上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终5571号
上诉人（原审原告、反诉被告）：上海晶成建筑安装工程有限公司，住所地上海市崇明区新河镇新申路829号84室（上海富盛经济开发区）。
法定代表人：吴松海，董事长。
委托诉讼代理人：赵志龙，男，该公司股东。
委托诉讼代理人：刘佳迪，君合律师事务所上海分所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：上海忠源自动门业有限公司，住所地上海市奉贤区奉城镇大叶公路8118号1幢2层。
法定代表人：汤品忠，总经理。
委托诉讼代理人：唐家才，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：刘玮华，上海市中信正义律师事务所律师。
上诉人上海晶成建筑安装工程有限公司因与被上诉人上海忠源自动门业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2015）奉民三（民）初字第4713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。经本院院长批准，本案审理期限延长6个月。现已审理终结。
上诉人上海晶成建筑安装工程有限公司（以下简称晶成公司）上诉请求：1、撤销原判第一、二、三项；2、改判被上诉人上海忠源自动门业有限公司（以下简称忠源公司）支付晶成公司工程款人民币（下同）7,193,253.25元；3、改判忠源公司向晶成公司支付欠付工程款的利息（以7,193,253.25元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，自2013年10月23日起计算至实际支付之日止）；4、改判驳回忠源公司一审的全部反诉诉请。事实和理由：一、一审判决对忠源公司应付工程款的金额查明有误，对晶成公司主张的欠付工程款利息未予支持显属不当。1、工程增加部分价款3,114,907元应计入上海市奉贤区XX公路XX号“上海忠源自动门业有限公司新建厂房工程”（以下简称系争工程）总价款并由忠源公司全额支付。（1）根据鉴定报告，系争工程增加工程量客观存在，该部分工程全部由晶成公司实际施工，故应以实际工作量作为计算工程款的依据。（2）无签证工程量均为实际工程量，构成有效的工程变更。（3）《上海忠源自动门业有限公司新建厂房工程项目工程施工补充协议书》（以下简称补充协议）第7.5条不应得以适用。首先，该条款系忠源公司单方提供的格式条款，忠源公司并未就该条款内容向晶成公司予以充分提示、说明，该条款完全是忠源公司利用其强势地位要求晶成公司签署，晶成公司从未获得与忠源公司协商该条款的机会。根据合同法的相关规定，该条款应为无效。其次，如根据该条款判定工程量，则增加部分工程量完全取决于忠源公司的书面确认内容，由此导致在合同履行过程中忠源公司一权独大。对于晶成公司根据忠源公司口头指令实际完成的工程量，在忠源公司恶意不予确认的情况下，晶成公司无法获得合理对价，显然有失公允。现忠源公司已实际占用增加工程量对应的工程，总额高达3,114,907元，如忠源公司无偿使用而不向晶成公司支付任何对价，显失公平，导致双方利益失衡。2、忠源公司至今未足额向晶成公司支付相应工程款，故其理应支付晶成公司欠付工程款的利息。二、一审判决对工期延误及违约金的事实认定及法律适用均存在错误。1、系争工程实际竣工日期不晚于2013年8月30日。（1）合同项下各项工程早于2013年8月30日全部施工完毕。（2）竣工验收备案日由忠源公司决定，不应作为计算工期延误的依据。（3）系争工程交付在先，忠源公司于2013年6月已经实际使用，故应以实际交付日作为工程竣工日。2、加层部分工期不应计入系争工程工期。首先，双方就系争工程签订的《上海市建设工程施工合同》（以下简称施工合同）约定的施工面积不包含加层部分，故合同约定的240天工期并不适用于加层部分。其次，根据忠源公司2013年9月28日向晶成公司发出的《通知函》，忠源公司特别强调针对加层部分的工期管理双方应另行签订协议，由此说明忠源公司完全认可加层部分工期不应计入合同约定的240天工期内。再者，根据忠源公司2013年9月30日发出的《紧急通知函》，忠源公司要求晶成公司在2013年10月11日前开始对加层部分进行施工，并要求在60日内完成竣工，此与前述《通知函》的要求可相互印证，说明忠源公司从未作出过加层部分工期应计入240天合同工期的意思表示，而是另行指定了该部分工程的开工日期及施工期限。因此，一审法院以加层部分竣工日期2014年1月31日作为计算工期延误的终止时间，显然缺乏依据。3、设计变更及工程量增加导致的工期顺延期限应当予以扣除。根据司法鉴定意见书，系争工程存在多项设计变更及工程量增加内容，其中双方不存在争议的增加及变更工程项目金额为1,132,018元，存在争议的为3,114,907元。根据常理，对于设计变更及增加的工程量，必然导致施工工期相应增加，施工合同通用条款第13.1条也明确约定此构成工期延误的合理理由。此外，施工合同通用条款第29.1条还约定因变更导致合同价款增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。4、忠源公司延期支付工程款导致的工期顺延期限应予扣除，对此施工合同通用条款第13.1条及第36.1条有明确约定。5、晶成公司是否履行工期顺延报批程序不应作为工期顺延的前提条件。尽管施工合同通用条款第13.2条对此有相关约定，但双方并未约定，非归因于晶成公司的工期顺延情形，如未经忠源公司书面确认则必然不构成工期顺延。