广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)粤13民终914号
上诉人（原审被告）：翟玉有，女，汉族，1972年02月12日出生，地址：惠州市惠城区。
委托诉讼代理人：陈纳新，广东谨然律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：都爱国，男，汉族，1969年09月07日出生，身份证地址：湖北省漳县，现住：惠城区。
被上诉人（原审原告）：胡小菊，女，汉族，1977年07月13日出生，身份证地址：江西省南昌市湾里区。
上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：张静云，惠州市惠城区公职律师事务所律师。
原审被告：翟锦超，男，汉族，1974年03月08日出生，地址：惠州市惠城区。
委托诉讼代理人：陈纳新，广东谨然律师事务所律师。
原审被告：惠州市惠城区桥东街道东平村翟屋村民小组。
负责人：翟德良。
上诉人翟玉有与被上诉人都爱国、胡小菊、翟锦超、惠州市惠城区桥东街道东平村翟屋村民小组因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初8675号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2016年8月23日，原审原告都爱国、胡小菊向原审法院提起诉讼，请求：1、判决三被告共同赔偿两原告死亡赔偿金、丧葬费、精神损失费等共计人民币肆万捌仟元（￥：48000元）整。2、判决本案诉讼费用由三被告承担。本案在审理过程中，原告增加诉讼请求：撤销惠城区公安分局公（桥东派出所）调解字（2016）号《治安调解协议书》。
主要事实和理由是：2016年6月4日，两原告之子都某（男，2012年3月7日出生）不幸在位于惠州市惠城区××街道××村××屋村的鱼塘溺水身亡。该鱼塘面积约27.5亩、水深超过1米，周边却没有安装护栏等任何安全防护装置，三被告均未尽到基本的安全保障义务和安全管理义务，是导致此次溺亡事故的根本原因。原告认为，被告三作为涉案鱼塘的所有者和发包方，被告二和被告三作为该鱼塘的实际承包使用者和管理者，明知该鱼塘周边为公共场所，周边为居民居住密集区，故有义务就该鱼塘加装护栏等必要的安全设施及履行安全警示告知义务，被告没有履行作为义务，以保证周边居民的人身安全构成隐患。三被告对原告构成不作为侵权，并造成原告之子溺亡的严重后果，致使两原告家庭蒙受丧失亲人的痛楚。事故发生后，仅被告二赔偿了两原告人民币12000元，其余两被告分文未赔，亦未安慰两原告。根据《侵权责任法》第37条之规定，“馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”为维护原告之合法权益，特诉至贵院。
第一被告被告翟玉有、第二被告翟锦超答辩称：答辩人收到被答辩人的《民事起诉状》，认为答辩人与死者的死亡不存在因果关系；对死者没有看管义务；因此对死者家属不负有赔偿责任。具体理由如下：两位答辩人与死者的死亡没有因果关系。答辩人一于2015年5月4日开始承包了位于惠城区××街道××村××屋××28亩鱼塘，并聘请了其弟弟答辩人二在鱼塘里打工。在承包的一年时间里，两答辩人辛勤劳作，苦心经营。自承包开始，答辩人便在鱼塘周围竖立了四个“严禁下水，池塘水深”的告示牌子，平时村民出入经过都能看到。这有照片为证（见附件一）事发时聚集的村民者能看到，有关公安人员也对此作出了取证，从承包以来从未发生任何意外，因此答辩人是履行了安全警示义务的。至于在鱼塘加装护栏问题，并不是答辩人作为承包人及务工者能做到的，答辩人一所承包的鱼塘位于翟屋的翟屋祠堂门口，该祠堂已经存在六百多年历史了，是该村的风水位，如对鱼塘加建围栏，势必影响翟屋的风水，是整个村的村民问题，不是承包人和发包人说了算的。并且，翟屋祠堂作为古建筑历史遗址，谁也不能动该祠堂的周边风水。所以，答辩人只能尽告示的义务，不存在要尽加建围栏的责任。答辩人对死者的死亡不负有看管的义务。被答辩人的的本案死者都某是个4周岁的男孩，一个不谙世事的幼儿是极需家长贴身照顾的，是不能离开家长的视线的。