浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终6626号
上诉人（原审原告）：杭州森涛贸易有限公司。住所地：浙江省杭州市江干区杭海路***号***室。统一社会信用代码：91330104676764035T。
法定代表人：许海江。
委托诉讼代理人：吴云飞，浙江励恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江亚厦装饰股份有限公司。住所地：浙江省上虞市章镇工业新区。统一社会信用代码：9133000014616098X3。
法定代表人：丁海富，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邹志文、汪哲，该公司员工。
上诉人杭州森涛贸易有限公司（以下简称森涛公司）因与被上诉人浙江亚厦装饰股份有限公司（以下简称亚厦公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初7787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2012年5月8日，森涛公司和亚厦公司签订《水电安装及消防安装工程内部考核责任书》一份，合同主要约定了亚厦公司将杭州地铁1号线工程湘湖停车场IV标段工程的水电消防安装工程分包给森涛公司，该工程合同总价款暂定为6170000元，承包价款确定为工程合同总价款的87%即5367900元，工程合同价款发生变化的，承包价款的比例不变，金额相应变化，但承包价款不低于5100000元等内容。2012年5月30日，森涛公司向亚厦公司支付工程保证金120000元。在工程施工过程中，森涛公司法定代表人许海江与亚厦公司对2012年6月、7月、8月、9月、2013年2月的工程进度款进行审核汇总，双方确认：6月份扣除13%管理费、4.19%开票税金后支付进度款871597.9121元；7月份扣除13%管理费、4.19%开票税金后实付进度款807520元以及加上保函利息费15977.25元；8月份扣除13%管理费、4.19%开票税金后实付进度款289119.2213元；9月份扣除13%管理费、4.19%开票税金后实付进度款1182005元加上借款40000元及利息7750元；2015年2月份扣除3%管理费、4.19%开票税金、施工翻修费用58800元后实付进度款148300元。另外，在工程施工过程中，许海江因工程需要于2012年9月23日借款300000元，于10月17日借款100000元，于2013年2月6日借款300000元，于2月7日借款250000元，于11月1日借款100000元。其中2012年9月23日借款300000元和10月17日借款100000元已在2012年11月1日付款中抵扣。2017年6月1日，森涛公司提起诉讼，请求判令:一、亚厦公司支付工程款427148.95元，滞纳金133840元（按年利率24%自2016年2月1日暂计至2017年5月16日共470天，应当计算至实际履行之日），合计560988.95元；二、亚厦公司返还履约保证金20000元，以上两项合计580988.95元。
原审审理中，双方确认工程审定价为5318841元，工程审定价的13%即691449.33元作为管理费予以扣除。森涛公司认可其法定代表人许海江向项目部借款650000元（2013年2月4日借款300000元、2月8日借款250000元、11月1日借款100000元），在工程价款中予以扣除，森涛公司认可扣吊顶返向施工维修费用58800元、竣工资料装订费2687.80元、未退风险金5864元在工程价款中予以扣除。
