江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏08民终2778号
上诉人(原审原告):乔继文。
委托诉讼代理人：薛忠凯，江苏安淮律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：淮安金辉房地产有限公司。
法定代表人：林茂祺，该公司董事长。
委托诉讼代理人：袁菲，该公司员工。
委托诉讼代理人：马陈宇，该公司员工。
上诉人乔继文因与上诉人淮安金辉房地产有限公司（以下简称金辉公司）商品房预约合同纠纷一案，双方不服淮安市淮阴区人民法院(2017)苏0804民初1879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案受理后。依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人乔继文及其委托诉讼代理人薛忠凯、上诉人金辉公司委托诉讼代理人袁菲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
乔继文上诉请求：1、撤销一审法院（2017）苏0804民初1879号民事判决，依法改判被上诉人与上诉人签订两份《商品房买卖合同》；2、由被上诉人承担一、二案件诉讼费。事实和理由：上诉人与被上诉人2016年3月签订两份《商品房认购协议》，协议约定了所购买的商品房的房号以及房屋总价款，上诉人依协议约定交付了两套房屋定金各5万元，上诉人还依双方初步约定交付两套商品房首付款100多万元。后因被上诉人协议约定按揭贷款银行没有向被上诉人确定两套商品房首付款比例，致上诉人与被上诉人对首付款比例没有确定，导致双方没有在约定时间签订《商品房买卖合同》，导致不能签订《商品房买卖合同》的责任在被上诉人，一审法院判决已作了清楚的认定。上诉人认为，双方签订的两份《商品房认购协议》虽是预约合同，但具备了法律规定的《商品房买卖合同》的主要内容。一审法院认定《商品房认购协议》不具有《商品房买卖合同》的主要内容，是认定事实错误。一审法院适用《最高人民法院<关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释>》也是错误的。本案是《商品房买卖合同》纠纷，应适用《最高人民法院<关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第五条的规定，故一审法院对本案认定事实错误和适用法律不当致错判。
金辉公司答辩称，被答辩人提出的理由不能说明双方所签认购协议可认定为《商品房买卖合同》。
《最高人民法院<关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定：商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：(一）当事人名称或者姓名和住所；(二）商品房基本状况；〈三〉商品房的销售方式；(四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；(五）交付使用条件及日期；(六）装饰、设备标准承诺；(七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；(八）公共配套建筑的产权归属；(九）面积差异的处理方式；(十）办理产权登记有关事宜；(十一）解决争议的方法；(十二）违约责任；(十三）双方约定的其他事项。双方所签认购协议仅体现了《商品房销售管理办法》第十六条规定的其中几项，完全达不到《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容。所以，答辩人认为被答辩人提出的适用法律不能说明双方所签认购协议可认定为商品房买卖合同。
被答辩人认为一审法院适用《最高人民法院<关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释>》是错误的。
《最高人民法院<关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二条规定：当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。故一审时就应被驳回其请求。
金辉公司上诉请求：二审法院驳回一审判决第一项，本案一、二审诉讼费、财产保全费由对方承担。事实和理由。一、上诉人对一审判决中认定的下列事实有异议。1、一审判决认定上诉人“2016年4月25日告知被上诉人调价方案已经集团公司审批”；2、一审判决认定“双方对首付款应当缴纳房屋总价的比例未能明确约定，上诉人对与其合作的住房贷款合作银行亦未告知被上诉人”；3、关于通话录音的认定；4、一审法院认定上诉人所述“你们公司确实给我复印件看过，但当时只关注批复的价格”。二、上诉人对一审法院“关于原告在2016年4月30日前未交齐首付款是否产生根本性违约的问题”的结论有异议。
乔继文答辩称，金辉公司称告知优惠期限不是事实，当时金辉公司的工作人员仅告知其领导已审批，同意按优惠价格出售，并未告知优惠期限，也未告知贷款银行及首付比例，更没有要求乔继文与其签订商品房买卖合同，因金辉公司的原因导致双方未能签订商品房买卖合同，责任在金辉公司，乔继文没有违约行为，金辉公司上诉的理由不能成立。
