广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终102号
上诉人（原审原告）：贺鑫元，男，1964年10月11日出生，汉族，住湖南省衡南县，
委托诉讼代理人：霍艳辉，广东正拓律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：黑龙江省建工集团有限责任公司珠海分公司，住所地：珠海市香洲红山路26号（阳光大厦）1栋610号。
负责人：王国君，总经理。
委托诉讼代理人：李志纯，广东诚迅达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张俊峰，男，1986年9月20日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市阳明区，系该公司工程科科长。
上诉人贺鑫元因与上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司珠海分公司（以下简称建工集团珠海公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服珠海市金湾区人民法院（2015）珠金法民二初字第421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
贺鑫元上诉请求：一、撤销（2015）珠金法民二初字第421号民事判决第一项，改判建工集团珠海公司向贺鑫元支付工程款456257.23元及利息；二、撤销（2015）珠金法民二初字第421号民事判决第三项，改判建工集团珠海公司赔偿贺鑫元误工损失42000元；三、本案一、二审诉讼费、评估费由建工集团珠海公司承担。
事实与理由：一、一审法院在双方已进行完工结算的情况下，委托评估机构对案涉工程造价进行评估，适用法律错误，应当以双方结算清单作为结算依据，而不应当委托评估。建工集团珠海公司对贺鑫元已完成工程进行了工程量及造价的结算，并签署了结清清单。在此情况下，一审法院不应当对案涉工程进行评估鉴定。《最高人民法院审理建设工程合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。第二十三条：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”依据上述司法解释规定，涉案工程合同中约定了固定的结算价格，且双方已完成工程结算，一审法院不应当再对工程造价进行评估。而且贺鑫元一审时提出，如法院允许评估也只能就双方有争议的即结算清单中的“未完成工程量及造价进行评估”，除此外不能评估。然而一审法院将整个工程造价交由评估公司进行评估，相当于推翻了双方此前所做的工程结算，并且评估报告改变了双方合同中约定的体育馆的钢筋工项目的结算方式。因此，贺鑫元认为，一审法院委托评估公司对整个涉案工程造价进行评估是错误的，评估报告不应当作为贺鑫元已完成工程造价的依据，应当以双方签字确认的结算清单为准，对于有争议的未完成部分可参照评估报告的意见。
二、第二稿评估报告结论错误，评估计算没有规范依据。体育馆的钢筋工部分，±0.00以上应当按照7998.2平方米计算，该项工程造价应为359919元，评估总造价应当为2308590.16元。请求对评估报告中体育馆项目的钢筋工部分重新进行专业审查。评估公司先后出具了初稿和第二稿两份评估报告。贺鑫元认为，单纯从建筑面积计算的方法而言，评估公司出具的初稿对于体育馆的钢筋工的工程量的计算方法是正确的。但经建工集团珠海公司提出异议后，评估公司又变更计算方法，出具第二稿，在第二稿中该项±0.00以上部分的计算方法完全没有相应的规范依据，甚至是错误的。在一审庭审中经贺鑫元询问更改计算方法的原因、规范依据时，评估公司根本没有给出任何合理的解释说明。而根据贺鑫元查询相关建筑工程验收规范得知，对于涉案的休育馆项目层高超出6米的建筑物在竣工验收时，建筑面积要按双倍基底面积计算，即初稿的计算方法是有依据、正确的（贺鑫元已将该规范提交给一审法庭）。一审法院对评估公司改变计算方法没有给出任何合理解释和规范依据的情况下，无视贺鑫元提出的建筑面积计算规范性文件。这样一份没有任何计算依据，明显有违规范性文件规定的评估报告，不能够作为证据使用。
三、贺鑫元与各班组之间的应付金额与欠付金额是有合同依据的，贺鑫元提供了各班组具体的合同工程量及工程单价，一审法院对此事实认定错误。贺鑫元对于应付各班组的工程款、欠付工程款的数额进行了明确说明，并且提交了分包合同及付款凭证等证据。应付各班组的工程量均是按照与班组合同约定的完成全部施工范围的工程量计算的，单价是按照合同单价计算，同时贺鑫元提供了已付班组工资的付款凭证，两项相减得出欠付款项，完全有理有据。
四、各方之间按照什么标准结算的问题。首先，贺鑫元欠付铁工班的工资，应当按照贺鑫元与铁工班的合同约定计算，即合同建筑面积7998平方米×合同单价43元，而不能按照《补充协议》的约定计算。因为《补充协议》约定是建工集团珠海公司另行补给铁工班的，增加2元单价及按投影面积计算都与贺鑫元无关，都应当由建工集团珠海公司承担。其次，建工集团珠海公司与贺鑫元之间铁工部分的结算，应按照建工集团珠海公司与贺鑫元的合同约定，按吨位结算，每吨690元，这样才是正确合理的，有合同依据的。因此，对于体育馆的钢筋工部分的争议，正确的计算应当是，按吨位计算，计入到贺鑫元已完工的工程造价当中。而建工集团珠海公司代付的铁工班工资，则应按贺鑫元与铁工班的合同计算出贺鑫元欠付工资额，该工资数额即是应由贺鑫元承担的，从贺鑫元的工程款中冲减。贺鑫元欠付铁工班工资应为23106元，而不是13万元，超出的86893元不应抵扣贺鑫元的工程款。
