广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终4893号
上诉人（原审原告）：何春薇，女，1951年4月14日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。
委托诉讼代理人：冯可欣，广东阐博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何正宇，男，1957年10月21日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。
委托诉讼代理人：吴育华，广东引力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：胡婉琳，女，1980年9月9日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。
委托诉讼代理人：王成国，广东联顺律师事务所律师。
上诉人何春薇因与被上诉人何正宇、胡婉琳合伙协议纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2015）佛城法民一初字第2359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
2015年12月15日，何春薇向一审法院起诉请求：1.确认天材茶行为何春薇与何正宇合作经营的茶行；2.何正宇、胡婉琳将侵占茶行的273769.70元财产返还何春薇；3.诉讼费用由何正宇、胡婉琳承担。
一审法院认定事实如下：何春薇与何正宇系姐弟关系，何正宇与胡婉琳系夫妻关系。2015年11月27日，胡婉琳起诉何正宇请求离婚并分割夫妻共同财产。2015年12月7日，何正宇与胡婉琳制作《单金盘点表》，对涉案茶行财产进行盘点，确认茶行价值为273769.7元。何春薇认为其与何正宇系合伙关系，涉案茶行系其与何正宇的合伙财产，何正宇与胡婉琳离婚诉讼中对涉案茶行作为夫妻共同财产进行分割的行为，损害其利益，遂提起本案诉讼，并提出上述诉讼请求。
诉讼中，各方当事人确认本案天材茶行的价值为273769.7元，涉案茶行商铺承租人为何春薇，何春薇未参与茶行的经营管理，也未取得过茶行的利润分配。何春薇与何正宇主张其二人属合伙关系，但对涉案茶行价值273769.7元，何春薇认为250000元是投资款，其余的是利润，全部须返还给何春薇；何正宇认为仅需返还250000元给何春薇，剩余的其与胡婉琳平分。胡婉琳主张何春薇与何正宇不存在合伙关系，涉案茶行属其夫妻共同财产，应由其与何正宇自行分配。何春薇与何正宇陈述涉案茶行的铺租及水电费一直由何春薇缴交，胡婉琳则主张是其每月将钱给何正宇到物业处缴交。何春薇与何正宇主张证明他们属合伙关系的主要证据为《天材茶行合约书》，该合约书系2007年5月13日书写形成，胡婉琳则认为该合约书系何春薇与何正宇在胡婉琳起诉何正宇离婚后，何正宇串通何春薇进行诉讼，变相多分配夫妻财产才在2015年伪造的证据，并当庭提出对该合约书的字迹形成时间进行鉴定的申请。
在一审审理过程中，一审法院依据胡婉琳的申请对何春薇提供的《天材茶行合约书》文字形成时间进行鉴定，一审法院委托广东南天司法鉴定所后，该鉴定所通知要求提供与检材墨迹种类相同，时间与其落款标称时间相近，或其怀疑形成时间段的样本。但各方当事人经一审法院组织询问意见后均表示无法提供该通知上要求的材料并同意使用该鉴定所样本库的样本进行比对。2016年3月21日，广东南天司法鉴定所出具粤南（2016）文鉴字第132号司法鉴定意见书，鉴定意见为：检材《天材茶行合约书》字迹不是其标称时间“2007年5月13日形成”，而是形成于2015年。该次鉴定的费用为13040元，由胡婉琳垫付。
