湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘09民初93号
原告：长沙新振升集团有限公司，住所地长沙高新技术产业开发区隆平高科技园内。
法定代表人：段军如，该公司董事长。
委托诉讼代理人：鲁建，男，该公司员工，代理权限为一般代理。
委托诉讼代理人：李丽丽，湖南智嵘律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被告：刘爱军，男，1991年1月12日出生，汉族，住益阳市桃江县。
被告：湖南省兴旺振升铝材有限公司，住所地益阳市高新区维克建材市场对面。
法定代表人：刘爱军，该公司总经理。
以上二被告之委托诉讼代理人：冯树健，湖南求剑律师事务所律师，代理权限为特别授权。
原告长沙新振升集团有限公司（以下简称新振升公司）与被告刘爱军、湖南省兴旺振升铝材有限公司（以下简称兴旺振升公司）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告新振升公司之委托诉讼代理人鲁建、李丽丽，被告刘爱军及刘爱军与兴旺振升公司之委托诉讼代理人冯树健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：一、被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为；二、被告停止不正当竞争行为，从企业名称中删除“振升”字样；三、二被告在《潇湘晨报》、《长沙晚报》上刊登启事，消除影响；四、二被告连带赔偿原告经济损失100万元，包含因维权支出的合理费用46000元（律师费40000元，公证费5000元，侵权产品购买费1000元）；五、由二被告承担本案诉讼费用。事实和理由：新振升公司创建于1994年5月31日，是湖南省成立最早、规模最大、销量最多的现代化铝型材企业。经国家工商行政管理局商标局核准，新振升公司于1998年1月2日注册了注册证号为第1145180号的“
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”商标，于2004年11月28日注册了注册证号为第3447581号的“
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”商标，于2006年8月7日注册了注册证号为第4107481号的“
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”商标，于2015年3月4日注册了注册证号为第13569815号的“
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”商标，上述商标均在有效期内，核定使用商品均是第6类的金属建筑材料、普通金属合金等类似商品。经过原告长期大力推广宣传和使用，“振升”系列商标均具有极强的显著性和识别力，同时在行业内和消费者心目中树立了极高的知名度和美誉度。2010年1月15日，第1145180号“
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”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为“驰名商标”；2011年12月被认定为“湖南省著名商标”。2012年被中国品牌研究院认定为“中国建筑铝材行业标志性品牌”；2014年11月23日被评选为“消费者最满意的行业十大品牌”；2015年6月28日经中国最有价值品牌500强评选活动组委会评估，入选第九届中国最有价值品牌500强，品牌价值为69.33亿元。同时，“振升”作为原告的企业字号，经过二十余年的发展，已经具有很大的影响力，与原告之间形成唯一对应的紧密联系，依法应受到保护。
2015年，被告兴旺振升公司在其铝材产品贴膜、公司网站、门店招牌上大肆使用“
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”、“金振升王铝业”、“兴旺振升型材”、“兴旺振升铝材”、“兴旺振升”商标，上述商标与原告的“振升”系列商标构成近似，侵犯原告的注册商标专用权。被告兴旺振升公司曾就“
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”商标向国家工商行政管理总局商标局提出过注册申请，后因与原告在先驰名商标整体近似，构成对原告驰名商标的抄袭和模仿这一原因，被商标局决定不予注册。同时，被告兴旺振升公司还将“兴旺振升”作为企业名称，在其铝材产品贴膜上、网站上大量使用，具有故意攀附原告注册商标商誉的主观故意，极易导致相关公众误认为“振升”与“兴旺振升”之间存在某种联系，对二者提供的产品和服务造成混淆，构成不正当竞争。
