广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2012)惠中法民一终字第530号
上诉人（原审原告）惠州市惠城区河南岸街道马庄村上二村民小组，住所地：惠州市惠城区河南岸街道马庄上二村。
负责人黎伟强。
委托代理人骆志明，系广东东舟律师事务所律师。
委托代理人陈建安，系广东东舟律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）惠州市凌田中学，住所地：惠州市惠城区河南岸街道马庄村上马庄**号。
负责人林芝，该校校长。
委托代理人程学军，系广东直信律师事务所律师。
委托代理人张水英，系广东直信律师事务所律师。
上诉人惠州市惠城区河南岸街道马庄村上二村民小组因租赁合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院作出的（2011）惠城法民一初字第2929号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2004年5月8日，原、被告双方签订了一份《租赁厂房合同》，约定：由原告将位于河南岸马庄上二小组一栋六层厂房和一栋六层宿舍楼（建筑面积共10449平方米）出租给被告使用，租赁期限自2005年7月1日至2015年6月30日止，为期十年；2005年7月1日至2010年6月30日止，每平方米每月租金6.5元，合计每月租金为人民币67918.5元，而2010年7月1日至2015年6月30日的租金，则根据当时物价水平另定，被告须在每月五日前交付租金；被告逾期两个月内不交租金的，原告有权终止合同，并可要求赔偿损失。合同签订后，被告支付租金是通过银行转账的方式直接存入原告指定的账户，而且通常支付租金的时间是不固定的，有时两个月支付一次，有时三个月一次，有时又四个月一次，并没有严格按照双方约定的时间支付。对此，原告没有提出任何异议。
在租赁期限满五年后，原、被告双方一直没有就新的租金标准达成一致，仍是按照之前的租金标准在履行合同。2011年2月至7月，被告暂未及时支付这五个月的租金，原告即于2011年7月26日向被告发出一份经过广东省惠州市惠州公证处公证的通知书，认为截止到2011年7月，被告拖欠5个月的租金共339592.5元，违反了双方关于逾期交租不能超过两个月的约定，因此原告要求解除双方的合同，被告须立即返还租赁物。收到该份通知书后，被告则于2011年8月1日和2011年8月5日分两次向原告支付了2011年2月至8月的租金。
另外，截止到2012年5月，被告仍在承租的厂房里办学，并向原告支付了租金。
以上事实有租赁厂房合同、公证书、电子转账凭证及当事人陈述等证据在案佐证。
原审认为，原、被告均为完全民事行为能力人，所签订的租赁厂房合同系双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方应依约履行自己的义务。
本案中，双方争议的焦点是原告是否可以解除合同。对此，分析如下：首先，原、被告虽然在租赁厂房合同中明确约定了租金的支付时间以及逾期两个月支付租金的后果，但是在合同的实际履行过程中，被告没有按约定的时间向原告支付租金，而且支付租金的时间是不定期的，没有规律性。原告未曾对此提出异议，说明其默许被告改变了支付租金的时间，也就是说，双方已经通过履行合同的具体行为对合同中关于租金支付时间的条款进行了变更，被告支付租金在时间上有了一定的弹性，而并非合同原来约定的固定时间，即每月五日前。其次，合同当事人履行合同时须遵循诚实信用原则。既然有关租金支付时间的合同条款已变更，租金支付时间不固定，那么相应地，双方约定的逾期两个月支付租金的违约责任也就自然失去了适用的基础，该条款对双方当事人不再具有拘束力，原告也不能再以被告超过两个月未支付租金为由，要求解除合同。
综上，原告的诉求没有事实和法律依据，不予支持，原、被告双方应当继续履行租赁厂房合同。而根据合同的约定，2010年7月1日后的租金数额应由原、被告双方根据当时的物价水平另行协商确定，而双方又一直未能达成一致意见，鉴于此，本院认为，既然合同尚在履行，2010年7月1日后的租金数额作出适当的上调，才符合双方的合同约定，也比较公平。综合考虑本案的具体情况，本院酌情每月租金的上调幅度为8%，即被告自2010年7月1日起每月须向原告支付的租金数额为人民币73352元（67918.5元×108%）。
依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第七十七条及第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决如下：一、原告惠州市惠城区河南岸街道马庄村上二村民小组和被告惠州市凌田中学继续履行双方于2004年5月8日签订的《租赁厂房合同》。二、被告惠州市凌田中学应自2012年6月1日起按照73352元/月的标准向原告惠州市惠城区河南岸街道马庄村上二村民小组支付租金；同时，按照73352元/月的标准向原告惠州市惠城区河南岸街道马庄村上二村民小组补交2010年7月1日至2012年5月31日期间少交的租金,补交租金于本判决生效之日起三日内一次性付清。三、驳回原告惠州市惠城区河南岸街道马庄村上二村民小组的全部诉讼请求。本案受理费50元，由原告惠州市惠城区河南岸街道马庄村上二村民小组负担。
