浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
��2009）浙温民终字第1417号
上诉人（原审被告）浙ＸＸ通路桥工程有限公司。
法定代表人ＸＸ。
委托代理人楼剑强。
上诉人（原审被告）乐清市叁陆玖市政建设配套设施有限公司。
法定代表人郑余晓。
委托代理人杨宏星。
被上诉人（原审原告）李生红。
委托代理人李继生。
委托代理人麻建春。
原审被告李旭东。
委托代理人周伟良。
原审被告浙ＸＸ通路桥工程有限公司104国道永嘉县乌牛至张堡段改建工程项目部。
负责人吕以光。
上诉人浙ＸＸ通路桥工程有限公司（以下简称“华通公司”）、乐清市叁陆玖市政建设配套设施有限公司（以下简称“叁陆玖公司”）因运输合同纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2009）温永瓯民初字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年10月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原判认定��2007年4月25日，104国道永嘉段改建工程建设指挥部与丽水市路桥工程处签订一份合同协议书，由丽水市路桥工程处承包104国道永嘉乌牛至张堡段路面改建工程，合同总价款75356877元。后丽水市路桥工程处解散，其权利义务由被告华通公司承受。2007年10月23日，被告华通公司与被告叁陆玖公司签订一份《内部责任制协议》。协议约定：业主要求被告华通公司承担的义务和责任，全部由被告叁陆玖公司承担；被告华通公司向业主所作的各项承诺，被告叁陆玖公司也必须承担；协议总价为75356877元（最终以工程财务决算审计为准）；被告华通公司收取工程决算款的1%作为工程管理费用；被告华通公司派出项目部人员5名，其有关工资和费用均由被告叁陆玖公司承担；被告叁陆玖公司向被告华通公司交纳100万元的履行保证金，若被告叁陆玖公司有违反协议条款的行为，该保证金��以没收。协议签订后，被告叁陆玖公司进行了施工。2008年5月10日，被告叁陆玖公司与被告李旭东签订一份《劳务分包协议》。协议约定：被告叁陆玖公司是使用劳务单位，被告李旭东是输出劳务与机械设备单位；被告李旭东与其所提供的劳务人员是劳动关系；这便于被告叁陆玖公司施工管理，被告李旭东进场后称谓为劳务水稳层施工队；工程名称为104国道永嘉乌牛至张堡段路面工程基层、底基层；被告李旭东在施工中实行劳务承包，承包范围为水泥稳定层的拌和、运输、摊铺、碾压、养护等工序施工；工程量暂定20万立方米，单价每立方米27.75元；等等。2008年10月2日，原告与被告李旭东签订一份《运输协议》。协议约定：被告李旭东将水稳工程的部分成品料运输任务承包给原告；原告提供的车辆装载量不得小于30吨，每天平均出车率必须达80%以上；2008年10月4日必须保证有10台车投入运输，2008年10月9日再投入18辆；原告必须服从被告李旭东的安排，随叫随到，对不服从管理者有权进行处罚；驾驶员中、晚餐及夜餐由被告李旭东提供；原告方车辆的超载、超限由被告李旭东负责；运费每吨每公里0.67元（超过5公里另行计算），燃油费由被告李旭东承担，从每月的运输价款中扣除；运输任务完成后，原告车辆离场，10日内结清全部欠款。合同签订后，原告即组织车队进行运输，现104国道永嘉乌牛至张堡段改建通车。2008年11月29日，经原告与被告李旭东结算，被告李旭东共欠原告运费700000元。另查明被告李旭东没有从事建筑施工和劳务作业方面的资质。
原判认为，被告华通公司与被告叁陆玖公司签订的《内部责任制协议》的价款与业主发包给丽水市路桥工程处的价款一致，均为75356877元，而被告华通公司收取工程决算款1%作为管理费��同时约定业主要求被告华通公司承担的义务全部由被告叁陆玖公司承担，因此可以认定被告华通公司将自己承包的工程全部业务转包给被告叁陆玖公司，该转包行为违反了相关的法律规定，属违法转包。被告叁陆玖公司明知被告李旭东缺乏建设施工方面的资质，而将水稳工程分包给被告李旭东，违反了有关法律规定，属违法分包。原告与被告李旭东签订的合同名义上是运输协议，但从合同内容可以看出，原告的劳动受被告李旭东的严格限制，被告李旭东对原告的出车率有严格的要求。