福建省晋江市人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)闽0582刑初1102号
公诉机关晋江市人民检察院。
被告单位福建省泉州市炬达日用品制造有限公司，法定代表人庄火炬，住所地晋江市。
诉讼代表人庄玉芬，女，福建省泉州市炬达日用品制造有限公司员工。
被告人庄火炬，男，1967年11月2日出生，汉族，初中文化，农民，住晋江市。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年7月30日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月7日变更强制措施为取保候审，2017年3月3日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人蔡伟雄、周嘉裕，福建翔业律师事务所律师。
晋江市人民检察院以晋检刑诉〔2016〕970号起诉书指控被告单位福建省泉州市炬达日用品制造有限公司、被告人庄火炬犯假冒注册商标罪，于2015年4月19日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。因有不适宜适用简易程序的情形，本院于同月27日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员张贻忠、洪祖荣、黄延延出庭支持公诉。被告单位诉讼代表人庄玉芬、被告人庄火炬及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
晋江市人民检察院指控：2015年7月份以来，被告人庄火炬未经授权，在其经营的福建省泉州市炬达日用品制造有限公司（以下简称炬达公司）组织工人生产假冒“HUNDRED100”牌无香型气雾杀虫剂、假冒“Baolilai”牌无香型气雾杀虫剂及假冒“Tianshi”无香型气雾杀虫剂，并委托晋江市龙湖镇梧坑村逸海工业园区“通达”货运站运输，后于2015年7月30日被公安机关当场查获，公安机关从炬达公司及“通达”货运站查获假冒假冒“HUNDRED100”牌无香型气雾杀虫剂的“HUNDRED100%”牌气雾杀虫剂6528瓶、假冒“Baolilai”牌无香型气雾杀虫剂的“Baolliai”气雾杀虫剂1248瓶、假冒“Tianshi”无香型气雾杀虫剂的“Tiansei”牌杀虫剂3624瓶，非法经营数额共计人民币90224元，被告人庄火炬被当场抓获。
晋江市人民检察院提供书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、检查辨认笔录等证据。据此，认为被告单位炬达公司及其法定代表人被告人庄火炬未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，均应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任；被告人庄火炬归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。提请依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百二十条、第三十条、第三十一条、第六十七条第三款之规定惩处。
被告单位炬达公司、被告人庄火炬均对指控的犯罪事实不持异议。被告人庄火炬的辩护人对公诉机关指控的罪名不持异议，并提出以下辩护意见，即被告人庄火炬有以下从轻处罚情节：1.归案后有悔罪表现，且如实供述；2.购买原料是找正规公司购买，受人之托生产，生产时间短、数量少，犯罪犯罪数额相对较少，情节较轻；3.一贯表现好，无前科，是初犯；建议适用缓刑。
