浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙04民终2149号
上诉人（原审原告、反诉被告）：科菲亚重型装备有限公司。住所地：浙江省平湖市新埭镇大齐塘村。
委托诉讼代理人：生哲成，男，1952年1月28日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区，系公司员工。
委托诉讼代理人：吴朝静，浙江秀州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：高国富，男，1969年9月27日出生，汉族，住湖北省鄂州市。
上诉人科菲亚重型装备有限公司（以下简称科菲亚公司）因与被上诉人高国富建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院（2013）嘉平民初字第1699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人科菲亚公司的委托诉讼代理人生哲成、吴朝静，被上诉人高国富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
科菲亚公司上诉请求：撤销一审判决，改判高国富返还科菲亚公司工程款1005511元。事实和理由：第一、一审法院对砌墙采用不扣除门窗的计算方法计算工程量和工程款，违反了合同、行政规章和举证责任的分配规定。（一）双方于2016年2月28日签订的神力3#车间承包合同约定的工程量是指砌墙、粉刷面积，并强调按图纸设计计算。综观合同和设计图纸，都没约定或记载计算砌墙面积不扣除门窗，也就是说合同约定的砌墙不可能包含门窗、洞口、砼等所占的面积。因为扣除门窗计算砌墙面积是常识，合同中是不需要约定的，只有要求不扣除门窗才需要特殊约定。（二）既然高国富主张砌墙面积不扣除门窗，就应当承担举证责任。一审仅以科菲亚公司未提供计算清单就认定不扣除门窗面积违反举证规则。（三）按照浙江省建设厅等部门颁布的《浙江省建筑工程预算定额（2003版）》第三章规定，计算砌体工程量时，应扣除门窗洞口、过人洞所占的体积。合同约定的砌墙单价已经高于了定额规定，高国富已经享受了极大的优惠。（四）在计算工程量时，面积和体积的计算是可以转换的，内墙与外墙不存在不能计算的问题。只要以墙体面积乘以墙的厚度就可以得出体积。内墙与外墙的长度2003定额中也有规定。一审以不能计算为由认定砌墙不扣门窗没有依据。本案所涉不扣除门窗的计算方法是一审法院要求鉴定机构指定的，违反了司法鉴定独立的原则。第二、一审法院对工程款的涨价问题的认定是错误的。（一）科菲亚公司与高国富签订的合同中均无调价的条款。2012年10月26日的这份协议是确定特殊情况下调价的前提条件。神通1#、2#、3#的开、竣工定额工期也在一年以内，没有超过协议约定的三年。神力5#的开、竣工的时间也在合同签订的三年以内。因此，工程涨价没有依据。（二）一审对神力3#、4#、5#及神通1#、2#、3#车间吊车梁、屋架、托架等预制构件以及5#车间整体分项工程、附属工程均作了调涨工程款，这些上涨与本案合同、协议和资料不符。上调造价也不能简单把合同中的人工工资单价统一按定额单价考虑，因为合同中的价格已经包括市场人工信息价，这种做法是在重复计算。（三）《浙江省建筑工程预算定额》和《浙江省建设工程价格信息动态管理办法》对调价作了规定，都是对工期延误予以调价，而绝不是以结算期与开工期之间的相距时间而调价，也不是以一审认定的以向法院起诉的时间和合同签订的时间而调价。第三、一审对清理费的认定有误。本部分涉及神通1#、2#、3#及神力3#、5#五个车间，分两种情况，第一种是原来合同中的现浇柱改为预制柱所发生的地模清理。