江苏省如皋市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）皋搬民初字第0891号
原告刘松留。
委托代理人何广寿。
被告俞璐。
被告汤锦华。
委托代理人李家蔚。
被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市常熟路8号。
负责人吴军，总经理。
委托代理人陈燕。
本院受理原告刘松留与被告俞璐、汤锦华、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘松留的特别授权委托代理人何广寿，被告俞璐，被告汤锦华的特别授权委托代理人李家蔚，被告保险公司的特别授权委托代理人陈燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘松留诉称，2013年1月16日10时38分左右，俞璐驾驶沪xxxx**号小型轿车沿新苏3**线由西向东行至如皋市214县道交叉路口处，与沿如皋市214县道由北向南行驶的我驾驶的电动自行车发生碰撞，致我受伤住院治疗，车辆损坏。如皋市公安局交通巡逻警察大队对此作出认定，认定俞璐负该事故的全部责任。汤锦华所有的沪xxxx**号小型轿车在被告保险公司处投保机动车交通事故强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）。现请求判令：一、被告方赔偿原告各项损失合计73950.55元；二、本案的诉讼费由被告承担。
被告俞璐辩称：对本起交通事故的事实以及责任的认定没有异议。我是汤锦华雇佣的员工，事故是在我履行职务行为的过程中发生的，我不应该承担任何责任。
被告汤锦华辩称：俞璐是我雇佣的员工，事故时俞璐系职务行为应该由我承担责任。事故后，俞璐代我帮原告垫付了如皋市场北医院医药费1443.04元、如皋市博爱医院医药费23683.17元，护理费6850元，另给原告方现金1000元。上述费用中，我垫付的部分要求保险公司直接返还给我。
被告保险公司辩称：对于本起交通事故的事实以及责任的认定没有异议，肇事车辆沪xxxx**号小型轿车在我司投保交强险和限额为20万元的不计免赔的商业三者险是事实。对于原告的各项损失：医疗费要求扣除20%的非医保用药；住院伙补没有异议；营养费认可300元，残疾赔偿金要求按照农村标准计算；护理费我方认为住院期间一人护理、出院后一人护理一个月，标准为30元／天；精损因原告未明确，不予赔偿；鉴定费、公估费无异议，但不应由我司承担；财损认可1000元；交通费认可200元。
经审理查明，被告俞璐系汤锦华雇请的员工，2013年1月16日10时38分左右，俞璐在执行汤锦华所指示的工作任务时，持C1类驾驶证驾驶沪xxxx**号小型轿车，沿新苏3**线由西向东行至与如皋市214县道交叉路口处，与沿如皋市214县道由北向南行驶的刘松留驾驶的“华迅”牌电动自行车相碰撞，致刘松留受伤，两车损坏。俞璐驾驶的沪xxxx**号小型轿车在被告保险公司投保交强险和保险限额为20万元的不计免赔的商业三者险，保险期限均为2012年6月22日至2013年6月21日。2013年1月26日，如皋市公安局交通巡逻警察大队对该事故作出事故认定书，认定：“俞璐负事故的全部责任，刘松留无事故责任。”
以上事实，有道路交通事故认定书，交强险保险单及商业三者险保险单以及原、被告的当庭陈述等证据在卷佐证。
事故发生后，原告当即至如皋市场北医院治疗，花去医疗费1443.04元。当日，原告转院至如皋市博爱医院住院治疗，入院诊断为：“急性颅脑外伤，急性硬膜下血肿，右颞叶脑挫伤血肿，左颧弓骨折，颅内多发性腔梗”。经治疗，原告于2013年3月1日好转出院，出院医嘱为：1、休息三个月。带药；2、一个月后复查头颅CT防止慢性硬膜下血肿；3、门诊随诊。原告在如皋市博爱医院用去医疗费23683.17元。原告上述医药费共25126.21元，均系被告汤锦华垫付（俞璐代汤锦华垫付）。
以上事实，有门诊病历、出院记录、用药清单、医药费发票及原、被告的当庭陈述等证据在卷佐证。
2013年1月26日，江苏宁价保险公估有限公司受原告委托对其驾驶的华迅牌电动自行车的损失进行评估，评估鉴定结论为该车直接损失金额为1910元。原告为此支付公估费300元。
以上事实，有宁价公估字（2013）第1D130126005号标的车辆损失公估鉴定结论书一份、公估费发票一张以及原、被告的当庭陈述等证据在卷佐证。
原告刘松留系如皋市肉联厂退休职工，1994年3月份退休，至今每月领取养老保险金。
以上事实，有职工退休养老证、如皋市退休人员社会化管理服务证以及原、被告的当庭陈述等证据在卷佐证。
2013年8月28日，原告向本院起诉要求被告赔偿27525.17元，并申请进行伤残鉴定。后本院委托如东县人民医院司法鉴定所进行鉴定。2013年10月24日该所作出鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人刘松留因交通事故致急性颅脑外伤，急性硬膜下血肿，右颞叶脑挫伤血肿，左颧弓骨折，颅内多发性腔梗，治疗后遗有脑外伤后神经功能障碍，日常活动能力轻度受限，构成道路交通事故十级伤残。住院期间护理人员二人；出院后护理人员一人，护理期限三个月为宜。营养支持二个月为宜。原告为此共支付鉴定费用2810元。后原告变更诉讼请求，要求被告赔偿原告损失医疗费25312.19元、住院伙食补助费972元、营养费600元、残疾赔偿金17806.20元、护理费14823.48元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2810元、公估费300元、财损1910元、交通费600元，合计73950.55元（实际应为70133.87元）。
以上事实，有南通市精神卫生中心司法鉴定精神疾病鉴定意见书、南通市如东县人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书、鉴定费发票两份及原、被告的当庭陈述等证据在卷佐证。
审理中，被告俞璐提交了收条一份，以证明在原告住院期间其代汤锦华请护工护理原告并支付了护理费6850元，并给付原告现金1000元。原告认可被告汤锦华给付1000元的事实，并表示虽然被告汤锦华请了护工，但是其子刘晓林夜间仍在医院护理其，并提交了刘晓林的个体工商户营业执照复印件，证明原告住院期间的护理费应该按照2012年批发零售业的平均工资计算。
