宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）银刑终字第5号
原公诉机关宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘菊红，女，1957年1月5日出生，公民身份号码：×××。2013年4月12日因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪被刑事拘留，同年4月28日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人庞公乾，宁夏诚托律师事务所律师。
宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院审理宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院指控原审被告人潘菊红犯挪用公款罪一案，于2013年11月21日作出（2013）金刑初字第224号刑事判决。原审被告人潘菊红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年1月20日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区银川市人民检察院指派代理检察员董林出庭履行职务。上诉人（原审被告人）潘菊红及其辩护人庞公乾到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，
一、被告人潘菊红在担任农机局、安监站、丰禾公司（农机局成立的国有控股公司）会计期间，于2006年7月17日将安监站的30万元公款转入丰禾公司，7月20日从丰禾公司将37万元公款转到其本人及亲属陈某甲、潘某某、陈某乙、李映平的账户后又集中转入其丈夫陈某甲的账户。7月21日，被告人潘菊红将陈某甲账户中的50万元资金转入陈晓华、陈某乙名下，同日又从两人账户将款转入银川市神迅科贸有限公司（以下简称神迅公司）用于验资注册。9月7日，被告人潘菊红通过陈某甲的个人账户向丰禾公司转账还款36万元，9月18日，向丰禾公司归还1万元现金。
上述事实，有公诉机关提交、经庭审质证且查证属实的下列证据予以证明：相关银行凭证、记账凭证、神迅公司设立登记、验资的资料、司法鉴定意见书、证人高某某、韩某某、陈某甲、陈某乙的证言及被告人潘菊红的供述。
二、2003年至2007年，农机局给职工发放福利米、面、油、肉等，被告人潘菊红作为会计经手此事。2007年7月，被告人潘菊红的弟弟潘某某因购买营业房缺乏资金向其借钱。被告人潘菊红于7月12日将丰禾公司的12万元公款转到神迅公司，又于7月16-18日转给售房人孙某某用于给潘某某购买营业房。9月24日，被告人潘菊红向丰禾公司归还2万元；12月31日，被告人潘菊红用2.72万元现金归还了丰禾公司拖欠丰某某处的牛羊肉款。
2007年12月31日，被告人潘菊红利用正鑫源公司于同年11月27日开具给丰禾公司要款未果后未撤回的收据将6.1944万元平账，1856元以记账手段平账。正鑫源公司经理包某某证实6.1944万元货款已与其他货款从丰禾公司收回。
上述事实，有公诉机关、辩护人提交、经法庭举证，并经庭审质证且查证属实的下列证据予以证明：相关银行凭证、记账凭证、证明、司法鉴定意见书、证人潘某某、孙某某、陈某乙、王某甲、高某某、韩某某、王某乙、李某甲、赵某某、包某某、吴某某、王某丙、梁某某、丰某某、陈某甲的证言及被告人潘菊红的供述。
证实本案事实的综合证据还有案件交办函、立案决定书、指定管辖函、指定管辖决定书、户籍证明、证明、干部审批表、事业单位法人证书复印件、组织机构代码证复印件、企业信息、设立登记申请事项表等工商登记资料、记账凭证、领条及证人李某乙、高某某的证言。
原判认为，被告人潘菊红作为国家工作人员，利用其担任事业单位、国有公司会计职务上的便利，挪用公款45.9144万元，进行营利活动，数额巨大，应以挪用公款罪追究其刑事责任。银川市金凤区人民检察院指控被告人潘菊红犯挪用公款罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。公诉机关指控被告人潘菊红犯贪污罪，贪污数额为6.38万元（6.1944万元＋1856元），其中1856元潘菊红当庭认可以记账方式直接平账未向丰禾公司退款，存在贪污行为；6.1944万元被告人潘菊红辩解，其虽然用正鑫源公司于2007年11月27日出具的向丰禾公司要款未果而未撤回的收据做账，但她个人出钱替单位与正鑫源公司结清福利款（其中一部分是用正鑫源公司欠神迅公司的电脑货款顶账），经查，首先，公诉机关出示了包某某的证言，证实正鑫源公司与神迅公司的电脑货款已结清，但买电脑的业务其公司财务账上没有反映，也没入公司固定资产账面。仅有包某某的证言无其他证据印证双方电脑款的结清事实，故不能排除正鑫源公司欠神迅公司电脑款的可能；其次，公诉机关出示的证人证言及辩护人出示的证人证言均能证实2003年至2007年农机局给职工及上级领导发福利的事实，同时也可以证实丰禾公司利用虚假票据做账的事实，证人包某某的证言，证实6.1944万元这张票未撤回，但款已付清，公诉机关未举证证明福利款的支出情况，故不能确定6.1944万元被告人潘菊红是用自己的钱还是用公款偿还；再次，本案6.1944万元这张票据是否经当时在任局长审批，被告人潘菊红及原任局长各执一词，公诉机关未提供相应证据证实该票的审批情况。综上，无法认定被告人潘菊红对6.1944万元具有非法占有的行为，故公诉机关指控被告人潘菊红贪污6.38万元中的6.1944万元事实不清，证据不足，但现有证据能够证实该笔款项系挪用。被告人潘菊红贪污1856元未达到定罪数额，不以犯罪论处。辩护人关于被告人潘菊红不构成贪污罪的辩护意见，本院予以采纳。被告人潘菊红如实供述其挪用公款的罪行，系坦白，依法从轻处罚。案发前，被告人潘菊红已归还挪用款项，本院依法对其从轻处罚。辩护人关于被告人潘菊红系从犯的辩护意见，不符合法律规定，本院不予采纳。公诉机关对被告人潘菊红挪用公款罪的量刑建议，本院予以采纳。辩护人关于被告人潘菊红的量刑意见，本院不予采纳。据此，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项之规定，判决：被告人潘菊红犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年六个月。
上诉人潘菊红及其辩护人提出，原判量刑过重，适用法律不当，上诉人挪用公款用来验资未进行非法活动、营利活动，也未超过三个月，上诉人系偶犯，认罪态度较好，故请二审法院判处上诉人三年以下有期徒刑并适用缓刑。
出庭履行职务的检察人员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，处理适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同。
本院认为，上诉人潘菊红身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款45.9144万元，进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪。关于上诉人潘菊红及其辩护人提出其挪用公款进行验资，不属于从事营利活动的上诉及辩护意见，经查，申报注册资本是为进行生产经营活动作准备，属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分。因此，挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的，应当认定为挪用公款进行营利活动。综上，对于上诉人及其辩护人的意见不予采纳，原判认定上诉人具有坦白、退赔赃款的法定、酌定从轻处罚情节，本院予以确认。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理适当。检察机关提出驳回上诉的意见应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何文波
审 判 员 黄 琼
代理审判员 张 婧
二〇一四年一月二十四日
书 记 员 王力平
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。