江苏省无锡市滨湖区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)苏0211刑初564号
公诉机关无锡市滨湖区人民检察院。
被告人房阳阳，女，1988年2月7日出生于江苏省响水县，汉族，大专文化，无业，户籍在江苏省响水县，租住本市滨湖区。2016年1月6日因本案被抓获审查，次日被取保候审，2016年12月29日被解除取保候审，2017年5月15日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。
辩护人鞠爱军，江苏法舟律师事务所律师。
辩护人孙翌，江苏中湖律师事务所律师。
无锡市滨湖区人民检察院以锡滨检诉刑诉（2017）444号起诉书指控被告人房阳阳犯销售假药罪，向本院提起公诉。本院于2017年11月17日以简易程序立案受理，后于同年12月5日转为普通程序，依法组成合议庭，于2017年12月5日公开开庭审理了本案。无锡市滨湖区人民检察院指派检察员张某出庭支持公诉，被告人房阳阳及其辩护人鞠爱军到庭参加诉讼。本案经辩护人申请，延期审理一个月，现已审理终结。
无锡市滨湖区人民检察院指控：被告人房阳阳于2015年间，在本市滨湖区蠡溪苑XX号XXX室租住处，采用微信、淘宝联系后邮寄的方式，先后4次将未经批准生产的棕色减肥胶囊80万粒左右以“中药”名义销售给尹某、周某、毛某，得款计人民币（以下币中同）50余万元。案发后，公安机关在周某、毛某处扣押得上述棕色减肥胶囊，经无锡市药品检验所检验，均含有西布曲明；经无锡市食品药品监督管理局认定，上述棕色减肥胶囊均系假药。
公诉机关认为，被告人房阳阳明知是假药仍予以销售，情节特别严重，应当以销售假药罪追究其刑事责任。被告人房阳阳归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
被告人房阳阳提出如下辩护意见：1.其在销售涉案减肥胶囊时不知道是不正规的产品，也不知道其中含有西药成分，其在被抓获后才知道涉案减肥胶囊有问题；2.其实际销售给尹某涉案减肥胶囊数量只有70万粒；3.尹某向其退回了10万粒减肥胶囊，其以其他正规产品折抵该部分货款。
被告人房阳阳的辩护人鞠爱军提出如下辩护意见：1.房阳阳的犯罪数额应扣除少发货、退货的20万粒减肥胶囊，销售金额实际为45万元，或应以房阳阳实际获利即21.8068万元计算犯罪数额；2.房阳阳归案后如实供述司法机关尚未掌握的销售假药的犯罪事实，且在公安机关对其解除取保候审强制措施后接公安机关电话通知后主动到案，系自首；3.房阳阳主观认识上存在逐渐加深的过程，且其涉世未深，因对药品管理规定认识不清而实施犯罪；4.房阳阳无前科劣迹，且其犯罪行为未造成任何社会危害后果。综上，请求对被告人房阳阳从宽处罚。
被告人房阳阳的辩护人孙翌提出如下书面辩护意见：1.被告人房阳阳销售给尹某的减肥胶囊有退货、货款折抵的情况，综合物流信息单、证人证言等证据，房阳阳的销售金额应认定为428068元，未达到情节特别严重；2.房阳阳归案后如实供述犯罪事实，认罪、悔罪态度较好，且无前科劣迹，请求从轻处罚。
经审理查明：2015年间，被告人房阳阳在本市滨湖区蠡溪苑XX号XXX室的租住处，通过微信、淘宝等方式联系后，先后4次将未经批准生产的80万粒左右棕色减肥胶囊以“减肥中药”名义销售给尹某、周某、毛某，得款计578068元。具体事实分述如下：
1.2015年4月间，被告人房阳阳在本市滨湖区蠡溪苑XX号XXX室租住处，通过与广州汉风美商贸进出口有限公司（以下简称汉风美公司）业务员魏某（另案处理）联系，获悉汉风美公司对外销售减肥药，并可以定制胶囊外观，遂根据尹某的要求，以人民币22.5万元的价格从汉风美公司定制生产无批准文号的裸装棕色减肥胶囊50万粒。被告人房阳阳通过物流收取上述减肥胶囊后，以“减肥中药”名义销售给北京市的尹某，得款人民币37.5万元。
2.2015年4月至7月间，被告人房阳阳以上述相同方式，以人民币13.5万元从汉风美公司购得未经批准生产的棕色减肥胶囊30万粒左右，随即以“减肥中药”名义销售给尹某，得款人民币20.25万元。
3.2015年12月16日，被告人房阳阳通过微信联系后，将上述相同品型的未经批准生产的棕色减肥胶囊2瓶（共64粒）以“纯中药”减肥胶囊名义邮寄销售给上海市的周某，得款人民币274元。
4.2015年12月21日，被告人房阳阳通过淘宝、微信联系后，将上述相同品型的未经批准生产的棕色减肥胶囊2瓶（共64粒）以“纯中药”减肥胶囊名义邮寄销售给上海市的毛某，得款人民币294元。
