北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终9335号
上诉人（原审被告）：北京神龙建筑装饰工程有限公司，住所地北京市密云区经济开发区科技路1号-1。
法定代表人：吴传芬，董事长。
委托诉讼代理人：倪岩林，男，该单位工作人员。
委托诉讼代理人：邸坤鹏，北京市世纪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京中塔环境艺术有限公司，住所地北京市丰台区丽泽雅园10号楼外50米独立商业用房3层B排5号。
法定代表人:朱忠应，经理。
上诉人北京神龙建筑装饰工程有限公司（以下简称神龙公司）因与被上诉人北京中塔环境艺术有限公司（以下简称中塔公司）加工合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院(2016)京0106民初15422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人神龙公司的委托诉讼代理人倪岩林、邸坤鹏，被上诉人中塔公司的法定代表人朱忠应到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
神龙公司上诉请求：撤销一审判决，改判神龙公司支付中塔公司加工款209032元，驳回中塔公司的其他诉讼请求。事实和理由：1.中塔公司没有提供包铜皮样品并封样，没有对节点及安装方式进行深化设计，更没有及时就包铜皮部分送货并现场安装。中塔公司所谓的包铜皮加工产品不是为神龙公司定作的，已经不能实现合同目的，中塔公司已经构成根本违约。神龙公司无需支付违约金，中塔公司应向神龙公司承担违约责任。2.双方在实际履行合同过程中，已经对《承揽定作合同》第八条关于付款时间的约定作了变更。合同第一笔20%预付款的付款日期应为2011年6月5日，实际支付日期是2011年6月8日；第二笔发货前再付55%进度款，实际神龙公司于2012年6月25日付款100000元，于2013年2月8日付款200000元，付款金额不足55%。对付款时间、金额，双方在实际履行合同过程中，已经对合同约定作了变更。神龙公司并不存在不及时付款，违约在先的行为。而且，55%应是总金额的55%，不是包铜皮报价清单部分的55%。3.关于《鄂尔多斯影剧院内装铜暖气罩铜栏杆及金漆玻璃钢、方柱、圆柱、柱头结算单》（以下简称《结算单》）中的“业主原因”，因为中塔公司没有对图纸进行深化设计，包铜皮不符合合同约定，不是为神龙公司定作的，无法安装，并且没有在规定的安装日期前送货安装，所以导致业主不再安装，是中塔公司违约，不是神龙公司违约。4.关于工程量鉴定报告、复审报告的鉴定费和包铜皮部分的诉讼费，神龙公司在原一审审理中申请了工程量鉴定，双方对鉴定报告的意见是予以认可的。中塔公司的行为构成根本违约，鉴定费及包铜皮部分的诉讼费应由中塔公司负担。5.关于石材栏杆立柱和石材栏杆立柱之间的石材连接栏板、节点的说明。石材栏杆立柱在上栏板以上的部分是望柱，与上栏板、中栏板、下栏板连接的部分是柱体。立柱与立柱之间分别由上栏板、中栏板、下栏板互相连接。望柱、柱体的上部、下部分别有包铜皮装饰，望柱包铜皮没有纹饰不用铜钉，上部、下部包铜皮的纹饰及柱体的正面、背面需要使用铜钉。建筑节点图是表明建筑构造细部的图，即建筑构造的细部做法。建筑和结构专业都有节点大样图来辅助施工。具体到本案中，图纸所说的节点是指：立柱与立柱之间分别由上栏板、中栏板、下栏板互相连接的连接处，石材栏杆立柱与上、中、下栏板的连接方式，有的是水平面的，有的是斜面的，包铜皮如何连接。安装方式就是指包铜皮加工后具体如何安装到立柱上。中塔公司所谓的为神龙公司加工的包铜皮根本不能在现场安装。6.关于中塔公司提交的证据7《通知》，神龙公司不予认可且确实没有收到，中塔公司没有举证证明神龙公司收到该证据，一审法院认定该证据的证明力，属于事实认定错误，没有证据支持。