乔继文向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告履行《商品房认购协议》并签订正式《商品房买卖合同》。2、被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年9月19日，淮安市淮阴区住房和城乡建设局向被告金辉公司颁发（淮阴）房预售证第2014120号《商品房预售许可证》，准予其预售金辉天鹅湾57幢住宅，准予预售建筑面积843.8平方米。2016年3月31日，原告乔继文（乙方）与被告金辉公司（甲方）签订两份《商品房认购协议》（编号分别为：0000644、0000645），其主要内容为：1、乙方自愿购买甲方开发的位于淮安市淮阴区××天鹅××、××室房屋，面积分别为421.9平方米、421.9平方米，总价款分别为291.9548万元、278.4540万元；2、乙方应在签订本协议时向甲方交付定金5万元（两套房屋分别为5万，合计10万元）。3、本协议书于双方签字盖章，且乙方缴纳定金后生效。本协议书为甲、乙双方签订《商品房买卖合同》的重要组成部分，双方关于买卖房屋的各项约定，除本协议另有约定外，均以最终签订的《商品房买卖合同》为准。4、备注内容为：客户以277.3571万元认筹57－01室、264.5313万元认筹57－02室，乙方应于接到通知3天内签署商品房买卖合同（认筹金转为定金）并补齐首付款，如此价格未批复，则全额无息退还每套房屋认筹金5万元（合计10万）。当日，被告金辉公司收取原告乔继文“认筹金”10万元。同年4月1日，被告金辉公司将原告乔继文认购的57幢两套房屋特价调价方案向集团公司报批，2016年4月5日，集团董事长审批同意特价申请总底价为541万元。同年4月25日，被告方销售人员到原告处，将特价调价方案报审流程表出示给原告，告知原告特价调价方案已经集团公司审批，要求原告付款，原告于当天向被告支付了50万元。同年6月28日，被告金辉公司按照房屋总价20%的比例，收取了原告补缴的50.5万元，双方对首付款应当缴纳房屋总价的比例未能明确约定，被告方对与其合作的住房贷款合作银行亦未告知原告方。同年12月13日，被告代理人马陈宇与原告乔继文通话，主要内容为：1、马陈宇称：公司已告知你在批复结果通知其之后7日内付清全部款项。由于你没有付清房屋首付款，所以，你无法做银行贷款。由于你至今未付清全部房款，公司法务和财务已经处理你的房屋，房屋现在确实已经涨价。至于你现在首付应该交多少钱，我会让你与我们的贷款银行亲自确认一下。你现在得先把钱付给公司，然后才能向集团申请房屋价格是否变动，对产生的违约金11万元是否能减免，也需要向公司申请。2、乔继文称：你们公司收我首付款100多万之后，公司姓徐的女孩对我讲要提高首付款比例，但至今未与我联系。你们公司确实给过我复印件看过，但当时只关注批复的价格，你们没有告诉我7个工作日内要付清全部款项，你们公司就是在6月底收我50多万元时候也没有告诉我这件事情。我从未说过不做房屋按揭贷款，你们一直没有告诉我到哪一家银行去做贷款。我立马把30%比例的钱交给你，你收款后赶快到银行与我对接，办理银行贷款手续。同年12月19日，被告向原告邮寄《定金没收通知函》，同年12月20日，邮政特快专递公司以收件人拒收事由将邮件退回被告。同年12月19日，被告代理人马陈宇电话告知原告乔继文，主要内容为：如果在一家银行做贷款，一套房屋要付到30%，另一套要付到40%，现在公司财务和法务不同意你补缴按首付款比例30%的差价款。同年12月23日，被告代理人马陈宇与原告乔继文电话联系，主要内容为：1、马陈宇称：公司法务不同意补缴首付款，必须清退你。实在不行，向集团申请将定金以及所有房款全部退还给你。如果你再买房的话，集团肯定要调价。2.乔继文称：房屋是肯定要买的，价格就是北京当时批的542万，我不知道北京上次批条付款截止日期。后双方协调未果，原告乔继文遂诉至本院，要求被告履行《商品房认购协议》并签订正式《商品房买卖合同》。
一审法院认为，原、被告签订的《商品房认购协议》，尽管对房屋的坐落位置、面积、价格已作出约定，但并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定商品房买卖合同应当具备的主要内容，所以，不能认定为商品房买卖合同。因双方在协议中已明确约定“客户应于接到通知3天内签署商品房买卖合同（认筹金转为定金）并补齐首付款”的内容，签订协议的目的在于订立《商品房买卖合同》，履行协议的结果也是订立《商品房买卖合同》，故本案《商品房认购协议》应认定为预约合同。
关于原告在2016年4月30日前未交齐首付款是否产生根本性违约的问题？
首先，被告依照《商品房认购协议》，在特价调价方案取得集团公司批复同意后，于2016年4月25日要求原告支付首付款，并向原告出示批复件。当天，原告向被告支付50万元。同年6月28日，被告方又按照特价房价款总额20%的比例收取原告方补缴差额50.5万元。被告方的两次收款行为，可以表明被告并未严格按照公司内部特价方案批复内容执行，双方又以实际履约行为对协议“客户应于接到通知3天内签署商品买卖合同（认筹金转为定金）并补齐首付款”内容进行了变更。其次，被告提供的录音资料不能直接证明其本人已于2016年4月25日告知原告特价房源有效期截止日期，被告提交特价调价方案报审中“特价房源有效期”字体较小，原告作为购房人只关心房屋总价，而对不属合同约定内容的“特价房源有效期”未予关注，亦在情理之中。所以，“特价房源有效期”是被告集团公司内部管理事项，对原告没有约束力。再次，被告在2016年6月28日收取原告房屋总价20%差价款时，双方对原告按照政策对两套房屋应当交付的首付款比例以及受理房屋贷款的具体银行均未明确，据双方提供的现有证据，难以证明双方在2016年12月13日前进行过沟通。在2016年12月13日之后，尽管被告代理人马陈宇也与原告多次沟通，但由于被告方管理人员以原告超过“特价房源有效期”为由，拒绝原告按新的比例补足首付款，继而不与原告签订《商品房买卖合同》。