且根据本案存在多项非因晶成公司原因导致工期延误的情形，如判令晶成公司对此承担延误工期的违约责任，显然有失公平。6、一审法院确认的工期延误违约金金额不合理，适用法律错误。违约金的确定应当以实际损失为基础，而忠源公司提交的证据无法证明其因工期延误遭受了实际损失。即使按照竣工验收报告，系争工程在2013年10月23日也已经竣工，而忠源公司提交的租赁合同最早起租日期是在2014年8月15日，说明忠源公司在工程完工后近一年才开始对外出租，其并未因晶成公司交付工程时间晚于约定时间而遭受实际损失。一审判决认定忠源公司遭受的损失高于约定的违约金，显然依据不足。三、一审判决关于其他违约金的认定违反双方合同约定。一审判令晶成公司承担使用不合规格钢筋及未使用素土填土的违约金各100,000元，不符合补充协议第五条约定的违约金适用条件，且该违约金金额明显过高。综上所述，请求二审法院依法支持晶成公司的上诉诉请。
被上诉人忠源公司辩称：1、施工合同、补充协议及《备忘录》等均是双方真实意思表示，不存在任何无效的情形，故工程款的结算应根据双方约定进行。2、根据补充协议及《备忘录》的明确约定，合同工期系240天、施工面积26,000多平方米。合同明确约定不管何种天气，不存在顺延工期的情况。即便存在工程设计及工程量的变更，也应在14天内经工程师确认，但晶成公司没有要求过顺延工期。3、针对审价报告争议项3,114,907元，一部分是合同施工范围内的项目，一部分是不存在的项目，还有一部分是不符合合同约定结算要求的项目。根据约定，如果工程量增加，尤其是超过10,000元的，预案报价都应当经过忠源公司书面同意后方可施工。晶成公司未经忠源公司同意擅自施工的内容不能作为结算依据。4、本案不存在忠源公司逾期支付工程款的情况。晶成公司严重逾期完工，由此造成忠源公司的巨大损失远高于一审法院确定的违约金金额。5、因晶成公司用垃圾填土、使用不合格的钢筋，忠源公司多次要求其整改均没有达到要求，故晶成公司理应对此承担相应违约责任。故不同意上诉人晶成公司的上诉诉请，请求二审法院依法维持原判。
晶成公司向一审法院起诉请求判令：1、忠源公司支付晶成公司工程款11,798,549元；2、忠源公司支付晶成公司拖欠工程款的利息1,345,035元（余息至忠源公司支付拖欠工程款日止，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算）。庭审中，晶成公司明确第2项诉讼请求的起算点为竣工验收的次日2013年10月23日。
忠源公司向一审法院提起反诉请求判令：1、晶成公司支付忠源公司工程逾期违约金3,790,000元；2、晶成公司支付忠源公司因逾期交付工程造成的经济损失3,500,000元；3、晶成公司赔偿忠源公司因工程施工质量造成的经济损失3,000,000元（此数额为暂定，待工程质量鉴定及损失评估确定后于诉讼中明确）；4、晶成公司支付忠源公司补充协议及《备忘录》约定的违约金908,400元。庭审中，忠源公司撤回了第2、3项反诉请求，变更第1项反诉请求的金额为6,400,000元，变更第4项反诉请求的金额为1,005,600元。
一审法院认定事实如下：2012年5月2日，晶成公司与忠源公司签订施工合同，约定由晶成公司承建忠源公司发包的系争工程，工程内容为：新建1#、2#车间、水泵房以及室外总体工程，总建筑面积24,808平方米。承包范围为：设计施工图纸范围内土建、安装工程及室外总体工程。开工日期：2012年5月8日（以工程施工许可证颁布之日起计）；竣工日期：2013年1月3日；合同工期总日历天数240天。合同价款为30,280,000元（含安全文明措施费908,000元）。合同第二部分通用条款约定：13条工期延误：13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：……（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；13.2承包人在前款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认。逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。合同第三部分专用条款约定：36条违约：36.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：……本合同通用条款第33.4条约定发包人违约应承担的违约责任：竣工结算报告确认后28日内发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。36.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人赔偿发包人直接和间接经济损失，并承担违约责任。48条补充条款：（1）本合同价款已包含各类施工措施费用，措施费用包干使用，本工程施工过程中及竣工决算时不另行计费。
