浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙民终151号
上诉人（原审被告）雀友科技有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区天目山路238号华鸿大厦1号楼二楼。
法定代表人胡斌，董事长。
委托代理人郭羽翔，浙江宝塔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）松冈机电（中国）有限公司，住所地浙江省杭州市萧山经济技术开发区桥南区高新十路122号。
法定代表人魏国华，董事长。
委托代理人（特别授权代理）王登远，浙江凯麦律师事务所律师。
上诉人雀友科技有限公司（以下简称雀友科技公司）因侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭知初字第469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月10日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年5月10日公开开庭进行了审理。上诉人雀友科技公司的法定代表人胡斌及其委托代理人郭羽翔，被上诉人松冈机电（中国）有限公司（以下简称松冈机电公司）的委托代理人王登远到庭参加诉讼。因本案案情复杂，经本院院长批准，延长本案审限。本案现已审理终结。
原判认定：一、松冈机电公司及其关联公司情况。松冈机电公司成立于2003年3月18日，股东为松冈国际集团有限公司，法定代表人魏国华，注册资本800万美元，经营范围为生产智能化棋、牌康体设备，智能化人工晶体设备及其配件，人工光学晶体，销售本公司生产的产品，从事上述产品及同类商品的批发、佣金代理、进出口业务。2008年7月21日，其股东变更为雀友国际控股有限公司，同年10月6日，再次变更为雀友国际控股（香港）有限公司。浙江松冈机电工业有限公司（以下简称浙江松冈公司）成立于1999年9月30日，注册资本350万美元，法定代表人傅丽萍，股东为杭州松冈公司、日本大洋化学株式会社以及萧山市宁围镇金一村经济合作社，经营范围为生产销售全自动棋牌桌及其电器接插件、塑料制品及其配件。2004年12月31日，股东变更为松冈国际集团有限公司。2008年8月25日，浙江松冈公司股东变更为德川有限公司。杭州松冈电器有限公司（以下简称杭州松冈公司），成立于1999年4月5日，股东为傅宗平、魏淑华，经营范围包括生产棋牌桌及其配件。2004年10月8日，杭州松冈公司因未依法申报企业年检被吊销企业法人营业执照。
二、松冈机电公司商标的注册及使用情况。1997年9月28日，萧山市永裕物资贸易有限公司（以下简称永裕公司）申请获得商标的注册，商标证号为第1110578号，核定使用商品为第28类“麻将”，有效期限自1997年9月28日至2007年9月27日。2000年5月，杭州松冈公司从永裕公司处受让了该商标。同年，杭州松冈公司将该商标许可浙江松冈公司使用，许可期限自2003年8月11日至2007年9月27日。2004年10月，魏国华、松冈机电公司共同从杭州松冈公司处受让了该商标。2005年6月，魏国华将该商标许可浙江松冈公司使用，许可期限自2005年6月28日至2013年11月27日。2007年7月，国家工商行政管理总局商标局核准第1110578号商标续展注册，续展有效期自2007年9月28日至2017年9月27日。2008年3月14日，松冈机电公司从魏国华处受让了该商标。除上述第1110578号商标外，杭州松冈公司于2003年11月14日申请获得商标的注册，商标证号为第3250229号，核定使用商品为第28类全自动麻将桌（机），麻将，有效期限自2003年11月28日至2013年11月27日止。2004年10月14日，魏国华、松冈机电公司共同从杭州松冈公司处受让了该商标。2008年3月14日，松冈机电公司从魏国华处受让了该商标。魏国华、松冈机电公司还于2008年1月7日申请获得商标与商标的注册，商标证号分别为第4100195号和第4100197号，核定使用商品均为第28类全自动麻将桌（机），游戏机，锻炼身体器械、电椅，玩具，骰子，骰子杯，麻将牌，棋（游戏），纸牌。有效期限均自2008年1月7日至2018年1月6日止。2008年3月14日，松冈机电公司受让第4100195号和第4100197号商标。松冈机电公司于2009年1月21日申请获得商标的注册，商标证号为第4519890号，核定使用商品为第28类全自动麻将桌（机），游戏机，锻炼身体器械，电椅，玩具，骰子，骰子杯，麻将牌，棋（游戏），纸牌。除上述商标外，松冈机电公司先后在游戏机、玩具、笔记本、期刊、茶、咖啡、教育、培训、收费图书馆等多类商品和服务上（核定使用商品和服务包括第9、16、28、30、32、38、41类），申请或受让获得了多项有关“雀友”注册商标，商标注册号分别为第4450738号、第3221830号、第3221829号、第3486488号、第4450738号、第4450739号、第4450740号、第3486489号。2007年3月1日，使用在第28类“麻将机、麻将牌”商品上的商标被评为萧山区著名商标。同年12月，第28类“麻将机”商品上的商标被杭州市工商行政管理局认定为“杭州市著名商标”。2009年4月,使用在第28类“麻将机”商品上的商标被浙江省工商行政管理局评定为“浙江省著名商标”。2010年10月8日，国家工商行政管理总局商标局认定松冈机电公司使用在第28类麻将机商品上的注册商标为驰名商标。2012年1月1日，使用在第28类麻将商品上的（注册号为1110578）商标被延续确认为浙江省著名商标。1999年至2004年，“雀友”品牌全自动麻将机的销售量和市场占有率一直位于首位。2002年11月，“雀友”牌全自动麻将机被中国麻将运动联合总会认定为唯一指定比赛产品，同年该品牌产品又被国际麻将协会认定为竞赛推荐产品。为维护“雀友”品牌的声誉，松冈机电公司还通过行政手段打击各地的商标侵权行为。2009年至2011年，泰州、杭州、茂名等地的工商行政机关查处了多起针对“雀友QUEYOU”商标的侵权行为。
