上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终10033号
上诉人（原审原告）：郭玲，女，1981年8月24日生，汉族，户籍地广西壮族自治区南宁市。
委托诉讼代理人：宋捷，上海沪慧律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：上海零玖科技有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区祖冲之路2277弄1号801室。
法定代表人：赵传阳，董事长。
委托诉讼代理人：蔡绍辉，北京盈科（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨景玲，北京盈科（上海）律师事务所律师。
上诉人郭玲与上诉人上海零玖科技有限公司（以下简称零玖公司）因竞业限制合同纠纷一案，双方均不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初23858号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人郭玲的上诉请求为撤销一审判决第一、二项，改判支持其一审所有诉讼请求。事实与理由：1、其并非零玖公司主要工作人员，不属于应签订竞业限制协议的适格主体；2、案涉协议并未约定竞业限制补偿金的标准及支付，且零玖公司于其离职后从未支付过竞业限制补偿金，故双方权利义务不对等，案涉协议应认定无效；3、一审判决后，其于2016年8月2日向零玖公司寄发解除案涉协议的书面通知，故案涉协议于零玖公司收到该通知的次日已然解除；4、即便认定其存在违约行为，一审法院认定的违约金过高，应予调整。
上诉人零玖公司不接受上诉人郭玲的上诉请求，同时亦提起上诉，要求撤销一审判决，改判支持其公司一审所有诉讼请求。事实与理由：1、一审法院滥用对劳动者的保护，判决导向错误。郭玲作为其公司关键部门主管，掌握其公司大量技术和商业秘密，在职期间私自注册开办同业公司，且通过朋友圈等工具进行大肆宣传，违法情节恶劣。2、一审法院适用法律不当，导致判决错误。劳动合同法本质也是合同法，核心价值是契约自由，约定优先。本案中，双方对违约责任的约定是明确的，且约定的标准在该行业内并不高，法院无须进行调整。3、相关法律均有规定劳动者违反保密义务应当承担赔偿责任，故郭玲应当依法赔偿。
上诉人郭玲对上诉人零玖公司的上诉请求表示不予接受。
郭玲向一审法院起诉请求为：1、其不予履行与零玖公司签订的《保密、竞业限制和发明协议》；2、其不支付竞业限制违约金72,000元。
零玖公司向一审法院起诉请求为：1、郭玲继续履行《保密、竞业限制和发明协议》期限至判决生效后二年，退出上海XX有限公司股东身份；2、郭玲支付违反竞业限制违约金360,000元、违反保密义务违约金100,000元；3、郭玲赔偿并归还违法收益400,000元；4、郭玲赔偿公证费500元、律师费15,000元。
一审法院认定事实：2011年8月16日，郭玲至零玖公司工作。双方签订了期限为2011年8月16日至2014年8月31日的劳动合同，约定郭玲在零玖公司处从事销售主管工作。该劳动合同期满后，双方续签了期限为2014年9月1日至2017年8月31日的劳动合同，约定郭玲在客服主管岗位上工作，每月税前薪资6,000元。双方签订的上述劳动合同中约定，凡在零玖公司处承担高级职能，或因工作关系掌握零玖公司重要业务、技术、财务、人事等商业秘密的，必须在任职时与零玖公司签订《保密协议》；零玖公司的商业秘密包括但不仅限于工艺资料、操作流程、原辅料单耗定额、生产成本、产品售价、专利技术、客户及供货商名单、合同订单、原辅材料进货渠道、设计工艺、新产品开发、样品及相关资料、公司文件、发展规划、投资计划、财务状况、生产经营报告、市场调研报告、人事与分配政策等与零玖公司的生产、经营、科技、管理以及人事资料、薪资等相关的一切信息；郭玲在零玖公司工作期间和自离开零玖公司处之日起，凡在工作中涉及零玖公司上述商业秘密的，郭玲有恪守保密的义务，不以任何方式向任何人或单位泄露商业秘密；郭玲承诺遵守竞业限制的规定，有关竞业限制的期限、范围等相关规定详见双方签订的《保密协议》；郭玲违反商业秘密保护、竞业限制等规定，致使零玖公司商业秘密泄露的，应根据情节轻重，支付零玖公司5-10万元违约金，此违约金不足以赔偿实际损失的，零玖公司可以按实际损失追偿。
