广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)穗中法刑一初字第82号
公诉机关广东省广州市人民检察院。
被告人史坤，男，1981年11月25日出生，汉族，文化程度初中，出生地河南省禅城县，户籍地河南省禅城县，2013年4月12日因贩卖毒品罪被广州市天河区人民法院判处有期徒刑一年，2013年10月22日刑满释放。2014年7月3日因涉嫌非法持有毒品被刑事拘留，7月5日经广州市公安局白云区分局决定取保候审，同日被取保候审。因本案于2014年8月2日被羁押，同日被刑事拘留。同年9月5日被逮捕。现羁押于广州市海珠区看守所。
辩护人王帅，广东广东百科律师事务所律师。由广州市法律援助处指派。
广东省广州市人民检察院以穗检公一刑诉［2014］607号起诉书指控被告人史坤犯非法持有毒品罪、贩卖毒品罪，于2015年3月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月18日公开开庭进行审理。广州市人民检察院指派代理检察员朱珈琳出庭支持公诉。被告人史坤及其辩护人王帅均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2014年7月3日凌晨4时许，被告人史坤携带一挂包到广州市白云区嘉禾街鹤边村鹤北宝丰宾馆门口，被治安员拦截欲行盘查。史坤立即逃跑，并将挂包扔至路边，后被民警及治安员抓获。民警当场从史坤的挂包内缴获白色晶体3包（净重147.74克，检出甲基苯丙胺成分，含量为75.49%）、红色药片2包（净重33.35克，检出甲基苯丙胺成分）。
2014年7月31日23时许，被告人史坤经事先联络欲向王某出售毒品。8月1日凌晨零时许，史坤到广州市海珠区龙潭村聚德南路112号云上昆酒店618房，以32000元人民币的价格将一包冰毒贩卖给王某，后被民警抓获，当场缴获白色晶体1包（净重928.87克，检出甲基苯丙胺成分，含量为73.14%）及毒资等物。
为证实上述事实，公诉人当庭出示或宣读了何某3某等证人的证言，缴获毒品的照片，现场勘验、检查笔录，化验检验报告，监控录像，被告人史坤的身份材料及其供述等证据。
公诉机关认为：被告人史坤无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，非法持有毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项和第三百四十八条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪和非法持有毒品罪追究其刑事责任，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应当数罪并罚。被告人史坤因故意犯罪已被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条，是累犯，应当从重处罚。被告人史坤因贩卖毒品被判过刑，又犯毒品犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十六条的规定，应当从重处罚。提请本院依法判处。
被告人史坤辩解称：2014年7月3日其在路上捡了个挂包，不知道包里面有什么东西，当时有人开车过来，其以为是要对其实施抢劫，其行为不构成非法持有毒品罪。7月31日其是去云上昆酒店618房玩，并没有与王某商量过贩卖毒品的事。其在7月31日的行为构成非法持有毒品或窝藏毒品罪。
被告人的辩护人提出以下辩护意见：（一）、指控被告人的两宗犯罪事实的毒品来源不明。7月3日这一宗藏有毒品的挂包不能排除是被告人捡到的；7月31这一宗的证据链不完整，被告人的供述与证人证言有出入；没有对现场的塑料袋、冰箱等物品进行指纹鉴定，也没有现场监控；如果毒品属被告人的，则其行为是构成非法持有毒品罪。（二）、本案存在特情引诱的情形。建议对被告人史坤做出公正判决。