本院认为，公民的生命健康权受国家法律保护。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第二款规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，机动车与非机动车驾驶人发生交通事故，非机动车驾驶人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。本案中，如皋市公安局交通巡逻警察大队对该事故的事实以及责任认定客观合法，本院对事故事实以及责任认定予以确认。因俞璐所驾驶的车辆已在被告保险公司投保交强险和商业三者险，且该事故发生在俞璐受雇于汤锦华，执行汤锦华所指示的工作任务期间，故原告的损失应当先由被告保险公司在交强险限额内进行赔偿，超过交强险的损失，根据事故责任应当由俞璐的雇主汤锦华全部承担，但根据汤锦华与被告保险公司的商业三者险保险合同，应当由汤锦华承担的部分，由被告保险公司在商业三者险限额内予以赔偿。
对于原告主张的损失，本院依法认定如下：1、医疗费，有住院病历、出院记录、用药清单、医疗费发票相佐证的为25126.21元，本院对此予以认定；对于原告提交的未有病历等相佐证的185.98元医药费票据，对此因本院无法审查其与本起交通事故的关联性，故本院不予认定。2、住院伙食补助费，原告主张972元，本院认定792元即住院44天，按照18元／天计算。3、营养费，原告主张600元，即按照司法鉴定意见营养期限为2个月，按照10元／天计算，原告的主张符合法律的规定本院予以认定。4、残疾赔偿金，原告主张17806.2元，本院认定14838.5元，即按照司法鉴定意见原告构成十级伤残，原告至伤残鉴定之日为75周岁，按照2012年江苏省城镇居民人均可支配收入29677元／年计算为14838.5元（29677元／年×5年×10%）。5、护理费，原告主张14823.48元，本院认定12460元，即按照司法鉴定意见确定护理期限及护理人数，以当地护工标准70元／天计算，为44天×2人×70元／天＋90天1人×70元／天=12460元。考虑到在原告住院期间，被告汤锦华确实请了护工护理原告，但是其提交的支付护工工资的收条的真实性本院难以认定，故本院认定汤锦华已支付护工护理费为3080元（44天×70元／天）。6、精神损害抚慰金，原告主张5000元，结合原告的伤残等级以及被告俞璐负事故的全部责任的事实，本院认定5000元。7、鉴定费，原告主张2810元，原告实际支出且有票据相佐证，本院予以认定。8、公估费，原告主张300元，原告实际支出且有票据相佐证，本院予以认定。9、财损，原告主张1910元，有江苏宁价保险公估有限公司出具的交通事故车损公估鉴定结论书以及清单予以证明，本院认定1910元。被告保险公司虽辩称其司定损为1000元，但未能提价任何证据佐证，本院不予采纳。10、交通费，原告主张600元，虽无相关票据佐证，但确实发生交通费损失，故本院结合原告治疗的相关情况，酌情认定300元。
以上损失，属于被告保险公司在医疗费用赔偿限额内赔偿的损失为医疗费25126.21元、住院伙食补助费792元、营养费600元，合计26518.21元，该损失已超过限额10000元，故应由被告保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告10000元；属于被告保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告的损失为护理费12460元、残疾赔偿金14838.5元、精神损害抚慰金5000元、交通费300元，合计32598.5元，该损失未超过限额110000元，故该损失全部由被告保险公司赔偿；属于被告保险公司在交强险财物损害赔偿限额内赔偿原告的损失为财损1910元、公估费300元，合计2210元，该损失已超过限额2000元，故应由被告保险公司在交强险财物损害赔偿限额内赔偿原告2000元。超过交强险限额部分的损失16728.21元，应由被告保险公司在商业三者险限额范围内赔偿原告16728.21元。以上损失，被告保险公司共应在交强险和商业三者险限额内赔偿原告61326.71元。因被告俞璐事故后代汤锦华共垫付医疗费25126.21元、给付原告现金1000元、支付护理费3080元，合计29206.21元，故被告保险公司实际应赔偿原告32120.5元；其余29206.21元，由被告保险公司直接返还给被告汤锦华。被告保险公司辩称医疗费应该扣除非医保用药，但其未能举证证明其已经就该免责条款履行了明确的告知义务，且未能证明原告医药费中哪些在基本医疗保险范围外，基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准是多少等，故本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，第十条之规定，判决如下：
一、原告损失医疗费25126.21元、住院伙食补助费792元、营养费600元、残疾赔偿金14838.5元、护理费12460元、精神损害抚慰金5000元、公估费300元、财损1910元、交通费300元，合计61326.71元。由被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司赔偿原告刘松留32120.5元。由被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司直接返还被告汤锦华29206.21元。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
上述款项均由被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效后十日内给付（上述款项可直接汇至如皋市人民法院账户，户名：如皋市财政局﹤预算外资金诉讼费专户﹥，开户行：中国农业银行如皋市支行西郊分理处，账户：705301040000234）。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费400元、鉴定费2810元，合计3210元，由被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司承担（此款原告已垫付，限被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于履行时一并给付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的规定向该院预交上诉案件受理费400元（该院开户行：中国银行南通市西被闸支行，户名：南通市财政局，账号：471558227682）。
审 判 长 吴亚红
代理审判员 钟 文
人民陪审员 谢国明
二〇一四年二月十九日
见习书记员 徐双美