吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉02民终字第187号
上诉人（原审被告）：刘国忠，男，1969年7月19日生，汉族，出租车司机，住吉林省舒兰市。
委托代理人：单景州，吉林朗业律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：舒兰市鸿运公共交通有限责任公司。住所地吉林省舒兰市。
法定代表人：赵凯，董事长。
委托代理人：胡庆双，该公司副经理。
委托代理人：孙国良，吉林孙国良律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘宝新，男，1963年3月22日生，汉族，舒兰恒亚国际房地产开发有限公司总经理，住吉林省吉林市船营区。
委托代理人：王胜东，吉林王胜东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李范全，男，1965年4月19日生，汉族，农民，住吉林省舒兰市。
委托代理人：胡永财，舒兰市连华法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）：舒兰市公路管理段，住所：吉林省舒兰市。
法定代表人：崔凯，该段段长。
委托代理人：李晓鹏，该单位路政所副所长。
上诉人刘国忠、舒兰市鸿运公共交通有限责任公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省舒兰市人民法院（2015）舒民一初字第685号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘国忠的委托代理人单景州，上诉人舒兰市鸿运公共交通有限责任公司（以下简称鸿运公司）的委托代理人胡庆双、孙国良，被上诉人刘宝新的委托代理人王胜东，被上诉人李范全的委托代理人胡永财，舒兰市公路管理段（以下简称舒兰公路段）的委托代理人李晓鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘宝新在原审时诉称：2013年6月20日23时许，我乘坐刘国忠驾驶的吉B6T4**号起亚牌出租车，沿五桦公路由东向西行驶至舒兰市二环路立交桥东处时，撞在立交桥东侧封道墙上，致使作为乘客的我右肱骨干骨折及身体其他部位多处外伤，并被评为十级伤残，交警部门认定出租车负此事故全部责任。为此，我认为各被告均依法应承担赔偿责任，请求法院判令各被告连带赔偿我医疗费36414.93元、误工费13310.1元、护理费2823.34元、伙食补助费2500元、交通费500元、鉴定费2600元、残疾赔偿金44549.2元、继续治疗费7000元、精神抚慰金1000元，合计人民币110697.57元。
刘国忠在原审时辩称：本案的发生是舒兰公路段违规在公路上搭建封堵墙，刘宝新所受到的损失均应由舒兰公路段承担，与刘国忠无关。我与李范全虽有协议，但不是承包关系，而是租赁关系，承认协议真实性，但是证明问题有异议。虽然舒兰公路段和李范全有判决，是刘国忠追加申请，墙当时没有竣工，舒兰公路段就撤出现场。
李范全在原审时辩称：1.2012年12月23日，李范全与刘国忠签订一份包车协议，协议书第4条约定：“在承包期间出现的红灯超速等一切违章及事故行为由乙方负责。”2.2013年6月20日23时，是刘国忠驾车在舒兰街内二环路立交桥东侧撞在街道墙上，导致刘宝新受伤，经交警队认定刘国忠负本起事故的全部责任。3.根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”，李范全不存在过错，对该车不具有运行利益和运行归属关系，故不应承担赔偿责任。4.承包该车的刘忠贵在二审出庭作证时说：“车是自己和刘国忠包的，谁肇事谁承担责任。”5.李范全与刘国忠之间不是雇佣关系，而是租赁关系，所有人李范全与使用人刘国忠之间已经处于分离状态，不为同一人。综上，李范全不承担本起机动车交通事故赔偿责任。
