四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川07刑终337号
原公诉机关绵阳市游仙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某某，男，生于1994年4月24日，汉族，小学文化，绵阳市游仙区人，农民。因犯盗窃罪，于2013年7月24日被绵阳市游仙区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金4000元。因涉嫌犯盗窃罪，于2017年2月24日被绵阳市公安局游仙区分局刑事拘留，同年3月31日经绵阳市游仙区人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于绵阳市看守所。
上诉人（原审被告人）刘某，男，生于1993年4月24日，汉族，小学文化，绵阳市游仙区人，农民。因犯盗窃罪，于2011年3月7日被绵阳市涪城区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金3000元。因涉嫌犯盗窃罪，于2017年2月24日被绵阳市公安局游仙区分局刑事拘留，同年3月31日经绵阳市游仙区人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于绵阳市看守所。
绵阳市游仙区人民检察院以绵游检诉刑诉〔2017〕122号起诉书指控被告人周某某、刘某犯盗窃罪一案，绵阳市游仙区人民法院审理后于2017年6月27日作出（2017）川0704刑初137号刑事判决。宣判后，原审被告人周某某、刘某不服提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年7月27日公开开庭进行了审理。四川省绵阳市人民检察院指派代理检察员李洪涛出庭履行职务，上诉人（原审被告人）周某某、刘某到庭参加诉讼。现已审理终结。
绵阳市游仙区人民法院审理查明：
一、2016年12月1日凌晨1时许，被告人刘某、周某某经事先预谋，窜至游仙区小岛社区菜市场旁的智慧便利店，周小强用手钳将卷帘门撬开，由刘林在外望风并接应，周小强进入店内，将放在吧台处的2000余元现金以及十余条香烟盗走。在刘某住处将所盗现金二人平分，之后在游仙镇菜市场将被盗的香烟变卖为现金2000余元，所得赃款二人平分。
二、2016年12月30日凌晨0时许，被告人刘某、周某某经事先预谋，窜至游仙区六里村社区五居路2-61号益鑫超市。周某某使用事先准备好的手钳将该超市的窗户防护栏夹断，随后让刘某由此进入超市内，周某某负责在外放风并接应，在该超市内盗走一个放有1000余元现金的腰包及二十余条香烟。二人将所盗现金平分，并将所盗香烟变卖为现金2000余元二人平分。
三、2017年1月27日晚，被告人刘某、周某某经事先预谋，窜至游仙区游仙路48号附14号的百信副食店，在周某某打开该副食店门后由周某某在外望风，刘某先行进入该店内，在吧台收银机内盗走现金1000余元，后又在烟酒柜内盗走现金1000元。同时盗走香烟数条。后又由刘某望风，周某某进入该店盗走香烟数条。得手后刘某将收银机内盗窃的1000余元现金独自占有，在烟酒柜内盗窃的1000余元现金与周某某平分，并将所盗香烟变卖为现金4000余元二人平分。
四、2017年2月14日凌晨1时许，被告人刘某、周某某经事先预谋，窜至游仙区仙人路一段2号5栋附102号的芳香副食店。周某某使用暴力将该店内卷帘门踢开，在该店内盗走香烟十余条，后同刘某将所盗香烟带至后山坡，将不值钱的香烟丢弃，留下的香烟予以变卖后平分。
五、2017年2月21日凌晨1时许，被告人刘某、周某某经事先预谋，窜至游仙区小岛社区3组45栋2号家乐超市，强行将该超市卷帘门抬开，由刘林负责望风，周某某进入该店内在吧台处盗走现金1800余元以及三十余包、五整条各类香烟。同时盗走三瓶标价为68元的长城解百纳干红葡萄酒，后二被告在刘某住处将所盗的现金1800余元平分，将所盗的香烟存放于刘某处，后被公安机关扣押并发还。
经物价鉴定，以上涉案香烟价值人民币15537元。
上述事实，有经过庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、被告人户籍信息表、归案情况说明及二被告人之前犯罪的刑事判决书等书证；开门钥匙、开门钳、红酒盒等物证；现场勘验检查笔录，搜查证、搜查笔录，辨认笔录，扣押决定书及扣押清单，发还清单；鉴定聘请书，价格鉴定意见书，鉴定意见通知书；被害人朱某梅、黄某琴、李某莲、卢某梅、杨某麟的陈述；被告人周某某、刘某的供述和辩解及随卷光盘等证据予以证实。
原判认为，被告人周某某、刘某以非法占有为目的，采用秘密手段多次窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成了盗窃罪，应依法惩处。被告人周某某、刘某归案后，如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚；被告人周某某被判处有期徒刑以上刑罚之罪，在刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、对社会的危害程度及被告人的认罪、悔罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十五条、第五十二条、五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人周某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年2月24日起至2019年8月23日止。罚金在判决生效后30日内缴纳）；二、被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币8000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年2月24日起至2019年4月23日止。罚金在判决生效后30日内缴纳）；三、继续追缴被告人周某某违法所得6900元；被告人刘林违法所得7900元；四、责令被告人周某某、刘某退赔被害人朱某梅损失5942元；退赔被害人黄某琴损失4117元；退赔被害人李某莲损失876元；退赔被害人卢某梅损失7781元。
