中华人民共和国上海市闵行区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）闵刑初字第1238号
公诉机关中华人民共和国上海市闵行区人民检察院。被告人王持真(英文名WANGRICHARD)，男；因本案于2014年8月8日被刑事拘留，同日被逮捕，现羁押于上海市看守所。辩护人金松，上海市天一律师事务所律师。辩护人孙李平，广东智洋律师事务所律师。上海市闵行区人民检察院以沪闵检金融刑诉[2015]95号起诉书指控被告人王持真犯职务侵占罪，于2015年5月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市闵行区人民检察院指派检察员叶某出庭支持公诉，被告人王持真及其辩护人金松、孙李平到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。上海市闵行区人民检察院指控：1994年2月，中外合资经营企业上海嘉虹车业有限公司(以下简称“嘉虹公司”)由上海上虹实业公司(以下简称“上虹公司”)、澳大利亚瑞成国际有限公司(以下简称“瑞成公司”)投资成立，分别占股48%、52%。1998年9月，嘉虹公司更名为上海兰羚车业有限公司(以下简称“兰羚公司”)。1999年1月澳大利亚富东企业有限公司受让瑞成公司在兰羚公司的52%股权。同年9月，兰羚公司变更为中外合作经营企业。在此期间，被告人王持真担任兰羚公司法定代表人兼董事长。1999年4月至2000年2月，被告人王持真利用其担任兰羚公司法定代表人兼董事长，全面负责该公司经营及审批资金进出的职务便利，采取虚构交易、虚设会计支出项目等手法，侵吞公司资金共计141.98万元(以下如无特别说明，币种均为人民币)。2014年8月7日，被告人王持真被公安机关依法抓获，其到案后否认上述事实。为证明上述指控，公诉机关当庭宣读及出示了兰羚公司工商登记资料、瑞成公司的委派书，证人王某某的证言及聘请律师合同、委托书、支票、律师服务统一发票，兰羚公司农业银行支票、图宏实业有限公司说明、财务记账凭证、福建兴业证券公司上海业务部客户登记表、客户资金变动明细表、转账取款凭单、上海外高桥徐汇俱乐部有限公司的帐目、收入凭证及上海强晟贸易发展有限公司出具的证明、发票、兰羚公司开具的发票，证人蒋某某的证言、被告人王持真书写的还款凭证及兰羚公司出具的证明，房屋租赁合同、上海外高桥徐汇俱乐部有限公司出具的租金发票、帐目，证人李某某的证言及兰羚公司帐目，证人丁某某、周某某的证言，公安机关的案发经过等证据，据此认为被告人王持真的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应以职务侵占罪追究其刑事责任，并应依据《中华人民共和国刑法》第六条第一款之规定予以处罚，提请本院依法审判。针对公诉机关的指控，被告人王持真及其辩护人提出：涉案资金的使用都与公司利益相关。其中，支付给律师的费用系因兰羚公司相关纠纷引起，其中4万元属律师向公司的借款，不应认定为王持真侵占公司资产；另133万余元并非归还个人借款，系公司转为合作企业性质后，为争取本市外高桥保税区税收优惠政策而进行的投资。现有证据不能证明涉案资金的具体走向，也无法证明兰羚公司的中方合作方受到了损失，故不能认定为王持真侵占公司财产。同时，王持真对兰羚公司具有一定比例出资，对该部分也不应以职务侵占论。此外，王提出其有自首情节。经审理查明：一、关于被告人王持真职务身份的事实1994年2月，上虹公司与瑞成公司共同投资成立中外合资企业嘉虹公司，注册资本750万美元。上虹公司出资比例为48%，瑞成公司出资比例为52%。1998年7月，瑞成公司向富东公司经协议转让其所持有的嘉虹公司全部股权及相关权利、义务和责任。1998年9月，嘉虹公司董事会作出决议，批准瑞成公司向富东公司的股权转让协议，变更公司外方股东为富东公司，变更公司企业性质为中外合作经营企业。同月，嘉虹公司更名为兰羚公司。