广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤12刑终244号
原公诉机关肇庆市端州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陶明，曾用名陶伟明，男，1954年10月20日出生，汉族，小学文化，肇庆市端州区人，住肇庆市端州区。因犯职务侵占罪于2011年5月27日被肇庆市端州区人民法院判处有期徒刑二年四个月，缓刑三年；因犯贪污罪于2014年12月5日被肇庆市端州区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因本案于2016年3月23日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕，现押于肇庆市看守所。
辩护人刘华君，广东君鼎律师事务所律师。
肇庆市端州区人民法院审理肇庆市端州区人民检察院指控被告人陶明犯职务侵占罪、对非国家工作人员行贿罪一案，于2017年6月29日作出（2016）粤1202刑初377号刑事判决。原审被告人陶明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，讯问了上诉人陶明，听取了肇庆市人民检察院和辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2010年，赵某1（另案起诉）利用其担任东某联社负责人和东某第三经济社理事长的职务便利，违反《中华人民共和国村民委员会自治法》、《中华人民共和国土地管理法》、国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》、《农业部关于加强农村集体经济组织征地补偿费监督管理指导工作的意见（农经发［2005］1号）》、《端州区农村村务管理人员报酬的指导意见》等法律法规、规章、意见和政策的禁止性规定，明知留归农村集体经济组织的土地补偿费只能用于发展生产、增加积累、集体福利、公益事业等方面，严禁用于发放干部报酬、支付招待费用等非生产性开支的情况下，伙同赵某彬（已故）、赵桂权、黄伟财、赵桂球、洗志坚、周德明、林建兴（后六人另行处理）等七名东岗一至八经济社（东岗联社）的理事长各自召开本村村民户代表大会，以需派人向北岭林场把涉案地块争取回来为理由，使参会村民户代表同意从征地补偿款中支付8%作为劳务费给经办人员。之后，赵某1等人与被告人陶明合谋，将1224052元征地补偿款转入被告人陶明账户。被告人陶明将其中的120万元提现，连同其自有款项，凑足1224052元现金交给赵某5彬。后赵某5彬按照每人约15万元的标准，分给赵某1和赵某6、黄某3、赵某7、洗志坚、周某2、林某。
2009年初，被告人陶明向东某联社提出承包该联队位于北岭山肇庆学院附近的约260亩山地。时任东某经济合作社（东某联社）负责人、东某第三股份合作经济社小组长的赵某1，与时任端州区黄岗街道东岗经济联合社理事长、东岗村委会主任的赵某4（另案起诉）合谋，向被告人陶明提出，如肇庆市国土部门征收该山地，则陶明在收到征地青苗补偿款后，要给予赵某1和赵某4好处费。被告人陶明答应了，并顺利与东某联社各村小组就上述山地签订了承包合同，租期为30年，租金为20元每亩每年。
2010年4月，陶明在收到东某“看牛某”的青苗补偿款8170250元后，为兑现当初给好处费的承诺，从中转账2183857元到赵某4指定的收款人张某处；从中转账2273857元到赵某1指定的收款人罗某处，罗某借用其妻子李某1的账户收款。
原判认定上述事实的证据有：
（一）书证
1.立案决定书、到案经过，证实2016年3月21日，肇庆市端州区人民检察院通知陶明接受调查，次日，该院以行贿罪对其立案侦查，并传唤其到案接受讯问，其如实供述了涉嫌行贿的犯罪事实。
2.户籍资料、刑事判决书，证实被告人陶明的户籍登记及前科情况。
3.承包山地合同二份，其中一份是陶明与东某村第一至八股份合作经济社于2009年1月签订的，约定：由陶明租赁位于北岭山东起马比西至思田，南由肇庆学院围墙边北至防火林带的范围约260亩，租期30年，年租金5200元，在承包期间，国家征用该范围土地时，征地款属东某村第一至八股份合作经济社，该社每亩一次性收回青苗款1000元。
另一份在原合同的基础上增加了：此合同以原件相符，均由陶明、罗某、郑某1三人共同开发、同分成的内容，并有陶明、罗某、郑某1的签名，时间为2009年1月5日。
4.端州区征收（完善）用地手续协议书，证实2010年2月，肇庆市土地储备中心征用东某经济合作社位于北岭三区324.24亩土地，实际征地面积为275.6亩，实际补偿总金额为21827520元。
5.东某联队征地补偿费《三栏明细账》、现金支出凭证、劳务费计算单、北岭三区青苗补偿统计表，证实2010年2月24日东某联队收到征地补偿费和青苗补偿费共计24407475元；2010年3月26日支出陶明办理北岭三区征地劳务费1224052元（赵某1等人签名同意支付）和陶明征地青苗、附着物补偿共计8170250元（赵某1等人签名同意支付）；2010年2月25日支出征地误工费49155元。
