安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2005）芜中刑终字第00001号
抗诉机关安徽省无为县人民检察院。
原审被告人徐遥，男，1970年10月11日出生于安徽省南陵县，汉族，党校研究生学历，原系芜湖市公安局情报指挥中心政委，住安徽省芜湖市弋江区。因涉嫌犯受贿罪于2014年8月1日被无为县人民检察院决定指定居所监视居住，2014年8月13日被无为县人民检察院决定刑事拘留，当日由无为县公安局执行刑事拘留，2014年8月27日经芜湖市人民检察院决定逮捕，次日由无为县公安局执行逮捕。2015年1月30日被无为县人民法院决定取保候审。
辩护人奚玮，安徽国伦律师事务所律师。
辩护人周赛文，安徽华人律师事务所律师。
安徽省无为县人民法院审理安徽省无为县人民检察院指控原审被告人徐遥犯受贿罪一案，于2015年1月9日作出（2014）无刑初字第00485号刑事判决。宣判后，无为县人民检察院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月7日公开开庭进行了审理。安徽省芜湖市人民检察院指派代理检察员赵川出庭支持抗诉，徐遥及其辩护人奚玮、周赛文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安徽省无为县人民检察院一审指控：
1997年以来，徐遥分别在担任芜湖市公安局三山分局、镜湖分局副局长、芜湖市公安局情报指挥中心政委期间，利用职务便利为他人谋取利益，收受他人财物，其具体犯罪事实如下：
一、1997年左右，芜湖市润地置业有限公司法人代表陈某（另案处理）在芜湖市弋江区从事房地产开发时，经常有社会人员到工地上闹事，徐遥在出警处理过程中与陈某相识。此后，陈某为女儿迁移户口、儿子入学户口、楼盘开业需交警到现场维持交通秩序等事多次找徐遥帮忙。陈某为感谢徐遥平时对其家庭和公司的帮忙以及进一步维持关系，在2008年春节前、2009年春节前、2010年春节前，陈某分三次送给徐遥人民币10000元、20000元、20000元，共计人民币50000元。
二、2010年9月份，由徐遥出面帮单舢（另案处理）从陈某处借到一笔人民币90万元的无息借款，单舢将这笔90万元的借款用于放贷，借款时陈某交待单舢放贷挣到钱后要给徐遥“一份子”。后单舢放贷获利息人民币30万元。单舢为执行陈某的交待和感谢徐遥的帮忙，平时分数次送给徐遥共计人民币5万元。2012年底，徐遥向单舢借钱，单舢于是将俩人共有的一辆“雷诺”汽车折价后，送给徐遥人民币10万元，购买该“雷诺”汽车时，徐遥未出资分文。
三、2011年12月份，由徐遥出面帮单舢从陈某处借到一笔人民币200万元的无息借款，单舢将这笔200万元的借款仍用于放贷，借钱时陈某同样交待单舢放贷挣到钱后要给徐遥“一份子”。后单舢放贷获利息人民币69万元（部分利息未收回）。单舢为执行陈某的交待和感谢徐遥的帮忙，2013年初，徐遥向单舢借钱，单舢于是将俩人共有的一套“汇成名郡”单身公寓折价后，送给徐遥人民币10万元，购买该单身公寓时徐遥未出资分文。
四、2013年5月，由徐遥出面帮芜湖市伟皓融资担保有限公司（以下简称“伟皓公司”）奚伟平（法人代表）、杜菲（总经理）从陈某处借到第一笔借款，后“伟皓公司”又陆续从陈某处借到多笔借款（2分息）。截止到2013年9月份，累计借款数额达8600万元。2014年3月份，“伟皓公司”尚欠陈某人民币4480万元的借款未归还。陈某与奚伟平、杜菲签订还款计划，徐遥作为担保人在还款计划上签字。为感谢徐遥出面从陈某处借到钱，2013年7月份左右，奚伟平送给徐遥一块“万国”牌手表（经无为县价格认证中心鉴定，价格为人民币32000元）；2013年9月份前后，奚伟平分三次送给徐遥共计人民币20000元；2014年4月份左右，奚伟平安排杜菲送给徐遥人民币30000元。
