福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)闽08民终775号
上诉人（原审被告）:吴光生，男，汉族，经商，1961年10月6日出生，住福建省长汀县，
上诉人（原审被告）:涂七七（系上诉人吴光生之妻），女，汉族，1964年9月24日出生，住福建省长汀县，
委托代理人:兰通，福建至信律师事务所律师。
委托代理人:吴小金（系上诉人之女），女，汉族，福建中医药大学科员，住福州市仓山区，
被上诉人（原审原告）:涂村盛，男，汉族，教师，1957年8月23日出生，住福建省长汀县，
委托代理人:涂慕冰，福建力涵律师事务所律师。
委托代理人:周占恭，福建力涵律师事务所律师。
原审第三人:吴俭隆，男，汉族，1973年8月6日出生，住福建省长汀县，
上诉人吴光生、涂七七因与被上诉人涂村盛、原审第三人吴俭隆债权人代位权纠纷一案，不服长汀县人民法院（2017）闽0821民初2323号民事判决，向本院提起诉讼。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴光生、俩上诉人的委托代理人兰通、吴小金，被上诉人涂村盛及其委托代理人涂慕冰，原审第三人吴俭隆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴光生、涂七七上诉请求：1、撤销原判；2、驳回被上诉人原审的诉讼请求。事实和理由：1、原审对证据审核认定存在严重错误，导致原审判决认定事实不清。（1）本案证据及第三人的陈述足以证明讼争款项已结清，原审各方当事人对上诉人证据真实性没有异议的情况下，应当直接以该等证据及借款双方陈述为依据，认定讼争款项结清；（2）原审关于讼争债权尚未结清的认定依据不足。2、原审判决上诉人代第三人偿还71.8万元没有依据。3、在上诉人归还借款120万元后，第三人还向上诉人借了款，也支付了上诉人部分本金及利息。4、上诉人提供的银行账户历史数据清单可证实，上诉人支付给第三人的款大大多于第三人支付给上诉人款。
涂村盛述称，1、基于人的趋利避害的本性，当事人自利的有关陈述如无其他佐证不可信。2、原审法院对当事双方举证责任的分配是正确的。3、原审认定讼争借款，真实存在、尚未结清，符合客观事实、事实认定正确。4、第三人在原审中作出的讼争借款已经消灭的陈��和《情况说明》均与事实不符。5、答辩人已经完成举证责任，上诉人应该承担举证不能的法律后果。6、原审作出的诸多推断，符合生活常理。请求：驳回上诉，维持原判。
吴俭隆述称，1、涉案两张借条项下的借款120万元已由上诉人吴光生还清。因答辩人欠被上诉人钱，被上诉人问答辩人没有债权，有没有其他债权，答辩人就找到了本案讼争的两张借条，后与被上诉人签订了《协议书》及《债权转让通知书》。因两张借条不知是否还有效，所以在《协议书》约定了“如催收债权无结果，则2015年7月17日所签订的债权转让通知书作废。”之后被上诉人开始追讨这笔债权。后上诉人与答辩人对账，发现120万元吴光生已经还给答辩人了，在2015年9月13日给上诉人出了一份《情况说明》，确定上诉人与答辩人之间的这笔120万元的债务已经还清告诉了被上诉人，但是被上诉人不肯放弃。2、上诉人已经还清借款，本案不存在代位权。请求：支持上诉人的诉讼请求。
涂村盛向一审法院起诉请求：⒈请求判令两被告向原告履行代位清偿义务，即向原告支付借款本金120万元，并从起诉之日起至还清借款日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；⒉本案诉讼费用由两被告负担；⒊请求判令第三人承担原告行使债权人代位权所支付的差旅费、诉讼代理费及由此造成原告的误工费合计2万元。
一审法院认定事实：涂村盛于2012年至2013年共借给第三人吴俭隆71.8万元，因第三人未如期还款致原告于2014年5月23日诉来本院，要求第三人返还借款本息。本院于2014年6月20日作出了（2014）汀民初字第1477号民事判决，判令第三人返还原告上述借款本息。现该判决已发生法律效力，并已进��执行程序，因第三人履行能力有限，该判决未执行完毕。除原告外，第三人还有多起作为被执行人的执行未执结。
2011年8月8日，被告吴光生向第三人借款20万元，并为此向第三人出具了借条一张；2011年11月至12月，被告吴光生分四次向第三人借款合计100万元，于2011年12月15日向第三人出具了借条一张。2015年7月17日，吴俭隆将上述两张借条交给涂村盛，以图抵消进入执行程序的涂村盛对吴俭隆所享有的前述债权。吴俭隆与涂村盛共同签署了《债权转让通知书》一份，其主要内容是告知被告吴光生，2011年8月8日和2011年12月15日二张借条中的120万元债权及与此转让债权相关的其他权利也一并转让。原告将上述通知书通过邮寄方式交付被告吴光生，被告吴光生于2015年7月26日签收。原告与被告吴光生于2015年8月26日进行了电话联系，原告为此次通话内容进行了录音。2015年8月27日，原告以《债权转让通知书》为据诉至本院，要求被告吴光生、涂七七返还借款，后又申请撤诉。本院于2015年9月15日作出（2015）汀民初字第2742号民事裁定，准许原告撤诉。另据原告提供的、由长汀县公安局城关派出所于2015年8月28日出具的《户籍证明》，证实吴光生、涂七七是夫妻关系。
