贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黔05民终1662号
上诉人（原审被告）贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司。
住所地：贵阳市新华路102号富中商务大厦三楼。
组织机码：21441091--0。
法定代表人吴开国，公司董事长。
被上诉人（原审原告）寇德聪，男，1973年5月16日出生，汉族，初中文化，农民，住四川省苍溪县。现住贵州省威宁县。
上诉人贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司（以下简称贵州建工七建司）与被上诉人寇德聪建设工程施工合同纠纷一案，贵州建工七建司不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院于2013年9月10日作出的（2013）黔威民初字第654号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审原告诉称:2012年7月19日，我与被告签订《外墙漆劳务分包合同》，被告将五里岗烟草仓库的外墙漆涂刷劳务分包给我，合同约定，外墙漆材料由被告提供，原告只分包劳务，分包单价每平方米15元，进度款支付为当月完成工程的70%，合同签订后，原告组织30余名工人为被告提供劳务。在履行合同过程中，原告组织的工人共完成工程量20600平方米，劳务工资为309000元，被告已支付70%的工程款216300元，下欠劳务工资92700元。另在总工程量20600平方米中有1400平方米的劳务报酬口头约定每平方米加2元工时费，计2800元，墙面底灰去壳、补漏工时费2000元，以上合计被告应付原告劳务工资97500元。现被告以质量问题为由拒不支付，因劳务工资不是原告一人所得，而是30多个工人的应得收入，为保障农民工合法权益，故请求判令被告立即支付拖欠的劳务工资97500元。
原审被告贵州建工七建司辩称：双方签订装饰合同，合同中约定了装饰内容、时间、单价等，工程款按工程进度付款，且质量不合格必须返修，班主不满足施工条件的，必须更换，合同还约定了违约责任。在合同履行中，出现了工程质量问题，我公司已向原告发出整改通知，工程超期存在违约情况，我方已行使单方解除合同的权利，并多次通知原告整改，但原告均未进行，我方另行请人装修花费105772.8元，原告起诉是没有道理的，我们保留反诉的权利。
原审查明：被告贵州七建公司承建威宁县烟草公司所属的五里岗烟草仓库的改造工程。同年7月19日，原告寇德聪以”寇德聪外墙漆劳务分包队”的名义与被告签订《外墙漆劳务分包合同》，双方在合同中约定了分包工程范围：外墙漆涂刷（二遍腻子、二遍外墙漆）。分包形式：二遍腻子包工包料，二遍外墙漆单包工（外墙漆材料由被告提供，原告只分包劳务）分包单价每平方米15元。分包工程范围：1
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6号仓库外墙必须于2012年8月10日前全部完成，宿舍、管理用房、值班室、主次大门及公厕等外墙随主体班组进度（外墙面备上外墙漆后5天内完成）。合同第二条约定：工程款的结算在工程完工后结算书报审在90天后以项目部对接一周内完成结付至97%。余下的3%作为质保金，保质期为2年。合同第三条约定工程质量：1、由被告根据国家质量验收规范和评定标准进行技术交底和组织验收，原告按照施工图纸和说明书要求，精心组织施工，保证工程质量，如质量不合标准，必须返工修理，其工料费损失，由原告方承担；如工程质量低劣又无法挽救济的，应由原告方负责赔偿全部工料损失；2、工程质量必须达到国家《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300
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2001以及工程项目相应的施工规范的合格标准；3、墙面进水，楼顶渗水，乳胶漆粉化，变色所造成的损失，均不在质保范围内；4、原告包料的腻子粉必须提供合格证及出厂检验报告，若因腻子粉的原因造成的外墙漆质量问题，由原告承担责任。合同第八条现场管理：在施工过程中，甲乙双方来往的文件，双方有关人员不得拒签，每发生一次，处以人民币一千元违约金。合同第十条约定违约责任：乙方必须按合同规定的工期及质量要求完成，否则每逾期一天，应偿付给甲方按承包工程总价0.1%的逾期违约金。原告分包的工程项目，不得再行分包。在施工过程中经检验达不到国家验收规范规定，不能保证工程质量，被告有权终止合同，造成返工的损失，乙方应予赔偿；乙方必须按合同规定的工期及质量要求完成，合同每逾期一天，应偿付给甲方按承包工程总价0.1%的逾期违约金。合同签订后，原告组织工人进场施工。在施工期间，阴雨天气较多。2012年11月，经被告核算，原告完成的工程量是19200平方米，应支付的工程款项是288000元，被告现已支付原告工程款201600元，被告尚欠原告86400元的工程款。庭审中，原告自行放弃要求被告给付口头约定劳务报酬2800元以及墙面底灰去壳、补漏工时费2000元的诉讼请求。再查明，2012年11月3日，工程施工监理方贵州百盛监理有限公司现场监理部向被告贵州七建公司发出《监理工程师通知单》，认定1号至6号仓库外墙漆存在露底、色差、平整度等质量问题严重不符合规范要求；同时要求以上出现的质量问题，要在接此通知后3天之内组织施工人员，按照设计及规范要求进行返工整改，自检合格后，并通知监理方人员进行复查合格，方可进入下道工序施工，否则造成的一切责任与损失将由被告公司承担。因被告接该通知后，一直未组织施工人员进行返工整改，2012年12月1日，贵州百盛监理有限公司现场监理部再次发出《监理工程师通知单》，要求被告在2天之内组织施工人员进行返工整改。监理部门发出通知后，原告按被告的要求，组织工人对承建的工作项目修补过。2013年1月3日再次发出监理工程师通知单，要求在2013年1月13日前完工。2013年3月1日，被告贵州建工七建司重新与陈东平签订《外墙漆劳务合同》，由陈东平组织人员对五里岗1
