广西壮族自治区来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）来民二终字第215号
上诉人（一审被告）：黄朝省。
委托代理人：谭克怀，广西起航律师事务所律师。
委托代理人：黄新超，广西正友律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：黄涛。
委托代理人：谭克怀，广西起航律师事务所律师。
委托代理人：吴永超，广西起航律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：黎庆伟。
委托代理人：雷铨书，来宾市法律服务中心法律工作者。
委托代理人：张建新。
上诉人黄朝省、黄涛因与被上诉人黎庆伟合伙纠纷一案，不服武宣县人民法院（2015）武民初字第599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月10日受理后，依法组成合议庭，并于2015年10月29日公开开庭审理了本案。上诉人黄朝省及其委托代理人谭克怀、黄新超，上诉人黄涛及其委托代理人谭克怀、吴永超，被上诉人黎庆伟及其委托代理人雷铨书、张新建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：中新双盈矿粉厂莲塘采石场原为黄朝省个人投资的采石场，2010年8月1日黄朝省因资金不够周转与黎庆伟签订合作开采合同，约定由黎庆伟投入300000元加盟合作开采，甲方(即黄朝省)承担乙方(即黎庆伟)的投资风险，如因石场倒闭，拍卖甲方机械先赔付乙方投入的资金，如政府修路要矿山所得赔偿资金先支付给乙方所投入的300000元资金，合作期间所得利润，在扣除矿山机械修理费、公用日用资金外，余下利润按二份分，各占50%，帐由黄涛与黎庆伟结算，合作期为五年，至2015年8月1日止。合同签订后，平时黄朝省均是委托黄涛对石场进行管理，双方合作开采至2013年12月，后来由于采石场与周边村民产生矛盾停止开采，但在停采后双方没有进行结算。直至2014年9月，黄涛才拿采石场的帐目与黎庆伟进行结算，得出黎庆伟应得利润为291819元。帐目结算出来后，由于黄朝省已经外出无法联系，因此，对所欠款项一直未向黎庆伟支付，黎庆伟在多次催收无果的情况下，遂于2015年6月2日诉至法院，请求判令：1、解除双方2010年8月1日所签订的合同；2、判令黄朝省与黄涛返还所借黎庆伟的投资款300000元给黎庆伟；3、判令黄朝省与黄涛支付合伙经营利润291819元给黎庆伟；4、由二被告承担本案受理费。
另查明，2010年7月20日黎庆伟付给黄朝省现金300000元，黄朝省收到款项后即向黎庆伟出具借条。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。且依法成立的合同，受法律保护。本案双方经协商后达成的合作开采采石场的合同是当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，是合法有效合同，当事人应按合同约定履行各自义务。黎庆伟把借款借给黄朝省投入采石场以后，黄朝省就应该按照双方合同的约定在终止合作以后把所借款项如数退还给黎庆伟，并且按照双方的约定履行支付合作利润的义务。双方终止合作后经结算，已经确认尚欠黎庆伟合伙利润291819元，就应按约向黎庆伟进行支付，由于黄朝省未能支付，构成了违约，应承担违约责任。因此，黎庆伟要求判令支付该合伙利润291819元，理由充分，应予以支持。
一审法院认为，关于黄朝省以借条的形式收取黎庆伟的300000元是属于黎庆伟的投资款，还是黄朝省的借款，是否应予归还的问题。本案中在双方还没有签订合作合同之前，黄朝省就已经向黎庆伟进行了借款，并出具了借据，因此，黎庆伟主张该款属于黄朝省借款，是黄朝省借黎庆伟的款项进行的投资，符合客观实际，故应认定该款项是黄朝省借黎庆伟的借款；虽然在后来双方的合作中，黄朝省已把借黎庆伟的该款作为投资款，投入到合作事务中，借款实际上已转为投资款，双方合作终止后，该款项又该如何处理？是否应由被告以予归还？由于双方在合作合同中，对该款项已经作出了明确的约定，黄朝省承担黎庆伟的投资风险，如石场倒闭、政府修路，均先赔付黎庆伟投入的资金，可见，从性质上看该款项无论是借款还是投资款，黄朝省都是应予返还的。因此，黎庆伟要求判令黄朝省归还该300000元，理由充分，应予支持。