案发后，公安机关在周某、毛某处分别扣押得上述棕色减肥胶囊24粒、32粒。经无锡市药品检验所检验，均含有西布曲明成分；经无锡市食品药品监督管理局认定，上述棕色减肥胶囊均系假药。同时，公安机关从被告人房阳阳租住处查获塑料空瓶400只、标注有“CZY”字母的标签402张。
另查明，被告人房阳阳与2016年1月6日因本案被公安机关抓获审查，次日被取保候审，2016年12月29日被解除取保候审，2017年5月15日接公安机关电话通知后主动至公安机关接受调查，同日被逮捕。
上述事实，有公诉人提供、并经庭审质证的下列证据予以证实：
1.公安机关出具的《刑事案件侦破经过》，证明被告人房阳阳的归案过程。
2.公安机关调取的常住人口基本信息，证明被告人房阳阳的身份情况。
3.公安机关拍摄的涉案棕色减肥胶囊摄影照片、调取证据清单，证明公安机关才从周某、毛某处扣押得涉案减肥胶囊，名称为“CZY基础棕丸”，无国药准字号、生产厂家等信息。
4.江苏省无锡药品检验所出具的《关于标示为“CZY基础棕丸”--（锡公食药）委字[2016]2号等样品检验结果的函》，证明公安机关查获的“CZY基础棕丸”检出西布曲明成分。
5.无锡市食品药品监督管理局出具的《关于对标示“CZY基础棕丸”产品的认定函》证明该单位通过对涉案减肥胶囊的产品功能、用途及用法用量等信息综合分析，按照《中华人民共和国药品管理法》第100条规定，认定涉案减肥胶囊符合药品定义，应按照药品进行管理；根据《中华人民共和国药品管理法》第48条第3款第（2）项之规定，查获的减肥胶囊应按照假药论处。
6.公安机关调取的成交明细、起诉书、德邦物流货运单、短信记录、银行账户资料、交易明细，证明被告人房阳阳与魏某、尹某间关于涉案减肥药的交易情况。
7.公安机关调取的微信支付记录、微信客户信息、微信聊天记录截图、QQ客户信息，证明周某、毛某与被告人房阳阳间关于涉案减肥药的交易情况。
8.公安机关制作的搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证明公安机关从被告人房阳阳处查获并扣押涉案塑料空瓶、标签。
9.证人魏某的证言，证明魏某系汉风美公司销售人员，该公司对外销售保健品，还销售一种减肥药，该药是老板自己生产的胶囊，没有包装，是裸粒，可以根据客户需要，调制胶囊的颜色。魏某从同事处获悉公司销售的减肥药里有西布曲明成分。从2015年4、5月间，魏某先后销售给房阳阳定制的棕色裸粒减肥胶囊80万粒。魏某在与房阳阳的微信聊天过程中发现房阳阳比魏某更了解涉案减肥胶囊。
10.证人尹某的证言，证明尹某先后3次从房阳阳处购买过减肥药。第一次购买的是硬胶囊，0.9元每粒，尹某买了4万粒，价格3万多元，该类胶囊有退货情况。第二次尹某向房阳阳购买了50万粒棕色减肥软胶囊，里面是油性液体，0.75元每粒，一共付了37.5万元。第三次尹某向房阳阳购买了30万粒棕色减肥软胶囊，0.7元每粒，一共付了20.25万元。房阳阳卖给尹某的棕色减肥软胶囊是裸包装，没有商标、品牌和国药准字号等标示，实际数量也不足80万粒，只有70多万粒。尹某曾让房阳阳补货或退钱，但房阳阳都没有。
11.证人周某、毛某的证言，证明周某、毛某通过微信联系，分别以274元、294元从被告人房阳阳处购买了2瓶减肥药棕丸。
12.被告人房阳阳归案后的供述，证明其对犯罪事实供认不讳，同时房阳阳供称向魏某购买棕丸时，魏某告知其含有黄芪、当归、大黄等中药，并保证效果很好，其当时即怀疑其中有西药成分，其是以中药名义向尹某、周某、毛某等人销售涉案减肥胶囊，也知道销售药品必须要有批准文号，但没有想到后果如此严重。
上述证据，经当庭举证、质证，本院予以确认。
本院认为：被告人房阳阳明知销售的减肥胶囊未经批准生产，仍以减肥中药名义对外销售，其行为已构成销售假药罪，且销售金额达50余万元，属情节特别严重。无锡市滨湖区人民检察院指控被告人房阳阳犯销售假药罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。
对于被告人房阳阳及其辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：
1.关于被告人房阳阳的主观故意。被告人房阳阳向他人定制减肥胶囊，明知无批准文号，仍对外以减肥中药名义销售，经相关部门认定，涉案减肥胶囊应按假药论处，因此无论被告人房阳阳是否明知涉案减肥胶囊中是否有西药成分，都不影响对其构成销售假药罪的认定。
