湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鄂06民终4030号
上诉人（原审被告）：襄阳金华泰房地产开发有限公司，住所地：襄阳市襄城区长虹南路2号。
法定代表人：林香，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李顺民、李燕南，湖北佑佑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：保康县国土资源局，住所地：保康县城关镇光千路7号。
法定代表人：冯祖成，该局局长。
委托诉讼代理人：刘军，男，生于1971年12月3日，汉族，保康县土地储备供应中心主任，住保康县。
委托诉讼代理人：余志文，湖北襄金律师事务所律师。
上诉人襄阳金华泰房地产开发有限公司(以下简称金华泰房地产公司)因与被上诉人保康县国土资源局(以下简称保康国土局)建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服保康县人民法院〔2018〕鄂06**民初613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金华泰房地产公司的委托诉讼代理人李顺民、李燕南，被上诉人保康国土局的委托诉讼代理人刘军、余志文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人金华泰房地产公司上诉请求：请求二审法院依法撤销保康县人民法院(2018)鄂0626民初613号民事判决书,驳回被上诉人对上诉人的起诉,或将本案发回重审。事实和理由：(一)原审法院将双方当事人不属平等主体之间发生的行政法律关系,适用民法调整并错误适用法律,依法应予纠正,应驳回被上诉人对上诉人的起诉,告知其按行政程序解决。1、被上诉人依据土地出让合同,主张确认和给付之诉,该类诉讼经2014年11月1日全国人大常委会修改并于2015年5月1日施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第十一款之规定,并经最高人民法院2015年4月20日通过的关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第十一条和第十三条之规定:对行政协议提起诉讼的案件,适用行政诉讼法及其司法解释的规定确定管辖。土地出让合同属行政协议,应属行政法律、法规调整。2、我国民事诉讼法第124条规定:人民法院对下列起诉,分别情形,予以处理。依照行诉法的规定,属于行政受案范围的,告知原告提起行政诉讼。3、因修法后尚有部分法院理解有误,最高人民法院根据新修改的法律和司法解释,于2015年10月26日发布十个涉经济行政典型案例,其中将以往法院一直作为民事案件受理的国有土地出让合同纠纷明确纳入行政诉讼的范围。4、最高人民法院副院长胡云腾在《最高人民法院关于案例指导工作的规定》发布会明确指出,指导性案例是经最高人民法院审判委员会讨论后发布的,各级人民法院在工作中应当参照。5、最高人民法院副院长江必新20**年1月20日审理的第一起土地出让合同纠纷即作为行政案件进行处理并在3月11日全国两会期间由央视《今日说法》栏目进行了播报。(二)原判在案件定性和适用法律上是错误的。1、原审法院认为“原、被告签订的《国有建设用地使用权出让合同》是平等、自愿、有偿的,是平等民事主体之间的权利义务关系,是有适用处理的司法解释的,是由案由规定”的认识是错误的。全国人大和最高法出台相关政策、法律和司法解释,就是要规范统一司法尺度,并对法律相对原则的规定以案例的形式加以指引,并认为土地出让合同是基于行政管理职权作出的行政行为,虽然有约定条款,但职权特色鲜明,由法律、法规直接授权行使,该类合同属行政合同,不是平等主体之间的民事法律关系,不应由民法调整,应驳回被上诉人的起诉。2、2015年4月22日最高人民法院通过的关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第二十七条明确指出:最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。而判决书所引用的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》是2005年8月生效的,效力问题不言而语,原判适用法律显然是错误的,依法应予纠正。3、我国新的行政诉讼法第一百零一条规定:人民法院审理行政案件,关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等,以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督,本法没有规定的,适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。