安徽省合肥市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)皖01民终8248号
上诉人（一审被告）：马鞍山天立建设有限责任公司，住所地安徽省马鞍山市花山区中岗一村18栋，组织机构代码76277500-5。
法定代表人：刘炳树，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐文东，安徽明博律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：李德兵，男，1953年3月23日出生，汉族，农民，住安徽省庐江县。
被上诉人（一审被告）：庐江县丰润劳动服务有限公司，住所地安徽省庐江县泥河镇八里村金庄村民组，组织机构代码67264631-4。
法定代表人：邢奇志，该公司经理。
上诉人马鞍山天立建设有限责任公司（以下简称马鞍山天立公司）因与被上诉人李德兵、庐江县丰润劳动服务有限公司（以下简称庐江丰润公司）雇员受害赔偿纠纷一案，不服庐江县人民法院(2013)庐江民一初字第00182号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
马鞍山天立公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判由庐江丰润公司承担本案赔偿责任；2、驳回李德兵对我公司的诉讼请求。事实与理由：1、一审认定李德兵与我公司系雇佣关系，属于适用法律错误。无论是我公司还是庐江丰润公司，均系依法登记成立的企业，李德兵在劳动法调整的劳动年龄段内，其与庐江丰润公司形成劳动关系，不成立雇佣关系，一审认定为雇佣关系错误。2、李德兵系庐江丰润公司派遣到我公司工地做工。这一事实，由李德兵在起诉状中陈述及工资表可以证实，足以说明李德兵与庐江丰润公司存在劳动关系。李德兵本人认可其与庐江丰润公司存在劳动关系。李德兵于2009年12月起受聘于庐江丰润公司，在我公司工地前，曾被庐江丰润公司派往其他单位工地。一审法院认定庐江丰润公司仅起组织介绍作用系认定事实及定性错误。庐江丰润公司不是劳务中介，庐江丰润公司虽无劳务派遣资质，但不影响本案劳务派遣关系的定性，事实上其从事的正是劳务派遣，其行为符合劳务派遣的法律特征。而劳务派遣关系中，根据法律规定，作为派遣方的庐江丰润公司系李德兵的用人单位。3、李德兵受伤的赔偿责任应由庐江丰润公司承担。《工伤保险条例》第六十二条规定“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。《安徽省实施工伤保险条例办法》第三十二条规定”职工在劳动关系所在单位输出劳务期间遭受事故伤害的，由其劳动关系所在单位承担工伤保险责任。”根据上述法律规定，对于李德兵在工作中受伤，应由庐江丰润公司承担用工主体责任，即承担支付工伤保险待遇或工伤赔偿的法律责任。
李德兵二审辩称：马鞍山天立公司应当承担赔偿责任，其在该工地工作中受伤的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
庐江丰润公司二审未作答辩。
李德兵在一审中请求诉称：1、马鞍山天立公司与庐江丰润公司共同赔偿李德兵各项损失包括：医疗费133元、住院伙食补助费430元、营养费1545元、护理费4120元、误工费11580元、交通费1200元、残疾赔偿金12464元、精神抚慰金8000元、鉴定费1200元，合计40672元；2、本案诉讼费由马鞍山天立公司与庐江丰润公司负担。
一审经审理查明：庐江丰润公司于2008年4月在庐江县工商局注册成立，注册资本10万元，经营范围：为建筑、土建工程、市政绿化工程、水电安装工程提供劳务服务。2009年12月，李德兵经庐江丰润公司介绍，到马鞍山天立公司设在罗河铁矿的项目部做杂工。马鞍山天立公司按李德兵出勤天数，每天支付工资55元给庐江丰润公司，庐江丰润公司扣除每天5元，按每天50元支付给李德兵。李德兵不出勤，庐江丰润公司、马鞍山天立公司均不支付工资。