浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2014)浙嘉民终字第548号
上诉人（原审被告）：平湖市联合房地产开发有限公司。住所地：平湖市当湖街道新华北路*****号。
法定代表人：张余林，该公司董事长。
委托代理人：王其林，系该公司员工。
委托代理人：徐建桥，上海市君志律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：唐引根。
被上诉人（原审原告）：杨亚君。
二被上诉人共同委托代理人：富建国，浙江金品律师事务所律师。
上诉人平湖市联合房地产开发有限公司（以下简称联合房产公司）为与被上诉人唐引根、杨亚君合同纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院（2012）嘉平民初字第1454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月25日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月5日公开开庭进行了审理。上诉人联合房产公司的委托代理人王其林、徐建桥，被上诉人唐引根、杨亚君的委托代理人富建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2004年12月6日，因商品房项目建设，平湖市建设局颁发给联合房产公司《房屋拆迁许可证》，拆迁范围内涉及唐引根及平湖市飞工缝制设备有限公司（以下简称飞工公司）所有的厂房，涉及平湖市飞龙缝纫设备有限公司（以下简称飞龙公司）及飞工公司使用的土地（国有土地使用权面积2207.90平方米，其中飞龙公司983.80平方米，飞工公司1224.10平方米）。2003年12月22日，联合房产公司（甲方）与飞龙公司（乙方）签订《拆迁安置商品房协议》1份，载明：联合房产公司竞价取得的房地产开发用地中，飞工公司也在被拆迁之列，土地面积2207.90平方米，扣除城建筑路面积后，实际可开发面积1941.99平方米，经平湖市佳城房地产评估事务所评估，联合房产公司应补偿飞工公司拆迁补偿款2258312元（不含停产损失），飞工公司提出不要拆迁补偿款，愿用该土地拆迁补偿款并承担相关费用来换取商品房安置。具体约定如下：
一、联合房产公司同意按容积率1：1.4的规划要求安置飞工公司商品房2718.78平方米。1、安置商业用房建筑面积约1200平方米（约五间门面房，共三层，每层面积400平方米），住宅建筑面积约1518.78平方米（约13套小高层结构）；2、因设计原因，五间门面房和13套住宅如超过或者不足双方以上约定的建筑面积，超过或者不足部分以市场价用货币进行结算，以上提到的房屋建筑面积，待建成后，以房管部门测量计算为准。
二、安置门面房、住宅房位置：原则上以老地块安排为主，门面房根据设计，为北面小高层东起2号楼东梯向东五间计三层，住宅房为北面小高层东起2号楼东梯东室8户及2号楼东梯西室7-11层计5户。
三、乙方应承担的相关费用：1、甲方已交纳的商住出让土地款807408元及商住出让土地契税款66533元；该二笔签字后当月内付清；2、2718.78平方米应交纳的各项规费及土建费用、小区配套费（含营业税、不含所得税）合计费用4234738元，该款可按工程进度分三期支付：土建开工时首付100万元，工程封顶时再支付150万元，第二期付款时，如工程封顶有售房款收入，可抵作工程款结算，不足部分现款支付，余款到交付房屋总结算时一并结清。
四、乙方自用有余可委托甲方代办销售，客户由乙方负责联系。目前价格暂定住宅中心价每平方米2680元，门面房底层营业房每平方米5500元，2-3层每平方米2700元，如行情变化售价达不到上述价格要求，损失由甲方负责补偿，如超过上述价格，超过部分收入归乙方所有，但应当承担应交的所得税等费用（售后所得，扣除税费后归乙方所有）。住宅所需车库（位）应由乙方向甲方购买，甲方应根据乙方所安置的住户数，保证提供小轿车车库（位）13只。
