广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤09刑终336号
原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某甲，男。2016年10月17日因本案被羁押，同年10月18日被茂名市公安局刑事拘留，同年11月24日因涉嫌非法经营罪被逮捕。现押于茂名市第一看守所。
辩护人许幸，广东海法律师事务所律师。
辩护人黄高明，广东海法律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）马某乙，男。2016年10月17日因本案被羁押，同年10月18日被茂名市公安局刑事拘留，同年11月24日因涉嫌非法经营罪被逮捕。现押于茂名市第一看守所。
辩护人廖启康，广东海法律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨某甲，男。2014年12月8日因犯非法经营罪被湖北省石首市人民法院判处有期徒刑二年,并处罚金5万元。2016年10月17日因本案被羁押，同年10月18日被茂名市公安局刑事拘留，同年11月24日因涉嫌非法经营罪被逮捕。现押于茂名市第一看守所。
上诉人（原审被告人）李某甲，男。2016年10月17日因本案被羁押，同年10月18日被茂名市公安局刑事拘留，同年11月24日因涉嫌非法经营罪被逮捕。现押于茂名市第一看守所。
上诉人（原审被告人）陈某甲，男。2016年10月17日因本案被羁押，同年10月18日被茂名市公安局刑事拘留，同年11月24日因涉嫌非法经营罪被逮捕。现押于茂名市第一看守所。
广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控原审被告人马某甲、马某乙、李某甲、杨某甲、陈某甲犯非法经营罪一案，于2017年7月11日作出（2017）粤0904刑初328号刑事判决。宣判后，原审被告人马某甲、马某乙、李某甲、杨某甲、陈某甲不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅案件材料，讯问上诉人，充分考虑辩护人意见，认为案件事实清楚，证据确实充分，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，自2016年9月起，被告人马某甲、马某乙、李某甲、杨某甲、陈某甲先后受雇于幕后老板，在电白区树仔镇大塘村委会十字路口原茂名市佳田复合肥厂内非法加工烟草制品窝点、树仔镇下海尾中鱼生物科技有限公司内非法加工卷烟烟丝窝点从事非法加工烟丝工作，并将完成的半成品运至树仔镇下海尾新田复合肥有限公司仓库内存放。马某甲参与生产、运输管理和发放工人工资；马某乙负责协助马某甲管理工作并负责机器设备调试；杨某甲、陈某甲通过他人介绍组织多名工人进入该厂生产，杨某甲、陈某甲本人也参与烟丝生产；李某甲负责开烟丝切割机进行切丝。2016年10月17日，公安机关在该3个非法加工储存点查获蒸汽锅炉1台、土制小型打叶某3台、土制回潮机2台、八刀切丝机3台、炒锅2台、土制带蒸汽滚筒1台、土制简易滚筒1台、粤Ｙ×××××货车1台、烟梗42390公斤、烟叶8555公斤、烟丝2480公斤、烟末32970公斤。经茂名市发展和改革局价格认证中心鉴定，查获的烟叶、烟梗、烟丝价格为人民币2623920元。
认定上述事实的证据有书证、物证、证人证言、被告人供述和辩解、辨认笔录、现场勘验笔录、现场图、现场照片、鉴定意见等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人马某甲、马某乙、李某甲、杨某甲、陈某甲违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政部门许可，伙同他人加工烟草制品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应予刑罚，依法应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。公诉机关指控被告人马某甲、马某乙、李某甲、杨某甲、陈某甲犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。本案涉案烟叶、烟梗、烟丝等是现场查获并扣押，后经国家物价部门依法认定价格为2623920元人民币，被告人对烟丝数量和价格提出异议，依据不足；五被告人明知道没有相应的行政许可，而受雇于幕后老板从事非法加工烟草制品，辩护人辩护马某甲不具备非法经营罪的主观要件，与事实不符，不予采纳；指控五被告人在非法经营犯罪中的各自具体行为，均有各被告人的原供述承认、证人证言证实，相互印证，足以认定，个别被告人辩解依据不足。