被告刘爱军作为兴旺振升公司的唯一股东及设立人，于2014年3月10日因制造、销售假冒“振升”铝材被判处刑罚，并赔偿原告人民币20万元。2014年5月28日，刘爱军在明知原告商标和企业名称的情况下，登记注册兴旺振升公司，以“兴旺振升”公司的名义从事侵权活动；且刘爱军作为兴旺振升公司的唯一股东，应与兴旺振升公司承担连带赔偿责任。
为制止被告的上述行为，原告曾于2015年5月4日的《潇湘晨报》上发表《严正声明》，但被告仍然继续侵权。被告的上述行为在主观上具有利用原告企业及“振升”品牌声誉，搭便车、傍名牌的故意，客观上势必导致消费者的混淆和误认，至少认为原告与被告之间存在某种特定联系，从而扰乱市场竞争秩序,减损了原告的交易机会，故将纷争诉至法院。
两被告辩称：一、刘爱军虽为兴旺振升公司的法定代表人并在本案诉讼前被判处刑罚，但其无商标侵权的主观恶意，注册并使用“
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”商标的为兴旺振升公司，刘爱军履行公司职务行为所产生的权利及义务应由公司承担，且刘爱军已实缴了注册资本，其与兴旺振升公司之间的财产独立，故刘爱军不应列为本案被告；二、兴旺振升公司是经工商部门核准登记的公司，故对新振升公司不构成不正当竞争。兴旺振升公司在使用“兴旺振升”等标识时，未突出使用“振升”字样，故未侵害新振升公司的商标权。“
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=838e11a1-e58c-4721-87b6-a76000a1604b&imgId=ODM4ZTExYTEtZTU4Yy00NzIxLTg3YjYtYTc2MDAwYTE2MDRiOC5qcGVn01lydyh01)
”商标虽因第三人提出异议而未被国家商标总局予以注册，但不能认定“
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”商标构成商标侵权；三、两被告对原告不构成侵权，且原告无证据表明其因两被告的行为受损，故原告索赔100万的请求没有事实和法律依据。
原告新振升公司为证明自己的主张，向本院提交了下列九组证据：
（一）关于原告新振升公司的主体资格证明文件，提交的证据分别为：1、营业执照副本；2、法定代表人身份证；3、法定代表人身份证明书；4、商标共有人湖南金刚铝材有限公司出具的放弃实体权利声明。拟共同证明新振升公司作为原告的诉讼主体资格适格。
（二）关于被告主体资格证明文件，提交的证据分别为：5、被告刘爱军的身份证复印件；6、被告兴旺振升公司的营业执照副本；7、被告兴旺振升公司的组织机构代码证；8、被告兴旺振升公司的企业注册登记资料。拟共同证明被告刘爱军与兴旺振升公司的主体资格。
（三）关于原告注册商标权利证书，提交的证据分别为：9、第1145180号“
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”注册商标证书；10、第3447581号“
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”注册商标证书；11、第4107481号“
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”注册商标证书；12、第13569815号“
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”注册商标证书。拟共同证明原告对振升系列商标享有合法的专用权。
（四）关于振升品牌的使用情况及知名度证明材料，提交的证据分别为：13、中国经济贸易促进会于2009年11月颁发的100家最具发展潜力品牌企业证书；14、国家工商行政管理局商标局于2010年1月15日作出的关于认定“振升ZHENSHENG及图”商标为驰名商标的批复；15、中国建筑材料企业管理协会于2010年1月颁发的2009年度建筑铝型材行业十大科技创新产品荣誉证书；16、湖南省工商局于2011年12月颁发的认定“
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”商标为湖南省著名商标的证书；17、中国品牌研究院于2012年8月22日颁发的中国建筑铝材行业标志性品牌证书；18、中国品牌研究院于2014年6月28日颁发的中国最有价值品牌500强证书；19、振升品牌近三年的部分广告发布合同、广告图片；20、国家工商行政管理局商标局关于第10484535号“
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”商标不予注册的决定；21、益阳市工商行政管理局资阳分局关于杨正球侵犯注册商标专用权的行政处罚决定。拟共同证明振升品牌经原告持续地使用和宣传，已经在行业内具有很高的知名度和美誉度，并作为驰名商标得到保护。
