＼n浙江省宁波市中级人民法院
＼ n 行 政 判 决 书
＼n（2014）浙甬行终字第12号＼n上诉人（原审原告）余姚市建设工程检测协会。＼n法定代表人骆国明。＼n委托代理人黄纪锋。＼n被上诉人（原审被告）宁波市工商行政管理局。＼n法定代表人顾文俊。＼n委托代理人张晓。＼n委托代理人林直。＼n上诉人余姚市建设工程检测协会（以下简称余姚检测协会）因诉被上诉人宁波市工商行政管理局（以下简称市工商局）工商行政处罚一案，不服宁波市江东区人民法院于2013年11月18日作出的（2013）甬东行初字第55号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月25日受理后依法组成合议庭，并于2014年1月8日公开开庭审理了本案。上诉人余姚检测协会的委托代理人黄纪锋，被上诉人市工商局的委托代理人张晓、林直到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。＼n2013年8月12日，被上诉人市工商局作出甬工商处（2013）40号行政处罚决定。该决定认定上诉人余姚检测协会从2010年成立之初，利用其对建筑检测市场的影响力，要求在余姚开展或维持桩基检测业务的企业按照检测营业额5%的比例向其支付“赞助费”，后改为按检测营业额的8-15%的比例（低应变检测15%、其他为8%）向其支付“技术咨询费”，而上诉人余姚检测协会在收取上述费用后并未实际提供对价的技术咨询服务。至2012年12月，上诉人余姚检测协会收取余姚市天远建设工程检测有限公司、宁波宁大地基处理技术有限公司余姚分公司、宁波市建工检测有限公司、浙江开天工程技术有限公司等四家检测企业的“赞助费”和“技术咨询费”共计2103988.13元，未有税费发生。被上诉人市工商局认为，上诉人余姚检测协会的上述行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第四条的规定，属商业贿赂行为，决定对其处罚没收违法所得2103988.13元，罚款50000元。＼n原审法院经审理认定，2009年11月12日，余姚市姚州建设工程检测有限公司、宁波市建工检测有限公司、宁波大学地基处理中心、宁波三江检测有限公司、浙江开天工程技术有限公司、余姚市振业工程试验检测有限公司向余姚市建设局提出要求筹备成立余姚检测协会的报告，同日，余姚市建设局作出《关于同意筹建余姚市建设工程检测协会的批复》（余建发（2009）100号），同意上述六家公司的报告。2009年12月11日，余姚市民政局作出《关于准予筹备成立余姚市建设工程检测协会的批复》（余民管（2009）200号），准予原告余姚检测协会筹备成立，社团性质为专业性。2010年1月4日，原告余姚检测协会进行了社会团体法人登记，住所地为余姚市阳明西路288号，法定代表人由余姚市天远建设工程检测有限公司法定代表人骆国明兼任，秘书长由余姚市建设工程质量安全监督站（以下简称余姚质监站）工作人员朱国煊兼任，业务主管单位为余姚市建设局，专职工作人员2名。2012年3月20日，余姚市天远建设工程检测有限公司、宁波宁大地基处理技术有限公司、宁波市建工检测有限公司、浙江开天工程技术有限公司、浙江大合建设工程检测有限公司、浙江士力工程勘测院余姚分院签订“余姚地基基础检测单位自律协议”，约定同意原告余姚检测协会对地基基础检测项目收取技术咨询费，费率为低应变检测15%，其他检测项目8%。截止2013年1月28日，原告余姚检测协会共向包括余姚市天远建设工程检测有限公司、浙江开天工程技术有限公司、宁波市建工检测有限公司、宁波宁大地基处理技术有限公司收取上述相关“技术咨询费”共计2103988.13元。2013年5月29日，被告市工商局作出甬工商听告（2013）10号《行政处罚听证告知书》，告知了原告余姚检测协会享有陈述、申辩及要求听证的权利，并于次日送达原告。2013年6月17日，被告市工商局根据原告余姚检测协会的申请进行了听证。2013年7月5日，被告市工商局作出甬工商听告（2013）25号《行政处罚听证告知书》，告知了原告余姚检测协会享有陈述、申辩及要求听证的权利，并于7月8日送达原告余姚检测协会。2013年8月12日，被告市工商局作出甬工商处（2013）40号行政处罚决定，并于次日送达原告。＼n另查明，原告余姚检测协会负责协助余姚质监站开展工作，通过地基基础检测远程监控软件对余姚境内开展的检测业务实施实时监控，在余姚市境内从事地基基础检测业务的公司在联系好承接业务后，需将技术合同交由原告余姚检测协会备案，并取得工作流水单以开展业务。