四川省巴中市巴州区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川1902刑初310号
公诉机关巴中市巴州区人民检察院。
被告人刘长军，男，生于1986年11月,汉族，小学文化，无业，住巴中市巴州区。因涉嫌销售伪劣产品罪，于2017年1月14日被巴中市公安局巴州区分局刑事拘留；同年2月17日经巴中市巴州区人民检察院批准，同日由巴中市公安局巴州区分局执行逮捕。现羁押于巴中市看守所。
辩护人夏洪平，巴中市巴州区法律援助中心律师。
巴中市巴州区人民检察院以巴州检公诉刑诉〔2017〕279号起诉书指控被告人刘长军犯销售伪劣产品罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序,公开开庭审理了本案。巴中市巴州区人民检察院指派检察员李红出庭支持公诉，被告人刘长军及其辩护人夏洪平到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2016年10月以来，被告人刘长军在未取得《烟草零售经营许可证》的情况下，化名“刘生”通过快递从广州张某5（化名“王某2”）处购买假冒伪劣卷烟，并向杨某1、巴州区兴州娱乐会所、蜗牛快跑网吧、网中人网吧、心灵之约网吧、雕刻时光网吧、新天地网咖、U2网咖、超人网吧、星星网吧销售其所购买的伪劣卷烟，已销售卷烟金额为人民币57070元。
2017年1月13日，执法人员在被告人刘长军所居住的巴州区房屋内和其驾驶的川Ｙ×××××号小轿车内查获尚未销售的中华（硬）275条、中华（软）364条、云烟（软珍品）311条、玉溪（软）404条、玉溪（硬）259条，共计1613条。被告人刘长军被抓获后，1月15日，广州“王某2”通过优速快递向收件人“刘生”快递云烟（软珍品）50条、中华（软）10条、中华（硬）36条；1月16日，广州“王某2”通过优速快递向收件人“刘生”快递玉溪（硬）425条、云烟（软珍品）325条、中华（软）50条、中华（硬）150条；1月18日，广州“王某2”通过优速快递向收件人“刘生”快递玉溪（硬）25条、云烟（软珍品）25条。经四川省烟草质量监督检测站鉴定，上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。被告人刘长军未销售假冒伪劣卷烟共价值人民币946820元。
上述事实，公诉机关所举证据有：受案登记表、扣押清单、收款收据、常住人口户籍信息表、抓获经过等相关书证；证人杨某4、李某2、张某1等人的证言；被告人刘长军的供述与辩解；鉴定意见；现场勘查笔录、辨认笔录及照片；视听资料。
公诉机关认为，被告人刘长军销售假冒伪劣卷烟，已销售假烟金额为人民币57070元，查获尚未销售假烟价值人民币946820元，其行为触犯了《中华人民币共和国刑法》第一百四十条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。提请依法判处。
被告人刘长军辩解:对公诉机关指控的2016年1月15日、16日、18日的卷烟其不清楚，其余事实及罪名无异议。
辩护人夏洪平的辩护意见:1.对公诉机关指控的被告人已销售金额及罪名无异议，对在被告人家中查获的卷烟无异议，对被告人被拘留后于2016年1月15日、16日、18日由广州王某2发货给刘生的卷烟，被告人已在看守所，没有收货的可能，其货物的所有权没有发生转移，因此指控未销售的金额中应当减除这三天的货物金额。2.被告人系坦白，主观恶性小，且系离异家庭有三个未成年孩子需要抚养，请求从轻处罚。
经审理查明：2016年10月以来，被告人刘长军在未取得《烟草零售经营许可证》的情况下，化名“刘生”通过快递从广州张某5（化名“王某2”）处购买假冒伪劣卷烟，并向杨某1、巴州区兴州娱乐会所、蜗牛快跑网吧、网中人网吧、心灵之约网吧、雕刻时光网吧、新天地网咖、U2网咖、超人网吧、星星网吧销售其所购买的伪劣卷烟，已销售卷烟金额为人民币57070元。
