甘肃省定西市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)甘11民终528号
上诉人（原审被告）：范明明，男，汉族，1972年8月28日生。
被上诉人（原审原告）：陈志荣，男，汉族，1967年6月25日生。
委托诉讼代理人：陈炳顺，男，汉族，1986年2月11日生，系被上诉人陈志荣之子。
上诉人范明明因与被上诉人陈志荣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服通渭县人民法院（2016）甘1121民初125号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人范明明、被上诉人陈志荣及委托诉讼代理人陈炳顺均到庭参加诉讼。本院现已审理终结。
范明明上诉请求：一审认定事实不清，请求驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、上诉人陈志荣在发生事故之前在上诉人范明明家工地干活属实，但8月20日，由于上诉人范明明未在家，上诉人妻子许转文明确拒绝上诉人陈志荣干零工，但因上诉人好奇私自开启吊机，致吊机损坏，其情急之下失足掉落，故应由陈志荣自行承担全部责任，一审认定被上诉人因干活处理上料机故障从二层楼顶摔下受伤，不符合事实；2、上诉人范明明先后给付陈志荣各项费用58950元，而一审只认定29000元，属认定事实错误；3、一审判决护理费按照298天计算过高，应按照住院天数计算，同时住院伙食补助费按两人计算也不符合法律规定，应按照一人计算应为3360元。综上，由于上诉人范明明明确拒绝陈志荣干活，陈志荣由于好奇，在故意操作上料机时，由于操作失误致自己受伤，根据法律规定，损害因受害人故意造成的，行为人不承担责任，故应由陈志荣自行承担全部责任，一审判决由上诉人赔偿其各项损失134012.17元没有事实和法律依据，请求依法驳回被上诉人的各项诉讼请求。
陈志荣辩称，一审认定事实清楚，判决正确，请求维持原判。
陈志荣向一审法院起诉请求：要求被告赔偿原告医药费83469.16元、住院伙食补助费10080元、误工费29800元、护理费52150元、交通费2000元、住宿费12600元、残疾赔偿金50476.8元、后续治疗费30000元、鉴定费1500元，共计270725.96元，除去被告已支付的29000元，还应支付241725.96元。
一审法院认定事实：被告修建二层楼。2014年8月16日，被告打电话叫榜罗镇大庄村下凡山社的陈彦军给自己干活，如庄间有人再叫上几个，陈彦军叫了原告一起给被告修建楼房。当日，原告陈志荣和陈彦军、吴荣等人给被告干活，当天支付每人工资100元。8月20日，原告在被告楼顶操作运料的鸡公吊，当一车水泥灰往楼顶运输途中被支架钢管卡住，一起干活的人喊赶紧撬开，被告妻子去撬，因力量小没有撬开，原告把鸡公吊的开关开开了，原告和鸡公吊一起掉落，被告工地没有安全网，原告掉落地面受伤，被告叫了榜罗卫生院救护车紧急送往定西市人民医院救治。原告的损伤，定西市人民医院诊断为：1、原告颈脊髓损伤并截瘫；2、颈2、3、4椎体棘突；3、胸外伤、右侧多发肋骨骨折、双侧创伤性湿肺、右侧液气胸；4、左胫腓骨骨折；5、颈3、4,4、5,5、6椎间盘突出。共住院治疗5天，花去医药费13798.10元，出院时建议转上级医院继续治疗。8月25日，原告转入武警甘肃总队医院骨科治疗，诊断为：1、颈髓损伤；2、颈3棘突骨折；3、创伤性湿肺；4、胸部多发肋骨骨折；5、右侧肩胛骨粉碎性骨折；6、左胫腓骨骨折；7、颈椎间盘突出（颈4-5、5-6、6-7，中央型）；8、头皮下血肿。共治疗15天，花去医疗费45329.30元。9月9日，原告转入武警甘肃总队医院康复科治疗，诊断结果与该院骨科诊断基本一致，共治疗64天，花去医疗费24341.76元，出院证明记载：双下肢肌力较前好转，但不能行走；继续院外康复治疗。被告没有建筑施工资质。被告向原告垫付费用29000元。在诉讼过程中，原告申请对其伤情进行伤残等级鉴定。2015年5月6日，本院通知原、被告选定鉴定机构，被告拒绝选择，本院依法指定甘肃政法学院司法鉴定中心对原告伤残等级进行鉴定。甘肃政法学院司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见为：（一）被鉴定人陈志荣因伤致颈脊髓损伤并截瘫评定为七级伤残。（二）被鉴定人陈志荣因伤致左胫腓骨骨折评定为九级伤残。（三）被鉴定人陈志荣因伤致右侧肩胛骨骨折评定为十级伤残。（四）被鉴定人陈志荣因伤致右侧多发肋骨骨折评定为十级伤残。原告支出鉴定费1500元。