五、交房时间：乙方得到的安置房是甲方建造整幢建筑结构的一部分，须随整幢建筑交付，交房时间现难以确定，但以第一期工程交付为准。
协议签订后，联合房产公司按约取得了地块及地上建筑物，并于2005年4月取得锦湖花苑第4幢（即协议约定的2号楼）商品房的预售许可证。之后，该楼的13套住宅均出售，其中11套在期房阶段就被销售，8套由飞工公司开具介绍信后，由联合房产公司出售，款项3507548元由唐引根收取，3套由唐引根自行出售并收款1634070元。另外两套在该楼2006年6月26日竣工后，由联合房产公司销售并收取款项1012661元。该楼东梯向东（含东梯）的5个门面（共二层），底层建筑面积（包括夹层）433.67平方米，二层建筑面积420.24平方米，由联合房产公司分别于2007年10月16日及2009年12月2日出售给两案外人，并收取款项4509000元。
关于款项支付情况：2004年9月7日，飞工公司支付给联合房产公司100万元。2012年3月20日、6月7日、7月3日，联合房产公司分别收取唐引根150万元、100万元、80万元，并开具给唐引根3份收据，载明的款项内容为“往来款”。
原审另查明，飞龙公司系由唐引根、杨亚君投资成立，2000年8月20日，公司因未参加年检，被工商行政管理部门吊销营业执照，2012年11月26日，飞龙公司办理了注销登记，注销登记备案的公司清算报告载明：公司注销时共有总资产7120700元，负债5493500元，所有者权益1627200元，债务5493500元已由股东全部清偿，剩余资产由股东按投资比例予以处置。
飞龙公司以联合房产公司拒绝交付1200平方米的商业用房、也不愿进行总结算为由，诉至原审法院，请求判令：联合房产公司立即交付1200平方米的营业用房（锦湖花苑3幢底层5间3层，每层400平方米）。在原审审理过程中，因飞龙公司被注销，唐引根、杨亚君作为公司股东申请以原告身份参加诉讼，原审予以准许。
经唐引根、杨亚君申请，原审委托平湖市正元资产评估事务所对锦湖花苑第4幢东梯向东（含东梯）的5个门面的单价进行评估，结论为：截至评估基准日（2013年12月26日止），上述门面房的评估单价为：底层门面每平方米18165元，底层门面内之夹层每平方米8216元，二层房屋每平方米6358元，虚拟三层房屋每平方米5722元。资产评估费20000元，已由唐引根、杨亚君预付。
评估结论作出后，唐引根、杨亚君变更诉讼请求为：联合房产公司向唐引根、杨亚君交付1200平方米的商业用房，如不能交付，则联合房产公司应赔偿损失12098000元，并支付自起诉之日起至判决生效之日止的银行同期贷款利息损失；如联合房产公司能用该地段的商业用房履行交房义务，则唐引根、杨亚君仍接受联合房产公司交付的房屋，商业用房建筑面积超过或者不足的面积以评估价进行货币结算。
原审认为，本案争议的焦点之一是飞龙公司与联合房产公司签订的《拆迁安置商品房协议》的效力问题。该协议是作为拆迁人的联合房产公司与作为被拆迁人的飞龙公司签订的安置补偿协议，是双方真实意思表示。签订协议时，飞龙公司虽然已被吊销营业执照，但仍具备民事主体资格，飞龙公司因企业房产、土地使用权涉及拆迁安置与拆迁人签订拆迁安置协议并获取拆迁安置利益的行为，不属于从事经营活动，协议不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
本案争议的焦点之二是唐引根、杨亚君的诉讼主体资格问
题。飞龙公司作为原告在本案诉讼期间被注销登记，法人资格终止，唐引根、杨亚君作为公司的股东，对公司注销后的剩余资产“享有按投资比例予以处置的权利”。因此，作为飞龙公司的权利义务承受人，唐引根、杨亚君在飞龙公司被注销登记后，申请作为原告参加诉讼，不违反《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，故予以准许。
