安徽省宿州市埇桥区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)皖1302刑初483号
公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
被告人蒙仕昇，男，1990年7月5日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，高中文化，无业，住宾阳县。因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪于2017年11月5日被宿州市公安局埇桥分局抓获，同年12月12日被批准逮捕。现羁押于宿州市看守所。
辩护人宋辉，安徽三联律师事务所律师。
宿州市埇桥区人民检察院以宿埇检刑诉（2017）459号起诉书指控被告人蒙仕昇犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，于2017年6月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宿州市埇桥区人民检察院指派检察员郑玉宏出庭支持公诉，被告人蒙仕昇及其辩护人宋辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宿州市埇桥区人民检察院指控：2016年7月份，被告人蒙仕昇从网上下载能窃取他人QQ密码的计算机木马病毒，并进行加工处理。2016年8月16日至2016年11月4日，被告人蒙仕昇为获取非法利益，明知其加工的病毒被他人用于违法犯罪，仍以每条300元、500元、1000元不等的价格向他人出售该病毒100余人次（其中，2016年9月7日，购买人以该病毒诈骗安徽盛世建筑安装工程有限公司人民币143万元），违法所得人民币155400元。
针对上述指控，公诉机关当庭提交了扣押物品清单、银行交易明细、远程勘验工作笔录、电子数据检验报告、证人证言等证据予以证实。公诉机关认为被告人蒙仕昇明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重，其行为构成提供、侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，被告人蒙仕昇的行为属于情节特别严重，建议依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款之规定，对被告人蒙仕昇在有期徒刑三年至五年幅度内量刑，并处罚金。
被告人蒙仕昇对公诉机关指控的基本犯罪事实无异议，但辩称：起诉书指控的非法获利数额应扣除其父亲给的生活费16000多元及2016年9月份朋友的一笔8000多元，仅获利约十万元。诈骗犯罪与其无关。辩护人的辩护意见是：被告人蒙仕昇系坦白、偶犯；犯罪情节不属于情节特别严重，应属于情节严重；安徽盛世建筑安装工程有限公司遭受的损失非蒙仕昇的犯罪行为直接造成，不应由蒙仕昇承担；起诉书指控的获利数额十五万余元，事实不清，证据不足。综上，建议对被告人蒙仕昇在有期徒刑三年以下量刑。
经审理查明：2016年7月份，被告人蒙仕昇从网上下载能窃取他人QQ密码的计算机木马病毒，并进行加工处理。2016年8月至2016年11月，被告人蒙仕昇为获取非法利益，大多以每条1000元的价格向他人出售木马病毒100余人次，违法所得人民币约140400元。
另查明：2016年9月8日安徽盛世建筑安装工程有限公司工作人员薛某报案称其公司于2016年9月7日上午被他人以篡改QQ聊天记录，提供虚假的汇款账户信息的方式骗取工程保证金143万元。2016年11月3日，宿州市公安局埇桥区分局刑警大队侦查人员在在广西南宁宾阳县侦查诈骗案件过程中，发现被告人蒙仕昇涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具（木马病毒），遂案发。2016年11月5日上午八时许，公安机关在广西南宁宾阳县仁爱街一居民楼内将蒙仕昇抓获。
以上事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、确认的下列证据证明：
一、书证
（一）扣押物品清单，证明2016年11月5日公安机关从蒙仕昇处扣押中国农业银行卡一张、惠普笔记本电脑一台。
（二）谢某农行存取款明细记录，证明户名为谢某的农行卡自2016年8月16日至2016年11月4日共打入款项164400元，蒙仕昇自2016年8月19日陆续取出155400元，至被扣押时尚有余额约9000元。