2017年1月13日，执法人员在被告人刘长军所居住的巴州区房屋内和其驾驶的川Ｙ×××××号小轿车内查获尚未销售的中华（硬）275条、中华（软）364条、云烟（软珍品）311条、玉溪（软）404条、玉溪（硬）259条，共计1613条。被告人刘长军被抓获后，1月15日，广州“王某2”通过优速快递向收件人“刘生”快递云烟（软珍品）50条、中华（软）10条、中华（硬）36条；1月16日，广州“王某2”通过优速快递向收件人“刘生”快递玉溪（硬）425条、云烟（软珍品）325条、中华（软）50条、中华（硬）150条；1月18日，广州“王某2”通过优速快递向收件人“刘生”快递玉溪（硬）25条、云烟（软珍品）25条。经四川省烟草质量监督检测站鉴定，上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。被告人刘长军未销售假冒伪劣卷烟共价值人民币946820元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.案件移送函、公安机关受案登记表、受案回执、立案决定书，证明案件来源于巴中市巴州区烟草专卖局移送，公安机关于2017年1月14日立案受理。
2.拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、逮捕证、批准逮捕决定书、逮捕通知书，证明对被告人采取强制措施的情况。
3.现场勘验笔录、现场方位图、现场平面图、现场照片。证明公安机关对刘长军住所及川Ｙ×××××小轿车进行了现场勘验，查获硬中华、软中华、软玉溪、软珍品云烟、硬玉溪等5个品种共计1613条疑似伪劣卷烟，并进行拍照固定。
4.鉴别检验委托书、检验报告、相关资质证书。证明经相关资质机构鉴别，从被告人刘长军及优速快递处查获的卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。
5.辨认笔录及照片。证明周某1辨认出杨某4就是向蜗牛快跑网咖送卷烟的男子；金某辨认出杨某4就是给其网中人网吧送烟的男子；张某1辨认出杨某4就是向心灵之约网吧送卷烟的男子；杨某2辨认出杨某4就是向秦川娱乐会所送卷烟的男子；杨某3辨认出杨某4就是向兴州娱乐会所送卷烟的男子；杨某1辨认出刘长军就是到其处推销卷烟的男子；王某1辨认出杨某4就是向其U2网咖送卷烟的男子。
6.提取笔录、刘长军与杨某4短信聊天记录、刘长军与李某2的短信聊天记录、刘长军销售卷烟统计表。证明公安机关从刘长军与杨某4的短信聊天记录梳理出2016年10月19日至2017年1月11日的卷烟销售情况。
7.杨某4工行卡号为62×××60的交易记录。证明2017年1月6日李某2向杨某4银行卡转账7160元。
8.刘长军涉嫌销售伪劣产品案照片。
9.收据、送货单。证明杨某4于2016年10月19日向心灵之约网吧送了硬玉和软云各10条，12月17日送了硬玉和软云各5条，2017年1月1日送了硬玉和软云各5条，1月8日送了软玉和软云各10条；2017年1月3日刘长军向雕刻时光网吧送软云2条、软玉4条；2016年11月17日杨某4向兴州娱乐会所送硬中5条，12月14日送硬中5条、软中3条，12月31日送硬中4条；2016年12月25日杨某4向蜗牛快跑网吧送软云6条、软玉5条，12月31日送硬中2条、软中2条，2016年1月8日送软玉5条、软云5条；2016年12月17日杨某4向U2网咖送软云5条、软玉5条、硬中1条。
10.优速快递货单48张、圆通快递运输单18张。证明寄件人王某2(手机号137××××3778)多次向收件人刘生(手机号158××××2902)邮寄卷烟。
11.四川省农村信用社借记卡明细清单。证明2017年1月4日卡号为62×××02通过网银转出23500元。
12.扣押清单、卷烟随案移送清单。证明公安机关依法对涉案卷烟进行了扣押并将扣押的卷烟移交巴州区烟草专卖局。
13.扣押清单。证明公安机关从刘长军处扣押三星手机一部。
14.巴中市巴州区烟草专卖局证明。证明刘长军、杨某4未取得《烟草专卖零食许可证》。
15.巴中市烟草专卖局卷烟价格证明书。证明涉案卷烟的零售价格。
16.抓获经过。证明2017年1月13日被告人刘长军被抓获归案。
17.办案说明。证明因从优速快递扣押的香烟收件人是刘生，在委托鉴定时以刘生的姓名进行了委托。
18.常住人口基本信息。证明被告人刘长军的身份情况。
19.证人张某2的证言。证明其是刘长军的母亲。刘长军平时在清江工地上打工，去年在卖烟，烟放在其家里的。
20.证人潘某的证言。证明其在广东省潮州市枫溪区蔡陇村优速快递和圆通快递上班。公安机关扣押的快递货单是其交给张某3的。其给张某3优速快递单大约50张，加盖了条形章“潮州已验视.陶瓷”、“潮州已验视”，圆通快递单大约20张，未加盖条形章。这些货单上的收件人、寄件人都是张某3写的。张某3将物品用纸箱包装好，以前其看过里面是陶瓷，之后其与张某3熟悉就没有看过了。其快递单上的寄件人常客就未实名登记。
21.证人苏某的证言。证明其与老公在古苍镇枫洋市场做鹅肉生意，其电话是137××××3778，其从来没有向四川巴中的刘生寄过东西，其不认识“王某2”、“刘生”。