1999年1月、1999年8月，兰羚公司变更投资者、变更企业性质的申请先后获得批复同意。被告人王持真经外方委派担任兰羚公司董事长、法定代表人，并在相关董事会决议、申请书及协议等文件上签字。上述事实，有经庭审举证、质证的相关工商登记资料、委派书及相关批复等证据证实，本院予以确认。控辩双方对该节事实无异议。二、关于被告人王持真使用兰羚公司资金支付涉案律师费及相关诉讼经过的事实1999年4月28日，被告人王持真作为甲方与作为乙方的上海市国鑫律师事务所(以下简称“国鑫所”)签订《聘请律师合同》一份。合同约定，王持真因与何某借款纠纷一案，聘请国鑫所的律师出庭代理。经双方协议，国鑫所接受王持真的委托，指派王某某律师为王持真与何某纠纷的一审代理人。双方约定合同标的费3万元。同日，王持真出具《委托书》一份，委托王某某作为其与何某借款纠纷一案的诉讼代理人。1999年4月29日，王持真以签发兰羚公司支票的方式，向国鑫所支付4万元。同日，国鑫所向王持真出具发票及收据各一份，金额分别为3万元与1万元，收费项目分别为民事代理费与资料费、交通费、打印费等。1999年10月18日，被告人王持真作为甲方与作为乙方的国鑫所签订《聘请律师合同》一份。合同约定，王持真因与何某借款纠纷一案，聘请国鑫所的律师出庭代理。经双方协议，国鑫所接受王持真的委托，指派王某某律师为王持真与何某纠纷的二审代理人。双方约定合同标的费4,000元。同日，王持真出具《委托书》一份，委托王某某作为其与何某借款纠纷一案的诉讼代理人。1999年11月5日，兰羚公司作为甲方与作为乙方的国鑫所签订《聘请律师合同》一份。合同约定，兰羚公司因与上海汇浦实业公司(以下简称“汇浦公司”)担保合同纠纷一案，聘请国鑫所的律师出庭代理。经双方协议，国鑫所接受兰羚公司的委托，指派王某某律师为兰羚公司与汇浦公司纠纷的一审代理人。双方约定合同标的费3,000元。同日，兰羚公司出具《委托书》一份，委托王某某作为该司与汇浦公司担保合同纠纷一案的诉讼代理人。1999年11月8日，兰羚公司以签发支票方式向国鑫所支付的诉讼代理费7,000元入账。同年11月6日，兰羚公司向王某某支付4万元，王某某在相关凭单的受款人一栏签字确认。在兰羚公司当月付出凭证及现金日记账中，均记载向王某某支付咨询费4万元，以支票形式支付的4万元被记入对“申井钢材”的预付货款。关于被告人王持真与何某相关借款纠纷的诉讼经过如下：1999年4月，原在中化(深圳)实业有限公司(以下简称“中化公司”)就职的何某作为原告，以被告人王持真、陈某某为被告向上海市第一中级人民法院起诉，请求判令王持真、陈某某返还借款本金4,357,100元，赔偿金2,737,071元，其它经济损失10万元。上海市第一中级人民法院经审理查明，1995年3月22日，中化公司与嘉虹公司签订《代理开证协议》一份，约定由嘉虹公司委托中化公司代理进口设备并代理对委托人指定的受益人开具不可撤销金额即期信用证等事宜。原告何某及被告王持真分别代表中化公司和嘉虹公司在协议上签名。1996年1月5日，原告与深圳汇泉合金制品有限公司(以下简称“汇泉公司”)签订《借款合同》，约定了双方的借贷关系及借款数额、还款期限等，被告王持真作为汇泉公司代表在合同上签名。1996年12月19日，深圳市金裕实业有限公司(以下简称“金裕公司”)与嘉虹公司签订《还款协议》及《谅解备忘录》，原告及被告王持真分别代表金裕公司和嘉虹公司在上述两份文件上两公司所盖公章处签名。据此，原告以上述合同中均有被告王持真的签名，原告除与王持真间有关系外，与上述公司均无关系，且王持真、陈某某分别收取过原告的钱款用以向中化公司支付嘉虹公司的进口设备款为由，主张由两被告承担偿还原告钱款的责任。上海市第一中级人民法院认为，原告以《代理开证协议》、《借款合同》、《还款协议》、《谅解备忘录》等相关书证证明两被告欠原告钱款，因上述书证中被告王持真均系作为有关公司的代表签名，原告对这些公司作为合同一方主体的真实性未予否认，但原告主张排除这些公司应承担相关责任的证据不足。