广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
(2016)粤民终1072号
上诉人（原审被告）：深圳市赛尔美电子科技有限公司，住所地广东省深圳市宝安区航城大道固戍工业区华创达科技园E座3楼西区。
法定代表人：陈家太，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘拓，广东深南律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：杭州尚格科技有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区河庄街道建一村。
法定代表人：方惠英，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王树林，广东本宽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：佛山市新芯微电子有限公司。住所地广东省佛山市禅城区季华二路国家火炬创新创业园*****室。
法定代表人：林子峰，该公司董事长。
上诉人深圳市赛尔美电子科技有限公司（以下简称赛尔美公司）、杭州尚格科技有限公司（以下简称尚格公司）与被上诉人佛山市新芯微电子有限公司（以下简称新芯微公司）因侵害发明专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法知民初字第449号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。赛尔美公司的委托诉讼代理人刘拓、尚格公司的委托诉讼代理人王树林到庭参加诉讼，新芯微公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，不影响本案审理。本案现已审理终结。
赛尔美公司提起上诉请求：1.撤销一审判决，改判赛尔美公司不承担侵权责任，不需赔偿新芯微公司经济损失人民币15万元及合理开支人民币11328元；2.本案一、二审诉讼费用由新芯微公司承担。主要事实和理由：1.一审判决对合法来源、权利保护范围、技术特征核心事实认定有误。2.涉案专利技术属于现有技术，现已宣告全部无效。
尚格公司提起上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回新芯微公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由新芯微公司承担。主要事实和理由：1.一审判决对基本常识和事实认定错误；2.尚格公司的传感器不是专用于电子烟的配件产品，一审法院判决尚格公司承担侵权责任没有事实和法律依据；3.涉案专利已经被宣告全部无效。
新芯微公司二审中未予答辩。
新芯微公司向一审法院起诉请求：1.判令赛尔美公司、尚格公司停止侵权行为，包括立即停止制造、销售侵害第201080003430.9号发明专利权的产品，并销毁库存产品；2.赛尔美公司、尚格公司赔偿新芯微公司损失人民币20万元；3.赛尔美公司、尚格公司承担新芯微公司因本案而支付的维权合理费用，包括律师费人民币10000元、调查取证费人民币1328元；4.赛尔美公司、尚格公司承担本案的诉讼费用。
一审法院经审理认定事实：2010年6月29日，微创高科有限公司就廖来英发明的“电子烟”向国家知识产权局提出发明专利申请，专利名称为“电子烟”，国家知识产权局授权专利号为ＺＬ20108000××××.9发明专利权，授权公告日为2012年6月13日。新芯微公司提交专利登记簿副本及专利年费收据，证明该专利年费缴纳至2016年6月28日。
2012年4月25日，微创高科有限公司与新芯微公司签订《专利实施许可合同》，以独占许可方式许可新芯微公司实施该专利，合同有效期至2018年4月24日。该合同于2012年7月13日在国家知识产权局备案。
