广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民二终字第736号
上诉人（原审原告）：郑志华。
上诉人（原审被告）：黄红飞。
委托代理人：李小燕，广东国悦律师事务所律师。
委托代理人：韩梓超，广东国悦律师事务所实习律师。
上诉人郑志华因与上诉人黄红飞建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2011）东二法民二初字第1827号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
郑志华向原审法院起诉称：郑志华和黄红飞于2010年6月5日签订房屋建筑工程承包合同，郑志华从2010年6月6日起按该合同和施工图纸按期按质施工。在施工过程中，黄红飞变更了部分工程。其中，黄红飞对部分变更工程出具了签证，对部分变更工程口头同意但未及时出具签证。黄红飞于施工初期能依约支付工程款，但于施工后期恶意拖欠工程款。工程竣工后，经验收结算，黄红飞尚有工程款1056605.9元未支付给郑志华。郑志华多次催收前述工程款未果，故诉请法院判令黄红飞支付工程款1056605.9元、逾期付款利息（从2011年8月30日起按中国人民银行同期贷款利率计至付清工程款之日止）及承担本案的诉讼费用。
郑志华提交的证据有：郑志华的身份证、黄红飞的身份证复印件、房屋建筑工程承包合同、总建面积、设计费、线灰增加费用、工期约定、增加工程项目和装修材料更改说明1、增加工程项目和装修材料更改说明、马赛克总面积、钢筋差价清单、2010年7月27日增减工程量签证单、增加工程项目和装修材料更改说明3、2010年9月24日的增减工程量签证单、送货清单4份、工程变更项目、商品调拨单、编号0002193的收款收据复印件、编号030219的收款收据复印件、施工合同、由证人蔡某署名的收据及收款收据复印件11份、编号081787收据复印件、编号778917收据复印件、建筑工程承包合同、送货单5份（有4份是郑志华购买铝合金材料的证据）等。
黄红飞向原审法院答辩称：黄红飞对郑志华提出的黄红飞欠付工程款的金额有异议。扣除各项抵销金额后，黄红飞欠付郑志华工程款的金额为158650.4元。
黄红飞提交的证据有：总面积计算对比表、由证人李某署名的收据和收款收据、银行转账单、收条及收据多份（支付工程款的凭证）、明细信息打印、网上银行电子回单、由证人蔡某署名的2011年7月29日收据、清单、送货单多份（黄红飞主张其用于购买排污管施工材料的交易凭证）、蓝图、调拨单、第十三层铝合金门窗及护栏等交易单据（包括收款收据、结算单、身份证复印件）、订货单、编号0900708的收据、应扣减的钢筋、应扣减的混凝土、白图2份、东莞供电局客户用电业务受理单、委托银行代扣电费协议、存则3份、发票4份、通用票据3份、材料清单、黄红飞主张其购买部分施工材料的单据（包括收款收据专用、收款收据、收据、送货单、发货单等）、结算单、编号0078761收款收据、楼顶减少的拦河钢筋费用、防水及隔热的交易单据（包括2011年9月15日的收据、身份证复印件）、证人李某的证言、证人蔡某的证言等。
原审法院经审理查明：郑志华没有房屋建筑施工的资质。郑志华和黄红飞于2010年6月5日签订房屋建筑工程承包合同，约定：郑志华为黄红飞进行房屋建筑施工，建筑地点为广东省东莞市长安镇莲峰路莲峰巷3号；房屋高13层；黄红飞需提供施工图纸，郑志华应按黄红飞提供的施工图纸进行施工；施工范围不含桩基础、自来水管线、电灯电路安装等，含屋内排污管（厨厕共用一条下水管）等；工程采用大包干的方式报价，每平方米950元，预计工程造价为3135000元，“具体以建筑物的实量面积计算”；钢筋价格“实行多还少补的办法”及“每层结算一次”，如超出4000元每吨则黄红飞补差价给郑志华，如低于4000元每吨则郑志华补差价给黄红飞：动工日期是2010年6月5日，竣工日期为2011年7月15日；黄红飞如不能在前述期限内竣工，则每日按总工程款的1%扣除工程款，“最大通融期限为20日内”；如郑志华严重拖慢工期30日以上等，则黄红飞有权终止合同，且不再支付任何款项给郑志华；全部工程完工后，黄红飞需进行竣工验收；黄红飞分多期支付工程款，最后一期应在验收合格一年后付清1.5%的总工程款；黄红飞应按约定分期付款，否则，郑志华有权将竣工日期进行顺延；黄红飞可置换部分材料等。郑志华主张工程于2011年8月30日完工。工程没有进行竣工验收。黄红飞自认郑志华于2011年9月5日将工程交付黄红飞使用。黄红飞已向郑志华支付了部分工程款。施工过程中，郑志华和黄红飞约定对部分工程进行了变更。郑志华和黄红飞没有对全部工程的工程款进行结算。
虽然黄红飞确认欠付郑志华工程款，但郑志华和黄红飞对黄红飞欠付工程款的数额存有争议。争议的主要原因在于郑志华与黄红飞对建筑面积、变更工程、置换材料、郑志华有否按约定完成全部工程、黄红飞已付工程款金额等存在分歧。
一、对工程建筑面积的查明。