22.证人马某1的证言。证明其跟刘长军是小学同学。刘长军用158××××2902的手机号给其打过两次电话。
23.证人杨某1的证言。证明2016年10月份左右的一天，一男子到其恩阳区粮库找其推销香烟并留了其手机号码139××××9619。大约一个月后，那名男子又到其门市，其舅老倌谢某在那男子处买了50条硬中华，320元一条和50条硬玉溪，150元一条。其当时说烟用后质量无问题就给钱。2017年1月2日，其手机收到158××××2902手机号发的短信，内容是“6228483858577025578、张某4”，后来卖烟的男子一直用该手机号码催烟款，2017年1月4日其妻子通过手机转账用农村信用社卡号62×××02给张某4的农行卡转了23500元烟款。
24.证人谢某的证言。证明2016年11月左右，一男子到其副食店推销烟草，当时其不用烟就没有理会。12月份这个小伙子又来了，其马上要结婚就拿了50条硬中华、50条盖玉溪。因其自己没有钱，用钱都是问姐夫杨某1要，后来结账的时候，其姐夫与那个小伙子算好烟钱是23500元。
25.证人王某1的证言。证明其是U2网咖的法人。2016年12月17日下午，一个姓杨的男子到其网咖问其买不买烟，其看后买了软玉和软云各5条、硬中1条，那个男子给其开了一张收据。
26.证人李某2的证言。证明2016年10月以来，其心灵网吧和雕刻时光网吧先后在一个姓刘的男子处进购卷烟。2016年10月19日进购了硬玉和软云各10条，2016年12月17日进购了硬玉和软云各5条，2017年1月1日进购了硬玉和软云各5条，1月3日进购了软玉4条、软云2条，1月8日进购了软玉和软云各10条。每次都是网吧库管张某1收的烟。
27.证人张某1的证言。证明杨某4先后四次给其心灵之约网吧送烟。2016年10月19日送了硬玉和软云各10条，12月17日送了硬玉和软云各5条，2017年1月1日送了硬玉和软云各5条，1月8日送了软玉和软云各10条。
28.证人罗某的证言。证明其是雕刻时光网吧的网管。2017年1月3日，一男子向其网吧推销烟，其请示老板后在那名男子处买了2条软云、4条软玉，并签了收据。
29.证人杨某2的证言。证明其在秦川娱乐会所储品部负责。2016年11月至今手机号为17608275888的男子向会所送烟，大约送了5次，每次都是其在那个男子的送货单上签字。
30.证人杨某3的证言。证明其是兴州娱乐会所的负责人。2016年11月17日以后会所从一个姓杨的男子处购买香烟。2016年11月17日，姓杨的男子送了5条硬中，12月14日送了5条硬中、3条软中，12月31日送了4条硬中。
31.证人金某的证言。证明其经营网中人网吧。2016年12月下旬一姓刘的男子向其推销烟草，其购买了3条软云烟、2条硬玉溪。
32.证人周某1的证言。证明其是蜗牛快跑网吧的法人。2016年10月份以来,一个姓杨的男子向其提供卷烟,有软中华、硬中华、软云、软玉，其进烟有收据，已经被公安机关扣押了。
33.证人李某3的证言。证明其是巴中市优速快递负责人。2017年1月15日执法人员在公司扣押了7件货，有软云烟50条、软中华10条、硬中华36条。当天还从其快递公司扣押货单7张，货单上寄件公司均是潮州三部，寄件人王某2，收件人刘生。2017年1月18日，执法人员在公司查获了包裹一件，内有硬玉溪25条。包裹寄件人是王某2，收件人刘生。
34.证人梁某的证言。证明其在优速快递公司开车。2017年1月16日，执法人员在其车上查获硬玉溪425条、软云烟325条、软中华50条、硬中华150条。
35.证人常某的证言。证明2017年1月16日，其到公司上班看见执法人员从货车上扣押了38件香烟和38张运输单。
36.证人冯某的证言。证明其在“新天地网咖”上班，经朋友介绍，2016年12月中旬，其在一男子处购买了软玉和软云烟各5条。
37.证人周某2的证言。证明其是超人网吧的法人。2016年11月份，其在星星网吧耍，一男子到吧台向星星网吧负责人苟某推销烟，这名男子说玉溪和软云都是180一条，其和苟某觉得便宜，其购买了2条软云、3条玉溪，苟某购买了10条烟。
38.证人苟某的证言。证明其是星星网吧老板。2016年11月中旬，一男子向其推销香烟，软玉溪和软云都是180一条，其和周某2商量后，觉得便宜，就买了7条软玉和8条软云，周某2在其这里要了2条软云和3条软玉。
