四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川07民终1432号
上诉人（原审被告）：王国松，男，汉族，生于1964年2月1绵阳市游仙区庙41x。
委托诉讼代理人：严国海，绵阳市游仙区刘家法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：赵海，男，汉族，生于1979年2月四川省绵阳市游仙区庙937。
委托诉讼代理人：窦杨，四川真道律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾彪，四川真道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王小岗，男，汉族，生于1990年12月四川省梓潼县口419。
委托诉讼代理人：李丁兵，绵阳市游仙区东律法律服务所法律工作者。
上诉人王国松、赵海因与被上诉人王小岗提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省绵阳市游仙区人民法院(2016)川0704民初946号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人王国松及其委托诉讼代理人严国海，上诉人赵海及其委托诉讼代理人窦杨、曾彪，被上诉人王小岗及其委托诉讼代理人李丁兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王国松上诉请求：撤销一审判决第一项，改判上诉人王国松不承担任何赔偿责任，一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实错误，不应认定为上诉人王国松与被上诉人王小岗系雇佣关系及与被上诉人赵海之间系合同承包关系。
赵海上诉请求：撤销一审判决第二项，改判上诉人赵海不承担赔偿责任，一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，赵海作为房主，是定作人，其主要义务就是支付价款，并没有对承揽人工具是否完好以及是否缺乏安全施工条件审查的义务。赵海基于信赖和信任将家庭内装修交给王国松完成，且农村装修基本都是个人承包，法律也明确规定这样的模式是不要求承包人有资质的，因此赵海将装修交给王国松完成是没有任何过错的，不存在任何选任上的过失。而王国松和王小岗之间是劳务关系，王国松是雇主，王小岗受伤，雇主王国松应当承担赔偿责任，另外王小岗对自己受伤也有责任，应该进行部分摊，但王小岗的受伤与房主赵海是完全没有任何关系的。一审适用法律错误，根据本案事实，赵海选任王国松是没有过错的，并且存在王国松作为王小岗的直接指挥、管理人、装修工程的承包人，明知脚手架不符合安全施工条件而未尽到管理责任，一审依据的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题若干问题的解释》让赵海承担责任是完全错误的。
王小岗答辩称：一审认定事实、适用法律正确，驳回上诉人的请求。
王小岗向一审法院起诉请求：1、依法判决王国松和赵海连带赔偿其各项损失共计83971.51元；2、本案诉讼费用由王国松和赵海负担。
一审法院认定事实：王小岗于2015年8月11日在赵海的住房中进行吊顶安装劳务时，从脚手架上坠落受伤。王小岗与王国松均确认是王国松让王小岗去赵海的住房中进行吊顶安装。王小岗陈述其因脚手架架板未铺满造成其在钻孔过程中坠地受伤，王国松对此事实也予以确认。受伤当天，王小岗被送入绵阳市第三人民医院住院治疗，于2015年9月7日出院。出院医嘱中载明，休息三个月，住院期间及出院后叁个月需一人护理，适当加强营养，骨折愈合后，根据随诊情况决定下一步治疗方案，行骨折内固定取出手术住院费用预计8000元。该次住院治疗产生医疗费26045.51元。2015年12月14日，王小岗的伤情被绵阳维益司法鉴定中心评定为十级伤残，产生鉴定费700元。
王小岗还陈述，关于脚手架其曾向王国松提出过架板未铺满的异议，王国松也陈述，其也向赵海提出过脚手架架板未铺满的异议。
范明兴的证人证言中提到，关于劳务报酬的结算，是王国松与赵海先进行结算，王小岗后从王国松处结算了劳务报酬200元（一天的报酬范某人范明兴和王小岗在提供劳务过程中接受王国松的管理。王小岗与王国松也陈述王小岗的报酬是从王国松处结算的，但王国松还陈述其只是代王小岗等人从赵海处结算报酬。
王国松在一审庭审中举证借条复印件三张，拟证明王小岗向王国松借款8254.60元。原告质证认为，对该证据真实性无异议，但借款是用于王小岗治疗，不是一般的借款。赵海质证认为上述借款实际是赔偿款。
一审法院认为，关于王小岗与王国松、赵海的关系的认定，王小岗与王国松或赵海未签订书面的合同，王小岗在提供劳务的工程中受伤，王小岗从王国松处结算劳务报酬200元，王国松认为其仅是代为从赵海处领取王小岗等人的劳务报酬，该主张没有相应证据予以证实，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，故不采纳王国松该主张，而且在提供劳务过程中，王小岗接受王国松的管理，对此，应认定王小岗与王国松存在雇佣关系。
