陕西省铜川市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕02民终119号
上诉人（原审原告）杨彦义，男，1968年7月5日生，汉族，住陕西省铜川市。
委托代理人董尚荣，陕西宋林科律师事务所律师。
上诉人（原审被告）乔建荣，男，1962年10月1日生，汉族，住陕西省铜川市。
上诉人（原审被告）张菊莲，女，1962年1月5日生，汉族，住址同上，系乔建荣之妻。
共同委托代理人胡解良，陕西絜矩律师事务所律师。
共同委托代理人王娇敏，陕西絜矩律师事务所实习律师。
上诉人杨彦义因与上诉人乔建荣、张菊莲民间借贷纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院（2014）耀民初字第00290号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨彦义的委托代理人董尚荣，上诉人乔建荣、张菊莲的委托代理人胡解良、王娇敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2005年1月，乔建荣购买了原铜川市耀州区照金镇华原煤矿经营权。遂与杨彦义、杨龙协商办矿事宜，约定杨彦义给付乔建荣20万元，其不参与煤矿经营，无论盈亏每年按所给付金额的50%计算红利给付杨彦义，期限未约定。乔建荣经营该煤矿期间，2007年12月20日,陕西省人民政府下发陕政发（2007）71号文件通知资源整合，要求包括乔建荣所开办的铜川市耀州区照金镇华原煤矿在内的部分煤矿资源整合关闭。2008年1月9日再次转发陕西省人民政府关于《2007年第二批关闭煤矿名单的通知》，铜川市耀州区照金镇华原煤矿在整合关闭名单内。2009年年底，乔建荣所开办的铜川市耀州区照金镇华原煤矿经当地有关部门整合，给予乔建荣一定经济补偿后其不再经营该煤矿。期间，杨彦义向乔建荣催要款，乔建荣2006年间分次给付了9万元现金，并将杨彦义欠别人的30万元债务转移给了乔建荣。原被告一直未对煤矿经营盈亏等进行清算，乔建荣也没有告知杨彦义煤矿经营状况等。2011年11月14日，经杨彦义催促，杨龙说和在场的情况下，双方经结算后，乔建荣向杨彦义出具借条一张，内容为：“借到人民币捌拾万元整（800000元），以前欠条作废，以此条为准”。后经杨彦义多次索要，于2013年3月29日乔建荣向杨彦义出具承诺书一份，内容为：“我和我妻张菊莲在耀州路南段住房一套，面积大约300平方，该房系我们夫妻共同财产，因我家庭需要在杨彦义处借款80万元，由于现在无力归还，特此承诺用我房产提供贷款担保，尽快偿还”。之后乔建荣仍旧未能按期还款，经杨彦义多次索要无果，无奈诉讼本院。请求：①依法判令二被告立即偿还原告借款80万元整；②本案诉讼费用由被告承担。
原审认为，根据查明的事实，约定原告投入资金，不参与经营管理，不承担风险，收取固定回报，该协议显然不具备合伙投资的基本特征，故原、被告之间的关系是名为投资，实为借贷，双方之间为借款合同关系。原告诉称的投资款实为借款，投资协议约定的分红款为双方对利息的约定，根据法律规定，民间借贷利息不能超过中国人民银行同期贷款基准利率的四倍，对超出部分不予支持。至于借款本金的认定，以双方认可的20万元为准，利息按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍从2005年1月1日起至判决指定还款之日计算。至于被告期间偿还的款额被告辩称共计偿还了59万元，其中20万元没有证据支持，不予采信。以原告自认39万元为准，视为给付借款利息，在偿还借款及利息中予以扣减。被告辩称没有收到原告出借的80万元，双方间的借款合同不成立，被告实际借到原告20万元与该笔借款无关联的理由与事实不符，不予采信。关于原告主张二被告承担连带责任的诉讼请求，按照《最高人民法院<关于适用中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条的规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”现二被告未能提供证据证明原告与被告乔建荣之间的债务约定为乔建荣的个人债务，亦未能提供证据证明存在属于婚姻法第十九条第三款规定情形。因该笔债务发生在二被告婚姻关系存续期间，故该笔债务应当认定为夫妻共同债务，二被告应当承担连带清偿责任。故依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第7条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条、第一百四十二条的规定，判决：在本判决生效30日内乔建荣、张菊莲连带向杨彦义返还借款人民币20万元，并按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍支付从2005年1月1日起至本判决指定还款之日的利息（偿还时应当扣除已还的39万元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，由乔建荣、张菊莲共同负担。
宣判后，杨彦义、乔建荣、张菊莲均不服上述判决，向本院提起上诉。
