广东省珠海市金湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0404刑初285号
公诉机关珠海市金湾区人民检察院。
被告单位珠海市某某房产开发有限公司，统一社会信用代码9144040077691773XW，住所地珠海市斗门区湖心路1088号第168栋商业楼。
诉讼代表人黄某某，男，1961年10月1日出生，汉族，户籍地广东省深圳市福田区，系珠海市某某房产开发有限公司法定代表人。
辩护人王杰夫，广东亚太时代律师事务所律师。
被告人杨某某，男，1972年8月30日出生，汉族，中专文化，户籍地广东省珠海市香洲区，系珠海市某某房产开发有限公司董事兼副总经理。因本案于2015年8月10日被羁押，同年8月11日被监视居住，同年8月24日被刑事拘留，同年9月29日被取保候审。
辩护人赵广宇，广东中晟律师事务所律师。
珠海市金湾区人民检察院以珠金检刑诉[2016]279号起诉书指控被告单位珠海市某某房产开发有限公司、被告人杨某某犯单位行贿罪，于2016年7月28日向本院提起公诉。本院于同年7月29日受理后，依法适用简易程序并组成合议庭，后在审理的过程中发现有不宜适用简易程序审理的情形，依法转为普通程序，公开开庭审理了本案。珠海市金湾区人民检察院指派代理检察员李艳银出庭支持公诉，被告单位珠海市恒基房产开发公司的诉讼代表人黄某某、被告人杨某某及辩护人王杰夫、赵广宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
珠海市金湾区人民检察院指控，被告人杨某某系被告单位珠海市某某房产开发有限公司（以下简称恒基公司）的董事、总经理，主要负责海泉湾工程项目。
2011年年初，被告人杨某某找到时任港中旅（珠海）海泉湾有限公司（以下简称海泉湾公司）总工程师兼任海泉湾二期项目指挥部副总指挥、二期项目指挥部工程管理部总监的朱某1（另案处理），表示如果中交第一航务工程局有限公司（以下简称中交一航局）能够中标海泉湾二期陆域形成及软基处理工程一标段，恒基公司将通过分包合同实际承接上述工程。2012年2月，中交第一航务工程局有限公司中标上述工程。后中交第一航务工程局有限公司将上述工程分包给湖北地矿建设工程承包集团有限公司（以下简称湖北地矿公司）和武汉地质勘察基础工程有限公司（以下简称武汉基础公司），接着恒基公司又从该两家公司处实际承接了上述工程。
2011年至2013年期间，被告人杨某某为了谋取工程中标以及施工承建过程能得到照顾，先后四次向朱某1贿送现金共计人民币250万元（以下币种均为人民币），具体如下：
1.2011年年初，被告人杨某某在珠海市高栏港经济区海泉湾度假区园区内贿送给朱某1现金10万元；
2.2012年上半年，被告人杨某某在珠海市香洲区日华小区地下停车场内贿送给朱某1现金60万元；
3.2012年下半年，被告人杨某某在珠海市金湾区珠海机场停车场内贿送给朱某1现金80万元；
4.2013年年中，被告人杨某某在深圳市龙岗区布吉一家酒店内贿送给朱某1现金100万元。
2014年9月份，朱某1在香洲区日华小区地下停车场将上述250万元现金退还给被告人杨某某。2015年8月9日，被告人杨某某主动前往珠海市斗门区人民检察院投案。同年9月18日，被告人杨某某上缴赃款250万元。
公诉机关认为，被告单位珠海市某某房产开发有限公司为谋取不正当利益，向国家工作人员贿送财物，被告人杨某某系该被告单位直接负责的主管人员，被告单位珠海市某某房产开发有限公司和被告人杨某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十三条之规定，应当以单位行贿罪追究其刑事责任。被告人杨某某主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻或者减轻处罚。特提请依法判处。
