新疆生产建设兵团第六师中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)兵06民终396号
上诉人(原审原告、反诉被告)：衡阳市长江建设工程有限责任公司，住所地：衡阳市石鼓区常胜中路希望广场B座A栋1602-1604室。
法定代表人：钟桂梅，董事长。
委托诉讼代理人：魏有明，新疆廉誉律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告)：马承钢，男，回族，1963年8月23日出生，马承钢饭店业主，住五家渠市。
被上诉人(原审第三人)：王立云，男，汉族，1969年4月3日出生，无固定职业，住五家渠市。
上诉人衡阳市长江建设工程有限责任公��(以下简称长江建设公司)与被上诉人马承钢、被上诉人王立云建设工程施工合同纠纷一案，新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院于2016年8月29日作出（2016）兵0601民初490号民事判决，长江建设公司不服提出上诉后，本院于2016年12月2日以（2016）兵06民终341号民事裁定书发回重审，长江建设公司不服（2017）兵0601民初103号民事判决，再次向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长江建设公司的委托诉讼代理人魏有明，被上诉人马承钢，被上诉人王立云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长江建设公司的上诉请求：撤销(2017)兵0601民初103号民事判决，依法改判被上诉人马承钢向上诉人支付工程款3155599.6元。事实及理由：一审法院认定马承钢向王立云支付工程款的行为对上诉人产生已接受债权的效力，缺乏事实和法律依据。上诉人认为王立强、王立云作为涉案工程的施工人无权领取工程款，且上诉人亦没有授权王立强、王立云领取工程款，被上诉人并没有按照合同约定向上诉人履行付款义务；根据合同相对性原则，马承钢履行付款义务的主体是上诉人，王立强、王立云并不是合同相对人，马承钢履行主体错误，责任应由其自担；马承钢未向上诉人支付任何一笔工程款，而上诉人却因该工程支付了税金、混凝土款等费用，一审法院的认定、判决显然不客观。
马承钢辩称，王立强、王立云挂靠于上诉人为被上诉人施工，王立云是实际施工人，上诉人对于该工程由王立云、王立强实际施工亦无异议，被上诉人向实际施工人付款符合法律的规定。上诉人将工程交王立云、王立强施工，就是授权给王立云、王立强，马承钢将工程款支付给王立云、王立强的行为，就是向上��人支付了工程款；马承钢从支付第一笔工程款至施工过程中的付款，均是向实际施工人支付的，上诉人均未提出异议；上诉人应当向马承钢开据建筑发票，如果不开据建筑发票，则欠付的工程款应当抵付税金。故被上诉人已履行付款义务，上诉人的上诉请求不能成立，请求法院驳回其上诉。
王立云辩称，工程前期是由王立云、王立强干的，后期是由王立云一人干的，工程的投入也是由王立云、王立强投入的，故马承钢将工程款支付给王立云、王立强是正确的。
长江建设公司的起诉请求：马承钢支付长江建设公司工程款3155599.6元。
马承钢的反诉请求：长江建设公司向马承钢开据工程款3155599.6元的发票。
一审法院认定事实：2012年，马承钢预建“马承钢饭店”，其和王立强经过议标后，王立强找到长江建设公司五家渠分公司，以长江建设公司五家渠分公司职员的身份办理了“马承钢饭店”的投标活动，领取了招标文件。2012年7月5日，马承钢与长江建设公司五家渠分公司签订《建设工程施工合同》，合同约定，长江建设公司五家渠分公司承建马承钢的“马承钢饭店”工程，承包方式为包工包料，工程总价款为3155599.6元，工期为2012年7月6日至2012年11月15日。合同签订后，王立云和王立强进行了实际施工，其中，王立云负责“马承钢饭店”施工的一切事务，并与长江建设公司五家渠分公司口头约定挂靠该公司并向该公司交纳管理费，但现实际未缴纳。工程主体于2012年11月5日竣工验收，整体装修于2014年11月完工。马承钢已陆续向王立云、王立强支付工程款2910859元。2016年2月6日，王立云以长江建设公司五家渠分公司项目经理名义与马承钢签订《工程余款还款协议》，协议约定马承钢应付工程款3155599.6元，已付2910859元，尚欠工程款244741元，于2016年5月1日支付50000元，于2016年10月1日支付100000元，于2016年12月31日支付94741元；马承钢自行安装窗户款未计入工程余款总额，应从最后工程余款中减除。2016年4月25日，马承钢与王立云签订协议，确定窗户款为80000元，王立云同意从剩余工程中扣除。综上，马承钢现尚欠工程款164741元未付。长江建设公司五家渠分公司系长江建设公司于2010年4月依法设立的分公司，现己注销。
一审法院认定上述事实的证据有：中标通知书、《建设工程施工合同》、主体质量验收意见表、招标文件领取确认书、法定代表人授权委托书、（2014）五垦法民二初字第00051号民事调解书、《工程余款还款协议》、24份收条、证明、收据、对王立云、王立强所做的询问笔录。