6.东某村联队会议登记表，证实东岗村联队于2009年2月20日召开各村小组长会议讨论北岭山（土名看牛某、乌某）约260亩土地收回问题，会议决定：1、按股份集体支付林场现有松某款每亩1000元；2、政府征地每亩回收1000元青苗款；3、征地款和青苗款按股份分配到各经济社；4、在征地款中给予经办人8%的劳务报酬；5、出租收回的260亩土地，每亩年租金20元，承租期30年。东岗村联队八个经济社于2009年2月21日、23日、24日、25日召开村民户代表会议讨论北岭山约260亩土地收回问题，会议决定除上述1-4点外，增加：国家征用此土地集体收回全部土地款，青苗及附着物归承包者所有。
7.东某联社八个经济社选举结果报告单，证实赵某1于2008年4月至案发任东某第三股份合作经济社组长。
8.陶明银行账户信息明细及取款凭条，证实陶明的农村商业银行账户80×××69于2010年3月26日收款9394302元，并于当日由陶某代取现1200000元。
9.端州区村务管理工作细则，证实第十二条第三款规定：下列事项，由村民委员会提出方案，经村党支部讨论通过后，依法提交村民代表会议讨论决定，并按村务公开、民主管理制度的要求予以公开，接受群众监督:（三）村级（经济联合社）的集体资产和集体经济实体发包、租赁及其变更，国家建设征用土地的数量及补偿款，集体土地出让的受益及收支事项，经济项目和公共基建项目的立项、招标、投标、建设进度、验收结算等。
10.广东省村务管理办法（粤办发[2001]27号），证实第十二条第三款规定：下列事项，由村民委员会提出方案，经村党支部讨论通过后，依法提交村民代表会议讨论决定，并按村务公开、民主管理制度的要求予以公开，接受群众监督:（三）土地、山林等集体资产以及村集体经济实体的承办、租赁及其变更，宅基地的规划和分配，国家建设征用土地的数量及补偿款，工农业建设用地中土地受益及收支事项，集体经济项目和公共基建项目的立项、招标、投标、建设进度、验收结算等。
11.租地合同，证实水基村经济合作社将土地出租给黄灶佳、宋月亮、梁某、甘某1、何某1洪、甘某2等人使用的情况。
12.端州区农村村务管理人员报酬的指导意见，证实用于提成的集体收入不包括征地款及其利息、青苗补偿款，不包括本辖区村社收取的征地管理费、其他收费的收入；村小组长个人报酬总额每年最高不超过43200元；村“两委”成员报酬所需经费主要从村经济收益中解决，如果村经济收益不足支付村“两委”成员报酬的，不足部分要相应扣减发展集体经济提成奖。村民小组正、副组长、组委报酬所需经费主要从村民小组经济收益中解决，如果村民小组经济收益不足支付村民小组正副组长报酬的，不足部分要相应扣减发展集体经济提成奖；村务管理人员除按上述规定领取报酬外，未经镇级以上批准和村民会议或村民代表会议审议通过，不得再领取任何补贴或奖金。
13.农业部关于加强农村集体经济组织征地补偿费监督管理指导工作的意见（农经发［2005］l号）,证实第二条第（一）款规定：土地补偿费应主要用于被征土地的农民生产生活需要。留归被征地农民部分的土地补偿费归农民个人所有，要充分尊重被征地农民的意愿，不得强迫农民参加商业保险;留归农村集体经济组织的土地补偿费属农民集体资产，应当用于发展生产、增加积累、集体福利、公益事业等方面，不得用于发放干部报酬、支付招待费用等非生产性开支。地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。安置补助费必须专款专用，不得挪作他用。
14.林木补偿协议，证实肇庆学院背（土名:看牛某、乌某）一带山地历史上曾属东某村经济合作社所有,1964年1月，东某村经济合作社与北岭山林场签定了山林所有权转移协议,此后该山权林权归北岭山林场所有，允许东某村经济合作社在该地牧牛及适宜的部份地方播种秧苗。1994年市政府以七星公司的名义预征甲方的2423亩林地中已包含该地。目前，该山权已不属北岭山林场，但地上植物仍属北岭山林场所有。现东某村经济合作社拟按历史习惯利用该地，需清理地上的松、竹等林木。东某村经济合作社向肇庆市国有林业总场地北岭山林场支付26万元，收回林木面积260亩。
15.征用北岭山林场土地及青苗补偿的协议书、七星发展公司征用北岭林场土地明细表，证实1994年9月29日，肇庆市七星发展公司征用了国营北岭山林场的2422.99亩土地，林场留103亩土地。
16.处理山界林权合同，证实1964年1月，肇庆市双东公社东江大队与北岭山林场签定了山林所有权转移协议,此后北岭山南坡山地归北岭山林场所有。
17.建设项目征用（划拨）土地协议书、转账支票存根、北林山林场收款收据，证实肇庆市七星发展公司征用北林山林场土地2422.99亩，支付土地补偿费120万元、青苗补偿费30万元。
18.银行取款凭条证实：①陶某代陶明新建广东省农村信用社银行账户5988080201101011364398，并代陶明从该账户支取现金1200000元，又代陶明于2010年4月转账给张某2183857元；2010年4月1日转账给李某12273857元；
