广州铁路运输第一法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤7101刑初79号
公诉机关广州铁路运输检察院。
被告人林建生，男，1989年1月9日出生于广东省陆丰市，汉族，文化程度初中，无业，住广东省陆丰市。因涉嫌犯非法经营罪于2015年12月21日被抓获，22日被刑事拘留，2016年1月28日被逮捕，现羁押于广州铁路公安处看守所。
辩护人张冰，广东保得利律师事务所律师。
辩护人叶石谦，广东东都律师事务所律师。
被告人陈广文，男，1983年9月28日出生于广东省普宁市，汉族，文化程度初中，农民，住广东省普宁市。因涉嫌犯非法经营罪于2015年12月21日被抓获，22日被刑事拘留，2016年1月28日被取保候审。
辩护人曹烈锋，广东冠豪律师事务所律师。
广州铁路运输检察院以广铁检诉刑诉（2016）73号起诉书指控被告人林建生、陈广文犯非法经营罪，于2016年8月15日向本院提起公诉。本院于2016年8月15日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。在审理过程中，广州铁路运输检察院于2016年10月31日向本院建议延期审理，2016年11月30日申请恢复审理。广州铁路运输检察院指派检察员贺辉群出庭支持公诉，被告人及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
一、2015年4月至6月期间，被告人林建生多次从湖南吉首人肖某1处购入香烟，先由林建生电话告知肖某1其购买香烟的种类，再由肖某1将香烟伪造为“计量仪”、“茶叶”、“配件”、“仪器”、“食品”等品名通过铁路从怀化火车站托运至广州。林建生收到肖某1托运包裹票的传真件后，与妻子林某1驾驶汽车到广州火车站行包车间广州东站行包领取处提货，后将香烟倒卖给他人。肖某1发货共966件，林建生提货共948件，其倒卖后将货款通过网上银行转账汇给肖某1共计人民币约632万元。
2015年6月28日，肖某1按被告人林建生让其收购香烟的品种，将收购来的各类香烟共1630条伪报品名为“计量仪”从怀化火车站托运至广州。6月29日17时许，林建生收到肖某1托运包裹单的传真件及取货通知后，与妻子林某1驾车到广州火车站行包车间广州东站行包领取处准备领取香烟，见货物迟迟未到，遂察觉可能出事，便没有前去提货。当日21时许，广州铁路公安处民警接报案后在广州火车站行包车间查获肖某1发给林建生、林某1的各类成品烟18件共1630条，其中，“双喜”（软盒）香烟11箱共1040条、“黄山”（一品）香烟2箱共180条，“双喜”（经典1906）香烟3箱共200条、“中南海”（金8mg）香烟1箱共50条、“利群”（红）香烟2箱共160条。经鉴定，价值人民币137400元。
二、2015年12月20日12时许，被告人林建生联系被告人陈广文，由陈广文帮其收购“精品云烟”进行倒卖。当日14时许，林建生与陈广文在广州市沙太南路百壮汽配城交易香烟，林建生从陈广文处购得“精品云烟”香烟17箱共850条，交易价为57元/条，共计人民币48450元。
2015年12月21日11时许，被告人林建生联系被告人陈广文，让陈广文帮其收购一批香烟进行倒卖。当日15时许，林建生与陈广文在广州天河区东莞庄一横路122号广东信息科技职业培训学院门口交易香烟时，被民警当场抓获，并从林建生驾驶的汽车内查获其刚从陈广文处购得的12箱共599条香烟，其中“黄鹤楼”（蓝英文版）香烟10箱共499条、“白沙”（NISE专供出口）香烟1箱共50条、“红双喜”（南洋百年龙凤）1箱共50条，以及“白沙”（专供出口）香烟1箱共49条。其二人商定“黄鹤楼”（蓝英文版）的交易价为88元/条，“白沙”（NISE专供出口）的交易价为48元/条，“红双喜”（南洋百年龙凤）的交易价为80元/条，共计人民币55064元；从陈广文驾驶的汽车内查获“红双喜”（南洋9mg）8箱共400条、“红双喜”（南洋百年龙凤）2箱共100条，经鉴定：以上香烟共计价值人民币52624元。
