贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黔民终247号
上诉人（原审原告）:贵州登峰能源集团有限公司,住所地贵州省威宁县金钟镇。
法定代表人：蔡登峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄森林，贵州拓瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:贵州省天泰煤化有限公司,住所地贵州省威宁县石门乡。
法定代表人：赵桂君，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）:贵州省天泰煤化有限公司威宁县猴子岩煤矿,住所地贵州省威宁县。
负责人：赵桂君。
被上诉人（原审被告）:赵桂君,男,1953年11月8日出生，汉族，住四川省宜宾县。
被上诉人共同委托诉讼代理人：王鉴秋，四川协州律师事务所律师。
上诉人贵州登峰能源集团有限公司（以下简称登峰公司）因与被上诉人贵州省天泰煤化有限公司（以下简称天泰公司）、贵州省天泰煤化有限公司威宁县猴子岩煤矿（以下简称猴子岩煤矿）、赵桂君买卖合同与民间借贷纠纷一案，不服贵州省毕节市中级人民法院(2015)黔毕中民初字第4号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
登峰公司上诉请求：1、依法撤销毕节市中级人民法
院（2015）黔毕中民初字第4号民事判决书：2、依法判令三被上诉人连带返还上诉人借款350万元及利息（从2008年6月4日起至付清时止按月息百分之二支付，计算至起诉时间2015年3月31日的利息为573.3万元）;3依法判令三被上诉人连带返还上诉人定金3381415.60元；4、依法判令三被上诉人连带支付上诉人违约金11673049元；5、依法判令三被上诉人连带赔偿上诉人经济损失38488443.90元；6、诉讼费用由三被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决一方面认定上诉人没有违约，另一方面认定上诉人有过错，判定上诉人承担50%的过错责任（实际承担了60%）极不公平。2、上诉人的损失为38488443.90元，被上诉人并没有请求调低违约金，一审擅自调低违约金损害上诉人的合法权利。即便是调低违约金，计算的依据应当是损失的30％即38488443.90元x30%=11546533.2元。一审按被上诉人应承担40%的损失部分的30％确定违约金，不合理、不公平。3、一审判决认定“猴子岩煤矿在合同履行过程中因受行政主管机关的处罚及威宁县政府明令工程煤原则上不得外销后，及时向上诉人发出《关于暂停供煤的函》，故应相应减轻对原告损失的10％的赔偿责任”与客观享实不符，也与一宙判决认定的其他事实互相矛盾。4、一审判决不支持上诉人的利息请求，干法无据。双方约定的利息没有高于同期银行贷款利息的四倍，且出借方不是以高利贷为常业，借款利息应当得到支持。
天泰公司、猴子岩煤矿、赵桂君未提交书面答辩状。
登峰公司向一审法院提出的诉讼请求是：1.依法判令解除原告与第二被告签订的《工矿产品预购合同书》、《工矿产品预购合同书补充条款》；2.依法判令三被告连带承担《工矿产品预购合同书》及《工矿产品预购合同书补充条款》约定的违约责任；3、依法判令三被告连带返还原告借款350万元，判令三被告连带支付原告利息，从2008年6月4日起至付清时止按月息百分之二计算（至起诉2015年3月31日止，利息为573.3万元）；4、依法判令三被告连带返还原告预付购煤定金3381415.6元；5.依法判令三被告连带支付原告违约金11673049元；6、依法判令三被告连带赔偿原告经济损失38488443.9元；7.诉讼费用由三被告承担。其中诉讼请求第3-6项总标的共计为62775908.5元。
一审法院认定事实：2008年5月23日,威宁县结里煤焦有限公司为甲方与猴子岩煤矿(预先核准)为乙方签订《工矿产品预购合同书》，合同约定：乙方在威宁县××乡兴建猴子岩煤矿，已取得采矿许可证，证号为5200000711666。经甲方对其煤矿M2煤层（俗称大皮炭）煤质取样化验，煤质符合甲方生产需要，为保证甲方生产需要和乙方产出销售相衔接，同时为了解决乙方兴建煤矿资金短缺问题，经甲乙双方充分协商，订立如下合同条款：一、合同标的物为低硫低灰份M2煤层无烟煤,质量标准灰份3—5%，硫0.5—0.7％。二、乙方供给甲方的煤炭单价随行就市，首次供货双方协商定价，之后每两个月双方协商一次价格，若双方就单价产生争议，则以乙方前三十天销售煤炭的均价(发票价)作为甲乙双方交易价，定价后两个月内无论市场价格涨跌均不作调整。三、甲方预付购煤定金500万元(分三次给付)，以解决乙方兴建煤矿资金缺口，该500万元不计利息，从付款之日起计算，由乙方使用三年，三年期届满后从乙方供煤甲方应付货款中陆续扣减。四、为解决乙方兴建煤矿资金缺口问题，乙方向甲方借款500万元(分三次借给)，从甲方付款之日起计算，借款期限一年，乙方按月息百分之二承担利息，利息每季度末结算一次。