被告人周某某上诉提出：在指认现场时得知百信副食店的老板并未报警，上诉人系主动供述，属于如实供述司法机关还未掌握的其他罪行，应认定为自首。
被告人刘某上诉提出：上诉人带办案人员抓获同案人周某某，具有法定从轻情节，且家中有一80多岁的爷爷无人照管，请求二审法院从轻处罚。
二审审理过程中，出庭检察员提交了绵阳市公安局游仙区分局刑事侦查大队第三中队出具的“补充说明”二份，证实犯罪嫌疑人刘某归案后，通过自己的手机与同案人周某某取得联系，得知周某某正在涪城区城郊乡雨田网吧上网，后带领侦查人员前往该网吧将周某某抓获归案。
二审审理查明的事实和证据与一审认定一致，本院予以确认。
另查明：上诉人（原审被告人）刘某归案后，协助公安机关抓获了同案人周某某。
上述事实，有绵阳市公安局游仙区分局刑事侦查大队第三中队出具的“关于犯罪嫌疑人刘某归案的补充说明”、“关于犯罪嫌疑人周某某归案的补充说明”予以证实，并与二上诉人当庭供述相互印证，足以认定。
本院认为：上诉人（原审被告人）周某某、刘某以非法占有为目的，采用秘密手段多次窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪，应依法惩处。上诉人（原审被告人）周某某、刘某归案后，如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚；上诉人（原审被告人）周某某被判处有期徒刑以上刑罚之罪，在刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；上诉人（原审被告人）刘某归案后，协助公安机关抓获同案人，系立功，可从轻或者减轻处罚。
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。本案中，上诉人（原审被告人）周某某到案后如实供述了其参与的盗窃犯罪事实属实，但其供述前同案人刘某已作过供述，且其如实供述的犯罪事实与公安机关已经掌握的犯罪事实属于同种罪行。故其行为不属于以上司法解释以自首论的情形，其所持“具有自首情节”的上诉理由于法无据，不予采信。
二审庭审中，出庭检察员提交的两份“补充说明”，与二上诉人（原审被告人）当庭供述能够吻合，足以证实刘某到案后具有带领公安人员抓获同案人周某某的行为。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条“根据刑法第六十八条第一款规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现，应当认定为有立功表现。”、《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》“五、关于‘协助抓捕其他犯罪嫌疑人’的具体认定：犯罪分子具有下列情形之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条规定的‘协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人’：3.带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的”之规定，上诉人（原审被告人）刘某的行为应认定为立功，可以从轻或者减轻处罚。故上诉人（原审被告人）刘某的上诉理由经查属实，予以采信。
综上，鉴于二审中出现了影响量刑情节的新证据，且依照《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，对犯罪分子违法所得的一切财物应当予以追缴或者责令退赔，一审对二上诉人的违法所得既判令追缴又责令退赔存在重复计算，应依法改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十五条、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持绵阳市游仙区人民法院（2017）川0704刑初137号刑事判决第一项即“被告人周某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10000元”、第四项即“责令被告人周某某、刘某退赔被害人朱某梅损失5942元；退赔被害人黄某琴损失4117元；退赔被害人李某莲损失876元；退赔被害人卢某梅损失7781元”。
二、撤销绵阳市游仙区人民法院（2017）川0704刑初137号刑事判决第二项即“被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币8000元”、第三项即“继续追缴被告人周某某违法所得6900元；被告人刘某违法所得7900元”。
三、上诉人（原审被告人）刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币8000元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年2月24日起至2019年2月23日止。罚金在判决生效后30日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 阎晓秋
审判员 孟 娟
审判员 桂 勇
二〇一七年七月二十七日
书记员 曹鎏星
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条一款（二）项第二审人民法院对不服一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者淡出罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。