五、建工集团珠海公司在贺鑫元退场后，又另行委托木工、铁工、砼工班组施工，包括贺鑫元合同范围外的项目也是由原班组完成的，那么在建工集团珠海公司付给各班组的工资中，就包含了建工集团珠海公司另行委托班组施工的工资。所以不能将建工集团珠海公司实际支付班组工资数额，认定为是贺鑫元欠付班组的工资。贺鑫元欠付各班组工资应为贺鑫元应付各班组工资应为138681.48元，分别为：李国海铁工班工资23106.68元、李伟元砼工班工资11074.80元、木工班工资104500元。
六、增加工程量的签证部分，一审没有计入到贺鑫元的工程款当中，增加签证造价共计73725元。评估报告中没有增加签证部分，因此一审法院遗漏了增加签证的工程造价，该部分应当计入总价当中。
综上所述，请求二审法院查明事实，支持贺鑫元的诉请。
贺鑫元在二审调查补充以下上诉事实和理由：一、贺鑫元已完成工程造价应以双方的结算清为准，即建工集团珠海公司应付贺鑫元工程总造价应为2294938.71元。该款项由三部分组成，即体育学院结算造价1251372.93元加上交流学院结算造价969839.96元，再加上增加签证73725.82元，共计2294938.71元。双方在退场前即2015年6月份时就涉案工程已完成工程结算，虽然在结算清单中注有“按合同未完成的工程量”，但该部分在贺鑫元退场结算后，已全部由贺鑫元原来的班组继续完成了施工。即未完成部分也已全部施工完毕。而各班组完成的“按合同未完成的工程量”的部分，已由贺鑫元计入了应付各班组的工资中了（具体见计算清单），也就是说结算清单中即使有未完成部分工程量，也已由贺鑫元班组继续完成施工，并由贺鑫元负担了各班组该部分的工资。因此在计算贺鑫元已完成工程量造价时不应该再扣减未完成部分的工程量。二、贺鑫元在一审中已经明确了应付各班组工资数，建工集团珠海公司代付的各班组工资，应当在各班组应得工资款范围内垫付，不应当超出各班组应收款限额。根据广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》【粤高法发（2011）37号】第八条规定：承包人请求发包人支付工程款，发包人主张对其已经向实际施工人支付的工程款进行抵扣的，应予支持，但发包人未经承包人同意向实际施工人支付的超出其应得工程款以外的部分除外。据此规定，建工集团珠海公司在向班组垫付工资时没有事先与贺鑫元确认欠付班组工资数额，未经核实直接向班组工人发放工已超出了各班组应得的工资限额，超出部分不应当由贺鑫元承担。而且发生垫付工资亦是因建工集团珠海公司拖欠贺鑫元工程款造成的，在此事情上本身即存在过错。一审法院在审查认定建工集团珠海公司向班组垫付工资数额时适用法律错误，并且在举证责任的分配上也存在错误，建工集团珠海公司主张抵扣垫付的工资，就应当由建工集团珠海公司举证证实其垫付的工资数额是工人应得的工资额，而不应当由贺鑫元承担举证责任。
针对贺鑫元的上诉，建工集团珠海公司辩称，一、鉴定机构鉴定的内容是贺鑫元已经完成的工程量，并未对固定价或工程承包单价的高低进行过鉴定和调整，工程承包单价引用的是双方合同约定，因此贺鑫元引用的最高院相关司法解释第22条不能适用本案；二、贺鑫元拒不支付工人的工资，才导致这几十名工人一起将建工集团珠海公司告到红旗镇劳动局，建工集团珠海公司迫于行政压力，不得不按照工人的要求将贺鑫元欠下的工资垫付给工人，建工集团珠海公司在垫付工资时无从知晓贺鑫元与其工人的结算情况，退一万步说，即便存在多付的情况，也是由贺鑫元的过错导致的，应该由贺鑫元承担不利后果和追偿，不能将此责任归咎于完全不知情的无责的建工集团珠海公司，因此在支付贺鑫元劳务分包工程款时理应扣除为其垫付全部工人的工资，在承包、分包合同中第9条第11项中也有约定，明确了扣除民工费；三、鉴定报告所列的工程量，为贺鑫元撤场前其工人完成的全部工程，总价218万余元，其中当然地包含了73725元部分；四、贺鑫元以结算清单作为结算依据是不正确的，因为其在上诉理由和当庭陈述中都说到最后由贺鑫元与建工集团珠海公司在全部工程量进行结算产生了两个表，又说有增加签证的部分，增加签证部分是产生在前，双方结算的总表在后，本就应该是包含关系，此前后矛盾；五、贺鑫元在2015年6月30日撤场后，其手下工人留下来继续工作，此后的费用由建工集团珠海公司直接结算给工人完成本应由贺鑫元完成的部分，并不是贺鑫元所称的未完成部分的费用是贺鑫元支付的；六、贺鑫元引用广东省高院37号文件第8条是不正确的，其中载明发包人实际支付给予抵扣是应该支持的，而且贺鑫元不满足但书后面的情况，当中表述有误，是超出工程款而不是超出的工资，当时是贺鑫元拒不支付工人工资，在贺鑫元提交的证据第35页可以证明，还有建工集团珠海公司为贺鑫元垫付工资的全部材料可以证明。
建工集团珠海公司上诉请求：1、撤销原审判决第一、二项，依法改判；2、维持原审判决第三项；3、判令一、二审案件受理费和鉴定费由贺鑫元负担。
