广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤04民终2450号
上诉人（原审原告）：郭某，男，1971年6月19日出生，汉族，住广东省深圳市福田区，
委托诉讼代理人：马荣，人和启邦（横琴）联营律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵某，女，汉族，1974年11月22日出生，住深圳市福田区，系郭某的妻子。
被上诉人（原审被告）：中冶国际投资发展有限公司，住所地：广东省珠海市横琴新区宝华路6号105室-1428。
法定代表人：刘福明，董事长。
委托诉讼代理人：万月苹，北京友恒律师事务所律师。
上诉人郭某因与被上诉人中冶国际投资发展有限公司（以下简称中冶公司）劳动争议纠纷一案，不服珠海横琴新区人民法院作出的（2017）粤0491民初441号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
郭某上诉请求：1.判令撤销一审判决；2.判令中冶公司向郭某支付工伤医疗费26872.61元，工伤治疗器具费1706元，暂计人民币28578.61元；3.判令中冶公司向郭某支付市外就医市内交通费1348.31元、食宿费1167元，合计2515.31元；4.判令中冶公司向郭某支付住院期间伙食补助暂计人民币3500元；5.判令中冶公司向郭某支付陪护费，按住院35天，每天300元计算，暂计10500元。以上共暂计人民币43926.92元。事实和理由如下：一、本案的核心是工伤保险基金不予支付部分的医疗费应由中冶公司承担。首先，工伤保险并不能免除中冶公司的赔付责任且在违法停保的前提条件下。从工伤保险立法历史来看,《劳动保险条例》（1953年政务院修正）第12条规定，职工因工负伤，全部治疗费、药费、住院费、住院时的膳费与就医路费，均由企业行政方面或资方负担。《工伤保险条例》未规定用人单位只要依法缴纳工伤保险费就可免去医疗费的支付责任。其次，损害赔偿奉行填平原则，若超出报销范围的医疗费由劳动者承担，则难为因工伤所受的损失得到了全部补偿。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条，雇员在从事雇用活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。中冶公司从经营中获得了利益，基于享受利益者承担风险的原则，其也应承担责任。劳办发〔1994〕322号规定给对方当事人造成的经济损失，应由企业负责赔偿。劳人险函（1982）14号文的规定由原单位给予治疗，治疗期间本人生活有困难的，可酌情予以补助。
第一，裁决书第2页倒数第6-7行“被告自2016年4月至9月为原告参加社会保险”表述错误，实际应为2016年4月7日至10月11日。裁决书第2页倒数第2-5行关于工伤认定的时间表述不对，实际应按收到认定书之日即2016年9月中旬计算。根据《劳动法》、《劳动合同法》等相关司法解释的立法本意，参照《工伤保险条例》第33条规定，在明确禁止用人单位与停工留薪期工伤职工解除劳动关系前提下，由于中冶公司停缴了郭某的工伤保险，且中冶公司拒绝为郭某提交的珠海市中医院医疗申请表盖章，导致郭某无法享受工伤治疗待遇，《工伤保险条例》第62条，若用人单位未参加工伤保险，则职工依法享受的工伤待遇均由该用人单位承担,由中冶公司承担不利后果。
第二，《工伤保险条例》第30条规定，工伤保险基金不予支付的医疗费用应当由用人单位承担。《工伤保险条例》第4条规定，职工发生工伤时，用人单位应当采取措施使工伤职工得到及时救治。以上规定说明无论是否参保，职工工伤的医疗费用都应当由用人单位承担，这与《工伤保险条例》的立法目的即为保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿相印证。工伤损害赔偿适用无过错责任,工伤保险基金不予支付的医疗费用应当由用人单位承担。
第三，依据珠海市社保局工伤保险科的答复，停缴保险后外地就医的报销额度很少，大部分由用人单位承担。退一步，《工伤保险条例》规定，金额超过一定限度以上的可以先行垫付，而非医疗期结束。中冶公司先行垫付郭某医疗费，这也是目前商业保险的通行做法，是切实可行的。
第四，郭某所签劳动合同书第15条约定“乙方因工负伤的待遇按国家及北京市有关规定执行”，2004年1月1日起执行的《北京市工伤职工停工留薪期管理办法》第12条规定工伤职工在停工留薪期内或者尚未作出劳动能力鉴定结论的，用人单位不得与之解除或者终止劳动合同。
综上，一审关于停保后医疗费用的裁决明显与事实不符，笼统归于社保基金支付于法无据，认定事实和适用法律错误，应明释社保局工伤科不同意报销工伤医疗费用的部分由中冶公司承担。判令中冶公司向郭某支付工伤医疗费26872.61元，工伤治疗器具1706元，暂计人民币28578.61元。
二、中冶公司单方面停保且拒绝盖公章，致使郭某为减少医疗负担，四处求医，请求判令中冶公司向郭某支付市外就医市内交通费1348.31元、食宿费1167元，合计人民币2515.31元。
