广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2016）粤73民终1136号
上诉人（一审被告）：云轶如，男，蒙古族，1973年7月31日出生，住内蒙古自治区包头市昆都仑区。
上诉人（一审被告）：包头市奕臻昌盛酒店管理有限公司，住所地：内蒙古自治区包头市昆区。
法定代表人：李晓宾，该司经理。
两上诉人共同委托诉讼代理人：高小龙，北京市君泽君律师事务所律师。
两上诉人共同委托诉讼代理人：龚芯，北京市君泽君律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：七天四季酒店（广州）有限公司，住所地：广东省广州高新技术产业开发区。
法定代表人：郑南雁，该司董事长。
委托诉讼代理人：黎德光，广东经国律师事务所律师。
上诉人云轶如、包头市奕臻昌盛酒店管理有限公司（以下简称昌盛酒店）因与被上诉人七天四季酒店（广州）有限公司（以下简称七天酒店）特许经营合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
云轶如、昌盛酒店上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人无需向七天酒店支付损失337305元及违约金50595元，驳回七天酒店的诉讼请求；2.七天酒店负担全部诉讼费用。事实与理由如下：（一）七天酒店请求可得利益损失及违约金所依据的合同条款为格式条款，该条款应为无效，一审法院据此条款认定的可得利益损失及违约金没有法律依据；并且，根据合同法司法解释，当事人主张只能择一主张违约金和可得利益损失，不能同时主张，一审判决既认定了违约金又认定可得利益损失，违约金按照可得利益损失的15%进行酌定，属于适用法律错误。（二）一审法院认定云轶如、昌盛酒店构成违约，缺乏事实与法律依据。七天酒店曾指派过四任店长管理涉案店铺，分别是吴金龙、特日格勒、高冰冰、玄克，但由于云轶如、昌盛酒店认为七天酒店指派的最后一任店长韩刚是实习店长，达不到管理酒店的水平和要求，因此云轶如、昌盛酒店拒绝其接替管理涉案店铺，之后七天酒店未再指派其他店长；由于云轶如、昌盛酒店认为双方合同仍然存续有效，因此就一直自行经营。（三）一审判决证据不足，显失公平。
七天酒店答辩称：云轶如、昌盛酒店拒绝七天酒店指派的店长管理涉案酒店，七天酒店只得采取撤走管理人员和停止官网预定等措施，但云轶如、昌盛酒店却没有与七天酒店进行沟通协商，继续使用七天酒店的商标、标识进行经营，明显违反了由七天酒店派员经营管理酒店的合同约定，而且可得利益损失和违约金都是合同的约定，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
七天酒店向一审法院起诉请求：1.解除七天酒店与云轶如、昌盛酒店签订的《管理店投资合同》《管理直营手册》及相关附件；2.云轶如、昌盛酒店向七天酒店支付可得利益损失338298.03元；3.云轶如、昌盛酒店向七天酒店支付违约金338298.03元；4.云轶如、昌盛酒店向七天酒店支付赔偿金60万元；5.云轶如、昌盛酒店立即停止使用并拆除一切与原告有关的名称、品牌、商标、标识以及含有前述内容的广告用品、宣传资料、物件或装饰、装饰物等；6.云轶如、昌盛酒店负担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年12月16日，七天酒店（甲方）与云轶如（乙方）签订了《��理店投资合同》，合同约定如下：一、[合作内容]，（1-1）乙方同意按照本合同附件《管理直营手册》中约定的“管理直营”之商业模式进行投资合作，即甲方提供管理店筹建的咨询、指导等服务，乙方筹建符合甲方标准的管理店，交付甲方进行经营管理，乙方在认可甲方经营管理模式和标准的前提下签订本合同；（1-2）甲乙双方同意，双方合作期限从本投资合同生效之日起计算，总共为8年整；（1-3）乙方现提供用于经营管理店的物业位于包头市××区××大街××道××号，共6层，其中作为7天品牌使用的酒店建筑面积为2700平方米，所在楼层1-6层，房间数为77间。