江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第2446号
上诉人（原审被告、反诉原告）南京医药股份有限公司，住所地南京市雨花台区小行尤家凹1号。
法定代表人陶昀，该公司董事长。
委托代理人程浩基，江苏东恒律师事务所律师。
委托代理人熊炎，江苏东恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）南京瑞德索科信息技术有限公司，组织机构代码××，住所地南京市太平南路333号金陵御景园21楼C、D座。
法定代表人包国君，该公司总经理。
委托代理人江建华，江苏致邦律师事务所律师。
上诉人南京医药股份有限公司（以下简称南京医药公司）因与被上诉人南京瑞德索科信息技术有限公司（以下简称瑞德索科公司）建设工程管理合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2014）雨商初字第380号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年5月21日公开开庭审理本案。上诉人南京医药公司的委托代理人程浩基、熊炎，被上诉人瑞德索科公司的委托代理人江建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
瑞德索科公司原审本诉诉称，2011年6月9日，其与南京医药公司订立了《工程项目建设管理合同》，合同约定：南京医药公司委托瑞德索科公司承担南京医药数字化平台及园区智能化的咨询及项目管理事宜，咨询及管理费用为整个数字化平台项目总决算及园区智能化项目总决算的5%，双方约定了管理费用的付款时间与方式。瑞德索科公司已按约完成了大量的咨询及项目管理工作，现工程已完工，根据合同第七条的约定，南京医药公司应支付管理费至第四笔，即支付至初步预算的管理费总金额的90%，计247.5万元。但迄今为止，南京医药公司仅支付了第一笔82.5万元和第二笔55万元，尚欠付110万元管理费，瑞德索科公司多次催要未果，故诉至原审法院，请求判令：一、南京医药公司向瑞德索科公司支付管理费用110万元；二、南京医药公司赔偿瑞德索科公司损失（以55万元为基数，自2013年6月20日起至本案判决生效之日止，以55万元为基数，自2014年4月2日起至本案判决生效之日止，均按银行同期贷款利率计算）。本案诉讼费用由南京医药公司承担。
南京医药公司原审本诉辩称，1、瑞德索科公司起诉案由错误，应当驳回起诉。本案属于履行工程建设管理合同引起的纠纷，应属于建设工程范围。2、瑞德索科公司没有履约能力，不具有履约所需要的资质。合同中约定瑞德索科公司应当提供的工程管理服务包括招标代理等，根据相关法律规定，瑞德索科公司所履行的任何一项合同义务都需要相应的企业资质。瑞德索科公司派出提供服务的人员包国君也不具有所需要的个人资质。3、瑞德索科公司没有履行过合同义务，其仅指派包国君一人提供工程管理服务，对于该标的额数千万的工程，根本不可能满足工程需要，且包国君本人还不具有工程管理的相应资质。瑞德索科公司自2013年6月21日以后就未参加过工程例会，已经不再履行合同义务。4、瑞德索科公司未进行任何告知，就擅自终止履行合同义务，其有权拒绝支付合同款项。5、涉案合同是无效的，瑞德索科公司不具有签订、履行合同所需要的资质。6、瑞德索科公司的第二项诉讼请求没有法律和合同依据。综上，请求法院驳回瑞德索科公司的诉讼请求。
南京医药公司原审反诉诉称，2011年6月9日，其与瑞德索科公司签订了《工程项目建设管理合同》，其按约支付了管理费用137.5万元，但瑞德索科公司仅派出包国君一人参与项目管理，且根据合同约定的事项统计，瑞德索科公司提供的管理服务不足约定事项的10%。根据《建筑法》第十四条及建设部《建设工程项目管理试行办法》第二条、第三条、第四条之规定，项目管理企业须具备相应的资质且相关专业技术人员也应当具备相应的职业资格证书，且按照《基本建设财务管理规定》第二十一条、第二十二条及其附件一之规定，该项目的管理费按上限收取也不应超过70万元。瑞德索科公司无相应专业资质，向其收取远超国家标准的服务费后，又拒不按照合同约定提供服务，应退还全部服务费并赔偿损失。故诉至法院，请求判令：一、确认其与瑞德索科公司签订的《工程项目建设管理合同》无效，瑞德索科公司退还非法收取的管理费137.5万元；二、瑞德索科公司赔偿其损失（以82.5万元为基数，自2011年9月7日起至瑞德索科公司给付之日止，以55万元为基数，自2012年4月12日起至瑞德索科公司给付之日止，均按同期贷款利率计算）。本案反诉费用由瑞德索科公司承担。
瑞德索科公司原审反诉辩称，1、其收取管理费系依据双方签订的工程管理合同，并非非法收取。2、双方所订立的工程管理合同并非建设工程合同，不违反行政法规，对双方产生拘束力。南京医药公司所称的《建设工程项目管理试行办法》属于行政规章，不影响合同效力。瑞德索科公司所做的有关审计等工作仅是咨询或出具意见，并不是出具审计报告，南京医药公司是在偷换概念。瑞德索科公司只要具有相应的造价审计经验，就可以履行合同，并收取相关费用，合同中并没有约定造价审计的义务。综上，南京医药公司的反诉请求没有任何依据。
