辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
[2016]辽01民终11014号
上诉人（一审被告）：沈阳市靓玉房地产开发有限公司，住所地沈阳市于洪区平马路12-5号。
法定代表人：王志华。
委托诉讼代理人：刘福义，辽宁诚信为民律师事务所律师。
被上诉人���一审原告）：沈阳横滨电梯安装工程有限公司，住所地沈阳市大东区大北街86-92号。
法定代表人：贾永发。
委托诉讼代理人：周国刚。
委托诉讼代理人：佟振平，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。
上诉人沈阳市靓玉房地产开发有限公司（以下简称“靓玉公司”）与被上诉人沈阳横滨电梯安装工程有限公司（以下简称“横滨公司”）承揽合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2015）于民三初字第02644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭。上诉人靓玉房公司委托诉讼代理人刘福义，被上诉人横滨公司委托诉讼代理人佟振平、周国刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
靓玉公司上诉请求：一、撤销一审判决，判决驳回被上诉人主张4台电梯违约损失的诉讼请求；同时，依��查清上诉人实际拖欠电梯、对讲机安装费的数额，并纠正一审判决确定的拖欠电梯、对讲机安装费数额；二、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、确定违约金应以实际损失为基础，并考虑合同当事人的过错程度、合同履行的程度等因素综合确定是否给付违约金及具体数额。本案中，被上诉人已交付使用的12台电梯存在严重的质量瑕疵，运行过程中具有严重威胁人身安全的隐患，法库县质监局在整改过程中已经确定电梯存在严重的质量问题，沈视晚报也多次对电梯的质量瑕疵问题进行了报道。我公司在电梯存在瑕疵且被上诉人拒绝维修的情况下依法行使抗辩权，拒绝被上诉人交付剩余4台电梯。由此，剩余4台电梯的安装事实根本没有发生，被上诉人也没有实际损失。因此，一审法院判令我公司顶额承担30%的违约金明显不当，二审应予以纠正，依法判令我公司不承担违约责任。二、一审中，被上诉人没有提供关于双方往来账目的任何证据，一审法院不应直接将被上诉人单方陈述的拖欠数额确定为实际欠款数额。
横滨公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回靓玉公司的上诉请求，维持原判。事实与理由：一、横滨公司已经就《电梯安装合同》中靓玉公司支付的价款做了十分详细的说明并提供相应的收款收据等证据加以证明，而靓玉公司并没有提供证据来证明其支付了多少电梯安装款，应当承担举证不能的不利后果。二、横滨公司与靓玉公司《电梯安装合同》约定，电梯验收合格三日内支付后50%安装款，12台电梯于2015年3月6日验收合格，即2015年3月6日前，靓玉公司支付给横滨公司的安装费均与验收合格后应付的50%安装费余款无关。三、靓玉公司多次提出横滨公司的电梯��质量问题，但是拒绝在一审诉讼过程中提交鉴定申请，靓玉公司所称的经过中纪委过问，经过电视台报道，没有事实依据，且在诉讼中没有向一审法院提供任何证据。四、违约金是电梯安装合同中明确约定的，一审法院判令其支付违约金是完全正确的。五、本案的《电梯安装合同》与另案的《设备买卖合同》是两种不同的法律关系，不同的案由，不能在同一诉讼中解决。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请二审法院依法裁决，驳回靓玉公司的上诉请求，维持原判。
横滨公司起诉请求：1、判令靓玉公司向横滨公司支付12台电梯剩余安装费165,000元及利息（自2015年3月10日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、判令靓玉公司支付第五方无线对讲项目剩余工程款12,000元及利息（自2015年3月10日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3、判令解除剩余4台电梯的《电梯安装合同》并由靓玉公司赔偿横滨公司损失113,500元（454,000元×25%）；4、判令本案诉讼费用由靓玉公司承担。
