四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终9375号
上诉人（原审原告）：马治春，男，1975年4月6日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。
被上诉人（原审被告）：成都市金诺郎时尚烤肉店，住所地：四川省成都市龙泉驿区龙泉街道北泉路***号东方华大广场*栋*层*号。
投资人：李英，女，1975年3月17日出生，汉族，住江苏省常州市钟楼区。
委托诉讼代理人：卢青松，四川方舟达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：傅孝松，四川方舟达律师事务所律师。
上诉人马治春因与被上诉人成都市金诺郎时尚烤肉店（以下简称金诺郎烤肉店）劳动合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2017）川0112民初738号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
马治春上诉请求：依法改判支持其诉讼请求，1.判令金诺郎烤肉店向其支付包厨工资总费用扣除现已支付工资费用后剩余工资费用64161元；2.判令金诺郎烤肉店向其支付损失费20000元，该20000元为金诺郎烤肉店强行代发厨房员工工资、及其诱导煽动厨房员工违反上岗离职须知，抢夺其重要资料文件以及强行留下其厨房管理知识体系、菜品、人力资源需支付给其的损失费；3.判令金诺郎烤肉店按约定赔偿其72000元人民币；4.判令金诺郎烤肉店因先违约及多次违约、以及错误行为造成其伤害（心里伤害）的赔偿金10000元、身上羽绒服手臂破损的赔偿金1000元；5.支付其垫付的厨房员工筹备期间生活费及体检费500元；6.支付其经济补偿金32080元；7.额外支付其一个月工资55128元；8.支付其应交的社保费用969元。事实和理由：（一）金诺郎烤肉店应向其支付的工资由两个时间段构成，一个是2016年11月20日至2016年12月18日期间的工资8533元，由工资7733元和3天的加班工资800元构成，算法为8000元÷30天×29天+8000元÷30天×3天；第二个是2016年12月19日至2017年1月16日期间的工资55128元，依据为《包厨协议》约定了厨房基本人数为18人，金诺郎烤肉店每月付给的人均工资为税后工资4000元，即厨房人员税后工资共为72000元。故72000元中减去厨房其他人员的工资后，剩余的即是其工资。还有彭建清的1933元工资未在金诺郎烤肉店领取，彭建清是其带去的人员，该人员的工资亦应向其发放。（二）《包厨协议》约定了体检费、厨房员工筹备期生活费由金诺郎烤肉店支付，且金诺郎烤肉店在其工作期间亦同意支付。（三）其与金诺郎烤肉店均认可双方签订的《包厨协议》为承包关系不属于劳动关系，实际中其也未接受金诺郎烤肉店的劳动管理，双方系平等的合作关系。（四）金诺郎烤肉店未为其提供必要的劳动设施条件、福利以及必要的工作配合条件、安全保护。（五）相关书证及录音证据证明了金诺郎烤肉店与其他人员一起对其进行了威逼，故应向其赔偿损害。
马治春向一审法院起诉请求：1、金诺郎烤肉店向其支付拖欠的税后工资80000元、依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的加付赔偿金20000元；2、依照协议约定赔偿80000元；3.承担体检、培训、健康证费72.50元、厨师生活费430元。
一审法院认定事实：（一）马治春作为厨师团队代表于2016年11月19日与金诺郎烤肉��签订《包厨协议》，约定：“甲方（金诺郎时尚烤肉店）将坐落于成都市龙泉驿区北泉路177号东方华大广场5栋2层2号的金诺郎时尚烤肉店厨房承包给乙方（马治春厨师团队）做菜品研发、出品、支持工作的统筹管理，全权授权乙方安排人员管理厨房工作。有效期2016年12月1日至2019年11月30日止。店面厨房基本配制（置）18人，甲方每月付给乙方劳动、技术管理基本工资……乙方代表进场时间2016年11月20日，进场开始工作，税后工资从进场当日算，工资按8000元/月计（乙方进场至其它人员进场时止），其它人员进场时间2016年11月30日商定，进场时开始工作，税后工资从进场当日以人均4000（元）每月算…….甲方在乙方满三月开始为乙方及乙方稳定员工购买社保……”���约次日，马治春进入金诺郎烤肉店工作。2016年11月20日至11月27日，马治春根据金诺郎烤肉店安排到北京培训。随后，马治春招用了厨房其他员工，并分别签订了《厨房人员上岗离职须知、制度》(以下简称《上岗须知》)。《上岗须知》第4条约定：“上岗前议定的工资为意向工资，一周后据实际能力条件确定月工资，上岗后前三天为岗前无薪没工资培训学习期，终能否有工资收入取决于该岗前人员日后日常工作能否被厨房负责人认可”。2016年12月19日，马治春组织其他员工到金诺郎烤肉店工作。
