广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终21907号
上诉人（原审被告）深圳市民之声物业管理有限公司。
法定代表人刘涛。
委托诉讼代理人林伟平，广东业晟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨卓龙。
委托诉讼代理人赵海辉，广东君孺律师事务所律师。
上诉人深圳市民之声物业管理有限公司（下称民之声公司）因与被上诉人杨卓龙劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法西劳初字第440号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。
本院经审理查明，原审查明的事实除2013年度的年休假情况有误外，其他事实正确，本院予以确认。
另查，民之声公司在原审提交了2013年10月17日请假单复印件，在二审期间提交了上述请假单原件，以证实杨卓龙在2013年11月1日至5日休假5天（包括周六日两天）。双方均确认民之声公司已支付杨卓龙2015年8月1日至11日的工资512.33元。
本院认为，民之声公司和杨卓龙之间的劳动关系合法有效，双方的合法权益应受劳动法律法规保护。民之声公司不服原审判决，提起上诉，本院针对民之声公司的上诉请求评析如下：
民之声公司上诉主张其已经支付杨卓龙2013年8月13日至2015年7月31日的加班工资，对此有上班、加班的考勤记录表及银行转账凭证佐证；并且杨卓龙主张其一年365天里面天天加班，明显不符合常理，杨卓龙也没有对此进行举证。对此，本院认为，双方均确认杨卓龙存在加班的事实，故应当由民之声公司举证证实杨卓龙的加班情况，但民之声公司提供的考勤记录没有杨卓龙的签名，而杨卓龙对此亦不予认可，故民之声公司应当承担举证不能的不利后果。况且双方签订的协议书也约定自2014年6月30日以后杨卓龙每天工作12小时，以包干形式分配工资。原审酌定杨卓龙每月工作28天，每天工作10小时，按此加班时间计算加班工资，并无不当。即使按照双方约定的包月工资形式，折算的小时工资亦低于最低小时工资，故双方关于包月工资的约定无效。原审计算加班工资差额符合法律规定，本院予以确认。民之声公司上诉主张不予支付加班工资差额，理由不成立，本院不予支持。
民之声公司上诉主张经其催告，杨卓龙从2015年8月14日至8月17日连续无故超过三天未上班，应视为自动离职，依法无须支付经济补偿金，一审判决民之声公司须支付其解除劳动关系的经济补偿金40754.40元是错误的。对此，本院认为，杨卓龙于2015年8月11日以民之声公司迟延发放工资，克扣工资及加班工资、未依法购买社会保险为由向民之声公司邮寄了《被迫解除劳动关系通知书》。民之声公司收到上述《被迫解除劳动关系通知书》。故双方劳动关系解除的原因应当为杨卓龙被迫提出解除劳动关系。如前所述，在杨卓龙通知解除劳动关系时，民之声公司确实存在未及时足额支付加班工资的情形，但未到2015年8月工资发放时间，杨卓龙亦确认请求的正常工作时间工资系最后一个月的工资，在杨卓龙未能举证证明已通知民之声公司支付加班工资而被拒付的情况下，杨卓龙于2005年10月1日入职，原审按照杨卓龙的实际工作年限计算解除劳动关系经济补偿不当，本院予以纠正。因为民之声公司虽未足额支付加班工资，但尚未构成拒不支付，不符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（四）项规定的杨卓龙可以以此为由解除劳动合同的情形，杨卓龙并不能以此主张被迫解除劳动合同并要求支付经济补偿。但在《中华人民共和国劳动合同法》实施后，用人单位未足额支付加班工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项的规定，劳动者即可以以此为由解除劳动合同并要求支付经济补偿，故计算经济补偿应当自《中华人民共和国劳动合同法》实施之日即2008年1月1日起计算。即使存在未依法缴纳社会保险的情况下，经济补偿亦自2008年1月1日起计算。经核算，杨卓龙应得解除劳动关系经济补偿为32603.52元（4075.44元/月×8个月）。原审对此认定有误，本院予以纠正。
民之声公司上诉主张已经支付杨卓龙2015年8月份离职之前的工资，故无须支付其工资差额305.44元。由于双方确认原告上班至2015年8月6日，该月份的出勤天数为6天，故民之声公司应当向杨卓龙支付该期间工资980.17元，扣除民之声公司已发放的工资512.33元及代为支付的社保162.40元，尚存在工资差额305.44元（980.17元-512.33元-162.40元）未付。故民之声公司上诉主张无须再支付杨卓龙上述工资，理由不成立，本院不予支持。
民之声公司上诉主张最后一期劳动合同为2012年10月1日至2014年9月30日，期满前多次通知杨卓龙续签劳动合同，并于2014年9月书面通知杨卓龙续签劳动合同，但杨卓龙置之不理、拒绝续签合同，因此没有续签劳动合同的原因在于杨卓龙。对此，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，自劳动者入职之日起的一个月内，用人单位应当与劳动者订立书面劳动合同。因此，与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务。民之声公司的证据不足以证实其履行了通知杨卓龙签订劳动合同的义务，应当承担举证不能的后果，应依法承担未签订书面劳动合同的法律责任。原审对未签订劳动合同二倍工资核算正确，本院予以确认。民之声公司上诉主张不予支付未签订劳动合同二倍工资差额，理由不成立，本院不予支持。
