山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一终字第48号
上诉人（原审被告、反诉原告）：山东省聊城市中巨赛达房地产开发有限公司，住所地：聊城市东昌府区兴华路路南。
法定代表人：陈军，董事长。
委托代理人：耿国玉，山东众成仁和律师事务所律师。
委托代理人：王义松，山东京鲁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东金柱集团有限公司，住所地：聊城市东昌东路139号。
法定代表人：兹留柱，董事长。
委托代理人：刘广泽，男，1974年9月8日出生，汉族。
委托代理人：高莉，山东鲁朋律师事务所律师。
上诉人山东省聊城市中巨赛达房地产开发有限公司（以下简称“中巨赛达公司”）与被上诉人山东金柱集团有限公司（以下简称“金柱集团公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2013）聊民一初字第44号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中巨赛达公司的委托代理人耿国玉、黎汝志（庭后更换为王义松），被上诉人金柱集团公司的委托代理人刘广泽、高莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原告金柱集团公司的诉讼请求是：一、判令被告中巨赛达公司偿付土建工程款27619444.72元；二、判令被告中巨赛达公司支付逾期付款违约金；三、诉讼费用由被告中巨赛达公司承担。
原告金柱集团公司为支持其诉讼请求提交如下证据：1、水城嘉苑3#商住楼建设工程施工合同；2、水城嘉苑4#住宅楼建设工程施工合同；3、水城嘉苑地下车库建设工程施工合同；4、水城嘉苑7#楼及商场工程建设工程施工合同；5、水城嘉苑8#、9#楼及门卫工程建设工程施工合同；6、水城嘉苑3#楼、4#楼、地下车库、7#楼、8#楼、9#楼单位工程质量竣工验收记录；7、水城嘉苑3#商住楼、4#住宅楼结算联系单与结算造价汇总表；8、水城嘉苑7#楼、8#楼、9#楼、地下车库、门卫、厕所、消防池工程量清单报价表与结算联系单；9、鲁政办发（2004）29号文；10、聊城市住房和城乡建设委员会聊建价字（2007）4号文、（2008）3号文、（2010）2号文、（2008）4号文；11、建设工程规划许可证；12、《山东省建筑工程消耗量定额》和《费用定额》；13、企业变更情况；14、监理会议纪要（共20份）；15、金柱集团公司所报结算文件（上面已提交，该结算数额中不包括中巨赛达公司肢解分包的上述分项工程）；16、落款时间为2011年1月5日的申请书。
中巨赛达公司的反诉请求是：1、判令金柱集团公司支付迟延竣工违约金2875220.39元；2、判令金柱集团公司支付工程质量不符合约定的违约金1435182.37元；3、所有诉讼费用由金柱集团公司承担。
中巨赛达公司为支持其反诉请求提交如下证据：第一组证据：1.1水城嘉苑3#商住楼工程招标文件；1.2金柱集团公司水城嘉苑3#商住楼工程投标文件；1.3水城嘉苑3#商住楼工程备案的《建筑工程施工合同》；1.4分项工程项目确认扣减确认单。第二组证据：2.1水城嘉苑4#住宅楼工程招标文件；2.2金柱集团公司水城嘉苑4#住宅楼工程投标文件；2.3水城嘉苑4#住宅楼工程备案的《建筑工程施工合同》；2.4水城嘉苑4#住宅楼工程实际履行的《建筑工程施工合同》；2.5金柱集团公司《关于调整水城嘉苑小区3#、4#住宅楼工程人工费的申请报告》；2.6分项工程项目确认扣减确认单。第三组证据：3.1水城嘉苑地下车库工程招标文件；3.2金柱集团公司水城嘉苑地下车库工程投标文件；3.3水城嘉苑地下车库工程备案的《建筑工程施工合同》（金柱集团公司已提交）；3.4分项工程项目确认扣减确认单。第四组证据：4.1水城嘉苑7#楼、商场工程招标文件；4.2金柱集团公司水城嘉苑7#楼、商场工程投标文件；4.3水城嘉苑7#楼、商场工程备案的《建筑工程施工合同》；4.4分项工程项目确认扣减确认单；第五份证据：5.1水城嘉苑8#、9#楼、门卫工程备案的《建筑工程施工合同》；5.2金柱集团公司《关于调整水城嘉苑小区7#、8#、9#楼、门卫及地下车库工程人工费的申请报告》；5.3分项工程项目确认扣减确认单。第六组证据：6.12012年6月1日中巨赛达公司方副经理刘腾跃笔记本上的会议记录及本次会议签到表；6.2证人薛宏伟（中巨赛达公司涉案工程的管理负责人）出庭作证的证言。第七组证据：1、2007年3月21日《建筑工程施工合同》；2、水城嘉苑3#商住楼《建筑工程竣工验收备案证书》；3、2007年3月21日《建筑工程施工合同》；4、水城嘉苑4#住宅楼《建筑工程竣工验收备案证书》；5、2009年6月3日《建筑工程施工合同》；6、水城嘉苑地下车库《建筑工程竣工验收备案证书》；7、2009年7月9日《建筑工程施工合同》；8、水城嘉苑7#、商场《建筑工程竣工验收备案证书》；9、2009年12月6日《建筑工程施工合同》；10、水城嘉苑8#、9#楼、门卫《建筑工程竣工验收备案证书》；11、聊城市优良工程名单。中巨赛达公司应法庭要求提交其与其他单位签订的施工合同十一份。中巨赛达公司提交司法鉴定申请书一份。
原审法院对双方提交的证据认定如下：中巨赛达公司提交的与备案合同不一样的施工合同不能作为有效证据；中巨赛达公司提交的项目调减单没有金柱集团公司方签字不能作为有效证据；薛宏伟的证言与书证相矛盾且证人和中巨赛达公司有利害关系不能作为有效证据。其他证据为有效证据。
