广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤12刑终249号
原公诉机关肇庆市高要区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾涛，男，汉族，1972年7月7日出生，广东省深圳市罗湖区人，大专文化，经商，住深圳市罗湖区。因本案于2015年9月9日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于肇庆市高要区看守所。
辩护人胡雨墨，广东科业律师事务所律师。
辩护人陈永森，广东端庆律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）利海华，男，汉族，1983年7月25日出生，广东省广州市从化区人，初中文化，经商，住广州市从化区。因本案于2015年9月9日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于肇庆市高要区看守所。
辩护人颜延、唐达，均为广东杰泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）姜升旗，男，汉族，1982年9月24日出生，山东省潍坊市人，初中文化，经商，户籍地山东省潍坊市安丘市，住广州市天河区。因本案于2015年9月9日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于肇庆市高要区看守所。
辩护人邝志强，广东天旗律师事务所律师。
肇庆市高要区人民法院审理肇庆市高要区人民检察院指控原审被告人曾涛、利海华及姜升旗犯合同诈骗罪一案，于2017年7月17日作出（2016)粤1283刑初131号刑事判决。宣判后，原审被告人曾涛、利海华、姜升旗均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。肇庆市人民检察院代理检察员卢婧嫚出庭履行职务，上诉人曾涛及其辩护人胡雨墨、陈永森，上诉人利海华及其辩护人颜延，上诉人姜升旗及其辩护人邝志强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年1月，被告人曾涛、利海华、姜升旗与被害人赵某以及梁某1洽谈获取肇庆市德庆下咀河道的采砂项目，被告人曾涛、利海华、姜升旗口头向被害人赵某承诺通过邀标方式取得德庆下咀河道的采砂项目，随后签订了合作协议书、承诺书等。2014年期间，被告人曾涛、利海华虚构采砂项目需要资金运作的事实，先后共向被害人赵某骗取了人民币320万元。
公安人员于2015年9月11日对被告人利海华驾驶的粤Ａ×××××号小汽车进行搜查，扣押手机2台。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
一、公诉机关提交的证据
1、物证：手机2台。
2、到案经过，证明：被告人曾涛、利海华、姜升旗到案的经过。
3、户籍证明材料，证明：被告人曾涛、利海华、姜升旗的出生时间等户籍情况，以及未发现有违法犯罪前科的情况。
4、调取证据清单、发还清单、证明，证明：公安机关于2015年9月17日从肇庆市端州区黄岗镇河旁村民委员会调取黑色电脑主机1台；同年9月18日发还给该村委会。肇庆市端州区黄岗镇河旁村民委员会证明2014年1月22日，该村委会工作人员利用村委会的电脑为赵某打印了《承诺书》和《法人授权委托书》各1份。
5、接受证据清单、咨询费协议、附件，证明：被害人赵某手写、签名并加盖“肇庆市永利房地产开发有限公司”印章的《咨询费协议》、《附件》各1份，甲方为“肇庆市永利房地产开发有限公司”，乙方没有签注，双方就肇庆市德庆县下咀河砂采区采砂工程进行约定，乙方协助甲方获取该工程项目，甲方在工程开工之日起240天内分期向乙方支付咨询费人民币1600万元，落款时间是2014年1月21日。
6、合作协议，证明：2014年9月9日，被害人赵某与被告人姜升旗签订合作协议，就共同开发肇庆市河砂资源开发项目姜升旗负责协调各相关职能部门负责人达成共识，协助赵某完成项目招投标事宜，双方共同合作完成项目的营业收入（除去劳务费用、工人工资及相关部门所需费用）剩余费用按各50%比例分成。
7、承诺书，证明：肇庆市永利房地产开发有限公司承诺在姜升旗见证项目运作过程中就双方核定的所有相关事宜后将获取利润以50%：50%方式进行分配，承诺人签名是梁某1并加盖肇庆市永利房地开发有限公司印章；姜升旗加注声明“原永利承诺支付1600万文件作废”，落款时间是2014年12月27日。