经审理查明：
（一）2014年7月3日凌晨4时许，被告人史坤携带一挂包到广州市白云区嘉禾街鹤边村鹤北宝丰宾馆门口，当治安员欲对其进行行盘查时，史坤立即逃跑，并将挂包扔至路边，后被公安人员及治安员抓获，当场从史坤的挂包内缴获白色晶体3包，经检验，净重147.74克，检出甲基苯丙胺成分，含量为75.49%；红色药片2包，经检验，净重33.35克，检出甲基苯丙胺成分。因被告人史坤患有严重疾病，经公安机关决定对其取保候审。
以上事实，有以下经公诉人当庭举证，并经法庭质证，本院予以采信的证据证实：
1、受案登记表及立案决定书，证实本宗犯罪的案发经过情况。
2、广州市公安局白云区分局嘉禾派出所出具的穗公云（嘉禾）勘[2014]0131号现场勘验检查笔录及现场照片，证实：现场位于广州市白云区嘉禾街鹤边村鹤北宝丰宾馆门前的人行道上，现场北面是宝丰宾馆，南面是大彭岭路，西面是大彭岭二横路路口，东面放着建筑砖头和砂子。现场没有提取任何证据痕迹。
3、搜查证、搜查笔录、扣押决定书及扣押清单，证实：公安人员在抓获被告人史坤时对其人身进行搜查，从被告人史坤携带的挂包内查获疑似毒品的三小包白色晶体，两小包红色丸仔。公安机关依法对以上物品予以扣押。
4、签认笔录。被告人史坤于2014年7月3日签认：
（1）照片中的地方就是今天凌晨巡逻保安人员追我的地方。
（2）照片中的地方就是今天凌晨我被抓获的地方。
证人何某1于2014年7月3日签认：
（1）照片中的地方就是今天凌晨4时许，我们抓获一名涉嫌非法持有毒品的男子的地方。
（2）照片中的地方就是今天凌晨4时许，我们发现一名涉嫌非法持有毒品的男子的地方。
（3）照片中的物品就是我们在鹤边路宝丰宾馆对面抓获那名男子挂包内的物品。
（4）照片中的物品就是今天凌晨4时许我们抓获的那名男子的红色小包内的物品。
5、广东省广州市白云区公安司法鉴定中心出具的穗云公（司）鉴（化验）字[2014]299号化验检验报告，证实，2014年7月14日公安机关将2014年7月3日在白云区嘉禾街鹤边村鹤北宝丰宾馆门口抓获被告人史坤时查获的可疑物品编为1-2号检材送检，进行常见毒品定性、定量分析。
检验结果：
（1）白色晶体3包，净重147.74克，检出甲基苯丙胺成分，含量为75.49%。
（2）红色药片2包，净重33.35克，检出甲基苯丙胺成分。
6、广州市公安局白云区分局出具的穗公云（嘉）现检[2014]00300号现场检测报告书，证实：2014年7月4日23时42分，被告人史坤的尿液样本经现场检测，结果：丁丙诺啡类药物检测呈阴性、氯胺酮类药物检测呈阴性、甲基苯丙胺（甲基安非他明）类药物检测呈阳性、吗啡类药物检测呈阴性。
7、广州市第八人民医院诊断报告及彩色多普勒检查结果。证实：2014年7月4日，被告人史坤经X-
RAY诊断：1、双侧胸膜增厚；2、腰腿退行性变。经彩色多普勒检查，超声提示：二尖瓣轻度返流。
8、广州市公安局白云区分局出具的传唤证、拘留证、暂不收押通知书、取保候审决定书、取保候审执行通知书、保证金收据等，证实：被告人史坤因二尖瓣轻度返流、双侧胸膜增厚，白细胞增高，患有严重疾病，暂不予收押。广州市公安局白云区分局于2014年7月5日决定对被告人史坤取保候审。
9、证人何某1的证言及辨认笔录：2014年7月3日凌晨4时许，我和何某2一起在村内巡逻，巡到嘉禾鹤边路宝丰宾馆附近时，发现一名男子形迹可疑。当时他独自一人从司法学校门口往五社工业区方向走，身上有一个黑色挂包。我们觉得可疑，就开摩托车上前检查，但是那名男子见到我们就往宝丰宾馆那边跑，我们追过去，那男子一边跑一边将他的挂包取下来丢到路边。他跑到马路对面，我们呼叫其他队员支援。后来在宝丰宾馆对面路边将那名男子截获，之后通知派出所过来处理。民警过来后将他丢掉的挂包当场打开，挂包内有一个红色的小包，打开那个红色小包，里面有一包用透明密封塑料袋装着的白色晶体，怀疑是冰毒。另外还有两个小的透明密封塑料袋装着红色的丸子，可能是麻古。民警就将那男子带到派出所调查。那男子30多岁，身高约1.7米，讲普通话，穿一件白色的T恤，手臂上有纹身。我们发现那男子后直到抓获他，那男子都没有离开我们的视线，我们一直在他的身后追。他当时将挂包丢在宝丰宾馆门口附近的路边。