乙方保证其作为该物业的唯一产权人，在本合同期限内对该物业完整的所有权，并具有将该物业用于经营甲方管理店的全部权利和权力；（1-4）若乙方所提供之物业因土地使用权、房屋产权、房屋使用权、房屋用途、产权抵押、政府拆迁等问题而产生纠纷，或致使管理店无法正常经营的，则由此而产生的一切法律责任和损失赔偿均由乙方承担，概与甲方无关；（1-5）乙方筹建的管理店必须以注册设立为独立法人形式进行经营,管理店在当地工商行政管理部门的合法注册登记由乙方负责；二、[费用交纳]，（2-1）甲方收取合作费的标准为3000元/间房，乙方须按1-3条款约定的房间数量向甲方交纳一次性合作费共计231000元；（2-2）乙方须于本投资合同签署之日起5个工作日内将前述合作费一次性支付至甲方指定账户，除双方另有约定，该合作费不予返还；（2-3）本投资合同约定合作期限内，甲乙双方同意乙方按管理店营业收入5%的标准向甲方交纳收入提成，甲方有权将该笔费用直接从管理店营业收入中结算划扣。收入提成与管理店日常经营、摊销费用无关（按《管理直营手册》第四部分第13条款执行）；三、[甲方的权利和义务]，（3-1）乙方作为投资方，对本合同所述投资负全部责任，相对应于本合同2-1条款所述合作费用，甲方仅向乙方提供以下服务：投资收益分析，周边商圈调查、市场分析和定价，酒店房间规划平面简图的审核；（3-2）甲方享有本投资合同附件《管理直营手册》中约定之对管理店经营和管理的权利，包括对酒店的经营管理权、人事任免权和财务管理权等，乙方不得干涉甲方行使上述权利；（3-3）甲方须对管理店提供7天连锁酒店集团之标准的品牌管理、商标使用、工程改造技术、酒店服务培训、市场营销宣传、销售价格体系管理等服务，乙方不得干涉甲方对以上服务的输送；（3-4）乙方若违反本投资合同附件《管理直营手册》中之约定，经沟通仍无法解决的，甲方有权单方面对管理店作出停业处理（包括但不限于采取��止中央预定渠道、解散员工、撤回店长等措施责令管理店停业整改），并有权单方面终止本投资合同；四、[乙方的权利和义务]，（4-1）乙方作为管理店投资人，享有该管理店之经营利润，该利润返还乙方方式按《管理直营手册》第四部分第13条执行；（4-2）本投资合同生效后，乙方须按本投资合附件《管理直营手册》中之约定进行标准管理店的筹建、酒店合法经营所需全部证照的办理，并承担相应法律责任；（4-3）乙方须按本投资合同附件《管理直营手册》中之约定将符合甲方标准的管理店交付甲方经营管理，且乙方有责任和义务排除妨碍，维持管理店的正常运营；（4-4）乙方在不干涉管理店经营的前提下，享有对管理店经营情况的知情权和不介入管理活动的监督权；（4-5）管理店在筹建及运营过程中所产生的一切债权债务、经营风险、安全风险及法律责任由乙方和管理店承担，与甲方无关；（4-8）乙方依据本合同第1-5条注册设立的独立法人（下称“丙方”）之名称不能侵犯7天之品牌，包括但不限于“七天”或“7天”之字样。本合同项下乙方的权利义务自丙方设立日起概括转让给丙方，乙方为丙方承担无固定期限、不可撤销之连带担保责任；五、[合同生效与解除]（5-2）本投资合同期满或协议中（终）止、解除后，乙方和管理店须立即停止使用甲方的一切品牌、名称、广告标识、软件系统及宣传资料等。乙方任何未经甲方许可的使用，均构成对甲方的侵权行为，甲方有权追究乙方的侵权责任，并有权按人民币1万元／天向乙方收取侵权损害赔偿金，若该费用不足以弥补甲方损失的，乙方还应就甲方所遭受的全部损失承担赔偿责任；（5-3）对于管理店所处的整体物业中，在本投资合同1-3条款约定范围外的其余部分物业（以��简称“该部分物业”）若属于乙方名下或乙方拥有使用权的，未经甲方书面同意，乙方不得将其余部分物业再行经营或转租作酒店旅馆或娱乐业用途。