四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川15民终1994号
上诉人（原审原告）：蔡启容，女，1974年3月3日出生，汉族，务农，住四川省江安县。
委托诉讼代理人：汪进莲，四川远皓律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张兴武，四川远皓律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江安川南医院，住所地江安县江安镇夕佳大道***号。统一社会信用代码：52511523597530329L。
法定代表人银小平，董事长。
委托诉讼代理人：王永江，四川蜀南律师事务所律师。
上诉人蔡启容，上诉人江安川南医院因医疗损害责任纠纷一案，不服四川省江安县人民法院（2017）川1523民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
蔡启容向本院上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人各项损失共10万元。事实和理由：1、一审法院判决上诉人的误工费按60元/天计算错误。上诉人在一审开庭前已经提交了用工单位的证明，证实上诉人受伤前在建筑工地务工及务工工资为200元/天的事实，同时提交了用工单位的营业执照等主体证明。一审法院却以上诉人未提供充分的证据证明自己的收入标准，以被上诉人认可的60元/天标准予以判决。2、护理依赖费按伤残等级计算无法律依据，也不符合伤者需要请人护理的客观事实。请求二审法院支持上诉人请求的误工费和护理依赖费。
江安川南医院向本院上诉请求：撤销一审判决第一项，改判上诉人对被上诉人的第一次医疗费37805.74元、超出住院期间357天以外的273天按照60元/天计算误工费16380元，合计54185.74元按照50%计算的损失27092.87元不承担赔偿责任。事实和理由：1、一审法院判决上诉人支付被上诉人第一次的医疗费37805.74元是错误的。被上诉人因自己的到上诉人医院住院治疗，至2015年8月5日出院共住院83天，用去医疗费37805.74元；2015年9月3日因钢板断裂再次到上诉人医院住院治疗247天，用去医疗费54917.63元；2016年6月23日因钢板再次断裂到西南医科大学住院治疗27天，用去医疗费47701.26元。三次住院治疗共计医疗费140424.63元。一审法院将三次治疗费全部作为损失计入赔偿金额，判决由上诉人承担50%错误。2、一审法院认定上诉人的务工时间计算到定残前一日没有事实依据。
蔡启容向一审法院起诉请求：一、判决江安川南医院赔偿残疾赔偿金56670元（28335元/年×20年×10%）、医疗费89181.26元、后续医疗费12000元、住院护理费35424.18元（36218元/年÷365天×357天，按2016年四川省护理行业平均工资金计算）、护理依赖费31256.63元〔36218元/年÷365天×315天（二次鉴定结论），按2016年四川省护理行业平均工资金计算〕、误工费126000元（630天×200元/天）、住院伙食补助费10710元（357天×30元/天）、交通费3000元、鉴定费8800元、精神抚慰金3000元，合计376042.07元的百分之五十，即376042.07元×50%=188261.04元；二、本案诉讼费由江安川南医院承担。
一审法院认定的事实：2015年5月14日，蔡启荣被倒塌的围墙砸伤后，到江安川南医院住院治疗，入院诊断为：左股骨中断粉碎性骨折，L2-5左侧横突骨折。2015年5月16日，江安川南医院为蔡启荣行左股骨粉碎性骨折切开复位内固定术，经治疗后蔡启荣于2015年8月5日出院，共住院83天，用去医疗费37805.74元。2015年9月3日，蔡启荣因拄拐行走时突感有响声并感左大腿疼痛再次到江安川南医院就诊，诊断为左股骨内固定钢板断裂，于2015年9月11日行左股骨内固定断裂钢板取出术，股骨骨折复位锁定钢板内固定+取左髂骨植骨术。蔡启荣术后于2016年5月7日出院，出院诊断：左股骨骨折术后再骨折，共住院247天，用去医疗费54917.63元（蔡启荣预交500元）。2016年6月23日，蔡启荣因再次出现前左侧大腿外侧疼痛伴活动障碍，于江安川南医院行X片检查示左侧股骨骨折术后骨不愈合伴内固定钢板断裂，遂至西南医科大学附属医院就医。入院诊断为：左股骨骨折术后骨折不愈合伴内固定断裂，于2016年7月5日行左股骨内固定取出+右髂骨取骨+左股骨切开复位植骨内固定术。术中发现：左股骨中下段骨折不愈合伴钢板断裂（螺钉10枚），可见三处予以环扎的钢丝略微松动。蔡启荣于2016年7月20日出院，共住院27天，用去医疗费47701.26元。出院诊断：左股骨骨折术后骨折不愈合伴内固定断裂，蔡启荣支付检查治疗费等637元。2016年6月23日，蔡启荣向江安川南医院借支了15000元，蔡启荣对此无异议。蔡启荣之伤经四川金沙司法鉴定所鉴定为：1、被鉴定人蔡启容左下肢的损伤评定为九级伤残；2、被鉴定人蔡启容的后续治疗费评定为12000元或以实际产生为准；3、被鉴定人蔡启容目前属部分护理依赖，护理时限评定为1年自出院之日起计算；4、江安川南医院的医疗行为与蔡启容的不良后果有一定因果关系，建议参与度为50%-70%左右。蔡启荣支付鉴定费8800元。
