北京市第三中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）三中民终字第04929号＼n上诉人（原审原告）朱力，女，1975年12月12日出生。＼n上诉人（原审被告）中国国际技术智力合作公司，住所地北京市朝阳区光华路7号汉威大厦西区25层。＼n法定代表人王旭东，总经理。＼n委托代理人王欢，男，1981年3月28日出生，中国国际技术智力合作公司法律顾问。＼n委托代理人陈冬梅，女，1986年9月27日出生，中国国际技术智力合作公司法律顾问。＼n上诉人（原审被告）孖士打律师事务所北京代表处，住所地北京市朝阳区建国路79号华贸中心2号楼1102单元。＼n负责人董光显，首席代表。＼n委托代理人高嵩，上海段和段（北京）律师事务所律师。＼n上诉人朱力与上诉人中国国际技术智力合作公司（以下简称中智公司）、上诉人孖士打律师事务所北京代表处（以下简称孖士打代表处）劳动争议一案，不服北京市朝阳人民法院（2013）朝民初字第38172号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官江惠担任审判长、法官杨路、王奔参加的合议庭，于2014年4月2日公开开庭进行了审理。朱力、中智公司之委托代理人王欢、孖士打代表处之委托代理人高嵩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。＼n朱力在一审中起诉称：2003年9月8日，中智公司与我签订劳动合同，并将我派遣至孖士打代表处工作。劳动合同多次延续，最近一份劳动合同是2010年7月23日签订的，期限自2010年9月1日至2012年8月31日。按照约定，劳动合同有效期在2012年8月31日后自行延长两年。2012年3月26日，中智公司和孖士打代表处恶意串通以“不再需要您提供的服务”为由，将我非法退回和召回，从而不履行依法订立的劳动合同，同时导致我无法履行合同。2012年，我享有的未休年休假共17天。同时，根据劳务派遣协议的相关规定及孖士打代表处有关工资报酬的制度，我有权享有第十三个月工资。我不服仲裁裁决，起诉至法院，请求判令：1.确认孖士打代表处将我退回中智公司的行为违法；2.中智公司和孖士打代表处支付我2012年未休年休假工资报酬96135元；3.中智公司和孖士打代表处支付我2003年至2012年年度第十三个月工资257000元；4.中智公司和孖士打代表处支付我拖欠工资的25%的经济补偿金共计88283.75元。＼n中智公司在一审中答辩称：自2003年9月8日起，我公司与朱力签订劳动合同，将其派遣至孖士打代表处工作，后劳动合同续签3次，最后一份劳动合同期限为2010年9月1日至2012年8月31日，朱力岗位为律师助理，月工资25550元，由孖士打代表处直接支付。2012年3月26日，我公司收到孖士打代表处的《退回通知》，称“不再需要朱力提供的服务，经沟通，各方未能就协商解除关系达成一致”，因此，将朱力退回我公司。据此，我公司根据我公司与孖士打代表处的《合同》第4.4条和劳动合同第二（三）条约定，于2012年3月26日按3个地址向朱力发出了《召回通知》，将朱力召回。同时，我公司还将《召回通知》以电子邮件的方式送达至朱力的电子邮箱×××.×××。自2012年3月26日后，我公司根据法律规定和合同约定及时足额支付最低工资，缴纳社会保险和住房公积金，维系劳动关系。2012年7月30日，我公司同样按照3个地址向朱力发出《劳动合同终止通知书》及《离职证明》，到期终止了与朱力的劳动关系，并支付了到期终止劳动关系经济补偿金70080元，同时，将《劳动合同终止通知书》及《离职证明》以电子邮件形式送达至朱力的电子邮箱×××.×××。支付年假报酬不是劳务派遣单位的义务，应当根据用工单位情况判定朱力是否享受未休年休假工资。2012年3月26日之后，朱力无工作期间达126天，远远超过应当享有的年休假。关于第十三个月工资，我公司从未与朱力有过任何口头或书面的约定，朱力的请求没有事实和法律依据。