＼n广东省珠海市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）珠中法民一终字第1058号＼n上诉人（原审被告）：北京理工大学珠海学院。＼n法定代表人：王韬光。＼n委托代理人：缪亚峰。＼n委托代理人：刘星。＼n上诉人（原审原告）：张东生。＼n委托代理人：马丽。＼n上诉人北京理工大学珠海学院（下称北理工珠海学院）、张东生因劳务纠纷一案，均不服珠海市香洲区人民法院作出的（2013）珠香法民一初字第1202号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。＼n原审查明，张东生2008年3月31日退休，教授职称。2011年7月5日，张东生（乙方）与北理工珠海学院（甲方）签订《教职工聘用协议》，约定：第二条聘用期为2011年9月1日至2013年8月31日止。第三条工作任务及内容，甲方聘用乙方为北理工珠海学院外聘教职工，工作职责服从学院统一安排。聘任职责规定详见《北京理工大学珠海学院岗位职责和聘任条件》和用人单位工作细则。第四条聘用报酬，按实际授课时数核发工作报酬，185元／标准课时。第五条双方义务约定乙方履行受聘岗位工作职责和用人单位工作细则。第六条协议的变更、解除与终止，6.2.3乙方有以下情形之一，甲方有权解除本协议。6.2.3.1在用工期间被证明不符合聘用条件的。6.2.3.2不履行本协议的。6.2.3.3经过考核不称职的。6.2.3.4严重违反甲方规章制度的。＼n《北京理工大学珠海学院外聘教师聘用管理暂行规定》规定外聘全职教师工作任务为主要承担本科生的基础课、专业基础课、专业课、试验课讲授和指导学生实习以及毕业设计（论文）等教学工作，并承担指导和参与学科专业建设、实验室建设以及培养青年教师等工作；根据需要承担相关的科研工作。聘期待遇按照相关薪酬规定执行。聘用单位应将外聘教师的管理纳入本单位统一的教学、科研管理工作中，外聘教师应接受学校及聘用单位组织的各类教学科研考核评价和检查。＼n针对2012年度考核，北理工珠海学院出台《2012年度考核办法》，规定个人考核包括外聘全职教师考核，规定了考核的相关流程。被考评人对考核结果有异议，须在考核结果公布之日起一周内以书面形式向学校职工申诉委员会提起复议申诉，职工申诉委员会在接到申诉五天内组织复评，复评结果为最终结果。考核结果是教职工聘期考核、职务调整、岗位等级调整与聘用、职称评定、劳动关系管理的重要依据。考核结果为基本称职和不称职者，各单位可对其作出降级聘用、高职低聘、调整工作岗位等决定，相应人力成本差额由各单位用于本单位内部二次分配。学校也有权对其进行职务或岗位调整、降级或降薪或解除劳动合同。单位负责人应在考核结束一周内与本单位考核等次为基本称职和不称职者进行绩效面谈，研究工作中存在的问题，找出解决办法，制定相关改进计划。在改进期间直接上级随时观察被考核者在改进计划期内的表现，并帮助其改进和提升。对于改进期间，仍不能胜任岗位要求的，将考虑转岗、降级直至解除劳动合同。＼n文法学院根据学校要求，出台《文法学院2012年度考核实施细则》，该细则经文法学院内公示，征求意见，细则规定：外聘全职教师的年度考核参照专任教职工年度考核进行。考核实行量化考核与民主评议比例为8：2。量化考核表分为教学工作量20分，教学质量30分，非教学工作量包含教学改革与专业建设20分、科研与社会服务10分、学院工作参与20分，加分项20分。＼n张东生庭审时表示在考核实施细则出台时，曾向学院领导口头反映过与自己工作无关的社会服务等部分内容不参加考核，并得到口头准许，北理工珠海学院不予认可。＼n2012年12月底，学院对张东生在内的教职工进行考核，经自评、复核等程序，张东生量化考核得分47.705，其中教学工作量得20分，教学质量得18.705分，主要扣分在所在教研室主任评分扣2分、教学副院长扣1分、院长扣4分、书记扣3分。非教学工作量中，教改与专业建设得2分，被扣18分，该部分内容包括精品课程建设2分、教学计划、教学大纲修订，教学规章制度修订2分、校级以上教改课题立项2分、实习实践基地建设2分、同行听课3分、教学状态评估工作2分、校内各种比赛（多媒体课件、教学基本功）2分、指导学生参与学科竞赛2分、就业推荐2分、听学院邀请专家讲座1分，张东生只在教学计划修订和听专家讲座各得1分。