一审审理中，江安川南医院申请对蔡启荣的伤残等级、护理依赖程度及时限及江安川南医院对蔡启荣的诊疗行为有无过错？如果有，其过错的参与度是多少进行重新鉴定。经依法委托四川中证法医学司法鉴定所进行鉴定，该所出具川中证鉴【2017】临鉴字第148号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人蔡启容因外伤致左股骨骨折，现遗留左髋关节功能丧失36.7%，评定为十级伤残；2、目前不构成护理依赖，护理依赖时限为270日（从其出院之日开始计算至本次鉴定前一日）；3、江安川南医院对蔡启容的诊疗过程中存在过错，其过错的参与度为百分之五十左右。川南医院支付鉴定费6230元。
一审法院审理认为，公民的健康权受法律保护。蔡启荣因外伤到江安川南医院住院治疗，根据四川中证法医学司法鉴定所出具的鉴定意见，蔡启荣首次住院病历的出院医嘱无禁止左下肢负重、及不能弃拐行走、防止再次摔伤、不能不当用力等详细交代；钢板断裂后再次行钢板内固定+植骨术，植骨条未完全横跨骨折断面，且捆扎钢丝过于接近骨折面，影响骨痂爬行，存在一定不足；据此，江安川南医院对蔡启荣的诊疗过程存在过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”的规定，江安川南医院应承担相应赔偿责任。蔡启荣、江安川南医院对四川中证法医学司法鉴定所出具的鉴定意见，江安川南医院的过错参与度为百分之五十左右无异议，故确定由江安川南医院承担此次医疗损害全部损失50%的赔偿责任。对于江安川南医院提出只承担一次治疗的医疗费，以及误工费、护理费，不承担伤残赔偿的异议，不符合相关规定，不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”之规定，对蔡启荣的合理经济损失作如下核定：1、残疾赔偿金56670元（28335元/年×20年×10%），江安川南医院对此无异议，予以支持；2、医疗费89181.26元，双方当事人提交了5张票据原件、1张结算票据原件、一张复印件金额共计141061.63元，双方均无异议，予以确认；其中蔡启荣支付了86644元，蔡启荣尚有54417.63元医疗费未支付江安川南医院，江安川南医院请求在本案中一并解决，蔡启荣予以认可。另蔡启荣提供了收据三张，因该票据不是正规票据，不予采信。综上，确认医疗费为141061.63元。3、后续医疗费12000元，江安川南医院对此未提出异议，予以确认；4、住院护理费35424.18元（36218元/年÷365天×357天，按2016年四川省护理行业平均工资计算），江安川南医院认可按60元/天计算，根据本地实际，调整为28560元（357天×80元/天）；5、护理依赖费31256.63元（36218元/年/365天×315天），蔡启荣提出因鉴定机构计算错误，护理依赖时间应为315天，江安川南医院认可按第二次鉴定的鉴定意见270日，并乘以伤残系数。蔡启荣对该鉴定意见有异议，可以申请鉴定机构作出说明或申请鉴定人出庭，但蔡启荣并未采取前述措施，故江安川南医院的异议符合相关规定，结合本地实际，护理依赖费调整为2160元（270天×80元/天×10%）；6、误工费126000元（630天×200元/天），蔡启荣主张计算至定残前一日，江安川南医院认可按住院天数357天乘以60元/天。蔡启荣主张误工天数计算至定残前一日符合相关规定，虽蔡启荣计算天数有误但系对自己民事权利的处分，故按蔡启荣请求的天数计算误工天数，因蔡启荣未提供充分证据证明自己的收入标准，江安川南医院认可60元/天的标准符合本地实际，予以支持。故误工费调整为37800元（630天×60元/天）；7、住院伙食补助费10710元（357天×30元/天），江安川南医院认可按15元/天计算，该异议符合本地实际，故该项请求调整为5355元（357天×15元/天）；8、交通费3000元，江安川南医院认可1000元，该意见符合本地实际情况，予以确认；9、鉴定费8800元，蔡启荣提供了票据证明，江安川南医院无异议，予以确认；10、精神抚慰金3000元，符合相关规定，予以认可。