广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终12575号
上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司广州云山支行，住所地:广州市白云区。
负责人：冯智敏，职务：行长。
委托诉讼代理人：黄珏安，广东金桥百信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：毕敏华，广东金桥百信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴永强，男，1987年3月22日出生，汉族，身份证住址：广州市番禺区。
原审被告：广东广昌实业发展有限公司，住所地：广州市番禺区。
法定代表人：岑兆雄。
委托诉讼代理人：王雅洁，系公司职员。
上诉人中国工商银行股份有限公司广州云山支行（以下简称工行云山支行）因与被上诉人吴永强、原审被告广东广昌实业发展有限公司（以下简称广昌公司）借款合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初8659号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2014年12月22日，工行云山支行（贷款人）与吴永强（借款人、抵押人）、广昌公司（保证人）签订《个人购房借款／担保合同》（合同编号：060201441150），约定：贷款人根据借款人的申请，同意向其发放个人购置住房贷款，金额为人民币129万元，用于购买广州市番禺区南村镇南村东线路160号时代倾城花园11-1401房；贷款期限为30年，自2014年12月26日至2044年12月26日止，实际放款日与到期日以借款凭证为准；贷款利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率确定，据此确定的利率以借款凭证记载为准，并按下列公式换算：月利率=年利率／12，日利率=年利率／360；借款人未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利，罚息利率按约定的利率基础上加收50%；借款人按月等额本息还款；担保方式为抵押担保，吴永强提供其位于广州市番禺区南村镇南村东线路160号时代倾城花园11-1401的房产作为抵押物，抵押担保范围为本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人为实现债权的费用和借款人其他应付费用；保证人提供阶段性连带责任保证，对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，但满足“本合同第20.2条约定的正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书”条件的，保证人对该项条件满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任。双方还约定：“借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的构成违约，贷款人有权采取包括宣布本合同项下未偿还的借款立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用；及解除本合同在内的多项措施”。
2014年12月26日，工行云山支行向吴永强发放了贷款129万元，吴永强在借款凭证上签字确认。上述借款凭证中记载，收款人为广昌公司，贷款期限360个月，基准利率为6.15%元，浮动方式为基准，当期执行利率6.15%，逾期利率9.225%，逾期浮动值+50%，还款方式为等额本息。
2015年4月1日，吴永强将上述房产抵押给工行云山支行用作抵押担保，并办理了预购商品房抵押权预告登记，预告登记权利人为工行云山支行。
吴永强自2016年1月开始逾期还款。截止2017年1月17日，吴永强尚欠本金1275917.13元及从2015年12月26日起的利息至今未还。
2016年6月21日，工行云山支行与广东金桥百信律师事务所就本案签订《法律服务委托代理合同》，委托该所为其提供法律服务，双方约定起诉案件的律师费按执行收回款项金额的1%标准收取，律师费以完全风险代理方式支付。2016年10月26日，工行云山支行向广东金桥百信律师事务所支付律师费8000元，并提供发票予以证实。
以上事实有《个人购房借款/担保合同》、借款凭证、房地产预告登记、个人贷款执行处理情况表、委托代理合同、律师费发票及当事人陈述等证据。
工行云山支行在原审时的诉讼请求为：1、解除工行云山支行与吴永强签订的《个人购房借款／担保合同》；2、吴永强偿还欠借款本金1275917.13元及利息、罚息、复利共计72543.5元（暂计至2017年1月17日；合同解除前的利息、罚息、复利按照合同约定计算，合同解除后的利息按照中国人民银行同期同类逾期贷款利率计至还清之日止）；3、吴永强向工行云山支行支付律师费8000元；4、工行云山支行有权处置吴永强的抵押房产广州市番禺区南村镇南村东线路160号时代倾城花园11-1401的房产，并对抵押房产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；5、广昌公司对吴永强的上述债务承担连带清偿责任；6、吴永强、广昌公司承担本案诉讼费。
原审法院认为，工行云山支行与吴永强、广昌公司签订的《个人购房借款／担保合同》系双方真实意思表示，没有违反相关法律、法规的强制性规定，合法有效，双方应恪守履行。合同签订后，工行云山支行向吴永强发放了足额贷款129万元，依约履行了合同义务，其合法权益依法应予保护。据涉案合同及借款凭证的约定，吴永强应按月归还借款本息，但其自2016年1月开始逾期还款，截止2017年1月17日，尚拖欠工行云山支行借款本金1275917.13元，及从2015年12月26日起的利息至今未还，已构成违约。因此工行云山支行要求吴永强清偿逾期未还的本金1275917.13元及从2015年12月26日起的利息的诉请，合理合法，原审法院予以支持。吴永强逾期还款的违约行为致使工行云山支行的合同目的不能实现，根据合同法第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同”之第四款“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”规定，工行云山支行要求解除工行云山支行与吴永强、广昌公司之间签订的合同之诉讼请求，原审法院予以支持。至于利息部分，合同解除之前的利息、罚息及复息，应按合同约定给付；合同解除后的利息标准，因工行云山支行与吴永强的债权债务已经确定，故依法不应计收复利，利息可参照《个人购房借款／担保合同》约定的逾期利率，即中国人民银行公布的同期同档次贷款利率上浮50%标准计付。
工行云山支行请求律师费8000元，工行云山支行与吴永强、广昌公司在合同中约定工行云山支行为实现债权的费用和借款人其他应付费用由借款人负担，工行云山支行已提供委托代理合同及律师费发票等证据证明律师费已实际发生，原审法院对工行云山支行要求吴永强支付律师费的诉讼请求，予以支持。