(三)原审判决是在基本事实不清,计算标准有误,在双方所举证据真实性均不持异议的情况下,对上诉人的举证及要证明的内容及质证意见,视而不见,充耳不闻,不评不论,断章取义,属典型的选择性司法,依法应予撤销。1、上诉人在原审所举与保康县政府所签订的《战略合作协议》第二条第二、四、五款涉及到招商引资的优惠政策和书面承诺均视而不见,对在审批中具体落实,且在长达近八年之久无任何争议的内容片面横加干预,偏听偏信偏袒被上诉人,对土地证早巳收回注销并几易其主的原合同某一条款确认无效实属罕见,绝无仅有。2、被上诉人原审提交了协议出让土地呈报表,保康县城关镇商业基准地价和土地估价报告备案表,该基准地价是根据国家标准GB/T8507-2001《国家土地分等定级规程》以及GB/T18508-2001《城镇土地估价规程》制定的,该价格的组成前提条件是该土地的开发程度已达到“五通一平”,该审批呈报表上均注明只有五通没有一平,这是客观事实,因与上诉人有关的地块上均有大量的拥有土地使用权和房屋所有权的地上建筑物和附作物,如平整场地予以拆除则成本巨大,进入市场交易招拍挂也必须达到五通一平的条件才能进行,这也是本案协议优惠出让的原因之一。没有五通一平却要求按五通一平的基准地价来收出让金,显然无事实和法律依据。3、被上诉人是收取土地出让金法定的、专业的机构,是标准的制定者、执行者和监督者,是协议的出价方,是经过层层审批出台的,上诉人不知道其内部工作流程,只能被动接受。该宗地2013年就已开发完毕,上诉人上交了土地使用权证书予以注销,被上诉人给众多购房人即业主发放了新的土地使用权证,双方权利义务实施终了,原合同终止。在上诉人早已不存在土地使用权和合同义务的情况下,还在确认某一条款的效力无任何法律意义。对合同中不符合土地出让要求的“毛地”而非“净地”的条款也没有进行评判。(四)原审法院对本案关于诉讼时效的评判将彻底颠覆法律人的三观，依法应按严重超过诉讼时效而驳回被上诉人的原审起诉。1、双方当事人的土地出让合同是2010年7月28日签订的,起诉要求确认该合同第八条无效的时间是2018年4月3日,前后长达7年3个月25天,且是在合同履行完毕、土地证注销、给众多购房业主已核发新证5年以后。2、我国法律关于诉讼时效采用的是一般性规定加法律另有规定除外的立法原则，不可能采取列举式的方式立法,也不可能对社会生活的方方面面予以穷尽,原审法院找不到对合同无效具体诉讼时间的规定是对的。本案不管从民事诉讼还是行政诉讼,其诉讼期间均早已届满,依法应驳回被上诉人的起诉。
被上诉人保康国土局辩称，(一)《国有建设用地使用权出让合同》属民事合同，应该按照民事诉讼程序解决因该合同而产生的争议。1、《行政诉讼法》第十二条第（十一）项以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释并没有明确将《国有建设用地使用权出让合同》（以下简称“出让合同”）明确定性为行政协议，即使《出让合同》具有一定的“行政性”特征，也不能因此否认答辩人可以依照双方签订《出让合同》提起民事诉讼的权利。2、上诉人引用最高法发布的指导案例76号、最高人民法院副院长江必新于2017年1月20日审理的第一起将土地出让合同纠纷作为行政案件进行审理，去说明原审法院不能将本案作为民事案件审理的观点是错误的。因为“民告官行政诉讼”与“官告民民事诉讼”两者之间是“并存”而非“冲突”的逻辑关系。指导案例的指导意义在于，当行政相对人作为原告与行政机关就“出让合同”发生纠纷时，各级法院在受理此类案件时可以尊重土地受让人意愿，将因《出让合同》产生的纠纷作为行政诉讼进行审理，但并没有否定土地受让人提起民事诉讼解决双方争议的方式，给土地受让人增加了一种解决纠纷的途径。3、在我国现行行政诉讼法律制度下，行政机关无权作为行政诉讼中的原告提起诉讼。而本案作为“确认之诉”又只能通过“诉讼”这一种渠道。如此，国家大量此类案件的存在，国有资产的流失只能陷入僵局状态，从保护国家财产和立法设计的合理性考虑，都不可能因指导案例的指导作用而成为保护国有资产的障碍。(二)原审法院认定双方签订的《出让合同》是一种民事合同，适用民法、民诉法进行调整符合法律规定，并与司法实践的做法保持一致。1、本案的答辩人虽是行政机关，但在代表国家对国有土地资产进行出让的过程中，其根据法律授权，受土地所有人的委托，实现土地的商品价值属性，履行对国有土地资产的管理职责，行使的是民事权利而非行政权利。同时，我国法律并未禁止行政机关作为民事主体实施相应的民事行为。衡量行政机关实施的是行政行为还是民事行为的主要标准在于其是否利用法律设定的职权以及行为是否具有强制性来判断，而不能一概认为全部都是行政行为。