陕西省西安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕01刑终46号
原公诉机关西安市雁塔区人民检察院。
上诉人孙万超（原审附带民事诉讼原告人），博士，中国飞机强度研究所工程师。
上诉人孔博（原审被告人），曾用名孔波，无业。2014年8月25日因本案被抓获，同年8月29日因涉嫌犯故意伤害罪被西安市公安局高新分局刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于户县看守所。
西安市雁塔区人民法院审理西安市雁塔区人民检察院指控原审被告人孔博犯故意伤害罪及原审附带民事诉讼原告人孙万超提起的附带民事赔偿一案，于2015年11月24日作出（2015）雁刑初字第00143号刑事附带民事判决。宣判后，孙万超、孔博均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过审查案卷，询问上诉人孙万超，讯问上诉人孔博，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现审理终结。
原审判决认定，2013年11月16日21时许，被告人孔博的朋友蒋明智（另案处理）在西安市雁塔区博文路苏福记川菜馆因琐事与被害人孙万超发生口角，同在该餐馆用餐的孔博、江卫（另案处理）等人闻讯赶来，伙同蒋明智围殴孙万超及其朋友章某，孙万超遭数人拳打脚踢，又被酒瓶等物殴打致伤。孙万超朋友将孙万超从围殴人群中救出，孔博等人又持消防灭火器、木棍等物欲继续实施殴打行为，后被周围群众劝阻。经鉴定，孙万超外伤致重型闭合性颅脑损伤，右颞顶叶硬膜外血肿，右颞顶叶硬膜下血肿，右额顶骨骨折，右颞叶脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血，颞叶钩回疝，损伤程度属重伤二级，伤残等级属八级。2014年8月25日，孔博被公安机关抓获归案。
另查明，附带民事诉讼原告人孙万超所受损失为191057.11元，其中医疗费107200.48元，住院伙食补助费840元，护理费16400元，营养费3555.6元，交通费5000元，误工费56461.03元，鉴定费1600元。
据此，原审法院认为，被告人孔博结伙故意伤害他人身体并致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪，属共同犯罪。西安市雁塔区人民检察院指控被告人所犯罪名成立。被告人孔博应对因其犯罪行为致附带民事诉讼原告人所产生的损失依法承担民事赔偿责任。根据被告人孔博的犯罪事实、犯罪性质、情节和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款和《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十八条、第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决：（一）被告人孔博犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年又六个月；（二）被告人孔博在本判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人孙万超损失191057.11元。
上诉人孙万超提出，原判定性错误，应以故意杀人罪未遂追究孔博刑事责任；要求孔博连带赔偿其××人赔偿金、医疗费、误工费、护理费、被扶养人生活费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、精神损失等损失共计1294933.83元。
上诉人孔博提出，原判量刑过重；对一审判决判处的民事部分愿意承担赔偿责任。
经审理查明，原审认定上诉人孔博犯故意伤害罪及给上诉人孙万超造成经济损失的事实清楚，证据确实充分，有经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1.受案登记表、报案材料及抓获经过证明：2013年11月16日20时公安人员接警称：在西安市雁塔区博文路苏福记川菜馆发生一起故意伤害案，据报案人章某讲他和孙万超在苏福记菜馆与人发生冲突，后被人打伤。公安人员遂立案侦查，2014年8月25日，西安铁路公安处民警在西安市图书大厦将犯罪嫌疑人孔博抓获，经审查，孔博对2013年11月16日在苏福记打伤人的犯罪事实供认不讳。
