山东省青岛市黄岛区人民法院
民 事 判 决 书
(2010)黄民初字第2820号
原告高飞，男，1973年11月9日出生，汉族，住址青岛市黄岛区。
委托代理人胡金磊、王翡，山东恒信通律师事务所律师。
被告管池山，男，1966年10月6日出生，汉族，现住青岛市黄岛区。
委托代理人崔增山，青岛黄岛恒源法律服务所法律工作者。
原告高飞与被告管池山建设工程合同纠纷一案，本院于2010年10月14日受理后，依法适用普通程序，由审判员魏来担任审判长，与审判员神维东、韩飞共同组成合议庭，分别于2010年12月7日、2011年3月11日、5月16日、9月5日四次公开开庭进行了审理，原告的委托代理人胡金磊、王翡，被告管池山及其委托代理人崔增山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告高飞诉称，原告与被告管池山于2009年4月28日签订《协议书》，该协议书约定：被告为原告提供土资源，总量为150万毛立方，价值536万元。原告先付给被告276万元，余款在工程完工后分两次付清。约定的完工日期为2009年5月25日。同时还约定了违约条款：乙方（被告）因资源问题未达到甲方（原告）所需求的方量，给甲方工程造成延误工期或停工，每延误一天乙方将一万元的罚款作为违约金交给甲方。协议签订后，原告已经按照约定向被告支付了276万元，完全履行了自己的义务，但被告截止到工程完工只供给原告49.5万方土方，并导致原告延期交工101天。为此，原告请求法院依法判决被告返还多支付的土地资源款99.12万元、支付违约金101万元、并承担本案诉讼费用。
被告管池山辩称，原、被告系合作关系，被告仅提供土资源，由原告自己承运，被告所提供的土资源远远超过了150万方，不存在被告违约的事实。原告在该合作中仅支付了276万元，该费用在合同签订之前原告已提供了土方量。原告所述与事实不符，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。
经审理，双方提交法庭的证据、法庭调取的证据及双方质证意见如下：
1、原告提交协议书一份、收款条四份、证明二份，用以证明原、被告双方于2009年4月28日签定一份《协议书》，约定：被告为原告提供土资源，总量为150万毛立方，总价值536万元，确保甲方的工程需求。截止到协议签订之日原告已付给被告276万元，协议约定余款在工程完工后分两次付清，完工日期为2009年5月25日。同时还约定：乙方（被告）因资源问题未达到甲方（原告）所需求的方量，给甲方工程造成延误工期或停工，每延误一天甲方将扣除乙方一万元作为罚款。但在协议实际履行中原告仅供给被告49.5万毛立方土，造成原告承包工程的工期延期101天，被告应返还原告多支付的土资源款99.12万元，并应按约支付违约金101万元。
被告质证称，对协议书真实性无异议，但协议内容、付款方式仅为约定，原告并未按合同履行全部付款义务，合同第三项的约定为无效条款，被告是处于无奈才签的协议。被告实际提供给原告80万山体方土，折合成毛方远超出协议约定的150万毛方。原告自己负责运输土资源，运输时间长短与被告无关，延误工期是原告自己的问题，两份因土资源供应不上而造成工程延期的证明内容真实性无法核实，应为虚假证明。综上，被告并未违约，已供足土资源，原告应按约支付260万元的余款，被告保留另行起诉的权利。
2、原告另提交九位挖掘机车主的9份证人证言（九位证人均未出庭），用以证明原告以包月的方式租用9位证人的挖掘机在涉案工地挖土，在2009年4月至5月期间，因被告的土场没有土资源了，造成九辆挖掘机停工，原告支付给9位车主共计41万元的机械包月租赁费，该损失仅是原告全部损失的一部分。原告另称，因被告的土资源没有了，原告只好从别人处高价购买闲置土资源，还不得不把一部分工程分包给别人干。
被告质证称，9位证人应出庭作证，9份证明从格式上看均是先打印后填的，不符合证据规定，内容纯属造假，与本案无关，不予认可。
3、原告提交一份土资源出让协议、三份土石方回填工程分包合同，用以证明因被告没有按协议内容按时按量给原告提供土资源，致使原告高价从别人处购买土资源。
被告质证称，对于土资源出让协议，土资源要么是国有，要么是集体所有，个人没有土资源所有权，原告应提交国土局出具的开采证明，否则该协议为假的。对于三份工程分包合同，不予认可，均是与个人签订的，没有土资源合法来源证据，原告诉称被告欠工程量100多万方，但三份协议合计为60万方，被告不能证明差额土方量是从哪来的，故，四份证据只能证明原告在说谎，也证明被告已按协议供足150万方土资源。
原告补充称，四份协议合计土方量为768823.62万方，加上原告从被告处购得的49.5万方，与180万方的差额部分的土资源是原告以现金形式从别处购得的，被告怀疑四份协议中土资源来源的合法性，则应由被告举证。
