宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）宁0104刑初216号
公诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。
被告人张华，男，1973年2月15日出生，汉族，大专文化，宁夏回族自治区银川市人，户籍所在地宁夏回族自治区银川市兴庆区，住宁夏回族自治区银川市金凤区。2016年6月29日因涉嫌犯贪污罪被银川市兴庆区人民检察院决定取保候审。2017年3月2日由本院决定取保候审。
辩护人王国安，宁夏辅德律师事务所律师。
辩护人王建华，宁夏昊诺律师事务所律师。
被告人智建忠，男，1970年10月30日出生，汉族，初中文化，宁夏回族自治区银川市人，户籍所在地宁夏回族自治区银川市兴庆区，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。2016年6月29日因涉嫌犯贪污罪被银川市兴庆区人民检察院决定取保候审。2017年3月2日由本院决定取保候审。
银川市兴庆区人民检察院以银兴检公诉刑诉（2017）149号起诉书指控被告人张华、智建忠犯贪污罪，于2017年3月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月11日公开开庭审理了本案。银川市兴庆区人民检察院指派检察员徐文君出庭支持公诉，被告人张华及其辩护人王国安、王建华、被告人智建忠到庭参加诉讼。2018年2月7日本案报请本院审判委员会讨论，现已审理终结。
银川市兴庆区人民检察院指控：
一、2012年年底，被告人张华在担任中共上前城村党总支部委员会副书记期间，得知银川市兴庆区大新镇上前城村一队即将被征地拆迁，遂与时任银川市兴庆区大新镇上前城村三队队长的被告人智建忠商议，共同出资在上前城村一队公共厕所周围集体土地上违章搭建房屋以获取征地拆迁补偿。2013年上半年，上前城村一队因永二干沟环境整治项目被征地拆迁，张华协助银川市兴庆区大新镇人民政府丈量工作组对上述违章搭建的房屋进行现场勘测。因智建忠提出异议，该房屋被现场勘测两次且两次现场勘测草图均被入档、公示。智建忠将此情况告知张华后，张华指使智建忠将两次现场勘测结果、数据对应的返还面积112.11平方米、167.09平方米均签订《房屋拆迁安置协议》。后张华利用担任上前城村安置房分配领导小组组长的职务便利，隐瞒上述情况，按照《房屋拆迁安置协议》给智建忠返还了面积分别为112.11平方米、119.5平方米的房屋两套，价值共计835648.88元。智建忠领取过渡期生活费人民币20780元。
二、2013年年初，被告人张华在担任中共上前城村党总支部委员会副书记期间，得知银川市兴庆区大新镇上前城村一队即将被征地拆迁，遂与时任银川市兴庆区大新镇上前城村三队队长的被告人智建忠商议，共同出资购买银川市兴庆区大新镇上前城村一队村民汤某某家果园的土地经营权，并在此处违章搭建房屋以获取征地拆迁补偿。2013年上半年，上前城村一队因永二干沟环境整治项目被征地拆迁，张华利用协助银川市兴庆区大新镇人民政府进行征地拆迁的职务便利，使违章搭建的该房屋被现场勘测，并以张华母亲徐某某的名义签订了368.96平方米返还安置住宅房屋面积的《房屋拆迁安置协议》。张华领取过渡期生活费11560元。
公诉机关认为，被告人张华、智建忠身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，共同骗取公共财物，数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。公诉机关同时向法庭提交了被告人的户籍证明等书证、证人孔某、汤某某等人的证言、被告人张华、智建忠的供述和辩解等证明被告人犯罪的证据。
被告人张华辩称：公诉机关指控的二起犯罪事实中，从建房到丈量、分配、安置期间，其并未利用过自身职务之便。
被告人张华辩护人的辩护意见为：一、定罪方面，张华和智建忠虽有加盖房屋、领取拆迁补偿款的行为，但对于该事实结果的发生，张华均未利用职务便利，故张华的行为不构成贪污罪；二、量刑方面，因被告人在公诉机关指控的第一起犯罪中存在明知重复丈量因此获利的情形，如果因此认定张华的行为构成贪污罪，根据存疑有利于被告人原则，应以返还的面积为112.11㎡（返还面积中较小的一套）来计算被告人的违法所得。又因前程家园的住户在实际的市场交易中，均以2000元/㎡的价格出售安置房。故本案的涉案金额应为224220元（112.11㎡×2000元/㎡），此外本案中被告人张华系从犯且归案后如实供述了自己的犯罪行为。