事实与理由：一、原审判决在认定实际垫付工资数额的事实上存在错误。1、彭成龙和妻子刘绪容虽未在《工资支付表》上签名，不等于他们就没有收到建工集团珠海公司垫付的工资。彭成龙作为本案证人出庭作证，在庭上已向法庭明确说明未签字的原因，是由于在贺鑫元退场后，彭成龙作为施工方将自己和妻子的工资约25000元，直接抵作应向建工集团珠海公司交付的保证金。也就是说，彭成龙和其妻子不仅已经收到建工集团珠海公司垫付的工资，而且还将该款用作了保证金。2、建工集团珠海公司于2015年6月30日为贺鑫元垫付的工人工资，全部是在贺鑫元退场前所欠下的。因贺鑫元退场前尚有工作未完成，由李伟元在贺鑫元退场后代其完成，建工集团珠海公司另行支付给李伟元的该部分工程款，与此前的工资是两笔款项。原审判决将建工集团珠海公司垫付的工人工资中扣除21925.20元，存在错误。3、贺鑫元提供了宾兴文署名的《证明》，但其本人未出庭作证，建工集团珠海公司也未进行过询问和质证。在贺鑫元撤场前，宾兴文是贺鑫元的工人，由贺鑫元支付其工资，其施工的内容由且只可能由贺鑫元指定，所以宾兴文称其收到的18719.75元工资与贺鑫元无关的证言不可信，而且证人证言不同于其他证据，证人不出庭是否为其本人书写都存在重大疑问，因此不能作为认定事实的依据。原审判决根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条的规定，采纳了该《证明》，属于适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条“经人民法院通知，证人应当出庭作证”；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”；第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言、（五）无正当理由未出庭作证的证人证言”，原审判决在无任何其他证据用以佐证的情况下，就直接采纳不出庭证人的《证明》，在建工集团珠海公司垫付的工人工资中扣除18719.75元，存在严重错误。因此，建工集团珠海公司实际为贺鑫元垫付的工人工资应为354819.75元，而不是288674.80元。原审判决第一项的工程款188840.16元，应当扣减这其中的差额66144.95元。
二、贺鑫元因施工合同纠纷诉至法院，在核算贺鑫元应得款项时，势必应当扣减贺鑫元因错误施工造成的损失。贺鑫元因长期不在工地，导致施工管理非常混乱，其手下工人在建工集团珠海公司明示不能拆除预应力梁的情况下提前拆除（详见彭成龙的证人证言），致珠海茂森工程项目管理有限公司按重大质量事故处理此事，向建工集团珠海公司发出了《监理工程师通知单》，并联合业主责成建工集团珠海公司必须另行聘请专业施工单位出具修补方案和施工。建工集团珠海公司不得不为贺鑫元的错误施工行为，向广州市集维装饰设计有限公司支付复核及审图费用5万元，向具有结构补强特种专业工程资质的珠海市景立鸿建筑工程公司支付施工工程款5万元。建工集团珠海公司在法定的举证答辩期间内，向法庭呈送用于正确核算贺鑫元工程款的证据，理应在本案中得到审查和处置，本不属于反诉案件范畴，原审判决指向另寻途径解决存在错误，不仅不能有效化解社会矛盾纠纷，还徒增当事人诉累。因此，原审判决第一项的工程款188840.16元，应当扣减建工集团珠海公司为贺鑫元错误施工行为而支付的10万元。综上所述，建工集团珠海公司认为原审判决认定事实基本正确，但在实际垫付工人工资和扣减修复工程的款项上，存在明显错误。建工集团珠海公司恳请二审法院依法审查纠正，维护建工集团珠海公司的合法权益。
贺鑫元二审答辩称，一、宾兴文是建工集团珠海公司原来班组做交流学院1-3层的清理工作，是贺鑫元帮建工集团珠海公司找来的，工资应该由建工集团珠海公司支付；建工集团珠海公司垫付工资的时候，还有贺鑫元7个工人的工资没有支付，导致拖欠班组工资的根本原因是建工珠海公司拖欠工程款有半年之久，过错在于建工集团珠海公司，最后才导致工人去劳动局投诉。建工集团珠海公司在垫付之前没有通知贺鑫元，也没有与贺鑫元核实。二、建工集团珠海公司在一审中没有就损失提起反诉，只是抗辩而已，从实体来说，其主张修补费用，但在此前并没有通知过贺鑫元，只是在诉讼时提及，所以此修补费用是不符合事实也不客观的。
贺鑫元向一审法院起诉请求：1、建工集团珠海公司向贺鑫元支付拖欠的工程款434938.71元；2、建工集团珠海公司支付逾期付款利息，按人民银行同期贷款利率计算，自2015年8月3日开始计至付清之日；3、建工集团珠海公司赔偿贺鑫元误工损失42000元；4、本案全部诉讼费用由建工集团珠海公司负担。贺鑫元之后变更第1项诉讼请求：建工集团珠海公司向贺鑫元支付工程款446857.27元。
一审法院查明：一、涉案工程的基本情况。贺鑫元自认不具备建筑工程的相关资质。2014年8月8日与2014年9月11日，贺鑫元（乙方）、建工集团珠海公司（甲方）分别签订了两份《建筑工程施工劳务分包合同》，约定建工集团珠海公司将其承建的珠海城市职业技术学院工程劳务承包合同部分工程分包给贺鑫元施工。施工范围主要包括体育馆和国际交流学院。其中，体育馆分包合同第四条第1点约定，甲方对乙方体育馆项目进行形象进度付款，完成基础砼浇灌工作（-0.05m以下）经验收合格支付乙方所完成工程量70%工程款。主体框架结构二层砼（8.95m）浇筑完成支付所完成工程量的90%工程款，下余10%工程款待主体结构全部完工后二个月内付清。第6点约定，在完成本合同工程二个月内，乙方在施工过程中或缺陷责任期内没按甲方要求修复的，甲方有权根据实际发生工程量计价在质保金中扣除。交流学院的分包合同第四条第1点约定，甲方对乙方完成五层、六层楼板并经验收合格的进行计量支付，按70%支付。第6点约定本工程保留金的比例为结算工程总造价的10%，甲方有权根据实际情况提高保留金的比例和延长保留金的支付时间（最长在二个月内支付）。同时，两份合同均有约定，要求贺鑫元“严格管理，文明施工”。之后，贺鑫元与李伟元、彭成龙、李国海等签订了《劳务合同》，由李伟元等人对木工、铁工、砼工等工程内容实际施工。2015年6月30日左右，贺鑫元退场。贺鑫元主张退场时已经将工程交付建工集团珠海公司，而建工集团珠海公司则称工程还没有完成，还没向业主交付使用。