三、根据《广东省工伤保险条例》第25条的规定，职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。郭某先后共计住院35天，珠海市的因公出差伙食补助标准为100元／天，请求判令支付伙食补助费人民币3500元。
四、中冶公司与郭某所签劳动合同书第14条约定“甲方根据国家和北京市有关规定参加社会保险，甲方为乙方办理有关社会保险手续，并承担相应社会保险义务”、第15条约定“乙方因工负伤的待遇按国家及北京市有关规定执行”。
第一，郭某工伤住院期间需陪护，依据工伤保险条例，珠海到深圳的时间1天、深圳的时间1天、长沙往返深圳的时间共2天，加上住院31天，合计35天，300元/天计算，暂计10500元。裁决书第4页第7-8行“主张护理天数包含转院期间共35天。但并没有提交相关证据佐证。”事实是一审中郭某提交了转院及住院往返车票证据，仲裁提交了护理证明书原件。护理费应按深圳长沙24小时陪护价，按珠海劳动力8小时市场价明显不当。
第二，北京市人力资源和社会保障2017-05-27京人社规发（2017）112号，2016年度全市职工平均工资为92477元，月平均工资为7706元。按北京市的标准计算为7707元÷21.75天=354.30元/天，郭某的诉讼请求并未超出北京的合理水平，同时，中冶公司假设不同意支付，中冶公司就要拿出证据证明中冶公司在郭某住院期间表示过愿意派人去护理，否则，就是强词夺理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第16条规定，用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。
第三，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。郭某住院期间，已经支付300元/天的标准。一审认定事实错误导致适用法律错误，请求判令中冶公司向郭某支付陪护费，按住院35天，每天300元计算，暂计10500元。
综上所述，郭某认为珠海横琴新区人民法院对本案的认定事实错误，适用法律错误，特向二审法院依法提起诉讼，恳请二审法院依法判决。
中冶公司答辩称，郭某的上诉请求没有法律依据，一审判决对事实认定清楚，适用法律正确，请求二审驳回郭某的上诉请求。
郭某向一审法院起诉请求：一、判令中冶公司向郭某支付工伤医疗费26872.61元，工伤治疗器具1706元，暂计人民币28578.61；二、判令中冶公司向郭某支付异地住院治疗交通费暂计人民币1348.31元；三、判令中冶公司向郭某支付住院期间伙食补助费暂计人民币3500元；四、判令中冶公司向郭某支付陪护费，按住院35天，每天300元计算，暂计10500元。以上共计43926.92元;五、判令中冶公司立即向郭某支付市外就医食宿费1167元；六、本案诉讼费由中冶公司承担。
一审法院查明的事实如下：2016年4月7日,郭某入职中冶公司中治公司任总会计师。中冶公司自2016年4月至9月为郭某参加社会保险。
2016年6月25日，郭某在工作中受伤。2016年7月22日，珠海市人力资源和社会保障局作出珠人社工决字[2016]1567号《工伤认定决定书》认定郭某所受的左膝外侧副韧带损伤、左膝半月板损伤、左膝前交叉韧带损伤为工伤。但郭某至今仍未申请劳动能力鉴定。
郭某因与中治公司的劳动争议纠纷提起劳动仲裁，珠海市劳动人事争议仲裁委员会于2017年4月21日作出珠劳人仲案字[2017]5号《仲裁裁决书》，裁决如下，一、中治公司于本裁决发生法律效力之日起五日内支付郭某住院期间护理费共计5176.6元；二、驳回郭某的其他仲裁请求。其中，《仲裁裁决书》中认定郭某工伤治疗期为32天，医嘱证明郭某住院期间需要陪护人员1名的住院天数共31天。郭某于庭审中主张护理天数包含转院期间共35天，但并没有提交相关证据佐证。
2017年4月27日，郭某签收了珠劳人仲案字[2016]1317号《仲裁裁决书》。
一审法院认为，对于郭某所主张的工伤治疗费、工伤治疗器具费，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条规定：“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。”本案中，郭某该项诉讼请求应向珠海市工伤保险基金管理经办部门申请领取，不属于一审法院处理范围，一审法院不予支持。
对于郭某交通费、食宿费的请求，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条规定：“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。”本案中，郭某主张的交通费、食宿费应向珠海市工伤保险基金经办部门申请领取，不属于一审法院处理范围，该项请求一审法院不予支持。
对于郭某伙食补助费的请求，一审法院认为，依照《劳动法》第七十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第六条，属于郭某新增的独立诉讼请求，应当向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，由于郭某新增加的诉讼请求未经过劳动仲裁程序，故对郭某上述新增的诉讼请求本案不予审理。