2012年5月3日，忠源公司（甲方）与晶成公司（乙方）又签订补充协议，其中第一条约定：双方于2012年5月2日签订的施工合同中合同价款30,280,000元。合同采用固定总价计价方式。（1.1）合同价款30,280,000元为已经审图机构审查合格通过的设计图纸内所有工程量价款（即各单位工程的桩基、土建、钢结构屋盖、铝合金门窗工程、安装工程、室外总体工程等）。对照已经审图的设计图纸，如乙方有未计、漏计或错计工程量价款的，则已一并纳入合同价款30,280,000元之内，施工过程中及本工程竣工后，双方不再另作补计或决算另计。3、合同价款30,280,000元尚未包含室外总体的道路工程和车间地坪的其他处理。5、合同价款30,280,000元已包含满足本工程施工要求（包括专业分包分项工程）乙方的现场临时道路及设施、设备等相关一切费用。7、工程变更：（7.1）由于甲方设计或者其他原因的工程修改、变更，须经甲方书面确认后予以实施。（7.2）乙方施工过程中工程数量、内容的增减，在本工程竣工后另作决算计量计价。（7.3）单项变更的工程量超过10,000元的，乙方则需报价（概算或预算）经甲方书面确认后方能予以施工。（7.4）增加工程量的，参照《上海市建筑和装饰工程预算定额（2000）》和当月建筑材料市场信息价（中准价），造价下浮率按土建7%计；安装7%计。减少工程量的，按2000定额，造价下浮率土建7%计；安装7%计。（7.5）未经甲方书面确认工程修改、变更，即使现场有工程修改、变更的施工事实，本工程竣工后不作结（决）算调整计算的依据。第三条第8款约定：如本工程有增减工程量的决算书，乙方的决算书经甲乙双方书面确认后并在取得本工程书面《备案证》后支付结清。（注：乙方提出并经甲方同意，该款项为甲方或乙方不需承担利息等费用。）第四条第4款约定：本工程工期因乙方原因（包括各分包工程因分包施工方的原因）延误工期并延迟竣工的，每延迟一天，甲方按合同价款的万分之三处罚乙方。第五条约定：……同一个单位工程同一处分部分项工程经二次以上整改仍未达到合格验收的，每次乙方整改不力的行为，甲方视情节严重程度每次可处罚乙方20,000元至200,000元不等的罚金，并在工程价款支付时予以处理。第十四条约定：本工程规划许可证的总建筑面积24,808平方米，而乙方报价及本合同价款的总建筑面积为26,846平方米，主要原因是1#车间的招标施工图纸和合同价款图纸有局部加层之区别。1#车间的局部加层施工，乙方应遵从甲方的技术间隙处理的要求。该技术间隙涉及的相关费用支出，乙方不再向甲方提出赔偿或工程签证要求。
2012年5月5日，忠源公司（甲方）与晶成公司（乙方）签订《备忘录》，其中第二条约定：乙方的管某副总经理作为乙方法定代表人的授权委托人，常驻本工程工地现场的时间每周不少于3天，且不兼职其他工程项目。如未经甲方同意，本工程项目经理管某驻本工程工地现场的时间每周少于3天，或兼职其他工程项目，一经发现，甲方以乙方违约论处。乙方的违约赔偿金不少于施工合同价款标的的1%。第三条约定：本工程开工，乙方须建立健全质量、安全管理制度和组织。乙方的管理人员的组织架构名单及时报甲方备案，且主要管理人员均须为乙方的在编正式人员（溧阳籍贯）。经甲方现场核查，如名单上的人员与现场实际不相符合，甲方以乙方违约论处。乙方的违约赔偿金不少于施工合同价款标的的1%。第七条约定：本工程合同工期240日历天（以建设工程施工许可证颁布之日起计算），工期延期甲方处罚乙方10,000元每天，工期提前甲方奖励乙方10,000元每天。本工程竣工日期的评定以监理单位出具《单位工程竣工质量评估报告》和经区质监部门竣工初验日为准。
嗣后，晶成公司开始施工。
2012年6月6日，相关部门就系争工程颁发《建筑工程施工许可证》。
2012年10月26日，忠源公司、晶成公司、案外人上海A有限公司（以下简称A公司）三方签订《上海忠源自动门业有限公司新建厂房工程钢结构制作、加工与安装工程施工补充协议书》，约定系争工程的钢结构工程由A公司承包施工。
2012年10月26日，忠源公司（甲方）与晶成公司（乙方）另签订《备忘录》一份，约定：一、双方于2012年5月3日签订的补充协议工程价款中，需将钢结构分部分项工程（各分部分项工程同样执行固定总价计价方式）的价款4,204,800元作扣除处理。二、扣除钢结构分部分项工程的价款4,204,800元，则双方2012年5月3日签订的补充协议工程价款为26,075,200元。另外，对工程进度款的支付期限作出了约定：1、本工程各单位工程地基与基础分部工程均完成，经甲方、监理单位和区质监部门验收合格并取得《分部工程合格证明书》后的7日内，甲方支付合同价款的15%计3,915,700元。2、1#车间结构一层完成、2#车间主体分部工程完成，并经甲方、监理单位和区质监部门验收合格并取得《2#车间主体分部工程合格证明书》后的7日内，甲方支付合同价款的25%计6,517,500元。3、1#车间主体分部工程完成，经甲方、监理单位和区质监部门验收合格并取得《1#车间主体分部工程合格证明书》后的7日内，甲方支付合同价款的20%计5,214,000元。4、本工程全部竣工完成，经甲方、监理单位和区质监部门的竣工初验验收合格后的7日内，甲方支付合同价款的10%计2,607,000元。5、本工程全部竣工，甲方取得区质监部门颁发的本工程书面《备案证》的7日内，甲方支付合同价款的10%计2,607,000元。（注：乙方提出并经甲方同意，该款项为甲方不需要承担利息等费用。）6、余款支付及本工程质量保修金暂留期限安排：（注：乙方提出并经甲方同意，该款项为甲方不需要承担利息等费用。）（6.1）自甲方、监理单位和区质监部门的竣工初验验收合格之日起的第6个月的月末、第12个月的月末、第18个月的月末，甲方分别支付合同价款的5%计1,303,500元，三期合计占合同价款的15%计3,910,500元。（6.2）自甲方、监理单位和区质监部门的竣工初验验收合格之日起的第24个月的月末，甲方支付合同价款的2.5%计651,750元。（6.3）暂留5年的质量保修金为合同价款的2.5%计651,750元。保修金待保修期满，且保修金额结算后甲方予以返还乙方。
2013年3月4日，晶成公司、忠源公司、监理单位多方召开现场会议，晶成公司由其法定代表人吴松海等到场。该日《会议纪要》记载：乙方（晶成公司）承诺如4月30日不能达到竣工要求的，则在原有合同协议等文件规定的处罚基础上，甲方（忠源公司）可另行再加一倍罚金惩处乙方。