科研与社会服务未得分，包含年内承担校级、地市、省、国家级科研项目4分，年内发表论文或出版专著4分，学术论文会议提交论文、调研提交调研报告8分。学院工作参与20分，得7分扣13分，包含参与各类学生比赛、活动3分，学术讲座报告2分，学院文体活动3分，学院宣传工作2分，教研室学院会议5分，工作纪律5分，张东生仅在参加会议得3分、工作纪律得4分。加分项未获加分。＼n庭审中，张东生表示对于上述考核的意见主要为以下几方面：1、不涉及到外聘教师工作任务的考核内容如学院工作参与部分的20分不应针对张东生考核；2、部分考核项目是因为工作人员材料衔接的问题，同行听课的3分，张东生已经提交材料；3、听课评价是针对张东生的，评分不认可；4、张东生参加法学会论文评审、论文审核、课题审核，并于2012年4月获得“中国独立学院法学教育突出贡献奖”、2013年1月22日获得“2012年度参政议政优秀奖”，没有在加分项中加分。＼n张东生量化考核总分47.705分，占80%比例为38.164分，2012年度民主测评得分为81.9分，占20%的比例为16.38分，最终得分为54.554分。考核完毕后，北理工珠海学院2013年1月10日公示考核结果。张东生在得知考核结果后，于2013年1月21日与学院院长就非教学工作量扣分问题沟通时，发生争执，进而打架，后由警方处理。2013年1月22日，北理工珠海学院院务办公会会议纪要显示：“根据文法学院张东生的表现和考核情况按照《北京理工大学珠海学院教职工聘用协议》及学校相关规定，会议决定立即启动解聘程序。”而北理工珠海学院提供的会议纪要内容陈述为：“一、鉴于张东生2012年度考核结果不称职，根据《北京理工大学珠海学院教职工聘用协议》相关条款，会议决定立即启动解聘程序。二、关于文法学院教工粗暴事件，学校已按治安案件交由公安机关调查处理，待公安机关出具调查结果后再做决定。”2013年1月23日，北理工珠海学院发出《解聘通知书》，内容为：“张东生先生：因您2012年度考核结果为‘不称职’，根据《教职工聘用协议》第六条的约定和《合同法》第九十三条的规定，我校决定：自2013年1月24日起，解除我校与您的聘用合同关系。您务必在2013年1月30日前办理完结离职手续，否则后果自负。”＼n2013年1月24日，张东生向学校申诉要求撤销考核结果和解除聘用协议通知。申诉处理委员会对考核结果认可，认为解聘合法，未能面谈不影响考核结果，驳回了张东生的申诉。＼n《北京理工大学珠海学院薪酬改革办法（试行）》规定外聘教师实行复合课时工资制度，工资按照基础工资和承担的教学工作量计算。在学校确定的外聘教师课时薪酬指导标准范围内，专业学院根据其授课前确定的课时酬金标准和教学工作量支付教学课时酬金。外聘教师教授的基础工资为2000元／月。学校核定教授岗位外聘教师薪酬基数为10.82万元／人／年。在外聘教师的总薪酬基数范围内，各专业学院根据外聘教师的聘用岗位、承担的教学科研工作量和教师工作量、确定的每位外聘教师的课时酬金标准、完成工作情况等，统筹考虑并确定外聘教师的薪酬发放标准。《文法学院薪酬改革办法（试行）》规定：外聘全职教师复合课时工资制度：（一）外聘全职教师完成学院安排的教学工作量达到学院额定教学工作量的80%及以上全额发放基础工资；未完成学院额定工作量80%的，小于的部分按比例扣减基础工资。（二）外聘全职教师依据其完成的教学工作量，按聘用岗位计发课时工资，教授标准为额定教学工作量内课酬标准195元，超额定教学工作量课酬标准135元。外聘教师除完成教学工作量外，还应完成一定数量的非教学工作量，2011-2012年第二学期教学工作量核定为210学时，非教学工作量核定为25标准学时。2012-2013年第一学期额定教学工作量为171.5标准学时。张东生2011-2012学年第二学期完成工作量435.7学时，发放教学工作量酬金210×195＋（435.7-210）135=71388.45元，基础工资12000元，共计83388.45元。2012-2013学年第一学期完成教学工作量282.93学时，教学工作量酬金为171.5×195＋（282.93-171.5）135=48486元，基础工资12000元，共计60486元，2012年年终核定非教学工作量9学时，按195元标准发放1755元。