山东省临沂市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）临民一终字第1181号＼n上诉人（原审原告）临沂市金华房地产开发有限公司（以下简称临沂金华公司）。住所地：临沂市兰山区海关路中段。＼n法定代表人傅金忠，总经理。＼n委托代理人田大成，居民。＼n委托代理人刘玉龙，山东沂州律师事务所律师。＼n上诉人（原审被告）临沂华信装饰工程有限公司（以下简称华信装饰公司）。住所地：临沂市兰山区金雀山路慧谷时空7#。＼n法定代表人颜培存，董事长。＼n委托代理人王清斌，山东隆泰律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）李雷，山东金湖水泥有限公司职工。＼n委托代理人田大成，居民。＼n委托代理人刘玉龙，山东沂州律师事务所律师。＼n上诉人临沂金华公司、华信装饰公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2012）临兰民初字第6115号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n原审查明，2006年10月18日，被告华信装饰公司与山东天友棉麻集团有限公司（以下简称天友公司）签订了《建筑装饰工程施工合同》，约定：天友公司将圣德商务楼外装饰工程及楼顶钢结构工程（钢结构部分另行定补充合同）发包给被告华信装饰公司，承包范围：玻璃幕墙、石材木墙、楼顶钢结构；承包方式：包工包料；工期自2006年10月21日至2007年1月20日；合同价款3，885，858元（不含钢结构部分）。同日，双方签订补充条款，约定：1、工程包死价为3，885，858元，工程如有主材变更，结算时只调整材料差价，钢结构部分不在本合同价内；2、付款方式：工程完工后十日内拨付合同价的30%，2007年3月2日前付至合同价款的50%，2007年4月20日前付至合同价款的70%，2007年5月25日前付至结算价款的95%，留5%作为保修金，保修期满时无质量问题一次性付清，天友公司不能按时付款，每逾期一天应承担剩余工程款1%的违约金。＼n同年12月5日被告华信装饰公司与天友公司签订了《圣德商务楼外装工程及楼顶钢结构补充合同（二）（楼顶钢结构部分）》，约定：天友公司将圣德商务楼楼顶钢结构工程发包给被告华信装饰公司施工，一次性包死价115万元（该价款不包含原合同价3，885，858元）。在合同履行过程中，由于天友公司经营状况恶化，装饰房产被人民法院查封，工程停工，天友公司未向被告华信装饰公司支付任何款项。＼n2007年3月20日，临沂市中级人民法院出具（2007）临执字第65号民事裁定书，裁定天友公司法定代表人刘宗宝将其购买的圣德商务楼抵偿给原告李雷。＼n2007年11月28日，原告临沂金华公司、李雷与被告华信装饰公司签订《装饰施工合同》，原告为甲方，被告为乙方。约定：合同金额一次性包死360万元；工程内容：楼的东面、南面、西面的外墙装饰，屋顶钢结构及4至5层钢转梯，复全板屋内外地面贴瓷砖和防水，该合同价不包括观光电梯；付款方式：本合同签订时付60万元，待后期工程完成50%时再付50万元；竣工时付50万元，工程验收合格后付至合同价的75%，剩余工程款一年内付讫。验收：本工程完工时，由被告华信装饰公司书面提出验收申请，原告必须积极参加协调配合，邀请各验收单位，争取十五日内给予验收，各项验收资料由被告备齐，并出具有关部门的材料检验、复验合格证明及产品准许使用证，由兰山区建设局综合验收。结算：本工程验收完毕，由乙方提出结算申请，甲方收到申请后十五日内给予结算。逾期则视为结算资料有效。工期：60天。自本合同签字之日起计算，竣工每逾期一天须承担总价款的3‰的违约金。合同加盖了原告临沂金华公司的公章，原告李雷的父亲案外人李文俊以该原告的名义签名并摁手印。＼n合同签订后，原告取消观光电梯，将观光电梯部分变更为玻璃幕墙。＼n被告华信装饰公司工程完工后，工程未进行竣工验收。原告认可2010年下半年涉案工程被实际使用。