广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤12刑终298号
原公诉机关肇庆市鼎湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）温强辉，男，1966年8月9日出生，汉族，初中文化，户籍地肇庆市鼎湖区，捕前住肇庆市鼎湖区，职业务农。因本案于2016年10月29日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于肇庆市看守所。
辩护人林中华、黄沛华，广东网际律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李建兴，男，1963年1月6日出生，汉族，初中文化，户籍地肇庆市鼎湖区，捕前住肇庆市鼎湖区，职业务农。因本案于2016年10月29日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于肇庆市看守所。
辩护人赵小京，广东君鼎律师事务所律师。
原审被告人黄计祥，绰号“祥记”，男，1962年5月18日出生，汉族，高中文化，户籍地和捕前住址是肇庆市鼎湖区，职业务农。因本案于2016年11月2日被肇庆市公安局鼎湖分局取保候审。
原审被告人卢兆熊，绰号“鸡兆熊”，男，1967年12月8日出生，汉族，初中文化，户籍地和捕前住址是肇庆市鼎湖区，职业务农。因本案于2016年10月29日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。2017年8月23日被肇庆市鼎湖区人民法院取保候审。
肇庆市鼎湖区人民法院审理肇庆市鼎湖区人民检察院指控原审被告人温强辉、李建兴、黄计祥、卢兆熊犯诈骗罪一案，于2017年8月22日作出（2017）粤1203刑初40号刑事判决，又于2017年10月25日作出（2017）粤1203刑初40号刑事裁定。宣判后，原审被告人温强辉、李建兴不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：被告人温强辉自2011年4月1日开始，在肇庆市鼎湖区广×街道龙×居委会土名“寿×塘”的地方承包经营鱼塘。被告人卢兆熊自2010年4月1日开始，在上述居委会土名“×旺”的地方承包经营鱼塘。2015年5月20日，鼎湖区人民政府发布征收土地预公告，温强辉、卢兆熊所承包的上述鱼塘均属于征收范围。
2016年春节前，温强辉、李建兴、黄计祥三人共同商议，在温强辉承包的上述鱼塘内放置一些蛇来骗取青苗补偿款，并约定所得补偿款除去相关费用支出后由三人均分。随后，温强辉、李建兴、黄计祥三人从黄计祥承包的鱼塘中和李建兴的家中搬运空蛇箱到温强辉鱼塘的铁皮棚内，并在铁皮棚内建木制蛇仓。在温强辉的鱼塘征收清点前，黄计祥将其承包鱼塘中养殖的蛇和李建兴将其家中养殖的蛇放到温强辉鱼塘的蛇箱和蛇仓中。2016年3月2日，负责征收的政府工作人员对温强辉的鱼塘进行清点记数，其中蛇的清点数量为2315条。2016年10月11日，温强辉收到蛇的青苗补偿款119000元。按照事前约定，温强辉分得49300元，李建兴分得29000元，黄计祥分得40700元。
2016年春节前，在温强辉上述鱼塘的蛇仓建设过程中，温强辉向李建兴、黄计祥提出其亲属卢兆熊承包的鱼塘处有空屋也可以按照上述方式操作，李建兴、黄计祥同意后，温强辉、李建兴、黄计祥、卢兆熊就放蛇骗取青苗补偿款一事进行商议。四人约定关于蛇的放置及管理事项不需要卢兆熊参与，骗取的补偿款由卢兆熊占两成，剩余八成由温强辉、李建兴、黄计祥三人均分。2016年春节过后，温强辉、李建兴、黄计祥三人将空蛇箱搬到卢兆熊承包的上述鱼塘塘基的房屋内，并修建了部分蛇仓。随后，黄计祥将其承包鱼塘中养殖的蛇和李建兴将其家中养殖的蛇放到卢兆熊鱼塘的蛇箱和蛇仓中。在温强辉的鱼塘清点完之后，温强辉、李建兴、黄计祥又将已清点的一些大蛇搬到卢兆熊的鱼塘。2016年3月16日，负责征收的政府工作人员对卢兆熊的鱼塘进行清点记数，其中蛇的清点数量是3190条。之后，温强辉等人将蛇仓拆除，将蛇和部分蛇箱搬走。2016年10月11日，卢兆熊收到蛇的青苗补偿款164700元。按照事前约定，温强辉、李建兴、黄计祥每人分得43300元，卢兆熊分得34800元。
另查明，2016年10月28日，公安机关抓获温强辉、李建兴、卢兆熊三人。同年11月2日，黄计祥主动到公安机关投案并如实供述了其犯罪事实。温强辉在侦查阶段拒不认罪，至公诉机关的审查起诉阶段才认罪并供述了犯罪事实；李建兴归案后没有认罪，至侦查机关于2016年11月17日对其进行第五次讯问时认罪并供述了犯罪事实；卢兆熊归案当天认罪并供述了犯罪事实。归案后，黄计祥共分三次退赃84000元，温强辉家属代其共分两次退赃92600元，李建兴家属代其一次退赃72300元；卢兆熊家属代其一次退赃49900元。
原判认定上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（一）书证
