广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终21154号
上诉人（原审原告）：罗二生，男，1967年7月4日出生，汉族，住湖南省衡南县。
委托诉讼代理人：陈林华、罗建辉，广东安国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王运珍，男，1955年7月15日出生，汉族，住广州市花都区。
委托诉讼代理人：王伟安，男，1981年5月6日出生，住广州市花都区，系王运珍儿子。
上诉人罗二生因与被上诉人王运珍建设工程合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初5274号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
罗二生上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持罗二生一审的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由王运珍承担。事实和理由：1、罗二生与王运珍已签订《建房协议》，协议约定由罗二生带资给王运珍建造四层楼房。但在建造过程中，王运珍要求罗二生加建一层半房屋，合计工程面积为580平方米。一审法院没有到现场调查核实实际工程量，只认定罗二生建造了四层楼房，总工程造价按4层*110平方米计算，对罗二生不公平。2、案涉工程均为罗二生建造，协议中约定的所有材料款及所有工人人工费均是由罗二生支付。一审中，王运珍找来一些有利害关系的证人作虚假证言，出具虚假证明，与事实不符。而一审法院全部采信王运珍所说，判决的工程款与事实所拖欠的工程款数量相差甚远。综上，请求二审法院依法予以改判，支持罗二生的上诉请求。
王运珍辩称，案涉房屋装修的工人工资是王运珍支付的，王运珍已经向罗二生支付了85%的工程款。
因本案纠纷，罗二生于2017年6月19日向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1、王运珍向罗二生支付工程款267100元；2、本案诉讼费由王运珍承担。
一审法院认定事实：案涉房屋位于广州市花都区。案涉土地登记在王运珍名下。罗二生、王运珍均确认案涉房屋楼高五层，每层面积为110平方米。
罗二生与王运珍于2013年3月6日签订《建房协议》，约定由王运珍（甲方）将案涉房屋发包给罗二生（乙方）承建。合同第一条约定，承包形式：包工包料，包工头贷资50%资金建楼，房东百分之五十按进度付款；百分之五十，付清款，资金三年还清。二、承包价格：按每平方米投影面积900元计算。三、承包内容：模板、铁钉、扎线、机械、斗车、排棚，其它各类消耗材料，施工水电路通由甲方负责。安装水电材料，人员一切甲方负责，乙方不包装修水电费用，防盗网由甲方负责。四、施工内容：1、甲方提供施工图纸，乙方照图施工四层。2、本栋出租房结构，每间一个铁门，每间一个卫生间，厕所门塑胶门、梯间房门普通铁门，如果甲方使用其它门种由乙方返还每樘150元由甲方自理。后门到水场板一米出来做雨棚（铝材用合格）。基础条型楼梯边一米瓷片三面瓷片10×20一面水泥油。3、彻筑砖墙：首层到四层外墙四面贴瓷砖，外墙全部彻一八墙，内墙二层以上一二墙。首层铺面要一个不锈钢门用304型号，后门一个。4、外部装修：外墙通体砖10*20.5、内部装修：楼地面铺500*500耐磨地板砖，卫生间贴200*300瓷片2米高。6、梯间：步级铺耐磨步级砖，防水线，地脚线，扶手不锈钢管焊接。7、不锈钢门304国标，框架水泥用台泥，彻筑及装修水泥不限。8、排污，排水管用联塑，化粪池1.5米宽，9米长。9、如有与本合同及图纸不符处甲乙双方另行商定价格或补贴。五、付款方式：基础甲方应付乙方捌万元，2楼以上每层付四万元，完工后余款三年内全部付清。否则乙方有权收回该房屋出租至收取等量的工程款及每元每天2分利息为止。六、工程不包括自然灾害，法定假日，及非乙方原因的停工。如因宅基地手续或政策限高（如少建一层甲方应补助乙方基础）甲方应赔偿损失，如少建一层，甲方按四层楼的总造价平均每层楼百分之三十付给乙方，其余泥运出运入由乙方负责，甲方安排地方倒余泥。如双方无法定论，及模板，人工材料损失，造成工程施工中止，甲方应赔偿损失。七、乙方应加强管理，文明施工，做好安全防护措施，对安全事故防患于未然。八、甲方对该工程负有监督责任，对不符合本合同及图纸处施工质量有权向乙方提出整改，乙方应按照图纸或合同规定即时整改。否则即视甲方为默认，日后再无宜议。
