重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝04民终349号
上诉人（原审原告）：朱在永，男，苗族，1966年12月3日出生，农村居民，住重庆市彭水苗族土家族自治县棣棠乡黄泥村*组。
委托代理人：张莉，重庆春意律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：彭水县大地煤炭有限责任公司。住所地：彭水苗族土家族自治县棣棠乡黄泥村*组。
法定代表人：谢光胜，系该公司总经理。
委托代理人：聂洪波，重庆渝东律师事务所律师。
委托代理人：赵波，重庆渝东律师事务所律师。
上诉人朱在永因与被上诉人彭水县大地煤炭有限责任公司（以下简称大地煤炭公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县（以下简称彭水县）人民法院(2015)彭法民初字第03501号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。审理中，本院于2016年4月13日组织双方当事人进行了询问审理，上诉人朱在永及其委托代理人张莉、被上诉人大地煤炭公司的委托代理人赵波到庭接受了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2011年6月15日，原彭水县猴子岩煤矿、彭水县朱山洞一号煤矿、彭水县狮狸沟煤矿和彭水县永兴煤矿经整合，成立大地煤炭公司。自2000年起，朱在永即在彭水县朱山洞一号煤矿从事采煤工作。2014年8月前，大地煤炭公司一直以彭水朱山洞一号煤矿的名义为朱在永参保工伤保险。2014年9月至2015年7月，大地煤炭公司未为朱在永参保工伤保险。从2015年8月起，大地煤炭公司又继续为朱在永参保工伤保险。
2014年6月26日，大地煤炭公司为朱在永出具《介绍信》，介绍其到重庆市职业病防治院从事职业病体检。2014年7月7日，朱在永在重庆市职业病防治院进行了职业病体检，产生了检查费1080.60元及交通费150元。2014年10月24日，重庆市职业病防治院作出渝职防诊字第[2014]1749号《职业病诊断证明书》，诊断结论为：“煤工尘肺贰期”。2015年1月23日，原告朱在永申请了工伤认定。2015年2月2日，彭水苗族土家族自治县人力资源和社会保障局依据渝职防诊字第[2014]1749号职业病诊断证明，作出彭水人社伤险认决字[2015]52号《认定工伤决定书》，认定朱在永的职业病属工伤，用人单位为大地煤炭公司。2015年4月20日，朱在永申请劳动能力鉴定，并缴纳了初次鉴定费400元。2015年4月28日，朱在永因次日鉴定而产���住宿费128元。2015年4月29日，原告朱在永产生了鉴定检查费266.50元。2015年6月2日，彭水苗族土家族自治县劳动能力鉴定委员会作出彭水劳鉴（初）字[2015]100号《劳动能力鉴定（确认）结论通知书》，鉴定结论为：“四级伤残，无护理依赖。”
2015年7月17日，朱在永向彭水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决由大地煤炭公司支付朱在永停工留薪期工资30000元、一次性伤残补助金99498元、伤残津贴900000元、一次性工伤医疗补助金66332元、职业病检查费1080.60元、劳动能力鉴定费400元、劳动能力鉴定检查费266.50元、住宿费128元、交通费300元，合计1098005.10元。2015年8月27日，该委作出渝彭劳人仲案字[2015]第132号《仲裁裁决书》，裁决：一、由大地煤炭公司支付朱在永一次性伤残补助金89292元（21月×4252元/月）、职业病诊断检查费1080.60元、劳动能力鉴定检查费666.50元、住宿费128元、交通费150元，合计91317.10元；二、驳回朱在永的其他仲裁请求。朱在永对此裁决不服，遂提起民事诉讼；大地煤炭公司未起诉。
从2014年8月起，朱在永即未继续在大地煤炭公司上班，双方亦未解除劳动关系。从2014年8月起，朱在永未再从事与煤炭相关工作。
朱在永一审诉称，自2000年起，朱在永到大地煤炭公司从事井下采煤工作至今，在被诊断为职业病前十二个月的平均工资为每月5000元左右，作为用人单位的大地煤炭公司一直未购买社会保险。2014年6月26日，朱在永根据大地煤炭公司出具的介绍信，到重庆市职业病防治院进行了职业病诊断。在未领取职业病诊断结果的时候，朱在永被大地煤炭公司告知离职健康检查没有任何问题，并于2014年8月被口头通知解除劳动关系。2014年10月24日，重庆市职业病防治院出具《职业病诊断证明书》，诊断朱在永为“矽肺贰期”。2015年2月2日，朱在永的职业病被认定为工伤。2015年6月2日，朱在永的伤残等级和护理依赖被评定为：“伤残等级四级，无护理依赖”。2015年7月17日，朱在永申请仲裁，请求裁决由大地煤炭公司一次性支付各项工伤保险待遇共计1098005.10元。2015年8月27日，彭水县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，仅裁决支持91317.10元。朱在永对此裁决不服，请求人民法院依法判决：一、解除原、被告之间的劳动关系，终止原、被告之间的工伤保险关系；二、由被告支付原告停工留薪期工资30000元（5000元/月×6月）、一次性伤残补助金99498元（4738元/月×21月）、伤残津贴900000元（5000元/月×75%×12月/年×20年）、一次性工伤医疗补助金66332元（4738元/月×14月）、职业病检查费1080.60元、劳动能力鉴定费400元、劳动能力鉴定检查费266.50元、住宿费128元��交通费300元，共计1098005.10元。
