四川省眉山市东坡区人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)川1402刑初237号
公诉机关眉山市东坡区人民检察院。
被告人李健，男，1980年11月29日出生，眉山市东坡区人，汉族，初中文化，户籍所在地四川省眉山市东坡区，现住四川省眉山市东坡区。因犯盗窃罪于2011年6月10日被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，2011年9月28日刑满释放。因犯盗窃罪于2014年4月22日被本院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币六千元，2015年4月17日刑满释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2017年10月31日被眉山市公安局东坡区分局抓获并于次日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现羁押于眉山市看守所。
辩护人刘强，四川孟鸣律师事务所律师。
公诉机关眉山市东坡区人民检察院以眉东检公诉刑诉[2018]225号起诉书指控被告人李健犯贩卖毒品罪，于2018年5月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，公诉机关指派检察员张晓琳出庭支持公诉，被告人李健及其辩护人刘强到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控称：2017年10月的一天，被告人李健从金某（另案处理）处购买了20颗麻古，贩卖给了吸毒人员陶某。
2017年10月的一天，被告人李健从何某（另案处理）处购买了价值2700元的毒品冰毒，将其中价值1800元的冰毒贩卖给了陶某。
2017年10月31日17时许，李健在自己位于眉山市东坡区下小南街8号1栋1单元302号住宅内准备向金某购买麻古贩卖给陶某时，被眉山市公安局东坡区分局民警现场挡获。民警当场从其客厅茶几竹编篮子内查获红色片状毒品疑似物1包（经称量净重4.3克）；在客厅电视柜下层右边抽屉红双喜烟缸内查获白色晶体状毒品疑似物1包（经称量净重0.8克）；在客厅电视柜的捕鱼机机箱内查获红色片状毒品疑似物2包（经称量分别净重0.4克、0.9克），白色晶体状毒品疑似物3包（经称量分别净重4.7克、4.5克、4.5克）；在客厅沙发的睡衣兜内查获1包白色晶体状毒品疑似物，经称量净重3.53克。以上毒品疑似物共计23.63克，经眉山市公安局物证鉴定所鉴定，均检测出甲基苯丙胺成分。
被告人李健被动到案，如实供述了自己的罪行；协助公安机关抓获了涉嫌犯贩卖毒品的犯罪嫌疑人何某，侦查人员从何某处共查获疑似毒品331.46克，均从中检出甲基苯丙胺成分。
公诉机关认为被告人李健贩卖毒品甲基苯丙胺23.63克，其行为构成贩卖毒品罪，还认为其系累犯，有重大立功及坦白情节，诉请本院，依法判处。
针对上述指控，公诉机关当庭提交了如下证据：
1、受案登记表，证实本案的案件来源系公安民警在工作中发现。
2、户籍证明，证实被告人李健出生于1980年11月29日，案发时系我国成年公民。
3、搜查证、搜查笔录及照片、扣押决定书、扣押清单、称量报告及称量照片、眉山市公安局物证鉴定所眉公（物）检（理化）字[2017]249号理化检验报告书，证实：2017年10月31日，公安机关依法对被告人李健位于眉山市东坡区下小南街8号1单元302号的住宅进行搜查，侦查人员在该住宅客厅电视柜上的捕鱼机机箱内查获红色片状毒品疑似物2包、白色晶体状毒品疑似物3包，在客厅电视柜下层右边抽屉内的红双喜烟缸内查获白色晶体状毒品疑似物1包，在客厅茶几上的竹编篮子内查获红色片状毒品疑似物1包，在客厅沙发上的睡衣衣兜内查获白色晶体状毒品疑似物1包。公安机关将上述毒品疑似物予以扣押。经过称量，上述毒品疑似物总净重23.63克。经眉山市公安局物证鉴定所鉴定，上述毒品疑似物中均检测出甲基苯丙胺成分。
4、抓获经过，证实被告人李健于2017年10月31日被抓获归案。