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第42条的规定，原告主张由被告作为本案诉讼主体承担还款义务的证据不足。此外，原告又以被告王持真、陈某某以“经办人”的身份出具了收到原告钱款的收条，并将这些钱款作为嘉虹公司向中化公司支付的设备款为据，证明两被告系实际借款人的理由亦不充分，而被告对原告提供的证据的辩解理由可以成立。至于案外人向陈某某所出具的汇票，若有纠纷，应由案外人与陈某某另行解决。据此，该院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第四十三条之规定，于1999年9月23日作出判决：驳回原告的诉讼请求。何某不服该判决，于1999年9月上诉至上海市高级人民法院，请求撤销原审法院判决，判令被上诉人王持真等人承担偿还借款的责任。上海市高级人民法院经审理查明，上诉人何某与被上诉人王持真原系大学同学。1995年3月22日，上诉人代表中化公司、被上诉人王持真代表嘉虹公司，签订了《代理开证协议》一份，约定由中化公司代理嘉虹公司进口高频焊管生产成套设备对外开证事宜。中化公司在收到嘉虹公司支付的150万元定金后即按约履行了义务。之后，由于嘉虹公司未能按约付款，中化公司作为出具即期信用证单位，为履约而代嘉虹公司对外承兑了美金2,029,222元货款。1995年8月至1996年1月，上诉人分别通过深圳金裕公司、王持真、陈某某，被上诉人王持真分别通过深圳汇泉公司、海南鸿信公司、上海嘉虹公司、海南海锦公司等，以转帐、电汇、汇票、转帐支票及现金方式，共同向中化公司支付货款、代理费及利息计18,559,000元。1996年1月5日，王持真、陈某某以“借款人”名义，上诉人何某以“贷款人”名义，签订《借款合同》一份，约定借款金额为4,341，200元，借款用途为“偿还借款人欠《中化深圳公司》进口设备款项”，借款利率为年利率36%按照实际借款天数计算。该合同还对借款期限、偿还方式及违约责任等作了约定。上诉人何某、被上诉人王持真在该合同上签名，被上诉人陈某某未在该合同上签名，在该合同“借款人”落款处，还盖有汇泉公司的印章。另查明，1996年1月5日之前，被上诉人王持真已不在汇泉公司工作，汇泉公司与上诉人何某亦无经济往来或其它关系。原审法院查明的其它事实属实。上海市高级人民法院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。嘉虹公司在履行《代理开证协议》中，拖欠了中化公司的货款、代理费及利息，上诉人何某与被上诉人王持真共同筹措资金将此债务清结后，为明确彼此的权利义务，双方于1996年1月5日签订了《借款合同》，此系双方当事人的真实意思表示，且合同的诸项约定于法不悖，应认定合法有效。该合同“借款人”处虽盖有汇泉公司的印章，被上诉人王持真亦称其系代表汇泉公司与上诉人何某签订的《借款合同》，其个人不是该合同的主体。但根据查明的事实，《借款合同》签订之时，被上诉人王持真既非汇泉公司的工作人员，又无汇泉公司的委托授权，不能代表汇泉公司对外订立合同，且其时汇泉公司与上诉人何某无任何经济关系和业务往来，被上诉人王持真不能证明《借款合同》上所盖汇泉公司印章的合法来源，亦不能提供《借款合同》中“借款人”是汇泉公司、应由汇泉公司承担还款义务的合法依据，故被上诉人王持真的抗辩理由缺乏事实依据，不能排除其在《借款合同》中应承担的责任。被上诉人陈某某未在《借款合同》上签名，该合同对其无法律约束力，上诉人何某要求被上诉人陈某某返还借款的主张不能成立，不予支持。上诉人何某依据1996年12月19日的《还款协议》、《谅解备忘录》，要求判令两被上诉人支付赔偿金2,737,071元并赔偿其他经济损失10万元的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，难以支持。