舒兰公路段述称：一、本案是机动车事故责任纠纷，当事人应为肇事方和受害方，我单位不应当做第三人参加诉讼，李范全就本次事故起诉我单位财产损害赔偿终审判决2015吉中民一终字第74号已经发生法律效力，该判决认定我单位对李范全在本次事故中的损失不承担赔偿责任。本案通知我单位参加诉讼违反一事不再理原则。应驳回刘宝新对我单位的起诉。二、2013年6月17日舒兰市交通运输局和舒兰市公安交通警察大队通过电视台发布了封闭道路公告，并设立了危桥禁行、二环路禁止通行等警示标志，并在舒兰电视台播放了道路禁行通知。20日晚20时封闭道路完成，因封闭墙没干，不能喷涂标志。但是封闭道路段设立明显禁行标志，由于司机忽视瞭望，没看到警示标志，违反禁行标志且车速过快导致事故发生，发生事故原因与封闭道路无关。三、《中华人民共和国道路交通安全条例》第53条二款及《道路安全保护条例》是义务性规范，规定的是管理部门的义务，是要求管理部门在设立安全警示标志和采取安全防护措施后，要通知公众，以保证行人的车辆能够通行和合理绕行，通知公众的时限，如是紧急情况，要立即采取措施，不受提前5日的限制，本案中是危桥，必须立即采取封闭措施，我单位已全部履行了义务。四、本次事故原因依据交通事故责任认定书，是司机违反禁行标志，超速行驶，忽视瞭望造成，司机负全部责任，依据侵权行为的归责原则，由侵杈人承担责任，与我单位无关。综上，请法院驳回刘宝新对我单位的起诉。
原审判决认定：2013年6月20日23时许，刘国忠驾驶吉B6T4**号起亚牌出租车沿五桦公路由东向西行驶，当行至五桦公路舒兰市二环路立交桥东处时，撞在舒兰市二环路立交桥东侧封道墙上，吉B6T4**号出租车和封道墙损坏，吉B6T4**号车辆乘车人刘宝新受伤，经舒兰市公安局交通管理大队舒公交认字第201306020号《道路交通事故认定书》认定：刘国忠未安全驾驶、文明驾驶，在雾天未保持安全车速是发生本起道路交通事故的根本原因。刘国忠负本起道路交通事故的全部责任。事故发生后，刘宝新在舒兰市人民医院住院治疗1天，护理等级为二级护理，在吉林市北华大学附属医院住院治疗24天，其中一级护理1天，二级护理23天。经吉林鸣正司法鉴定中心鉴定，刘宝新右肩、右肘关节活动明显受限，右上肢功能丧失达10%以上，评定为十级伤残；继续治疗取骨折内固定物费评估约需人民币7000元；误工损失日评估为自损伤之日起90日。刘宝新共花费医疗费36420.72元，鉴定费2600元。舒兰市交通运输局和舒兰市公安局交通管理大队于2013年6月17日发布了《封闭道路公告》并设立了危桥禁行、二环路禁止通行等警示标志，且舒兰市电视台于2013年6月17日播放了《封闭道路公告》。李范全是吉B6T4**号车辆的实际所有人，李范全与刘国忠、案外人刘忠贵于2012年12月23日签订包车协议书，刘国忠包晚上，刘忠贵包白天。被告李范全因吉B6T4**号车辆受损，向本院起诉舒兰市公路管理段要求赔偿车辆修理费7766元，本院于2014年9月29日作出（2014）舒民一初字第843号民事判决书，驳回李范全的诉讼请求，该判决已经发生法律效力。
原审判决认为：刘国忠驾车违反《中华人民共和国道路交通安全法》的相关规定，导致刘宝新受伤，经交警部门认定刘国忠承担事故全部责任，刘宝新无责任。吉B6T4**号车辆所有人为李范全，李范全与刘国忠之间有包车协议书，从包车协议的内容及履行方式可知，二者实际应为租赁关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”可知，本案中，应由刘国忠承担赔偿责任，李范全不承担责任。由于吉B6T4**号车辆以鸿运公司名义营运，故鸿运公司应与刘国忠承担连带赔偿责任。刘国忠和李范全主张第三人未设立警示标志，主张应由舒兰公路段承担赔偿责任，但舒兰公路段提供了《封闭道路公告》及设立警示标志等证据，刘宝新对此虽提出异议，但未提供充分反驳证据予以证明，且本起道路交通事故发生的根本原因是刘国忠未安全驾驶、文明驾驶，在雾天未保持安全车速，交警部门已经认定刘国忠承担事故全部责任，故对刘国忠、李范全的该项主张本院不予支持。刘宝新共花费医疗费36420.72元，刘宝新主张医疗费36414.93元、系刘宝新对其权利的处分，刘宝新主张护理费2823.34元（108.59元×1天×2＋108.59元×24天）、住院期间伙食补助费2500元（100元×25天）、鉴定费2600元、残疾赔偿金44549.2元（22274.6元×20年×10%）、继续治疗费7000元、精神抚慰金1000元符合法律规定，本院予以支持。刘宝新主张误工费按照房地产业2013年度国民经济行业职工平均工资计算，刘国忠、舒兰公路段对此均有异议且刘宝新没有相应的证据予以佐证，故本院不予支持，因刘宝新系非农户口，2013年度国民经济行业职工平均工资为164.16元，故对刘宝新应予支持的误工费数额为14774.4元（164.16元×90天），因刘宝新主张的误工费数额为13310.1元，系刘宝新对其自身权利的处分，故本院对刘宝新主张的误工费13310.1元予以支持。刘宝新请求的交通费过高，本院酌情支持300元。故本院支持刘宝新各项请求的数额为：医疗费36414.93元、误工费13310.1元、护理费2823.34元、住院期间伙食补助费2500元、交通费300元、鉴定费2600元、残疾赔偿金44549.2元、继续治疗费7000元、精神抚慰金1000元，合计110497.57元。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决。