五被告人受雇于幕后老板从事非法加工烟草制品，在非法经营共同犯罪中均是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；均表示认罪，可从轻处罚。被告人杨某甲曾因犯非法经营罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。根据五被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，以及认罪态度，对五被告人均减轻处罚，但辩护人建议对马某甲适用缓刑，据理不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出判决如下：
一、被告人马某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元；
二、被告人马某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币8000元；
三、被告人杨某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币8000元；
四、被告人李某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元；
五、被告人陈某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币3000元；
六、扣押的烟梗42390公斤、烟叶8555公斤、烟丝2480公斤、烟末32970公斤、炒锅2台、回潮机2台、蒸汽锅炉1台、土制简易滚筒1台、土制小型打叶某3台、土制带蒸汽滚筒1台、八刀切丝机3台、货车1台（粤Ｙ×××××)（均没有随案移送），由公安机关依法处置。
上诉人马某甲上诉理由及其辩护人辩护意见称：一、一审判决认定上诉人非法经营金额为2623920元错误，证据不足。二、其是被“阿某”安排在厂里帮工人买一些生活用品，并不是该厂的负责人、监工，其只做了10多天工，是打工仔，还没领过工资。三、马某甲有多个从轻或减轻情节，一审量刑过重，应当从轻处罚。
上诉人马某乙上诉理由及其辩护人辩护意见称：一、一审判决认定上诉人非法经营金额为2623920元错误，证据不足，应予纠正。二、其是受雇打工的，其认罪态度好，家庭有年迈父母，孩子尚小，希望二审再予从轻处罚。三、马某乙有多个从轻或减轻情节，一审量刑三年六个月过重，应当从轻处罚。
上诉人杨某甲上诉理由：一、原判认定上诉人犯非法经营罪事实不清，证据不足。二、上诉人不认识老板，只有小学文化，不可能是老板请来的师傅。恳请二审依法改判其不构成非法经营罪。
上诉人李某甲上诉理由：其参与时间短，其是打工的，不是师傅，又是初犯、偶犯，一审量刑过重，希望二审从轻处罚。
上诉人陈某甲上诉理由：一、上诉人仅是打工者，没有以谋取非法利润为目的，不具备非法经营罪的主观要件。二、涉案金额2623920不应作为上诉人定罪量刑的依据。三、上诉人如实供述罪行，认罪态度好，属于初犯、偶犯，其犯罪情节轻微，烟叶未流通社会，对社会危害性小。综上请求二审予以改判，从轻处罚。
经审理查明，自2016年9月起，被告人马某甲、马某乙、李某甲、杨某甲、陈某甲先后受雇于幕后老板，在电白区树仔镇大塘村委会十字路口原茂名市佳田复合肥厂内非法加工烟草制品窝点、树仔镇下海尾中鱼生物科技有限公司内非法加工卷烟烟丝窝点从事非法加工烟丝工作，并将完成的半成品运至树仔镇下海尾新田复合肥有限公司仓库内存放。马某甲参与生产、运输管理和发放工人工资；马某乙负责协助马某甲管理工作并负责机器设备调试；杨某甲、陈某甲通过他人介绍组织多名工人进入该厂生产，杨某甲、陈某甲本人也参与烟丝生产；李某甲负责开烟丝切割机进行切丝。2016年10月17日，公安机关在该3个非法加工储存点查获蒸汽锅炉1台、土制小型打叶某3台、土制回潮机2台、八刀切丝机3台、炒锅2台、土制带蒸汽滚筒1台、土制简易滚筒1台、粤Ｙ×××××货车1台、烟梗42390公斤、烟叶8555公斤、烟丝2480公斤、烟末32970公斤。经茂名市发展和改革局价格认证中心鉴定，查获的烟叶、烟梗、烟丝价格为人民币2623920元。