三、雀友科技公司及其注册商标使用情况。雀友科技公司成立于2002年1月22日，法定代表人胡斌，原名“浙江雀友娱乐设备有限公司”，2007年4月18日更名为“浙江雀友科技发展有限公司”，2011年9月23日再次更名为“雀友科技有限公司”。住所地于2003年6月19日由杭州市西湖区龙坞镇唐家桥变更为杭州市西湖区杭大路33号，于2008年6月23日变更为杭州市西湖区天目山路238号华鸿大厦1号楼二楼。注册资本于2005年12月23日从600万元变更为1000万元，于2011年5月20日变更为5000万元，股东胡斌（出资4400万元）、胡永红（出资600万元）。初始经营范围为：批发、零售：自动麻将机，健身器材，电子计算机；租赁、维修：自动麻将机。2006年6月29日变更为批发、零售：自动麻将机，健身器材，电子计算机；租赁、维修：自动麻将机；货物进出口、技术进出口（法律、行政法规禁止的项目除外，法律、行政法规限制的项目取得许可后方可经营）。2007年4月18日变更为光机电产品、新型建材、新型搬运设备、生态科技农产品的技术开发、成果转让、技术服务；批发、零售：机电设备，建筑材料，室（场）内搬运设备，农副产品（涉及卫生许可证的除外）；货物进出口、技术进出口（法律、行政法规禁止的项目除外，法律、行政法规限制的项目取得许可后方可经营）；其他无需报经审批的一切合法项目。2008年2月2日变更为新型建材、光机电产品的技术开发、成果转让、技术服务；批发、零售：机电设备，建筑材料，农副产品（涉及卫生许可证的除外）；生产、加工：新型建材、自动麻将机（限分支机构经营）；货物进出口、技术进出口（法律、行政法规禁止的项目除外，法律、行政法规限制的项目取得许可后方可经营）；其他无需报经审批的一切合法项目。2008年6月23日，变更为新型建材、光机电产品、电子商务的技术开发、成果转让、技术服务；批发、零售：机电设备，建筑材料，金属材料，农副产品（涉及卫生许可证的除外）；生产、加工：新型建材、自动麻将机（限分支机构经营）；货物进出口、技术进出口（法律、行政法规禁止的项目除外，法律、行政法规限制的项目取得许可后方可经营）；其他无需报经审批的一切合法项目。2008年7月7日，再次变更为：新型建材、光机电产品、电子商务的技术开发、成果转让、技术服务；批发、零售：金银制品，机电设备，建筑材料，金属材料，润滑油，燃料油，沥青，百货，工艺品，农副产品（食品除外）；生产、加工：新型建材、自动麻将机（限分支机构经营）；货物进出口、技术进出口（法律、行政法规禁止的项目除外，法律、行政法规限制的项目取得许可证后方可经营）；其他无需报经审批的一切合法项目。在成立浙江雀友娱乐设备有限公司之前，其法定代表人胡斌曾任杭州海鑫电子有限公司（以下简称海鑫公司）的法定代表人，1999年4月该公司作为杭州松冈公司杭州市特约经销商，经销杭州松冈公司“雀友”牌全自动麻将机。2002年3月至2005年3月，浙江雀友娱乐设备有限公司作为浙江松冈公司杭州市、临安、淳安特约经销商，经销浙江松冈公司“雀友QueYou”牌全自动麻将桌。2003年12月12日，浙江雀友娱乐设备有限公司与胡亚红共同出资成立杭州雀友麻将机销售有限公司，其中浙江雀友娱乐设备有限公司以货币方式出资70万元，占注册资本的70%。公司经营范围包括批发及零售自动麻将机，法定代表人是胡亚红（胡亚红于1998年3月至2002年1月任职于海鑫公司，2002年2月至2003年11月任职于浙江雀友娱乐设备有限公司），2005年10月18日该公司被注销。2005年3月15日，浙江松冈公司致函解除与浙江雀友娱乐设备有限公司及杭州雀友麻将机销售有限公司的经销关系，并通知浙江雀友娱乐设备有公司停止使用、等浙江松冈公司的注册商标。同年3月18日胡斌表示确认。同年3月22日，松冈机电公司在《钱江晚报》上刊登声明，其系生产“雀友”等系列全自动麻将机的唯一制造商，从声明发布之日起浙江雀友娱乐设备有限公司及其辖下的原杭州、临安、淳安等专卖店或分公司所发生的一切商业行为与其无关，凡损害公司“雀友”等商标权益的任何行为，公司保留通过法律途径追究其法律责任的权利。雀友科技公司2008年及2012年《企业法人年检报告书》载明，2008年营业收入为100068790.29元，2012年营业收入为61292728.86元。2003年11月14日，浙江雀友娱乐设备有公司申请获得第3221828号注册商标，核定使用商品为第28类麻将;自动麻将桌（机）;棋类游戏器具；游戏机；玩具；运动球类；锻炼身体器械；钓具；体育活动器械；射箭用器。注册有效期限自2003年11月14日至2013年11月14日止。2013年12月24日，国家工商行政管理总局商标局核准第3221828号商标续展注册，续展有效期自2013年11月14日至2023年11月13日。此后，浙江雀友娱乐设备有公司先后在第16类、第30类、第41类商品上注册了注册商标。此外，雀友科技公司还通过申请或受让方式在第28类上取得、等注册商标。浙江雀友娱乐设备有限公司于2004年5月14日，先后向国家商标局递交了商标的注册申请，申请的商品类别为第16类（注册号：3221830）、第28类（注册号：3221829）、第30类（注册申请号：3486488）、第41类（注册申请号：3486489），2004年5月14日，浙江雀友娱乐设备有限公司与浙江松冈公司及其法定代表人傅丽萍签订了《转让申请/注册商标申请书》，约定浙江雀友娱乐设备有限公司将第3221830号和第3221829号注册商标专用权和第3486488号、第3486489号注册商标申请权转让给浙江松冈公司和其法定代表人傅丽萍，并在商标局办理了转让手续。浙江雀友娱乐设备有限公司于2004年4月2日在美国专利商标局申请注册了（注册申请号：294079）商标，核定使用商品类别为第28类:麻将牌、跳棋、自动麻将桌等。有效期自2005年4月12日起，雀友科技公司于2014年9月10日对该商标进行了第一次续展。