一审法院认为，对于本诉，长江建设公司要求马承钢给付工程款3155599.6元的问题。长江建设公司五家渠分公司与马承钢签订《建设工程施工合同》后，实际由王立云组织人员进行施工，现工程已施工完毕，马承钢理应支付工程款。马承钢已向王立云支付工程款2910859元，扣除马承钢自行安装的窗户款80000元，现尚欠工程款164741元，马承钢应予支付，故马承钢现应向长江建设公司五家渠分公司支付剩余工程款164741元。根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，长江建设公司五家渠分公司系长江建设公司依法设立的分公司，现已注销，其民事责任应由长江建设公司承担。故对长江建设公司主张超出部分，不予支持。对于反诉，马承钢要求长江建设公司开具3155599.6元工程款发票的问题。根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条、《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第二条的规定，在中华人民共和国境内提供建筑���等劳务的单位和××，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税。本案中，马承钢与长江建设公司五家渠分公司签订施工合同，马承钢已支付工程款，长江建设公司五家渠分公司应当给马承钢开具相应的工程款发票，如不开具应当承担相应的税金。故对马承钢的反诉请求，予以支持。现长江建设公司五家渠分公司已注销，应由长江建设公司承担相应民事责任。对于具体的数额，因窗户系反诉马承钢自行安装，此部分费用的发票应由安装单位提供，故长江建设公司应给马承钢开具3075599.6元（工程总款3155599.6元-窗户款80000元）工程款发票，如长江建设公司不予开具，马承钢可自行开具，由长江建设公司承担相应税金。因王立云实际负责“马承钢饭店”施工的一切事务，并从马承钢处领取了己付工程款，其并未向长江建设公司五家渠分公司缴纳管理费，如长江建设���司未向马承钢开具发票，对于相应税金，王立云应承担连带责任。长江建设公司称己开过发票，但未提交相应证据，对其辩解理由，不予采信。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条、《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决:一、马承钢于判决生效后十日内支付长江建设公司剩余工程款164741元；二、长江建设公司于本判决生效之日起五日内给马承钢开具金额为3075599.6元的工程款发票；逾期不开具，马承钢可自行开具，长江建设公司应承担马承钢开具发票产生的相应税费，王立云对此承担连带责任；三、驳回长江建设公司的其他诉讼请求。一审案件受理费32046元，由长江建设公司负担30123.24，马承钢负担1922.76元；反诉费1650元，由马���钢负担42元，长江建设公司负担1608元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院查明的事实与一审法院认定的基本事实一致，对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：发包人马承钢向实际施工人王立云、王立强支付的工程款，能否认定为向承包人长江建设公司五家渠分公司履行了支付工程价款的义务。
建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。在建设工程施工合同中，承包人的义务是按照发包人的要求，完成指定的工程任务，并交付给发包人；发包人的义务是向承包人支付工程价款，并接收承包人完成的工程成果。转包指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或××��工的行为。施工承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位(××)收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或××实施的属于转包。本案中，马承钢作为发包方与承包方长江建设公司五家渠分公司签订了《建设工程施工合同》，该合同合法有效，双方当事人均应按合同约定全面履行自己的义务。长江建设公司五家渠分公司将工程交予王立云、王立强施工，虽然承包方长江建设公司五家渠分公司与王立云、王立强之间没有另行签订转包合同，但长江建设公司五家渠分公司没有在施工现场设立项目管理机构或派驻技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或提供主要建筑材料、构配件及工程设备，及对工程进行施工活动的行为，就是长江建设公司五家渠分公司将《建设工程施工合同》约定的责任和义务交由王立云、王立强实��的行为，属于转包。王立云、王立强作为××，不具有承包建设工程的资质，对本案工程的实际施工构成实际施工人身份，是《建设工程施工合同》的实际履行人，根据权利义务相对等原则，有权获得工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。该规定是对实际施工人利益的保护，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述规定，实际施工人应向给其转包工程的承包人主张权利，承包人应向实际施工人支付工程价款。本案中，《建设工程施工合同》未对工程款的支付方式进行明确约定，发包人马承钢将工程价款直接支付给实际施工人的王立云、王立强，恰是对实际施工人权利的落实。被上诉人马承钢向王立云、王立强支付的工程价款，应当视为向承包人长江建设公司五家渠分公司支付了工程价款。长江建设公司依据《建设工程施工合同》主张工程价款时，应当将王立云、王立强已经取得的工程价款予以扣除。上诉人长建设公司依据《建设工程施工合同》向被上诉人马承钢主张全部工程价款的请求，有违诚实信用原则，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32045元，由上诉人衡阳市长江建设工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 霞
审判员 李红江
审判员 孙 杰
二〇一七年十月二十九日
书记员 雷 玲