否则，乙方构成严重违约，甲方有权解除本投资合同；（5-4）乙方在本投资合同中所作的一切陈述和保证应当真实、准确和完整，否则，乙方构成欺诈行为，甲方有权解除本投资合同；（5-5）如乙方发生本投资合同附件《管理直营手册》中约定的导致甲方有权解除合同之事宜，则甲方有权按本投资合同附件之约定解除本投资合同；（5-6）甲方选择解除《管理店投资合同》的，应当书面通知乙方，本投资合同自甲方发出解除协议通知书之日起10日后自动解除；六、[违约责任]，（6-1）甲乙双方同意，在双方合作期限内，因不可抗力导致该管理店无法正常经营的，或甲乙双方协商一致解除合同的，本投资合同终止，双方互��承担责任；（6-2）出现下列情形之一的，乙方构成严重违约，除须赔偿甲方的直接损失及可得利益损失外，还须按损失赔偿额的100%向甲方支付违约金，甲方有权解除合同；（6-2-1）乙方擅自解除本投资合同或严重违反本投资合同及附件《管理直营手册》之约定导致本合同解除的；（6-2-2）因乙方过错而导致管理店不具备经营条件及经营环境的；（6-3）甲方可得利益损失赔偿额＝本合同剩余期限天数*本管理店于本合同已履行天数内的平均收入额；（6-4）甲方承诺除不可抗力、政府拆迁因素及6-2约定导致甲方有权解除合同的情况外，不会单方解除合同，否则按合同剩余年限赔偿乙方一次性合作费（赔偿乙方合作费金额=剩余合作年限/5年*本合同2-1条款约定一次性合作费金额）；八、[品牌授权与委托管理]，（8-1）管理店必须以注册为法人（该法人以下称为“特定项目���司”）的形式进行独立经营、自负盈亏；乙方负责任命该管理店的法人代表，并向当地政府工商管理部门合法注册登记；（8-6）在双方认可的管理直营的合作模式基础上，根据《管理直营手册》，乙方在此将该管理店的经营管理权（包括人事任免权和财务管理权）特别授权委托给甲方进行经营和管理；（8-7）本投资合同期满或解除、终止后，该管理店须立即停止使用甲方之一切品牌、名称、商标、标识、软件和经营技术等；九、[其他]，（9-1）《管理直营手册》作为本投资合同的附件，是本投资合同不可分割的一部分，并与本投资合同条款具有同等法律效力，若《管理直营手册》之约定与本投资合同相冲突的，以本投资合同之约定为准；（9-2）财务定义：“管理店总收入”是指管理店在经营管理过程中获得的所有收入，包括但不限于管理店从经营客房、餐饮、小商品、商务费用、保险赔偿及凡属管理店在任何形式下获得的收入，包括以现金、支票、信用卡及其他支付方式所获取的收入；（9-4）甲方或乙方向另一方送达的任何文件，必须用盖章公函形式采用邮寄或直接送达的方式，或《管理直营手册》第17.4.1条约定的7天内部邮箱发送邮件。送达地址以本投资合同附件《管理直营手册》约定的地址为准，如有变更必须以书面形式通知对方；十、[附则]，（10-2）甲乙双方在签署本投资合同时，对各自的权利、义务清楚明白，并愿按协议书之条款规定严格执行；（10-3）若甲乙双方在履行本投资合同过程中发生纠纷，应通过协商解决。协商不成的，可依法向本投资合同签约地点有管辖权的人民法院起诉；本合同由上述双方于2011年12月16日签订于7天连锁酒店集团办公室地点：广州市海珠区；等。同日，七天酒店（甲方）与云轶如（乙��）签订《管理店直营手册》，约定如下：甲乙双方合作模式为“管理直营”；乙方将“管理店”交付给甲方全面经营和管理，乙方作为投资人不参与管理店任何经营和管理，但对该管理店的经营情况有不介入管理活动的监督权，且有责任和义务排除妨碍，维持管理店的正常运营，此经营模式称之为“管理直营”；乙方提供符合甲方标准的合法物业，同时乙方提供全部资金并完全按照7天现行标准对该物业进行装修改造，甲方对管理店的建设提供咨询、指导服务。该物业完成装修改造并且达到甲方工程和运营标准的状态称之为“管理店”；乙方必须建设符合7天工程和运营标准的管理店，经甲方验收合格后纳入7天连锁酒店体系中投入运营。未达到标准的或经验收未合格的，甲方不会将该管理店投入运营，乙方必须按照甲方的标准或验收意见整改，乙方拒不按照甲方标准进行整改的，视为乙方严重违约，甲方有权终止《管理店投资合同》；管理店正式运营后，乙方享有该管理店之经营利润；根据管理直营的模式，由甲方为管理店派驻店长和员工，全面接管管理店运营。为有充足时间筹备管理店运营事务，甲方将在管理店投入运营前派驻店长；乙方建设的管理店经甲方验收并达到标准后，按照《管理店投资合同》的约定，乙方将管理店的管理全面交给店长并签署书面确认，店长按照7天的要求投入运营；甲方为乙方的管理店提供与7天直营店同等标准的经营管理服务，由甲方派驻的店长行使对该管理店的经营管理权，甲方总部为各管理店提供收益支持、服务支持、销售支持、人事支持，该四线支持所定立的指标或标准是对管理店自主经营的关键性引导，总部通过给予各管理店的协助与支持，对管理店的经营管理起到接近宏观调控的作��。