四、双方企业名称权争议情况。2005年6月22日，松冈机电公司和浙江松冈公司向杭州市工商行政管理局递交报告，认为“杭州雀友麻将机销售有限公司”存在擅自使用商标，假冒“雀友”麻将机等行为，要求更改“杭州雀友麻将机销售有限公司”的企业名称。2013年8月6日，国家工商行政管理总局下发“关于纠正‘雀友科技有限公司’企业名称的通知”（办字〔2013〕102号），认定：被申请人的法定代表人胡斌在1999年4月就曾作为申请人“雀友”麻将机的经销商，知悉“雀友”这一品牌。胡斌在经销申请人“雀友”品牌麻将机的过程中，违约擅自生产销售非申请人生产的“雀圣”麻将机，并同时使用“雀友科技”字样，故申请人同被申请人于2005年解除经销关系。之后，被申请人仍在自己出售的麻将机商品上突出使用“雀友科技制造”等字样，导致市场混淆。2011年10月，其不正当竞争行为已受到相应的行政处罚。国家工商行政管理总局认为：上述事实证明被申请人存在利用企业名称与申请人商标相混淆谋取不正当利益的主观恶意，有悖于诚实信用和公平竞争原则。根据《商标法实施条例》第五十三条、《驰名商标认定和保护规定》第十三条以及《企业名称登记管理实施办法》第四十一条的规定，“雀友科技有限公司”的企业名称应依法进行纠正。2013年9月4日，浙江省工商行政管理局向杭州市工商行政管理局转发国家工商行政管理总局的该通知，请杭州市工商行政管理局限期对“雀友科技有限公司”企业名称依法进行纠正。同年12月17日，杭州市工商行政管理局向雀友科技公司送达《关于纠正“雀友科技有限公司”企业名称的通知》，责令雀友科技公司于接到通知后10内办理企业名称变更登记。雀友科技公司未如期办理。2014年1月26日，杭州市工商行政管理局再次向雀友科技公司送达《办理企业名称变更登记催告函》，要求雀友科技公司尽快办理企业名称变更登记。雀友科技公司仍未办理企业名称变更登记。2015年6月30日，雀友科技公司不服杭州市工商行政管理局作出杭工商注〔2013〕252号《关于纠正“雀友科技有限公司”企业名称的通知》及杭工商注告字〔2014〕1号《办理企业名称变更登记催告函》的行政行为，向杭州市江干区人民法院提起行政诉讼，要求确认杭州市工商行政管理局要求雀友科技公司办理企业名称变更登记的决定违法，撤销杭工商注〔2013〕252号《关于纠正“雀友科技有限公司”企业名称的通知》及确认杭州市工商行政管理局针对雀友科技公司的“在企业登记及信用分类监管系统中予以标注并锁定，停止办理其他登记申请”的行政行为违法，并撤销杭工商注告字〔2014〕1号《办理企业名称变更登记催告函》。2015年9月16日，杭州市江干区人民法院作出（2015）杭江行初字第100号、第101号行政判决，分别判决撤销杭州市工商行政管理局作出杭工商注〔2013〕252号《关于纠正“雀友科技有限公司”企业名称的通知》及作出杭工商注告字〔2014〕1号《办理企业名称变更登记催告函》的行政行为。上述行政案件，杭州市工商行政管理局提起上诉，杭州市中级人民法院已分别作出（2015）浙杭行终字第534号、第535号行政判决，维持原判决。
五、被诉侵权事实。2009年5月8日，在浙江省杭州市西湖公证处公证员的监督下，松冈机电公司代理人对位于杭州市绍兴路158号的杭州和平国际会展中心浙江农业展览会内的“浙江雀友科技发展有限公司”展台内的现状进行拍摄，照片显示展台标语为“雀友科技”、“雀友科技欢迎您”，展示的麻将机台面上印有“雀友科技”、“浙江雀友科技荣誉出品”字样。浙江省杭州市国立公证处出具（2012）杭证民字第2215号公证书载明：2012年4月9日，在该公证处公证员的监督下，松冈机电公司代理人来到杭州市和平会展中心，对该址举办的第7届中国麻将机产业博览会现场及雀友科技公司展位、展位上的麻将机进行拍照，照片显示展示的麻将机台面上印有“雀友科技制造”、桌边上印有“TRESUN雀友科技”字样。辽宁省丹东市辽东公证处出具（2014）丹辽证民字第3895号公证书载明：2014年7月31日，在该公证处公证员的监督下，松冈机电公司代理人来到兴三路麻将机专卖店外对麻将机专卖店的外观进行拍摄，照片显示专卖店店招上印有“雀友科技有限公司”字样，门前玻璃上贴有“雀友科技”字样，其中“雀友”字体明显大于“科技”。安徽省合肥市衡正公证处出具（2014）皖合衡公证字第10147号公证书载明：2014年8月6日，在该公证处公证员的监督下，松冈机电公司代理人到合肥市合店路上门头为“浙江雀友麻将机”标识的店内购买麻将机一台，并进行了拍摄。雀友科技公司原审庭审中确认其中的麻将机系其公司的产品。湖北省武汉市中星公证处出具（2014）鄂中星内证字第24566号公证书载明：2014年12月5日，在湖北省武汉市中星公证处公证员的监督下，松冈机电公司代理人来到武汉市江岸区门牌号码显示为“京汉大道835号”的商铺“童浩雀圣娱乐用品经营部”购买麻将机一台，支付3000元，取得收据一张、信用卡持卡人存根一张，并对购机过程进行拍照。照片显示，该商铺店招印有“雀友科技有限公司出品”的标识，店内广告牌上印有“雀友科技”标识。麻将机外包装上印有“雀友科技”及“雀友科技有限公司荣誉出品”字样，麻将机桌面及说明书上印有“雀友科技有限公司”、“雀友科技有限公司出品”字样，售后服务卡上印有“浙江雀友科技发展有限公司”。在原审庭审中，雀友科技公司确认所购买的麻将机主机及底脚系其产品，边框不是其产品。