五、甲方支付给乙方预购定金及借款的期限和条件为甲乙双方签订本合同后经威宁县公证处公证之次日付款400万元，其中200万元为预付定金，200万元为借款，从付款之日起四个月后第五个月开始乙方向甲方开始供煤，月供量保证达到2000吨至3000吨，若第五个月供货数量、质量符合要求，第六个月（对应日之首日）甲方付给乙方300万元，其中150万元为预购定金，150万元为借款，从该笔款付款之日起三个月后即从首期付款后第九个月，乙方向甲方供货量应保证每个月5000吨至6000吨，若第九个月供货数量、质量符合要求，第十个月甲方再付给乙方300万元，其中150万元为预购定金，150万元为借款，该笔款项支付后，乙方应保证供给甲方煤炭数量为月供量达到8000吨。六、乙方应保证甲方支付的款项全部用于石门乡煤矿建设，不得挪作他用。七、本合同供煤期限五年，从乙方向甲方供煤之日起计算，五年期届满后，在同等条件下，甲方向乙方订购煤炭有优先权。八、违约责任：1、甲方应按约定的价格，根据乙方供货量，按约定期限（每个月末）支付或结算货款，否则视为违约，违约责任为支付违约金，标准为违约金额的每日万分之三。2、若符合本合同第五条约定的付款条件，甲方应按约定期限支付预购定金和货款，否则视为违约，违约责任为支付违约金，标准为违约金额的每日万分之三。3、乙方应按双方约定的质量标准供货，否则视为违约，违约责任分为两种承担方式：（1）若乙方偶尔违约，但双方订立的合同继续履行，则乙方承担甲方预付定金总额百分之十的违约金；（2）若乙方经常违约，导致双方订立的购销合同无法履行，乙方除返还甲方预付定金及借款外，还应依法承担定金总额百分之百的违约金。4、乙方应按双方约定的数量供货，按双方约定，首期付款四个月后，第五个月供货量为2000至3000吨，若乙方供货量不足2000吨，按差额数每吨承担100元违约金，若超过3000吨，超过部分甲方每吨奖励乙方100元；第二阶段供货量为5000至6000吨，违约责任及奖励同第一阶段；第三阶段供货量为8000吨，违约责任及奖励同上。5、若乙方供货数量、质量不符合约定事项，给甲方生产造成损失，乙方还应根据实际损失额予以赔偿。九、担保条款：1、为保证甲方预付定金及借款的安全，若在甲方付款后乙方不能按约履行合同（按合同第五条之规定，付款之日起第五个月不能供货，或全年供货量达不到最低供货量的80%），乙方应承担返还定金，借款及承担违约责任，乙方承担责任提供猴子岩煤矿50%股份作为担保，采矿权证号为：5200000711666。乙方承担违约责任无需对股份进行评估，由甲方直接享有猴子岩煤矿50%股权。天泰公司以其资产、投资人赵桂君以其全部个人资产承担无限连带责任。2、在履行合同过程中若甲方违约应当及时支付违约金，就违约金承担甲方提供其采矿权作为担保，采矿权证号为：核桃坪煤矿5200000721855。3、因不可抗力因素、国家政策等变化、安全生产事故导致乙方停产七日以上的，停产时间乙方不能保证供货的不视为乙方违约。本合同经双方签字、盖章及公证后生效。本合同一式五份，甲乙双方各执二份，公证机关一份，未尽事宜，双方订立补充条款作为本合同附件，附件与本合同具有同等效力。合同签订后，甲方法定代表人蔡登峰、委托代理人马松签名，并加盖威宁县结里煤焦有限公司公章确认；乙方法定代表人、委托代理人赵桂君、担保人赵高禾签名，并加盖猴子岩煤矿筹建专用章和天泰公司的公章确认。2008年5月31日，甲乙双方所签订的《工矿产品预购合同书》向威宁县公证处办理了公证，公证书为（2008）威证字第225号。
2008年6月3日,威宁县结里煤焦有限公司按照约定将首期款400万元汇入天泰公司的银行账户。按照合同的约定，被告猴子岩煤矿应当从收到付款之日起四个月后即第五个月（2008年11月）开始供煤，但是被告未能按约定期限供煤。2008年10月24日威宁县结里煤焦有限公司向被告天泰公司发出书面通知，内容为：根据你公司与我公司签订的煤炭购销合同，现书面告知你公司应当按照合同约定的期限，保质保量向我公司供货，望你公司积极准备货源。否则，你公司将按合同约定承担违约责任。
2009年3月2日，天泰公司向威宁县结里煤焦有限公司承诺：“兹有我公司与威宁县结里煤焦有限公司签订供煤协议，因我方违约未按期供货，经双方商订于2009年4月份保证按质按量开始供煤，数量一千吨，5月份按原协议确保执行。”
2009年3月20日，登峰公司以威型煤[2009]9号向威宁县经贸局报送《关于申请对清洁工业型煤项目一期工程一号炉进行投产验收的报告》，报告载明登峰公司承建的清洁工业型煤设计生产能力60万吨/每年，总投资2.8亿元。项目分两期建设完成，其中一期工程30万吨/每年（一号炉年产10万吨，二号炉年产20万吨），二期工程30万吨/每年。该项目于2008年3月动工建设，于2008年10月基本建设完成并投入试运行，总投资4800万元，其中固定资产投资3500万元，其他投资1300万元。经过4个月的试运行，主体设备、窑炉运行基本正常。2009年3月24日，威宁县经贸局以威经贸[2009]3号《关于年产60万吨工业型煤一期工程（1号炉）投产的批复》文件，同意登峰公司一期工程一号炉投入生产。
