浙江省温州市龙湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）温龙刑初字第769号
公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
被告人黄霄伟。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年2月2日被刑事拘留，同年2月16日被变更为监视居住，2013年5月23日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人陈婵娟。
温州市龙湾区人民检察院以温龙检刑诉（2013）657号起诉书指控被告人黄霄伟犯职务侵占罪、诈骗罪，于2013年7月9日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于同月24日公开开庭审理了本案。同年9月29日，温州市龙湾区人民检察院以案件需要补充侦查为由，建议延期审理，本院于同日决定对该案延期审理。同年10月29日，温州市龙湾区人民检察院提请本院恢复法庭审理，本院于同年12月25日公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院指派检察员林维生出庭支持公诉，被告人黄霄伟及其辩护人陈婵娟到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市龙湾区人民检察院指控：一、职务侵占罪事实
2011年2月份至2011年11月份期间，被告人黄霄伟利用担任浙江百先得服饰有限公司办公室主任期间，陆续从公司内预支人民币123000元，除去支付一定费用后，将其中人民币67410.34元用于个人挥霍；在这期间，被告人黄霄伟利用公司名义向航空公司定机票后未归还公司钱款合计人民币11265元。2011年11月份，黄霄伟逃匿后至今未归还上述合计人民币78675.34元。
二、诈骗罪事实
2011年5月9日期间，被告人黄霄伟在担任上述职务期间，被害人黄某到该公司收购废布料，被告人黄霄伟虚构收购废布料公司需要收取人民币2万元押金的事实，从被害人黄某处收取2万元的押金后据为己有至今未归还。
对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人黄霄伟的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条的规定，构成职务侵占罪、诈骗罪，应数罪并罚。
被告人黄霄伟辩称其应构成挪用资金罪，且购买消防器材的13000元其已支付给对方，故其挪用的金额为50000余元。其辩护人提出：1、被告人黄霄伟主观上没有非法占有的目的，其领取的预支款及报销的领款凭证均有财务记载，只是未及时将剩余资金交回单位而挪作他用，且被公司发现后黄霄伟打算以公司的工资收入来抵销个人债务。故黄霄伟的行为不构成职务侵占罪，而更符合挪用资金罪的构成要件；2、被告人黄霄伟已支付购买消防器材的13983元，应予扣除；3、黄霄伟系初犯，有自首情节。请求对其从轻或减轻处罚。
经审理查明：一、职务侵占罪事实
2011年2月份至2011年11月份，被告人黄霄伟担任浙江百先得服饰有限公司办公室主任，负责管理公司后勤、落实公司制度及行政工作等事务。期间，黄霄伟陆续从公司内预支人民币123000元，除去支付员工景小莉医药费等费用共41262.2元、员工彭家淑医药费14327.46元、购买消防器材13983元外，将余款人民币53427.34元用于个人挥霍；同时，黄霄伟还利用职务便利，以公司名义代他人向航空公司购买机票，后未归还公司钱款，合计人民币11265元。上述款项合计人民币64692.34元。同年11月份，黄霄伟逃离公司。
另查明，被告人黄霄伟于2011年8月31日向浙江百先得服饰有限公司借款50000元，并约定以黄霄伟的工资抵扣。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人黄霄伟的供述及其对购买彩票点的辨认笔录，供认2011年其在浙江百先得服饰有限公司担任办公室主任，负责管理公司后勤、落实公司制度及行政工作，因工作需要向单位预支资金，2011年4月11日预支备用金3000元；7月18日、26日预支款共70000元，于同年7月至8月支付员工景小莉医药费、住宿费等费用共41262.2元，余款28737.8；同年7月29日、同年8月4日预支款共20000元，于同年7月至8月支付员工彭家淑医药费14327.46元，余款5672.54元；2011年9月29日、同年10月3日预支款共30000元，用于购买消防器材、清洁河道，消防器材的发票已经交给公司，金额为13000余元，余款16000余元其打算购买消防器材，未予结算；上述余额其用于购买彩票用掉了，其本打算用年底工资抵债，后在2011年11