陕西省铜川市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕02民终322号
上诉人（原审原告）：铜川市红旗商贸有限责任公司。住所地：铜川市王益区红旗街小河沟*号楼*楼。
法定代表人：张康华，董事长。
委托诉讼代理人：闵菊花，陕西秦中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陕西宏兴房地产开发有限责任公司。住所地：铜川市王益区红旗街32号
法定代表人：李水成，总经理。
委托诉讼代理人：王春生，该公司法律顾问。
上诉人铜川市红旗商贸有限责任公司因与被上诉人陕西宏兴房地产开发有限责任公司委托代建合同纠纷一案，不服铜川市王益区人民法院(2015)王民重00009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人铜川市红旗商贸有限责任公司的法定代表人张康华及其委托诉讼代理人闵菊花，被上诉人陕西宏兴房地产开发有限责任公司委托诉讼代理人王春生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
红旗商贸上诉请求：1、依法撤销原判第二项，改判宏兴地产返还一层商场面积323平方米。2、判令被上诉人支付违约金177.5万元。3、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：2007年11月27日，上诉人与被上诉人签订了《委托建设协议书》及补充协议，约定项目建成后，原地界内一层、负一层产权归上诉人，一层退红线部分上诉人承担，新建一层面积不少于原面积900平方米，被上诉人拆迁前一层实测建筑面积838.78平方米。2011年4月9日，上诉人在正大新城一层平面划分图上签字，接受了新规划划分的面积并营业至今。但上诉人并没有放弃属于自己的财产，交接时被上诉人并未向上诉人告知已交面积只有577㎡，双方交接时面积划分图标注面积为819㎡，而返还的面积实际为577㎡，退红线实际占面积65㎡，原判认定退红线部分179.98㎡、公摊部分、留消防通道等不公平，是重复计算公摊面积。上诉人要求返还323㎡的营业面积应该得到支持。被上诉人应当承担给上诉人造成的经济损失177.5万元。2007年7月份签订的委托建设协议和补充协议，委托建设协议第五条约定了施工期限为自拆迁完毕场地移交乙方之日起18个月内，逾期30日以上的每月向甲方支付损失费，损失费按过渡费由乙方继续支付给甲方。补充协议第九条规定，若逾期超过19个月以后，乙方需每月向甲方支付5万元人民币作为赔偿金。本案中，上诉人于2008年11月28日交清了被拆迁房，依双方约定施工工期，应从2009年1月11日起算，截止今日，被上诉人没有足额返还一层营业用房，理应依约支付违约赔偿金。综上，原判认定事实不清，适用法律不当，判决结果显示公正。
被上诉人宏兴公司辩称，一、上诉人要求返还足额面积，没有事实及法律依据，请求二审予以驳回，维持一审判决。二、按照双方当时的约定，2011年上诉人法定代表人在划分图纸上签字盖章，是对之前协议的变更，应以变更的协议为准。三、上诉人一直在强调还差三百多平方米应予返还，缺乏事实依据。补充协议第四条有约定，按照协议要求，，退红线部分应当由上诉人承担，这是规划要求，被上诉人无权决定，四、上诉人要求违约金，协议没有约定，况且上诉人也没有违约。
铜川市红旗商贸有限责任公司向一审法院起诉请求：1、被告依法履行拆迁房屋安置协议，足额返还一层商场面积323平方米及地下室面积550平方米。若不能足额返还一层商场面积323平方米，可按市场价每平米2万元及646万元赔偿。2、依法判令被告支付违约金177.5万元。