5、刑事判决书、释放证明，证实被告人李健因犯盗窃罪于2011年6月10日被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，2011年9月28日刑满释放。因犯盗窃罪于2014年4月22日被本院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币六千元，2015年4月17日刑满释放。
6、情况说明，证实被告人李健被抓获后，在公安机关办案中心接到何某以冰毒换麻古的电话后，在李健的配合下，公安机关于2017年11月1日将何某抓获，从何某身上、随身携带的挎包内、乘坐的车辆中间扶手箱内搜出白色晶体状毒品疑似物共计56.9克，经检测，均检测出甲基苯丙胺成分。后在何某位于彭山的住处查获了总净重273.56克的毒品疑似物，经检测，所查获的毒品疑似物中含有海洛因或甲基苯丙胺成分。
7、现场检测报告书，证实被告人李健经吸毒尿检检测，检测结果是吸食冰毒阳性。
8、立案决定书、监视居住决定书、逮捕决定书，证实被告人何某因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年5月8日被逮捕。
9、证人金某的证言，主要内容是：2017年10月中旬，我第二次从胡志华那里以8000元的总价拿了800颗麻古。第二天我给李健打电话说我这里有麻古，并告诉他15元一颗，李健在电话里说给他送200颗麻古过去，当庭下午我将麻古送到李健家，李健给了我3000元现金。我被抓获那天（2017年10月31日），李健电话联系我给他拿几十个麻古过来，我答应准备了45颗并用蓝色塑料袋分装好，从崇礼白马村到李健位于桂香街口子上的住处，我将麻古放在靠电视机的茶几上的盘子内，李健正在吃饭，没有给我钱，我在客厅吸食冰毒，过会儿警察就来了。我向李健带麻古是15元一颗，这个价格是我自己定的。附辨认笔录及照片，金某辨认出了李健就是在其手中购买毒品麻古的人。
10、证人何某的证言，主要内容是：在出事之前认识李健，我提出要在李健那里买毒品，李健提出在我手里买冰毒，我说我不卖，李健就提出和我以麻古换冰毒。2017年初我在“狗儿”手中购买50克冰毒，后将这50克冰毒全部用来和李健换了大概300多个麻古。我从李健手中换的麻古李健给我算的19元一个，和他换算冰毒的价格是6000元50克。从我住处查获的麻古都是在李健手中换来的。我知道了从我车上所搜查出来的毒品重量为56.59克，从家中搜出的毒品及一瓶液体状毒品疑似物总重量为273.56克。附辨认笔录及照片，何某辨认出了李健就是和她用麻古交换冰毒的人。
11、证人陶某的证言，主要内容是：2018年5月25日供述：2017年6、7月份在李健那里购买过3、4次冰毒，之后的2、3个月我联系不上李健。2017年9月底联系上李健后，我一共在他那里买了三次麻古共19颗，李健还送了一颗给我。一次是买的4颗麻古，具体多少钱记不得了。第二次买的是5颗麻古，这次我一共支付了李健1200元钱，这次5颗麻古收的200元钱，除了麻古，其余的钱我就在他那里买了5.4克冰毒，实际重量只有4.4克。第三次是10颗麻古，这次我没有给他钱。我最后一次找李健购买毒品是在2017年10月29日，我在他那里购买了3克冰毒，一共支付了他600元钱。2017年10月31日我没有找李健购买麻古，当天是他给我打电话喊我去他那里一起吸食冰毒。附辨认笔录及照片，陶某辨认出了李健就是卖给其冰毒的人。
12、被告人李健的供述与辩解，主要内容是：公安机关从我住处查获的麻古和冰毒共计23.63克是我的毒品。麻古是以20元一个的价格从金某处购买的。冰毒是以200元一克的价格从东东（何某）处购买的。我买冰毒和麻古都是用来自己吃的。陶某找我分过冰毒和麻古，我没有赚他的钱。
我于2017年10月29日晚到彭山希望城找东东花了2700元购买了15克冰毒。我买冰毒的2700元钱中有1800元是陶某给我的，他让我帮他带10克冰毒回来，回眉山后陶某来我家将10克冰毒取走了，我留了5克起来分成两个包装用于自己吸食。
我被抓获的那天，因为陶某要麻古，找到我，我就给金某打电话喊他给我送几颗麻古来，电话里没有具体说送几颗。他来后我正在吃饭，他说麻古给我送来了，我说等我吃了饭再说，我也不知道他带了多少颗。我的饭还没有吃完，有人来敲门，我开门后看见陶某和警察一起来的，所以到公安局对毒品进行称量的时候，才知道那包东西有45颗半。但当时陶某说他只要5颗。我帮陶某买毒品纯属帮忙，不获取利润。
