广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)粤03刑终404号
原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）被告人陈炳洲，男，1978年11月2日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地广东省陆丰市，暂住深圳市坪山区。因本案，于2016年12月22日被羁押，次日被刑事拘留，2017年1月24日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
辩护人孙育亮，广东穗江律师事务所律师，执业证号14403201310092130。
辩护人林季良，北京市中剑律师事务所律师，执业证号11101200810846168。
被告人陈赛梅，女，1979年11月13日出生，汉族，小学文化，个体户，户籍所在地广东省陆丰市，暂住深圳市坪山区。因本案，2016年12月22日被羁押，次日被刑事拘留，2017年1月23日被取保候审。
深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人陈炳洲、陈赛梅犯销售假冒注册商标的商品罪，于二○一七年十二月二十六日作出(2016)粤0303刑初1815号刑事判决。宣判后，原审被告人陈炳洲不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年开始，被告人陈炳洲先后租用本市坪山区新乔围住宅区一巷18号301、302、303房，从电子市场购买假冒小米品牌注册商标（商标证号第8911270号，商标标识“MI”；商标证号第8911272号，商标标识“xiaomi”）的充电器、充电头、数据线，并通过其注册的6家淘宝网店对外销售以牟利。2016年12月10日，证人林某1通过被告人陈炳洲的淘宝网店，以人民币25元的价格购买了一套小米品牌充电器，后发现系假冒注册商标的商品遂报警。2016年12月22日15时许，民警在上述301、302、303房抓获被告人陈炳洲、陈赛梅，并现场缴获用于销售的小米品牌充电器782套、充电头13595个、数据线5225条（经鉴定，均系假冒小米品牌注册商标的商品）以及包装袋、作案工具、快递单据若干。
根据淘宝销售记录统计，被告人陈炳洲已销售的假冒小米品牌注册商标的商品合计人民币1401893.94元。被告人陈赛梅与被告人陈炳洲系夫妻关系，陈赛梅自2016年8月份至案发，帮助陈炳洲对涉案侵权商品进行包装、发货，其参与销售的假冒注册商标的商品数额合计人民币523603.49元。根据实际销售的平均价格计算，公安民警在现场缴获的上述假冒注册商标商品合计价值人民币464880元。
上述事实，有公诉机关提交了下列证据予以证实：1.物证：涉案侵权商品、用于销售侵权商品的电脑主机；2.书证：小米科技有限责任公司出具的鉴定证明，上海新诤信服务股份有限公司出具的报案材料、授权委托书、企业法人营业执照、商标注册证等，搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，快递单，淘宝网站截图，侵权商品的照片，淘宝网店的销售数据、刷单记录，公安机关出具的情况说明，被告人身份信息、违法犯罪经历以及从轻从重情节核查登记表；3.证人证言：证人陈某1、林某1、陈某2的证言，公安民警出具的抓获经过;4.被告人的供述与辩解：被告人陈炳洲、陈赛梅对犯罪事实供认不讳；5.鉴定意见：深圳市价格认证中心出具的涉案财产价格鉴证结论书；6.勘验、检查笔录：现场勘验检查笔录；7.电子数据:证人陈某2提交的刷单记录。
原审法院认为，被告人陈炳洲、陈赛梅违反国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。在共同犯罪中，被告人陈炳洲积极实施犯罪，起主要作用，是主犯；被告人陈赛梅协助被告人陈炳洲销售假冒注册商标的商品，起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人陈赛梅归案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。被告人陈炳洲当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人陈炳洲的辩护人关于其系没有前科、系初犯的辩护意见，与事实相符，予以采纳；其他辩护意见于法无据，不予采纳。被告人陈赛梅的辩护人的辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳。综合考虑被告人陈赛梅的犯罪情节和悔罪表现，依法对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条、第七十三条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈炳洲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币七十万元。二、被告人陈赛梅犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元（缓刑考验期限自本判决确定之日起计算；罚金已缴纳人民币15000元，罚金余额人民币85000元于本判决生效之日起三十日内缴纳）。三、缴获的上述假冒注册商标的商品予以没收，由公安机关依法处理。
