河南省济源市人民法院
民 事 判 决 书
(2017)豫9001民初1145号
原告：吕应战，男，1976年1月18日出生，汉族，住济源市。
委托诉讼代理人：姚虎成，河南剑光律师事务所律师。
委托诉讼代理人：崔国强，河南剑光律师事务所实习律师。
被告：李向前，男，1970年6月2日出生，汉族，住济源市。
被告：济源市玉川饮品有限公司，住所地：济源市玉泉办事处创业园。
法定代表人：赵林波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘存东，济源市龙口法律服务所法律工作者。
原告吕应战与被告李向前、济源市玉川饮品有限公司（以下简称玉川饮品公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年2月27日立案受理后，依法向被告送达了起诉书副本、应诉通知书、开庭传票等诉讼文书，并依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告吕应战及其委托诉讼代理人姚虎成、崔国强、被告李向前、被告玉川饮品公司的委托诉讼代理人刘存东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金等共计368160.91元；2、本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2016年10月14日，原告受雇于李向前去玉川饮品公司施工，在施工过程中，原告从5米左右高的高架上跌落，造成原告受伤。后原告到济源市人民医院接受治疗，经诊断为腰2椎体爆裂性骨折。因此次事故原告住院12天，花费医疗费5494.69元，并给原告身体造成重大伤害。原、被告多次就赔偿数额协商未果。
被告李向前辩称：其和原告之间不是雇佣关系，其和玉川饮品公司是雇佣关系。2016年10月14日，其和原告、石某三人一起在玉川饮品公司干打胶的活，其只是介绍原告和石某在玉川饮品公司干这个活，此活三人一起干，当初说好三人干完共300元，每人100元，其没有从中多得一分钱，工钱是玉川饮品公司对其三人支付，但因其原来在该公司干过活，这个活也是其介绍的，所以公司是照其脸付钱，但其不应该赔偿原告。
被告玉川饮品公司辩称：1、其公司与李向前签订有一份施工合同，该合同于2016年11月1日施工结束，验收合格，工程款已经结清，该合同第四条约定李向前应严格按照国家安全标准施工，确保安全，施工过程中发生的一切事故均由李向前承担，其公司不承担任何责任；2、其公司没有聘请原告做过任何工作，与原告没有签订过任何劳务合同，被告李向前雇佣何人干活其公司不管；3、经调查了解，原告是在施工过程中严重违规，移动脚手架造成损伤，本次事故是李向前和吕应战造成，其公司不应当承担损害赔偿的责任。
原告向本院提供的证据有：1、2017年1月5日李向前与原告妻子王秋玲录音资料一份，证明原告是受雇于李向前，并且是在干活过程中发生的事故，另外录音资料中可以显示前期的医疗费5000元是由李向前支付。
2、济源市人民医院120出诊记录一份，证明受伤后原告被送到济源市人民医院急诊。
3、医疗费票据5张，济源市人民医院病历、诊断证明、出院证各1份，证明原告因本次受伤在济源市人民医院治疗12天，陪护一人，医疗费花费5494.69元，另出院证证明原告伤后需要卧床6周。
4、吕应战与王秋玲的结婚证一份、王秋玲的房产证一份，证明原告长期居住在城市，残疾赔偿金和被抚养人生活费等损失应按城镇标准计算。
5、吕应战的户口本、吕建书户口本一份以及济源大峪镇陡沟村居委委员会、富康社区居委会出具的证明各一份，证明原告父母、儿子长期跟随原告居住在城市，应按城镇居民的标准计算被扶养人生活费。
6、鉴定意见书一份，证明原告于2017年7月19日被鉴定机构评定为八级伤残，护理期限为60天。
7、鉴定费票据、济源黄河中心医院票据各一张，证明原告因鉴定支出鉴定费和检查费1890元。
8、交通费票据30张，保险单2张，证明原告住院及鉴定支出交通费432元。
被告李向前对原告提交证据的质证意见为：证据1，对真实性无异议，但称原告不是受雇于其，当时玉川饮品公司钢结构的活已经干完，原告是在干玉川饮品公司又增加的打胶活时摔伤。证据2、4无异议。证据3，对真实性无异议，但对原告要求出院后护理期限按6周计算有异议。证据5-8的质证意见同被告玉川饮品公司。
被告李向前提交的证据有：王某的证明一份及石某的当庭证言。证人石某称：“刚开始去搭玉川公司大棚的活，是李向前让我去干的，吕应战也去了。搭大棚的活我干有8天左右，当时有4个人一起干，包括我、李向前、吕应战、王某。搭大棚的工钱是李向前给我们仨人开工资，我是一天100元，他俩我不清楚。搭棚干完以后我们都准备走，李向前给我和吕应战说再干点打胶的活，一共300元，我们仨人一人100元。打胶是往玉川饮品公司的房屋窗户上打胶，干活当时吕应战站在脚手架上面，没有佩戴任何安全保障的东西，我和李向前是站在地面扶着脚手架，架有4米左右高，干活时因为有一点探不着，说是稍微挪一点，我们刚一挪，架倒了，导致吕应战摔下来。当时谁说让挪架的我不记得了。工钱300元当时说是照李向前脸给，因为活没有干完，钱也没给。吕应战摔下来后，在医院时玉川饮品公司的老赵（赵利波）去过，拿钱没有我不知道。在玉川饮品公司搭大棚之前，吕应战跟李向前主要干搭棚的活。”