根据双方提交的有效证据，原审查明如下事实：2007年3月5日，中巨赛达公司出台了水城嘉苑小区3#住宅楼招标文件，基本内容：1.3招标范围及要求：1.3.1本次招标单位为总承包单位，机电设备安装工程、自动消防、电梯安装、建筑智能化工程暂按甲方提供的价格计入投标报价；1.3.2规定，若有专业分包工程时，总承包单位须经招标人同意确认后，依法签订分包工程施工合同；1.3.3规定，若有专业分包工程时，按以下方式计取总承包服务费；企业应向总承包企业交纳分包工程合同价款2%的总承包服务费，专业分包企业应服从招标人、监理企业和总承包单位的统一调度，积极配合。总承包单位须向分包单位提供以下条件：提供本工程所需的脚手架，垂直运输机械，施工用水、用电（费用由分包单位自理），窗框四周水泥砂浆塞缝用料、成品保护，按国家规定的工程技术签证。3.1本工程报价规定：企业报价计算时应结合工程具体情况和企业现状，计算出企业报价的个别成本（不含企业社会保障费），但不得低于工程成本价。人工工资土建、安装、装饰不低于30.6元／定额日，执行GB50500-2003《建设工程工程量清单计价规范》、《山东省建筑、装饰装修、安装工程工程量清单计价办法》，费用计算规则执行鲁建标字（2006）3号文件的规定。参考2005年《山东省建筑安装工程消耗量定额聊城市价目表》，依据招标人提供的施工图纸、工程量清单、招标文件的要求及有关调整文件。材料价格见招标人提供的材料价格表，未提供的材料价格由投标人根据现行的市场价格自主（确定）。自主报价的建筑材料风险范围控制在±5％（含±5％）以内，在±5％（含±5％）范围内材料价格不再调整，超出±5％部分据实调整。招标人提供暂定材料价格的，施工时甲乙双方共同看货定价，甲方签证，合格据实调整。3.3投标单位应认真审视图纸、工程量清单和踏勘现场。充分考虑争创优良时所发生的一切费用。所有项目费用均进入报价，一次性包死不再追加任何费用（不含地基处理与防护中的排水、降水及技术措施费）。4.1结算方式为中标价格加签证、签证内容为设计变更、暂定材料会价差调整及其他有效签证的内容。设计变更的执行中标文件中的相应项目单价及其承诺。结算时，工程量及工程价款的调整，执行《山东省工程量清单计价办法》的有关规定。4.2规定措施项目费一次性包死。5.1规定本工程合同形式为固定单价合同。
2007年3月21日经过招投标，原山东聊建金柱建设集团有限公司（以下简称“原金柱集团公司”）作为承包方与发包方中巨赛达限公司签订GF-1999-0201《建设工程施工合同》（合同一），约定：由原金柱集团公司承建中巨赛达公司开发的水城嘉苑小区3#商住楼工程，建筑面积20438平方米，其中住宅部分18890平方米，商业部分1548平方米；承包范围招标时招标人提供的施工图纸、投标预算、图纸答疑包括的内容；合同价款21795627.73元；开工日期2007年4月6日（以实际开工日期为准），竣工日期2008年8月6日，施工天数488天；工程质量标准优良；组成合同的文件包括本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书、双方有关工程的洽商变更等书面协议或文件。双方在专用条款中约定：工期顺延情况执行《通用条款》第13条及其它非承包人原因引起的工期延误。双方约定本合同价款采用（1）中标价加签证方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围-
招标文件、投标文件、图纸答疑、投标预算所包含的内容。自主报价的建筑材料风险范围控制在±5％（含±5％）以内，在±5％（含±5％）范围内材料价格不再调整，超出±5％部分据实调整。风险费用的计算方法无。风险范围以外合同价款调整方法：执行《山东省建筑、装饰装修、安装工程工程量单计价办法》、参考2005年《山东省建筑安装工程消耗量定额聊城市价目表》及有关规定，据实结算，人工费30.6元／工日。双方约定合同价款的其他调整因素：执行《通用条款》及包括的内容（1）因发包人原因设计修改；（2）发包人签证；（3）工程变更；（4）暂定材料价差调整；（5）停水停电补偿及施工期间的政策性调整文件及有关规定。双方约定工程款（进度款）按形象进度付款：±0.00以下工程完工并验收合格后5日内拨付一次；主体施工，每完成5层后5日内拨付一次；装饰工程过半后5日内拨付一次；工程全部完工验收完毕后5日内拨付一次。按每次完成实际工程量的80%拨付。工程竣工结算完毕后30日内，付至工程总造价的95%，其余价款留作质保金，保修期满后一次性付清。在每一次付款前，由发包人编制阶段性“工程价款结算意单”，一式六联，送发包人代表，发包人代表收到后，应在3日内审核完毕，经发包人代表、监理人员签字并加盖单位公章后返还承包人三联，据以办理付款手续。工程竣工结算后，由承包人编制“工程最终结算账单”，经发包人代表签字并加盖单位公章后返还承包人。双方约定工程变更执行通用条款。双方约定的竣工验收与结算执行鲁政办发（2004）第29号文件，承包人递交验收报告的同时，向发包方提交结算报告，发包方应在40天内组织承包方审核完毕，逾期不予答复的视为同意。双方约定的发包人违约责任为：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担拖欠款部分日万分之三的违约金；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担日万分之三的违约金。双方约定的承包人的违约责任：因承包人原因造成工期延误的，每拖期一天支付合同价日万分之三的违约金，限额为合同价的百分之三（拖期一百天以上）；因承包人原因工程质量达不到优良工程，罚承包人合同价的3%。双方约定工程不得分包。双方补充条款约定：1、工程款直接拨至公司，以公司财务部门出据的正式收据为准。2、本工程商业楼部分建筑面积为1548平方米，造价暂按900元／平方米计入工程总造价，待商业楼部分结算时执行《山东省建筑、装饰装修、安装工程工程量清单计价办法》，参考2005年《山东省建筑安装工程消耗量定额聊城市价目表》及有关规定、按实结算，人工费30.6元／工日。双方约定质保金为施工总价款的5%。如保修期满仍未支付部分的质量保修金银行利率为银行同期利率。