鉴定报告既然按照相关定额计算了地胎模的费用，那么按照2003定额规定，地胎模费用中已经包括了拆除也就是清理费用。因此，一审对地胎模费用认定后又计算清理费用属于重复计算。第二种是屋架、托架、吊车梁等采用第三方合同项目所发生的清理费用。屋架、托架、吊车梁等预制构件的制作，都不属于高国富的施工内容，而是在科菲亚公司与上海民意建筑工程有限公司（以下简称民意公司）于2006年5月16日签订的施工承包协议中。且科菲亚公司与高国富于2012年10月26日签订的协议第八条中也约定“合同以外的工程量（屋架、托架、行车梁）”价格以甲方与第三方签订的价格为准。制模和拆模是一个施工项目中的二道工序，所有计价依据都是把二者通盘考虑的。民意公司的施工费中每方342元已经包括了拆模整理，一审另行为高国富计算吊装后的清理费并判决由科菲亚公司负担属于重复计算。第四、一审认定的承台模板有误。承台木模的数量是根据图纸和规范（合同中是指模板和砼接触面）计算的。通常不会有变化。鉴定机构在鉴定书初稿出具前后与科菲亚公司和高国富多次核对过，在没有新的证据下，鉴定书定稿却将承台模板数量大幅度增加，如：神通1#由初稿中的1163.78平方上调至1628.9平方，神通2#由1018.22平方上调至1238.72平方。这些增长违背了图纸和规范，一审对此却予以认定。第五、一审对涉案工程工期的认定违背事实且显失公平。科菲亚公司多次提出对工期进行审计，但一审法院却不允许。而本案必须有工期才能衡量双方权利、义务，如果是科菲亚公司引起的超工期，就要上调人工费用，反之人工费用不能上调。如果是高国富的原因超期，合同约定的结算价格就会降低，高国富还要承担逾期的赔款。而一审在没有审计工期的情况下却判决科菲亚公司对超工期承担上涨的费用。第六、一审对地胎模、木模、脚手架、接桩钢筋工、电焊工、堵头、天沟打洞、井架等工程量和工程款的认定是错误的。第七、鉴定报告在完整性、准确性、公正性上存在问题，不能作为定案的主要依据。鉴定报告中存在大量违背事实、证据、程序、定额的情况，科菲亚公司也提出了大量异议，但一审法院未让鉴定机构作出解释而全盘采信了鉴定报告。第八、一审对科菲亚公司已付工程款的认定错误。对付款单1-10笔107000元不予认定违背事实。对第47、50、52、55、59、63、64、66、68、85、86、88笔付款不予认定违背事实。
高国富二审答辩意见同其一审答辩意见一致。
科菲亚公司向一审法院起诉请求：高国富立即返还科菲亚公司工程款1005511元。
高国富向一审法院反诉请求：科菲亚公司支付高国富工程款1278668元。
一审法院认定事实：2006年2月28日至2008年2月28日，神力机械有限公司（以下简称神力公司）和神通油汽成套设备有限公司（以下简称神通公司）与高国富共签订合同6份，分别是2006年2月28日签订的《承包合同》、2006年8月9日签订的《3#车间土建工程补充协议》、2008年1月18日签订的《协议书》3份、2008年2月28日签订的《承包合同》，6份合同约定神力3#车间主体工程、神通公司1#、2#、3#车间主体工程、神通公司办公楼、宿舍楼主体工程、神通公司四周围墙、厂内河道两边墙体、停车场柱子、基础、天沟、大门口柱子及基础、门卫房等工程承包给高国富，承包方式为清包工，包括泥工、木工、钢筋工等。合同对价格计算、付款方式、工期等作了约定。另外，高国富还承接了神力老4#楼主体及附属工程、神力5#楼主体工程、神力化验楼主体工程、神通公司配电房工程、神通公司1#、2#、3#车间、神力3#车间、神力5#车间、神通公司宿舍、办公楼的附属工程，承包方式均为清包工，但双方没有签订相关合同。上述工程均已完工，其中神力4#车间、5#车间已竣工验收备案，其他工程都已交付使用。高国富无劳务作业法定资质。
2011年11月16日，神力公司变更为科菲亚公司，法定代表人为邱金全。神通公司的法定代表人为邱宠根，邱金全系神通公司的董事并担任总经理。
