＼n天津市第二中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）二中民一终字第0275号＼n上诉人（原审原告）孙XX。＼n委托代理人梁XX，天津嘉滢律师事务所律师。＼n上诉人（原审被告）天津上游营销策划有限公司。＼n法定代表人张XX，总经理。＼n委托代理人陈XX，天津星聚律师事务所律师。＼n委托代理人尚XX，天津星聚律师事务所实习律师。＼n上诉人孙XX与上诉人天津上游营销策划有限公司因劳动合同一案，双方均不服天津市津南区人民法院于2013年12月23日受理，于2014年2月27日作出的（2014）南民二初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月25日受理后，依法组成合议庭，并于2014年4月9日公开开庭进行了审理。上诉人孙XX及委托代理人梁XX，上诉人天津上游营销策划有限公司的委托代理人陈XX、尚XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原审法院查明，原告于2010年5月12日到被告处工作，任吉林省白山市雨润黄金海岸楼盘项目的总负责人。双方约定原告的每月工资为底薪5000元加提成，作息时间实行标准工时。原告工作期间双方未签订书面的劳动合同。原告工作至2013年9月28日。2013年10月份，原告申请仲裁，要求被告支付相应的费用。天津市津南区劳动人事争议仲裁委员会以津南劳人裁字（2013）第253号仲裁书裁决被告支付原告2013年9月1日至9月28日的工资4367.81元和提成款37812元并驳回了原告的其他仲裁请求。原告对该裁决书不服，故呈讼人民法院。庭审中，原告称其主张的提成款系按销售额的千分之一计提的提成款，当时双方约定原告按房屋销售额的千分之一计提提成款，被告已向原告支付了2010年6月至2011年年底的提成款的70%，现原告主张被告支付剩余的30%即37812元。被告称双方未约定按房屋销售额的千分之一计提提成款，被告是根据原告的综合工作情况给予一定的提成，其中2010年给了15000元，2011年给了67936元，被告已足额发放了上述款项，故不存在拖欠原告30%的提成款的事实。另查明，原告在吉林工作期间，每年均有部分时间回天津。被告当庭称原告回天津属于休假，原告则称其回天津是向公司汇报工作。＼n原告在原审法院的诉讼请求是：1、被告支付提成款37812元（期间为2010年6月至2011年年底）。2、被告支付2010年6月12日至2011年5月11日未签订书面劳动合同的二倍工资差额55000元。3、被告支付2010年6月1日至2013年9月28日的法定节假日（包括周六、日）的加班费171038.16元和25%的经济补偿金42759.54元。4、被告支付2010年5月12日至2013年9月28日的年休假工资34483.5元和25%的经济补偿金8620.88元。5、被告支付2013年9月1日至9月28日的工资4367.81元。诉讼费用由被告承担。＼n原审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。原审法院对原告的诉请分析、认定如下：＼n①关于2010年6月至2011年年底的提成款37812元的诉请。因仲裁部门支持了原告的该请求且被告就仲裁书未向原审法院提起诉讼，说明被告认可向原告支付上述款项，故对原告的该项诉请予以支持。即被告应支付原告2010年6月至2011年年底的提成款37812元。＼n②关于2010年6月12日至2011年5月11日未签订书面劳动合同的二倍工资差额55000元诉请。法律规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。用人单位未依法签订书面劳动合同系侵犯劳动者合法权益的行为且一般处于持续状态，故仲裁时效应从用人单位应当订立劳动合同最后期限之日起第十一个月的最后一日起算。故本案仲裁时效应自2011年5月11日起算，原告应在一年内申请仲裁主张该项权利，而原告是2013年10月份申请的仲裁，故原告要求支付2010年6月12日至2011年5月11日未签订书面劳动合同的二倍工资差额已超过仲裁时效，不予支持。＼n③关于2010年6月1日至2013年9月28日的法定节假日（包括周六、日）的加班费171038.16元和25%的经济补偿金42759.54元的诉请。首先，依据相关规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据本案的实际的情况，原告就其主张的其工作期间所有的公休日（包括周六、日）和法定节假日（除春节外）均存在加班的事实有义务向法庭提交证据，但原告就其上述加班的事实未向法庭提交充足的证据予以证实。其次，由于原告除每月领取正常的工资外，被告根据原告的综合工作表现给予一定的销售提成款，即使原告存在加班的事实，其多付出的劳动应当与提成款有关，原告在领取了提成款后不应再向被告主张加班费用。综上，原告主张2010年6月1日至2013年9月28日的法定节假日（包括周六、日）的加班费171038.16元和25%的经济补偿金42759.54元，无事实和法律依据，不予支持。＼n④2010年5月12日至2013年9月28日的年休假工资34483.5元和25%的经济补偿金8620.88元的诉请。根据法律规定，职工连续工作满一年以上的享受带薪年休假，原告于2010年5月12日到被告处工作，故自2011年5月12日开始才享有年假。由于年休假工资不适用劳动报酬的特殊时效，故保护的期间为1年。原告是2013年10月17日申请的仲裁，保护的年休假工资的期间为2012年10月18日至2013年9月28日。2012年10月18日之前的年休假工资已超过了仲裁时效，不予支持。被告称已安排原告休假，原告确系每年均回天津，被告称回天津的时间即为休假，原告则称其回天津是向公司汇报工作，被告就原告回天津属于休假的事实未向法庭提交充足的证据，故被告应支付原告2012年10月18日至2013年9月28日的年休假工资。根据原告提交的证据可知其累计工作时间已超过20年，故其每年应享受15天年休假。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条的规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假”。根据上述规定，原告2012年应享受3天的年休假。另，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”。