辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
[2016]辽01民终5814号
上诉人（原审被告）：沈阳工业安装工程股份有限公司，住所地：沈阳市沈河区文艺路34号。
法定代表人：鞠保义，系该公司董事长。
委托代理人：孔月，男，1986年8月8日出生，汉族，系该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：张海成，男，1955年5月9日出生，汉族，无业，住址：河南省林州市临淇镇。
委托代理人：赵从锐，系辽宁维权律师事务所律师。
委托代理人：张明礼，男，1953年6月14日出生，汉族，无业。
被上诉人（原审被告）：河南省新乡市获嘉建设工程集团公司松岛建筑安装工程公司。
法定代表人：范玉良。
被上诉人（原审被告）：河南新获建设有限公司，住所地：河南省获嘉县南干道西段。
法定代表人：李兴民，系公司总经理。
委托代理人：郭鹏，系河南博苑律师事务所律师。
委托代理人：吕保礼，男，1955年7月24日出生，汉族，系该公司业务部经理。
上诉人沈阳工业安装工程股份有限公司与被上诉人张海成、河南省新乡市获嘉建设工程集团公司松岛建筑安装工程公司、河南新获建设有限公司建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院作出的（2015）浑南民二初字第1395号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员李倩担任审判长，审判员王纪，代理审判员王畅主审参加评议的合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告张海成诉称，1994年12月16日，沈阳市工业安装公司第八工程处（以下简称第八工程处）与河南省新乡市获嘉建设工程集团公司东北公司（以下简称东北公司）签订建设工程合同，约定将沈阳华联学校教学楼工程发包给东北公司承建。原告与东北公司签订承包协议书，承建了华联学校教学院楼的部分工程。工程于1995年10月5日竣工，华联学校未经验收即开始使用，应视为验收合格。第八工程处于1997年5月21日注销，其善后由沈阳市工业安装公司负责，2006年该公司改制为被告沈阳工业安装股份公司，承诺转制后的企业对所有债权债务全部承担。1997年5月东北公司变更为河南获嘉集团松岛公司，2007年7月被吊销营业执照，但河南省新乡市获嘉建设工程集团公司作为其母公司一直负责其债权债务。1999年12月河南省新乡市获嘉建设工程集团公司变更为河南省新乡市获嘉建设总公司，2005年6月改制为被告河南新获公司。原告承建工程完工后，即向东北公司索要工程款，期间由于第八工程处与发包方华联学校因工程款发生诉讼，1998年11月辽宁省高级人民法院作出终审判决，确认了华联学校欠第八工程处工程款的数额。1999年8月30日，第八工程处与东北公司就工程款签订了结算协议书，确认了第八工程处欠东北公司工程款的结算标准及数额。原告与东北公司于1997年3月17日签订结算协议书，确认东北公司欠原告工程款252.25万元。东北公司拖欠原告的工程款，被告河南新获公司既不履行还款义务，又怠于行使其对被告沈阳工业安装股份公司的到期债权，侵害了原告的合法权益。原告提起代位权诉讼起诉，请求判令：1、被告沈阳工业安装股份公司给付原告剩余工程款252.25万元及相应利息（自1995年10月5日至判决给付之日，按照银行同期贷款利率计算）；2、被告河南获嘉集团松岛公司、河南新获公司对上述工程款承担连带给付责任；3、本案诉讼费由被告承担。
原审被告河南获嘉集团松岛公司未答辩且未向本院提供证据。
原审被告河南新获公司辩称，教学楼是原告实际承建的一部分工程，但是由于被告沈阳工业安装股份公司经与我公司结算后一直未付工程款，我公司也多次到辽宁省沈阳市中级人民法院和被告沈阳工业安装股份公司，要求将执行款直接转交我公司，但至今此案件尚没有执行终结。尽管原告一直在要工程款，我公司无力给付。我公司要求被告沈阳工业安装股份公司在欠付我公司工程款的范围内承担给付原告工程款的责任。
原审被告安装公司辩称，我公司与被告河南新获公司的债权债务已经超过诉讼时效期间。
原审法院审理查明，沈阳市工业安装工程公司与沈阳市华联实验学校（以下简称“华联学校”）签订建筑工程施工合同及协议书，华联学校将其教学楼建筑工程发包给沈阳市工业安装工程公司。
1994年12月16日，房屋开发公司与东北公司签订建设工程施工合同，约定：工程名称为沈阳华联实验学校教学楼；工程地点位于沈阳市东陵区张官屯村；工程内容包括土建、水、暖、电；承包范围包工包料、包工期；1994年12月30日开工，1995年7月30日竣工；质量等级乙优；合同价款暂定1,000万元；东北公司竣工验收后15日内提交结算报告，房屋开发公司接到结算书后15日内核验完毕，双方在结算书上盖章后共同送银行，以银行支票方式转账，银行结算章签发后，房屋开发公司1个月内办理结算，逾期办理承担贷款利息；保修期1年，采暖保修期为一个采暖期。
1995年5月27日，第八工程处与东北公司签订建筑工程承包合同，对上一份建设工程施工合同的取费标准、竣工日期、逾期竣工的违约责任等部分内容进行了变更，其中竣工日期变更为1995年8月10日。
