＼n山东省临沂市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2012）临民一终字第2041号＼n上诉人（原审被告）李学银，居民。＼n委托代理人庄玉田，临沂兰山天威法律服务所法律工作者（特别授权）。＼n原告王思富，居民。＼n委托代理人卢建坤，山东铭星律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）临沂市广鑫建筑安装工程有限公司。住所地：临沂市河东区沂河北大桥东侧路北。＼n法定代表人谷山明，经理。＼n委托代理人张新华，山东隆泰律师事务所律师（特别授权）。＼n上诉人李学银建设工程分包合同纠纷一案，不服苍山县人民法院（2009）苍民初字第1515号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n原审人民法院审理查明，2007年11月8日（该时间有涂改），被告李学银作为委托代理人以被告临沂市广鑫建筑安装工程有限公司名义与临沂巨创电子有限公司签订建设工程施工合同，被告李学银组织进行施工，被告广鑫公司对被告李学银的行为不予认可。2007年9月8日，被告李学银作为甲方，原告王思富作为乙方，双方签订建筑工程施工承包协议书，将巨创电子有限公司展厅、活动中心建筑工程的主体建筑及土建装饰发包给原告施工，建筑面积共计6405平方米。约定主体工程价格每平方米80元，共计工程款5124工程价格每平方米57元。主体工程包括主体框架、砌砖；土建装饰工程包括内外墙抹灰顶面抹灰、卫生间墙瓷砖、小地板、做楼顶面、室内水泥地面撒水坡。协议签订后原告王思富组织人员进行施工，原告完成北楼（展厅）主体工程及外墙抹灰，南楼（活动中心）主体工程完成框架，但没有砌砖。后原、被告因工程款拨付问题产生矛盾，原告终止施工。被告李学银向原告支付工程款共计4100，00元，剩余工程款被告李学银拒绝支付。本案在审理过程中，原告证人左某和、张某到庭作证，左某和为被告李学银聘用的施工员，张某是从事砌砖、抹灰施工的工头。证人证明展厅外墙抹灰2223平方米，每平方米15元，计款3334，5元；活动中心墙体砌砖工程款应为2300，0元。被告李学银主张由于原告原因给被告造成损失，应扣除原告工程款4527，76元，没能提供有效证据证实。＼n原审人民法院认定的事实证据有双方当事人的陈述、证人证言、有关书证经审查质证后认定的等。＼n原审人民法院认为，被告李学银将其以被告临沂市广鑫建筑安装工程有限公司名义承包的建筑工程分包给原告王思富施工，双方签订的建筑工程施工承包协议书应认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。第十条：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程款。原告完成的主体工程款，参照合同约定为5124，00元，但其中部分砌砖工程未完成，应扣除相应价款2300，0元，装饰工程完成部分外墙抹灰，应增加相应工程款3334，5元，被告李学银已向原告支付工程款4100，00元。因此，原告要求被告支付工程款，合理部分应予支持。被告主张工程未验收，但未能提供有效证据予以证实。被告主张因原告的原因给其造成损失，应另行主张权利。原告请求被告临沂市广鑫建筑安装工程有限公司承担连带清偿责任，无事实根据和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告李学银支付原告王思富工程款1127，45元，于判决生效后十日内付清。二、驳回原告王思富的其他诉讼请求。如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2719元，保全费1120元由被告负担。＼n上诉人李学银不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审人民法院撤销原判决，依法改判。事实和理由如下：一、一审人民法院查明，2007年11月8日，上诉人李学银作为委托代理人以被上诉人临沂市广鑫建筑安装工程有限公司的名义，与临沂巨创电子有限公司签订建筑施工合同，上诉人是职务行为，不应承担责任；二、工程至今未结算，应驳回被上诉人王思富的诉讼请求。被上诉人王思富的施工存在严重质量问题，工程质量问题应予处理；三、双方争议的南楼（活动中西）未砌砖价值分歧严重，一审判决仅凭证人证言认定未完工的工程方量及价值错误。四、一审判决对主体工程总量计算错误，被上诉人在施工中丢失的油卡、扣卡应以赔偿。＼n被上诉人王思富答辩，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求驳回上诉人李学银的上诉，事实和理由如下：一、建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又一使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，上诉人在已经使用的情况下在主张质量问题，没有法律依据；二、被上诉人主张的总工程师6999.36平方米，上诉人提供证据证实的工程总量是6600平方米，没有差异；三、北楼已经砌完砖及外墙抹灰，南楼完成主体工程框架，未砌砖双方均认可；四、关于砌砖外墙抹灰，证人张仲春、左玉和证实展厅外砌墙抹灰2223平方米，每平方米15元，计款3334，5元，北楼墙体砌砖工程款2300，0元，南楼的墙体砌砖也应为2300，0元。＼n二审查明的基本事实与一审相同。＼n二审认定事实的根据有当事人的陈述、证人证言、有关书证经审查质证后认定的等均已记录在卷。＼n本院认为，上诉人与被上诉人争议的焦点是上诉人的行为是否是是职务行为；工程未结算，被上诉人的诉讼请求是否应予支持；工程的总方量、砌墙量、外墙抹灰量和价格问题。上诉人主张的工程质量及一些工程损失问题。上诉人以被上诉人临沂市广鑫建筑安装工程有限公司代理人的名义与临沂巨创电子有限公司签订建设工程施工合同，被上诉人临沂市广鑫建筑安装工程有限公司对此行为不予认可，该工程由上诉人自行组织施工，上诉人的行为不是职务行为。上诉人与被上诉人签订的建筑工承包协议书约定的建筑面积6405平方米，与上诉人主张的建筑面积相一致，应予认定。活动中心的墙体工程款一审判决认定为23000元，认定未完成南的楼墙体砌砖为23000元完全正确的。外墙抹灰由上诉人聘用的施工员左玉和及从事砌砖、抹灰的施工工头张仲春证实。上诉人主张的工程质量问题及工程器材的损失问题，因上诉人在一审中未主张权利，不予处理，上诉人可另行主张权利。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决取下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费2719元，由上诉人李学银负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长王周华＼n审判员徐占理＼n审判员李玉宗＼n二〇一三年十二月十二日＼n书记员蔡明锋＼n附相关法条：＼n《中华人民共和国合同法》＼n第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。＼n总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。＼n禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。＼n第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。＼n建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。＼n《中华人民共和国民事诉讼法》＼n第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。存在