山西省文水县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）晋1121刑初第34号
公诉机关山西省文水县人民检察院。
被告人曹某，城镇居民。因涉嫌犯销售假药罪，于2017年10月20日被文水县公安局取保候审。2018年3月27日被本院取保候审。
被告人刘某，男，1976年8月20日生，居民身份证号码1423221976********，汉族，中专文化，农民，户籍所在地山西省文水县北张乡郑家庄村，现住本村。因涉嫌犯销售假药罪，于2017年10月20日被文水县公安局取保候审。2018年3月27日被本院取保候审。
山西省文水县人民检察院以文检刑刑诉[2018]34号起诉书指控被告人曹某、刘某犯销售假药罪，于2018年3月27号向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省文水县人民检察院指派检察员赵飞、白鹏飞出庭支持公诉，被告人曹某、刘某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
山西省文水县人民检察院指控，2016年1月起，被告人曹某购买金伟哥VGA、延时专家、老中医补肾丸等多种性保健品在文水县境内出售，2017年8月18日，文水县公安局民警依法在其手中扣押13瓶延时专家、2盒金伟哥VGA。被告人刘某向被告人曹某购买老中医补肾丸后，在自己位于本村的门诊出售，2017年8月19日，文水县公安局民警依法扣押了其手中19瓶3颗老中医补肾丸。2017年10月19日，文水县公安局民警又从文水县狄家社村卫生所聂某处依法扣押被告人曹某所售的1盒（每盒12瓶）老中医补肾丸。经吕梁市食品药品监督管理局认定，上述药品中金伟哥VGA、延时专家、壮阳丹中药片（老中医补肾丸）应按假药论处。公诉机关认为，被告人曹某、刘某明知是假药而予以销售，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，应当以销售假药罪追究二被告人的刑事责任。并提供了相应的证据。
被告人曹某对指控的犯罪事实及罪名无异议，并表示自愿认罪。
被告人刘某对指控的犯罪事实及罪名无异议，并表示自愿认罪。
经审理查明，2016年1月起，被告人曹某购买金伟哥VGA、延时专家、老中医补肾丸等多种性保健品在文水县境内出售，2017年7月31日文水县狄家社村的聂某微信转账220元向曹某购买老中医、延时专家各一盒。同年曹某还以每盒100元出售给被告人刘某二盒老中医，以每颗2元价格售给蔚某三颗老中医。2017年8月18日，文水县公安局民警依法在曹某手中扣押13瓶延时专家及金伟哥VGA二盒。2017年10月19日，文水县公安局民警又从文水县狄家社村卫生所聂某处依法扣押曹某所售的1盒（每盒12瓶）老中医补肾丸。被告人刘某向曹某购买老中医补肾丸后，在自己位于本村的门诊出售，以5元价格售给郑某一颗老中医。2017年8月19日文水县公安局民警从刘某手扣押老中医二盒共计19瓶3颗。经吕梁市食品药品监督管理局认定，上述药品中金伟哥VGA、延时专家、壮阳丹中药片（老中医补肾丸）应按假药论处。
另查明，被告人刘某具有乡村医生资格证书，持有乡村医生证，案发前一直在其居住地郑家庄村开设文水县北张乡郑家庄卫生所刘某诊室。
上述事实，有经公诉机关当庭举证、质证的的下列证据予以证实：
1、扣押物品清单证实，从曹某手扣押延时专家13瓶及金伟哥VGA贰盒；从刘某手扣押老中医贰盒共计19瓶3颗；从聂某手扣押老中医一盒共12瓶。
2、归案情况说明，证实被告人曹某、刘某均系口头传唤至文水县公安局接受调查。
3、嫌疑人员前科劣迹调查表，证实被告人曹某、刘某均无违法犯罪记录。
4、吕梁市食品药品监督管理局吕食药监稽查函【2017】119号产品认定函证实
