广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法民一终字第7599号
上诉人（原审原告）：广州影达影像设备有限公司
法定代表人：邱友陵。
委托代理人：霍小媚，广东启源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：麦伟郁
上诉人广州影达影像设备有限公司（以下简称影达公司）因劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2015）穗从法民一初字第910号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院判决如下：一、广州影达影像设备有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付违法解除劳动合同关系的赔偿金172634.94元给麦伟郁；二、驳回广州影达影像设备有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，诉讼财产保全费1479元，由广州影达影像设备有限公司负担。
判后，上诉人影达公司不服，上诉请求：1、撤销从化区人民法院（2015）穗从法民一初字910号《民事判决书》，依法改判影达公司无须向麦伟郁支付违法解除劳动关系的赔偿金172634.94元；2、判决麦伟郁承担本案一、二审受理费。上诉主要理由：一、一审判决在以下关键事实上存在遗漏和认定错误。1、从麦伟郁一审提供的其回复贺某的邮件（证据3-2）可以证明，其将本职工作推诿给其他同事。该情况与影达公司提供的贺某《投诉信》是一致，麦伟郁工作态度消极、推诿是无可否认的。2、根据麦伟郁的《劳动合同》、工资单、社保记录等证据可以证明，麦伟郁每月的税前工资收入是5000元。招商银行每月发放的4550元，是由于麦伟郁属于销售支持岗位，需要外勤，而实际发生的外勤费用，麦伟郁须凭支出凭证予以报销，不属于麦伟郁的工资收入。3、麦伟郁与2015年1月14日、1月20日两次请假的过程中，并没有向影达公司提供医院证明，影达公司根本不知道其诊断情况。麦伟郁是在1月27日收到影达公司解除劳动关系的文件后，才向影达公司提交医院的证明。因此，影达公司在作出解除劳动关系的决定时，并不知道麦伟郁的治疗情况。4、从麦伟郁一审提交的多份医院证明来看，医生诊断结果是“活动如常”、“运动未见明显异常”，没有医嘱要求麦伟郁病休或停工治疗，麦伟郁在受伤后也一直正常上班。5、一审判决第11页认为“麦伟郁确实是有骨折而不能如常工作，并不是懈怠工作”没有任何事实依据。因为：首先，医生的诊断结果一直是“活动如常”、“运动未见明显异常”；其次，在影达公司提出解除劳动关系前，麦伟郁一直正常上班。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决第11页认为“影达公司解除与麦伟郁的劳动合同已违反《中华人民共和国劳动合同法》有关规定”，但影达公司解除劳动合同究竟违反哪条规定，一审判决语焉不详。2、根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条规定：“医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。”广州市劳动局《关于解答＜广州市职工患病或非因工负伤医疗期管理实施办法＞有关问题的通知》（穗劳福〔1999〕3号）第一条规定：“职工患病或非因工负伤，必须是由于病情较严重，处于发展或不稳定状态，确需停止工作治疗且连续时间超过3天时才给予计算医疗期，并从停工治疗的第一天起开始累计。”劳动部《关于贯彻＜企业职工患病或非因工负伤医疗期规定＞的通知》（劳部发［1995］236号）第一条规定：“医疗期计算应从病休第一天开始，累计计算。”由此可见，医疗期的前提条件是“病情较严重，处于发展或不稳定状态”、需要“停工治疗且连续时间超过3天”，但麦伟郁只是轻微的损伤，一直可以正常工作生活，根本不符合医疗期的法定条件。综上，一审判决存在严重错误。为维护影达公司的合法权益，特向贵院提起上诉，请求依法判决。
