云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)云23刑终38号
抗诉机关（原公诉机关）楚雄市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨斌，男，1973年3月19日生，汉族，初中文化，农民，云南省楚雄市人，住云南省楚雄市。2015年4月24日因涉嫌非法经营罪被楚雄州公安局刑事拘留，同年5月28日因楚雄州人民检察院不批准逮捕，同年5月29日被释放，同日被变更强制措施为取保候审。2018年2月27日楚雄市人民法院依法决定逮捕，同年3月1日被执行逮捕。现羁押于楚雄市看守所。
辩护人段光华，云南精益律师事务所律师。
辩护人连勇，云南精益律师事务所律师。
楚雄市人民法院审理楚雄市人民检察院指控原审被告人杨斌犯非法经营罪一案，于二0一八年三月五日作出（2017）云2301刑初71号刑事判决。抗诉机关即原��诉机关楚雄市人民检察院认为原判认定事实错误，量刑不当提起抗诉。原审被告人杨斌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于二0一八年七月二十四日公开开庭进行审理，楚雄州人民检察院指派检察员文海出庭履行职务，上诉人杨斌及其辩护人段光华、连勇到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定，2014年9月以来，被告人杨斌在未取得烟草专卖经营、运输许可证的情况下，以盈利为目的，在楚雄市等地从当地烟农手中大量收购囤积初烤烟叶，运输至楚雄市子午镇袁家村杨斌经营的金德宝种养殖合作社，利用其养牛的蓝色彩钢瓦厂房做仓库储存、囤积、打包，伺机外卖。2015年4月23日，钱某、马某、徐某等人从呈贡县驾驶钱某的云AG5X**号微型车，到楚雄市子午镇袁家村杨斌经营的金德宝种养殖合作社内向杨斌购买烟叶，并雇佣了李某的云EK0X**号货车准备运输至昆明呈贡县回回营村。4月23日晚被告人杨斌安排罗某驾驶其云EA6X**号货车、罗某1驾驶其云EB2X**号货车到子午镇法邑村委会中村杨斌家装了123包烟叶运输到子午镇袁家村杨斌经营的养殖场内。罗某1将烟叶运输到袁家村附近时接到杨斌电话，说可能不安全，要求其将烟叶运回去等着。罗某驾驶的云EA6X**号车辆到达金德宝种养殖合作社正在往李某云EK0X**号货车上驳货装车时，被公安机关现场查获，其中罗某云EA6X**号车上装有烟叶54包，重2700公斤，罗某1云EB2X**号车上装有烟叶69包，重3450公斤。钱某、徐某此次向杨斌购买的123包烟叶双方谈成的交易价格为人民币12000元。同时,公安机关从被告人杨斌经营的金德宝种养殖合作社仓库缴获其囤积伺机外卖的烟叶343包，重16304公斤，因未能查清交易价格,该批烟叶经鉴定价值人民币667500元。
认定上述事实，有��一审庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实公安机关接到群众匿名举报称，楚雄市子午镇一男子在袁家村附近的养牛场大量囤积初烤烟叶对外销售，公安机关对该案立案受理。
2、抓获经过，证实2015年4月23日，楚雄州公安局民警到达楚雄市子午镇袁家村杨斌经营的金德宝种养殖合作社，见院内停有尾部相对的两辆货车，其中车牌号为云EA6X**号货车上装有烟叶，正准备往云EK0X**号货车上驳货，车辆周围有几名装卸工人在装车，合作社东面有一幢平房，房内有三男一女四人，经询问四人为云EK0X**号货车驾驶员李某、云EA6X**号货车驾驶员罗某、种养殖合作社经营者杨斌及其妻子王某，在公安民警控制罗某、杨斌、李某时，杨斌称来买烟叶的三个外地人不见了，经查找未找到其他人员，公安民警将杨斌、李某、罗某��唤到公安机关进行讯问。
