衢州市柯城区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）衢柯民初字第22号
原告（反诉被告）：衢州清泰房地产开发有限公司。
法定代表人：严水清。
委托代理人：刘银志。
委托代理人：赵辉。
被告（反诉原告）：浙江天宏建筑有限公司。
法定代表人：章苏有。
委托代理人：陈庆林。
委托代理人：祝美伟。
原告（反诉被告）衢州清泰房地产开发有限公司（以下简称清泰公司）与被告（反诉原告）浙江天宏建筑有限公司（以下简称天宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年12月28日立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2014年4月16日、8月1日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）清泰公司委托代理人刘银志、赵辉，被告（反诉原告）天宏公司委托代理人陈庆林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告清泰公司起诉称：被告天宏公司原名浙江省常山县天马建筑有限责任公司。2005年9月30日，原、被告签订《建设工程施工合同》及《工程承包协议》，约定：原告将清泰九华碧水湾一期工程发包给被告施工；开工时间以施工许可证为准，工期255天；如延误工期按5000元／天进行处罚。2005年10月13日，被告取得施工许可证后进行施工。按施工许可证与合同约定，被告应当在2006年6月28日竣工。但是被告在施工过程中，管理混乱，野蛮施工，导致工期一再延误，无法在规定的工期内竣工。因被告延误工期，给原告带来巨大损失。为督促被告加快施工进度，原、被告于2006年11月30日签订《补充合同》，将原合同约定的延误工期按5000元／天进行处罚变更为按20000元／天进行处罚，处罚时间从2007年1月11日起到工程全部竣工日为止，会馆工程到2007年1月30日如未竣工按以上同等处罚。后被告仍严重延误工期，别墅和排屋工程直至2008年6月13日才竣工验收，而会馆工程竣工验收时间为2008年7月31日。实际工期共计1022天，比约定工期255天超期767天，导致原告的房屋销售工作受到严重影响。原告为此向购房户承担逾期交房违约金，还给原告造成土地成本、开发建设资金财务成本等前期投入约1.6亿元资金无法及时回收，损失巨大。根据合同约定，被告应当向原告支付延误工期罚款12340000元。原告至今只扣除双方于2007年2月9日达成的从当期进度款中暂扣的740000元，尚有11600000元未支付。
工程竣工后，原告多次发函要求被告提供结算资料，但被告迟迟不提供，致工程结算不能正常进行。2010年6月2日，天宏公司以支付工程进度款、利息及损失为由向衢州市中级人民法院起诉，清泰公司就延误工期罚款提出反诉。衢州市中级人民法院作出（2010）浙衢民初字第7号民事判决，确认清泰公司已支付工程款9220819.35元，要求清泰公司再支付工程进度款2698443.69元及利息，对清泰公司的延误工期罚款反诉请求、另案处理。2011年12月15日，清泰公司将该进度款及利息履行完毕，但天宏公司尚未开具工程款建筑业统一发票。
2011年11月16日，因被告拒不提供结算资料，原告单方对工程进行造价审计，审定造价为14231923.75元。因原告已支付工程款12019263.04元，加上待扣材料款3101610.37元，原告已多支付工程款888949.66元。综上，原告起诉要求：1、被告返还多付工程款888949.66元并支付延误工期罚款11600000元；2、被告向原告开具4258443.69元工程款建筑业统一发票；3、由被告天宏公司承担诉讼费用。案件审理过程中，原告申请撤回第2项诉讼请求，变更诉讼请求为：1、被告返还多付工程款888949.66元并支付延误工期罚款11600000元；2、由被告天宏公司承担诉讼费用。
被告天宏公司公司答辩称：1、原告单方审定造价14231923.75元，未经被告参与和认可，不能作为结算依据。原告主张待扣材料款3101610.37元，亦没有事实依据。因此，原告要求被告返还工程款888949.66元，没有事实依据。根据被告结算，本案工程价款至少为19505000元，扣除已付进度款14085000元，原告尚欠被告工程款5420000元。工程不能结算原因是原告拒不支付第三期工程进度款，不向被告提交经原施工图纸审查单位审查通过的工程联系单和修改图，致被告无法绘制符合国家规范要求的工程竣工图。