认定上述事实的证据有：
（一）物证、书证
1、茂名市电白区烟草专卖局案件移送函、报警回执存根、受案回执、立案决定书。证明案件的来源及立案情况。
2、抓获破案经过。证明2016年10月17日14时，公安机关在案发现场抓获上诉人马某甲、马某乙、李某甲、杨某甲、陈某甲等共15人。
3、户籍资料。证明上诉人马某甲、马某乙、李某甲、杨某甲、陈某甲案发时均达到负完全刑事责任年龄。
4、证据复制（提取）单（照片）、烟草专卖品移交清单、关于委托烟草专卖局保管物品的函、委托保管物品、文件清单、扣押清单。证明扣押到烟梗42390公斤;烟叶8555公斤;烟丝2480公斤；烟末32970公斤；炒锅2台；回潮机2台；蒸汽锅炉1台;土制简易滚筒1台；土制小型打叶某3台；土制带蒸汽滚筒1台；八刀切丝机3台；货车1台（粤Ｙ×××××，车身标有中国邮政)。
5、刑事裁定书。证明杨某甲2014年12月8日因犯非法经营罪被湖北省石首市人民法院判处有期徒刑二年,并处罚金5万元。
（二）证人证言
1、胡某甲证言
主要内容：我在茂名市电白区树仔下海尾工业园区xxx国道旁一个工厂里面生产制造假烟。与我一起被抓获的共有七个人，我只认识跟我一起从安徽过来的四个人:王某1宝、钱某生、程某、陈某甲，还有两个贵州人。我们五个安徽人负责将烟丝烤干、装包，其中程某负责推烟丝，钱某生负责上料，陈某甲负责烤干，我与王某1宝负责装包。工厂的老板我不知道，我做了10天，还没有领过工资。是陈某甲把我叫到茂名这边工作的。马某甲是我们的负责人，监督和管理我们。
2、王某2证言
主要内容：我经老乡介绍从贵州来到那烟叶加工厂，10月14日在那上班。我刚做没有问工钱，也不知道问谁拿工钱。我是负责搬运烟叶的，具体就是将打叶某打碎的烟叶装包，然后搬运到外面堆放起来。被抓的一共八个人，我知道其中有一对夫妇，男的叫高某，女的叫李某1。
3、彭某证言
主要内容：我因为在茂名市电白区树仔镇xxx国道北茂名市佳田复合肥厂区仓库内参与制作假烟被公安机关带回问话的。在那个仓库工作被带回的共八个人，其它七个人是：马某甲、伍某1秀、王某2、马某乙、李某1、高某和尹1。其中马某甲就是这个工场的负责人“小弟”。我是在这个月的5号（即10月5日)从家里坐车过来，8号正式上班。是我在湖北坐牢时的一个牢友杨某甲（贵州人）在9月底打电话给我哥，叫我哥告诉我，这边有工作做，让我过来的。当时是杨某甲和“小弟”（即马某甲）过来接车。杨某甲在通知我过来之前说每天的工资大概是200元到300元，之后就没有其他人对我说过工资的问题了。我们的工作时间是没有固定的，都是根据来料（即原材料烟烟叶）而定，有时是从下午四点做到第二天零晨四五点，有时又从早上的八点做到第二天的零晨二三点。每天的来料也不是固定的，有时每天8000斤到9000斤，有时侯又每天18000斤到19000斤。马某甲(即小弟)是这工场负责人，他每天都在监督我们工作以及来料的过磅；马某乙负责这个加工场所有机器的维护及维修；高某负责控制打烟机的开关运作；尹1、伍某1秀和李某2负责送料进过蒸器；王某2负责搬运原料以及把我们装好的碎叶运出门口准备装车。我还没领到工资。我主要负责打叶某，通过打叶某把烟叶打成碎片，然后装袋打包。
4、钱某生证言
主要内容：我是2016年10月3日晚上与胡某甲、王某1宝、程某从广东肇庆坐火车到茂名的。10月5日，我们的老乡陈某甲带着我们共七人去了电白区树仔镇下海尾工业园区一间厂房内，我们都是听陈某甲安排的。负责给我们安排吃饭及工作的是两个年青人，具体名字我不记得，有一个好像叫马某甲。我们一起来的七个人除了两个年纪大回家外，剩下五人的工作就是将潮湿的烟丝铲在机器里烘干。我的工钱都是陈某甲统一发放的。我们五个人每烘干一包烟丝是7块钱，然后我们五个人平分。我们平均每天能完成200包烟丝烘干的任务。我问过马某甲要钱，他说他们是每月15号发工资，我们来的时间短，要下个月才发工钱。后来我多次催促，他让陈某甲转了300元给我，至今我就领到了300元。是另外一些人在其他地方听说是一个复合肥厂内将烟叶打好再拉过来我们加工厂（中鱼生物科技有限公司）加工好，然后再由司机拉出去存储。平时是“小弟”马某甲，“小胖”马某乙负责发工资和管理我们的。
5、程某证言
主要内容：我是在2016年10月17日下午在电白区树仔下海尾工业园区内的鱼粉厂内加工烟叶被公安机关带回调查的。我是10月6日经一个谭姓老板介绍过来的，我们安徽的几个老乡比我早两天来，我们安徽五个老乡主要是负责烘烤烟丝，包装和装车，另外一组人负责白天浸泡和切烟丝。是一个外号叫“小弟”的老板给我们发工资的，是本地人大约20多岁。厂房的老板姓李，听烧锅炉的本地老头子说，厂房老板叫李秦明。我们每天大概做100多包，多的时候有150包，每包七块钱，每15天结算一次工资。
