四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川09民终221号
上诉人（原审被告）周某某,男，生于1958年2月10日，汉族，四川省射洪县人。
委托代理人兰锋，遂宁市船山区育才法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）孙某某（又名孙燕）,女，生于1970年5月13日，汉族，四川省射洪县人。
委托代理人杨天银，四川遂州律师事务所律师。
上诉人周某某因与被上诉人孙某某离婚纠纷一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院(2015)船山民初字第703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月14日受理后，依法组成合议庭于2016年5月26日公开开庭审理了本案。上诉人周某某及其委托代理人兰锋，被上诉人孙某某及其委托代理人杨天银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，原告孙某某与被告周某某于1992年经人介绍相识恋爱，1993年8月9日双方自愿到原遂宁市市中区城市工作办公室登记结婚，被告系再婚。1994年6月12日生育一女周倩（现为高校在校学生）。原、被告在婚姻关系存续期间，购买了位于遂宁市船山区城区北极星公寓2-2-1号建筑面积78.86平方米住房一套。1999年3月8日，被告大姐周凤琼与遂宁市中天房地产开发有限公司签订城市房屋拆迁安置补偿协议。协议中约定遂宁市中天房地产开发有限公司拆迁被告母亲朱杰秀名下位于原遂宁市市中区高升街11号房屋，在高升街本项目综合楼底层6号安置建筑面积约为37平方米营业用房一间，在一单元3楼、5楼安置一室一厅住房各一套，建筑面积约100平方米。朱杰秀于1998年死亡，周某某之父周文会于1960年死亡。朱杰秀与周文会婚后生育长女周凤琼、次女周凤碧和被告周某某。2002年1月11日，周凤琼、周凤碧、周某某就财产分割达成一致协议，并办理（2002）遂区证字第031号和032号公证书。第031号公证书载明：“周文会、朱杰秀先后于一九六〇年八月十日和一九九八年一月十五日在遂宁死亡。死亡后在遂宁市市中区高升街11号房产，建筑面积为137平方米的遗产。死者生前无遗嘱。根据《中华人民共和国继承法》规定，死者周文会、朱杰秀的遗产应由子女周凤琼、周凤碧、周某某继承”。第032号公证书载明：“……为了明确产权，经协议人反复协商后达成如下条款：一、经协议人协商一致同意将安置的1单元3楼2号住房一套，建筑面积约56.811平方米分给周凤琼所有；5楼2号住房一套，建筑面积约56.811平方米分给周凤碧所有；底层6号门面一间，建筑面积约37平方米分给周某某所有。二、周凤琼、周凤碧、周某某所分得的房屋其超面积楼差款各自承担……”。位于遂宁市高升街7号商住楼底层6号营业用房房于2008年3月4日取得房屋产权证，登记的房屋所有权人为被告。原、被告婚后常为家庭琐事发生纠纷。被告于2014年2月19日向一审法院起诉要求与原告离婚，一审法院于同年4月3日判决不准原、被告离婚。2015年3月2日，原告再次向一审法院起诉，要求判决原、被告离婚；夫妻共同财产位于遂宁市船山区遂州中路北极星公寓2-2-1号住房以及位于遂宁市船山区高升街7号商住楼底层06号营业用房由原、被告平均分割；本案诉讼费由原、被告承担。