贺鑫元主张以《体育馆木工、铁工、混凝土工结算清单》、《国际交流学院木工、铁工、混凝土结算清单》主张双方已经进行结算，结算金额为2221212.89元。贺鑫元又主张依据《工程款申请表》、《现场签证单》等合同约定外的工程款为73725.82元。以上合计2294,938.71元。本案中，贺鑫元提交了一份2014年12月5日由贺鑫元及建工集团珠海公司代表张俊峰共同签订的《补充协议》。该协议第2点载明：“铁工班组要求±0.000米以上钢筋必须按投影面积45元/㎡计算，……”建工集团珠海公司对贺鑫元主张的工程款结算金额不予认可。建工集团珠海公司向一审法院提出申请，要求对贺鑫元实际完成的工程量及造价进行核算鉴定。一审法院委托珠海市物资招标有限公司完成本次鉴定。珠海市物资招标有限公司于2016年5月17日作出《珠海城市职业技术学院国际交流学院及体育馆已完成工程量造价鉴定报告书》（第二稿）。报告书载明鉴定结果：方案一：总造价2187514.96元；方案二：总造价2193214.06元。两个方案之差在于钢筋工。该报告书第3页载明了两个方案的具体计算方法，其中方案一写到“……±0.000米以上钢筋根据补充协议按（结构）投影面积计算……”。
二、建工集团珠海公司的付款情况。贺鑫元主张建工集团珠海公司已付工程款是169万元。建工集团珠海公司主张是171万元。建工集团珠海公司提交《报销单据粘贴单借款单》佐证。这些单据显示，建工集团珠海公司从2014年10月21日起至2015年5月29日共分13笔向贺鑫元支付了171万元。
三、建工集团珠海公司主张的应扣款情况。（一）垫付的工资。建工集团珠海公司提交30份《人民调解协议书》。协议书“纠纷简要情况”载明“在黑龙江省建工集团有限责任公司城职院项目部因工人工资发放发生纠纷”，“当事人各方自愿达成如下协议：1、黑龙江省建工集团有限责任公司城职院项目部于2015年6月30日一次性支付工人全部工资（实际工资与工资表签收为准）”。建工集团珠海公司又提交7份盖有劳动争议人民调解委员会公章的《工资支付表》，佐证共替贺鑫元垫付了工人工资355799.75元。其中，（1）金额为33000元的工资表有班组长李伟元的签名确认，贺鑫元对此无异议。（2）金额为47200元的工资表有班组长彭成龙的签名确认，但序号1、2金额共13700元“领取签名”一栏处没有工人签名，贺鑫元对此只认可33500元。（3）金额为47580元的工资表有班组长彭成龙的签名确认，但序号1、2金额共11800元“领取签名”一栏处没有工人签名，贺鑫元对此只认可35780元。（4）金额为20020元的工资表有班组长彭成龙的签名确认，贺鑫元对此无异议。（5）金额为15200元的工资表有班组长彭成龙的签名确认，贺鑫元对此无异议。（6）金额为130000元的工资表制表人为李国海，其中最后一行领取20000元处有吴显辉的签名，但贺鑫元提出以上《人民调解协议书》中并无吴显辉的协议，对此只认可110000元。（7）金额为62799.75元的工资表没有班组长签字，序号6曹联文980元“领款签字”处无人签名。贺鑫元主张该表中最后一项宾兴文领取的18719.75元是建工集团珠海公司遗留工程的工程款，与贺鑫元无关，应予以扣除。贺鑫元对该表只认可53319.71元。以上，贺鑫元主张建工集团珠海公司实际支付的工资为300819.71元，其中还应扣除“建工集团珠海公司所付款项中应扣减的款项”142738.27元，建工集团珠海公司为贺鑫元垫付的工资金额为158081.44元。因此，贺鑫元主张，建工集团珠海公司应付贺鑫元工程款为446857.27元（2294938.71元-1690000元-158081.44元）。其中，根据贺鑫元提交的《贺鑫元应收工程款计算清单》，贺鑫元主张应扣除的“建工集团珠海公司所付款项中应扣减的款项”有：（1）多付给砼工班的21925.2元；（2）建工集团珠海公司自己委托木工应付款15200元；（3）多付给铁工86893.32元；（4）建工集团珠海公司原来遗留工程应承担18719.75元。
对此，贺鑫元予以佐证的证据及在庭审中的陈述是：
第（1）项：贺鑫元提交一份有“李伟元”签名的“收款明细”。该证据载明“今借到”或“汇到李伟元工资”或“借职业学院工资”等共16.6万元。2015年9月21日证据交换笔录第6页举证意见“证据八、李伟元砼已收款明细，应付款金额，证明贺鑫元已向混凝土班支付工程款166000元，贺鑫元按合同约定支付给混凝土班支付的工程款应该是177074.8元，欠付11074.8元。但是建工集团珠海公司向该班组支付了33000元，显然超出的部分不应该由贺鑫元负担。”之后建工集团珠海公司提交李伟元出具的《证明》及申请李伟元出庭作证。该证明写到：“在贺鑫元手下做混凝土负责教流学院和体育馆部分，因为贺鑫元没有给我和我手下的发工资，后经过劳动局调解由黑龙江省建工集团有限责任公司珠海分公司代贺鑫元付……2014年12月至2015年4月29号其中有人民币7400元应该由贺鑫元付给我们但是他没有付而是由黑龙江省建工集团珠海分公司付给我们。……贺鑫元确认的工程量未完成部分的混凝土部分包括交流学院的由我们代贺鑫元完成由黑龙江省建工集团珠海分公司支付我们20000元，体育馆的由我们代贺鑫元完成由黑龙江省建工集团珠海分公司支付我们31992.8元。”而李伟元在2015年9月25日的开庭笔录第7页中承认该证明是其亲笔书写。
