北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2016）京73民终156号
上诉人（一审被告）北京创磁空间影视文化传媒有限公司，住所地北京市海淀区上地十街1号院4号楼16层1612。
法定代表人魏云，董事长。
上诉人（一审被告）福建恒业影业有限公司（原名称福建恒业电影发行有限公司），住所地福建省福州市台江区广达路68号金源大广场（金源中心）西区31层3102室。
法定代表人陈辉，总经理。
上述二上诉人之共同委托代理人韩桂珍，北京市天元律师事务所律师。
上述二上诉人之共同委托代理人叶兵兵，北京市天元律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）穆德远，男，1956年10月24日出生。
被上诉人（一审原告）陈燕民，男，1954年3月7日出生，导演。
上述二被上诉人之共同委托代理人张扬，北京星迪律师事务所律师。
上述二被上诉人之共同委托代理人韩志杰，北京星迪律师事务所律师。
一审被告北京搜狐互联网信息服务有限公司，住所地北京市海淀区中关村东路1号院9号楼搜狐网络大厦10层01-02房间。
法定代表人张朝阳，董事长。
委托代理人温宇洋，女，1984年3月27日出生，北京搜狐互联网信息服务有限公司职员，住天津市滨海新区。
上诉人北京创磁空间影视文化传媒有限公司（以下简称创磁公司）、上诉人福建恒业影业有限公司（以下简称恒业公司）因与被上诉人穆德远、被上诉人陈燕民，一审被告北京搜狐互联网信息服务有限公司（以下简称搜狐公司）不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2015）海民（知）初字第20815号一审民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2015年5月，穆德远、陈燕民一审诉称：穆德远、陈燕民是电影《黑楼孤魂》（以下简称《黑》片）的编剧，对《黑楼孤魂》电影剧本（以下简称《黑》片剧本）享有包括摄制权在内的著作权，有权许可他人翻拍。穆德远、陈燕民曾授权深圳影业公司将该剧本拍摄成同名电影，并于1989年上映，获得广泛好评。现由创磁公司出品、恒业公司发行的电影《枉死楼之诡八楼》（以下简称《枉》片）未经穆德远、陈燕民授权，在其海报及其他推广活动中称该片“翻拍1989年禁映恐怖电影《黑楼孤魂》”，搜狐公司在其经营的搜狐网上发布了《枉》片的先导海报、预告片，撰写并发表了介绍该电影且含有不实信息的文章。创磁公司、恒业公司及搜狐公司借由穆德远、陈燕民作品的社会影响作为宣传其《枉》片的噱头，搭穆德远、陈燕民作品之便车，使穆德远、陈燕民的合作伙伴误认为穆德远、陈燕民在已许可他人翻拍《黑》片剧本的情形下，仍与其商谈影片的重拍事宜，从而对穆德远、陈燕民的形象产生负面影响。创磁公司、恒业公司及搜狐公司的行为侵害了穆德远、陈燕民的合法权益，构成《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）中规定的虚假宣传，故现诉至法院，请求判令创磁公司、恒业公司与搜狐公司：1、立即停止涉案虚假宣传行为；2、在搜狐网及腾讯新闻上刊登声明，向穆德远、陈燕民赔礼道歉，并消除影响；3、连带赔偿穆德远、陈燕民经济损失及诉讼合理支出共计100万元；4、承担本案的诉讼费用。
创磁公司一审辩称：一、穆德远、陈燕民与创磁公司、恒业公司及搜狐公司之间并不存在《反不正当竞争法》中规定的竞争关系，穆德远、陈燕民是《黑》片的编剧而非制片者，其并非本案的适格原告；二、《枉》片的宣传内容不足以造成相关公众的误解，未构成《反不正当竞争法》中规定的引人误解的虚假宣传；三、《黑》片拍摄时间较早，且穆德远、陈燕民提起本案诉讼的主体不适格，创磁公司并未给穆德远、陈燕民造成经济损失，故不同意穆德远、陈燕民的全部诉讼请求。
恒业公司一审辩称：一、《黑》片的著作权人为深圳影业公司而并非穆德远、陈燕民，穆德远、陈燕民仅对《黑》片剧本享有著作权，对《黑》片仅享有署名权，不构成《反不正当竞争法》中的经营者，故陈燕民，穆德远提起本案诉讼的主体不适格；二、《枉》片的宣传内容不构成引人误解的虚假宣传，原因为：1、《枉》片的取材背景虽与《黑》片基本一致，题材同属诡异电影，但没有对《黑》片做片面对比和宣传；2、《黑》片已被禁映，不应再受法律保护，故翻拍被禁映的电影不构成侵权；3、翻拍不是歧义性语言，《黑》片在1989年被禁映，社会知名度一般，《枉》片的宣传内容不会造成相关公众的误解，不会对《黑》片造成损害，更不会对《黑》片剧本造成损害；4、穆德远、陈燕民主张的赔偿数额缺乏事实与法律依据。故综上，恒业公司不同意穆德远、陈燕民的全部诉讼请求。
