河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫15民终2012号
上诉人（原审被告）：周文友，男，1973年5月3日出生，汉族，住固始县。
委托诉讼代理人：吴志刚，河南振蓼律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：任国学，男，1971年12月19日出生，汉族，住固始县。
委托诉讼代理人：饶龙泉，河南蓼阳律师事务所律师。
原审被告：杨华西，男，1963年7月14日出生，汉族，住固始县。
原审被告：蒋红贵，男，1967年12月14日出生，汉族，住固始县。
原审被告：汪忠科，男，1966年3月11日出生，汉族，住固始县。
上诉人周文友因与被上诉人任国学，原审被告杨华西、蒋红贵、汪忠科提供劳务者受害责任纠纷一案，不服固始县人民法院（2018）豫1525民初538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周文友及其委托诉讼代理人吴志刚，被上诉人任国学及其委托诉讼代理人饶龙泉，原审被告杨华西、蒋红贵到庭参加了诉讼；原审被告汪忠科经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周文友上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不承担被上诉人的损害赔偿责任；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决主要事实认定错误，适用法律明显不当，二审法院对此应予纠正。1、一审判决认定“本案的原告（即被上诉人）及杨华西是在为被告周文友从事雇佣活动”，该事实认定完全错误。上诉人与被上诉人之间不存在权利义务关系，上诉人与杨华西之间是砌墙工程承包关系，被上诉人与杨华西之间属雇佣关系。上述事实已经被本案第一次开庭审理时到庭参加诉讼的杨华西认可，一审判决在认定事实部分亦给予确认。然而，一审判决却认为“本案的原告（即被上诉人）及杨华西是在为被告周文友从事雇佣活动”，上诉人认为一审判决的认定完全没有事实证据。上诉人将本案砌墙工程一次性承包给杨华西，砌墙施工人员的选任，安排施工人员职责范围以及确定施工人员的劳务报酬分配方式等都由杨华西决定。杨华西承包的砌墙工程除了劳务报酬外，不享有其他施工利益，本案的事实是杨华西在发放施工人员劳务报酬时，首先要提取“辛苦费”然后再按照务工人员多劳多得进行分配。显然包括被上诉人在内的所有砌墙施工人员是在为杨华西提供劳务，且劳务活动直接为杨华西创造经济利益，杨华西是接受劳务方。一审判决认定被上诉人及杨华西是在为上诉人从事雇佣活动，违背庭审事实。2、蒋红贵是本案人身损害事故的直接责任人，一审判决免除其损害赔偿责任适用法律明显不当。本案在第一次开庭审理时，蒋红贵确认，2015年4月25日上午，他操作个人所有的扒砖机发生故障，扒砖机轮片飞到任国学正在施工的工地，造成任国学人身损害后果。一审判决亦确认这一事实，被上诉人起诉状己明确要求蒋红贵承担损害赔偿责任。《侵权责任法》第6条规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。该法第3条规定“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条亦规定了侵权的第三人与雇主的责任为不真正连带的侵权赔偿责任。一审判决在本案事实清楚的情况下，免除杨华西的不真正连带责任，免除蒋红贵的侵权责任，判令上诉人向被上诉人承担损害赔偿责任，适用法律明显错误。
任国学答辩称：1、本案的基本事实是清楚的，上诉人作为承包人，从客观上讲，清包工下面不会再有分包了，杨华西在施工中组织人员，获取一定的报酬是理所应当的，不能认定清包工后还分包，所以根据法律规定，雇主应当对雇员的受伤承担责任；2、上诉人曲解一审判决，他叙述的是一审庭审过程，但是在本院认为部分说的很清楚，被上诉人是在为周文友从事工程活动。因此，我们认为一审判决是正确的，应当维持。
杨华西答辩称：我们和周文友吵过，我们也不是老板，也没有合同，我也受了伤，我和任国学都是给周文友打工的。
蒋红贵答辩称：我也不知道这回事，我是给另外一家干活，我当时昏过去了，他们的事我也不知道。
汪忠科未到庭发表答辩意见。
任国学向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金共计321265.31元；2、被告承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实:周文友以包工不包料形式承建他人位于固始县××与××光大道交叉口的8间10层门面房屋，周文友将其中的砌墙工程承包给杨华西，杨华西召集任国学等人共同从事砌墙工作,2015年4月25日上午,任国学所在工地的对面工地施工人蒋红贵所操作的扒砖机因发生故障,扒砖机的轮片飞到任国学正在施工的工地,将任国学致伤。任国学受伤当日被送往河南信合医院住院治疗30天,主要诊断为右肱骨开放性骨折。2016年5月26日，任国学以“右肱骨骨折术后14个月骨折未愈合”为由再次入住河南信合医院住院治疗5天，主要诊断为右肱骨骨折术后骨不连，出院医嘱为转上级医院进一步治疗。2016年6月1日，任国学入住河南省洛阳正骨医院河南省骨科医院住院治疗15天，诊断为右侧肱骨陈旧性骨折不愈合。并行右侧肱骨中段骨折术后骨折不愈合切开内固定取出重新复位内固定并骼骨植骨术。