原审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案主要争议焦点之一为4.19%的代扣发票税金额是否应在工程总价款中予以扣除。双方签订的《水电安装及消防安装工程内部考核责任书》中未约定代扣开票税额，但在工程施工过程中确实存在亚厦公司代开发票的事实，且双方在每月进度款审核汇总表中确认了4.19%的进度款开票税金额予以扣除，故亚厦公司提出的4.19%的代扣发票税金额合计222859.4379元在工程总价款中予以扣除的抗辩意见，予以采信。本案主要争议焦点之二为7月份进度款审核汇总表中涉及的贴现利息15977.25元和9月份进度款审核汇总表中涉及的借款利息7750元是否应在工程总价款中扣除。每月进度款审核汇总表中虽载明“仅作进度支付依据，不作结算依据”，但森涛公司法定代表人和亚厦公司对上述两笔利息的金额和扣除的意思表示是明确的，且亚厦公司提出的两笔利息的计算也是合法合理的，故亚厦公司提出的保函利息费15977.25元和借款利息7750元在工程总价款中予以扣除的抗辩意见，予以采信。本案主要争议焦点之三为森涛公司向亚厦公司的借款100000元是否抵扣亚厦公司应返还的保证金120000元。首先，双方均同意森涛公司应归还的借款100000元抵扣在亚厦公司应返还的保证金120000元中，但森涛公司不认可剩余保证金20000作为借款利息扣除。鉴于2014年1月21日借款100000元的借条中明确了约定“带息”，故借款100000元应自借款之日即2014年1月21日起计算利息符合双方约定，至于利息的计算标准，双方均同意按照银行贷款利率6%计算，利息计付截止时间应计算至2016年2月1日双方确认最终审定造价止较为合理，约计算两年利息为12000元（100000元×年利率6%×2年）。本案争议焦点之四为2015年2月份的进度款207100元扣除施工翻修费用58800元后的进度款148300元亚厦公司是否已支付给森涛公司。原审法院对亚厦公司抗辩的进度款148300元已付的事实予以采信，理由如下：1、2013年2月4日第五次进度款审核汇总表中载明“实付金额148300元……仅作进度支付依据，不作结算依据”，森涛公司法定代表人许海江在该表上予以确认签字，该表虽不作为结算依据，但可以作为进度款支付依据，且前四次进度款同样以签字确认进度款审核汇总表的方式确认支付，亚厦公司均已如约付款。2、第五次付款因临近阴历年底，亚厦公司陈述的因支付工人劳务款等原因现金发放工程款也符合常理，且两位证人均佐证了2013年2月4日现金付款的事实。3、结合2013年2月6日、2月7日亚厦公司出借森涛公司550000元的事实，可以印证2月4日已支付工程进度款的事实。因为如亚厦公司未付进度款148300元，森涛公司完全可以向亚厦公司催讨进度款，而无需向亚厦公司借款。综合以上事实分析，亚厦公司提供的证据和陈述能形成证据链，且符合常理，对其待证的事实具有证明力，故对亚厦公司抗辩的进度款148300元已付的事实予以采信。综上，亚厦公司应付给森涛公司的工程价款为4404532.23元（工程审定价5318841元-13%的管理费691449.33元-4.19%的代扣发票税222859.44元），亚厦公司已付森涛公司工程款为4439621.15元（2012年6月、7月、8月、9月、2015年2月进度款已付合计3781069.35元+2013年2月4日借款300000元+2013年2月8日借款250000元+2013年11月1日借款100000元+竣工资料装订费2687.80元+未退风险金5864元），上述亚厦公司应付工程款4404532.23元和已付工程款4439621.15元相抵扣，亚厦公司多付了工程款35088.92元。关于保证金，亚厦公司应返还森涛公司保证金120000元，扣除借款100000元及利息12000元，亚厦公司尚应返还森涛公司保证金8000元，但鉴于上述亚厦公司多付了森涛公司工程款35088.92元，故保证金无需再返还8000元。综上，亚厦公司已付款项实际多于应付款项，故森涛公司要求亚厦公司再支付工程款427148.95元及滞纳金和返还保证金20000元的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，于2017年8月16日判决:驳回森涛公司的诉讼请求。案件受理费9610元，减半收取4805元，由森涛公司负担。