＼n孖士打代表处在一审中答辩称：2012年3月26日，我公司将朱力退回中智公司，朱力与我代表处不存在任何劳务派遣关系，因此以后的未休年休假补偿，与我代表处无关。朱力被退回后，中智公司支付其2012年3月27日至8月31日的工资，远多于朱力能够享受的17天年休假，因此朱力也不享受2012年年休假补偿。我代表处从未以规章制度或者其他书面方式承诺每年额外发放一个月工资作为奖金，朱力的请求无任何事实依据，且朱力的该项请求也超过了一年仲裁时效。我代表处将朱力退回中智公司，是有充分理由的。朱力隐瞒其在国内律师事务所任职经历，存在欺骗成分，违反了与中智公司签订的劳动合同约定，构成劳动合同法第39条第1款第（5）项的规定。朱力将律师关系挂在上海某律师事务所，构成兼职，违反劳动合同法第39条第1款第（4）项之规定。朱力通过其工作邮箱将包含客户秘密信息的邮件转发到其私人邮箱，严重违反了劳动合同法第39条第1款第（2）项之规定。朱力在仲裁案件中请求违法解除劳动合同赔偿金252288元，就是要求确认退工违法，朱力再起诉属于一事二诉。＼n一审法院审理查明：2003年9月8日，朱力与中智公司签订劳动合同，被派遣至孖士打代表处工作。2010年7月23日，朱力与中智公司签订劳动合同，约定：派遣期限自2010年9月1日起至2012年8月31日；合同期限自2010年9月1日起至2012年8月31日止。2011年7月20日，中智公司与朱力签订补充协议，将月工资由35000元调整至41000元。＼n2010年8月9日，朱力与孖士打代表处达成《借调安排》，朱力从孖士打代表处借调至香港孖士打律师行，借调期间为2010年9月20日至2012年9月19日，借调期间朱力继续是孖士打代表处雇员，当前年薪是420000元，孖士打代表处支付薪金，如果希望借调期间将全部或者部分薪金付至香港的银行账户，应提供适当的信息，借调至香港补贴为每月港币12000元，可以在主办地支付。2010年9月3日双方进行了进一步确认。朱力称2010年8月9日的函件是孖士打代表处安排其在香港履行劳动合同，2010年9月3日的函件是香港孖士打律师行向其发出的邀约函，经其同意并接受后双方达成的一份服务协议，约定其为香港孖士打律师行提供服务并取得报酬；孖士打代表处称朱力与香港孖士打律师行并非劳动关系或者派遣关系，朱力仅是工作地点的变化，借调期间由香港孖士打律师行代其支付朱力工资。2011年9月9日，香港孖士打律师行向朱力发出电子邮件，称“……当时我要求你讨论公司就明显违反公司有关公司及其客户保密信息政策的顾虑，及我从你的私人邮箱删除包含高等信息的任何文件的要求。你未能遵从公司的合法指示与我们合作令我失望。既然如此，我们不得不暂停你在孖士打律师行的借调以及在孖士打律师事务所北京代表处的受雇工作，即时生效……。”朱力称之后香港孖士打律师行要求其不去办公室，所有合同/协议继续履行，让开会就去开会。2011年12月15日，朱力签署《声明书》，称“鉴于本人为合法正当的目的从本人的公司电子邮箱×××.×××向本人的个人电子邮箱×××发送了附录所示的电子邮件和其附件。该等邮件包含有关孖士打律师行或其任何关联实体或孖士打的任何客户的保密信息。……鉴于本人同意从本人的个人电子邮箱中删除该等邮件……”。朱力称将公司邮箱内的邮件转发至私人邮箱没有违反规章制度，也没有违反保密义务。2012年3月6日，孖士打代表处向朱力发出《关于：终止派驻孖士打香港的通知》，称“……根据孖士打北京与阁下的约定……规定阁下需要遵守孖士打香港包括保密、保安等方面的工作流程。在派遣香港期间，阁下曾转发大量包含有客户机密信息的邮件至阁下的私人邮箱，违反了孖士打香港的工作流程。另外，孖士打香港也曾要求阁下提供有关阁下海外律师资格考试申请表格项下的资料，但至今阁下仍拒绝提供任何孖士打香港合理要求的信息。尽管阁下最终签署了誓章确认已在其私人邮箱删除了相关信息，销毁了所有打印本及电子本并对相关信息进行且继续进行保密，但是考虑到种种原因，孖士打北京认为阁下已不适宜在孖士打香港继续工作，并决定终止阁下在孖士打香港的派驻。