②张某于2010年6月23日转账40万元到杨华星的账户，于2010年4月转账90万元到杨华星的账户，转账25万元到郑某1的账户。
③李某1于2010年4月6日在账户中取款100万元、2010年4月23日取款30万元，2010年5月6日由杨日飞代李某1取款14万元，于2010年4月13日转账50万元到李某2账户，又于2010年5月31日由李某1代李某2将该50万元取现。
（二）证人证言
1.陶某的证言：我父亲陶明没有安排我管理他在北岭山肇庆学院附近承包的山地，有一次他打电话叫我回家问母亲拿钱,帮他到东某村委会缴交土地承包款，金额多少我忘记了，以缴款凭证为准。
其辨认确认账号5988080201101011364398是应陶明要求帮他代开的，存折交给陶明了；9394302元钱是由东某村经济合作社存入陶明的银行账户，而收钱的银行账户是我代陶明开立的；1200000元是陶明叫我拿着他的存折去银行提现的，钱给了陶明；我按陶明的吩咐转账2183857元到一个叫张某的银行账户；278000元是应陶明的要求办完取款业务后马上转账给李升辉处；我应父亲的要求转钱2600000元给白丽表姐；130000元、250000元都是陶明叫我从银行取现的。
2.东岗村各村小组长林某（东某第八合作社小组长，现任东岗居委副主任）、冼志坚（东岗第六合作社小组长）、赵桂球（原东岗第四合作社小组长）、赵桂权（东岗第一合作社小组长）、周德明（原东岗第七合作社小组长）、黄伟财（东岗村第二股份合作经济社理事长）的证言：上述村长一致承认东某第一至八股份合作经济社开会讨论征地，村民同意征地，并在征地款中给予经办人员8%的劳务报酬,是原东岗第五经济合作社的老村长赵善彬（已故）带领各村小组长和北岭国有林场协商要回山地，提出大家向北岭国有林场要回这块土地时出了不少力，如果这块山地被征收了也是为村里发展经济，所以也需要有奖励提成。周某2证实，当时大家觉得直接将劳务费在账上反映转给东岗联队8个村小组长账户怕村民有意见，所以赵某9就提议将钱转到陶明账上，再支出分给每个村小组长。村小组长均表示不清楚该操作过程,由赵某9将该8%的劳务报酬发给各个小组长，每人15万元左右。
3.赵某1的证言：2008年4月至今，我担任黄岗街道东某第三股份合作经济社小组长，2009年左右，陶明向东某经济合作社在北岭山承包过200多亩山地，其实该地是东某第一至八股份合作经济社的。上世纪60年代，东某经济合作社就把这块山地让给了北岭国有林场使用，要回这块山地是东某老村长赵某9（已去世）找北岭国有林场负责人员商量的，但需要东某第一至八股份经济社小组长配合。赵某9跟我们说后，我们说会去做，但最主要是签名盖章问题。2009年左右，东某经济合作社就向北岭国有林场要回了陶明所承包的山地，双方还签订了归还山地的合同，东某还补偿了1000元/亩林木款给北岭国有林场。2009年左右，我担任小组长时间不久，我都是听老村长赵某9的。2009年左右，老村长赵某9提出陶明想租这块山地，问其他小组长的意见，大家都同意把这块山地承包给陶明，承包期限是30年，租金我忘记了，并且签订了承包土地合同，东某第一至八股份合作社的小组长作为八个合作社的代表也在合同上签字，合同上还盖了东某第一至八股份合作经济社的公章。2010年左右，陶明承包的这块山地被肇庆市土地储备中心征收了，此次征地有签订征地合同，当时是土地储备中心的工作人员郑某3找到东某居委会的主任赵某4，说想征收东调洪湖20多亩土地，赵某4通知我，我通知了其他七个小组长一起商量。老村长赵某9提议，征收东调洪湖20多亩比较少，还不如把从北岭国有林场要回的土地一起征收，再返回点自留地用于发展村里经济。土地储备中心的工作人员就同意了，他们提出按市政府文件征地款按5.15万/亩补偿。我们八个小组长都没有意见，至于青苗补偿款则由土地储备中心工作人员与承包者协商。土地储备中心征收陶明承包的这块土地，东某第一至八股份合作经济社都开会讨论，大概内容是三项：一是村民都同意征地；二是要求返回自用地；三是从征地款中提取8%作为劳务费给东某第一至八合作社的小组长，由八个合作社的小组长平分。这些都有会议记录的，现在保存在东某居委会。征地款8%是老村长赵某9提出来的，因当时东某发展集体经济、招商引资都有奖励，老村长说大家向北岭国有林场要回这块土地时出了不少力，如果这块山地被征收了也是为村里发展经济，所以也需要有奖励提成。因我对村里的工作没经验就同意了。我得到的劳务费15万元左右，是赵某9将钱送到我家的，他说这是从北岭国有林场要回山地的提成，我收下并用于装修饭馆了，没有签收手续的。我认为收取15万元左右劳务费是合法的，我们开会讨论过，村民也同意了。
陶明承包的租金20元/亩/年是老村长赵某9提出来的，这个价位与农用地的价位相比肯定是偏低的，但是这块毕竟是山地，我们也是为了发展村里经济，所以也就同意了。承包期限30年也是老村长赵某9提出来的。我不知道为什么劳务费是支付给陶明的，办理征地劳务费是赵某9经办的，我不知道他怎么操作的，我知道有征地劳务费，东某其他七个小组长也收到了赵某9给的劳务费，金额与我的一样。陶明得到的800多万元青苗补偿款，我不知道他如何处理的。
