河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第2664号
上诉人（原审被告）：伊川县恒昌轴承有限公司。住所地：河南省伊川县城关镇李圪垱村。
法定代表人：罗辉辉，该公司董事长。
委托代理人：张西贤，伊川县城关镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：高国锋，男，汉族，1988年1月30日出生，住河南省汝阳县内埠镇内埠村**组。
委托代理人：郭少丽，河南民天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高国锋，男，汉族，1965年1月29日出生，住河南省汝阳县内埠镇内埠村**组。
上诉人伊川县恒昌轴承有限公司（以下简称恒昌公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2014）汝民初字第862号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月29日公开开庭审理了本案。上诉人恒昌公司的委托代理人张西贤，被上诉人高国锋及其委托代理人郭少丽到庭参加诉讼。原审被告丁延恩经本院合法传唤，无正当理由未到庭，经缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年3月7日，恒昌公司与丁延恩签订协作协议一份，约定将恒昌公司车间工程承包给丁延恩，丁延恩以包工不包料的方式承包，每平方的承包价为肆拾元，恒昌公司负责供料。承建过程中如发生事故，一切后果由丁延恩负责。后丁延思又通过马克强联系并组织高国锋等人施工，工钱分工种按150元／天或180元／天不等计付劳动报酬。2014年4月5日，高国锋在固定铁瓦时，从2米高处摔落受伤，高国锋受伤后立即被送往伊川县人民医院救治。因伤势较重，同日到河南省洛阳正骨医院住院治疗，经诊断为：左腕部开放性血管神经肌键损伤。住院期间陪护1人，2014年4月21日出院。出院医嘱：⑴注意防寒保暖、4周后去除外固定架，⑵注意休息、定期来院复查，不适随诊。花医疗费36086.22元。经该院委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所鉴定，该司法鉴定所于2015年5月13日作出洛鑫正司鉴所（2015）临鉴字第355号司法鉴定意见书和洛鑫正司鉴所（2015）医评字第95号医疗评估意见书，结论：高国锋构成十级伤残，出院后需1人护理54-68天。高国锋支出鉴定费1300元。原审另查明，丁延恩不具备相应建筑资质。高国锋与妻子婚后育有一女高安妮（2012年7月26日生）。2014年河南省农村居民人均纯收入9416.1元／全年；农村居民人均年生活消费支出6438.12元／年；河南省建筑业平均工资为34311元／年、居民服务业和其他服务业平均工资为28472元／年。诉前，在高国锋住院期间，丁延恩通过马克强支付高国锋医疗费、生活费等共计人民币17000元。经该院审核，高国锋的合理物质性损失为医疗费36086.22元，误工费考虑高国锋伤残及收入情况，确认为37883.1元［参考2014年河南省建筑业平均工资为34311元／年÷365天×403日（住院16日＋387日从出院之日计算至定残前一日）］，护理费考虑鉴定意见，确认为5928.42元［参考2014年河南省居民服务业和其他服务业平均工资为28472元／年÷365天×（住院16日＋出院后60日）×1人）］，住院伙食补助费320元（住院16天×20元／天），营养费160元（住院16天×10元／天），残疾赔偿金18832.2元（2014年河南省农村居民人均纯收入9416.10元／全年×20年×10%），被扶养人生活费4828.59元［女儿高安妮抚养15年×2014年农村居民人均年生活消费支出6438.12元／年×10%÷2）］，鉴定费1300元，交通费考虑高国锋住院天数酌定200元，以上合计105538.53元。
原审法院认为：法律规定，建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道，接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，通过审理查明，高国锋等人均是为丁延恩提供劳务，丁延恩按照约定向高国锋等人支付劳动报酬，丁延恩作为接受劳务的一方，未能采取相应的措施以保障提供劳务的高国锋免受伤害，存在过错，应承担相应的赔偿责任，而高国锋在提供劳务过程中未能注意自身安全，也存在一定的过错，故可相应减轻丁延恩的赔偿责任。依前述归责、担责原则，考虑本案实际，高国锋的物质性合理损失本院酌定丁延恩承担70%，即73876.97元；高国锋其它物质性损失由其自己承担。高国锋主张的精神损害抚慰金5000元，考虑伤残等级、部位及伤势程度、损害后果，该院予以支持。恒昌公司作为发包单位将建筑工程发包给不具有相应资质条件的丁延恩，对丁延恩应赔偿部分承担连带赔偿责任。关于丁延恩提出是其是从申富立手中承接的工程，根据恒昌公司与丁延恩签订的承建协议落款处显示，该协议的相对方是恒昌公同与延恩，申富立并未在该协议上签字，因此丁延恩该主张，证据不足，该院不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一、二款、第十七条至第二十五条、第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款、第十一条之规定，判决：一、丁延恩赔偿高国锋医疗费、鉴定费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费等73876.97元；二、丁延恩赔偿高国锋精神损害慰抚金5000元；三、恒昌公司对丁延恩上述应赔偿款承担连带责任；四、上述判决应付款项于本判决生效后十日内履行完毕。诉前丁延恩已支付高国锋的17000元，在清结时予以扣除；五、驳回高国锋的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费2470元，由高国锋承担470元、丁延恩承担1000元、恒昌公司承担1000元。
