山西省曲沃县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋1021刑初4号
公诉机关：曲沃县人民检察院。
被告人：尹小虎，男，1975年12月2日出生于山西省曲沃县，汉族，小学文化，2011年9月16日因犯盗掘古墓葬罪被曲沃县人民法院判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金5000元。2012年1月15日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留上网追逃，2016年9月27日被临汾铁路公安处翼城车站公安派出所抓获，于2016年10月13日被逮捕。现羁押于曲沃县看守所。
辩护人：张龙，山西晋都律师事务所律师，执业证号11410199910631416。
曲沃县人民检察院以曲检公诉刑诉（2016）88号起诉书指控被告人尹小虎犯盗掘古墓葬罪，于2017年1月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。曲沃县人民检察院指派检察员司冬芬出庭支持公诉，被告人尹小虎及辩护人张龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
曲沃县人民检察院指控：2012年1月14日下午，被告人尹小虎到陈某家（另案处理）与陈某共谋盗挖古墓，陈某于当晚19时租车到全国重点文物保护单位“曲村—天马”遗址的保护区内曲村村北见到尹小虎，被告人尹小虎安排陈某与他二人在旁边望风，其余人员在一旁盗掘。21时许接到举报的曲沃县公安局曲村派出所民警赶到现场后犯罪嫌疑人逃窜，在盗墓现场查获了探杆、铁锹、洋镐、二齿子、编织袋等作案工具，在被告人尹小虎家门口将陈某抓获，并在尹小虎家南房门下发现探铲、探杆等盗墓工具。
针对上述指控，曲沃县人民检察院向本院移送了书证、证人证言、被告人供述、勘验检查笔录及照片等证据材料，认为被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百二十八条之规定，应当以盗掘古墓葬罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人尹小虎否认起诉书指控的犯罪事实，辩称当晚在本村董某家与董某、尹某喝酒，后又与沣汶村尹某驾车到县城夜市摊上吃烧烤、喝酒，当晚住在曲沃宝丽大酒店。其辩护人的辩护意见是，公诉机关指控尹小虎犯罪的证据不足：公诉机关出具的抓获经过，在尹小虎家里和现场发现的盗墓工具，并不能证明尹小虎参与了盗墓，陈某的证言系孤证。公安机关在“宝丽大酒店”调取的证据不具有客观性，不能证明尹小虎参与了盗墓，对尹某、董某的询问笔录反能证明尹小虎不在盗墓现场。希望公诉机关撤回起诉或由法院宣告被告人无罪。
经审理查明，2012年1月14日下午，被告人尹小虎窜至曲沃县曲村镇北辛村陈某（已判刑）家，向陈某提出在曲村盗墓之事，陈某允诺。当晚19时许，陈某租车如约来到曲村靳某家房后见到尹小虎，尹小虎递给陈某一把手电，让陈某放哨，并对陈说有人过来就打手电照射。21时许，接到举报的曲沃县公安局曲村派出所民警在尹小虎家门口将陈某抓获，并在盗墓现场和尹小虎家查获了探杆、铁锹、洋镐、二齿子、编织袋等作案工具。2016年9月27日，临汾铁路局公安处翼城车站派出所民警在侯马市新田乡南西庄村“城市温泉花苑小区”C区将尹小虎抓获。
同时查明，被告人尹小虎2011年6月13日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被逮捕，6月17日被取保候审，共羁押5天。
上述事实，有控、辩双方提供，并经当庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、书证。①中华人民共和国国务院国发（1996）47号文件，证明“曲村—天马”遗址为全国重点文物保护单位。②山西省人民政府晋政函（2002）159号文件，证明“曲村—天马”遗址位于曲沃县城北15公里曲村镇曲村，东至天马村东300米处天马沟西沿，西至曲村西500米处，南至滏河北岸，北至北赵村外1000米。③曲沃县曲村派出所出具的材料，证明2012年1月14日21时许，该所民警李某、黄某在盗墓现场查获探杆、探铲、铁锨、洋镐、农用二齿子、编织袋等作案工具，当场予以扣押，民警在追赶嫌疑人时，在尹小虎家门口抓获陈某。④曲沃县公安局扣押物品清单，证明于2012年1月14日扣押了陈某持有的铁锹三把、洋镐一把、农用二齿子一把、探铲一把、自制编织袋两个、五棱钢一根、探杆一根；扣押了董某1（尹小虎之妻）持有的探铲一个、探杆四根、自制编织袋（铁丝圈封口）、铁锨一把（与现场扣押的铁锨标签、制材、生产地等相同）。⑤山西省曲沃县人民法院（2011）曲刑初字第75号刑事判决书，证明被告人尹小虎犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金5000元；山西省曲沃县人民法院（2012）曲刑初字第70号刑事判决书，证明被告人陈某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金10000元；临汾市中级人民法院（2012）临刑终字第00233号刑事裁定书，证明驳回陈某上诉，维持原判。⑥曲沃县人民法院（2011）曲刑执字第75-3号执行通知书，证明尹小虎犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，缓刑考验期自2011年10月8日起至2014年10月7日。