江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏10民终2758号
上诉人（原审被告）：陶永钱，男，1968年8月8日生，汉族，住安徽省蒙城县。
上诉人（原审被告）：陶冉，男,1974年4月29日生，汉族，住安徽省蒙城县。
上诉人陶永钱、陶冉共同委托诉讼代理人：张善阳，江苏扬城律师事务所律师。
上诉人陶永钱、陶冉共同委托诉讼代理人：马环宇，江苏扬城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：金兴发，男，1976年1月21日生，汉族，住安徽省广德县。
委托诉讼代理人：张凤来，江苏擎天柱律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张秀琴，江苏擎天柱律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：洪坤，男,1971年3月15日生，汉族，住安徽省郎溪县。
原审被告：扬州市创想装饰装潢工程有限公司，住所地江苏省扬州市邗江区蒋王街道四联村东倪组。
法定代表人：杨国保，总经理。
原审被告：扬州市苏中房屋征收服务有限公司，住所地江苏省扬州市广陵区开发东路吴家一号。
法定代表人：徐安松，总经理。
上诉人陶永钱、陶冉因与被上诉人金兴发、洪坤、原审被告扬州市创想装饰装潢工程有限公司（以下简称创想公司）、扬州市苏中房屋征收服务有限公司（以下简称苏中公司）人身损害赔偿纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院(2016)苏1002民初1718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人陶永钱、陶冉上诉请求：撤销原判，将本案依法改判或发回重审；由被上诉人金兴发、洪坤承担本案上诉费用并依法合理分摊一审诉讼费用。事实与理由：1、金兴发在起诉状和相关询问笔录中，均承认自己是从3米多高处不慎摔落，其明知自身正在从事高空作业，未能按照规定主动佩戴高处作业防护用品和采取防护措施，与损害后果存在重大因果关系；金兴发明知其没有高空作业操作资格，仅为有限报酬接受洪坤雇佣，违规提供高处作业劳务，是对自身安全的严重不负责。一审查明事实不清，金兴发在本案事故中，自身存在疏忽大意，应承担相应责任。2、金兴发在提供劳务过程中人身受到损害，应由雇主承担赔偿责任，雇主洪坤对受雇人金兴发选任不当，与金兴发摔落受损存在直接因果关系，洪坤应承担主要责任；陶永钱、陶冉若仅因为雇佣没有资质的洪坤而存在选任过错，依法则应承担极为有限的赔偿责任，绝非承担连带赔偿责任。一审适用法律不当，根据侵权责任法的规定，应根据各自的过错承担相应的责任，即按份责任。3、陶永钱、陶冉先前垫付的25000元，不应先予扣除，应当计入赔偿款总额冲抵陶永钱、陶冉的实际赔付款项。
被上诉人金兴发答辩意见：1、陶永钱、陶冉认为金兴发存在疏忽大意与事实不符；2、陶永钱、陶冉认为本案应当根据各自过错承担按份责任，不符合法律的规定；3、陶永钱、陶冉垫付的25000元，是否先扣与抵充，对于金兴发来说没有意义，谁支付都一样。
被上诉人洪坤、原审被告创想公司、苏中公司，经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未作答辩。
金兴发向一审提出诉讼请求：1.要求洪坤赔偿医疗费22617.3元、住院伙食补助费660元、营养费1800元、护理费7200元、误工费28058.79元、伤残赔偿金80304元、鉴定费2360元、精神抚慰金5000元、交通费500元，合计148500.09元，陶永钱、陶冉、苏中公司、创想公司承担连带责任。2.本案诉讼费由五被告承担。事实和理由：苏中公司负责扬州市开发东路292号郭坤粮油批发市场工程，陶永钱、陶冉为了承接其拆迁工程，借用创想公司的资质与苏中公司签订合同，又将铁架拆除工作分包给没有施工资质的洪坤，洪坤雇佣原告参加上述铁架拆除工作。2014年7月20日下午，原告在铁架拆除工作时不慎从高空坠落。由于施工现场没有任何安全防卫设施，原告伤势较重，被送至医院治疗。事故导致原告上述损失。原告认为被告洪坤应对原告的受伤承担赔偿责任，其他四被告承担连带责任。故诉至法院，请求判如所请。
被告洪坤未答辩。
被告陶永钱、陶冉辩称：1.两被告是借用创想公司的资质承包了苏中公司的拆除工程，并将铁架拆除的工程转包给洪坤，两被告没有雇佣原告，且两被告与其他被告无共同侵权的意思联络，也无侵权行为，原告诉求两被告承担连带责任无事实和法律依据；2.侵权赔偿责任应由洪坤承担，洪坤系原告的直接雇主；3.原告自身在提供劳务期间存在疏忽大意的责任，事发前有人曾多次提醒原告注意安全，做好安全防护措施，原告均置之不理；4.原告主张的营养费、误工费、精神损害抚慰金及交通费金额过高；5.两被告已经为原告垫付了25000元，请求予以返还。
