湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘03民终165号
上诉人（原审被告）：孙水平。
委托诉讼代理人：傅喆政，湖南法至律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈国良。
委托诉讼代理人：胡俪君，湘乡市环市法律服务所法律工作者。
上诉人孙水平因与被上诉人陈国良提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2016）湘0381民初1370号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
孙水平的上诉请求：请求撤销一审判决改判上诉人不应赔偿被上诉人损失109640.11元。事实与理由：一、被上诉人不是上诉人雇请，而是陈雪桂所雇请。原判决以上诉人答辩意见与本地区习惯不符为对上诉人所陈述的上诉人只有是陈雪桂雇请的答辩意见不予采信，并进而采信被上诉人的陈述，是完全错误的。原判称：如果被告仅仅只是帮忙干活，就不需要带搅拌机及材料去雇主家，原告亦不会听从被告的安排为其清洗搅拌机，同时被告平时在外也承揽内粉刷工作。这是完全错误的。难道别人借用、租用上诉人的搅拌机就不能雇请上诉人干活了吗？请求上诉人干活就不能用上诉人的机械工具吗？其次，上诉人并没有安排被上诉人清洗搅拌机，且因为都是为他人做事相互协作也是应该的，即使上诉人讲了要被上诉人干什么也不可能就成了雇主。最后上诉人平时是在外承包过粉刷工作，但承担过并不等于帮人做内粉刷就是承包。事实上被上诉人那段时间一直在为陈雪桂做事，那一天同样在为陈雪桂做事，庭审中也查明了。原判称《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定可以看出，上诉人是致被上诉人受伤的第三人，但上诉人反复阅读所附条文，根本就没有规定是上诉人致伤第三人。二、原审判决程序不合法，遗漏了当事人。被上诉人那几天都是在为陈雪桂做事，出事那天是陈雪桂安排他与上诉人一起来搬搅拌机，非常明显陈雪桂才是当然的雇主，理应追加为被告。供电设施原建房主请供电部门所安装，上诉人并未合闸、也不可能误合。因此，可能当时电机停止就非关闸所致，而是供电故障而停止，在上诉人拆除时突然通电所致，甚至可能是供电线路停电后突然通电而致运行，因此，供电部门也可能应承担责任。三、上诉人在庭审中提出司法鉴定不能依工伤标准鉴定，而应依最高法院批复按交通事故标准鉴定，该司法鉴定因违法而无效。四、原审判决认定该安全隐患系上诉人自身原因造成的是错误的，供电单位留下的安全隐患，不应由上诉人承担。五、被上诉人明知搅拌机没有拆除电源而违背常识进入搅拌机，忽视自身安全，理应承担更大的过错责任。
被上诉人辩称，一审法院对本案认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
陈国良向一审法院的起诉请求：1.判令被告赔偿原告医药费、误工费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、扶养费、精神抚慰金等共计197204元；2.判令被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：本案争议的事实是原告陈国良是否是被告孙水平所雇请，同时搅拌机的开关是否是被告孙水平触动的。通过原告的陈述可得知，2015年8月2日案外人陈雪桂到被告孙水平家请其承揽其新建房屋的内粉刷工作，被告辩称当时案外人只是雇请其干活，该答辩意见与本地区习惯不相符，因为如果被告仅仅只是帮忙干活，就不需要带搅拌机及材料去雇主家，原告陈国良亦不会听从被告的安排为其清洗搅拌机，同时被告平时在外也承揽内粉刷工作，故对被告的该答辩意见本院依法不予采信。同时从《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的相关规定可看出，被告孙水平亦是致使原告陈国良受伤的第三人。故本院认定原告陈国良与被告孙水平间存在雇佣关系，对原告陈国良请求被告孙水平承担赔偿责任的诉讼请求依法予以支持。