广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）粤73民终2412号
上诉人（原审被告）：九ＸＸ鑫源酒店管理有限公司，住所地江西省九江市浔阳区。
法定代表人：何桂生，总经理。
委托诉讼代理人：谭风雷，广东宝锋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：七天四季酒店（广州）有限公司，住所地广东省广州高新技术产业开发区。
法定代表人：郭丽娟，董事长。
委托诉讼代理人：黎德光，广东经国律师事务所律师。
原审被告：何桂生，男，1971年5月28日出生，汉族，住所地湖南省祁东县。
委托诉讼代理人：谭风雷，广东宝锋律师事务所律师。
上诉人九ＸＸ鑫源酒店管理有限公司（以下简称华鑫源酒店）因与被上诉人七天四季酒店（广州）有限公司（以下简称七天酒店）、原审被告何桂生特许经营合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初6897号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
华鑫源酒店上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法驳回七天酒店的该项诉请；2.由七天酒店承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院对双方的违约事实认定不清��1.华鑫源酒店于2015年12月4日起未存交营业款，七天酒店2015年12月15日即擅自从华鑫源酒店账户中划走65331.82元，并于2016年1月12日对管理店停业。一审只认定华鑫源酒店未存交营业款的行为违约，但即使华鑫源不存交营业款也不等于七天酒店就有权从华鑫源的账户上随意划款，一审却对七天酒店擅自划款的违约行为不予认定。尤其在七天酒店应明知被划扣的营业款远超其在此期间的提成收入8188.92元，（七天酒店实际遭受的损失为营业款账户余额加上《警告函》提及的未存交营业款，再乘以5%，即（65331.82+78446.5）*5%=8188.92元；即便按照七天酒店在一审中提供的标准计算，其遭受损失也不过是2015年12月4日至2016年1月12日共39天，39*408.2=15919.8元）。在其遭受的损失已自行弥补后，仍单方对管理店作停业处理，此是造成双方后续不能继续履行合同的直接原因。自力��济应有必要限度，不能假借对方的轻微违约行为来为己方的根本违约辩解。2.一审以七天酒店持2016年9月7日当天报纸所拍摄的照片为证，据此认定七天酒店对管理店作出停业处理后，华鑫源酒店仍保留七天酒店的标识自行经营构成违约，是对举证责任的分配不公，加重了华鑫源酒店的举证责任。首先，标识存在是华鑫源酒店投巨资加盟后正当设立而持续存在的一种自然状态，并非华鑫源酒店的刻意保留。合同也无明确约定标识拆除就一定是华鑫源酒店的义务。其次，标识存在并不能证明华鑫源酒店必定在自行经营。一审却苛求华鑫源酒店来举证证明没有在经营，而不是责令七天酒店证明华鑫源酒店在经营，明显不当。举证规则也规定应当由主张积极事实的当事人对事实存在承担举证责任。相较而言，七天酒店更有举证的能力和便利，比如入住后索要票据。二、一审法院未全面审查涉案合同违约原因、实际履行情况，机械司法，有失公允。陆续以来，七天酒店与各加盟商间因特许经营合同产生纠纷的一系列诉讼有案可查，均存在以下相同诉请和事实：加盟商斥巨资筹建管理店后，必须无条件委托七天酒店经营，且不得有任何干涉，七天酒店按照营业收入5%标准计收提成，收入提成与管理店日常经营、摊销费用等无关。换言之：只要管理店有收入，七天酒店就提走这收入的5%。至于这收入的剩余部分够不够摊交房租、水电费等经营成本，与七天酒店无关。如果管理店长期亏损严重，则归结于商业风险，由加盟商自负，全然无视自己受托经营应承担的责任。任一加盟商如果长期亏损，则必定会采取相应的自救措施，而这些措施又必定会导致违反合同约定，这时七天酒店就会诉诸法律来保护其所谓的预期利益，而法律居然一��再再而三地支持了。于是七天酒店在毫无损失的情况下，一而再再而三地获得了名为预期利益的收益。一审判决表面上在严格按照合同条款认定双方当事人的责任，实则放松了法律对于格式合同条款的审查要求。如果在法律上对这种不公正的商业模式不加以阻止的话，只会造成在每一个个案判决之后，更多的加盟商选择在法律之外去采取过激的联合维权措施。三、一审法院对合同剩余期限的起点认定失当。合同剩余期限的起始点当是从合同合法解除之日起计算。但一审一方面确认以华鑫源酒店收到起诉状副本等法律文书的2016年9月20作为双方合同解除的日期，另一方面在计算七天酒店所谓的预期利益时，却又从2016年1月13日开始计算。时而严格依照合同条款审查，时而充分行使自由裁量权裁判，很难不让华鑫源酒店产生一审法院在保护本土企业利益方面的质疑。四、���害赔偿应以实际损害为限。一审判决第三项判定的款项究其性质是约定了计算方法的违约金，但即便认定华鑫源酒店因违约而应承担责任，在法有明文规定损害赔偿当以实际损失为限的原则条件下，七天酒店也未能举证证明其所遭受的实际损失。从实际情况看，七天酒店除通过第三方劳务派遣公司向华鑫源酒店委派了员工外，再无其他任何投入。后当其单方撤走员工时，该批员工也即时遣回了劳务派遣公司，其并没有受到相当于该判项金额如此之大的实际损失。综上，华鑫源酒店特依法提起上诉，维护华鑫源酒店的合法权益。
