浙江省温州市中级人民法院
＼ n 刑 事 判 决 书
＼n＼n（2014）浙温刑终字第89号＼n抗诉机关浙江省瑞安市人民检察院。＼n上诉人（原审被告人）武学光。曾因犯盗窃罪于1999年8月5日被判处有期徒刑一年二个月。现因涉嫌犯诈骗罪于2013年5月23日被取保候审，同年10月21日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。＼n原审被告人高某。曾因犯绑架罪于1999年12月4日被判处有期徒刑五年，2003年1月刑满释放；又因犯敲诈勒索罪于2011年1月28日被判处有期徒刑七个月，2011年7月2日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪于2013年7月4日被抓获，次日被刑事拘留，同月26日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。＼n原审被告人唐某。曾因殴打他人于2010年3月22日被行政拘留十日并处罚款400元；因赌博于2012年2月22日被行政拘留十五日并处罚款500元。现因涉嫌犯诈骗罪于2013年6月15日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。＼n浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人武学光、高某、唐某犯诈骗罪一案，于二○一三年十二月十七日作出（2013）温瑞刑初字第1950号刑事判决。原公诉机关瑞安市人民检察院提出抗诉。原审被告人武学光不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派代理检察员陈坚出庭支持抗诉。上诉人武学光、原审被告人高某、唐某到庭参加诉讼。现已审理终结。＼n原判认定：＼n1.2011年12月16日晚，被告人武学光、高某伙同刘某、王某甲（均已判）等人经事先预谋进行赌博诈骗。被告人高某打电话将被害人涂某乙约至瑞安市塘下镇新都KTV包厢内，之后被害人王某丙打电话给鲍秀琪要其一起来唱歌，鲍秀琪与被害人王某丙来到KTV包厢后，被告人武学光、高某及王某甲、涂某甲等人利用敬酒的机会让被害人涂某乙、王某丙喝下掺有药剂的啤酒，趁其意识模糊之际，带至新都大酒店客房内，以扑克牌“牛牛”的形式进行赌博，利用偷换牌的方式致使王某丙赌输并欠下赌债80000元、涂某乙赌输并欠下赌债90000元。事后，王某丙支付了30000元，涂某乙支付了45000元。在上述诈骗过程中，被告人高某负责约被害人涂某乙；被告人武学光负责牌具作弊；刘某负责扮演赌场倒款人员以及事后向被害人催讨赌债；王某甲负责安排人员和对被害人下药。＼n认定以上事实的证据有：被告人武学光的供述，被害人涂某乙的陈述，证人刘某、王某甲的证言，辨认笔录等。＼n2.2012年1月11日左右的一天晚上，被告人唐某伙同武某（已判）经事先预谋，约定由武某物色被害人，然后对被害人实施诈骗。之后，武某将被害人戴某约至瑞安市塘下镇一号公馆KTV内，被告人唐某伙同涂某甲、王某甲、李某甲（均已判）、武某等人利用敬酒的机会让被害人戴某喝下掺有药剂的啤酒后，趁其意识模糊之际将其带至瑞安市塘下镇中港商务宾馆内，伙同胡一坤（已判）利用遥控骰子及作弊牌具进行赌博诈骗，致使戴某赌输并欠下200000元赌债，并让戴某写下欠条。事后，武某多次向戴某讨债，戴某均拒绝给付。在上述诈骗过程中，被告人唐某负责扮演赌客，武某负责将戴某约至塘下镇一号公馆；涂某甲、王某甲负责送药以及对戴某下药；李某甲负责控制赌具的遥控器，胡一坤扮演赌客。＼n认定以上事实的证据有：被告人唐某的供述，被害人戴某的陈述，证人武某、王某甲、涂某甲、李某甲的证言，辨认笔录等。＼n3.2012年2月7日晚上，王某乙、刘刚（均已判）经事先预谋并约定，对被害人张某进行诈骗。当晚，刘刚将被害人张某约至瑞安市塘下镇大自然KTV内。王某乙、刘刚伙同事先纠集的被告人武学光及李某乙、项永余（均已判）、王某甲、涂某甲等人，利用敬酒的机会让被害人张某喝下掺有药剂的啤酒后，将其带至塘下镇塘西村沿河南路78弄17号四楼后间出租房内，趁其意识模糊之际，利用遥控赌具进行赌博诈骗，致使被害人张某赌输并欠下赌债180000余元。事后，被害人张某支付了20000元。在上述诈骗过程中，被告人武学光负责操控遥控赌桌；李某乙负责打杂、望风；王某乙扮演赌场摆设者；刘刚扮演赌场倒款人员，倒款给张某进行赌博以及向张某催讨债务；王某甲提供药物。＼n认定以上事实的证据有：被告人武学光的供述，被害人张某的陈述，证人王某乙的证言、李某乙、王某甲、涂某甲的证言，辨认笔录等。＼n4.2012年2月19日晚，郑守平、朱某（均已判）、王某乙经事先预谋实施诈骗，由王某乙负责安排人员与场地，郑守平与朱某负责约人。当晚，郑守平、朱某将被害人沈某约至瑞安市塘下镇嘉园KTV内，伙同王某乙及事先纠集的被告人武学光及刘刚、李某乙、李先创、马某（均已判）、项永余、刘刚、涂某甲、王宇（另案处理）等人，利用敬酒的机会让被害人沈某喝下掺有药剂的啤酒后，趁其意识模糊之际，将其带至塘下镇塘西村沿河南路78号17弄四楼后间的出租房内，利用遥控骰子和使用作弊牌具进行赌博诈骗，致使沈某赌输并欠下1180000元赌债。次日，被害人沈某通过银行汇款支付了568000元，剩下款项未付。在上述诈骗过程中，被告人武学光负责操控赌具；郑守平、朱某负责约人；李某乙、李先创、王宇扮演赌场望风人员；王某乙扮演赌场摆设者；涂某甲负责送药至KTV以及对沈某下药；刘刚、马某扮演赌场倒款人员，倒款给沈某进行赌博以及向沈某催讨债务。