重庆市潼南区人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝0152民初1611号
原告：陈治品，男，1951年5月20日出生，汉族，住重庆市潼南区。
委托诉讼代理人：谭兴平，重庆法洋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑疆，重庆法洋律师事务所律师。
被告：重庆市华升建筑工程（集团）有限公司，住所地重庆市万州区。
法定代表人：黄春雷，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘洪，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：林波，重庆嘉鼎律师事务所律师。
原告陈治品与被告重庆市华升建筑工程（集团）有限公司挂靠经营合同纠纷一案，本院于2017年4月12日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭进行了审理。原告陈治品及其委托诉讼代理人谭兴平与被告重庆市华升建筑工程（集团）有限公司委托诉讼代理人刘洪、陈辉到庭参加诉讼。此后被告重庆市华升建筑工程（集团）有限公司（以下简称华升公司）将委托诉讼代理人陈辉变更为林波参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈治品向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告之间的挂靠合同无效；2.判令被告华升公司立即返还已收原告的工程款6153080元（说明：230500元是代支付给案外人管生碧，不属于工程款）；3.本案诉讼费及保全费由被告负担。事实和理由：原告为修建潼南区XXX大桥及引道建设工程，挂靠被告参与投标并中标，双方口头约定挂靠协议，但是未签订挂靠合同。2012年8月28日，被告与原潼南县公路开发有限公司签订了XXX大桥及引道建设工程合同，原告作为实际施工人组织资金及人员全面履行了该合同，2015年1月25日交工验收合格。验收合格后，对相关工程进行了结算审计，审计金额为23335905元。根据相关法律法规，原告作为实际施工人应当享有实际工程款。潼南县公路开发有限公司向被告支付了工程款20700000元，但被告所属员工谢洪良却扣留、挪用、转走、骗取原告应当收取的工程款，该笔款项不应认定华升公司已支付给陈治品。经核算，被告尚欠原告工程款6153080元，另有代支付给案外人管生碧230500元的借款，原告以被告名义向潼南民生村镇银行贷款5000000元应当作为工程款的收入账。
被告华升公司辩称，第一，原告挂靠在被告处修建潼南区XXX大桥及引道建设工程属实，该工程验收合格后的审计金额为23335905元，业主方实际支付工程款20700000元，由原告签字确认从该笔款项中领取了工程款19630000元，尚留有1070000元用于抵扣代原告支付的已由潼南区人民法院调解生效的（2016）渝0152民初1882号民事调解书要求支付的材料款714895.04元；抵扣由潼南区人民法院判决生效的（2016）渝0152民初2496号民事判决书要求支付的材料款495900元及利息257868元、受理费8346元；抵扣被告因原告拖欠他人材料款等引起的诉讼所聘请律师费用200000元；抵扣被告按相关文件缴纳企业所得税等933436.2元等，余留的1070000元尚不足抵扣相关费用。第二，被告与原告之间19630000元的工程款已经结清，谢洪良不是被告公司员工，系原告聘请的人员，而且谢洪良已与原告就工程款进行了结算，此人是否将部分工程款再汇入自己账户的问题与本案无关。另外原告代支付给案外人管生碧230500元的借款属另外的法律关系。原告以被告名义向潼南民生村镇银行贷款5000000元，该笔贷款是用于先行垫资支付工程款，华升公司在收到业主潼南县公路开发有限公司的应付工程款拨款后已归还，并未对此笔贷款和还款在工程款中做收入和支出账。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。本院据此确认如下事实：2012年初，陈治品与华升公司口头约定陈治品挂靠华升公司，借用华升公司的资质对潼南县XXX大桥及引道建设工程进行建设，并约定了陈治品向华升公司支付相应的挂靠管理费；2012年8月28日，华升公司与潼南县公路开发有限公司签订《XXX大桥及引道建设工程合同》，并由陈治品组织人员进行施工；2015年1月，XXX大桥及引道建设工程竣工验收合格；2013年2月至2015年12月期间，潼南县XXX大桥及引道建设工程的业主潼南县公路开发有限公司陆续向华升公司支付工程款共计20700000元；2016年8月2日，潼南区审计局审定该工程金额为23335905元等。