综上，蔡启荣的各项损失为296406.63元。按照确定的责任比例，由江安川南医院承担50%的民事赔偿责任计算为148203.32元（296406.63元×50%）。此外，蔡启荣尚有54417.63元医疗费未支付江安川南医院，而江安川南医院预支了蔡启荣15000元，江安川南医院支付了第二次鉴定费用6230元，其请求在本案中一并解决，为减少当事人诉累，予以准许。对于医疗费54417.63元和预支15000元，蔡启荣无异议，予以支持。对于第二次鉴定费6230元，第二次鉴定意见江安川南医院仍有过错，且比例较为一致，故对于该项请求不予支持。品迭后，江安川南医院应赔偿蔡启荣各项损失共计78785.69元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条之规定，判决：一、由江安川南医院于判决生效后十日内赔偿蔡启容各项经济损失78785.69元；二、驳回蔡启容的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6355元，由蔡启容负担4000元，江安川南医院负担2355元；该款蔡启荣已预交4807元，江安川南医院已预交1548元，江安川南医院还应负担部分在判决生效后十日内直接支付蔡启荣。
二审期间，当事人没有提交新的证据。二审查明，蔡启蓉自行委托的四川金沙司法鉴定所对蔡启蓉的伤情鉴定时在其分析说明中阐述：蔡启蓉出现2次股骨内钢板断裂，造成骨痂愈合不好的原因较多，1.技术性因素。2.全身因素或者某些疾病因素等。一审法院委托四川中正司法鉴定所对蔡启蓉的伤情鉴定时，该鉴定所在其分析说明中阐述：江安川南医院在对蔡启蓉的诊疗过程中诊断明确，治疗方案的选择也无不妥，相关医务人员具备条件相应的资格，内固定材料供应商具备相应的资格，首次住院83天出院，出院医嘱要求每月复查X线片，出院后不到1月，摄片发现钢板断裂，出院医嘱只交代逐步加强左下肢功能锻炼（无禁止左下肢负重及不能弃拐行走、防止再次摔伤、不能不当用力等详细交代）。钢板断裂后再次行钢板内固定+植骨术（植骨条未完全横跨骨折断面，且捆扎钢丝过于骨折断面，会影响骨痂爬行，存在一定不足），二次手术住院247天后出院。无依据证明蔡启蓉出院后存在未遵医嘱弃拐行走，再次摔伤，横向力作用于钢板，以及其他不当用力的情况。其自身体质差异、骨折严重、体型偏胖等也是影响骨折愈合的因素。故江安川南医院在对蔡启蓉的诊疗过程中存在过错，其过错的参与度以百分之五十左右为宜。二审查明的其余事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点，1.蔡启蓉第一次住院的医疗费37805.74元的50%及超出住院期间273天的误工费的50%是否应当由江安川南医院承担；2.一审判决蔡启蓉60元/天的误工费及护理依赖费是否过低。
针对焦点一，蔡启蓉因被倒塌的围墙打伤到江安川医院住院治疗，诊断为左股骨中断粉碎性骨折，L2-5左侧横突骨折。本次住院治疗83天，产生医疗费37805.74元。一审法院依法委托四川中正司法鉴定所对蔡启蓉的伤情鉴定时，该鉴定所在其鉴定意见书的分析说明中阐述：江安川南医院在对蔡启蓉的诊疗过程中诊断明确，治疗方案的选择也无不妥，相关医务人员具备条件相应的资格，内固定材料供应商具备相应的资格。因此，对蔡启蓉因被倒塌的围墙打伤到江安川南医院住院治疗，江安川南医院的诊治过程符合诊疗操作规范，对蔡启蓉第一次住院治疗的医疗费37805.74元，江安川南医院不应当承担赔偿责任。
关于蔡启蓉超出实际住院时间的273天误工费，江安川南医院是否应当承担50%的赔偿责任问题。四川中正司法鉴定所的鉴定意见书载明，蔡启蓉的护理依赖时限自其出院之日起至本次鉴定前一日止为270日。由此可见，蔡启蓉第三次住院治疗出院后，存在护理依赖的情况，其日常生活尚需他人协助完成。因此，蔡启蓉无法从事劳务工作，必然导致误工。一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定；误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，将蔡启蓉的误工费计算至评残前一日并无不当。
针对焦点二，一审判决蔡启蓉60元/天的误工费及护理依赖费是否过低。蔡启蓉虽然提供宜宾市联丰建筑劳务有限责任公司的营业执照以及其2014年11月至2015年5月在宜宾市联丰建筑劳务有限责任公司的工资表，但未提供缴纳养老保险、工伤保险等证据予以佐证该工资表的真实性。而蔡启蓉又未提供最近三年的平均收入证明，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，按照受诉法院所在地的经济收入水平，酌情考虑60元/天，不违反法律规定。
