广东省韶关市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2018)粤02民再5号
抗诉机关：广东省韶关市人民检察院。
申诉人（原审被告)：曹旱娣，女，1967年7月7日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。
委托诉讼代理人：谢乐宇，广东韶正律师事务所律师。
被申诉人（原审原告)：陈建华，男，1964年3月18日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。
原审被告：饶九成，男，1964年9月13日出生，汉族,住广东省韶关市武江区。
原审被告：李文胜，男，1971年11月28日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区。
申诉人曹旱娣因与被申诉人陈建华及原审被告饶九成、李文胜民间借贷纠纷一案，不服广东省韶关市浈江区人民法院（2015)韶浈法民一初字第754号民事判决，向检察机关申诉，广东省韶关市人民检察院作出韶检民(行）监[2017]44020000047号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2017）粤02民抗5号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省韶关市人民检察院指派检察官王粤、检察官助理吕彦璋出庭，申诉人曹旱娣及其委托诉讼代理人谢乐宇，被申诉人陈建华、原审被告李文胜到庭参加诉讼。原审被告饶九成经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广东省韶关市人民检察院抗诉认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。”该法第八十八条规定“直接送达文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达”。因此，人民法院应当首先考虑采取直接送达的方式送达相关诉讼材料。本案中，采用直接送达的方式将相关诉讼材料送达至曹旱娣处并不存在困难。但本案的原审法院并没有采用直接送达方式，而是采用了邮寄送达。而在邮寄送达未果后，即便在同城，只有二十多公里路程，但仍未亲临当事人送达地址，也未进一步查询，直接采用公告送达方式，违反了法律规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起。经过六十日，即视为送达。公告送达应当在案卷中记明原因和经过。”原审法院在采用公告送达前，并未采取直接送达的方式送达相关诉讼材料，也未确认受送达人的地址是否有误或受送达人有无其他地址，没有穷尽直接送达手段，便认为受送达人下落不明，采用公告送达，同时对公告送达的原因和经过也没有在案卷中记明，违反了法定程序，剥夺了曹旱娣参与诉讼的权利。此外，根据（2015)韶曲法民一执加字第5号民事裁定书、(2015)韶曲法执异字第6号执行裁定书和（2015)韶中法民一执复字第4号执行裁定书等证据，证明了曹旱娣一直在原告陈建华提供的地址居住，不存在下落不明情况。而且，曹旱娣在曲江法院的案件与该案情形类似，但判决结果不同，存在同案不同判的情况。综上所述，韶关市浈江区人民法院作出的（2015)韶浈法民一初字第754号《民事判决书》违反法律规定，导致当事人未能参加诉讼，认定事实的主要证据未经质证，影响案件的公正判决，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项、第八项规定，第二百零八条第一款的规定，特提出抗诉，请依法再审。
