四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）成民终字第5418号
上诉人（原审原告）华隆全。
上诉人（原审被告）四川华海建设集团有限公司。住所地：四川省成都市金牛区一环路西三段**号。
法定代表人谢福高，董事长。
委托代理人徐芳秀，四川品森律师事务所律师。
原审被告杨建国。
上诉人华隆全、四川华海建设集团有限公司（以下简称华海公司）、原审被告杨建国因建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2012）金牛民初字第325号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人华隆全、上诉人华海公司委托代理人徐芳秀到庭参加诉讼。原审被告杨建国经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，四川华海建设工程有限公司（以下简称华海建设）于2010年7月9日经四川省工商行政管理局批准更名为华海公司。华隆全、杨建国均系华海建设的员工，杨建国系华海建设西郡兰庭项目部经理。2008年8月1日，华隆全进场施工后与华海建设西郡兰庭项目部签订了安装工程承包合同（以下简称合同一），约定：华隆全承接华海建设位于郫县犀浦的西郡兰庭锦苑四期B区4-1#16、17、18单元的水、电安装工程。工程所有材料和设备由华隆全自行采购和供应，工程造价按2000工程量清单计价定额执行，取费标准按三级二等收取；华隆全按造价总值下浮十个点，包括税金；结算总值按华海建设与建设方主办的施工图实际结算。华海建设对建设方全面负责，统一协调各分包步调，履行建设方发包合同；审查华隆全的施工预算，按照建设方给华海建设的实际拨款，按比例及时将工程款按合同规定分流给华隆全；工程拨款与华海建设在建设方的实际拨款相同，以后工程款每月25日前华隆全上报本月完成量，华海建设审核期10天，按建设方实际拨款分流。合同一还载明该工程是转接工程，原承包方未完工程量由华隆全承担，按实计算。合同签订后，华隆全按约定履行合同。
2008年6月14日，华隆全因华海建设的九黄庭园安装合同向杨建国支付履约保证金200000元，约定在正式签订合同时缴纳至竣工半个月内退还，不计息。逾期不退还，则按照同期贷款利率支付本息。后因九黄庭园合同未能实际履行，杨建国作为西郡兰庭项目经理与华隆全洽谈了合同一，并将该履约保证金转为合同一的保证金。2009年2月19日，杨建国向华隆全出具了“证明”一份，载明杨建国收到西郡兰庭16、17、18单元水电安装的保证金200000元。2010年3月19日，杨建国承诺在2010年6月付清该款。
2009年1月30日，因人工工资的支付问题，经华隆全、华海建设及开发商协商一致，华隆全在开发商处借支50000元支付人工工资。2009年3月30日，华海建设与华隆全重新签订了《“西郡兰庭”工程水电安装工程承包合同》（以下简称合同二），合同二载明了该工程前期由四川龙柱建筑安装工程有限公司（以下简称龙柱公司）承接，合同造价以工程竣工审计后的决算价格为准（工程造价中含前期龙柱公司及刘文武施工结算的费用）。此后，华隆全继续在该项目施工至2010年底将未完工程交与华海建设。华海建设将该工程又交与他人承建，现该工程已经交付开发商。华隆全与西郡兰庭项目部及与华海建设签订的合同一、合同二均未进行结算。华隆全拟定合同一的工程总价为187283.68元，税金为18728元。华海建设原审庭审中认可华隆全主张的人工费及材料费以及华隆全应向华海建设交付的税金金额。
2009年5月13日至2009年7月19日期间，华隆全共计向华海建设借支人工工资及材料费共计165996.93元。2012年1月26日，杨建国向华隆全支付了120000元。
华隆全向原审法院起诉，请求华海公司支付华隆全人工工资48555元、返还保证金200000元及利息210981元、违约金50000元，并承担本案诉讼费用。
原审认定上述事实，采信了如下证据：安装工程承包合同、西郡兰庭工程水电安装工程承包合同、费用计算表、借条、询问笔录及庭审笔录等。
原审法院审理认为，华隆全与华海公司的西郡兰庭项目部签订的《安装工程承包合同》约定其承包方式为包工包料，其合同实质为建设工程分包合同而非劳务分包，故本案应为建设工程分包合同。华隆全系自然人，不具有施工资质，虽华隆全、华海公司均未对合同效力提出异议，但双方的行为违反法律法规的效力性禁止规定，应为无效合同。华海公司作为西郡兰庭工程的承建方，其项目部不具有独立的法人资格，应当由华海公司承担合同相对方的义务。杨建国系该项目部的项目经理，其在该项目的职务行为亦应当由华海公司承担相应责任。
