江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终5774号
上诉人（原审原告）姜某，女，1976年11月1日生，汉族。
委托代理人张石生，江苏行知律师事务所律师。
委托代理人唐鸿儒，江苏行知律师事务所律师。
上诉人（原审被告）季某甲，男，1970年10月6日生。
委托代理人何金诚，江苏丰亚律师事务所律师。
上诉人姜某与上诉人季某甲离婚纠纷一案，南京市秦淮区人民法院于2016年5月17日作出（2014）秦民初字第3526号民事判决，姜某与季某甲均对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2016年7月13日立案受理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人姜某及其委托代理人张石生、唐鸿儒，上诉人季某甲及其委托代理人何金诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，姜某与季某甲于1997年下半年自由恋爱，××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生一子季某乙。双方婚后因性格等原因常为生活琐事发生争吵。2008年至2009年，姜某被单位派驻外地工作，其间与同事发生婚外情，导致家庭矛盾加剧。为此，姜某曾于2013年9月23日诉至原审法院要求与季某甲离婚，原审法院于同年12月17日判决不准予双方离婚。自2013年4月起，姜某即在外租房居住，双方为孩子学习生活有过接触，但仍分居生活至今。2014年7月，姜某再次诉至原审法院，请求判决其与季某甲离婚，依法分割夫妻共同财产，双方婚生子季某乙由其抚养。
在原审法院审理中，因双方婚生子季某乙已满十周岁，经原审法院调查，季某乙表示愿意与母亲一起生活。季某甲认为姜某在第一次诉讼时曾表示孩子由季某甲抚养，现季某甲坚持要求抚养孩子。姜某则认为是为了孩子考虑才提出抚养要求的。双方同意如孩子由姜某抚养，季某甲按照月收入4000元给付抚养费，并自行协商处理探望问题。
关于财产处理争议。
一、本市建邺区典雅居11幢38号1002室房屋一套（以下简称典雅居房屋）。
季某甲主张典雅居房屋应作为夫妻共同财产予以分割。姜某主张典雅居房屋是姜某将婚前购买的个人财产本市应天路10号应天花园16幢206室房屋（以下简称应天花园房屋）出售后以售房款购买的，两处房屋均是姜某母亲徐宁霞出资,典雅居房屋的抵押贷款也是徐宁霞负责归还的，故典雅居房屋应为姜某个人财产，不应作为夫妻共同财产分割。
姜某就其主张提供如下证据：
1、收据（票据）四张，南京市雨花台档案馆出具的书面说明一张，收据（票据）注明摘自南京市雨花台档案馆612全宗9号目录136卷，记载姜某通过银行转账方式分别支付购房款4000元、93658元，入账时间分别为1999年5月12日、5月13日，出具时间分别为1999年6月12日、6月1日。书面说明载明南京市雨花台档案馆是按照档号规范来确定各进馆单位档案，此612全宗号是属原南京宇城房地产开发公司。
2、照片五张，记录姜某、季某甲于1999年9月29日举行婚礼迎接新娘等情形。
3、证人书面证言两份，一份记载应天花园房屋是由徐宁霞于1998年11月左右出资给姜某购买，姜某购房后于1999年5月领取结婚证，并有证人秦某、戴某作为同学，胡之英作为邻居签名；一份记载应天花园房屋于1999年3月由证人杜某公司装潢，并有证人杜某签名。
4、平安银行柜台通用凭证七张、客户回单一张、转账汇款凭证五张，记载姜某于2012年11月28日，2013年1月28日、3月28日、4月26日分别向尾号为9290的姜某账户存入现金31000元；徐宁霞于2013年5月27日、6月26日、8月26日、9月27日分别向尾号为9324徐宁霞账户存入现金30500元、30000元、30100元、30700元，于2013年5月27日、6月26日、7月26日、8月26日、9月27日分别向尾号为9290的姜某账户转入资金30000元、30600元、30000元、30000元、30700元。