⑦曲沃县司法局曲村镇司法所出具的情况汇报，证明我所于2012年春节前（元月14日早）召开社区矫正人员集体教育会议，尹小虎参加会议并签到。元月16日早我所接到派出所同志电话，称尹小虎于14日下午参加在曲村的盗墓活动，案发后潜逃，我所立即与其电话联系，其手机已关机。⑧曲沃县宝丽大酒店2016年11月23日出具的材料，证明经查我酒店住宿登记，没有查询到2012年1月14日尹小虎、董某、尹某三人的住宿信息；曲沃县宝丽大酒店2017年3月1日出具的材料，证明2016年11月23日我酒店出具了没有查到2012年1月14日尹小虎、董某、尹某三人的住宿信息的证明，现对上述证明内容说明如下：我酒店电脑因系统原因无法查到2012年1月份全部旅客的入住记录，所以无法查询到上述三人住宿记录。⑨临汾铁路公安处翼城车站公安派出所民警耿某、张某出具的抓获经过，证明2016年9月27日8时10分，我所通过特情线索得知曲沃县公安局曲村派出所上网的逃犯尹小虎在山西省侯马市南西庄村“温泉城市花苑”小区C区出现，遂在所领导带领下将其抓获。⑩曲沃县公安局出具的户籍证明，证实尹小虎的身份情况。
2、证人证言。①同案人陈某的证言，证明2012年1月14日下午，尹小虎到我家找到我说晚上要在曲村探墓，我问他关系是否找好，他说关系没问题，我就答应了尹小虎。我晚上七点多乘坐出租车到了曲村后直接到了靳某家房子后面，过了十几分钟，尹小虎来了，他给了我一个手电筒说那边正干着呢，我听到干的声音很大，就问尹小虎咋这么大声音，小虎说破口哩，没事。还说如果有动静的话，让我照手电，说完他就走了，我在靳某家房子后面躲了半小时左右，听见枪声后就赶紧跑了，在尹小虎家我脱了一件上衣，刚从尹小虎家出来，就被派出所的人给抓住了。②曲沃县公安局民警李某、协警张某1、许某的书面证言，证明2012年1月14日19点40分，我值班时接到报警电话，称曲村李某家北面地里有人盗挖古墓，后我携带装备带领派出所协勤许某、张某1前往现场，刚到地里就看见两个人在那里站着，我们过去后二人撒腿往东面逃窜，我与许某顺着二人往东逃走的方向追去，因为该现场和前盗墓人员尹小虎家距离不远，我们跟到尹小虎家，在尹小虎家门口遇见出来准备逃走的陈某，在尹小虎家院内发现盗挖古墓作案工具，遂将陈某带到派出所审查。留在原地的张某1拿着手电照射，看见在二人逃跑的西边不远处有盗挖的坑洞，张某1过去后查看是否还有其他嫌疑人，还没走到跟前，从棉花杆地里窜起来四个人，两人往西逃窜，另外两人往北边逃走，张某1未追到。③曲沃县曲村镇曲村村民董某的证言，称我和尹小虎以前是邻居，我们经常在一起喝酒。2012年1月14日天快黑的时候尹小虎来我家找我，与沣汶村尹某三个一起喝了两个多小时酒，后尹某开车和尹小虎二人相随离开。④曲沃县曲村镇沣汶村村民尹某的证言，称我和尹小虎是朋友，记得有一次我和尹小虎在曲村董某家里喝了酒，后我开车拉着尹小虎到信合宾馆附近的老兵烤鱼吃烧烤喝酒，喝完之后我在宝丽登记房间，我们住了一晚。
3、勘查笔录。曲沃县公安局曲公（刑技）勘（2012）6号现场勘验检查记录，证明现场位于曲沃县曲村镇曲村天马遗址古墓区杨红刚家棉花地内，该处可见一100cm×50cm范围盗洞，该洞深约350cm，卷内照片证明现场情况。
4、被告人供述。被告人尹小虎当庭供述其没有参与起诉书指控的2012年1月14日的盗墓活动。
本院认为，被告人尹小虎与他人互相勾结，在全国重点文物保护单位“曲村—天马”遗址保护范围内实施的盗墓行为，侵犯了国家对古墓葬的保护管理制度和所有权，构成盗掘古墓葬罪，应予惩处。公诉机关指控被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，应予支持。盗掘古墓葬虽为行为犯，但该行为是一个逐渐实行的过程，应结合承担刑事责任所要求行为的社会危害性具体分析，把握盗墓行为是否达到符合刑法规定的界限。结合本案，尹小虎等人在挖掘阶段即被公安民警发现而逃窜，其行为并未损害古墓葬的历史、艺术、科学价值，可按犯罪未遂论处，比照既遂减轻处罚。尹小虎在缓刑考验期内重新犯罪，应撤销缓刑，与本罪数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第二十五条、第七十七条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2011）曲刑初字第75号刑事判决书对尹小虎宣告缓刑的部分。
二、被告人尹小虎犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元，加上原判刑罚有期徒刑二年零六个月，并处罚金五千元，总和刑期有期徒刑五年零六个月，并处罚金一万元，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金一万元（已交五千元）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行羁押的5天予以折抵，即自2016年9月27日起至2020年3月21日；罚金于判决生效后一个月内缴纳，逾期则强制缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向临汾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应交上诉状正本一份，副本四份。
审判长 王彦武
审判员 邱世强
审判员 杨林峰
二〇一七年三月二十日
书记员 李 宁