8、借据，证明：梁某1因资金周转需要，向赵某现金借款人民币371万元，定于2014年12月31日前全部借款还清。如果逾期未能还清本息，必须将名下有价物业无条件转让给赵某所有。借款人签名是梁某1，借款日期是2014年3月28日。
9、借款协议，证明：现因曾涛与赵某友好协商，共同合作河砂开采项目。过程中曾涛代利海华通过梁某1向赵某总共借款人民币80万元用作项目运作。款项最终通过利海华分别给予夏某兴及莫某1合计人民币45万元，其余用于该项目开支。现经过共同协商，于2015年2月16日曾涛经梁某1同意代利海华向赵某返还人民币5万元，剩余人民币75万元于2015年3月31日前一次性返还。借款人签名分别有曾涛、利海华，落款时间是2015年2月16日。
10、德庆县下咀河砂可采区70万立方米河砂以及50万立方米河砂公开拍卖资料，证明：2014年11月，肇庆市城建贸易发展有限公司委托肇庆市公共资源交易中心对德庆县下咀河砂可采区共120万立方米河砂分2次（一次70万立方米、另一次50万立方米）进行公开拍卖。同年12月，经肇庆市公共资源交易中心挂牌拍卖，70万立方米河砂最终由广州市安邦装饰工程有限公司取得该项目；50万立方米河砂最终由广州市正大方圆有限公司取得该项目。上述2个拍卖项目的意向受让方，均无梁某1、曾涛、利海华、姜升旗、被害人赵某以及肇庆市永利房地产开发有限公司。
11、说明材料，证明：公安人员尚未与刘某1、夏某兴取得联系，暂未能找到刘某1、夏某兴取证。
12、接受证据清单、中国工商银行电子渠道转账业务受理凭证、活期历史明细清单、个人转账汇款业务受理回单、理财金账户历史明细清单，证明：2013年12月12日，冼某儒招商银行账户转账人民币200万元至梁某1工商银行账户；同年12月20日、2014年1月2日，冼某儒该账户又分别转账人民币100万元（合共人民币200万元）至梁某1上述账户。2014年4月1日，冼某儒工商银行账户他行汇入人民币100万元，同卡取人民币100万元；同年4月14日，冼某儒招商银行账户转账人民币5万元至季某刚农业银行账户；同年4月15日，冼某儒招商银行账户转账人民币3万元至张某云中国银行账户；同年5月16日，冼某佳中国工商银行账户以网银转账方式分别转账人民币10万元、30万元至钟某2琪工商银行账户。
13、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证明：公安人员于2015年9月11日对被告人利海华驾驶的粤Ａ×××××号小汽车进行搜查，扣押手机2台。
14、电子证物检查工作记录，证明：2015年9月17日，经公安机关检查，赵某打印合作协议的黑色台式电脑储存系统介质中提取到文件名为“承诺书.doc2014.doc”（创建时间为2014年1月22日，22:12:08）、“法人授权委托书.doc”（创建时间为2014年1月22日，21:48:35）共2个文件。《承诺书》内容为：甲方肇庆市永利房地产开发有限公司，乙方未签注，甲方委托乙方协助获取肇庆市德庆县下咀河砂可采区采砂施工项目，在甲方开始施工之后240天内，甲方向乙方分期支付人民币1600万元，落款时间是2014年1月22日；《法人授权委托书》内容为：肇庆市永利房地产开发有限公司法人代表范某燕委托公司总经理赵某与（空白）签订肇庆市德庆县下咀河砂可采区采砂施工项目合作协议，委托期限2014年1月20日至2014年1月30日，落款时间是2014年1月20日。
15、文件检验鉴定书，证明：经广东省肇庆市公安司法鉴定中心鉴定，送检的《协议书》上的“肇庆市永利房地产开发有限公司”印文与样本《公司注销登记申请书》、《公司变更登记申请书》上的“肇庆市永利房地产开发有限公司”印某不是同一印章盖印的；送检的《承诺书》、《法人授权委托书》上的“肇庆市永利房地产开发有限公司”印文与样本《公司注销登记申请书》、《公司变更登记申请书》上的“肇庆市永利房地产开发有限公司”印某是同一印章盖印的。
16、司法鉴定意见书、复函，证明：经肇庆市第三人民医院法医精神病司法鉴定所鉴定，被告人利海华诊断“精神障碍”的依据不足，案发时及目前精神状态正常；2013年10月至2014年5月期间犯案时对自身行为的辨认能力和控制能力存在，评定为完全刑事责任能力。