我们听谭某介绍茂名有蒸烟骨、装包的活，我和王某1宝、胡某甲、钱某生四个才来到茂名约。谭某联系好陈某甲，才叫我们过来的，我们和陈某甲见面后，陈某甲带我们来到茂名市电白区树仔镇下海尾工业园区中鱼生物科技有限公司内。接待我们的经辨认是马某甲。他负责监督检查我们工作和给我们发工资的。我主要是负责将烘干的烟丝装包，并且装车。和我一起被抓获的两个贵州人负责将烟叶放入切丝机将烟叶切丝。切好的烟丝就放在地上，大概到晚上十一点左右，我和四个安徽老乡才开始工作。陈某甲和钱某生负责将烟丝烘干，我和王某1宝、胡某甲负责装包。等到拉烟丝的人过来以后，我们五个人，也就是陈某甲、钱某生、王某1宝、胡某甲和我，一起将打包好的烟丝装车。过来拉烟丝的人我不认识，只知道他叫阿龙，他每次来拉烟丝的时候，都开着一辆标有邮政字样的绿色货车。每次都是阿龙过来把烟丝拉到了我们放黄烟叶制品的仓库，即电白区树仔镇下海尾新田复合肥有限公司内，阿龙带我们去过一次。小弟马某甲经常去仓库。他是去那里接货，也就是接烟片，把烟片转到一辆白色的货车上，再拉到打叶加工的地方进行加工。
6、伍某1秀证言
主要内容：我是2016年10月8号上午到的厂里，晚上正式开始工作的。我主要是把烟叶投放入机器进行去梗的。另外一个贵州的老乡(经了解为李某1）和我从事的是同样的工作。厂里的一个男的给我说是干多少算多少，多时有两百多，少的时侯一百多，好像是半个月左右发一次工资。我到现在还没有领过工钱，吃住都是厂里包的。我在工厂没有见过相关的许可文件和营业执照。
马某甲就是小弟，是负责监督我们工作的；马某乙是负责锅炉技术工作的。我老公杨某甲先到切丝点那里工作，我打电话给他要求过来，开始他不同意，后来我自已过夹了。到切丝点见到我老公后，小弟马某甲把我领到打烟点干活。我和李某3德将烟叶的杂质去掉用蒸汽设备将烟叶蒸软，李某3德老公和另一个人将烟叶和烟骨分离，还有两个人将分离好的烟叶打包。小弟马某甲就是这两点的联络人。我去过我老公杨某甲工作的地方，位于电白区中鱼生物有限公司的厂房，他负责将烟骨过水，有时候也帮忙切烟丝。
7、李某1证言
主要内容：我是在茂名市电白区树仔镇茂名市佳田复合化肥厂内烟叶复烤窝点被公安机关带回调查的。我是2016年10月8日和丈夫高某一起过来这里上班的。我认识我丈夫的表姐伍某1秀和我的一个老乡王某2。一个叫马某甲的人是这里的管事的，他在现场教导我们投料，如何使用机器烘烤烟叶，指挥监督我们做工，安排我们包装运货。我主要负责将烟叶上的脉络去掉，将烟叶分离出来，有时候也帮忙装车。
8、尹1证言
主要内容：我是在电白区树仔xxx国道北茂名市佳田复合化肥厂内被查获的，与我一起被抓获的有八个人。其中：马某乙是负责开锅炉供热烤烟叶的；为锅炉送烟叶的是李某1、伍某2；从锅炉取烟叶到分离机的是高某；我负责去梗，将烟叶与烟骨分离；负责装袋的是彭某；王某2负责打包装。我老公李某甲在另一个加工烟叶点被抓。
9、高某证言
主要内容：我是在电白区树仔镇xxx国道北的茂名市佳田复合肥厂里被查获，一共被抓8个人。我和妻子李某110月6日过来，10月8日开始工作。该加工点有三套机器是专门将烟叶加工去除烟梗，每套机器需二人操作，我和一湖南籍妇女操作一套，那名妇女将烟叶送进机器加工，我负责将机器去除的烟梗及加工后的小片烟叶包装铲入袋子，然后搬到另一空地堆放。我妻子李某1是负责烟叶加工前进行手工挑选垃圾的工作。我一共工作了十天，我和妻子至今没有领过工资。我不知道老板是谁。马某甲、马某乙负责修理机器及负责管理，我们的工资是徐小军分发的，他是我们的头头。
马某甲和马某乙不做工，只负责监督我们。我和王某2还有彭某分别负责将烟叶送进分离机，去除烟梗及加工后的烟叶包装铲入纤维袋，然后搬到空地；我妻子李某1负责烟叶加工前进行手工挑选垃圾的工作。我们住在另外一个烟丝切炒加工点，我之前在那里炒过烟骨，有一个叫杨某甲，还有几个安徽人负责炒烟丝。听说马某甲和马某乙是老板的侄子。
10、王某1宝证言
