湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘04民终1559号
上诉人(原审第三人)：伍某方，男，汉族。
委托诉讼代理人：曾超，湖南溥天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐湘运，湖南溥天律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：湖南华雁建设有限公司。
法定代表人：周立平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：尹中，衡阳市石鼓区北方法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审第三人)：肖某忠，男，汉族。
原审被告：华融建筑工程（集团）有限公司。
法定代表人：蒋安荣，该公司董事长。
原审被告：衡阳市志尚房地产开发有限公司。
法定代表人：彭亚刚，该公司董事长。
上诉人伍某方因与被上诉人湖南华雁建设有限公司、肖某忠、原审被告华融建筑工程(集团)有限公司、衡阳市志尚房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市珠晖区人民法院(2015)珠民一初字第469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年12月19日组织庭前证据交换，同年12月21日公开开庭审理了本案。上诉人伍某方及其委托诉讼代理人曾超、唐湘运，被上诉人湖南华雁建设有限公司委托诉讼代理人尹中，被上诉人肖某忠到庭参加了诉讼。原审被告华融建筑工程(集团)有限公司、衡阳市志尚房地产开发有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
伍某方上诉请求：依法撤销湖南省衡阳市珠晖区人民法院(2015)珠民一初字第469号民事判决。事实及理由：1、原审判决认定事实错误。2011年8月25日，上诉人伍某方代理华融建筑工程(集团)有限公司东江尚品项目部与肖某忠及合伙人罗方生签订了《解除内部承包合同协议》，在该《协议》中的第三项明确约定了打桩下欠工程款由华融建筑工程(集团)有限公司东江尚品项目部承担。2011年9月13日华融建筑工程(集团)有限公司东江尚品项目部与衡阳市志尚房地产开发有限公司就该项目的施工、结算等方面达成《补充协议》，该《协议》第2条又明确项目桩基工程款由衡阳市志尚房地产开发有限公司在2012年3月前退还给华融建筑工程(集团)有限公司东江尚品项目部，以上两个《协议》对桩基工程款均确定由衡阳市志尚房地产开发有限公司承担。2011年12月19日衡阳市志尚房地产开发有限公司作为甲方与案外人衡阳市长江建设工程有限公司东江尚品工程项目部及被上诉人肖某忠作为乙方签订了一份《协议》，约定：在2011年9月13日和8月25日协议的基础上，甲方所欠乙方的各种款项共计11798743元。湖南省高级人民法院在审理肖某忠及合伙人罗方生与衡阳市志尚房地产开发有限公司、华融建筑工程(集团)有限公司、湖南华雁建设有限公司、伍某方、案外人衡阳市长江建设工程有限责任公司、衡阳市南宇建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷上诉一案中对该协议已确认，当事人根据该协议达成了调解，即衡阳市志尚房地产开发有限公司支付给肖某忠及合伙人罗方生工程款连本带息13543130.86元，并由衡阳市志尚房地产开发有限公司自愿补偿肖某忠及合伙人罗方生人民币100万元。该民事调解书内容清晰明确，肖某忠在承包涉案工程的工程款已全部由衡阳市志尚房地产开发有限公司支付，免除了上诉人伍某方向被上诉人肖某忠、湖南华雁建设有限公司支付桩基款的义务。2、原审判决责任划分不当。根据合同的相对性原则，被上诉人肖某忠作为华融建筑工程(集团)有限公司的“东江尚品”项目的内部承包人，其与湖南华雁建设有限公司形成了承揽合同关系，根据权利义务相一致的原则，本案的桩基款应由肖某忠承担，原审判决上诉人伍某方支付本案款项实属不当。3、原审判决程序违法。原审法院在查明肖某忠与华融建筑工程(集团)有限公司存在工程挂靠关系时，应向湖南华雁建设有限公司行使释明权，将肖某忠列为本案共同被告。衡阳市志尚房地产开发有限公司将上诉人伍某方追加为本案第三人，目的是为了查明案件事实，而原审法院在未向湖南华雁建设有限公司释明的情况下，径行判决由上诉人伍某方支付桩基款，实属判非所请，违背了当事人意思自治原则。肖某忠与罗方生共同挂靠华融建筑工程(集团)有限公司并承建涉案工程，肖某忠与罗方生为合伙关系，罗方生应列为本案共同被告。
