＼n山东省烟台市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）烟商二终字第161号＼n上诉人（原审原告）：刘丙庆，男，1962年10月2日出生，汉族，农民。＼n被上诉人（原审被告）：王万寿，男，1956年12月1日出生，汉族，农民。＼n委托代理人：李信君，莱州市永安路法律服务所法律工作者。＼n上诉人刘丙庆与被上诉人王万寿担保合同纠纷一案，上诉人刘丙庆不服莱州市人民法院（2013）莱州商重初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。＼n上诉人刘丙庆一审中诉称，2005年11月10日，被上诉人介绍湖南籍人唐卫红租上诉人起重机一台至龙口南山承包建筑工程。为防止起重机不能归还，签订租赁合同时被上诉人作为唐卫红的担保人在合同上签字。后唐卫红及起重机均下落不明。无奈上诉人曾多次催促被上诉人要求归还起重机，而被上诉人消极推拖至今。被上诉人作为唐卫红的合同担保人，依法应承担归还起重机的连带责任。为此诉请法院依法判令被上诉人归还租赁物QT20A塔式起重机一台，价值人民币5万元，诉讼费由被上诉人承担。＼n被上诉人王万寿一审中辩称，上诉人所诉不是事实。一、被上诉人多次让上诉人去拉起重机，上诉人以费用太高为由不去拉，证人王某、刘某均可以证实合同到期后上诉人拒绝拉取起重机的事实。二、被上诉人提供的证据能够证明被上诉人已将租赁物交还给了上诉人，上诉人与唐卫红的租赁合同根本没有履行，租赁合同没有履行，被上诉人作为担保人不应当承担担保责任。合同约定的担保期限是从2006年4月30日起至2006年10月30日止，在此期间上诉人没有向被上诉人主张过担保责任，保证时效已过，被上诉人的保证责任应该免除。三、上诉人不是于2001年6月11日购买的新的起重机塔吊，对上诉人主张的起重机价值有异议，当时的塔吊应当有11节，而上诉人租赁给唐卫红时仅有6节，每节2.2米，对于上诉人所出租的塔吊的价格及使用年限应该由有资质的评估机构进行评估。综上，上诉人所诉均不是事实，请求法院依法驳回上诉人的诉讼请求。＼n原审法院经审理查明，2005年11月10日，承租人唐卫红与上诉人刘丙庆签订租吊车合同一份，合同载明“甲方刘丙庆，乙方唐卫红，湖南省常德市武陵区三岔路新建巷19号。经甲乙双方友好协商，达成以下租车协议：一、乙方自愿租赁甲方QT20塔式起重机，证书编号LLZ
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2922，出厂编号1622。二、乙方租用甲方起重机车，租金为3000元每月，按实际所用天数计算，按每天100元计算。三、乙方租用期限从即日起至2006年4月30日止。如乙方因建设期或其他原因提前停租或超租，按实际天数计算。乙方租用期间，春节不能停用，甲方免收乙方半个月租金。四、乙方租用期满，由甲方到乙方工地检测设备正常运转，乙方即可拆卸，运回城港路谢家村，其费用由乙方承担。乙方租用期间，出厂由甲方负责技术指导安装至设备正常运转，以后由乙方自行维护，一切费用由乙方负责。六、乙方租用甲方吊车，乙方交纳押金叁万元整。七、租金结算方式：乙方租赁期满，租金由甲方一次性从押金中扣除，如押金不够支付租金，则双方协商解决。八、如机械设备由乙方人为损坏，由乙方负责维修并包补由此造成的损失。正常磨损由甲方自行解决。本合同一式二份，甲乙双方各执一份，签字生效。期满合同自行解除。补充合同与本合同同效”。该合同由上诉人刘丙庆在甲方处，唐卫红在乙方处分别签字，在合同底部，被上诉人王万寿以担保人名义签字。＼n租赁合同签订后，承租人唐卫红给付上诉人起重机押金3万元，上诉人将起重机交付给唐卫红，该起重机被运至龙口市南山集团建筑工地。后唐卫红停止了在南山集团建筑工地的工程，之后离开了烟台地区，起重机也下落不明。2006年4月，原、被上诉人双方曾共同到龙口市寻找过起重机。对于此次去龙口的过程，上诉人开始主张是被上诉人告诉其起重机不见了，上诉人遂叫了出租车司机姜某、上诉人的家属以及被上诉人于2006年4月12日共同到龙口寻找起重机，后又称是因租赁期快到，到龙口想找唐卫红落实一下租金事宜，顺便看一下起重机，到工地后发现唐卫红及起重机均不见了。