＼n原审认为，张东生为退休人员，与北理工珠海学院签订《教职工聘用协议》，双方构成劳务合同关系，聘用协议系双方真实意思表示，对双方具有约束力。本案双方争议的焦点是北理工珠海学院解除协议是否符合协议约定和相关规定的问题。首先，应分析北理工珠海学院对张东生进行考核是否符合规定或双方约定，双方协议约定张东生应履行受聘岗位的工作职责和用人单位工作细则，而考核是用人单位检验一年工作成绩和得失的主要方式，双方协议中约定了解除协议的条件之一“经过考核不称职”也说明对于考核这一形式，双方是认同的。学校规定包括全职外聘教师在内的教职工都需进行考核，所以张东生也应参加学校的考核。其次，要分析北理工珠海学院对张东生的考核依据是否符合相关规定，文法学院按照学校的规定制作了实施细则，并经公示程序，报学校人力资源处同意，程序符合规定，张东生陈述在征求意见期间曾向领导反映过，并征得同意对部分内容不需考核，但没有相关证据证明，应不予采信，所以，北理工珠海学院及文法学院依考核办法及细则对张东生进行考核符合程序要求。第三，分析北理工珠海学院对张东生的考核具体内容是否符合其规定，文法学院根据学校的考核办法制作了实施细则，通过量化评分的方式对张东生等教职工考核，明确张东生等全职外聘教师参照专任教职工进行考核，但从考核内容看，与专任教职工考核内容没有区别。双方争议较大的问题是在文法学院对张东生的考核内容中“非教学工作量”部分内容与外聘教师的工作任务没有关联，不应考核，《外聘教师聘用管理暂行规定》中明确张东生等外聘教师的工作任务为“承担本科生的基础课、专业基础课、专业课、试验课讲授和指导学生实习以及毕业设计（论文）等教学工作，并承担指导和参与学科专业建设、实验室建设以及培养青年教师等工作；根据需要承担相关的科研工作。”分析量化考核表中的内容“学院工作参与”部分中“参与各类学生比赛、活动（3分）”、“学院文体活动（3分）”、“学院宣传工作（2分）”共计8分与张东生的工作任务完全没有重合性，张东生主张该部分不应对其考核，比较合理，故此部分内容不应作为张东生的扣分之处，加上此部分的分数，张东生的量化考核分数为55.705分，其考核的总分数为60.944分，根据《考核实施细则》的规定应认定为基本称职。其他考核内容皆与外聘教师的工作任务存在一定关联，张东生应按要求考核。关于张东生所述的听课记录和奖励加分的内容，因为实施细则中明确规定上交考核材料时间为2012年12月17日17：00前，其超过时间在考核结束后的2013年1月21日提交材料导致不能被核实，应承担相应后果，对张东生此部分的加分请求不予支持。第四，北理工珠海学院对于张东生的考核结果运用是否符合规定的问题，《北京理工大学珠海学院2012年度考核办法》第九条中规定，考核结束一周内单位负责人应与考核等次为基本称职和不称职者进行绩效面谈，研究存在的问题，找出解决办法，制定改进计划。在改进期内根据表现帮助改进和提升，仍不能胜任岗位要求的，考虑予以转岗、降级直至解除劳动合同。其规定的面谈和改进期是针对考核结果的措施，虽不影响考核结果的定性，但对于考核结果的运用特别是解除聘用协议应是必须的程序，北理工珠海学院没有经过面谈和改进期直接运用考核结果解除协议与其规定不符，存在严重瑕疵。综上，北理工珠海学院对张东生的考核内容存在不合理，根据其规定张东生的考核结果应定性为基本称职，北理工珠海学院解除聘用协议程序上不符合北理工珠海学院的相关规定，存在严重瑕疵。双方协议为劳务合同，北理工珠海学院的管理规定应视为双方认可的协议内容的补充，“违法解除”针对的是劳动合同，故北理工珠海学院解除协议应定性为违反北理工珠海学院的规定和双方约定，即违约，而非张东生所称的违法行为。＼n关于张东生非教学工作量的计分情况，张东生认为在“同行听课”一项少计3分，张东生提交材料时虽然考核已经结束，程序上不能作为考核计分，但根据其庭审提交的五份听课记录表记录，有上课的具体时间、老师及内容评价，在北理工珠海学院没有相反证据证明的情况下，应予以采信，作为张东生劳务付出应按规定支付报酬，根据量化考核办法的规定得1.5分。关于张东生认为的参加社会服务没有考核内容的，因不在考核范围之列，无法量化计分，不予支持。“学院参与部分”的考核内容中上述不应针对张东生考核部分，不作为张东生扣分的依据，因张东生也没有承担相应内容的工作，也不应作为其计酬的依据。