死者的父母是租住被答辩人一在本村房屋的租客，父亲在外务工，母亲无业，案发当天2016年6月3日，被答辩人二就是死者的母亲在中午14点到翟屋新村××号的邓少环家里打麻将，一起打麻将的人还有同村的邱瑞兰（法院可以到村里调查取证），由于答辩人二沉迷于赌博，直至19：34才发现儿子不见了，才开始四处寻找，于2016年6月4号凌晨才发现死者浮现鱼塘。在发现死者的位置就是答辩人插放告示牌的位置。被答辩人作为死者父母，沉迷赌博，未尽到父母对子女的抚养照顾义务，对都某的死亡具有完全的不可推卸的责任。答辩人对死者及家属不再负有赔偿责任。据上述理由答辩人对死者家属并不具有赔偿责任，并且在事发后的同年6月13日,在惠城区公安分局桥东派出所的上持调解下，答辩人出于对死者家属的人道主义，出于对被答辩人的同情，同意拿出12000元给被答辩人，被答辩人亦表示不再追究答辩人的一切法律责任和民事赔偿责任，并且双方签订了《治安调解协议书》，（被答辩人也向法院提交了这份证据）答辩人当天便一次性给付了12000元给被答辩人处理了死者的后事。该协议内容是在死者死后十天，在公安部门的主持下，在被答辩人完全自愿、完全理智的情况下签订的，是合法有效的，也已经履行完毕，应予支持。被答辩人没有任何理由就同一事实提出起诉。被答辩人不应将答辩人二列为被告。答辩人二是答辩人一的姐弟关系。鱼塘是答辩人一承包的，答辩人只是在该鱼塘务工，粗重的活由答辩人负责，在答辩人一处领取工资，因此对死者的死亡不存在赔偿责任，不应将答辩人二列为本案被告。五、原告没有提供婚姻证明，无法证明都某是两原告的婚生子，因此作为原告一的诉讼资格是值得质疑的。综上所述，答辩人认为答辩人与死者的死亡不存在因果关系；对死者没有看管义务；因此对死者家属不负有赔偿责任。请求人民法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。
第三被告惠州市惠城区××街道××村××屋村民小组答辩称，一、答辩人不是适格的被告。在本案中，答辩人与被告一翟玉有签订了鱼塘承包合同书，因此，翟玉有是鱼塘的实际管理人，而翟玉有将鱼塘交由翟锦超养殖鱼类，翟锦超是鱼塘的实际使用。根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，在管理人对管理场所未尽到相应的管理义务至第三人损害的，管理人承担侵权责任。在本案中，答辩人将鱼塘发包给被告一翟玉有是鱼塘的实际管理者，答辩人对鱼塘不负有管理的义务，因此，不是本案侵权责任承担的主体，不是本案适格的被告。二、退一万步讲，在本案中，答辩人被判定有责任，答辩人在本案中也应是对被告一、二的赔偿承担补充责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十条：“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。”根据举重以明轻的原则，学校对无行为能力人未尽到管理责任，仅承担补充责任，而本案中，答辩人作为鱼塘的所有人，市政府早已在事故发生之前在宗祠屋上立有文物牌，宗祠屋在鱼塘周围，出于对文物的保护不能在宗祠屋周围的鱼塘建设栏杆，如需建设栏杆必须向文化局申报获批后方可建设栏杆，在签订承包合同时已将此情况告知承包人翟锦超，因此答辩人己经尽到了相应的义务，而两段告擅自让四岁的儿童随意走动，未尽到应有的监护责任，对本案的发生有不可推卸的责任，因此，就算判定答辩人有责任，答辩人也应只对被告一、二的赔偿责任承担补充责任。第三，对于原告方主张的赔偿款人民币48000元，原告方并未提出赔偿清单以及详细的赔偿计算方式，因此对于原告方主张的数额我方不合理。综上所述，答辩人与被答辩人的生命权侵权赔偿问题是不成立，就算成立，答辩人也应仅承担补充的赔偿责任。因此请求贵院依法判决，尊重法律的严肃性！
原审法院查明的事实
原审法院审理查明：原告都爱国与原告胡小菊系夫妻关系，都某（2012年3月7日出生）系两原告的儿子。2016年6月3日下午一点左右，原告胡小菊带小孩都某出门玩，到村里鱼塘旁边的房子里，原告胡小菊受邀请开始打麻将，当时小孩都某无人照看，独自一人玩耍。原告胡小菊打完麻将五点左右回到家，发现小孩都某未回家，两原告开始找小孩。次日凌晨一点左右，发现小孩都某溺亡在鱼塘里。另查一，涉案鱼塘所有人为第三被告惠州市惠城区××街道××村××屋村民小组，2015年5月4日，第三被告将涉案鱼塘承包给第一被告翟玉有，第一被告翟玉有将鱼塘的日常管理工作交给第二被告翟锦超负责。第一被告翟玉有与第二被告翟锦超系姐弟关系。