广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终1268号
上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市投资控股有限公司。
法定代表人：范鸣春，董事长。
委托代理人：黄仕林，广东卓建律师事务所律师。
委托代理人：刘中祥，广东卓建律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市金光华商业有限公司。
法定代表人：李光英，董事长。
委托代理人：董运东，住所地：深圳市南山区，该司职员。
委托代理人：刘大根，广东环鼎律师事务所律师。
原审第三人：深圳金光华实业集团有限公司。
法定代表人：李亚鹤，董事长。
委托代理人：吴仕强，住所地：武汉市武昌区，该公司职员。
上诉人深圳市投资控股有限公司（以下简称深圳投控公司）因委托合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民三重字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：一、位于深圳市××嘉宾路××广场共有102套小商户，其中101套小商户原产权人为深圳金光华实业集团有限公司（以下简称金光华集团），另一套小商户原产权人为深圳XX影联股份有限公司。2012年12月28日，深圳市规划和国土资源委员会以金光华集团与深圳XX影联股份有限公司之间非法转让土地为由，作出深规土行罚〔2012〕X号行政处罚决定书，没收上述102套房产。同日，上述102套房产的产权人由金光华集团变更为深圳市公物仓。
二、2012年12月28日深圳市财政委员会做出【深财书（2012）XXX号】授权委托书，根据深圳市规划和国土资源委员会《行政处罚决定书》【深规土行罚（2012）X号】决定，金光华广场（宗地号：XXXXX）地下空间和地上建筑物（含违法加建的建筑物）、构筑物及其他设施已被罚没上缴深圳市财政委员会，其相关的房地产权登记在深圳市财政委员会××深圳市公物仓。在该罚没物依法处理前，委托深圳投控公司进行代管。2013年7月10日深圳市财政委员会、深圳市公物仓作出一份授权委托书，授权深圳投控公司代委托人管理XXXXX号宗地上的金光华广场及其附属设施，代理权限如下：1、有权以受托人名义对金光华广场物业进行管理，行使业主权利（包括但不限于签订租赁合同、收取租赁保证金、租金、追收欠款等），维护委托人的业主利益；2、有权以受托人的名义，处理与金光华广场物业有关的纠纷，包括以受托人名义提起诉讼或应诉，委托代理人、调查收集相关案件材料、申请财产保全、提起上诉、申请执行等。3、其他与代管金光华广场物业有关的权利。
三、2012年12月28日深圳投控公司向深圳市金光华商业有限公司（以下简称金光华商业公司）发出了（2012）深投控金代管字第XXX号通知书，告知金光华商业公司深圳投控公司将根据委托依法履行代管职责，望金光华商业公司配合办理有关金光华广场合同主体变更等各项法律手续，协助做好代管工作；金光华商业公司与深圳金光华实业集团有限公司签署的有关金光华广场的合同所约定的合法有效权利义务，深圳投控公司将通过与金光华商业公司签署新的协议予以确认；深圳投控公司将在委托权限范围内依法保障金光华商业公司合法权益，与金光华商业公司共同维护金光华广场正常有序的商业环境。
四、之后，深圳投控公司与金光华商业公司就金光华广场支付租金、提供资料、办理变更手续及委托管理的事项进行了函来函往，并且通知了金光华商业公司深圳投控公司成立了专项事务处理小组，就金光华广场商业委托管理事宜展开磋商。2013年1月至3月份的租金金光华商业公司收取后，全部支付给了深圳投控公司。2013年6月3日金光华商业公司致函深圳投控公司，称有鉴于近半年来深圳投控公司未向金光华商业公司支付招商营运管理费，为促进金光华广场各项业务继续稳定发展，故金光华商业公司在向深圳投控公司转交所代收的金光华广场2013年4月份租金的同时，将参照金光华广场原业主书面确认的计费标准，于上述租金中先行预提截止至2013年4月金光华商业公司应收的招商营运管理费合计6036890.49元。在深圳投控公司与金光华商业公司签署确认协议前，每月金光华商业公司亦根据该计费标准先行预提招商运营管理费，以确保金光华广场招商运营等工作的有序稳健进行。2013年6月5日深圳投控公司复函金光华商业公司，称深圳投控公司曾收到一份金光华商业公司提交的原业主的招商运营管理费的确认函，但金光华商业公司未提交相应的招商运营管理费的计算依据及支付凭证，无法确认其真实性及合理性，要求金光华商业公司立即将收取的租金全部支付给深圳投控公司。之后，金光华商业公司从2013年4月的租金中扣留了招商运营管理费6036890.49元，金光华商业公司从2013年5至7月的租金中直接扣留了招商运营管理费1627645.90元、1564335.51元、1720374.70元。金光华商业公司2013年1至7月共扣留了招商运营管理费10949246.60元。2013年8月之后至今，金光华商业公司继续从租金中直接扣留了15%作招商运营管理费。
五、金光华商业公司向原审法院提交了一份深圳金光华实业集团有限公司2011年4月28日签署的《确认书》，内容为深圳金光华实业集团有限公司每月按其与每个商户所签每份《房屋租赁合同书》约定月租金标准的15%向金光华商业公司支付招商运营管理费，但为避免商铺出现大面积闲置，招商运营管理费实行每两年结算一次，并按各自租赁面积所占广场总面积相应比例分摊年度营销推广费。
