安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)皖08刑终52号
原公诉机关安徽省太湖县人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗标，男，汉族，1971年10月1日出生于云南省建水县，高中文化，深圳市国瑞基金管理有限公司法定代表人，户籍所在地云南省红河哈尼族彝族自治州建水县，住广东省深圳市南山区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2017年3月3日被深圳市公安局沙河派出所抓获并于次日被临时羁押于深圳市南山区看守所，同年3月9日被太湖县公安局刑事拘留，同年4月14日经太湖县人民检察院批准逮捕，同日被太湖县公安局执行逮捕。现羁押于太湖县看守所。
辩护人宋崇阳，安徽安融信律师事务所律师。
安徽省太湖县人民法院审理太湖县人民检察院指控原审被告人罗标犯合同诈骗罪一案，于2018年1月19日作出（2017）皖0825刑初307号刑事判决。原审被告人罗标不服，提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：国某基金公司于2014年12月31日成立，法定代表人是被告人罗标，该公司无固定经营场所，无基金业从业人员，公司成立后未成功开展任何业务。
2015年9月，艾某公司因企业资金困难需要融资，其法定代表人刘某1通过曹某介绍认识同案人闫俊才（在逃），闫俊才向刘某1声称自己代表国某基金公司，同时又向罗标介绍艾某公司需要融资，是否愿意接下该业务，罗标表示同意。同年10月24日，闫俊才明知国某公司没有融资能力仍与艾某公司在太湖县签订了《基金委托募集合作协议》，该协议约定艾某公司新厂房设备建设更新设立了私募股权投资资金，需在2个月内募集资金5000万元，为此聘请国某基金公司为资金募集顾问，为其提供资金募集服务。国某基金公司根据艾某公司基金产品的结构与特点，以及基金产品募集规模，拟定工作计划与方案，结合自身专业、渠道、资源优势，积极为艾某公司引荐合格投资者，协助甲方筛选投资者并与投资者对接，推动艾某公司基金产品资金募集工作顺利进行。
在签订《基金委托募集合作协议》的同时，闫俊才向刘某1提出艾某公司委托国某公司发行私募基金需按融资额的20%提供劣后资金1000万元，艾某公司无法提供，该闫遂提出可以让第三方向艾某公司账户转入1000万元作为“摆账资金”，期限一年，艾某公司需按摆账资金的8%支付“摆账费”80万元，艾某公司同意。艾某公司在闫俊才提供的《摆账业务操作协议书》（摆账资金调资方为空白）上签字盖章后，闫俊才将该协议书通过电子邮箱发给罗标，罗标又将该协议转发给深圳市天泰阳光科技有限公司（以下简称天泰阳光公司）董事长刘某2，并叫刘某2在该协议书上签字盖章，刘某2根据以往罗标与其达成的默契在该协议上签字盖章（罗标以前叫刘某2在《摆账协议》上签字时明确告诉刘某2不用真实提供1000万元资金）。同年11月3日，刘某2在《摆账业务操作协议书》上签字盖章，该协议约定天泰阳光公司向艾某公司提供1000万摆账资金，艾某公司于摆账资金到账前一次性支付给天泰阳光公司摆账金额8%的服务费即80万元。同年11月11日，在闫俊才的要求下，艾某公司向闫俊才6212261602004613032的个人账户转入摆账资金服务费80万元。闫俊才收到该服务费后的次日，向罗标账户转入70万元，委托罗标将其中60万元转入郭妮账户并汇往闫俊才在香港开设的账户后被用掉。
2016年12月16日，被告人罗标亲属向太湖县公安局退缴非法所得10万元。
上述事实，有如下经庭审举证、质证的证据证实：
一、书证
1、受案登记表、立案决定书，证实公安机关依法受理本案并决定立案侦查。
2、报案材料，证实艾某公司被诈骗的经过。
3、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书等，证实公安机关依法对闫俊才、罗标采取强制措施情况。
4、罗标的户籍信息，证实罗标的身份，系完全刑事责任能力人。
5、艾某公司营业执照、国某基金公司和天泰阳光公司的备案信息，证实三公司注册成立情况。
6、抓获经过、临时羁押证明，证实被告人罗标于2017年3月3日12时30分许因网上追逃被深圳市公安局沙河派出所民警抓获，同年3月4日至3月9日被临时羁押于深圳市南山区看守所。
7、基金委托募集合作协议，证实艾某公司委托国某基金管理公司募集资金，并达成协议。
8、摆账业务操作协议书，证实艾某公司向深圳天泰阳光公司摆账1000万元，并达成协议。
9、网上转账汇款电子回单、个人网上银行查询明细，证实安徽艾某公司于2015年11月11日向闫俊才账户汇款80万元。
10、2016年9月17日闫俊才给艾某公司融资费用退款的回复，证实闫俊才就融资失败所做的答复。
11、扣押决定书、扣押清单，证实案发后，被告人罗标亲属代为退缴违法所得10万元。
12、罗标银行账户交易流水，证实罗标账户2015年11月交易情况。
二、证人刘某2的证言，证实罗标知道天泰阳光科技公司没有提供摆账资金的实力，罗标与北京一需要融资的人谈摆账协议的时候，曾要求其配合互动忽悠该需要融资的人。
三、被害人刘某1的陈述，证实闫俊才代表国某基金管理公司与艾某公司协议签订《基金委托募集合作协议》；艾某公司按闫俊才要求向其个人账户支付80万元摆账资金；闫俊才未融资且不退还艾某公司已支付的摆账费。