2017年8月2日，任国学再次入住河南省洛阳正骨医院河南省骨科医院住院治疗1天，诊断为右侧肱骨陈旧性骨折不愈合。2017年9月8日，安徽高诚司法鉴定所出具了任国学伤残等级及后续医疗费用鉴定意见书，载明，1、任国学因意外致右肱骨干中下段开放性粉碎性骨折，目前遗有右上肢丧失功能25%以上符合IX级伤残；2、后续医疗费需人民币壹万圆。任国学损失有医疗费77155.91元，住院伙食补助费5100元（100元/天×51天），护理费4730.7元(33857元/年÷365天×51天），营养费1530元（30元/天×51天），误工费97948元（866天×41283元/年÷365天），残疾赔偿金108931.68元（27232.92元/年×20年×20%），被扶养人生活费11455.6元【母:18087.79元/年×5年÷3人×20%=6029.3元，子：18087.79元/年×3年÷2人×20%=5426.3元】，精神损害抚慰金10000元，鉴定费1300元，交通费酌定2000元，共计320152元。另查明，周文友为任国学垫付费用33300元。任国学母亲乔凤英出生于1937年9月17日，乔凤英尚有子女3人。任国学之子任广洲出生于2001年11月15日。再查明，蒋红贵、汪忠科非杨华西所召集人员，蒋红贵、汪忠科的工资亦非杨华西所支付。杨华西及其所召集的人员工资由周文友直接支付给杨华西，杨华西从周文友支付的人员工资中除每10000元提取小部分辛苦费外，其他工资按照务工人员多劳多得进行分配。
一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，周文友将其中的砌墙工程承包给杨华西，杨华西召集任国学等人共同从事砌墙工作，杨华西及其所召集的人员工资由周文友直接支付给杨华西，杨华西从周文友支付的人员工资中除每10000元提取小部分辛苦费外，其他工资按照务工人员多劳多得进行分配，由此可以认定本案的任国学及杨华西是在为周文友从事雇佣活动。任国学以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，要求周文友承担赔偿责任，理由正当，法院应予支持；任国学要求杨华西、蒋红贵、汪忠科承担赔偿责任，不符合法律规定，法院不予支持。任国学此次受伤，其必因抢救、治疗等要支出交通费用，综合考虑各种因素，酌定交通费为2000元为宜。此次受伤致残，必给任国学带来精神上的创伤，其要求赔偿精神损害抚慰金，理由正当，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、原告任国学损失共计320152元，由被告周文友于本判决生效之日起十五日内付清。被告周文友为原告任国学垫付费用33300元在执行结算时扣除；二、驳回原告任国学其他诉讼请求。案件受理费6118元，减半收取计3059元，由原告任国学负担25元，被告周文友负担3034元。
二审查明：2018年2月11日杨华西在接受一审法院询问时称，周文友将“砌墙工程全承包给我了，没有书面约定”，组织人员施工由“我负责，砌墙由周文友打电话给我，具体上多少人他不管，由我决定上多少人。砌完一层墙时，周文友不给钱，砌完二层墙的时候给一层的钱，以此类推，砌墙全部完工后，周文友付清所有工资钱，点砖块子，一块一毛五分钱”，领工资是“周文友把钱全部交给我，我把钱发给砌墙的工人，根据多劳多得给他们发工资，按照平时惯例，周文友付给我的工资款中每10000元，我从干活的工人工资中提300元辛苦费，包括打电话联系他们，去他们家找他们，要工资钱等，以此类推。然后去掉扣掉的辛苦费，剩余的钱按照多劳多得发工资。这个300元提成不是周文友单独给我的，周文友总的是按照一毛五分钱一块砖确定工资款给我的。”
二审查明的其余事实与一审判决认定的一致。
本院认为，本案任国学的受伤系因雇佣关系以外的第三人造成，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。故任国学选择其雇主承担赔偿责任的请求，于法有据，应予支持；而周文友称一审免除直接侵权人赔偿责任不当的上诉理由，没有法律依据，本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。本案中，根据任国学与杨华西的陈述，任国学是接受杨华西的组织和指示从事建筑活动，并且工资与杨华西直接结算，其与周文友之间没有直接的雇佣关系，任国学的直接雇主应为杨华西。根据前述司法解释第十一条的规定，杨华西作为直接雇主应当对任国学遭受第三人侵害造成的损失承担赔偿责任，周文友作为受益人，可以适当承担部分赔偿责任，本院酌定由周文友承担30%的赔偿责任，由杨华西承担70%的赔偿责任。周文友、杨华西二人在承担赔偿责任后，可以向造成任国学受伤的实际侵权人追偿。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销固始县人民法院（2018）豫1525民初538号民事判决主文第二项。
二、变更固始县人民法院（2018）豫1525民初538号民事判决主文第一项为：周文友赔偿任国学96045.6元，扣除其垫付的33300元，尚有62745.6元，本判决生效后十五日内支付。
三、杨华西于本判决生效后十五日内赔偿任国学224106.4元。
四、驳回任国学的其他诉讼请求。
一审案件受理费3059元，由任国学负担25元，由周文友负担910元，由杨华西负担2124元；二审案件受理费6118元，由周文友负担1835元，由杨华西负担4283元。
本判决为终审判决。
审判长 付 巍
审判员 胡晓峰
审判员 任明乐
二〇一八年六月十三日
书记员 郑仪菲