3、户口证明及前科证明，证实杨斌已达刑事责任年龄，无前科。
4、被告人杨斌的供述，证实在杨斌被查获前三四天，一名姓马的外地男子和杨斌购买过烟叶，并和杨斌互留了电话。2015年4月23日，姓马的男子和杨斌联系要到杨斌的金德宝种养殖合作社买烟叶，并开着一辆微型车坐着三个人，领着一辆车牌号云EK0X**号的白色货车到了杨斌的养殖场。因杨斌子午镇法邑村委会中村一社家中还放着100多包烟叶，杨斌让姓马的男子把云EK0X**号大货车开到其家中装货，姓马的男子称云EK0X**号车发生故障需进行修理，让杨斌找车把烟叶拉到养殖场来装货。后姓马的男子开着微型车，杨斌开着自己的云E30X**号微型车，并联系了罗某1驾驶云EB2X**号车、罗某驾驶云EA6X**号车一起到杨斌家中装烟叶，罗某的云EA6X**号车装了54包烟叶（每包50公斤），罗某1的云EB2X**号车装了69包烟叶（每包50公斤）后回养殖场，刚准备把云EA6X**号车上的烟叶装到云EK0X**号车上就被公安机关查获了。杨斌和姓马的男子谈的价格是按包计价，每包100元，两辆车上共有123包，3包零头不收钱，送他们上收费站后付钱给杨斌，应付给杨斌12000元钱。杨斌在金德宝种养殖合作社和家中存放的烟叶分为三部分，一部分是杨斌自己种植的，一部分是杨斌向附近村子里的人收购的，还有一部分是别人放在杨斌仓库的，这些烟叶的具体数量记不得了。金德宝种养殖合作社仓库内的343包烟叶都是在仓库中用磅秤称量后按每包50公斤打包压紧后用麻片包装，343包烟叶中有部分是杨某、杨某1、李某1、王某1、姚某、罗某2、胡某的，他们将散烟叶拉到杨斌仓库中打包，每个人有多少烟叶记不清楚了。杨某等人将烟叶放在金德宝种养殖合作社是因为这里��库大，可以用于存放，大家的烟叶放在一起便于统一销售，销售价格大家进行了商量，但是没有确定，杨斌销售烟叶没有办理过烟草经营许可证。
5、钱某的证言，证实因马某认识楚雄卖烟叶的人，2015年4月23日钱某约了马某、徐某一起驾驶钱某的云AG5X**号微型车从昆明到楚雄买烟叶，马某将车开到子午镇杨斌家的养殖场，钱某和杨斌谈好烟叶价格为2元每公斤，后杨斌开着他的微型车在前面领路，钱某开车拉着马某、徐某去杨斌家看烟叶。钱某和杨斌说要一万元钱左右的烟叶，并联系了一辆小货车来拉烟叶，但途中这辆小货车发生故障需要修理，杨斌便请了两辆小货车将他老家的烟叶拉到养殖场，并请了四个小工正准备将烟叶搬到马某请来的这辆车上时，就被公安民警查获了。
6、李某的证言，证实2015年4月23日，昆明呈贡回回营村姓马的男子打电话给李某让其帮忙拉烟叶，李某驾驶其云EK0X**号车到楚雄市双柏老公路路边后，姓马的男子开了一辆微型车在前面带路，途中因李某的车辆发生故障，直到晚上才将车开到姓马的男子指定的仓库院内，在院内一辆小货车正在把烟包装到李某车上时被公安民警抓获了。
