陕西省宝鸡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕03刑终159号
原公诉机关宝鸡市渭滨区人民检察院。
上诉人（原审被告人）闫拴义，男，36岁，1981年4月14日出生于陕西省宝鸡市，住宝鸡市渭滨区。2003年11月因犯盗窃罪被宝鸡市陈仓区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。2010年2月因犯开设赌场罪、非法拘禁罪被宝鸡市渭滨区人民法院判处有期徒刑二年，2011年4月2日刑满释放。2017年1月10日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年1月18日被逮捕。现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。
宝鸡市渭滨区人民法院审理宝鸡市渭滨区人民检察院指控原审被告人闫拴义犯贩卖毒品罪一案，于二0一七年五月十日作出(2017)陕0302刑初194号刑事判决，宣判后，原审被告人闫拴义不服，提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人闫拴义并听取其上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。
宝鸡市渭滨区人民法院一审判决认定：
1、2016年9月中下旬的一天，吸毒人员胡某通过李某、陈某，由胡某1开车在本市渭滨区八鱼镇寨子岭村二组被告人闫拴义处购买300元毒品一小包。
2、2016年10月8日左右的一天，吸毒人员胡某通过李某，由胡某1开车在本市渭滨区八鱼镇寨子岭村二组被告人闫拴义处购买300元毒品一小包，由闫拴义的母亲闫某交付毒品，其尚欠毒资100元。
3、2016年10月10日，吸毒人员胡某通过李某在本市渭滨区八鱼镇寨子岭村二组被告人闫拴义处购买350元毒品一小包，由闫拴义的母亲闫某交付毒品。
4、2016年10月11日，吸毒人员胡某通过李某，由胡某1开车在本市渭滨区八鱼镇寨子岭村二组被告人闫拴义处购买350元毒品一小包，由闫拴义的母亲闫某交付毒品。后公安人员抓获李某，从李某身上查获毒品疑似物一小包。经鉴定，净重0.48克，检出毒品海洛因成份。
5、2016年10月14日，公安人员抓获被告人闫拴义后，在其位于八鱼镇寨子岭村二组家中后院的柴火堆中查获白色塑料桶内用塑料纸包装的毒品疑似物146包及现金。经鉴定，146包毒品疑似物净重共计43.92克，均检出毒品海洛因成份。
认定上述事实的证据有受案登记表、到案经过、查获笔录、扣押清单及照片、封存笔录及照片、毒品收据、通话记录、前科材料、户籍材料等书证，证人闫某、李某、陈某、胡某、胡某1等人的证言，被告人闫拴义的供述与辩解，毒品检验报告，辨认笔录等。据此，原审法院认为，被告人闫拴义明知是毒品海洛因而向他人出售，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人闫拴义具有犯罪前科，可酌情从重处罚。其归案后能够如实供述自己的主要罪行，依法可以从轻处罚。原审法院依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，以贩卖毒品罪判处被告人闫拴义有期徒刑十二年，并处罚金人民币12000元；涉案毒品海洛因44.4克（检材用2.94克）及违法所得1200元，由扣押机关依法没收。
上诉人（原审被告人）闫拴义上诉提出，一审判决认定事实不清，与实际情况不相符合，将2016年10月14日从他家中查获的毒品海洛因认定为贩卖毒品数量属定性错误，应认定为非法持有毒品；一审判决对其量刑太重。
经本院二审审理查明，原审判决所认定的原审被告人闫拴义明知是毒品海洛因而四次向他人贩卖的事实及从他家中查获毒品海洛因的事实均清楚、正确。
