浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终5860号
上诉人（原审原告）：颜建祥，男，1959年8月4日生，汉族，住杭州市上城区。
委托诉讼代理人：吕平，浙江浙经律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙学军，男，1964年7月20日出生，汉族，住浙江省天台县。
上诉人颜建祥因与被上诉人孙学军房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2017）浙0105民初1816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2006年12月16日，颜建祥（甲方）与孙学军（乙方）签订《房屋租赁合同》一份，约定的主要内容有：甲方将位于杭州湖墅南路信义坊商街涨桥暮雨三层276号商业用房租赁给乙方用作经营，租赁期为16年，自2006年12月16日至2023年3月8日止（其中2022年12月16日至2023年3月8日免租，作为甲方无偿提供给乙方之房屋装修期；租赁价格：2006年12月16日至2016年12月15日，每年租金为16万元（不含租赁税），从2016年12月16日至租赁期届满，每年租金为18万元；付款方式：现金支付，先付租后用房原则，每二年付租一次，第一次租金32万元，乙方应在本合同签订之日支付甲方，后乙方每次付租应在上次付租期满三个月之前（即9月16日前）支付甲方二年租金；在租赁期内，乙方应按时交纳租金，逾期7日不付租金，视作违约，甲方有权解除合同，收回租赁场地，乙方所投入的装修及设施设备作为违约赔偿，归甲方所有，所欠租金甲方有权追讨。2007年7月8日，甲乙双方就上述租赁合同又签订《租房补充协议》一份，将原租赁期限调整为2006年12月16日至2027年3月18日止（2023年3月至2027年3月18日每年租金调整为20万元，付租方式不变），还约定在租赁期内，双方约定房屋租赁税由乙方承担。上述合同签订后，双方均按约履行各自义务。然2016年9月份，孙学军未能按约支付当期租金32万元，孙学军于2016年9月25日向孙学军邮寄《函告》一份，要求孙学军于2016年9月30日之前将房屋租金全额支付，若不能支付全款，合同解除。孙学军分别于2016年9月26日、2016年10月9日、2016年10月19日三次向颜建祥汇款，共计32万元。孙学军在汇款的同时也通过手机短信方式告知颜建祥其付租情况，颜建祥未提出异议。2017年3月6日，颜建祥提起诉讼，请求判决：1、确认双方于2006年12月16日签订的《房屋租赁合同》及2007年7月8日签订的《租费补充协议》解除；2、本案诉讼费用由孙学军承担；3、孙学军腾空房屋，交还给颜建祥。
原审法院认为：颜建祥与孙学军之间的租赁合同及补充协议对双方的权利、义务作了明确约定，双方均应按约履行。孙学军在2016年9月份确有存在延迟支付租金的违约行为，但孙学军已于2016年10月19日前向颜建祥分三次足额支付当期租金（2017、2018年度租金）。期间，颜建祥虽向孙学军发出解除合同的函告，但颜建祥收到孙学军支付的各笔租金后并未提出异议，其行为表明颜建祥认可双方之间的租赁合同继续履行。现颜建祥要求确认双方之间的租赁合同及补充协议已经解除，该请求与事实相悖，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条之规定，于2017年5月19日判决：驳回颜建祥的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取7260元，由颜建祥自行负担。颜建祥于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；孙学军于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。
宣判后，颜建祥不服，向本院提起上诉称：一、一审程序错误。本案双方的租赁合同中明确约定了逾期7日不付租金，即视为违约，颜建祥有权解除合同。颜建祥于2016年9月25日向孙学军邮寄《函告》一份，要求孙学军于2016年9月30日之前将房屋租金全额支付，若不能支付全款，合同解除。但孙学军仍没有在规定的期限全款支付房屋租金，也未向人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。颜建祥在解除合同通知到达之日起三个月后向孙学军要求腾空房屋，孙学军不予理睬。一审法院应对颜建祥提出解除合同的条件是否成就、程序是否符合法律规定作出判断，从而判决解除合同是否有效。二、一审适用法律错误。从本案证据看，没有诚信的是孙学军，违约的也是孙学军。没有法律规定解除合同通知书到达对方后，对方可以擅自继续履行合同，也没有法律规定对方收到解除合同通知书后擅自继续履行合同，另一方必须提出异议，否则视为合同继续履行。颜建祥严格依照法律，在发出解除合同通知后三个月的合同解除异议期限内，等待孙学军有异议向法院起诉确认解除合同效力。直至异议期限届满后，孙学军没有请求法院确认，同时拒绝腾空房屋，颜建祥才依法诉讼确认。房屋租金的支付双方约定是十分明确的，但孙学军总是一拖再拖，每次都要一次次催讨后才勉强支付。这次，颜建祥在9月16日之前就提前电话告知，要求孙学军按时支付租金，但孙学军在收到解除合同函告三个月后的起诉前仍未付清全部房租。请求二审法院：撤销原判，发回重审。
