山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018）鲁01民终5052号
上诉人（原审原告、反诉被告）：洪仲春，男，1982年3月18日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：刘清儒，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：张申，女，1969年9月6日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：徐鹏，山东保君律师事务所律师。
委托诉讼代理人：牛启辰，山东保君律师事务所律师。
原审第三人：济南金胜房产经纪有限公司，住所地济南市。
法定代表人：张玲玲，总经理。
上诉人洪仲春因与被上诉人张申房屋买卖合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初6117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
洪仲春上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判张申支付洪仲春违约金39.5万元；2.一、二审诉讼费用由张申负担。事实与理由：一审法院在认定房屋是否漏水问题上认定事实错误，涉案房屋不存在漏水情况。一审中，张申为证明涉案房屋漏水提交了房屋外部照片及录音，但照片根本不能证明房屋内部的情况；录音系伪造证据，洪仲春一审中申请鉴定，但一审法院未经鉴定就采信该录音，违反了法律规定。因此一审判决基于错误的事实认定，也错误的适用了不安抗辩权的法律规定，属于适用法律错误。
张申辩称，一审判决认定事实正确，房屋确实存在漏水情况，通过张申提供的录音及照片完全可以认定此情况。张申作为买房人，在得不到房屋质量保证的情况下，有权拒绝支付相应的房款。且依据涉案合同约定，张申继续支付100万元房款的前提条件是，洪仲春向银行提交提前还款申请（偿还洪仲春自己的抵押贷款）。但至案件审理期间，张申从未收到过任何有关提前还款的书面通知。张申不知情洪仲春的鉴定申请，即使存在相关情况，是否予以鉴定也应由法院决定，在法院已确认张申递交的材料可以充分证明房漏水的情况下不同意鉴定不违反法律规定。洪仲春于2017年8月8日起诉张申要求解除合同、支付违约金，但在整个一审过程中，洪仲春又多次要求张申继续履行合同，洪仲春对解除合同与继续履行合同两种完全相反的诉求存在反复性。而且，洪仲春在案件审理期间私下将涉案房屋予以出售，并于2018年1月18日办理完涉案房屋出售的所有手续。洪仲春在合同未解除的情况下，擅自将房屋出售他人，构成一房二卖，导致合同目的不能实现，严重违反了合同约定，应对张申承担违约责任。2018年3月28日，一审法院对洪仲春、张申之间的纠纷予以裁判，张申于2018年6月才知晓洪仲春在双方矛盾未裁决前洪仲春就私自解约，将涉案房屋出售于他人，洪仲春的单方行为严重侵害了张申的权益。
洪仲春向一审法院提出诉讼请求：1.解除洪仲春、张申签订的“金胜地产字20170606A号”房屋买卖合同；2.判令张申支付违约金395000元；3.诉讼费用由张申承担。
张申向一审法院提出反诉请求：1.解除洪仲春、张申、金胜房产公司共同签订的房屋买卖合同；2.判令洪仲春双倍返还张申的定金20万元；3.判令洪仲春向张申赔偿2万元；4.诉讼费用由洪仲春承担。
一审法院认定事实：2017年6月6日，洪仲春、张申、金胜房产公司共同签订了房屋买卖合同（合同编号：金胜地产字20170606A号），约定张申购买洪仲春坐落于济南市号产权住宅一套及使用权车位（G地块-2层143号）一个，总价款395万元。合同签订后，张申依约交纳了定金10万元，并向金胜房产公司交纳中介费2万元。该合同第二条第一款约定，首付款暂定300万元，于出卖人申请提前还款当日，买受人支付100万元，打给出卖人账户用于协助出卖人办理银行解押手续。剩余首付款于办理产权过户当日支付；第五条约定，经纪机构为买卖双方提供房屋交易与登记相关政策、税费、市场行情咨询。接受买卖双方委托，就该房屋交易一事，促成买卖双方签订买卖合同；第五条第四款约定佣金标准为经纪机构完成委托事项，出卖人按该房屋成效总价1%支付佣金，具体数额为39500元；买受人按该房屋成交总价1%支付佣金，具体数额为39500元；支付方式为一次性付款。买卖双方于签合同当日支付全部经纪佣金；第六条第四款约定，买卖双方单方违约导致本合同解除的，若经纪机构无过错，违约方应代守约方向经纪机构支付买卖双方应承担的全部中介佣金，守约方已支付的，经纪机构应于违约方结清全部佣金后，无息退还守约方已支付的中介佣金。
一审法院认为，洪仲春、张申、金胜房产公司之间的房屋买卖合同系各方的真实意思表示，合法有效，当事人均应按合同约定行使权利、履行义务。合同约定买卖双方在全款结清三日内正式交付该房屋。张申交付全款的履行义务在先，洪仲春交付房屋的履行义务在后。张申在对房屋的查验过程中，发现房屋有漏水现象。结合张申提供的录音及照片等证据，对涉案房屋存在漏水现象，予以确认。张申要求洪仲春解决，但没有得到满意承诺，因此未继续履行付款的义务，根据合同法第六十八条第四款的规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情况，可以中止履行。因此，张申不再继续付款的行为，属于行使不安抗辩权的行为。洪仲春在张申不继续付款后，以短信形式对张申进行催告，一个月后张申仍未履行，洪仲春以短信形式要求解除合同，符合法律规定。因此，洪仲春要求解除金胜地产字20170606A号房屋买卖合同，予以支持。合同解除后，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。张申不继续付款的行为不属于违约行为，因此洪仲春要求张申支付违约金395000元，不予支持。