1、肇庆市鼎湖区广×街道办事处出具的线索反映、受案登记表、立案决定书、抓获经过、拘留证、变更羁押期限通知书、批准逮捕决定书、逮捕证。证明侦查机关根据线索对本案涉嫌的犯罪行为进行受案登记、立案侦查的时间，抓获温强辉、李建兴、卢兆熊的时间和经过，以及对温强辉、李建兴、卢兆熊进行刑事拘留、逮捕的时间。
2、到案经过、取保候审决定书。证明黄计祥于2016年11月2日主动到肇庆市公安局鼎湖分局投案自首和退赃，以及肇庆市公安局鼎湖分局于当日对黄计祥办理取保候审的事实。
3、犯罪嫌疑人基本情况、常住人口个人信息表、常住人口登记表、前科证明。证明温强辉、李建兴、黄计祥、卢兆熊四人的基本情况和户籍信息，以及温强辉、李建兴、黄计祥、卢兆熊四人没有犯罪前科。
4、调取证据通知书、《肇庆新区管委会关于印发<肇庆新区2015年土地储备工作方案>的通知》（肇新管[2015]5号）、《肇庆市鼎湖区人民政府办公室关于进一步修改完善<肇庆市鼎湖区交通基础设施项目建设征地拆迁安置补偿方案>的通知》（肇鼎府办[2016]18号）、《肇庆市鼎湖区人民政府办公室<区政府工作纪要>》([2016]48号)、《肇庆市鼎湖区人民政府办公室关于印发鼎湖区肇庆新区范围征地补偿方案的通知》（肇鼎府办[2012]92号）、《肇庆市鼎湖区人民政府办公室关于修改<肇庆市鼎湖区交通基础设施项目建设征地拆迁安置补偿方案>的决定》（肇鼎府办[2016]3号）、征地补偿协议、进账单、鼎湖区广×街道办事处龙×居委会征地面积示意图。证明肇庆新区管委会制作2015年土地收储工作方案，其中鼎湖区广×街道龙×社区居委会已征收未青赔土地面积为250亩；肇庆市鼎湖区人民政府颁布相关文件公布青苗及地上附着物的补偿标准，明确青苗补偿中蛇的补偿标准为：0.5斤以下按蛇苗计算5元/条，0.5斤以上至1斤以下20元/条，1斤-3.5斤40元/条，3.5斤以上60元/条；肇庆市国土局鼎湖分局和肇庆市鼎湖区广×街道龙×经济联合社于2015年12月31日签订《征地补偿协议》，以及支付征地补偿款的事实。
5、调取证据通知书、批量代收付明细清单、鼎湖区肇庆新区范围征地青苗及附着物补偿个人汇总表、会议纪要、龙×征地户主表决情况公示表、收据、征收土地预公告（肇鼎府函[2015]21号）、照片（共15张）。证明肇庆市鼎湖区人民政府于2015年5月20日发布《征收土地预公告》（肇鼎府函[2015]21号），公告拟征收鼎湖区广×街龙×居委会土名为“大龙塘、×旺、围仔”等水田、鱼塘面积约1700元，并张贴该公告；鼎湖区广×街道办事处于2016年7月29日会议确定温强辉、卢兆熊的青苗及地上物补偿款分别为1153012.60元、737994.40元，鼎湖区广×街道龙×社区居委会代收代付了上述青苗及地上物补偿款，温强辉、卢兆熊于2016年10月12日已收到鼎湖区广×街道龙×社区居委会代为支付的上述青苗及地上物补偿款。
6、调取证据通知书、进账单（两张）、鱼塘承包合同、肇庆市鼎湖区广×街道办事处出具的《关于龙×村卢兆熊青赔中蛇数量清点说明》、委托支付征地青苗及地上附着物补偿款协议、鼎湖区肇庆新区范围征地青苗及附着物补偿个人汇总表（两张）、鼎湖区肇庆新区范围征地青苗及附着物补偿兑现表（两张）、照片（30张）、肇庆市鼎湖区广×街道办事处出具的《关于龙×村温强辉青赔中蛇数量清点说明》、鱼塘承包合同书、现场清点温强辉、卢兆熊承包的鱼塘的青苗及附着物的原始手写清单各一份。证明卢兆熊于2010年1月15日与鼎湖区广×街龙头一、三、六、八队和罗×一、二、三、四、五、六、七队居委会签订《鱼塘承包合同》，承包位于广×龙×村土名“×旺”的一口鱼塘经营养殖业，承包期限为2010年4月1日至2018年3月31日止；温强辉于2010年12月23日与龙×居委会罗×一、二队、龙×四、五队、龙×七队签订《鱼塘承包合同书》承包龙×村内土名为寿×塘，承包期限为2011年4月1日至2018年3月31日；鼎湖区土地储备中心将青苗补偿款支付到鼎湖区广×街龙×经济联合社的账户，鼎湖区土地储备中心委托鼎湖区广×街龙×经济联合社分别支付征地青苗及地上附着物补偿款737994.40元、1153012.60元给卢兆熊、温强辉；经广×街道办事处工作人员于2016年3月16日清点土名为“×旺”鱼塘的养殖蛇为3190条，于2016年3月2日清点土名为“寿×塘”的养殖蛇为2315条；上述卢兆熊的青苗及地上附着物补偿款737994.40元中包括了蛇的青苗补偿款为164700元，温强辉的青苗及地上附着物补偿款1153012.60元中包括了蛇的青苗补偿款119000元。
7、调取证据通知书、户名为卢兆熊的农村信用合作联社账户的取款凭证、户名为肇庆市鼎湖广×街道龙×经济联合社的农村信用合作联社账户的交易明细、户名分别为温强辉、李建兴、卢兆熊、黄计祥的农村信用合作联社账户的交易明细。证明鼎湖区土地储备中心于2016年9月20日将青苗及地上附着物补偿款转账给了鼎湖区广×街龙×经济联合社；温强辉的鼎湖区农村信用合作联社账户（账号80×××00）于2016年10月11日收到批量代发的青苗及地上附着物补偿款1153012.60元，于2016年10月12日两次分别提取现金29000元、40700元，于2016年10月15日收到户名为卢兆熊的账户（账号80×××45）转款43300元；李建兴的鼎湖区农村信用合作联社账户（账号80×××26）于2016年10月14日收到户名为卢兆熊的账户（账号80×××45）转款43300元；黄计祥的鼎湖区农村信用合作联社账户（账号80×××12）于2016年10月14日收到户名为卢兆熊的账户（账号80×××45）转款43300元；卢兆熊的鼎湖区农村信用合作联社账户（账号80×××45）于2016年10月11日收到批量代发的青苗及地上附着物补偿款737994.40元，于2016年10月14日分别转账43300元到李建兴、黄计祥的上述账户，于2016年10月15日转账43300元到温强辉的上述账户。
