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＼n<＼/title>＼n<＼/p>＼n山东省临沂市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）临民一终字第514号＼n上诉人（原审原告）陈勇，男，汉族，农民。＼n委托代理人郎永香。＼n被上诉人（原审被告）范金山，男，汉族，职工。＼n委托代理人张景丽。＼n原审被告刘兆军，男，汉族，临沂市日东高速公路临沂管理处职工。＼n上诉人陈勇因民间借贷纠纷一案，不服平邑县人民法院（2013）平民初字第433号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n原审法院查明，原告陈勇于2012年12月28日向法院提起民事诉讼，要求二被告偿还借款60000元及利息，并向法庭提供了借条一张，其内容为：“借条，借陈勇现金陆万元整（60000.00）还款日期12月11日。借款，刘兆军担保人范金山”。该借款条无借款日期。经质证，原告及被告范金山对证据的真实性无异议，但是二人对实际借款日期表述不一。原告陈勇主张是2012年7月份借款并担保。被告范金山主张是2010年11月27日借款并担保。被告范金山提供了蒙阴县公证处公证过的被告刘兆军的证人证言，刘兆军称，其是在2010年11月27日借原告现金60000元，协商15日内归还，不存在2012年借款，2013年前原告从未要求还款。被告范金山提供了2012年12月25日11时22分原告陈勇与被告范金山的电话通话录音资料，证实被告范金山在通话中提到刘兆军是在2010年11月27日借款，原告对此未表示异议。2012年12月13日原告提起诉前保全申请，法院依法查封了被告范金山的银行存款80000元。＼n原审法院认为，债务应当偿还，合法的借贷关系受法律保护。被告刘兆军借原告陈勇现金60000元，给原告出具了借据，至今未归还，被告范金山对借款及担保的事实亦无异议，借款事实清楚，证据确实充分，应予以确认。原告与被告范金山双方争议的焦点是借款时间是2010年11月27日还是2012年7月份的问题。在本案中，只有明确借款时间，才能确定承担担保责任的期限，从而判定被告范金山是否承担担保责任。按照法律规定，原告作为债权人，向人民法院提供证据主张借款合同及担保合同的存在，其对担保合同关系成立和生效的事实负有举证责任。原告作为权利人，应当对债权证据的完整性负有法定审查的义务，其提供的借据中无借款时间，系其个人对自己民事权利的怠于行使，责任在于原告，原告除了口头陈述之外无有其他有效证据证实该借款时间就是2012年7月。被告范金山提供的被告刘兆军的证人证言及电话录音等证据，原告无有相反证据予以推翻，借款时间不确定，应视为原告举证不能，原告应当承担举证不能的法律后果。担保法规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。该案借条中未约定保证期间，原告起诉时，是否超过《担保法》规定的“六个月”不能确定。被告范金山承担保证责任的依据不足。据此，对原告要求被告范金山承担保证责任的诉求，法院不予支持。原、被告借款时间不明，未约定借款利率。对原告的利息主张，应自原告主张权利之日起按中国人民银行同期银行贷款利率计息。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条，第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十五条之规定，判决：被告刘兆军于判决生效后五日内偿还原告借款60000元及利息（利息自2012年12月28日起至判决确定履行完毕之日止按中国人民银行同期银行贷款利率计付）。驳回原告要求被告范金山承担连带偿还责任的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由被告刘兆军负担。保全费800元由原告负担。＼n上诉人陈勇不服一审判决上诉称，一、一审法院认定事实不清。一审法院查明对刘兆军借用上诉人款项及被上诉人作为担保人无异议。本案实际情况确为2012年7月份，因刘兆军急用钱（就是因其欠款被平邑县人民法院于2012年6、7月份被拘留，想借用上诉人的款项还款），找到上诉人借款，并由被上诉人作为担保人，当时大家都是朋友，连利息都没计算，并且所有欠条中的除担保人签字外，其余都是刘兆军书写，也没注意当时借款日期的事情。