季某甲认为，证据1收据的出具时间1999年6月1日、6月12日是在双方结婚登记时间××××年××月××日之后；证据2照片证明是婚房属实，但举行婚礼是在结婚登记之后，均不能证明应天花园房屋是双方登记结婚之前购买；证据3证人书面证言不真实，证人系姜某同学和邻居，也没有到庭作证，证明效力极差，装修并不能证明姜某母亲出资的事实。证据4的款项不是归还典雅居房屋贷款，贷款在2013年之前已经还清，因姜某与徐宁霞共同经营公司，故上述款项应是姜某个人收入，属于夫妻共同财产。
关于应天花园房屋，季某甲提供证据借款合同、还款协议书、公证书各一份。三份证据记载姜某于2001年4月13日为购买应天花园房屋向建设银行南京市雨花支行借款21万元，月利率为4.65‰，还款方式为等额本息，每月还本息为1724.80元，期限为自2001年4月18日至2016年4月17日止，南京宇城房地产开发公司为姜某借款提供担保，并办理具有强制执行效力的公证书。姜某对上述证据不予认可。
关于典雅居房屋，季某甲提供证据个人住房贷款借款合同一份、个人住房装修借款合同一份、个人住房装修借款保证合同一份、公证书两份。五份证据记载姜某于2002年6月20日为购买、装修典雅居房屋向建设银行南京市城南支行分别借款43万元、5万元，月利率分别为4.2‰、4.65‰，还款方式均为等额本息，每月还本息分别为1724.80元，期限分别自2002年6月20日至2017年6月19日止、2002年6月20日至2007年6月19日止，南京恒生房地产开发公司、季某甲姨娘景雅玲分别为姜某借款提供担保，并办理具有强制执行效力的公证书。
姜某对上述证据无异议，但主张典雅居房屋装修费用是20万元左右，银行借款也是徐宁霞归还的，其中购房银行借款已于2006年前全部付清。
根据季某甲申请，原审法院依法前往南京市房屋产权监理处档案馆调取如下证据：
证据1、应天花园商品房买卖契约及契税完税证各一份，载明姜某于2000年2月13日向南京宇城房地产开发公司购买应天路房屋，房款合计为317658元，并于2000年4月21日缴纳税费6353.20元。
证据2、房屋产权证一份，载明应天花园房屋产权于2002年7月19日登记在姜某名下。
证据3、房地产买卖契约一份，载明姜某于××××年××月××日将应天花园房屋以32万元的价格出卖给案外人李家强。
证据4、典雅居时尚公寓商品房买卖契约及契税完税证各一份，载明姜某于2002年6月3日向南京恒生房地产开发有限公司购买典雅居房屋，房款合计为542114.40元，并于2003年7月8日缴纳税费10842.30元。
姜某认为证据1买卖契约中的签名不是姜某本人所签，应天花园房屋购买时间不是2000年而是1998年，当时应当是先签了一份临时协议的，姜某是从该房屋出嫁的。应天花园房屋实际出售价为40万元，其中有10万元作为小费给了典雅居房屋原房主。
季某甲对上述证据无异议，认为上述房屋均是在婚后购买，相关贷款及还款也是在婚后，故均为夫妻共同财产。
因双方对典雅居房屋价值意见不一，经季某甲申请，原审法院委托江苏象仁土地房地产咨询评估有限公司进行估价，评估结果为341.94万元。双方对上述评估报告无异议。
二、碧桂园凤凰城（句容）凤鸣苑4幢1单元1301室房屋一套（以下简称碧桂园房屋）。
季某甲主张碧桂园房屋应作为夫妻共同财产予以分割，因未办理产权证，请求对房屋使用权进行处理，并提供如下证据：
证据1、商品房买卖合同一份，记载姜某于2012年6月21日向句容碧桂园房地产开发有限公司以477717元价格购买碧桂园房屋。
证据2、销售不动产统一发票两张，记载姜某于2012年6月21日、10月22日，2013年8月16日分别支付碧桂园房屋购房款191087元、35829元、35829元。
证据3、购房付款表一张，记载姜某购买的碧桂园房屋购房款付款进度。
姜某对上述证据无异议，但主张碧桂园房屋是徐宁霞给姜某购买，姜某未支付一分钱，且尚有五笔购房款未归还，既未交付也未办理产权证，故与本案无关，季某甲可在产权证领取后另行起诉。
