四川省资阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川20民终219号
上诉人（原审被告）：刘荣建，男，汉族，住四川省资阳市雁江区。
委托诉讼代理人：刘玉菊，四川法助律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丁贵琼，女，汉族，住四川省资阳市雁江区。
委托诉讼代理人：张俊林（特别授权），资阳市卓见法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：刘凤翠（特别授权），四川川源律师事务所律师。
上诉人刘荣建因与被上诉人丁贵琼保证合同纠纷一案，不服四川省资阳雁江区市人民法院（2016）川2002民初1767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘荣建及其委托诉讼代理人刘玉菊，被上诉人丁贵琼的委托诉讼代理人张俊林、刘凤翠到庭参加诉讼。现已审理终结。
上诉人刘荣建上诉请求：撤销一审判决，将案件发回重审，或者依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实及理由：1、一审法院中止审理案件后又莫名恢复案件审理，在徐元彬非法集资案审结之前，贸然认定案件事实，并作出判决结果，一审法院审理程序错误。2、诉争借款的实际借款人是徐元彬，一审判决认定借款人是资阳市丰达房地产开发有限公司，该认定错误，与客观事实不符。丁贵琼向公安机关的报案笔录与徐元彬的供述证实，案涉120万元借款的实际借款人是徐元彬，不是丰达公司。现徐元彬案刑事判决最后认定，丁贵琼的120万元借给丰达公司不成立，丁贵琼实属徐元彬非法吸收公众存款案的受害人。此外，一审判决适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条，认为本案无需中止审理。因丰达公司没有涉嫌犯罪，只有徐元彬涉嫌犯罪，一审适用该法律条款，说明一审认定的借款人是徐元彬，不是丰达公司。但是一审判决却又将借款人认定为丰达公司，前后矛盾。3、上诉人刘荣建是丰达公司的借款担保人，不是徐元彬借款的担保人，不应承担徐元彬借款的担保责任。上诉人刘荣建即使是为徐元彬借款担保，因为徐元彬涉嫌犯罪，上诉人刘荣建在借款活动中无过错，也不应承担担保偿还责任。一审判决上诉人刘荣建承担全部还款责任，一审判决结果严重错误。综上所述，一审法院审理程序错误，认定事实错误，判决结果错误。
被上诉人丁贵琼答辩称，1、《借款合同》和收款收条证明借款人是丰达公司，至于款项转入徐元彬个人银行账户，是受借款人丰达公司的指示而为，所以答辩人将借款转入双方约定的银行账户并无不当，根据《四川省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第1条第2项之规定，一审判决认定丰达公司是借款人，事实认定清楚，法律适用正确。涉嫌非法吸收公众存款罪的系徐元彬，并非丰达公司，则案涉借款并未涉嫌非法吸收公众存款罪，因此本案中止审理的条件并未成就，因此无需中止审理，一审法院恢复对本案的审理，及时解决双方当事人的纠纷，程序合法。2、即使案涉借款涉嫌非法吸收公众存款罪，但民间借贷纠纷或保证合同纠纷均应继续审理，并且不影响《借款合同》及其相对应的担保合同的效力。案涉《借款合同》并未违反《合同法》第52条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第14条中任一项无效情形的规定，因此《借款合同》有效。《借款合同》有效，被答辩人提供担保责任亦是其真实的意思表示，其担保行为也没有违反法律、行政法规的强制性规定，因此被答辩人的担保行为合法有效，且徐元彬一方单独涉嫌犯罪，出借人即答辩人并未共同实施犯罪，答辩人无过错。一审判决被答辩人承担担保还款责任，判决正确。且司法实践中已有类似判例—《中华人民共和国最高人民法院公报》2011年第11期发布的指导性案例“吴国军诉陈晓富、ＸＸ祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案”予以佐证。综上所述，一审判决认定《借款合同》借款人系丰达公司，由被答辩人承担担保还款责任，事实认定清楚，法律适用正确，恳请上级人民法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。