2009年5月19日，威宁县结里煤焦有限公司、登峰公司为甲方与猴子岩煤矿为乙方签订《工矿产品预购合同书补充条款》，补充条款约定：甲方威宁县结里煤焦有限公司于2008年5月31日与乙方签订《工矿产品预购合同书》，因签订合同时登峰公司正在筹建，未核准登记名称，故以威宁县结里煤焦有限公司名义与乙方签订合同，合同购货方实际是登峰公司，现实际购货方登峰公司已核准登记，甲方(威宁县结里煤焦有限公司、登峰公司)和乙方均同意由登峰公司为《工矿产品预购合同书》的主体(甲方)，承受《工矿产品预购合同书》的权利和履行合同约定的义务。鉴于合同甲方威宁县结里煤焦有限公司己按合同约定支付给乙方预购货款200万元，借给乙方现金200万元，但乙方未按约定将所得款项用于其煤矿建设上，煤矿未及时建设产出，导致乙方未按合同约定的时间和数量供煤，乙方严重违约，2009年5月19日经甲、乙双方协商，订立如下补充条款：一、《工矿产品预购合同书》仍然有效，对甲、乙双方仍具有约束力。二、根据乙方目前的生产进度，双方约定在保证主合同约定的煤炭质量的前提下,2009年6月份乙方向甲方登峰公司供煤2000吨，7月份至9月份每月供煤5000吨，10月份起每月供货8000吨。三、乙方在2009年6月份开始供货后5日内，甲方登峰公司付给乙方300万元，履行甲方第二次付款义务，有关约定按主合同执行。四、按补充条款第二条约定，从2009年6月至9月乙方应供给甲方登峰公司煤炭17000吨，若在2009年6月至9月乙方供货量达不到应供量17000吨的80%，则按下述约定处理：1、乙方应承担的违约责任按主合同第五条约定的不同时间应供货量结合主合同第八条第3、4项约定的承担违约责任方式承担。2、乙方应承担因不能及时保量供货导致甲方登峰公司因原材料不足不能满足生产需要而造成的损失，计算方式为每1.5吨原煤生产一吨焦煤，每吨焦煤利润为甲方登峰公司的损失。3、甲方与乙方均同意，由甲方登峰公司享有乙方煤矿50％股份，股权价值不用评估，股权价款为根据主合同约定的乙方应返还预购款、借款、违约金、损失赔偿之总和，即甲方登峰公司不用另行支付给乙方股权转让价款，乙方也不再承担返还预购款、借款、违约金、损失赔偿款的义务。该合同补充条款签订后，甲方两公司由蔡登峰签名并加盖两公司公章确认；乙方由赵桂君签名并加盖天泰公司公章确认。2009年6月10日，登峰公司按照约定将第二期款300万元汇到天泰公司的银行帐户。
2009年6月9日，登峰公司将贵州省质量技术监督局贵州省煤炭产品质量监督检验所（也称六盘水技监局）检验报告单送给赵桂君，该检验报告载明：送样日期2009年5月29日；发出报告日期2009年5月30日。检验结果为：灰份7.02%，硫1.25%。登峰公司在检验报告单上注明：“我司于2009年5月26日应赵总及李经理通知去猴子岩煤矿北风井取原煤样品送六盘水技监局化验，结果超出合同要求，灰7.02%（大于5-7%）、硫1.25%（大于0.5-0.7%），我司来车运一部分，请下步生产达到质量要求的原煤。”赵桂君在上面签署“情况属实，已收到报告单”。
2009年7月8日，天泰公司向登峰公司发出《关于急需运输煤的函》，内容为：根据我公司与贵公司签订《工矿产品预购合同书》补充条款第二条约定2009年6月份乙方向甲方供煤2000吨，7月份至9月份每月供煤5000吨，10月份起每月供货8000吨。我公司遵照约定组织人力、物力、财力积极投入生产原煤。但是自2009年6月19日至今你公司只派车到我公司运走6车煤，我公司曾多次催促你公司装运，因煤坝场地有限，现在煤坝已堆满，确实无法存放，造成停产数日，望贵公司遵循合同约定，派车前来装运。2009年7月16日，登峰公司向天泰公司致函，内容为：我司根据贵司通知，于5月26日蔡总曾来猴子岩煤矿了解煤炭生产情况，并到出煤北风井取样带回，送六盘水质监局化验，因质量不合格，硫是1.25%（大于合同0.5%-0.7%），灰份是7.02%（大于合同3%-5%），我司及时将情况告知贵司，以上这批煤炭不能使用，为了表示诚意，也来车运输一部分，其他自行处理。由于石门全线修路，近期暴雨成灾，我司来车运煤无法通行。已运来煤炭再抽样送六盘水质监局化验，仍然不合格，其化验结果是2009年7月13日送样：灰份是6.14%，全硫是1.11%；2009年7月16日送样：灰份是5.73%，全硫是1.45%。根据以上情况，1、由于贵司原煤质量达不到标准，你司可自行处理，避免造成积压，影响生产。2、生产合格煤炭后，请分开场地堆放，我们将及时负责全部运完。3、为了加强联系，我们还会派车适当运一部分，以便随时了解贵司煤炭质量。天泰公司员工李元平于2009年7月19日在该函件上备注：贵公司前段时间在天泰公司所拉的煤确实属m2煤层，关于质量问题我方进一步核实。修路造成煤车无法通行，我方暂时无力解决，为了避免煤场积压造成停产，我公司先自行处理生产煤炭。贵公司提供的检验报告结果已收到。
2009年7月17日，猴子岩煤矿在新井建设中经毕节地区安全生产监督管理局现场检查，认定煤矿《开工申请》于2009年4月29日经威宁县煤炭局以（威煤字[2009]33号）批准开工，建设工期为25个月。该矿目前新系统主、副井已开工建设，风井未动工。主、副井分别掘进约40米和36米。经查煤矿在建设中存在10个方面的隐患和问题。同年7月17日，毕节地区安全生产监督管理局作出毕地安监管煤处字[2009]第（A-48）号《安全生产行政执法文书现场处理决定书》，对猴子岩煤矿作出决定：1.立即停止新建系统建设；2.建立完善管理机构，按要求配备管理人员，针对存在的问题，制定整改方案，报威宁县安监局备案后进行整改；3.新建矿井必须严格按照《开采设计方案》和《安全专篇》的要求进行建设；4.立即撤出巷探井下所有作业人员，停止矿探工程施工的现场处理决定。