2013年6月19日，晶成公司出具《工期承诺书》，载明：“总体工程已基本接近尾声。现室外总体道路、增加道路场地、室外下水管、室外消防管等，正在全力组织施工，由于久雨不晴，也一定程度影响了施工进度，我们必须急工程所急，克服天气不好的因素。确保室外工程开始时所定方案施工内容在2013年7月2日全部结束，如延期，每天罚款2万元。”
2013年8月30日，晶成公司向忠源公司提交《工程结算书汇总表》，忠源公司未予确认。
2013年10月22日，忠源公司签署《建设工程竣工验收报告》。次日，相关部门颁发《建设工程竣工验收备案证书》。（2012年9月20日，忠源公司签署1#、2#车间基础分部工程《分项、分部工程质量验收证明书》；2013年4月17日，忠源公司签署1#、2#车间主体工程《分项、分部工程质量验收证明书》）。
2014年1月31日，加层部分竣工。
另查明，晶成公司与忠源公司双方确认的招标图纸标注：“地面做法：素土分皮夯实…。”
又查明，忠源公司已支付晶成公司工程款20,042,000元。
还查明，忠源公司垫付系争工程涂料款480,700元（双方确认材料费413,100元，由晶成公司承担的返工人工费67,600元）；垫付水电费513,763.25元；垫付工程配电箱等费用287,965元。
在诉讼过程中，经晶成公司申请，一审法院委托上海B有限公司（以下简称B公司）对增加、减少工程价款以及顺延工期进行司法鉴定。该公司于2016年11月4日出具沪中世鉴字[2016]第030号司法鉴定意见书，结论为：总造价为26,074,106元，另外争议项目金额为3,114,907元。针对双方质证意见，该公司于2017年2月17日又出具补充意见书，结论为增加24,969元。
一审法院认为，本案的主要争议焦点在于：1、系争工程施工合同是有效，还是部分有效、部分无效。2、工程价款的确定问题，利息是否应当支付问题。3、施工工期是否应当顺延，晶成公司是否逾期竣工，是否应当承担逾期竣工违约金。4、其他违约金的确定问题。
针对争议焦点1。晶成公司认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。系争工程规划许可证的总建筑面积24,808平方米，晶成公司报价及合同价款的总建筑面积为26,846平方米，主要原因是1#车间的招标施工图纸和合同价款图纸有局部加层之区别。该加层未取得建设工程规划许可证，系违章建筑，该部分合同无效。一审认为，晶成公司所引用的相关规定应属行政管理性规定，不属于调整民事关系的范畴。本案所涉的施工合同、补充协议、《备忘录》等约定的双方权利义务并不违反法律、法规的强制性规定，系双方真实意思表示，故不采纳晶成公司的意见，确认合法有效。
针对争议焦点2。围绕B公司的鉴定报告，针对忠源公司提出的异议，经B公司出具补充意见书，双方对合同内价款调整项目的补充意见均无异议。对于增加项目及设计变更工程（常规项目）“甲供乳胶漆扣除”一项，双方一致确认将补充意见中应扣除37,140元改为扣除79,870元；对鉴定报告“钢筋混凝土柱梁化学粘结锚栓、柱侧、梁侧M18”一项3,641元，双方同意各半承担。对于鉴定报告中增加项目及设计变更工程（争议项目），鉴定单位注明“未见确认资料”。忠源公司认为，一部分是在合同价范围内，或者是不需要计费的临时性施工措施，另一部分是不存在的工程事实和不具备结算条件的项目。若存在工程增加情况，按照施工合同、补充协议的约定，未经忠源公司书面确认工程修改、变更，即使现场有工程修改、变更的施工事实，工程竣工后不作结（决）算调整计算的依据，故该争议项目不应计入工程价款。对此，晶成公司认为，相关合同条款系其在受胁迫的情况下签订，内容显失公平，应属无效。一审认为，晶成公司对此未举证证明，难以采信。根据查明的事实，建设工程施工合同、补充协议多处对此进行了约定，争议项目所依据的签证单等均未经忠源公司确认，故一审采纳忠源公司的意见，对该争议项目不计入工程价款。综上，一审确认系争工程价款为26,054,524.50元。关于已付款部分，晶成公司对忠源公司提出的垫付水电费513,763.25元持有异议，认为其已用现金方式支付给了忠源公司，忠源公司也向其开具了收据。忠源公司予以否认，并当庭提供了收据原件，称因晶成公司未向其支付该费用，故原件尚在其掌握中。一审认为，晶成公司未能举证证明，且晶成公司在未收足工程款的情况下支付忠源公司该款项不合常理，而忠源公司的解释更合情理，故一审采纳忠源公司的意见。对于忠源公司提出的晶成公司人员借款8,000元也应扣除的意见，一审认为不属同一法律关系，本案中不予处理。对于涂料款480,700元，其中材料费413,100元已于鉴定报告及补充意见书中扣除，故仅返工费67,600元应予扣除。综上，扣除忠源公司已付工程款20,042,000元、垫付涂料返工费67,600元、水电费513,763.25元、其他费用287,965元，以及尚未到支付期限的质量保修金651,750元，忠源公司应支付晶成公司工程价款4,491,446.25元。
关于晶成公司本诉主张的工程款利息，根据双方《备忘录》约定的工程款付款进度，第五期付款条款下文以及第六期付款条款均约定忠源公司不需承担利息等费用。晶成公司认为，第五期付款条款下文约定仅针对第五期付款，第一至四期付款仍需承担利息。对此，一审认为，如第五期付款条款下文约定的不需承担利息所指第一到第五期付款均不承担利息的话，则所有工程款均不需承担利息，如若如此，完全可以整体约定不需承担利息，没有必要分开进行约定，有违常理，一审认定第五期付款条款下文的约定针对第五期付款。结合双方提供的付款明细表，至第一期付款期限2012年9月27日，忠源公司仅支付3,200,000元，少付715,700元；至第二、三期付款期限2013年4月24日，忠源公司多支付了1,210,500元，该期间的第一笔付款2012年10月16日支付的1,342,000元补足了第一期少付部分；同时第二、三期多付部分也补足了第四期至2013年10月30日的付款。仅第一期付款中715,700元从2012年9月27日至2012年10月16日构成逾期。而晶成公司本诉请求为自2013年10月23日起至工程款付款日止的利息，对忠源公司该第一期付款逾期时间段的利息未予主张，故对该本诉请求不予支持。
