鄂尔多斯市东胜区人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)东刑二初字第218号
公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民检察院。
被告人罗继秀，女，汉族，1964年10月24日出生，中专文化，户籍所在地及住所地鄂尔多斯市，系鄂尔多斯市邮政局发行投递局核算员。
辩护人查娜，内蒙古爱德律师事务所律师。
辩护人张利东，内蒙古三恒律师事务所律师。
东胜区人民检察院以东检刑二诉（2013）415号起诉书指控被告人罗继秀犯贪污罪、挪用公款罪，于2013年12月13日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭审理并于2014年9月26日作出（2013）东刑一初字第779号刑事判决书，鄂尔多斯市东胜区人民检察院不服，以判决书认定被告人罗继秀犯贪污罪的事实错误且适用缓刑不当为由提出抗诉，鄂尔多斯市中级人民法院以原审判决认定罗继秀犯贪污罪、挪用公款罪的事实不清，于2015年7月2日作出（2014）鄂刑二终字第70号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院于2016年6月16日另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。东胜区人民检察院检察员王春红、代理检察员苏田苗出庭支持公诉，被告人罗继秀及其辩护人查娜、张利东到庭参加了诉讼。期间，东胜区人民检察院建议补充侦查两次，并于2015年12月24日以东检刑二变诉〔2015〕1号变更起诉决定书变更起诉。本案经鄂尔多斯市中级人民法院批准延长审限三个月。本案现已审理终结。
东胜区人民检察院指控：
1、2011年2月至2013年6月间，被告人罗继秀利用担任鄂尔多斯市邮政局发行投递局核算员的职务便利，采取少结转上年结余、收入不入账、重复列支、多记支出的手段，从其经营的”小金库”账上套取公款114755.8元，后将此款交投递局局长付霞37844元，用于公务支出9856元，将其余67055.8元据为己有。
2、2012年8月16日，被告人罗继秀伙同发行投递局局长付霞（已判刑），利用职务上的便利，采取虚报冒领的手段，从罗继秀保管的”小金库”内侵吞公款50000元偿还付霞欠罗继秀的借款。
综上，被告人罗继秀利用职务便利侵吞公款共117055.8元。
针对上述指控，公诉机关当庭出示了书证、证人证言、视听资料、被告人供述等证据，并据此认定被告人罗继秀利用职务上的便利，将其保管的”小金库”的公款据为己有，其行为已构成贪污罪，提请本院依法判处。
被告人罗继秀对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。
辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，但辩称：被告人罗继秀侵吞公款的实际数额为96697.19元，其中采用少结转上年结余、收入不入账、重复列支、多记支出四种手段侵吞公款的数额为46697.19元；被告人罗继秀伙同付霞侵吞公款50000元的行为是在付霞的指示、批准下所实施，其在共同犯罪中发挥次要作用，系从犯，依法可从轻或减轻处罚；被告人罗继秀按照东胜区人民检察院反贪污贿赂局的要求到达办案单位，并供述其犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚；在本案提起公诉前，罗继秀家属向东胜区人民检察院退还现金100000元，《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第三款规定：”犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定的情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚”，据此，可对被告人罗继秀从轻或减轻处罚；被告人罗继秀系初犯，无前科，犯罪前一贯表现良好，自愿认罪悔罪；被告人罗继秀年过半百且患有高血压等多种疾病，其已深刻认识到自己的错误，已没有必要通过羁押来实现惩罚的刑罚目的。