宣判后，森涛公司不服，向本院提起上诉称：森涛公司认为一审法院认定亚厦公司已向森涛公司支付2015年2月进度款的理由不充分，应予改判。一、亚厦公司在第二次庭审中的陈述违反民事诉讼“禁止反言”原则。本案第一次开庭时，双方主要针对往来账目进行了对账。森涛公司对亚厦公司2月4日的第五份《进度款审核汇总表》存在异议，森涛公司并没有收到该笔款项。庭审中经法院多次询问亚厦公司，亚厦公司均明确答复该款项已经支付，且是通过汇款方式支付。法院要求亚厦公司限期提供汇款凭证，但亚厦公司却以一张《说明》来替代汇款凭证，显然难以令人信服。二、《进度款审核汇总表》中的“仅作进度支付依据”不应理解为该表视同收款凭证。所谓“可以作为进度款支付依据”应当是指该表格作为进度款应当支付多少钱的依据，而不是森涛公司已经收到进度款的依据。亚厦公司此前共出具过四份《汇总表》，均载明了一样的“实付金额××××元┅┅仅作为进度支付依据，不作结算依据“的字样，但上述四笔款项实际支付时间根本就不是森涛公司法定代表人签字当天，而是签字后数天，甚至是十多天之后。第五次付款前，亚厦公司共支付了四次进度款，亚厦公司项目经理另以借款形式向森涛公司出借了多笔款项，这些“进度款”和“借款”的支付均是通过汇款方式进行的，从未出现过现金支付的先例，而在第五次进度款支付中，亚厦公司自称以现金方式支付，显然不符合常理，也不符合双方交易习惯。三、亚厦公司的证人证言存在瑕疵，不应被采信。四、2月6日及2月7日借款不能证明亚厦公司已经支付了工程款。一审法院简单地认为森涛公司在没有收到工程款的情况下直接向亚厦公司借款不合情理，进而推理出森涛公司已经获取了进度款错误。五、亚厦公司作为一家上市公司，在向森涛公司现金支付进度款的时候，竟然没有要求森涛公司出具收据或者在《进度款审核汇总表》上注明现金收到进度款的字样不符合常理。请求二审法院：1、改判亚厦公司向森涛公司支付第五笔工程款148300元；2、诉讼费由亚厦公司承担。
上诉人森涛公司在二审中提交银行业务凭证五份，证明《进度款审核汇总表》只能作为对账用而非收款收据，亚厦公司无充分证明已经向森涛公司支付了第五笔工程款。
被上诉人亚厦公司在二审中辩称：亚厦公司在第二次庭审中陈述并不违反民事诉讼禁止反言原则，一审法院在此案过程中应当以查明事实真相为原则，并未因亚厦公司的一纸说明来替代汇款凭证，而单独认定亚厦公司已支付相应的款项。相反，一审法院是结合相应的证人证言及证据，作出裁判，相应的证人证言与证据可以相互佐证。针对森涛公司主张的进度款审核汇总表中的仅作支付依据，不应当理解为该表视同收款凭证，亚厦公司认为森涛公司的法定代表人许海江在该表上予以签字确认，虽不作为结算依据，但可以作为进度款支付依据，亚厦公司均已如约付款。至于森涛公司质疑的系森涛公司先签字后数天亚厦公司才付款系森涛公司的单方推测，缺乏事实依据。前后四份汇总表上均有森涛公司法定代表人许海江的签字，如未支付相应款项，森涛公司的法定代表人许海江不可能前后在四份汇总表上签字。至于第五次进度款以现金支付方式支付，是因第五次付款临近春节，支付农民工工资采用现金方式，符合常理，同时有证人证言及汇总表的签字相互佐证，应当可以认定亚厦公司已以现金方式支付相应款项。证人证言已经过质证，且森涛公司主张的证人蔡怀飞与亚厦公司之间存在经济利益联系缺乏事实根据，蔡怀飞系森涛公司施工班组，2月6日及2月7日的借款虽不能单独证明亚厦公司已经支付工程款，但从逻辑上来说，如2月4日亚厦公司未向森涛公司支付相应的款项，森涛公司理应向亚厦公司主张工程款，而非向亚厦公司借款。森涛公司质疑亚厦公司作为一家上市公司，就应当知晓现金支付需要出具收据或者特别注明，系对亚厦公司义务的附加，于法无据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人亚厦公司在二审中未提交新证据。
上诉人森涛公司在二审中提交的证据，经出示，被上诉人亚厦公司对证据真实性无异议，但认为上诉人以前四次进度款支付的方式是审核汇总表签订在前，相应的汇款在后，来推测第五次进度款也是这样的交易习惯属于没有证据的推测。事实上，被上诉人已于2013年2月4日通过现金方式支付了上诉人148300元。本院对上述证据予以确认。