陶某说他开网吧需要麻古，喊我帮他买，2017年10月份的一天，我打电话喊金某给我拿20颗麻古到我家里来，我付了300元现金给他，等金某和他的人走后，我转手将这20颗麻古拿给了陶某，陶某给我300元钱。
被告人李健认为其行为构成非法持有毒品罪而非贩卖毒品罪。被告人李健还提出如下辩解意见：1、公诉机关指控的第一起犯罪事实中，系其和陶某各出资300块共计600块向金某购买的40颗麻古，买来后我和陶某一人分了20颗。2、指控的第二起犯罪事实中，系陶某先拿了1800元给我，我自己出了900元，陶某在家等我，我在何某那里买回来的。3、指控的第三起犯罪事实中，我是叫陶某来我家一起吃毒品，没有说过要贩卖毒品给陶某。
被告人李健之辩护人认为被告人李健的行为不构成贩卖毒品罪，而构成非法持有毒品罪，并提出如下辩护意见：1、被告人李健被抓获当天，其系邀请陶某来其住处吸食毒品，被告人李健无贩毒毒品的意思表示。2、2017年10月的两次分配麻古和冰毒的行为，均是被告人李健和陶某共同出资以李健的名义向第三方购买，购买后按照各自的出资比例二人进行分配，被告人李健没有获取利益，故不能认定被告人李健于2017年10月与陶某之间关于麻古、冰毒的两次分配系贩卖。3、根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》第二条第一款罪名认定问题，“吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。4、被告人李健有重大立功表现。5、被告人李健有坦白情节。
公诉机关当庭提交的证据符合证据三性原则，本院均依法予以采信。
针对控辩双方争议焦点，本院评判如下：
（一）关于公诉机关指控“被告人李健于2017年10月的一天从金某处购买20颗麻古贩卖给陶某”犯罪事实的认定问题。
经查，针对该起事实，证人陶某的证言与被告人李健的供述相互矛盾。证人陶某称其前后分三次在李健处购买了19颗麻古，另外李健还送了1颗麻古。被告人李健在侦查阶段的供述中称，陶某喊李健帮他买麻古，2017年10月份的一天，李健打电话喊金某给拿20颗麻古到其家里，其付了300元现金给金某，等金某和他的人走后，李健转手将这20颗麻古拿给了陶某，陶某给了李健300元钱。被告人李健当庭供述称，当时其系和陶某一人出资300元共计600元向金某购买了40颗麻古后，分了20颗麻古给陶某。而证人金某的证言中并未提到李健向其购买20颗或者40颗麻古的事实。综上，本院认为，被告人李健的供述与证人陶某、金某的证言在陶某购买毒品的时间、方式等方面均不能够相互印证，依据现有证据，不能证实“被告人李健在2017年10月的一天，被告人李健从金某处购买了20颗麻古贩卖给了吸毒人员陶某”的事实。
（二）关于公诉机关指控“被告人李健于2017年10月的一天，被告人李健从何某处购买了价值2700元的毒品冰毒，将其中价值1800元的冰毒贩卖给陶某”的犯罪事实的认定问题。
经查，针对该起事实，证人陶某的证言与被告人李健的供述亦相互矛盾。证人陶某在证言中称，其系于2017年10月中旬在被告人李健处花了1200元购买了5颗麻古和5.4克冰毒，冰毒实际重量只有4.4克。后于2017年10月29日，在被告人李健处购买了3克冰毒，支付李健600元钱。被告人李健在供述中称，其出资900元加上陶某让其带10克毒品的1800元共计2700元，到何某处购买了15克冰毒，回来后就将其中的10克冰毒给了陶某。证人何某在其证言中称，其和被告人李健是以麻古换冰毒，其不卖冰毒。故综上，被告人李健的供述与证人陶某、何某的证言均不能够相互印证，依据现有证据，不能证实“被告人李健于2017年10月的一天，被告人李健从何某处购买了价值2700元的毒品冰毒，将其中价值1800元的冰毒贩卖给陶某”的事实。
（三）关于公诉机关指控“2017年10月31日17时许，李健在自己位于眉山市东坡区下小南街8号1栋1单元302号住宅内准备向金某购买麻古贩卖给陶某时，被眉山市公安局东某区分局民警现场挡获。”的事实的认定问题。