我是东某第一至八股份经济合作社小组长及村民代表推选出来的，我是东某经济合作社的代表，负责东某经济合作社的日常事务。
4.东岗村村民的证言
（1）范某（东岗村第五合作经济社村民）的证言：其所在的东岗村经济社的《会议登记表》上的签名是其本人所写，会议是赵某9主持的，会议讨论了“征地后在征地款中给予经办人员8%的劳务报酬”，但没有说经办人员是谁，也没有说这8%的劳务报酬要给村小组长。
（2）赵某2（东岗村第四合作经济社村民）的证言：其无法辨认所在的东岗村经济社的《会议登记表》上的签名是不是其本人签名，其有参加会议，会议是赵某7主持，开会有讨论关于8%的劳务报酬，但没有说明该报酬是给村小组长的。
（3）周某1（东岗村第八合作经济社村民）的证言：其所在的东岗村经济社的《会议登记表》上的签名是其本人所写，会议是林某主持的，会议讨论了“征地后在征地款中给予经办人员8%的劳务报酬”，但没有说经办人员是谁，也没有说这8%的劳务报酬要给村小组长，只说谁争取拿回地块就支付给谁。
（4）赵某3（东岗村第三合作经济社村民）的证言：其所在的东岗村经济社的《会议登记表》上的签名是其本人所写，会议是赵某1主持的，会议讨论了“征地后在征地款中给予经办人员8%的劳务报酬”，但没有说经办人员是谁，也没有说这8%的劳务报酬要给村小组长。
（5）黄某1（东岗村第二合作经济社村民）的证言：其所在的东岗村经济社的《会议登记表》上的签名是其本人所写，会议讨论了“征地后在征地款中给予经办人员8%的劳务报酬”，但没有说经办人员是谁，也没有说这8%的劳务报酬要给村小组长，其没有同意将劳务费支付给村小组长。
5.赵某4的证言:当初签承包合同时，赵某1、陶明、赵某9说要明确写清楚陶明、罗某、郑某1三人承包这块约260亩山地，与陶明原来承包的约260亩山地是一致的。赵某1等人就要求我在合同复印件上确认。那时的分包没有召开村民会议讨论，也没有召开东某村委会班子会议讨论，也没有把这件事公示。陶明承包山地没有和我商量过，是东某经济合作社的8个村小组决定的，不用和我商量。
陶明承包的山地，我先介绍郑某1分包，由于她资金不足，就转给张某。
当时我们在合同复印件上明确分包关系时，时间肯定不是2009年1月5日，但为了对应陶明跟东某第一至八股份合作经济社签承包合同的时间，所以就倒签为2009年1月5日。我不知道赵某1是否介绍“怪仔明”承包山地，反正赵某1、赵某9等人拿上述《承包山地合同》复印件让我确认时，复印件上就已经有“罗某”的名字，这是赵某1要求加上去的，办案人员出示相关书证，我才知道张某分了210多万元。
6.张某的证言：2008或者2009年，我向我大姑郑某1以25万元购买了一块位于肇庆学院附近的土地（具体位置我不是很清楚）。大概2010年，有人说该地被征用了，价格是210多万元，当时郑某1叫我提供卡号给陶明，我将卡号发信息给陶明,陶明把210多万元打到我账户上的。2007年左右，我问杨华星借了大约100万元炒股。
2009年左右，黄岗镇东某村的赵某4让我以自己的名义在肇庆学院附近承包一块山地，赵某4讲那块山地准备要被征用了，让我尽快承包，到时就有青苗补偿款领取。因为我跟赵某4是亲戚，另外，他在黄岗镇东岗村委会做村干部，平时都由他跟政府征地部门打交道，所以我就按照他的要求，承包了他指定的山地，这些都是他安排的。有次见面后，赵某4拿出两份已经有陶明签字的山地承包合同让我签字。我提出以郑某1的名义承包，赵某4答应了。该合同不是签当天的真实日期，是按照赵某4的要求倒签的。我不认识陶明和东某第一股份经济合作社至第八股份经济合作社的村代表。后来赵某4把陶明的手机号码给我，让我把银行账户发给陶明，所以2183857元的青苗补偿款是通过陶明转账到我银行账户的。除了该合同，我们还签订其它的山地承包合同作掩饰。当时，陶明拿到了青苗补偿款后，赵某4就叫他把青苗补偿款转账到我的银行账户。后来我向赵某4提出这样做不合适，让人怀疑承包款怎会给我而不是给郑某1。赵某4让我和郑某1再签订一份山地转包合同，合同也是由赵某4提供的，赵某4说签合同的时间必须在该山地被国家征收前。我和郑某1签订的山地转包协议的时间是不真实的，补签合同后，我向郑某1转账25万。承包该山地后，我没有实际经营，都是赵某4安排我做的。如果没有赵某4安排，我不可能承包陶明手上的山地，也不可能领取2183857元青苗补偿款，这笔钱实际所有人应该是赵某4。因此，当赵某4让我查收青苗款时，我就立即问赵某4要怎样处理，并按照他的要求分别向杨华星、郑某1转账支付了部分款项，也收下了陶明安排给我的60万元。赵某4让我分两笔合计130万元转到杨华星的银行账户，一次是40万元，一次是90万元。赵某4强调不要一次性把130万元都转过去，这样很容易被发现问题，他建议我以炒股赚了钱的名义把剩下的钱交给杨华星。为了掩饰，赵某4说会让杨华星按照市场行情给我两分息，如果有人问起，就说成是放数。一年左右，赵某4还让我去杨华星的担保公司签协议。我收到的利息金额合计大约48万元。
赵某4安排郑某1跟陶明签订承包合同，再以我的名义跟郑某1签订山地承包转让合同，伪造该山地是我从郑某1手上承包的假象。