2009年7月26日，威宁县煤炭局以威煤字[2009]50号《关于下达2009年农民生产生活用煤供应任务的通知》，在该通知第三条明确除已下达供应任务的9处煤矿企业外，目前已开工建设的各类煤矿，凡是建设过程中有工程煤的，一律由所在乡镇人民政府调剂供应农民生产生活用煤。2010年4月27日，威宁县人民政府以威府办[2010]100号文件《关于进一步加强在建煤矿工程煤管理切实解决群众生产生活用煤的通知》，通知明确工程煤原则上不准外销，用以解决煤矿所在乡镇群众生产生活用煤，各在建煤矿所出的工程煤由煤炭所在地乡镇负责登记配送给辖区群众，煤炭管理部门不发给准销证。各在建煤矿企业所出的工程煤凡是未经许可擅自外销的，一律按非法煤炭处理，依法予以没收并对煤矿企业进行经济处罚。
2009年8月11日，天泰公司向登峰公司发出《关于暂停供煤的函》，内容为：因毕节地区安全生产监督管理局于2009年7月17日对我矿现场处理决定书[2009]第（A-48）号，威宁县安全生产监督管理局2009年6月25日对我矿现场检查处理决定书威安监管煤处（2009）第27号，2009年7月28日威宁县人民政府关于研究煤矿建设有关问题的会议纪要[威府专议（2009）83号]文件和相关指示要求，对我公司坑探井停止井下一切作业，结合公司实际情况，暂停向贵公司供煤，希望贵公司理解配合。登峰公司董事长蔡登峰在该函件上备注：贵公司猴子岩煤矿因违规生产，导致县安监局下文停产。这不是影响供煤的主要原因。请尽快恢复生产供煤。
2009年8月18日，天泰公司、猴子岩煤矿与登峰公司进行结算，从2009年6月21日至2009年7月22日天泰公司总计发给登峰公司原煤13车，计重271.54吨，登峰公司总计实收13车，计重269.51吨。现经双方商定(经请示赵总，赵总同意)，以登峰公司实收数(269.51吨)结算，单价440.00／Ｔ(不含17％的增值税)，总金额为：118584.40元。注：税款，待天泰公司猴子岩煤矿提供相应增值税发票后即全额付清。双方核对人在结算清单上签字确认。
2010年6月5日，威宁县××乡人民政府以石府特通字[2010]第2号《责令取缔炸封非法采煤窝点通知书》，认定猴子岩煤矿存在大量非法煤井正从事非法盗采煤炭资源活动，责令对非法采煤窝点取缔炸封。同年6月5日，威宁县××乡人民政府以石府特通字[2010]第3号《责令立即停止违规行为通知书》，认定猴子岩煤矿违规外销煤炭，责令猴子岩煤矿立即停止违规行为，按相关规定对工程煤进行运输销售。同年8月9日，威宁县××乡人民政府以石府特通字[2010]第4号《责令取缔炸封非法采煤窝点通知书》，认定猴子岩煤矿矿区范围内有非法煤井存在，其中在牛耳湾子处有非法采煤窝点正从事非法盗采煤炭资源活动，责令对非法采煤窝点取缔炸封。
因双方就合同履行问题产生纠纷，登峰公司遂于2010年3月12日提起本案诉讼。在一审审理过程中，原告登峰公司向一审法院提出鉴定申请，要求对其2009年6月至2010年9月期间的损失进行鉴定。一审法院委托贵阳德华联合会计师事务所进行鉴定，该会计师事务所于2014年1月2日出具《报告书》，结论为：天泰公司自2009年4月至2010年9月期间如未按合同约定供应原煤，将给登峰公司造成的经济损失为39,854,110.24元。2014年4月3日，一审法院组织对鉴定报告进行质证，认为鉴定报告存在如下问题：一是该鉴定报告没有附法院委托鉴定函，同时委托鉴定函说明需对登峰公司2009年6月至2010年9月10日止的利润损失进行鉴定，但鉴定报告确定鉴定期间的起止时间为2009年4月至2010年9月，超出委托鉴定函确定的利润损失计算期间。二是鉴定报告没有按照规定附上鉴定人员的从业资格证书。一审法院要求鉴定机构进行补充鉴定。鉴定机构于2014年5月22日作出补充鉴定报告，结论为：天泰公司自2009年6月至2010年9月期间如未按合同约定供应原煤，将给登峰公司造成的经济损失为38,488,443.90元。
另查明：猴子岩煤矿于2007年9月9日经贵州省国土资源厅批准颁发采矿许可证，证号为5200000711666，采矿许可证载明：采矿权人：贵州省天泰煤化有限公司威宁县猴子岩煤矿（赵桂君）；地址：贵州省威宁县石门乡；矿山名称：贵州省天泰煤化有限公司威宁县猴子岩煤矿；经济类型：有限责任公司；开采矿种：煤；开采方式：地下开采；生产规模：15.00万吨/年；矿区面积：4.85平方公里；有效期限：壹拾年（自2007年9月至2017年9月）。2009年5月19日，猴子岩煤矿领取由贵州省工商行政管理局颁发的《营业执照》，注册号为520000000011609，负责人为赵桂君，经营范围：煤炭开采及销售（仅供筹建使用，不得从事生产经营活动）。
