＼n杭州市滨江区人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2012）杭滨知初字第598号＼n原告陈美玲。＼n被告郭海。＼n委托代理人（特别授权）邓恒。＼n原告陈美玲诉被告郭海侵害商标权纠纷一案，本院于2012年9月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2012年10月24日公开开庭进行了审理。原告陈美玲、被告郭海的委托代理人邓恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n陈美玲诉称：其拥有“”注册商标并已连续使用多年，所经营的“童话某”儿童摄影在杭城已经具备一定影响力和知名度。2012年7月初，郭海未经同意擅自使用“童话某”、“森林童话”商标在互联网上大量的宣传，进行商业活动。7月中旬，其接到客户电话反映，才知郭海实施了侵权行为，遂加以劝阻，并告知郭海一周内更换名称，无果。7月26日，双方再次协商，并写下协议一份。郭海未履行该协议，且不承认此事，亦不愿赔偿。特诉请法院判令郭海：1、立即停止使用“童话某”、“森林童话”商标，并关闭互联网上所有团购信息；2、赔偿经济损失6万元（如未关闭团购信息，从判决生效之日起，每增加一天赔偿500元）；3、登报道歉，互联网上发帖道歉；4、承担因本案支出的公证费800元。＼n陈美玲为证明其主张的事实，提交如下证据材料：＼n1、第4552674号商标注册证，证明陈美玲是“”商标的合法拥有者。＼n2、（2012）浙杭钱证民字第6075号公证书及公证费发票，证明郭海在团购网上的宣传侵犯了陈美玲的商标专用权。＼n3、协议，证明郭海、陈美玲之间曾经达成协议的事实。＼n4、“童话某”收据，证明陈美玲已使用“”商标多年。＼n5、多家团购网站网页，证明郭海在多家团购网上作宣传。＼n6、录音光盘及打印件，证明郭海在网站上做团购活动。＼n7、证人证言，证人吴某证言为：其表姐在陈美玲处拍过照片，认为“童话某”是摄影楼的名称。＼n郭海辩称：其不存在侵害陈美玲注册商标权的行为，不应当承担赔偿责任。一、陈美玲的注册商标“”，由“童话某”以及拼音组成，从陈美玲提供的证据来看，其没有使用商标注册证所记载的“”商标。陈美玲的行为属于注册但没有作商标使用，故其主张的“”商标有一定知名度不符合实际。郭海所使用的“童话某”、“森林童话”是惯用的词汇，通过百度查出关联词汇达到700万个，因此郭海使用上述两个惯用词语是一种权利。二、郭海使用“童话某”或者“森林童话”并不是作为商标使用，只是一种广告术语或者一种字号，不是商标意义上的使用。对于非商标意义上的使用，不属于侵犯商标权的行为。就本案，郭海不但是非商标使用，而且“童话某”本身就不是商标，只有陈美玲商标注册证所记载的“”才是商标。三、郭海在2012年7月接手陈美玲已经歇业将近一年的影楼，本案非侵犯商标专用权纠纷，而是涉及经营名称的合同纠纷。综上，郭海使用童话某儿童摄影套餐是正常使用，非商标意义上的使用，不构成侵犯商标权。＼n郭海为证明其主张的事实，向法庭提交百度网搜索“童话某”打印页四张，证明“童话某”及“森林童话”是通用词语，郭海的行为是一种合理使用。＼n上述证据经庭审质证，双方的质证意见及本院对证据的认证意见如下：＼n一、对陈美玲提交的证据。郭海的质证意见为：证据1三性无异议；证据2的真实性、合法性无异议，但认为其在嘀嗒团网站上使用“童话某”是一种广告宣传用语而非商标意义上的使用；证据3的真实性、合法性无异议，但认为从协议内容看是借用“童话某”儿童摄影名称而非商标使用；证据4三性均有异议，但认为不能证明原告使用该注册商标多年；证据5的真实性有异议，但认为从打印的内容看，“童话某”或“森林童话”是作为广告术语而非商标使用；证据6通话者身份、时间、地点均无法确认，且通话内容没有涉及商标专用权，只是涉及陈美玲的照片使用，与本案无关联性；证据7，证人证言恰恰说明“童话某”或“森林童话”是一个名称，而不是商标，郭海对“童话某”或者“森林童话”的使用是一种非商标意义上的使用。