福建省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)闽刑再2号
抗诉机关福建省人民检察院。
原审被告人张娜，女，1982年11月4日出生，汉族，住河南省安阳市北关区，初中文化，无固定职业，因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月22日在安阳市被抓获，同年7月28日被刑事拘留，9月2日被执行逮捕。现在福建省女子监狱服刑。
福州市鼓楼区人民检察院指控被告人张娜犯诈骗罪一案，福州市鼓楼区人民法院于2017年3月13日作出（2017）闽0102刑初字第142号刑事判决，认定张娜犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3000元；退赔被害人被骗人民币31800元。宣判后，张娜不服，提出上诉。福州市中级人民法院于2017年9月4日作出（2017）闽01刑终552号刑事判决，认定张娜犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金3000元；继续追缴张娜的违法所得3000元。该判决已发生法律效力。福建省人民检察院于2017年12月7日以闽检诉一审刑抗[2017]3号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2018年1月19日作出（2018）闽刑抗1号再审决定书，本案由本院再审。本院依法组成合议庭，经讯问被告人，决定对本案进行书面审理。现已审理终结。
原一审判决认定，2016年5月10日，被告人张娜与”军子”（另案处理）经事先共谋，由”军子”将五张银行卡交给被告人张娜，并告知有钱到卡内后会通知被告人张娜取款，由被告人张娜将”军子”骗到的款项取出后交给”军子”，被告人张娜从中收取取现的4%作为手续费。具体犯罪事实如下：
1、2016年5月13日，被告人张娜接到”军子”电话后在河南省安阳市店铺内，使用”军子”交给她的一张卡号为62×××36中国建设银行储蓄卡通过pos机套取人民币16000元。
2、2016年5月14日，被告人张娜接到”军子”电话后在安阳市中华路与迎春东街交叉口中国银行内，用”军子”交给她的一张卡号为62×××25的的中国工商银行储蓄卡取走人民币18900元，其中人民币5900元系被害人曹某在山东威海市火炬高技术产业开发区被骗的现金，随后被告人张娜又在河南安阳市中环百货一店铺内用该卡在pos机上套取现金人民币23050元，其中人民币13000元系被害人高某在湖北省孝感市被骗的款项。
3、2016年5月15日，被告人张娜接到”军子”电话后在河南省安阳市交叉路口的中国建设银行的ATM机上，使用”军子”交给她的一张卡号为62×××25的中国工商银行储蓄卡取走被害人吴某在福州市鼓楼区被骗的人民币12900元。
后被告人张娜将上述钱款交给”军子”，并从中分得人民币3000余元。
被告人张娜于2016年7月22日被公安民警抓获。
一审法院认为，被告人张娜以非法占有为目的，结伙采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，共计人民币70850元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。
二审判决对一审认定的上述事实和证据予以确认。但认为，张娜明知是犯罪所得而多次予以掩饰、隐瞒，共计人民币70850元，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原判认定张娜犯诈骗罪不当，应予纠正。依法作出上述终审判决。
福建省人民检察院抗诉认为：原审被告人张娜与诈骗分子事前通谋并掩饰、隐瞒犯罪所得共计70850元，依法应当对其以诈骗共犯论处。原二审判决适用法律错误，导致定性不当、确有错误。主观上，张娜明知所涉款项系来路不正的赃款，”应该是安阳当地中奖诈骗的”而与犯罪分子事前通谋，承诺接到取款通知后会帮助套现取现及多次接受指令，与犯罪分子形成共同故意；客观上，其接受指令的承诺的事前通谋行为，强化了犯罪分子继续实施诈骗的犯罪决意；按指令取款交款的案中通谋行为帮助犯罪分子完成诈骗犯罪最后一环，导致犯罪得逞。
经再审查明，2016年5月10日，由”军子”将五张银行卡交给张娜，并告知有钱到卡内后会通知其取款，张娜取款后从中收取取现的4%作为手续费。2016年5月13日至5月15日，张娜先后接受”军子”的电话指令，在银行的ATM机或通过POS机套取现金共计70850元，并将上述钱款交给”军子”，从中收益3000余元。上述事实，有经原审庭审举证质证的银行交易明细单、通话清单、指认、辨认笔录、被害人陈述、证人证言、被告人供述及公安机关抓获经过等证据在案佐证，抗诉机关、原审被告人张娜对上述事实亦不持异议。本院予以确认。
检察机关抗诉称，原审被告人张娜与犯罪分子事先通谋，与犯罪分子形成共同故意。经查，涉案电信诈骗的犯罪分子”军子”尚未到案，事先二人商议内容仅有张娜一人供述；张娜归案后始终供认二人见面后，”军子”对套现、取现及收益比例提出具体要求和条件，其允诺并按”军子”的要求实施了套现、取现及收取手续费的事实，其认识到”军子”要其取现的”肯定是一些来路不正的赃款”，但并不知晓”军子”具体实施何种犯罪手段。抗诉机关并无其他证据证明张娜明知”军子”是诈骗犯罪分子而与之事前通谋的事实。因此，认定张娜明知是诈骗犯罪分子而与其事先通谋，并与犯罪分子形成共同犯罪故意，证据不足。抗诉意见不能成立，不予支持。
检察机关抗诉称，原审被告人张娜实施的犯罪行为，帮助犯罪分子完成诈骗犯罪，导致犯罪得逞。经查，本案中张娜套现、取现的所有钱款，均系电信网络诈骗犯罪分子已实际控制的财物，张娜实施的取现、套现的行为，均在电信网络诈骗犯罪实现了犯罪目的亦即诈骗犯罪行为实施终了之后。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，明知是电信诈骗犯罪所得及其产生的收益，予以转账、套现、取现的，依照刑法第三百一十二条规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任。原审被告人张娜的行为应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。抗诉意见不能成立，不予支持。
本院认为，原审被告人张娜明知是犯罪所得而予以帮助套现、取现，共计转移财产人民币70850元，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原判定性准确，量刑适当，应维持原判。检察机关抗诉对原审被告人张娜应以诈骗罪的共犯论处的意见不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十四条第二款、第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
维持福州市中级人民法院（2017）闽01刑终552号刑事判决。
本裁定系终审裁定。
审 判 长 林庆高
审 判 员 林标礼
审 判 员 沙 晶
二〇一八年三月二十七日
法官助理 李清山
书 记 员 蔡秀婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第三百八十三条依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院应当重点针对申诉、抗诉和决定再审的理由进行审理。必要时，应当对原判决、裁定认定的事实、证据和适用法律进行全面审查。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第三百八十四条原审人民法院审理依照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭。
原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定可以上诉、抗诉；原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定是终审的判决、裁定。
对原审被告人、原审自诉人已经死亡或者丧失行为能力的再审案件，可以不开庭审理。
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。