建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，承包方可以要求参照合同约定支付工程价款。本案中，华隆全不向华海公司主张合同二的工程款，仅主张合同一的工程款，但合同一、二不具有可分性。合同二中约定的工程造价包括前期龙柱公司的施工结算费用，故其工程造价也应当包含龙柱公司施工后的合同一的施工结算费用。现两份合同均未结算，华隆全提交证据不能证实其具体施工总量。庭审后经原审法院释明，华隆全不申请对工程总量进行审计，华隆全应当承担举证不能的责任，华隆全可在合同二结算后再行主张权利。故华隆全要求华海公司支付合同一工程款的主张，原审法院不予支持。华隆全要求华海公司支付违约金，于法无据，原审法院不予支持。
合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还。杨建国经原审法院公告传唤未到庭参加诉讼，应视为放弃其举证、质证、辩驳的权利。杨建国在履职期间收取了华隆全承接西郡兰庭项目16、17、18单元水电安装工程的履约保证金200000元，应当予以返还。杨建国在2010年3月19日承诺在2010年6月付清保证金，华隆全予以认可。履行期限届满后，杨建国于2012年1月26日向华隆全支付了120000元。华隆全、华海公司并未对华隆全承包工程进行结算，给付款项尚不明确。参照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》之规定，债务人的给付不足以清偿对同一债权人所负的不同债务，应当先抵充已到期的债务，故该款应当理解为杨建国返还的履约保证金120000元。品迭后，华海公司应当返还华隆全80000元履约保证金并支付逾期利息。合同一无效，华隆全及华海公司双方均有过错，华隆全向华海公司借支的材料款及人工工资已经实际支付，应当在工程结算时一并处理。华海公司主张品迭其已经支付了材料款及人工工资的观点，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、华海公司在判决生效三日后返还华隆全保证金80000元及利息（利息从2010年7月1日起至付清时止，按照中国人民银行规定的商业银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回华隆全的诉讼请求。如果未按照生效法律文书指定的期间履行金钱给付义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行债务期间的利息。案件受理费4448元，由华海公司负担。
宣判后，华隆全、华海公司均不服，向本院提起上诉。华隆全的主要上诉理由及答辩意见为：杨建国是华海公司的项目经理，其能够代表华海公司。华海公司是依据合同二支付了华隆全工程款165996.93元，华海公司未向华隆全支付合同一的工程款。华海公司应支付华隆全工程款。原审对利息等具体数额没有明确。请求撤销原判，依法改判华海公司向华隆全支付保证金200000元、保证金利息188827.73元、应付工程款利息39612.68元、违约金和工人生活费50000元，共计478440.41元；并由华海公司承担本案全部诉讼费用。
华海公司的主要上诉理由及答辩意见为：原审部分事实认定不清。杨建国曾系华海公司的员工，也曾在本案诉争工地从事管理工作，但华海公司并没有授权杨建国向华隆全收取任何费用，华海公司也未收取华隆全支付的保证金200000元，杨建国收取该保证金的行为属个人行为，与华海公司无关，华海公司不应当退还该保证金。华海公司认可的工程总金额187283元包括了合同一和合同二的金额，华海公司已与华隆全结清了工程款。请求撤销原判，依法改判华海公司不承担支付责任。本案诉讼费由华隆全承担。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，对此，本院予以确认。
二审另查明，原审庭审中，双方陈述案涉工程的交付时间为2010年年底。
本院认为，华隆全与华海公司之间的安装工程承包合同，因华隆全不具有施工资质，违反法律法规的效力性禁止规定，应为无效合同。但因建设工程经验收合格，承包方可以要求参照合同约定支付工程价款。本案的争议焦点：一、华海公司是否欠华隆全工程款及相应的工程利息。首先，合同一和合同二的关系。华隆全主张该两份合同是两个独立的法律关系，合同二约定的施工范围比合同一约定的施工范围小；华海公司主张合同二是合同一的补充。本院认为，合同一约定的工程名称为华海公司西郡兰庭锦苑四期B区4-1#16、17、18单元，工程内容和承包范围为主体建筑物内的给水、排水、强弱电等安装工程。合同二约定的工程名称为西郡兰庭16、17、18#楼水电安装工程，工程内容为16、17、18单元3-13室内给、排水及电气施工图内所含的全部安装工程内容。