据此，该院依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第八十四条、第八十五条、第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、第(三)项之规定，于2000年4月30日作出判决：“一、撤销上海市第一中级人民法院(1999)沪一中民初字第313号民事判决；二、被上诉人王持真向上诉人何某偿还欠款人民币4,341,200元，并支付该款利息(自1996年1月5日起至还清之日止按年利率36%计算)。”上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1、相关聘请律师合同、委托书等书证：被告人王持真于1999年4月、10月委托国鑫所王某某律师作为其与何某经济纠纷案件的一审、二审诉讼代理人，标的费分别为30,000元、4,000元。此外，兰羚公司曾于1999年11月委托王某某作为该司与上海汇浦实业公司经济纠纷的诉讼代理人，标的费为3,000元。2、相关银行支票、律师服务发票及收据、付款凭证、进账单等书证：兰羚公司在1999年4月及同年11月以签发支票、支付现金等方式向国鑫所律师王某某支付相关律师费用4万元、4万元及7,000元。3、证人王某某的证言：其曾为被告人王持真代理过诉讼案件，对方当事人是何某，共计收费8万余元。其中4万元于1999年4月通过支票支付给国鑫所；另有4万元系以现金方式交给其。此外，其还收到过王持真支付的约7,000元律师费，系兰羚公司与一家企业之间的经济纠纷案件的律师费用。其个人未向王持真或兰羚公司借款。4、兰羚公司相关财务账簿、付出凭证及附件：涉案的以现金方式支付的4万元律师费在兰羚公司相关账目中显示为支付“王某某咨询费”，另以支票形式支付的4万元被记入“申井钢材”的预付货款。5、相关《民事判决书》：证明何某与王持真等人相关诉讼的具体经过。6、被告人王持真的供述和辩解：其先前供述称，其与何某之间有借款纠纷，向国鑫所王某某律师支付的8万元是该纠纷的诉讼代理费。其认为何某提起诉讼是为了抢夺兰羚公司的股权，故该笔款项是从公司出账。其中4万元是支票，另外4万元应该是现金，经过其批准同意。后其供述称，该8万元中有4万元系其与何某借款诉讼的律师代理费，另4万元应系王某某的个人借款。三、关于被告人王持真侵占兰羚公司133.98万元资金的事实1999年4月至2000年2月，被告人王持真利用其担任兰羚公司董事长、法定代表人，全面负责该公司经营及审批资金进出的职务便利，将本单位资金133.98万元以不同形式交给蒋某某个人，用于投资经营位于本市衡山路XXX号的“时光倒流”酒吧，并在兰羚公司相关付出凭证中，将该笔款项记入对“申井钢材”的预付货款以及对“色玛图公司”付款等与酒吧无关的科目之中。具体如下：1、1999年4月至同年8月期间，被告人王持真通过蒋某某，以签发支票的方式，将兰羚公司资金83.5万元转入上海图宏实业有限公司(以下简称“图宏公司”)，由图宏公司将支票款项交给蒋某某，蒋将该款用于酒吧投资经营。2、1999年11月6日，被告人王持真以签发支票的形式，将兰羚公司资金30万元转入蒋某某开设于福建兴业证券股份有限公司上海金陵东路证券营业部(以下简称兴业证券营业部)的账户内，用于酒吧投资经营。3、1999年7月、2000年2月，被告人王持真以签发支票的形式，分别将兰羚公司资金2.08万元和15万元转入上海外高桥徐汇俱乐部公司(以下简称徐汇外高桥公司)的账户内，用于支付酒吧房租等费用。4、1999年7月，被告人王持真以签发支票的形式，将兰羚公司资金3.4万元转入上海市强生物资公司空调设备分公司(以下简称强生空调公司)的账户内，用于购买酒吧所用空调。另查明，酒吧开设期间，未由兰羚公司参与经营管理，未向兰羚公司分配或上缴利润。酒吧关闭后，相关资产设施亦未向兰羚公司进行过交接。被告人王持真曾向蒋某某出具一份书面凭证，内容为“本人王持真曾于一九九六年代表上海嘉虹车业有限公司向丁华星先生借入港币壹佰伍拾万元。经多次偿还，至今已全部付清给丁某甲先生太太蒋某某女士”，落款日期为2000年2月20日。