庭审中，被告向一审法院提交了其母亲朱杰秀于1997年3月8日的代书遗嘱一份，因字迹模糊，被告申请对该遗嘱进行内容鉴定，四川中益司法鉴定中心于2015年6月11日作出了司法鉴定意见书，遗嘱内容如下：“一、我所有的位于城区高升街11号一楼一底房屋分成四份（只按房屋面积计算），由我本人、大女周凤琼、二女周凤碧及小儿周某某各占一份。周凤琼、周凤碧要住宅面积，朱杰秀、周某某两人要门面。不足部分，要门面面积的和要住宅面积的，均互不补差价。二、我自己所占份额（包括门面和住宅面积）全部归小儿所有。但是小儿周某某必须供养我、照顾我吃穿住和生病治疗，不得虐待我。否则我将注销遗嘱，即该遗嘱就无效。……”。用去鉴定费3000元。原告申请对位于高升街7号商住楼底层6号营业用房进行价值评估，四川金信会计师事务所有限责任公司于2015年11月24日作出了评估报告书，确定在估价时点（2015年11月24日）的公开市场价值为人民币1343360元。用去评估费12000元。原、被告议价均同意位于遂宁市城区北极星公寓2-2-1号78.86平方米住房价值为人民币30万元。现住房由原告居住，营业用房由被告管理使用，租金由被告收取。被告申请对被告与周倩的亲子关系进行鉴定，周倩拒绝鉴定，并于2015年7月14日向一审法院提交了一份书面说明，提出了几点理由：“首先此次官司是我父母离婚的案件，我并不想由此牵扯到我身上，并且我对父亲周某某提出作亲子鉴定的行为表示不理解；其次我希望亲子鉴定不牵扯此案，此事以及父亲周某某在外散播谣言影响到了我的发展以及个人心理成长，我更加不愿意作亲子鉴定。所以本人不同意。”由于周倩不愿意作亲子鉴定，亲子鉴定未进行。
原判认为，原告要求与被告离婚，被告亦同意与原告离婚，故对原告要求与被告离婚的诉讼请求，一审法院予以准许。位于遂宁市城区北极星公寓2-2-1号78.86平方米住房一套系原、被告在婚姻关系存续期间所购买，应属夫妻共同财产。位于遂宁市高升街7号商住楼底层6号营业用房虽系被告母亲的房屋拆迁安置所得，主要系被告母亲的遗产，但被告母亲的遗嘱未确定其遗产只由被告个人继承，在被告母亲去世后，被告三姊妹就该营业用房的分割达成了一致协议，进行了公证，系真实意思表示，且原、被告共同对该营业用房接受安置，共同管理经营，系原、被告在婚姻关系存续期间共同继承的财产，应属其夫妻共同财产。夫妻共同财产应平均分割，现因住房由原告居住，营业用房租金由被告收取，住房归原告所有，营业用房归被告所有，按照价差进行找补为宜。被告申请亲子鉴定，因涉及身份关系，应当以双方自愿为原则，且提出亲子鉴定的一方应当完成相当的证明义务，承担与其主张相适应的证明责任。启动鉴定程序，应当首先征求子女的意见。本案中虽被告申请进行亲子鉴定，但周倩作为具有完全民事行为能力的成年人，明确表示拒绝，被告又未完成相应的举证责任，法院不得强制。未进行亲子鉴定，并非原告的过错，对被告要求原告进行赔偿的主张，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十二条、第三十九条之规定，判决：“一、准许孙某某与周某某离婚；二、位于遂宁市城区北极星公寓2-2-1号78.86平方米住房一套归孙某某所有；位于遂宁市城区高升街7号商住楼底层06号门面归周某某所有，由周某某给付孙某某房屋价值差款人民币521680元，限于本判决发生法律效力后30日内付清；三、本案鉴定费3000元，由周某某负担；评估费12000元，由孙某某和周某某各负担6000元。本案诉讼费8000元，减半收取为4000元，由孙某某负担1875元，周某某负担2125元。”
上诉人周某某上诉称，请求撤销原判第二项、第三项，改判住房一套、营业用房一间均归上诉人所有。主要理由是，1.原判错误认定住房一套属于双方当事人的夫妻共同财产。因为该套房屋是以上诉人从原工作单位领取的下岗费购买的，该下岗费是上诉人解除在原单位的国有企业职工身份的工龄买断款，具有较强的人身依附性和专属性，属于上诉人的个人财产，因而该套房屋也应属于上诉人的个人财产。2.原判错误认定营业用房一间属于双方当事人的夫妻共同财产。因为根据司法鉴定意见可以确定上诉人的母亲在《遗嘱》中已明确将其财产指定由上诉人及其两个姐姐继承，并未指定给被上诉人继承。2002年1月11日，因被上诉人故意隐匿《遗嘱》，导致房产证不能办理，上诉人及其两个姐姐便办理了法定继承公证，但事后发现了《遗嘱》。根据相关法律确定的遗嘱继承优于法定继承原则，原判将营业用房一间认定为夫妻共同财产属于认定事实不清。
