安徽省六安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖15刑终62号
原公诉机关安徽省霍邱县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张安金，男，汉族，l966年9月8日出生于安徽省霍邱县，不识字，农民，住霍邱县。2015年12月28日因涉嫌犯危险驾驶罪被霍邱县公安局取保候审；2016年3月29日因涉嫌犯聚众斗殴罪被传唤到案，次日被霍邱县公安局刑事拘留，同年4月22日经霍邱县人民检察院批准逮捕，次日被霍邱县公安局执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。
辩护人刘其明，安徽大鸣律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）姜涛，男，汉族，1972年8月1日出生于安徽省霍邱县，初中文化，农民，住霍邱县。2016年2月25日因涉嫌犯聚众斗殴罪被霍邱县公安局刑事拘留，同年3月31日经霍邱县人民检察院批准逮捕，同日被霍邱县公安局执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。
辩护人徐龙中，安徽靖淮律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）聂传保，男，汉族，l970年5月1日出生于安徽省霍邱县，初中文化，农民，住霍邱县。2016年2月29日因涉嫌犯聚众斗殴罪被霍邱县公安局决定刑事拘留（在逃），同年3月17日被抓获，同日被执行刑事拘留，同年4月22日经霍邱县人民检察院批准逮捕，次日被霍邱县公安局执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。
辩护人许柯，安徽靖淮律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张安水，男，汉族，l975年11月13日出生于安徽省霍邱县，小学文化，农民，住霍邱县。2016年2月25日因涉嫌犯聚众斗殴罪被霍邱县公安局决定刑事拘留，同日到该局投案，次日被执行刑事拘留，同年3月31日经霍邱县人民检察院批准逮捕，同日被霍邱县公安局执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。
辩护人丁向虎，安徽大鸣律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张广虎，男，汉族，l992年10月10日出生于安徽省霍邱县，小学文化，农民，住霍邱县。2016年2月29日因涉嫌犯聚众斗殴罪被霍邱县公安局决定刑事拘留（在逃），同年3月5日投案被执行刑事拘留，同年3月31日经霍邱县人民检察院批准逮捕，同日被霍邱县公安局执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。
辩护人万国军，安徽大鸣律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张德红，男，汉族，l968年4月10日出生于安徽省霍邱县，小学文化，农民，住霍邱县。2016年2月25日因涉嫌犯聚众斗殴罪被霍邱县公安局刑事拘留，同年3月31日经霍邱县人民检察院批准逮捕，同日被霍邱县公安局执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。
辩护人张宁，安徽大鸣律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈旭，男，汉族，l990年7月8日出生于安徽省霍邱县，不识字，农民，住霍邱县。2016年2月25日因涉嫌犯聚众斗殴罪被霍邱县公安局刑事拘留，同年3月31日经霍邱县人民检察院批准逮捕，同日被霍邱县公安局执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。
辩护人薛秀云，安徽大鸣律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）关亚生，男，汉族，l987年5月4日出生于安徽省霍邱县，高中文化，农民，住霍邱县。2016年2月29日因涉嫌犯聚众斗殴罪被霍邱县公安局决定刑事拘留（在逃），4月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月22日经霍邱县人民检察院批准逮捕，次日被霍邱县公安局执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。
