山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁17民终405号
上诉人（原审被告）：张以刚(张以钢)，男，1976年7月8日出生，汉族，住菏泽市定陶区。
委托诉讼代理人：秦亚东，上海至真律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：计强，男，1976年3月10日出生，汉族，住菏泽市定陶区。
委托诉讼代理人：韩光玲，山东君诚仁和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭清华，山东君诚仁和律师事务所律师。
原审被告：张家清，男，1938年9月28日出生，汉族，住菏泽市定陶区。
上诉人张以刚(张以钢)因与被上诉人计强、原审被告张家清民间借贷纠纷一案，不服山东省菏泽市定陶区人民法院（2017）鲁1727民初2514号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
张以刚(张以钢)上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人承担14.6万元的还款责任，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人已经偿还了部分借款，被上诉人枉顾事实直接诉请25万元有失客观公正。涉案借款形成于2014年10月9日，当时原借款期限为5个月，后2016年7月27日应上诉人的要求出具还款计划书。2014年10月9日借款后，上诉人先后通过银行转账或者现金支付的方式偿还了共计10.4万元，有银行转账记录及交易明细为证，该10.4万元应予扣除，上诉人实际尚欠被上诉人借款数额为14.6万元。一审时上诉人和被上诉人庭下协商调解事宜，故没有出庭应诉。本案二审审理中，上诉人张以刚本人自认除去已经偿还的款项以外，其尚需承担15.4万元的还款责任。
计强辩称，上诉人所称偿还的数额不属实。上诉人曾偿还的款项是利息，并非本金。被上诉人借给上诉人款项，当时口头约定利息为5分，虽然该利息超过法律规定，但年利率24%受法律保护，从上诉人借被上诉人款项开始计算，按2分至今有21万元利息。其有证人及一审提供的与上诉人的录音可以证实当时约定了利息，对约定的利息，上诉人应该依法支付。一审时，被上诉人提出要求上诉人支付利息，但一审法院对被上诉人提出的要求未进行审理、判决。当时借款人不但有张以刚，且还有陈成银与其共同借款，该款项用于了他们共同经营的化工企业，在一审时我方遗漏了诉讼主体。被上诉人错过了上诉期，但为了案件公平审理，要求本案发回重审或调解。被上诉人同意庭下和解，并不影响上诉人依照法院的通知准时参与开庭。
原审被告张家清未出庭陈述意见。
计强向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告借款25万元；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年7月27日，被告张以刚向原告计强借款25万元，被告张家清以房产证（定房权证字××号，定国用（94）字第000001号）为张以刚担保，约定2015年12月30日内还清，借款到期后，原告多次向被告催要，被告以资金紧张为由拒不偿还。
一审法院认定事实：2014年10月9日，被告张以刚向原告计强借款25万元，原告如约履行了借款义务。后经催要，2016年7月27日，被告张以刚与原告签订一份还款计划书，并有被告张家清作为保证人，载明：“还款计划书，今约定张以钢借计强本金贰拾伍万元整，到2016年12月30日还清，由张家清作为联带担保人（保证以处理房产还款），保证张以钢到期全部还清。还款人张以钢，担保人张家清，2016年7月27日”。经原告催要，被告至今未还。2017年10月27号，被告张家清继续为被告张以刚作担保，到还清为止。
一审法院认为,原告要求被告张以刚偿还借款25万元，事实清楚，证据充分，法院应予支持；被告张家清自愿为被告提供连带保证，且未逾保证期，故原告要求其承担连带清偿责任的诉请，法院亦应予支持。被告张以刚、张家清经法院合法传唤拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃权利，应依法缺席审理和判决。依据《中华人民共和民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告张以刚于判决生效后10日内偿还原告计强借款25万元；二、被告张家清对上述借款承担连带清偿责任。其承担保证责任后，有权向被告张以刚追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，由被告张以刚、张家清负担。
二审期间，上诉人为支持其主张，向法庭提交证据如下：1.上诉人工商卡号尾号为3985的交易明细一份，拟证明2015年5月20日、2015年8月4日向上诉人工商卡号尾号为1578的账户内通过手机银行和ATM机分别转账2000元、7000元；2.上诉人的中国银行卡号尾号为5788的明细一份，拟证明2017年8月8日向被上诉人中国银行卡号尾号为7128的账户内转款4万元；3.2015年1月ATM机凭条一份，拟证明上诉人向被上诉人尾号为1578的卡内存入现金1.2万元；4.2015年2月8日ATM机凭条一份，拟证明上诉人向被上诉人尾号为1578的卡内分别存入1.1万元；5、2015年8月1日上诉人分两次向被上诉人尾号为1578的卡内现金存入4000元、1万元；6.2015年8月4日ATM机凭条一份，拟证明上诉人向被上诉人尾号为1578的卡内转账存入7000元；7.上诉人通过案外人陈成银于2015、2016年春节给被上诉人现金各1万元。