在四线支持的基础上，甲方总部还增加品质和安全管理、财务稽核、企业文化的监管，以提高管理店的运营能力和运营效率；管理店的人事编制以及编制内的人员薪资、补贴、奖金及其他福利等由甲方人事部统一核定、执行，并计入营运成本由管理店承担。店长、店助与甲方建立劳动关系，其他正式录用的员工与甲方人事外包公司建立劳动关系。甲方按照现行标准对店长、店助进行管理，其任免、奖惩由甲方决定，乙方不得干涉。店长对管理店其他员工具有招聘、任免、奖惩等决定权，乙方不得干涉；乙方须为管理店开设独立的基本存款账户，用于管理店营业款的缴存和日常费用开支（管理店工程款项、税款缴纳、租金支付、水电暖等费用由乙方从其他银行账户支付，不从基本存款账户中开支）；基本账户须开通网上银行与回单箱，该账户由甲方负责管理，其网上银行资料、银行预留印鉴中的法人章和通过银行确认的印鉴卡均由甲方保管，乙方于管理店开业前须将前述资料、物品移交店长，由店长邮寄回甲方总部；乙方须为管理店开设收取返款的账户，该账户简称返款账户；店长到店前5日内，乙方需将管理店日常运营所需的流动资金20万元存入基本账户；管理店的日常营业款必须缴存到由甲方管理的基本账户上；甲方收入提成每月结算一次，并于次月月初7个工作日前将该笔费用直接从基本账户中划扣给甲方；管理店基本账户存款余额将在扣除甲方收入提成、备用流动资金后，根据管理店不同运营阶段及状态，每月分一次或两次将该部分余额划扣至返款账户；管理店运行未达到3个月的，每月支付甲方收入提成并预留下一个月运营所必需的流动资金20万元后，余款于次月15日前划款至返款账户；管理店运营3个月后，从第4个��起可以每月月初7个工作日内、每月20号各返款一次至返款账户：每月月初7个工作日内，根据上月经营情况返款，返款金额为截至上月月末的银行存款余额减去甲方收入提成、备用流动资金10万元的差额，如有甲方七天酒店代付款项，也要扣出。每月20号根据当月1-15号的经营情况返款，返款金额截至当月15号的银行存款余额减去备用流动资金6万元的差额；管理店运营后，日常经营支出费用、运营物资采购费用、维修费用等由店长提交甲方审批后从基本账户中报销，乙方不得干涉。重大固定资产采购（单次购买金额在一万元以上）、重大维修（单项资产维修金额在五万元以上）的费用由店长与乙方协商后从基本账户中支付；若乙方违反本手册约定，甲方先与乙方进行沟通协商解决，协商不成的，甲方发书面函件催告乙方提供解决问题方案及承诺解决问题的期限。经甲方书面函件催告，乙方在5个工作日内仍未提供甲方认可的问题解决方案及解决期限的甲方有权单方面对管理店作出停业处理或终止《投资合同》并按《投资合同》之约定收取违约金，乙方和管理店须立即停止使用甲方的一切品牌、名称、商标、广告标识、软件系统及宣传资料等。任何未经甲方许可的使用，均构成对甲方的侵权行为，乙方应按每天人民币1万元的标准向甲方支付赔偿金，若该费用不足以弥补甲方损失的，乙方还应就甲方所遭受的全部损失承担赔偿责任；等。2011年12月9日，云轶如向七天酒店支付了合作费184800元。
昌盛酒店于2012年2月14日经工商部门核准成立，经营类型为有限责任公司，经营地址为包头市昆区鞍山道晟泰园小区6-103房间，经营范围为“酒店餐饮管理、酒店管理技术培训、房屋租赁”。2012年6月28日，《管理店投资合同》及《管理直���手册》合同项下的管理店（以下称管理店）开始营业。
2012年6月25日，昌盛酒店向七天酒店出具《致七天四季酒店（广州）有限公司专函关于接受返款账户信息书面确认》，内容为：云轶如与七天酒店于2011年12月5日签署管理直营合作协议书并设立包头市奕臻昌盛酒店管理有限公司，现我方对收取返款账户信息确认为“开户名称为云轶如，开户银行为中国工商银行包头华丽家族支行”。
2012年5月至2013年6月期间，七天酒店先后向管理店任免吴金龙、特日格勒、高冰冰、玄克为管理店的店长。玄克是管理店的最后一任店长，玄克在管理店工作至2013年6月26日。七天酒店对于更换店长的原因是接受云轶如和昌盛酒店的指示而作出。此后七天酒店于2013年7月19日安排实习店长韩刚到管理店任店长，云轶如和昌盛酒店认为韩刚是实习店长不同意韩刚担任店长��没有将管理店交给韩刚管理经营。七天酒店提交了一份韩刚出具的《接店过程说明》，该说明主要内容如下：韩刚于2013年7月10日接到七天酒店的通知调动至涉案管理店任店长，7月19日韩刚抵达包头，韩刚与云轶如等投资人协商接管管理店事宜，韩刚认为接手管理店经营会有安全方面的威胁及无法正常开展工作。云轶如和昌盛酒店认为该证明是证人证言，韩刚应出庭作证，该证明不具有证明效力。
