陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕01民终7749号
上诉人（原审被告）蒙奕铭。
委托代理人赵亚兰。
被上诉人（原审原告）家利物业管理（上海）有限公司西安分公司。
负责人吴平岩。
委托代理人孙立洁。
上诉人蒙奕铭因与被上诉人家利物业管理（上海）有限公司西安分公司（以下简称家利物业西安公司）物业服务合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初1899号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人蒙奕铭之委托代理人赵亚兰、被上诉人家利物业西安公司之委托代理人孙立洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年1月20日，和记黄埔地产（西安）有限公司（甲方）与家利物业管理（上海）有限公司西安分公司（乙方）签订了《逸翠园•西安三B期（逸翠.尚府）前期物业服务合同》，合同约定甲方选聘乙方对逸翠园•西安三B期提供前期物业服务管理。2011年11月16日，蒙奕铭与和记黄埔地产（西安）有限公司（以下简称出卖人）签订《商品房买卖合同》（以下简称购房合同），购买逸翠园•西安3B期第1幢7单元1层70114号房（以下简称该房屋），并签署了《逸翠园.西安（3B期）业主临时公约》、《关于逸翠园•西安（3B期）前期物业管理和〈逸翠园.西安（3B期）业主临时公约〉的承诺书》（以下简称“承诺书”），认可前期物业管理服务并同意按照约定及规定标准支付相应费用。家利物业西安公司作为逸翠园•西安（3B期）项目前期物业管理服务企业按约定提供了物业服务。逸翠园•西安三B期（逸翠.尚府）业主临时公约补充条款第四章第六条第一款规定：任何业主若未能在应缴物业服务费期限到期前，即缴费季度的首月月末或之前支付本公约项下须支付之物业服务费或任何款项，物业公司有权采取任何下列方式追讨欠交的款项及滞纳金，并收取附加费用，附加费包括但不限于追讨欠款之行政及法律费用，违约金应就欠交款项数额和拖欠的时间按照每日0.067%计算。自2015年1月1日起，蒙奕铭开始拖欠相关款项，此后家利物业西安公司委托律师向蒙奕铭寄送了律师函催交相关费用，但蒙奕铭仍一直未予交纳，截止2015年11月16日，蒙奕铭累计欠付物业费10478.16元。上述事实，有前期物业服务合同、商品房买卖合同、情况说明、交楼验收表、物业费交纳记录、民事判决书及当事人陈述等在卷佐证，并经当庭质证核对无误，法院依法予以认定。
家利物业西安公司于2016年2月16日诉至原审法院称，2011年11月16日，蒙奕铭与和记黄埔地产(西安）有限公司（以下简称出卖人）签订《西安市商品房买卖合同》（以下简称购房合同），购买逸翠园•西安3B期第1幢7单元1层70114号房（以下简称该房屋），并签署了《逸翠园•西安（3B期）业主临时公约》、《逸翠园•西安（3B期）前期物业管理和<逸翠园•西安（3B期）业主临时公约>的承诺书》（以下简称“承诺书”）,认可前期物业管理服务并同意按照约定及规定标准支付相应费用。其公司作为逸翠园•西安（3B期）项目前期物业管理服务企业按约定提供了物业服务。自2015年1月1日起，蒙奕铭开始拖欠相关款项，此后，家利物业西安公司委托律师向蒙奕铭寄送了律师函催交相关费用，但蒙奕铭仍一直未予交纳，截止2015年11月16日，蒙奕铭累计欠付物业费10478.16元，该欠费共产生违约金982.94元，前述欠费及违约金暂计算至2015年11月I6日，家利物业西安公司均主张至蒙奕铭实际支付之日。此外，业主临时公约补充条款第四章第六条第一款规定：任何业主若未能在应缴物业服务费期限到期前，即缴费季度的首月月末或之前支付本公约项下须支付之物业服务费或任何款项，物业公司有权采取任何下列方式追讨欠交的款项及滞纳金，并收取附加费用，附加费包括但不限于追讨欠款之行政及法律费用，违约金应就欠交款项数额和拖欠的时间按照每日0.067%计算。家利物业西安公司有权要求蒙奕铭预缴物业相关费用。故诉至法院要求蒙奕铭立即支付欠交的物业管理服务费共计10478.16元及违约金982.94元（暂时算至2015年11月16日，均主张至蒙奕铭实际支付之日），要求蒙奕铭向家利物业西安公司预缴2015年12月1日至2016年2月29日（三个月）的物业管理服务费2857.68元，并要求蒙奕铭承担本案诉讼费用。
