江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏05民终9897号
上诉人(原审原告)：苏州丸爱半导体包装有限公司,住所地苏州市高新区长江路610号。
法定代表人：远藤武，总经理。
委托诉讼代理人：史俞强，江苏合鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王惠，江苏合鼎律师事务所律���。
被上诉人（原审被告）：李瑞林，男，1980年2月12日生，汉族，住苏州市吴中区。
委托诉讼代理人：邵冰妍，江苏新天伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：顾益中，江苏新天伦律师事务所律师。
上诉人苏州丸爱半导体包装有限公司（以下简称丸爱公司）因与被上诉人李瑞林经济补偿金纠纷一案,不服苏州市虎丘区人民法院(2016)苏0505民初3256号民事判决,向本案提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
丸爱公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：李瑞林缺勤的行为构成旷工。不能因为上诉人当时未对李瑞林的旷工行为进行处罚就否认其存在旷工的事实。李瑞林没有提供任何证据证明其缺勤具备正当理由，一审法院对于被上诉人存在旷工的事实不予认定系认定��实不清。李瑞林人存在营私舞弊的行为。李瑞林的妻子潘小燕在南京亨瑞斯公司负责财务工作，父亲李现洲是该公司的法定代表人和股东，该关系从未披露并一直否认。李瑞林利用自己担任上诉人工厂长的职务便利，通过南京亨瑞斯公司与上诉人之间低买高卖发生业务往来，为南京亨瑞斯公司谋取属于上诉人的商业机会。一审法院认定李瑞林不享有销售和采购的决策权属于认定事实不清。《就业规则》具备法律效力。上诉人依据《劳动合同》、《就业规则》、《公司法》解除与李瑞玲的劳动合同符合法律规定，且程序合法。
丸爱公司向一审法院起诉请求：判决无需向李瑞林支付违法解除劳动合同的赔偿金401760元。
一审法院经审理查明：李瑞林自2004年10月19日入职丸爱公司，最近一期劳动合同自2012年4月9日开始，为无固定期限劳动合同。自2006年4���份起李瑞林被任命担任工场长职务（即生产部经理），直至丸爱公司解除与其的劳动关系。李瑞林离职前12个月平均实发工资为18627.5元（包含奖金）。
2016年2月24日，丸爱公司向李瑞林发出《解除劳动合同通知书》，指出“你在工作过程中存在以下违反公司《就业规则》、劳动纪律及规章制度的情形：一、多次无故迟到早退甚至旷工，其中2015年11月8次、12月4次，事前事后也均未按照公司《就业规则》第47条的规定办理相关手续。二、身为工厂长怠于履行相应的工作，表现在工作时间内不在厂区巡视，而是一直在办公室玩手机、打游戏，针对自己每年提出的工作目标，没有具体的工作表现，对工厂内外基本的生产运行状况都未掌握，包括对危险物品的管理疏忽，对公司新产品、新样品的试做工作从不过问，对于订货单和入库单的情况没有把握，部门原料直��供货商直接快递至家中，然后由你本人带到公司，该过程没有送货单及入库单的资料，原料窗口上也没有标示，在兼任山东工厂长期间对产品质量管控未尽到责任，还私自焚毁废弃公司机密油墨技术文件，上述行为违反了公司《就业规则》第60条关于工作须知的规定。三、公司物品管理懈怠，经常有测试仪器及样品丢失情况发生，私自将公司水性油墨制作设备超声波分散器借给他人使用，违反公司《就业规则》第67条关于公司内设施的使用限制的规定。