山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终7704号
上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛西海岸生物质热电有限公司。
法定代表人：陈成俊，董事长。
委托诉讼代理人：郝光。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛琅琊建筑有限公司。
法定代表人：刘思进，董事长。
委托诉讼代理人：韩德俊，山东青衡律师事务所律师。
上诉人青岛西海岸生物质热电有限公司（以下简称西海岸热电公司）因与被上诉人青岛琅琊建筑有限公司（以下简称琅琊建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第1039号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年8月23日受理，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2016年9月22日组织当事人进行了证据和事实核对。本案现已审理终结。
西海岸热电公司上诉请求：撤销青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第1039号民事判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、双方在合同中约定的让利条款是有效的；2、在让利之后，上诉人已付工程款超过80%，不构成违约，不应支付违约金；3、被上诉人到工地无理取闹讨要工资，违反了双方合同约定，应该支付上诉人违约金五十万元；4、上诉人对工程主体之外部分的工程质量申请进行鉴定，一审法院不予鉴定错误。
琅琊建筑公司答辩称，本案应以备案合同为依据，备案合同中没有让利条款，一审判决上诉人支付工程款2257540.16元及履约保证金200000元正确。上诉人没有如期足额支付工程款，违约在先。关于工程主体之外部分的工程质量问题，上诉人一审时同意如调解不成按340000元进行判决，综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
西海岸热电公司向一审法院起诉请求判令被告支付返修造价10万元、支付违约金80万元并承担本案诉讼费用。琅琊建筑公司反诉要求原告支付被告欠款431.3万元，原告支付被告违约金及利息80万元。
一审法院认定事实：2012年7月27日，原被告签订了建设工程施工合同，合同约定：被告承建原告的空压机房、除尘控制室、燃料库、灰库及地下料斗、输料走廊等项目，工期为150天，合同暂定价800万元……5.3工程结算让利率：承包人承诺：对本工程结算总价款让利15%（5.1.9除外）……5.2工程款支付：5.2.1不支付工程预付款，按月进度进行拨款（每月25日割算月末拨款），拨付已完成工程量割算工程款的80%（由承包人上报已完成工程量与预算，发包人造价部门审核确认为准）；5.2.2工程竣工验收合格并取得工程竣工备案证、资料归档回执单、工程结算审核完毕后付至工程款的90%；5.2.3其余工程款扣除保修金后一年内付清……19.1.3双方违约的其他违约责任，除合同另有约定外，任何一方不得擅自终止本工程施工合同或不按本工程施工合同约定的内容执行；否则，视为违约；违约方除赔偿守约方相关经济损失（以守约方核算为准）外，还应向守约方支付工程结算总价款百分之二十的违约金……25.4.12承包人保证：在施工过程中，绝不拖欠工人工资，因拖欠工资发生不良后果，承包人承担全部责任，并愿意承担被发包人罚款人民币五十万元。
被告称，原被告就该工程除签订上述合同外，还签订了备案合同，按照相关规定，应以备案合同约定为准，非备案合同无效，即使非备案合同有效，让利15%的条款也应属无效。
原告称，被告琅琊建筑公司未完成全部工程项目建设，因联系不到被告项目经理，另找施工单位完成工程建设。被告对此予以否认，称基本完成了工程建设。
一审庭审中，原被告确认原告西海岸热电公司已给付被告琅琊建筑公司工程款3689503元。
被告琅琊建筑公司所承建原告该工程未经验收，原告已于2015年3月份投入使用。
针对原告西海岸热电公司对工程质量存在问题提出的赔偿，双方当事人确认，由被告琅琊建筑公司一次性赔偿原告西海岸热电公司340000元（该款自工程尾款中扣除），被告琅琊建筑公司不再对原告承担其所建工程主体之外部分质量问题的相关责任，以后发现工程主体存在质量问题另案处理，原告不扣留被告履约保证金200000元及质保金。
原告西海岸热电公司委托青岛精信工程管理有限公司（以下简称精信公司）就被告所建该工程结算价款进行审核，送审总额为7798779.98元，审核后为4926007.27元，核减结算值2872772.71元，被告对此不予认可。经协商原被告双方共同委托精信公司对被告琅琊建筑公司所建工程价款进行补充鉴定，双方均认可补充鉴定结论，如协商不成双方均同意本院依据补充鉴定做出判决。精信公司补充鉴定认为，工程价款应增加76740.49元。被告对此不予认可，称有因非主体质量问题扣除数额115400元及漏项182000元。经本院审查，该补充鉴定中因非主体质量问题扣除了地沟10000元、地面65000元。
原告西海岸热电公司主张，被告项目经理带领工人前往工地无理取闹，向原告讨要工资，惊动公安出警和青岛电视台生活在线栏目，被告该行为严重违反合同约定，给原告造成严重社会不良影响，要求按照合同约定支付违约金50万元，并按照合同25.4.12的约定支付双倍金额。对此，被告称，原告并不能证明被告有相关违法情形，即使有，也是因为原告拨付工程款不及时，违约在先所致；原告并非执法主体，更无罚款权力，该罚款条款无事实和法律依据，应属无效。
上述事实，有原、被告陈述及原告提交的建设工程施工合同、精信公司工程造价咨询报告书、补充鉴定等在案佐证，经庭审质证和审查，可以采信。
一审法院认为，被告琅琊建筑公司依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，主张本案应以备案合同作为结算价款的根据，本院认为，涉案工程并非必须招投标工程，应以双方实际履行合同为准，对被告该主张不予采纳。
关于合同中对工程结算总价款让利百分之十五约定的效力问题，本院认为，该约定已构成对合同价款的实质性并更，应为无效。