第（3）项：贺鑫元提交数份由“李国海”签名的“收款明细”。该证据载明“今领到”或“今借到职业学院工资”等513240元。2015年9月21日证据交换笔录第5、6页举证意见“证据七、李国海铁工班已收款名下，应付款金额，证明贺鑫元在建工集团珠海公司垫付之前，贺鑫元已经向铁工班支付工人工资513240元，贺鑫元应该支付给铁工班的是536400元，我方实际欠付铁工班的是23106元，我方认为建工集团珠海公司垫付给工人的工资不应该超过上述的金额，如果超过的应该是另外计算的工程量。”
此外，第10、11页贺鑫元质证意见“……多出的21000元，我方认为是建工集团珠海公司直接与班组指令施工合同外的项目，应当由建工集团珠海公司承担的项目，这部分不应当由贺鑫元处抵扣……木工班的一共20人，工资表第四页三个人的工资实际上是建工集团珠海公司委托木工班做合同外的工程，……除了15200元以外，其他数额我方予以认可。铁工班在建工集团珠海公司垫付工资之前，贺鑫元欠铁工班是23106.68元，但是我方统计建工集团珠海公司实际支付给铁工班的是11万元，工资表中登记的是13万元，其中吴显辉调解协议没有他，2万元实际上建工集团珠海公司没有支付，11万元当中只有23106元是贺鑫元欠付的，其中超出的86893元都是建工集团珠海公司额外补的……”
第（4）项：贺鑫元提交一份“证明人”署名为“宾兴文”的《证明》，内容为“……另有18719.75元是3层楼原退场老板遗留的工程和图书馆工程等打凿用工工资，于贺鑫元无关……”该《证明》有原件，但宾兴文未到庭出庭作证。2015年9月21日证据交换笔录第6页中，贺鑫元举证意见为“证据九、宾兴文出具的证明，证明建工集团珠海公司支付给宾兴文两笔工程款分别是8500元与18719.75元，（18719.75元）与贺鑫元无关，是建工集团珠海公司此前遗留工程的款项，建工集团珠海公司在答辩时不应该将这部分扣除，应由建工集团珠海公司自行承担。”笔录第11页中，贺鑫元质证意见为“杂工宾兴文8500元与18719.75元应扣除，18719.75元与贺鑫元无关，是建工集团珠海公司遗留工程安排宾兴文施工的。”
（二）罚款
建工集团珠海公司在答辩状中主张根据合同约定应向贺鑫元罚款94500元，该部分罚款应在尚欠贺鑫元工程款中予以抵扣。其中：（1）贺鑫元班组多次出现施工质量问题罚款5000元；（2）未按时完成施工进度罚款29000元；（3）施工现场主要人员不到位罚款50500元；（4）班组工人打伤工程管理人员罚款10000元。对此，（1）建工集团珠海公司提交《工程罚款通知单》佐证，但贺鑫元提交的证据十2014年10月11日《工程罚款通知单》有罗金初手写内容“是公司施工员放线错误，与班组无关……”。（2）建工集团珠海公司提交《通知》佐证。该通知有建工集团珠海公司工地代表张俊峰的签名，但无贺鑫元签名。《通知》写到“……以上问题必须按时完成，如完成不了按每项每天1000元处罚，……”贺鑫元对此不予认可。（4）建工集团珠海公司提张某鹏的书面证言佐证及申请证张某鹏出庭作证张某鹏在书面证言中写到：“现……现场贺鑫元班组木工朱某不但不听从劝说，而且在现场五楼18M高脚手架上向下推我，推我过程中还抓伤我的右手手背……张某鹏出庭作证时陈述“被：贺鑫元班组是第一次闹事，还是经常闹事？张：不是第一次闹事了。……被：当天你带工人干活时，贺鑫元的工人打了你是吗？张：是的。”
（三）修复修补费用
建工集团珠海公司提出：（1）因贺鑫元施工缺陷聘请珠海市景立鸿建筑工程有限公司进行修复支出10万元；（2）代贺鑫元支付班组费用共21868元；（3）因贺鑫元施工的两栋模板出现暴膜进行修复支出37409.8元。此外，建工集团珠海公司又提出要扣除贺鑫元未完成工程104189.9元。对此，（1）建工集团珠海公司提交《建筑工程施工合同》、收款收据、监理工程师通知单、施工组织设计（方案）报审表、工程联系单、委托证明书等予以佐证。其中合同第二条第1点约定施工内容为体育馆二层7-11/D轴、9轴预应力梁裂缝修补。（2）建工集团珠海公司提交签时工清单、费用报销单、收款收据等佐证代贺鑫元班组支出的费用。但签时工清单、费用报销单等均没有贺鑫元的确认。其中签时工清单均是建工集团珠海公司代表张俊峰、吴成辉签名或制作。
四、贺鑫元主张的误工损失
贺鑫元提交一份《停工待资期间工资补偿表》，主张因建工集团珠海公司拖延支付工程款导致工人罢工闹事，持续一个多月，贺鑫元迫于压力向工人发放了停工期间的工资补偿42000元。贺鑫元认为，事件因建工集团珠海公司过错导致，建工集团珠海公司应向贺鑫元赔偿该损失，但建工集团珠海公司表示对该证据的真实性无法确认。
一审法院认为，一、关于贺鑫元要求建工集团珠海公司支付工程款的诉讼请求。（一）贺鑫元已完成工程量的总工程款。珠海市物资招标有限公司受一审法院委托对贺鑫元实际完成的工程量及造价进行了核算鉴定并作出《珠海城市职业技术学院国际交流学院及体育馆已完成工程量造价鉴定报告书》（第二稿）。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条、第七十一条的规定，一审法院对该报告书予以采信。但该报告书载明了两个鉴定结果：方案一：总造价2187514.96元；方案二：总造价2193214.06元。其中，报告书第3页解析了两个方案的具体计算方法，方案一“……±0.000米以上钢筋根据补充协议按（结构）投影面积计算……”。结合2014年12月5日由贺鑫元及建工集团珠海公司代表张俊峰签订的《补充协议》第2点“铁工班组要求±0.000米以上钢筋必须按投影面积45元/㎡计算”的约定，一审法院采纳方案一。即一审法院认定本案中贺鑫元的实际完成工程量的造价为2187514.96元。