其一，郑志华提交了总建面积，主张郑志华和黄红飞对建筑面积进行结算。总建面积由郑志华和证人李某签署。郑志华主张证人李某是黄红飞聘请的工程监理。黄红飞否认郑志华的该主张，主张证人李某是黄红飞聘请为工程安装水电的人员。证人李某出具如下证言：对于包括建筑面积在内的部分工程量，黄红飞因没有时间而让证人李某帮助其与郑志华共同测量，没有授权证人李某向郑志华作确认；证人李某在郑志华的要求下在包括总建面积等部分单据上署名，但在该些单据“甲方”栏留出空白，并于署名时表示需黄红飞在“甲方”栏署名确认工程量。由于郑志华没有提供任何证据证实证人李某可以代表黄红飞在总建面积等单据上署名确认部分工程的工程量，故依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，郑志华对此应承担举证不能的法律后果。因此，总建面积不应予采信。郑志华和黄红飞没有自行对建筑面积进行结算。
其二，郑志华和黄红飞于合同中约定“以建筑物的实量面积”计算工程造价，郑志华和黄红飞于订立合同时没有明确约定建筑面积的测量方法。郑志华主张：按投影面积计算工程造价；阳台的面积应全额计入建筑面积；建筑物外墙装饰线条（下称线条）的面积应全额计入建筑面积。黄红飞主张：按实量面积计算工程造价；阳台的面积应减半计入建筑面积；线条的面积不应计入建筑面积。郑志华曾对建筑面积申请司法鉴定，后撤回该项申请。在2013年7月4日的司法鉴定笔录中，原审法院曾组织郑志华和黄红飞协商建筑面积的测量方法。黄红飞最终同意以投影面积的方式测量建筑面积，但未表示同意以投影面积计算工程造价，且坚持了其关于阳台及线条的主张。因此，郑志华据此主张黄红飞同意以投影面积计算工程造价、阳台及线条的投影面积应全额计算工程造价，缺乏事实依据。2013年8月9日，原审法院组织郑志华和黄红飞到现场测量工程的投影面积。郑志华和黄红飞一致同意，工程所有凹凸阳台的投影面积是159平方米，工程所有线条的投影面积是28平方米，除阳台及线条外工程的投影面积是3261.33平方米。
其三，对于如何计算阳台和线条的建筑面积，原审法院向广东金厦工程管理造价咨询有限公司东莞分公司发出咨询函。该分公司于2013年9月13日作出回复函表示：在按投影方式测量计算建筑物建筑面积的情况下，凹凸阳台的投影面积按二分之一计入建筑物的建筑面积，线条的投影面积不计入建筑物的建筑面积。建设部于2005年4月15日批准了《建筑工程建筑面积计算规范》为国家标准。该规范规定，建筑物的阳台按其水平投影面积的一半计算建筑面积，建筑物外墙的装饰线条不计入建筑面积。综合回复函及《建筑工程建筑面积计算规范》的规定，工程的阳台按投影面积的一半计入建筑面积，工程的线条不计入建筑面积。因此，工程的建筑面积为3261.33＋159÷2=3340.83平方米。
二、对因增加、变更工程及施工材料、施工项目提价而增加工程款金额的查明。
其一，郑志华主张，工程的土建施工图由郑志华设计，黄红飞口头承诺为此向郑志华支付设计费16696元，黄红飞已支付部分设计费及尚欠设计费1696元。黄红飞否认郑志华的前述主张。郑志华于本案中以建设工程施工合同纠纷为由起诉黄红飞，且工程设计的事宜未列入郑志华和黄红飞签订的房屋建筑工程承包合同中，郑志华和黄红飞于该合同约定郑志华按黄红飞提供的图纸进行施工。郑志华主张其与黄红飞对工程形成了建设工程设计合同关系，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款的规定，郑志华对前述主张应承担举证责任。由于郑志华没有对前述主张提供任何证据加以证实，故依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，郑志华对此应承担举证不能的法律责任。因此，工程款不增加设计费1696元。
其二，郑志华和黄红飞约定线灰工程每平方米增加工程款4.5元及郑志华每提早1天完成线灰工程奖励300元。郑志华和黄红飞先对线灰工程的面积存有争议，后于2012年11月7日的调查笔录中确定因线灰工程增加的工程款为25489元。
其三，工程的阳台墙面施工由线灰改为贴外墙瓷砖，郑志华和黄红飞均确认该变更工程应增加工程款34487.4元。
其四，郑志华主张：工程的阳台天花、楼梯梯底、一楼外挑楼面天花、厨房天花、厕所天花施工由线灰改为贴马赛克，应增加工程款9200元；工程的走廊及楼梯间的墙身施工由线灰改为贴瓷砖，应增加工程款9620元。首先，郑志华将部分工程分包给证人蔡某施工。证人蔡某出具证言证实厨房及厕所的天花没有贴马赛克。郑志华于2013年1月5日的调查笔录中自认，厨房、厕所天花的现状是由黄红飞自行安装了吊顶，郑志华已记不清厨房、厕所天花是否曾贴马赛克。因此，厨房、厕所的天花没有进行贴马赛克施工。其次，黄红飞主张，在施工过程中，郑志华、黄红飞、证人蔡某约定由证人蔡某直接为黄红飞进行阳台天花贴马赛克、楼梯梯底贴马赛克、走廊墙身贴抛光砖、楼梯间墙身贴抛光砖及由黄红飞直接向证人蔡某支付工程款25600元，黄红飞已向证人蔡某支付了该工程款，黄红飞不需为此另行向郑志华支付工程款。郑志华否认黄红飞的前述主张。虽然证人蔡某出具证言表示其在郑志华同意的情况下直接为黄红飞进行阳台天花、楼梯梯底贴马赛克施工及收取工程款，但由于证人蔡某实际收取了黄红飞支付的款项，与该项变更工程有利害关系，故证人蔡某作出的前述对自身有利的证言不足以证实黄红飞的前述主张。黄红飞没有提供其他可以证实郑志华在施工中同意黄红飞前述主张的证据。因此，郑志华没有同意黄红飞向证人蔡某直接支付该项变更工程的工程款。再次，郑志华与证人蔡某曾签订施工合同，约定工程的阳台天花贴马赛克、走廊墙身贴“瓷片”、楼梯间墙身贴“瓷片”属于证人蔡某分包工程的施工范围，而且证人蔡某确认郑志华已向其付清了工程款。最后，郑志华和黄红飞对阳台天花、楼梯梯底、一楼外挑楼面天花改贴马赛克的面积以及走廊、楼梯间墙身该贴瓷砖的面积存有争议，后于2013年4月28日的调查笔录中确认前述两项面积分别为440.3平方米、947.1平方米。郑志华和黄红飞均确认双方曾约定前述改贴马赛克工程按每平方米20元补工程款、前述改贴瓷砖工程按每平方米10元补工程款。因此，该项变更工程应增加工程款440.3平方米×20元＋947.1平方米×10元=18277元。
