北京市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）京03刑终904号
原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈伟达，男，35岁，案发前系中融鸿海投资基金管理（北京）有限公司工作人员；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年3月19日被羁押，当日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕；现羁押于北京市朝阳区看守所。
指定辩护人高郡瞳，北京济和律师事务所律师。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人陈伟达犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年10月25日作出（2016）京0105刑初2433号刑事判决。宣判后，原审被告人陈伟达不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人陈伟达，听取了辩护人高郡瞳的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院刑事判决认定：被告人陈伟达于2013年至2014年间，向不特定人推介位于本市×国际大厦的中融鸿海投资基金管理（北京）有限公司（以下简称“中融鸿海公司”，公司实际控制人系徐某1，已判决）发行的理财项目，以投资项目高额返利、承诺到期后还本付息为由，向贾某等人非法吸收资金共计人民币300余万元。陈伟达后于2016年3月19日被抓获归案。案发后，陈伟达退赔了部分投资人的部分经济损失。案件审理期间，陈伟达的亲友代为退赔人民币2.2万元，现在案。
一审法院认定上述事实的证据有：
1．投资人张某、赵某1、白某、李某、贾某、于某、卓某、刘某、高某、王某1、尤某、刘某1、耿某、刘某2、王某2、史某、陈某、廖某、胡某1、胡某2、周某等出具的报案材料、证人任某、赵某、肖某1、肖某2等人的证言、委托书证明：中融鸿海的陈伟达介绍并承诺基金保本保息，因此涉案投资人将投资款转入相关指定账户，部分返利后，剩余利息和本金均未返还。
2．证人徐某2的证言证明：徐某1让我提供过一张建设银行卡，用于支付公司员工工资、投资人返利及员工提成款，基本上销售人员都会给我打电话报自己做了多少业绩，我会记录下来给徐某1，徐某1核实完后给我发放返利的表，我按照表给销售人员转账，这样一直做到2014年中离开上海。张某1在公司具体负责北京公司的项目，制定发行渠道和发行政策；李某1是徐某1找来的，是2013年3月左右来的，何时走的我忘了，他在公司是团队经理；陈伟达是2013年来公司的，也是团队经理，其他我就不知道了。
3．证人徐某1的证言证明：中融鸿海公司是2013年年中成立的，我是董事长，股东是杨某，但她是代持我的股份，实际股东是我一人，公司法人也是杨某，她只是名义上的法人，不对公司进行操作和管理，公司全部由我负责。公司的经营项目是基金投资，办公地点在朝阳区×国际大厦，公司行政上由吴某负责，业务由张某1负责，财务由朱某负责。2014年12月公司关闭了，债权债务由中鸿志胜投资管理（上海）有限公司承担，该公司的法人是杨某，但实际股东也是我，她只是代持，该公司与中融鸿海公司没有法律上的关系。中融鸿海公司是由我和张某1负责找项目，之后以有限合伙的形式发行基金，这个方式是我想出的，我看见身边有朋友做这个，我就也想成立公司发行基金，张某1是经人介绍认识的，他一直做基金这行，于是我雇佣他管理公司业务。我们一共做过江苏省泗阳县的一个保障房项目，这是张某1找的，募集了2个亿左右；安徽省淮南市的一个保障房项目，这是我找的，募集了一个亿左右；贵州荔波县的一个旅游大道项目，是我找的，募集了5千万左右；湖南长沙的一个房地产项目，这是张某1找的，募集了一千万左右；江苏淮安的保障房项目，是张某1找的，募集了多少钱不清楚了，以上这些项目一共募集了5亿多资金，涉及200名投资者。这些项目都是真实存在的，原先都与当地部门谈过，后来因为种种原因有些项目没有投资，而是投资到了别的地方。每个项目都成立了有限合伙公司，都是张某1成立的，设立的公司账户也是他办的，具体我不清楚。基金的发行由张某1负责，公司以各个项目的名义与客户签订有限合伙协议，协议里规定是一年返还本金，年化收益率是8%到12%之间，是张某1建议我这么做的。公司有渠道部，这个渠道也是张某1负责，就是找第三方代理公司帮我们发行基金，我们业务员手里也有客户，第三方公司是张某1负责找。具体怎么发行我不管，目的就是把项目做起来。张某1负责制订销售规则及返利制度，他个人有1%的提成，此外还有其他提成，我估计他个人获利得有1000万。
