广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤07民终3051号
上诉人（原审被告、反诉原告）：开平博赛照明科技有限公司，住所地：开平市翠山湖新区。
法定代表人：孙梓腾。
委托诉讼代理人：潘海燕、华汝金，均系该公司员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州市出格展览服务有限公司，住所地：广州市海珠区。
法定代表人：刘亚军。
委托诉讼代理人：林叔权、黄婉玲，均系国信信扬律师事务所律师。
上诉人开平博赛照明科技有限公司（简称博赛公司）因与被上诉人广州市出格展览服务有限公司（简称出格公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2017）粤0783民初108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
博赛公司上诉请求：1、撤销原审判决，并依法改判；2、判令本案一、二审诉讼费由出格公司承担。事实和理由：一、一审法院认定出格公司逾期交付不符合合同质量验收标准的工程给博赛公司使用已构成违约，出格公司应承担违约责任属于事实认定清楚，但违约责任适用法律不正确，出格公司应承担法定违约责任以及赔偿经济损失。2016年9月10日，出格公司与博赛公司签订《工程施工合同》,约定由出格公司为博赛公司参加《香港国际秋季灯饰展》的灯饰展厅进行搭建工程，合同约定：1、2016年10月26日上午10点前完成主体结构，交付博赛公司使用；2、对于合同质量验收标准，明确规定为出格公司“保证工程质量（如结构牢固、无火灾隐患、无积水隐患、颜色确认。装饰面板结合处平整光滑、接缝处胶水不溢出、无缝隙、无木钉和木刺外漏、灯箱片无折痕等）按检验标准验收；3、违约责任规定：“乙方违约，乙方未按合同要求施工而给甲方造成严重经济损失时，乙方有责任在施工上继续采取补救措施，并赔偿甲方因此而实际发生的经济损失。即摊位费、去香港人员的费用、产品运输费”。2017年10月27日凌晨3点逾期交付不符合合同质量验收标准的工程，导致博赛公司在2017年10月27日继续挂板，无法正常开展，且出格公司并未对工程质量问题进行补救和重修，出格公司的行为已构成违约。博赛公司租赁香港展厅摊位费为44118美元（2017年10月27日至2017年10月30日共4天），折算为人民币303531.84元，出格公司逾期交付不符合验收标准的工程的违约行为，不但对博赛公司外贸经商产生了负面影响，同时也对博赛公司宣传企业品牌形象产生消极作用。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条关于“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”的规定，出格公司应承担相应的违约责任。依据双方合同第七条第4款约定：“开展期间因质量问题或搭建问题而造成的损失，全部责任由出格公司承担”。以及第七条第1款约定：“乙方未按合同要求施工而给甲方造成严重经济损失时，乙方有责任在施工上继续采取补救措施，并赔偿甲方因此而实际发生的经济损失……即摊位费、去香港人员费用、产品运输费用的等。”故一审法院酌情扣减工程款作违约责任，适用法律不正确，请二审法院依法判令出格公司承担法定违约责任以及赔偿博赛公司摊位费75882.96元（按照总摊位费的四分之一计算）。二、
二、出格公司搭建的工程质量不牢固倒塌致使他人受伤，出格公司应当承担违约责任。出格公司除应赔偿前述75882.96元损失外，同时应按双方签订的合同第七条第4款的约定承担合同违约责任，即应按照工程总款项的30%支付违约金给博赛公司，并承担因装修工程质量问题导致第三人受伤的全部赔偿责任。
二审期间，博赛公司补充上诉意见称：一、一审法院在认定工程质量并非不及格而是瑕疵时，主要依据主办方已经允许博赛公司参加会展的情况，但本案的合同当事人并非香港参展的主办方，涉案工程的质量应由双方根据合同约定进行验收认定，出格公司并未就该工程向博赛公司发出验收通知，且该工程已经造成人员受伤。二、关于第二笔工程款29000元的问题。博赛公司由于出格公司未在约定的2016年10月22日前将施工图纸给博赛公司确认，以及并未在前往香港搭建前在博赛公司进行前期试搭，出格公司在该期间也未向博赛公司发出付款的催告，其构成早期违约。第二期支付工程款的支付要件是出格公司以博赛公司确认施工图纸以及试搭后才予以支付。