2008年9月8日,贵州省威宁彝族回族苗族自治县工商行政管理局向被告天泰公司颁发企业法人营业执照,注册号为5224272200320（2-2），名称：贵州省天泰煤化有限公司；住所：威宁县××乡；法定代表人：赵桂君；注册资本陆仟万元；实收资本壹仟贰百万元；公司类型：有限责任；经营范围：符合国家政策规定的矿产品购销；成立日期2008年9月8日。
2008年12月17日,贵州省威宁彝族回族苗族自治县工商行政管理局向贵州登峰炭化型煤有限公司颁发企业法人营业执照,注册号为5224272200328（2-2），名称：贵州登峰炭化型煤有限公司；住所：威宁县（工业园区）；法定代表人：蔡登峰；注册资本壹仟万元；实收资本壹仟万元；公司类型：有限责任；经营范围：炭化型煤、铸造型焦、增碳剂生产及销售；成立日期2008年11月20日。2011年7月27日，贵州登峰炭化型煤有限公司经威宁县工商局批准变更登记为贵州登峰能源集团有限公司。
一审法院认为，本案的争议焦点是：1、双方签订的《工矿产品预购合同书》和《工矿产品预购合同书补充条款》是否有效？2、双方在履行中是否存在违约行为，责任应如何承担？3.猴子岩煤矿未能按约供煤是否给原告造成经济损失，损失应如何认定？4、原告方是否具备止损条件？
对于焦点一：《工矿产品预购合同书》、《工矿产品预购合同书补充条款》是否合法有效的认定。该两份协议包含了两个法律关系，第一个是买卖合同关系，2008年5月23日原告以威宁县结里煤焦有限公司名义（合同甲方）与猴子岩煤矿（合同乙方）经协商签订了《工矿产品预购合同书》，约定乙方即猴子岩煤矿将其M2煤层煤炭出售给甲方，合同对所销售煤炭的质量、价格、供货数量时间、货款支付、违约责任等进行约定，该合同体现了双方当事人的真实意思表示。对于被告天泰公司辩称被告公司根本不具备销售煤炭的资格，也无法正常生产煤炭销售，以及登峰公司也没有经营型煤资格，因此涉及煤炭购销部分合同属于无效合同的抗辩理由，因煤炭经营资格制度是国家实施的对煤炭经营市场主体资格的管理性规定，而非禁止性规定，且《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”因此，被告的抗辩不能成立，原被告之间的买卖合同关系不违反法律法规的禁止性规定，应属合法有效。双方当事人应按照合同约定履行自己的义务。第二是民间借贷关系，双方签订的《工矿产品预购合同书》、《工矿产品预购合同书补充条款》约定有由原告向被告提供借款，被告向原告支付利息。根据《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》（法复[1996]15号）“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。对于合同期限届满后，借款方逾期不归还本金，当事人起诉到法院的，人民法院除应按照最高人民法院法经发[1990]27号《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项的有关规定进行判决外，对自双方当事人约定的还款期满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，应当收缴”的规定，原被告之间的民间借贷关系无效，被告天泰公司关于双方借款行为无效的抗辩理由，予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”及前述《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》（法复[1996]15号）的规定，被告天泰公司及猴子岩煤矿应当将350万元的借款返还原告，但原告无权主张利息，故对原告的第3项诉讼请求本院予以部分支持，即被告应返还原告借款350万元。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”据此，《工矿产品预购合同书》、《工矿产品预购合同书补充条款》中除涉及借款的部分无效外，其余内容有效。
基于天泰公司于2009年8月11日向登峰公司发出《关于暂停供煤的函》及2010年6月威宁县××乡人民政府石府特通字[2010]第2、3、4号《责令取缔炸封非法采煤窝点通知书》、《责令立即停止违规行为通知书》、《责令取缔炸封非法采煤窝点通知书》的事实，天泰公司已经不能继续履行《工矿产品预购合同书》、《工矿产品预购合同书补充条款》约定的供煤义务，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）、第（四）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，原告有权解除《工矿产品预购合同书》、《工矿产品预购合同书补充条款》，故对原告登峰公司第1项诉讼请求即依法判令解除原告与第二被告签订的《工矿产品预购合同书》、《工矿产品预购合同书补充条款》的诉讼请求，予以支持。