17、被害人赵某的陈述：被害人赵某在公诉机关审查起诉阶段陈述：2013年11月底，我通过朋友认识了梁某1，说梁某1手上有德庆下咀开采河砂项目，我想做这个项目，开始与梁某1接触。梁某1称曾涛与某些领导很熟，有能力拿下德庆下咀开采河砂项目。2014年1月21日，梁某2驾车搭载我和梁某1去到广州万豪酒店，当晚我和梁某1、梁某2、曾涛、姜升旗一起吃饭，并协商德庆下咀开采河砂项目的事，饭桌上曾涛承诺能通过邀标方式取得德庆下咀开采河砂项目，由我出资人民币1600万元，获得的利润我与曾涛五五分成，曾涛要求我先出人民币1000万元作为前期资金。当晚，曾涛起草了3份文书《咨询费协议》、《附件》、《承诺书》，并叫我抄写，我抄写了2份《咨询费协议》、2份《附件》、1份《承诺书》，将《咨询费协议》、《附件》、《承诺书》各1份交给了曾涛，我自己留底了《咨询费协议》、《附件》各1份。第2天曾涛觉得不够正式（因为我不是公司的法人代表，需要公司的授权委托），叫我补了1份《承诺书》、1份《法人授权委托书》给曾涛。之后，曾涛就以德庆下咀项目需要资金打电话给梁某1，梁某1打电话给我，我与梁某1一起拿现金交给曾涛或姜升旗，拿了约人民币300万元，另外人民币71万元是梁某1就打电话给我，由于钱的数额不大，我就给钱梁某1，叫梁某1将钱给曾涛或姜升旗。
2014年6月，我听说德庆下咀项目需要摇珠，不能邀标，梁某1再打电话给我说曾涛搞德庆下咀河砂项目要钱时，我就不愿给了。这时，曾涛亲自打电话给我，说会继续努力通过邀标取得德庆下咀采砂项目，曾涛说服了我，我在2014月10月之前陆陆续续给了曾涛人民币80万元。2014年9月9日，我与曾涛在肇庆奥威斯酒店签订了1份《合作协议》，姜升旗代表曾涛在上面签了名，这份协议是关于肇庆地区的所有河砂开采项目的（广某、四会、怀集、高要、封开都有河砂开采项目），曾涛承诺保证能够帮我取得河砂项目（包我中标），但所获得的利润要五五分成。2014年10月，德庆下咀项目出了公告。我与梁某1、曾涛吃饭时，我对曾涛说，你拿了我人民币400多万元，现在德庆下咀河砂项目失败，你要把钱还给我，曾涛就叫梁某1签了1份《借据》，因为人民币371万元主要是曾涛在2014年3月拿的，所以《借据》的落款时间是2014年3月28日。之后，我就要求曾涛将《承诺书》等材料还给我，曾涛还给我那张《承诺书》，上面多了一句声明，内容是：原永利承诺支付1600万文件作废，是姜升旗署名，落款时间是2014年12月27日。2015年2月16日，我与谢某忠、曾涛、利海华一起，我要求曾涛还钱，曾涛称愿意写欠条给我，于是就有了那1份《借款协议》，这份《借款协议》是利海华起草的，借款人处曾涛签了名，担保人处利海华签了名。
在合作过程中，梁某1的角色就像中间人，是我与曾涛一方的桥梁，曾涛、利海华、姜升旗是一方的，利润我与曾涛、利海华、姜升旗五五分成，而梁某1就在我分成中获得百分之二十的分成。
18、证人梁某1的证言：2013年年初，我和赵某谈起我正在和邓某1做下咀河砂项目，赵某也想参与进来。2013年年中，我在广州市天河区万豪酒店介绍曾涛、姜升旗给赵某认识，并告诉赵某说曾涛、姜升旗就是有能力通过邀标的形式拿到下咀项目，当场我们就在酒楼内商谈好，我和赵某作为一方，曾涛和姜升旗作为一方，双方合作做下咀项目，我方负责出资人民币1600万元及提供邀标所需的公司所有合法资料，曾涛负责通过邀标形式拿到下咀项目，所得利润平分。隔了2周左右，我、赵某去到广州市天河区万豪酒店和曾涛、姜升旗签了1份合作合同，内容是上次在广州商谈的下咀项目的合作事宜。签了协议后，曾涛就开始以下咀项目需要资金问赵某拿钱。有时曾涛叫姜升旗到肇庆拿钱，有时是赵某直接拿钱给曾涛，记得有一次是我和赵某一起拿钱送到广州市万豪酒店门口，由姜升旗出来拿钱给曾涛的。后来我听赵某说在2014年1月份和曾涛等人签了1份承诺书。2014年3、4月的时候，曾涛打电话给我和赵某说项目有事需要商谈，于是我们约好在肇庆市端州区奥威斯酒店见面，当时曾涛和姜升旗一起来到酒店后，曾涛就提出下咀项目需要增加费用问我们拿钱，我们又继续不停支付资金给曾涛等人去操作下咀项目。在曾涛、姜升旗以下咀项目需要资金不断向我们拿钱时，曾涛和姜升旗在广州市天河区万豪酒店内介绍利海华给我和赵某认识，还说德庆下咀项目具体事宜就是利总（指利海华）去操作的。这时我们知道曾涛那方还有1个叫利海华的人也有参与进来。
之后没多久，曾涛、利海华、姜升旗来到肇庆告诉我们现在下咀项目没那么快可以拿到，现在可以先去通过招投标做封开贺江河段河沙项目，他们保证只要我们提供投标资料齐全就能中标。我和赵某就提供投标需要的资料，他们以封开贺江项目需要资金问我们拿了3次钱，都是曾涛打电话给赵某，之后叫姜升旗到肇庆拿钱的。但是由于封开贺江项目流拍，我们没有中标。
封开贺江项目流拍后，我和赵某叫曾涛等人来肇庆奥威斯酒店商谈，催曾涛等人继续操作德庆下咀项目。他们说下咀没那么快拿下，现在还可以通过招投标拿到高要新兴江河段河砂项目先做着，他们还向我们保证能中标，我们就同意去做新兴江项目，将招投标所需资料提供给姜升旗和利海华，由二人负责去招投标，在准备招投标期间，曾涛又以项目需要资金问赵某拿钱，赵某又支付了约人民币100多万元给曾涛，之后高要新兴江没有中标。
2014年年底，我和赵某决定不做下咀项目就不停在电话催曾涛还钱，也有叫曾涛到肇庆市奥威斯酒店商谈还钱事宜，曾涛答应还钱，但是一直都没有还钱。