大地煤炭公司一审辩称，大地煤炭公司为朱在永购买了工伤保险，朱在永的各项损失应由工伤保险基金支付。大地煤炭公司没有口头通知与朱在永解除劳动关系，朱在永在做完职业病检查后已回到了大地煤炭公司上班。
一审法院认为，本案系一起工伤保险待遇纠纷，争议的焦点在于：一、朱在永的工伤保险待遇是否应由工伤保险基金支付；二、应由用人单位支付的赔偿项目中，合理的赔偿数额。对此，该院评述如下：
关于焦点一，该院认为，建立工伤保险基金的目的是为了使可能发生于少数人或少数单位、地区的劳动风险，转由多数人、多数单位共同分担，基金调济使用。用人单位依法缴纳工伤保险费后，劳动者因工作原因并在工作过程中遭受意外伤害或因职业危害引起职业病后，可根据《工伤保险条��》等规定从工伤保险基金中享受工伤保险待遇。工伤保险基金支付的方式有两种：一是由社会保险经办机构直接发放给工伤职工或其近亲属或委托银行、邮局、社区进行社会管理，二是结算支付。现行法律或行政法规并未规定用人单位负有垫付、支付工伤保险待遇的法定义务，故对应由工伤保险基金中支出的项目，不应判决由用人单位支付。在2014年8月之前，大地煤炭公司均为朱在永参保了工伤保险。2014年7月，朱在永在重庆市职业病防治院进行了职业病检查，2014年10月24日，重庆市职业病防治院作出职业病诊断证明书，此后的工伤认定决定、劳动能力鉴定结论均是以该职业病诊断证明书作为依据，且从2014年8月起，朱在永未再接触与煤炭相关的工作。对于职业病来讲，其特点在于病因明确、潜伏期长。据此，应认定朱在永的职业病发生于2014年7月前，而此期间大地��炭公司为其购买了工伤保险，故其因患职业病而认定工伤后，应由社保业务部门先行审查朱在永是否应享受工伤保险基金待遇，对符合工伤保险基金支付范围的相关赔偿项目，应由工伤保险基金审核支付，对于大地煤炭公司从2014年9月之后欠缴工伤保险费的行为，不应影响工伤保险关系的认定。对应由工伤保险基金支付的相关赔偿项目，朱在永请求由大地煤炭公司支付，于法无据。但本案中朱在永的工伤保险待遇未经社保业务部门先行处理，朱在永直接起诉要求用人单位赔偿应由工伤保险基金支付的项目证据不充分，不予支持。具体来讲，本案朱在永起诉的赔偿项目中，应由工伤保险基金审核支付的项目有一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费。因原告属四级伤残，依据《工伤保险条例》的相关规定，朱在永、大地煤炭公司之间应���留劳动关系，由朱在永退出工作岗位。同时，朱在永的相关赔偿项目未经工伤保险基金审核支付，现不能确定朱在永是否可以提出与朱在永解除劳动关系，终止与朱在永的工伤保险关系，享受一次性工伤保险待遇。故对朱在永起诉要求解除劳动关系、终止工伤保险关系的诉讼请求，不予支持。
关于焦点二，该院认为：
1、停工留薪期工资。从《重庆市劳动和社会保障局关于印发重庆市职工停工留薪期管理办法的通知》第二条、第三条和第九条可知，停工留薪期是指职工发生工伤停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限。对于尘肺病贰期的，可支持停工留薪期工资六个月。朱在永主张按5000元/月主张其工资标准于法无据，且并无其他证据证明其患职业病前一年的月平均工资，故应以患职业病上一年度的市平工资即4252元/月进行确定，即��工留薪期工资为4252元/月×6月=25512元；2、职业病检查费1080.60元，有证据为证，予以认定；3、劳动能力鉴定检查费266.50元，有证据为证，且双方对仲裁裁决认定该项费用均无异议，予以认定；4、住宿费128元，有证据为证，予以认定；5、交通费。朱在永主张其产生了交通费300元，经审查，朱在永在进行职业病检查期间花去了交通费150元，故予以支持交通费150元。前述各项共计27137.10元。
综上所述，根据《中华人民共和国社会保险法》（以下简称《社会保险法》）第三十八条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条、第四十三条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，参照《重庆市劳动和社会保障局关于印发重庆市职工停工留薪期管理��法的通知》第二条、第三条、第九条之规定，判决：一、由被告彭水县大地煤炭有限责任公司在本判决生效后五日内支付原告朱在永停工留薪期工资、职业病检查费、劳动能力鉴定检查费、住宿费、交通费共计27137.10元；二、驳回原告朱在永的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（原告朱在永已预交10元），减半收取为5元，由被告彭水县大地煤炭有限责任公司负担。