被告苏中公司辩称：被告公司将房屋拆除工程发包给了具备资质的创想公司，是该项目负责人陶永钱与被告公司签订的合同。被告公司对原告的损害没有过错，不构成侵权，不应当承担连带赔偿责任。故原告的诉求无事实和法律依据，请求依法驳回。
被告创想公司辩称：苏中公司是渡江村拆除工作的总承包，陶冉、陶永钱是合作关系，拆迁工程由陶冉、陶永钱负责。陶冉、陶永钱与被告公司也是合作关系，向被告公司缴纳管理费，被告公司的资质给他们使用。现被告公司不同意赔偿。
原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，一审组织当事人进行了证据交换和质证，并对事实和证据认定如下：1.苏中公司接受扬州市××区文峰街道委托承接渡江村城中村改造项目，2014年5月20日，陶永钱作为创想公司的委托代理人与苏中公司就城中村改造薛家吴家拆迁项目（炒货市场）签订房屋剩余旧材料协议书，约定拆除项目规划红线用地范围内的房屋及附属物；2.陶永钱、陶冉借用创想公司资质承接了上述拆除工程，并将其中的铁架拆除工程转包给洪坤，洪坤雇佣原告参加铁架拆除工作；3.2014年7月20日下午，原告从事铁架拆除工作时从高空坠落并受伤,被送至扬州市××区中医院住院治疗，诊断为“右股骨颈骨折、右尺桡骨远端骨折”，于2014年7月23日行右股骨颈骨折切开复位加压螺纹钉内固定术，2014年8月8日原告出院；2015年10月10日原告再次入住扬州市××区中医院行右股骨颈骨折内固定术取出术，于2015年10月24日出院；4.事故发生后，陶冉和陶永钱垫付了25000元；5.2017年4月20日，扬州东方医院司法鉴定所作出扬东方医司鉴所（2017）残鉴字第322号司法鉴定意见书，结论为：金兴发右股骨颈骨折致右下肢功能丧失25%以上，属十级伤残，从受伤之日起误工期180日，护理期90日，营养期90日；原告花费鉴定费2360元。以上事实，有接处警登记表及询问笔录、病历、出院记录、司法鉴定意见书、鉴定费票据、房屋拆除安全保证协议书、房屋剩余旧材料转让协议书、建筑业企业资质证书、安全生产许可证、建筑施工特种作业操作资格证、授权委托书、当事人陈述等证据在卷佐证，予以确认。
一审认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，就当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，洪坤系原告的雇主，应对原告的人身损害承担赔偿责任。苏中公司将房屋拆除工程发包给具备相应资质的创想公司，对原告的人身损害没有过错，故不应当承担连带赔偿责任。创想公司将其资质出借给没有相应资质的陶冉、陶永钱承接房屋拆除工程，陶冉、陶永钱又将其中的铁架拆除工程分包给没有相应资质的洪坤，应当与洪坤承担连带赔偿责任。诉讼中，陶冉、陶永钱主张原告提供劳务期间存在疏忽大意的责任，但未能举证证明其主张，故对其抗辩不予采信。
对原告主张的各项损失，一审认定如下：1.医疗费，根据原告提供的医疗费票据及病历、出院记录、影像报告等，确认金额为22431.74元；2.住院伙食补助费，原告主张按20元/天计算两次住院33天计660元，符合相关规定，予以支持；3.营养费，根据鉴定结论营养期为90天，按15元/天计算计1350元；4.护理费，根据鉴定结论护理期为90天，参照扬州市护工从事护理的劳务报酬，住院期间按70元/天、出院后按50元/天计算，金额为5160元（70×33+50×57）；5.误工费，根据鉴定结论误工期为180天，参照建筑业平均工资56694元/年计算，金额为27958元（56694÷365×180）；6.残疾赔偿金，根据原告提供的证据，原告要求按城镇居民人均可支配收入结合原告十级伤残的后果计算计80304元，符合法律规定，予以支持；7.鉴定费，根据原告提供的鉴定费票据，确认金额为2486元；8.精神抚慰金，根据原告所受伤害的后果，结合扬州市目前实际经济发展水平，酌情确定为4000元；9.交通费，考虑实际发生的合理性，酌情确定为300元。以上款项合计144649.74元，扣除陶冉和陶永钱垫付的25000元，余额为119649.74元。
被告创想公司、洪坤经传票传唤无正当理由未到庭，一审依法缺席判决：一、洪坤于本判决生效后十五日内给付金兴发赔偿款119649.74元，扬州市创想装饰装潢工程有限公司、陶冉、陶永钱承担连带赔偿责任；二、驳回金兴发的其他诉讼请求。案件受理费1142元，由金兴发负担42元，洪坤负担1100元。
本院经审理查明，一审认定本案的基本事实无出入，本院予以确认。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
