安徽省黄山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)皖10刑终118号
原公诉机关安徽省祁门县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑建建，男，汉族，1979年10月3日出生于安徽省祁门县，初中文化，无业，户籍所在地祁门县，住祁门县。因犯盗窃罪于2001年12月12日被判处有期徒刑四年六个月,并处罚金人民币二万元。因犯盗窃罪于2009年8月7日被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币九千元。因犯盗窃罪于2014年3月4日被判处有期徒刑一年，并处罚金一千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年4月20日被祁门县公安局刑事拘留；经祁门县人民检察院批准，于2017年5月27日由祁门县公安局执行逮捕。现羁押于祁门县看守所。
指定辩护人张国飞，安徽一飞律师事务所律师。
安徽省祁门县人民法院审理祁门县人民检察院指控原审被告人郑建建犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2017年11月24日作出（2017）皖1024刑初69号刑事判决。被告人郑建建不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,通过阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚,决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：
（一）贩卖毒品事实
1.2017年1月27日23时许，在祁门县城凤凰一品宾馆房间里，郑某2、郑某1电话联系被告人郑建建购买冰毒。在祁门县城龙之梦宾馆三里街出口处，郑建建卖给郑某2、郑某1冰毒1克，郑某2、郑某1付给郑建建现金400元。该1克冰毒被郑某2、郑某1、杨玉坤、祝陈倩、徐子冉等人在凤凰一品宾馆房间吸食掉。
2.2017年1月28日15时许，在祁门县城凤凰一品宾馆房间里，郑某2、郑某1电话联系被告人郑建建购买冰毒。在凤凰一品宾馆楼下，郑建建卖给郑某2、郑某1冰毒0.6克，郑某2、郑某1付给郑建建现金300元。该0.6克冰毒被郑某2、郑某1、杨玉坤、祝陈倩、徐子冉等人在凤凰一品宾馆房间吸食掉。
3.2017年1月20日15时许，何某在郑某2家玩，何某微信联系被告人郑建建购买冰毒。在祁门县徽南梦想城5幢1单元郑建建家楼下，郑建建卖给何某、郑某2冰毒0.3克，何某微信支付200元给郑建建。该0.3克冰毒被何某、郑某2在郑某2家吸食掉。
4.2016年11月的一天，张某电话联系被告人郑建建购买冰毒，当时郑建建与何某、郑某2在郑某2家中玩，郑建建交给何某一袋冰毒0.3克，由何某送到在祁门县城广惠商城门口公交站牌等候的张某，张某微信支付200元给郑建建。该0.3克冰毒被张某吸食掉。
5.2017年1月1日20时许，被告人郑建建与何某、郑某2在郑某2家，郑建建正在分装毒品。陈某电话联系郑建建购买冰毒。郑建建交给何某一袋冰毒0.4克，由何某送到祁门县城万豪假日宾馆楼下交给在此等候的陈某，陈某微信支付300元给郑建建。该0.4克冰毒被陈某、汪某在汪某租住的房屋内吸食掉。
6.2017年2月27日19时许，杨少伟在祁门县城阊江之星宾馆房间里电话联系何某，说好每人出100元合资购买冰毒，由何某电话联系被告人郑建建购买冰毒。郑建建骑摩托车来到阊江之星宾馆楼下扔了一个烟盒给在此处的何某，烟盒内有冰毒0.3克，何某微信支付200元给郑建建。杨少伟在阊江之星宾馆房间窗户上看到了买卖冰毒交易过程。该0.3克冰毒被杨少伟、何某在该宾馆房间吸食掉。
7.2017年3月7日下午5时许，杨某2因腿部受伤住在祁门县城胡桥头5-3号家中，杨某2叫祝某来到他家玩。杨某2电话联系被告人郑建建购买冰毒。郑建建将冰毒送到祁门县体育馆附近，因杨某2腿部受伤就叫祝某去接郑建建，郑建建将1克冰毒送到杨某2家中，杨某2微信支付280元给郑建建。该1克冰毒被杨某2、祝某、郑建建三人在杨某2家中吸食掉。
综上，被告人郑建建七次销售冰毒计3.9克。