以上证明原告不是受雇于其，打胶的活是其与原告、石某三人一起干。
原告对被告李向前提交证据的质证意见为：称当时李向前跟大家说的是玉川公司赵利波如不给钱的话李向前给钱，对石某就该细节的陈述有异议，对石某的其他陈述无异议；证人王某未出庭，对王某书写的证言不予认可。
被告玉川饮品公司对原告的证据1、2、4、7无异议，对证据3的真实性无异议，但对原告要求出院后的护理期限按6周计算有异议，认为此6周是休息6周，并不是护理期限。对证据5，对其中的两份证明不认可，原告父母是否跟随原告居住不能确定，对其他无异议。对证据6，不认可，该鉴定意见书第3页显示原告腰部有陈旧性骨折，故本次的伤残等级鉴定应当说明是新伤的等级还是旧伤的等级，另外，依据工伤保险条例的规定，八级伤残不承担父母、子女的被扶养人生活费，申请重新鉴定，且原告损失的计算标准应按照工伤事故赔偿的标准。证据8，交通费票据均是出租车定额票据，不认可，两张各为30元的票据，不显示去往的地方，不认可。对被告李向前提交的王某的书面证言不认可，对证人石某的证言无异议。
被告玉川饮品公司提交的证据有：其公司与李向前签订的合同一份，证明对于大棚工程以及其他的小活其公司均是和李向前之间存在合同关系。
原告对玉川饮品公司提交的证据1，认为合同系复印件，而且即使真实，玉川饮品公司将工程发包给没有资质的李向前施工，应对原告的所有损失承担连带赔偿责任。
被告李向前对被告玉川公司提交的合同真实性无异议，但称该合同系搭大棚的合同，和本案原告受伤所干打胶活无关。
本院认证意见为：原告提交的证据1—4、7、8，本身客观真实，对真实性予以认定。证据5，被告对两份居委会的证明虽有异议，但未提供相反证据推翻，并结合原告提交的房产证等证据，对该证据的真实性予以认定。证据6，该鉴定意见书被告有异议，但未提供证据反驳，也未提供证据证明存在违反鉴定程序等足以推翻该鉴定结论的证据，故对该鉴定意见本院予以采信。被告李向前提交的证据，证人王某未出庭作证，不符合证据的形式要件，不予采信；证人石某与原、被告不存在利害关系，其系当时的在场人，其的陈述具有客观真实性，本院予以采信。被告玉川饮品公司提供的证据，李向前无异议，对真实性予以认定。
根据当事人陈述及上述有效证据，本院确认以下案件事实：2016年9月26日，李向前与玉川饮品公司签订一份《玉川饮品有限公司东南大棚施工合同》，约定玉川饮品公司（甲方）将本场南边一大棚交于李向前（乙方）施工，甲方负责原材料供应，乙方负责安装施工，小料、焊条、氧气等附件由乙方负责，施工过程中乙方应严格按国家安全标准施工，确保安全，施工过程中发生的一切事故均由乙方自己承担，与甲方无关，甲方不负担任何责任，本工程为单层彩钢瓦结构，工期为25天。合同签订后，李向前雇佣吕应战、石某等人在玉川饮品公司进行彩钢瓦施工。该工程施工结束后，玉川饮品公司增加一项房屋窗户打胶的活，2016年10月14日，李向前跟原告吕应战及案外人石某协商后，约定该三人共同完成打胶的话，工钱共计300元，每人100元。施工过程中，吕应战站在约四五米左右高的脚手架上进行施工，未采取任何安全保障措施，李向前和石某站在地面扶着脚手架，施工中李向前和石某挪动脚手架致使脚手架发生倾倒，导致原告吕应战从脚手架上跌落受伤。关于摔伤经过，原告称其站在搭的脚手架上干活时有一点地方其够不着，李向前和石某站在地面上说不用动了，李向前和石某就推着脚手架稍移动一点，一推脚手架脚手架倾斜导致其摔下。另关于脚手架系谁提供，原、被告陈述不一，被告玉川饮品公司称其公司将打胶一活承包给李向前，李向前找谁来干活其公司不管，脚手架是李向前租赁的；被告李向前对此否认，称不是其租的，干活时脚手架就在，其把脚手架修理后使用；原告也称干活时脚手架就在，但不清楚是谁提供的。
原告受伤后到济源市人民医院接受治疗，经诊断为腰2椎体爆裂性骨折。因此次事故原告住院12天，花费医疗费用5494.69元。出院医嘱载明有：绝对卧床休息，伤后卧床6周后戴支具下行行走，伤后3月内避免剧烈运动，定期复查。原告称其住院期间由妻子王秋玲护理。依原告申请，经本院委托河南唯实司法鉴定中心对原告吕应战伤情的伤残等级和护理期限进行鉴定，该所于2017年7月3日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为吕应战腰2椎体压缩骨折的伤残等级为八级，护理期为60日。原告支出鉴定、检查费1890元。原告与其妻子王秋玲均系农村户口，二人居住在城市，原告从事建筑施工行业，被扶养人为原告父亲吕建书（1954年2月6日出生），母亲黄慎香（1957年8月3日出生），长子吕杰新（2000年8月23日），次子吕冠霖（2015年1月27日出生），均系农村户口。原告父母共生育有两个孩子。另查，李向前在上述施工中不具备施工资质，原告受伤后李向前支付原告费用5000元。
