山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁06民终3706号
上诉人（原审被告、反诉原告）：龙口市新嘉铝合金门窗厂，住所地龙口市新嘉街道新嘉疃村。
法定代表人：张波，厂长。
委托诉讼代理人：刘金兴，山东南山东海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：姜皎。
委托诉讼代理人：刘雪征，山东劳谦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋华波，山东劳谦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：宋治斌，农民。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：王东宁。
上诉人龙口市新嘉铝合金门窗厂因与被上诉人姜皎、宋治滨、王东宁土地使用权转让合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2013）龙商重初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龙口市新嘉铝合金门窗厂的委托诉讼代理人刘金兴，被上诉人姜皎的委托诉讼代理人宋华波到庭参加诉讼。被上诉人宋治斌、王东宁经公告送达传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人龙口市新嘉铝合金门窗厂上诉请求：1、撤销山东省龙口市人民法院（2013）龙商重初字第10号民事判决；2、判决被上诉人承担违约金200万元。事实与理由：一审法院认定事实错误，判决错误。一、2006年7月22日双方签订的《土地使用权转让协议》中，虽然形式上乙方为龙口市乾山实业公司，但乙方实际主体应为三位被上诉人，即宋治斌、姜皎、王东宁三位自然入。一审法院认定乙方主体是“龙口市乾山实业公司”，明显错误。二、2006年7月22日签订《土地使用权转让协议》时，双方均属真实意思表示，双方均不存在任何欺诈行为。事实上，上诉人在签订该协议之前的7月10日就与龙口市龙泵燃油喷射有限公司签订了以工程款抵项土地使用权转让金的《协议书》。该协议真实存在，非虚构，且事后均已履行，何来欺诈？而三位被上诉人也确有购买该两宗土地使用权用于房地产开发的意向，属真实意思表示。至于协议的乙方表面上是“龙口市乾山实业公司”，也只是被上诉人宋治斌的过错，该公司既然不存在，其承担责任的主体就应该为行为人宋治斌个人。一审法院认定协议双方均有“欺诈行为”，并以此认定《土地使用权转让协议》无效，纯属无稽之谈！三、上诉人与被上诉人于2006年7月22日签订的《土地使用权转让协议》合法有效。首先，如前所述，双方在签订协议时并不存在欺诈行为；其次，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方己经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”实际上，上诉人于2007年1月11日就取得了其中一宗土地的使用权证书；而另一块土地的使用权，也由上诉人转让给了山东嘉元房地产开发有限公司。一审法院也认定这一事实。因此，双方签订的《土地使用权转让协议》属有效合同，双方均应严格遵守，也应受法律保护。四、被上诉人违约，致使合同无法履行，应承担违约责任。双方于2006年7月22日签订的《土地使用权转让协议》第二条约定了被上诉人付款期限及数额，至2006年底应付款三次，共计800万元，而被上诉人姜皎和宋治斌总共只付了35万元，虽经上诉人多次催促，但始终没有结果，致使上诉人与龙口龙泵燃油喷射有限公司签订的以工程款抵顶土地使用权转让金的协议无法履行，给上诉人造成了重大损失。如继续拖延，将给上诉人造成更加巨大的损失。上诉人无奈，才于2007年1月15日找到被上诉人宋治斌解除协议（此时上诉人已经联系不到姜皎和王东宁了），但这并不能免除被上诉人的违约责任。根据《土地使用权转让协议》第六条规定，被上诉人应承担总价款20%的违约金。五、一审法院一方面认定上诉人在签订《土地使用权转让协议》时未取得土地使用权“有欺诈行为”，后又认定上诉人“存在重大过错”，前后自相矛盾。而“重大过错”并不是认定合同无效的法定理由。综上，上诉人在签订《土地使用权转让协议》时不存在欺诈行为，双方协议合法有效，应受法律保护；被上诉人违约在先，应承担违约责任。一审法院认定事实错误，判决错误。恳请二审法院查明事实，予以纠正，以维护上诉人的合法权益，维护法律的公正。
被上诉人姜皎辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法维持该判决。双方订立土地转让协议时，上诉人并未从前手取得协议项下的土地使用权。该土地为划拨地，转让应当经过政府的批准履行法律规定的程序。上诉人在订立合同时故意隐瞒了其未取得土地使用权的事实存在欺诈行为，应当认定为无效。
被上诉人宋治斌、王东宁未作答辩。
被上诉人姜皎向一审法院起诉请求：判令上诉人返还土地预付款200000元及利息，案件受理费由上诉人承担。