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6号仓库外墙漆修补及粉刷，所用的外墙漆均由被告提供，被告为此所用的修补费用是105772.50元。被告承建的五里岗烟草仓库的改造工程已交付使用。另查明：原告系农民，本人长期从事装饰装修工程，合同上的乙方”寇德聪施工队”，并未经工商部门登记核准。
原审认为：劳动者的合法权益受法律保护。原告寇德聪以施工队的名义与被告贵州建工七建司签订《外墙漆劳务分包合同》，由原告承包了被告承建的五里岗烟草仓库1--
6号仓库改造外墙漆涂刷，双方已经形成事实上的劳务合同关系，被告应按约定给付原告劳务报酬。庭审中，被告认可原告已完成的工作量是19200平方米，应支付的工程款项是288000元，未支付给原告的工程款项是86400元，但被告辩解原告完成的工作质量有问题，不应给付劳动报酬，因在施工中，所用的油漆都是被告向原告提供，外墙漆存在露底、色差、平整度等质量问题，究竟是油漆本身的质量问题，还是原告组织起来施工的人员操作存在问题，被告没有提供相关鉴定结论来印证，被告应承担相应的民事责任；而原告在监理部门发出通知后，根据被告的要求，组织工人对承建的工作项目修补过，被告在2013年3月1日，又重新把原告承建的1
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6号仓库外墙漆修补及粉刷包给陈东平重做，用去修补费用105772.50元，原告没有充分证据证实责任不在自己，亦应承担相应的民事责任。为公平、公正依法处理本案争议的焦点，本院酌情认定应在给付原告的劳务报酬86400元扣除26400元作为被告重新修补的费用，由被告给付原告劳务报酬60000元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决如下：由被告贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司向原告寇德聪支付劳务报酬人民币60000元，定于本判决生效后十日内履行完毕。案件受理费2238元，由原告负担938元，被告贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司负担1300元。
贵州建工七建司不服上述判决，向本院提出上诉，请求明查公断。上诉理由：一审判决上诉人给付被上诉人劳动报酬6万元，忽略了被上诉人在合同履行中存在的两个问题：违约问题和质量问题造成的直接经济损失。被上诉人严重违反工期约定，合同约定工期为20天，但被上诉人施工了6个月，被上诉人违约超期应支付违约金高达51840元。被上诉人完成的工程有质量问题，上诉人将该工程重新交给他人整改，为此额外支付了105772.50元，这是被上诉人给上诉人造成的直接经济损失。
被上诉人答辩称：请求二审法院作出公正判决，尽快判决上诉人支付被上诉人工程款。答辩理由：上诉人的主张没有依据。涉案合同签订后，上诉人首先违约拖欠付款，工期存在延误是威宁县雨水天气偏多，施工中上诉人也未提出工期超期问题，质量问题是上诉人在底漆中兑水造成，乳胶漆也是上诉人提供的，乳胶漆是否有问题只有上诉人知道。
经二审审理查明，原判查明事实无误，本院依法予以确认。
二审争议的焦点：上诉人以被上诉人违约造成工程超期及工程存在质量问题为由拒付工程款是否合法合理。
本院认为：关于上诉人以被上诉人违约造成工程超期及工程存在质量问题为由拒付工程款是否合法合理的问题。上诉人诉称被上诉人违约造成工程超期及工程存在质量问题，产生超期违约金51840元，因质量问题产生直接经济损失105772.50元，上诉人以此为理由拒付被上诉人工程款（劳务报酬）。鉴于涉案工程的外墙漆材料是上诉人提供，且上诉人也派人对被上诉人的工人进行技术指导，涉案工程存在的质量问题原因不明，上诉人所举证据不足以证明涉案工程存在的质量问题是被上诉人的工人操作不当导致，而不是上诉人提供的材料及技术指导存在问题，或其他原因，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人对于其以被上诉人违约造成工程质量问题为由拒付工程款的主张应承担举证不能的法律后果，其主张因无足够证据支持，本院不予采纳。对于上诉人主张被上诉人违约超期的问题，鉴于威宁县雨天多及雨天难以施工是客观情况，且上诉人对于被上诉人违约超期应支付违约金的问题未提出反诉，在被上诉人施工完成及本案起诉前，上诉人对于被上诉人违约超期问题均未提出明确主张（通过法律程序主张超期违约金或结算支付价款时计算超期违约金等）应视为上诉人默认被上诉人超期的客观事实，故上诉人以被上诉人超期违约作为其拒付工程余款的理由不充分，不能成立，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的诉称无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2238元，由上诉人贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 雄
审判员 朱 莉
审判员 唐 琳
二〇一六年七月十五日
书记员 谢贤聪