山西省忻州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)晋09民终1356号
上诉人(原审被告)付某1。
法定代理人付九开,男,1969年4月9日出生，汉族，忻州市忻府区董村镇令归村人,住,系付某1之父。
委托代理人张向春，山西神业律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)付某2。
法定代理人付先卯,男,1985年6月25日出生,汉族,忻州市忻府区董村镇令归村人，系付某2之父。
委托代理人岳美琴，女，山西天秀律师事务所律师。
上诉人付某1因与被上诉人付某2生命、健康、身体权纠纷一案，不服山西省忻州市忻府区人民法院(2015)忻民初字第1413号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人付某1的法定代理人付九开及委托代理人张向春，被上诉人付某2的法定代理人付先卯及委托代理人岳美琴到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
忻府区人民法院查明，2015年9月19日下午4时许，付某2的奶奶付改红站在房上打枣，付某2在院子里玩耍。付某3(二福)在门口为付某1家修车，到了院子里，看见付某2奶奶拿的杆子短，达不到顶端的枣，就去付某1家取了一根长杆子，送给了付某2奶奶，付某1也跟着付某3进了付某2院子里，拿起一根杨枝棍子学着大人打枣，不小心将棍子打在付某2眼睛上,致付某2左眼受伤。随后，付某1父亲付九开带付某2到村卫生院、忻州市人民医院就诊,因伤势较重,建议到上级医院治疗。
2015年9月19日—2015年9月21日,付某2在山西省眼科医院住院治疗,经手术,家属要求出院去北京治疗,山西省眼科医院出院诊断为:角膜穿孔伤(左眼)前房积血(左眼)××(左眼)外伤性白内障(左眼)脉络膜脱落(左眼)。到北京大学第三人民医院检查后建议回山西省眼科医院继续治疗。2015年9月24日—2015年10月10日,在山西省眼科医院住院治疗,出院诊断为:××(左眼)玻璃体切除硅油填充术后(左眼)角膜穿孔伤缝合术后(左眼)前房积血(左眼)。出院医嘱:2、建议上级医院诊治。2015年10月10日—2015年10月29日在北京大学第三医院住院治疗,经手术,出院诊断为:1、××2、左眼角膜穿孔伤(缝合术后)3、左眼硅油眼4、左眼视网膜脱离(PVR-D1)。出院医嘱:出院后1周、1月、3月,病情变化随时就诊。2016年2月23日—2016年3月2日在北京大学第三医院住院治疗,经手术治疗,出院诊断为:1、××(真菌性?)2、左眼硅油眼。出院医嘱:出院1周、1月、3月病情变化随时就诊。山西眼科医院两次住院治疗花费医疗费20263.2元(门诊费票据26支,合计1274.86元,住院费票据2支,合计18988.04元),北京第三人民医院两次住院治疗花费医疗费44917.21元(门诊费票据38支,合计4211.48元,住院费票据2支,合计40705.73元。),外购药票据12支,合计387.3元,医疗费总计65567.71元。交通费票据64支,合计7983.5元,住宿费收据29支,计8746元。
付付某2山西眼科医院治疗时付付某1亲为付付某2付医药费20000元。
2016年3月22日付付某2亲付先卯申请对付付某2眼进行伤残鉴定,忻州市中级人民法院证据技术中心委托山西省忻府司法鉴定中心进行了鉴定,鉴定意见:付付某2眼损伤的后遗症相当于道路交通事故八级伤残。鉴定费发票1支，1456.31元。
付付某2农村户籍,其父母在忻州打工,从2013年5月1日至2016年5月1日,随其父母付先卯、付如香租住于忻府区长征东街社区忻通云中四号楼一单元五层中户,在忻通幼儿园上学。
忻府区人民法院认为，付付某2院子里玩耍,付付某1来拿起棍子学着大人打枣,将付付某2眼致伤,给付付某2成的医药费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费等依法应予以赔偿;付付某2眼因伤致残,依法应获得残疾赔偿金。付付某2身体受到损伤,致使精神上受到一定损害,应获得精神抚慰金。因付付某2付付某1为无民事行为能力人,事件的发生双方监护人均有责任,造成的损失双方应按责任比例承担。付付某2求付付某1担对半责任,该院依法予以支持。付付某1满八周岁,系无民事行为能力人,其给付付某2成的损失应由其法定代理人付九开承担民事责任。医疗费65567.71元，交通费7983.5元,其中100元面额15张,号码连接,没有起止地点,不予支持，交通费支持6483.5元,住宿费8232元,其中有的不是正规发票，但不能及时住院,门诊检查，付付某2其陪护人员实际产生住宿费，酌情考虑4000元。付付某2母在忻州打工，付付某2父母在忻州居住生活，在忻通幼儿园上学，伤残赔偿金标准应按城镇居民计算，付付某2八级伤残,按山西省2015年城镇居民人均可支配收入计算为,25280×20×0.3=154968元，住院伙食补助费参照当地国家一般工作人员的出差伙食补助标准确定,住院46天,住院伙食补助费为100元×46天=4600元，营养费30×46=1380元，精神抚慰金15000元,鉴定费1456.31元,护理人员支持一人,护理费为46×100＝4600元,付付某2各项损失，合计258055.52元,付付某1担50%为129027.76元,扣除付付某1付付某2付的20000元,付付某1赔偿付付某209027.76元。