被告人智建忠对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，并表示自愿认罪，但其认为公诉机关计算的返还房屋价值过高。
经审理查明，2012年年底，被告人张华在担任中共上前城村党总支部委员会副书记期间，得知银川市兴庆区大新镇上前城村一队即将被征地拆迁，遂与时任银川市兴庆区大新镇上前城村三队队长的被告人智建忠商议后，共同出资在上前城村一队公共厕所周围集体土地上违章搭建房屋以获取征地拆迁补偿。2013年上半年，上前城村一队因永二干沟环境整治项目被征地拆迁，张华协助银川市兴庆区大新镇人民政府丈量工作组对上述违章搭建的房屋进行现场勘测。因丈量工作组工作人员疏忽，该房屋被现场勘测两次且两次现场勘测草图均被入档、公示。智建忠将此情况告知张华后将两次现场勘测结果、数据对应的返还面积112.11平方米、167.09平方米均签订《房屋拆迁安置协议》。2013年9月30日，经中共大新镇委员会研究，同意张华为大新镇上前城村党总支部书记。2015年12月9日兴庆区大新镇上前城村委会制定《上前城村安置房分配方案》，成立安置房分配领导小组，张华任组长。被告人张华利用担任上前城村安置房分配领导小组组长的职务便利，隐瞒上述重复丈量情况。按照《房屋拆迁安置协议》智建忠得到了面积112.11平方米，价值122069.8524元【112.11平方米×1088.84元/平方米（上述房屋实际坐落于前程家园，但智建忠用该房屋置换到了聚丰苑北区2#住宅楼，该价格为聚丰苑北区2#住宅楼的平米造价）】以及面积119.5平方米，价值318255.5787元【119.5平方米×2663.2266元/平方米（前程家园的平米造价）】的房屋两套。智建忠领取过渡期生活费人民币13760元（其中112.11平方米补偿3440元，119.5平方米补偿10320元）。二被告人归案后如实供述了自己的犯罪行为。
案发后，银川市兴庆区人民检察院决定从被告人张华处扣押涉案赃款人民币11560元；从被告人智建忠处扣押涉案赃款人民币461105元。
另查明，2013年年初，被告人张华得知银川市兴庆区大新镇上前城村一队即将被征地拆迁，遂与被告人智建忠商议，共同出资购买银川市兴庆区大新镇上前城村一队村民汤某某家果园的土地经营权，并在此处违章搭建房屋以获取征地拆迁补偿。2013年上半年，二被告人以张华母亲徐淑芹的名义签订了368.96平方米返还安置住宅房屋面积的《房屋拆迁安置协议》。张华领取过渡期生活费11560元。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）户籍证明，证实被告人张华、智建忠案发时系成年人，具有完全刑事责任能力的事实；
（二）《关于中共上前城村党总支部委员会选举结果的批复》、《关于大新镇上前城村党委大会选举结果的批复》，证实2010年11月13日，经大新镇党委2010年11月13日会议研究，同意张华担任中共上前城村党总支部委员会副书记。2013年9月30日，经大新镇党委2013年9月30日会议研究，同意张华担任中共上前城村党总支部委员会书记的事实；
（三）《上前城村安置房分配方案》，证实2015年12月9日，银川市兴庆区大新镇上前城村村民委员会制定安置房分配方案，成立安置房分配领导小组。组长张华，副组长：杨某某、陈某1、刘某1、孟某某，成员：姜某1、智某、各队队长（田某某、姜某2、智建忠、孙某某、陈某2、马某某、王某1、王某2）。领导小组负责分房方案制定、组织分配、协调处理各类矛盾纠纷和资料归集、分房确认等工作，在村党总支的统一领导下开展工作，确保分房全过程公正、公平、公开的事实；
（四）《关于成立大新镇康居安置房分配工作领导小组的通知》，证实经大新镇党委研究，决定成立大新镇康居安置房分配工作领导小组，组长：王某某、副组长：陈某3，成员：保某某、张华等。领导小组下设办公室，4个职能小组，其中工作指导监督组组长：各包村领导，成员：各村（公司）书记、主任、包村干部。职责：指导各村（公司）完成分配方案和细则制定、人员和房屋公示、组织分房到户等具体工作，监督各村（公司）分配过程和结果，协调解决房屋分配过程中的问题和矛盾。大新镇康居安置房分配实施方案适用于上前城、塔桥花园、友爱五队等9个安置区的全体待安置群众，涉及大新镇6个村、1个公司的事实；