2、本案工程工期延误的原因：①施工合同约定开工日期以施工许可证为准，但是2005年10月13日施工许可证颁发时，工程不具备开工条件。碧水湾一期会所工程到2006年3月9日才具备开工条件，一期18#、19#楼到2006年4月13日才具备开工条件。因此，工程工期起算点应该从2006年4月13日起算，应顺延工期160天。②原告在工程施工过程中边设计边施工、频繁变更设计致使被告不能正常施工，并增加工程量。会馆工程在2006年3月9日具备开工条件，被告在同年4月20日完成会馆的土方工程，但原告在2006年5月对会馆工程委托新的设计单位进行重新设计，直到同年8月才将完整的施工图纸出齐交付被告。同年9月26日、10月6日原告又出具设计施工联系单对会馆基础和一层平面进行更改，造成被告施工不能正常进行、施工严重滞后、工期延长。因此，从2006年4月20日至2006年10月6日共计167天应从总工期中扣除。另外，被告承包的碧水湾一期工程在2007年5月18日基本完工，监理部门还于2007年5月18日专门发出监理工程师通知单要求做好验收准备。但原告自2007年4月起、特别是2007年6月至2008年4月，每隔10天左右出具更改联系单，11个月共出了22张设计更改联系单，对被告已完成等待验收的工程，要求被告增加工程量的施工，致使工程无法竣工验收。因此，2007年5月18日以后按设计更改联系单施工的时间不应计算总工期。③原告另行分包工程延误整个工程的竣工验收。本案所涉工程的水电安装、铝合金门窗、进户门和室内大板玻璃窗工程是由原告另行发包给他人施工的，这些工程不完工，整个工程就不能竣工验收。2008年2月27日，原告另行发包的大板玻璃还未施工完毕，监理公司同日发出大板玻璃工程超出合同工期的通知。原告另行发包给管道安装队施工的落水管漏水严重造成被告涂料工程无法施工。监理工程师通知单及竣工评估报告中所列的需要整改的问题，有相当一部分是原告另行发包的工程施工造成的。④原告不按期支付工程进度款。本案工程进度款共有三期。原告在支付第一期4000000元工程进度款时，强行以延误工期为由克扣被告工程进度款300000元，再按实际数量扣回甲供材料款后，原告实际分文未付。原告在支付第二期3933700元工程进度款时，又强行以工期延误为由克扣被告工程进度款740000元，再按实际数量扣回甲供材料款后，原告实际又分文未付。第三期工程进度款，以诉讼方式解决。
3、原告主张竣工验收备案时间为竣工验收时间，并作为计算工期的工程竣工之日，有悖于法。《建设工程质量管理条例》规定，工程竣工在前，竣工验收在后，竣工验收备案在最后，三者有一个时间差。计算工期的节点应该是工程竣工时间，而不是竣工验收时间。根据监理公司的竣工评估报告，别墅和排屋工程于2008年3月25日确认初验发现的问题已整改完毕（即工程竣工），并于2008年3月31日通过竣工验收；会馆工程于2008年6月10日确认初验发现的问题已整改完毕（即工程竣工），并于2008年7月25日通过竣工验收。
4、原告主张11600000元的高额工期延误违约金没有事实依据和法律依据。因为工期延长的原因是原告引起的，而且原告主张20000元／天的违约金过高，且原告现在主张已超过法定诉讼时效。
综上，被告请求法院驳回原告的诉讼请求。
反诉原告天宏公司反诉称：2005年9月30日，清泰公司将清泰碧水湾一期工程（含单体别墅44幢、排屋10幢及1号会所，但水电、铝合金门窗等工程除外），发包给天宏工程施工，合同价款计15650000元，工程量按实结算，采用可调价。施工过程中，因清泰公司长期拖欠工程进度款，造成天宏公司无力支付民工工资和材料款。别墅工程、排屋工程、会馆工程分别在2008年3月31日、5月13日、7月18日通过竣工验收。经结算，碧水湾一期工程全部造价为19505000元，反诉被告累计已支付14085000元，剩余工程款5420000元至今未付。反诉原告天宏公司反诉要求：反诉被告清泰公司支付剩余工程款5420000元及其利息（自2008年7月25日工程验收合格之日起按月息2%计算至实际付清之日止），并确认反诉原告天宏公司对所建工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。
反诉被告清泰公司答辩称：反诉原告天宏公司主张工程造价是19505000元，但是经过鉴定工程总造价是16551481元，根据合同规定需减掉5%综合费，并减去让利10%，因此，清泰公司应支付总工程款是14690000多元。清泰公司实际已经超额支付了工程款，故反诉原告的反诉请求不能成立，要求驳回反诉原告的反诉请求。
原告（反诉被告）清泰公司为证明其所主张的事实，向本院提供了下列证据：
1、《建设工程施工合同》、《工程承包协议》各一份，用以证明原、被告双方签订合同及协议，对工程工期、工程质量、工程款支付与结算、违约处理等权利义务进行约定的事实。
被告天宏公司对该证据的真实性无异议，但认为《建设工程施工合同》中注明“本合同为招投标文本，甲乙双方工程均以双方协议为准”，因此《建设工程施工合同》如有与《工程承包协议》不一致的内容应以双方签订的《工程承包协议》为准。本院对上述证据予以认定。
2、工程开工报审表、开工报告、建筑工程施工许可证各一份，证明双方约定工程开工时间以施工许可证为准及双方原先约定的竣工时间的事实。
被告天宏公司对该组证据的真实性没有异议，但认为：上述证据所列的开工时间2005年10月13日，当时整个工程不具备开工条件，事实上碧水湾一期会所工程到2006年3月9日才具备开工条件，碧水湾一期18#、19#楼工程直到2006年4月13日才具备开工条件，考核整个工程的工期的开工时间应从最后一幢楼具备开工条件的时间2006年4月13日起算。本院认为，该证据中的工程开工报审表、开工报告均有被告方签字盖章，故对该组证据予以认定。