本案争议的焦点之三是《拆迁安置商品房协议》的性质
问题。合作开发房地产合同应包含共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产的基本内容。联合房产公司是涉案地块的拆迁人，也是开发建造该地块商品房的开发商，飞龙公司是属于拆迁范围内的被拆迁人，双方建立的是拆迁安置补偿关系。从上述协议内容来看，也不符合合作开发房地产合同共负盈亏的特征，故原审不采信联合房产公司有关共同开发房产的主张。
本案争议的焦点之四是《拆迁安置商品房协议》约定的
交房义务的履行问题。唐引根、杨亚君对已取得协议约定的13套住宅无异议，原审予以确认；唐引根、杨亚君认为联合房产公司未交付5套商业用房，而联合房产公司称已代唐引根、杨亚君销售给他人，双方存在争议。首先，关于商业用房的位置，唐引根、杨亚君认为是在现锦湖花苑第4幢向东5个门面，与协议约定的“2号楼东梯向东5间”不相符，因此，原审采信联合房产公司的意见，即联合房产公司应交付的商业用房的位置是现编号为锦湖花苑第4幢东梯向东5间，也就是已由联合房产公司出售的涉案五间门面房。其次，联合房产公司是否系代售五间门面房，所得房款能否抵扣唐引根、杨亚君的应付款。根据双方协议中“乙方自用有余可委托甲方代办销售，客户由乙方负责联系”的约定，联合房产公司可以代办销售唐引根、杨亚君的安置房，但前提是唐引根、杨亚君有出售的意向（不自己使用商业用房）且买主需由唐引根、杨亚君联系，联合房产公司没有证据证明上述事实，其提出代为销售的理由也缺乏说服力，同时该销售行为也没有得到唐引根、杨亚君的事后追认。因此，联合房产公司认为成立代售并据此主张已完成交房义务，原审不予采信。
本案争议的焦点之五是唐引根于2012年3月之后支付
给联合房产公司的330万元的性质。唐引根、杨亚君主张系履行协议约定的付款义务，联合房产公司认为是唐引根个人预付其他房屋的购房款。联合房产公司主张的事实，没有证据证明，其出具给唐引根、杨亚君的收据载明的款项内容也仅为“往来款”，并没有特别注明为购房款。由于唐引根、杨亚君对联合房产公司也有应付款，故原审采信唐引根、杨亚君的主张，认定系唐引根、杨亚君代为履行协议的付款义务。
本案争议的焦点之六是诉讼时效和变更诉讼请求的问题。
联合房产公司认为商业用房早在2007年已经出售给他人，唐引根、杨亚君提出赔偿损失的诉请已超过诉讼时效。原审认为，第一，本案双方对商业用房的具体位置存在争议。第二，双方至今没有结算，唐引根、杨亚君于2012年3月后仍在向联合房产公司履行付款义务，联合房产公司并未予以拒绝。因此，联合房产公司认为诉讼时效已过的主张，不予支持。关于变更诉请的问题，在2014年2月10日原审开庭审理的法庭调查阶段，经原审释明，唐引根、杨亚君确有不同意变更诉讼请求的表示，但唐引根、杨亚君在当庭发表辩论意见时，又作出“如果不能交付，按照市场价补偿唐引根、杨亚君”的表述，由于唐引根、杨亚君的陈述前后矛盾，故原审再次释明，要求予以明确，并不违反审判程序。
综上，原审认为，联合房产公司已将应交付的商业用房
销售给他人，无法交付约定的商业用房，同时又不同意用相近地段的商业用房替代履行，故原审支持唐引根、杨亚君赔偿损失的请求。唐引根、杨亚君要求按现在市场评估价计算损失的请求，原审认为符合合同约定及法律规定，予以支持。按照协议约定，联合房产公司应交付的商业用房是三层，每层的建筑面积为400平方米。因此，原审根据评估结论确认唐引根、杨亚君因不能取得1200平方米商业用房而遭受的损失为12098000元（400×18165＋400×6358＋400×5722）。唐引根、杨亚君请求的利息损失，没有依据，原审不予支持。关于唐引根、杨亚君是否还需支付联合房产公司相关费用以及相关费用数额的问题，因联合房产公司并未提起反诉或抵销的抗辩主张，故本案中不作处理。据此，原审判决：一、联合房产公司于判决生效后十日内支付唐引根、杨亚君12098000元；二、本案评估费20000元，由联合房产公司负担，于判决生效后十日内支付给唐引根、杨亚君；三、驳回唐引根、杨亚君的其他诉讼请求。案件受理费94388元，财产保全费5000元，合计99388元，由联合房产公司负担。