（二）马治春在金诺郎烤肉店工作期间需接受金诺郎烤肉店管理，遵守金诺郎烤肉店的规章制度。2017年1月16日，金诺郎烤肉店通知马治春解除《包厨协议》，并且解除双方之间的劳动合同关系。现金诺郎烤肉店尚未���马治春支付工资。
（三）马治春于2017年1月17日就其与金诺郎烤肉店之间的争议向成都市龙泉驿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、要求金诺郎烤肉店执行《包厨协议》特别违约责任；2、要求金诺郎烤肉店赔偿马治春违约金72000元；支付马治春2016年11月20日至12月19日税后月工资8000元；支付2016年12月19日至2017年1月15日厨房18人税后工资67200元；支付营业前员工生活垫支费431元及厨艺技术、管理知识掠夺损失费10000元。成都市龙泉驿区劳动人事争议仲裁委员会经审查，认为马治春的申请不符合该委受理范围，于2017年1月17日作出龙劳人仲委不字（2017）第7号不予受理通知书。马治春不服，于2017年1月20日诉至一审法院，并向龙泉驿区劳动监察大队书面反映金诺郎烤肉店拖欠工资等事宜。龙泉驿区劳动保障监察大队认定马���春与金诺郎烤肉店为承包关系，不属该队受理范围，于2017年1月23日作出《关于投诉（举报）不予受理告知书》，并送达马治春。
一审法院认定上述事实，主要采信了双方当事人的陈述，身份信息材料，马治春提交的《劳动仲裁申请书》、《包厨协议》、《上岗须知》、龙泉驿区劳动保障监察大队《关于投诉（举报）不予受理告知书》、龙泉驿区劳动人事争议仲裁委员会龙劳人仲委不字（2017）第7号不予受理通知书及送达回执等证据。
一审法院认为，双方之间是否存在劳动合同关系是案涉纠纷审理的前提。马治春作为厨师团队代表虽然于2016年11月19日与金诺郎烤肉店签订了《包厨协议》，但马治春需接受金诺郎烤肉店管理，遵守金诺郎烤肉店的规章制度，且《包厨协议》中亦约定“���方在乙方满三月开始为乙方及乙方稳定员工购买社保”，故马治春与金诺郎烤肉店之间为劳动合同关系。
一审法院对当事双方的争议认定如下：
1、金诺郎烤肉店应付马治春的工资金额。马治春主张依照《包厨协议》中的约定，厨房配备18人；其他厨房人员入场前，马治春月工资按8000元计算，其他人员入场后，厨师团队工资按每月4000元/人计算；截止2017年1月15日，厨师团队工资应为80000元；同时依照约定，金诺郎烤肉店应将工资转至马治春在建设银行的账户。金诺郎烤肉店则指出厨师团队中除马治春外，其他人员的工资已经支付，且马治春没有其他厨房工作人员授权，故其仅应主张自己的工资；另外，马治春2016年11月20日至11月27日被安排到北京学习，学习期间不应计算工资；厨师团队其他人员进场后，马治春的工资应按4000元计算。
一审法院认为案涉纠纷为劳动争议案件，仅处理当事双方基于劳动合同关系产生的纠纷，故马治春只能主张自己的工资。马治春虽于2016年11月20日至11月27日到北京学习，但此为金诺郎烤肉店安排，故马治春从2016年11月20日至12月18日的工资应依《包厨协议》约定，按每月税后工资8000元计算。
对于马治春自2016年12月19日以后的工资，双方未约定。《包厨协议》仅说明从其他人员进场后，厨师团队按人均税后月工资4000元计算。金诺郎烤肉店与马治春未另行签订劳动合同。一审庭审中，马治春指出厨师团队其他人员工资可依照《上岗须知》予以确定，故其工资应为厨师团队总工资扣除其他人员工资所余部分。金诺郎烤肉店对此不予认可。经查，马治春��厨房其他人员签订的《上岗须知》约定“上岗前议定的工资为意向工资，一周后据实际能力条件确定月工资，上岗后前三天为岗前无薪没工资培训学习期，终能否有工资收入取决于该岗前人员日后日常工作能否被厨房负责人认可”，据此，厨房团队其他人员的工资不能根据《上岗须知》确定。同时，在厨师团队工资总额上，双方也存在争议，具体包括《包厨协议》中约定的厨师团队人均月工资4000元是否包含加班费；厨师团队工资总额是按18人计算，还是按实际到岗人数计算。《中华人民共和国劳动合同法》第十一条规定，用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬。一审中，当事双方对马治春2016年12月19日以后的工资标准不能协商一致，也未提交集体合同，一审法院参照《包厨协议》约定的厨师团队其他人员入场前马治春的工资标准，确定其税后月工资按8000元计算。一审庭审中，马治春明确表示其仅向金诺郎烤肉店主张税后工资，一审法院认为此系马治春对自己权利的处分，予以准许，故马治春在金诺郎烤肉店工作期间的工资为15466元。