原审原告丁贵琼向一审法院起诉请求：1.被告刘荣建承担保证责任，偿还原告本金120万元及从2014年10月16日起按约定利息月利率2.5%计算至法院判决之日止的借款利息；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实及理由：原告与资阳市丰达房地产开发有限责任公司于2014年1月10日签订借款合同，借给资阳市丰达房地产开发有限责任公司人民币120万元，借款期一年，约定利息月利率2.5%。徐元彬、刘荣建作为保证人签字捺印，借款合同签订后，原告将借款以转账的形式支付给了资阳市丰达房地产开发有限责任公司，原告共收取了9个月的利息合计27万元，此后，再未收到过本金及利息，现丰达公司法定代表人徐元彬涉嫌犯罪，公安机关已立案侦查，为维护原告合法权益，故诉至法院要求被告刘荣建承担保证责任。
一审法院认定的事实：2014年1月10日，原告丁贵琼为甲方与资阳市丰达房地产有限责任公司为乙方签订借款合同，保证方为徐元彬及被告刘荣建。合同约定：甲方丁贵琼借给乙方丰达公司人民币120万元，于2014年1月16日前交付乙方，乙方收到转账后向甲方出具借据，借款月利率为2.5%，乙方按月向甲方指定账户支付利息，借款期限从2014年1月16日到2015年1月15日。保证方责任：保证方在乙方没有按期全额归还甲方本金或者利息情况下，承担连带还款责任，按照本合同约定代乙方全额偿还甲方本金和利息。甲方权利及义务：1、有权在乙方借款期间了解乙方资金使用情况。2、乙方出现影响资金安全因素时，甲方有权提前收回借款本息。……。乙方权利及义务：1、按本合同第一条之约定取得借款并有权用于约定的合法经营项目。2、按时足额还本付息。……。该借款合同由甲方丁贵琼签名，乙方加盖印章、法定代表人徐元彬签名，担保人徐元彬、刘荣建签名，甲方（即本案原告丁贵琼）指定账号6210331810012392677，乙方（即借款方资阳市丰达房地产有限责任公司）指定账号6210991830000041376。2014年1月14日，原告丁贵琼从其账号6210331810012392677转款人民币120万元至借款方资阳市丰达房地产有限责任公司指定账号（账户名为徐元彬）6210991830000041376。同日，资阳市丰达房地产开发有限责任公司出具收款收条载明：“今收到丁贵琼借款120万元整，月利率2.5%，每月支付利息3万元整。借款时间2014年1月16日到2015年1月15日止”。2014年11月24日，原告丁贵琼向资阳市公安局雁江分局经侦大队报案称，徐元彬向其借款120万元至今未还本金，现因徐元彬被公安机关拘留，前来说明情况。在公安机关的询问笔录中，丁贵琼陈述，请找朋友拟了一份借款合同，由我放款方向资阳市丰达房地产开发有限公司（法定代表人徐元彬）借款120万元，由刘荣建和徐元彬作为担保方承担连带责任，徐元彬支付了我9个月利息共27万元。同年12月12日徐元彬向公安机关供述称：是我本人与丁贵琼、刘荣建共同签字确认，也盖了丰达公司的公章，这120万元借款到期前为止还没有归还。我既是借款人也是担保人，刘荣建也作为担保人签了字。我按合同上约定的2.5%的月息，支付利息一直到今年10月，利息钱也是通过银行转账到丁贵琼的银行卡上的。
2015年12月30日，四川省资阳市雁江区人民法院就原告丁贵琼诉被告刘荣建民间借贷纠纷一案，作出（2014）雁江民初字第2891号民事裁定，认为本案所涉借款担保人徐元彬涉嫌非法吸收公众存款罪正在审理中，且本案所涉借款金额已包括在公诉机关起诉被告人徐元彬涉嫌非法吸收公众存款罪的犯罪金额中，根据最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，裁定驳回原告丁贵琼对被告刘荣建的起诉。原告丁贵琼提起上诉，2016年3月28日，四川省资阳市中级人民法院作出（2016）川20民终358号民事裁定认为，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的人民法院应予受理”的规定，出借人即原审原告丁贵琼仅起诉了担保人即原审被告刘荣建符合前述相关规定，一审裁定驳回原告丁贵琼的起诉，属于适用法律错误。裁定一、撤销资阳市雁江区人民法院（2014）雁江民初字第2891号民事裁定；二、指令资阳市雁江区人民法院对本案进行审理。
