四川省广安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川16刑终126号
原公诉机关四川省广安市广安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐联伍，男，1973年10月11日出生，汉族，四川省广安市广安区人，小学文化程度，农民，户籍地四川省广安市广安区，现租住云南省昆明市官渡区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，经华蓥市人民检察院批准，2016年5月4日华蓥市公安局对其执行逮捕。现羁押于华蓥市看守所。
辩护人陶鑫，重庆法乾律师事务所律师。
四川省广安市广安区人民法院审理四川省广安市广安区人民检察院指控原审被告人唐联伍犯贩卖毒品罪一案，于二0一七年七月十二日作出（2017）川1602刑初327号刑事判决。原审被告人唐联伍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省广安市人民检察院指派检察员孙世华出庭履行职务，上诉人（原审被告人）唐联伍及其辩护人陶鑫到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年3月23日左右，被告人唐联伍从云南携带毒品甲基苯丙胺片剂（麻古）2000颗左右入住广安市广安区建设路“金都宾馆”，并将装有毒品麻古的黑色口袋存放在该宾馆。其间，被告人唐联伍多次通过手机号码为139××××6112的电话与李某2(批捕在逃)使用的手机号为156××××8557的号码电话联系，要求李某2为其联系购买毒品的买家，后李某2电话联系了华蓥市的贩毒人员李某1(手机号码为135××××3520)，向其宣传有麻古贩卖，意图将毒品麻古贩卖出去。2016年3月27日，被告人唐联伍被抓获，从其寄存在宾馆的黑色口袋中查获毒品甲基苯丙胺片剂（麻古）疑似物10袋约2000颗。经鉴定，从被告人唐联伍处查扣的毒品甲基苯丙胺片剂（麻古）净重为180.9克，并检出甲基苯丙胺及咖啡因成分。
认定上述事实，原审法院采信了经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（一）书证
1、移送案件通知书、受案登记表、立案决定书，证明本案系2016年3月27日华蓥市公安局禁毒大队在侦办李某1等人贩卖毒品一案中，发现唐联伍涉嫌贩卖毒品，从而立案侦查。
2、提取笔录、称量笔录、扣押决定书、扣押清单等，证实2016年3月27日12时58分至当日13时15分，华蓥市公安局民警在被告人唐联伍的带领下来到广安区金都宾馆内，在宾馆负责人居住的房间内，宾馆负责人将唐联伍存放在该宾馆保管室内的一个黑色包交给民警，经被告人唐联伍确认后，在见证人杨某的见证下、在场人员郭某在场的情况下，将包打开，里面有一塑料口袋装着一长方形的包裹，打开包裹后里面有10袋蓝色小袋装的毒品麻古，公安民警将提取到的毒品装入物证袋封存扣押。同时扣押了被告人唐联伍的三星手机一部。毒品经现场称量，毛重191.1克。
3、被告人唐联伍入住宾馆信息，证实被告人唐联伍于2016年3月23日到广安区金都宾馆入住。
4、调取证据清单、电话清单，证实李某2使用的电话(156××××8557)与唐联伍的电话(139××××6112)和李某1的电话(135××××3520)联系情况。
5、现场检测报告书，证实2016年3月27日，经华蓥市公安局现场检测，被告人唐联伍、李某2的尿液检测样本中甲基苯丙胺呈阳性，被告人唐联伍、李某2系吸毒人员。
6、到案经过，证实华蓥市公安局禁毒大队民警在工作中发现唐联伍涉嫌贩卖毒品及侦破此案和抓获唐联伍，并扣押麻古疑似物10袋约2000颗、称量的经过情况。
7、华蓥市计量测所所检测报告，证实从被告人唐联伍处查获的甲基苯丙胺片剂（麻古）经称重，净重为180.9克。