四、帮助竞争对手（上海普利信）进行技术援助，煽动公司员工至对方工厂上班，私自派人将公司产口生产工艺的核心技术印刷版辊送到上海普利信进行测绘，违反了公司《就业规则》第35条、第36条关于保密及竞业禁止的规定。五、营私舞弊、利用职权，帮助亲属、朋友的公司进行高利润差价的买卖，经查包括如下行���：1、以明显高于市场的价格从南京亨瑞斯商贸有限公司购买单体E和分期剂E。2、将山东工厂花费80多万元采购的油墨设备在花12000元运回苏州工厂后以18500元的低价处理给了上海桑亨公司，将花费36800元的复印机以1840元低价卖给了南京亨瑞斯商贸有限公司。3、山东工厂租赁房东的汽车，在租赁期内受房东委托将车卖给了南京的亲戚，至于剩余合同期间的租车款项则不知去向。4、在公司搬迁后，由李瑞林负责环评审批期间，未经上级主管批准，在公司其他相关人员均不知情的情况下私自改动环评申报辅料VSA的数据，并实名举报了公司此行为，导致环保部门进行检查并下达了停产整改通知。申请人的上述行为使公司蒙受了巨大损失，有鉴于此，根据双方签订的《劳动合同》第10条第2款第（2）、（3）项，《就业规则》第24条第（2）、（3）项，《中华人民共和国劳动合��法》第39条第（2）、（3）项的规定，公司决定解除与你的劳动合同”。2016年5月9日，丸爱公司将解除与李瑞林劳动关系的事实及理由告知了所在地街道工会。
李瑞林认为丸爱公司系违法解除，故向苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、确认被申请人构成违法解除劳动合同。2、裁决被申请人继续履行劳动合同，后当庭变更该请求为被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金447060元；3、裁决被申请人立即返还扣留的证件（安全责任人证）。2016年7月5日，仲裁委作出苏虎劳仲案字[2016]296号仲裁裁决书，裁决被申请人支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金401760元、驳回申请人的其他仲裁请求。丸爱公司不服该裁决，提起诉讼。
一审诉讼中，丸爱公司提交了经李瑞林确认的2015年9月、11月、12月考勤表，该表显示李瑞林有5个工作日无刷卡考勤记录，16个工作日仅有上班或下班的考勤记录。庭审中，丸爱公司称有员工因考勤而接受处罚，但未提供相应证据。
一审诉讼中，丸爱公司提供了从李瑞林电子邮箱获取的未经公证的liruilin[021×××＠163.ｃｏｍ]于2010年12月16日发送给ｌｆｆ×××＠163.ｃｏｍ（廊坊富旺科贸有限公司）的电子邮件，内容为“刘小组，你好！非常感谢贵公司长久以来的关照！附件资料是10月份应付款的对账明细，烦请确认！恳请尽快安排付款！谢谢！南京亨瑞斯李瑞林。”附件《对账单》中南京亨瑞斯商贸有限公司（以下简称南京亨瑞斯）的地址为苏州高新区长江路610号（系丸爱公司注册地址）。下方2010年10月请求明细中商品名称均为PET白色永防片，含税单价均为22元，10月14日交货的规格为0.75*600MM，数量为2000KG；10月20日交货的规格为0.72*600MM，数量为3014.9KG；10月26日交货的规格为0.92*600MM，数量为2020KG。表单下方审核为李瑞林，制表为潘小燕。上述商品系南京亨瑞斯以不含税单价16.24元（含税单价19元，税率17%）从丸爱公司处购买，与上述电子邮件附件《对账单》中规格和重量完全一致（增值税专用发票的开票日期为2010年10月27日）。丸爱公司还提交了2011年4月27日发送给ｒｙａ×××＠ｍｗｖ.ｃｏｍ[美德维实伟克（上海）管理有限公司]的电子邮件，内容为：“王伟先生，你好！非常感谢贵公司给予的这次产品报价机会，希望能够得到贵公司认可并能开展以后的合作！如果对报价有疑义，可以向我或顾经理联系。以上顺祝商祺！南京亨瑞斯李瑞林”。附件内容系品名为四川省宜宾普什集团3D有限公司生产透明APET卷材及切片报价。李瑞林对上述电子邮件的真实性、关联性、合法性均不予认可，认为丸爱公司从李瑞林电子邮箱获取证据的取得手段不合法。