另查明，天材茶行于2007年5月24日注册成立，于2015年12月28日注销登记。
一审法院认为，本案为合伙协议纠纷，根据双方的诉辩主张，本案的主要争议焦点在于何春薇与何正宇是否存在合伙关系。从双方提供的证据、结合审理查明之事实分析，一审法院认为双方之间不存在合伙关系，理由如下：
第一，何春薇与何正宇主张2007年5月13日双方签订的《天材茶行合约书》证实其双方的合伙关系，但胡婉琳则表示不知情，且主张该合约书系2015年胡婉琳与何正宇离婚诉讼后才伪造的并申请对该合约书文字形成时间进行鉴定，经一审法院委托，广东南天司法鉴定所鉴定后出具粤南（2016）文鉴字第132号司法鉴定意见书，鉴定意见为：检材《天材茶行合约书》字迹不是其标称时间“2007年5月13日形成”，而是形成于2015年。何春薇与何正宇虽对该鉴定意见不认可，但又没有提出足以反驳的相反证据和理由，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，一审法院对该份鉴定意见的证明力予以认定。故何春薇与何正宇提供的《天材茶行合约书》所记载的时间（也即何春薇与何正宇主张的形成时间）不是其实际形成时间。而除该合约书外，何春薇也没有提供何正宇本人与其有订立合伙协议合意的相关证据。至于何春薇与何正宇提出重新鉴定的申请，但未能举证证明该司法鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故法院对司法鉴定意见书予以采信。何春薇与何正宇关于对上述司法鉴定书不予采信并要求进行重新鉴定的申请缺乏事实和法律依据，一审法院不予准许。第二，庭审中，何春薇主张《收条》中劳程洪已收到的140000元是何春薇支付的，相关依据是补充证据2存款存折，何春薇还陈述其取款200000元整，投入茶行经营和运作，用作茶行的装修和购买茶叶等货物。但该存款存折上显示何春薇提现200000元的时间是2007年11月1日，《收条》上显示是2007年5月10日出具及《天材茶行合约书》何春薇主张是2007年5月13日签订，而这在时间上与何春薇的主张不相符。另，该存款存折只能证明何春薇提现200000元，并不能直接证明这200000元提现后的实际用途。第三，何春薇主张每月铺租及水电费均由其缴交，故其一直在履行合伙职责，何春薇提供补充证据中的三张《收据》、《城北综合批发市场铺位租赁合同》（2007年）用于证实该主张，但该三张《收据》仅能证明涉案商铺2007年8月份的租金及其他费用已经缴交，该租赁合同仅能证明何春薇是涉案茶行商铺的承租人，但何春薇未提供三张《收据》上的租金及其他费用实际由其缴交的相关佐证，故对该主张，一审法院不予采纳。第四，按照何春薇与何正宇的主张，其二人系合伙关系，何春薇投资250000元且每月铺租及水电费均由何春薇缴交，但何春薇不参与茶行的经营管理，也未取得过茶行的盈余分配，亦与一般合伙的情形不符。第五，2015年12月7日，何正宇与胡婉琳制作《单金盘点表》，对涉案茶行财产进行盘点，按照何春薇与何正宇的主张，何春薇系茶行合伙人，而对涉案茶行财产进行盘点的行为属于对合伙财产的清算，何春薇作为合伙人之一未共同参与合伙财产的清算与常理不符。
结合以上分析，何春薇主张其与何正宇之间存在合伙关系，依据不足，一审法院不予采纳。故何春薇主张的本案诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第七十一条之规定，判决驳回何春薇的全部诉讼请求。一审案件受理费2900元、鉴定费13040元，合计15940元，由何春薇负担。
