＼n山东省济南市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）济商终字第463号＼n上诉人（原审原告）吕兴峰，男，1974年8月20日出生，汉族，居民，住章丘市。＼n委托代理人宋庆霞，山东鲁明律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）章丘市黄河水利水电工程有限公司，住所地章丘市。＼n法定代表人高群立，经理。＼n委托代理人刘延安，山东洞察律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）韩彪，男，1970年11月30日出生，汉族，居民，住章丘市。＼n上诉人吕兴峰因与被上诉人章丘市黄河水利水电工程有限公司（以下简称黄河公司）、韩彪买卖、租赁合同纠纷一案，不服章丘市人民法院（2013）章商初字第261号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。＼n原审法院认定，2010年9月，韩彪与案外人张玉星合伙投标邹平县沉沙地改造工程第一标段，由于两人不具有施工资质，挂靠黄河公司的名义承揽该工程和施工。2010年9月10日，黄河公司以承包人的名义与发包人邹平台子供水有限公司签订协议书，约定承包工程为邹平县沉沙地改造工程第一标段，合同价款7458000元等。2010年10月3日，韩彪、张玉星与黄河公司签订《项目经理部目标责任书》。责任书约定，邹平县沉沙地改造工程第一标段工程由韩彪、张玉星负责施工组织、经营管理及合同的全面履行工作；合同价款7458000元，上缴公司资金223740元（合同总价款的3%），另外承担公司外派二人的人工工资每人每月3000元；工程的税金、项目部运营、施工中出现的一切费用由韩彪、张玉星承担；韩彪、张玉星的主要责任和权利包括，在公司的监督指导下进行工程分包、材料采购，其合同文本必须采用公司制定的有关合同范本，且必须报公司评审和备案，以及提供支付人员工资及材料款的拨款依据等证明材料等；黄河公司与项目部付款方式，按照业主支付价款及进度。合同签订后，韩彪与张玉星组织人员开始施工，其与发包方（邹平）的结算方式是由黄河公司开具税票，发包方将工程款拨付至该黄河公司账户，黄河公司在提取3%管理费后将剩余款项拨付给韩彪、张玉星。前期由张玉星负责结算，张玉星退伙后，由韩彪负责结算。＼n2011年12月20日，张玉星与韩彪出具声明一份载明，邹平台子沉沙地改造工程于2011年12月20日张玉星已退出，账目、现金已全部结清，除已交业主投标保证金31万元归张玉星外，以后所有工程款、工程质量、债权债务由韩彪一人负责与承担。张玉星与韩彪均在声明中签字，均落款为2011年12月20日。＼n诉讼过程中，韩彪自认在工程施工过程中，张玉星已于2011年春节正式退出合伙，声明系后补的；2011年春节后张玉星不再投资，施工合同、工程欠款均系韩彪个人出具，与张玉星无关。＼n2011年8月20日，韩彪为吕兴峰出具欠条一份载明，今欠到吕兴峰工程用油0#柴油伍拾肆万陆仟肆佰元整、挖掘机台班共计壹拾捌万伍仟玖佰元整，共计总金额柒拾叁万贰仟叁佰元整（732300）“。欠条落款为章丘市黄河水利水电工程有限公司台子水库一标段工项目负责人韩彪，并加盖章丘市黄河水利水电工程有限公司邹平县沉沙地改造工程项目经理部公章。＼n韩彪施工过程中，与黄河公司之间工程款支付方式，是经韩彪签字同意后由黄河公司自应付韩彪的工程款中拨付。2013年2月5日，经韩彪同意，黄河公司以支票的方式拨付吕兴峰1万元。＼n章丘市黄河水利水电工程有限公司邹平县沉沙地改造工程项目经理部系韩彪工程中标后临时成立，不具有独立的营业执照和相应的施工资质，该项目部公章亦是为承包该工程临时使用。