公诉机关认为被告人林建生、陈广文违反国家规定，扰乱市场秩序，林建生情节特别严重，陈广文情节严重，行为均触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。并提供了相应的证据予以证明。
被告人林建生在法庭上辩称其没有和肖某1交易过香烟；其辩护人辩称：1、肖某1向林建生出售香烟没有查获实物，基本事实不清，证据不足；2、现场勘验笔录程序违法；3、被告人林建生与陈广文的交易是初犯，请求从轻处罚。
被告人陈广文在法庭上对指控的事实和证据均无异议；其辩护人辩称：1、被告人陈广文的非法经营数额应认定为55064元，起诉指控2015年12月20日的交易证据不足，21日从陈广文车上查获的香烟不能计入犯罪数额；2、被告人被查获的人民币和车辆不属于赃款和作案工具，应予以退还。
经审理查明：
一、2015年，被告人林建生用132××××5013的电话联系湖南吉首人肖某1，表示想购买香烟让肖某1在当地帮忙收购，并商定先由林建生电话告知肖某1其购买香烟的种类，再由肖某1将香烟伪报为“计量仪”、“茶叶”、“配件”、“仪器”等品名通过铁路从怀化火车站托运至广州。林建生收到肖某1托运包裹票的传真件后，与妻子林某1驾驶汽车到广州火车站行包车间广州东站行包领取处提货，后将香烟倒卖给他人。2015年4月至6月间，肖某1通过铁路运输发货，每张包裹单发货5件至13件不等，收货人名“林建生”、“林某1”，有时用过“王某1”、“林某3”，共计发货918件。林建生收到肖某1托运包裹票的传真件后，与妻子林某1驾驶汽车到广州火车站行包车间广州东站行包领取处提货918件，提货后将香烟倒卖给他人，后将货款通过网上银行从银行卡62×××00、62×××65、62×××85转账汇给肖某1使用的银行卡62×××53、62×××78共计人民币6203392元。
2015年6月28日，肖某1按被告人林建生让其收购香烟的品种，通过两张货运单A030496、A030497将收购来的各类香烟共18箱1630条伪报品名为“计量仪”从怀化火车站托运至广州。29日21时许，广州火车站行包车间发觉这些货物有可疑，遂报案。广州铁路公安处民警接报案后初步开箱检查发现是香烟。当晚，林建生持该批托运包裹单的传真件及取货通知，与妻子林某1驾车到广州火车站行包车间广州东站行包领取处准备领取香烟，见货物迟迟未到，便没有前去提货。
经勘验，肖某1发给林建生、林某1的货运单A030496、A030497是各类成品烟18件共1630条，其中，“双喜”（软盒）香烟11箱共1040条、“黄山”（一品）香烟2箱共180条，“双喜”（经典1906）香烟3箱共200条、“中南海”（金8mg）香烟1箱共50条、“利群”（红）香烟2箱共160条。经鉴定，以上香烟均为真品卷烟，价值人民币137400元。
上述事实，有检察机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、广州车站派出所民警黄某2出具的出警经过，证明2015年6月29日21时左右，其接到派出所指挥中心电话，说广州车站行包车间副主任何某电话报警，称刚到达的18件行包有可疑，要求其至现场调查。21时10分左右，其随何某到达仓库现场，并通知指挥中心派技术员到现场协助调查取证。21时30分左右，开始开包检查，发现这18件行包中全部是香烟，共计有软盒“红双喜”香烟1040条、硬盒“一品黄山”香烟180条、硬盒“1906经典双喜”香烟200条、硬盒“中南海”香烟50条、硬盒“利群”香烟160条。