到期后，因刘兆军一直找不到，被上诉人也不愿承担还款责任，上诉人才起诉的。二、一审认定被上诉人不承担连带责任，于法无据。1、本案刘兆军作为当事人之一，其出具的蒙阴县公证处的说明，系合伙诈骗上诉人，一审却把该公证书作为证人证言使用，既然他能够提供公证书，就应当能出庭，但却故意不出庭参与庭审正确面对，也能说明他与被上诉人是合谋行为，自己不想还，也不想得罪被上诉人，该公证书内容根本不能作为证人证言使用。本身刘兆军就是被告之一，在此，却成了证人。2、对于录音的事情，是在上诉人提起诉讼后，被上诉人故意诱导上诉人给上诉人打电话而录音，本身该证据的来源就不合法，当时上诉人正在开车，根本未注意到他说话内容，但录音中他也提出还钱的事情，对于他主动诱导说借款日期为2010年11月27日，上诉人并没有明确承认，一审法院却认定上诉人未表示异议就是认可，是偏袒被上诉人，当时上诉人已经起诉，也明白他的真实意图，上诉人再傻也不会钻进他的圈套里。3、对于遗漏书写借款日期的行为是借款人刘兆军造成的，其应承担对其不利的法律后果，而不应由上诉人承担举证责任，更不能以其自己的辩称就认定是具体日期。再说，既然刘兆军借用上诉人款项，并由被上诉人担保，对此各方对于各自的权利义务是清楚的，上诉人不会故意拖延到超过时效诉讼的。如果，仅仅按照借款人自述，而又无法鉴定的话，那么借款人可以随意说个日期就可以认定的话，会严重侵害出借人的合法权益。甚至会导致严重的后果。＼n综上，请求二审法院撤销原判，改判被上诉人范金山承担连带责任。＼n被上诉人范金山答辩称，上诉人上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，判决结果正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。理由是：一、上诉人一审提供的借据中，只记载还款日期12月11日，该借条除担保人签字外，其它均有借款人所写，该借据的借款还款日期不明确，故不能确定被上诉人承担保证的期限，所以上诉人要求被上诉人承担连带责任保证，证据不足。二、上诉人仅口头陈述借款时间是2012年7月，还款时间是2012年12月11日，但一审中上诉人没提供任何证据证实，被上诉人及借款人也没认可，并且2012年7月，借款人刘兆军因另案被一审法院拘留，羁押在平邑拘留所，所以这期间，刘兆军根本不可能跟上诉人写借条，发生借款行为，所以上诉人所述借款时间是2012年7月、还款时间是2012年12月11日的说法，与事实不符。三、被上诉人一审提供的证据，能证实借款时间是2010年11月27日，还款时间是2010年12月11日，并且上诉人在一审起诉前从未向被上诉人提出过担保要求、主张过权利。被上诉人的保证责任，也因过法定保证期间，而法定免除。＼n原审被告刘兆军未出庭陈述意见。＼n二审中，上诉人陈勇申请证人徐泗德、陈庆军出庭作证，徐泗德、陈庆军均证明，2012年阴历11月13日（2012年12月25日），二人搭乘陈勇的车去平邑，途中陈勇接到一个姓范的电话说要还钱。被上诉人范金山质证称，证人所述与本案无关，且证人所说的话是听上诉人所说，对于接谁的电话，还的什么钱没有说清，对该证人证言不应采信。二审查明其他案件事实同一审。＼n本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人陈勇作为债权人应对其主张的借款合同及担保合同的成立和生效负有举证责任，其提供的借据中无借款时间，还款时间因缺失年份而不确定。上诉人主张借款时间为2012年7月，未提交相关证据予以证明。被上诉人辩称借款时间为2010年11月27日，提供原审被告刘兆军证人证言、电话录音等证据，上诉人未提供相反证据予以推翻。＼n上诉人在二审中提交两份证人证言用以证明被上诉人范金山曾于2012年12月25日承诺向上诉人还款，以此来主张范金山应承担保证责任。该两份证人证言均是传来证据且证人对于具体是谁还款，还的什么款均不知情，因此该证人证言不能证实上诉人主张。＼n综上所述，上诉人提供的债权凭证不完整，借款时间及还款不确定且未约定保证期间，上诉人要求被上诉人承担保证责任证据不足，应承担举证不能的法律后果。上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费1300元，由上诉人陈勇负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长葛志龙＼n代理审判员吴淑艳＼n代理审判员朱萱萱＼n二〇一四年五月十三日＼n书记员吴琳＼n