被告李旭东不但提供饮食，还供应燃油，原告仅提供车辆和劳力，因此该《运输协议》符合劳务雇佣合同的性质，只是以运费的形式计算报酬而已。现被告李旭东欠原告报酬70万元，事实清楚，证据充分，被告李旭东应予支付。被告李旭东于2008年11月29日出具结算单后，至今未付，显属��约，应承担违约责任。被告华通公司和叁陆玖公司分别作为违法转包人和违法分包人，具有明显过错，应对本案报酬的支付承担连带责任。故原告起诉要求被告李旭东支付运费70万元，并从2008年12月11日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算逾期付款利息至实际支付完毕之日止，同时请求被告华通公司及叁陆玖公司承担连带责任，符合有关法律规定，予以支持。被告李旭东要求被告华通公司承担共同支付责任，没有法律依据，不予支持。被告浙ＸＸ通路桥工程有限公司104国道永嘉县乌牛至张堡段改建工程项目部属被告华通公司的内设机构，不具有独立民事责任能力，其行为及法律后果由设立单位即被告华通公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百零九条，第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷��件适用法律问题的解释》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、被告李旭东本判决生效之日起十日内支付原告李生红报酬70万元及利息，利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算，从2008年12月11日起算至判决确定履行之日止；二、被告华通公司、叁陆玖公司对上述款项（包括本案受理费）承担连带责任；三、驳回原告李生红其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10800元，由被告李旭东负担。
宣判后，浙ＸＸ通路桥工程有限公司、乐清市叁陆玖市政建设配套设施有限公司不服，均提起上诉。
上诉人浙江��通路桥工程有限公司上诉称：从本案涉及的《运输协议》看，并非如原判所认定被上诉人李生红仅提供车辆和劳力，该协议第五条规定被上诉人获得报酬的条件是运输任务完成，这一要求与单纯提供劳务为条件的劳务雇佣合同有明显区别，该协议符合承揽合同法律性质。原判仅凭原审被告李旭东对被上诉人的出车率具有严格要求及提供饮食和燃油而认定双方属劳务雇佣关系，是错误的。李旭东对出车率的要求只是对被上诉人承揽该运输工作的一个先决条件，燃油虽由李旭东提供，但该费用的承担者仍然是被上诉人。合同法也明确规定承揽合同双方存在相互协助义务以及承揽人受定作人必要的监督。被上诉人以其设备、技术和劳力完成主要运输工作，双方在人身上没有隶属关系，该《运输协议》的法律性质应属承揽合同关系。本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，本案系承揽合同，原判定性错误，原判以该条司法解释为依据判令上诉人承担连带付款义务，属于法律适用错误。请求撤销原判第二项，本案上诉费用由被上诉人承担。
上诉人乐清市叁陆玖市政建设配套设施有限公司上诉称：叁陆玖公司同意上诉人浙ＸＸ通路桥工程有限公司的意见。华通公司没有非法转包，实际上华通公司派遣了十几位员工到现场参与施工与监督。被上诉人李生红与原审被告李旭东签订的运输合同属于承揽关系，并不属于劳务关系。叁陆玖公司是以劳务的形式分包给李旭东，是有效的。合同金额为465万元，而我公司支付李旭东的工程款超过500万元，已超额，叁陆玖公司不欠李旭东工程款。全部工程款应为560多万元，但李旭东只完成了80%，剩余的工程量是叁陆玖公司自行组织完成的��请求撤销原判，改判驳回原审原告对叁陆玖公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人李生红辩称：104国道永嘉段改建工程是省重点工程，必须由具备二级建筑资质的企业承建，上诉人华通公司获得总承包权后，将整个合同按原价转包给不具备二级建筑资质的上诉人叁陆玖公司。