西安市未央区人民法院
民 事 判 决 书
(2014)未民初字第04243号
原告马刚，男，1977年7月6日出生，汉族。
委托代理人高宏霞，陕西权诚律师事务所律师。
被告汪顺波，男，1975年11月11日出生，汉族。
委托代理人段克朴，陕西连邦律师事务所律师。
原告马刚与被告汪顺波劳务合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告马刚的委托代理人高宏霞，被告汪顺波及其委托代理人段克朴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告马刚诉称，2014年4月1日与被告签订《装修清包工合同》一份，约定被告承揽其在凤城三路名都酒店二层咖啡及足浴项目的水工、电工、木工、瓦工、油漆工的装修装饰业务，清包费为75万元，工期自2014年4月1日起至2014年6月8日止，每迟延一天扣除被告人工费5000元。2014年5月18日，经双方协商，其同意将交工期限延至2014年6月12日，并约定原合同的处罚条款依然有效，2014年6月12日后每拖延1日罚金1万元。2014年7月5日，被告向其交工，经结算其多支付被告工程款93799元，故诉至法院要求被告：1、支付迟延交工违约金23万元；2、返还多付工程款93799元；3、承担本案诉讼费。
被告汪顺波辩称，本案案由应为装饰装修合同纠纷，因原告与其均未取得建筑工程施工资质，故双方签订的《装修清包工合同》和《名都酒店二层足浴及咖啡装修的尾期保证施工进度的责任书》为无效合同。其在施工过程中未拖延工期，迟延交工是因原告原料供应不及时和原告负责的先一道工序未完工所致。另，原告并未多付工程款，而是拖欠其工程款8万元未付。
经审理查明，2014年4月1日，原告作为发包方与作为施工队的被告签订《装修清包工合同》一份，约定工程地址为凤城三路名都酒店二层咖啡及足浴项目；清包工费为75万元；其中包含：水、电工，木工（不含门及门套定制成品），瓦工及小工，油漆工（不含定制特殊石材及台面、乳胶漆、油漆、壁纸，但不含特殊工艺制漆，如遇图纸的设计变更，原告需向被告支付返工的相关费用）不包含（上料费及小工）；原告应于2014年4月12日支付22.5万元、于2014年5月2日支付22.5万元、于2014年6月2日支付22.5万元、于工程竣工支付7.5万元，保修金不扣除，但含一年的保修，三年的维修；被告应提前3天向原告提供所需材料清单，原告应在3天内及时采购材料供施工队使用，定制被告应提前7天向原告提供所需材料清单，双方各自承担各自拖延工期的责任和经济损失；工期为2014年4月1日至2014年6月8日共计68天，如提前完工原告奖励被告，因被告因素拖延工期，原告可扣除被告人工费2500元每天，拖延10日后按5000元每天扣除；原告负责将材料送至工程所在地并负责垃圾清运费，被告负责将垃圾装袋并运至物业指定的垃圾堆放场所，人员费用由原告负责；被告自带施工所需工具，并保证工具的安全性和良好实用性，被告自行承担工具维修费，因工具所产生的易耗品（如钻头、锯片等）由被告承担，原告代购，在完工时结算；装修标准为行业相应标准，不得二次分包等。2014年5月18日，原告和被告签订《名都酒店二层足浴及咖啡装修的尾期保证施工进度的责任书》，约定木制作的基层对油工的后续工作产生影响，木工必须在5月25日保证一、二层所有基层完成、包间面板的完成、公共区域的面板完成，如有拖延每拖延1日罚款5000元，由发包方直接扣除；油漆工必须于2014年6月11日前完工，每拖延1日罚款5000元，如油漆工的工作面受木工的影响必须在每天下班前与项目经理协调，避免误工；原告必须按时保证材料到场，瓦工应按照材料合理安排人员及工期，退场时间为2014年6月11日前；双方共同协商增加4天工期，即2014年6月12日交工，原处罚条款依然生效，2014年6月12日后拖延1日罚金为1万元等。2014年7月5日，原告与被告签订《名都酒店良子足浴及赛纳左岸咖啡装修项目交工协调单》，约定被告正式给原告交工，工人必须在2014年7月6日完全撤离工地等。
施工过程中，原告给被告支付的费用中双方无争议的72万元为：2014年4月11日支付的22.5万元、2014年5月6日支付的25万元、2014年6月3日支付的6万元、2014年6月5日支付的两笔共计3.5万元、2014年6月6日支付的1.5万元、2014年6月7日支付的1.8万元、2014年6月8日支付的2万元、2014年6月9日支付的2万元、2014年6月10日支付的2万元、2014年6月11日支付的1万元、2014年6月12日支付的1万元、2014年7月5日支付的3.7万元，以上款项均系被告出具收条。