8、扣押笔录、扣押清单、退赃的情况说明、广东省暂时扣留、冻结财物收据。证实黄计祥于2016年11月2日2017年1月19日和217年4月20日分别退赃50000元、22300元和11700元；温强辉家属代其于2017年2月28日和2017年4月20日分别退赃72300元和20300元；李建兴家属于2017年1月17日代其退赃72300元；卢兆熊家属于2017年2月28日代其退赃49900元。
（二）被告人的供述与辩解
1、温强辉的供述与辩解。摘录：2015年5月份我村发出公告，说要征收我村的地，于是在2016年1月份我和黄计祥、李建兴三人商议将黄计祥、李建兴二人养的蛇放在我的鱼塘博征收款，我们三人商定博得的征收款最终三人均分。事后，我将我的亲戚卢兆熊也带来与黄计祥、李建兴二人吃饭，商议也可以放一部分蛇在卢兆熊的鱼塘内，大家同意，并约定由卢兆熊分得两成，剩余我们三人均分。我于2016年10月份收到了我鱼塘的蛇的青苗征收款共计119000元后，将黄计祥、李建兴二人叫出来计数，并从农信银行取出了29000元给李建兴，取出40700元给了黄计祥（因为黄计祥之前垫付了1万元，且购买了渔网、夹板等工具），剩余49300元在我的卡内，由我获得，现我愿意将这些钱全部退赃。对卢兆熊的鱼塘的蛇的青苗及附着物征收款，具体商量及操作过程跟我的鱼塘差不多，卢兆熊那里我分得43300元，已退赃。
2、被告人李建兴的供述与辩解。摘录：2015年底的时候，在2016年春节前的一个月左右，我和温强辉、黄计祥三人在广×街道水厂附近的大排档或是广×农村信用社对面的大排档谈事情，温强辉说他的鱼塘要开始征收清点了，看能不能放蛇到他的鱼塘博取青苗补偿款，我和黄计祥同意了，约定蛇的青苗补偿款由三人平分。2016年春节过后大约3月份，就先从我和黄计祥那里搬空蛇箱到温强辉的鱼塘，蛇箱放到鱼塘的铁皮屋内。搬蛇箱的有我、温强辉、黄计祥，还有黄计祥叫他儿子开车运蛇箱，我们先去黄计祥在永×镇横×村的鱼塘搬约四百个蛇箱，后再到我广×砚州的家中搬了一百多个蛇箱。同时，我们还到鼎湖区桂城办事处凤×大道温强辉的一个亲戚开的木厂购买了建筑用的模板，用这些模板在温强辉的铁皮棚处建了六个左右的蛇仓。搬蛇箱用了一、两天的时间，一共搬了四、五百只蛇箱，蛇仓建了两、三天。在温强辉鱼塘建蛇仓的时候，温强辉又提出卢兆熊（卢兆熊是温强辉的堂妹夫）承包的鱼塘也要征地清点了，他那也有地方，在卢兆熊的鱼塘也可放一些蛇用来取得青苗补偿款，我和黄计祥都同意了，我和黄计祥都不认识卢兆熊，所以这事由温强辉和卢兆熊去谈，具体怎么谈的不知道，温强辉后来跟我和黄计祥说卢兆熊同意了，谈到卢兆熊占两成，剩余的八成由我和黄计祥、温强辉三人平分，我们就商量在温强辉的鱼塘清点完之后（温强辉说他的鱼塘那片区会先清点）再将蛇、蛇箱、模板拆掉搬到卢兆熊的鱼塘。应该是2016年2、3月的时候，温强辉的鱼塘先进行征收清点，在清点前两、三天，我和黄计祥就将家中养殖的蛇搬到温强辉的鱼塘，由我和黄计祥搬，蛇的种类是水律和眼镜蛇，将这些蛇放在温强辉鱼塘的蛇箱和蛇仓内。温强辉的鱼塘清点当天，我和温强辉都在现场，我在现场打开蛇箱和蛇仓给工作人员看和照相，现场清点了有两千多条蛇，对蛇的清点主要是以抽检的形式进行的，具体以现场清点为准。在温强辉的鱼塘清点完后，过了一、两天，我、黄计祥、温强辉三人将温强辉鱼塘的蛇箱、蛇仓的模板拆下搬到卢兆熊的鱼塘的两间旧房子内，将蛇就各自搬回家中继续养殖，在卢兆熊鱼塘的混凝土屋内用模板建了十几个蛇仓。建好蛇仓大约一个星期之后，在卢兆熊的鱼塘清点的前一、两天，我和黄计祥又从家中将蛇搬到卢兆熊鱼塘的蛇箱和蛇仓，蛇的种类是水律和眼镜蛇。卢兆熊的鱼塘清点当天我不在现场，卢兆熊和黄计祥在清点现场。在对卢兆熊的鱼塘清单完毕后，我和黄计祥将蛇各自搬回到家中，黄计祥还将他的蛇箱搬回家中，而我的蛇箱还放在卢兆熊鱼塘里面。2016年10月份，政府就将补偿款发放给卢兆熊和温强辉；卢兆熊鱼塘上蛇的补偿款为16万多元，我、温强辉、黄计祥都分得43300元，卢兆熊分得两成，卢兆熊将钱转账到我的农村信用社账户。温强辉鱼塘上蛇的补偿款为11万多元，我和温强辉都分得29000元，温强辉以现金方式分给了我29000元，黄计祥分得其余的5万多元，这是因为黄计祥先行垫支了放蛇的相关开支。我是在广×砚州家中养蛇的，黄计祥是在永×镇横×村养蛇的。温强辉和卢兆熊各自在鼎湖区广×街龙×居委会承包的鱼塘一直以来是没有养蛇的，我们为博取政府对两个鱼塘青苗及附着物补偿款，才将蛇临时放到这两个鱼塘内。