＼n一审诉讼过程中，当事人对下列事实存在争议：＼n1、欠款的真实性。吕兴峰主张韩彪承包工程期间购买其柴油，租赁挖掘机，共计欠款732300元，同意扣除已经支付的1万元，并变更请求的数额为722300元。吕兴峰针对其主张同时提供油料收条5份，证实其供应的柴油次数及数量。经质证，韩彪对此无异议，并主张此欠款与张玉星无关，其与张玉星之间的账目已经结清；黄河公司对吕兴峰之主张持有异议，对收条不予认可，并主张收条是韩彪出具，用油必须有加油站合法的发票，白条不能作为结算的凭证，工程所用柴油主要由发包方供应，且挖掘机的白条也不能说明租赁的时间、挖掘机的型号、具体工程等。＼n黄河公司提供邹平台子供水有限公司出具的辅助明细账一份，证实涉案工程的柴油由该公司提供，计款1128655.18元，吕兴峰的欠条不真实；提供黄河公司的记账凭证及相应票据，证实公司支付的工程款项需有韩彪（前期是张玉星）签字的有效发票作为原始凭证，并主张吕兴峰提供的欠条时间是在张玉星声明退伙之前，与两合伙人共同声明的账目结清的内容相矛盾，从而证实欠条的不真实性。经质证，吕兴峰对黄河公司提供的辅助明细、记账凭证的真实性持有异议，并主张该证据仅证实工程用的其他柴油，不能证实吕兴峰送的柴油，与吕兴峰无关；韩彪对记账凭证无异议，对发包方出具的辅助明细不予认可，并主张工程开始时是其个人购买的柴油，后期的柴油由发包方供应。＼n诉讼过程中，吕兴峰与韩彪针对黄河公司提出的异议，均不能作出租赁挖掘机时间的说明，吕兴峰亦不能确切说明其挖掘机目前的下落，仅主张已将涉案挖掘机出卖。通过审查吕兴峰提供的5份收条，其中4份系韩彪个人出具，时间分别为2010年11月18日、2010年12月4日、2011年1月5日、2011年4月15日，另一份的时间为2011年6月12日，且韩彪在收据上加盖”章丘市黄河水利水电工程有限公司邹平县沉沙地改造工程项目经理部“公章。＼n2、关于吕兴峰主张的利息及本案责任的承担。吕兴峰主张韩彪系黄河公司项目部负责人，要求韩彪、黄河公司承担共同偿还欠款的义务，并要求自第一次供应柴油的时间2010年11月18日开始，按银行利率的四倍支付利息至付清之日止。黄河公司主张吕兴峰与该公司无债权债务关系和其他法律关系，吕兴峰请求与该公司无关，且未约定利息，吕兴峰主张利息缺乏事实依据。韩彪主张此欠款与黄河公司无关，发包方所欠工程款结算后我负责偿还；当时未约定利息，不同意支付利息。＼n原审法院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，”实际施工人，是指工程转承包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人“。本案中，韩彪与张玉星合伙投标邹平县沉沙地改造工程第一标段后，借用黄河公司的资质，以该公司的名义承揽工程和施工，韩彪与张玉星实为上述规定中的实际施工人。张玉星退出合伙后，韩彪成为涉案工程的实际施工人。本案韩彪认可其在承包该工程期间购买吕兴峰柴油、租赁挖掘机，共计欠款73.23万元，2013年2月5日经韩彪同意，黄河公司从应支付韩彪的工程款中拨付吕兴峰1万元，尚欠72.23万元，予以确认。本案需要解决的焦点：一是责任的承担；二是吕兴峰主张的利息问题。＼n关于焦点一，责任的承担。首先，通过审查吕兴峰提供的相应收据以及黄河公司提供的声明，韩彪自认涉及的欠款与张玉星无关，而吕兴峰主张的买卖和租赁行为以及欠条的出具时间（2011年8月20日）均发生在2011年12月20日韩彪与张玉星的退伙声明之前，两者之间存有矛盾之嫌疑；同时，吕兴峰与韩彪针对挖掘机的租赁时间无法作出明确说明，韩彪针对其购买吕兴峰柴油和租赁挖掘机的行为，亦未依据《项目经理部目标责任书》的约定订立书面合同和报公司评审、备案。