四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川34民终132号
上诉人（原审被告）：刘成菊，女，生于1976年11月，汉族，四川省宁南县人，村民，住四川省宁南县。
委托代理人：林应书，四川月城律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：杨顺清，女，生于1967年9月,汉族，四川省宁南县人，村民，住四川省宁南县。
委托代理人：钟德贵，四川省宁南县城关法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。
上诉人刘成菊因与被上诉人杨顺清生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服四川省宁南县人民法院(2015)宁南民初字第594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月14日受理后，依法组成由审判员马燕担任审判长，审判员江毅夫、代理审判员刘志涛参加的合议庭，于2016年3月3日公开开庭审理了本案，书记员洪祖根担任法庭记录。上诉人刘成菊及其委托代理人林应书，被上诉人杨顺清及其委托代理人钟德贵到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年11月21日晚，原、被告及数名案外人在华弹镇灯塔村李某某家商店打牌，在打牌过程中，因被告刘成菊坐庄输钱，杨顺清认为自己空押十元，刘成菊则认为杨顺清只押了五元，双方为此引发争执。两人在对骂中走出商店，在商店门口相互抓扯，后经其他人劝开。当时，原告杨顺清嘴部受伤，被告刘成菊右中指受伤。原、被告到华弹中心医院治疗，刘成菊手指行清创包扎，杨顺清则在医院建议下送宁南县人民医院住院治疗，被告也一同前往，并支付了杨顺清门诊费用共计636.70元。杨顺清自2014年11月22日00时入院，于同月26日12时出院，实际住院4天，入、出院诊断均为1.C1C2D1D2创伤性牙脱位；2.C1C2D1D2牙槽突骨折。原告自行支付住院医疗费1471.44元及门诊费用913.2元。凉山定音司法鉴定中心于2015年2月27日作出对原告伤残等级的鉴定意见：被鉴定人杨顺清之伤残等级鉴定为九级伤残；于2015年3月2日作出对原告续医费的鉴定意见：被鉴定人杨顺清义齿按照费用约需人民币陆仟圆。前两项鉴定费1600元。被告刘成菊申请对杨顺清的伤残程度进行重新鉴定，但在2015年6月10日原审法院组织杨顺清及其委托代理人钟德贵、刘成菊及其委托代理人邱宋协商确定鉴定机构时，刘成菊放弃重新鉴定。
原审法院认为：原、被告是在以金钱为赌注的打牌过程中发生纠纷，纠纷发生后互不忍让，由对骂发展为相互抓扯，致双方不同程度受伤，故在本纠纷中，双方均有过错，被告应当承担主要责任，原告承担次要责任。原告的损失以被告承担60%，原告自行承担40%为宜。被告辩称原告无权自行委托鉴定机构，无权自行作鉴定的问题，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，原审法院已准许被告重新鉴定并组织双方委托鉴定机构时被告放弃重新鉴定。原告委托鉴定机构作出的鉴定结论并无不当，予以釆信。原告的损失为医疗费2386.64元，误工费380元（4天×95元），护理费480元（4天×120元），营养费120元（4天×30元），住院伙食补助费120元（4天×30元），交通费9元，残疾赔偿金35212元（8803元×20年×0.2），鉴定费1600元，后续治疗费6000元，精神损害抚慰金4000元，合计50307.64元。被告帮原告垫支门诊费用636.7元，虽然原告起诉时未将该支出列出，但其中40%的份额即254.68元应由原告承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，判决：一、被告刘成菊于判决生效之日起十日内赔偿原告杨顺清医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费、精神损害抚慰金等共计29929.9元（50307.64元×60%-254.68元）。二、驳回原告杨顺清的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人刘成菊不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销四川省宁南县人民法院（2015）宁南民初字第594号民事判决，依法将本案发回重审；2、由被上诉人承担一、二审的诉讼费。