华通公司在转包过程中净赚75万元管理费，其非法转包行为明确。叁陆玖公司再将部分工程以劳务的形式分包给原审被告李旭东，该行为也是无效的。对于李旭东将其施工的部分任务即填土方、石方的运输任务与被上诉人签订运输协议，从形式上看该协议属于承揽协议，但实质属于劳务雇佣关系。从运输协议内容看，被上诉人受李旭东的管理和指挥，被上诉人享有餐饮补助，李旭东提供燃油，协议中也有“雇佣”的文字，双方系劳动雇佣关系。对于非法分包，上诉��华通公司、叁陆玖公司应承担连带责任。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告李旭东陈述：同意被上诉人李生红的答辩意见。上诉人叁陆玖公司与被上诉人李旭东之间的分包合同是无效的，故在此之后李旭东与被上诉人李生红之间的合同也应认定为无效。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告浙ＸＸ通路桥工程有限公司104国道永嘉县乌牛至张堡段改建工程项目部未发表意见。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，认定被上诉人李生红与原审被告李旭东2008年10月2日签订的《运输协议》内容包括：因李旭东方承包104国道永嘉水稳层施工任务，需雇佣李生红方承揽部分成品料运输任务。李生红方提供的车辆装载量不得小于30吨，车况需良好，能保证正常生产任务，每天平均出车率必须达80%以上。提供车辆台数：2008年10月4日必须保证有10台车投入运输，2008年10月9日再投入18辆；李生红方车辆必须服从李旭东方生产要求，随叫随到，车辆保养尽量放在雨天时段，对运输过程中的覆盖，剩余料倾倒等生产制度须服从李旭东方管理，对不服从管理者李旭东方方有权进行处罚；李生红方自行提供住宿，驾驶员中、晚餐及加班夜餐由李旭东提供；伙食标准4元／顿；李旭东方负责安排生产任务，李生红方车辆的超载、超限等由李旭东方负责；协定运价每吨每公里0.67元（超过5公里另行计算），燃油由李旭东方负责供应，费用从李生红方每月运输价款中扣除，李生红方第一月每车可支取生活费4000元，每月运输在下月10日左右结算支付，运输任务完成，李生红方车辆离场，10日内结清全部欠款；运输量大约在20万吨左右；等。案件事实中关于《运输协议》的内容，以本院认定为准；本院确认原判决认定的其他事实。
本院认为，被上诉人李生红与原审被告李旭东签订的《运输协议》，属货物运输合同，本案案由应定为运输合同纠纷。该《运输协议》中关于运输车辆的平均出车率，以及燃油费用、车辆驾驶员伙食的约定，均系出于完成运输任务服务施工工程的需要，原判认定该《运输协议》符合劳务雇佣合同的性质，不当，本院予以纠正。现经结算原审被告李旭东欠被上诉人李生红运费700000元，其应承担偿还责任，并应支付逾期付款利息。被上诉人李生红主张上诉人浙ＸＸ通路桥工程有限公司、上诉人乐清市叁陆玖市政建设配套设施有限公司对上述欠款应承担连带责任，缺乏事实与法律依据，应不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三��第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持浙江省永嘉县人民法院（2009）温永瓯民初字第37号民事判决第三项及诉讼费负担部分；
二、变更浙江省永嘉县人民法院（2009）温永瓯民初字第37号民事判决第一项为：李旭东于本判决生效之日起十日内支付李生红运费70万元及利息（利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算，从2008年12月11日起计算至本判决确定履行之日止）；
三、撤销浙江省永嘉县人民法院（2009）温永瓯民初字第37号民事判决第二项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10800元，由被上诉人李生红负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 刘宏杰
审 判 员 杨宗波
代理审判员 郑文平
��〇〇九年十二月十五日
书 记 员 叶 川