月公司向其催账而事发，其向董事长叶剑平汇报，叶剑平让其筹钱还款，后其因面子及需要时间去筹钱，遂于2011年11月底离开公司；离开公司后其原手机欠费停机，新办了一个手机；其离开公司后，因别人欠其的钱未能追回，故没钱还给公司；其工资为每月6000元，2011年8月31日经叶剑平同意向公司借款50000元，8、9月的工资中的10000元用于抵该借款，另外其还有向公司同事借钱；其不是在王飞消防器材经营部购买消防器材，但对方给其的发票标注的是王飞消防器材经营部，公司有对方的联络方式；温州莱特航空服务有限公司与其公司有合作，机票由其打电话预定，购票人员直接到航空公司出票，机票费用在第二个月由公司统一结算，2011年9、10月，其以公司名义为许晓莉、周晚珍、张艳梅、高致豪订购温州莱特航空服务有限公司的机票，购票款应由其支付给航空公司，但其没有支付；上述款项，其均用于购买彩票；2013年5月23日，其在中山公园碰到债主向其讨债，后其打电话投案。
2、证人张某甲的证言，证明其系浙江百先得服饰有限公司财务经理，黄霄伟于2011年2月开始在其单位担任办公室主任，后陆续向公司预支12.3万元用于公司日常及突发事件的费用，同年11月初公司催促黄霄伟在1个月内结清款项，黄霄伟遂报销了55589.66元，余款未结算，后黄霄伟就离开公司，2011年11月30日，发现黄霄伟的手机关机，而其住处已经出售，无法联系上黄霄伟；2011年4月11日预支备用金3000元，该款黄霄伟未与公司结算；7月18日、26日预支款共70000元，是员工景小莉的医药费，黄霄伟于2011年11月8日报销41262.2元，余款28737.8元未归还公司；同年7月29日、同年8月4日预支款共20000元，是员工彭家淑的医药费，黄霄伟于2011年11月3日报销14327.46元，余款5672.54元未归还公司；2011年9月29日、同年10月3日预支款共30000元，是领导考察备用金（标注用于购买消防器材），该款黄霄伟有交给公司一张13000元的发票；黄霄伟还于2011年8月31日经叶剑平同意向公司借款50000元，并约定从黄霄伟每月6000元工资中抵扣5000元，留1000元给黄霄伟作为生活费，故黄霄伟2011年8月的工资抵扣5000元、9月的工资抵扣5000元、10月工资6003元均用于抵扣该借款。
3、证人杨某的证言，证明其系百先得公司的董事长助理，2011年11月15日，公司财务部向其反映黄霄伟欠公司数万元钱，其找到黄霄伟，黄霄伟称会将钱还上，并约定在11月底还钱，后黄霄伟于同月25日左右离开公司，手机也无法取得联系。
4、证人张某乙的证言，证明其原在海滨街道教新村机场大道226号经营海盾消防器材，在2011年黄霄伟为百先得公司向其采购13000元的消防器材，因黄霄伟称公司需要发票，其遂从温州市鹿城区南郊王飞消防器材经营部开具发票交给黄霄伟。
5、证人陈某的证言及情况说明，证明其系百先得公司财务部的出纳；2011年10月15日，黄霄伟将公司客户李忠委托代购机票的钱款1570元占为己有；2011年9月至10月间，黄霄伟以公司名义替他人代购机票后不将机票款9695元支付给航空公司，该款由公司于2012年1月18日支付给航空公司；其公司在卖“废布头”的业务上从未向对方收取押金，黄霄伟来公司后，卖“废布头”的业务由黄霄伟接手，2011年4月份左右，黄霄伟介绍一个苍南人做这个业务，苍南人与公司做了五笔业务，后因价格原因，公司未继续该苍南人交易。
6、证人叶某的证言，证明其系温州莱特航空服务有限公司财物结算部员工，百先得服饰指定黄霄伟与其单位联系购买机票事宜，其公司根据黄霄伟的通知进行出票，其公司就2011年9月、10月百先得公司的购票情况与百先得公司结算，现该款已结清。
7、预支款明细、暂支单，证明黄霄伟向浙江百先得服饰有限公司预支123000元。
8、报销凭证和发票，证明黄霄伟向浙江百先得服饰有限公司报销景小莉的医药费等费用41262.2元，彭家淑的医药费报销14327.46元，共计报销55589.66元。
9、温州市鹿城区南郊王飞消防器材经营部出具的货物销售发票（发票联）两份，证明浙江百先得服饰有限公司购买消防器材的相关费用为13983元，且票面印有“购货单位付款凭证”字样。
10、领款凭证，证明公司支付海顿消防货款8000元。
11、机票订购材料，证明百先得公司购买机票的情况。
12、应聘人员登记表、工资表，证明被告人黄霄伟在浙江百先得服饰有限公司任职的事实及其月工资情况。
13、暂支款，证明黄霄伟向单位借款50000元，并约定每月在工资中扣除5000元。
14、企业法人营业执照，证明浙江百先得服饰有限公司的主体情况。
二、诈骗罪事实
2011年5月9日期间，被告人黄霄伟在担任上述职务期间，被害人黄某到该公司收购废布料，被告人黄霄伟虚构收购废布料公司需要收取20000元押金的事实，从黄某处收取人民币20000元的押金后据为己有。