关于黄涛是否是本案的诉讼主体，是否应与黄朝省共同承担责任的问题。黄涛在双方合同履行活动中虽然从始至终都参与了合同的履行，在内部也掌握着合作的会计资料，黄朝省、黎庆伟也未对黄涛的身份提出异议，但由于黄涛在双方所签订的合同书上没有签名，不是合同一方的当事人，其参与合同履行活动的权利是基于黄朝省的委托，因此，其所代理的行为应由委托人黄朝省承受，故黄涛不是本案的诉讼主体，所以黎庆伟要求黄涛共同承担责任，没有事实法律依据，理由不充分，不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十五条、第八十四条，最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、黄朝省归还给黎庆伟借款本金300000元；二、黄朝省支付给黎庆伟合伙利润291819元；三、驳回黎庆伟的其他诉讼请求。一审受理费9718元，由黄朝省承担。
上诉人黄朝省、黄涛不服一审判决，上诉称：1.黎庆伟的300000元原是借给黄朝省的借款，但后来协议转为合伙投资款，合伙风险共担，本案合伙协议约定风险由黄朝省一人承担，是无效的“保底条款”，黄朝省不应当返还该款项。2.合伙的采石场停业后，上诉人已将一台铲车拍卖，所得的100000元价款，全部按合同规定给了被上诉人。3.一审法院根据公安机关的调查结果作为采石场清算的最后结果是错误的，公安机关只是调查而非清算，其结果不全面，不能作为结算依据。4.如果本案的30万元属于借款而非投资款，那么被上诉人也不应该支付合伙利润给上诉人。5.一审判决遗漏并超出当事人的诉讼请求，没有对是否解除双方之间的合同进行裁判，当事人请求的是返还投资款，判决却是“归还给黎庆伟借款本金300000元”。综上，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判。
被上诉人黎庆伟答辩称：一审判决正确，二审应予维持。
根据双方的诉辩意见，本案双方当事人的争议焦点为：1、双方当事人所签订的《合同》中第一、三条款是否存在无效情形？2、被上诉人主张上诉人返还300000元投资款是否是有事实和法律依据？3、双方是否对合伙进行过结算？公安机关的调查结果是否可以作为双方结算的最终结果？被上诉人主张上诉人支付利润是否有事实和法律依据？4、一审判决是否遗漏以及是否有超出当事人的诉讼请求范围？
二审期间，被上诉人申请证人方某出庭，证明铲车是被上诉人所有，上诉人在卖铲车时也明确认可，指示卖铲车得的钱100000元直接给被上诉人。上诉人质证认为，铲车是卖给了方某，而且100000元卖车款也给了被上诉人，但是铲车是合伙所有的，而不是上诉人单独所有的。本院认证认为，证人方某是铲车的买家，其与被上诉人不存在利害关系，其证言可以采信作为定案依据。
另查明，被上诉人一审的诉讼请求是“1、解除原、被告于2010年8月1日所签的合同；2、请求人民法院判令被告返还原告投资款300000元；支付合伙经营采石场间利润291819元。合计591819元。3、判令被告承担案件受理费。”
另查明，上诉人二审开庭前申请对借条上的“黄朝省”三字进行鉴定，后在庭审中撤回该申请。
另查明，上诉人与被上诉人一致认可，本案的300000元原为黄朝省向黎庆伟的借款，后双方签订《合同》将其转为黎庆伟与黄朝省合伙开采本案采石场的合伙投资款。
另查明，上诉人与被上诉人一致认可，双方的《合作开采合同》应当解除。
另查明，对于“2013年收入510383元-2012年超支95652元=414731元+20000元（小厂）=434731元÷2人=每人217365元2010年-2011年12月欠伟勾车款190000元”，上诉人黄涛在诉前公安机关调查笔录和二审庭审中认可是其根据其父亲即上诉人黄朝省讲的数计算的，是其本人所写。