被上诉人麦伟郁答辩称：我对原审判决结果有异议，具体答辩意见如下：在2014年3月18日招商银行入账12713元，原审没有将该款项列入计算赔偿金的工资基数错误，该笔款项是我在离职前收到的现金收入，根据我的计算，赔偿金总额应为191704.5元（10650.25元/月×9个月×2），赔偿金的计算基数应是10650.25元/月。
二审庭审时，麦伟郁当庭提交了一份书面答辩状，主要答辩意见如下：一、影达公司在上诉状中的陈述根本不是事实，真正的事实如下：1、影达公司在一审提交的所谓《投诉信》是影达公司在劳动仲裁被裁决为违法解除劳动合同关系需要支付双倍赔偿金之后捏造的，麦伟郁在任职期间从来没有收到过任何投诉和任何处罚。2、麦伟郁的实际月薪为9550元。3、影达公司对于麦伟郁右脚受伤骨折的情况一直是知情的，其在上诉状中所述根本不知道麦伟郁诊断情况不属实。4、影达公司在麦伟郁骨折治疗期间解除劳动合同显属违法，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。二、对于影达公司的上诉请求，请求二审法院依法予以驳回。1、影达公司解除劳动合同是违法行为，请求法院予以支持和确认。2、请求法院重新核算解除劳动合同经济赔偿金的基数，并依法予以变更影达公司应该向麦伟郁支付的违法解除劳动合同经济赔偿金的金额。3、追究影达公司伪造证据的法律责任。4、判决本案一审案件受理费10元、诉讼财产保全费1479元和二审诉讼费由影达公司承担。
针对麦伟郁的答辩意见，影达公司回应称：1、对于麦伟郁在答辩时提到的2014年3月18日招商银行入账12713元应计入计算赔偿金的基数问题，仲裁裁决后麦伟郁没有起诉，一审后麦伟郁也没有上诉，其该项异议不应该作为二审审理的范围。2、对于麦伟郁是否胜任工作的问题，影达公司提交了与麦伟郁共同工作团队的5名同事的《情况反映》与麦伟郁提交的邮件所反映的内容一致。3、关于麦伟郁右脚受伤的情况，麦伟郁从未向影达公司提交过医院开具的需要病休的证明，故麦伟郁不处在医疗期。4、因为麦伟郁不胜任原来的工作且影达公司考虑到麦伟郁脚受伤的情况，将麦伟郁调到了一个不需要出外勤的岗位且没有变更麦伟郁的工资待遇，麦伟郁不但不接受还不再到岗上班。根据劳动法的规定，对于不胜任工作的情况，影达公司有权对麦伟郁进行调岗，麦伟郁不接受，影达公司有权解除与麦伟郁的劳动关系。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
二审庭审后，麦伟郁向本院提交了三份证据：1、顺丰快递派单短信及顺丰官网查询到的运单动态；2、销售部员工外出登记表；3、工伤认定决定书。麦伟郁提交上述证据欲证明影达公司主张其旷工与事实不符，影达公司解除劳动合同显属违法。
本院认为：对于麦伟郁二审庭审后提交的证据，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款规定：（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。经审查，麦伟郁在二审庭审后提交的证据在一审庭审结束前即已存在，该证据依法不属于二审程序中的新证据，本院对该证据不予接纳。
根据影达公司的上诉及麦伟郁的答辩意见，本案争议焦点是：1、关于麦伟郁的月工资数额问题。2、关于影达公司解除劳动合同是否违法及应否支付违法解除劳动合同赔偿金问题。对于上述争议焦点，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，在此不再赘述。本院审理期间，影达公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对影达公司的上诉请求，不予支持。麦伟郁虽对原审判决认定的赔偿金计算基数有异议，但其对此没有提起上诉，故本院对其该项异议不予审查；至于麦伟郁在答辩状中要求追究影达公司伪造证据的法律责任问题，由于该请求属于麦伟郁在二审期间新增加的诉讼请求，本院对此不予调处，麦伟郁对此可另循法律途径解决。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广州影达影像设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 群
审 判 员 杨玉芬
代理审判员 李 婷
二〇一六年三月九日
书 记 员 张 婷