辩护人窦兵仁，安徽靖淮律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张安伍，男，汉族，l989年8月3日出生于安徽省霍邱县，初中文化，农民，住霍邱县。2016年4月20日因涉嫌犯聚众斗殴罪被霍邱县公安局决定取保候审，同年6月1日被霍邱县人民检察院决定取保候审，2016年11月17日经霍邱县人民法院决定并于当日被霍邱县公安局执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。
上诉人（原审被告人）张安保，男，汉族，l966年7月8日出生于安徽省霍邱县，小学文化，农民，住霍邱县。2016年2月26日因涉嫌犯聚众斗殴罪被霍邱县公安局决定取保候审，同年6月1日被霍邱县人民检察院决定取保候审，2016年11月17日经霍邱县人民法院决定并于当日被霍邱县公安局执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。
辩护人屠强，安徽大鸣律师事务所律师。
原审被告人张德东，男，汉族，l979年6月10日出生于安徽省霍邱县，小学文化，农民，住霍邱县。2016年5月6日因涉嫌犯聚众斗殴罪到霍邱县公安局投案，同日被霍邱县公安局决定取保候审，同年6月1日被霍邱县人民检察院决定取保候审，2016年11月17日经霍邱县人民法院决定并于当日被霍邱县公安局执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。
原审被告人刘引，男，汉族，1987年3月1日出生于安徽省霍邱县，小学文化，农民，住霍邱县。2013年12月5日因犯诈骗罪被上海市金山区人民法院判处有期徒刑八个月，2014年2月7日刑满释放。2016年3月4日到霍邱县公安局投案，同日因涉嫌犯聚众斗殴罪被霍邱县公安局决定取保候审，同年6月1日被霍邱县人民检察院决定取保候审，2016年11月17日经霍邱县人民法院决定并于当日被霍邱县公安局执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。
原审被告人张国杰，男，汉族，l996年12月23日出生于安徽省霍邱县，小学文化，农民，住霍邱县。2016年4月20日因涉嫌犯聚众斗殴罪被霍邱县公安局决定取保候审，同年6月1日被霍邱县人民检察院决定取保候审，2016年11月17日经霍邱县人民法院决定并于当日被霍邱县公安局执行逮捕，同年12月30日被霍邱县人民法院决定取保候审。
原审被告人张国礼，男，汉族，l976年2月8日出生于安徽省霍邱县，小学文化，农民，住霍邱县。2016年4月20日因涉嫌犯聚众斗殴罪被霍邱县公安局决定取保候审，同年6月1日被霍邱县人民检察院决定取保候审，2016年11月17日经霍邱县人民法院决定并于当日被霍邱县公安局执行逮捕，同年12月30日被霍邱县人民法院决定取保候审。
原审被告人江乃康，男，汉族，l979年4月5日出生于安徽省霍邱县，不识字，农民，住霍邱县。2016年4月26日到霍邱县公安局投案，同日因涉嫌犯聚众斗殴罪被霍邱县公安局决定取保候审，同年6月2日被霍邱县人民检察院决定取保候审，2016年11月17日经霍邱县人民法院决定并于当日被霍邱县公安局执行逮捕，同年12月30日被霍邱县人民法院决定取保候审。
原审被告人张德恒，男，汉族，l984年6月22日出生于安徽省霍邱县，小学文化，农民，住霍邱县。2016年5月7日到霍邱县公安局投案，同日因涉嫌犯聚众斗殴罪被霍邱县公安局决定取保候审，同年6月2日被霍邱县人民检察院决定取保候审，2016年11月17日被霍邱县人民法院决定取保候审。
原审被告人蔡虎，男，汉族，1984年7月23日出生于安徽省蚌埠市，大专文化，无业，住蚌埠市东市区。2016年4月8日因涉嫌犯聚众斗殴罪被霍邱县公安局决定刑事拘留（在逃），2016年4月28日到霍邱县公安局投案，同日被霍邱县公安局决定取保候审，同年6月2日被霍邱县人民检察院决定取保候审，2016年11月17日被霍邱县人民法院决定取保候审。
原审被告人关家祥，男，汉族，l968年7月24日出生于安徽省霍邱县，初中文化，农民，住安徽省霍邱县临淮岗乡临闸村曹*组。2016年5月9日因涉嫌犯聚众斗殴罪被霍邱县公安局刑事拘留，2016年5月13日被霍邱县公安局决定取保候审，同年6月1日被霍邱县人民检察院决定取保候审，2016年11月17日被霍邱县人民法院决定取保候审。