39.证人杨某4的证言。证明2016年11月以来，其帮刘长军往兴州酒店、秦川酒店、还有巴中城里几家网吧送了几次香烟。每次刘长军在其茶楼打牌时就叫其帮他送烟，其将车开到刘长军家门口，刘长军或者他的母亲将卷烟用黑色塑料袋装好送到其车上。其每次送烟的数量大概是三、四条，每次都有送烟清单，其把清单带回给了刘长军。其与刘长军短信梳理的2016年10月19日至2017年1月11日期间销售卷烟统计表数量情况属实。
40.被告人刘长军的供述与辩解。证明其使用了两个手机号码，一个是187××××2153，一个是158××××2902。2016年10月至2017年1月13日，其先后四次从广州张某5处进购卷烟，张某5通过圆通、优速快递给其发过来，寄件人写王某2，收件人写刘生。这些卷烟其叫杨某4送到了巴中兴州娱乐会所、秦川娱乐会所、蜗牛快跑网吧、心灵网吧、雕刻时光网吧等地。大约去年年底，其到恩阳粮库旁销售了50条硬中华，50条硬玉溪。2017年1月13日巴州区烟草专卖局和巴州区公安分局执法人员在其家中和刘某1的小汽车上查获卷烟共计1613条。其对从其与杨某4短信内容梳理的2016年10月19日至2017年1月11日期间销售卷烟统计表情况无异议。2017年1月15日、1月16日、1月18日，广州王某2向刘生快递的卷烟，因其被公安机关抓了，没有接到电话叫其去收货，其不清楚此事。对2017年1月13日查获的卷烟鉴定结论无异议。对1月15日、1月16日查获的卷烟鉴定结论，其不清楚，没有收到这些卷烟。其手机上存的“哥哥”电话187××××1157就是自称张某5，给其寄烟的人。
41.视听资料。
上述证据，来源合法，能够相互印证，形成完整的证据锁链，足以证实被告人刘长军犯销售伪劣产品罪的犯罪事实成立。本院予以确认。
本院认为，被告人刘长军销售假冒伪劣卷烟1003890元，其中既遂57070元、未遂946820元，其行为均已构成销售伪劣产品罪，依法应予刑罚处罚，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人刘长军未销售假烟共计946820元，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人刘长军及其辩护人关于被告人刘长军被拘留后，于2016年1月15日、1月16日、1月18日公安机关在优速快递查获的假冒伪劣卷烟，被告人没有实际收货，不应认定为被告人刘长军的犯罪金额的意见，经查，有优速快递的快递单，证实以上三次的快递均系张某3发给刘生的，且收件人的电话为158××××2902；被告人刘长军的供述证实其的卷烟是广州张某5以“张某3”的名义寄给刘生，其使用的电话为158××××2902；证人潘某的证言证实以上三次的快递单是其提供给张某3的，故被告人刘长军及其辩护人的以上意见，本院不予采纳。被告人刘长军的辩护人关于被告人刘长军坦白、有三未成年孩子需要照顾，请求从轻判处的理由，与查明的事实相符，本院予以采纳。被告人刘长军辩护人的其他辩护意见与查证的事实不符，本院不予采纳。被告人刘长军到案后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；审理中，被告人刘长军认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。为维护消费者的合法权益，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第二条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人刘长军犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年1月14日起至2020年1月13日止。罚金限本判决生效后30日内向本院缴纳。）
二、追缴被告人刘长军违法所得人民币57070元。
三、对扣押在案的伪劣卷烟予以没收，由公安机关负责销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省巴中市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 艳
人民陪审员 李海清
人民陪审员 何 佳
二〇一七年十月十日
书 记 员 王海艳
附：相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》
第一条第一款生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚
第二条第一款、第三款
伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。