因科菲亚公司和高国富对工程造价、工程款支付发生争议，2012年10月26日，在平湖市新埭镇政府相关部门的主持下，双方达成了《关于高国富与神力机械有限公司、神通油汽成套设备有限公司工程结算协议书》，协议书约定：1、由双方共同确定中介机构对高国富承建的神力、神通公司全部工程量进行审计，并依据双方签订的合同进行工程结算；2、在结算过程中，高国富必须确保民工不再发生到神力、神通公司滋事及影响企业正常生产的行为；3、审计费用双方各半承担；4、甲方于签订协议次日支付100000元作为工程结算预付款（该款只能发放民工工资，不得挪作他用），待结算后从甲方应支付全额中扣除，如甲方应支付金额不足100000元，则甲方不再收回该100000元；5、该工程预付款100000元仅作为乙方（高国富）职工工资，不作他用；6、双方确定有资质审计的公司为嘉兴市银建工程咨询评估有限公司，双方不得反悔；7、今后乙方职工工资与高国富结算，不得直接与神力、神通公司结算；8、工程结算价格以合同签订日起三年内有效，超出三年的以三年以后浙江省职工平均工资增长率同比上涨，合同以外的工程量（托架、屋架、行车架）（天沟按买进去掉成本价）价格以甲方与第三方所签合同价格为准，其上涨方式按合同内工程价格增长方式执行。
案件在审理过程中，高国富向一审法院提出申请，要求对其施工的神力公司、神通公司相关工程的工程造价进行司法鉴定，一审法院予以准许，经科菲亚公司、高国富选择，一审法院委托嘉兴市银建工程咨询评估有限公司进行司法鉴定。2016年8月31日，该公司出具了《工程造价咨询报告书》，结论为：神通1#、2#、3#、神力3#主体工程造价为2354603元（不扣门窗）、2163688元（扣门窗）；神力老4#楼主体及附属工程造价为175518元（不扣门窗）、171150元（扣门窗）；神力5#楼主体工程造价为1970010元（不扣门窗）、1823790元（扣门窗）；神通1#、2#、3#、神力3#、5#、宿舍楼办公楼附属项目造价为651306元；神通办公楼、宿舍楼、配电房、神力化验楼的主体工程造价为1098389元；科菲亚公司和高国富已协商一致的15项工程造价760526元；2012年小高工程量造价为83995元，合计造价为7094347元（不扣门窗）、6752844元（扣门窗）。科菲亚公司预付鉴定费75000元，高国富预付鉴定费75000元。自2006年3月4日至今，科菲亚公司已经支付高国富工程款6722227.50元。
高国富施工的神通公司工程，工程款均由科菲亚公司支付，科菲亚公司在庭审中表示，如果法院判决由高国富返还多支付的工程款，返还款按照神通公司出具的情况说明返还给科菲亚公司，如果法院判决需支付高国富工程款，则由科菲亚公司支付。对科菲亚公司的上述表示，高国富表示同意。
一审法院认为，高国富承接的涉案工程为劳务承包，工程均已完工并交付使用。高国富无劳务作业法定资质，其与神力公司、神通公司签订的建设工程施工合同属无效。但涉案工程部分已竣工验收合格，其余工程也已交付使用，科菲亚公司同意结算支付工程款，因此，高国富要求支付工程价款的诉讼请求，予以支持。对科菲亚公司提出的主要异议：（1）关于扣除门窗和不扣除门窗部分，一审法院认为，合同中对是否扣除门窗面积并没有约定，如果按照定额来计算，则砌墙工程量应按照体积计算，但合同约定工程量应按照面积计算，但是车间墙体面积如何计算，是按外墙面计算还是按内墙面计算，还是内外墙面统合计算，合同约定不明，在鉴定过程中，法院要求科菲亚公司提供“神力、神通建筑工程统计汇总表”所列项目金额的详细清单（计算依据）以利于鉴定评估，但科菲亚公司没有提供，而对高国富提供的工程量清单，科菲亚公司予以了核对，其核对金额与其举证的“神力、神通建筑工程统计汇总表”所列项目金额相差较大，明显减少，鉴于实际情况，一审法院确定高国富承建的神力、神通清包工项目造价不扣除门窗面积。