六、在本案初审一审审理过程中，深圳投控公司申请对金光华商业公司提交的深圳金光华实业集团有限公司2011年4月28日签署的《确认书》中深圳金光华实业集团有限公司印章的真伪以及该确认书印刷体文字及公章印文的形成时间进行鉴定，经原审法院委托广东南天司法鉴定所进行鉴定，作出了粤南（2013）文鉴字第XXX号文书司法鉴定意见书，鉴定结论为：检材2011年4月28日《确认书》落款处“深圳金光华实业集团有限公司”公章印文与样本公章印文倾向不是同一枚印章盖印。对于印刷体文字及公章印文的形成时间无法完成鉴定。在上述鉴定中采用的比对样本为经深圳市公安局罗湖公局确认，在新印鉴栏内盖有“深圳金光华实业集团有限公司”公章印文的NOXXXXX《深圳市公安局三处特营科印鉴卡》复印件1份。
七、本案初审一审判决之后初审二审之前，金光华商业公司单方委托重庆康渝律师事务所并由重庆康渝律师事务所委托西南政法司法鉴定中心对2011年4月28日签署的《确认书》中深圳金光华实业集团有限公司印章的真伪进行鉴定，所采用的比对样本为四张深圳市地方税务局稽查局税务文书送达回证原件及深圳市金光华实业集团有限公司印模留样卡原件，该四张送达回证及印模留样卡盖有“深圳金光华实业集团有限公司”公章。四张送达回证右下方亦盖有“深圳市地方税务局稽查局”印章，四张送达回证的编号分别为深地税稽回证〔2011〕XXXX号、深地税稽回证〔2011〕XXXX号、深地税稽回证〔2011〕XXXX号、深地税稽回证〔2011〕XXXX号。2014年12月27日，西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心〔2014〕鉴字第XXXX号鉴定意见书，鉴定结论是：送检的标识日期为“二O一一年四月二十八日”、确认人为“深圳金光华实业集团有限公司”的《确认书》原件落款处“深圳金华实业集团有限公司”经色印文与送检的同名样本印文应为同一枚印章盖印形成。对于西南政法司法鉴定中心的鉴定是由重庆康渝律师事务所委托而非金光华商业公司委托，金光华商业公司在庭审中的解释是西南政法司法鉴定中心只接受律师事务所或司法机关委托，不接受当事人直接委托。深圳投控公司对西南政法司法鉴定中心所作鉴定意见书的真实性无异议，对该鉴定所采用的比对样本中的四张送达回证及印样留样卡的真实性亦予认可，并称本案初审一审委托广东南天司法鉴定所对《确认书》的形成时间鉴定时，深圳投控公司曾亦提交该四张送达回证作为比对样本。深圳投控公司对西南政法司法鉴定中心所作鉴定意见书的异议，主要是认为该鉴定意见书不属于新证据，也缺乏证明效力。经原审法院释明，深圳投控公司、金光华商业公司及金光华集团均明确表示不要求以四张送达回证及印模留样卡作为比对样本重新申请鉴定。金光华集团对《确认书》真实性无异议，称《确认书》中的“深圳金华实业集团有限公司”印章确实为金光华集团所盖。
八、金光华商业公司为证明金光华集团在《确认书》作出后没有能力立即按月向金光华商业公司支付招商营运管理费，向原审法院提交深圳市地方税务局稽查局深地税稽保冻〔2011〕XX号税收保全措施决定书，该决定书显示深圳市地方税务局稽查局冻结了金光华集团的部分银行存款账户，冻结金额为23807699.99元。
深圳投控公司诉讼请求：一、金光华商业公司五日内向深圳投控公司移交已代收，但擅自扣留的金光华广场租金10949246.60元（暂计至2013年7月，2013年8月至委托管理关系终止前，代收的租金应于每月15日前按时全额移交）；二、金光华商业公司五日内向深圳投控公司支付迟延移交的已代收、但被擅自扣留的金光华广场2013年4月-2013年7月租金的逾期利息123346.71元（暂计至2013年8月31日，后续利息按照同期银行贷款利率继续计算至金光华商业公司全部移交租金之日止）；三、金光华商业公司承担本案全部诉讼费用。
金光华商业公司反诉请求：一、深圳投控公司按金光华商业公司每月所代收租金的15%向金光华商业公司支付招商营运管理费10949246.60元（暂计至2013年7月）及逾期利息51306.97元（按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、深圳投控公司承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为：深圳市规划和国土资源委员会做出《行政处罚决定书》后，深圳市财政委员会作为金光华广场的现业主委托深圳投控公司对金光华广场进行代管。深圳投控公司向金光华商业公司发出通知书，告知金光华商业公司配合深圳投控公司办理有关金光华广场合同主体变更等各项法律手续，协助做好代管工作。之后，金光华商业公司一直在对金光华广场继续进行管理，并且将收取的租金扣除了招商运营管理费后交给了深圳投控公司。虽然，深圳投控公司、金光华商业公司未签订委托管理的协议，但双方已经形成了事实上的委托管理关系。本案的争议焦点为：一、《确认书》真实性应如何认定；二、《确认书》是否对深圳投控公司有效；三、金光华商业公司按照月租金标准收取15%的招商运营管理费并从收取的租金中扣除理由是否成立。