其五，郑志华主张，按房屋建筑工程承包合同的约定，对于郑志华购买钢筋的价格超过4000元每吨的，黄红飞应补差价给郑志华；郑志华购买的部分钢筋价格超过4000元每吨，应增加工程款45989.4元。由于郑志华没有提供其为工程购买钢筋的交易单据，故依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，郑志华对此应承担举证不能的法律后果。工程款不增加钢筋差价45989.4元。
其六，2010年7月27日，郑志华和黄红飞签订增减工程量签证单约定，从第二层楼面起“楼面的板面负筋”厚度由8厘米改为10厘米，黄红飞补给郑志华每层楼0.5吨的钢筋价。据此，郑志华主张，按郑志华实际购买钢筋的价格计算，应增加工程款28562.5元。郑志华和黄红飞均确认顶层（即第十四层）的建筑面积为其下标准楼层的一半。工程第二层楼面至顶层楼顶共有13.5层，故按郑志华和黄红飞的前述约定应付钢筋的重量为13.5层×0.5吨=6.75吨。郑志华和黄红飞于房屋建筑工程承包合同中约定钢筋按4000元每吨计算及黄红飞在钢筋实际购买价格超出该数额的情况下补差价给郑志华，但郑志华没有提供其为工程购买钢筋的证据，故补楼面钢筋厚度增大的钢筋价应按4000元每吨计。因此，该项变更工程应增加工程款4000元×6.75吨=27000元。
其七，2011年3月16日，郑志华和黄红飞签订增加工程项目和装修材料更改说明3，约定铝合金门窗的铝合金料厚度由1MM改为1.2MM。郑志华主张，郑志华已按前述约定变更了工程材料，应增加工程款16498.8元。黄红飞则主张，郑志华安装的铝合金门窗的铝合金料厚度不足1.2MM，不应增加工程款。对于铝合金门窗铝合金料的厚度，郑志华申请了司法鉴定。对此，东莞市东城建筑规划设计院于2013年11月11日出具了鉴定意见书，作出的鉴定意见是工程铝合金门窗所用的铝合金料厚度约为1.1MM及不足1.2MM。郑志华于前述鉴定意见书作出后变更主张，要求黄红飞应按1.1MM的铝合金料厚度相应增加工程款。由于郑志华没有按约定为黄红飞提供及安装厚度1.2MM铝合金料的铝合金门窗，故该项变更工程的工程款不应予增加。
其八，郑志华和黄红飞约定第十三层楼高度由2.8米改为3.5米。郑志华和黄红飞均确认该项变更工程应增加租用脚手架的工程款3596.9元。
其九，郑志华和黄红飞约定由一条排污管改为两条排污管及对两条排污管所涉工程材料的费用各负担一半。郑志华主张，郑志华出资20611元购买了所有排污管的工程材料，应增加工程款10305.1元。黄红飞则主张，黄红飞出资21659元购买了所有排污管的工程材料，不应增加工程款。郑志华和黄红飞各自提交了送货单。由于按房屋建筑工程承包合同的约定原施工方案的一条排污管属于郑志华的施工范围，排污管的原材料不属于该合同约定的黄红飞可不经郑志华另行同意置换的施工材料，黄红飞没有提供任何证据证实郑志华同意黄红飞自行购买排污管的施工材料，而且黄红飞提交的送货单列有多项不属于排污管施工材料的货物，故工程排污管的施工材料由郑志华购买。根据郑志华提交的4张送货清单统计，郑志华为购买排污管施工材料出资20610.4元。该项变更工程应增加工程款10305.2元。
其十，郑志华和黄红飞约定将第十二层楼的用途由黄红飞自住改为出租，第十二层增加了内墙、门窗、线灰、炉台、厕所瓷片等工程。郑志华和黄红飞对因此增加的工程款数额存有争议，后于2012年11月7日的调查笔录中同意该项变更工程增加工程款32862元。
其十一，按郑志华和黄红飞的约定，第十三层楼层高由2.8米改为3.5米，第十四层楼层高由2.8米改为3.2米。郑志华和黄红飞均确认对该两项变更工程增加工程款13593.45元。
其十二，郑志华主张：郑志华按约定修改了工程所有厕所的门头，应增加工程款5280元；黄红飞因水泥涨价口头同意增加水泥价的工程款30000元。黄红飞否认郑志华的上述主张。由于郑志华没有提供任何证据证实其上述主张，故依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，郑志华对此应承担举证不能的法律责任。
综上十二点，因增加、变更工程及施工材料、施工项目提价而增加工程款金额为25489＋34487.4＋18277＋27000＋3596.9＋10305.2＋32862＋13593.45=165610.95元。
三、对因置换工程材料而扣减工程款金额的查明。
