成都市新都区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)川0114刑初193号
公诉机关成都市新都区人民检察院。
被告人蒋某某，男，1983年12月16日出生，汉族，中专文化，出生地四川省大竹县，户籍所在地：成都市新都区。因涉嫌非法经营罪，于2015年8月1日被成都市公安局刑事拘留，2015年9月7日被执行逮捕，现羁押于成都市看守所。
辩护人郑洁新，四川明之鉴律师事务所律师。
被告人邓某，男，1980年5月8日出生，汉族，初中文化，四川省井研县人，户籍所在地：四川省井研县。因涉嫌非法经营罪，于2015年8月1日被成都市公安局刑事拘留，2015年9月7日被执行逮捕，现羁押于成都市看守所。
辩护人盛勇，四川谟鼎律师事务所律师。
成都市新都区人民检察院以成新检公诉刑诉（2016）第176号起诉书指控被告人蒋某某、邓某犯非法经营罪，被告人蒋某某犯销售假药罪，于2016年4月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都市新都区人民检察院指派代理检察员史贤星出庭支持公诉。被告人蒋某某、邓某及辩护人郑洁新、盛勇到庭参加诉讼。期间延期审理二次。现已审理终结。
公诉机关指控：2014年初开始，被告人蒋某某伙同邓某在未办理药品经营许可证的情况下，长期采取冒用其他医药公司的名义从其他医药公司及个人购买米格列醇片、麝香保心丸等药品，将购买的药品存储于成都市新都区大丰花满庭2期10栋3005号的住宅中，由尤某某等人协助其销售，将药品销售给有购货需要的药房及其他客户牟取非法利益。被告人蒋某某、邓某冒用成都地福医药有限公司名义，采用假冒地福公司出库单非法销售给大丰广福药房、高新区惠美大药房、四川鑫友谊大药房有限公司，药品金额共计75849元。
2015年7月31日，民警联合成都市食品药品监督管理局的执法人员在被告人蒋某某位于成都市新都区大丰花满庭2期10栋3005号的住宅中查获米格列醇片、麝香保心丸、埃索美拉唑镁肠溶片等13种药品11524盒。经鉴定上述被查药品价值为732298元。
2015年2月至4月期间，被告人蒋某某在明知上家无法提供药品合法手续的前提下，在网络上以低价购进3件（每件60盒）舒筋健药丸药品并全部予以销售。经鉴定，其所销售的舒筋健药丸系假药。
公诉机关为支持指控，当庭出示并宣读的证据有受案登记表、立案决定书、到案经过、常住人口登记表、现场勘察笔录及照片、价格鉴定意见书、检验报告、成都市食品药品监督管理局出具的函和附件、扣押决定书、证人证言、被告人供述与辩解等。
被告人蒋某某对公诉机关指控其犯非法经营罪不持异议，对非法经营的金额有异议，提出查获的70余万元的未销售药品中没有购货票据的药品才是自己违法采购的，有购货票据的药品是受药品公司委托正常采购的，不应当认定为非法经营的数额；对公诉机关指控其犯销售假药罪有异议，提出自己并不明知销售的是假药。
被告人蒋某某的辩护人对公诉机关指控蒋某某犯非法经营罪无异议，提出蒋某某系成都地福医药有限公司的工作人员，其并无冒用地福公司采购药品的行为，其代表地福公司购买的孟鲁司特钠片等6个品种的药品不应计入非法经营的数额；其个人采购用于自用的东阿阿胶也不应计入非法经营的数额；蒋某某主观上并没有销售假药的故意，其行为不构成销售假药罪，应当以非法经营罪处理；蒋某某系初犯，归案后如实供述，请求对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人蒋某某的辩护人向法庭提交了收货单位均系成都地福医药有限责任公司的国药控股成都医药有限公司出库单一张、四川绵阳科伦医药贸易有限公司销售出库单四张、成都市医药工业有限公司销售出库清单两张。
被告人邓某对公诉机关指控其的犯罪事实无异议，提出蒋某某邀约自己一起做药品生意，自己没有参与具体的经营，只是偶尔帮一下忙，不清楚自己的行为是否构成犯罪。