我给郑某1转账25万元后一个月内，郑某1就把25万元现金给回我。我从陶明给我的2,183,857元中分得60万元，加上48万元的利息和25万元，我实际得到约133万元的好处。除了60万元用于炒股，剩下的73万主要是用于家庭日常开支，另外有一笔50万元在2011年左右我借了给赵某4，至今他还没有归还。我一共向检察机关退出了78万元，目前我还积极筹集资金准备退出全部不当所得。
7.郑某1的证言：2009年1月，亲戚张某说北岭山西大附近有一块地可以承包让我在合同上签名，我同意了。当时阿维拿合同出来，张某叫我签名的，合同日期是按照赵某4的要求倒签的。我不认识陶明、罗某和东某第一至八股份合作社的小组长。约一年后，张某说那块地被征收了，让我提供一个银行账户，她转了25万元给我。
8.罗某的证言：2007年左右，我频繁借钱给陶明。2007年至2009年间，我跟陶明合作承包北岭山肇庆学院附近的山地，我陆续投入30多万元，我不清楚他怎样使用,种过哪些青苗我不知道，是陶明打理的。
2008年左右，我跟陶明和赵某1有经济往来。后来，赵某1当选东某村干部，我通过陶明和赵某1介绍，开始跟赵某4往来。我不知道赵某1是否参与挖土出售，因为我平时都借钱给陶明和赵某1，但他们经常还本息不及时，所以我经常催促。大约2009年，陶明就说用于挖黄泥的山地事情已经办妥，快有钱还了。2010年左右，赵某1说那块山地的事情已经搞掂了，叫我把银行账户交给陶明收钱，我就问老婆李某1拿了她的银行账号交给陶明，一段时间后，李某1说她账户入了一笔2273857元的款项，这是由赵某1支配的，其中30万元左右是陶明归还给我的投资款，15万元左右是陶明把山地转包后分给我的劳务费，经过我和赵某1、陶明对数，约100万或110万是赵某1、陶明归还给我的，我支付赵某1约70万元。我从来没有跟赵某1一起承包山地，这钱只是赵某1借我的银行账户来收取陶明转账过来的钱，与我无关。《承包山地合同》是赵某4、陶明、赵某1三人让我和一个中年妇女在代表处签名打手印补办手续的。
我不知道郑某1是谁，我也从来没有跟她一起承包山地。陶明要我和他一起投资挖黄泥出售赚钱，所以严格来说，我也不算跟陶明一起承包山地，也没有实际经营山地。
2016年3月23日赵某1联系我，他次日要到检察院接受调查，问我是否知情，他还问检察院是否找过我，我说没有，后来我不想惹麻烦，所以避开检察院的调查。
9.李某1的证言：我不清楚罗某是否承包山地，2010年4月1日，我建行账上入款2273857元，这是我代罗某收取的，从中取现的100万元、30万元、14万元、16万元、10万元均不是我使用，我转给李某250万元是应罗某的要求，仅是借用李某2的账号，转账后存折、密码均由我保存，后我将50万元取现后交给罗某。
10.李某2的证言：李某1曾要求我用自己身份证在建设银行设立一个账户，我将银行卡交给李某1保管，之后李某1在该账户内存入了50万元，一段时间后，将50万元提现交给李某1。
11.黄某2的证言，证实黄某2是原东某村委会会计，将122万余元劳务费支付给陶明是赵某4和东某1-8村小组长一致同意的，当时赵某1是东某联队的负责人，而在开会讨论劳务费时没有明确支付给何某2的，但发放该劳务费时没有再经村民代表大会讨论，也没有送农经站审核、报黄岗街道办事处审批。
12.郑某2（原肇庆市土地储备中心办事员）的证言：2010年，赵某4等东某村干部找到吴某和郑某3，称东某村的土地被七星公司征收，但只收到很少征地款，要求办理征收手续，并支付征地补偿款给东某村，之后郑某3交代李某3制作《用地协议书》，并完善相关征地手续后，将征地补偿款交给东某村。
13.郑某3（原肇庆市土地储备中心储备部部长）的证言：我没有参加过征收东岗村位于北岭三区324.24亩土地的过程，只是因取土问题到过现场。
14.李某3（原肇庆市土地储备中心职员）的证言：郑某2或郑某3安排我制作《用地协议书》，并送去给赵某4签字的，并且在征地时郑某3、禤建明、郑某2和我都到过现场。
15.吴某（原肇庆市土地储备中心副主任）的证言：赵某4、周某3、赵某1等人讨论过征地问题，该土地历史上一直属于东某村，《林木补偿协议》可能是赵某4伪造的，让村民以为该地属于北岭林场，是经过赵某4做工作将土地争取回来，这样赵某4等村干部就有理由在征地时拿好处。确认地块时，禤建明、李树华、周某3等人都到现场。
吴某强调：（1）该地历史以来属东某村所有，从未签过转移协议。（2）1964年，该地明确没有划入北岭林场范围。（3）1969年，东某村（以场带队）划入林场后，林地内林场种植，梯田由东某村耕种，所以林木属林场，而该地的权属从未转移到林场。（4）1993年，七星公司是否错误将该地作北岭林场林地统征，需要进一步核实。（5）土储中心完善统征土地手续时，东某村一致认定土地权属属东某，在权属调查时，北岭山林场亦已确认。（6）该地邻边现在还有50多亩的东某与大塘面争议地还未完善手续，亦未收到北岭林场有权利主张，所以足以证明该地属东某所有。（7）该地是在防火林带以下，按照现状和邻宗地的权属情况，足以证明该地属东某村。
16.禤建明（原肇庆市土地储备中心储备科副科长）的证言：赵某4等人找过吴某讨论征地的事情，我认为涉案地块属东某村委会。
