＼n广东省广州市中级人民法院
＼ n 刑 事 裁 定 书
＼n（2014）穗中法刑二终字第69号＼n原公诉机关（抗诉机关）广州市花都区人民检察院＼n原审被告人邝某，男，1977年01月26日出生于广东省广州市，汉族，文化程度初中，原花都区花山镇花城村民委员会主任。因涉嫌犯受贿罪于2013年5月31日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕，现被羁押于广州市花都区看守所。＼n广州市花都区人民法院审理广州市花都区人民检察院指控原审被告人邝某犯受贿罪一案，于2013年11月15日作出（2013）穗花法刑初字第1193号刑事判决。广州市花都区人民检察院认为该判决有误，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员刘旭宏出庭履行职务。原审被告人邝某到庭参加诉讼。现已审理终结。＼n一审判决认定：（一）2012年11月至2013年1月，被告人邝某利用担任花都区花山镇花城村民委员会主任的职务便利，在对花城村生态公益林的建设管理过程中，为偷挖瓷泥的宋某谋取利益，先后2次收受宋某贿送的5万元。＼n原判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的以下证据作为认定上述事实的依据：证人宋某的证言，花城村证明，生态公益林现场界定书4份（附地图）、林权证复印件（附地图）、花城村生态公益林调整后公示表、花都区生态公益林管护责任书、花山镇生态公益林建设管理和效益补偿责任书，被告人邝某的供述和亲笔供词。＼n（二）2013年1月，被告人邝某又利用担任花都区花山镇花城村民委员会主任的职务便利，在对花城村村级公园建设工程过程中，为包工头杨某谋取利益，并与包工头杨某约定以工程款的10%收取好处费。期间，被告人邝某收受杨某贿送的5.2万元。2013年10月11日，被告人邝某委托其亲属退赃10.2万元。＼n原判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的以下证据作为认定上述事实的依据：证人杨某的证言，花山镇花城村八队公园工程施工合同、工程质量保修责任书、花山镇花城村八队公园工程之补充项目施工合同及工程质量保修责任书、花山镇花城村十一队公园工程施工合同及工程质量保修责任书、花山镇花城村十一队公园增加工程施工合同及工程质量保修责任书，花城村8队、11队公园工程建设明细表，花都区农村费用支出报销凭证、广东省地方税收通用发票、业务委托书、广州市农村财务专用收据，广州市农村财务专用收据3份，《关于加快推进“三年绿化提升”工程项目的通知》、《花山镇城乡绿化环境建设任务书》、《花山镇2012年绿化项目工作计划书》、《2012年花山镇城乡绿化环境建设工作实施方案》、花林报（2012）19号文件、投资计划建议表、工程项目计划汇总表、工程项目调整表、《广州市花都区政府常务会议纪要》、《关于申请绿化工程项目及投资估算调整的函》，村民委员会会议纪要及会议记录，被告人邝某的供述及亲笔供词，＼n本案综合证据有：破案经过，被告人邝某的户籍证明，花城村2011年度干部分工情况、花城村2013年村委会组成及分工、邝某个人履历表、邝某任花城村主任，入党志愿书、干部调动介绍信及通知、批准预备党员转正通知书存根、花都区人大常委会关于邝某当选花都区第十五届人大代表证明，退赃收据，宋某立案决定书，被告人邝某于2013年9月6日书写的要求其亲属代为退赃的便条。＼n一审判决认为，被告人邝某身为村民委员会主任，无视国法，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，应依法惩处。公诉机关指控事实清楚，证据充分，唯对罪名认定有误，予以纠正。被告人邝某收受10.2万元贿赂的行为，依法应适用“五年以下有期徒刑或者拘役”的量刑幅度处刑。本案查明的量刑情节包括：1、被告人邝某归案后如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚；2、涉案赃款全部退缴，可酌情从轻处罚。根据前述法定刑幅度及量刑情节，决定对被告人邝某从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人邝某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年零三个月；二、退缴的赃款102000元予以没收，上缴国库。＼n宣判后，原公诉机关认为判决有误，提出抗诉，抗诉意见为：一审判决定性错误，本案应当认定为受贿罪，而不应认定为非国家工作人员受贿罪。＼n原审被告人邝某认为一审判决定性正确，请求驳回抗诉，维持原判。＼n广州市人民检察院认为：1、第一宗犯罪事实中，涉案山林的所有权虽然属于村集体，但已经被政府部门界定为生态公益林，其使用权由政府部门限定，并由林业部门拨付生态公益林保护基金用于生态林保护，村委会与镇政府以签订责任状的形式履行生态公益林的建设管理和效益补偿责任。