重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终2955号
上诉人（原审被告、反诉原告）重庆星全房地产开发有限公司。
法定代表人王权，职务董事长。
委托代理人王权，重庆智权律师事务所律师。
委托代理人魏海燕，重庆金码律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）重庆七扇门科技发展有限公司。
法定代表人黄竟，职务总经理。
委托代理人兰智慧，重庆静昇律师事务所律师。
委托代理人彭小波，重庆静昇律师事务所律师。
上诉人重庆星全房地产开发有限公司（以下简称星全公司）与被上诉人重庆七扇门科技发展有限公司（以下简称七扇门公司）合同纠纷一案，星全公司不服重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字第11794号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年12月24日，七扇门公司与星全公司签订了《西城上街项目包销合作协议》，约定由七扇门公司独家销售星全公司开发的位于重庆市九龙坡区华园路6号西城上街项目房屋，销售范围为该项目中未出售的地上规划楼层5-14层（名义层6-15层）公寓，可售建筑面积5294.33平方米，共计128套；销售期限为6个月，自项目具备以下开盘销售条件后经双方书面确认的开盘日期起算：1、取得商品房预售许可证；2、星全公司按协议约定提供售楼处给七扇门公司办公；3、星全公司承诺在2015年4月30日前具备银行按揭放款条件，若放款条件超过2015年4月30日，七扇门公司有权把未放款余额的佣金，折合成首期购房款，用于购买涉案公寓；开盘后七扇门公司分6个结算期销售涉案房屋，共需完成销售任务3176598元；在任一结算期内，七扇门公司实际累计销售房屋的成交总金额小于累计任务额时，其应自该结算期届满之日起7日内，按销售基价自行或指定第三人购买本协议项下房屋，同时与星全公司签订购买协议并支付全额房款，以使当期累计销售房屋成交总金额达到当期累计任务额；销售期限届满后若七扇门公司未完成累计任务总额，可按前述约定自行或指定第三人购买本协议项下房屋，七扇门公司剩余的履约保证金可直接抵作房款，不足部分由其以现金补足；星全公司需提供不少于一家的按揭银行，为房屋销售提供银行按揭贷款，并负责银行按揭的督办、配合工作；自本协议生效之日起九十日内，本协议项下房屋均不具备双方约定的开盘条件或已具备开盘条件但未确定开盘日期的，经七扇门公司书面提示后三十日内仍未得到解决的，七扇门公司有权单方面解除协议；销售期限未届满前本协议终止或解除的，自本协议终止或解除之日起十日内，双方应结清协议终止或解除前已发生的销售酬金，违约方承担相应违约责任，同时星全公司应返还七扇门公司剩余的履约保证金；任一结算期内，七扇门公司累计销售房屋成交总金额小于累计额任务额，但其未按约定自行或指定第三人购买本协议项下房屋以补足当期累计任务额房款的，每延迟一日，七扇门公司应按未补足差额的万分之五向星全公司支付违约金，延迟超过30日（含）的，星全公司有权单方解除该协议，并由七扇门公司向星全公司支付400万元违约金；双方均应按协议约定互发通知，任何根据本协议发出的或与本协议有关的通知均应采取书面形式，并应送达被通知人，送达地址以本协议载明的通讯地址为准。如采用特快专递送达时，以特快专递回执上注明的收件日期为送达日期。若被通知人拒绝签收或被通知人在本协议载明的通讯地址处无人收件，导致通知未能被被通知人实际接收的，特快专递退回之日视为送达之日。2014年12月30日，星全公司向七扇门公司出具收据1份，载明收到其为涉案项目支付的保证金400万元。
