广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤民终1079号
上诉人（一审被告）：东莞舰工实业有限公司。住所地：广东省东莞市万江区滘联社区工业区。
法定代表人：胡玉龙，该公司经理。
委托诉讼代理人：黄仁东，广东君熙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈志飞，广东君熙律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：维哈根实业（深圳）有限公司。住所地：深圳市光明新区玉塘办事处红星社区星湖路。
法定代表人：孙朝霞，该公司运营总监。
委托诉讼代理人：李晓宁，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘志伟，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。
上诉人东莞舰工实业有限公司（以下简称舰工公司）因与被上诉人维哈根实业（深圳）有限公司（以下简称维哈根公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2016)粤73民初2035号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
舰工公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判并判令维哈根公司负担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、被诉侵权产品与涉案专利不相同也不相近似。2、一审判赔数额过高。
维哈根公司答辩称：1、一审查明事实清楚，被诉产品落入涉案专利保护范围；2、一审判赔数额合理。综上，请求二审法院驳回舰工公司上诉请求。
2016年10月19日，维哈根公司向一审法院起诉，请求判令舰工公司：1.停止制造、销售、许诺销售侵犯维哈根公司ＺＬ20123035××××.8号外观设计专利权的产品，并销毁库存的侵权产品，销毁所有关于被诉侵权产品的宣传资料(包括但是不限于纸介及网络等形式)；2.赔偿维哈根公司经济损失及维权的合理费用共计人民币20万元。
一审法院经审理查明，维哈根公司是ＺＬ20123035××××.8“推拉门窗用锁（b）”的外观设计专利权人。该专利申请日为2012年7月21日，授权公告日为2013年1月16日。该专利最近一次年费已于2016年5月27日缴纳。
维哈根公司称舰工公司参加第22届全国铝门窗幕墙行业年会时，通过宣传册展示了本案被诉侵权产品，并向一审法院提供了该次行业年会上舰工公司展位的照片、取得的舰工公司宣传册及展商名单。照片显示展位号为1B03的展位为东莞舰工实业有限公司。展商名单五金配件项下显示有舰工公司。宣传册公司简介处显示“东莞舰工实业有限公司是一家从事建筑五金产品研发、制造、销售一体化的专业公司，经过多年的发展，产品已延伸至所有节能型门窗、幕墙系统……公司拥有行业最先进生产技术及设备，从投产之日起，积极学习国内外先进技术、依靠科学管理、严格按质量管理体系进行品质控制……”，宣传册封底显示“东莞舰工实业有限公司地址为广东省东莞市万江区滘联甘洲工业区”。宣传册同时展示有多款产品图片，维哈根公司称宣传册中型号为TLS05的产品即为本案被诉侵权产品，显示的均为产品背面的立体图。
（2016）粤莞东莞第028508号公证书载明：李增榜的委托代理人在公证员的见证下，于2016年7月21日来到东莞市万江区滘联创业路的舰工公司提取了于2016年6月16日订购的四箱五金配件，同时取得了一张《东莞舰工实业有限公司送货单》、两张《广东增值税专用发票》、一张名片、一本舰工公司宣传册，公证人员对取得的物品拍照后进行了封存。该四件产品的外包装盒均显示有“JG东莞舰工实业有限公司”字样。1.上述送货单显示有多款产品，其中显示有一款名称和规格为“假面一字锁TLS05金色”的产品，数量为10；2.上述增值税发票显示销售方为舰工公司，发票右下角落款盖有舰工公司发票专用章;3.上述名片显示姓名为“黄杨杰”，名片上注明有舰工公司的企业名称和“JG”标识；4.上述宣传册显示的内容与维哈根公司称展会取得的宣传册内容一致。舰工公司当庭确认，JG标识为舰工公司所使用，公证提取的被诉侵权产品为其销售，但是否认生产了该产品。
当庭拆封公证机关封存的外包装，内有小的包装盒，小包装盒上的产品标签显示型号为TLS05、数量10，小包装盒上方还显示有“JG门窗系统五金配套专家”的字样，小包装盒内的被诉侵权产品上电镀有“JG”字样。该被诉侵权产品为一推拉门把手，整体上是一个类长条状，两端是弧形。产品正面面板中间有一对应长条状的长椭圆形凹陷处，凹陷处中间部分为菱形的网格，凹陷处上、下两侧有过渡弧面，过渡弧面到凹陷中间网格处有一弧形的斜切面。整个面板呈现中间平，两侧向左右略倾斜的状态。左右视图可见面板后有一长方体，长方体的上下两端各有一个堵件，上方堵件为一斜面，下方堵件有两个凸起。后视图可见上方的堵件的斜面以及下方堵件的凸起和锁孔。后视图中部为一类长方形，上下各有一椭圆形凹陷。经比对，维哈根公司认为被诉侵权产品与维哈根公司专利相同，构成相同侵权。舰工公司认为，两者既不相同也不近似，理由是：1.被诉侵权产品与维哈根公司专利产品是不同的产品，维哈根公司专利是一个可以上下移动锁扣的产品，被诉产品面板上没有可以移动的；2.维哈根公司专利面板上有四条竖线，且作为传动件的凹陷处有圆孔的设计，而被诉侵权产品上没有竖线也没有圆孔；3、因为维哈根公司专利是锁产品，而被诉侵权产品不是，所以左、右视图和后视图有较大差别。
