江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)苏12刑终78号
原公诉机关江苏省泰州市海陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王斌，无业。因吸毒，于2014年8月29日被行政拘留十五日，并处罚款人民币一千九百元；于2015年7月28日被行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年7月28日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
辩护人陈旭旗、吴佶，江苏律友律师事务所律师。
原审被告人郭少华，无业。因吸毒，于2010年4月被行政罚款人民币四百元；于2015年7月28日被行政拘留十五日；因犯贩卖毒品罪，于2011年5月20日被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万二千元，2011年7月19日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年7月31日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
泰州市海陵区人民法院审理泰州市海陵区人民检察院指控原审被告人王斌、郭少华犯贩卖毒品罪一案，于2016年3月14日作出（2015）泰海刑初字第390号刑事判决。原审被告人王斌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月7日公开开庭进行了审理。泰州市人民检察院指派代理检察员曹莉出庭支持公诉，上诉人王斌及其辩护人陈旭旗、王佶、原审被告人郭少华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年7月24日，吸毒人员申某联系被告人郭少华欲购买甲基苯丙胺（冰毒），被告人郭少华遂于同月26日在本市海陵区某小区124幢301室向被告人王斌购买甲基苯丙胺约15克，并于次日晚在本市海陵区某小区124幢楼下与申某交易时被公安机关当场抓获。公安机关依法扣押甲基苯丙胺14.4064克、毒资人民币4500元。翌日凌晨，公安机关依法对被告人王斌及其所有的苏M汽车进行搜查并当场扣押甲基苯丙胺25.1184克。
归案后，被告人郭少华如实供述了自己的犯罪事实。
以上事实，有经原审庭审举证、质证的证人申某的证言、被告人王斌、郭少华的供述、手机通信记录、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、物证照片、鉴定意见及视频录像等证实。
原审法院认为，被告人王斌、郭少华违反国家毒品管理制度,贩卖甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。被告人郭少华因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑之贩卖毒品罪，是毒品再犯，且系累犯，依法予以从重处罚。被告人郭少华归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人王斌、郭少华主动履行财产刑，酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第三百五十七条、第二十五条第一款、第三百五十六条、第六十五条第一款及第六十七条第三款之规定，分别以贩卖毒品罪，判处被告人王斌有期徒刑九年八个月，并处罚金人民币三万二千元；判处被告人郭少华有期徒刑七年，并处罚金人民币二万四千元。
王斌上诉称：其系将毒品送给郭少华吸食，并非用于贩卖，对此曾在公安机关多次辩解，该行为不构成贩卖毒品罪；公安人员未从其身上搜查到毒品，认定其毒品犯罪的数量不实。
其辩护人提出：王斌在侦查阶段多次表示钱无所谓、可以不要，主观上不具有贩卖毒品的意思，其行为应认定为非法持有毒品罪；从王斌身上扣押的毒品取证不合法，不应计入犯罪数量。
二审经审理查明：
2015年7月24日，申某联系原审被告人郭少华购买15克甲基苯丙胺（冰毒），原审被告人郭少华遂联系上诉人王斌帮助购买。7月26日，王斌将15克甲基苯丙胺送至郭少华处，郭少华表示待毒品售出后将毒资付给王斌。次日晚上，郭少华与申某交易时被公安人员当场抓获，并扣押交易的甲基苯丙胺14.4064克、毒资人民币4500元。7月28日凌晨，公安机关抓获上诉人王斌，从其身上及所有的苏M汽车内扣押甲基苯丙胺25.1184克。
归案后，原审被告人郭少华如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、证人申某的证言、辨认笔录，证实其通过微信向郭少华购买冰毒，谈好每克300元的价格购买15克，后开苏M的丰田车到某小区125号楼下找郭少华拿货。郭少华上车后，其给郭4500元，郭给其一包冰毒。后民警过来抓捕，当场查扣了毒品和赃款，毒品连包装称重14.92克。
2、原审被告人郭少华的供述，证实2015年7月24日，申某打电话找其买15克冰毒，问其价格，其说东西不是自己的不知道，大概300元一克，共4500元。次日其联系王斌说有朋友要冰毒，王斌说有毒品。因之前曾问过王斌多少钱一克，他说品质好每克200到250元，其按每克300元卖掉把钱给王斌，他肯定不亏。7月26日，王斌将20克毒品送到其家中，其说朋友只要15克，王斌称重后给其15克，其和王斌说好钱拿到手就给他。后其联系申某，申某说第二天来拿。其联系王斌，说如果明天朋友不来拿就把冰毒还给他，拿了就把钱给他，王斌同意了。7月27日晚上，申某过来拿毒品，给其4500元，后被公安人员抓住。