“合同一”签订后，2007年8月7日开始施工，2011年4月20日竣工。工程完工后，施工单位向建设单位提交了工程竣工报告，建设单位于2011年8月24日对工程进行了质量竣工验收，并于当日通过了质量验收。
2007年3月21日，经过招投标（招标文件基本同“合同一”），原金柱集团公司作为承包方与发包方中巨赛达公司签订GF-1999-0201《建设工程施工合同》（合同二），约定：由原金柱集团公司承建中巨赛达公司开发的水城嘉苑小区4#住宅楼工程，建筑面积20185平方米；合同价款20951610.26元；双方补充条款约定：1、工程款直接拨至公司，以公司财务部门出具的正式收据为准。双方约定的其他内容同“合同一”。
“合同二”签订后，2007年8月7日开工，2011年4月20日竣工后，施工单位向建设单位提交了工程竣工报告，建设单位于2011年8月24日对工程进行了质量竣工验收，并于当日通过了质量验收。
2009年7月9日，经过招投标（招标文件基本同“合同一”），原金柱集团公司作为承包方与发包方中巨赛达公司签订GF-1999-0201《建设工程施工合同》（合同三），约定：由原金柱集团公司承建中巨赛达公司开发的水城嘉苑7#楼、商场工程，建筑面积17572平方米；承包范围招标时招标人提供的施工图纸、投标预算、图纸答疑包括的内容；合同价款28284942元，其中安装工程约计260万元（包括60万元电梯款），招标代理酬金101633元；开工日期2009年7月16日（以实际开工日期为准），竣工日期2010年10月17日，施工天数458天；双方约定本合同价款采用（1）中标价加签证方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围-
招标文件、投标文件、图纸答疑、投标预算所包含的内容。风险费用的计算方法执行招标文件第9页第3.1条。风险范围以外合同价款调整方法执行招标文件第9页第3.1条、第10页4.1条4.2条。双方约定的竣工验收与结算执行通用条款及相关文件规定。因承包人原因工程质量达不到优良工程，罚承包人合同价的3%。双方补充条款约定：1、工程款直接拨至公司，以公司财务部门出据的正式收据为准。双方约定质保金为施工总价款的5%。双方约定的其他内容同“合同一”。
“合同三”签订后，2009年5月9日开工，2011年4月20日竣工，建设单位于2012年3月28日对工程进行了质量竣工验收，并于当日通过了质量验收。
2009年6月3日，经过招投标（招标文件基本同“合同一”），原金柱集团公司作为承包方与发包方中巨赛达公司签订GF-1999-0201《建设工程施工合同》（合同四），约定：由原金柱集团公司承建中巨赛达公司开发的水城嘉苑地下车库工程，建筑面积21777平方米；合同价款24808500元，其中安装工程约计60万元，招标代理酬金93600元；开工日期2009年6月15日（以实际开工日期为准），竣工日期2010年5月14日，施工天数334天；
双方约定的其他内容同“合同三”。
“合同四”签订后，2009年5月13日开工，2011年4月20日竣工，施工单位向建设单位提交了工程竣工报告，建设单位于2011年12月26日对工程进行了质量竣工验收，并于当日通过了质量验收。
2009年12月6日经过招投标（招标文件基本同“合同一”），原金柱集团公司作为承包方与发包方中巨赛达公司签订GF-1999-0201《建设工程施工合同》（合同五），约定：由原金柱集团公司承建中巨赛达公司开发的水城嘉苑8#、9#楼、门卫工程，建筑面积7245平方米；承包范围发包人提供的施工图纸、承包人工程预算包括的土建、安装工程内容；合同价款8781833.62元，其中安装工程约计869400元；开工日期2009年12月10日（以实际开工日期为准），竣工日期2010年12月9日，施工天数365天；双方约定本合同价款采用预算价加签证。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围施工图纸所包含的内容。风险范围以外合同价款调整方法为预算价加签证、签证内容为设计变更及其他有效签证的内容。因承包人原因造成拖期的，按一天合同价的万分之三支付违约金，限额为合同价的百分之一。因承包人原因工程质量达不到优良工程，罚承包人合同价的1%。双方补充条款约定：1、工程款直接拨至公司，以公司财务部门出具的正式收据为准。2、本工程合同价款的确认：承包人按发包人要求及有关规定编制预算，发包人审核确定合同价款。承包人根据合同价款调整预算书双方签字盖章确认。双方约定的其他内容同“合同三”。
“合同五”签订后，2009年5月24日开工，2010年11月30日竣工后，施工单位向建设单位提交了工程竣工报告。2012年5月18日，8#物业楼、9#会所及门卫修改规划为住宅楼，建筑面积面积不变。建设单位于2012年8月7日对工程进行了质量竣工验收，并于当日通过了质量验收。验收前，中巨赛达公司先使用了完工工程，并受到了质检部门的处罚。
上述五个合同涉及的工程全部竣工后，2011年12月9日，金柱集团公司将3#、4#楼及3#楼附房土建工程竣工结算资料递交中巨赛达公司，于2011年12月12日，金柱集团公司将7#、8#、9#楼、地下车库、门卫厕所、消防池土建工程竣工结算文件递交中巨赛达公司，中巨赛达公司在结算联系单上签字盖章。后中巨赛达公司对此没有给予答复或提出修改意见。金柱集团公司递交的结算工程款数额为：3#、4#楼40272857.59元；7#楼18400199.23元；地下车库工程18133708.88元；8号楼、9#楼、门卫、厕所、消防池等工程6538228.52元。