对于焦点二，认定双方是否存在违约行为须以双方是否按照合同有效部分的约定履行义务来进行判断。本案中，签订《工矿产品预购合同书》的主体是威宁县结里煤焦有限公司和被告天泰公司，随后签订的《工矿产品预购合同书补充条款》明确由登峰公司作为《工矿产品预购合同书》的合同主体，承受《工矿产品预购合同书》全部权利和义务。《工矿产品预购合同书》第五条约定“甲方支付给乙方预购定金及借款的期限和条件为甲乙双方签订本合同后经威宁县公证处公证之次日付款400万元，其中200万元为预付定金，200万元为借款，从付款之日起四个月后第五个月开始乙方向甲方开始供煤，月供量保证达到2000吨至3000吨，若第五个月供货数量、质量符合要求，第六个月（对应日之首日）甲方付给乙方300万元，其中150万元为预购定金，150万元为借款，从该笔款付款之日起三个月后即从首期付款后第九个月，乙方向甲方供货量应保证每个月5000吨至6000吨，若第九个月供货数量、质量符合要求，第十个月甲方再付给乙方300万元，其中150万元为预购定金，150万元为借款，该笔款项支付后，乙方应保证供给甲方煤炭数量为月供量达到8000吨”。在《工矿产品预购合同书》经公证后，威宁县结里煤焦有限公司已经按照约定支付了第一笔款项400万元，履行了自己的义务，没有违约行为。但是被告没有按照前述《工矿产品预购合同书》第五条的约定履行供煤义务，构成违约。被告在《工矿产品预购合同书补充条款》中，亦明确承认自己未按约定将所得款项用于其煤矿建设上，煤矿未及时建设产出，导致未按合同约定的时间和数量供煤，严重违约。因被告违约，2009年5月19日，登峰公司和天泰公司签订了《工矿产品预购合同书补充条款》，其第二条约定“根据乙方目前的生产进度，双方约定在保证主合同约定的煤炭质量的前提下,2009年6月份乙方向甲方贵州登峰炭化型煤有限公司供煤2000吨，7月份至9月份每月供煤5000吨，10月份起每月供货8000吨。”第三条约定“乙方在2009年6月份开始供货后5日内甲方贵州登峰炭化型煤有限公司付给乙方人民300万元，履行甲方第二次付款义务，有关约定按主合同执行。”《工矿产品预购合同书补充条款》签订后，登峰公司按照约定于6月10日向天泰公司付款300万元，履行了自己的义务。而猴子岩煤矿与登峰公司的结算表明，被告从2009年6月21日起至2009年7月22日仅向登峰公司供煤269.51吨，未达到补充条款约定的乙方应在6月份向甲方供煤2000吨的标准，被告明显构成违约，且在此之后被告未再向原告供应煤炭。对于被告辩称原告拒绝收货是导致供煤不足的抗辩理由，依照《中华人民共和国合同法》第一百四十八条“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担”的规定，原告将煤炭样品送检，几次检验结果显示，煤炭质量均不符合双方约定的煤炭质量标准，且原告将检验结果及时通知了被告，被告在收到原告的检验报告后，在其中一份上注明情况属实，在原告方载明有检验结果的函上注明对质量问题进行核实，但之后其未回复原告煤炭质量是否符合约定，因此被告的该抗辩理由不能成立，其抗辩不应承担违约责任的理由不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，被告天泰公司及猴子岩煤矿应当返还原告支付的预付定金3381415.60元（3500000元-118584.40），即对原告的第4项诉讼请求予以支持；
对于焦点三和焦点四：按照《工矿产品预购合同书补充条款》的约定，被告公司应在2009年6月开始向原告供煤，因被告未按照《工矿产品预购合同书》、《工矿产品预购合同书补充条款》的约定供应煤炭，原告于2010年9月诉请解除合同。根据德华会计师事务所作出的鉴定报告，天泰公司自2009年6月至2010年9月期间如未按合同约定供应原煤，将给登峰公司造成的经济损失为38488443.90元。因原告登峰公司在与猴子岩煤矿签订《工矿产品预购合同书》、《工矿产品预购合同书补充条款》时，明知猴子岩煤矿系整合新建矿井，不具备合法大量持续履行合同的能力而仍然与猴子岩煤矿签订供煤合同，故对两份合同最终未能全面履行而导致合同解除的后果具有过错，其对被告不能按约足量供煤给其造成的损失应自行承担50%的民事责任。诚实守信是民事行为主体应当遵守的基本行为准则，猴子岩煤矿未谨慎审视自己是否有能力履行《工矿产品预购合同书》、《工矿产品预购合同书补充条款》，在其煤矿系整合新建矿井除工程煤外不具备合法大量持续履行供煤义务的情况下，仍然与登峰公司签订供煤合同，且其实际上也未完全履行供煤义务，给登峰公司造成了巨大损失，故其也应承担50%的赔偿责任。鉴于猴子岩煤矿在合同履行过程中因受行政主管机关的处罚及威宁县政府明令工程煤原则不得外销情况后，及时向登峰公司发出《关于暂停供煤的函》，故其可以相应减轻对原告登峰公司损失10%的赔偿责任。对于被告天泰公司提出其仅仅收到350万元的预付款，能预见的仅仅是350万元煤炭无法供应的相关损失，登峰公司要求赔偿的损失数额远远超出被告可以预见范围的抗辩理由，因双方签订的《工矿产品预购合同书补充条款》第四条第2、3项约定“2、乙方应承担因不能及时保量供货导致甲方贵州登峰炭化型煤有限公司因原材料不足不能满足生产需要而造成的损失，计算方式为每1.5吨原煤生产一吨焦煤，每吨焦煤利润为甲方登峰公司的损失。3、甲方与乙方均同意，由甲方登峰公司享有乙方煤矿50％股份，股权价值不用评估，股权价款为根据主合同约定的乙方应返还预购款、借款、违约金、损失赔偿之总和，即甲方登峰公司不用另行支付给乙方股权转让价款，乙方也不再承担返还预购款、借款、违约金、损失赔偿款的义务。”此内容明显说明，被告对其若未按质按量供应煤炭，可能给原告造成的损失是可预见的。
