云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云民终1121号
上诉人（原审被告）：昆明亚乐高娱乐有限公司。住所地：云南省昆明市官渡区广福路与金源大道交汇处春城时光花园*座*层****号商铺。
法定代表人：解道维，该公司总经理。
委托诉讼代理人：解家玺，云南亮剑律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：马顺洪，云南亮剑律师事务所实习律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）：昆明市官渡区乐高副食品商店。住所地：云南省昆明市官渡区广福路与金源大道交汇处春城时光花园*座*层****号。
经营者：李秀琼，女，1977年8月9日生，汉族，身份证住址为云南省昆明市官渡区。
委托诉讼代理人：解家玺，云南亮剑律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：马顺洪，云南亮剑律师事务所实习律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：北京鸟人艺术推广有限责任公司。住所地：北京市朝阳区望京园***号楼**层2827。
法定代表人：周亚平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘建伟，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：李辉，北京盈科（昆明）律师事务所实习律师，特别授权代理。
上诉人昆明亚乐高娱乐有限公司（以下简称亚乐高公司）、上诉人昆明市官渡区乐高副食品商店（以下简称乐高副食店）因与被上诉人北京鸟人艺术推广有限责任公司（以下简称北京鸟人公司）侵害作品放映权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月6日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问双方当事人，当事人没有提出新的事实和证据，合议庭依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，不开庭进行了审理。上诉人亚乐高公司、乐高副食店的共同委托诉讼代理人解家玺，被上诉人北京鸟人公司的委托诉讼代理人刘建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人亚乐高公司、乐高副食店上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回北京鸟人公司一审的全部诉讼请求；二、本案上诉费由北京鸟人公司承担。事实和理由：一、公证处的公证行为违法。亚乐高公司、乐高副食店曾书面申请一审法院调取公证保全所用的摄像设备及存储设备原件进行验证，但一审法院未调取该证据，也未答复和说明。其认为公证保全的设备是间谍器材（专用窃听、窃照器材），导致公证违法。并且，公证保全不是由两名公证员，而是一名公证员和某公证处工作人员进行，程序违法。二、一审认定事实不清。北京鸟人公司提交的原版光盘并非原件，只是正版光碟。并且，经歌曲比对，公证录制的歌曲和正版光盘的歌曲不同。
被上诉人北京鸟人公司口头辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判赔合理，请求驳回上诉，维持原判。理由：一、公证保全合法有效，没有采用所谓的间谍设备。二、北京鸟人公司一审提交的《好歌天天唱》专辑为原件，公证录制的歌曲和原版歌曲一致。
北京鸟人公司向一审法院起诉请求：一、判令亚乐高公司立即停止侵权、将涉案歌曲删除；二、判令亚乐高公司、乐高副食店赔偿北京鸟人公司经济损失74500元及维权支出的合理费用5963元（包括公证费2000元、包间费及消费509元、律师代理费3000元、交通住宿费454元），共计人民币80463元；三、判令亚乐高公司、乐高副食店承担本案全部的诉讼费、保全费（北京鸟人公司当庭撤销对保全费的主张）。
一审法院认定事实：《好歌天天唱》是一盒由10盘DVD光盘组成的音像出版物（以下称为涉案出版物）。涉案出版物的包装盒盒面彩封、封套和DVD光盘上均有“出版：北京东方影音公司”、“总经销：北京鸟人艺术推广有限责任公司”、“制作：北京鸟人艺术推广有限责任公司”、“著作权人：北京鸟人艺术推广有限责任公司”、“版号：ISBN978-7-88102-468-4”、“敬告：本合集全部音乐电视作品著作权归属于北京鸟人艺术推广有限责任公司，未经许可，不得使用，违者必究”等文字内容以及“鸟人艺术”图文组合标识，包装盒盒面彩封套上标明了233首音乐电视作品的名称及演唱者的名称，上述歌曲包括了涉案的149首歌曲（详见附录：侵权作品清单）。