徐宁霞出庭作证称，应天花园房屋是徐宁霞将出租车、单位宿舍出卖后于1998年购买的，三年后，因姜某、季某甲孩子上学，又将应天花园房屋卖掉购买了二手房典雅居房屋。碧桂园房屋是徐宁霞向同学借款70万元购买的，房屋落在姜某名下是为了姜某可以利用公积金。应天花园房屋购买的首付款为11万元，银行借款为20万元左右。典雅居房屋购买的首付款为20万元，其余全是银行借款。三处房屋的出资均是由徐宁霞一人承担。
根据季某甲申请，原审法院于2015年3月10日前往句容碧桂园房地产开发有限公司调查碧桂园房屋情况。该公司客户经理武维超陈述，碧桂园房屋由姜某于2012年6月10日认购，6月21日签约并支付房款334403元，尚欠余款143314元，目前产权证尚未办理。
三、本市西街头48号503室房屋一套（以下简称西街头房屋）。
姜某主张，季某甲母亲景丽玲在姜某、季某甲谈恋爱时即将其所有的西街头房屋口头赠与双方，该房屋是证人杜某装潢，作为双方婚房居住有两年，故要求作为夫妻共同财产予以分割，并提供产权证予以证明。
季某甲认为西街头房屋是母亲景丽玲名下房产，与双方没有任何关联性，姜某要求分割没有事实和法律依据。
四、姜某名下南京运之杰运输服务有限公司（以下简称运之杰公司）股份及分红。
季某甲主张姜某享有的运之杰公司股份及分红应作为夫妻共同财产予以分割，并提供如下证据：
证据1、企业法人营业执照、公司股东出资情况表各一份，记载运之杰公司注册资本为50万元，股东为姜某和徐宁霞（担任法定代表人），姜某认缴出资额为20万元，持股比例为40%。
证据2、股东会决议一份、股权转让协议两份、章程修正案一份、公司准予变更登记通知书一份、自然人投资者股权结构信息变更登记表一份，记载运之杰公司于2010年9月13日经股东徐宁霞、尹凤华决定吸收姜某为新股东，徐宁霞、尹凤华分别将持有的15万元、5万元股权转让给姜某，并通过章程第四章第七条修正案，签订股权转让协议，办理工商登记手续。
证据3、机动车购买发票三张，记载运之杰公司拥有半挂牵引汽车两辆、集装箱运输半挂车一辆。
证据4、公司年检报告书三份、损益表一份、资产负债表一份，记载运之杰公司2010年度全年净利润为4.7万元，2011年度全年净利润为5.4万元，2012年度全年净利润为4.1万元，2013年9月净利润为409033.44元，2013年10月31日资产总计为3114889.36元。
姜某认为，运之杰公司股东会决议和章程修正案是有水分的，2013年已将姜某出资额20万元、持股比例40%变更为2.5万元、5%，有公司准予变更登记通知书为证。因姜某原股权是婆婆尹凤华赠与的，所以两次变更都没有给付对价，季某甲可以对姜某5%股权另案起诉解决。另运之杰公司并没有实际分红。
季某甲认为运之杰公司连续三年盈利，没有理由进行股东变更，且依法应当进行利润分配，故2013年股权变更属于恶意逃避债务的行为，季某甲对此不予认可。后季某甲要求对上述5%股份予以分割。
五、季某甲名下南京七彩凤凰国际旅行社有限公司（以下简称七彩凤凰公司）股份。
姜某主张季某甲享有的七彩凤凰公司股份应作为夫妻共同财产予以分割。
根据姜某申请，原审法院向七彩凤凰公司调取如下证据：
证据1、企业法人营业执照各一份，记载七彩凤凰公司名称、住所等事项。
证据2、七彩凤凰公司章程案一份，记载七彩凤凰公司注册资本为150万元，其中季某甲以货币形式出资4.5万元。
双方对上述证据没有异议，但双方为股份的转让价格等事项未能达成一致意见。
季某甲主张因姜某有过错上述相关财产应按姜某30%、季某甲70%的比例予以分割。
另双方就姜某名下平安银行南京城东支行截止2015年1月7日存款219元、华泰证券南京瑞金路证券营业部截止2015年3月17日股票西山煤电300股（市值为2490元）达成一致意见，双方各半所有。
原审法院认为，姜某、季某甲婚后因性格等原因常为生活琐事发生争吵，加之姜某与同事发生婚外情，导致家庭矛盾加剧，夫妻长期分居。为此，姜某先后两次诉至法院要求与季某甲离婚，季某甲虽然不同意离婚，但提出财产分割要求，已有离婚打算。现姜某离婚态度坚决，双方已无和好可能，故原审法院依法认定双方夫妻感情确已破裂，并对姜某要求离婚的诉讼请求予以支持。