主要内容：我于2016年10月17日下午17时被公安机关在电白区树仔下海尾工业园区一个厂房内（中鱼生物科技有限公司）抓获，被抓的共七人，其中与我一起的五个安徽人，还有两个不知道姓名。我和胡某甲、钱某生、程某是在肇庆帮谭老板生产假烟后他介绍我们于2016年10月5日来茂名的，陈某甲是从家乡过来的。我们五个安徽人负责烘烤、铲烟丝、打包、封口以及装烟丝上车。一般是晚饭后大概六七点来到厂房内，厂房有一台烘烤机、我们将切割好的烟丝铲入烘烤机内，然后打开电闸，烘烤机就开始工作，大概两个小时后，烘烤结束，之后我就将烘干的烟丝装进编织袋打包并封口，等车一到就帮忙装上车，大概过程就是这样。我们工资说好的是一天三百元，十天结算一次，可是没有给我们结算工钱。
我之前在汕头帮我弟弟打理一些小店，生意不太好，我就联系我的老乡陈某甲，他说这边有做烟丝的可以赚钱。马某甲负责我们的场地，平时过来指挥一下我们装包运货。平时加工好的烟丝是一辆白色的小货车运送的，车牌我不知道。
11、李国伟证言
主要内容：我是电白县中鱼生物科技有限公司的法人代表，该公司是我与妻子卓某两个人投资开的。公司是2012年下半年开业的，到2016年7月，由于环保不过关被电白环保局强制停产了。在我公司查获的大批生产假烟的机器和原材料不是我的。由于公司已停产，我在今年中秋节（9月15日）我在路边贴出该厂房出租广告。9月20日，一名自称姓吴的男子以每月8000元租凭，给15天时间对方搬进机器，9月23日进场，没想到10月17日出事了。还没有签合同，也没有收到对方的租金和押金，因对方已搬机器进场，我不着急，且我当时在南宁，等对方约我，大约在10月中旬见面签合同并给租金，期间就出事了。吴姓男子约40多岁，高约1.8米，很胖，有180斤以上，讲汕头口音普通话，电话153××××1830。他说是帮老板租的。对方说租厂房是加工药材，我回来看过两次，见到他们用一些植物杆在炒，他们说是叶杆，但不肯说是什么叶杆。
12、黄某2英证言
主要内容：我丈夫是茂名市新田复合肥有限公司的法人代表，他在2012年因脑血管爆裂已经处于植物人状态，在家治疗，所以公司的业务都是我代他办理的。公司由于我丈夫生病，所以停产了。我公司是生产复混肥料的。停业之后公司是做仓库出租。开始时出租给别人放门、门框等货物。2016年4月份把仓库租给一个叫赖某的人使用。我不清楚赖某租仓库是用来堆放什么物品，平常我住在水东，仓库的门是锁着的，我没有钥匙，所以不知道里面堆放的是什么。租赁经过是：今年4月份我把仓库出租的广告贴在仓库门前，赖某看到后与我联系，洽谈好后我代邵其轩与他签合同，说明租期是至2017年3月22日为期一年，租金每月3000元人民币。按约定，我们第一次收取了18000元，之后打电话给赖某都很少接听，至今还欠我们水电费。赖某他是一个40多岁的男子，身高170厘米左右，脸型瘦瘦的，讲黎话，电话136××××5317。可以提供租赁协议。
13、庞1证言
主要内容：我以前是粤Ｙ×××××的车主，现在已经转让给别人了，我的车是一辆白色江铃牌的小型货车，后有车厢，车牌是粤Ｙ×××××,发动机号为：JX493Q1–10596653，车架号为LEFAEAG271N009416。经辨认是办案人出示相片中的车辆，但车身的邮政二字和绿色不是我改装的，我是在2013年1月15日把车交给锡通二手车公司的黄某1进行抵押借款的。该公司的地址是：A市B区丹灶横皇上皇山庄侧，黄某1联系电话139××××4849、189××××4471。当时我急缺钱用，就想把这辆车卖掉，打电话给黄某1，让他帮我转卖，当时我就把车直接押在他那里，并且只签了一份转让协议，他说能卖一万五千块钱，但是只给一万四千元，说一千元是一个月的利息。我后来没去过这家二手车公司，一直都没联系过黄某1。刚才我打了一个电话给他，问他车卖给谁了，他说没有登记，也不清楚。当时我把该车的行驶证、车辆登记证和货车营业证都给了黄某1，他只让我签了一份转让协议，现在我把协议复印给你们公安机关。当时黄某1把协议给我时先让我签了名，当时我也问过他，怎么只签甲方的名字，然后他就在协议上写了车牌以及车架号等信息，我当时也没太在意，就没多问。我的本意是把该车押给黄某1，借一万五千元，利息每月一千元，有钱后再把该车赎回来，后来我没钱赎回，也不知道黄某1什么时候把该车卖掉了。今年4月底开始，我就在玉林帮别人开大货车，一整年都没来过茂名。
14、证人黄某1证言
主要内容：从1999年至今，我在A市B区丹灶横江路经营一间二手车行名称叫锡通二手车行，负责人是我。2013年1月15日没有一名叫庞1的男子将一辆小型货车以1.5万元的价格抵押给我，公安民警出示的《转让协议》上的字迹不是我的，我们车行车辆买卖都需要过户的，协议都有编号的。
（三）被告人的供述与辩解
1、上诉人马某甲的供述与辩解