原审法院经审理查明，2011年6月9日，瑞德索科公司与南京医药公司签订《工程项目建设管理合同》一份，约定：南京医药公司委托瑞德索科公司承担南京医药数字化平台及园区智能化的咨询及项目管理事宜；委托管理内容及期限为：项目前期服务、工程招标管理、工程建设管理、竣工后服务；瑞德索科公司的职责包括：1、待医药公司方案确定后，进行设计概算，并提出合理化建议，但最终审核确定权在南京医药公司；2、对各阶段设计成果进行审核并提出审核意见，但意见的最终采纳权在南京医药公司，瑞德索科公司应根据南京医药公司要求对中标方案优化设计、限额设计、各种可能性、风险因素按时提出建议，以力争将成本控制在合理范围内；3、组织考察并开展对各专业工程投标单位的资格预审，组织编制招标文件、招标工程量清单、标底并提交南京医药公司审批。瑞德索科公司与南京医药公司共同组织招标工作，瑞德索科公司提出建议报南京医药公司书面选定后确定合格的承包商／供应商；4、负责起草、修改和完善合同，经南京医药公司确认合同条款后由南京医药公司签订工程建设的所有合同；5、在项目施工过程中，在南京医药公司书面授权的前提下由瑞德索科公司代表南京医药公司对项目施工的全过程进行管理，并对项目工程的工期、质量和安全及依法应承担的事项全面负责；南京医药公司在认为必要的时候，可随时修改书面授权的内容和范围。瑞德索科公司应在协议有效期内始终保持拥有充足的设施、人员和所有其他合理必须的资源，以履行其在协议内约定的职责；6、负责南京医药公司所需的原始、工程、设备、设计、竣工结算等所有资料收集和保管工作，组织档案、竣工结算资料验收的工作，工程竣工验收合格后三个月内按照建设档案馆管理要求的内容及格式移交给南京医药公司；7、施工期间应协调好与工程建设相关的内部各方之间的关系，提供管理合同要求的服务；8、督促建立机构按规范和建立合同实施建立，监督承包商按照合同和施工规范进行施工；9、监督整个项目的进展情况、各承包方的施工计划实施情况、施工质量、安全防范状况，编制工程控制进度计划和调整计划报南京医药公司审批确认后，由瑞德索科公司根据进度负责进行全程控制；具体工期结点及完工试营业日期以南京医药公司向瑞德索科公司出具的联系函确认为准；10、按照医药公司书面授权管理权限进行工程各项事宜的审批流程，当超出管理权限时应及时报南京医药公司审核确认后方可实施；11、按照南京医药公司书面授权范畴审核各承包方的付款申请单及所有设计变更、工程变更，监督工程变更实施情况；对超出授权金额的设计变更及工程变更及时报南京医药公司审核确定；瑞德索科公司管理人员应在项目管理中依据南京医药公司认可的预算控制成本，在费用有异常的情况下应及时告知南京医药公司并提出可行性建议；12、控制工程进度款的支付，按照合同和实际工程进度对施工方报送工程量、造价及工程进度款等相关款项进行审核和确认，经南京医药公司确认后，作为南京医药公司支付的依据；13、主持每周工程例会，每周向南京医药公司提交工程进展报告，说明工程进度、质量状况、费用支出以及问题处理情况，协调解决出现的问题；14、监督工地现场的安全、卫生、环境及治安状况。做好对承包方全方位的监督和管理工作；15、协助南京医药公司组织进行施工图纸会审，逐步使设计文件达到完整性及正确性，使其符合南京医药公司的使用要求；16、组织工程各中间验收及竣工验收，监督承包方整改工程中出现的各类缺陷并确保最终工程验收合格、各专业工程竣工结算资料完整真实；17、瑞德索科公司应按其现有的项目管理模式对项目进行有效监控和管理，包括定期巡查制度、报表管理制度等多种手段；瑞德索科公司应在发现潜在风险和问题后二十四个小时内以书面形式告知南京医药公司并立即采取相应有效措施，并确保措施的及时执行及有效落实；18、对各专业工程竣工结算资料进行初步审计，确保通过质量监督站资料审核及办理城建档案备案手续；19、督促设备供应方按供应合同承诺培训使用方的操作人员，并就设备供应方的配合情况向甲方提出建议和处理措施。
《工程项目建设管理合同》还约定：咨询及项目管理费用：1、数字化平台项目管理费用为整个数字化平台项目总决算费用的5%；2、园区智能化项目管理费用为园区智能化项目总决算费用的5%；数字化平台项目与园区智能化项目管理费付款时间与方式（数字化平台项目与园区智能化项目为分期进行施工，付款按分期工程总金额结算）：（1）、瑞德索科公司完成相应期工程的项目规划、招标文件及初步预算，南京医药公司暂按当期初步总预算的5%计算管理费，向瑞德索科公司支付管理费总额的30%；（2）、当期工程开工后，南京医药公司支付初步预算的管理费总金额的20%；（3）、当期工程实施完成一半时，南京医药公司支付初步预算的管理费总金额的20%；（4）、当期工程完工后，南京医药公司再支付初步预算的管理费总金额的20%；（5）、待本期项目决算审计后，按决算价付清管理费。
2011年10月28日，南京医药公司与案外人中华通信系统有限责任公司（以下简称中华通信公司）就南京医药数字化服务管理平台项目签订《南京医药数字化平台项目建设工程施工合同》，约定：工程价款为41743571.68元，该合同总价已包含数字化服务管理平台项目工程承包范围中所有内容需要的全部费用。2011年11月10日，南京医药公司与案外人江苏省建筑工程集团有限公司（以下简称建工集团）就南京医药总部数据中心改造工程土建及水电安装签订《建设工程施工合同》一份，约定：合同价款为6945955.83元。该工程结算审定总价为6493974.72元。2013年9月，南京医药公司与案外人南京泽利建设工程有限公司（以下简称泽利公司）签订《南京医药股份有限公司总部办公楼综合布线及安防系统工程项目施工合同》，工程价款为435716.39元。