2010年3月25日下午3时许，李德兵在罗河铁矿工地上抬钢筋过程中左脚被砸伤，当日即到庐江县人民医院住院治疗，其伤情经诊断为“左内外踝骨折，移位”，至同年4月19日出院，出院医嘱“1、休息两个月，加强营养及护理；2、加强功能锻炼，一月后复查；3、不适随诊”，期间由马鞍山天立公司垫付住院医药费15573元；2010年11月15日，李德兵为行取左双踝骨折内固定手术，第二次入住庐江县人民医院，至同年12月1日出院，出院医嘱“1、适当关节功能锻炼，三月内避免患肢用力以防再骨折；2、定期复查，门诊随诊”，期间支出医疗费4842.20元亦由马鞍山天立公司垫付。另李德兵在门诊复查期间自行支付医疗费163元，并向马鞍山天立公司借款1200元用于治疗。2011年6月3日，李德兵以雇员受害赔偿纠纷为由诉至一审法院，在该案审理期间，根据李德兵的申请，一审法院委托安徽求实司法鉴定中心对其伤残等级进行了司法鉴定，结论其伤情构成十级伤残等级，李德兵为此支付鉴定费1200元。2011年8月15日，一审法院对该案作出(2011)庐民一初字第01351号民事判决，马鞍山天立公司对判决不服，上诉至本院，本院以一审法院违反法定程序为由，将该案发回庐江县人民法院重审，重审期间，李德兵拟通过工伤途径解决，遂向法院提出撤诉申请，一审法院于2012年6月13日作出(2012)庐江民一初字第00789号民事裁定书，裁定准予李德兵撤诉。李德兵向庐江县社会劳动保障部门申请工伤后，后者认为不属于劳动关系，对其工伤认定申请不予受理，李德兵遂再次诉至一审法院。
一审认为：公民合法的民事权益受法律保护。本案各方在李德兵按雇员受害赔偿提起诉讼是否符合法律规定，以及谁是李德兵的实际雇主两方面存在争议。雇佣关系是指雇员在雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主支付报酬的一种法律关系。本案中，李德兵由庐江丰润公司介绍到马鞍山天立公司设在罗河铁矿的项目部做工，其所从事的具体工作及场所均由马鞍山天立公司安排。庐江丰润公司在其中仅起到组织介绍作用，被雇佣人员工资由马鞍山天立公司核定后支付给庐江丰润公司转交，庐江丰润公司从中获得一定差价。故李德兵的做工，符合雇员的法律特征，李德兵诉求雇员受害赔偿符合法律规定；马鞍山天立公司是李德兵的实际雇主。李德兵作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身伤害，马鞍山天立公司作为雇主应当承担赔偿责任。马鞍山天立公司关于李德兵与庐江丰润公司系劳动关系、本案非雇佣关系的抗辩主张，无事实及法律依据，本院不予采纳。庐江丰润公司无过错，在本案不承担赔偿责任。李德兵因本起事件受伤所造成的损失，经核实认定如下：其两次住院治疗及门诊复查合计支出医药费20578.2元，其中由马鞍山天立公司垫付20415.2元，其自行支付163元，现其主张133元，系对自身权益的处置，不违反法律规定，予以支持，并确认李德兵医药费合计20548.20元（20415.20元+133元）；其两次住院合计43天，现主张住院伙食补助费430元，不违反法律规定，标准未超过相关参照值，亦予以支持；李德兵主张其加强营养、护理期限均按103天计算（住院43天+出院后60天），结合其伤情及出院医嘱建议内容，对此予以支持，其所主张的营养费标准15元／天、护理费标准40元／天，对此亦予支持，据此确认其营养费1545元、护理费4120元；根据李德兵2次住院43天和2次出院医嘱意见，本院对其主张的误工天数193天（住院43天+第一次出院后60天+第二次出院后90天）予以采纳，但其误工费标准应依据实际收入情况即其事发前做杂工50元／天的收入计算，支持其误工费为9650元（193天×50元）；李德兵主张交通费1200元，但未能提交正规有效票据及详细用途说明加以佐证，考虑其两次住院及往返庐江复查、往返合肥伤残等级鉴定的实际需要，酌情认定交通费为1000元；其伤情经安徽求实司法鉴定中心鉴定构成伤残十级，结合其农村居民身份，现李德兵主张残疾赔偿金12464元，符合法律规定，数额未超过相关标准，予以支持；李德兵因伤致残，由此造成了较大的精神痛苦，结合其受伤原因及当地经济发展善，酌情认定精神抚慰金为6000元；李德兵为确定其伤残等级申请司法鉴定，由于支出鉴定费1200元，系为查明案件事实确定当事人损失所