云南省迪庆藏族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云34刑终25号
原公诉机关德钦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）段国全，男，1975年9月2日生，白族，中专文化，教师，云南省剑川县人。户籍所在地：云南省大理白族自治州剑川县。2016年8月24日因本案被逮捕。现羁押于德钦县看守所。
辩护人李志春，云南合发律师事务所律师。
原审被告人罗瑞生，男，1977年3月13日生，白族，初中文化，农民，云南省剑川县人。户籍所在地：云南省大理白族自治州剑川县。2016年9月7日因本案被逮捕。现羁押于德钦县看守所。
原审被告人李福宏，男，1996年3月1日生，白族，高中文化，农民，云南省剑川县人。户籍所在地：云南省大理白族自治州剑川县。2016年8月24日因本案被逮捕。现羁押于德钦县看守所。
原审被告人李福明，男，1967年9月8日生，白族，初中文化，农民，云南省剑川县人。户籍所在地：云南省大理白族自治州剑川县。2016年9月7日因本案被逮捕。现羁押于德钦县看守所。
原审被告人罗庆松，男，1989年10月4日生，白族，初中文化，农民，云南省剑川县人。户籍所在地：云南省大理白族自治州剑川县。2016年8月24日因本案被逮捕。现羁押于德钦县看守所。
德钦县人民法院审理德钦县人民检察院指控被告人段国全、罗瑞生、李福宏、李福明、罗庆松犯盗窃罪一案，于2016年11月21日作出（2016）云3422刑初45号刑事判决。宣判后，原审被告人段国全不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年1月16日公开开庭审理了本案。迪庆州人民检察院指派检察员王春超、张文君、杨佳出庭履行职务，上诉人段国全及其辩护人李志春,原审被告人罗瑞生、李福宏、李福明、罗庆松均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2015年12月份，被告人段国全叫罗瑞生一起去趟德钦县白马雪山并说如果有树形好的柏树想挖几株回来，于是，段国全准备好挖树的工具驾驶其妻子李某的云Ｌ×××××白色长安牌微型车与罗瑞生一同从剑川县来到德钦县城，到德钦后二人来到白马雪山自然保护区离“4292”（地名）2公里左右国道214线公路下方200米左右的地方，段国全发现有树形好的柏树就让罗瑞生挖，二人共挖了12株刺柏，全由段国全运回家中栽种，到家后段国全支付了罗瑞生500元工钱。段国全栽种的12株刺柏中5株成活，7株枯死，枯死的林木已被段国全当做柴火烧毁。2016年4月份，被告人段国全叫上罗瑞生，二人再次来到德钦县白马雪山国家级自然保护区盗挖林木，因下大雪未果。2016年4月20日，段国全打电话给罗瑞生叫他到德钦县白马雪山上次挖树的地方挖刺柏，树形好的可按每株300元的价格收购，并答应罗瑞生提供车辆和工具，挖树期间的生活费可以向段国全媳妇李某借。2016年4月21日罗瑞生打电话找小工李福宏、李福明、罗庆松去德钦县白马雪山挖树，答应每人每天给200元工钱，包吃住。后四被告人一同到段国全媳妇经营的酒店集合，段国全妻子李某借给罗瑞生3000元生活费，并把段国全事先准备好的云Ｌ×××××白色长安牌微型车（段国全已在车上准备好挖树工具十字镐2把、斧头2把、撬杠、手锯、剪子各一把）借给罗瑞生。当日，被告人罗瑞生、李福宏、李福明、罗庆松，由李福宏驾驶车辆到达德钦县奔子栏镇。2016年4月22日12时左右，四被告人到达德钦县白马雪山“4292”1.5公里左右国道214公路上方100米左右的地方共同盗挖了20株刺柏。当日17时10分经群众匿名举报，德钦县森林公安局于18时10分查获四被告人，并于2016年6月24日立案侦查。本案在侦查阶段，被告人罗瑞生、李福明在民警第三次传唤时未到案，经查找无果后，德钦县公安局将二被告人列为网上在逃人员。2016年9月6日08时30分，二被告人主动到剑川县公安局羊岑派出所投案。2016年4月27日被告人段国全经德钦县森林公安局民警传唤主动到大理市剑川县森林公安局投案。经鉴定，5株刺柏的价值为4599元人民币，20株刺柏的价值为15668元人民币。德钦县森林公安局已将被盗挖的25株刺柏移交德钦县林业局及时栽种。
原判认定上述事实的证据有：接处警登记表、受案登记表、立案决定书、户口证明、查获经过、现场勘验检查工作记录及照片、扣押决定书、扣押清单、物证及照片、辨认笔录及照片、鉴定文书、证人证言、被告人的供述与辩解等证据。
原判根据上述认定的事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，以盗窃罪，判处被告人段国全有期徒刑一年，并处罚金人民币2500元；以盗窃罪，判处被告人罗瑞生有期徒刑一年，并处罚金人民币2500元；以盗窃罪，判处被告人李福宏有期徒刑七个月，并处罚金人民币1500元；以盗窃罪，判处被告人李福明有期徒刑七个月，并处罚金人民币1500元；以盗窃罪，判处被告人罗庆松有期徒刑七个月，并处罚金人民币1500元。