（一）证明原审判决所认定的2016年9月中下旬的一天原审被告人闫拴义通过李某、陈某在本市渭滨区八鱼镇寨子岭村二组向吸毒人员胡某贩卖300元毒品海洛因一小包事实的证据有：
1、证人胡某的证言证明，2016年9月中下旬，他让李某联系买了一次毒品，让他儿子胡某1开车拉着陈某买的，他给胡某1了300元钱，让胡某1到了后把钱给陈某，后来陈某他们在力兴钛业边上的一栋厂门口将买回的毒品海洛因给了他。
2、证人陈某的证言证明，2016年9月中旬或下旬，胡某给他打电话说犯瘾了，让他给买点东西（毒品）。他问在那儿买，胡某说已经让李某联系好了，让他坐胡某1的车去寨子岭村取东西，他就同意了。胡某1开着黑色比亚迪轿车接他，上车后胡某1给他300元钱，说是买东西的钱。他俩开车到了地方，他走到那户人家门口，卖海洛因的义娃（即闫拴义，下同）出来，他把300元钱给义娃，义娃给他一小包毒品海洛因。他和胡某1开车就回去了。
3、证人胡某1的证言证明，2016年9月份中旬，他爸让他把陈某拉上去办事，他接上陈某到了寨子岭村半坡的这户农家门口。陈某下车，他在前面掉头，陈某下车后进了那户人家里，等他开车回来陈某已经在路边等着他了。他就开车拉上陈某回到家里。后来他知道是买毒品去了。
4、原审被告人闫拴义的供述与辩解证明，2016年9月份，他在西安火车站胖姐那里买了15克海洛因，回来掺了30多克脑复康，用手装成好多小包，打算自己吸食和向外卖一点。9月下旬的时候，李某给他打电话说要拿个大的包包，他让李某到他家了再打电话。后来李某打电话说到他家了，他出去一看是陈某，知道陈某是李某叫拿毒品的，他就给了陈某一小包海洛因。
（二）证明原审判决所认定的2016年10月8日左右的一天原审被告人闫拴义通过李某、由胡某1开车在本市渭滨区八鱼镇寨子岭村二组向吸毒人员胡某贩卖300元毒品一小包事实的证据有：
1、证人李某的证言证明，2016年10月9日也买过一次毒品，这次是胡某让他儿子胡某1开车拉着他一块去的。胡某出了200元钱，他给添了100元钱，用这300元钱从义娃母亲手里买了一小包毒品海洛因。买回来后，胡某只给他分了四分之一毒品。
2、证人胡某1的证言证明，2016年10月8号中午1点多，他爸出去干活前给他了400元，让他把钱给李某，接上李某去买毒品。之后他们去了寨子岭村这户农家，门口蹲着个老太太，李某下车，等他车掉头后，李某在路边上了他的车，他们开车回去。
3、证人闫某的证言证明，她接儿子闫拴义的电话从她家门口的石碾子的窝窝里放着的黑色塑料袋里取出小包塑料疙瘩给别人给了，具体时间记不清了，曾经收过两次钱，一次是350元，一次是300元。
4、原审被告人闫拴义的供述与辩解证明，2016年10月8日左右，李某给他打电话说想要毒品，身上钱不够，先给他200元，欠他100元，他同意了。当时他不在家就给李某说到了他家门口给他打电话，他让他妈拿给李某。后来李某打电话说到了，他就给他妈打电话说门口有个人买药呢，让把他放在家门口碾子下用塑料包装的小包包拿给一个，收200元就行了。
（三）证明原审判决所认定的2016年10月10日原审被告人闫拴义通过李某在本市渭滨区八鱼镇寨子岭村二组向吸毒人员胡某贩卖350元毒品海洛因一小包事实的证据有：
1、证人胡某的证言证明，2016年10月10日下午，他毒瘾犯了给李某打电话，让李某去买点毒品。他给李某了400元钱。一个小时后，李某回来到他家，给他一小包毒品，他把毒品给李某拨了一点。
2、证人李某的证言证明，2016年10月10日晚上20时许，胡某打电话要东西给了他400元，他骑车去了寨子岭村，从那人母亲（即闫拴义母亲闫某）手里买了350元一包毒品，他把毒品分了一大半给胡某，给自己留了一小半。
3、证人闫某的证言证明，她接儿子闫拴义的电话从她家门口的石碾子的窝窝里放着的黑色塑料袋里取出小包塑料疙瘩给别人给了，具体时间记不清了，曾经收过两次钱，一次是350元，一次是300元。