主要内容：我是2016年10月17日在茂名市电白区树仔镇佳田复合肥厂内被抓获，我们这个点有八个人被抓获，其中有一个叫马某乙的是我的堂哥，其他六个人都是外地人。另外一个点在茂名市电白区树仔镇下海尾工业区xxx国道旁的电白县中鱼生物科技有限公司内有七个人被抓，其中五个人是安徽人，还有两个是外地人。一共有三个点，除了以上所讲的两个以外，我还听老板说过在新田有限公司内有一个储存仓库。烟丝、烟叶的加工过程是，我们将事先准备好的烟叶装进蒸汽机，让蒸汽机将烟叶蒸软、回潮。然后将蒸软、回潮的烟叶取岀，放进分离机中，通过分离机将烟叶和烟骨分开。最后将分离开的烟叶和烟骨分别打包，再通过车辆将打包好的烟叶和烟骨运到别的加工点进行加工。
我是负责把风、帮员工提供生活上的便利，也就是管理一下他们工作、生活。我就是怕执法人员来检查以便叫他们撤离。两个点的日常管理都是我负责的。我是在九月份在深圳认识一个我叫他“叔”的男子，大约40多岁，身高178左右，有点胖。是他叫我来这里工作的，每个月可拿3500元工资。我是2016年10月6日早上和这个“叔”一起来到电白区佳田复合肥厂的，他安排我在厂房的二楼住宿，让我负责这里打工者的日常生活，然后定期向他汇报。每隔几天，他晚上就会来找我，查看我买了哪些日常生活用品，如果钱不够了，也会再给我一些钱。他给了我三次钱，分别是1000元、2000元、2000元，这些钱全部用在了这三个非法加工烟叶制品厂里工人的日常生活开销上。刚开始不知道是违法的，去了几天以后就知道了，我的工资是一天一两百元。我们加工烟叶没有加工许可证。
2、上诉人马某乙的供述与辩解
主要内容：我于2016年10月17日15时许，因在茂名市电白区树仔镇佳田复合肥厂仓库内涉嫌非法加工烟叶被公安人员带至公安机关接受调查的。被带至公安机关共8人，我只认识我的堂弟马某甲,其他人不知道名字。我来工厂仅仅十来天，除了监工，我们其他人都是加工烟叶(将干烟叶用蒸汽设备蒸软，再放进分离设备中将烟叶和烟骨分离，最后将烟叶打包）。马某甲是监工，在工场负责监督、指导我们工作，也负责调试设备。工场的老板是谁不知道。烟叶打包送到哪里我也不知道。马某甲和我说我的工资有六千元左右，但我还没领过工资。我在工场没有见过相关部门的许可文件和营业执照。我知道我的工作是违法的，因此马某甲要求我们不能将工作内容对外说，我们工厂每天大概加工六七十包烟叶，每包烟叶大概四五十斤左右。
马某甲负责监工，监督我们干活，我和两个女的负责蒸汽机，其他人负责分离机的工作，包括分离烟叶和烟骨以及包装、上车。我与马某甲是堂兄弟关系，我在里面干的活就轻松一点，有时候在蒸汽机外，我协助马某甲工作，没有具体任务。我不知道加工并装袋的烟叶和烟骨运到哪个加工点，运送烟叶的是一辆印有邮政字样的中型货车，车牌为粤Ｙ×××××。我不知道司机是谁，他来运烟叶，联系马某甲。
我也负责机器设备的调试。
我于10月10日过来这边工作，是我堂弟马某甲叫我过来的，他说每月四五千元工资。
3、上诉人李某甲的供述与辩解
主要内容：我是在2016年10月17日在茂名市电白区树仔下海尾工业园区（中鱼生物科技有限公司）因涉嫌生产、制造假烟被公安机关带回调查的。我负责该加工厂进门左边的一台烟丝切割机，与我一同负责的还有两人，一个叫老杨，一个叫老王，具体真名我不清楚，反正就是我们三个人负责一台切割机。将烟叶切割成烟丝后，就搬到烘干机上烘干，烘干后就打包运走，是由那四个安徽人负责烘干、打包运走的。我不知道老板是谁，我也没有见过他，平时有一个在该假烟加工厂负责管理的，是一个挺年轻的小伙子，大概二十岁左右，我们都称呼他小弟，具体不知道真名。运送烟丝这边是一台白色的货车，有专职的司机，我也不认识他。每天开始工作的时间是下午三四点到凌晨的十二点到一点，时间不固定，由负责管理的“小弟”负责制定的。有时有货运来了就要工作了。
我老婆尹1在另外一个生产制造假烟的厂子里工作，他们厂里面主要负责将烟叶的骨干打出来，再送过来我们厂里将烟叶烟骨切丝，我老婆才来了几天。是王开元骗我和我老婆过来说是做建筑工的，所以我就过来了，我老婆是后来跟来的。我听说他们司机将安徽人加工好装车的烟叶放在离我们加工厂很近的地方，具体位置我不知道，大概有几公里。
我在工厂没有见过许可文件和营业执照。
