广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汕中法民二终字第107号
上诉人（原审原告、反诉被告）张镇顺。
委托代理人陈胜忠，广东科源律师事务所律师。
委托代理人郝晓东，陕西国文律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）郭潮金。
委托代理人王建辉，广东国源岭东律师事务所律师。
上诉人张镇顺与上诉人郭潮金因合伙协议纠纷一案，不服广东省南澳县人民法院（2014）汕澳法民重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月7日受理后，依法组成合议庭，并于2015年7月30日依法公开开庭审理了本案。上诉人张镇顺的委托代理人陈胜忠、郝晓东，上诉人郭潮金的委托代理人王建辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，张镇顺和郭潮金原是朋友关系。2009年11月2日，郭潮金参与竞买南澳县南华贸易总公司（下称南华公司）等六户债权资产包，即南华公司、南澳县烟草公司汕头经营部（下称烟草南澳公司）、南澳县乡镇企业发展总公司（下称乡镇企业公司）、汕头经济特区华诚喷漆有限公司、澄海市楠美汽车配件厂（下称楠美汽配厂）、澄海市东里海汇水产经营部（下称水产经营部）。同日，郭潮金以213.33万元的价格竞买到该资产包。同年12月5日，张镇顺与郭潮金签订《合作开发南澳县中兴花园（暂定）补充协议》，补充确认合作开发南澳县中兴花园的有关事项。同日，张镇顺与郭潮金又签订本案《合作确认书》，约定：“本人张镇顺和郭潮金先生合作购买'南澳县冷冻厂'及其资产包（详见拍卖手册），该资产包已于2009年11月2日由广东正点拍卖有限公司（下称正点拍卖公司）在广州拍卖，郭潮金参加竞买并于11月2日当日竞买到其名下，但其购买资金213.33万（贰佰壹拾叁万叁仟叁佰元）和另外20万（贰拾万元）费用均由张镇顺支付。此项目目前即由张镇顺共支付贰佰叁拾叁万叁仟叁佰元整（￥233.33万元）特此确认。合作人：郭潮金张镇顺2009.12.5”。郭潮金竞买到资产包后，分别向资产包相关债务人主张权利，共收到以下款项：1、2009年11月21日，郭潮金通过中间人陈慧强与案外人林修丰签订《债权转让协议》，约定郭潮金将其对楠美汽配厂444.58万元的债权以100万元的对价转让给林修丰。协议签订当日，林修丰及其胞兄林福平通过中国建设银行股份有限公司汕头东里支行分别将53万元和47万元汇入陈慧强的帐户。陈慧强于同日在同一地点将80万元汇给郭潮金。郭潮金也承认收到80万元。2、2009年12月23日、2010年10月28日，郭潮金分别收到水产经营部248939.63元和20万元，剩余债权予以免除。3、2010年1月13日，郭潮金收到烟草南澳公司25万元，剩余债权予以免除。4、2010年11月17日，《申请参与分配移送函》确认郭潮金收到乡镇企业公司2276650元；2011年4月8日，原审法院出具《函》确认郭潮金收到乡镇企业公司839405元。综上，郭潮金共实现债权为：80万元＋248939.63元＋20万元＋25万元＋2276650元＋839405元=4614994.63元。另外，《合作确认书》中提到的“另外20万（贰拾万元）费用”指张镇顺起诉中提到的支付“其他相关费用200000元”，该款已由郭潮金付还张镇顺，张镇顺也确认收到该款。
2010年9月20日，张镇顺和郭潮金以各自名义参加广东泰新拍卖有限公司（下称泰新拍卖公司）在本院西门三楼A306室拍卖厅的拍卖，竞买汕头市南澳县后宅镇前江冷冻厂土地使用权2723.04㎡、房产1996.67㎡和276.97㎡以及机械设备一批（以下统称冷冻厂资产）。张镇顺以530万元应价竞买到上述冷冻厂资产。2010年10月1日，原审法院作出（2004）南法执字第205号执恢字第1-3号执行裁定书，裁定“位于南澳县后宅镇前江码头的房地产（房屋所有权证分列粤房字第3208095、3208096号，总建筑面积276.97㎡、土地面积2723㎡）所有权及相应的其他权利归买受人张镇顺所有”。2010年11月24日，本院作出（2002）汕中法执字第392号恢字1-4号执行裁定书，裁定“位于南澳县后宅镇前江码头，建筑面积1996.67㎡的房地产（证号列：粤房字第32080**号）的房地产所有权归买受人张镇顺（身份证号码：120107195910181518）所有”。
另查，《合作确认书》中载明的“南澳县冷冻厂”指本案原审反诉中的南澳县后宅镇前江冷冻厂，南澳县后宅镇前江冷冻厂的房地产属于乡镇企业公司所有；“资产包”指“南澳县南华贸易总公司等六户债权资产包”。另外，张镇顺自认《合作确认书》系其书写。
又查，原审法院于2009年5月27日委托汕头市昊瑞资产评估有限公司（下称昊瑞公司）对冷冻厂资产进行评估，作为原审法院依法处分的依据。
再查，乡镇企业公司在其出具的《情况说明》中证实该司所有的冷冻厂资产于2010年9月20日被拍卖后，郭潮金出资并派人对厂房及周边环境进行清理，同时多次到该司联系财产移交及看护工作。证人杨赞群证明：2010年9月25日早上，郭潮金给他打电话，称其买到前江码头的冷冻厂并让杨赞群找人整理卫生做防护。证人黄永树也证实杨赞群叫其及另外二个工友到前江冷冻厂清理周边环境，之后黄永树到后宅海洋商场结算工钱时刚好碰到郭潮金，郭潮金告知黄永树清理卫生的冷冻厂是其购买的事实。证人杨海南也证实其代表南澳县财政局参加乡镇企业公司的资产拍卖会，在拍卖登记大厅听到郭潮金说与张镇顺合伙购买前江冷冻厂，至于如何合伙就不清楚。
原审法院依据郭潮金的申请，将冷冻厂资产分别委托汕头市瑞基土地房地产估价有限公司及昊瑞公司进行评估。上述土地及房产估价为9651100元，机械设备估价为15530元。