因被告要求原告支付工程款未果，遂向法院提起民事诉讼，临沂市人民法院于2012年10月10日作出（2012）临民一初字第73号民事判决，内容为：“一、被告临沂市金华房地产开发有限公司、李雷于本判决生效后十日内支付原告临沂华信装饰工程有限公司工程款1，685，679.9元及违约金（按中国人民银行同期银行贷款利率，自2012年1月1日起至本判决确定的履行之日止计算）。二、驳回原告临沂华信装饰工程有限公司其他诉讼请求。……”上述判决已发生法律效力。在该案中，原告临沂金华公司辩称华信装饰公司在履行合同过程中严重逾期，给其造成了重大的损失，要求该公司支付违约金；还主张该公司的施工质量存在重大问题，屋顶大面积漏水，曾多次要求该公司进行修复，而拒不修复。临沂市中级人民法院作出的（2010）临民一初字第73号民事判决认定，华信装饰公司工程竣工后，临沂金华公司、李雷在未经验收情况下而将工程投入使用，视为工程合格。临沂金华公司、李雷认可其于2010年下半年实际使用，那么其应在2011年12月31日前将工程款全部给付完毕。上述判决还认定，临沂金华公司主张华信装饰公司违约，但未举证证明，对该主张不予采信。＼n另查明，在庭审中，原告提供被告华信装饰公司于2008年8月21日向其提交的工程竣工验收申请报告一份，以证实被告的竣工日期为该申请日期。被告质证称，原告提供的申请报告的内容证实了被告已按合同约定及原告的要求完成全部工程，工期没有违约。原告还提供被告于2008年1月19日向其提交的延期施工说明一份，内容为被告称所承建的商务楼外装饰工程后期施工，目前进入收尾阶段，由于受天气寒冷因素影响，楼顶地砖春节前已无法铺贴，四个主门目前已开始施工，楼顶屋面板因脚手架暂时无法拆除，施工受到影响，这两项尽可能在春节前完成，如节前确实无法完成，力争在春节后正月内全部完成并交付。落款处加盖该公司公章。被告质证称，对该证据的真实性、关联性均有异议，对公章的真实性也有异议，认为本案工程合同约定的竣工日期是2008年2月28日，是在2008年的春节后，该延期施工说明称在春节前无法完成全部施工项目和工期并不矛盾，并且未完工程量仅有楼顶地砖和拆除楼顶脚手架，在很短的时间内就能完成，因此该证据不能证实被告的工期违约。被告申请对该证据中加盖的公章进行鉴定，但在指定的期限内未预交鉴定费用。＼n原审认为，原告临沂金华公司、李雷与被告华信装饰公司签订的装饰施工合同为有效合同；虽然合同系原告李雷之父案外人李文俊以李雷的名义签的字，但李文俊的签名行为属于代理行为，其代理后果应当由李雷承担；被告工程竣工后，原告在未经验收的情况下而将工程投入使用，视为工程合格。上述事实，已经本院生效的民事判决所确认。双方争议的焦点是：本案是否超过诉讼时效、被告施工工期是否违约以及违约金标准是否应当调整。关于诉讼时效问题，被告华信装饰公司于2008年8月21日向原告提交了工程竣工验收申请报告，但未进行竣工验收，原告认可于2010年下半年实际使用了该商务楼，双方约定工程验收合格后一年内付讫工程款，本院已经生效的民事判决确认原告应在2011年12月31日前将工程款全部给付完毕，由此可以确认本案的诉讼时效期间应从2010年12月31日起两年内，在2012年度的（2012）临民一初字第73号民事诉讼案中，原告主张了被告在履行合同过程中严重逾期，给其造成了重大的损失，要求该公司支付违约金，因其未举证证明，法院对原告的该主张没有采信。因此本案没有超过诉讼时效。关于被告施工工期是否违约的问题，2007年11月28日双方在合同中约定施工工期为60天，在施工过程中，被告于2008年1月19日向原告提交延期施工说明，承诺尽可能在春节前完成，如节前确实无法完成，力争在春节后正月内全部完成并交付，农历2008年正月的最后一天系公历2008年3月7日，原告认可该延期请求，视为工期顺延至该时间，被告于同年8月21日向原告提交了工程竣工验收申请报告，虽然未经验收，但该日期应为被告工程竣工日期，被告的施工工期违约164天的事实成立。关于违约金标准是否应当调整的问题，虽然双方约定竣工每逾期一天须承担总价款3‰的违约金，但该标准明显过高，被告请求减少，符合有关法律规定，应予采信。被告应支付的违约金可以360万元为基数，每逾期一天按中国人民银行规定的同期贷款利率计算。