四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)川01刑终707号
原公诉机关成都市成华区人民检察院。
上诉人(原审被告人)林森钦，曾用名“林森鑫”，男，1978年10月20日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：福建省平和县。因犯非法经营罪，于2012年12月5日被四川省眉山市东坡区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元，于2014年6月14日刑满释放。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2015年10月20日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，经成都市成华区人民检察院批准，同年11月25日由成都市公安局成华区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
上诉人(原审被告人)陈世明，男，1976年1月12日出生，汉族，小学文化，户籍所在地：四川省资中县。因犯盗窃罪，于2004年12月24日被广东省兴宁市人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元，2009年11月17日刑满释放；因犯盗窃罪，于2011年10月26日被四川省彭山县人民法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金10000元，于2015年8月8日刑满释放。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2015年10月20日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，经成都市成华区人民检察院批准，同年11月25日由成都市公安局成华区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
成都市成华区人民法院审理成都市成华区人民检察院指控原审被告人林森钦、陈世明犯销售伪劣产品罪一案，于2016年6月3日作出（2016）川0108刑初244号刑事判决。原审被告人林森钦、陈世明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人林森钦为牟取非法利益，伙同他人销售伪劣品牌卷烟，由被告人林森钦租用位于成都市成华区蜀陵路439号的仓库，用于临时存放用于销售的假冒伪劣品牌卷烟并进行销售获利。2015年9月起，被告人陈世明在明知被告人林森钦从事销售假冒伪劣品牌卷烟获利的情况下，与林森钦一同运输、销售假冒伪劣品牌卷烟。
2015年10月19日成都市成华区烟草专卖局根据线索，对被告人林森钦租用的位于成都市成华区蜀陵路439号的仓库进行查处时，现场挡获正在运输假冒伪劣品牌卷烟的被告人林森钦和陈世明，并从二被告人驾驶的川Ａ×××××汽车内及被告人林森钦租用的仓库内查获“红塔山”、“黄鹤楼”等各类假冒伪劣品牌卷烟制品共计14442条。2015年10月20日经四川省烟草质量监督检测站对查获的烟草制品进行抽样检验，其结果为：查获的上述烟草制品均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
2015年11月2日经成都市成华区烟草专卖局核定，上述被查获的假冒伪劣卷烟，零售价合计人民币2023835元。
原判认定上述事实.并经庭审质证予以确认的证据有：案件移送函、案件情况调查报告、举报记录表、立案报告表，情况说明，检验报告，受案登记表、立案决定书、到案经过，证据保存通知书、物品清单及抽取样品清单、扣押材料，现场照片、现场指认照片，检查（勘验）笔录，二被告人的身份证明及前科材料，辨认笔录，二被告人的供述，证人欧某、陈某1、陈某2的证言，价格证明，租赁协议，情况说明等。
原判认为，被告人林森钦为牟取非法利益销售假冒伪劣香烟，被告人陈世明明知林森钦销售假冒伪劣香烟，仍帮助其从事贩卖假烟活动，且查获未销售的伪劣香烟销售价格已达2023835元，二人的行为已构成销售伪劣产品罪。成都市成华区人民检察院起诉指控被告人林森钦、陈世明所犯罪行成立，定罪正确，本院予以支持。二被告人已着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人林森钦、陈世明共同实施销售假冒伪劣香烟，已构成共同犯罪，在共同犯罪中被告人陈世明起次要作用，系从犯，对陈世明依法应当从轻、减轻或者免除处罚。二被告人曾被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。二被告人到案后如实供述罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条、第二十三条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条,认定：一、被告人林森钦犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一百二十万元;二、被告人陈世明犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年一个月，并处罚金人民币一百二十万元;三、扣押在案的卷烟制品依法予以没收。
宣判后，原审被告人林森钦、陈世明不服，向本院提出上诉。
上诉人林森钦主要上诉理由如下：1.所查获卷烟非其所有，其仅负责租赁库房、运输及配送货物，并按照销售数量提成；2.涉案烟草鉴定价格偏高，不应以正品烟的零售价格作为鉴定标准；3.原判量刑过重。
上诉人陈世明主要上诉理由如下：1.其只是受林森钦指使，帮助其开车送货，其事前主观上并没有销售销假犯罪故意，事中才得知是在销售假烟，所起作用较小；2.原判量刑过重，判处罚金金额过高。
经二审审理查明的事实、证据与原审判决一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人林森钦以非法牟利为目的销售假冒伪劣烟草制品，上诉人陈世明明知林森钦销售假冒伪劣烟草制品，仍对其提供帮助，且尚未销售的伪劣烟草制品货值金额达202万余元，二人行为均已构成销售伪劣产品罪。本案因二上诉人意志以外的原因而未得逞,系犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。本案系共同犯罪，在共同犯罪过程中，林森钦负责租赁库房、运输、配送、销售假冒伪劣烟草制品等活动，起主要作用，系主犯；陈世明受林森钦指使帮助其进行运输、销售，起辅助和次要作用，系从犯，依法可从轻或减轻处罚。上诉人林森钦、陈世明曾被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，应当从重处罚；二上诉人到案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。
关于上诉人林森钦所提查扣伪劣卷烟不为其所有，其仅负责租赁库房、运输及配送货物,并按照销售数量提成的上诉理由，本院认为，上诉人林森钦以牟取非法利益为目的，进行假冒伪劣卷烟的仓储、运输、配送及销售等一系列犯罪活动，并按照销售数量从中抽成，其行为已构成销售伪劣产品罪，至于尚未销售的伪劣卷烟的实际所有权不影响本案犯罪事实的认定，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人林森钦所提涉案烟草鉴定价格偏高，不应以正品烟零售价格作为鉴定标准的上诉理由，本院认为，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定“查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算”，涉案查扣的假冒伪劣卷烟尚未销售，原判按照四川省烟草专卖局出具的相应品牌卷烟的零售价格证明，以及成都市成华区烟草专卖局根据上述价格证明核定的涉案烟草制品价格，予以认定本案伪劣烟草制品货值金额，于法有据，并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人陈世明所提其事前并无销售假烟的主观故意，且仅帮助开车送货，作用较小的上诉理由，本院认为，上诉人陈世明在明知林森钦销售伪劣卷烟后，仍对其提供帮助，共同进行运输、配送销售假烟的犯罪活动，故其事前是否有销售假烟的主观故意，不影响其共同犯罪行为的认定；且原判已考虑其在共同犯罪中的辅助和次要作用，将其认定为从犯，并在量刑时予以考虑，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人林森钦、陈世明所提量刑过重、罚金过高的上诉理由，本院认为，涉案查扣卷烟货值金额达200万元以上，且尚未销售，原判考虑全案犯罪事实和情节，所处主刑适当，但所处罚金刑金额过高，本院将予以调整。
综上，原审审判程序合法，原审判决认定事实清楚，定性正确，量刑主刑适当，但所处罚金刑金额过高，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持成都市成华区人民法院（2016）川0108刑初244号刑事判决书第三项，即:扣押在案的卷烟制品依法予以没收；
二、撤销成都市成华区人民法院（2016）川0108刑初244号刑事判决书第一项、第二项，即：一、被告人林森钦犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一百二十万元；二、被告人陈世明犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年一个月，并处罚金人民币一百二十万元；
三、上诉人（原审被告人）林森钦犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币六十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月20日起至2024年10月19日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）陈世明犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年一个月，并处罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月20日起至2022年11月19日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 杨中良
审判员 陈 娜
审判员 曾 执
二〇一六年十一月二十三日
书记员 刘 婷