8、广安市公安局物证鉴定所鉴定文书，证实从被告人唐联伍查获的麻古疑似物，其所送检片剂物中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分。
9、随案移送清单，证实华蓥市公安局禁毒大队于2016年6月30日将一部金色三星手机（唐联伍所有）、一部黑色诺基亚手机（李容使用）、同步录音录像光碟三盘移送至广安市公安局广安区分局。
10、华蓥市公安局禁毒大队情况说明，证实被告人唐联伍未供述张某的基本情况，故无法查实张某。
11、辨认笔录，证实彭某1辨认出被告人唐联伍就是“唐某1”，胡某辨认出被告人唐联伍，郭某辨认出被告人唐联伍就是让她帮助保管小包的男子，李某2辨认出被告人唐联伍就是让她帮助寻找购买毒品的下家的中年男子。被告人唐联伍辨认出李某2就是帮助他联系贩卖麻古这个事情的“刘某1的女朋友”。
12、户籍信息，证实被告人唐联伍、同案犯李某2作案时已达完全刑事责任年龄。
（二）证人证言
1、彭某1的证言，证实2016年3月27日早上八点多钟,唐某1给我打电话叫我开车到广安接他到重庆。后来我按唐某1的指示大约在今天上午十一点钟的时候就到了广安体育场。中午我们几人一起到广安建设路一家饭店吃饭时,被公安民警抓获。
2、胡某的证言，证实2016年在3月23日上午,唐联伍给我打电话叫我去金都宾馆找他耍。27号上午,唐联伍又叫我到金都宾馆去找他,我找到他后,唐联伍说他从重庆喊了一辆小车过来接他，后来重庆司机来了,我们开始点餐吃饭,没过多久警察就来了,我们就被抓住了。
3、李某1的证言，证实我贩卖了毒品冰毒和麻古。我记得在2016年3月中旬的一天,有一个陌生的女的(电话号码是156××××8557)给我(我的电话135××××3520)打电话,她打电话问我要不要麻古,她的一个朋友买过来的麻古,25块钱一颗的价格卖给我,她可以帮我联系。最后因为和那个女的不认识,这件事就没做成。
4、郭某的证言，证实2016年3月26日下午，我在我经营的金都宾馆内守店，有一个30多岁还是40多岁的一个男子来开房。到了晚上的时候，那个男子拿了一个方方正正长和宽都十几厘米的黑色单肩背包给我，并对我说：“放个包包在你这里”。当时开房是用的让我保管包的那个中年男子的身份证登记的。我把小包放在宾馆值班室开门正对到的几个箱子上面的。第二天，也就是27日中午的时候，警察带起那个男子出来，我开了门拿了包出来。
（三）被告人及同案犯的供述及辩解
1、被告人唐联伍的供述及辩解，供述2016年3月22日或者23日，我从昆明带了2000颗左右的麻古回到广安，和“小杨”坐的一个黑车回到南充，然后从南充又包了一个的士车回广安，回到广安后我们就住在广安城北金都宾馆。回到广安后我就电话联系刘某1，是刘某1的女朋友接的电话，她说刘某1去广东了。我就叫刘某1的女朋友帮我卖点麻古，她就说要看货。我就约她到城北体育场坝坝茶里，我给她看了几颗麻古样品，看货之后她就说找人看看。我当时给她说了的，我卖20元/颗，不管她卖好多，多的是她的事。我们说好之后就各走各的了，之后都是电话联系。再后来，我打电话问她有没有人买，她回答没找到人，没得人之类的话。一直到3月26日，我就准备带起麻古回重庆，我联系了一个跑黑车的朋友过来广安接我到重庆，约好27日走，27日中午，我们正在吃饭就被公安民警抓获了。我在从昆明回来的第二天，就把装在黑色口袋里面的麻古放在金都宾馆老板那里的，当时我给宾馆的女老板说的是口袋里面是贵重物品，你帮我保管好。这些毒品是之前在昆明打牌时，张某欠我3万元，在3月21日左右，我们在赌场里面见到，他没得钱，他就拿了2000颗麻古抵欠我的这3万元。
我被抓获时，你们民警问我是否有行李放在宾馆内，我就说有一个包放在宾馆内，于是你们民警将我带回了金都宾馆，当着我的面从金都宾馆的女老板处拿出了我的那个装有大概2000颗毒品麻古的黑色帆布口袋，然后民警又当着我的面，从黑色帆布口袋里面拿出了毒品，并当场数了一下，后来我就被带回了华蓥市公安局。