石河子市公证处出具（2015）新石证内字第106号公证书载明：2015年1月26日，在该公证处公证员的监督下，松冈机电公司代理人来到新疆石河子市北子午路56-7号店铺“石河子市中友麻将桌专卖店”购买麻将机一台，支付2100元，取得购物发票、名片各一张，并对购机过程进行拍照。照片显示，该店铺门面上印有“雀友科技”，麻将机外包装及麻将机桌面上印有“雀友科技有限公司”，麻将机台布及出具的发票上印有“雀友科技荣誉出品”字样。湖北省云梦县公证处出具（2015）鄂云梦证字第161号公证书载明：2015年3月23日，在该公证处公证员的监督下，松冈机电公司代理人来到湖北省云梦县梦泽大道157号的麻将机销售点购买麻将机一台，支付1700元，取得名片、收据各一张，名片正面显示“雀友科技有限公司荣誉出品”“雀友科技有限公司云梦办事处”，背面显示“雀友科技”收据载明项目为“雀友晶雀机”，并对购机过程进行拍照。照片显示，该店铺店招及店内广告牌上印有“雀友科技”字样，产品外包装上印有“雀友科技”、“雀友科技有限公司荣誉出品”字样，麻将机桌面上印有“雀友科技有限公司”、“雀友科技有限公司荣誉出品”字样。在原审庭审中，雀友科技公司确认所购买的麻将机主机及底脚系其产品，边框不是其产品。2012年11月15日、2013年3月21日杭州萧山雀诚麻将机厂与雀友科技公司分别签订合同、补充合同，约定李伟（杭州萧山雀诚麻将机厂经营者）将名下“棋圣”、“繁华世家”商标申请权转让给雀友科技公司，“棋圣”、“繁华世家”品牌麻将机的生产由杭州萧山雀诚麻将机厂自行组织，但使用带有雀友科技公司名称字样的包装箱、控制盘、说明书等必须由雀友科技公司提供，并以此收取每台麻将机40元的管理费。杭州市工商行政管理局萧山分局的2014年1月16日的《现场笔录》及相关照片显示，在杭州萧山雀诚麻将机厂处发现大量标注有“雀友科技有限公司”字样的包装箱。2012年8月24日，雀友科技公司与汪桂林签订的《合同》、《终止合同协议》，约定由汪桂林自行生产“佰和”牌麻将机，雀友科技公司向汪桂林提供带有“雀友科技有限公司”字样的包装箱、控制盘、牌盖板、盖布、说明书和防伪商标等，汪桂林付费使用但无权自行采购和定制上述材料；协议生效后汪桂林将“佰和”注册商标转让给雀友科技公司。2014年6月16日，杭州市工商行政管理局萧山分局作出杭工商萧案移字[2014]第16号《案件线索移送函》，认为雀友科技公司有许可他人使用自己企业名称从事经营活动的违法行为，同时因为雀友科技公司住所地位于西湖区，因此将其相关违法情况移交西湖分局处理。浙江省杭州市国立公证处于2012年1月10日出具的（2012）杭证民字第118号公证书载明：2012年1月5日，在浙江省杭州市国立公证处工作人员的见证下，松冈机电公司委托代理人在该处电脑上进行了以下操作：进入互联网，打开IE浏览器，在IE浏览器地址栏中输入http://www.queyou.com.cn/登陆“雀友科技有限公司”网站，显示：网页载明“雀友科技有限公司”版权所有。点击首页的进入网站：显示“雀友科技有限公司”、“TRESUN雀圣”全自动麻将机专家，总公司：中国浙江省杭州市天目山路236号华鸿大厦A座2楼，制造分公司：中国浙江省杭州市萧山区戴村镇工业区。免费招商热线：4007-118-108。点击“走进雀友”“新闻中心”，呈现公司简介、新闻资讯，点击“产品展示”，进入“四口机”产品展示页面，呈现雀圣·千里马四口机图片及详细说明，并点击“雀圣.配件”，呈现配件图片。进入应用展示，呈现雀圣店的图片。经查，queyou.com.cn、queyou.cn网站系“浙江雀友科技发展有限公司”所有。
松冈机电公司认为，雀友科技公司在同一商品上使用与其相同的商标，构成商标侵权；将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成了不正当竞争。雀友科技公司不正当使用松冈机电公司具有较高知名度的“雀友”注册商标，不论是否突出使用均难以避免产生市场混淆，雀友科技公司应停止使用或者变更“雀友”企业名称。松冈机电公司认为雀友科技公司持续的侵权行为对其造成了严重损害，遂于2015年5月6日诉至原审法院，请求判令雀友科技公司：1.立即停止侵犯松冈机电公司持有的“雀友”注册商标专用权行为，停止生产、销售侵权产品，停止在店面门头、招牌、宣传资料、广告资料、产品外观中使用“雀友”字样；2.停止对松冈机电公司的不正当竞争行为，停止使用含有“雀友”字样的企业名称；3.没收、销毁雀友科技公司现有的侵权物品；4.在《浙江日报》上公开赔礼道歉、消除影响；5.赔偿松冈机电公司经济损失1000万元(含松冈机电公司为制止侵权所支付的合理费用)；6.承担本案的诉讼费用。
雀友科技公司原审答辩称：一、其未侵犯松冈机电公司的“雀友”注册商标专用权。其在“全自动麻将桌（机）；麻将牌”等商品上经商标局核准取得“雀圣”、“晶雀”等注册商标专用权，并另有“TRESUN”、“常胜CS”等注册商标，在其所生产、经销的全部麻将机产品上均明确显著标明上述品牌名，并未以商标形式在旗下任何一款麻将机相关产品上突出使用“雀友”商标标识。松冈机电公司认为其存在突出使用“雀友”标识引起消费者混淆缺乏事实和法律依据。二、其依法进行相关生产经营活动，不存在与松冈机电公司进行不正当竞争的行为。（一）其自2002年1月开始一直依法使用含“雀友”字号的企业名称，不构成不正当竞争。首先，其开始使用含“雀友”字号的企业名称之时，松冈机电公司尚未取得“雀友”注册商标专用权，而迟至2003年8月才获得该商标的使用许可。其次，松冈机电公司的“雀友”注册商标获得杭州市著名商标、浙江省著名商标及驰名商标的认定时间均在2008年之后，该知名度的获取对在先行为并无溯及力。再者，其于2002年1月22日开始使用“雀友”字号，并于同年3月25日与浙江松冈公司订立《特约经销合同》，合作至2005年3月，松冈机电公司明确知晓雀友科技公司使用“雀友”字号，其不存在“傍名牌”的主观故意。