我记得赵某和曾涛他们做河砂项目时签订了5、6份合作合同、协议之类的文件。前2份都是关于通过邀标拿到德庆下咀项目，但被姜升旗、曾涛取走，没有交回给赵某保留。赵某多次要求我向曾涛和姜升旗拿回上述2份文件，但曾涛、姜升旗每次都以文件在领导手上而拒不将文件交回赵某和我。曾涛共向赵某拿了人民币371万元，曾涛不愿意直接还钱给赵某，口头承诺将人民币371万元由他直接还给我，再由我还给赵某，赵某可能感觉不稳妥，在2014年7月份左右，就由我签了1份欠赵某人民币371万元的借据（该人民币371万元原本是用于德庆下咀邀标项目、封开贺江招投标项目、高要新兴江招投标项目的运作经费），落款时间是2014年3月28日。曾涛始终不肯直接对赵某还钱，经赵某和曾涛对账，最终曾涛和赵某签了1份人民币80万元的借款协议。剩余的人民币291万元就由我去追曾涛归还。
在2014年9月初，我、赵某和曾涛、姜升旗等人在肇庆市奥威斯酒店签订了2份合作协议，目的就是通过招投标取得高要新兴江河段采砂施工标项目。这2份合作协议是由姜升旗的舅仔起草，由姜升旗和赵某双方签名。最终，所有的项目都没有取得。
曾涛、利海华、姜升旗等人与我和赵某协商合作通过邀标方式取得下咀采砂项目过程中，特别要求我和赵某不允许私下向采砂的主管部门联系，否则项目失败的责任就全部由我和赵某承担，所以我和赵某就没有接触过城贸公司的任何人，包括莫某1在内。只是在2013年年底的时候，曾涛等人说要到肇庆和城贸公司签订合同时，在肇庆快活林吃饭时，我才第一次见到城贸公司莫某1等人。后来城贸公司出公告下咀采砂项目要以摇珠方式公开招投标，没有可能以邀标方式取得下咀采砂项目，所以我和赵某、冼某儒等人要求曾涛、利海华、姜升旗等人退回已经支出的投资款，但是他们就以各种理由推托，一直没有将投资款退回给我们。
19、证人梁某2的证言：2013年12月份，有好几次我与赵某、梁某1聚在一起聊天的时候，听赵某与梁某1谈起他们与曾涛在合作邀标德庆县下咀西江河段采砂项目。曾涛承诺赵某、梁某1不用通过公开招投标的形式就可以指定获得该项目，至于他们具体合作的内容我就不清楚了。大约在2014年1月份的一个晚上，我接到赵某的电话，让我过去他公司帮他拿1份文件送到广州交给曾涛。21时许我约上钟某1一起，由钟某1开车搭着我，到河旁村委会的红绿灯口，赵某把文件亲手交给我，并告诉我把文件送到广州市天河区的一家酒店的门口，去到后我打电话给姜升旗，姜升旗驾车到了酒店的门口。我下车直接把文件交给姜升旗，姜升旗接过文件后当着我的面把文件袋打开取出里面的文件，看了一会，姜升旗把文件重新放回文件袋后就上了他驾驶的车离开了那家酒店，我与钟某1也随即离开了。姜升旗拿出该文件看时，我也在旁边看了一下，知道该协议的大概内容是关于赵某、梁某1与曾涛合作邀标德庆县下咀西江河段采砂项目，具体内容我记不清。该份文件的内容是打印出来的。
20、证人钟某1的证言：大约在2014年1月份的一天21时许，朋友梁某2找到我叫我开车送他拿一份文件到广州给人。于是我就开车去接了梁某2去到赵某的位于端州区河畔市场对面的永利公司附近路边，等赵某从公司拿文件下来，拿到文件后就开车去广州，约23时，我们去到广州天河区某一间酒店时，梁某2和对方联系，1名陌生男子已经在酒店门口等我们，那名陌生男子是开车过来的，梁某2就将文件给了对方，我们就离开了。我只知道是关于做河砂方面文件，有几张纸，用文件袋装着的，但是内容没有看过的，是梁某2拿着，也是梁某2负责和对方联系的。梁某1是我妹夫，我从梁某1处得知，赵某和曾涛在操作做德庆下咀河段河砂生意，曾涛问梁某1拿了人民币400多万元。有人民币100多万元是梁某1找我借的，但是梁某1没有告诉我借钱的用途，另外300多万的来源我就不清楚了。我在梁某1被抓以后，梁某1叫我催曾涛还钱，我到广州找曾涛才认识他。
21、证人冼某星的证言：2013年年底，梁某1以粤房地权证肇字第××号《广东省房地产权权证》原件交给邓某1以取得冼某星的信任，冼某星将人民币900万元先后以银行转账及现金的方式借给梁某1，梁某1却没有按时履行还款义务，截止2014年12月17日才偿还了人民币165万元，还欠人民币735万元至今未归还，经房管局查询发现上述房地产权证是假的，梁某1的行为涉嫌诈骗。