主要内容：文水县公安局申请鉴定的3种产品：1.金伟哥VGA；2.延时专家；3.壮阳丹中药片（老中医补肾丸）。依据《中华人民共和国食品安全法》《中华人民共和国药品管理法》的相关规定，作出以下结论：经认定，上述产品应按假药论处。
5、德邦物流（FOSS），证实托运人许某与收货人曹某的交易情况。
6、聊天记录，证实聂某向曹某购买老中医和延时专家后转账转给曹某220元。
7、常住人口基本信息，证实曹某，出生于1970年11月7日生，身份证号码××；刘某出生于1976年8月20日，身份证号码××
8、文水县卫生与计划生育局证明、乡村医生资格证书，证实刘某具有乡村医生资格证书，持有乡村医生证，其开设的文水县北张乡郑家庄卫生所刘某诊室。
9、证人聂某证言证实
主要内容：曹某从2014年开始就给我送过性保健品“老中医”，“咳必清片”我跟他要过药品合格证和他销售药品的许可证，但是他没有拿过来，2017年5月份时候，曹某就向我推荐过“老中医”，我没有留，同年七月份的时候他再次向我销售“老中医”，并说先不收钱，先让我留下一盒。让我给他推广的卖一下，我就留了一盒（12瓶）。他说让我一粒3元出售，但是我没有向人们出售过“老中医”，因为他当时没有提供该药的合格证明，和厂家的营业执照，还有曹某的销售许可证；并且我看见该性保健品上没有生产批号，所以我不敢出售。2017年7月31日我给他微信红包转过220元，是一盒“老中医”的钱。当时曹某给我留下了“老中医”后过了一段时间，大概在8月份的时候，我在网上看到河南一家生产性保健品的窝点被查，我就把曹某给我留下的“老中医”封存起来放在了我父母房间的衣柜上面直到你们来了。
10、证人蔚某证言证实
主要内容：我在我村裴会村自己开的诊室。去年前半年的一天早上，曹某一个人开的一辆银色五菱牌面包车到了我的诊所，我看见曹某从他的车里拿出一盒药走到我的诊所里，就和我说是一盒性保健品，我就接过上面写的“老中医”，曹某就和我说这东西主要是对男人有肾虚有作用的性保健品，我就问曹某多少钱，曹某说100元，等我销售了给他钱。一盒里面装10小瓶，盒的外包装上面印有“老中医”，小瓶是用塑料制成的，每小瓶装有10颗，里面装的黑色药品。我就没给他钱，可是这保健品我就销售了几颗，销售不出去，后来我就退给了曹某了，大概销售了3颗吧，每颗2元销售的，时间长我记不清了。卖给谁想不起来了。剩余的“老中医都退给他了，退的时候说把这三颗的钱6元给他，他说不要了。我跟他要过销售资格，可是他没有给我看证件。我老觉得他有销售证件，我就信了。
11、证人李某证言证实
主要内容：我是2016年开始生产、销售假保健品的，我向山西，四川，辽宁这些地方发过货，客户需要哪种产品，通过微信、电话联系发货。然后打包由席某开车到物流发货。
根据客户需要装药包装，一般都是按条算钱，每条都是10瓶、12瓶不等，胶囊一般都是每条15-25元不等，药片是每条30-45元不等，我没有记过账，也没有账本，平常的物流单据，清账后都销毁了，大概销售有9万元左右。我生产的性保健品有西地那非和淀粉，用来做胶囊；药片、药丸这些半成品不知道是啥成分。
我生产、销售的有20多种的假保健品，名称记不全了，我记得有“冬虫夏草”、“金虫草”、“玛卡”、“老中医”、“中医世家”这几种。我是从2016年8月份开始干这个的，是在河南义马市郭庄村租了一个院开始的，我向平遥的一个年轻男子和一名中年女子销售过，男的叫李文杰，在杭州的博览会见过。女的叫刘长娥，在广州和杭州的博览会见过。
12、证人郑某证言证实
主要内容：我在刘某那里买过性保健品，但是不知道外称是什么，是黑色圆形药片，直径有6毫米左右，大概是去年夏天买的，5元钱一颗，给的现金，就买过一次。
13、证人席某证言证实