在雀友科技公司创建自有品牌，不断扩大市场份额之时，松冈机电公司提出不正当竞争诉讼，并通过各种渠道和手段打击雀友科技公司，系为达到减少同业竞争，藉以实现垄断市场之目的。此外，雀友科技公司于2004年4月20日将其名下4件“雀友queyou”商标无偿转让给浙江松冈公司，客观上亦可印证其不具有任何不正当竞争的主观恶意。第四，雀友科技公司长期以来对自身严格要求，并在可控范围内规范经销商的行为，要求经销商不得以任何方式将“雀友”和“雀友科技”作为店铺商号和商标使用。（二）其自2003年4月以来一直依法使用经登记取得的“queyou.com.cn”、“queyou.cn”域名，不构成不正当竞争。首先，雀友科技公司将其“雀友”字号的拼音作为公司域名注册、使用并无不当。其次，其于2003年即已登记使用上述域名，当时“雀友”注册商标尚未达到著名或驰名程度，而松冈机电公司的企业名称中也不含有“queyou”拼音的文字，雀友科技公司系在法律允许范围内合法使用网络域名，未构成商标侵权或不正当竞争。（三）1.松冈机电公司与杭州松冈公司、浙江松冈公司的关系不明。而雀友科技公司的法定代表人胡斌曾以个人名义与浙江松冈公司或杭州松冈公司有过合作，但与雀友科技公司无关。2.“雀友”商标被核准注册在许多细分商品类别上，而被认定为驰名商标的仅系注册号为1110578的“雀友”商标，核准使用的商品仅为“麻将”，并不包含其他商品，且松冈机电公司于2008年方才受让取得该注册商标专用权，晚于雀友科技公司的成立时间。松冈机电公司存在故意混淆不同的“雀友”商标所具有的不同的使用范围和保护力度。3.经销商的某些违规行为，并非经雀友科技公司授意所为，且雀友科技公司已及时制止。综上，请求原审法院依法驳回松冈机电公司的全部诉讼请求。
雀友科技公司在原审庭审中确认前述涉案域名系其注册并使用。另查明，松冈机电公司为本案支付公证费40420元、律师代理费50000元，合计90420元。
原审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条之规定，有下列情形之一的，中止诉讼：（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。在审理过程中，雀友科技公司认为，其为撤销杭州市工商行政管理局作出杭工商注[2013]252号《关于纠正“雀友科技有限公司”企业名称的通知》及杭工商注告字[2014]1号《办理企业名称变更登记催告函》的行政行为，已在杭州市江干区人民法院对该局提起了行政诉讼，因此本案应当中止诉讼。对此，鉴于原审行政判决已审结生效，中止诉讼的事由已不存在，故该院对中止诉讼不再评述。根据查明的事实及双方的诉辩意见，该院认为，本案的争议焦点为：一、松冈机电公司的权利基础；二、雀友科技公司的行为是否构成商标侵权；三、雀友科技公司的行为是否构成不正当竞争；四、民事责任的承担。
一、松冈机电公司的权利基础
《中华人民共和国商标法》第三条规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。商标是区别不同商品或者服务来源的商业标识，商标专用权是指商标所有人对其注册商标享有的专有使用的权利，本质上属于一种财产权益。商标专用权可以通过注册、转让、许可等方式取得。松冈机电公司据以主张权利的注册商标为第1110578号、第3250229号、第4100195号、第4100197号及第4519890号注册商标，其中以第1110578号注册商标为其主张的主要权利基础。第1110578号注册商标于1997年9月28日核准注册，于2000年5月转让给杭州松冈公司，并许可浙江松冈公司使用，于2004年10月松冈机电公司受让该商标，并许可浙江松冈公司使用。原审法院认为松冈机电公司通过受让方式取得第1110578号注册商标专用权，并通过受让或注册的方式取得第3250229号、第4100195号、第4100197号及第4519890号注册商标专用权，松冈机电公司作为商标专用权人，有权据此主张商标专用权，其作为原告主体资格适格。
本案被诉侵权行为均发生在2008年3月之后，松冈机电公司已经取得上述五件注册商标的商标专用权。因此雀友科技公司认为松冈机电公司不是本案适格的原告，对第1110578号注册商标不享有权益的抗辩不成立，该院不予采纳。
二、雀友科技公司的行为是否构成商标侵权
松冈机电公司指控雀友科技公司的商标侵权行为主要系在产品、店招、宣传资料、产品包装及附属物上使用“雀友科技”、“雀友”、“雀友科技制造”、“雀友科技出品”的行为。
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为，均属于对他人注册商标专用权的侵害。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成损害的行为。
首先，关于相同或者类似商品。雀友科技公司认为松冈机电公司作为主要权利基础的第1110578号注册商标的核定使用商品为第28类“麻将”不包括麻将机。原审法院认为，本案中，松冈机电公司拥有的第1110578号、第3250229号、第4100195号、第4100197号及第4519890号“雀友”系列注册商标，核定使用的商品均为第28类，第3250229号、第4100195号、第4100197号及第4519890号“雀友”系列注册商标核定商品均包含“全自动麻将机（桌）、麻将牌”，参考《类似商品区分表（1993）》及《类似商品和服务区分表（1998年）》，《类似商品区分表（1993）》中并无麻将机（桌）的分类或项目，直至1998年才出现该分类，由此可以认定第1110578号注册商标的核定使用商品为第28类“麻将”中包括作为麻将运动的辅助器材麻将机。雀友科技公司在原审庭审中确认，其主要业务系麻将机，与注册商标核定使用的商品相同，故两者属于相同商品。