2、同案人李某2的供述及辩解，供述大概在10天前，我接到一个号码为139××××6112的中年男子的电话给刘某1的手机(刘某1电话156××××8557)打电话，刘某1手机上存的名字是“唐某3”。他说找我男朋友刘某1，我说刘某1不在，到广东去了。后来过了几天，他又打电话过来叫我帮忙在广安这边找熟人销一下红果果(毒品的一种)，他有2000多颗，我想到是刘某1的朋友就答应了。后来我帮他联系了一个号码为135××××3520的男的，但是这个男的没有去买。红果果是他们的说法，也是毒品的一种。我要吸食毒品。
其间中年男子叫我到体育场的茶座坝坝里喝茶，于是我就去了。他把两颗“果果”给我看，问我成色好不好。他接下来又问我联系得怎么样了。我说：“我联系了的，别人都说等到和你见面之后，先看看货。”他叫我打电话叫买家过来看。我说可以。后来我给电话号码135××××3520的男子打过电话，我说有人有2000多颗红果果要卖，那个男的问了货怎么样，我说不错。第二天我又给135××××3520的号主打电话，那个人说他在外地，还没回来。我就觉得他在敷衍我，实际上是不想要。中年男子一直给我打电话叫我联系买家，我给他说买家在华蓥还没回来，第二天才给他说那个人是不想买的，后来中年男子他也没让我她帮着他卖东西了，那个135××××3520的买家我也没有联系了。
中年男子叫我帮着介绍，过后好处少不了我的，又是刘某1的朋友，所以帮他找人来买毒品。中年男子当时说的是他卖20元一颗，具体别人卖好多他不管。
我们都是通过电话联系的，我的电话号码是156××××8557，156××××8557这个号码是我男朋友刘某1在使用，从2016年3月份至今一直是我在使用，这个号码没得其他人用。中年男子的电话号码是139××××6112，买家的电话是135××××3520。刘某1因为涉嫌案子被公安局关起了，所以手机放在屋里的。
原判认为，被告人唐联伍明知麻古系毒品，仍委托他人帮助其贩卖，侵犯了国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，且数量达180.9克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第(一)项之规定，应当以贩卖毒品罪追究被告人唐联伍的刑事责任。
根据被告人唐联伍所犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第(一)项、第五十五条、第五十八条、第五十九条、六十四条之规定，判决：一、被告人唐联伍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产30000元，附加剥夺政治权利二年。二、对公安机关从被告人唐联伍处扣押的毒品麻古180.9克，予以没收，由公安机关依照相关规定进行处理。三、对公安机关扣押的被告人唐联伍的一部金色三星手机，予以没收，上缴国库。
上诉人（原审被告人）唐联伍上诉称,1.毒品是其坐车时捡到的，自己不吸毒，也不认识李某2和李某1二人，之前做出的有罪供述是因为公安对其刑讯逼供，自己的行为不构成贩卖毒品罪。一审法院定性错误，自己的行为应当构成非法持有毒品罪。2.自己做出的有罪供述是由于受到公安的刑讯逼供。3.认定其贩卖毒品的数量不清。4.一审法院量刑畸重，应考虑上诉人的犯罪未遂及吸食毒品的情节。
上诉人（原审被告人）唐联伍的辩护人辩称,1.一审法院定性错误，上诉人应当构成非法持有毒品罪，即使认定上诉人唐联伍构成贩卖毒品罪，贩卖数量应是200颗麻古。2.上诉人做出的有罪供述系公安的刑讯逼供所成。3.一审法院量刑畸重，应考虑上诉人的犯罪预备及吸食毒品的情节。
出庭履行职务的检察人员发表了下列意见：原审法院认定事实清楚、证据确实充分，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实、证据一致，本院予以确认。
针对上诉人及辩护人的辩护观点，本院评判如下：
