重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第05598号
上诉人（原审原告）：张建军，女，汉族。
委托代理人：林玉成，重庆立源律师事务所律师。
委托代理人：陈键，重庆立源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆渝之旅国际旅行社有限公司，住所地重庆市渝中区民生路283号第10层B、C座，组织机构代码79589678-6。
法定代表人：钟奕，总经理。
委托代理人：彭蔚，女，汉族。
上诉人张建军与重庆渝之旅国际旅行社有限公司（简称渝之旅旅行社）旅游合同纠纷一案，重庆市渝中区人民法院于2014年8月9日作出（2014）中区法民初字第04632号民事判决，张建军对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年8月30日，张建军与渝之旅旅行社签订了《团队出境旅游合同》。合同约定的相关内容为：1、张建军为旅游者，渝之旅旅行社为出境社。2、旅游时间为2013年9月20日至2013年10月4日，共15天14夜。3、旅游费用为成人17300元／人，旅游者同意委托出境社办理旅游者投保的个人旅游保险，保险费30元／人。4、出境社应当提供带团号的《旅游行程计划说明书》（简称《计划书》），经双方签字或者盖章确认后作为本合同的组成部分；另行付费项目（如有安排，出境社应当在签约时��旅游者提供《境外另行付费项目表》，列明另行付费项目的价格、参加该另行付费项目的交通费和导游服务费，由旅游者自愿选择并签字确认后作为本合同的组成部分，另行付费项目应当以不影响计划行程为原则）。5、出境社应按照合同和《计划书》约定的内容和标准为旅游者提供服务。6、在出团前召开说明会，把根据《计划书》细化的《行程表》和《行程须知》发给旅游者，如实告知具体行程安排和有关具体事项。7、为旅游团队安排符合《旅行社条例》、《中国公民出国旅游管理办法》等法规、规章规定的持证领队人员。8、按照合同约定安排购物和另行付费项目，不强迫或者变相强迫旅游者购物和参加另行付费项目。9、出境社与旅游者双方协商一致，可以变更本合同约定的内容，但应当以书面形式由双方签字确认。10、出境社未按合同约定提供服务，或者未��旅游者同意调整旅游行程，造成项目减少、旅游时间缩短或者标准降低的，应当采取措施予以补救，未采取补救措施或者已采取补救措施但不足以弥补旅游者损失的，应当承担相应的赔偿责任。11、出境社领队或者境外导游未经旅游者签字确认安排本合同约定以外的另行付费项目的，应当承担擅自安排的另行付费项目费用。12、此团为散客拼团。13、旅游行程单为合同附件。当日，张建军在该合同附件一旅游报名表上签字确认。
2013年8月30日，张建军在“重庆起止-
希腊德法意瑞5国15天”的行程表中签名。该行程表载明了旅游期间的行程安排，包括景点介绍、游览时间、交通、用餐及住宿等；自费项目为无等内容。
上述合同签订后，张建军按约向渝之旅旅行社缴纳了旅游费用17300元。委托方渝之旅旅行社委托北京凤凰假期旅行社公司接待渝之旅旅行社招徕的旅游者，2013年9月20日至2013年10月4日期间，张建军参加了本次旅游。
一审庭审中，张建军举示了致北京凤凰假期旅行社公司领队凌晴的申请书。该申请书载明：“我们全体游客28人一致要求自愿参加自费项目，项目如下：比萨斜塔、多拉游船、铁士力雪山、凡尔赛宫、夜游巴黎等自费项目。根据《旅游法》第三十五条规定：经双方协商一致或者旅游者要求，且不影响其他旅游者行程安排的除外。我们认为我们要求符合新《旅游法》的规定，请领队予以配合。”“根据《新旅游法》和本团出国行程，不能安排自费项目，凌晴”。张建军等游客在该申请书上签字。
一审庭审中，张建军还举示了旅游百事通的宣传行程单。张建军陈述称双方签订旅游合同的地点在渝之旅旅行社的沙坪坝营业点，该营业点同时在代理渝之旅旅行社和重庆海外旅行社的旅游产品，由于该营业点没有渝之旅旅行社的宣传资料，渝之旅旅行社就给了张建军重庆海外旅行社同一款内容相同的旅游产品宣传资料。该资料上渝之旅旅行社将自费项目改为自由活动时间，营业员解释由于规定不允许出现自费项目的字样，因此自费项目改为自由活动时间。在渝之旅旅行社提供的旅游时间内安排了大量的自由活动时间，即另行付费项目的安排时间，渝之旅旅行社应按照宣传资料安排另行付费项目。渝之旅旅行社质证时对该证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。