判决宣告后，联合房产公司不服，上诉称，一、原审程序违法。（一）原审确认、追加、变更原告错误，唐引根、杨亚君不具有原告主体资格。1、飞龙公司在诉讼中被注销，诉讼主体资格不复存在，原审应依法裁定驳回飞龙公司的起诉；2、追加唐引根、杨亚君的前提错误。民事诉讼主体的追加，应当在原有诉讼主体是适格当事人或者部分适格当事人的前提下予以追加。而本案飞龙公司已消亡，故应裁定驳回起诉，而非追加当事人；3、变更原告错误。起诉状载明的原告是飞龙公司，原审准予唐引根、杨亚君作为本案原告替代飞龙公司参加诉讼，系擅自变更原告，违反《民事诉讼法》的相关规定；4、飞龙公司的清算报告中载明其债权债务及对外投资均已清理完毕，故本案争议标的也不存在，飞龙公司的股东也丧失代飞龙公司主张权利的主体资格，故唐引根、杨亚君不是本案原告。（二）原审准予唐引根、杨亚君变更诉讼请求，是违法的。唐引根、杨亚君提出变更诉讼请求的时间已经远远超过法律规定的时间，原审予以准许，显属违法。另外，变更后诉讼标的比原标的增加2498000元，原审也未通知申请人补交诉讼费，擅自开庭审理变更后的诉讼标的，系属违法。（三）本案已超过诉讼时效。二、原审认定事实不清。（一）原审对《拆迁安置商品房协议》的性质及效力认定有误。协议性质为共同开发房产，飞龙公司在被吊销营业执照后签订的该协议，应属无效。（二）对方存在违约，联合房产公司并未违约。协议约定乙方自用有余可委托甲方代办销售，而唐引根、杨亚君将所有住宅甚至是期房全部销售的行为，令联合房产公司有理由相信其自用有余并进行代售。而唐引根、杨亚君违约私自收取5144918元售房款，自行销售5套车库并收款477885元，又不按约承担相关费用，才是本案的关键事实，原判无视这一点，判决对方享有了完全履行协议后的权利，与事实相悖。（三）原审对应交付商业用房的面积认定有误。按协议约定，因设计原因门面房建筑面积不足，待建成后以房管部门测量数据为准。诉争商业用房实际在协议签订后进行了设计变更，对此，唐引根、杨亚君知晓并认同。故原审仍按协议认定联合房产公司应交付商业用房建筑面积为1200平方米，不符合合同约定。（四）协议所涉被拆迁单位是飞工公司，履行协议一方也是飞工公司，原审将飞工公司与飞龙公司两个独立的法人混为一体，将飞工公司应承担的义务和享有的权益认定为飞龙公司所有，属事实认定错误。（五）原审认定2012年后唐引根支付的330万元是履行协议的付款义务，与事实不符。唐引根并不负有协议约定的付款义务，该款项应是其个人购房支付的款项，现金交款单也载明款项内容为“房款”。三、原判认定证据有误，体现在：（一）原审以“联合房产公司单方委托”为由，不认定联合房产公司提交的《审计报告》，但在判决中有三处直接引用了其中的数据，有悖法律，显失公正。（二）有关评估报告，原审判决适用评估报告，违反协议第四条有关所得税等费用承担的约定。评估报告第8条载明三层商业用房是虚拟的，明确5722元是虚拟单价，但原审将虚拟内容认定为实体房屋和实体价格，判决认定赔偿金额12098000元，明显错误。另外，原判以基准日2013年12月26日的市场价格认定赔偿金额，存有错误。涉案商业用房于2006年6月竣工验收，协议约定的交房时间以第一期工程交付为准，距2013年底相差7年之久，原审以2013年底为基准点，违背事实。综上，请求撤销原判，改判驳回飞龙公司之起诉。