杨彦义的上诉理由为：原判认定事实错误，适用法律错误。①2005年1月被上诉人乔建荣购买了原铜川市耀州区照金镇华原煤矿经营权，由杨龙从中说话，约定由上诉人入股投资20万元共同经营。同时约定，上诉人不参与直接经营，无论亏盈被上诉人乔建荣按20万元的投资每年向上诉人支付红利。后上诉人得知被上诉人早已将煤矿转让，向被上诉人要求支付投资款及红利。2011年11月14日,被上诉人叫来杨龙和上诉人进行算账，同意由被上诉人给付上诉人80万元，以前所有经济手续结清。因当时被上诉人无资金直接支付给上诉人，打了欠条，当日无钱支付被上诉人便向上诉人说“这80万元算是借你的，年后给你付清”，将“欠”改为“借”。一审法院没有认定被上诉人向上诉人出具的条据无效，认定是借款合同没有理由。②双方除本案争议外，还有其他经济往来，一审将被上诉人支付的39万元在本案中冲减错误。③本案一审庭审终结前，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》已实施，而一审法院判决本案时还错误的适用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，显然适用法律错误。上诉请求：①撤销原判，发回重审或予以改判；②本案诉讼费用由被上诉人全部承担。
乔建荣、张菊莲辩称：①原判认定双方“名为投资，实为借贷”正确。2005年原审原告借给答辩人20万元时，虽约定“只投入资金，不参与经营管理，不承担风险，收取50%固定回报”，该约定显然不符合合伙投资的基本特征，答辩人与原审原告之间是名为投资，实为借贷的民事法律关系。另外，根据2014年8月5日一审法院对原审原告所做的调解笔录中反映，原审原告自认“我当时只拿了20万元，我见我钱太少，于是就说，我不算投资，对于我的20万元，每年按10万元、5万元作为我的分红”。该自认能够说明双方之间实际上是借贷的民事法律关系。②原审原告所诉80万元借贷事实并未发生。结合原审原告的自认、证人证言、庭审记录等证据，皆能证明原审被告只借到原审原告20万元，此后再无借款。2011年原审被告出具借据时并未实际借到原审原告80万元，该80万元借贷行为并未发生。按照自然人之间的借款合同生效时间，即贷款人提供借款时生效。因此，原审原告的诉讼主张是不成立的。另外，该80万元“借条”是缺乏出借事实等实质合法要件，存在以合法形式掩盖非法目的的情况，应当认定为无效。
乔建荣、张菊莲上诉称：①一审法院违法超请求裁判。本案被上诉人原审诉讼请求是判令上诉人偿还其借款80万元，在原审诉讼程序未曾变更、增加过任何请求，原审法院没有认定80万元借款事实，却判决被上诉人没有请求的返还20万元及支付利息。②一审法院认定事实错误，判决结果显失公平。一审法院认定被上诉人原审没有请求的上诉人曾借被上诉人20万元、还39万元（实还款59万元）的事实。其一，2005年上诉人借杨彦义20万元，2006年还款共计29万元，基于先还本金后还利息的交易习惯，不可能先还利息使本金无限生息。其二，上诉人共计还款59万元，即便认定还款数额为39万元，不应忽视已将借款本金还清的事实，一审判决计算出本息后减去已还款，没有依据。一审判决对诉讼费承担问题不公。上诉请求：①撤销原判，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；②一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
杨彦义辩称，乔建荣、张菊莲的上诉请求不能成立。出具欠条时注明以前的条据作废，以前的还款与欠条没有关系。原审被告认为原判超出原告请求范围是错误的。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
双方当事人对一审查明的基本事实过程无异议，本院予以确认。
另据一审卷材料记载：原告杨彦义提交的民事诉状的诉讼请求是由二被告偿还借款80万元，所述的事实理由是，2011年11月14日，被告乔建荣因急需资金在原告处借款80万元，被告承诺在2012年初偿还等。2014年8月26日第一次庭审中，原告宣读了起诉状。2014年11月13日第二次庭审中，未陈述诉讼请求。2015年11月24日第三次庭审中，原告确认诉讼请求没有变化，并强调诉讼请求就是要求被告偿还借款80万元。
二审庭审中，杨彦义的特别授权代理人称，20万元是煤矿经营投入的股金，其余是按当时约定的分红。2005年计算到2011年11月，按约定50%计算的红利大概有100多万元，减去已还的，剩余的按80万元打了条子。打借条时没有提供80万元借款，80万元是三方计算而来的
另外，杨彦义于2014年6月9日向铜川市耀州区人民法院起诉。
本院认为，本案争议的主要问题：①双方往来款项的性质；②一审适用法律问题及判决是否超出原告的诉讼请求；③已付款是否应当从应还款中扣减；④借款本息偿还顺序及借款是否偿还完毕。