被告单位诉讼代表人黄某某对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。被告单位恒基公司的辩护人对指控被告单位贿送朱某1250万元的事实无异议，但提出以下辩护意见：1.本案应定性为对非国家工作人员行贿罪。朱某1所在工作单位海泉湾公司和上级单位香港中旅国际投资有限公司（以下简称港中投公司）均为国有控股企业，属于国有出资企业，根据相关法律规定，国家出资企业中的工作人员中有两类应当认定为国家工作人员，一是经国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，在国家出资企业中从事公务的人员，二是经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员。第一，朱某1两次为海泉湾公司聘任，三次被港中投公司聘任，其被港中投公司聘任中有一次向香港中旅（集团）有限公司（以下简称港中旅公司）报批，但港中旅公司并没有批准。海泉湾公司及港中投公司并非国有公司，仅是国有控股公司，朱某1的任职形式不属于受国有公司委派，且朱某1的工作内容并不符合从事公务的要求。第二，海泉湾公司及港中投公司不属于负有管理、监督国有资产职责的组织，上述公司对朱某1的聘任，不符合上述关于“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或研究决定”的规定，朱某1亦不具备管理、监督国有资产的职责。故朱某1的身份不属于国家工作人员。2.被告人杨某某作为恒基公司海泉湾二期工程项目直接负责的主管人员，其主动投案并如实交代恒基公司的犯罪事实，应当认定恒基公司也成立自首，且本案涉案赃款已全部退还，可以对恒基公司减轻处罚。
被告人杨某某对于指控的犯罪事实没有异议，但辩称：1.其于2011年初贿送10万元给朱某1与招投标无关，恒基公司没有资格参与招投标，且朱某1无能力为中交一航局中标海泉湾二期项目提供帮助，恒基公司是在中交一航局中标后才从湖北地矿公司和武汉基础公司分包了相关工程。2.其贿送250万元给朱某1是为了与朱某1搞好关系，以便在工程款的拨付等方面得到朱某1的照顾，没有谋取不正当利益。
被告人杨某某的辩护人对指控被告人杨某某向朱某1贿送250万元的事实无异议，但提出以下辩护意见：1.本案应当定性为对非国家工作人员行贿罪，而不是单位行贿罪，受贿人朱某1主体身份不属于国家工作人员。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条的规定，经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员和经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员，朱某1任职情况不符合上述规定。第一，从形式上看，朱某1的职务任免都是由海泉湾公司总裁办决定，不需要经过负有管理、监督国有资产职责的组织批准或研究，也不需要联合管理委员会研究批准。虽然存在向集团人力资源部请示提拔使用的情形，但该请示仅是任免前的备案程序，并非实质意义上的请示和批准，本案现有证据中没有集团人力资源部关于是否同意朱某1任职的文件，可见其任职不需经集团人力资源部同意。因此，朱某1受贿期间所担任的职务并非来自国家机关或国有企业的批准，也未经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，不符合国家工作人员的认定。第二，朱某1与海泉湾公司是劳动合同关系，并非干部调动任用，这是司法实践中认定受贿人主体身份的关键依据。第三，从实质上看，朱某1既没有代表监督、管理国有资产，也没有从事与公务有关的工作。根据海泉湾公司提交的相关文件，证明朱某1协助徐杰副总裁分管二期规划设计部，分管一期工程设备部和二期工程管理部，这些工作内容只具有劳务性质，而非公务性质。2.被告人杨某某在被采取强制措施之前，已主动配合办案机关调查，主动交代自己所知道的单位行贿犯罪事实，属于在被立案追诉前主动交代行贿犯罪事实，符合自首的条件。3.被告人杨某某行贿的目的是为了朱某1能在施工过程中给予照顾，与工程招投标没有关系，现有证据也无法证实朱某1有帮助中交一航局中标海泉湾二期工程。被告单位未因贿送钱款而在承建工程的质量、造价和进程等方面给国有资产造成任何直接损失，其没有谋取不正当利益。4.被告人杨某某于案发前一年就与朱某1协商退回贿送的全部钱款，并于案发后主动上缴涉案赃款，悔罪表现明显。综上，建议对被告人杨某某免予刑事处罚。