其次，关于雀友科技公司的具体行为。原审法院认为，雀友科技公司在展会展台上使用“雀友科技”、“雀友科技欢迎您”“浙江雀友科技荣誉出品”，在其生产和销售的麻将机主机上、麻将机桌面及底脚上以及在产品外包装及附属物上使用“雀友科技”、“雀友科技制造”、“TRESUN雀友科技”等字样，均属于使用“雀友”字号的行为。雀友科技公司的上述行为中未单独对“雀友”突出使用，但鉴于“科技”本身属于行业名称，“制造、出品”系事实描述词汇，上述标识中“雀友”的使用，属于将商标用于商品、商品包装或容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为，系商标意义的使用。雀友科技公司未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标或是在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易使相关公众对其与“雀友”系列注册商标权人松冈机电公司之间的关系产生误认、对商品来源产生混淆，因此其上述行为属于侵犯商标专用权的行为。同时，雀友科技公司的上述行为中将“雀友科技有限公司”简化为“雀友科技”、“雀友科技制造”、“雀友科技欢迎您”亦属于将“雀友”作为企业的字号在相同产品即麻将机上突出使用，容易使相关公众对其与“雀友”系列注册商标权人松冈机电公司之间的关系产生误认、对商品来源产生混淆，属于商标法第五十七条第（七）项规定的“给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”。因此，雀友科技公司的上述行为侵犯了松冈机电公司的注册商标专用权。虽然雀友科技公司认为其使用自己的“雀圣”、“晶雀”等商标，但其是否使用自己的商标与本案其是否具有商标侵权行为没有必然的联系，故该院对雀友科技公司的上述抗辩不予采信。
至于松冈机电公司指控雀友科技公司各经销商在实体门店及网店内门头、店招上大量突出使用“雀友”或“雀友科技”字样，使得消费者严重混淆的情况。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，虽然雀友科技公司确认松冈机电公司提供的公证书中有部分为其经销商，但松冈机电公司提供的证据无法证明各经销商在门头、店招上突出使用“雀友”或“雀友科技”的行为是经雀友科技公司授意或经过其授权，对此松冈机电公司应当承担不利后果，该院对松冈机电公司的该部分指控不予支持。
三、雀友科技公司的行为是否构成不正当竞争侵权
1.松冈机电公司认为雀友科技公司将其“雀友”注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争。
原审法院认为，松冈机电公司所指控的侵权行为涉及商标权和企业名称权的冲突，而解决企业名称权与商标权冲突应遵循“保护在先权利”、“诚实信用”及“禁止混淆”之原则。商标权与企业名称权均是经法定程序确认的两项不同的民事权利，依法受到法律保护。商标权与企业名称权作为各自独立存在的民事权利，通常情况下，两者并不互相排斥，但当企业名称的字号和在先具有很高知名度商标相同或相近似，并使他人对市场主体及其商品来源或者服务的来源产生混淆，即引起相关公众对企业名称所有人与商标注册人的误认或者误解时，使用该企业名称的行为可认定为违反公平和诚实信用原则的不正当竞争行为。
本案中，松冈机电公司的权利基础，第1110578号商标于1997年9月8日获准注册，雀友科技公司的前身“浙江雀友娱乐设备有限公司”于2002年1月22日获准注册，故“雀友”商标专用权系在先权利；且“雀友”字号与“雀友”商标的文字部分相同；但要认定雀友科技公司使用其企业名称的行为是否构成对松冈机电公司的不正当竞争，还须从该“雀友”商标是否具有较高知名度、行为人是否具有明显的“搭便车、傍名牌”的主观故意以及相关公众是否会对两者产生混淆、误认之结果等方面综合评判。
就本案而言，首先，虽然松冈机电公司提供的有效证据不能证明“雀友”系列商标在雀友科技公司登记注册时已具有较高的知名度，但松冈机电公司提供的证据可以证明涉案“雀友”商标于2007年之后获得了“杭州市著名商标”、“浙江省著名商标”以及“驰名商标”等称号。这表明，“雀友”商标随着时间的推移，已渐渐具有了较高的知名度，越来越为一般消费者所知悉。在消费者心中，“雀友”商标已与“雀友”品牌产品联系起来，成为松冈机电公司与其他同行业产品提供者和商品来源的主要识别性商业标识。
雀友科技公司与松冈机电公司属于同行业竞争者，其大股东兼法定代表人胡斌原系松冈机电公司关联企业在杭州、临安、淳安等地的特约经销商或其代表，因此，雀友科技公司作为多年经营同一产品的同行业者，还曾与“雀友”商标权利人存在经销关系，知道或应当知道“雀友”商标的发展情况，作为理性的同行业竞争者理应主动回避。雀友科技公司在经营活动中突出使用“雀友”字号；尤其是在因胡斌及其作为代理人的公司被撤销“雀友”麻将机经销资格后，其经营范围不断扩大，从“批发、零售自动麻将机”变更为“生产、加工自动麻将机”；企业名称也不断变更，于2007年4月18日由“浙江雀友娱乐设备有限公司”变更为“浙江雀友科技发展有限公司”，2011年9月23日再变更为“雀友科技有限公司”。上述行为表明，雀友科技公司主观上明显有利用“雀友”商标在市场及相关公众心目中的良好品牌形象及声誉的故意；客观上势必会引起相关公众对其产品与松冈机电公司的“雀友”牌产品的来源产生混淆、误认的可能。雀友科技公司的行为违反了诚实信用、公平竞争的市场交易原则，损害了松冈机电公司的合法权益，构成了不正当竞争。虽然雀友科技公司在成立之初就使用了“雀友”字号，因其当时为“雀友”品牌产品的经销商而注册，但随着经销关系的解除，在“雀友”商标取得较高知名度后，雀友科技公司并未延用原企业名称，而是不断围绕“雀友”字号进行变更，尤其在“雀友”成为驰名商标后，又继续除去地域限制，并在使用中随意简化其企业名称，明显具有“搭便车、傍名牌”的恶意。因此，雀友科技公司以其具有地域性的企业字号、企业名称不能对抗全国范围内具有专有性、排他性的商标权，其合法正当使用企业字号的抗辩不成立，该院不予采信。