4、法庭应原、被告双方申请，在青岛市黄岛区红石崖街道办事处龙泉王家社区（以下简称龙泉王家社区）调查有关事实，该社区居委会向法庭提供一份土地整理复垦合同和一份收据复印件，居委会党支部书记王现元、居委会主任王志宝在法庭询问笔录中称，居委会根据土地整理复垦合同，一期转让给管池山土资源65.2297万立方米，二期是14.5万立方米，均是实方，管池山从2009年1月8、9号开始运土，至6月底全部运完。龙泉王家社区只与管池山打交道，只负责管理，具体管池山又让谁来运土不清楚，社区与高飞没有合同。
法庭应被告申请，在青岛润达建设工程有限公司（以下简称润达公司）调查有关事实，该公司向法庭提供了润达公司与山东大禹建设工程有限公司青岛开发区分公司（以下简称大禹公司）签订的工程分包合同和补充协议复印件，该公司的项目经理在法庭询问笔录中称，润达公司与大禹公司签订合同约定，回填土方量是150万立方，包死，公司最后实际结算为180万立方左右，润达公司与管池山没有业务往来。
原告对以上证据质证称，该宗证据证明了被告从龙泉王家社区购买土资源总量，但不能证明被告转让给原告的土方量。
被告对以上证据质证称，对合同、询问笔录的真实性无异议。因是合理征地，润达公司与大禹公司的第一份合同是150万方的回填土，第二份合同是近30万方的回填土，从合同看出竣工时间为2009年5月15日。第二份补充协议施工工期是2009年3月15日至5月15日，从第二份补充协议的签订可以证明原告已完成了第一份合同150万方的土方量，也证明被告已供足了150万方土方量。
5、被告提交一份龙泉王家社区居委会出具的证明，内容为：龙泉王家社区土地复垦整理，外运土方79.8万立方米，自2009年1月8日开始，全部由管池山和高飞运到出口加工区回填。整个施工过程有管池山和高飞安排胡东杰负责车辆运输及现场整合。
原告质证称，该证明与法院调取的笔录证据相冲突，应以法院调取证据为准，同时龙泉王家居委会不可能知道最终土方都运到了什么地方，证明中说由胡东杰运输及整平土地与事实不符，对该证明不认可。
6、被告提交一份山东省建筑工程计价依据交底培训资料复印件（共5页），用以证明实方与毛方的折算比例为1比1.3。
原告质证称，该证据系复印件，也不知是何部门出台的依据，对该证据不认可。同时称，本案不存在实方与毛方折算的问题，原告方认可的150万立方和49.5万立方均是毛立方，而被告认为150万立方是毛立方，49.5万立方是实立方，一个合同中不可能出现两种计算单位，这显然与事实不符。
通过对以上证据和双方质辩意见的综合分析判断，本院确认以下事实：
案外人龙泉王家社区经有关部门批准，将辖区内划定的界限范围内共计79.7297万立方米（实方）的土资源以收取土地整理复垦费的名义转让给案外人润达公司，以满足指定的出口加工区红石崖十一号路区域等地方的回填工程三标段施工用土需求。龙泉王家社区将以上土方量交与本案被告管池山运输。润达公司将指定重点项目回填土交与大禹公司（负责人为本案原告高飞）运输，润达公司与大禹公司签订的工程分包合同约定为150万立方（压实方），一次性包死，后又以补充协议方式追加29.741万立方（压实方），分包合同及其补充协议的竣工时间均为2009年5月15日。
原告高飞自2009年1月8日开始，从被告管池山承揽的土场运土，并运至指定工地。原、被告双方于2009年4月28日补签一份《协议书》，约定：被告为原告提供土资源，总量为150万毛立方，总价值536万元，确保甲方的工程需求。截止到协议签订日原告已付给被告276万元，协议约定余款在工程完工后分两次付清，完工日期为2009年5月25日。同时还约定：被告因资源问题未达到原告所需求的方量，给甲方工程造成延误工期或停工，每延误一天甲方将扣除乙方一万元作为罚款。在协议实际履行中，原告认可从被告处运走49.5万毛立方土资源。案外人润达公司实际收到大禹公司回填土共计约180万立方米（压实方），但因中途原告运输的回填土供应不够，原告又从别处寻求土资源，导致润达公司的合同工期延误至2009年9月3日。
以上事实，有当事人提交的书证及双方陈述笔录在案为凭，经庭审质证和本院审查，可以采信。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案原、被告实际履行和补签的协议是双方真实意思表示，不违反国家法律强制性规定，受国家法律保护，双方应依约全面履行各自义务，违约方还应承担相应的违约责任。本案争议的焦点在于：一是被告供给原告土资源数量的确定；二是在合同履行中被告是否构成违约及违约金数额的确定。
一、关于被告供给原告土资源数量的确定问题。