7、徐某的证言，证实2015年4月23日，钱某驾驶云AG5X**号微型车拉着徐某和呈贡县回回营村一个姓马的男子到楚雄往双柏方向十多公里地方的一个养殖场看烟叶，和养殖厂主人谈好烟叶价格后约好晚上去拉烟叶。在去拉烟叶的路边有一辆白色的货车等着徐某他们，钱某开着微型车跟着货车到了养殖场，后货车驾驶员说车辆发生故障需要修车，养殖场的主人就让钱某跟他去拉烟叶。钱某开着车跟着养殖场主人的微型车来到一个村子里，养殖场主人的车上拉着四个装卸车的人，从一家私人住房中装了两车烟包到两辆货车上后就返回了养殖场。第一辆货车先返回养殖场准备和修好的货车驳货装烟叶时，第二辆货车还没到，徐某、钱某、姓马的男子三人站在养殖场大门里看他们驳货，听到门外有车子来，徐某三人就顺着包谷地跑了，后被公安机关在楚雄开发区盛达酒店抓获。
8、罗某1的证言，证实2015年4月23日，杨斌打电话联系罗某1让其帮忙驳货，当晚罗某1驾驶其云EB2X**号车到法邑村杨斌家帮其拉烟叶到袁家村养殖基地，罗某1车上共装了69包烟叶。当罗某1行驶到双柏老路和袁家村水泥路岔口处时，杨斌打电话给罗某1称不安全，让其不要将烟叶拉到养殖基地，罗某1将车开回了家。第二天杨斌打电话告诉罗某1他在公安局，让罗某1把烟叶拉到养殖基地。
9、罗某的证言，证实2015年4月23日杨斌打电话给罗某，让罗某去杨斌法邑村委会家中帮他拉烟叶到袁家村养殖场，罗某驾驶其云EA6X**号车到杨斌家装烟包，罗某车上共装了54包烟叶。当罗某将车开到杨斌家养殖场的时候，又来了一辆小货车，杨斌安排三四个小工把罗某拉的烟包装到这张小货车上，刚准备驳货时就被公安民警查获了。
10、胡某、刘某的证言，证实2015年2月左右，因胡某自家栽的烟没有卖完，就拉了七八百公斤散烟到杨斌家的袁家村养殖场，用杨斌家的打包机打包了约20包烟包存放在杨斌家仓库。2015年4月23日凌晨，胡某的表妹王某打电话给胡某称杨斌拉烟叶到袁家村种养殖合作社被公安民警带走了，让胡某去将他的烟叶拉回去。胡某和妻子刘某开着自家的微型车去袁家村种养殖合作社拉烟叶运送到家中堆放，第二趟返回拉烟叶时被公安民警制止了。
11、王某的证言，证实云EA6X**号小货车上堆放的用麻片打包的初烤烟叶刚从杨斌家���午镇法邑村委会中村一组拉到袁家村金德宝种养殖合作社，准备驳货到云EK0X**小货车上。
12、杨某、杨某1、王某1、李某1、姚某、罗某2的证言，证实杨某、杨某1、王某1、李某1、姚某、罗某2六人将自家的部分烟叶存放在杨斌的金德宝种养殖合作社，都是捆装包装好的烟叶，其中王某1、李某1、姚某家是拉散烟叶到杨斌养殖合作社内捆装包装，杨某1、罗某2家有部分散烟在自家捆装包装，有部分散烟在杨斌养殖合作社内捆装包装，六人将烟叶存放在杨斌种养殖合作社是想着尽量将烟叶卖出去。
13、王某2、梁某、王某3、王某4的证言，证实2015年4月23日，杨斌请王某2、梁某、王某3、王某4到法邑村杨斌家帮忙上烟包，四人将烟包上到两辆白色的小货车上，一车上了54包，另一车上了69包。后杨斌开着微型车拉着四人到杨斌家养殖场，装烟的两辆车其中���辆跟着杨斌他们到了养殖场，另外一辆不知道去哪里了，四人正准备将刚才上好的烟包倒在另外一张白色小货车上时警察就来了。
14、刘某1、孔某、李某2、王某5的证言，四人系子午镇烤烟种植技术人员，证实农户种植的烤烟产量一般情况下会超过与烟草公司签订的烤烟收购合同量，烟叶产量要看田地的好坏、种植技术及烘烤技术，烤烟种植户每年将烟叶卖进烟叶站后，还会剩下一小部分烟叶，一般不会放到第二年。
15、2014年合同签订明细表，证实2014年子午镇农户和烟叶站签订烟叶合同的情况。