一审法院认定事实：1、2013年7月，横滨公司（乙方、承包方）与靓玉公司（甲方、发包方）签订《电梯安装合同》一份，约定：甲方委托乙方安装电梯，其中规格型号为COTA-K-800-1.0-11/11的客梯为6台，安装费合计150,000元；规格型号为COTA-K-800-1.75-16/16的客梯为6台，安装费合计180,000元；规格型号为COTA-K-800-1.75-17/17的客梯为4台，安装费合计124,000元。以上安装费总价为454,000元。关于安装日期，约定：电梯设备到达施工现场，从可以进行安装时间开始计算，90日内完成，由于非乙方的原因而不能进行安装之日不计算在内。关于结算方式，约定：乙方进入现场前三日内，甲方向乙方支付安装费款额的50%，计227,000元整；电梯安装结束后，甲方配合乙方在三天内向当地政府主管部门申报验收，并承担验收费，甲方协助验收，验收合格三日内，甲方付安装费的50%，计227,000元。并约定：甲方如要求更改安装日期，须提前书面通知乙方，单方废止该合同应向对方赔偿安装费的总价25%的损失费。合同签订后，横滨公司按照约定履行了12台电梯（其中规格型号为COTA-K-800-1.0-11/11的客梯为6台，规格型号为COTA-K-800-1.75-16/16的客梯为6台）的安装义务，其余4台电梯（规格型号为COTA-K-800-1.75-17/17）靓玉公司未收货，导致横滨公司未能安装。
2、2014年12月10日，横滨公司（供方）与靓玉公司（需方）签订《第五方无线对讲项目合同》，约定：因需方电梯五方对讲园区无线缆，为保证技术监督局验收合格，供方有偿负责第五方无线对讲功能施工。价格为：2,000元/台×12台=24,000元；付款方式为：合同签订后一次性付齐合同总价款100%，后变更为先支付50%，安装完毕付清余额；工期为：需方款项到账10个工作日完成；本合同在履行过程中如发生争议，如协商不成由双方所在地人民法院协调。合同签订后，横滨公司依约履行了安装义务。
3、横滨公司出具《电梯安装交工验收单》及《交接单》，载明：靓玉公司委托横滨公司安装电梯共计12台，自2014年2月20日起至2015年3月6日止；现经当地检测部门、甲、乙三方检查，机械、电气各部分均达到设计要求；各项技术指标均符合国家有关标准，同意验收使用。横滨公司在安装单位处盖章确认，沈阳美卉物业管理有限公司法库分公司在使用单位及用户名称处盖章确认。
4、横滨公司出具12台电梯的《电梯监督检验报告》12份，载明：设备名称为有机房曳引式客梯，施工��位为横滨公司，使用单位为靓玉公司，检验机构为沈阳特种设备检测研究院，检验日期为2014年2月20日至2015年3月3日，检验结论为合格。
5、横滨公司出具12台电梯的《电梯使用标志》，载明：登记机关为沈阳市质量技术监督局，检验单位为沈阳特种设备检测研究院，使用管理责任单位为靓玉公司，维保单位为横滨公司，下次检验日期为2016年3月。
6、靓玉公司曾向一审法院院申请对其在横滨公司处购买并使用的12台电梯是否有质量问题进行鉴定，2016年2月25日，沈阳市中级人民法院技术处将该鉴定委托退回，载明：“无相关鉴定机构备案，故无法指定鉴定机构，自行寻找后，由办案人委托。”在一审法院示明后，申请人至今未能寻找，且未到一审法院办理相关鉴定事宜。
7、2015年1月，横滨公司（乙方）与靓玉公司（甲方）签订《电梯维保��同书》一份，约定：甲方委托乙方对甲方的12台电梯设备提供免费维修保养服务，合同有效期暂定1年，每月两次。横滨公司出具了12台电梯的《半月维保记录》，维保情况为检查正常，使用单位沈阳美卉物业管理有限公司法库分公司在《半月维保记录》上盖章确认。
8、横滨公司自认靓玉公司已支付12台电梯安装费165,000元，第五方无线对讲安装费12,000元。
一审法院认为：合法的承揽合同关系受法律保护。横滨公司与靓玉公司签订的《电梯安装合同》、《第五方无线对讲项目合同》等系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，没有损害国家、集体或者第三人的合法权益，应为合法有效。双方当事人均应当按照合同的约定履行自己的义务。
关于靓玉公司称该12台电梯有质量问题，一审法院认为，根据相关法律规定，当事人���自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，靓玉公司未提供证据证明其主张，故靓玉公司的该项主张一审法院不予支持。
关于横滨公司主张靓玉公司欠付的12台电梯剩余安装费，靓玉公司未举证证明其已支付的安装费数额，故对横滨公司自认数额一审法院予以确认。经计算，靓玉公司尚欠横滨公司12台电梯安装费165,000元（150,000元+180,000元-165,000元），第五方无线对讲安装费12,000元（24,000元-12,000元）。
关于逾期给付安装费的利息，根据《电梯安装合同》约定，电梯验收合格三日内，靓玉公司应将安装费全部付清，电梯验收合格日期为2015��3月6日，故靓玉公司应于2015年3月10日前将安装费全部付清；根据双方于2014年12月10日签订的《第五方无线对讲项目合同》约定，电梯安装完毕付清余额，又约定，合同签订后付安装费的50%，靓玉公司款项到账10个工作日完成，故工期应至2014年12月24日，故靓玉公司应于2014年12月25日前将安装费余额付清。但靓玉公司到期未履行付款义务，应支付逾期付款利息。现横滨公司主张自2015年3月10日起计算利息，一审法院予以支持。因横滨公司主张按中国人民银行同期贷款利率计算利息未超过法律规定，故一审法院予以支持。
关于另4台电梯安装合同的解除，根据相关法律规定，当事人协商一致，可以解除合同。本案横滨公司主张解除4台电梯的安装合同，靓玉公司在庭审中亦同意解除，故横滨公司要求解除4台电梯安装合同的主张一审法院予以支持。