（三）公安机关关于蒙仕昇涉案情况的说明，证明2016年9月8日安徽潇洋建筑工程有限公司的员工韩某通过电脑QQ号给安徽盛世安装工程有限公司会计薛某的QQ号发了四个工程投标的包含保证金账户的图片，薛某按照图片文字内容列明的收款方名称、账号、开户行打款，第一笔款（金额143万元）转入篡改后的公司账户上。薛某收到的截图显示诈骗人使用的QQ号码为99×××69，公安机关根据该QQ号码查到IP地址，该地址由嫌疑人租赁的网络服务器登录，租用人的联系QQ号码为83×××55，该号码在案发时间段网络登录地系广西省宾阳县。根据上述线索，公安网侦部门对QQ号码83×××55的网络活动痕迹进行分析，发现该号码与1919042368、1919042435两个QQ号码在2016年9月21日网络日登陆IP同为182.88.181.5。经查，在该时间段内使用此IP宽带的3个QQ号是唯一、同时在同一宽带登录的，由此判断该3个QQ号为同一（伙）人使用。在侦查中截获1919042368、1919042435两个QQ号码聊天记录显示该两个QQ号码持有人多次向QQ号码为10×××31的持有人谈论购买计算机木马病毒事宜。后经查实QQ号码10×××31的持有人真实使用人为蒙仕昇。
二、远程勘验笔录，证明2016年11月3日宿州市公安局埇桥分局在办理“蒙仕昇涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具案”过程中，发现蒙仕昇在“敌敌畏”后台管理系统上进行交易，销售木马程序，遂依法于同年11月5日通过账号“wahaha”登陆“敌敌畏”管理后台系统，远程提取固定相关销售记录和会员资料。该管理后台首页截图显示有“免杀给力，发马请测试收信，每次更新都要下载最新的生成器，不要再发我的马给卖马的，切记！”等字样，查看交易信息2487条、回收站交易信息15万余条、会员资料193条。交易信息涉及全国多个省份。
三、电子数据检验报告，证明公安机关从扣押的蒙仕昇的惠普电脑硬盘提取了涉案电子数据。提取了蒙仕昇QQ号码为“10×××31”的聊天记录40768条，其中与QQ号码为“1919042368”之间聊天记录78条，聊天记录载有“马不弹窗口啊，可以了，周一正常使用，重新下载生成器，重新生成，被杀了，杀就杀了，今天没办法了，我晚上需要时间处理，处理好点，顶得3个小时就好了…”等对话内容。与QQ号码为“1919042435”之间聊天记录77条，聊天记录载有“马还没更新好吗，好了，刚才挨杀了，稍等更新…”等对话内容。
四、证人薛某、韩某证言及篡改后的投标保证金图表，保证金账号QQ截图、银行电子回单，证明2016年9月7日安徽盛世建筑安装工程有限公司被QQ号码为99×××69的使用人诈骗143万元保证金，公安机关已立案。
五、被告人蒙仕昇供述与辩解，称宾阳县Q仔比较多，经常用QQ号码诈骗。他之前学过网页设计，对电脑技术比较了解。2017年7月他从网上下载盗窃QQ密码的木马病毒，然后利用电脑技术对木马病毒进行加工。大部分木马病毒是他做的，有不懂的，他会在网上“黑客帝国”、“黑客基地”论坛里找人帮他做免杀，做好的木马病毒不会被杀毒软件杀掉，最后他在网上发布木马病毒买卖信息。联系方式是他的QQ号码（10×××31，密码qq19×××75）。从8月份开始，陆续有人加他QQ号码，购买盗取QQ密码的木马病毒。他卖的木马叫“敌敌畏”，是一个压缩包，点开后会出现一个小窗口，木马开始运行，记录对方的登录信息，盗取别人的QQ密码。一开始，他是300至500元一条卖的，到了10月中旬，他把价格涨到1000元一条，记得8月份卖了十几条，9月份卖了四五十条，10月份卖了八九十条木马病毒。总共赚了十万元左右。购买木马病毒的人和他说好价钱后，他把尾号为6319、账户名谢某的农行银行卡号（号码62×××19）发给对方，收到钱就把木马病毒的账号和密码发给对方，用QQ号10×××31的邮箱发，有时也在QQ账号上直接发。买他木马病毒的人约有一百人，卖出去的木马病毒大概有一百五十个。他有个管理木马病毒的后台，后台地址是www.ddw666.com，账号是wahaha，密码是qq19×××75,他用后台制作账号和密码，负责监控和管理卖出去的木马病毒。木马病毒在他的惠普笔记本电脑C盘里，已被扣押。银行卡是他花200元从宾阳商贸城买的。卖出木马病毒后，木马病毒用在哪里不受他控制。他知道卖盗窃QQ密码的木马病毒是违法的，没想到后果这么严重。
他是2016年农历7月14号开始卖木马病毒的，一直卖到被抓的那天。尾号为6319农行卡里的钱有他父亲给他的生活费和其他的钱加在一起一万元左右（当庭称其父亲给的生活费16000元及朋友打给他的一笔8000多元），其他是卖木马病毒的钱。
五、本案其他证据
