＼n江苏省连云港市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）连民终字第0191号＼n上诉人（原审被告、反诉原告）连云港宏业房地产开发有限公司，住所地：连云港市连云区中山西路189号。＼n法定代表人张庆虎，董事长。＼n委托代理人张成柱，江苏云台山律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告、反诉被告）许峰，无固定职业。＼n被上诉人（原审原告、反诉被告）何学莉，无固定职业。＼n两被上诉人共同委托代理人何阳，江苏苍梧律师事务所律师。＼n上诉人连云港宏业房地产开发有限公司（以下简称宏业公司）因与被上诉人许锋、何学莉商品房销售合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2013）港民初字第1342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。＼n一审中许峰、何学莉诉称，2011年9月6日，许峰、何学莉共同购买宏业公司开发的宏业观天厦第一幢1单元101-5室、第一幢1单元101-6室两套商品房（位于连云港市连云区中山西路189号，编号为LTC2006-92#地块），共计人民币735万元。根据商品房买卖合同第八条约定，出卖人应当在2011年12月31日前交付买受人。但是，宏业公司至今没有按约交付。根据商品房买卖合同第九条约定，宏业公司应当承担逾期交房的违约责任，向许峰、何学莉支付违约金，从应交付房屋之日起计算至实际交付之日止。＼n一审中宏业公司辩称，许峰、何学莉的诉求没有事实和法律依据，宏业公司不但不应当向许峰、何学莉支付许峰、何学莉主张的所谓的违约金，相反，许峰、何学莉违约在先，应按照合同约定，向宏业公司履行未付的购房款项及违约金。根据双方于2011年9月6日签订的合同第六条约定，许峰、何学莉应于2011年9月6日前支付购房款368万元，但是至今许峰、何学莉仍没有按照合同完成其履行付款义务。截止今日，许峰、何学莉还欠首付款人民币195000元，因此许峰、何学莉明显违约在先。根据合同约定，许峰、何学莉主张逾期交房违约责任的前提是许峰、何学莉需按照合同约定，完全履行付款义务。而本案中，许峰、何学莉曲解了合同的真实本意，违约在先，其主张的请求是没有法律依据的。宏业公司之所以没有向许峰、何学莉进行房屋交付，是有充分理由的，是有相应的法律依据的。根据双方签订的购房合同约定，买受人房款未缴清，出卖人可以予以延期交付房屋，这是合法的抗辩权的行使。许峰、何学莉主张的违约金数额明显过高，宏业公司不存在违约行为，综上请求依法驳回许峰、何学莉的诉求。＼n一审中宏业公司反诉称，许峰、何学莉（系夫妻关系）与宏业公司于2011年9月6签订了商品房买卖合同，共同购买宏业公司开发的宏业观天厦第一幢1单元101-5室、第一幢101-6室两套商品房，共计人民币735万元。根据合同第六条约定，许峰、何学莉应当按照合同约定于2011年9月6日前支付购房款人民币368万元，但至今反诉宏业公司仍未付清款项，构成违约。根据合同第七条约定，反诉宏业公司应当承担逾期付款的违约责任，支付宏业公司拖欠的购房款195000元及违约金39975元。＼n针对反诉，许峰、何学莉辩称，两反诉宏业公司已于合同约定的期限支付完了368万元购房款的首付款，不存在宏业公司所述的尚欠首付款195000元，因此我方并未违约，宏业公司的反诉没有事实依据，请求法庭依法驳回宏业公司的反诉请求。＼n经审理查明，2011年9月6日，许峰、何学莉与宏业公司签订两份商品房买卖合同，两份合同约定，由许峰、何学莉购买宏业公司开发的宏业观天厦第1幢1单元101-5室、101-6室。其中，关于101-5室的合同约定，买受人于2011年9月6日前支付房款人民币1630000元，余下房款人民币1620000元于2011年9月20日前办理银行按揭贷款。101-6室的合同约定，买受人于2011年9月6日前支付房款人民币2050000元，余下房款人民币2050000元于2011年9月20日前办理银行按揭贷款。两份合同均约定，买受人如未按合同规定的时间付款，逾期在30日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行。逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的2%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金。