4、原审被告人闫拴义的供述与辩解证明，2016年10月10日晚上，李某给他打电话说想要毒品，他让李某到他家门口给他打电话。当时他不在家，李某到他家门口给他打电话后，他给他妈打电话从石碾子下面拿包药出来给了门口的那个人，收了350元钱。
（四）证明原审判决所认定的2016年10月11日原审被告人闫拴义通过李某、由胡某1开车在本市渭滨区八鱼镇寨子岭村二组向吸毒人员胡某贩卖350元毒品海洛因一小包事实的证据有：
1、证人胡某的证言证明，2016年10月11日他的毒瘾犯了，打电话联系李某买点东西，让他儿子胡某1开车，给了胡某1400元钱交给李某。后来警察给他打电话，他知道出事了。
2、证人李某的证言证明，2016年10月11日早上11点多，胡某给他打电话，说昨天买的毒品已经吸完了，现在有点犯瘾，想让他再去寨子岭村买海洛因。过了一会，胡某的儿子胡某1开车接上他，他给卖毒品的人打电话，手机关机了。到了下午15时许，他又打电话，这次打通了，对方让他过去。他和胡某1就出发了，胡某1给了他400元钱。到了卖毒品的那家人门口，他下车给那人打电话说到门口了。等了四五分钟，那人的母亲从房子东侧的路上过来。他给了那个女人350元钱，那个女的给了他一小包海洛因。他回去上了胡某1的车上，走到潘家湾加油站跟前时被路障堵住，几名警察将他和胡某1抓获，从他右手手心里查获刚买到的毒品。
3、证人胡某1的证言证明，2016年10月11日，他爸胡某让他开车接上李某，让取上400元钱给李某。他们开车到寨子岭村，李某下车去一户农家院门，他开车掉头停在半坡上，看见一个老太太和李某一块进院子去。过了一会，李某出来走到他车边，后他开车到潘家湾加油站附近被警察抓获。
4、证人闫某的证言证明，她接儿子闫拴义的电话从她家门口的石碾子的窝窝里放着的黑色塑料袋里取出小包塑料疙瘩给别人给了，具体时间记不清了，曾经收过两次钱，一次是350元，一次是300元。
5、原审被告人闫拴义的供述与辩解证明，2016年10月11日下午，李某又给他打电话要买毒品，他让他妈在家门口给李某一包毒品，收了李某350元。
6、查获笔录、扣押清单及照片证明，2016年10月11日15时许，侦查人员在高新区潘家湾加油站抓获李某、胡某1，从李某手中查获毒品疑似物一小包，并予以保全。
7、称重、封存笔录及照片证明，侦查人员从吸毒人员李某身上查获的毒品疑似物经称重毛重为0.58克，并予以封存。
8、毒品检验报告证明，从李某身上查获的白色塑料纸包装的白色粉末1包，净重0.48克，检出海洛因成分。
（五）证明原审判决所认定的2016年10月14日公安人员抓获原审被告人闫拴义后在其位于八鱼镇寨子岭村二组家中查获146包毒品毒品海洛因净重共计43.92克事实的证据有：
1、原审被告人闫拴义的供述与辩解证明，2016年10月14日，高新公安分局民警在他家（八鱼镇寨子岭村三组318号）中后院的柴火堆中一个白色塑料桶内查获用塑料纸火封口的毒品海洛因146包、用红绳捆扎的人民币13165元钱，以及用来装毒品的红色布袋子、吡拉西坦片药瓶子等物品。这些毒品是他在西安火车站一个彝族妇女那里买的，回来后掺了脑复康粉末分成了小包。
2、查获笔录、扣押清单及照片证明，2016年10月14日16时30分许，侦查人员在宝鸡市高新区八鱼镇寨子岭村三组318号门口抓获闫拴义，从其家中后院柴火堆内查获白色塑料桶一个，桶内装有毒品疑似物146包、现金13165元、用于装毒品疑似物的包装袋三个、吡拉西坦片盒子两个、捆包现金的红布条一根。
3、称重、封存笔录及照片证明，侦查人员从闫拴义家中查获的毒品疑似物经称重毛重为72.26克，并予以封存。