蒙奕铭辩称，一、家利物业西安公司作为物业应按《业主临时公约》和物业前期服务合同约定提供符合约定的物业管理服务，但家利物业西安公司存在严重违约行为。1、家利物业西安公司按合同约定应提供符合约定的服务义务。根据其签署的《业主临时公约》，家利物业西安公司是前期服务的物业企业。其作为业主履行缴纳物业费是合同义务，同时家利物业西安公司作为物业就应提供符合约定的物业管理服务，如此双方间的权利和义务才能够公平、公正。家利物业西安公司作为前期物业服务企业，其按照约定对建筑物本体共用部位、共用设施设备负有维护、管理的相应义务，同时如有违章建筑等装置应对行为人以批评、规劝、公示、通告等必要措施进行制止和阻止，这是家利物业西安公司作为物业服务企业对业主所承担的管理服务义务。2、家利物业西安公司没有承担和履行符合约定的管理义务，是造成其70114号商铺目前无法正常使用的直接原因。其认为，家利物业西安公司的违约与其的商铺上面违章建筑物的建成存在因果关系，而违章建筑物又可能是导致其的商铺一直不能装修入住正常使用的直接原因，所以如果前者成立，那么家利物业西安公司的违约和商铺无法正常使用间也存在因果关系。综上，家利物业西安公司未按约对违章建筑物采取必要的措施进行制止和阻止，家利物业西安公司已经违约且持续违约。另外其起诉家利物业西安公司和开发商的诉讼正在进行之中，违章建筑物和70114商铺漏水的因果关系尚在鉴定中，故其认为本案事实的查清需要以鉴定结论为依据，所以其认为本案应中止审理。二、家利物业西安公司未按约提供服务义务违约，所以若鉴定结论为二者存在因果关系，那么其有权利要求对物业费予以减免。家利物业西安公司作为物业未给所有业主提供一个能够正常使用物业的环境或服务，更为重要的是其的70114商铺漏水和家利物业西安公司的违约存在直接因果关系的话，其更不能按照合同约定缴纳全额的物业费。否则，家利物业西安公司就会演变为只收钱但不按约提供服务义务，这几年家利物业西安公司一直不断的起诉其要求缴纳物业费，但违章建筑物却依然存在并使用，其一直在为家利物业西安公司的持续违约行为买单。这样的合同公平何在？故其认为，家利物业西安公司应按照其管理义务的责任比重和在违章建筑物建成中的过错比例对其的物业费进行减免。三、预收三个月物业费没有事实依据。《陕西省物业服务收费管理办法》第九条规定：物业服务收费按月收取，确需预收的最多不能超过三个月。根据办法规定，“确需预收的”方能预收。家利物业西安公司并没有向其说明预收的理由，也没有在合同中见到该理由。故家利物业西安公司要求其预缴三个月物业费没有任何事实依据。四、退一步讲，即使其需要向家利物业西安公司缴纳物业费，70114房屋也应该在70%空置费标准上减免后进行缴纳。《陕西省物业服务收费管理办法》第二十三条：业主验收房屋后从未入住，经物业服务企业登记确认后，从第一个月开始其物业服务费按收费标准的70%交纳。家利物业西安公司明知其的70114商铺因漏水问题一直未装修、未入住，且家利物业西安公司的工作人员还到该商铺中去查看过。但家利物业西安公司作为物业从未向业主说明过空置房屋可以按照70%缴纳费用，也未给其告知过70114房可以按照70%缴纳费用。根据规定，其认为也不能全额缴纳物业费。综上，因家利物业西安公司违约直接导致其70114商铺至今无法正常使用，故其请求判决家利物业西安公司按照其提供义务的大小和过错为其减免物业费，同时驳回家利物业西安公司预缴三个月物业费、违约金的诉讼请求。
原审法院经审理认为，家利物业西安公司作为物业服务公司，与蒙奕铭所在小区的开发商签订了前期物业服务合同，并经蒙奕铭签字认可。故家利物业西安公司与蒙奕铭之间形成了物业服务合同关系，家利物业西安公司提供相应的物业服务，蒙奕铭理应按照合同约定支付物业服务费，但蒙奕铭长期拖欠物业费的行为，损害了家利物业西安公司的合法权益，依法应当承担相应的违约责任。故家利物业西安公司要求蒙奕铭支付拖欠物业费的诉讼请求依法予以支持。至于家利物业西安公司要求蒙奕铭承担违约金的诉请，因双方合同明确约定，具有事实依据，且又不违反法律规定，依法亦应予支持。根据家利物业西安公司与蒙奕铭已经形成的物业服务关系，蒙奕铭应按照合同的约定预交物业费，故家利物业西安公司要求蒙奕铭预交2015年12月1日至2016年2月29日的物业管理服务费2857.68元的诉讼请求，于法有据，依法亦予以支持。至于蒙奕铭辩称房屋漏水与本案不是同一法律关系，其可另行处理为宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告蒙奕铭于本判决生效之日起十日内向原告家利物业管理（上海）有限公司西安分公司支付截止2015年11月16日物业服务费10478.16元及违约金982.94元（计算至2015年11月16日）。二、被告蒙奕铭于本判决生效之日起十日内向原告家利物业管理（上海）有限公司西安分公司交纳2015年12月1日至2016年2月29日的物业管理服务费2857.68元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费158元，由蒙奕铭承担。因家利物业西安公司已预交，故蒙奕铭在履行生效判决时将其承担的案件受理费一并支付于家利物业西安公司。
宣判后，蒙奕铭不服，向本提起上诉称，一审判决存在事实认定错误，适用法律错误。一、原审判决认定家利物业西安公司已经按照物业服务合同的约定向蒙奕铭提供了相应的物业服务的事实是错误的，家利物业西安公司存在严重的未按约定履行义务的违约行为。二、原审判决适用法律错误。三、预交三个月物业费没有法律依据。四、70114商铺的物业费应该在70%空置费的基础上再次进行减免。五、家利物业西安公司在2015年之前诉蒙奕铭缴纳物业费的判决不是指导性判例，不能作为本案的判案依据。上诉请求：1、撤销一审判决；2、请求依法将本案发回重审；3、判令家利物业西安公司承担本案全部诉讼费用。
