广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终1139号
上诉人（原审原告）：珠海威丝曼服饰股份有限公司，住所地：珠海市南屏科技工业园振威南路一号。
法定代表人：谢秋河，董事长。
委托诉讼代理人：刘诗韵，公司法务。
上诉人（原审被告）：蔡杰松，男，汉族，1976年2月18日出生，住广东省珠海市金湾区。
委托诉讼代理人：朱红波，广东加通律师事务所律师。
上诉人珠海威丝曼服饰股份有限公司（以下简称威丝曼公司）与上诉人蔡杰松合同纠纷一案，两上诉人不服珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初7643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
蔡杰松上诉请求：一、撤销原审判决；二、案件受理费由威丝曼公司负担。
事实和理由：威丝曼公司的诉讼请求明显过了诉讼时效，并且无任何时效中断、中止、延长的情形。一审法院认为威丝曼公司发现蔡杰松违约后扣除了2013年的分红并拒绝退还蔡杰松股金为由，认定威丝曼公司以行动主张权利，导致诉讼时效中断。从威丝曼公司提供的证据《占比明细》可以证明，威丝曼公司在2014年1粤21日退回蔡杰松股金13万元，并将蔡杰松的占比减少至3.5%，并且威丝曼公司从来没有向蔡杰松主张过违约金。
一审法院认定蔡杰松将产品外发违约是错误的。一审法院认定双方签署的《ODM事业部第二梯队W厂（经营团队）总经理考核协议》具有混合合同性质。按照合同约定，蔡杰松在承包经营期间对承包厂区享有自主经营权、相对的财务权和全部的人事权，那么蔡杰松将产品外发就不属于违约。合同第十一条第2款违约责任条款约定均与考核项目及业务经营有关，属于公司对员工的管理制度规定，应受《劳动合同法》的调整，明显违反《劳动合同法》第二十五“除了因培训约定服务期和涉及商业秘密约定竟业限制的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”规定，属于无效条款。并且蔡杰松外发订单的行为，也没有违反合同第十一条第二款的约定的情形，蔡杰松虽然被法院认定为侵占罪，但是与违约没有必然关联。
根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。一审法院判决支付违约金20000元，而蔡杰松被认定的侵占罪中只是分得5000元，并且也赔偿给了威丝曼公司。故一审认定的违约金过高。
威丝曼公司答辩称：本案并没有超过诉讼时效，威丝曼公司一直以不退还分红的形式来履行索要违约金的权利，在双方另案诉讼中，威丝曼公司提出违约金是由折抵分红，被该案法院认为应当另案诉讼，才提起本案的诉讼。威丝曼公司一直在以行为主张权利，不存在超过诉讼时效。
一审法院认定外发违约事实无误，第一、本案合同具有混合合同性质，构成竞合，蔡杰松职务侵占的行为即违反了刑法的规定，也违反了承包合同的义务；第二、蔡杰松的违约行为不单单指其将产品外发，同时包含其滥用承包合同赋予其的高度自治权利；第三，蔡杰松职务犯罪后导致其本人被采取刑事措施，无法继续履行本合同的承包义务，最终造成其承包单位难以维系，进而破产清算，其造成的不良影响，包含提前终止合同，侵占公司财务，滥用承包权利，造成公司恶劣影响，犯罪造成公司名誉损失等多项违约行为。故蔡杰松主张以承担刑事责任就不应当承担民事责任的主张没有法律根据；第四、不存在蔡杰松所述的违约金过高问题，蔡杰松给威丝曼公司带来的损失是多方面的。
威丝曼公司上诉请求：一、改判蔡杰松向威丝曼公司支付违约金二十万元；二、诉讼费由蔡杰松负担。
事实和理由：《ODM事业部第二梯队W厂（经营团队）总经理考核协议》第十一条第二款约定，蔡杰松不得利用管理便利为自己谋取私利，否则视为严重违约，须向威丝曼公司支付人民20万元。因为蔡杰松的过错双方合同终止，蔡杰松应应支付十万元的解约违约金，合计三十万元。威丝曼公司在起诉时，考虑到金额的合理性，予以减少。