本院认为：证据1可以证明原告享有涉案注册商标的专用权，证据2系公证部门依法出具，与本案争议事实直接相关，对其真实性、合法性、关联性予以确认；证据3、证据4，本院经审核对其真实性予以确认；证据5是多家团购网站网页打印件，在无相反证据的情况下，对其真实性亦予以确认；证据6的第一段录音及内容，因通话双方均不是本案当事人，且郭海不予认可，对其证据效力不予确认，第二段录音系陈美玲与郭海之间的通话，郭海对此有异议但并未提出反驳证据，对其真实性予以确认；证人证言，本院结合本案案情予以综合考量。＼n二、对郭海提交的证据，本院对其真实性予以确认。＼n经审理查明：陈美玲从事儿童摄影业务，2008年经国家工商行政管理总局商标局核准注册“”商标，商标注册证号4552674，核定使用商品为第41类摄影、节目制作、幼儿园、游乐园、筹划聚会（娱乐）、广播和电视节目制作、数字成像服务、假日野营服务（娱乐）（截止），注册有效期限自2008年10月7日至2018年10月6日止。＼n2012年7月26日，陈美玲与郭海签订协议一份，约定：“因郭海借用陈美玲所使用的童话某儿童摄影名称，现协商达成一致，郭海同意在2012年8月2日付给陈美玲叁万元（30000.00），作为童话某品牌使用费。”该协议未实际履行。次日，双方又达成工作室物品转让协议，约定陈美玲将部分摄影服装、道具、器材转让给郭海。陈美玲出具收据确认收到转让金3000元。2012年8月10日，陈美玲在杭州市钱塘公证处公证人员的监督下，对互联网上的相关网页内容进行了证据保全。浙江省杭州市钱塘公证处出具了（2012）浙杭钱证民字第6075号公证书，记载：在“嘀嗒团网”（http：／／guangzhou.didatuan.com／team／53439）截屏页面显示“仅98元，享市场价588元【童话某儿童摄影】儿童套餐：拍摄不少于60张（底片全送）＋3套服装、3组造型…………、宣传图片、商家信息：童话某儿童摄影，地址浙江省杭州市钱潮路68号金基晓庐4栋1单元102室、联系电话、路线……”。其中一张主体为戴帽子儿童的宣传图片左下角显示。郭海分别还在大众点评团、窝窝团、拉手网、千品网、热度团、美团网上开展“森林童话儿童摄影套餐”团购业务。＼n另查明，陈美玲为本案诉讼支付证据保全公证费800元。＼n本院认为，第4552674号注册商标尚在法律保护期限内，陈美玲所享有的注册商标专用权应受法律保护。根据本院查明的事实及双方的辩论意见，本案的争议焦点为：1、郭海在团购网上使用“童话某儿童摄影”、“森林童话儿童摄影”的行为是否属于商标使用；2、郭海在团购网上使用的“童话某”、“森林童话”与陈美玲的注册商标是否构成商标近似，继而构成侵权。3、郭海应承担的民事责任。＼n一、郭海在团购网上使用“童话某儿童摄影”、“森林童话儿童摄影”的行为是否属于商标使用。＼n本院认为，商标是使用于一定商品或服务项目上，用于将自然人、法人或者其他组织的商品和服务与他人的商品和服务区别开来的可视性标志。因此，商标是直接表示商品或服务的不同来源的标识，其根本目的和基础作用在于识别和区分来源。本案中，郭海在团购网上使用“童话某儿童摄影”、“森林童话儿童摄影”，以一般消费者的观念来看，“童话某”、“森林童话”是用来修饰儿童摄影，从而使其区别于其他品牌的儿童摄影，构成法律意义上的商标使用。郭海认为其使用“童话某”、“森林童话”是对惯用词汇的正常使用，并不是作为商标使用，本院认为，“童话某”、“森林童话”并不是对儿童摄影服务的性状、特点进行的必要描述或说明，且郭海明知陈美玲的“”注册商标，其在后宣传、使用“童话某儿童摄影”、“森林童话儿童摄影”不符合商业交易之诚实惯例，故本院对郭海上述主张不予认可。＼n二、郭海在团购网上使用的“童话某”、“森林童话”与陈美玲的“”注册商标是否构成近似，继而构成侵权。