＼n福建省长乐市人民法院
＼ n 刑 事 判 决 书
＼n（2014）长刑初字第310号＼n公诉机关长乐市人民检察院。＼n被告人李书亮，男，1977年8月9日出生于福建省长乐市，汉族，文化程度小学，无业，住长乐市。因犯抢劫罪于1995年10月15日被本院判处有期徒刑八年；因犯盗窃罪于2003年4月8日被新疆伊犁哈萨克自治州奎屯市人民法院判处有期徒刑十四年，2011年9月29日刑满释放；又因本案于2013年11月22日被长乐市公安局刑事拘留，同年12月26日经长乐市人民检察院批准逮捕，同日由长乐市公安局执行逮捕。现羁押于长乐市看守所。＼n辩护人郑进禄，福建闽航律师事务所律师。＼n长乐市人民检察院以长检公刑诉（2014）206号起诉书指控被告人李书亮犯非法经营罪，于2014年5月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长乐市人民检察院指派检察员郑金浩出庭支持公诉，被告人李书亮及其辩护人郑进禄到庭参加诉讼。现已审理终结。＼n长乐市人民检察院指控，自2013年10月份始，被告人李书亮未取得烟草专卖零售许可证而非法经营卷烟，先后向卷烟零售户陈某丁、林某某、刘某某、李某丙、李某丁等人倒卖过中华、玉溪、芙蓉王等卷烟。2013年11月21日中午，被告人李书亮向陈某甲借用海马牌小车后，于当晚9时许与陈某甲一起从长乐市驾车前往漳州市漳浦县，向他人购买了中华、玉溪等品牌的卷烟后准备运回长乐市进行倒卖，次日凌晨3时许，被告人李书亮驾车到达沈海高速公路闽侯县兰圃收费站时，被长乐市公安局经侦大队和长乐市烟草专卖局抓获，在其驾驶的车上当场查获玉溪牌卷烟600条、中华牌卷烟（硬壳）275条、中华牌卷烟（软盒）40条、利群牌卷烟21条，合计936条，共价值人民币278560元。随后长乐市烟草专卖局在被告人李书亮存放卷烟的仓库内查获牡丹、利群、七匹狼、娇子、万宝路、中南海等品牌的卷烟共258条，价值人民币29165元。＼n针对指控的上述事实，公诉机关提供了被告人李书亮的供述，证人陈某甲、陈某乙、刘某某、李某乙、陈某丙、林某某、李某丙、李某丁、陈某丁的证言，辨认笔录，检查勘验笔录，扣押决定书及扣押清单、照片，账本，福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书，价值明细表，卷烟鉴别检验报告，前科刑事判决书及释放证明书，到案经过及户籍证明等证据材料。公诉机关认为，被告人李书亮非法销售卷烟，扰乱市场秩序，经营数额达人民币307725元，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人李书亮曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。提请本院依法判处。＼n被告人李书亮对起诉指控的基本事实过程及罪名没有异议，对指控的部分内容有意见，辨称他购买的中华牌卷烟（硬壳）275条是用于他结婚使用的，并非用于倒卖。＼n被告人李书亮的辩护人郑进禄的辩护意见：1、被告人李书亮犯罪情节相对较轻，从动机上看，被告人李书亮因为没有工作所以才借钱购买卷烟，一部分用于结婚使用，一部分用于倒卖赚取生活费，而被查获的卷烟并没有卖出去，社会危害性较小；2、被告人李书亮非法经营数额应按购买价认定比较合理；3、被告人李书亮认罪态度较好，具有一定的悔罪表现。＼n经审理查明，自2013年10月份始，被告人李书亮未取得烟草专卖零售许可证而非法向他人倒卖卷烟。2013年11月21日晚，被告人李书亮从漳州市漳浦县购得卷烟运回长乐市进行倒卖，次日凌晨3时许，被告人李书亮驾车到达沈海高速公路闽侯县兰圃收费站时，被长乐市公安局经侦大队和长乐市烟草专卖局当场查获玉溪牌卷烟600条、中华牌卷烟（硬壳）275条、中华牌卷烟（软盒）40条、利群牌卷烟21条，合计936条，价值共计人民币278560元。随后长乐市烟草专卖局在被告人李书亮存放卷烟的仓库内查获牡丹、利群、七匹狼、娇子、万宝路、中南海等品牌的卷烟共258条，价值人民币29165元。＼n另查明，上述被查获的卷烟经福建省烟草质量监督检测站检验，均为真品。＼n上述事实过程，被告人李书亮在开庭审理过程中均无异议，并有公诉机关提供经庭审查证属实的证人陈某甲、陈某乙、刘某某、李某乙、陈某丙、林某某、李某丙、李某丁、陈某丁的证言，辨认笔录，检查勘验笔录，扣押决定书及扣押清单、照片，账本，福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书，价值明细表，卷烟鉴别检验报告，前科刑事判决书及释放证明书，到案经过及户籍证明等证据证实，足以认定。被告人李书亮辩解被查获的中华牌卷烟（硬壳）150条至170条用于结婚使用。经查，被告人李书亮在侦讯阶段先是辩解他到漳浦购买的全部卷烟用于结婚使用，之后供认全部用于销售，而最后辩解其中的中华牌卷烟（硬壳）275条用于结婚使用，其他用于销售，在庭审中又辩解中华牌卷烟（硬壳）150条至170条用于结婚使用，前后反复不一，无法印证；被告人李书亮从长乐收购不畅销的南京、利群、牡丹等品牌卷烟运到外地销售，将外地的中华、玉溪等长乐比较畅销的卷烟收购后拿到长乐销售，以此赚取差价，而公诉机关提供的证人陈某乙、刘某某、陈某丙、林某某、李某丙、李某丁、陈某丁的证言亦能够印证被告人李书亮以此种方式非法经营卷烟，证人陈某甲证明被告人李书亮购买卷烟用于销售，据此，被告人李书亮供认到漳浦购买的全部卷烟用于销售的供述应予采信；被告人李书亮供认他家庭状况一般，购买卷烟的钱是自筹及家人给的，其辩解大量的中华牌卷烟（硬壳）用于结婚使用显与常理不符，亦未有依据，不予采信。