经辨认照片，证人何某1指认出被告人史坤就是在白云区鹤边路宝丰宾馆附近被抓获的男子。
10、证人何某2的证言及辨认笔录：2014年7月3日凌晨4时许，我和同事巡逻至鹤边村鹤北宝丰宾馆附近时，发现一名男子形迹可疑，于是我和同事便上前询问他是干什么的，他什么都没说就往残奥中心方向跑，跑了几十米的时候那名男子便将其手中拿着的挂包扔在路边，后来该男子被我们抓获了，派出所的民警也来到现场，民警在那名男子所扔的包内搜出三包类似冰毒的物品及两包类似麻古的物品。
经辨认照片，证人何某2指认出被告人史坤就是在白云区嘉禾鹤边村宝丰宾馆门口涉嫌非法持有毒品的男子。
11、证人赵某的证言及辨认笔录：2014年7月3日凌晨4时许，我接值班室电话称在白云区嘉禾街鹤边村宝丰宾馆附近治保会人员抓获一名男子，我便与同事赶往现场。该男子自称史坤，河南人。治保会人员称该男子在逃跑过程中扔了之前拿在手上的挂包。我与同事便马上对该挂包进行搜查，发现包内藏有3包白色晶体类似冰毒的物品及两包类似麻古的物品。我与同事将该男子带回派出所。该男子身高约170厘米，年约30来岁，穿白色上衣，左手臂有一个纹身。
经辨认照片，证人赵某指认出被告人史坤就是7月3日4时许在嘉禾鹤边宝丰宾馆门口被抓涉嫌持有毒品的男子。
12、被告人史坤的供述：2014年7月2日晚上我从小北路出来，打算到这边坐车去温州，但是走错路了。到了凌晨，我自己在一条不知名的路上走，突然有摩托车开到我的身边，我以为是抢劫，就跑，没跑多远就被抓住了。后来民警把我带到派出所。我身上的挂包是在那条路上捡的，我没有打开看，是黑色的挂包，不知里面有何物品。
（二）证人王某得知被告人史坤从事贩卖毒品犯罪活动后向公安机关举报。2014年7月31日23时许，在公安机关的控制下，王某与被告人史坤约定以3.2万元人民币的价格交易一公斤冰毒。8月1日凌晨零时许，王某与假扮买家的公安人员应约来到广州市海珠区龙潭村聚德南路112号云上昆酒店618房与被告人史坤进行交易时，被告人史坤被公安人员当场抓获，现场缴获白色晶体1包，经检验，净重928.87克，检出甲基苯丙胺成分，含量为73.14%。
以上事实，有以下经公诉人当庭举证，并经法庭质证，本院予以采信的证据证实：
1、受案登记表，立案决定书，抓获经过，侦查报告，证实本宗犯罪的线索来源、侦查、破案及被告人史坤的归案经过。
2、广州市公安局天河区分局出具的穗公天搜查字[2014]00400号搜查证、搜查笔录及现场涉案物品照片、扣押决定书、扣押清单、发还清单及涉案物品移交清单，证实：公安机关于2014年8月1日0时50分至1时05分对广州市海珠区聚德南路112号云上昆酒店618房进行搜查。618房为套房，约25平方米，一室一厅结构，进入房门是大厅，大厅右侧是卧室。公安人员在厅内茶几上当场缴获疑似冰毒的白色晶体状物品约1公斤，毒资3.2万元人民币。
公安机关依法扣押了涉案的白色晶体一包，手机两台，人民币320张（面额均为100元）。
被告人史坤对其被扣押的两部手机作了签认：照片中手机（两台）是我本人的。
2014年8月3日，公安机关将人民币320张（面额均为100元）予以发还。
3、被告人史坤与证人王某的手机短信截图，证实：证人王某发短信问史坤：“手边有没有一盒糖在”，史坤回复：“可以”。之后被告人史坤将云上昆酒店的地址发给王某。王某发信息：“你把东西安排好，不要让我没面子”，被告人史坤回复：“OK”。
4、广州市公安局天河区分局穗公天调证字[2014]05046号调取证据通知书及中国移动通信客户详单，证实：被告人史坤持有的号码为137××××4212的手机与证人王某持有的号码为188××××0006的手机在2014年7月2日至8月1日一个月期间共通话26次，短信息联系7次。其中7月21日至7月31日通话联系17次。
