新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)新0102民初3079号
原告：刘亚红，女，1977年8月18日出生。
原告：杨永军（系刘亚红丈夫），男，1973年8月14日出生。
被告：新疆海里行房地产开发有限公司，住所地乌鲁木齐市天山区中桥三巷136号大友国际商城。
法定代表人:范泽凯。
第三人：乌鲁木齐银行股份有限公司（以下简称乌鲁木齐银行），住所地乌鲁木齐市新华北路8号。
法定代表人：杨黎。
原告刘亚红、杨永军与被告海里行公司、第三人乌鲁木齐银行商品房预售合同纠纷、按揭贷款合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员赵梨君独任审判，公开开庭进行了审理并当庭宣告判决。原告刘亚红、原告杨永军的委托代理人刘亚红、被告海里行公司的委托代理人季红梅、第三人乌鲁木齐银行的委托代理人张文轩、葛瑞科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘亚红、杨永军诉称:2009年11月21日，原告与被告签订《商品房预售合同》，原告购买被告开发的位于乌鲁木齐市天山区中桥三巷136号物流中心综合楼1栋2-81号商品房。原告按约交纳了首付款，并办理了银行按揭。2009年12月19日原告与第三人签订了《个人住房借款合同》，借款金额为243000元。被告作为该合同的保证人，并办理了保险和公证手续。但被告至今未能办理房产证。现起诉法院要求解除原告与被告签订的《商品房预售合同》；要求解除原告与第三人签订的《个人住房借款合同》；要求被告海里行公司退还原告已付首付款246600元、利息93168.56元（自2009年12月15日至2016年4月30日，共计2325天，月息4.875‰）；已付按揭款本金134082.37元、利息81274.35元（银行利率5.445%）（2010年1月20日计算至2016年5月20日）；赔偿原告已缴纳的契税及印花税14932.8元、维修基金9792元、预告登记费550元、抵押预告费550元、产证工本费570元、保险费1215元、借款合同公证费200元；要求被告向第三人偿还原告在乌鲁木齐银行尚余的贷款本金108917.63元及利息11355.51元（银行利率5.3445元）（截止2016年5月20日至2020年12月29日）。
被告海里行公司辩称：我方于2011年9月开始交房，房屋已经交接完毕，2011年我方向原告返还了租金28567元，2011年9月29日支付了违约金48.96元。另外原告现在又与招商办签订了租房协议，招商办已经返还了两次租金，分别是1672.8元和1673元。现我方不同意解除合同，合同是合法有效的，也不承担其他任何费用。另外，办理房产证的各项资料我方均已上报，房产部门也已经受理。对于银行贷款，我方不同意承担，应当由原告自行承担。
第三人乌鲁木齐银行述称：不同意解除借款合同，借款合同是合法有效的，不能随意解除。因原告提起诉讼，要求解除合同，原告以自己的行为表明不再履行合同义务，故我方要求原告偿还我公司借款本金108917.63元，利息11355.51元；判令海里行公司对上述债务的偿还承担连带保证责任；判令被告向我方返还剩余购房贷款120273.14元；判决确认商行与原告签订的《抵押合同》合法有效，确认我方对抵押房产享有优先受偿权。
原告刘亚红、杨永军针对第三人乌鲁木齐银行的诉讼请求答辩称：坚持我的诉讼请求，不同意第三人的诉讼请求。
被告海里行公司针对第三人乌鲁木齐银行的诉讼请求答辩称：原告与第三人签订的合同是自愿的，原告应该自行承担还款义务，我方不同意承担责任。
经审理查明：原告刘亚红、杨永军系夫妻关系。2009年11月21日，原告刘亚红（买受人）与被告（出卖人）签订《商品房预售合同》一份，约定：买受人购买的商品房位于本市中桥三巷136号物流中心高层综合楼第一栋2层81号商铺，商品房总金额489600元；双方在签订合同当日，买受人需向出卖人交付50%房款246600元，余50%房款243000元以银行按揭方式支付；出卖人应当在2010年8月30日前将商品房验收合格交付买受人使用；出卖人应当在商品房交付使用、规划验收合格后365个法定工作日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因非出卖人所能控制的事件不能备案，备案期限延至事件消除后，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，如属银行按揭贷款购房产权已抵押按揭银行，待买受人交清全部房款，解除抵押后，直接到乌市房地产管理局领取产证。合同签订后，原告于2009年12月15日向被告交付了首付款246600元。2009年12月29日，原告刘亚红、杨永军（借款人）与第三人商业银行（贷款人）签订《个人住房（商业用房）借款合同》一份，约定：借款人借款本金为243000元，贷款人将借款一次性划入借款人帐户后，转入新疆海里行房地产开发有限公司；借款期限自2009年12月29日至2019年12月29日；借款利率为5.445‰（月利率）借款利率执行浮动利率的，利率随中国人民银行调整基准利率而调整，贷款人无需另行通知借款人；保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误，收执之日止；保证人在合同项下提供的保证为连带责任保证。合同由原告、被告、第三人签字盖章。合同签订后，第三人于2010年1月4日取得涉案房屋的抵押权人预告登记证明。2010年1月6日，第三人发放贷款243000元，原告自2010年2月20日开始逐月向第三人归还贷款本息，至2016年5月20日，累计归还本金134082.37元、利息81274.35元，未还本金108917.63元，利息11355.51元。被告于2011年9月将房屋交付于原告使用，但原告至今未能取得房屋权属证书，原告遂于2016年5月13日诉至本院，提出上述诉讼请求。
另，原告在签订合同后，已缴纳契税及印花税14932.8元、维修基金9792元、预告登记费550元、抵押预告费550元、产证工本费570元、保险费1215元、借款合同公证费200元。
以上事实，有《商品房预售合同》、《个人住房（商业用房）借款合同》、《个人借款保证合同》、发票、凭证、完税证、保险单、收据、借款凭证、发票、说明、抵押合同、预告登记证明、还款清单、当事人陈述等证据为证。