据此判决：一、被告临沂华信装饰工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付给原告临沂市金华房地产开发有限公司、李雷违约金（以360万元为基数，每逾期一天按中国人民银行规定的同期贷款利率计算）；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费20，741元，由原告负担18，000元，被告负担2，741元。＼n临沂金华公司上诉请求撤销一审判决，依法改判，并支持上诉人的一审诉讼请求。其上诉理由是：一审对案件事实的认定正确，但是对违约金数额的调整没有事实和法律依据。合同约定竣工每逾期一天须承担总价款的千分之三的违约金，一审认定违约金标准过高无依据。依据合同法及相关司法解释，衡量违约金是否过高的唯一参考标准，就是违约方给对方造成的实际损失数额。合同约定的装修面积约12000平方米，装修标的为沿街商业楼，依据合同履行期间的市场行情，租金均价为每平方1.2-1.8元，本案即使依据1.2元计算，案涉商务楼租金每天损失14，400元，一审依据人民银行规定的同期贷款利率计算违约金，损害了上诉人的合法权益。＼n华信装饰公司上诉请求撤销一审判决，驳回两被上诉人的诉讼请求。其上诉理由是：一、被上诉人主张工期违约明显已超过2年的诉讼时效，且未能提供诉讼时效中断的有效证据，原审认定临沂市中级人民法院作出的（2012）临民一初字第73号民事判决书确认了本案的诉讼时效期间应从2012年12月31日起两年内，明显属于认定事实错误。被上诉人主张2008年8月21本案工程2008年8月21日交付，至其提起诉讼已四年零3个月，明显超过2年，即便依据其提供的2010年9月21日的通知，被上诉人第一次主张权利的时间为2010年9月21日，自2008年8月21日至2010年9月21日的期间为2年零1个月，亦超过2年的诉讼时效。在临沂市中级人民法院（2012）临民一初字第73号民事判决中，并未查明本案的实际竣工时间，仅是确认被上诉人逾期付款的违约责任时，依据被上诉人的自认判决其承担相应的违约责任，原审以（2012）临民一初字第73号民事判决为由认定被上诉人主张工期违约未超过诉讼时效，明显是错误的理解，造成错误的认定。二、原审认定上诉人施工工期违约164天错误。本案工程在施工过程中多次变更，特别是被上诉人取消观光电梯又变更玻璃幕墙，并增加了135，679.90元工程量。在《工程竣工验收申请报告》中，上诉人明确说明本案工程是“按合同规定及甲方要求已全部完成”，且在此后4年零3个月的期间内被上诉人从未提出过异议，这充分证明被告工期并未违约，在工程存在大量变更的情况下，上诉人仍按合同约定和被上诉人的要求履行了合同义务，被上诉人是认可上诉人已按合同规定及其要求履行了合同，原审将上诉人未违约的证据作为违约的证据，明显错误。＼n双方均以自己的上诉意见作为针对对方的答辩意见。＼n二审查明事实与一审查明的基本一致。另查明，临沂金华公司及李雷于2012年12月13日起诉本案。一审中，临沂金华公司主张2010年9月21日、2012年1月17日向华信装饰公司发出通知，告知华信装饰公司逾期施工173天，要求承担违约责任，并提供了通知两份。华信装饰公司对该两份通知均不认可，并称没有收到。二审中，临沂金华公司提交了临沂市兰山区价格认证中心出具的价格认证结论书，认定涉案楼房总建筑面积10805.11㎡，2008年3月7日至2008年8月21日期间的租赁价格损失为140万元。双方均提供了案外人张艳丽购买部分涉争楼房的事实，上诉人临沂金华公司举证的目的在于其损失客观存在，上诉人华信装饰公司举证目的在于涉案楼房2009年4月就开始出售，本案已超过诉讼时效。＼n本院认为，关于上诉人华信装饰公司施工工期是否拖延，是否构成违约的问题。根据双方2007年11月28日签订的《装饰施工合同》的约定，工期为60天，逾期后，2008年1月19日华信装饰公司提交延期施工说明，承诺力争在春节后正月内全部完成并交付，农历2008年正月的最后一天系公历2008年3月7日，临沂金华公司及李雷认可该延期请求，视为工期顺延至该时间，华信装饰公司于同年8月21日提交了工程竣工验收申请报告，至该日计算，华信装饰公司的施工工期逾期164天。