另查明，2005年7月，徐元彬、陈宗辉、鲁江元、徐润清设立了资阳市丰达房地产开发有限责任公司，被告刘荣建作为被委托人领取了资阳市丰达房地产开发有限责任公司的营业执照。2005年12月，丰达公司的注册资金变更为500万元，股东变更为徐元彬及被告刘荣建，其中徐元彬出资436.2万元，被告刘荣建出资63.8万元。2010年10月15日，经资阳市丰达房地产开发有限责任公司股东会决议，丰达公司的注册资金变更为800万元，第一股东为徐元彬，出资额为736.2万元，比例为92.03%，第二股东为被告刘荣建，出资额为63.8万元，比例为7.97%，徐元彬为公司执行董事，被告刘荣建为公司监事。2014年8月，丰达公司的注册资金变更为2000万元，经徐元彬与被告刘荣建协商，被告刘荣建将丰达公司的股权以63.8万元转让给徐元彬，后丰达公司变更为自然人独资企业。
一审法院认为，1、关于借款人是徐元彬还是丰达房地产公司的问题。2014年1月10日签订的《借款合同》明确约定借款人为资阳市丰达房地产开发有限责任公司，且约定收款账户为徐元彬的个人账户，原、被告对此均已知悉。收款收条也系由资阳市丰达房地产开发有限责任公司签章出具，故借款人应为资阳市丰达房地产开发有限责任公司。2、关于借款合同约定的生效条件是否已经成立、被告刘荣建的担保对象是谁、被告刘荣建有无过错的问题。原告丁贵琼与借款方资阳市丰达房地产开发有限责任公司签订借款合同，被告刘荣建作为保证方在合同上签名，系其各方真实意思表示，该合同内容未违反相关法律禁止性规定。被告刘荣建以合同约定第八条，未办理抵押物登记（或担保合同担保、组合担保或需公证生效的合同）为由主张抗辩合同未生效，但该借款合同中未约定有抵押物，故无需办理抵押物登记。本案诉争的借款，实际借款人为资阳市丰达房地产开发有限责任公司，且原告已向资阳市丰达房地产开发有限责任公司指定的账号交付借款，借款合同已经生效，故保证合同亦已经生效，被告刘荣建与原告丁贵琼之间形成担保法律关系，原告诉请判令被告刘荣建承担保证责任清偿借款120万元的主张，予以支持。原告与资阳市丰达房地产开发有限责任公司的借款合同关系发生在2014年，故其关于利息的约定应当适用最高人民法院《关于审理借贷案件的若干意见》。借款合同中约定的利息月利率2.5%，违反了最高人民法院《关于审理借贷案件的若干意见》第六条“最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”之规定，其约定利率超过部分无效；其按月率2.5%收取的九个月利息超出部分应抵扣借款本金。2012年7月6日-2014年11月21日期间，中国人民银行短期贷款基准利率为年利率6%，按银行同类贷款利率四倍计算，原告讼争的该笔借款期限系从2014年1月16日-2015年1月15日，即月利率不能超过2%，按月利率2%收取九个月利息应为21.6万元,故27万-21.6万元=5.4万元应作为本金抵扣，被告应当偿还的本金为114.6万元。原告主张被告刘荣建承担保证责任，偿还原告本金120万元及从2014年10月16日起按约定利息月利率2.5%计算至法院判决之日止的借款利息，本院认定被告刘荣建偿还原告的本金为114.6万元，利息应从2014年10月16日起按月利率2%计算至法院判决之日止。被告刘荣建承担保证责任后，有权向借款人追偿。被告刘荣建承担保证责任系因借款合同约定的保证责任并未违反法律规定，保证合同有效。据此，原告与被告在本案讼争的借款担保中均无过错。3、本案是否应当中止审理的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条的规定，原告仅起诉保证人，符合法律规定，故本案无需中止审理。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《最高人民法院<关于审理借贷案件的若干意见>》第六条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条之规定，判决如下：一、被告刘荣建于本判决生效后十日内偿还原告丁贵琼借款本金1,146,000元及利息（利息从2014年10月16日起按月利率2%计至本判决生效之日止）。二、被告刘荣建承担保证责任后，有权向借款方资阳市丰达房地产开发有限责任公司追偿。三、驳回原告丁贵琼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15,600元，保全费5,000元，合计20,600元，由被告刘荣建负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据。