出卖人应当在2011年12月31日，按照国家和地方人民政府的有关规定，将具备符合本合同约定并验收合格的商品房交付买受人使用。但若因买受人房款未缴清，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期。出卖人逾期交房的，逾期不超过30日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，合同继续履行。逾期超过30日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交房价款万分之二的违约金。双方合同签订后，许峰、何学莉于2011年9月6日转账支付90万元，刷卡支付200万元。宏业公司于同日向许峰、何学莉出具90万元收据，该收据注明，收款事由：5、6号商铺定金，收款方式注明转账。出具85万元收据，收款事由5号商铺，收款方式刷卡。出具115万元收据，收款方式刷卡，收款事由6号商铺。许峰、何学莉已按照合同约定于2011年9月20日前办理了涉案的两套商铺的银行按揭贷款，该银行贷款也已经由银行支付给宏业公司。＼n2011年9月6日，许峰向张某（时任宏业公司销售经理）出具借条一张，内容为，今从张某处借款人民币78万元。本人承诺将此借款于2011年12月31日前分四期偿还，具体还款日期为2011年9月30日、2011年10月31日、2011年11月30日、2011年12月31日，每期还款金额为195000元，四期还款总计为78万元，逾期还款则按每天千分之一计利息。后经张某指示，许峰于2011年9月29日、2011年11月30日、2011年12月31日分三次向宏业公司账户汇款，每次汇款195000元。张某分别于2011年9月29日、2011年11月30日、2011年12月31日向许峰出具195000元的收条。＼n本案的争议焦点为：许峰、何学莉是否于2011年9月6日前按照合同约定向宏业公司支付首付款368万元。＼n许峰、何学莉认为其已经于当日向宏业公司支付首付款368万元，因为根据庭审已经查明的三张收据外，宏业公司于2011年9月6日另向许峰、何学莉出具78万元的收据一张，该收据显示收款方式为现金。收款事由为5号商铺。许峰、何学莉称，该78万元是两人当时借宏业公司工作人员张某的，当时和张某约定由张某将78万元先行支付给宏业公司，许峰、何学莉出具借条给张某，当时是和宏业公司协商一致的。两人出具借条后，张某便带着两人在宏业公司财务部门领取了78万元的现金收条。但张某有无将钱支付给宏业公司并不清楚。至今为止，两人都在还张某的钱，并有张某出具给两人的收条。＼n宏业公司则称，对于另外三张转账、刷卡共计290万元的收据及付款予以确认。但对于78万元现金收据，宏业公司称，该收据确为公司向许峰、何学莉出具。但公司并没有收到该78万元现金。当时是因为两人说在2011年9月6日前拿不出那么多钱，还欠公司78万元，要求分四次还款，但是公司是不同意两人这么做的，要求两人必须按照合同约定履行。后来两人就陆续还了3笔，每笔195000元，至今还有一笔195000元没有支付。因两人需要向银行办理按揭贷款，但是银行要求首付款付清后才能办理按揭，所以我们就向两人出具了这个收据方便许峰、何学莉办理银行按揭，但是实际上我们并没有收到该笔78万元现金。张某也并没有向我公司支付78万元现金。＼n宏业公司申请证人张某出庭作证，张某称当时其任宏业公司销售经理，对许峰、何学莉向法庭出具的78万元借条（复印件）及三张195000元的收据的真实性予以确认。称许峰之所以向其出具这张借条，是因为当时许峰购房款不够，但是办理按揭贷款必须付清首付款，故在售楼处签订购房合同时，由许峰向其出具78万元借条，由其带着许峰从宏业公司财务部门领取了78万元现金收据。这件事情公司当时是知情的，许峰打条子的当天，其就将该借条交给公司了。后许峰每次还款，都由其向许峰出具收条。其本人并未向许峰出借78万元现金，也并未代许峰向公司交纳78万元购房款。＼n一审法院认为，根据双方的举证质证及证人张某的证言可以确认，许峰、何学莉，宏业公司，张某三方商定了由张某代许峰支付剩余的78万元购房款，宏业公司向许峰、何学莉出具收据以确认双方之间无欠款关系，许峰、何学莉向张某清偿78万元借款的事宜。理由如下：第一，宏业公司向许峰、何学莉出具了78万元的现金收据，若是宏业公司认为其与许峰、何学莉尚有78万元购房款尚未结清，在其所称的并未另行订立相关的还款协议的前提下，其不应当向许峰、何学莉出具78万元的现金收据，该种行为加重己方商业风险的行为有违常理。