辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终5800号
上诉人（原审原告、反诉被告）：丁昕。
委托诉讼代理人：姜辉、杨柳，系辽宁华夏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）:孙淑芳。
委托诉讼代理人：滑东明、梁永强，系辽宁哲盛律师事务所律师。
原审原告（反诉被告）丁昕因与原审被告（反诉原告）孙淑芳房屋租赁合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院(2016)辽0202民初字第1380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人丁昕的委托诉讼代理人杨柳，被上诉人孙淑芳的委托诉讼代理人滑东明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
丁昕上诉请求：撤销原判，改判解除房屋租赁合同，驳回被上诉人的反诉请求。理由是：一、被上诉人严重违约，上诉人有权解除合同。根据合同约定，被上诉人保证10日内将办理营业执照的相关手续（房产证或能证明房屋合法的其他材料）交付上诉人，被上诉人至今没有交付以上手续，属于严重违约。租赁合同期间为2014年2月15日至2017年2月15日共三年，现租期已过两年多。被上诉人2014年12月30日才取得《军队房地产租赁许可证》，更谈不上10内交付，取得以后也未立即通知或交付上诉人。2015年3月4日在租赁合同无效案件二审开庭时被上诉人才向法院出示。租赁房屋面积270平方米，《军队房地产租赁许可证》面积100平方米，与事实严重不符，无法使用，该许可证也没有交给上诉人。合同签订后被上诉人迟迟不能交付办理营业执照的手续，上诉人急于经营违规办理了《房屋租赁备案》，后因违法未敢继续使用。租赁房屋用于经营饭店，办理开业证件不仅仅需要《房屋租赁备案》，还需要消防许可、卫生许可等强制性手续，被上诉人只给了《土地使用权证》复印件（没有原件），再无其他证件，上诉人根本无法营业，显然是被上诉人违约导致，反复要求不予交付，合同目的不能实现，故请求判决解除《房屋租赁合同》。案涉房屋目前未能有效利用，本着物尽其用、避免浪费的原则，解除后清点交接，被上诉人可继续出租或作为他用，目前距合同到期时间不足一年，不适宜强制履行。二、上诉人无需继续缴纳房租。上诉人具有先履行抗辩权，被上诉人未交付办理营业执照的手续，不能要求上诉人缴纳租金。上诉人未能开业是被上诉人违约造成，被上诉人应当赔偿损失，包括房租和营业利润，营业利润暂且不计，房租与损失应互相抵销。三、违约金约定过高，请求降低。合同约定未及时交纳租金，按2%收取滞纳金。滞纳金具有法定性，个人无权收取滞纳金，查询最高人民法院判例，认为滞纳金属于违约金，2%的违约金过高，应按照银行利率计算。以22万元为基数，2015年2月15日至2016年3月15日利息为15,785元；2016年1月15日至2016年3月15日利息为2053.33元，合计17,838.33元。一审判决违约金70,400元显然过高。
孙淑芳辩称，原判事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。l、上诉人解除合同的诉请，已经（2015）大民二终字第1440号民事判决驳回，其再审申请也被驳回，再次诉请解除合同没有事实和法律依据。本案涉及“一案两诉”问题。2、房屋已实际交付，交纳房租是上诉人必须履行的合同义务。3、约定的违约金不高，且一审法院已将违约金由诉请的21万余元调整到7万元，不宜再做调整。
丁昕向一审法院起诉请求解除合同。
孙淑芳提起反诉，请求：1、继续履行合同；2、丁昕支付2015年和2016年的房屋租金合计440,000元，并支付违约金211,200元。
一审法院认定事实：2013年10月31日，原告丁昕（乙方）与被告孙淑芳（甲方）经中介公司居间，签订了《房屋租赁合同》，约定乙方承租甲方位于大连市中山区七七街23号海鹰大厦一层房屋（建筑面积约270平方米），租赁期限为三年，自2014年2月15日起至2017年2月15日止，甲方给予乙方三个月的装修免租期；租金起算日为2014年2月15日，每年租金为人民币22万元，第一年租金自本合同签订之日支付，下一年度的租金，乙方必须在年度期满前一个月向甲方全额交付，即每年的1月15日向甲方支付下一年度全年的租金；乙方如逾期交纳租金，逾期一个月，需交纳年租金2%的滞纳金，逾期两个月，需交纳年租金4%的滞纳金；乙方在签合同当日支付甲方半年租金拾壹万元整，其余房租在乙方正式营业两个月之内支付甲方；甲乙双方协商同意，自2013年11月1日至2014年2月14日为乙方装修期。