此外，原审法院依张镇顺申请，于2014年8月18日续行查封郭潮金位于南澳县后宅镇山顶村二片147号的房产（房地产权证号列：粤房地证字第C47548**号）；2014年11月2日续行查封郭潮金位于汕头市龙湖区碧霞庄中区11座501号的房产及汕头市龙湖区碧霞庄中区10座103号车库的房地产；2014年11月20日续行冻结郭潮金在汕头市交通物资进出口有限公司14%的股权。另外，原审法院依郭潮金申请，于2015年3月31日查封登记在乡镇企业公司名下的位于南澳县后宅镇前江码头的房地产（房屋所有权证分列粤房字第3208094号、第3208095号、第32080**号）1996.67㎡和276.97㎡及尚未办理土地使用权证的2723.04㎡土地使用权。同时，原审法院分别限制张镇顺、郭潮金提供担保的房地产所有权、土地使用权的转移及他项权利设置。
原审法院经审理认为，本案讼争的焦点是本诉和反诉是否构成合伙关系；如果构成合伙关系，则对合伙财产应该如何处置。
首先，关于本诉部分。第一，郭潮金虽然在2009年11月2日以个人名义竞买到南华公司等六户债权资产包，但在2009年12月5日其与张镇顺签订的《合作确认书》中约定是合作购买。该《合作确认书》是张镇顺与郭潮金的真实意思表示，且不违反法律规定，是合法有效的。因此，郭潮金购买的南华公司等六户债权资产包与张镇顺存在合伙关系。郭潮金称资产包与张镇顺无关，与原审法院审理查明的事实不符，原审法院不予采信。合伙存在的前提是合伙人之间必须互相信任，坦诚相待。从本案张镇顺与郭潮金之间的合伙纠纷分析，双方已失去最基本的信任，其合伙关系已无法继续。但是，在对合伙财产未进行清算并作出处理之前，合伙关系不能解除。故张镇顺请求判决解除合伙关系，理由不成立，原审法院予以驳回。第二，关于合伙盈余分配问题。首先，根据原审法院查明的事实，竞买资产包的费用213.33万元及其他费用20万元均由张镇顺垫付，其他费用20万元郭潮金已付还张镇顺，张镇顺也予以确认。也即在合伙竞买资产包方面张镇顺出资213.33万元，郭潮金出资20万元。购买资产包已实现的债权是4614994.63元，4614994.63元﹥213.33万元＋20万元。因此，张镇顺要求郭潮金付还张镇顺购买资产包的出资213.33万元，理由成立，原审法院予以支持；张镇顺要求郭潮金支付自张镇顺提起诉讼之日起至郭潮金实际付还该出资213.33万元之日止的利息，暂计至2014年3月10日为305391.37元。根据最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第54条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理”的规定，张镇顺购买资产包的出资213.33万元已经转化为合伙财产，该合伙财产虽为郭潮金所占有，但张镇顺并没有举证证明郭潮金占有该合伙财产后有进行投资并获利的事实，且《合作确认书》并没有约定付还出资时需支付利息，故张镇顺要求郭潮金支付其出资213.33万元的利息，缺乏法律依据，原审法院不予支持。其次，根据上述分析，购买资产包盈余为4614994.63元-213.33万元-20万元=2281694.63元。虽然张镇顺与郭潮金对资产包中楠美汽配厂的债权转让后郭潮金收到的数额是100万元还是80万元存在争议，但根据原审法院查明的事实，2009年11月21日，郭潮金通过中间人陈慧强将楠美汽配厂以100万元的对价转让给案外人林修丰，郭潮金实收80万元，陈慧强按口头约定将超过80万元部分的20万元作为费用。而《合作确认书》签订于2009年12月5日，就是说，转让行为发生在前，书面确认行为在后，该转让行为对张镇顺、郭潮金均有约束力。张镇顺主张郭潮金收到100万元没有充分证据予以证明，原审法院不予支持。如果张镇顺有证据证明陈慧强另外支付20万元给予郭潮金，可另循法律途径解决。另外，在分配合伙财产之前，合伙人需对合伙事务进行清算，清算后如有盈利或者亏损，则由合伙人按约定或出资比例分配或承担亏损。本案审理过程中，原审法院就合伙拆伙前需清算事项向当事人释明，郭潮金坚持资产包是其个人财产，不同意清算，故张镇顺与郭潮金无法就资产包的合伙在拆伙前自行清算。因资产包已实现债权的数额清楚，故对已实现债权部分原审法院可根据已取得的数额予以支配。因《合作确认书》没有约定盈余分配比例，张镇顺主张按各自50%的比例分配，符合公平原则，原审法院予以支持。按各自50%的比例分配，即盈余2281694.63元÷2=1140847.31元，故郭潮金应付还张镇顺的数额为213.33万元＋1140847.31元=3274147.31元；郭潮金应得为20万元＋1140847.31元=1340847.31元。第三，根据上述第二项分析，张镇顺要求郭潮金支付已实现债权的50%即1340847.31元有误，为1140847.31元，原审法院予以纠正。第四，同理，张镇顺要求郭潮金支付盈利1140847.31元的逾期利息，依据不足，原审法院不予支持。第五，因资产包中尚有未变现债权，张镇顺要求将该未变现债权进行分割，但没有提供估价依据，郭潮金也不予认可，故该未变现债权暂时无法分割，属双方共有，候待实际变现或确认后双方可通过协商或另循法律途径解决。因此，张镇顺请求将该未变现债权的50%分割给张镇顺（价值约10万元），理由不能成立，原审法院不予支持。
其次，关于反诉部分。第一，根据原审法院已知事实，张镇顺与郭潮金曾于2009年9月17日就合作开发南澳县中兴花园签订商品房开发合作合同，并于2009年12月5日签订补充协议加以确认。本案《合作确认书》也签订于2009年12月5日，说明张镇顺与郭潮金原来关系应该较为融洽。既然双方关系较为融洽，又是合作伙伴，理应本着精诚团结，坦诚相待的原则，出现纠纷时正确对待，而不是相互否认。根据原审法院查明的事实，本案《合作确认书》系张镇顺书写，郭潮金与张镇顺签名确认，是双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，应共同遵守。另外，本案《合作确认书》的签订发生在郭潮金竞买到资产包之后，张镇顺竞买到冷冻厂资产之前，故双方在《合作确认书》中一方面确认合作购买资产包的事实，另一方面确认合作购买冷冻厂资产的意向。当时冷冻厂资产在法院执行程序中已进入处置阶段，所以张镇顺与郭潮金将冷冻厂资产和资产包作为一个投资项目，于2009年12月5日就合作事项进行确认，并由张镇顺书写《合作确认书》，确认书也载明“此项目目前即由张镇顺共支付贰佰叁拾叁万叁仟叁佰元整（￥233.33万元）”，即张镇顺与郭潮金投资冷冻厂资产和资产包这个合作项目，直至合同签订之日共由张镇顺支付233.33万元。