广东省佛山市南海区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)粤0605刑初567号
公诉机关佛山市南海区人民检察院。
被告人刘湘运，男，1973年l1月8日出生于湖南省宁远县，汉族，初中文化，无业，住宁远县，因犯盗窃罪于2004年9月16日被湖南省永州市中级人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金十五万元，2016年5月27日刑满释放；因本案于同年11月2日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。
辩护人邱锦添，广东群立弘律师事务所律师。
佛山市南海区人民检察院以佛南检未检刑诉[2017]63号起诉书指控被告人刘湘运犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年3月2日向本院提起公诉，本院于次日受理，后依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市南海区人民检察院指派检察员梁准强、书记员黄家望出庭支持公诉，被告人及其辩护人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2016年10月份，被告人刘湘运租用佛山市南海区桂城街道平洲平西工业园内一仓库，未获得“NIKE”、“ADIDAS”、“CalvinKleinJeans”、“CK”注册商标所有权人的许可，将一批印有“NIKE”、“ADIDAS”、“CalvinKleinJeans”、“CK”假冒注册商标的服装、手提包等物品存放在该仓库销售。2016年11月2日14时许，民警在上述地点抓获刘湘运，并起获赃物一批。
经鉴定，起获的带有“NIKE”、“ADIDAS”、“CalvinKleinJeans”、“CK”注册商标的服装、手提包等赃物价值人民币10355819元。“NIKE”等商标注册号为4581865等，商标所有人是耐克国际有限公司等，有效期至2019年1月6日等，在25类等商品上使用，核定使用的商品包括服装等。经比对，刘湘运在涉案产品上使用的标识与上述注册商标相同。
就上述指控，公诉机关向法庭出示了相关证据予以证实。公诉机关认为，被告人刘湘运无视国家法律，未经注册商标所有人许可，明知是假冒注册商标的商品而销售，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条的规定，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。刘湘运如实供述自己罪行，应当根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定处罚。刘湘运被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定处罚。
被告人刘湘运对公诉机关指控的犯罪事实无异议，并表示认罪。被告人辩称其只是收购了涉案服装回来，还没销售出去。
辩护人辩称，涉案商品鉴定总价偏高；本案属犯罪未遂；涉案商品尚未流入社会，社会危害性相对小，后果较轻，主观恶性相对小；被告人有悔罪表现，认罪态度好。建议法庭对被告人从轻、减轻处罚。
经审理查明，2016年10月份，被告人刘湘运租用佛山市南海区桂城街道平洲平西工业园内一仓库，未获得“NIKE”、“adidas”等注册商标所有权人的许可，将一批印有“NIKE”、“adidas”、等假冒注册商标的服装存放在该仓库销售。2016年11月2日14时许，民警在上述地点抓获刘湘运，并起获带有“NIKE”、“adidas”、等注册商标的服装13809件。经鉴定，起获的服装价值人民币9481819元。
另查明，商标注册证号为第4581865号的“”商标、第4581865号的“”商标所有人是耐克国际有限公司，商标注册证号为第3336263号的“adidas”商标、第169865号的“”商标、第3921767号的“”商标的所有人是阿迪达斯有限公司（ADIDASAG），上述商标核定使用商品类别均为第25类，包括衣服、服装等。上述注册商标均在其注册有效期或续展注册有效期内。经比对，刘湘运销售的涉案产品上使用的标识与上述注册商标相同。
以上事实，有经庭审质证的如下证据予以证实：商标注册证、鉴别报告、价格证明等；证人朱某、梁某的证言及辨认笔录，证人刘某、王某、赵某、蔡某、裴某1、袁某、裴某2、郑某、陈某的证言；被告人刘湘运的供述、辩解及辨认笔录；公安机关出具的抓获被告人、起赃经过证明；物证照片；现场勘查记录；搜查笔录、扣押清单；价格认定书；释放证明；被告人的户籍资料等。
关于本案的非法经营数额。辩护人辩称鉴定总价过高，经查，被告人刘湘运供称尚未销售涉案侵权产品，综合本案证人的证言也无法查清其实际销售价格，而涉案侵权产品上也没有标价，故公诉机关按照被侵权产品的市场中间价格计算现场起获的侵权产品的非法经营数额于法有据，本院予以认定。其中，公诉机关举证的第9511064号“CalvinKleinJeans”商标核定使用类别为第25类，核定使用商品未涵括手提包；而第1057378号“cKCalvinKlein”商标、第6832580号“ck”商标、第1094098号“cK”商标等核定使用类别为第18类，核定使用商品包括手提包，但与涉案手袋上标注的“CalvinKleinJeans”商标并非相同商标，故对于该部分数额，本院不予认定。
本院认为，被告人刘湘运销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关所控罪名成立。
关于量刑情节。现场查获的假冒注册商标商品尚未销售，即被告人的犯罪行为因意志以外的原因而未得逞，属于犯罪未遂，依法比对既遂犯减轻处罚。被告人归案后能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。被告人被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。采纳辩护人的相关意见。
关于罚金数额。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，考虑到被告人被查获的侵权产品没有流入市场及其非法经营数额计算方式等因素，本院酌定对其科以罚金人民币二万元。
现场缴获的作案工具、赃物，由公安机关予以没收，上缴国库或予以销毁。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人刘湘运犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月2日起至2018年2月1日止。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。
二、现场缴获的作案工具、赃物（未随案移送，详见扣押物品清单），由公安机关予以没收，上缴国库或予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 卢柱平
人民陪审员 余考坚
人民陪审员 何凤微
二〇一七年四月七日
书 记 员 吴晓华
法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的”数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的”数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第十二条本解释所称”非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
本解释第三条所规定的”件”，是指标有完整商标图样的一份标识。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。