鲁政办发（2004）29号文件，即“山东省人民政府办公厅关于贯彻国办发（2003）94号文件切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知”规定：建设工程竣工后，承包单位应在提交验收报告的同时，向建设单位递交工程结算报告。建设单位应自接到结算书之日起40天内完成审查，给予确认或提出修改意见，逾期未答复的视为同意。
2007年8月17日，聊城市建设委员会聊建价字（2007）4号文件，即“关于发布我市建设工程综合工日单价最低标准的通知”确定自2007年8月17日起聊城市建设工程综合工日单价最低标准为36元／工日。
聊建价字（2008）3号文件，即“关于转发省建设厅〈关于发布我省建设工程定额人工最低工日单价、综合工日单价及有关问题的通知〉的通知”。确定自2008年4月1日起聊城市建设工程综合工日单价调整为44元／工日。
聊建价字（2008）4号文件，即“关于妥善处理建设工程材料价格风险的通知”。规定：凡双方签订的建设工程施工合同中未约定材料价格风险范围和幅度或约定不具体的，施工期间材料价格与建设工程施工合同确定的材料价格发生变化的应允许调整。采用固定价合同形式，约定了风险范围和风险费用计算方法（风险系数）的，按施工合同约定执行。招标人在招标文件中仅以所有风险或类似的语句规定投标人应承担的风险，没有具体约定的，可视为其风险范围和幅度约定不具体。发包方未按合同约定支付工程预付款和工程进度款的，因钢材等主要建设材料价格上涨引起的价差由发包人承担，因承包人原因造成工期拖延的，材料价差由承包人承担。
2010年8月25日，聊城市住房和城乡建设委员会发布聊建价字（2010）2号文件，将聊城市建设工程消耗定额中综合工日单价由原来的44元／工日调整为53元／工日，并以此作为计取各项费用的计算基础。
上述五个合同履行过程中，经金柱集团公司同意，中巨赛达公司将金柱集团公司总包范围内的安装工程、消防工程、部分外墙保温、外墙贴瓷砖、防火安全进户门工程、木地板等项目转由其他承包单位进行了施工。中巨赛达公司将上述项目的工程款直接支付给分包单位。中巨赛达公司将合同约定应由金柱集团公司购买的钢筋、混凝土等材料改为由甲方直接提供。
经双方核对，金柱集团公司以另有单独合同为由撤回对3#、4#楼复式改平层工程款的起诉，并调减诉讼请求491573.14元。
经双方核对，双方认可付款数额为：3号楼15155726.90元、4号楼11794137.74元、7号楼12627910元（含奖金4万元）、8号楼1901743元、9号楼1901743元、地下车库12915892元（含奖金4万元）。
对上述付款异议为：金柱集团公司认为应扣除复式改平层项目39万元和8万元奖金。
2011年8月29日，山东聊建金柱建设集团有限公司改制为山东金柱集团有限公司，其债权债务由改制后的山东金柱集团有限公司享有和承担。
诉讼中，中巨赛达公司申请对金柱集团公司施工的工程造价进行鉴定。
原审认为：双方当事人签订的五个建筑工程施工合同是双方真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，是有效合同，双方应严格、全面地履行合同约定的义务。中巨赛达公司主张就上述工程还签订有另一份实际履行合同，原审认为应以备案合同作为解决本案争议的依据。
本案争议的焦点问题为：1、涉案工程价款如何确定，已付款的数额是多少，尚欠多少；2、金柱集团公司主张的延期付款违约金是否应当支持，计算标准和数额是多少；3、中巨赛达公司主张的延期竣工违约金是否应当支持，计算标准和数额是多少；4、中巨赛达公司反诉主张的质量违约金是否应当支持，计算标准和数额是多少。
关于第一个焦点问题，即涉案工程价款如何确定、已付款的数额是多少、尚欠多少问题。
首先，中巨赛达公司收到了涉案工程的结算资料，其在载明收到结算资料的结算联系单上加盖了公章，其现场工程负责人薛宏伟签名确认。中巨赛达公司提请薛宏伟出庭证实收到的结算资料不全，并称是为了让金柱集团公司及时维修被迫签名，但没有有效证据予以证实，该主张不能成立。第二、中巨赛达公司主要对金柱集团公司提交的结算报告中的人工费和措施费数额有异议。招标文件中明确载明个别成本不得低于工程成本价。合同专用条款23.3约定合同价款的其他调整因素条款中约定：执行《通用条款》及包括的内容（1）因发包人原因设计修改；（2）发包人签证；（3）工程变更；（4）暂定材料价差调整；（5）停水停电补偿及施工期间的政策性调整文件及有关规定。由此可见金柱集团公司按施工期间政府文件的规定调整人工费，既符合客观实际也符合合同约定。关于措施费问题。虽然合同约定措施费一次包死，但在履行合同过程中，中巨赛达公司变更设计、违反合同约定肢解分包、都有可能引起措施费的变更，特别是实际工期比合同工期延长很多，必然引起措施费和人工费的增加，只有据实结算措施费才能保证不低于成本。第三、双方对收到结算资料后逾期不答复视为同意有明确约定。“合同一”、“合同二”专用条款第九条载明：执行鲁政办发（2004）第29号文件，对此双方无异议。上述文件规定承包人递交验收报告的同时，向发包方提交结算报告，发包方应在40天内组织承包方审核完毕，逾期不予答复的视为同意。“合同三”、“合同四”、“合同五”专用条款第九条（竣工验收与结算）约定“竣工验收与结算执行通用条款及相关文件规定”。对此金柱集团公司主张通用条款约定28天不答复的视为同意，相关文件就是鲁政办发（2004）第29号文件。