主要内容：性保健品都是在义马市郭庄村文化大院往东走第三排第三家我们租的二层楼院房里自己生产的，老板是我舅李报民，我只负责打包、发货。2015年的时候听说我舅做假伟哥，2016年9月份左右，我在家没事干想去他那里干，我就给我舅打电话，他让我在生产假伟哥的地方给打包、发货。我的工资每月3000块，我们生产销售的性保健品有性欲伟哥、冬虫伟哥、男人密码、冬虫夏草、老中医、鹿鞭宝、美国伟哥、金虫草、硬十天、绿色伟哥、速效伟哥、硬八天、硬到底、速效延时、美国挺霸、中医世家等，其他记不清了。我们平常销售性保健品有账本，一般都是我记得账本，一本记帐本用完以后我把账本烧了，我认为生产销售假性保健品是违法的，不能让公安局查住，我知道这样做是违法的。
14、证人马某证言证实
主要内容：那时候义马郭庄村房子里只有李某的姐姐李大琴和姐夫席满营两人干活，陆陆续续十几天，许丽萍、许某、李冉、李慧、杨六英都来干活了，我们几个人都是把席满营和席某从仁村拉回来的胶囊和药片装药瓶包装好就行了，2017年3月28日下午6点左右，李某给我打电话说培毅出事了让我们赶紧下班回家，不用来上班了。我们每天早上8点左右上班，席某也开着一辆银灰色五菱宏光面包车拉我们到义马郭庄村上班，中午休息一个半小时，下午6点下班，加班的话，一般都是两个小时，我们加工的保健品有冬虫肾宝、开心果、蚁力神、壮阳春、护春丹、老中医、中医世家其他想不起来了，大概有二三十种。
15、证人许某证言证实
主要内容：2016年9月份我在家没事，马某介绍我去的李某的厂里，一天70元，每月按天记工，我就答应了，我到义马郭庄村李某租的房子里干活，当时干活的只有我、席满营和席某、马某，我们几个都是把席满营和席某从仁村拉回来的胶囊和药片装药瓶里包装好就行了，然后由席某把包装好的保健品拉走发货；2017年春节后杨六英、李慧、李冉也到厂里包装保健品，我们干活到2017年3月28日下午6点左右我下班回家，随后我才知道李某生产保健品出事了，李某被公安局抓了。我们都是生产虫草伟哥、虫草肾宝、蚁力神、冬虫夏草、老中医、中医世家等二十几种性保健品。
16、被告人曹某供述证实
主要内容：我没有销售药品和保健品的资质和证件。2017年7月30日，微信叫“满顺儿”的人，是名医生，狄家社的人，向我购买过“老中医”“延时专家”各一盒，微信收款220元，“老中医”是110元出售给他的。2017年7月份左右我以现金一盒100元的价格向郑家庄的“二维”销售了2盒“老中医”，“二维”是村里的医生，在村里开的门诊。“老中医”每盒进价80多元。剩余的性保健品都在我车上放着。邮寄性保健品人的信息，只记得快递单上的发货人叫许某，我不清楚“老中医”的成分，包装上没有国家药品批号。
我没有在药材公司上过班。我清楚进购、销售药品需要厂家公司营业执照、组织机构代码证、产品销售委托书、产品检验合格证。我从2009年开始都是无证经营。我第二次进购回来的性保健品有的给了亲戚朋友，有的出售给了裴会村的“三牛”、郑家庄的刘某，还有狄家社的“满顺儿”。我没有告诉过他们建议的出售价格。裴会村的“三牛”当时好像要了一盒，郑家庄的刘某要了一盒“老中医”。这三个人在各自村里开着诊室，都有行医资格证。我不清楚所出售的性保健品的成分。
17、被告人刘某供述证实
（）2017年8月18日供述
主要内容：我在我村里开诊所开了20多年了，诊室证件齐全。在文水县北张乡郑家庄村东正街路西，因为我购买了曹某销售的“老中医”性保健品，被口头传唤到文水县公安局。2015年曹某开他的五菱之光面包车给我拿过来5瓶“老中医”性保健品，当时我大部分都以每颗3元价格销售给我村民了，总共卖了有150元左右，给了曹某100元。他后来又过来，我就又要了2盒，给了他400元。2017年7月份的时候，他又来我诊所，我就又买了2盒，这3次总共购买了900元的“老中医”性保健品.我主要卖给了我村的郑某、村北小区看门人“海生“这两个人买的比较多，其他人都是买上1颗，我也记不太清楚了。我第一次拿时向他要过厂家的资质和药品合格证，他说快拿回来了，让我等等，第二次拿药时他还是说再等两天吧，第三次我也没有再跟他要了，包装是金色硬盒纸质包装，上面印有“老中医”字样，内装有12瓶，内包装为金银两色的硬盒纸质包装。内瓶为白色透明的塑料瓶，盖子为白色是塑料乳胶盖，每瓶10粒，药片呈黑色，黑色药品上“老中医”字样，糖衣里面包着白色的药物，因为都是文水人，他原来还在药材公司工作过，所以也没有向他要下厂家资质和药品合格证就向他购买下“老中医”性保健品出售了。他给我送过来性保健品我给他现金。