（二）容留他人吸毒事实
2017年2月中旬，被告人郑建建借住在其表哥程某的位于祁门县城宋家山的房屋内。2月中旬的一天，郑建建明知汪某联系章某购买冰毒，其与汪某、潘某、章某共同将1克冰毒在该房屋内吸食掉。
上述事实，有经一审庭审举证、质证，并经认证的下列证据证实：（1）户籍证明、刑事判决书、到案经过、微信交易记录、通话记录等书证；（2）视听资料、电子数据；（3）辨认笔录；
（4）证人郑某1、郑某2、何某等证言；（5）被告人郑建建的供述与辩解等证据。
根据以上事实和证据，原判认为：被告人郑建建明知是毒品而非法销售，情节严重；为他人吸食毒品提供场所、允许他人在自己管理的场所内吸食毒品，其行为已分别构成贩卖毒品罪，容留他人吸毒罪。郑建建对贩卖毒品罪当庭自愿认罪，可以从轻处罚；郑建建如实供述侦查机关并未掌握其容留吸毒的犯罪事实，具有自首情节，依法可以从轻处罚；郑建建因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七第四款、第三百五十四条、第六十七条第一款、第六十五条第一款、第六十九条之规定，判决如下：被告人郑建建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币三千元；犯容留他人吸毒罪，判处拘役二个月,并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币四千元。
被告人郑建建上诉提出:1.其贩卖的是“跳跳冰”，原判认定其贩卖冰毒证据不足，该毒品未经鉴定；2.原判认定其贩卖的次数有出入；3.其向公安机关检举章某贩卖毒品给汪某的事实，有立功情节。
其辩护人提出以下辩护意见：1.被告人郑建建检举揭发他人犯罪，应当认定为立功；2.被告人系自愿认罪。请求二审在量刑上对其从轻处罚。
经审理查明：原判认定上诉人郑建建犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪的事实分别有原判列述的相应证据证实，所列证据均经一审举证、质证并查证属实。二审期间，上诉人未提供新证据，本院对一审所认定的事实、证据予以确认。
对于被告人郑建建上诉提出其贩卖的是跳跳冰，原判认定其贩卖冰毒证据不足，因该毒品未经鉴定的上诉理由，经查，从案卷证据反映，购毒者郑某2、郑某1、何某等人证言均证实他们向被告人郑建建购买毒品时明确要求购买的是冰毒，郑建建也是以毒冰卖给他们的，且他们是按照冰毒的价格付款，均表示吸食的就是冰毒，这些冰毒已被他们吸食完。郑建建供述其本人也吸食冰毒，有毒品来源。现提出其当时贩卖的是“跳跳冰”，要求鉴定，无证据证实，亦不符合实际。根据以上能形成锁链的证据，足以认定其贩卖冰毒的事实。此节上诉理由不能成立，不予采纳。
对于被告人郑建建上诉提出认定其贩卖的次数有出入的上诉理由，经查，原判认定其七次销售冰毒计3.9克的事实，有微信交易记录、电话联系记录、住宿记录等书证，辨认笔录，视听资料、电子数据，证人郑某1、郑某2等证言，及被告人郑建建的供述等证据相互印证，事实清楚，证据充分。此节上诉理由不能成立，不予采纳。
对于被告人郑建建及其辩护人提出其有立功情节的上诉理由和辩护意见，经查，在卷证据证实本案系公安机关侦查汪某容留他人吸毒案时发现，汪某在侦查之初即交代其向章某购买毒品的全部事实，包括郑建建供述的这起。郑建建在供述这起事实的同时，能如实供述与汪某、潘某、章某将汪某在章某处购买的这1克冰毒在其表哥程某的位于祁门县城宋家山的房屋内吸食的事实，原判根据该事实和证据已认定其有自首情节，但该行为不符合立功的情形，不构成立功。此节上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为：上诉人郑建建明知是毒品而非法销售，情节严重；又容留他人吸食毒品，其行为已分别构成贩卖毒品罪，容留他人吸毒罪。归案后，郑建建如实供述侦查机关并未掌握其容留吸毒的犯罪事实，具有自首情节，依法可以从轻处罚；郑建建因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡秀萍
审判员 严 明
审判员 宣庆龄
二〇一八年三月七日
书记员 吴淑珍
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；