2、证人何某证言，其是广州车站行包车间副主任，2015年6月29日，行包车间班组向其汇报有批货可疑，其通知班组人员把18件货物进行过机安检，随机抽取两件过安检，认真仔细观察了安检图像，初步判断是香烟，就通知公安人员过来开箱检查。公安人员过来后打开包装盒检查发现是香烟，后来公安人员又将货物包装好，让其按照正常手续办理货物领取，并要求行包车间配合工作。6月30日，公安人员通知其让广州东货场将货物拉回行包车间后，进行了清点。广州东货场是行包车间的一个站外交付点。托运包裹票加盖“已安检”标志，是证明货物已经进行了安检，一般情况下，是不进行开箱检查的。湖南怀化行包车间在广铁集团行包车间来说属于一个小站，托运货物不多，工作人员接触少，而且行包车间安检重心是放在危险品，其它物品不会太留意。
3、证人肖某1的证言,其在湖南吉首从事香烟零售专卖，2015年3、4月份手机号码为132××××5013的人自称林建生，主动打电话联系其表示想购买香烟让其在当地帮忙收购，二人商量后决定通过铁路运输的方式，为了安全起见，林建生还提出以“药品”、“计量仪”、“仪器”等伪报品名名义发货。每次都是林建生先告知其所需要的香烟种类，其收购完后，就用牛皮纸箱装好，找当地专门送货到怀化的人帮忙把货送到怀化经济开发区惠捷达仓储理货营业部办理发货手续，这些人办好后会把包裹票交给其，其将发货的包裹票传真到林建生提供的传真号码中，其只发香烟给林建生，收货人是林建生、林某1的名字，还用过两个人的名字，想不起来了。林建生凭传真件和身份证取到货物后一般都会打电话告知其货物已领取，并于第二天通过账户62×××85、62×××65、62×××00的网银转账给其62×××53和62×××78这两个账户。2015年6月28日，其准备好林建生需要的香烟打包好共18箱，其中，“双喜”（软盒）香烟11箱1040条、“黄山”（一品）香烟2箱180条，“双喜”（经典1906）香烟3箱200条、“中南海”（金8mg）香烟1箱50条、“利群”（红）香烟2箱160条，共1630条，用同种方式发货给林建生和林某1，后来林建生打电话给其表示这批货被公安扣押了，这批香烟款其也没有收到。
肖某1对托运给林建生香烟的包裹单辨认无误；对收取林建生烟款的银行卡（62×××53,62×××78）交易明细辨认无误；对缴获的香烟的照片辨认无误；对与林建生手机132××××5013的通话记录辨认无误。
4、证人林某1的证言，2015年4月开始，其和林建生一起通过从外省购入香烟在广州卖，赚取其中差价获利。林建生联系湖南怀化那边的人通过铁路运输将香烟以“仪器”、“食品”、“配件”之类的伪报品名托运到广州，收货人会写林建生和其的名字，也用过别人的名字如王某1、林某3。货到后，其二人凭从湖南传真过来的包裹票和身份证前往广州东站货运场内的广州火车站行李领取处缴纳每件1.5元的运费后，便可开单取货，他们在广州火车站行李领取处领取的104张包裹单全部是香烟，取货后，由林建生联系好下家，便马上开车将香烟卖给他人，其有时和林建生一起去，一般是在货场周边就把香烟卖给别人，从不放车上过夜。运货一开始是借别人的面包车，后来就用自己的风行面包车，车牌粤Ｙ×××××。一般收齐货款后，其都会马上按照林建生说的金额通过工商银行卡62×××85、62×××65、62×××00转账给怀化姓肖的上家，其只给尾数为5453的账户转过账，林建生也在网上转过账，但对方的具体账户其不清楚。2015年6月28日有两张包裹单的香烟没有取到，被公安扣了。林建生用过好几个电话号码，188××××6089，132××××5013，150××××9317，134××××1358都是。
林某1对林建生的照片辨认无误；对领取托运货物的汽车、办理货票视频截图、办业务存钱的截图、扣押物品、包裹单、进行转账交易的银行卡以及交易明细辨认无误；对林建生132××××5013的手机通话记录辨认无误。