霍邱县人民法院审理霍邱县人民检察院指控原审被告人聂传保、张安水、姜涛、张安金、关亚生、张广虎、陈旭、张德红、刘引、蔡虎、关家祥、张安保、张国杰、张国礼、张安伍、江乃康、张德东、张德恒犯聚众斗殴罪，原审被告人刘引、陈旭、张安金犯寻衅滋事罪，原审被告人张安金犯开设赌场、危险驾驶罪一案，于2016年12月28日作出（2016）皖1522刑初462号刑事判决。原审被告人张安金、姜涛、聂传保、张安水、张广虎、张德红、陈旭、关亚生、张安伍、张安保不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：
一、聚众斗殴事实
（一）2007年，姜涛在霍邱县临淮岗乡八里村蔡庄组修路，因高某1阻止施工。10月18日下午2时许，姜涛、聂传保、关家祥邀约十余人，聂传保购买木棍，乘车至临淮岗乡八里村蔡庄组，姜涛、聂传保等人持木棍将高某1、高某2打伤，致高某2、高某1所受损伤均为轻微伤。
（二）2013年10月的一天，姜涛为争夺下姜台村、张台村工程交界处施工权与张某1发生纠纷后，邀集关亚生、蔡虎、陈旭等十余人，在霍邱县临淮岗乡霍临路与临新路路口持械殴打张某1，张某1被打后跑进附近超市，姜涛、蔡虎等人仍然持械追撵。
2016年2月18日晚，聂传保与张安水因经济纠纷在电话中发生口角，双方约好次日9时在临淮岗乡街道临新路与霍临路交叉的十字路口(当地人称大牌子)“摆场”斗殴。后聂传保邀约姜涛、何某某、刘某1(在逃)等人；姜涛邀约关亚生、陈旭等人；关亚生邀约卢某某、刘引、刘某2等人。张安金邀约张安伍等人，张安水邀约张德红、张安保等数十人，准备与对方斗殴。
19日9时许，聂传保、姜涛、陈旭、刘引等十余人在聂传保的金临宾馆聚集，后开车到达十字路口，关亚生邀集卢某某、刘某2、刘某3等人开车直接到达现场。姜涛安排陈旭开车购买、运送木棍，随后分发给关亚生等人，等候张方人员。同时，张安金、张安水、张广虎、张安保、张德红等四十余人在“万家灯火”饭店门口集合，张安水安排张德红、张安保、张德东购买木棍、白手套并分发，随后张安金、张安水等人前往霍临路十字路口。
9时40分，双方在十字路口持棍对峙，姜涛、张安水等人互相辱骂，姜涛与张广虎两人率先使用木棍互相击打，后聂方姜涛、关亚生、陈旭等人与张方张安水、张德红、张安保、张国杰、张国礼、张安伍、江乃康、张德东、张德恒等人持棍互殴。互殴中姜涛、关亚生、陈旭、张安水、张德红、张广虎受伤，其中：姜涛头部损伤程度构成轻伤二级，关亚生右手部损伤程度构成轻伤二级，关亚生额部及头皮损伤构成轻微伤，张安水、陈旭、张德红、张广虎所受损伤均未达轻微伤。
二、寻衅滋事事实
2012年8月21日，陈旭在临淮岗乡街道玩打鱼机时与老板唐某某发生语言冲突，刘某4劝说陈旭未果，陈旭伙同王某1(另案处理)、任某某(另案处理)殴打刘某4、唐某某夫妇，致刘某4身体所受损伤程度构成轻伤二级。
三、开设赌场事实
2013年底至2014年初，张安金伙同陈某1、张某2将霍邱县临淮岗乡张台村村民张安水的空置房屋进行装潢，置办赌桌、抽头箱，开设赌场，组织人员以“斗牛”方式进行赌博。赌场开设一个月左右，每天参赌人员几人至十余人不等，共抽头获利四万余元。张安金已上缴违法所得两万元，张某2、陈某1分别上缴违法所得一万元。
四、危险驾驶事实
2015年12月25日22时50分，张安金酒后驾驶皖NK****小型客车行驶至霍邱县城关镇光明大道被执勤民警现场查获。经安徽全诚司法鉴定中心鉴定，事发时张安金血液中乙醇含量90.3mg／100ml。
另查明：2016年3月17日，公安干警在聂传保住处抓获聂传保。2016年2月25日侦查员持传唤证在霍邱县第二人民医院将姜涛、陈旭传唤到案。2016年3月29日，公安干警持传唤证从万家灯火饭店将张安金传唤到案。2016年2月25日、4月5日、4月20日、5月9日，公安干警通过电话传唤张安保、张德红、张国杰、张国礼、张安伍、关家祥到案。2016年4月13日，被告人关亚生在合肥被抓获。2016年2月25日，张安水到公安机关投案，4月28日蔡虎到公安机关投案，3月4日刘引到公安机关投案，3月5日张广虎到公安机关投案，4月26日江乃康到公安机关投案，5月6日张德东到公安机关投案，5月7日张德恒到公安机关投案。
2013年12月5日，被告人刘引因犯诈骗罪被上海市金山区人民法院判处有期徒刑八个月，罚金三千元。于2014年2月7日刑满释放。2012年10月17日，被告人张安伍因犯寻衅滋事罪被上海市奉贤区人民法院判处拘役六个月，缓刑六个月。