结合本案，在对建设用地使用权的出让及出让合同的成立、履行过程中，从答辩人发出邀约，到上诉人进行承诺，及之后的合同签订、履行过程中，均是合同双方当事人在自愿、平等的基础上进行。答辩人在出让国有建设用地使用权过程中的所有行为均无任何强制性，答辩人与上诉人签订的《出让合同》是经过充分协商后合同双方合意的一个最终表现形式，因此，双方在国有建设用地使用权出让合同关系中是平等的，权利义务亦对等。2、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》对于《出让合同》的民事合同属性已做明确的界定，在审判实践中各级人民法院也一直将国有建设用地使用权出让合同纠纷作为民事案件进行立案、判决。在2017年答辩人与上诉人国有建设用地使用权出让合同纠纷的另一案中，答辩人亦以原告的身份主张上诉人承担违反《出让合同》的违约责任而提起民事诉讼，案经审理终审判决认定本案所涉《土地出让合同》是一种民事合同，用民法、民事诉讼法调整。与本案相类型的答辩人与湖北常宏置业有限公司国有建设用地使用权出让合同纠纷一案，案经襄阳市中级人民法院、湖北省高级人民法院审理，也将国有建设用地使用权合同纠纷作为民事合同适用民事诉讼程序进行审理的合法性。(三)对上诉人提及的《战略合作协议》等问题。1、《战略合作协议》虽真实，但并不意味着其与本案具有关联性。原审法院基于本案系民事合同纠纷，采纳了答辩人提出的合同相对性原则，上诉人与合同以外的第三方签订的《战略合作协议》的约定与本案无关联性的质证意见，符合法律规定。2、上诉人无证据证实审批呈报表中显示出让宗地为“五通没有一平”，且答辩人在原审中提交的《出让合同》第六条，在现状土地条件一栏显示为“现状利用”，加之涉案宗地的评估市场价及评估报告早在上诉人签署《出让合同》时便已知，其作为民事合同的相对人，在合同签章的行为应视为对评估报告内容的认可，现上诉人对评估报告中待估宗地实际开发程度为红线内“五通一平”还是“五通”提出质疑，却没有提供证据证实，故其该项主张不应被采纳。3、本案上诉人应承担的“合同条款被确认无效后的补缴出让金的责任”与《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十二条中的“义务”是两种截然不同的法律关系。“义务”应是指购房者对国有建设用地使用权所享有的权利义务，而未明确载明在开发商与购房者签订的“商品房买卖合同”上的其他“义务”在未经购房者同意的情况下不能够概括转移。通俗的说，开发商应补缴的土地出让金可以转嫁到购房者身上的这种观点，不仅不符合法律常识，也违反了基本法理和一般生活法则。(四)原审法院对诉讼时效的评析符合法律规定。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”。答辩人原审所主张的补缴出让价款实则为主张损害赔偿的一种方式，该赔偿是以合同条款被人民法院确认无效为前提。在合同条款被法院判决确认无效之前，当事人主张损害赔偿的诉讼时效尚未起算，起算的时间应以合同条款被生效判决确认无效之日。
原告保康国土局向一审法院起诉请求：1、确认原、被告签订的鄂XF（BK）（2010）35号《国有建设用地使用权出让合同》第八条无效；2、判令被告按市场评估价格补缴土地出让金21.4507万元；3、本案全部诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2008年1月9日，保康县人民政府与金华泰房地产公司签订《战略合作协议》，协议约定金华泰房地产公司依法受让的原保康县二招土地，根据城区建设规划和有关合同约定，必须按照国家标准投资建设四星级宾馆（包括必要的体育设施等），严格按照保康县人民政府批准的建筑设计方案执行；保康县人民政府负责被告在用地、搬迁、建房等涉及到政府职能部门和城南社区、城关镇等方面矛盾纠纷的调解和处理，为金华泰房地产公司创造安全和谐的投资环境。2010年5月24日，金华泰房地产公司以“四星级紫都宾馆建设需拆除客运公司老单元住宅楼，涉及到老单元楼内住户搬迁到新客运站院内，但原客运公司老单元楼及新客运站内还建楼系国有划拨土地，为今后搬迁户办证需要”为由，向保康县人民政府申请，将保康县客运公司院内面积931.02平方米土地变为国有出让土地，并依土地协议方式办理土地出让转让手续，出让金按评估价的40%交纳。保康县政府同意被告的申请后，同年6月5日，保康君茂国源评估咨询有限责任公司受保康县汽车客运公司委托对保康县客运公司院内面积931.02平方米土地进行了评估鉴定，并作出保土价估字（2010）062号土地估价报告。估价结果为：评估土地总面积931.02平方米，评估土地每平方单价384元，评估土地总地价35.7511元。同日，保康君茂国源评估咨询有限责任公司将土地估价报告报保康国土局备案。