2、是否应依照协议约定赔偿80000元的问题。
马治春主张根据《包厨协议》约定：“甲、乙双方欲解除本协议，一方应以书面形式提前30日向另一方提出，以便安排工作，否则，违约方按照约定的人均工资和实际使用人数当时应付税后工资总数给予赔偿”，故金诺郎烤肉店应赔偿马治春80000元。金诺郎烤肉店承认协议已经解除，但说明原因是马治春在金诺郎烤肉店开业当天未准备充分，导致损失；另外马治春不遵守金诺郎烤肉店的规章制度，在厨房殴打员工，并且在工作中浪费了大量食材。
一审法院认为，《包厨协议》的双方为金诺郎烤肉店及马治春厨师团队，而一审仅审理马治春与金诺郎烤肉店之间的争议；另外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条的规定，除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，因此当事双方不能基于劳动关系约定提前解除协议的违约金，故对马治春的此项诉讼请求，不予处理。
3、关于马治春依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条，要求金诺郎烤肉店支付加付赔偿金20000元的问题。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。据此，该项赔偿金的支付应以劳动行政部门责令后单位仍逾期不付为前提，根据马治春提交的龙泉驿区劳动保障监察大队《关于投诉（举报）不予受理告知书》，马治春的此项诉讼请求不符合上述条件，并且该诉讼请求也未��劳动争议仲裁委员会仲裁，一审法院不予处理。
4、关于马治春要求金诺郎烤肉店支付厨师生活费430元及体检、培训、健康证费72.50元的问题。
一审法院认为，马治春主张的上述费用若真实发生，从性质上讲应为劳动者在履行劳动合同过程中为用人单位代垫的费用。在劳动法层面，劳动者并无为用人单位代垫费用的义务，因此，代垫的费用并非基于《中华人民共和国劳动法》或劳动合同而产生的权利义务，并不能纳入法定的劳动争议情形，而且企业财务制度上费用报销属于会计制度规范的内容，为用人单位内部管理事务。因此，诉争的报销费用并非劳动争议，而是民法上债的关系，不应作为劳动争议案件审理范围，故一审法院不对报销金额作出审核认定。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条、第三十条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：
一、金诺郎烤肉店于判决生效后十日内向马治春支付工资15466元；二、驳回马治春的其余诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由马治春负担。
二审中，双方当事人对一审认定的事实均无异议，本院二审依法对一审认定的事实予以确认。
二审另查明，（一）马治春提交了两份不同的上诉状，二审中，其明确以落款日期为2017年9月29日的上诉状载明的上诉请求以及事实和理由为准。一审庭审中，马治春主张其是基于与金诺郎烤肉店之间的劳动合同关系提起案涉诉讼。金诺郎烤肉店认可与马治春为劳动合同关系。（二）二审中，金诺郎烤肉店明确表示对马治春在二审中新增加的上诉请求不同意调解、亦不同意合并审理，但认可马治春主张的体检费和生活费，对其金额亦无异议，并同意在本案中支付马治春主张的体检费、生活费500元。（三）一审庭审中，马治春明确其系依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，要求金诺郎烤肉店向其支付加付赔偿金。
本院认为，（一）关于马治春与金诺郎烤肉店之间法律关系问题。根据本案查明的事实，马治春在一审庭审中明确主张其与金诺郎烤肉店之间系劳动合同关系，金诺郎烤肉店亦认可双方为劳动合同关系，因此，双方均作出了系劳动合同关系的意思表示，故一审认定双方为劳动合同关系，并采纳马治春在一审中关于“双方为劳动合同关系”的主张审理案涉纠纷并无不当。马治春如认为其与金诺郎烤肉店之间还有承包合同关系，应另行起诉，故本院对马治春在二审中提交的拟证明其与金诺郎烤肉店为承包合同关系、金诺郎烤肉店违反承包合同约定的证据材料不再进行认定。