上诉人何春薇上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.确认天材茶行为何春薇与何正宇合作经营的茶行；3.判令何正宇与胡婉琳将侵占茶行的273769.7元财产返还给何春薇；判令一、二审全部诉讼费由何正宇与胡婉琳承担。事实和理由：一、一审法院对广东南天司法鉴定所出具粤南（2016）文鉴字第132号司法鉴定意见书的证明力予以认定，属于事实认定错误。一审就《天材茶行合约书》中字迹的形成日期委托广东南天司法鉴定所进行鉴定，该所采用2007年和2015年两份样本，利用墨迹色阶方法检验，得出“《天材茶行合约书》字迹不是标称时间‘2007年5月13日’形成，而是形成于2015年”的结论。何春薇得知鉴定结果后，马上向一审法院提出重新鉴定的请求。何春薇非常肯定《天材茶行合约书》是在多年前签订，这是何正宇与胡婉琳以及身边亲戚好友都知晓的事实。另，该所只采用两份样本进行检测，样本太少且时间间隔过大，检验方式不科学、不专业，导致鉴定结果与事实不符。故何春薇认为该鉴定结论与事实不符，但一审法院却予以采信，属于事实认定错误。二、一审法院不认定何春薇与何正宇存在合伙关系，属于事实认定错误。（一）天材茶行140000元铺位转让费和2000元合同转让费是由何春薇出资。劳程洪是城北综合批发市场A区1路58-59号铺位的前任承租人，于2007年5月10日出具《收条》“今收到城北综合批发市场A区1路58-59号铺位给何春薇，转让费壹拾肆万元正。”另，从城北综合批发市场出具的《收据》可知，何春薇向前一任租户劳程洪支付140000元的铺位转让费后，两人一起到城北批发综合市场办理转让手续，何春薇缴纳合同转让费2000元。因此，两份证据足以证明何春薇已经出资140000铺位转让费和2000元合同转让费作为合伙经营资金。（二）何春薇作为合伙人既享受合伙权利，也承担合伙义务。经开庭审理，一审法院对三份《城北综合批发市场租赁合同》的真实性予以认可。从天材茶行成立之初，何春薇作为出资合伙人，选定城北批发综合市扬A区1路58-59号铺位作为合伙经营场所、装修店辅和购买茶叶，体现何春薇参与合伙的经营和决策。在茶行九年的经营过程中，何春薇缴纳租金、垃圾费、管理费、水电费等经营费用，足以体现何春薇参与茶行的管理和运作。何春薇出资合伙，多次参与茶行的经营、管理和决策，与何正宇具有合伙合意与实际行动。一审法院不认定何春薇与何正宇存在合伙关系，属于事实认定错误。三、一审法院认为何春薇未取得茶行余额分配、清算没有何春薇签名，与常理不符，据此否认何春薇与何正宇的合伙关系，显失公平，严重损害何春薇的合法权益。何春薇与何正宇是姐弟，何正宇与胡婉琳因经济拮据造成生活困难，不仅多次向何春薇借款，还以胡婉琳没有工作、何正宇独自难以支撑家庭生活开支等理由，恳求何春薇出资一起经营茶行。何春薇因本身经济状况颇好，也希望弟弟和弟媳生活幸福，便答应何正宇的请求。天材茶行经营之初，何春薇要求胡婉琳必须每月递交表格，汇报茶行经营状况。数月后，胡婉琳就嫌苦嫌累，不愿意继续出具报表。何春薇多次交涉，何正宇以维持家庭和睦为由，请求何春薇谦让胡婉琳，何春薇本来就工作繁多、身体状况欠佳，看在大家一场亲戚的份上，只好让步。后来，何春薇多次询问茶行有无收益，何春薇与何正宇都以生意难做、经营不善等理由推托。2015年12月9日，何正宇与胡婉琳在没有通知何春薇的情况下，对茶行进行清算盘点。适逢今年经营场所到期，物管方打电话通知何春薇续约。何春薇到茶行巡查，发现茶行关门、人去楼空，于是打电话咨询何正宇原因。何正宇告知其夫妻在闹离婚，茶行已经关门，还说因为大家是亲姐弟，所以“没有意识”要通知何春薇。何春薇生活状况较好，一直通过实际行动帮助其他兄弟姊妹，真心想让家族过得幸福富裕。因此，何春薇对何正宇与胡婉琳的忍让是出于对弟弟和弟媳的关爱与信任，符合常理。但何正宇与胡婉琳利用何春薇的关爱与信任，多年推托分配茶行收益，甚至茶行清算都不予通知。何春薇因此事如梦初醒，一怒之下把何正宇与胡婉琳起诉至法院。所以，一审法院否认何春薇与何正宇的合伙关系，显失公平，严重损害何春薇的合法权益。
