湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘10刑终48号
原公诉机关湖南省汝城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈智武，曾用名陈超，男，1985年3月27日出生。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2016年10月15日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现羁押于湖南省汝城县看守所。
湖南省汝城县人民法院审理湖南省汝城县人民检察院指控原审被告人陈智武犯信用卡诈骗罪一案，于二〇一六年十二月二十二日作出（2016）湘1026刑初104号刑事判决。原审被告人陈智武不服，提出上诉。湖南省汝城县人民法院于2017年1月20日将本案全部案件材料移送本院，本院于同日立案后依法组成合议庭，于2017年3月7日公开开庭审理了本案。湖南省郴州市人民检察院检察员肖磊出庭履行职务，上诉人陈智武到庭参加诉讼。二审期间，郴州市人民检察院阅卷一个月。本案现已审理终结，审理时间25日。
原判认定，2011年8月间，被告人陈智武向中国农业银行股份有限公司汝城县支行申请办理了一张授信人民币100,000元的信用卡（卡号4637580004029xxx），至2014年6月13日止，被告人陈智武多次用该卡透支消费共计人民币99,879.97元，未按时归还。2014年7月至案发，被告人陈智武因赌博负债累累，无力偿还到期的信用卡欠款，先后逃至郴州、兰州、广州等地务工，期间多次变更联系方式。银行工作人员分别于2014年7月23日、9月15日、11月11日等多次通过电话或邮寄催收通知的方式向被告人陈智武进行催收欠款，并于2015年4月21日到被告人陈智武家中送达了《中国农业银行金穗卡准贷记卡催收通知单》，由被告人陈智武的母亲谢某某向被告人陈智武转告了银行的催收情况，被告人陈智武均未还款。2015年9月28日，中国农业银行股份有限公司汝城县支行的工作人员遂向公安机关报案，湖南省汝城县公安局于同年10月8日立案侦查。
2016年10月14日，公安机关在广州市时代物业管理有限公司下辖的南沙区时代南湾做保安的被告人陈智武抓获，被告人陈智武如实供述了自己的犯罪事实。
另查明，被告人陈智武透支卡号为4637580004029xxx的信用卡消费人民币99,879.97元后未按时还款，经中国农业银行股份有限公司汝城县支行计算，自2014年6月14日起至2015年10月8日止，被告人陈智武透支的利息为人民币24,071.07元，透支本息总金额应为人民币123,951.04元。
原判认定上述事实的证据有：报案申请、接处警记录、抓获经过、办理信用卡相关资料、催收通知书及催收时的照片等书证，证人祝某某、陈某某、谢某某的证言，被告人陈智武的供述等。
原判认为，被告人陈智武以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人陈智武到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。综合本案案情，决定对被告人陈智武从轻处罚。据此，湖南省汝城县人民法院作出判决：一、被告人陈智武犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；二、继续追缴被告人陈智武恶意透支信用卡的违法所得人民币123,951.04元返还给中国农业银行股份有限公司汝城县支行。
上诉人陈智武上诉提出：其透支信用卡的金额应该认定为数额较大而非巨大，一审法院量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
湖南省郴州市人民检察院的出庭意见：一审法院将利息计算为信用卡诈骗的金额，事实认定错误；上诉人陈智武在二审期间取得了被害单位的谅解。建议二审法院在原判量刑基础上对陈智武从轻处罚。