由此可见，《合作确认书》是合作双方对已实现的部分项目和未实现的部分项目进行合作的确认。2010年10月20日，张镇顺竞买到冷冻厂资产后，并没有就双方之间的不再合作另行出具书面协议给郭潮金确认，因此，双方之间的合伙继续有效。乡镇企业公司在提供给本院的《情况说明》中证实该司位于南澳县前江码头的房地产及机器设备于2010年9月20日被拍卖后，郭潮金出资并派人对厂房及周边环境进行清理，同时多次到该司联系财产移交及看护工作。证人杨赞群证明郭潮金让其找人整理南澳县冷冻厂的卫生并做防护的事实。证人黄永树也证实杨赞群叫其及另外二个工友到冷冻厂清理周边环境，之后黄永树到后宅海洋商场结算工钱时碰到郭潮金，郭潮金告知黄永树清理卫生的冷冻厂是其购买的。再者，杨海南在提供给二审法院的《情况说明》中证明张镇顺与郭潮金合伙购买冷冻厂的事实，本案中杨海南坚持《情况说明》内容属实，称其知道张镇顺与郭潮金合伙购买冷冻厂资产，且称其本人与张镇顺是同学关系，与郭潮金仅是认识而已。张镇顺称证人杨赞群、黄永树与郭潮金存在利害关系，没有证据证明，原审法院不予采信。张镇顺辩解杨海南称知道张镇顺与郭潮金合伙购买冷冻厂资产缺乏相应证据，其陈述缺乏证明力。原审法院认为，该《情况说明》上有杨海南的签名和南澳县财政局清收周转金办公室公章，且杨海南称其与张镇顺是同学关系，与郭潮金只是认识，故该《情况说明》与杨海南的证言是可信的。因此，《合作确认书》和上述证人证言及《情况说明》能相互印证，形成证据链条，使郭潮金在证据上有高度盖然性的优势。基此，冷冻厂资产系张镇顺与郭潮金合伙购买。虽然张镇顺与郭潮金以各自名义参加竞买冷冻厂资产，最后由张镇顺以530万元竞得，但不影响双方合伙的事实。郭潮金称“2009年11月2日，反诉原告向信达广州办事处购买南华贸易总公司等六户债权包后，因该债权包中包含有乡镇企业公司借款合同欠款本息899.88万元，而该公司已经瘫痪多年无能力还债，执行期间法院将会委托拍卖该公司位于南澳县前江冷冻厂的房地产……等资产。反诉原告与张镇顺都是南澳当地人，对南澳的前途充满信心，认为南澳房地产将有大发展机会。为此，反诉原告与张镇顺口头协商后，决定合伙购买冷冻厂资产进行经营。2009年12月5日，反诉原告与张镇顺双方签订《合作确认书》，书面确认双方合作购买冷冻厂资产的合伙关系”，符合常理，原审法院予以采纳。郭潮金要求确认其与张镇顺合作并以张镇顺名义购买冷冻厂资产的合伙关系有效，原审法院予以支持。因此，冷冻厂资产为张镇顺与郭潮金共有。张镇顺主张冷冻厂资产是其独自购买的，双方不存在合伙行为，但张镇顺没有提供证据证明其在购买到冷冻厂资产后有解除合伙的行为，故张镇顺的辩解不成立，原审法院不予采信。第二，张镇顺竞买冷冻厂资产出资530万元，冷冻厂资产的评估价值为9651100元＋15530元=9666630元，也即是购买冷冻厂资产的出资及评估价值都是清楚的，双方又无法继续合作，故郭潮金请求终止与张镇顺的合伙关系，理由成立，原审法院予以支持。第三，因《合作确认书》没有约定双方购买冷冻厂资产的出资比例、盈余分配等问题，但可参照资产包的分配比例，以出资各50%、财产所得各50%为宜。出资530万元÷2=265万元。故郭潮金应付还张镇顺出资265万元。因此，郭潮金要求将张镇顺投入的竞买价款530万元由郭潮金和张镇顺各承担一半的请求，原审法院予以支持。郭潮金要求按评估价值9666630元分割合伙财产，双方各分得一半，即各得4833315元的财产；其中郭潮金分得土地、房产和机械设备等实物财产，张镇顺分得货币资产的请求，因张镇顺自始至终不同意评估，且对评估价值也不认可。而评估价值只是作为法院实际处置该资产时的参考依据，为维护双方的合法权益，对双方共有的冷冻厂资产可在本案发生法律效力后由双方协商分割或通过其他方式予以解决。故对郭潮金的该项请求，原审法院不予支持。另外，郭潮金称其为竞买冷冻厂资产投入各项费用150万元，但没有提供证据予以证明，原审法院不予支持。因此，郭潮金要求将其投入竞买各项费用150万元由郭潮金和张镇顺各承担一半的请求，依据不足，原审法院予以驳回。
综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十一条、第三十二条，最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第54条、第55条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、张镇顺与郭潮金之间本诉和反诉的合伙有效。二、终止郭潮金与张镇顺之间反诉部分的合伙。三、本诉中尚未变现的债权（包括南澳县南华贸易总公司、汕头经济特区华诚喷漆有限公司）由张镇顺与郭潮金共有。四、登记在南澳县乡镇企业发展总公司名下的位于南澳县后宅镇前江码头建筑面积1996.67㎡的房地产（房屋所有权证列粤房字第32080**号）和总建筑面积276.97㎡、土地面积2723.04㎡的房地产（房屋所有权证分列粤房字第3208095号、第32080**号）及机械设备由郭潮金与张镇顺共有，双方各得50%。五、郭潮金应于判决发生法律效力之日起十日内付还张镇顺出资2133300元、盈利1140847.31元。六、郭潮金应于判决发生法律效力之日起十日内付还张镇顺2650000元。上述五、六项相加，郭潮金应于判决发生法律效力之日起十日内付还张镇顺5924147.31元。七、驳回张镇顺的其他诉讼请求。八、驳回郭潮金的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费39372元，由郭潮金负担31662元，张镇顺负担7710元；本诉保全费5000元，由郭潮金负担。反诉受理费39733元、评估费49920元，合计89653元，由张镇顺、郭潮金各负担44826元；反诉保全费5000元，由张镇顺负担。
