广东省深圳市南山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深南法刑初字第1654号
公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。
被告人汪某，男，汉族，大学本科。因本案于2015年4��2日被抓获，同日被刑事拘留，于2015年4月24日被逮捕。
辩护人刘杨，上海市君悦（深圳）律师事务所律师。
辩护人郑慧，上海市君悦（深圳）律师事务所律师
被告人骆某，男，汉族，大学本科。因本案于2015年3月28日被抓获，同日被刑事拘留，于2015年4月24日被逮捕。
辩护人郑泽超，广东登丰律师事务所律师。
辩护人郭庆杰，北京市中银（深圳）律师事务所律师。
深圳市南山区人民检察院以深南检刑诉〔2015〕1746号起诉书、深南检刑变诉〔2016〕5号变更起诉决定书指控被告人汪某、骆某犯职务侵占罪，分别于2015年12月17日、2016年8月31日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。被告人汪某及其辩护人刘杨、郑慧，被告人骆某及其辩护人郑泽超、郭庆杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关以深南检刑诉〔2015〕1746号起诉书指控：某兴通讯股份有限公司(以下简称某兴公司)于1997年注册成立，注册地址为深圳市南山区。被告人汪某于2004年7月入职该公司12月至2013年7月担任该公司缅甸代表处国家代表，负责客户关系拓展和维护、主持缅甸的产品销售(项目投标、合同谈判与签订及收款)等。被告人骆某于1997年7月入职该公司，2009年3月至2012年10月担任该公司南亚区总经理，负责南亚区域内重大项目的组织、策划及实施等。
某兴公司在缅甸主要与四家公司开展业务：A公司和B公司(缅甸某公司和缅甸某公司的控股公司的简称)；F公司和E公司(缅甸某局和缅甸某局的控股公司)。A公司和B公司的代理商为AX公司及其子公司AX.ltd公司(以下分别简称AW公司及AM公司)。F公司和E公司的代理商为缅甸大某宜昌达有限公司(以下简称大某���公司)。某兴公司通过上述代理商取得项目后再向代理商支付代理费。
2011年12月至2013年5月期间，汪某利用其职务便利，经骆某提议，找到大某宜公司董事长TX(中文名王某)，将大某宜公司代收的某兴公司向AW公司支付的代理费，扣除手续费后转账给汪某与骆某，其后二人将上述款项均分。
经司法审计，2010年12月7日至2013年5月7日期间，TX通过其招商银行账户分别向汪某控制的杜某峰交通银行账户、关联人林某曙光兴业银行账户转账人民币49244659、908418元，其中人民币1200万元为TX委托汪某在中国进行投资理财的款项，人民币539600元为汪某向TX的借款，人民币21999元为TX的还款；向骆某控制的周某欢余招商银行账户转账人民币4983846元。2011年12月20日至2013年3月4日期间，汪某控制的杜某峰交通银行账户向骆某控制的周某余、廖某招商银行账户共计转账人民��21078035.86元。经统计，汪某得赃款人民币16513442.14元，骆某得赃款人民币26061881.86元。上述款项被二人用于个人投资、消费及家庭支出。
本案审理过程中，公诉机关以深南检刑变诉〔2016〕5号变更起诉书指控：某兴公司于1997年注册成立，注册地址为深圳市南山区。被告人汪某于2004年7月入职该公司，2009年12月至2013年7月担任该公司缅甸代表处国家代表，负责客户关系拓展和维护、主持缅甸的产品销售(项目投标、合同谈判与签订及收款)等。被告人骆某于1997年7月入职该公司，2009年3月至2012年10月担任该公司南亚区总经理，负责南亚区域内重大项目的组织、策划及实施等。
某兴公司在缅甸主要与四家公司开展业务：A公司和B公司；C公司和D公司。A公司和B公司的代理商为AW公司及其子公司AM公司。C公司和D公司的代理商为大某宜公司。某兴公司通过上述代���商取得项目后再向代理商支付代理费。
汪某在担任某兴公司缅甸代表处国家代表期间，利用其职务便利，经骆某提议，找到大某宜公司董事长TX(中文名王某)，将大某宜公司代收的某兴公司向AW公司支付的代理费，扣除手续费后转账给汪某与骆某，其后二人将上述款项非法占为己有。
经统计，在上述期间，汪某以与A公司和B公司的合作项目（上述项目合同编号分别为SIMM20111113001GBS、SIMM2011071701A10、SIMM2012111701GBS）的名义，向某兴公司申请代理费共计人民币70842169.2元。经司法审计，2010年12月7日至2013年5月7日期间，TX通过其招商银行账户分别向汪某控制的杜某峰交通银行账户、关联人林某光兴业银行账户转账人民币49244659、908418元，其中人民币1200万元为TX委托汪某在中国进行投资理财的款项，人民币539600元为汪某向TX的借款，人民币21999元为TX的还款；���骆某控制的周某余招商银行账户转账人民币4983846元。2011年12月20日至2013年3月4日期间，汪某控制的杜某峰交通银行账户向骆某控制的周某余、廖某招商银行账户共计转账人民币21078035.86元。经统计，汪某得赃款人民币16513442.14元，骆某得赃款人民币26061881.86元。上述款项被二人用于个人投资、消费及家庭支出。