16、搜查笔录及照片、扣押决定书及清单，证实2015年4月23日，公安机关在楚雄市子午镇袁家村委会金德宝种养殖合作社现场查获杨斌非法经营的初烤烟叶的情况，及杨斌、罗某1指认运输烟叶的云EB2X**号车，杨斌、罗某指认运输烟叶的云EA6X**号���，李某指认运输烟叶的云EK0X**号车，杨斌指认存放烟叶的金德宝种养殖合作社及仓库内的烟叶、打包机的过程。公安机关在仓库内查获初烤烟叶343包及打包机一台，在云EA6X**号小货车内查获初烤烟叶54包，在云EB2X**号车内查获初烤烟叶69包，并予以扣押。
17、云南省烟草质量监督检测站涉案烟叶委托检验书、质量检验协议书、原始记录、检测报告、进货磅码单、情况说明，证实经称量，公安机关从杨斌处查获的69包烟叶净重3450公斤，54包烟叶净重2700公斤，343包烟叶净重16304公斤。经检测，有等级的烟叶为百分之八十，有使用价值的级外烟叶为百分之二十。
18、价格鉴定意见书及鉴定意见通知书，证实经楚雄州发展和改革委员会价格认证中心认定，杨斌非法经营一案公安机关于2015年4月23日在楚雄市子午镇袁家村金德宝种养殖合作社查获的初烤烟叶16304公斤，鉴定金额计667500元。在云EB2X**号车上查获的初烤烟叶3450公斤，鉴定金额计141300元。在云EA6X**号车上查获的初烤烟叶2700公斤，鉴定金额计110500元。
19、楚雄州楚雄市烟草专卖局出具的证明，证实2014年、2015年杨斌与楚雄市烟草公司分公司子午烟叶站签订烤烟种植收购合同的情况。
20、楚雄州楚雄市烟草专卖局出具的证明，证实案发时杨斌在楚雄市辖区内未持有烟草专卖批发企业许可证及烟草专卖零售许可证，也不具备从事烟草专卖批发和零售业务资格。
21、资金往来结算票据，证实杨斌非法经营案扣押的涉案烟叶交售到烟草公司，烟叶变价款为68391.11元。
原判认为，被告人杨斌违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，从事初烤烟叶买卖的行为，已构成非法经营罪。根据审理查明的事实及在案��据，被告人杨斌非法经营的烟叶分为两部分，一部分被告人杨斌向钱某出售的烟叶，即在云EA6X**号车上查获的初烤烟叶54包和在云EB2X**号车上查获的初烤烟叶69包，合计6150公斤，经审查被告人杨斌的供述及钱某的证言，证实该部分烟叶交易价格为12000元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。故该部分烟叶应按销售价格认定为12000元。另一部分被告人杨斌金德宝种养殖合作社内查获的初烤烟叶343包，合计16304公斤，因未能查清交易价格，应按鉴定意见认定为667500元。被告人杨斌非法经营数额679500元，属情节特别严重。综上，根据被告人杨斌犯罪的事实、犯罪的性质、情节和���社会的危害程度，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定判决：一、被告人杨斌犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。二、随案移送的罚没烟叶变价款68391.11元，依法予以没收，上缴国库。
原公诉机关楚雄市人民检察院抗诉提出，原判决认定被告人杨斌非法经营数额为人民币679500元，而不是起诉书所认定的被告人杨斌非法经营数额人民币919300元,是认定事实错误，在此错误事实认定的基础上判决被告人杨斌有期徒刑6年属量刑不当。