郑志华和黄红飞于房屋建设工程承包合同的第九条“材料置换”条款中约定：“施工图”中注明的木门价格是每套250元，如黄红飞需置换木门，则每套木门减工程款250元，且置换的木门由黄红飞购买和安装；“施工图”中注明的“楼地面”贴的是耐磨砖，如黄红飞需要置换耐磨砖，则按实贴面积每平方米减工程款15元；“耐磨砖和墙裙瓷片，铝合金框如确认样板”；第十二、十三层楼，如黄红飞只做“主体（砌砖墙）”、不装修，则按第十二、十三层楼的实际面积每平方米减工程款30元；“施工图”中注明的座厕价格每套250元（包安装），如黄红飞需要置换座厕，则每套座厕减工程款250元，且置换的座厕由黄红飞购买和安装；其它施工分项项目，如黄红飞需要置换，则需郑志华和黄红飞“协商一致并签名作实后方可施工”，如郑志华和黄红飞协商不成，则郑志华“仍按原施工图进行，或不用施工，郑志华不补价给黄红飞”。根据该条款的文意理解，对于木门、楼地面的耐磨砖、第十三层及第十四层楼的装修（郑志华和黄红飞原约定第十二、十三层楼由黄红飞自用及其他楼层用于对外租赁，后变更约定为第十三、十四层楼由黄红飞自用及其他楼层用于对外租赁）、座厕等，黄红飞不需再与郑志华协商即可置换；对于该条款未特别提出施工材料及施工项目，黄红飞应经郑志华同意才可置换。
其一，黄红飞主张，黄红飞置换了整栋楼的木门合计250套，应扣减工程款62500元。郑志华主张，郑志华已购买了整栋楼的木门，黄红飞不同意使用郑志华购买的木门且未经郑志华同意自行购买、安装了整栋楼的木门，因此黄红飞置换木门不应扣减工程款。首先，郑志华对其主张提供了编号030212的收款收据复印件为证。黄红飞否认该收款收据复印件。由于郑志华不能提供该收款收据的原件，故依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条和第六十五条第（一）项的规定，该收款收据复印件不应予采信。由于郑志华和黄红飞已约定木门属于黄红飞可不经郑志华另行同意进行置换的工程材料，郑志华已确认工程的全部木门已由黄红飞置换，而且郑志华没有提供可以证实其已购买了整栋楼木门的证据，故郑志华的前述主张缺乏事实依据。其次，黄红飞提供的蓝图中，建施图的J-03图纸记载了夹板木门及塑胶门两类。黄红飞主张其可任意置换的木门包括夹板木门和塑胶门，郑志华则予以否认。由于塑胶门显然不属于木门的范围，故塑胶门不属于黄红飞按房屋建设工程承包合同的约定可不经郑志华另行同意置换的工程材料。黄红飞以塑胶门实际由其购买及安装为由，主张扣减其置换塑胶门的工程款，由于郑志华和黄红飞于房屋建设工程承包合同中已约定郑志华在黄红飞未经郑志华同意置换其他工程材料的情况下可不施工且不补价给黄红飞，故即使黄红飞置换了整栋楼的塑胶门，工程款也不因此而发生扣减。再次，郑志华和黄红飞确认：除第十二层楼外，其余楼层的木门数量为125套；第十二层楼的内部结构于实际施工中变更，该层楼实际施工的木门12套；对于改建第十二层楼的工程款，郑志华已计入诉讼请求。因此，黄红飞共置换木门137套。综上，按郑志华和黄红飞约定置换工程材料的价格计算，黄红飞置换木门一项应扣减工程款137套×250元=34250元。
其二，黄红飞主张，黄红飞置换了整栋楼的地面耐磨砖、地脚线、第二层至第十二层厨卫的墙砖，应扣减工程款89089.01元。郑志华主张：其已购买了整栋楼的地面耐磨砖，黄红飞不同意使用郑志华购买的地面耐磨砖，黄红飞自行购买了整栋楼的地面耐磨砖再交由郑志华贴砖，因此黄红飞置换地面耐磨砖不应扣减工程款；地脚线及第二层至第十二层厨卫的墙砖是郑志华购买及贴砖的。首先，郑志华为证实其购买了地面耐磨砖提交了商品调拨单。商品调拨单没有任何人员或企业的签章，不应予采信。由于郑志华和黄红飞已约定地面耐磨砖属于黄红飞可不经郑志华另行同意而置换的工程材料，郑志华已确认工程的地面耐磨砖已由黄红飞置换，而且郑志华没有提供任何可以证实其已购买了整栋楼地面耐磨砖的证据，故郑志华前述关于地面耐磨砖的主张缺乏事实依据。郑志华和黄红飞于2012年1月4日的证据交换笔录中均确认贴地面耐磨砖的面积是2383.51平方米。按郑志华和黄红飞约定置换工程材料的价格计算，黄红飞置换地面耐磨砖一项应扣减工程款2383.51平方米×15元=35752.65元。其次，虽然“墙裙瓷片”列入了房屋建设工程承包合同第九条“材料置换”的条款中，但郑志华和黄红飞未约定郑志华置换“墙裙瓷片”应扣减工程款。前述约定情况可推定，即使“墙裙瓷片”是黄红飞可不经郑志华另行同意而置换的工程材料，工程款也不因黄红飞置换“墙裙瓷片”而发生扣减。因此，即使黄红飞置换了地脚线及第二层至第十二层厨卫的墙砖，工程款也不因此发生扣减。
其三，黄红飞主张，黄红飞自行装修了第十三、十四层楼，应扣减工程款10800元。郑志华主张，其已装修了第十三、十四层楼，后黄红飞对此自行进行了部分改装。由于工程没有进行竣工验收，郑志华和黄红飞没有对工程的施工总量进行结算，黄红飞自认其于2011年9月5日接受并使用了郑志华交付的工程，而且郑志华和黄红飞于房屋建筑工程承包合同第九条第3款约定的是相应楼层的装修工程可由黄红飞置换，不是直接确定相应楼层的装修工程由黄红飞施工，故依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款的规定，在郑志华否认的情况下，黄红飞对其独自完成了第十三、十四层两层楼的整体装修的主张应提供证据加以证实。黄红飞没有提供任何直接证据证实其前述主张，故依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，黄红飞对此应承担举证不能的法律责任。因此，对于第十三、十四层楼的装修，不发生工程款的扣减。
