山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁08民终2956号
上诉人（原审被告）华佗国药（安微）保健酒业有限公司，住所地安徽省毫州市谯城区利辛路23号。
法定代表人郭德峰，总经理。
委托代理人（特别授权）王岩，安徽王岩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘国庆，男，1981年6月4日出生，汉族，农民，住山东省鱼台县，现住山东省金乡县。
被上诉人（原审被告）金乡县金兴经济园金泰酒水批发部，住所地金乡县。
经营者贾四清。
被上诉人（原审被告）贾四清（曾用名贾清），男，1965年12月29日出生，汉族，个体经营者，住山东省金乡县。
上诉人华佗国药（安微）保健酒业有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服金乡县人民法院（2016）鲁0828民初1912号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人华佗国药（安微）保健酒业有限公司上诉请求：依法改判,驳回被上诉人刘国庆对上诉人的诉讼请求。由被上诉人承担一、二审诉讼费。一、原审认定刘国庆与华佗国药(安徽)保健酒业有限公司之间存在雇佣关系,属于认定事实错误。(一)原审认定刘国庆是华佗国药(安徽)保健酒业有限公司(以下简称华佗保健酒业公司)在金乡县销售市场的业务主管没有事实依据。一是华佗保健酒业公司与刘国庆之间没有签订任何书面协议,聘任刘国庆担任金乡县销售市场的业务主管,也没有给刘国庆颁发聘书;二是华佗保健酒业公司没有向刘国庆发放一分钱的劳动(劳务)报酬,没有为其报销一分钱的差旅费用。认为刘国庆是华佗保健酒业公司在金乡县销售市场的业务主管是主观臆断的;(二)原审认为宋玉廷在山东市场部微信群里发布有关保健酒销售的相关信息及要求,就认定是对刘国庆等人员的指派、监督和考核从而认定刘国庆等人与华佗保健酒业公司之间存在雇佣关系是错误的,如此认定也是不负责任的。宋玉廷是华佗保健酒业公司派驻山东市场部的经理,其主要工作是对山东市场的销售进行维护和管理,指导、协助终端市场的业务员做好销售工作,例如,指导、协助金乡县金兴经济园金泰酒水批发部的业务员刘国庆。要求“平时要把网点铺货表格填好”、“把网点上传公司销售办,月底开会将审查。”等内容就是对金乡县金兴经济园金泰酒水批发部等代理商销售工作的协助。同时,也是华佗保健酒业公司对宋玉廷等外派市场部经理工作情况的监督、考核。因此,简单地认为宋玉廷在微信群里向刘国庆等人发布了相关信息和要求就认定是对刘国庆等人员的指派、监督和考核是断章取义的行为。二、原审认定刘国庆与华佗保健酒业公司之间存在雇佣关系,存在适用法律错误。该案的案由为提供劳务者受害责任纠纷,该案由是由雇员受害赔偿责任纠纷演变而来的。规定本案由的唯一法律依据就是《侵权责任法》第三十五条的规定,既然原审选用了提供劳务者受害责任纠纷,判决时就应该适用《侵权责任法》第三十五条的规定,但是,该条仅仅规制个人之间存在劳务关系的情形,本案是对单位与个人之间是否存在劳务侵权纠纷的判决,又不能引用规定。这样,就造成了案由的选用与法律适用不一致的错误;三、原审对刘国庆与华佗保健酒业公司、金乡县金兴经济园金泰酒水批发部以及贾四清之间的法律关系没有查清。事实上,刘国庆和徐宝银(本案刘国庆的证人)受金乡县金兴经济园金泰酒水批发部的聘用,从事华佗力源保健酒在金乡市场的销售工作,刘国庆和徐宝银与金乡县金兴经济园金泰酒水批发部之间建立了劳动关系。因此,应按照劳动法律、法规的规定处理本案。综上,请二审法院依法查明事实,依法改判。
被上诉人刘国庆、金乡县金兴经济园金泰酒水批发部、贾四清均答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确请求二审法院维持原判。
被上诉人刘国庆向一审法院起诉请求：1、判令被告华佗保健酒业公司赔偿原告误工费、医疗费、伤残赔偿金、后续治疗费、被抚养人生活费等各项经济损失共计619391.6元；2、诉讼费用由被告负担。