1995年3月10日，原告与东北公司签订建设工程施工合同承包协议书，约定：东北公司同意将华联学校教学楼的工程承包给原告施工队一部分，即6000平方米；工程造价600元/平方米（死包），图纸如有变更，另给补充结算；工程结算时，按工程总造价，东北公司扣除9%管理费及税金；工程交工验收后，东北公司负责一次性结清工程款，否则由东北公司负责一切经济损失，土建、排水、采暖、装修要一次性合格；本工程为原告大包垫付工程，原告包工、包料、包工期，如有质量问题，损失由原告自行承担；协议生效后，原告交东北公司工程定金8万元，在华联学校拨款时，可立即将8万元工程定金退还原告。同日，原告交纳东北公司工程定金8万元。原告建设施工了华联学校教学楼光廊以西的工程，于1995年4月开工，1995年10月5日完工，华联学校未经验收即投入使用。
1997年3月17日，原告与东北公司签订华联学校教学楼工程结算协议书，确认：原告在华联学校教学楼工程承包面积6000平方米；双方一致同意按600元/平方米结算，应付工程款360万元（工程总造价），扣除9%管理费及税金32.4万元，扣除已给付工程款75.35万元，尚欠252.25万元；原告自工程交付后，一直追要剩余工程款，因被告沈阳工业安装股份公司一直拖欠，导致东北公司无力支付张海成工程款，并保证在被告沈阳工业安装股份公司支付东北公司款项后，支付原告剩余工程款252.25万元。
第八工程处为与华联学校的建设工程合同纠纷于1997年起诉至辽宁省沈阳市中级人民法院，经作出（1997）沈经初字第244号民事判决书，判决：一、华联学校于判决生效后立即给付拖欠第八工程处的工程款4,414,555.11元及违约金（违约金给付时间从1995年10月6日起至工程款全部付清时止，违约金给付方法按日万分之五计算）；二、华联学校于判决生效后立即给付第八工程处在施工期间，延期拨付工程款的违约金计203,387.95元（违约金给付方法按日万分之五计算）；三、上述款项，华联学校如逾期给付按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定执行；四、驳回华联学校和第八工程处其他诉讼请求。宣判后，华联学校不服，上述至辽宁省高级人民法院，经1998年11月7日作出（1997）辽民终字第244号民事判决书，判决：一、维持沈阳市中级人民法院（1997）沈经初字第719号民事判决第三、四项；二、撤销沈阳市中级人民法院（1997）沈经初字第719号民事判决第一、二项；三、解除华联学校与第八工程处的《建筑工程施工合同》及协议；四、华联学校于判决生效后10日内给付第八工程处3,837,711.11元工程款及违约金（违约金从1995年10月6日起至1996年5月16日止，按日万分之三标准计算；从1995年5月17日起至判决生效后10日内，按日万分之五计算）。
1999年8月30日，第八分公司与东北公司“根据省高法（1997）辽民终字第244号判决书和沈阳市工业安装公司、东北公司建设工程施工合同，经双方协商，”签订华联学校教学楼工程结算协议书，确认：第八分公司按工程总造价12,525.179万元收7%管理费，（第八分公司至现在已支付东北公司工程款8,997.198万元），税金由东北公司承担；按判决书违约金第八分公司收取33%，东北公司收取67%；对于由华联学校拖欠工程款及其它原因造成的双方经济损失，彼此充分理解，并同意上述结算作为最终结算，前期合同条款及协议，双方不再追究；质量问题由东北公司承担经济损失；本结算及认定的事项视为有效，不再另议；华联支付款项后，第八分公司按比例扣除；以上条款如同其它合同、协议条款有冲突，以本协议为准。
1997年5月，东北公司变更为被告河南获嘉集团松岛公司，但其主管部门河南省新乡市获嘉建设工程集团公司明确原东北公司的遗留问题与变更后的被告河南获嘉集团松岛公司无关，由集团公司负责处理。2000年7月，被告河南获嘉集团松岛公司被吊销营业执照，且不再经营。1999年12月，河南省新乡市获嘉建设工程集团公司更名为河南省新乡市获嘉建设总公司，2005年6月改制为被告河南新获公司，并明确河南省新乡市获嘉建设总公司的债权债务由其承担。
沈阳市工业安装工程公司系房屋开发公司、第八分公司、第八工程处的主管部门，房屋开发公司、第八分公司、第八工程处已经注销登记。2006年7月，沈阳市工业安装工程公司转制为被告沈阳工业安装股份公司，并承诺全部承担原债权债务。原告起诉来院。
原审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告河南省新乡市获嘉建设集团公司松岛建设安装工程公司经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。
被告河南新获公司虽与被告沈阳工业安装股份公司已经就华联学校教学楼全部工程结算，但双方对已支付工程款及尚欠工程款数额有争议，不能认定被告沈阳工业安装股份公司尚欠被告河南新获公司的工程款数额已达到或超过原告主张的252.25万元，而代位权的行使范围以债权人的债权为限，原告诉讼的目的不在于部分工程款及利息，且被告河南新获公司一直在向被告沈阳工业安装股份公司主张权利，原告尚有其他权利救济途径，故本院对原告要求被告沈阳工业安装股份公司给付原告工程款252.25万元及相应利息的诉讼请求不予支持。为减少诉累，本案审理原、被告之间的建设工程合同纠纷。