搜狐公司一审辩称：搜狐公司同意创磁公司、恒业公司的一审答辩意见。同时，搜狐公司发布《枉》片的宣传内容系提供免费服务，故搜狐公司并非广告发布者，不承担广告发布者的相应责任。此外，《枉》片的宣传素材为创磁公司、恒业公司提供，搜狐公司并不明知或应知该宣传行为是否构成虚假宣传的不正当竞争行为，且搜狐公司已于收到本案起诉书后删除了《枉》片的相关宣传内容，故搜狐公司主观上并无过错，不应与创磁公司、恒业公司承担连带责任。故搜狐公司不同意穆德远、陈燕民的全部诉讼请求。
一审法院经审理认为：
穆德远、陈燕民作为《黑》片剧本的编剧，系向市场提供智力成果的市场主体，就其作品享有相应交易机会和经济利益，构成《反不正当竞争法》中的经营者。同时，创磁公司与恒业公司作为影片的出品人和发行人，搜狐公司作为网络媒体，在影视文化、娱乐媒体等经营领域与穆德远、陈燕民存在竞争关系，故穆德远、陈燕民作为本案原告主体适格。
创磁公司作为《枉》片的出品人，享有《枉》片的著作权，应为该片承担法律责任。恒业公司作为《枉》片的发行人，与创磁公司共同向搜狐公司提供《枉》片的宣传内容，恒业公司与创磁公司应共同为其提供的涉案宣传内容承担法律责任。
从著作权法意义上并依据常理理解，影视作品的“翻拍”系指经原影视作品或原剧本（以下简称原作）著作权人的许可，在原作基础上的重新拍摄再创作，翻拍作品与原作在作品内容上存在承继关系或关联关系。同时，影视作品的内容及表现手法来源于剧本，必然与剧本紧密相关、不可分割，故对影视作品的翻拍也必然涉及对影视作品剧本的使用。
而创磁公司作为《枉》片的著作权人，未经《黑》片剧本著作权人穆德远、陈燕民或《黑》片著作权人深圳影业公司的许可而翻拍其作品，创磁公司与恒业公司亦未据证指出《枉》片与《黑》片在作品内容上存在何种承继关系或关联关系，却在《枉》片的图文宣传及预告片中宣称《枉》片系“翻拍1989年禁映恐怖电影《黑楼孤魂》”、“破禁公映”、“将因为放映之时吓死观众的1989年被禁映恐怖片《黑楼孤魂》重新搬上大银幕。”、“借鉴了89版《黑楼孤魂》中的种种恐怖惊悚元素”等。此后观影人给出的《枉》片影评中有“《诡八楼》：定位不准、乱造舆论是否属于虚假宣传”、“恐怖片做宣传，整天都会是啥以前上映时候吓死过人，其实年代久远，几乎无法证实。但是，今天我看了以后，我忽然有个疑问：他们当年，是被气死的吧？？？”等内容，可见此一宣传已经在相关公众中产生误导及负面影响，认为《枉》片与《黑》片存在“翻拍”的关联关系。创磁公司与恒业公司存在主观过错，其行为已构成引人误解的虚假宣传，应承担相应法律责任。
本案的主要争议焦点在于，创磁公司与恒业公司的不正当竞争行为对穆德远、陈燕民是否造成负面影响及经济损失。穆德远、陈燕民已提交证据证明因《枉》片的虚假宣传使其错失了合作机会，虽然同一剧本可许可他人多次翻拍，但除却文学名著以及经典剧目外，通常剧本被翻拍的机会必定有限，且经历次翻拍后剧本的翻拍价值可能逐次递减，翻拍与再创作的表达空间亦会逐次缩减，故剧本如被宣传已被翻拍，必然会减少该剧本的拍摄机会进而影响或减少剧本著作权人的交易机会及经济收益。同时，涉案虚假宣传行为已造成相关公众的误认，影评中对《枉》片的负面评价亦对《黑》片以及《黑》片剧本产生不良影响。因此，创磁公司与恒业公司应就其不正当竞争行为向穆德远、陈燕民承担消除负面影响、赔偿经济损失的法律责任。
另外，本案为不正当竞争纠纷，不正当竞争纠纷之性质属侵权纠纷，创磁公司、恒业公司的行为构成虚假宣传的源起在于其未经授权却宣称为“翻拍”，故本案诉争法律关系的基础为穆德远、陈燕民就其剧本享有的摄制权，为著作权中的财产性权利。同时，《反不正当竞争法》亦旨在保护市场经营者公平竞争的机会以及通过公平交易获得经济利益的权利。穆德远、陈燕民另在本案中主张基于其编剧或导演身份对《黑》片享有的人格利益和精神利益，并称涉案不正当竞争行为给其造成了精神损害，要求创磁公司、恒业公司及搜狐公司向其赔礼道歉。对此一审法院认为，穆德远、陈燕民对《黑》片仅享有编剧或导演的署名权，穆德远、陈燕民亦明确表示《枉》片与《黑》片的内容不相同也不相似，故其对《枉》片不享有著作权意义上的任何权利，而创磁公司、恒业公司及搜狐公司的宣传行为并未侵犯穆德远、陈燕民对《黑》片享有的署名权。依据本案的客观情况及常理，创磁公司、恒业公司及搜狐公司亦应不具有通过拍摄、宣传《枉》片以达到损害穆德远、陈燕民的人格利益的主观过错。况且，涉案虚假宣传行为造成的《枉》片与《黑》片或《黑》片剧本存在关联关系的误认可通过公开消除影响的方式予以救济，故一审法院对穆德远、陈燕民的上述主张及相应诉讼请求不予支持。