原审原告惠州市惠城区河南岸街道马庄村上二村民小组不服一审判决，上诉称：
一、上诉人与被上诉人之间的《租赁厂房合同》已于2011年7月26日解除。理由如下：1、双方于2004年5月8日签订的《租赁厂房合同》约定被上诉人必须在每月五日前交付租金，如逾期两个月内部交租金的，上诉人有权终止合同，并赔偿损失。2011年2月开始被上诉人开始未交租金，在2011年7月26日上诉人通过惠州市公证处向被上诉人发出解除合同的通知书。根据《合法法》第九十三条“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”及第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”之规定，《租赁厂房合同》已经于2011年7月26日解除。2、一审认为“被上诉人没有按约定的时间向上诉人支付租金，而支付租金的时间是不定期的，没有规律性。上诉人未曾对此提出异议，说明其默许被上诉人改变了支付租金的时间，也就是说，双方已经通过履行合同的具体行为对合同中关于租金交付时间的条款进行了变更，被上诉人交付租金在时间上有了一定的弹性，而非合同原来约定的固定时间……”是错误的。首先，本案属不作为的默示。因为一审已经查明被上诉人支付租金是通过银行转账的方式直接存入上诉人指定的账户，即上诉人是以不作为形式收取租金的。其次，根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第66条“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者问题明确表示意见，但其行为表明已经接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示”之规定，本案属不作为的默示，且法律没有明确规定，当事人双方的合同中亦没有约定，所以不能视为意思表示。一审法院适用法律严重错误。按照一审法院的判决，以后上诉人与被上诉人的租赁已更改为不定期交租，法院无异于鼓励被上诉人违约，鼓励被上诉人想任何时候交租亦可以。上诉人的权利何以得到保证。再次，被上诉人多次违约已引起全村村民的强烈抗议，被上诉人仍未按时交付租金，无奈之下才用公证送达的方式解除与被上诉人之间的厂房租赁合同。
二、一审对本该解除的合同判决继续履行，且违反程序在上诉人为诉请的情况下擅自调整租金是错误的。
综上所述，一审适用法律错误，程序违法，恳请二审予以改判，支持上诉人的上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人之间的租赁厂房合同已于2011年7月26日解除；被上诉人立即将依据租赁占有上诉人的厂房及附属设施返还上诉人。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人惠州市凌田中学二审答辩称：
一、一审判决双方继续履行《租赁厂房合同》是合理合法、公平公正的。（一）答辩人自2011年2月至7月暂停缴纳租金是有正当理由的，被答辩人解除合同理由不充分。1、原双方对2010年7月1日起租金按原租赁价格计算已经口头协商一致，但被答辩人一直推托拒不进行书面确认并签订补充协议，答辩人为催促被答辩人尽快签订补充协议才暂停支付租金。2004年双方签订的《租赁厂房合同》第三条约定，房租自2010年7月1日起至2015年6月30日止，租金根据当地物价水平另订。2009年底，由于受金融危机的影响，市场不景气，众多经营者开始纷纷倒闭。被答辩人为保住自身利益，挽留答辩人并向答辩人承诺2010年7月至2015年6月30日的租金继续按原合同价格执行（这一点在被答辩人发出的解除通知及民事起诉状中均予以承认）。但是，被答辩人多次要求答辩人对这协商结果进行书面确认并签订补充协议，但被答辩人一直以各种借口推拖不予签订。2、2010年7月开始，被答辩人为达到与他人将租赁给答辩人土地提前终止合同进行合作开发，拒不向答辩人出具租金发票。2005年合作以来，答辩人每月5日前向被代办人缴纳租金，被答辩人均会向答辩人出具相应的税务发票，以便答辩人按财务制度记账。但从2010年7月1日后，答辩人无任何理由拒绝向答辩人开具发票。时候答辩人才得知，被答辩人的目的是为了违约提前终止租赁合同收回土地与他人进行房地产开发，被答辩人这一行为，导致答辩人财务无法记账和支出，为了敦促被答辩人，答辩人才于2011年2月开始暂停支付租金，从而陷入被答辩人事先设计好的违约局面。3、2011年2月，被答辩人公然明确要求提前终止合同，遭到答辩人断然拒绝后，被答辩人直接告知答辩人不要再缴交租金，交了无效。答辩人在无奈的情况下，为了进一步敦促被答辩人按合同约定履行有关义务，才暂停支付租金，目的还是以此表明我们坚决要求被答辩人按合同继续履行的诉求。（二）就如一审判决认定：“答辩人与被答辩人在合同实际履行过程中，答辩人未按照合同约定的时间向被答辩人支付租金，且支付租金的时间是不定期的，没有规律性。被代办人在此之前也未提出异议，说明双方以默许的行为变更了合同的约定。”故答辩人无违约行为，被答辩人要求解除合同是不合理的。（三）答辩人不存在恶意违约行为，被答辩人解除合同理由不成立。答辩人暂停支付租金的行为是由于被答辩人拒不开具发票，欺骗答辩人交租也不承认的情况下才发生的，目的是督促被答辩人尽快按合同约定履行相关合同义务。且答辩人在收到被答辩人2011年7月26日送达的公证书后，就按双方口头协商确定的标准一次性向被答辩人缴纳了全部暂停支付的租金。根据《合同法》第九十四条第三款之规定，答辩人在被答辩人催告后的合理期限内，已向被答辩人履行了合同义务，不存在恶意违约行为，故被答辩人解除合同的理由不成立。