上诉人张镇顺不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销重审作出的判决；2、依法改判：（1）支持张镇顺在重审中提出的全部诉讼请求；（2）驳回郭潮金在重审中提出的全部反诉请求；3、本案全部诉讼费用由郭潮金承担。事实和理由如下：原审法院严重偏袒郭潮金，审理期间严重违反法定程序，无公正查明和认定事实，且适用法律错误，造成判决严重错误。一、重审期间，原审法院无视原审法院和二审法院生效执行裁定及协助执行通知书的存在，违反法定程序偏袒郭潮金。为配合郭潮金阻挠张镇顺向南澳县国土局申请张镇顺独自通过拍卖程序竞得房地产的过户手续，在郭潮金未依法申请诉讼保全的情况下，仅凭其所谓的报告，不顾相关法律程序的规定，于2014年5月4日违法向南澳县国土局发函要求其暂缓办理上述房地产的过户手续。后在张镇顺向纪检等部门实名控告下才不得不撤回该份函件，原审法院对郭潮金的偏袒程度由此可见一斑。二、重审期间，原审法院无视相关证据规则的规定。1、在郭潮金所谓的“证人”没有出庭作证，张镇顺又对此提出异议的情况下，原审法院不顾“谁主张，谁举证”及证人无特殊情况须出庭作证接受法庭、双方当事人质询等证据规则的规定，且在郭潮金没有申请调查取证的情况下，为支持其反诉请求，主动依职权调取所谓证人黄永树、杨赞群、杨海南、林少龙的“证言”，从而规避了证人须出庭作证的法律规定。同时，为避免郭潮金举证的证据7中的电费发票因没有在交换证据的期限内提供原件核对而不被采纳的不利后果，原审法院又采用单独询问郭潮金的方法帮助其举证。原审法院为何不单独询问张镇顺关于张镇顺独自竞买冷冻厂资产后是如何交纳530万元拍卖款、265000元的佣金（佣金率5%）及相应税、费呢？为何不单独询问张镇顺独自竞买的冷冻厂资产是什么时候移交给张镇顺的？2、原审法院为支持郭潮金的反诉请求还拼凑证据，出示二份与本案认定事实无关的证据：（1）（2013）汕澳法民初字第87号民事判决书、（2014）汕中法民二终字第50号民事判决书；（2）本案一审时张镇顺提供的（2004）南法执字第205号执恢字第1号评估委托书。其中，原审法院出示的证据（1）系当事人因开发中兴花园合作合同纠纷引发的案件，本来与本案无关，但却被原审法院随意进行解释，将二份判决书解释为“既然双方关系较为融洽，又是合作伙伴，理应本着精诚团结、坦诚相待的原则，出现纠纷时正确对待，而不是相互否认”，从而推出《合作确认书》包含双方“确认合作购买南澳县冷冻厂的意向”；证据（2）是张镇顺在本案原一审期间因申请保全提供担保之用，不料也成了原审法院出示的证据。可见，原审法院偏袒郭潮金是达到何等程度。三、重审期间，原审法院在出示、认定证据时对张镇顺和郭潮金适用不同的标准，多处选择有利于郭潮金的标准，对张镇顺严重不公。1、原审法院出示上述两份判决书选择要证明的是双方关系融洽及“在补充确认合作开发南澳县中兴花园的有关事项。同日，张镇顺与郭潮金又签订本案《合作确认书》”，而不是证明郭潮金在该第87号民事判决书中涉及的250万元的问题虽然由于其作伪证而得到原审法院的支持，但二审法院查明后终于作了改判，即郭潮金在诉讼中存在作伪证的先例；2、原审法院在采信证人证言时，只选择黄永树、杨赞群、杨海南、林少龙的“证言”而不提及郑炎沅、麦子武的证言，是因为生怕涉及郭潮金公然违反拍卖规则，与其他竞买人恶意串通、贿买其他竞买人：证人麦少武证实，2010年9月20日拍卖活动开始前，郑炎沅曾做麦少武工作，要其放弃竞买，让南澳人买。庭审时，郭潮金代理人声称，“拍卖会结束时郭潮金拿出1万元给郑炎沅说是他请客”。3、原审法院在采信证人黄永树、杨赞群、杨海南、林少龙的“证言”采用双重标准。杨赞群在证言中称郭潮金让其找人整理南澳县冷冻厂的卫生并做防护工作，黄永树称郭潮金告知其清理卫生的冷冻厂是郭潮金购买的。先不说杨赞群、黄永树所做工作发生在资产移交给张镇顺之前，也不说这些“证言”在内容上均是郭潮金一方之言，并未得到张镇顺的认可，本就缺乏相关证据的印证，单独从该二人身份来看，杨赞群系郭潮金下属，黄永树系郭潮金雇佣的人员，与郭潮金存在上下级或雇佣与被雇佣的利益关系，该二人的所谓证人证言又怎能保持客观、独立呢？况且郭潮金还有做伪证和贿买竞买人员的先例。但原审法院对张镇顺所提杨赞群、黄永树与郭潮金存在利害关系的意见却认为没有依据，不予采信。对杨海南的证言则认为“杨海南称其与张镇顺是同学关系，与郭潮金只是认识”，故杨海南的证言是可信的。不管杨海南与张镇顺是否同学关系，就是同学关系，作为长期在外的张镇顺不见得比长期在南澳发展的郭潮金关系更近，原审法院又凭什么证据得出杨海南的证言是可信的？这明显是双重标准。四、原审法院分配举证责任不公，严重偏袒郭潮金。（一）本诉部分关于郭潮金对资产包中楠美汽配厂的债权转让后郭潮金收到是100万元还是80万元的举证分配中偏袒郭潮金。张镇顺已举证证明受让该债权的案外人林修丰已按协议的约定付还郭潮金转让款100万元，并按郭潮金的指定汇到陈慧强的账户，张镇顺已完成相关举证。至于陈慧强所称其按口头约定将其中20万元作为费用的问题，本应由郭潮金举证证明其在处置资产包过程中与陈慧强签订相关协议且该协议是合法的，陈慧强有合法资格收取所谓“中间费”，而不是郭潮金与陈慧强二人其他债权债务关系或涉及犯罪的利益输送行为（同理，《合作确认书》提到的20万元只能认定为陈慧强向张镇顺退还没有合法依据收取的款项20万元，不能认定是“由郭潮金付还张镇顺，张镇顺也确认收到该款”）。但原审法院却将举证责任分配给张镇顺，认为“张镇顺主张郭潮金收到100万元没有充分证据证明，原审法院不予支持。如果张镇顺有证据证明陈慧强另外支付20万元给予郭潮金，可另循法律途径解决。”原审法院颠倒了举证责任。（二）在本诉部分关于张镇顺要求郭潮金支付出资213.33万元及盈利1340847.31元自起诉之日起至郭潮金实际还款之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息的举证分配中偏袒郭潮金，该举证分配是错误的。张镇顺购买资产包的出资213.33万元在早期虽转化为合伙财产即资产包的6户债权，但自2009年11月21日起至2011年4月8日期间郭潮金已经手共变现债权4814994.63元，所变现的金钱全部为郭潮金占有，郭潮金占有期间不进行投资存放银行也会产生孳息，况且郭潮金负有及时归还张镇顺的出资213.33万元及分配盈利1340847.31元给张镇顺的义务。由于郭潮金经交涉后也不履行相关义务，造成张镇顺的严重损失，其行为已构成违约。