经审理查明，2011年8月份，上诉人陈智武向中国农业银行股份有限公司汝城县支行申请办理了一张授信人民币100,000元的信用卡。至2014年6月13日止，陈智武共计透支农行卡本金99,879.97元，未按时归还。2014年7月份后，陈智武因赌博负债累累，无力偿还到期的信用卡欠款，先后逃至郴州、兰州、广州等地务工，期间多次变更联系方式。上诉人陈智武经银行工作人员多次催收后超过三个月仍未归还信用卡欠款本金99,879.97元。
在二审期间，上诉人陈智武恶意透支的本金、利息及违约金均由陈智武父亲陈某某归还给中国农业银行股份有限公司汝城县支行。该支行于2017年2月22日向本院出具谅解书，对陈智武的犯罪行为表示谅解，请求本院对陈智武从轻处罚。2017年2月23日陈智武父亲陈某某代陈智武向本院缴纳罚金人民币20,000元。
上述事实，有下列经查证属实的证据证明：
1、报案申请、接处警记录证明：2015年9月28日，中国农业银行股份有限公司汝城县支行的工作人员向汝城县公安局经济犯罪侦查大队报案称，2014年6月陈智武利用在该行办理的金穗精粹版尊然白金卡（卡号为4637580004029xxx）恶意透支本金计人民币99,879.97元，经催收拒不归还本息及其他费用共计人民币130,028.06元，要求公安机关查处的情况。
2、抓获经过证明：2016年10月14日16时许，办案民警在南沙区时代南湾将陈智武抓获。
3、办理信用卡相关资料证明：陈智武于2011年8月22日向中国农业银行股份有限公司汝城县支行申请办理信用卡的情况。
4、账户信息明细资料证明：陈智武向中国农业银行股份有限公司汝城县支行申请办理了一张授信人民币100,000元的信用卡（卡号4637580004029xxx），截止至2014年6月13日止，陈智武多次用该卡透支消费共计人民币99,879.97元，未按时归还。
5、信用卡交易明细资料证明：陈智武使用卡号为4637580004029xxx信用卡进行消费的明细记录。
6、催收通知书及催收时的照片证明：中国农业银行股份有限公司汝城县支行的工作人员分别于2014年7月23日、8月19日、9月15日、10月16日、11月11日、12月19日以及2015年1月6日、2月27日、3月31日、4月21日多次向陈智武发出催收通知单。
7、陈智武和彭某某银行账户信息证明：陈智武与其妻子的家庭财产已无法偿还银行的本息。
8、汝城县公安局经济犯罪侦查大队于2016年12月19日出具的情况说明及其附件证明：陈智武透支卡号为4637580004029xxx的信用卡消费人民币99,879.97元后未按时还款，自2014年6月14日起至2015年10月8日止，陈智武透支的利息为人民币24,071.07元。
9、户籍资料证明：陈智武已达完全刑事责任年龄。
10、中国农业银行股份有限公司汝城县支行出具的谅解书证明：陈智武恶意透支的本金、利息及违约金均由陈智武父亲归还给中国农业银行股份有限公司汝城县支行，该支行对陈智武的犯罪行为表示谅解，并请求对陈智武予以从轻处罚。
11、湖南省非税收入一般交款书证明：陈智武父亲陈某某代陈智武向本院缴纳罚金人民币20,000元。
12、证人祝某某的证言证明：2011年8月22日，陈智武向中国农业银行股份有限公司汝城县支行申领授信人民币100,000元的金穗精粹版尊然白金卡。陈智武自2014年6月持卡透支后，未及时还款而产生逾期费用，截止到2015年9月22日，陈智武利用该信用卡透支本金计人民币99,879.97元，利息计人民币22,027.47元，滞纳金计人民币5722.22元，其他费用计人民币2398.40元，本息等费用合计人民币130,028.06元。此情况发生后，他和本银行工作人员李某某分别于2014年7月23日、8月19日、9月15日拨打陈智武的联系电话并到其家中进行催收欠款，但都无法联系上陈智武，因陈智武的手机处于关机状态无法接通，他们找不到陈智武，他们只好到陈智武的父母家，将《中国农业银行金穗准贷记卡催收通知单》送给其父母，陈智武的父母不肯接收。期间，他们与陈智武的父亲陈某某进行沟通，才知道陈智武打牌输了很多钱，借了很多高利贷，没有钱还款，只好躲了起来，收高利贷的人还到陈智武经营的汝城县阳光大药房搬药抵债，导致药房无法经营，只好转让给他人。陈某某表明自己不会跟陈智武还款。