原告是2013年9月28日不在被告处工作的，故原告2013年应享受11天的休假。综上，原告自2012年10月18日至2013年9月28日期间的年休假天数共计14天，故被告应支付原告2012年10月18日至2013年9月28日期间共计14天的年休假工资。按照原告主张的每月5000元工资标准计算，被告应支付原告2012年10月18日至2013年9月28日期间的年休假工资6436.78元。关于25%的经济补偿金问题，该规定是针对的拖欠劳动报酬（即工资）和加班费的规定，适用的范围系劳动者付出了劳动而未得到相应的劳动报酬，但年休假工资不属于真正意义上的劳动报酬，属于劳动者应享受年休假待遇而未享受由用人单位支付超过正常工资水平的报酬，故年休假工资不适用25%的经济补偿金的规定，对原告的该项诉请不予支持。＼n⑤关于2013年9月1日至9月28日的工资4367.81元的诉请。被告当庭同意原告的该项诉请，予以确认。即被告应支付原告2013年9月1日至9月28日的工资4367.81元。＼n综上，被告应支付原告2010年6月至2011年年底的提成款37812元、2012年10月18日至2013年9月28日期间的年休假工资6436.78元、2013年9月1日至9月28日的工资4367.81元，共计48616.59元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定，判决：一、被告天津上游营销策划有限公司于本判决书生效后三日内给付原告孙XX2010年6月至2011年年底的提成款37812元、2012年10月18日至2013年9月28日期间的年休假工资6436.78元、2013年9月1日至9月28日的工资4367.81元，共计48616.59元。二、驳回原告的其他诉讼请求。三、驳回被告的其他主张。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告承担3元，被告承担2元。该款原告已预交，被告于本判决书生效后三日内给付原告2元。＼n上诉人孙XX的上诉请求：1、维持原审判决第一、三项，撤销原审判决第二项；2、改判天津上游营销策划有限公司支付孙XX2010年6月12日至2011年5月11日未签订劳动合同双倍工资55000元，支付2010年6月至2013年9月28日期间的节假日加班费171038.16元及25%经济补偿金42759.54元，支付2010年5月12日至2013年9月28日未休年假工资34483.5元及25%的经济补偿金8620.88元；3、诉讼费由天津上游营销策划有限公司承担。主要理由：一、原审认定孙XX主张的未签订书面劳动合同的双倍工资差额已超过诉讼时效，无法律依据。二、法定节假日的加班费，原审未采纳上诉人原审提供的证据，且不要求对方提供相关证据，属枉法裁判。三、原审未支持未休年休假工资，属适用法律错误。＼n上诉人天津上游营销策划有限公司答辩，不同意孙XX的上诉请求，请求法院支持己方的上诉请求。＼n上诉人天津上游营销策划有限公司的上诉请求：1、撤销原审判决第一项，发回重审或依法改判驳回孙XX的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由孙XX承担。理由：1、孙XX要求的提成款37812元没有证据支持，且已超过仲裁时效；2、孙XX已享受带薪年休假，无权再向上诉人主张带薪年假工资。＼n上诉人孙XX答辩，不同意天津上游营销策划有限公司的上诉请求，请求法院支持己方的上诉请求。＼n本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。＼n二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。＼n本院认为，关于双方争议的提成款37812元是否应支付问题。鉴于劳动争议仲裁委员会对此笔款项已作出裁决，上诉人天津上游营销策划有限公司未对此提起诉讼，视为其对仲裁裁决的认可，因此天津上游营销策划有限公司关于不应支付提成款37812元的上诉请求，本院不予支持。＼n关于上诉人孙XX主张的未签订劳动合同双倍工资55000元的问题。本院认为，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。上诉人孙XX主张该项权利应在仲裁时效一年内行使，但上诉人未在法定时效期间内提出请求，因此，该项上诉主张，不予支持。＼n关于上诉人孙XX主张的2010年6月至2013年9月28日期间的节假日加班费171038.16元问题。本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。上诉人主张节假日存在加班事实，但未能提供充足的证据予以证实。另一方面，上诉人作为天津上游营销策划有限公司驻外地项目的总负责人，负责销售工作，且按销售业绩领取提成款项，其即使存在工作时间不固定的情形，也是由其工作性质及岗位特点所决定。综上，上诉人孙XX此项上诉请求，无相关依据，本院亦不予支持。＼n关于未休年休假工资问题。上诉人孙XX在天津上游营销策划有限公司连续工作满一年，依法应享受带薪年休假。但其关于未休年休假工资的请求应在法定仲裁时效期间内行使。原审认定上诉人孙XX2012年10月18日之前的未休年休假工资请求超过仲裁时效，并根据上诉人孙XX的实际工作年限，计算其应享受的休假天数，认定天津上游营销策划有限公司应支付孙XX2012年10月18日至2013年9月28日的未休年休假工资6436.78元正确，本院予以维持。上诉人天津上游营销策划有限公司主张上诉人孙XX每年回津时间即为休假，因此不应支付未休年休假工资，依据不足，本院无法支持。＼n另，关于上诉人主张加班费及未休年休假工资的25%经济补偿金问题，无事实及法律依据，本院不予支持。关于2013年9月1日至9月28日工资4367.81元，原审基于上诉人天津上游营销策划有限公司的认可，判决由其给付上诉人孙XX上述期间的工资4367.81元正确。＼n综上所述，二上诉人的上诉请求，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不妥，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费20元，由上诉人孙XX负担10元，由上诉人天津上游营销策划有限公司负担10元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长翟均勇＼n审判员李静＼n代理审判员张静怡＼n二〇一四年四月三十日＼n书记员王玉晓＼n速录员赵斌