张东生2012年度取得“全国独立学院法学教育突出贡献奖”，虽提交材料的时间超过规定，不作为考核计分，但北理工珠海学院没有证据否定其真实性，可按非教学工作量的分值10分计算报酬。张东生非教学工作量的分值应为11.5分，按195元的标准计算补偿为2242.5元。＼n关于2012年度两学期的劳动薪酬，《北京理工大学珠海学院薪酬改革办法（试行）》第四条规定在外聘教师的总薪酬基数范围内，由各专业学院根据情况统筹考虑确定标准发放，学校核定教授岗位外聘教师薪酬基数为10.82万元／人／年。从此规定可以看出教授岗位的外聘教师应在10.82万元范围内确定发放标准，张东生理解为按10.82万元发放没有依据，不予支持。＼n关于张东生损失的认定，北理工珠海学院以考核“不称职”解除协议，不符合规定，应依约定承担赔偿责任，张东生主张损失为半年的薪酬54100元，因本案是劳务合同纠纷，张东生获取薪酬的基础是付出劳务，现张东生在聘用协议已经解除的情况下要求按照半年薪酬计算损失，依据不足，不予支持。参照处理劳动争议纠纷支付赔偿金的原则，计算张东生的损失为105200元／12×1.5×2=26300元。＼n原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，判决：一、北理工珠海学院以张东生考核“不称职”为由解除聘用协议违反北理工珠海学院相关规定和双方约定；二、北理工珠海学院于判决发生法律效力之日起十日内向张东生支付非教学工作量的报酬2242.5元；三、北理工珠海学院于判决发生法律效力之日起十日内向张东生支付赔偿26300元；四、驳回张东生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务或其它义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。本案受理费799元，由北理工珠海学院负担。＼n北理工珠海学院及张东生均不服原审判决，提起上诉。＼n北理工珠海学院上诉称，一、北理工珠海学院对张东生的考核依据主要为《外聘教师聘用管理暂行规定》、《学校2012年度考核办法》和《文法学院2012年度考核实施细则》及附件《文法学院2012年年度量化考核表》，根据上述考核依据，张东生考核分数为54.544分，低于60分，因此认定张东生为“不称职”，并以此为由解聘张东生，符合北理工珠海学院规定和双方约定，北理工珠海学院不构成违约，一审法院认定有误。一审法院认为：“本院分析量化考核表中的内容‘学院工作参与’部分中的‘参与各类学生比赛、活动（3分）’、‘学院文体活动（3分）’、‘学院宣传工作（2）’共计8分与原告的工作任务完全没有重合性，原告主张该部分不应对原告考核，比较合理，所以此部分内容不应作为原告的扣分之处，加上此部分的分数，原告的量化考核分数为55.705分，其考核的总分数为60.944分，根据《考核实施细则》的规定应认定为基本称职。”有误。1、北理工珠海学院与张东生是劳务合同关系，应适用《合同法》相关规定，双方应严格遵守双方于2011年7月5日签订的《聘用协议》约定，聘用协议约定张东生必须遵守用人单位的工作细则。工作细则主要是指《外聘教师聘用管理暂行规定》、《学校2012年度考核办法》和《文法学院2012年度考核实施细则》及附件《文法学院2012年年度量化考核表》规定。北理工珠海学院对张东生正是依据上述工作细则进行考核，得出张东生考核分数为54.544分，低于60分，因此认定张东生为“不称职”，并以此为由解聘张东生，是符合北理工珠海学院规定和双方约定的，北理工珠海学院不构成违约，一审法院认定有误。2、正如一审法院认为，“文法学院按照学校的规定制作了实施细则，并经公示程序，报学校人力资源处同意，程序符合规定，张东生陈述在征求意见期间曾向领导反映过，并征得同意对部分内容不需考核，但没有相关证据证明。……”。由此可见，一审法院也同样认为，《文法学院2012年度考核实施细则》及附件《文法学院2012年年度量化考核表》制定符合程序。但一审法院却错误的认为《文法学院2012年年度量化考核表》“学院工作参与”其中8分与《外聘教师聘用管理暂行规定》规定的张东生工作任务完全没有重合性，该认定是错误的，因为《外聘教师聘用管理暂行规定》和《文法学院2012年年度量化考核表》均是北理工珠海学院对张东生进行考核的依据，两个考核依据对张东生是并列适用关系，而非选择适用关系，不能因为《外聘教师聘用管理暂行规定》侧重教学考核，就否定《文法学院2012年年度量化考核表》对“学院工作参与”的规定。