此外，南京医药公司还与西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司（以下简称西飞公司）就数据中心建筑外立面装修改造工程签订施工合同，与南京大地建设（集团）股份有限公司（以下简称大地建设）就数据中心配套发电机房土建新建项目、非机房办公区室内简单装修改造项目签订施工合同以及关于ECC大厅区域的简单装修及配套水电安装的新增项目的补充协议，与南京容达空调系统工程有限公司（以下简称容达公司）就数据中心非机房区域空调机配电改造项目签订施工合同，与江苏省钟星消防工程有限公司（以下简称钟星公司）就数据中心非机房区消防安装工程签订施工合同。以上合同所涉工程均包含在南京医药数字化平台项目范围内，其中大地建设承建工程瑞德公司未能参与管理，泽利公司、钟星公司、容达公司承建的工程瑞德公司未能参与后期管理。
南京医药数字化平台项目初步总预算为5500万元，南京医药公司已经支付瑞德索科公司第一笔管理费82.5万元、第二笔管理费55万元，共计137.5万元。2015年1月12日，瑞德索科公司与南京医药公司合意解除《工程项目建设管理合同》。本案涉案工程已竣工验收，但尚未全部决算。
另查明：南京医药公司涉案的数字化平台项目及园区智能化项目在实施中进行了调整，有增减项目，其中曾有过停工情形。2013年6月21日后，南京医药公司未再要求瑞德索科公司参与相关工程项目及园区智能化项目的管理服务。2014年3月底，本案涉案工程竣工。
以上事实有瑞德索科公司与南京医药公司的当庭陈述及《工程项目建设管理合同》、会议纪要、法律意见书、施工合同、工程结算审定单、检验报告等书证以及证人陈某、刘某、李某的证言为证。
原审法院认为，瑞德索科公司与南京医药公司签订的《工程项目建设管理合同》合法有效，对双方均有法律拘束力。南京医药公司认为根据国家建设部制定的《建设工程项目管理试行办法》规定，项目管理企业应当具有工程勘察、设计、施工、监理、造价咨询、招标代理等一项或多项资质，瑞德索科公司及其法定代表人均不具备相关资质，以致本案涉案合同无效。对此，原审法院认为，根据合同法规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，但国家建设部制定的《建设工程项目管理试行办法》为部门规章，南京医药公司据此主张案涉合同无效于法无据，原审法院不予采信。
关于瑞德索科公司所涉及的工程项目建设管理合同中有四部分工作内容，即项目前期服务、工程招标管理、工程建设管理、竣工后的服务，双方对受托报酬未约定量化，属于南京医药公司概括性的委托瑞德索科公司处理所涉工程绝大部分事务。瑞德索科公司就前两项已完成自己的业务，并部分参与了工程建设管理。因南京医药公司就涉案工程等项目进行了部分变更等，出现工程停工情形，加大了瑞德索科公司的工作量。为此，瑞德索科公司仍在履行己方义务。后南京医药公司单方终止了合同，其行为构成违约，应承担相应的违约责任。2015年1月12日，瑞德索科公司与南京医药公司合意解除合同，根据合同法相关规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取补救措施，并有权要求赔偿损失。就本案中瑞德索科公司履行的情况而言，因其为南京医药公司涉案工程管理项目的受托人，所有参与的项目资料均在南京医药公司处，其所作的陈述、提交的书证及证人证言均能证明其已履行了绝大部分义务，南京医药公司掌握涉案相关的所有证据却拒不提交，致使本案无法对瑞德索科公司受托后所完成的工作进行量化，也无法进行最后结算，由此产生的不利后果，应由南京医药公司承担。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，部分涉案工程现已竣工但尚未决算，故南京医药公司应按合同约定支付瑞德索科公司管理费至90%，即110万元。瑞德索科公司在履行合同过程中，对其中大地建设、泽利公司、钟星公司、容达公司承建的工程均未能参与后期管理、提供服务，应当酌情适当减少报酬，原审法院酌定将南京医药公司当前应当支付瑞德索科公司管理费调整为100万元。瑞德索科公司要求南京医药公司赔偿利息损失，原审法院予以支持，但因为案涉工程完成过半的时间节点无法确定，利息损失的起算时间以统一调整为2014年4月2日为宜，即利息损失应以100万元为基数，自2014年4月2日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期同档贷款利率计算。
南京医药公司反诉认为因涉案的合同无效，瑞德索科公司收取的报酬超过国家的标准服务费；另外，瑞德索科公司拒不按照合同约定提供服务，应退还全部的服务费用，并赔偿南京医药公司损失等，对此，原审法院认为，关于合同效力问题，原审法院已作出认定，不再赘述。瑞德索科公司已按照合同约定履行绝大部分合同义务，因南京医药公司的违约行为造成合同解除，故南京医药公司的反诉事实与理由均不能成立，原审法院对其反诉请求不予支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第四百零五条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、南京医药股份有限公司于判决生效之日起五日内，支付南京瑞德索科信息技术有限公司报酬100万元及自2014年4月2日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期同档贷款利率计算的利息；二、驳回南京瑞德索科信息技术有限公司的其他诉讼请求；三、驳回南京医药股份有限公司的反诉请求。如未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费14700元，由南京瑞德索科信息技术有限公司承担900元，由南京医药股份有限公司承担13800元；反诉案件受理费8588元，由南京医药股份有限公司承担。
