＼n山东省济南市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）济商终字第373号＼n上诉人（原审原告）冯子新，男，1976年1月24日出生，汉族，个体工商户，住济南市。＼n委托代理人刘震，济南历下金宏法律服务所法律工作者。＼n委托代理人董建成，济南历下金宏法律服务所法律工作者。＼n被上诉人（原审被告）北京弘高建筑装饰设计工程有限公司山东分公司，住所地济南市济阳县。＼n负责人白太平，经理。＼n委托代理人侯圣和，北京市汉鼎联合（济南）律师事务所律师。＼n委托代理人李振，北京市汉鼎联合（济南）律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）北京弘高建筑装饰设计工程有限公司，住所地北京市。＼n法定代表人何宁，董事长。＼n委托代理人侯圣和，北京市汉鼎联合（济南）律师事务所律师。＼n委托代理人李振，北京市汉鼎联合（济南）律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）张健，男，1971年2月13日出生，汉族，无业，住济南市。＼n上诉人冯子新因与被上诉人北京弘高建筑装饰设计工程有限公司山东分公司（以下简称北京弘高山东分公司）、北京弘高建筑装饰设计工程有限公司（以下简称北京弘高公司）、张健买卖合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2012）槐商初字第577号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2013年9月17日公开开庭审理了本案，上诉人冯子新的委托代理人刘震、被上诉人北京弘高山东分公司、北京弘高公司共同委托代理人侯圣和、李振，被上诉人张健到庭参加诉讼，本案现已审理终结。＼n原审法院认定，2006年，案外人翟洪涛以北京弘高公司名义赊购冯子新部分装饰板材，金额约4万余元。期间，购货人以现金方式支付冯子新部分款项。2011年4月11日，张健以北京弘高公司第十四项目部名义向冯子新出具结算单一份，载明北京弘高公司欠冯子新济钢宾馆工地装饰面板款9300元，待北京弘高公司与济钢官司结束后付清。该结算单未加盖任何公章。另查明，2006至2009年期间，张健借用北京弘高公司资质经营装饰工程，承揽、完成了四项装饰工程。2011年5月，山东省高级人民法院二审审结了北京弘高公司与济南钢铁集团总公司商业贸易公司施工合同纠纷一案。除当事人当庭陈述外，与上述事实相应的证据有冯子新提供的结算单、（2011）鲁民终字第38号民事判决书，经庭审质证，可以采信。其中，冯子新和张健均主张张健和案外人翟洪涛等均系北京弘高山东分公司职工、本案中的行为均系职务行为，冯子新提供了（2012）历民初字第283号民事判决书、相关施工合同、澄清函、质证笔录，张健提供了材料认证清单、图纸、复工报告、唱标单、检测报告、录音摘要、施工审核表、竣工报告、招聘广告、工作联系单及附件、审核报告、投标委托书。北京弘高山东分公司对冯子新和张健上述主张不予认可，并提供承诺书、询问笔录、济南市中级人民法院（2012）济民五终字第515号民事判决书和（2012）济民五终字第851号民事判决书，拟证明张健系个人经营行为。经审核上述证据，北京弘高山东分公司提供的生效法律文书已经否定了张健系北京弘高山东分公司职工的主张，认定双方系借用资质关系，而冯子新和张健提供的证据效力皆低于生效法律文书，因此，对冯子新和张健提供的上述证据，法院不予采信，对冯子新和张健主张的相应事实不予认定。＼n原审法院认为，本案系买卖合同纠纷，双方当事人争议的焦点是北京弘高山东分公司是否应对张健等以其名义与冯子新建立的买卖合同承担责任。《中华人民共和国民法通则》规定，民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。但根据查明的案件事实，张健并非北京弘高山东分公司或北京弘高公司职工，北京弘高公司与北京弘高山东分公司也未以书面或口头形式委托张健等与冯子新签订本案买卖合同，因此，冯子新和张健主张张健有权代理北京弘高山东分公司签订本案买卖合同，冯子新并要求北京弘高山东分公司和北京弘高公司对张健等的购货行为承担责任，依据不足，法院不予支持。