17.李树华的证言：我是原东某村委会书记，我不清楚为何1224052元会支付给陶明，当时看到赵某4和各村长均签名同意，我就同意支出了。
（三）被告人陶明的供述与辩解：2009年我承包了东某联队的260亩山地，当初租金要30元一亩，我提出20元一亩，赵某9说要开会商量，后来他说大家都同意了。当时没有约定不能种什么青苗，也没有约定承包租金逐年递增，我种了桉树等青苗，承包约一年后，该地就被肇庆市国土局征收，按测量的面积约290亩计算，按照承包合同约定，东某联队一次性每亩收回1000元的青苗补偿款，所以我实得青苗补偿款是8170250元。当时有一笔约120万元的劳务费跟青苗补偿款一起打入我账户的，我签合同时，8个村小组出示了会议记录，写明如果国家征地，就要从征地款中提成8%作为劳务费，但没有说明给谁。所以2010年国家征地后，东某联队8个村小组长同意支付青苗款，他们提出用我的账户接受劳务费，再由我取现交给他们。当时我不想答应，因为我不是什么经办人，他们说劳务费有东某联队8个村小组的会议记录同意，也经过公示的。我看了他们的会议记录，认为是村民同意的，同时为了顺利拿到自己的青苗补偿款，我答应了。1224052元劳务费入账后，我让儿子陶某取出现金120万元，加上自己家里的24052元，把1224052元交给赵某9。他再分给东某联队各个村小组组长。不久，我问过一些组长，他们说拿到赵某9给的钱了。
在我准备签订承包合同时，东某村委的主任赵某4和赵某1找到我,赵某1提出如果我要承包，就要我在山地被征收时，在青苗补偿款中分他们每人一份，金额多少没有确定，我答应了。我不清楚山地怎样被征收的，都是赵某9联系的。大约2010年3月底，赵某9通知我领取青苗补偿款。几天后，赵某1确认我领取后，让我尽快把钱给他们二人。我提出给他们每人200多万元，村长赵某1比赵某4多一点，赵某1答应了。我让赵某4尽快把银行账户发给我，他也答应了200万元左右。我分两次把存有810多万元青苗补偿款的存折交给陶某，让他向我提供的两个账户汇款220万元左右，赵某1让我转账给罗某，而赵某4则让我转到郑某1账上。至于郑某1、罗某将钱给谁我不清楚。
经我辨认，2010年4月1日信用社取款凭条就是从我账户转了2273857元给李某1的账户，该账号是赵某1提供的，李某1跟罗某应该是有关系的；2010年4月7日信用社取款凭条是我从我账户转2183857元到张某账户，这是赵某4提供的，张某与郑某1应该也有一定关系的。这两笔钱是我从自己的青苗补偿款分给赵某1和赵某4的。我交代陶某两个账户各转220万元左右，因为赵某1是我承包山地的东某联队村长，所以多给10万元，我还交代陶某转数目零星的，看起来像做生意的往来款，具体数额由他转账时自己定。
在我与东某村第一至八股份合作经济社签订承包山地合同前，我得知东某经济合作社有山地出租就与罗某、郑某1合作。罗某、郑某1委托我协商事宜，我向赵某9提出并签订了承包山地合同。共同承包山地的合同没有得到东某第一至第八小组或村集体的同意。我将承包合同复印了，我在复印件边上写了“此合同以原件相符，均由陶明、罗某、郑某1三人共同开发、同分成”，我们三人签名按手指模，之后再将该合同复印两份,我们三人各执—份，我们是合伙关系，我将青苗款400多万元给了他们，每人约200万元。第一年承包的时候，山地上的钩地、种树、人工、铺水管、搭棚等都是我出钱的，郑某1、罗某分摊支出，我没有出收据给他们。两年的租金也是我们三人分摊的。
有的供述反映每人要200多万元是赵某4、赵某1提出的。
（四）广东省肇庆市人民检察院司法鉴定中心出具的《文件检验鉴定书》，证实《承包山地合同》第3页下方手写“此合同以原件相符、均由陶明、罗某、郑某1三人共同开发、同分成。（三个）代表，2009年1月5日”为赵某4一人所写（同时赵某4在书写样本时故意放慢书写速度和改变部分笔画形态）。
（五）视听资料，证实侦查部门在审讯期间已制作同步录音录像。
原判认为，被告人陶明与东某联社的管理人员勾结，利用他人的职务便利，协助他人非法占有村中财物，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。其所起的作用次要，是从犯，且归案后坦白交代，没有参与分配利益，可对其减轻处罚。被告人陶明以不正当的行贿手段获得处于不确定状态的利益，主观上具有谋取不正当利益的故意，其向某雄、赵某4贿送钱财，数额巨大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。依法应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第一百六十四条第一款、第六十九条、第二十七条、第五十二条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款、第十九条第二款的规定，判决：被告人陶明犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金三十万元。总和刑期八年六个月，决定执行有期徒刑八年，并处罚金三十万元。