关于本案争议焦点一《确认书》真实性应如何认定，原审法院认为，原审法院在本案初审一审期间曾委托南天司法鉴定所对《确认书》中的“深圳金华实业集团有限公司”印章的真实性进行鉴定，采用的比对样本是《深圳市公安局三处特营科印鉴卡》，鉴定的结论是“《确认书》落款处‘深圳金光华实业集团有限公司’公章印文与样本公章印文倾向不是同一枚印章盖印”。但是，本案初审一审判决之后初审二审之前，金光华商业公司单方委托重庆康渝律师事务所并由重庆康渝律师事务所委托西南政法大学司法鉴定中心对2011年4月28日签署的《确认书》中深圳金光华实业集团有限公司印章的真伪进行鉴定，所采用的比对样本为四张深圳市地方税务局稽查局税务文书送达回证原件及深圳市金光华实业集团有限公司印模留样卡原件，鉴定的结论却是“送检的标识日期为‘二O一一年四月二十八日’、确认人为‘深圳金光华实业集团有限公司’的《确认书》原件落款处‘深圳金华实业集团有限公司’经色印文与送检的同名样本印文应为同一枚印章盖印形成”。由此可知，《确认书》中的“深圳金华实业集团有限公司”印章虽不属于公安部门备案的印章，但属于金光华集团缴纳税款时使用过的印章，因此，原审法院据此认定《确认书》是由金光华集团盖章确认的。深圳投控公司称西南政法司法鉴定中心鉴定意见书不属于新证据，也缺乏证明效力，不应作为认定《确认书》真实性的依据，原审法院认为，西南政法司法鉴定中心鉴定意见书虽为深圳投控公司单方面委托重庆康渝律师事务所并由重庆康渝律师事务所具体委托作出，但是，西南政法司法鉴定中心是专门从事鉴定工作的机构，具有相应的鉴定资质，且深圳投控公司对此次鉴定所采用的比对样本的真实性亦无异议，深圳投控公司更表示其曾将作为此次鉴定比对样本的四张深圳市地方税务局稽查局税务文书送达回证提交给原审法院用作时间鉴定的比对样本，因此，原审法院对西南政法司法鉴定中心鉴定意见书真实性予以确认。由于深圳投控公司、金光华商业公司及金光华集团经原审法院释明均表示不重新申请以四张深圳市地方税务局稽查局税务文书送达回证及印模留样卡作为比对样本委托鉴定，金光华集团亦到庭确认《确认书》的真实性，原审法院据此认定《确认书》是金光华集团作出，属金光华集团的真实意愿，其真实性原审法院予以确认。
关于本案的争议焦点二《确认书》是否对深圳投控公司有效，原审法院认为，金光华集团在2011年4月28日《确认书》承诺按月租金标准的15%向金光华商业公司支付招商营运管理费，是其作为当时商铺业主的权利，不违反法律、法规的相关规定，合法有效。但是，由于深圳投控公司或金光华广场的现业主均未以任何形式确认按月租金15%向金光华商业公司支付招商运营管理费，金光华集团向金光华商业公司所作上述承诺依法效力不及于深圳投控公司。
关于本案的争议焦点三金光华商业公司按照月租金标准收取15%的招商运营管理费并从收取的租金中扣除理由是否成立，对此，金光华商业公司称，金光华广场是高端购物中心，需要组成一支由近500人组成的管理团队来负责招商及现场营运管理等工作，且根据2011年4月28日金光华集团向金光华商业公司出具的《确认书》，金光华商业公司有权按照月租金标准收取15%的招商运营管理费并从收取的租金中扣除；深圳投控公司则称，《确认书》对深圳投控公司不发生法律效力，金光华商业公司无权依《确认书》扣留租金。原审法院认为，如前所述，虽然深圳投控公司、金光华商业公司未签订委托管理的协议，但双方已经形成了事实上的委托管理关系，深圳投控公司是委托人，金光华商业公司是受托人，由深圳投控公司委托金光华商业公司处理光华广场招租、收取租金工作。我国《合同法》规定，委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。虽然金光华商业公司在本案中未提交证据证明其因处理委托事务每月产生费用的数额，深圳投控公司、金光华商业公司目前亦未就委托费用问题协商一致，但金光华商业公司接受深圳投控公司的委托处理招租、收取租金等工作必然产生运营成本，深圳投控公司依上述规定应向金光华商业公司支付必要费用。鉴于《确认书》约定的按月租金标准的15%支付招商营运管理费，属于金光华商业公司与金光华集团经磋商确定的，是双方真实的意思表示，并不明显过高，且深圳投控公司受现业主委托行使金光华广场业主权利之后，自愿继续委托金光华商业公司对金光华广场进行招租、管理，即使双方自2013年6月就招商营运管理费标准问题产生争议，深圳投控公司仍然继续委托金光华商业公司对金光华广场进行招租、管理至今，而未撤销委托自行对金光华广场进行管理或委托他人对金光华广场管理，因此，基于公平原则，原审法院酌定参照《确认书》约定的标准确认深圳投控公司应按月租金15%支付招商营运管理费。若深圳投控公司认为按月租金15%支付招商营运管理费标准过高，依法可随时撤销委托自行对金光华广场进行管理或委托他人对金光华广场管理。综上，金光华商业公司按照月租金标准收取15%的招商运营管理费并从收取的租金中扣除，理由充分，原审法院予以支持。深圳投控公司要求金光华商业公司移交扣留款并支付利息的诉讼请求，原审法院不予支持。由于金光华商业公司已自行按照月租金15%的标准扣留了招商运营管理费，该款项已由金光华商业公司占用，无需由深圳投控公司另行向金光华商业公司支付，金光华商业公司要求深圳投控公司支付招商运营管理费的反诉请求，原审法院不予支持。据此原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第三百九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、驳回深圳市投资控股有限公司的全部诉讼请求；二、驳回深圳市金光华商业有限公司的全部反诉请求。本案本诉受理费88236元、鉴定费33440元，由深圳市投资控股有限公司承担；本案反诉受理费43902元，由深圳市金光华商业有限公司承担。