3、2006年9月6日“关于清泰九华碧水湾一期工程函”一份，证明被告在施工过程中严重拖延工期，原告要求被告尽快完工的事实。
被告天宏公司对该组证据的形式真实性没有异议，但认为：函件中所述事实没有依据，原告的要求也不符合客观实际，原告是以工期延误为由克扣工程进度款。本院对该组证据的证据资格予以确认。
4、2006年11月2日《关于第一次支付工程款项的补充协议》一份，证明双方达成补充协议对因被告延误工期进行罚款及约定延误工期造成的其他损失另行处理的事实。
被告天宏公司对该组证据的真实性没有异议，合法性有异议，认为在支付工程进度款时就扣除工期罚款没有法律依据，属于克扣工程款的行为，明显以合法形式掩盖非法目的，该协议无效。本院对该证据的证据资格予以认定。
5、2006年11月30日《补充合同》一份，证明双方协商同意将原约定延误工期罚款5000元／天改为20000元／天以及双方约定处罚起算日的事实。
被告天宏公司对该组证据的真实性没有异议，合法性有异议，认为在支付工程进度款时发包人强迫承包人签订工期违约金由5000元／天提高到20000元／天的补充合同，违约金过高，明显以合法形式掩盖非法目的，该合同无效。本院对该证据的证据资格予以认定。
6、2007年6月21日、2008年4月20日被告出具的承诺书各一份；证明被告承诺于2007年7月20日前工程全部竣工验收；2008年4月20日，因被告未及时整改等多种原因致工程尚未通过竣工验收、被告承诺竣工验收时间以质检部门备案时间为准的事实。
被告对该组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为：除原告设计变更的工程外，被告承包的碧水湾一期工程在2007年5月18日已基本完成施工，2007年5月18日监理单位还专门发出监理工程师通知单要求做好验收准备，是原告为拖欠工程款故意拖延工程竣工验收时间，从2007年4月开始、特别是在2007年6月至2008年4月期间共出了22张设计更改联系单，对被告已完成等待验收的工程要求被告进行增加工程量的施工，使工程无法进行竣工验收，故意延迟工程竣工验收的时间，故2007年5月18日以后按设计更改联系单施工的时间不应计算总工期。本院对该组证据予以认定。
7、竣工验收备案表二十份，证明工程实际竣工验收时间的事实。
被告对该组证据的真实性无异议，对原告主张的证明目的有异议，认为：该证据只能证明工程备案时间，不能证明竣工时间；《建设工程质量管理条例》规定工程竣工在前，竣工验收在后，竣工验收备案在最后，计算工期的节点是工程竣工时间，而不是竣工验收时间：本案工程中的别墅和排屋工程于2007年8月17日符合初步验收要求，2008年3月25日确认初验发现的问题已整改完毕即工程竣工，并于2008年3月31日通过竣工验收；会馆工程于2008年5月25日符合组织初步验收要求，2008年6月10日确认初验发现的问题已整改完毕即工程竣工，并于2008年7月25日通过竣工验收；因此，别墅和排屋工程计算工期的竣工时间为2008年3月25日，会馆工程计算工期的竣工时间为2008年6月10日。本院对该组证据的证据资格予以认定。
8、2005年10月22日《补充协议》一份，证明双方对工程款支付审批制度作了约定的事实。
被告对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为补充协议未经双方签字或盖章认可，并未达成合意。本院认为，被告异议成立，对该证据不予认定。
9、工程款支付证书三份、财务结算清单二份、申请书一份、进帐单二份、收条一份，证明原告三次共已支付了9320819.35元工程款，且每次均多支付工程款的事实。
被告对该组证据的真实性没有异议，对原告主张的证明目的有异议，认为：从3张工程款支付证书中看出，原告方总共应支付工程预付款8471300元，实际支付537600元，其余是甲供材料款和施工电费共计6893700元和强行扣除的所谓工期延误罚款1040000元，并不存在多支付工程款的事实；所谓的工期延误暂扣1040000元是不能成立的，属于克扣工程进度款的行为，结算时应予返还；原告方所谓的多支付工程款应理解为待扣甲供材料款而未扣的款项；100000元的收条属于重复计算。本院对该组证据的证据资格予以确认。
10、工程承包补充协议三份，证明双方对甲供材料种类、数量、价格等作了约定。
被告对该证据没有异议，本院予以认定。
11、2008年11月22日关于九华·碧水湾一期工程质量整改和工程及时结算的函、2008年11月28日衢州清泰房地产开发有限公司文件各一份，证明工程在竣工验收时存在多处质量问题，被告未及时整改以及原告及监理单位多次通知被告要求补充完善结算资料、以便及时拿到工程款的事实。