2.松冈机电公司认为雀友科技公司通过名为“商标许可”实为“字号许可”的方式谋取不正当利益，违反诚实信用原则，有违公认的商业道德，构成不正当竞争。
原审法院认为，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。一般来说，商标许可中，被许可人向许可人支付商标许可费，是基于该商标具有一定的知名度或市场价值。本案中，“棋圣”、“佰合”、“繁华世家”系第三方申请注册的商标，并非雀友科技公司申请注册。第三方通过将上述商标转让给雀友科技公司，又向雀友科技公司支付商标许可费，有违正常的商业交易规则。从双方签订的合同以及相关笔录来看，雀友科技公司不向被许可人支付加工费，因此与被许可人之间并非贴牌加工的关系。从雀友科技公司提供所有产品的外包装来看，被许可人支付许可费的原因在于“雀友”字号的商业价值，而非“棋圣”、“佰合”、“繁华世家”等商标的价值。雀友科技公司通过上述方式，使得市场上出现了大量标注由“雀友科技公司出品”的麻将机，违背了诚实信用的原则与公认的诚实守约的商业道德，使消费者将这些产品与松冈机电公司的“雀友”麻将机相互混淆，损害了“雀友”品牌产品的美誉度，攫取松冈机电公司的商业机会，侵占了松冈机电公司“雀友”产品的市场份额，其行为构成不正当竞争。
3．松冈机电公司认为雀友科技公司恶意抢注“雀友”商标，注册并使用“queyou.com.cn”“queyou.cn”域名构成不正当竞争。
原审法院认为，虽然松冈机电公司主张雀友科技公司于2004年5月，即与注册商标权利人经销关系存续期间，未经许可擅自在第16类、第28类、第30类、第41类商品上抢注了与本案注册商标完全相同的商标，但双方确认部分商标已经无偿转让给松冈机电公司。松冈机电公司未能提供有效证据证明雀友科技公司存在“恶意抢注”的主观故意，故该院对该部分指控不予确认。至于雀友科技公司在美国注册了与松冈机电公司注册商标完全相同的商标并进行了续展，鉴于商标具有地域性，该院对此不予评述。
关于雀友科技公司注册并使用“queyou.com.cn”“queyou.cn”域名。原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定：“人民法院审理域名纠纷案件，对符合以下各项条件的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争：（一）原告请求保护的民事权益合法有效；（二）被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；（三）被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；（四）被告对该域名的注册、使用具有恶意。本案中，松冈机电系雀友系列商标的权利人，拥有合法有效的商标专用权，雀友科技公司登记使用的“queyou.com.cn”、“queyou.cn”域名与松冈机电公司的“雀友”系列商标近似，其网站用作对其公司及产品麻将机进行宣传、招商、推广使用，足以使相关公众对其与“雀友”系列注册商标权人松冈机电公司之间的关系产生误认。企业名称一般由行政区域、字号、行业或经营特点、组织形式构成，其具有一定的行政区域性并且系备案登记，而商标专用权系在全国范围内经国家知识产权局审查注册。本案中“雀友”系列商标系在先权利，雀友科技公司在登记注册上述域名时系“雀友”品牌麻将机的经销商，知道或应当知道“雀友”商标的情况，理应避让他人的注册商标；且在登记注册上述域名时，其企业名称为“浙江雀友科技发展有限公司”，其主要部分为“浙江雀友”，有地域限制，而其在域名的注册上并未加入地域限制，而是直接使用与他人注册商标近似的“queyou”，且未提供有效证据证明其取得了注册商标权利人的授权，故雀友科技公司上述域名的注册具有不正当性。之后，随着浙江雀友娱乐设备有限公司与雀友注册商标权利人的经销关系的解除，雀友科技公司更应当避让“雀友”注册商标，但其在未取得授权、许可的情况下，仍然使用上述域名，作为其进行公司、麻将机产品宣传、招商、推广使用，造成与松冈机电公司提供的“雀友”品牌麻将机的混淆，其行为具有恶意。雀友科技公司关于其合法使用其字号注册、使用域名的抗辩不成立。雀友科技公司的上述行为违背平等、公平、诚实信用的原则，损害其他经营者的合法权益，扰乱了社会经济秩序，构成不正当竞争。
四、民事责任的承担
（一）雀友科技公司在其生产、销售的产品及外包装上、展会展台上的宣传标语、广告上使用与雀友系列商标相同或近似的“雀友”字样或突出使用“雀友”字样构成商标侵权，依法应当承担相应的民事责任，故松冈机电公司要求雀友科技公司停止生产、销售侵权产品，停止在宣传资料、广告资料、产品外观中使用“雀友”字样的诉讼请求，原审法院予以支持。鉴于现有证据无法证明经销商的店面门头、招牌中突出使用“雀友”的商标侵权行为系雀友科技公司授意，故松冈机电公司关于停止店面门头、招牌中使用“雀友”字样的诉讼请求该院不予支持。
（二）雀友科技公司将与“雀友queyou”注册商标相同的“雀友”登记为字号并不正当使用的行为，违反诚实信用原则，其行为构成不正当竞争。鉴于雀友科技有限公司不论是否突出使用“雀友”字号均难以避免产生市场混淆，松冈机电公司提出的请求判令雀友科技公司停止使用“雀友”字号的诉请成立，原审法院予以支持。