原判依据物证、书证、勘验检查辨认笔录、现场照片、鉴定意见、视听资料、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解等证据认定上述事实后，认为被告人聂传保持械聚众斗殴、邀约他人聚众斗殴；被告人姜涛多次邀约并参与聚众斗殴；被告人张安水、张安金、关亚生邀约他人并积极参与持械聚众斗殴；被告人陈旭、张广虎、刘引、张德红、张安保、张国杰、张国礼、张安伍、江乃康、张德东、张德恒、蔡虎、关家祥积极参与持械聚众斗殴，且在公共场所聚众斗殴，规模大、社会影响恶劣，其行为均构成聚众斗殴罪。系共同犯罪，在共同犯罪过程中，聂传保、张安水、姜涛、张安金、张广虎、关亚生、陈旭、张德红起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。被告人刘引、张安保、张国杰、张国礼、张安伍、江乃康、张德东、张德恒、蔡虎、关家祥在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。被告人张安金以营利为目的，开设赌场，其行为构成开设赌场罪；醉酒后驾驶机动车在道路上行驶，其行为构成危险驾驶罪。依法应当数罪并罚。被告人陈旭随意殴打他人，致一人轻伤，其行为构成寻衅滋事罪。依法应当数罪并罚。被告人刘引曾因诈骗犯罪被判处有期徒刑之刑罚，刑罚执行完毕后五年内又犯应处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人张安伍有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人张安水、张广虎、刘引、蔡虎、江乃康、张德东、张德恒主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人张安保、张德红、张国杰、张国礼、张安伍、关家祥系公安干警电话通知到案，到案后如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人张安金、姜涛、陈旭、关亚生归案后能如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人聂传保当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人张安金开设赌场的违法所得应予追缴。案经霍邱县人民法院审判委员会讨论决定，对被告人张安金，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）、（四）项，第三百零三条第二款，第一百三十三条之一第一款第（二）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十九条；对被告人姜涛，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）、（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款；对被告人聂传保，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）、（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款；对被告人张安水，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）、（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款；对被告人张广虎、张德红，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）、（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款；对被告人陈旭，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（二）、（四），第二百九十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款；对被告人关亚生，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（二）、（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款；对被告人张安伍、张安保、张德东，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）、（四）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款；对被告人刘引，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（二）、（四）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一款，第六十九条第一、三款；对被告人张国杰、张国礼、江乃康、张德恒，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