检测公司出具检测报告后，需原告余姚检测协会在检测报告上加盖“余姚市建设工程检测协会备案专用章”并由原告余姚检测协会递交至余姚质监站备案。＼n原审法院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第二款“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查”的规定，被告市工商局作为工商行政管理部门，具有对其辖区内不正当竞争行为进行管理的行政职能。原告余姚检测协会认为其是社团法人，并非反不正当竞争法中所规定的“经营者”，被告市工商局认定的主体有误。参照《国家工商行政管理总局关于公办学校收受商业贿赂行为是否受〈反不正当竞争法〉调整问题的答复》（工商公字（2006）90号），在商品交易中收受商业贿赂的单位，并不受单位性质的限制。原告余姚检测协会虽然系非营利性的社团法人，但其收受检测公司为获得竞争机会而向其提供的财物，被告市工商局据此认定其商业贿赂主体身份并无不当。原告余姚检测协会认为其系由会员组成，同时是由会员自行管理，被告市工商局认定有误。原告余姚检测协会虽然由会员发起成立，但原告余姚检测协会成立后已具备独立法人资格，且其业务之一便是负责协助余姚质监站开展工作，与会员是互相独立的法人主体，被告市工商局据此作出行政处罚并无不当。原告余姚检测协会认为其与会员之间的费用是自行约定，不涉及第三方，也不影响其他竞争者开展公平竞争。原告负责协助余姚质监站开展地基基础检测业务，其服务的对象系余姚质监站，与检测公司存在行业管理关系，在余姚当地的检测公司开展的检测业务，只有取得原告余姚检测协会的备案章，才能在余姚质监站取得备案通过，而检测公司通过签订自律协议的方式，向原告余姚检测协会支付按业务费8%或15%比例的“技术咨询费”，其目的便是通过缴纳该笔费用以达到获得交易机会的目的，客观上也必然对潜在的竞争者产生影响，因而被告市工商局认定原告余姚检测协会构成商业贿赂并无不当。综上，被告市工商局作出的工商行政处罚决定，认定事实清楚，程序合法，原告余姚检测协会的诉讼请求无相应事实和法律依据。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告余姚检测协会要求撤销被告市工商局作出的甬工商处（2013）40号行政处罚决定的诉讼请求。＼n上诉人余姚检测协会上诉称：一、上诉人余姚检测协会不属于反不正当竞争法规定的经营者。上诉人余姚检测协会属于非营利性单位，与《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的提供营利性服务的组织完全不同。《国家工商行政管理总局关于公办学校收受商业贿赂行为是否受〈反不正当竞争法〉调整问题的答复》（工商公字（2006）90号）未经法庭质证且该答复对经营者做扩大化解释，违反法律的规定。二、上诉人余姚检测协会不存在商业贿赂的事实。上诉人余姚检测协会系由检测单位会员组成的自律性行业组织，虽归口余姚市建设局管理，但并不协助余姚质监站开展地基基础业务检测，与检测单位不存在行业管理关系。上诉人余姚检测协会与其会员按照自律协议的约定，收取和上缴费用，属于民事合同关系。在余姚市从事地基基础检测的单位均是上诉人余姚检测协会的会员，因此，该自律协议并不针对其他的第三方。且按照自律协议的约定，会员上缴费用增加了经营成本从而丧失了价格竞争的优势。故被上诉人市工商局认定上诉人余姚检测协会存在商业贿赂行为事实不清。因此，请求二审法院撤销原审判决，撤销被诉行政处罚决定。＼n被上诉人市工商局辩称：一、上诉人余姚检测协会属于反不正当竞争法和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》规定的商业贿赂主体。《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条关于禁止经营者为销售或购买商品而采用财物或其他手段进行贿赂行为，其实质是禁止经营者以不正当的利益引诱交易。经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，上诉人余姚检测协会属于商业贿赂的受贿主体。二、上诉人余姚检测协会存在商业贿赂的事实清楚。上诉人余姚检测协会的主管单位为余姚市建设局，主要负责人秘书长由余姚市建设局下属余姚质监站工作人员担任，协会注册地址是余姚质监站的办公楼，上诉人余姚检测协会聘用的工作人员长期为余姚市建设局所借调，上诉人余姚检测协会的支出都需要余姚质监站工作人员的同意等，都证明上诉人余姚检测协会与余姚质监站之间存在关联关系。