3、被告人黄计祥的供述与辩解。摘录：我是因为诈骗征地青苗补偿款一事主动前来公安机关投案自首和退赃的，我和温强辉、卢兆熊、李建兴一起在温强辉、卢兆熊位于鼎湖区广×街龙×居委会承包的鱼塘征收清点前放置一些蛇骗取鼎湖区新区征地青苗补偿款。2015年年底的时候，即2016年春节前的某一天，具体哪一天不记得，我、温强辉、李建兴三人在广×街旧水厂附近的大排档喝早茶的时候，因为我的鱼塘已经征收了，自己养的蛇没有地方放，我说自己的蛇现在要搬了，没有地方放，温强辉就说他这里有地方，如果行的话就搬过来，温强辉说他的鱼塘差不多要征了，我们三人就商量可以放蛇博征收款，谈好除了成本之外三人平分补偿款。确定之后我们先搬空蛇箱到温强辉的鱼塘，并在温强辉的鱼塘屋内建蛇仓。在温强辉鱼塘的蛇仓差不多建好的时候，温强辉提出他妹夫（后来才知道是卢兆熊）的鱼塘那边的屋也很靓的，也好易做，我和李建兴也同意了，我和李建兴都不认识卢兆熊。由温强辉先和卢兆熊谈分成的事，卢兆熊占两成，剩下的由我、温强辉、李建兴三人平分，卢兆熊也答应了。于是我们三人先到卢兆熊的鱼塘看看场地，看了两次场地之后，我和李建兴都认为这地方可以做。在去卢兆熊鱼塘看场地的过程中，有一次卢兆熊也在鱼塘的，我们四人一起在卢兆熊的鱼塘也谈过，温强辉说在卢兆熊的鱼塘放蛇博征，平时不用他打理，平时的支出、管理均由我、温强辉和李建兴负责，给他两成分成，卢兆熊同意了。2016年春节过后，我们四人也在广×大排档喝早茶谈这事，也是谈如何分成、管理的事情，大家都同意卢兆熊占两成，不用他管理，我和李建兴、温强辉平分剩下的八成。温强辉和卢兆熊的鱼塘各放了三、四百只蛇箱，温强辉鱼塘的空蛇箱是在春节前搬的，卢兆熊鱼塘的空蛇箱是在春节后搬的。温强辉鱼塘的空蛇箱是我、温强辉、李建兴搬的，我叫了我儿子黄某华开车帮我运的；卢兆熊鱼塘的空蛇箱是我和温强辉、李建兴三人搬的。同时还建了一小部分蛇仓，等温强辉的鱼塘清点完之后，我们把温强辉鱼塘的蛇仓模板拆掉运到卢兆熊的鱼塘用于建多一些蛇仓。蛇是在2016年2月份的时候搬的，具体日期我不记得了，是在温强辉鱼塘征收清点前十多天的时候搬的，在温强辉和卢兆熊的鱼塘都有放蛇，两边数量放的差不多，两边都放有一两千多条蛇，现场计数是以大概计算；后来是温强辉的鱼塘先清点，当时我不在现场，一共是2000多条，蛇的种类是水律和眼镜蛇。在温强辉的鱼塘清点完之后，我们把温强辉鱼塘大一些的蛇搬到卢兆熊的鱼塘，一共搬了一两百条大蛇到卢兆熊的鱼塘，小的蛇就搬回我和李建兴家里继续养殖,卢兆熊的鱼塘清点蛇的数量是2500条左右，当时清点时我在现场。蛇仓由我、温强辉、李建兴三人拆掉并运到卢兆熊的鱼塘再加建一些蛇仓。蛇主要由我和李建兴进行喂养，有时温强辉也加水喂养，卢兆熊没有参与喂养。我们在2016年10月份拿到了蛇的青苗补偿款，温强辉那里一共有11万多元的补偿款，除开一些成本后三人平分，我和李建兴每人分得29000元，其中前期我投入的时候支出1万多元，故当时温强辉将这支出也给回了我，当时一共给了我4万元左右；剩下的是温强辉的，因为前期购买模板等材料的钱是温强辉出的；温强辉是在10月份的一天在广×农村信用社取钱后以现金方式分钱给我和李建兴的。卢兆熊那里我和温强辉、李建兴每人是43300元，剩下的就是卢兆熊的，当时大家谈好卢兆熊占二成，还有1000多元的尾数也是给了卢兆熊，我、温强辉、李建兴将银行账号给卢兆熊，卢兆熊是将钱款转账到我们三人的银行账户，我的是农村信用社的账号。清点之后我们就将大的蛇卖了一部分，小的蛇就搬回我和“阿兴”家里继续养殖，蛇箱我们也各自搬回去了，蛇仓也是我、温强辉、“阿兴”三人拆的。卢兆熊是没有参与搬蛇、搬蛇箱、建蛇仓，我们当时谈好不用麻烦他，有征收补偿的话他占两成。我是在五、六年前开始在鼎湖区永×镇横槎4队闲置的空屋内养殖水律和眼镜蛇，后来慢慢做大后就把蛇搬到我承包的永×镇横槎鱼塘塘基上养殖；“阿兴”是在鼎湖区广×街砚州家中养殖水律和眼镜蛇的，养殖蛇的规模比我的大。
4、被告人卢兆熊的供述与辩解。摘录：我在龙×鱼塘的蛇是温强辉、黄计祥、李建兴在鱼塘征收清点前一个月内才运过来的博征地青苗款的，具体哪一天搬的不知道，我不在现场，之后他们三人跟我说已经搬蛇进去了，之后黄计祥才会到我鱼塘喂蛇。听黄计祥和李建兴说蛇是他们运来的，他们平时自己养的蛇。我鱼塘平时是我自己管理，从2013年开始鱼塘只有养鱼，没有养其他牲畜，我鱼塘在2016年3月份之前没有养殖过蛇。2016年3月份（在清点前一个月左右）的时候，我和一些做鱼塘的同行在广×街办事处水厂的大排档喝早茶，温强辉、黄计祥、李建兴三人就在旁边桌喝早茶，他们三人跟我说：“你那的鱼塘还有空屋，放一些蛇进去啦”（意思是博征收款），我说：“可以啊”。跟着我和他们三人一起谈这事，他们说蛇不用我去理，不用我去干活的，他们还说到时征收成功后我占两成，剩下的他们三人平分，我说没有所谓了，反正那些屋空着也是空着。之后他们三人又来找过我谈这件事，不记得在那里谈的，我也同意他们三人放蛇到我猪场博征收款，也确定了征收款我占两成，剩下的他们三人平分。之后他们就放蛇到我鱼塘，蛇放在南面鱼塘基的混凝土屋，放了五六间屋的蛇，全部是蛇仓，建蛇仓时我不在现场；另一个是放在我旧猪舍和新猪舍交接处的那两间房屋，全部是蛇箱。我当时有在清点清单上签名，有三千多条蛇，蛇是水律和眼镜蛇，由黄计祥打开养殖蛇的木箱给工作人员看。