公诉机关认为，两被告人犯职务侵占罪，建议对两被告人判处五年以上有期徒刑。
被告人汪某在开庭审理中表示不认罪。其辩称，1、AW公司只是缅甸本地的合作伙伴，不做代理，该公司是赚取差价的，该公司欠某兴公司大量货款，某兴公司不可能向AW公司支付代理费。而大某宜公司从2000年开始就是某兴公司的代理公司，王某的口供也提出大某宜是MPT、YTP的代理公司，故指控其代收的情况是不存在的。2、代理费支出的流程、原因都是清楚的，从支付申请、代理商的确认，不是其可以决定，代理费从公司的账户支付到王某的账户，王某随后出具收据，其认为这个钱公司已经支付给了大某宜，是归大某宜所有。3、维护客户关系是某兴公司的要求，其们有责任和义务维护，公司也在代理费方面对其们提出了明确要求，公司将代理费所有权转移给代理商，其们有责任和义务去监督。如果代理费没有支付出去，其们也有责任，其们有义务去问王某原因，王某就提出将这个代理费交给其们帮助他去支付，也符合公司对其的要求。4、其对于起诉书指控的金额无意见，其认为其可能触犯了法律，但不是职务侵占。涉案款项最终是要支付给客户的，只是暂时没有支付出去。5、公诉机关变更的金额70842169.2元其不清楚，但可以根据转账记录查出来；变更起诉书中所称三个项目均真实存在，某兴公司应有相应证据，同时存在若干证人可证明此点；上述三个项目编号中记载了合同签订时间，故三个合同均签订于2011年7月17日后，代理费的支付应以回款为前提，而审计报告所统计的起始时间为2010年12月7日，与合同签订时间不符。
被告人汪某的辩护人发表辩护意见称，起诉书认定的事实不清，证据不足，无法证明被告人汪某符合职务侵占罪的犯罪构成。1、关于本案证据。现有证据主要是涉案当事人的供述（包括王某），没有其他证人证言，无法全面、客观的证明涉案款项的真实情况；作为证据的合同未翻译成中文；被告人在庭审中多次强调每个项目都有报批程序，但侦查机关并未全面收集相应证据；王某是同案犯，其与两被告人有利害关系，但其证言前后矛盾，是为了脱罪而做的不实供述。2、AW公司只是中间商，不会收取代理费，侦查机关没有从AW、AM公司提取相应证据即假定AW��AM公司是受害方。涉案款项最终的收取方是某兴公司在缅甸的终端客户，而代理费是代理商应收的款项。被告人汪某多次提及，其二人只是将某兴公司支付给大某宜的代理费截留。本案证据中包括一份某兴公司与大某宜公司签订的代理协议，足以证明大某宜公司系MPT、YTP的代理商。3、被告人汪某主动回国向公安机关交代案件事实，被告人汪某的供述一直是连贯稳定的。4、变更起诉书中载明司法审计的时间是2010年12月7日，而当时三份项目合同并未签署；同时，审计的终止时间为2013年5月7日，汪某已经实际从缅甸离职。5、手续费实际上是汇率差，但根据变更起诉书计算，王某所得手续费有人民币3000多万元，上述款项实际上属于大某宜公司实际应当收取的代理费，而因缅甸当局的相关原因没有及时支付，出现了滞留，该款不应当认定是某兴公司的款项。
被告人骆某在开庭审理中表示不认罪。其辩称，1、被告人汪某在缅甸当国代的时候是2009年10月到2013年3月，其负责东南亚的时间是从2009年3月到2014年12月。2、MPT、YTP的代理公司是大某宜公司，AW和AM都是中间商，赚取的是差价，不存在需要支付代理费的情况，不存在经其提议，由大某宜代收AW公司代理费的情况。3、周某余账户的498万余元是其向王某借的款，和任何项目都没有关联。杜某峰银行账户转到周某余、廖某账户的人民币2100万元和指控的代理费无关，是其们帮大某宜和客户代管的资金。因为缅甸反腐的原因，客户不能接受款项，大某宜就主动将这部分钱给了被告人汪某代管，被告人汪某又给了部分给其代管，其们是相互监管，客户需要的时候就支付出去，是为了某兴公司和大某宜的长远利益。这个钱如果在2016年没有支付完还要归还给大某宜。资金如果闲置，大某���公司和被告人汪某约定可以利用上述款项做投资。其没有用于个人消费、家庭支出，其主要投资到股票账户。4、大某宜收到的钱都是项目成功之后中兴支付给大某宜的代理费，大某宜随后会提供发票给某兴公司。这笔钱的所有权、占有权已经转移给了大某宜。
被告人骆某的辩护人发表辩护意见称，指控被告人骆某职务侵占事实不清、证据不足，请依法宣告被告人骆某无罪。1、关于本案证据。公诉机关对于言词证据的采信存在不同标准，其针对王某开始的证言不予采信，而采信其后续改变说法的证言；但对于本案两被告人，公诉机关只认定其在侦查阶段的陈述内容，对其后续的当庭辩解却不予采纳，明显适用标准不一致。证人王某是最先被羁押的，其开始接受讯问的时候不存在与其他人配合的条件，所以其后续的不利于被告人的证言应依法不予采信。2、本案两被告人的供述与王某的证言可相互印证，证实大某宜公司系A、B、C、D四家公司的代理商。某兴公司与合同方签订项目合同，收到合同款项之后，才根据和代理商签订的代理费支付协议支付代理费。在审批流程中，代理费已经支付出去，就属于代理商大某宜公司所有，不再属于某兴公司。