另查二，2016年6月13日，原告都爱国、胡小菊与第二被告翟锦超在惠城区公安分局桥东派出所达成惠城区公安分局公（桥东派出所）调解字（2016）号《治安调解协议书》：一、由翟锦超一次性赔偿都爱国夫妇费用12000元；二、以后双方互不追究对方一切法律责任和民事赔偿责任；三、经协议调解后，双方不得以此事产生报复行为，否则从重处罚。两原告当庭认可收到第二被告翟锦超支付的12000元。庭审中，经法庭询问，原告认为其诉讼请求项目包括死亡赔偿金（农村标准）、丧葬费、精神损害抚慰金10000元（不分过错责任）、处理后事发生的伙食费、交通费5000元。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条和《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条的规定，公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，被侵权人有权请求侵权人赔偿相关费用；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，受害人都某为年仅4岁的小孩，父母对其有看管照顾的义务，原告胡小菊作为都某的妈妈，带都某出门后并未尽到看管照顾的义务，原告方应承担主要责任。第一被告翟玉有作为鱼塘承包人，第二被告翟锦超作为鱼塘的管理人，第三被告惠州市惠城区××街道××村××屋村民小组作为鱼塘实际所有人，对鱼塘的管理存在疏忽，应承担次要责任。根据本案的案情，本院酌情确定原告承担90%，第一被告翟玉有、第二被告翟锦超承担8%，第三被告惠州市惠城区××街道××村××屋村民小组承担2%。第二被告翟锦超与两原告签订的《治安调解协议书》系在公安的调解下形成的调解协议，并不存在重大误解或显示公平的情况，原告主张该撤销调解协议书，本院不予支持。第二被告翟锦超已经支付的部分应予以扣除。第二被告翟锦超在本案中不再承担赔偿责任。原告主张处理后事的交通费、误工费等并未提供充分证据予以证明，本院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，原告的损失有：1、死亡赔偿金267208元（13360.4元×20年）、2、丧葬费36329.5元（72659元÷2）、3、精神损害抚慰金70000元。合计373537.5元。第一、二被告负担29883元（373537.5元×8%），扣除第二被告已经支付的12000元，第一被告还应支付17883元；第三被告负担7470.75元（373537.5元×2%）；原告自行负担336183.75（373537.75元×90%）。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定于2017年1月10日作出（2016）粤1302民初8675号判决：一、第一被告翟玉有在本判决发生法律效力之日起七日内赔偿原告都爱国、胡小菊17883元。二、第三被告惠州市惠城区××街道××村××屋村民小组在本判决发生法律效力之日起七日内赔偿原告都爱国、胡小菊7470.75元。三、驳回原告都爱国、胡小菊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1000元（原告已预交500元），由原告都爱国、胡小菊负担500元，第一被告翟玉有负担400元，第二被告惠州市惠城区××街道××村××屋村民小组负担100元。各被告应在本判决生效之日起七日内将其负担的受理费直接向本院缴交，逾期未缴交，本院依法强制执行。
当事人二审的意见
原审被告一翟玉有不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一审法院认定错误，上诉人不该对被上诉再作赔偿，请求二审法院依法作出改判。