4．证人张某1的证言证明：2013年2月，我应聘到了中融鸿海公司任项目中心总经理，公司董事长是徐某1，法人、股东是杨某。公司办公地点最初在某大厦，2013年7月搬到朝阳区×国际大厦。公司的经营项目是基金投资、销售基金，基金销售业务由我负责，主要负责找渠道销售基金。财务上由徐某2、朱某负责。中融鸿海公司主要由徐某1负责找项目，找到项目后以有限合伙的形式进行发行，我的主要任务是对项目的基金进行销售。中融鸿海公司做过江苏省泗阳县的一个保障房项目，这是李某2介绍的；安徽省淮南市的一个保障房项目，这是李某2找的；贵州荔波县的一个旅游大道项目，是徐某1找的，募集了几千万左右；江苏淮安的保障房项目，是徐某1下属的九鼎建设公司的负责人找的，募集了多少钱不清楚了。以上项目一共销售了2个多亿的资金。公司的基金部门发行基金，以各个项目的名义与客户签订有限合伙协议，协议里规定的是一年还本付息，年化收益率是百分之八到百分之十二之间，一个项目对应一个有限合伙公司，我找了张某2、王某3、田某、赵某3帮我销售中融鸿海公司的基金，公司以打包价给他们，他们公司进行销售。投资款的去向我不清楚。每个团队主要是通过找熟人，还有就是随机打电话后约客户来面谈，还有第三方渠道来找客户，我介绍第三方认识徐某1，徐某1同他们谈条件，把我们的产品打包给他们进行销售，平均是26%的提成，我自己找的客户拿了十几万的提成，从第三方渠道找的投资款中提0.5%，拿了大概100多万提成。
公司有几个销售团队：关某是理财中心总经理，带了30-40人的销售团队，李某1是销售总经理，最多时大概带了百八十号人，陈伟达是财富中心总经理，他带的团队人数也不少；我们这些销售团队提成比例基本上是一样的，公司给我们团队的都是打包价，提成是投资额的22%-24%，扣除应该给投资人的12%左右的返利，剩下的都是我们销售人员的提成。陈伟达是2013年入职的，具体时间记不清了，他也是在2014年7月底公司不能正常兑付后离职的。李某1、陈伟达两个销售团队在公司销售过泗阳保障房、淮南安置房、福禧达叔、江苏淮安保障房等项目。我们公司入职时会签劳动合同，离职有没有书面证明我不清楚，我没见过，也没听说过。
5．证人李某1的证言证明：陈伟达跟我一样也是中融鸿海的销售经理，他带的团队少的时候10来人，多的时候20来个人。我是2013年5月入职的，2014年5月离职的，陈伟达是2013年10月左右来的，他来的时候是带销售团队来的，他离职的时间我不清楚，我离职时他还没离开公司。
6．证人赵某的证言证明：中融鸿海公司的法人是杨某，实际控制人是徐某1，和我接触的是一个叫陈伟达的营销总监。2014年4月左右，我当时在重庆×基金公司工作，也是做投资理财的，我自己的一些客户的产品到期后问我有没有新的产品，我在我QQ群里看到中融鸿海公司的荔波项目产品介绍，觉得不错，又上证监会协会网站核实发现有备案，我就把这个信息群转发给我的客户，至于这些客户是否购买了该公司产品我不清楚；后来在2014年8月左右，我自己家的理财产品到期了，正好当时我在QQ群里看见中融鸿海公司在发行其他项目，我就打了该公司的客服电话（一个400开头的电话），后该公司指派陈伟达跟我联系，后陈伟达在电话里向我介绍了安徽淮南保障房和长沙恒大几个项目，我觉得不错，于是我前妻周某用自己名字买了85万元淮南安置房项目，周悦的母亲廖某买了77万长沙恒大项目，在购买时，陈伟达把两个项目的协议寄给我了，我们签完字寄回去的。胡某1是我客户，他和周某、廖某在购买产品时都没有见过陈伟达，也没见过中融鸿海公司的人，他们购买产品时签署的协议和确认函都是邮寄过来的。2015年1月陈伟达被徐某1调到上海总部主持工作，在后期公司项目无法兑付时，公司网站所留的公司联系人还是陈伟达。我的案子中涉及的902万元都是通过陈伟达买的。我和我家人及客户所购买的中融鸿海公司的淮南保障房和长沙恒大理财产品的时间都是在2014年的八九月份，案发后我了解到在上述购买期间，当时中融鸿海已经无法兑付客户的利息和本金，因此我认为陈伟达在这期间向我们销售理财产品明显是诈骗行为。
证人赵某在一审期间的当庭证言证明：我之前说的包括荔波项目在内的中融鸿海项目中我收到的佣金都是由陈伟达转账给我的，我们没有见过面，但通过了很多次电话，他向我介绍过贵州荔波项目、淮南安置房项目、长沙恒大项目，关于佣金，当时他通过邮件把公司内部规定发给了我，我们当时约定的打包价是18%，里面包括了客户的返利，当时陈伟达还给我发了一个协议。相关理财产品的宣传资料都是陈伟达用邮件给我发的，相关合同是陈伟达寄过来的。