宣判后，原审被告人段国全不服，提出一审法院认定被告人段国全在2015年12月份，第一次伙同被告人罗瑞生到白马雪山挖了12株刺柏的行为构成盗窃罪属于适用法律错误，段国全的行为是盗伐林木的行为；一审法院在认定被告人罗瑞生在2016年4月22日伙同李福宏、李福明、罗庆松到白马雪山盗挖20株刺柏的行为中，被告人段国全的行为构成盗窃罪属于认定事实不清，适用法律错误，段国全的行为应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪未遂定罪处罚；结合段国全具有自首情节、没有给国家财产造成损失，请二审法院依法改判，免除段国全的刑事责任的上诉理由。
二审庭审过程中，上诉人段国全对一审判决认定的部分事实及证据提出异议，其一是认为被告人罗瑞生在2016年4月22日伙同李福宏、李福明、罗庆松到白马雪山盗挖20株刺柏的行为中，段国全并未指使罗瑞生,车辆、生活费和工具是罗瑞生向李某借的，段国全并不知情，段国全仅在和罗瑞生的电话联系中告知罗瑞生若挖到树形好的刺柏，可以一株300元的价格收购。其二是段国全是因为爱好栽种盆景才盗挖刺柏，并无要出售谋取经济利益的目的。其三是认为对涉案林木的鉴定价格过高。上诉人段国全的辩护人提出的辩护意见与上诉理由一致。原审被告人罗瑞生除提出其第三次去白马雪山盗挖刺柏是打算卖给段国全外，对一审判决认定的事实和证据均未提出异议。李福宏、李福明、罗庆松对一审判决认定的事实和证据均未提出异议。
出庭履行职务的检察员提出：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑得当，上诉人段国全的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实、证据与一审查明的事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为，对上诉人段国全提出的2016年4月22日原审被告人罗瑞生等四人到德钦县白马雪山国家级自然保护区盗窃国有林木并非受其指使，其也未向罗瑞生提供车辆、生活费和作案工具的辩解，经查，德钦县森林公安局在侦查阶段取证合法，上诉人段国全在公安侦查阶段和一审期间的供述稳定，且有在案的其余四名原审被告人的供述在案佐证，原判认定该项事实的证据确实、充分，故上诉人段国全的该项辩解不成立，本院不予采纳。对上诉人段国全及其辩护人提出的2015年12月份，段国全伙同罗瑞生到白马雪山挖了12株刺柏的行为是盗伐林木的行为，所盗林木的数量并未达到盗伐林木罪规定的数量标准，其行为不构成犯罪，同时提出刑法规定的盗伐林木的行为都只能适用刑法关于盗伐林木的规定，而不能适用刑法关于盗窃罪的规定的上诉理由和辩护意见，本院认为，盗窃罪是刑法规定中的普通法条，盗伐林木罪是特别法条，而适用特别法条优于普通法条的原则是以行为同时符合特别法条与普通法条规定的犯罪构成要件为前提的，亦即只有当行为即符合盗伐林木罪的构成要件，又符合盗窃罪的构成要件时，才能适用特别法条优于普通法条的规定，本案中，上诉人段国全等人所盗挖的林木因达不到盗伐林木罪所规定的“数额较大”的构成要件而不构成盗伐林木罪，因而缺乏特别法条优于普通法条原则的前提，故不存在以盗伐林木罪优先适用的情形，相反，本案中，段国全、罗瑞生等五人以非法占有为目的，秘密窃取国有林木，数额较大，其行为符合盗窃罪的构成要件，故应以盗窃罪追究五人的刑事责任，故上诉人段国全及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。对上诉人段国全及辩护人提出的2016年4月22日，罗瑞生伙同李福宏、李福明、罗庆松到白马雪山盗挖20株刺柏的行为中，段国全的行为应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪未遂定罪处罚的上诉理由和辩护意见，本院认为，最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处，本案中，段国全事前与罗瑞生通谋，欲将罗瑞生所偷盗的树形好的林木以每棵300元收购，其行为应以盗窃罪共犯论处，故上诉人段国全及其辩护人的此项上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。对上诉人段国全提出的其是因为爱好栽种盆景才盗挖刺柏，并未牟取经济利益的辩解，因盗窃罪不以牟利为构成要件，只要行为人以非法占有为目的，秘密窃取公私财物即构成盗窃罪，故段国全的该项辩解不成立，本院不予采纳。对上诉人段国全提出的对涉案林木鉴定价格过高的质证意见，本院认为，涉案林木的价格鉴定意见，鉴定程序合法，内容客观、真实，应予认定。