22、证人刘某1的证言：我在2014年初经珠海朋友介绍认识利海华，朋友说利海华在广州做生意；之后我在广州经朋友介绍认识莫某1，我知道他是城投贸易公司的总经理。我是先认识利海华后认识莫某1的。认识利海华后，利海华曾问过我是否有兴趣做河砂生意，我觉得没兴趣就没做了，之后都没有谈过，利海华从来没有找过我帮忙做河砂方面的生意。我听利海华讲过梁某1和赵某二人，说他们是肇庆的大老板，其他就没有说起，也没有见过他们二人；曾涛、姜升旗、冼某儒（六哥）没有听过也没有见过，没有和上述的人有生意往来。我只听利海华说是做肇庆这边的河砂生意，具体项目就没有告诉我。“尤团长”真名叫尤某，现在是广东省武警指挥学院1个办公室主任，我和“尤团长”在2014年来过肇庆玩，是利海华接待我们的。夏某兴是中国现代企业杂志社珠海办事处的主任，和我是同一间公司，他都认识利海华和莫某1，我和夏某兴在2014年都有来过肇庆找莫某1。
23、证人莫某1的证言，该证人在2013年4月至2015年3月任肇庆市城建贸易发展有限公司总经理，负责河砂的开采和日常经营：我认识刘某1、利海华、梁某1、赵某、夏某兴，而曾涛、姜升旗、冼某儒（六哥）我不认识，也没有接触过他们。梁某1以前就已经认识，赵某是梁某1介绍认识的；刘某1和夏某兴是因为他们向我哥哥莫某辉合作做端砚生意而接触较多；我通过刘某1和夏某兴认识利海华；我和他们没有生意往来。封开贺江河段、高要新兴江河段、德庆下咀河段河砂开采项目都是由肇庆市城建贸易发展有限公司招投标、开采、日常经营的，3个项目分开采和销售2个方面，都是由肇庆市资产交易中心负责，开采项目通过摇珠方式取得，销售是公开拍卖价高者得。上述3个项目肯定不能通过邀标方式获得，都只能通过摇珠和公开招投标方式取得。刘某1、夏某兴、利海华、梁某1、赵某都没有交过上述3个项目的相关资料给我，我不知道他们是否有交过给交易中心。
24、证人邓某1的证言：2013年11月初，梁某1提出急着用钱，将粤海大厦房产证交给我（该房产的《转让协议》的原件就夹在该房产证中），我将该证交给冼某星，于2013年11月上旬至同年12月初，应梁某1的要求，冼某星通过转账或现金借给梁某1共计人民币900万元。经冼某星与我催促梁某1还款，直到2014年12月前后共转账人民币165万给冼某星。2014年底，冼某星才意识到可能给梁某1骗了，于2015年初到公安局报案。我没有和梁某1合作投资德庆下咀村采砂项目。冼某星和我说，当时他问梁某1要回借款的时候，梁某1带了曾涛和他协商，他的借款都投入到德庆下咀村采砂项目了，该采砂项目有收益的时候再还钱给他。
25、证人冼某儒的证言：2013年10月，梁某1去到广州市海珠区海联路18号我的档口说，肇庆市德庆县下咀村有1个河砂采砂项目，能以邀标的形式拿到这个项目，问我有没有兴趣参与，梁某1要求我占20％的股份。经过核算后，我在同年11月答应参与这个河砂采砂项目并占20％的股份，出资人民币300万元。同年12月11日，使用我名下招商银行的储蓄卡以转账的方式将人民币200万元转入梁某1名下工商银行的卡内；同年12月20日，使用上述方式将人民币100万元转入梁某1名下工商银行的卡内。梁某1说，这人民币300万元是要立刻提现给曾涛用于该采砂项目的。
2014年1月，我和梁某1、曾涛一起在广州市海珠区新明记酒家商量该采砂项目，梁某1和曾涛再次确认给我20％的股份，剩余的80％股份由梁某1和曾涛支配。曾涛是负责协调取得邀标项目，不用出资，只占干股，但我不知道他占多少股份，也不清楚还有谁占有股份。同月，梁某1打电话给我说，该采砂项目还需要人民币100万元资金才能继续运转，同年1月2日，使用我名下招商银行的储蓄卡以转账方式将人民币100万元转入梁某1名下工商银行的卡内。
2014年4月14日，梁某1打电话给我，说曾涛说在北京负责该采砂项目的人需要资金人民币50万元，我听成人民币5万元，在当日就转了人民币5万元到季某刚的账户内，后来梁某1打电话给我说，为何只转了人民币5万元，我说我卡内没有足够资金，叫他自己想办法解决剩余的人民币45万元。同年4月15日，梁某1又打电话给我说，张某云也是在北京负责该采砂项目的人，需要人民币3万元资金，我当天也给张某云中国银行北京逸园支行的帐户转了人民币3万元。同年5月16日，梁某1又打电话给我说，该采砂项目快签合同了，但是不够资金，要我转多人民币50万元到钟某2琪名下的卡内。我说我在浙江省台州市，可以叫我儿子冼某佳转钱给他，我就打电话给冼某佳，冼某佳说他只有人民币40万元，同日，冼某佳使用中国工商银行卡以网银转账的方式分2笔（一笔为人民币30万元，另一笔为人民币10万元）转到钟某2琪名下的卡内。
2014年1月，曾涛说他要到肇庆找领导协调取得该采砂项目邀标，我在广州东站把曾涛、利海华和1名姓姜的男子接到肇庆奥威斯酒店，邓某1和梁某1已经在肇庆奥威斯酒店等着我们过来。当晚曾涛、利海华和姓姜的男子在肇庆市端州区快活林酒家和肇庆市城投公司莫某1吃饭并且协商邀标的具体事项。他们吃完饭后，我和邓某1、梁某1去接他们回奥威斯酒店。在快活林酒家，我们都看到莫某1和他们一起。回到奥威斯酒店后，曾涛对我们说他和城投公司的人协调了，一切顺利。我和曾涛、利海华、梁某1、姓姜的男子等人在肇庆、广州都为该采砂项目商量过5、6次。我和曾涛、利海华、梁某1、姓姜的男子等人之前已经商量过入股的条件，我要出资人民币300万元，后来由于该采砂项目周转资金不足，梁某1要求我继续出资人民币144万元，曾涛、利海华、梁某1、姓姜的男子他们都清楚我出资的情况。