我是2016年9月15日到茂名从事非法生产、经营烟叶的。和我一起被抓的还有五个安徽人（王某1宝、程某、陈某甲、钱某生、胡某甲）、一个贵州人杨某甲。马某甲是负责人，马某乙协助马某甲，主要负责管理、监督我们；杨某甲是老板请来的师傅，他负责维修机械、烟叶去骨、切割烟叶，我主要切割烟叶。五个安徽人负责烘干。老板我不认识，见过一次。大概一米八左右，广东口音，一百七八十斤，五十岁左右的中年男子，其他我不知道，但是马某甲他们应该知道。杨某甲是工厂的师傅，工厂的机械坏了，都是他在维修，老板来的时候，他们是认识的。不知道烟叶是从哪里运来的。拉来烟叶的车我不知道，主要是一辆白色货车在我们加工点拉进拉出货物，有时候是一辆绿色邮政车。加工后的烟丝可能是销售到福建，因为一些老板来要货，他们会到工厂来提要求，要求我们按照他的要求加工烟丝，这样的话会在工厂住一两天，有时问起他们，其中一个老板说自已是福建人。烟丝每天的生产量有时候是6000多斤，有时候有1万多，我们的工资是按量计价，一般是2角钱一斤，我领过一次工资，有四千多。
4、上诉人杨某甲的供述与辩解
主要内容：我是在2016年10月17日下午1时许在电白区树仔下海尾工业园被带走调查的。现场一共被带走7个人，我只认识一个外号叫“黄某4”湖南人。我参与了生产、制造假烟的工作。我被抓获的现场有几台烘干烟骨的机器，一个用于浸洗烟骨的塑料桶，一堆洗干净的烟骨，一个石棉网装置，其他的我就不清楚了。我是在2016年10月5日，阿弟接我和彭某到树仔下海尾工业园参观，我感觉太难做就没做，彭某留下来干活。阿弟2016年10月15日又联系我，并于10月16日接我到该假烟加工厂工作，直到被你们公安机关抓获。我主要负责把烟骨浸湿，然后用一个四方形的筛子把烟骨打捞上来，放在一个石棉网上过水，等烟骨去水后，把烟骨放地上。我们的工资是按天计算的，每天工作八小时，150元每天。我不知道工业园区的负责人是谁，是一个叫“阿弟”的人叫我和彭某到园区工作的。阿弟大概23岁，偏瘦，170cm:其他情况不清楚，彭某大概40岁，湖北人，168cm，是我以前在湖北打工认识的。
马某甲（外号小弟）是负责人，监督和管理我们，我们一起被抓的七个人，我只认识一个外号叫黄某4的人（真名李某甲），其余五个人我不认识。我老婆伍某1秀在另外一个加工点也被抓获。
我主要负责加工烟骨和一些技术方面的工作。是王开元介绍我来这里工作的，我介绍了彭某和我老婆来这里工作。这个非法加工厂运送烟叶的一共有两辆车，一辆是绿色的邮政车货车（粤Ｙ×××××)，还有一辆是白色的货车。装满一车，大概是2000公斤，我们这个点是做烟梗的，烟叶是从另一个打烟点运过来的（原茂名市佳田复合肥厂）。我之前在2014年1月13日因为非法经营烟叶制品被湖北荆州市公安局治安支队行动大队抓去坐过2年牢，直到2016年7月30日被释放。
5、上诉人陈某甲的供述与辩解
主要内容：我是2016年10月5日经一个叫“小弟”的人介绍来到这个电白区树仔下海尾工业园区工作的。“小弟”是这个点的一个管理人员，我前年在汕头认识他的，他通知我过来做工说可以挣大钱。我们5个安徽人负责把黄烟叶烘烤、装袋、封口、装车等工作，贵州（杨某甲）、湖南(李某甲)那两个主要负责切烟丝等工作。这个加工厂的老板是谁我也不知道，我只知道厂房主姓李，大家叫他李总，是不是烟的老板就不清楚了。这里10天结算一次工资，每天约300元左右，计件的，一袋烟叶7元钱计算的。这个点有八刀切丝机3台，炒锅机2台，风干机一套，带蒸汽管大型滚筒1台，简易滚筒机1台，卧式锅炉1台。我知道是违法的，但是不知道它的严重性，主要是因为法律意识淡薄。
是小弟（马某甲)联系我来这里工作的，让我找几个人一起过来干活，分别是胡某甲、钱某生、程某、王某1宝。马某甲一般是晚上和马某乙、一个广西的司机过来监督我们干活。我只知道司机是广西人，平时负责运送加工好的烟丝，有两部汽车来运送烟丝，一部身上印有中国邮政，车牌不记得了，另一部好像是东风牌的白色货车，车牌好像是粤A**？01,中间有个字母不记得了。那个司机一般在下午五点钟用白色的货车运来，凌晨两三点左右把加工好的烟丝运到电白区树仔镇下海尾新田复合肥有限公司，那里是仓库。
（四）鉴定意见。
1、检验报告
广东省质量监督烟草检验站检验报告4份，鉴别本案查获的烟梗为烤烟烟梗，无使用价值；把烟为烤烟，等级为C4F占34%，CX1K占32%，CX2K占34%；烟丝为膨胀梗丝，无使用价值；烟梗为烤烟烟末，无使用价值。
2、《涉案财产价格鉴定结论书》(2016年11月7日出具，茂发鉴字〔2016〕119号)。
经茂名市发展和改革局价格认证中心鉴定，涉案15700公斤烟叶价格为人民币572108元。烟梗42390公斤，单价48元，共2034720元；烟叶8555公斤，单价48元，共410640元；烟丝2480公斤，单价72元，共178560元；烟末32970公斤，价格无法查证不予认证。合计2623920元人民币。
3、关于烟叶价格重新认定的复函