一审法院查明，2004年8月20日，铜川市城乡建设规划局向宏兴公司下发铜建规规（2004）9号文件《铜川市城乡建设规划局关于对铜川宾馆周围片区进行开发改造的选址意见说明书》，同意按老城区改造要求，由宏兴公司统筹该地段单位，采取联合入股方式，对该地段进行综合开发改造。同年9月30日，铜川市人民政府办公室作出第17次铜川市人民政府专题问题会议纪要《关于铜川宾馆周围片区改造有关问题的会议纪要》，决定：同意市建设规划局对铜川宾馆周围片区进行整体开发改造的规划；宏兴公司按照有关要求，加强改造项目管理，做好改造的各项前期准备工作，力争早日开工改造。
2007年11月27日，委托方红旗商贸（甲方）与代理方宏兴公司（乙方）签订了一份《委托建设协议书》，约定：一、甲方委托乙方代理“联合建设项目”正大锦都花园，建筑物面积以规划面积为准。二、协议价款包括规划设计费、代办工程建设手续费、工程配套费、代建本工程及室外工程款等，以实际发生计算为准（对甲方手续不全需要补办的有关手续和工作甲方应积极配合并承担费用）甲方支付乙方项目投资额3%的服务费用。协议还对双方责任、权利和义务、委托内容及双方权利和义务，施工期限，其他事项，违约、争议、解决等作了约定。
2007年11月27日，红旗商贸（甲方）与宏兴公司（乙方）又签订一份《补充协议》，约定：一、原《委托建设协议书》主要是针对有关建设审批手续使用，对双方不具备实际性的约束；二、该建设项目由乙方全权承建，并承担相关费用；三、土地归甲方所有（但甲方同意土地手续双方共有），相关手续由乙方负责办理，办理土地手续的相关费用15万元以内由甲方承担，超出15万元部分乙方承担，并且甲方应及时无条件给乙方指定人员出具办理房产证的相关手续。四、该项目按规划建成后，甲方原地界内一层、负一层产权归甲方所有，二层以上归乙方所有（不包括后院新建延伸部分）。新建一层原甲方退红线面积部分甲方承担，但新建一层总面积不少于原有面积约900㎡（乙方按新规划一层面积返还甲方后，剩余不足部分乙方必须按甲方要求建设后院新建延伸部分）无偿归甲方所有，负一层在原有实测面积归还后，超出部分由甲方按1100元/㎡的价格回购。五、建设要求…。六、合同签订后，甲方自接到乙方书面通知30日内，将原房屋腾空交予乙方（过渡费计算时间自房屋腾空完毕交予乙方之日起计算）。七、如遇国家政策或不可抗拒的自然灾害影响工期，双方互不承担责任。八、建设工期为壹拾捌个月，从拆迁之日算起。九、补偿标准：合同签订后三日内乙方向甲方支付拆迁过渡补偿费壹拾伍万元整，待甲方接乙方通知将原房屋腾空交予乙方时支付剩余过渡费壹拾伍万元整，若逾期超过19个月以后，乙方需每月向甲方支付伍万元人民币作为赔偿金（由甲方从负一层回购款中扣除）。十、乙方应向甲方提供本公司的资质证明、该项目的规划许可、拆迁许可证、设计、施工图纸等相关材料。经甲方同意后方可拆迁或施工，若有变动须经甲方同意。合同还对搬迁工作、产权证的办理等作出了约定。
2008年10月15日，宏兴公司向红旗商贸公司发出通知：根据双方约定，现通知贵方尽快腾空现场房屋。同年11月28日，双方签署《房屋交接情况说明》：红旗商贸已于2008年11月28日将房屋腾空交予宏兴公司，经双方测量并参照原房产证上标定的相关尺寸，房屋房产证建筑面积一层实测营业用建筑面积为838.78㎡，负一层实有建筑面积372.53㎡。同年12月25日，双方签署一份《补充协议》，约定红旗商贸同意将土地出让给宏兴公司，宏兴公司应本着为红旗商贸负责和节省的原则全权办理，土地出让费用红旗商贸承担10万元，超出部分宏兴公司承担；后院道路红旗商贸有使用权，宏兴公司负责为红旗商贸办理一层、负一层房屋产权证，费用红旗商贸承担。