2015年3月17日，星全公司通过中国邮政特快专递向七扇门公司在协议中的注册地址发出了《关于催促履行协议函》，载明由于七扇门公司一直未履行双方签订的西城上街包销协议的付款义务，要求七扇门公司于收到该函件3日内到星全公司售房部完善付款事宜，逾期则需承担违约责任。该函件经多次投递未能送达七扇门公司。2015年5月29日，星全公司向七扇门公司发出《关于解除〈西城上街项目包销合作协议〉的通知》，载明由于七扇门公司未在合作协议约定的结算期内完成当期的销售任务额，也未按约定自行或指定第三人购买本协议项下房屋以补足当期累计任务额房款，且迟延情形已超过了协议约定的30日。同时，七扇门公司已于2015年3月撤离了星全公司为其提供的售楼处，七扇门公司以其行为表明不再履行协议约定的义务，星全公司根据双方的约定并依照《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，从即日起解除双方签订的《西城上街项目包销合作协议》，用七扇门公司所缴纳的400万元保证金冲抵其需向星全公司支付的400万元违约金。庭审中，七扇门公司认可其收到星全公司发出的该解除通知。
另查明，星全公司于2014年6月24日取得位于重庆市九龙坡区华园路6号涉案西城上街项目商品房预售许可证（渝国土房管2014预字第533号），并于2015年10月27日取得位于重庆市九龙坡区华园路6号涉案房屋（含商服用房及办公用房）的房地产权属证书（栋证）。
一审诉讼中，为查明案件事实，一审法院根据七扇门公司的申请前往中国交通银行股份有限公司重庆分行大坪支行进行走访调查，对该行零贷业务部主管邹川进行了询问，并制作了询问笔录。据被询问人邹川陈述，该行与星全公司就涉案西城上街项目存在合作关系。开发商与银行之间一般有两种合作模式，一种简称项目式，另一种简称直客式。项目式会与开发商签订合作协议，确认整个项目的放款额度和放款条件等内容；而直客式就不会与开发商就整个项目签订合作协议，而是由开发商推荐客户到该行签约，由该行对每个客户的贷款条件进行审查，如果符合条件就放款。该行与星全公司就涉案的西城上街项目采取的就是直客式合作方式，到询问时为止，星全公司推荐到该行签约的都是买门面房的客户，尚未有买公寓的客户。
一审庭审中，双方一致确认涉案西城上街项目为一栋单体楼，名义层1-4层为商服用房，由星全公司自行销售，名义层5-14楼为办公用房（即本案公寓），是委托七扇门公司销售；双方未能签订书面的开盘确认书，七扇门公司主张是由于星全公司一直未达到银行的按揭贷款的要求，涉案楼盘的开盘条件一直未成就，因此双方未能书面确定开盘时间；星全公司主张涉案楼盘已于2015年4月30日前达到了银行按揭贷款条件，随时可以办理按揭贷款，在七扇门公司缴纳保证金后，星全公司曾多次催促七扇门公司前来与星全公司签订书面的开盘确认书，但七扇门公司均以其法定代表人在外地出差等种种理由推脱，所以才未能签订书面开盘确认书，但涉案楼盘已实际开盘。对于双方约定的星全公司于2015年4月30日前达到银行按揭放款条件的具体内容，七扇门公司主张是由星全公司取得银行出具的书面放款确认书；星全公司主张涉案楼盘是通过直客式销售模式与银行合作，并没有针对整个项目的放款确认书，而是由银行对每个购房客户单独进行审核，只要符合条件就予以放款。七扇门公司陈述由于涉案楼盘一直未达到开盘条件，截止开庭时为止尚未正式对外销售，但其一直在进行前期的蓄客准备工作。七扇门公司同意解除包销协议，但不认可星全公司单方发函解除的行为，要求星全公司承担擅自解除的违约责任。
星全公司为证明其主张举示下列证据：1、照片48张、客户确认单7份，拟证明七扇门公司于2015年1月1日就入驻了星全公司公司售房部，并开展了销售促销活动，涉案楼盘已经对外开盘销售；2、重庆市商品房买卖合同2份（冯馨仪、冯维）、抵押贷款合同2份（冯馨仪、冯维）、个人房产抵押贷款合同2份（冯馨仪、冯维）、进账单3张（冯馨仪、冯维），拟证明涉案楼盘在双方约定的2015年4月30日前就已具备银行按揭贷款条件，该两套房屋的按揭款169.8万元已于2015年8月10日进入星全公司公司账户。七扇门公司对证据1的真实性无异议，但主张照片上虽显示有“西城上街售楼部盛大开放”的内容，并不能由此推定涉案项目已经开盘销售，因为双方在协议中明确约定须以双方签订的书面开盘确认书作为开盘日期，而双方一直未能书面确认开盘日期。照片及客户确认单恰恰能够证明在双方签订协议后，七扇门公司一直在积极为项目开盘做准备工作；对证据2的真实性无异议，但该两份购房合同的签订时间是在2014年12月，在双方签订包销协议之前，抵押合同签订的时间虽然是2015年4月，但并不能证明星全公司已具备按揭放款条件，因为这两套房屋不在包销协议的范围之内，与本案无关。进账单上并未注明款项的用途，不能证明与本案存在关联性，即使与本案有关，进账单的时间是在2015年8月，也并非双方约定的2015年4月30日前具备银行按揭贷款条件。