恒业公司另辩称翻拍被禁映的电影不构成侵权，一审法院认为，首先，《枉》片对《黑》片并非真正意义上的翻拍；其次，影片禁映为国家行政管理程序，与穆德远、陈燕民对《黑》片剧本享有的摄制权无关，影片是否禁映不影响穆德远、陈燕民基于《黑》片剧本应享有的财产权利和经济利益。创磁公司、恒业公司及搜狐公司的行为若构成侵权，仍应承担侵权责任。
再有，关于搜狐公司的责任，搜狐公司作为网络宣传媒体，涉案虚假宣传内容为创磁公司、恒业公司提供，其亦免费提供宣传服务，故不应对搜狐公司苛以过高的审查义务，且《黑》片的知名度尚未达到令搜狐公司明知或应知宣传内容已构成虚假宣传的程度，搜狐公司亦于穆德远、陈燕民起诉后及时删除了涉案宣传内容，因此搜狐公司无主观过错，不应承担侵权责任。
同时，鉴于搜狐网中的虚假宣传内容已不存在，穆德远、陈燕民要求创磁公司、恒业公司及搜狐公司停止不正当竞争行为已无实际履行意义，一审法院对穆德远、陈燕民的相应诉讼请求不再予以支持。
关于创磁公司、恒业公司为穆德远、陈燕民消除影响的具体方式和持续时间，一审法院依据相关公众对《黑》片的评价、《枉》片的宣传途径、宣传范围、相关公众对《枉》片的评价等因素予以判定。穆德远、陈燕民主张的虚假宣传内容发布于搜狐网，故一审法院对穆德远、陈燕民要求创磁公司、恒业公司于搜狐网中发表声明以消除影响的诉讼请求予以支持。搜狐公司与此相关，应予配合。
至于创磁公司、恒业公司的具体赔偿数额，鉴于穆德远、陈燕民并未提交证据证明其实际损失或创磁公司、恒业公司侵权获利的具体数额，一审法院综合考虑《黑》片及其剧本本身的价值、创磁公司、恒业公司的主观过错程度、虚假宣传行为的方式、期间、范围等情节予以酌定。穆德远、陈燕民主张的赔偿数额过高，一审法院不予全额支持。
综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款、第二十条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十条之规定，一审法院作出判决：一、自判决生效之日起七日内，北京创磁空间影视文化传媒有限公司、福建恒业影业有限公司于搜狐网（网址：www.sohu.com）首页持续四十八小时发布声明，为穆德远、陈燕民消除影响（声明内容需经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将依穆德远、陈燕民的申请，在相关媒体公布本判决的主要内容，其费用由不履行此义务的北京创磁空间影视文化传媒有限公司、福建恒业影业有限公司共同承担）；二、自判决生效之日起十日内，北京创磁空间影视文化传媒有限公司、福建恒业影业有限公司共同向穆德远、陈燕民赔偿经济损失十五万元；三、驳回穆德远、陈燕民的其他诉讼请求。如北京创磁空间影视文化传媒有限公司、福建恒业影业有限公司未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
上诉人创磁公司、恒业公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一、二项，改判驳回穆德远、陈燕民的全部诉讼请求；判令穆德远、陈燕民承担本案一、二审的全部诉讼费用。
创磁公司、恒业公司的上诉理由为：一审判决认定事实错误、适用法律不当，具体理由如下：一、穆德远、陈燕民并非本案适格原告，其无权提起本案诉讼。1、穆德远、陈燕民作为《黑》片的编剧、导演，并非《黑》片的著作权人，其仅对《黑》片享有编剧、导演的署名权，而创磁公司、恒业公司的宣传行为并未侵害穆德远、陈燕民对《黑》片享有的署名权。可见，穆德远、陈燕民并非《黑》片的经营者，其与创磁公司、恒业公司并不存在竞争关系，故其无权就创磁公司、恒业公司在宣传《枉》片过程中涉及《黑》片的相关宣传行为主张权利。2、穆德远、陈燕民虽系《黑》片剧本的著作权人，但创磁公司、恒业公司在宣传《枉》片过程中并非侵害《黑》片剧本的著作权，自始没有使用“根据《黑楼孤魂》剧本改编”的表述，更未提及穆德远、陈燕民的姓名。事实上，创磁公司、恒业公司在宣传《枉》片过程中使用的“翻拍1989年禁映恐怖电影《黑楼孤魂》”等内容均仅仅涉及《黑》片，穆德远、陈燕民对《黑》片剧本享有的著作权在本案中并未受到任何侵害，其无权基于《枉》片的宣传行为向创磁公司、恒业公司主张权利。二、创磁公司、恒业公司对《枉》片进行的相关宣传不构成引人误解的虚假宣传。1、《枉》片与《黑》片相比，两者的取材背景及外景地基本相同，且同属恐怖题材；穆德远、陈燕民提交的证据中亦提及《黑》片曾被禁映的事实。故创磁公司、恒业公司在宣传《枉》片过程中虽宣称其系“翻拍1989年禁映恐怖电影《黑楼孤魂》”，但这并不构成虚假宣传。2、创磁公司、恒业公司对《枉》片的宣传并未造成相关公众误解。