原审判决主文：一、刘国忠赔偿刘宝新医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、继续治疗费、精神抚慰金合计110497.57元。二、鸿运公司承担连带给付责任。上列款项于判决发生法律效力后立即给付。三、驳回刘宝新的其他诉讼请求。
原审判决后，刘国忠、鸿运公司均不服，向本院提起上诉。刘国忠上诉请求撤销原审判决，依法改判，诉讼费由被上诉人承担。上诉理由为：原审判决认定事实不清，程序违法，适用法律错误。1.原审判决对舒兰公路段在公告仅3天的情况下，便对发生险情的五桦公路舒兰市二环路立交桥进行封堵，且在工程尚未竣工时全部撤离，既不留看守人员，也没拉起警示线或其他警示物，也无警示灯，仅在封堵墙上方及来车方向放置了无荧光效能和荧光效能不合格的告示板和绕行公告，结果妨碍了公共道路通行，发生了行驶车辆碰撞封堵墙的损害事故等本案基本事实没有查清。2.本案实质为因公共道路妨碍通行而发生的损害责任纠纷，但原审判决完全无视对损害的发生具有无可推卸责任的舒兰公路段具有过错，及其过错与损害结果之间的因果关系。3.原审程序违法，遗漏了被告，却将应由所遗漏的被告即有关保险公司应承担的1万元保险责任强加给我。4.原审判决超标准计算住院伙食补助费，并对刘宝新任意扩大损失所做的重复检查费用予以保护。5.原审判决错误理解租赁关系的概念，混淆了租赁与承包的区别，完全无视所谓包车协议只是雇佣司机的一种方式。6.原审判决适用法律错误，违背了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第三十五条第二款及《公路安全保护条例》第五十一条、《中华人民共和国道路交通安全法》第一百零五条的相关规定，完全免除了舒兰市公路段应承担的赔偿责任。综上，原审判决认定事实不清，程序违法，适用法律错误。
针对刘国忠的上诉请求刘宝新辩称：刘国忠与李范全应该承担连带责任，对其他的部分无异议，其他部分原审判决认定事实清楚，适用法律正确。
针对刘国忠的上诉请求李范全辩称：1.同意一审判决不承担责任。根据侵权法49条规定，李范全不存在过错对该车不具备运行利益和归属关系，故李范全不承担责任，一审判决认定事实清楚。2.车是刘忠贵和刘国忠包的，当时是谁肇事谁负责。3.李范全与刘国忠之间不是雇佣关系，而是租赁关系，所有人李范全与使用人刘国忠之间已处于分离状态，不为同一人。4.2012年12月23日李范全与刘国忠签订了一份包车协议书，协议书第四条约定在承包期间出现红灯超速等一切违章及事故均由刘国忠负责。
针对刘国忠的上诉请求鸿运公司辩称：对刘国忠上诉请求无异议。
针对刘国忠的上诉请求舒兰公路段辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。其他意见与原审答辩意见一致。
鸿运公司上诉称：请求撤销原审判决第二项，诉讼费用由被上诉人承担。主要上诉理由为鸿运公司与李范全有承包经营合同，与刘国忠没有任何关系，既然李范全不承担责任，我公司也不能承担连带给付责任。
针对鸿运公司的上诉请求刘国忠辩称：对鸿运公司上诉请求无异议。
针对鸿运公司的上诉请求刘宝新辩称：上诉请求没有事实根据和法律依据，根据相关司法解释规定，该公司依法应承担连带赔偿责任。
针对鸿运公司的上诉请求李范全辩称：李范全和鸿运公司没有签定协议书，李范全的车第一手车是王学于2003年8月31日卖给荆冠群，第二手车是荆冠群于2009年9月1日卖给李范全，2014年3月27日由李范全卖给郭海峰。所以李范全没有跟舒兰市鸿运公共交通有限责任公司签订合同。
针对鸿运公司的上诉请求舒兰公路段辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。其他意见与原审答辩意见一致。
二审庭审中，各方当事人均未提供新的证据。经本院审理查明的事实与原审判决认定事实无异。