（二）建工集团珠海公司已向贺鑫元支付的总工程款。建工集团珠海公司提交的《报销单据粘贴单借款单》证实建工集团珠海公司从2014年10月21日起至2015年5月29日共分13笔向贺鑫元支付了171万元。贺鑫元对此并无相反证据予以反驳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第（一）项的规定，一审法院对此予以确认。
（三）建工集团珠海公司垫付工人工资及当中应扣除的款项。第一，建工集团珠海公司提交了《人民调解协议书》和盖有劳动争议人民调解委员会公章的《工资支付表》予以佐证其代贺鑫元垫付工人工资的事实，一审法院予以确认。关于实际垫付的金额，对于没有领款人签名的，一审法院采纳贺鑫元的抗辩意见，不予确认；对于有领款人签名但无调解协议书的，一审法院认为应以《工资支付表》为准，对贺鑫元的抗辩意见不予采纳。一审法院确认建工集团珠海公司实际垫付的金额为：（1）33000元；（2）33500元；（3）35780元；（4）20020元；（5）15200元；（6）130000元；（7）61819.75元。以上合共329319.75元。
第二，关于贺鑫元主张的应扣除的“建工集团珠海公司所付款项中应扣减的款项”。如前文所述，（1）贺鑫元提出贺鑫元应付混凝土班组的工程款是177074.8元，已付166000元，欠付11074.8元。对于已付的金额，因为有“收款明细”予以佐证，而建工集团珠海公司未有相反证据予以反驳，一审法院予以采信。但对于应付金额及欠付金额，因贺鑫元未叙述具体的工程量及工程单价，亦未有证据予以支持，一审法院不予采信。从李伟元在书面证言中提到“有人民币7400元应该由贺鑫元付给我们但是他没有付而是由黑龙江建工集团珠海分公司付给我们……”等及李伟元当庭确认该书面证言的真实性的情况看来，一审法院确信贺鑫元未按合同完成的工程量由贺鑫元班组继续完成的事实。这部分工程款或人工费不应在贺鑫元工程款中扣除。但是，无论从贺鑫元提出的“多付给砼班的21925.2元”，还是从李伟元提到的“由我们代贺鑫元完成由建工集团珠海公司支付我们20000元，体育馆的由我们代贺鑫元完成由建工集团珠海公司支付我们31992.8元”，都无法与建工集团珠海公司提交的《工资支付表》（1）的33000元对应一致。一审法院对此均不予以采纳。一审法院采信李伟元的证言，即只有7400元是代贺鑫元垫付的。因此，这部分应扣减的金额应为25600元。但是，贺鑫元主张扣减21925.2元，一审法院以贺鑫元主张为准。一审法院确认，这部分应扣减的款项为21925.2元。
（2）贺鑫元提出建工集团珠海公司自已委托木工应付的15200元亦应扣减，但贺鑫元未如以上情形一样提交证据予以佐证及作进一步叙述或说明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院认为贺鑫元对此未尽举证责任，对该主张不予采纳。
（3）贺鑫元提交数份有“李国海”签名的“收款明细”佐证贺鑫元已经向铁工班支付工人工资513240元。但贺鑫元又主张其应付536400元，实欠23106元。如上所述，对于应付金额及欠付金额，因贺鑫元未叙述具体的工程量及工程单价，亦未有证据予以支持，一审法院不予采信。贺鑫元又称“其中超出的86893元都是建工集团珠海公司额外补的……”。同样，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院认为贺鑫元对此未尽举证责任，对该主张不予采纳。
（4）贺鑫元提交一份有“宾兴文”署名的《证明》，内容为“……另有18719.75元是3层楼原退场老板遗留的工程和图书馆工程等打凿用工工资，于贺鑫元无关……”该《证明》有原件。虽然宾兴文未出庭作证，但结合本案的实际情况，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条的规定，一审法院认为该《证明》可以采纳。一审法院对贺鑫元的该部分主张予以支持。
以上，一审法院确认建工集团珠海公司实际代贺鑫元垫付的工人工资为：288674.8元（329319.75元-21925.2元-18719.75元）。
第三，关于建工集团珠海公司主张扣款的其他项目。如前文所述，建工集团珠海公司提出对贺鑫元罚款的情形中只有第（4）项提交了充分的证据予以佐证。对于没有提交证据佐证或只有单独证据予以佐证的或有相反证据予以反驳的第（1）（2）（3）项主张，一审法院均不予支持。至于第（4）项，根据原、建工集团珠海公司签订的分包合同关于“严格管理、文明施工”的约定，贺鑫元的工人在工地“闹事”的行为确属违约。但合同并未明确约定该情况的“罚款”金额。建工集团珠海公司主张罚款1万元无合同依据，一审法院不予支持。而建工集团珠海公司所说的修补修复的费用，因建工集团珠海公司未提出明确的反诉请求，贺鑫元、建工集团珠海公司之间的合同亦无明确约定可直接从工程款中扣减。对于建工集团珠海公司要求扣减的主张，一审法院不予支持。建工集团珠海公司可另寻途径解决。而建工集团珠海公司所说的未完成工程104189.9元部分，因未包含在鉴定报告书中的结论中，对此亦不应予以扣减。