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1、相关支票5份及委托收款凭证、图宏公司相关进账单、情况说明、记账凭证等：1999年4月至8月，兰羚公司以签发支票方式，向图宏公司交付款项83.5万元。图宏公司在收到相关款项后，又通过现金等形式将款项转出。2、证人江某某的证言：其与蒋某某丈夫丁某甲是朋友。因蒋曾多次请其帮忙用支票换取现金，其遂介绍朋友赵某某帮忙调换。3、证人赵某某的证言：其时任上海图宏实业有限公司法定代表人。1999年4月至8月期间，兰羚公司以支票形式共向图宏公司划入资金83.5万元。但两家公司之间没有业务关系，系兰羚公司用支票换取现金。4、相关客户登记表(个人)1份：蒋某某在兴业证券营业部开设账户的事实。5、相关银行支票、委托收款凭证及客户资金变动明细表、进账单等书证：1999年11月6日，兰羚公司通过支票将30万元资金转入蒋某某在兴业证券营业部的账户内。6、委托收款凭证及客户资金变动明细表、相关银行支票：兰羚公司转入蒋某某账户内的30万元款项中，部分钱款又分别转入上海锦江迪生商厦有限公司、徐汇外高桥公司、上海长江油脂厂、上海大名家用电器有限公司等10余家公司。7、相关银行支票2份、徐汇外高桥公司相关财务账簿、收入凭证、进账单等：1999年7月、2000年2月，兰羚公司通过支票将2.08万元、15万元资金转入徐汇外高桥公司的账户。8、相关银行支票、进账单、发票：1999年7月，兰羚公司通过支票将3.4万元资金转入强生设备公司账户。9、上海强晟贸易发展有限公司出具的证明：1999年7月，该司收到兰羚公司支票34,000元，用途是在该司购大金3P空调二套，并由该司承担施工、安装，地点为衡山路时光倒流酒吧。经办人为酒吧女老板。10、证人蒋某某的证言：其与王持真系朋友。1999年某日，被告人王持真与其商量，在位于本市衡山路外高桥俱乐部门面投资开酒吧，后蒋找了丰某某代为办理工商执照并将酒吧登记在该丰的名下。酒吧的转让费、房租费和押金、装修费等开销，都是从王持真向蒋交付的支票资金中支付的。酒吧日常经营由蒋某某负责，其间未向兰羚公司或王持真分配过利润。酒吧经营期间，曾有自称是王持真公司的人来店，扬言要将酒吧收回。蒋遂与王持真商议并提出由王出具一份“借款凭证”，再有人来时可出示该借条，表明酒吧属蒋个人财产从而保持这些资产，但当时王持真没有向蒋某某及其丈夫借款。酒吧在“非典”期间停止经营，其后亦未向兰羚公司进行过交接。11、房屋租赁合同1份：1999年6月，蒋某某与案外人丰某某作为承租方，与作为出租方的徐汇外高桥公司签订房屋租赁合同1份。租赁房屋位于本市衡山路XXX号(乙座)，租期为1999年6月至2003年10月，租金为每月2.08万元。12、书面凭证1份：该凭证由被告人王持真书写并交给蒋某某，内容为：“本人王持真曾于一九九六年代表上海嘉虹车业有限公司向丁某甲先生借入港币壹佰伍拾万元。经多次偿还，至今已全部付清给丁某甲先生太太蒋某某女士。”王持真、蒋某某均在该凭证上签名，落款时间为2000年2月20日。13、兰羚公司出具的证明1份：证明兰羚公司在2000年12月前从未向私人借款，没有大额(包括外币、港币)借款。公司财务账上也没有向私人借款的记载。14、兰羚公司相关付款凭单、付出凭证及附件：涉案的130余万元资金被计入“申井钢材”预付货款、对“色玛图公司”付款。15、证人李某某的证言：其曾任兰羚公司财务总监、外方董事。1999年，经被告人王持真授意，其曾将兰羚公司与“申井公司”等企业的账目并列至“色玛图公司”账上，后因公司要进行资产评估，该账目遂计入在建工程科目，涉及资金近600万元。在建工程是一个会计科目，除非将项目涉及的物品低价出售，否则不存在资金回流的可能性。16、证人金某的证言：其时任美国色玛图尔集团公司上海分公司常务副总经理。兰羚公司曾购买的一套生产线中，有一台高频焊接机是色玛图尔公司欧洲公司出产的。