（五）房屋拆迁安置协议、房屋拆迁测算表、银川市征地拆迁项目现场勘测草图，证实第一次勘测：2013年6月11日，甲方银川市兴庆区大新镇人民政府、银川市兴庆区征地拆迁办公室与乙方智建忠签订了房屋拆迁安置协议。项目名称：永二干沟环境整治项目。土地位置、面积：征收宅基地位于兴庆区大新镇上前城村一队，东至巷道，南至张丽芳，西至农田，北至农田。产权调换返还房屋及货币补偿：新建砖混结构房屋313.83平方米，彩钢结构房屋313.83平方米，新建过道、棚73.8平方米，合计拆迁房屋面积为627.66平方米，经测算返还安置住宅房屋112.11平方米(313.83*0.2+313.83*0.15=62.77+47.07=109.84+货币补偿2.27=112.11)。拆迁过渡期补助费：一次性搬家补助费：搬迁人口1人，每人200元，计200元；过渡期租房补助费：应安置人口1人，每月每人180元，过渡期18个月（自2013年6月1日至2014年11月30日），计补助3240元，拆迁安置补偿费共计3440元。银川市征地拆迁项目现场勘测草图一张，户主姓名处原为张华后被划掉改为智建忠，丈量人刘某2、李少东，绘图人：保某某。被拆迁人智建忠，测量总面积为701.46平方米；第二次勘测：2013年6月6日，甲方银川市兴庆区大新镇人民政府、银川市兴庆区征地拆迁办公室与乙方孔某签订了房屋拆迁安置协议。项目名称：永二干沟环境整治项目。土地位置、面积：征收宅基地位于兴庆区大新镇上前城村一队，东至巷道，南至张和，西至农田，北至农田。产权调换返还房屋及货币补偿：新建砖混结构房屋404.76平方米，砖木结构房屋478.56平方米，合计拆迁房屋合计面积为883.32平方米，经测算返还安置住宅房屋167.09平方米（404.76*0.2+478.56*0.18=80.95+86.14=167.09）。拆迁过渡期补助费：一次性搬家补助费：搬迁人口三人，每人200元，计600元；过渡期租房补助费：应安置人口3人，每月每人180元，过渡期18个月（自2013年6月1日至2014年11月30日），计补助9720元，拆迁安置补偿费共计10320元。银川市征地拆迁项目现场勘测草图一张，户主姓名处原为智建忠，后被划掉改为孔某，丈量人刘某2，无绘图人签字。被拆迁人智建忠、孔某，测量总面积为883.32平方米的事实；
（六）上前城一队（永二干沟）拆迁返还统计表、上前安置区上前一队（永二干沟项目）安置明细表、上前安置区（前程家园）分房名册20号楼，证实孔某返还面积167.09平方米，剩余面积167.09平方米，安置面积119.5，安置房号：前程家园某室。徐某某返还面积368.96平方米，剩余面积368.96平方米。智建忠返还面积112.11平方米，已安置面积112.11平方米的事实；
（七）立达陶瓷市场拆迁房屋（聚丰苑小区）分配表，证实智建忠，面积88.14平方米，房号：某室。豆某1，面积88.14平方米，房号：某室。豆某2，面积88.14平方米，房号：某室的事实；
（八）友爱二期康居工程住宅楼及室外工程结算审核汇总表、银川市建设工程中标通知书、关于友爱二期、上前程康居安置区建成后小区名称的证明，证实友爱二期康居工程住宅楼及室外工程，北区2#住宅楼平米造价1088.84元。兴庆区上前城康居安置区20#楼平米造价2663.2266元。友爱二期康居安置区更名为聚丰苑，上前城康居安置区更名为前程家园的事实；
（九）证人王某某的证言，证实2013年1月8日至2016年7月王某某在大新镇任党委书记，工作职责是负责党委的全面工作。银川市政府就永二干沟环境整治立项以后，责成兴庆区政府对永二干沟边上的上前城一队进行拆除，兴庆区政府召集大新镇主要领导召开过至少三次会议，会议明确永二干沟环境整治上前城一队的庄点拆除由大新镇政府组织实施。大新镇政府领到任务以后，2013年3月大新镇先召开了党委会议，之后通知村上到大新镇开了关于拆除上前城村一队庄点的专题会，上前城村派干部来参会，具体是潘某某还是张华参加的王某某记不清楚了，上前城村干部负责对一队地上附着物的情况进行摸底等。在征地拆迁过程中，村干部带领镇上的丈量小组入户进行丈量，协调丈量现场遇到的各种问题，负责丈量后的房屋拆除工作。对上前城村一队进行丈量的时候，上前城的村干部潘某某、张华、杨某某、陈某1等人都在现场，负责给丈量工作组指认地上建筑物所属情况，并且负责解决丈量现场出现的问题。上前城一队征地签订的是货币补偿协议，拆迁地上建筑物签订的是安置房屋补偿协议，签订协议是在上前城村一队队长毛某某家签的，签协议的时候，农户对返房的面积有异议的时候，村干部就要到现场进行协调。2013年上前城一队征地拆迁安置过渡费由银川市政府将款项划拨给兴庆区政府，兴庆区政府再划拨到大新镇政府，大新镇政府划拨给上前城村后由上前城村发给拆迁户。安置房建好后，兴庆区康居办将安置房具体户型、面积交给大新镇政府，大新镇政府核实协议面积一致后核对安置户型、面积，讨论制定分房方案，村上制定具体分房方案，上前城村书记的张华是上前城村分房领导小组的组长，对分房工作是第一责任人，并且全权负责分房工作的事实；
