北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2018)京行终928号
上诉人（原审原告）房建华,男，汉族，1988年7月16日出生，住所地黑龙江省五大连池市。
委托代理人孙玉华，北京高沃律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人吴静静，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人周黑鸭食品股份有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区。
法定代表人周富裕，董事长。
委托代理人张白萍，湖北珞珈律师事务所律师。
原审第三人湖北周黑鸭企业发展有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区。
法定代表人朱于龙，执行董事。
委托代理人张白萍，湖北珞珈律师事务所律师。
上诉人房建华因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初508号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：
诉争商标系第12807721号“湘黑鸭及图”商标（见本判决后附图），由房建华于2013年6月25日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第29类：“肉；家禽(非活的)；甲壳动物(非活的)；肉罐头；果肉；腌制蔬菜；蛋；牛奶；食用油；豆腐”商品上。
引证商标系第7936086号“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”商标（见本判决后附图），申请日为2009年12月22日，核定使用在第29类：“肉；腌肉；死家禽；板鸭；鱼制食品；海参(非活)；蛋；食用油脂；豆腐制品”商品上，商标专用权期限自2012年10月28日起至2022年10月27日止。2016年1月6日经商标局核准，引证商标转让给湖北周黑鸭企业发展有限公司（简称周黑鸭企业公司）。
周黑鸭食品股份有限公司（简称周黑鸭公司）就诉争商标提出异议，商标局于2015年12月30日作出（2015）商标异字第65293号《第12807721号“湘黑鸭及图”商标不予注册的决定书》。房建华不服该决定，于2016年1月27日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。
周黑鸭公司向商标局提交了以下证据材料：周黑鸭公司早期工商登记、主体资格证明及企业章程查档资料；引证商标注册、变更证明及周黑鸭公司域内外商标注册资料；武汉市工商局关于印发《关于保护“周黑鸭”驰名商标专用权打击侵权违法行为的专项行动方案》的通知及周黑鸭公司打假维权和媒体报道资料；周黑鸭公司厂房及各直营店照片、其所属湖南地区子公司及分公司营业执照；周黑鸭公司广告宣传合同及照片等；商标许可使用合同备案通知书等；商标局商标驰字第[2011]第290号《关于认定“周黑鸭ZHOUYHEIYA及图”为驰名商标的批复》。
房建华向商标评审委员会提交如下主要证据材料：“湘黑鸭”作品登记书、相关工商登记文件、哈尔滨“湘黑鸭”公司营业执照；“湘黑鸭”所获荣誉证书；“湘黑鸭”部分加盟照片、合同；“湘黑鸭”宣传推广资料；房建华称市场上模仿、抢注“湘黑鸭”的材料。
2016年11月29日，商标评审委员会经审查作出商评字[2016]第102766号《关于第12807721号“湘黑鸭及图”商标不予注册复审决定书》（简称被诉决定）。商标评审委员会在被诉决定中认定：虽然周黑鸭公司主张诉争商标与引证商标构成《中华人民共和国商标法》第三十一条所指类似商品上的近似商标，但引证商标在诉争商标申请注册之前在第29类肉等商品上已获准注册，故其该项主张应属于《中华人民共和国商标法》第三十条的调整范围。一、诉争商标的显著认读部分“湘黑鸭”与引证商标的显著认读部分“周黑鸭”在文字构成、呼叫及含义上差异较小。诉争商标核定使用的“肉、果肉”等商品与引证商标核定使用的“肉、板鸭”等商品在原料、功能、用途、销售渠道及场所等方面相同、相近或具有较强的关联性。在案证据可以证明在诉争商标申请之前，周黑鸭公司“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”商标已在第29类板鸭、肉、非活家禽商品上具有较高知名度。因此，诉争商标与引证商标在上述商品上共存，容易导致相关公众对商品来源产生混淆误认。房建华提交的证据不能证明诉争商标在实际使用中，不易导致相关公众对商品来源产生混淆误认。综上，诉争商标与引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、因商标评审委员会在判断诉争商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标问题时，对引证商标知名度情况已予以充分考虑，并已通过《中华人民共和国商标法》第三十条对周黑鸭公司引证商标予以保护，故本案不涉及《中华人民共和国商标法》第十三条第三款有关驰名商标保护规定的适用问题，对房建华有关主张不再予以置评。三、虽然周黑鸭公司提交的证据可以证明在诉争商标申请注册之前其“周黑鸭”商号具有一定知名度，但是诉争商标所采用的文字组合“湘黑鸭”与“周黑鸭”商号并未达到高度相似的程度，进而不能认定相关公众易将在肉、果肉等商品上注册与使用的诉争商标与房建华商号相联系，故本案不能认定诉争商标的申请构成对周黑鸭公司主张的在先商号权的损害。商标授权确权案件审理奉行个案原则，房建华复审理由中提及的“煌黑鸭”等商标注册情况与本案不同，不是准予诉争商标注册的当然依据。房建华其他评审理由因缺乏相应事实依据，故均不予支持。商标评审委员会决定：诉争商标不予核准注册。
房建华不服商标评审委员会作出的被诉决定并提起诉讼，请求撤销被诉决定。
北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。房建华的诉讼主张缺乏事实与法律依据，对其诉讼请求不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回房建华的诉讼请求。
房建华不服原审判决并向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉决定。房建华的主要上诉理由是：诉争商标与引证商标不构成近似商标，部分商品也不构成类似商品，诉争商标经过使用已经能够与引证商标相区分，故诉争商标应核准注册。
商标评审委员会与周黑鸭公司、周黑鸭企业公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院已查明事实清楚，证据采信得当，且有诉争商标与引证商标档案、被诉决定及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。此外，房建华在二审期间提交了第1565期商标公告第21874页复印件，其中记载诉争商标已经转让给哈尔滨湘黑鸭食品有限公司。鉴于房建华及哈尔滨湘黑鸭食品有限公司并未申请哈尔滨湘黑鸭食品有限公司参加本案诉讼，且房建华依法提出了上诉并与本案仍具有利害关系，故本院仍将其作为诉讼当事人。
本院认为：
《中华人民共和国商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。
本案中，诉争商标由中文文字“湘黑鸭”及图组成，引证商标由“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”及图构成。诉争商标显著识别部分“湘黑鸭”与引证商标显著识别部分“周黑鸭”在文字构成、呼叫及含义方面近似，且“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”商标曾被国家工商行政管理总局认定为驰名商标，其商标在核定使用的“板鸭、肉”等商品上通过使用已经具备了较高的知名度，与周黑鸭公司建立了较为紧密的对应关系。诉争商标指定使用的“肉；肉罐头；果肉；蛋；豆腐、腌制蔬菜、牛奶等”商品与引证商标核定使用的“板鸭；肉；蛋；豆腐制品”等商品均属于常见的日用食品，在实际销售中通常是在相同或相邻区域进行，其生产部门、消费群体、销售渠道等方面较为接近，已构成类似商品。房建华亦未提交有效证据证明诉争商标经其使用已经足以与引证商标相区分。因此，诉争商标与引证商标共存于上述商品，易使消费者对其来源产生误认，原审法院认定诉争商标与引证商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标并无不当。房建华有关诉争商标应核准注册的上诉理由依据不足，本院不予支持。
综上，房建华的上诉主张均缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由房建华负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 樊 雪
代理审判员 蒋 强
二〇一八年四月十六日
书 记 员 苗 兰