七天酒店答辩称：1.一审认定事实清楚，适用法律正确，恳求二审法院维持原判；2.华鑫源酒店拒绝交存营业款的行为并非其上诉状中所称的轻微违约行为，因为这一行为直接导致管理店没有充足资金经营；3.在2016年1月12日七天酒店��管理店采取撤走店长等管理人员的措施后，华鑫源酒店就应该停止使用7天酒店的商标标识进行经营，但是华鑫源酒店却无视合同约定，在没有向七天酒店缴纳费用的情况下继续非法使用7天酒店商标标识进行经营获取非法利益；4.管理店在经营过程中，除了收入提存的费用外，还会产生各种费用的支出，比如管理店在2015年11月、12月，2016年1—3月的员工工资就已达到96415.66元，此外还有酒店的里面各种易耗品的采购支出。
七天酒店向一审法院起诉请求：1.解除七天酒店与何桂生、华鑫源酒店签订的《管理店投资合同》、《管理直营手册》及相关附件；2.何桂生、华鑫源酒店向七天酒店支付七天酒店为管理店垫付的款项，计人民币9706.12元及相应利息；3.何桂生、华鑫源酒店向七天酒店支付可得利益损失人民币290638.4元；4.何桂生、华鑫源酒店向七天酒店支付赔偿金（2016年1月13日后，何桂生、华鑫源酒店私自使用七天酒店商标标识进行经营的赔偿金，以下简称侵权损害赔偿金）人民币20万元；（上述金额合计500344.52元）；5.何桂生、华鑫源酒店立即停止使用并拆除一切与七天酒店有关的名称、品牌、商标、标识，以及含有前述内容的广告用品、宣传资料、物件或装饰、装修物等；6.由何桂生、华鑫源酒店承担本案所有诉讼费。
一审法院经审理查明：2012年8月23日，七天酒店（甲方）与何桂生（乙方）签订了《管理店投资合同》，合同约定如下：一、[合作内容]，（1-1）乙方同意按照本合同附件《管理直营手册》中约定的“管理直营”之商业模式进行投资合作，即甲方提供管理店筹建的咨询、指导等服务，乙方筹建符合甲方标准的管理店，交付甲方进行经营管理，乙方在认可甲方经营管理模式和标准的前提下签订本合���；（1-2）甲乙双方同意，双方合作期限从本投资合同生效之日起计算，总共为5年整，即2012年12月30日到2017年12月30日；（1-3）乙方现提供用于经营管理店的物业位于九江市××××号，共8层，其中作为7天品牌使用的酒店建筑面积为3871平方米，所在楼层5－7层，房间数为115间。乙方保证，其作为该物业的唯一合法承租人，在本合同期限内对该物业拥有完整的使用权，并具有将该物业用于经营甲方管理店的全部权利和权力；（1-4）若乙方所提供之物业因土地使用权、房屋产权、房屋使用权、房屋用途、产权抵押、房屋安全、政府拆迁等问题而产生纠纷，或致使管理店无法正常经营的，则由此而产生的一切法律责任和损失赔偿均由乙方承担，概与甲方无关；（1-5）乙方筹建的管理店必须以注册设立为独立法人形式进行经营,管理店在当地工商行政管理部门的合法注册登记由���方负责；二、[费用交纳]，（2-1）甲方收取合作费的标准为3000元/间房，乙方须按1-3条款约定的房间数量向甲方交纳一次性合作费共计31.5万元；（2-2）乙方须于本投资合同签署之日起5个工作日内将前述合作费一次性支付至甲方指定账户，除双方另有约定，该合作费不予返还；（2-3）本投资合同约定合作期限内，乙方按管理店营业收入5%的标准向甲方交纳收入提成，甲方有权将该笔费用直接从管理店营业收入中结算划扣。收入提成与管理店日常经营、摊销费用等无关（按《管理直营手册》第四部分第13条款执行）；三、[甲方的权利和义务]，（3-1）乙方作为投资方，对本合同所述投资负全部责任，相对应于本合同2-1条款所述合作费用，甲方仅向乙方提供以下服务：投资收益分析，周边商圈调查、市场分析和定价预估，酒店房间规划平面简图的审核；（3-2）甲方享有本投资合同附件《管理直营手册》中约定之对管理店经营和管理的权利，包括对酒店的经营管理权、人事任免权和财务管理权等，乙方不得干涉甲方行使上述权利；（3-3）甲方须对管理店提供7天连锁酒店集团之标准的品牌管理、商标使用、工程改造技术、市场营销宣传、销售价格体系管理等服务，乙方不得干涉甲方对以上服务的输送；（3-4）乙方若违反本投资合同附件《管理直营手册》中之约定，经沟通仍无法解决的，甲方有权单方面对管理店作出停业处理（包括但不限于采取停止中央预定渠道、停止营业、解散员工、撤回店长等措施责令管理店停业整改），并有权单方面终止本投资合同；四、[乙方的权利和义务]，（4-1）乙方作为管理店投资人，享有该管理店之经营利润，该利润返还乙方方式按《管理直营手册》第四部分第13条执行；（4-2）本投资合同生效后，乙方须按本投资合附件《管理直营手册》中之约定进行标准管理店的筹建、酒店合法经营所需全部证照的办理，并承担相应法律责任；（4-3）乙方须按本投资合同附件《管理直营手册》中之约定将符合甲方标准的管理店交付甲方经营管理，且乙方有责任和义务排除妨碍，维持管理店的正常运营；（4-4）乙方在不干涉管理店经营的前提下，享有对管理店经营情况的知情权和不介入管理活动的监督权；（4-5）管理店在筹建及运营过程中所产生的一切债权债务、经营风险、安全风险及法律责任由乙方和管理店承担，与甲方无关；（4-8）乙方依据本合同第1-5条注册设立的独立法人（下称“特定项目公司”）之名称不能侵犯7天之品牌，包括但不限于“七天”或“7天”之字样。本合同项下乙方的权利义务自特定项目公司设立日起概括转让给特定项目公司，乙方为特定项目公司��担无固定期限、不可撤销之连带担保责任；五、[合同生效与解除]（5-2）本投资合同期满或协议终止、解除后，乙方和管理店须立即停止使用甲方的一切品牌、名称、广告标识、软件系统及宣传资料等。