（2）关于上涨调价部分，科菲亚公司与高国富2012年10月26日签订的结算协议书约定：“工程结算价格以合同签订日起三年内有效，超出三年以外的以三年以后浙江省职工平均工资增长率同比上涨”，对此约定，科菲亚公司与高国富理解不一致，科菲亚公司认为涨价没有依据，因为开、竣工的定额工期在一年内，没有超出三年，也没有证据证明科菲亚公司支付工程款少于80%（合同约定预留20%在竣工验收后支付）。高国富认为合同约定的价格自签订合同起三年内有效，超出三年的计算增长率。一审法院认为该约定不明确，双方签订的结算协议约定对全部工程量进行审计，结算至今未完成，自科菲亚公司一审起诉之日起计算，距合同签订之日也远超三年，鉴定机构只对神通1#、2#、3#、神力5#合同外的工程价格考虑了增长率，是考虑了本案的实际情况，范围限定已经较小，高国富也无异议，因此，科菲亚公司提出的异议，不予采纳。（3）关于合同的施工期。高国富只是承包工程中的劳务部分，从科菲亚公司提供的竣工验收备案资料来看，工程总包为平湖市南桥建筑工程有限公司，科菲亚公司也认为工程中的打桩工程、防水工程、门窗工程、吊装工作、钢结构工程等均非高国富施工，因此，不能按照竣工验收资料上载明的开、竣工日期来计算高国富的工期，科菲亚公司主张高国富工期延误缺乏依据，科菲亚公司也没有提出高国富承担违约责任的诉讼请求，其认为咨询报告遗漏施工期的异议，不予采纳。对高国富提出的异议，主要是认为一些项目的鉴定价格偏低，如立柱地胎模价格29.59元偏低等，并提出了自己的价格，但高国富对自己提出的价格，没有证据来证明，因此，对于高国富的异议，均不予采纳。综上，一审法院认定高国富承包的劳务工程总造价为7094347元，科菲亚公司已支付高国富工程款6722227.50元，尚欠工程款372119.50元。高国富要求科菲亚公司支付工程款372119.50元的诉讼请求，予以支持，其余诉讼请求，不予支持。科菲亚公司要求高国富返还工程款的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。科菲亚公司与高国富在2012年10月26日签订的协议中约定审计费用各半承担，因此，确定本案司法鉴定费由双方各半负担。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、科菲亚公司于该判决生效后十日内支付高国富工程款372119.50元；二、驳回科菲亚公司的本诉请求；三、驳回高国富其他反诉请求；四、司法鉴定费150000元，由科菲亚公司负担75000元，高国富负担75000元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费13850元，由科菲亚公司负担，反诉受理费8154元，由科菲亚公司负担2373元，高国富负担5781元。
二审中，科菲亚公司申请证人陈某出庭作证。据陈某陈述，其负责管理涉案工地，高国富2003年下半年就进场施工了，2005年下半年开始做包工头。在工地，只有包工头才可以领款，高国富在2006年前领取的十一笔款项都是用于工地上的生活费和购买劳动工具。有一笔21万元的款项是陈某从科菲亚公司财务领取用于支付明国家家属的赔偿款，高国富向其出具了一张领条。柴油系用于涉案工地车辆。
科菲亚公司质证后对证人证言无异议。
高国富质证后认为证人陈述不正确。
本院认证意见：该证言系证人单某陈述，无其他证据相印证，对此不予认定。
二审中，高国富未提交新的证据。
本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、涉案工程款如何认定；二、科菲亚公司已付工程款如何认定。