2.证人章某证明：2013年11月16日下午6时30分许，他和孙万超等大概二十人在西安市高新区博文路苏福记川菜馆吃饭，席间（大概9点左右），他和孙万超还有另一个同学去上厕所，孙万超先去小便，他和另一个同学排队，这时过来两个男的，来了之后说了几句话后就直接用脚踢门，让快点，孙万超从厕所出来后给那两个男的说，上厕所也应该排队，那两个男的听了就很不高兴，上来就踢孙万超的肚子，他就上去劝架，另一个同学也拉着孙万超往他们的包间走，由于对方包间离厕所很近，对方包间里面出来了一群人，出来就打孙万超，他们用啤酒瓶砸、拳头打，用脚踢孙万超，还有人把他的眼镜打掉了，他模糊的看到对方有一个男的手里拿了一根条状的东西朝他的头打来，又有一个男的用脚踢了他的脸，他的鼻子、嘴、脸都出血了，对方的一个男子拉住他们的人，他趁机从后面楼梯上了楼，后来准备回包间，他看见那些人在踢门，撞门，还想进去打人，他害怕不敢下去，在楼上清理了伤口，过了很久，打电话确认没人了，才回的包间。
3.上诉人孙万超陈述：2013年11月16日20点左右，他和西工大教研室的师弟、师妹们一起去高新路的苏福记餐厅吃饭，席间，他去上厕所，他刚进厕所就听见外面有人砸门，他就对外面说稍等，尿完就出去。他开门出去时，门外有个人问他刚才说什么，他对那个人说，兄弟，尿完就出去，尿不完的话也走不了。那个人就用手掐着他脖子，他就用手拨开那个人的手，后来又过来一个人跳起来打他的头，他什么也没说就往自己的包间走，走到包间门口的时候，有个人扯了他的头发，同时他感觉有个硬东西打在他头上，具体什么东西他不清楚，后来他就蹲下了，这时感觉有好多人在打他。等他回到包间的时候，打他的那些人还想往包间里冲，他的师弟、师妹们就一起顶着门不让对方的人进来，这时就有人报警了。过了一会儿，警察来了，他的师弟们就赶紧送他去医院，在去医院的路上他就失去了意识，后面的就不知道了。
4.证人范某证明：她是苏福记川菜馆的服务员。2013年11月16日晚上9点左右，她从300包间出来，就看见厕所附近有四、五个人在那打架，后来他们几个人就拉拉扯扯到了300包间对面的301包间门口。这时从300包间出来了几个人，具体几个人她没看清，这几个人中间有一个女的，长头发，穿了一条绿色的短裙。她出来在那拉架，后来被人群挤倒了。她看见有几个人在打一个稍胖的男的，那个男的上身穿了一件偏白的衬衫，没戴眼镜。随后她就去了303包间，等她从303包间出来之后，看见有一个人拿一个灭火器在砸307房间的门。之后这个人被另外一个男的拉走了。她还看见有个人鼻子流血，塞了两团卫生纸，这个人也被人打了。她没有看到打架双方使用凶器，也没看见他们用啤酒瓶打人。只是在收拾的时候，发现餐馆的地上有破碎的啤酒瓶渣子，还有一个大理石做的垃圾桶，平时挪动的时候挺沉的，也成片状了，另外还有一个一米高的花瓶也坏了。
5.证人李某证明：他是苏福记川菜馆的工作人员。2013年11月16日307包间和300包间的客人打架，他当时在一楼，后听服务员说，他才赶到三楼的，他不知道他们为何打架。他到三楼后，看到有人在打架，他就上前拦架，没拦住，打人的人就跑了，随后被打的客人就报警了。打人的人大概有十几个人吧，出门之后就分开跑了，他们没开车，也没挡车。
6.证人王某证明：2013年11月16日下午2点左右，孔博给他打电话让他去参加孔博的生日聚会并让他帮忙订饭。他就在苏福记订了包间。他大概7点半左右到了苏福记，在二楼大厅，见到了陈军和孔博。进包间后，他看见大概有二十几个人。因为他不喝酒，有人就说不喝酒就坐到另外一桌。后来他在都是女的那一桌坐了十几分钟就出去抽烟了。到了晚上9点左右，他看见厕所门口“蒋治”和一个穿白衬衫的男的打起来了，当时在厕所门口大概有三四个人，有人喊打架，孔博就过来打那个穿白衬衫的男的。几秒钟之后他们吃饭的包间又出来好几个人，有几个人手里还拿着啤酒瓶子，对方的包间也出来了几个人，他们就打起来了。他过去拉孔博，“治”他爸出来拉“治”，当时还有几个人在打一个戴眼镜的男的，还有人拿啤酒瓶砸人，但是具体他没看清。他把孔博拉开后，孔博又从大厅与过道拐角处拿了一个灭火器，他又把孔博的灭火器夺下来。这时他看见还有三四个人在过道内推对方包间的门，这几个人中他认识的有陈军和程赛。然后他又去拉了一个推门的。这期间，“蒋治”他爸和李经理也过来把推门的几个往走拉。后来他看也不打了，就返回包间拿上他的手机充电器下到一楼就散了。参加聚会的人他认识孔博、江卫、陈军、程赛、蒋治、郝易瑶、蒋治他爸，还有一个外号叫“细娃”的人。他确定孔博和蒋治打人了，除了他和蒋治他爸，包间其他男的都打人了，六个女的打没打人，他不清楚。他看到有两个人拿啤酒瓶朝一个人头上砸，还看到孔博拿像竹竿的东西打人。他看到有两个人被打，一个是穿白衬衫的男的，一个是戴眼镜的男的。