穆德远、陈燕民提交的证据仅能代表极少数观看《枉》片观众的看法，并不足以证明相关公众均发生了此等误解。事实上，根据穆德远、陈燕民提交的证据显示，大多数观众的评论意见均集中在对《枉》片本身的评价上，至于《枉》片与《黑》片是否存在“翻拍”的关联关系并非其主要关注点。三、创磁公司、恒业公司无须对穆德远、陈燕民承担任何法律责任。1、创磁公司、恒业公司对《枉》片的宣传不构成引人误解的虚假宣传行为，亦未侵害穆德远、陈燕民对《黑》片剧本享有的著作权和对《黑》片享有的署名权，依法无须对穆德远、陈燕民承担消除影响、赔偿损失的责任。2、穆德远、陈燕民提交的华策公司出具的《公司函》真实性存疑，穆德远、陈燕民并无证据证明其因创磁公司、恒业公司对《枉》片的宣传行为而遭受损害。3、一审判决酌情确定的赔偿数额过高。
被上诉人穆德远、陈燕民认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院判决驳回创磁公司、恒业公司的上诉请求，维持一审判决。
一审被告搜狐公司表示同意创磁公司、恒业公司的上诉意见，但对一审判决中涉及搜狐公司相关责任的认定无异议。
本院经审理查明：
穆德远、陈燕民提交了由深圳音像公司出版的《黑》片DVD，片头显示“深圳影业公司”、“编剧穆德远陈燕民”、“导演梁明穆德远”字样。穆德远、陈燕民另提交了《黑》片的剧本，署名“编剧穆德远陈燕民”。创磁公司、恒业公司与搜狐公司对穆德远、陈燕民为《黑》片的编剧、穆德远为《黑》片的导演身份予以认可。各方当事人确认深圳影业公司为《黑》片的出品人及著作权人。经一审法院询问，穆德远、陈燕民称因年代较早，其与深圳影业公司未就《黑》片签订拍摄合同。
创磁公司提交了《枉》片DVD，片中显示“出品北京创磁空间影视文化传媒有限公司”、“福建恒业电影发行有限公司发行”字样。创磁公司认可其为《枉》片出品人，恒业公司认可其为《枉》片发行人。
穆德远、陈燕民提交了（2014）京方圆内民证字第09019号公证书（公证日期为2014年10月9日），其中主要记载有如下内容：1、时光网、豆瓣网中有关于《黑》片如“简陋不代表不吓人”、“音效好过特效，国产最优恐怖电影”、“赤裸裸的炒作”、“黑楼孤魂！新中国第一恐怖片”、“实际上，它究竟有没有吓死过人还是值得怀疑的。由于电影反映了一些敏感的社会问题，以‘吓死人’为由来禁播这部电影是比较能够站得住脚的。”、“在电影院里把人都吓死了”、“黑市票甚至炒到六块钱一张（正常票价才几毛钱）”等的网友影评。2、中国知网中检索到的《电影评介》杂志中刊载有涉及《黑》片的影评文章。穆德远、陈燕民欲以此证明《黑》片在中国具有良好声誉。
穆德远、陈燕民提交了（2014）京方圆内民证字第08710号公证书（公证日期为2014年9月18日），其中主要记载有如下内容：搜狐网（网址：www.sohu.com）搜狐娱乐电影新闻栏目中于2014年8月29日刊载《<诡八楼>发布番外特辑回顾‘鬼楼’神秘传说》一文（以下简称《诡》文）并发布《枉》片先导海报、预告片。海报上注明宣传语“翻拍1989年禁映恐怖电影《黑楼孤魂》”。《诡》文中有“以‘北京四大鬼宅’之一鬼八楼为背景的恐怖悬疑惊悚电影《诡八楼》将于9月19日与全国观众见面。……近日片方曝光番外特辑，为观众呈现这座鬼宅不为人知的历史与现状……当地的一些居民都表示上世纪六七十年代很多人在此楼遭遇迫害致死……而在这些被迫害的人的故事中，‘黑楼孤魂’流传得最广”、“改编自‘黑楼孤魂’事件破禁公映《诡八楼》取材自流传很广的‘黑楼孤魂’恐怖事件，将因为放映之时吓死观众的1989年被禁映恐怖片《黑楼孤魂》重新搬上大银幕。据悉，此次翻拍，不仅借鉴了89版《黑楼孤魂》中的种种恐怖惊悚元素，更把人性的种种欲念锁进其中”等内容。于搜狐网搜狐视频栏目中以“诡八楼”为关键词进行搜索可获得“诡八楼终极预告片”播放链接，点击播放时片中显示“翻拍1989年禁映电影《黑楼孤魂》”大幅字幕。
另查，《枉》片的公映时间为2014年9月19日。
穆德远、陈燕民主张搜狐网中的上述有关《枉》片是翻拍《黑》片的宣传内容构成《反不正当竞争法》中规定的引人误解的虚假宣传。创磁公司、恒业公司及搜狐公司均确认搜狐网中的有关《枉》片的宣传内容为创磁公司、恒业公司向搜狐公司提供，搜狐公司系免费提供宣传。
经一审法院询问，穆德远、陈燕民表示，《枉》片与《黑》片的内容差别很大，两者既不相同也不相似；其不对《黑》片主张包括著作权在内的任何权益，仅主张基于其编剧或导演身份对《黑》片享有的人格利益和精神利益。经一审法院询问穆德远、陈燕民要求创磁公司、恒业公司及搜狐公司赔礼道歉的依据，穆德远、陈燕民表示，搜狐网中的虚假宣传内容导致公众误认为《枉》片与穆德远、陈燕民创作的《黑》片剧本及《黑》片存在关联关系，使其遭受精神痛苦，给其造成了精神损害。此外，穆德远、陈燕民否认《黑》片曾被禁映。