2014年10月16日，他与李某某再次拨打陈智武的电话（1507353****），催其还款，但其手机号已成空号。2014年11月11日，他与李某某通过寄挂号信的方式将《中国农业银行金穗准贷记卡催收通知单》寄给了陈智武，该催收单的内容写有被催收人陈智武，其信用卡卡号为4637580004029xxx，该卡账户欠款余额为人民币109,654.21元。2014年12月19日、2015年1月6日、2015年2月27日、2015年3月31日他与李某某都分别拨打了陈智武的手机（1507353****），该号码处于停机状态。2015年4月21日，他与本银行工作人员黄细成和汝城县公安局经侦大队民警何某某、李某2一起到陈智武家中送达《中国农业银行金穗准贷记卡催收通知单》，陈智武的母亲拒绝签收，但她说会转告陈智武银行催收情况。因陈智武办理信用卡后恶意透支，经本银行多次催收后仍不还款，他们银行只好报警，并把有关陈智武涉嫌信用卡诈骗的证据提供给公安机关。
13、证人陈某某的证言证明：2014年6月份，他听别人说他儿子陈智武赌博欠了很多钱，他就不准陈智武去打牌，并要他也别开药店了，到外面去。2014年7月份，陈智武就跑路了，先后到了郴州、兰州、广州等地。陈智武出去就把电话号码换了，但其跟其母亲还保持联系。陈智武跑路后，民间很多人都拿着陈智武的借条来陈智武经营的汝城县阳光大药房讨债。2014年10月至11月左右的一天，农业银行汝城支行一个姓祝的工作人员的电话给他说，陈智武用农行信用卡透支了本金计人民币90,000余元，银行联系不上陈智武，要他通知陈智武还款，当时他跟姓祝的说他没有钱帮陈智武还债，他住的房子都抵押出去了，他只能转告陈智武，要银行找陈智武还款。因为陈智武欠了很多钱，他认为即使告诉陈智武说农行来催钱了，陈智武也没有钱还，所以他就没有将农行催款的是告诉陈智武。之后，农行的工作人员就没有在找过他了。陈智武欠农行的钱应该是其打牌输了，没钱打牌时陈智武就用信用卡透支，把钱拿去打牌了。在陈智武跑路后，很多人拿着陈智武写的借条来要债，他帮陈智武还了很多外债。
14、证人谢某某的证言证明：2014年6月份，她和丈夫陈某某听别人说儿子陈智武赌博欠了很多钱，他们知道后就不准陈智武去打牌了，陈某某还不准陈智武开药店了，要陈智武滚到外面去。2014年7月初，陈智武就到郴州、兰州、广州等地去打工了，并更换了联系电话，期间只跟她联系过两次。陈智武跑路后，民间很多人拿着陈智武写的借条来陈智武经营的阳光大药房讨债，有的人甚至到药店搬药抵债。2015年4月21日上午，农行和公安机关的工作人员一起到她家来找陈智武，说陈智武欠农行信用卡的钱，要陈智武还钱，她告诉他们说陈智武不在家里，她不知道陈智武去哪里了，当时农行的工作人员拿了一张《催收通知单》给她，要她在催收单上签字，并要她通知陈智武还信用卡的钱，她当时没有在单子上签字，她也是在那时才知道陈智武利用农行信用卡透支的事情。2015年5月份，陈智武过生日，她去郴州看陈智武，并告诉陈智武2015年4月21日农行工作人员到家里来催其还信用卡的钱的事，陈智武说没有钱还信用卡欠款，就一直没有还。陈智武利用农行信用卡透支了多少钱她不清楚，她没有看催收通知单，陈智武用信用卡透支借钱主要是其打牌输了，没钱打牌时就用信用卡透支，再把钱拿去打牌了。
15、上诉人陈智武的供述证明：2011年8月22日，他找到中国农业银行股份有限公司汝城县支行一个姓祝的工作人员，要求在该行办理一张白金卡，当时他填写了一张申请表，提供了个人身份证、汝城县阳光大药房的营业执照、税务登记证等相关资料。同年9月份，他申请的白金卡办下来了，授信金额人民币100,000元，卡号是4637580004029xxx。开始这几年他使用信用卡消费都会按时还款，直到2014年6月份，他陆续将这张信用卡的授信金额消费使用完后，自己因赌博欠了很多赌债，于2014年6月28日就跑到郴州去了，在郴州住了几天又跑到长沙去了，然后到兰州务工。2014年7月份，这张信用卡的还款日期到了后，他当时没有钱偿还，所以至今都没有还款。该信用卡他透支了人民币90,000余元，现在尚欠本金计人民币90,000余元至100,000余元，欠多少利息和滞纳金他不清楚，以银行计算的为准。