南京医药公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、瑞德索科公司根据合同约定应当履行的义务包括设计概算、规划设计，还包含负责监理，上述均应当具备相应的资质，但瑞德索科公司不具备这些资质，违反了相应的法律规定，所以涉案合同是无效的。二、原审判决认定事实不清：1、涉案工程范围认定错误。涉案工程管理范围只包括其与中华通信公司签署的《南京医药数字化平台项目建设工程施工合同》所涉工程，而不包括泽利公司、建工集团、容达公司、钟星公司的施工工程；2、涉案工程竣工时间认定错误。根据其在一审提交的全套工程例会纪要，涉案工程直到2014年8月19日才验收通过；3、对涉案工程进度的认定自相矛盾。原审判决认定涉案工程完工过半的时间节点无法确定，也就是说瑞德索科公司擅自终止履行合同时工程施工是否过半都不明确，但又认定瑞德索科公司已经履行了绝大部分义务，自相矛盾；对于瑞德索科公司履约情况的认定，从合同约定来看是大量的合同义务没有履行，从时间的顺序及工程的进度上来看，原审法院未查明被上诉人是否已履约；4、错误认定其违约在先。瑞德索科公司自2013年6月21日参加例会后再未参与过涉案工程，原审认定是其未再要求瑞德索科公司参与工程，其单方终止合同缺乏依据；5、罔顾涉案工程存在大量减项和瑞德索科公司履约存在大量瑕疵的事实。瑞德索科公司应当主持每周工程例会，而42次工程例会瑞德索科公司仅主持其中4次，且案涉工程存在大量减项；6、本案无法进行最后结算并非其责任。其已就案涉工程结算情况向原审法院作了充分陈述，并尽力提交了相关材料，因案涉工程结算双方分歧较大导致目前尚未完成结算。三、原审判决适用法律错误。原审判令其支付合同第三、四期款项，但双方在原审中已一致确认解除合同，瑞德索科公司不应再向其主张合同履行过程中的第三、四期报酬。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回瑞德索科公司的诉讼请求并判令瑞德索科公司返还非法收取的管理费137.5万元并承担本案一、二审诉讼费。
被上诉人瑞德索科公司答辩称，一、其认为原审法院认定事实清楚，上诉人认为原审法院认定事实不清，没有事实依据。1、关于涉案工程的范围，其认为其所承担的项目管理范围包括整个数字化平台及园区的智能化，从合同约定的情况来看，咨询及管理包括各个分项工程，各个单项承包合同以及从服务的过程来看，也包括了土建，机房以及消防等；2、涉案工程竣工时间的认定正确。南京医药公司混淆了竣工与验收通过的概念，根据其提交的检验报告，竣工时间是在2014年3月5日，原审判决认定的竣工时间符合客观实际，验收通过和竣工时间本身不是一个概念；3、原审判决对工程进度的认定并无矛盾之处。原审判决认为完工过半的具体时间节点无法确定，并非指工程是否完工过半无法确定。对于完工过半被上诉人已履行了基本的义务这一事实，原审判决完全符合客观事实。南京医药公司认为工程时间节点无法确定，等同于工程过半的时间结点无法确定，这是偷换概念；4、证人证言以及南京医药公司委托永衡昭辉律师事务所律师出具的法律意见书都表示南京医药公司违约在先。结合南京医药公司在履约过程中从未对履约瑕疵提出过异议，认定南京医药公司违约在先，并无不当；5、南京医药公司缩减的工程导致其工作量增加，因缩减工程范围需要进行协调、认证，另行增加了其工作量。二、其认为原审法院适用法律正确。1、合同解除并不影响当事人一方依据合同应当享有的权利。在一审起诉前，合同并未解除，根据合同的约定，南京医药公司应当支付第三期和第四期的管理费。南京医药公司的该义务并不因诉讼而免除，也不因南京医药公司在案件审理过程中要求解除合同而免除；2、其认为一审判决对合同效力认定并无不当。合同系双方当事人真实意思表示，并未违反法律法规的强制性规定，应当产生约束力。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回南京医药公司的上诉请求，维持原判。
对于原审法院查明的事实，上诉人南京医药公司提出异议如下：1.原审判决第8页第2段“2013年6月21日后，医药公司未再要求瑞德索科公司参与相关工程项目及园区智能化项目的管理服务”，并由此认定南京医药公司违约在先。而瑞德索科公司履约应是主动履行合同义务，双方之间从来没有每一次履约都是以书面的形式通知的习惯，应当是瑞德索科公司主动履行义务；2、原审判决第8页第3段“以上事实有……以及证人陈某、刘某、李某的证言为证”，实际上陈某，刘某两名证人的证言不符合客观事实。而其原审中提交的东南大学工程鉴定中心出具的鉴定报告可以证明工程土建部分质量存在大量问题，以及中华通信公司向其催告工程款的催款函中主张的是3400万元款项，该两项事实原审没有认定；3.其在原审中提供的两份评估报告没有被采信。被上诉人瑞德索科公司对原审查明的事实没有异议。本院对原审查明事实中双方均无异议的部分依法予以确认。