中塔公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，不同意神龙公司的上诉请求。中塔公司向神龙公司交付了样品，神龙公司也收取了，但是没有出具回执单。双方签订的《承揽定作合同》明确约定由神龙公司提供图纸，神龙公司的设计师也在图纸上签字，中塔公司严格按照图纸的尺寸加工，神龙公司所谓的石材大小与中塔公司无关。神龙公司持续、陆续付款，并未变更合同，神龙公司也未通知中塔公司变更合同。《结算单》所述的“业主原因”是神龙公司甲方的原因，中塔公司不是业主，不是中塔公司的原因。中塔公司按照合同数量定作加工，神龙公司认为中塔公司的加工数量不符合合同约定，所以申请鉴定工程量，但鉴定报告确定的数量比合同约定的还多，鉴定费、诉讼费应由神龙公司负担。中塔公司加工的包铜皮是按照神龙公司设计师签字确认的图纸上的尺寸制作的，不存在问题。图纸上所谓的深化设计是指安装的时候与大理石厂家讨论调试，可以以口头的方式进行，未要求中塔公司提供深化设计图纸。
中塔公司向一审法院起诉请求：判令神龙公司支付加工款704632元（总合同款1238510元减去神龙公司已经给付的533878元，为704632元，其中495600元铜皮栏杆没有安装，其他都已经安装完毕）及违约金37570元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年6月5日，神龙公司（定作方、甲方）与中塔公司（承揽方、乙方）签订《承揽定作合同》（合同编号：0200），约定：定作物品总额1238510元；交货数量及交货期限：工期以报价工期为准；注：图纸及报价工期作为本合同的附件之一；质量要求、技术标准：按有关行业标准执行，经定货人验收，按封样样品验收；承揽方对质量负责的条件及期限：保质保量、保修一年；技术资料、图纸提供方法及保密要求：甲方提供图纸、以甲方设计部签字尺寸为准，甲方签字后可以施工，单价不做二次调整，按实际工程量为准；验收标准、方法和期限：按国家规范现场验收，完工后三天内验收，如三天内甲方不来验收，视为验收；交（提）货方式及地点：工厂加工，乙方送货到鄂尔多斯影剧院，现场施工安装；交付定金预付款额及时间：合同签订后，当日付20%的预付款，发货前再付55%进度款，完工30日内付到总款的97%，3%作为质保金，到期后一周内付清；结算方式及期限：结人民币，开普通发票；违约责任：一方违约按合同价的3%作为罚款；纠纷方式：协商解决，或丰台区人民法院；双方协商的其它条款：在此工程中如资金影响工期责任由对方自负，工期顺延。合同后附《鄂尔多斯大剧院柱头及栏杆报价清单》、《石头栏杆立柱包铜皮报价》，载明：圆柱头、方柱头2011年6月18日之前安装完毕；镂空暖气罩、铜雕镂空栏杆加工周期为40天，加工完验收后于2011年7月20日之前安装完毕；圆柱头、方柱头、镂空暖气罩、铜雕镂空栏杆等报价合计880522.2元；石头栏杆立柱（包铜皮）、铜钉等加工周期为14天，2011年7月10日之前2天到现场安装；石头栏杆立柱报价合计495600元；注：此报价包工、包料、包安装，技术标准按行业标准，如甲方现场条件不符合，工期顺延；报价总额下浮10%为合同价。合同签订后，中塔公司完成了圆柱头、方柱头、镂空暖气罩、铜雕镂空栏杆等产品的供货及安装，神龙公司亦对产品验收完毕。神龙公司分别于2011年6月8日、2012年6月25日向中塔公司支付加工款247702元、100000元。
2012年12月10日，中塔公司向神龙公司发出《通知》，载明：我公司于2011年6月5日与神龙公司签订《承揽定作合同》，合同项目为内蒙古鄂尔多斯伊旗影剧院室内装饰项目，项目内容包括影剧院柱头（圆柱头和方柱头）、栏杆（镂空暖气罩和铜镂空栏杆）及石头栏杆立柱包铜皮，合同总价款为1238510元，……我公司在规定日期内做好上述所定物品，并在规定日期将圆柱头和方柱头及镂空暖气罩和铜镂空栏杆安装完毕，但我公司做好的石头栏杆立柱包铜皮甲方始终不安装，一直延期，故现在此物品仍在我公司厂房搁置，甲方预付我公司20%的预付款，即￥247702元整，2012年6月25日再付￥100000元后也不再支付我公司任何费用，据我公司了解鄂尔多斯伊旗影剧院已开业一段时间，所以我公司要求神龙公司于2012年11月30日前通知我公司安装，至今神龙公司也没有通知我公司去现场安装，我公司再次通知神龙公司于2012年12月13日前支付合同该支付的款项，我公司准备去现场安装，如神龙公司在2012年12月13日之前不支付欠款，我公司将没办法现场安装，接下来我公司走法律程序起诉神龙公司，望神龙公司董事长看到此通知尽快与我公司朱倍增项目经理取得联系。