签订合同当日，原告向被告交纳租金11万元，被告出具收条，将案涉房屋交接给原告。2013年11月9日、12月11日，原告通过其代理人郭毅飞分别向被告交纳租金3万元、8万元，被告出具收条。原告接收案涉房屋后，对房屋进行了装修。
自2013年11月15日起，被告孙淑芳承租中国人民解放军海军大连水警区后勤部（以下简称“水警后勤部”）位于大连市中山区七七街23号海鹰大厦一层仓库，期限至2017年3月14日。水警后勤部同意被告孙淑芳将案涉房屋转租，并于2014年2月28日出具证明证实原告方曾多次到部队了解情况，对部队只有国有土地使用证是知晓的，案涉房屋的租赁许可证正在办理之中。2014年12月30日，中国人民解放军房地产管理局颁发了案涉房屋的《军队房地产租赁许可证》。
经双方当事人申请，一审法院调取了案涉房屋的租赁登记备案档案材料，档案中记载租赁登记要件包括：房屋租赁合同、企业名称预告核准通知书、军队产权单位证明、国有土地使用权证、承租方身份证明。大连市房屋租赁登记管理中心根据原告丁昕提供的上述五项材料，给予办理了备案登记。其中，原告丁昕提供的房屋租赁合同中出租方中国人民解放军92373部队后勤部的印章为原告自己制作；被告称中国人民解放军92373部队后勤部出具的证明和国有土地使用证均为原告伪造，原告称不清楚。
2013年9月17日，原告丁昕与案外人郭毅飞签订授权委托书，原告委托郭毅飞代办房屋租赁相关事宜。
房屋租赁合同登记备案后，原告的委托代理人郭毅飞与被告孙淑芳在通话录音中，孙淑芳提到“从你刻萝卜章到改这个合同，我就一天到晚提心吊胆的，告诉你让部队给出正规手续办，你不听”。
2015和2016年度（自2015年2月15日至2017年2月15日）的租金原告未给付被告。一审开庭日期为2016年3月15日。
一审法院认为，原、被告双方签订的《房屋租赁合同》合法有效，双方均应恪守履行，否则应依法承担违约责任。本案的焦点问题有以下两个：一、原告主张被告违约的事实是否成立。案涉房屋被告系从部队承租，部队出具证明明确同意被告转租，结合原告办理租赁合同登记备案的事实，可以认定在被告和部队的协助下，原告可以办理租赁备案登记。从原、被告双方的通话记录看，被告和部队并非不配合原告，是原告在未经部队出具相关证明和手续的情况下，私自制作相关文件办理的备案登记。案涉房屋有土地使用证，并且产权单位可以出具证明，可以办理租赁合同登记备案，可以办理《军队房地产租赁许可证》；原告称因被告未提供房产证或者能证明该房屋合法的其它材料，致使原告不能办理营业执照的主张，因原告未提供相应证据佐证，原告应承担举证不能的不利后果。故原告诉请解除案涉房屋租赁合同，不予支持。二、被告的反诉请求应否支持。因案涉房屋租赁合同合法有效，故被告诉请判令双方继续履行房屋租赁合同，于法有据，予以支持。原告未依约支付2015和2016两年的房屋租金，故被告诉请原告支付2015和2016两年的房屋租金44万元，符合双方约定，应予支持。被告诉请原告支付违约金211,200元，因双方约定的滞纳金为月2%，该约定在法律上属违约金范畴，截止到2016年3月15日开庭时，经计算违约金（滞纳金）应为70,400元，在2015年3月15日之后的滞纳金，因在开庭时尚未发生，本案不予处理，原告可在发生后另行主张权利。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百二十六条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）丁昕的诉讼请求；二、原告（反诉被告）丁昕继续履行与被告（反诉原告）孙淑芳签订的《房屋租赁合同》；三、原告（反诉被告）丁昕于判决生效后10日内给付被告（反诉原告）孙淑芳租金44万元，违约金70,400元；四、驳回被告（反诉原告）孙淑芳的其他反诉请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉诉法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4600元（丁昕已预交），反诉费5160元（孙淑芳已预交），合计9760元，由丁昕负担9060元，孙淑芳负担700元。
本院二审期间丁昕提交了三份所谓新的证据，本院已组织双方当事人进行了质证。