一审法院另查明，维哈根公司主张合理开支包含律师费1万元、公证费2000元、购买被诉侵权产品6100元。维哈根公司向一审法院提交了律师费发票、委托代理合同、购买被诉侵权产品发票。维哈根公司请求法院一并酌定舰工公司的赔偿金额。维哈根公司在一审法院同时提起另六件诉讼，案号为（2016）粤73民初2031-2034号、（2016）粤73民初2036、2037号案，该六案与本案为同一被告。
一审法院再查明，舰工公司为有限责任公司，成立于2014年12月4日，注册资本500万元，经营范围为产销、加工：门窗及配件、五金制品；门窗及配件技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让：批发、零售：玻璃制品、金属材料、建筑装饰材料；货物进出口、技术进出口。
一审法院认为：维哈根公司是专利号为ＺＬ20123035××××.8“推拉门窗用锁（b）”外观设计专利的专利权人，专利处于有效期内，其专利权应受法律保护。他人未经维哈根公司许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售其专利产品。
外观设计专利的保护范围以表示在授权公告图片中的该产品的外观设计为准。在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入授权外观设计的保护范围。将被诉侵权设计与授权外观设计进行对比，两者在整体视觉效果上无差异或无实质性差异，应当认定两者相同或近似。首先，关于被诉侵权产品与维哈根公司专利产品是否构成相同或者相近种类产品的问题。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条规定，人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。本案被诉侵权产品是一推拉门窗拉手，而维哈根公司专利产品为推拉门窗用锁，不属于相同种类产品。但是，从使用位置看，被诉侵权产品使用位置和维哈根公司专利产品相同；从产品销售类别看，两者均属于五金制品；从产品的功能看，被诉侵权产品起到推拉门窗的作用，其和锁产品配合，可以起到推拉门窗用锁的功能，这一点从舰工公司出具的送货单上的被诉侵权产品名称“假面一字锁TLS05金色”可以得知，综合以上因素一审法院认定被诉侵权产品与维哈根公司专利产品构成相近种类产品。关于对比，维哈根公司专利与被诉侵权产品外观存在的主要不同之处有：1.从主视图看，维哈根公司专利面板中间平面延伸至两边的斜面处有四条折线，且维哈根公司专利传动件下方有一圆孔设计，被诉侵权产品均没有；2.从后视图看，维哈根公司专利传动件上部有两块小长方形金属配件，下部也有金属配件，被诉侵权产品没有；3.从左、右视图看，维哈根公司专利面板背面上部传动件有两个较长的锁钩设计、下堵件也为斜面，而被诉侵权背面没有凸条、下堵件为凸起。考虑到维哈根公司专利产品和被诉侵权产品使用时最容易被直接观察到的部位为面板处，且两者左、右视图及后视图外观的主要不同之处也是因为两者功能的不同。再考虑到作为推拉门窗上的拉手设计风格、设计空间较大，而被诉侵权产品的面板设计显然和维哈根公司专利的设计思路相同。以普通消费者的眼光从整体上观察被诉侵权产品与维哈根公司专利，很容易得出两者近似的结论。两者的上述不同点，均不会对整体视觉效果产生实质影响。一审法院认定被诉侵权产品设计与维哈根公司专利外观设计构成相近似，被诉侵权产品落入维哈根公司专利权的保护范围。
维哈根公司经公证机关公证到舰工公司处提取了订购的被诉侵权产品，舰工公司对此亦予以确认，一审法院认定舰工公司销售了被诉侵权产品。被诉侵权产品上电镀有舰工公司的“JG”标识，产品的外包装有舰工公司名称及“JG”标识，结合舰工公司的经营范围，一审法院认定被诉侵权产品系舰工公司所制造。舰工公司抗辩称被诉侵权产品系其根据维哈根公司的要求进行采购，但未提交证据证明，一审法院不予支持。至于许诺销售，虽然宣传册上展示的被诉侵权产品没有显示所有角度的图片，但是结合公证提取的被诉侵权产品外包装对产品型号进行了明确的标注，该型号与在舰工公司处取得的宣传册展示的型号一致的情况，一审法院认定舰工公司实施了许诺销售被诉侵权产品的行为。
