湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）邵中刑一终字第19号
原公诉机关湖南省新邵县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘晨，男，1991年4月17日出生于湖南省新邵县，汉族，高中文化，农民。因涉嫌聚众斗殴犯罪于2013年9月23日被逮捕。现羁押于新邵县看守所。
原审被告人刘某红，男，1980年8月18日出生于湖南省新邵县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌聚众斗殴犯罪于2013年10月11日被逮捕，2013年12月31日被取保候审。
湖南省新邵县人民法院审理湖南省新邵县人民检察院指控原审被告人刘晨、刘某红犯聚众斗殴罪一案，于二○一三年十二月三十一日作出（2013）新刑初字第226号刑事判决。原审被告人刘晨不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员王晟芳出庭履行职务，上诉人刘晨到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省新邵县人民法院审理认定：
（一）2010年1月6日，被告人刘某红陪同罗某桂及1名江西籍男子在新邵县坪上镇老山村肖某安、肖某强等人开设的赌场与周某等人赌博。周某输了钱，认为是江西人耍诈，就伙同肖某强等人将该江西人挟持。罗某桂得知后，将该名江西人被挟持的事打电话告知罗某湖。罗某湖以为罗某桂被抓，便纠集被告人刘晨、刘某红等人持凶器赶至老山村与肖某安一方进行斗殴，致徐某忠、肖某舟轻伤。
（二）2013年2月14日晚，罗某桂在新邵县坪上镇新开村小卖部开庄赌博，苏某明之子苏某丁参赌，在赌博时，因罗骂了苏，苏上前打罗几拳，后被旁人劝开。当日23时许，罗某桂喊了10余人分乘3辆车到苏某丁家门前叫骂，直到次日凌晨2时许才离开。之后，苏某明之子苏某波请他人找罗某桂谈和，但罗提出要苏某波一方赔偿5万元并赔礼，苏某波不同意。2013年2月16日16时许，罗某桂纠集谢某海、张某威及被告人刘晨等20余人持凶器及礼炮到苏某波家门前叫骂，点燃礼炮朝苏某波等人燃放并且持凶器对苏某波等人实施殴打。苏某波一方进行反击，苏某波、苏某军、苏某文、苏某硕、苏某明被罗某桂一方殴打致轻伤。
原判采信现场勘查笔录，司法鉴定意见，辨认笔录，被害人的陈述，证人证言，共同作案人及被告人刘晨、刘某红的供述，刑事判决书，户籍资料等证据认定上述事实。原判认为，被告人刘晨、刘某红在他人纠集下，参与持械聚众斗殴，造成多人轻伤，其行为已构成聚众斗殴罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（二）、（四）项，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人刘晨犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；二、被告人刘某红犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
上诉人刘晨上诉提出：他提供了龙某君在2013年贩卖毒品的事实，具有立功表现；认罪态度好，得到被害人的谅解，在共同犯罪中，没有起主要作用，请求判处缓刑。
湖南省邵阳市人民检察院出庭检察人员认为：证明刘晨具有立功行为的证据不足，不能认定刘晨具有立功表现；原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，建议维持原判。
经审理查明：