被上诉人孙某某答辩称，应驳回上诉，维持原判。主要理由是，1.下岗费是由上诉人领取的，领取后未用于购买住房，住房是以被上诉人的积蓄和他人的借款购买的。2.《分割协议书》的效力优于《遗嘱》，因为协议在后，且进行了公证；《遗嘱》有5份，不存在遗失情况。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，关于本案争议焦点之一，位于遂宁市船山区城区北极星公寓2-2-1号建筑面积78.86平方米的住房一套的权属性质问题。上诉人周某某在一、二审中均称，其在与被上诉人孙某某婚姻关系存续期间以其原所在单位发放的下岗费购买了住房一套。虽然双方当事人均认可在婚姻关系存续期间上诉人原所在单位发放了下岗费，但被上诉人对该款用于购买住房的事实予以否认，且上诉人亦无证据予以证明，故对上诉人所称上述事实无法认定，对其提出的住房一套属于其个人财产的主张，本院不予支持。
关于本案争议焦点之二，位于遂宁市船山区城区高升街7号商住楼底层06号营业用房一间的权属性质问题。本院认为，1997年3月8日订立的《遗嘱》名义上是遗嘱，但根据其内容分析，实质上是上诉人周某某与其母亲及两个姐姐订立的共有财产分割及遗赠扶养协议。根据《遗嘱》，朱杰秀家庭共同成员对家庭共有财产位于遂宁市原市中区城区高升街11号的一楼一底房屋，按照一人各占一份的原则进行了分割，同时朱杰秀有条件地将属其所有的一份赠与给周某某所有。但是，在《遗嘱》中，朱杰秀并未指明其赠与给周某某所有的份额仅归周某某个人所有，而与周某某的配偶无关。故《遗嘱》中的相关内容不属于《中华人民共和国婚姻法》第十八条第（三）项规定的情形，不能据此认定当时朱杰秀遗赠给周某某所有的份额以及现争议的营业用房一间属于周某某的个人财产，而因现争议的营业用房一间系因双方当事人在婚姻关系存续期间继承和分割家庭共有财产所得，故应属于双方当事人的夫妻共同财产。上诉人周某某提出的该营业用房一间归属于其个人所有的主张，本院不予支持。但考虑到该营业用房一间原属于周某某与其母亲及两个姐姐的家庭共有财产等因素，在双方当事人之间进行分割时应当适当照顾周某某一方的利益，故本院对原判确定的分割份额予以适当调整。
综上，上诉人周某某的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，但适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持四川省遂宁市船山区人民法院(2015)船山民初字第703号民事判决第一项、第三项，即“准许孙某某与周某某离婚”、“本案鉴定费3000元，由周某某负担；评估费12000元，由孙某某和周某某各负担6000元”；
二、变更四川省遂宁市船山区人民法院(2015)船山民初字第703号民事判决第二项即“位于遂宁市城区北极星公寓2-2-1号78.86平方米住房一套归孙某某所有；位于遂宁市城区高升街7号商住楼底层06号门面归周某某所有，由周某某给付孙某某房屋价值差款人民币521680元，限于本判决发生法律效力后30日内付清”为：位于遂宁市船山区城区北极星公寓2-2-1号建筑面积78.86平方米的住房一套归孙某某所有；位于遂宁市船山区城区高升街7号商住楼底层06号的营业用房一间归周某某所有，由周某某给付孙某某房屋价值差额款人民币320176元，限于本判决生效后30日内付清。
一审案件受理费人民币8000元，减半收取为4000元，由孙某某、周某某各负担2000元。二审案件受理费人民币8000元，由周某某负担3500元，孙某某负担4500元。
本判决为终审判决。
审判长 谭生斌
审判员 唐克洪
审判员 杨怡伶
二〇一六年七月十二日
书记员 肖 敏