延安市宝塔区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕0602刑初41号
公诉机关延安市宝塔区人民检察院。
被告人李XX，男，1973年2月1日出生，汉族，初中文化，农民，2015年6月17日因涉嫌倒卖文物罪被延安市公安局宝塔分局刑事拘留，同年7月15日经延安市宝塔区人民检察院依法批准逮捕，次日执行逮捕。现羁押于延安市宝塔区看守所。
辩护人吴炜鹏，北京大成律师事务所律师。
辩护人屈继宏，延安市法律援助中心律师。
被告人魏XX，男，1968年8月29日出生，汉族，高中文化，无业，2015年6月17日因涉嫌倒卖文物罪被延安市公安局宝塔分局刑事拘留，同年7月15日经延安市宝塔区人民检察院依法批准逮捕，次日执行逮捕。现羁押于延安市宝塔区看守所。
辩护人李跃进，宁夏德声律师事务所律师。
被告人冯XX，男，1977年2月19日出生，汉族，中专文化，无业，2015年6月17日因涉嫌倒卖文物罪被延安市公安局宝塔分局刑事拘留，同年7月15日经延安市宝塔区人民检察院依法批准逮捕，次日执行逮捕。2015年7月24日经延安市公安局宝塔分局决定被取保候审。2016年1月19日经本院决定被取保候审。
辩护人钱卫清，北京大成律师事务所律师。
延安市宝塔区人民检察院以宝塔区院刑诉（2016）45号起诉书、宝塔区院刑变诉（2016）2号变更起诉决定书指控被告人李XX、魏XX、冯XX犯倒卖文物罪，于2016年1月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。延安市宝塔区人民检察院指派检察员韩丽珍出庭支持公诉，被告人李XX、魏XX、冯XX及辩护人屈继宏、吴炜鹏、李跃进、钱卫清均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
延安市宝塔区人民检察院指控：2015年6月13日，为了牟利经事前预谋，被告人李XX、魏XX、冯XX乘坐李CC（已行政处罚）驾驶的车辆从宁夏出发，分别沿路在宁夏隆德县、甘肃省平凉市、庆阳市、宁县、合水县等地的古玩城及古玩城外的地摊上低价收购文物。被告人李XX先后收购了新石器时代的玉璜1件、清朝的光绪戊戌石印善本书2套（共计8本）、秦汉时期的铜押印1枚。被告人魏XX收购了秦汉时期的铜押印2枚。被告人冯XX收购了春秋时期的變纹玉饰1块。2015年6月15日四人行驶至延安市柳林南高速路口时被查获。经延安市文物局鉴定意见，新石器时代的玉璜1件、清朝的光绪戊戌石印善本书2套（共计8本）、秦汉时期的铜押印1枚、秦汉时期的铜押印2枚、春秋时期的變纹玉饰1块均为国家三级文物。另外，当场还查获李XX持有一般文物15件、魏XX持有一般文物5件、冯XX持有一般文物3件。
据此，公诉机关认为被告人李XX、魏XX、冯XX以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重，其三人的行为均触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十六条之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以倒卖文物罪追究其三人的刑事责任，提请本院依法判处。
被告人李XX对公诉机关指控其的犯罪事实与罪名均无异议，当庭自愿认罪，并恳请法庭从轻处罚。