七扇门公司在一审中诉称，2014年12月24日，双方签订了《西城上街项目包销合作协议》，约定由七扇门公司独家销售星全公司开发的位于重庆市九龙坡区华园路6号西城上街项目的房屋。若星全公司一次性取得本协议项下房屋的商品房预售许可证的，星全公司委托七扇门公司销售本协议项下房屋的期限为6个月，自项目具备双方约定的开盘条件并签订书面的开盘确认书起开始计算。星全公司应提供不少于一家的按揭银行，为房屋销售提供银行按揭贷款，并负责银行按揭的督办、配合工作。但星全公司始终未能具备涉案房屋的按揭放款条件，且双方至今也未签订书面的开盘确认书。星全公司却于2015年5月29日向七扇门公司发出解除合作协议的通知，单方擅自解除合同。根据双方的约定，星全公司应向七扇门公司支付违约金400万元。因此，七扇门公司遂起诉请求：一、判令星全公司返还保证金400万元；二、判令星全公司向七扇门公司支付违约金400万元；三、本案诉讼费由星全公司承担。
星全公司在一审中辩称，星全公司没有违约行为，请求驳回七扇门公司要求其承担400万元违约金的诉讼请求。七扇门公司诉称涉案房屋按揭放款条件不具备，并不属实，实际上涉案楼盘的门面房部分在2015年4月已具备放款条件，公寓部分同时也具备放款条件；尽管没有书面的确认开盘，但七扇门公司已于2015年1月1日入住被告售房部，并开始促销活动，在事实上已经开盘，且2015年1月1日实际开盘的时间与合同第七条二款相约定相符，该条约定第一个结算期至第50日特别标注为春节所在月份，开盘时间应当是2015年1月之内，这也是合同本意所在；星全公司解除合同不违约，因为七扇门公司的违约行为达到了合同约定的解除条件，七扇门公司没有完成销售任务，也没有按照约定自行或指定第三人购买，已经超过30日，根据合同第七条、第十八条五款约定，解除条件已成就，星全公司有权单方解除合同；假设星全公司违约，双方约定的违约金过高，七扇门公司又没有其它损失，请求调低违约金；星全公司不应当返还保证金400万元，根据担保法司法解释第85条规定，星全公司对七扇门公司交纳的400万元保证金享有优先受偿权，且星全公司在通知解除合同时，已明确以保证金冲抵违约金，七扇门公司的诉讼请求不成立，请求依法驳回。
星全公司在一审中反诉称，2014年12月24日，七扇门公司与星全公司签订了《西城上街项目包销合作协议》，约定由七扇门公司独家销售星全公司开发的位于重庆市九龙坡区华园路6号西城上街项目房屋（公寓部分），销售面积5294.33平方米，共128套房屋。七扇门公司向星全公司支付了保证金400万元。但七扇门公司未完成协议约定的销售任务，也未自行或指定第三人购买协议项下的房屋，且迟延时间已超过30日，符合协议约定的解除条件。星全公司于2015年3月17日向七扇门公司发出了《关于催促履行协议函》，但七扇门公司拒不接受。七扇门公司于2015年3月撤离了星全公司的售楼部，以其行为表明不履行合同义务，致使星全公司的合同目的无法实现。在这种情况下，星全公司才向七扇门公司发出了解除合同的通知，完全是符合双方的合同约定的。而七扇门公司的违约行为给星全公司造成了巨大的经济损失。因此，星全公司遂起诉请求：一、判令解除双方签订的《西城上街项目包销合作协议》；二、判令七扇门公司向星全公司支付违约金400万元并赔偿损失300万元；三、判令七扇门公司不履行债务时，星全公司对其缴纳的400万元保证金享有优先受偿权；四、诉讼费及反诉费由七扇门公司承担。诉讼中，星全公司明确其第二项诉讼请求为要求七扇门公司支付违约金400万元。
七扇门公司一审反诉辩称，其在签订协议后就一直在为涉案房屋的开盘销售进行准备工作，不存在违约行为。双方在协议中约定涉案房屋的开盘需满足星全公司具备银行按揭放款要求等条件并由双方签订书面的开盘确认书，但星全公司一直未具备银行的按揭放款条件，双方因此未能签订书面的开盘确认书，故涉案房屋尚未开盘销售，星全公司无权以七扇门公司未完成销售任务为由解除合同并要求七扇门公司承担违约责任。若法院认定七扇门公司违约，请求降低违约金。