经审理查明，2015年7月17日，被告单位炬达公司经注册后成立，其经营范围为制造蚊香、湿巾，销售日用品百货。2015年7月份以来，被告人庄火炬在未经国家有关部门登记许可的前提下，在晋江市陈埭镇苏厝村福旺佳超市楼上，其经营的被告单位炬达公司组织工人生产涉案无香型气雾杀虫剂，并委托晋江市龙湖镇梧坑村逸海工业园区“通达”货运站运输，后于2015年7月30日被公安机关当场查获，公安机关从炬达公司及“通达”货运站共查获杀虫剂11400瓶，分别为仿冒“HUNDRED100”牌无香型气雾杀虫剂的“HUNDRED100%”气雾杀虫剂6528瓶、仿冒“Baolilai”牌无香型气雾杀虫剂的“Baolliai”气雾杀虫剂1248瓶、仿冒“Tianshi”牌无香型气雾杀虫剂的“Tiansei”杀虫剂3624瓶，经鉴定，上述涉案杀虫剂的非法经营数额共计90224元，被告人庄火炬被当场抓获，并查扣到二台QFG1型封口机、三台QPG系列充气机、23瓶50KG液相钢瓶、10瓶50KG气液两相钢瓶。案发后，被告单位炬达公司即停止经营。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人吴某惠证言，证实其是杭州华艺气雾制品有限公司的员工，庄火炬在晋江市陈埭镇苏厝村福旺佳超市楼上生产其公司注册的天使“TIANSHI”牌、宝丽来“Baolilai”牌、百分百“HUNDRED100”牌商标的杀虫剂，上述品牌其公司都有注册，且并未对外委托第三方加工生产。
2.证人吴某发、王某锡、柯某英证言、辨认笔录及照片，均证实其是庄火炬经营的炬达公司的员工及该公司生产涉案三种商标标识杀虫剂，2015年7月30日被公安机关查获；其中证人吴有发、王金锡还证实生产的杀虫剂有载出厂外过，证人王金锡证实其是炬达公司除了生产杀虫剂并没有生产运营其他项目，案发后就停止运营了。
3.证人陈某荣证言、辨认笔录及照片，证实其在庄火炬经营的公司务工及该公司生产涉案三种商标标识的杀虫剂，其未见到生产的杀虫剂上有标价，2015年7月30日被公安机关查获前几天已经有300余箱杀虫剂配送发货出去，现在厂内就剩下被公安机关检查到的136箱。
4.证人高某田证言，证实其是广东省的中山凯中有限公司的销售业务员，其公司主要生产农药原药、杀虫剂等，有销售农药的资质；其公司在2015年11月17日有销售过一次25公斤的一桶农药原药氯氰菊酯给炬达公司，是一名姓庄的男子购买的，收获地址是福建晋江。
5.证人庄某福证言、辨认笔录及照片，证实其将位于晋江市陈埭镇苏厝村福旺佳超市的三楼和五楼出租给庄火炬，其不清楚庄火炬用来做什么。
6.证人朱某颜证言，证实其是晋江市龙湖镇梧坑村逸海工业区通达货运站的总负责人，2015年7月30日下午，公安机关带一男子到其货运站，后该男子指认集装箱货柜内的一些货物说是他们送过来要寄送到菲律宾庄伟彬的，其查了一下确实当天有收货人是“庄伟彬”的清单，当时是一名叫“庄火营”的男子过来交货的，后公安机关就拆开这些货物并进行查扣；查扣的这批货物交货清单上写的是杀虫剂，经清点一共344件（箱），但是其一方并没有拆箱去看过。
7.扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，证实2015年7月31日，公安机关从被告人庄火炬处扣押涉案杀虫剂及二台QFG1型封口机、三台QPG系列充气机、23瓶50KG液相钢瓶、10瓶50KG气液两相钢瓶。
8.农药登记证，证实杭州华艺气雾制品有限公司经向农业部登记生产含胺菊酯（含量0.5%）、氯氰菊酯（含量0.15%）的低毒性气雾卫生杀虫剂。
9.商标注册证、核准续展注册证明、核准转让注册商标证明、核准商标转让证明、鉴定书、产品价格说明、证明、增值税专用发票、产品发货单、营业执照、委托书、情况说明及瓶身版面，证实杭州华艺气雾制品有限公司是“HUNDRED100”“Baolilai”“TIANSHI”等品牌注册商标的所有人，未委托其他单位加工生产杀虫气雾剂等情况。
10.证人朱某颜提供的通达交货清单，证实“庄火营”委托通达货运站寄送344件杀虫剂给“庄伟彬”的情况。
11.证人高某田提交的营业执照复印件，证实中山凯中公司的主体情况。
12.证人高某田提供的公司系统出货截图，证实2015年11月17日炬达公司购买氯氰菊酯原药的情况。
13.营业执照、内资企业登记基本情况表、户籍证明，证实被告单位炬达公司及被告人庄火炬的主体情况，其中炬达公司为自然人独资的有限责任公司，法定代表人为庄火炬，监事为庄某芬，公司成立时间为2015年7月17日，经营范围为制造蚊香、湿巾及销售日用品百货。
14.抓获、破案经过，证实本案的破获过程。
15.价格鉴定结论意见书，证实涉案假冒杀虫剂的价值为人民币90224元。
16.检验证书，证实经中国检验认证集团福建有限公司检验，涉案查扣的杀虫剂胺菊酯含量均为0，氯氰菊酯含量为0.15%-0.17%。
17.检查笔录及照片，证实2015年7月30日，公安机关对炬达公司及“通达”货运站进行检查，查扣涉案杀虫剂的情况。