5、证人林某2的证言，其在广州市天河区东莞庄路东燕街114号102铺经营一间五山和军玉烟酒茶商行，2015年6月份林建生找到其问其是否需要购买香烟，由于其的烟草专卖许可证还没批下来，其又想赚点钱来交铺位月租，便答应从林建生处购买香烟来零售。一般林建生会询问其需要的香烟品牌后，第二天就会送来档口，其再与林建生现金交易。2015年6月底之前，林建生一般都是晚上十一点左右送货到档口，7月份后有一段时间没有来过，之后就主要是白天送货到其档口，二人之间的香烟交易往来一直持续到同年12月份。
林某2对林建生、林某1的照片辨认无误；对林建生手机150××××9317与其通话记录辨认无误。
6、证人胡某、袁某的证言，其二人均系广州车站行包车间行李员，证明了2015年6月28日扣押的这两箱货是林建生和林某1的，且该二人经常来取货；取货的原始单据以广州车站行包车间提供的为准。并对林建生、林某1的照片辨认无误；对6月28日该二人未取货的两张包裹单辨认无误。
7、证人康某的证言，其系广州市大顺发物流公司司机，工作职责就是每天从广州车站行包房运送包裹到广园东路1814号广州站行包领取处，2015年6月28日晚上，其来到广州车站行包房准备送货时，看到行包房领导拉着一件货过安检时，听到有人说了一句“这件货是香烟”，之后有警察赶到现场，跟领导沟通后，卸了18箱货下来。晚上11时许，其接到电话回到广州站，将刚卸下的18件货又装上汽车正常运到广园东路1814号，有便衣公安跟着其车。这18件货的提货人是其在广园东路1814号经常见到来领取货物的人，是一男一女，每次来取的货都是这种包装、这种规格、这个时间点、这种数量。其一和货场办理完交接手续，这一男一女就会去车上找他们的货物装到自己的车上。他们之前是开一辆微型面包车，近期是开一辆银色的东风风行商务车。并对林建生、林某1的照片辨认无误，指认就是来取货的一男一女。
8、证人罗某、张某的证言，其二人均系在广园东路1814号包裹领取点工作负责制票，证明了林某1经常来提货，持的包裹单是林某1、林建生的名字。二人对林某1的照片辨认无误。
9、证人肖某2的证言，其系广铁集团怀化车务段行装车间值班员，通常的工作流程是货主自己填写货运单，然后货物交给行包车间的安检称重量过机，然后由安检员盖上已安检的章，货主拿着盖好的托运单到制票窗口制票，制票员会开出铁路部门的包裹单交给货主，包裹单都是按照货主填写的资料开的。货物由安检机进行安检，安检机能照出货物的图像，包装成药品一样的东西安检员比较难辨认，所以安检员对危险品和爆炸品比较关注，其他没有太大问题就通过安检，办理托运手续，工作人员不知道里面究竟是什么物品。经济开发区惠捷达仓储理货营业部是中铁快运的一个代办点，一般来怀化站行装车间办理托运的单位和个人都以该公司名义办理托运。其对涉案包裹单均辨认无误。
10、证人肖某3证言，其是肖某1的朋友，62×××53银行卡是其的，2015年给肖某1使用，因为肖某1做生意，每年可以有资金在里面周转。并对自己的银行卡开户信息辨认无误。
11、证人陈某证言，其是肖某1的朋友，62×××78银行卡是其的，给肖某1使用，因为其想提高信用卡额度，肖某1做生意，每年可以有资金在里面周转。并对自己的银行卡开户信息辨认无误。
12、广州铁路公安处刑警支队出具的调取证据通知书及清单、光盘及视频说明，证明了调取2015年4月1日至6月30日林建生和林某1办理领取货物手续、在银行柜台和柜员机交易的视频并制作光盘，被告人予以确认。
13、广州铁路公安处接受证据材料清单及证据，证明从广州车站行包车间接受了收货人为“林建生”、“林某1”、“王某1”、“林某3”的包裹单，从2015年4月13日起至2015年6月28日止，共计104张包裹单，除最后两张A030496、A030497外，均已领取。
14、现场勘验检查笔录，证明2015年6月30日，在广州火车站行包车间仓库对仓库的箱装货物18件（货号分别是A030496、A030497）进行了现场勘验，经开箱检查，货物是“双喜”（软盒）香烟11箱1040条、“黄山”（一品）香烟2箱180条，“双喜”（经典1906）香烟3箱200条、“中南海”（金8mg）香烟1箱50条、“利群”（红）香烟2箱160条，共1630条。