被告人邓某的辩护人对公诉机关指控邓某的犯罪事实无异议，提出非法经营的数额应当扣除地福公司采购的部分，且邓某系初犯、从犯，请求对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2014年初开始，被告人蒋某某伙同邓某在未取得药品经营许可证的情况下，长期从其他医药公司或个人处购买大量药品，存储在其位于成都市新都区大丰街道花满庭2期10栋3005号的住宅内，并由被告人邓某等人协助售卖以谋取非法利益。
其中，被告人蒋某某、邓某采用假冒成都地福医药有限公司出库单的方式，向新都区大丰广福药店、高新区东苑惠美大药房、四川鑫友谊大药房有限公司售卖药品共计72599元。
2015年2月份左右，被告人蒋某某通过网络QQ交流群，以520元每盒的价格（低于市场价格100元左右）购进舒筋健腰丸60盒，同样以假冒成都地福医药有限公司销售票据的方式全部售卖至各零售药房。其中，新都大丰广福药店以650元每盒的价格购进5盒，高新区东苑惠美大药房以650元每盒的价格购进3盒。因卖家未提供药品合格的相关材料，被告人蒋某某怀疑药品质量有问题，遂未再购进。经成都市食品药品监督管理局核查，被告人蒋某某销售的该批舒筋健腰丸系假冒产品。
2015年7月31日，成都市公安局民警在被告人蒋某某位于成都市新都区大丰街道花满庭2期10栋3005号的住宅中查获米格列醇片、麝香保心丸、埃索美拉唑镁肠溶片等13种药品共计11524盒。经成都市价格认证中心鉴定，上述被查获的药品总价值为732298元。
证实上述事实的证据有：
1、涉嫌犯罪案件移送书、成都市食品药品监督管理局移送材料、受案登记表、立案决定书，证实案件来源。
2、到案经过，证实二被告人均系挡获归案。
3、查封（扣押）物品移交通知书、查封（扣押）决定书、物品清单、现场照片，证实在成都市大丰镇花满庭二期10栋3005室查获的涉案药品情况。
4、成都市价格认证中心出具的《关于对一批涉案药品的价格鉴定意见书》及鉴定意见通知书，证实经该中心鉴定，涉案的十三种药品共计价值732298元。
5、成都市食品药品监督管理局关于鉴定药品真伪的复函，涉案药品生产企业所在地食品药品监督管理局协查回函、涉案药品生产企业出具的相关材料，证实查获的药品均符合药典规定，系有资质厂家出产。
6、肖某2、肖某1英陈述笔录，称蒋某某和邓某合伙做药品生意，肖某2平时帮蒋某某运送药品，2015年7月31日，蒋某某被药监局带走后，让肖某2、肖某1英、邓某一起将3005室内的药品拉走，后在公安劝说下还回所有药品。
7、万某陈述笔录、辨认笔录，称其在智邦药业的销售点挨着蒋某某的销售点，蒋某某平时很少来销售点，基本上是一个年轻女子和年轻男子在，经常看到他们和客户沟通，准备好药品后会看见客户在他们的销售点取药并支付货款；经辨认，年轻男子系邓某。
8、成都市食品药品监督管理局行政审批处出具的情况说明，称经该处查询，该处并未收到过蒋某某、邓某、肖某2申报药品零售企业许可的申请，亦未作出行政许可决定；该处并未收到过涉案的3005室申报药品零售企业许可的申请，亦未作出行政许可决定。
9、成都地福医药有限责任公司出具的情况说明、地福公司法定代表人文某陈述，称成都市食品药品监督管理局于2015年7月31日在其公司兼职销售业务员蒋某某居住处查获的药品均非该公司购进；该公司的采购委托书只开具给该公司任命的采购员文某、何某，从未开具给其他人；该公司所经营的药品均存放在公司注册仓库内。
10、四川省智邦药业有限公司出具的情况说明、员工入职登记表、劳动合同书、社保缴纳证明、工资条、智邦药业董事长严伟陈述，称《新都食药监药查扣通5号查封扣押清单》中所查封扣押的品种均不是在该公司经营场所和库房内查扣，也不是该公司经营的品种；蒋某某2013年7月20日入职成为智邦药业员工，职位是销售员，公司未委托其在外设库和体外循环从事药品经营活动。
11、四川鑫友谊大药房有限责任公司出具的情况说明、进货票据、采购经理廖某燕陈述笔录、辨认笔录，称鑫友谊药房现已更名为四川御民堂大药房有限公司，确认在蒋某某电脑中查到的对账单上的药品是其在尤某处购买，金额为23890元，在尤某那里购买的药品，每次开具的都是地福医药公司的出库单据，经公司财务统计，公司一共向蒋某某转过四次货款，共计103197.4元，有进货票据18张共计56847元。辨认出蒋某某、邓某、尤某。
