山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁11民终110号
上诉人（原审原告）：日照市方鑫食品有限公司,住所地日照市东港区同三高速西、海曲西路南，组织机构代码74567768--1。
法定代表人：张守刚，经理。
委托诉讼代理人：刘加平，山东弘圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司日照东港支行，住所地日照市东港区海曲中路63号，统一社会信用代码91371102868401191F。
主要负责人：孙明波，行长。
委托诉讼代理人：万国栋，山东海洋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩秀婷，山东海洋律师事务所律师。
上诉人日照市方鑫食品有限公司（以下简称方鑫公司）与被上诉人中国建设银行股份有限公司日照东港支行（以下简称建行东港支行）保证合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2017）鲁1102民初5671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
方鑫公司向本院提出上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1.日照市德信公证处作出的公证债权文书确认，截止2009年3月4日涉案借款本息合计703037.2元。此后，被上诉人六次扣划上诉人银行存款，两次扣划日照市东信房地产开发有限公司存款，合计116000元。如果上述款项全部用于偿还借款本金，则截止2017年2月24日借款本金欠款数额应为587037.2元，并非一审认定的451657.77元。2.上诉人与被上诉人签订的保证合同第11条约定，债权提前到期后，被上诉人有权要求上诉人在该提前到期日起，三个工作日内承担保证责任。该条款内容完全符合保证期间的法定要求，是对保证合同原保证期间的变更，一审对此认定错误，违背当事人本意。3.被上诉人的债权既有债务人提供的物的担保，又有保证人提供的保证担保，其应先就物的担保实现债权。被上诉人于2009年3月12日申请法院执行并查封抵押物，其明显是通过法院执行的方式先就物的担保实现债权，同时鉴于其通过法院解决，决定了其不能采取司法救济途径之外的任何其他措施。4.抵押物拍卖所得高达899200元，远远大于债权数额，在此情形下被上诉人不应扣划上诉人的款项，其拒不返还扣划的存款侵犯了上诉人合法权益，显然是错误的。
建行东港支行辩称，一审认定事实清楚，判决结果正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
方鑫公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令建行东港支行返还方鑫公司存款77000元及利息；2.案件受理费由建行东港支行承担。事实和理由：案外人时培坤因购买方鑫公司开发的古城星座1层G室和1号储藏室，于2006年12月7日与建行东港支行签订了借款合同（合同约定的担保方式为抵押加保证），贷款730000元。后建行东港支行以时培坤未能偿还贷款为由，在2009年3月31日至2010年3月30日期间，先后共六次从方鑫公司开设的账户中经行扣划人民币77000元用于支付时培坤的上述逾期贷款。现方鑫公司获悉，建行东港支行与时培坤早在2009年3月3日就上述贷款的还款事宜，签订了还款协议书。约定时培坤于2009年3月4日之前向建行东港支行清偿703037.2元贷款本息。次日，该还款协议书经日照市德信公证处进行了公证，并由该处作出了（2009）日德信证经字第64号具有强制执行效力的债权文书公证书一份。2009年3月12日，建行东港支行依据（2009）日德信证经字第64号具有强制执行效力的债权文书公证书向日照市东港区人民法院申请执行，在执行过程中，日照市东港区人民法院于2009年3月12日作出了（2009）东执字第1621号执行裁定书，依法查封了涉案的古城星座房产，并于2011年12月23日依法进行了拍卖处理，涉案房产由案外人杨乐斌取得。