同年7月23日，保康国土局经审核后同意备案，同年7月27日，保康县政府审批同意保康县汽车客运公司将已评估的土地转让给金华泰房地产公司，同日，保康县政府审批同意保康国土局以协议出让方式将该宗土地出让给金华泰房地产公司，土地的规划用途为居住用地，按评估总地价的40%缴纳土地出让金，出让价款为14.3004万元。同年7月28日，保康国土局与金华泰房地产公司签订了《国有建设用地使用权土地使用权出让合同》。合同第四条约定：“本合同项下出让宗地编号为010601010-3，出让宗地面积为大写玖佰叁拾壹点零贰平方米（小写931.02平方米），出让宗地坐落于保康县××镇××路”。合同第五条约定：“本合同项下出让宗地的用途为城镇住宅用地”。合同第六条约定：“出让人同意在2010年7月31日前将出让宗地交付给受让人，出让人同意在交付土地时该宗地应达到本条（二）项规定的土地条件：……（二）现状土地条件现状利用”。合同第八条约定：“本合同项下宗地的国有建设用地使用权出让价款为人民币大写壹拾肆万叁仟零肆元（小写143004.00元），每平方米人民币大写壹佰伍拾叁点伍玖元（小写153.59元）”。合同第十条约定：“本合同签订之日起10日内，一次性付清国有建设用地使用权出让价款”。合同签订后，保康国土局与金华泰房地产公司均按合同全面履行了权利和义务。2016年3月31日，保康国土局以金华泰房地产公司受让的宗地系采取土地转让中补办出让手续方式取得土地使用权，违反了国土资源部令第39号《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第四条“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让”的规定，以及按照省委第九巡视组巡视发现问题整改交办函的要求，作出《保康县国土资源局〈关于名人酒店、紫都名门及天兴佳园协议出让土地补缴土地出让价款的决定〉》，责令金华泰房地产公司补缴出让金1421.4875万元，其中包括上述位于保康县××镇××路宗地编号为010601010-3的土地出让金。2016年6月24日，保康国土局以追缴程序问题撤销了该行政决定。除本案以外，保康国土局与金华泰房地产公司未因本案所涉土地出让合同，向法院提起过任何诉讼。
一审法院认为，原、被告签订的《国有建设用地使用权出让合同》是依照平等、自愿、有偿的原则订立的，原告保康县国土资源局代表政府国土资源管理部门作为合同的出让人，与用地人即合同中的受让人被告金华泰房地产公司地位平等，双方协商一致签订的《国有建设用地使用权出让合同》确定的是平等民事主体之间的权利义务关系，当事人任何一方违反该合同约定的义务，都应当承担相应的法律责任。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。”该司法解释界定了国有土地出让协议是土地使用权出让合同。最高人民法院《民事案件案由规定》第四部分，即债权纠纷的下级案由列有“建设用地使用权出让合同纠纷”。该民事案由规定也明确了土地使用权出让合同是一种民事合同。因此，本案所涉《国有建设用地使用权出让合同》是一种民事合同，适用民法调整。保康国土局在出让宗地编号为010601010-3的国有土地时，委托保康君茂国源评估咨询有限责任公司对该宗土地价格进行了评估，评估土地总价为35.7511万元，该土地总价是参照湖北省物价局、国土资源厅批复的基准地价标准评估的市场价，属政府确定本地区土地出让时的最低价。原、被告均知道该宗土地的市场评估价，双方参照土地评估价签订了《国有建设用地使用权出让合同》，合同第八条约定：原告保康县国土资源局以土地评估价的40%即14.3004万元将该宗土地出让给被告金华泰房地产公司。该合同出让国有土地使用权的实际价格即土地出让金虽然经保康县人民政府审批同意，但合同的价格条款违反了《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定，即“经市、县人民政府批准同意以协议方式出让的土地使用权，土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的，应当认定土地使用权出让合同约定的价格条款无效。当事人请求按照订立合同时的市场评估价格交纳土地使用权出让金的，应予支持；……。”因此，原、被告签订的《国有建设用地使用权出让合同》的价格条款第八条无效，被告金华泰房地产公司应当按照签订合同时的土地市场评估价补齐土地出让金，即补交其余60%土地出让金21.4507万元。本案保康国土局要求确认土地使用权出让合同部分条款无效，因我国现行法律对合同无效提起的诉讼并没有时间限制，故，不适用诉讼时效的规定。