深圳投控公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一项，支持深圳投控公司的诉讼请求；2、判令金光华商业公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、重审一审法院认定本案的关键证据、基本事实存在严重错误。原审一审中，金光华商业公司提交的由金光华集团于2011年4月28日出具的《确认书》的真实性认定，是本案关键性的争议焦点，但重审一审法院在未对本案原审一审期间由原审法院依法委托的广东南天司法鉴定所出具的鉴定报告做任何否定性评价的情况下，对该鉴定报告的鉴定结论直接不予采纳，而径直采信在本案原审一审判决之后原审二审开庭之前由金光华商业公司单方委托重庆康渝律师事务所并由重庆康渝律师事务所委托西南政法司法鉴定中心作出的鉴定报告的鉴定结论，系明显的因错误适用法律造成的认定案件事实错误。（一）原审一审中广东南天司法鉴定所对《确认书》已作出合法有效的司法鉴定。经原审一审法院委托，广东南天司法鉴定所采用经深圳市公安局罗湖分局确认的、在《深圳市公安局三处特营科印鉴卡》新印鉴栏内盖有N0XXXX的“深圳市金光华实业集团有限公司”公章印文作为鉴定对比样本，该印鉴卡为金光华集团公章印文在主管部门所做的备案，且自备案之日起至南天司法鉴定所取样鉴定期间内并无金光华集团变更公章备案的记录。上述司法鉴定比对样本真实可靠、可比性强，鉴定方法科学，鉴定程序合法，其所作出的“《确认书》落款处深圳金光华实业集团有限公司公章印文与样本公章印文倾向不是同一枚印章盖印”的鉴定结论系合法有效的，应依法予以采纳。（二）金光华商业公司提交的《西南政法大学司法鉴定中心鉴定意见书》不具有证据的证明效力。深圳投控公司于原审二审庭审中向法庭及深圳投控公司递交了一份名为《西南政法大学司法鉴定中心鉴定意见书》的材料，并向法庭表示不服由广东南天司法鉴定所出具的《文书司法鉴定意见书》（粤南[2013]文鉴字第XXX号），该文件既不属于“新证据”，也缺乏证明效力：1、该份鉴定意见书的受理日期为“二O一四年十二月十五日”，而根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，该份鉴定意见书于原审一审判决后形成，但并不属于金光华商业公司在原审一审庭审结束后新发现的证据，只是因金光华商业公司不满意广东南天司法鉴定所出具的鉴定意见，又无法在法定期限内提出确凿证据证明该鉴定意见存在应予重新鉴定的法定情形，而于庭审后单方自行搜集的一份鉴定书，不符合上述法律关于“新证据”的规定；同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条的规定，当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院应不予采纳。2、《西南政法大学司法鉴定中心鉴定意见书》的委托人为“重庆康渝律师事务所”，而根据《民事诉讼法》第七十六条的规定，案件审理中申请鉴定的主体为双方当事人或主审法院，而委托鉴定人为“重庆康渝律师事务所”的该份鉴定意见书并不符合上述法律关于申请司法鉴定主体的规定。3、该份鉴定意见书的鉴定材料样本是《深圳市地方税务局稽查局税务文书送达回证》。本案原审一审中，深圳投控公司于2014年5月6日向原审一审法院提交《深圳市地方税务局稽查局税务文书送达回证》（深地税稽回证[2011]XXXX号）等12份相关印章文件作为鉴定比对样本时，金光华商业公司曾于2014年7月25日向原审一审法院出具的《关于不同意采用深圳投控公司提供的文件作为鉴定比对样本的函》中明确反对一审法院采用深圳投控公司提交的《税务文书送达回证》作为《确认书》鉴定的比对样本，并提出4项异议意见；然而5个月后却以此作为鉴定比对样本由西南政法大学司法鉴定中心出具符合其预期的鉴定意见书，存在明显的自相矛盾，也违反了民事诉讼法有关禁止反言和自认效力的规定。4、根据《广东省高级人民法院关于司法委托管理工作暂行规定》第二十三条的规定，受托中介机构应在原审法院委托中介机构名册中选定，原审法院司法委托中介机构名册中没有的类别从上级法院名册中选定；同时，选用名册外中介机构的，应报省院司法委托管理部门备案。本案中，原审一审法院已从原审法院中介机构名册中选定了广东南天司法鉴定所作为鉴定机构，广东南天司法鉴定所也出具了鉴定报告，在该报告被依法撤销前是合法有效的；金光华商业公司自行委托的西南政法大学司法鉴定中心不在受案法院中介机构名册内，从出具鉴定报告的主体上就不符合法律规定，而重审一审法院径直采纳该名册外鉴定机构的鉴定结论，系严重的违法行为。因此，金光华商业公司在原审二审庭审中提交的鉴定意见书无论是委托鉴定的主体、委托鉴定日期还是鉴定机构均不符合法律规定，不能被认定为“新证据”，重审二审法庭应依法不予采纳。