4、毒品检验报告证明，从原审被告人闫拴义家中查获的黄色塑料袋包装的白色块状物1包，净重0.17克；蓝绿塑料袋包装的白色块状物21包，净重共计7.87克；灰黑塑料袋包装的白色块状物51包，净重共计11.83克；白色塑料袋包装的白色块状物73包，净重共计24.05克。以上共计146包，净重共计43.92克，均检出海洛因成分。
综上所述，上诉人（原审被告人）闫拴义向他人贩卖毒品海洛因四次，约1.78克，从其家中查获海洛因43.92克，以上共计45.7克。查获违法所得1200元。
证明原审判决所认定事实的综合证据有：
1、受案登记表证明案件来源于公安机关在工作中发现并立案侦查。
2、到案经过证明，2016年10月14日17时许，公安机关在宝鸡市高新区寨子岭村抓获原审被告人闫拴义，并在其家中查获毒品疑似物和现金。在审查期间，原审被告人闫拴义于2016年10月15日凌晨从公安机关逃跑。公安机关于2016年11月26日在咸阳市渭城区甜水井巷15号将闫拴义抓获。因其毒瘾较大，公安机关于2016年11月27日对其强制隔离戒毒，并于2016年11月28日对其贩卖毒品进行受案、立案侦查。2017年1月10日对其刑事拘留（转渭滨看守所）。
3、提取尿样笔录及现场检测书证明经检测，原审被告人闫拴义尿样吗啡检测呈阳性。
4、通话记录证明原审被告人闫拴义与证人李某、闫某、陈某之间电话联系的情形。
5、毒品收据证明，公安机关从闫拴义处查获的毒品海洛因43.92克，检材用2.92克；从李某处查获的毒品海洛因0.48克，检材用0.02克。以上毒品均由办案单位上缴市禁毒支队。
6、辨认笔录及照片证实，原审被告人闫拴义混杂辨认出证人李某；证人陈某、李某混杂辨认出原审被告人闫拴义及证人闫某；证人胡某1混杂辨认出证人闫某。
7、户籍信息证明原审被告人闫拴义系完全刑事责任年龄人。
8、前科材料证明，原审被告人闫拴义于2003年11月因犯盗窃罪被宝鸡市陈仓区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。2010年2月因犯开设赌场罪、非法拘禁罪被宝鸡市渭滨区人民法院判处有期徒刑二年，2011年4月2日刑满释放。
9、渭滨区阿片类物质成瘾者社区药物维持治疗门诊证明及登记表，证明了原审被告人闫拴义因吸毒成瘾在该门诊服用美沙酮的事实。
以上证据经原审法院公开开庭举证、质证，其证据来源合法有效，内容客观，并相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）闫拴义明知是毒品海洛因而向他人售卖，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处；其归案后能够如实供述自己的主要罪行，依法可以从轻处罚；其具有犯罪前科，可酌情从重处罚。对于上诉人（原审被告人）闫拴义上诉所提原审判决认定事实不清、与实际情况不相符合、将2016年10月14日从其家中查获的毒品海洛因认定为贩卖毒品数量属定性错误、应认定为非法持有毒品及原审判决对其量刑太重之上诉理由，经查，上诉人（原审被告人）闫拴义在2016年10月14日之前便有过贩卖毒品行为，依据相关法律规定，从贩毒人员处查获的毒品明确应计入其贩卖毒品的数量；原审判决根据上诉人（原审被告人）闫拴义犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度对其做出了刑事处罚，该判处结果在法律规定的量刑幅度范围内且是适当的，判处结果并无不当。故此上诉人（原审被告人）闫拴义的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定性准确，处理结果适当，审判程序合法，依法应予以维持；上诉人（原审被告人）闫拴义的上诉理由均不能成立，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李少华
审 判 员 廖晓刚
代理审判员 王乖明
二〇一七年六月二十九日
书 记 员 杨紫涵