2009年11月18日，铜川市城乡建设规划局向宏兴公司颁发了建设工程规划许可证。同年12月18日，甲方红旗商贸与乙方宏兴公司就红旗商贸办公楼（登记面积489㎡的拆除签订了一份《拆迁补偿安置协议》，约定：一、甲方根据设计规划和要求，同意乙方对甲方现有的两层办公用房进行拆除并接受乙方对甲方的补偿。二、本协议所称补偿办法为产权调换，即甲方以其现有房地产及登记面积与乙方房地产开发项目“正大国际新城”建成面积（房屋地下室）进行产权调换。三、乙方同意新城建成后补偿甲方房屋及地下室的总建筑面积为380㎡，其中楼上调换建筑面积200㎡，地下室调换建筑面积180㎡。四、乙方在新城建成后，给甲方楼上办公用房两间（新城建成后，宏兴公司已履行，不存在争议），给甲方地下室建筑面积180㎡，地下室调换面积与甲方原地下室面积连成为一体（550㎡）,除此在甲方地界内所建地下室面积均由甲方按原约定回购，若因客观条件的原因，造成甲方补偿面积的增加或减少，幅度应在10%以内，双方以货币形式进行补偿。协议还约定了其他事项。
本案在审理中，宏兴公司提交了一份《正大国际新城一层平面划分图》，图面右下角注明：1、该图所示房屋返还面积（一层）为含红线、留消防通道和公摊的概算面积。甲方同意按已建成的实际面积划分接受。2、甲方同意负一层依上述方案比例划分，办证依房管部门实测为准，所注此划分为最终返还方案，此件为合同的组成部分。3、图示虚线为负一层划分面积。图面右下角有吕宝玉签名备注“同意依次划分砌墙，吕宝玉，2011.4.8”并加盖宏兴公司公章。该图面左上角有张康华签名备注“同意此图划分砌墙，张康华，2011.4.9”并加盖红旗商贸公章。庭审中张康华对平面图左上角的签名备注不持异议，但认为自己签名备注的该平面划分图右下角原来没有文字注明，并提供了该平面图右下角为空白没有文字注明和被告签名盖章的一份《正大国际新城一层平面划分图》、原告单位员工刘洪等人的证人证言、民族饭店等其他被拆迁户的证明等证据，并申请对该图纸上的注解是否与图纸一次形成进行鉴定。经委托，鉴定部门以涉鉴项目超出其技术条件，无法完成此鉴定退回，红旗商贸未再申请鉴定。庭审中张康华称至今红旗商贸未将负一层返还、接收经营至今的一层面积也未达到约定的面积，申请对返还一层面积进行鉴定。经依法委托鉴定，铜川大地房产测绘中心房产测量结果：正大国际新城00101（营业）建筑面积577㎡，套内建筑面积531.799㎡，共用建筑面积45.204㎡。
反诉原告宏兴公司诉请：依法判令红旗商贸赔偿因未全面履行协议约定造成的停工损失562140元。
反诉部分事实：2007年11月27日，原、被告双方签订的《补充协议》第三条约定，土地归红旗商贸所有（但同意土地手续双方共有），相关手续由宏兴公司负责办理。同日，红旗商贸向宏兴公司出具委托书并至市建设规划局和市国土资源局，“兹委托陕西宏兴房地产开发有限公司为我公司代理建设并办理正大锦都花园项目相关手续”。2008年10月15日，宏兴公司向红旗商贸发出腾房通知，同年11月28日双方进行了房屋交接手续，宏兴公司开始进行拆迁并组织施工。2009年3月12日，红旗商贸向王益区国土资源局申请暂缓办理土地出让手续的，故意隐瞒后院办公楼上下十二间要拆除，逃避赔偿责任。同年7月7日，铜川市承建监察支队向正大国际商城、法定代表人李水成发出《责令改正通知书》，认为在未取得规划许可证的情况下开工建设违反了《中华人民共和国城市规划法》第四十条，责令立即停止违法建设，补办规划许可手续。