针对上述辩称，辩护人当庭向法庭出示了四组证据：1、现金日记账、东胜区人民检察院账务盘查记录及附件11，欲证实由于被告人罗继秀的错误记载，致使其账目多记2011年余额277.3元；2、现金日记账、东胜区人民检察院账务盘查记录及附件8，欲证实被告人罗继秀将10066元以工资结余的形式记入账中，故公诉机关指控被告人罗继秀采用多记支出的手段侵吞公款36660元应当将该笔10066元予以核减；3、东胜区人民检查院账务盘查记录，欲证实2011年1月至2013年6月间发行投递局收入共计5655156元，实发工资4074023元，形成”小金库”1581133元，发行投递局共计支出1470347元，应有余额110786元，实际余额16388.81元（现金11325.1元+存款5063.71元=16388.81元），应有余额与实有余额的差额为94397.19元（110786元-16388.81元=94397.19元）；4、现金日记账、借条、银行存款凭证、账务盘查记录及附件9，欲证实被告人未入账的收入共计为324762元，未入账的支出共计302421.2元，差额为22340.8元，收入与支出的差额应当核减被告人罗继秀保管的现金及账户内存款共16388.81元。
经审理查明，鄂尔多斯市邮政局属国有企业，发行投递局为其下设的专业化局，该局通过内部二次考核的方式，将鄂尔多斯市邮政局发放给投递员的工资部分予以截留，形成发行投递局的”小金库”，被告人罗继秀为该局的核算员以及”小金库”保管员。2011年2月至2013年6月间，被告人罗继秀利用职务便利，采取少结转上年结余、部分收入支出不入账、重复列支、多记支出的手段，从其经管的”小金库”账内侵吞公款104412.5元（其中采取少节转上年结余的方式侵吞公款48057.7元，采用部分收入、支出不入账的方式侵吞公款22340.8元，采用多记支出的手段侵吞公款26594元，采用重复列支的手段侵吞公款7420元），后将其中37844元交发行投递局局长付霞，将9856元用于公务支出，其余56712.5元据为己有。
2012年8月16日，在被告人罗继秀向发行投递局局长付霞（已判刑）索要个人债务时，二人商定付霞用”小金库”内公款偿还个人向罗继秀的借款，后罗继秀依约从”小金库”内支取50000元，并以招待费的名下在付霞签字后入账报支。
综上，被告人罗继秀利用职务便利单独或者伙同他人侵吞公款共计106712.5元。
另查明，鄂尔多斯市东胜区人民检察院接到群众举报，对被告人罗继秀涉嫌贪污罪、挪用公款罪一案进行侦查，被告人罗继秀经该院传唤到案后开始并未如实供述其犯罪事实，在后续盘查、核对账目过程中供述其犯罪事实。
再查明，本案公诉前，被告人罗继秀的家属向东胜区人民检察院退赔赃款100000元。在本案审理期间，另向我院退赔赃款6712.5元。
上述事实有经庭审举证、质证并查证属实的下列证据证实：
1、鄂尔多斯市邮政局营业执照、组织机构代码证、证明、鄂尔多斯市邮政局人力资源部证明、鄂尔多斯市邮政局发行投递局证明、被告人罗继秀的供述，证实鄂尔多斯市邮政局为国有企业，组织机构代码证：11696474-1，发行投递局为其下设的专业化局，被告人罗继秀自1999年9月起在鄂尔多斯市邮政局发行投递局工作，岗位为核算员。
2、鄂尔多斯市邮政局财务部2011年1月至2013年1月拨付发行投递局投递员工资的财务凭证、工资表；鄂尔多斯市广霖人力资源有限公司记账凭证、工资发放表、奖金发放表；发行投递局”小金库”支出凭证；发行投递局投递员工资发放表；东胜区人民检察院反贪污贿赂局2013年9月29日账务盘查记录及附件11；2011-2013年度邮政发行投递局收入及支出明细；被告人罗继秀的供述；同案犯付霞的供述，证实鄂尔多斯市邮政局发行投递局2011年1月至2013年6月投递员工资及其他收入共计5655156元，同期工资及奖金支出为4074023元，差额1581133元为发行投递局”小金库”的来源。
3、鄂尔多斯市邮政局发行投递局现金日记账、东胜区人民检察院反贪局2013年9月29日账务盘查记录、被告人罗继秀的供述，证实截至2012年11月21日，2012年度账面余额为49261元，2013年1月20日，被告人罗继秀故意在账目中记载2012年结余数为926元，差额为48335元；另证实2011年1月8日付夹报费后的余额应为-143元，罗继秀错误记载为143元，多记余额为286元；2011年4月12日付张丽等工资6070元后余额应当为24689元，罗继秀错记为24680元，少计余额为9元；2011年4月25日付邮寄费322.4元，罗继秀错记为322元，少记余额0.4元；2011年6月10日收工资220882元，余额应当为349487.1元，罗继秀错记为349487元，少记余额0.1元。综上，由于罗继秀错误记载造成的余额差距-286+9-0.4+0.1=-277.3元，被告人罗继秀采用少结转上年结余的手段实际侵吞公款的数额应当为48335-277.3元=48057.7元。