辩护人吴鹏炜认为，被告人李XX的行为不构成倒卖文物罪，首先延安市文物研究所无权对案件涉及的文物进行鉴定，该研究所既不是司法鉴定机构，也不是国家文物局指定的机构，没有文物鉴定资质，故出具的鉴定结论无效；第二，三被告人各自购买的物品无证据证明系国家禁止买卖的文物，指控被告人李XX购买的四件物品不是盗墓或走私所得，也不是馆藏文物，而是在古玩城购买，该古玩城是政府许可开办的古玩集中交易场所，而且司法机关并没有追究卖方的刑事责任，应推定四件物品系卖方合法所有，并依法转让给李XX，李XX取得四件物品合法，无论其是否属于文物，都不会构成“国家禁止买卖的文物”；第三、三被告人主观上没有牟利的直接故意，三被告人是宁夏收藏协会会员，出于收藏爱好各自购买的一件或几件物品，没有出售的行为和意思表示；其四、被告人李XX的行为即便构成犯罪，其犯罪情节轻微，应免予刑事处罚，其犯罪行为还停留在犯罪预备或未遂阶段，仅有购买行为，没有出售行为，而且该犯罪行为并未造成损害后果，不具有社会危害性，且其系初犯，归案后能如实供述罪行，具有悔罪表现，也应对其减轻或者至少从轻处罚。
辩护人屈继宏认为，被告人李XX的行为不构成倒卖文物罪，首先，其主观上没有倒卖文物牟利的故意，客观上也没有将文物倒卖出售；其二、延安市文物研究所没有对文物等级进行鉴定的职能，未按我国《司法鉴定机构登记管理办法》的规定合法取得《司法鉴定许可证》，其聘请的鉴定人员王沛、樊俊成、杜林渊三人也未依法取得司法鉴定人资格，故其出具的鉴定结论书缺乏真实、客观、合法性；其三、被告人李XX的行为即便构成犯罪，建议法庭能够考虑其认罪态度予以从轻处罚。
被告人魏XX对公诉机关指控其的犯罪事实无异议，但认为其行为不构成犯罪，如若构成犯罪，恳请法庭从轻处罚。
辩护人李跃进认为，被告人魏XX的行为不构成倒卖文物罪，首先，其没有事前预谋，也没有倒卖文物的事实，魏XX对文物进行了收藏，公民收藏文物不要求经营许可证及收藏证，“以牟利为目的”，根本无从谈起；其二、文物鉴定应由省级文物主管部门或者经指定的有条件的市级文物主管部门组织三名以上有专门知识的人参加，鉴定人应写出鉴定书或者评定书，文物鉴定应当以省级文物鉴定机构的意见为准，延安市文物研究所不具备文物鉴定资质，出具的鉴定意见不应采信；其三、即便其行为构成犯罪，建议法庭对其免于刑事处罚。
被告人冯XX对公诉机关指控其的犯罪事实与罪名均无异议，当庭自愿认罪，并恳请法庭从轻处罚。
辩护人钱卫清对冯XX的辩护意见与辩护人吴鹏炜的一致。
经审理查明，2015年6月13日，被告人李XX、魏XX、冯XX从宁夏出发，分别在宁夏隆德县、甘肃省平凉市、庆阳市、宁县、合水县等地的古玩城以及古玩城外的地摊上低价收购文物。李XX先后收购了新石器时代的玉璜1件、清朝的光绪戊戌石印善本书2套（共计8本）、秦汉时期的铜押印1枚及其它文物。魏XX先后收购了秦汉时期的铜押印2枚及其它文物。冯XX先后收购了春秋时期的變纹玉饰1块及其它文物。后其三人伺机出售。
6月15日，被告人李XX、魏XX、冯XX乘坐的装有大量文物的宁DB8X**号现代牌越野车行驶至延安市宝塔区柳林南高速路口处，被民警当场查获，并缴获文物数件。
6月16日，延安市文物研究所对涉案文物进行了鉴定，鉴定意见为：被告人李XX购买的玉璜1件、光绪戊戌石印善本书2套（共计8本）、铜押印1枚，属国家三级文物；被告人魏XX购买铜押印2枚，属国家三级文物；被告人冯XX购买變纹玉饰1块，属国家三级文物；并鉴定出被告人李XX购买一般文物15件，被告人魏XX购买一般文物5件，被告人冯XX购买一般文物3件。
6月17日，涉案所有文物均被移交延安市文物研究所收藏。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、受案登记表，证实2015年6月16日20时许，延安市公安局宝塔分局柳林派出所将李XX、魏XX、冯XX涉嫌倒卖文物一案移交宝塔分局刑事警察大队。
2、查获经过，证实2015年6月15日，延安市公安局宝塔分局经济文化保卫大队民警在宝塔区柳林南高速路口设卡盘查时，接到文物局执法稽查队《关于协助查处宁夏牌照越野车内藏匿文物的函》告称，一辆宁夏牌越野车内，可能携带大量疑似文物。当日21时许，延安市公安局宝塔分局民警在延安南高速向延安入城方向将一辆宁DB8X**号现代牌越野车查扣，并对该车依法盘查，经查该车内放有200余件疑似文物，当即将该车同乘四人及车内疑似文物随车移交至宝塔分局柳林派出所。