张申也要求解除20170606A号房屋买卖合同，与洪仲春诉求一致，予以支持；张申发现房屋漏水现象，但未提交证据证明该漏水现象导致涉案房屋无法居住，影响合同主要目的的达成；且根据合同约定，双方在全款结清三日内正式交付该房屋，在交房当天一起到场查验房屋，进行验收、记录、交付。张申发现房屋漏水时尚未到房屋验收交付期，在验收之前房屋质量存在的问题，不属于洪仲春的违约行为，不应适用定金罚则，但基于合同的解除，洪仲春应向张申返还抵作房款的定金。因此，张申要求洪仲春双倍返还定金20万元，支持返还10万元。
张申向金胜房产公司支付中介费2万元，合同第四条第四款约定中介费一次性付款，因此2万元系金胜房产公司认可的中介费总额。20170606A号房屋买卖合同未明确约定中介费应由谁支付，合同第六条第四款的约定是对买卖双方单方违约情况下的约定，在双方均未违约的情况下不适用。结合合同第六条第四款的约定，可以看出中介费应由洪仲春、张申均摊。张申支付的2万元，应由洪仲春返还一半。因此张申要求洪仲春赔偿中介费2万元，支持1万元。判决：一、解除洪仲春、张申、济南金胜房产经纪有限公司签订的金胜地产字20170606A号房屋买卖合同；二、洪仲春于判决生效之日起10日内向张申返还定金10万元；三、洪仲春于判决生效之日起10日内向张申赔偿中介费1万元；四、驳回洪仲春的其他诉讼请求；五、驳回张申的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7224元，由洪仲春负担；反诉案件受理费4600元，由张申、洪仲春各负担2300元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张申提交：1.房屋权属状况信息查询表原件及复印件，拟证明洪仲春于2018年1月18日即一审审理中在未通知张申的情况下私自将涉案房屋售予他人，导致合同目的不能实现，构成重大违约。2.短信记录截图一份，拟证明洪仲春于2017年12月1日通过短信的形式要求张申继续履行合同，反映出洪仲春解除合同和继续履行合同两个完全相反的诉求存在反复性，与其诉讼请求矛盾。经质证，洪仲春对上述证据真实性予以认可，但认为不能证明张申主张。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第七条规定：“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。”根据上述法律及司法解释规定，当事人对证明案件事实负有提交证据的举证责任，人民法院应当根据证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判；因当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由当事人承担不利的法律后果。
本案中，洪仲春、张申签订的房屋买卖合同系双方真实意思表示，合同约定不违反法律法规的强制性规定，合法有效。涉案房屋买卖合同第二条第一款约定，首付款暂定300万元，于出卖人申请提前还款当日，买受人支付100万元，打给出卖人账户用于协助出卖人办理银行解押手续，剩余首付款于办理产权过户当日支付。根据银行提前偿还贷款的实际情况，因银行是否同意提前还贷、提前还贷的时间确定等因素导致无法确定提前还款日，故上述约定中无法明确张申向洪仲春支付上述约定100万元的时间。依照全面、适当履行合同的原则，洪仲春应积极联系贷款银行办理提前还贷，并将情况及时且以适当方式告知张申。洪仲春虽于一审中提交还贷申请，但该申请系洪仲春单方出具，无银行盖章等确认其真实性，且还贷申请原件应提交给银行而不应由洪仲春持有，故洪仲春该证据不应予以采信。洪仲春于一审中提交2017年12月1日的短信截屏照片，载明“张申老师好：我早已向银行递交了提前还贷申请，银行也同意，请你马上将100万打入我××××××支行，账号：6230××××××1924卡上，继续履行合同”；首先，该短信发送时间与双方签订合同日期2017年6月6日相距近半年之久，洪仲春亦无其他证据证明在此前以合理方式告知张申已经向银行申请提前还贷，因此应当认定洪仲春未能按照涉案房屋买卖合同约定积极履行向银行申请还贷义务；其次，该短信系洪仲春单方发送，仅此短信不足以证实洪仲春已经向银行提出提前还贷申请；第三，依照常理张申不可能为履行合同而将100万元资金闲置于账户中半年之久，即使洪仲春当时确已经向银行申请提前还贷，亦需要根据实际情况为张申履行合同留下必要时间；第四，短信中亦未载明合同约定的“申请提前还款当日”日期。因此综合上述分析，洪仲春此短信不能起到要求张申履行支付100万元付款通知的效力，洪仲春亦不享有依据合同约定的迟延付款一个月解除合同的权利，进而洪仲春于2018年1月2日要求解除合同的短信亦不产生合同解除的法律效力。故洪仲春于2018年1月18日将涉案房屋过户于他人，系以行为表示不履行合同的违约行为，因此在洪仲春无证据证明张申违约且洪仲春存在导致合同无法履行的违约行为情况下，洪仲春上诉要求张申承担违约责任，无事实和法律依据，不应予以支持。一审判决裁判理由欠当，但鉴于张申未提起上诉，视为服判，应由张申承担由此引起的不利后果，故本院对一审判决结果予以维持。
综上所述，洪仲春的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7224元，由上诉人洪仲春负担。
本判决为终审判决。
审判长 乔绪晓
审判员 刘 洋
审判员 李 静
二〇一八年八月十日
书记员 李宜濂