上诉人恒昌公司上诉称：一、一审判决计算错误，判决多赔偿的32374.81元没有事实依据，二审应不予支持。（1）误工费应为：13458元。按2014河南建筑业工资标准32746元／年／每天为89.72元计算，从2014年9月20日申请鉴定×法院委托之后（没委托之前应视为中止）鉴定实际做出的天数（住院16天，鉴定一个月，按5个月150天×89.72计），公平、合理。而原审法院认定403天，没有事实和法律依据；（2）残疾赔偿金应为16950.68（2014年农村人均纯收入8475.34元计算）；（3）被扶养人生活费应为3760.4元（2014年农村居民消费支出5014.32元／年）；（4）被申请人有过错，精神损害抚慰金5000元不应支持。二、一审法院判决由上诉人承担连带责任，没有事实和法律依据。根据法律规定，承揽人在承揽工作过程中对第三人造成身体损害的，定作人不承担赔偿责任。因上诉人的工程是劳务承包，不是建筑工程。因此，没有法律规定一般的劳务承包，应当选定有资质的施工单位。因此，被上诉人的损害应按《侵权责任法》第三十五条，根据各自的过错承担相应的责任。综上，请求二审法院判决撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人高国锋辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，依法不能成立。上诉人在上诉状中所称的误工费、残疾赔偿金及被扶养人的生活费的计算标准并不是2014年的标准，而是2013年的标准，一审判决书认定的各项标准均是2014年的标准，完全符合司法解释的相关规定，而上诉人诉称的误工天数在委托鉴定之前应为中止，也无任何法律依据，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日，并没有任何一条规定，在委托鉴定前误工时间应视为中止的，况且本案中法院之所以委托鉴定的时间较晚，也是因为上诉人提出管辖权异议而导致的，因此，无论是依据法律规定还是根据案件事实，一审法院的判决均是公平公正的。二、上诉人称由其承担连带赔偿责任，没有事实和法律依据也不能成立。因为上诉人与丁延恩并非承揽关系，根据双方签订协议可以看出，是上诉人公司内需要建造新的车间，而将工程采用包工不包料的形式承包给了延恩，这与承揽是有明显区别的。当然这项工程更不是像上诉人所说的一般劳务承包，从双方的协议中也可以看出，这是需要有专门技术的人员才能实施的工程，依照相关法律规定也是需要发包方选择有相关资质的单位的，而上诉人却将工程承包给不具备相关资质的个人，因此，一审判决认定上诉人承担连带赔偿责任并无不妥。
原审被告丁延恩未提交答辩意见。
本院查明事实与原审查明事实一致。
本院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。恒昌公司上诉称，在2014年9月20日法院委托鉴定之前的时间，不应该计算为高国锋的误工时间，但其并不能举证证明高国锋在出院后至定残日前不存在持续误工的事实，其该上诉观点本院不予支持。一审法院按照2014年河南省农村居民人均纯收入9416.10元／全年和2014年农村居民人均年生活消费支出6438.12元／年，来计算高国锋的残疾赔偿金和被扶养人生活费，虽然恒昌公司上诉针对该两项损失也提供了一个数据，但其没有证据证明该数据的正确性，故对其该上诉观点，本院也不予支持。对于精神损害抚慰金，由于本案事故责任，造成高国锋十级伤残，导致其身体机能在一定程度上受到损伤，虽然残疾赔偿金在物质上对其进行了一定的补偿，但并不能弥补其精神上受到的损害，一审法院根据高国锋的伤残程度，判决给付其5000元精神损害抚慰金并无不当，本院予以支持，恒昌公司该上诉观点，本院不予支持。从恒昌公司与丁延恩签订协议的主体来看，恒昌公司是其公司车间工程的发包方，而丁延恩是承包方，按照《中华人民共和国建筑法》的相关规定，建设工程必须发包给具有相应资质的建设工程单位，而丁延恩施工队并没有任何施工资质，一审法院据此事实，判决恒昌公司对丁延恩应付的赔偿责任承担连带责任并无不当，本院予以维持。恒昌公司上诉称的不应为丁延恩承担连带责任的观点，于法于理均无据，本院不予支持。综上，一审法院适用法律正确，认定事实清楚。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费620元，由伊川县恒昌轴承有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏 娜
审判员 肖秋宣
审判员 周艺军
二〇一五年十一月二十四日
书记员 张艳君