穆德远、陈燕民提交了（2014）京方圆内民证字第08711号公证书（公证日期为2014年9月19日），其中主要记载有如下内容：中影数字电影发展（北京）有限公司的网站（网址：www.digifilm.com.cn）中有《枉》片海报及剧情介绍。穆德远、陈燕民称此网站中的内容与搜狐公司无关，创磁公司及恒业公司亦表示上述宣传内容并非由其提供。
穆德远、陈燕民提交的（2014）京方圆内民证字第09017号公证书（公证日期为2014年9月29日）中载有以下内容：1、豆瓣网中关于《黑》片的影评，如“这项70万小投资制作最后创下近5倍的票房盈利”、“后来不知道是哪里来的小道消息，说是在电影院里把人都吓死了”等。2、豆瓣网中关于《枉》片的影评，如“这部被冠以改编自‘黑楼孤魂’灵异事件，以‘北京四大鬼宅’之一鬼八楼为背景的恐怖电影，昨晚在12号影厅里却是被观众们骂的吐沫星子满天飞”、“豆瓣评分3.6，惨不忍睹的数字意味着观影的极大风险”、“本人追随恐怖片那么多年，第一次见到那么骗人垃圾的电影”、“本片和鬼完全没任何关系，和恐怖也沾不上边”等。
穆德远、陈燕民提交的（2014）京方圆内民证字第09018号公证书（公证日期为2014年9月29日）中载有以下内容：时光网中有《枉》片的影评，如“《诡八楼》：定位不准、乱造舆论是否属于虚假宣传”、“恐怖片做宣传，整天都会是啥以前上映时候吓死过人，其实年代久远，几乎无法证实。但是，今天我看了以后，我忽然有个疑问：他们当年，是被气死的吧？？？”等。
穆德远、陈燕民还提交了华策影视（海宁）投资有限公司（以下简称华策公司）于2014年9月29日向其出具的《公司函》一份。该《公司函》中称华策公司自2013年即与穆德远、陈燕民协商重拍《黑》片并已达成基本合作意向，后得知《枉》片上映且宣传为“翻拍1989年禁映恐怖电影《黑楼孤魂》”，对重拍合作造成不利影响，故要求穆德远、陈燕民作出合理解释并暂停合作事宜。穆德远、陈燕民据此证明《枉》片的虚假宣传给其造成的损害。
恒业公司提交了国家新闻出版广电总局于2008年5月1日发布的《电影剧本（梗概）备案须知》网页打印件，称电影拍摄单位应将电影剧本交国家新闻出版广电总局备案审批，华策公司并未履行相应程序，故对上述《公司函》的真实性不予认可，认为该证据可能仅为本案诉讼制作。
恒业公司另提交了百度百科网页打印件，其中载明“电影、电视剧的翻拍”是指“对已有的相同题材、相近故事的电影或电视剧的再次拍摄，属于再创造的一种”。恒业公司欲据此证明《枉》片利用已有的相同题材、相近故事且外景相同的《黑》片再次拍摄并搬上银幕，不构成对《黑》片经营者的不正当竞争。
创磁公司提交了《枉》片的摄制电影许可证、片名变更批复、公映许可证，证明《枉》片系经依法审批、许可公映的电影。创磁公司提交《枉》片DVD亦为证明《枉》片与《黑》片取材背景基本相似，但两部影片之间不构成不正当竞争。
搜狐公司提交可信时间戳认证证书、网页打印件等，欲据此证明搜狐网中穆德远、陈燕民主张的虚假宣传内容已不存在。经一审法院当庭勘验，上述内容确已不存在。
关于穆德远、陈燕民于一审法院确定的举证期限内未提交、于一审开庭时补充提交的停车收费发票、观看《枉》片的电影票及发票、公证费发票、资料查询费发票等，创磁公司与恒业公司表示因系逾期提交而不予质证，穆德远、陈燕民亦未就逾期提交给出合理的理由，且以上证据无关本案基本事实，故一审法院不予采纳。
上述事实，有穆德远、陈燕民提交的剧本、DVD、公证书、《公司函》，创磁公司提交的许可证、批复、DVD，恒业公司提交的网页打印件，搜狐公司提交的可信时间戳认证证书、网页打印件等证据材料以及证据交换笔录、庭审笔录等在案佐证。
本院认为：
本案二审诉讼中，各方当事人的争议焦点包括：穆德远、陈燕民是否系本案适格原告；创磁公司、恒业公司在搜狐网中对《枉》片的宣传是否构成《反不正当竞争法》第九条规定的引人误解的虚假宣传；如创磁公司、恒业公司对《枉》片的前述宣传构成《反不正当竞争法》第九条规定的引人误解的虚假宣传，一审法院判决确定的责任承担方式及赔偿数额是否恰当。
一、关于穆德远、陈燕民是否系本案的适格原告
（一）穆德远、陈燕民与创磁公司、恒业公司及搜狐公司是否存在竞争关系