对原告保康国土局要求确认合同部分条款无效后，由金华泰房地产公司补交土地出让金之请求，其诉讼时效期间应从合同（或部分条款）被确认无效之日起计算。故，保康国土局的该项诉讼主张也未超过诉讼时效。除本案以外，保康国土局与被告金华泰房地产公司未因本案所涉土地出让合同，未向人民法院提起过任何诉讼，本案不属于重复诉讼。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条（五）项，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、原告保康县国土资源局与被告襄阳金华泰房地产开发有限公司于2010年7月28日签订的鄂XF（BK）（2010）35号《国有建设用地使用权出让合同》第八条无效。二、襄阳金华泰房地产开发有限公司按土地出让时市场评估价补缴土地出让金21.4507万元，限本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4518元，由金华泰房地产公司负担，限本判决生效之日交纳。
二审中，双方当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院所查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民法总则》第二条规定“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系”，第四条规定“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等”，第五条规定“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系”，平等、自愿是民事活动应遵循的基本原则。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条规定“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订”,体现了平等、自愿的基本原则。该规定表明土地管理部门在土地使用权出让合同关系中是代表政府作为土地所有权人与土地使用人签订的合同，不是以土地管理者的身份对辖区土地进行的管理，双方属于平等的民事主体。《中华人民共和国物权法》第一百三十八条规定“采用招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同”。土地管理部门代表政府与土地使用人签订土地使用权出让合同，目的是为了在土地所有权上设定用益物权，故《国有建设用地使用权出让合同》属于调整物权关系的民事合同，因合同履行而产生的纠纷属于民事纠纷，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条对此也已明确规定。金华泰房地产公司上诉主张本案《国有建设用地使用权出让合同》属于行政合同，本案纠纷属于行政纠纷，与法不符，不能成立。双方当事人在《国有建设用地使用权出让合同》第八条明确约定，保康国土局以土地评估价的40%即14.3004万元将涉案土地出让给金华泰房地产公司，依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定，该约定应属无效，保康国土局请求按照订立合同时的市场评估价格交纳补缴土地使用权出让金，本院予以支持。至于保康县人民政府在与金华泰房地产公司签订的《战略合作协议》上给其作出的招商引资优惠政策是否兑现，以及保康国土局交付的土地是否达到“五通一平”等问题，金华泰房地产公司可依据相关法律规定和程序另行解决，上述事实均不影响对合同第八条效力的认定。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”保康国土局请求确认合同第八条无效属于形成权，确认合同无效是法律对合同自由的限制、是对合同效力的价值评判，不受我国民法总则关于请求权诉讼时效的限制。但基于合同或合同条款无效而产生的请求权，则应适用我国民法总则关于诉讼时效的规定，诉讼时效期间从合同或合同条款被确认无效开始起算。保康国土局在请求确认《国有建设用地使用权出让合同》第八条无效的同时，要求金华泰房地产公司补缴土地出让金，未超过诉讼时效。金华泰房地产公司上诉称保康国土局主张权利已超过诉讼时效，与法不符，亦不能成立。
综上所述，金华泰房地产公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4518元，由上诉人金华泰房地产公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 俊
审判员 杨 文
审判员 陈瑞芳
二〇一八年十一月二十日
书记员 刘秋华