中巨赛达公司主张该条约定的就是通用条款，没有逾期不答复视为认可的约定。原审认为合同是双方签订的，中巨赛达公司不能提出“相关文件”的内容，结合其他相关合同，应认定相关文件就是鲁政办发（2004）第29号文件，且通用条款中也有逾期28天不答复视为同意的规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。本案中，合同约定工程价款可以进行调整，双方在履行合同中没有严格按约定履行，必然造成工程价款的变化，中巨赛达公司在收到金柱集团公司的结算资料后，没有提出书面异议也没有进行审计，在金柱集团公司索要工程款未果提起诉讼后才申请进行鉴定，根据上述法律规定，应将金柱集团公司提交的结算资料作为结算工程款的依据。金柱集团公司以另有单独合同为由撤回对3、4号楼复式改平层工程的起诉，并调减诉讼请求491573.14元，是对其权利的处分，原审予以准许。金柱集团公司主张的工程款总额为83344994.22元（83836567.36元-491573.14元）。金柱集团公司施工的工程已经验收合格，应认定83344994.22元为金柱集团公司施工的工程款总额。
关于付款数额及尚欠款数额问题。经双方核对，双方认可付款数额为：3号楼15155726.90元、4号楼11794137.74元、7号楼12627910元（含奖金4万元）、8号楼1901743元、9号楼1901743元、地下车库12915892元（含奖金4万元）。金柱集团公司认为应扣除复式改平层项目39万元和8万元奖金。原审认为：因双方未就哪些付款对应复式改平层工程达成一致，对金柱集团公司要求扣除39万元的主张不予支持；双方认可该8万元是奖金，所以不应认定为工程款，予以扣除。由此得出已付工程款总额为56217152.64元。
关于5%的质保金问题。《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定：本办法所称建设工程质量保证金（保修金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体由发、承包双方在合同中约定。第五条规定：缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。本案中，合同约定质量保修期为：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限。应视为双方对质量保修期约定不明，参照上述规定和行业惯例，原审认定金柱集团公司施工的土建工程缺陷责任期为1年。至2013年8月7日，金柱集团公司施工的上述工程都已过缺陷责任期，中巨赛达公司应支付5%的质保金。由此得出尚欠工程款27127841.58元。
关于第二个焦点问题，即延期付款违约金问题。
合同约定工程竣工结算完毕后30日内，付至工程总造价的95%，其余价款留作质保金，保修期满后一次性付清。金柱集团公司主张自中巨赛达公司最后一次收到结算资料的2011年12月12日后延40天起按日万分之三计算延期付款违约金。原审认为，根据合同约定，除质保金外的工程款应自中巨赛达公司收到结算资料70日后计算违约金。金柱集团公司提交结算资料时，部分工程尚未验收合格，中巨赛达公司没有就未经验收合格的工程付款的义务，应自验收合格后按上述约定履行付款义务。具体数额是：3#、4#楼工程递交结算资料前已通过验收，应自2012年2月21日起计算延期付款违约金，基数为结算价款的95%减去已付款，即40272857.59元×95%-26949864.64元=11309350.06元；7#楼、商场工程于2012年3月28日通过验收，应自该日起计算违约金，基数是结算价款的95%减去已付款，即18400199.23元×95%-12627910元＋40000元（奖金）=4892279.27元；地下车库工程2011年12月26日通过验收，应自2012年2月21日起计算违约金，基数为结算价款的95%减去已付款，即18133708.88元×95%-12915892元＋40000元=4351131.44元；8号楼、9#楼、门卫、厕所、消防池等工程于2012年8月7日通过验收，应自2012年8月7日起计算违约金，基数为结算价款的95%减去已付款，即2983194.28元＋2988398.18元＋364932.12元＋201703.94元=6538228.52元×95%-1901743元-1901743元=2407831.10元。
关于5%的质保金延期支付违约金问题。合同约定质保金应自期满后14天内返还，逾期按银行同期利率计算利息。金柱集团公司主张按日万分之三计算该部分违约金没有依据，原审不予采信，应按照合同约定以同期同类银行贷款利率计算该部分违约金。具体数额：3#、4#楼工程已于2011年8月24日验收合格，应自2012年9月8日起计算，基数为结算价款40272857.59元×5%=2013642.88元；7#楼、商场工程于2012年3月28日通过验收，应自2013年4月12日起计算违约金，基数是结算价款18400199.23元×5%=920009.96元；地下车库工程2011年12月26日通过验收，应自2013年1月10日起计算违约金，基数为18133708.88元×5%元=906685.44元；8号楼、9#楼、门卫、厕所、消防池等工程于2012年8月7日通过验收，应自2013年8月22日起计算违约金，基数为6538228.52元×5%=326911.43元。
关于第三、四个焦点问题，即中巨赛达公司反诉主张的工期延误违约金和工程未达优良违约金问题。