冯子新要求张健承担担保责任，没有依据，法院也不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十四条和第六十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告冯子新的诉讼请求。案件受理费50元，原告冯子新负担。＼n上诉人冯子新不服原审判决上诉称，原审判决认定事实错误，请求二审法院依法撤销，改判支持上诉人的上诉请求，诉讼费用依法处理。事实与理由：原审判决认定事实错误，根据（2011）鲁民终字第38号生效民事判决，已确定涉案工程是由北京弘高公司承包，工程款也付给了北京弘高公司，同时，该判决还证明了截止到该案审理时，北京弘高公司未向法院等单位、个人声明涉案工程系由张健借用资质、个人承包，上诉人就更不可能知道北京弘高公司及北京弘高山东分公司与张健存在承包关系。张健以该工程项目经理身份出具了结算单，具有职务行为和担保的性质，符合法律规定的表见代理的情形，因此，应由北京弘高公司及其北京弘高山东分公司承担还款责任，张健承担连带责任。＼n被上诉人北京弘高山东分公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人冯子新的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求，维持原判。理由：北京弘高公司与北京弘高山东分公司均没有与冯子新签订过本案的买卖合同，也从没有收到过冯子新的供货，更没有向其支付过任何款项，冯子新要求北京弘高公司承担还款责任的上诉请求没有任何事实和法律依据。另外，张健也并非北京弘高公司及北京弘高山东分公司的员工，更不是冯子新所称的“项目经理”，北京弘高公司与其分公司也从未委托过张健与冯子新建立买卖合同的法律关系，因此，冯子新所主张的张健向其出具结算单的行为属于职务行为的主张不能成立。＼n被上诉人北京弘高公司辩称，同意北京弘高山东分公司的答辩意见。＼n被上诉人张健辩称，我是受北京弘高公司委托向冯子新出具结算单的，在前期有十几个农民工工资也是持我出具的结算单从北京弘高公司最终结算出的工程款，所以我认为我出具结算单的行为是履行职务的行为。北京弘高公司是涉案工程工程款的接收者，也是受益者，理应由北京弘高公司及其分公司承担责任。假如按北京弘高公司及其分公司的主张，我与其之间为挂靠关系，那么上述两公司就应当将涉案的工程款支付给我本人，但至今为止我没有收到过该款项。＼n本院经审理认定，原审法院认定事实属实，本院予以确认。＼n另，本院审理的上诉人赵连营与被上诉人北京弘高公司、北京弘高山东分公司、张健承揽合同纠纷一案［案号：（2013）济民五终字第416号］认定：张健以北京弘高公司第十四项目部名义出具结算单的行为不构成职务行为；该行为亦不符合表见代理的构成要件，不构成表见代理，应视为张健个人行为。该判决已生效。＼n本院认为，张健借用北京弘高公司的资质承包涉案工程，其并非北京弘高公司及其山东分公司的工作人员，张健以北京弘高公司第十四项目部的名义给冯子新出具结算单的行为不构成职务行为，亦不构成表见代理。故冯子新主张张健的行为系职务行为，符合表见代理情形的上诉理由不能成立。另，张健出具的结算单上未注明其身份为欠款的担保人，故冯子新主张张健出具结算单行为具有担保性质，并以此为由要求其承担连带责任的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。张健以北京弘高公司第十四项目部名义出具结算单的行为应视为其个人行为。但冯子新在本案中未就此进行主张，故原审判决驳回其诉讼请求并无不当。冯子新可另行主张权利。综上，上诉人冯子新的上诉理由均不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费50元，由上诉人冯子新负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长李萍＼n审判员刘霞＼n审判员宋海东＼n二〇一三年十二月十七日＼n书记员党龙会