2015年4月22日，郭玲提出辞职离开零玖公司。郭玲离职前每月工资6,000元。
2015年12月4日，零玖公司作为申请人向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人即郭玲继续履行双方签订的《保密、竞业限制和发明协议》，退出上海XX有限公司股东身份；支付违反竞业限制违约金360,000元、违反保密义务违约金100,000元；返还损失400,000元；赔偿公证费500元、律师费15,000元。仲裁委员会于2016年3月3日作出了被申请人继续履行《保密、竞业限制和发明协议》、被申请人支付申请人违反竞业限制违约金72,000元、对申请人要求被申请人退出上海XX有限公司股东身份、赔偿公证费及律师费的请求不予处理、对申请人其余请求不予支持的仲裁裁决。郭玲、零玖公司均不服仲裁裁决，遂向法院提起诉讼。
一审法院另查明，2011年8月16日，郭玲、零玖公司还签订《保密、竞业限制和发明协议》。协议约定：1、保密信息的内容和范围。郭玲应承担保密义务即零玖公司保密信息范围包括但不限于以下内容：技术信息，即产品信息、配方信息、知识产权信息、专有知识、生产设备、材料和工艺流程、技术资料等；经营信息，即人事信息、不公开的财务资料、采购信息、客户信息、客户交易信息、价格策略、市场及销售策略、营销理念、营销计划等；零玖公司承担保密义务的第三方信息。2、保密期限。郭玲的保密义务自零玖公司对上述的保密信息采取适当的保密措施时或者零玖公司告知郭玲时或本协议开始时，郭玲承担的保密义务始终有效，除非协议约定的商业秘密已被合法、有效的方式予以公开。郭玲是否在职，不影响其保密义务的承担。3、郭玲的义务。……未经零玖公司书面同意，在职期间不得自营或者为他人经营与零玖公司同类的企业；不论何种原因从企业离职，离职后二年内不得以雇员、股东、顾问或以其他身份直接或间接参与开发或销售与零玖公司开发或销售的技术或产品有关的业务，包括但不限于到与企业有竞争关系的单位就职，自办或与他人合办与零玖公司有竞争关系的企业或者从事与零玖公司保密信息有关的产品的生产、研发或者销售；郭玲同意其并未也不会在受聘期间不当使用或披露前雇主或其他第三方的任何保密信息或商业秘密，除非经上述雇主或者其他第三方书面同意，将上述雇主、其他第三方的任何文件或者保密信息带至零玖公司场所。如果因违反前述规定产生或与之有关的任何索赔、责任、损害和费用，包括合理的律师费和诉讼费，郭玲就此等索赔、责任、损害和费用向零玖公司作出补偿，并使零玖公司免受损害。……4、零玖公司的义务。在职期间，零玖公司向郭玲支付的每月工资中已包含保密费用。……在零玖公司对郭玲提交的本协议所规定的证明材料满意的前提下，将由零玖公司在竞业限制期内按月支付竞业限制补偿金给郭玲。……6、违约责任。如果郭玲不履行本协议所规定的保密或竞业限制义务，应当承担违约责任，一次性向零玖公司支付违约金。金额为郭玲离开单位前一年的工资收入的5倍。同时郭玲因违约行为所获得的收益应归还企业。
一审法院再查明：郭玲与零玖公司原员工朱某、翟某共同投资的上海XX有限公司于2015年4月22日注册成立。2015年5月，上海XX有限公司吸纳零玖公司原员工刘某为公司新股东。上海XX有限公司的经营范围为：化妆品、美容美发设备及用品、机电设备、日用百货、洗涤用品的销售，商务信息咨询，企业管理咨询，电子商务，从事货物及技术的进出口业务。该公司实际经营的业务中含销售化妆品（指甲油）。零玖公司的经营范围：节能环保新材料技术研发、销售，计算机软件研发、设计、销售，计算机硬件研发、销售，系统集成，并提供相关的技术咨询、技术服务，网络工程，安防工程，生物技术、新能源技术、电子技术研发及相关领域内的技术咨询和技术服务，从事货物及技术的进出口业务，化妆品、日用品的销售。零玖公司实际经营的业务中亦含化妆品（指甲油）销售。2015年12月，零玖公司办理证据保全公证，支付公证费2,000元。