基于上述事实，可以看出，建行东港支行所扣划的款项，侵犯了方鑫公司的合法权益，应当依法予以返还并赔偿利息损失。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。方鑫公司提交如下证据：证据一、2015日民一终字1054号民事判决书。民事判决第三页最后一段能够证明其所诉事实；证据二、日照海川拍卖有限公司提供的拍卖成交确认书。证实：涉案房屋早在2011年12月23日就由案外人杨乐斌买受，成交价格899200元；证据三、建行东港支行客户服务部于2017年1月向方鑫公司提供并加盖公章的所扣款项的明细表。证实：建行东港支行在2009年3月31日至2010年3月30日，先后共六次从方鑫公司开设的账户中经行扣划人民币77000元用于偿还了时培坤在方鑫公司处的贷款。
经建行东港支行质证，建行东港支行对证据一真实性无异议，但认为该证据只能说明2009年3月4日时培坤与建行东港支行达成公证还款协议书，建行东港支行向日照市东港区人民法院申请强制执行的事实，同时拍卖成交时间为2011年12月23日，拍卖完成后，相应的拍卖款在日照市东港区人民法院；对证据二真实性无异议；对证据三真实性无异议，主张扣划时间是2009年3月31日至2010年3月30日。结合方鑫公司提供的证据一，时培坤与建行东港支行达成还款协议的时间是2009年3月4日，依据方鑫公司与建行东港支行签订的200605011号个人住房借款最高额保证合同第五条及第十条的约定，建行东港支行有权扣划方鑫公司主张的涉案款项。方鑫公司主张不成立。
对于方鑫公司提交的上述证据，一审法院认证如下：对于证据二建行东港支行无异议，予以确认；对证据一、证据三，建行东港支行对其真实性无异议，予以确认并在卷佐证。对于证据关联性，在以下分析中一并进行认证。
建行东港支行提交如下证据：证据一、2006年4月20日方鑫公司通过的董事会决议。证明：方鑫公司为其开发建设的日照路东，山东路南古城星座销售贷款事宜中的每一个购房人提供无条件不可撤销的连带责任保证，保证的范围包括贷款本金、利息、罚息及实现债权发生的全部费用；证据二、2006年9月11日时培坤与日照市方鑫食品有限公司签订的房屋销售合同。证明：时培坤在古城星座购买商品房一处；证据三、2006年12月7日时培坤与建行东港支行及方鑫公司签订的个人住房借款合同（方鑫公司作为保证人，在保证人处签字盖章予以确认）。证明：时培坤与方鑫公司之间存在借款合同关系，方鑫公司为时培坤提供连带责任保证；证据四、2006年5月15日方鑫公司与建行东港支行签订的个人住房借款最高额保证合同（合同编号：200605011）。证明：担保的商品房位于古城星座，被保证的债权时间是2006年5月15日至2008年5月15日，合同对保证方式、保证期间、被保证主合同的签订与变更、应付款项的划收、提前承担保证责任等均作明确约定；证据五、建行东港支行给时培坤发放贷款本金借款借据。证明：建行东港支行已经实际履行个人住房贷款本金发放义务；证据六、2009年3月4日山东省日照市德信公证处出具的公证书。证明：时培坤与建行东港支行达成还款协议书，协议书仅是对履行期限作出了变更，其他的内容并没有变更；证据七、2017年3月17日时培坤个人贷款账户对账单。证明：截至2017年3月17日的贷款余额为451657.77元，至今未偿还完毕。上述证据可以证实方鑫公司依据合同约定及担保法及司法解释规定，仍然有权要求方鑫公司履行连带担保义务，同时也有权扣划涉案款项。
经方鑫公司质证，方鑫公司对建行东港支行提交的证据一、证据二真实性无异议；对证据三真实性无异议，但认为该笔借款既存在物的担保，同时设定了保证。根据法律规定，作为债务人，同时又是抵押人的情况下，方鑫公司作为保证人，只能对抵押物价值以外的部分承担保证责任；对证据四真实性无异议，但认为就本案所涉及的因建行东港支行宣布债务提前到期的保证期间，在合同第四条、第十一条已作了约定，且两种约定不一致。鉴于上述条款均系建行东港支行提供的格式条款，在原建行东港支行对上述条款理解发生争议的情况下，应当作出不利于格式条款提供方即建行东港支行的解释。因此，方鑫公司认为保证期间为债务提前到期日起三个银行工作日。建行东港支行未在此期间向方鑫公司主张权利，方鑫公司应当免除保证责任；对证据五真实性无异议；对证据六真实性无异议，但认为建行东港支行和时培坤签订还款协议，还是办理公证，在日照市中级人民法院审理时培坤与本案方鑫公司与日照市方鑫食品有限公司买卖合同之前，方鑫公司对该事宜不知情；对证据七真实性不予认可。认为系方鑫公司单方出具，没有各方签字，与方鑫公司提供的证据及本案建行东港支行答辩及庭审陈述事实矛盾。
