主为李少铭，该车在太平洋保险公司投保了交强险和商业第三者责任保险300000元（附加不计免赔），事故发生在保险期间内。本起事故中另一伤者柳瑞昌因案涉交通事故产生的损失合计为14021.9元，医疗费815.9元、交通费150元、误工费12056元、精神损害抚慰金1000元。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当依法承担赔偿责任。本案中，李少铭驾驶机动车辆违反了《中华人民共和国道路交通安全法》的有关规定，造成道路交通事故，导致张尤华在事故中受伤，事故责任该院确认交警部门的认定，即李少铭负事故全部责任，柳瑞昌、张尤华不负事故责任。李少铭应对张尤华因事故造成的合理损失承担赔偿责任。
张尤华的误工期应依医嘱确定，其住院6天，出院医嘱：建议休息3个月，之后并无医嘱建议休息，其误工期应计为96天；其虽提供劳动合同、收入证明等，但张尤华事发时已年满50周岁，超过退休年龄，其提供的证据不足以证实其工作状况及收入情况，鉴于其尚具有劳动能力，误工费标准可参照安徽省2016年度城镇居民人均可支配收入29156元计算；张尤华住院6天，之后并无医嘱加强护理、加强营养，故其营养期、护理期应按照住院天数确定。据此，张尤华的各项费用损失中的合理部分确认如下：医疗费40723.2元、交通费500元（酌定）、误工费7668元（29156元/年÷365天×96天）、护理费685元（41690元/年÷365天×6天）、营养费180元（30元/天×6天）、住院伙食补助费180元（30元/天×6天）、残疾赔偿金58312元（29156元/年×10%×20年）、精神损害抚慰金7000元（酌定）、鉴定费800元，合计为116048.2元，其中包含李少铭垫付的32000元。
由于皖Ａ×××××小型普通客车于事故发生前在太平洋保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险，现该车在保险期限内发生了交通事故，故太平洋财险合肥支公司应在交强险限额内承担相应赔偿责任。柳瑞昌的医疗费815.9元，张尤华的医疗费40723.2元、住院伙食补助费180元、营养费180元，合计41083.2元。根据法律规定，当保险价值超过保险金额时，除合同另有约定外，保险公司应按照保险金额与保险价值的比例承担赔偿责任，据此，承保皖Ａ×××××小型普通客车交通事故责任强制保险的太平洋保险公司应依强制保险合同的约定，在其承保的交通事故强制保险责任医疗费用赔偿限额内赔偿张尤华9805元【41083.2元÷（41083.2元＋815.9元）×10000元）】，死亡伤残赔偿限额内赔偿张尤华74165元（交通费500元、误工费7668元、护理费685元、残疾赔偿金58312元、精神损害抚慰金7000元），合计为83970元。剩余款项32078.2元（116048.2元-83970元），应由李少铭承担赔偿责任，承保皖Ａ×××××小型普通客车商业第三者责任保险的太平洋保险公司亦应在其承保的300000元第三者责任险的最高保险责任限额内对此承担保险赔偿责任。
李少铭在事发后为张尤华垫付的32000元，可视为其代太平洋保险公司向张尤华先行赔付的款项，该款可由太平洋保险公司在应赔付张尤华的款项中直接返还李少铭。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决：一、太平洋保险公司应于判决生效之日起十日内在其承保的强制保险责任限额内赔偿张尤华51970元（83970元-32000元），返还李少铭32000元；二、太平洋保险公司应于判决生效之日起十日内在交通事故第三者责任险限额内赔偿张尤华32078.2元；三、驳回张尤华的其他诉讼请求。案件受理费3003元，减半收取为1502元，由张尤华负担568元，李少铭负担934元。
二审中，各方当事人未提交新的证据。
经对一审中当事人提交的证据材料及诉辩意见的综合审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据当事人上诉意见，本案二审争议焦点主要为张尤华损失数额的确定，包括误工费、营养费、护理费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金等方面。关于误工费的计算问题，张尤华未对其误工期进行鉴定，一审法院根据张尤华住院6天，出院医嘱建议休息3个月，确定其误工期96天正确，张尤华提供的证据不足以证实其实际从事建筑业及收入情况，一审法院参照安徽省2016年度城镇居民人均可支配收入计算其误工费为7668元（29156元/天÷365天*96天）并无不当。关于营养费、护理费的计算问题，张尤华未对其营养期、护理期进行鉴定，出院医嘱中亦无加强营养、加强护理的建议，一审法院根据其住院治疗天数，计算张尤华营养费、护理费并无不当。关于残疾赔偿金、精神损害抚慰金的计算问题，经张尤华方委托，安徽瑞普司法鉴定所出具鉴定意见，张尤华因交通事故外力所致，构成十级伤残，一审法院据此计算张尤华残疾赔偿金正确，并酌定张尤华精神损害抚慰金7000元亦无不当。至于太平洋保险公司主张鉴定时张尤华伤处内固定未完全取出，影响鉴定结果，鉴定时机不成熟问题，本院认为内固定是否取出并非判断治疗终结的惟一标准，本案中张尤华出院至鉴定时已经近一年时间，病情早已稳定，已经达到临床治愈状态，并不存在太平洋保险所称鉴定时机不成熟问题，对其主张本院不予支持。
另，关于太平洋保险公司上诉提出其不负担鉴定费问题。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”本案中，张尤华委托鉴定机构对其伤残等级进行鉴定，用去鉴定费800元，根据上述规定，该鉴定费是确定交通事故导致损失数额所支出的必要费用，一审法院认定由太平洋保险公司承担并无不当。
综上所述，张尤华、太平洋保险公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2534元，由中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司负担1453元，由张尤华负担1081元。
本判决为终审判决。
审判长 张 虹
审判员 刘松柏
审判员 于海波
二〇一八年三月一日
书记员 王雨萌
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者在查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。