2013年2月1日，神龙公司（甲方）与中塔公司（乙方）签订《结算单》，载明：乙方供货及安装的甲方鄂尔多斯伊金霍洛旗影剧院内装项目的供货及安装款为742910元，甲方已支付两笔款给乙方，共计347702元，到目前为止所欠乙方货款及安装款为395208元（含质保金22287.30元）。（增加两个圆柱头为7.68㎡，金额为13824元，此款未结算）。外装石材栏杆柱包铜皮由于业主原因乙方未供货安装，甲方通知乙方供货安装。质量、数量未验收，此结算为暂定价待双方共同验收，甲方提货时双方确认结算总价。《结算单》签订后，神龙公司于2013年2月8日向中塔公司支付加工款200000元。神龙公司至今未给付中塔公司双方已结算的209032元。同时，中塔公司主张合同约定的至今未安装的报价495600元石头栏杆包铜皮已经制作完毕，要求神龙公司支付该部分加工款。故中塔公司诉至一审法院。
在原一审审理过程中，神龙公司申请对涉案装饰设施（鄂尔多斯影剧院玻璃钢柱头装饰工程）的工程量进行司法鉴定，一审法院经摇号确定由中建精诚工程咨询有限公司（以下简称中建精诚公司）进行鉴定。中建精诚公司于2014年11月15日出具《工程量鉴定报告》，认定：方柱头工程量为44.69㎡，圆柱头工程量为31.81㎡；方柱头工程量为8个，圆柱头工程量为10个。一审法院将《工程量鉴定报告》向双方送达后，中塔公司对报告中的工程量提出书面异议。神龙公司未提出书面异议。中建精诚公司于2014年12月15日出具《工程量鉴定复审报告》，认定复审结果为：方柱头工程量为61.47㎡，圆柱头工程量为43.10㎡；方柱头工程量为8个，圆柱头工程量为10个。后一审法院经审理作出(2014)丰民初字第07326号民事判决：一、北京神龙建筑装饰工程有限公司于判决生效之日给付北京中塔环境艺术有限公司加工款二十万零九千零三十二元；二、北京神龙建筑装饰工程有限公司于判决生效之日给付北京中塔环境艺术有限公司违约金三万七千五百七十元；三、驳回北京中塔环境艺术有限公司其他诉讼请求。中塔公司不服该判决提出上诉，本院经审理认为原判决认定基本事实不清，故作出（2016）京02民终1247号民事裁定：一、撤销北京市丰台区人民法院（2014）丰民初字第07326号民事判决；二、发回北京市丰台区人民法院重审。
本案审理过程中，经一审法院询问，神龙公司表示并未通知中塔公司安装包铜皮。
一审法院认为，中塔公司与神龙公司签订的《承揽定作合同》，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效。双方均应依约履行。中塔公司依约完成柱头栏杆等的加工安装，神龙公司应支付相应加工费用。由于已完成部分尚欠209032元加工款，故神龙公司应当给付该部分款项，其拖欠该部分加工款的行为已构成违约，应当承担相应法律责任。双方签订《结算单》后，神龙公司应及时支付已结算的加工款。神龙公司迟延给付的行为构成违约。
关于中塔公司要求神龙公司支付石材栏杆立柱包铜皮部分的加工款，一审法院认为根据《承揽定作合同》的约定“合同签订后，当日付20%的预付款，发货前再付55%进度款，完工30日内付到总款的97%，3%作为质保金，到期后一周内付清”以及《石头栏杆立柱包铜皮报价》约定“报价总额下浮10%为合同价”，可以认定包铜皮部分的合同价格为446040元，在中塔公司发货前神龙公司应当支付到该部分合同价格的75%，即334530元。双方在《结算单》中约定“外装石材栏杆柱包铜皮由于业主原因乙方未供货安装，甲方通知乙方供货安装”，神龙公司应当在合理的期限内履行通知义务，但神龙公司至今未曾履行通知义务要求中塔公司安装包铜皮。神龙公司长期拖延致使中塔公司至今无法履行安装义务，其行为已构成违约，应当承担相应法律责任。