被告方对该证据有异议，认为：衢州中院生效判决书已经认定被告公司在2008年8月13日已经送达监理公司关于衢州清泰九华·碧水湾一期工程的第三期工程进度款申报资料，原告一方面拒付工程进度款，一方面在2008年11月22日要求被告办理结算，明显自相矛盾，其发函是为了达到拖欠工程款的目的。本院对该组证据的证据资格予以确认。
12、（2010）浙衢民初字第7号民事判决书、（2011）浙民终字第41号民事裁定书、2011年11月29日和解协议各1份；证明经诉讼，原告再支付工程进度款2698443.69元，并按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付利息给被告，工程双方尚未进行结算，由双方另行结算，工期违约问题另案处理的事实。
被告对该组证据没有异议，本院予以认定。
13、关于清泰九华碧水湾一期工程结算审定的函、工程结算审定书、结算说明、装饰工程结算合计、结算书、邮寄证据、退回证明各一份，证明原告在被告拒不提供结算资料的情况下，单方进行审定造价，审定实际最终造价为14231469.88元，并将造价审定书寄送给被告，但被告拒收的事实。
被告对该组证据有异议。本院认为，该工程结算资料系原告单方制作，对被告不具有约束力，本院不予认定。
原、被告同时申请对涉案工程造价进行鉴定。本院根据原、被告的申请，委托中国建设银行股份有限公司衢州分行造价咨询中心进行鉴定。该鉴定机构于2013年11月28日向本院出具《工程造价咨询报告书》、于2014年3月26日向本院出具《工程造价鉴定补充说明》。鉴定结论为：1、本工程鉴定总造价为16551481元，其中3％配合费为42846元；2、关于合同、协议对最终结算价10％让利优惠的计算，双方当事人存在分歧，请法院审理时结合合同有效性进行认定；若需考虑优惠下浮，可在总鉴定造价基础上进行下浮计算（劳动统筹2％由甲方支付）；3、根据补充协议约定，本工程所有钢材、水泥、屋面水泥彩瓦及外墙面砖均由甲方提供并在决算时不计入总造价，甲供材料款应根据提供甲供材料实物量按结算价格另行扣除；上述甲供材料计算未含甲方提出的不计综合费用5％的要求，请法院审理时根据实际情况一并确定。原告为此支付鉴定费93000元。
原告对该鉴定意见质证认为：1、最终结算价应按让利优惠下浮10%计算。被告出具的《投标函》及备案的《建设工程施工合同》均约定工程造价根据最终结算价的10%让利优惠。2、鉴定结论中的2%劳保统筹费清泰公司并没有要求乙方支付或从乙方工程款中扣回，与本案总造价下浮10%无关。3、鉴定结论第3点中5%的综合费用不应计取。因乙方资金困难无力购买材料，要求甲方提前提供资金给乙方进行采购材料，双方于2006年3月31日签订了《工程承包补充协议》，约定由甲方出资采购材料（钢材、水泥、屋面水泥彩瓦及外墙面砖、文化石、锈石），在双方决算时不计入总造价即不应计取5%的综合管理费用。因此，根据协议规定，甲方提前提供资金采购的材料不应计取5%的综合管理费用。4、鉴定结论第3点中6793647—6719631=74016元系采保费，无需甲方支付。因乙方要求甲方提前提供资金给乙方进行采购材料，在工程结算过程中，相关的损耗已按定额规定算给乙方，且材料价格均按信息价进行了调整，乙方在不投入成本的前提下已获取量差、价差等方面的利益，故不能另外计取相关的采保费。综上，本工程的最终总造价应为：鉴定报告工程总造价16551481元减去5%的综合费用计339682.35元（6793647元＊5%）为16211798.65元，再减去让利优惠下浮10%计1621179.87元（16211798.65元＊10%）为14590618.78元。另外，尚有工程量减少部分的工程造价未予剔除。
被告对该鉴定意见质证认为：鉴定部门认定的16551684元符合合同约定，但是鉴定报告在计算工程量方面有遗漏，少算了十项工程量有1000000元多，应该增加工程造价。被告对原告支付93000元鉴定费没有异议。
本院认证认为，鉴定机构在鉴定过程中，根据原、被告提供的合同、协议、图纸、联系单等证据，对增减部分工程已进行调整，本院对该鉴定意见书及鉴定费票据予以认定，对于工程造价是否应让利10％及甲供材料是否应该计算5％综合费，本院将结合当事人提供的证据、案件事实予以综合分析认定。
14、协助通知书五份、执行裁定书四份、法院诉讼费专用票据五份、业务委托书四份、进帐单及法院诉讼费专用票据各一份，证明原告已按（2010）浙衢民初字第7号民事判决书协助法院执行和自动履行支付进度款及利息共计4404906元义务的事实。
被告对该组证据本身没有异议，本院对该证据的证据资格予以认定。
15、钢材款汇总及清单62份、水泥款汇总表及凭证27份、外墙面砖款汇总及凭证8份、瓦款汇总及凭证4份、文化石款汇总及凭证10份、水电费统计表1份，证明原告提供的甲供材料数额及已扣款和待扣款数额的事实，分别为：⑴、钢材款共计3995143.808元，2007年2月9日对账已扣除3650000元，待扣款为345143.808元；⑵、水泥款共计1927734.22元，2007年2月9日对账已扣除1420649.34元，待扣款为507084.88元；⑶、外墙面砖款共计21977.20元未扣除；⑷、瓦款共计579797.06元未扣除；⑸、文化石款共计740615元未扣除；⑹、水电费共计238315.48元，2007年2月9日对账已扣除121237.01元，待扣款为117078.47元。
