广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终3976、3977号
上诉人（原审原告）张明先，男，汉族，住广东省始兴县。
委托代理人刘和，广东信孚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）佛山市南海区聚冠塑料有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人潘镜平。
委托代理人王治波，广东国慧律师事务所律师。
委托代理人麦红，广东国慧律师事务所实习律师。
上诉人张明先与上诉人佛山市南海区聚冠塑料有限公司（以下简称聚冠塑料公司）劳动合同纠纷两案，张明先、聚冠塑料公司均不服广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法民一初字第2267、2273号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、被告佛山市南海区聚冠塑料有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2015年7月的工资5000元予原告张明先。二、被告佛山市南海区聚冠塑料有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动关系的经济补偿金12500元予原告张明先。三、驳回原告张明先的其他诉讼请求。四、驳回佛山市南海区聚冠塑料有限公司的其他诉讼请求。（2015）佛南法民一初字第2267号案适用简易程序结案，受理费减半收取5元，由被告佛山市南海区聚冠塑料有限公司负担，并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。（2015）佛南法民一初字第2273号案适用简易程序结案，受理费减半收取5元（被告已预交），由被告佛山市南海区聚冠塑料有限公司负担。”
上诉人张明先不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容：1.原审判决认定的事实错误。原审判决不确认张明先曾离过职再入职是错误的。首先，离职入职是否要办理手续，是聚冠塑料公司的事，当时为了让张明先尽快离开，不为张明先办手续也是情理之中的。其次，账户明细正好证明了张明先离过职，因为中间有一个月聚冠塑料公司没汇钱，如张明先一直在聚冠塑料公司工作，聚冠塑料公司不可能不发工资。再次，张明先有证据证明聚冠塑料公司有张明先的工资条，当时申请法院调查取证，但法院未调取，致使未查清相关事实。最后，原审判决仅因证人与张明先有利害关系就一概否定证言是错误的。证人虽与张明先有利害关系，但证人是张明先的同事，张明先在聚冠塑料公司的情况，证人非常了解，除非对方有相反证据证明他的证言是假的，否则，法院应当采信。2.原审判决适用法律错误。在一审中，张明先提交了一个月的工资条，聚冠塑料公司也承认公司发工资是先签名再通过银行转账，说明聚冠塑料公司有张明先的工资条，因为工资条上有出勤天数，而且聚冠塑料公司保留着张明先的考勤记录，完全能够证明张明先有无加班及加班的天数，根据相关的法律规定，法院应当责令聚冠塑料公司举证证明张明先没有加班，如证明不了的，应承担不利后果。为此，特上诉请求：1.维持原判第一、二、四项。2.撤销原审判决第三项，依法改判聚冠塑料公司支付张明先2013年4月20日到2014年5月31日，2014年7月31日到2015年7月31日期间加班工资36436.74元；2014年7月31日到2015年7月31日未签订书面劳动合同的双倍工资55000元；支付代通知金5000元。3.一审、二审诉讼费用由聚冠塑料公司承担。
针对上诉人张明先的上诉，聚冠塑料公司答辩称：一、张明先工作期间不存在加班事实，因此其主张的加班费没有事实依据。二、张明先入职时间是2013年4月20日，入职后一直未签订书面劳动合同，其在2015年11月才主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额，已经超过仲裁时效，依法不应支持。三、张明先离职原因是因其在工作期间在外自己兼职，做自己的生意，经公司批评后自行离职，并非公司辞退张明先，因此聚冠塑料公司无需支付代通知金5000元。综上，张明先的上诉缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉。
上诉人聚冠塑料公司不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容：一、张明先自动离职后，经结算其2015年07月工资仅为1500元。原审判决以张明先自行主张的2014年7月至2015年6月工资为依据计算月平均工资，确认张明先2015年07月工资为5000元与事实不符。2015年7月张明先无心工作，没有任何业绩，经结算其该月工资应为1500元。二、张明先工作期间多次违反聚冠塑料公司规定，私自向聚冠塑料公司客户推销釉墨等非公司产品，聚冠塑料公司亦曾多次口头批评警示张明先。张明先受此影响自动离职并自行从事其他贸易生意。聚冠塑料公司与张明先之间的劳动关系是因张明先自动离职而终止的，过错在张明先，故聚冠塑料公司无需向张明先支付解除劳动关系经济补偿金。故上诉请求：1.改判聚冠塑料公司支付张明先2015年7月工资1500元；2.依法改判聚冠塑料公司无需向张明先支付解除劳动关系经济补偿金12500元；3.一、二审诉讼费用均由张明先承担。
针对上诉人聚冠塑料公司的上诉，张明先答辩称：一、张明先并非自动离职，而是被聚冠塑料公司擅自解除劳动关系。原审判决对工资计算是正确的。二、张明先没有违反聚冠塑料公司的规定，没有私自向聚冠塑料公司的客户推销自己的产品。张明先是被聚冠塑料公司解除劳动关系的，并非自动离职。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。
经审查，本院除对原审判决查明的事实予以确认外，本院另查明：在二审诉讼中，张明先在法庭调查时陈述：“我是业务员，工作地点是办公室，还有在外跑业务，我回办公室打卡之后才出去跑业务，每天都是要回来的，回来的时候一般是下午或晚上。一般下午3点至5点会回来。”