二审审理中，经双方当事人确认，二审主要争议焦点包括：一、案涉合同的性质；二、瑞德索科公司履行案涉合同是否需要具备相应资质及对合同效力的影响；三、案涉合同约定的工程管理项目范围；四、瑞德索科公司是否按约完成了相应的工程管理工作量。
关于争议焦点一，即案涉合同的性质问题。（一）南京医药公司认为，1、案涉合同并非合同法中列明的有名合同，案涉合同中瑞德索科公司的义务主要包括工程咨询、工程监理两大方面。如根据瑞德索科公司的主张，还应包括工程设计。工程设计和工程监理属于建设工程合同的范畴，工程咨询属于服务合同的范畴。2、瑞德索科公司受其委托进行工程管理，但其合同义务均属于工程设计、监理、咨询的范围，因此案涉合同不能被认定为委托合同，原审对案由的认定错误。3、案涉合同既含有建设工程合同的内容，又含有服务合同的内容，其认为本案应定为工程项目建设管理合同纠纷。（二）瑞德索科公司则认为本案合同的性质属于委托代理合同。瑞德索科公司作为受托人，在委托人即南京医药公司的授权范围内，对案涉工程建设进行管理，代行建设单位的部分工作和职责，根据《合同法》的相关规定，属于委托代理合同。
关于争议焦点二，即瑞德索科公司履行案涉合同是否需要具备相应资质及对合同效力的影响问题。（一）南京医药公司认为，1、从案涉合同的约定来看，瑞德索科公司的义务涉及监理、设计、造价等，是需要具备相应资质的：（1）合同第四条第5、7、9、11、12、13、14、16款等均为监理工作的内容，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条的规定，需要具备监理资质方能从事。建筑法第六条同时授权国务院住建部门对全国的建筑活动实施统一监督管理，住建部依此授权制定了《工程监理企业资质管理规定》、《建设工程项目管理试行办法》等一大批配套法规，规定了建筑设计、施工、监理等从业资质许可方式方法，并对工程项目管理进行了法律界定。（2）合同中涉及瑞德索科公司应对工程进行投资估算，涉及概算、工程价款初审等，根据国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定（国务院令第412号），依法应具备造价咨询资质。2、从法律规定的效力层级来看，（1）项目管理作为一种建筑活动，根据建筑法第一条、第二条、第六条的规定，依法应受建筑法和住建部规范性文件的规制。住建部制定的《建设工程项目管理试行办法》第二条对项目管理进行法律界定，明确其属于建筑活动的范围。第三条要求项目管理企业应当至少具有工程勘察、设计、施工、监理、造价咨询、招标代理等一项或多项资质。这是基于工程项目管理的本质特征所做的规定，工程项目管理可以仅仅就造价、招标等某一个方面进行管理，也可以对工程自勘察开始至结算审计为止的全过程进行管理，具体需要哪些资质视合同约定。其中勘察、设计、施工、监理需要资质是建筑法规定的，造价、招标代理需要资质是国务院第412号令规定的，住建部该项规章并未创设任何行政许可，均引用法律、行政法规的规定。（2）建筑法属于效力性法律，违反建筑法强制性规定的合同，依法应属无效；国务院412号令属于行政法规，违反行政法规的强制性规定，合同也应当无效。综上，瑞德索科公司不具备监理资质，案涉合同应属无效。即便案涉合同不能被认定为全部无效，至少其中涉及到监理、造价咨询的内容、相关条款应认定为无效，相应的应扣减瑞德索科公司的报酬。（二）瑞德索科公司则认为，其是否具备资质都不影响合同效力。其作为代理人，代理事项是代理建设方进行工程建设管理，无需任何资质。工程建设活动过程中关于建设方（发包人）的资质，现行法律法规未作相关要求，其作为建设方的代理人，在其授权范围内代其履行建设方的管理工作，不需要相关资质。双方签订的合同并未违反法律法规的强制性规定，并无任何导致合同无效的情形。
关于争议焦点三，即案涉合同约定的工程管理项目范围问题。（一）南京医药公司认为，案涉合同所含的工程包括数字化平台及园区智能化两项工程：一是数字化平台工程目前实际施工并投入使用的就是18号楼一层机房及ECC大厅，以及示意图右下角的柴油机发电机房，即其与中华通信公司在《南京医药数字化平台项目建设工程施工合同》中所约定的施工范围。二是园区智能化工程目前实际施工并投入使用的就是8号楼（也称总部办公楼）内部综合布线，是由泽利公司施工。因合同约定用语模糊不清，瑞德索科公司以此误导法院：1、合同第四条第3款之所以约定“各专业工程投标单位”有两点原因，一是其初步规划的数字化平台及园区智能化项目包括好几期工程，囊括整个医药产业园，其中18号楼机房、ECC大厅、配套柴油发电机房是第一期，所谓“整个数字化平台”就是对各期工程的统称；二是数字化平台及园区智能化项目专业性极强，2011年6月9日双方签署案涉合同时尚没有明确规划，因此合同用语模糊在所难免。三是所谓“各专业工程投标单位”既可理解为有多项专业工程，也可理解为数字化平台这项专业工程的各投标单位，不能在瑞德索科公司毫无证据的情况下以此推定瑞德索科公司对示意图中各项工程均进行管理。2、建工集团的土建改造工程虽然开竣工均在瑞德索科公司履行合同期间内，但并不属于瑞德索科公司工程管理范围内，工程例会纪要中瑞德索科公司虽偶有提及建工集团的土建改造工程，那是因为土建施工质量问题明显，为了中华通信施工的顺利进行而提出的。3、西飞装饰施工范围为18号楼外立面装饰装修、钟星公司消防施工范围为18号楼2层水喷淋消防安装、容达空调施工范围为非机房区域的空调通风系统，大地建设除发电机房配套土建外，还施工18号楼二层办公区域内装、一层非机房区域内装。