2014年4月1日，梁某1打电话给我，说会有人转入用于验资的人民币100万元到我工商银行卡的卡内，并叫我尽快转到钟某2琪名下的卡内。同月2日，我接到邓某1的电话，邓某1问我是否收到他转的人民币100万元，我才知道这人民币100万元是邓某1转到我卡内的，我当天就把该人民币100万元转给钟某2琪了。
26、被告人曾涛的供述和辩解：2014年1月，梁某1在广州一酒楼把赵某介绍给我和利海华、姜升旗认识。我们在酒楼商谈合作肇庆市德庆县下咀西江河段的河砂开采项目，我和利海华、姜升旗作为乙方，赵某和梁某1作为甲方，当时签订了1份协议，由赵某提供公司的资质材料、采砂船证书等，我方负责做标书、销售，双方协议获得的利润五五分成。协议还约定由赵某方某海华方支付人民币1600万元。当时赵某、梁某1提出以邀标形式取得该项目，我方表示在合法的前提尽量争取。后来利海华通过手机给我看过协议，是刘某1签的。利海华说刘某1负责了解项目信息、投标材料的组织、标书的制作，刘某1还联系了城贸公司的莫某1知道德庆下咀的项目还没有那么快，有封开和高要的河砂。因为签订上述协议后，关于德庆县下咀西江河段采砂项目的招投标文件，在政府网上一直没有公布，就没有做过什么工作。赵某说德庆下咀的项目预计获利不低于人民币1600万元。
我能够确定的是我和利海华、姜升旗向梁某1总共拿了人民币400万元。人民币280万元是利海华说他向梁某1拿的，他说拿来做事情，具体做什么没说。有人民币80万元是我代利海华通过梁某1向赵某借的，其中人民币45万元利海华给了夏某兴、莫某1，人民币30万元用于差旅费，人民币5万元我私人问赵某借的。后来我们补了1张借条给赵某。我和梁某1私人借款人民币40万元。后来我听梁某1说，这些费用都是赵某支出的。
我自己借的人民币5万元，我已经还给赵某人民币6万元。利海华给了人民币45万元夏某兴、莫某1，我一直催利海华还，但是一直都没有还。至于人民币200多万元，我问利海华用去哪里了，要是送人了，你就要回来，我和你一起去要，他一直没有带我去。到了2015年7、8月份，利海华告诉我，实际上那些人已经还了人民币80万元了，但是他已经花了。
因为当时赵某问过我，梁某1说利海华要钱，问我有没有这个事，我就说有，所以赵某就信了，就认定了是我借的，所以借款协议上是我签借款人。
姜升旗在这个项目是跑腿、送材料、文件，利海华怎么安排他就怎么办。利海华要姜升旗在1份承诺书、合作协议上签名。
我们只和赵某谈过做河砂项目，没有和“六哥”（冼某儒）、冼某星等人谈过河砂项目。
27、被告人利海华的供述和辩解：2014年年初，我通过曾涛见过梁某1、赵某。我听曾涛讲想搞德庆下咀采砂项目，我就将刘某1、莫某1介绍给赵某、梁某1认识。刘某1说可以代理办理采砂项目的投标工作。于是就由刘某1和赵某签订1份协议，商定如果中标就给人民币300万元给刘某1，完工前给人民币1300万元作为代理费。曾涛、姜升旗同我讲过德庆下咀采砂项目成功后，再计算支出和分成，我认为我至少可以分到一成。签订协议后，我介绍了刘某1、莫某1给曾涛他们认识，有信息公布，莫某1就第一时间通知我。在德庆下咀采砂项目中我个人支出了约人民币200万元。因为赵某在德庆下咀河段采砂项目提供了虚假材料，报不了名，所以我从刘某1处取回之前签订的协议。曾涛对我说，2014年他通过梁某1向赵某借了人民币80万元用于开支，我给了人民币30万元给夏某兴以及给了人民币15万元给莫某1，剩余的人民币35万元用于德庆河砂下咀项目的开支（标书制作费用以及招呼刘某1、夏某兴、莫某1等人的费用）。姜升旗在这个项目是帮我和曾涛跑腿的。曾涛安排姜升旗在1份承诺书、合作协议上签名的。
我没有从赵某那里取得资金，我只是向曾涛借了人民币200多万元，具体数额需要和曾涛对数才知道。我不知道曾涛、姜升旗有没有从赵某处取得资金。我向曾涛借了人民币200多万元主要是用于我在从化市1个养殖场里，还有部分用于生活。为了取得德庆县下咀河段河砂标段，我、曾涛、姜升旗和城投公司莫某1吃过饭，咨询过相关问题，但是后来赵某提供了虚假资料报名德庆县下咀河段河砂标段，我们失去了投标资格，实际上我和曾涛、姜升旗并没有为德庆县下咀河段河砂标段进行过具体工作。
我和冼某儒（“六哥”）见过3次面，均没有谈及河砂生意。