被告对该组证据质证认为：⑴、钢材款，62份凭证单中60份被告予以认可，共计钢材1086.8813吨，另二份一份模糊不清无法认可，另一份未经被告盖章认可，应按施工期间衢州市同期信息平均价计算钢材总价；⑵水泥款，根据双方2006年3月31日的补充协议中第2条：乙方同意钢材、水泥、屋面水泥彩瓦材料及外墙面砖根据甲方实际提供的数量按衢州市同期信息价在甲方每次支付工程款时扣除，而不是施工期间衢州市同期信息平均价，所以只能扣除甲供水泥材料款1888800.1元；被告对其他证据没有提出异议。
本院对上述证据结合其他证据综合分析予以认定。
16、投资合计统计表一份，证明原告为该工程共计投入的成本截止到2008年7月31日止为217755142.91元的事实。
被告对该统计表有异议，认为是原告单方制作证据，不予认可。本院认为，该统计表反映的事实并非本案要件事实，本院不作认定。
17、监理公司于2012年5月24日出具的证明一份，证明本案工程的监理单位认为工程不能按时完工、工期严重延误的责任完全在于被告。
被告对该证明有异议。本院认为，对于工程延期的原因应当结合原、被告提供的其他证据综合分析认定。
被告（反诉原告）为证明其所主张的事实，向本院提供了下列证据：
1、2009年7月1日函件、结算书各一份；证明因原告拒不支付第三期工程进度款、不向被告提交经原图纸审查单位审查通过的工程联系单和修改图致工程不能办理结算，以及被告结算本案工程造价为19776852元之事实。
原告对被告提供的该组证据质证认为：关于工程款结算事宜，原告及监理公司早已发函，对被告2009年7月1日出具的函件也进行了回复，要求被告补充资料以便于及时结算拿到工程款，不存在原告不予结算的事实；对于结算书，原告并未收到。本院对函件的证据资格予以确认。对于被告单方出具的结算书，本院不予认定；原、被告均已申请工程造价鉴定，对本案所涉工程造价，本院结合鉴定报告综合分析认定。
2、1#楼（会所）工程开工报审表、开工报告及18#、19#楼工程开工报审表、开工报告各一份，证明本案所涉工程中1#会所、物管房开工时间为2006年3月9日、18#、19#楼工程开工时间为2006年4月13日之事实。
原告对该组证据的真实性无异议，认为1#楼（会所）、18#、19#楼的开工时间的确是《工程开工报审表》上的时间，但是项目监理机构的审查意见是：同意将2006年3月9日作为开工日期，并希望被告及时安排人力、物力、财力确保工程顺利完工；之所以会出现这样的审查意见的原因是这几栋楼的工程早已经具备开工条件，但因被告缺乏人力、物力、财力造成无法及时开工，在被告一再承诺保证不影响工期的情况下，为确保工程顺利进行，监理机构才同意将上述日期作为该些工程的开工日期，并非象被告所说的直到2006年4月13日全部工程才具备开工条件。本院对该组证据的证据资格予以确认。
3、2006年4月20日工程测量记录一份，证明会馆在2006年3月9日具备开工条件、被告在同年4月20日完成土方工程。
原告对该组证据真实性无异议，但认为被告只提交了部分工程测量记录，会馆工程在2006年3月14日开挖，直至10月17日才全部完成。本院对该组证据的证据资格予以确认。
4、会馆建筑设计总说明（2006年4月）、会馆基础平面图（2006年5月）、会馆图纸目录（2006年8月）、会馆一层平面图（2006年8月）各一份，2006年9月26日97#、98#设计更改联系单各一份，2006年10月6日99#、100#、101#设计更改联系单各一份；证明被告在2006年4月20日完成了会馆土方工程后，因原告对会馆基础图纸在2006年5月至2006年10月6日期间频繁进行更改，造成工程施工严重滞后，影响被告的正常施工进度。
原告对该组证据的真实性没有提出异议，但认为：1、本案所涉工程是山体工程，只有在土方完成后、在施工过程中根据实际的基础结构发现问题才会更改设计，而本工程未修改的基础最终完成土方时间为2006年9月15日，是被告自己严重拖延工期，所以根本不存在原告的原因造成被告施工严重滞后；2、97#联系单第一条内容只是对原图加以进一步明确说明，第二、第三条内容分别是对二层、一层的一根梁断面的修改。98#联系单内容为一层结构平面图。这两张联系单的出具时间为2006年9月26日，而9月27日砖基础还在施工中，当日监理还进行了见证取样（见证记录1），99#、100#、101#联系单内容均为二到三层的部分结构更改，联系单出具时间为10月6日，而被告一层结构完成时间为10月21日至24日（见证记录2），也就是说被告在一层结构未完成前半个月二、三层的更改联系单已拿到了，以上可看出是被告自己施工进度缓慢，并不存在出具联系单造成其施工滞后。本院对上述证据的证据资格予以认定。
5、2007年5月18日监理工程师通知单一份，证明被告承包的碧水湾一期工程实际在2007年5月18日就已基本完成施工，监理工程师正式书面通知被告做好验收准备。