出格公司辩称：一、涉案工程是否存在质量问题，应以客观的标准进行评价。一审法院结合双方的实际履行情况以及博赛公司已经完整参加展会的实际情况，认定涉案工程存在瑕疵问题而非质量问题，认定事实清楚，并且酌情减少博赛公司应付的工程款，适用法律正确。二、双方签订的合同并未约定博赛公司主张的违约金责任，因此，其诉请的违约金没有事实依据和法律依据。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。
出格公司向一审法院起诉请求：1、博赛公司向出格公司支付应付未付工程款72500元；2、博赛公司向出格公司支付自2016年9月15日起至债务全部履行完毕之日止，按工程总额145000元日千分之一计算的违约金，暂计至2016年12月30日的违约金为15515元；3、本案的诉讼费用由博赛公司承担。
博赛公司向一审法院反诉请求：1、出格公司向博赛公司支付合同30%的违约金共计43500元；2、出格公司赔偿博赛公司间接经济损失75882.96元；3、出格公司赔偿博赛公司垫付给第三人的受伤补助金1000元。
一审法院认定事实：2016年9月10日，以博赛公司为甲方，出格公司为乙方，签订合同编号为chuge16-08-31《工程施工合同》（以下简称《合同》）,合同约定由出格公司承揽博赛公司参展2016年香港国际秋季灯饰展的展位搭建工程。施工地点在香港会议展览中心（展位号：1A-C22）；施工日期为2016年10月25日至2016年10月26日；工程价格（不含税、不含电费管理费）为人民币145000元整。付款方式约定：1、自双方合同签订之日起3个工作日内，甲方即将工程款50%（即72500元）的款项支付乙方，作为工程备料款；2、装车去香港（10月22日）前，甲方将工程款的20%（即29000元）的款项支付乙方；3、撤展后3天内，甲方将工程款的30%（即43500）的款项支付乙方。”合同关于违约条款还约定，关于甲方违约责任：1、甲方必须按时支付工程款，否则乙方有权随时停止工程，所产生的一切后果，由甲方自行承担，乙方不负任何责任；2、若布展完毕，甲方验收后不按合同要求支付工程款，则从应付工程款的次日起计算，每延误一天，向乙方按应付工程总款的千分之一偿付违约金。关于乙方违约责任：乙方未按合同要求施工而给甲方造成严重经济损失时，乙方有责任在施工上继续采取补救措施，并赔偿甲方因此而实际发生的经济损失。如乙方因造成甲方不能正常参展的，乙方须赔偿甲方的经济损失。即摊位费、去香港人员费用、产品运输费用等。合同约定自合同签订之日起生效。合同签订后，博赛公司依约支付了第一期的工程款72500元给出格公司。出格公司于2016年10月25日进场进行展位搭建施工，于2016年10月26日上午9时博赛公司的工作人员进场布展，于2016年10月26日23时36分，施工现场工程材料倒塌致博赛公司员工胡仲豪头部及背部受伤，出格公司于2016年10月27日凌晨3时左右将工程交付给博赛公司。出格公司支付了胡仲豪受伤的医疗费，博赛公司垫付了1000元经济补助金给伤者。博赛公司于2016年10月27日至2016年10月30日在香港会议展览中心参加了展览，参照费用为美金44118元（折算人民币303531.84元），参展展位面积72平方米。博赛公司提供的展览现场照片可见，在展览现场可以看到展览布置的墙面有大小不一的窟窿，会展期间出格公司未对工程进行修理或重做。赛博公司对出格公司交付的工程未予验收。展览结束后，出格公司协助博赛公司撤展。此后，出格公司向博赛公司催收工程尾款未果，以及博赛公司就工程质量问题及受伤人员补偿事宜协商未果，遂成本案诉讼。