28、被告人姜升旗的供述和辩解：我是听曾涛、利海华的指挥办事的。曾涛、利海华和梁某1、赵某合作搞高要、封开、德庆下咀的河砂开采项目。我主要是帮曾涛、利海华跑跑腿，帮他们从广州、肇庆来回拿东西。我帮曾涛、利海华从赵某或者梁某1处拿过几次东西，都是用袋子装着的，曾涛和利海华并没有告诉我是拿什么东西，无论是曾涛还是利海华叫我去拿东西，最后我拿回来的东西都给了利海华。
有1次是在赵某手中拿过东西，在奥威斯门口，他把1个用黑色塑料袋包裹着的物品交给我，并叫我交给利海华，我走进酒店大堂就把东西交给了利海华。还有1次是梁某1在广州打电话给我，说要我拿东西给曾涛和利海华，于是我们就约好见面地点，见面后，梁某1把1个用白色小提袋装着的物品放到我车上，跟我说给曾涛和利海华。后来我就把这个东西给了利海华。还有1次是两个不认识的男子来到广州，曾涛叫我去拿东西，我从那两个男子手上拿过东西之后就交给了利海华。
我帮他们跑腿就是想等项目成功后，我能找点工程做一下，但是项目没有成功，我也没有获利，曾涛、利海华也没有承诺过任何东西。
曾涛和利海华叫我签了1份承诺书和合作协议。签订承诺书的时候，在场的人有赵某、梁某1、曾涛和我。当时曾涛叫我签名，我打了电话给利海华，利海华也叫我签，然后我没有看是什么内容我就签了。那些合作协议书是利海华和曾涛简单地跟我说了一下是关于肇庆合作河砂项目的内容，叫我去签，我就签了。我签协议时，利海华、曾涛也没有和我说是邀标，只是说尽力取得项目。虽然他们商谈时我有时候在场，他们说普通话是没有承诺用邀标，他们有时候说广东话，我听不懂，所以我不确定他们有没有承诺用邀标方式取得。我知道刘某1有份合作，我见过他1次，但我不知道他在德庆下咀采砂项目中负责什么。
我不知道曾涛和利海华有没有就封开、高要、德庆下咀河砂开采项目做过什么工作，不知道曾涛、利海华、赵某、梁某1就德庆河砂开采项目的出资及利润分成情况，不知道利海华、曾涛从赵某、梁某1处拿了多少钱搞河砂项目。我没有就封开、高要、德庆下咀河砂开采项目做过什么工作。
2013年底，曾涛、利海华、赵某、梁某1还是商议合作德庆下咀河段河砂的开采，由于有消息说德庆下咀河段河砂的项目没有那么快，所以我们就开始合作封开贺江项目。我曾经帮他们递交封开贺江采砂项目的材料。
二、辩护人胡某提交的证据
1、法人授权委托书，证明：肇庆市永利房地产开发有限公司法人范某燕委托公司总经理赵某与刘某1签定肇庆市德庆县下咀河砂可采区采砂施工项目合作协议。委托期限：2014年1月20日至2014年1月30日。落款时间2014年1月20日。并有刘某1签名、身份证号码、指印，肇庆市永利房地产开发有限公司加盖公章。
2、承诺书，证明：甲方是肇庆市永利房地产开发有限公司，乙方是刘某1，甲方委托乙方协助获取肇庆市德庆县下咀河砂可采区采砂施工项目，在甲方开始施工之后240天内，甲方向乙方分期支付人民币1600万元整。落款时间2014年1月22日。并有刘某1、赵某的签名和指印，肇庆市永利房地产开发有限公司加盖公章。
原判根据上述事实和证据认为，被告人曾涛、利海华、姜升旗无视国法，以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，被告人曾涛、利海华起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人姜升旗起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。鉴于被告人曾涛、利海华、姜升旗归案后能够如实供述自己的罪行，且被告人姜升旗当庭表示自愿认罪，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人曾涛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元。二、被告人利海华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元。三、被告人姜升旗犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。四、随案移送的作案通信工具手机2台，予以没收。五、责令被告人曾涛、利海华在本判决生效后十日内共同退赔被害人赵某人民币80万元，被告人曾涛在本判决生效后十日内退赔被害人赵某人民币40万元，被告人利海华在本判决生效后十日内退赔被害人赵某人民币200万元。
上诉人曾涛上诉提出：1、曾涛等人只是负责协助赵某通过招投标方式取得德庆下咀河道采砂项目，没有实施原判认定的向赵某口头承诺通过邀标方式取得上述项目的行为。2、对于本案的涉案金额，被告人的供述、被害人的陈述及证人证言相互矛盾，原判认定其诈骗赵某320万元的事实不清、证据不足。3、曾涛既没有将涉案款项据为己有，以达到谋取非法利益的目的，也没有采取虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取赵某的财物，因此其不构成合同诈骗罪，原判适用法律不当。