湖南华雁建设有限公司辩称：伍某方上诉请求无事实基础及法律依据，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
肖某忠辩称：驳回上诉人伍某方的上诉请求，维持原判。
华融建筑工程(集团)有限公司、衡阳市志尚房地产开发有限公司没有发表意见。
湖南华雁建设有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令华融建筑工程(集团)有限公司、衡阳市志尚房地产开发有限公司依约偿付拖欠桩基工程款560941元，同时由肖某忠承担连带清偿责任；2、依法判令华融建筑工程(集团)有限公司、衡阳市志尚房地产开发有限公司支付逾期付款利息144722元，并支付自2015年8月19日起至工程款偿还完毕时的利息，同时由肖某忠承担连带清偿责任；3、本案的诉讼费用由华融建筑工程(集团)有限公司、衡阳市志尚房地产开发有限公司承担。
一审法院认定事实：华融建筑工程（集团）有限公司建筑资质等级为一级，伍某方所在的衡阳市南宇建筑工程有限公司建筑资质等级为三级，东江尚品工程项目建筑层数为32层（地下室一层除外）。2010年10月6日，衡阳市南宇建筑工程有限公司挂靠华融建筑工程（集团）有限公司（乙方）以其名义与衡阳市志尚房地产开发有限公司（甲方）签订了《建设工程施工承包合同书》，约定甲方将位于衡阳市湖北里12号东江尚品工程采用包工包料的大包干方式由乙方承建。该合同第十七条约定：乙方在本合同签字盖章之日起三日内，向甲方交合同保证金6000000元，该保证金不计息，该款作为甲方报建使用，如有剩余款项，作为乙方施工的专项资金使用，桩基础完成后，所剩款项一次性返回给乙方，主体封顶十天内，甲方将实际动用乙方的报建费返回乙方，开工时间为本协议签订之日六十天内；第十八条18.1项约定:甲方按市场经济的动作方式,乙方同意垫资到主体封项，甲方按建筑面积每平方米为1398元计算工程造价，甲方不承担垫资款的资金利息；第二十二条22.1项约定：本合同的变更、补充协议，必须有甲方法定代表人签字并加盖公章方能生效。
2010年10月7日，伍某方以华融建筑工程（集团）有限公司的名义与肖某忠签订《华融建筑（集团）有限公司东江尚品项目部内部承包协议》，约定将东江尚品项目以包工包料大包干方式、工程造价实行固定总价包干由肖某忠栋号承包，该工程设项目部，由伍某方担任项目总负责人。
2011年2月11日，肖某忠以华融建筑工程（集团）有限公司项目部（甲方）名义与湖南华雁建设有限公司基础工程分公司（乙方）签订《桩基础承包施工协议》，约定：甲方将东江尚品楼的旋挖桩施工任务以包工包机械的方式交乙方施工，该桩基础工程施工完成后于2011年8月交付甲方。
2011年8月25日，伍某方以华融建筑工程（集团）有限公司项目部（甲方）经理名义与肖某忠及罗方生（乙方）签订《解除内部承包合同协议》，约定：一、在合同解除后，乙方要求退合同保证金及截止2011年8月31日止，实际投入该项目的工程直接费、间接费共计9798743元（含合同保证金6000000元）；二、该项目前期投入的资金9798743元之利息2分／月计算，从资金投入到截止日2011年8月31日，利息计2000000元，本息共计11798743元；三、打桩下欠工程款425962元和商品混凝土垫资款1706350元，乙方连同合同和结账单移交甲方由甲方负责履约，并支付上述两项款共计2132312元等。此后，伍某方以长江公司名义支付了商品混凝土垫资款1706350元，对于下欠的桩基础款分文未付。
2012年12月28日，肖某忠以华融建筑工程（集团）有限公司项目部的名义与湖南华雁建设有限公司的基础工程分公司进行了结算。