针对争议焦点3。双方确认合同约定的工期应当从2012年6月6日至2013年2月1日止，为期240天。晶成公司认为工程于2013年8月30日竣工，但其未能举证证明，难以采信。建设工程规划许可证内建筑面积24,808平方米工程于2013年10月22日竣工验收，加层部分工程于2014年1月31日竣工。一审认为，施工合同约定工程面积是针对建筑工程规划许可证内建筑面积24,808平方米，关于加层部分工程是在补充协议中予以约定，而施工合同和补充协议均对工程作出工期240天的约定，故一审确认该工期应为包括加层部分在内的整个工程的工期。至于工期是否顺延问题，晶成公司提出忠源公司逾期支付工程进度款，应顺延工期的意见，一审根据施工合同约定，即使忠源公司逾期支付工程进度款，晶成公司也未在约定期限内以书面形式向工程师提出报告，故对晶成公司的该意见不予采纳。至于增加、减少工程是否导致工期顺延问题，一审根据上述确认的工程价款与《备忘录》约定的工程价款相仿，亦认定工期不应顺延。晶成公司于2014年1月31日竣工，已逾约定工期，应承担相应违约金。对于违约金的标准，根据《备忘录》的约定，逾期竣工的违约金为每日10,000元。忠源公司提出，根据2013年3月4日的《会议纪要》，晶成公司承诺如2013年4月30日未竣工，承担每日20,000元违约金。对此，晶成公司认为对《会议纪要》签名人员未进行授权，其无权作出该承诺，但晶成公司确认该日其法定代表人到会，且该《会议纪要》由监理单位制作，结合晶成公司于2013年6月19日《工期承诺书》作出过类似承诺的情况，一审确认该《会议纪要》的真实性，支持忠源公司的主张，晶成公司应依《会议纪要》的承诺承担违约金。违约金的具体金额为：从2013年2月2日至2013年4月30日共87日，按每日10,000元计，为870,000元，从2013年5月1日至2014年1月31日共276日，按每日20,000元计，为5,520,000元，共计6,390,000元。对于晶成公司提出违约金约定过高要求调整的意见，忠源公司提供了系争工程出租合同，证明其损失远高于违约金，而晶成公司未能举证证明违约金远高于实际损失，故对晶成公司的意见不予采纳。
针对争议焦点4。忠源公司提出晶成公司技术负责人管某未按照《备忘录》约定，每周最少三天在现场，应承担不少于合同总价1%的违约金；晶成公司的现场人员与《备忘录》约定的备案人员（溧阳籍）不符，应承担不少于合同总价1%的违约金的反诉请求。一审认为，对这两项到场人员是否符合备忘录约定，其举证责任应在忠源公司，而忠源公司提供的证明不足以证明该事实，故对该反诉请求难以支持。忠源公司提出的晶成公司数次违规使用不合规格钢筋，经两次整改仍不符合验收要求，依照补充协议约定，应承担违约金200,000元，以及晶成公司数次使用生活垃圾填土，不符合以素土填土的合同约定，依照补充协议约定，应承担违约金200,000元的反诉请求。对此，根据忠源公司提供的一系列会议纪要、监理工作联系单、监理工程师通知单等证据，足以证实忠源公司所述的事实，晶成公司依约应承担违约金。至于违约金的具体金额，补充协议约定视情节严重程度以20,000元至200,000元不等，因忠源公司未举证证明违约情节的严重程度，故一审酌定每项违约金为100,000元，两项共200,000元。
一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于二○一七年二月二十八日作出判决：一、上海忠源自动门业有限公司于判决生效之日起十日内给付上海晶成建筑安装工程有限公司工程款4,491,446.25元；二、上海晶成建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内给付上海忠源自动门业有限公司违约金6,590,000元；三、驳回上海晶成建筑安装工程有限公司的其余本诉请求；四、驳回上海忠源自动门业有限公司的其余反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费100,661元，由上海晶成建筑安装工程有限公司负担69,456元，由上海忠源自动门业有限公司负担31,205元。反诉案件受理费人民币44,495.20元，由上海晶成建筑安装工程有限公司负担39,600元，由上海忠源自动门业有限公司负担4,895.20元。鉴定费357,800元，由上海晶成建筑安装工程有限公司、上海忠源自动门业有限公司各半负担。
经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