关于案涉合同的履行过程，罗二生与王运珍各执一词。罗二生称，其于签订合同当天进场施工，承包方式是包工包料。案涉房屋于2014年5月竣工，在2014年5月5日交付给王运珍。双方交付时没有进行结算。案涉房屋全部由罗二生所建。王运珍称，罗二生在2013年3月底进场施工。罗二生施工4个月内，王运珍向罗二生支付了19万元。罗二生在2013年5月就停止建房，后来罗二生陆续向王运珍又拿了5万元多元才继续建房。王运珍支付了之后罗二生既不建设房屋又不发工人工资，导致工人留在房屋内闹事，从此以后罗二生就没有再建过房屋了。罗二生只是将旧房拆除并搭建了一至四层的主体框架，五楼是王运珍在2014年7-8月贷款请人修建的，一至五楼的装修建设都是王运珍出资做的。罗二生与王运珍双方没有结算，王运珍总共向罗二生支付了工程款245900元。案涉房屋在2014年年底建成。案涉房屋的施工材料是由王运珍购买的，罗二生本来应该带资包工包料建设的，罗二生非但没有带资也没有包料，罗二生还应该按照合同约定把材料款返还给王运珍。王运珍为此提供了单据拟证实其购买水泥花费8200元，购买楼梯扶手、前后大门花费18224元，购买不锈钢门、厨房厕所门花费14800元、购买铝合金门窗花费10000元，购买楼梯石花费9300元，购买外墙瓷片花费20006元，购买内墙瓷片花费15289元，并支付外墙装修人工费13200元及四周排水及屋檐倒水泥费用7000元。
王运珍称，其提供的单据是装修一至四层的单据，主要是买水泥、楼梯扶手、前后门、不锈钢门、厨房厕所门、外墙瓷片、楼梯石、内饰瓷片及铝合金门窗，因第五层是王运珍自己居住使用，故王运珍另外买了好的材料自行装修。其中王运珍提供了案外人雷美成、谢良平出具的证明，拟证实王运珍向案外人雷美成支付15289元用于购买内墙瓷片，王运珍向案外人谢良平支付铝合金窗款项10000元。王运珍还支付了建房使用的水电费9420元、排栅款1500元及工人工钱9500元。罗二生对于上述单据、证明均不予认可，认为案涉合同约定罗二生是带资包料建设，上述单据没有罗二生的签名，罗二生不予确认。
2013年11月18日，罗二生与王运珍签订证明，内容如下：关于王运珍建房一事，要求罗老板在2014年5月5日交楼，如期不交，就按照每月3000元计算给王运珍，交楼后按合同3年内分期付清，若付不清就按2分利息计算给罗老板。
2017年7月17日，广州市花都区狮岭镇马岭村民委员会出具证明，内容如下：兹有狮岭镇马岭村第一经济社村民王运珍，身份证号码。在2013年3月份动工建房，注：属于危房改建，政府补贴3万元来建的，面积80平方，在建房期间，双方曾发生纠纷，并来村委协助调解，因双方没有达成一致的意见，所以没有下文，因为王运珍的确住房困难，而承建商又不按合同时间交付给王运珍使用，据悉，后来，是王运珍自己买材料建的。
罗二生与王运珍均确认王运珍共计向罗二生支付工程款245900元。其中，2013年3月17日王运珍支付做基础4万元给罗二生，于2013年4月16日支付做基础4万元，于2013年5月10日支付2万元，于2013年5月21日支付3万元，于2013年6月17日支付3万元，于2013年7月4日支付3万元。罗二生称，王运珍每建一层支付一笔工程款，建一层楼一般需要半个月，若天气不好则需要二十天至一个月。
一审诉讼中，王运珍申请证人毕某、黄某出庭作证，拟证实王运珍为兴建案涉房屋向证人毕某购买水泥及案涉房屋的外墙瓷砖、屋外排污排水沟都是由证人黄某完成的。罗二生对于上述证人的证言不予认可，认为罗二生与王运珍合同约定是包工包料，水泥是由罗二生购买，证人无法陈述王运珍向其购买水泥的时间、数量及金额，由此可见证人的陈述是虚假的。另外关于外墙贴瓷砖，工程单价32元，工程面积800平方米，证人陈述约3万元工程款，但是按照常理计算，该工程款只有24000元左右，证人一直无法准确陈述。而关于排水排污的工程，证人陈述每天每人250元，施工期只有三天，有七八个人，故证人陈述其收取工程款七千元也是不符合常理的。最后，证人陈述其完成外墙及排污工程完成时间只有几天，也是不符合常理。综上所述，证人作出虚假证言。王运珍对于证人证言没有异议。
王运珍还申请了证人汪某出庭作证，证人汪某因家中有事未到庭作证，但出具了一份证明，拟证实案涉房屋的不锈钢门、不锈钢扶手由案外人汪某包工包料完成。罗二生对于该证明不予认可，认为证人未出庭作证，且罗二生、王运珍合同约定是包工包料，不锈钢扶手都是由罗二生包工包料做的。