（一）2010年1月6日，原审被告人刘某红陪同罗某桂（另案处理）及1名江西籍男子在肖某安、肖某强（均另案处理）等人开设在新邵县坪上镇老山村的赌场与周某等人赌博。在赌博过程中，周某输了钱，认为是江西男子耍诈所致，就与肖某强等人将该江西男子予以挟持。罗某桂得知其江西朋友被挟持后，将此事打电话告知罗某湖。罗某湖以为罗某桂被抓，便纠集罗某松、唐某、徐某明、刘某（均另案处理）以及上诉人刘晨等人持火铳、管杀、砍刀等凶器赶至坪上镇老山村与肖某安、徐某忠、周某、肖某舟等人为一方的人谈判。在谈判过程中，因刘某红一方与周某一方发生争吵，刘某红一方的人持刀将徐某忠的小车砍烂，并殴打了周某；肖某安一方的人持管杀将罗某桂的左手砍伤。之后，以肖某安、肖某舟、徐某忠、刘某（均另案处理）等10余人为一方，与以刘晨、刘某红和罗某湖、罗某松、刘某、唐某等20余人为一方，在老山村公路上均持凶器对峙10余分钟。后刘某驾驶1辆红色小车向肖某安一方的人群中撞去，双方发生械斗，致徐某忠、肖某舟轻伤。2013年9月23日，新邵县公安局民警将刘晨抓获，同年10月11日，又将刘某红抓获。案发后，刘晨、刘某红各赔偿了肖某舟医药费等经济损失1.8万元，肖某舟对刘晨、刘某红表示谅解并请求法院对该2人从轻判处。
上述事实有下列经庭审质证并查证属实的证据证明：
1、现场勘查笔录、现场示意图及照片证明，案发现场位于新邵县坪上镇老山村村级公路上。
2、邵阳市同济司法鉴定所（2011）鉴字第196号、192号临床司法鉴定书之鉴定意见证明，被鉴定人肖某舟系锐器致左手第四掌骨骨折，左食指、中指、环指近节指骨粉碎性骨折，根据《人体轻伤鉴定标准（试行）》第二十三条（一）款之规定，构成轻伤。被鉴定人徐某忠系他人用猎枪射击所致右颌面部、右颈部软组织多发性金属异物留存。根据《人体轻伤鉴定标准（试行）》第四十八条之规定，构成轻伤。
3、辨认笔录证明，依法定程序与方式，罗某湖辨认出参与2010年1月6日在新邵县坪上镇老山村聚众斗殴的刘某红。
4、证人周某、周某怡、肖礼文、肖兰、王湘清、肖孚彪、刘华的证言证明，2010年1月6日，上诉人刘晨与原审被告人刘某红等人为一方与肖某安、徐某明等人为一方因赌博发生矛盾而相互斗殴的事实。
5、共同作案人罗某松、罗某湖、李某喜、肖某华、徐某忠、李某江、肖某安、罗某桂、徐某明、唐某、谢某、肖某舟、肖某强、罗某松的供述证明，2010年1月6日，上诉人刘晨与原审被告人刘某红等人为一方与肖某安、徐某明等人为一方发生纠纷后，双方聚众斗殴的经过、参与人员以及双方人员受伤和财物的受损情况。
6、湖南省新邵县人民法院（2010）新刑初字第175号刑事判决书证明，参与2010年1月6日在新邵县坪上镇老山村聚众斗殴的共同作案人肖某安、李某江已分别被判处刑罚。
7、谅解书证明，上诉人刘晨及原审被告人刘某红赔偿了被害人肖某舟的医药费，肖某舟对刘晨、刘某红予以谅解并请求法院对该2人从轻判处。
8、上诉人刘晨及原审被告人刘某红对以上犯罪事实供认不讳且能与其他证据相互印证。
9、户籍资料证明了上诉人刘晨及原审被告人刘某红的年龄及身份等基本情况，本案案发时刘晨与刘某红均系成年人。
（二）2013年2月14日晚，罗某桂在新邵县坪上镇新开村小卖部开庄赌博，苏某明之次子苏某丁去参赌，在赌博的过程中，罗某桂骂了苏某丁，苏某丁打罗某桂几拳，后被旁人劝开。当日23时许，罗某桂纠集10余人分乘3辆车到苏某丁家门前叫骂，至次日凌晨2时许罗某桂等人才离开。之后，苏某明之长子苏某波请人找罗某桂谈和，但罗提出要苏某波一方赔偿5万元并燃放鞭炮赔礼，苏某波不同意。2013年2月16日16时许，罗某桂纠集谢某海、张某威及上诉人刘晨等20余人持凶器及礼炮到苏某波家门前叫骂，并朝苏某波等人燃放礼炮，又持凶器对苏某波一方的人进行殴打。后苏某波一方在对罗某桂一方予以反击的过程中，苏某波一方人员中的苏某波、苏某军、苏某文、苏某硕、苏某明被罗某桂一方殴打均致轻伤。其中，苏某军、苏某文、苏某硕还构成十级伤残。2013年11月28日，刘晨与被害人苏某波、苏某丁、苏某文、苏某明、苏某军、苏某硕达成赔偿协议，6被害人对刘晨予以谅解并请求法院对刘晨减轻处罚或判处缓刑。