上诉人陶明上诉称：1.其没有参与八个村小组长的密谋，也没有参与他们截留、私分公款的行为，不具备职务侵占罪的主、客观要件，不构成职务侵占罪。第一、其虽然接收了东某联队转账的“劳务费”1224052元，并转交给了东某联队的赵某5彬。但其已经核实过东某联队会议记录中确实有关于支付8%劳务费给经办人的决议。因此，其主观目的只是帮助东某联队解决财务走账、提现问题；帮助的对象是东某联队集体，不是帮助某一个人，更不是帮助八个村民小组长；帮助的内容是帮助村集体解决付款给经办人的提现问题，规避财务制度中大额付款只能转账不能现金支付的规定，不是帮助八位村小组长截留公款。其只是违反财政纪律，不是犯罪行为。第二、其已经尽到了基本审查义务。其问清楚了为什么要转这笔钱，并且看过联队的会议记录之后才同意帮忙的。其并不知道也没有人告诉其关于八个村小组长计划私分8%“劳务费”的内幕，与他们之间没有形成共同故意。其没有权利也没有义务去过问该款如何使用、支付，其也没有从中得到任何利益。因此，其在这件事上没有过错。2.其因被索贿而给予村干部一部分青苗补偿款，没有谋取和获得不正当利益，其不是行贿，不构成向非国家工作人员行贿罪。第一、其与东某联社各村小组签订承包合同是正常的承包行为，承包合同是由各村民小组召开村民代表会议集体开会决定的，村民愿意按约定的价格和条件发包。其没有获得特别低价、优厚和对村集体明显不公平的待遇。第二、其所获得的青苗补偿款是应得的合理合法的利益。故其获取的是正当利益，并非不正当利益。第三、其是在赵某1、赵某4主动索要好处费的情况下答应他们的，并非其主动提出给予他们好处费。3.原审没有撤销其之前所判缓刑不当，希望二审法院纠正并适用上诉不加刑的规定依法处理。
上诉人陶明的辩护人提出：1.八名村干部为集体挣回了巨大收益，按约定取酬没有多拿回报，没有侵占集体任何财产，不构成职务侵占罪，所以陶明不存在职务侵占罪共同犯罪的前提。第一、协议书及林木补偿协议证明2008年赵某1等八名村干部上台时，本案所指的“看牛某”等土地不属于东某联队控制，土地是七星公司的，林木是北岭林场的，东某联队对这些土地不享有权益，必须经过上访、谈判、诉讼等途径争取权益，村集体才会有权益。第二、会议登记表证明八个队分别召开村民代表大会讨论一致同意由经办人去交涉收回上述山地，收回后如政府征地，则在征地款中给予经办人员8%的劳务报酬。赵某1等村干部经过做工作收回上述山地并获得征地补偿，为集体带来了利益，应当作为经办人获得承诺的劳务报酬。第三、赵某1等人获得上述劳务报酬不是以村务管理者和村干部身份所获得，不是侵占公款。2.陶明没有帮助八位村干部侵吞公款的主观故意和行为。第一、赵某1等八位村小组长从来没有开会密谋如何侵吞并私分涉案的公款，也没有人告诉陶明或与陶明商量过他们打算违法侵吞涉案的款项。第二、会议记录证明支付8%的劳务费是经村民代表大会同意的，陶明代为提现122万余元交给赵某9是经过东某村的财务人员开具支票，由东某村支书李树华、主任赵某4签名批准后办理的，只是借陶明的账户。赵某9与陶明商量的内容只是借用陶明的账户提现，而不是帮八位村干部侵吞征地补偿款。因此，陶明根本不存在“知道或者应当知道”赵某9等八人无权提成该8%劳务费的主观认识。第三、陶明借账户的对象是借给东某联社集体，不是借给赵某9、赵某1等八位村小组长，认为是帮东某联社财务简化手续。第四、本案认定陶明属于职务侵占罪的从犯，但涉案的八位村小组长每人分得15万元，且其中除赵某9已死亡外，其余七位均没有指控为职务侵占犯罪追究刑事责任，而是作为证人的身份。因此，原判在主犯没有被认定为犯罪的情况下，认定陶明属于从犯而构成职务侵占罪明显违法，且极其不公平。3.原判认定陶明为谋取不正当利益而向某雄、赵某4贿送钱财缺乏事实根据，陶明依法承包东某联队的山地，被迫答应赵某1、赵某4的条件不属于行贿，不构成向非国家工作人员行贿罪。第一、陶明向东某联社承包260亩山地是向赵某9提出并经过集体讨论决定的，且签订了承包山地合同，不是由赵某1、赵某4私下商量决定；第二、承包山地的租金价格也是符合市场规律的合理价格，不存在不正当利益，赵某1、赵某4也没有给予陶明任何不正当利益。原判已认定赵某1、赵某4向陶明索贿，陶明是依法承包东某联队的山地，是被迫答应他们的条件，不属于行贿行为。4.原审没有撤销陶明原来的缓刑不当。但根据“上诉不加刑”原则，二审既不能增加贪污罪的罪名，也不能增加上诉人的刑期。综上，原审对陶明的定罪量刑是错误的，请求二审依法改判，宣告陶明无罪。