虽然工程存在变更，自合同约定工期至2008年3月7日，属于双方约定的工期延期，对2008年3月7日以后的时间，华信装饰公司未申请工期延期，亦提供充分证据证明变更的工程确实需要继续延期，因此原审认定华信装饰公司拖延工期164天，构成违约正确，本院予以确认。＼n关于临沂金华公司及李雷起诉是否超过诉讼时效的问题。工期违约金是在合同履行过程中产生的违约之债，应自合同期限届满之日起开始计算诉讼时效，本案中双方在合同中没有约定违约金的主张期限，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”和《中华人民共和国合同法》第六十一条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”的规定，因为工期违约金和工程价款均属金钱给付，从对等权利义务而言，主张工期违约金不能晚于工程价款结算时间，故工期违约金主张期限可依据合同价款的结算期限确定，双方合同约定工程验收完毕，由华信装饰公司提出结算申请，临沂金华公司及李雷收到申请后十五日内给予结算，华信装饰公司2008年8月21日提交工程竣工验收申请报告，按照合同约定临沂金华公司及李雷争取十五日内组织给予验收，期限不确定，属于约定不明，因双方对工程没有验收，本院生效的（2012）临民一初字第73号民事判决认定：临沂金华公司、李雷在未经验收情况下而将工程投入使用，视为工程合格。临沂金华公司、李雷认可其于2010年下半年实际使用，那么其应在2011年12月31日前将工程款全部给付完毕。根据上述认定，可以得出结算最终时间为2010年12月31日，原审以该时间作为临沂金华公司及李雷起诉工期违约金的起算点正确，临沂金华公司及李雷于2012年12月13日起诉本案不超过诉讼时效。华信装饰公司主张应自2008年8月21日其提交工程竣工验收申请报告开始计算本案诉讼时效，本院不予采纳。＼n关于违约金数额确定问题。双方合同约定竣工每逾期一天须承担总价款3‰的违约金，上诉人临沂金华公司提供的价格认定书就延期交工期间的租赁费进行了认定，但该租赁费认定没有考虑涉案商业楼入驻率等市场方面的因素，不能作为上诉人临沂金华公司具体损失数额依据，由鉴于此，双方约定的违约金支付标准明显过高，原审根据华信装饰公司的申请调整为以360万元为基数，每逾期一天按中国人民银行规定的同期贷款利率计算并无不当。＼n综上，原审认定事实清楚，判决正确。临沂金华公司、华信装饰公司上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费20，741元，由上诉人临沂市金华房地产开发有限公司与上诉人临沂华信装饰工程有限公司均担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长葛志龙＼n审判员尤洪杰＼n审判员孙兴欣＼n二〇一三年十二月二十三日＼n书记员侍媛媛＼n附相关法条：＼n《中华人民共和国民事诉讼法》＼n第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。＼n第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。＼n第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：＼n（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；＼n（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；＼n（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；＼n（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。＼n原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。＼n第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。