对有争议的证据和事实，本院认定如下：
1.陈治品在华升公司领取工程款数额的问题。华升公司认为陈治品已从华升公司领取工程款19630000元，为此向本院举示了有陈治品签字确认的领款凭证、银行转账凭证等单据，证明陈治品已经领取工程款。陈治品质证认为，对领取工程款19630000元的领款凭证的签字无异议，但是谢洪良是华升公司的员工，19630000元工程款中由谢洪良经手的款项6153080元被谢洪良转走，该笔款项不应认定华升公司已支付给陈治品。为此，陈治品向本院举示谢洪良在收到工程款扣除部分材料、劳务费等后又将剩余款项转入谢洪良自己账户的银行转账凭证等证据。陈治品还向本院举示了华升公司出具给潼南县公路开发有限公司的授权委托书复印件，该复印件载明：委托谢洪良监管“潼南县XXX大桥引道工程”的财务事宜，所以谢洪良是华升公司的员工。华升公司质证认为，谢洪良不是华升公司员工，因为委托书是复印件，真实性不予认可，即使是真实的，谢洪良也是陈治品聘请的人员，华升公司向谢洪良打款是经陈治品签字确认的，至于谢洪良将款项转走的行为不是本案处理的范围，属于另外的法律关系，而且陈治品与谢洪良之间已经结算清楚。为此，华升公司向本院举示了由陈治品签字捺印确认、陈治品亲家黄思煜核标签字、陈治品雇佣的工作人员陈代序审核签字的《账目交接证明单》原件一份，该证明单载明：“转入谢洪良账户的资金，全部用于陈治品支付潼南县XXX大桥及引道建设工程的材料、机械、劳务等费用。陈治品与谢洪良的账目，资金已结清。特此证明”。陈治品质证认为，该《账目交接证明单》系谢洪良欺骗陈治品不认字而签订的，不是真实意思表示，其中只有八十余万元账目是真实的。同时，陈治品在庭审中自认，潼南县XXX大桥引道工程施工期间，由陈治品向谢洪良支付劳务费。本院根据以上双方举示的证据及质证意见等综合认定，陈治品举示的华升公司出具给潼南县公路开发有限公司的授权委托书复印件，因陈治品与华升公司是挂靠合同关系，不能据此认定谢洪良就是华升公司的员工。在潼南县XXX大桥及引道建设工程施工期间，陈治品向谢洪良支付了劳务费，陈治品签字的领款凭证中包括了转入谢洪良账户的款项，加之有陈治品等人签字确认的《账目交接证明单》进一步表明陈治品对转入谢洪良账户的资金不但知晓，而且已安排使用。因此，由陈治品签字从华升公司领取工程款19630000元的事实，本院予以确认。
陈治品以华升公司名义向潼南民生村镇银行贷款5000000元，该笔贷款是用于先行垫资支付工程款，华升公司在收到潼南县公路开发有限公司的应付工程款拨款后已归还，并未将此笔贷款和还款列入工程款的收入和支出账中。
2.余下工程款应否扣除华升公司相关费用和税款的问题。华升公司认为，由于陈治品在案涉工程的实际施工活动中拖欠了部分材料款等，相关债权人以华升公司等为被告向法院提起了诉讼，并根据相关裁判文书申请了强制执行等。截止本案法庭辩论终结前，华升公司向本院举示华升公司向重庆可基混凝土有限公司支付了工程款、延迟履行金及执行费740637.71元（执行依据为本院作出的〈2016〉渝01**民初1882号民事调解书）及资金占用损失177752.88元；向重庆洪久砂石有限公司应当支付的材料款本金495900元、利息257868元、案件受理费8346元（支付依据为本院作出的<2016>渝01**民初2496号民事判决书）；因参加四个涉诉案件的律师费200000元。针对这些费用，陈治品表示，对于向重庆市可基混凝土公司支付的真实款项予以认可；但对于向重庆洪久砂石有限公司支付的款项，由于不是陈治品一人承担，且没有实际履行和执行，不予认可；对于律师费，没有相关证据证明，不予认可。经本院核实，华升公司依据本院作出的（2016）渝0152民初1882号民事调解书向重庆可基混凝土有限公司支付的工程款及延迟履行金730928.43元，向本院缴纳的执行费9709.28元，总计支付740637.71元，可在本案余下工程款中予以扣除。因本院作出的（2016）渝0152民初2496号民事判决书要求华升公司承担的付款责任，华升公司至今未予支付，不能作为扣除工程款的证据。对于华升公司因参加四个涉诉案件的律师费200000元，没有相关证据证明，本院不予认可。