新芯微公司指控赛尔美公司、尚格公司制造、销售涉嫌侵权产品，侵害其专利权。新芯微公司提交了由广东省广州市海珠公证处出具的（2013）粤广海珠第8380号公证书，该公证书证明：广东省广州市海珠公证处公证员赵某公证处工作人员黄维随胡枫一同来到位于深圳市××××大道“华创达科技园”（上述地点门面贴有“航城大道176”字样的门牌××的一栋建筑物（上述建筑物门面分别带有“E座”、“西区”字样的××内门面标示有“深圳市赛尔美科技有限公司深圳劲力华泰科技有限公司”字样的公司。在公证人员的监督下，胡枫以现金支付的方式购买了“smiss-800一次性烟”共四十八支，同时取得了名片二张及营业执照复印件、单据各一张。
新芯微公司当庭提交了公证购买的产品实物。打开公证封存外包装箱，内有两盒电子烟产品，包装盒上无中文标识，包装盒上有“800PUFFS”字样。电子烟上也有“800PUFFS”字样。包装箱内附有“曹艳林”名片一张，赛尔美公司营业执照复印件一张，编号为6040554收款收据一张，收据载明：客户胡枫，产品名称“一次性烟”，数量48个，单价人民币11元，金额合计人民币528元，收款收据上加盖了赛尔美公司的财务专用章。
赛尔美公司确认其制造、销售被控侵权产品的事实。但是，赛尔美公司认为，被控侵权产品的关键部件“咪头”由尚格公司提供。
赛尔美公司为证明其抗辩主张，向法院提交证据有：1.尚格公司SG20130226送货单，由尚格公司送货给赛尔美公司，送货日期：2013年2月26日，型号是S085，数量为150个，名称：电子烟控制器（即香烟“咪头”部分），金额为人民币142.5元。2.编号0049779收据。2013年2月29日，赛尔美公司向尚格公司支付香烟“咪头”的货款人民币142.5元。两个证据的内容完全吻合，证明被控侵权产品电子烟的吸气检测器（即香烟“咪头”的部分）是由尚格公司提供给赛尔美公司。尚格公司确认赛尔美公司提供的证据，并确认被控产品中使用的“咪头”系其提供。
新芯微公司认为，基于赛尔美公司、尚格公司的自认，新芯微公司确认尚格公司有向赛尔美公司销售相关的零部件。但是，结合赛尔美公司提交的上述两份证据，对其真实性不予认可。因为，送货时间为2013年2月26日，而收货时间是2013年2月27日，而赛尔美公司、尚格公司地理距离，一个在杭州，一个在深圳宝安，货物的价格是人民币140元，不可能隔一天就可以送到货，因此该证据是为了应付本案诉讼而炮制的，对该证据的真实性不予认可，对该证据的合法性也不予认可，尚格公司应当出具发票。因此，新芯微公司对上述证据的真实性、合法性不予认可。关于关联性，新芯微公司指控的侵权产品是电子烟，而赛尔美公司仅提供了零部件的合法来源，而没有提交成品的合法来源，因此赛尔美公司提交的上述两份证据不足以支持其合法来源抗辩。赛尔美公司用“咪头”的部分与其他部件进行组装，是制造行为，赛尔美公司行为仍然为制造。
新芯微公司还提交一份律师函，证明新芯微公司已经向赛尔美公司发出侵权警告，但是赛尔美公司没有停止其被控侵权行为。
新芯微公司在本案请求保护ＺＬ20108000××××.9号“电子烟”发明专利权利要求1，具体内容为：一种电子烟装置，包含吸气检测器和吸烟效果生产电路，其中所述吸气检测器包含用于检测流过该电子烟装置的气流的流向和流量的气流感应器，以及其中吸烟效果生成电路被布置为当气流流向与通过该装置进行吸气一致且气流流量达到预定阈值时生成吸烟效果；气流感应器包含挡气板表面，测量所述气流感应器的电容或电容的变化，以确定所述挡气板表面的变形程度。
新芯微公司请求保护的本案专利技术特征分解为：1.电子烟装置，包含吸气检测器和吸烟效果生产电路。2.所述吸气检测器包含用于检测流过该电子烟装置的气流的流向和流量的气流感应器。3.吸烟效果生成电路被布置为当气流流向与通过该装置进行吸气一致且气流流量达到预定阈值时生成吸烟效果。4.气流感应器包含挡气板表面，测量所述气流感应器的电容或电容的变化，以确定所述挡气板表面的变形程度。
将本案被控侵权产品与新芯微公司专利进行比对：被控侵权产品为一种电子烟。新芯微公司当庭对被控侵权产品进行演示，对被控侵权产品模拟吸烟动作，当吸烟抽气力度达到一定程度时，被控侵权产品能够产生模拟吸烟效果，烟头发出红色亮光，烟嘴产生烟雾。对着被控侵权产品的烟嘴吹气，无法产生上述模拟的吸烟效果。开拆被控侵权产品，经观察，被控侵权产品包含了电路板和电路结构，吸气检测器安装在电路板上，吸气检测器包括气流感应器，气流感应器包括挡气板表面及电容。新芯微公司认为，结合被控侵权产品实际演示的效果可以确认，气流感应器用于检测通过电子烟的气流的流向和流量；吸烟效果生成电路被布置为当气流流向与通过该装置进行吸气一致且气流流量达到预定阈值时生成吸烟效果；测量气流感应器的电容或电容的变化，以确定挡气板表面的变形程度。