）、（四）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款；对被告人蔡虎、关家祥，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，认定：一、被告人张安金犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年零九个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，罚金人民币二万元；犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，罚金三千元，决定执行有期徒刑六年零二个月，罚金人民币二万三千元。二、被告人姜涛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年零八个月。三、被告人聂传保犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年零六个月。四、被告人张安水犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年零一个月。五、被告人张广虎犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年零八个月。六、被告人张德红犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年零七个月。七、被告人陈旭犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零十一个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑四年零四个月。八、被告人关亚生犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年零二个月。九、被告人张安伍犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零二个月。十、被告人张安保犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。十一、被告人张德东犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。十二、被告人刘引犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。十三、被告人张国杰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零十一个月，缓刑二年零六个月。十四、被告人张国礼犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零十一个月，缓刑二年零六个月。十五、被告人江乃康犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零十一个月，缓刑二年零六个月。十六、被告人张德恒犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零十一个月，缓刑二年零六个月。十七、被告人蔡虎犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零十一个月，缓刑二年零六个月。十八、被告人关家祥犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零十一个月，缓刑二年零六个月。十九、被告人张安金的违法所得二万元予以追缴。
张安金上诉主要提出其不构成聚众斗殴罪，对其犯罪行为应认定为故意伤害罪；其只是一般参与者，且取得了2016年聚众斗殴中聂传保、姜涛方的谅解，原判对其聚众斗殴罪量刑不应该突破5年，量刑过重。
张安金的辩护人提出了与张安金上诉理由相同的辩护意见。
姜涛上诉主要提出原判认定其2007年聚众斗殴的事实不构成犯罪，因该起事实已被公安机关处理且情节显著轻微、危害不大，不应以犯罪论处；其2013年聚众斗殴的事实情节轻微、危害不大，亦不构成犯罪；其2016年在聚众斗殴犯罪中应构成自首。同时2016年聚众斗殴犯罪中取得了张安金、张安水方的谅解，认为原判对其量刑过重，请求予以轻判。
姜涛的辩护人提出了与姜涛上诉理由相同的辩护意见。
聂传保上诉主要提出原判认定其2007年聚众斗殴的事实不构成犯罪，因该起事实已被公安机关处理且情节显著轻微、危害不大，不应以犯罪论处；基于其在2016年聚众斗殴犯罪中是被动参与聚众斗殴、主观恶性小、到案后积极认罪悔罪，且取得了张安金、张安水方的谅解，认为原判对其量刑过重。请求二审法院依法改判。