二、被答辩人单方提出解除合同，如果被答辩人非法诉求得到实现，那么将会使答辩人学校2000多名学生面临失学问题，影响社会稳定和谐。关于此次事件，答辩人已经向惠州市和惠城区两级政府、教科局、人大、信访等部门进行了紧急反映，我们强烈反对被答辩人违法单方解除合同的行为，请求法院依法判决被答辩人继续履行双方签订的租赁合同，驳回被答辩人的诉讼请求，确保我校2800多名外来工子女正常上学。
三、一审法院在被答辩人未明确提出调整租金请求的情况下，作出调整租金的判决，虽然违反程序，但根据双方签订的合同约定和物价水平的上涨，一审对该租金作出适当的调整是符合客观情况和客观规律的，维护了答辩人与被答辩人的合法权益，应当是合理的。
综上所述，被答辩人解除合同的理由不成立，并且解除合同将会影响社会和谐稳定，请二审法院综合考虑答辩人的答辩意见，驳回被答辩人的全部上诉请求。
二审经审查，一审查明的事实基本属实，本院直接予以确认。
另查一，原审原告一审诉讼请求为：l、判决确认原告与被告之间的租赁厂房合同已于2011年7月26日解除；2、判决被告立即将依据租赁合同占有原告的厂房及附属设施返还原告；3、诉讼费用由被告承担。
另查二，双方约定是通过银行转账的形式缴纳房租，之后约一个星期左右上诉人出具租金发票给被上诉人。2010年7月1日后，上诉人没有再出具租金发票给被上诉人。对此，上诉人主张是因为合同原约定2010年7月后的租金要上调，但被上诉人回避无法协商，故不出具发票。而被上诉人则主张上诉人承诺2010年7月起的租金继续按原合同价格执行，被上诉人要求双方对这一协商结果书面确认签订补充协议，但上诉人拖延不予签订，2010年7月后上诉人开始无理拒绝开具发票。
本院认为，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审争议的焦点为双方签订的《租赁厂房合同》应否解除。具体评述如下：
双方当事人于2004年5月8日签订的《租赁厂房合同》约定，2010年7月1日起至2015年6月30日的租金双方根据当时的物价水平另定；每月五日前交租，逾期两个月上诉人有权终止合同。但是，在合同实际履行过程中，被上诉人存在多次逾期交租，或者不定期一次性交多个月租金的情况。对于按此情形缴纳的租金，上诉人均予以收取，并出具了发票给被上诉人。对此，应视为上诉人以自己的实际行为认可了对原约定租金交付时间的变更。即每月五日前交租，逾期两个月未交租则上诉人有权终止合同的约定解除条件已经对双方不具约束力。在此情况下，上诉人如需行使合同解除权，应符合法定解除权行使的条件。
由于双方合同约定自2010年7月1日起至2015年6月30日的租金双方根据物价水平另行约定。综合二审期间双方的陈述，对于2010年7月1日后的租金双方一直无法协商一致，被上诉人虽然有按原约定标准缴纳租金，但上诉人自2010年7月1日起即使通过银行账户收到租金也不愿意开具相应发票给被上诉人。自2011年2月起，被上诉人开始拖欠至同年7月共计五个月租金。因此，本院认为，造成被上诉人拖欠五个月租金情况的发生，与双方未能就2010年7月1日后的租金标准协商一致有关，双方对此均有责任。此后，2011年7月26日上诉人书面通知被上诉人因其拖欠五个月租金，要求解除合同。但是被上诉人收到该份通知书后，即积极履行了交租义务，及时于2011年8月1日和2011年8月5日分两次向上诉人补交了全部拖欠的租金。截止至二审询问期间的租金，被上诉人也已经支付给上诉人。也即，被上诉人以其实际行为表明了愿意继续履行合同的意思表示，双方签订的租赁合同目的尚可实现，被上诉人的行为尚未构成根本违约。在此情况下，上诉人主张解除双方签订的租赁合同，没有事实和法律依据，依法本院不予支持。
关于一审对租金进行调整的问题，虽然双方当事人在一审期间对此均没有提出请求或主张。但是，由于本案涉诉物业出租用途是用于学校办公楼，具有公益性质。而本案当事人发生争议主要缘于2010年7月1日后的租金数额调整未能协商一致所致。从化解矛盾的角度，一审作出了酌情将每月租金上调8%的处理。对该上调幅度，作为承租方的被上诉人没有提出异议，作为出租方的上诉人仅认为程序不当，但二审期间也没有提交任何证据证明该上调幅度低于当前物价水平，存在不公平、不合理的情形。故此，综合考虑本案具体情况，本院对一审上调租金幅度8%的处理结果，一并予以维持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费50元，由上诉人惠州市惠城区河南岸街道马庄村上二村民小组负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 池志勇
审 判 员 曾 莹
代理审判员 江 敏
二〇一二年十一月十日
书 记 员 寇 倩
附相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，依照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；