原告对该份通知单的真实性没有异议，但认为：该通知单只是关于要求被告准备资料的通知，而实际因被告施工的工程有很多项目需进行整改，所以被告在2007年6月21日出具了承诺书，承诺在2007年7月20日工程全部竣工验收，但到2008年4月20日工程尚未通过竣工验收。本院对该证据的证据资格予以认定。
6、129#－152#设计更改联系单共23份，证明原告在2007年4月至2008年4月陆续出具施工联系单，对已完成且待验收的别墅和排屋工程不断进行增加工程量，要求被告按联系单施工，故意拖延工程竣工验收的时间，使工程无法进行竣工验收。
原告对该份通知单的真实性没有异议，但认为：这些后期所出具的联系单并不是不断增加工程量的联系单，有些是对原有设计的补充及说明，有些是减少工程量，有些是为被告的施工方便而进行更改的；129#联系单第一、三条是明确局部做法，第二条根本不是被告的工作内容，130#联系单第一、二条是封闭门窗洞，第三条是明确室外局部附属做法，131#联系单是明确局部做法，132#联系单第一至三条是明确局部做法，第四条不是被告工作内容，133#联系单是明确局部做法，134#联系单为取消部分内容及明确局部做法，135#联系单是明确栏杆细部做法，136#联系单是明确细部做法，137#联系单是原楼层空洞覆盖，138#、139#联系单是明确细部做法，140#联系单是明确室内局部隔墙及细部做法，141#联系单第一条不是被告工作内容，第二至第六条是明确细部做法及取消部分工作内容，142#联系单是明确细部做法，143#联系单第一条是明确细部做法，第二条是取消部分工作内容，144#联系单第一条是取消部分工作内容，第二条不是被告工作内容，第三条是明确细部做法，145#、146#联系单是明确细部做法，147#联系单第一、二条不是被告工作内容，第三条是明确细部做法，148#联系单是将门洞改小，149#、150#、151#联系单是明确细部做法，152#联系单是明确材料品牌。本院对上述证据的证据资格予以认定。
7、被告在2007年11月18日向监理公司发出关于要求协调收尾工作的函、2008年1月11日、2月27日、3月3日监理工程师通知单、2008年7月竣工评估报告各一份；证明本工程的水电安装、铝合金门窗、进户门和室内大板玻璃窗施工是由原告另行发包他人施工的，因另行分包的工程施工进度缓慢和施工质量不符合规范要求经常返工，影响被告的施工进度和整个工程的竣工验收。
原告对该份通知单的真实性没有异议，但认为：被告作为总承包单位、按照合同约定收取了3%的配套费，在施工过程中被告具有负责指挥和组织分包单位进行施工的权利和义务，而且在需整改的项目中，有很多本来就是被告自己施工不力所造成的，所以未能及时验收的责任在于被告未尽责进行管理所造成。本院对上述证据的证据资格予以认定。
8、2006年5月19日工程预付款申请表一份，证明被告于2006年5月19日向原告提交了1#－7#、26#－28#、31#、37#－44#别墅和2#－5#排屋的基础工程款支付申请，申请工程进度款1509034元；原告委托的监理公司予以签收，但未予以计量；根据合同约定，工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据；但原告未按合同约定支付首期工程进度款1509034元。
原告对该证据的真实性没有异议，但认为被告尚未达到合同约定的要求支付进度款的条件。本院对上述证据的证据资格予以认定。
9、工程款支付证书三份、财务结算清单二份、申请书一份、进帐单二份，证明：2006年11月9日原告应付被告工程进度款4000000元，原告强行以工期延误为由克扣答辩人工程进度款300000元，再按实际数量扣回的甲供材料后，原告实际分文未付；2007年2月9日原告应付被告工程进度款3933700元，原告强行以工期延误为由克扣答辩人工程进度款740000元，再按实际数量扣回的甲供材料后，原告实际分文未付；2007年11月8日原告应付工程进度款537600元，原告实付537600元。工程进度款拨付不足，是施工不能正常进行、工期拖延的原因之一。
原告对该组证据的真实性无异议，但认为：扣除工期罚款是根据双方签订的协议执行；被告所称原告实际分文未付与事实严重不符，从财务结算清单可看出，原告每次都超额支付，2006年11月9日第一次付款就已多支付了2270000元多。本院对上述证据的证据资格予以确认。
10、2008年3月、2008年7月竣工评估报告各一份，证明：别墅和排屋工程于2007年8月17日经监理公司认定符合组织初步验收要求、同意进行初步验收，并于2008年3月31日通过竣工验收；会馆工程于2007年5月25日经监理公司认定符合组织初步验收要求、同意进行初步验收，并于2008年7月25日通过竣工验收。
原告对该证据质证认为：被告所出具的别墅一期工程竣工评估报告只是1#—5#楼的，而并非是别墅和排屋全部工程的竣工评估报告；工程本应全部完工后才进行验收，本案工程之所以会五幢楼一验收，只是为了让工程可以及时备案才出具了竣工评估报告；因被告施工的工程需整改的项目较多，到2008年4月20日工程尚未通过竣工验收，被告还为此出具了承诺书，承诺进行整改及竣工验收时间以质检部门备案时间为准，所以工程实际竣工时间应为2008年6月13日及2008年7月31日。本院对上述证据的证据资格予以确认，本案所涉工程的竣工时间结合双方的其他证据综合分析认定。