18.诉讼代表人庄某芬证言，其于2016年11月20日证实炬达公司成立后，除了生产涉案杀虫剂，并没有生产运营其他项目，也没有其他收入来源；涉案杀虫剂在生产后运输交货环节被公安机关查获，还没有交付，买家也没有支付货款，案发之后炬达公司也没有继续经营了。
19.被告人庄火炬供述，其在侦查阶段对其未经授权组织工人在其经营的炬达公司生产涉案杀虫剂，并于2015年7月30日被公安机关查获的事实供认不讳；并供认炬达公司生产的仿冒天使牌杀虫剂瓶身上标注着“TIANSEI”字样，生产的仿冒宝利来杀虫剂瓶身上标注着“Baolliai”字样，生产的仿冒百分百杀虫剂瓶身上标注着“HUNDRED100%”字样；这些杀虫剂是叫“芋圆”的菲律宾男子下单叫其生产的，并告诉其生产的这种版面是擦边球，跟正版的注册商标上的字母有所改动，不会有事，这些杀虫剂的瓶罐及瓶盖也是“芋圆”让人生产好运到其厂里的；查扣的杀虫剂瓶盖上有印有“TIANSHI”的标志，还印着一只天使，瓶盖上的标识跟正版的天使牌的标志是一样的；生产该类杀虫剂需要有营业执照、生产许可证等证件，但是其及炬达公司并未申请到生产许可证，也没有申请到农药登记证号、农药生产批准文件号、产品标准号等，生产的涉案杀虫剂瓶身上标有的那些文号是“芋圆”提供的瓶身版面上就有的，炬达公司并不具备生产杀虫剂的资格；炬达公司成立后没有真正的收入，就只是生产了这批被查获的杀虫剂，生产后出货的时候就被公安机关查获了，买家还没有支付货款；这些杀虫剂的填充物是其公司向广东中山凯中公司购买的；其公司有准备生产自己公司品牌的杀虫剂，但是还没有生产；案发后，炬达公司就没有继续运营，停止生产任何产品了，其公司也没有生产湿巾的机台设备，没有注册相应的商标。
辩护人关于原料购买的相关辩护意见，经查，公安机关根据被告人庄火炬供述的原料购买线索向中山凯中公司及该公司员工即证人高某田取证，所证实的交易情况无法与被告人印证，故该意见不予采纳。
本院认为，被告单位炬达公司未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相似的商标，虽数额达9万余元，但其生产的商标与商标所有人注册的商标并非相同商标，故其行为不构成假冒注册商标罪；被告人庄火炬作为炬达公司直接负责的主管人员，其行为亦不构成假冒注册商标罪。但是被告人庄火炬成立被告单位炬达公司后，未经登记许可，擅自生产农药，扰乱市场秩序，犯罪数额达90224元，属情节严重，其构成非法经营罪；被告单位炬达公司设立后以实施上述犯罪行为为主要活动，不以单位犯罪论处。辩护人关于被告人庄火炬认罪、是初犯的意见，与查明事实相符，予以采纳；但建议适用缓刑的意见，结合本案的犯罪事实、情节及社会危害性，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、被告单位福建省泉州市炬达日用品制造有限公司无罪。
二、被告人庄火炬犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币四万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月3日起至2017年11月23日。罚金应在本判决生效后十日内向本院缴纳。)
三、未随案移送的仿冒“HUNDRED100”牌无香型气雾杀虫剂的“HUNDRED100%”气雾杀虫剂6528瓶、仿冒“Baolilai”牌无香型气雾杀虫剂的“Baolliai”气雾杀虫剂1248瓶、仿冒“Tianshi”牌无香型气雾杀虫剂的“Tiansei”牌杀虫剂3624瓶及二台QFG1型封口机、三台QPG系列充气机、23瓶50KG液相钢瓶、10瓶50KG气液两相钢瓶，由扣押机关予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉了，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 林雅思
审 判 员 苏荣喻
人民陪审员 庄雪景
二〇一七年三月七日
本件与原件核对无异
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书记员苏雄彪
附：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院《关于审理单位犯罪具体应用法律有关问题的解释》
第二条个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。