第二，许峰向张某出具了78万元的借条，后在张某指示下向宏业公司账户上汇款，并由张某确认汇款后向许峰出具收据，该一系列行为应视为是由张某负责向宏业公司支付78万元购房款，许峰向张某支付78万元购房款的事实。虽然许峰的三次还款都是打到宏业公司账户上，但是许峰的打款行为是受张某指示，张某在打款后也向许峰出具收据，故许峰的上述汇款行为不应视为向宏业公司还款，而应视为是向张某还款。第三，证人张某称许峰之所以是向其出具借条，而非宏业公司，是因为担心办理按揭贷款的银行会发现宏业公司违规操作，但许峰是出具借条，许峰本人并不持有该借条，故除非公司自身主动向按揭银行透露该信息，许峰本人是无证据向银行举报的。而借条在张某处恰恰更不利于证人张绍某称的公司对该事实的管控。第四、许峰出具给张某的借条以及张某出具给许峰的三份收条上只字未提是购房款，从该借条的内容来看，纯粹是个人之间的一种借贷关系，而宏业公司在许峰向张某出具该份借条后向许峰出具78万元的收据，更符合是对许峰与张某之间关于由张某向宏业公司支付78万元，许峰向张某还款78万元这一约定的确认。第五、宏业公司在庭审中称，许峰与何学莉曾向公司表示在2011年9月6日前拿不出那么多钱，还欠公司78万元，要求分四次还款，但是公司是不同意两人这么做的，要求两人必须按照合同约定履行。本院认为，宏业公司在不同意许峰、何学莉推迟付款的情况下，在许峰向张某出具了78万元的借条后，即向许峰、何学莉出具了78万元购房款的收据，更符合由张某向公司支付78万元购房款，宏业公司与许峰、何学莉购房款结算完毕，许峰、何学莉向张某还款的事实。＼n一审法院认为，依法成立的合同对双方当事人具有约束力，双方当事人应当按照合同的约定履行各自的义务。在本案中，许峰、何学莉与宏业公司签订了关于5、6号两套商铺的购房合同，许峰、何学莉按照合同的约定于2011年9月6日付款290万元。而根据许峰、何学莉通过与张某、宏业公司协商由张某支付公司78万元，公司向许峰、何学莉出具78万元收据以结清双方之间购房款，并由许峰向张某还款等事宜，可以确认，许峰、何学莉在2011年9月6日前未直接支付给宏业公司的78万元购房款已通过债务转移给张某的形式付清了该笔购房款，故许峰、何学莉在2011年9月6日时已经付清了378万元首付款，许峰、何学莉已经按照合同约定支付了购房款，宏业公司应当承担向许峰、何学莉承担延期交房的违约责任。根据双方合同约定，宏业公司应于2011年12月31日前交付涉案的商铺，故宏业公司应于2012年1月1日起计算逾期交房违约金，根据合同约定，宏业公司承担每日已交房款即735万元（总房款）的万分之二即1470元／日向许峰、何学莉承担违约责任。在本次诉讼中计算违约金的期间为2012年1月1日起计算至2013年11月24日694天，共宏业公司应向许峰、何学莉支付违约金694天＊1470元／天，为1020180元。对于宏业公司抗辩的违约金过高的问题，一审法院认为，根据双方合同的约定，宏业公司逾期交房，应向对方承担每日已交房款万分之二的违约金。而涉案的两套商铺共房款为735万元，按此计算，逾期一年的违约金为536550元，而涉案的两套商铺总面积为403.51平方米，该商铺地处连云区墟沟街道中山路核心地带，故相对于业主一年租金而言，该逾期违约金并不过高。对于宏业公司反诉许峰、何学莉承担逾期付款违约责任的问题，根据查明的事实，该笔购房款的还款义务人为张某，而非许峰、何学莉，故宏业公司的该项反诉请求不成立，应予驳回。综上，一审法院遂根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定，判决：一、连云港宏业房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付许峰、何学莉逾期交房违约金1020180元（从2012年1月1日起计算至2013年11月24日694天）。二、驳回连云港宏业房地产开发有限公司对许峰、何学莉的反诉请求。案件受理费13982元，反诉案件受理费2415元，保全费4380元，由连云港宏业房地产开发有限公司承担（反诉案件受理费2415元，已由连云港宏业房地产开发有限公司交纳。因许峰、何学莉已预交本诉受理费13982元，保全费4380元，连云港宏业房地产开发有限公司于本判决生效后十日内将上述款项给付许峰、何学莉）。＼n宣判后，宏业公司对上述判决不服，向本院提起上诉称：一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。