被告辩称搅拌机是突然运转的，但通过庭审可看出，被告在清洗搅拌机的时候搅拌机并未运转，之后原告清洗搅拌机，被告前去拆除搅拌机开关时搅拌机运转，在被告未向本院提交任何证据证明其答辩意见的情况下，本院有理由相信是因为被告不当拆除开关导致搅拌机运转的。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年8月3日被告孙水平安排原告陈国良清理搅拌机，其自身前去拆除搅拌机开关，在拆除过程中触动开关，导致搅拌机运行，原告陈国良受伤。受伤后原告陈国良（以名字“陈立良”）被送往湘乡市人民医院治疗，用去医药费233.9元，门诊费920元；当天原告即被转往湖南省第二人民医院，住院至2015年9月20日，共住院治疗48天，用去医药费79068.29元，出院诊断为：右踝部离断伤；右胫腓骨远端开放性粉碎性骨折；右踝部血管神经肌腱损伤；右踝部皮肤软组织缺损。出院医嘱为：1、注意休息，加强营养支持；2、适当加强患肢功能锻炼；3、禁下床负重锻炼；4、出院每隔一月来院门诊复查，继观骨折愈合情况，二期取骨植骨内固定术；5、骨折愈合取内固定；6如有不适来院随诊。2015年10月20日原告再次入住湖南省第二人民医院，住院至2015年11月17日，共住院治疗28天，用去医药费49098.17元，出院诊断为：右踝部离断伤术后。出院医嘱为：1、注意休息，适当功能锻炼，避免关节僵硬、活动障碍；2、口服药物补钙、促进骨折愈合等；3、每月定期复查，如骨折不愈合，需再次手术植骨或更换内固定装置；4、下肢骨折，骨折愈合前禁止下地负重活动，愈合情况以复查X片或三维CT等检查为依据；5、病情变化，随时复查，不适随诊。2015年12月6日在湖南省第二人民医院复查时，用去门诊费724.1元。原告总共住院治疗76天，用去医药费128400.36元，门诊费1644.1元。2016年3月17日湘潭市龙城司法鉴定所对原告的伤情作出了[2016]法鉴字第249号司法鉴定意见书，鉴定意见为：陈国良的损伤属陆级残。建议继续治疗休息肆个月左右，另请考虑取内固定费用。花去鉴定费700元。
原告系农业家庭户口，其母亲名为彭初吾，出生于1937年11月20日，系农业家庭户口，育有六个子女。本案所涉搅拌机的所有权人为被告孙水平。2015年度湖南省农、林、牧、渔业的年平均工资为31191元，2015年度湖南省农村居民人均纯收入为10993元。此次事故被告孙水平垫付了医药费128400.36元，门诊费1644.1元，其他费用9256（1400+1400+776+800+3000+1880）元。
一审法院认为，本案争议的焦点一是本案的定性问题（该焦点问题已在事实部分陈述，故不再累述）；二是原告陈国良经济损失的认定;三是被告孙水平的责任问题。
关于原告经济损失的认定。本案中原告陈国良可认定的经济损失有：1.医疗费：医药费128400.36元+门诊费1644.1元=130044.46元；2.残疾赔偿金：原告系农业户口，故其残疾赔偿金计109930元（10993×20×50%）；3.精神损害抚慰金：考虑到原告的伤残等级，以及本地生活水平，酌情认定为25000元；4.误工费：误工时间计算至定残日前一天，原告方主张225天的误工费，应予支持。原告陈国良未能提供其工作以及收入状况证明，其收入标准应当参照农业标准计算，误工费计19227.33（31191/365×225）元；5.护理费：8436（111元/天×76天）元，原告诉请的护理费标准低于2015年居民服务行业收入标准，法院依法予以认可；6.住院伙食补助费3800（50元/天×76天）元；7.营养费：出院医嘱原告应加强营养，营养费应予认可，参考原告的住院治疗情况，对原告诉请的营养费10000元依法予以支持；8.被扶养人生活费4037.92元（9691元/年×5年×50%÷6）；9.交通费：原告未能提交有效票据予以证明，同时庭审过程中查实，原告每次住院时，被告支付了往返的交通费，故对原告的该诉求不予支持，该部分费用因原、被告双方均未提交证据予以证明，故本院在本案中无法予以查明；10.后续治疗费即取内固定费用，在一审辩论终结前并未实际产生，同时鉴定意见中并未确定可能发生的费用，故本院暂不予处理，待实际发生后原告可另行主张；11.鉴定费700元。本院确定原告的经济损失为311175.71元。