《反不正当竞争法》第二条第二款规定，不正当竞争是指经营者“损害其他经营者的合法权益”的行为，即是经营者之间的行为。按照通常理解，不正当竞争行为必须限于竞争者之间实施的行为，以行为人和受害人之间为同业竞争者（相同或类似商品服务的经营者）为前提。例如，《反不正当竞争法》第5条第（2）项规定的仿冒行为，原则上应限于在相同或类似商品上使用相同或近似的知名商品特有名称等行为，因为如果不对此进行限制，则必然与我国注册商标专用权的保护制度不协调。但是，在许多情况下对于竞争关系的理解不宜如此狭义，只要实质上是以损人利己、搭车模仿等不正当手段进行竞争、从而获取竞争优势或破坏他人竞争优势的行为，就可以认定构成不正当竞争行为。竞争关系的广义化，是反不正当竞争法本身变化的结果。反不正当竞争法由民事侵权法发展而来，起初仅仅保护竞争者利益，但在其发展过程中，其立法目标已经由保护竞争者利益不断向保护消费者权益和维护公共利益方面拓宽，由单纯的私权保护不断向实现市场管制目标发展。这就使不正当竞争行为的界定不限于同业竞争者之间的竞争行为，而拓展到非同业竞争者的竞争损害。因为，在市场资源相对稀缺的前提下，竞争行为除直接使同业竞争者受到损害外，还会使其他参与市场竞争的经营者受到损害。如果将竞争关系限定为同业竞争者之间的关系，将可能使其他受到侵害的市场参与者的合法权益得不到相应保护，从而有悖于反不正当竞争法的立法目标。
本案中，穆德远、陈燕民既是《黑》片剧本的著作权人，又是《黑》片的编剧，系向市场提供智力成果并获取经济报酬的市场主体，构成《反不正当竞争法》中规定的经营者。创磁公司与恒业公司作为《枉》片的出品人和发行人，搜狐公司作为对《枉》片实施宣传行为的网络媒体，虽然均与穆德远、陈燕民并不存在直接的同业竞争关系，但综合考量本案情况，本院认为，穆德远、陈燕民作为《黑》片剧本的著作权人和《黑》片的编剧，在影视文化、娱乐媒体等经营领域与创磁公司、恒业公司及搜狐公司存在《反不正当竞争法》上规定的广义的竞争关系。具体理由包括如下两方面：
一方面，《中华人民共和国著作权法》第十五条的规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。”本案中，《黑》片剧本与《黑》片之间存在着不可分割的紧密关系，《黑》片电影的拍摄实质上是穆德远、陈燕民将其对《黑》片剧本享有的著作权中的摄制权、改编权许可《黑》片的制片者深圳影业公司行使之结果。换言之，《黑》片系《黑》片剧本的演绎作品，《黑》片的制片者及他人在行使对该演绎作品的著作权时，均不得侵害原作（即《黑》片剧本）著作权人的权利。穆德远、陈燕民作为《黑》片剧本的著作权人，对《黑》片的翻拍（即再次拍摄）享有许可权和最终的控制权，即使其将《黑》片剧本的摄制权、改编权许可或转让给《黑》片的制片者，其对《黑》片剧本仍享有著作权法规定的人身权利及其他财产权利。因此，穆德远、陈燕民基于其对《黑》片剧本享有的著作权而在影视文化、娱乐媒体等经营领域内享有潜在的交易机会及获取经济报酬的可能性，从而与创磁公司、恒业公司及搜狐公司在上述领域存在竞争关系。
另一方面，穆德远、陈燕民作为《黑》片的编剧，对《黑》片享有署名权。著作权法意义上的署名权是表明作者身份，在作品上署名的权利。署名权系一种作者表明其与作品之间存在创作关系事实的权利，其所要保护的是作为某一作品创作者的身份利益。剧本作为一种特殊的文字作品，其创作的目的就是用于影视作品的拍摄，并且通过影视作品的播出体现剧本作者的创作内容，因此体现剧本作者的人格权利最为重要的方式就是在影视作品中进行编剧署名。而相关公众对剧本的接受，则主要是通过对根据剧本改编的影视作品的观看来完成的，在此情形下，使相关公众能够对剧本作品的作者进行识别的最主要方式就是影视作品字幕中的编剧的署名权。因此，影视作品字幕中编剧的署名权属于著作权法意义上剧本的法定署名权。
本案中，穆德远、陈燕民指控创磁公司、恒业公司在搜狐网中有关《枉》片是翻拍《黑》片的相关宣传内容构成引人误解的虚假宣传，并举证证明《枉》片在相关公众中已客观存在一定的负面评价。而该指控如果成立，则会使相关公众将其对《枉》片的负面评价延伸至《黑》片，这将不仅直接损害《黑》片著作权人的合法权益，亦会间接损害穆德远、陈燕民基于其创作行为而以编剧身份在《黑》片字幕中署名的人格权利。穆德远、陈燕民作为向市场提供智力成果的市场主体，其人格权利在市场经营中承载着较多的商业化利益，在市场资源相对稀缺的前提下，此种商业化利益的受损，将可能导致其在影视文化、娱乐媒体等经营领域的竞争优势减弱或丧失。因此，穆德远、陈燕民作为《黑》片的编剧，亦与创磁公司、恒业公司及搜狐公司在上述领域存在着广义的竞争关系。
（二）穆德远、陈燕民是否系本案适格原告