一审法院认为：本案中，双方签订的包销协议中约定须同时满足以下条件：1、取得商品房预售许可证；2、星全公司按协议约定提供售楼处给七扇门公司办公；3、星全公司承诺在2015年4月30日前具备银行按揭放款条件；且经双方书面确认开盘时间后，才开始计算涉案房屋的销售期限。星全公司已于2014年6月24日取得涉案西城上街项目商品房预售许可证（渝国土房管2014预字第533号），并提供了西城上街售楼部给七扇门公司用于涉案房屋的销售推广，故第1、2项开盘条件已经成就。对于第3项开盘条件，七扇门公司认为星全公司直到2015年10月27日才取得涉案房屋的房地产权属证书（栋证），根据银行贷款的相关流程及规定，在房产证办理完毕以前是无法办理抵押登记的，因此也就无法办理按揭贷款，故星全公司未能在双方约定的2015年4月30日前具备银行按揭贷款条件。一审法院认为，根据中国交通银行股份有限公司重庆分行大坪支行零贷业务部主管邹川的陈述，星全公司与该行就涉案楼盘采取的是直客式贷款模式，由星全公司推荐客户到该行申请按揭贷款，该行对客户的贷款条件进行审核，如符合条件就发放贷款，而并未针对整个项目向星全公司出具放款确认书。结合星全公司举示的商品房买卖合同、抵押合同及进账单等证据，星全公司与案外人冯馨仪签订商品房买卖合同的时间为2014年12月9日，冯馨仪与交通银行重庆大坪支行签订抵押贷款合同的时间为2015年4月14日，虽然最终银行发放按揭款的时间是2015年8月10日，但不能以发放贷款的时间来判断星全公司是否已经具备涉案楼盘的按揭贷款条件，只要购房者与银行签订了抵押贷款合同就应视为星全公司已具备银行按揭贷款条件。虽然星全公司举示的该商品房买卖合同的房屋并非委托七扇门公司包销的办公用房（公寓），而是其自行对外销售的商服用房。但商服用房与办公用房（公寓）同属于一栋单体楼，两部分房屋房产证（栋证）的取得时间均为2015年10月27日，具有一定的参考性，可以推定是否取得房产证并非是办理银行按揭贷款的必要条件，七扇门公司也未举示能够证明星全公司不具备银行按揭贷款条件的其它证据，故一审法院认定星全公司已于2015年4月30日前具备了银行按揭贷款条件，双方约定的三个开盘条件均已成就。虽然双方约定的开盘条件均已成就，但双方并未依照协议约定签订书面的开盘确认书，星全公司主张是由于七扇门公司的原因导致该书面开盘确认书未能签订，但未举示书面证据予以证明，一审法院不予采信。因此涉案楼盘尚未正式对外开盘销售，双方约定的销售期限也尚未起算。星全公司无权以七扇门公司未按照协议约定完成销售任务为由单方解除包销协议。
依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、相互返还或采取其它补救措施。本案中，双方签订的包销协议系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。星全公司虽于2015年5月29日向七扇门公司发出《关于解除〈西城上街项目包销合作协议〉的通知》，七扇门公司也承认收到该通知，但由于星全公司的该解除行为并不符合双方约定或法律规定的情形，因而不能发生合同解除的效果。星全公司在本案中反诉请求解除包销协议，而七扇门公司在庭审中也同意解除该包销协议，应视为双方一致同意解除。故双方签订的包销协议应于七扇门公司当庭同意解除该包销协议的意思表示达到星全公司之日即2015年10月29日解除。合同解除后，星全公司应将400万元保证金返还给七扇门公司。由于双方均不构成违约，故对七扇门公司要求星全公司支付400万元违约金，以及星全公司反诉七扇门公司要求其支付400万元违约金并确认星全公司对七扇门公司所缴纳的400万元保证金享有优先受偿权的诉讼请求，一审法院不予支持。
据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、原告（反诉被告）重庆七扇门科技发展有限公司与被告（反诉原告）重庆星全房地产开发有限公司签订的《西城上街项目包销合作协议》于2015年10月29日解除；二、被告（反诉原告）重庆星全房地产开发有限公司于一审判决生效后10日内向原告（反诉被告）重庆七扇门科技发展有限公司返还保证金400万元；三、驳回原告（反诉被告）重庆七扇门科技发展有限公司的其它诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）重庆星全房地产开发有限公司的全部反诉请求。案件受理费33900元、反诉案件受理费30400元、保全费5000元，由七扇门公司负担16950元，星全公司负担52350元。
