江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏09民终2619号
上诉人（原审原告、反诉被告）：颜金全，男，1974年4月26日生，汉族，居民，住盐城市。
委托诉讼代理人：姜玉祥，江苏力海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：盐城市第二汽车运输有限公司，住所地盐城市亭湖区盐马路116号。
法定代表人：杨朝钧，该公司董事长。
委托诉讼代理人：丁刚，该公司部门负责人。
委托诉讼代理人：陈群洋，江苏展旺律师事务所律师。
上诉人颜金全因与被上诉人盐城市第二汽车运输有限公司（以下简称盐城二汽公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2016）苏0902民初5047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
颜金全上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持颜金全的一审诉讼请求，驳回盐城二汽公司的反诉请求。事实和理由：1、一审中颜金全的诉讼请求为要求盐城二汽公司停止侵权，一审法院改变为立刻恢复供电供水，一审法院遗漏了盐城二汽公司非法停电停水的事实；2、颜金全曾两次起诉又撤诉，均有特殊的原因，不是放弃权利；3、盐城二汽公司用停水停电来终止合同显属侵权，应赔偿颜金全的经营损失，且颜金全不应承担停水停电期间的租金；4、根据合同颜金全应于2015年6月26日交付租金，盐城二汽公司于2015年7月3日通知颜金全，7月10日前交付租金，7月21日就非法停水停电，没有给予合理的期限，是故意成就终止合同的条件；5、一审判决对2015年7月19日前尚欠租金数额计算错误，应为32500元，而一审判决32083元。
盐城二汽公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由：1、一审程序不存在违法之处。2、颜金全陈述的停水停电问题，盐城二汽公司不存在侵权也未造成颜金全经济损失，不应承担赔偿责任。3、根据2015年双方签订的房屋租赁合同约定，盐城二汽公司有权单方终止合同。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
颜金全向一审法院提起诉讼请求：1、盐城二汽公司立即恢复供电供水。2、盐城二汽公司继续履行2015年1月21日签订的合同。3、盐城二汽公司赔偿颜金全16个月的经营损失264600元。
盐城二汽公司向一审法院提起反诉请求：1、颜金全支付盐城二汽公司尚欠房屋租金5万元（截止2015年6月份）、房屋占有使用费17.5万元（2015年9月-2016年10月31日）。2、颜金全将所租房屋返还盐城二汽公司。3、反诉费用由颜金全承担。
一审法院经审理查明的事实：2009年以来，颜金全与盐城二汽公司一直就案涉房屋存在租赁关系。2015年1月26日，颜金全与盐城二汽公司重新就案涉房屋签订了一份《房屋租赁合同》，合同载明：“甲方盐城市第二汽车运输有限公司，乙方颜金全。1、甲方将盐都汽车站二楼西半部29间，约700平方米的房屋租赁给乙方从事宾馆经营。租赁期限3年，2015年1月1日至2017年12月31日。2、房屋年租金15万元整，甲方凭本单位现金收据，向乙方收取。按照先交款，后用房的原则，第一年度租金分三次交纳：1月交5万元，6月交5万元，10月交5万元。第二、三年租金必须在每上一年的12月20日一次性交清。3、乙方在承租期内必须按时交纳租金，如在规定期限内仍未交清，甲方有权单方终止合同……”，合同签订后，盐城二汽公司按约将房屋交付给颜金全使用，颜金全除交纳2015年1月份应当交纳的房屋租金5万元，未能按照约定支付其余租金，颜金全与盐城二汽公司双方发生纠纷，颜金全遂于2016年9月2日诉至一审法院。
2015年7月份，颜金全经营的宾馆因电费卡没有钱停电（因颜金全未能按照约定支付租金，盐城二汽公司不同意颜金全向电费卡充值）停止经营。2015年7月17日，盐城二汽公司向颜金全发出关于终止房屋租赁合同的通知，解除了颜金全与盐城二汽公司于2015年1月26日签订的《房屋租赁合同》，同年7月19日，颜金全回复盐城二汽公司，同意盐城二汽公司在赔偿后终止合同。
