贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔23民终84号
上诉人（原审被告）：余志贵，男，1975年3月4日出生，彝族，农民，住贵州省安龙县。
被上诉人（原审原告）：肖忠朋，男，1979年3月1日出生，汉族，农民，住贵州省安龙县。
委托诉讼代理人：王林，贵州林君律师事务所律师。
原审第三人：何应才，男，1964年9月15日出生，汉族，农民，住贵州省安龙县。
上诉人余志贵因与被上诉人肖忠朋、原审第三人何应才建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安龙县人民法院（2016）黔2328民初1225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
余志贵上诉请求：请求依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。（一）一审判决对因质量不合格，业主要求返工及扣除的工程款认定不清。1、被上诉人在做完第一层房屋后，因质量问题返工，业主扣了被上诉人1000元材料费。被上诉人负责的主体工程全部完工后，在业主验收时，发现主体外墙不平整，墙体倾斜，是因砌砖导致的，扣除上诉人45000元。2、2015年7月，因被上诉人不返工，上诉人按照业主的要求返工，共支付返工材料费、工价费30800元，一审只认定返工工价10500元，未认定材料费不当。（二）一审认定上诉人已付被上诉人工程款为66000元不当。上诉人支付给被上诉人的工程款是102000元，其中有10000元是上诉人的妻子何应珍支付给被上诉人的妻子的，由于被上诉人的妻子不认可10000元，故没有结算成功。（三）上诉人不欠被上诉人工程款，而是被上诉人欠上诉人返工费及业主所扣补偿金33050元，即被上诉人应得工程款145750元-上诉人已支付工程款102000元-上诉人返工支出30800元-第一层返工材料费1000元-工程质量补偿金45000元=-33050元。二、一审法院适用法律错误，损害上诉人的利益。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条的规定，被上诉人应承担返工及质量保证金费用。三、第三人已搬迁到所建房屋居住，应当视为工程合格，第三人不应当扣减工程款。
肖忠朋二审未答辩。
原审第三人何应才未作陈述。
余志贵向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告工程款80000元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年7月15日，余志贵与何应才签订《建设工程施工合同》一份，约定：一、工程名称为：何应才私人住房；工程地址为：安兴大道；工程内容为：施工合同规定的全部内容，建筑面积五层大约1200㎡，建筑面积实做实收。二、工程承包范围为：1.主体工程。2.装饰装修工程：外墙普通混合砂浆抹灰，内墙普通混合砂浆抹灰；3.楼地面工程：四、五层住宅内贴地板砖，卫生间贴地板砖，楼梯踏步贴陶瓷砖。三、合同工期：2014年7月15日开工，2014年12月31日竣工，工期160天左右。四、质量标准：国家合格以上标准。合同价款：275元/㎡，实做实收……。余志贵在该协议书的承包人处签名并捺印，何应才在该协议书的发包人处签名并捺印。双方约定工程按“包工不包料”的方式进行。
余志贵承包何应才家私人住房的建设后，与肖忠朋达成口头协议，由肖忠朋负责何应才家私人住房的砌砖、墙体毛粉糊部分的施工，按110元/㎡的单价计算。后肖忠朋于2014年7月下旬开始施工，2015年3月完工。庭审中，双方共同确认肖忠朋完成的工程量共计1325㎡，工程总价145750元（110元/㎡×1325㎡=145750元）。期间，余志贵向肖忠朋支付了1000元定金，后又陆续支付了66000元。
同时查明：肖忠朋完工后，因交付的工程不符合要求，其对部分墙体进行了返工。庭审中，肖忠朋认可由余志贵从其工程款中扣减第一层材料费1000元。
2015年7月，余志贵向何应才交付承建工程时，何应才提出房屋外墙粉糊等处质量不合格，要求返工。因肖忠朋认为外墙粉糊部分不在其施工范围，故拒绝返工。后余志贵自行对房屋外墙毛粉糊（约300㎡）进行了返工，支付韦某施工费10,500元。后余志贵与何应才达成口头协议，由何应才从余志贵的工程款中扣除45,000元作为质量补偿金。