依据《民法通则》第4条、第111条、第112条的规定及《合同法》第107条、第113条等规定，张镇顺有权要求郭潮金支付因此给张镇顺造成的利息损失，而原审法院却将郭潮金占有该合伙财产后有进行投资并获利的举证责任分配给张镇顺。（三）在反诉部分中关于郭潮金与张镇顺是否存在合作购买冷冻厂资产的合伙关系问题，原审法院也颠倒了举证责任。郭潮金应举证证明双方存在合作购买冷冻厂资产的合伙关系，包括口头协议和书面协议，并就合伙关系确立后履行的情况进行举证，但原审法院在双方根本就不存在购买冷冻厂资产的合伙关系的情况下将张镇顺在购买到冷冻厂资产后有解除合伙的行为的举证责任分配给张镇顺。这完全颠倒了举证责任。冷冻厂资产是张镇顺独自购得的，双方根本不存在合伙关系：1、郭潮金无法举证证明双方口头协商决定合伙购买冷冻厂资产进行经营。郭潮金在重审期间为证明该主张所举证的上述六证人均称系听郭潮金所说，证人证言在内容上均无法就郭潮金与张镇顺如何合伙出资购买冷冻厂资产及如何共同经营、共同劳动、盈余分配、风险承担等事项进行作证，缺乏证明力，且证人因未到庭作证或与郭潮金存在利害关系所做证言不具备证据效力。2、郭潮金更无法举证证明双方存在合作购买冷冻厂资产的合伙关系的书面协议及双方如何进行合伙经营。重审期间，郭潮金以《合作确认书》作为双方存在购买冷冻厂资产的合伙关系的书面依据，原审法院也予以认定。对此，张镇顺认为，（1）双方在《合作确认书》中之所以未采用原来拍卖公司拍卖项目名称的原有表述“南澳县南华贸易总公司等6户债权资产包”，而表述为合作购买“南澳县冷冻厂”及其资产包（详见拍卖手册），是因为双方在签订《合作确认书》时，据郭潮金所述，以其名义购得上述6户债权资产包后经其初步了解资产包中有几户债务人有一定资产可供申请执行，其中主要的是债务人之一乡镇企业公司在南澳县有冷冻厂资产可供执行。当时，双方是在汕头金海湾（嘉柏）大酒店茶座饮茶见面，资产包相关资料又没有带在身边，故双方在确认上述6户债权资产包的合伙购买事宜时张镇顺按郭潮金的陈述表述为：合作购买“南澳县冷冻厂”及其资产包（详见拍卖手册），用该酒店的便笺书写《合作确认书》后由双方签名确认。但上述《合作确认书》中特别注明双方合伙范围是“（详见拍卖手册）”及“该资产已于2009年11月2日由广州正点拍卖行在广州拍卖，郭潮金参加竞买并于当日竞买到其名下”及购买资金213.33万元、费用20万元由张镇顺支付等情况。这就是说，双方确认合伙购买的是由正点拍卖公司在2009年度广州地区第一期债权拍卖会拍卖资料中所列的南华公司等六户的资产包，并不包括此后由泰新拍卖公司于2010年9月20日公开拍卖并由张镇顺以530万元独自购得的冷冻厂资产。（2）退一步说，即使如原审法院所称：“双方在《合作确认书》中一方面确认合作购买资产包的事实，另一方面确认合作购买南澳县冷冻厂的意向。”郭潮金也应举证证明双方在此后就如何合伙出资购买冷冻厂资产及如何共同经营、共同劳动、盈余分配、风险承担等事项进行约定。同时，郭潮金还要举证证明双方如何履行相关约定。但事实证明在泰新拍卖公司于2010年9月20日拍卖冷冻厂资产过程中，张镇顺与郭潮金自始至终以各自名义独立参加竞买，并最终由张镇顺个人以最高应价530万元竞得并支付全部拍卖款530万元及佣金265000元（佣金率5%），拍卖成交确认书确认的买受人是张镇顺。在张镇顺竞得上述冷冻厂资产后，本院作出的（2002）汕中法执字第392号恢字1-4号《执行裁定书》、《协助执行通知书》，南澳法院作出的（2004）南法执字第205号恢字1-3号《执行裁定书》、《协助执行通知书》，已明确上述冷冻厂资产属张镇顺个人合法财产，与郭潮金无关。（3）若如郭潮金所言是合伙购买冷冻厂资产，则郭潮金应在事前出资共同购买，如事前没有共同出资也应在事后及时与张镇顺协商并签订协议约定出资等相关事项并履行共同出资的义务，但本案没有郭潮金出资的任何材料可以印证郭潮金的主张。况且《合作确认书》订立的时间是2009年12月5日，即在竞买上述6户债权资产包一个月后，而在冷冻厂资产拍卖9个多月前，两者时间相距9个多月。如果双方在冷冻厂资产上存在合伙的意向，完全有时间就该合伙意向签订书面协议，对有关事项进行详细约定，但双方并未签订相应协议。此外，郭潮金在重审期间又无中生有虚构其为冷冻厂资产的竞买投入各项费用150万元，但却无法提供任何证据。对此，原审法院为什么不认为郭潮金关于“双方合伙购买冷冻厂资产”的意见违反常理呢？同时，应当说明的是南澳县财政局在《情况证明》只证实该局清收转让办公室收到法院转来的分配款483903.80元，并未就张镇顺与郭潮金之间在冷冻厂资产上是否存在合伙关系作出任何证明。由此可见，原审法院本应将双方在冷冻厂资产上存在合伙关系，包括所谓存在合伙合意如何转为合伙协议及实际合伙行为的举证责任分配给郭潮金，但却错误地将“在购买到冷冻厂资产后有解除合伙的行为”的举证责任分配给张镇顺。原审法院正是在上述严重违反程序的情况下得出“《合作确认书》和上述证人证言及《情况说明》能相互印证，形成证据链条，使郭潮金在证据上有高度盖然性优势”的！综上，原审法院程序违法，认定事实错误，适用法律不当，判决错误，尤其是在冷冻厂资产是否存在合伙关系的事实认定上出现根本性的错误，请二审法院依法查明并予以纠正，撤销重审判决，并依法改判支持张镇顺的全部上诉请求。二审庭审中，上诉人张镇顺对上诉的事实和理由补充陈述如下：重审判决事实不清，适用法律不当且严重违反程序。一、关于重审程序违法。1、本案涉及的本诉和反诉两个诉讼程序一并审理是否适当的问题。本案缘起张镇顺对实际出资213.33万元购买6个债权资产包而产生的合伙盈余的分配纠纷，是合伙纠纷法律关系，随后郭潮金反诉请求主张冷冻厂资产的合伙是张镇顺本诉之外的另一事项，是双方独自竞买资产后向实际取得资产所有权人主张所有权的纠纷，与本诉请求并无事实上、法律上的牵连关系，原审法院将郭潮金的主张按反诉程序进行审理不符合民诉法的规定。2、原审法院依职权调取了8组证据，即林修丰证言、陈慧强证言、转账凭证、黄永树、杨赞群、杨海南、林少龙、郭潮金等人的证言。除银行转账凭证属于当事人因客观原因不能取得之外，其余的7组证人证言均违反了民事诉讼法及其司法解释、最高院关于民事诉讼证据若干规定等有关法院依职权调取证据的规定，因为7组证人证言均涉及一方当事人的实体权利，已经超出法律规定的法院依职权取证的范围，属于程序违法，此种做法打破了诉辩双方的诉讼权利平衡，对另一方当事人极为不公。