被上诉人何正宇答辩称，何春薇与何正宇存在合伙关系是事实，一审判决认定事实错误，请二审法院依法改判。
被上诉人胡婉琳答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、本案根本事实是何正宇与何春薇串通，为争夺夫妻共同财产而进行的虚假诉讼。2015年11月27日，胡婉琳以与何正宇感情不和、夫妻感情破裂为由起诉至法院要求离婚，该案审理后，双方同意离婚，法院于2015年12月28日判决双方离婚，对财产也依法进行分配。胡婉琳起诉离婚后，何正宇想多分配财产而与何春薇串通，何正宇与何春薇是同胞姐弟关系，本案是何正宇串通何春薇进行诉讼，变相多分配夫妻共同财产的行为，从一审开庭笔录也可看出他们串通勾结的情景，即何春薇主张的诉求及事实，何正宇完全同意并附和赞成，该行为明显有违常理，请求二审法院予以查明。二、案涉司法鉴定程序依法进行，鉴定结论符合客观事实，依法应当作为定案依据，不应重新鉴定，理由如下：1.该鉴定机构及鉴定人员均具备相关鉴定资质。2.鉴定程序合法。该鉴定是由胡婉琳申请，何春薇与何正宇均同意进行鉴定，并对鉴定的物品原件由一审法院当庭收取保存；一审法院受理鉴定后，组织双方依法选定鉴定机构，双方均选择由一审法院选定鉴定机构，一审法院选定鉴定机构后，并对鉴定的比对样品选取均组织双方开庭自主决定。3.鉴定结论依据充分客观。《天材茶行合约书》是何正宇串通何春薇进行伪造书写，其书写时间在2015年，此时正是胡婉琳起诉何正宇离婚纠纷审理之时。普通人通过肉眼直接观察也能直观看出该合约书为近期所书写，不可能形成于2007年。该司法鉴定意见书程序合法，鉴定结论符合客观事实，足以证明何正宇串通何春薇变相多分配夫妻共同财产的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条及第七十一条的规定，应依法认定其证明力并不予以重新鉴定。三、天材茶行是何正宇与胡婉琳婚后一起共同成立经营的。何正宇与胡婉琳于2006年3月16日登记结婚，结婚时胡婉琳在玫瑰园山水居“新加坡IEC”（玫魂园幼儿园）工作，做主管老师，何正宇在佛山飞达影视器材有限公司工作，婚后夫妻双方商量经营茶叶生意，于2007年5月24日注册成立天材茶行，该店由何正宇与胡婉琳一起共同成立经营，根本不存在何春薇在上诉状中所提到的有参与投资和合伙经营，茶行经营九年过程中，都是何正宇与胡婉琳打理，自负盈亏，与何春薇没任何关系。2015年11月，何正宇与胡婉琳离婚时对夫妻共同财产进行分割，并对天材茶行进行盘点对账清算，何春薇如果有参与合伙，何正宇肯定会通知其姐姐何春薇参与盘点，但事实上何正宇并没有也不需要告知何春薇。从这些细节足以说明何春薇对该茶行根本不存在参与合伙。四、何春薇在一审中出示140000元收条，其主张的天材茶行铺位转让费不属实。该140000元没有银行转账记录，这么大金额直接现金支付不符合经济交往的客观事实，而且在本案起诉前胡婉琳从未见过、也未听过何正宇提及天材茶行铺位转让费由何春薇支付一事。何春薇过去做过公司财务工作，对银行转账汇款支付不可能不熟悉，在一审中何春薇称不会银行转账，所以才没转账记录，该陈述纯属撒谎。五、天材茶行铺位以何春薇名义租赁是事实，但不能以此就理解成何春薇对该茶行有参与合伙。何正宇与胡婉琳自2002年交往认识，2006年3月16日登记结婚，当时结婚登记时何正宇兄弟姐妹（包括何春薇在内）对何正宇与胡婉琳的婚姻不认可，原因是何正宇比胡婉琳年龄大23岁，认为胡婉琳不是真心与何正宇结婚，其结婚是图何正宇的财产，所以何正宇与胡婉琳结婚登记后，双方成立经营天材茶行时，何春薇主动提出以她的名义租赁商铺，事实上租赁商铺相关费用均为何正宇与胡婉琳所支付，天材茶行商铺装修均为何正宇与胡婉琳操作打理，茶行进货和销售主要由胡婉琳经营，其装修和营业九年的期间，何春薇从没有参与过经营，何春薇所称享受了合伙权利，承担了义务，属于虚构事实。所以不能以何春薇名义租赁的事实就推定何春薇对天材茶行有参与合伙。综上所述，何春薇的诉请无事实和法律依据，请二审案由依法驳回其上诉请求。