（十）证人吕某某的证言，证实2007年起吕某某任大新镇副镇长，2015年至今在兴庆区城市管理综合执法局任副局长。在大新镇永二干沟治理征地拆迁工作的过程中，吕某某是这个征地拆迁项目的总负责和总协调。2012年年底至2013年上半年，在对大新镇上前城村一队征地拆迁前，兴庆区政府开会安排部署永二干沟环境综合治理工作，明确了要对上前城村一队的庄点进行征地拆迁，吕某某参加了会议。2013年过完春节进行丈量，拆迁办进行测算。2013年6月份跟农户签订了拆迁安置协议。在上前城村丈量、签订拆迁协议的时候，潘某某、张华、杨某某、刘某1等人在征地拆迁的全过程中一直都在协助政府工作，工作职责就是负责在丈量的时候带着丈量组的人入户丈量，并给村民做思想工作加快征地拆迁工作进度。协议签订后，2013年6月下旬，大新镇政府开始拆除地上附着物。签订协议是由拆迁办的工作人员和镇上抽调的干部组成的工作组带着制式协议到上前城村一队队长毛某某家现场签订，协议前后签了有20天左右，在签订过程中有任何问题，上前城村村干部出面帮助协调工作。在和拆迁户签订协议前，丈量数据和测算结果没有专门公示，在签订协议的期间，丈量数据在签订协议现场也就是毛某某家的房子的墙上贴了统计表，拆迁户在签订协议的时候，可以在这张表上了解各自家附着物丈量的数据。拆迁房屋的范围，哪些应予以丈量进行补偿，我们在拆迁工作中就是下村丈量，只要有房屋并且有村民主张房屋属于他，我们就予以丈量，这是拆迁工作的惯例，也没有特意开会确定过这种事的事实；
（十一）证人马某某的证言，证实2007年至2013年8月马某某在兴庆区大新镇工作，历任镇武装部长、人大副主席、镇党委副书记。对政府的丈量小组，一个干部带一个丈量小组，挨家挨户进行丈量，具体的丈量范围是村干部或者村民自己给丈量组指出来。丈量的时候丈量小组、村干部、农户三方都在场，如没有异议，农户和丈量小组工作人员就直接在丈量表上签字，如果有争议就再由村干部和农户去协调。我们进行丈量工作的时候，原则上是以原有的庄点为主，其他房屋不予丈量，但是实际上因为一方面新旧房屋不好界定，另一方面如果一些新加盖房屋不予丈量，那么村民的抵触情绪会很大，丈量工作可能无法开展，所以实际工作中基本上是主人的房子我们都给丈量了，至于丈量后是否所有房屋都予以补偿，由上级政府部门再去决定。在丈量过程中，某处的房屋是否应该进行丈量，是原有房屋还是违章建筑，是集体土地还是个人土地，如果出现争议，丈量组都是先给丈量，汇总之后再由拆迁办进行甄别的事实；
（十二）证人唐某的证言，证实签在智建忠与孔某名下的拆迁协议，勘测草图上的建筑物是同一个建筑，拆迁办根据镇上报的勘测草图负责签协议，至于草图是否是重复的我们不知道，因为是在农田里新建的，无法从航拍图上看到的事实；
（十三）证人保某某的证言及自述材料，证实2013年永二干沟环境整治项目对上前城一队进行征地拆迁，镇上干部开了临时会议，领导在会上安排了具体工作和人员分组，保某某和刘某2、李少东一组，保某某负责绘图，刘某2和李少东负责拉尺子。丈量工作由镇上的干部组成丈量组丈量，并通知上前城村的干部协助丈量工作。由丈量组负责丈量、绘图，村干部将丈量组带至具体丈量地点，如果和农户产生争议，村干部负责协调。协助的上前城村干部中包括村副书记张华。丈量完毕的当天下班前草图交到镇上档案室保存，整个丈量工作结束后进行测算，测算完毕后进行公示，然后和农户签订协议。保某某只负责丈量。(向保某某出示银川市征地拆迁项目现场勘测草图一编号：上前一队，户主姓名：智建忠，联系1589580222，绘图人签名：保某某，丈量人签名：刘某2、李少东、被拆迁入签名：智建忠)保某某确认该草图是对上前城村一队一个厕所西边一个一层砖混、二层彩板房子进行丈量后保某某绘制的草图，是由上前城村副书记张华带领丈量组前去丈量，旁边的村干部和队里的人说写成张华的，保某某就写成了张华的，张华又说让写成智建忠的，保某某又将张华的名字划掉，写上了智建忠的名字，但是联系电话没有更改。草图上的保某某、刘某2、李少东、智建忠的签名均是本人所签。(出示银川市征地拆迁项目勘测草图一户主姓名：孔某，联系147XXXX****，绘图人签名：空白，丈量人签名：刘某2，被拆迁入签名：智建忠、孔某)保某某确认该草图是上前城村一队厕所西边一层砖混、二层彩板房子丈量的草图。因为第一次丈量的时候智建忠不在场，回来后说丈量的少了，要求重新丈量。次日早上再次丈量，和智建忠反映西边比东边宽的情况一样，保某某重新绘制了草图，将草图交给刘彦银交给镇上。保某某忘记把第一次测量该作废的草图抽出来作废，导致两份草图均交到档案室。第二份草图上户主姓名智建忠划掉后改成孔某，保某某不知情，应该是交到档案室后别人改的事实；
