云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终2571号
上诉人（原审原告）：卿安顺，男，汉族，1974年12月12日出生，身份证登记住址：云南省昭通市大关县。
委托诉讼代理人：李永奎，云南陈永建律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：周军，男，汉族，1968年11月13日出生，身份证登记住址：云南省昆明市晋宁县。
被上诉人（原审被告）：顾猛，男，汉族，1993年6月26日出生，身份证登记住址：云南省昆明市晋宁县。
被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司晋宁支公司。
负责人：瞿长春，公司经理。
住所：云南省昆明市晋宁县昆阳镇城关路。
上诉人卿安顺因与被上诉人周军、顾猛、中国太平洋财产保险股份有限公司晋宁支公司（以下简称：保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案,不服云南省晋宁县人民法院（2016）云0122民初2077号民事判决向本院提起上诉。本院于2017年4月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人卿安顺的上诉请求：撤销原判，依法改判，并三由被上诉人承担诉讼费。其主要上诉理由：1、上诉人长期以来居住生活××晋宁县，从事建筑行业，2014年还把小孩转学送到晋城镇第二小学直到2016年6月小学毕业，妻子也在晋城镇作，上诉人受伤时从事房屋建房工作，日工资300元，属于技术工人，足以证明上诉人长期以来居住生活在城镇，其残疾赔偿金应按城镇标准计算，一审判决按农村标准计算错误；2、上诉人建房之处无其他交通方式，乘坐三轮车系雇主安排而非上诉人所为，且交警部门已注意到上诉人系乘坐三轮车，但未认定此行为与事故有因果关系，故应认定驾驶员承担全部责任，上诉人无过错，不应承担责任；3、肇事车辆已投保了交强险，事故发生时，上诉人被甩出车外，被侧翻的三轮车压伤，受伤时，上诉人已转化为第三人，其伤害后果是被肇事车辆所致，应属于交强险的赔偿范围，保险公司应在交强险内承担保险责任。综上，一审判决认定不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人周军答辩称：一审判决认定的事实正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人保险公司经通知未按时到庭参加审理，但其提交书面答辩意见称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原告卿安顺向一审法院起诉请求：1、判令被告周军、顾猛连带赔付原告医疗费等各项损失合计239888.91元，其中：医疗费49097.71元、住院伙食补助费1900元、护理费9000元、营养费4500元、误工费30445.2元、残疾赔偿金105492元、后期治疗费25000元、被扶养人生活费48554元、鉴定费1900元、交通费1000元、精神损害抚慰金5000元，扣除周军已赔付的42000元，剩余合计239888.91元；2、判令被告保险公司在保险范围内承担赔偿责任；3、诉讼费用由被告承担。
一审法院经审理认定事实如下：被告顾猛受被告周军的雇佣，在玉溪××××区小石桥乡周军承包的建盖谢明忠家房屋的工地做工，原告卿安顺也受雇于该工地做工。2016年3月17日18时，被告顾猛驾驶云Ａ×××××三轮载货摩托车回家，原告卿安顺乘坐在该三轮载货摩托车上。三轮车骑出不远在玉溪市××区××路，因被告顾猛操作不当，三轮载货摩托车侧翻，致原告受伤。此事故经玉溪市公安局红塔分局交警大队出具道路交通事故认定书认定，被告顾猛承担事故全部责任，被告顾猛驾驶的云Ａ×××××三轮载货摩托车在被告保险公司投保交强险，事故发生在保险期限内。
一审法院认定，本案的争议焦点为：1、原告卿安顺合理的赔偿范围和金额？2、本案赔偿责任如何划分？三、被告保险公司是否应当承担责任？4、被告周军、顾猛承担何种责任？
根据原告卿安顺的诉讼请求，举证情况以及赔偿标准，一审法院认定卿安顺伤后合法的赔偿范围及金额如下：
