广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂09民终1092号
上诉人（一审原告）：庞海军，男，1974年9月20日出生，汉族，住广西玉林市福绵区。
被上诉人（一审被告）：广西玉林市桂运汽车销售服务有限公司，住所地广西玉林市一环北路玉林市州佩第八汽车运输有限公司内。
法定代表人：周军，董事长。
委托诉讼代理人：陈洁，广西桂竞天律师事务所律师。
上诉人庞海军因与被上诉人广西玉林市桂运汽车销售服务有限公司（以下简称桂运公司）劳动争议纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2018)桂0902民初308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人庞海军上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人解除劳动关系及拖欠2017年3月1日至4月7日的工资8268元的经济补偿金16536元；2、判令被上诉人支付2015年9月至2017年3月期间休息日加班费21128元给上诉人。事实和理由：一、被上诉人自2015年9月1日至2017年4月7日未与上诉人签订书面劳动合同，未给予依法缴交社会保险费，一审法院以上诉人未能提供证据证明该事实而判定上诉人没有事实和法律依据，对上诉人提出解除劳动关系的经济补偿金不予支持，是不合理的判决。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的相关规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。上诉人要求被上诉人签订书面劳动合同，被上诉人不予签订，也不缴交社会保险，这是属于用人单位掌握管理的，所以应由被上诉人举证。未依法为劳动者缴交社会保险的，劳动者可以解除劳动合同，前提是被上诉人违法在先。被上诉人应支付经济补偿金16536元；二、一审法院以《劳动法》第三十八条规定对上诉人的第二项诉讼请求进行认定，剥夺了上诉人的权利，曲解了法律。劳动者全年月平均工作天数为21.75天，劳动者每周至少要休息1天，是为了保障劳动者身体健康的条件下而列的，而不是被上诉人所述的已经保证上诉人每周至少休息1天的法律依据。按全年月平均工作天数21.75天，即每周至少有二日是休息日，也就是说每周工作是5天，每周多工作一天应视为休息日加班。根据劳动法休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分二百的工资报酬，所以被上诉人应支付2015年9月1日至2017年4月7日期间的休息日加班费21128元给上诉人。
被上诉人桂运公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉。
上诉人庞海军向一审法院起诉请求：1、判令桂运公司向庞海军支付违法解除劳动合同及拖欠工资的经济补偿金16536元；2、判令桂运汽车服务公司支付2015年9月至2017年3月期间休息日加班费21128元给庞海军。
一审法院认定事实，桂运公司是经工商行政管理部门注册取得营业执照的具有用工主体资格的企业法人。庞海军于2015年1月21日进入桂运公司从事汽车维修工作，其每月工资由基本工资3000元+提成构成。由桂运公司通过银行转账支付，通过统计维修记录单进行计算维修工时费，庞海军的提成按维修工时费的50%进行支付。桂运公司未与庞海军签订劳动合同，也没有为庞海军缴纳社会保险费。2017年4月7日庞海军以口头形式向桂运公司提出离职，其在桂运公司工作至2017年4月7日止，庞海军主张其以桂运公司未签订劳动合同、未缴纳社会保险费为由提出离职，但未能提供证据证明。2015年1月21日至2017年4月7日期间，桂运公司实行每周工作6天制，庞海军每月休息4天。庞海军主张其每周应工作5天，每周多工作一日应视为休息日加班，桂运公司应支付2015年9月1日至2017年4月7日期间休息日加班费共21128元给庞海军。