聂传保的辩护人提出了与聂传保上诉理由基本相同的辩护意见。
张安水上诉主要提出基于聚众斗殴的对方有过错和自己在该案中的良好认罪态度，且取得了聂传保、姜涛方的谅解，认为原判对其量刑太重。请求二审法院从轻或减轻处罚。
张安水的辩护人提出了与张安水上诉理由相同的辩护意见。
张广虎上诉主要提出其系张安水邀约前往被动参与聚众斗殴，不应认定为主犯，且系初犯，构成自首，且取得了聂传保、姜涛方的谅解，认为原判对其量刑过重。请求二审法院对其依法改判。
张广虎的辩护人提出了与张广虎上诉理由基本相同的辩护意见。
张德红上诉主要提出其在聚众斗殴犯罪中不是组织者和策划者，在张安水的安排下参与到聚众斗殴中，应认定为从犯；同时，张德红构成自首，且系初犯、偶犯，无前科，且取得了聂传保、姜涛方的谅解，认为原判对其量刑过重。请求二审法院依法改判。
张德红的辩护人除提出与张德红上诉理由基本相同的辩护意见外，还基于张德红系家庭唯一经济及精神支柱为由提出对其从轻处罚的辩护意见。
陈旭上诉主要提出其参与聚众斗殴系被动受邀约、无聚众斗殴的主观故意，其购买木棍系姜涛指使，在斗殴中未实施打架行为，亦未造成对方伤害后果，不应认定其为主犯，应认定其为从犯，其在归案后如实供述犯罪事实，应当认定为自首，且取得张安金、张安水方谅解，应处以三年以下有期徒刑、拘役或管制，认为原判量刑畸重；原判认定其犯寻衅滋事罪中，基于被害一方有过错且对矛盾激化负有直接责任，且其构成自首，取得被害人谅解，认为原判对其量刑畸重。请求二审法院依法改判。
陈旭的辩护人主要提出原判认定的陈旭在2013年的聚众斗殴犯罪事实不清、证据不足；原判认定陈旭构成寻衅滋事犯罪的事实应认定为故意伤害，鉴于陈旭在该案中构成自首、取得被害人谅解、被害方有过错，认为应当从轻、减轻或免除处罚；陈旭在2016年的聚众斗殴犯罪中属于从犯、构成坦白、自愿认罪、系家中唯一经济来源，应对上诉人陈旭予以从轻、减轻处罚。
关亚生上诉主要提出原判认定其构成2013年聚众斗殴犯罪的事实错误，其在该起犯罪中并未参与斗殴，故不构成犯罪；原判在2016年聚众斗殴犯罪中认定其为主犯亦属错误，其系一般参与者或最多系积极参与者，不应认定为主犯，且取得了张安金、张安水方的谅解。请求二审法院依法改判。
关亚生的辩护人提出了与关亚生上诉理由相同的辩护意见。
张安伍上诉主要提出原判认定其在聚众斗殴犯罪中系积极参与者，证据不足，综合所有证据来看其并没有参与斗殴仅系一般参与者，且自愿认罪悔罪、没有社会危害性，且取得了聂传保、姜涛方的谅解，请求二审法院依法改判其缓刑。
张安保上诉主要提出其系初犯、偶犯，且系家庭的顶梁柱与唯一经济来源，家中有四个小孩，经济负担重，且取得了聂传保、姜涛方的谅解。请求二审法院依法改判其缓刑。
张安保的辩护人提出了与张安保上诉理由基本相同的辩护意见。
经审理查明：一、聚众斗殴事实
（一）2007年，姜涛在霍邱县临淮岗乡八里棚村蔡庄组修路，因高某1阻止施工。10月18日下午2时许，姜涛、聂传保、关家祥邀约十余人，聂传保购买木棍，乘车至临淮岗乡八里棚村蔡庄组，姜涛、聂传保等人持木棍将高某1、高某2打伤，高某1、高某2所受损伤均为轻微伤。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、勘验笔录、现场图、现场照片：证明现场位置及概况。
2、受案登记表、立案决定书：证明公安干警在工作中发现，2007年10月，姜涛因承包修建霍邱县临淮岗乡八里棚村的道路与当地村民产生矛盾。10月18日下午，姜涛邀约聂传保、关家祥等十余人，在八里棚村殴打高某1、高某2等人，造成多人受伤。同日公安机关立刑事案件侦查的情况。
3、鉴定意见：经霍邱县公安局刑事科学技术室鉴定，高某1、高某2所受损伤均构成轻微伤。
4、证人证言
（1）刘某5证言：证明高某1被打伤，其将高某1送医院治疗的事实。
（2）储某1证言：证明当日下午2时许，高某1手持铁锹要朝北打修路的，接着姜涛带人从北边上来了，他们都是坐车来的，有二三十人，手里都拿有棍，姜涛先跟高某1打起来，在场的王某2上去夺木棍，被姜涛踢一脚，他们双方乱打，后高某1、高某2等十几个人都跑了，姜涛找不到人就走了。
（3）陈某2证言：证明姜涛、关家祥都打电话邀约其去姜涛在八里棚村的工地，聂传保、关家祥、姜涛、孙某1开车前往工地，关家祥打电话给人讲不能斗狠了。聂传保、姜涛等四五辆车到达工地后，聂传保、姜涛及其他到场的人都手持木棍，姜涛用木棍打了高某1，关家祥上前拉架。小石头跑掉后，姜涛、聂传保等在后面追赶。