诉讼中，云轶如和昌盛酒店提交了一份包头市工会宾馆出具的证明，该证明主要陈述吴金龙曾是包头市工会宾馆与七天集团合作经营的包头市一宫店的店长，吴金龙的管理水平差，不具备担任店长的能力。
诉讼中，七天酒店为了证明其与云轶如和昌盛酒店的函件来往提交了以下证据：1.落款时间为“2013年7月15日”的《警告函》。七天酒店说明该函已邮寄���云轶如和昌盛酒店，但七天酒店未提交快递单及妥投证明；2.落款时间为“2013年7月29日”的《停业整顿函》及两快递单。两快递单记载七天公司分别邮寄“文件”到管理店的地址“包头市××区××大街××道××号”及云轶如的住所“内蒙古包头市昆都仑区××大街××号街坊××栋××号”，两快递单的“收件人”处无签名，七天酒店未提交两快递单的妥投证明；3.落款时间为“2015年9月2日”的《告知函》、两快递单及快递退件（复印件）。七天酒店说明该函邮寄给云轶如和昌盛酒店，但邮件因收件人拒收被退回。两快递单记载七天公司分别邮寄“告知函”到管理店的地址“包头市××区××大街××道××号”及云轶如的住所“内蒙古包头市昆都仑区××大街××号街坊××栋××号”，两快递单的“收件人”处无签名。快递退件复印件显示两快递退件的原因为“拒收”。《告知��》记载有以下内容：…但贵方在《投资合同》有效期内，多次违反《投资合同》的约定，自2013年3月25开始一直拒绝接受我司派驻的分店店长。我司于2013年7月15日发函要求贵方接收我司派驻的分店店长对分店进行经营管理，否则将对贵方进行停业并撤离店长的处理，然而贵方仍未按我司的要求进行整改。我司于2013年7月29日对分店实施停业撤人的处理，而分店停业撤人的状态保持至今。现因分店停业撤人已久，我司特再次致函贵方，请贵方：书面保证今后不再出现拒绝接受我司派驻店长的行为；赔偿我司因分店停业撤人以来按《投资合同》约定获得而未获得的可得利益；自收到本《告知函》7个工作日内主动与我司商讨分店恢复上线经营的条件。如贵方于期限届满后仍未按我司要求进行整改，我司将按《投资合同》的约定追究贵方的法律责任。对于七天提交的上述证��，云轶如和昌盛酒店表示均没有收到这些函件。
深圳立德至信企业管理咨询有限公司于2014年4月24日出具《证明》，内容如下：2013年7月31日，因投资人云轶如不接收派驻店长，致使包头包百步行街店解除与七天四季酒店（广州）有限公司签订的投资合同，退出加盟，由投资人接管包头包百步行街店；我司派遣该店的员工将依员工意愿进行处置，为保障交接工作的顺利完成，派遣员工工作至2013年8月31日。我司派遣至包头包百步行街店的7名店员工情况如下：王俊梅、郭春艳、翟佳佳、赵紫龙、程秀平、高海青与我司解除劳动关系，员工自愿离职。
另查，2013年7月29日，七天酒店对管理店实施停业、撤人、停止官网预订措施。
诉讼中，七天酒店提交其于2013年4月至2015年1月期间收取昌盛酒店收入提成票据打印件，显示合同履行过程中七天酒店合共收取昌盛酒店收入提成57472.17元，并说明管理店营业期间为2012年6月28日至2013年7月29日。七天酒店还提交了其工作人员在管理店门前持有2015年10月29日的《包头日报》拍摄的照片，照片显示管理店外面悬挂“7”及“7天连锁酒店”的招牌。
诉讼中，云轶如和昌盛酒店应诉后另行在一审法院以原告身份起诉七天酒店，案号为（2016）粤0105民初3714号（以下简称3714号案件。云轶如、昌盛酒店、七天酒店均同意本案与3714号案件查明的事实相同，两案各自提交的证据在两案中共同使用。
以上事实有七天酒店举证的《管理店投资合同》、《管理直营手册》、《致七天四季酒店（广州）有限公司专函关于接受返款账户信息书面确认》、《警告函》、《停业整顿函》及快递单、《告知函》及快递单、《告知函》快递退件、深圳立德至信企业管理咨询有限公司��具的《证明》、《接店过程说明》、七天酒店收入提成发票打印记录、可得利益损失计算说明，云轶如和昌盛酒店举证的合作费银行转款凭证、经营情况表、账凭证及收件快递单、紧急通报邮件、会计分录序时簿、上班通知书，及当事人的陈述为证。