根据花山镇生态公益林建设管理和效益补偿责任书的规定，村民委员会有管好本村的生态公益林、按照确定的标准和要求使用生态公益林建设和管护资金、保证专款专用、补偿资金落实到经营者手中等职责。被告人邝某作为花城村主任，应对花城村生态公益林建设管理和效益补偿承担责任。被告人邝某作为生态公益林的建设管理、效益补偿的责任人，其职责是协助政府从事行政管理工作，其身份应当认定为其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。＼n2、第二宗犯罪事实中，花城村村级公园建设是花都区政府实施“三年提升绿满建设活动”建设规划的一部分，公园建设由区政府和镇政府主导规划、组织实施，且有区镇两级财政支付75%的工程款，已经超出了花城村自主建设的范围。虽然在公园建设过程中，有村民会议讨论，并同意与承包方签订工程合同，但村民会议讨论的只是就公园建设中属于村集体需要商议的部分事宜，如25%工程款的使用、集体土地的使用等，至于工程建设与否，主要取决于政府的规划及村集体向政府部门申报立项后才能建设，工程建设的招标工作由花山镇政府规划办审核，工程竣工后也是由镇政府负责验收，工程款也主要由政府支付，作为村主任的邝某在政府规划并组织实施的公园建设中，主要承担协助政府进行管理的职责，在此过程中，其身份应当认定为其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。＼n被告人邝某身为协助人民政府从事行政管理工作的国家工作人员，无视国家法律，利用职务便利，在负责生态公益林建设管理及村级公园建设、管理过程中，收受行贿人宋某和杨某给与的好处费共计10.2万元人民币，为行贿人谋取利益，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定，依法构成受贿罪，而不构成非国家工作人员受贿罪。＼n本院经二审审理查明，原判决认定的邝某于2012年11月至2013年1月利用担任花都区花山镇花城村村民委员会主任的职务便利收受宋某、杨某贿送的人民币10.2万元的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以认同。＼n对于抗诉机关提出的本案应当定性为受贿罪的意见，本院认为，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》以下简称《解释》规定：“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征收、征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。”最高人民检察院《关于贯彻执行〈全国人民代表大会常务委员会关于中华人民共和国刑法第九十三条第二款的解释〉的通知》第三条规定：“……要根据《解释》和其他有关法律的规定，严格把握界限，准确认定村民委员会等村基层组织人员的职务活动是否属于协助人民政府从事《解释》所规定的行政管理工作，……对村民委员会等村基层组织人员从事属于村民自治范围的经营、管理活动不能适用《解释》的规定。”从这一表述看，界定一个犯罪行为是否适用《解释》，要看该行为是属于协助人民政府从事《解释》所规定的行政管理工作还是属于从事村民自治范围的经营、管理活动。而本案所涉行为，兼及这两种情况，既有政府的参与，也有村民的自治与管理。第一宗事实中，林地所有权人属于村集体，花都区林业局、花山镇人民政府对涉案的花城村生态公益林进行现场界定须经林权所有者及经营者表示同意，但对生态公益林管护的过程中政府拨付了管护资金；第二宗事实中，工程项目由村民集体表决决定是否建设、村集体承担了25%的工程款，但相关建设由区政府和镇政府主导规划、组织实施，并提供了75%的工程款。从以上情况可以看出，这两宗事实既有政府的参与，也有村民的自治与管理。而考察《解释》中罗列的村委会人员协助政府从事的行政管理工作，其中涉及土地的，是国有土地，涉及款项的，这些款项中不含有村自身提供的款项，从这一情况所透露的立法本意看，该《解释》排除了与村自身土地或款项有关的行为，与本案的的情况不符，不宜在本案中适用，故本案不宜认定为受贿罪，而应认定为非国家工作人员受贿罪。＼n本院认为，原审被告人邝某身为村民委员会主任，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。邝某如实供述自己罪行，可以从轻处罚；已上交全部赃款，可酌情从轻处罚。抗诉机关提出的抗诉意见不成立，本院不予采纳。一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：＼n驳回抗诉，维持原判。＼n本裁定为终审裁定。＼n审判长钟坚＼n审判员边龙＼n代理审判员苏伯昌＼n二〇一四年四月二十三日＼n书记员田东民＼n黄艳菲＼n罗丽君