综上所述，建工集团珠海公司实际尚欠贺鑫元的工程款为188840.16元（2187514.96元-1710000元-288674.8元）。
（四）关于付款期限的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条第（一）项规定，建设工程施工合同无效，且建设工程竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。本案中，贺鑫元自认其不具备建筑行业相关资质。一审法院确认贺鑫元与建工集团珠海公司之间签订的两份《建筑工程施工劳务分包合同》均无效。但贺鑫元确实按合同约定完成了一定的工程量，而未完成部分根据建工集团珠海公司及证人所述均已经由他人完成，而“已完成但存在质量问题”的部分亦已经由他人修补或修复完成。贺鑫元要求建工集团珠海公司支付工程款的实质是要求建工集团珠海公司支付贺鑫元已完成的“劳动报酬”。结合本案的客观事实及上述法律规定，一审法院认为贺鑫元要求建工集团珠海公司支付剩余工程款的主张有事实及法律依据。
另一方面，体育馆的《分包合同》第四条第1点约定了工程款的付款进度，最后10%的部分为“待主体结构全部完工后二个月内付清”；第6点约定“乙方在施工过程中或缺陷责任期内没按甲方要求修复的，甲方有权根据实际发生工程量计价在质保金中扣除”。交流学院的《分包合同》第四条第6点约定“本工程保留金的比例为结算工程总造价的10%……甲方有权根据实际情况提高保留金的比例和延长保留金的支付时间（最长在二个月内支付）”。鉴于，第一，贺鑫元未按合同约定完成所有约定内的工程量就于2015年6月30日左右退场，与以上关于“待主体结构全部完工”等的约定存在情势变更的情况；第二，据建工集团珠海公司所主张，贺鑫元未完成部分或存在质量问题部分已经由他人完成或修复修补完成，与以上关于“有权根据实际情况延长保留金的支付时间”等的约定亦存在情势变更的情况；第三，从贺鑫元退场至今已逾一年，付款期间已相当充裕。因此，一审法院认为，建工集团珠海公司向贺鑫元支付剩余工程款的期限已至。对贺鑫元主张建工集团珠海公司支付剩余工程款的诉请，一审法院依法予以支持。
二、关于贺鑫元要求建工集团珠海公司支付利息的诉讼请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。一审法院认为，贺鑫元未有充分证据证明贺鑫元有于2015年6月30日退场时将工程正式向建工集团珠海公司交付，且建工集团珠海公司对此亦不予认可；而本案中贺鑫元完成的工程价款是通过委托鉴定确定的。结合贺鑫元要求从2015年8月3日起计算利息及贺鑫元是在2015年8月11日起诉的事实，一审法院认为从贺鑫元起诉之日起计算本案工程价款的利息未与事实及法律相悖。因此，一审法院确认，利息以188840.16元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，从2015年8月11日起计算至判决确定的债务履行期限届满之日止。
三、关于贺鑫元要求建工集团珠海公司支付误工损失的诉讼请求。贺鑫元提交一份《停工待资期间工资补偿表》主张因建工集团珠海公司拖延付款产生的损失。贺鑫元要求建工集团珠海公司予以赔偿。建工集团珠海公司对该证据的真实性无法确认。一审法院认为，《停工待资期间工资补偿表》只有数名案外人的签名及按捺指摸，未有贺鑫元或建工集团珠海公司的签名或盖章确认，贺鑫元亦未有其他证据佐证这些案外人的身份、与贺鑫元的关系，未能说明误工天数的依据及误工补偿的标准，而且这些案外人亦未出庭作证陈述已确实领款及领款的原因。根据《最高人民法院关于审理民事诉讼证据的若干规定》第六十五条的规定，一审法院认为该证据不能单独作为认定事实的依据，一审法院不予采纳。对贺鑫元的该部分主张，一审法院依法不予支持。
综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第三条第（一）项、第十七条、第十八条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条、第六十五条、第七十条第（一）项、第七十一条之规定，一审法院判决：一、建工集团珠海公司于判决发生法律效力之日起七日内向贺鑫元支付工程款188840.16元；二、建工集团珠海公司于判决发生法律效力之日起七日内向贺鑫元支付逾期付款的利息（以188840.16元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，从2015年8月11日起计算至判决确定的债务履行期限届满之日止）；三、驳回贺鑫元的其他诉讼请求。如果未按判决在指定的期间履行上述判决的给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费4227元、鉴定费26600元，合计30827元，由贺鑫元负担18621元，由建工集团珠海公司负担元12206元。
二审中，当事人没有提交新证据。贺鑫元向本院提交一份书面申请，申请本院前珠海市××劳动监察大队队调取陈南明、朱建军等7人于2015年6月期间所做的笔录，拟证明这7个工人确实已领款，造成了贺鑫元42000元的损失。本院调取了上述笔录并组织双方当事人进行证据交换和质证。