所有色玛图尔公司的产品销售到中国后，均由其任职的上海分公司负责售后事宜，故该司曾为兰羚公司提供过相应服务。关于兰羚公司与色玛图尔公司美国公司签订的合同是否执行不清楚，但上海分公司未收到过任何提供相关售后服务的指令。17、证人丁某某、周某某的证言、上虹公司提供的相关进账单以及《合作经营上海兰羚车业有限公司章程》、《厂房设施租赁合同》等书证：1999年，上虹公司将相关土地投资收回，兰羚公司亦改制为中外合作企业，并签订了公司章程、租赁协议。企业改制后，兰羚公司依约应每年向上虹公司支付租金等费用300万元。2000年王持真离开时，经上虹公司催讨，兰羚公司支付了约502万元。18、公安机关的工作记录1份：经向税务机关了解原外高桥保税区区外保税企业政策情况，税务机关反馈信息为原保税区税务局对保税区外注册企业不存在税收优惠政策。19、被告人王持真的相关供述和辩解：王持真对涉案款项用于投资经营酒吧无异议。该投资系因兰羚公司欲调整经营策略，为争取本市外高桥保税区的税收优惠政策而进行，但该目的最终并未实现。四、本案案发及被告人王持真的到案经过2001年3月，兰羚公司向公安机关报案。同年4月5日，公安机关对本案予以立案侦查。同年8月，被告人王持真被批准刑事拘留并上网追逃，2002年4月经上海市人民检察院第一分院批准决定逮捕。2014年8月7日，王持真在广东省广州市被公安机关抓获，并于次日被执行逮捕。上述事实，有经庭审举证、质证的案发经过等证据证实，本院予以确认。本院认为，本案涉案资金主要涉及二方面，其一，系以兰羚公司资金向国鑫所律师王某某支付诉讼代理费等费用；其二，系以兰羚公司133万余元资金投资酒吧的费用。结合控辩双方的争议焦点，本院根据现有证据、查明的事实及法律规定分别作出如下评判：一、关于被告人王持真使用兰羚公司资金向国鑫所律师王某某支付诉讼代理费等费用的定性问题从诉讼证明层面看，现有证据可以反映的是，兰羚公司以支票、现金等方式，共计向国鑫所律师王某某支付过诉讼代理费8.7万元。根据相关《聘请律师合同》记载，兰羚公司与汇浦公司担保合同纠纷的标的费为3,000元。被告人王持真与何某之间借款纠纷的标的费为一审阶段3万元、二审阶段4,000元。结合相关进账单、发票及收据等书证可以认定，在王持真与何某的借款纠纷中，兰羚公司实际支付的一审阶段诉讼代理费为4万元。至于其余的律师费用4万元，证人王某某称系王持真与何某纠纷案件的执行代理费，但王持真对此予以否认，认为应系王某某的个人借款。在案证据中，未见与该笔4万元律师费相关的书面合同，而兰羚公司《现金日记账》、相关付出凭证、凭单上均记载为支付王某某咨询费。故针对该笔4万元费用系王持真用于支付其与何某借款纠纷诉讼代理费的主张，现有证据尚未达确实充分的证明标准。从法律评价层面看，从相关裁判文书查明的事实可知，王持真与何某的借款纠纷系因嘉虹公司在履行与中化公司签订的《代理开证协议》过程中，拖欠中化公司的货款、代理费及利息而引起。虽然从民事法律关系的角度而言，该诉讼的主体为何某与王持真等个人，且根据终审判决，王持真应向何某偿还相关钱款及利息，应无疑义。但若将关联事实作整体考量，该诉讼的形成与后果与嘉虹公司有所关涉。因此，从犯罪构成要件的角度评价，王持真使用兰羚公司资金支付诉讼代理费事出有因，难以评价其具有非法占有相关资金的主观目的，亦难以认定该行为构成其他职务犯罪。二、关于被告人王持真利用职务便利支出兰羚公司133.98万元资金投资经营酒吧的定性问题首先，涉案酒吧系被告人王持真利用职务便利，支出兰羚公司资金交蒋某某后，由蒋实际负责投资经营。兰羚公司并没有参与涉案酒吧的经营管理，亦未获得收益。在案证据表明，兰羚公司未曾就投资设立酒吧履行过相关决策程序，亦未形成过相应的书面决议；酒吧开设期间，兰羚公司无人参与日常经营管理，酒吧亦未以任何形式向兰羚公司上缴过利润；酒吧停止经营后，未与兰羚公司进行过交接，亦未将场地内资产交兰羚公司。