上诉人颜建祥在二审中提交以下证据：1、《个体工商户营业执照》一份，证明上诉人租给孙学军的房屋，孙学军在2014年已经将该房屋转租给孙一沣使用；2、《个体工商户开业登记审核表》一份，证明杭州市拱墅区爱玉主题酒店是孙一沣一个人开办的，与孙学军无关；3、《协议书》一份，证明在明知杭州市拱墅区房屋承租人是孙学军的情况下，孙一沣为了获得工商部门同意开办杭州爱玉主题酒店，故意伪造甲方（颜建祥）签名骗取个体工商户营业执照。颜建祥与孙学军之间的房屋租赁协议已经实际结束，房屋使用权转移给孙一沣，现在是孙一沣与颜建祥发生租赁关系。（以上证据均为复印件）
被上诉人孙学军在二审中辩称：颜建祥的上诉陈述不符合事实。孙学军并没有转租，2014年孙学军将法定代表人变更为孙学军的儿子孙一沣，颜建祥对此是知情并同意的。孙学军租赁颜建祥的房屋，从来没有违约行为，去年因G20峰会的原因，全杭州严查酒店行业，孙学军的酒店被迫停业两个月，没有营业收入，孙学军当时电话向颜建祥解释，当时颜建祥没有同意延迟支付房租，但也没有表示反对，孙学军认为其是同意延期支付的。孙学军之后在１０月份就支付了两年的租金。双方的租赁合同上写清楚孙学军家庭住址、身份证住址、担保单位的住址，但是在这三个地址都没有收到颜建祥向孙学军寄送的函告。案涉合同是12月16日签订，但合同中颜建祥却要求提前三个月支付租金，这是显失公平的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人孙学军在二审中提交《营业执照》复印件一份，证明涉案房屋现由孙学军经营使用。
上述二审中提交的证据，经出示，对上诉人提交的证据，被上诉人孙学军对真实性无异议，认为这是2014年的事情，当时孙学军装修案涉房屋，装修好后孙学军跟颜建祥说将该房屋转给儿子孙一沣经营，颜建祥当时也是认可的，在长达两年所的时间里，颜建祥如不知情不可能不提出异议。对被上诉人孙学军提交的证据，上诉人无异议。本院认为，上诉人对被上诉人提交的证据无异议，本院予以确认。被上诉人对上诉人提交的证据亦无异议，本院亦予以确认。
本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实除原审判决认定的“被告（孙学军）于2016年9月25日向被告邮寄《函告》一份，要求被告于2016年9月30日之前将房屋租金全额支付，若不能支付全款，合同解除。”应为“颜建祥于2016年9月26日向孙学军邮寄《函告》一份，要求孙学军于2016年9月30日之前将房屋租金全额支付，若不能支付全款，合同解除”外，其余与原审判决认定的事实基本一致，予以确认。
另查明，2016年9月26日颜建祥向孙学军邮寄《函告》，孙学军于2016年9月27日签收。2017年2月10日，孙学军向颜建祥支付2017年、2018年房屋租金余额40000元。
再查明，孙学军在承租房屋后，曾于2014年将该租赁房屋交给其儿子孙一沣用于开办“杭州市拱墅区爱玉主题酒店”的经营场地。2017年11月，涉案房屋上开办的“杭州市拱墅区爱玉主题酒店”的经营者变更为孙学军。
本院认为，颜建祥在本案中诉请要求确认其与孙学军签订的《房屋租赁合同》及《租房补充协议》已经解除。根据颜建祥邮寄的《函告》内容，其是以孙学军拖欠租金，要求孙学军在2016年9月30日之前将房屋租金全额支付，若不能支付全款，合同解除。根据查明的事实，孙学军直至2017年2月10日才将所有应付房屋租金付清，不仅违反了双方合同约定的支付时间，也未在颜建祥规定的最后期限内支付，已构成违约。颜建祥收取房租，未回复孙学军发送的支付租金短信的行为，并不代表其对孙学军逾期付款行为的认可，也不代表其放弃解除合同的权利。原审以颜建祥收到孙学军支付的各笔租金后未提出异议，认定颜建祥认可双方之间的租赁合同继续履行缺乏依据。颜建祥发函解除租赁合同符合双方合同约定。上述《函告》颜建祥邮寄至孙学军的租赁房屋，已被签收，孙学军称其未收到理由不足，不予采信。故颜建祥与孙学军的《房屋租赁合同》及《租房补充协议》于2016年10月1日起解除。现涉案租赁房屋由孙学军实际使用，故颜建祥诉请要求孙学军腾空房屋交还颜建祥理由正当，应予支持。颜建祥相应上诉理由成立，本院予以采纳。综上，原审判决认定基本事实清楚，但实体处理和适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市拱墅区人民法院（2017）浙0105民初1816号民事判决；
二、确认颜建祥与孙学军于2006年12月16日签订的《房屋租赁合同》及2007年7月8日签订的《租房补充协议》已于2016年10月1日起解除；
三、孙学军于本判决生效之日起一个月内将位于杭州湖墅南路信义坊商街涨桥暮雨三层276号商业用房腾空交还颜建祥。
一审案件受理费减半收取7260元，由孙学军负担；二审案件受理费14520元，由孙学军负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵为民
审判员 陈 艳
审判员 金瑞芳
二〇一七年十二月二十八日
书记员 袁其伟