申诉人曹旱娣称，一、原审判决程序不合理、认定事实不清及适用法律不当：1.程序不合理。原审作出此案判决时，申诉人曹旱娣没有收到法院的传唤通知，不知道该案的出现。在2015年10月期间正值申诉人应付同样的案件在韶关市曲江区人民法院（以下简称曲江法院）应诉，并最终取得法律公正的对待，如本人发现有此类案件必然会前往应诉。申诉人直至2016年12月在家门口发现法院公告才知道有本案，申诉人这才赶到原审法院问明此案，并收集有关证据进行申诉。申诉人期间在韶关××园上班，开建筑升降机，每天早出晚归，原审法院诉讼文书送达单上，注明的是“多次上门查，无此栋数，无电话联系”，但原告起诉状己经明确的注明了申诉人的住址，原审法院进行财产保全时亦无比精准的查封申诉人的房产，且××××这一小区有保安，楼下有各栋各户的邮件箱，申诉人有正规单位，怎么会“多次上门查，无此栋数，无联系电话”呢?而且，原审法院张贴公告时却“有此栋数”了，并留照为证，让人不得不怀疑原审法院程序是否合理，为什么明明能文书送达，却走过场式的“多次上门查，无此栋数，无联系电话”，之后选择公告方式告知申诉人？且申诉人为一农家妇女，不懂看所谓的登报公示，原审法院如此草率的“走流程”，让人不明所以。2.认定事实不清及适用法律不当。原审判决认定“婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务，应当共同承担。”但原审作出判决时并未了解事实真相。根据开庭笔录，原告陈建华称被告饶九成于2013年9月5日向其借款25万元（电子银行转账）和1万元（现金）并约定4个月后（即2014年1月4日）归还本息，又于2014年5月19日向其借款104600元（电子银行转账）和5400元现金。同时称考虑被告饶九成是借款用于供小孩读大学及家庭开支，又有夫妻共同财产，故放心借款且认为无需申诉人曹旱娣签字；另外，开庭笔录上还记录，原告陈建华从来没有找过本人，也知道饶九成无固定工作。本人认为以上情况疑点重重。首先，两笔借款均是电子转账加现金形式组成，且第一笔是26万元，申诉时候却只追讨25万元。其次，为什么借第一笔25万元，在被告饶九成过期未归还本金及利息的情况下，原告陈建华不但不追讨，不怀疑是否其用于家庭开支，反而还再借其11万元呢？25万元对于小康家庭而言是一笔巨款，更何况被告（饶九成无固定工作）这样的普通家庭，但是原告一笔未还再借一笔，且不通知其家人。再次，申诉人曹旱娣家里有三个小孩，两个小孩早于2012年均己大学毕业并均就业，最小的也于2014年毕业，且申诉人曹旱娣于2012年至2014年一直在韶关××园打工，有工资单为证，日子虽艰辛，但基本能维持，家里除了被查封的唯一住所外，无物业无事业，又何来用于供书教学，用于家庭开支呢？另外，原告陈建华与申诉人素不相识，连面都没见过，原告陈建华借巨款给被告饶九成时，为何不考虑通知其妻子？再者，涉案抵押的房产证上只有申诉人曹旱娣的名字，原告陈建华应该知道，即使是夫妻共同财产，但是房产证抵押必须是夫妻双方签字画押才具有法律效力，为什么原告陈建华在借款的时候，不要求被告饶九成夫妻双方签字呢？即使第一笔基于信任或基于有担保，但是第二笔的时候应该觉醒，让人不得不怀疑原告陈建华借贷的动机。最后，据悉被告饶九成在2012年起就交上了一些打麻将的赌徒，常年不回家，也没在外做事业，于几年前就跟家里玩失踪，且在2014年到2015年期间，申诉人曹旱娣家里不断有社会不良人员往家门口“泼红油”、“写大字”、破坏电箱等黑社会追债行为，故让人不得不怀疑本案借贷是否为赌债。最为重要的是，原判认定申诉人曹旱娣不能举证证明债务是被告饶九成在其不知情的情况下借于家庭共同开销属法院对事实认定不清，适用法律不当。首先，上面己经说明2012年至2014年申诉人曹旱娣有正式工作，也有工资单为证，更有同类案件为例；其次，上面也阐述了原告陈建华没通知过申诉人曹旱娣（开庭笔录亦明确记录原告从来没找过申诉人），申诉人曹旱娣亦未见过原告陈建华且没签过任何字；再次，原告陈建华所诉借款用于供书教学，家庭开销更是荒天下之大谬、无稽之谈。申诉人曹旱娣子女早于2012年相继毕业，家里也无物业无实业，何来供书教学及家庭开销；另外，判断是否为夫妻共同债务，必须同时满足“在夫妻关系存续期间”和“用于夫妻共同生活”两个条件，债权人仅以在夫妻关系存续期间借款为由，而没有提供该笔借款用于夫妻共同生活的相关证据，便要求夫妻双方共同承担债务，而法院如果判决共同承担，这明显就对法律的草率，对判决权利的轻率。且根据民事诉讼法“谁主张谁举证”原则，原告陈建华并无证据证明申诉人曹旱娣有用涉案借款，更与申诉人曹旱娣无任何交集，借款也是在申诉人曹旱娣不知情的情况下，一笔未还再借一笔产生的。