另查明，金兴发在一审递交的起诉状中自称：2014年7月20日，我在铁架拆除过程中不慎从高空坠落，由于现场没有任何安全防护措施……。
扬州市公安局广陵分局文峰派出所于2014年7月24日、29日曾就案涉事故，分别向金兴发和洪坤进行询问并制作了笔录。金兴发在笔录中述称：2014年7月20日上午，当时我站在炒货市场内平房水泥顶板上，用气割枪对市场顶棚架在房顶上的钢架进行分割作业，在我割开一段钢架时，架在房顶上的钢架突然失去平衡，横向将我扫落在地面上，我从大约3.5米高的房顶摔落到地面……；做这项气割工作是洪坤喊我和几个亲戚一起去的，没有签订用工合同；我工作时没有任何防护设备，没有穿着高空作业安全防护装备，老板没有给我们准备。
洪坤在笔录中述称：这项业务是我接谈的，我要负责跟陶冉谈工作量和价钱，同时也和金兴发等一起做拆除废钢梁工作；2014年7月20日上午，当时金兴发在楼顶上割钢梁，分割到第三根时，不知道金兴发怎么弄的，从二楼的顶部摔了下来，我没看到，但听到了异常的声音；我们在施工的时候，没有使用安全绳等措施，在二楼的平顶上也无法使用；陶冉他们也没有给过我们安全绳，至少我不知道给过。
本案二审的争议焦点：一、本案中金兴发自身是否存在过失？二、如何确定陶永钱、陶冉的责任及其承担责任的方式？三、对于陶永钱、陶冉垫付金兴发的医疗费25000元应当如何处理？
本院认为，法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，洪坤与金兴发个人之间形成劳务关系，洪坤系金兴发的雇主。本案的事实表明，洪坤作为雇主在对雇员金兴发等人从业资格选任、作业安全装备配备、安全事故防范措施等方面，均存在重大的管理上的过失，应对金兴发的在提供劳务过程中造成的人身损害承担主要赔偿责任。金兴发自身本不具备案涉施工作业相应资格，在实施高处作业过程中，过于放任和自信，疏于审慎的自我安全保护意识，致使自己人身受到伤害，其本人也具有一定的过失，应承担相应的责任，并可以减轻洪坤的责任。根据本案实际，结合洪坤与金兴发双方各自存在过失的程度，对金兴发之损害，本院据情酌定由洪坤承担80%的赔偿责任，金兴发自行承担20%的责任。
司法解释规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。苏中公司将房屋拆除工程发包给具备相应资质的创想公司，对金兴发的人身损害没有过错，故不应当承担连带赔偿责任。创想公司将其资质出借给没有相应资质的陶永钱、陶冉承接房屋拆除工程，陶永钱、陶冉再将其中的铁架拆除项目分包给没有相应资质的洪坤，依法应当与洪坤承担连带赔偿责任。
关于陶永钱、陶冉先行向金兴发垫付的医疗费等25000元的问题，由于该款项系为金兴发之损害医疗所需实际发生的支出，本案最终将要落实的赔偿责任主体为洪坤，陶永钱、陶冉又是对洪坤赔偿义务依法承担连带责任的人，且陶永钱、陶冉垫付的25000元并未超出其所应承担连带责任赔偿数额的范围，故可将该25000元作为连带责任赔偿义务人已履行赔偿责任的一部分，在金兴发获赔损失总额中予以扣除，陶永钱、陶冉有权在其对洪坤向金兴发承担连带赔偿责任的范围内，依法追偿。
二审中，本案双方当事人对金兴发损失总额144649.74元无异议，本院予以确认。对此损失依法由洪坤与金兴发按照其各自的过错责任比例承担，即洪坤赔偿144649.74元×80%=115719.8元，金兴发承担144649.74元×20%=28929.94元。
综上所述，陶永钱、陶冉对于金兴发自身存在过失，应承担相应责任部分的上诉理由成立，于法有据，本院予以采纳。陶永钱、陶冉其他的上诉理由，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决对于雇员金兴发与雇主洪坤在案涉劳务活动中各自存在的过错和责任方面，认定事实与适用法律错误，本院依法改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销扬州市广陵区人民法院(2016)苏1002民初1718号民事判决；
二、洪坤于本判决送达后十五日内赔偿金兴发损失115719.8元（含除陶永钱、陶冉先行垫付的25000元），并由扬州市创想装饰装潢工程有限公司、陶永钱、陶冉与洪坤承担连带赔偿责任；金兴发其余损失部分28929.94元，由其自行承担；
三、驳回原审原告金兴发的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1142元（金兴发预交），由金兴发负担228元，被告洪坤负担914元；二审案件受理费1142元（陶永钱、陶冉预交），由陶永钱、陶冉负担686元，洪坤负担228元，金兴发负担228元。
本判决为终审判决。
审判长 宦广堂
审判员 邱世国
审判员 陈少君
二〇一七年十一月二十二日
书记员 陈 诚