山东省济宁市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）鲁08民再48号
抗诉机关：山东省济宁市人民检察院。
申诉人（原审被告）:曲阜市大有工贸实业公司。
法定代表人：孙钢军。
委托代理人：孔令兵，山东有朋律师事务所律师。
申诉人（原审被告）：曲阜市鲁城街道办事处南关居民委员会。
法定代表人：徐瑞峰。
委托代理人：孔令兵，山东有朋律师事务所律师。
被申诉人（原审原告丛立文之子）：丛占民。
被申诉人（原审原告丛立文之子）：丛占涛。
被申诉人（原审原告丛立文之女）：丛亚兰。
三被申诉人委托代理人：颜世祥，山东曲圣地律师事务所律师。
丛立文诉曲阜市大有工贸实业公司（以下简称大有公司）、曲阜市鲁城街道办事处南关居民委员会（以下简称南关居委）建设工程合同纠纷一案，曲阜市人民法院于2010年6月20日作出（2009）曲商初字第182号民事判决书，已经发生法律效力。大有公司于2010年11月20日向本院申请再审，本院于2011年6月20日作出（2011）济民申某第48号民事裁定书，驳回大有公司的再审申请。大有公司、南关居委于2013年2月28日向检察机关提出申诉，济宁市人民检察院于2013年8月20日作出济检民抗（2013）1号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年9月27日作出（2013）济民抗字第11号民事裁定书，指令曲阜市人民法院再审本案，2015年9月2日又作出（2013）济民抗字第11-1号民事裁定书，裁定本案由本院提审。因丛立文死亡，本院依法变更其子女丛占民、丛占涛、丛亚兰为被申诉人参加诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。济宁市人民检察院检察员王敏依法出庭履行职务。申诉人大有公司、南关居委的委托代理人孔令兵、被申诉人丛占民、丛占涛、丛亚兰的委托代理人颜世祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年4月28日，丛立文向曲阜市人民法院起诉称，1996年我挂靠中国水电一局土建分局南方建筑工程公司（以下简称南方公司）与南关居委的隶属企业大有公司签订《曲阜美食城》建筑工程施工合同，合同签订后我方按约履行，同年5月20日开始施工，后因多方原因停工。经与大有公司协商，1996年10月达成施工合同承包终止协议。2002年1月，南方公司出具书面债权转让通知书，将该债权转让给我个人。2008年我与被告协商，以承包终止协议和2008年6月18日收到的工程结算书为基础与我结算。但大有公司迟迟不予支付工程款，要求大有公司及南关居委支付工程款1441000元及滞纳金，诉讼费由被告承担。
大有公司辩称，1996年5月8日，我公司与南方公司签订曲阜美食城一期工程建设工程施工合同协议。协议签订后，承建公司分四大项目部开始施工，后因种种原因承建方停工，严重延误了工期，彻底违约，工地仅有承建方的留守人员丛立文看守工地。后我公司又与南方公司签订了建设施工合同承包终止的协议。综上，丛立文以个人名义与我公司无权结算，丛立文不具有主体资格，丛立文仅是中水一局土建分局的工地留守人员，其可以办理相关委托手续后与我公司协调决算事宜。
南关居委未到庭答辩。
曲阜市人民法院一审查明，1996年5月8日南方公司与大有公司书面签订建设工程施工合同，由南方公司承建大有公司的曲阜美食城一期工程，工程内容为土建水电安装，建筑面积约10万平方米，开竣工日期为1996年5月20日至同年10月10日，合同价款约为800万元，并以结算额为准，同时约定了双方的相关权利义务。合同签订后，南方公司于5月20日开始施工，后南方公司因多方原因而被迫停工。1996年10月11日双方达成美食城施工合同的终止施工协议，该工程又由大有公司建设完毕并交付使用。2002年1月6日南方公司以部门改制为由，向大有公司发出书面通知，将承建的美食城公司的结算债权转让于实际施工人丛立文，同日大有公司会计田某东予以签收。后丛立文多次与大有公司进行工程决算和结算。2008年5月南关居委向丛立文出具书面情况说明：终止承包协议后由大有公司竣工使用，双方未进入工程基础段内的决算，施工方由丛立文施工负责；1997年10月美食城竣工使用以来，历年由丛立文代表施工方来曲阜与南关居委要求决算与结算。居委同意以丛立文为原施工基础方进入原施工段的决算与结算。2008年6月份，丛立文单方制作了美食城土建工程决算书，审定工程造价1830457.73元，同年6月18日将决算书文本及情况说明各一份送达给南关居委，并由居委干部贾某、田某东签收。但大有公司和南关居委始终未履行工程决算，丛立文认可大有公司已支付工程款389453.4元，后丛立文诉至法院。2009年10月14日曲阜市人民法院向南关居委和大有公司发出（2009）曲商初字第182号举证通知书，要求二被告自送达之日起的30日内提交该工程的决算书及已付工程款的明细。二被告签收后在通知的期限内未提及工程的书面决算书及已付工程款的明细。