本院认为：原告诉称其受雇被告李向前在为玉川饮品公司施工过程中受伤，要求被告李向前与玉川饮品公司承担连带赔偿责任，但被告李向前不认可其与原告系雇佣关系，根据原告、李向前及证人石某的陈述，能够证明玉川饮品公司房屋打胶一活，是由该三人共同完成，且报酬均分，玉川饮品公司与该三人之间形成承揽合同关系，原告提供的证据不足以证明其在本案施工中与李向前系雇佣关系，故原告要求二被告承担连带责任，没有法律依据，本院不予支持。首先，根据原告、被告李向前及证人石某的陈述，能够证明本案原告摔伤的原因之一是李向前和案外人石某在施工中挪动脚手架导致脚手架倾倒，故李向前与石某对事故发生存在过错，应当承担相应责任；其次，原告与李向前等人是为玉川饮品公司提供劳务，施工地点是在玉川饮品公司，对于施工所用的脚手架来源，原、被告陈述不一，玉川饮品公司称将该工程承包给李向前，但李向前不具备资质，且玉川饮品公司也未提供证据证明其公司在李向前等人施工过程中尽到了安全监管责任，故玉川饮品公司对事故发生也存在过错，应当承担相应的赔偿责任。原告系完全民事行为能力人，且从事较长时间的建筑行业施工，本案中其进行的是高空作业，具有较大程度的危险性，但其在施工过程中忽视安全，未采取任何安全防范措施，自身也存在过错。综合考虑原、被告双方的过错程度，本院酌定对于原告的损失，原告自己承担10%的责任，被告玉川饮品公司承担50%的责任，其余40%责任由被告李向前承担20%。被告玉川饮品公司辩称其公司与李向前签订了施工合同，合同约定李向前应该严格按照国家安全标准施工，确保安全，施工过程中发生的一切事故均由李向前承担，但根据双方的证据来看，玉川饮品公司与李向前所签订合同的施工工程与本案并非同一工程，故对被告玉川饮品公司的辩称理由本院不予采纳。
原告的损失有：1、医疗费5494.69；2、护理费，按2016年河南省城镇居民人均可支配收入27232.92元/年的标准，每天按74.61元一人护理计算护理天数60天，为4476.60元；3、误工费，原告未提供其受伤后持续误工的证据，故参考原告出院医嘱酌定按原告出院后误工4个月计算误工天数共计132天，因原告居住在城市，受伤前从事建筑行业，故按2016年河南省建筑业平均工资41283元/年的标准计算，为14929.74元；4、住院伙食补助费，每天按30元计算12天，为360元；5、营养费，每天按15元计算12天，为180元；6、残疾赔偿金，原告为八级伤残，按2016年河南省城镇居民人均可支配收入27232.92元/年的标准计算，为163397.52元（27232.92元/年×20年×30%）；7、被抚养人生活费，按2016年河南省农村居民人均消费性支出18087.79元/年的标准计算，原告父亲为46123.86元（18087.79元/年×17年×30%÷2），原告母亲为54263.37元（18087.79元/年×17年×30%÷2），原告儿子吕杰新为2713.17元（18087.79元/年×1年×30%÷2），原告儿子吕冠霖为43410.70元（18087.79元/年×16年×30%÷2）；合计146511.10元；8、鉴定费和检查费1890元；9、交通费，考虑原告住院治疗情况及进行鉴定，本院酌定为300元；以上合计337539.65元，由被告李向前承担20%的赔偿责任，为67507.93元，扣除李向前已支付原告的5000元，李向前应再赔偿原告原告62507.93元；由被告玉川饮品公司承担50%的赔偿责任，为168769.83元。原告主张的精神损害抚慰金10000元，考虑原告的伤情、双方过错程度及当地生活水平等因素，本院酌定由被告李向前赔偿原告1500元，被告玉川饮品公司赔偿原告3000元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国安全生产法》第二十五条、第四十一条、第四十二条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、之规定，判决如下：
一、被告李向前于本判决生效后十日内赔偿原告吕应战64007.93元；
二、被告济源市玉川饮品有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告吕应战171769.83元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6822元，由原告负担2453元，被告李向前负担1186元，被告济源市玉川饮品有限公司负担3183元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数递交副本，上诉于河南省济源中级人民法院。
审 判 长 李晋豫
人民陪审员 王春建
人民陪审员 吴建中
二〇一八年四月十六日
书 记 员 张芳芳