山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)鲁06刑终367号
原公诉机关山东省烟台市芝罘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）尹琴，女，1984年10月19日出生于湖南省天门市，汉族，中专文化，原系杭州天禄投资管理有限公司法定代表人，户籍所在地湖北省天门市，住浙江省杭州市萧山区。2016年1月11日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。
辩护人周一鸿，山东鑫士铭律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴豪，男，1993年2月10日出生于河南省信阳市，汉族，中专文化，原系杭州天禄投资管理有限公司业务二部主管，户籍所在地河南省淮滨县，住浙江省杭州市滨江区。2016年1月13日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。
原审被告人周安祺，男，1989年9月29日出生于安徽省宁国市，汉族，中专文化，无固定职业，户籍所在地安徽省宁国市，住浙江省杭州市拱墅区。2016年3月29日因吸食毒品被杭州市公安局西湖区分局行政拘留十日（未执行），同日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。
原审被告人黄金，男，1990年3月4日出生于湖北省天门市，汉族，中专文化，原系杭州天禄投资管理有限公司技术顾问，户籍所在地湖北省天门市，住浙江省杭州市滨江区。2016年1月13日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。
原审被告人张碧波，男，1993年10月14日出生于浙江省东阳市，汉族，高中文化，原系杭州天禄投资管理有限公司业务二部主管，户籍所在地浙江省东阳市，住浙江省杭州市滨江区。2016年1月12日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。
原审被告人李国军，男，1971年1月16日出生于浙江省杭州市萧山区，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地浙江省杭州市萧山区，住浙江省杭州市萧山区。2016年1月12日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月3日被取保候审。2017年2月4日经烟台市芝罘区人民法院决定被取保候审。
山东省烟台市芝罘区人民法院审理山东省烟台市芝罘区人民检察院指控原审被告人尹琴、周安祺、黄金、张碧波、吴豪、李国军犯非法经营罪一案，于二○一七年六月十四日作出(2016)鲁0602刑初650号刑事判决，原审被告人尹琴、吴豪不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年7月中旬至10月间，被告人尹琴在被告人周安祺的介绍下，伙同被告人黄金、张碧波、吴豪、李国军等人，未经国家有关主管部门批准，以杭州天禄投资管理有限公司的名义，利用非法的北京爱摩罗珠宝交易平台，采用虚拟盘体验、QQ聊天劝说等方式招揽李某、穆某、刘某1、刘某2、崔某、孙某等客户到该平台投资，通过收取手续费和挣得客户亏损为营利，非法经营数额共计人民币1100余万元（以下币种同），造成客户经济损失共计760余万元。其中，被告人张碧波、吴豪参与非法经营数额1000余万元，造成客户损失710余万元。期间，被告人周安祺向被告人尹琴提供北京爱摩罗珠宝交易平台，被告人尹琴组织公司员工招揽客户到该平台投资，周安祺和平台分得盈利的20%，尹琴及公司员工分得盈利的80%。被告人黄金系公司的指导老师，通过与交易平台客服联系向客户提供指导意见并指导客户投资，根据全部客户损失数额获取提成；被告人张碧波、吴豪系公司主管，负责管理业务员及跟进客户投资情况，根据本部门客户损失数额获取提成；被告人李国军协助尹琴管理公司员工。案发后，公安机关从被告人尹琴处扣押赃款49.373万元，被告人尹琴又退赃573.9万元，被告人周安祺退赃63.46万元，被告人黄金退赃24.1万元，被告人吴豪退赃19万元，被告人李国军退赃40万元，同案人陈某1退赃9.4万元、徐苏敏退赃12万元。本案在原审审理期间，被告人张碧波的亲属代其主动上缴非法所得13.5043万元。