据此，孖士打北京郑重向阁下提出如下要求：一、孖士打北京已决定即时终止阁下在孖士打香港的工作及相应的派驻。阁下应当在本函件发出日起的4日内返回北京并在收到本函后立即与孖士打北京首席代表董光显律师的秘书联系，确认在2012年3月12日至3月14日期间的会面时间，商讨对阁下的安排……离岗后，阁下的每月港币12000元的生活补助费也将停发。”朱力不认可《关于：终止派驻孖士打香港的通知》的真实性和关联性，称不能证明其存在劳动合同法第39条和第40条规定的情形。2012年3月26日，孖士打代表处向中智公司发出《退回通知》，称“根据我代表处的业务发展和人事管理情况，不再需要贵司派遣人员朱力女士为我代表处继续提供服务。现我代表处决定于2012年3月26日将朱力女士退回贵司……”。孖士打代表处称将朱力退回中智公司的理由是朱力在其他律师事务所任职，与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成严重影响，朱力将包含客户秘密信息的邮件转发到其私人邮箱，严重违反了《借调函》的约定，并提交了经公证的香港律师会海外律师资格考试信息、经公证的朱力在东方律师网上的执业信息，朱力称上述证据只能证明内容从互联网上下载，不认可证明内容和目的。朱力则称香港孖士打律师行允许律师在国内所注册律师执照，其按照香港孖士打律师行通行做法并经上级主管默许在内地所注册律师执照，没有违反公司规章制度，为此，朱力提交了香港孖士打律师行合伙人苏×在首都律师网的注册律师信息及在香港孖士打律师行网站上的个人资料、孖士打代表处员工傅×和张×挂靠内地律师事务所的[2010]中国贸仲深裁字第D88号《裁决书》。孖士打代表处认可证据的真实性，不认可关联性，称苏×为香港永久居民，根据有关规定在内地执业完全合法，《裁决书》显示傅×和张×为北京市中博律师事务所律师助理属于笔误。中智公司表示认可孖士打代表处的退工行为。朱力称大概在2012年3月26日晚上或27日早上通过香港孖士打律师行人力总监转发的中智公司的召回邮件，才知道被退回了。朱力称与中智公司联系，中智公司让其找孖士打代表处，其之后一直与孖士代表处在商谈工资事宜。中智公司称之后朱力处于无工作期间，其公司按照北京市最低工资标准向朱力支付工资。朱力称之后中智公司支付的款项应是对于之前拖欠工资的部分补偿。孖士打代表处称2012年3月7日至3月25日期间的工资由其代表处直接支付，并提交了中国银行出具的进账单予以佐证。朱力不认可证据的真实性。中智公司称于2012年7月30日通过电子邮件向电子邮箱×××.×××和以特快专递的方式分别向朱力的3个地址送达了《劳动合同终止通知书》及《离职证明》，并支付了朱力经济补偿金70080元，3封特快专递均被退回。朱力称未收到特快专递，中智公司发往的电子邮箱属于香港孖士打律师行控制，其从2011年9月9日起已无权使用该邮箱，也不认可70080元系经济补偿金。2012年8月26日，朱力通过电子邮箱×××向中智公司发出电子邮件，索要拖欠的劳动报酬。2012年9月4日，中智公司通过电子邮件回复称“……请您提供用工单位拖欠工资的明细以及相关证据，我司可以据此与用工单位沟通。”同日，朱力回复中智公司电子邮件坚持向中智公司索要劳动报酬。2012年9月27日，朱力继续向中智公司发出电子邮件，称“……鉴于双方对2010年7月23日的劳动合同的存续问题没有提出异议，该劳动合同的期限已经自动延长，请按约继续履行合同。”2012年10月8日，中智公司回复电子邮件称“……2012年7月30日我司已经通过电子邮件和快递形式书面告知你劳动合同到期终止不再续签……现再次把《劳动合同终止通知书》和《离职证明》作为附件发送给你。因此，劳动合同到期终止已是不争的事实，无需再议……。”朱力称直到2012年10月8日才知道中智公司终止劳动合同，之前双方在劳动合同到期之前均未提出异议，其预期续签劳动合同，劳动合同自动顺延，现没有解除理由，属于非法解除。