原审被告人杨斌上诉提出，一、本案犯罪主体应当是单位，不是自然人。根据本案已经查明的证据证实，本案涉嫌的非法经营行为其实就是“捆装包装”和“囤积”行为，也就是仓储行为。提供仓储地点的是“金德宝种养殖合作社”，因为公安机关查获这批烟叶的地点就在“金德宝种养殖合作社”的仓库内。“金德宝种养殖合作社”是经过工商登记注册的，由五位自然人股东成立的、具有法人资格的企业，保管烟叶的仓库是属于“金德宝种养殖合作社”的财产，不是上诉人个人所有的财产。所以仓储行为是单位行为。二、仓储行为人只能以实际具有非法经营烟草犯罪行为人形成共犯关系，不能单独认定为犯罪行为。也就是说，如果烟草制品的所有权人存在非法经营行为，那么仓储行为人可以作为共犯追究其刑事责任。但如果烟草制品的所有人不具有非法经营行为，那么仓储行为人就不构成非法经营罪。在本案中已有证据表明该批烟草制品是胡某、杨某等人放在“金德宝种养殖合作社”仓库里面的，这批烟叶是因为他们种植后，完成了销售合同剩余的，没有发生过任何和买卖关系，属于自己种植���得的，不存在非法经营的问题。并且司法机关也没有追究胡某、杨某等人的非法经营罪，那么作为提供仓储便利的“金德宝种养殖合作社”也就不构成犯罪。三、胡某、杨某等人均是“金德宝种养殖合作社”的股东。上诉人也仅仅只是股东之一，胡某、杨某等人使用“金德宝种养殖合作社”的仓库存储烟叶，相当于是存储于自己的家中,是当然的事情，不存在所谓的非法经营行为。四、一审判决对该批烟草制品按照鉴定意见确定其价格的理由是未能查清交易价格，这个理由完全属于牵强附会的臆断之词。之所以查不清，其根本原因是本来就没有发生过交易。农民自己种植后没有销售完毕,然后把剩余的烟叶保管起来，怎么可能有交易价格。综上所述，上诉人认为一审法院在认定事实方面以及法律适用方面都存在重大错误，导致把单位行为错误地认定为是上诉人作为自然人实施犯罪行为，把不存在非法经营前提下的仓储行为作为单独的犯罪行为进行判处，导致判决结果明显错误。请求二审法院在查明案件事实的基础上，改判上诉人无罪。其辩护人段光华提出，本案事实上有两部分的烟叶。2015年4月23日晚上在云EA6X**和云EB2X**车上查获的烟叶123包应当按照双方的交易价格12000元来认定，因为司法解释第四条已明确规定，能够查交易价格的，是按照实际交易价格来认定。杨斌的供述同证人证言、其他在案证据能够相互印证是有实际交易价格的。《云南省司法机关贯彻执行最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>座谈会纪要》的位阶没有《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》高，所以要依据该解释来认定，��是第一部分的烟叶。第二部分的烟叶是被告人杨斌向罗恒达等15位村民购买的，罗恒达等15位村民在侦查期间已经分别向侦查机关做了询问笔录，询问笔录当中清晰地反映了双方交易的时间、数量，所以这一部分烟叶的交易价格也是查清楚了的，应按查清的交易价格认定。这一部分数量是8962公斤，交易价格应为12600元。同时认为，一审中的鉴定意见没有说明送检的烟叶是否是查获的烟叶，所以鉴定意见存在着违法，不能作为证据使用。其辩护人连勇提出，杨斌向15位村民所购买的烟叶，有很大一部分是烟叶站不收的剩余的烟叶并存放于合作社当中。存放在合作社里边的烟叶不应当计算为杨斌非法经营的范围，它只是一个保管行为，不是一个交易行为。村民存放在合作社里边的烟叶如果构成非法经营的，应当是一个非法经营行为的共犯。单纯的存放仓储行为是不应当认定为非法经营的。庭审中向法庭提交的合作社的营业执照表明合作社是一个有法人主体资格的企业，故存放于企业范围内的烟叶如果一定要认定为非法经营行为的话，那么犯罪的主体就不是个人，而是企业。另外，云南省的会议纪要不具有司法解释的效力。是十年前针对当时的情况所作出的参考性意见，不具有长期的指导性。2015年之后刑法所涉及到的犯罪金额大多作了调整，比如贪污罪和受贿罪的犯罪金额都作了调整。在这样的情况下，如果非法经营罪仍然用或者说用原来的这样一个涉案金额的标准的话，最后判决的结果就会导致轻罪重判、重罪轻判的现象。本案中村民存放在金德宝合作社的烟叶不应当计算为杨斌的非法经营数额。