合同约定工程款（进度款）按形象进度付款：±0.00以下工程完工并验收合格后5日内拨付一次；主体施工，每完成5层后5日内拨付一次；装饰工程过半后5日内拨付一次；工程全部完工验收完毕后5日内拨付一次。按每次完成实际工程量的80%拨付。工程竣工结算完毕后30日内，付至工程总造价的95%，其余价款留作质保金，保修期满后一次性付清。
因结算前，实际工程量不确定，再加上中巨赛达公司违反合同约定将部分工程肢解分包并将工程款直接支付给分包单位，使付款比例无法确定。但工程款数额确定后，中巨赛达公司支付的工程款远未达到80%，至今付款也未达到80%，其中：3#、4#至今付款比例为66.92%，7#楼至今付款比例为68.63%，地下车库至今付款比例为71.01%，8#、9#、门卫、厕所、消防池工程至今付款比例为58.17%。应认定中巨赛达公司未按合同约定支付进度工程款。另外，中巨赛达公司违反合同约定提供主要建材、肢解分包工程，都可能影响工期。中巨赛达公司应负有对上述违反合同约定的行为不影响工期的举证责任，现其举证不能，应承担工期延长的责任。
关于工程质量未达优良问题。优良是对整个工程质量的评价，中巨赛达公司违反合同约定自己提供主要建材，肢解分包部分工程、且分包的木地板项目还出现了质量问题，而金柱集团公司只施工了土建工程，应由中巨赛达公司承担其上述违反合同行为不影响工程质量的举证责任，中巨赛达公司没有提供相关证据，对其主张的工程质量未达优良违约金，原审不能予以支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、中巨赛达公司于本判决生效后十日内支付金柱集团公司工程款及质保金27127841.64元。二、中巨赛达公司于本判决生效后十日内支付金柱集团公司拖欠工程款违约金。具体数额为：1、3#、4#楼以11309350.06元为基数，按日万分之三自2012年2月21日起计算至本判决生效之日止；以2013642.88元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2012年9月8日起计算至本判决生效之日止。2、7#楼、商场工程以4892279.27元为基数，按日万分之三自2012年3月28日起计算至本判决生效之日止；以920009.96元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2013年4月12日起计算至本判决生效之日止。3、地下车库工程以4351131.44元为基数，按日万分之三自2012年2月21日起计算至本判决生效之日止；以906685.44元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2013年1月10日起计算至本判决生效之日止。4、8#楼、9#楼、门卫、厕所、消防池等工程以2407831.10元为基数，按日万分之三自2012年8月7日起至本判决生效之日止；以326911.43元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2013年8月22日起计算至本判决生效之日止。三、驳回金柱集团公司的其他诉讼请求。四、驳回中巨赛达公司的反诉请求。如果中巨赛达公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费179897元，保全费5000元，由金柱集团公司负担3202.02元，由中巨赛达公司负担181694.98元；反诉案件受理费20642元，由中巨赛达公司负担。
中巨赛达公司不服原审判决上诉称：
一、原审判决直接采信施工单位提供的结算书认定工程造价错误，涉案工程造价应通过委托鉴定予以确认。（一）金柱集团公司从未向中巨赛达公司提交包括竣工结算报告及竣工图在内的完整的竣工结算文件。（二）由于金柱集团公司未提交正式的结算报告，在金柱集团公司起诉之前，中巨赛达公司不知道金柱集团公司所主张的工程价款是多少，不存在认可金柱集团公司提交的结算造价问题。金柱集团公司当庭提交的结算报告及结算造价材料，完全系其后补的。（三）涉案合同三、合同四、合同五在专用条款第九条“竣工验收与结算”中约定，“执行《通用条款》及相关文件规定”，根本没有约定超过约定期限不予答复，即视为认可金柱集团公司提交的结算造价问题。根据最高人民法院就重庆市高级人民法院渝高法（2005）154号《关于如何理解和适用最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件如何适用法律问题的解释﹥第二十条的请示》所做答复，通用条款的约定不能理解为双方在合同中约定了超过约定期限不予答复即视为认可金柱集团公司所报结算问题。（四）本案工程结算款应由法院委托司法鉴定机构依法鉴定确定。本案合同价款系“中标价加签证”方式确定的固定单价合同，因金柱集团公司在起诉前并未向中巨赛达公司提交结算报告及完整的结算文件，双方一直无法进行最终结算。金柱集团公司起诉时提交的结算报告中的单价已经背离了项目招投标文件的规定及备案合同、实际履行合同约定的固定单价计价方式，大幅度调高了人工等科目的费用标准，措施费也未按照约定处理，严重违反了招投标法的规定及合同的约定，依法不能作为结算依据。为便于法院查明事实，准确确定金柱集团公司施工的工程价款，应由法院委托司法鉴定机构根据项目建设施工合同与施工状况依法确认结算价款。