上述事实，有经原审法院质证、采信并在判决书中逐一列明的被害人李某、穆某、刘某1、刘某2、崔某、孙某等人的陈述，证人徐苏敏、陈某1、马某、张某、唐某、潘某1、潘某2、潘某3、陈某2、俞某、范某、智通杰、任某等人的证言，宝付网络科技（上海）有限公司提供光盘等电子证据，烟台市公安局芝罘分局网络安全保卫大队出具的工作情况、房屋租赁合同、提前退租审批表、费用结算清单、写字楼租赁合同、宝付公司提供的爱摩罗平台在该公司的商户注册信息、商户结算明细、尹琴的银行账户明细、理财账户明细、李露的银行账户明细、张碧波的银行账户明细、周安祺的银行账户明细、杭州梁森装饰公司账户明细、潘某3的银行账户明细、潘某2的银行账户明细、董剑锋的银行明细、李某的银行账户明细及转款给宝付公司的明细表、穆某的银行卡账户明细、刘某1的银行账户明细、刘某2的银行卡交易明细、崔某的银行卡交易明细、孙某的银行账户交易明细、公安机关在尹琴办公场所提取的2015年7月至11月的公司员工工资表、从尹琴处扣押的U盘打印的客户对账单、公安机关出具的扣押物品、文件清单、发还物品清单、被害人穆某、刘某1、崔某出具的谅解书、公安机关出具的工作情况、归案经过及羁押证明、人口信息查询记录、电话查询记录、杭西公（三）行罚决字[2016]11181号行政处罚决定书等书证及被告人尹琴、周安祺、黄金、张碧波、吴豪、李国军供述和辩解等证据证实。
原审法院针对控辩双方争议的焦点问题及被告人、辩护人提出的辩解理由和辩护意见，根据本案的事实和证据，作出如下评判意见：
1、关于被告人尹琴的辩护人提出起诉书指控非法经营数额共计1100余万元缺乏充分证据的辩护意见。经查，公诉机关依据被告人供述、被害人陈述、证人证言结合银行账户交易明细、员工工资表等相关书证，认定非法经营数额共计1100余万元，事实清楚，证据充分，予以支持。至于其提出的相关书证均系打印件（复印件），无证据名称和来源，亦未经当事人辨认的辩护意见。经查，上述书证均系民警依法取得，并加盖公安机关印章，无明显违法之处，且庭后公安机关对不完整之处亦予以补充，故应结合在案其他证据，综合予以认定。
2、关于被告人尹琴、周安祺、李国军的辩护人均提出公诉机关指控本案属情节特别严重无法律依据的辩护意见。经查，各被告人的犯罪数额均达1000余万元以上，造成客户经济损失700余万元以上，故属情节特别严重，各辩护人的上述辩护意见，于法不合，依法不予采纳。
3、关于被告人周安祺的辩护人提出无法排除穆某、刘某2、孙某三被害人在其他投资平台交易可能性，故起诉书指控的非法经营数额和获利金额中应扣除上述三被害人的数额的辩护意见，与公诉机关出示的上述三被害人的陈述及相关书证等证据均不符，且未能提供证据佐证，依法不予采纳。
4、关于被告人黄金的辩护人提出在李某亏损200余万元时，黄金曾建议李某不要投资，李某继续投资致亏损300余万元，黄金不应对该损失承担责任的辩护意见，仅有被告人黄金本人供述，无其他证据佐证，且其未采取有效措施阻止李某投资，并全额分得赃款，故其应对全部损失承担刑事责任。至于其提出本案系多名员工分工协作，共同配合，相互作用的结果，被告人黄金不应承担全部法律责任的辩护意见。经查，被告人黄金系公司的“指导老师”，且按全部被害人的损失获取提成，故其应对全部犯罪数额承担刑事责任。辩护人的上述辩护意见，于法不合，依法均不予采纳。
5、关于被告人张碧波的辩护人提出其客户只有李某1人，犯罪数额应以其参与的数额为限，其未参与的犯罪金额不应承担责任的辩护意见。经查，虽然被告人张碧波的直接客户仅有李某1人，但张碧波系部门主管，对本部门员工进行管理，且获取本部门员工的客户提成，故其应对本部门的犯罪数额承担刑事责任。辩护人的上述辩护意见，于法不合，依法不予采纳。
6、关于被告人李国军的辩护人提出李国军不应对1100余万元承担法律责任，应以车辆的价值40万承担责任的辩护意见。经查，被告人李国军协助尹琴参与公司经营管理，故其应对尹琴参与的全部犯罪数额承担刑事责任。辩护人的上述辩护意见，依法不予采纳。
7、关于被告人尹琴的辩护人提出被害人存在过错的辩护意见。经查，被害人系在被诱骗的情况下投资致损，不能据此认定被害人有过错。故辩护人的上述辩护意见，依法不予采纳。
8、关于被告人尹琴、周安祺、黄金、张碧波、吴豪、李国军的辩护人均提出上述被告人系从犯的辩护意见。经查，被告人尹琴、周安祺、黄金、张碧波、吴豪均积极参与犯罪，分工负责，互相配合，共同完成犯罪，且按比例分成，均不宜认定为从犯。被告人李国军在共同犯罪中起辅助作用，可认定为从犯，被告人李国军的辩护人以此提出的辩护意见，依法予以采纳。
9、关于被告人尹琴的辩护人提出本案多名被告人在公安机关的供述存在粘贴复制现象，故笔录的真实性存疑的辩护意见。经查，上述笔录均系公安机关依法取得，经各被告人签字确认，故应结合其他在案证据综合认定。至于其提出的公安机关存在诱导讯问情形，与庭审查明的事实不符，且未能提供证据佐证，依法不予采纳。
综上，原审法院认为，被告人尹琴、周安祺、黄金、张碧波、吴豪、李国军，未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。但公诉机关指控分别造成客户经济损失790余万元、740余万元，数额不当，应予以纠正。鉴于被告人李国军系从犯，被告人周安祺、黄金、张碧波、吴豪在共同犯罪中所起作用较同案人尹琴较小，被告人尹琴、黄金、张碧波、吴豪、李国军到案后均如实供述主要犯罪事实，且能当庭自愿认罪，被告人周安祺亦能当庭自愿认罪，各被告人均积极退赃，故依法对被告人尹琴、周安祺、黄金、张碧波、吴豪均予以从轻处罚，对被告人李国军予以减轻处罚。且根据犯罪情节及悔罪表现，宣告缓刑对被告人李国军所居住社区没有重大不良影响，故依法对其可适用缓刑。各辩护人以此提出的辩护意见，均依法予以采纳。