江西省九江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣04刑终91号
原公诉机关瑞昌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈耀明，男，1961年9月27日出生，汉族，江西省瑞昌市人，高中文化，九江市港口管理局瑞昌分局职工，家住瑞昌市。因涉嫌犯合同诈骗罪，2015年2月10日被海安县公安局抓获，同月12日被瑞昌市公安局刑事拘留；同月17日被瑞昌市公安局取保候审；同年8月10日被瑞昌市人民法院取保候审；2016年5月23日经瑞昌市人民法院决定逮捕，次日被逮捕。现羁押于瑞昌市看守所。
辩护人李尚杰，江西亚都律师事务所律师。
辩护人代威，江西亚都律师事务所律师。
瑞昌市人民法院审理瑞昌市人民检察院指控原审被告人陈耀明犯合同诈骗罪一案，于2017年1月10日作出（2016）赣0481刑初154号刑事判决。宣判后，原审被告人陈耀明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月22日公开开庭审理了本案。九江市人民检察院指派检察员王思思出庭履行职务，上诉人陈耀明及其辩护人李尚杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，2010年6月份，柯某2经营的瑞昌市新开路碎石场<企业类型为个体工商户，拥有一套小型生产线（小机组）>因为经营困难，资金周转不开，陆续吸收原审被告人陈耀明及徐某、陈某、朱某1、胡华贵入股，股份共分11股，每股作价55万元，其中陈耀明、徐某各占3股、柯某22股、其余三人各1股。2011年6月1日，陈耀明开始承包经营该碎石场，承包期限截止到2015年12月31日。此后，为了扩大生产规模，陈耀明又高息融资新增了一条规模较大的生产线（大机组）。2012年，由于支付高额利息导致资金紧张，陈耀明先后将自己在小机组中的3股股份中的2股分别转让给朱某3、严某各1股；2013年1月，陈耀明又将小机组最后1股股份和大机组的50%股份以445万元的价格转给柯某3；2013年2月23日，陈耀明将大机组20%股份以150万元的价格转给王某，2013年2月26日，陈耀明又将大机组10%股份以80万元的价格转给朱某1；2013年6月份，柯某3将其名下的小机组和大机组全部股份以560万元的价格转给朱某2、朱中亚父子。2013年8月10日，陈耀明将大机组最后20%股份以160万元价格转给柯某1，至此，陈耀明拥有的新开路碎石场全部股份均已转让，只留有承包经营权。
2013年3月9日，陈耀明以55万元的价格转让1股新开路碎石场股份给夏某，并出具收据收取了夏某购买新开路碎石场股份款45万元，同时收条注明应再收夏某10万元，夏某实际支付陈耀明44万元。此后，陈耀明在分红中扣除夏某应再付的10万元后，以分红的形式向夏某支付了22万元，但一直没有与夏某办理任何形式的股份转让手续，亦未再支付任何款项。
为了偿还债务，陈耀明谎称其在新开路采石场有6股股份，其中3股已经抵押给其他股东，通过张某3介绍认识周某1，向周某1借款300万元收购已出售的股份。2014年1月13日，周某1与陈耀明、张某3签订《借款合同》，约定：1.周某1借给陈耀明300万元，借款期限三个月，款项以汇款的方式汇入陈耀明指定的账户（张某3账户），陈耀明每月支付周某114万元。2.陈耀明承诺帮助周某1收购其他股东的股份，陈耀明以其持有的新开路采石场3股股份及其拥有的瑞昌金狮村码头作为履行借款归还义务的担保。3.若周某1成功收购徐某、柯某2、朱某1所持有的全部股份，陈耀明自借款第四个月起，每月归还周某1借款20万直至第十五个月付清借款本金止；若周某1未能成功收购徐某、柯某2、朱某1所持有的全部股份，则陈耀明自借款第四个月起，每月归还周某120万外，还应每月支付陈耀明在碎石场应获红利11万元，直至付清借款本金为止。4.若陈耀明违约，则由周某1取得碎石场3股股份的权益，并由张某3作担保人。为保障借款能得到偿还，当日，周某1又与陈耀明、张某3签订了一份《股权转让协议及回某》，协议确认新开路碎石场股权比例及经营权为：徐某、柯某2、朱某1占9股（不参与经营，每年分红120万元）、陈耀明占6股（拥有50%经营权）、朱中亚占6股（拥有50%经营权）等事实后，约定：1.由陈耀明帮助周某1收购徐某、柯某2、朱某1所持有的全部股份；2.陈耀明将其持有的3股股份以300万元的价格转让给周某1，款项以汇款的方式汇入陈耀明指定的账户（张某3账户）；3.