蔡杰松是承包单位的核心成员，因违约行为被捕后，导致承包单位严重影响，客户订单承接受阻，相应工作无人交接，财务混乱，承包单位利润遭受打击，最终致使该承包单位亏损清算。这些损失都属于难以量化归责的，可上述损失切实存在，金额不低。
蔡杰松的答辩意见与其上诉意见一致。
威丝曼公司向一审法院起诉请求：：一、蔡杰松支付威丝曼公司违约金20万元；二、蔡杰松承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：1997年5月，蔡杰松在威丝曼公司处任职。2012年1月16日，蔡杰松及其团队成员刘德云、杨政西等人与威丝曼公司签订《第二梯队W厂考核奖励金占比协议书》一份，约定：蔡杰松承包威丝曼公司名下的W厂，由蔡杰松作为W厂承包经营的第一责任人，享有W厂全部的人事权，物权和相对的财务权，由蔡杰松全权管理、经营W厂；承包方与威丝曼公司每年根据承包占比分配利润、承担亏损；其中蔡杰松出资18万元，占股权比例9%；……。2012年11月30日，威丝曼公司为甲方与考核方、蔡杰松为乙方与被考核方签订《ODM事业部第二梯队W厂(经营团队）总经理考核协议》，约定：2012年11月1日至2017年12月31日止，乙方及其团队按考核奖励金比例每年分配该分厂最终净利润额（扣除企业所得税后）的分红，同样承担每年该分厂亏损风险比例，详见双方签署的《ODM事业部第二梯队W厂考核奖励金占比协议书》（第二条第二款）；乙方第一责任人年度收入构成：月薪+季度考核奖罚+半年度考核奖罚+年度奖罚+股份分红；乙方不得利用甲方提供的资金、办公经营场地及设备，从事与考核项目无关的活动，不得随意扩大考核项目的经营范围，不得利用甲方客户为自己谋私利，不得另行从事与考核项目同类的业务及经营活动并以此获利，否则视为严重违约，须向甲方支付违约金人民币20万元，甲方可以单方终止合同（第十一条第二款）；……。2014年2月28日，蔡杰松辞职，离职前岗位为总经理。
2015年3月30日，一审法院已生效的（2015）珠香法刑初字第399号刑事判决书查明、认定如下事实：蔡杰松人蔡杰松因本案于2014年7月15日被羁押并被刑事拘留。……2013年8月，蔡杰松人蔡杰松、刘德云、杨政西分别为威丝曼公司生产部W厂总经理、W厂生产总监、W厂外发主管，经合谋后，利用职务上的便利，将威丝曼公司批号为W513073约4100件的一批外发加工的产品，通过每打以人民币384元的价格空挂威丝曼公司“锁定外机”湖南香菊厂的户头，违反威丝曼公司规定，将该批产品每打以人民币345元的价格分别交由湖南香菊厂以外的中山思迪厂、中山春源厂、张贺亮厂加工。蔡杰松人蔡杰松、刘德云、杨政西利用中间差价从中侵占威丝曼公司公款人民币13000元。其中，蔡杰松人蔡杰松分得人民币5000元。……三名蔡杰松人已经向被害单位威丝曼公司退还全部赃款，酌情均可以从轻处罚。……最后判决蔡杰松人蔡杰松犯职务侵占罪，判处拘役三个月，缓刑五个月。威丝曼公司主张上述刑事判决认定的蔡杰松行为违反了《ODM事业部第二梯队W厂(经营团队）总经理考核协议》第十一条第二款的约定，据此应承担违约金20万元。
2016年6月27日，蔡杰松以合同纠纷向一审法院起诉威丝曼公司，要求威丝曼公司支付考核奖励金、年度分红等，案号（2016）粤0402民初5215号。在该案中，威丝曼公司主张蔡杰松违约不应获得分红；法院指出威丝曼公司主张的违约金应当另案处理。据此，威丝曼公司主张2014年发现蔡杰松的上述违约行为后，以违约金扣除了蔡杰松2013年的分红并拒绝退回蔡杰松股金，属于以实际行动向蔡杰松主张本案权利；而且刑事判决于2015年3月30日正式认定蔡杰松的违约行为，此时才能作为本案诉讼时效的起算时间。威丝曼公司遂提起本案诉讼。