乙方任何未经甲方许可的使用，均构成对甲方的侵权行为，甲方有权追究乙方的侵权责任，并有权按人民币1万元／天向乙方收取侵权损害赔偿金，若该费用不足以弥补甲方损失的，乙方还应就甲方所遭受的全部损失承担赔偿责任；（5-3）对于管理店所处的整体物业中，在本投资合同1-3条款约定用于7天连锁酒店经营范围外的其余部分物业（以下简称“其余部分物业”）若属于乙方名下或乙方拥有使用权的，未经甲方书面同意，乙方不得将该部分物业再行经营或转租作酒店旅馆或娱乐业用途。否则，乙方构成严重违约，甲方有权解除本投资合同；（5-4）乙方在本投资合��中所作的一切陈述和保证应当真实、准确和完整，否则，乙方构成欺诈行为，甲方有权解除本投资合同；（5-5）如乙方发生本投资合同附件《管理直营手册》中约定的导致甲方有权解除合同之事宜，则甲方有权按本投资合同附件之约定解除本投资合同；（5-6）甲方选择解除《管理店投资合同》的，应当书面通知乙方，本投资合同自甲方发出解除协议通知书之日起10天后自动解除；六、[违约责任]，（6-1）甲乙双方同意，在双方合作期限内，因不可抗力导致该管理店无法正常经营的，或甲乙双方协商一致解除合同的，本投资合同终止，双方互不承担责任；（6-2）出现下列情形之一的，乙方构成严重违约，甲方有权解除合同，且乙方须赔偿甲方的直接损失及可得利益损失；（6-2-1）乙方单方解除本投资合同或严重违反本投资合同及附件《管理直营手册》之约定导致本合同解除的；（6-2-2）因乙方过错而导致管理店不具备经营条件及经营环境的；（6-3）甲方可得利益损失赔偿额＝本合同剩余期限天数*本管理店于本合同已履行天数内的收入提成平均收入额；（6-4）甲方承诺除不可抗力、政府拆迁因素及6-2约定导致甲方有权解除合同的情况外，不会单方解除合同，否则按合同剩余年限赔偿乙方一次性合作费（赔偿乙方合作费金额=剩余合作年限/5年*本合同2-1条款约定一次性合作费金额）；八、[品牌授权与委托管理]，（8-1）管理店必须以注册为法人（该法人以下称为“特定项目公司”）的形式进行独立经营、自负盈亏；乙方负责任命该管理店的法人代表，并向当地政府工商管理部门合法注册登记；（8-6）在双方认可的管理直营的合作模式基础上，根据《管理直营手册》，乙方在此将该管理店的经营管理权（包括酒店经营权、人事任免权和���务管理权）特别授权委托给甲方进行经营和管理；（8-7）在本投资合同期满或解除、终止后，该管理店须立即停止使用甲方之一切品牌、名称、商标、标识、软件和经营技术等；九、[其他]，（9-1）《管理直营手册》作为本投资合同的附件，是本投资合同不可分割的一部分，并与本投资合同条款具有同等法律效力，若《管理直营手册》之约定与本投资合同相冲突的，以本投资合同之约定为准；（9-2）财务定义：“管理店总收入”是指管理店在经营管理过程中获得的所有收入，包括但不限于管理店从经营客房、餐饮、小商品、商务费用、保险赔偿及凡属管理店在任何形式下获得的收入，包括以现金、支票、信用卡及其他支付方式所获取的收入；（9-4）甲方或乙方向另一方送达的任何文件，必须用盖章公函形式采用邮寄或直接送达的方式，或《管理直营手册》第17.4.1条约定的7天内部邮箱发送邮件。送达地址以本投资合同附件《管理直营手册》约定的地址为准，如有变更必须以书面形式通知对方；十、[附则]，（10-2）甲乙双方在签署本投资合同时，对各自的权利、义务清楚明白，并愿按本投资合同及附件之条款规定严格执行；（10-3）若甲乙双方在履行本投资合同过程中发生纠纷，应通过协商解决。协商不成的，可依法向本投资合同签约地点有管辖权的人民法院起诉；本合同由上述双方签订于7天连锁酒店集团办公室地点：广州市海珠区；等。同日，七天酒店（甲方）与何桂生（乙方）签订《管理店直营手册》，约定如下：甲乙双方合作模式为“管理直营”；乙方将“管理店”交付给甲方全面经营和管理，乙方作为投资人不参与管理店任何经营和管理，但对该管理店的经营情况具有知情权和不介入管理活动的监督权,且有责任和义务排除妨碍，维持管理店的正常运营，此经营模式称之为“管理直营”；乙方提供符合甲方标准的合法物业，同时乙方提供全部资金并完全按照7天的现行标准对该物业进行装修改造，甲方对管理店的建设提供咨询、指导服务。该物业完成装修改造并且达到甲方工程和运营标准的状态称之为“管理店”；乙方必须建设符合7天工程和运营标准的管理店，经甲方验收合格后纳入7天连锁酒店体系中投入运营。未达到标准的或验收未合格的，甲方不会将该管理店投入运营，乙方必须按照甲方的标准或验收意见整改，乙方拒不按甲方标准进行整改的，视为乙方严重违约，甲方有权终止《管理店投资合同》；管理店正式开业运营后，乙方享有该管理店之经营利润；根据管理直营的模式，由甲方为管理店派驻店长和员工，全面接管管理店运营。为有充足时间筹备管理店运营事务，甲���将在管理店投入运营前派驻店长；乙方建设的管理店经甲方验收并达到标准后，按照《管理店投资合同》的约定，乙方将管理店的管理全面接交给店长并签署书面确认，店长按照7天的要求投入运营；甲方为乙方的管理店提供与7天直营店同等标准的经营管理服务，由甲方派驻的店长行使对该管理店的经营管理权，甲方总部为各管理店提供收益支持、服务支持、销售支持、人事支持，该四线支持所定立的指标或标准是对管理店自主经营的关键性引导，总部通过给予各管理店的协助与支持，对管理店的经营管理起到接近宏观调控的作用。在四线支持的基础上，甲方总部还增加品质和安全管理、财务稽核、企业文化的监管，以提高管理店的运营能力和运营效率；管理店的人事编制以及编制内的人员薪资、补贴、奖金及其他福利等由甲方人事部统一核定、执行，并计入营运成本由管理店承担。店长、店助与甲方建立劳动关系，其他正式录用的员工与甲方人事外包公司建立劳动关系。甲方按照现行标准对店长、店助进行管理，其任免、奖惩由甲方决定，乙方不得干涉。