上述事实有下列经庭审质证并查证属实的证据证明：
1、现场勘查笔录、现场示意图及照片证明，案发现场位于新邵县坪上镇新开村内，中心现场位于新开村村口向东200米处的村内水泥公路处。
2、娄底市锑都司法鉴定所娄锑司鉴所（2013）临鉴字第59号、第54号、第62号伤情、伤残鉴定意见书之鉴定意见证明：被鉴定人苏某军已构成轻伤、十级伤残；被鉴定人苏某波已构成轻伤、十级伤残；被鉴定人苏某文已构成轻伤、十级伤残。
3、娄底市旭日司法鉴定所娄旭司鉴所（2013）临鉴字第32号、第31号伤情鉴定意见书之鉴定意见证明，被鉴定人苏某硕已构成轻伤；鉴定人苏某明已构成轻伤。
4、辨认笔录证明，依法定程序与方式，刘某某、谢某海辨认出2013年2月16日参与在新邵县坪上镇新开村与苏某明等人持械斗殴的上诉人刘晨。
5、被害人苏某军、苏某波、苏某硕、苏某明、苏某文的陈述证明，2013年2月16日16时许，新邵县坪上镇罗桥村村民“湘矮子”（罗某桂）纠集多人到坪上镇新开村，将他们5人打伤。
6、共同作案人谢某海、张某威、谢文某、刘某某的供述证明，他们和上诉人刘晨参与了2013年2月16日下午在新邵县坪上镇新开村苏家院子与他人斗殴的事实。
7、和解协议书、请求减轻处罚或判处缓刑的报告及领据证明，2013年11月28日，上诉人刘晨与被害人苏某波、苏某丁、苏某文、苏某明、苏某军、苏某硕、达成了赔偿协议，6被害人对刘晨予以谅解并请求法院对刘晨减轻处罚或判处缓刑。
8、上诉人刘晨对以上犯罪事实供认不讳且能与其他证据相互印证。
本院认为，上诉人刘晨及原审被告人刘某红在他人的纠集下，积极参加持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。在2010年1月6日刘晨、刘某红参加的聚众斗殴共同犯罪中，2人均起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。在2013年2月16日刘晨参加的聚众斗殴共同犯罪中，刘晨起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪进行处罚。刘晨上诉提出，他提供了龙某君在2013年贩卖毒品的事实，具有立功表现。经查，虽然刘晨检举了龙某君在2013年涉嫌贩卖毒品的犯罪线索，龙某君亦因贩卖毒品于2014年3月20日被公安机关当场抓获，但刘晨所检举的龙某君于2013年贩卖毒品的事实没有查证属实，且现有材料也不能充分证明刘晨检举龙某君犯罪线索的来源合法。因此，不能认定刘晨有立功表现。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。刘晨上诉提出，他认罪态度好、得到被害人的谅解，在聚众斗殴中，没有起主要作用，请求判处缓刑。经查，刘晨在2010年1月6日的聚众斗殴中，没有起主要作用属实，但其在2013年2月16日的聚众斗殴中，作用明显，起主要作用，系主犯；刘晨赔偿了被害人的经济损失，取得被害人的谅解属实，但原判对此已予认定，并在量刑时已作出从轻处理；刘晨先后2次参加持械聚众斗殴，致多人受伤，综合本案的实际情况和对社会的危害程度，不宜对刘晨适用缓刑。二审出庭检察员的出庭意见正确，本院予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗庆群
审 判 员 周运福
代理审判员 李少杰
二〇一四年五月十四日
书 记 员 李 超
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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