况且《外聘教师聘用管理暂行规定》颁布在前，《文法学院2012年年度量化考核表》颁布在后，是北理工珠海学院对包括外聘教师在内的全体教师提出了更高的考核标准，张东生对此没有提出异议，还进行了考核，证明张东生自己也认可了《文法学院2012年年度量化考核表》全部考核内容。3、《文法学院2012年年度量化考核表》“学院工作参与”部分中的“参与各类学生比赛、活动（3分）”、“学院文体活动（3分）”，是可以作为考核内容的，北理工珠海学院是要求张东生作为老师参加活动进行指导观摩，并非一定要求张东生直接参加比赛，因此无论专职还是外聘全职教师都应该参加上述活动。至于“学院宣传工作（2）”更是可以作为考核内容，无论专职还是外聘的教师对学院均有义务进行宣传，提高学院知名度，扩大生源。4、退一万步讲，假定一审法院所认定的“参与各类学生比赛、活动”（3分）、“学院文体活动”（3分）、“学院宣传工作”（2分）这三项共计8分与张东生的工作任务没有重合性”正确的，但因一审判决对张东生的年度考核分数采用的计算方法错误，导致其所认定的张东生考核结果为“基本称职”也是错误的。一审判决认为“本院分析量化考核表中的内容‘学院工作参与’部分中‘参与各类学生比赛、活动’（3分）、‘学院文体活动’（3分）、‘学院宣传工作’（2分），共计8分与原告的工作任务没有重合性，原告主张该部分不应对原告考核，比较合理，所以此部分内容不应作为原告的扣分之处，加上此部分的分数，原告的量化考核分数为55.705分，其考核的总分数为60.944分，根据《考核实施细则》的规定应认定为基本称职。”上述认定是对张东生的考核分数计算错误。既然一审判决认定的“参与各类学生比赛、活动”（3分）、“学院文体活动”（3分）、“学院宣传工作”（2分）这三项共计8分与张东生的工作任务没有重合性，就不应将此部分内容作为张东生的扣分之处，也不应将此8分加进张东生的考核分中。这是因为，既然此三项工作与张东生的工作任务没有重合性，换言之，即不属于张东生的工作任务，不应作为对张东生进行量化考核的内容，那么在计算张东生的量化考核分数时，一审判决加上了这三项分数共计8分，等于变相地视同和承认张东生完成了这三项工作。这种算法与一审判决认定与张东生的工作任务没有重合存在逻辑矛盾，也很不合理。既然前述三项工作不属于张东生的工作任务，正确合理的作法应该是将此三项考核项目不作为对张东生的量化考核项目。即将此三项共8分从量化考核表的总分中扣除，张东生的量化考核表的总分不再是100分，而是92分。张东生在量化考核表中的得分是47.705分，按满分为92分进行折算，折为51.853分。鉴于量化考核分数占年度考核总分的80%，则张东生量化考核所得分数在年度考核总分中折算后应为41.483分。将量化考核分41.483分加上张东生民主测评分16.38分（注：民主测评分81.9分，占年度考核20%的比例，折算后所得分为16.38分），张东生2012年度考核最终得分应为57.862分。根据《考核实施细则》的规定仍然为“不称职”。一审判决适用的计算方法错误，导致对张东生的得分认定错误，因此，认定张东生“基本称职”也是错误的。＼n二、《文法学院2012年度考核实施细则》中并未要求给予不称职者改进期，《聘用协议》也未要求给予改进期，只要考核不称职就可以解聘，因此北理工珠海学院没有经过面谈和改进期直接运用考核结果解除协议符合规定与双方约定，不存在瑕疵。一审法院认定：“其规定的面谈和改进期是针对考核结果的措施，虽不影响考核结果的定性，但对于考核结果的运用特别是解除聘用协议应是必须的程序，被告没有经过面谈和改进期直接运用考核结果解除协议与其规定不符，存在严重瑕疵。”有误。2012年12月7日，北理工珠海学院发布人资通（2012）041号《关于2012年度考核工作相关事项的通知》，规定北理工珠海学院的下属各学院可以制作和执行各学院的考核实施细则。文法学院制定了《文法学院2012年度考核实施细则》且经过北理工珠海学院审核通过。《文法学院2012年度考核实施细则》中并未要求给予不称职者改进期。况且双方签订的《聘用协议》也未要求给予改进期，只要考核不称职就可以解聘。