经审理查明：
一、海泉湾公司的产权性质
海泉湾公司于2002年成立，由港中投公司全额出资，系有限责任公司（台港澳独资），成立时名称为港中旅（珠海）海洋温泉有限公司，2014年1月更名为港中旅（珠海）海泉湾有限公司。港中投公司成立于1992年，控股股东为港中旅公司（持股比例为56.05%，其他为公众股）。2006年，国务院国有资产监督管理委员会（以下简称国资委）发出通知，港中旅公司成为中国港中旅集团公司的全资子公司，中国港中旅集团公司是作为国资委代表国务院履行出资人职责的国有独资公司，港中旅公司和中国港中旅集团公司实行“一套机构、两块牌子”的管理体制，国资委对港中旅公司行使实质性监督管理权。目前，中国旅游集团公司持有港中旅公司全部股权；中国旅游集团公司是国资委出资成立的国有企业；港中旅公司持港中投公司股权比例为56.05%，其他为公众股；港中投公司全额出资成立海泉湾公司。
以上事实，有以下证据证实：
1.中国旅游集团公司出具的《关于海泉湾公司产权隶属关系的说明》《产权登记证》《企业产权登记表》《商事登记簿》《核准变更登记通知书》。证实中国旅游集团公司是国资委出资成立的国有企业；港中旅公司于1985年注册，注册地在香港，其全部股权为中国旅游集团公司持有；港中投公司成立于1992年，港中旅公司持港中投公司股份比例为56.05%，其他为公众股；海泉湾有限公司于2002年成立，由港中投公司全额出资，系有限责任公司（台港澳独资），成立时名称为港中旅（珠海）海洋温泉有限公司，2014年1月更名为港中旅（珠海）海泉湾有限公司。
2.《关于理顺香港中旅（集团）有限公司管理体制有关问题的通知》。证实国资委2006年发出通知，将中国招商国际旅游管理总公司更名为中国港中旅集团公司，作为该委代表国务院履行出资人职责的国有独资企业；港中旅公司全部股权调整为中国港中旅集团公司持有，港中旅公司作为中国港中旅集团公司的全资子企业；港中旅公司和中国港中旅集团公司实行“一套机构、两块牌子”的体制，中国港中旅集团公司设董事会，董事长、董事会及经营领导班子成员构成同港中旅公司，国资委对港中旅公司行使实质性监督管理权。
上述证据均经庭审举证、质证，各证据材料间能相互印证，本院予以确认。
二、朱某1的任职情况
朱某12009年12月被海泉湾公司聘为工程设备部总监；2011年3月，被海泉湾公司聘任为二期项目工程管理部总监，免去其设备部总监职务；同年4月，被海泉湾公司任命为二期项目指挥部副总指挥。2012年4月，海泉湾公司按照集团高管人员管理办法，经任前报备港中旅公司，聘任朱某1为该公司总工程师（助理总裁级），兼任海泉湾二期项目指挥部副总指挥和二期项目指挥部工程管理部总监。2012年5月，海泉湾公司安排朱某1协助分管二期规划设计部和分管一期工程设备部、二期工程管理部。2014年1月，港中投公司聘任朱某1为海泉湾二期项目公司副总经理，李浩为总经理。2014年2月，海泉湾公司安排朱某1全面主持二期项目建设管理、规划工作，分管二期工程管理部（兼部门总监），协助分管二期综合办。2014年3月，港中投公司经报港中旅公司批准，聘任朱某1为海泉湾公司副总裁。
以上事实，有下列证据证实：
1.《关于朱某1等人任职的通知》《关于马兵等人职务任免的通知》《关于成立珠海海泉湾二期项目领导小组和项目指挥部的通知》《关于成立珠海海泉湾二期项目招标工作小组、评标小组的请示》。证实2009年12月，朱某1被海泉湾公司聘任为工程设备部总监；2011年3月，海泉湾公司聘任朱某1为海泉湾二期项目工程管理部总监，免去其设备部总监职务；同年4月，被任命为海泉湾二期项目指挥部副总指挥；2011年6月，朱某1任二期项目招标工作小组副组长、评标小组成员。
