广西壮族自治区柳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)桂02刑终429号
抗诉机关广西壮族自治区柳城县人民检察院。
原审被告人刘云明，男，1988年l2月20日出生于广西壮族自治区柳城县，汉族，初中文化，农民，住广西壮族自治区柳城县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2017年4月5日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。现羁押于柳城县看守所。
广西壮族自治区柳城县人民法院审理柳城县人民检察院指控原审被告人刘云明故意伤害罪一案，于2017年10月10日作出（2017）桂0222刑初212号刑事判决。宣判后，柳城县人民检察院以原判量刑畸轻为由，提出抗诉。本院受理后,依法组成合议庭，于2017年12月21日公开开庭审理了本案。柳州市人民检察院指派检察员王文新、谭冰出庭履行职务，原审被告人刘云明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年2月27日凌晨，刘某1在柳城县大埔镇白阳广场边与其前女友李某1见面时因姚某3﹙李某1的朋友﹚的出现心中不满，随后与姚某3互相扭打。当双方分开后，刘某1回到之前其所在的黄金海岸KTV包厢，告知厢内人其被打之事。正在包厢内娱乐的被告人刘云明及罗某5、刘某进、刘某云等人（均另案处理）知道刘某1与别人打架后，跟着刘某1从黄金海岸KTV包厢出来找对方报复。当罗某5和刘某1等人在柳城县大埔镇白阳广场边见到姚某3及姚某3的朋友黄某后，遂上前追打两人；姚某3、黄某见对方人多急忙离开。罗某5及其同伙看到姚某3、黄某离开后，判断对方会找人来报复；于是刘某1被朋友带离现场躲避。刘云明、罗某5、刘某进、刘某云等人则仍然在白阳广场附近不离开，其中有人找来刀具并分发，以预防被对方报复时使用，其中罗某5、刘云明各分得一把菜刀藏在身上。被害人罗某1、邓某、姚某1、姚某2等人在知道朋友姚某3被追打后，来到白阳广场附近聚集。当罗某1等人在白阳广场旁边的聚友网吧附近找见参与追打姚某3的刘云明后，上前对刘云明进行殴打；罗某5等人见刘云明被殴打后，挥舞菜刀上前帮助刘云明，与刘云明打对方。在打架过程中，罗某1、邓某、姚某1、姚某2等人被罗某5一方持刀砍伤。经柳城县公安局刑事科学技术室鉴定，邓某的损伤构成重伤二级、罗某1的损伤构成轻伤一级、姚某1的损伤构成轻伤二级、姚某2的损伤构成轻微伤。
经原审法院主持调解，被告人刘云明与被害人罗某1自愿达成调解协议，且刘云明的亲属已代其履行完毕协议中约定的赔偿义务，刘云明取得罗某1的谅解。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书证实，公安机关对本案受理、立案的事实。
2.归案经过证实，被告人刘云明于2017年4月4日被抓获归案的事实。
3.户籍证明证实，被告人刘云明的身份情况。
4.病历、疾病证明书、医疗发票、身份证、柳城县人民法院（2015）柳城刑初字第284号刑事附带民事判决书证实，罗某1、姚某2、邓某受伤后入院治疗以及罗某1治疗伤情产生损失、同案犯罗某5被处罚的事实。
5．辨认笔录及照片证实，经刘云明辨认案发地点为聚友网吧附近以及相关人员参与打架人员。
6．鉴定意见证实，经法医鉴定，邓某的损伤构成重伤二级、罗某1的损伤构成轻伤一级、姚某1的损伤构成轻伤二级、姚某2的损伤构成轻微伤的事实。
7．被害人姚某1的陈述，案发当日凌晨，因本村的人被别人殴打，罗某1、姚某2等人在聚友网吧附近与一帮男青年打架，姚某1冲上去后被对方拿刀砍伤。
8.被害人邓某的陈述，案发当日凌晨，罗某1等人在聚友网吧附近和一名年轻男子打架。在打架过程中，邓某见一个年轻人拿东西去打罗某1，便用右手去帮罗某1挡，后来被对方持菜刀砍伤，对方几个人手上都拿有菜刀。