一审另查明，2014年3月26日、2015年10月28日，颜金全就案涉租赁房的质量、漏雨问题两次向一审法院起诉盐城二汽公司，后均撤回诉讼。
一审法院认为：颜金全与盐城二汽公司之间签订的租赁合同合法有效，受到国家法律的保护。（一）关于本案租赁合同的解除问题。颜金全与盐城二汽公司在租赁合同中约定：“乙方在承租期内必须按时交纳租金，如在规定期限内仍未交清，甲方有权单方终止合同”，现颜金全未能按约支付租金，经盐城二汽公司催要后至今仍未支付，盐城二汽公司具有单方解除租赁合同的权利，盐城二汽公司于2015年7月17日向颜金全发出解除合同通知书，颜金全于同年7月19日收到，故颜金全与盐城二汽公司2015年1月26日签订了《房屋租赁合同》于同年7月19日解除，颜金全应当及时将租赁房屋返还给盐城二汽公司。故颜金全要求盐城二汽公司恢复供电供水、继续履行房屋租赁合同的诉讼请求，一审法院不予支持。（二）关于颜金全主张营业利润24万元的问题。颜金全经营的宾馆停止营业系其未能按照约定支付租金，盐城二汽公司拒绝颜金全向电费卡充值系行使后合同履行抗辩权，不构成侵权行为，与颜金全主张的损失没有因果关系，故颜金全主张24万元的营业利润，一审法院不予支持。（三）关于盐城二汽公司主张颜金全支付租金5万元（2015年6月份应当交付的租金）的问题。因盐城二汽公司于2015年7月19日已经单方解除了颜金全与盐城二汽公司之间的租赁合同，颜金全应当支付2015年7月19日前尚欠的租金32083元，现盐城二汽公司要求颜金全支付5万元租金，一审法院予以部分支持。（四）关于盐城二汽公司主张的房屋占有使用费17.5万元的问题。房屋租赁合同解除后，承租人逾期退房的，出租人有权要求承租人返还租赁房屋并赔偿损失。现颜金全一直未能交付租赁房屋，应当参照房屋租金的标准支付占有房屋期间的房屋使用占有费，故盐城二汽公司主张2015年9月-2016年10月31日期间房屋占有使用费17.5万元，符合法律规定，一审法院予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第二百二十六条之规定，判决：一、颜金全应当判决生效后十日内将租赁房屋（盐城市盐都汽车站二楼西半部29间，700平方米）返还给盐城二汽公司。二、颜金全应当于判决生效后十日内向盐城二汽公司支付房屋租金32083元、房屋占有使用费17.5万元，合计人民币207083元。三、驳回颜金全的诉讼请求。四、驳回盐城二汽公司的其他诉讼请求。案件受理费5200元，反诉费2000元，合计7200元，由颜金全负担6000元，由盐城二汽公司负担1200元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求进行了举证。颜金全提交了下列证据：盐城市公安局亭湖分局文峰派出所于2017年6月16日出具的接警证明一份，内容为：2015年7月21日8时50分我所接到颜金全报警称其租用盐都车站的房子经营雅荟宾馆，后因为房租及房屋漏雨和停电停水问题与车站负责人王武发生纠纷。在此之前文峰派出所就此纠纷进行三次协调，因双方分歧较大，未达成协议，建议双方通过法院起诉解决。证明：1、颜金全未缴纳房租是因为房屋存在漏雨问题，而盐城二汽公司拒不维修；2、盐城二汽公司停水停电的行为是非法的。
另，颜金全申请证人夏某、管某出庭作证。夏某作证的主要内容为：2015年6月28日颜金全到盐城二汽公司领导办公室交房租，我和管某一同前去，租金大概几万元，谈了好长时间，谈的内容是房租，好像还谈到房屋漏雨、维修，钱最终有没有交以及具体商谈过程不清楚。管某作证的主要内容为：2015年6月28日我在颜金全的宾馆玩，之后陪同颜金全去盐城二汽公司办公室给办公室丁刚送房租5万元，但丁主任没收，具体没收的原因我不清楚，是他们自己谈的，具体商谈内容没听清。
本院组织双方当事人进行了质证。盐城二汽公司对颜金全提交证据的质证意见为：对接警证明的真实性无异议，对合法性和关联性有异议。证明中“后因为房屋漏雨和停水停电问题与车站负责人发生纠纷”，该事实不存在，当时不存在停水情况，停电是电卡没钱所致。盐城二汽公司对证人证言的质证意见为：两名证人陈述的内容存在矛盾，且证人陈述的时间某些清楚某些模糊，可见证人证言存在虚假可能，且证人证言也不能证明房屋存在漏雨问题。
本院对一审查明的事实予以确认。