关于双方往来款项的性质。首先，原告杨彦义在起诉状及一审三次庭审中，均认为双方之间是借款关系，起诉的主要依据是2011年11月14日乔建荣出具的80万元借条，杨彦义在一审中是以借款关系主张权利的。其次，根据当事人关于该借条形成过程的陈述可以认定，双方之间款项往来的事实是，2005年杨彦义交付乔建荣20万元，并口头约定其不参与煤矿经营，无论盈亏每年按所给付金额的50%计算红利给付杨彦义。杨彦义不参与煤矿经营，取得固定收益，不符合投资关系应当共同出资、共享收益、共担风险的法律特征。一审认定双方之间的款项往来构成民间借贷关系，符合双方约定的法律关系性质。杨彦义上诉认为双方之间是投资关系的理由，没有事实依据，本院不予支持。
关于一审适用法律问题及判决是否超出原告诉讼请求。一审中查明，虽然被告出具了80万元借条，但该借条不能反映真实的借贷关系，一审根据双方当事人陈述，认定双方之间实际发生的就是2005年交付本金20万元及相应计算红利的口头约定所形成的借贷关系。该认定符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第二款、第六十四条第三款关于应当全面客观审查核实证据、根据查证属实的证据认定案件事实的规定。另外，根据最高人民法院《关于认真学习贯彻适用<最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>的通知》第三条（三）项规定，本《规定》施行后，尚未审结的一审、二审、再审案件，适用《规定》施行前的司法解释进行审理，不适用本规定。本案原告杨彦义于2014年6月向原审法院起诉，不符合适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的情形，杨彦义关于一审适用法律错误的理由不能成立，本院不予支持。
一审根据上述查明认定的借贷事实，适用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的相关规定，判决被告应当承担的还本付息义务，判决所依据的法律关系性质与原告请求一致。但本案原告主张的是计算至出具借条的2011年11月14日止的本息余额80万元，虽然经审理认定其计息利率违法而不采用其约定利率，但计息期限应当以当事人结算及诉讼请求为准，其诉讼请求中并未主张结算借条出具之后的利息，一审判决计算的利息直至判决指定还款之日，超出原告诉讼请求的计息期限不当，应当计算至双方结算之次日即2011年11月15日。
关于已付款是否应当从应还款中扣减。杨彦义上诉称双方除本案争议外，还有其他经济往来，被上诉人支付的39万元是其他往来款。但杨彦义未提供双方还有其他往来的证据，其所称没有事实依据。一审判决将查明确认的乔建荣、张菊莲已付款在借款本息中扣减是正确的，杨彦义该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于借款本息偿还顺序及借款是否偿还完毕。从双方认可的口头约定来看，杨彦义给付乔建荣20万元，无论盈亏每年按所给付金额的50%计算红利给付杨彦义，双方约定的清偿顺序是每年计算红利支付给杨彦义，并未约定先还本金。即使还款顺序口头约定不明，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条规定，借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。该规定明确了在未约定或约定不明的情况下，可以按交易习惯确定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条第二款规定，对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。但乔建荣、张菊莲上诉所称的先还本金后还利息交易习惯，并无证据证明，该交易习惯无法确定。前述《中华人民共和国合同法》第二百零五条规定，不能按照交易习惯确定的，本金是在借款期满时才偿还的，即应当适用先息后本的清偿顺序。乔建荣、张菊莲上诉所称先还本金、本金还完无从计息、本息已经还完的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，双方关于案件事实认定及法律适用的上诉理由不能成立。原判计息期限超出原告诉讼请求，应予纠正。根据《诉讼费交纳办法》第三十条规定，一审受理费相应变更。原判未全部支持原告的诉讼请求，对未支持的其他诉讼请求应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、变更铜川市耀州区人民法院（2014）耀民初字第00290号民事判决为：判决生效后30日内乔建荣、张菊莲连带向杨彦义返还借款人民币20万元，并按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍支付从2005年1月1日起至2011年11月15的利息（偿还时应当扣除已还的39万元)。
二、驳回杨彦义的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11800元，由原告杨彦义负担4700元，被告乔建荣、张菊莲负担7100元。二审案件受理费4300元，杨彦义负担2150元，乔建荣、张菊莲共同负担2150元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判长 贺晓华
审判员 董 敏
审判员 刘坤琪
二〇一六年五月六日
书记员 周 敏