江苏省连云港市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）连民终字第02760号
上诉人（原审原告）徐允平。
被上诉人（原审被告）连云港宏创装饰工程有限公司。
法定代表人朱孔亮，该公司经理。
上诉人徐允平与被上诉人连云港宏创装饰工程有限公司（以下简称宏创公司）装饰装修合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2015）赣民初字第0423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审中徐允平诉称：徐允平、宏创公司签订装修施工合同，约定宏创公司为徐允平所有的位于某小区室房屋进行装修。合同约定了施工期限及装修价款，合同签订后，宏创公司进行了施工，施工结束时，徐允平依据宏创公司所提供的装修明细，通过实际测量，发现徐允平仅应支付宏创公司装修款45000元，徐允平已实际支付宏创公司装修款57000元，宏创公司应当返还徐允平装修款12000元。此外，根据双方的合同价款62000元，宏创公司以构成欺诈的方式要求徐允平多支付装修款17000元，根据消费者权益保护法，宏创公司应当按照三倍赔偿徐允平54000元，综上，要求宏创公司支付徐允平66000元。
宏创公司辩称并反诉称，徐允平、宏创公司签订合同时已对整个工程的价款进行了约定，且合同签订之前双方已对整个房屋进行了测量，对应的材料价格以及品牌也进行了约定，双方对此亦签字确认。整个装修过程徐允平均进行了监督，在实际施工过程中，对部分工序进行变更也经得徐允平的同意，相应价格需进行最终结算，故徐允平的诉求无事实及法律依据。由于徐允平、宏创公司合同所约定的价格为62000元，宏创公司按照合同约定完成了施工，但徐允平拒不按照合同约定支付装修价款，尚欠宏创公司装修款5000元，请求依法判令徐允平支付合同余款5000元，此外，由于徐允平存在逾期付款的违约行为，应当支付违约金1000元。
原审法院经审理查明：徐允平、宏创公司签订《居室装饰装修工程施工合同》一份，约定由宏创公司为徐允平的位某小区房屋进行装修，时间自2014年5月18日至2014年7月3日，合同价款为62000元。合同还约定：“工程款支付方式：1、合同签订当天即付工程款的35%，计人民币30000元，2、木工进场支付工程款的30%，计人民币20000元，3、油漆工进场支付工程款的30%，计人民币10000元，4、工程余款5%，人民币2000元在工程质量验收合格后15天内付清，否则承包人不承担保修义务。违约责任：1、合同双方当事人中的任何一方因未履行合同约定，给对方造成损失的均由责任方承担责任，并赔偿给对方造成的经济损失。……3、发包人逾期支付上述款项，应按合同总造价的千分之一每日支付违约金。”合同另附装修报价预算明细一份，其中明细后注明：“……本预算价格甲乙双方一旦签字认可，主材和主要工艺在实际施工未变化，结算时单价不再作调整（暂定价除外）；施工过程中项目增添或删除，必须甲乙双方确认，并在变更单上签字认可；……凡暂定价须得到业主认可后方可购买，结算时按实计算，多退少补……”该报价预算明细单已由徐允平签字确认，此外该报价预算明细单所计算装修总价为67341元，徐允平、宏创公司在签订装修合同时，将价格定为62000元。
案件审理过程中，徐允平主张宏创公司所提供的报价预算明细单与其房屋的实际装修尺寸存在较大出入，按照报价预算明细单中的单价及材料价款，徐允平自己估算的实际装修价格仅为45000元，庭审中，徐允平申请对其房屋的实际装修价款参照双方原定装修单价进行评估，后徐允平又撤回鉴定申请。庭审中，宏创公司另提供装修结算明细单一份，证明通过最终结算，徐允平房屋的实际装修工程量与报价工程量出入在合理范围之内，价款差额为1415元，属于装修施工过程中的正常损耗。