因此，韩彪作为实际施工人自认实施的上述行为，实为个人行为。其次，本案涉及的柴油买卖关系以及挖掘机租赁关系当事人，是建立在吕兴峰与韩彪之间，韩彪作为实际施工人，吕兴峰根据韩彪的需要向其供应柴油和租赁挖掘机，并最终形成明确的债权债务关系。根据韩彪与黄河公司签订的《项目经理部目标责任书》约定，黄河公司在提取3%管理费后将剩余工程款项拨付给韩彪；同时韩彪施工期间，在韩彪提供支付人员工资及材料款的拨款依据等证明材料并签字同意后，从应付韩彪的工程款中拨付相应款项。因此，黄河公司作为被借用资质的承包人主要是对实际施工人韩彪的施工过程承担监督指导、结算和拨付工程款的义务，且本案吕兴峰亦非上述司法解释中的实际施工人。故，根据合同相对性原则，基于吕兴峰与韩彪之间的买卖和租赁合同关系，吕兴峰之债权应向韩彪主张，其要求黄河公司承担责任，于法无据，不予支持。韩彪自认其与张玉星的退伙声明系后补，本案与张玉星无关，吕兴峰亦未向张玉星主张权利，故，韩彪与张玉星之间的合伙关系，本案不予涉及。黄河公司针对其异议提供的记账明细仅证实其与韩彪之间的付款方式符合双方的合同约定；其提供的辅助明细仅证实发包方向涉案工程供应柴油的事实，针对本案不具有直接证明力，本案不予涉及。＼n关于焦点二，利息问题。如上所述，吕兴峰与韩彪之间的买卖和租赁合同关系，已经转化为明确的债权债务关系，韩彪在为吕兴峰出具欠条时，双方针对付款时间和利息并未明确约定。故，吕兴峰要求按银行利率的四倍自第一笔业务开始计算利息，于法无据，不予支持。吕兴峰主张的利息应自其主张权利之日，按中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日止。＼n综上，韩彪投标邹平县沉沙地改造工程第一标段后，借用黄河公司的资质，以该公司的名义施工，韩彪作为该工程的实际施工人，与吕兴峰之间建立柴油买卖和挖掘机租赁合同关系，对所欠吕兴峰柴油款和挖掘机台班费72.23万元予以认可，并主张该款项与原合伙人无关，同意在工程款结算后偿还，予以确认。韩彪对其行为，应承担相应民事责任，偿还吕兴峰此款并支付相应利息。韩彪在承包该工程期间所用”章丘市黄河水利水电工程有限公司邹平县沉沙地改造工程项目经理部“印章是为工程所需临时刻用，韩彪在其出具的欠条上加盖该项目部印章仅证实涉案债务与该工程项目之间的关联性，并不能以此认定黄河公司对该债务的认可。吕兴峰作为买卖合同和租赁合同的当事人，针对其债权应向合同另一方当事人即韩彪主张权利，其要求黄河公司承担责任，于法无据，不予支持。吕兴峰主张的利息过高部分，证据不足，理由不当，亦不予支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、韩彪于判决书生效之日起10日内支付吕兴峰欠款72.23万元及利息（利息以72.23万元为基数，自2013年2月20日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，至判决生效之日止）；二、驳回吕兴峰对章丘市黄河水利水电工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11123元，由韩彪承担。＼n上诉人吕兴峰不服原审判决上诉称，原审认定柴油买卖和挖掘机租赁关系双方当事人是我与韩彪错误。韩彪是以黄河公司的项目部经理身份与我进行商事交往的，韩彪持有并保管使用该项目部公章，我有理由相信韩彪有权代理黄河公司，韩彪出具的欠条上加盖了项目部公章。韩彪与黄河公司之间的挂靠关系我并不知情。请求维持原判第一项，撤销原判第二项，改判黄河公司对债务承担偿还责任。