2016年10月17日，北京鸟人公司申请北京市东方公证处到位于昆明市广福路海伦城市广场1幢六楼的“亚乐高KTV量贩”的615房间进行证据保全，在公证员田某东方公证处工作人员桂天义两人的现场监督下，通过在包房内逐一点播、影像录制的方式，保全到该营业场所点歌系统中涉案149首音乐电视作品（详见附录：侵权作品清单）的影像画面，并取得银联POS签购单和发票各一张，金额为人民币509元，银联POS签购单上的商户名称为“昆明亚乐高娱乐有限公司”，发票上所盖印章为“昆明市官渡区乐高副食品商店发票专用章”。北京鸟人公司为此支出了相应的公证保全费和调查取证费用。上述被公证保全的作品与北京鸟人公司享有著作权的作品相同。
另查明，昆明市广福路海伦城市广场1幢六楼的“亚乐高KTV量贩”系由亚乐高公司经营且领有营业执照。此外，北京鸟人公司提交证据中所附差旅费、交通费和住宿费等费用系北京鸟人公司在对昆明地区共25家KTV进行调查取证时所支出的费用总额，经审查，合理的调查费用合计9286元。
一审法院认为，本案系侵害作品放映权纠纷，立案时案由为侵害其他著作财产权纠纷，经审查，北京鸟人公司在本案中明确主张侵犯其放映权，故本案案由应当为侵害作品放映权纠纷。对于案件争议问题，首先应当确认涉案歌曲的性质。涉案歌曲是摄制在一定介质上的、由一系列有伴音的画面组成、能够借助适当装置放映或者以其他方式传播的音乐电视，系由特定音乐、歌词、画面等组成的较为有机统一的视听整体，其中包含了制片者多方面的智力劳动，具有一定的独创性，故属于以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品，受我国《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）等法律保护。其次，应当确定涉案作品的著作权主体。根据著作权法第十一条、第十五条的规定，涉案出版物有作品名称、版号、出版单位、著作权人等相关信息，在亚乐高公司、乐高副食店未提供足以证明涉案出版物系非法出版物的证据的情况下，可以认定涉案出版物系合法出版物。在本案亚乐高公司、乐高副食店未提供相反证据的情况下，可以认定在涉案出版物上署名的北京鸟人公司是涉案作品的著作权人。综上，北京鸟人公司依法享有涉案音乐电视作品的著作权，其权利受法律保护，是适格的诉讼主体。
关于亚乐高公司、乐高副食店是否侵犯了北京鸟人公司的著作权，如是，应当如何承担法律责任的问题。经查，亚乐高公司未经涉案作品权利人的许可，以营利为目的，在其经营场所向公众提供涉案作品的放映服务，已经侵害了北京鸟人公司作品放映权。乐高副食店在明知的情况下，允许亚乐高公司使用其POS机收取款项，对亚乐高公司实施侵权行为提供了实质性的帮助，亚乐高公司、乐高副食店构成共同侵权。在侵权成立的情况下，亚乐高公司、乐高副食店应当为其侵权行为向北京鸟人公司承担相应的侵权责任。对于北京鸟人公司要求停止侵权并将涉案歌曲删除的主张，属于制止侵权行为的合理要求，若允许涉案歌曲继续保留在亚乐高公司的视频点播机中，消费者随时可以进行点映，则无法实现停止侵权的效果，故对北京鸟人公司该诉请予以支持。对于北京鸟人公司要求赔偿经济损失及为制止侵权而支出合理费用的诉讼请求，因北京鸟人公司未能提供证据证明其实际损失或侵权人的非法所得，根据著作权法第四十九条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，考虑涉案音乐作品的类型、制作成本、流行程度和侵权行为持续时间、经营档次和规模以及本地区经济发展状况等因素，酌定赔偿北京鸟人公司经济损失74500元及维权的合理费用4380.44元，包括公证费2000元、包间费及消费509元、差旅费371.44元和律师费1500元，其中律师费北京鸟人公司未提交发票证明实际发生金额，但鉴于律师确实进行了调查取证、组织材料、参与诉讼等工作，故对其合理部分酌情予以支持。
综上所述，北京鸟人公司的主张部分成立，对其成立部分的诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第八条、第十条第一款第十项、第十一条第四款、第十五条第一款、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、亚乐高公司于判决生效之日起立即停止在其经营场所内播放涉案149首（具体作品清单详见附录）音乐电视作品，并从曲库中删除前述音乐电视作品；二、亚乐高公司、乐高副食店于判决生效之日起十日内连带赔偿北京鸟人公司经济损失人民币74500元；三、亚乐高公司、乐高副食店于判决生效之日起十日内连带赔偿北京鸟人公司维权的合理费用人民币4380.44元；四、驳回北京鸟人公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币1812元，由北京鸟人公司负担人民币112元，亚乐高公司、乐高副食店连带负担人民币1700元。
二审中，当事人没有提交新证据。
经征询当事人对一审判决认定事实的意见，上诉人亚乐高公司、乐高副食店认为：一、公证保全的作品和北京鸟人公司主张著作权的作品不同；二、公证取证的设备违法，导致公证违法，不能作为认定事实的依据。被上诉人北京鸟人公司对一审事实无异议。对各方当事人均无异议的一审事实，本院予以确认。对上诉人亚乐高公司、乐高副食店所提异议，将在说理部分予以评判。