至于被告人收到代理商的代理费后如何使用，那也只是被告人与代理商或者客户之间的法律关系而已，其也只需要对代理商或者客户承担相应责任，不应认定为侵占公司财物。代理商收到代理费，如何处置，支付给客户多少的比例，也是由代理商自行决定的。3、本案现有证据不能证明王某代收了某兴公司应支付给AW公司的代理费。AW公司系以中间商形式参与MPT、YTP及CSC项目，不存在应收取代理费的情形。王某关于其代收AW公司代理费的情况并不确定，本案证据中也缺乏某兴公司��AW公司签订的代理费支付协议等证据，但证据中包含了某兴公司与大某宜公司关于YTP项目的代理费支付协议，审批流程中均没有体现AW公司的相关信息。4、现有证据无法证明被告人骆某侵占的财物为人民币26061881.86元。涉案银行账户无法分清收到的款项来自于哪个项目；王某所称收到代收的AW公司代理费后，扣除手续费后全部转给汪某控制的银行账户的说法不属实，与银行转账记录无法对应；审计报告不能审计出相关款项的性质及来源，只能反映汪某、骆某及王某之间的经济往来。5、被告人骆某没有利用职务便利侵占某兴公司的财物，不符合职务侵占罪客观方面的构成特征。6、变更起诉书将涉案时间变更为汪某任职缅甸代表处国家代表的期间，属于将涉案时间模糊化，具体的时间并没有查清，本案案件事实不清。变更起诉书指控王某扣除手续费后余款被二被告人非���占为己有，但经司法统计，二被告人所收到的款项合计人民币4000多万元，其中有人民币3000多万元的差额，去向不明。由此可证，汪某、骆某账户收到的款项与公诉机关指控的人民币7000多万元无关联性。7、无证据或审计报告证明上述人民币7000多万元的真实性；根据某兴公司出具的借款单，部分代理费的申请人是姜海而非汪某；2011年12月5日，某兴公司向王某父亲的账户支付了人民币300多万元，对应的转账记录备注栏明确注明该款为代理费用，可见公诉机关指控的人民币7000多万元的代理费是支付给大某宜公司的；同时，某兴公司从未表态说涉案代理费属AW公司所有或均是由汪某、骆某所侵占，变更起诉书指控两被告人侵吞某兴公司代理费人民币70842169.2元无充分依据。
经审理查明，某兴公司于1997年注册成立，注册地址为深圳市南山区。被告人汪某于2004年7��入职该公司，2009年10月至2013年7月担任该公司缅甸代表处国家代表，负责客户关系拓展和维护、主持缅甸的产品销售(项目投标、合同谈判与签订及收款)等。被告人骆某于1997年7月入职该公司，2009年3月至2012年10月担任该公司南亚区总经理，负责南亚区域内重大项目的组织、策划及实施等。
某兴公司在缅甸主要与四家公司开展业务：A公司和B公司、C公司和D公司，大某宜公司在其中作为代理商与某兴公司合作多年。大某宜公司早期曾担任上述四家公司的代理商，2011年后基本担任C公司与D公司的代理商。某兴公司通过代理商取得项目后，经被告人汪某、骆某申请，某兴公司需向代理商支付代理费。2011年年末至2013年期间，某兴公司与A公司合作缅甸国家移动通讯网络扩容项目（合同号SIMM20111113001GBS）、缅甸内比都CSC中心项目（合同号SIMM2011071701A10），与B公司合作���甸YTP3G扩容项目仰光80万内比都10万农村150万项目（合同号SIMM2012111701GBS）。在大某宜公司并未在其中担任代理公司的情况下，被告人汪某、骆某与大某宜公司董事长王某商定，以大某宜公司系上述三份合同代理商的名义，由汪某、骆某向某兴公司申请相应代理费，王某收到上述代理费后，扣除一定数额的款项即转账给汪某、骆某分别提供的杜某峰、林某光、周某余等数人账户，汪某再转账部分款项给骆某。
经统计，在上述期间，被告人汪某、骆某以某兴公司与A公司、B公司前述三个合作项目的名义，向某兴公司申请代理费共计人民币61085844.02元（已扣减申请人为姜海的两笔款项）。经司法审计，2011年12月7日至2013年5月7日期间，TX通过其招商银行账户分别向汪某控制的杜某峰交通银行账户、关联人林某光兴业银行账户转账人民币49244659元、908418元，其中人民���1200万元经TX、汪某确认为TX委托汪某在中国进行投资理财的款项，人民币539600元为汪某向TX的借款，人民币21999元为TX的还款；向骆某控制的周某余招商银行账户转账人民币4983846元。2011年12月20日至2013年3月4日期间，汪某控制的杜某峰交通银行账户向骆某控制的周某余、廖某招商银行账户共计转账人民币21078035.86元。据此计算，汪某得赃款人民币16513442.14元，骆某得赃款人民币26061881.86元。上述款项被二人用于个人投资、消费及家庭支出。
上述事实，有下列经示证、质证的意见在卷为证，足以认定：
一、书证
1、授权委托书、企业法人营业执照、组织机构代码证、汪某/骆某人事信息及任免决定、岗位职责说明、劳动合同。
2、代理费支付汇总及明细、报销单据及审批明细（代理费）、代理费代理合同。
3、委托投资理财协议书、股票收益确认函。
4、关于玉石珠宝投资协议书、玉石投资收益报表：由骆某提交。经汪某确认该协议书及收益报表是骆某于2015年2月在缅甸找王某补签的，该协议是虚构的。经杜某峰确认，其对上述协议书不知情，签名不是由其本人签署，其在缅甸没有投资。