父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决，其中，对十周岁以上的未成年子女，应考虑该子女的意见。一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部。子女抚养费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚养费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。现双方对离婚后婚生子季某乙的直接抚养问题不能达成一致意见，根据上述法律规定和季某乙本人意愿，酌定季某乙由姜某直接抚养，并按季某甲每月4000元的经济收入确定季某甲每月应给付季某乙抚养费1200元。
离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。本案中，典雅居房屋产权虽然登记在姜某名下，但季某甲提供的借款合同等证据和法院调取的买卖契约均能证明姜某系在双方婚姻关系存续期间购买，依法应属于夫妻共同财产。姜某以该房屋系姜某将婚前个人财产应天花园房屋出售后以售房款购买等理由，主张典雅居房屋应为姜某个人财产，依据不足。姜某提供的收据（票据）虽然证实姜某于双方结婚登记前1999年5月12日、5月13日已支付应天花园房屋相关购房款，但应天花园房屋又因购买典雅居房屋于××××年××月××日卖出，所得售房款尚不足以全部支付典雅居房屋购房款，且应天花园房屋银行借款及归还时间系在双方结婚登记后，其中也包含季某甲应当享有的相关财产权益，故即使应天花园房屋实为姜某个人财产也不能据此否定典雅居房屋为双方夫妻共同财产的法律性质。至于姜某为购买典雅居房屋所支付上述购房款等可在分割典雅居房屋时予以考虑，酌情多分。根据照顾子女和女方权益的法律原则，并考虑姜某在婚姻中存在一定过错，酌定典雅居房屋按姜某60%、季某甲40%的比例予以分割，由姜某取得产权、按上述比例给付季某甲补偿款136.776万元（341.94万元×40%）。碧桂园房屋系由姜某在夫妻关系存续期间购买，依法应作为夫妻共同财产予以分割。因产权登记手续尚未办理，且购房款未能还清，故依法确定碧桂园房屋权利义务由姜某、季某甲按各50%的比例享有、承担。姜某要求分割西街头房屋并无相关事实和法律依据，不予支持。双方对姜某名下平安银行南京城东支行存款、华泰证券南京瑞金路证券营业部股票经协商达成一致意见，依法准许。为方便分割，上述存款、股票宜归姜某所有，姜某按50%的比例给付季某甲相应补偿款。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第十六条规定，人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理：(一)夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东；(二)夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。现双方对运之杰公司、七彩凤凰公司股份（出资额）的转让价格等事项未能协商达成一致，且涉及案外人股东的权益，故不予处理，由双方另案协商或诉讼解决。季某甲要求分割姜某名下运之杰公司股权分红，未提供证据证明分红实际发生和具体数额，故法院不予支持。季某甲要求姜某给予精神赔偿2万元，于法无据，亦不予支持。
原审法院据此判决：一、准予原告姜某与被告季某甲离婚；二、双方婚生子季某乙由原告姜某抚养，被告季某甲自判决生效之月起每月底前支付季某乙抚养费1200元至其十八周岁时止；三、本市建邺区典雅居11幢38号1002室房屋归原告姜某所有，原告姜某于本判决生效之日起三十日内给付被告季某甲财产补偿款136.776万元；四、碧桂园凤凰城（句容）凤鸣苑4幢1单元1301室房屋权利义务由原告姜某、被告季某甲按各50%的比例享有、承担；五、原告姜某名下的平安银行南京城东支行存款219元、华泰证券南京瑞金路证券营业部股票西山煤电300股均归原告姜某所有，原告姜某于本判决生效之日起十日内给付被告季某甲财产补偿款1354.5元；六、驳回原告姜某其他诉讼请求。