店长对管理店员工具有招聘、任免、奖惩等决定权，乙方不得干涉；乙方须为管理店开设独立的基本存款账户，该账户简称“基本账户”，用于管理店营业款的缴存和日常费用开支（管理店工程款项、税款缴纳、租金支付、水、电、供暖等费用由乙方从其他银行账户支付，不从上述基本存款账户中开支）；基本账户须开通网上银行与回单箱，该账户由甲方负责管理，其网上银行资料、银行预留印鉴中的法人章和通过银行确认的印鉴卡均由甲方保管，乙方于管理店开业前须将前述资料、物品移交店长，由店长邮寄回甲方总部；乙方须为管理店开设收取返款的账户，该账户简���“返款账户”；店长到店前5日内，乙方需将管理店日常运营所必需的流动资金20万元存入基本账户；管理店的日常营业款必须缴存到由甲方管理的基本账户上；甲方收入提成每月结算一次，并于次月月初7个工作日前将该笔费用直接从基本账户中划扣给甲方；管理店基本账户存款余额将在扣除甲方收入提成、备用流动资金后，根据管理店不同运营阶段及状态，每月分一次或两次将该部分余额划扣至返款账户；管理店运行未达到3个月的，每月支付甲方收入提成并预留下一个月运营所必须的流动资金20万元后，余款于次月15日前划款至返款账户；管理店运营3个月后，从第4个月起可以每月月初7个工作日内、每月20号各返款一次至返款账户：每月月初7个工作日内，根据上月经营情况返款，返款金额为截至上月月末的银行存款余额减去甲方收入提成、备用流动资金10万元的差额，如有甲方七天酒店代付款项，也要扣出；每月20号根据当月1-15号的经营情况返款，返款金额为截至当月15号的银行存款余额减去备用流动资金6万元的差额；管理店运营后，日常经营支出费用、运营物资采购费用、维修费用等由店长提交甲方审批后从基本账户中报销，乙方不得干涉；重大固定资产购置（单次购买金额在一万元以上）或重大维修（单项资产维修金额在五万元以上）的费用由店长与乙方协商后从基本账户中支付；若乙方违反本手册约定的，甲方先与乙方进行沟通协商解决，协商不成的，甲方发书面函件催告乙方提供解决问题方案及承诺解决问题的期限。经甲方书面函件催告，乙方在5个工作日内仍未提供甲方认可的问题解决方案及解决期限的，甲方有权单方面对管理店作出停业处理或终止《投资合同》并按《投资合同》之约定收取违约金，乙方和管理店须立即停止使用甲方的一切品牌、名称、商标、广告标识、软件系统及宣传资料等。任何未经甲方许可的使用，均构成对甲方的权利的侵害，乙方应按每天人民币1万元的标准向甲方支付赔偿金，若该费用不足以弥补甲方损失的，乙方还应就甲方所遭受的全部损失承担赔偿责任；乙方运营期负责人有权代表乙方决策管理店运营期间相关工作事宜，是管理店运营后与甲方对接的唯一乙方代表，涉及运营期间相关工作事宜的甲方仅与此人接洽沟通。姓名：何桂生，联系方式：135××××6846，电子邮箱：416×××＠ＱＱ.ｃｏｍ；等。《管理店投资合同》的附件《管理店开业计划书》记载：酒店工程竣工时间为2013年1月15日，开业所需证照时间为2013年1月20日，管理店开业时间为2013年1月30日。《管理店投资合同》的附件《项目合作股份说明》记载：本管理店项目九江步行街店的��资股份构成为何桂生所占份额60%、肖强所占份额5%、杨新民所占份额20%、秦剑所占份额15%。《管理店投资合同》合作费优惠补充协议记载：一、本项目管理店开业时间乙方保证于2013年1月30日内完成管理店施工、通过甲方工程验收、取得酒店开业必备证照、并进入营业；二、甲方在与乙方的合作中将本项目的一次性合作费给予优惠；原甲方收取一次性合作费的标准为3000元/间房，本项目一次性合作费的总额应为315000元，现将该合作费优惠为267750元，减免的金额为47250元；等。
2012年8月22日，华鑫源酒店出具《致七天四季酒店（广州）有限公司专函关于接受返款账户信息书面确认》（以下简称《返款书面确认》）一份。《返款书面确认》内容为：何桂生与七天酒店于2012年8月23日签署管理直营合作协议书并设立华鑫源酒店，现对收取管理直营店的��款账户信息确认为“开户名称为何桂生，开户银行为交通银行九江市分行营业部，账号为62×××20”；华鑫源酒店及全体股东分别在《返款书面确认》处盖章或签字并摁手指模确认。
2015年12月25日，七天酒店通过EMS全球邮政特快专递分别向何桂生、华鑫源酒店发出《警告函》，其中邮寄给何桂生的《警告函》于2015年12月28日妥投。《警告函》主要内容如下：“九ＸＸ鑫源酒店管理有限公司及何桂生先生：……现发现，贵方严重违反贵我双方签订的《投资合同》，截止至2015年12月24日，共拒缴营业款9期，共计人民币78446.5元。以上行为已严重违反贵我双方约定，直接造成我司损失，并对我司品牌形象造成恶劣影响。根据相关约定，我司可对贵方采取下线、撤员、要求停业整改、解除合同等措施，同时，贵方还需赔偿我司各项损失并按照《管理店投资合同》6－2��担违约责任。现我司特致函贵方：请贵方按约定尊重我司派驻店长对管理店经营和管理的权利，合理行使监督建议权，在收到本函件之日起立即缴存未缴存的营业款，并保证不再出现类似的违约行为。如贵方于2015年12月29日前仍未补缴所欠营业款的，我司有权于当日对分店实施停止中央渠道预定的处理；如贵方于2016年1月5日前仍未补缴所欠的营业款的，我司将于当日对分店实施停业并撤离店长、店员的处理。届时，我司有权按照合同约定及法律法规的相关规定将对分店采取相应措施维护我司合法利益，追究贵方相应的违约责任。”
七天酒店委派的人员于2016年9月7日在管理店门前持有当天的《新法制报》报纸拍摄的照片，照片显示管理店的门头、招牌，及店内均有“7”及“7天连锁酒店”的标识。