在10月11日收到蛇的青苗补偿款，一共16.3万元左右；收到蛇的青苗补偿款后，有一天我和温强辉、黄计祥、李建兴一起吃饭，我告知征收款已经收到转账给他们。他们三人都是43300元，剩下2成和尾数约1000多元是我的，他们三人就将农村信用社的账号写在一张纸上，过了几天，我就在ATM柜员机上每天转账给其中一个人，连续转账三天。我就是在2016年3月份的时候（在征收清点前的一个月左右的时候），在广×街办事处水厂旁边的一间大排档喝早茶时候才第一次真正打招呼认识黄计祥和李建兴，之前和他们两人可能见过面但从来没有打过招呼。蛇在清点之后温强辉他们三人搬走了，而蛇箱他们搬走了三分之二左右，现在还剩下三分之一的蛇箱在那间旧屋，蛇仓是后来才拆的，具体时间不清楚。
（三）证人证言
1、证人郭某杰的证言：肇庆市鼎湖区土地储备中心在2016年8、9月份审核过广×街道提交的温强辉、卢兆熊二人各承包的位于鼎湖区广×街龙×居委会的鱼塘征地青苗及土地附着物补偿资料，经审查，认为二人相关资料符合补偿标准，再提交鼎湖区国土分局审核以及报区政府审批。经区政府批准后，我中心与鼎湖区广×街龙×经济联合社签订《委托支付征地青苗及地上附着物补偿款协议》。之后我中心向新区土地储备中心申请补偿资金，补偿资金到账后，我中心再将该补偿款划入广×街龙×经济联合社账户，最后由广×街龙×经济联合社将补偿款发放到温强辉、卢兆熊手中。该二人的青苗及地上附着物补偿以我中心提交的温强辉、卢兆熊的《鼎湖区肇庆新区范围征地青苗及附着物补偿兑现表》为准。
2、证人陈某1的证言：我在广×街城建办工作，因广×街征地工作组不够人，临时抽我去做；对广×街龙×居委会的征地，我参与清点的只有一个叫温强辉的农户，他的鱼塘清点有蛇。温强辉承包的鱼塘在广×街龙×居委会土名叫“×旺”的地方，对蛇的清点时用抽检的方式，清点有两千多条，具体多少条可以看征收兑现表，蛇箱一共有1000多只。征地工作是慢慢积累经验的，开始的时候没有想到农民存在抢建、抢搭、抢养的问题，在发出征地公告的时候也没有对预征地进行拍摄录像，或者有拍摄但不够专业，没有详细拍到地概貌和屋内种养物的情况，我们很难辨别确认农户种养物是否是征地公告后种养的，只能对清点现场的种养物进行清点计数。且农户在出征地公告前也会收到很多关于征地的信息，在征地公告前也会进行建房和扩大养殖。我辩别不出温强辉鱼塘的猪、蛇是否为征地公告前所养殖。
3、证人张某的证言：我是2015年10月份到广×街办事处工作并加入征地地上物清点工作组的，我参与了卢兆熊承包的鱼塘的清点工作，因我清点过的鱼塘太多了，不记得是如何清点该鱼塘的。
4、证人黄某1的证言：我是2015年7月到广×街农办工作的，我没有参与龙×片区征地的前期工作，2016年春节前开始参与龙×片区青苗及地上物清点工作的，我负责登记。温强辉、卢兆熊承包的鱼塘的现场清点单是我负责登记的，清点的时间是在春节后，具体以承包户签名确认的日期为准；清点蛇时先由鱼塘主自报数量，然后我们点箱数，具体由我们指定抽检那几箱，然后有人拉箱出来给我们看是否有蛇。
5、证人邵某1的证言：我现被广×街办事处安排参与肇庆新区范围征地工作，是对征地建筑物及附着物进行清点。我参与了对温强辉、卢兆熊各自承包的位于广×街龙×的鱼塘等征地的清点工作，我主要负责对被征地建筑物进行丈量，温强辉、卢兆熊的鱼塘都有蛇的清点，具体以当时我们与温强辉、卢兆熊签订的登记表及确认表为准。
6、证人梁某1的证言：我现被广×街办事处安排参与肇庆新区范围征地工作，我在2015年4月左右在广×街龙×的每条自然村公告栏及村内人流聚集点张贴征地公告，第二天我就会组织相关人员对被征地进行拍摄取证，大约持续一个星期完成对广×龙×被征地的拍摄取证，我没有参与清点工作。
7、证人林某1的证言：我现抽调参与新区征地工作，在2016年3月份我有参与龙×居委会“×旺”温强辉、卢兆熊的鱼塘的清点，两个鱼塘有清点蛇，具体数量以鱼塘清单底单和兑现表为准，清点时没有问蛇是何时开始养殖的，因为当时镇领导说清点的时候有什么都先清点，我们也辨别不出农户是否有抢养。
8、证人陆某1的证言：我辅助肇庆新区在龙×居委会征地的工作，2015年5月20日发布征地公告，征地工作组在2015年5月24、25日有在龙×居委会被征地范围内进行拍摄工作，我们是在确定好清点那里后在清点前一晚通知鱼塘主要清点的，有清点温强辉、卢兆熊承包的鱼塘，两个鱼塘都有清点蛇，但我从来没有听过温强辉、卢兆熊有养蛇，龙×居委会鱼塘养蛇的塘主都会跟大家讲。
9、证人周某1的证言：我在2015年年底的时候加入肇庆新区广×龙×征地工作组，清点工作开始后我们基本都要去龙×鱼塘清点，有鱼塘清点蛇，蛇按条计算，不过蛇的数量是一个大概数，并不是实数。
10、证人罗某1的证言：温强辉、卢兆熊承包了我们龙×居委会罗×生产联队经济合作社的鱼塘用来养殖，不太清楚他们的养殖情况。
11、证人罗某2的证言：肇庆新区建设将龙×居委会土名“×旺”、“寿×塘”的地方都征收了。我认识温强辉和卢兆熊，温强辉承包我们罗×一、二队土名叫“寿×塘”的鱼塘，卢兆熊承包“×旺”的一口鱼塘；据我所知温强辉只是养殖猪、鱼、鸡、鸭的，有无养殖其他东西我不知道。