主要事实与理由：原审法院审理程序错误，应予撤销并发回重审。一审中上诉人要求对被上诉人按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准重新鉴定，原审法院询问上诉人代理人是否申请重新鉴定，该代理人放弃重新申请鉴定，一审法院就以上诉人不申请鉴定为由作出判决。上诉人认为原审委托代理人代理权限为一般代理，涉及权利处分时物权加以处分，该代理人超越代理权限时，原审法院应征询上诉人意见并以上诉人意见为准，该代理人超越权限，一审法院并未纠正，以此认定上诉人放弃重新鉴定，致使本案审理程序错误，应发回重审。
一审法院认定事实不清，依法应撤销。一审法院认定被上诉人的伤是双方抓扯所致属认定事实错误。被上诉人的伤是其咬上诉人手指，至上诉人疼痛难忍，将手指从被上诉人口中拔出致其牙脱落，是一种自救行为，有紧急性和必要性，属防卫性质。
被上诉人杨顺清答辩称：原审法院不指定鉴定机构适用什么标准重新鉴定是正确的。原审法院在询问上诉人代理人是否申请重新鉴定，上诉人代理人表示不申请，并与上诉人一起离开，该代理人表示不申请时上诉人在场，上诉人没有明确表态，是表示对代理人意见的默认，所以一审法院以上诉人放弃重新鉴定下判正确，是上诉人自己放弃重新鉴定。原审法院认定双方发生抓扯的事实正确。上诉人提出被上诉人牙齿脱落是因为被上诉人咬上诉人手指，上诉人出于自救拔出手指至被上诉人牙脱落，属于正当防卫。该理由不能成立，是上诉人为推脱故意伤害被上诉人的民事责任而人以编造，被上诉人牙齿脱落是因为上诉人对被上诉人嘴部击打脱落。
本院经审理查明：2014年11月21日晚，上诉人刘成菊、被上诉人杨顺清及案外人颜某某、李某某、李某甲等在四川省宁南县华弹镇灯塔村5组李某某家商店内打牌，在打牌过程中，上诉人刘成菊与被上诉人杨顺清因输赢发生争执，随后两人发生争吵，进而相互抓扯，后经李朝芳等人劝开。劝开后，上诉人刘成菊右手中指受伤，被上诉人杨顺清牙齿脱落。当晚被上诉人杨顺清打电话报警，后上诉人与被上诉人到四川省宁南县华弹镇中心医院治疗，上诉人刘成菊手指在华弹中心医院进行清创包扎，被上诉人杨顺清在华弹镇中心医院建议下到四川省宁南县人民医院住院治疗，被上诉人刘成菊也一同前往，并支付了上诉人杨顺清在四川省宁南县人民医院的门诊费用共计636.70元。被上诉人杨顺清自2014年11月22日00时入院，于同月26日12时出院，实际住院4天，入、出院诊断均为1.C1C2D1D2创伤性牙脱位；2.C1C2D1D2牙槽突骨折。被上诉人杨顺清自行支付住院医疗费1471.44元及门诊费用913.2元。2015年2月11日，四川省宁南县公安局华弹派出所委托凉山定音司法鉴定中心对被上诉人杨顺清进行损伤程度鉴定，于2015年2月27日作出损伤程度鉴定意见为：“被鉴定人杨顺清的损伤程度鉴定为轻伤一级。”。2015年2月11日，被上诉人杨顺清委托凉山定音司法鉴定中心鉴定被上诉人杨顺清伤残等级，于2015年2月27日作出伤残等级的鉴定意见为：“被鉴定人杨顺清之伤残等级鉴定为九级伤残。”。2015年3月2日，被上诉人杨顺清委托凉山定音司法鉴定中心鉴定被上诉人续医费，于2015年3月2日作出续医费的鉴定意见为：“被鉴定人杨顺清义齿按照费用约需人民币陆仟圆。”被上诉人杨顺清自行委托的两项鉴定费共1600.00元。2015年5月25日，上诉人刘成菊申请对被上诉人杨顺清的伤残程度进行重新鉴定，2015年6月10日原审法院组织上诉人刘成菊及其委托代理人邱宋，被上诉人杨顺清及其委托代理人钟德贵协商确定鉴定机构，原审法院在向上诉人及其委托代理人释明不指明鉴定机构参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行评定后，询问上诉方是否申请重新鉴定，上诉人原审委托人邱宋表示不申请，在还未协商结束时，上诉人刘成菊与原审委托代理人邱宋自行离开。