一审法院认定事实：2006年7月22日，上诉人龙口市新嘉铝合金门窗厂与龙口市乾山实业公司签订土地使用权转让协议，协议约定：甲方（上诉人）将从龙口市龙泵燃油喷射有限公司和龙口市金龙电器有限公司抵顶的位于龙港街道新港路原龙口市金龙电器总厂住宅地14338.6㎡及龙国用（2003）第0753号土地使用证项下的13171㎡的土地使用权及上述两块地上所有的建筑物及相关设施全部转让给乙方龙口市乾山实业公司，该协议就转让金、违约责任、土地交付事项等做了相关规定。合同落款处，甲方的签章为龙口市内新嘉铝合金门窗厂，乙方签章为龙口市乾山实业公司，法定代表人处有宋治滨、王东宁、姜皎三人签字。协议签订后，被上诉人于2006年8月16日付给上诉人20万元，上诉人向被上诉人出具收据，载明：今收到买地预付款计币贰拾万元整，新嘉铝合金门窗厂（加盖公章）。2007年1月15日上诉人与龙口市乾山实业公司签订“解除合同协议书”，约定：解除双方于2006年7月22日签订的“土地使用权转让协议”，甲方可将该土地的使用权另行转让给他人；二、合同解除后的遗留问题由双方协商解决，如协商不成，可由法律部门进行裁决。甲方落款为龙口市新嘉铝合金门窗厂，乙方落款为：龙口市乾山实业公司（加盖公章）。2007年1月18日，上诉人将龙国用（2003）第0753号土地13171㎡的土地使用权项下的使用权过户到本单位名下。2007年9月6日，上诉人与案外人山东嘉元房地产开发有限公司签订“土地使用权转让协议：上诉人将龙口龙泵燃油喷射有限公司抵顶的位于龙港街道新港路原龙口市金龙电器总厂住宅地14338.6㎡的土地使用权转让给山东嘉元房地产开发有限公司。
关于龙口市乾山实业公司，经一审法院查询龙口市工商行政管理局，该无工商登记记录。宋治滨亦称，该公司为其弟弟开办的，早就已经注销了。
一审法院依据双方当事人的陈述，及双方提交的证据等认定上述事实。
一审法院认为：依据《中华人民共和国合同法》第52条规定，一方以欺诈的方式订立的合同无效。本案中，上诉人、被上诉人于2006年7月22日签订“土地使用权转让协议”时，签订协议的“龙口市乾山实业公司”根本不存在，上诉人转让的土地其使用权尚未取得，签订“协议”的双方均有欺诈行为，应为无效合同。依据《中华人民共和国合同法》第58条规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。2007年1月15日，上诉人与宋治滨签订了“解除合同协议书”，直到此时上诉人亦未将土地使用权转让给被上诉人，故被上诉人请求上诉人返还购地款20万元及利息，依法应予支持。
关于上诉人反诉判令被上诉人支付违约金200万元的反诉请求，上诉人与被上诉人签订“土地使用权转让协议”时，上诉人并未取得土地使用权，即签订该协议时上诉人存有重大过错，故双方约定的违约条款应为无效，且上诉人自始未将土地使用权转给被上诉人，即上诉人反诉请求被上诉人支付违约金200万元，依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第52条、第58条、第107条，《中华人民共和国民事诉讼法》第143条、第144条之规定，一审法院于2015年10月12日判决：一、龙口市新嘉铝合金门窗厂于判决生效后十日内返还给姜皎土地使用权转让预付款200000元及利息（自2010年9月15日起至判决生效之日止，按照银行同期贷款利率计算）。二、驳回龙口市新嘉铝合金门窗厂对被上诉人姜皎、宋治滨、王东宁的反诉请求。案件受理费4300元，财产保全费1770元，由龙口市新嘉铝合金门窗厂承担；反诉费11400元由龙口市新嘉铝合金门窗厂承担。
二审中，当事人没有提交新证据。庭审中，上诉人主张2006年7月22日签订《土地使用权转让协议》中涉及的两处土地性质可能是出让工业用地，但未在限定期限内向法庭提交证据佐证。上诉人亦未提交证据证实其已经取得出让土地使用权证书或者经有批准权的人民政府同意转让的证据。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，依照最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，土地使用权转让合同是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。据此，转让标的应为出让土地。转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。本案中，上诉人未提交证据证实在起诉前涉案土地已经取得权属证书或得到有批准权的人民政府批准。同时，按照法律规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定无效。上诉人没有证据证实其从龙口市龙泵燃油喷射有限公司受让涉案土地，至起诉前转让方龙口市龙泵燃油喷射有限公司已经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续。因此，上诉人主张2006年7月22日其与被上诉人所签订的《土地使用权转让协议》合法有效，于法无据，理由不成立，本院不予支持。无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律效力。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。据此，一审法院认定《土地使用权转让协议》无效、判令上诉人返还姜皎土地使用权转让预付款200000元及利息并驳回上诉人反诉请求正确。综上所述，上诉人龙口市新嘉铝合金门窗厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11400元，由龙口市新嘉铝合金门窗厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨卫东
审判员 吴继辉
审判员 陈晓彦
二〇一六年十一月一日
书记员 林重霄