关于涉案房屋的优先受偿权问题，吴永强虽然以其所购商品房为工行云山支行设定抵押权，并进行了预购商品房抵押权预告登记，但吴永强的抵押房屋至今未取得产权证并办理正式的抵押登记手续，工行云山支行作为该房屋的抵押权预告登记权利人，在未办理房屋抵押权登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对吴永强抵押房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对吴永强抵押房屋的处分，但并非对吴永强抵押房屋已享有现实的抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，不动产抵押不登记不发生物权效力，故本案抵押权并未设立，工行云山支行主张对吴永强办理抵押权预告登记的房屋行使抵押权的请求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于广昌公司是否免除保证责任问题，根据涉案合同约定,保证人提供阶段性连带责任保证，对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，但满足“本合同第20.2条约定的正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书”条件的，保证人对该项条件满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任。本案中，广昌公司是涉案房屋的房产开发商，其为吴永强在贷款合同签署之日至抵押有效设定之日（即工行云山支行收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书之日）向工行云山支行履行还款义务提供保证，亦为工行云山支行获得安全的房屋抵押担保的等待过程提供保证，一旦房屋抵押设定成功，该阶段性保证的保证期限届满。现无证据证实工行云山支行收到载有涉案房屋抵押登记信息的房屋他项权证书，故广昌公司要求免除其连带责任保证的抗辩理由不成立，原审法院对此不予采纳。工行云山支行要求广昌公司对吴永强的上述债务承担连带清偿责任，未超过担保期间，原审法院予以支持。广昌公司在承担担保责任后，有权向吴永强追偿。
吴永强经原审法院公告传票传唤，期满未到庭参加诉讼，视为其放弃相应的诉讼权利，原审法院依法缺席判决。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第一百零八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、解除中国工商银行股份有限公司广州云山支行与吴永强、广东广昌实业发展有限公司于2014年12月22日签订的《个人购房借款/担保合同》；二、判决生效之日起十日内，吴永强偿还中国工商银行股份有限公司广州云山支行借款本金1275917.13元及利息、罚息、复利（截止2017年1月17日止的利息、罚息、复息为72543.5元，从2017年1月18日起至合同解除日止的利息、罚息、复息按合同约定计付；合同解除次日起至还清之日止的利息，按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率上浮50%标准计付）；三、判决生效之日起十日内，吴永强支付中国工商银行股份有限公司广州云山支行律师费8000元；四、广东广昌实业发展有限公司对吴永强上述判决第二项、第三项债务承担连带清偿责任；且其在承担担保责任后，有权向吴永强追偿；五、驳回中国工商银行股份有限公司广州云山支行的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费16721元，财产保全费5000元，由吴永强、广东广昌实业发展有限公司负担。
判后，工行云山支行不服原审判决，向本院提起上诉称，2014年12月22日，工行云山支行与吴永强、广昌公司签订《个人购房借款／担保合同》，约定吴永强以其名下的广州市番禺区南村镇南村东线路160号时代倾城花园11-1401房向工行云山支行提供抵押担保，并办理了房地产抵押预告登记手续。原审判决根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，判决驳回工行云山支行抵押优先受偿权的诉讼请求。尽管涉案房产抵押权仅办理了抵押权预告登记，并不直接产生设立物权的效力，但是工行云山支行对预告登记无法转为正式抵押登记并无过错。涉案房产已具备物权登记条件，但因吴永强的原因导致抵押权客观上无法依登记而设立，在此特定情况下赋予工行云山支行对抵押房产处置价款优先受偿权，有利于平衡保护各方当事人利益，保障交易安全和稳定。工行云山支行对原审判决第一、二、三、四项均没有异议。工行云山支行上诉请求撤销原审判决中驳回工行云山支行有权处置吴永强的抵押房产，并对抵押房产拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权的判决，改判或将本案发回重审，一、二审诉讼费用由吴永强承担。
被上诉人吴永强经本院合法传唤，未到庭，亦未答辩。
原审被告广昌公司答辩称，同意工行云山支行的意见，工行云山支行享有优先受偿权。
本院确认原审判决查明的事实。
本院认为，本案二审的主要争议焦点在于工行云山支行是否对广州市番禺区南村镇南村东线路160号时代倾城花园11-1401房屋拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权。
对此争议，根据查明的事实，上述房屋已办理预购商品房抵押权预告登记，但与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。依照《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，预购商品房抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，因此，工行云山支行作为上述房屋预购商品房抵押权预告登记的权利人，在未办理上述房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对上述房屋办理抵押权设立登记的请求权。而依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，上述房屋的抵押权自登记时设立，故工行云山支行对上述房屋并不享有现实抵押权。据此，工行云山支行主张对上述房屋拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权，依据不充分，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。工行云山支行的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16283元，由上诉人中国工商银行股份有限公司广州云山支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 湛
审判员 邹迎晖
审判员 吴晓炜
二〇一七年十月三十日
书记员 邝俊能
吴云燕