7．银行交易明细、付款凭证、投资确认书、收据等证明了涉案投资人投资金额、时间、预期收益及收到返利的情况。
8．入伙协议、股权回购协议、协议履约担保函、募集说明书等证明了涉案理财产品及投资人的投资额、期限、收益分配等情况，其中，普通合伙人为中融鸿海公司，有限合伙人（入伙人）为相关投资人，入伙人自愿成为北京中融胜达投资管理中心（有限合伙）、中融建峰投资管理中心（有限合伙）等的合伙人，合伙企业投资方向和目的包括对贵州省荔波县国有资本经营公司进行股权投资，并对贵州省荔波县拓宽改造206省道为荔波县萨尔银多大道进行投资等；江苏福禧生物工程科技有限公司以固定资产、徐州国宁置业有限公司以其持有的土地和商品房屋等为有限合伙人的投资本金和预期收益提供担保；如果相关投资人的投资（包括本金及收益）在到期前未能达到最低预期，中融鸿海公司同意收购投资人出示入资金额对应的股权，以兑现入资对应产生的本金及收益；北京广源泰达投资担保有限公司为相关投资人与中融鸿海公司就“中融福禧达叔生物产业投资基金”项目、“荔波萨尔银多道路建设基金”项目签订的合伙协议约定的义务提供担保，保证接为主协议约定的协议总价款加约定收益8.5%、9%等。
9．赵某提供的微信聊天记录证明了其与名为“陈伟达”的人用微信联系的情况，其中，赵某称：“荔波我那些客户都马上年中付息了……我想找他们推恒大，又怕被问到付息，心中没数，不好回答。”对方回复称：“你在我这做的问题不大!一般正常返息！”赵某称：“……荔波就不说了，但是恒大我岳母加客户三百多万，你有不可推卸的责任，明知有问题还让我募集……”；对方称：“赵总，恒大资料收到了吧。”
10．到案经过证明：陈伟达于2016年3月19日被抓获归案
11．企业设立及变更申请书、审核表、通知书、公司章程、验资报告等工商登记材料显示：中融鸿海公司于2012年11月29日设立，法定代表人为杨某，经营范围为非证券业务的投资管理、咨询（不得从事下列业务：1、发放贷款；2、公开交易证券类投资或金融衍生品交易；3、以公开方式募集资金；4、对除被投资企业以外的企业提供担保）；于2014年9月将法定代表人由杨志静变为徐某1，住所为北京市朝阳区×国际大厦，经营范围不变；于2014年10月将法定代表人由徐某1变为杨志静，其余内容不变。
12．户籍材料证明了陈伟达的基本情况。
13．被告人陈伟达在侦查阶段的供述证明：2013年8月至2014年8月间，我在中融鸿海公司当融资渠道业务经理，这个公司的实际控制人是徐某1，公司的注册和办公地址都是朝阳区×国际大厦。我手下有8个员工，他们随机拨打电话开展融资业务，劝说对方投资，有一部分客户会到公司来和我们签订合伙协议，不能来公司的我们会把协议邮寄给对方，通过让客户汇款或到公司刷POS机的方式将投资款转到公司指定账户上，在投资人交款后给客户开具收据和投资确认函。我在公司任职期间只做过福禧达叔生物产业基金和荔波道路基金这两个项目，这两个基金承诺的年化收益是8%-12%，承诺到期后返本付息。根据公司规定，我这个级别是拿千分之一或百分之一的提成，别人介绍的我拿千分之一，我自己找的拿百分之一，我共拿了3万左右的提成。
陈伟达在一审期间的当庭供述称：肖某1和肖某2我都认识，他们是华康保险中介的，我是通过战友认识的，我向他们俩推荐过中融鸿海的产品，他们俩向客户推荐理财产品我有提成，他俩是通过我才知道中融鸿海的理财产品的。我到华康保险开过推介会，我外面的渠道除了华康保险外就没有了。我不认识赵某，没见过他，赵某也不是我们团队的人，就是曾经有一个称赵某的人给我打过电话，他是先找的公司，公司把电话转给我，我接了电话，他在电话里问了公司的情况，问公司有没有合法手续，有没有证监会颁发的私募牌照以及具体项目的情况等等，然后就挂了，后来就没联系了，我跟赵某通过公司通电话大概是2014年五六月份左右的事，他只向我了解了淮南安置房那个项目的情况，荔波道路和恒大项目他没有问，我在电话里没有跟他约定佣金，我不知道合同是谁给赵某寄过去的。卷里的微信聊天记录里的人不是我，我不知道是谁的。关于长沙恒大项目我根本就不知道，我离职后才出现这个项目的，我离职的时间是七八月份，当时还没有推出这个项目。荔波项目我所有的客户只有一到二个，我没有推荐过给赵某。我给客户返过一些钱，贾某5000元，耿某我转了1.5万元。