一、根据双方签订的《商品房买卖合同》约定，被上诉人应当于2011年9月6日前支付购房首付款368万元，然而至今为止，被上诉人也没有向上诉人履行完付款义务，截止到今日，被上诉人还欠上诉人首付款195000元。根据合同约定，买受人房款未缴清，出卖人可据实予以延期交房。因此，被上诉人向上诉人主张延期交房违约金没有事实及法律依据。二、一审法院认定被上诉人向案外人张某借款78万元用于交付购房款，这一事实不能成立。通过一审庭审调查，可以发现张某没有向被上诉人出借78万元，其也未代被上诉人向上诉人支付购房款78万元。根据合同法规定，民间借贷合同是实践性合同，结合被上诉人分别于2011年9月29日、11月30日、12月31日分三次向上诉人还款这一事实，足以说明张某没有向被上诉人出借78万元，被上诉人仍在继续还款的事实。三、关于上诉人出具78万元收据这一情形，该行为并不能代表上诉人已经收到了购房款。上诉人之所以出具该收据，是为了被上诉人办理按揭贷款所用，这一点上诉人是知道的。而一审法院以推断的形式认定“许峰、何学莉在2011年9月6日前未直接支付给宏业公司的78万元购房款已通过债务转移给张某的形式付清了该笔购房款，故许峰、何学莉在2011年9月6日时已经付清了378万元首付款”。那么，为什么被上诉人在2011年9月6日后仍然向上诉人还款？这一认定显然是自相矛盾。四、一审法院认定本案诉争的房屋的剩余房款应该由案外人张某来偿还，无法律依据。张某及被上诉人、上诉人三方未达成债务转移协议，且被上诉人分别于于2011年9月29日、11月30日、12月31日分三次向上诉人继续还款，说明张某与被上诉人的借款关系根本不成立，不能产生债务转移。五、一审法院程序违法，裁决超出诉求。被上诉人一审诉求要求上诉人支付违约金771750元，而一审法院按照2012年1月1日起计算至2013年11月24日，共计1020180元。一审法院超出了被上诉人请求范围进行审理，违反了民事诉讼程序。即使被上诉人当庭变更诉求，也要给上诉人答辩期间。上诉人在一审反诉要求被上诉人支付逾期付款的违约金及剩余房款195000元及利息，有事实及法律依据。根据双方签订的《商品房买卖合同》约定，被上诉人还欠上诉人首付款195000元，因此上诉人有权要求被上诉人支付剩余房款和违约金。七、被上诉人明知该78万元收据出具是为了方便其办理银行按揭贷款，其根本没有缴清购房首付款。八、一审判决有失公平。一审法院超出被上诉人诉求，增加判决的数额高达248430元，同时剥夺了上诉人要求被上诉人还款的权利，改为案外人张某向上诉人还款，也剥夺了上诉人合理的反诉请求。请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。一、二审诉讼费用由第一被上诉人承担。＼n被上诉人许锋、何学莉答辩称：一、本案上诉人逾期交房的事实客观存在，应当按照合同约定承担违约责任；被上诉人购买上诉人开发的两套商品房，根据商品房买卖合同第九条约定，上诉人应当在2011年12月31日前交付给被上诉人，但是，上诉人至今没有按约交付，因此上诉人应当依照合同约定承担逾期交付的违约责任，向上诉人支付违约金，从应交付房屋之日起计算至实际交付之日至，即2012年1月1日起计算至实际交付之日止，截止今天开庭之日为778天。二、被上诉人已经按照合同约定支付了购房款，本案诉争的房屋的剩余房款应该由案外人张某来偿还；1、上诉人于2011年9月6日向被上诉人出具了78万元的现金收据，足以说明上诉人与被上诉人对于购房款支付的问题已经协商一致，否则在双方就购房款的问题没有订立相关的还款协议的前提下，上诉人不应当出具78万元的收据，这是加重上诉人商业风险的行为。2、被上诉人向案外人张某借款78万元，被上诉人和张某约定由张某将78万元先行支付给上诉人，被上诉人出具借条给张某。这是和上诉人协商一致的，否则上诉人不可能出具78万元的现金收条。因此被上诉人在2011年9月6日已经通过债务转移给张某的方式付清了首付款，至于债务转移后张某有无将钱支付给上诉人，与被上诉人就没有关系了。而被上诉人与张某之间的借款关系则不是本案的审理范围。3、被上诉人在2011年9月6日已经通过债务转移给张某的方式付清了首付款，因此78万元的还款义务人为张某，而非被上诉人，因此承担逾期付款的违约责任不应当由被上诉人承担。