五、2008年2月，芜湖市三山区峨桥镇佘某赌博被芜湖市公安局三山分局查处，因担心被劳教处理，遂找到分管查处赌博案件的徐遥帮忙，送给徐遥现金人民币10000元及四条中华香烟。
六、2012年春节前、2013年春节前，芜湖市“宝隆酒店”（原金百川酒店）总经理吴某，为感谢徐遥平时对酒店在出警、查房等方面的关照，分二次各送给徐遥超市购物卡3000元，共计购物卡6000元。
七、2013年春节前，芜湖市弋江区都市咖啡店老板曹某，为感谢徐遥对其经营棋牌室时的关照，送给徐遥超市购物卡2000元。
原公诉机关认为徐遥利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计人民币360000元、购物卡面值人民币8000元、“万国”牌手表一块，其行为已构成受贿罪。
原判查明的事实和证据：
（一）1997年左右，芜湖市润地置业有限公司法人代表陈某在芜湖市弋江区从事房地产开发时，徐遥在出警处理过程中与陈某相识。此后，陈某为女儿迁移户口、儿子入学户口、楼盘开业需交警到现场维持交通秩序等事多次找徐遥帮忙。事后陈某为感谢徐遥平时对其家庭和公司的帮忙以及进一步维持关系，在2008年春节前、2009年春节前、2010年春节前，陈某分三次送给徐遥人民币10000元、20000元、20000元，共计人民币50000元。
原判认定上述事实有经庭审举证、质证并经法庭认证的以下证据予以证明：
1、徐遥的供述，证实与陈某认识后曾帮助过陈某，并收受陈某人民币50000元的事实。2、证人陈某的证言，证实与徐遥相识后，在子女入户口、上学及楼盘开业维持秩序等多次找过徐遥帮忙，为同其搞好关系，自己在2008年、2009年、2010年春节前后分三次送给了徐遥人民币50000元的事实。
（二）2008年2月，芜湖市三山区峨桥镇佘某赌博被芜湖市公安局三山分局查处，因担心被劳教处理，遂找到分管查处赌博案件的徐遥帮忙，送给徐遥现金人民币10000元及四条中华香烟。
原判认定上述事实有经庭审举证、质证并经法庭认证的以下证据予以证明：
1、徐遥的供述，证实查处佘某赌博时收到佘某送给的人民币10000元及4条中华香烟的事实。2、证人佘某的证言，证实2008年自己因赌博被查处时，找到徐遥送给其人民币10000元现金及4条中华香烟的事实。
（三）2012年春节前、2013年春节前，芜湖市“宝隆酒店”（原金百川酒店）总经理吴某，为感谢徐遥平时对酒店在出警、查房等方面的关照，分二次各送给徐遥超市购物卡3000元，共计购物卡6000元。
原判认定上述事实有经庭审举证、质证并经法庭认证的以下证据予以证明：
1、徐遥的供述，证实其收了吴某给予的超市购物卡6000元的事实。2、证人吴某的证言，证实自己在芜湖市开“宝隆酒店”（原金百川酒店）期间，为感谢徐遥在平时出警、查房等方面的关照，于2013年春节前送给徐遥超市购物卡6000元的事实。
（四）2013年春节前，芜湖市弋江区都市咖啡店老板曹某，为感谢徐遥对其经营棋牌室时的关照，送给徐遥超市购物卡2000元。
原判认定上述事实有经庭审举证、质证并经法庭认证的以下证据予以证明：
1、徐遥的供述，证实其收了曹某超市购物卡2000元的事实。2、证人曹某的证言，证实自己在弋江区开了都市咖啡店，为感谢徐遥对其经营的棋牌室的关照，于2013年春节前送给徐遥购物卡2000元的事实。
综上，徐遥共收受他人贿赂四起，共计人民币60000元、超市购物卡人民币8000元。案发后，徐遥亲属于2014年11月3日在无为县人民检察院退出非法所得人民币70000元。
原公诉机关就全案还提供了以下综合证据：1、户籍证明，证实徐遥的年龄、住址等基本身份情况。2、任职文件，证实2006年8月3日徐遥被任命为芜湖市公安局北门派出所所长、2007年11月23日被任命为芜湖市公安局三山分局副局长、2009年5月7日被任命为芜湖市公安局镜湖分局副局长、2013年9月24日被任命为芜湖市公安局情报指挥中心政委的事实。