对于建行东港支行提交的上述证据，一审法院认证如下：对于证据一、证据二、证据五，方鑫公司无异议，予以确认并在卷佐证；对证据三、证据四、证据六，方鑫公司对其真实性无异议，予以确认并在卷佐证。对其关联性亦将在以下分析中再行认证；对证据七，虽该证据系建行东港支行单方出具，然方鑫公司未提供反证推翻，该证据予以确认并在卷佐证。
根据当事人陈述及经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：
2006年5月11日，方鑫公司（保证人、甲方）与建行东港支行（债权人、乙方）签订最高额保证合同，约定：为保障乙方债权的实现，甲方愿意为乙方与债务人（因购置座落于山东路南、日照北路北项目所属之古城星座房产而与乙方发生借贷关系的全部债务人）所形成的一系列债权提供最高额保证；被保证的债权是指自2006年5月15日至2008年5月15日期间因乙方向债务人发放个人住房贷款而形成的一系列债权，其最高额为人民币壹仟陆佰万元整；甲方提供连带责任保证。当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押等担保方式），乙方均有权直接要求甲方在其保证范围内承担保证责任；保证期间按乙方对每个债务人每笔贷款分笔计算，自每笔借款合同乙方与债务人签订之日起至该笔债务履行期限届满之日后两年止。若发生法律法规规定或主合同约定的事项，乙方宣布债务提前到期的，保证期间至债务提前到期之日后两年止；甲方确认，乙方与债务人签订主合同，乙方与债务人协议变更主合同，均视为已征得甲方事先同意，无需通知甲方，甲方保证责任不因此而减免；保证期间，乙方根据主合同的约定，宣布债务提前到期的，乙方有权要求甲方在该提前到期日起三个银行工作日内承担保证责任，甲方同意按乙方要求承担保证责任。
2006年12月7日，案外人时培坤（借款人、抵押人）与方鑫公司、案外人日照市方鑫食品有限公司（保证人）、建行东港支行（贷款人）签订个人住房借款合同，约定：借款人借款柒拾叁万元用于购置日照市方鑫食品有限公司售卖的古城星座1-G房产；借款期限为贰佰肆拾个月，即从2006年12月7日起至2026年12月7日；合同项下贷款利率为月利率，具体为基准利率。借款逾期的，罚息利率为在基准利率水平上上浮50%；本合同项下的担保方式为抵押加保证。保证期间为本合同保证条款生效之日起至本合同项下借款人的债务履行期限届满之后两年止。抵押物为时培坤所有的古城星座1-G（房屋所有权证/1-G）；保证人提供连带责任保证。当借款人未能按本合同约定履行其债务时，无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其他担保，贷款人均有权直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任；保证范围包括本合同所列的借款本金、利息（包括复利和罚息）以及贷款人为实现债权而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费等）。对于保证人在保证范围内的全部应付款项，贷款人有权从保证人在中国建设银行股份有限公司系统开立的账户中予以划收。
2006年12月7日，建行东港支行按约向案外人时培坤指定的收款人发放借款。但时培坤未按约履行还款义务。2009年3月3日，案外人时培坤（乙方）与建行东港支行（甲方）签订还款协议书，约定：截至2009年3月2日，已经拖欠建行东港支行借款本息11148.03元。就乙方向甲方偿还所欠借款本息事宜，达成本协议：一、2009年3月4日之前由乙方向甲方清偿该笔贷款全部借款本息共计703037.2元；二、如乙方未能按照本协议约定向甲方归还全部借款本息，甲方有权单方面依据具有强制执行效力的本协议向日照市德信公证处申请签发执行证书。2009年3月4日，该还款协议在日照市德信公证处办理公证。日照市德信公证处作出（2009）日德信证经字第64号具有强制执行效力的债权文书公证书。2009年3月12日，建行东港支行向一审法院申请强制执行上述公证债权文书。2009年3月12日一审法院作出（2009）东执字第1621号执行裁定，依法查封案外人时培坤所购古城星座房产。2011年12月23日进行了拍卖处理，案外人杨乐斌竞拍取得该房产，成交价款为899200元。