一审法院认为，七天酒店（特许人）与云轶如（被特许人）签订的《管理店投资合同》及附件《管理直营手册》属于特许经营合同性质，是双方真实的意思表示，内容没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。
本案一审的焦点问题有四个：一、《管理店投资合同》中被特许方的履行主体及云轶如是否应为昌盛酒店就履行《管理店投资合同》而产生的债务担责问题；二、云轶如、昌盛酒店在履行合同过程中是否违约及《管理店投资合同》（含附件《管理直营手册》）的解除；三��违约责任的承担问题；四、合同解除后七天酒店之商标、标识的拆除问题。
关于第一个焦点问题。《管理店投资合同》约定云轶如筹建的管理店必须注册成立为法人并承受合同中云轶如的权利义务，云轶如在合同中的权利义务自管理店设立法人之日起概括转让给新成立的法人。昌盛酒店在《管理店投资合同》签订之后成立，昌盛酒店与云轶如在《管理店投资合同》签订后向七天酒店出具《致七天四季酒店（广州）有限公司专函关于接受返款账户信息书面确认》确认云轶如为履行《管理店投资合同》设立昌盛酒店，因此昌盛酒店为履行《管理店投资合同》的履行主体，昌盛酒店自《管理店投资合同》签订之日起便承受了云轶如在合同中的权利义务。按照《管理店投资合同》约定，云轶如为昌盛酒店承担无固定期限、不可撤销之连带担保责任。
关��第二个焦点问题。一、关于管理店的经营模式。从《管理店投资合同》内容来看，七天酒店授权昌盛酒店成为“七天酒店”特许酒店连锁经营商，昌盛酒店负责管理店的投资及一切开支，七天酒店负责管理店的经营和管理（包括对酒店的人事任免、财务管理），昌盛酒店不得干涉七天酒店对管理店的经营管理权，七天酒店收取一次性合作费及按该店营业收入5%的标准收取收入提成，经营双方以管理直营之商业模式进行投资合作。二、关于店长在管理店的地位及作用。《管理直营手册》约定七天酒店为管理店提供的经营管理服务包括由店长行使对该管理店的经营管理权及七天酒店总部为各管理店提供的协助与支持，还约定店长有权任免管理店的员工及审批管理店日常经营支出，由此看出管理店的运营不能缺少店长的管理，否则无法以管理直营之模式经营。三、昌��酒店拒绝实习店长韩刚接手管理店是否构成违约。《管理店投资合同》履行过程中，管理店的玄克店长于2013年6月26日离职，七天酒店于2013年7月19日安排实习店长韩刚到管理店担任店长，但昌盛酒店以韩刚是实习店长为由拒绝将管理店交给韩刚管理经营。《管理店投资合同》及《管理直营手册》约定被特许人对管理店的经营享有知情权和监督权，没有约定实习店长不能担任管理店的店长，即便七天酒店任命实习店长韩刚为管理店店长，云轶如和昌盛酒店无权拒绝七天酒店任命的店长接手管理店进行经营管理，一审法院据此认定昌盛酒店拒绝韩刚店长接手管理店是对七天酒店经营管理权的严重干涉，其行为构成了违约。四、七天酒店是否有权就昌盛酒店拒绝韩刚店长接手管理店行为而对管理店采取停业措施对于被特许人若违反《管理直营手册》的约定经沟通或协商仍���法解决时，《管理店投资合同》约定特许人有权单方面对管理店作出停业处理，《管理直营手册》约定特许人应发书面函件催告对方限期解决未解决时才单方面对管理店作出停业处理。《管理店投资合同》还约定《管理直营手册》之约定与投资合同相冲突的以投资合同之约定为准，是否向云轶如和昌盛酒店发出有限期改正违约行为内容的整改函不是停业处理的必备条件，只要云轶如和昌盛酒店违反《管理直营手册》的约定经沟通或协商仍无法解决时七天酒店便有权采取停业措施。从昌盛酒店拒绝韩刚担任店长的行为可以看出，云轶如和昌盛酒店在未能举证证明他们在店长任命问题产生分歧时及在七天酒店采取停业措施后有向七天酒店申请派驻新店长，一审法院据此认定昌盛酒店违反《管理直营手册》的约定未能主动与七天酒店沟通解决问题，故七天酒店有权单方��管理店采取停业措施。五、七天酒店对管理店采取停业措施后，昌盛酒店是否可以自行经营管理店。