其四，郑志华和黄红飞均确认整栋楼的座厕有69个。黄红飞主张，黄红飞置换了整栋楼的座厕，应扣减工程款17250元。郑志华主张，郑志华购买及安装了整栋楼的座厕，黄红飞于郑志华安装好座厕后有可能自行更换座厕。为此，郑志华提交了商品调拨单、黄红飞提交了调拨单为证。郑志华提交的商品调拨单没有任何人员或企业的签章，黄红飞提交的调拨单加盖有“茂名吉派厨卫家饰中心”的印章并附有详细的清单，因此，郑志华提交商品调拨单不应予采信，黄红飞提交的调拨单应予采信。由于郑志华没有提供可以证实其购买整栋楼座厕的证据，黄红飞提交的调拨单可证实黄红飞购买了整栋楼的座厕，而且座厕是黄红飞按约定可不经郑志华另行同意进行置换的工程材料，故黄红飞置换了整栋楼69个座厕。按郑志华和黄红飞约定置换工程材料的价格计算，黄红飞置换座厕一项应扣减工程款69个×250元=17250元。
其五，黄红飞主张，黄红飞置换了第十三、十四层楼的铝合金门窗，应扣减工程款250元×72.22平方米=18055元。郑志华主张，黄红飞于郑志华安装好第十三、十四层楼铝合金门窗框后不同意使用郑志华提供的铝合金门窗，黄红飞自行再安装了第十三、十四层楼的铝合金门窗。郑志华于增加工程项目和安装材料更改说明3中自行手书确认“十三、十四层铝窗”由黄红飞施工，故黄红飞置换了第十三、十四层楼的铝合金门窗。虽然“铝合金框”列入了房屋建设工程承包合同第九条“材料置换”的条款中，但郑志华和黄红飞未约定郑志华置换“铝合金框”应扣减工程款。前述约定情况可推定，即使“铝合金框”是黄红飞可任意置换的施工材料，工程款也不因黄红飞置换“铝合金框”而发生扣减。因此，即使黄红飞置换了第十三、十四层楼的铝合金门窗，工程款也不因此发生扣减。
综上五点，应按房屋建设工程承包合同第九条置换施工材料而扣减工程款的金额为34250＋35752.65＋17250=87252.65元。
四、因施工不符合约定或未施工部分工程应扣减工程款金额的查明。
其一，郑志华和黄红飞约定郑志华应为工程顶楼的阳台做护栏、为工程顶楼做防水及隔热。黄红飞主张，郑志华没有做护栏及防水、隔热，黄红飞出资13416.2元、52000元分别请案外人做了护栏及防水、隔热，该两项应分别扣减工程款13416.2元，52000元。郑志华则主张，郑志华已做好护栏及防水、隔热，后黄红飞自行拆除并让案外人重新安装了护栏、提高了防水要求并让案外人重新施工了防水及隔热。由于黄红飞已提供收款收据、结算单、2011年9月15日的收据、身份证复印件等证实其前述主张，而且郑志华作为工程的承包人有按约定履行施工护栏、防水及隔热的合同义务，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，郑志华对其履行该合同义务负有举证责任，郑志华没有提供任何证据证实其已履行该合同义务，故依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，郑志华应承担举证不能的法律责任。黄红飞为安装护栏实际出资13416元、为做防水及隔热出资52000元，合计应扣减工程款13416元、52000元。
其二，郑志华和黄红飞约定郑志华应为工程一层楼的铺位安装4个卷闸门及为工程的楼梯梯面安装大理石。黄红飞主张：郑志华没有做卷闸门及楼梯梯面大理石；黄红飞出资5468元请案外人做了卷闸门，扣除不属于约定施工范围的电动装置价款2000元该项应扣减工程款3468元；黄红飞出资17000元请案外人做了楼梯梯面大理石，该项应扣减工程款17000元。郑志华则主张，郑志华已做好卷闸门及楼梯梯面的大理石，后黄红飞自行拆除并让案外人重新安装了带电动装置的卷闸门及楼梯梯面的大理石。郑志华对其主张提供了编号778917的收据复印件及编号081787的收据复印件为证。黄红飞否认前述收据复印件。由于郑志华不能提供前述收据的原件，故依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条和第六十五条第（一）项的规定，前述收据复印件不应予采信。由于黄红飞已提供了订货单、编号0900708的收据证实其前述主张，而且郑志华作为工程的承包人有按约定履行施工卷闸门及楼梯梯面大理石的合同义务，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，郑志华对其履行该合同义务负有举证责任，郑志华没有提供任何可以证实其已履行前述合同义务的证据，故依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，郑志华应承担举证不能的法律责任。扣除不属于约定施工范围的电动装置价款后，卷闸门一项应扣减工程款3468元；楼梯梯面大理石一项应扣减工程款17000元。
其三，郑志华确认黄红飞提交的蓝图。黄红飞主张，郑志华没有按蓝图施工擅自少做部分梁和柱子，该项应扣减混凝土和钢筋的材料款33746.772元。首先，郑志华确定其没有按蓝图少做部分梁柱，但主张：郑志华按黄红飞的要求减少了部分梁柱，并相应的增大了其他梁柱的尺寸及钢筋的厚度；郑志华和黄红飞约定，对于减少的梁柱不减少工程款，对于增大其他梁柱的尺寸及钢筋的厚度不增加工程款。黄红飞否认郑志华的前述主张。由于郑志华和黄红飞约定按蓝图施工，而郑志华没有提供任何证据证实其减少梁柱的变更工程经黄红飞同意，故依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、第五条第一款的规定，郑志华对其前述主张应承担举证不能的法律责任。郑志华未经黄红飞同意未按蓝图施工少做了部分梁柱。其次，对于少做梁柱部分的工程造价，黄红飞申请了司法鉴定。由于黄红飞逾期未缴纳鉴定费用，故原审法院作出终止鉴定通知书，决定终止处理该司法鉴定申请。黄红飞主张扣减少做梁柱的工程款，因黄红飞的原因导致原审法院不能查明少做梁柱部分的工程造价，故黄红飞对其前述主张应承担举证不能的法律责任。