被上诉人对于上诉人的陈述均不认可。被上诉人主张，唐卫红将起重机运至龙口南山工地后，仅过了三四天就告诉上诉人及自己起重机不能用，要求将起重机拉回莱州，上诉人曾到工地去看了一下，因认为双方租赁合同约定的租赁期间为5个月，现仅租赁了四五天故不同意返还唐卫红租赁费并自行返回了莱州，起重机没有拉回，之后唐卫红在南山集团所承包的工程停止建设，唐卫红再次告诉上诉人及自己，让上诉人自行将起重机拉回，所交的3万元押金也不再要求返还，但上诉人坚持要等到租赁费达到3万元时再往回拉，后来上诉人找到龙口市的刘某，让其将起重机从工地拉出，刘某将起重机从工地拉出后也曾通知上诉人拉回莱州，上诉人仍迟迟不肯拉，刘某就将该台起重机在保管一两年后卖掉。对于所主张的事实，被上诉人申请法院调查证人刘某。＼n为查明事实，原审法院依法对刘某进行了调查，刘某证实：大约在6年前，我本家的一个姐姐刘天丽带领一个莱州人找到我，他们讲有一部20的吊车在南山集团拉不出来了，让我帮忙找关系将那台吊车从工地拉出来。我找了南山集团的曹总商量，南山集团同意第二天可以将吊车拉走，当时我就打电话告诉了刘天丽和同来的那个莱州人，但他们说第二天他们没有时间，让我帮忙先从工地上将起重机拉出。我就找了我的外甥具体操作。因为吊车的拆卸和装运很麻烦，我外甥联系了专业拆卸人员和拖车将起重机卸下后拉出了南山集团，放在了九里村南道旁的一处空地上，拆卸费和搬运费都未付。后来我又打电话催促莱州让他们来人拉走，但迟迟没人来拉，我外甥曾看护过一段时间，但过了两个多月莱州也没人来拉，因为我外甥有工作所以不能天天看护，后来吊车能被拆卸的地方都被人拆卸走了。我听刘天丽讲，与她同来让我帮忙拉出吊车的那名莱州人叫刘丙庆。此外，原审法院进一步调查了刘天丽。刘天丽证实：我有一个姓管的开出租车的朋友，记不太清是在2005年还是2006年时，他曾经找我说有个南方人在龙口南山集团干工程，南方人在南山集团不打算干了准备将吊车拉回莱州，但南山集团不让拉，南方人找他帮忙想将吊车从南山集团拉出。我就和姓管的朋友一起到龙口找了我本家的兄弟刘某，让他帮忙将吊车拉出。后来刘某打电话给我让我告诉拉吊车的人可以从龙口将吊车拉回了，因为拆卸吊车花了一些费用，他让拉吊车的人来拉吊车时带大约4000元钱。当时南方人已经找不到了，姓管的朋友曾经给原大原镇谢家村的一个人打电话，电话内容是吊车是谢家村这个人的，让他出钱将吊车拉回来，那人不同意，后来我就和姓管的朋友一起到谢家村找到那个人，让他出钱将吊车拉回，但这人仍不同意出钱。当时我的朋友告诉我让我记下刘丙庆这个人的名字，说吊车是刘丙庆的，将来向刘丙庆要拆卸费和运费，刘某曾经问我帮谁拉吊车，我就告诉他是刘丙庆。＼n经对证人证言质证，上诉人对证人证言不认可，认为自己并不认识刘某，也没有与其形成委托关系，与刘天丽也并不认识，二人的证言没有其他证据佐证，不具有证明力。被上诉人对证人证言无异议，认为二名证人均证实曾通知上诉人去龙口拉回吊车而上诉人不去的过程，故上诉人的损失应由上诉人自己承担。审理中，上诉人认可自己曾在原大原镇谢家村住过，但称并不认识刘天丽。＼n除对因起重机下落不明造成的损失持有异议外，被上诉人认为，被上诉人承担保证责任的保证期间是自2006年4月30日至2006年10月30日，在此期间上诉人从未向被上诉人和唐卫红主张过权利，上诉人主张已过诉讼时效，也已超过保证期间，被上诉人不应再承担保证责任。上诉人对此不认可，认为自己在2006年4月12日曾由出租车司机姜某拉着自己和被上诉人共同到龙口找过唐卫红，2006年7月15日曾向唐卫红发过电报要求处理吊车事宜，自己还曾向被上诉人打电话向其主张承担保证责任，故并未超过保证期间。上诉人为证实其主张，曾在（2009）莱州民初字第3055号一案审理中申请证人姜某出庭作证，以证实于2006年4月12日拉着原、被上诉人共同去龙口找起重机，此外，上诉人还提交了2006年7月15日向唐卫红所发电报、邮电局告知上诉人所发电报地址不存在的通知，以及2009年夏与被上诉人的谈话录音资料。在该谈话录音中，上诉人要求被上诉人将起重机找回来，并称2007年、2008年都催过被上诉人，被上诉人在录音中认可2007年、2008年找过他，但让上诉人自己去找刘某要回起重机。