2011年10月13日，衡阳市志尚房地产开发有限公司（甲方）、华融建筑工程（集团）有限公司项目部负责人伍某方、华融建筑工程（集团）有限公司（乙方）签订《解除东江尚品工程项目<建筑工程施工承包合同书>协议书》，约定：一、甲乙双方一致同意自签订本合同之日起解除2010年10月6日甲乙双方签订的东江尚品工程项目《建筑工程施工承包合同书》，双方之间的权利义务即行终止，互不追究任何责任；二、鉴于乙方未参与该工程项目的实际施工，在此之前之后该工程项目施工中所涉及的有关质量、安全、人工工资、材料款、税费、所有债务等均由甲方承担，乙方不享有任何权利，也不承担任何责任；三、甲乙双方之间涉及该工程项目的债权债务由乙方的项目负责人伍某方与甲方负责结算，甲方和伍某方自愿放弃追究乙方的任何责任。乙方与甲方及乙方该项目负责人伍某方无债权、债务和权利义务关系等。
2011年11月24日，经招标投标监督管理部门备案后衡阳市志尚房地产开发有限公司向衡阳市长江建设工程有限责任公司发出《中标通知书》，确定衡阳市长江建设工程有限责任公司中标东江尚品工程项目。要求该公司接此《中标通知书》30日内，与其洽谈工程承包合同事宜。
2012年3月5日衡阳市长江建设工程有限责任公司（甲方）与伍某方（乙方）签订《长江公司项目经理部内部责任承包合同》，约定甲方将东江尚品工程项目交由伍某方承包。合同第一条第（四）项约定：工期：2012年1月6日开工，总工期为652天；第二条第（二）款（3）项约定：乙方自主经营、独立核算、自负盈亏；第（4）项约定：在工程进度欠款的情况下，垫资问题由乙方自行解决；第三条第（1）项约定：甲方按工程结算总造价包干向乙方收取管理费，签定本合同时乙方应预交管理费20000元。第（2）项约定：建设方付给乙方的工程进度款扣除乙方应付给甲方的管理费后，余款在该工程正当开支的前提下由乙方掌握使用，甲方不得干预。
一审法院认为，从东江尚品工程建设的整个过程来看，无论是先前的华融建筑工程（集团）有限公司承建还是后来的衡阳市长江建设工程有限责任公司承建，最终都是由伍某方承包经营，衡阳市志尚房地产开发有限公司都是以1398元/㎡包工与伍某方进行结算并支付的，而工程的桩基础欠款也正是在此之内。2011年8月25日伍某方以华融建筑工程（集团）有限公司项目部（甲方）经理名义与肖某忠及罗方生（乙方）签订《解除内部承包合同协议》，其中约定：打桩下欠工程款425962元和商品混凝土垫资款1706350元，乙方连同合同和结账单移交甲方由甲方负责履约，并支付上述两项款共计2132312元。而此后，伍某方以长江公司名义支付了其中商品混凝土垫资款1706350元，对于所移交的桩基础款则分文未付。综上，应认为伍某方确认接受了肖某忠所移交的债务，并已实际履行了其中的部分债务。而对于本案诉讼标的桩基础款的数额问题，根据上述《解除内部承包合同协议》的时间是2011年8月25日，而肖某忠与湖南华雁建设有限公司的基础工程分公司进行结算签字的时间是2012年12月28日，对此签字增加部分属于无效代理，所签字增加部分无效，不予认定，只能认定肖某忠向伍某方移交债务时的425962元为下欠桩基础款。由于湖南华雁建设有限公司在结算程序上没有依法进行有效的结算，也负有一定责任，且诉讼标的数额不实，所以对于其要求支付利息的诉请，原审法院不予支持。而诉请要求各被告、第三人承担连带责任的，原审法院认为已经确认了应支付的对象，无需各被告、第三人承担连带责任，对湖南华雁建设有限公司此项诉请，原审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十八条、第六十条第一款、第八十四条、第九十三条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条之规定，判决：1、由伍某方于本判决生效后十日内支付湖南华雁建设有限公司东江尚品工程桩基础款425962元；2、驳回湖南华雁建设有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10860元，由湖南华雁建设有限公司承担3258元，伍某方承担7602元。
本院二审开庭中，被上诉人肖某忠向本院提交了其第一次起诉衡阳市志尚房地产开发有限公司、衡阳市长江建设工程有限责任公司的起诉状及本院(2012)衡中法民一初字第34号民事判决书、衡阳市志尚房地产开发有限公司《民事答辩状》、《预拌混凝土供应合同》及混凝土结算单，拟证明本案的桩基款已经法院判决查明。
上诉人伍某方认为肖某忠庭审中提交的证据未在法定期限内提交且不是新的证据，不予质证。被上诉人湖南华雁建设有限公司对肖某忠提交的证据没有异议。原审被告华融建筑工程(集团)有限公司、衡阳市志尚房地产开发有限公司未发表质证意见。
