北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第07487号
上诉人（原审原告）陈春梅，女，1984年4月28日出生。
委托代理人纪子放，北京颐合中鸿律师事务所律师。
委托代理人刘建英，女，1984年2月21日出生。
上诉人（原审被告）北京望桥大福商贸有限公司，住所地北京市朝阳区南湖渠鹿港嘉苑B1区101号房。
法定代表人赵群，总经理。
委托代理人于利，北京威诺律师事务所律师。
上诉人陈春梅因与上诉人北京望桥大福商贸有限公司（以下简称望桥大福公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第04579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月22日受理后，依法组成由法官李冉担任审判长，法官蒋巍、霍思宇参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈春梅在一审中起诉称：陈春梅于2006年1月24日入职望桥大福公司处，工作至2012年2月15日。陈春梅在望桥大福公司工作期间，因行业的特殊性，节假日均需对外营业，而望桥大福公司并未安排轮休等措施保障陈春梅休假，所以陈春梅除请假或春节之外，节假日均在加班工作。但望桥大福公司始终未支付陈春梅加班工资。自2006年1月24日起开始计算至陈春梅离开望桥大福公司，陈春梅累计在法定节假日加班48日，休息日加班300日。现陈春梅不服仲裁裁决，诉至法院，请求判令望桥大福公司：1.支付陈春梅2006年1月24日至2012年2月15日期间的加班工资137565.60元，并支付50%的经济补偿金68782.80元；2.为陈春梅补缴2006年1月24日至2012年2月15日期间的保险，如不能补缴，就未缴养老保险费赔偿陈春梅11575元，就未缴纳失业保险赔偿陈春梅一次性生活补助2808元。
望桥大福公司在一审中辩称：陈春梅是正常班，周六日休息，法定节假日也休息，陈春梅没有提交充分的证据证明存在加班的事实，也不能证明望桥大福公司掌握加班的证据。陈春梅就社保补缴的问题，已经到社保部门进行投诉，要求补缴，陈春梅在本案中要求补偿属于重复获赔，且未经仲裁，不符合法律规定，请求法院驳回陈春梅的诉讼请求。
一审法院审理查明：陈春梅于2006年1月24日入职望桥大福公司处，双方签订的《劳动合同》中约定合同期限为2011年10月28日至2012年10月28日，陈春梅担任业务工作。陈春梅于2012年2月15日离职。望桥大福公司认可每月以现金形式向陈春梅发放工资。
陈春梅主张其工作内容为推销汽车美容产品，接待会员卡客户、安排汽车美容的施工、下单，其月基本工资为2000元，另有工龄工资、提成、话费等，月平均工资为4021.56元。望桥大福公司提交了陈春梅2010年2月至2012年1月期间的工资汇总表和考勤表，显示陈春梅基本工资2000元，另有通讯补助、业绩提成等。陈春梅对望桥大福公司提交的工资表和考勤表打印件的真实性均不予认可。
陈春梅主张其每周休息一天，除春节外的法定节假日均上班，望桥大福公司未支付其休息日和法定节假日上班的加班费。为证明其主张，陈春梅提交了两份书面证言、三张施工明细表的照片，明细表中显示2009年5月1日、10月1日、2日、2010年10月1日施工的车辆中有陈春梅为接车人。望桥大福公司在本案一审第一次庭审中称该公司有施工明细，但未提交陈春梅在职期间的施工明细表。望桥大福公司认可该公司在休息日和法定节假日亦营业。
陈春梅为农业户口，在职期间望桥大福公司未为其缴纳社会保险。经一审法院释明，陈春梅主张对于目前政策不能补缴部分，坚持要求望桥大福公司支付其未缴纳社会保险的补偿金。
2012年8月16日，陈春梅向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起申诉，要求望桥大福公司：1.支付2011年2月1日至2012年1月31日未依法订立书面劳动合同的双倍工资48258.72元；2.支付2006年1月24日至2012年2月15日期间的加班工资137565.6元（其中法定节假日加班工资26625.6元、休息日加班工资为110940元）及依据劳动合同法第八十二条之规定的50%的经济补偿金68782.8元；3.以实际工资基数补缴2006年1月24日至2012年2月15日期间的社会保险。2012年11月26日，仲裁委裁决驳回陈春梅的全部申请请求。
以上事实，有双方当事人的陈述、劳动合同、离职证明、户口簿及仲裁委京朝劳仲字（2012）第10509号裁决书等相关材料在案佐证。
一审法院判决认定：用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费；劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任；用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。本案中，陈春梅主张2006年1月24日至2010年8月期间望桥大福公司未支付其加班费，但望桥大福公司予以否认，陈春梅亦未提交有效证据予以证明，故一审法院对其该部分主张，不予支持。望桥大福公司认可该公司在法定节假日和休息日期间照常营业，其虽然主张未安排陈春梅加班，但提交的考勤表打印件不能证实为真实有效，且其在认可存在施工明细的情况下，未能提交陈春梅工作期间完整的施工明细表，应承担对其不利后果，故一审法院对其辩称不予采纳，认定陈春梅2010年9月至2012年2月15日期间存在休息日和法定节假日加班的事实，陈春梅要求望桥大福公司支付加班工资，一审法院予以支持。鉴于陈春梅未能就具体的加班时间予以举证，一审法院将综合考虑陈春梅主张的合理性、工资数额、岗位特点、有效工作时间等因素，对望桥大福公司应支付陈春梅上述期间加班工资的具体数额予以酌定。陈春梅要求支付加班费款项50%经济补偿金的诉讼请求，无法律依据，一审法院不予支持。