本院另查明，2012年5月3日的补充协议第一条第3款约定，合同价款30,280,000元整尚未包含室外总体的道路工程和车间地坪的其他处理。（3.1）：室外总体工程和车间地坪的其他处理，乙方（晶成公司）的报价如下：（3.1.1）道路（含侧石）：180元/平方米。（3.1.1.1）做法：素土夯实（夯实系数0.98），30CM厚道渣，20CM厚C25商品混凝土随捣随抹，并设有防滑刻痕。（3.1.1.2）单价为实方含税的每平方米的包干单价。工程竣工后按实际面积X每平方米的包干单价予以结（决）算。（3.1.5）车间地坪的其他处理：（3.1.5.1）如车间地坪甲方（忠源公司）需要采用耐磨地坪工艺的，则报价为实方含税的每平方米的包干单价，分金刚砂、石英砂二种，均按5KG/平方米敷设，颜色深绿色或深灰色。工程竣工后按实际面积X每平方的包干单价予以结（决）算，不计费率。（3.1.5.2）金刚砂：18元/平方米；石英砂16元/平方米。（3.2）单价约定的工程项目即为固定综合单价（含税），工程量按实计算，结（决）算时不计费率。单价约定的工程属于本工程合同内的组成部分。合同工期中已包含道路、侧石以及地下障碍物的处理、暗浜加固处理、土方回填、耐磨地坪的施工日历天数。
补充协议第四条约定：甲乙双方于2012年5月2日签订的施工合同中工期约定为自2012年5月8日起的240天，即2012年5月8日始至2013年1月3日止，以施工许可证颁发之日起始计算合同工期。1、除合同条款注明的不可抗力原因或甲方书面同意的合同工期自然顺延外，本工程所属地区通常性季节性的雨雪天气、冰冻气候应视为可预见性的因素，不能作为延长工期或称不可抗力原因的理由。2、合同工期包括各类法定节假日期。3、各分包工程工期、单价约定的工程工期已包含在合同工期内。4、本工程工期因乙方原因（包括各分包工程因分包施工方的原因）延误工期并延迟竣工的，每延迟一天，甲方按合同价款的万分之三处罚乙方。
补充协议第五条约定：本工程竣工的具体质量标准为：各单位工程土建、安装以及总体工程（含厂区道路、总体管线、各分包工程等）均按国家、上海市地方政府颁布现行的质量验收标准，并须通过甲方、监理和区质量监督部门或其他检测部门的质量一次性合格验收。施工技术资料必须齐全，并装订成册交城市档案馆存档备案。乙方承诺本工程分部分项工程质量的验收，经区质量监督部门或其他检测部门均一次性合格验收。乙方未达到一次性合格验收，而是经整改后合格验收的，乙方承担违约责任，甲方处罚乙方本工程合同价款的2%的金额作为违约金。同一个单位工程同一处分部分项工程经二次以上整改仍未达到合格验收的，每次乙方整改不力的行为，甲方视情节严重程度每次可处罚乙方20,000元至200,000元不等的罚金，并在工程价款支付时予以处理。
另查明，2013年9月28日，忠源公司向晶成公司发出《通知函》，告知：1、工程决算书经初步审核，发现部分依据性文件不详，或者核定单、签证单的认可程序欠缺，要求晶成公司予以补充。2、系争工程预计在10月20日完成一系列现场竣工验收程序，要求晶成公司在10月20日之前充分做好1＃车间局部加层施工的准备工作，即施工人员进驻、脚手架材料先期进场、施工机械设备的现场配置、其他原材料的进场准备等。1#车间的局部加层施工，晶成公司应在接忠源公司开工通知后的60日历天内完成竣工，针对工期管理，双方应另行签订协议予以约束。
2013年9月30日，忠源公司向晶成公司发出《紧急通知函》，告知：经与政府职能部门联系，系争工程定于2013年10月9日进行备案验收。基于本工程备案验收及双方协议约定，忠源公司紧急通知晶成公司，望晶成公司能在10月11日之前（最迟不能超过10月11日）进入1#车间局部加层的实际施工状态。……1#车间的局部加层施工，晶成公司应在60日历天内（在2013年12月11日之前）完成竣工。晶成公司应切实加强工期管理，并确保施工安全、质量符合设计图纸和施工规范要求。如晶成公司在10月11日之前尚不能组织现场实际施工，在忠源公司催告后2天内也不能改变现状的，即属于晶成公司违约，并视为放弃履行协议约定职责的行为。忠源公司除追究晶成公司违约责任外，还有权另行委托他人进行施工，因此而需要支付的费用忠源公司有权单方确认，并由晶成公司承担，且上述费用忠源公司有权从应支付晶成公司的工程价款或质量保证金等款项中扣除，并支付实际执行者。若忠源公司委托他人施工之需费用大于届时应支付晶成公司工程价款或质量保证金金额时，忠源公司可将其大于该部分的金额作为债务向晶成公司追偿。
还查明，2013年3月4日由晶成公司、忠源公司、监理单位多方召开的多方工程管理例会之《会议纪要》记载：“……关键的计划节点，尤其是4月30日整个工程达到竣工报验要求，乙方确有措施保障，其中重要的保障（也是乙方体现工作底气和决心）就是乙方向甲方出具《承诺书》，乙方承诺如4月30日不能达到竣工要求的，则在原有合同协议等文件规定的处罚基础上，甲方可另行再加一倍罚金惩处乙方。……”该《会议纪要》上代表总包施工单位即晶成公司签字的人员为“陈家良”，落款日期为2013年3月6日。
二审中，B公司向本院出具沪中世鉴字[2016]第030号补2司法鉴定补充意见书（以下简称补充意见书2），就系争工程的造价作如下说明：现对本案所涉工程项目的造价作如下鉴定说明：一、系争工程补充协议第一条第3款所涉工程造价需说明的情况如下：1、（3.1.1）道路（含侧石）：180元/平方米。此项费用计算在《司法鉴定意见书汇总表》（P009）争议项目3.3项“土建变更及增加工程一争议项目”对应的审价书（P085）税后补差，室外道路：5,911.21X180=1,064,018元。折扣率93%，折后价989,537元。2、（3.1.3）土方回填：28元/立方米。此项费用计算在《司法鉴定意见书汇总表》（P009）争议项目3.3项“土建变更及增加工程－争议项目”对应的审价书（P085）税后补差，1#、2#车间室内回填土：12,060.16X28=337,684元。折扣率93%，折后价314,046元。3、（3.1.5）车间地坪的其他处理。楼地面耐磨地坪计算在《司法鉴定意见书汇总表》（P009）常规项目2.4项“土建变更及增加工程－常规项目”对应的审价书（P062）税后补差，楼地面耐磨地坪：25,039.78X16=400,636元。折扣率93%，折后价372,591元。二、系争工程补充协议第一条第1款，关于表格第7条“室外雨污水管”（总体工程）所涉工程造价需说明的情况如下：此项费用计算在《司法鉴定意见书汇总表》（P010）合同内项目第11项室外附属工程，此项费用折扣后共计213,800元全部扣除，未计费用。根据晶成公司提供的资料，实际施工所用材料与原设计材料不同，因而此项费用计算在《司法鉴定意见书汇总表》（P009）争议项目3.4项“室外下水道及室外消防阀门井等变更－争议项目”对应的审价书（P086-089），工程造价411,181元。折扣率93%，折后价382,398元。