另外，华升公司认为陈治品挂靠华升公司承建工程，华升公司按税务部门的文件要求，要按工程造价的3%向当地税务部门缴纳企业所得税及按工程造价的1%缴纳个人所得税，共计933436.2元。针对这些费用，陈治品表示，华升公司没有提供相应税票及其他工程税费等交税依据，不予认可。因为华升公司未向本院提交证明已缴纳相关税费的证据，本院对华升公司主张缴纳税费933436.2元的事实不予认可。
上述事实，有原告、被告的陈述，付款凭证、领款凭证、银行转账凭证、账目交接证明单、审计报告、调解书、执行裁定书等证据在卷佐证，经本院审查，足以采信。
本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：”……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：”有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”原告陈治品与被告华升公司之间口头约定的挂靠合同，因陈治品使用华升公司的资质，以华升公司名义承揽工程，违反法律的强制性规定，合同无效。对该合同无效，原告陈治品与被告华升公司均有过错，应承担相应责任。
关于原告陈治品与被告华升公司之间的工程款问题。由于挂靠合同无效，原告陈治品基于实际施工应该取得的合法收入依法应该归其所有。根据本院查明的事实，潼南县公路开发有限公司已将工程款20700000元支付给被告华升公司。原告陈治品从被告华升公司领取了工程款共计19630000元。原告陈治品诉称由谢洪良经手的6153080元被其转走，不应认定为被告华升公司已支付给原告陈治品，该诉称意见与查明事实不符，本院不予采纳。因本案是挂靠经营合同纠纷，至于谢洪良是否扣留、挪用、转走、骗取部分工程款，属于另外的法律关系，本院不予评判。原告陈治品已从被告华升公司领得工程款19630000元，尚有1070000元工程款在被告华升公司处。虽然被告华升公司辩称余下的工程款尚不足抵扣相关费用和税款。但经本院查明，被告华升公司只是代原告陈治品支付了部分工程款、延迟履行金及执行费740637.71元，该部分款项应当予以抵扣。被告华升公司主张的其余抵扣款项，因未提交相应证据证明已经履行或被执行，其抵扣主张本院不予采纳。故被告华升公司尚有329362.29元工程款须归还原告陈治品。另，原告陈治品以被告华升公司名义向潼南民生村镇银行贷款不属于本案审理挂靠经营合同纠纷的范围，本院不予评述。原告陈治品代支付给案外人管生碧的借款不属于本案的审理范围，本院不予评述。综上，原告陈治品的部分诉讼请求本院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条,《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：
一、原告陈治品与被告重庆市华升建筑工程（集团）有限公司之间的挂靠合同无效；
二、被告重庆市华升建筑工程（集团）有限公司于本判决生效后十日内向原告陈治品支付工程款329362.29元；
三、驳回原告陈治品的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费158479.52元，财产保全费5000元，由原告陈治品负担79000元，被告重庆市华升建筑工程（集团）有限公司负担84479.52元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。
审 判 长 吴 杰
审 判 员 尤良刚
人民陪审员 颜怀丽
二〇一七年十二月十八日
法官 助理 黄 锟
书 记 员 杜 宇