尚格公司认为：1.技术特征2不同，涉案专利是检测气体流量的，而被控侵权产品检测的是气压，新芯微公司专利是检测流量的，流量达到一定的量，就会有效果。2.技术特征3不同，新芯微公司的专利不仅是检测流量的，而且是流量达到一定的预定值，就会有效果，而被控控制器仅在吸气气压为正向时，生成吸烟效果，被控侵权产品检测的气压，只要有气体流过，就会有效果。3.技术特征4不相同，涉案专利是测量所述气流感应器的电容或电容的变化，以确定所述挡气板表面的变形程度，而被侵权产品有挡气板表面，但被控侵权产品并未利用电容变化来确定挡气板表面的变形程度，而是在测量电容变化的同时直接输出一个对应于电容量的控制电信号。新芯微公司技术特征4是专利得以授权的技术特征。
庭审中现场打开被控产品“咪头”，首先是金属外壳，打开金属外壳，壳体中间有圆形的出气孔，壳体上有一个圆形的薄片，圆形薄片上有多个透气孔，圆形薄片上有2mm的圆柱体，圆柱体中间设有导气膜，薄片和圆柱体之间有一个红色绝缘环，2mm的圆柱体外围有一白色的绝缘环，电路板安装在导电板的另外一面，即在圆柱体的位置，电路板上有两个小孔。三方当事人对上述结构均无异议。新芯微公司认为，通过该结构，说明涉案侵权产品的结构中没有密封腔，所以不可能测气压。关于技术特征4中“以确认所述挡气板表面的变形程度”，测量电容或电量变化的作用是可以确定所述挡气板表面的变形程度，该描述是功能性的限定，只要被控侵权产品具有该功能，就落入新芯微公司专利的保护范围。尚格公司认为，该“咪头”没有设置流量，也没有设置流量阈值，也没有与设定的阈值做比较，新芯微公司认为其中的芯片通过编程设置有阈值，应当给予证据说明。另外，技术特征4中的“以”并不是“可以”的意思。
尚格公司抗辩主张现有技术证据为ZL200720154827.3号专利，以及公开出版的大学教科书《现代传感器技术》（2007年1月出版）。将被控侵权产品与现有技术的技术特征进行比对，尚格公司认为：1.新芯微公司专利“一种电子烟装置，包含吸气检测器和吸烟控制器”，与现有技术电子烟的内部包括“烟弹、雾化装置、感应开关、电源和灯，所述主控制板的输出端连接至雾化装置”相对应。2.新芯微公司专利“所述吸气检测器包含用于检测流过该电子烟装置的气流的流向和气压的气压传感器”，与现有技术“将感应器首次应用于电子烟上，用来检测人体吸气气压的一种电子感应开关。所述感应开关包括负压腔及感应器。当负压腔内的压力降低时所述感应器产生脉冲信号给主控电脑芯片，当所述负压腔内的压力增大或受到外力冲击产生振动时所述感应器不产生任何信号。电子感应开关的特点是，只对负压有反映，即对正压和震动无反映。电容式传感器主要是将被见谅变化转换为电容量变化的一种传感器，当外部气压变化时其极距变化，电容两也变化，从而输出可测量的信号”相对应。3.新芯微公司专利“控制器被布置为当气流流向与通过该装置进行吸气一致时生成吸烟效果”，与现有技术“当负压腔内的压力降低时所述感应数产生脉冲信号给主控电脑芯片，当所述负腔内的压力增大或受到外力冲击产生振动时所述感应器不产生任何信号”相对应。4.新芯微公司专利“气压传感器包含挡气板表面测量，测量所述气流感应器的电容或电容的变化，以确定所述挡气板表面的变形程度”，与教科书“变极距型电容式传感器”相对应。
新芯微公司认为：ZL200720154827.3号专利中没有挡气板，更不存在变形的挡气板；ZL200720154827.3号专利显示的感应器是压力感应器，不是气流感应器，两者是完全不同；ZL200720154827.3号专利感应器内部有一根导线，而在被控侵权产品中没有该导线，因此被控侵权产品没有用该现有技术。被控侵权产品的检测器，空气可以从检测器的一端流向另一外端，而ZL200720154827.3号专利的空气是无法从感应开关一端流经另外一端。所以，尚格公司抗辩现有技术不能成立。