综上，鉴于被告内部规定的“特价房源有效期”对原告不具有约束力，双方对首付款比例以及相关住房贷款银行均未明确，双方均未积极要求对方协助本人履行应尽的合同义务，导致原告方至今未能支付首付款，所以，对被告主张原告未在通知之日起3日内支付首付款构成根本性违约的理由，难以采信，不予支持。双方应按照合同约定的内容，进一步明确首付款以及住房贷款事项，继续履行各自的义务。由于原告至今未能按照相关商品房销售政策缴纳首付款，故对原告要求被告与其签订《商品房买卖合同》的诉讼请求，不符合法律规定和合同约定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条、《最高人民法院<关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、原告乔继文与被告淮安金辉房地产有限公司继续履行2016年3月31日签订的两份《商品房认购协议》（编号分别为：0000644、0000645）。二、驳回原告乔继文的其他诉讼请求。案件受理费49733元，财产保全费5000元，合计54733元，由原告乔继文负担44733元，被告淮安金辉房地产有限公司负担10000元。
二审确认一审法院查明的事实。
另查明，乔继文2017年11月16日向金辉公司付款110.5万元作所购房首付款，金辉公司认可收到该款。乔继文共计已付房款221万元。在二审诉讼中，乔继文表示愿全额付款，毋须向银行做按揭贷款。
本院认为，本案争议焦点为：1、双方没有签订《商品房买卖合同》的责任？2、双方签订的《商品房认购协议》的性质？
1、关于双方没有签订《商品房买卖合同》的责任？
2016年4月25日，金辉公司工作人员将特价调价方案报审流程表出示给乔继文，要求乔继文付款，乔继文于当天向金辉公司支付50万元，同年6月28日，金辉公司按照房屋总价20%的比例，又收取乔继补缴的50.5万元。按照商品房买卖合同以及交易习惯，商品房买卖应是“先付定金，再交付首付款，用所购商品房到银行办理按揭贷款支付剩余房款”。因双方对首付款应当缴纳房屋总价的比例未能明确约定，金辉公司对与其合作的住房贷款合作银行亦未告知乔继文，作为商品房销售方有提供上述信息的义务，所以致双方没有签订《商品房买卖合同》主要责任是金辉公司。
2、双方签订的《商品房认购协议》的性质？
《商品房认购协议》是一份预约合同。《最高人民法院<关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定：商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：(一）当事人名称或者姓名和住所；(二）商品房基本状况；〈三〉商品房的销售方式；(四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；(五）交付使用条件及日期；(六）装饰、设备标准承诺；(七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；(八）公共配套建筑的产权归属；(九）面积差异的处理方式；(十）办理产权登记有关事宜；(十一）解决争议的方法；(十二）违约责任；(十三）双方约定的其他事项。而两上诉人于2016年3月31日签订两份《商品房认购协议》及《特价调价方案报审流程表》约定了购房人姓名为乔继文，商品房基本状况载明了房屋位置和面积等情况，约定了商品房总价款为541万元，商品房销售方式是已付定金10万元和支付了200万元的首付款，之后再按揭，现上诉人乔继文已支付了房屋总价40%的房款。故两份《商品房认购协议》符合《最高人民法院<关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第五条规定的主要内容，两份《商品房认购协议》应当认定为《商品房买卖合同》。《最高人民法院<关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>》是调整商品房买卖合同纠纷的司法解释，审理本案首先应适用本司法解释，一审法院适用《最高人民法院<关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二条不当。鉴于乔继文同意全付款，毋须向银行做按揭贷款，故该合同可以得到履行。本院酌定剩余款项付款期限为90天，若乔继文在90天内不能付清剩余款项，则金辉公司可以解除合同。
金辉公司上诉认为本案一审法院认定事实不清和适用法律不当的上诉理由没有事实和法律依据，不予支持。
综上所述，上诉人金辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人乔继文的上诉请求成立，应予支持；一审判决适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、撤销淮安市淮阴区人民法院(2017)苏0804民初1879号民事判决第一、二项；
二、乔继文应于本判决生效后90天内向淮安金辉房地产有限公司支付购房余款320万元，逾期没有支付全部320万元房款则解除两上诉人2016年3月31日签订的两份《商品房认购协议》（编号分别为：0000644、0000645）。
三、乔继文支付完320万元购房余款后，即可向有关部门申请办理所购之房的房屋产权证和土地使用证书及办理交税手续。
一审案件受理费49733元，财产保全费5000元，合计54733元，由乔继文负担20000元，金辉公司负担34733元。二审案件金辉公司上诉费49733元由金辉公司负担，二审案件乔继文上诉费49733元由金辉公司负担29733元，由乔继文负担20000元。
本判决为终审判决。
审判长 孙晓明
审判员 孙 艳
审判员 张桂林
二〇一七年十二月十六日
书记员 唐小捷