且上诉人余姚检测协会不仅协助余姚质监站开展检测监督管理等工作，检测企业的检测报告还需经上诉人余姚检测协会审核通过备案盖章再交余姚质监站，而检测报告的通过与否，直接影响检测企业的检测业务。因此，上诉人余姚检测协会对当地建筑检测市场具有一定的影响力，对检测企业的交易机会和竞争优势产生影响。检测企业为获得检测业务和竞争优势，以“赞助费”或“技术咨询费”名义向上诉人余姚检测协会支付检测业务营业额一定比例的费用，属于以不正当利益争取交易，给予方和收受方均违反了反不正当竞争法第八条的规定，构成商业贿赂行为。各检测企业在开展检测业务中以“赞助费”或“技术咨询费”名义按检测业务营业额的一定比例向上诉人余姚检测协会支付费用，正是为了购买这种影响力。且上诉人余姚检测协会既无提供技术服务的能力（上诉人的2名工作人员均无相应的从业经历和资质），也无提供技术服务的具体内容（即便上诉人利用了地基检测远程监控软件进行实时监控，也只是协助余姚质监站进行部分监管工作，更不应该由被监管的检测企业支付费用），其实质是利用其对检测市场的影响力，使各检测企业为获得交易机会或竞争优势而给予其财物，从而影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第四条之规定，属商业贿赂行为。综上所述，被上诉人市工商局作出的甬工商处（2013）40号行政处罚决定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。＼n二审审理期间，双方当事人均未向本院提供新的证据。双方当事人在一审期间向原审法院提供的证据均随卷移送本院。本院根据随卷证据及庭审认定的事实与原审法院认定的事实无异。＼n本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第二款规定，县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查，据此，被上诉人市工商局具有作出被诉行政处罚决定的法定职权。＼n结合被上诉人市工商局对芦达、金忠苗、吴慧明等人以及对上诉人余姚检测协会法定代表人骆国明制作的询问笔录内容反映，加盖上诉人余姚检测协会备案章的检测报告能较容易通过余姚质监站的审核。检测报告在余姚质监站审核的通过率，影响建设、施工单位选择检测企业的认可度，从而影响检测企业检测业务的开展。所以上诉人余姚检测协会对检测企业的交易机会和竞争优势存在影响力。检测企业为获取余姚地基检测更大的市场及竞争优势，通过订立联合协议，支付“技术咨询费”形式向上诉人余姚检测协会支付费用，上诉人余姚检测协会收取上述费用的行为，符合《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条第二款“有关单位或者个人购买或者销售商品时收受贿赂的，由工商行政管理机关按照前款的规定处罚”的规定。上述中的有关单位，除直接进行商品销售或买卖的单位，也包括对商品销售或买卖有影响力的其他单位或个人，该单位或个人不限于经营者。因此，上诉人余姚检测协会认为其不属于反不正当竞争法调整的主张，本院不予采纳。被上诉人市工商局在立案后，经过调查取证，向上诉人余姚检测协会进行听证告知，告知上诉人余姚检测协会陈述、申辩以及听证的权利，并应上诉人余姚检测协会申请进行听证，在听取上诉人余姚检测协会的意见后，于2013年8月12日作出被诉行政处罚决定，程序并无不当。＼n综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费50元，由上诉人余姚市建设工程检测协会负担。＼n本判决为终审判决。＼n（此页无正文）＼n审判长陈信根＼n代理审判员孙雪＼n代理审判员秦峰＼n二〇一四年二月二十四日＼n代书记员俞佳＼n附本案适用的法律、法规及规范性文件：＼n一、《中华人民共和国行政诉讼法》＼n第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：＼n（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；＼n……＼n二、《中华人民共和国反不正当竞争法》＼n第三条……＼n县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。＼n三、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》＼n第九条……＼n有关单位或者个人购买或者销售商品时收受贿赂的，由工商行政管理机关按照前款的规定处罚；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。