一审法院认为：根据我国《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密与知识产权相关的保密事项。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。从郭玲、零玖公司签订的劳动合同及《保密、竞业限制和发明协议》来看，郭玲均表示同意承担保守零玖公司商业秘密的义务，表明郭玲知晓其负有保密义务；郭玲在职期间任零玖公司处销售主管、客服主管，郭玲工作中确实可能接触产品售价、客户名单等零玖公司的商业秘密，故郭玲属于竞业限制人员。
郭玲、零玖公司签订的《保密、竞业限制和发明协议》中约定郭玲离职后二年内不得以雇员、股东、顾问或以其他身份直接或间接参与开发或销售与零玖公司开发或销售的技术或产品有关的业务，系属对郭玲离职后竞业限制的约定，该约定符合法律规定，郭玲应遵守履约。现郭玲以零玖公司未约定竞业限制补偿金的支付标准、实际未支付竞业限制补偿金为由，主张《保密、竞业限制和发明协议》有关竞业限制约定无效。因双方在《保密、竞业限制和发明协议》中对竞业限制约定的义务并无先后履行顺序，郭玲亦未以零玖公司未支付竞业限制补偿金进行催告或解除竞业限制约定，故对郭玲主张无效之意见不予采纳。郭玲于2015年4月22日离职，按《保密、竞业限制和发明协议》约定的竞业限制期限，目前郭玲尚处竞业限制期限内，零玖公司要求郭玲继续履行《保密、竞业限制和发明协议》，并无不当，应予支持。零玖公司要求郭玲履行竞业限制期限至判决生效后二年，不符合双方约定，亦不符合法律规定，不予采纳。
劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。郭玲离职时，与他人共同投资设立与零玖公司经营化妆品（指甲油）相同业务的上海XX有限公司，违反了竞业限制的约定，应向零玖公司支付违约金。对郭玲违反竞业限制约定所应承担的违约金，《保密、竞业限制和发明协议》中约定为郭玲离职前一年的工资收入的5倍及违约行为所得的收益归属零玖公司；劳动合同中约定为5至10万元。竞业限制违约金数额的确立应综合考虑竞业限制的目的、用人单位的对价支付、劳动者的工资收入、违约者的主观恶意以及违约行为所造成的损害后果等因素，以期在用人单位商业秘密保护和劳动者劳动权保障之间寻求一种利益均衡。现综合考虑郭玲离职前每月的工资收入，对竞业限制补偿金的数额未予明确约定、零玖公司实际亦未支付等情形，零玖公司要求郭玲支付违反竞业限制违约金360,000元，显属偏高，应予调整，酌情确定为72,000元。对零玖公司要求郭玲归还所获得收益400,000元之请求，不予支持。
对于违反竞业限制约定和违反保密义务约定，我国《劳动合同法》规定了不同的法律责任承担方式。同时劳动合同法规定，与劳动者约定由劳动者承担违约金，仅限于违反服务期约定和违反竞业限制约定两种情形。因此，郭玲、零玖公司在劳动合同、《保密、竞业限制和发明协议》中对违反保守商业秘密约定支付违约金，不符合法律规定。故不论郭玲是否违反保守商业秘密约定，零玖公司按劳动合同约定要求郭玲支付违反保密义务违约金100,000元，不予支持。
当事人有责任对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明。零玖公司因诉讼等对证据保全进行公证产生的公证费，按谁主张谁负担的原则，应由零玖公司自行承担。故对零玖公司要求郭玲赔偿公证费的请求不予支持。零玖公司要求郭玲赔偿律师费，依据不足，不予支持。
