湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂10民终119号
上诉人（一审被告）：中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司。住所地荆州市沙市区太岳路与共青路交汇处和兴公寓。
负责人：李桥，该支公司总经理。
委托代理人：徐银华、晏燕，湖北昭信律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：肖家凤，女，1955年4月8日出生，汉族，住荆州市荆州区。
委托代理人：龙杰，湖北三鼎律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：张虹，女，1982年8月8日出生，汉族，住荆州市荆州区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司因与被上诉人肖家凤、张虹机动车交通事故责任纠纷一案，不服荆州市荆州区人民法院（2016）鄂1003民初1180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月23日公开开庭审理了本案。上诉人中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司的委托代理人晏燕，被上诉人肖家凤及其委托代理人龙杰，被上诉人张虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司上诉请求：撤销荆州市荆州区人民法院（2016）鄂1003民初1180号民事判决，改判上诉人赔偿肖家凤各项损失共计73519.3元。事实和理由如下：1、一审判决营养费及护理费不符合规定。一审原告肖家凤提交的鉴定意见是依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范GA/T1193-2014》第9.5.2条和第9.10条和第10.2.14.b条规定评定肖家凤的“护理、营养时间同为出院后90天。”90天是该规范对肖家凤损伤所规定的最长护理期与营养期，但不是从出院后开始计算。该规范第2.2条规定：“护理期人体损伤后，在医疗或者功能康复期间生活自理困难，全部和部分需要他人帮助的时间。”第2.3条规定：“营养期人体损伤后，需要补充必要的营养物质，以提高治疗质量或者加速损伤康复的时间。”第3.2条规定：“评定原则人身损害误工期、护理期和营养期的确定应以原发性损伤及后果为依据，包括损伤当时的伤情、损伤后的并发症和后遗症等，并结合治疗方法及效果，全面分析个体的年龄、体质等因素，进行综合评定。”这说明护理期与营养期的起算时间是从受伤后开始计算。原鉴定意见对护理期与营养期的鉴定意见是不合法的，上诉人在一审中已提出了异议意见，一审判决按该鉴定意见计算护理及营养时间是错误的，应予以纠正。2、一审判决误工费不合理。一审原告肖家凤系退休职工，已享受退休养老金待遇，这已经一审庭审调查核实。杨芳系一审原告独生子女，一审原告为其女儿带小孩，符合我国传统及本地生活常情。至于杨芳向其母亲每月支付2000元，只有杨芳的证言，因系利害关系人证言而不具有证明力。况且，即便杨芳向其母亲支付了款项，也属于子女向父母所尽孝道，不能认定为误工损失。一审判决计算误工费没有事实根据且有悖生活常情。
被上诉人肖家凤辩称：1、一审判决营养费及护理期限符合规定。2、一审判决支持误工费符合法律和司法解释的规定。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人张虹辩称：对一审判决无意见。
一审原告肖家凤向一审法院提出诉讼请求：1、中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司在保险合同责任限额内赔偿肖家凤各项损失98209元，请求精神损害抚慰金在交强险责任限额内优先赔付；2、判令张虹对肖家凤超出保险合同责任限额部分的损失承担赔偿责任。
一审认定：2016年3月12日8时许，张虹驾驶车牌号为鄂Ｄ×××××的小型轿车在荆州市×××区郢都路××号门前路段由西向东倒车时，与由北向南行走的行人肖家凤相撞，造成肖家凤受伤的道路交通事故。此次交通事故经交通部门认定，肖家凤不承担此事故责任，张虹承担事故全部责任。肖家凤受伤后被送入荆州市中心医院治疗45天后出院。后经荆州楚信盛元司法鉴定中心鉴定，肖家凤的伤残程度为十级，后续治疗费3000元，误工时间为出院后120天，护理和营养期分别为出院后90天。
另认定：肖家凤受伤前在家���其女儿杨芳带小孩，其女儿杨芳每月支付2000元。事故车鄂Ｄ×××××号车实际车主为张虹，张虹为事故车辆在中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司投保了交强险及50万元不计免赔商业三者险，事故发生在保险期间内。
一审认为：根据法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》和《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定由侵权人予以赔偿。交警部门就本次事故���责任认定符合事实及法律规定，故对交警部门的责任认定予以采信，并据此确定本案当事人的赔偿责任。张虹在本案中承担事故全部责任，故应承担全部民事赔偿责任。本起交通事故发生在中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司承保的本案肇事机动车的交强险和商业三者险保险期间内，故肖家凤要求中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司在交强险和商业三者险赔偿限额内先行承担赔偿责任的诉请，合法有据，予以支持。