同年7月9日，铜川市工程质量监督站向宏兴公司发出《工程暂停施工通知单》，认为1、无招标、无施工规划许可、无质量监督手续；2、塔吊安装未见一切资料（塔书合格证、安拆方案等）；3、基础设施未按已审图纸施工；4、施工用料、人行通道、深基坑施工方案等安全质量方案均未见。处理意见为立即停工，完善相关手续，消除安全隐患，待各方验收合格后报我站复查，否则将该工程进行严厉处罚。2010年3月3日，原、被告双方签订了土地转让合同，红旗商贸将其土地转让给宏兴公司。2014年4月24日，铜川市价格认证中心价格鉴定结论书鉴定结论：宏兴公司从2009年3月到2009年9月造成停工期间应付劳务公司人工费用为562140元。庭审中，宏兴公司提供劳务合同及工资单，证明提供期间仍付劳务公司费用。
一审法院认为，原、被告双方签订的委托建设协议书，主要是针对有关建设审批手续使用，对双方不具备世纪星的约束，这在双方签订的“补充协议”第一条已明确，原、被告双方均认可，真正对双方有约束力的是同一天签订的“补充协议”。《补充协议》第四条约定的“新建一层原金爱芳退红线面积部分甲方承担，但新建一层总面积不少于原有面积约900m（乙方按新规划一层面积返还甲方后，剩余不足部分乙方必须按甲方要求建设后院新建延伸部分）无偿归甲方所有”，房屋建成后在具体安置时，双方协商后达成了一致意见，签字盖章确认了《正大国际新城一层平面划分图》，该图的文字注明部分“1、改图所示房屋返还划分面积（一层）为含红线、留消防通道和公摊的概算面积。甲方同意按已简称的实际面积划分接受。2、甲方同意负一层依上述方案按比例划分，办证依房管部门实测为准，所注此划分为最终返还方案，此件为合同的组成部分。3、图示虚线为负一层划分面积”，应认定是双方真实意思表示，是对《补充协议》的约定安置条款的变更，也是双方协商一致的结果，对双方具有约束力，且庭审中双方对自己的签名和公章均不持异议，均备注同意此图划分砌墙，因此双方均应按照变更后的约定全面履行自己的义务。原告“同意此图换分砌墙”，并按已建成的实际面积划分接受使用至今，现请求履行拆迁房屋安置协议返还一层商场不足面积，没有合同依据，不予支持；请求返还地下室面积550m，合理有据，予以支持。庭审中被告对应返还原告地下室面积550m不持异议，但认为因预留建设消防回车场不能足额给付原告地下室面积，属于政策性不可抗力的抗辩，于法无据，不予采信。
关于被告提交的有双方签字盖章的《正大国际新城一层平面划分图》，原告虽然对自己的签名和公章均不持异议，但认为被告造假。原告提供的平面图右下角为空白没有文字著名和被告签字盖章的一份《正大国际新城一层平面划分图》，因没有被告签名盖章，系原告单方意思表示，对双方没有约束力；提供的原告单位人员刘洪涛等人的证人证言，因有利害关系，证明力较弱，不予认定；提供的民族饭店等其他被拆迁户的证明，不能对抗原被告之间的变更约定。故原告对双方签字盖章的《正大国际新城一层平面划分图》，认为被告造假的意见，证据不足，不予采信。
关于原告依据《补充协议》第九条“补偿标准：合同签订后三日内乙方（宏兴公司）向甲方（红旗商贸）支付拆迁过渡补偿费15万元，待甲方接乙方通知将原告房屋腾空交予乙方时支付剩余过渡费15万元，若逾期超过19个月以后，乙方需每月向甲方支付5万元人民币作为赔偿金”的规定，主张违约金请求，请求判令宏兴公司给付违约金177.5万元，因双方无违约条款或约定，且宏兴公司从接收房屋到建成返还安置并没有超过约定的19个月，该主张没有事实及法律依据，不予支持。