四、被告人及同案人的供述与辩解
1、被告人罗标的供述与辩解，证实深圳国某公司未授权闫俊才以国某公司名义接受业务；《基金委托募集合作协议》是闫俊才发给其签字并加盖公司印章；其明知艾某公司不符合设立私募股权投资基金仍与该公司签订《基金委托募集合作协议》；其明知天泰阳光公司提供摆账资金的能力且摆账协议内容不符合规定仍将该公司签章过后的摆账协议文本转发给艾某公司；闫俊才在收到艾某公司摆账费之前与其没有借款关系；国某基金公司没有为企业融资设立私募基金的能力，公司人员没有相关从业资格，协议签订后其和闫俊才没有为艾某公司融资开展有关业务；闫俊才给其账户的70万元，其又转账60万元至闫俊才指定账户。
2、同案人闫俊才的供述与辩解，证实其通过曹某联系上需要融资的艾某公司，然后将该业务介绍给罗标，并经罗标同意后双方签订了《基金委托募集合作协议》；《基金委托募集合作协议》和《摆账协议》文本由其提供；其、罗标及他人形成了固定的摆账费模式，即以罗标的国某基金公司为融资平台，以帮助企业融资需要摆账为由向委托融资方收取摆账费，委托方如果担心摆账费风险就由其他公司提供担保；其与罗标商议以帮企业融资需要劣后资金为由，利用融资企业难以提供劣后资金的难处谈摆账业务收摆账费；罗标提出由天泰阳光科技公司做艾某公司相关摆账协议的出资方，罗标还跟刘某2说不用按照摆账协议约定打款1000万元到艾某公司账户。
四、电子数据，证实侦查机关依法调取了闫俊才邮箱记录。
原判认为：被告人罗标与同案人闫俊才以非法占有为目的，在签订合同过程中，共同配合，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪，系共同犯罪，太湖县人民检察院的指控成立，依法应追究其刑事责任。关于闫俊才转给被告人的70万元，不清楚是摆账费，且之后又陆续转给了闫俊才共计17万余元的辩解、辩护意见，经查：在案证据证实，在闫俊才转给罗标70万元之前双方已共同实施了合同诈骗，且相互之间并无数额较大的往来，后又转款60万元给闫俊才指定账户，剩余10万元不作处理，并对70万元的性质不清楚，显然不符合情理。至于后又转款17万余元与前述的10万元并无关联。此辩解、辩护意见不予采纳。量刑情节：被告人系从犯，应当从轻、减轻或免除处罚；案发后，如实供述其及同案人的主要犯罪事实，庭审时自愿认罪，属坦白，依法可以从轻处罚；其亲属代为退缴违法所得，可酌情从轻处罚。综上，故对被告人减轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条之规定，作出判决：1.被告人罗标犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五万元（已缴纳）；2.违法所得人民币十万元退还被害单位，继续追缴违法所得人民币七十万元。
宣判后，原审被告人罗标对原判认定的基本事实没有异议，但上诉称其主观上没有非法占有的目的，客观上并未实施以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人财物的行为，故其行为不构成合同诈骗罪。
罗标的辩护人提出了与其上诉理由基本相同的辩护意见。
经审理查明:一审判决认定的上诉人罗标犯合同诈骗罪的事实，原判己列举充分证据予以证实，所列证据均经原审庭审举证、质证，查证属实。本院审理期间，上诉人罗标及其辩护人就本案的事实未提供新的证据，对一审判决所认定的事实及证据均予以确认。
本院认为：上诉人罗标以非法占有为目的，与同案人闫俊才在签订合同过程中，互相配合，骗取他人钱款80万元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪，且系共同犯罪。原判定罪准确。针对上诉人及其辩护人所称罗标主观上没有非法占有的目的，客观上并未实施以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人财物的行为，不构成合同诈骗罪的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人明知其所创办的国某基金公司无固定经营场所，无基金业从业人员，没有相关融资能力，被害单位艾某公司不符合设立私募股权投资基金条件等情况，仍同意同案人闫俊才促成国某基金公司与艾某公司签订《基金委托募集合作协议》，同时介绍第三方天泰阳光公司与艾某公司签订《摆账业务操作协议书》，从而骗得艾某公司摆账资金服务费80万元。上述事实有上诉人及同案人的供述、证人刘某2的证言、被害人刘某1的陈述、基金委托募集合作协议、摆账业务操作协议书、网上转账汇款电子回单、个人网上银行查询明细、银行账户交易流水等证据相互印证，证明了上诉人主观上具有非法占有的故意，客观上有伙同他人通过签订合同实施诈骗的行为，符合合同诈骗罪的构成特征，故上诉人关于其不构成合同诈骗罪的上诉理由及其辩护人与此相关的辩护意见不能成立，不予采纳。原判鉴于上诉人案发后，如实供述其及同案人的主要犯罪事实，庭审中自愿认罪；其亲属代为退缴违法所得10万元；在共同犯罪中系从犯等从轻、减轻的量刑情节，已对其予以减轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 丁晓峰
审判员 张 跃
审判员 王 涛
二〇一八年三月十三日
书记员 刘琳璘
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；