9.被害人罗某1的陈述，案发当日凌晨，罗某1知道姚某3被他人殴打后与邓某、姚某1、姚某2等人前往聚友网吧门口。在网吧旁边的奶茶店门口，罗某1问一个男青年是否打了姚某3，随后将男青年摔倒在地，此后双方的人就打了起来。在打架过程中，罗某1被对方持菜刀砍伤。
10.被害人姚某2的陈述，证明案发当日凌晨，姚某2、罗某1、姚某1等十余人因姚某3被他人追撵之事一起前往白阳广场边找对方。后来在聚友网吧附近，罗某1等人将一个男人打倒在地，对方见状也冲过来。在打架过程中，罗某1、姚某2等人被对方持刀砍伤。
11.证人刘某1的证言，案发当日凌晨，刘某1约其前女友李某1在大埔镇白阳广场边见面，求李某1与其和好；后因姚某3出现称是李某1的朋友，刘某1遂与姚某3互相扭打。随后因刘某1回到黄金海岸KTV包厢，刘云明等人知道刘某1被打后，跟随刘某1从黄金海岸KTV出来追撵姚某3及另一个男子。后来罗某2将刘某1拉走。
12.证人姚某3的证言，案发当日凌晨，姚某3从黄金海岸KTV包厢出来送李某1回家途中与刘某1发生扭打，后来姚某3与黄某又被刘某1等人追撵。
13.证人李某1的证言，案发当日凌晨，姚某3从黄金海岸KTV包厢出来送李某1回家；途中，因李某1的前男友刘某1约其见面，发生刘某1和姚某3打架。当李某1拉开双方后，姚某3叫李某1拨打手机喊黄某峰赶来，刘某1则离开现场。当姚某3、黄某与李某1走到聚友网吧附近时，刘某1带着一伙人冲过来，姚某3、黄某见状分开跑走，之后有人把刘某1拉走。过了一会儿，有十余人来到聚友网吧门口与刘云明打架，刘云明被推倒在地，刘云明的朋友则拿来菜刀分给刘云明，然后与刘云明一起砍对方。其中罗某1被砍伤。当时有许多人在现场打斗，场面很混乱。
14.证人罗某2的证言，案发当日凌晨，罗某2与刘某3、刘云明、罗某5、刘某4等人在黄金海岸KTV包厢跟随刘某1出来追撵两个男青年，但没有追上。之后害怕对方回来报复，罗某2就将刘某1拉到其门面里躲避。过后刘云明打电话告诉罗某2称他们拿刀砍了人，让罗某2帮了解被砍之人是否死亡。
15.证人罗某3的证言，案发当日凌晨，因刘某1说自己被打，遂刘云明、刘某4、刘某3、罗某2等人在黄金海岸KTV包厢跟随刘某1出去找殴打刘某1之人。次日，其听说刘云明用菜刀砍了人。
16.证人李某2的证言，案发当日凌晨，罗某1在大埔镇白阳广场旁边的聚友网吧附近被人砍伤。
17.证人罗某4的证言，证明案发当日凌晨，罗某1、姚某1等人在聚友网吧附近被几个男青年砍伤。
18.证人姚某4的证言，案发当日凌晨，姚某4接到姚某3的电话称被他人殴打，遂与罗某1等人赶往聚友网吧方向，在聚友网吧一家奶茶店门口，看见之前姚某3送回家的那个女人以及旁边还站有一个男人。罗某1等人遂上前围住该男子，对方也有几个人拿刀冲过来砍罗某1等人。
19．同案犯罗某5的供述，案发当日凌晨，其与刘某1、刘云明、刘某3、刘某4、罗某2等人在柳城县大埔镇黄金海岸KTV包厢内娱乐。因为刘某1在白阳广场附近被别人殴打，因此其与刘云明、刘某3、刘某4、罗某2跟随刘某1去找那个打刘某1之人，后来在广场附近，刘某1指着两个男人骂，对方见状分开逃跑；其与刘云明去追撵当中的一人来打，该男子被其踢了一脚后就跑走了。因害怕对方来报复，罗某2就拉刘某1去躲避。现场剩下其与刘云明、刘某3、刘某4、罗定勇等五人，其中有人拿来几把菜刀分发给大家，其得了一把。过了一会儿，有十余人走过来问其是否打了他们兄弟。在其否认后，刘云明冲这帮人喊叫；这帮人遂去抓刘云明来打。其与同伙见此情形，就拿菜刀冲到人群中去。其见刘云明和对方一个人扭打在地，刘某3冲上去拿刀来砍这个男人。其与其他人则持菜刀在旁边挥舞不让对方的人靠近。其还见刘某3和刘云明砍这个男人，直到这个男人不能动弹。其因害怕就离开了现场，并将菜刀丢弃在地上。