5、房产投资协议书、房产收益确认函、收款收据、合作备忘录：由骆某提交。经杜某峰确认，其对上述协议书不知情，签名不是由其本人签署，其在缅甸没有投资。
6、银行开户资料及账户流水。
7、TX（王某）的招行资金流向汇总及流水：2011年12月5日至2013年5月7日期间，王某通过招行账户向汪某控制的杜某峰、林某光、罗来英账户、骆某控制的周某余账户共计转账人民币55466723元。
8、某兴公司支付佣金明细：某兴公司在2011年12月至2014年1月共计向TX（��某）招行账户转账人民币154439942元。
9、林某光招行收到杜某峰转账汇总:林某光招行账户在2013年2月至6月期间收到汪某通过杜某峰账户转账款人民币3507000元。
10、调取证据通知书、杜某峰交行账户开户资料。
11、杜某峰交行账户明细。
12、调取证据通知书、TX（王某）招行账户开户资料及明细。
13、调取证据通知书，周某余、廖某、唐静招行账户开户资料及明细。
14、调取证据通知书，骆某、杨家惠工行账户开户资料及明细。
15、调取证据通知书，罗来英、林某光、汪某、方芳招行账户开户资料及明细。
16、调取证据通知书、骆某平安银行账户开户资料及明细。
17、调取证据通知书、苏某君招行账户开户资料及明细。
18、调取证据通知书，汪某、方芳证券账户开户资��及明细。
19、抓获经过、深圳湾边检站查获控制在逃人员登记（移交）表。
20、被告人户籍或护照信息。
21、司法审计报告。
22、编号为SIMM20111113001GBS、SIMM2011071701A10、SIMM2012111701GBS的三份合同，代理协议及相应翻译件。
二、证人证言
1、TX（王某）：
第一份笔录：我是大某宜公司负责人，我们公司90年代开始在缅甸国代理中兴通讯股份有限公司的通讯产品，包括传输、移动等通讯类产品。汪某曾是某兴公司在缅甸的国代，大概是2011年到2013年在缅甸工作，在汪某任某兴公司缅甸国代期间，我们的项目都是通过国代汪某来签订的。一般都是我们出面联系缅甸的国有企业A公司和D公司，A公司和D公司是缅甸政府设立的国家通讯公司，A公司和D公司根据公司需求提出相关采购项目，我们公司根据这些项目联系某兴公司的国代汪某，并由某兴公司出具合同和报价，随后由某兴公司与A公司和D公司签订购销合同，完成通讯产品的销售，我们公司赚取代理费。某兴公司在中标缅甸A公司或D公司的相关项目之后，会和A公司或D公司签订主合同，主合同签订之后会和我们公司签订一份COLLECTIONANDPAYMENTAGREEMENT协议，我们一般叫做代理费的支付协议或者项目佣金支付协议，协议中会列明我公司会收到的项目佣金的金额，有时候会列明我公司会收到的项目佣金占主合同的百分比，在某兴公司收到主合同方A公司或D公司的货款之后，会按照支付协议中约定的金额支付给我公司。我们代理销售某兴公司的通讯产品一般在缅甸存在两种情况，一种是A公司或D公司指定采购某兴公司的产品或配件，这样的合同某兴公司的利润会高一些，我们的代理费也会高一些。一种是A公司或D公司向不特定的厂��采购通讯产品，这样的合同竞争激烈，某兴公司的利润低一些，我们的代理费也会低一些。代理费占主合同金额的比例是由某兴公司的国代汪某向某兴公司申请的，具体申请流程和会申请下来多大比例我是不参与的。某兴公司给我们的代理费是以美金计算的，因为美国对缅甸经济制裁，缅甸的护照是不能开设美金账户的，所以我在中国招商银行昆明支行开设了卡号为41×××78的人民币账户，用于收取某兴公司支付给我公司的代理费。一部分钱我通过中国云南的边贸公司将人民币兑换成缅币用于我公司的经营支出和部分家庭支出，一部分钱我按照汪某的要求转账给汪某指定的账户了。因为汪某在任某兴公司缅甸国代期间，跟我谈到了代理费的问题，汪某说项目主合同执行完之后，代理费占的比例他负责向公司申请，他可以向公司申请高一些，如果合同的利润很低，那��也没有办法。根据我们公司在项目中的支出，代理费的一部分用于大某宜公司的经营，另外一部分就由汪某来代我在中国做投资，我就同意了。因为我们公司在项目中所能得到的代理费的多少，汪某起主要作用，都是由他来负责向某兴公司申请的，所以他这么说我也就同意了。我公司在推进某兴公司的通讯产品销售时，需要负责缅甸方面客户的联系，客户关系维护，招投标的标书购买，某兴公司邀请A公司或D公司、缅甸政府代表等参观考察的礼品费用等方面。某兴公司向我支付代理费后，我转账给汪某部分的金额是按照汪某指定的数额转账的，没有固定的比例，因为某兴公司支付给我们的代理费是以美元计算的，某兴公司按照当时的汇率换算成人民币后打入我的个人账户，根据项目的不同，汪某会告诉我一个数额，我就按照这个数额转账给汪某指定的账户。例如我���该收到代理费10000美金，汪某说转给他6000美金，我就将6000美金按照汇率转换成人民币后转账给汪某，剩余的就是我自己的收入。我在招商银行昆明分行开户的卡号为41×××78的账户是我自己在使用，转账操作也都是我。该账户流水清单中我给汪某、杜某峰、周某余、林某光的转账款均是汪某给我提供的账户。我给汪某及其指定的账户转账具体数额我记不清楚了，以我银行流水的实际转账金额为准。这些钱汪某跟我说是他要代我在中国做股票类的投资。2014年底的时候，他到缅甸找到我，说要跟我补签投资协议，他把我每年转账给他的钱算了一个总数，按照一年一份签订了两、三份投资协议，协议约定我转账给他的这些钱用于他代理我在中国做上市公司的股票投资，补签协议的数额我记不清楚了，补签的时间就是他在缅甸任国代的那几个年份。这几份补签的协议都是��2014年底他到缅甸找我时签订的，当时他已经不在缅甸工作。汪某称代我做股票类的投资没有给我利润或分红，他只说过是做股票类的投资，具体我都不清楚。在代理费的申请等环节他有决定权，他这么说去投资我也同意，这些钱他会还给我的。