零玖公司要求郭玲退出上海XX有限公司股东身份的请求，不属于劳动争议案件处理范围，不作处理。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条的规定，一审法院于2016年7月25日判决：一、郭玲继续履行与上海零玖科技有限公司签订的《保密、竞业限制和发明协议》；二、郭玲于判决生效之日起七日内支付上海零玖科技有限公司违反竞业限制违约金72,000元；三、驳回上海零玖科技有限公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半计5元,免予收取。
经审理查明，一审认定事实无误，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审中，郭玲补充事实称，其于2016年8月2日以零玖公司未支付竞业限制补偿金为由以快递方式向该公司寄送“解除竞业限制协议通知书”，该通知于次日送达。为此，其补充提供该通知及快递凭证。零玖公司表示其公司收到过前述通知，但该通知不具有法律效力；因郭玲违反竞业限制义务在先，故其公司不可能支付竞业限制补偿金给他；另外，本案诉讼程序尚未结束，郭玲单方面要求解除协议没有依据。因零玖公司确认收悉前述通知，故本院对郭玲此节补充事实予以认定。
二审中，零玖公司表示未予支付郭玲的竞业限制补偿金。
二审中，经本院主持调解，双方当事人未能达成一致意见。
本院认为：劳动合同及相关协议的履行，劳动者与用人单位均应恪守诚实信用原则。因《保密、竞业限制和发明协议》中相关约定系郭玲与零玖公司真实意思之表示，双方应予参照执行，而可签订竞业限制协议的人员包括高级管理人员、高级技术人员及其他负有保密义务的人员，故郭玲再以其非属签订案涉协议适格主体为由主张案涉协议无效于法无据，本院不予采纳。另根据《最高人民法院劳动争议司法解释（四）》第六条之规定，零玖公司是否支付竞业限制补偿金并不构成郭玲是否履行其竞业限制义务的先决条件。虽然根据查明事实，郭玲确存违反双方竞业限制约定事项之行为，但在零玖公司未就该公司所主张的郭玲之违法收益予以充分举证证明的情况下，一审法院结合用人单位的对价支付、劳动者的工资收入、违约者的主观恶意以及违约行为所造成的损害后果等因素酌定的郭玲所应承担的违约金数额并无不当，本院对郭玲要求不支付违约金72,000元及零玖公司要求郭玲支付违约金360,000元、归还所获得收益400,000元等请求，均不予支持。
《最高人民法院劳动争议司法解释（四）》第十条之规定，劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。同时，该解释第八条亦规定，劳动合同解除或终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。根据本院二审中另认定事实，一审判决后，郭玲以零玖公司未支付竞业限制补偿金为由书面通知解除案涉协议，该意思表示于2016年8月3日到达零玖公司，故本院宣告一审判决第一项暂履行至2016年8月3日。在此基础上，一审判决第一项可予维持。双方对该日之后案涉协议的效力如存争议，可另觅救济途径。
关于本案的其他争议，一审法院已充分阐明判决理由，本院均予认同，不再赘述。
综上所述，上诉人郭玲与上诉人零玖公司的上诉请求均不能成立，应予驳回（不予处理部分除外）；一审判决并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉人郭玲与上诉人上海零玖科技有限公司的上诉请求，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人郭玲与上诉人上海零玖科技有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡建辉
代理审判员 叶 佳
代理审判员 成 阳
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 仇佳艺
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……