一审法院认为：本案属承揽合同纠纷。《工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律规定，且出格公司已实际施工，博赛公司亦支付第一期的工程款，合同合法有效，没有违反法律的规定，应受法律保护。本案争议的焦点有：一、博赛公司应否支付工程余款72500元及支付违约金给出格公司；二、博赛公司主张的违约金、间接经济损失及垫付补助金1000元是否应予支持。
首先，博赛公司应否支付工程余款72500元及支付违约金给出格公司的问题。出格公司认为其已完成涉案工程并交付给博赛公司使用，博赛公司未予及时验收以及逾期支付涉案工程余款，存在违约，博赛公司应向出格公司支付工程余款及支付违约金。博赛公司认为出格公司逾期交付工程、交付的涉案工程存在质量问题，以及事后出格公司未积极采取补救措施，认为出格公司违约，应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”第二百六十三条规定“定做人应当按照约定支付报酬。”第一百零七条规定“当事人一方不履行合议义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”关于第二期工程款29000元的问题。涉案合同约定博赛公司在出格公司装车去香港前，即2016年10月22日前支付第二期工程款29000元给出格公司，出格公司已于合同约定的施工日期2016男10月25日进场搭建展位，但博赛公司至今未按期支付合同约定的第二期工程款，博赛公司未按合同约定的付款进度支付工程款给出格公司，应属违约，应承担违约的责任，博赛公司应支付第二期工程款人民币29000元给出格公司。《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第二百六十二条规定“承揽人交付的工程成果不符合质量要求的，定做人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”涉案工程为2016年香港国际秋季灯饰展展位的搭建工程，施工工期为2016年10月25日至2016年10月26日，参照日期为2016年10月27日至2016年10月30日。由于施工期间短，参展单位博赛公司在出格公司施工期间对展位进行布展符合常理，而出格公司在博赛公司的工作人员进场布展前仍未将所有的装饰材料予以固定，在合同约定交付工程日期2016年10月26日的最后半小时内发生装饰材料脱落致博赛工作人员受伤的情况，且在2016年10月27日凌晨3时左右才将工程实际交付给博赛公司，出格公司显然未能根据合同的性质、目的对博赛公司进场布展的工作人员尽到应有的协助义务，将装饰材料予以固定以致事故发生，亦未按合同约定的时间完成工程。博赛公司提供的照片能体现展位个别地方有窟窿，但是博赛公司在2016年10月27日至2016年10月30日参加了展览会。原审法院认为，即使博赛公司认为出格公司交付的工程是存在严重质量问题的工程，但展览会的主办方仍允许博赛公司在出格公司完成的工程的展位上参加会展，涉案工程的质量问题没有影响工程的整体使用功能，博赛公司陈述的涉案的质量问题不是致合同目的不能实现的严重质量问题，应属工程瑕疵问题，但对博赛公司的形象造成一定的影响。出格公司逾期交付工程、以及交付的工程存在质量瑕疵，出格公司应对涉案工程承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任。由于出格公司在参展期间对涉案工程未予以修理或重做，工程的瑕疵对博赛公司形象造成一定的影响，出格公司对其违约行为及对赛博公司造成的形象影响应减收相应的工程价款，以及出格公司逾期交付工程已构成违约，出格公司应承担违约责任，原审法院酌定扣减13500元的工程价款。即赛博公司应支付第三期工程款30000元给出格公司。综上，博赛公司应支付合计59000元的工程款给出格公司。关于违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”涉案合同约定布展完毕，博赛公司验收后不按合同要求支付工程款，则从应付工程款的次日起计算，每延误一天，向乙方按应付工程总款的千分之一偿付违约金。