＼n本院认为，被告人李书亮违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。长乐市人民检察院指控的罪名成立，应依法追究其刑事责任。被告人李书亮虽在侦讯阶段供述从漳浦购买的卷烟的具体价格，但未有其他证据证实，而查获的卷烟均有品牌，非法经营数额应按卷烟查获地的省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。辩护人郑进禄关于本案卷烟应按购买价格计算没有事实依据，不予支持。被告人李书亮曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；被告人李书亮归案后如实供述自己的主要犯罪事实，且其非法经营的真品卷烟绝大部分尚未流入市场，依法可从轻处罚。根据被告人李书亮的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条之规定，判决如下：＼n一、被告人李书亮犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币三万元。＼n（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一三年十一月二十二日起至二○一九年五月二十一日止。没收财产款应于本判决生效之日起一个月内缴纳。）＼n二、扣押的卷烟1194条予以没收，由扣押机关长乐市公安局上缴国库。＼n如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。＼n审判长陈剑＼n人民陪审员李宝官＼n人民陪审员林姿＼n二〇一四年七月三日＼n书记员张艳＼n主要法律条文＼n《中华人民共和国刑法》＼n第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：＼n（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；＼n（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；＼n（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；＼n（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。＼n第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。＼n被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。＼n犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。＼n第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。＼n《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》＼n第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。＼n未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。＼n销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。＼n伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。＼n违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。＼n第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：＼n（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；＼n（二）非法经营卷烟二十万支以上的；＼n（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。＼n具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：＼n（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；＼n（二）非法经营卷烟一百万支以上的。＼n第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：＼n（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；＼n（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；＼n（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；＼n（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；＼n（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。＼n