3、上诉人王斌的供述，证实2015年7月24日，郭少华打电话问其能不能找到毒品，因为平时关系不错，其就说能找到还问她哪个要，郭说是她朋友要买15克冰毒，问多少钱一克，其说正常价格200至250元一克，郭少华说如果她朋友把冰毒拿走了就把钱给其，如果不拿走就把冰毒还给其，又说到时候把买冰毒的钱打到其微信钱包里，其说自己不用微信，钱的事无所谓。第二天其向“小军”买15克冰毒，“小军”让其多买点算每克200元，后给其40克冰毒，其给了8000元。7月26日，其带了20克冰毒到郭少华家里，郭少华说她朋友只要15克，又说到时候给其钱。26日晚上郭少华打电话给其说她朋友当天没空拿，27日来拿，拿了就把钱给其。7月27日下午，其又去郭少华家，想带她练会儿车。后郭说她朋友要来拿冰毒，就下楼了，其因没有等到郭回来就走了。7月28日凌晨其在家门口被公安抓住，从其苏M长安轿车驾驶员一侧门储物槽内搜出了用好时巧克力铁盒装的大小袋冰毒共七袋和“小军”留给其的小电子称；到派出所后民警又在其牛仔裤右侧小袋内搜出一袋冰毒，八袋冰毒民警当面称重编号，冰毒都是其从“小军”那里买的。
4、公安机关出具的抓获情况说明、制作的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、物证照片，证实2015年7月27日上午申某向公安机关举报郭少华将与其进行毒品交易，后公安人员对申、郭二人的毒品交易进行了跟踪、控制，当日22时许在申某轿车内将与申进行毒品交易的郭少华当场抓获，从申某处扣押人民币1000元、苹果6P手机1部、白色透明晶体1包；从郭少华处依法扣押人民币4500元、苹果6手机1部。7月28日凌晨抓获王斌，从其车内查获毒品疑似物7包，从其身上查获毒品疑似物1包，后当面王斌进行称重确认。
5、泰州市公安局物证鉴定所依法出具的《理化检验报告》，证实从申某处扣押的1包白色晶体净重14.4064克，检出甲基苯丙胺成分；从王斌处查获的8包白色晶体，分别净重0.8691克、0.8263克、0.9094克、0.8501克、3.7587克、9.2382克、4.8514克、3.8152克，均检出甲基苯丙胺成分。
6、微信聊天记录照片，证实郭少华与申某通过微信商谈毒品买卖的情况，郭少华提出要4500元，申某提出份量要足。
7、通话记录,证实2015年7月25日至27日郭少华与王斌、申某通话的情况。
关于上诉人王斌所提“毒品系送给郭少华吸食，并非用于贩卖”的辩解及其辩护人所提“王斌在侦查阶段多次表示钱无所谓、可以不要，应采信王斌提出的辩解，认定为非法持有毒品罪”的辩护意见，经查，本案中，王斌将毒品提供给郭少华时虽未谈定价格、未实际获得对价，但基于下述证据分析，足以认定王斌在明知郭少华向他人贩卖毒品的情况下向郭提供毒品的事实：（1）郭少华向申某贩卖毒品14.4064克。郭少华供述、申某证言及手机短信等证据证实郭、申二人系毒品买卖关系，郭少华明知王斌购买毒品的价格在每克200至250元，而以每克300元的价格向申某销售毒品，从中加价予以牟利。（2）王斌明知郭少华向他人贩卖毒品而向其提供毒品。王斌、郭少华归案后均多次供述：郭少华提出有朋友要买15克毒品；如果朋友拿了毒品再给王斌钱、如果不拿把毒品退给王斌；王斌还供述其在郭少华提出拿毒品的要求后向他人购进了毒品等事实，充分说明王斌在将毒品交付给郭少华时对于毒品系用于有偿交易具有明确认识，客观上亦促成了交易实现。据此，应当认定王斌与郭少华构成了贩卖毒品的共犯关系，王斌行为亦构成贩卖毒品罪。贩卖毒品罪不以牟利为构成要件，王斌是否从毒品交易中获利及是否与郭少华结算毒资并不影响犯罪构成的评价和共犯关系的认定，对该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人王斌所提“未从其身上搜到毒品”的辩解及其辩护人所提“从王斌身上查扣毒品的取证不合法，相关毒品不应认定”的辩护意见，经查，公安人员从王斌身上查扣到一包毒品的事实，不仅有王斌归案后多次供述证实，亦得到对其搜查时的相关视频录像、有关人员的见证及公安民警出具的情况说明的证实，足以说明指涉证据取证的合法性和内容的真实性，该辩解及辩护意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人王斌、原审被告人郭少华违反国家毒品管理制度,贩卖甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。原审被告人郭少华曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑之贩卖毒品罪，是毒品再犯，且系累犯，依法予以从重处罚。原审被告人郭少华归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。上诉人王斌、原审被告人郭少华主动履行财产刑，酌情对其从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周军生
代理审判员 徐 佼
代理审判员 陈蓉蓉
二〇一六年六月十五日
书 记 员 丁 楠