对于公诉机关指控徐遥的第一起犯罪事实，徐遥及其辩护人认为是朋友之间正常的人情往来，没有利用职务上的便利为其谋取利益，经查，陈某于2008年、2009年、2010年春节三次共送给徐遥人民币50000元，徐遥利用其职务的便利，为陈某的女儿迁移户口、儿子入学户口以及楼盘开业须交警维持现场交通秩序提供了帮助，且数额也超出了人情往来的范畴，同时陈某也证实是为了进一步搞好与徐遥的关系，期待其职权对其帮助，符合受贿罪权钱交易的特征，故被告人及其辩护人该辩解、辩护理由不能成立。
对于公诉机关指控徐遥第二、三、四起犯罪事实，经查，陈某借款给单舢放贷，并交待单舢获利后给予徐遥“一份子”，徐遥因此而获得人民币25万元元的利益，以及陈某经徐遥介绍，借钱给奚伟平、杜菲，奚伟平、杜菲为感谢徐遥的帮忙，送给徐遥一块“万国”牌手表及人民币50000元，徐遥的获利与其身份、职务之间并无直接的关联。徐遥从单舢处获利的人民币25万元，现有证据能够证实其同单舢在拿到借款后，共同经营用于放贷，并承担风险。奚伟平送给徐遥的现金人民币50000元及“万国”牌手表，确系徐遥为其借款提供了方便、担保而获得的“酬金”，与徐遥的公职身份无刑法上的因果关系。故对公诉机关的上述指控不予支持，徐遥及其辩护人的该辩解、辩护理由成立。
对于徐遥的辩护人提出的徐遥在接到纪检干事电话通知以后主动到案，在检察机关立案之前就供述了主要犯罪事实，应构成自首的辩护意见，经查，徐遥于2014年7月22日已到芜湖市公安局纪委程书记办公室汇报了自己与陈某、单舢之间的经济往来，7月24日在接到芜湖市公安局纪检干事的电话通知后，主动到芜湖市公安局接受调查，并如实供述了自己主要的犯罪事实，应视为自首，故对辩护人的该辩护意见，予以采纳。
原判认为：徐遥利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计人民币60000元、购物卡面值人民币8000元，其行为已构成受贿罪。徐遥在接到芜湖市公安局纪检干事电话通知后，自动到案接受调查，如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，退出违法所得人民币70000元，具有悔罪表现，予以减轻处罚。考虑徐遥的犯罪情节及悔罪表现，可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项，第九十三条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，判决：徐遥犯受贿罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年。
抗诉理由、检察意见及答辩意见、辩护意见：
无为县人民检察院抗诉意见：（一）原判没有认定起诉书指控的二、三起犯罪，属认定事实错误。本案中，单舢向陈某借钱，完全是徐遥利用自己职务影响帮助单舢向陈某借款，陈某也证实原本想送钱给徐遥，但考虑其公职身份不能直接送钱，通过无息借款290万元给单舢，让单舢放贷，获利之后给徐遥一份。陈某借款290万元是单舢个人借款，而后，单舢根据陈某的意见将获取的利息分一部分给徐遥。两人将获得的利息用于经营，而不是将借款290万元用于经营，一审判决将借款290万元和获得的利息用于经营相混淆，从而对该部分事实认定错误。徐遥利用职权及其形成的便利条件帮助单舢借款，并非判决书认定的没有直接关联关系。陈某和单舢的证言均能证实是利用了徐遥的职务形成的影响。因而第二三起犯罪完全符合受贿罪的构成要件，应当予以认定。（二）原判认定徐遥构成自首以及对其受贿所得未依法追缴，属适用法律错误。本案中，芜湖市公安局纪委出具材料证明，徐遥在接受紧闭期间未能如实交代问题，因此其不构成自首。此外，判决书认定其受贿但未追缴受贿所得，也属适用法律不当。
出庭检察员除支持无为县人民检察院抗诉意见外，二审庭审中另提出：原公诉机关指控的徐遥收受奚伟平和杜菲的财物也应认定为受贿。
徐遥针对抗诉书辩称：其和单舢是有共同投资行为的朋友关系，在夏和平出事后，因为200万元借款无法归还陈某，陈某还以此为由将其亲戚王继宏的工程款扣下。此外，其到案后如实供述了犯罪事实。