12、大丰广福药店蔡燕陈述笔录、辨认笔录、销售清单、商品入库出库台账，证实广福药店于2015年3月18日在智邦医药公司尤某的摊位处以1300元的价格买了2盒舒筋健腰丸，后于2015年4月8日再次以同样的方式购买了3盒舒筋健腰丸，4月2日、7月14日、7月21日以790元的价格售出；邓某、蒋某某和尤某是一起的，有时邓某也会在摊位上卖药；每次在那儿买药，尤某都是开具的地福公司的销售单据，共计17张，销售金额为14516元（含5盒舒筋健腰丸共计3250元）。辨认出邓某。
13、高新区东苑惠美大药房出具的情况说明、店长黄远东陈述笔录、辨认笔录、销售票据，证实该公司于2015年4月9日向成都地福医药有限责任公司的业务员尤某以650元的价格采购舒筋健腰丸3盒，尤某给其开具了成都地福医药有限责任公司的销售清单作为销售单据；提供的地福公司销售单据共7份，总金额4486元；其辨认出尤某就是尤某。
14、成都地福医药有限责任公司出具的情况说明、地福公司提供的其2015年1月至2015年7月的销售票据，称（1）新都区大丰广福药店提供的17份销售票据、高新区东苑惠美大药房提供的7份销售票据均不是该公司出具的销售票据；（2）地福医药公司2015年度没有给蒋某某开具过采购委托书，蒋某某也未代表公司采购过药品，2015年3月18日给蒋某某开具有销售委托书，委托蒋某某收回四川万盛药业连锁有限公司的货款，2015年度蒋某某未代表公司进行过销售。
15、成都市食品药品监督管理局现场检查笔录、举报情况说明。
16、成都市食品药品监督管理局关于协查药品舒筋健腰丸相关情况的函、广州市海珠区食品药品监督管理局关于协查药品舒筋健腰丸相关情况的回函、广州白某陈李济药厂有限公司出具的“关于舒筋健腰丸鉴别真伪的复函”，证实舒筋健腰丸为广州白某陈李济药厂有限公司全国独家生产品种，核查的产品批号为D23028的舒筋健腰丸样品为假冒陈李济药厂同批次产品。
17、被告人蒋某某供述，称（1）其于2012年2月成为四川智邦药业有限公司的挂靠业务员，也是成都地福药业有限公司的挂靠业务员；2013年2月左右，其邀约邓某一起做药品生意，具体合作内容就是一起到市场上去串药卖，但邓某基本没有参与管理，主要是其在购买和销售药品，邓某偶尔购进药品和销售药品；（2）在涉案的3005号住宅内查获的麝香保心丸等13种药品是其和邓某合作做药品生意时购买的，购买药品时用的是成都地福医药公司的名义，地福医药每年1月都会重新开具一份新的委托书，委托书的内容是委托某人进行采购和销售，地福公司前两年委托的是文某，其拿到的委托书也是委托地福医药固定的委托人，所有的医药公司只认提供的手续是否齐全，不会看是否委托的是本人；药品的销售方式是各药房和其他客户到智邦药业提交购买计划，其作为智邦药业的销售员根据客户计划配货，自己有的品种就自己拿出来，自己没有的品种就到市场上进行调货，全部配齐后让客户到智邦药业取货；如果客户需要正规的出货票据，其就用自己在外面购买的一套软件冒用地福公司的名义打印出库单据，并盖上伪造的地福医药出库章；（3）2015年2月左右，其在网上的QQ医药交流群里以比市面价格低100元左右的520元每盒的价格购买了1件（20盒）舒筋健腰丸，并要求对方出具药品检验报告和相关资质，3月底再次购进2件（40盒），4月份左右全部销售完毕后，因怀疑产品质量有问题，就没有再购进；因来货没有购进票据，所以无法向药房开具真实的销售票据，且无销售记录。
18、被告人邓某供述，2013年3月，蒋某某邀约其合伙做医药生意，其投资了8万元，具体操作都是蒋某某和尤某负责，蒋某某负责采购，尤某负责销售，其不参与经营，一般就是负责取货和送货，分红约定的是其分30%，但一直没有分过红，利润作为本钱继续投资在里面的。
上述证据，经庭审质证，具有合法性、客观性，且与案件事实相关联，本院予以采信并作为定案依据。