从两份合同上述约定内容来看，工程名称均为西郡兰庭16、17、18单元的工程，虽然合同一载明的承包范围给水、排水、强弱电等安装工程与合同二载明的承包范围给水、排水及电气施工图内所含的全部安装工程的表述不一致，但强弱电安装和电气施工图内所含的全部安装所指向的内容应为一致。合同一约定的工程内容为16、17、18单元，合同二约定的工程内容为16、17、18单元3-13室的内容，因此，合同一的工程内容和承包范围涵盖了合同二的内容。其次，华隆全提交的以定额人工费为取费基础的费用计算表中载明的187283.68元款项，是华海公司与华隆全对合同一和合同二两份合同确认的总金额，还是双方仅对合同一确认的款项金额。华海公司认为187283.68元是两份合同的总款项，华海公司对此未提交证据。华隆全主张仅是合同一的款项，其理由为因该费用计算表的形成时间在合同二签订之前，并自认该费用计算表中所写的“2008年9月13日”和“2008年11月12日”的两个时间是其书写，华海公司对华隆全自己书写的两个时间不予认可，华隆全亦未提交证据证明其该主张。本院认为，因华隆全对于其该主张未提交证据加以证明，其应承担举证不能的法律后果，该187283.68元应认定为是合同一和合同二的总款项。再次，华海公司从2009年5月13日至2009年7月19日期间已向华隆全支付165996.93元，同时，华隆全认可2009年1月30日经其与华海公司及开发商协商一致，由华隆全在开发商所借款50000元为华海公司向华隆全支付的工程款，上述二项款项共计215996.93元。综合以上分析，可认定华海公司已向华隆全付清了工程款。又因双方合同对具体的付款时间约定不明，且双方陈述案涉工程的交付时间为2010年年底，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，工程款的利息应从2011年1月1日起算，而通过以上的分析认定华海公司在2009年之前已向华隆全付清了款项，故华隆全要求华海公司支付应付工程款利息的主张不成立，本院不予支持。二、华海公司是否应退还华隆全的保证金及退还保证金数额的问题。首先，杨建国收取保证金的行为的认定。华海公司主张杨建国收取保证金的行为系杨建国的个人行为，与华海公司无关。本院认为，因华海公司认可杨建国为本案诉争工地的员工，并曾从事管理工作，至于杨建国在华海公司的具体授权范围，在华海公司未明确告知华隆全的情况下，应认定为杨建国收取该保证金的行为是华海公司的职务行为。因2010年3月19日杨建国承诺在6月份之内付清保证金，但杨建国仅于2012年1月26日向华隆全支付了120000元，因此，华海公司还应当返还华隆全保证金80000元及相应的利息。原审法院对于华海公司向华隆全返还保证金的金额认定正确，但原审法院对于保证金的利息计算有误，本院应予纠正。三、关于违约金和工人生活费50000元的问题。二审中，华隆全明确其依据合同一向华海公司主张逾期支付工程款的违约金。但合同一未约定违约金，且华海公司已向华隆全付清了全部款项，因此，华隆全的该项主张不能成立。又因华隆全对于工人工资的主张，既无合同依据，也未提交证据，本院亦不予支持。
综上，华海公司的上诉理由不成立，其上诉主张本院不予支持。华隆全的上诉理由不成立，其上诉请求本院亦不予支持。原审认定的基本事实清楚，适用法律并无不当，但对于退还保证金利息的计算方式以及第二项诉讼请求中的驳回华隆全的诉讼请求的表述不准确，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销成都市金牛区人民法院（2012）金牛民初字第325号民事判决第一、二项，“四川华海建设集团有限公司在本判决生效三日后返还华隆全保证金80000元及利息（利息从2010年7月1日起至付清时止，按中国人民银行规定的商业银行同期同类贷款利率计算”、“驳回华隆全的诉讼请求”；
二、四川华海建设集团有限公司在本判决生效后三日内返还华隆全保证金80000元及利息（利息应分段计算，即以200000元为本金，从2010年7月1日起至2012年1月26日；以80000元为本金，从2012年1月27日起至付清时止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
三、驳回华隆全的其他诉讼请求。
如果四川华海建设集团有限公司未按照生效法律文书指定的期间履行金钱给付义务的，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行债务期间的利息。
本案一审案件受理费按一审法院确定的负担方式执行；二审案件受理费10276元，由华海公司负担1800元，华隆全负担8476元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张引千
审 判 员 尹 英
代理审判员 张菲菲
二〇一四年三月十日
书 记 员 李 玲