市场经济活动中，即使经营者之间存在广义的竞争关系，但就市场中不特定的一般经营者而言，由于竞争的地域范围、行业范围以及在竞争的方式方法等方面存在竞争广度与深度的差异，经营者之间的竞争关系通常是抽象存在的。如果经营者之间没有因具体法律行为和法律关系的存在而建立特定化的联系，特定的经营者未因其他经营者的竞争行为而遭受合法权益的损害，则难以认定上述经营者之间具有直接的利害关系。在缺乏直接利害关系、不符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）规定的情况下，市场经营者之间并不必然具有作为原告对其他经营者提起民事诉讼的主体资格。而且，《反不正当竞争法》第一条即已明确规定了其立法目的和立法宗旨：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”因此，反不正当竞争法不仅仅要制止不正当竞争行为，同时也鼓励和保护公平的市场竞争。如果在无法律明确规定的情况下将市场经济活动中一般意义上的竞争关系等同于《民事诉讼法》中的直接利害关系，则既有可能使经营者面临不可预测的诉讼风险，难以激发经营者参与市场竞争的积极性和主动性；也将架空《民事诉讼法》的明文规定，使既有的民事诉讼法理论和诉讼实践受到严重冲击。因此，对于包括虚假宣传纠纷在内的不正当竞争纠纷，仍然应当严格按照《民事诉讼法》的规定，审查原告的诉讼主体资格。
本案中，如前所述，穆德远、陈燕民作为《黑》片剧本的著作权人，对《黑》片的翻拍享有许可权和最终的控制权。穆德远、陈燕民指控创磁公司、恒业公司有关《枉》片是翻拍《黑》片的相关宣传内容构成引人误解的虚假宣传，并举证证明《枉》片在相关公众中已客观存在一定的负面评价。而该指控如果成立，则会使相关公众将其对《枉》片的负面评价延伸至《黑》片，这将不仅直接损害穆德远、陈燕民作为《黑》片著作权人的合法权益，亦会间接损害穆德远、陈燕民作为《黑》片编剧的正当权益。因此，就创磁公司、恒业公司在搜狐网中有关《枉》片是翻拍《黑》片的相关宣传内容构成引人误解的虚假宣传争议而言，穆德远、陈燕民与创磁公司、恒业公司及搜狐公司并非一般意义上的市场竞争关系，穆德远、陈燕民与与本案的诉讼具有直接的利害关系，符合《民事诉讼法》关于原告资格的规定。一审判决认定穆德远、陈燕民有权提起本案诉讼并无不当，创磁公司、恒业公司关于穆德远、陈燕民不是本案适格原告的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
二、创磁公司、恒业公司在搜狐网中有关《枉》片的宣传是否构成引人误解的虚假宣传
《反不正当竞争法》第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”在经营主体日益多元、经营方式日益多样、市场竞争日益激烈的市场环境下，包括广告在内的各种宣传手段，已成为市场经营者参与市场竞争活动、推销相关商品和服务、建立市场知名度的重要手段。作为以鼓励和保护公平竞争为目标的《反不正当竞争法》，并不排斥经营者利用广告或者其他方式对其商品或服务加以宣传推广，但是，经营者的宣传行为必须符合公认的商业道德，不得以引人误解的宣传方式攫取不正当的竞争优势，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序。《不正当竞争民事案件解释》第八条第一款规定：“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为《反不正当竞争法》第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《不正当竞争民事案件解释》）第八条第二款规定：“以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。”《不正当竞争民事案件解释》第八条第三款规定：“人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。”由此可见，《反不正当竞争法》第九条第一款规定的虚假宣传本质上需要达到“引人误解”的程度，因为只有引人误解，才会影响消费者的判断，进而影响公平竞争的秩序和经营者及消费者的合法权益。在具体案件中对相关行为是否构成虚假宣传，应当根据上述法律和司法解释的具体规定和认定原则，以是否引人误解为标准加以具体认定。根据前述规定，虽然明显夸张的宣传方式所表达的内容并不真实，但如果此种宣传方式并未造成相关公众误解，则仍不应将其认定为虚假宣传；同理，即使相关宣传内容有据可查、确有出处，但如果其表述内容、表达方式失之片面，或者是以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行宣传，则因其容易造成相关公众误解，故仍应将其认定为虚假宣传。