茂名市发展和改革局价格认证中心复函，认为该中心于2016年11月7日出具的《关于被查扣的烟叶烟丝的价格鉴定意见书》(茂发鉴字〔2016〕119号)的结论是客观公正的，无须重新认定。
（五）现场勘查记录、现场图及现场照片
证明案发现场一位于电白区树仔镇大塘村委会十字路村，xxx国道北侧原茂名市佳田复合肥厂内；现场二位于电白区树仔镇下海尾工业园中渔生生物科技有限公司内；现场三位于电白区树仔镇新田复合肥有限公司内，以及现场概貌、概况。
（六）辨认笔录
1、李某甲辨认出照片中的8号和20号就是加工烟丝场地的负责人，负责监督管理人员，8号男子是马某乙，20号男子是马某甲。
2、杨某甲辨认出照片中的5号（马某乙）和19号（马某甲）就是涉嫌非法经营、加工烟丝的人。
3、陈某甲出照片中的3号是马某甲，15号是马某乙，二人是加工烟丝场地的负责人，负责监督和管理。
4、胡某甲辨认出照片中的10号是马某乙，19号是马某甲，二人是加工烟丝场地的负责人，负责监督和管理。
5、王某2辨认出本组照片中的4号是马某甲，12号是马某乙，二人是加工烟丝场地的负责人，负责监督和管理
6、彭某辨认照片中的7号是马某甲，13是马某乙，二人是加工烟丝场地的负责人，负责监督和管理。
7、钱某生辨认出照片中的1号是马某甲，11号是马某乙，二人是加工烟丝场地的负责人，负责监督和管理。
8、程某辨认出照片中7号是马某乙，17号是马某甲，二人是加工烟丝场地的负责人，负责监督和管理。
9、伍某1秀辨认出照片中1号是马某乙，7号是马某甲，二人是加工烟丝场地的负责人，负责监督和管理。
10、李某1辨认出照片中12号是马某乙，3号是马某甲，二人是加工烟丝场地的负责人，负责监督和管理。
11、尹1辨认出照片中3号（马某乙）、11号（马某甲）是加工烟丝场地的负责人，负责监督和管理。
12、高某辨认出照片中1号是马某甲，19号是马某乙，二人是加工烟丝场地的负责人，负责监督和管理。
13、王某1宝辨认出照片中20号是马某乙，7号是马某甲，二人是加工烟丝场地的负责人，负责监督和管理。
以上证据，均经原一审庭审公开举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人马某甲、马某乙、李某甲、杨某甲、陈某甲违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政部门许可，伙同他人加工烟草制品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应予刑罚。在共同犯罪中，各上诉人受雇于幕后老板从事非法加工烟草制品，在非法经营共同犯罪中均是从犯，应当从轻、减轻处罚；上诉人杨某甲曾因犯非法经营罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。对各上诉人及其辩护人辩护意见综合评析如下：一、关于本案非法经营金额2623920元的认定问题。经查，本案非法经营数额2623920元是经过有资质的鉴定部门依照相关规定依法做出，结论合法，应予认定。二、关于上诉人杨某甲上诉称其犯非法经营罪事实不清，证据不足，其不构成非法经营罪的问题。经查，上诉人杨某甲经别人介绍制造私烟，在明知道违法的情况下仍然参与制造私烟，且作用较重要，其行为已构成非法经营罪。这一事实有其本人在公安机关的交待及同案人和证人的指证，足以认定。其辩称没有依据，不予采纳。三、关于各上诉人在案中的角色，作用地位的问题。经查，各上诉人在本案非法加工烟草制品中虽然受雇于他人从事非法加工烟草，但其在明知不合法的情况下仍然参与非法加工烟草行为，在案中起了辅助作用，一审认定各上诉人属从犯正确，应予支持。四、关于各上诉人上诉提出其属从犯，偶犯，认罪态度好等多个从轻情节，一审均已考虑并采纳，量刑上已体现到，二审不重复再作评价。各上诉人所提意见不予采纳。
综上，原判认定上诉人马某甲、马某乙、李某甲、杨某甲、陈某甲犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，审判程序合法，应予支持。上诉人马某甲、马某乙、李某甲、杨某甲、陈某甲上诉理由理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
（此页无正文）
审 判 长 莫少芬
审 判 员 李 楠
代理审判员 梁东清
二〇一七年十月十二日
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