一审庭审中，余志贵申请对房屋质量进行鉴定，经释明，给予其7天提交鉴定申请的期限，并告知其逾期提交视为放弃鉴定申请。后余志贵未向法院提交书面鉴定申请。
一审法院认为，原、被告达成的口头承揽协议是双方当事人的真实意思表示，双方应该按照约定全面履行自己的义务。
关于本案的争议焦点一，原告是否应对工程返工负责。原告主张其承包的工程内容为砌砖和墙体毛粉糊，被告辩解原告承建的内容为找平、砌砖、柱子、墙体毛粉糊。经查，有原、被告的陈述、原告提交的证人何某的证言、被告提交的证人薛某的证言相互印证原告承建的工程内容为砌砖、墙体毛粉糊，故认定原告承揽的施工内容为砌砖、墙体毛粉糊。被告辩解因返工问题，支付给原告的工程款应扣除其在第三人何应才的要求下支付的返工费共计30800元（外墙粉糊返工支出的14780元，房屋第二层地板返工的16020元），其与第三人何应才协议扣除的质量补偿金45000元。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十四条、第二百六十二条的规定，原告应对其交付的砌墙、墙体毛粉糊的工作成果负责。经查，原告在交付工作成果后已经在被告的要求下对墙体进行了返工，被告对此亦无异议，应认定原告交付的墙体部分符合质量要求。对于第二层地板的返工，因被告无证据证明系原告的承揽施工范围，故不应要求原告承担责任。对于外墙粉糊的返工，因原告承揽的工程内容包含墙体毛粉糊，原告无证据证明外墙粉糊不在其承揽的墙体毛粉糊范围，且有被告、第三人的陈述、被告提交的证人韦某的证言相互印证外墙粉糊实际进行了返工，工价为10500元；另被告提交证人杨某的书面证言证明外墙返工砂子两车价格为480元，但因杨某未出庭作证，无法确认杨某如何知道该两车砂的用途，其书面证言存在疑点，对该证言不予采纳。综上，应认定外墙毛粉糊的返工费为10500元，由原告肖忠朋承担。另，被告余志贵所提其与第三人何应才达成的扣减45000元作为质量补偿金的口头协议，该金额应从肖忠朋的工程款中扣减的辩解，因肖忠朋未参与该协议，协议内容不能对抗肖忠朋，故不予采纳。
关于争议焦点二，被告是否欠付原告工程款。原、被双方确认原告完成的工程量为1325㎡，工程总价145750元。被告主张已经支付原告工程款共计102000元，经查，被告所举的其自己书写的支付记录上无原告签字，且其提供的证人均不能证实其向原告支付工程款102000元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，被告应承担举证不能的后果，本案确定原告收到被告支付的工程款为67000元（1000元定金+陆续支付的工程款66000元）。因墙体外粉糊返工费10500元，一层材料费1000元应从原告肖忠朋的工程款中扣除，故被告余志贵还应向原告支付工程款67250元（145750元-66000元-1000元-10500元-1000元）。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十四条、第二百六十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：被告余志贵于本判决生效之日起十日内向原告肖忠朋支付工程款67250元。案件受理费1800元，减半收取900元，由被告余志贵负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明，1、何应才的房屋共七层（包含地下层一层）；2、何应才系余志贵妻子的堂哥；3、余志贵在本案所涉工程中负责钢筋和模板支设（支木）作业；4、二审中，肖忠朋自愿放弃10000元工程款；4、2016年2月7日余志贵之妻何应珍通过农商行向肖忠朋转账支付3000元，肖忠朋认可收到该款项，该款不包含在其认可的余志贵已支付的66000元内，其认为该款是支付其他工程的款项，但其未提交证据证明其与余志贵签订其他建设施工合同。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、上诉人余志贵与原审第三人何应才签订《建设工程施工合同》是否有效，上诉人余志贵与被上诉人肖忠朋分包行为是否有效；2、被上诉人肖忠朋是否应承担返工材料费、人工费30800元及上诉人余志贵支付给原审第三人何应才的质量补偿金45000元；3、上诉人余志贵已支付被上诉人肖忠朋的工程款是多少，是否尚欠工程款。