（三）对于松冈机电公司要求雀友科技公司在《浙江日报》上公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，因雀友科技公司的侵权行为在一定程度、一定范围内给松冈机电公司造成了不良的影响，故雀友科技公司应当在报纸上刊登声明消除影响，但以《钱江晚报》为宜。松冈机电公司主张雀友科技公司赔礼道歉的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。
（四）对于松冈机电公司要求销毁雀友科技公司侵权标识的诉讼请求，原审法院对销毁库存麻将机上的侵权标识予以支持；对于没收库存侵权物品的诉讼请求，因不属于民事责任的承担方式，不予支持。
（五）对于松冈机电公司要求雀友科技公司赔偿经济损失1000万元的诉讼请求，因该数额是松冈机电公司以其每台麻将机的利润乘以雀友科技公司在2009年麻将机的销量估算得出的，该计算方式不客观、不科学，不予采纳。由于松冈机电公司没有向原审法院提供有效证据证明其因被侵权所受到的损失，也未提供侵权产品的生产、销售数量，销售利润等证据，故原审法院院根据本案的案情，采用法定赔偿的方式确定赔偿数额，综合考虑涉案主商标的注册时间早在1997年，并被工商行政部门评为“杭州市著名商标”、“浙江省著名商标”及“驰名商标”，在相关公众中具有较高的知名度；雀友科技公司侵权持续时间较长，在全国范围内雀友科技公司均有设立经销店销售其产品；雀友科技公司及其法定代表人胡斌具有与“雀友”系列商标的权利人从经销关系到同行业竞争者的历史渊源；雀友科技公司侵权的具体行为表现：商标、字号、域名；雀友科技公司随意简化企业名称使用、不断围绕“雀友”字号变更企业名称，具有商标侵权、不正当竞争的主观恶意；雀友科技公司2008年营业收入为100068790.29元，2012年营业收入为61292728.86元，其因侵权可能获得的利益；松冈机电公司支出的合理费用等因素，酌情判令雀友科技公司赔偿松冈机电公司经济损失200万元。
综上，原审法院依据《中华人民共和国商标法》第三条、第四十八条、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条，《中华人民共和国民法通则》第四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2015年12月24日判决：一、雀友科技公司立即停止侵犯松冈机电公司对第1110578号等“雀友”系列注册商标所享有的专有使用权行为，即停止生产、销售使用“雀友科技”、“雀友科技制造”文字的麻将机，停止在展会、宣传资料、产品外观中使用“雀友科技”、“雀友科技欢迎您”、“浙江雀友科技荣誉出品”标识。二、雀友科技公司立即停止侵犯松冈机电公司的不正当竞争行为，即立即停止使用“雀友”字号的企业名称。三、雀友科技公司销毁库存麻将机上使用“雀友”文字的商业标识，于判决生效之日起三十日内履行完毕。四、雀友科技公司在《钱江晚报》上刊登声明消除影响，于判决生效之日起三十日内履行完毕。五、雀友科技公司赔偿松冈机电公司经济损失200万元（包括松冈机电公司为制止侵权行为所支付的合理开支），于判决生效之日起十日内履行完毕。六、驳回松冈机电公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81800元，由松冈机电公司负担32720元，由雀友科技公司负担49080元。
宣判后，雀友科技公司不服，向本院提出上诉称：一、原审判决在认定其对松冈机电公司实施了商标侵权行为和不正当竞争方面存在重大事实的认定错误。首先，雀友科技公司在进行产品宣传、使用产品包装时，均依法使用自有的注册商标，同时依法使用自己的企业名称和字号，包括按照商业惯例合理使用简称，均应受到法律保护。而原审法院将雀友科技公司享有的企业名称权和松冈机电公司的商标权利简单对立起来，将雀友科技公司使用“雀友科技公司”、“雀友科技”等简称的行为错误认定系对松冈机电公司“雀友”注册商标专用权的侵害。事实上，松冈机电公司没有任何证据证明有相关公众因此被混淆的事实，也未能证明雀友科技公司在产品、包装、宣传等方面实际使用“雀友”商标的事实。其次，原审法院没有考量和尊重历史事实。简单采信不实证据，认定雀友科技公司存在侵害松冈机电公司的在先商标权利和有傍名牌的恶意等，完全错误。在雀友科技公司于2002年1月注册成立之时，涉案“雀友”商标并不知名。雀友科技公司的设立并非以侵害松冈机电公司的利益为目标，而是帮助松冈机电公司开拓市场，两者存在合作关系，且在双方合作期间，松冈机电公司并未对雀友科技公司的名称字号等提出任何异议。但原审法院采信工商行政管理部门出具的“历史报告”等复印件和未形成法律效力的内部通知函等证据，即错误认定雀友科技公司存有“搭便车、傍名牌”的主观恶意，进而认定雀友科技公司构成商标侵权及不正当竞争存有不当。二、原审法院未能对双方当事人的诉讼权利予以公平保障。由于松冈机电公司以相关工商行政管理部门已通知雀友科技公司变更企业名称作为支撑其诉讼请求的主要依据之一，而雀友科技公司已就此提起行政诉讼，且在该行政诉讼尚未审结的情况下，对其提出的中止诉讼的请求不予理会，继续开庭。与之相比，原审法院却一再突破举证时限，接纳松冈机电公司不断追加提交的证据。两者之间存在鲜明对比和反差。三、在证据的认证方面，原审法院一是将松冈机电公司的几项涉案权利商标一起排列，蓄意混淆不同商标的保护目标、注册时间及保护程度等概念；二是对出庭作证拟证明松冈机电公司存在捏造证据行为的柳宗哲的证言未予采信，而对于该院向杭州市工商行政管理局工作人员魏均新所制作调查笔录的证据效力，在魏均新本人未到庭','2018-10-09
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