对于郭某陪护费的请求，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定：“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准向工伤职工支付护理费。”本案，郭某截至庭审调查时仍未申请劳动能力鉴定，即工伤医疗尚未终结，在此期间属于停职留薪期。对于护理天数，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，郭某未能提交相关证据对护理期为35天的事实进行作证，一审法院确定由郭某承担举证不能的后果，对郭某主张35天护理期不予支持。根据《仲裁裁决书》中认定郭某工伤治疗期为32天，医嘱证明郭某住院期间需要陪护人员1名的住院天数共31天。一审法院仅确认其存在31天护理期的事实。对于护理费的标准，参照2016年珠海市劳动力市场工资指导价位护理人员月工资中位数3632元，折算为每天166.9元（3632元÷21.75天），一审法院据此确定郭某护理费共计5176.6元（166.9元/天×31天）。即中冶公司应支付郭某住院期间护理费共计5176.6元。
综上，郭某诉讼请求部分有理，一审法院予以部分支持，依照《劳动法》第七十九条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第六条，一审法院作出如下判决：一、中冶公司于判决生效之日起五日内向郭某支付护理费人民币5176.6元；二、驳回郭某的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币5元，由中冶公司负担。
本案二审期间，郭某提交了2017年1月13日由湘雅医院运动医学科59病室出具的病情说明以及长沙市中心医院2016年12月24日出具的门诊急诊住院病人疾病诊断书，证明住院期间郭某行动受限，需有一人陪护。中冶公司质证称，这两份证据不属于民事诉讼证据规定的新证据，不应作为二审定案依据，该两份证据存在虚假嫌疑。
中冶公司亦提交两份证据：2017年1月13日由湘雅医院运动医学科59病室出具的病情说明以及长沙市中心医院2016年12月24日出具的门诊急诊住院病人疾病诊断书，中冶公司称以上两份证据均来源于郭某仲裁阶段提供的证据，证明与郭某二审当庭提交的证据名称一致，但证明内容完全不一致。第一，仲裁阶段郭某提供的病情说明中有手写备注栏，备注内容为“按珠海人社局要求需陪护一人”，而郭某二审当庭提供的病情说明中并没有；第二，疾病诊断书落款签字和盖章的位置存在差异，时间相同，仲裁阶段提供的该份证据并没有出院医嘱第3项。郭某质证称，不清楚中冶公司二审当庭提交的这两份证据是否为郭某仲裁期间提交的。
本院经审查认为，郭某和中冶公司各自提交的湘雅医院病情说明中均载明“住院期间有陪护一人”，对该两份病情说明，本院予以采纳。郭某提交的长沙市中心医院疾病诊断书写明“需一人陪护”，但中冶公司提交的长沙市中心医院疾病诊断书中并无需一人陪护的医嘱。由于珠劳人仲案字[2017]5号仲裁裁决书中记载，郭某提交了长沙市中心医院疾病诊断书，故中冶公司主张其提交的该疾病诊断书来源于郭某在仲裁过程中提交，可能性较大，本院予以采信。鉴于两份长沙市中心医院疾病诊断书虽开具时间一致但内容不一致，真实性存疑，本院对郭某在诉讼阶段提交的长沙市中心医院疾病诊断书不予采纳。
经审理查明，本院（2017）粤04民终1810号民事判决查明，郭某与中冶公司的劳动关系于2016年9月30日合法解除。郭某主张住院31天，在就医地点之间往返需要4天，故陪护期间为35天。
一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，郭某与中冶公司的劳动关系于2016年9月30日合法解除，在双方劳动关系存续期间，中冶公司为郭某依法缴纳了社会保险费用，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条，郭某为治疗工伤而支出的工伤治疗费、工伤治疗器具费、交通费、食宿费应当由工伤保险基金负担，郭某要求中冶公司承担上述费用，没有事实和法律依据，本院不予支持。对于郭某要求中冶公司支付伙食费的诉讼请求，因未经过劳动仲裁程序，一审法院不予审理并无不当，本院予以维持。
根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，郭某在住院治疗期间的陪护费，中冶公司应予支付，但陪护费用的计算应当以受诉法院所在地护工劳动报酬为标准，郭某主张以北京市的标准为依据，本院不予采纳。郭某主张在就医地点之间往返的4天时间应当包括在陪护期间内，没有法律依据，本院不予采纳。虽然本案中出现两份出具时间相同但内容不同的长沙市中心医院疾病诊断书，且该两份疾病诊断书内容相互矛盾，但中冶公司并未对一审判决的护理费金额提出上诉，应视为对一审判决的认可，本院对一审判决予以维持。
综上，上诉人郭某的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由郭某负担。
本判决为终审判决。
审判长 孟庆锋
审判员 谭炜杰
审判员 贺 心
二〇一七年十一月十六日
书记员 黄瑞绮