这几项工程均不属于数字化平台项目范围，而是数字化平台的配套工程。瑞德索科公司除不符合客观实际的证人证言外并无其他证据证明其对这几项工程也进行了管理。（二）瑞德索科公司则认为，工程管理的范围包括全部与数字化平台建设有关的分部分项工作。1、根据合同约定，工程承包范围包括整个数字化平台项目建设，包括土建、装修、机房采购安装、空调系统、消防等分部分项工程。（1）合同第二条第1款关于“项目前期服务”第3项约定，“确定各子系统的功能定位及技术性能指标”，此处的“各子系统”显然包括全部与数字化平台建设有关的分部分项工作。合同第二条第1款关于“项目前期服务”第4项约定，“项目的初预算”。据此，项目前期服务包括项目初预算，而项目的初预算所涉及的工程范围即工程管理的范围。根据其提交的首次“管理费的请示”载明的初步预算费用为5500万元，范围包括施工、装修、电梯等。合同第三条“甲方职责”第3款载明“设计方案、施工图建筑、结构消防、环保等报审”，可见，工程管理范围包括土建、消防、环保等全部与数字化平台建设有关的分部分项工作。合同第四条第3款、第9款、第11款等都载明对“各专业工程、各承包方”的工作进行管理，可见，管理工作涉及到的承包人并非限于某一承包方，而是全部与数字化平台建设有关的各承包方。合同第五条关于职责分工的约定，乙方职责包括对“总投资预算”应“在实施中把控”，总投资显然指整个数字化平台的投资，可见管理工作包括全部与数字化平台建设有关的分部分项工作。2、从合同履行情况来看，瑞德索科公司进行的管理工作包括全部与数字化平台建设有关的分部分项工作。南京医药公司提交的证据载明管理工作涉及土建、消防（防火）、玻璃幕墙（外墙）、发电机房安装、防水、电梯、空调等工作。
关于争议焦点四，即瑞德索科公司是否按约完成了相应工作量问题。（一）南京医药公司认为，1、瑞德索科公司根据案涉合同第四条约定应完成的工作有19项，其中16项瑞德索科公司从未履行，其余3项合同义务的履行也存在重大瑕疵：第一项进行设计概算，瑞德索科公司既不具有资质，也没有做过这项工作；第二项审核涉及成果并提出审核意见，瑞德索科公司没有资质和能力，也从来没有做过这项工作；第三项，组织招投标，提出合理建议，招投标工作是由江苏海外集团国际工程咨询有限公司做的，瑞德索科公司从未提出任何建议，也没有任何证据证明其“组织”招投标；第四项，起草、修改、完善合同，瑞德索科公司并未履行该项义务；第五项，始终保持充足的人力、物力和资源，进行施工管理，对工期、质量、安全等全面负责。瑞德索科公司只有包国君一人提供服务，包国君既无资质，也不具备相应能力，履约态度既不端正，连工程例会都经常缺席；第六项，保管工程所有资料，瑞德索科公司没有履行，否则瑞德索科公司对其主张管理的工程至少应当能够提供合同复印件；第七项，协调工程各方关系，没有履行，施工过程中因其他配套工程的交叉施工问题停工即证明瑞德索科公司没有很好的协调各方关系；第八项，监督监理和承包商，没有履行；第九项，编制工程控制进度计划和调整计划报送上诉人确认，全程控制监督项目进展，没有履行，否则瑞德索科公司应当能够提供充分证据证明其单方终止合同时的工程进度；第十项，进行工程各项事宜审批流程，部分履行，涉案工程大量签证单、联系单，瑞德索科公司仅签署其中一部分；第十一项，监督工程变更，在费用异常的情况下及时告知其并提出可行性建议，没有履行；第十二项，根据实际工程控制进行进度款支付，没有履行，涉案工程造价虚高，瑞德索科公司未起到任何作用；第十三项，主持每周工程例会，基本未履行，根据工程例会纪要反映，有42次例会，瑞德索科公司主持的只有其中4次，总共参加的例会也只有13次，严重违反合同约定；第十四项，监督工地现场安全、卫生、环境、治安状况，没有履行；第十五项，协助组织施工图会审，没有履行；第十六项，组织工程验收，没有履行；第十七项，定期巡查、报送报表，在发现潜在风险和问题后二十四小时内以书面形式告知其并立即采取有效应对措施，没有履行，否则数字化平台配套土建改造的质量问题应当早已被消灭在萌芽状态，不至于影响数字化平台工程的进度；第十八项，初审竣工结算资料，没有履行；第十九项，督促设备供应方履行培训义务，并就设备供应方的配合情况向其提出建议和处理措施，没有履行。而其在合同履行期间未书面向瑞德索科公司就履约情况提出异议，并不代表其放弃合同抗辩权。2、工程管理最终结果不符合合同约定，也不能达到业主方的一般要求：（1）瑞德索科公司既无能力，又几乎未履行合同义务。其提交东南建设工程安全鉴定有限公司出具的鉴定报告，证明数字化平台配套的土建改造工程存在严重质量问题，但瑞德索科公司未及时发现，虽然土建工程不包括在案涉合同管理工程项下，但瑞德索科公司也对可能影响数字化平台建设配套项目存在的问题及时发现和提示，虽然最终经配套施工单位整改验收过，但还是导致数字化平台工程工期延迟，既令其长期无法使用，又使得其无法追究施工单位责任。（2）瑞德索科公司不履行合同义务，案涉工程施工单位报价虚高而瑞德索科公司竟未发现，又利用南京医药公司完全不懂工程的劣势，说服其将招投标文件中确定的合同计价模式由固定单价改为固定总价，导致在造假虚高的情况下其无法就全部工程申请鉴定，由此产生价差近千万。