3、证人李CC证言，证实2015年6月13日上午10时许，他、李XX、魏XX、冯XX四人坐宁DB8X**号车从宁夏出发，开车行至隆德县，他从隆德县路边的古玩店购买了一个木质屏风，他们开车到庆阳市住了一晚。6月14日上午10时许，他们去了庆阳的古玩城，李XX花费400元购买了一套古书，花费200元购买了一块玉，花费30元购买了一个印章。6月15日中午12时许，他们在宁县古玩城转了一圈，经一个古玩店老板介绍，冯XX从一个小贩手里买了一块圆形空心玉和一个长方形石头，魏XX购买了两个瓷罐。下午5时许，他们开车到合水县古玩城，冯XX花费100元购买了一个小铜盒。
4、物品辨认照片，证实被告人李XX、魏XX、冯XX分别指认自己购买的文物。
5、文物照片、扣押物品清单、移交物品清单，证实相关涉案物品已于2015年6月16日被延安市公安局宝塔分局刑警大队依法扣押，并于6月17日被移交延安市文物研究所收藏。
6、延安市文物执法稽查队函，证实延安市文物执法稽查队向延安市公安局宝塔分局函告称2015年6月15日，其队接到群众举报，一辆宁夏牌照的越野车内，可能携带大量疑似文物，请求协助查处。
7、同步录音录像，证实侦查机关依法讯问三被告人的过程。
8、常住人口信息表，证实被告人李XX出生于1973年2月1日，被告人魏XX出生于1968年8月29日，被告人冯XX出生于1977年2月19日，三被告人作案时均年满18周岁，具有刑事责任能力。
9、现场指认笔录及照片，证实经冯XX、李CC指认，位于甘肃省庆阳市西峰区圣鼎古玩城、甘肃省庆阳市宁县古玩店、甘肃省平凉市崆峒区金鼎古玩城就是被告人李XX、魏XX、冯XX三人购买文物的地点。
10、情况说明，证实办案民警前往被告人李XX、魏XX、冯XX供述的甘肃省庆阳市西峰区古玩城、甘肃省庆阳市宁县古玩店、甘肃省平凉市崆峒区古玩城三处购买文物地点后，发现涉案古玩城、古玩店均已关门停业，无法核实相关营业资质以及嫌疑人。
11、延安市文物研究所鉴定结论书，证实2015年6月16日，延安市文物研究所对三被告人涉案的文物进行了鉴定，经鉴定，被告人李XX购买玉璜1件、光绪戊戌石印善本书2套（共计8本）、铜押印1枚，属国家三级文物；被告人魏XX购买铜押印2枚，属国家三级文物；被告人冯XX购买變纹玉饰1块，属国家三级文物；并鉴定出被告人李XX、魏XX、冯XX分别购买一般文物15件、5件、3件。
12、延安市文物研究所关于李XX等人涉嫌倒卖文物一案司法鉴定有关问题的回复、事业单位法人证书，证实延安市文物研究所受相关单位委托，可对涉案文物进行鉴定工作。
13、被告人李XX供述，证实2015年6月13日上午10时许，他与魏XX、冯XX、李CC驾车从宁夏西吉县出发，中午12时许他们的车行至宁夏隆德县，李CC在路边的古玩店购买了一个木质屏风，后他们开车到甘肃省庆阳市住了一晚；6月14日上午10时许，他们去了庆阳的古玩城，他花费400元购买了两套古书，并在古玩城旁的一个地摊上花费200元购买了一块玉璜、花费30元购买了一枚青铜押印，后他们开车到甘肃省宁县的富星宾馆住了一晚；6月15日中午12时许，他们到宁县古玩城转了一圈，经一个古玩店老板介绍，冯XX从一个小贩手里购买了一块圆形空心玉和一个长方形石头，魏XX购买了两个瓷罐。下午5时许，他们开车到甘肃省合水县的古玩城，冯XX花费100元购买了一个小铜盒，晚上9时许，他们开车行至延安市南高速路口处，被设卡盘查的警察查获。他知道自己收购的物品是文物，他无文物经营许可，也知道国家文物不允许个人买卖。他被查扣的古玩物品中一部分是这次沿途收购的，一部分是从家里出发的时候带的，他到延安是准备继续收购文物，如果有合适的买家也会出售。