原告卿安顺的医疗费49097.71元，住院伙食补助费为100元×19天=1900元，后期治疗费为25000元，予以确认。营养费，原告卿安顺未提交医院出具的医嘱或者病情证明证实需要加强营养，对营养费，不予支持。误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”确定误工时间计算至定残前一日，即2016年3月17日至2016年6月26日，合计101天，误工费为93.78×101天=9471.78元。护理费，原告卿安顺提交了晋宁县人民医院出具的护理证明，证实卿安顺在住院期间，须家属陪护，卿安顺未提供护理人员的收入证明，故确认护理费为93.78元×19天=1781.82元。残疾赔偿金，按照受诉法院所在地农民人均纯收入，自定残之日起按20年计算8242元×20年×20%=32968元。支持做伤残等级鉴定和后期治疗费评估产生的鉴定费1300元，交通费酌定为500元。一审法认为本案为交通事故造成的原告卿安顺九级伤残，为过失致害，故酌定的精神抚慰金为2000元。由于原告卿安顺未举证证明自己丧失劳动能力，故对其主张的被扶养人生活费不予支持。上述费用合计124019.31元。
针对本案的争议焦点2：本次道路交通事故是被告顾猛骑正三轮载货摩托车发生侧翻，致乘坐在三轮载货摩托车上的卿安顺受伤，交警适用简易程序处理本案，认定被告顾猛承担此事故全部责任。一审法院认为，原告卿安顺作为完全民事行为能力人，应该认识到被告顾猛骑的是载货三轮车，乘坐具有一定危险性，故采纳被告周军、顾猛的意见，本案中原告卿安顺也应当承担相应的民事责任，为此确认原告卿安顺承担20%的责任为宜，故本案赔偿费用中24803.86元由原告卿安顺承担，99215.45元由被告承担。
针对本案的争议焦点3：被告顾猛驾驶的云Ａ×××××三轮载货摩托车在被告中国太平洋财产保险股份有限公司晋宁支公司投保交强险，事故发生在保险期限内。一审法院认为，交强险是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员和被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。交强险的赔偿对象是发生交通事故的被保险机动车本车人员及被保险人以外的第三者。因此，确定原告卿安顺相对于三轮载货摩托车是属于本车人员，还是本车人员以外的第三人，是保险公司应否在交强险限额内承担赔偿责任的前提条件。本案中，原告卿安顺不能举证证明发生交通事故时，自己已经由车上人员转化为车外人员，从整个事故的发生过程来看，交通事故发生时原告卿安顺属于车上人员，并不属于交强险赔偿的对象，故保险公司不应在交强险限额内承担赔偿责任。
针对本案的争议焦点4：被告顾猛是被告周军的雇员，双方间存在雇佣关系无争议。发生事故当天，云Ａ×××××三轮载货摩托车用于拉建筑材料到工地，被告周军认可平时该车也会由被告顾猛驾驶。被告顾猛具有摩托车驾驶资格。一审法院认为上下班途中是雇员从事雇佣活动的延伸，本案中，被告周军、顾猛的经常居住地均在晋宁县××街镇，工作的地点在玉溪，因此，完成工作后，被告顾猛驾驶云Ａ×××××三轮载货摩托车回家，应当认定为从事雇佣活动。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本案中，交警出具的道路交通事故认定书认定，被告顾猛承担事故全部责任，因此，一审法院认为被告顾猛属于重大过失，应当与雇主周军承担连带责任。故本案应当由被告周军、顾猛连带赔偿原告卿安顺99215.45元，扣除被告周军已经支付的42000元，还须承担57215.45元。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条第一款之规定，判决如下：一、由被告周军、顾猛连带赔偿原告卿安顺57215.45元，上述款项限本判决生效后三十日内履行；二、驳回原告卿安顺的其他诉讼请求。
二审中，上诉人提交昆明市晋宁区晋城镇北门村民委员会出具的《证明》一份，证实其长期生活居住在城镇3年。该证明经质证，被上诉人周军、顾猛对真实性均无异议，本院予以确认。另，本案经二审审理，各方当事人对一审判决认定的案件事实均无异议，本院亦予以确认。另确认，被上诉人顾猛所驾驶的云Ａ×××××三轮载货摩托车车主系被上诉人周军。
本案争议焦点：赔偿责任如何承担？赔偿数额为多少？
本院认为，关于本案的赔偿责任，《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”、第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”及第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”规定，本案中，本案事故系因上诉人乘坐被上诉人顾猛所骑的载货三轮车侧翻所致，该交通事故经交警部门认定被上诉人顾猛存在重大过错并应承担事故的全部责任，因此，被上诉人顾猛对上诉人之伤应承担赔偿责任。另，上诉人作为完全民事行为能力人，应该认识到乘坐被上诉人顾猛骑的载货三轮车具有一定危险性，故一审判决认定上诉人在本案中应当承担相应的民事责任并确认其自行承担20%的责任并无不妥。