本院认为，肖某忠在二审提交的证据因未在法定期限内提交，且提交的法院判决书已被撤销，混凝土供应合同及结算单与本案无关联性，因此上述证据不予采信。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：衡阳市南宇建筑工程有限公司法定代表人伍某方挂靠原审被告华融建筑工程(集团)有限公司与原审被告衡阳市志尚房地产开发有限公司签订了《建设工程施工承包合同书》，约定将“东江尚品”项目交由华融建筑工程(集团)有限公司承建。上诉人伍某方以华融建筑工程(集团)有限公司名义与被上诉人肖某忠于2010年10月7日签订了《华融建筑工程(集团)有限公司东江尚品项目部内部承包协议》。被上诉人肖某忠作为该项目的实际承包施工人以华融建筑工程(集团)有限公司项目部名义与被上诉人湖南华雁建设有限公司基础工程分公司于2011年2月11日签订了《桩基础承包施工协议》，并经手支付桩基款150万元。2011年8月25日，上诉人伍某方代理华融建筑工程(集团)有限公司“东江尚品”项目部(甲方)与被上诉人肖某忠及合伙人罗方生(乙方)签订了一份《解除内部承包合同协议》，协议约定项目部支付肖某忠及合伙人罗方生在工程前期保证金、投入该项目的工程各项费用共计11798743元、打桩下欠工程款425962元由项目部承担。2011年9月13日原审被告衡阳市志尚房地产开发有限公司(甲方)、华融建筑工程(集团)有限公司(乙方)就“东江尚品”项目的施工、结算等方面达成《补充协议》，协议约定，涉案桩基款由衡阳市志尚房地产开发有限公司2011年9月1日起6个月内退还乙方所交的合同保证金和桩基工程款。2011年12月19日衡阳市志尚房地产开发有限公司(甲方)与衡阳市长江建设工程有限责任公司“东江尚品”项目部及肖某忠、罗方生(乙方)签订一份《协议》，约定在2011年9月13日和8月25日协议的基础上，甲方所欠乙方的各种款项共计11798743元。2012年12月7日肖某忠、罗方生向本院提起诉讼，请求判决1、衡阳市志尚房地产开发有限公司偿还其投入“东江尚品”项目资金人民币11798743元；2、衡阳市长江建设工程有限责任公司支付桩基款425962元。本院在审理过程中追加了华融建筑工程(集团)有限公司、衡阳市南宇建筑工程有限公司、伍某方、湖南华雁建设有限公司为第三人参加了诉讼。本院于2013年9月12日作出(2012)衡中法民一初字第34号民事判决，该判决第二项为：第三人伍某方支付肖某忠、罗方生桩基工程款425962元。肖某忠、罗方生不服，向湖南省高级人民法院提起上诉。湖南省高级人民法院于2014年3月26日作出(2014)湘高法民三终字第32号民事裁定，以事实不清为由发回重审。本院受理后，肖某忠、罗方生向本院提出变更诉讼请求的申请。因肖某忠、罗方生放弃了对伍某方的诉讼请求，故伍某方在案件庭审中未进行答辩。本院于2015年1月19日作出(2014)衡中法民一初字第16号民事判决，判决：一、衡阳市志尚房地产开发有限公司偿还肖某忠、罗方生投入“东江尚品”项目的资金9098743元，并支付利息。其中7103366元的利息按照银行同期贷款利率，自2013年7月20日计算至该款项付清时止；其余资金的利息，按月息2分根据衡阳市志尚房地产开发有限公司分期还款的数额，分段至款项还清时止；二、驳回肖某忠、罗方生的其他诉讼请求。肖某忠、罗方生不服该判决向湖南省高级人民法院提出上诉，案件审理过程中，当事人自愿达成了调解协议：其中第一项为：依据本院(2014)衡中法民一初字第16号民事判决，经双方确认衡阳市志尚房地产开发有限公司支付给肖某忠、罗方生连本带息12543130.86元。同时，衡阳市志尚房地产开发有限公司自愿另行补偿肖某忠、罗方生人民币100万元，总计13543130.86元，以此了断此案，肖某忠、罗方生表示同意。湖南省高级人民法院于2015年7月7日作出了(2015)湘高法民三终字第53号民事调解书，确认了双方当事人达成的调解协议。另查明，本案庭审中被上诉人肖某忠自述湖南省高级人民法院(2015)湘高法民三终字第53号确认的13543130.86元有一部分系桩基工程款。对一审查明的其他事实，本院二审予以确认。