第二份笔录：我之前的供述属实，某兴公司共转账给我代理费数额为人民币103496505.75元，我收到某兴公司的代理费后按照汪某指定的金额转账给汪某、杜某峰、周某余、林某光共计人民币56028322元。在汪某2011年至2013年在缅甸任国代工作期间，我没有与汪某签订过代理投资的协议。我给汪某投资的钱是汪某指定的数额，是因为他留了我的利润给我，代理费是他申请下来的，按照我的理解，他拿一部份投资使用我也不会去干涉，且汪某是中兴的国代，我要想在缅甸做中兴的项目只能和他合作，他申请的代理费多一些，给我公司的也能多一些，转给他的投资款全权由他操作。汪某能决定我公司是否可以向某兴公司多争取一点代理的费用，我公司与汪某关系好，我公司就会多得钱。转给汪某的投资款和利益什么时候汇给我，就是看汪某的信用了。
每个项目代理费的申请汪某事前不会跟我商量，这是某兴公司的内部流程。
第三份、第四份、第五份笔录：基本同上。
第六份笔录：我之前的供述属实，但我之前心里有顾虑，担心影响到以后和某兴公司的合作，经过这两天的思考，我决定向公安机关补充一些情况。汪某是在2011年到缅甸国任某兴公司驻缅甸的国代。汪某之前是某兴公司一个叫钟平昌的国代，我知道钟平昌为什么会换成汪某，原因一是，钟平昌在缅甸任国代的时候，某兴公司在缅甸的业绩不好，还有一个是钟平昌不会讨好国代的上级领导某兴公司的骆某，于是骆某利用他的权力和影响换成了汪某到缅甸任国代。汪某到缅甸任国代的时候，正好赶上缅甸国大力发展通讯事业，所以汪某从2011年到2013年间在缅甸国任国代的时候的业务特别好。汪某任国代后听从骆某指示，在缅甸与MPT下属AW公司在缅方建厂生产GSM设备，同时成立了AM公司做MPT移动公司的代理公司，导致我公司代理的A公司业务与某兴公司的业务量减小，但还是陆续有一点，也没有完全停止与某兴公司的业务合作，因为我公司是有国防部背景的公司，同时我们是缅甸国防部通信局通信业务的总代理，骆某想把某兴公司在缅甸国防部的业务也交给AM公司做，最后由于国防部的抵制而没有成功。因为我公司是有国防部背景的公司，在2011年MPT向某兴公司招标，A公司中标后在我公司还没有与某兴公司签代理费的协议前，汪某就向我提出来说，以前的代理费��主合同标的额的5%左右，现在的标的额较大，某兴公司的利润还可以，他就可以多申请一点代理费，汪某建议由他代我公司在中国进行投资股市，保证投资每年10%的利润，当时我对汪某说我考虑一下回答你。我在绚甸存款年活期利率是12%左右，年定期利率是15%左右，所以我一直没有回答汪某要我公司在中国进行投资的问题。后来汪某向某兴公司申请代理费用以后，就找我来签代理协议，在签订代理协议的时候，汪某就跟我说他现在向公司申请了高过以前的代理费，并明确告知我，某兴公司批准了多少比率的代理费，汪某建议拿出代理费的一定数目金额到中国进行股票方面的投资，并保证不会每年低于10%的利润。我大概计算一下平均汪某要求的数额大约是代理费总额的10-15%左右。这个数额我能承受，而且某兴公司的骆某一直想挤掉我们公司让AM��司代理国防部通信局的业务，所以就答应了汪某，汪某很高兴，就跟我说，家俊，我会保证你在中国的投资每年10%利润的。等到某兴公司的代理费转到昆明招行的帐号后，我就会按汪某用手机短信告诉我的帐号转钱到汪某的帐号或指定账号。2011年底的时候，汪某找到我，说希望我帮一个忙，有些钱要过一下我的账户。事情是这样的，2011年到2013年间，YPT(是MPT下属的一个网络公司)与某兴公司签订了很多次的合同，本来的代理中介公司是缅甸的AM公司，但AM公司因为政治原因就没有跟进这些项目，汪某就跟我说有一笔钱要转到我的帐号，到帐后要我再转回给汪某，这些钱就是AM公司在YPT项目上的代理费，本应是支付给AM公司作为代理费的，由于AM公司没有跟进和政治原因，所以从2011年到2013年间YPT与某兴公司签订了的所有主合同的代理费应汪某的要求全部都转到了我��明招行的帐号，我收到这些钱后再按汪某告诉我的账号转钱过去。过了几个月，汪某约我在缅甸吃饭，吃饭的时候骆某也在，汪某在饭桌上说感谢我在YPT这个代理费上的帮忙，以后与我公司合作会更加紧密，在饭桌上骆某也说谢谢我，谢我在YPT这个代理费上的帮忙。所以，在2011年至2013年间，某兴公司与A公司或国防部签订的主合同执行后，代理费均是支付到我招商银行昆明分行的账户，其中涉及AM公司的代理费我会全部转入汪某提供的账户，涉及我公司的代理费，我会等某兴公司批准多少比例的代理费后，汪某就会发短信告诉我一个具体的数目，我算出来他告诉我的这个数字大概是总合同额的1%-1.5%，我会按照汪某的要求转入他指定的账户。