对于原告是否具备止损条件的问题，被告辩称的主要理由是，原告生产型煤的原料为普通无烟煤，当地的无烟煤极为丰富，因此原告有条件止损。对此，第一、《工矿产品预购合同书》已经对煤质要求作了明确约定，原告自然是将生产经营所需原料计划为双方约定质量的原煤，被告未提供证据证明当地原煤市场存在质量和采购成本相当的供应商；并且，如果当地还有其他满足同样质量和成本要求的原煤供应，原告不必冒极大的风险提前支付大额的购煤款，并提供大额借款给被告用于煤矿建设，且在被告已经违反《工矿产品预购合同书》情况下，还与被告签订《工矿产品预购合同书补充条款》，继续向被告提供借款，提前支付购煤款，明显不符常情常理。第二、原告提交的可行性研究报告仅是作为决策参考，其与项目实施过程中的实际情况没有必然对应的关系，因此不能用可行性研究报告来证明被告的抗辩主张。综合前述两点，被告认为原告存在止损条件的理由，不能成立。
据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，被告天泰公司、猴子岩煤矿应当对登峰公司的损失承担40%的赔偿责任，即为38488443.90×40%=15395377.56元。故对原告登峰公司的第6项诉讼请求即判令被告连带赔偿原告经济损失38488443.9元，予以部分支持。关于天泰公司、猴子岩煤矿承担违约金的认定，天泰公司、猴子岩煤矿应承担违约给登峰公司造成的损失15395377.56元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，原告登峰公司主张的违约金超过法律法律规定的标准，被告要求法院予以降低的请求符合法律规定，予以支持，故对原告登峰公司的第5项诉讼请求予以部分支持,即天泰公司、猴子岩煤矿支付登峰公司违约金为4618613.26元。
因天泰公司在《工矿产品预购合同书》、《工矿产品预购合同书补充条款》上签字并加盖单位公章且其在履行两份合同过程中作为履约主体，故其对猴子岩煤矿应承担的债务负连带责任。赵桂君在《工矿产品预购合同书》、《工矿产品预购合同书补充条款》上签名系履行职务的行为，其个人不应当承担责任，故对原告登峰公司要求赵桂君承担责任的请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第九十四条第一款第（二）项及第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百四十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》的规定，一审法院判决：一、解除原告贵州登峰能源集团有限公司与被告贵州省天泰煤化有限公司、贵州省天泰煤化有限公司猴子岩煤矿签订的《工矿产品预购合同书》、《工矿产品预购合同书补充条款》；二、被告贵州省天泰煤化有限公司、贵州省天泰煤化有限公司猴子岩煤矿自本判决生效之日起10日内连带返还原告贵州登峰能源集团有限公司预付定金3381415.60元；三、被告贵州省天泰煤化有限公司、贵州省天泰煤化有限公司猴子岩煤矿在本判决生效之日起10日内连带返还原告贵州登峰能源集团有限公司借款350万元；四、被告贵州省天泰煤化有限公司、贵州省天泰煤化有限公司猴子岩煤矿在本判决生效之日起10日内连带赔偿原告贵州登峰能源集团有限公司损失15395377.56元；五、被告贵州省天泰煤化有限公司、贵州省天泰煤化有限公司猴子岩煤矿在本判决生效之日起10日内连带支付原告贵州登峰能源集团有限公司违约金4618613.26元；六、驳回原告贵州登峰能源集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费194750.00元、保全费5000.00元，共计199750.00元，由原告贵州登峰能源集团有限公司承担99875.00元，被告贵州省天泰煤化有限公司、贵州省天泰煤化有限公司猴子岩煤矿承担99875.00元。鉴定费95040元、鉴定人员出庭费用10424元，由被告贵州省天泰煤化有限公司、贵州省天泰煤化有限公司猴子岩煤矿承担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：1、天泰公司、猴子岩煤矿是否应当支付登峰公司借款利息；2、天泰公司、猴子岩煤矿是否应当支付登峰公司违约金及赔偿登峰公司经济损失；3、违约金及经济损失应当如何认定及承担。
关于第一个焦点问题。因登峰公司于2010年3月12日提起诉讼，本案即使适用当时的法律法规，在双方借款行为确认无效后，天泰公司、猴子岩煤矿应当返还登峰公司借款本金以及相应的资金占用费，资金占用费可参照中国人民银行同期同类贷款利率计算。因此，天泰公司、猴子岩煤矿应当返还登峰公司借款本金350万元及自2008年6月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算的资金占用费。故一审判决天泰公司、猴子岩煤矿仅返还登峰公司借款本金不当，予以纠正。登峰公司认为本案不应适用最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，应按月息百分之二计算利息的上诉主张，亦不予支持。