15、广州铁路公安处广州车站派出所出具的扣押决定书、扣押清单、随案移送清单，证明从广州车站行包车间扣押了怀化发往广州车站收货人为林建生、林某1的货物，包括软盒“红双喜”香烟1040条、硬盒“一品黄山”香烟180条、硬盒“1906经典双喜”香烟200条、硬盒“中南海”香烟50条、硬盒“利群”香烟160条。
16、广州铁路公安处调取证据通知书、调取证据清单，中国工商银行股份有限公司广东省分行提供了被告人林建生、林某1开户资料及账户明细，证明了缴获的62×××85银行卡持卡人是林建生，该卡2015年4月至6月间，共26次转入62×××53账户内人民币1857521元；缴获的62×××65银行卡持卡人是林某1，该卡2015年5月至6月间，共23次转入62×××53账户内人民币2071735元；中国工商银行股份有限公司广东省分行营业部保卫部提供了62×××00的开户资料及账户明细，证明缴获的62×××00持卡人为林某，该卡2015年6月间共1次转入62×××53账户内人民币53967元，共21次转入62×××78账户里人民币2220169元；中国工商银行股份有限公司吉首人民路支行提供了银行卡62×××53的开户资料及账户明细，证明该卡开户人是肖某3，该账户从2015年4月至6月间从62×××85、62×××65、62×××00等账户处收到人民币3983223元；中国工商银行股份有限公司湘西分行提供了银行卡62×××78的开户资料及账户明细，证明该卡开户人是陈某，该账户2015年6月间从62×××00收到人民币2220169元。
17、广州铁路集团公司怀化车务段怀化行包车间出具的安检情况说明及安检资质证明。
18、被告人林建生对每次去广州火车东站货场取货的事实供认不讳，亦承认132××××5013、134××××1358是其使用的电话号码，其被查获的银行卡是其使用；对取货的包裹单均辨认无误；对和其一起取货的林某1的照片辨认无误；对被扣押的银行卡及开户资料、交易明细、办业务存钱的截图、号码为132××××5013的通话记录均辨认无误。
二、2015年12月21日11时许，被告人林建生与被告人陈广文通过电话联系确定了需要购买的香烟品种、数量，并谈好交易价格，包括“黄鹤楼”（蓝英文版）香烟10箱，每条88元，“白沙”（NISE专供出口）香烟1箱，每条48元，“红双喜”（南洋百年龙凤）1箱，每条80元。当日15时许，林建生与陈广文按照约定，各自驾车在广州天河区东莞庄一横路122号广东信息科技职业培训学院门口交易，双方将林建生购买的香烟从陈广文车上搬至林建生车上后，被民警当场抓获。民警从林建生驾驶的粤Ｙ×××××汽车内查获其刚从陈广文处购得的12箱共599条香烟，按其交易单价折算后价格为50312元。经鉴定：查获的香烟均为真品卷烟。
被告人林建生车上还查获“白沙”（NISE专供出口）香烟1箱共49条。经鉴定：查获的香烟均为真品卷烟，其中白沙（NISE专供出口）每条（200支）价值人民币122.6元。
民警从陈广文驾驶的粤Ｒ×××××汽车内查获“红双喜”（南洋9mg）8箱共400条、“红双喜”（南洋百年龙凤）2箱共100条。经鉴定：查获的香烟均为真品卷烟，“红双喜”（南洋9mg）每条（200支）价值人民币76.56元，“红双喜”（南洋百年龙凤）每条（200支）价值人民币220元。陈广文车上的香烟共计价值人民币52624元。
上述事实，有检察机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、广州铁路公安处刑警支队侦查员王某2、谢某出具的归案情况说明，证明了被告人林建生的抓获经过。
2、广州铁路公安处刑警支队侦查员董某、黄某3出具的归案情况说明，证明了被告人陈广文的抓获经过。