涉案第二期工程款29000元约定支付的期限为2016年10月22日，且此款约定的付款期限在出格公司进场施工前，出格公司在此前未与博赛公司发生涉案工程质量问题及逾期交付工程的纠纷，博赛公司逾期支付第二期工程款29000元，应属违约，赛博公司应当承担违约责任，博赛公司应支付的涉案违约金以29000元为基数从2016年10月23日起至付清款项之日止以日利率千分之一计算。至于第三期工程款30000元违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”虽然赛博公司尚欠出格公司第三期工程款，但出格公司交付的涉案工程存在质量瑕疵，并逾期交付工程，博赛公司对出格公司交付的涉案工程未予验收，且展会结束后，双方未就工程质量问题及人员受伤事宜协商一致，赛博公司可以在工程质量问题及人员受伤事宜权责明确之前拒绝支付第三期工程款给出格公司。出格公司依据合同约定就第三期工程款向博赛公司主张违约金，依据不足，原审法院对出格公司主张不予支持。
其次，关于博赛公司主张的违约金、间接经济损失及垫付补助金1000元是否应予支持。如上所述，虽然出格公司交付的涉案工程存在质量瑕疵，但不至于影响实现合同的目的，博赛公司亦如期参加的展览会的展销，对于出格公司交付涉案工程存在质量瑕疵及逾期交付工程的违约行为，原审法院予以扣除出格公司第三期工程价款13500元，原审法院对博赛公司主张的违约金43500元及间接损失展览会场租75882.96元不全予支持。另关于垫付伤者补助金1000元的问题。由于出格公司未能根据合同的性质、目的对博赛公司进场布展的工作人员尽到应有的协助义务，将装饰材料予以固定，在施工过程中装饰材料脱落至博赛公司的工作人员受伤，博赛公司据此垫付了1000元经济补偿金给伤者胡仲豪，结合伤者的伤情，原审法院认为对伤者予以1000元的经济补偿金亦属合理赔偿。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定，博赛公司垫付给伤者的1000元经济补助金应由出格公司承担。案经庭审调解，双方无法达成调解协议，原审法院依法作出判决。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、博赛公司应自判决生效之日起十日内支付工程款59000元及违约金（以29000元为基数从2016年10月23日起至判决确认履行之日止按日利率1‰计算）给出格公司；二、出格公司应自判决生效之日起十日内支付经济补偿金1000元给博赛公司；三、驳回出格公司其他的诉讼请求；四、驳回博赛公司其他的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费2000元，减半收取1000元，由博赛公司负担670元，由出格公司负担330元；反诉受理费2706元，减半收取1353元，由出格公司负担11元，由博赛公司负担1342元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案为承揽合同纠纷。原审法院认定出格公司存在逾期交付涉案工程且交付的工程存在质量瑕疵的违约行为，并认定出格公司应承担博赛公司垫付的受伤人员补助金1000元，事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，结合本案双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、出格公司应如何承担违约责任；2、博赛公司是否存在逾期支付第二期工程款29000元的违约行为。
关于出格公司应如何承担违约责任的问题。博赛公司以出格公司逾期交付涉案工程，导致其延期参展一天为由，主张出格公司应向其赔偿一天摊位费的损失75882.96元，并以出格公司交付的工程不符合双方约定的质量验收标准为由，主张出格公司应同时支付违约金43500元。对此本院认为，首先，庭审中，博赛公司确认其于2016年10月27日至10月30日期间均有参加展会，并且从博赛公司提交的其于2016年10月27日拍摄的展会现场的照片及其陈述可知，2016年10月27日已有外商人员到博赛公司的摊位进行参观，可见，博赛公司在2016年10月27日当天已实际参展，与其所述的延期一天参展的情况并不相符。