4、鄂尔多斯市邮政局金融业务局给罗继秀个人账户打款的交易明细、辅助明细账、付款凭证、鄂尔多斯市邮政局制定的发行投递局的工资表；发行投递局投递员签名的实领工资表；现金日记账；账目盘查记录及附件8；被告人罗继秀的供述，证实鄂尔多斯市邮政局代理金融业务局自2011年1月至2012年12月间，每月将投递员工资发到罗继秀尾号为3087的银行卡内，由罗继秀根据发行投递局二次考核后确认的数额给投递员发放工资及奖金，其在账目中记载的发放数额与工资表中记载的数额相差36660元，即账目中多记工资支出36660元，期间，被告人罗继秀在2011年6月将10066元以工资结余的形式补入账中，故被告人罗继秀多报支出的数额应当为36660-10066=26594元。
5、鄂尔多斯市邮政局金融业务局给罗继秀个人账户打款的交易明细、付款凭证、鄂尔多斯市邮政局制定的发行投递局的工资表、账目盘查记录及附件9、被告人罗继秀的供述，证实被告人罗继秀对部分收入和部分支出不入账，其中未入账的收入为324762元（其中2011年6月邮政局财务部门拨付投递员工资178164元；2012年11月邮政局财务部门拨付投递员工资87961元；2012年12月邮政局财务部门拨付投递员工资58637元），未入账的支出共计302421.2元，将差额为22340.8元据为己有。
6、现金日记账、账目盘查记录及附件10、被告人罗继秀的供述，证实被告人罗继秀通过重复记账的方式共计侵吞”小金库”公款7420元，其中2012年10月8日连续记载支出两笔体检费3420元，2012年4月17日扣朱春梅、江国军、王燕、朱春燕押金共计4000元，2012年5月16日又重复扣款4000元。
7、证人赵某甲、亮某某、赵某乙、刘某某、张某甲、戴某某的证言、被告人罗继秀的供述、同案犯付霞的供述，证实被告人罗继秀将侵吞的公款中37844元交给发行投递局局长付霞，9856元用于公务支出。
8、现金日记账、付款凭证、借条、罗继秀尾号为3113的邮政银行卡的流水、被告人罗继秀的供述、同案犯付霞的供述，证实2006年12月20日罗继秀给付霞借款6万元，罗继秀伙同付霞商定用单位”小金库”内的公款来偿还付霞的个人欠款，后罗继秀使用单位公款账户内支取50000元并以招待费的名义在付霞签字后入账报支。
9、鄂尔多斯市东胜区人民检察院反贪污贿赂局出具的”犯罪嫌疑人罗继秀涉嫌贪污案破案经过”，证实2013年4月，该局接到群众举报，罗继秀等人涉嫌贪污、挪用公款，该局到鄂尔多斯市邮政局罗继秀办公室传唤被告人罗继秀携带相关账目到该局接受讯问，被告人罗继秀并未如实交代其犯罪事实，在该局工作人员盘查、核对账目后，罗继秀供述其犯罪事实。
10、户籍证明，证实被告人罗继秀的自然信息，系成年人。
11、鄂尔多斯市东胜区人民检察院财物收据一支、工商银行汇款凭证两份，证实案发后罗继秀家属曹培瑞向东胜区人民检察院反贪污贿赂局退赔赃款100000元。
对公诉机关出示的发行投递局夹报费、电动车押金、信箱押金财物资料；被告人罗继秀与付霞、王军制作的虚假账务资料，因与本案指控的犯罪事实不具有关联性，故不予采纳。公诉机关出示的证人李某某的证言及收据一支、证人张某乙的证言，欲证实被告人罗继秀将侵吞的公款借给他人的事实，经查证，无法证实被告人罗继秀给他人所借款项来源于其侵吞的公款，且其将贪污的公款用于何处与其贪污罪的事实不具有关联性，故对该组证据不予采纳。