另查明，2009年3月31日，建行东港支行扣划方鑫公司16500元；2009年6月26日，建行东港支行再行扣划14900元；2009年9月28日扣划15800元；2009年12月3日扣划15900元；2010年3月30日扣划10600元，共计73700元。截至2017年2月24日，诉争借款尚欠借款本金451657.77元及利息。
还查明，方鑫公司主张其于2016年收到日照市中级人民法院（2015）日民一终字第1054号民事判决书，获悉建行东港支行与时培坤达成还款协议及建行东港支行申请强制执行的事宜。后于2016年11月份到建行东港支行处就建行东港支行扣划方鑫公司上述款项问题进行查询，并于2017年1月起诉。
一审庭审中，建行东港支行主张其扣划方鑫公司诉争款项时并未超出方鑫公司保证担保的最高限额。方鑫公司亦认可其实际履行的担保责任并未超出最高额保证合同约定的保证限额。
一审法院认为，案外人时培坤与建行东港支行签订的借款合同及方鑫公司与建行东港支行之间签订保证担保，均系双方当事人真实意思表示，其内容不违背法律、行政法规禁止性规定，方鑫公司与建行东港支行之间保证合同关系成立且合法有效。予以确认。后建行东港支行按约向案外人时培坤提供借款，适当履行合同义务，而案外人时培坤未按约履行还款义务，按照借款合同约定，建行东港支行有权提前收回全部贷款。同时按照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”之规定，方鑫公司作为连带责任保证人，建行东港支行也有权要求方鑫公司承担保证责任。另按照借款合同约定，对于方鑫公司保证责任范围内的应付款项，建行东港支行有权扣划方鑫公司在建行东港支行处开立账户内的款项。故建行东港支行扣划方鑫公司73700元款项的行为，于法有据，予以支持。虽建行东港支行在案外人时培坤逾期后，与其签订还款协议，并取得具有强制执行效力的公证债权文书。但按照借款及保证合同约定，保证人并不享有物保优先抗辩，按照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”之规定，在建行东港支行诉争借款债权并未实现的情况下，建行东港支行与案外人时培坤公证债权的行为并不导致其丧失向保证人主张保证债权的权利。方鑫公司仍应对案外人时培坤欠付建行东港支行借款本息等承担连带清偿责任。方鑫公司主张其仅应在物保范围外承担保证责任的辩解意见，不予采纳。至于方鑫公司主张建行东港支行未在保证期间内向其主张保证债权，方鑫公司保证责任免除的辩解意见，因诉争借款及保证合同均明确约定了保证期间为债务提前到期之日后两年止。至于保证合同约定的债务提前到期的，建行东港支行有权要求方鑫公司在该提前到期日起三个银行工作日内承担保证责任，该约定系对建行东港支行得提前行使保证债权请求权期间的约定，为设权性约定。即建行东港支行可在债务提前到期日起三个银行工作日要求方鑫公司承担保证责任，也可在三日后至债务提前到期日起两年内要求方鑫公司承担保证责任。该期间经过的法律后果与保证期间不同。故该约定并非对保证合同约定的保证期间的变更。方鑫公司上述辩解意见，不予采纳。至于建行东港支行主张方鑫公司本案请求权已过诉讼时效的辩解意见，因诉讼时效制度设立的目的在于避免权利人怠于行使权利，本案中，虽建行东港支行扣款至方鑫公司起诉时已经超过三年，但本案诉讼时效应自方鑫公司发现建行东港支行扣划其款项系用于归还其认为案外人时培坤已清偿诉争借款，方鑫公司得主张返还请求权，即2016年11月开始计算。后其于2017年1月19日向本院提起诉讼，故方鑫公司本案诉讼并未超出法定诉讼时效。建行东港支行该项辩解意见，不予采纳。综上，方鑫公司要求建行东港支行返还存款77000元及利息的诉讼请求，于法无据，不予支持。方鑫公司基于履行保证责任导致建行东港支行扣划的上述款项，方鑫公司得另行向案外人时培坤追偿。