双方存在争议的有：一、原告认为被告没有施工的部分其找人施工支付的90460元，包括：1、胡文波2014年5月1日小工费260元，2、刘护民、张三开渠民工费260元，3、符亮2014年5月4日8天半收款1105元，4、刘鑫2014年5月24日塞纳左岸工地小工200元，5、朱金鹏2014年5月26日名都酒店供水泥沙子三人工资390元，6、刘富平等人2014年5月29日打扫卫生倒水泥沙子等1170元，7、赵芳盈2014年5月31日苦工费360元，8、李亚飞2014年6月2日名都酒店二层清理垃圾和水泥小工130元，9、吴建峰2014年6月8日干活半天60元，10、崔新印2014年4月30日收到塞纳左岸工地小工工费1000元、2014年5月14日塞纳茶秀工地小工费2000元、2014年5月26日塞纳茶秀工地小工2000元，11、王高朋2014年4月30日塞纳左岸工地小工后厨回填200元、2014年5月4日小工工费3110元、2014年5月7日小工工费1000元、2014年5月11日小工工费1170元、2014年5月14日凤城四路名都酒店二层工地工费390元，12、马军2014年5月19日劳务费350元、2014年5月20日劳务费400元、2014年5月24日劳务费两笔共960元，13、陈朝辉（含李小刚、马龙）2014年5月18日小工工费130元、2014年5月22日名都酒店装修小工工费两笔210元、2014年5月3日140元、2014年5月30日小工250元、2014年5月31日小工260元、2014年6月1日小工130元、2014年6月7日小工520元、2014年6月2日转水泥沙子小工500元，14、收款人不明的2014年5月22日小工工费270元，15、张丰军6月3日搬砖和垃圾330元、6月4日390元、6月9日领150元、6月9日门套和砸墙250元，16、2014年6月27日木地板安装费720元，17、唐天宝2014年5月25日名都酒店二层油工费900元，18、康晓峰2014年6月7日玻璃安装费2000元、2014年6月16日玻璃安装费4000元、2014年6月15日玻璃安装费4000元，19、李坦2014年7月4日良子足浴吧台开孔打磨等维修费600元，20、左文学2014年6月28日500元（该条据备注改一楼大厅及负一楼电路按灯，小任报账）、2014年7月8日500元（整改点灯宝、网线等），21、米琳2014年4月10日水钻打孔两笔共300元、4月18日水钻打孔150元，22、钱某某（名字无法辨认）5月30日借支1000元（备注刮白工人借支）、6月7日装修圆柱1000元（备注为刮白师傅安装石膏螺旋柱）、6月11日花格喷漆1000元、6月18日借条2000元，23、李前6月16日壁画工费1000元、2014年7月3日方琳壁画尾款400元，24、米佳2014年5月28日3200元（备注为足浴过道焊钢架）、2014年6月8日做面盆架预付款2000元，25、李坦2014年6月6日架子改装费300元（备注为洗面盆架子），26、张礼明2014年5月25日铺石材工费9200元、2014年6月18日砌水池及贴砖等2000元、2014年6月20日泥工抹墙和厨房楼梯铺砖1200元及铺贴一层地面2860元，27、曹鹏2014年6月5日和6月8日维修大厅顶及改门2900元、2014年6月16日和6月18日维修费4000元（备注为一楼隔墙写）、2014年6月21日维修费2600元、2014年6月26日装修费1500元、2014年6月28日维修费1700元、2014年7月1日二楼维修顶部补洞和装门及花格等1170元（备注小任报账）、2014年7月3日维修费800元、2014年7月4日1楼隐形门等3820元（经手人白洁后备注任）、2014年7月6日安装不锈钢和毛巾架等2340元（经手人白洁后备注任），28、李师2014年6月23日玻动门安装费1200元（备注为卫生间不锈钢玻璃门），29、王波2014年7月1日打胶收口费230元（备注小任报账），30、曾思洪2014年6月30日一楼地面换石材等1800元（备注小任报账），31、2014年6月2日后厨铝扣板吊顶1600元，32、赵辉2014年7月1日砌窗口等1300元，33、小文吧台装洗菜盆等600元，34、玻璃安装费2025元。以上费用原告认为系被告未施工其多支出的费用，被告对以上证据的真实性不持异议，但认为与本案无关。二、原告表示代被告购买工具的6119元（实际共计6079元）：2014年4月12日钻头榔头62元（钻头32元、榔头30元）、2014年4月24日沉头10元、2014年6月16日钻头两笔34元、2014年6月23日胶枪10元、2014年6月25日沉头5元、2014年6月28日枪20元、2014年6月30日胶枪10元、2014年7月1日开孔器和锯片17元、2014年7月2日165元（所购内容不详）、2014年7月3日锯片30元、2014年7月4日开孔器10元、2014年7月5日玻璃钻头8元、2014年5月29日胶手套28元、2014年4月3日架子车等1325元、2014年5月22日钢丝球和拖把30元、2014年4月4日拖把12元、2014年4月3日施工线等155元、2014年4月7日彩条布380元、2014年5月30日胶手套和胶枪12元、2014年4月5日扫帚和垃圾袋等共计136元、2014年4月6日工作灯410元、2014年4月11日板车350元、2014年4月6日筛子30元、2014年4月17日手套12元、2014年4月22日少红楠10元、2014年4月22日电锯钻头120元、2014年4月22日批头300元、2014年6月10日白毛巾10元、2014年4月30日翻斗车220元、2014年4月22日3元、2014年6月5日切割片30元、2014年购漆辅料刮白垫付960元、2014年5月11日口罩和手套等160元（含油漆一桶50元）、2014年5月5日安全帽和铣把等230元、2014年4月3日刀片等525元、2014年5月28日切片30元、2014年5月26日毛巾钢丝球等200元、2014年5月24日白毛巾20元，以上费用被告仅认可2014年4月3日钻头、切割片等的425元，其余均不予认可。