贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔01民终923号
上诉人（原审被告）：贵州古坛酒业有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区世纪城Y1、Y2组团第30号楼1层9号房。
法定代表人：熊宏飞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王云，贵州朝华明鑫律师事务所律师。
委托诉讼代理人：管永航，贵州朝华明鑫律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）:涂文斐，女，1988年2月27日出生，汉族，住湖北省应城市。
委托诉讼代理人：杨仕映，贵州黔成起智律师事务所律师。
上诉人贵州古坛酒业有限公司（以下简称古坛酒业）因与被上诉人涂文斐劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初1372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
古坛酒业上诉请求：一、撤销原判，依法支持上诉人的诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人在一审提交了上诉人与员工刘艺于2015年4月6日签订的《劳动合同》、《保密协议》、《竞业禁止协议》，以及刘艺签字确认的《员工入职承诺书》，拟证明被上诉人入职时上诉人已建立了完备的员工入职合同管理制度，上诉人也已向包括被上诉人在内的劳动者提供了正式的书面劳动合同。被上诉人系管理层人员，没有尽到签订劳动合同的注意义务，有较大过错。上诉人还提交了被上诉人的社交软件信息截图，拟证明被上诉人在离职后从事了与上诉人同行业的岗位，因此未签订书面劳动合同是因被上诉人不愿承担上诉人要求的竞业禁止义务所导致，过错在被上诉人，一审法院未对上诉人提交的该组证据进行全面、客观的审核。上诉人已经提交了证据充分证明未签订书面劳动合同的过错不在上诉人，完成了相应的举证义务，应由被上诉人举证证明其不存在过错，一审法院判决上诉人承担举证不能的法律后果是对上诉人与被上诉人之间举证责任的错误分配。在被上诉人违背诚实信用原则、存在重大过错的情况下，一审法院仍判决上诉人向被上诉人支付二倍工资差额，有悖于公平正义的法律原则。根据国务院《关于工资总额组成的规定》，“超额提成”、“绩效提成”、“绩效超额提成”等并不属于工资组成部分，计算二倍工资只能以上诉人向被上诉人发放的“本月应发薪资总额”作为计算依据，且被上诉人作为销售部负责人，没有任何销售任务，其工资中的“提成”部分并不是其从事销售活动所获得的报酬，该报酬与被上诉人是否尽到相应的管理、监督义务相对应，由于被上诉人未能合理履行其职务义务，故被上诉人工资中就更不应该包括该“提成”部分。一审法院简单地以被上诉人每月收到的实发薪酬作为计算二倍工资的依据有误。
被上诉人涂文斐辩称，上诉人未与被上诉人签订劳动合同是事实，上诉人享有聘用被上诉人的主动权，未签订劳动合同的过错在上诉人，上诉人称由被上诉人负责签订劳动合同事宜，但签订劳动合同并不是被上诉人的工作范围。一审判决对工资的计算于法有据，上诉人的实发工资中的各项组成均属于工资，应作为双倍工资的计算依据。
涂文斐向一审法院起诉请求：1、判令古坛酒业支付其2014年12月至2015年10月双倍薪酬338959元；2、本案诉讼费用由古坛酒业承担。
一审法院认定事实：涂文斐系古坛酒业员工，2014年12月30日入职，2015年12月7日离职，岗位为销售总监。入职时双方口头约定工资为基本工资加绩效提成，古坛酒业通过银行转账方式支付涂文斐工资。《工资发放情况统计表》载明涂文斐工资情况为：2015年1月19769元、2月17757元、3月23423元、4月31278元、5月32217元、6月39121元、7月42455元、8月41130元、9月51190元，10月34619元、11月9323元、12月2330元（工作7天）。另，涂文斐向贵阳市观山湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：“被申请人支付申请人2014年12月至2015年10月双倍酬薪共计306144元。”2016年4月20日贵阳市观山湖区劳动人事争议仲裁委员会作出（2016）观劳人仲裁字第43号《裁决书》，裁决：“被申请人贵州古坛酒业有限公司支付申请人涂文斐二倍工资256711.5元。”一审法院认为，关于古坛酒业是否应向涂文斐支付未签订书面劳动合同的二倍差额工资的问题。本案中，古坛酒业主张未签订书面的劳动合同是由于涂文斐不同意接受古坛酒业要求员工承担的竞业禁止义务及保密义务，拒绝签订包含竞业禁止及保密条款的《劳动合同》、《竞业禁止协议》及《保密协议》，且涂文斐也从未主动、积极的向古坛酒业提出签订劳动合同的要求，所以导致双方未签订劳动合同的过错不在古坛酒业。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同……”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，签订劳动合同是用人单位的法定职责，对于古坛酒业的主张因其未提供证据，不予采信。又依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同……前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”之规定，本案中涂文斐于2014年12月30日入职至2015年12月7日离职，古坛酒业、涂文斐双方未签订劳动合同。涂文斐工作期间工资为2015年1月19769元、2月17757元、3月23423元、4月31278元、5月32217元、6月39121元、7月42455元、8月41130元、9月51190元，10月34619元、11月9323元、12月2330元（工作7天）。