（五）关于“振升”作为企业名称的使用情况及其知名度、影响力，提交的证据分别为：22、中国建筑材料流通协会于2003年12月31日颁发的全国质量过硬可信赖建材产品生产企业证书；23、湖南省经济委员会、湖南省质量技术监督局于2004年3月颁发的2003年湖南省质量管理奖证书；24、湖南省科学技术厅于2005年7月27日颁发的高新技术企业认定证书；25、中国有色金属工业协会于2009年2月颁发的中国铝型材十强企业证书；26、湖南省工业经济联合会于2010年颁发的2010湖南省百强企业证书；27、长沙市芙蓉区人民政府于2014年3月颁发的2013年度规模效益行业龙头奖证书；28、湖南省有色金属管理局于2014年3月18日颁发的关于公布2013年度湖南省有色金属行业50强企业名单的通知；29、长沙市人民政府于2014年2月颁发的2013年利税过亿元企业证书；30、湖南省有色金属管理局于2015年3月颁发的2014年度全省有色行业规模效益50强企业证书；31、湖南省工商业联合会于2014年11月颁发的湖南省民营企业100强证书；32、湖南省工商业联合会于2014年11月颁发的湖南省民营企业工业制造业10强证书；33、“振升铝材”相关报纸报道。拟共同证明“振升”作为原告企业名称，由原告使用在先，并且已经具有很高的知名度。
（六）关于被告侵权证据，提交的证据分别为：34、网页内容公证书；35、材料购买公证书。拟共同证明被告侵犯原告的注册商标专用权，同时构成不正当竞争。
（七）关于被告侵权具有主观恶意，提交的证据分别为：36、被告刘爱军因制造、销售假冒“振升”铝材被判处刑罚的刑事判决书及王菊映商标注册情况，拟证明刘爱军明知原告企业名称、振升品牌，仍注册多项与“振升”形似或音似的商标及注册“兴旺振升”公司，与原告权利冲突，主观侵权恶意明显；37、原告在益阳市区、桃江县、安化县的经销商协议书，拟证明被告兴旺振升公司因地理及其法定代表人的原因，不可能不知道原告企业名称及振升品牌；38、2015年5月4日《潇湘晨报》一份。拟证明原告曾就二被告的侵权行为发表过严正声明。
（八）关于原告为维权支出的合理费用证明材料，提交的证据分别为：39、诉讼代理合同及金额为40000元的律师费发票；40、金额为5000元的公证费发票；41、原告为购买材料而支出的金额为1000元的费用收据。拟共同证明原告为维权支出的合理费用。
（九）证据42、内资企业登记情况登记表；证据43、兴旺振升公司公示的年度报告，拟共同证明刘爱军未实缴出资。
针对新振升公司提出的上述证据，被告兴旺振升公司发表质证意见如下：
一、对第一组证据、第二组证据中的证据6、7、8、第三组证据、第四组证据中的证据20均无异议。
二、对下列证据的三性均无异议，但达不到其证明目的：第五组证据中的证据27，因企业获奖与商标获奖无关，达不到其证明目的；第九组证据中的证据42、43，因不能证明股东刘爱军未对兴旺振升公司出资。
三、对下列证据的三性均有异议：第七组证据中的证据37。
四、对下列证据的真实性有异议：第四组证据中的证据15，因无原件比对；第六组证据中的证据34，因该公证书无公证机构及公证人员的资质，证据35，因不能证明新振升公司购买的产品为兴旺振升铝材所有。
五、对下列证据的合法性有异议：第四组证据中的证据13、14、第五组证据中的证据26、31、32，因上述证书的颁发组织属于社会团体，缺乏公信力；第四组证据中的证据16、第五组证据中的证据23、24，因证书已过期；证据17、18，因来源不明；第七组证据中的证据38，因该行为系原告的单方面行为，与被告无关；第八组证据中的证据39、证据40，因该费用与益阳中院受理的（2016）湘09民初92号案件的费用重复。
六、对下列证据的关联性有异议：第二组证据中的证据5，因刘爱军个人不应作为本案的被告；第四组证据中的证据21、第五组证据中的证据22、25，因与本案无关；第五组证据中的证据28、29、30、33、第七组证据中的证据36。
七、对下列证据的真实性、关联性均有异议：第四组证据中的证据19，因原告没有提供合同相对方的资质，且发布广告与新振升公司的知名度及美誉度无关联；第八组证据中的证据41，因原告不能证实其在伟昌铝材经营部购买了被告产品。
两被告为证明其主张，于第一次开庭时提交第一组证据如下：证据1，“
