福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)闽02民终638号
上诉人（原审被告）:厦门千亿达新能源有限公司，住所地厦门市湖里区仙岳路4670号302单元。
法定代表人：田美花。
委托诉讼代理人：林岫峰，福建重宇合众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖建定，男，1974年1月1日出生，汉族，住福建省厦门市集美区（一）。
上诉人肖建定因与被上诉人厦门千亿达新能源有限公司（以下简称千亿达公司）买卖合同纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2017)闽0211民初999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人千亿达公司的委托诉讼代理人林岫峰、被上诉人肖建定到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
千亿达公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判或发回重审；二、改判驳回肖建定要求继续履行《产品购销合同》的诉讼请求；三、请求改判驳回肖建定要求千亿达公司支付违约金151603.122元的诉讼请求。理由主要是：本案事实认定不清，肖建定存在违约行为在先，千亿达公司无须继续履行合同更无须支付违约金，理由如下：一、《产品购销合同》明确约定2016年5月15日内必须提完，但直至2017年1月15日，肖建定仅提取了甲醇412.54吨，故肖建定的行为明显违反合同约定。根据千亿达公司所提供的证据中显示，而肖建定直至8月16日才开始提取甲醇，截止至2017年1月15日，肖建定仅仅提取了共计412.54吨的甲醇，还不足合同总量的一半。肖建定的行为明显违反合同约定。二、《产品购销合同》约定逾期提货仓储费并非允许逾期提货，而是对肖建定可能存在的逾期提货的行为所作的一种减少损失的约定，与2016年5月15日内必须提完的约定并不冲突。一审法院认为千亿达公司与肖建定在合同中约定逾期提货收取仓储费的行为是对逾期提货的允许，这一认定明显错误。千亿达公司与肖建定关于逾期提货需要支付仓储费的约定只是交易上清算行为的约定，因为逾期提货所产生的仓储费是成本之外的，需要进行结清，否则将会造成额外的亏损，并不能等同于这样的约定就是允许逾期提货。一审法院对此约定的解读无异于变相鼓励肖建定无视合同约定逾期履行提货义务。三、肖建定未按《产品购销合同》约定支付货款，且未支付运输费用亦构成严重违约，基于此在肖建定足额支付完所欠款项之前，千亿达公司有权拒绝发货。四、因肖建定逾期提货及如今的市场行情等原因，《产品购销合同》已经无法继续履行。且肖建定当庭确认肖建定愿以1920元/吨的价格向千亿达公司购买甲醇，哪怕合同继续履行，肖建定除了应当支付仓储费、运输费外，还应以双方约定的最新价格向千亿达公司购买甲醇。肖建定逾期提货时间达到三个月之久，且至今仍有半数以上的甲醇未提，已经严重违反了合同之约定。自2016年5月15日起（即双方约定提完货物的最后期限）至今，甲醇价格一路上涨，肖建定逾期提货的行为已经给千亿达公司造成了严重的经济损失。基于此《产品购销合同》已经无法继续履行。退一步来说，因肖建定曾与千亿达公司达成一致，以1920元/吨的价格向千亿达公司购买甲醇，所以千亿达公司与肖建定关于重新约定甲醇单价的行为系对合同的变更，是双方真实的意思表示，双方均应受到该意思表示的约束。故若合同继续履行，肖建定除了应当支付仓储费、运输费外，还应以双方约定的最新价格向千亿达公司购买甲醇。
肖建定答辩称，应当按照合同约定来处理，原审认定是正确的。
肖建定向一审法院起诉，请求：一、判令千亿达公司立继续履行2016年1月7日签订的《产品购销合同》，将剩余587.609吨甲醇按合同约定价格一次性交货与原告；2、判令千亿达公司支付违约金258000元整；3、判决由千亿达公司承担本案的诉讼费、保全费。
一审法院认定事实：2016年1月7日，肖建定作为需方与千亿达公司作为供方签订《产品购销合同》一份,约定肖建定向千亿达公司购买甲醇（规格型号：优等品）10000吨，单价1720元/吨，合计金额1720000元。提货仓库为泉港振戎油库。提货方式为自提（自提运输费由需方承担，结算数以提货仓库出库量为准）。提货日期为合同签订日起2016年5月15日内，逾期提货按45元每吨收取仓储费。违约责任为违约方需向守约方支付总货款的15%作为违约金。截止至起诉之日，肖建定共向千亿达公司提货412.391吨。另，在庭审中，肖建定自认合同约定的逾期提货按45元每吨收取仓储费是指每月的仓储费。
一审法院认为，本案原被告双方在合同当中约定提货日期为合同签订日起至2016年5月15日，逾期提货按45元每吨收取仓储费。双方已经对逾期提货的仓储费进行了约定，可见双方在签订讼争产品购销合同时，对逾期提货是允许的，故肖建定超过2016年5月15日提货行为并不存在违约，故千亿达能源公司拒不履行合同行为已构成违约。本案系买卖合同纠纷。肖建定、千亿达公司双方签订《产品销售合同》系双方当事人真实意思表示。千亿达公司拒不履行合同已构成违约，不予认可。故肖建定有权在支付每吨45元仓储费后要求千亿达公司继续履行2016年1月7日签订的《产品购销合同》，将剩余587.609吨甲醇按合同约定价格一次性交货于肖建定，有事实与法律依据，予以支持。因千亿达公司违约，现肖建定要求千亿达公司支付违约金258000元，一审法院认为违约金应当以千亿达公司未履行部分总价款的15%即（1720元/吨×587.609吨）×15%=151603.122元，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百五十九条之规定，判决：一、厦门千亿达新能源有限公司继续履行与肖建定于2016年1月7日签订的《产品购销合同》，将587.609吨甲醇在判决生效之日起30日内按合同约定价格1720元一次性交货于肖建定（肖建定应同时支付每月每吨45元仓储费）；二、厦门千亿达新能源有限公司于判决生效后十日内支付给原告肖建定违约金151603.122元；三、驳回肖建定的其他诉讼请求。