家利物业西安公司辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。应当依法驳回蒙奕铭的全部请求。家利物业西安公司已经尽到了合同义务。二、预交三个月的物业费双方已经在业主临时公约及补充条款中明确约定，且该约定不违反法律规定，双方均应遵守履行。三、蒙奕铭不符合以空置房的标准缴纳70%物业费的条件。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回蒙奕铭的全部上诉请求，以维护家利物业西安公司的合法利益。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实。双方当事人当庭表示对此无异议。另查，家利物业西安公司在本案中主张的2015年1月1日至2015年3月31日的物业费已经西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第01660号民事判决处理。二审中，家利物业西安公司提交2份新证据：1、《装修整改建议单》（1-4-301、1-4-302、1-3-302）证明家利物业西安公司曾向蒙奕铭楼上违章搭建业主下发《装修整改建议单》，要求其立即进行整改。2、《催告函》，证明要求整改无效后曾函告侵权业主要求对违章搭建物进行修复、整改。蒙奕铭质证认为，对两份证据的真实性不予认可，这是家利物业西安公司单方制作的。对证明目的也不认可：1、两份证据不属于新证据。2、通过家利物业西安公司提供的两组证据恰恰能够证明家利物业西安公司未严格按照物业服务合同约定履行通报、制止、向相关部门报告的合同义务。催告函倒数第2段中已经明确告知业主15日内不采取修复、整改及有效措施，物业服务中心将采取诉讼权利，且物业合同中也赋予了蒙奕铭的诉讼权利，但家利物业西安公司一直未履行。蒙奕铭未提供新的证据。
本院经审理认为，家利物业西安公司与蒙奕铭所在小区的开发商签订了前期物业服务合同，并经业主签字认可。因此，蒙奕铭作为业主，应当按照合同约定，按时交纳物业服务费用。故，原审法院判决蒙奕铭支付拖欠的自2015年4月1日至2015年11月16日的物业费用是正确的。因家利物业西安公司在本案中主张的自2015年1月1日至2015年3月31日的物业费在已经发生法律效力的西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第01660号民事判决中处理，因此在本案中对自2015年1月1日至2015年3月31日的物业费不予涉及。作为业主有义务按时交纳物业费用和履行业主的义务。而作为家利物业西安公司，其有义务对小区环境进行管理，对管理区域内采取各种安全措施，尽其职责保障业主和房屋使用者的人身财产安全以及小区内的公共秩序的维护，为业主提供良好的物业服务，创造良好的生活、工作环境。本案中，其他业主在蒙奕铭购买的70114号商铺上面私自搭建，家利物业西安公司对此情况知晓，其也根据业主临时公约中业主的授权采取了一些措施。二审中，家利物业西安公司提供的《装修整改建议单》和《催告函》证明其曾要求在蒙奕铭楼上搭建违建的业主进行修复和整改。该《催告函》载明，“请您在收到此函15日内对违法搭建及改造处进行修复，整改或者采取有效措施，同时物业服务中心将保留诉讼的权利。2013年6月8日。”但自2013年6月8日起至今，已3年有余，家利物业西安公司仍未采取相应的法律手段管理区域内的公共秩序，由此可见，家利物业西安公司并未完全履行其服务管理义务及职责。所以，家利物业西安公司在没有完全履行其服务管理义务及职责的情况下主张蒙奕铭支付未按时交纳物业服务费的违约金，理由不能成立。对家利物业西安公司主张的违约金之诉讼请求，本院不予支持。关于蒙奕铭是否应预缴三个月物业服务费用一节，因双方形成了物业服务合同，蒙奕铭就应该按照合同约定预缴物业服务费用，故，对一审判决主文第二项应予维持。综上，对一审判决应予部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初1899号民事判决主文第二项；
二、撤销西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初1899号民事判决主文第一项；
三、蒙奕铭于本判决生效之日起十日内向家利物业管理（上海）有限公司西安分公司支付自2015年4月1日至2015年11月16日止的物业费7620.48元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回家利物业管理（上海）有限公司西安分公司其余诉讼请求。
一审案件受理费158元，由蒙奕铭负担120元，由家利物业管理（上海）有限公司西安分公司38元；二审案件受理费158元，由蒙奕铭负担120元，由家利物业管理（上海）有限公司西安分公司负担38元。（一审案件受理费158元家利物业管理（上海）有限公司西安分公司已预交，二审案件受理费158元蒙奕铭已预交，双方各自应承担的案件受理费在履行上述给付内容时一并执行）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王吉利
代理审判员 任 蕾
代理审判员 姬 钊
二〇一六年十月十七日
书 记 员 周媛媛