由于合同价为报价下浮10%，因此合同总价应为1238510元，按照合同约定违约金应为37155.30元。故对中塔公司要求神龙公司给付违约金的主张中合理部分一审法院予以支持，超出部分一审法院不予支持。故神龙公司主张双方之间已经变更了结算方式以及中塔公司的包铜皮不能满足合同要求构成违约的答辩意见，因其均未能提交足够证据对此予以证明，一审法院对神龙公司的上述答辩意见均不予采信。据此，一审法院于2017年7月6日作出(2016)京0106民初15422号民事判决：一、北京神龙建筑装饰工程有限公司于判决生效之日给付北京中塔环境艺术有限公司加工款543562元；二、北京神龙建筑装饰工程有限公司于判决生效之日给付北京中塔环境艺术有限公司违约金37155.30元；三、驳回北京中塔环境艺术有限公司其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。神龙公司提交鉴定费发票及鉴定费支付、退费凭证，称因中塔公司制作的包铜皮不符合图纸标准，神龙公司在原一审审理过程中曾申请质量鉴定，并为此向北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心交纳鉴定出场费2000元。中塔公司对该证据的真实性不持异议，但表示该证据不能证明中塔公司制作的包铜皮不符合图纸标准。本院对该证据的真实性予以确认。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院另查，中塔公司于一审中提交包铜皮部分的设计图纸2张，神龙公司设计师赵少云于2011年6月20日在2张图纸上签字并注明“同意按此图加工，但节点及安装方式由厂家深化设计”。神龙公司在二审中表示认可上述2张图纸的真实性。关于“深化设计”的含义，神龙公司称系指由中塔公司制作深化设计图纸，之后才可加工；中塔公司则称系指由中塔公司到工地现场根据大理石厂家的打孔位置现场安装调试。
在原一审审理期间，神龙公司曾向一审法院申请就中塔公司库存的包铜皮产品是否符合上述图纸标准进行鉴定。一审法院委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心进行鉴定。2015年3月13日，北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心作出《鉴定终止函》称：当事人无法提供鉴定所需完全反映产品全部信息的设计图纸和产品相关约定资料，鉴定资料不完整，终止此次鉴定工作。在该鉴定过程中，神龙公司交纳鉴定出场费2000元。另，神龙公司还向中建精诚公司就工程量鉴定交纳鉴定费10000元。
神龙公司与中塔公司签订的《承揽定作合同》后附《石头栏杆立柱包铜皮报价》载明总计包铜皮140套。二审期间，双方当事人均称在北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心鉴定期间，该中心鉴定人员曾与双方当事人到中塔公司库房查看过涉案包铜皮产品。神龙公司表示中塔公司库房中确有140套包铜皮产品，但认为该产品与神龙公司的设计图纸对不上，不是为神龙公司制作的。
中塔公司提交证据7即2012年12月10日中塔公司向神龙公司发出的《通知》，用以证明曾催告神龙公司通知安装包铜皮并支付货款。神龙公司于2014年5月7日在原一审开庭笔录中表示收到该通知，对该证据的真实性予以认可，但对关联性及证明目的不认可。
关于样品，中塔公司称合同签订后曾向神龙公司交付样品，双方确认之后中塔公司才批量生产。神龙公司于2015年7月30日在原一审开庭笔录中称“原告将铜皮全部做完之后要求安装，2013年夏曾经将铜皮的样品送给业主查看，业主不予认可”，并称“原告全部加工完铜皮之后交给我方样本，业主不认可，我方已经告知原告”。在本院二审中，神龙公司称2013年夏是中塔公司自己将样品送给业主的，并未交给神龙公司。
又查，二审中，双方当事人均确认包铜皮部分下浮10%后合同价格应为446040元。