关于上诉人唐联伍辩称自己的行为不构成犯罪的上诉意见及其辩护人认为上诉人唐联伍的行为应当是构成非法持有毒品罪的辩护意见。经查，上诉人唐联伍通过电话与李某2取得联系，要求李某2帮助其联系购买毒品的买家，后李某2帮助联系贩毒人员李某1，意图将唐联伍的毒品卖给李某1。该事实有上诉人唐联伍的供述、同案人李某2的供述及唐联伍、李某2与李某1的通话记录、提取笔录、扣押决定书、扣押清单等证据予以证实。上诉人唐联伍明知是毒品，仍委托他人帮助其贩卖，具有贩卖的故意，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。故，上诉人唐联伍及其辩护人的上述意见本院不予支持。
关于上诉人唐联伍上诉及其辩护人辩护称,上诉人唐联伍受到公安刑讯逼供的意见。经查，原审法院在审理过程中已经启动了非法证据排除程序，对上诉人提出的刑讯逼供的情形进行了调查，上诉人唐联伍的入所健康体检表显示唐联伍入所时无任何的外伤痕迹，入所体检时上诉人也没有提出其肩部受伤。入所后唐联伍提出自己肩部受伤是公安殴打所致，虽经医院检查显示其肩部确有损伤，但原审法院走访了广安市人民医院骨科医生刘某2，刘医生证实该损伤一是外力可以形成，二是慢性的劳损及平时的运动中逐渐积累形成。上诉人辩称办案民警唐某2与其有过节对其打击报复，经查，办案民警唐某2并不认识上诉人，唐某2的家庭情况也与上诉人提供的不一致。综上，原审法院排除了公安刑讯逼供的可能。二审期间，上诉人唐联伍及其辩护人再次提出公安对其刑讯逼供，但没有提供新的线索和相关证据。故，对上诉人唐联伍上诉及其辩护人辩护唐联伍受到公安刑讯逼供的意见不予支持。
关于辩护人提出上诉人唐联伍贩卖毒品的数量不清，即使认定犯罪，犯罪数量应是200颗麻古，且量刑时没有考虑上诉人唐联伍吸食情节的辩护意见。经查，一审法院认定被查获的甲基苯丙胺片剂（麻古）180.9克为上诉人唐联伍犯罪的数量，上诉人唐联伍已吸食的部分并没有计入该毒品数量中，也没有证据证实被查获的180.9克甲基苯丙胺片剂（麻古）中有多少系上诉人唐联伍用于吸食的。公安机关对本案毒品的提取、查封、称重，上诉人唐联伍均签字确认。故对辩护人的辩护意见不予支持。
关于上诉人唐联伍上诉自己有犯罪未遂的法定情节及其辩护人提出上诉人唐联伍有犯罪预备的法定情节，原审法院量刑畸重的辩护意见。经查，犯罪预备是为犯罪制造工具，准备条件，属于尚未着手，即因意志以外的原因尚未转入实施阶段。而本案，上诉人唐联伍为贩卖毒品已着手实施，将毒品带入宾馆，联系人购买，被公安机关抓获，查获其携带的毒品。按照《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会议纪要》（武汉会议纪要）精神，贩毒人员被抓获后，对于住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖毒品。有证据证明以贩卖为目的而持有毒品的，应当认定为贩卖毒品既遂。按照我国刑法规定，走私、贩卖、制造、运输甲基苯丙胺50克以上，应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。一审法院根据上诉人唐联伍犯罪的性质、情节及其行为对社会的危害性综合考量，在法定的起点刑予以量刑适当。故，上诉人唐联伍的该上诉意见及其辩护人的该辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）唐联伍违反毒品管理制度，明知是毒品而非法委托他人帮助其销售，贩卖甲基苯丙胺片剂（麻古）数量达180.9克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第(一)项之规定，应当以贩卖毒品罪追究上诉人唐联伍的刑事责任。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨 钧
审判员 陈爱华
审判员 王 佳
二〇一七年九月三十日
书记员 谭 丹
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决和裁定。