经查，针对该起事实，证人陶某在其证言中称，系李健打电话让其到李健处吸食毒品的，其没有找李健购买麻古。被告人李健在侦查阶段的供述中称，被抓获当天系因为陶某要麻古，找到我，我就给金某打电话喊他给我送几颗麻古来。被告人李健当庭供述称，其当天系打电话喊陶某来其住处吸食毒品的，没有说过要卖毒品给陶某。故综上，被告人李健的供述与证人陶某的证言不能相互印证，不能够证实“被告人李健在2017年10月31日准备将从金某处购买的麻古卖给陶某”的事实。
（四）关于公安机关从被告人李健处查获了毒品冰毒及麻古共计23.63克的行为是否构成贩卖毒品罪的问题。
本院认为，公诉机关指控被告人李健犯贩卖毒品罪的三次犯罪事实均不成立，故依据现有证据，尚不足以证实被告人李健贩卖毒品，而应当采信被告人李健称其购买的毒品冰毒及麻古系用于自己吸食的供述。故公诉机关以从被告人李健住处查获了23.63克毒品来指控其犯贩卖毒品罪，证据不足，本院不予支持。综上，应当以非法持有毒品罪对被告人李健定罪量刑。
综上，本院对庭审查明的以下事实予以确认：
2017年10月31日17时许，公安机关在被告人李健位于眉山市东坡区下小南街8号1栋1单元302号住宅内将被告人李健挡获。民警当场从其客厅茶几竹编篮子内查获红色片状毒品疑似物1包（经称量净重4.3克）；在客厅电视柜下层右边抽屉红双喜烟缸内查获白色晶体状毒品疑似物1包（经称量净重0.8克）；在客厅电视柜的捕鱼机机箱内查获红色片状毒品疑似物2包（经称量分别净重0.4克、0.9克），白色晶体状毒品疑似物3包（经称量分别净重4.7克、4.5克、4.5克）；在客厅沙发的睡衣兜内查获1包白色晶体状毒品疑似物，经称量净重3.53克。以上毒品疑似物共计23.63克，经眉山市公安局物证鉴定所鉴定，均检测出甲基苯丙胺成分。
被告人李健被动到案，如实供述了自己的罪行；被告人李健到案后协助公安机关抓获了涉嫌犯贩卖毒品罪的犯罪嫌疑人何某，侦查人员从何某处共查获疑似毒品330.46克，均从中检出甲基苯丙胺或者海洛因成分。现何某涉嫌犯贩卖毒品罪已被批准逮捕。
另查明，被告人李健因犯盗窃罪于2011年6月10日被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，2011年9月28日刑满释放。因犯盗窃罪于2014年4月22日被本院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币六千元，2015年4月17日刑满释放。
本院认为，被告人李健非法持有毒品甲基苯丙胺23.63克，其行为已触犯刑律，构成非法持有毒品罪。公诉机关指控罪名不当，本院予以变更。被告人李健曾因故意犯罪被判处有期徒刑，其在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且其还有其他犯罪前科，应从重处罚。被告人李健被抓获后如实供述其罪行，属坦白，可以从轻处罚。被告人李健到案后协助公安机关抓获其他重大犯罪嫌疑人，有重大立功表现，可以减轻或者免除处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十五条第一款、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人李健犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年10月31日起至2019年10月30日止；罚金限于本判决生效后五日内缴纳。）
二、由扣押机关对扣押在案的毒品甲基苯丙胺予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书之次日起十日内，通过本院或者直接向四川省眉山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张小芹
人民陪审员 周正宏
人民陪审员 罗 燕
二〇一八年八月八日
书 记 员 林 瑶
四川省眉山市东坡区人民法院
刑事裁判文书附录
(2018)川1402刑初237号
本案涉及的相关法律法规
《中华人民共和国刑法》
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；……
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；
……