另查明，大有公司系南关居委开办设立的集体所有制企业，2007年12月25日南关居委与曲阜市文化遗产管理委员会签订场地使用补偿协议，因曲阜市政府投资建设曲阜济宁游客服务集散中心，曲阜美食城包含在拆迁范围内，并约定原场地范围内的债权债务等遗留问题，由南关居委承担责任负责处理解决。
曲阜市人民法院一审认为，南方公司与大有公司签订的建设工程施工合同及承包终止协议系双方当事人的真实意思表示，且未违背相关法律规定，应认定为有效合同。大有公司应及时与南方公司对已完成工程量据实决算与结算，丛立文每年申请双方决算并结算工程款，大有公司和南关居委均未积极协助办理，至今已长达十几年之久，应承担逾期审计结算及欠款的违约责任。2008年6月份大有公司和南关居委收到丛立文的工程决算书后，既不认可，又不协商结算，参照建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价办法》第十六条的规定：发包人应在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的视为已被认可，合同对答复期限没有明确约定的，可认为约定的期限均为28天。故可按原告的决算书结算工程款。原告主张大有公司已支付或垫付工程款389453.4元，大有公司虽提出异议，但未提供付款清单或凭证，应视为二被告的自认，法院应予认可，该已付款应从审定价1830457.23元中冲减。原告主张支付尾欠工程款及逾期付款利息的部分诉讼请求，应予以支持，因双方未约定违约金的计算办法，应以起诉之日按同期银行贷款利率计算。因大有公司未提供已支付原告工程款数额，本案也未提出抗辩，可另行主张或提起诉讼。大有公司关于施工方为南方公司而非丛立文的主张，因南方公司已向丛立文出具债权转让书面通知，并已送达给大有公司和南关居委，二被告也未提出书面异议，且也向丛立文出具书面承诺同意其为原施工基础方与南关居委进行决算与结算，故该主张不予支持。现曲阜美食城已被政府改造拆迁，该拆迁的补偿已被南关居委接受，南关居委已承诺处理相关的债务，南关居委作为建设方的业主，先前也书面向原告作了承债结算的承诺，故南关居委对原告的债权应承担连带清偿责任。2010年6月20日，经曲阜市人民法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、大有公司于本判决生效后的十日内支付丛立文工程款1441000.33元。二、大有公司于本判决生效后的十日内支付丛立文逾期支付工程款利息（从2009年4月28日起诉之日起按同期银行贷款利率计算至付清之日止）。三、南关居委对上述一、二项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17769元，由二被告负担。
抗诉机关认为，一、本案有新的证据，足以推翻原判决。2013年6月3日济宁市人民检察院司法鉴定中心出具的印某检验意见书，检验意见为：曲阜人民法院2009年度曲某字第182号卷宗第79页上的“中国水电一局土建分局南方建筑工程公司”的印文与山东省高级人民法院档案材料中“中国水电一局土建分局南方建筑工程公司”印某不是同一枚印章所盖印。结合抗诉机关查明的中水一局土建分局已于1996年3月16日将金文龙保管的“中国水电一局土建分局南方建筑工程公司”和“中国水电一局土建分局南方建筑工程公司财务专用章”两枚印章收回的事实，可以确认南方公司未将曲阜美食城工程的结算权、债权转让给丛立文，原审法院认定丛立文具有诉讼主体资格是错误的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”该解释第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款价款范围内对实际施工人承担责任。”由以上规定可以看出，实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人，实际施工人应是独立于施工企业，拥有独立人、财、物，与施工企业不存在实际人、财、物隶属关系的民事主体。本案中，金文龙以南方公司法定代表人身份与大有公司签订曲阜美食城建设工程施工合同时，虽存在私刻公章的行为，但其仍在中水一局土建分局授权委托时限内，金文龙的行为属于职务行为。后金文龙组织人员进行施工，以南方公司名义缴纳各项费用亦属职务行为。而曲阜市人民法院（1998）曲城民初字第101号民事调解书中确认丛立文的身份是南方公司副经理，其负责组织施工、金文龙下落不明后以代表人的身份在工程终止协议上签字、处理善后亦均是职务行为。南关居委向丛立文出具书面情况说明中“历年有丛立文同志代表施工方来曲阜南关要求进行协议事项的结算与决算”也是对其职务行为的认可。1998年5月18日中水一局土木分局向大有公司发出的委托莱芜中院执行庭全权处理曲阜美食城工程决算、付款等事项的授权委托书也表明中水一局土木分局认可其下属单位南方公司享有的债权并要求主张。丛立文未提供充分证据证明其与南方公司存在挂靠关系，也未提供充分证据证明其个人（独立于金文龙）作为实际施工人独立组织施工，原审应对此进行查明而未予查明。