（十四）证人刘某1的证言，证实2010年10月至今刘某1在上前城村任副主任。村干部主要是配合兴庆区拆迁办和大新镇人民政府两个部门进行拆迁。拆迁的时候，负责丈量房屋的工作人员是镇上派来的干部，村干部负责带领拆迁小组到队上指引拆迁小组，在现场负责协调村民和拆迁小组，负责找村民，给村民做工作，调解纠纷等等。刘某1所在的工作小组的组成人员还有马辉等三个人。负责丈量土地的是村委会干部与各队队长，由张华总负责，张华带领刘某1、六队队长马建忠、五队队长高金银、八队队长杨忠枢负责征地拆迁范围内所有土地的丈量。上前城一队所有的房屋我们都丈量了，对于是不是违章建筑我们不管，我们村干部负责现场指房子，指到哪镇上负责丈量的工作人员丈量到哪的事实；
（十五）证人杨某某的证言，证实2012年下半年，杨某某作为大新镇上前城村副书记开始分管上前城村的拆迁工作和安全生产。村干部主要是配合兴庆区拆迁办和大新镇人民政府两个部门进行拆迁。我们村干部主要是配合兴庆区拆迁办和大新镇人民政府两个部门进行拆迁，基本原则是耕地中的房子不能拉，除此之外能给老百姓算上的都算上。至于违章建筑，因为大家都在盖房子，所以也不能区分什么是违章建筑。因为当时一队比较穷，所以原则是除了耕地中的都给丈量，也没人刻意的说哪个是不能丈量的房屋。当时知道拆迁后大家都在突击盖房子，拆迁的前一晚还有人在家盖房子，但是都给计算上了。智建忠是三队的，他在一队买地盖房子的事情是普遍现象，二队还有一些陕北人来盖房子，最后也给赔偿了，所以大家都在盖房子，乡政府也没人管的事实；
（十六）证人陈某1的证言，证实2010年至2013年陈某1在上前城村委会工作，2013年9月至今担任上前城村党支部副书记。陈某1是上前城村安置房分配小组副组长。2015年11月，大新镇书记王某某等领导召集各村两委班子开会说安置房的情况。回到村上以后张华召集上前城村两委成员开会，制定了《上前城村安置房分配方案》，上报给大新镇政府同意后开始进行房屋分配工作。各队队长将拆迁协议复印件收集起来，陈某1审核拆迁户的姓名和安置面积，制作统计表统计各家的返还面积，之后上报给张华，张华同意后将各队的统计表发给队长，队长找拆迁农户填写分房意愿，填好以后再给陈某1，统计表原件由陈某1保存。2015年12月底用统计表复印件在上前城社区进行公示，然后组织拆迁农户分三批在社区幼儿园和社区办公楼里进行房号楼层抽签登记，并签字按手印，每抽一次签公示一次抽签结果。2016年4月份开始领取房屋钥匙，房屋分配工作现在还没有进行完。拆迁测量的时候张华负责带领镇上的测量组拉面积，还有房屋返还方案是张华制订的，对分房工作具有主导权，在分房前召集开会制定分房方案后报给镇上审核同意，分房的时候张华和大新镇政府的工作人员、派出所民警在现场监督，村民对分房有什么意见都去找张华反映。智建忠是三队的队长，他负责三队的拆迁返还工作。（出示乙方孔某的房屋拆迁安置协议）经陈某1辨认，这份协议是在2015年12月份左右村上收取农户协议准备统计分房时，智建忠将孔某的这份协议放在三队的拆迁户的协议里面交给陈某1，智建忠是上前城三队的人，孔某和智建忠是亲戚，陈某1只看了这份协议的姓名和面积，没有注意到孔某这份协议上拆迁地址在一队，就将这份协议统计到三队的分房名单里面了，2016年5月份的时候孔某来将这协议分配的前城家园的房子钥匙领走了的事实；
（十七）证人毛某某的证言，证实2010年至2015年2月，毛某某担任上前城一队队长，主要工作职责是向社员传达上级安排的工作、征地拆迁项目等工作，在征地拆迁中协助拆迁小组向农户做思想工作。2011年或是2012年，时任上前城村村书记的潘某某说上前城村要盖一个集体厕所，需要占用农田，盛某家一座农棚紧挨农田路比较适合，村上出4万元左右买菜棚和地，要求毛某某代表村委会出面谈。毛某某到盛某家和盛某谈了这件事，盛某同意了。村委会买了盛某家的菜棚后拆了建了村集体厕所。2013年上前城村一队征地拆迁前，时任上前城村副书记的张华知道了拆迁的消息，和上前城三队队长智建忠在厕所周围搭建了围墙和顶棚，等于增大了厕所的面积。后集体厕所和张华、智建忠二人在厕所周围加盖的部分都被征地拆迁了。2013年上前城村一队拆迁之前，上前城村副书记张华和三队队长智建忠找毛某某说想买一队村民汤某某家的果园地，毛某某向汤某某转达了张华和智建忠想买果园的意向，汤某某同意以8万元的价格卖出。在毛某某家，双方签订了果园转让协议，汤某某将近1亩半的果园转让给了张华和智建忠的事实；
（十八）证人盛某的证言，证实2011年或2012年，上前城村买了盛某八分五的彩棚盖了公共厕所。当时的上前城一队队长毛某某找到盛某说村上要买盛某家的农田盖厕所。盛某和妻子商量后同意了。过了几天，村上的潘某某等几个干部拉了盛某家的八分地，给了盛某39900元钱的事实；