12、证人黄某华的证言：我父亲黄计祥是承包鱼塘和养蛇，在广×街承包鱼塘，蛇基本养在家里，有少部分在永×镇横槎承包的鱼塘上养。2016年1月份左右（春节前），我开车帮老板运货到高要金利镇，当晚我就在鼎湖区永×镇横槎老家住，我父亲黄计祥跟我说：“明天帮我运一些东西”，我答应了。第二天早上，有两名男子驾驶一辆摩托车来到我家中，我父亲就和那两名男子开始搬家里的蛇箱到我的货车上，我在货车内帮他们把蛇箱摆放好，装了100多个蛇箱，接着我父亲上了我的货车，那两名男子就驾驶摩托车在前面带路，两名男子带我来到广×街龙×的一个鱼塘边上，我就下车站在车边，我父亲和两名男子就进了该鱼塘的铁棚内，过了一会儿出来叫我把车上的蛇箱搬下来，他们把蛇箱搬进铁棚内。卸完蛇箱后，两名男子中的一人就说要到广×砚州的家中继续搬蛇箱，于是两名男子驾驶摩托车带我和我父亲来到了广×砚州的民房，我父亲和两名男子就在民房内搬蛇箱到我货车上，装了约100个蛇箱，之后他们又带我来到上述到过的鱼塘边上，他们把蛇箱搬进鱼塘的铁棚内，卸完蛇箱后他们就叫我开货车离开，他们三人留在鱼塘了。蛇箱都是空的，没有蛇，我不知道我父亲叫我运蛇箱的原因，只是叫我运东西，没有说什么；我之前没听说过我父亲在广×街龙×的鱼塘养蛇，那两名男子我不认识。
13、证人温某1的证言：我丈夫卢兆熊有在龙×联队承包鱼塘，征收的补偿款有70多万，鱼塘有养鱼、猪、蛇；我在工厂工作的，我没有留意卢兆熊干什么，我极少到鱼塘，我根本不管鱼塘的事情，我不知道蛇是何时开始养殖，就知道和一个叫“阿祥”的人一起养蛇，我不清楚温强辉是否有养蛇。
14、证人李某1的证言：李建兴是我老公，我是五、六年前开始一起和李建兴在鼎湖区广×砚州家中养蛇。
15、证人罗某3的证言：温强辉是我老公，他在广×一处叫“×旺”的地方承包鱼塘，我不知道鱼塘具体养殖什么，也不清楚征收和青苗补偿款的事情。
16、证人曾某1的证言：我是卢兆熊隔壁村的，我是2009年左右开始在他承包的广×龙×居委会土名叫“×旺”的鱼塘的塘基上养猪，猪舍是我自己建设的；从我来到卢兆熊这里养猪开始，我没有见过卢兆熊的鱼塘有养殖蛇。
17、证人钟某的证言：我经营的坤记饲料店主营猪、鱼、鸭饲料，温强辉的鱼塘在广×街龙×土名叫“×旺”的地方，温强辉从2015年3月至同年8月15日有在我店购买猪饲料；在2016年初时，曾听温强辉讲过准备养蛇，但具体不清楚。
18、证人梁某2的证言：卢某12010年开始在广×龙×土名叫“龙×”的地方承包鱼塘，我帮他喂猪和养鱼，鱼塘东南方向隔壁是卢兆熊承包的鱼塘；我从来没有听说也没看到过卢兆熊养殖蛇，他也不懂养殖蛇，卢兆熊也从来没有跟我说过养蛇。
19、证人卢某1的证言：2012年底我开始承包广×龙×土名叫“×旺”处两口鱼塘，鱼塘旁边有一名叫卢兆熊的男子也承包了一口鱼塘，我是请梁某2管理鱼塘的。我只知道卢兆熊在其旧猪舍有养殖母猪、肉猪，不知道其还养殖什么动物。
17、证人李某1的证言：我日常做建筑散工，如无散工就在龙×居委会“×旺”鱼塘帮我老公梁某2养鱼、养猪，卢某1聘请我老公日常管理鱼塘和养猪，共两口鱼塘。两口鱼塘南侧的鱼塘是否有养殖蛇我知道。
18、证人谢某1的证言：我2014年4月1日开始在广×龙×土名叫“×旺”的地方承包鱼塘，据我所知在龙×的鱼塘只有“四眼根”的鱼塘有养蛇；卢兆熊的鱼塘在2014年上半年我见过有养鱼、养猪，后来就只知道他有养鱼。
19、证人温某2的证言：我2009年开始在广×龙×土名叫“×旺”的地方承包有一口鱼塘，我鱼塘的东面是“鸡志熊”承包的一口鱼塘，我只看见他在鱼塘养鱼，没见过他有养蛇。
20、证人李某2的证言：我曾做过蛇餐馆，现在广×市场卖一些农业养殖产品，我认识李建兴和黄计祥，他们是本地的养蛇专业户，他们两人平时有在我处拿一些养蛇的小鸡、小青蛙等，他们没有委托我卖蛇。
21、证人李某3的证言：我在蔗村养蛇，我不认识李建兴，没有帮人卖过蛇。
22、证人苏某1的证言：我1986年至今承包广×龙×居委会土名“龙某2”的鱼塘，鱼塘旁边有温强（全名不知道）承包的鱼塘，不知道他的鱼塘有养蛇、养龟，也没有听说过。
23、证人苏某2的证言：我在广×龙×土名“×旺”的地方承包鱼塘，我鱼塘西南方向是温强辉的鱼塘，我所知他的鱼塘有养猪和养鱼，是否有养其他动物我不清楚。
24、证人颜某的证言：我承包的鱼塘在广×龙×垃圾场旁边，我鱼塘旁边有温强（全名不清楚）承包的鱼塘，知道他鱼塘有养猪、养鱼，不清楚他有无养殖其他动物，没有听说过他有养蛇、养龟。
25、证人罗某4的证言：我女儿的茶楼在广×新创业路、广×农村信用社对面，认识民警要求辨认的四个人；其中三个人以前经常来茶楼，一个姓温，在广×承包鱼塘；另一个人姓卢，平时基本没见，上个星期来过。
26、证人李某4的证言：我受我父亲李建兴的委托来退赃72300元。
（四）搜查证、搜查笔录、扣押清单。证明侦查人员于2016年11月8日对肇庆市鼎湖区广×街道龙×居委会×旺鱼塘（卢兆熊承包的鱼塘）进行搜查，在鱼塘新旧猪舍交接处的屋内发现有蛇箱63只，并对该63只蛇箱予以提取和扣押。
（五）现场勘验检查工作记录、现场照片。证明侦查机关对鼎湖区广×街龙×居委会土名“×旺”卢兆熊的鱼塘进行现场勘验。