原告不具有建筑施工企业资质，因此其与东北公司签订的建设工程施工合同承包协议书无效，但因其依照协议约定实际施工，且已完工，华联学校未经验收即投入使用，依照有关规定，原告有权请求参照合同约定支付工程款。原告与东北公司已经就涉案工程进行了结算，确认工程总造价360万元，扣除9%管理费及税金32.4万元、已给付工程款75.35万元后，尚欠工程款252.25万元，被告河南获嘉集团松岛公司作为合同一方当事人，应承担给付责任。被告河南获嘉集团松岛公司系东北公司变更而来，依法有承担其变更前的债务的义务，其主管部门河南省新乡市获嘉建设工程集团公司发布的原东北公司的遗留问题与变更后的被告河南获嘉集团松岛公司无关的文件内容，是其集团内部规定，违反了有关法律规定，且侵害了原告的合法权益，对原告不发生法律效力。同时其对原东北公司的遗留问题由集团公司负责处理的文件内容，系其自愿承担原东北公司债务的行为，被告河南新获公司对被告河南获嘉集团松岛公司欠付原告的工程款及相应利息应承担给付义务。被告河南新获公司系东北公司的主管部门河南省新乡市获嘉建设工程集团公司更名后改制而来，应对其更名、改制前的债务承担义务。
沈阳市工业安装工程公司系房屋开发公司、第八分公司、第八工程处的主管部门，在房屋开发公司、第八分公司、第八工程处注销登记后，应由改制后的被告沈阳工业安装股份公司对原房屋开发公司、第八分公司、第八工程处的民事行为承担民事责任。
被告沈阳工业安装股份公司系华联学校教学楼的总包单位，承包工程后，整体转包给东北公司，东北公司又将工程分包，被告沈阳工业安装股份公司应在其欠付被告河南获嘉集团松岛公司、河南新获公司工程款的范围内，对欠付原告的工程款及应付利息承担连带责任。
本案原告及被告河南新获公司一直向其债务人主张工程款，产生诉讼时效中断的法律后果，因此本案诉讼时效未经过。
关于原告与被告河南新获公司争议的定金8万元是否已返还的问题，因原告无该项诉请，不予审理。综上，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第四十四条、第八十四条、第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第七十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十七条、第十八条第（一）项之规定，判决如下：一、被告河南省新乡市获嘉建设工程集团公司松岛建筑安装工程公司、河南新获建设有限公司于本判决生效之日起10日内一次性支付原告张海成工程款252.25万元；二、被告河南省新乡市获嘉建设工程集团公司松岛建筑安装工程公司、河南新获建设有限公司支付原告张海成工程款252.25万元的利息，自1995年10月6日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算；三、被告沈阳工业安装工程股份有限公司对上述一、二项承担连带责任；四、驳回原告张海成的其它诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26,980元，由被告河南省新乡市获嘉建设工程集团公司松岛建筑安装工程公司、河南新获建设有限公司、沈阳工业安装工程股份有限公司承担。公告费元，由被告河南省新乡市获嘉建设工程集团公司松岛建筑安装工程公司承担。
宣判后，上诉人安装公司不服原判，向本院提出上诉，请求：撤销原判，依法改判驳回张海成诉讼请求。主要理由是：1、一审判决超出原告诉讼请求，张海成请求依据代位权主张我公司支付工程款，但一审法院直接其他法律关系，判决我公司承担连带责任；2、工程不具有付款条件，我公司与河南新获公司的结算协议记载待华联支付款项后，按比例支付，该约定是附条件的，现华联公司未向我方付款；3、我公司尚欠工程款588130元，应在上述范围内承担连带责任。
被上诉人张海成辩称：同意原审判决。
被上诉人河南新获公司辩称：安装公司一直拖欠工程款，安装公司有直接对欠付我们工程款负有给付义务。
本院经审理查明事实与原审法院认定事实基本一致。
上述事实，有双方当事人陈述，建设工程施工合同承包协议书、华联学校教学楼工程结算协议书等证据，经开庭质证，本院予以确认，在一、二审卷宗佐证。
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。张海成以代位权为由起诉，但原审法院以建设工程施工合同的法律关系作出判决，两者法律关系不一致，一审法院在未告知双方当事人的情况下直接变更当事人的诉讼请求，剥夺了双方当事人的辩论权利。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原审法院认为安装公司应在欠付河南新获公司工程款范围内承担连带责任，但判决主文判决安装公司承担全部连带责任，没有法律依据。发回后，应当告知当事人法律关系性质，查清拖欠范围，进一步明确安装公司承担责任性质。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市浑南区人民法院（2015）浑南民二初字第1395号民事判决；
二、发回沈阳市浑南区人民法院重新审理。
审 判 长 李 倩
审 判 员 王 纪
代理审判员 王 畅
二〇一六年七月七日
书 记 员 李颖本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。