民之声公司上诉主张杨卓龙2013年度已经休了年休假，对此有2013年10月17日年休假的请假单为证，对于2014年度的年休假，杨卓龙也在2015年8月8日至13日休假。对此，本院认为，杨卓龙2013年度应年休假天数5天，民之声公司在原审提交了2013年10月17日请假单复印件，在二审期间提交了上述请假单原件，以证实杨卓龙在2013年11月1日至5日休假5天，由于2013年11月1日至5日包括周六日两天，应扣除休息日两天，故可认定杨卓龙在2013年休了年休假3天，仍有两天未休。杨卓龙2013年度未休年休假工资为294元（1600元÷21.75天/月×2天×2倍）。民之声公司无证据证实杨卓龙在2015年8月8日至13日休2014年度年休假，并为其发放此期间的工资，故本院对其不予支付2014年度未休年休假工资的上诉主张不予支持，民之声公司应当支付杨卓龙2014年度未休年休假工资831元（1808元÷21.75天/月×5天×200%）。
民之声公司上诉主张杨卓龙的上班地点是在保安岗亭内，不是在室外作业，杨卓龙没有权利享受高温补贴。由于双方确认杨卓龙在停车场岗亭内负责收费，民之声公司未能举证证明已采取有效的防温降暑措施，将其作业场所温度降至33度以下。故原审判决民之声公司支付杨卓龙高温津贴并无不当，本院予以维持。
根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。原审判决民之声公司应承担的律师代理费不超出其应承担部分，本院予以确认。
综上，上诉人深圳市民之声物业管理有限公司的上诉请求部分成立，本院部分支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，导致处理欠妥，依法应当予以改判。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，第四十六条、第四十七条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法西劳初字第440号民事判决第一、三、四、六、七项；
二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法西劳初字第440号民事判决第八、九项；
三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法西劳初字第440号民事判决第二项为：上诉人深圳市民之声物业管理有限公司应于本判决生效之日起五日内支付被上诉人杨卓龙解除劳动关系经济补偿32603.52元；
四、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法西劳初字第440号民事判决第五项为：上诉人深圳市民之声物业管理有限公司应于本判决生效之日起五日内支付被上诉人杨卓龙2013年度未休年休假工资294元、2014年度未休年休假工资831元；
五、驳回上诉人深圳市民之声物业管理有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计15元，由上诉人深圳市民之声物业管理有限公司负担10元，被上诉人杨卓龙负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 丁 婷
审判员 何 万 阳
审判员 罗 巧
二〇一七年二月十三日
书记员 ＸＸ晶（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国劳动法》
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
第十五条用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：
（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；
（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；
（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；
（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；
（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。
第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
……
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《企业职工带薪年休假实施办法》
第三条职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。
第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。
用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。
第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。
前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。
职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。
《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》
第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。