七天酒店于2016年8月31日向一审法院提起本次诉讼，一审法院通过EMS全球邮政特快专递向何桂生、华鑫源酒店送达起诉状副本等相关法律文书，送达华鑫源酒店的妥投时间为2016年9月7日，送达何桂生的妥投时间为2016年9月20日。
诉讼中，七天酒店为证明何桂生、华鑫源酒店存在违约的事实，向一审法院提交了《证明》、《证明书》各一份和通话录音文字整理件两份，情况如下：（一）点米立德（深圳）科技有限公司于2016年8月8日出具的《证明》一份，主要内容如下：“2016年1月13日，投资人何桂生通知我司：其自该日起，九江大中大步行街店解除与七天四季酒店（广州）有限公司签订的投资合同，退出加盟，由投资人接管九江大中大步行街店；该店的店长及员工由投资人自行招聘；我司派遣该店的员工将依员工的意愿进行处理；为保障交接工作的顺利完成，遣散员工工作至2016年1月13日。我司原派遣到九江大中大步行街店的11名员工的情况如下：臧浩、钟海英……与我司解除劳动关系，员工自愿离职。”何桂生、华鑫源酒店对该《证明》的证据三性均不认可，并认为解除合同通知应向合同对方发出，而不是第三人；11名员工是被逼离开，并非自愿离职。（二）管理店员工钟海英作为备注人于2015年12月21日出具《证明书》一份，内容为：“九江大中大步行街店营业款从十二月四日至今营业款都是投资人取走，特此备注。”该《证明书》上还有罗娟等5人签名予以证明。何桂生、华鑫源酒店对该《证明书》证据三性均无异议。（三）管理店店长与何桂生的通话录音文字整理件，主要内容谈及崔总取走78446.5元营业款，未写收条的事；（四）管理店店长与投资人代表崔艳琴的通话录音文字整理件，主要内容崔艳琴承认取走78446.5元营业款的事。何桂生、华鑫源酒店对上述两份通话���音文字整理件的证据三性均无异议。
诉讼中，七天酒店为证明因何桂生、华鑫源酒店违约导致其为管理店垫付费用的事实，向一审法院提交了付款人名称均为华鑫源酒店的4张发票，金额合计13318.2元，发票的情况如下：1.开票时间为2016年2月24日，开票单位点米立德（深圳）科技有限公司，项目为劳务派遣费，金额13153.09元；2.开票时间为2016年3月29日，开票单位铂涛信息技术（广州）有限公司，项目为咨询服务费，金额25.76元；3.开票时间为2016年3月30日，开票单位携程计算机技术（上海）有限公司，项目为服务费1月，金额95.85元；4.开票时间为2016年4月6日，开票单位艺龙网信息技术（北京）有限公司，项目为服务费，金额43.5元。何桂生、华鑫源酒店对上述发票的证据三性均没有异议。
诉讼中，七天酒店为证明其可得利益损失的计算依据和计算方式���向一审法院提交了对管理店从2013年4月30日至2016年1月12日期间的营业收入提成发票打印件共34张（其中营业收入提成金额合计400852.55元），并制作了七天酒店《可得利益损失计算方式说明》一份，该说明记载内容如下：“一、管理店营业期间，从2013年4月30日至2016年1月12日，共计982天；二、上述期间内，七天酒店获得的收入提成总金额为：400852.55元；三、上述期间内，七天酒店平均每天的收入提成金额为408.2元；四、剩余合同期间，从2016年1月12日至2017年12月30日，共计712天；五、七天酒店可得利益损失＝408.2*712＝290638.4元。”何桂生、华鑫源酒店对上述营业收入提成票据和《可得利益损失计算方式说明》的证据三性均没有异议。
诉讼中，何桂生、华鑫源酒店为证明七天酒店多收了其营业款的事实，向一审法院提交了《简易明细》一份，该明细记载内容：“��询区间2015年9月7日至2016年9月7日、账号11×××37、户名九ＸＸ鑫源酒店管理有限公司；交易日期20151215、发生额65331.82元；20160114、发生额88.72元；等。”何桂生、华鑫源酒店为证明其账上有预留资金的事实，向一审法院提交了《GL返款总表（表一）》一份，该返款总表（表一）记载内容：“7天酒店＿九江大中大步行街店＿792003、2015－10、预留运营资金（F）、本月数100，000、上月数100，000；等。”七天酒店对上述《简易明细》的真实性、合法性予以确认，但认为划款时间早于其撤员时间，经营过程中一般是先垫款再划款的，故对证据的关联性不予确认；对《GL返款总表（表一）》的证据三性均不予确认，认为与本案没有关联。
诉讼中，双方当事人确认：《管理店投资合同》及《管理直营手册》合同项下的管理店（以下称管理店）于2013年4月30日开始营业；管理店的营业款从2015年12月4日开始没有存入《管理店投资合同》约定的基本账户；双方当事人在本次诉讼前，均没有向对方发出《解除合同通知书》。另外，七天酒店自述于2016年1月12日对管理店实施停业、撤员、停止官网预订措施；其诉请何桂生、华鑫源酒店返还的垫付款为9706.12元，与提交法院的垫付费用票据合计金额13318.2元不符，原因是部分金额已在管理店的账户余款中扣减。何桂生、华鑫源酒店自述，七天酒店委派的店长从2015年12月4日开始把员工逐个遣散，店长也于2015年12月底撤离；七天酒店从2016年1月1日起没有对管理店实施经营管理。
一审法院认为，七天酒店（特许人）与何桂生（被特许人）签订的《管理店投资合同》及《管理直营手册》属于特许经营合同性质，是双方真实的意思表示，内容没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。