因此北理工珠海学院根据《文法学院2012年度考核实施细则》规定和《聘用协议》约定依法解聘符合规定和约定。＼n三、一审法院认定北理工珠海学院非教学工作量的分值应为11.5分，要求补偿2242.5元没有依据。一审法院根据张东生庭审提交的同行听课记录及2012年度“全国独立学院法学教育突出贡献奖”获奖证书，分别计算张东生劳务付出应得1.5分和10分，从而认定张东生非教学工作量的分值应为11.5分，按195元的标准计算补偿为2242.5元，原审法院的认定有误。1、张东生在考核时未提交任何同行听课记录，是在2012年1月21日考核结束后才提交听课记录，该听课记录是张东生自己填写的，真实性未核实，一审法院认定同行听课加1.5分没有依据。2、张东生在考核时没有提交“全国独立学院法学教育突出贡献奖”证书，张东生本人也承认是在法院起诉时提交的，提交时考核已结束，其真实性未核实。而且，北理工珠海学院认可的获奖获得表彰是指获得政府或政府有关的教育部门的奖励或表彰，而张东生提交的证书上面的颁发单位是全国独立学院法学教育协作机制秘书处。经查，全国独立学院法学教育协作机制秘书处不是政府或政府有关的教育部门，也并非大专院校等正规机构，作为一个民间机构，其颁发的所谓证书没有任何效力。北理工珠海学院对其所颁发的证书有权不予认可。并且，北理工珠海学院不清楚也不知道张东生因何获奖，该奖与北理工珠海学院无关。因此一审法院认定该证书加10分的作法没有依据，是错误的。＼n四、北理工珠海学院依据规定和双方约定，认定张东生“不称职”正确，解聘张东生不构成违约，因此无需赔偿张东生任何损失。一审法院认为：“本院参照处理劳动争议纠纷支付赔偿金的原则，计算原告的损失为105200元／12×1.5×2=26300元。”一审法院上述认定无任何法律依据。1、根据上文所述，北理工珠海学院依据规定和双方约定，认定张东生“不称职”正确，解聘张东生不构成违约，因此无需赔偿张东生任何损失。2、一审法院认为：“本案是劳务合同关系，原告获得薪酬的基础是付出劳务，现原告在聘用协议已经解除的情况下要求按照半年薪酬计算损失，依据不足，本院不予支持。”根据一审法院前述认定，张东生未付出劳务，就无损失，对其损失要求应予驳回。但一审法院却适用劳动争议纠纷要求北理工珠海学院支付赔偿金，显然自相矛盾，无任何法律依据。＼n综上所述，一审法院所查明的部分事实有误，适用法律错误，请求二审法院判决撤销一审判决，依法改判确认北理工珠海学院以张东生考核“不称职”为由解除聘用协议符合北理工珠海学院相关规定和双方约定，北理工珠海学院无需向张东生支付非教学工作量的报酬2242.5元，北理工珠海学院无需向张东生支付赔偿26300元；本案的全部诉讼费用由张东生承担。＼n张东生对北理工珠海学院的上诉辩称，一审判决认定事实正确。1、北理工珠海学院对外聘教师规定了《外聘教师聘用管理暂行条例》，不应再有不合情理、不合法的要求。作为劳务关系的外聘教师付出的劳动一样，报酬却不到专任教师的一半，再参与《文法学院2012年度量化考核》更是明显不公平、不合理。2、文法学院的两名外聘全职教师年龄均为65岁以上，不可能参加、也不懂对各类比赛及文体活动进行指导观摩，也没有这个任务和义务。宣传工作也不是外聘教师的义务。3、北理工珠海学院认为即使原审判决认定的考核表中的“参与各类学生比赛、活动、学院文体活动、学院宣传工作共计8分与张东生工作任务没有重合性”是正确的，但也不应将该8分加到张东生的考核分中，张东生的量化考核表的总分不应是100分而应是92分，完全是无理的。4、北理工珠海学院称文法学院2012年度量化考核实施细则没有给予不称职者改进期不存在瑕疵是错误的。文法学院2012年度量化考核实施细则不能凌驾于北理工珠海学院2012年年度考核办法之上。对于张东生非教学工作量的分值问题，张东生有同行听课的记录、全国独立学院教育突出贡献奖的证书等，这些材料在考核时未提交，完全是学院工作人员造成的，应由学院承担不利的后果。文法学院在劳动合同未到期的情况下，提前解聘张东生，导致张东生半年薪酬损失，理应赔偿。＼n张东生上诉称，1、北理工珠海学院的文法学院新上院长为达到尽快赶走张东生的目的，在北理工珠海学院对外聘全职教师基本不考核和2012年其他专业学院（系级）大多数对外聘全职教师不考核的情况下，对该院仅有的两位外聘全职教师即66岁的张东生及另外一位68岁老教授进行细化考核，制造了不合理、不合校规的考核标准。