3、广州铁路公安处广州车站派出所出具的扣押决定书、扣押清单、随案移送清单，证明从被告人林建生处扣押了软盒“黄鹤楼”（蓝英文版）香烟499条、硬盒“白沙”（NISE专供出口）香烟99条、“红双喜”（南洋百年龙凤）香烟50条、人民币65，000元（均系百元面额共650张）、车牌为粤Ｙ×××××的东风风行银色菱智汽车1台、工商银行卡3张（卡号分别为：62×××00、62×××65、62×××85）、农业银行卡1张（卡号为：60×××75）、“小米”白色手机1部、“诺基亚”黑色手机1部、金黄色戒指1枚；从陈广文处扣押了南洋双喜香烟400条、龙凤双喜香烟100条、人民币209300元（均为百元面额共2093张）、车牌号为RE59**的银灰色东风风行汽车1台、所有人为周某的机动车行驶证1本、“苹果”6手机1部，“三星”SCH-B189型黑色手机1部。
4、现场勘验检查笔录，2015年12月21日，对侦查人员扣押的两辆汽车进行了现场勘查，经检查，车牌号粤Ｒ×××××车上有“红双喜”（南洋9mg）8箱共400条、“红双喜”（南洋百年龙凤）2箱共100条；车牌号粤Ｙ×××××车上有“黄鹤楼”（蓝英文版）香烟10箱共499条、“白沙”（NISE专供出口）香烟1箱共50条、“红双喜”（南洋百年龙凤）1箱共50条，以及“白沙”（专供出口）香烟1箱共49条。
5、被告人林建生的供述，2015年12月21日11时许，其通过电话告知陈广文其需要的香烟品种，15时许，陈广文通知其去粤垦路广东信息科技职业培训学院门口接货，其驾驶车牌为粤Ｙ×××××的汽车从陈广文的车上搬了12箱香烟，分别是软黄鹤楼10箱499条（88元/条）、硬盒白沙1箱50条（48元/条）、硬盒南洋百年龙凤双喜1箱50条（80元/条），当其准备将5万元现金交给陈广文时，被公安抓获。在其车上另外查获的一箱已开箱的硬盒白沙49条也是其准备拿去卖的。
被告人林建生对陈广文的照片辨认无误；对运输香烟的汽车、香烟、交易地点、和陈广文的通话记录均辨认无误。
6、被告人陈广文的供述，2015年12月21日9时许其通过电话和被告人林建生确定了交易香烟的品种、数量和单价，硬盒白沙1箱50条（48元/条）、软黄鹤楼10箱499条（88元/条）、龙凤双喜1箱50条（80元/条），交易地点由林建生确定。当日下午，其接到货以后通知林建生交货，林确定交货地点为广东信息科技职业培训学院门前，下午三点左右，二人交货完毕时被抓。其向“哥”购买香烟共22箱，在其车上（车牌号粤Ｒ×××××）查获的10箱共500条香烟也是其准备帮上线“哥”出售的。“哥”是其2015年2月认识的，其知道他做烟生意，12月初，“哥”打电话给其，告知其电话号码尾数为7234，其他联系方式就不知道了。其被查获的209300元人民币，其中139300元是其姐夫让其带到沙河去的，剩余的钱是自己的。驾驶的粤Ｒ×××××汽车是自己购买的二手车，尚未来得及办理过户手续。
陈广文对林建生的照片辨认无误；对交易现场、查获的香烟、装烟的汽车的照片均辨认无误；对其和林建生的通话记录确认无误。
7、证人黄某1证言，其是被告人陈广文的姐夫，被告人陈广文被抓获时，被扣押的人民币中有139300元是其委托陈广文交给其朋友的。
本案事实，还有检察机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、广东省烟草专卖局出具的协查复函、广州市烟草专卖局出具的证明情况，深圳市烟草专卖局出具的证明情况，证明了被告人林建生、被告人陈广文没有在广东省内办理烟草专卖经营许可证；林某1亦没有在广东省内办理烟草专卖经营许可证。
2、广东省质量监督烟草检验站出具的卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，证明了所查获的香烟均为真品卷烟。