二审中，各方当事人均没有提交新证据。
经审查，原审判决认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案为合伙协议纠纷，综合各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为何春薇与何正宇之间是否存在合伙关系。对此，本院具体分析如下：
第一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”经审查，经一审法院摇珠后，确定委托广东南天司法鉴定所对《天材茶行合约书》的笔迹形成时间进行鉴定，后该鉴定机构出具粤南（2016）文鉴字第132号司法鉴定意见书，认为检材字迹不是其标称时间“2007年5月13日形成”，而是形成于2015年。该鉴定意见具备上述规定的内容，鉴定程序合法，依据充分。何春薇虽对该鉴定意见提出异议，但未能提供足以反驳的相反证据和理由，一审法院对上述鉴定意见的证明力予以认可正确，故本院予以维持，对何春薇提出的重新鉴定申请不予准许。而何春薇主张其与何正宇存在合伙关系的主要依据是《天材茶行合约书》，而上述鉴定意见已认定《天材茶行合约书》上的字迹形成于2015年，而何正宇与胡婉琳于2015年之时正处于离婚诉讼中，即存在当事人为应对诉讼而进行事后补制合约书的可能，故《天材茶行合约书》不能证明何春薇与何正宇存在合伙关系。第二，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条的规定，个人合伙一般是指两人以上共同出资、共同经营、共同劳动，并在合伙经营中共担风险、共负盈亏。本案中，虽然案涉商铺的租赁合同由何春薇签订，但仅能证明何春薇是涉案商铺的承租人，相应的收据亦仅能证明案涉茶行2007年8月份的租金及其他费用已缴纳，不能据此认定何春薇与何正宇之间存在合伙关系，而仍应按照个人合伙的特征进行审查。何春薇主张其作为合伙人既享受了合伙权利，也承担了合伙义务。对此，本院认为，何春薇不能明确说明茶行的采购、营销等日常经营行为，自2007年茶行成立至2015年期间，其并不了解茶行的盈亏状况，多年来其亦从未取得过合伙盈余的分配，直至茶行盘点清算其仍不知情，由此可以看出，何春薇与何正宇之间并不存在共同经营、共担风险、共负盈亏的事实，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，何春薇未能充分举证证明其与何正宇之间存在合伙关系，一审法院认定何春薇与何正宇之间不存在合伙关系并驳回其有关诉请，并无不当，本院予以维持。至于铺位转让费及租金、管理费的支付问题，并不能直接反映何春薇是否有共同参与茶行的运营以及是否共负盈亏等关键事实，故何春薇的相关调查取证申请并无必要，本院不予准许。
综上所述，何春薇上诉主张其与何正宇之间存在合伙关系理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5406.54元，由上诉人何春薇负担。何春薇已预交5800元，其多预交的二审案件受理费，经其书面申请后，由本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 翟林彬
审 判 员 何美健
代理审判员 莫志恒
二〇一六年九月十九日
书 记 员 杜嘉敏
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