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”商标不予注册复审申请书一份，证据2，商标评审受理通知书一份，以上两证据相结合，拟证明商标评审委员会已受理了本案争议商标复审，且复审行为与本案处理有密切关联，本案应中止审理；于第二次开庭时提交第二组证据如下：证据3、益阳市工商案字[2014]35号《行政处罚决定书》；证据4、益阳市中级人民法院（2015）益法行终字第83号行政判决书；证据5、备案通知书；证据6、兴旺振升公司申请债务清偿或担保情况说明；证据7、益阳城市报刊登的清算公告；证据8、兴旺振升公司审计报告，以上证据拟共同证明兴旺振升公司因受工商部门行政处罚，并经法院确认，被吊销营业执照后，依法进行了清算，其清算结果能证明刘爱军已对兴旺振升公司实际出资200万元，且在公司存续期间无抽逃出资行为，刘爱军个人财产独立于公司财产。
针对兴旺振升公司提出的上述证据，原告新振升公司发表质证意见如下：第一组证据超过举证期限，且与本案无关联，不予认可；第二组证据3、4、5、6、7三性均无异议，对证据8的真实性、合法性有异议，该证据不能证明兴旺振升公司的财产与刘爱军个人财产相独立，亦不能证明刘爱军已实际出资200万元。
经审查，本院对原告提交的证据的认证意见为：第一组、第二组证据系本案各方的主体资格证明，本院予以采信；第三组证据系国家商标管理部门核发的相关证书、证明，与本案待证事实关联，且被告无异议，本院予以采信；第四组、第五组证据能证明“振升”品牌在铝型材行业的使用情况及其知名度和影响力，且与本案有关联，本院予以采信；第六组证据证据34能证实兴旺振升公司在其公司网站的宣传内容；第七组证据能证实新振升公司在益阳市区域内进行销售，就刘爱军销售诉争产品一事在潇湘晨报上发表过声明及刘爱军曾因制造、销售假冒振升铝材被判处刑罚；第八组证据证据39律师费能证明该费用系新振升公司因兴旺振升公司商标侵权及不正当竞争系列案产生；原告新振升公司提交的第八组证据中证据42为湖南省工商行政管理局经济信息中心于2016年12月7日出具，其记载的兴旺振升公司的注册资本为200万元，刘爱军的认缴出资时间为2019年5月26日，证据43来源于湖南省工商行政管理局全国企业信用信息公示系统，其2016年12月8日的查询信息显示兴旺振升公司无实缴资本。被告兴旺振升公司提供的为证明刘爱军已缴纳注册资本的审计报告为湖南华辉会计师事务所有限责任公司于2016年11月15日出具，其资产负债表记载兴旺振升公司实收资本200万元，未记载出资时间。因兴旺振升公司未开设独立银行账户，且审计报告的特别事项说明中有“在审计中，我们发现湖南省兴旺振升铝材有限公司存在如下问题，特提请报告使用者注意：1、湖南省兴旺振升铝材有限公司的材料购进及费用的开支大部分未取得正规发票，仅凭收据及白条入账”，可知兴旺振升公司财会制度极不完善，于此基础上作出的审计报告不足以证实刘爱军已实缴注册资本，亦不足以证实刘爱军的财产与兴旺振升公司财产相独立。故本院确认原告新振升公司提交的第八组证据的证明力强于被告兴旺振升公司提交的审计报告的证明力。无证据证实新振升公司购买的材料系兴旺振升公司生产，故对证据35、40、41不予采信。就被告第一次开庭时提交的第一组证据，因商标评审委员会已驳回其不予注册的复审申请，且“
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=838e11a1-e58c-4721-87b6-a76000a1604b&imgId=ODM4ZTExYTEtZTU4Yy00NzIxLTg3YjYtYTc2MDAwYTE2MDRiMTcuanBlZw==01lydyh01)
”商标是否能获得商标局的注册并不影响人民法院对商标侵权案件的审理，故本院不予采信。
本院经审理查明，认定事实如下：经国家工商总局核准，湖南振升铝材有限公司于1998年1月2日注册了注册证号为第1145180号的“
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”商标，于2004年11月28日注册了注册证号为第3447581号的“
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”商标。经国家工商总局核准，新振升公司于2006年8月7日注册了注册证号为第4107481号的“
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”商标。上述商标均于2010年2月27日转让给新振升公司及湖南金刚铝材有限公司。经国家工商总局核准，新振升公司及湖南金刚铝材有限公司于2015年3月4日注册了注册证号为第13569815号的“
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=838e11a1-e58c-4721-87b6-a76000a1604b&imgId=ODM4ZTExYTEtZTU4Yy00NzIxLTg3YjYtYTc2MDAwYTE2MDRiMjEuanBlZw==01lydyh01)
”商标。上述四商标均在有效期内，核定使用商品均是第6类的金属建筑材料、普通金属合金等类似商品。第1145180号“