古坛酒业应向涂文斐支付2015年1月31日至2015年12月7日期间未签订劳动合同的二倍差额工资，因涂文斐诉请支付2014年12月至2015年10月双倍工资，从其自愿。故古坛酒业应向涂文斐支付2015年1月31日至2015年10月31日期间未签订劳动合同的二倍差额工资为313190元（17757元＋23423元＋31278元＋32217元＋39121元＋42455元＋41130元＋51190元＋34619元）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告贵州古坛酒业有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告涂文斐支付2015年1月31日至2015年10月31日期间未签订劳动合同二倍差额工资为313190元；二、驳回原告涂文斐的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告涂文斐负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据古坛酒业提供的《工资发放情况统计表》，涂文斐工资由本月应发薪资总额+超额提成+节假日加班费+绩效提成+绩效超额提成借款五险一金组成，涂文斐2015年1月至10月的本月应发薪资总额分别为：6000元（出勤30天）、5858元、4926元、5660元、5655元、5700元、5700元、5700元、5700元、10000元。另查明，贵阳市观山湖区劳动人事争议仲裁委员会作出（2016）观劳人仲裁字第43号仲裁裁决后，涂文斐与古坛酒业均不服，分别诉至一审法院，古坛酒业诉请：一、依法判令古坛酒业不承担向涂文斐支付二倍工资256711.5元的义务；二、本案诉讼费由涂文斐承担。一审法院以（2016）黔0115民初1558号民事判决书对古坛酒业的诉请作出处理，古坛酒业不服，上诉至本院，请求撤销原判，依法改判。除此之外，二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，涂文斐2014年12月30日至2015年12月7日在古坛酒业工作期间，古坛酒业一直未与涂文斐签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资……用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”的规定，古坛酒业应向涂文斐支付2015年1月30日至2015年12月7日期间未签订书面劳动合同的双倍工资。涂文斐仅主张至2015年10月的双倍工资，从其自愿。故古坛酒业应向涂文斐支付2015年1月30日至2015年10月期间未签订书面劳动合同的双倍工资。关于古坛酒业提出公司与其他员工都签订了《劳动合同》、《保密协议》、《竞业禁止协议》、《员工入职承诺书》，古坛酒业有完备的员工入职合同管理制度，未签订劳动合同的原因是涂文斐不愿意承担古坛酒业提出的竞业限制义务，不愿与古坛酒业签订《保密协议》、《竞业禁止协议》，未签订劳动合同的过错在涂文斐，不在古坛酒业的上诉理由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系后，即应当与劳动者订立书面劳动合同。古坛酒业提出涂文斐不愿意承担古坛酒业提出的竞业限制义务，但在涂文斐未与古坛酒业签订《保密协议》、《竞业禁止协议》的情况下，古坛酒业仍继续安排涂文斐工作，其实际是认可涂文斐在不受竞业限制约束的情况下与其建立了劳动关系，古坛酒业在涂文斐未与古坛酒业签订《保密协议》、《竞业禁止协议》的情况下仍与涂文斐保持劳动关系，就应当依法与涂文斐签订劳动合同，古坛酒业的该项理由并不是不向涂文斐支付未签订书面劳动合同的双倍工资的法定抗辩理由，故本院对其该项上诉理由，不予采信。关于古坛酒业提出涂文斐系管理层人员，其没有尽到签订劳动合同的注意义务，有较大过错的上诉理由，涂文斐所在部门系销售部门，岗位为销售总监，古坛酒业并未提供证据证明涂文斐的工作职责范围包括组织部门员工与公司签订劳动合同，故本院对其该项上诉理由，不予采信。关于双倍工资的计算，因双倍工资系用人单位未依法与劳动者签订书面劳动合同所应承担的赔偿责任，并非劳动者向用人单位提供劳动的对价，一审判决在认定双倍工资数额时未对涂文斐的工资收入情况、未签订书面劳动合同是否给其造成实际损失等情况予以综合考虑欠妥，本院予以纠正。从古坛酒业每月向涂文斐发放工资的情况来看，古坛酒业应向涂文斐支付的双倍工资差额以2015年1月30日至2015年10月涂文斐的本月应发薪资总额计算为宜，即：6000元/30天×2天+5858元+4926元+5660元+5655元+5700元+5700元+5700元+5700元+10000元=55299元。
另，因对一审判决判令古坛酒业支付涂文斐未签订书面劳动合同的二倍工资差额予以改判，一审判决第二项“驳回原告涂文斐的其他诉讼请求”的内容和范围发生变化，故应撤销一审判决该判项，重新作出驳回涂文斐的其他诉讼请求的判项。
综上所述，古坛酒业的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初1372号民事判决第二项；
二、变更贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初1372号民事判决第一项为：贵州古坛酒业有限公司于本判决生效之日起十五日内向涂文斐支付未签订书面劳动合同二倍工资差额55299元；
三、驳回涂文斐的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由贵州古坛酒业有限公司负担。二审案件受理费10元，由贵州古坛酒业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 霞
审判员 邓 艳
审判员 谌致华
二〇一七年三月九日
书记员 陈 燕