（二）关于金诺郎烤肉店是否应向马治春支付64161元工资的问题。马治春在其上诉状载明，其主张的64161元工资由两部分构成，分别是2016年11月20日至2016年12月18日期间自己的工资8533元（该工资为月平均工资8000元计算的工资7733元和加班工资800元），以及2016年12月19日至2017年1月16日期间厨房人员总工资减去其他人员的工资。对此，本院认为，《包厨协议》明确约定马治春作为马治春厨师团队的代表，其工资按8000元/月支付，并未约定马治春工资为：厨房人员总工资72000元减去其他人员工资，���马治春该项主张无约定依据，本院不予支持。马治春主张其2016年11月20日至2016年12月18日期间的工资还应包含800元加班工资，但该项诉讼请求其并未在一审中提出，二审中，金诺郎烤肉店亦不同意调解和一并审理，故根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”的规定，马治春应另行起诉。由于马治春认可其2016年11月20日至2016年12月18日期间，不包含加班工资的月工资为7733元，故一审以该标准计算马治春2016年11月20日至2017年1月16日期间的工资为15466元（7733元×2个月）并无不当，本院予以确认。
（三）关于金诺郎烤肉店是否应向马治春支付赔偿72000元的问题。马治春主张根据《包厨协议》第六条“违约责任”：“甲、乙双方欲解除本协议，一方应以书面形式提前30日向另一方提出，以便安排工作，否则，违约方按照约定的人均工资和实际使用人数当时应付税后工资总数给予赔偿”的约定，金诺郎烤肉店应向其支付赔偿金72000元。对此，本院认为，该条内容系金诺郎烤肉店与马治春厨师团队约定的解除协议违约责任，该约定内容不属于金诺郎烤肉店与马治春之间基于劳动关系审理的范围，故一审不予处理并无不当。
（四）关于厨师生活费、体检费500元的问题。根据本案查明的事实，该费用系代垫费用，应属于按照金诺郎烤肉店内部财会制度处理的内容，不属于劳动争议案件审理的范围。但由于金诺郎烤肉店在二审中同意在本案中支付该两项费用，故本院予以确认。
另，关于马治春主张的20000元损失费，马治春在上诉状中明确载明该损失费为金诺郎烤肉店强行代发厨房员工工资、及其诱导煽动厨房员工违反上岗离职须知，抢夺其重要资料文件以及强行留下其厨房管理知识体系、菜品、人力资源需支付给其的费用。一审中，马治春虽然亦主张了20000元，但根据一审庭审笔录记载内容，马治春在一审庭审中，明确其主张的20000元为依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的加付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之��的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”规定内容，马治春在二审中主张的20000元损失费与其在一审中主张的加付赔偿金20000元，系不同的诉讼请求，该20000元损失费系马治春在二审中新增加的诉讼请求。同时马治春在二审中主张的以下诉讼请求：1.金诺郎烤肉店因先违约及多次违约、以及金诺郎烤肉店错误行为造成其伤害（心里伤害）��赔偿金10000元、身上羽绒服手臂破损的赔偿金1000元；2.支付其经济补偿金32080元；3.额外支付其一个月工资55128元；4.支付其应交的社保费用969元,亦属于其在二审中新增加的诉讼请求，金诺郎烤肉店表示不同意在二审中调解和一并审理，故马治春应另行起诉，本案不予处理。
综上所述，马治春的上诉请求均不成立，应予驳回，但由于二审中出现了新的情况，即金诺郎烤肉店同意在本案中支付马治春体检费、生活费500元，故本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持成都市龙泉驿区人民法院（2017）川0112民初738号民事判决书第一项，即“被告成都市金诺郎时尚烤肉店于本判决生效后十日内向原告马治春支付工资15466元”；
二、撤销成都市龙泉驿区人民法院（2017）川0112民初738号民事判决第二项，即“驳回原告马治春的其余诉讼请求”；
三、被上诉人成都市金诺郎时尚烤肉店于本判决生效后十日内向上诉人马治春支付体检费、生活费500元；
四、驳回上诉人马治春的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由上诉人马治春负担。
本判决为终审判决。
审判长 冯 燕
审判员 范艾玓
审判员 夏旭东
二〇一七年十一月二十一日
书记员 黄 洲