2.《关于朱某1任职的通知》《关于公司总裁室成员分工的通知》。证实2012年4月28日，海泉湾公司经报港中旅公司人力资源部批准，聘任朱某1为该公司总工程师（助理总裁级），兼任二期项目指挥部副总指挥和二期项目指挥部工程管理部总监。2012年5月，海泉湾公司安排朱某1协助分管二期规划设计部、分管一期工程设备部、二期工程管理部。
3.《关于提拔使用朱某1的请示》及附件。证实2012年3月9日、2012年3月20日，海泉湾公司根据集团高管人员管理办法的任前报备程序，两次向港中旅公司人力资源部请示，聘任朱某1为海泉湾公司总工程师（助理总裁级），进入公司经营班子。
4.《关于珠海海泉湾二期项目公司班子成员的聘任通知》。证实2014年1月9日，港中投公司聘任朱某1为海泉湾二期项目公司副总经理，李浩为总经理。
5.《关于修订印发<集团直接管理的高级管理人员职务名称表>和<向集团备案人员职务名单>的通知》及附件。证实2013年中国港中旅集团公司要求，对于任前备案职务的任职人员，由所在单位在任前上报集团，集团批准后人力资源部书面回复，相关单位得到回复后才能发任免通知。
6.《二期项目总经理室办公会会议纪要》，证实在2014年2月的总经理室办会议上，决定朱某1作为总工程师，全面主持二期项目工程建设管理、规划工作，分管二期工程管理部（兼部门总监），协助分管二期综合办。
7.《关于朱某1任职的通知》。证实2014年3月27日，港中投公司经报请中国港中旅集团公司任前备案，聘任朱某1为海泉湾公司副总裁。
上述证据均经庭审举证、质证，各证据材料间能相互印证，本院予以确认。
三、被告人杨某某贿送250万元的事实
2010年，港中投公司决定开发海泉湾二期项目。2011年6月7日，海泉湾公司决定成立海泉湾二期项目招标工作小组、评标小组，朱某1任招标工作小组副组长，朱某1和祝某、郝某、梁某1、李某2等人为评标小组成员。2011年3月2日，朱某1任海泉湾二期项目工程管理部总监，2012年4月28日被任命为海泉湾公司总工程师兼任海泉湾二期项目指挥部副总指挥和二期项目指挥部工程管理部总监。
恒基公司的股东杨某某得知海泉湾公司开发二期项目的消息，决定挂靠中交一航局承揽软基处理工程，并请求朱某1予以帮助。海泉湾公司就二期软基处理工程施工承包单位的投标单位，仍选择2006年10月28日确定的投标单位。朱某1作为二期副总指挥，将2006年10月28日确定的投标单位上报集团审批。在评标委员会13名委员中有朱某1和祝某、郝某、梁某2等人。后中交一航局于2012年2月17日、2012年3月20日分别中标第一标段第一合同段、第二合同段。在签订合同前，二期项目指挥部和中交一航局进行了多次的谈判及沟通，朱某1参与谈判，就商谈结果形成意见上报公司领导，还召集二期项目各部门对中交一航局在合同初稿中提出的问题进行讨论，并提出意见推进合同签订工作。合同签订后，中交一航局将中标工程分包给湖北地矿公司和武汉基础公司，上述两家公司又和恒基公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，将从中交一航局分包的全部工程分包给恒基公司。在上述工程施工过程中，朱某1负有监管工程质量、审批工程款拨付等职责。被告人杨某某为了得到朱某1在工程中标、合同签订、工程质量管理、工程款拨付等方面对恒基公司给予关照，并先后四次向朱某1贿送的现金250万元：
1.2011年年初，被告人杨某某在海泉湾度假区园区内贿送朱某1现金10万元。
2.2012年上半年，被告人杨某某在珠海市香洲区日华小区内贿送朱某1现金60万元。
3.2012年下半年，被告人杨某某在珠海市金湾区珠海机场停车场内贿送朱某1现金80万元。
4.2013年年中，被告人杨某某在深圳市龙岗区布吉一家酒店内贿送朱某1现金100万元。
上述行贿款朱某1均运回江苏家中存放。港中旅公司效能监察组于2014年8月20日至9月5日进驻海泉湾公司，就二期工程的招投标、合同、预算和现场管理等情况进行监察。朱某1担心受贿一事被查出，于2014年9月8日将上述250万元现金退还给被告人杨某某。
以上事实，有以下证据证实：