张建军旅游完毕回国后，因未能参加自费旅游项目，向原审法院提起诉讼。
张建军一审诉称：2013年8月30日，张建军与渝之旅旅行社签订《团队出境旅游合同》，约定张建军参加渝之旅旅行社组织的2013年9月20日至2013年10月4日希腊、德国、法国、意大利、瑞典5国15日的旅游项目，旅游费用为17300元。签订合同时双方口���将法国塞纳河游船、凡尔赛宫、夜游巴黎等7个项目，瑞士琉森湖游船、铁士力雪山等4个项目，意大利比萨斜塔、贡多拉游船等5个项目，德国莱茵河游船等共计17个项目约定为本次旅游的另行付费项目。合同签订后，张建军按约定向渝之旅旅行社支付旅游费用17300元。渝之旅旅行社委托北京凤凰假期旅行社有限公司为接待旅行社负责完成本次旅游活动。2013年9月20日至10月4日期间，包括张建军在内的28名游客在地接社北京凤凰假期国际旅行社有限公司的组织下参加了合同约定的15日游。旅游过程中，渝之旅旅行社并不同意安排参加原约定的另行付费项目。在2013年9月25日，张建军同行的全团28名旅游者一致要求参加另行付费项目时，遭到旅行社领队凌晴的拒绝，经与渝之旅旅行社及其委托的北京凤凰假期国际旅行社沟通无果，张建军等28名旅游者最终未能参加任何另行付费项目，还直接导致张建军等28名游客在罗马的中餐厅滞留三个半小时，最终张建军在内的28名旅游者在愤怒的情绪中完成了这次残缺的旅行。
张建军认为，渝之旅旅行社以丰富的另行付费项目进行宣传，吸引旅游者签订旅游合同，但在旅游过程中单方面擅自取消所有另行付费项目，导致旅游者不能达到签订旅游合同的目的，其行为构成严重违约，理应承担违约责任。国家旅游局办公室于2011年4月12日颁布的《旅行社服务质量赔偿标准》（旅办发2011）44号第十条规定，旅行社及导游或领队违反旅行社与旅游者的合同约定，损害旅游者合法权益的，旅行社按下述标准承担赔偿责任：一、擅自缩短游览时间、遗漏旅游景点、减少旅游服务项目的，旅行社应赔偿未完成约定旅游服务项目等合理费用，并支付同额违约金。遗漏无门票景点的，每遗漏一处旅行社向旅游者支付旅游费用总额5%的违约金。本案中，张建军要自费完成另行付费项目所需合理费用预算含往返机票费用（8000元）、住宿费（1845元）、餐费（410元）、签证费（1000元）、交通费用（2460元）、误工费（870元）等合计14585元。综上，张建军请求判令：1、渝之旅旅行社继续履行《团队出境旅游合同》中未完成的另行付费旅游项目；2、渝之旅旅行社向张建军支付完成未履行项目合理费用的同额违约金14585元。
渝之旅旅行社一审答辩称：1、渝之旅旅行社与张建军签订的合同没有约定任何自费项目。张建军签字的行程表中也没有约定自费项目，渝之旅旅行社的合同义务是按照行程表上的约定完成张建军的履行，渝之旅旅行社已依约履行了义务，无需承担任何责任。2、张建军提出的自费项目申请属于变更合同的内容，作为合同相对方的渝之旅旅行社，有权拒绝。张建军提出自费项目的申请，是对合同内容的变更，必须要双方协商一致才能生效。张建军的单方申请无法达到变更合同内容的法律效果。3、张建军起诉的赔偿金额没有任何法律依据。张建军依据的《旅行社服务质量赔偿标准》（旅办发2011）44号第十条规定，前提是旅游合同中有明确的约定，并且张建军起诉的金额费用没有其他合法合理的依据证明。4、即便双方有口头约定，根据《旅游法》的规定，该约定也应当属于无效，旅行社不得擅自安排另行付费项目。即便有口头约定，该约定也属无效。
原审法院认为：张建军与渝之旅旅行社签订的《团队出境旅游合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政性法规的强制性规定，合法有效。根据合同约定，出境社应当在出团前召开说明会，把根据《计划书》细化的《行程表》和《行程须知》发给旅游者，如实告知具体行程安排和有关具体事项。因此渝之旅旅行社举示的行程表应为合同附件，对张建军及渝之旅旅行社均具有法律约束力。本次旅游系包价旅游，依据行程表载明的内容，本次履行不包含张建军主张的比萨斜塔、多拉游船、铁士力雪山、凡尔赛宫、夜游巴黎等五个自费项目。张建军诉称其与渝之旅旅行社口头约定了渝之旅旅行社应组织比萨斜塔、多拉游船、铁士力雪山、凡尔赛宫、夜游巴黎等五个自费项目的旅游，渝之旅旅行社对此并不认可，张建军也未举示证据证明，因此，张建军应承担举证不能的责任，对该诉称，原审法院不予采纳。张建军要求渝之旅旅行社另行组织另行付费项目的旅游，但渝之旅旅行社并未同意。张建军也未举示证据证明渝之旅旅行社同意组织张建军参加付费项目的旅游，张建军对此应当承担举证不能的法律后果，张建军与渝之旅旅行社并未就参加付费���游项目事宜协商一致，因此渝之旅旅行社并无义务组织张建军参加付费旅游项目。