＼n认定以上事实的证据有：被告人武学光的供述，被害人沈某的陈述，证人王某乙、马某、朱某、王某甲、涂某甲、李某乙的证言，辨认笔录等。＼n案发后，被告人武学光于2013年5月23日向公安机关投案，并如实供述了自己的主要犯罪事实，后被取保候审，在取保候审期间，协助公安机关抓获犯罪嫌疑人两名，并劝说被告人唐某投案。＼n2013年6月15日，被告人唐某在被告人武学光的陪同下向公安机关投案，并如实供述了自己的主要犯罪事实。＼n认定本案事实的证据还有：抓获经过，浙江省瑞安市人民法院（1999）瑞少刑初字第70号、（2012）温瑞刑初字第2284号、（2013）温瑞刑初字第1097、1289、1954号刑事判决书，浙江省温州市龙湾区人民法院（2011）温龙刑初字第42号刑事判决书、刑满释放证明书，公安行政处罚决定书，户籍证明、人口信息等。＼n原审法院以诈骗罪分别判处被告人武学光有期徒刑七年，并处罚金人民币100000元；被告人高某有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元；被告人唐某有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元；责令被告人武学光、高某共同退赔在浙江省瑞安市人民法院（2013）温瑞刑初字第1097号刑事判决书中认定的退赔被害人涂某乙人民币45000元、退赔被害人王某丙人民币30000元；责令被告人武学光共同退赔在浙江省瑞安市人民法院（2013）温瑞刑初字第1097号刑事判决书中认定的退赔被害人张某人民币20000元；责令被告人武学光共同退赔在浙江省瑞安市人民法院（2012）温瑞刑初字第2284号刑事判决书中认定的退赔被害人沈某人民币568000元。＼n原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院抗诉称，原判认定被告人高忠宝诈骗数额巨大属适用法律错误，应认定为数额较大，要求二审予以改判。＼n温州市人民检察院出庭意见认为，抗诉机关抗诉意见正确，应予支持，为维护司法公正，准确惩治犯罪，要求二审法院予以改判。＼n原审被告人武学光上诉称，在本案诈骗过程中起次要作用，系从犯，有自首情节、立功表现，原判量刑畸重，要求改判。＼n经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。＼n本院认为，上诉人武学光、原审被告人高某、唐某以非法占有为目的，结伙诈骗他人财物，其中武学光诈骗数额特别巨大，唐某诈骗数额巨大，高某诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，武学光、高某、唐某应对全部犯罪后果承担责任。关于武学光在本案中的作用，其参与三节诈骗，主要负责牌具作弊，操控赌桌、赌具，行为积极，作用较大，并非起次要辅助作用，不应认定为从犯，其关于系从犯的上诉意见理由不足，不予采纳。原判鉴于唐某系犯罪未遂，能自首；武学光自首，有立功表现，均已对其减轻处罚。高某系累犯，依法从重处罚；但能如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法，对武学光、唐某量刑适当。上诉人武学光要求改判的理由不足，不予采纳。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。根据浙江省诈骗数额标准，诈骗公私财物6000元以上不满10万元的应认定为诈骗数额较大。本案中，高某诈骗既遂数额75000元，未遂数额95000元，在同一量刑幅度，故应以诈骗既遂数额75000元来处罚，认定为诈骗数额较大，应处三年以下有期徒刑，原判认定高某诈骗数额巨大不当，属于适用法律错误，导致量刑畸重，应予纠正。抗诉意见理由成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十四条之规定，判决如下：＼n一、维持浙江省瑞安市人民法院（2013）温瑞刑初字第1950号刑事判决第一、三、四项，即被告人武学光犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币100000元；被告人唐某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元；责令被告人武学光、高某共同退赔在浙江省瑞安市人民法院（2013）温瑞刑初字第1097号刑事判决书中认定的退赔被害人涂玉火人民币45000元、退赔被害人王锡尧人民币30000元；责令被告人武学光共同退赔在浙江省瑞安市人民法院（2013）温瑞刑初字第1097号刑事判决书中认定的退赔被害人张维其人民币20000元；责令被告人武学光共同退赔在浙江省瑞安市人民法院（2012）温瑞刑初字第2284号刑事判决书中认定的退赔被害人沈永波人民币568000元。＼n二、撤销浙江省瑞安市人民法院（2013）温瑞刑初字第1950号刑事判决第二项，即被告人高某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元。＼n三、原审被告人高某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币40000元。＼n（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月4日起至2016年5月3日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。＼n本判决为终审判决。＼n＼n＼n＼n＼n审判长朱若荪审判员袁骁乐代理审判员陈小希＼n＼n＼n二〇一四年三月六日＼n＼n书记员赵东清＼n＼n＼n