新芯微公司要求赛尔美公司赔偿其经济损失人民币20万元，新芯微公司没有提交具体计算依据，请求法院在考虑赛尔美公司的生产规模及获利情况下，参照专利许可使用费，适用酌情原则支持新芯微公司的诉讼请求。新芯微公司要求赛尔美公司赔偿其合理开支，购买四款电子烟产品支付人民币528元，新芯微公司支付公证费用人民币800元，律师费人民币10000元，合计人民币11328元。
以上事实，有新芯微公司提交的专利证书、专利登记簿副本、专利实施许可合同、公证书、被控侵权产品实物，赛尔美公司提交的送货单、采购订单，庭审笔录等在案佐证。
一审法院认为：本案涉及赛尔美公司、尚格公司制造、销售侵权产品侵害新芯微公司专利权问题。
微创高科有限公司经授权获得了专利名称为“电子烟”、专利号为ＺＬ20108000××××.9的发明专利。该专利授权后按时缴纳了专利年费，目前处于合法有效状态，依法应受保护。微创高科有限公司以独占许可的方式许可新芯微公司实施该发明专利，且该合同仍在有效期内，新芯微公司具有民事诉讼主体资格。本案主要争议的焦点在于：1.被控侵权产品是否落入新芯微公司专利权的保护范围；2.赛尔美公司的合法来源抗辩是否成立；3.尚格公司的现有技术抗辩是否成立。
关于焦点1，被控侵权产品是否落入新芯微公司专利权的保护范围。本案中新芯微公司以专利独立权利要求1作为请求保护的范围。判定被控侵权技术方案是否落入专利权利要求1的保护范围，应当审查权利要求1所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，应当认定其没有落入专利权的保护范围。本案专利是一种电子烟发明，该电子烟包括了吸气检测器和吸烟效果生成电路，吸气检测器包括气流感应器，气流感应器包括挡气板表面及电容。并且，权利要求1对各组件的功能或者效果进行了限定，气流感应器用于检测流过该电子烟装置的气流的流向和流量；电路需要布置为当气流流向与通过该电子烟装置进行吸气一致且气流流量达到预定阈值时生成吸烟效果；测量所述气流感应器的电容或电容的变化，以确定所述挡气板表面的变形程度。根据其说明书1/5页发明内容第0006段说明，这种电子烟要解决的是由于环境振动、噪声或者小孩玩耍时向该装置吹气而导致的无意触发的技术问题。关于尚格公司认为被控侵权产品与新芯微公司专利技术特征不同问题。尚格公司所称其“咪头”不是气流检测，而是气压检测，其“咪头”腔体里面不经过气流，气流从腔体外面通过，而进行气压感应产生效果。但是，经过现场解析其“咪头”，其“咪头”中各组成件有通气孔，并没有“密封的腔体”，因被控产品的“咪头”没有“密封的腔体”，不可能具有尚格公司所称的检测气压作用。尚格公司认为技术特征不同的原因是检测气压与检测气流不同结构，而被控侵权产品并非尚格公司所称检测气压，因此其所称不同均不能成立。至于尚格公司所称“咪头”中是否设有“预定阈值”问题，因被控侵权产品在运输及其他运动中“咪头”均不会发生“发红”情况，只有在达到一定气流情况下，才能够产生效果，因此被控侵权产品设置了“预定阈值”。为此，尚格公司认为被控侵权产品与新芯微公司专利技术特征不同，理由不成立，一审法院不予采纳。综上，被控侵权产品技术方案的技术特征与新芯微公司专利权利要求1的全部技术特征一一对应，两者技术方案相同，被控侵权产品落入了新芯微公司专利权的保护范围。
关于焦点2，赛尔美公司的合法来源抗辩是否成立。赛尔美公司主张合法来源的证据是，由尚格公司送货给赛尔美公司电子烟控制器的送货单及货款的收据，尚格公司对赛尔美公司提交证据予以确认，所以能够证明电子烟的吸气检测器（即香烟“咪头”的部分）是由尚格公司提供。但是，本案专利保护的不只是吸气检测器（即香烟“咪头”的部分），而是整个电子烟产品，因赛尔美公司提交证据不是被控侵权产品来源关系，所以，赛尔美公司主张的合法来源理由不成立，一审法院不予采纳。本案被控侵权产品由赛尔美公司制造，尚格公司制造被控侵权产品的关键部件“咪头”并提供给赛尔美公司制造被控侵权产品，据此一审法院认定赛尔美公司、尚格公司共同制造被控侵权产品的事实。
关于焦点3，尚格公司的现有技术抗辩是否成立问题。尚格公司主张的现有技术是将在先专利文献与教科文书进行结合，单从在先专利文献或者教科文书，均不能反映尚格公司的抗辩主张，且尚格公司只是进行对比“咪头”部分，并不是进行整个电子烟的技术特征，另外，尚格公司对比技术特征中不是直接对应关系，而是其主观的推断。因此，尚格公司现有技术抗辩不能成立，一审法院不予采纳。