本院认为，2011年8月25日华融建筑工程(集团)有限公司“东江尚品”项目部与肖某忠及合伙人罗方生签订的《解除内部承包合同协议》，约定应支付被上诉人肖某忠及合伙人罗方生各种款项共计11798743元，打桩下欠工程款及商品混凝土垫资款共计2132312元由原审被告华融建筑工程(集团)有限公司履约。2011年9月13日衡阳市志尚房地产开发有限公司与华融建筑工程(集团)有限公司签订了《补充协议》，接受了“东江尚品”项目的合同保证金和桩基工程款3798743元退还义务。2011年12月19日衡阳市志尚房地产开发有限公司与衡阳市长江建设工程有限责任公司“东江尚品”项目部及肖某忠、罗方生签订一份《协议》，该协议约定了衡阳市志尚房地产开发有限公司所欠衡阳市长江建设工程有限责任公司“东江尚品”项目部及肖某忠、罗方生各种款项共计11798743元。湖南省高级人民法院作出的调解书也是在该《协议》基础上，衡阳市志尚房地产开发有限公司自愿另行补偿肖某忠及合伙人罗方生人民币100万元达成的，因此上诉人伍某方称湖南省高级人民法院作出的调解书包含被上诉人肖某忠承包涉案工程的全部款项无事实依据。被上诉人湖南华雁建设有限公司与原审被告华融建筑工程(集团)有限公司签订了《桩基础承包施工协议》，并依约定进行了施工，华融建筑工程(集团)有限公司依法应当履行给付义务。被上诉人肖某忠以华融建筑工程(集团)有限公司“东江尚品”项目部的名义支付桩基款150万元。华融建筑工程(集团)有限公司称桩基工程完工后，于2011年9月13日与原审被告衡阳市志尚房地产开发有限公司签订了一份《补充协议》，协议约定桩基工程款由衡阳市志尚房地产开发有限公司承担，但该协议涉及的债务转移并未征得被上诉人湖南华雁建设有限公司的同意，不能对抗湖南华雁建设有限公司要求其支付桩基工程款的理由。被上诉人肖某忠在本案二审庭审中自述湖南省高级人民法院(2015)湘高法民三终字第53号确认的13543130.86元有一部分桩基工程款，且衡阳市志尚房地产开发有限公司无证据证明其将涉案工程与上诉人伍某方结算并支付，因此原审判决该案下欠桩基款由上诉人伍某方支付无事实基础。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项规定，伍某方挂靠华融建筑工程(集团)有限公司以华融建筑工程(集团)有限公司名义与衡阳市志尚房地产开发有限公司签订的《建设工程施工承包合同书》及双方签订的《补充协议》、此后又以华融建筑工程(集团)有限公司名义与被上诉人肖某忠签订的《华融建筑工程(集团)有限公司东江尚品项目部内部承包协议》、被上诉人肖某忠以华融建筑工程(集团)有限公司名义与被上诉人湖南华雁建设有限公司签订的《桩基础承包施工协议》均为无效合同。根据上述《解释》第二十六条第二款的规定，华融建筑工程(集团)有限公司、伍某方、肖某忠作为涉案工程转包人及违法分包人为本案当事人并向被上诉人湖南华雁建设有限公司支付“东江尚品”工程项目桩基础款425962元，衡阳市志尚房地产开发有限公司作为发包方在欠付“东江尚品”工程项目桩基款425962元范围内承担连带清偿责任。被上诉人肖某忠虽然与罗方生合伙承建涉案工程，但《桩基础承包施工协议》系被上诉人肖某忠签订，被上诉人湖南华雁建设有限公司起诉肖某忠，一审法院根据不告不理原则未追加罗方生为本案被告并未违反法律规定。一审判决认定事实错误，本院依法予以纠正。
综上所述，伍某方的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省珠晖区人民法院(2015)珠民一初字第469号民事判决；
二、变更湖南省珠晖区人民法院(2015)珠民一初字第469号民事判决第一项为：肖某忠、华融建筑工程(集团)有限公司、伍某方于本判决生效后十日内支付湖南华雁建设有限公司“东江尚品”项目工程桩基础款425962元；
三、衡阳市志尚房地产开发有限公司对上述款项承担连带清偿责任；
四、驳回被上诉人湖南华雁建设有限公司其他诉讼。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10860元，二审案件受理费7600元，由上诉人伍某方、被上诉人肖某忠、原审被告华融建筑工程(集团)有限公司、衡阳市志尚房地产开发有限公司各负担3800元，被上诉人湖南华雁建设有限公司负担3260元。
本判决为终审判决。
审判长 唐崇高
审判员 张 武
审判员 廖鸣平
二〇一七年三月一日
书记员 王林华
校对责任人：张 武 打印责任人：王林华
附法律条文：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十六条……
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；