本院认为：两案属于劳动合同纠纷。二审期间双方的争议焦点为：一是聚冠塑料公司应向张明先支付2015年7月的工资数额；二是聚冠塑料公司是否应向张明先支付未签订劳动合同的二倍工资差额及代通知金；三是聚冠塑料公司是否应向张明先支付解除劳动关系的经济补偿金；四是聚冠塑料公司是否应向张明先支付加班工资。
一、关于聚冠塑料公司应向张明先支付2015年7月工资数额的问题。聚冠塑料公司上诉认为张明先2015年7月没有业绩，经结算该月工资仅得1500元。经查，张明先在聚冠塑料公司上班至2015年7月31日，聚冠塑料公司应向张明先支付2015年7月的工资。聚冠塑料公司主张张明先在该月无心工作，没有任何业绩，故其该月的工资应为1500元，但是聚冠塑料公司至今不能提交证据予以证实，本院不予采纳。一审诉讼过程中，由于双方均无法对张明先2015年7月的工资数额举证证实，原审判决按照2014年7月至2015年6月的月平均工资核算张明先2015年7月的工资并无不当，本院予以确认。本案中，聚冠塑料公司通过张明先的银行账户发放工资和客户回款予张明先，每月转账的款项笔数不相同，双方不能对银行交易明细中2014年7月至2015年6月的款项性质予以区分，聚冠塑料公司也不能提交工资支付台账予以证实，原审判决结合银行交易明细，采信张明先主张其2014年7月至2015年6月工资分别为4680元、3570元、7069元、9455元、5436元、5000元、5275元、6657元、6316元、5341元、4863元、4934元，由此计算出张明先月平均工资为5716.33元。但是张明先主张按5000元／月计算，是当事人对自身仅利的处分，原审判决采纳张明先关于2015年7月的工资为5000元的主张，原审判决这一处理并无不当，本院予以维持。
二、关于聚冠塑料公司是否应向张明先支付未签订劳动合同的二倍工资差额问题。张明先上诉认为其在2014年5月1日离职后又于2014年7月31日入职，聚冠塑料公司在其离职和重新入职均没有与其签订书面的劳动合同，故聚冠塑料公司应向其支付2014年7月31日至2015年7月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额55000元。经查，一审诉讼中，张明先提供的帐户明细查询显示聚冠塑料公司仅有一个月未向张明先发放工资，这与张明先陈述其在2014年5月1日至2014年7月31日离职三个月的事实不符，张明先在一审诉讼期间申请证人出庭作证，该证人与张明先存在利害关系，故原审判决对其证言不予采信，处理并无不当。综上，张明先未能举证证明其主张的其于2014年5月1日离职后又于2014年7月31日入职的事实，因此，本院认定张明先在聚冠塑料公司工作年限为2013年4月20日至2015年7月31日。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位额外支付的一倍工资，是对用人单位未履行法定义务的惩罚，申请仲裁的时效期间应从当事人知道或应当知道权利被侵害之日起算一年。根据上述张明先的工作年限，张明先未签订书面劳动合同的二倍工资差额的计算期间应为2013年5月20日至2014年4月20日。张明先于2015年9月申请劳动仲裁主张未签订书面劳动合同二倍工资差额，仲裁时效住前倒推一年为2014年9月至2015年9月，张明先要求聚冠塑料公司支付2014年7月31日到2015年7月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额55000元，已经超过了仲裁时效，原审判决不予支持正确，本院予以维持。此外，张明先上诉请求聚冠塑料公司支付代通知金5000元，因不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，原审判决不予支持正确，本院予以维持。
三、关于聚冠塑料公司是否应向张明先支付解除劳动关系经济补偿金问题。聚冠塑料公司上诉认为是张明先工作期间多次违反聚冠塑料公司规定，私自向聚冠塑料公司客户推销釉墨等非本公司产品，在受到聚冠塑料公司的多次口头警示后自动离职，聚冠塑料公司与张明先之间的劳动关系是因张明先自动离职而终止，因而聚冠塑料公司无需支付解除劳动关系的经济补偿金。经查，二审诉讼过程中，张明先承认其在工作期间存在向聚冠塑料公司客户推销釉墨的情形，聚冠塑料公司也承认在张明先在受到警示自动离职后未曾通知张明先回公司上班。双方对解除劳动关系的原因各持异议，张明先未能提供证据证明聚冠塑料公司无故先行将其辞退，聚冠塑料公司在发现张明先未能正常出勤时不通知催促其回来工作，聚冠塑料公司亦未尽到用人单位的管理责任，因此，双方均未能举证证明解除劳动关系的真实原因，应视为由聚冠塑料公司提出，并经双方协商一致解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，聚冠塑料公司应向张明先支付解除劳动关系的经济补偿金。原审判决根据上述张明先的工作年限满2年不满2年6个月和张明先主张的月平均工资5000元，计算聚冠塑料公司应支付经济补偿金为12500元（5000元×2.5个月），处理正确，本院予以维持。
四、关于聚冠塑料公司是否应向张明先支付加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定，劳动者主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。二审诉讼中，张明先在法庭调查时陈述：“我是业务员，工作地点是办公室，还有在外跑业务，我回办公室打卡之后才出去跑业务的。我在广东省境内跑业务，每天都是要回来的，回来的时候一般是下午或者晚上。一般下午3点至5点会回来。”而张明先在一审诉讼期间的庭审陈述，张明先称其每天工作9小时，张明先在一、二审诉讼中的陈述存在矛盾。综合张明先在一、二审诉讼期间的陈述及其工作性质，且张明先没有就正常工作时间加班的事实提供证据，亦没有提交证据证明其存在休息日及法定节假日加班的事实。因此，张明先上诉请求聚冠塑料公司支付加班费，理据不足，原审判决不予支持正确，本院予以维持。
综上，上诉人张明先和上诉人聚冠塑料公司的上诉请求均缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审案件受理费共10元，由上诉人佛山市南海区聚冠塑料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴行政
审判员 黄雪鹄
审判员 黄健晖
二〇一六年八月九日
书记员 林敏莉