1.被告人杨某某的供述及辩解。其证实在承包海泉湾二期软基处理工程时，于2011年至2013年期间先后分四次送给海泉湾二期项目副总经理兼工程部总监即朱某1合计250万元。其是在2007年左右认识朱某1，2009年时他担任海泉湾工程设备部总监，负责海泉湾内的所有工程，于是其就经常请他唱歌吃饭。后来，二期指挥部成立，他任副总工程师，为了得到他关照，其继续跟他搞好关系。2011年其听朱某1说二期项目要上马了，其找中交一航局合作，谈妥由恒基公司挂靠中交一航局参加投标。之后其和朱某1商谈如何顺利中标及回扣一事，最后说好是按结算价的5%送给他作为回扣，回扣数额大概是3700万元左右，朱某1同意帮助其中标，并提出将2007年报经张某3审批同意的预报名名单找出来，提出按此名单进行招投标，这样就排除了后来参加的单位。其当时还找了中交广州航道局、广东中海工程总公司让他们陪标。评标的时候，朱某1安排了几个下属（有好几个还是由他调进公司的）作为评委，包括郝某、祝某、梁某2等人。后来，中交一航局顺利中标，其也顺利拿到了工程。开工以后，其分四次给朱某1送了250万元：第一次是2011年上半年在海泉湾工地上送了10万元，第二次是2012年上半年在珠海市金悦轩酒楼边的地下停车场送了60万元，第三次是在2013年中在珠海机场送了80万元，第四次是在2013年年底在深圳市送了100万元。后来其听说集团的效能监察组准备进驻海泉湾，其怕被查出送钱给朱某1的事情，就和朱某1说要不写个借条，就说这笔钱是向其借的，目的是想掩盖送钱的事实，等效能监察组走了，确定没啥事情之后再把借条撕掉。朱某1没有明确回答。之后没多久，大概是在2014年9月份，朱某1担心出事，把那250万元用两个旅行箱装着退还给其，后来其连箱带钱一起交回给恒基公司财务张某1。
2.证人朱某1的证言。海泉湾二期软基处理工程一标段于2011年7月份完成招投标，分一、二两个合同段，招投标时有十多个专家评委组成了评审组，对投标单位进行打分评审，其也是评审组评委之一，最终采取综合评分的方式确定中标单位。其当时是海泉湾二期工程部总监，负责园区工程项目的质量监督管理。工程项目部负责人是郝某，负责现场施工、技术管理。遇到施工问题解决不了会汇报给其，其再召集设计、监理、造价、施工等人员研究处理，上报公司领导。一标段的两个合同段分别于2013年8、9月份，2014年8、9月份完工验收。2011年7月份，被告人杨某某挂靠中交一航局中标海泉湾二期软基处理工程一标段，工程造价8亿元，2014年工程完工。开始的时候，其要求很严格，当时有一些不明身份的人几次在现场告诉其说：“工程管理大家都知道怎样干，你自己要注意点”，其就较少去工地了。还有现场卖砂的人员威胁其说你们一期软基处理死了人的，你知道吗，注意一下。工地上也有人跟其说你这么做，施工单位喝西北风，这些砂土老板是黑社会，注意人身安全。2007年，当时其还未在海泉湾，被告人杨某某以中交一航局名义参与海泉湾二期软基处理工程一标段的投标（当时还没有招标，到2011年7月才开标）。2010年下半年，被告人杨某某在园区跟其说：“中交一航局如果中标海泉湾二期软基处理工程一标段的话，这工程是他们干的”，意思是他挂靠中交一航局参与投标，其对此也明知。2011年初（春节前），其开车在去园区工地的路上，被告人杨某某从后面开车过来，其当时开的比较慢，车窗也开着，被告人杨某某开车接近其，并往其车后座位扔了个纸箱子后就离开了。其回去后打开箱子发现是10万元（共10匝现金，每匝都是1万元，面额都是100元）。其就打电话给被告人杨某某说：“这样不行，我不能要这个钱，要还给你。”被告人杨某某说他要回老家了，其就说：“这钱完工时还给你。”第二天，其就把这10万元带回老家，交给其老婆保管。第二次是在2012年上半年，具体日期记不清楚了，被告人杨某某打电话给其问其在哪里，其说在香州区，被告人杨某某便约其到珠海情侣路日华住宅楼地下停车场见面，后被告人杨某某把其车钥匙拿走，过了一会儿他上来把车钥匙给其，说在其车上放了一个纸盒子。其上车后看到车后排座椅上放了个纸箱，就打电话给被告人杨某某问：“盒子里面是什么？”他说：“里面是60万元，给你的。”