故以违法取得的证据作为定案依据无证明效力。二、原审认定事实不当。1、关于陈慧强20万元费用的事实认定。陈慧强不是本案当事人，其证言所称20万元应属居间费用，关于楠美汽配厂债权清收，系因郭潮金于2009年11月21日与林修丰签订《债权转让协议》，约定林修丰以100万元受让楠美汽配厂债权。林修丰及通过其胞兄分两次实际支出也是100万元。该债权转让协议实际由郭潮金与林修丰签订，未体现陈慧强有参与，只是郭潮金要求林修丰将转让款汇入陈慧强账户，那么，陈慧强扣20万元作为中间费用缺乏有效证据也有悖常理，原审法院仅凭郭潮金与陈慧强之间的往来账以及郭潮金与陈慧强的单方说法，在没有直接证据证实该20万元的性质以及是否与张镇顺协商一致下直接认定20万元属于陈慧强的中间费，缺乏事实依据，应予纠正。2、原审判决关于实际购买6个资产包发生费用20万元的事实认定错误。尽管双方在《合作确认书》提及20万元费用且已由张镇顺实际垫付支出，但郭潮金（通过陈慧强）却又将该20万元返还。6个资产包拍卖成交价确定为213.33万元，在已知的拍卖程序的成交价款中，并未有20万的费用依据，原审法院在郭潮金没有提供20万元费用实际发生依据的情况下，直接认定该20万元为郭潮金以支出费用的形式作为合伙出资，显然缺乏事实依据，应予纠正。3、关于电费发票及安排人员维护的问题。两张电费发票的时间分别为2010年9月2日、2010年10月8日，只有2010年10月8日的发票的交费期间在资产拍卖后、移交前发生。另一张9月2日的发票根本无实际意义。电费发票载明的交款人不是郭潮金，而是水产品综合加工厂。在无书面证据佐证的情况下，仅依据几个人之间的谈话就认定是郭潮金所交缺乏事实依据。另，该资产实际拍卖是2010年9月20日，张镇顺竞得该资产后，由原审法院执行局办理资产移交的时间是2010年12月6日（见执行笔录），即便在资产移交前郭潮金真的交了电费以及安排人维护，也是其自认为是其个人资产的单方想法，如果为此认识错误而确实支出费用，也属于法律上的无因管理。客观上，自2010年12月6日原审法院执行局办理移交后，即由张镇顺安排人员管理。4、即便是原审法院违反程序调取杨海南的证言，但从笔录显示，杨海南只知道他们合伙购买，至于如何合作并不清楚。原审法院也未查明杨海南是如何知道他们合作的。那么，仅靠语焉不详的传来之言作为定案事实是错误的，应予纠正。同样，杨赞群、黄永树的证言也如此。5、2013年4月2日，乡镇企业公司出具的《情况说明》与事实不符。其中关于9月20日拍卖抵债后，郭潮金多次与该司联系资产移交的陈述与2010年12月6日原审法院执行局与该司章玉和以及张镇顺，见证人杨海南的移交笔录不符。另，是否缴纳拖欠电费，与移交资产无关，法院的拍卖公告并无拖欠电费的说明，如果确实存在拖欠电费，张镇顺完全可以通过执行法院要求用竞拍款优先偿付电费，故，原审以缴纳电费为由认定合伙关系无事实依据。三、关于适用法律问题。1、原审对本诉及反诉法律关系的认定裁判尺度前后不一致。原判对本诉部分资产包合伙关系的认定是基于口头协议下，双方所实施的行为为标准及判断尺度，出资行为结合参与拍卖行为均是客观发生的，最终以合作确认书作为认定合伙的依据。张镇顺作为本诉原告，提供了证据予以证实。然而，反诉部分双方参与人均是独自实施，包括各自缴纳竞拍保证金、各自举牌，最终张镇顺以最高价竞得，并缴纳530万元拍卖款的行为均没有合意的体现，同时，双方在冷冻厂资产上并无书面确认合作意向，但是原审法院认定“2010年10月20日，张镇顺竞买到冷冻厂资产后，没有就双方不再合作另行出具书面协议给郭潮金确认”，实际上是将举证责任分配给张镇顺，这是极不妥当的，与法律规定严重不符。民诉法解释第九十一条规定（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。原审法院将郭潮金主张合伙关系成立的举证责任反而分配给张镇顺，适用法律极其错误。在郭潮金没有与张镇顺同样证据的情况下，张镇顺的关键证据包括出资证明以及合作确认书等书证，郭潮金既无出资证明等书证，也无合作确认书的书证，反而由法院将合作确认的举证责任分配给张镇顺，郭潮金只有所谓的证人证言，还是由法院依职权调取，双方各自为主张相同的法律关系的存在，各自的证据一目了然，双方的证据从形式到证明力差之千里。原审法院却采取两种裁判标准判决，必然导致不公、错判。2、就算如同原审法院认定双方对冷冻厂资产存在合作意向，先不论郭潮金没有出到拍卖标的物的最高应价导致其没有竞得冷冻厂资产，且就郭潮金同时与张镇顺参加竞拍的行为，足以作为其与张镇顺的合伙意向不履行或者拒绝履行的一种最切实的表示，郭潮金同时与张镇顺参加竞拍是郭潮金独立的意思表示，不可能存在与张镇顺合作协商的意思表示，原审判决却罔顾该项最重要的事实，采用不同于前述通过各自的履行行为确定资产包合伙的裁判尺度和裁判标准，导致对该“合伙意向”未履行的客观事实作出错误认定。3、原审查明包括郭潮金在辩称中自认，张镇顺实际出资213.33万元是借款，那么，在确定合伙后双方出资213.33万元的一半应是郭潮金出资以外的借款，最高院关于审理民间借贷的司法解释第八条明确规定，出借双方对有无利率约定发生争议，又无法证明的，可参照银行同类贷款利率计息。因此，原审对于此项不计利息的判决是错误的，应予纠正。原审判决认为张镇顺无证据证明郭潮金用合伙盈余投资获利，故不支持张镇顺主张郭潮金迟延返还合伙盈余的利息也是错误的，在已经确定郭潮金迟延返还合伙盈余的事实的情况下，张镇顺的直接损失必然是银行贷款利率的损失，与郭潮金是否用合伙盈余投资获利无关。况且，该项赔偿是一种对违约行为的惩罚性赔偿，应予支持。综上，原审判决在程序上、事实认定上及适用法律上均存在严重的、有些地方甚至是根本性的错误，应予纠正并依法改判。