＼n另，2001年10月20日中智公司（甲方）与孖士打代表处（乙方）的合同约定乙方每年应向甲方支付十三个月管理费，向派遣人员支付十三个月工资；2004年10月1日的合同约定甲方（孖士打代表处）每年应向乙方（中智公司）支付十三个月管理费，每年向派遣人员支付十三个月工资；2006年1月1日、2008年1月1日和2010年1月1日的合同均无支付十三个月管理费和十三个月工资的约定。孖士打代表处称朱力于2003年9月入职，2003年不满一年，不享受当年第十三个月工资，同时第十三个月工资本质就是1600元的福利津贴，因为合同中表述有歧义，因此自2006年开始就删除相关约定，也不同意支付2004年、2005年的第十三个月工资，第十三个月工资是两公司之间的约定，两公司从未向朱力承诺或规定支付第十三个月工资。中智公司称第十三个月工资就是福利待遇补贴1600元，2003年不满一年，不发放，2004年之后每年都已支付1600元。关于朱力的月工资，朱力主张2010年之前月工资28000元、2010年为35000元、2011年为41000元。孖士打代表处主张朱力2003年和2004年月工资8000元、2005年月工资9900元，并提交了《朱力工资明细（2003.09-2005.12）》予以佐证。朱力不认可证据的真实性。＼n2012年11月16日，朱力申诉至北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会，要求支付2010年10月1日至2012年10月31日期间工资847300元、2010年10月1日至2012年10月31日期间拖欠工资100%赔偿金847300元，中智公司提供如下福利待遇：2012年1月1日至2012年10月31日期间的保险单[人身意外保险单、人身意外附加医疗保险单、家庭财产保险（含水暖管爆裂险）]、支付健康体检费1500元、报销2012年1月1日至2012年10月31日期间医药费780元、提供六一节精美礼品、夏日饮料、中秋月饼、电影票、支付2012年度供暖费1200元、2012年度补贴1600元、中智公司提供劳务派遣协议，确认签订日期为2010年7月23日的劳动合同在2012年8月31日后自动延长2年，支付违法解除劳动合同赔偿金252288元。2013年2月22日，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳仲字[2013]第00734号裁决书，裁决中智公司支付朱力2012年度补贴1600元、驳回朱力的其他仲裁请求。朱力不服仲裁裁决，起诉至该院，提起（2013）朝民初字第11479号案件。＼n2013年3月6日，朱力申诉至北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会，要求支付2012年未休年休假工资报酬96135元、支付2003年至2012年第十三个月工资257000元、拖欠工资的25%的经济补偿金88283.75元、确认孖士打代表处将其退回中智公司的行为违法。2013年9月23日，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳仲字[2013]第04596号裁决书，裁决驳回朱力的仲裁请求。朱力不服仲裁裁决，起诉至该院。＼n一审法院判决认定：中智公司作为劳务派遣单位与朱力签订劳动合同，将其派遣至孖士打代表处工作，朱力与中智公司之间为劳动关系，与孖士打代表处之间为劳务关系。本案中，孖士打代表处将朱力退回中智公司，属于与中智公司之间劳务派遣协议履行的问题，且中智公司也表示认可孖士打代表处的退工行为，因此朱力直接要求确认退工行为违法，没有法律依据，该院不予支持。＼n《企业职工带薪年休假实施办法》第十四条第二款规定，被派遣职工在劳动合同期限内无工作期间由劳务派遣单位依法支付劳动报酬的天数多于其全年应当享受的年休假天数的，不享受当年的年休假。2012年3月26日朱力被退回后，处于无工作期间，中智公司按照有关标准支付朱力工资，且朱力也已经主张支付退回期间的工资收入损失，其再主张支付2012年度未休年休假工资报酬96135元，不符合法律规定，该院不予支持。