本案的焦点问题有五个：一、《管理店投资合同》第六条违约责任条款的效力问题；二、《管理店投资合同》中被特许人的履行主体及何桂生是否应为管理店就履行《管理店投资合同》而产生的债务担责问题；三、何桂生、华鑫源酒店在履行合同过程中是否违约及《管理店投资合同》、《管理直营手册》及相关附件的解除问题；四、七天酒店在履行合同过程中是否存在垫付款项9706.12元的问题；五、违约责任的承担问题。
关于第一个焦点问题。何桂生主张，《管理店投资合同》第六条违约责任条款对双方权利义务的约定严重失衡，应认定为无效条款。一审法院认为，何桂生作为一个完全民事行为能力人的自然人主体参与商事活动，其应当预见和知晓自己在商事合同中签字所潜在的风险和法律后果，涉案合同是其真实的意思表示；且上述��六条6－4亦规定了七天酒店违约的法律后果，即七天酒店承诺除不可抗力、政府拆迁因素及6－2约定的导致七天酒店有权解除合同的情况外，不会单方面解除合同，否则按合同剩余年限赔偿何桂生一次性合作费；另外，七天酒店在合同履行中亦履行了相关义务，支付了相关对价（包括投资收益分析等服务及知识产权授权等内容）。综上，一审法院认为何桂生关于上述第六条违约责任条款为无效条款的抗辩主张缺乏事实和法律依据，故一审法院不予支持。
关于第二个焦点问题。《管理店投资合同》约定何桂生筹建的管理店必须以注册设立为独立法人形式进行经营，何桂生在合同中的权利义务自管理店设立法人之日起概括转让给新成立的法人;华鑫源酒店虽在《管理店投资合同》签订前一天成立，但华鑫源酒店及全体股东向七天酒店出具的《返款书面确认》确��了华鑫源酒店为履行《管理店投资合同》而设立，且华鑫源酒店登记的住所地与《管理店投资合同》约定的经营管理店的物业地址相同，据此，一审法院认定华鑫源酒店自《管理店投资合同》签订之日起承受何桂生在本合同中的权利义务，《管理店投资合同》的履行主体为华鑫源酒店。《管理店投资合同》约定何桂生为管理店设立的法人承担无固定期限、不可撤销之连带担保责任，因此何桂生对华鑫源酒店在本案中的债务承担连带清偿责任。华鑫源酒店认为其不是合同当事人，其不受《管理店投资合同》约束的抗辩主张，与事实不符，故一审法院不予支持。
关于第三个焦点问题。从《管理店投资合同》内容来看，七天酒店授权华鑫源酒店成为“七天酒店”特许酒店连锁经营商，华鑫源酒店负责管理店的投资及一切开支，七天酒店负责管理店（包括对酒店的人事任免、财务管理等），华鑫源酒店按约定收取经营之利润返还，七天酒店收取一次性合作费及按该店营业收入5%的标准收取收入提成，经营双方以管理直营之商业模式进行投资合作。首先，管理店的营业款从2015年12月4日开始没有存入《管理店投资合同》约定的基本账户的事实，有七天酒店提交的管理店员工的《证明书》、通话录音文字整理件为证证实，结合七天酒店提交的《警告函》，及双方当事人的陈述，一审法院对该事实予以认定。华鑫源酒店截留管理店营业款的行为违反了《管理直营手册》关于“管理店营业款必须缴存到七天酒店管理的基本账户上”的约定，华鑫源酒店的行为构成了违约。何桂生、华鑫源酒店并未举证证明其收到七天酒店的《警告函》后，已积极纠正了其违约行为，据此，一审法院认定何桂生、华鑫源酒店对七天酒店的警告置若��闻，七天酒店有权依合同的约定对华鑫源酒店作出停业处理。其次，关于七天酒店作出停业处理的时间问题，双方有分歧，七天酒店主张为2016年1月12日，而何桂生、华鑫源酒店则主张是2016年1月1日，结合何桂生、华鑫源酒店对七天酒店制作的《可得利益损失计算方式说明》（其中包括管理店营业期间从2013年4月30日至2016年1月12日的内容）予以确认的陈述，及点米立德（深圳）科技有限公司出具《证明》（其中包括2016年1月13日起，该店店长及员工由投资人自行招聘的内容）反映的情况，一审法院支持七天酒店的主张，认定七天酒店于2016年1月12日对管理店作出停业处理。七天酒店提交的持有2016年9月7日当天报纸在管理店门前拍摄的照片显示管理店门头、招牌、店内均有“7”及“7天连锁酒店”的标识，而何桂生、华鑫源酒店未能举证证明华鑫源酒店是在七天酒店对管��店作出停业处理后停止营业，一审法院据此认定七天酒店是对管理店采取停业措施后至2016年9月7日前华鑫源酒店仍在其经营场所使用“7”或“7天连锁酒店”的标识继续经营。《管理直营手册》约定特许人单方面对管理店作出停业处理时，被特许人和管理店须立即停止使用特许人的一切品牌、名称、商标、广告标识、软件系统及宣传资料等，否则将按每天人民币1万元的标准向特许人支付赔偿金。因此，七天酒店对管理店作出停业处理后，华鑫源酒店仍保留“7”或“7天连锁酒店”的标识自行经营构成了违约。综上，华鑫源酒店的上述违约行为同时导致七天酒店无法正常经营管理该连锁酒店，双方也无法继续履行《管理店投资合同》，华鑫源酒店对此应承担违约责任。七天酒店在提起本次诉讼前未向何桂生、华鑫源酒店发出《解除合同通知书》，而在本次诉讼中一并���出解除合同的请求，一审法院在向何桂生、华鑫源酒店送达起诉状副本等相关法律文书时，相当于间接地将七天酒店要求解除合同的意思表示通知何桂生、华鑫源酒店；何桂生、华鑫源酒店收到起诉状副本后没有在合理期限内请求人民法院确认解除合同的效力。因此，一审法院认定七天酒店合法行使合同解除权，一审法院对七天酒店提出解除《管理店投资合同》、《管理直营手册》及相关附件的诉讼请求予以支持。