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=838e11a1-e58c-4721-87b6-a76000a1604b&imgId=ODM4ZTExYTEtZTU4Yy00NzIxLTg3YjYtYTc2MDAwYTE2MDRiMjIuanBlZw==01lydyh01)
”商标于2010年1月15日被国家工商行政管理总局商标局认定为“驰名商标”，于2011年12月被湖南省工商行政管理局认定为“湖南省著名商标”。新振升公司于2012年被中国品牌研究院认定为“中国建筑铝材行业标志性品牌”。新振升品牌于2015年6月28日经中国最有价值品牌500强评选活动组委会评估，入选第九届中国最有价值品牌500强，品牌价值为69.33亿元。本案审理期间，湖南金钢铝材有限公司向本院声明，其作为“振升”系列商标共有人，放弃在本案中的享有的实体权利，由新振升公司单独行使诉权，对此产生的结果均予以承认。
2010年10月至2012年9月，刘爱军生产假冒“振升”、“经阁”铝材在益阳市高新区维克市场进行销售。益阳市赫山区人民法院以其犯假冒注册商标罪为由，于2014年3月10日判处其有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金八万元。2014年5月28日，刘爱军个人独资成立注册资本为200万元的兴旺振升公司，经营铝材、不锈钢的加工、销售。兴旺振升公司在其铝材产品包装、门店招牌上使用“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=838e11a1-e58c-4721-87b6-a76000a1604b&imgId=ODM4ZTExYTEtZTU4Yy00NzIxLTg3YjYtYTc2MDAwYTE2MDRiMjMuanBlZw==01lydyh01)”商标及标注“金振升王铝业”文字，在益阳市各区域内销售。2015年9月至10月，兴旺振升公司在其公司网站“http://www.xwzslc.comc”对“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=838e11a1-e58c-4721-87b6-a76000a1604b&imgId=ODM4ZTExYTEtZTU4Yy00NzIxLTg3YjYtYTc2MDAwYTE2MDRiMjQuanBlZw==01lydyh01)”及兴旺振升型材进行宣传。2015年5月4日，新振升公司在潇湘晨报上刊登声明，声称“兴旺振升”对新振升公司产品构成侵权，“兴旺振升”销售的铝材与其无关。
另查明，2015年，刘爱军之母王菊映申请“
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”商标注册，新振升公司提出异议。2015年5月11日，国家工商总局商标局以被异议商标与异议人注册号为第1145180号的在先驰名商标“
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”在类似商品上相近，构成近似商标，在非类似商品上对引证弛名商标抄袭和摹仿为由，决定对“
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”商标不予注册。王菊映对该决定不服，提出不予注册复审申请，国家工商总局商标评审委员会受理后经审查再予驳回。
再查明，原告支付诉讼费用40000元，与湖南智嵘律师事务所签订知识产权诉讼代理合同，委托其为新振升公司与兴旺振升公司侵犯商标权及不正当竞争纠纷案件一、二审诉讼代理人，本院已另案受理新振升公司诉刘爱军、兴旺振升公司、湖南递王科技有限公司不正当竞争纠纷案。
本院认为，本案的争议焦点是：一、刘爱军是否是本案的适格被告；二、两被告的行为是否对原告构成商标侵权和不正当竞争，如构成，应如何承担责任。现分述如下:
一、关于主体适格问题。
本案中，原告认为刘爱军在犯销售假冒注册商标罪后注册兴旺振升公司与原告从事同业竞争，在侵权过程中主观恶意明显，刘爱军的个人财产未独立于兴旺振升公司财产，且刘爱军未实缴注册资本，应为本案被告。刘爱军认为其作为兴旺振升公司的法定代表人，在履行公司职务时所产生的权利及义务应由公司承担，且履行了出资义务，其个人财产独立于公司财产，故不应列其为本案被告。本院认为，刘爱军因制造、销售假冒“振升”铝材被判刑罚，在缓刑期间注册兴旺振升公司销售“