针对张镇顺的上诉，郭潮金当庭答辩称，一、原审判决程序合法、公正。1、本案系二审法院裁定发回重审的一审案件，在重审庭审中，经双方出庭代理人（注：双方当事人均没有到庭，均委托有特别授权的原审律师出庭）同意，为节省时间，证人郑炎沅、麦少武的证言按原一审出庭时陈述的内容及双方当事人的质证意见为准，并由双方出庭人员在庭审笔录上签名。这是诉讼双方均同意的行为，不存在偏袒谁的问题。2、关于黄永树、杨赞群、杨海南的陈述材料，早在原二审期间郭潮金就已向二审法院举证上述证据及相应书证。在重审一审的举证期内，郭潮金将该资料作为本案重审一审证据进行举证并在庭审中由诉讼双方质证，完全符合我国民事诉讼法的相关规定。对因机关干部身份等特殊原因不愿意出庭的陈述材料，原审法院依职权进行必要的核实，该做法符合法律规定，不存在偏袒当事人的问题。3、对案外人林修丰究竟支付多少款项给郭潮金的问题，张镇顺举证的协议书只能证明合同约定转让款100万元；但该合同是否已经完全履行，根据证据规则，应由主张合同履行的张镇顺继续举证。张镇顺没有举证，重审法院依职权进行调查，这本来是帮助张镇顺弥补其没有继续举证的缺憾，却成了张镇顺指责重审法院分配举证责任不公的口实。真是欲加之罪，何患无辞。二、原审判决认定冷冻厂资产为郭潮金与张镇顺合伙购买的共同财产，符合客观事实、证据充分。1、在竞买资产包期间，郭潮金与张镇顺一起到拍卖行报名、领取号牌（郭潮金持001号牌、张镇顺持008号牌）参加竞买；在竞买冷冻厂资产期间，郭潮金与张镇顺同样一起到拍卖行报名、领取号牌（郭潮金持13号牌、张镇顺持15号牌）参加竞买。资产包由郭潮金竞买成交，冷冻厂资产由张镇顺竞买成交。合作确认书签订于债权包买受后冷冻厂资产买受前。2、郭潮金在处理和实现资产包过程（本案诉前），张镇顺既没有过问也没有参与催收、变现债权的任何活动，更没有参加任何决策。张镇顺对该债权包毫不关心，其行为表明资产包与张镇顺无关。相反，冷冻厂资产拍卖成交后，刚出拍卖会大门，面对表达祝贺成交的朋友，郭潮金即出钱请客；在资产未移交前，当得悉资产被窃时，郭潮金即通知水产品综合加工厂负责人章玉和向派出所报警，并派出工人到现场进行维护、管理资产；而且还出资49000元给水产品综合加工厂缴交拖欠电费；在资产移交后，得知张镇顺私自向南澳县国土局申请权属变更登记时，即书面向南澳县国土局提出异议。自始至终，郭潮金都在关心、维护和管理冷冻厂资产。这些行为恰恰表明了冷冻厂资产是郭潮金与张镇顺共同合伙购买的事实。3、2009年12月5日，郭潮金与张镇顺签署的合作确认书，确认二人合作购买南澳县冷冻厂及其资产包的事实。冷冻厂、资产包之间是“及”字，中文“及”字为连词，是“和”、“与”的相同或近似意思。因此，合作购买“冷冻厂及其资产包”，意为：既合作购买冷冻厂，也合作购买资产包。而“资产包”在合作确认书后文中已经说明是广州拍卖的债权包。因此，合作购买“冷冻厂”唯一指向的是2010年9月20日在二审法院拍卖的冷冻厂资产。从另一个角度看，资产包虽含有乡镇企业公司结欠银行借款本息899多万元的债权，但全部都是银行贷款产生的债权并没有冷冻厂资产。因此，合作确认书中所述的“合作购买南澳县冷冻厂及其资产包”中的“冷冻厂”，系“债权包”之外的其它资产。4、郭潮金与张镇顺合伙购买冷冻厂资产的事实，也得到证人郑炎沅、麦子武的证言证实。证人就亲身参加冷冻厂资产拍卖前后过程所知道的郭潮金与张镇顺如何合买冷冻厂资产的过程和事实出庭作证，证言之间相互印证，且证言与合作确认书的内容相互印证，且与县财政局干部杨海南的证言互相印证。可见，郑炎沅、麦子武二人的证言真实可信，应予采信。因此，重审一审判决认定郭潮金与张镇顺合伙购买冷冻厂资产，符合客观事实、证据充分，判决正确。据此，恳请二审法院依法驳回张镇顺无理上诉。郭潮金在二审庭审期间补充答辩意见如下：一、关于原审程序，我方认为本诉涉及的资产包与反诉涉及的冷冻厂资产都是郭潮金和张镇顺签订《合作确认书》这同一份合同所引发的行为。因此冷冻厂资产的反诉与本诉是相关联的并非张镇顺上诉所说的无牵连。原审一审、二审、重审中将本诉、反诉一并审理程序合法。二、关于原审法院调取证据核实问题，我方认为原审法院的行为正确。原审法院就两个事实依职权进行调查。一是就诉讼双方争议的林修丰付款数额问题进行调查，包括几个人的银行转账资料。张镇顺主张郭潮金收款100万元要举证，只提供一份协议不能证明郭潮金已经收到全部款项。重审期间，法院依职权调查弄清楚争议问题是正确的，调取的证据证明我方只收到80万元，另外20万元没有收到。二是就资产包在移交前由谁在维护的事实进行调查，向有关证人调查核实他们提交的证言，这种依职权调查的行为是正确的，后将调查材料交双方当事人质证，并不违法，是合法正确的。三、在认定事实方面，原审法院认定郭潮金收到80万元符合客观事实，张镇顺主张郭潮金收到100万元但无提供任何证据，只有一份协议，协议并不能体现权利义务已经履行，对方要进一步举证。现在法院已经查明郭潮金只是收到80万元。原审法院认定购买资产包中的20万元由郭潮金转给张镇顺的外甥女，该认定是正确的，郭潮金拿出20万元，与债权包有关，张镇顺有认其外甥女收的就是他收的。该款项是郭潮金的投入。关于电费发票问题，电费发票是维护资产过程中产生的费用，两个月的电费是同一笔款项缴交的，只是打印出来的单据上所付还的日期不同而已，什么时候交就打那段时间的日期。这是在拍卖后维护资产过程中产生的，谁出钱去交才是关键。两张发票是郭潮金出钱的，也得到了乡镇企业公司的证明，如果这些资产跟郭潮金无关，郭潮金为何要交？如果电费不交被断电就无法管理了，所以一定要交款，郭潮金有保管的职责，要客观看待问题，不能认为是无因管理。在当时还没有大争议的情形下，郭潮金作出的行为是维护资产包，因为资产包是合买的。四、调取杨海南等证言问题。杨海南提交了书面证言，也加盖了印章，作为财政局的干部，他不愿意出庭作证，但杨海南有参与拍卖程序，知道过程。在适用法律方面，对资产包和冷冻厂资产，双方都各自举证了拍卖过程资料，合作确认书等，张镇顺提供受让资料，郭潮金也举证了证人证言等资料，张镇顺补充的材料中认为适用法律有问题，但双方都举证了资产包资料，拍卖过程的证人证言，原审法院适用法律是正确、公平的。