舰工公司未经许可，制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，构成对维哈根公司专利权的侵犯，应当承担停止侵权及赔偿损失的侵权责任。鉴于销毁被诉侵权产品的宣传资料为停止许诺销售的应有之义，一审法院对此不再在判项中赘述。至于维哈根公司关于舰工公司销毁库存侵权产品的主张，从维哈根公司提交的公证书可见，维哈根公司从订购到提取之间时间相隔一个多月，维哈根公司亦无证据证明舰工公司仍有库存侵权产品，故对于维哈根公司该主张，一审法院不予支持。关于赔偿损失，鉴于维哈根公司因舰工公司侵权所造成的损失，以及舰工公司因侵权所取得的获利均无法确定，一审法院根据维哈根公司专利权的类别（外观设计）、舰工公司侵权行为的性质（制造、销售、许诺销售）和情节、舰工公司的企业规模、维哈根公司为调查、制止侵权行为而支付的合理费用及本案为系列案之一等因素，一并酌定舰工公司赔偿维哈根公司人民币4万元。
综上，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十一条的规定，判决：一、东莞舰工实业有限公司自判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵害维哈根实业（深圳）有限公司涉案ＺＬ20123035××××.8“推拉门窗用锁（b）”外观设计专利权的侵权产品；二、东莞舰工实业有限公司自判决发生法律效力之日起十日内赔偿维哈根实业（深圳）有限公司经济损失及维权合理费用共计人民币4万元；三、驳回维哈根实业（深圳）有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4300元，由维哈根实业（深圳）有限公司负担1720元，东莞舰工实业有限公司负担2580元。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，深圳市好博实业有限公司于2017年1月12日经深圳市市场监督管理局核准变更为维哈根实业（深圳）有限公司。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。维哈根公司系专利号为ＺＬ20123035××××.8“推拉门窗用锁（b）”外观设计专利的专利权人，该专利在有效期内的合法权益应受法律保护，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利。根据舰工公司的上诉请求和理由及维哈根公司的答辩意见，本案的争议焦点为：1、被诉侵权产品与涉案专利是否相同或者相近似；2、一审判赔数额是否过高。
一、关于被诉侵权产品与涉案专利是否相同或者相近似的问题
根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”第十一条第一款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品材料、内部结构等特征，应当不予考虑。”本案中，被诉侵权产品是推拉门窗拉手，而涉案专利产品是推拉门窗用锁。二者均使用于门窗的相同位置，均起到推拉门窗的作用。将被诉侵权产品内嵌入锁产品，亦可起到与涉案专利产品相同的推拉门窗用锁功能。因此，从产品的功能及使用情况来看，二者属于相近种类的产品，可以进行比对。二者的相同之处在于：均整体呈长条状，两端为弧形，中部有凹陷开孔，开孔处两端有椭圆弧形部件，中间为菱形网格状花纹。二者的不同之处在于：涉案专利产品中间凹陷部件可移动，被诉侵权产品则不可动；涉案专利面板上有四条竖线，传动件的凹陷处有圆孔，被诉侵权产品没有。经对比，被诉侵权产品设计与涉案专利外观设计在整体造型、形状上均无明显差异，仅在凹陷部位、面板等局部位置有细微差别。本院认为，上述局部的细微差别在推拉门窗用锁的整体设计中所占比例甚小，不会对其整体视觉效果造成显著性的影响，以普通消费者的知识水平和认知能力进行整体观察和综合判断，二者的整体视觉效果无实质性差异，可以确定被诉侵权产品与涉案专利相近似。综上，被诉侵权产品侵害了涉案专利的专利权。故舰工公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。
二、关于一审判赔数额是否过高的问题
根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款的规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，维哈根公司因被侵权所造成的损失，以及舰工公司因侵权所取得的获利均无法确定，一审法院综合考虑维哈根公司专利权的类别、舰工公司侵权行为的性质和情节、舰工公司的企业规模、维哈根公司为调查、制止侵权行为而支付的合理费用及本案为系列案之一等因素，在法定数额内酌定舰工公司赔偿维哈根公司人民币4万元，并无不当，本院予以维持。
综上所述，舰工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币800元，由上诉人东莞舰工实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邱永清
审判员 肖海棠
审判员 喻 洁
二〇一七年八月三日
书记员 郭少妍