一审法院认为，被告吴光生向第三人吴俭隆借款120万元的事实，有吴光生向吴俭隆出具的借条原件两张及借条上所注的出借时间与涂村盛、吴光生提供的银行交易记录互相印证，可以认定。被告吴光生、第三人吴俭隆所作款已清偿的抗辩，本院不予采纳。理由如下：⒈吴光生、吴俭隆称，2011年8月8日的20万元、12月15日的100万元合计120万元，此借款结清后，基于对自家族兄弟的相互信任，不留心把此事忘了，忘了索回借条；如此巨额���款，此作为或不作为与常理不符，按其逻辑，基于族兄弟的相互信任，巨额借款也不必写什么借条。此外，案外借款同时段的2011年8月7日、8月10日，金额分别为40万元和20万元，均为吴光生向吴俭隆的借款，款清后借条原件均被吴光生索回，而更为大额的涉案120万元借条却未索回或归还，与其前述交易习惯不符。⒉写有借条的借款，在借款部分归还或全部清偿时，有以下几种常态方法：①在借条上注明已归还多少本息；②网银或手机银行转账时在转账附言上简注转账原因，如“归还借款本息”等；③若债权人称借条没有了，则还款时由债权人出具收款收条；④最常用的是索回借条。借条具有债权凭证的法律属性，款清还条是一般的民间习惯。上述常态方法，吴光生一种未用，亦有悖常理。⒊双方均仅提供了部分时间段的交易记录，不能完整记载被告和第三人的交易情况；原、被告提供的交易记录可以看出，被告与第三人间除本案所涉借贷外尚有其他经济往来，被告指定的几笔付款不足以证明是返还本案借款。⒋被告的陈述及其指定的几笔还款表明，被告未向第三人支付利息，而如此巨额借贷无息，且从本院已经审结的案件来看，含原告涂村盛在内第三人吴俭隆在此期间有向他人高息借贷，所以被告与第三人间的本案无息借贷与常理不符。综上，被告吴光生及第三人吴俭隆关于涉案债务已清结的抗辩，本院不予认定。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”因第三人未及���主张债权，致原告无法实现对第三人的债权，原告依法有权代位行使追偿权，但以其债权数额为限，且诉讼利益应属第三人的全体债权人，该款执行后交由本院按执行程序中在第三人吴俭隆的债权人中按债权比例进行分配；况且，涂村盛亦认为本案系债权人代位权纠纷，此款追到交法院，由法院分配处理。因被告吴光生的本案债务发生于其夫妻关系存续期间，属夫妻共同债务，应由夫妻共同偿还。原告涂村盛要求第三人吴俭隆承担原告行使债权人代位权所支付的差旅费、诉讼代理费及由此造成原告的误工费合计2万元，因无证据支持该诉请即无事实依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适���法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决如下：一、被告吴光生、涂七七应于本判决生效后五日内，在120万元本金及自2015年10月15日涂村盛起诉之日始至清偿本案债务之日止，按年利率6%计算的利息总和范围内，代第三人吴俭隆向原告涂村盛偿还借款71.8万元，并支付该款自2013年4月1日起至款清之日止按年利率24%计算的利息；该义务的履行方式为：所有款项交与本院，由本院按（进入）执行程序中吴俭隆的债权人之债权比例进行分配。二、驳回原告涂村盛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15600元，由被告吴光生、涂七七负担。
本院二审期间，各方当事人对原审判决查明的事实均无异议，但上诉人要求补充认定：上诉人与第三人签订的协议书及内容；被上诉人要求补充认定：2015年8月25日第三人向被上诉人借1.7万元用于诉讼费用的事实及第二次通话录音内容。上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向本院提供了证据1、吴光生的出纳张某的农业银行账户及吴光生的农业银行、信用社账户历史数据查询单。证明2011年1月1日起至2014年12月31日止，上诉人向第三人转账9793576元（其中2011年1月1日至2012年6月30日间，上诉人向第三人转账194万元），而第三人仅向上诉人转账5422617元[其中2011年1月1日至2012年6月30日间，第三人向上诉人转账2527520元（其中标注为借款的180万元，银会的款327520元，工程款50000元）]；此外，��2012年10月至11月间，吴光生还借给吴俭隆款，在2012年12月起，吴俭隆还几次还本付息给吴光生（2012年12月25日付利息30000元，2013年1月4日还款30000元、2013年1月13日付本金56000元及利息400元），充分证明吴光生已归还了吴俭隆120万元。