宣判后，原审被告人陈炳洲不服一审判决，向本院提起上诉。上诉人认为原审判决认定的事实不清，错误采信公安机关违反法定程序获取的证据，且在量刑时未充分考虑上诉人所依法具有的从轻、减轻处罚的情节，量刑偏重。理由如下：一、(2017)粤0303刑初1815号刑事判决书认定的事实不清。1、一审判决认定上诉人销售假冒“小米”注册商标商品，销售金额数额巨大，事实不清，证据不足。(1)该销售金额来自于淘宝网店产生的销售记录，该记录不是真实的销售记录。侦查机关认定上诉人非法销售数额的根据是靠淘宝网店销售记录的流水来推算，不是建立在实物销售证据的基础上。上诉人为了提高网店的知名度，通过刷单平台进行了大量的虚假交易，真实的交易很少，淘尘网店的销售记录内容不是实际发生的真实交易，侦查机关通过淘宝网店销售记录内容得出的销售金额，是不真实、不客观的。淘宝网店销售记录是静态的，并不能反映整个销售的动态过程，无法确定淘宝网店销售记录的内容是否真实。上诉人刚刚开始做网店销售，还没有进行完整的纸质记录，故对于已经销售的物品、型号、数量、价格等信息，以及包括相关的进货信息、发货信息、收货人情况、账本记录等，均无法提供。(2)小米公司不是法定的司法鉴定机构，其出具的《鉴定证明》不能采信。小米公司系本案被侵权人，与本案有利害关系，该证明内容缺少鉴定的依据，且主观随意性很大，不具有客观性、公正性。2、上诉人主观上不知道自己销售的商品是假冒注册商标的商品。在案发前，上诉人一直认为自己销售的商品为正品，供货人也告知其该商品为正品，是代工厂加工的，在进货前，上诉人根据自己的经验和技术知识，对进货的商品进行了检验检测，与正品比对之后才认定该商品为正品，故采购了大批充电器。即便该商品为假冒注册商标的商品，上诉人本身也是一个受害人。判断一个商品是否为正品，尤其是假冒注册商标的商品，即便是专业人员也很难准确判断，上诉人已穷尽了一切可能手段对所销售的商品是否为正品进行判断，上诉人在网上销售充电器及数据线时，主观上没有故意销售假冒注册商标的商品。在案发前，上诉人并不知道销售小米充电器和数据线需要得到小米公司的授权，在深圳华强北电子市场，很多商户也在销售品牌手机配件，也没有相关品牌的授权书，这是电子市场的现状。上诉人不存在知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形，也没有相关部门或者个人曾告知上诉人销售的是假冒注册商标的商品，上诉人也是按照正品价格进行标价和对外销售。二、公安机关取证违法。第一、上诉人没有在现场参与清点、扣押涉案物品。侦查机关清点、扣押涉案物品，上诉人已被办案民警带离现场，在去黄贝派出所的路上，当晚在黄贝派出所，办案民警要求上诉人在扣押清单上签名，因上诉人没有在现场，故对黄贝派出所民警清点、扣押涉案物品的行为不予认可。第二、见证人均为同一个人，不能达到监督侦查人员依法取证的目的。本案的现场勘验笔录的见证人，搜查笔录的见证人，物品扣押笔录的见证人，扣押决定书的见证人，扣押清单的见证人，林某1物品的扣押决定书见证人、扣押清单见证人、发还清单的见证人，以上见证人均为石中国。石中国最初在罗湖区黄贝派出所作为林某1物品的扣押决定书见证人、扣押清单见证人，而后跟随侦查人员到坪山区上诉人的住处作为现场勘验笔录的见证人，之后又作为搜查笔录中的见证人，物品扣押笔录中的见证人，扣押决定书中的见证人，扣押清单中的见证人，本案的见证人实际上是侦查机关找来的专用见证人，缺少公正性。三、一审判决量刑偏重。一审法院没有考虑到本案有大量的刷单交易无法核实，而淘宝网店销售记录又无法分清真实交易与虚假交易，且实际交易数量又无法查清，本案指控的销售金额证据存在疑点，应当作出有利于上诉人的裁判。
本院经审理查明，上诉人的犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，经本院审理未发生变化，本院对原审采信的证据和认定的事实均予确认。
本院认为，上诉人陈炳洲、原审被告人陈赛梅违反国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。在共同犯罪中，上诉人陈炳洲积极实施犯罪，起主要作用，是主犯；原审被告人陈赛梅协助上诉人陈炳洲销售假冒注册商标的商品，起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。
关于上诉人陈炳洲辩解其淘宝网店销售存在“刷单”的情况，侦查机关根据陈炳洲的供述，已将核实为“刷单”行为产生的金额共计人民币17662.58元剔除，亦将销售记录中显示“买家已付款，等待发货”的部分交易金额共计1206.27元剔除，因此，本案的非法经营数额在侦查机关两次补充侦查后，确定陈炳洲已销售的假冒小米品牌注册商标的商品合计人民币1401893.94元，本院认为该数额证据确实充分。
关于上诉人陈炳洲辩解其主观上并不知道所销售的是假冒商品，本院认为，公安机关在抓获现场缴获假冒小米牌注册商标的充电器、充电头、数据线外，还有大量带有小米牌注册商标的充电器及充电头的包装袋，结合同案犯陈赛梅供述其工作主要是“将买来的散装小米充电头和充电线分别装到小的密封袋然后再装到小纸盒用胶带密封好”以及证人陈某3陈述曾听说陈炳洲自称卖的是假冒商品的证词，本院认为，上述证据足以证明上诉人陈炳洲的主观上为“明知”。
关于上诉人上诉称公安机关取证违法的情况，一审公诉机关出示了搜查证、搜查笔录、扣押笔录、现场勘查笔录、扣押决定书以及抓获经过，本院认为，民警执法程序合法，所扣押的物品亦有上诉人陈炳洲本人签名确认，因此，上诉人陈炳洲的该项上诉意见与事实不符，不予采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人所提意见，或与事实不符，或于法无据，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 文 全
审判员 骆 丽 莉
审判员 陈 洋
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二〇一八年三月二十九日
书记员 傅德权（兼）