四川省自贡市自流井区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川0302刑初385号
公诉机关自贡市自流井区人民检察院。
被告人明梅，女，1988年7月1日出生，汉族，四川省自贡市人，高中文化，无业，户籍所在地四川省自贡市沿滩区。2017年2月9日因涉嫌开设赌场罪被自贡市公安局高新分局取保候审。
辩护人胡寿华，四川希正律师事务所律师。
被告人杨芮，男，1989年11月1日出生，汉族，四川省自贡市人，中专文化，无业，户籍所在地四川省自贡市贡井区。2017年1月19日因涉嫌开设赌场罪被自贡市公安局高新分局刑事拘留，同年2月10日被依法取保候审。
公诉机关自贡市自流井区人民检察院以自井检公诉刑诉（2017）351号起诉书、自井检公诉刑变诉（2017）5号变更起诉决定书指控被告人明梅、杨芮犯开设赌场罪，于2017年11月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，分别于2017年11月30日、12月29日公开开庭进行了审理。自贡市自流井区人民检察院指派检察员邱某出庭支持公诉，被告人明梅、杨芮，辩护人胡寿华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2016年11月26日，被告人明梅租用自贡市汇东新区金域国际小区2栋1单元1号房屋开设赌场，吸纳赌客以打自贡麻将的方式赌博；赌场提供赌具、筹码及赌资，每天下午及晚上各设一场，每场结束则按固定标准抽头渔利。被告人明梅邀约被告人杨芮参与管理，组织赌博并为赌客提供资金结算。2017年1月18日15时许，自贡市公安局高新分局对赌场进行查处，现场挡获被告人杨芮及参赌人员18人，扣押明梅提供给杨芮的赌资21700元，查获账本2页。经核实，2017年1月17日，赌场参赌人员57人次，收入3820元；2017年1月18日，赌场参赌人员30人次，收入1800元。截止2017年1月18日被查获，被告人明梅、杨芮经营赌场抽头渔利52600元。公诉机关为证明其指控，提供了相应证据证实。指控认为，被告人明梅伙同杨芮开设赌场，情节严重，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人明梅具有自首情节，被告人杨芮系从犯。
被告人明梅对公诉机关指控的罪名和基本犯罪事实无异议，并当庭自愿认罪，辩解其交给杨芮的21700元不是赌资。
辩护人的辩护意见是公诉机关认定被告人明梅交给杨芮的21700元系赌资不符合法律规定，应包含于违法所得52600元中；公诉机关认定情节严重不成立；被告人明梅具有自首情节，主动退出违法所得，建议对其减轻处罚，并适用缓刑。
被告人杨芮对公诉机关指控的罪名和犯罪事实无异议，并当庭自愿认罪。
经审理查明，2016年11月26日，被告人明梅租用自贡市汇东新区汇川路金域国际小区2栋1单元附1号房开办金域茶秀茶坊，设置麻将机供参赌人员以打自贡麻将的方式进行赌博。茶坊每天下午及晚上各开设一场，参赌人员由被告人明梅邀约或者参赌人员自行邀约；赌博开始前，茶坊发给每个参赌人员四张硬质牌和十张纸质扑克牌，每张牌代表的赌注大小由参赌人员自行决定；每场结束后，输赢的款物由参赌人员自行结算，结算时，如果参赌人员赌资不足，可向茶坊借款，继后由该参赌人员归还茶坊；茶坊每场每桌按赌注大小抽头即赌注一百元的抽取二百元、赌注五十元的抽取一百元，以此类推；茶坊还为参赌人员提供免费茶水及午餐、晚餐等。2017年12月中旬，被告人明梅邀约被告人杨芮到茶坊来帮忙，许诺每月支付其帮忙费500元；被告人杨芮在被告人明梅不在茶坊的时候，负责倒茶水、发代表赌注的纸牌、记账以及为赌资不足的参赌人员发放借款等工作。2017年1月18日15时许，自贡市公安局高新分局民警对茶坊进行了查处，现场挡获被告人杨芮及参赌人员18人，扣押明梅提供给杨芮用于发放借款的现金21700元（已发还）、账本2页、麻将1副。根据账本和被告人明梅、杨芮的供述等在案证据计算，茶坊2017年1月17日吸纳参赌人员57人次、抽头渔利3820元，2017年1月18日吸纳参赌人员30人次、抽头渔利1800元；茶坊在整个经营期间，抽头渔利共计52600余元。
2017年2月9日，被告人明梅主动到公安机关投案自首，并如实供述了上述事实，主动退出违法所得20000元。本案审理过程中，被告人明梅主动退出其余违法所得32600元。
上述事实，被告人明梅、杨芮在开庭审理过程中亦无异议，且有麻将，接受刑事案件登记表、立案决定书等法律文书，被告人户籍资料，行政处罚决定书，接受证据材料清单，扣押清单，发还清单，调取证据通知书及清单附银行卡开户信息及交易清单，电话清单，房屋租赁合同，账目，照片，情况说明，退赃票据，证人黄某、曾某、徐某1、刘某等人的证言、被告人明梅、杨芮的供述与辩解，搜查笔录，辨认笔录及照片，作案现场辨认笔录及照片，辨认笔录及照片等证据证实，足以认定。
本院认为，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”之规定，被告人明梅以营利为目的，开设专门用于进行赌博的场所，被告人杨芮明知被告人明梅开设赌场而为其提供帮助，其行为均已构成开设赌场罪，依法应当处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。公诉机关指控的罪名成立。
依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”之规定，被告人明梅、杨芮系开设赌场罪共犯。
依照《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”之规定，被告人明梅在共同犯罪中起主要作用，系主犯。
依照《中华人民共和国刑法》第二十七条“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”之规定，被告人杨芮在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”之规定，被告人明梅到犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”之规定，被告人杨芮到案后能够如实供述自己的罪行并当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻的；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”以及该条第三款“被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行”之规定，被告人明梅的情形符合上述规定，本院决定对其宣告缓刑。
依照《中华人民共和国刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”之规定，本案涉案的违法所得应予追缴、赌博工具应当予以没收。
公诉机关指控被告人开设赌场情节严重以及认定公安机关扣押的被告人明梅交给杨芮的现金21700元系赌资，不符合事实和法律规定，不予支持。
辩护人的辩护意见符合查明的事实和相关法律规定，予以采纳。
据此，对被告人明梅依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款和第三款、第六十四条之规定；对被告人杨芮依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人明梅犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金五千元。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人杨芮犯开设赌场罪，免予刑事处罚；
三、对本案违法所得五万二千六百元予以追缴，上缴国库；对扣押的麻将一副予以没收，上缴国库。
如不服本判决，自接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省自贡市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林文清
人民陪审员 赖静容
人民陪审员 雷小东
二〇一七年十二月二十九日
书 记 员 曾 春