二、认定的基本事实缺乏证据证明。1、本案中，在南方公司中途停止施工的情况下，南方公司与大有公司签订的终止承包协议中明确约定了工程结算方式，但原审并未适用。1996年9月7日，南方公司停工后，大有公司和南方公司组织人员对该建设工程实际工程量作了核验，并由双方核验参加人员分标段予以签字认可（甲方参加人为田某东、葛某，乙方参加人分别为：一、二段工程张振刚、盛某，三、四段工程盛某，五段工程孔某甲、盛某，六、七、八段工程牟宏、盛某）。申诉人提供了对孔某甲的调查笔录，对以上核验工程量情况予以证实。同年10月11日，丛立文作为工地留守人员与大有公司签订承包终止协议，协议中对结算及付款作出了明确约定：一、工程现状由乙方交付甲方，双方按现工程量进行决算。……3、双方进行决算现有工程价款，共同确定材料价格，待决算双方共审同意后，上报曲阜市工程造价部门，曲阜市审计事务所审核定案，拍定总价款。所以按照该承包终止协议，应依据双方签字认可的实际工程量计算工程价款，上报工程造价部门等审核，最终确定总价款。原审未按此协议确定工程价款，在庭审中也未对申诉人于审理过程中提供的双方签字认可实际工程量的证据组织双方进行质证。2、建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十七条规定，招标标底、投标报价、工程结算审核和工程造价鉴定文件应当由造价工程师签字，并加盖造价工程师执业专用章。济宁市济建（2004）第77号《关于转发山东省建设厅<关于发布山东省工程造价专业人员业务水平等级证书管理办法的通知>的通知》文件第三条规定，工程造价专业人员出具的招标标底、投标报价、工程量清单、工程结算审核和工程造价鉴定等计价文件，除盖有法人印章外，应由工程造价专业人员签字，并加盖工程造价专业人员专用印章。丛立文于2008年6月12日单方制作的结算书只加盖了工程造价人员的印章，并无受托单位的法人印章和工程造价人员签字，该结算书不能用作认定工程价款的依据。综上，请依法再审。
申诉人的申诉理由同抗诉机关的抗诉理由，并认为丛立文既不是涉案工程的实际施工人，也不是债权转让的受让人。债权转让协议是丛立文伪造的，丛立文起诉申诉人索要工程款的主要依据《土建工程结算书》也是伪造的，本案是虚假诉讼，请求再审法院裁定驳回丛占民等人的起诉或者驳回其诉讼请求。
被申诉人辩称，原判认定事实清楚，证据充分，应予维持。1、通过庭审对公章的调查，可以认定诉争双方1996年5月签订的美食城施工合同系金文龙私刻“中国水电一局土建分局南方工程公司”印章加盖，而中国水电一局土建分局仅授权金文龙联系工程业务，其伪造印章签订涉案工程合同不在授权范围内，故合同应是无效的，金文龙不是职务行为。2、丛立文从进入施工项目现场，所有项目资金支出及施工设备、退场与地材站等善后事宜的结算，均是丛立文一人所做，所谓的南方公司并没有进行工商注册登记，签订合同的公章又是伪造的，足以认定丛立文是涉案工程的实际施工人，并且到目前为止除丛立文外没有第三人主张权利。丛立文具有民事诉讼主体资格。3、虽然1996年10月11日丛立文与大有公司签订了《曲阜美食城》建设施工合同承包终止协议，但由于双方地位悬殊，对方不合作，导致丛立文无法按照协议进行结算。为了工程结算，2007年、2008年期间丛立文在曲阜居住了200多天，与大有公司、南关居委多次洽谈，直至2008年5月与南关居委达成结算协议，双方正式进入工程基础部分的结算，一审法院2009年10月14日向大有公司、南关居委会分别发出举证通知书，要求提供工程结算书及付款明细，但二申诉人均未提供。在此情况下，因2007年下半年曲阜市政府拆除曲阜美食城及批发商场，为拆迁补偿签协议的需要，由曲阜市房屋评估所对曲阜美食城、批发商场房屋进行了评估，丛立文找到曲阜市房屋评估所，由曲阜市房屋评估所的工作人员孔某乙从那份完整的评估文书中对照涉案图纸及有关资料作出涉案土建工程结算书。因工程结算书是工程施工人根据合同约定、工程质量、实际工程量所做的工程价款结算文书，无论孔某乙的证言真实与否，该文书均不损害大有公司合法权益，况且当时申诉人已经收到了该结算书，并未提出异议。本案在执行中双方已经达成了和解协议，并且已经支付了50万元工程款。综上，请求再审法院依法在检察机关的监督下公正处理本案。
本院再审认为,本案原审认定事实不清，且存在违反法定程序的问题，应予撤销原判，发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）、（四）项、第二百零七条、《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条、第五条的规定，裁定如下：
一、撤销曲阜市人民法院（2009）曲商初字第182号民事判决；
二、本案发回曲阜市人民法院重审。
审 判 长 张 鹏
代理审判员 李 静
代理审判员 尹冀鲁
二〇一六年六月二十日
书 记 员 茹 蔚