用人单位和劳动者必须参加社会保险，缴纳社会保险费。本案中，陈春梅为农业户籍，对其要求望桥大福公司支付目前不能补缴部分的养老保险和失业保险的赔偿金的诉讼请求，一审法院予以支持。根据本市农民工缴纳社会保险有关规定计算，望桥大福公司应支付陈春梅未缴纳2006年1月至2011年6月期间养老保险的补偿金9394.20元。陈春梅要求望桥大福公司支付其2006年1月至2012年2月期间未缴纳失业保险的一次性生活补助费2808元，不超过国家有关规定，一审法院不持异议。陈春梅要求补缴2011年7月至2012年2月15日期间的社会保险的诉讼请求，不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，一审法院不予审处。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条之规定之规定，判决：一、望桥大福公司于判决生效之日起七日内支付陈春梅加班费一万六千元；二、望桥大福公司于判决生效之日起七日内支付陈春梅未缴纳养老保险的补偿金九千三百九十四元二角及未缴纳失业保险的一次性生活补助费二千八百零八元；三、驳回陈春梅的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向对方加倍支付迟延履行期间的债务利息。
陈春梅不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审法院对加班事实认定错误、不准确。望桥大福公司属于服务行业，周六日和节假日不休息是众所周知的事实。一审中，陈春梅为证明其加班事实存在的证据掌握在望桥大福公司手中，已穷尽各种手段提供一组施工明细单照片，可以明确看出陈春梅存在法定节假日加班的事实，且在一审庭审中，望桥大福公司亦认可存在相关施工明细。该组照片足以证明望桥大福公司手中掌握陈春梅加班事实存在的证据。一审中法院曾要求望桥大福公司限期提供，而其并没有提供，应承担举证不能的不利后果。一审法院没有查清事实，判定错误。二、一审法院对陈春梅具体加班工资基数数额未予准确认定，即对已认定之部分加班事实的加班工资数额进行主观草率的酌定，是完全错误且毫无事实与法律依据的。一审法院已查明望桥大福公司每月以现金形式向陈春梅发放工资，陈春梅已向法院提供一份记载每月发放工资的工资单照片。通过照片，可以准确看出陈春梅每月工资构成、金额以及陈春梅的签字确认。尽管望桥大福公司不承认，但既然其是以现金形式发放工资的，应该保留员工签字领取工资的书面记录。上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.依法改判望桥大福公司支付陈春梅2006年1月24日至2012年2月15日期间的加班工资合计人民币137565.60元，并依据劳动合同法规定支付50%的经济补偿金即人民币68782.80元，以上合计人民币206348.40元；3.依法判令望桥大福公司承担本案的案件受理费用。
陈春梅未向本院提交新的证据。
望桥大福公司其针对陈春梅的上诉理由答辩称：不同意其上诉请求，望桥大福公司亦不服一审法院上述民事判决，提起上诉。其主要上诉理由是：一、加班费问题，一审法院判决认定加班费的数额缺乏法律依据和事实依据。根据劳动争议司法解释三，劳动者主张加班，应提供证据证明。陈春梅提供的证据不符合真实性、合法性，也不能证明望桥大福公司掌握陈春梅加班的证据，同时，望桥大福公司在一审中已经向法院提交了工资发放记录和考勤记录，均可证明陈春梅不存在加班的事实。特别强调，一审法院确认加班费的数额是酌定的是没有法律依据的，首先是否存在加班事实法院需要查证，只有在存在加班的情况下，才能涉及加班费的问题。二、社会保险的问题，陈春梅在一审起诉中的诉讼请求不明确，或者判决补缴，或者判决补偿，这种模糊的诉讼不属于法院受案范围和受理要求，法院对该项请求应予以驳回，一审法官对此没有要求陈春梅一方明确诉讼请求，望桥大福公司认为一审法院关于社保补缴的判决违反法定程序，应予以驳回。上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项、依法改判或者发回重审；2.依法判令陈春梅承担本案的案件受理费用。
望桥大福公司向本院提交新的证据：证据一，施工明细表六十五张（打印件），证明陈春梅工作日上班，节假日不上班。
本院经审查认为，望桥大福公司提交的上述证据，其一审未提出，证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款规定的“新的证据”，且证据本身不完整亦不能达到其欲证明的目的，故本院不予采信。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有当事人陈述意见在案佐证。
本院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表。陈春梅提交的证据不足以证明存在2006年1月至2010年8月期间的加班费，望桥大福公司亦不认可，故有关上述期间加班费的上诉请求，本院不予支持。关于2010年9月至离职期间的加班情况，望桥大福公司应当提供加班事项相关的证据，但其未能向本院提供完整的证据，故就上述期间的加班事实，本院予以确认。综合考虑双方当事人陈述、提交的证据、加班工资基数、法定节假日加班工资、休息日加班工资、工资构成情况等因素，一审法院酌定数额不违反法律规定。关于社会保险一节，经一审法院释明，陈春梅主张目前政策不能补缴部分要求望桥大福公司支部赔偿金的诉讼请求符合法律规定，一审法院核定的具体数额并无不当。综上，一审法院判决并无不当，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由北京望桥大福商贸有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
二审案件受理费20元，由陈春梅负担10元（已交纳），北京望桥大福商贸有限公司负担10元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 冉
代理审判员 蒋 巍
代理审判员 霍思宇
二〇一四年六月十一日
书 记 员 罗雅竺