本院认为：关于刘国忠主张的舒兰公路段应承担责任的上诉请求。原审判决对刘国忠的该主张论述翔实正确，不再赘述。另外，（2014）舒民一初字第843号民事判决已经发生法律效力。该案与本案系同一交通事故引发，该判决认定了刘国忠未安全驾驶、文明驾驶，在雾天未保持安全车速是发生本起道路交通事故的根本原因，未判决舒兰公路段对本起交通事故中造成的损失应承担责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：“下列事实当事人无需举证证明……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”故现亦无法认定舒兰公路段的行为与对本起交通事故的发生存在因果关系及对造成的损失承担责任。
关于刘国忠主张原审判决程序违法，遗漏了保险公司作为被告的问题。因本案并不涉及交强险的问题，所涉车上人员责任险属商业保险范畴。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，应当将承保交强险的保险公司列为共同被告。但该保险公司已经在交强险责任限额范围内予以赔偿且当事人无异议的除外。人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，当事人请求将承保商业三者险的保险公司列为共同被告的，人民法院应予准许。”车辆商业险保险公司在人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件时不是必须参加诉讼的当事人。本案原审中，刘宝新未将保险公司列为被告，在庭审中也明确表示不追加保险公司参加诉讼，其他各方当事人均未申请追加商业险保险公司作为当事人参加诉讼。故原审中未追加保险公司参加诉讼，并无不当。对刘国忠的该项上诉主张不予支持。
关于刘国忠主张原审判决超标准计算住院伙食补助费，支持重复检查费不当的问题，因刘宝新共住院治疗25天，原审判决按照相关标准支持刘宝新住院伙食补助费2500元并无不当。刘宝新的检查费用均为实际发生，原审判决予以支持并无不当。对刘国忠的该项上诉请求，亦不予支持。
关于刘国忠主张原审判决错误理解租赁关系的概念，其属李范全雇佣司机的问题。因李范全与刘国忠之间有包车协议书，刘国忠对包车协议的真实性并无异议，从包车协议的内容及履行方式可以认定，刘国忠与李范全之间并非租赁关系而属承包关系。租赁车辆根本目的在于车辆本身的使用价值，而本案中刘国忠使用、收益的并非是车辆本身，出租车运营作为特许经营的行业，其行业的严格准入性决定了出租车运营证的价值远远大于出租车辆本身的使用价值。刘国忠使用李范全的车租车获取的收益也非车辆本身的使用收益，而是依附于使用车辆拥有的出租车运营证从而获得车租车运营利益。故本案不属于以使用车辆本身为目的的车辆租赁关系。在本案事故发生时，车辆正在承包期间，承包人刘国忠不仅是车辆的实际控制人，而且在车辆的运行中获得利益；机动车所有人李范全虽未实际控制车辆，但其通过发包的方式从车辆运行中获得利益。因此，该出租车发生交通事故时，刘国忠与李范全应对受害人刘宝新承担连带赔偿责任。至于李范全与刘国忠包车协议中约定的责任承担方式，属二人之间达成的协议，不能对抗第三人。综上，原审判决认定李范全与刘国忠属车辆租赁关系李范全不承担责任有误，现予以纠正。
关于鸿运公司主张其不应承担连带给付责任的上诉请求。因本案案涉车辆挂靠在鸿运公司经营。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条明确规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”故原审判决鸿运公司承担连带责任并无不当，对鸿运公司的上诉请求不予支持。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持吉林省舒兰市人民法院（2015）舒民一初字第685号民事判决第一项、第二项；
二、撤销吉林省舒兰市人民法院（2015）舒民一初字第685号民事判决第三项；
三、被上诉人李范全对吉林省舒兰市人民法院（2015）舒民一初字第685号民事判决第一项承担连带责任；
四、驳回被上诉人刘宝新其他诉讼请求。
二审案件受理费5020元，由上诉人刘国忠负担2510元，上诉人舒兰市鸿运公共交通有限责任公司负担2510元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢亚城
代理审判员 李亚妮
代理审判员 付婷婷
二〇一六年四月八日
书 记 员 李玉娇
（共13页，印20份）