经对上诉人提交的电报及录音资料质证，被上诉人认为对于上诉人发给唐卫红的电报自己不清楚，对于录音内容表示认可，但认为是上诉人叫其喝酒时偷偷录制的。＼n关于诉争起重机的价值，上诉人在（2009）莱州民初字第3055号一案中提供了发票一张，称该起重机是于2001年6月11日以莱州市淇水建筑公司名义花费68000元购买。被上诉人认为，上诉人所购的起重机并不是新的起重机，上诉人当初租赁给唐卫红时塔吊仅有6节，正常的起重机应有11节。双方对于起重机的状况，均未再提供证据证实。＼n原审法院认为，上诉人于2005年11月10日将起重机租赁给唐卫红事实清楚，被上诉人王万寿作为担保人在上诉人与唐卫红所签订的租赁合同上签字，该担保关系亦成立。上诉人与唐卫红及被上诉人之间的租赁合同及担保合同，均是当事人真实意思表示，应为有效。上诉人、被上诉人之间对于保证方式未作约定，根据《担保法》第十九之规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任承担保证责任。上诉人、被上诉人之间也未约定保证期间，根据《担保法》第二十六条之规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，故被上诉人承担保证责任的期间应自租赁合同期满（2006年4月30日）至2006年10月30日。《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书签字问题的批复中》认为：根据《中华人民共和国担保法》的规定，保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。本案中上诉人虽于2006年7月15日向债务人唐卫红发出催要电报，但并无证据证实在此期间（2006年4月30日至2006年10月30日）曾向被上诉人主张过保证责任。上诉人提交的录音资料虽能反映其曾在2007年、2008年找过被上诉人，但不能证实被上诉人在保证期间已过，保证责任免除的情况下同意继续对唐卫红的债务提供担保的事实。故上诉人未在保证责任期间要求被上诉人承担保证责任，被上诉人的保证责任已经免除，现上诉人要求被上诉人继续承担保证责任，对起重机承担归还责任，证据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回上诉人刘丙庆的诉讼请求。案件受理费1050元，由上诉人负担。＼n上诉人不服上述判决上诉称，一、一审法院将被告的担保期间确认为自2006年4月30日起至2006年10月30日止不当。其理由：主租赁合同的期限是不确定的，租赁合同第二条明确约定“乙方租用甲方起重机，租金为每月3000元整，按实际所用天数计算”，合同第六条“乙方租用甲方吊车，乙方交纳押金30000元整”，合同第七条“租金计算方式：乙方租赁期满，租金由甲方一次性从押金中扣除，如押金不够支付租金，则双方协商解决”。根据上述租赁合同的约定足以证实，租期是不确定的。因主合同租期不确定，所以担保合同的期间在被告王万寿未将起重机归还原告前，亦是不确定的。所以被告王万寿的担保责任的期间应自返还吊车之日起计算。二、上诉人自2006年起至2008年期间曾不间断的向被告王万寿主张其应承担的连带担保责任，该事实经莱州市人民法院（2009）莱州民初字第3055号案件中已审理查明。出租车司机姜某于2006年4月12日拉着上诉人、被上诉人去龙口市南山找起重机；被上诉人认可在录音中，上诉人曾于2007年、2008年曾连续向其主张过权利。三、原审法院调查刘某、刘天丽，所证事实，因程序违法，应认定为无效。根据最高人民法院有关民事证据的举证规则规定，被告及其代理人完全有能力、有义务要求刘某、刘天丽出庭作证，无需法院亲自调查。四、重审庭审中，上诉人曾增加诉讼请求，要求被告给付租金257300元整，而原审法院未支持，要求原告另案告诉，上诉人认为租金与归还起重机属同一合同的纠纷，应当合并审理。被上诉人无证据证实，唐卫红将吊车运至南山仅3、4天就告诉上诉人，起重机不能用，要求上诉人拉回莱州。被上诉人无证据证明上诉人曾到工地看了一下，因租期未到，上诉人不同意返还租赁费而自行返回莱州，没将起重机拉回。