宣判后，姜某与季某甲均不服该判决，向本院提起上诉。
姜某上诉称，原审法院判决缺乏公平、公正。典雅居房屋的实际出资方是姜某母亲徐宁霞，该房屋购房款的资金来源于应天花园房屋。故典雅居房屋是姜某个人财产，不应作为夫妻共同财产进行分割。碧桂园房屋仅交纳了部分房款，余款尚未支付，该房屋因涉及到第三人利益且尚未办理房产证，故碧桂园房屋在本案中不应进行分割处理。请求二审法院撤销原判，依法改判支持姜某的上诉请求。
季某甲上诉称，原审法院对双方夫妻共同财产分配存在不当，姜某在婚姻期间出轨，且在起诉离婚后为剥夺季某甲的财产，恶意转移夫妻共同财产，存在严重过错，故姜某应当少分或不分夫妻共同财产，季某甲应当分得全部夫妻共同财产的70%的份额。请求二审法院撤销原判，依法改判。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
以上事实，有结婚证、房屋买卖契约、购房发票、完税发票、股东会决议、公司股东出资情况表、公司章程、股权转让协议、工商局登记、公司年检报告书、保险合同、证人证言及各方当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审主要争议焦点为：1、典雅居房屋和碧桂园房屋是否属于姜某和季某甲的夫妻共同财产，本案中是否应予处理；2、原审法院确定的夫妻共同财产分割比例是否恰当。
关于争议焦点1，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。姜某主张典雅居房屋系其个人财产，但该房屋系在姜某与季某甲夫妻关系存续期间所购，因姜某与季某甲在夫妻关系存续期间并无书面财产约定，故双方在婚姻关系存续期间取得的财产应认定为双方夫妻共同财产。姜某虽主张典雅居房屋购房款的资金来源系其出售婚前个人财产应天花园房屋的售房款，但其提交的证据不足以证明该房屋购房款全部系其婚前个人财产转化而来，故姜某主张典雅居房屋系其个人财产的上诉意见，依据不足，本院对此不予采纳。原审法院综合考虑照顾子女和女方权益原则以及双方对于房屋的出资状况，确定姜某对典雅居房屋享有60%的产权份额，季某甲享有40%的产权份额并无不当，本院予以维持。
关于碧桂园房屋，虽然该房屋因尚未缴清全部房款，尚未办理产权证，但该房屋的相关权利和义务已明确，且因碧桂园房屋亦是在双方婚姻关系存续期间所购，姜某未能举证证明购房款全部系其个人财产支付，故该房屋亦应认定为双方夫妻共同财产，该房屋的相关权利和义务应由双方共同承担，原审判决碧桂园房屋的相关权利义务由姜某和季某甲按各50%的比例享有、承担并无不当。姜某主张碧桂园房屋尚未付清房款，可能涉及第三人权益，不应分割处理的上诉意见，缺乏依据，本院对此不予采纳。
关于争议焦点2，因季某甲未能提供证据证明姜某存在隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产等符合婚姻法规定的应少分或不分夫妻共同财产的法定情形，故季某甲仅以姜某在婚姻中出轨、存在过错为由，要求分得夫妻共同财产70%份额的上诉意见，缺乏法律依据，本院对此不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人姜某和上诉人季某甲的上诉请求和理由均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10451元，由上诉人姜某负担6079元，由上诉人季某甲负担4372元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 钰
代理审判员 相媛媛
代理审判员 徐聪萍
二〇一六年八月五日
书 记 员 宋龙雯