忻府区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十三条,《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十二条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定,判决:（一）、被告人的法定代理人付九开赔偿原告付付某2疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计109027.76元。(上述款项在本判决生效后十日内一次性付清。)（二）、驳回付付某2其他诉讼请求。案件受理费550元,付付某2担275元,付付某1担275元。如果被告付付某1法定代理人付九开未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
付付某1服一审判决，向本院上诉称，一、一审法院认定事实错误。在一审审理查明部分认定；被上诉人在院子里玩耍，上诉人拿一根杨枝棍子学着大人打枣，不小心将棍子打在被上诉人眼睛上，致被上诉人左眼受伤。该事实认定错误，与证据证明事实不符。一审中，证人付付某3贾贾某庭作证：证明被上诉人在院子里手拿棍子打枣，上诉人去被上诉人家玩耍，只有被上诉人的奶奶陈述上诉人不小心打伤被上诉人左眼，该证据是孤证，又是被上诉人的奶奶，证明效力有限，不能依据该孤证认定上诉人打伤被上诉人左眼，一审法院认定事实错误，应当予以纠正；二、一审法院适用法律错误，应当予以改判或发回重审。首先，没有充分证据证明上诉人打伤被上诉人左眼，被上诉人应当承担举证不能的不利后果，应当判决上诉人对被上诉人左眼受伤不承担赔偿责任。被上诉人受伤时，上诉人与被上诉人都在被上诉人家院子里，被上诉人与上诉人的父母即使都有监护责任，那么，被上诉人的父母监护责任也应该更大，一审判决上诉人承担50％不适合；被上诉人是农村户口，也不在城市居住，不能按城镇居民标准计算残疾赔偿金和护理费等费用，一审被上诉人证明的居住地实际是被上诉人姑姑的居住地，而且，被上诉人的起诉状和判决书都自认其居住在忻州市忻府区董村镇令归村，应当按农村居民标准计算残疾赔偿金、护理费等费用。其他费用也有计算不合法处，应当依法改判：比如：没有证据的住宿费、交通费、住院伙食补助费等。总之，一审判决认定事实错误，适用法律错误。上诉请求：1、撤销山西省忻州市忻府区人民法院（2015）忻民初字第1413号民事判决书判决，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
本院二审查明事实与一审查明事实基本一致。
本院认为，1、⑴本案被上诉人付付某2睛受伤时上诉人与被上诉人付付某1为无民事行为能力人，但被上诉人付付某2伤时已年满5周岁，正常情况下已经可以感知判断一般的民事行为，本院于庭审后口头询问付付某2睛受伤原因，付付某2“他来来”，虽然限于年龄原因，付付某2有明确指向付付某1但应当可以判断付付某2中的“他”即指付付某1而上诉人付付某1事故发生时已年满7周岁，但在本案审理过程中却从未出庭对是否侵害被上诉人身体作出过明确的意思表示；⑵本案事故发生时在场人只有上诉人、被上诉人以及被上诉人的奶奶，被上诉人奶奶作为唯一在场人（除当事人外），虽然与被上诉人有直接的利害关系，但不能据此否定该证人证言的合法有效性，在没有其他直接证据的情形下，其证人证言依法可作为认定案件事实的参考依据；⑶上诉人监护人于被上诉人受伤后积极配合被上诉人进行诊治并于被上诉人治疗时垫付医疗费用20000元，上诉人监护人解释该20000元系出于对被上诉人的帮助借给被上诉人监护人的，对此被上诉人监护人予以否认，主张该20000元系上诉人的赔偿款。本院认为，20000元并非小数字，出于常理，上诉人的监护人完全有可能并有充分的时间于双方产生矛盾之前要求被上诉人监护人给其出具相应的借据等可以证明债权债务关系存在的相关凭据，或者有其他证据能够证明上诉人主张的民间借贷法律关系，现上诉人要求认定该20000元系借款证据不足，本院无法认定。综合上述证据与事实，本院认为被上诉人主张的待证事实的存在具有高度可能性，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款之规定，依法认定上诉人将被上诉人致伤的基本事实；2、⑴本案为未成年人损害赔偿纠纷，致害人与受害人均为无民事行为能力人，双方当事人的监护人均未尽到应尽的监护义务，对事故的发生双方监护人均应承担相应的法律责任,一审判决认定的责任比例适当，上诉人要求被上诉人的父母承担更大的监护责任没有法律与事实依据，依法不予支持；⑵根据被上诉人提供的忻府区长征街街道办事处长征东街社区居民委员会的户籍地居住证明、房屋租赁协议书、付付某2园通知书以及业主出具的打工证明，足以证实被上诉人于忻州城区上学，被上诉人父母居住城区陪读的事实，一审人民法院以城镇居民标准计算相关的赔偿费用符合法律规定，上诉人要求按照农村居民标准进行计算的请求依法不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费2481元由上诉人付付某1担。
本判决为终审判决。
审判长 樊永生
审判员 李小荣
审判员 张李霞
二〇一七年二月二十三日
书记员 黄立飞