我转给汪某的钱是两部分的，一部分是AM公司的代理费支付到我账户上的，我会全部转给汪某，一部分是我公司自己代理国防部项目的代理费，我会按照汪某的要求转给他大概1%-1.5%，作为我公司在中国的投资。我们公司不是YPT的代理商，我公司是缅甸国防部通信局的代理商，AM公司是YPT公司的代理商。我只扣除了一些银行转账的手续费，纯是帮汪某的。我要说明的是，在汪某在任国代期间向我借过一次钱，金额大约是人民币30至40万元，当时汪某是跟我说是他家里要用一点钱，先借一点给他用，以后再还，我是昆明招行账号转的，转到哪个帐号我忘记了，这些钱到目前也没有还我。后来在2013年底或2014年初，汪某到缅甸后跟我补写了一个当时借钱的借条和2011年、2012、2013年的投资协议。其他方面还有，大约在2011年底的时候，我跟汪某说建议汪某在缅甸进行投资，由我本人投资宾馆，并全权负责，汪某是投资了2或3亿缅币（按照2011年同期汇率换算），是转到我哪个帐号我忘记了��我给了汪某入股证明和收据。2011年到2013年汪某任缅甸国代期间，某兴公司与缅甸国签订的合同主要是缅甸的MPT(移动邮政局)或MOD-
DP(国防部通讯采购局)。YPT与某兴公司签订合同，也可能是以MPT的名义与某兴公司签订合同。汪某向我要1%-1.5%的代理费的情况骆某不知情，要代理费是汪某向我提出的，骆某没有跟我提过这些。
第七份笔录：香港花旗银行户名为TXX，账号为72×××01的账户是我们大某宜在香港的公司账号。这个账号也有收取过项目佣金，收取的资金大部分都用于我公司的经营业务了，在缅甸B公司或者MPT项目的佣金支付到我公司花旗银行的账号，我会换算成人民币通过我个人的招商银行昆明分行账户转账给汪某，有时也会在缅甸直接支付美金现金给汪某。我们公司代理的某兴公司业务包括国防部通讯局的MOD项目及MEC项目，这部分佣金是我们的，其他的缅甸国家移动公司的YTP项目或MPT项目及内比都CSC项目均不是我公司代理的，佣金是我应汪某的要求从我的账户过账的，这部分的代理费全部转回给了汪某。根据某兴公司的代理费合同统计，缅甸YTP项目、MPT项目及内比都项目佣金合计支付给我70842169.22元人民币，这些钱一大部分通过我招商银行昆明分行的账户以人民币按照汪某提供的账户转账给汪某了，还有一部分我按照当时缅甸的汇率以美金现金的形式在缅甸支付给汪某本人了，这个数额除了银行收取的手续费和货币兑换的手续费外，其他全部都给了汪某，以佣金合同的具体金额为准。根据某兴公司的代理费合同统计，缅甸MOD项目及MEC项目某兴公司共计支付佣金83788941.21元人民币，这些钱是我公司应得的代理费，汪某会发短信告诉我一个具体的数目，我算的他告诉我的这个数字大概是总合同额的1%-1.5%，我会按照他的要求支付给汪某用于在中国投资，我这两天想了一下，我支付给他投资总的金额大概800至900万人民币左右。AM公司是否知道有代理费这笔钱我不清楚。汪某跟我说有些公司因为政治原因不方便接收这些代理费，没有告诉我原因。我猜测他说的有些公司指的是AM公司，因为当时AM公司代理YTP和MPT的项目，可能是AM公司因为政治原因没有跟进这些项目，所以项目做成了AM公司也不清楚代理费的情况，这些汪某没有告诉我，是我个人的猜测。骆某是否知道AM公司不能拿到这些代理费了我不知道，他没有直接跟我提过这个事。我帮助汪某过账AM公司的代理费应该是某兴公司直接支付给AM公司的，我也问过他为什么不直接支付给AM公司，汪某告诉我说是AM公司因为政治原因不方便接收这些代理费，汪某没有跟我提过我支付给他之后他作何用途，这块他从未对我讲过。在2012年初的时候，有代理费到我账上，汪某找到我，跟我说这个事情，他说让我帮他这个忙，他也可以找别的公司过账，出于对我们公司的信任，才选择从我这里过账的。因为我也希望维系和汪某之间的关系，毕竟他是国代，对我们项目还是有一些影响。这时候是只有我和汪某在场。
第八份笔录：确认“关于玉石珠宝投资协议书”共五页、“关于房产投资协议书”共六页，“合作备忘录”共两页均为虚假协议，其不认识杜某峰，相关投资均不属实。“委托投资理财协议书”是在2014年底汪某拿给其补签的，历年投资收益情况表都是汪某自己算出来的。
第九份笔录：确认支付了1200万元人民币给汪某投资。
第十份笔录：缅甸国家移动公司YTP及其子公司MPT的客户关系是由汪某来负责维护的。代理商代理哪个公司不是一成不变的。汪某到任国���后，骆某就指定由AM公司代理YTP、MPT的项目，我们公司就只负责国防部客户。汪某在任缅甸国代期间，大某宜公司没有向YTP及A公司的客户支付过代理费。我们自己国防部的项目，代理费由我们自己处理，汪某不参与。汪某在今年三、四月份时有转过25万人民币的投资收益给我。
2、林某光：汪某是其大学同学。大概在2013年汪某找到其，说要做一些投资，让其帮忙在兴业银行开一张银行卡，其就和汪某一起去开了一张银行卡，开卡后一直是汪某在使用，其没有接触过。其并不认识杜某峰，只知道这些钱都是汪某转给其的。
3、杜某峰：汪某是其高中同学，一直都有联系。大概2010年的时候汪某来合肥找其，声称想做投资，需要杜某峰帮忙用其本人的名字开张银行卡，其就到交通银行开了卡号为62×××56的银行卡，开卡之后就交给汪某使用，其没有用过，这张卡在2012年的时候变更过一次卡号，也是其和汪某一起去办的。其没有在缅甸有任何产业的投资，而且《关于房产投资协议》《关于珠宝投资协议书》上的杜某峰签名都不是其本人签的。