对此，南京医药公司提交案涉工程的招投标文件，证明招投标文件中明确的是按固定单价方式结算，而案涉合同中约定的却固定总价结算，违反了招投法的强制规定；南京医药公司还提交江苏银信资产评估房地产估价有限公司出具的评估报告证明中华通信公司工程造价经该公司评估后仅为2269万元，江苏天业工程咨询房地产评估有限责任公司出具的工程造价咨询报告证明中华通信公司工程造价经该公司咨询仅为2525万元，两家公司出具报告共同证明由于瑞德索科公司在工程管理过程中存在严重过错。（3）瑞德索科公司假公济私，在其主导签订合同的过程中，恶意将18号楼非数字化平台部分的消防系统（即二楼办公区域消防系统）发包给中华通信公司，意图增加其报酬计算基数。又允许中华通信公司将部分消防工程分包给钟星公司，导致涉案工程存在两个消防施工单位，且总包不具有消防施工资质，无法通过消防验收，其不得不另行与钟星公司签署施工合同，额外支付313753.66元给钟星消防，并导致工程工期迟延。3、瑞德索科公司违约在先：（1）瑞德索科公司单方认为案涉工程已施工过半，认为南京医药公司应付款而未付，未经催告即擅自终止履行合同，应属违约在先。瑞德索科公司根据合同约定应当主动履行合同义务，而不应当是由其每书面通知一次，瑞德索科公司才履行一次合同义务。其与瑞德索科公司之间从来没有就具体某一项履行行为进行书面通知的习惯，也根本没有这个必要，工程项目管理人履行合同义务如每次都需要书面通知其履行合同，只是未经催告，不代表其放弃合同抗辩权，更不能由其未通知瑞德索科公司履行合同义务即认定其违约在先。而本案中，瑞德索科公司自己不参与工程后期管理，其也不能举证证明是南京医药公司不让其参与后期工程管理，故违约方是瑞德索科公司，而非南京医药公司。（2）瑞德索科公司未再参与工程后工程施工进展顺利，相对于瑞德索科公司参与工程期间，其离开未对工程施工、竣工、结算造成任何不利影响，可见瑞德索科公司少量履行行为根本未给工程带来任何有益之处。（3）因瑞德索科公司管理期间工程十分混乱，应由瑞德索科公司编制的工程施工控制进度计划和调整计划，但瑞德索科公司从未编制。连应由瑞德索科公司督促施工单位编制的施工进度表、施工线路图、月度已完工程量等基本工程资料都没有编制。这导致其在工程施工过程中无法形象判断工程施工进度，而瑞德索科公司主张的第三期报酬应付节点恰恰是工程施工过半。因此，瑞德索科公司应当举证证明其终止履行合同时工程施工已经过半，否则应自行承担由此导致的不利后果。4、瑞德索科公司离开项目时未完工程占比：以2013年7月22日为时间点，对照当天工程例会纪要和中华通信公司投标分项报价表，以2013年7月22日未完工部分工程价款占数字化平台和园区智能化工程全部价款的比例做形象比对，（1）截至2013年7月22日园区智能化工程尚未签署合同，也没有动工，该部分工程结算价款为479220.69元，应计入未完工程部分；（2）截至2013年7月22日数字化平台工程已完工程为：机房装饰装修、电气及UPS系统（尚未调试）、机房内部空调通风系统（室外机组尚未安装）、综合布线系统（尚未调试）、安全防范系统（尚未调试）、消防报警（钢瓶间及气喷系统设备暂未安装）。这六项如全部完成并调试成功，对应的投标报价为22391099元。但因有部分未完成或未调试，并导致机房整体无法调试，其认为至少应扣除30%，即6717329.7元应计入未完工程，余下15672769.3元计入已完工程。（3）截至2013年7月22日数字化平台工程尚未动工的分项为：设备及环境监控系统、通讯及网络安全系统、ECC、音视频远程会议及信息发布屏、机房搬迁。对应的投标报价19352472.18元，应计入未完工程。综上，瑞德索科公司于2013年6月21日后未再参与工程，而截至2013年7月22日涉案工程已完工部分对应价款为15672769.3元，占比37.13%，未完工部分对应工程价款26539022.57元，占比62.87%。（二）瑞德索科公司则认为，其基本完成了合同约定的工作内容：1、其已按照合同约定基本完成了咨询及管理服务。其一审提供的大量关于合同履行的证据及证人证言、南京医药公司所提交的部分会议纪要等证据都充分证明了其基本完成了咨询及管理服务，南京医药公司支付部分管理费用的行为、南京医药公司在合同履行过程中从未对其咨询及管理工作提出异议，也进一步佐证了其在履行合同过程中并不存在违约情形。2、其工程管理工作取得了良好的效果。涉案工程已经完工，质量符合要求；通过对原招标范围进行优化以及对工程总造价的控制，节约成本2000余万，取得了良好的社会经济效果。3、其未参与后期收尾管理系因南京医药公司违约而导致，且其并没有因此而明显减少工作量。其确未参与后期收尾管理，但系南京医药公司不再接受服务而导致，证人对此有相关陈述。且根据常情，其在工程进入收尾阶段、工作量与工作难度明显降低的情况下没有理由不参与，如果确是其单方面决定不参与，南京医药公司也不可能不提出任何异议。另，根据南京医药公司聘请的法律顾问所出具的法律意见书，南京医药公司自2013年7月工程建设进入收尾阶段以后即不再接受其的咨询与管理服务，故后期收尾工作其未再参与。综上，显而易见，因南京医药公司违约不再接受服务是其未参与后期管理的原因，但建设工程咨询与管理工作主要的工作内容分布于项目前期及建设阶段，故其虽未参与后期收尾工作，但约定的咨询及管理工作已基本完成，并未因此而明显减少工作量。