博赛公司在本案中未能提供其他证据以佐证出格公司的逾期交付工程的行为给其造成了延期一天参展的后果或举证证明出格公司的上述行为给其造成了75882.96元的实际损失，其应对此承担举证不能的不利后果。因此，对于博赛公司主张出格公司应向其赔偿参展一天的摊位费损失75882.96元，理据不足，本院不予支持。其次，查明事实显示，在出格公司于2016年10月27日凌晨3时交付涉案工程给博赛公司使用之前，涉案工程出现板材倒塌致博赛公司员工受伤的情况。并且，从博赛公司提交的照片可知，出格公司交付的涉案工程的部分位置在外观上有窟窿，庭审中出格公司亦承认涉案工程的面板接缝处有缝隙。由此可知，出格公司交付的涉案工程并未完全符合涉案《合同》第五条第3款关于“乙方（出格公司）按甲方（博赛公司）确认的施工图纸施工，并保证工程质量（如结构牢固、无火灾隐患、无积水隐患、颜色确认。装饰面板结合处平整光滑、接缝处胶水不溢出、无缝隙、无木钉和木刺外漏、灯箱片无折痕等）按检验标准验收。”的约定，出格公司的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。经查，对于涉案工程在交付使用前存在的板材倒塌并致博赛公司员工受伤的问题，出格公司在上述情况发生后与交付涉案工程给博赛公司前已对上述质量问题进行修理，且支付了博赛公司受伤员工因此而产生的医疗费，对于博赛公司为此向受伤员工支付的补助金1000元，原审法院亦予以支持，出格公司亦未对此提出上诉。本案中并没有证据证明涉案工程在交付给博赛公司使用后仍存在结构不牢固的质量问题，博赛公司亦未举证证明除补助金1000元外，其因涉案工程板材倒塌的质量问题遭受了其他的经济损失。同时，虽然出格公司交付使用的工程在外观上有窟窿、缝隙等瑕疵问题，但博赛公司在参展期间已实际使用涉案工程进行对外展览，可见，上述瑕疵对博赛公司的对外形象确有影响，但并未影响到涉案工程整体功能的发挥，博赛公司亦未提供证据证明上述外观瑕疵给其造成的实际损失及损失金额的大小。在此情况下，对于出格公司存在的违约行为，原审法院结合出格公司逾期交付的时间、违约的程度、博赛公司的参展情况以及涉案工程的价格等因素，酌定出格公司应向博赛公司支付违约金13500元，并无不当。故对于博赛公司的该项上诉意见，依据并不充分，本院不予支持。
对于博赛公司是否存在逾期支付第二期工程款29000元的违约行为的问题。博赛公司上诉称出格公司未在2016年10月22日前将施工图纸交给其确认并进行前期试搭工作，出格公司的上述行为已构成违约，且第二期工程款的支付条件未成就，认为其未支付第二期工程款的行为并不构成违约。对此本院认为，首先，从涉案《合同》关于“装车去香港（10月22日）前，甲方（即博赛公司）将工程款的20%（即29000元）的款项支付乙方（即出格公司）”的约定可知，该条款已明确约定第二期工程款29000元的支付时间为10月22日前，可见，第二期工程款的支付行为属于附期限的行为，博赛公司理应在双方约定的期限届满前履行支付第二期工程款的合同义务。其次，涉案《合同》虽然对施工图纸的确认、试搭等义务进行约定，但并未约定上述义务的具体履行期限，亦未对施工图纸的确认以及试搭等义务的履行与支付第二期工程款的义务履行的先后顺序作出约定。在此情况下，即使出格公司在2016年10月22日前未向其交付施工图纸给博赛公司或进行前期试搭，并不足以证明博赛公司的行为已构成违约，博赛公司以此为由拒绝支付第二期工程款，于法无据。故对于博赛公司的该项上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院据此认定博赛公司未按合同约定的时间支付第二期工程款的行为构成违约，并判令博赛公司按涉案《合同》的约定支付逾期付款违约金，并无不当。
综上所述，博赛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2000元，由上诉人开平博赛照明科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁秉锋
审 判 员 李 海
审 判 员 张萍辉
二〇一七年十二月二十五日
法官助理 罗晓云
书 记 员 张晓明