关于原告的鉴定申请，因原告已经对涉案工程进行了使用，无法证明涉案工程存在质量问题，且双方已就工程主体之外部分质量问题赔偿数额、履约保证金200000元及质保金达成一致意见，并同意法院据此判决，故对原告该申请不予准许。被告承担非工程主体部分质量问题赔偿后，原告发现工程主体存在质量问题可另案处理。
关于被告的鉴定申请，因原被告双方已共同委托精信公司进行了补充鉴定，且委托时双方表示均认可补充鉴定结论，如协商不成双方均同意本院依据补充鉴定做出判决，虽然精信公司所做补充鉴定结论因扣除了非主体质量问题款项与双方已达成非主体质量问题赔偿数额存在矛盾，但将多扣部分（75000元）加上予以修正即可，无需再做鉴定，故对被告的鉴定申请亦不予准许。
关于原告应付工程价款数额，综合原告提交精信公司审计数额（4926007.27元）、让利15%条款无效、补充鉴定增加76740.49元、对补充鉴定修正增加75000元，可知，原告应付被告工程价款总额5947043.16元，扣除已付3689503元，原告尚应给付被告工程款2257540.16元，对被告主张的工程款中过高部分本院不予支持。
关于违约责任，根据合同约定，原告应拨付已完成工程量割算工程款的80%，结合被告完成工程价款额，本案原告应付清4757634.53元，现原告仅付3689503元，已构成违约。被告虽否认未完成全部工程建设，但未提供充分证据予以证明，且从应支付其工程款数额与合同约定数额的比较中亦有所体现，对此被告亦已构成违约。根据双方违约情况，本院酌定原被告各向对方支付违约金100000元。
关于原告依据合同25.4.12罚款条款的约定，要求被告所承担违约金500000元等责任，原告并非执法主体，无罚款权力，该约定应为无效。即使该约定有效，因原告违约在先，拨付工程款不及时（未付至约定的80%），致被告拖欠工人工资，故本院对原告该请求不予支持。
原告依据合同5.2.2条款，主张被告未将施工资料归档回执单交付原告，不具备付款条件。本院认为，原被告已就非主体工程质量赔偿问题及履约保证金、质保金达成一致意见，已对该条款的约定予以变更，故本院对原告该主张不予采纳，原告应返还被告履约保证金并不再留取质保金。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）青岛琅琊建筑有限公司赔偿原告（反诉被告）青岛西海岸生物质热电有限公司非主体工程质量问题造成的损失340000元；二、被告（反诉原告）青岛琅琊建筑有限公司给付原告（反诉被告）青岛西海岸生物质热电有限公司违约金100000元；三、原告（反诉被告）青岛西海岸生物质热电有限公司应付被告（反诉原告）青岛琅琊建筑有限公司工程款5947043.16元，扣除已付的3689503元，原告尚应给付被告工程款2257540.16元；四、原告（反诉被告）青岛西海岸生物质热电有限公司给付被告（反诉原告）青岛琅琊建筑有限公司违约金100000元；五、原告（反诉被告）青岛西海岸生物质热电有限公司返还被告（反诉原告）青岛琅琊建筑有限公司履约保证金200000元。上述五项相抵后，原告（反诉被告）青岛西海岸生物质热电有限公司尚应给付被告（反诉原告）青岛琅琊建筑有限公司1917540.16元，该款于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；六、驳回原告（反诉被告）青岛西海岸生物质热电有限公司其他诉讼请求；七、驳回被告（反诉原告）青岛琅琊建筑有限公司其他反诉请求。本案案件受理费12800元，由被告青岛琅琊建筑有限公司承担7900元、原告青岛西海岸生物质热电有限公司承担4900元，反诉费23796元，由原告青岛西海岸生物质热电有限公司负担13630元、被告青岛琅琊建筑有限公司承担10166元。因原告已预交12800元、被告已预交23796元，被告于本判决生效后十日内给付原告5730元。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。
本院认为，本案争议焦点是双方合同约定的“结算总价款让利15%”的条款是否有效。本院认为，此条款是双方当事人的真实意思表示，且本案涉案工程并非必须招投标工程，因此此条款并不违反法律强制性规定，对双方当事人均具有法律约束力，双方都应当按合同条款约定行使权利、履行义务。一审认定此条款无效错误，本院予以纠正。青岛西海岸生物质热电有限公司应付工程价款数额为5077747.76元，扣除已付3689503元，尚应给付青岛琅琊建筑有限公司1388244.76元。一审判决关于非主体工程质量问题赔偿数额及违约责任和合同罚款条款的认定正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第1039号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、撤销青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第1039号民事判决第三项、第五项、第六项、第七项；
三、青岛西海岸生物质热电有限公司支付青岛琅琊建筑有限公司工程款1388244.76元；
四、青岛西海岸生物质热电有限公司返还青岛琅琊建筑有限公司履约保证金200000元。
五、驳回青岛西海岸生物质热电有限公司的其他诉讼请求；
六、驳回青岛琅琊建筑有限公司的其他反诉请求。
综上，青岛西海岸生物质热电有限公司应该给付青岛琅琊建筑有限公司1248244.76元，该款于本判决生效后十日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12800元，由青岛琅琊建筑有限公司承担7900元，青岛西海岸生物质热电有限公司承担4900元，反诉费23796元，由青岛琅琊建筑有限公司承担10000元，青岛西海岸生物质热电有限公司承担13796元。二审案件受理费12800元，由青岛琅琊建筑有限公司承担5000元，青岛西海岸生物质热电有限公司承担7800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 锐
审 判 员 刘述明
代理审判员 于丽人
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 张鲁滨
书 记 员 司文雯