重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)渝二中法民终字第00663号
上诉人（原审被告）向某某，男，1974年9月28日出生，汉族，重庆市巫溪县人，粮农，住巫溪县。
委托代理人向家艮，男，1947年11月3日出生，汉族，重庆市巫溪县人，粮农，住巫溪县。
被上诉人（原审原告）张某某，女，1984年8月20日出生，汉族，重庆市巫溪县人，粮农，住巫溪。
委托代理人颜强，重庆峡郡律师事务所律师。
上诉人向某某与被上诉人张某某离婚纠纷一案，重庆市巫溪县人民法院于2015年3月31日作出（2015)巫法民初字第00379号民事判决，向某某不服，向本院提起上诉，本院于2015年4月27日受理后，于2015年5月13日依法审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明，张某某、向某某于1999年10月15日订立婚约，其后开始同居生活，2006年4月18日补办结婚登记。2002年6月29日，张某某、向某某生育长女，取名向某甲；2007年6月12日，张某某、向某某生育次女，取名向某乙。张某某于2013年1月15日向起诉要求与向某某离婚，一审法院于2013年3月19日判决驳回了张某某的诉讼请求。2015年2月10日，张某某以双方夫妻感情已彻底破裂为由，再次提起离婚诉讼。
张某某一审诉称，张某某、向某某于1999年10月15日订立婚约，次日到广东务工并同居生活。张某某、向某某于2002年6月29日生育长女，取名向某甲；2007年6月12日生育次女，取名向某乙。2006年4月18日，张某某、向某某补办结婚登记。2003年，张某某、向某某共同建造土木结构房屋两间；2005年，张某某、向某某共同买下本村某社向某甲的土木结构房屋4间；2007年，张某某、向某某在麻柳村3社购买李达华的土木结构房屋一幢。婚后，向某某长期打牌，且性格暴烈，经常辱骂、殴打张某某。张某某、向某某自2009年6月分居至今，致使双方夫妻感情彻底破裂。张某某于2013年1月向提起离婚诉讼，巫溪县人民法院作出（2013）巫法民初字第00144号民事判决，判决驳回张某某的诉讼请求。其后的两年里，向某某仍未与张某某沟通。现张某某再次提起诉讼，请求判决张某某、向某某离婚；婚生女向某甲、向某乙由张某某、向某某各抚养一个，互不支付抚养费；共同财产依法分割。
向某某一审答辩称，向某某同意离婚。多年以来，张某某对婚生女向某甲、向某乙均未尽抚养、教育义务，故婚生女向某甲、向某乙应随向某某生活，由张某某支付抚养费。另外，张某某离家出走多年，无权分得共同财产。
一审法院认为，张某某、向某某在庭审中均表示双方的夫妻感情已完全破裂，且向某某同意离婚，故对于张某某要求与向某某离婚的诉讼请求予以支持。关于子女抚养的问题。《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第二款、第三款规定，离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。由此可以看出，对于父母而言，抚养、教育子女既是其应尽的义务，又是其应享有的权利。本案中，综合考虑子女的权益及张某某、向某某的具体情况，酌情认定张某某、向某某各抚养一个子女。因婚生女向某甲现已年满十二周岁，且其表示希望跟随向某某生活，故认定婚生女向某甲由向某某直接抚养，婚生女向某乙由张某某直接抚养，并由张某某、向某某各自负担相应的抚养费。关于张某某、向某某的夫妻共同财产。因张某某、向某某均未提供相应的权属证明，且双方均同意另案处理，故本案对此不作处理。综上，依照《中华人民共和婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条之规定，判决：一、张某某与向某某离婚；二、婚生女向某甲由向某某直接抚养，婚生女向某乙由张某某直接抚养，并由张某某、向某某各自负担相应的抚养费。案件受理费120元，由张某某负担。在判决发生法律效力前，双方当事人均不得另行结婚。