在2012年薪酬改革中，外聘全职教师付出同样劳动，薪酬只有专任教师一半，考核标准却完全一样，张东生对这一不合理的要求多次提出异议均不被采纳，且因意见不同，文法学院院长还先动手打人，导致在北理工称职工作五年的张东生被人为的“考核不称职”，并立即解除还未到期的聘用协议，引起本案。张东生在一审中本着以和为贵原则同意法院调解，但北理工珠海学院不同意。一审判决后，张东生原不准备上诉，但北理工珠海学院却提出上诉，据此张东生上诉要求北理工珠海学院赔偿张东生的全部损失。2、一审判决第三项对运用合同法第1l3条理解有误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”《合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《民法通则》一百一十二条规定“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失”本案是劳务合同纠纷，应按《合同法》第一百一十三条处理。北理工珠海学院因违约解除聘用协议，应该赔偿张东生损失，损失赔偿额应相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得利益、应得利益的损失54100元。按协议，张东生还有一个学期的教学和辅导论文任期。对此教学任务，北理工珠海学院已安排张东生上2个班劳动法的课和辅导19名学生撰写毕业论文，张东生已为下学期上课做了备课准备，并已在学期末和放假期间对每个学生论文题目选定、结构安排等做了不少工作。因北理工珠海学院违约提前解除聘用协议，使得张东生损失了事先己付出的部分劳动报酬和合同（协议）履行后可以获得的利益薪酬54100元。根据新的外聘全职教师薪酬的规定，张东生年薪基数为108200元，故应赔偿张东生半年的（一个学期）应得薪酬54100元。根据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或终止劳动合同，应支付的赔偿金的计算方法为：自用工之日起依照《劳动合同法》第四十七条的规定计算出经济补偿金，再乘以2，即为赔偿金，不再分段计算。按处理劳动争议纠纷支付赔偿金的原则，北理工珠海学院要赔偿更多，而且也不必付出劳动。请求变更原审判决第三项，改判北理工珠海学院于判决生效之日起十日内向张东生支付赔偿54100元。＼n北理工珠海学院针对张东生的上诉答辩称，1、北理工珠海学院是依据规定和双方的约定，认定张东生不称职，是正确的，解聘不构成违约，不需赔偿对方的损失。2、本案是劳务合同关系，对方获得薪酬的基础是付出劳务，而聘用协议已经解除，张东生未付出劳务，因此没有损失。至于张东生称其已为下学期备课所做的准备等，实际上是每个教师在上学期就应该完成的工作，是上学期在职期间的份内工作，与其下学期的工作是两回事。3、对于张东生上诉中提到的文法学院院长的事情，与本案无关。＼n二审中，张东生提交了以下证据：1、2012年11月《2013届毕业论文工作方案》；2、2013届本科毕业设计（论文）选题申报表2张；3、举报材料等；4、2013年9月5日的《证明》；5、中层干部民主测评表；6、2012年4月5日全国独立学院学法教育2012（泰州）年会《邀请函》及会议议程；7、2012年6月18日外聘全职教授、副教授薪酬致北理工珠海学院董事长及董事会的函。8、文法学院2011年度教职工考核工作安排；9、2011年文法学院辅导员岗位绩效考评标准、行政辅教岗位绩效考评标准。＼n经核，上述证据除第4项外，其余证据在本案一审诉讼前均已经存在，不属于二审新证据。对于证据4，该证据是北理工珠海学院思政部对外聘全职教师是否进行考核作出说明，并不足以证明文法学院对外聘全职教师不进行考核。＼n本院经审理，对原审查明认定的事实予以认定。＼n本院认为，北理工珠海学院对张东生进行考核符合双方聘用协议的约定，考核的依据符合相关规定。双方的聘用协议约定张东生应履行受聘岗位的职责和用人单位工作细则，在文法学院2012年度教职工考核实施细则中也明确外聘全职教师的年度考核参照专任教职工年度考核进行。而且，张东生也实际参与了考核。北理工珠海学院对张东生进行考核的依据是文法学院制作的2012年度教职工考核实施细则，该细则经过公示，并报北理工珠海学院人力资源处同意。