综合本院已确认证据及原、被告的当庭陈述，本院认定案件事实如下：
被告天宏公司原名浙江省常山县天马建筑有限责任公司（以下简称天马公司），于2008年5月12日更名为天宏公司。
原告清泰公司系清泰九华碧水湾一期工程的建设单位。2005年8月，原告向衢州市柯城区建设工程招标投标办公室申请，要求对清泰九华碧水湾一期工程以邀请招标的方式进行发包。2005年9月28日，被告天宏公司出具投标函：我方愿以土建工程4.8％的综合费率和水电安装工程10％的综合费率投标，工期255天，我方承诺按结算价的10％优惠让利。2005年9月29日开标，经评定，清泰九华碧水湾一期工程由被告天宏公司（原名天马公司）中标，要求被告天宏公司在2005年10月13日前到清泰公司签订工程合同。该中标通知书在衢州市柯城区建设局备案。2005年9月30日，天马公司与清泰公司签订《建设工程施工合同》，约定：清泰公司（甲方）将清泰九华碧水湾一期工程承包给天马公司（乙方）施工，工程承包范围为清泰九华碧水湾一期工程（单体别墅44幢、排屋10幢、1号会所合计约42694平方米，水电、铝合金门窗等工程除外）；合同价款约15650000元，工程量按实结算，采用可调价格合同；工程款（进度款）支付：承包工程主体第二层施工时，付基础实际工程款的80%，主体结顶验收合格付己完工程量的70%，竣工验收合格后十五天内付到已完工程量的90％；经决算部门审核后15天内支付到决算工程款的95%，余款5%作为工程保修金。合同第25.1条约定：承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告；工程师接到报告后7天内按设计图纸核实己完工程量（以下称计量），并在计量前24小时通知承包人。工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据；该项目水电安装和塑钢窗分项工程由甲方直接发包给第三方施工，发包方支付该水电分项工程造价的3％给承包方作为配合费，分包方应积极配合承包方总体施工进度，因分包不当，经监理确认后造成损失由发包方承担；本工程按浙江省九四版建筑工程预算定额直接费承包乙方施工，另加5％综合费率给乙方，劳动统筹费2％由甲方支付，不得向乙方另行收回（建筑定额直接费中的价格按《衢州市造价信息》同期信息价计取），不计其他任何费用，乙方在开工前应提供施工进度，如乙方开工后不按施工进度施工，造成一切经济损失由乙方赔偿，乙方承诺按最终结算价的10％让利优惠，同意合同工期总日历天数为255天。该合同的第4页载明：本合同为招投标文本，甲乙双方工程均以双方协议为准。
2005年9月30日，天马公司（乙方）与清泰公司（甲方）签订《工程承包协议》，约定：天马公司以包工包料方式承包，按浙江省九四定额工程预算定额直接费承包施工，另加综合管理费率5%给乙方（建筑定额直接费中的材料价格按《衢州市造价信息》同期信息价计取，今后定额、人工、机械均不作调整），不计取其他任何费用；工程总额的税金、施工人员人身保险费、材料实验费、工程安全检查等其他工程费用均由乙方自行支付，本工程甲乙双方自负盈亏；开工前三通一平工作建设单位已完成（道路、电源通到清泰九华碧水湾工程红线外接口处，工地红线范围内由乙方自行解决，用水由乙方解决）；乙方在与甲方签订合同5天内，应组织好施工人员，机械设备进场，向甲方提交项目经理、施工员、质量员及有关管理人员上岗证书及各项施工进度表；本工程工期为，开工日期以施工许可证日期为准，总工期按日历天数8个月完工；乙方（天马公司）在工作期间不服从甲方（清泰公司）管理，给甲方造成名誉损坏（如民工工资上访）等现象，每发生一次乙方赔偿甲方50000元，甲方未按时付款，乙方可以按未付工程款的月息2％索赔；本工程材料除甲方定点外，由乙方自行采购，材料价格参考衢州同期信息价，无价材料和装饰工程材料按甲方签证价；承包工程主体第二层施工时，付基础实际工程款的80%，主体结顶验收合格付己完工程量的70%，竣工验收合格后付到实际工程款的90％；经决算部门审核后支付到总工程款的95%，余款5%作为工程保修金按国家有关规定期限返还；乙方应按工期竣工验收，延误工期，每延误一天应付甲方违约金5000元；在工程施工过程中，若业主将水电工程分项划出来，应支付乙方分项工程造价的配合费的3％，其他划出部分不付配合费；开工时，水泥钢材由业主协助购买，拨付工程款时，由业主直接从工程款中扣回；本工程的招投标合同不作为结算依据，结算以本合同为准。