二、重审一审法院依公平原则确定深圳投控公司应按月租金的15%向金光华商业公司支付实际管理费用是对深圳投控公司的明显不公。（一）重审一审法院对直接参照《确认书》约定的标准明显前后矛盾。重审一审法院支持深圳投控公司关于《确认书》中金光华集团对金光华商业公司关于管理费用的承诺效力不及于深圳投控公司的合法主张；但在确定深圳投控公司应支付金光华商业公司必要代管费用时却直接参照对深圳投控公司没有任何法律效力的《确认书》所约定的标准，明显前后矛盾。（二）金光华集团单方向金光华商业公司出具《确认书》，确定按月租金的15%支付实际管理费用没有被实际履行过。1、金光华商业公司与金光华集团为关联企业，二者存在直接的利害关系，是利益上的共同体，而该《确认书》则是金光华集团单方私下向金光华商业公司出具的，即使《确认书》上印章的真实性得到确认，其形成时间也无法确认，存在该《确认书》系深圳投控公司被授权接管金光华广场后，金光华集团补签给金光华商业公司的极大可能性，故《确认书》的真实性无法确认；同时在深圳投控公司向金光华商业公司送达代管金光华广场《通知书》时，金光华商业公司并没有向深圳投控公司说明该《确认书》的存在，即告知该15%的招商运营管理费的约定事宜；作为管理费用重要凭证的《确认书》未及时向深圳投控公司出示的情况下，表明以15%的月租金标准收取管理费系金光华商业公司单方要求深圳投控公司支付的管理费用，而金光华集团与金光华商业公司在本案前就管理费用是否达成协议及费用标准几何无从考证。2、即使该确认书确实是由金光华集团于2011年4月28日向金光华商业公司出具，但是该确认书从未实际履行过，即目前没有任何其他证据可以证明金光华集团按照《确认书》约定的标准向金光华商业公司支付代管费用。（三）金光华商业公司未向深圳投控公司和受案法院提交实际管理金光华广场的必要费用明细及凭证，重审一审法院认定按15%的月和金标准支付管理费用“不明显过高”没有事实基础。金光华商业公司在反诉中主张深圳投控公司应支付代管费用，但截止目前也未向深圳投控公司提交已发生的必要的管理费用的明细和书面凭证，如发票、收据、合同等；金光华商业公司主张金额庞大的代管费用，深圳投控公司在未经核验基本的费用凭证之前暂无法直接确认并支付，完全符合情理。重审一审法院在明知金光华商业公司未提交证据证明实际管理所支出的必要费用，直接依据公平原则将《确认书》所确定的月租金15%的标准确认为“必要费用”，还得出“不明显过高”的判断结论，在没有事实依据和法律依据的前提下，直接认定该费用的支付标准系对深圳投控公司的明显不公。
三、深圳投控公司因金光华商业公司对金光华广场的实际管理所应支付的具体费用标准，应由深圳投控公司根据金光华商业公司提交的费用凭证来进行核定。（一）深圳投控公司主张金光华商业公司返还私自扣留的物业租金与深圳投控公司向金光华商业公司支付必要管理费用之间不能直接进行抵扣。本案中，深圳投控公司履行金光华广场业主职权向金光华商业公司主张返还其私自扣留的物业租金，是深圳投控公司基于所有权所主张的租金收益权能在内的物权性保护的范畴，严格来讲是行使所有权的体现；而金光华商业公司主张支付管理费用只是基于事实管理所请求的债权，属于债权债务履行的范畴。因此，本案中深圳投控公司的主张与金光华商业公司的主张之间的法律关系存在物权请求权与债权请求权之分，其分属不同的法律关系应无疑义，因此物权请求权与债权请求权之间不存在两者互相抵销的法律基础。（二）具体管理费用应由金光华商业公司向深圳投控公司提供相关凭证进行申报，由深圳投控公司核实后予以确认；存在争议的，由人民法院依据金光华商业公司提交的证据予以认定。在深圳投控公司未与金光华商业公司就代管费达成一致的情形下，金光华商业公司关于代管费用的金额必须得到深圳投控公司明确的确认；如对于有争议的部分不能达成一致的，再由人民法院根据金光华商业公司提交的证据予以确认。而重审一审法院仅根据深圳投控公司未撤销对金光华商业公司的委托即推定深圳投控公司对代管费用标准予以默认的逻辑推论明显不当；事实上，通过深圳投控公司与金光华商业公司的往来文件和沟通情况来看，深圳投控公司始终明确不确认按照金光华商业公司主张的月租金15%的标准支付代管费用。深圳投控公司之所以未及时撤销委托系基于金光华广场正常、稳定运营的考虑，而非系对金光华商业公司主张代管费用的默认。综上，请求二审法院支持深圳投控公司的诉讼请求，维护深圳投控公司的合法权益和法律的尊严。
金光华商业公司答辩称：一、双方当事人争议焦点：一是2011年4月28日金光华集团向金光华商业公司出具的确认书是否真实有效；二是依据该确认书所确定的有关金光华广场招商运营管理的委托合同所约定的权利义务是否合法有效。一审判决认定2011年4月28日金光华集团向金光华商业公司出具的确认书是金光华商业公司与金光华集团协商确定的，是双方真实意思表示。同时认定双方当事人已经形成了事实上的委托管理关系。深圳投控公司是委托人，金光华商业公司是受托人。既然双方当事人之间法律关系是委托合同关系，那么根据合同法的规定，在金光华商业公司如约完成金光华广场招商运营管理事务后，深圳投控公司依法就应向金光华商业公司按时、足额支付约定招商运营管理费。原一审法院委托广东南天司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为确定书金光华广场公章印文与样本印文不是同一枚，金光华商业公司收到鉴定意见后在法定期限内提出异议，有合理理由认为该鉴定意见不符合事实，并申请重新鉴定。在原一审第二次庭审中，金光华商业公司再次陈述对鉴定意见的异议，并当庭指出广东南天司法鉴定所对检材鉴定仅仅依据一份五年前的比对样本进行机械比对，不可能客观、全面反映事实。深圳投控公司亦当庭陈述不接受该鉴定意见并申请更换司法鉴定机构进行重新鉴定。一审判决并未尊重双方当事人均申请重新鉴定的意愿，径行作出判决，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条当事人申请重新鉴定的规定，严重违反法定程序。对2014年12月27日西南政法大学司法鉴定中心出具的（2014）鉴字第XXXX号鉴定意见书，我方需要强调以下三点，深圳投控公司对西南政法大学司法鉴定中心作出的鉴定意见的真实性表示没有异议，对该鉴定所采用的比对样本中的四份送达回证及印样留样卡真实性予以确认。