向某某不服一审判决上诉请求及理由：一、婚生女向某甲、向某乙的抚养、监护权应归向某某。2010年正月，张某某与他人私奔后一直未回家，未尽到当母亲的义务。且向某甲、向某乙一直随上诉人生活，由上诉人的父母照顾，如改变生活环境对子女健康成长明显不利。《婚姻法》第三十六条规定：“离婚后，哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第三条规定：“对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑，（1）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；（3）无其他子女，而另一方有其他子女的；（4）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病的，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的”；第四条规定“父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑”；第五条规定“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或母生活发生争执的，应考虑该子女的意见”；综上所述，请法院判决向某甲、向某乙归上诉人向某某抚养。2、被上诉人应向上诉人支付两个女儿的抚养费。婚姻法第二十一条规定“父母对子女有抚养教育的义务；父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。”《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条规定“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定”第八条规定“抚育费的给付期限，一般至子女十八周岁为止”。从2010年正月至今的61个月时间中，张某某未尽到抚养小孩的义务，请求法院判决张某某支付这期间的抚养费共计61000元。支付向某甲、向某乙到18岁的抚养费共计98000元。两个女儿上高中和大学的费用，小孩意外生病治疗的费用由向某某和张某某另行平均分担。3、被上诉人应向上诉人支付损失费。被上诉人在婚姻关系存续期间与他人同居，不履行抚养教育子女的义务，给上诉人带来伤害，属于婚姻关系过错方，请求法院判决张某某赔偿向某某损失费20000元。
张某某二审答辩称，1、张某某没有与他人私奔及与他人同居，上诉人没有证据证明被上诉人与他人同居的事实，属于上诉人的主观猜想。2、子女抚养问题要求抚养一个女儿，一审庭审记录中有记载张某某尽到了抚养小孩的义务，且主张抚养费的主体也不是向某某而是两小孩。3、在婚姻关系存续期间，张某某没有出现要赔偿向某某的情形。请求驳回上诉，维持原判。
双方二审中没有提出新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，自2010年张某某离开向某某后，婚生女向某甲、向某乙一直随向某某及其父母生活，向某某在一审庭审中认可张某某在2011年、2012年给两个小孩买衣服，张某某并非完全没有尽抚养教育义务。向某某上诉称张某某离开向某某后与他人非法同居并非婚生育小孩，没有相关证据证实，张某某没有明显不利于抚养子女的情形。抚养、教育子女既是父母双方应尽的义务，同时又是双方享有的权利，在有两个女儿的情况下，张某某要求抚养一个女儿，大女向某甲已满十二岁，经一审法院征求其意见愿随向某某生活，一审法院判决小女向某乙由张某某直接抚养并无明显不当。向某某要求婚生女向某甲、向某乙的抚养权、监护权均归向某某的上诉请求，本院不予支持。如果张某某在直接抚养中存在不利于子女教育成长的法定情形，不影响向某某依法请求变更抚养的权利。在向某某、张某某离婚后各直接抚养一个女儿的情况下，小女向某乙还多几年法定抚养年限，向某某要求张某某支付离婚后两个女儿抚养费的一半的上诉请求随之不予支持。夫妻存续期间均有抚养教育子女的义务，如夫妻一方承担了子女的抚育费也系夫妻共同财产，在离婚时可要求对另一方夫妻存续期间的财产进行分割，夫妻一方要求另一方支付其婚姻存续期间的子女抚育费缺乏法律依据。向某某上诉要求张某某支付夫妻关系存续期间两个女儿一半的抚育费61000元，本院不予支持。向某某上诉要求张某某赔偿其损失20000元，其理由一张某某在婚姻存续期间与他人同居没有证据证实，其理由二未尽抚养教育子女义务给其造成损失要求赔偿缺乏法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费240元，由向某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江善进
代理审判员 盛建华
代理审判员 张艳敏
二〇一五年六月八日
书 记 员 刘非燕