本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实除原审认定的“9月份扣除13%管理费、4.19%开票税金后实付进度款1182005元加上借款40000元及利息7750元；2015年2月份扣除3%管理费、4.19%开票税金、施工翻修费用58800元后实付进度款148300元”应为9月份扣除13%管理费、4.19%开票税金后实付进度款1182005元加上借款400000元及利息7750元；2013年2月份扣除3%管理费、4.19%开票税金、施工翻修费用58800元后进度款实付金额为148300元，亚厦公司未予支付及原审认定的“在施工过程中，森涛公司法定代表人许海江于2013年2月6日借款300000元，于2月7日借款250000元”应为2013年2月4日借款300000元，于2月8日借款250000元外，其余与原审判决认定的事实一致，予以确认。
另查明，森涛公司与亚厦公司2012年7月3日签字盖章确认的《6月份首次预付款进度审核汇总表》上载明本月预付款总支付款金额为871597.9121元。实际付款时间、方式和金额为2012年7月13日银行汇款226598元，2012年7月13日银行汇款645000元，合计871598元；2012年8月30日双方签字盖章确认的《7月份第二次首期进度款审核汇总表》上载明本月进度款总支付款金额为823497.8602元，扣除利息费15977.25元，实付金额807520元。实际付款时间、方式和金额为2012年8月31日银行汇款30万元，同日292918.86元，2012年9月7日214601.75元，合计807520.61元；2012年9月30日双方签字盖章确认的《8月份第三次首期进度款审核汇总表》上载明本月进度款总支付款金额为289119.2213元，实付金额289119.2213元。实际付款时间、方式和金额为2012年10月11日汇款89119.22元，同日汇款20万元，合计289119.22元；双方签字盖章确认的《9月份第四次首期进度款审核汇总表》上载明本月进度款总支付款金额为2461352.269元，扣除预付首期款871597.9元、借款40万元、利息费7750元，实付金额1182005元。实际付款时间、方式和金额为2012年11月15日汇款1282005元；2013年2月5日（该落款时间系亚厦公司朱金军单方书写）双方签字盖章确认的《2月份第五次首期进度款审核汇总表》上载明本月进度款总支付款金额为207100元，扣除工地施工返修费用58800元，实付金额148300元。以上审核汇总表上均有“仅作进度支付依据，不作结算依据”字样。
再查明，2012年5月8日，亚厦公司与森涛公司签订的《水电安装及消防安装工程内部考核责任书》中第4.3约定亚厦公司收到业主方即杭州地铁集团有限公司工程款（含预付款、进度付款、竣工付款、质保金等全部工程款）后三日内，亚厦公司拨付工程款给森涛公司，拨付金额与业主方支付金额相同，超过期限拨付的，亚厦公司按日千分之二支付滞纳金。6.4条工程款全部收取并符合6.5、6.6条上交资料的约定时，双方进行结算。10日内结算完毕，结算完毕后10日内给付。┅┅承包价款结算时间、金额应当与主合同工程款结算一致。2016年2月1日，工程造价协审结果最终审定造价5318841元。
本院认为，本案二审争议焦点在于2013年2月第五次进度款148300元亚厦公司是否已经支付给森涛公司。亚厦公司认为《2月份第五次款首期进度款审核汇总表》上写明“实付金额”、“仅作进度支付依据”表明款项已付，该表是作为支付凭证，2013年2月的148300元因临近年底，是用现金支付的；森涛公司则认为该汇总表仅是用于对账，并非支付凭证，不能认为已经支付，从之前的四次支付情况看，都是先签汇总表，再通过银行汇款方式支付进度款，而2013年2月148300元亚厦公司没有支付。本院认为，从双方无异议的《2月份第五次款首期进度款审核汇总表》的内容上虽有“实付金额”字样，但因表格上有暂定造价和扣减项目，故得出的“实付金额”不能仅作字面理解认为是已付，也可理解为实际应付的意思，表上书写“仅作进度支付依据”，也不能完全理解为是支付凭据的意思，也可理解为应支付款项账单依据的意思。结合双方前四次的交易管理，除2012年9月汇总表上双方没有注明落款时间，其余均为签订汇总表在先，支付款项在后。