本案中，新芯微公司以公证购买形式购买了被控侵权产品，据此，一审法院认定赛尔美公司、尚格公司制造、销售被控侵权产品的事实。尚格公司是提供关键部件“咪头”单位，赛尔美公司是一家实业公司有产生被控侵权产品的能力，被控产品没有其他生产厂家的标注，赛尔美公司也认可其制造被控侵权产品。据此，一审法院认定赛尔美公司、尚格公司制造被控侵权产品的事实。新芯微公司指控赛尔美公司、尚格公司制造、销售被控侵权产品成立。
赛尔美公司、尚格公司未经专利权人新芯微公司的同意，以经营为目的制造、销售被控侵权产品，构成侵害新芯微公司专利权，应当承担侵权责任。新芯微公司请求法院判令赛尔美公司、尚格公司立即停止生产、销售侵害新芯微公司上述专利的侵权产品，销毁库存侵权产品，赔偿经济损失，证据充分，一审法院予以支持。新芯微公司要求赛尔美公司、尚格公司赔偿经济损失人民币20万元，一审法院考虑赛尔美公司、尚格公司制造被控侵权产品，被控侵权产品价格，销售侵权产品的时间和数量，酌情确定赛尔美公司、尚格公司赔偿新芯微公司经济损失人民币15万元。新芯微公司要求赛尔美公司、尚格公司赔偿其合理开支人民币11328元，一审法院经审查，该费用系本案的合理支出，予以支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,判决如下:一、赛尔美公司、尚格公司立即停止制造、销售侵害新芯微公司ＺＬ20108000××××.9号“电子烟”发明专利权产品的行为，并销毁库存的被控侵权产品；二、赛尔美公司、尚格公司在该判决生效之日起十日内共同赔偿新芯微公司经济损失人民币15万元；三、赛尔美公司、尚格公司在该判决生效之日起十日内共同赔偿新芯微公司为制止侵权行为所支付的合理开支人民币11328元；四、驳回新芯微公司其他诉讼请求。赛尔美公司、尚格公司如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4469.92元，由赛尔美公司、尚格公司共同承担。
本案二审诉讼期间，赛尔美公司向本院提交了国家知识产权局专利复审委员会于2016年2月6日发文的第28219号《无效宣告请求审查决定书》，决定宣告本案ＺＬ20108000××××.9专利权全部无效。
本院认为：2016年4月1日起施行的《最高人民法院关于审理侵害专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条规定：“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵害专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。专利权人另行起诉的，诉讼时效期间从本条第二款所称行政判决书送达之日起计算。”在本院审理本案过程中，国家知识产权局专利复审委员会作出了第28219号《无效宣告请求审查决定书》，宣告新芯微公司据以起诉本案的第ＺＬ20108000××××.9号专利权全部无效，据此，一审判决应予撤销，新芯微公司的起诉应予驳回。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《最高人民法院关于审理侵害专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定如下：
一、撤销广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法知民初字第449号民事判决；
二、驳回佛山市新芯微电子有限公司的起诉。
广东省深圳市中级人民法院退回佛山市新芯微电子有限公司一审案件受理费人民币4469.92元，本院分别退回深圳市赛尔美科技有限公司、杭州尚格科技有限公司二审案件受理费人民币各4469.92元。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 叶 丹
审 判 员 邓燕辉
审 判 员 欧丽华
二〇一六年八月八日
法官助理 陈中山
书书记员郭少妍