3、广东省烟草专卖局出具的涉案卷烟价格证明，证明了在查获的香烟中，“红双喜”（南洋9mg）每条（200支）价值人民币76.56元，“红双喜”（南洋百年龙凤）每条（200支）价值人民币220元，“双喜”每条（200支）价值人民币65元，黄山一品每条（200支）价值人民币55元，双喜（经典1906）每条（200支）价值人民币170元，中南海（金8mg）每条（200支）价值人民币70元，利群（红）每条（200支）价值人民币140元，黄鹤楼（蓝英文版）每条（200支）价值人民币122.6元，白沙（NISE专供出口）每条（200支）价值人民币122.6元。
4、广东省质量监督烟草检验站出具的检验检测机构资质认定证书、资质认定计量认证证书附表、授权签字人及其授权签字领域、鉴定人资质证。
5、广州铁路公安处刑警支队出具的委托保管函，证明将涉案扣查的香烟2778条交由广东烟草广州市有限公司代为保管。
6、广州铁路公安处调取证据通知书、调取证据清单，中国联合网络通信有限公司广州市分公司出具的号码为132××××5013、131××××9376的机主资料和通话记录，中国移动通信集团广东有限公司广州分公司安全保卫部出具的150××××9317的通话记录，中国电信股份有限公司广州分公司出具的133××××9902的机主资料和通话记录。
7、广州铁路公安处出具的常住人口基本信息，证明了被告人林建生的身份情况。广东省普宁市公安局占陇派出所出具的户籍材料，证明了被告人陈广文的身份情况。
8、广州铁路公安处刑警支队出具的情况说明，说明了现场勘验检查笔录制作的时间、程序及主体；找到发货人肖某1的经过；对陈广文提供的“哥”的线索，仅凭电话号码无法追查的情况；怀化车站行李员肖某2的安检资质情况的说明；无法找到62×××00银行卡的开户人林某的情况。
对控辩双方争议的焦点问题，本院综合评判如下：
一、被告人林建生与肖某1进行的非法香烟交易及数额能否认定。从证据来看,肖某1证言证实手机号132××××5013的人自称林建生，联系其欲购买香烟，其按照要求将香烟发货给林建生、林某1等人，收货人联系电话为132××××5013、188××××6089、134××××1358等，根据证人林某1的证言，这些电话号码的使用人就是本案被告人林建生。林某1证言还证实林建生事先就和她商量过异地倒卖香烟，并且是向外地人购买，到货后林某1和林建生会去广州东站货场取货，然后马上卖掉，林某2的证言证实2015年6月起林建生曾经卖香烟给其。林建生收到香烟后，将香烟直接卖出，收到货款通过银行卡汇款给肖某1。林某1曾给尾号5453的银行卡汇款，而这张卡就是肖某1所使用的其中一张卡，被告人林建生被抓获时持有的三张银行卡，均与肖某1使用的银行卡在2015年4月至6月间发生过大量大额交易。肖某1委托他人办理铁路运输手续，但其是将香烟装好箱后交给他人办理，林建生收货后给其款项，每次发货均伴随着之后的转账，尽管6月28日之前的交易没有查获香烟实物，但根据肖某1证言和签认材料，双方来往的款项均是烟款，并指认了包裹单以及对应的交易和汇款，林某1的证言也证明每次领取的货物均是香烟，并且也对包裹单、银行卡交易明细予以签认，同时签认被告人林建生处被查获的银行卡是林建生经营香烟生意转账使用的。因此，现有证据已经构成完整证据链，可以认定被告人林建生非法经营香烟，620余万元的银行转账记录计入其犯罪数额。
被告人林建生辩称自己虽然去了广州东货场接货，但都是受雇于他人，并且自己及妻子林某1、妹妹林某的银行卡都提供给雇自己的老板进行大额资金转账，自己并不知情，或者虽然知情但并不知道是烟款，该辩解意见明显与证据不符，并且被告人无法提供雇佣其的人的姓名、地址、联系方式等，与社会生活的常理不符，其辩解意见不予采纳。
辩护人对第一单犯罪事实的证据14提出异议，认为不符合法定程序，根据综合证据8，公安机关查获该批赃物并对此进行勘验检查的程序合法，可以作为证据采纳。辩护人还辩称指控的该单犯罪事实没有查获实物，事实不清、证据不足，肖某1的证言是孤证等辩护理由，均不成立，不予采纳。
