＼n山东省潍坊市中级人民法院
＼ n 刑 事 判 决 书
＼n（2013）潍刑一终字第153号＼n原公诉机关青州市人民检察院。＼n上诉人（原审被告人）姜渎信，2013年4月16日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年5月21日变更为取保候审。2013年8月30日被逮捕。现羁押于山东省青州市看守所。＼n上诉人（原审被告人）李江山，2012年7月3日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年7月23日变更为取保候审。2013年8月30日被逮捕。现羁押于山东省青州市看守所。＼n辩护人杨秋兰、王炜超，山东诚公律师事务所律师。＼n上诉人（原审被告人）张爱升，2012年7月3日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年7月23日变更为取保候审。2013年8月29日被逮捕。现羁押于山东省青州市看守所。＼n上诉人（原审被告人）刘立涛，2013年3月3日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年4月1日变更为取保候审。2013年8月30日被逮捕。现羁押于山东省青州市看守所。＼n辩护人李登义，山东海岱律师事务所律师。＼n原审被告人周生刚，2013年3月3日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年4月1日变更为取保候审。＼n原审被告人周生强，2013年3月3日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年4月1日变更为取保候审。＼n青州市人民法院审理青州市人民检察院指控原审被告人姜渎信、李江山、张爱升、于宝华（在逃）、刘立涛、周生刚、周生强犯盗掘古墓葬罪一案，于2013年9月6日作出（2013）青刑初字第342号刑事判决。原审被告人姜渎信、李江山、张爱升、刘立涛不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人意见等，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。＼n原审判决认定：＼n1、2012年7月1日晚22时许，在被告人姜渎信的组织下，被告人姜渎信、李江山、张爱升携带锨、镢头等盗墓工具至青州市邵庄镇“程家沟古墓”陪葬墓进行盗掘。三被告人经实地探寻并进行了挖掘，当挖掘至与一原有盗洞相通后，因未带绳子没有进入盗洞。次日晚8时许，三被告人再次携带绳子、鼓风机、电瓶、锨等工具至该盗洞处，将盗洞再次挖开后并进入盗洞内，在探寻过程中被告人李江山、张爱升被当场抓获。根据山东省人民政府鲁政发（1992）77号文件《山东省人民政府关于公布第二批省级重点文物保护单位名单的通知》和青州市文物事业管理局《关于程家沟古墓（田和墓）》的证明，“程家沟古墓”为山东省级重点文物保护单位，由主墓及陪葬墓组成。＼n2、2013年3月2日下午，被告人于宝华联系被告人刘立涛要到青州市探寻古墓，被告人刘立涛遂联系被告人姜渎信一同前往。3月3日凌晨，被告人于宝华、刘立涛、姜渎信、周生刚、经预谋先后窜至青州市邵庄镇“程家沟古墓”、“南王孔西北墓”处，用携带的金属探测器对古墓进行探寻，意图盗掘古墓。在此过程中，被告人周生刚、周生强主要负责帮忙和望风。因未探测成功，五被告人各自返回。被告于宝华、周生刚、周生强在返回途中，因形迹可疑，被公安机关抓获。根据青州市文物事业管理局《关于南王孔西北古墓》的证明，“南王孔西北墓”为青州市不可移动文物并参照青州市级文物保护单位进行管理。＼n原审判决认定上述事实的证据，即物证镐一把、绳子一根、鼓风机一台、金属探测器一台、洛阳铲插干一根、蓄电池一块，现场勘验检查笔录、草图及拍照，辨认笔录，书证七被告人人口信息、办案说明、抓获证明、抓获经过、指认现场照片、青州市文物事业管理局出具的证明材料、《山东省人民政府关于公布第二批省级重点文物保护单位名单的通知》、青州市公安局扣押物品文件清单等证据。＼n原审法院认为，被告人姜渎信、李江山、张爱升、刘立涛、周生刚、周生强以非法占有古墓葬中的文物为目的，交叉合伙盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪，应予刑罚。第二起犯罪行为是为犯罪制造条件，系犯罪预备，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人周生刚、周生强在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，可减轻处罚。被告人姜渎信、李江山、张爱升、刘立涛、周生强、周生刚到案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。＼n在公诉机关指控的第一起犯罪中，被告人姜渎信、李江山、张爱升均积极实施犯罪行为，都是主犯。盗掘古墓葬罪属于行为犯，三被告人挖通盗洞且进入盗洞的行为是犯罪既遂。公诉机关认为被告人姜渎信、李江山、张爱升的犯罪行为是犯罪未遂及被告人李江山、张爱升在共同犯罪中是从犯的指控不当，应予纠正。＼n关于指控的第二起犯罪中，被告人于宝华、刘立涛、姜渎信所起作用较大，是主犯；被告人周生强、周生刚受于宝华雇用，在该起犯罪中负责帮忙和望风，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。公诉机关认定于宝华、刘立涛在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯的指控不当，应予纠正。＼n鉴于本案六名被告人归案后认罪态度较好，均可酌予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第二十五条第一款、第二十二条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：被告人姜渎信犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币50000元。