本案一审委托广东南天司法鉴定所对确认书的形成时间的鉴定作形成时间鉴定时，深圳投控公司曾提交该四份送达回证作为比对样本。在本案重审一审程序，深圳投控公司、金光华商业公司及金光华集团均明确表示不申请重新鉴定。金光华商业公司已向深圳投控公司明示确认书，且深圳投控公司已签收。深圳投控公司与金光华集团并非关联企业。2013年1月14日，金光华商业公司收到深圳投控公司关于提供第一批文件资料函后，于2013年4月19日向深圳投控公司明示了确认书，且深圳投控公司已签收，遗憾的是深圳投控公司违反诚信原则，违反（2012）深投控金代管字第XXX号通知书中的承诺，没有及时办理确认。深圳投控公司没有提交证据而推定金光华集团与金光华商业公司是关联企业，否认原业主的确认书，依法应承担举证不能的责任。事实上，金光华集团与金光华商业公司互不持股，不是关联企业。金光华商业公司向深圳投控公司主张要求其支付招商运营管理费是依据法律规定及合同约定，而不是依据深圳投控公司所谓的情理。深圳投控公司在（2012）深投控金代管字第XXX、XXX、XXX号通知书中，均承认“我司将根据委托依法履行代管职责……予以确认”，结合深圳投控公司2012年12月28日致金光华广场全体商户通知书描述“即日起……权利义务继续履行”，上述文件充分证明深圳投控公司明确表达了承继履行，包括但不限于金光华广场已签正在履行的租赁合同，物业管理服务委托合同和该确认书所确定的委托合同等合同的真实意思表示。深圳投控公司对上述租赁合同约定租金的收取和金光华广场原物业合同的继续履行，证明深圳投控公司分别对金光华集团与金光华商业公司全体商户所签租赁合同，与金光华物业所签的物业管理委托合同，均予以了事实上的承继履行。特别是提醒深圳投控公司注意，深圳投控公司在致金光华商业公司的代管金光华广场通知书中，并未明确对金光华广场原委托合同不予承继，据此，深圳投控公司对金光华商业公司依据该确认书所确立的有关金光华广场招商运营管理的委托合同，依法应予承继履行。双方当事人是委托合同法律关系，深圳投控公司在起诉状中也是这样书面确认的，双方形成了事实上的委托合同关系。深圳投控公司主张其对金光华商业公司进行招商运营管理，而产生的相关费用享有核定权，以及金光华商业公司应对上述费用履行申报义务，既没有法律规定也没有合同约定。需要注意的是深圳投控公司既不是行政执法主体，也不是金光华商业公司的控股股东，金光华商业公司更不是深圳投控公司内部的某个职能部门，双方当事人是平等的市场经济主体，不同的市场经济主体之间法律地位平等，国有企业和民营企业享有平等的法律保护，深圳投控公司不能因其是国有企业以贵族自居，无视金光华商业公司的法律尊严，致金光华商业公司的合法权益于不顾。深圳投控公司主张的核定权和金光华商业公司的申报义务，没有法律规定，也没有合同约定。自2012年10月28日深圳投控公司代管金光华广场后，金光华商业公司在力所能及的范围内，一直积极配合深圳投控公司各项工作，双方当事人有关金光华广场招商运营管理等事宜，相关文件的签收，深圳投控公司在当事人往来信函中确认了金光华广场的稳定和繁荣，充分证明金光华商业公司继续如约履行了确认书所确定的委托义务。既然双方的法律关系为委托合同关系，金光华商业公司既没有法律规定义务，也没有合同上的约定义务向深圳投控公司提交以及申报已发生的必要的管理费用的明细和书面凭证。深圳投控公司更无权对金光华商业公司因履行招商运营管理义务而支出相关费用进行核验或核定。事实上，2015年11、12月，特区零售业不景气，与往年同期业绩相比，金光华广场销售业绩不容乐观，面临市场竞争，为确保业绩不下滑，本着对深圳投控公司和商户照顾负责的原则，金光华商业公司不断加大招商运营管理力度，这两个月，每个月投入平均近200万元，通过报纸、电台等媒体进行宣传、推广，不断加大让利销售力度，同时为消除金光华广场的不良影响，金光华商业公司自担费用，积极妥善处理各种突发事件，仅处理电梯意外事件，深圳投控公司没有出一分钱，金光华商业公司为消除对金光华广场的不良影响，向当事人一次性支付人道主义救助金35万元，金光华商业公司尽心尽责，没有要求深圳投控公司额外支付除招商运营管理费以外的其他费用。遗憾的是金光华商业公司多次向深圳投控公司主张招商运营管理费，但深圳投控公司违反其代管金光华广场通知书中的承诺，无视金光华商业公司确认书中确定的合法有效权利。根据合同法关于委托合同的规定，金光华商业公司预提招商经营管理费符合法律规定和合同约定，没有过错而言。招商运营管理费标准的确定，完全符合公平原则和等价有偿原则。众所周知，金光华广场市场定位是面向高端消费群体，金光华广场自开业以来，金光华商业公司一直负责金光华广场的招商运营管理，截止今天，金光华商业公司为引进国际一线品牌先后累计支出装修补贴合计1000多万元，委托招商代理费和公关费合计300多万元。一个国际一线品牌的培养至少要用一年才能够达成合作意向，为引进国际一线品牌，带动整个金光华广场的销售业绩，金光华商业公司向杰尼亚品牌一次性支付装修补贴400万元，向coach支付装修补贴250万元，HOGB0SS支付装修补贴150万元。该等费用，自金光华广场开业以来，一直由金光华商业公司自行承担。过去是这样，深圳投控公司代管金光华广场以后，该等费用也是由金光华商业公司自行承担。该等费用又随着拟引进品牌知名度高低，同行业竞争加剧和新品牌进驻不断攀升。除此之外，金光华商业公司更需要自行承担新商户进场3至6个月免租装修期间的租金损失和租金管理费，上述费用也计入招商运营管理费中。综上，确认书中招商运营管理费的计费标准确定，具备足够成本依据，构成不是一、两个会计科目的罗列，标准的确立完全符合公平和等价有偿原则。对招商运营管理费的定义，既不能简单的字面理解，也不能进行想当然的片面推测。