辩护人的辩护意见：
（一）被告人与单舢的共同借款行为以及双方间的利润分红属于共同经营、共享收益、共担风险的民事行为，并非行贿受贿。
无为县人民检察院一审在起诉书中指控的是单舢向徐遥人行贿25万元，而不是陈某向被告人行贿25万元。一审法院根据控审分离、审判中立原则，只对单舢与被告人之间到底是民事行为还是行贿受贿行为予以审理并作出判决并无不当。陈某与被告人之间有无行贿受贿关系不是本案审理范围。本案证据证明，徐遥是将给他向陈某的借款290万元用于放贷经营，而不是与单舢将共同放贷所获利息用于经营。既然陈某借款给单舢与徐遥是合法的民事行为，单舢与徐遥将其用于放贷赚取利息也就不违反法律规定。综合本案相关证据，陈某的款项实际是借给徐遥和单舢两人的，只是以单舢一人名义所借而已。
徐遥与单舢之间并不构成行贿受贿关系。第一，徐遥并没有利用职位上的便利为单舢谋取利益。单舢的借款表面是以单舢个人名义，实为单舢与徐遥两人共同向陈某所借，两人共担风险、共享收益。第二，借款经营获利和徐遥的公职身份没有直接和间接的联系。第三，徐遥虽没有用自有资金出资放贷，但借钱出资实则也是出资的一种方式，并且其也参与经营。同时，徐遥在放贷过程中不是未出资，只不过是放贷的资金不是其自有资金，而是从陈某处和杨莉处借来的。
对于徐遥与单舢从事民间借贷，利用放贷所得利息进行利润分红并购买汽车、房产，这仅仅算是违纪行为，谈不上受贿。从主观上来看，徐遥一直认为其所从事的是民间借贷行为，并只是想通过这种方式挣点钱（见徐遥第三次讯问笔录第6页），其主观上从来没有变相受贿的故意；从客观上来看，在从事放贷收息的过程中，徐遥也从未利用职权，更从未索取他人财物或者收受他人财物为他人谋取利益。所以，徐遥与单舢在合伙放贷过程中，不论是从主观还是客观方面都不符合受贿罪“主客观相一致”的定罪要求。
（二）二审出庭检察员在发表支持抗诉意见书时，增加关于被告人接受奚伟平和杜菲所送款物构成受贿的主张是严重违反法定程序、侵犯被告人辩护权的错误行为；从实体上看，徐遥虽然有收受奚伟平、杜菲款物的行为，但其并没有“利用职务便利”为二人谋取利益，依法不应当认定为受贿。
（三）被告人构成自首，具有法定的从轻、减轻处罚情节。检察院抗诉书中认为徐遥在芜湖市公安局接受禁闭期间未能如实交代问题，因而不构成自首。这种观点是错误的。本案证据证明，被告人在接到纪检干事的电话后是主动到案的，在检察机关立案前就供述了主要犯罪事实，并陆续交代检察院未掌握的犯罪事实，因此被告人构成自首。
综上，建议二审维持原判。
本院二审审理查明的事实和证据：
（一）对于抗诉书没有抗诉，已经被一审判决认定的事实和证据，经审查，证据确实充分，本院予以确认。
（二）对于抗诉书抗诉提出，一审起诉书指控徐遥收受单舢的25万元应当认定为受贿的意见，对此，本院查明以下事实：
1、陈某借给单舢的290万元无息借款是借给单舢个人，还是名义上是借给单舢但实质上应为单舢和徐遥共同承担的共同借款。对此有以下证据予以证明：
（1）徐遥供述，其在陈某处接借到290万元，表面上是借给单舢的，实际上是借给他和单舢两人的，没有他出面，单舢借不了这么多。其出面帮单舢借钱然后具体由单舢操作，相信单舢不会欺骗他，只要赚到钱肯定会给一部分给他。借陈某的90万钱，单舢放贷共获得30万元利息，该利息没有及时分给徐遥，单舢用这笔钱购买了一辆雷诺越野车，此车实际有两人共有。12年底，因为徐遥手头紧找单舢借钱，单舢就给了徐遥10万元，并说如果还钱车子还是共有，如果不还车子就归他了。此外，在此之前，其还和单舢共同以徐遥父亲父的名字购买了“汇成名郡”单身公寓，共花了20万元左右，装潢和还贷是徐遥和单舢共同支付的。13年初，徐遥又缺钱，找单舢借钱，单舢给了10万元，如果还钱，房子还是共有，如果不还房子就归单舢了。此外徐遥和单舢还在在其他人面前也借过钱，放过贷。