被告人李江山犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元。被告人张爱升犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元。被告人刘立涛犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。被告人周生刚犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币10000元。被告人周生强犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币10000元。没收作案工具一宗：镐一把、绳子一根、鼓风机一台、金属探测器一台、洛阳铲插干一根、蓄电池一块。＼n宣判后，原审被告人姜渎信、李江山、张爱升、刘立涛不服，均提出上诉。＼n姜渎信的上诉理由：其是初犯、偶犯，应减轻处罚。＼n李江山的上诉理由：其是从犯等，一审量刑过重，请求从宽处罚。辩护意见为：李江山等人进入的盗洞是事先存在的，该盗洞所在位置属程家沟古墓保护范围的证据不足，一审认定事实不清；李江山是预备犯、从犯等，一审量刑过重。＼n张爱升的上诉理由：其是犯罪未遂，且系从犯，请求从宽处罚。＼n刘立涛的上诉理由：其仅是给于宝华帮忙，属于从犯等，应从宽处罚。辩护意见为，刘立涛是预备犯，且系从犯等，建议适用缓刑。＼n经二审审理查明的事实和证据与一审相同。＼n另查明，上诉人李江山在二审审理过程中，积极缴纳罚金。＼n本院认为，上诉人姜渎信、李江山、张爱升、刘立涛及原审被告人周生刚、周生强犯盗掘古墓葬罪，应依法惩处。李江山、张爱升二人所犯该起犯罪，由姜渎信首先起意并组织指挥，其二人在整个犯罪过程中处于从属地位、起次要作用，应对其二人均认定为从犯，予以减轻处罚。刘立涛、周生刚、周生强系预备犯，依法可减轻处罚。＼n关于上诉人姜渎信所提其是初犯、偶犯，应减轻处罚的上诉理由，因初犯、偶犯不是减轻处罚情节，且一审法院在综合考量其犯罪事实、性质、情节及后果的基础上，已在法定量刑幅度内对其从轻处罚，故本院对该上诉理由不予支持。＼n关于上诉人李江山及辩护人所提其是预备犯、从犯等，一审量刑过重，请求从宽处罚的上诉理由和辩护意见，经查，姜渎信首先起意盗墓，后纠集李江山、张爱升在程家沟古墓陪葬墓处探查并发现一老盗洞，组织指挥上诉人李江山、张爱升打开并进入老盗洞时被抓获；整个犯罪过程，姜渎信处于主导地位、起主要作用，李江山、张爱升处于从属地位、起次要作用；盗掘古墓葬罪是行为犯；因此，李江山等三人挖掘并已进入盗洞的行为，依法应认定为犯罪既遂；根据罪责刑相适应的刑法原则，依法认定李江山、张爱升为从犯，并予以减轻处罚。关于辩护人所提李江山等人进入的盗洞是事先存在的，该盗洞所在位置属程家沟古墓保护范围的证据不足，一审认定事实不清的辩护意见，经查，青州市文物事业管理局于2012年7月4日出具的“证明”及本案现场勘验检查笔录证实，李江山等三人挖掘并进入的老盗洞位于程家沟古墓陪葬墓之上，一审认定的该事实清楚，证据确实充分，故本院对该辩护意见不予采纳。另，李江山积极缴纳罚金、真诚悔罪，亦可从轻处罚。＼n关于张爱升所提其是犯罪未遂，且系从犯，请求从宽处罚的上诉理由，经查，张爱升等三人挖掘并已进入老盗洞的行为，依法应认定为犯罪既遂，而其所提为犯罪未遂的上诉理由，不予支持；张爱升在该起犯罪中，处于从属地位、起次要作用，依法应认定为从犯。＼n关于上诉人刘立涛及辩护人所提其仅是给于宝华帮忙，属于从犯等，应从宽处罚的上诉理由和辩护意见，经查，刘立涛为于宝华联系了姜渎信，并一同去探墓，起了一定的组织作用，依法不能认定为从犯，故本院对该上诉理由和辩护意见不予采纳。关于辩护人所提其是预备犯的辩护意见，经查，一审法院已认定其为预备犯，且符合法律规定。＼n综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第二十五条第一款、第二十二条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、（二）项之规定，判决如下：＼n一、维持青州市人民法院（2013）青刑初字第342号刑事判决第一项，第二、三项定罪部分，第四、五、六、七项，即“被告人姜渎信犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币50000元；被告人李江山犯盗掘古墓葬罪；被告人张爱升犯盗掘古墓葬罪；被告人刘立涛犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；被告人周生刚犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币10000元；被告人周生强犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币10000元；没收作案工具一宗：镐一把、绳子一根、鼓风机一台、金属探测器一台、洛阳铲插干一根、蓄电池一块。”＼n二、撤销青州市人民法院（2013）青刑初字第342号刑事判决第二、三项量刑部分，即“判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元；判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元。”＼n三、上诉人张爱升犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先前刑事拘留21天，即自2013年8月29日起至2021年8月7日止；罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）＼n四、上诉人李江山犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先前刑事拘留21天，即自2013年8月30日起至2019年8月8日止；罚金已缴纳。）＼n本判决为终审判决。＼n审判长李玉信＼n审判员冉青松＼n代理审判员马军令＼n二〇一三年十二月三日＼n书记员唐燚赟