第一，我国民事证据规则规定，国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证。被告管池山在法庭第三次开庭时提交的其自己取得的有龙泉王家社区居委会加盖公章的证明与法庭在龙泉王家社区居委会对书记王现元、主任王志宝作的调查笔录不一致，应以后者为准。即被告不能以此证明其承揽的79.7297万立方米（实方）资源土全部交由原告运走。第二，被告以自己承揽的资源土系龙泉王家社区专项招投标项目，只能用于指定工地，该79.7297万立方米（实方）已全部运走，而指定工地确实收到原告运输的180万方回填土为由，据此推定自己已依约供足原告150万方资源土。原告则称，除自己一家外，被告还将土资源供给别人运输，因被告违约给原告供土不足，原告只好从别处运土以完成其与润达公司所签供土的合同任务。本院认为，被告以自己与龙泉王家社区的合同和原告与润达公司的合同完成情况来推定原、被告之间合同的完成情况无法律依据，被告没有提供原告从自己处运走79.7297万立方米（实方）资源土的有效证据，也没有提供排除原告另从他处运土完成与润达公司合同任务的证据。因此，被告的抗辩证据不足、理由不成立。第三，原告自认从被告处运走土资源49.5万方土，原告共支付被告276万元，其起诉主张返还资源款99.12万元，以此可以推定原告自认的49.5万方土方是指毛立方数，这与双方协议中约定的150万毛方和原告在庭审中陈述的均以毛立方为计算单位相一致，被告关于毛、实方换算的抗辩主张无依据，本院不予采信。综上，本院认定原告共从被告处运走土资源49.5万毛立方。继而，根据原、被告双方合同约定，计算每万毛立方土资源的运价款为3.5733万元（536万元÷150万毛立方米），49.5万毛立方米对应价款为176.8784万元（3.5733万元/毛立方米×49.5万毛立方米），原告实际支付给被告276万元，被告应返还原告99.1216万元（276万元-176.8784万元），原告主张99.12万元并无不当。
二、关于在合同履行中被告是否构成违约及违约金数额的确定问题。
第一，原、被告协议约定供土资源150万毛立方米，被告实际供给原告49.5万毛立方米，被告构成违约。但原告计算被告违约时间至原告与润达公司两份合同的完工日期（2009年9月3日）不当，原告与润达公司的合同回填土150万方（压实方）的完工时间与后又追加的29.741万立方（压实方）的完工时间均为2009年5月25日，被告未给原告供足土资源和原告后又与润达公司追加工程量都是可能造成两个合同工期延期的原因，但原告未提供证据排除系自己追加工程量这个原因，而以被告未给原告供足土资源为由主张被告101天的违约时间证据不足，即对原告主张的101万元的违约金不予支持。第二，原告提供9份证人证言，主张41万元的机械包月租赁费损失，但9位证人均未出庭，亦未提出不出庭理由，本院认为，证人应当出庭接受当事人的质询和法庭的询问，否则法庭对其证言的真实性无法核实，在9位证人无法定理由不出庭的情况下，本院对该9份证人证言不予认定，即对原告主张的41万元机械租赁费损失不予采信。第三，我国合同法规定，当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案原、被告双方签订的合同约定了每天10000元的违约金，被告认为即使存在违约，约定的违约金也过高。在原告的实际损失数额无法确定、实际违约天数无法确定的情况下，本院可以酌情对违约金予以减少。综合全案，本院认为，参照我国建设部、财政部联合发布的《建设工程质量保证金暂行管理办法》的有关规定，以被告违约部分的土资源量100.5万毛立方米（150万毛立方米-49.5万毛立方米）对应价款360万元（3.5733万元/万毛立方米×100.5万毛立方米）的百分之五支持原告主张的违约金较为适宜，即为18万元（360万元×5%）。
综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五十五条、第五十六条、第七十七条之规定，判决如下：
一、被告管池山于本判决生效后10日内返还原告高飞土资源款99.12万元（本书币种均为人民币）。
二、被告管池山于本判决生效后10日内支付原告高飞违约金18万元。
三、驳回原告高飞的其他诉讼请求。
案件受理费22810元，财产保全费3020元，共计25830元（原告已预交），由原告高飞负担9830元，被告管池山负担16000元（于本判决生效后10日内支付给原告）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，正本1份，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交上诉费，上诉于山东省青岛市中级人民法院。逾期未缴纳上诉费的，视为未上诉。
本案结案文书生效后，权利人申请强制执行的期限为2年。
审判长 魏 来
审判员 神维东
审判员 韩 飞
二〇一一年九月七日
书记员 田兴邦