三、被害单位陈述
被害单位代表谢芳芳：汪某于2004年7月2日入职某兴公司，2010年3月至2013年7月任第一营销事业部南亚区缅甸国代，在任期间，缅甸代表处主要项目有MOD（包括CDMA、GOTA、DWDM等）、国家移动网络通讯扩容、YTP3G扩容等项目。根据举报人线索，在该项目实施期间，汪某与某兴公司代理人TX互相串通，采取虚报或多报代理费的方式，侵占某兴公司财产。由汪某提供并向公司提出付款申请，待某兴公司按协议约定通过银行转账方式付给TX的中国招商银行昆明分行账户后，TX再通过该账户返还部分代理费到汪某的个人账户上。
四、被告人供述与辩解
1、被告人汪某：
第一份笔录：我于2009年10月到缅甸任总代表，我到任缅甸的时候，某兴公司在缅甸的业务很小，我通过积极开拓市场，使我们公司在缅甸的市场份额逐年增长，我们公司在缅甸主要是和四个公司在做业务：A公司和B公司，C公司和D公司，其中C公司和D公司主要是大某宜公司在做代理，A公司和B公司的业务有一小部分大某宜公司也有代理，但MPT和YTP的业务主要是AW公司在做，AW公司实际是以中间商的形式在做，就是由AW公司出资购买某兴公司的产品，然后再卖给MPT和B公司。在我任缅甸国代期间，和这四家公司做的业务大概有3.5个亿美金，主要是销售通讯基站、光传输、通讯终端、软件产品等。C公司和D公司的业务都是通过大某宜公司来接洽的，A公司和B公司的业务及客户关系大部分是我们直接和他们接洽的，AW公司是中间商，他们��取差价，客户关系还是要我们自己来维护。代理费属于我公司的内部流程，首先我会向公司请示主合同的金额及哪家代理公司跟进及代理费的情况，公司审批同意后，我和区域总经理骆某会和大某宜公司和AW公司来谈代理费的比例，这个比例属于双方协商的，既要保证我们公司的利润，也要保证项目的执行和代理商的利润，谈妥比例后，向公司请示确定佣金的比例，主合同货款支付后，我们公司启动支付申请流程，通过支付流程审批以后，按照代理费协议的约定，将代理费支付给代理公司提供的账号。我在缅甸期间，一大部分代理费的支付都是我们和代理公司口头协议，没有签订纸质的协议。我是代理费的申请人，申请后由区域总经理骆某审批，然后由第一营销事业部总经理张任军审批，根据项目佣金大小决定是否由更高的层级审批，审批完成后项目佣金的比例和���额就确定了，等到支付时还要再进行以上审批流程，同时加上财务的审批。在我任缅甸国代期间代理费占主合同金额的比例是我和区域总经理骆某一起，与大某宜公司、MPT、B公司的客户来协商的，每个项目的代理费比例是不同的，基本在5%-15%之间，根据每个项目推动的难易程度、合同的总金额等方面确定。大某宜公司的负责人是TX，中文名叫王某，他是大某宜公司的董事长。AW公司的负责人是SX，中文名是罗秉忠，是AW公司的董事长。某兴公司在缅甸项目的代理费正常情况就是哪个代理公司代理的项目就支付给哪个公司，C公司和D公司的项目都是大某宜公司在做，都支付给TX的账户，MPT和YTP的项目分两部分，一部分是AW公司以中间商的角色来经营的，他们赚取的是设备的差价，而不是代理费，这部分合同都没有申请代理费；还有一部分项目是MPT和B公司要求直接和我们公司签订合同做的项目，这部分因为我们要维护客户关系并且支付费用，所以申请了代理费，并将这部分代理费支付到了TX的账户中，然后我们再从TX这里将费用以美金现金的形式拿出来，这些代理费由我们负责直接支付给MPT和B公司的客户。但是从代理费合同的签订到某兴公司实际支付代理费有一个较长的时间，就存在客户被政府调查不敢收，或者客户被调离相关岗位等情况，这时候这些代理费就支付不出去了。骆某知道了这些情况，就让我找到TX谈，将这部分实际上付不出去的代理费留给TX一定的手续费，其他的转回来和我一人一半，我就去找到TX，跟他谈了这个事情，TX就同意了，TX收到这部分转不出去的代理费时，就转账到我使用的杜某峰的账户，然后再由我分一半到骆某的账户。付不出去的代理费留给TX的手续费大概是每笔费用的2%-5%左右，就是转账手续费和货币汇率损失。由大某宜公司代收的代理费我都是以美金现金支付给像MPT的通信部部长、副部长、总经理，YTP的CEO、副CEO等人。
骆某明确跟我说，这些代理费首先要确保尽量支付给客户，确实支付不出去的，再转回来。我使用杜某峰的交通银行卡号为：62×××56的银行卡收取的TX的转账款，这部分钱分两部分，一部分是TX委托我在中国投资股票证券的资金，大概有1200万人民币左右，剩余资金就是付不出去的代理费转到我账上后我和骆某一人一半的。当时就是口头协议，约定年回报率10%-15%。TX委托我在中国投资的这部分资金我没有将本金或收益给回TX，还在我股票和期货投资的账户上，这些钱我确实用于投资了。今年三月份的时候我找TX补签了一个投资协议，补签的协议我现在提供给公安机关。骆某在电话中跟我说，我们拿代理费这个事公司在调查，让我到缅甸找TX去补个投资协议，以在缅甸投资珠宝、房地产的名义和TX签一下，给这部分钱找个理由，我就拟了两份协议，一份关于玉石珠宝投资协议书，一份关于房产投资协议书，然后给骆某看了，他觉得没问题，我就到缅甸找到了TX，并以杜某峰的名义和TX补了这两份协议，这两份协议的内容都是虚构的。骆某还跟我说，杜某峰转账的事要按照这个协议里面的内容说，让我跟TX也交代下，要统一口径。杜某峰和林某光的卡都是我让他们开的，开卡之后一直都是我在使用。TX在招商银行昆明分行账号为41×××78的银行卡收到某兴公司支付的代理费后，将部分付不出去的代理费转账给杜某峰在交通银行卡号为62×××56的银行卡中，这些代理费一部分是我代TX在中国投资股票的钱，这部分钱还在我的股票期货证券账户中，一部分是我分得的一半的代理费，我用于个人家庭开支了，另一部分我按照骆某的要求转账给骆某指定的账户了。我转账给骆某指定的周某余的账户，好像还有一个廖某的账户。