其就说：“这钱我不能要，要还给你。”其回去后就把箱子放宿舍床底下。后来其打了几次电话给被告人杨某某想将钱还给他，但被告人杨某某都不来。2012年下半年，被告人杨某某打电话约其见面，其说正准备从老家回珠海，被告人杨某某就问其几点的飞机，并说派一个手下过来珠海机场找其，给其几瓶酒，让其在珠海机场等一下。其联系了揭阳市振东建筑安装工程总公司的陈某来接，陈某让他的工人王某1接其。在珠海机场的停车场上，被告人杨某某的手下（在工地上经常见面，不知道全名）过来找到其并说是给其送一箱红酒。其带到陈某的车上，回到宿舍后发现里面有8摞现金，每摞是10匝，每匝1万元，百元面额，共80万元。其就打电话给被告人杨某某说其不缺钱，不要搞这玩意。后其将箱子放到床底下，2012年年底春节放假，连同被告人杨某某第二次给的60万元一起开车带回了江苏老家，让其老婆保管。2013年年中的时候，其去看朋友，在深圳布吉一家经济型酒店住宿，被告人杨某某打电话约其见面。过了大概一个小时左右，被告人杨某某的手下（不知道名字，但大家都认识，经常在工地上见面）过来在酒店电梯口跟其见面，给了其一个纸箱子，其知道里面是现金，带回珠海宿舍拆开看了看，上面铺了几本报纸杂志，用报纸垫着，里面全是现金，有一捆一捆的，也有一些散的，其点了一下，共100万元。其就打电话给被告人杨某某说：“你这次又拿了100万元给我，我没地方放。”被告人杨某某就说：“你自己处理吧。”其就把这装100万元的箱子封了起来，放在书桌下面，周围用啤酒箱子围起来。2013年放假时（国庆节），其开车把这些钱带回了江苏老家，交给其老婆保管。2014年9月份（中秋前），中交一航局的软基处理工程已经竣工验收了，其就打电话让其老婆将这250万元用两个行李箱装好送过来珠海。第二天，其老婆和儿子坐飞机带着这两个行李箱到了深圳机场，其接老婆到珠海。第三天，其打电话约被告人杨某某在情侣路日华住宅楼停车场见面，见面后把这两个行李箱放在他车旁，跟他说：“这是你之前给我的250万，你工程竣工了，现在把这些钱退给你，箱子密码是369，你回去点一下，如果不够数的话我再给你补上。”被告人杨某某送这些钱给其主要是想让其在工程监管中不要太严格，否则施工方赚不了那么多钱。另外被告人杨某某还跟其说一定要按照合同约定的时间支付工程进度款，他们垫付的工程款是借的高利贷，利息很高。2014年8月20日，港中旅集团监察室到海泉湾对二期所有工程项目进行效能监察，视察十天左右，当时部门负责人包括其都进行了谈话，主要了解二期项目的决策和开工等情况。
3.证人张某1的证言。其系恒基公司出纳，负责海泉湾相关工程的财务工作，其证实恒基公司没有承包工程的资质，挂靠相关单位做工程。被告人杨某某在海泉湾承包的工程，先是湖北地矿公司和武汉基础公司这两家公司和中标海泉湾工程的单位中交一航局签订分包合同，恒基公司再和这两家公司签订分包合同。恒基公司在海泉湾承包工程过程中，被告人杨某某以材料款的名义共向其支取了250万元的现金。2014年9月8日，被告人杨某某将一个拉杆箱和一个手提旅行袋交给其，说是他以前借支的钱，并让其把之前借钱的借条撕毁。9日其就将这250万分成三笔，分别存在了中国银行（存入张某1账户，70万）、中信银行（存入张某1账户，80万）、建设银行（以王某2名义存入兰岳华账户，100万）
4.证人李某1的证言。其证实曾在海泉湾公司任职，没有听说过朱某1收受施工方、设备供应商财物一事，朱某1没有向其汇报过相关情况，其也没有指示过朱某1如何处理收受的施工方的财物。朱某1有向其汇报因管理严格，受到施工方威胁，其指示朱某1认真管理，单位和组织会为其撑腰。同时供冷供热系统获得实用新型专利，朱某1有贡献，公司对他进行奖励，但是朱某1没有向其上缴过工作对象送给他的财物。
5.证人朱某2的证言。其系朱某1的妻子，证实从2010年至2014年前后，朱某1每次从珠海回老家都会带回去一些现金交给其，让其保管，其中有两次说是他的奖金，可以使用，其余的每次都跟其说这些钱不要拿去用，总共数额大概是600万左右。2014年9月份，朱某1让其从家里带了250万元到珠海给他，家里还剩下300多万元现金，存放在灶台下面。