一审法院审理查明，2016年2月中旬，原告刘国庆在被告华佗保健酒业公司培训后担任金乡县销售市场的业务主管，对被告的产品进行宣传，被告山东市场部的业务经理宋玉廷以微信方式对原告的工作进行指派、监督和考核，根据原告的工作完成情况支付工作报酬。2016年3月12日17时29分，原告通过微信语音向宋玉廷申请店面宣传品，宋玉廷回复让原告写个申请通过传真机发送过去，并告知了原告传真电话号码。2013年3月13日，原告向被告传真发送了申请表，申请布灯笼两件，申请理由为“加强力源店宣”，申请小纸灯笼两件，申请理由为“加强力源终端宣传”。2016年3月17日上午9时许，原告在金乡县南店子聚宾饭店悬挂被告制作的店面广告灯笼，需要爬上叉梯才能悬挂，原告在同行人员回车上拿灯笼时，独自爬上叉梯，由于叉梯放置不稳，原告向上伸手用力时不慎从梯子上栽下来被摔伤。当日，原告被送往金乡县人民医院检查治疗，入院诊断为腹部外伤、脾破裂、左尺桡骨骨折，进行脾切除手术及闭合复位外固定架固定手术。原告住院治疗21日，出院诊断为左尺桡骨骨折、盆骨骨折、脾破裂、左颧弓骨折，支付住院医疗费37065.6元、检查等费用3221元。2016年11月18日，金乡县人民医院出具住（出）院证明，建议原告“休息治疗叁个月”。2016年3月16日22时33分，宋玉廷在力源山东市场部微信群里发布了“国庆也不说话了”、“干嘛去了”的内容。2016年3月19日21时16分发布了“大家晚上好，主管平时要把网点铺货网点表格填好”的内容；3月21日21时27分，原告发布了“宋经理什么时候回来”的内容，宋玉廷回复了“28号”的内容；3月26日8时43分，宋玉廷发布了“大家上午好，最近两天把你们的网点上传公司销售办，月底开会将审查”、“抓紧时间”的内容；3月28日6时50分，宋玉廷回复原告了“我给董事长汇报了”、“还没给我回话”、“对于你的摔伤我也深表同情”、“你也知道我是打工的，我必须汇报领导”、“你现在怎么样？”、“专心养伤”的内容。2016年4月8日，原告自行委托济宁平直物证司法鉴定所对其伤残程度、伤后“三期”及后续治疗费进行了司法鉴定，2016年4月14日，济宁平直物证司法鉴定所作出济平直司鉴所[2016]法临鉴字第175号关于刘国庆的伤残、伤后“三期”、后续治疗费鉴定意见书，其分析说明内容包括：“（二）、伤残鉴定：1、脾破裂切除，参照（GB/T6180-2014）《劳动能力鉴定职工工伤与职业病伤残等级》七级47条规定（脾切除），可评定为七级伤残；2、左尺桡骨粉碎性骨折钢架外固定，参照本标准九级23条规定（四肢长管状骨骨折内固定或外固定支架术后），可评定为九级伤残；3、左颧骨骨折、左尺骨骨折、三角骨骨折、左髋臼骨折、左耻骨上支骨折、左坐骨骨折、骶骨左侧块骨折，参照本标准十级12条规定（身体各部位骨折愈合后无功能障碍或轻度功能障碍），可评为十级伤残”。（二）、伤后“三期”鉴定：依照（GA/T1193-2014）《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》8.3.2、9.1.1、10.2.5和附录A.2、A.5项规定，伤后误工期评定为180日；护理期评定为120日（住院期间需护理人数贰人，出院需护理人数壹人）；营养期评定为90日。（四）、后续治疗费鉴定：左桡骨骨折外固定架，以后需择时住原治疗医院取出，其费用根据目前三家医院价格，在无意外情况下需伍仟元左右”。根据以上分析说明，该所作出的鉴定意见为：“（一）、被鉴定人刘国庆2016年3月17日外伤致脾破裂切除；左桡骨腕端粉碎性骨折外固定架固定；左颧骨、左尺骨、左三角骨骨折、左髋臼、左耻骨上支、左坐骨、左骶骨左侧块七处骨折分别构成七级、九级、十级伤残。（二）、伤后误工期180日；护理期120日（住院期间需护理人数贰人，出院后护理人数壹人）；营养期90日。（三）、后续治疗费伍仟元人民币”。原告支付鉴定费1900元。被告华佗保健酒业公司对上述鉴定意见有异议，并于2017年1月9日申请对原告的伤残及伤后“三期”重新鉴定。2017年2月20日，被告华佗保健酒业公司撤回上述鉴定申请。
再查明，自2013年5月1日至今，原告一直租住金乡县畜牧局退休职工王汝琴的房屋，该房屋位于金乡县畜牧局家属院内，原告及其家人长期以打工为生。
还查明，2014年9月30日，被告华佗保健酒业公司作为甲方与乙方被告贾四清签订产品区域代理合同书一份，其中双方约定“二、经营区域及品种价格第四条甲方授权乙方为金乡县区域力源酒（品种）总经销”，“四、甲方支持及费用报付办法第九条甲方负责产品在当地的品牌形象宣传。第十条甲方根据市场需要给予终端市场支持。第十一条甲方协助乙方进行营销策划。第十二条甲方协助乙方培训业务员及促销员开发二级代理商”，“十一、生效条款及其他第三十八条本合同自甲乙双方签字或盖章之日起生效，合同期限：2014年9月30日至2015年9月30日”。上述合同期限届满后，二被告未再行续签合同。