（六）辨认笔录、指认照片。四被告人互相辨认出对方。证人黄某华辨认出和黄计祥一起搬蛇箱的两名男子是温强辉和李建兴。证人李某2辨认出李建兴和黄计祥。证人曾某1、梁某2、李某1、谢某1辨认出卢兆熊。证人温某2辨认出“鸡志熊”就是卢兆熊。证人罗某4辨认出来茶楼喝茶吃饭的四被告人。卢兆熊指认其承包的龙×居委会的鱼塘以及放蛇的房屋。黄计祥指认卢兆熊承包的龙×居委会的鱼塘以及放蛇的房屋。证人曾某1指认卢兆熊承包的广×龙×居委会土名叫“×旺”的鱼塘。
原判认为：被告人温强辉、李建兴、黄计祥以非法占有为目的，在肇庆市鼎湖区新区征地过程中，通过在温强辉承包经营的鱼塘内恶意增加养殖物，虚构养蛇的征收补偿项目，共同骗取国家征地补偿款119000元；被告人卢兆熊伙同温强辉、李建兴、黄计祥以同样的方式，在其承包经营的鱼塘内虚构养蛇的征收补偿项目，共同骗取国家征地补偿款164700元。四被告人的涉案数额巨大，其行为都构成诈骗罪。在卢兆熊鱼塘的共同诈骗犯罪中，被告人温强辉、李建兴、黄计祥是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人卢兆熊是从犯，应当比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。四被告人归案后，本人或通过家属退回了其分得的全部违法所得，依法可以从轻处罚。被告人黄计祥犯罪以后自动投案，并如实供述了自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人卢兆熊、李建兴归案后能如实供述自己罪行的，依法可以从轻处罚；四被告人都是初犯、偶犯，能当庭认罪、悔罪，可以酌情从轻处罚。结合被告人黄计祥自首的事实、悔罪表现，决定对其从轻处罚，判处缓刑。被告人卢兆熊是从犯，结合其犯罪数额、分赃数额、悔罪表现，决定对其减轻处罚，判处缓刑。结合本案的犯罪事实、性质、情节及对社会危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决：一、被告人温强辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金10000元。二、被告人李建兴犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元。三、被告人黄计祥犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金10000元。四、被告人卢兆熊犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金5000元。五、对被告人温强辉、李建兴、黄计祥、卢兆熊分别的违法所得92600元、72300元、84000元、34800元，予以没收，上缴国库。
上诉人温强辉提出上诉称：1、其与李建兴、黄计祥三人平分赃款，作用相当，均属主犯，但其刑期却比李建兴多二个月，明显不公平。2、其与黄计祥亦属主犯，其一直被羁押，而黄计祥在自首当天就被公安机关取保候审，原判又对黄计祥适用缓刑，以致黄计祥一天都未被羁押过，量刑上二者相差太远，严重不公正。3、原判量刑过重。4、请求二审改判，对其适用缓刑。
其辩护人辩护称：1、在量刑情节上，黄计祥比上诉人温强辉多了一个自首情节，上诉人温强辉与黄计祥在作用、诈骗数额和其他量刑情节上均与黄计祥相同，但二者的刑罚却相差甚远，是明显不公。2、黄计祥是在逃避抓捕后才自首的，而上诉人温强辉没有逃避调查，反而是主动等待公安机关的调查，上诉人温强辉比黄计祥更有悔罪表现。3、上诉人温强辉与李建兴在犯罪事实和量刑情节上完全一致，但上诉人温强辉的刑期却比李建兴多两个月而没有任何释明，违反罪责刑相适应以及公平原则。综上，原判量刑不公，请求二审对上诉人温强辉在原量刑的基础上予以从轻处罚。
上诉人李建兴提出上诉称：1、本案是温强辉提出犯意的，温强辉、黄计祥的作用均大于其，所分得的赃款也比其多，其在共同犯罪中起次要作用，应属从犯，原判认定其属主犯是认定事实错误。2、其是初犯，认罪态度较好，原判量刑过重。
其辩护人辩护称：1、对本案定性没有意见。2、原判认定李建兴属主犯是错误的，李建兴应属从犯。（1）本案是温强辉提出犯意的。（2）从分工、实施所起的作用来看，温强辉、黄计祥的作用均大于李建兴。（3）从分的的款项来看，温强辉、黄计祥分得的款项均大于李建兴。（4）原审法院对犯意提出，以在案证据无法明确查实为由而不认定李建兴属从犯，是错误的，对于无法查清的事实，应该推定有利于李建兴才符合有关法律的规定。3、希望二审对李建兴适用缓刑。（1）李建兴符合缓刑适用条件。（2）李建兴的父亲长期卧病在床，母亲年老多病，生活不能自理，他们均需要李建兴的照顾，希望二审从人性司法角度出发，对李建兴适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人温强辉、李建兴与原审被告人黄计祥、卢兆熊犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