5、广州市公安局天河区分局穗公天调证字[2014]05025号调取证据通知书及广州云上昆酒店618房的入住登记表、监控录像光盘，证实：2014年7月31日凌晨1时53分至2时有两名男子在前台以“杨书彬”的身份证登记入住618房。2014年8月1日1时20分公安人员将被告人史坤押出618房。
6、户籍材料及广州市天河区人民法院（2013）穗天法刑初字第487号刑事判决书、广东省阳江监狱（2013）阳监放字第1188号释放证明书（存根），证实被告人史坤的基本身份及前科劣迹情况。
7、广东省广州市公安司法鉴定中心出具的穗公（司）鉴（化验）字[2014]2730号化验检验报告。证实：2014年8月6日，公安机关将2014年8月1日在广州市海珠区龙潭村聚德南路112号云上昆酒店618房缴获的白色晶体1包送检，进行常见毒品定量定性分析。鉴定结果：白色晶体1包，净重928.87克，检出甲基苯丙胺成分，含量为73.14%。
8、审讯光盘2张，证实公安机关依法审讯被告人史坤的情况。
9、证人王某的证言及辨认笔录：2014年7月31日晚上23时30分左右，一名自称“阿某”的男子打我的手机说有一公斤冰毒要出售，问我能不能找到买家。我将该信息告诉公安民警“阿波”，“阿波”进行布控抓捕，我与“阿某”谈好价钱是1公斤冰毒3.2万元，开始约在天河珠江新城华穗路广泓阁，后来他发短信改到海珠区聚德南路112号云上昆酒店618房。到了凌晨1时左右，民警“阿波”带着同事和我一起到云上昆酒店618房。我们进去后看到“阿某”在房间的沙发上，我把民警“阿波”介绍给“阿某”说这是买家“波哥”。“阿波”从包里拿出3.2万元放在台面上，“阿某”就从旁边放在冰箱的柜子的抽屉里拿出一个装茶叶的铁罐，从铁罐里拿出一袋白色胶袋装着的冰毒出来放在茶几上，并说袋里有1公斤冰毒。“阿波”就将钱交给“阿某”，“阿某”接过后准备点钱，这时“阿波”迅速表明警察身份并拔出手枪指着“阿波”，当场将“阿某”抓获并将现场的毒品和钱扣下带回公安机关。
用于购买毒品的钱是民警拿来的。“阿某”的手机号码是137××××4212，我的手机号码是188××××0006，我们也有用短信谈过交易的地点。我是通过朋友认识“阿某”的，知道他是贩卖毒品的。我之前因吸毒导致家庭离异，身体素质急剧下降，所以非常厌恶那些把我拖下吸毒深渊的毒贩。
经辨认照片，证人王某指认出被告人史坤就是卖冰毒的男子。
10、证人钟某1的证言：2014年7月下旬，禁毒大队接线索称天河区有个叫“阿某”的男子经常在天河、海珠一带贩卖毒品，举报人王某自愿配合公安机关抓获该人。大队接报后决定由我扮买家和“阿某”进行毒品交易。2014年7月31日，“阿某”和王某联系称可以贩卖1公斤冰毒给王某，约好价钱是3.2万元，交易地点是海珠区聚德南路112号云上昆酒店618房。2014年8月1日0时30分许，我拿着大队事先准备好的3.2万元和王某一起来到上昆酒店618房，其他民警在酒店附近守候伏击，一个中年男子给我们开门，进入房间后该男子坐在沙发上，王某和他聊了一会，就叫我把钱给该男子，该男子接过钱数了数，放在一个黑色的塑料袋里面，之后走到旁边一个小冰箱，拿出一个铁盒，打开后，里面有一包用透明胶袋包装的透明晶体，该男子说这就是一公斤冰毒，然后就把它给了我。我拿过冰毒后见时机成熟就拔枪指着他，并表明警察身份，用手铐将其铐住，之后打电话通知四周的民警，他们上来后将该男子带走。