（一）案发及抓获经过、情况说明，证明2016年9月8薛某报案称其单位安徽盛世建筑安装工程有限公司于2016年9月7日上午被他人以篡改QQ聊天记录，提供虚假的汇款账户信息的方式诈骗工程保证金143万元。2016年11月3日，宿州市公安局埇桥区分局刑警大队侦查人员在广西南宁宾阳侦破诈骗案件过程中，发现被告人蒙仕昇涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具（木马病毒），遂案发。
2016年11月5日，在广西南宁宾阳县网安大队配合下，在该县仁爱街一居民楼内将蒙仕昇抓获。
（二）宿州市人口信息表，证明被告人蒙仕昇年龄等自然情况。
本院认为：被告人蒙仕昇明知他人可能实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重，其行为已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。对于蒙仕昇辩称获利数额约为十万元及辩护人认为非法获利数额事实不清、证据不足的辩护意见，经查，农行卡明细载明从2016年8月16日（农历7月14号）开始贩卖木马病毒至被告人蒙仕昇被抓获，期间共进账164400元，扣除其当庭所称生活费16000元及朋友打款8000元，仍有余额140400元，蒙仕昇辩解的非法获利数额与农行卡所列收支明细明显不符，且经被告人、辩护人当庭辨认、质证，亦不能证实140400元中还包含其他收入，故本案获利数额应为140400元，系被告人蒙仕昇非法所得。对辩护人所称应按情节严重处罚被告人的辩护意见，经查，根据相关司法解释的规定，非法所得5000元以上的，系情节严重，非法所得五倍于5000元标准以上的，属于情节特别严重，本案被告人非法获利数额达14万余元，已经超过情节特别严重的最低处罚标准，属于情节特别严重。综上，对被告人蒙仕昇获利约为十万元的辩解及辩护人认为非法所得数额事实不清、证据不足，且应按情节严重处罚被告人的辩护意见，本院均不采纳。被告人蒙仕昇归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。对辩护人建议对蒙仕昇从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。结合被告人犯罪事实、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第三款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第三条第一款（五）项、第二款之规定，判决如下：
一、被告人蒙仕昇犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2016年11月5日起至2020年5月4日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）
二、追缴违法所得人民币十四万零四百元（其中余额九千元，由扣押机关依法处置）；
三、没收惠普笔记本电脑一台，由扣押机关依法处置。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 杰
审 判 员 赵 静
人民陪审员 杨永琪
二〇一七年七月十九日
书 记 员 杜长琳
附：相关法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第二百八十五条第二款违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采取其他技术手段，获取该计算机系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三款提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款规定处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中情节较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财务，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》
第三条提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第三款规定的“情节严重”：
（五）非法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的；
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具“情节特别严重”：
（一）数量或者数额达到前款第（一）项至第（五）项规定标准五倍以上的；