14、被告人魏XX供述，证实2015年6月13日上午10时许，他与李XX、冯XX、李CC驾车从宁夏西吉县出发，中午12时许他们的车行至宁夏隆德县，李CC在路边的古玩店花费400元购买了一个木质屏风，后他们的车行至甘肃省平凉市，他在平凉的古玩城收购了一个木牌，之后他们开车到甘肃省庆阳市住了一晚；6月14日上午10时许，他们去了庆阳的古玩城，他共花费800元购买了两个铜押印，还买了三个钱币、一个铜人等，李XX购买了两套古书，其他的他不知道，后他们开车到甘肃省宁县，在宁县的富星宾馆住了一晚；6月15日中午12时许，他们到宁县古玩城转了一圈，经一个古玩店老板介绍，冯XX从一个小贩手里购买了一块圆形空心玉，他花费1300元购买了两个瓷罐。下午5时许，他们开车到甘肃省合水县的古玩城，冯XX花费100元购买了一个小铜盒，晚上9时许，他们开车行至延安市南高速路口处，被设卡盘查的警察查获。他知道自己收购的是国家文物，他知道文物不能非法买卖。他被查扣的古玩物品中一部分是这次沿途收购的，一部分是前些年从别处购买的，他携带文物是准备到延安找合适的买家高价出售，从中赚取差价。
15、被告人冯XX供述，证实2015年6月13日上午10时许，他开车和李CC、魏XX、李XX从宁夏西吉县出发，中午12时许他们车行至宁夏隆德县，李CC在路边的古玩店花费400元购买了一个木质屏风，下午4时许，他们的车行至甘肃省平凉市，魏XX在平凉的古玩城购买了古玩，后他们开车到甘肃省庆阳市住了一晚；6月14日上午10时许，他们去了庆阳古玩城，他花费600元购买了一件铜环，其他人买了什么东西他不知道，后他们到甘肃省宁县富星宾馆住了一晚上；6月15日中午12时许，他们在宁县古玩城转了一圈，经一个古玩店老板介绍，他从一个小贩手里花费3000元购买了一块圆形空心玉，还花费1900元购买了一个长方形石头，魏XX花费2100元购买了两个瓷罐，下午5时许，他们开车到甘肃省合水县的古玩城，他花费100元购买了一个小铜盒，晚上9时许，他们开车行至延安市南高速路口处被民警查获。他知道他收购的是国家文物，他不具有国家相关文化部门的文物交易许可，他知道文物不能非法买卖。他随身携带的其他文物是他前些年从别处购买的，他买下文物是准备自己存放一段时间，等到这些文物涨价了，然后再卖出去，转取差价。他到延安是准备再继续收购文物，等增值后高价卖出从中牟利。
16、西吉县司法局调查评估意见书，证实经西吉县司法局评估，被告人冯XX适宜实施社区矫正。
以上证据来源合法、内容真实，能够相互关联、相互印证，本案事实清楚，证据确实充分，足以定案。
本院认为，被告人李XX、魏XX、冯XX以牟利为目的，非法收购国家禁止经营的三级文物、一般文物数件，并在运输途中即被抓获，情节严重，其行为已构成倒卖文物罪。公诉机关指控各被告人所犯罪名成立，依法应予以惩处。本案中，各被告人涉案的国家禁止经营的三级文物、一般文物数件，均未出售，未造成文物流失无法追回等严重后果，且未获利，依法可酌情从轻处罚。被告人李XX、冯XX当庭自愿认罪，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚，且被告人冯XX在所在社区表现良好，无重大不良影响，故对其可适用缓刑。被告人魏XX对指控其犯罪事实无意见，仅对罪名有意见，其在庭审辩论终结阶段，恳请法庭从轻处罚，应认定为自愿认罪，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。对辩护人吴鹏炜、屈继宏、李跃进、钱卫清认为，三被告人主观上没有以牟利为目的，也没有倒卖文物的事实，三被告人是宁夏收藏协会会员，出于收藏爱好各自购买的一件或几件物品，没有出售的行为和意思表示，仅出于爱好而收藏，其三人的行为不构成倒卖文物罪的辩护意见，经查，被告人李XX、魏XX、冯XX是乘车分别在宁夏、甘肃沿途低价非法收购三级文物、一般文物，后伺机出售，从中谋取差价利润；四辩护人向法庭提供各被告人有合法收藏证，推定购买属合法收藏行为，经核实，该收藏证是在该案案发后办理，且收藏证也不能推定三被告人的行为属合法行为；本案中，三被告人既有非法收购、运输的行为，也有“低价收购高价出售”从中牟利的主观故意，且《刑法》第326条中的“倒卖”，泛指非法收购、贩运、转手卖出等行为，收购或正在运输途中即被抓获，即使尚未出卖也构成本罪，故四辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。