浙江省临安市人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)浙0185刑再3号
原公诉机关浙江省临安市人民检察院。
原审被告人吴成汉，绰号“大奔车”，男，1969年7月10日出生，汉族，浙江省安吉县人，初中文化程度，无业，户籍所在地浙江省安吉县。因犯盗窃罪于1989年12月被浙江省安吉县人民法院判处有期徒刑二年四个月；因犯非法拘禁罪于1992年5月3日被浙江省安吉县人民法院判处有期徒刑三年十个月；因犯故意伤害罪于1997年5月4日被浙江省安吉县人民法院判处有期徒刑四年；因犯盗窃罪于2007年12月12日被浙江省安吉县人民法院判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币7000元；因犯盗窃罪于2013年8月7日被浙江省安吉县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币4000元，2014年2月2日刑满释放。因本案于2014年12月17日被临安市公安局刑事拘留，2015年1月21日被逮捕。
原审被告人王亮，男，1988年11月28日出生，汉族，浙江省安吉县人，初中文化程度，农民，户籍所在地浙江省安吉县。因殴打他人于2007年11月被安吉县公安局处行政拘留12日，并处罚款人民币500元；因犯拐卖妇女罪于2009年7月23日被浙江省安吉县人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元，2013年2月7日被假释，假释考验期至2015年2月12日；因吸毒于2015年1月14日被临安市公安局处行政拘留十日（未执行）。因本案于2014年12月17日被临安市公安局刑事拘留，2015年1月21日被逮捕。
原审被告人黄崇胜，男，1986年2月5日出生，汉族，浙江省安吉县人，小学文化程度，农民，户籍所在地浙江省安吉县。因吸毒、容留他人吸毒于2015年1月14日被临安市公安局处行政拘留二十日（未执行）。因本案于2014年12月17日被临安市公安局刑事拘留，2015年1月21日被逮捕。
被告人吴成汉、王亮、黄崇胜犯生产、销售有毒、有害食品罪，本院于2015年7月7日以（2015）杭临刑初字第537号作出刑事判决。该判决现已生效。经审查该案件在对被告人王亮判决数罪并罚时因对刑法和司法解释理解有误，导致判决有误。2016年7月22日经本院审判委员会讨论决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2016年11月3日公开开庭审理了本案。临安市人民检察院指派检察员严某、代理检察员李某出庭支持公诉，原审被告人王亮到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审认定：2014年11月至12月期间，被告人吴成汉、黄崇胜、王亮三人为非法获利，结伙在临安、安吉等地采用投放含有剧毒物质氰化钠食饵毒杀的手段，盗窃被害人从某等人的土狗20余只。后被告人吴成汉、黄崇胜、王亮将该20余只投放了有毒、有害物质的土狗销赃给夏某、龚某、王某1等人用于制作食用狗肉出售。
公诉机关认为，被告人吴成汉、黄崇胜、王亮在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪。被告人吴成汉系累犯，应从重处罚。被告人王亮在假释考验期内犯新罪，依法应撤销假释，数罪并罚。被告人吴成汉、王亮、黄崇胜归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第七十一条、第八十六条第一款、第六十七条第三款之规定判处。
被告人吴成汉、王亮、黄崇胜庭审中对公诉机关的指控无异议，请求本院从轻处罚。被告人吴成汉的辩护人提出被告人吴成汉归案后如实供述犯罪事实，认罪、悔罪态度好，犯罪情节轻等，提请本院对被告人吴成汉从轻处罚。被告人王亮的辩护人提出，被告人王亮主观恶性不大、行为社会危害性小；在共同犯罪中起次要作用，系从犯；归案后如实供述犯罪事实，认罪、悔罪态度好等，提请本院对被告人王亮从轻处罚。被告人黄崇胜的辩护人提出，被告人黄崇胜在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；归案后如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，有悔罪表现；系初犯、偶犯，主观恶性不大等，提请本院对被告人黄崇胜从轻处罚。
上述事实，在案有被害人从某、黄某、钟某、王某2的陈述，证人夏某、龚某、王某1等人的证言及辨认笔录，搜查笔录及照片、扣押清单及照片，人口信息、证明、刑事判决书、刑事裁定书、罪犯档案资料、临安市公安局行政处罚决定书、抓获经过、情况说明，价格鉴定结论书、毒物检验报告，被告人吴成汉、黄崇胜、王亮的供述及辨认笔录等证据予以证实，足以认定。
原审认为，被告人吴成汉、王亮、黄崇胜结伙，以毒物杀死活狗的方式盗窃获取狗肉，出售用做食品，属在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，应按生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。公诉机关指控的罪名成立。本案系共同犯罪。被告人王亮是重要的实行犯，被告人黄崇胜为共同作案提供必需的交通工具并据此获取相应违法所得，均不属于起次要、辅助作用的从犯。被告人王亮、黄崇胜的辩护人所提二被告人系从犯的意见不予采纳，但可依据其不同作用分别判处刑罚。被告人吴成汉因故意犯罪被判处有期徒刑，执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，从重处罚。被告人王亮在假释考验期限内犯新罪，依法撤销假释，予以并罚。鉴于三被告人归案后如实供述自己的主要犯罪事实，予以从轻处罚。各辩护人所提相应意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴成汉犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币5000元。
二、被告人王亮犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币4000元，撤销浙江省杭州市中级人民法院（2013）浙杭刑执字第2404号对罪犯王亮准予假释的裁定，与犯拐卖妇女罪未执行完毕的有期徒刑二年零五日并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币4000元。
三、被告人黄崇胜犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币4000元。
四、作案工具弩1把、飞针7支、蜡丸45颗、扎带1袋，予以没收；责令被告人吴成汉、王亮、黄崇胜退赔被害人经济损失。
经再审审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：被告人吴成汉、王亮、黄崇胜结伙，以毒物杀死活狗的方式盗窃获取狗肉，出售用做食品，属在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，应按生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。公诉机关指控的罪名成立。本案系共同犯罪。被告人吴成汉因故意犯罪被判处有期徒刑，执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人王亮在假释考验期限内犯新罪，依法撤销假释，予以并罚。鉴于三被告人归案后如实供述自己的主要犯罪事实，予以从轻处罚。由于原案件在判决数罪并罚时因对刑法和司法解释关于“已经执行的刑期”、“前罪没有执行的刑罚”的理解有误:在判决时将被告人王亮的前罪拐卖妇女罪已经执行的刑期包括了经减刑减去的刑期一年，导致判决有误，本院现予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十五条、第三百八十九条之规定，判决如下：
一、维持（2015）杭临刑初字第537号判决对被告人吴成汉、黄崇胜的定罪、量刑及罚金刑部分。
二、维持（2015）杭临刑初字第537号判决对被告人王亮的定罪及罚金刑部分。
三、维持（2015）杭临刑初字第537号判决第四项。
四、撤销（2015）杭临刑初字第537号判决对被告人王亮量刑部分。
五、被告人王亮犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币4000元，撤销浙江省杭州市中级人民法院（2013）浙杭刑执字第2404号对罪犯王亮准予假释的裁定，与犯拐卖妇女罪未执行完毕的有期徒刑三年零五日并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币4000元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月17日起至2018年6月16日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 袁书月
审 判 员 应国强
人民陪审员 陈正良
二〇一六年十一月三日
书 记 员 赵碧琴
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十四条【生产、销售有毒、有害食品罪】在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
第八十六条被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。
……
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第三百八十五条开庭审理的再审案件，再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人，其他同案原审被告人不出庭不影响审理的，可以不出庭参加诉讼。
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。