关于被告孙水平的责任问题。被告辩称原告未尽到安全注意义务，存在一定的过错责任，法院依法采信该辩论意见，适当减轻被告的赔偿责任。对被告辩称的搅拌机用电未达到安全标准，系他人留下的安全隐患问题，法院通过庭审查实，事故搅拌机的所有人是本案被告，其承揽进行房屋内粉刷工作，在安装搅拌机过程中应尽到安全注意义务而未尽到，该安全隐患系被告自身原因造成，故对被告的该辩驳意见，法院依法不予采信。综上所述，原告在雇佣活动中受伤，被告作为雇主，应依法承担赔偿责任，原告在作业过程未尽到安全注意义务，自身存在过失，可以适当减轻被告的赔偿责任，法院酌情考虑原告自负经济损失的20%。故被告孙水平需赔偿原告陈国良的损失为109640.11(311175.71×80%-
128400.36-1644.1-9256)元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告孙水平赔偿原告陈国良残疾赔偿金、护理费、误工费、精神抚慰金、鉴定费等共计109640.11元（不含被告孙水平已垫付的139300.46元）；二、驳回原告陈国良的其他诉讼请求。本案诉讼费4244元，由原告陈国良负担1909元，被告孙水平负担2335元。
二审期间，上诉人孙水平申请了证人魏梦彪、孙保梅、刘初林、李国权、孙重阳出庭作证，拟证明陈国良受伤的当天并不是孙水平请其做事，而是另有其人所请；孙水平在外地做事除了承包以外，也有做点工，并且机械设备是否到现场也由雇主决定，一审判决的推定与客观事实不符；设备的电源安装时由雇主负责，也就是说电源安装是否符合标准的风险应当由雇主负担。
被上诉人陈国良未质证亦未向本院提交新证据。
本院认证认为，上述证人证言，无法达到上诉人的证明目的。
经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：上诉人孙水平与被上诉人陈国良是否形成雇佣关系。根据原审查明的事实，2015年8月2日案外人陈雪桂到孙水平家邀请其对新建房屋进行内粉刷工作，但是孙水平诉称只是陈雪桂雇请其干活。根据房屋粉刷业务一般交易习惯以及孙水平自带工具进行粉刷，孙水平与陈雪桂之间的法律关系更符合承揽关系。2015年8月3日，孙水平、陈国良、陈雪桂到南郑村运工具，陈国良在清洗孙水平的搅拌机过程中受伤。根据双方的陈述，陈国良之前多次受孙水平雇佣提供劳务。本案中，孙水平在承揽陈雪桂家中房屋的内粉刷工作后，陈国良随同一道搬运工具、清洗搅拌机的行为，是双方以实际行动形成雇佣关系，也符合双方之前的交易习惯。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此，本案中陈国良在从事雇佣活动中遭受人身损害，孙水平作为雇主，应当承担赔偿责任。原审法院认定孙水平是致陈国良受伤的第三人，属于事实认定瑕疵，本院予以纠正。孙水平关于其与陈国良之间不存在雇佣关系，应当追加陈雪桂作为本案当事人的上诉理由不成立，本院不予采纳。本案中孙水平作为雇主，应为受害人陈国良提供安全生产条件，鉴于陈国良在作业中未尽到自身安全注意义务，原审法院综合考虑认定陈国良自身承担20%责任，并无不当。孙水平关于陈国良忽视自身安全应承担更大过错责任的上诉理由不成立，本院不予采纳。孙水平关于可能是供电线路问题供电部门也可能承担责任的上诉请求，无事实依据，本院不予支持。陈国良的伤残自行委托鉴定机构按照职工工伤标准进行鉴定为六级伤残。陈国良参照职工工伤标准进行了伤残鉴定，虽孙水平对该鉴定不服认为该司法鉴定违法而无效，但其并未提供足以反驳的证据，原审法院认定该鉴定意见并无明显不当。
综上所述，孙水平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2493元，由上诉人孙水平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 亮
代理审判员 刘娇琳
代理审判员 周成锋
二〇一七年三月二十日
书 记 员 刘 欣
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；