本院认为，一、关于北京鸟人公司的原告主体资格是否适格的问题。
亚乐高公司、乐高副食店认为北京鸟人公司不具备原告主体资格，理由是：第一，北京鸟人公司提交的原版光盘并非原件，只是正版光碟。第二，北京鸟人公司违反《著作权集体管理条例》第六条的规定，从事著作权集体管理行为，其不是受法律保护的维权者。
经审查，亚乐高公司、乐高副食店的上诉理由均不能成立：第一，《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。北京鸟人公司提交的涉案出版物《好歌天天唱》是经依法核准并标有正规书号、著作权人、出版单位等信息的合法出版物，在亚乐高公司、乐高副食店未能提交反驳证据证实该出版物是非法出版物的情况下，依法推定该出版物收录的作品是合法作品，该出版物标注的著作权人北京鸟人公司就是其所收录作品的著作权人。第二，北京鸟人公司作为涉案作品的著作权人，有权将涉案作品的放映权等相关著作权许可他人使用，该行为系著作权许可使用行为，并非著作权集体管理行为，也未违反法律规定。因此，北京鸟人公司作为涉案作品的著作权人，其著作权应受法律保护，是适格的原告。
二、关于亚乐高公司、乐高副食店是否侵害北京鸟人公司著作权的问题。
亚乐高公司、乐高副食店认为其行为不构成侵权，理由是：第一，其曾书面申请一审法院调取公证保全所用的摄像设备及存储设备原件进行验证，但一审法院未调取该证据，也未答复和说明。其认为公证保全的设备是间谍器材（专用窃听、窃照器材），导致公证违法。第二，公证保全不是由两名公证员，而是一名公证员和某公证处工作人员进行，程序违法。第三，当事人对申请公证的事项有争议，公证机构依法应当不予办理公证。本案中亚乐高公司、乐高副食店和北京鸟人公司就亚乐高公司的行为是否构成侵权存在争议，公证机构进行公证就是违法。第四，公证取证的作品和北京鸟人公司主张权利的作品不同。
经审查，亚乐高公司、乐高副食店的上诉理由均不能成立：第一，经亚乐高公司、乐高副食店当庭查阅一审卷宗，该卷宗中并无其所称的调证书面申请，也无相关记录，且其也未能说清其如何向一审法院提交调证书面申请的具体情况。同时，《公证程序规则》第五十四条第二款规定，办理保全证据公证，承办公证员发现当事人是采用法律、法规禁止的方式取得证据的，应当不予办理公证。因此，既然北京市东方公证处已出具（2016）京东方内民证字第14895号公证书（以下简称14895号公证书），当事人取证所用设备就应未违反法律法规的规定，且14895号公证书未被撤销，故该项上诉理由不能成立。
第二，《公证程序规则》第五十四条第一款规定公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应某自外出办理。但该条规定并未要求外出公证必须由两名公证员进行，故本案中公证处派出一名公证员和某公证人员共同办理公证并未违反该条规定。
第三，根据14895号公证书的记载，公证处是对亚乐高公司经营场所点歌系统中所存储的音乐电视作品被点击、播放以及影像摄制的整个过程进行的客观证据保全，不涉及对有争议的事项进行的保全，因此该公证合法。
第四，由于音乐电视作品是由音乐、歌词及一系列画面等组成的有机统一的视听整体，所以在判断公证取证的作品与北京鸟人公司主张权利的作品是否构成相同或实质性相似时，应从音乐、歌词、画面等各要素全面综合比对。本案中，亚乐高公司、乐高副食店认为公证取证的作品录制了其他人唱歌的声音从而覆盖了作品的原音，不能确认该公证取证的作品和北京鸟人公司主张权利的作品是否相同，但公证取证的作品既已录制了包括音乐、歌词、画面等比对所需的要素在内，就不会影响其和北京鸟人公司主张权利作品比对的结果。至于比对意见，亚乐高公司、乐高副食店提出公证取证的作品和北京鸟人公司主张权利的作品不同，二审限期亚乐高公司、乐高副食店提交公证取证的哪些作品和北京鸟人公司主张权利的作品在音乐、歌词、画面上存在不同或实质性差异的比对意见，但亚乐高公司、乐高副食店未在规定期限内提交，视为其放弃所提异议，故一审认定公证取证的作品和北京鸟人公司主张权利的作品相同并无不当。
综上所述，上诉人亚乐高公司、乐高副食店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1812元，由上诉人昆明亚乐高娱乐有限公司、昆明市官渡区乐高副食品商店连带负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。
审判长 贺 茭
审判员 杨凌萍
审判员 陈 姣
二〇一七年十二月二十六日
书记员 王晓菁
附件：侵权曲目清单
序号
歌名
演唱者
序号
歌名
演唱者
1
两只蝴蝶
庞龙
76
七仙女
牛朝阳
2
你是我的玫瑰花
庞龙
77
那滋味
汤潮
3
家在东北
庞龙
78
爱情小偷
汤潮
4
杯水情歌
庞龙
79
爱大了，受伤了
汤潮
5
小眼睛的姑娘
庞龙
80
想你的时候你是否会想起我
汤潮
6
如果你嫁给我
庞龙
81
你是我的好朋友
汤潮
7
谁说你长得不是很美
庞龙
82
愤怒的情人
汤潮
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