二、12月20日被告人林建生和陈广文的交易是否认定。起诉指控两名被告人在12月20日交易过一次，但这一指控全案证据仅有两名被告人的供述，交易的时间、地点、方式、物品、金额等均仅有被告人供述，没有其他证据予以证实，因此，指控的该事实不予认定。
本院认为，被告人林建生、陈广文违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，被告人林建生情节特别严重，被告人陈广文情节严重，均已构成非法经营罪。2015年6月29日被告人林建生购买的香烟被公安机关查获，犯罪因其意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，依法可从轻处罚。被告人陈广文如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。公诉机关指控被告人罪名成立，证据确实、充分；但指控的数额有误；被告人林建生有部分犯罪属未遂，应予以补充认定。被告人林建生及其辩护人的辩护意见不予采纳。被告人陈广文的辩护人关于12月20日与林建生交易香烟的事实不予认定的辩护意见，理由充分，予以采纳；但关于12月21日被告人陈广文车上查获的香烟不计入犯罪数额、查获的车辆不属于犯罪工具的辩护意见，经查，被告人曾供述烟是从“哥”处取得，并要卖给下家的，并且在其车上查获了这批香烟，因此，该辩护意见不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十三条，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第六十四条、第五十三条《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第四条之规定，判决如下：
一、被告人林建生犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元（罚金应在判决生效后三个月内一次性缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月21日起至2023年12月20日止。）
二、被告人陈广文犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（罚金应在判决生效后三个月内一次性缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、扣押的香烟均予以没收。扣押被告人林建生的赃款人民币50312元，作案工具汽车一辆、“小米”白色手机一部、“诺基亚”黑色手机一部；扣押被告人陈广文的作案工具汽车一辆和行驶证1本、“三星”SCH-B189型黑色手机一部，均予以没收。扣押被告人林建生的人民币14688元和其银行卡62×××85内的人民币一起作为罚金，上缴国库；扣押的戒指一枚，予以发还；扣押的中国工商银行卡两张（卡号62×××00、62×××65）和农业银行卡1张（卡号60×××75），由公安机关依法处理。扣押被告人陈广文的人民币209300元，其中139300元，发还黄文斌；其中10000元，作为罚金，上缴国库；剩余60000元和“苹果”6手机一部，予以发还。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广州铁路运输中级法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蔡惠芳
审 判 员 易亚峰
人民陪审员 卫瑞湘
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 李 喆
沈莉莎
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
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