（十九）证人张某1的证言，张某1系大新镇上前城村一队村民，2013年永二干沟环境整治项目上前城一队征地拆迁中张某1家被拆迁了三处房屋，签订了三份房屋安置补偿协议，分别是张某1、张某1大女儿张某2、张某1二女儿张某3签订的，张某1对这三份安置补偿协议进行了辨认。拆迁安置协议签在张某1大女儿名下的那处房子地基向北延伸了2米，地基以北10米范围是垃圾堆放地，垃圾堆放地北边是盛某家的菜棚，盛某家的菜棚东北角村上盖了一个集体厕所。2013年上前城一队征地拆迁之前，村里一些人在农田上加盖房子后地面特征就发生了变化。2012年年底、2013年春节前的时候，有人在集体厕所周围加盖了一圈房子，把厕所和垃圾地都圈了起来，盖了两层房子，一层是砖混，二层是彩钢。张某1不清楚是谁加盖的房子。2013年上前城一队征地拆迁，村集体厕所也被征地拆迁了的事实；
（二十）证人汤某某的证言，证实汤某某是银川市兴庆区大新镇上前城村的村民。2013年，政府有项目要对上前城村一队征地拆迁，将汤某某家的老房子、果园地里的几间旧土房和砖房也拆了。还有汤某某雇人在果园搭建的近2000平米新房。出示乙方为汤某某的房屋安置协议，汤某某确认就是对其拆迁的安置协议。汤某某家的果园有2亩多，其中1亩多以8万多元的价格卖给了一个姓智的村民，该村民在土地上搭建了新房，之后被拆迁了的事实；
（二十一）证人孔某的证言，证实孔某系上前城村十队的村民，其家的土地在2004年就已经征地拆迁完毕了，其在上前城一队没有农田和房屋。2013年6月份的一天，智建忠给孔某打电话，说要借用孔某的身份证和户口本，孔某就给他送了过去，具体用来干什么没有问。过了一两天，智建忠打电话说去上前城村一队队长毛某某家。孔某过去后智建忠让在拆迁协议上签字，孔某就在房屋拆迁协议和现场勘测草图上签了字，智建忠应该把协议拿走了。2016年4月份，村上组织分前程家园的房子，因为孔某要买智建忠的房子，所以孔某和智建忠商量抽房子让孔某来抽，孔某最终抽到了两套房子，每套的面积是119.5平米，工作人员登记之后孔某就离开了。这两套房子实际上都是智建忠的，因为孔某上前城村一队没有农田和房屋，智建忠只是借用了孔某的身份证和户口本，分到孔某的名下了，实际拥有人是智建忠。2016年智建忠将20-2-1502室以每平米2600元卖给孔某了，总价31万多元的事实；
（二十二）被告人张华的供述，证实2011年2月至2013年9月张华担任大新镇上前城村副书记；2013年9月至2016年9月担任上前城村书记兼主任。张华在担任副书记期间，负责村委会的党建、精神文明、民政、征地拆迁工作；担任书记兼主任期间，负责上前城村全面工作。2012年年底，张华担任上前城村副书记期间，张华和上前城村三队队长智建忠商量好，为拆迁的时候补偿安置在村上一队张某某家北侧公共厕所边上的村集体土地上盖房子，张华让智建忠找人盖房子，盖房子的钱一人一半。过了几天智建忠说房子盖好了，是上下两层，面积700多平方米，总共花了3万多元。2013年初，智建忠找张华商量能否在一队再选个地方多盖些房子，张华就让智建忠去找看有没有合适的地方。智建忠选中了一队村民汤淑琴家的果园。毛某某作为中间人，张华和智建忠与汤淑琴签订了转让合同，以每亩地5万元的价格从汤淑琴处转让了1.6亩果园地，共计8万元。两次盖房、买地总共花费近20万元，张华和智建忠每人各出一半，张华将10万元给了智建忠，说好拆迁补偿安置的房子两人平分。2013年3月份大新镇丈量小组到上前城村进行房屋面积丈量，上前城村村委领导负责协助，村上抽调杨某某、陈某某、刘某某、毛某某、田素云分派到了5个丈量小组协助镇干部进行丈量，村干部负责带着镇干部到庄点去测量，每家每户村干部指认，告知房子的户主和地界。在丈量土地和房屋面积的时候，张华没有分配到组，在整个庄点进行协调。丈量一队公共厕所处所盖的房子时张华在场，户主先登记的是张华，后改成了智建忠，测量面积700平米左右。丈量汤淑琴家果园地上盖的房子时智建忠在场，丈量完后，张华和智建忠分别签了张华母亲徐淑芹和智建忠妻子陈淑红的名字。2013年6月拆迁安置协议签订前公示时，智建忠告诉张华说公示出来了两份丈量底表，说他要能签两份协议就都签房屋安置协议，张华说这个恐怕不行，一块土地上怎么能签两份协议。后来智建忠怎么签了张华就不知道了，张华也不知道为什么会出现两份丈量底表。但是智建忠给张华说了在厕所处盖的房子共补偿了安置房屋面积是二百六、七十平米。张华就没有再管。汤淑琴家果园地上盖的房子拆迁安置补偿协议是张华签订的，因为害怕签在自己名下嫌疑太大，就签在了母亲徐淑芹的名下，协议后附的徐淑芹的身份证复印件和户口本都是张华提供，6880元拆迁安置补助费是张华领取。