二审另查明，2015年7月3日，盐城二汽公司向颜金全发出通知，要求其于2015年7月10日支付5万元租金。2015年7月17日，盐城二汽公司向颜金全发出《关于终止房屋租赁合同的通知》，决定：单方终止合同，限颜金全于三日内腾让出租赁房屋，否则将对租赁房屋采取停水、停电等必要措施，由此造成的损失和后果由颜金全承担。
本院认为，（一）关于案涉租赁合同是否符合解除条件的问题。
根据合同法的规定，承租人无正当理由未支付或者延期支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。颜金全未根据租赁合同约定于2015年6月交付第二期租金5万元，经盐城二汽公司催要后，在合理期限内仍未履行，其行为构成根本违约，盐城二汽公司有权解除租赁合同。关于颜金全抗辩其未交付租金是因为房屋存在漏雨问题。根据双方之前的几次诉讼中的相关证据、双方的陈述，以及公安机关的处警记录，双方为房屋存在漏雨问题发生过争议，盐城二汽公司已派人进行过维修及检测，双方亦于2015年1月26日重新签订房屋租赁合同。在本案审理过程中，颜金全并无证据证明在2015年1月26日重新签订合同后案涉房屋仍存在漏雨问题，且导致其无法使用案涉房屋，以及其要求盐城二汽公司维修而盐城二汽公司拒不维修。故颜金全以房屋存在漏雨问题为由拒不缴纳第二期租金，并不构成法律规定的承租人拒付租金的正当理由，本院不予采信。
（二）关于合同解除后的房屋占有使用费问题。
2015年7月17日，盐城二汽公司发出通知要求颜金全三日内搬离，否则有权采取断水断电措施。后颜金全的电费卡欠费，盐城二汽公司拒绝颜金全将电费卡插到配电间继续使用，导致案涉房屋断电，颜金全法继续经营，但颜金全仍拒绝返还房屋。在颜金全作为承租人不按约定支付租金又占据房屋的情况下，盐城二汽公司在事先已经进行通知情况下，对案涉房屋采取断电断水措施，并不违法律规定，颜金全认为盐城二汽公司断电断水属于侵权行为，应赔偿颜金全的经营损失，且颜金全不应承担断电后房屋占有使用费的理由不能成立。但是盐城二汽公司采取断电措施后，颜金全已经无法正常经营宾馆，盐城二汽公司在颜金全拒不返还房屋但仍需承担房屋占用费的情况下，并未在合理期限内起诉要求返还房屋，放任颜金全继续占用房屋，导致损失扩大，对此存在一定的过错。一审法院判决颜金全应承担2015年9月起至2016年10月31日期间全部的占有使用费不当，本院二审予以纠正。综合双方当事人的过错程度，本院酌情认定颜金全应按60%的比例承担从2015年9月起至2016年10月31日计算的房屋占用费，计10.5万元。
关于颜金全认为2015年7月19日的租金应为32500元，一审法院认定为32083元错误，因盐城二汽公司在一审判决后并未对此提出异议，故本院二审不予理涉。
综上，颜金全的上诉请求部分成立，本院依法予以改判。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十九条、第二百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省盐城市亭湖区人民法院（2016）苏0902民初5047号民事判决第一、三项。
二、撤销江苏省盐城市亭湖区人民法院（2016）苏0902民初5047号民事判决第二、四项。
三、颜金全应当于本判决生效后十日内向盐城市第二汽车运输有限公司支付房屋租金32083元、房屋占有使用费105000元，合计人民币137083元。
四、驳回盐城市第二汽车运输有限公司的其他反诉请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5200元，反诉费2000元，合计7200元，由颜金全负担6000元，盐城市第二汽车运输有限公司负担1200元。二审案件受理费9200元，由颜金全负担8500元，盐城市第二汽车运输有限公司负担700元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 东
审判员 张晨阳
审判员 曹 荣
二〇一七年十二月十五日
书记员 张 育
附录法律条文
1、《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
第二百二十七条承租人无正当理由未支付或者延期支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。