综上，上诉人段国全及原审被告人罗瑞生、李福宏、李福明、罗庆松以非法占有为目的，秘密窃取国有林木，数额较大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪，且属共同犯罪，依法应予惩处。对2015年12月份，段国全邀约罗瑞生到德钦县白马雪山国家级自然保护区盗窃12株刺柏的犯罪过程中，段国全提出犯意，后二人积极主动实施盗窃林木犯罪行为，所起作用相当，均应承担刑事责任，因在案仅有盗窃5株刺柏的证据，故对二人量刑时，应以查获的5株刺柏的价值量刑。对2016年4月22日，段国全、罗瑞生、李福宏、李福明、罗庆松五人盗窃白马雪山自然保护区20株刺柏的共同犯罪过程中，段国全与罗瑞生事前通谋欲收购罗瑞生盗挖的林木，但因罗瑞生被公安机关查获，段国全收购未果，其行为应以盗窃罪共犯论处，但属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。罗瑞生在共同犯罪过程中，积极邀约他人作案，起主要作用，是主犯，应按其参与的罪行承担刑事责任。李福宏、李福明、罗庆松在犯罪过程中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。段国全、罗瑞生、李福宏、李福明、罗庆松在公安机关立案前，未被采取强制措施时，经传唤到案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被盗刺柏如数追回，并已及时栽种，未造成较大损失，可以酌情从轻处罚。结合上诉人段国全及原审被告人罗瑞生、李福宏、李福明、罗庆松的犯罪情节和悔罪表现，对段国全免予刑事处罚，对罗瑞生等四名被告人适用缓刑不致再危害社会。作案车辆因属段国全家庭共同财产，依法应于返还。综上，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，依法应于改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持德钦县人民法院（2016）云3422刑初45号刑事判决的第一项对段国全的定罪、第二项至第五项对罗瑞生、李福宏、李福明、罗庆松的定罪和判处的罚金刑及第六项对作案工具的处理部分。即：“被告人段国全犯盗窃罪”，“被告人罗瑞生犯盗窃罪，并处罚金2500.00元”，“被告人李福宏犯盗窃罪，并处罚金1500.00元”，“被告人李福明犯盗窃罪，并处罚金1500.00元”，“被告人罗庆松犯盗窃罪，并处罚金1500.00元”及“扣押的作案工具车牌为云Ｌ×××××白色长安牌微型车一辆及车钥匙依法予以返还；十字镐2把、斧头2把、撬杠、手锯、剪子各1把依法予以没收，作为证据留存”。
二、撤销德钦县人民法院（2016）云3422刑初45号刑事判决第一项至第五项对各被告人的量刑部分。即“被告人段国全，判处有期徒刑一年，并处罚金2500.00元”，“被告人罗瑞生，判处有期徒刑一年”，“被告人李福宏，判处有期徒刑七个月”，“被告人李福明，判处有期徒刑七个月”，“被告人罗庆松，判处有期徒刑七个月”。
三、上诉人（原审被告人）段国全犯盗窃罪，免予刑事处罚。
四、原审被告人罗瑞生犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币2500元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限判决生效之日起一次性缴纳）。
五、原审被告人李福宏犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币1500元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限判决生效之日起一次性缴纳）。
六、原审被告人李福明犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币1500元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限判决生效之日起一次性缴纳）。
七、原审被告人罗庆松犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币1500元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限判决生效之日起一次性缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 和继红
审判员 和义华
审判员 杨 帆
二〇一七年一月二十二日
书记员 史昕然