一审法院认为：威丝曼公司、蔡杰松签订的《第二梯队W厂考核奖励金占比协议书》、《ODM事业部第二梯队W厂(经营团队）总经理考核协议》均系双方当事人真实意思表示，协议内容未违反法律、行政法规的强制性规定，上述协议合法有效，威丝曼公司、蔡杰松双方均应按协议的约定严格履行。上述协议约定威丝曼公司的工资构成以及威丝曼公司在承包经营期间对所承包厂区享有自主经营权、享有相对的财务权限及全部的人事权限以及双方按考核奖励金占比分红，同样按照考核奖励金占比承担亏损以及考核奖励金的处理等。因此，两协议既含有劳动合同的内容，同时又约定了企业内部承包、股权投资的事项，具有混合合同的性质。基于此，双方应本着公平诚信的原则履行合同，对于蔡杰松在履行合同过程中给威丝曼公司造成的损失，应按照法律规定及合同约定承担相应的民事责任。故蔡杰松主张蔡杰松属于威丝曼公司员工，所以涉案纠纷属于劳动争议性质不能成立。
关于威丝曼公司要求蔡杰松支付违反《ODM事业部第二梯队W厂(经营团队）总经理考核协议》第十一条第二款约定的违约金20万元。上述协议第十一条第二款约定：“乙方不得利用甲方提供的资金、办公经营场地及设备，从事与考核项目无关的活动，不得随意扩大考核项目的经营范围，不得利用甲方客户为自己谋私利，不得另行从事与考核项目同类的业务及经营活动并以此获利，否则视为严重违约，须向甲方支付违约金人民币20万元，甲方可以单方终止合同”。该约定系威丝曼公司、蔡杰松关于蔡杰松承包期间权利、义务的约定，内容合法有效。一审法院已生效的（2015）珠香法刑初字第399号刑事判决书查明、认定：蔡杰松、刘德云、杨政西将威丝曼公司批号为W513073约4100件的一批外发加工的产品，通过每打以人民币384元的价格空挂威丝曼公司“锁定外机”湖南香菊厂的户头，将该批产品每打以人民币345元的价格分别交由湖南香菊厂以外的中山思迪厂、中山春源厂、张贺亮厂加工。蔡杰松、刘德云、杨政西利用中间差价从中侵占威丝曼公司公款人民币13000元。其中，蔡杰松人蔡杰松分得人民币5000元。上述事实表明蔡杰松违反了协议第十一条第二款的约定，存在违约情形。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。对于蔡杰松要求调整违约金的抗辩，考虑到蔡杰松仅有上述一次违约行为、且违约标的不高、违约收益仅有5000元并已经退回威丝曼公司的事实，兼顾合同的履行情况、蔡杰松的过错程度及可得利益等综合因素，一审法院酌定蔡杰松向威丝曼公司支付违约金人民币2万元。另外，关于蔡杰松的时效抗辩。在威丝曼公司发现蔡杰松的违约行为后，扣除了蔡杰松2013年的分红并拒绝退回蔡杰松股金，双方于2016年6月27日发生诉讼，因此蔡杰松的时效抗辩不能成立。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条的规定，判决如下：
蔡杰松于本判决发生法律效力之日起十日内向珠海威丝曼服饰股份有限公司支付违约金20000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2150元，由威丝曼公司负担1935元，蔡杰松负担215元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。（二审中，当事人没有提交新证据）
本院对原审查明的事实予以确认。
本院另查明（根据情况在本院另查明后可用逗号或冒号），再查明，还查明等”。
根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为：。
为。
综上
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，×××的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费由×××负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈永成
审判员 宋义明
审判员 徐烽娟
二〇一七年三月二十日
书记员 林粤锴