被告人黄霄伟于2012年2月2日被抓获归案，后于同月16日被监视居住，后在逃，2013年5月23日下午，黄霄伟通过电话向公安机关投案，民警遂来到温州市中山公园门口将黄霄伟带至公安机关，归案后黄霄伟如实供述了其主要犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人黄霄伟的供述，供认2011年5月份，其虚构布头押金的名目，收取了黄某20000元，并开具了布头押金的单据交给黄某，后其将该笔款项用于购买彩票。
2、被害人黄某的陈述，证明其于2011年4月上旬，黄霄伟与其联系后，其得以购买浙江百先得服饰有限公司的“布头”，后黄霄伟要求其支付押金，2011年5月7日，其与章某交给黄霄伟20000元押金，黄霄伟出具了收据，后在2011年底其向百先得公司反映黄霄伟向其收取押金一事，但公司不知情。
3、证人陈某的证言，证明其公司在卖“废布头”的业务上从未向对方收取押金，黄霄伟来公司后，卖“废布头”的业务由黄霄伟接手，2011年4月份左右，黄霄伟介绍一个苍南人做这个业务，苍南人与公司做了五笔业务，后因价格原因，公司未继续该苍南人交易。
4、证人章某的证言，证明其与黄某一起做收购废布头的生意，因黄霄伟要求缴纳收购废布头押金20000元，其与黄某于2011年5月7日来到百先得公司办公室，交给黄霄伟20000元，黄霄伟出具了收据。
5、收款收据，证明黄某缴纳20000元布头押金。
6、公安机关出具的抓获经过、电话查询记录、归案经过，证明被告人黄霄伟于2012年2月2日被抓获归案，后于同月16日被取保候审，后在逃，2013年5月23日下午，黄霄伟通过电话向公安机关投案，民警遂来到温州市中山公园门口将黄霄伟带至公安机关。
7、被告人黄霄伟的身份证明。
公诉机关指控被告人黄霄伟职务侵占一节涉案金额人民币78675.34元中的13983元，系黄霄伟为单位购买消防器材后未支付相关费用。被告人黄霄伟及其辩护人均提出黄霄伟已向单位提供发票，证明黄霄伟已支付消防器材费用13983元。经查认为，公诉机关指控黄霄伟职务侵占一节中侵占13983元的主要依据为货物销售发票（发票联）两份及证人张某甲、张某乙、领款凭证等证据。而根据一般的交易习惯，销售方应在购买方支付完货款后才开具发票，且该票据右侧发票联下方印刷内容记载为“购货单位付款凭证”字样，故根据该记载内容的显示，在无欠条等能够证明未付款事实的证据予以印证的情况下，该货物销售发票不能证明黄霄伟未支付购货款。证人张某甲、张某乙、领款凭证则均是证明张某乙提出黄霄伟未支付货款而与浙江百先得服饰有限公司交涉的经过。现公诉机关上述证据来证明黄霄伟未付款的事实，证据不足，故对该指控本院予以变更，即被告人黄霄伟职务侵占一节涉案金额为人民币64692.34元。被告人黄霄伟及其辩护人的答辩理由成立，予以采信。
本院认为，被告人黄霄伟身为公司聘用人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；被告人黄霄伟又虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。对被告人黄霄伟应实行数罪并罚。被告人黄霄伟主动向公安机关电话投案，等待公安人员来处理，并如实供述自己的主要犯罪事实，依法构成自首，但被告人黄霄伟系在监视居住期间逃跑后投案，对其予以较小幅度的从轻处罚。被告人黄霄伟及其辩护人均提出黄霄伟有归还意愿，不存在非法占为己有的故意，其辩护人还提出黄霄伟不构成职务侵占罪而构成挪用资金罪的意见。经查认为，被告人黄霄伟在其已负债的情况下，将本单位财物用于个人挥霍，并在公司发现后逃匿且无任何还款行为，主观上具有明显的非法占有的故意，故对被告人黄霄伟及其辩护人的上述意见，均不予采信。据此，根据本案的事实、性质、情节及被告人的认罪态度、悔罪表现、对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄霄伟犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年二个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1000元；决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币1000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月23日起至2017年1月7日止。）
二、责令被告人黄霄伟退赔涉案赃款人民币64692.34元，返还被害单位浙江百先得服饰有限公司；退赔涉案赃款人民币20000元，返还被害人黄圣闹。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡洁茜
人民陪审员 邵建和
人民陪审员 张惠俏
二〇一四年一月十四日
书 记 员 张海晓