20．被告人刘云明的供述，其与罗某5等同伙持刀伤人的事实。
原判认为，被告人刘云明故意伤害他人身体健康致人重伤，其行为构成故意伤害罪。刘云明归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。在共同犯罪中起主要作用，依法应是主犯。被害人对本案发生有过错，被告人刘云明是初犯且认罪。被告人刘云明的犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度、认罪态度以及持械伤人、具有赔偿和取得谅解等情形，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六第一、四款的规定，作出如下判决：被告人刘云明犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。
柳城县人民法院抗诉意见认为，1、刘云明与同案犯罗某5在共同犯罪中所起作用一样，刘云明仅取得部分被害人谅解，而罗某5有自首情节，两者量刑相比较，明显失衡，对刘云明量刑畸轻；2、本案发生在公共场合，影响恶劣，且刘云逃跑不予投案，悔罪表现差，应依法严惩。
柳州市人民检察院支持抗诉意见认为，1、刘云明对本案的发生、发展有助推作用，在共同犯罪中作用大于同案犯罗某5，原判仅对刘云明处以有期徒刑三年六个月，量刑畸轻；2、对比罗某5的量刑情节，刘云明在无自首情节的情况下，量刑轻于罗某5，违背了均衡性原则，有失公允；3、本案参与人数多，且发生在县城中心广场，量刑不当会影响群众对司法公正性的评价，且不利于未归案同案人的处理。
原审被告人刘云明认为，一审庭审时，柳城县人民检察院提出的量刑建议是有期徒刑三年至七年；其并非不同意赔偿其他被害人，只是其它被害人没有提出赔偿请求。对于量刑，请二法院依法公正判决。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且证据均已经原审人民法院庭审举证、质证、查证属实，确认为定案依据。
关于刘云明在本案中地位及作用的问题。证人罗某3、罗某2的证言、同案犯罗某5的供述、刘云明的供述均证实，系刘某1进入包厢做了招手的动作后，包括刘云明等其它人才陆续跟随出去的，刘云明并未实施组织、纠集行为，柳州市人民检察院认为刘云明对案件的发生、发展有助推作用的意见与事实不符。本院不予采纳。
本院认为，原判决认定事实清楚，证据确实、充分。原审被告人刘云明故意伤害他人身体健康，到一人重伤，二人轻伤，一人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，刘云明积极参与，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；刘云明归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被害人在案件的发生存在过错，可酌情从轻处罚。刘云明赔偿了被害人罗某1的损失，并取得谅解，可酌情从轻处罚。原判上述量刑情节均予认定，并在量刑时予以考虑，量刑并无明显不当。柳城县人民检察院及柳州市人民检察院的抗诉意见、支持抗诉意见认为，与同案人罗某5的量刑相比，原判对刘云明量刑畸轻，量刑不均衡的问题，根据查明的事实，邓某重伤并非刘云明所致，而罗某5等人对邓某受重伤负有直接责任，二人虽同为主犯，但罗某5所起作用相比刘云明较大，故柳城县人民检察院、柳州市人民检察院提出本案量刑畸轻的理由不成立，本院不予采纳。综上，原判适用法律正确，定罪准确，审判程序合法。应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘仁慧
审判员 李 玲
审判员 陈永强
二〇一七年十二月二十六日
书记员 韦双信