对于上诉人温强辉及其辩护人的上诉、辩护意见，综合评析如下：1、上诉人温强辉及其辩护人认为温强辉的刑期比李建兴多二个月，原判量刑不公的意见，经查，上诉人温强辉、李建兴与原审被告人黄计祥、卢兆熊共同合谋，以虚构养蛇的方式骗取征地青苗及地上附着物补偿款，在共同犯罪中，上诉人温强辉、李建兴与原审被告人黄计祥起主要作用，均是主犯，但不意味着三人的地位、作用完全相同；在第1宗诈骗中，利用了上诉人温强辉承包的鱼塘虚构养蛇项目，以上诉人温强辉的名义申请补偿及领取补偿款，因此虽然上诉人温强辉、李建兴与原审被告人黄计祥均属主犯，但上诉人温强辉的作用相对较李建兴、黄计祥大，且李建兴归案后在侦查阶段能如实供述自己的犯罪事实，而温强辉在侦查阶段拒不认罪；原判综合考虑温强辉的犯罪事实、情节，对温强辉的量刑比李建兴多二个月是恰当的。上诉人温强辉及其辩护人认为温强辉的地位、作用及其他量刑情节与李建兴完全相同、量刑应与李建兴一样的意见，理据不足，不予采纳。2、上诉人温强辉的辩护人称上诉人温强辉比黄计祥更有悔罪表现的意见，经查，2016年11月2日，黄计祥主动向公安机关投案，并如实供述了全部犯罪事实；2016年10月28日，温强辉在广×街道罗源路口其住宅楼下被抓获，且在案件的侦查阶段没有如实供述其犯罪事实，拒不认罪，上诉人温强辉的辩护人称上诉人温强辉比黄计祥更有悔罪表现的意见，理据不足，不予采纳。3、上诉人温强辉及其辩护人认为原判对上诉人温强辉的量刑较原审被告人黄计祥重很多、量刑过重、量刑不公的意见，经查，原审被告人黄计详有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚，原判根据原审被告人黄计祥的犯罪事实、性质、情节及其对社会的危害程度，对原审被告人黄计祥作出从轻处罚，判处原审被告人黄计祥有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金10000元，量刑在法定幅度内，量刑恰当；上诉人温强辉参与诈骗的数额是283700元，属诈骗数额巨大，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，原判根据上诉人温强辉的犯罪事实、性质、情节及其对社会的危害程度，酌情对其从轻处罚，判处其有期徒刑三年二个月，并处罚金10000元，量刑在法定幅度内，量刑恰当。上诉人温强辉及其辩护人认为原判量刑过重、量刑不公的意见，理据不足，不予采纳。
对于上诉人李建兴及其辩护人的上诉、辩护意见，综合评析如下：1、上诉人李建兴及其辩护人认为上诉人李建兴应属从犯的意见，经查，上诉人温强辉、李建兴与原审被告人黄计祥、卢兆熊共同合谋，以虚构养蛇的方式骗取征地青苗及地上附着物补偿款，在共同犯罪中，上诉人温强辉、李建兴与原审被告人黄计祥起主要作用，均是主犯，上诉人李建兴及其辩护人认为上诉人李建兴应属从犯的意见，理据不足，不予采纳。2、上诉人李建兴及其辩护人认为原判量刑过重、其家庭有实际困难、请求适用缓刑的意见，经查，原判根据上诉人李建兴的犯罪事实、性质、情节及其对社会的危害程度，对其从轻处罚，判处其有期徒刑三年，并处罚金10000元，量刑在法定幅度内，量刑恰当，上诉人李建兴及其辩护人认为原判量刑过重、请求适用缓刑的意见，理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人温强辉、李建兴与原审被告人黄计祥以非法占有为目的，在肇庆市鼎湖区新区征地过程中，通过在上诉人温强辉承包经营的鱼塘内恶意增加养殖物，虚构养蛇的项目，共同骗取国家征地青苗及地上附着物补偿款119000元；上诉人温强辉、李建兴与原审被告人黄计祥伙同原审被告人卢兆熊以上述方式，在原审被告人卢兆熊承包经营的鱼塘内虚构养蛇的项目，共同骗取国家征地青苗及地上附着物补偿款164700元；上诉人温强辉、李建兴与原审被告人黄计祥、卢兆熊的行为均已构成诈骗罪，且数额巨大。在温强辉鱼塘的共同诈骗犯罪中，上诉人温强辉、李建兴与原审被告人黄计祥均起主要作用，均属主犯；在卢兆熊鱼塘的共同诈骗犯罪中，上诉人温强辉、李建兴、黄计祥起主要作用，均是主犯，原审被告人卢兆熊起次要作用，是从犯。原审被告人黄计祥犯罪以后自动投案，并如实供述了全部犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。上诉人李建兴、原审被告人卢兆熊归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人温强辉、李建兴与原审被告人黄计祥、卢兆熊归案后，其本人或通过家属退回了其分得的全部违法所得，且均是初犯、偶犯，能当庭认罪、悔罪，均可酌情予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人温强辉、李建兴及其辩护人的上诉、辩护意见，经查均不成立，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钟 庆
审判员 颜国军
审判员 刘永东
二〇一七年十月二十七日
书记员 肖莉娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
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