晶成公司对补充意见书2不持异议。忠源公司对补充意见书2的质证意见如下：1、对争议项目道路（含侧石）的费用1,064,018元。首先，晶成公司并未对该项目进行施工。其次，室外总体道路工程系包含在设计图纸范围内，即包括在30,280,000元闭口价内。补充协议第一条第3款约定在30,280,000元闭口价以外的，是指道路工程的其他处理。2、对争议项目土方回填费用337,684元。首先，设计图纸中1#、2#车间的地面处理已明确要求用素土夯实，并且图纸中也标明1.2米高，需素土夯实。其次，根据补充协议第1.1条约定，室内回填土本身就在设计图纸范围内，即包含在30,280,000元闭口价范围之内。再次，30,280,000元闭口价以外的，是指车间地坪的其他处理，如耐磨地坪等，此已在常规项目2.4中体现。3、针对常规项目2.4，属于车间地坪的其他处理，即耐磨地坪，一审法院已经计取该项费用，忠源公司对此无异议。4、对争议项目室外雨污水管费用411,181元。首先，30,280,000元闭口价中已经包含该项目费用，价格为213,800元，故应按该价格计取费用。其次，设计图纸、竣工图纸显示所用材料均一致，没有变化。如果晶成公司采用不同材料，未经忠源公司同意，无联系单和签证，晶成公司有可能使用的是不合格或者不符合要求的材料，忠源公司将追究晶成公司的法律责任。5、根据总设计图纸，晶成公司应按图建造消防水池，但其未建，B公司并未将该项目造价进行扣减，经忠源公司向专业人员询价，消防水池造价为1,000,000元左右，请求二审法院一并处理，在工程款中减少1,000,000元。B公司对忠源公司的质证意见答复如下：1、争议项目造价3,114,907元均为在工程现场存在的实际施工工程量。2、根据补充协议第一条第3款的细化约定，其他处理就是指车间地坪的其他处理，室外道路工程未约定是其他处理。该条约定包含了道路工程的全部做法，而非仅是其他特别处理的做法。因图纸上室外总体没有明确范围，当时工程量不明确，故当事人很可能约定在工程量明确后再结算，故该部分工程款没有涵盖在合同工程量之内，从专业角度看，上述约定应该属于这种情况。3、车间室内的土方回填不属于车间地坪的其他处理。
就工期问题，晶成公司在二审中另主张，其至少有权主张顺延工期131天，包括：1、2＃车间增加独立基础顺延35天；2、泵房位置变更顺延50天；3、1＃、2＃车间及卸货平台增加金刚砂耐磨地坪顺延22天；4、台风天气影响顺延4天；5、逾期支付工程款715,700元顺延20天。忠源公司对此则不予认可。
另，晶成公司在二审审理期间向本院明确表示放弃关于系争工程款利息的全部诉请。
本院认为，根据晶成公司的上诉请求及理由，本案二审的争议焦点应为：一、一审法院对系争工程造价的认定是否恰当？二、一审法院就系争工程的实际工期及晶成公司应承担的逾期竣工违约责任的认定是否恰当？三、一审法院就晶成公司承担其他违约金的认定是否恰当？
对争议焦点一。
首先，就争议项目造价3,114,907元的认定。
1、根据补充协议的相关约定，由于甲方（忠源公司）、设计或其他原因的工程修改变更，须经甲方书面确认后实施；单项变更工程量超过10,000元的，乙方需报价（概算或预算），经甲方书面确认后方能予以施工；未经甲方书面确认的工程修改、变更的施工事实，工程竣工后不作结（决）算调整计算的依据。因此，虽然争议项目均为现场已经实际施工的内容，但因均无忠源公司确认的资料，故争议项目中属于工程修改、变更的内容，一审法院未予计入系争工程总价，并无不当。晶成公司主张该部分工程量为客观存在的实际工作量，故应作为计算工程款的依据，与上述约定不符，本院对此不予采信。晶成公司又主张补充协议第7.5条系由忠源公司提供的格式条款，因忠源公司未尽提示义务故应为无效，但上述约定并不符合法律对格式条款所作定义，且补充协议本就系双方对施工合同内容的进一步细化和修正，应为双方充分协商的结果，晶成公司又未提供其他切实证据证明该条款存在其他法定无效的情形，故本院对此亦不予采信。
2、根据补充协议第一条第3款的约定，室外总体的道路工程和车间地坪的其他处理虽然属于施工合同的组成部分（不属于工程修改、变更内容），但其价款并不包含在30,280,000元闭口价范围内而应根据约定的固定综合单价及工程量按实计算，且结（决）算时不计费率。根据补充意见书2，争议项目造价3,114,907元中包含室外总体道路（含侧石）工程造价5,911.21X180=1,064,018元（不计费率），应予计入系争工程造价。忠源公司主张晶成公司并未施工该项目，但B公司确认该项目在现场客观存在，而忠源公司亦未提供证据证明该项目系他人施工，故本院对其该主张不予采信。忠源公司另主张不包含在闭口价内的应仅为室外总体道路工程的其他处理部分而非整体道路工程。B公司则表示，双方就该项目的约定包含道路工程的全部做法，且因室外总体工程量不明确，施工合同双方约定待工程量明确后再对此进行结算符合施工惯例。本院就此采纳B公司的专业意见，对忠源公司上述主张亦不予采信。