庞海军在桂运公司工作期间，2016年4月至2017年2月的月工资分别为7065元、7175元、8590元、6405元、5150元、6350元、4150元、4685元、3125元、7780元、5240元。桂运公司未支付2017年3月的工资6555元和4月1日至7日的工资给庞海军。庞海军解除劳动关系前12个月的平均工资为6022.5元。因发生纠纷，庞海军向玉林市劳动人事争议仲裁委员会请求裁决：1.桂运公司支付解除劳动关系的经济补偿金12121元给庞海军；2.桂运公司支付2017年4月1日至7日的工资1950元给庞海军；3.桂运公司支付2015年9月1日至2017年4月7日期间休息日加班费共21128元给庞海军。2017年12月18日，玉林市劳动人事争议仲裁委员作出玉劳人仲字〔2017〕第136-2号仲裁裁决书，驳回庞海军要求桂运汽车支付解除劳动关系的经济补偿金12120元和2015年9月1日至2017年4月7日期间休息日加班费共21128元的仲裁请求。庞海军对上述裁决不服，向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”之规定，庞海军主张其以桂运公司未签订劳动合同、未为其缴纳社会保险费为由提出辞职，但未能提供相应证据佐证，应当由其承担举证不能的不利后果。故对庞海军要求桂运公司支付解除劳动关系的经济补偿金16536元的请求，没有事实根据和法律依据，不予支持。同时，《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”在本案中，桂运公司实行每周工作6天制，庞海军每月休息4天，桂运公司已保证庞海军每周至少休息一日，故对庞海军主经其每周应工作5天，每周多工作一日应视为休息日加班，桂运公司应当支付2015年9月1日至2017年4月7日期间休息日加班费21128元的请求，没有法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决如下：驳回庞海军的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由庞海军负担。
二审期间，被上诉人桂运公司没有向本院提交的证据。
上诉人庞海军向本院提交的证据如下：证据1、劳动合同复印件，证明上诉人与庆铃公司签订劳动合同，说明上诉人多次向被上诉人提出签订劳动合同；证据2、劳动用工备案回执单复印件，证明上诉人与庆铃公司的劳动用工备案事实及时间；证据3、打卡记录表复印件，证明上诉人2015年4-7月在庆铃公司上班打卡记录，证明上诉人在庆铃公司上班的事实；证据4、2015年6月基本工资表复印件，证明上诉人在庆铃公司上班领工资的事实；证据5、离职证明复印件，证明上诉人与庆铃公司解除劳动关系离职时间；证据6、社会保险缴费证明复印件，证明被上诉人未依法为上诉人缴纳社会保险费；证据7、工资发放银行转账历史明细清单，证明上诉人在被上诉人公司从2015年11月21日开始领工资至2017年3月22日；证据8、社会保险费证明复印件，证明上诉人缴纳的社会保险费情况。
本院组织被上诉人桂运公司进行了质证。被上诉人桂运公司对上诉人庞海军提交的证据质证意见为：对证据1没有原件，且与本案上诉人的诉请无关，无法证明上诉人多次向被上诉人提出签订劳动合同；证据2与本案无关；证据3没有原件，且证明内容与证据1劳动合同签订时间矛盾；证据4、5与本案无关，证据6与本案没有关联性，一审已提交过，按一审的质证意见；证据7对证明内容有异议，庞海军是从2015年3月份开始领工资，而非2015年11月21日；证据8的真实性、合法性没有异议，但与本案关联性有异议，缴纳社保与劳动关系是两个不同的法律关系。上诉人提交的上述证据不属于新证据，与本案无关，不应予以采信。
对上述证据，本院认证如下：上诉人庞海军所提交的证据虽均为复印件，但从其提交证据的目的，以及根据本院查明的事实结合本案其他相关证据，本院对以上证据证明的内容予以认定。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的基本事实属实，本院依法予以确认。