辩护人出示的第一组证据，欲证实被告人罗继秀由于错误记载致使其多记余额277.3元，应从指控的少节转上年结余的数额48335元中予以核减，即被告人罗继秀采用少节转上年结余的方式实际侵吞的公款为48057.7元。公诉机关对该证明问题予以认可，经查证，上述证据所证明的事项与本院审理查明的一致，予以采纳。辩护人出示的第二组证据，欲证实被告人罗继秀于2011年6月将10066元补录入现金日记账，该笔10066元应当从指控的多报支出的36660元中予以核减，公诉机关对该证明的问题予以认可，经查证，上述证据可证实被告人罗继秀确于2011年6月将10066元以工资结余的形式补录到账目中，该笔款项应从其贪污的数额中核减，对辩护人出示的该组证据及所要证明的问题予以采纳。对辩护人出示的第三组、第四组证据，欲证实被告人罗继秀保管的”小金库”账户内存款及现金共计16388.81元应从指控的数额中予以核减，公诉机关认为东胜区人民检察院反贪污贿赂局通过计算账户内应有金额与实有金额之差而得出被告人罗继秀侵吞公款的数额94397.19元，该计算方法不符合逻辑，亦不符合法律规定，应当依据其在账面上使用四种手段所侵吞的数额予以认定，至于其账户内的余额或者存放于他处的公款与其贪污的数额无关。本院经查证认为，被告人罗继秀使用四种手段侵吞公款并在账目中予以体现（或不记账），其贪污行为已经既遂，其保管的”小金库”内的存款以及其拿出的现金仍属于发行投递局的公款，与其贪污的事实不具有关联性，对公诉人的质证意见予以支持，对辩护人出示的该两组证据所证明的问题不予采纳。
本院认为，被告人罗继秀身为国家工作人员，利用职务之便，侵吞公款106712.5元，数额较大，其行为已构成贪污罪，其中贪污50000元与付霞构成共同犯罪。公诉机关指控被告人罗继秀以四种手段贪污的公款数额共114755.8元，本院经查证，该数额应当为104412.5元，予以变更。另公诉机关指控应将被告人罗继秀贪污后交给发行投递局局长付霞的37844元以及用于公务支出的9856元从被告人犯罪数额中予以核减。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：”国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑”。本案中，被告人罗继秀采用四种手段侵吞单位”小金库”公款的行为实施完毕，犯罪已经既遂，其后将贪污所得是否用于公务支出或用于他处，与其犯罪事实无关，根据上述规定，被告人罗继秀交给发行投递局局长付霞的37844元以及用于公务支出的9856元不应从其犯罪数额中予以核减，但鉴于公诉机关对该两笔金额不予指控，本院亦不作评判，故被告人的犯罪金额为106712.5元。被告人罗继秀贪污数额较大，且在提起公诉前如实供述了自己的犯罪事实，积极退赃，减少损害结果的发生，依法可从轻处罚，对辩护人该意见予以采纳。辩护人辩称被告人罗继秀在与付霞共同贪污50000元行为中起到辅助作用，作用较小，系从犯。经查证认为，被告人罗继秀作为发行投递局”小金库”的管理人员，负责账目的记载、资金的管理，在发现付霞欲用公款抵顶其个人欠款时，没有阻止，反而积极配合，从其管理的账户中支取公款50000元并伪造凭证入账报销，其在整个共同犯罪中作用较大，不属于从犯，对辩护人该意见不予采纳。关于被告人罗继秀构成自首的辩护意见，经查，被告人罗继秀虽按照侦查机关的要求到指定地点接受调查，但在侦查机关对其初次询问、讯问时，其作为单位”小金库”账目、资金的管理人员，并未如实供述其犯罪事实，在侦查人员核对账目后，其才承认相关犯罪事实，故其具有坦白情节，不属于自首，对辩护人该辩护意见不予采纳。对辩护人的其他意见予以采纳。综合本案犯罪情节、危害后果及被告人罗继秀的认罪悔罪态度，判处缓刑不致再危害社会且对所居住社区无重大不良影响。综上，依据《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第三款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十六条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人罗继秀犯贪污罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金十万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金待判决生效后十日内缴纳）
二、贪污违法所得106712.5元依法予以没收，上缴国库（其中100000元由东胜区人民检察院予以没收并上缴国库，6712.5元由本院予以没收并上缴国库）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或直接向鄂尔多斯市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 王 晋
代理审判员 范 军
人民陪审员 孙玉霞
二〇一六年七月二十六日
书 记 员 胡 佳