七天酒店提交的持有2015年10月29日的《包头日报》拍摄的照片显示管理店外面悬挂“7”及“7天连锁酒店”的招牌，而昌盛酒店未能举证证明昌盛酒店在七天酒店是对管理店采取停业措施后停止营业，一审法院据此认定七天酒店是对管理店采取停业措施后至2015年10月29日前昌盛酒店仍在其经营场所仍悬挂“7”或“7天连锁酒店”的标识继续经营。《管理直营手册》约定特许人单方面对管理店做出停业处理时，被特许人和管理店须立即停止使用特许人的一切品牌、名称、商标、广告标识、软件系统及宣传资料等，否则将按每天人民币1万元的标准向特许人支付赔偿金。因此，七天酒店是对管理店采取停业措施后，昌盛酒店仍保留“7”或“7天连锁酒店”的标识自行经营构成���违约。最后，昌盛酒店的上述违约行为导致合同双方也无法继续履行《管理店投资合同》，昌盛酒店对此应承担违约责任。七天酒店主张要求解除《管理店投资合同》及附件《管理直营手册》及相关附件，一审法院予以支持。
关于第三个焦点问题。一、七天酒店主张可得利益损失赔偿问题。《管理店投资合同》约定，如昌盛酒店违约除须赔偿七天酒店直接损失及可得利益损失，还须按损失赔偿额的100%向七天酒店支付违约金。《管理店投资合同》约定可得利益损失赔偿额为“本合同剩余期限天数×本管理店于本合同已履行天数内的平均收入额”，现七天酒店主张该计算公式中的“本管理店于本合同已履行天数内的平均收入额”应调整为按照“七天酒店于本合同已履行天数内的平均收入提成”计算更切合实际，更能反映七天酒店的可得利益损失，一审法院对七天酒店该主张予以支持。因为酒店开业才有收入，上述可得利益损失计算方法中“本合同已履行天数”的起算日期应从管理店开业之日起算。管理店于本合同履行天数（2012年6月28日至2013年7月29日共397天）七天酒店的收入提成额为57472.17元，按合同计算出来的“可得利益损失”数额为57472.17元÷397天×2330（2013年7月31至2019年12月15日共2330天合同剩余天数）＝337305元。二、七天酒店主张与可得利益等额的违约金问题。《管理店投资合同》约定如昌盛酒店违约除须赔偿七天酒店的直接损失及可得利益损失还须按损失赔偿额的100%向七天酒店支付违约金，故七天酒店主张昌盛酒店应向其支付违约金的请求应予以支持。结合七天酒店获得可得利益损失赔偿，云轶如、昌盛酒店的过错程度，以及本案合同履行情况，据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题解释（二）》第二十九条的规定，一审法院酌情调整，违约金按照可得利益损失的15%计算，即50595元。三、七天酒店主张赔偿600000元问题。《管理直营手册》约定特许人单方面对管理店做出停业处理时，被特许人和管理店须立即停止使用特许人的一切品牌、名称、商标、广告标识、软件系统及宣传资料等，否则将按每天人民币1万元的标准向特许人支付赔偿金。根据本案实际情况考虑，前述支持可得利益损失赔偿及违约金已经弥补了七天酒店因昌盛酒店违约行为而遭受的损失，如再继续按合同约定计算停业处理后继续以7天连锁酒店名义经营的违约赔偿金将有失公平，一审法院对七天酒店该诉求不予支持。关于第四个焦点问题。《管理店投资合同》约定，投资合同中（终）止后、解除后，管理店须立即停止使用七天酒店之一切品牌、名称、广告标识、软件系统、宣传资料等。因此，七天酒店请求云轶如及昌盛酒店立即停止使用并拆除与七天酒店有关的名称、品牌、商标、标识，以及含有前述内容的宣传资料、物品等，符合合同约定，一审法院予以支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十八条、第七十九条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、解除七天酒店与云轶如签订的《管理店投资合同》、《管理直营手册》及相关附件；二、云轶如、昌盛酒店在判决生效之日起立即在昌盛酒店经营场所拆除包含“七天酒店”名称、品牌、商标、标识、装饰、装修物及停止使用印有“七天酒店”的宣传资料、物品；三、昌盛酒店在判决生效之日起10日内赔偿七天酒店损失337305元；四、云轶如、昌盛酒店在判决生效之日起10日内向七天酒店支付违约金50595元；五、云轶如对判决所确定的昌盛酒店应承担的债务承担连带赔偿责任；六、驳回七天酒店其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16289元，由七天酒店负担11342元，云轶如、昌盛酒店共同负担4948元。