二审庭审中，1、双方确认案涉工程的招投标由江苏海外集团国际工程咨询有限公司组织；2、瑞德索科公司承认其公司派在现场人员相关材料上反映只有包国群一人，但表示参与案涉工程项目管理的还包括该公司多人；3、双方均认可对于案涉工程项目总预算为5500万，但均未举证该总预算是如何构成，且双方对该预算包括工程项目范围各持己见；4、双方均确认2013年6月22日后瑞德索科公司未再参与案涉工程管理，但对于瑞德索科公司未再参与的原因，双方均不能提交书面直接证据证明。瑞德索科公司虽提交了一份的法律意见书来支持其主张，但其无法证明法律意见书的真实性。5、瑞德索科公司对南京医药公司陈述的其2013年6月22日不再参与工程管理时相关工程的施工进度，未提交相反的证据。6、瑞德索科公司认可大地建设施工的二楼办公区装修工程、ECC大厅装饰工程，钟星消防公司施工的消防部分，原属于中华通信公司中标范围，后分包给上述分包人施工。7、2015年1月中华通信公司发给南京医药公司的催款函中注明其施工工程合同金额41743571.68元，结算书金额34470519.19元。8、瑞德索科公司承认南京医药公司在与中华通信公司签订合同时，将招投标文件中工程款结算方式由固定单价方式改为固定总价，是其建议南京医药公司的。
本院认为，一、关于案涉合同的性质问题。双方签订的《工程项目建设管理合同》中，瑞德索科公司的合同义务包括了案涉工程项目前期服务、工程招标管理、工程建设管理、竣工后服务等内容，涉及了工程设计、工程造价咨询、工程招投标、工程监理等工程建设专业领域，双方之间的权利义务并不仅限于委托合同法律关系范围，故该合同性质应按建筑领域的专业划分确定为建设工程项目管理合同较为准确适当。
二、关于瑞德索科公司履行案涉合同是否需要具备相应资质及对合同效力的影响问题。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第十四条的规定，从事建筑活动的设计单位、工程监理单位应当经资质审查合格，取得相应等级资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。同时从事建筑活动的从业技术人员，也应当依法取得相应的执业资格证书。上述规定，属于效力性强制性规定。因双方之间签订的《工程项目建设管理合同》约定的瑞德索科公司合同义务有工程设计、工程监理的内容，而故瑞德索科公司未取得相关资质证书，其从业人员也无相关执业资质证书，故合同相关条款违反法律效力性强制规定，属于无效约定，对此瑞德索科公司负有主要责任。
三、关于案涉合同约定的工程管理项目范围问题。双方签订的《工程项目建设管理合同》约定瑞德索科公司“承担南京医药数字化平台及园区智能化系统的咨询及项目管理。而对于数字化平台及园区智能化系统具体的建设内容，双方在合同中未进一步明确。双方虽均认可瑞德索科公司管理的项目总预算为5500万，但对于该总预算的构成亦均未提交相应证据。在瑞德索科公司关于支付首次管理费的请示中，对于计算管理费的施工项目范围，亦没有明确。南京医药公司主张数字化平台是指其与中华通信公司签订的《南京医药数字化平台项目建设工程施工合同》中的施工内容，园区智能化系统是指其与泽利公司签订的《南京医药股份有限公司总部办公楼综合布线及安防系统工程项目施工合同》中的施工内容，对此从双方提交的证据，如双方往来函件、会议纪要等来看，瑞德索科公司在实际中主要是就中华通信公司的施工内容进行了一些管理，但管理活动也涉及一些相配套的土建等施工活动。因此，在案涉合同中就项目管理的范围约定不明确，双方提交的其他证据也不足以确定项目管理范围的情况下，本院认为，应根据瑞德索科公司实际管理情况，以南京医药公司与中华通信公司合同约定范围作为计算瑞德索科公司管理费用的主要依据，同时对于瑞德索科公司就配套的土建等部分进行的管理活动，也根据其工作量适当计算管理费用，较为公平合理。
四、关于瑞德索科公司是否按约完成了相应工作量问题。1、瑞德索科公司提交的证据，可以证明其进行了一定的项目管理工作，但不能证明其全部完成了案涉合同约定的相应工作，比如瑞德索科公司的证据不能反映其按合同第四条的约定进行了设计概算、审核设计成果并提出意见，起草合同、对资料进行收集和保管、编制工程控制进度计划等。2、相关证据证明招投标工作是由江苏海外集团国际工程咨询有限公司组织的。3、合同第四条第五项约定瑞德索科公司始终保持充足的设施、人员和所有其他合理必须的资源，进行施工管理，对工期、质量、安全等全面负责，对此瑞德索科公司亦承认其提交的资料只能反映现场仅有包国君一个在进行管理，且包国君并无相应的工程管理资质。4、根据合同第四条第五项约定，应由瑞德索科公司主持每周工程例会，每周向南京医药公司提交工程进展报告，但南京医药公司提交的例会纪要记载，42次例会瑞德索科公司仅派包国君参加了13次，13次中其主持只有4次，对此瑞德索科公司不能提交相反的证据，亦不能提交证据证明其每周向南京医药公司提交工程进展报告。5、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，招标人和投标人应当按招标文件和招标文件签订合同。该规定属于法律效力性强制性规定。南京医药公司与中华通信公司招标文件与投标文件确定该工程的工程款按固定单价方式结算，而瑞德索科公司却建议南京医药公司在签订合同时将结算方式改为固定总价，其行为既违反了法律效力性强制性规定，同时南京医药公司在本案中提交的评估报告和咨询报告亦反映按固定总价结算存在侵害其利益的可能。6、就2013年6月21日后未再参与工程管理的原因及责任，根据举证证','2018-09-18
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