北理工珠海学院依据考核办法及文法学院的考核实施细则对张东生进行考核并无不当。＼n原审判决关于北理工珠海学院解除与张东生之间的《教职工聘用协议》违反双方约定的认定正确。首先，文法学院对张东生2012年度的量化考核部分项目不尽合理，原审法院在计算张东生的量化考核分时不作扣分认定并无不当。根据北理工珠海学院外聘教师聘用管理暂行规定，外聘全职教师的工作任务主要是承担本科生教学、指导、参与学科专业建设、实验室建设、培养青年教师、相关的科研工作。聘用单位对外聘教师的教学工作量还应根据其年龄、健康进行安排。从这些规定来看，外聘教师与在职教师的要求并不完全相同，因此对外聘教师的考核，应根据外聘教师的职责、任务予以考虑。从文法学院2012年的量化考核表看，在考核内容中包含了并未纳入外聘教师的工作任务的各类学生比赛、活动、学院文体活动、宣传等，原审判决认定该部分考核内容与张东生的工作完全没有重合性而在张东生的扣分事项予以剔除，并无不当。其次，原审法院对张东生的考核分数计算合理，认定张东生的考核结果是基本称职恰当。张东生是外聘全职教师，对其考核的项目与在职教师应有所区别，但北理工珠海学院并没有专门针对外聘教师设定相应的考核项目，这是北理工珠海学院对外聘教师考核设计存在的自身缺陷，应自行承担由此产生的相应后果。原审法院将不应对张东生考核的相应项目分值8分计入张东生得分，具有合理性。北理工珠海学院主张应按满分92分计算，并进行相应折算，也没有任何依据。二审中张东生主张“同行听课”及“为学院作出突出贡献奖”的加分项目因未及时提交材料而未能计分是由于北理工珠海学院管理人员的误导所致，但现有证据并不能证明张东生的上述主张，本院不予采纳。张东生未按规定在考核期内提交听课记录及奖励加分的材料，由此而产生的相应后果，应由张东生自行承担。第三，北理工珠海学院解除与张东生的聘用协议，不符合其自身对程序的相关规定。根据《北京理工大学珠海学院2012年度考核办法》第三条规定，该考核办法的考核对象包括外聘全职教师。根据该考核办法第九条第四项的规定，对于考核等次为基本称职和不称职者应进行绩效面谈，给予改进期，对于改正期间，仍不能胜任岗位要求的才予以转岗、降级、直至解除劳动合同。北理工珠海学院在对张东生考核为不称职的情况下，没有与张东生进行绩效面谈，也未给予相应的改进期，即解除与张东生的聘用协议，显然不符合上述规定。原审法院认定北理工珠海学院解除与张东生的聘用协议构成违约是正确的。＼n原审判决认定张东生的非教学工作量分值为11.5并无不当。一审中，虽然张东生在考核时没有按规定的时间提交“同行听课”以及“奖励加分”的相关材料，影响张东生的考核分数，但根据一审中张东生提交的《文法学院听课记录》以及2012年4月21日全国独立学院法学教育协作机制颁发的《荣誉证书》，可以证明张东生参加了同行听课、获得《中国独立学院法学教育突出贡献奖》，原审法院考虑张东生为此付出劳务，认定北理工珠海学院应按照量化考核办法中的非教学工作量的计分标准计算，向张东生补偿2242.5元，合情合理。＼n原审法院对张东生的损失计算合理。如前所述，北理工珠海学院以张东生考核不称职为由，没有与张东生进行绩效面谈，也未给予相应的改进期，提前解除双方的聘用协议，构成违约，应承担相应的违约责任，由此给张东生造成的损失，应予以赔偿。张东生是通过授课等方式获得报酬，即付出劳务是获得薪酬的基础和前提。聘用协议解除后，张东生未再付出劳务，张东生主张北理工珠海学院按半年（即一个学期）年薪基数54100元计算，赔偿其损失，依据不足，本院不予采纳。原审法院综合考虑北理工珠海学院违约的情况，酌情判决北理工珠海学院赔偿张东生损失26300元，合情合理，本院予以确认。＼n综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，上诉人北理工珠海学院、张东生的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费10元，由上诉人张东生和上诉人北京理工大学珠海学院各负担5元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长张一平＼n审判员孟庆锋＼n代理审判员徐烽娟＼n二〇一四年四月十四日＼n书记员刘雅芳