本院认为，被告人蒋某某、邓某违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。成都市新都区人民检察院指控被告人蒋某某、邓某犯非法经营罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持。被告人蒋某某、邓某系共同犯罪。在共同犯罪的过程中，被告人邓某虽系入股，但药品的采购、经营活动的运行主要由蒋某某负责，被告人邓某仅起次要、辅助作用，系从犯，综合其在共同犯罪中所起的具体作用，以及其归案后的认罪、悔罪态度，本院依法对邓某减轻处罚。
就被告人蒋某某提出的其不具有销售假药的主观故意的辩解意见，以及其辩护人提出蒋某某无销售假药的主观故意，该行为应当以非法经营罪处理的辩护意见，本院认为，从审理查明的事实来看，蒋某某长期在医药市场采用不正规的方式从个人或医药公司处购进药品，并采用假冒地福公司销售单据的方式售卖，其主观故意是对药品的无证经营，而非销售假药。本案中，蒋某某通过网络购进涉案的舒筋健腰丸，并以冒充地福公司销售单据的方式售卖，与其他涉案药品的购进和售出方式并无明显区别，且在该批舒筋健腰丸很快销售完毕后，因怀疑药品质量有问题而未再次购进，可见蒋某某并无销售假药的主观故意，其无证销售涉案舒筋健腰丸的主观故意依然是非法经营药品，根据犯罪行为的认定应当主客观一致的原则，该行为应以非法经营罪论处，销售金额计入非法经营罪的犯罪数额。
就被告人及辩护人提出的部分药品系受成都地福公司委托采购，不应计入非法经营犯罪数额的辩解及辩护意见，本院认为，蒋某某的辩护人提交的销售票据与在案的其他证据存在矛盾，不能作为定案依据，且从现有证据来看，地福公司出具的情况说明及地福公司负责人文某的陈述，均称从未委托过蒋某某以地福公司名义采购和销售药品，而蒋某某在侦查阶段也供称其系以地福公司的名义，使用地福公司开给他人的采购委托书采购药品，然后以伪造地福公司出库单的方式对外销售，可见，即使涉案药品是蒋某某用地福公司名义购进，其行为的实质依然是借用地福公司的药品经营资质，擅自从事药品经营行为，应当以非法经营罪论处，查获的药品均应计入非法经营的犯罪数额，对被告人及辩护人的该辩解及辩护意见不予采纳。
就被告人蒋某某的辩护人提出的涉案的东阿阿胶系自用，不应计入非法经营犯罪数额的辩护意见，本院认为，该辩护意见与蒋某某在侦查阶段多次供述称查获的药品均系其与邓某共同经营的药品的说法相矛盾，且没有任何证据材料相佐证，对该辩护意见不予采纳。
就本案的量刑，依照2014年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在25万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。本案非法经营药品的数额达80余万元，属情节特别严重，应当处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。因现有证据无法证实二被告人非法经营的违法所得，故罚金部分将结合本案的犯罪情节综合判处。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人蒋某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月1日起至2020年11月30日止。罚金在本判决发生法律效力的第二日起三日内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
二、被告人邓某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月1日起至2017年3月31日止。罚金在本判决发生法律效力的第二日起三日内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
三、公安机关扣押在案的作案工具以及涉案的11524盒药品依法予以没收，上述财物未随案移送，由扣押机关负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 琳
人民陪审员 朱兆群
人民陪审员 叶天富
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 骆才华