关于第二个焦点问题。当事人签订《工矿产品预购合同书》后，登峰公司按约支付了第一笔款项400万元，但天泰公司、猴子岩煤矿没有按约履行供煤义务。在双方签订了《工矿产品预购合同书补充条款》后，登峰公司按约向天泰公司付款300万元，而猴子岩煤矿仅向登峰公司供煤269.51吨，违反补充条款约定的应当供煤2000吨的标准，且之后未再向登峰公司供煤。根据上述事实，一审法院认定天泰公司、猴子岩煤矿构成违约并无不当。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定以及双方在《工矿产品预购合同书》中约定：若因天泰公司、猴子岩煤矿违约，导致合同无法履行，除返还登峰公司预付定金及借款外，还应依法承担定金总额百分之百的违约金和在《工矿产品预购合同书补充条款》中约定：天泰公司、猴子岩煤矿的违约责任按《工矿产品预购合同书》中约定的方式承担以及天泰公司、猴子岩煤矿应承担因不能及时保量供货导致登峰公司因原材料不足不能满足生产需要而造成的损失，计算方式为每1.5吨原煤生产一吨焦煤，每吨焦煤利润为登峰公司的损失。登峰公司有权依据上述法律规定和合同约定依法要求天泰公司、猴子岩煤矿赔偿损失、承担违约责任。
关于第三个焦点问题。1、违约金的认定及承担。因登峰公司支付给天泰公司、猴子岩煤矿的定金总额为350万元，现合同解除，根据双方约定，天泰公司、猴子岩煤矿应当承担定金总额百分之百的违约金，即350万元。故一审判决天泰公司、猴子岩煤矿支付违约金4618613.26元不当，应予纠正。1）根据鉴定机构的鉴定结论，天泰公司自2009年6月至2010年9月期间如未按合同约定供应原煤，将给登峰公司造成的经济损失为38,488,443.90元。天泰公司、猴子岩煤矿认为该鉴定报告错误，但未提交相反证据予以反驳，一审判决根据鉴定结论来认定登峰公司的损失并无不当；2）在双方签订《工矿产品预购合同书》、《工矿产品预购合同书补充条款》后，对天泰公司、猴子岩煤矿不能按约足量供煤，给登峰公司生产经营造成损失，天泰公司、猴子岩煤矿应当承担赔偿责任。但在合同履行过程中，鉴于猴子岩煤矿在受到行政处罚及有关政策因素不能供煤的情况发生后，及时于2009年8月通知登峰公司暂停供煤，对此，登峰公司本可以采取相应措施避免损失扩大，故对登峰公司的损失，酌情减轻天泰公司、猴子岩煤矿的赔偿责任。据此，本院认定合同履行期间即2009年6月至2010年9月登峰公司的损失38,488,443.90元，由天泰公司、猴子岩煤矿承担70%（即26，941，910.73，元），登峰公司承担30%。一审判决天泰公司、猴子岩煤矿承担40%，登峰公司承担60%不当，予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实清楚，审理程序合法，但适用法律部分有误，应予纠正。登峰公司的上诉请求部分有理，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
维持贵州省毕节市中级人民法院（2015)黔毕中民初
字第4号民事判决第一、二项；
二、撤销贵州省毕节市中级人民法院（2015)黔毕中民初字第4号民事判决第六项；
三、变更贵州省毕节市中级人民法院（2015)黔毕中民初字第4号民事判决第三项为：贵州省天泰煤化有限公司、贵州省天泰煤化有限公司猴子岩煤矿在本判决生效之日起10日内连带返还贵州登峰能源集团有限公司借款350万元及资金占用费（按中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2008年6月4日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；
四、变更贵州省毕节市中级人民法院（2015)黔毕中民初字第4号民事判决第四项为：贵州省天泰煤化有限公司、贵州省天泰煤化有限公司猴子岩煤矿在本判决生效之日起10日内连带赔偿贵州登峰能源集团有限公司经济损失26，941，910.73，元；
五、变更贵州省毕节市中级人民法院（2015)黔毕中民初字第4号民事判决第五项为：贵州省天泰煤化有限公司、贵州省天泰煤化有限公司猴子岩煤矿在本判决生效之日起10日内连带支付贵州登峰能源集团有限公司违约金350万元；
六、驳回贵州登峰能源集团有限公司其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费194750元、保全费5000元，共计199750元，由贵州登峰能源集团有限公司负担99875元，贵州省天泰煤化有限公司、贵州省天泰煤化有限公司猴子岩煤矿负担99875元。一审鉴定费95040元、鉴定人员出庭费用10424元，由贵州省天泰煤化有限公司、贵州省天泰煤化有限公司猴子岩煤矿负担。二审案件受理费194750元，由贵州登峰能源集团有限公司负担90000元，贵州省天泰煤化有限公司、贵州省天泰煤化有限公司猴子岩煤矿负担104750元。
本判决为终审判决。
审 判 长 游小兰
代理审判员 陈 松
代理审判员 谭董新
二〇一六年九月××日
（）
书 记 员 尹业俊