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”铝材，具有与原告竞争的主观意图，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，兴旺振升公司作为有限责任公司，个人独资股东刘爱军应当承担证明公司财产独立于自身财产的举证责任。本院经审查，兴旺振升公司未开设独立银行账户，刘爱军提交的审计报告载明兴旺振升公司“材料购进及费用的开支大部分未取得正规发票，仅凭收据及白条入账”，审计报告载明刘爱军已实缴资本但与工商部门登记不一致，故审计报告反映兴旺振升公司财务管理不规范，不足以证明兴旺振升公司的财产与其个人财产相互独立，故本院认定刘爱军系本案应承担责任的被告主体。
二、关于是否构成侵权及如何承担责任问题。
1、兴旺振升公司在被控侵权产品上使用“
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”是否构成商标侵权。
新振升公司与湖南金刚铝材有限公司共同享有“振升”系列商标的注册商标专用权，受法律保护，在湖南金刚铝材有限公司放弃对兴旺振升公司的维权行为后，原告有权单独提起本案维权诉讼。
《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”
本案中，将兴旺振升公司销售的产品与原告注册商标进行比对，两者商品属于同一类别。原告商标的核心标志为“振升”，争议商标为“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=838e11a1-e58c-4721-87b6-a76000a1604b&imgId=ODM4ZTExYTEtZTU4Yy00NzIxLTg3YjYtYTc2MDAwYTE2MDRiMzAuanBlZw==01lydyh01)”，均含“振升”两字。“振”的含义为搬动、挥动、奋起、兴奋、救济、威震。“升”的含义为提高、由低往高移动，或容量单位使用。“振升”并非中国汉语词组，只因新振升公司作为商标使用，并经长期营销及广告才因驰名而被公众所知。争议商标除“振升”外，组词前“金”后“王”。“金”、“王”均有尊重、贵重、居首之意。二字置“振升”前后，足以使人误认为该商品为“振升”商标之精优产品。被告辩称“金振升王”之意为先“金振”后“升王”，系对词组强曲之解。“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=838e11a1-e58c-4721-87b6-a76000a1604b&imgId=ODM4ZTExYTEtZTU4Yy00NzIxLTg3YjYtYTc2MDAwYTE2MDRiMzEuanBlZw==01lydyh01)”商标曾申请注册，但被商标局以对“振升”系列商标构成近似或抄袭和摹仿为由不予注册。兴旺振升公司明知该商标对“振升”商标存在近似或抄袭和摹仿情况下仍在相同产品上使用，主观上有攀附和误导相关公众的故意。综合两项标识使用产品类别、表现形式、特殊词组等因素，本院认为，两者构成相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，被告兴旺振升公司在原告驰名商标核准使用商品范围中相同产品上使用与原告商标相似的标识，容易使相关公众误认为被告提供的商品来源于原告，或者误认为被告提供的侵权商品系原告授权、许可等，构成侵犯了原告的注册商标专用权行为。
2、二被告将“振升”用于其企业名称的行为是否构成对原告新振升公司名称的不正当竞争侵权行为。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定，企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。
本案中，新振升公司系原告2001年经工商行政管理部门核准登记的企业名称，多年来，原告公司多次获得国家、省、市级各类荣誉，在湖南省境内乃至全国范围内相关消费群体中间具有较高的知名度，在同类企业中具有较高的市场占有，经原告公司多年的经营发展，其企业名称中的“振升”已成为具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的字号。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款的规定，其“振升”字号应受法律保护。被告兴旺振升公司在益阳市维克建材市场对面销售建材，该公司经营范围、经营对象均与原告存在重合，其成立于2015年，晚于新振升公司成立之时，“搭便车”的主观故意明显，违反了诚实信用原则。同时，兴旺振升公司在其经营场所门头、经营网站上多处使用“金振升王铝业”、“兴旺振升型材”，在客观上容易使相关公众误认为其公司与原告新振升公司有关联关系，故应认定被告兴旺振升公司的行为构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条（三）项规定的不正当竞争行为。因企业名称不正当使用他人具有较高知名度的注册商标，易产生市场混淆，当事人请求判决停止使用或者变更该企业名称符合情理，故原告新振升公司要求判令被告兴旺振升公司停止不正当竞争，在企业名称中删除“振升”字样的的诉讼请求理由正当，予以支持。