但是因为害怕出事张华没有去抓房子，没有具体安置，签订在智建忠名下的安置协议已经安置了，但是具体如何安置的张华并不知情。2015年9、10月份，在分房之前，大新镇政府召集各村的村主任及书记到政府开了分房工作安排会，讨论了分房方案及各村的分房计划，成立了分房领导小组，每个村的村主任与书记都是大新镇分房领导小组的成员，张华、智建忠均是上前城村分房领导小组的成员。分房领导小组组长是张华，张华总抓、总负责，组织上前城村两委制定分房方案、协助大新镇政府调剂分房房源、组织上前城村分房领导小组收集协议、审核协议的真实合法性，统计上报、组织村民抓阄分房、确认分房结果的真实有效、完成分房资料的收集归档，对分房工作做最终的审核的事实；
（二十三）被告人智建忠的供述，证实2007年至2013年底智建忠在大新镇上前城村担任三队队长；2014年初至今，担任上前城村三队党小组组长。2012年至2013年底，智建忠的工作职责是配合拆迁办做好征地拆迁工作。2015年年底2016年年初，上前城村村书记张华组织成立了分房领导小组，张华任领导小组的组长，成员包括两委成员和各队队长，智建忠也是分房小组的成员。2012年年底的一天，智建忠和上前城村副书记张华商量，在还没有拆迁的上前城村一队找块土地盖点房子，等将来拆迁后获取征地拆迁补偿，智建忠说一队张某某家北侧公共厕所处的土地闲置着可以盖房子，张华就同意了。后智建忠就负责盖房子，沿厕所的墙向南边的空地用空心砖砌墙，在上面搭建楼板，以厕所和新砌的这部分为整体作为一层，上面搭了彩钢板作为二层。总共在厕所处的土地上盖了两层房屋，面积800多平米，盖房材料花费3万元，人工花费3万元，人工费和张华每人分摊了1.5万元。2013年年初智建忠找张华商量说厕所那块地太小补偿不了多少房子，张华说那就在一队再买点地盖房子，智建忠就找一队队长毛某某帮忙，毛某某说汤淑琴有块地要卖，那块地北靠汤淑琴家的房子，是一个果园。智建忠见那块地正好在庄点内，觉得还可以，就给张华说了，张华也同意购买那块地。他们就在毛某某家中商量好了买地事宜，以每亩5万元的价格从汤淑琴手中转让了1.6亩土地，共计8万元，双方签订了土地经营权转让合同，智建忠和张华各出资4万元。之后智建忠负责在那块地上盖了两层房屋，面积共计2000多平米。盖房子总共花费10万多元，智建忠出了一两万元，张华出了10万元，双方还没有最终算账，想等房子分下来之后再算账。2013年4、5月，大新镇和兴庆区拆迁办的工作人员到上前城一队进行征地拆迁丈量工作。丈量时智建忠在买的果园那块地的现场，丈量了近2000平米，丈量完之后，智建忠签上了其妻子陈淑红的名字，协议上徐淑芹的名字可能是张华后面签协议时补上去的。张华在厕所那块地的现场，户主登记的是智建忠，丈量了700多平米。当天丈量完之后智建忠发现厕所那块地测量的面积比实际面积小，智建忠向丈量小组反映后，次日丈量小组重新对那块地进行了丈量。丈量工作完了两个月左右之后测量数据在一队毛某某家公示了，智建忠发现厕所那块地上的房屋两次测量的数据都公示了，当时智建忠就想着他们不撤销其就把协议签上，后来智建忠也给张华说了这件事情，张华也让智建忠先签上协议。在签房屋折迁安置协议的时候，智建忠自己签一份安置协议，侄女婿孔某替其签一份安置协议，并且在测量草图上补签上了孔某的名字。最后孔某签的安置协议返还安置房167平米，分了前程家园小区20-2-1502号房子，这套房子智建忠以31万元的价格卖给了孔某，领取了过渡费1万多元。智建忠签的安置协议返还安置房112平米，充抵在聚丰苑小区分的房子（在智建忠家宅基地和农田的征地拆迁过程中，智建忠分别以其父亲智万录、姐姐智红霞、智建忠及其儿子智祥的名义签订了四份安置协议，智建忠只记得返还在其名下的有151平米。2013年智建忠家在聚丰苑小区分了3套房子，每套88.14平米，共计260多平米，正好集体厕所返还的112平米加上之前征地拆迁其家的宅基地签在其名下的151平米正好是260多平米，智建忠就用这两份安置协议充抵了聚丰苑的这3套房子）。果园那块地的房子智建忠没有管，是张华去签的安置补偿协议，后张华告诉智建忠总共返还了360多平米的安置房，后面智建忠知道了张华把协议签到了张华母亲徐淑琴的名下了。协议在张华手里，房子具体有没有分下来智建忠不知情的事实；
（二十四）扣押决定书、清单、缴款书，证实2016年12月22日，兴庆区人民检察院扣押张华11560元。2016年12月23日，兴庆区人民检察院扣押智建忠461105元的事实。