支出的必要费用，且有票据佐证，予以确认，李德兵各项损失合计56957.2元，其中医药费20548.20元、住院伙食补助费430元、营养费1545元、护理费4120元、误工费9650元、交通费1000元、残疾赔偿金12464元、精神抚慰金6000元、鉴定费1200元，上述损失应由马鞍山天立公司赔偿，扣除该公司垫付医药费款20415.20元及李德兵借款1200元，马鞍山天立公司应实际赔偿35342元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决：一、马鞍山天立公司赔偿李德兵在从事雇佣活动中遭受的人身伤害损失35342元，于判决生效后三十日内付清；二、驳回李德兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费740元，由马鞍山天立公司负担。
二审中，马鞍山天立公司提供庐江县劳动人事争议仲裁委员会作出的庐劳仲案字（2013）087号更仲裁裁决书，该案认定洪家信系工伤，用人单位是庐江丰润公司，洪家信与本案李德兵是被庐江丰润公司派遣到我公司工地务工，其两案性质一致。
一审就本案所查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案二审争议：李德兵被派遣到马鞍山天立公司设在罗河铁矿的项目部工作期间受伤，其受伤所造成的损失能否直接向人民法院起诉？
2009年12月，李德兵经庐江丰润公司介绍，到马鞍山天立公司设在罗河铁矿的项目部做杂工。马鞍山天立公司按李德兵出勤天数，每天支付工资55元给庐江丰润公司，庐江丰润公司扣除每天5元，按每天50元支付给李德兵。李德兵不出勤，庐江丰润公司、马鞍山天立公司均不支付工资。2010年3月25日下午3时许，李德兵在罗河铁矿工地上抬钢筋过程中左脚被砸伤，经住院治疗诊断为“左内外踝骨折，移位”。马鞍山天立公司对李德兵在罗河铁矿工地受伤的事实不持异议，但其主张李德兵与庐江丰润公司建立劳动关系，对李德兵在工作中受伤所造成的损失，首先应向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。本院认为，由于案外人洪家信与本案李德兵均系被庐江丰润公司派遣到马鞍山天立公司在罗河工地务工，案外人洪家信于2010年1月15日在该工地工作中受伤，巢湖市劳动能力鉴定委员会审定为劳动能力鉴定障碍为捌级。经庐江县劳动人事争议仲裁委员会仲裁，于2013年12月31日作出庐劳仲案字（2013）087号更仲裁裁决书，裁决庐江丰润公司向洪家信支付住院伙食补助费、护理费、交通费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金等……，该仲裁裁决已发生法律效力，洪家信已经向一审法律申请强制执行。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成和解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”。依照上述法律规定：劳动仲裁是提起诉讼的必经前置程序。而李德兵主张曾向庐江县社会劳动保障部门申请工伤，该保障部门不予受理，但在诉讼中并未提供不予受理的证据予以证实。因此，李德兵首先应向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，而不应直接向人民法院提起民事诉讼。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销庐江县人民法院(2013)庐江民一初字第00182号民事判决；
二、驳回李德兵的起诉。
一审案件受理费740元，由李德兵负担；二审案件受理费684元，由李德兵负担。
本裁定为终审裁定。
审判长 佘敦华
审判员 王 雷
审判员 王政文
二〇一八年二月五日
书记员 马惠琳
附本案适用的法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百三十条：人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。