被上诉人对以上证据总质证意见如下：对证据1、2显示的款项其庭后核实已经收到。证据3、4、5、6，均是照片，存款凭条卡号、日期都看不清，不能显示存入被上诉人名下，无法达到上诉人证明目的。凭条应当提供原件。对证据7当事人陈述，上诉人应提交相关证据证明。
上诉人向本院提出调取被上诉人账户交易记录的申请，标明了2015年1月16日、2015年2月8日、2015年8月的两笔共四笔汇款的日期、数额及对方账户名称，拟证明以上四笔借款属实。本院依法向中国工商银行股份有限公司定陶支行调取了以上四笔借款的交易记录。经上诉人质证称被上诉人的银行卡交易明细与其提供的转账记录存在一一对应的关系，其向被上诉人就上述还款数额的真实性可以确定。被上诉人质证称当事人申请法院调取证据不能迟于举证期限届满前七日。2015年1月16日与2015年2月8日的汇款，对方账户没有显示姓名，2015年8月的两笔汇款，是现存的形式，也没有显示存入哪个账号，不能证实是还的被上诉人的款项。本院认为，银行依照计强身份信息经过查询，其个人的以1578为尾号的工商银行账户内所显示的2015年1月16日、2015年2月8日、2015年8月的两笔共四笔汇款数额、日期与上诉人提供的照片等显示的信息可以对应，结合全案证据，可以判定以上四笔款项均是上诉人向被上诉人计强所汇。综上，本院确认如下还款事实：2015年1月16日，上诉人向被上诉人计强还款1.2万元；2015年2月8日还款1.1万元；2015年5月20日还款2000元；2015年8月1日还款4000元、1万元；2015年8月4日还款7000元；2017年8月8日还款4万元。以上共计8.6万元。上诉人称通过案外人陈成银于2015年、2016年春节给被上诉人现金各1万元，因没有提供证据证实，本院对此不予采信。
被上诉人为支持其主张，向法院提交了如下证据：1.2017年8月28日上诉人与被上诉人的录音一份，拟证明双方口头约定利息5分，上诉人偿还的是利息；2.上诉人与被上诉人、陈成银在2015年12月26日签订的协议书一份，拟证明上诉人、陈成银系本案涉案借款共同债务人，被上诉人遗漏诉讼主体。上诉人质证称，涉案借款是否存在高息及利息依据现有证据无法确定，根据还款计划书涉案借款不存在利息；协议书的真实性有待核实，即使是真实的，上面并未载明上诉人借被上诉人款项数额，与本案没有关联性。本院认为，被上诉人提交的证据1，意在证明存有利息的事实，但在本案中，被上诉人并没有主张利息，故对此证据不予审查。被上诉人只起诉上诉人与原审被告还款是其自由选择，并未涉及到陈成银，遗漏诉讼主体的理由不能成立。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：上诉人张以刚应偿还涉案借款数额的认定。
根据在案查明的事实，2014年10月9日，上诉人张以刚向被上诉人计强借款25万元，上诉人张以刚已偿还借款数额为8.6万元。
对于该8.6万元已还款项的性质，被上诉人辩称该款项应当计为利息，且可以申请证人作证证实双方当事人约定了利息。本院认为，就该案来说，针对利息部分不予审查，被上诉人就存在利息的事实申请证人作证亦无必要。对上诉人已经偿还的8.6万元的性质，依法应认定为本金。扣除后，上诉人尚应偿还借款数额为16.4万元。具体理由如下：
第一，被上诉人在一审起诉时没有就利息提出明确的诉讼请求。一审卷宗显示，被上诉人计强作为原审原告，其诉讼请求为：“判令被告偿还原告借款25万元，诉讼费用由被告承担”，并未主张利息。一审庭审时，被上诉人就诉讼请求没有明确变更或增加的陈述，即便在发表最后意见阶段，被上诉人“要求二被告偿还借款25万元及利息”，但对利息从何时计算、利息数额均没有具体向法庭主张，也没有就所谓利息的数额而实际支付相应的案件受理费用，故不能认定关于利息的诉讼请求达到了明确的标准，被上诉人认为其在一审时便主张了利息的辩解不能成立。
第二，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十六条规定的需要发回重审的情形，是针对当事人在一审程序中已经提出的诉讼请求，原审法院没有作审理判决的情况。本案中，被上诉人一审时针对利息没有明确提出诉讼请求，故本案不能适用上述法条规定，不属于一审程序对提出的诉讼请求漏审需发回重审的情形。被上诉人称一审法院遗漏了被上诉人诉讼请求，要求将本案发回重审或调解的辩解理由，没有事实和法律依据，不能成立，本院依法不予支持。
第三，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”被上诉人计强在法律规定的上诉期间内没有上诉，视为对本有权利的放弃。本案系原审被告张以刚不服一审判决提起上诉，亦无一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形，本院只对上诉人张以刚的上诉请求进行审理于法有据。
综上所述，上诉人张以刚的上诉请求部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省菏泽市定陶区人民法院（2017）鲁1727民初2514号民事判决；二、上诉人张以刚于判决生效后10日内偿还被上诉人计强借款16.4万元；
三、原审被告张家清对上述借款承担连带清偿责任。其承担保证责任后，有权向上诉人张以刚追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5050元，由上诉人张以刚、原审被告张家清负担。
二审案件受理费5050元，由上诉人张以刚负担3312.8元，由被上诉人计强负担1737.2元。本判决为终审判决。
审判长 李建民
审判员 张 丽
审判员 张宪明
二〇一八年五月二十八日
书记员 刘启国