经二审公开开庭审理，查明的事实、证据与一审审理查明的事实、证据相同，二审予以确认。
本院认为，被告人��斌违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，从事初烤烟叶买卖的行为，已构成非法经营罪，依法应予惩处。原判认定被告人杨斌构成非法经营罪的罪名及定性理由成立，本院予以确认。关于抗诉意见，根据庭审查明的事实及在案证据，被告人杨斌向钱某出售的烟叶，即在云EA6X**号车上查获的初烤烟叶54包和在云EB2X**号车上查获的初烤烟叶69包，合计123包、6150公斤，经审查被告人杨斌的供述和钱某的证言以及出售烟叶给被告人杨斌的村民的证言能充分证实该部分烟叶交易价格是12000元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。故该部分烟叶应按销售��格认定为12000元。故抗诉机关提出应当以鉴定的价格来认定的抗诉理由不能成立。杨斌上诉提出一审认定其非法经营的烟叶鉴定价格过高，以及辩护人提出非法经营数额是24579元，不构成非法经营罪意见，经二审审查，杨斌非法经营数额达679500元，已构成非法经营罪，属情节特别严重，该上诉理由不能成立。辩护人提出村民存放在杨斌种养殖合作社内的烟叶不应认定为杨斌非法经营数额的辩护意见，经审查，村民胡某、王某1等人证实，将烟叶拉运至杨斌的仓库捆装包装，囤积在一起是为了方便出售,杨斌明知胡某、王某1等人无烟草经营资质而提供仓库代为保管、出售烟包，是经营烟叶的活动，应认定为杨斌非法经营的数额，故该辩护意见不予采纳；提出杨斌向当地村民收购的烟叶应按收购价格12579元认定的辩护意见，经审查，部分证人前后两次证言存在矛盾，不客观真实，且部分证人证实出售烟叶给杨斌的日期记不清楚，故不能确定杨斌仓库中囤积的烟叶均系与当地村民收购所得，同时杨斌囤积烟叶是为了出售，属非法经营的行为，查获的部分烟叶其交易价格未能查清，应按鉴定意见认定，该辩护意见不予采纳；提出杨斌自己种植并堆放在种养殖合作社内的烟叶不应认定为杨斌非法经营数额的辩护意见，经审查，该部分烟叶系杨斌捆扎包装后准备非法出售，应认定为杨斌非法经营的数额,对该辩护意见不予采纳；提出涉案烟叶的称量结果及鉴定结果不能作为有效证据采用的辩护意见，经审查，杨斌供述打包的烟叶每包重50公斤左右，并对抗诉机关指控的烟叶重量予以认可，涉案烟叶查获后已经杨斌辨认，送检烟叶的取样及委托鉴定手续符合法律规定，对该辩护意见不予采纳。其余辩护意见，无事实和法律根据，不予采纳。抗诉机关提出对杨斌判处有期徒刑七至八年的量刑建议，因原判是在非法经营数额特别巨大的法律规定幅度内进行量刑，不属量刑畸轻畸重范畴，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，依照中华人民共和国刑事诉讼法第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李静平
审判员 周 勇
审判员 王中强
二〇一八年八月十七日
书记员 王燕红