关于争议焦点一，上诉人余志贵与原审第三人何应才签订《建设工程施工合同》是否有效，上诉人余志贵与被上诉人肖忠朋分包行为是否有效的问题。中华人民共和国建设部《关于加强农民住房建设技术服务和管理通知》第六条规定“三层（含三层）以上农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规的有关规定”，本案原审第三人何应才所建房屋含地下室共七层，受建筑法的调整，一审认定本案系承揽合同关系，认定事实错误。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”的规定，上诉人余志贵与原审第三人何应才签订的《建设工程施工合同》无效。上诉人余志贵承包工程后，将砌砖和墙体粉刷分包给不具备资质的被上诉人肖忠朋，违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定，其分包行为无效。
关于争议焦点二，被上诉人肖忠朋是否应承担返工材料费、人工费30800元及上诉人余志贵支付给原审第三人何应才的质量补偿金45000元的问题。本案中，原审第三人何应才将其房屋发包给不具备施工资质的上诉人余志贵进行施工，未提供施工设计图纸；上诉人余志贵不具备建筑施工资质和劳务分包资质，承包原审第三人何应才七层房屋进行修建，自行完成其中的钢筋和模板支设等劳务分包作业，并将砌砖、粉刷等劳务分包作业分包给不具备劳务分包资质的被上诉人肖忠朋进行承建；被上诉人肖忠朋作为农民，不具备劳务分包资质，分包原审第三人何应才房屋砌砖、粉刷等劳务分包作业。发包人何应才、承包人余志贵、分包人肖忠朋的行为均违反法律规定，现原审第三人何应才的房屋出现质量问题，发包人何应才、承包人余志贵、分包人肖忠朋均有过错，各方当事人均应承担相应的责任。一审查明上诉人余志贵在进行返工时，向案外人韦某支付了10500元的返工费，并将该返工费用判决由被上诉人肖忠朋承担，即被上诉人肖忠朋承担了上诉人余志贵主张的返工材料费及人工费30800元中的返工人工费。因上诉人余志贵与原审第三人何应才亦有过错，返工材料费应由该二人承担，可由上诉人余志贵在提交充分证据证明返工材料费用的前提下，另向原审第三人何应才主张权利。关于质量补偿金一节，上诉人余志贵与原审第三人何应才达成扣减45000元作为质量补偿金的口头协议，其认为该款应从被上诉人肖忠朋的工程款中予以扣减。上诉人余志贵与原审第三人何应才系亲戚关系，其二人在被上诉人肖忠朋不在场的情况下达成的协议，对被上诉人肖忠朋不具有约束力，但在二审中，被上诉人肖忠朋同意扣减10000元工程款，应视为被上诉人肖忠朋对其权利的处分，本院予以确认。
关于争议焦点三，上诉人余志贵已支付被上诉人肖忠朋的工程款是多少，是否尚欠工程款的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，上诉人余志贵与被上诉人肖忠朋均认可被上诉人肖忠朋完成的工程量为1325平方米，工程总价为145750元，上诉人余志贵应支付该款给被上诉人肖忠朋。上诉人余志贵提出其已向被上诉人肖忠朋支付102000元的工程款，但未提交证据予以证明，本院不予采信。一审认定被上诉人肖忠朋收到的工程款为67000元，该款中未包含2016年2月7日余志贵之妻何应珍通过农商行向肖忠朋转账支付3000元，被上诉人肖忠朋认可收到该款，认为该款并非本案所涉工程的款项，是其他工程项目的工程款，但其并未提交证据证明其与上诉人余志贵有其他建设工程施工合同关系，且上诉人余志贵不认可其与被上诉人肖忠朋存在其他建设工程施工合同关系，故应认定该款系本案工程款，即上诉人余志贵向被上诉人肖忠朋支付的工程款为70000元。综上，上诉人余志贵应支付给被上诉人肖忠朋的工程款为：145750元-10500元-1000元-70000元-10000元=54250元。
综上所述，余志贵的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵州省安龙县人民法院（2016）黔2328民初1225号民事判决。
二、由上诉人余志贵于本判决生效之日起十日内向被上诉人肖忠朋支付工程款54250元。
三、驳回上诉人余志贵的其他诉讼请求。
四、驳回被上诉人肖忠朋一审的其他诉讼请求。
一审案件受理费900元，由上诉人余志贵负担800元，由被上诉人肖忠朋负担100元；二审案件受理费1800元，由上诉人余志贵负担1400元，由被上诉人肖忠朋负担400元。
本判决为终审判决。
审判长 陈映桃
审判员 张国斌
审判员 赵 舒
二〇一七年三月十日
书记员 夏玮健