金光华集团同意金光华商业公司的答辩意见。关于深圳投控公司反复强调的2011年4月28日确认书的真实性问题，金光华集团于一审时当庭确认真实性，二审再次确认其真实性。关于深圳投控公司主张的运营管理费，一直以来，金光华集团不承担运营管理开支，与金光华商业公司所述是一致的，所有的运营开支由金光华商业公司承担。
二审查明：二审审理过程中，深圳投控公司确认金光华商业公司在2013年1月将《确认书》给了深圳投控公司。深圳投控公司确认截止二审法庭调查时，深圳投控公司没有撤销委托，金光华商业公司仍然对涉案物业进行管理。深圳投控公司确认一审判决确定的金额属实，金光华商业公司在扣除15%的费用后将剩余的租金支付给了深圳投控公司。
原审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为委托合同纠纷案件。根据深圳投控公司的上诉内容，本案的争议焦点为：一、金光华商业公司的反诉请求是否能够与深圳投控公司的本诉请求合并审理；二、《确认书》能否作为本案证据使用；三、金光华商业公司按照租金金额的15%收取管理费用有无依据，是否应将收取的管理费用退还深圳投控公司。
关于第一个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条规定，反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。因此，审查金光华商业公司的反诉是否符合反诉的条件，应以以上司法解释的规定为准。本案的案由为委托合同纠纷。深圳投控公司主张金光华商业公司返还的是依据委托管理关系截留的租金总额的15%的部分，金光华商业公司反诉请求的是依据委托管理关系按照租金数额15%收取的委托运营管理费。双方依据的都是委托管理法律关系，诉讼请求基于相同事实，两个诉讼请求之间也具有因果关系，因此，金光华商业公司的反诉符合司法解释关于反诉的规定，人民法院应对金光华商业公司的反诉与深圳投控公司的本诉合并审理。原审对此处理正确，本院对此予以维持。深圳投控公司的该项上诉理由不成立，本院不予采信。
关于第二个争议焦点，本院认为，我国《民事诉讼法》规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。证据包括物证、书证、鉴定意见等。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案经过了初审一审、初审二审、重审一审的过程，在初审二审过程中，金光华商业公司提交了西南政法大学司法鉴定中心的鉴定意见书，鉴定意见书的鉴定结论为：送检的标识日期为“二O一一年四月二十八日”、确认人为“深圳金光华实业集团有限公司”的《确认书》原件落款处“深圳金华实业集团有限公司”经色印文与送检的同名样本印文应为同一枚印章盖印形成。该鉴定意见书是金光华商业公司委托重庆康渝律师事务所并由重庆康渝律师事务所委托西南政法大学司法鉴定中心完成的。所采用的比对样本为四张深圳市地方税务局稽查局税务文书送达回证原件及深圳市金光华实业集团有限公司印模留样卡原件，该四张送达回证及印模留样卡盖有“深圳金光华实业集团有限公司”公章。四张送达回证右下方亦盖有“深圳市地方税务局稽查局”印章。深圳投控公司上诉认为该鉴定意见书不能作为本案的定案依据，理由有四：一是认为委托的主体不符合有关证据规则的司法解释要求；二是认为南天司法鉴定所已经做出了合法有效的鉴定结论，应予以采纳；三是认为西南政法大学司法鉴定中心的鉴定意见书不属于“新的证据”，不能作为本案的证据使用；四是认为西南政法大学司法鉴定中心不在广东省规定的中介机构名单中，出具报告的主体不符合法律规定。本院现对深圳投控公司的该四项理由逐一分析之。
一、关于委托主体是否符合要求的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本院认为，司法解释中的“一方当事人自行委托”不是“一方当事人亲自委托”，它应当指的是一方当事人自己或委托他人委托，不一定当事人亲自委托。只要能够证明该委托是当事人自己一方进行的，就应当认定为“自行委托”。该条司法解释的重点是另一方当事人要反驳并申请重新鉴定一方当事人提交的委托鉴定结论，应当有相应的证据，不在于是否“亲自委托”。本案中，金光华商业公司委托重庆康渝律师事务所并由重庆康渝律师事务所委托西南政法大学司法鉴定中心对《确认书》上的金光华集团印章的真实性进行了鉴定。虽然西南政法大学司法鉴定中心的委托方是重庆康渝律师事务所，不是金光华商业公司，但重庆康渝律师事务所是受金光华商业公司的委托进行的委托，该委托的责任承担方还是金光华商业公司，因此，应视为是金光华商业公司就《确认书》上的金光华集团印章的真实性对西南政法大学司法鉴定中心进行的委托鉴定，该委托符合司法解释的以上规定。深圳投控公司的该项上诉理由不成立，本院不予采信。
二、关于南天司法鉴定所的鉴定结论是否应予以采纳的问题。本院认为，鉴定结论应明确、具体，不存在歧义。本案中，南天司法鉴定所的鉴定结论为“检材2011年4月28日《确认书》落款处“深圳金光华实业集团有限公司”公章印文与样本公章印文倾向不是同一枚印章盖印。”该鉴定结论使用的是“倾向”，不是明确的肯定性或否定性词语，从该鉴定结论不能明确得出2011年4月28日《确认书》落款处“深圳金光华实业集团有限公司”公章印文与样本公章印文是或者不是同一枚印章盖印的结论，因此，该鉴定结论并不能得出《确认书》是伪造的肯定性结论。由于该鉴定结论不能达到当事人申请的鉴定目的，因此，该鉴定结论不能作为本案的定案证据使用。