关于王小岗的损害应由谁承担的问题。如上所述，王国松认为其是受赵海的委托代为安排施工，但王国松同样未提供相应证据证实该主张，从各方的陈述，及各方举证的证据来看，赵海与王国松之间形成装饰装修合同关系，虽然王国松没有相应的装饰装修资质，但其承包的工程系家庭室内装饰装修范围，不能据此认定赵海具有违法发包的情形，故王小岗主张王国松与赵海承担连带赔偿责任的主张缺乏法律依据，一审法院不予支持。但赵海将装饰装修工程承包给缺乏安全施工条件的自然人，其存在选任上的过失，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，赵海应对王小岗的损害承担30%的赔偿责任。王国松作为装修工程的承包人，且从事装饰装修工程承包多年，明知脚手架不符合安全施工条件，可能不利于王小岗安全操作，而未尽到管理责任，其对损害的发生存在重大过错。王小岗明知脚手架可能不适合安全操作，而仍使用该脚手架进行操作，在操作过程中从脚手架上坠地受伤，王小岗对其损害的发生也具有一定过错。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，本案王小岗对其损害承担20%的赔偿责任，王国松对王小岗的损害承担50%的赔偿责任。
本案的赔偿范围有：医疗费26045.51元、护理费7100元（26天×100元/天+90天×50元/天）、营养费2320元（20元/天×90天）、住院伙食补助费520元（20元/天×26天）、误工费13144元（41357元/年÷365天×116天）、残疾赔偿金20494元（10247元/年×20年×10%）、鉴定费700元、后续治疗费8000元、精神损害抚慰金2000元、交通费酌定500元，以上合计80823.51元。由王国松承担40411.76元，由赵海承担24247.05元，王小岗自行承担16164.70元。王小岗主张将在王国松处用于治疗而借款8254.60从赔偿款中扣减，对该主张予以支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条至第二十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，遂判决：一、王国松一次性向王小岗赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费、精神损害抚慰金、交通费共计40411.76元，王小岗在王国松处的借款8254.60元从中予以相应抵扣；二、赵海一次性赔偿王小岗以上各项费用共计24247.05元；三、上述两项判决内容于本判决书生效后十日内履行完毕；四、驳回王小岗的其他诉讼请求。
二审期间，王国松提交了当地村民委员会的证明一份，用以证明与赵海系同组村民并系亲属关系。赵海、王小岗质证称：对证据本身无异议，但与本案无关。本院对证据的分析认定，王国松二审提交的证据无关联性，不予采纳。
二审在一审认定事实的基础上补充认定以下事实：工钱房东每天给190元/人，三人（含王国松）共做4天半，从赵海处共领855元。王国松并未谋取差价。
本院认为，本案的焦点是赵海与王国松之间是否是承包合同关系，王小岗的损害应由谁承担的问题。赵海家进行装修，做工人员在家装现场受伤，赵海主张是将工程承包给王国松，王国松不予认可，赵海亦未提供书面的承包合同或其他证明承包关系成立的证据。如果王国松与赵海之间是承包合同关系，如何按承包协议结算，未向法庭提供相关依据，而事实上工程未完，王国松亦未继续完成工程，赵海并未要求王国松继续施工，并且已结算了工钱。赵海应承担举证不能的法律后果。虽是王国松让王小岗去赵海的住房中进行吊顶安装，工资报酬亦是王国松与赵海先进行结算，但王国松在王小岗的工资报酬中并未谋取差价，即说明王小岗系王国松帮赵海找的施工人员。王国松与赵海的承包关系不成立。在结算的工钱还有王国松做工的半天工资，伤者与赵海形成的是按点工计酬的劳务关系，接受劳务一方与提供劳务方，应根据各自责任承担相应责任。王小岗明知脚手架可能不适合安全操作，而仍使用该脚手架进行操作，其对其损害的发生也具有一定过错。故本院确认由赵海承担80％的赔偿责任，王小岗自行承担20％的损失。王小岗与王国松间的借款不属本案审理范围，不作处理，王国松可另案主张权利。
综上所述，上诉人王国松所持上诉理由成立，本院予以采纳，上诉人赵海所持上诉理由不成立，本院予以驳回。一审认定事实基本清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，判决如下：
一、维持四川省绵阳市游仙区人民法院(2016)川0704民初946号民事判决的第四项，即：驳回原告王小岗的其他诉讼请求。
二、撤销绵阳市游仙区人民法院(2016)川0704民初946号民事判决第一、二、三项，即：被告王国松一次性向原告王小岗赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费、精神损害抚慰金、交通费共计40411.76元，原告王小岗在被告王国松处的借款8254.60元从中予以相应抵扣；被告赵海一次性赔偿原告以上各项费用共计24247.05元；上述两项判决内容于本判决书生效后十日内履行完毕。
三、由赵海在本判决生效之日起十日内赔偿王小岗损失64658.81元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费950元，由王小岗承担219元，由赵海承担731元；二案件受理费506.18元，由赵海承担506.18元。
本判决为终审判决。
审判长 伍 静
审判员 张宗文
审判员 廖小军
二〇一七年八月二十二日
书记员 蒋思琪