一审宣判后，星全公司不服该判决，向本院提起上诉，请求依法判决上诉人与被上诉人签订的《西城上街项目包销合作协议》于被上诉人收到上诉人发出的解除《西城上街项目包销合作协议》的通知时解除，被上诉人向上诉人支付违约金400万元并判决被上诉人不履行债务时，上诉人对被上诉人缴纳的保证金400万元享有优先受偿权。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由如下：1、被上诉人已于2015年1月1日起开盘销售报销房屋即履行合同义务的事实成立，一审判决认定涉案楼盘尚未正式对外开盘销售，双方约定的销售期限也尚未起算，上诉人无权以被上诉人未按照协议约定完成销售任务为由单方解除包销协议的事实是错误的。2、尽管没有书面的开盘销售确认书，但实际已于2015年1月1日开盘销售的事实系对签订书面开盘确认书的约定在事实上的变更。且已于2015年1月1日开盘销售的事实，表明是否签订书面开盘确认书已不具任何实际意义。一审判决以没有签订书面开盘确认书的约定否定实际上已经开盘的事实是不成立的。3、被上诉人存在根本性违约行为。一审认定被上诉人无违约行为系事实认定错误。双方于2015年1月1日开盘销售，但被上诉人未按约进行销售，且在合作协议约定的销售结算期内，没有销售成交额，也没有按约定自行或指定第三人购买协议项下房屋以补足当期累计任务额全额款，且存在已延迟超过30日以上情形。上诉人于2015年3月17日向被上诉人发出了《关于催促履行协议函》，但被上诉人拒不接收。同时，被上诉人于2015年3月撤离售楼部，不履行合作协议，被上诉人不履行销售义务系不履行主要义务，系根本性违约。4、被上诉人根本性违约，给被上诉人造成了巨大损失，上诉人有权解除包销协议并要求被上诉人支付违约金400万元并对缴纳的保证金享有优先受偿权。
被上诉人七扇门公司答辩称：上诉人的上诉理由不成立，本案系上诉人擅自解除合同，理应承担擅自解除合同的法律后果。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，双方当事人在《西城上街项目包销合作协议》中明确约定了“销售期限为6个月，自项目具备以下开盘销售条件后经双方书面确认的开盘日期起算”。根据查明的事实，双方当事人并未书面确认开盘日期，故双方约定的销售期限也尚未起算。星全公司无权以七扇门公司未按照协议约定完成销售任务为由单方解除包销协议。星全公司主张是由于七扇门公司的原因导致该书面开盘确认书未能签订，但未举示书面证据予以证明，本院不予采信。星全公司称七扇门公司实际已于2015年1月1日开盘销售的事实系对签订书面开盘确认书的约定在事实上的变更，对于星全公司主张的该事实星全公司并未举示充分证据予以证明，故本院亦不予采信。另外，星全公司称七扇门公司于2015年3月撤离售楼部系不履行合作协议的根本性违约，对此，本院认为，七扇门公司搬离售楼部行为，并不足以导致合同目的不能实现，故对星全公司的该上诉理由，本院亦不予支持。
星全公司虽于2015年5月29日向七扇门公司发出《关于解除〈西城上街项目包销合作协议〉的通知》，七扇门公司也承认收到该通知，但如前所述，由于星全公司的该解除行为并不符合双方约定或法律规定的情形，因而不能发生合同解除的效果。星全公司在一审中反诉请求解除包销协议，而七扇门公司在一审庭审中也同意解除该包销协议，应视为双方一致同意解除。故双方签订的包销协议应于七扇门公司当庭同意解除该包销协议的意思表示达到星全公司之日即2015年10月29日解除。合同解除后，星全公司理应将400万元保证金返还给七扇门公司。由于星全公司主张的七扇门公司的违约行为并无事实依据，故星全公司要求七扇门公司支付400万元违约金并确认星全公司对七扇门公司所缴纳的400万元保证金享有优先受偿权的诉讼请求，本院不予支持。
综上，星全公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费128600元，由重庆星全房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 艳
代理审判员 胡 俊
代理审判员 周媛媛
二〇一六年六月十五日
书 记 员 刘冬梅