本院认为，神龙公司与中塔公司签订的《承揽定作合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应依约行使权利、履行义务。本案中，神龙公司对支付中塔公司已安装的柱头栏杆等部分的剩余价款209032元并无异议。本案的争议焦点在于以下两点：一是神龙公司是否应向中塔公司支付包铜皮的加工款；二是神龙公司是否应向中塔公司支付违约金。
第一，关于包铜皮的加工款，《承揽定作合同》约定神龙公司提供图纸，以神龙公司设计部签字尺寸为准，神龙公司签字后可以施工。2011年6月20日的2张包铜皮图纸证明，神龙公司向中塔公司提供了图纸，神龙公司设计师签字确认并明确表示同意按此图加工。故中塔公司此后加工140套包铜皮的行为符合双方合同约定。中塔公司依约履行了加工义务，神龙公司应向中塔公司支付该部分价款。《承揽定作合同》约定在中塔公司发货安装前，神龙公司应支付到合同价款的75%。一审法院据此确定神龙公司给付中塔公司包铜皮部分加工款334530元，处理并无不妥。加上神龙公司同意给付的柱头栏杆等部分剩余价款209032元，神龙公司共计应向中塔公司支付加工款543562元。神龙公司支付上述包铜皮部分加工款后，如要求中塔公司交付涉案包铜皮产品，可另行与中塔公司协商解决。
关于神龙公司所述中塔公司未提供深化设计图纸一节，《承揽定作合同》约定由神龙公司提供图纸，神龙公司亦未举证证明双方之间就中塔公司制作深化设计图纸进行了明确约定，故神龙公司以中塔公司未提供深化设计图纸为由主张中塔公司违约，理由不能成立。关于神龙公司提出的中塔公司未提供包铜皮样品并封样一节，神龙公司曾在原一审开庭过程中认可收到包铜皮样品，现其否认收到，表述前后矛盾，本院无法采信。神龙公司还提出因中塔公司的原因未能供货安装，但双方当事人于2013年2月1日签署《结算单》明确记载包铜皮部分因业主原因未供货安装，故神龙公司的上述主张缺乏事实依据，本院不予采纳。神龙公司主张中塔公司库存包铜皮产品不符合图纸标准，但并未提供充分证据予以证明，应承担不利的法律后果。综上，神龙公司关于中塔公司违约、不同意支付包铜皮加工款的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
第二，关于违约金，《承揽定作合同》约定，一方违约按合同价的3%承担违约责任。神龙公司既未依约向中塔公司支付已完工的柱头栏杆等部分的加工款，亦未依约支付中塔公司包铜皮部分的进度款及通知安装，应依据上述约定向中塔公司承担违约金。一审法院判令神龙公司支付违约金37155.30元，处理正确。神龙公司关于双方在合同履行过程中变更了付款时间，神龙公司不存在逾期付款的违约行为的上诉主张，缺乏证据证明，本院不予支持。
一审法院判决结果并无不当，但一审判决主文对神龙公司的给付义务未指定适当的履行期间，处理不妥，本院予以更正。同时，一审判决对本案鉴定费数额表述有误，本院一并予以纠正。
综上所述，神龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销北京市丰台区人民法院(2016)京0106民初15422号民事判决；
二、北京神龙建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起10日内给付北京中塔环境艺术有限公司加工款543562元；
三、北京神龙建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起10日内给付北京中塔环境艺术有限公司违约金37155.30元；
四、驳回北京中塔环境艺术有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鉴定费12000元，由北京神龙建筑装饰工程有限公司负担（已交纳）。一审案件受理费11222元，由北京中塔环境艺术有限公司负担1614元（已交纳），由北京神龙建筑装饰工程有限公司负担9608元（于本判决生效后7日内交纳）。二审案件受理费9607元，由北京神龙建筑装饰工程有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 孙盈
审判员 石东
审判员 周维
二〇一七年十一月二十九日
书记员 赵越