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，以被告人尹琴犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六百万元；被告人周安祺犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八十万元；被告人黄金犯非法经营罪，判处有期徒刑五年又六个月，并处罚金人民币四十万元；被告人张碧波犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；被告人吴豪犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；被告人李国军犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元；被告人张碧波自愿退缴的非法所得人民币13.5043万元予以没收，上缴国库；未随案移交的涉案赃款，由扣押机关按本金损失数额发还各被害人。
宣判后，检察机关不抗诉，原审被告人周安琪、黄金、张碧波、李国军均服判，不上诉，原审被告人尹琴、吴豪均不服，提出上诉。上诉人尹琴提出的上诉理由是，案发后其竭尽全力偿还了客户全部亏损，尽最大可能地降低了社会危害，原审判决对其量刑过重，恳请二审法院对其从轻处罚。二审审理期间，经讯问上诉人尹琴，尹琴仍坚持其上诉理由。
上诉人尹琴的辩护人提出的辩护意见是，一审判决认定尹琴犯非法经营罪属于情节特别严重无法律依据，应认定为情节严重，量刑起点应为五年以下有期徒刑，上诉人尹琴具有坦白情节，能积极退赃退赔，并取得被害人谅解，其具有多个从轻、减轻处罚情节，一审判决对其量刑过重，恳请二审法院依照罪刑法定原则、有利于被告人原则和刑法的谦抑性原则，对本案作出公正的判决。
上诉人吴豪提出的上诉理由是，一审判决认定其犯非法经营罪情节特别严重，判处有期徒刑五年并处罚金人民币三十万元，量刑过重，罚金太高。对一审判决认定其犯罪数额1000余万元，获赃款19万元有异议，其对每个客户的情况不知情，并未参与跟进客户，其提成没有达到约定的数额，其在李某亏损200余万元时才知道平台是不正规的，想过辞职，但因身份证和毕业证都被扣押了而未能辞成，部分被害人不是其客户，具体情况其不知情，其只是辅助张碧波，对作案过程未参与，其对自己所犯罪行认罪，归案后能如实供述犯罪事实，有坦白情节，积极退赃并取得被害人谅解，其家庭困难，负担不起较高的罚金，希望二审法院对其从轻、减轻处罚，给其一个改过自新的机会。二审审理期间，经讯问上诉人吴豪，吴豪仍坚持其上诉理由。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
烟台市芝罘区人民法院在一审判决书中列明了经庭审质证认定本案事实的证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人尹琴、吴豪及原审被告人周安祺、黄金、张碧波、李国军，未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。关于上诉人尹琴、吴豪提出的原审对其量刑过重的上诉理由及上诉人尹琴的辩护人提出的上诉人尹琴具有坦白情节，能积极退赃退赔，并取得被害人谅解，其具有多个从轻、减轻处罚情节，一审判决对其量刑过重的辩护意见，经查，上诉人尹琴、吴豪及原审被告人的犯罪数额均达1000余万元以上，造成客户的经济损失达700余万元以上，属“情节特别严重”，依法应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。原审判决认定，上诉人吴豪在共同犯罪中所起作用较同案人尹琴较小，上诉人尹琴、吴豪到案后均如实供述主要犯罪事实，且能自愿认罪，积极退赃，依法对上诉人尹琴、吴豪均予以从轻处罚，二审不再重复认定。故原审判决对上诉人尹琴、吴豪的量刑并无不当，上诉人尹琴、吴豪的上诉理由及上诉人尹琴的辩护人提出的辩护意见，于法相悖，均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人吴豪提出的对原审判决认定其犯罪数额1000余万元，获赃款19万元有异议的上诉理由，经查，上诉人吴豪系部门主管，对本部门员工进行管理，且获取本部门员工的客户提成，故其应对本部门的犯罪数额承担刑事责任。至于其提出的想辞职，但身份证、毕业证被扣押的事实，其未能提供证据予以证实，其提出的只是辅助张碧波，未参与作案过程的事实，与同案人的供述及其分得赃款的数额均不相符。故其上诉理由与事实不符，不能成立，本院不予支持。关于上诉人尹琴的辩护人提出的一审判决认定尹琴犯非法经营罪属于情节特别严重无法律依据，应认定为情节严重，量刑起点应为五年以下有期徒刑的辩护意见，经查，上诉人尹琴的犯罪数额达1000余万元以上，虽然司法解释对非法经营罪情节特别严重的数额没有具体规定，但一审法院依据刑法的规定和案件的具体情节，认定为情节特别严重，并无不当。故辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 纪华伦
审判员 褚兴玉
审判员 梁科兴
二〇一七年十月十六日
书记员 祝 苹