三、被上诉人在法庭辩论时要求增加赔偿数额，上诉人并未提出异议，也未要求答辩期；依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第156条之规定：“在案件受理后，法庭辩论终结前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”因此该规定明确了当事人增加、变更诉讼请求是在案件受理后，法庭辩论终结前，被上诉人在法庭辩论前提出增加赔偿数额的请求，要求支付违约金的期间为2012年1月1日至实际交付之日止，在起诉状时要求支付的违约金771750元，只是起诉时为了诉讼方便暂时计算的，因此被上诉人的请求符合上述规定，应当予以支持。被上诉人增加赔偿数额，但对起诉状中的事实没有改变，上诉人对被上诉人陈述的案件事实已经了解，并进行了相应的答辩，并未要求答辩期，因此一审法院并没有剥夺上诉人的辩论权利，程序上也不存在错误。四、上诉人应当按照合同约定支付逾期交付违约金，合同对违约金的约定公平、合理，不存在过高的情形；双方签订的合同均为上诉人单方提供的打印文本，双方在合同中对违约金的计算有十分明确的约定，上诉人作为交易的强势一方，更应该严格按照合同承担支付违约金的违约责任。综上，上诉人的诉求于法无据、与理不合，一审法院适用法律正确，认定事实清楚，审判程序合法。请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。＼n经审理查明，一审法院查明的事实清楚，本院予以认定。＼n本院另查明，一审庭审中许锋、何学莉明确要求违约金计算至给付之日，所诉的771750元是为了起诉时方便计算诉讼费用。＼n本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，当事人双方所签订的《商品房买卖合同》不违反国家法律法规的禁止性规定，为有效合同，双方均应按合同的约定履行义务。＼n《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。本案中，宏业公司、许峰和张某虽然没有签订书面的债务转让协议，但宏业公司于2011年9月6日向许峰出具78万元现金收据，同时由许峰向宏业公司销售经理张某出具78万元借条，三方的上述行为应视为宏业公司经与许峰、张某协商一致，并同意以债务转让的方式，认可许峰已经付清购房款。对于宏业公司上诉称，该78万元收据仅为办理银行按揭贷款使用，宏业公司、许峰和张某不存在债务转让行为。对此，本院认为，如果宏业公司、许峰和张某不存在债务转让行为，该78万元收据仅为宏业公司、许峰之间办理银行按揭贷款使用，则应由许峰向宏业公司出具欠条等相关字据，并说明该78万元为仍未缴纳之欠款，并约定应由许峰直接向宏业公司还款，而无需由许峰向张某出具借条。宏业公司上诉认为三方不存在债务转让关系的理由，与事实不符，该上诉理由，本院不予采纳。＼n同时，许峰在向张某出具借条后，分别于2011年9月29日、11月30日、12月31日分三次向宏业公司付款，并由张某出具收条。上述事实亦能够证实许峰与张某之间存在借款关系。宏业公司上诉称，不存在张某出借78万元借款，与事实不符，该上诉理由，本院不予采信。至于许峰三次直接向宏业公司付款，并不能否定许峰与张某之间存在的借款法律关系。＼n关于一审程序是否存在违法问题。本院认为，当事人在向人民法院起诉立案时，所起诉的标的额应当明确。本案中，许峰、何学莉向一审法院起诉时确定标的额为771750元，在一审庭审中许锋、何学莉明确要求违约金计算至给付之日，该诉讼行为不违反程序法律规定。同时，本案中许峰、何学莉起诉请求为逾期交房违约金，该违约金的数额随着时间而变化，许峰、何学莉变更该请求标的额的诉讼行为，不是诉的变更。宏业公司上诉认为一审程序违法，没有给予答辩期的理由，没有法律依据，该上诉理由，本院不予支持。＼n综上所述，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。宏业公司的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费13982元，由上诉人宏业公司承担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长伏广超＼n代理审判员刘永红＼n代理审判员张奇＼n二〇一四年二月二十一日＼n书记员朱培培＼n法律条文附录＼n《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。＼n第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。