本案的争议焦点为：1、原审法院认定上诉人刘成菊放弃重新鉴定是否存在程序错误，该案是否应当发回重审。2、原审认定事实是否错误，被上诉人杨顺清的牙齿是否为上诉人刘成菊击打脱落。
本院认为：原审法院在组织双方当事人及代理人协商重新鉴定被上诉人杨顺清伤残等级时，上诉人刘成菊与其原审委托代理人邱宋共同在场，有原审询问笔录在案佐证。虽然上诉人刘成菊的原审委托代理人邱宋为一般代理，但原审法院在询问上诉人方是否申请重新鉴定，上诉人刘成菊代理人邱宋表示不申请重新鉴定后，上诉人刘成菊并未表示反对，而是与其代理人共同离开，上诉人自己在参加协商重新鉴定时不反对代理人邱宋意见，视为对代理人意见的认可，因此原审法院不存在程序错误，故上诉人刘成菊主张原审法院审理程序错误，要求将本案发回重审的上诉理由不成立，本院不予支持。
对被上诉人杨顺清牙齿是否为上诉人刘成菊击打脱落，从原审法院从四川省宁南县公安局华弹派出所调取的被上诉人和上诉人于事发当晚受伤的照片看，被上诉人杨顺清嘴部无受击打的伤痕，被上诉人杨顺清脱落牙齿向外翻，上诉人刘成菊手指有受伤痕迹。本院认为如牙齿因嘴部受击打而脱落，遭受打击的力量应当足够大，按照常理，嘴部遭受强大力量的打击，嘴唇部及周围应该有明显伤痕，但被上诉人杨顺清嘴唇部及周围并无受到击打的伤痕，与嘴部受击打至牙齿脱落特征不符，因此，被上诉人杨顺清牙齿不是因受到上诉人刘成菊击打而脱落。以上情况，加之上诉人刘成菊提交的四川省宁南县公安局华弹派出所询问笔录中案外人李朝芳关于“被上诉人杨顺清咬着上诉人刘成菊手指不放”的陈述，以及上诉人刘成菊手指受伤的情况，相互印证被上诉人杨顺清牙齿脱落是因咬住上诉人刘成菊手指，在上诉人刘成菊拔出手指时脱落，因此，被上诉人杨顺清应对造成自己牙齿脱落承担主要责任，上诉人刘成菊承担次要责任，按照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”、第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，由被上诉人杨顺清承担自己损失的60%，由上诉人刘成菊承担被上诉人损失的40%为妥。故上诉人刘成菊关于一审法院认定事实不清的上诉理由成立，本院予以支持。
原审认定被上诉人杨顺清的医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费、精神损害抚慰金等合计50307.64元，上诉人刘成菊垫支被上诉人杨顺清门诊费636.7元，双方均无异议，本院予以确认，门诊费636.7被上诉人杨顺清应自行承担60%，即636.7×60%＝382.02元。按照上诉人刘成菊承担被上诉人杨顺清各项损失40%的责任，上诉人刘成菊应赔偿被上诉人杨顺清19741.04元，即50307.64×40%-382.02＝19741.04元。
综上所述，原审判决认定事实不清，责任划分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销四川省宁南县人民法院（2015）宁南民初字第594号民事判决第一项。
二、判决由上诉人刘成菊赔偿被上诉人杨顺清19741.04元，此款限本判决送达十五日内赔偿
三、维持四川省宁南县人民法院（2015）宁南民初字第594号民事判决第二项。
四、驳回上诉人刘成菊其他上诉请求。
一审案件受理费500.00元由上诉人刘成菊负担200.00元，由被上诉人杨顺清负担300.00元，二审案件受理费500.00元，由被上诉人刘成菊负担200.00元，由被上诉人负担300.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 燕
审 判 员 江毅夫
代理审判员 刘志涛
二〇一六年五月九日
书 记 员 洪祖根