其次，因被上诉人顾猛是被上诉人周军的雇员，且双方对存在雇佣关系无争议。被上诉人周军在审理中亦认可平时该车也会由被上诉人顾猛驾驶，被上诉人顾猛具有摩托车驾驶资格。况且，本案中，被上诉人周军、顾猛的经常居住地均在晋宁县××街镇，工作的地点在玉溪。发生事故当天，被上诉人周军所有的云Ａ×××××三轮载货摩托车用于拉建筑材料到工后，被上诉人顾猛驾驶云Ａ×××××三轮载货摩托车回家，因此，一审法院认为上下班途中是雇员从事雇佣活动的延伸并以此认定被上诉人顾猛从事雇佣活动并无不妥。因此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”规定，本案的赔偿责任应由接受劳务的被上诉人周军承担，但因本案中被上诉人顾猛存在重大过错导致所驾驶的载货车辆侧翻，且其对一审判决认定其与被上诉人周军承担连带责任未提出异议，故对于一审法院认定二人承担连带责任的处理，本院予以维持。此外，本案中上诉人并未提交相应证据证实发生交通事故时其已从车内人员转化为车外人员的有效证据，故其并不属于交强险赔偿的对象，一审判决认定被上诉人保险公司在本案中不承担责任正确。
关于本案的赔偿数额，经查，除上诉人对一审判决认定的残疾赔偿金的计算标准提出异议外，对其余各项费用各方当事人均无异议，本院予以确认。关于争议的残疾赔偿金，经查，上诉人除在一审中提交租房合同等证据证明外，二审中还提交昆明市晋宁区晋城镇北门村民委员会出具的《证明》一份，证实其长期生活居住在城镇3年。该证明经质证，被上诉人周军、顾猛对真实性均无异议，因此，上诉人提交的上述证据能证实其长期生活居住在城镇，故其残疾赔偿金应按城镇标准并结合其伤残等级的情况，参照《2016年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》中的2015年城镇居民家庭人均全年可支配收入26373元计算为105492元（26373元/年×20年×0.2），上诉人称此费用应按城镇标准计算的观点符合法律规定，本院予以支持。另，关于争议的被扶养人生活费，经查，被上诉人周军、顾猛对上诉人提交的户口簿的真实性均无异议，且其审理中提交的转学证明、学校证明亦能反映出其被抚养人系其子卿邦洪（2002年3月16日生），因此，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”，本案中，上诉人的被抚养人即其子卿邦洪的被抚养人生活费应根据上述法律规定，结合上诉人的伤残情况并参照《2016年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》中的2015年城镇居民家庭人均全年消费性支出17675元计算为35350元（17675元/年×4年×0.2÷2人）。一审判决对此费用未认定不妥，上诉人认为应支持其被抚养人生活费的观点成立，本院予以采纳。综上，上诉人因伤产生的经济损失为：医疗费49097.71元、住院伙食补助费1900元、后期治疗费25000元、误工费9471.78元、护理费1781.82元、残疾赔偿金105492元、鉴定费500元、其子卿邦洪的被扶养人生活费7070元、精神损害抚慰金2000元，共计203613.31元。另，因本次事故经交警部门认定系被上诉人顾猛承担全部责任，因此，精神损害抚慰金2000元应由被上诉人顾猛承担。同时，根据上述法律规定，被上诉人顾猛、周军还应承担上述费用中的80%即承担161290.65元，扣除被上诉人周军已支付的42000元后，被上诉人顾猛、周军还应再赔偿上诉人经济损失119290.65元。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条第一款之规定，判决如下：
一、撤销云南省晋宁县人民法院（2016）云0122民初2077号民事判决；
二、由被上诉人顾猛、周军于本判决生效之日起十日内连带赔偿上诉人卿安顺因伤产生的经济损失人民币119290.65元；
三、由被上诉人顾猛于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人卿安顺精神损害抚慰金人民币2000元；
四、驳回上诉人卿安顺的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费人民币6747元，由上诉人卿安顺承担人民币3374元，由被上诉人顾猛、周军承担人币3373元。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审判长 付立红
审判员 贾 音
审判员 姚 丹
二〇一七年六月二日
书记员 汪金亚