＼n劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。第十三个月工资属于劳动报酬范畴，孖士打代表处于2012年3月26日将朱力退回，中智公司于2012年8月31日终止劳动合同，朱力于2013年3月6日申请仲裁，其关于第十三个月工资的请求，未超过仲裁时效，该院对于孖士打代表处以时效抗辩的意见不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第六十条第二款规定，劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。孖士打代表处与中智公司2001年和2004年的合同明确约定向劳动者支付第十三个月工资，孖士打代表处与中智公司主张第十三个月工资即为1600元的福利待遇补贴，但从双方合同的约定来看，福利待遇为劳动合同附件约定的内容，是独立于第十三个月工资的一项待遇。故，该院对于孖士打代表处与中智公司该项辩解不予采纳。孖士打代表处应当按照约定支付朱力第十三个月工资，中智公司对上述款项承担连带给付责任。用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。朱力不认可孖士打代表处提供的《朱力工资明细（2003.09-2005.12）》，未提交相反的证据予以反驳，也未提交证明其工资标准的证据，该院对其主张不予采纳，按照《朱力工资明细（2003.09-2005.12）》显示的金额依法核算朱力的第十三个月工资。朱力于2003年9月8日入职，其2003年第十三个月工资按照剩余日历月数计算应为2667元（8000元*4/12）、2004年为8000元、2005年为9900元。2006年之后，孖士打代表处与中智公司的合同无第十三个月工资约定，朱力也未提交其他证据证明此后还存在第十三个月工资，故，该院对于朱力主张支付2006年之后的第十三个月工资的请求部分，不予支持。朱力主张支付拖欠工资25%经济补偿金88283.75元，该院不予支持。＼n综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十九条第一款、第六十条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款之规定，判决：一、孖士打律师事务所北京代表处于判决生效后10日内支付朱力二○○三年度至二○○五年度第13个月工资共计20567元，中国国际技术智力合作公司承担连带给付责任；二、驳回朱力的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n朱力不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。请求撤销一审判决，改判中智公司和孖士打代表处支付朱力2012年未休年休假工资报酬96135元、拖欠工资25%经济补偿金29176元。主要事实及理由为：一审判决认定2012年3月26日后朱力处于无工作期间且中智公司支付了工资，故不支持未休年假工资，无事实及法律依据。本案中，由于劳务派遣期间大于劳动合同期限且劳动合同在2012年3月26日后未依法变更并始终合法有效，朱力在被非法退回和召回后，被迫无法履行劳动合同，该情形不属于劳动合同法第五十八条第二款和《企业职工带薪年休假实施办法》第十四条第二款所指的无工作期间的情形。中智公司支付最低工资没有事实及法律依据，因此不符合《企业职工带薪年休假实施办法》第十四条第二款规定的劳务派遣单位依法支付劳动报酬的条件，而且朱力仍然受有效的劳动合同的约束，并非处于无工作期间，因此《企业职工带薪年休假实施办法》第十四条第二款不适用于本案；二、中智公司和孖士打代表处拖欠朱力未休年假工资和第十三个月工资报酬，适用违反和解除劳动合同的经济补偿办法第三条，一审判决不支持拖欠25%的经济补偿金，没有理由。＼n中智公司针对朱力的上诉答辩并上诉称：一、关于第十三个月工资，双方从未有过口头或书面约定，中智公司也没有支付义务。