本院查明，陈南明等7人于2015年6月17日至19日珠海市××劳动监察大队队做了调查询问笔录，主要内容为7人被贺鑫元聘请在珠海城市职业技术学院项目工地工作，口头约定按月或按天结算工资，按月结算的是每月固定工资并包吃包住。笔录中没有关于贺鑫元已经向7人共支付42000元工资的内容。根据贺鑫元向一审法院提交的《停工待资期间工资补偿表》，主张其向陈南明等7人支付2015年6月6日至7月6日停工期间工资，支付时间是2017年7月10日，误工天数为30天，误工补偿为每人6000元。
贺鑫元与建工集团珠海公司签订的《体育馆木工、铁工、混凝土工结算清单》、《国际交流学院木工、铁工、混凝土结算清单》并没有落款时间，二审调查中，贺鑫元主张是2015年6月5日及6日签订的，建工集团珠海公司主张是垫付工资即2015年6月30日前。一审庭审中，建工集团珠海公司对该两份结算清单的真实性没有异议，但认为贺鑫元不能仅凭该两份结算清单直接向建工集团珠海公司主张工程款。建工集团珠海公司与贺鑫元签订的《建筑工程施工劳务分包合同》第一条约定，工程范围及数量：体育馆建筑面积为7998.2m2，并约定了各项工程承包单价及承包内容。
本院另查明，彭成龙在木工组工资2015年4月及5月工资表上“班组长确认签名”一栏签名，但在领取签名处没有签名。
经审查，一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，贺鑫元于一审期间请求支付工程款的数额为446857.27元，现其二审上诉主张工程款数额为456257.23元，已经超出了其一审请求的数额，对超出部分，本院不予审处。本案双方均提起上诉，对双方上诉主张的内容，本院分析认定如下：
一、关于案涉工程总价的确定。贺鑫元上诉主张案涉工程不应进行鉴定，其理由是案涉工程合同约定了固定结算价格且双方已经完成了结算，其法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程合同适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十二条、第二十三条的规定。《解释》第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。根据本院查明的事实，建工集团珠海公司与贺鑫元在合同中约定的是工程承包的单价，虽然有约定的建筑面积，但对于实际的工程量仍然需要双方进行结算，故双方合同并未就案涉工程约定按固定价结算工程价款，并不符合《解释》第二十二条规定的不予进行工程造价的鉴定的条件，贺鑫元的该项上诉理由不能成立。但根据本院查明的事实，贺鑫元与建工集团珠海公司签订了《体育馆木工、铁工、混凝土工结算清单》、《国际交流学院木工、铁工、混凝土结算清单》，双方已经对案涉工程进行了结算，结算金额为2221212.89元。建工集团珠海公司对这两份结算清单的真实性予以认可，仅提出贺鑫元不能直接根据结算清单主张工程款，但建工集团珠海公司并未提出否定结算清单的充分理由，而两份结算清单上对贺鑫元已经完成的实际工程量作出了结算，对未完成的工程量仅列出但未计入工程总价内。因此，本院认定上述两份结算清单应作为双方对贺鑫元已完成工程量结算的依据。在双方有结算的情况下，建工集团珠海公司在一审期间申请鉴定无相应的法律依据，不应准许，故本院对一审法院委托鉴定的造价报告书不予采纳。
关于体育学院的钢筋项目按何种标准结算的问题，虽然双方于2014年12月5日签订的《补充协议》约定体育馆的钢筋项目按投影面积45元/㎡计算，但双方在《体育馆木工、铁工、混凝土工结算清单》中仍按690元/吨计算，应视为双方在结算过程中对《补充协议》进行了变更，双方对此的最终结算标准以结算清单为准。关于贺鑫元主张增加工程量部分，根据贺鑫元在本案中提交了作为增加工程量依据的《付款申请表》及《现场签证单》，产生的时间均在两份结算清单之前，故应以时间在后的结算清单为准，对贺鑫元主张增加工程量部分的工程款，本院不予认定。综上，本院认定案涉工程款总价款按照《体育馆木工、铁工、混凝土工结算清单》、《国际交流学院木工、铁工、混凝土结算清单》的结算共计2221212.89元。
二、建工集团珠海公司垫付工资的数额。1、关于建工集团珠海公司垫付工资的数额能否在应付贺鑫元工程款中抵扣的问题。建工集团珠海公司在一审期间已经提交了《人民调解协议书》及《工资支付表》，证明其实际向贺鑫元的工人支付了工资。经审查，建工集团珠海公司是在劳动部门的见证下向贺鑫元所聘请的工人垫付工资的，所垫付的总额并未超出贺鑫元应得的工程款，亦未有证据证明建工集团珠海公司存在恶意多付的情形，因此，建工集团珠海公司所垫付的工资应在贺鑫元应得的工程款中抵扣。至于贺鑫元与各班组约定的工资标准，是另外的法律关系，其在本案中主张仅应按该标准计算工资并予以抵扣的理由不能成立，本院不予支持。
2、关于能否认定建工集团珠海公司已经实际支付彭成龙夫妻的工资。建工集团珠海公司主张彭成龙夫妻虽然没有在工资表上签名，但已经领取了工资25000元，并转为向建工集团珠海公司交纳保证金，应计入为建工集团珠海公司垫付的工资。对此，本院认为，如按建工集团珠海公司的主张，彭成龙夫妻将其所得工资转为保证金，是其与建工集团珠海公司另外的法律关系，并不能作为其不在工资表上签名的理由，故彭成龙出庭陈述其已经领取工资的事实不足以推翻工资表的内容，本院对建工集团珠海公司的该项上诉主张不予采纳。
综上，一审法院认定建工集团珠海公司已实际垫付的工资为329319.75元并无不当，本院予以确认。
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