关于横滨公司主张的解除4台电梯安装合同产生的赔偿损失113,500元，根据合同约定，甲方如要求更改安装日期，须提前书面通知乙方，单方废止该合同应向对方赔偿安装费的总价25%的损失费。靓玉公司未提供证据证明12台已安装的电梯有质量问题，而拒绝接收另4台电梯，导致4台电梯的安装合同解除，靓玉公司应赔偿横滨公司违约损失。又根据相关法律规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。本案中，4台电梯的安装费为124,000元，故违约损失不能超过未支付设备款的百分之三十，即37,200元（124,000元×30%）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条���第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十三条、第二百六十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除横滨公司、靓玉公司签订的《电梯安装合同》中4台电梯（规格型号为COTA-K-800-1.75-17/17）的安装合同；二、沈阳市靓玉房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付沈阳横滨电梯安装工程有限公司12台电梯（其中规格型号为COTA-K-800-1.0-11/11的客梯为6台，规格型号为COTA-K-800-1.75-16/16的客梯为6台）的剩余安装费165,000元及利息（利息自2015年3月10日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、沈阳市靓玉房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付沈阳横���电梯安装工程有限公司第五方无线对讲的剩余安装费12,000元及利息（利息自2015年3月10日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；四、沈阳市靓玉房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付沈阳横滨电梯安装工程有限公司4台电梯（规格型号为COTA-K-800-1.75-17/17）的违约损失37,200元；五、驳回横滨公司其他诉讼请求。如果沈阳市靓玉房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,657.5元，其中由沈阳市靓玉房地产开发有限公司负担4,513元，沈阳横滨电梯安装工程有限公司负担1,144.5元。
本院对一审法院认定事实予以确认。
本院认为，关于上诉人靓玉公司提出因电梯存在质量问题，以致剩余4台电梯安装合同无法实现，一审认定违约损失过高的主张，本院认为，上诉人靓玉公司并未提交有效证据证明电梯存在质量问题，且一审亦未提出有效的质量鉴定申请，故上诉人提出减少解除合同后的违约损失的主张依据不足，本院对上诉人靓玉公司该上诉请求不予支持。参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金，过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理，以及《最高人民法院关于适用<中国人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定���“过分高于造成的损失”。一审法院认定未付款部分的30%计算违约损失并无不当，本院予以维持。
关于上诉人靓玉公司对欠款数额的异议问题，依据双方签订的《电梯安装合同》中付款条件及安装费数额的约定，案涉已安装电梯已验收合格具备100%付款条件，12台已安装电梯安装费用合计330,000元。双方签订的《第五方无线对讲项目合同》已实际履行完毕，依约定履行完毕后应支付剩余50%安装费，上诉人应支付剩余安装款。另扣减被上诉人横滨公司自认上诉人靓玉公司已支付电梯安装款165,000元，已支付五方对讲项目安装款12,000元，一审法院认定欠款数额并无不当，本院予以维持。上诉人靓玉公司提出欠款数额异议，但又提出因其公司封帐无法具体确认数额，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第��十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人靓玉公司未提出有效证据证明其主张，对其上诉请求，本院不予支持。
综上，上诉人靓玉公司提出的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8,250元，由沈阳市靓玉房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 关 长 春
审判员 丁 玉 红
审判员 赵 卫
二〇一六年十二月十日
书记员 ���唐娜
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。