故原判没对事实展开调查，未正确适用法律。浙江省高级人民法院早在2009年下发了审理这类民间借贷的指导意见认为：“夫妻一方对外举债时，若这笔钱既没有征得另一方同意，又不是用于共同生活，那么夫妻一方的举债不应认定为夫妻共同债务，且法院在具体受理此类案件时，须偏向于保护未参与借款的夫妻一方”。《意见》还进一步明确，夫妻借款是否用于夫妻日常生活，需要由出借人来证明，而（2015)韶浈法民一初字第754号《民事判决书》中，原告陈建华已明确申诉人曹旱娣未参与也不知情，更没任何证据证明用于家庭开支。另外，类似案件（2015）韶中法民一执复字第4号执行裁定书一案中，韶关中院也作出了明确的判决。而最高人民法院为保护夫妻无辜一方，避免冤错案，在2017年2月28日公布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）的补充规定》，同时还下发了《最高人民法院关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》，且原审法院现查封且即将执行的房产是申诉人曹旱娣与其子女的唯一住所。因此，原审判决对事实认定不清，适用法律不当且执行程序过于草率、不合理。故请求：1.撤销（2015）韶浈法民一初字第754号民事判决，并依法改判；2.撤销（2017）粤0204执异5号执行裁定书；3.中止（2016）粤0204执240号案的执行。
被申诉人陈建华辩称，一、一审判决认定的债权债务关系事实清楚，夫妻共同债务认定合法有效，被告曹旱娣以不清楚借款用于家庭开支所需为由拟逃避作为还款责任人的理由不成立，主要事实如下：1.一审阶段已查明饶九成所欠债务为夫妻关系存续期间，其借据中也注明将夫妻共同财产曹旱娣名下的住房作为抵押，作为善意第三人的出借人有理由相信这是夫妻的共同意愿，此笔借款理应由夫妻共同偿还。2.主债务人饶九成（时任曹旱娣丈夫）借款时表示因前两个小孩上大学期间的费用太高及生活所需等原因致使家庭支出透支，对外也有些负债急需分期偿还，现急需做些自己比较熟悉的矿产业务生意贴补家用和偿还外债，其第二次借款向本人当场展示了矿产品买卖合同，借款时饶九成向本人自述其在老家××区××镇的楼房已经完工，花费近50多万元，当时一起同行的作为连带责任担保人李文胜均可以作证，按照当时饶九成出示的矿产品购销合同的情况，出借人分两笔出借给饶九成的款项共计36万元（第一笔25万元、第二笔11万元）是完全合理的。出借人与饶九成认识多年（系朋友李××介绍认识），也了解到饶九成所述情况基本属实，出借人是慎重考虑了借款人的真实意愿才将款出借，借款用途完全考虑了这是借款人家庭的基本生活所需，这在法律上被认定为夫妻共同债务是不容置疑的。二、一审判决程序合法有效,抗诉书以曹旱娣的送达程序不到位为由进行抗辩的证据不足，法庭不应采信。1.本人一审起诉后作为担保人的李文胜曾多次去韶关市××区×××路××巷××××小区×栋×××房地址拟找被告饶九成、曹旱娣夫妻商议债务清偿事宜，但在该地址均几次都没有找到饶九成和曹旱娣，李文胜之后了解到的情况是饶九成去外地做生意已下落不明、曹旱娣因长期在建筑公司工地开提升机，因工作所需长住在工地基本不回家，因担保人李文胜无法联系到饶九成、曹旱娣两被告，李文胜曾打算在一审开庭前与本人进行债务重组的计划也没有办法落实。2.原审法院在无法查找到饶九成、曹旱娣联系方式的情况下采取邮寄送达、公告送达的情形也是实属无奈，这与抗诉中所说的事实出入很大，原审法院的文书送达是符合法律规定程序的送达方式。本人认为如要求法院无休止的查找当事人是不现实的，曹旱娣的工作性质是长期在施工工地打工常常不回家，这对法律文书的送达造成困难，如似曹旱娣申诉中提出这样的无理要求明显是在故意刁难法院上门送达人员和浪费司法资源。3.曹旱娣曾以类似的送达有瑕疵为由向原审法院申请执行异议，原审法院以（2017）粤0204执异5号裁定予以依法驳回。此后，曹旱娣向原审法院申请再审，原审法院于2017年2月16日以（2017)粤0204民申1号《民事裁定书》予以驳回，曹旱娣又再向韶关市中级人民法院申请执行异议复议，韶关市中级人民法院于2017年5月19日以（2017)粤02执复8号《执行裁定书》予以驳回。