陈耀明自协议签订之日起开始分期回购所转让的股份：前三个月每月支付14万元，第4至第18个月，如果收购徐某、柯某2、朱某1所持有股份成功，则每月支付20万元，如果不成功则每月应支付31万元；4.如果陈耀明按期足额向周某1支付回购款，在陈耀明完成全部回购款支付义务后，周某1一次性将前述股权转让给陈耀明。若陈耀明中途停止支付回购款，视为放弃回购，前述股权由周某1自行处分，已支付的回购款归周某1所有；5.回购期内由周某1领取与股权相对应的分红。若陈耀明能按期支付每月回购款，则当月的分红在周某1扣除该月应支付的回购款后，超出应付回购款部分由周某1退还给陈耀明；若陈耀明未能依约支付回购款的，视为陈耀明放弃回购，分红由周某1享有。6.陈耀明以其坐落于瑞昌市金狮村的码头为抵押，作为履行回购义务的担保，同时张某3自愿为原审被告人履行回购义务提供担保，愿意承担连带保证责任；7、股权转让的双方谁违约，应承担股权转让总价款30%的违约金。
合同签订后，周某1先行扣除第一个月应付的14万元，并将余下的286万元支付给张某3，其中现金100万元，转账186万元。张某3收到周某1款项后，扣除陈耀明欠其170万债务，转给陈耀明116万元。后陈耀明又通过张某3支付两个月利息共28万元，即下落不明。被害人周某1到新开路采石场了解情况，发现陈耀明并没有任何新开路采石场的股份，只有一半经营权，经与实际经营人朱某2协商，朱某2同意在陈耀明的经营收入中代为归还欠款。2014年7月15日，朱某2代为支付周某150万元。2014年10月30日，被害人周某1到瑞昌市公安局经侦大队报案。案发后，2015年2月17，朱某2通过公安机关代为支付周某150万元。2015年2月10日，陈耀明被海安县公安局刑事警察大队海安中队抓获归案，归案后，陈耀明如实供述了上述事实经过。
另查，陈耀明将周某1支付的86万元，用于归还其向他人所借债务。陈耀明供述其与周某1签订协议时，其只有100余万元的债权，在外负债约1000余万元，无其他财产。
2014年5月陈耀明在未告知周某1的情况下，将其在瑞昌市码头镇金狮码头股份转让给其合伙人张某1，并将所得款项用于清偿其所欠债务。
上述事实，有被害人周某1、夏某的陈述、证人张某3、朱某2、王某、柯某1等人的证言、股权转让协议及回某、退股转让协议、收条、借款合同、抓获经过、扣押清单、企业登记信息、常住人口信息、原审被告人陈耀明的供述等证据证实。
原审认为，原审被告人陈耀明以非法占有为目的，隐瞒其碎石场股份已全部转让他人的事实，采取签订虚假借款和股权转让协议的方式骗取被害人周某1钱财；原审被告人陈耀明以非法占有为目的，与夏某达成转让股权协议后，在履行合同中，采取一股多卖的方式，骗取被害人夏某股份收购款，原审被告人陈耀明诈骗数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审被告人陈耀明案发前以支付分红、利息等方式退还的款项应予扣减其犯罪金额。原审被告人陈耀明被动归案后，如实供述了案件事实，有坦白情节，依法可以从轻处罚。原审被告人陈耀明在案发前后已由他人代为退赃100万元，酌情从轻处罚。原审被告人陈耀明系初犯，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、原审被告人陈耀明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币50万元。二、责令原审被告人陈耀明退赔违法所得180万元。（退赔周某1158万，退赔夏某22万元）。
宣判后，原审被告人陈耀明不服，向本院提出上诉称，1.其客观上没有虚构或隐瞒事实的行为，其与王某、柯某1签订的股权转让协议名为股权转让实为抵押担保，与周某1签订合同时依然保有新开路采石场大机组40%的股权；2.其向夏某转让的是大机组股份；3.其主观上没有非法占有的故意，其在采石场拥有50%承包经营权，其签订《借款合同》时除了股权抵押还提供了其他担保方式，具有充足的还款履行能力；4.其与周某1系民事借贷关系，其借款金额应认定为116万元。请求二审撤销原判，改判其无罪。
其辩护人认为，1.其与王某、柯某1签订的股权转让协议实质是抵押股权；2.其在收取夏某44万时，在采石场尚有大机组的股权，且之后退还夏某22万元，不存在虚构事实；3.其具有实际偿还能力，其在采石场有50%的经营权分红，且2014年其在金狮码头有经营权；4.其与周某1是民事借贷关系，协议明确了交付方式和实现债权的担保条款，且其在收到钱之后用于偿还债务而非挥霍；5.其未实际占有300万，张某2扣除的170万元不应当计算在其借款数额内。综上，原审判决错误，上诉人陈耀明的行为不构成合同诈骗罪。