本院组织双方当事人进行了质证。上诉人刘荣建提交了资阳市雁江区人民法院（2015）雁江刑初字第160号刑事判决书复印件，证明刑事判决认定本案讼争借款120万元系徐元彬个人的非法集资款，扣除徐元彬已支付的27万利息，徐元彬应退还被上诉人集资款93万元。被上诉人丁贵琼的质证意见：1、刑事判决书不是本案的所谓“新证据”。刑事判决并未对案涉120万元借款性质以及借款人等进行审理和判决，因此不能成为本案民事担保诉讼的证据。刑事判决中徐元彬的犯罪金额包含该120万元，是因为丁贵琼的错误报案，被公安机关统计进了徐元彬的犯罪总额。丁贵琼在知道报错案后先后向公安、检察递交了撤销报案申请，刑事审判长称是因没看见丁贵琼的撤销申请，而没有审查。本院认为，现有在案证据表明：丁贵琼报案称徐元彬借了其120万元没还能得到徐元彬供述的印证，因此丁贵琼称其报错案无证据支持。同时，徐元彬犯非法吸收公众存款罪是公诉案件，根据刑诉法的规定，公诉案件在受害人报案后，经司法机关审查认为已构成犯罪的，是不允许撤回的。故上诉人刘荣建提交的资阳市雁江区人民法院（2015）雁江刑初字第160号刑事判决书复印件，具有合法性、客观性、关联性，予以确认并采信。
此外，本院根据上诉人刘荣建的申请，向资阳市雁江区人民法院调取了以下证据：资阳市雁江区人民法院（2017）川2002刑执112号执行通知书存根及回执、资阳市雁江区人民法院生效证明书、移送执行书复印件，证明资阳市雁江区人民法院（2015）雁江刑初字第160号刑事判决书已于2017年2月4日发生法律效力。上述证据，经质证，具有合法性、客观性、关联性，予以确认采信。
经二审审理查明，被上诉人丁贵琼找朋友起草了一份向资阳市丰达房地产开发有限责任公司（以下简称丰达公司）出借人民币120万元的《借款合同》，并于2014年1月10日与丰达公司签订了该《借款合同》，保证方为丰达公司法定代表人徐元彬及上诉人刘荣建。同年1月14日，被上诉人丁贵琼通过其银行账户转款人民币120万元至借款合同指定的账户名为徐元彬的银行账号。同日，徐元彬在借款人处签名并加盖了丰达公司的印章，向丁贵琼出具了收到借款120万元的收款收条。
2014年11月21日，徐元彬因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被资阳市公安局雁江分局刑事拘留，同年11月24日，被上诉人丁贵琼向资阳市公安局雁江分局报案称“我来报案，徐元彬向我借款120万元至今未还本金，现因徐元彬被公安机关拘留，我来说明情况。……我找朋友拟了一份借款合同，由我放款方向资阳市丰达房地产开发有限公司（法定代表人徐元彬）借款120万元，由刘荣建和徐元彬作为担保方承担连带责任，徐元彬支付了我9个月利息共27万元”。同年12月12日，徐元彬向公安机关供述“借款合同和收款收条是我本人与丁贵琼、刘荣建共同签字确认，也盖了丰达公司的公章，这120万元借款到目前为止还没有归还。我既是借款人也是担保人，刘荣建也作为担保人签了字。我按合同上约定的2.5%的月息，支付利息一直到今年10月，利息钱也是通过银行转账到丁贵琼的银行卡上”。2015年6月1日，资阳市雁江区人民检察院以徐元彬犯非法吸收公众存款罪向资阳市雁江区人民法院提起公诉，2017年1月13日，资阳市雁江区人民法院作出（2015）雁江刑初字第160号刑事判决，认定徐元彬违反国家规定，未经有关部门批准，以高息为诱饵，通过口头宣传等途径公开向社会不特定对象非法吸收资金，数额特别巨大，扰乱了国家金融管理秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。该判决在查明和认定的事实中，具体认定了徐元彬向包括被上诉人丁贵琼在内的社会不特定对象260余名以公司和个人名义借款2亿多。在扣除徐元彬已支付的利息应抵扣的本金部分后，应退赔被害人经济损失14238.344万元。其中徐元彬应退赔丁贵琼93万元（120万本金减去已支付的利息）。该判决已于2017年2月4日生效。上述事实，有上诉人、被上诉人在一审提交的证据及上诉人和本院在二审提交、调取的证据证实，足以认定。