＼n《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”；第十条规定“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”据此，判断是否构成侵犯注册商标专用权意义上的商标近似，不仅要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性，还要考虑其近似是否达到足以造成市场混淆的程度。首先，陈美玲“”注册商标的文字部分“童话某”放在主要部位且字体较拼音“TONGHUASENLIN“大，起主要的识别作用，故文字部分的“童话某”是该商标的主要部分。将“”注册商标与郭海使用在团购网站上的“童话某儿童摄影”、“森林童话儿童摄影”进行对比，“童话某儿童摄影”中起识别和区分作用的“童话某”与“”注册商标中文字部分的“童话某”文字、读音完全相同；“森林童话儿童摄影”中起识别和区分作用的“森林童话”与“”注册商标中文字部分的“童话某”相对比，两者都由童话、森林两词所组成，两词为并列关系，虽然两词的组合顺序不一致，但都用于表达一种“天真童趣”的意境，故郭海在团购网上使用的“童话某”、“森林童话”与陈美玲的“”注册商标构成近似。其次，就本案而言，从双方于2012年7月26日达成的协议来看，郭海曾经同意支付陈美玲30000元作为童话某品牌使用费，其对陈美玲的“”注册商标是明知的，郭海在网站上使用“童话某儿童摄影”、“森林童话儿童摄影”名称招揽业务，明显地具有攀附“”商标的故意，主观上具有谋取不当利益、误导公众的意愿，客观上容易造成相关公众，特别是儿童摄影服务的消费者对两者服务的来源产生混淆认识，继而构成侵权。＼n三、郭海应承担的民事责任。＼n由于郭海的行为构成对陈美玲“”注册商标专用权的侵害，故应当承担相应的民事赔偿责任。对于赔偿数额，在本案中陈美玲因郭海的侵权行为所受到的损失数额和郭海因此获得的利润均无证据证明，本院依法考量涉案“”注册商标的知名度、被告郭海侵权的范围、侵权行为持续时间、侵权的主观恶意以及儿童摄影行业经营模式、当地居民实际的消费能力和陈美玲为制止侵权所支出的合理费用等因素酌情判定。鉴于赔礼道歉主要适用于人身损害或对商誉造成严重损害的情形，而本案主要涉及对商标专用权中财产性权利的损害，故对陈美玲要求郭海登报道歉、互联网上发帖道歉的诉请本院不予支持。＼n综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十二条第（一）项、第五十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条第一款、第二十一条之规定，判决如下：＼n一、被告郭海立即停止侵犯原告陈美玲第4552674号“”注册商标专用权的行为，立即停止在嘀嗒团、大众点评团、窝窝团、拉手网、千品网、热度团、美团网上以“童话森林儿童摄影”、“森林童话儿童摄影”作宣传。＼n二、被告郭海于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈美玲经济损失人民币10800元（包括原告陈美玲为制止侵权行为所支付的合理费用）。＼n三、驳回原告陈美玲的其他诉讼请求。＼n案件受理费人民币1300元，由原告陈美玲负担416元，由被告郭海负担884元。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币1300元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省杭州市中级人民法院开户行为工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68）。＼n审判长金炜＼n代理审判员项炳那＼n人民陪审员陈杰＼n二〇一二年十一月二十二日＼n书记员何英杰