肇庆市人民检察院提出：1.本案中，上诉人陶明供述其确有将自己的银行账户借给赵某9等人用于接收所谓的劳务费1224052元的事实，虽然其辩称看见会议记录中村民对支付劳务费是同意的，但其本人不是会议记录上的经办人，也没有实际参与涉案土地的任何回收工作，明知自己没有接收该款项的权利，却仍帮助赵某9、赵某1等人转移该款项。陶明明知赵某9等人伪造其经办人身份，仍帮助赵某9等人领取所谓的劳务费，骗取东某村征地款，数额巨大，应当构成职务侵占罪。2.上诉人陶明为了能够顺利承包东某联社位于北岭山肇庆学院附近（土名为“看牛某”）约260亩山地，从得到的8170250元国家征地青苗补偿款中给予东某联社负责人赵某12273857元，给予原东岗村委会主任赵某4好处费2183857元。该事实有陶明的供述、证人陶某、张某、郑某1、罗某、李某1等人的证言以及相关书证等证据证实，证据之间相互印证，能合理解释该贿款的来龙去脉，陶明的行为已构成向非国家工作人员行贿罪。3.上诉人陶明于2014年12月5日因犯贪污罪被端州区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，本案一审判决宣告时陶明还处在缓刑考验期内，理应撤销缓刑，数罪并罚。一审法院未撤销之前所判缓刑进行数罪并罚属于适用法律错误。鉴于根据上诉不加刑原则，二审法院不得加重上诉人陶明的刑罚，故建议二审法院维持原判后启动审判监督程序予以纠正。
经审理查明，原判认定上诉人陶明犯职务侵占罪、向非国家工作人员行贿罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
对于上诉人陶明及其辩护人所提上诉、辩护意见，综合评析如下：
1.关于职务侵占罪的认定问题。经查，第一、上诉人陶明的供述及会议登记表、现金支出凭证等证据证实，东某联社及各村小组的会议记录中明确写明从征地补偿款中提成8%作为给予经办人的劳务费；而陶明是在看到相关会议记录内容的情况下，同意帮他们套现上述劳务费，并在写明“付陶明经办北岭三区征地劳务费”支出上述劳务费给其的支付凭单上签名确认，其还供述其并没有经办或参与北岭三区的征地工作，但为了顺利拿到自己的青苗补偿款而答应在支付凭单上签名。因此，上诉人陶明对于东某联社的赵某9等人让其提供银行账户套取的款项属于征地补偿款并虚构了其经办北岭三区征地劳务费的名义付款是明知的。第二、根据《农业部关于加强农村集体经济组织征地补偿费监督管理指导工作的意见》（农经发［2005］l号）的规定，留归农村集体经济组织的土地补偿费属农村集体资产，应当用于发展生产、增加积累、集体福利、公益事业等方面，不得用于发放干部报酬、支付招待费用等非生产性开支。《端州区农村村务管理人员报酬的指导意见》亦规定，村务管理人员除按规定领取报酬外，未经镇级以上批准和村民会议或村民代表会议审议通过，不得再领取任何补贴或奖金。上诉人陶明供述其在2005年至2010年期间担任东岗村委会前村的村长，故其应当清楚征地补偿款等村集体资产不得用于发放个人劳务费。综上，上诉人陶明在明知东某联社及各村小组决定将获得的部分征地补偿款122万余元以劳务费名义发放给个人，且明知该做法违反相关规定无法通过正常途径提取上述款项的情况下，为了顺利拿到自己的青苗补偿款而答应了帮赵某9等人，以支付青苗补偿款的名义汇入其银行账户后套现属于村集体的征地补偿款122万余元，其主观上具有与赵某9等人共同侵占集体财产的故意，客观上其亦实施了提供银行账户帮助赵某9、赵某1等人成功套现征地补偿款后予以侵吞的行为，已构成赵某1等人职务侵占犯罪的共犯，应依法惩处。上诉人陶明认为其在看到村民代表大会同意发放该笔款后才同意帮忙的，不知道赵某9的行为违法，其辩护人认为陶明没有与赵某9等人共同侵吞、骗取东某村委会征地补偿款的主观故意和客观行为的意见理据不足，不予采纳。
此外，卷宗材料反映赵某9现已去世，赵某1因犯职务侵占罪被肇庆市端州区人民法院判处刑罚。故辩护人认为在主犯没有被认定为犯罪的情况下仅追究提供帮助的陶明刑事责任没有法律依据且明显不公平的意见理据不足亦不予采纳。
2.关于向非国家工作人员行贿罪的认定问题。经查，第一、根据“广东省村务管理办法”和“端州区村务管理工作细则”的规定，村级（经济联合社）的集体资产和集体经济实体发包、租赁，由村民委员会提出方案，经村党支部讨论通过后，依法提交村民代表会议讨论决定。而村民委员会与村民小组是领导与被领导的关系，村民小组必须服从村民委员会领导，执行村民委员会依法作出的决定；村民委员会与经济联合社、经济合作社等集体经济组织是管理与被管理关系；集体资产和集体经济实体的发包需要经过村民委员会讨论通过。赵某1作为东某第三股份合作经济社组长，具有管理该村民小组相关村务活动的职责，赵某4作为东某村委会的主任，具有管理东某村委会各经济合作社的职责。上诉人陶明的供述亦证实，赵某4与赵某1向其表示需要经过他们同意陶明才能够承包涉案的260亩山地，其为了能承包涉案的山地而答应分钱给赵某4、赵某1等人，并在答应之后成功承包了涉案山地。第二、结合证人冼志坚等各村小组长的证言以及会议登记表等书证可以证实，上诉人陶明是在明知道涉案的土地可能被征收的情况下承包涉案土地；而上诉人陶明的供述亦证实，其承包涉案的山地一年后，涉案的山地即被征收，其总共只投入了10万元左右，却获得了800余万元的高额青苗补偿款。没有其承包行为，相关青苗补偿款本应属于东某村联队集体所有。因此，上诉人陶明答应分钱给赵某4、赵某1是为了顺利承包涉案山地后获得不正当利益。第三、上诉人陶明的供述、证人张某、郑某1、罗某的证言证实，赵某4、赵某1为了达到收取陶明所送青苗补偿','2018-09-29
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