被上诉人涂村盛质证认为：上述证据不属于新证据；且从证据目录可以看出第三人是涂俭隆，出纳一下是张某一下是张秀兰，说明该份证据是粗制滥造的；再次上述证据证明的上诉人打给第三人的款项是多个账户在某段时间的款项，而第三人打给上诉人的款项是一个账户在短时间内所对应的款项，只能说明是上诉人一方所提供给第三人往来的账目，这还需要由第三人提供的往来账目再来进行核对，才能查清这笔讼争款项是否已经还清；最后张某并不是上诉人的出纳。原审第三人吴俭隆对上诉人提供的证据无异议。证据2.上诉人吴光生、涂七��申请的证人张某出庭作证。张某向法庭陈述，120万元是吴光生把钱转给我，然后从我的个人账户分了好几次通过转账宝（电话）转出去给吴俭隆的；一笔能转20万元，具体转几次不清楚，因为时间太久了，具体可以看银行账单明细；转给吴俭隆之后有告知吴俭隆钱已经转给他了，吴俭隆也说钱已经收到，借条是因为吴俭隆说他和吴光生是兄弟，自己会处理，后面我就没有过问这些事了。对证人张某的证言，上诉人无异议。被上诉人质证认为不属于新证据；证人身份特殊，其证言不具有证明力；且证人并没有证明她所打给第三人这笔款项就是偿还本案讼争的120万元；吴光生通过张某转给第三人不合常理。原审第三人吴俭隆对证人张某的证言无异议。
本院经审查认为，上诉人要求补充认定的事实，在本案变更为债权人代位权诉讼后，协议书的具体内容与本案不具有关联性，上诉人补充认定的请求本院不予采纳。被上诉人要求补充认定“第三人向被上诉人借1.7万元用于诉讼费用的事实”与本案不具有关联性，本院不予认定；其要求认定第二次通话录音内容，因该录音语音不清晰，内容不具体，逻辑性、关联性亦不足，本院不予采用。关于上诉人二审提供的新证据，本院认为只能证明被上诉人与原审第三人之间存在频繁的资金往来，但无法证明吴光生于2011年8月8日和2011年12月15日出具的二张借条中所涉的120万元已经实际清偿，本院依法不予采信；对证人张某的证言，因其系被上诉人的财务，其证言证明力较弱，且其陈述上诉人吴光生通过其向原审第三人还款也有悖常理，因此，在无他证据能够相互印证的情况下，本院依法不予采纳。
综上，本院查明的事实及采纳的证据与一审一致。
本院认为，第一，关于上诉人吴光生于2011年8月8日和12月15日向原审第三人借款120万元是否清偿的问题？
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。联系本案而言，被上诉人主张上诉人吴光生于2011年8月8日和12月15日向原审第三人借款120万元的事实，有上诉人吴光生向原审第三人出具的借条原件两张及借条上所注的出借时间与被上诉人、上诉人吴光生提供的银行交易记录互相印证，且三方当事人对该事实均无异议，足以认定。而上诉人向本院提供的吴光生的出纳张某的农业银行账户及吴光生的农业银行、信用社账户历史数据查询单只能证明被上诉人与原审第三人之间存在频繁的资金往来，无法证明上诉人吴光生于2011年8月8日和2011年12月15日出具的二张借条中所涉及的120万元已经实际清偿；证人张某指定的几笔付款不足以证明是返还本案借款，依前述法律司法解释规定，上诉人一、二审提交的证据不足以证明其已归还本案所涉的120万债务，故上诉人应承担举证不能的不利后果。上诉人主张本案所涉的120万已清偿的事实证据不足，本院依法不予采纳。
第二，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人���身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。联系本案而言，因原审第三人未及时主张债权，致被上诉人无法实现对原审第三人的债权，依前述法律规定，被上诉人依法有权代位行使追偿权，但以其债权数额为限，且诉讼利益应属原审第三人的全体债权人，该款执行后交由原审法院按执行程序中在原审第三人的债权人中按债权比例进行分配；况且，被上诉人亦认为本案系债权人代位权纠纷，此款追到交法院，由法院分配处理。上诉人主张本案不存在代位权的理由不成立，本院依法不予采纳。
综上，上诉人吴光生、涂七七的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决���下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15600元，由上诉人吴光生、涂七七负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 静
审 判 员 黄智勇
审 判 员 丁建岩
二〇一七年七月十三日
法官助理 李俊锋
书 记 员 邹倩影
附：适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定��
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原审判决遗漏当事人或者违法缺席等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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