本院认为，被告人张华在协助人民政府从事拆迁安置工作过程中，利用职务上的便利，与被告人智建忠合谋，共同骗取公共财物，价值454085.4311元，数额巨大，其行为均已构成贪污罪。公诉机关指控被告人张华、智建忠犯贪污罪的罪名成立，对被告人张华、智建忠应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。在共同犯罪中二被告人分工不同，作用相当，不宜划分主从犯。对于被告人张华及其辩护人提出的二被告人在征地拆迁得到补偿的过程中并未利用职务之便，故被告人张华的行为不构成贪污罪的意见，经查，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。结合本案，一、在大新镇政府丈量工作组对二被告人搭建在集体土地上房屋进行丈量时，证人王某某、吕某某、马某某、保某某、刘某某、杨某某的证言及被告人张华的供述能够证实张华作为上前城村干部，当时在现场协助丈量工作组进行指认、协调、化解纠纷等工作，在其担任上前城村安置房分配领导小组组长后，其具体职责为负责分房方案制定、组织分配、协调处理各类矛盾纠纷和资料归集、分房确认等工作。故被告人张华在上前城村一队征地拆迁、安置房分配工作中的履职行为系协助人民政府从事行政管理工作，应以国家工作人员论，其身份符合贪污罪成立的主体构成要件；二、被告人张华、智建忠明知上前城一队公共厕所周围系集体土地，二人违章搭建房屋且该房屋被重复丈量并予以公示，作为在指认丈量现场协助的村干部，张华隐瞒在集体土地上违章搭建之情，作为分房领导小组组长，张华负有”组织上前城村分房领导小组收集协议、审核协议的真实合法性，统计上报、组织村民抓阉分房、确认分房结果的真实有效、完成分房资料的收集归档，对分房工作做最终的审核”之责，利用上述职务之便隐瞒重复丈量之情，后按照《房屋拆迁安置协议》给智建忠返还了房屋二套，故二被告人对于在集体土地上公共厕所周围搭建的房屋被征地拆迁所得利益，主观上具有非法占有的目的，客观上利用张华的职务之便实施了隐瞒真相骗取的手段而非法占有。综上，公诉机关指控被告人张华、智建忠的第一起贪污犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以认定。对于被告人张华及其辩护人相应的辩解、辩护意见，本院不予采纳。犯罪金额方面，公诉机关认定的犯罪金额是依据银川市物价局银价发（2013）50号文件的指导性限定价格，即不得超出的最高价格计算的，本院认为该价格不宜作为被告人犯罪金额的认定依据，诉讼过程中经本院建议公诉机关补充侦查后，公诉机关未能提供认定涉案房屋的实际价格依据。公诉机关在庭审中还将涉案房屋所在小区的造价价格作为证据出示，本院从有利于被告原则出发，按照该造价价格计算被告人的犯罪金额。指控的第一起犯罪中，共给被告人智建忠返还房屋二套（112.11平方米一套、119.5平方米一套），其中112.11平方米房屋一套被告人智建忠用以置换到了聚丰苑北区2#住宅楼，领取过渡期生活费3440元，聚丰苑北区2#住宅楼的平米造价为1088.84元/平方米，据此算得犯罪金额为125509.8524元（122069.8524元+3440元）；119.5平方米房屋一套被告人智建忠转让给其亲戚孔某，该房屋坐落于前程家园，前程家园的平米造价为2663.2266元/平方米，被告人智建忠领取过渡期生活费10320元，据此算得犯罪金额为328575.5787元（318255.5787元+10320元）。综上，二被告人的犯罪金额合计454085.4311元。对公诉机关指控的犯罪金额，本院予以纠正。针对公诉机关指控的第二起贪污犯罪，经查，被告人张华、智建忠共同出资购买上前城村民的果园的土地后非法搭建违章建筑物，并签订拆迁安置协议意欲取得拆迁补偿，该行为具有违法性。但二被告人系在通过流转方式合法取得的土地上搭建违章建筑以获取拆迁补偿，不宜以犯罪论处。故对公诉机关指控的该起犯罪事实，本院不予认定。对被告人张华及其辩护人相应的意见，本院予以采纳。被告人张华、智建忠在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，减少了损害结果的发生，依法可从轻处罚。兴庆区人民检察院从二被告人处扣押的涉案款项，其中454085.4311元系涉案赃款，依法应予以没收，剩余款项由兴庆区人','2018-09-29
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有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
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