一审诉讼中，丸爱公司还提交了山东爱和电子科技有限公司与山东禹城市新园热电有限公司于2011年9月签订的《供用汽合同书》，末尾签名盖章处，乙方山东爱和法定代表人处的签名为李瑞林。丸爱公司还提交了上海舒柏经贸有限公司加盖公章的报价单显示其曾向南京亨瑞斯（联系人李瑞林）报价出售下列商品，S108数量25L单价25元/L；MP62数量25L单价300元/L，报价有效期十二个月。2014年4月15日南京亨瑞斯开具给山东爱和电子的增值税专用发票显示山东爱和电子向南京亨瑞斯购买了同样品种和数量的产品，但价格高于上海舒柏经贸有限公司公司的报价，脂S108的单价为42.735元/L，脂MP62的单价为341.88元/L（开票人为潘小燕）。
一审诉讼中，丸爱公司还提供的一份“苏州丸爱半导体包装有限公司”抬头的送货/出货单载明客户名称为南京亨瑞斯，客户签收栏签名为“李瑞林”。李瑞林在仲裁时对此份单据的真实性予以认可，但否认与南京亨瑞斯有任何关系，其称是代客户签字。
2015年3月3日，丸爱公司与苏州新世纪金帆企业管理服务有限公司签了技术服务合同，委托后者对丸爱公司迁建项目进行环境影响报告表评估、安全预评价、安全验收评价。委托方项目联系人为李瑞林。
一审另查明，丸爱公司解除与劳动关系的依据为双方签订的劳动合同第9条第3：不提前通知而解除劳动合同的第（2）项规定，严重违反包含本规则在内的公司规章制度的；（3）严重失职或营私舞弊，给公司利益造成重大损害的。丸爱公司2007年修订的《就业规则》第24条第（2）、（3）项也有相同的规定。《就业规则》第56条，有关工资的救济措施：总经理可以考虑职工缺勤、迟到、早退以及因私外出的理由、���率及其他情况，做出适当判断，不受第54条第3款、第55条第2款的限制，认可缺勤、迟到、早退以及因私外出的全部或部分为出勤，予以支付工资。另丸爱公司提交了公司的“职责、权限与沟通”文件，其中生产部经理的职责权限为：在总经理的领导下全面负责公司的生产运作和仓库管理，确保质量环境管理体系在生产部门的正常运行；……；营业部经理：在总经理领导下全面负责公司产品的市场营销，……；采购主管：在总经理的领导下欲速则不达负责公司和生产所需的原材料、外购件的采购……；一审庭审中，丸爱公司陈述由采购负责确认供应商，评审由生产部召开评审会议，采购控制程序评审是由生产部负责的，是根据打分结果选定供应商。
一审再查明，山东爱和电子科技有限公司是丸爱公司全资设立的公司，现已注销。丸爱公司陈述任命李瑞林为山东公司工场长，但未提供证据，丸爱公司还陈述李瑞林工资系苏州公司发放，非山东公司。而李瑞林陈述曾根据丸爱公司要求以出差形式至山东爱和公司帮忙。
一审又查明，南京亨瑞斯公司于2009年成立，法定代表人李现洲系李瑞林父亲。李瑞林李瑞林与潘小燕系夫妻关系。潘小燕系南京亨瑞斯公司财务人员。
一审法院认为，劳动者和用人单位依法建立劳动关系后，双方应全面履行协议约定的权利和义务，双方的合法权益都应受到法律保护。因用人单位作出解除劳动合同决定而发生争议的，由用人单位对决定所依据的事实和法律、法规、规章等承担举证责任。
本案中，虽丸爱公司在解除劳动通知书中列举的解除事由有五项，但其能够提供证据加以证明的并构成争议焦点的仅有两项：一是李瑞林的行为是否构成旷工；二是李瑞林是否存在营私舞弊，给丸爱公司造成损害的行为。