二、金柱集团公司起诉时提供的结算报告，与合同的约定及招投标文件的规定严重不符，不应作为认定本案工程造价的依据。（一）施工合同对合同价款及调整的约定。施工合同约定，合同价款采用固定价格合同，以“中标价加签证”方式确定工程价款，合同价款中包括的风险范围为“招标文件、投标文件、图纸答疑、投标预算所包含的内容。自主报价的建筑材料风险范围控制在±5%（含±5%）以内，在±5%（含±5%）范围内的材料价格不再调整，超出±5%部分据实结算；”……风险范围以外合同价款调整方法为“执行《山东省建筑、装饰装修、安装工程量清单计价办法》、参考聊建价字（2007）1号文、建价字（2007）2号文及有关规定，按实结算”。（二）招投标文件对合同价款的约定。本案所涉工程招投标文件资料也载明：本工程合同形式为固定单价合同；投标人在报价中所报的综合单价和合价，以及投标报价汇总表中的价格，包括了按照定额的人工、材料、机械消耗量标准及市场价格计算确定的直接费、管理费、利润、现场因素费用、风险费和政策性文件规定费用，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和不可抗力以外的一切风险，结算时综合单价、取费程序、取费率等均不允许调整；措施项目费一次性包死，结算时不再调整。（三）金柱集团公司起诉时提交的结算报告之结算报价与合同及招投标文件的约定严重不符，不能作为结算依据。1、结算报价上调措施费7117365.25元，与投标报价不符。其中，3#楼措施费上调1787711.57元；4#楼措施费上调1831140.86元；7#楼措施费上调1790600.30元；8#楼措施费上调172498.01元；9#楼措施费上调172570.28元；地下车库措施费上调1362844.23元。2、结算报价对综合单价进行了上调，与投标报价不符。财政部建设部《建设工程价款结算暂行办法》财建（2004）369号第十四条规定：“工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算。”招标文件明确规定投标人所报综合单价应包括定额的人工、材料、机械消耗量及市场价格计算确定的直接费、管理费、利润、现场因素费用、风险费和政策性文件规定费用，结算时综合单价均不允许调整。但金柱集团公司对综合单价均进行了调整，违反了合同约定及建设部的相关规定。3、结算报价中未扣除应予扣减的工程量造价。实际施工过程中，土石方开挖及回填土、防水系统、外墙保温系统、涂料、装饰、电梯安装等多个工程项目的部分工程项目实际未施工，或者发生了变更，相应工程量应予扣减，但是该部分需要扣减的项目尚未办理签证。因此，金柱集团公司结算报价中也根本不可能反映该部分应当扣减的工程量。综上，由于该报告与合同约定及招投标文件、实际工程量不符，实质变更了招投标确定的“中标价加签证”工程价款结算办法，严重违犯了招投标法律的规定和双方合同的约定，依法不能作为结算依据。
三、中巨赛达公司请求二审法院依法委托造价鉴定机构，对涉案工程造价进行鉴定。原审过程中，中巨赛达公司已经依法提出申请，申请原审法院依法委托鉴定机构，对涉案工程造价进行鉴定，但原审法院未予委托，也未明确通知中巨赛达公司不予委托鉴定，而是直接作出判决。为查明工程造价，中巨赛达公司在二审中再次提出申请，请求法院依法委托鉴定机构依据合同和招投标文件对涉案工程造价进行鉴定，并据此确定工程造价。
四、由于涉案工程造价尚未确定，中巨赛达公司不应按照金柱集团公司提交结算资料的日期计付违约金，即使经鉴定尚欠工程款，也应当从金柱集团公司起诉之日起计付违约金。
五、涉案工程延期竣工，工程质量不符合合同约定，金柱集团公司作为总包单位，收取了总包服务费，应当承担总包责任。合同一约定，金柱集团公司作为承包人承建中巨赛达公司开发的水城嘉苑小区3#商住楼工程，约定竣工日期为2008年8月6日，工程质量标准为优良，合同价款为21795627.73元。“合同专用条款部分”第35.2款约定，因承包人原因每拖期（竣工）一天支付合同价日万分之三的违约金，限额合同价的百分之三；因承包人原因工程质量达不到优良工程，罚承包人合同价的1%。因金柱集团公司的原因，水城嘉苑小区3#商住楼工程于2011年8月24日才竣工，工程质量也未达到优良。金柱集团公司应向中巨赛达公司承担迟延竣工违约金653868.83元、工程质量不符合约定违约金217956.27元。合同二约定，金柱集团公司作为承包人承建中巨赛达公司开发的水城嘉苑小区4#住宅楼工程，约定竣工日期为2008年8月6日，工程质量标准为优良，合同价款为20951610.26元。“合同专用条款部分”第35.2款，约定因承包人原因每拖期（竣工）一天支付合同价日万分之三的违约金，限额合同价的百分之三；因承包人原因工程质量达不到优良工程，罚承包人合同价的1%。因金柱集团公司的原因，水城嘉苑小区4#住宅楼工程于2011年8月24日才竣工，工程质量也未达到优良。金柱集团公司应向中巨赛达公司承担迟延竣工违约金628548.3元、工程质量不符约定违约金209516.1元。合同三约定，金柱集团公司作为承包人承建中巨赛达公司开发的水城嘉苑7#楼、商场工程，约定竣工日期为2010年10月17日，合同价款为28284942元。“合同专用条款部分”第35.2款，约定因承包人原因每拖期（竣工）一天支付合同价日万分之三的违约金，限额合同价的百分之三。因金柱集团公司的原因，水城嘉苑7#楼、商场工程于2011年4月20日才竣工。金柱集团公司应向中巨赛达公司承担迟延竣工违约金848548.26元。合同四约定，金柱集团公司作为承包人承建中巨赛达公司开发的水城嘉苑地下车库工程，约定竣工日期为2010年5月14日，工程质量标准为优良，合同价款为24808500元。“合同专用条款部分”第35.2款，约定因承包人原因每拖期（竣工）一天支付合同价日万分之三的违约金，限额合同价的百分之三；因承包人原因工程质量达不到优良工程，罚承包人合同价的3%。因金柱集团公司的原因，水城嘉苑小区地下车库工程于2011年4月20日才竣工，工程质量也未达到优良。金柱集团公司应向中巨赛达公司承担迟延竣工违约金744255元、工程质量不符合约定违约金744255元。合同五约定，金柱集团公司作为承包人承建中巨赛达公司开发的水城嘉苑8#、9#楼、门卫工程，约定工程质量标准为优良，合同价款为8781833.62元。“合同专用条款部分”第35.2款，因承包人原因工程质量达不到优良工程，罚承包人合同价的1%。因金柱集团公司的原因，水城嘉苑8#、9#楼、门卫工程质量未达到优良。金柱集团公司应向中巨赛达公司承担工程质量不符约定违约金87818.34元。