对四辩护人认为，延安市文物研究所无权对案件涉及的文物进行鉴定，该研究所既不是司法鉴定机构，也不是国家文物局指定的机构，没有文物鉴定资质，鉴定人员王沛、樊俊成、杜林渊均未依法取得司法鉴定资格，出具的鉴定结论无效的辩护意见，经查，延安市文物研究所有由国家事业单位登记管理局制发的“事业单位法人证书”，其宗旨和业务范围包含受委托进行司法鉴定的业务；1994年11月2日，陕西省文物事业管理局印发的（94）陕文物文发第51号“关于同意咸阳等地市有关同志承担文物司法鉴定工作的通知”中指定樊俊成、王沛等五人承担延安市（原延安地区）内公安机关、法院、检察院涉及案件的文物鉴定工作，鉴定限于三级以下文物（含三级）；按照1987年11月27日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定，文物鉴定须文物主管部门组织有专门知识的人参加，历史学副教授杜林渊属有专门知识的人，受聘参加鉴定工作。故本案中延安市公安局宝塔分局聘请延安市文物研究所对涉案文物进行鉴定，延安市文物研究所聘请文物鉴定人樊俊成、王沛、杜林渊依法进行了鉴定，鉴定程序合法有效，四辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。对辩护人吴鹏炜、钱卫清认为，指控被告人李XX、冯XX分别购买的物品不是盗墓或走私所得，也不是馆藏文物，而是在古玩城购买，该古玩城是政府许可开办的古玩集中交易场所，而且司法机关并没有追究卖方的刑事责任，应推定购买的物品系卖方合法所有，是依法转让给李XX、冯XX的，李XX、冯XX取得该物品合法，无论其是否属于文物，都不会构成“国家禁止买卖的文物”的辩护意见，经查，案发后，延安市公安局宝塔分局民警押解被告人冯XX对涉案古玩城地点进行辨认，发现涉案平凉市崆峒区、庆阳市西峰区、宁县古玩城均已关闭，辩护人以古玩城是政府许可开办，从而推定被告人李XX、冯XX购买的文物属合法所有，无事实和法律依据，本院不予采纳。对辩护人吴鹏炜、李跃进、钱卫清认为，三被告人即便构成犯罪，因犯罪情节轻微，建议法庭免予刑事处罚的辩护意见，本院不予采纳。对辩护人屈继宏认为，即便构成犯罪，建议对被告人李XX从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。根据被告人李XX、魏XX、冯XX的犯罪事实、性质、情节、认罪态度以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、被告人李XX犯倒卖文物罪，判处有期徒刑一年又三个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月17日起至2016年9月16日止）。并处罚金10000元（限本判决生效后十日内缴清）。
二、被告人魏XX犯倒卖文物罪，判处有期徒刑一年又三个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月17日起至2016年9月16日止）。并处罚金10000元（限本判决生效后十日内缴清）。
三、被告人冯XX犯倒卖文物罪，判处有期徒刑一年又三个月，宣告缓刑，缓刑考验期为二年（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。并处罚金10000元（限本判决生效后十日内缴清）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向陕西省延安市中级人民法院提出上诉，书面上诉时，应提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 师马璐
代理审判员 闫 劼
人民陪审员 石洁泉
二〇一六年九月一日
书 记 员 任 航