其四，黄红飞主张，郑志华和黄红飞约定施工期间发生的水电费由郑志华支付，黄红飞为郑志华垫支了水电费9858.8元，应扣减工程款9858.8元。首先，郑志华先于2012年5月22日的证据交换笔录中表示，除编号00340223的发票所列电费外郑志华和黄红飞曾约定施工期间发生的水电费由郑志华支付；后于2014年1月6日的庭审中变更陈述，否认郑志华和黄红飞曾约定工程发生的水电费由郑志华支付。由于郑志华于诉讼中先承认了对己方不利的事实，后反悔推翻该承认事实，但没有对其变更陈述提供充足的相反证据加以证实，故依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，郑志华的变更陈述不应予采信。郑志华主张曾和黄红飞约定编号00340223的发票所列电费作为例外情形由黄红飞负担，但在黄红飞否认的情况下没有提供任何证据加以证实，故依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，郑志华对此应承担举证不能的法律责任。因此，郑志华和黄红飞约定工程施工期间发生的水电费由郑志华支付。其次，编号00340223发票所列的电费由黄红飞为郑志华垫支。郑志华主张黄红飞提供的所有关于水费的3份发票（编号分别为00025464、00019337、00019338）及3份通用票据所列的款项是郑志华交纳，由于前述单据原件由黄红飞持有，而且郑志华没有提供任何证据证实前述单据所列的费用由郑志华交纳，故该些单据所列的费用由黄红飞为郑志华垫支。再次，郑志华主张黄红飞提交的3份存折所列电费与本案没有关联。郑志华确认工程的施工地点是广东省东莞市长安镇莲峰巷3号。黄红飞提交的委托银行代扣电费协议显示，相关人员为该地点发生的电费向东莞市长安供电公司提供的扣缴电费账户为账号尾数为7273的案外人欧梅的银行账户，故黄红飞提交的账号尾数为7273的案外人欧梅的存折记载的于工程施工期间被扣缴的电费应为黄红飞为郑志华垫付的工程施工期间发生的电费。虽然黄红飞提交了案外人欧梅的其他2份存折有扣缴电费的记载，但由于黄红飞不能提供任何证据证实该些扣缴电费与工程施工有关，故该2份存折不应予采信。最后，编号00340223发票所列的电费发生的电费计费的时段是2011年7月1日至同年8月1日，黄红飞主张账号尾数为7273存折记载的部分扣缴电费的发生时段是2011年7月，故该发票所列电费的金额不应重复计算。根据前述水费的3份发票、3份通用票据及账号尾数为7273存折的相关记载统计，黄红飞为郑志华垫付了水电费合计3520.96元。
其五，黄红飞提交了多份付款及交接货物的单据（包括收款收据专用、收款收据、收据、送货单、发货单等）主张，郑志华在施工过程中曾拒绝为工程购买施工材料，郑志华出资28717元购买了部分施工材料，应减少工程款28717元。郑志华否认黄红飞的前述主张。首先，郑志华和黄红飞于房屋建筑工程承包合同第九条第5款约定，除该条特别约定的施工材料外黄红飞需要置换其他施工材料的，郑志华和黄红飞应协商一致，否则，郑志华可按“原施工图”施工，或不用施工，也不补差价给黄红飞。黄红飞确认其购买前述施工材料未征得郑志华同意。其次，郑志华和黄红飞于该合同约定郑志华的施工范围不包含电路的安装，但黄红飞提供的前述单据中所列的部分施工材料不涉及郑志华的施工范围，如2011年7月4日和同年7月21日的收款收据所列的电焊条、电胶布、电表等。因此，黄红飞提交的前述单据不应予采信，不应减少工程款28717元。
其六，黄红飞主张，第二层至第十二层的铝合金门窗漏水，黄红飞通知郑志华整修，郑志华未予整修，黄红飞出资5390元请案外人整修，故应扣减工程款5390元。郑志华否认曾接到黄红飞的整修通知。黄红飞自认其于2011年9月5日接受郑志华交付的工程，黄红飞为证明其前述主张提交的结算单和编号0078761收款收据记载的时间是2011年9月3日，故黄红飞主张的前述整修发生于郑志华施工期间。黄红飞于郑志华施工期间发现第二层至第十二层楼的铝合金门窗存有漏水的质量问题，应通知工程的承包人郑志华予以整修，而黄红飞没有提供任何证据证实其曾通知郑志华整修该质量问题，故即使黄红飞主张的该质量问题属实，黄红飞在未先行通知郑志华情况下请他人整修而发生的费用也不应扣减工程款。
其七，黄红飞主张，郑志华和黄红飞约定于工程的最上三层做钢筋护栏，但黄红飞未按约定施工只做了水泥护栏，应扣减钢筋材料款5686.27元。郑志华先于2012年5月22日的证据交换中表示其在黄红飞的同意下未做钢筋护栏，后于2014年1月6日的庭审笔录中变更陈述，主张其已按约定做了护栏，后黄红飞自行重新安装了护栏。对于有无按约定施工护栏，郑志华于诉讼中先承认了对己方不利的事实，后反悔推翻该承认事实，但没有对其变更陈述提供充足的相反证据加以证实，故依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，郑志华的变更陈述不应予采信，郑志华没有按约定施工护栏。黄红飞提出该项应扣减工程款5686.27元，但没有对约定施工该项工程造价与现施工该项工程造价的差价提供任何证据加以证实，故依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，黄红飞对此应承担举证不能的法律责任。