（2）单舢证言证明，其是在徐遥担任镜湖分局副局长后开始和徐遥共同买房、买车、放贷的。2009年8月份共同以单然然的名义购买了摩根100的写字楼，首付40万两人各自出的。后来为了供楼，两人商量借款在外放贷。09年7月，两人共同以徐遥父亲的名义买了汇成名郡的单身公寓，共花了17万多。月供和装修费是其和徐遥共同放贷产生的利息支付的。
2012年8月，陈某推荐其和徐遥购买润地置业的房屋，2010年其用分期付款的方式买了一辆雷诺越野车，其和徐遥还共同在杨莉面前以2分息借款50万元，后来以陈某借的200万元的利息还给了杨莉50万本金。2010年和徐遥共同在芜湖造船厂魏克贵面前以2分息借款10万元，在其姐姐处借款18万元。为了还钱，2010年9月份，其给徐遥说：“我们现在搞不到钱，你想办法借点钱”，这样徐遥就带其到陈某办公室找陈某借了90万元。2011年9月份，又没钱，其向徐遥提议再借点钱来放贷赚点钱用，徐遥又将其带到陈某处借了200万元。这钱借给夏和平后得利息69万元，全部用于归还我和徐遥的共同债务。
（3）陈某证言证明，虽然徐遥表面上没碰钱，没打借条，但其完全是冲着徐遥面子才给单舢的。借给徐遥和单舢的两笔钱是从其7231的银行卡上走的。借款给徐遥他们是无息的，他们每年至少也能赚十几万元。
（4）夏和平证言证明，徐遥以单舢的名义在其面前放过好几次，都是徐遥安排单舢办的，但借款对象是按徐遥要求写成单舢的。
（5）王继宏证言（本院调查，15年6月16日）证明，其和徐遥即是亲戚又是朋友，其经徐遥介绍在陈某工地向水电项目经理郭启文供应建筑材料，工程竣工后，郭启文拒不向其结算材料款，共28万元，经交涉，郭启文说是陈某不让结算，因为徐遥欠陈某钱，其和徐遥是亲戚，所以就不给钱，其没办法就到弋江法院起诉，已经判决胜诉，但还没有执行。郭启文的讲话其进行了录音。
分析以上证据，本院认定以下事实：
（1）徐遥和单舢之间具有长期的共同投资经营关系。从单舢、夏和平证言和徐遥供述可以看出，两人一开始在夏和平处共同放贷，获取利息差。2009年共同购买了摩根100和汇成名郡的房产，并用摩根的房产从银行贷款继续放贷用于维持房屋月供和贷款利息。两人共同在杨莉等人处借款用于放贷。在其放给ＸＸ来、王小兵、柯明利等人的钱款无法收回后，为了维持其资金想到向陈某借款继续放贷，并且将放贷产生的利息用于支付车贷、润地的放贷和杨莉的本金。从上述情况看，徐遥和单舢之间长期的共同投资经营关系一直持续到案发之前。抗诉书认为，共同经营只是用放贷的利息进行经营，290万的本金是单舢个人经营，原判混淆了本金和利息的经营，这种观点不仅忽略了徐遥和单舢在此之前的共同经营的事实，而且也明显有违常理。事实上，正是因为徐遥出面借到无息借款，才使得两人获得高额收益，徐遥出面找陈某借款本身也可以理解为其共同投资行为的一部分。夏和平的证言，更从侧面印证此290万元是两人共同经营行为。
（2）向陈某借的290万元借款，名为单舢单独借款实为两人共同借款。此款表面是单舢打的借条，还款也由单舢归还，但从现有证据分析此款应认定名为单舢借款，实为两人共同借款。首先，徐遥明确供述是两人共同借款，只是因为其是公安局领导，才以单舢名义借的。单舢证言证明，因为两人资金紧张，其向徐遥提出想办法借款，借款后产生的利息除了用于偿还两人共同购买的房屋车辆的贷款外，还用于偿还了两人的共同债务，如果是单舢单独借款，不可能用来偿还共同债务。陈某证言也认为，此款是徐遥和单舢共同借的。其次，2012年两人在陈某处购买了润地房产后，共用此款利息还了20个月共17万元左右的房贷，后来退房时，两人没有向陈某要回已经支付的17万元，而是认为此款用于归还借陈某200元的本金。第三，根据徐遥庭审供述及本院庭后核实王继宏的证言，因为此200万元本金未还，陈某还以此为由扣了徐遥亲戚王继宏的材料款28万元，由此也可看出，徐遥实际承担了此款不能偿还的风险。
（3）根据上述事实，单舢给予徐遥的25万元应为单舢和徐遥共同经营所获收益，与徐遥国家工作人员身份无关，不符合受贿犯罪的钱权交易的本质特征，不能构成受贿罪。对抗诉机关的抗诉意见本院不予支持。至于陈某和徐遥之间在此节事实上是否存在行受贿关系，因公诉机关没有指控，本院不予审理。