关于旷工的解除事由，虽李瑞林的考勤记录存在多次缺勤，但未打卡也并不必然为缺勤，李瑞林作为工场长，并不排除在厂外洽谈业务或忘记打卡等情形，且丸爱公司从未就此对李瑞林进行过警告处分或在其工资中予以扣减，表明丸爱公司当时并未将李瑞林的缺勤行为记为旷工，事后再认定为旷工有违诚信原则，且李瑞林主张其为工场长，不需要像普通员工一样上下班考勤打卡也符合常理，丸爱公司也未能举证员工有因缺勤而受处罚的证据，故对丸爱公司主张李瑞林存在旷工事实不予认定。关于营私舞弊，给丸爱公司造成重大损失的事由，丸爱公司有采购部及营业部，根据丸爱公司陈述，由采购负责确认供应商，由生产部召开评审会议，根据打分结果选定供应商，而公司产品的市场营销由营业部经理负责，李瑞��作为生产部经理，并不享有销售和采购的决策权。南京亨瑞斯公司低买高卖系正常经营行为，即便李瑞林与南京亨瑞斯公司存在某种关系，丸爱公司也未能举证证明李瑞林作为丸爱公司的工场长及山东爱和公司的工场长对于与南京亨瑞斯公司有关的销售和采购项目负有决策权，仅凭未经公证的电子邮件及公司抬头的商业票据来证明李瑞林利用职务之便徇私舞弊缺乏充分的证据支持，丸爱公司更未能就此给公司利益造成重大损害进行充分举证，故对丸爱公司主张李瑞林存在营私舞弊，给公司利益造成重大损害也不予认定。综上，丸爱公司列举的解除事由均不能成立，丸爱公司未能就解除与李瑞林的劳动关系的合法性进行充分举证，应承担举证不能的不利后果，故对丸爱公司的诉讼请求不予支持。因李瑞林的月平均工资超过苏州市上年度社会平均工资标准的三倍，依法应以社会平均工资的三倍作为赔偿金的计算基数。故丸爱公司应支付李瑞林违法解除赔偿金401760元（5580元/月*3倍*12个月*2倍）。关于李瑞林的安全责任人证件，因该证件是基于李瑞林在丸爱公司处任职工场长，作为丸爱公司的安全责任人而办理并给予李瑞林，在李瑞林已解除与丸爱公司劳动关系情况下，李瑞林不再是丸爱公司的安全责任人，李瑞林已无持有该证的必要，故不需丸爱公司返还。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定判决：原告苏州丸爱半导体包装有限公司于判决生效之日起十日内支付被告李瑞林违法解除劳动合同的赔偿金401760元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告苏州丸爱半导体包装有限公司负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，丸爱公司在解除与李瑞林劳动合同前从未对李瑞林未打卡考勤的行为作为旷工处理的情况与李瑞林陈述的丸爱公司考勤制度并未实行，其作为高级管理人员不参与日常考勤的内容表明仅依未打卡考勤不能证明李瑞林旷工。一审对丸爱公司主张李瑞林存在旷工事实不予认定并无不当。依据丸爱公司陈述的销售采购流程，可以证明李瑞林对丸爱公司的销售、采购不具有决定权。一审认定丸爱公司根据南京亨瑞斯公司与李瑞林的关系、未经公证的电子邮件及公司抬头的商业票据不足以证明李瑞林存在营私舞弊的行为，并给丸爱公司利益造成重大损害亦无不当。丸爱公司解除与李瑞林的劳动合同违法，依法应向李瑞林支付违法解除劳动合同的赔偿金。一审依据法律规定计算赔偿金金额正确。故上诉人的上诉理由无事实依据，不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人苏州丸爱半导体包装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪 文
审判员 朱婉清
审判员 锁文举
二〇一七年十二月十一日
书记员 包 芳