关于焦点一。（一）砌筑工程造价。鉴定机构按照一审法院的要求作出“不扣门窗”和“扣门窗”两种造价。如按《浙江省建筑工程预算定额》（2003版）关于“计算砌体工程量时应扣除门窗洞口、过人洞……所占的体积”的规定，涉案砌筑工程应采用“扣门窗”的造价。但是，双方在合同中并未约定砌筑工程按照定额计算，而是约定“砌墙14元/平方米，粉饰单面8元/平方米，即砌墙加粉饰30元/平方米”。一般来讲，墙体工程量的计算应以立方为单位，而涉案工程墙体工程的计算需要考虑内、外墙面积，墙体厚度等诸多因素，而计算方法双方又无明确约定。在这种情况下，一审法院考虑到案件的实际情况，采用“不扣门窗”的造价结果并无不当。
（二）工程造价上调。尽管双方于2012年10月26日签订的结算协议书约定“工程结算价格以合同签订日起三年内有效，超出三年以外的以三年以后浙江省职工平均工资增长率同比上涨。合同以外的工程量（托架、屋架、行车架）价格以甲方与第三方所签合同价格为准，其上涨方式按合同内工程价格增长方式执行”，但双方对此约定理解不一，科菲亚公司认为应以合同约定的定额工期为准，而定额工期均未超过三年，故不应调价；高国富认为工程竣工时间和签订合同时间相比均超过三年，应当全面调价。对此，本院认为，仅从该约定字面意思理解无法得出准确结论，而双方对于各自主张又均未提供相应证据。因此，一审法院以该约定为依据，采信鉴定报告，对于合同内的工程造价不作上调，对于合同外的工程造价予以上调，符合本案的实际情况，并无不当。
（三）清理费。如按《浙江省建筑工程预算定额》（2003版）规定，地胎模费用应当包括拆除，也就是清理费用，但如前所述，双方并未约定按照2003定额结算。对于附属项目中涉及的清理费用，双方在鉴定时没有提交任何合同、图纸，也没有双方相互认可的竣工资料。鉴定机构基于双方主张的金额核算清理费用也不违背本案实际。因此，一审法院采信鉴定报告的清理费用并无不当。
（四）承台木模。相较于初稿，鉴定报告定稿对承台木模的面积确实有所调高，此系鉴定机构基于施工图纸并结合现场勘查内容所做调整，并不违反鉴定程序。科菲亚公司虽对此提出异议，但并未提供相应证据，故一审法院采信鉴定报告定稿认定承台木模面积并无不当。
（五）脚手架、接桩钢筋工、电焊工、堵头、天沟打洞、井架。该部分属于鉴定报告中附属项目内容，如前所述，由于双方均未提供鉴定所需的鉴定资料和依据，因此，鉴定机构只能参照双方报价并结合现场勘查的部分内容进行综合核算，一审对此予以采信并无不当。
关于焦点二。科菲亚公司提出的第一到第十项以及第八十八项付款，均发生于双方签订合同之前，合同尚未签订即开始支付工程款并不符合本案实际，科菲亚公司也未举证证明这些款项就是本案工程款。故一审对这些款项不予认定并无不当。第四十七项，系高国富为处理工地上纠纷对施工人员的罚款，与科菲亚公司支付工程款缺乏关联性，一审对此不予认定并无不当。第五十项，系高国富为处理工人伤亡事件向陈某借款，与工程款无关，相关当事人可另行主张。第五十二、五十五、五十九、六十三、六十四、六十六、六十八、八十五、八十六项，为送货单或领用单，这些单据均无高国富签字，一审法院对此不予认定并无不当。
至于科菲亚公司上诉提出的工期问题，一方面，科菲亚公司一审并未明确提出工期鉴定的申请；另一方面，由于涉案工程除高国富施工外，还存在第三方施工的项目。科菲亚公司并未举证证明整个工程工期延误系由高国富造成。因此，科菲亚公司的该上诉理由亦不能成立。
综上，科菲亚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13850元，由上诉人科菲亚重型装备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金富祥
审 判 员 陈 远
代理审判员 章玉萍
二〇一七年一月十九日
书 记 员 赵婉沁