一审法院认为，原告刘国庆在被告华佗保健酒业公司接受培训后担任被告在金乡县区域内的业务主管，负责产品宣传和铺货工作，原告为被告悬挂宣传产品的灯笼，其目的是为被告华佗保健酒业公司进行市场宣传，其工作内容受被告华佗保健酒业公司的山东市场部业务经理宋玉廷的管理支配，被告根据原告完成的工作量向其支付劳动报酬，二者之间的关系符合雇佣关系的法律特征，被告作为接受劳务的雇主对雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害，依法应当承担赔偿责任。由于原告在悬挂广告灯笼时，在没有他人协助的情况下自行登梯工作，对其潜在的危险认识不足，未能充分履行注意义务，以确保自身安全，其对伤害后果的发生有一定过错，依法应相应减轻被告华佗保健酒业公司的赔偿责任。由于现有证据不能证实被告金乡县金兴经济园金泰酒水批发部、贾四清与原告之间存在雇佣关系，亦不能证实二被告对本案摔伤事故存有过错，故二被告在本案中依法不应承担民事责任。综合本次伤害事故发生的原因、经过、原告与被告华佗保健酒业公司在本次伤害事故中的过错程度，由双方按照3:7的比例分担责任较为适宜。被告华佗保健酒业公司关于在本案中不应承担相应责任及应由被告金乡县金兴经济园金泰酒水批发部、贾四清承担责任的辩解，与本案查明的事实不符，本院不予采纳。由于原告主张其与被告存在雇佣关系，故原告自行委托济宁平直物证司法鉴定所对其伤残程度依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病伤残等级》作出的伤残等级评定，在本案中并不适用。同时，由于原告的伤后“三期”评定意见，不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十四条的规定，故对于上述鉴定意见本院不予采纳。因此，原告要求被告按照鉴定意见赔偿残疾赔偿金及“三期”费用的请求，理由不足，本院不予支持。原告要求被告支付的后续治疗费5000元，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，本院予以支持。原告虽系农村居民，但其长期在金乡县城内租房居住打工生活，故其要求被告赔偿的误工费应按照上一年度山东省城镇居民年人均可支配收入34012元的标准计付，原告要求被告赔偿的护理费应按每日50元计付、住院伙食补助费按照每日30元计付。原告要求被告赔偿的交通费、营养费、精神损害抚慰金、被抚养人生活费，现有证据不足，本院均不予支持。对于原告自行鉴定支出的鉴定费用1900元，应先由原告自行负担50%，剩余部分按照过错责任分担。综上，因本次伤害事故给原告造成的经济损失为：医疗费45286.6元（37065.6元+3221元+5000元）、误工费10343.38元[34012元÷365日×（21日+90日）]、护理费1050元（50元/日×21日）、住院伙食补助费630元（30元/日×21日）、鉴定费950元，合计58259.98元，应由被告华佗保健酒业公司赔偿给原告40781.99元（58259.98元×70%）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告华佗国药（安徽）保健酒业有限公司赔偿原告刘国庆医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费合计40781.99元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告刘国庆的其他诉讼请求。案件受理费9994元，由原告刘国庆负担2998元，被告华佗国药（安徽）保健酒业有限公司负担6996元。
二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。
本院认为，宋玉廷系上诉人华佗国药（安徽）保健酒业公司派驻山东市场部的经理，其工作系对山东市场的销售进行维护和管理。被上诉人刘国庆经过上诉人的培训，担任上诉人金乡销售市场的业务主管。上诉人与刘国庆虽然没有签订书面协议，但是根据被上诉人刘国庆提交的微信通信记录、证人证言等证据，能够证明刘国庆受宋玉廷的指派、考核，为上诉人的产品进行宣传，上诉人与被上诉人刘国庆成立雇佣关系。刘国庆在为上诉人挂宣传灯笼的过程中摔伤，上诉人应承担相应的赔偿责任。一审法院按照过错程度，酌情按照3:7的比例进行责任分担，合情合理，应予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条认定本案的赔偿责任及赔偿数额，适用法律并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9994元，由上诉人华佗国药（安微）保健酒业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张阿梅
审判员 王衍琴
审判员 张 婕
二〇一七年八月一日
书记员 黄 灿