3、就补充意见书2中所涉土方回填项目，因B公司确认该项目不属于车间地坪的其他处理，故不应计入系争工程总价。
4、就补充意见书2所涉车间地坪的其他处理25,039.78X16=400,636元，折扣率93%，折后价372,591元，因一审法院已将该费用计入系争工程常规项目工程造价中，故不再予以重复计取。需要说明的是，该项目造价B公司系作为土建变更及增加工程－常规项目计算而可能计取了相应费率，因晶成公司对此并未提出异议，故本院予以确认，但对于晶成公司持有异议的且未计取的争议项目造价，则仍应按照双方约定进行结算。
其次，就补充意见书2中室外雨污水管（总体工程）所涉造价的认定。
根据前述理由，虽然晶成公司主张其对该项目实际施工所用材料与原设计材料不同，但因无忠源公司的确认，故不予采信，对该项目费用仍应按合同约定予以认定而不予调增。鉴于B公司一审认定的工程造价中对该项目费用经折算后共计213,800元从工程造价中予以全部扣除而未计费用，故该费用应重新计入工程造价，对此忠源公司亦不持异议，故本院予以确认。
由此，因晶成公司对一审法院就工程造价的其他费用的认定不持异议，故系争工程造价应在一审法院确定的工程造价基础上予以调增，计26,054,524.50元+1,064,018元+213,800元=27,332,342.50元。一审法院未注意到双方就室外总体的道路工程及车间地坪的其他处理的结算方式所作特别约定，仅以无忠源公司的确认资料为由，对争议项目造价均未认定不当，本院对此予以纠正。另，对忠源公司关于应在工程总价中扣除晶成公司未施工的消防水池工程造价约1,000,000元的主张，因忠源公司在一审期间并未提出该项主张，一审判决后其也未提起上诉，故忠源公司在二审中以被上诉人身份提出上述主张，本院实难支持。
鉴于晶成公司对一审法院认定应扣除的忠源公司的已付工程款、垫付款、其他费用、未到期的保修金金额等不持异议，故忠源公司应支付晶成公司系争工程款为27,332,342.50元-20,042,000元-67,600元-513,763.25元-287,965元-651,750元=5,769,264.25元。
对争议焦点二。
首先，就系争工程实际工期的认定。
1、就晶成公司关于系争工程的实际竣工日期不晚于2013年8月30日的上诉主张。虽然晶成公司称施工合同项下各项工程于2013年8月30日已经全部施工完毕，忠源公司亦于2013年6月已经实际使用系争工程，但晶成公司对此并未提供切实证据予以证明，且亦与双方就竣工日期标准的约定不符，故本院对此不予采信。
2、就晶成公司关于1#车间加层部分施工工期不应计入施工合同约定的240天工期的上诉主张。一审法院系以施工合同和补充协议均作出工期240天的约定为由，认定该240天工期应为包括加层部分在内的整个工程的工期。对此，首先，根据双方约定（2012年5月5日《备忘录》），系争工程竣工日期的评定应以监理单位出具《单位工程竣工质量评估报告》和经区质监部门竣工初验日为准。现一审法院以加层部分的实际竣工日2014年1月31日认定为系争工程整体的竣工日，但根据补充协议第十四条的约定，加层部分属于建设工程规划许可证中未予核定的建筑面积而实际系忠源公司自行搭建的无审批手续的建筑，虽然一审法院认定此并不影响施工合同的有效性，但该部分工程事实上没有也不可能通过质监部门的验收，故一审法院该认定意见明显与双方约定不符。其次，根据忠源公司向晶成公司于2013年9月28日发出的《通知函》、于2013年9月30日发出的《紧急通知函》的相关内容，忠源公司确认1#车间加层部分应在系争工程（规划许可证核定面积部分）通过竣工验收后再进行施工，并另行指定加层部分施工工期为60日，故一审法院认定合同工期240天包含加层部分工期亦与忠源公司上述意思表示相悖。由此，鉴于1#车间加层部分的特殊性，根据上述理由，本院认为加层部分施工工期不应计入合同约定的240天工期，一审法院对此认定有误，本院予以纠正，对晶成公司该项主张，本院予以支持。
3、就系争工程约定的开、竣工日期及实际开、竣工日期的认定。根据约定，系争工程的开工日期为施工许可证颁发之日即2012年6月6日，合同约定工期240天，故双方约定工期应为2012年6月6日至2013年1月31日。对于实际竣工日，结合双方就竣工日期的相关约定及当事人的举证情况，本院认定系争工程的实际竣工日为2013年10月23日即相关主管部门颁发《建设工程竣工验收备案证书》之日。
4、就晶成公司关于系争工程工期应顺延的相关上诉主张。（1）就1＃、2＃车间增加独立基础、泵房位置变更的工期顺延问题。因','2018-09-25
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（五）准许或者不准许撤诉；[ly] （六）中止或者终结诉讼；[ly] （七）补正判决书中的笔误；[ly] （八）中止或者终结执行；[ly]
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第一百九十五条
人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。[ly]\'}]}]};if
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被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。[ly]\'}]},{法规名称:\'《中华人民共和国合同法》\',Items:[{法条名称:\'第一百三十条\',法条内容:\'
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