（4）陈某3证言：证明关家祥、孙某1打电话邀约其去八里工地，姜涛从城关邀约一二十人，聂传保、关家祥、孙某1、陈某2、靳某某等人共乘有六七辆车，聂传保的面包车载有木棍。到现场后，对方有七八人拿铁锹，姜涛、聂传保带头拿木棍，关家祥、孙某1、陈某2、靳某某、陈某3及城关去的人都拿了木棍，姜涛、聂传保带头与对方打起来，姜涛将高某1打伤。高某1受伤后跑，姜涛，陈某3、关家祥、孙某1、陈某2持木棍追赶，期间陈某3与关家祥有制止姜涛殴打高某1。
（5）孙某1证言：证明其受姜涛、聂传保邀约，关家祥邀约陈某3，聂传保买木棍，现场有姜涛、聂传保、关家祥、陈某2、孙某1、陈某3、靳某某、孙某2及姜涛邀约的另外六七人手持木棍，姜涛、聂传保带头殴打，将高某1打伤。
（6）靳某某证言：证明其受到邀约后与姜涛、聂传保、陈某2、陈某3、关家祥、大刘、苗某及姜涛从城关邀约的人持木棍参与打斗。聂传保所驾驶的面包车后载有木棍。其与苗某参与追撵高某1。
（7）郭某1证言：证明靳某某及另几个人租其车辆，还有一二十人到事发现场打架，现场有姜涛、聂传保、陈某2、大刘、大刘儿子、关家祥。
（8）吴某某证言：证明姜涛邀约其带人去打架，其在有事，当时苗某在，其让苗某去看看。
（9）高某3证言：证明其去医院看望高某1与高某2时，高某1与高某2说是被姜涛带人打伤。
（10）王某3、王某4、高某4证言：证明姜涛带人手持木棍殴打高某1、高某2。
（11）孙某3、储某2证言：证明其给姜涛工地卸石子时，高某1打了他们，并警告他们以后不要再拉石子了。他们将此事告诉姜涛，后来听讲姜涛带人给高某1打了，不知道打架的细节。
5、被害人陈述
（1）高某1陈述：证明其与给姜涛拉石子的驾驶员发生了争吵，过了大约一二十分钟，听到有人喊，来有一二十人，大部分人手里都拿着木棍。对方有人喊往死里打，有人就举起木棍朝其后脑部打过来，头被打流血了，其见对方人多就跑，跑的时候后脑还被打了几棍，他们拿着棍子在后面追。其跑后高某2也被他们打了。
（2）高某2陈述：证明2007年秋天有一天下午，其听到有人喊姜涛带人来打架了，见有一二十人手里拿着棍（新锹把）把高某1围住了，其上前劝架，有人朝其头打了一棍，其当时倒在地上，还有人拿棍朝其身上打，后来王某4说再打就出人命了，他们才住手。
6、被告人供述与辩解
（1）聂传保证言：证明关家祥打电话讲八里棚村的施工又被拦了，让其开车和他去看看，其和大刘在街道买了捆木棍放车上，关家祥又打电话找来了陈某2、陈某3、靳某某，其开车在双门村的路口和姜涛带的三车人会合，后一起到八里棚村的姜涛的施工现场，下车就看到对方十几个人','2018-09-29
17:34:05',0,'web',NULL),(31347675,'124a79e5-6adc-4cda-8b7e-9d7cd5a908e6','$(function(){$(\"#con_llcs\").html(\"浏览：48次\")});$(function(){var
caseinfo=JSON.stringify({\"法院区县\":\"资中县\",\"法院ID\":\"2571\",\"DocContent\":\"\",\"审判程序\":\"一审\",\"文书全文类型\":null,\"案号\":\"（2015）资中刑初字第157号\",\"不公开理由\":null,\"法院地市\":\"内江市\",\"法院省份\":\"四川\",\"上传日期\":\"\\\/Date(1440644819000)\\\/\",\"案件类型\":\"1\",\"文书ID\":\"124a79e5-6adc-4cda-8b7e-9d7cd5a908e6\",\"案件名称\":\"李某某犯危险驾驶罪一审刑事判决书（2015）资中刑初字第157号\",\"法院名称\":\"资中县人民法院\",\"案件基本情况段原文\":\"\",\"附加原文\":null,\"文本首部段落原文\":\"\",\"法院区域\":\"中西部及兵团\",\"裁判要旨段原文\":\"\",\"补正文书\":\"2\",\"诉讼记录段原文\":\"四川省资中县人民检察院以资中检公诉刑诉（2015）123号起诉书指控被告人李某某犯危险驾驶罪，于2015年5月27日向本院提起公诉。本院适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。四川省资中县人民检察院指派检察员冯意番出庭支持公诉、被告人李某某到庭参加诉讼。现已审理终结\",\"判决结果段原文\":\"\",\"文本尾部原文\":\"\",\"诉讼参与人信息部分原文\":\"\",\"文书类型\":null,\"裁判日期\":null,\"结案方式\":null,\"效力层级\":null});$(document).attr(\"title\",\"李某某犯危险驾驶罪一审刑事判决书（2015）资中刑初字第157号\");$(\"#tdSource\").html(\"李某某犯危险驾驶罪一审刑事判决书（2015）资中刑初字第157号