综上七点，因郑志华施工不符合约定或未施工部分工程应扣减工程款金额为13416＋52000＋3468＋17000＋3520.96=89404.96
五、对黄红飞已付工程款金额的查明。
其一，黄红飞主张其已付工程款2622416元，并提交了银行转账单、收条多份、收据多份、明细信息打印、网上银行电子回单为证。郑志华先于2011年12月27日的证据交换中主张黄红飞已付工程款2622416元，再于2012年1月4日的证据交换中主张黄红飞已付工程款2296416元，最后于2014年1月6日的庭审中主张黄红飞已付工程款2396416元。
其二，黄红飞提交的收据中，有4份“经手人”栏为证人蔡某署名的收据，郑志华否认收取该些收据的款项。郑志华将部分工程分包给证人蔡某施工。证人蔡某出具了如下证言：郑志华需要向证人蔡某支付工程款；该些收据所列款项由证人蔡某签收，由郑志华通知黄红飞支付给证人蔡某，用于支付郑志华应付证人蔡某的工程款；证人蔡某出具收据后将收据交付给郑志华等。该些收据的背面均有郑志华的署名。该些收据的原件由黄红飞持有。因此，该些收据所列款项虽由证人蔡某收取，非由郑志华收取，但属于黄红飞经郑志华同意转付他人的工程款。
其三，郑志华主张，2份2010年10月7日的收条记载的是同笔付款，其因黄红飞表示1份收条遗失而补充书写了另1份收条给黄红飞。2份收条中，1份注明支付的是“2010年10月6日浇筑”的款项，另1份注明支付的是“2010年9月29日浇筑”的款项。因此，虽然2份收条的落款日期相同及所列黄红飞付款的金额相同，但2份收条所列的不是同笔付款。
其四，郑志华主张银行转账单与2010年6月28日收据的付款是同笔款项。银行转账单是网络打印件。对银行转账单，黄红飞没有作证据保全，但提交了由中国工商银行股份有限公司东莞长安支行盖章确认的网上银行电子回单加以补强。银行转账单和网上银行电子回单显示，黄红飞通过东莞市明日五金制品有限公司（下称明日公司）于2010年6月7日向郑志华汇付工程款50000元。郑志华于2010年6月28日出具收据确认收取黄红飞工程款50000元。该收据记载有“卡号95×××00”、“郑志明”、“工行”的字样，郑志华和黄红飞确认郑志明及前述账号是郑志华指定的代收工程款的人员和账号。该收据还记载有“6／7汇（工行汇）”的字样，郑志华主张该字样的意思为黄红飞于2010年6月7日向郑志华汇付该收据所列的工程款，黄红飞则主张该字样的意思为其于2010年7月6日向郑志华汇付该收据所列的工程款。由于黄红飞提交的部分其他支付工程款的收条及收据有同类型字样的记载，该些记载可推定出“／”以前的数字为日期的记载、“／”以后的数字为月份记载，而且郑志华和黄红飞均确认双方存在先出具收据、后付款的行为，故该收据“6／7汇（工行汇）”字样的意思应为黄红飞于2010年7月6日向郑志华汇付该收据所列的工程款。黄红飞提交的明细信息打印显示，欧梅向郑志华指定的收款人郑志明汇付了50000元。郑志华确认黄红飞曾通过欧梅的账户汇付工程款。因此，该收据所列的50000元由黄红飞通过欧梅的账户于2010年7月6日向郑志华指定的收款人郑志明汇付。由于银行转账凭证所涉的汇款与2010年6月28日收据所涉的汇款，汇款时间、汇款人、收款人均不同，故银行转账单与2010年6月28日收据的付款不是同笔款项。
综上四点，原审法院采信黄红飞提交的银行转账单、收条多份、收据多份、明细信息打印、网上银行电子回单等支付工程款的凭证。根据银行转账单、收条多份、收据多份统计，黄红飞已向郑志华支付工程款合计2622416元。
综上，黄红飞应付郑志华工程款总额为3340.83平方米（工程的建筑面积）×950元（约定价格）＋165610.95元（因增加、变更工程及施工材料、施工项目提价而增加工程款的金额）-87252.65元（因黄红飞按房屋建设工程承包合同第九条置换施工材料而扣减工程款的金额）-89404.96元（因郑志华施工不符合约定或未施工部分工程而扣减工程款的金额）=3162741.84元。黄红飞欠付郑志华工程款金额为3162741.84元-2622416元（黄红飞已向郑志华支付工程款金额）=540325.84元。
以上事实，有郑志华的身份证、黄红飞的身份证复印件、房屋建筑工程承包合同、工期约定、钢筋差价清单、2010年7月27日增减工程量签证单（不包含落款日期下方的添加字迹）、增加工程项目和装修材料更改说明3（不包含落款日期下方的添加字迹）、送货清单4份、施工合同、由证人蔡某署名的收据及收款收据复印件11份、建筑工程承包合同、郑志华购买铝合金材料的送货单4份、由证人李某署名的收据和收款收据、收条及收据多份（支付工程款的凭证）、明细信息打印、网上银行电子回单、由证人蔡某署名的2011年7月29日收据、蓝图、调拨单、第十三层铝合金门窗及护栏等交易单据（包括收款收据、结算单、身份证复印件）、订货单、编号0900708的收据、委托银行代扣电费协议、账号尾数为7273的存则、发票4份、通用票据3份、防水及隔热的交易单据（包括2011年9月15日的收据、身份证复印件）、证人李某的证言、证人蔡某的证言、鉴定意见书、回某及郑志华和黄红飞的陈述附卷为证。