7.证人郝某证明：2013年11月16日下午大概三点左右，江卫给她打电话说晚上他朋友过生日，让她过去吃饭。她7点左右到了苏福记。他们的人一共坐了两桌，吃到一半的时候，她去上厕所，她从厕所出来的时候，看到和她一起吃饭的男的和另外两个男的在那争吵。她过去问咋回事，和她一起吃饭的那个男的说他着急上厕所没排队，别人不让。后来他们三个人就吵开了，互相拉拉扯扯。她想把他们拉开，没拉动，就叫王某去拉，后来她就回包间了。包间里的人听到外面争吵就都出去了，出去后他们包间的两个男的就和对方的两个人打起来了。她看到有将近十个人都动手打人了，江卫也动手了，还有三四个人拿着啤酒瓶砸人。开始她们六个女的还过去劝架，后来他们打开了，她们也不敢过去，就在旁边站着。她看见江卫从包间出来之后把那个偏胖的人从厕所门口拉到包间门口，然后用肘部在那个人身上乱打。在厕所门口和别人发生争执的那个人首先打的人，开始他用拳头在对方身上乱打，后来包间的人都出去后，他把厕所旁边花瓶里的像竹竿一样的东西拿出来朝那个偏胖的男的身上、头上到处打。那个偏胖的人被打倒之后，他又用脚在那个人头上踢。过生日的那个人从包间冲出来后直接用脚把在厕所门口的那个偏胖的男的踹倒了，然后又用拳头在那个人脸上打了几拳。他还用啤酒瓶砸那个偏胖的人。打完之后，他们就散了。后来她们六个女的和江伟还有五六个男的一块又去了方糖KTV，后来有人找她，她就先走了。她看到有两个人被打，其中一个穿白色条纹衬衣的，身材偏胖的男的被打的挺严重，另外一个身材较瘦，穿了件深色衬衣。参加聚会的人她只认识江卫和王某。她看见一个穿黄色羽绒服的男的，一个穿军绿色棉外套的男的，一个瘦点、嘴右边有个疙瘩的男的，左脸上有一个长约2cm的疤的人也打了，但没看清他们手上拿的什么东西。
8.上诉人孔博供述：2013年11月16日晚20时许，他邀请陈军、江卫、王某、他的外甥蒋明智、蒋明智他爸、张鹏、程赛、几个女娃在西安市高新区苏福记川菜馆给他过生日吃饭。21时左右，他看到蒋明智在厕所门口跟两个人打架，他就和蒋明智一起过去在厕所门口把那个瘦的踹了一脚，然后他们俩又去过道打了那个胖的，他朝那个胖的头上打了几拳。后来他们包间里的人也出来参与打架。他看见蒋明智、江卫、陈军打那个胖的男子。蒋明智用右拳打那个胖子的脸和头，用右脚踢那个胖子的肚子。江卫从包间出来时拿了个啤酒瓶，朝那个胖子头上打了一下，啤酒瓶就碎了。陈军用右脚踹那个胖的男子，和那个胖的男子一块滚到地上了。王某、张鹏、程赛、蒋明智他爸、那几个女孩有没有参与打架他没看见。后来不知道谁碰了楼道灯的开关，那个胖子和瘦子就都躲进了他们的包间，他和蒋明智推了几下对方包间的门没有推开，后他们回到自己的包间坐了一会就各自回家了。
9.指认笔录及照片证明：在张兴的见证下，孔博指认出位于西安市高新区博文路苏福记餐厅三楼过道就是他打伤别人的地方。
10.辨认笔录及照片证明：在见证人的见证下，经过混杂辨认，李某辨认出王某；范某辨认出王某；王某分别辨认出孔博、蒋明智就是在苏福记吃饭时打人的人；郝某分别辨认出孔博、蒋明智、江卫就是在苏福记吃饭时打人的人；孔博分别辨认出蒋明智、陈军、江卫就是在苏福记参与打架的人。
10.鉴定意见书证明：被鉴定人孙万超外伤致重型闭合性颅脑损伤并右颞顶叶硬膜外血肿，右颞顶叶硬膜下血肿，右额顶骨骨折，右颞叶脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血，颞叶钩回疝，损伤程度属重伤二级，伤残等级属八级。
11.户籍信息证明：孔博出生于1989年10月15日，犯罪时已达到完全承担刑事责任的年龄。
12.苏福记餐馆监控录像显示：孔博对孙万超实施脚踹腹部、膝盖击打、拳头击打面部、头部等伤害行为。
13.孙万超医疗费票据证明：孙万超治疗头部损伤的经济支出。
以上证据，本院予以确认。
另查明，在本院审理期间，上诉人孔博与上诉人孙万超就附带民事赔偿部分达成调解协议，孔博一次性赔偿孙万超各项经济损失人民币三万元。孙万超对孔博表示谅解。
本院认为，上诉人孔博伙同他人故意伤害孙万超，致其重伤，其行为已构成故意伤害罪。对于孙万超所提原审法院定性错误，应以故意杀人罪未遂追究孔博刑事责任之意见，经查，孙万超作为本案的被害人，如对原审判决刑事部分不服，应在法定期限内向检察机关申请抗诉，而无权就刑事部分直接向人民法院提出上诉，故对该意见不予采纳；对于孔博所提原审判决对其量刑过重之意见，经查，孔博故意伤害他人致人重伤，且达到八级××，其法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，原审判决在法定幅度内量刑并无不当。原审判决认定事实清楚，审判程序合法。惟在二审期间，上诉人孔博与孙万超就本案民事赔偿部分达成协议，取得了孙万超的谅解，依法可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十二条，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十七条之规定，判决如下：
一、维持西安市雁塔区人民法院（2015）雁刑初字第00143号刑事附带民事判决第一项的定罪部分，即被告人孔博犯故意伤害罪；
二、撤销西安市雁塔区人民法院（2015）雁刑初字第00143号刑事附带民事判决第一项之量刑部分项，即有期徒刑五年又六个月；
三、上诉人孔博（原审被告人）犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月25日起至2018年8月24日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王全谋
代理审判员 张 超
代理审判员 常 鹏
二〇一六年二月二日
书 记 员 陈 倩