原审法院认为：徐允平、宏创公司所签订的《居室装饰装修工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律的规定，为合法有效，徐允平、宏创公司均应按合同约定全面履行各自的义务。徐允平主张宏创公司为其房屋所完成的装修工程不符合合同约定，实际工程量与约定工程量存在较大出入，已构成欺诈，要求宏创公司对装修差价进行三倍赔偿。庭审中，宏创公司认可为徐允平所完成的实际装修工程量与预算工程量存在一定误差，该误差价款为1415元，原审法院认为该误差并未有超出装修工程的合理范围，且徐允平、宏创公司就实际装修工程价款未有进行最终结算，双方约定可进行多退少补，即使实际工程量与预算工程量存在一定出入，宏创公司也不构成欺诈，故对徐允平要求宏创公司按照差价进行三倍赔偿54000元的诉求，原审法院依法不予支持。徐允平主张宏创公司所实际完成的装修工程价款仅为45000元，徐允平已付57000元，要求宏创公司返还12000元，对此，徐允平未能提供证据予以证实。而根据徐允平、宏创公司合同约定的装修价款为62000元，扣除宏创公司自认的差价1415元，涉案装修工程价款应为60585元，在徐允平未提供证据证明实际装修价款少于上述价款的情况下，徐允平应当按照上述款项向宏创公司支付剩余装修款，即徐允平还应支付宏创公司装修款3585元。宏创公司主张徐允平未按照合同约定支付装修款，构成违约，要求徐允平支付违约金1000元，由于涉案装修工程完工后，徐允平、宏创公司尚未就实际装修款项进行最终结算，且双方约定据实结算，可多退少补，故在该种情况下，徐允平未有将余款支付给宏创公司并不构成违约，故对宏创公司的上述主张，原审法院亦不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回徐允平要求连云港宏创装饰工程有限公司返还装修款12000元，并赔偿54000元的诉讼请求。二、徐允平应于判决生效之日起十日内支付连云港宏创装饰工程有限公司装修款3585元。三、驳回连云港宏创装饰工程有限公司的其它诉讼请求。并决定一审案件受理费1450元，由徐允平负担，反诉案件受理费50元，由徐允平负担（反诉案件受理费连云港宏创装饰工程有限公司已预交，徐允平于判决生效之日起十日内将上述费用支付给连云港宏创装饰工程有限公司）。
上诉人徐允平上诉称：一、经过上诉人测量，报价清单中每个装修项目都多算了尺寸，从而导致多付工程款。被上诉人作为装修公司经常与尺寸打交道，不应该出现这么大误差。二、按照《消费者权益保护法》第23条规定，结算单中装修尺寸的举证责任在于被上诉人。三、一审中认定差额为1415元，无事实依据。四、一审证据不足，事实不清，适用法律错误。双方约定多退少补指的是暂定价，而非整个工程量，结算单中已说明所有项目均含有人工及材料的损耗。五、一审对房屋质量一字不提。房屋出现装修质量问题，如地漏不漏水、墙面渗水等，按照《合同法》第262条规定，上诉人要求减少报酬，赔偿损失。综上所述，被上诉人存在明显违约，一审法院的判决违反了法律的公平原则和诚实信用原则，损害了当事人的合法权益。故请求二审法院撤销一审判决或依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
本案在二审审理期间，原审本诉原告徐允平申请撤回起诉，并经过原审本诉被告宏创公司的同意；同时，原审反诉原告宏创公司亦申请撤回起诉，亦经过原审反诉被告徐允平的同意。本院经审查认为，原审本诉及反诉原、被告的撤诉行为，系双方当事人对各自民事权利的处分，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，本院予以准许；对于原审判决本院予以撤销。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十八条的规定，裁定如下：
一、准许原审本诉原告徐允平撤回起诉；
二、准许原审反诉原告连云港宏创装饰工程有限公司撤回起诉；
三、撤销连云港市赣榆区人民法院（2015）赣民初字第0423号民事判决。
一审本诉案件受理费1450元由徐允平负担；一审反诉案件受理费50元，由连云港宏创装饰工程有限公司负担；上诉案件受理费1500元，减半收取750元，由上诉人徐允平负担。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 淼
代理审判员 严伟晏
代理审判员 韩增丽
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 蒋 寻
附录法律条文
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第三百三十八条在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。
原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。