关于第四个焦点问题。《管理店投资合同》约定管理店的经营包括财务管理由七天酒店负责，故七天酒店应比华鑫源酒店更有能力举证证实管理店在经营过程中发生的各项费用。七天酒店提交了对管理店采取停业措施后为管理店垫付款项13318.2元的证据，该证据反映出七天酒店在管理店经营过程中为华鑫源酒店实际代垫的各项费用，何桂生、华��源酒店对该证据的三性没有异议，也没有提供切实有效的证据予以反驳，故一审法院对七天酒店陈述的上述事实予以认定，七天酒店主张返还的代垫款金额为9706.12元，少于实际发生的金额，对此七天酒店已作解释，且该请求并无加重何桂生、华鑫源酒店的负担，故一审法院对七天酒店主张华鑫源酒店返还代垫款9706.12元诉讼请求予以支持。七天酒店同时还主张何桂生、华鑫源酒店支付代垫款的利息，因该主张缺乏依据，且没有正当充分的理由，故一审法院对该主张不予支持。
关于第五个焦点问题。（一）关于七天酒店主张可得利益损失赔偿问题。《管理店投资合同》约定，如被特许人违约除须赔偿七天酒店直接损失及可得利益损失，《管理店投资合同》约定可得利益损失赔偿额为“本合同剩余期限天数×本管理店于本合同已履行天数内的收入提成平均收入额”，因为酒店开业才有收入，上述可得利益损失计算方法中“本合同已履行天数”的起算日期应从管理店开业之日起算。结合双方当事人的陈述及七天酒店提交的收入提成发票打印件等证据，一审法院核定管理店于本合同履行天数为988天（2013年4月30日【管理店开业之日】至2016年1月12日【管理店停业之日】共988天），管理店的营业收入提成总额为400852.55元，依合同计算出来的“可得利益损失”数额为400852.55元÷988天×718（合同剩余天数，2016年1月13日至2017年12月30日共718天）＝291307.83元。七天酒店请求的可得利益损失赔偿额为290638.4元，少于一审法院核定的金额，属七天酒店对其权利的处分，并无不当，故一审法院对七天酒店该诉请予以支持。（二）关于七天酒店主张立即停止使用并拆除一切与七天酒店有关的品牌、名称等问题。《管理店投资合同》约定，投资合同��除后，被特许人和管理店须立即停止使用七天酒店的一切品牌、名称等标识。一审法院在本案中对七天酒店提出解除合同的诉请已予以支持，故七天酒店的该请求合法有据，一审法院对此也予以支持。（三）关于七天酒店主张侵权损害赔偿金问题。《管理直营手册》约定特许人单方面对管理店作出停业处理后，被特许人和管理店须立即停止使用特许人的一切品牌、名称、商标、广告标识、软件系统及宣传资料等，否则将按每天人民币1万元的标准向特许人支付赔偿金。根据本案的实际情况考虑，一审法院将华鑫源酒店在管理店停业后继续以7天连锁酒店名义经营的违约行为分为两个期间，第一个期间为管理店停业之日起至何桂生、华鑫源酒店均收到起诉状副本之日（2016年9月20）止期间的行为，第二个期间为2016年9月21日之后的行为。关于第一个期间的行为，前述支持��可得利益损失赔偿已经弥补了七天酒店因华鑫源酒店违约行为而遭受的损失，如再继续按合同约定计算侵权损害赔偿金将有失公平，故一审法院对七天酒店主张华鑫源酒店在该期间继续以7天连锁酒店名义经营的违约行为另行赔偿侵权损害赔偿金的诉求不予支持。关于第二个期间的行为，七天酒店请求法院判决解除合同的意思表示，已通过法院送达起诉状副本的形式通知何桂生、华鑫源酒店，如被特许人和管理店此后仍继续以7天连锁酒店名义经营，将既构成严重违约，同时构成对七天酒店企业名称权、商标专用权的侵犯，此期间，被特许人和管理店应向七天酒店承担侵权损害赔偿责任；本案中，七天酒店并未举证证实被特许人和管理店在第二个期间存在侵权的行为。基于上述情况，一审法院对七天酒店主张的侵权损害赔偿金的诉请不予支持。
一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、解除七天酒店与何桂生于2012年8月23日签订的《管理店投资合同》、《管理直营手册》及相关附件；二、华鑫源酒店在本判决生效之日起10日内返还垫付款9706.12元给七天酒店；三、华鑫源酒店在本判决生效之日起10日内赔偿七天酒店可得利益损失290638.4元；四、华鑫源酒店立即停止使用并拆除一切与七天酒店有关的名称、品牌、商标、标识，以及含有前述内容的广告用品、宣传资料、物件或装饰、装修物等；五、何桂生对本判决所确定的华鑫源酒店应承担的债务承担连带清偿责任；六、驳回七天酒店的其他诉讼请求。本案受理费8803��，由七天酒店负担2998元，华鑫源酒店、何桂生共同负担5805元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为特许经营合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩情况，结合查明的案件事实，本案二审的争议焦点为：一、本案违约事实的认定问题；二、七天酒店可得利益损失的计算问题。
争议焦点一，关于本案违约事实的认定问题。
一审法院认定，何桂生、华鑫源酒店在履行合同过程中，从2015年12月4日开始没有将营业款存入基本账户，构成违约，七天酒店于2016年1月12日对管理店作出停业处理。对此华鑫源酒店认为，华鑫源酒店于2015年12月4日起未存交营��款后，七天酒店2015年12月15日即擅自从华鑫源酒店账户中划走65331.82元，远超其在此期间的提成收入8188.92元，一审法院未予认定；七天酒店划走款项后期遭受的损失已自行弥补，仍单方对管理店作停业处理，是造成双方后续不能继续履行合同的直接原因，七天酒店却假借华鑫源酒店的轻微违约行为来为己方的根本违约辩解。对此本院认为，特许方七天酒店与被特许方何桂生、华鑫源酒店之间，通过《管理店投资合同》、《管理直营手册》及相关附件，约定双方之间就七天酒店品牌进行商业特许经营，系双方的真实意思表示，具有法律约束力，当事人双方应当按照约定履行合同。华鑫源酒店于2015年12月4日起未存交营业款，属于当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的情况，已经违反合同约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。在其先有违约行为的情况下，没有继续履行或采取补救措施促成合同继续履行，反而认为七天酒店划走营业款自力救济行为可以自行弥补所遭受的损失，这种观点不符合合同正常履行的要求；华鑫源酒店认为其未按照约定交存营业款属于轻微违约行为，但在七天酒店2015年12月25日向其发了《警告函》后仍未积极纠正其违约行为，这种情况下，合同已经无法在双方的合作状态下继续履行下去，合同目的已不能实现，华鑫源酒店构成根本违约，本院予以确认；同时七天酒店于2016年1月12日对管理店作出停业处理，符合法律规定，本院亦予以确认。