（三）关于抗诉书提出认定徐遥构成自首系法律适用错误的意见。
经二审查明，本案案发系因夏和平因非法吸收公众存款罪被查处，夏和平为了立功举报了陈某有可能向徐遥及其他人行贿。陈某被立案后，交代了其和徐遥之间的经济交往情况，包括5万元慰问金、单舢借款、奚伟平借款等事实。
根据徐遥在一二审庭审中供述，徐遥曾在2014年7月22日向公安局纪委汇报了其经济问题，对此经本院二审调查，徐遥在得知市公安局纪委找单舢调查后，即于2014年7月22日到局纪委书记程书记办公室，但根据程书记证言，其当时并未交代任何问题。7月24日徐遥接公安机纪委电纪检干事贺苏闽的电话后，在明知纪委对其进行调查的情况下，来到市公安局，后被调查人员带到宾馆进行禁闭，禁闭期间自7月24号到7月31号。禁闭期间，徐遥自书了其和相关人员的经济交往情况，包括：陈某两次在春节期间以包小孩红包的名义送给其3万元，每次1.5万元；其和单舢、夏和平、奚伟平之间的经济交往情况。7月31日禁闭期满，无为县检察院将徐遥带走，8月1日无为县检察院正式立案。
根据上述情况，徐遥在明知公安局纪委对其调查的情况下，主动到单位接受调查，可以视为主动投案。但徐遥投案后，在禁闭期间仅交代了收受陈某3万元事实，而且数额和次数和陈某和陈某的交代相矛盾，同时，根据一审认定的事实，其交代金额尚未达到认定金额的一半以上，故不能认定如实供述主要犯罪事实。因此，抗诉机关抗诉认为徐遥不能构成自首成立，本院予以支持。
（四）关于出庭检察员在二审庭审中追加支持抗诉意见的效力问题。
一审公诉机关指控徐遥收受陈某、单舢、奚伟平等人财物，原判认定陈某的指控，对单舢、奚伟平的指控没有认定。抗诉机关对单舢的事实提出抗诉，对奚伟平的事实未提出抗诉。二审庭审中，出庭检察员在陈述出庭意见中提出一审对奚伟平的认定也属不当。对此，本院认为，且不论徐遥收受奚伟平财物的行为在实体上是否构成犯罪，仅在程序上，二审检察员也无权超出抗诉书的范围提出新的抗诉意见，尤其是加重被告人负担的意见。诉讼法规定的上诉和抗诉的期间是10天，超过此期间，上诉权和抗诉权均予丧失。《人民检察院刑事诉讼规则》第四百七十三条规定，检察员出席二审法庭的任务是支持抗诉或者听取上诉意见，故二审检察机关在二审庭审期间只能在抗诉书的基础上发表意见。尽管《规则》第四百七十五条规定检察人员审查案件材料不受上诉或者抗诉范围限制，但该规定只是对其审查案件材料的范围作出规定，并不能推定可以在二审庭审中提出超出抗诉书的新的抗诉意见。连上诉权的行使都有期限限制，对抗诉权力的行使更有必要在行使期限上进行制约，否则将无法确定判决何时生效。所以，对二审检察员提出的超出抗诉范围的意见，本院不予采纳。
（五）关于抗诉书提到的退赃问题。原判事实部分认定徐遥退赃7万元，但判决主文未予追缴不当，对该抗诉理由本院予以支持。
本院认为：原判认定原审被告人徐遥利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计人民币60000元、购物卡面值人民币8000元，其行为已构成受贿罪，定性准确。但原判认定徐遥有自首情节及未判决追缴违法所得不当，本院予以纠正。对抗诉机关的相关抗诉意见本院予以支持。徐遥在到案后虽未能如实供述主要犯罪事实，但在检察机关立案后能如实供述犯罪事实，系坦白，一审期间退出违法所得，具有悔罪表现。根据其犯罪金额和上述情节，可以认定其无再犯危险，对其适用缓刑对所在社区无重大不良影响，本院决定对其适用缓刑。同时，鉴于本案二审审理期间《中华人民共和国刑法修正案（九）》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对受贿罪定罪量刑标准进行了调整，根据从旧兼从轻的刑法适用原则，本院适用修订后的刑法作为判决依据。据此，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十八条，第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省无为县人民法院（2014）无刑初字第00485号刑事判决；
二、原审被告人徐遥犯受贿罪，判处有期徒刑七个月，宣告缓刑一年。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）
三、非法所得六万八千元元予以追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓甲楷
审 判 员 江隆宝
代理审判员 张赵慧
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 徐永芳
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第十二条【溯及力】中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第三百八十三条【对犯贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第三百八十五条【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条【对犯受贿罪的处罚规定】对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二','2018-10-09
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被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：
（一）阻止他人重大犯罪活动的；
（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；
（三）有发明创造或者重大技术革新的；
（四）在日常生产、生活中舍己救人的；
（五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；
（六）对国家和社会有其他重大贡献的。
减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：
（一）判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；
（二）判处无期徒刑的，不能少于十三年；
（三）人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。
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第七十八条
被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：
（一）阻止他人重大犯罪活动的；
（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；
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第二百六十二条罪犯在服刑期间又犯罪的，或者发现了判决的时候所没有发现的罪行，由执行机关移送人民检察院处理。
被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的罪犯，在执行期间确有悔改或者立功表现，应当依法予以减刑、假释的时候，由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定，并将建议书副本抄送人民检察院。人民检察院可以向人民法院提出书面意见。
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