二审中双方当事人均未提交新证据。另二审中双方当事人对一审查明的事实无异议，本院对无异议的事实予以确认。另，上诉人千亿达公司主张一审判决遗漏查明如下事实：1、双方已确认被上诉人和上诉人约定的价格是每吨1930元，一审笔录有明确记载；二、运费事实未记载，合同约定是自提，但本案中肖建定确认千亿达公司送货到海沧的仓库，因此应当另行计算运费，一审没有确认；三、除千亿达公司自认的15万元外，肖建定其余付款没有提供付款凭证，即使根据肖建定的陈述支付60万左右，根据计算，应当支付货款709570元（412.541*1720），若按照1930计算，应当是795160元。并且截止2017年1年15日，迟延提货违约金是301668.6元。千亿达公司自认肖建定总共支付301600元。
二审中另查：、
1、一审中肖建定在起诉状中主张：自2016年8月15日起，肖建定向千亿达公司下单购买的甲醇总数412.391吨，然而，2017年1月10日千亿达公司明确向肖建定表示不再继续履行合同。
2、一审庭审中：①肖建定主张：“412吨的帐还没有结清，双方口头约定每吨先按1930元计算”，千亿达公司则主张：“有陆续付款，有些不是肖建定付的，包含15万元共付款60多万”；②肖建定主张没有提货的原因是千亿达公司不给货，千亿达公司对此则主张是因为肖建定迟延提货，导致合同目的无法实现，肖建定违约在先，合同解除。③千亿达公司主张：“我方认为不给货就是解除的行为”。
3、二审中，肖建定陈述：“一审提供的证据四（有关提货的单据）可以证实我去提货对方拒绝交货。还有微信和电话，但一审没有提供”，“我雇了车子去拉，后来因为涨价，他不能足量供货。我要十吨他就给我三吨”，“2016年7、8月谈到1930元这个价格”、“2016年5月15日之后，还有陆续供货，2017年春节后千亿达公司就没有再供货了”。
4、二审中，千亿达公司同意在双方合同解除且千亿达公司不承担违约责任的前提下，对2016年5月15日之后肖建定的所有逾期提货行为导致的仓储费损失，今后不再主张任何权利。
本院认为，2016年1月7日肖建定与千亿达公司签订的《产品销售合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。
（一）违约行为认定。依据合同约定，肖建定最迟应于2016年5月15日之前提完所有货物。肖建定主张千亿达公司拒绝供货，对此应承担相应举证责任，其一审提供的有关提货单据，不足以证实其该项主张事实，且缺乏提供其他证据佐证，故该事实主张本院不予采纳。另根据双方陈述，在合同约定的期货期限届满之后，肖建定虽还存在继续提货的行为及双方虽存在就价格变动有过协商，但无法据此证实双方已就合同履行期限变更（包含变更之后的合同履行期限）达成一致意见，故应认定肖建定存在逾期提货的违约行为，至2017年1月10日肖建定已明显逾期提货，其行为已构成根本违约，千亿达公司有权据此要求解除合同。2017年1月10日千亿达公司向向肖建定表示不再继续履行合同，该意思表示即为千亿达公司发出解除双方合同通知之意思。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条关于合同解除通知到达生效的规定，本院认定双方讼争《产品销售合同》于2017年1月10日解除。一审法院认定肖建定不存在违约、系千亿达公司存在违约有误，本院予以更正。
（二）合同解除责任。千亿达公司有权解除讼争《产品销售合同》且讼争《产品销售合同》已于2017年1月10日解除，故肖建定要求千亿达公司继续履行合同并承担违约责任的一审诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。另一审判决肖建定应同时支付每月每吨45元仓储费，超出肖建定原审诉请范围，违反不告不理民事诉讼原则，本院对此予以更正。
综上所述，千亿达公司的上诉理由成立，其相应上诉请求本院予以采纳。一审判决认定事实错误，导致判决错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项、第九十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销厦门市集美区人民法院（2017)闽0211民初999号民事判决；
二、驳回肖建定的一审诉讼请求。
本案一审案件受理费5170元，减半收取2585元，二审诉讼费5170元，均由肖建定负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 （张超）
审 判 员 （陈杰）
审 判 员 （师光）
二〇一八年四月二十四日
书记员（ 李科研）
附：相关的法律规定：
《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。