上诉人曾涛的辩护人胡雨墨律师提出：1、上诉人曾涛的行为不具有非法占有的故意，客观上未实施诈骗行为，也未通过诈骗行为获取非法所得，真正利用合同进行诈骗的是刘某2、梁某3而非曾涛，一审认定事实不清，适用法律错误，曾涛不构成合同诈骗罪。2、原判对认定曾涛犯诈骗罪的犯罪故意、诈骗行为以及诈骗非法所得的证据，均只有报案人的陈述及被告人的供述，证据未能达到刑事案件证据应确实、充分的证明标准。3、原判量刑过重，请求二审从轻处罚。
上诉人曾涛的辩护人陈永森律师提出：1、原判认定的事实不清，证据不足。上诉人与被害人签订的书面合作协议均证实，上诉人是协助被害人完成招投标事宜，无任何承诺通过邀标方式取得项目的内容，上诉人与被害人之间是民事合作行为，不是诈骗，且对于“涉案金额”未能查清，原判认定曾涛等的诈骗320万元是无事实和证据的情况下主观推算出来的，是明显错误的。2、无证据证明曾涛将涉案款项据为己有，以达到谋取非法利益的目的，曾涛也没有以虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取赵某的财物，曾涛的行为不符合犯罪构成中的“主客观相统一”要件，不构成合同诈骗罪，原判认定其构成合同诈骗罪是适用法律错误，请求二审依法发回重审或者判决曾涛无罪。
上诉人利海华上诉提出：1、原判认定其构成诈骗罪，并无实质性的证据，其与同案犯曾涛等人一直否认通过邀标的方式取得德庆下咀河道的采砂项目，而梁某3及赵某的证言均与本案存在利害关系，不足以采信，因此，原判认定事实不清、证据不足。2、其和同案犯曾涛等人与赵某是民事合作关系，没有跟赵某承诺过可以通过邀标的方式取得河砂开采项目，其既没有虚构事实也没有非法占有他人财物的故意，原判将民事纠纷认定为刑事犯罪是错误的，请求二审判决利海华无罪。
上诉人利海华的辩护人颜延律师的提出：1、没有直接证据证实涉案款项200万元来源于受害人赵某，且上述款项发生在合作事项之前不是以后续的“运作招标项目”为先决条件，上诉人利海华将上述款项用于了河砂项目并无将款项据为己有的意图。因此，上诉人利海华不具有合同诈骗罪以非法占有为目的的主观要件。2、上诉人客观上也没有以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同，且签订人是姜升旗，利海华没有虚构事实，隐瞒真相，向被害人承诺过以“邀标”的形式取得河砂开采项目。3、原判没有遵从疑罪从无的原则，本案只是当事人之间的民事经济纠纷。综上，上诉人利海华不构成合同诈骗罪。
上诉人姜升旗上诉提出：1、原判认定诈骗金额为320万元是错误的，其中有一部分属于民间借贷，应当予以扣除。2、原判没有考虑其属于初犯、偶犯以及没有收取任何金钱这一量刑情节，量刑过重，请求二审从轻处罚。
上诉人姜升旗的辩护人邝志强律师提出：1、原判认定诈骗金额为320万元错误，其中80万元应当认定为民间借贷，不应认定为诈骗金额。2、原判量刑时没有考虑姜升旗是初犯、偶犯，没有收取任何金钱等几个情节，对其量刑过重，请求二审从轻处罚。
肇庆市人民检察院的出庭意见认为：1、原审被告人曾涛、利海华、姜升旗以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人赵某财物，数额特别巨大，三人的行为均已构成合同诈骗罪。（1）原审被告人曾涛、利海华、姜升旗等人与被害人赵某签订书面合作协议、承诺后，以采砂项目需要资金运作为由骗取被害人赵某财物，数额特别巨大，三被告人仅为肇庆市德庆县下咀河道的采砂项目向相关人员进行咨询和了解，并未做过其他工作，且在案发后没有退赔骗取的款项，可以证实三人具有非法占有的目的。（2）原审被告人曾涛等人骗取被害人赵某财物的实际数额，被害人赵某的陈述、证人梁某3的证言、被告人曾涛、利海华的供述所称实际数额均不一致。被害人赵某称被曾涛、利海华、姜升旗骗取451万元；证人梁某3称赵某被曾涛、利海华骗取371万元；而曾涛供述其和利海华向梁某3总共拿了400万元，其中利海华向梁某3拿了280万元，其代利海华通过梁某3向赵某借款80万元，其和梁某3私人借款40万元，后来听梁某3说这些费用都是赵某支出的；利海华也供述2014年曾涛通过梁某3向赵某借款80万元，其向曾涛借了200多万元。关于80万元的借款协议是基于共同合作河砂开采项目，该80万元是用于项目运作，与被害人的陈述、证人梁某3的证言能够印证，因借款协议上载明曾涛向赵某返还了5万元','2018-09-29
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