主要事实和理由是：一、一审法院认定的赔偿理由不充分，上诉人认为不应当再承担赔偿责任。一审判决认定“根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条的规定，公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，被侵权人有权请求侵权人赔偿相关费用；”认为上诉人对死者的身体健康权有不作为的侵害，上诉人认为这一认定是错误的。死者年仅4岁，是个毫无自我保护意识和能力的幼儿，其看护责任理所当然在其父母身上，上诉人对死者的死在主观上当然不希望其发生发生鱼塘人员死亡事件，对经营者和村里都是一个败坏风水的事；在客观上上诉人已经采取了基本的警示措施。但这个警示措施对一个未上幼儿园的孩子来说是毫无作用的，即使有栏杆，也阻止不了一个4岁孩子独自玩耍的危险事件的发生。因此，侵害死者生命健康权的其父母，其父母负有完全的不可推卸的责任。二、判决书还认定第一、二、三被告对鱼塘的管理存在疏忽，应承担次要责任，上诉人认为这也是错误的。上诉人承包经营该鱼塘两年，一直按村委要求在鱼塘四周安插警示牌，没有任何规定经营不对外的鱼塘需要安装护拦，（况且护拦对一个独自玩耍的4岁孩子也不直作用），因此上诉人不存在疏忽管理的情况。三、上诉人与被上诉人之间在事件发生十天后签订了《治安调解协议书》，作为人道主义上诉人已经支付了12000元给被上诉人作为精神补偿，既然一审法院不支持其撤销该协议书的请求，就应当按该协议书执行，双方不再追究各自的责任。一审法院不能因同情死者父母，将责任强加在上诉人身上，上诉人经营该鱼塘，起早贪黑，辛苦劳作，又遭受开发商强占土地，连年亏损，已难以维继，一审法院不能将死者的责任强加在上诉人身上，让上诉人雪上加霜。
被上诉人都爱国、胡小菊在二审中答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人翟玉有的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。一、被答辩人翟玉有作为鱼塘承包人，其未采取任何安全防护措施，未尽到安全管理和保障义务，一审法院认定其对答辩人小孩都某的死亡负有相应责任是正确的，并非被答辩人翟玉有所称其不应承担责任。涉案鱼塘所有人为原审第三被告惠州市惠城区××街道××村××屋村民小组，2015年5月4日，原审第三被告将涉案鱼塘发包给被答辩人翟玉有，双方签订了《鱼塘承包合同书》，事发时，被答辩人与原审第二被告为涉案鱼塘的实际承包使用者和管理者。作为鱼塘的实际承包使用者和管理者，被答辩人应当负有管理及采取安全措施的责任，但根据事发时现场可知，涉案鱼塘面积约27.5亩，水深超过1米，且周边为公共场所，附近都是居民居住密集区，周边鱼塘都做了防护措施，然而被答辩人的鱼塘四周却没有采取安装防护栏等任何安全防护措施。被答辩人翟玉有与原审第二被告、第三被告均未对涉案鱼塘尽到基本的安全保障义务和安全管理义务，导致答辩人小孩都某不慎落水溺死，答辩人丧失亲人的悲剧，故被答辩人翟玉有、原审第二被告、第三被告均应对答辩人小孩都某的死亡负有不可推卸的责任。根据上述事实及《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十七条等相关法律规定，原审法院判决被答辩人翟玉有、第二被告翟锦超对答辩人小孩都某的死亡承担8%的责任是事实清楚，适用法律正确的，二、被答辩人翟玉有称其未对涉案鱼塘安装防护栏是因影响风水，即使安装栏杆也对答辩人小孩不起作用，阻止不了其溺水死亡，被答辩人不负任何责任的理由是强行狡辩，是不成立的。被答辩人称涉案鱼塘位于翟屋的翟屋祠堂门口，该祠堂为惠州市文物，未对鱼塘安装围护栏是因怕影响风水，但被答辩人未提供任何证据证明该祠堂为惠州文物，再者，被答辩人利用封建迷信来推卸其应负采取对他人身安全防护措施的责任是完全不可采信的。另外，被答辩人称即使安装护栏也对答辩人小孩不起作用，阻止不了其溺水死亡的假设理由来推卸责任更是不成立的，被答辩人是明知自己负有对鱼塘管理的责任而强行狡辩。答辩人不否认对小孩都某的死亡应承担主要的责任，但根据事实和法律规定，被答辩人负有不可推卸的责任，请求二审法院驳回被答辩人的上诉。三、答辩人与原审第二被告翟锦超签订的《治安调解协议书》，事后翟锦超支付了答辩人12000元，并非被答辩人履行了赔偿责任，被答辩人不是该《协议书》的协议当事人，被答辩人根据该《协议书》要求不追究其责任是毫无事实和法律根据的。综上，答辩人认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十七条等规定及本案事实，被答辩人翟玉有因未对其承包管理的鱼塘尽到安全管理义务和安全保障义务，导致答辩人小孩都某在鱼塘溺水死亡的事实，应承担相应的责任。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回其上诉，维持原判，维护当事人的合法权益。