一审法院认为，原告给被告提供劳务，被告接受劳务，并给原告支付工资的事实，有原告的陈述及证人吴荣的证言证实，故认定原、被告之间形成劳务关系。原告在施工中受伤，被告应当承担民事赔偿责任。原告受伤的原因分析：被告从事建筑行业，应当具备相应的资质，安全生产，保障劳动者的人身安全。被告没有相应的资质，施工中的鸡公吊设施固定不安全，上料路径不畅通，上料过程中灰车被卡住后，被告妻子排除不当，原告操作鸡公吊亦不当，又因被告工地没有安全网防护，原告同鸡公吊一起坠落地面。因此，原告的损伤的形成，原、被告均有过错，被告的过错程度大于原告的过错程度，故被告应当承担主要责任，原告应当承担次要责任，酌定责任比例原告自行承担30%，被告承担70%。原告的损失：1、医疗费，按住院费用发票为83469.16元；2、误工费，从受伤之日算至定残之日前一日共298天×87.5元=26075元；3、护理费，根据原告出院情况及出院医嘱，按1人护理确定，从受伤之日酌定至定残之日前一日共298天×87.5元=26075元；4、交通费，原告提供了发票，但部分发票与住院期间不吻合，认定交通费为490元；5、残疾赔偿金，按上一年度农村居民人均纯收入5736元×20年×（40%+2%+1%+1%）=50476.80元；6、住院伙食补助费，按1人计算，住院84天×40元=3360元；7、住宿费，无事实和票据证明，不予认定；8、后续治疗费，无证据证明，不予认定；9、鉴定费1500元，虽无发票，但实际支出，予以认定。上述费用共计191445.96元。关于被告垫付的费用，被告陈述垫付了59000元，交给了原告妻子及医院，原告陈述垫付了29000元。根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，被告应当举证证明自己垫付的费用为59000元，而被告仅有自己的陈述，没有其他证据证明，故认定被告垫付费用为29000元。关于原告请求的其他不合理部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、由被告范明明赔偿原告陈志荣医疗费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、鉴定费共计134012.17元。减去已支付的29000元，还应支付105012.17元，限判决生效后30内履行；二、驳回原告陈志荣的其他请求。案件受理费1426元，由原告负担428元，被告负担998元。
二审中，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：该案系我院发回重审案件，原二审中，我院于2015年11月27日、12月4日对该案进行了两次开庭审理，经法庭调查，范明明称已垫付陈志荣各项费用58950元，经双方核对，陈志荣对范明明已垫付费用36500元无异议。本次二审中，双方当事人对上述事实均无异议。二审查明的其余事实和认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，陈志荣给范明明提供劳务，范明明支付工资，有双方陈述及证人吴荣、陈彦军出庭证言等证据证实，同时，上诉人范明明虽辩称事发当天其妻拒绝陈志荣干活，但陈志荣是在工作中因排除上料车故障致自己从楼顶摔落的事实存在。根据法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，一审根据查明的事实，以双方形成劳务关系，范明明建筑工作场所缺乏安全防护措施，陈志荣作为成年人，在施工过程中，没有尽到必要的安全注意义务为由，判决由范明明承担主要责任，陈志荣承担次要责任并无不当，故范明明以双方未形成劳务关系、陈志荣损害系其故意造成为由主张其不应承担民事责任的上诉理由不能成立，本院不予支持；对于范明明主张一审判决陈志荣护理费按照298天计算过高，应按照住院天数计算，住院伙食补助费按两人计算不符合法律规定的上诉理由，由于陈志荣因伤致其颈脊髓损伤并截瘫，同时其身体其他部位也多处受伤，并造成伤残，导致其生活不能自理，需专人护理，出院医嘱也证实需院外继续康复治疗，一审根据陈志荣伤情及医院出院医嘱，认定其护理期限从受伤之日计算至定残前一日并无不当，同时一审对陈志荣住院伙食费补助费也按1人进行计算，故范明明该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持；对于范明明主张先后给付陈志荣各项费用58950元，而一审仅认定29000元，属认定事实错误的上诉理由，由于该案我院在原二审及本次审理中，双方对范明明已垫付陈志荣各项费用36500元的事实无异议，范明明主张的其余费用因其没有提供证据证实，故其已垫付费用应按陈志荣自认的36500元予以认定，一审对该事实认定错误，应予纠正。
综上所述，范明明的上诉请求部分成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持通渭县人民法院（2016）甘1121民初125号民事判决第二项及案件受理费部分；
二、变更通渭县人民法院（2016）甘1121民初125号民事判决第一项为范明明赔偿陈志荣医疗费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、鉴定费等共计134012.17元（已支付36500元），限判决生效后30日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费725元，由上诉人范明明负担500元，被上诉人陈志荣负担225元。
本判决为终审判决。
审判长 丁瑞林
审判员 ＸＸ悌
审判员 蓝俊虎
二〇一六年十一月七日
书记员 丁 峤