(2)2017年10月19日供述
主要内容:2015年冬天，曹某开的面包车开始给我送药的，当时给我送的是国药，还让我看了这种药的相关资质，直到2017年3月份，曹某去了我门诊给我推荐性保健品老中医，这一次给我留下五瓶，我付给他100元现金；2017年7月份我给曹某发的短信，说给我拿来2瓶“老中医”隔了几天曹某就给我送来了，这次给我留下2盒（24）瓶，我付给他400现金。我一共向他买了29瓶，付给他500现金。我跟他要过这种药品的检验合格证，他说这都是保健品，写的国食健子，没有药品合格证。我所销售的药品是基药和普药，我进购的“老中医”在门诊的药柜摆的一瓶，其他的都在里间的柜子里放的，我和其他种类的保健品如钙片一起放的，我开的刘某诊所，我负责给村民看病和销售药品，我有乡村医师证、职业许可证、正常情况下是不能进购无药品合格证明的药品，我第一次买下是想给人们试试是否有效果，有效果我再进行销售，第一次是给了朋友“海生”和我哥吃，第二次“海生”向我买了3瓶，我当时向他要钱，按每颗3元的价格卖给他，可是到现在还没给我钱，共欠我90元。上次我紧张，弄错名字了，其实我说的“郑某”就是“海生”。
18、辨认笔录，证实刘某辨认出曹某就是向其出售“老中医”性保健品的男子；聂某辨认出曹某就是向其出售12瓶“老中医”性保健品的男子；蔚某辨认出曹某就是向其出售“老中医”性保健品的男子；郑某辨认出刘某就是出售给其保健品老中医的男子。
19、照片，证实被告人曹某、刘某被查获现场情况及金伟哥VGA、老中医的药品外观情况。
20、光盘两张证实，侦查机关讯问时录音录像情况。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，被告人曹某、刘某违反国家有关法律规定，在未核实销售方生产、销售资质等证明文件的情况下，被告人曹某明知“老中医”“延时专家”是假药而予以销售；被告人刘某作为医疗机构工作人员，明知“老中医”是假药，为出售而购买、储存并出售，公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，二被告人的行为均已构成销售假药罪，且对被告人刘某应酌情从重处罚。被告人曹某、刘某均当庭认罪，主动退缴违法所得，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。据此，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人曹某犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金1000元（已缴纳）；
二、被告人刘某犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金1000元(已缴纳)；
三、禁止被告人刘某在缓刑考验期内从事药品的销售；
四、被告人曹某违法所得426元及被告人刘某违法所得5元，依法予以追缴，上缴国库。
五、涉案未移送的财物由扣押机关负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吕梁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王志刚
审 判 员 武荣强
人民陪审员 武政一
二〇一八年八月十四日
书 记 员 杜小娇