三、关于西南政法大学司法鉴定中心的鉴定意见书是否属于“新的证据”，是否能作为本案证据使用的问题。本院认为，无论该鉴定意见书在初审一、二审是否能够作为案件的证据，但在本案发回重审后，该证据在重审案卷中已经存在。对于重审的一审来说，该证据在重审一审时已经存在，应当视为是当事人在重审一审时提交的案件证据。况且，现行的民事诉讼法及其司法解释对当事人逾期提交的证据并不是一概不采纳。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条规定，当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。从司法解释的以上规定看，只要是与案件基本事实有关的证据，人民法院应当采纳，只是要依照规定对当事人予以训诫、罚款。
四、关于西南政法大学司法鉴定中心不在广东省规定的中介机构名单中的问题。本院认为，西南政法大学司法鉴定中心出具的鉴定意见书是当事人自行委托的，不是人民法院委托的，而《广东省高级人民法院关于司法委托管理工作暂行规定》是规定人民法院司法委托的情况，当事人自行委托的并不受该规定的约束。因此，西南政法大学司法鉴定中心是否在司法机构规定的中介机构名单中并不是鉴定意见书是否被采纳的决定性内容。鉴定意见书作为当事人提交的证据，只要其鉴定结论科学、明确，能够证明当事人的请求，人民法院亦应予以采纳。
关于第三个争议焦点，本院认为，深圳投控公司在接受新业主委托后，于当天向金光华商业公司发出了通知书，通知书明确，金光华商业公司与金光华集团签署的有关金光华广场的合同所约定的合法有效权利义务，深圳投控公司将通过与金光华商业公司签署新的协议予以确认；深圳投控公司将在委托权限范围内依法保障金光华商业公司合法权益，与金光华商业公司共同维护金光华广场正常有序的商业环境。从该通知书的内容可以看出，深圳投控公司对金光华商业公司与金光华集团之间已经达成的协议内容是认可的，只是认为还需要通过签订新的协议的形式来予以确认。从本院刚才对《确认书》的分析可以看出，金光华商业公司与金光华集团之间存在委托管理关系，金光华集团同意按照租金金额的15%支付金光华商业公司运营管理费，只是由于其账户被税务部门的冻结，导致其不能按时支付运营管理费。本院认为，金光华商业公司已经就委托管理的运营管理费与金光华集团达成了一致意见，即《确认书》中确定的租金数额的15%，该《确认书》的内容没有违反法律法规的禁止性规定，合法有效。从深圳投控公司在2012年12月28日向金光华商业公司发出的通知书内容看，深圳投控公司认可金光华商业公司与金光华集团之间签订的有关金光华广场的各项有效协议，而《确认书》是金光华集团和金光华商业公司达成的关于管理运营费用的合法有效协议，因此，《确认书》中确定的按照租金数额的15%收取委托管理的运营管理费的标准对深圳投控公司具有约束力，深圳投控公司应按照该协议履行有关义务，支付金光华商业公司委托管理的运营管理费。原审对此认定错误，本院予以纠正。深圳投控公司辩称金光华商业公司与金光华集团为关联企业、利益共同体、《确认书》存在补签的可能性，本院认为，我国《民事诉讼法》规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，金光华商业公司和金光华集团均为合法注册的企业法人，有独立的民事主体资格，各自独立承担民事责任，深圳投控公司如果认为两者之间为关联企业、利益共同体，应提交有关证据予以证明。深圳投控公司没有向一、二审法院提交金光华商业公司与金光华集团之间为关联企业、利益共同体的有关证据，本院对深圳投控公司的该项上诉理由不予采信。深圳投控公司也没有向一、二审法院提交《确认书》为补签的有关证据，因此，对深圳投控公司的该项上诉理由，本院亦不予采信。《确认书》是金光华商业公司与金光华集团就委托管理的运营管理费的约定，合法有效，深圳投控公司不能仅凭猜测是补签的就否定其效力。从《确认书》和深圳投控公司向金光华商业公司出具的通知书内容可以确定，深圳投控公司应当按照《确认书》的约定支付金光华商业公司委托管理的运营管理费。原审对此处理正确，本院对此予以维持。至于该15%的比例是否过高的问题，本院认为，《确认书》和通知书是当事人真实意思的体现，是协商的结果，既然双方达成一致意见，就应遵守执行。该标准是否过高或者过低，均属于商业行为，本院对此不做评判。如果深圳投控公司认为有关委托费用过高，可另行与金光华商业公司协商或者解除委托。至于金光华集团拖欠的委托运营管理费的问题，不在本案的审理范围，也不是深圳投控公司拒绝支付委托运营管理费的理由，金光华商业公司可就此债权另寻法律途径解决。
综上，深圳投控公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。原审认定事实部分瑕疵，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费88236元，由上诉人深圳市投资投控有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 明 亮
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