关于案涉房屋的竣工时间，罗二生称，其已在2014年5月5日将案涉房屋交付给王运珍使用。王运珍称，案涉房屋在2014年年底建成。双方均未提供证据证实其主张。
一审另查明，罗二生为不具备建设工程相关施工资质的个人。一审法院向罗二生释明，若案涉合同无效，是否变更诉讼请求。罗二生称，若案涉合同无效，不变更诉讼请求。
一审法院认为，罗二生替王运珍兴建案涉房屋，王运珍应向罗二生支付工程款。本案的争议焦点为王运珍应向罗二生支付工程款的数额。罗二生与王运珍签订的《建房协议》中约定由罗二生修建四层房屋。罗二生称，案涉房屋一至五层楼都是由罗二生修建。王运珍称，案涉房屋一至四层由罗二生修建，第五层是由王运珍自行修建。现罗二生未提供证据证实案涉房屋的第五层由其修建，结合王运珍向罗二生支付款项的时间及数额，对于王运珍的上述陈述，予以采信。
罗二生与王运珍均确认案涉房屋每层面积为110平方米，按照双方签订《建房协议》的约定，案涉房屋造价按每平方米投影面积900元计算。故王运珍应向罗二生支付的工程款为396000元。王运珍已向罗二生支付245900元，则还应向罗二生支付150100元。
至于王运珍提出案涉房屋一至四层都是由其自行装修的抗辩意见。王运珍提供的有案外人谢某签名的单据，能够与案外人谢某提供的证明相吻合。王运珍提供的购买内墙瓷片的单据与案外人雷某提供的证明相吻合。王运珍申请证人毕某、黄某出庭作证，该两证人的陈述与王运珍提供的有两证人签名的单据相吻合。证人汪某虽未出庭作证，但提供的证明亦能与王运珍提供的有汪某签名的单据吻合。对于王运珍提供的上述单据、证明及证人证言，予以采信。经核算，王运珍向案外人谢某、雷某，证人毕某、黄某、汪某共计支付案涉房屋的装修费用及材料费71913元。王运珍提供的其他单据，因没有其他证据予以佐证，不予采信。
罗二生与王运珍签订的《建房协议》中约定由罗二生带资包工包料兴建案涉房屋。故王运珍支付的上述费用应从王运珍应向罗二生支付的工程款中予以扣除。扣除上述费用，王运珍还应向罗二生支付的工程款为78187元。对于超出部分，不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于2017年9月12日作出判决如下：一、王运珍自本判决发生法律效力之日起十日内向罗二生支付工程款78187元；二、驳回罗二生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3650元，由罗二生负担2772.5元，王运珍负担877.5元。
经审查，一审查明事实并无不当，本院予以确认。
本院认为，罗二生作为案涉房屋的承建人，未取得建筑施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；。”的规定，案涉《建房协议》应为无效合同。但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”罗二生为王运珍兴建房屋，王运珍已接收房屋投入使用，王运珍应向罗二生支付工程款。
王运珍与罗二生未就案涉工程进行结算，王运珍自认案涉房屋一至四层由罗二生修建。现在双方争议的是案涉房屋一至四层是由谁装修以及第五层是由谁修建的问题。罗二生上诉主张案涉房屋全部由其修建并装修，与双方建房协议约定不符，王运珍对此不予认可，罗二生也无提供证据证实，故本院对罗二生的上诉主张不予采纳。王运珍称案涉房屋一至四层都由其自行装修以及第五层是由其自己修建，并提交相关单据、村委会证明及证人证言等予以证明，已形成证据优势。一审法院对王运珍提交的单据中可以得到其他证据相互印证的单据予以采信，核算得出王运珍共计支付案涉房屋的装修费用及材料费71913元，并在应支付罗二生的工程款中予以扣除，并无不当，本院予以维持。
王运珍与罗二生在《建房协议》中约定了由罗二生带资包工包料兴建案涉房屋，以及案涉房屋每平方米承包的价格。在双方提供的证据均不充分的情况下，一审法院按照双方协议中约定的计价方式计算王运珍本应向罗二生支付的工程款，再减去王运珍已经支付的工程款以及上述应扣除的工程款71913元后，判令王运珍还应向罗二生支付工程款78187元，并无不当，本院予以维持。
综上所述，罗二生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4078元，由上诉人罗二生负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘贤君
审判员 韩志军
审判员 刘 卉
二〇一七年十二月十九日
书记员 眭 翘
李倩妤