根据兰羚公司提供的相关付款凭单、付出凭证及附件，结合相关证人证言反映，该笔130余万元资金被分别记入“申井钢材”预付货款及对“色玛图公司”付款，与酒吧投资无涉，故兰羚公司也难以通过相关账目追查资金的真实去向与实际用途。在本案侦查阶段，王持真曾供述，相关钱款系因蒋某某向其提出一起开酒吧、炒股票，让其投资钱款，故其从公司支出了上述资金。虽然此后王又辩称，投资酒吧系为兰羚公司争取相关税收优惠政策，但其未能提供任何证据予以证明，且税务机关亦否认存在该税收优惠政策，故王的辩解缺乏事实依据，本院难以采纳。其次，被告人王持真还曾向蒋某某出具一份书面凭证，就此，王持真、蒋某某均称，当时兰羚公司、王持真个人均与蒋某某及其丈夫丁某甲之间不存在借款关系，且该凭证的内容、形式亦多有与常情不符之处，但王仍以偿还借款为由出示该份凭证，显然意在使已由蒋某某实际经营的酒吧免于被公司收回，使蒋某某不负有向兰羚公司交还酒吧资产的责任，从而将酒吧资产排除在兰羚公司资产之外而转为由个人使用、收益及处分。王持真辩称出示该凭证系因蒋某某提出为解决蒋家庭经营所需的意见，不仅与蒋某某的证言冲突，且无其他证据证明，亦不符常理，本院难以采纳。再次，王持真明知酒吧由蒋实际经营，且兰羚公司未从中获得利益，但无论在兰羚公司任职期间还是离开公司后，亦从未表达将酒吧或相关钱款归还公司的意愿，客观亦没有归还行为，直至酒吧停止经营，亦未向兰羚公司进行过交接。因此，可以认定王持真具有将兰羚公司排除在酒吧权利人之外，而将酒吧资产转为个人资产并由个人利用、处分的目的，客观上亦产生了相应效果，故王持真相关行为应认定为职务侵占罪。此外，有关被告人王持真在兰羚公司的出资等情况，对其行为性质认定没有实质影响。另王持真并非自动投案，而是被公安机关抓获归案，故不符合自首成立的条件；其虽对行为性质有辩解，但仍能供认基本事实，故可认定为坦白。综上所述，本院认为，被告人王持真作为兰羚公司董事长、法定代表人，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人王持真能如实供述基本事实，依法可以从轻处罚。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。据此，为严肃本国法制，保障公司财产权利不受侵犯，本院根据被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第六条第一款、第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第三十五条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王持真犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处驱逐出境。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月7日起至2019年8月6日止。)二、责令被告人王持真退赔被害单位经济损失人民币一百三十三万九千八百元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向中华人民共和国上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。通过本院书面上诉的，应将上诉状正、副本送(寄)往本院立案庭。
审 判 长 周 波
审 判 员 赵宇翔
人民陪审员 仇 萍
二〇一六年四月十一日
书 记 员 叶 子
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第六条凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。
……
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三十五条对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。