第一份证据是（2014）中民初字第926号卷宗2014年4月23日庭审笔录和（2015）中审民初字第38号卷宗2015年5月27日庭审笔录，证明案涉房屋是海鹰大厦和大连市血站中间夹的消防通道的位置，不是海鹰大厦一楼。2015年开庭时处于闲置状态。在上诉人提起合同无效诉讼之前，被上诉人从来没给上诉人看过或提供过军队租赁许可证。
孙淑芳质证认为：上述两个庭审笔录不是新证据。无法核对真伪。证明不了案涉房屋属于消防通道，若认为属于违建占用了消防通道，应由权威部门认定。被上诉人已将案涉房屋交付于上诉人，交付后是否闲置与被上诉人无关。
第二份证据是大连市信息公开网大连市规划局的答复，证明案涉房屋未在大连市规划局取得规划许可，没有其他产权证明，案涉房屋属于92677部队，不是一审认定的房屋所有人。
孙淑芳质证认为：该证据足以证实房屋属于军产，属于有所有权的房屋，不属于临建，也不属于违建。水警后勤部系部队番号，92677是部队相应时期的代号，代号会时常有变动，并不矛盾。
第三份证据是中山区关于整顿临时建筑的通告，证明房屋属于违章临建房，限期清理，上诉人无法使用该房屋进行经营。
孙淑芳质证认为：通告是行政部门对全区范围内的临时违章建筑的整体通告，不能证明案涉房屋是违法建筑。
本院认为上述三份证据不能证明上诉人欲证明的事实，本院不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：上诉人丁昕提起的是解除合同之诉，其主张是否成立，需考量合同是否具有约定或法定合同解除事由。
一、从约定看。双方合同第十条约定了两种解除情形，一是超过两个月不付租金，甲方（孙淑芳）可要求解除合同；二是超过两个月不交付房屋，乙方（丁昕）可要求解除合同。现房屋已交付，但存在拖欠房租问题，故享有约定解除权的是孙淑芳而不是丁昕。
二、从法定看。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。对照该规定，丁昕显然是以第（四）种情形来主张解除合同。但正如一审所述，孙淑芳租赁部队房屋，在部队同意转租的情况下，将房屋转租给丁昕。部队内部有租赁许可，房屋也可以办理租赁合同登记备案，故孙淑芳不存在足以导致不能实现合同目的的违约行为。相反，三年的租期，在第一年即2014年丁昕就提起确认合同无效诉讼，现又提出解除合同之诉，其终止合同履行的意图是明显的。本案不具备法定合同解除事由。
鉴于丁昕不享有合同解除权，而享有合同解除权的孙淑芳又不同意解除合同，一审驳回丁昕解除合同的诉请，判令继续履行合同并无不当。对于丁昕欠付的2015和2016两年房屋租金44万元，一审判令给付亦无不当。
对于丁昕提出的违约金问题，因双方在合同中对逾期两个月以上应承担的违约金比例没有约定，一审认定的违约金比例为月2%没有事实依据，本院予以纠正。本院将违约金比例调整为中国人民银行同期逾期贷款利率。因合同约定的给付租金时间为上一年每年的1月15日，则2015年租金给付时间为2015年1月15日；2016年的租金给付时间为2016年1月15日，现拖欠租金的违约事实已经发生，违约方应支付违约金，不存在另诉问题，违约金的起算时间应分别为2015年1月16日和2016年1月16日。一审此节处理不当，本院予以纠正。综上所述，丁昕的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连市中山区人民法院(2016)辽0202民初字第1380号民事判决第一项、第二项；
二、撤销大连市中山区人民法院(2016)辽0202民初字第1380号民事判决第四项；
三、变更大连市中山区人民法院(2016)辽0202民初字第1380号民事判决第三项为：丁昕于本判决生效之日起10日内给付孙淑芳租金44万元，并支付违约金（其中22万元从2015年1月16日起至给付完毕之日止；另外22万元从2016年1月16日起至给付完毕之日止，均按中国人民银行同期逾期贷款利率计算。）；
四、驳回孙淑芳的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4600元（丁昕已预交），反诉费5160元（孙淑芳已预交），合计9760元，由丁昕负担7808元，孙淑芳负担1952元。
二审案件受理费9760元（丁昕已预交），由上诉人丁昕负担8784元；由孙淑芳负担976元。
本判决为终审判决。
审 判 长 霍 宏
审 判 员 吕 瑛
代理审判员 刘小南
二〇一六年十二月九日
书 记 员 滕子美