他用信用卡透支的钱自己买烟酒消费了人民币50,000余元，其他的支付了药店的货款及用于日常生活消费，具体的消费情况记不清了。他因欠了很多赌债，2014年7月份他就更换了自己的电话号码，他担心农行催债，所以没有将更换的新号码告诉农行的工作人员，农行的工作人员找不到他。2015年5月份，他在郴州市人人乐超市上班，正好是他生日的时候，他母亲谢某某来看他，并告诉他说农行的工作人员到家里来催收他欠信用卡的钱，他告诉他母亲说自己没有能力还款，要家里人想办法还，他母亲说他们也没钱还信用卡的钱。2015年11月份，他又接到他母亲谢某某的电话，说农行工作人员向他催收欠信用卡的钱，他又叫他母亲帮他还，他母亲说没钱帮他还款。他因赌博输了很多钱，破产了，没有钱来偿还欠信用卡里的钱了，还欠了很多外债。
本院认为：上诉人陈智武以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。陈智武到案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。关于陈智武恶意透支的信用卡单利是否计入犯罪数额的问题，我国刑法以及相关的司法解释并未作出明确规定。本院认为，恶意透支的信用卡诈骗犯罪所产生的单利不应计入犯罪数额。理由是：一、认定恶意透支的信用卡诈骗犯罪数额仅包括本金符合我国刑法的基本原则。由于犯罪数额既是本罪名定罪的依据又是量刑的依据，所以犯罪数额的确定应该从案发时就是恒定不变的。虽然中国人民银行对各商业银行的存贷利息规定了基准利率，但各商业银行仍可在基准利率的基础上进行上下浮动。不同的行为人在不同的商业银行透支同样的本金，经历同样的透支期限，可能会导致认定的透支利息则不同。如将恶意透支的信用卡单利计入犯罪数额，则会出现量刑尺度不一致的情形，有损司法公正。二、从恶意透支的信用卡诈骗犯罪的犯罪构成来看，陈智武主观方面没有非法占有恶意透支单利的故意和目的，客观方面也没有实际非法占有恶意透支单利。三、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第四款规定“恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。”此项条款并未明确规定恶意透支的数额是否包括单利。从“罪刑法定原则”的角度出发，恶意透支的信用卡单利也不应计入恶意透支的犯罪数额。因此，陈智武恶意透支的信用卡单利24,071.07元不应当认定为犯罪数额。鉴于陈智武的犯罪数额被本院认定为“数额较大”，二审期间陈智武之父陈某某已全部归还恶意透支的信用卡本金、利息和违约金，取得被害单位的书面谅解，同时主动缴纳罚金以及汝城县司法局向本院出具社区矫正评估意见，可以对陈智武从轻处罚，并对其适用非监禁刑。故陈智武的上诉理由成立，本院予以采纳。郴州市人民检察院的出庭意见本院亦予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款（四）项、第二款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十七条第三款，第六十四条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第二款（一）、（三）项、第三款、第四款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省汝城县人民法院（2016）湘1026刑初104号刑事判决第一项中对原审被告人陈智武定罪部分的判决；
二、撤销湖南省汝城县人民法院（2016）湘1026刑初104号刑事判决第一项中对原审被告人陈智武量刑部分及第二项的判决；
三、上诉人陈智武犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元（罚金已缴纳，缓刑考验期限，自判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 波
审 判 员 眭 勇
审 判 员 段贤礼
二〇一七年三月十四日
法官助理 李诚诚
书 记 员 刘虹希