2.关于犯罪金额。第一，被告人房阳阳所称尹某的退货情况，关于退货数量其供述多次反复，且根据其供述所退回的减肥胶囊仍由其通过微信继续对外销售，而其最终辩解的退货10万粒亦只有其本人辩解，无其他证据证实，故关于退货10万粒的辩解，本院不予采纳；第二，本案按销售金额达50万元以上认定被告人房阳阳构成情节特别严重，销售给尹某的减肥胶囊是否有80万粒不影响对其构成情节特别严重的认定；3.本案根据被告人房阳阳的供述、证人魏某、尹某的证言及相关货运单、短信记录、银行账户资料、交易明细等证据认定被告人房阳阳销售金额达50余万元，证据确实充分，辩护人提出的犯罪金额认定无事实和法律依据，本院不予采纳。
3.关于本案的社会危害性。现虽无证据证明被告人房阳阳销售的减肥药致人伤亡，但其销售假药的行为破坏了国家药品管理秩序，且销售的减肥药中客观上含有西布曲明西药成分，该药可增加受试者严重心血管风险，国家已于2010年禁止生产、销售。故辩护人提出被告人房阳阳的犯罪行为未造成任何社会危害后果的辩护意见本院不予采纳。
4.关于自首、坦白问题。公安机关根据被告人房阳阳从汉风美公司大量购进假药的线索，已掌握房阳阳有销售假药的犯罪嫌疑，并将其抓获，同时公安机关在其租住处查获塑料空瓶、标注有“CZY”字母的标签等与犯罪有关的物品，故其不构成自首；其在被解除取保候审措施后，接公安机关电话通知后主动归案，可视为自动投案，但其在庭审中辩称其无销售假药的主观故意，故本院不予认定其具有自首、坦白情节。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十四条，《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款（二）项、第一百零二条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（六）项、第十二条、第十五条之规定，判决如下：
一、被告人房阳阳犯销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百二十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除已被羁押的2天，即自2017年5月15日起至2027年5月12日止；罚金于本判决生效次日起十日内缴纳）。
二、追缴被告人房阳阳违法所得人民币218068元；扣押在案的塑料空瓶、标签等违禁品予以没收。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐克兵
人民陪审员 赵月珠
人民陪审员 钱玉娟
二〇一八年四月八日
书 记 员 王 洁
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》：
第四条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他特别严重情节”：
（六）生产、销售金额五十万元以上的；
第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。
第十五条本解释所称“生产、销售金额”，是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。
《中华人民共和国药品管理法》：
第四十八条第三款有下列情形之一的药品，按假药论处：
（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；
（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；
（三）变质的；
（四）被污染的；
（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；
（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。
第一百零二条本法下列用语的含义是：
药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。
辅料，是指生产药品和调配处方时所用的赋形剂和附加剂。
药品生产企业，是指生产药品的专营企业或者兼营企业。
药品经营企业，是指经营药品的专营企业或者兼营企业。