本案中，一方面，创磁公司与恒业公司在搜狐网中有关《枉》片的宣传中宣称《枉》片系“翻拍1989年禁映恐怖电影《黑楼孤魂》”、“破禁公映”、“将因为放映之时吓死观众的1989年被禁映恐怖片《黑楼孤魂》重新搬上大银幕”、“借鉴了89版《黑楼孤魂》中的种种恐怖惊悚元素”等。但根据本案查明的事实，创磁公司作为《枉》片的著作权人，其并未经《黑》片剧本的著作权人穆德远、陈燕民授权许可而翻拍《黑》片，且创磁公司与恒业公司亦未提交证据证明《枉》片与《黑》片在作品内容上存在何种承继关系或关联关系，故本院认定创磁公司与恒业公司在搜狐网中对《枉》片进行的上述宣传构成虚假宣传。
另一方面，本案在案证据显示，部分观众在观看《枉》片后撰写的影评中有“《诡八楼》：定位不准、乱造舆论是否属于虚假宣传”、“恐怖片做宣传，整天都会是啥以前上映时候吓死过人，其实年代久远，几乎无法证实。但是，今天我看了以后，我忽然有个疑问：他们当年，是被气死的吧？？？”等内容。由此可见，创磁公司与恒业公司对《枉》片进行的前述虚假宣传已经在相关公众中产生明显误导及一定负面影响，客观上已经使至少部分公众认为《枉》片与《黑》片存在着“翻拍”的关联关系，而这显然与本院查明的事实不符，故创磁公司与恒业公司对《枉》片进行的前述宣传已构成《反不正当竞争法》第九条规定的引人误解的虚假宣传。
三、创磁公司与恒业公司是否应当为其对《枉》片进行的虚假宣传承担责任及其责任承担方式
影视作品的著作权人等利益相关方为追求作品营销效果及商业利益的最大化，可以制造特定“噱头”甚至对影视作品进行适度的夸大宣传，但此种宣传行为应以善意为出发点，且必须符合市场规则，按照诚实守信的原则行事，如果偏离了这些原则和规则，则必然走向不正当竞争，进而可能损害其他经营者利益和社会公众利益。本案中，创磁公司与恒业公司在搜狐网中对《枉》片的相关宣传中故意使用“翻拍1989年禁映恐怖电影《黑楼孤魂》”、“破禁公映”、“将因为放映之时吓死观众的1989年被禁映恐怖片《黑楼孤魂》重新搬上大银幕。”、“借鉴了89版《黑楼孤魂》中的种种恐怖惊悚元素”，其中凸显了“翻拍”、“禁映”、“破禁公映”、“吓死观众”等特定字眼，其真实用意在于努力建立《枉》片与上映时间已间隔较为久远的《黑》片之间的联系，并通过强调《黑》片曾被“禁映”、“吓死观众”等真假难辨的所谓事实而增强《黑》片的神秘感，再通过突出强调《枉》片系对《黑》片的“翻拍”和系“破禁公映”等宣传方式，为《枉》片营造一种剧情传承感和神秘感以激发更多社会公众的观影欲，从而实现己方商业利益的最大化。该引人误解的虚假宣传行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，极易影响相关公众的观影判断，损害了其他经营者及消费者的合法权益，并进而影响了公平竞争的市场秩序。因此，创磁公司与恒业公司应当为其实施的上述虚假宣传行为承担相应的法律责任。
进一步而言，对影视作品的翻拍必然涉及对该影视作品剧本的使用，穆德远、陈燕民作为《黑》片剧本享有许可他人翻拍《黑》片的权利。本案中，穆德远、陈燕民已提交证据证明因《枉》片的虚假宣传使其错失了合作机会，虽然创磁公司与恒业公司对相关证据的真实性提出质疑，但未提交充分证据支持其主张，故本院对创磁公司与恒业公司的相关主张不予支持。虽然同一剧本可许可他人多次翻拍，但除却文学名著以及经典剧目外，通常剧本被翻拍的机会必定有限，且经历次翻拍后剧本的翻拍价值可能逐次递减，翻拍与再创作的表达空间亦会逐次缩减，故剧本如被宣传已被翻拍，固然会减少该剧本的拍摄机会进而影响或减少剧本著作权人的交易机会及经济收益。此外，本案在案证据证明创磁公司与恒业公司对《枉》片进行的虚假宣传已造成相关公众的误认，且影评中对《枉》片的负面评价亦对《黑》片乃至《黑》片剧本产生不良影响。因此，创磁公司与恒业公司应就其虚假宣传的不正当竞争行为向穆德远、陈燕民承担消除负面影响、赔偿经济损失的法律责任。一审法院相关认定并无不当，本院予以确认。
关于创磁公司、恒业公司为穆德远、陈燕民消除影响的具体方式和持续时间，一审法院综合考虑相关公众对《黑》片的评价、《枉》片的宣传途径、宣传范围以及相关公众对《枉》片的评价等因素，对穆德远、陈燕民要求创磁公司、恒业公司于搜狐网中发表声明以消除影响的诉讼请求予以支持并无不当，本院予以维持。创磁公司、恒业公司的相关上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。
本案中，在创磁公司与恒业公司在搜狐网中对《枉》片的相关宣传已构成引人误解的虚假宣传且该虚假宣传行为与穆德远、陈燕民具有直接利害关系的情况下，鉴于穆德远、陈燕民并未提交证据证明其实际损失或创磁公司、恒业公司侵权获利的具体数额，但根据本案现有证据情况足以确定创磁公司、恒业公司在本案中对《枉》片实施的虚假宣传已给穆','2018-10-01
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