被上诉人无证据证实唐卫红曾再次向上诉人、被上诉人表示由上诉人将车拉回莱州，三万元押金无须返还唐卫红。上诉人找到龙口市的刘某，要求刘某将起重机拉出南山，刘某将起重机拉出南山后，通知上诉人将起重机拉回莱州，上诉人迟迟不肯拉。以后过了一、两年刘某将吊车卖掉，这就证明吊车一直在被上诉人那里使用。刘天丽证实从南山往外运起重机，就是莱州市一个姓管的出租车司机，是刘天丽和姓管的一起到龙口找到了本家的兄弟刘某，让刘某帮助将吊车拉出南山。这就证明上诉人没有到南山找刘某，没有将吊车拉回。综上所述，由于原审法院对被告保证期间认定错误，以及对上诉人主张权利事实的否定，导致判决结果的错误。请求二审法院，依法撤销原审判决，改判被上诉人返还起重机一台，给付租金257300元，承担本案的诉讼费用。＼n被上诉人辩称，一、一审法院认定被答辩人未在保证责任期间要求答辩人承担保证责任，答辩人的保证责任已经免除，理由是正确的，并非答辩人刘丙庆所称租期是不确定的。1.答辩人的担保责任应当自2006年4月30日起至2006年10月30日止，在此期间，被答辩人未向答辩人主张过保证责任，保证时效已过，答辩人的保证责任免除，根据《中华人民共和国担保法》的规定，保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭，也就是说答辩人不继续承担保证责任。2.关于被答辩人所称租期不确定是错误的。根据《担保法》第二十六条之规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，在合同约定的保证期间，被答辩人未向答辩人主张过自己的权利，也就是答辩人的保证责任已免除，即，答辩人不应当承担担保责任。二、被答辩人所说2006年4月份和答辩人去龙口南山找起重机与事实不符。（2013）莱州商重初字第4号民事判决书已查明，被答辩人和刘天丽一起到南山集团拉吊车，后于其它原因不能拉出，委托刘某帮忙从工地上将起重机拉出，之后姓管朋友通知，被答辩人让他出钱将吊车拉回来，被答辩人不同意拉，所以被答辩人的损失应由自己承担。答辩人不应承担被答辩人的损失。三、被答辩人要求答辩人给付租金257300元整，在原审法院法官明确告知被答辩人要求另案告诉。本案答辩人与被答辩人双方争议是担保合同纠纷，而被答辩人要求给付租金是另外一个法律关系，所以理由不成立。被答辩人仍主张自己租金的权利应另案告诉，不能合并审理，请求二审法院不予支持被答辩人的请求。综上，答辩人认为，原审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法驳回被答辩人刘丙庆的请求，维持原判。＼n本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。＼n本院认为，2005年11月10日，承租人唐卫红与上诉人刘丙庆签订的租吊车合同有效，该合同约定的担保关系也有效。本案的焦点问题是被上诉人是否应承担保证责任。＼n依租赁合同的约定，该合同的租用期限从签订之日起至2006年4月30日止。被上诉人王万寿虽以担保人名义签字，但在租赁合同中，上诉人、被上诉人对于保证方式、保证期间均未作约定。因此，一审法院依据《中华人民共和国担保法》第十九之规定认定被上诉人承担保证责任的期间应自租赁合同期满（2006年4月30日）至2006年10月30日并无不当。上诉人没有证据证明在保证期间向被上诉人主张过保证责任，上诉人也无证据证明在保证期间已过后，被上诉人仍同意继续对唐卫红的债务提供担保。因此，被上诉人的保证责任已经免除，上诉人要求被上诉人继续承担保证责任的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，第一百七十五条之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费1050元，由上诉人刘丙庆负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长李学泉＼n审判员张建庆＼n代理审判员纪晓静＼n二〇一四年五月八日＼n书记员汤学宇