第十三个月工资的性质属于奖金，根据劳动合同法第六十二条的规定，奖金应当由用工单位发放，一审判决中智公司对第十三个月工资承担连带给付责任属事实认定不清、法律适用错误；二、朱力没有举证证明双方约定第十三个月工资属于劳动报酬，且关于2003年度至2005年度第十三个月工资的请求超过一年的诉讼时效，一审判决中智公司对该期间第十三个月工资承担连带给付责任，属于认定事实不清，证据不足，适用法律错误；三、2012年10月至11月，朝阳区劳动监察大队因接到员工投诉对中智公司和孖士打代表处进行了全方面监察，经查没有任何违法违规的情况。请求判决中智公司无需对朱力2003年度至2005年度第13个月工资共计20567元承担连带给付责任；诉讼费用由朱力承担。＼n孖士打代表处针对朱力的上诉答辩并上诉称：一审判决孖士打代表处支付朱力2003年度至2005年度第十三个月工资，属法律适用不当。“每年向派遣人员支付十三个月工资”的含义应由合同当事人中智公司和孖士打代表处解释，该内容是指中智公司将向代表处收取第十三个月管理费作为第十三个月工资向员工发放。自2006年起合同中删除了这一内容，中智公司未再向代表处收取该笔管理费。朱力作为非合同当事人无权主张第十三个月工资。请求撤销一审判决，改判驳回朱力的全部诉讼请求。＼n朱力针对中智公司和孖士打代表处的上诉答辩称：一审判决孖士打代表处支付朱力2003年度至2005年度第十三个月工资，认定事实清楚，适用法律正确；一审判决不支持2005年度之后的第三十个月工资，属于适用法律错误。虽然2006年起劳务派遣协议中没有了第十三个月工资的内容，但孖士打代表处内部的薪酬制度没有变化，且支付第十三个月工资也是外企的惯例。一审判决不应认定朱力承担举证责任。请求驳回中智公司和孖士打代表处的上诉意见。＼n本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。＼n上述事实，有《劳动合同》、《借调安排》、《退回通知》、《合同》、京朝劳仲字[2013]第04596号裁决书及当事人一、二审陈述等证据在案佐证。＼n本院认为：本案的争议焦点为未休年假工资、25%的经济补偿金以及第十三个月工资问题。关于未休年假工资，2012年3月26日朱力被退回后，处于无工作期间，中智公司按照有关标准支付朱力工资，支付工资的天数多于朱力全年应当享受的年休假天数，且朱力已另行主张退回期间的工资收入损失，故朱力主张2012年度未休年休假工资报酬于法无据，朱力该项上诉请求本院不予支持。关于经济补偿金，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定应先经劳动行政部门处理，未经劳动行政部门处理，朱力该项上诉请求本院予以驳回。关于第十三个月工资，孖士打代表处与中智公司2001年和2004年的合同予以约定，孖士打代表处应当按照约定支付朱力第十三个月工资，中智公司对上述款项承担连带给付责任，孖士打代表处与中智公司不同意支付的上诉主张本院予以驳回。孖士打代表处与中智公司上诉称第十三个月工资为福利待遇补贴，依据合同内容，福利待遇独立于第十三个月工资，故孖士打代表处与中智公司该项上诉意见本院不予采纳。朱力主张第十三个月工资未超过仲裁时效，中智公司关于诉讼时效的上诉意见本院不予采纳。2006年之后孖士打代表处与中智公司签订的合同中无第十三个月工资的内容，朱力也未提交其他证据证明该期间内还存在第十三个月工资，故朱力上诉主张2006年之后的第十三个月工资，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n一审案件受理费5元，由中国国际技术智力合作公司、孖士打律师事务所北京代表处负担（于本判决生效后七日内交纳）。＼n二审案件受理费30元，由朱力、中国国际技术智力合作公司、孖士打律师事务所北京代表处各负担10元（均已交纳）。＼n本判决为终审判决。＼n审判长江惠代理审判员杨路代理审判员王奔＼n二○一四年五月七日＼n书记员刘旭＼n