原审被告二翟锦超在二审中答辩称：没有意见。
二审中，当事人均没有提交新证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为：本案系生命权、健康权、身体权纠纷，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点是：双方起诉前在公安部门已经达成调解协议且已经履行完毕的情况下，被上诉人再次起诉要求上诉人承担赔偿责任应否获得支持。具体评述如下：
关于翟锦超在公安部门与被上诉人已达成调解协议，并已履行完毕的情况下，被上诉人再次起诉要求上诉人承担赔偿责任应否获得支持的问题。上诉人主张双方已经签订《治安调解协议书》，一审既不支持撤销该调解协议书的请求，即应按照调解书履行。经查，涉案意外发生后起诉前，在惠城区公安分局桥东派出所主持下被上诉人与上诉人翟锦超达成了惠城区公安分局公（桥东派出所）调解字（2016）号《治安调解协议书》，内容为：一、由翟锦超一次性赔偿都爱国夫妇费用12000元；二、以后双方互不追究对方一切法律责任和民事赔偿责任……。签订协议后，都爱国夫妇也已经收到该12000元调解款。对此本院认为，首先，就责任主体而言，根据查明的事实，涉案鱼塘是上诉人翟玉有承包，上诉人翟锦超仅仅是翟玉有雇请的鱼塘管理者。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”所以，翟锦超在履行职责管理鱼塘过程中发成的造成第三方损害的，应由翟玉有承担相应赔偿责任。也故此，翟锦超就涉案意外于2016年6月13日与被上诉人在派出所签订的《治安调解协议书》，其一方的效力承担主体应及于上诉人翟玉有。被上诉人仅以翟玉有不是《治安调解协议书》主体为由主张该调解协议对翟玉有无效，本院不予采纳。也即，就涉案意外，双方当事人已经在公安部门的主持下达成了赔偿调解协议，并已经实际履行。其次，在双方调解之前，涉案意外事件的后果已经固定，双方对于相关规定的赔偿标准作为成年人均应知晓，对赔偿金额应有合理预期，并在此基础上作出是否接受调解结果的决定，对于经公安部门主持下双方达成的调解调解协议在非经依法撤销前，依法对于双方当事人应均有约束力。在此情况下，被上诉人起诉要求上诉人翟玉有、翟锦超另行承担责任，其请求能否另行获得支持的前提应为其在公安部门支持下达成且已经履行完毕的《治安调解协议书》能否撤销。被上诉人一审期间增加了要求撤销该调解协议的诉讼请求。一审经查，并不存在重大误解或显失公平的情况，对被上诉人关于撤销公安部门主持下达成的调解协议的主张，一审判决不予支持，而对于该认定被上诉人亦无提出异议。因此，结合本案事实对于一审驳回被上诉人撤销《治安调解协议书》诉讼请求的处理，本院予以维持。也故此，在公安部门主持下达成的调解协议依法不予撤销，且已经履行完毕的情况下，被上诉人提起本案诉讼，要求上诉人翟玉有、翟锦超在原协议调解金额外另行赔偿，缺乏事实和法律依据，依法应予以驳回。一审一方面认定调解协议书不予撤销，另一方面又在调解书没有撤销的情况下判决上诉人在扣减调解时支付的赔偿款后另行赔偿，处理不当，本院予以纠正。
综上所述，原审认定事实清楚，但处理部分欠当，本院予以纠正。上诉人的上诉主张，有事实和法律依据，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初8675号民事判决第一判项及诉讼费负担部分；
二、维持广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初8675号民事判决第二、第三判项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费1000元，由都爱国、胡小菊负担900元，由惠州市惠城区桥东街道东平村翟屋村民小组负担100元；二审受理费1000元，由被上诉人都爱国、胡小菊负担；上诉人预交的二审受理费1000元本院予以退回；被上诉人都爱国、胡小菊应负担的受理费限于收到本判决之日起7日内向法院缴交，逾期强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 曾 莹
审判员 赖锦荣
审判员 邓耀辉
二〇一七年八月二十八日
书记员 雷彩霞
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。