综上所述，案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十四条、第十八条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，判决如下：驳回日照市方鑫食品有限公司要求中国建设银行股份有限公司日照东港支行返还存款77000元及利息的诉讼请求。案件受理费1725元，由日照市方鑫食品有限公司负担。
二审审理查明，被上诉人建行东港支行在扣划上诉人日照市方鑫食品有限公司及案外人日照市东信房地产开发有限公司存款合计116000元后，从日照市东港区人民法院获得支取时培坤古城星座房产的部分拍卖款，截止截止2017年2月24日借款本金欠款数额为451657.77元。二审查明的其他案件事实与原审查明事实相同。
本院认为:被上诉人建行东港支行与案外人时培坤签订的个人住房借款合同合法有效，时培坤依据该合同向建行东港支行借款730000万元用于购置古城星座小区的房产，并以该房产作为借款的抵押财产，同时由上诉人方鑫公司为借款提供连带责任保证担保。上诉人方鑫公司与被上诉人建行东港支行为明确保证担保的权利义务，双方签订了最高额保证合同，该份最高额保证合同亦合法有效。在个人住房借款合同履行过程中，时培坤不能按期支付房贷，其与建行东港支行签订还款协议，由日照市德信公证处对还款协议进行了公证。因时培坤不能偿还还款协议约定的到期债务，经债权人建行东港支行申请，日照市德信公证处作出公证债权文书，建行东港支行据此向一审法院申请强制执行。按照个人住房借款合同的约定，建行东港支行申请法院强制执行时培坤的财产之日即视为宣布借款提前到期日。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款关于连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任的规定，建行东港支行在申请法院强制执行债务人的同时，有权要求保证人方鑫公司承担保证责任。最高额保证合同约定，债务提前到期的，保证期间为提前到期日起两年。建行东港支行扣划方鑫公司银行存款并未超出保证期间，该债务清偿行为有效。至于保证合同约定的建行东港支行有权要求方鑫公司在债务提前到期日起三个工作日内承担保证责任，其意指债权人在宣布债务提前到期的同时向保证人主张权利的，保证人应在三个工作日内履行担保义务。所谓“三个工作日”是对保证担保义务履行期限的约定，并非是对债权人向保证人主张权利期间的限定。方鑫公司上诉主张“三个工作日”系保证期间与事实不符，本院不予支持。本案借款既有债务人提供的物的担保，又有保证担保，借贷双方及保证人约定，当债务人未按照合同约定履行债务时，债权人均有权直接要求保证人承担保证责任。这项约定符合《中华人民共和法物权法》第一百七十六条的规定，债权人应遵从约定实现债权。建行东港支行于债务履行期限届满而未获清偿，其按约有权直接扣划保证人方鑫公司的存款。扣款时建行东港支行虽已申请对债务人的财产强制执行，但抵押物尚未变现，其债权未以此获得清偿，故建行东港支行经扣划方鑫公司存款而受偿并无不当。建行东港支行申请法院强制执行债务人的财产是诉诸于公力救济，其自行扣划保证人存款是按照约定方式进行私力救济，两种权利保护方式并非相互排斥，在本案情形下可由债权人选择同时行使。方鑫公司上诉主张建行东港支行通过申请法院执行的方式先就物的担保实现债权，其不能再采取司法救济途径之外的其他措施，建行东港支行应先就抵押物受偿，不应扣划保证人存款，无事实和法律依据，本院亦不予支持。关于债务本金数额的问题，二审已查明除扣划的存款外，建行东港支行获得支取抵押物拍卖所得的部分款项，一审认定截止2017年2月24日借款本金尚欠451657.77元正确。方鑫公司主张一审认定的债务数额有误，理由亦不成立，本院不予采纳。综上，一审适用法律正确，判决驳回方鑫公司的诉讼请求符合法律规定，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1725元，由上诉人日照市方鑫食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 钱守吉
审判员 马德健
审判员 田仕杰
二〇一八年一月三十一日
书记员 陈令燕