清泰碧水湾工程的施工许可证载明：合同开工日期为2005年10月13日。2005年10月13日，被告天马公司出具《工程开工报审表》。同日，原、被告及监理单位共同出具《开工报告》。监理单位在上述《开工报告》及《工程开工报审表》中载明：除会馆、18#、19#、20#单体别墅（实际开工时间为2006年4月13日）另见开工报告外，其余项目工程均已具备开工条件，于2005年10月13日作为开始计算施工日期之日。后被告进场施工。2006年11月30日，原、被告签订《补充合同》约定，原合同乙方（天马公司）每延误一天应付甲方违约金5000元，现改为每天处罚20000元，处罚日期从2007年1月11日起到一期工程全部竣工日为止计算（会馆工程到2007年1月30日为止，如未竣工按以上同等处罚）。2007年5月18日，本案诉争工程的监理单位衢州市新世纪工程咨询有限公司向被告发出关于资料事项的监理工程师通知单，内容为：你公司（被告）承建的碧水湾一期工程已基本完成施工，考虑到竣工验收备案问题，望贵项目部尽快将资料上报监理部，做好竣工验收准备。2007年6月12日至2008年4月24日，原告陆陆续续发出20余份更改联系函，内容为墙面粉刷、葫芦栏杆等做法及部分轴梁施工改动等工程增减。2007年6月21日，被告向原告出具《承诺书》一份，载明：我公司承建的清泰九华碧水湾一期工程，我公司承诺在2007年7月20日前工程全部竣工验收，如未按时竣工验收，一切后果由我公司承担。2008年1月11日、2月27日、3月3日，监理单位发出监理工程师通知单，认为：大板玻璃安装施工工程存在问题；水管安装班组施工的雨水管洞边存在约30多幢别墅沿沟底渗水，给天马公司造成涂料无法施工，要求修补；一期一标别墅工程竣工初验存在的问题，有水管修补的问题及土建工程的问题等。2008年4月20日，被告向原告出具《承诺书》一份，载明：我公司承建的清泰九华碧水湾一期工程，因我公司未及时整改等多种原因，以致该工程至今尚未通过竣工验收；为了能使该工程及时交付用户，我公司特承诺将在三日内组织人员对该工程及时进行整改，竣工验收时间以质检部门备案时间为准，未及时整改完毕所产生的一切损失（包括贵公司另行聘请施工队伍整改费用等费用）由我公司负责赔偿。2008年6月13日，别墅、排屋工程经衢州市柯城区建设局等部门在竣工验收备案表上盖章同意备案。2008年7月31日，会所工程经衢州市柯城区建设局等部门在竣工验收备案表上盖章同意备案。
2005年11月9日，天马公司与清泰公司签订《工程承包补充协议》，约定：钢材由甲方提供乙方所需的用量到工地，价格按衢州市区同期信息价。甲方拨付给乙方工程款时，按提供数发生的金额全额扣除。2006年3月31日，天马公司与清泰公司又签订《工程承包补充协议》，约定：因乙方资金紧张，甲方应乙方要求，就工程钢材、水泥、屋面水泥彩瓦材料一事作补充协议如下：1、该工程所有钢材、水泥、屋面水泥彩瓦及外墙面砖材料均由甲方提供；2、乙方同意钢材、水泥、屋面水泥彩瓦及外墙面砖材料根据甲方实际提供的数量按衢州市同期信息价在甲方每次支付工程款时扣除；3、该工程所有钢材、水泥、屋面水泥彩瓦及外墙面砖材料款在双方决算时不计入总造价。2006年11月14日，原、被告再次签订《工程承包补充协议》约定：清泰碧水湾一期工程所有涂料由乙方承包施工，外墙涂料每平方13元，沿沟、雨棚下需要刷内墙乳胶漆，每平方5元（包括批灰），本工程以直接费承包施工（承包方提供工程总额70％的材料发票与30％的人工工资清单），不计取任何费率。
2006年11月9日的《工程款支付证书》记载；本期工程量为5000000元＊80%=4000000元，工期延误本期暂先扣除300000元，甲供材料款由建设单位在支付工程款时扣回。2006年11月9日的《财务结算清单》及《工程款支付证书》记载：审定工程总造价4000000元，已付金额2250000元，本期应扣款4022268.12元，其中钢材2894190.09元，水泥1037131.36元，电费90946.67元。备注栏注明：本次计量工程为4000000元，实际支付6272268.12元，多支付工程款为2272268.12元，在下次工程计量款支付时扣除。天马公司在该《财务结算清单》上加盖公章，并由法定代表人签字。2007年2月9日的《工程款支付证书》记载：本期工程量为5619600元＊70%=3933700元，工期延误本期暂先扣除740000元（至2007年1月10日前），甲供材料款由建设单位在支付工程款时扣回。2007年2月9日的《财务结算清单》记载：审定工程总造价4000000＋3933700元，已付金额6272268.12元，本期应扣款钢材755809.91元，水泥383517.98元，电费30290.34元，借支1241333元。备注栏注明：总计量款为7933700元，实付工程款及应扣款项总计为8683219.35元，本次结算多支付工程款为749519.35元，在下次工程计量款中扣除。天马公司在该《财务结算清单》上加盖公章，并由法定代表人签字。2007年2月9日的《工程款支付证书》记载：本期应付款537600元。2007年11月19日，清泰公司支付天马公司会馆主体工程部分进度款537600元。
2010年6月2日，天宏公司起诉至衢州市中级人民法院，诉请要求：清泰公司支付工程进度款11850466元及利息，清泰公司赔','2018-10-06
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