关于蔡启蓉的护理依赖费是否过低的问题。蔡启蓉出院后，可扶拐行走，日常生活中仅部分需要他人帮助完成，并非完全靠他人完成。一审法院根据蔡启蓉的现况，结合伤残等级情况认定其护理依赖费并无不当。
综合上述事实，蔡启蓉第一次到江安川南医院住院治疗，是因自身被倒塌的围墙打伤，根据鉴定机构的鉴定意见，江安川南医院对蔡启蓉的第一次诊疗过程符合诊疗操作规范，因此，蔡启蓉第一次住院治疗产生的医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费均是由自身伤情产生，与江安川南医院无任何关系，不应由江安川南医院承担赔偿责任。
关于蔡启蓉内固定钢板两次断裂问题。究其原因，根据外科医学常识1、骨折断端不稳定是造成钢板断裂的主要客观因素；2、自身体质胖，过早用力和负重以及不正确的功能锻炼是钢板断裂的主观原因；3、内固定材料选择不当等。鉴定机构的鉴定意见认为蔡启蓉第一次住院期间，江安川南在对蔡启蓉的诊疗过程中诊断明确，治疗方案的选择也无不妥，相关医务人员具备条件相应的资格，内固定材料供应商具备相应的资格。唯一不足是蔡启蓉出院时，江安川南医院的出院医嘱仅交代逐步加强左下肢功能锻炼，无禁止左下肢负重、不能弃拐行走、防止再次摔伤、不能不当用力等详细交代。综合上述原因，不排除蔡启蓉出院后过早用力和负重以及不正确的功能锻炼。江安川南医院没有在出院医嘱中交代，对蔡启蓉内固定钢板断裂，江安川南医院应当承担相应的责任。对蔡启蓉的左股骨骨折术后骨不愈合，导致钢板断裂，蔡启蓉委托的鉴定机构及人民法院委托的鉴定机构均认为蔡启蓉自身体质也存在一定的因素。因此，鉴定机构认为蔡启蓉两次钢板断裂住院治疗及导致蔡启蓉的不良后果，江安川南医院应当承担50%的责任。则对蔡启蓉第二次，第三次住院治疗的医疗费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金，应由江安川南医院承担50%的赔偿责任。
对双方当事人争议以外的蔡启蓉取除内固定的后续医疗费12000元，因蔡启蓉被倒塌的围墙打伤，导致左股骨中断粉碎性骨折，L2-5左侧横突骨折，到江安川南医院住院治疗，施行了内固定术。根据医学常识可知，蔡启蓉骨折愈合后，应取除内固定，由此必然产生后续治疗费用。故该后续治疗费用系蔡启蓉自身的伤情必须产生，不应当由江安川南医院承担。
蔡启蓉第二次、第三次住院产生的合理损失：1、医疗费103255.89元（54917.63元+47701.26元+637元）。2、住院伙食补助费8220元（247天+27天=274天×30元/天）（住院伙食补助费30元/天是否过高，应该是省外30元，省内20元/天恰当否）。3、误工费32640元（274天+270天=544天×60元/天）。4、残疾赔偿金56670元（28335元/年×20年×10%）。5、护理费21920元（274天×80元/天）。6、护理依赖费2160元（270天×80元/天×10%）。7、交通费1000元。8、鉴定费8800元。9、精神抚慰金3000元，合计237665.89元，由江安川南医院负担50%，即赔偿蔡启蓉各项损失共118832.94元，其余损失由蔡启蓉自行承担。由于江安川南医院已经借支给蔡启蓉15000元，且蔡启蓉尚有54417.63元未支付江安川南医院，江安川南医院主张在本案中一并处理，予以支持。经品迭，江安川南医院尚应赔偿蔡启蓉各项损失49415.31元。
综上所述，上诉人蔡启蓉上诉的请求不成立，应予驳回。上诉人江安川南医院的上诉理由部分成立，对其合理的上诉请求予以支持。一审判决认定事实清楚，但处理不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省江安县人民法院（2017）川1523民初129号民事判决。
二、由上诉人江安川南医院在本判决生效后十日内赔偿蔡启蓉各项损失49415.31元。
三、驳回上诉人蔡启蓉的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6355元，由蔡启容负担3114元，江安川南医院负担3241元；二审案件受理费3540元，由蔡启蓉负担2124元，由江安川南医院负担1416元（江安川南医院应负担的一审案件受理费，因蔡启蓉已经预缴，扣除其已经缴纳部分，应直接支付蔡启蓉1693元。蔡启蓉应负担江安川南医院上诉的二审案件受理费354元，因江安川南医院已经预缴，由蔡启蓉直接支付江安川南医院。品迭后，江安川南医院尚应支付蔡启蓉预缴的一审案件受理费1339元，在履行本判决时一并支付蔡启蓉，法院不再收退）。
本判决为终审判决。
审判长 何锡强
审判员 张问桃
审判员 曾 珍
二〇一七年十一月二十九日
书记员 牟成红