11、被告人史坤的供述：2014年8月31日20时许，一名叫“阿秋”的朋友带我去海珠区云上昆酒店一个房间找他的朋友，晚上准备与他的朋友一起出去喝酒。我们进房时房间内有四名男子，我不认识他们，他们一起出去吃饭，我因为吃过了饭没有去。我一个人在房间里看了约1个小时的电视，一名叫“阿龙”的朋友打电话问我在何处，要过来找我玩，约23时许，“阿龙”和几名男子一起进房间，我打开们让他们进来，他们表明身份称是警察，把我控制在房间的沙发上，他们在房间找出一个用透明塑料袋装的白色晶体和一叠人民币，面值都是100元的。他们把白色晶体和钱都放在我面前的桌子上，我不知道他们从哪里找出来的白色晶体和钱，我一直坐在沙发上不敢动，警察在房内照完相后，就带我回派出所调查。
我不清楚“阿秋”的真名，只知道是湖南人，不知道他的住址、工作和联系电话，他的四名朋友是第一次见，所以没有留意他们的具体相貌和特征，酒店应该是“阿秋”的朋友开的。我和“阿龙”是今年五月份在天河区通过朋友认识的，不知道他是干什么的，我们之间很少联系，我被抓时“阿龙”就在旁边站着，没有说话。我不记得在案发前有无和“阿龙”进行短信或微信联系。
被告人史坤在庭审中供述称其当天到案发酒店房间有一定责任，至于什么责任，由法院判定。
关于被告人史坤及其辩护人提出2014年7月3日藏有毒品的挂包系捡到的意见，经查，被告人史坤不能对其因何在案发当天凌晨出现在现场作出合理解释，其辩解称是要坐车去温州，但案发现场附近并无长途车站，可见该辩解缺乏根据。在场的治安员均证实被告人史坤在遇到治安人员巡查时即扔掉挂包逃跑，之后到场的公安人员从其扔掉的挂包中查出毒品。据此，被告人及其辩护人的该项意见与事实不符且据理不足，本院不予采纳。
关于被告人提出2014年7月31日其行为构成非法持有毒品罪或窝藏罪、其辩护人提出其行为构成非法持有毒品罪的意见，经查，本案系证人王某与钟某1假扮的买家与被告人史坤现场交易，被告人史坤收到“毒资”后，即将毒品交给“买家”钟某1，可见被告人史坤贩卖毒品的主观故意明确，其行为构成贩卖毒品罪。据此，被告人及其辩护的该项辩护意见据理不足，本院不予采纳。
关于辩护人提出本案存在特情引诱的意见，经查，据双方的短信息记录，在7月31日犯罪中，虽然是证人王某问被告人史坤“有没有一盒糖”，但被告人史坤立即回复“可以”，可见被告人史坤是属于有毒品随时可进行交易的情况，故并不存在犯意及数量引诱。故辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人史坤贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人史坤2014年7月31日犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。但指控被告人史坤犯在2014年7月3日犯非法持有毒品罪，定性有误，本院予以纠正。因被告人史坤之前具有贩卖毒品的犯罪前科，且其在2014年7月3日随身携带的冰毒达181.09克，如此大量的毒品不可能是用于其自身吸食。被告人史坤在7月31日又实施贩卖毒品活动，故对被告人史坤在2014年7月3日及7月31日的两次犯罪行为应以贩卖毒品罪定罪量刑。被告人史坤因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人史坤曾因贩卖毒品被判过刑，现又贩卖毒品，应当从重处罚。鉴于7月31日的毒品交易是在公安机关的控制下进行，涉案毒品不可能流入社会，可酌情对被告人史坤从轻处罚。根据被告人史坤的犯罪事实、犯罪性质、情节、认罪态度和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款的规定，判决如下：
一、被告人史坤犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、缴获的甲基苯丙胺共1109.96克及作案工具手机两台均予以没收、销毁（详见扣押清单，均由扣押单位广州市公安局海珠区分局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 丁阳开
代理审判员 陈少波
代理审判员 周欢欢
二〇一五年六月十八日
书 记 员 廖燕洁
胡习武