6.海泉湾二期专题会议纪要。证实海泉湾公司于2011年6月14日就二期用地软基处理招标风险进行研究，朱某1参与会议研究。
7.《关于确定珠海海泉湾二期软基处理工程施工承包单位的请示》。证实海泉湾公司二期项目部2011年8月17日向集团招标办就二期软基处理工程施工承包单位进行请示，内容包括二期软基处理工程的基本情况、评标前期工作、评标过程、清标结果、中标候选人推荐意见，在投标单位的选择部分载明该工作已于2006年10月28日由当时海泉湾二期基础工程部办理完成，已经张某3董事长批准；在推荐意见中中交一航局为第一标段两个预中标候选人之一；在评标委员会13名委员中有朱某1和祝某、郝某、梁某2等人。朱某1作为二期副总指挥，签署了审批同意上报的处理意见。
8.《关于二期用地陆域形成及软土地基处理工程（一标段一合同段）发出中标通知书的请示》《中标通知书》、文件送审单。证实中交一航局中标二期用地软基处理工程一标段一合同段，朱某1参与文件会签。
9.《关于珠海海泉湾二期项目软基处理工程一标段第1合同段签订合同的请示》《关于2012年2月29日会议提议全部材料综合单价包干方案与中交一航局商谈情况的汇报》。证实海泉湾公司二期指挥部和中交一航局就一标段第1合同段合同签订进行了商务洽谈，其中2012年2月29日海泉湾公司二期预算管理部就全部材料综合单价包干方案与中交一航局商谈，朱某1在该汇报的审批意见中签署意见，认为中标单位不持有积极态度，海泉湾公司在谈判中可能存在较大的不利。在进行多次商务洽谈的基础上，二期项目综合办建议按照商谈后达成的意向签订合同。
10.答复中交一航局对二期用地陆域形成及软土地基处理工程（一标段第1合同段）合同中部分问题的洽谈专题会会议纪要。证实2012年3月14日，二期工程各部门对于中交一航局对合同初稿提出部分问题进行专题会议讨论，提出解决意见，朱某1参与讨论。
11.《关于推进珠海海泉湾二期软基处理工程一标段第2合同段合同签订的请示》《关于珠海海泉湾二期用地陆域形成及软土地基处理工程“一标段第2合同段”开工的请示》、中交一航局《关于我司诚意签订第2合同段合同的函》《海泉湾二期用地陆域形成及软土地基处理工程（一标段第2合同段）合同商务洽谈会纪要》。证实2012年10月17日，海泉湾公司向港中旅公司就一标段第2合同段开工问题进行请示；就二期软基处理工程一标段第2合同段合同的签订，朱某1建议专题会议研究确定；2012年11月15日，海泉湾公司和中交一航局就第2合同段合同事项进行商谈，朱某1作为总工程师参与商谈，并在会议纪要上签署谈判情况属实的审批意见。
12.《建设工程施工分包合同》《建设工程施工劳务分包合同》。证实中交一航局中标珠海海泉湾二期项目软基处理工程一标段后，分包给湖北地矿公司和武汉基础公司，湖北地矿公司和武汉基础公司又将该工程分包给恒基公司。
13.海泉湾公司二期软基处理一标段情况说明。证实一合同段已经竣工，但是工程款未达成一致；二合同段未竣工验收，未进入实质性结算阶段。
14.现金支出单和存款凭证。证实杨某某多次从恒基公司支出现金，2014年9月9日王某2的账户转100万元到兰岳华的账户、张某1户名存入80万元、70万元。
15.恒基公司的商事登记薄和任职证明。证实恒基公司系有限责任公司，杨某某系投资者之一，任公司董事、副总经理，负责海泉湾工程项目。
16.海泉湾公司出具的证明。证实香港中旅（集团）有限公司效能监察组于2015年（实际应为2014年）8月20日至9月5日进驻海泉湾公司，就二期工程的招投标、合同、预算和现场管理等情况进行监察。
17.辨认笔录。朱某1和证人张某1对归还现金250万元时所用的其中一个旅行箱进行辨认。
上述证据均经庭审举证、质证，各证据材料间能相互印证，本院予以确认。
四、其他案件事实及证据
2015年8月，珠海市人民检察院和珠海市斗门区人民检察院在办理朱某1受贿一案中，发现被告人杨某某有行贿嫌疑。珠海市斗门区人民检察院于2015年8月9日电话通知被告人杨某某协助调查，并于2015年8月10日对本案立案侦查，被告人杨某某到案后如实交代本案犯罪事实。2015年9月18日，被告人杨某某上缴赃款250万元。