《中华人民共和国旅游法》第三十五条第二款规定，旅行社组织、接待旅游者，不得指定具体购物场所，不得安排另行付费项目。但是经双方协商一致或旅游者要求，且不影响其他旅游者行程安排的除外。该条款规定了旅行社义务的免除情形，但并未排除旅行社享有的是否安排另行付费项目的选择权。因此张建军认为无须渝之旅旅行社的同意即可参加另行付费项目的意见，原审法院不予采纳。综上，张建军要求渝之旅旅行社继续履行合同中未完成的五个自费项目的组织义务，并承担未履行该义务的违约金的诉讼请求，无事实和法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》���二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决驳回张建军的诉讼请求。本案减半收取受理费265元，由张建军负担。
张建军不服原审判决，向本院提起上诉，请求改判支持其诉讼请求，由渝之旅旅行社承担一、二审诉讼费。其理由为：1、一审认定事实错误。《旅游行程安排单》安排了27.5个小时的自由活动时间，而常规景点旅游时间仅18小时，印证了有自费旅游时间。本次旅游系拼团，另行付费项目只能在旅游中由游客与领队商定。2、张建军的证据已经形成锁链，渝之旅旅行社有义务安排另行付费旅游项目。合同权利义务不仅体现在《出境旅游合同》中，也包括在《计划书》、《行程表》、行前会、口头承诺、宣传资料等文件和行动中。本次拼团的签约其他旅行社的游客有《自费项目明细》。因为是同一款旅游产品，因此也应认���渝之旅旅行社也向张建军宣传了自费旅游项目。本次出游是新旅游法实施之际，将自费项目改为自由活动时间是为满足新旅游法的需要。28个消费者来自八个旅行社，不可能签约时就把自费项目固定下来。因未召开行前会，游客没能在行前将自费项目书面固定下来。渝之旅旅行社已经向北京凤凰假期旅行社公司发函同意参加自费项目，说明双方达成了一致，只是北京凤凰假期旅行社公司拒绝安排而已。领队凌晴签署按旅游法不能安排的意见是对旅游法的误读。3、一审判决驳回张建军的请求属于适用法律错误。
渝之旅旅行社二审答辩称：1、该公司与张建军签订的合同没有约定自费项目，张建军的请求缺乏依据。2、申请自费项目属于变更合同，应当取得渝之旅旅行社同意才能生效。3、张建军要求支付赔偿金没有法律依据。4、即便双方口头约定有自费项目，根据新��游法也是无效的。
本院二审查明的案件事实与一审判决认定的事实相同。
本院认为：二审诉讼中争议焦点在于，签订合同时或者签订合同之后双方是否就另行付费旅游项目达成一致，因而渝之旅旅行社构成违约，进而判断该公司应否承担违约责任。
渝之旅旅行社否认，张建军也认可订立旅游合同时双方没有达成书面的组织另行付费旅游项目的协议，或形成相应书面材料。张建军主张订立合同时渝之旅旅行社口头承诺组织另行付费旅游项目，但没有足够的旁证印证，渝之旅旅行社不认可，不应认定。这样，现有证据不足以证明出行前就另行付费旅游项目双方达成一致。
张建军称渝之旅旅行社已经向北京凤凰假期旅行社公司发函同意参加自费项目，说明双方达成了一致，只是北京凤凰假期旅行社公司拒绝安排而已。但张建军主张的上述事实为渝之旅旅行社否认，���建军未能加以证实，因此也不能认定双方在合同履行中就合同内容（旅游项目）的变更达成了一致。
张建军结合自由活动时间和常规景点旅游时间的比例、本次旅游系拼团的事实，和她对旅游市场及其运作方式的了解，认定本案事实上达成了组织另行付费旅游项目的口头协议。但是，张建军所称的前述情况仅能显示存在可能达成口头协议的可能性，尚不足以证明已经达成了口头协议。
综上所述，由于现有证据尚不足以证明签订合同时或合同履行中双方就组织另行付费旅游项目达成一致，张建军要求渝之旅旅行社另行组织付费旅游项目和承担违约责任依据不足。
基于上述认定，张建军的上诉理由依据不足，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审诉讼费负担维���不变。二审案件受理费530元，由张建军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈秀良
审 判 员 章若微
代理审判员 王丽丹
二〇一四年十二月九日
书 记 员 吴跃辉
李兰