上诉人郭潮金不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决将郭潮金独自竞买成交的资产包认定为合伙财产，是认定事实错误。2009年11月2日，郭潮金通过竞价拍卖方式向中国信达资产管理公司广州办事处购买了六户债权资产包。无论在竞买前还是拍卖会的竞买过程，郭潮金既没有与张镇顺口头商量要合伙，双方也没有签订书面合伙协议。购买该资产包后，主张债权及实现债权过程，张镇顺更从未参与决策及行动，即双方没有共同经营行为。拍卖成交确认书、债权转让合同、债权转让通知书以及原审法院调取的实现债权过程的相关证据，均证明该资产包与张镇顺无关。原审判决仅凭合作确认书就认定该资产包系合伙财产，该认定是错误的，应予纠正。二、张镇顺的诉讼请求，没有事实和法律依据，应予驳回。1、关于张镇顺要求解除资产包合伙关系的问题。张镇顺没有证据证明双方对资产包存在合伙关系，其解除合伙关系的要求缺乏前提基础。虽然张镇顺为郭潮金购买资产包提供了213.33万元及费用20万元。但合作确认书的内容只确认张镇顺支付该款，并没有确认该款属于合伙成本或合伙投资款。而张镇顺在本案诉前收回其他费用20万元的行为，恰恰证明该款及费用属于垫付性质，与合伙成本或合伙投资款无关。因此，张镇顺的该项诉讼请求，缺乏事实根据。2、关于张镇顺要求收回其垫付213.33万元及分割实现债权收益的问题。假如认定张镇顺所称的双方合伙购买资产包，则购买该资产包的款项属于合伙成本，在购买成功后已经转变成资产包的财产。张镇顺要求郭潮金退还购买资产包的资金，与其关于双方属于合伙关系资产包共有的主张相互矛盾。况且，目前资产包尚未全部完成处置，更没有进行清算。在资产包未处置完成前，假如该资产包系合伙财产，张镇顺要求分割资产包的收益，缺乏法律依据。综上，六户资产包系郭潮金独自购买的个人财产，与张镇顺无关。张镇顺主张该资产包系合伙财产并要求分割该财产的诉讼主张，没有事实根据，依法应予驳回。遂上诉请求：1、撤销一审判决第一判项关于“本诉原告与本诉被告之间的合伙关系有效”以及第三判项、第五判项及本诉受理费负担的内容。2、驳回张镇顺的全部诉讼请求。3、本案本诉一审、二审诉讼费用由张镇顺负担。
针对郭潮金的上诉，张镇顺答辩称，郭潮金的反诉及上诉均无事实依据。1、郭潮金上诉认为“原审判决仅凭《合作确认书》就作出资产包系合伙财产的认定是错误的”理由没有事实依据。首先，《合作确认书》是双方于2009年12月5日经协商后签订并署双方名字，此前的11月2日，郭潮金以213.33万元竞得正点拍卖公司拍卖的资产包，当时的付款状况除去张镇顺通过深圳市航顺船舶服务有限公司以保证金的形式分两次支付145万元外，尚欠余款68.33万元。《合作确认书》签署后的11月6日，张镇顺通过南澳县顺海海洋服务有限公司（下称顺海公司）向正点拍卖公司支付拍卖余款68.33万元。《合作确认书》产生于三次支付资产包拍卖款之间，三次付款行为均能客观的印证《合作确认书》载明的事实。其次，关于《合作确认书》的内容，双方之所以将此协议称作合作确认书，就是对双方之前所合作事项的确认。既然是双方已经确认过的事项，还有必要再举证证明吗？尤其是本案涉及的是个人合伙法律关系，属私法领域，只要协议双方的意思表示自愿且真实，就受法律保护。既然如此，郭潮金在一审反诉以及上诉所坚持的“无论是竞买前还是竞买过程，其与张镇顺既没有口头协商合伙，也没有书面协议合伙，更没有合伙的共同经营行为”除了可以证明郭潮金缺乏最基本的诚实信用外，再无他意。第三，《合作确认书》载明的事项与张镇顺的实际付款行为一一对应，此外，有关资产包的明细部分，双方均以拍卖手册的记载为准。冷冻厂与资产包在该《合作确认书》中没有关联。因为双方本次确认的事项仅为在正点拍卖公司拍卖的以213.33万元成交的资产包，冷冻厂的拍卖此时并未发生。2、关于《合作确认书》提及的20万元费用的问题。《合作确认书》在最后一行载明“但其购买资金213.33万元和另外20万元费用均由张镇顺支付”的字样，客观上张镇顺通过自己公司支付拍卖款213.33万外，还通过吴朝霞向郭潮金付出该20万元，之后郭潮金通过陈慧强返还20万元。郭潮金有关“张镇顺在本案诉前收回其中20万元费用的行为恰恰证明该款及费用属于垫付性质，与合伙成本或合伙投资款无关”的理由并没有法律依据，原因是在正点拍卖公司的拍卖中，并未体现出发生20万元费用的事实，基于未实际发生所以将预收的费用退回本就是一件正常的事情，当然与合伙成本无关，郭潮金的此项意见也同时证明原审法院将此20万元作为郭潮金以支出费用的形式作为合伙出资是错误的。3、郭潮金的上述两点上诉理由使双方已经履行过并经双方书面确认的合伙事项与之后双方并未履行实际是各自独立竞买且未经双方书面确认的冷冻厂资产主张合伙的理由存在矛盾。2010年10月20日，张镇顺以530万元竞买到冷冻厂资产，竞买前后，双方即没有口头协商，又没有共同出资，且在竞买过程中郭潮金的举牌加价次数最多，郭潮金却主张冷冻厂资产合伙共有。综上，郭潮金上诉无理，应予驳回。
二审审理期间，张镇顺提交了如下证据：1、张镇顺与杨海南的通话录音光盘2张、相关通话记录清单、通话内容文字整理记录及《补充说明》，用以证明（1）杨海南在原二审期间出具的《情况说明》及在原审法院重审期间所作的笔录是迫于某种压力下的证词，内容并不客观；（2）杨海南并不清楚张镇顺与郭潮金对冷冻厂资产是否存在真正的合伙关系，其证词只是听说而来，缺乏依据印证，不能作为认定张镇顺与郭潮金在冷冻厂资产上存在合伙关系的依据。2、张至鹏的书面证言、接受陈胜忠询问的视听资料、对话文字整理记录、身份证复印件各1份、顺海公司的营业执照复印件、该司出具的《证明》1份、《收款收据》49张以及其出庭作证的证人证言，用以证明（1）张至鹏自2010年12月起受张镇顺雇佣到冷冻厂当门卫，并领取张镇顺委托的','2018-09-18
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第三十一条 有下列情形之一的，人民法院应当作出解除查封、扣押、冻结裁定，并送达申请执行人、被执行人或者案外人：
（一）查封、扣押、冻结案外人财产的；
（二）申请执行人撤回执行申请或者放弃债权的；
（三）查封、扣押、冻结的财产流拍或者变卖不成，申请执行人和其他执行债权人又不同意接受抵债的；
（四）债务已经清偿的；
（五）被执行人提供担保且申请执行人同意解除查封、扣押、冻结的；
（六）人民法院认为应当解除查封、扣押、冻结的其他情形。
解除以登记方式实施的查封、扣押、冻结的，应当向登记机关发出协助执行通知书
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