1.暂扣财物收据、提请法院判决处理物品清单。证实被告人杨某某向珠海市斗门区人民检察院上缴赃款250万元。
2.户籍资料。证实被告人杨某某的身份情况。
3.到案经过说明、杨某某到案经过的说明。证实被告人杨某某的到案情况。
针对控辩双方的意见，结合本案的证据和事实，本院作如下评判：
一、本案的定性问题。根据审理查明的事实，海泉湾公司是由港中投公司全资设立，港中投公司由港中旅公司投资成立，港中旅公司持有港中投公司56.05%的股权，中国旅游集团公司持有港中旅公司全部股权，中国旅游集团公司是国资委出资成立的国有企业。因此，港中旅公司是国有企业，港中投公司是国有出资企业，海泉湾公司是国有出资企业。2009年12月海泉湾公司聘任朱某1为工程设备部总监，2011年3月聘任其为海泉湾二期项目工程管理部总监，免去其设备部总监职务，同年4月，任命其为海泉湾二期项目指挥部副总指挥，上述任命均是由海泉湾公司任命。2012年4月28日，海泉湾公司聘任朱某1为该公司总工程师，该任命事前经报港中旅公司批准。2014年1月，港中投公司聘任朱某1为海泉湾二期项目公司副总经理；2014年3月，又聘任朱某1为海泉湾公司副总裁。上述任命是由港中投公司聘任，且聘任朱某1为海泉湾公司副总裁是报港中旅公司任前备案，及经过港中旅公司的批准。最高人民法院最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条规定，经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员；具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定；经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。根据该司法解释可以认定，2012年4月28日朱某1被海泉湾公司聘任为该公司总工程师之前，其是国有出资企业聘用的人员，没有证据显示朱某1是经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，系非国家工作人员。之后，朱某1是经国有企业港中旅公司批准，被聘任到国有出资企业任职，且其进入公司领导班子担任管理工作，工作性质为从事公务，应认定为国家工作人员。故其在2012年4月28日之前不具有国家工作人员身份，但在此之后为国家工作人员。对于本案第二宗行贿犯罪的具体时间，被告人杨某某和证人朱某1均证实是2012年上半年，但均无法记清具体月份，故根据存疑有利于被告人的原则，对该宗行贿时间认定为2012年4月28日之前。被告人杨某某于2011年年初及2012年上半年贿送给朱某1的70万元，属于向非国家工作人员行贿；在2012年下半年、2013年年中贿送给朱某1的180万元，属于向国家工作人员行贿。被告单位恒基公司及被告人杨某某的辩护人所提全案应当定性为对非国家工作人员行贿罪的意见不成立，本院不予采纳。
二、关于被告单位恒基公司及被告人杨某某有无谋取不正当利益的问题。首先，被告人杨某某供称朱某1以2007年报经张某3审批同意的预报名名单为由，提出按此名单进行招投标，排除了后来参加招投标的单位；评标时，朱某1安排了几个下属（有好几个还是由其调进公司）作为评委，包括郝某、祝某、梁某2等人，后中交一航局顺利中标，其按照之前和朱某1的约定向朱某1行贿。被告人杨某某的供述和《关于确定珠海海泉湾二期软基处理工程施工承包单位的请示》的呈报情况、评标人员构成完全印证，可以证实朱某1在招投标时为被告人杨某某谋取利益。其次，关于珠海海泉湾二期项目软基处理工程签订合同的请示、情况汇报、商务洽谈纪要、会议签到表等材料证实，海泉湾公司在上述工程中与中标单位中交一航局就招标价格、市场价格等问题的变化进行了相关谈判，并','2018-09-29
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