唐引根、杨亚君在二审中答辩称，联合房产公司的上诉理由不能成立。一、程序方面。（一）飞龙公司被注销后，其股东唐引根、杨亚君申请作为原告参加诉讼，法院认可并予以追加，符合相关法律规定。联合房产公司援引飞龙公司的清算报告否认唐引根、杨亚君的原告主体资格，系对清算报告与实际债权债务的误读。（二）关于变更诉讼请求的问题。唐引根、杨亚君变更诉请是在法庭辩论终结前提出的，符合法律规定。二、实体方面。（一）有关协议的性质，联合房产公司认为是共同开发，但双方间并无共同承担风险的意思表示，故不应认定为共同开发房产合同。（二）关于双方是否违约的问题。联合房产公司如认为唐引根、杨亚君违约，请求赔偿，应提起反诉。交房是联合房产公司应负的义务，合同约定如交付面积不到1200平方米，则联合房产公司按市场价予以支付。关于5间车库，按约应由唐引根、杨亚君向联合房产公司购买，但与诉争门面房无关，唐引根、杨亚君认为车库和设计图变更是不成立的。联合房产公司诉称唐引根、杨亚君多收取出售住宅的款项，也与本案无关。（三）关于唐引根个人支付的330万元款项的问题。唐引根不是个人购房，联合房产公司提供的证据证明的是唐引根儿子购房而非唐引根购房。（四）关于协议的效力，飞龙公司对自己资产进行处置，并非经营活动，故即使是在吊销执照后签订的涉案协议也并非无效。（五）关于审计报告的问题。唐引根、杨亚君并不认可该审计报告，只是引用其中几个数据说明自售11套住宅所得房款的来源。（六）关于评估报告。本案审查的问题是房屋交付与否，而非结算所涉的税费问题，联合房产公司认为第三层是虚拟的，不应计入价格，但事实上原审以虚拟价格计算反而有利于联合房产公司。另外，联合房产公司提出房价不应按2013年的价格计算，也违背事实。
经审查，本院认为，原审法院在处理本案中，存在如下问题：
一、《拆迁安置商品房协议》中既涉及飞龙公司的权利义务，也涉及飞工公司的权利义务。而飞工公司与飞龙公司均为依法核准登记的独立法人，法定代表人也并非同一自然人，两者不能混为一体，涉及到的权利义务也不能混同。本案飞龙公司就协议所涉被拆迁人飞龙公司、飞工公司的全部权益向相对人联合房产公司提起诉讼，在没有证据表明飞工公司已经将其权利义务转让及该转让行为是否成立的情况下，应当通知飞工公司参加诉讼。原审径行处理并进行了认定，程序上存有瑕疵。
二、涉案《拆迁安置商品房协议》中不仅约定了拆迁安置的内容，还约定了飞龙公司委托联合房产公司销售房屋等内容，同时协议也约定交付房屋时双方应进行总结算。纵观协议内容，不能简单理解为双方间仅存在拆迁安置关系，还应存在委托销售关系。飞龙公司基于联合房产公司不愿交付房屋、也不愿进行总结算的事实提起诉讼，联合房产公司也向原审提交了关于结算的专项审计报告，要求进行结算，并抗辩称唐引根、杨亚君尚欠其款项，此为抵销之主张。从二审审查情况来看，目前除联合房产公司无法证明其交房义务已履行完毕外，原飞龙公司一方的付款义务及应承担但尚未结算的税费等诸多问题也尚待明晰。而上述问题按照协议约定，均有待双方结算解决。虽然唐引根、杨亚君不认可联合房产公司单方委托的审计报告，但原审法院可在征求各方意见的基础上进行审查，必要时应对外委托审计，以查明事实。原审未就此进行查明，导致案件事实不清。
三、按照双方协议约定，交付的房屋如超过或者不足双方约定的建筑面积，超过或不足部分以市场价用货币结算。现双方均认可该条款约定的市场价系指房屋交付时的市场价，故双方当按交付时的市价进行结算。涉案13套住宅及5套商业用房所处的建筑于2006年6月早已竣工，已经具备交付条件。至唐引根、杨亚君起诉时，该商业用房的市场价值上升所致扩大的损失，理应按双方的过错进行合理负担。原审未查明扩大的损失及双方的过错情况，径行判决由联合房产公司按诉讼时的市场价格赔偿损失，有失公允，处理结果不当。
综上，原审程序上存在一定瑕疵，且部分事实认定不清，导致判决结果失当。因上述问题可能影响到当事人的诉讼权利，二审无法直接处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销平湖市人民法院（2012）嘉平民初字第1454号民事判决；
二、发回平湖市人民法院重审。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 金富祥
代理审判员 陈 远
代理审判员 章玉萍
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 郑 茜