本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为特许经营合同纠纷,二审争议焦点包括：1.昌盛酒店的行为是否构成违约；2.一审法院判令云轶如、昌盛酒店赔偿可得利益损失337305元与支付违约金50595元是否正确。
（一）关于昌盛酒店的行为是否���成违约的问题。根据《管理店投资合同》，昌盛酒店筹建符合七天酒店标准的“管理店”，交付七天酒店进行经营管理，七天酒店享有投资合同附件《管理直营手册》中约定其对管理店经营和管理的权利，包括对酒店的经营管理权、人事任免权和财务管理权等，昌盛酒店不得干涉七天酒店行使上述权利；昌盛酒店享有对管理店经营情况的知情权和不介入管理活动的监督权。根据《管理直营手册》的约定，七天酒店将为管理店派驻店长和员工，全面接管管理店运营，店长行使对该管理店的经营管理权。据此，派驻店长管理涉案店铺是七天酒店行使其经营管理权利的方式，而关于店长资质与能力的审核应由七天酒店负责，并且合同中没有实习店长不得负责经营管理的限制性约定。因此，昌盛酒店本不应拒绝七天酒店任命的韩刚店长接手涉案店铺进行经营管理，且在拒��后不仅未与七天酒店沟通协调解决争端、申请重新派驻新店长，反而继续以七天酒店的名称、商标、标识等自行经营管理超过两年时间，其行为已构成根本违约，导致合同目的无法实现，七天酒店有权要求昌盛酒店承担违约责任以及主张解除双方涉案合同。一审法院判决解除《管理店投资合同》、《管理直营手册》及相关附件，并判决云轶如、昌盛酒店在涉案店铺拆除包含“七天酒店”名称、品牌、商标、标识、装饰、装修物及停止使用印有“七天酒店”的宣传资料、物品，认定准确，本院予以维持。
（二）关于一审法院判令云轶如、昌盛酒店赔偿可得利益损失337305元与支付违约金50595元是否正确的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相��于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。据此，因违约行为造成的实际损失，既包括积极损失也包括消极损失即可得利益损失，违约方对以上二者均应负赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条规定，当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。据此，违约赔偿金额应当考虑实际损失额，实际损失额同时包括积极损失与可得利益损失；当事人超过实际损失额要求增加违约金的，法院不予支持。上述条款不仅未规定可得利益损失与违约金不得并处，恰恰相反，上述条款规定的违约赔偿金额应当包括可得利益损失以及可得利益损失以外的积极损失。本案中，根据《管理店投资合同》第六条的约定，昌盛酒店构成严重违约，除须赔偿七天酒店的直接损失及可得利益损失外，还须按损失赔偿额的100%向七天酒店支付违约金，七天酒店有权解除合同。对此，云轶如、昌盛酒店认为一审判决赔偿所依据合同条款属于格式合同条款应当无效，于法无据，本院不予采纳。由于昌盛酒店存在拒绝七天酒店任命的韩刚店长接手涉案店铺进行经营管理，并继续以七天酒店的名称、商标、标识等自行经营管理的违约行为，一审法院结合实际案情，依据法律规定与合同约定，支持七天酒店关于赔偿可得利益损失及违约金的诉请，并根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定对违约金具体数额予以适当减少，合法恰当，本院予以维持。
综上所述，云轶如、昌盛酒店的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7118.5元，由上诉人云轶如、包头市奕臻昌盛酒店管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱文彬
审 判 员 官 健
审 判 员 邓永军
二〇一七年三月七日
法官助理 刘子新
书 记 员 周 宇