本院认为：原告刘亚红与被告签订的《商品房预售合同》系双方真实的意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，系合法有效合同，双方均应严格按约履行。原告已履行了向被告交付房款之义务，被告除应向原告交付房屋外，还应保证及时将出卖的房屋所有权转移给原告。被告应按照《城市房地产开发经营管理条例》第33条的规定：预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用变更和房屋所权登记手续，房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。被告现已超过合同约定办证期限三年之久，仍未将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，未协助原告办理房屋权属证书，其又未能举证证明系非出卖人的原因导致不能办证。故其行为严重影响了原告订立合同时所期望的经济利益，致使原告订立合同的目的不能实现，被告的行为已构成根本违约。对原告主张解除《商品房预售合同》之诉讼请求，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，导致商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。据此，对原告刘亚红、杨永军主张解除与第三人签订的《个人住房（商业用房）借款合同》之诉讼请求，本院予以支持。
合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。涉案商品房预售合同解除后，被告应向原告刘亚红、杨永军返还已付购房首付款246600元及原告已向第三人所还贷款本金134082.37元、利息81274.35元。并应偿付原告刘亚红、杨永军已付购房首付款占用期间的利息损失61206.8元（自2009年12月15日至2016年4月30日，4.875‰×30天×246600元×2325天,扣除被告海里行公司已付原告租金、违约金31961.76元）。被告亦应向原告刘亚红、杨永军赔偿因履行商品房预售合同而支出的各项损失，即契税及印花税14932.8元、维修基金9792元、预告登记费550元、抵押预告费550元、产证工本费570元、保险费1215元、借款合同公证费200元。
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。为了减少不必要的诉累，本案将商品房预售合同和按揭抵押贷款合同纠纷已合并审理。故应由被告直接向第三人返还剩余贷款本金108917.63元、利息11355.51元。对第三人主张原告返还购房借款本金108917.63、利息11355.51元之诉讼请求，本院不予支持。第三人与原告刘亚红、杨永军签订的《抵押合同》及《借款合同》均系当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。第三人要求确认《抵押合同》有效的诉讼请求成立，本院予以支持。关于第三人主张对诉争房屋享有优先受偿权的诉讼请求。本院认为，合同效力与物权的设立存在区别，合同效力系原因行为，物权设立系结果行为，原因行为有效不一定导致物权设立的结果，而物权未能设立亦不影响合同效力。本案第三人与原告签订的《抵押合同》及《借款合同》虽合法有效，但不导致第三人必然享有抵押房屋的优先受偿权。本案第三人虽对诉争房屋办理了抵押预告登记，但预告登记并不等同于物权登记。因原告的抵押房屋尚未取得产权证并完成现实物权的本登记，第三人作为该房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对原告抵押房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对原告抵押房屋的处分，并非对原告抵押房屋已享有现实的抵押权，抵押权并未设立，第三人以此主张优先受偿权没有法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条第（四）项、第九十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：
一、原告刘亚红、杨永军与被告海里行公司签订的《商品房预售合同》予以解除；
二、原告刘亚红、杨永军与第三人乌鲁木齐银行签订的《个人住房（商业用房）借款合同》予以解除；
三、被告海里行公司返还原告刘亚红、杨永军首付购房款246600元、利息61206.8元（自2009年12月15日至2016年4月30日，4.875‰×30天×246600元×2325天,扣除被告海里行公司已付原告租金、违约金31961.76元）
四、被告海里行公司返还原告刘亚红、杨永军已还按揭贷款本金134082.37元、利息81274.35元；
五、被告海里行公司赔偿原告刘亚红、杨永军契税及印花税14932.8元、维修基金9792元、预告登记费550元、抵押预告费550元、产证工本费570元、保险费1215元、借款合同公证费200元。
六、被告海里行公司返还第三人乌鲁木齐银行未还本金108917.63元、利息11355.51元（如被告海里行公司提前还款，利息以实际还款日据实结算）；
七、第三人乌鲁木齐银行与原告刘亚红、杨永军签订的《抵押合同》有效；
八、驳回原告刘亚红、杨永军的其他诉讼请求；
九、驳回第三人乌鲁木齐银行的其他诉讼请求。
以上被告海里行公司给付原告刘亚红、杨永军款项合计550973.32元，被告给付第三人乌鲁木齐银行款项合计120273.14元，须于本判决生效后十日内付清，如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案原告请求标的703208.22元，核定给付金额671246.46元，占请求标的的95.45%，案件受理费10832.08元（原告已预交10838.77元）,减半收取5416.04元，由原告负担246.43元，被告负担5169.61元。本案第三人请求标的240546.28元，核定给付金额120273.14元，占请求标的的50%，案件受理费4908.19元，减半收取2454.1元，由第三人负担1227.05元，由被告负担1227.05元，剩余案件受理费由我院退还原告及第三人。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。
审判员 赵梨君
二〇一六年六月二十日
书记员 吕静雅