多次异议、复议均被驳回，可见两级法院对审判程序合法性是一致认可的，难道两级法院都对事实认定错误？三、曹旱娣及检察院抗诉书中所述曹旱娣在曲江法院案件与该案情形类似但判决结果不同，存在同案不同判的情况，这个辩解理由是完全不成立的。曲江法院与原审法院案件的情形类似但实质大为不同，曲江法院案件是在一审中没有将曹旱娣列入被告，却在一审判决生效后的执行阶段增加曹旱娣为被执行人之一，这在法律上显然是不予支持的，因为在执行阶段增加被执行人剥夺了增加的被执行人参加诉讼和质证权利。但本案中，原审法院的判决是经过一审程序（含法律规定的送达程序），在被告饶九成、曹旱娣、李文胜一审败诉的情况下待判决生效后才进入执行阶段，这并没有在执行阶段增加被执行人，这与曲江法院的案件形似而质不同，两个法院的案例完全不能混为一谈。四、曹旱娣拟以2018年1月18日生效的《最高人民法院关于审理涉及债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条条款逃避履行还款责任，但该司法解释是在韶关市浈江区人民法院（2015)韶浈民一初字第754号民事判决书及相关执行裁定生效之后发布，按照法不溯及以往的原则，本人认为上述司法解释不能作为此案审理的依据，如果本人出借款时有此司法解释条款,本人也不可能向被告出借任何资金。综上所述，原审法院作出的（2015)韶浈民一初字第754号《民事判决书》适用法律正确、审判程序合法，为维护法律的严肃性和权威性，维护债权人的合法权益，打击恶意逃债行为，请求维持一审判决，驳回韶关市检察院的抗诉及曹旱娣的诉讼请求。
原审被告李文胜庭审时称，对曹旱娣的申诉请求没有意见。
原审被告饶九成公告期满未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。
本院再审认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条关于“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人……”、第八十八条关于“直接送达文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达……”以及第九十二条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过”的规定，人民法院文书送达应当首先考虑采取直接送达的方式，只有在受送达人下落不明，或者用民事诉讼法规定的其他方式无法送达的，才能采取公告方式送达。本案中，被申诉人陈建华提起诉讼时提交的《民事起诉状》中载明曹旱娣的住址与饶九成一致，均为韶关市××区××镇×××路××巷××××小区×栋××房。2015年6月24日，韶关市浈江区人民法院通过全球邮政特快专递EY89664×××××以上述地址向申诉人曹旱娣送达应诉通知书、传票等诉讼材料。2015年6月27日，该邮件以“多次上门查无此栋数，无电话联系”为由被邮政部门退回。韶关市浈江区人民法院在查明该院已于2015年6月12日依被申诉人陈建华的申请，作出（2015）韶浈法民一初字第754-1号民事裁定书以及相应的保全财产告知书，对饶九成、曹旱娣名下的上述房产予以查封，且在饶九成及曹旱娣的户籍信息显示曹旱娣的家庭住址为广东省韶关市武江区××镇××村委会×村×队×号，该地址与被申诉人陈建华起诉时提供的地址并非一致的情况下，未进一步核实曹旱娣的实际住址，亦未采取其他方式对曹旱娣的诉讼材料予以送达，即认定曹旱娣下落不明，并向曹旱娣公告送达相关诉讼文书，此举未尽到核实受送达人是否下落不明的谨慎义务，违反了文书送达的法定程序，应撤销原判，发回重审。
综上所述，抗诉机关抗诉意见成立，申诉人曹旱娣认为原审程序不当的理据充分，本院再审予以支持。原审判决程序违法，应予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项、第二百零七条第一款之规定，裁定如下：
一、撤销韶关市浈江区人民法院（2015）韶浈法民一初字第754号民事判决；
二、本案发回韶关市浈江区人民法院重审。
审 判 长 王华明
审 判 员 李应富
审 判 员 赖洁华
二〇一八年三月三十日
法官助理 袁律销
书 记 员 何楚楚