反诉原告与反诉被告在协议履行中发生纠纷，红旗商贸向有关部门出具暂缓办理土地手续的函的行为，宏兴公司在诉讼中没有证据证明红旗商贸的行为与有关部门责令停工遭受损失存在因果关系，且宏兴公司提供的证据不足以证明其停工的起止时间及停工期间给付劳务公司费用，故宏兴公司反诉红旗商贸赔偿停工损失，证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告陕西宏兴房地产开发有限责任公司于本判决生效后30日内返还原告铜川市红旗商贸有限责任公司正大国际新城地下室建筑面积550㎡（含公摊面积）。二、驳回原告铜川市红旗商贸有限责任公司请求被告陕西宏兴房地产开发有限责任公司履行拆迁房屋安置协议，足额返还一层商场面积323㎡。若不能足额返还一层商场面积323㎡，可按市场价每平米2万元计646万元赔偿的诉讼请求及其他诉讼请求。三、驳回反诉原告陕西宏兴房地产开发有限责任公司的诉讼请求。
二审中，双方当事人均未提交新证据，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的问题是：1、被上诉人是否应当向被上诉人足额返还323㎡的商场面积；2、被上诉人是否应当赔偿上诉人177.5万元违约金。
关于被上诉人是否应当向被上诉人足额返还323㎡的商场面积的问题。上诉人的该项请求的依据是双方2007年11月27日双方签订的补充协议第四项约定“新建一层总面积不少于原有面积约900㎡”但该条同时约定“该项目按规划建成后，甲方原地界内一层、负一层产权归甲方所有。”虽然被上诉人实际交接给上诉人的一层营业面积少于900㎡，一方面，被上诉人最初实际接收一层营业用建筑面积为838.78㎡，另由于整体规划及消防部门的有关要求，客观上造成实际建成后营业面积有所减少。对于上述事实，2011年4月9日上诉人的法定代表人张康华在《正大国际新城一层平面划分图》左上角签名备注“同意此图划分砌墙，张康华，2011.4.9”并加盖红旗商贸公章。吕宝玉在图面右下角签名并备注“同意依此划分砌墙，吕宝玉，2011.4.8”并加盖宏兴公司公章。图面右下角注明：1、该图所示房屋返还面积（一层）为含红线、留消防通道和公摊的概算面积。甲方同意按已建成的实际面积划分接受。2、甲方同意负一层依上述方案比例划分，办证依房管部门实测为准，所注此划分为最终返还方案，此件为合同的组成部分。3、图示虚线为负一层划分面积。庭审中张康华对平面图左上角的签名备注不持异议，其虽主张自己签名备注的平面划分图右下角原来没有文字注明，被上诉人对此不予认可，上诉人未提交证据证明其主张，依法由上诉人承担举证不能的不利后果。双方当事人均认可该图上的备注内容属于合同的组成部分，一审认定该内容构成对原协议内容的变更并无不妥，被上诉人已经依据此图向上诉人返还了营业用房，上诉人的该项理由缺乏事实依据。
关于被上诉人是否应当赔偿上诉人177.5万元违约金。上诉人依据《补充协议》第九条：合同签订后三日内乙方（宏兴公司）向甲方（红旗商贸）支付拆迁过渡补偿费15万元，待甲方接乙方通知将原告房屋腾空交予乙方时支付剩余过渡费15万元，若逾期超过19个月以后，乙方需每月向甲方支付5万元人民币作为赔偿金的约定主张违约金，根据查明的事实，被上诉人已按约定返还了房屋，不存在逾期交房的事实，该主张缺乏事实依据。
综上所述，铜川市红旗商贸有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费23650元，由上诉人铜川市红旗商贸有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 任平印
审判员 董 敏
审判员 刘坤琪
二〇一六年十一月十七日
书记员 陈蕊妮