至于一审根据七天酒店持2016年9月7日当天报纸所拍摄的照片，认定七天酒店对管理店作出停业处理后至2016年9月7日前，华鑫源酒店仍保留七天酒店的标识自行经营构成违约，华鑫源酒店对此存在异议的问题，因华鑫��酒店未就一审与上述事实相关的赔偿金认定问题提出上诉，故其该项异议理由不属于本案二审审理范围。又至于华鑫源酒店认为一审法院未全面审查涉案合同违约原因、实际履行情况，机械司法有失公允的问题，本院认为，《中华人民共和国合同法》第三条规定，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。该法第四条规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。本案中，华鑫源酒店未举证证明七天酒店在签订合同时，存在将自己意志强加于何桂生、华鑫源酒店一方的情况，也没有证据证明涉案合同是在何桂生、华鑫源酒店非自愿情况下订立，其关于因合同约定不合理是合同违约的原因的主张依据不足，本院不予支持。华鑫源酒店所述七天酒店与各加盟商间因特许经营合同产生纠纷的系列案件的审理认定，除了违约事实认定外还存在其他因素，其基于此所主张的关于一审违约事实认定不清的抗辩，与本案无关，本院不予采信。
争议焦点二，关于七天酒店可得利益损失的计算问题。
一审根据合同约定可得利益损失赔偿额计算方法为“本合同剩余期限天数×本管理店于本合同已履行天数内的收入提成平均收入额”，具体计算为：从管理店开业之日2013年4月30日起算，至管理店停业之日2016年1月12日共988天，管理店的营业收入提成总额为400852.55元，合同剩余天数自2016年1月13日至2017年12月30日共718天，计算“可得利益损失”数额为400852.55元÷988天×718＝291307.83元。而七天酒店请求的可得利益损失赔偿额为290638.4元在上述范围内，一审法院予以支持。对此华鑫源酒店认为，损害赔偿应以实际损害为限，可得利益损失究其性质是约定了计算方法的违约金，在法有明文��定损害赔偿当以实际损失为限，且七天酒店也未能举证证明其所遭受的实际损失情况下，一审判决第三项金额过大。对此本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。在本案中，七天酒店没有主张其因何桂生、华鑫源酒店违约而造成的直接损失，仅主张何桂生、华鑫源酒店违约行为给其造成的可得利益损失。根据上述法律的规定，可得利益应当是违约方在缔约时可以预见或者应当预见的因违约所造成的损失；且该损失是违约方的违约行为给守约方造成的预期纯利润损失。事实上，酒店经营收入受到诸多因素的影响，如消费市场的变化、酒店经营管理水平的前后差异、酒店经营设施折旧而需要投入资金进行更新维护等因素，均有可能影响酒店的经营收入。因此，七天酒店的可得利益是不能预见或者预先确定的。涉案合同约定双方的合作期为5年，双方实际履行合同的期限为988天两年多，按照七天酒店要求何桂生、华鑫源酒店赔偿其可得利益的主张，七天酒店在涉案管理店没有继续经营的情况下，仍然能够按照管理店以前的日收入来获得合同剩余天数的可得利益。很显然，七天酒店获得的可得利益与何桂生、华鑫源酒店违约行为给其可能造成的损失过于失衡。华鑫源酒店认为损害赔偿应以实际损害为限，七天酒店未证明其所遭受的实际损失，一审判决第三项金额过大的主张，存在合理性，本院予以采信。因此，为了平衡双方的利益，本院对何桂生、华鑫源酒店违约行为给七天酒店造成的可得利益损失酌情予以确定。
本案是特许经营合同，七天酒店在本案中可得利益损失主要表现为涉案合同解除后应收而未收到的提成收入。在涉案合同提前解除后，七天酒店可以再与他人签订类似的特许经营合同。考虑到七天酒店与下一家协商、签约到获得提成收入需要一段时间，这段时间未收到的提成收入即七天酒店的可得利益损失，何桂生、华鑫源酒店应当予以赔偿。综合本案案情，本院酌情合同解除后一年为合理期限，以此期限来确定七天酒店因何桂生、华鑫源酒店的违约行为而造成的可得利益损失。因此，按照涉案合同约定的可得利益计算方式以及本院酌情确定的合理期限计算，何桂生、华鑫源酒店应当支付七天酒店可得利益损失为148088.24元（365天×400852.55元÷988天）。
综上所述，一审认定基本清楚，适用法律��确，但认定因何桂生和华鑫源酒店违约给七天酒店造成的可得利益损失不当，本院予以纠正。何桂生和华鑫源酒店的上诉理由部分成立，对其部分上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初6897号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项；
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