九江市人民检察院出庭意见为，1.上诉人陈耀明骗取周某1钱财后将钱用于偿还欠款，表明其具有非法占有目的；2.证人王某、柯某1的证言证明上诉人陈耀明签订的转让协议；3.上诉人陈耀明同意周某1通过张某2转账286万元，默许张某2对该笔款项的支配，张某2扣下170万元抵消债务，陈耀明获得170万元的利益，该170万元应当认定为其诈骗数额，但案发前归还的50万元应予扣除，故陈耀明的犯罪数额是208万。请二审依法判处。
本院查明的事实与原审判决认定的事实基本一致，认定事实的证据均经原审庭审举证、质证，来源合法，能相互印证，本院予以确认。
另检察员在二审庭审中出示了证人张某2卡号为62×××62的中国银行九江市分行常兴支行账户流水，经庭审举证、质证，本院予以确认。
关于上诉人陈耀明提出其客观上没有虚构或隐瞒事实的行为，其与王某、柯某1签订的股权转让协议名为股权转让实为抵押担保，与周某1签订合同时依然保有新开路采石场大机组40%的股权的上诉理由及其辩护人提出其与王某、柯某1签订的股权转让协议实质是抵押股权的辩护意见。经查，上诉人陈耀明于2013年2月23日与王某签订了《山场股份转让合同》，合同约定陈耀明将其新开路山场新机组50%的股份中的3股作价150万转卖给王某；同年8月10日陈耀明与柯某1签订《股份转让协议》，约定陈耀明将大机组20%的股份作价160万元转让给柯某1；双方协议的内容不符合抵押合同要件。证人柯某1、王某的证言亦证明与陈耀明签订的是股权转让协议而非抵押。原审开庭时，证人朱某2出庭证明陈耀明与柯某1、王某签协议时，双方虽商量过抵押，但最终签订的是转让协议，另有口头协议表示陈耀明可以回购股权。回购股权的前提是股权已实现了转让，故口头约定可以回购股权无法证明上诉人陈耀明与柯某1、王某之间是股权抵押关系。且证人朱某1、朱某2作为大机组的股东，均证明上诉人陈耀明的大机组股权已全部转让。另有《新开路采石场大机组股份证明》，证明柯某1和王某入股并参与分红，在陈耀明50%的大机组股权中，各占20%的股份，该证明与证人王某关于其和柯某1找朱中亚谈好王、柯某4在新开路采石场拥有40%的股份分红的证言相互印证。故上诉人陈耀明与王某、柯某1二人签订的合同实质是股权转让并非抵押。因此，陈耀明在与周某1签订合同时，虚构了其在新开路采石场拥有股权的事实，隐瞒股权全部转让的真相，让被害人周某1陷入其在采石场拥有股权的错误认识从而支付款项。故上诉人陈耀明及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人陈耀明提出其向夏某转让的是大机组股份的上诉理由及其辩护人提出其在收取夏某44万时，在采石场尚有大机组的股权，且之后退还夏某22万元，不存在虚构事实的辩护意见。经查，上诉人陈耀明于2013年3月9日向被害人夏某出具收条证明其收到夏某购买新开路碎石场股份的款项，此时其尚有大机组的股份，但其在收取夏某购买股份的款项之后，并未履行二人约定的内容，未转让股份给夏某，且之后将大机组股份转让他人，可以认定上诉人陈耀明主观上无履约的意图，在合同履行过程中具有非法占有的主观故意。故上诉人陈耀明及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人陈耀明提出其主观上没有非法占有的故意，其在采石场拥有50%承包经营权，其签订《借款合同》时除了股权抵押还提供了其他担保方式，具有充足的还款履行能力的上诉理由及其辩护人提出其具有实际偿还能力，其在采石场有50%的经营权分红，且2014年其在金狮码头有经营权的辩护意见。经查，陈耀明在合同中提供瑞昌市金狮码头作为抵押，但并未实际办理抵押手续。证人张某1的证言证明该码头处于亏损状态，上诉人陈耀明在原审开庭审理时亦供述该码头每年亏损，没有生意。在签订合同后，陈耀明将其在码头持有的股份转让给张某1，所得款项用于偿还个人其他债务。上诉人陈耀明在新开路碎石场的50%的承包经营权于2015年12月到期，但其2015年未参与碎石场的承包经营，未支付承包费，按照2013年4月29日陈耀明出具的《承诺书》中约定，承包费未交清则自动放弃承包，故2015年陈耀明并无分红。而其2014年的分红已被用于归还其所欠各项债务。另上诉人陈耀明在原审及二审庭审过程中均供述其对外债务数额远高于其债权，并不具有充足的还款能力。且上诉人陈耀明在收到张某2转账的余款之后，未帮助被害人周某1洽谈股份收购事宜，未告知周某1实际收款情况，即将余款用于偿还个人债务，非法占有故意明显。