另查明，2015年5月1日，上诉人庞海军与广西玉林市庆铃汽车销售服务有限公司签订《劳动合同》，合同约定：固定期限：自2015年5月1日起至2018年4月30日止；试用期自2015年5月1日起至2015年7月31日止。同年5月25日，玉林市人力资源和社会保障局向广西玉林市庆铃汽车销售服务有限公司出具编号：2015121《劳动用工备案回执单》，对庞海军劳动用工备案手续，并予以备案。之后，庞海军在该公司打卡上班并领取工资。2015年7月31日，广西玉林市庆铃汽车销售服务有限公司出具《离职证明》，证明庞海军于2015年4月1日入职该公司工作，任职庆铃售后部门车间主管职务，于2015年7月31日与公司解除劳动关系。
还查明，被上诉人桂运公司一审提交上诉人庞海军在其公司工作期间指纹打卡上班记录，记录记载了庞海军打卡上班起止时间为2015年1月21日至2017年2月11日。对被上诉人桂运公司提交的上述证据，上诉人庞海军在一审质证中不予认可，理由为该份证据记录打卡不完整，不能代表其本人的打卡记录。但在上诉人庞海军一审提交的证据中却有与被上诉人桂运公司所提交的上述证据中部分时间节点完全相同的证据，即上诉人庞海军提交了其在被上诉人桂运公司工作期间2015年8月7日起至2017年2月11日的指纹打卡记录。
本院认为，关于上诉人庞海军入职被上诉人桂运公司时间问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，被上诉人桂运公司作为汽车销售服务经营性企业，对其公司员工的考勤制度是该公司的管理经营模式，该公司应对公司员工的出勤情况进行举证。本案中，被上诉人桂运公司向法庭提交了该公司对其员工（即上诉人庞海军）的上班指纹打卡记录，时间从2015年1月21日起至2017年2月11日止。虽该打卡记录有时间连续性上的缺失，但仍能充分证明上诉人庞海军在该公司工作的真实情况。上诉人庞海军二审提交的其与广西玉林市庆铃汽车销售服务有限公司2015年5月1日签订的《劳动合同》能充分证明上诉人庞海军与广西玉林市庆铃汽车销售服务有限公司之间于2015年5月1日起至2015年7月31日期间存在劳动关系。上诉人庞海军所提交的上述《劳动合同》等证据虽为复印件，但证明内容与其自述相一致。从以上证据来看，足以认定上诉人庞海军在2015年5月1日至2015年7月31日期间同时在被上诉人桂运公司及广西玉林市庆铃汽车销售服务有限公司处工作，形成了双重劳动关系。据此，本院依法认定上诉人庞海军入职被上诉人桂运公司的工作时间为2015年1月21日。对上诉人庞海军称其自2015年9月1日入职被上诉人处工作的上诉主张，本院不予认定。
关于被上诉人桂运公司是否应支付解除劳动关系及拖欠工资的经济补偿金问题。本案中，上诉人庞海军以被上诉人桂运公司未与其签订书面劳动合同及没有为其缴纳社会保险金为由，于2017年4月7日以口头形式向被上诉人桂运公司提出离职，但就其该主张，上诉人庞海军至今未能提供充分证据加以证明。同时，鉴于上诉人庞海军在被上诉人桂运公司就职期间，存在同时与另一家公司存在劳动关系的情形，故本院对上诉人庞海军是否因用人单位即被上诉人桂运公司未与其签订书面劳动合同、未为其缴纳社会保险金而提出离职的事实无法认定，上诉人庞海军应承担举证不能的法律后果。上诉人庞海军提出被上诉人桂运公司向其支付解除劳动关系及拖欠工资的经济补偿金16536元的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。
关于被上诉人桂运公司是否应支付加班费的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”的规定，本案中，被上诉人桂运公司作为汽车销售服务经营性企业，根据该公司的经营特点，实行每周工作6天、每月休息4天的工作管理制度，符合行业习惯，并未违反上述法律强制性规定，且上诉人庞海军亦没有提供充分证据证明加班费21128元的计算标准。据此，上诉人庞海军的该项上诉请求没有事实和法律依据，本院依法不予支持。
综上所述，上诉人庞海军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人庞海军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 梅
审 判 员 邹丽娟
审 判 员 陈明学
二〇一八年八月九日
法官助理 李 斌
书 记 员 黎海波