故在对上述汇总表理解上存在歧义，结合双方实际交易习惯的情况下，无法得出五份进度款审核汇总表是亚厦公司已支付进度款的支付凭证。因亚厦公司是款项支付的履行一方，根据举证责任的分配原则，亚厦公司应进一步举证其已经实际履行了付款义务。亚厦公司在一审2017年6月28日的庭审中陈述148300元是由案涉工程项目负责人朱金军个人账号支付到森涛公司账户，并同意在15日内向原审法院提供148300元的支付凭证。但在之后的庭审陈述及申请的证人所作证言中均变为148300元是2013年2月4日通过现金方式直接支付给森涛公司法定代表人许海江。陈述前后不一。亚厦公司用以证明其主张的现金方式支付事实的，是两位证人的证言，而根据证人蔡怀飞的证言，蔡怀飞并未看到亚厦公司支付现金给许海江，另一位证人朱永军是亚厦公司职员，与亚厦公司有利害关系，其证言缺乏证明力。至于亚厦公司主张的如其未向森涛公司支付2月进度款，森涛公司在2月6日、7日向其借款时，应当先催讨进度款，本院认为，根据证据显示，森涛公司借款的时间是2013年2月4日30万元和2月8日25万元，而按亚厦公司主张其是2月4日支付148300元的，故是先借还是先付不能证明，且森涛公司所借款项远远超过148300元，森涛公司在《借条》上还写明了款项在下笔工程款中扣除，故森涛公司在亚厦公司欠付工程款的情况下借款不存在明显地不合常理，而亚厦公司主张的这种所谓的不合理，也仅是其一种推理。因此，综合以上分析，亚厦公司应对其举证不能承担不利后果。本院认定亚厦公司未支付森涛公司2013年2月进度款148300元。亚厦公司应付森涛公司工程款4404532.23元（工程审定价5318841元-13%的管理费691449.33元-4.19%的代扣发票税222859.44元），亚厦公司已付森涛公司工程款为4291321.15元（2012年6月、7月、8月、9月、2015年2月进度款已付合计3632769.35元+2013年2月4日借款300000元+2013年2月8日借款250000元+2013年11月1日借款100000元+竣工资料装订费2687.80元+未退风险金5864元），故亚厦公司还应支付森涛公司工程款113211.08元。亚厦公司应返还森涛公司保证金为8000元（保证金120000-借款100000-利息12000）。森涛公司在二审诉请中未要求滞纳金，滞纳金不属二审审理范围，本院不作处理。森涛公司上诉理由成立，本院予以采纳。因森涛公司在二审中补充提交新的证据，导致对案件事实作出新的认定，对原审判决进行改判，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条，原审裁判不属于错误裁判案件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初7787号民事判决；
二、浙江亚厦装饰股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付杭州森涛贸易有限公司工程款113211.08元；
三、浙江亚厦装饰股份有限公司于本判决生效之日起十五日内返还杭州森涛贸易有限公司保证金8000元；
四、驳回杭州森涛贸易有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费9610元，减半收取4805元，由杭州森涛贸易有限公司负担；二审案件受理费3266元，由浙江亚厦装饰股份有限公司负担（杭州森涛贸易有限公司已向本院预缴上诉案件受理费9610元，杭州森涛贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费9610元，浙江亚厦装饰股份有限公司应于本判决生效之日起十日内将应负担的3266元交纳至本院，本院开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：1202××××）。
本判决为终审判决。
审判长 陈 艳
审判员 盛 峰
审判员 毕克来
二〇一八年三月七日
书记员 袁其伟
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