＼n被上诉人黄河公司辩称，我公司与韩彪之间是建设工程挂靠关系，我公司仅收取合同总价款3%的管理费，韩彪身份是实际施工人，吕兴峰只能向韩彪主张权利。2013年2月5日支付给韩彪的款项是经过韩彪同意的，从应付韩彪工程款中列支。请求驳回上诉，维持原判。＼n被上诉人韩彪辩称，吕兴峰所诉的欠柴油款和租赁费数额属实，我在建设工程中挂靠黄河公司所进行的施工也是属实的，在我和黄河公司的结算关系中，邹平县台子镇沉砂池改造工程是结算给黄河公司，黄河公司留下3%的管理费，其他的应当全部都转给我，但是从去年年底开始黄河公司收到的款项截流不再向我支付，而是用支票形式直接付给我的下手。我现在还不了吕兴峰的钱，是因为黄河公司不给我钱。现在与发包方尚未决算完毕，对方应该尚欠我二三百万的工程款。＼n经审理本院认定，原审判决认定的事实基本属实，本院予以确认。＼n另查明，1、对于项目部公章的使用问题，韩彪称，该章是黄河公司的法定代表人高群立同意，由黄河公司提供了刻章申请，在当地派出所备案后去刻章店刻制的，具体刻章是韩彪经办的，到2012年8、9月份高群立就把该公章收回去了，韩彪现在再使用该章的话，由高群立派专人给韩彪送去。黄河公司称，韩彪所陈述的刻章在派出所备案的事我公司不清楚，但是韩彪刻章是和我公司说了的，我公司同意刻制、使用该章。2、邹平县台子镇沉砂池改造工程正在决算中，尚有部分工程款没有支付。＼n本院认为，黄河公司与邹平台子供水有限公司签订协议书，约定承包工程为邹平县沉沙地改造工程第一标段。韩彪、张玉星与黄河公司签订《项目经理部目标责任书》约定，邹平县沉沙地改造工程第一标段工程由韩彪、张玉星负责施工组织、经营管理及合同的全面履行工作。后来张玉星退出，后续的施工和结算由韩彪负责。从上述合同确定的法律关系看，邹平县沉沙地改造工程系黄河公司承包，由韩彪负责具体施工。黄河公司邹平县沉沙地改造工程项目经理部系工程中标后成立的临时机构，该项目部公章系经过黄河公司允许后刻制和使用，该公章对外产生的后果应当由承包单位黄河公司承担。黄河公司与韩彪之间的项目经理部目标责任书只能约束黄河公司和韩彪，韩彪在施工过程中的行为是代表黄河公司的职务行为，且吕兴峰提交的欠条上加盖了项目部的公章，该欠款系项目部债务。因项目部系临时机构，项目部产生的债务应当由黄河公司承担。韩彪认可该工程由其挂靠黄河公司以黄河公司名义承包并由其具体施工，其对原审法院判决其承担还款责任没有提出异议亦没有提出上诉，是对原审判决其承担责任的认可。因此，韩彪对欠款应当承担共同偿还责任。综上，吕兴峰上诉要求黄河公司承担还款责任的主张成立，本院予以支持。原审判决部分事实认定不清，适用法律部分有误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n一、维持山东省章丘市人民法院（2013）章商初字第261号民事判决第一项，即：”韩彪于判决书生效之日起10日内支付吕兴峰欠款72.23万元及利息（利息以72.23万元为基数，自2013年2月20日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，至判决生效之日止）；＼n二、撤销山东省章丘市人民法院（2013）章商初字第261号民事判决第二项及案件受理费承担部分，即：“驳回吕兴峰对章丘市黄河水利水电工程有限公司的诉讼请求”、“案件受理费11123元，由韩彪承担”；＼n三、章丘市黄河水利水电工程有限公司对本判决第一条所确认的债务承担共同偿还责任。＼n一、二审案件受理费各11123元，均由被上诉人韩彪、章丘市黄河水利水电工程有限公司承担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长孙潇＼n代理审判员刘培森＼n代理审判员栾钧霞＼n二〇一三年十月十六日＼n书记员马冬艳