根据上述事实及证据，北京市朝阳区人民法院认为，被告人陈伟达帮助他人非法吸收公众存款，扰乱金融管理秩序，数额巨大，其行为触犯了刑法，已构成非法吸收公众存款罪。鉴于陈伟达归案后能够如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且退赔了部分投资人的部分经济损失，其亲友代为缴纳部分退赔款在案，故对其依法减轻处罚。在案之钱款，依法一并处理。应责令陈伟达退赔相关投资人的经济损失。故判决：一、被告人陈伟达犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年三个月，罚金人民币十万元。二、责令被告人陈伟达退赔各投资人的经济损失。
上诉人陈伟达的主要上诉理由是：第一、一审法院认定的犯罪数额中，周某不是其客户，耿某未举报其，二人的投资不应认定为其吸收资金的数额。第二、其系自首，原判量刑过重。
上诉人陈伟达的辩护人的辩护意见是：第一、一审法院认定周某通过陈伟达购买中融鸿海基金公司发行的“淮南安置房项目”85万元的事实不清，证据不足。第二、陈伟达具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。第三、陈伟达具有认罪态度诚恳、积极退赔的情节，原判量刑过重，应依法适用缓刑。
二审期间,上诉人陈伟达的辩护人未向法庭提供新证据。
上诉人陈伟达通过其家属向法庭提交投资人贾某出具的刑事谅解书，拟证明贾某对陈伟达的犯罪行为表示谅解，希望法院给予陈伟达从轻、减轻处罚。
本院经审查后认为：在有具体被害人的犯罪类型中，取得被害人谅解可以作为酌定从宽情节在量刑时予以考虑，但须结合犯罪性质、罪行轻重等具体情况。贾某系陈伟达实施非法吸收公众存款行为所涉及的19名投资人之一，并非被害人，且陈伟达非法吸收公众存款数额巨大，目前投资人的大部分经济损失尚未得到弥补，故投资人贾某的谅解不影响本案量刑事实的认定，上述证据材料本院不予采纳。
本院经审理查明：一审判决书列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证属实并予以确认。本院对一审判决书所列证据亦予以确认，且原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
对于上诉人陈伟达及其辩护人所提一审法院认定周某通过陈伟达购买淮南安置房项目85万元的事实不清，证据不足，耿某未举报陈伟达，周某、耿某的投资不应计算在陈伟达的犯罪数额中的上诉理由及辩护意见。经查：在案证人赵某、张某的证言与陈伟达的当庭供述能够相互印证，结合在案的入伙协议、投资确认函、收据等书证，足以证明赵某在陈伟达的介绍下以周某的名义购买了中融鸿海公司发行的淮南安置房理财项目85万元。另根据陈伟达的供述、投资人耿某出具的事情经过及提交的投资确认函等书证可以证明，耿某通过陈伟达的推荐购买了中融鸿海公司发行的福禧达叔理财项目10万元。故陈伟达及其辩护人所提相关上诉理由及辩护意见与已查明的事实不符，本院均不予采纳。
对于上诉人陈伟达及其辩护人所提陈伟达具有自首、认罪态度诚恳、积极退赔的情节，原判对其量刑过重的上诉理由。经查：本案案发前，陈伟达曾作为关联案件的证人接受公安机关的询问，同时主动陈述了自己在中融鸿海公司的职位及销售情况。根据我国刑法及相关司法解释，自首应体现犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。而上述询问笔录的内容并不能反映出陈伟达具有明确的主动到案接受司法机关处理的意思表示，故陈伟达的行为不能认定为自首。一审法院在裁量刑罚时，已经充分考虑陈伟达到案后能够如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，退赔了部分投资人的部分经济损失，其亲友代为缴纳部分退赔款在案等情节，依法对其减轻处罚，量刑适当。陈伟达在二审期间再无新的从宽处罚情节可以考虑，故陈伟达及其辩护人所提相关上诉理由无事实及法律依据，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人陈伟达帮助他人非法吸收公众存款，扰乱国家金融管理秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。鉴于陈伟达到案后能够如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，退赔了部分投资人的部分经济损失，其亲友代为缴纳部分退赔款在案，故依法对其减轻处罚。一审法院根据陈伟达犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，裁定如下：
驳回陈伟达之上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 麻学军
审 判 员 韩希慧
代理审判员 王海广
二〇一七年十二月十五日
书 记 员 孔晶晶
书 记 员 王 岳