四川省眉山市东坡区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川1402刑初367号
公诉机关眉山市东坡区人民检察院。
被告人ＸＸ武，男，1966年1月23日出生，四川省井研县人，汉族，初中文化，住四川省井研县。因犯盗窃罪于2012年8月30日被乐山市五通桥区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币八千元，2013年2月22日刑满释放。因涉嫌盗窃罪于2017年3月15日被眉山市公安局东坡区分局刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于眉山市看守所。
辩护人史利民，四川明炬（乐山）律师事务所律师
辩护人杨康，四川明炬（乐山）律师事务所律师
被告人何天刚，男，1975年9月9日出生，四川省彭州市人，汉族，文盲，住四川省彭州市。因涉嫌盗窃罪于2017年3月15日被眉山市公安局东坡区分局刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于眉山市看守所。
辩护人何朝阳，四川东驰律师事务所律师
眉山市东坡区人民检察院以眉东检公诉刑诉[2017]385号起诉书指控被告人ＸＸ武、何天刚犯盗窃罪，于2017年8月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员杨希出庭支持公诉，被告人ＸＸ武及其辩护人杨康、史利民，被告人何天刚及其辩护人何朝阳到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2017年2月底，被告人ＸＸ武、何天刚预谋，以遇到困难需要帮助，用“宝物”为诱饵进行行骗。2017年3月2日9时许，被告人ＸＸ武、何天刚来到眉山市东坡区松江镇新民村1组公路边，由何天刚拦下骑自行车回家的被害人李某1，与其搭讪。随后，ＸＸ武出现并配合何天刚取得被害人李某1的信任。被告人何天刚告知李某1，自己裤包装有“宝物”，委托王、李某2保管，并约定一个月后给予每人二万元保管费。李某1同意后，回家取了55000元现金。被告人ＸＸ武趁机进城买了七八沓像百元面值的冥币后返回原地等待李某1。李某1取钱回来后，ＸＸ武在冥币表面放了一张某的百元面值人民币拿给李某1看，进一步取得了李某1的信任。被告人何天刚将王、李某2带至路边的树林内，让二人将现金放入黑色塑料袋内，于是李某1将取来的55000元现金放入黑色塑料袋内。后何天刚以要装宝物为由，让王、李某2转身，何天刚趁李某1转身之际将地上装有冥币和现金的两个黑色塑料袋进行了调换，将装有冥币的黑色塑料袋拿给了李某1，并叮嘱其十八天后才能打开塑料袋，否则运气将会消散。二天后李某1在朋友的提醒下发现上当。2017年3月15日11时许，公安机关在乐山市市中区将被告人ＸＸ武、何天刚抓获。
公诉机关提交相应证据，认为二被告人的行为构成盗窃罪，具有坦白情节，被告人ＸＸ武系累犯。诉请本院依法判处。
被告人ＸＸ武对公诉机关指控的事实无异议，但认为自己构成诈骗罪。
被告人何天刚对公诉机关指控的事实无异议，但认为自己构成诈骗罪。
被告人ＸＸ武、何天刚的辩护人均提出二被告人构成诈骗罪，并具有坦白情节，请求对二被告人从轻判处。
经审理查明的事实与公诉机关指控一致。
另查明，2017年3月15日11时许，公安机关在乐山市市中区将被告人ＸＸ武、何天刚抓获。二被告人被动到案后如实供述了自己的犯罪事实。
还查明，被告人ＸＸ武曾以与本案相同的手段盗窃他人财物，于2012年8月30日被乐山市五通桥区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币八千元，2013年2月22日刑满释放。
上述事实，被告人ＸＸ武、何天刚在开庭审理过程中亦无异议，并有受案登记表、立案决定书，被告人ＸＸ武、何天刚的户籍信息，抓获经过，乐山市五通桥区人民法院（2012）五通刑初字第59号刑事判决书、释放证明书，人身检查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、四川省刑事执罚专用票据（暂扣财物），调取证据清单、取款记录，现场勘验笔录、现场图、现场照片，辨认笔录及照片，证人王某1的证言，被害人李某1的陈述，被告人ＸＸ武、何天刚的供述等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人ＸＸ武、何天刚以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立。被告人ＸＸ武曾因盗窃故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且被告人ＸＸ武在刑满释放后不知悔改，再次以同样的手段实施盗窃行为，其主观恶性较深，应当从重处罚。被告人ＸＸ武、何天刚被动到案后虽对案件罪名有所辩解，但均如实供述自己的罪行，并当庭自愿认罪，可以对二被告人从轻处罚。
关于被告人ＸＸ武、何天刚及二被告人的辩护人均提出二被告人的行为构成诈骗罪不构成盗窃罪的辩解与辩护意见，本院认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为；盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为。诈骗行为最突出的特点是行为人设法使被害人在认识上产生错误，以致自愿地将自己的财物交付给行为人占有并处置。本案中，被害人李某1并没有转移自己财物实际占有与处置权的意思表示，其只有把财物交给被告人让被告人装入“宝物”后归还自己财物的意思表示，被告人何天刚将被害人李某1的财物以调包方式秘密转移到自己的控制之下，并且使财物脱离所有人李某1的实际控制范围，因此二被告人的行为更符合盗窃罪的犯罪构成，二被告人及辩护人的辩解、辩护意见不能成立，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十五条第一款，六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十四条之规定，判决如下：
一、被告人ＸＸ武犯盗窃罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二万五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前已先行羁押，羁押一日，折抵刑期一日，即自2017年3月15日起至2021年1月14日止；罚金限于本判决生效后五日内缴纳。）
二、被告人何天刚犯盗窃罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前已先行羁押，羁押一日，折抵刑期一日，即自2017年3月15日起至2020年5月14日止；罚金限于本判决生效后五日内缴纳。）
三、由扣押机关将扣押在案的2000元发还被害人李某1，并责令被告人ＸＸ武、何天刚在判决生效后五日内退赔被害人李某1的其余经济损失53000元。
如不服本判决，可在接到本判决书之次日起十日内，通过本院或者直接向四川省眉山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 白 晟
人民陪审员 周正宏
人民陪审员 严寒霜
二〇一七年九月七日
书 记 员 梁织圆
四川省眉山市东坡区人民法院
刑事裁判文书附录
(2017)川1402刑初367号
附相关法律条文及司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;……
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规不定期的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
第十四条因盗窃犯罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。