三、原告支付给被告和被告之弟汪利波的三笔共计6000元，原告表示系支付的被告费用，被告表示该费用其领取后代原告支付了原告应承担的小工费。
本案审理过程中，原告表示其应付被告75万元，实际支付被告72.6万元、被告未完工程其找人施工支出90460元、其代购工具6119元，共计822579元，超付被告72579元；被告仅认可收到72万元及原告代购工具425元；关于迟延交工原告主张系被告原因造成，被告表示系原告前期工序未完成导致，其不承担责任，就此被告申请木工班班长李太国出庭作证，李太国表示木工和油漆工都增加了工程量，其2014年6月24日左右离开工地，当时尚未完工；另被告表示在施工过程中原告增加了工程量，工费总计应为80万元，提供其自己书写的瓦工改造及追加项目清单及李太国的证言证明，原告不予认可。庭审中，原、被告均坚持其诉辩主张。庭审调解，因双方当事人各持已见致调解未果。
以上事实，有《装修清包工合同》、《名都酒店二层足浴及咖啡装修的尾期保证施工进度的责任书》、收条、收款收据、当事人陈述、庭审笔录等在卷佐证。
本院认为，原告与被告签订的《装修清包工合同》，被告承包的仅为劳务部分，该合同性质应为劳务合同，作为劳务合同双方当事人均系自然人无相关资质不影响合同的效力，该合同系原、被告协商订立且不违反法律规定，应为有效。原告与被告约定交工期限为2014年6月12日前，实际履行中被告迟至2014年7月5日向原告交工，被告虽主张系原告原因导致迟延交工，但就此仅提供其木工班班长的证人证言证明，单独的证人证言不能作为认定案件事实的证据，且证人与被告存在利害关系，故被告在无其他证据证明迟延交工系原告原因造成的情况向应承担违约责任，原告主张23日的迟延交工违约金应予支持。因本案为劳务合同，工费总计75万元，原告与被告约定的每日违约金（罚金）1万元较高，本院酌定为每日2000元，被告应向原告支付迟延交工违约金4.6万元。原告和被告对被告支付的72万元无争议，本院予以确认。关于原告主张被告未施工部分其代付90460元应在其应付被告的工费中扣除一节，因被告承包的仅为名都酒店二层咖啡及足浴项目，但原告提供的以上费用中有一层的施工费用、未明确施工范围的费用、垃圾清运运费、定制玻璃的安装费、小工费等，根据原告与被告签订的合同清包工费包含的小工费仅为瓦工小工，不包含特殊石材及台面、乳胶漆、油漆、壁纸、特殊工艺制漆、上料费和小工费，且根据常理原告已经将施工发包给了被告，被告承包部分内的施工应由被告组织施工，以上费用的支出均在被告施工期间，且原告支付以上费用时被告均未签字认可，在交工当天仍支付被告3.7万元，故原告主张在总工费中扣减该部分费用本院不予支持。关于原告主张扣减代购工具费用一节，原、被告约定被告自带工具、自行承担维修费、因工具产生的易耗品（钻头、锯片等）由原告代购被告承担，根据原告提供的代购工具收款收据，其中仅部分为工具产生的易耗品，其余部分根据约定为被告自带，现原告主张代购被告不予认可，因工具易耗品除钻头、锯片以外双方未明确约定，该部分费用参照原告提共的收款收据本院酌定为1000元，故该部分费用由被告承担1000元。关于原告支付被告及被告弟弟的6000元，被告主张系代原告支付原告应承担的小工费，原告不予认可，被告该主张本院不予采信，该款应计入原告支付被告的工费中。被告主张增加了工程量，总工费用为80万元，原告不予认可，被告提供的其自书的追加项目清单未经原告确认，本院亦不予采信。原告应付被告工费75万元，已付72.7元（72.6万元＋1000元），原告并未超付被告，其主张返还本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：
被告汪顺波于本判决生效后三十日内支付原告马刚迟延交工违约金4.6万元。
驳回原告马刚的其他诉讼请求。
如被告汪顺波未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费6995元（原告已预交），由原告承担2245元，由被告承担4750元，被告承担部分于上述付款时一并给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 史丽妮
代理审判员 杨 宁
人民陪审员 宋友田
二〇一四年十二月二十六日
书 记 员 宋 琛