第二份笔录：2015年春节后，我到缅甸找TX补签投资协议时，除了补签关于玉石珠宝和房产的投资协议书外，还补签了一份合作备忘录，合作备忘录中约定我们准备合作在缅甸建设水泥厂，这个合作备忘录当时也是骆某要求我与TX补签的，以此证明我们和TX的合作是长期的，是延续性的。这份协议的内容也是虚构的。TX转给我让我帮他投资中国股市的资金大概1200万人民币，这些钱我确实用于投资国内市场了。我主要投资了中国的股票和期货市场，也有部分资金用于借贷，但是没有和自己的资金分开。我从未多报、虚报过代理费，每笔代理费比例的确定，都是我们和代理商或客户协商后确定的，客户或者代理商是知道我们申请���多少代理费的。
第三份笔录：主要内容如前。
2、被告人骆某：
第一份笔录：我自2009年3月起开始担任中兴南亚区域营销负责人。我们公司在缅甸主要是和四个公司在做业务：A公司、B公司、C公司、D公司，其中C公司和D公司主要是大某宜公司在做代理，A公司和B公司主要是AW公司在做代理，有一部分业务大某宜公司也有和MPT做，从汪某任缅甸国代至2013年2月份离任缅甸国代，一共做了1个多亿美金的中兴业务。代理费属于我公司的内部流程，首先国代汪某要征求大某宜公司和AW公司的意见，向公司请示审批确定佣金的比例，同时经过正式的申请流程、预算申请流程及拨付申请流程，最终确定代理费支付的金额和方式，将代理费支付给代理公司提供的账号。大某宜公司的负责人是TX，AW公司的负责人是罗秉忠。我知道AW公司是被美国制裁的公��，因为AW公司是由果敢地区罗星汉的儿子罗秉忠负责的，AW下设子公司AM公司是由杨洪昌负责的，由于AW公司被美国制裁，其旗下子公司AM公司也因为制裁原因不能直接收取代理费，所以AM公司的代理费是支付到TX的账户中的。据某兴公司的代理费合同统计，缅甸YTP项目、MPT项目及内比都项目佣金合计支付70842169.22元人民币，这些钱由大某宜公司代收后汪某应该全部支付给A公司的相关负责人了，我不是每笔钱都经手，大部分支付的费用有向我口头汇报过。我们公司的代理费实际上大部分是要支付给最终客户的，像大某宜公司代理的MOD项目和MEC项目代理费，大某宜公司收到的代理费除了一小部分作为公司利润其他大部分都是要支付给缅甸国防部通讯公司的相关人的，怎么给是由大某宜公司操作。杜某峰是汪某的同学，我和杜某峰不认识；周某余是我的朋友；林某光我不认���；苏某君是我的岳母，是我妻子杨佳慧的母亲。周某余在招商银行泉州分行开设的卡号为62×××27的卡一直是我在使用，当时是我让周某余帮我开一张银行卡交给我使用的，这张卡现在已经不使用了，我已经扔掉了。苏某君在招商银行深圳分行开设的卡号为62×××73的卡一直是我在使用，这张卡是我开设的。廖某是我的朋友，人在东莞。谢凤玉忘记了，这个人不认识。廖某在招商银行东莞分行开设的卡号为62×××31的卡我曾使用过，用的次数很少，后来就还给廖某了。我不记得我是否使用过谢凤玉在招商银行东莞分行开设的卡号为62×××15的卡。TX收到某兴公司支付的代理费后，将代理费转账给杜某峰账号及我使用的周某余的账号，杜某峰账户和周某余账户随后又将这些钱转给了我使用的苏某君的账户，这是我在缅甸投资玉石和房地产赚的钱，均是投资收益，我没有侵��某兴公司的代理费。
第二份笔录：周某余等人账户中收到的钱是我和大某宜公司合伙投资的收益。这些投资收益都是汪某算出来打给我账户的，我没有算过，我不知道他怎么算的。2010年的时候，我和汪某决定和TX共同投资玉石和房地产市场，并以杜某峰的名义与TX签订了房产投资协议书和珠宝投资协议书，以杜某峰的名义与TX签订投资协议这块都是汪某操作的，我只知道杜某峰是汪某的同学，其他我不清楚。与TX签订投资协议我不在场，投资事宜都是汪某操办的。我包里有投资协议的复印件和收益报表复印件，我提供给公安机关。投资协议的原件应该在汪某那里，我这份是汪某给我的复印件。这些复印件都是汪某在2015年3月15、16号给我的，在缅甸仰光的一家酒店。汪某之前也给过我协议复印件，被我扔掉了。我扔掉投资协议是我对TX的信任。
第三份、第四份笔录：坚持未侵占某兴公司支付给客户的代理费。
五、辨认笔录
TX辨认出汪某。
综合两被告人及其辩护人的相关辩解，本院对本案各争议焦点分析如下：
一、涉案代理费的性质，即，该款是否为大某宜公司应得的代理费。于此，首先，被告人汪某在侦查阶段即已供述其及被告人骆某的犯罪','2018-10-09
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