对于肖家凤的各项损失，根据双方当事人的诉辩意见及相关法律、法规的规定，确认如下：1、关于肖家凤主张的医疗费361.30元，有医疗费票据，且系实际发生，可予以支持；2、肖家凤主张的护理费11517元[31138元/年÷365天×（45+90天）]，有鉴定结论为依据，可予以支持；3、肖家凤���张的住院伙食补助费4500元（45天×100元/天），其标准过高，应按50元/天计算，支持其住院伙食补助费2250元；4、关于肖家凤主张的误工费11000元[2000元÷30天×（45天+120天）]，因肖家凤受伤前一直在家帮其女儿带小孩，且其女儿每月支付2000元，受伤后不能带孩子，存在一定的误工，故对其误工损失予以支持，但该2000元包含小孩的生活费及其他费用，故酌定每月扣出800元，故支持其误工费6600元[1200元÷30天×（45天+120天）]；5、肖家凤主张的营养费6750元（50元×135天），标准过高，酌定30元/天，支持其营养费4050元（30元×135天）；6、肖家凤主张交通费800元，根据住院天数及地点酌定500元；7、肖家凤主张的残疾赔偿金51397元（27051元/年×10%×19年）及被抚养人生活费1634（9803元/年×5×10%÷3）符合法律规定，予以支持；9��肖家凤主张的精神损害抚慰金5000元，根据伤残程度酌定4000元；10、鉴定费2250元、后续治疗费3000元符合法律规定，可予以支持。综上，确定肖家凤因本次交通事故所遭受的损失为87559.30元。该损失由中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司在交强险医疗费用限额项下赔偿肖家凤后续治疗费、医疗费、住院伙食补助费、营养费9661.30元；在死亡赔偿限额项下赔偿肖家凤伤残赔偿金、护理费、误工费、精神损害抚慰金、交通费75648元。由张虹赔偿鉴定费2250元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十一条、第二十二条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、由中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司在交强险医疗赔偿限额项下赔偿肖家凤9661.30元；在交强险死亡赔偿限额项下赔偿肖家凤75648元；二、由张虹赔偿肖家凤鉴定费2250元。三、驳回肖家凤的其他诉讼请求。上述应付款项，应在本判决生效后十日内履行完毕。如逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费减半收取1127元（肖家凤已交纳），由张虹负担。
二审期间，各方当事人均未向本院提交二审新证据。
二审查明的事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。
本院认为：本案二审争议的焦点为：1、一审判决对营养期限和护理期限的认定是否适当。2、一审判决支持误工费是否适当。
关于一审判决对营养期限和护理期限的认定是否适当的问题。首先，上诉人中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司主张荆州楚信盛元司法鉴定中心出具的楚信盛元司法鉴定中心（2016）临鉴字第386号司法鉴定意见书认定被上诉人肖家凤营养期和护理期同为出院后90天不当，应从受伤之日开始计算。上诉人中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司虽然对上述鉴定结论有异议，但并未提交足以反驳的证据，应由其承担举证不能的法律后果。且上诉人中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司并未向一审提交书面的重新鉴定申请，至二审法庭辩论终结前，亦未向本院提交书面的重新鉴定申请。其次，荆州楚信盛元司法鉴定中心具有鉴定资质，鉴定人员也具有鉴定资质，鉴定程序合法，且上述鉴定结论依据的《人身损害误工期、护理期���营养期评定规范》GA/T1193-2014第9.5.2、9.10和10.2.14.b之规定，《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》GA/T1193-2014第9.5.2、9.10和10.2.14.b并未明确规定营养期和护理期从受伤之日开始计算，故一审采信上述鉴定结论认定营养期和护理期限并无不当。上诉人中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于一审判决支持误工费是否适当的问题。上诉人中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司主张被上诉人肖家凤已享受养老保险待遇，且被上诉人肖家凤主张每月存在2000元的误工损失，只有其女儿杨芳作为利害关系人的证词，故一审支持误工费不当。首先，被上诉人肖家凤享受养老保险待遇，与其存在误工损失并不矛盾，法律并未明确规定受害人享受养老保险待遇即不能计算误工损��。其次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中被上诉人肖家凤诉请误工费按每月2000元计算，向一审提交了其女儿杨芳的证言（杨芳出庭接受了当事人的质询）和证人任某的证言。被上诉人肖家凤给杨芳带小孩，杨芳支付一定的报酬和生活费符合我国传统及本地常情。上述证���能够相互印证证明被上诉人肖家凤于本案交通事故发生前，在家帮杨芳带小孩，杨芳每月支付2000元给被上诉人肖家凤。且上诉人中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司对被上诉人肖家风于交通事故发生前在帮其女儿杨芳带小孩没有异议。由此可以认定被上诉人肖家凤于本案交通事故发生前，在家帮杨芳带小孩，杨芳每月支付被上诉人肖家凤2000元，包括小孩的生活费。被上诉人肖家凤因本次交通事故受伤后不能帮女儿杨芳带小孩，被上诉人肖家凤因此失去了上述收入，应视为被上诉人肖家凤存在误工损失。一审根据本案的客观情况，扣减小孩800元生活费后，按照每月1200元计算被上诉人肖家凤的误工损失可予以维持。上诉人中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所��，上诉人中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费782元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈红芳
审判员 欧阳庆
审判员 谢本宏
二〇一七年二月二十八日
书记员 陈雅丽