原审法院认为：黄红飞将工程发包给郑志华施工，郑志华没有建筑施工资质，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，郑志华和黄红飞之间的建设工程施工合同无效。案涉建设工程施工合同无效，黄红飞已实际接收并使用了工程，黄红飞截至法庭辩论终结时欠付郑志华工程款540325.84元，依照《《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，黄红飞应向郑志华支付工程款540325.84元。郑志华主张黄红飞支付工程款1056605.9元，由于该金额超出原审法院查明的黄红飞欠付郑志华工程款的金额，故对超出部分原审法院依法不予支持。郑志华和黄红飞约定黄红飞于工程完成并验收合格后付清98.5%的工程款、于工程验收合格一年后付清1.5%的工程款，工程没有经竣工验收，郑志华没有提供任何其将工程交付黄红飞使用的时间，黄红飞自认其于2011年9月5日接收郑志华交付的工程，故黄红飞应于2011年9月5日向郑志华支付工程款3162741.84元（工程款总工程款金额）×98.5%-2622416元（黄红飞已付工程款金额）元=492884.71元，于2012年9月6日向郑志华支付工程款3162741.84元（工程款总工程款金额）×1.5%=47441.13元。黄红飞逾期未向郑志华支付前述工程款，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，黄红飞应从逾期付款次日起按中国人民银行规定的同期贷款利率赔偿郑志华因资金被占用而遭受的损失至付清工程款之日止。郑志华主张黄红飞从2011年8月30日赔付前述损失，由于郑志华主张的前述赔付损失的起算时间早于黄红飞应付工程款的时间，故原审法院依法不予支持。
综上，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干意见》第二条、第五条、第十条、第六十五条第（一）项、第七十四条的规定，原审判决如下：一、黄红飞应在判决发生法律效力之日起三日内支付工程款540325.84元、赔偿损失（逾期支付部分工程款492884.71的损失从2011年9月6日起、逾期支付部分工程款47441.13的损失从2012年9月7日从中国人民银行规定的同期同类贷款利率计至付清工程款之日止）给郑志华。二、驳回郑志华的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费14309元，由郑志华负担5106元，由黄红飞负担9203元；司法鉴定费15000元，由郑志华负担。
上诉人郑志华不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决中认定工程计算造价的建筑物的实量面积不等于建筑物的建筑面积，实量面积=投影面积﹥建筑面积。郑志华与黄红飞签定的施工合同注明是按建筑物的实量面积计算造价，在2013年7月4日司法鉴定笔录中，黄红飞也确定建筑物的实量面积就是建筑物的投影面积.所以实量面积应该增加没算进的面积：159／2＋28=107.5平方米。工程造价应增加：107.5平方米×950元／平方米=102125元。二、黄红飞欠郑志华施工图设计费共1696元。黄红飞应该支付。三、原审法院以郑志华没有提供其为工程购买钢筋的交易单据为由，不增加钢筋差价是错误的。在原审庭审时，郑志华已向法院提交了盖有“月好建材店”公章的钢筋的交易清单。所以本案应增加钢筋差价共45989.4元。四、铝合金门窗的厚度已从1.0mm厚增加到1.1mm厚，应该增加工程款16498.8／2=8249.4元，铝合金门窗厚度的鉴定费黄红飞应该出一半，即7500元。五、原审法院对于置换木门和地面耐磨砖的认定均有误。郑志华在建好建筑物主体时就向木门店购买了所有木门和全部耐磨砖，在安装的过程中黄红飞认为不够高档，希望置换木门和耐磨砖，但木门店、建材店都不同意退货，所以郑志华不同意在置换协议书上签名。黄红飞安排工人改装黄红飞自行购买的木门和耐磨砖。郑志华买的木门和耐磨砖就放在案涉楼宇的首层和第二层，后由黄红飞自行处理掉了。郑志华购买木门和耐磨砖的收款收据原件都已提交原审法院。建筑物的座厕是郑志华安装的，款项共17250元不该扣减。六、顶层阳台的栏杆是郑志华建好的，没有改动过。顶层楼面的防水、隔热层郑志华也按施工图建好了。因黄红飞后来做成屋面花园和屋面金鱼池，所以黄红飞对郑志华做好的防水层和隔热层就需按高要求重做，此款项共13416.2元和52000元不该扣减。七、卷闸门和梯间贴的大理石是郑志华做好的，只是黄红飞在卷闸门上另加装了电动马达。此二项的收据原件已提交原审法院。按合同的约定，黄红飞要置换卷闸门和大理石需经郑志华同意签字，确定扣减价钱后才可更换，协商不成的，郑志华可不用施工也不补价给黄红飞。所以卷闸门款3468元和大理石款17000元不能扣减。八、施工合同没注明施工期间的水电费由郑志华支付。工程还没竣工交付使用前，黄红飞安排其他工人对他自住的楼层进行改造和装修，使用了水电，所以水电费3520.96元不能扣减。九、关于对黄红飞已付工程款的查明。郑志华在2010年6月28日','2018-10-09
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"王玉池与宋祖奇民间借贷纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-09-27\\\\\",\\\\\