（2015）资中刑初字第157号\");$(\"#hidDocID\").val(\"124a79e5-6adc-4cda-8b7e-9d7cd5a908e6\");$(\"#hidCaseName\").val(\"李某某犯危险驾驶罪一审刑事判决书（2015）资中刑初字第157号\");$(\"#hidCaseNumber\").val(\"（2015）资中刑初字第157号\");$(\"#hidCaseInfo\").val(caseinfo);$(\"#hidCourt\").val(\"资中县人民法院\");$(\"#hidCaseType\").val(\"1\");$(\"#HidCourtID\").val(\"2571\");$(\"#hidRequireLogin\").val(\"0\");});$(function(){var
dirData = {Elements: [\"RelateInfo\", \"LegalBase\"],RelateInfo: [{ name:
\"审理法院\", key: \"court\", value: \"资中县人民法院\" },{ name: \"案件类型\", key:
\"caseType\", value: \"刑事案件\" },{ name: \"案由\", key: \"reason\", value:
\"危险驾驶\" },{ name: \"审理程序\", key: \"trialRound\", value: \"一审\" },{ name:
\"裁判日期\", key: \"trialDate\", value: \"2015-06-05\" },{ name: \"公诉机关\", key:
\"oriLigigation\", value: \"四川省资中县人民检察院\" },{ name: \"当事人\", key:
\"appellor\", value: \"李某某\" }],LegalBase:
[{法规名称:\'《中华人民共和国刑法（1997年）》\',Items:[{法条名称:\'第一百三十三条之一第一款\',法条内容:\' 第一百三十三条之一
在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。[ly]
有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。[ly]\'},{法条名称:\'第六十七条第一款\',法条内容:\' 第六十七条
犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。[ly]
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。[ly]
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。[ly]\'},{法条名称:\'第七十二条第一款\',法条内容:\'
第七十二条
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：[ly]
（一）犯罪情节较轻；[ly] （二）有悔罪表现；[ly] （三）没有再犯罪的危险；[ly] （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。[ly]
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。[ly]
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。[ly]\'},{法条名称:\'第七十二条第一款\',法条内容:\' 第七十二条
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。[ly]
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。[ly]\'}]}]};if ($(\"#divTool_Summary\").length >
0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"李某某犯危险驾驶罪一审刑事判决书（2015）资中刑初字第157号\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2015-08-27\\\\\",\\\\\