本院认为，上诉人刘荣建在一审提供的证据：复印于资阳市雁江区人民法院“徐元彬刑事案公安卷”的借款合同、收款收据，与被上诉人丁贵琼在一审提供的借款合同、收款收据是一致的，表明：丁贵琼出借的120万元民间借贷事实与“徐元彬非法吸收公众存款案”中徐元彬向丁贵琼借款120万元是同一事实。因此，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条“民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。”的规定，本案涉及的民间借贷的基本案件事实必须以“徐元彬非法吸收公众存款案”这一刑事案件审理结果为依据。而“徐元彬非法吸收公众存款案”已发生法律效力的雁江区人民法院（2015）雁江刑初字第160号刑事判决认定：被上诉人丁贵琼出借的120万的实际借款人是徐元彬，而非丰达公司。该刑事判决还认定：徐元彬向包括丁贵琼在内的260余名社会不特定对象的借款行为，系非法吸收公众存款罪的犯罪行为，并根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款的规定，对徐元彬处以刑罚。这一判决变相的否认了丰达公司作为法人针对丁贵琼等存在非法吸收公众存款罪的事实。同时丁贵琼向公安机关报案时所作的询问笔录、徐元彬的供述和收款收条以及雁江区人民法院（2015）雁江刑初字第160号刑事判决相互印证证实：丁贵琼向公安机关报案称徐元彬向其借款120万元至今未还本金，该陈述得到了徐元彬供述的印证；而徐元彬所供述的其“以公司名义向社会公众借款，公司没有记账，他打了借条。有部分借条上加盖了公司公章，大部分是他在借条上按的手印”也得到了收款收条的印证。综上，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条的规定以及现有证据，足以认定被上诉人丁贵琼的120万元借款的实际借款人是徐元彬。故上诉人刘荣建相应的“诉争借款的实际借款人是徐元彬，一审判决认定借款人是丰达公司，一审认定事实错误”的上诉理由成立，予以支持。
因被上诉人丁贵琼与徐元彬的120万元借款，已被“徐元彬非法吸收公众存款案”生效刑事判决认定为系徐元彬非法吸收公众存款犯罪金额的一部分，因而案涉借款合同主合同双方当事人即被上诉人丁贵琼与丰达公司并未实际履行，案涉借款合同的债务人已发生变化，因丰达公司和实际借款人徐元彬未到案参加诉讼，因此，现有证据不能证明案涉保证合同作为借款合同主合同的从合同还能成立，故认定上诉人刘荣建作为保证人向被上诉人丁贵琼承担保证责任的证据不足。故上诉人刘荣建相应的“在《借款合同》中，上诉人刘荣建是丰达公司的借款担保人，不是徐元彬借款的担保人，不应承担徐元彬借款的担保责任。”的上诉理由成立，予以支持。被上诉人丁贵琼相应的“刘荣建的担保行为合法有效，一审判决被答辩人承担担保还款责任，判决正确。”的抗辩意见不能成立，不予支持。
本案涉及的民间借贷与“徐元彬非法吸收公众存款案”中丁贵琼借款120万元给徐元彬是同一事实，一审法院对本案作出一审民事判决时，“徐元彬非法吸收公众存款案”尚未审结，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条“民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼”的规定，一审法院在出现中止审理的法定事由后，应当中止审理，而不应违反法定程序继续审理，故上诉人刘荣建提出的“一审法院中止审理案件后又莫名恢复案件审理，在徐元彬非法集资案未审结前，贸然认定案件事实，并作出判决结果，一审法院审理程序错误”的上诉理由成立，予以支持。
综上，一审判决审理程序错误、认定事实错误，适用法律不当，鉴于本案是发回重审后当事人又提起上诉的案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款“原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回上诉”的规定，虽然本案一审程序上存在错误，但不能再次发回重审，因此依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销四川省资阳市雁江区人民法院（2016）川2002民初1767号民事判决；
二、驳回被上诉人（原审原告）丁贵琼的诉讼请求。
一审案件受理费15600元，保全费5000元，合计20600元，由被上诉人丁贵琼负担。二审案件受理费15114元，由被上诉人丁贵琼负担。
本判决为终审判决。
审判长 柯 劲
审判员 彭 敏
审判员 苏振宇
二〇一七年五月三十一日
书记员 官晓丹