工程按照合同约定的时间竣工是施工单位的合同义务，本案工程施工过程中不存在因中巨赛达公司原因致使工期延误的情形，如果因为中巨赛达公司或其他因素导致工期延误，应当按照合同约定办理工期延误签证，未办理工期延误签证，不能免除工期延误责任。
合同明确约定了工程质量标准为“优良工程”，这是金柱集团公司的合同义务，其对工程质量达不到优良的原因负有举证责任；金柱集团公司作为总包单位，收取了总包服务费，其应当对整体工程承担质量责任，而且涉案工程的7#楼工程被评为“优良工程”，也表明分包、甲供材等不影响评优。
综上，原审判决在认定事实和适用法律方面均存在错误。请求：1、撤销原审判决第一、二项，依法委托司法鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，并依照造价鉴定结果予以改判；2、撤销原审判决第四判项，依法改判金柱集团公司向中巨赛达公司支付延期竣工违约金2875220.39元、支付工程质量不符合约定的违约金1259545.71元；3、依法调整诉讼费用负担比例。
金柱集团公司答辩称：原审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，请求依法予以维持。具体理由如下：
一、关于结算依据问题。（一）中巨赛达公司称“原审判决直接采信施工单位提供的结算书认定工程造价错误，涉案工程造价应通过委托鉴定予以确认”不能成立。首先，中巨赛达公司认为金柱集团公司未向其提交结算报告及完整的结算文件错误。金柱集团公司向法院提供的经中巨赛达公司签章、经办人签字的收到结算文件的涉案工程结算联系单，能够证明金柱集团公司已将结算报告及完整的结算材料提交给了中巨赛达公司。中巨赛达公司直到金柱集团公司起诉索要工程款都未对结算资料缺项提出异议或有所答复。中巨赛达公司在原审期间提供的反证结算会议记录和签到表中没有要求金柱集团公司限期提交结算资料的事实，也进一步印证金柱集团公司已将结算报告及完整的结算材料交给了中巨赛达公司。中巨赛达公司称金柱集团公司当庭提交的结算报告及结算造价资料，系后补，完全是歪曲事实。金柱集团公司提交结算资料的目的是为了结算、索要工程款，不提交结算报告无法确定工程款数额，因此，提交结算资料不提交结算报告不符合行业惯例。既然中巨赛达公司出具了收到结算资料的结算联系单，结算资料中不含结算报告的举证责任应由中巨赛达公司承担。其次，合同三、合同四、合同五第九条明确约定“竣工验收与结算执行通用条款及相关文件规定。”该约定中的相关文件就是鲁政办发（2004）第29号文件，中巨赛达公司主张该约定是指通用条款，但中巨赛达公司不能指出“相关文件”的内容，结合其他相关合同，足以证明合同专用条款第九条约定的相关文件就是鲁政办发（2004）第29号文件，故中巨赛达公司的该主张不能成立。原审法院依据《最高法院关于审理建设施工合同纠纷若干问题的解释》第二十条的规定处理并无不当。（二）中巨赛达公司称“金柱集团公司起诉时提供的结算报告，与双方合同及招投标文件的约定严重不符，不应作为认定本案工程造价的依据”不能成立。第一、金柱集团公司向中巨赛达公司提交的竣工结算文件所附结算报','2018-09-25
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盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
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（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；
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第六十五条
被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
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被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
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犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
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罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
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第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"被告人彭雷盗窃罪一案的刑事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-06-15\\\\\",\\\\\