故上诉人陈耀明及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人陈耀明提出其与周某1系民事借贷关系，其借款金额应认定为116万元的上诉理由及其辩护人提出其与周某1是民事借贷关系，协议明确了交付方式和实现债权的担保条款，且其在收到钱之后用于偿还债务而非挥霍；其未实际占有300万，张某2扣除的170万元不应当计算在其借款数额内的辩护意见。经查，2014年1月13日，陈耀明与周某1签订《借款合同》与《股权转让协议及回某》。两份合同确定的前提条件相同，即上诉人陈耀明在新开路采石场拥有6股股权，周某1欲通过上诉人陈耀明收购其他股东的股权。两份合同的实质内容均在于周某1借款300万元给上诉人陈耀明，视陈耀明是否帮助周某1成功收购其他股东的股权，约定了不同的还款方式。综合被害人周某1的陈述证明陈耀明称自己在新开路采石场有6股股权，其中3股抵押给别人，其借钱给陈耀明是为了让陈耀明将这抵押的3股收回来，可以认定《股权转让协议及回某》是为了保障《借款合同》中300万债权得以实现而签订的保障性合同。上诉人陈耀明为了获得该300万借款，虚构了其拥有新开路碎石场股权的事实，隐瞒其股份已全部转让的真相，结合其签订合同之后的客观行为，可以认定其主观上具有非法占有的主观故意，其行为已超出民事借贷范畴。
被害人周某1在签订合同之后，通过转账支付186万元到张某2中国银行的账户内，张某2收到转款后转给陈耀明86万元，另为其偿还债务30万元，陈耀明对该笔数额予以认可，故上诉人陈耀明实际获得款项共计116万元。该事实有被害人周某1的陈述、证人张某2的证言及上诉人陈耀明的供述予以证明，另有张某2中国银行账户银行流水予以佐证。证人张某2的证言证明其单方面扣除了170万元以清偿上诉人陈耀明的对自己的债务，上诉人陈耀明供述其对此不同意且事先不知情。另证人朱某2在原审庭审时证明证人张某2知晓陈耀明已没有股权，上诉人陈耀明在二审庭审时亦供述张某2知晓其股份状况，故不能排除证人张某2为从中收回陈耀明对自己的欠款，故意提供担保促成陈耀明与周某1之间借款300万元的可能。故对该170万元的诈骗数额本案不予认定，被害人周某1可与证人张某2通过其他渠道另行解决。陈耀明在签订合同后支付了两个月的分红给周某1共计28万元，案发前朱某2用陈耀明在新开路的承包经营权分红已归还周某150万元，应按最后实际诈骗所得数额计算，即上诉人陈耀明该笔诈骗的犯罪数额为38万元。故上诉人陈耀明提出该项上诉理由不能成立，不予采纳；辩护人提出的辩护意见部分成立，予以采纳。
本院认为，上诉人陈耀明以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取被害人周某1财物38万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪；上诉人陈耀明以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人夏某财物22万元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。上诉人陈耀明犯数罪，应数罪并罚。上诉人陈耀明归案后能够如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；上诉人陈耀明在案发前后退赃100万元，可酌情从轻处罚。原审认定事实清楚，证据确实、充分，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条之规定，判决如下：
一、撤销瑞昌市人民法院（2016）赣0481刑初154号刑事判决书第（一）、（二）项。即被告人陈耀明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五十万元。责令被告人陈耀明退赔违法所得180万元（周利兵158万元、夏俊22万元）。
二、上诉人陈耀明犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币二十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五万元；合并执行有期徒刑七年六个月，罚金二十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年2月10日起至2023年11月16日止，罚金限在判决生效后十日内缴纳。）
三、责令上诉人陈耀明退赔被害人夏俊违法所得22万元。
本判决为终审判决。
审判长 叶萍
审判员 夏亮
审判员 吴思
二〇一七年七月二十一日
书记员 潘丹