被告的企业名称尽管经过了工商注册登记，但根据《中华人民共和国商标法》第五十八条“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”及《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第二条“原告以他人企业名称与其在先的企业名称相同或者近似，足以使相关公众对其商品的来源产生混淆，违反不正当竞争法第五条第（三）项的规定为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理”的规定，法院有权对其合法性进行司法审查，故本院对被告辩称自己的企业名称是经过工商部门行政许可后使用，具有合法使用权的理由，不予采纳。
3、关于被告应如何承担赔偿责任的问题。
兴旺振升公司的行为构成不正当竞争，同时也侵害了他人的注册商标专用权，应对侵犯注册商标专用权及不正当竞争行为依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。本案所涉之侵权行为虽然有商标侵权及不正当竞争行为之分，但从本案的实际情况来看，被告实施多种侵权行为相互交叉、重叠，其客观表现形式主要集中在“振升”文字的使用上，故可以就赔偿数额一并判决，无须再区分商标侵权和不正当竞争的数额。本案原告兴旺振升公司未能提交证据证明其因被告侵权所受到的实际损失或被告因侵权获得的利益及注册商标许可使用费的相关情况。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”；第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”及《反不正当竞争法》第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”的规定，本案赔偿数额的确定依法适用法定赔偿规则。从本案认定侵权的事实来看，刘爱军因生产假冒“振升”、“经阁”被法院以假冒注册商标罪判处刑罚，尚在缓刑期间，即设立兴旺振升公司从事建材经销，经营场所位于专门建材经销市场，且在益阳市辖各区县内销售，给原告新振升公司的正常销售带来了一定程度的不良影响，本院依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”的规定，结合本案实际，特别考虑刘爱军的侵权恶意，酌情认定赔偿数额为300000元。原告新振升公司主张的合理费用部分，酌情认定为18000元。原告在伟昌铝材经营部购买的产品虽有兴旺振升公司的产品标志，但无证据证明该产品来源于兴旺振升公司，且兴旺振升公司也否认该产品来源于其公司，故就新振升公司购买的材料费及因此而产生的公证费，因证据不足，本院不予支持。
另，原告新振升公司还提出应当判决被告在《潇湘晨报》、《长沙晚报》刊登启事消除影响，但原告并未提交有效证据证明被告之侵权行为给其商业信誉造成了重大不良影响，亦未提交证据证实被告行为的影响范围，故该诉求无事实依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条、第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第五条、第二十条第一款、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第二条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第二十一条第一款规定，判决如下：
一、被告湖南省兴旺振升铝材有限公司于本判决生效后立即停止侵犯原告长沙新振升集团有限公司注册商标专用权的行为；
二、被告湖南省兴旺振升铝材有限公司如继续营业，应于本判决生效之日起30日内变更企业名称，变更后的企业名称不得包含“振升”文字；
三、被告湖南省兴旺振升铝材有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告长沙新振升集团有限公司经济损失318000元（含制止侵权行为的合理开支），被告刘爱军负连带责任；
四、驳回原告长沙新振升集团有限公司的其他诉讼请求。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"叶华杰与覃玉花民间借贷纠纷一审民事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-12-27\\\\\",\\\\\