另查明，对于“217365元-50000黎世享-81636508黄恩辽-26512138黎世果-26616900黎世纪余：101891元+小钩机190000元=（实际省欠伟）291819元”，上诉人黄涛在诉前公安机关调查笔录和二审庭审中认可上述除“元、黎世享、黄恩辽、黎世果、黎世纪、余、实际省欠伟”外是其本人所写，是在2014年9月和黎庆伟结算采石场项目得出的账目，但其在二审庭审中强调该账目只是结算的一部分，而不是全部。
本院查明的其他事实与一审法院一致，予以确认。
本院认为：1、双方当事人所签订的《合同》中第一、三条款的效力问题。合同的第一、三条款约定的主要内容是，被上诉人黎庆伟自愿投资300000元与上诉人黄朝省合伙，由上诉人黄朝省承担被上诉人黎庆伟的合伙投资风险，如采石场倒闭拍卖上诉人黄朝省的机械则先赔被上诉人黎庆伟投入资金，如政府修路要矿山等所得赔偿资金应先支付上诉人黎庆伟的投入资金。其中约定合伙一方承担另一方的合伙投资风险，属于保底条款。该约定致使双方权利义务严重失衡，违背公平原则。因此，该合同的第一、三条款中上诉人黄朝省承担被上诉人黎庆伟合伙投资风险的约定无效。但该合同本身是双方当事人的真实意思表示，第一、三条款中保底约定的无效并不影响合同其他部分的效力，其他部分未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方仍应遵照执行。一审法院对合同效力的认定存在瑕疵，本院予以纠正。
2、关于被上诉人主张上诉人返还300000元投资款是否是有事实和法律依据的问题。在二审庭审中，上诉人与被上诉人一致认可，双方的《合同》应当解除，本院予以确认，解除双方之间的合同。合同解除后，应当进行清算。根据合同第二条的约定，合伙的账由黄涛和黎庆伟结算。又根据黄涛在公安机关的问话记录和二审中的陈述，其与黎庆伟结算的结果是合伙有利润。因合伙有利润，故而在合伙解散时，应当返还合伙人的投资款并按约定分配利润。另，上诉人认为卖得100000元的铲车是合伙所有而非被上诉人所有，但是并未提供充分证据推翻被上诉人的证人证言，故，所卖铲车得的100000元款项应当归被上诉人。因此，上诉人认为不应当返还300000元的上诉理由不成立，被上诉人主张上诉人返还300000元投资款理由成立。
3、关于双方是否对合伙进行过结算，公安机关的调查结果是否可以作为双方结算的最终结果，被上诉人主张上诉人支付利润是否有事实和法律依据的问题。根据双方合同第二条的约定，合伙的账由黄涛和黎庆伟结算。又根据黄涛在公安机关的问话记录和二审中的陈述，黄涛与黎庆伟结算采石场项目的结果是合伙有利润，这并非公安机关的清算，而是本案双方之间的自行结算，上诉人黄朝省应当向被上诉人黎庆伟支付合伙利润（含代为支付的勾车款）291819元。上诉人黄朝省主张其未委托黄涛与黎庆伟进行结算，与合同约定和事实不符，其理由不成立。上诉人主张291819元只是结算的一部分，但是其未提供充分证据证明其主张，故不予支持。因此，被上诉人黎庆伟请求上诉人黄朝省支付291819元的主张应予支持。
4、关于一审判决是否遗漏以及是否有超出当事人的诉讼请求范围的问题。一审中被上诉人请求解除双方之间的合同，一审法院未予明确说理，因二审中双方同意解除合同，本院予以明确。根据二审期间双方认可的事实，一审法院判决返还“借款本金”与事实不符，本院变更为返还“投资款”。因此，一审判决部分表述有误，本院予以变更。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持武宣县人民法院（2015）武民初字第599号民事判决第二、三项；
二、变更武宣县人民法院（2015）武民初字第599号民事判决第一项为“解除被上诉人黎庆伟与上诉人黄朝省于2010年8月1日签订的合同，上诉人黄朝省返还被上诉人黎庆伟300000元投资款”。
一审受理费9718元、二审受理费9718元，合计19436元，由上诉人黄朝省负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 怡
代理审判员 石晓志
代理审判员 邓 媚
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 韦玉妹
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。