朱在永不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销彭水县人民法院（2015）彭法民初字第03501号民事判决；二、判决解除上诉人朱在永与被上诉人大地煤炭公司的劳动关系，并终止工伤保险关系；三、判决被上诉人大地煤炭公司支付上诉人朱在永停工留薪期工资30000元（5000元/月×6月）、一次性伤残补助金99498元（4738元/月×21月）、伤残津贴900000元（5000元/月×75%×12月/年×20年）、一次性工伤医疗补助金66332元（4738元/月×14月）、职业病检查费1080.60元、劳动能力鉴定费400元、劳动能力鉴定检查费266.50元、住宿费128元、交通费300元，共计1098005.10元；四、一二审案件受理费由被上诉人大地煤炭公司承担。主要理由：一、一审判决认定事实不清。1.根据诉争双方在一审程序中举示的证据，可以证明被上诉人大地煤炭公司在2014年8月已单方解除与上诉人朱在永的劳动关系。2.根据被上诉人大地煤炭公司在一审程序中举示的证据，均不能证明其已为上诉人朱在永参保了工伤保险。2015年8月，其在知晓上诉人朱在永已起诉的情况下后，又才开始为上诉人朱在永参保工伤保险。3.经上诉人朱在永多次到彭水县工伤保险经办机构咨询，彭水县工伤保险经办机构经审查后明确告知，因被上诉人大地煤炭公司未依法参保，上诉人朱在永的各项工伤保险待遇应由被上诉人大地煤炭公司承担，并建议上诉人朱在永申请仲裁。4.根据《工伤保险条例》的相关规定，若被上诉人大地煤炭公司已经依法为上诉人朱在永参保了工伤保险，则作为用人单位的被上诉人大地煤炭公司负有为上诉人朱在永申请工伤保险待遇支付的义务。而时至今，被上诉人大地煤炭公司并未举示上诉人朱在永的工伤保险待遇应由工伤保险机构支付的证据。二、一审判决适用法律错误。1.根据《工伤保险条例》第四十三条的规定，朱山洞一号煤矿并未依法办理社会保险登记变更手续，更不能证明2014年10月上诉人朱在永被诊断为职业病期间被上诉人大地煤炭公司已为上诉人朱在永参保工伤保险的事实。2.根据《工伤保险条例》第���十二条的规定，工伤保险基金不应当承担被上诉人大地煤炭公司在未参保期间导致劳动者因工受伤的工伤保险待遇，依法应由被上诉人大地煤炭公司承担。
被上诉人大地煤炭公司答辩称，本案在一审程序中，大地煤炭公司即出示了各区县煤矿整合基本情况表，证明朱山洞一号煤矿隶属于大地煤炭公司，且朱在永近两年的参保明细，明确记载朱山洞一号煤矿为其缴纳了工伤保险费用，因朱山洞一号煤矿属于大地煤炭公司，即大地煤炭公司已经为朱在永缴纳了工伤保险。由此，大地煤炭公司认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应当判决驳回朱在永的上诉，维持原判。
二审程序中，大地煤炭公司无新证据举示。朱在永举示来源于重庆市人力资源和社会保障公众信息网下载的2份个人工伤保险费查询和1份个人基础信息计3份证据���拟证明朱在永在2014年8月之前和在2015年8月之后，除2014年9月至2015年7月计11个月的期间外，其参保工伤保险系由朱山洞一号煤矿为其缴纳，大地煤炭公司未为朱在永参保工伤保险。大地煤炭公司质证称，该3份证据，既没有加盖鲜章，也没有其他证据证据证明；但对于参保月份，从大地煤炭公司提交的证据可以看出第一次参保的截止时间是2014年8月，虽然朱在永是在2014年7月7日才进行职业病检查，作出时间是2014年10月24日，其检查的日期是在我方为其缴纳的保险期间，为有效期间，故朱在永提交的证据不能达到其证明目的。本院审查认为，朱在永举示的该3份证据，不属二审程序新证据，不予采信。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，对本案朱在永所涉工伤保险待遇中已由一审判决确认的职业病检查费1080.60元、��动能力鉴定检查费266.50元、住宿费128元、交通费150元四个项目计1625.10元并由大地煤炭公司担责，以及一审判决确认的劳动能力鉴定费计400元金额，诉争双方无争议，争议的焦点在于：一、如何确定朱在永本人工资标准；二、朱在永请求人民法院判决解除劳动关系并终止工伤保险关系应否得到支持；三、朱在永应如何享受工伤保险待遇、责任主体、金额。对此，评述如下：
对焦点一，《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资……”。重庆市劳动和社会保障局《关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见》第一条规定：“建筑单位将工程或劳务发包给自然人，该自然人在工作中受伤，经劳动行政部门认定为工伤，双方在计算工伤待遇时就该自然人的本人工资���准发生争议的，仲裁委员会首先应当根据证据来确认其工资标准，无充分有效证据证明的，可以按照该自然人受伤时我市上年度职工平均工资标准来确认其本人工资”。根据上述规定可知，首先，条例所指的工伤职工的本人工资，是指工伤职工因工作原因遭受事故伤害或者患职业病前12个月的月平均缴费工资。其次，工伤职工对其月工资标准负有基本的举证责任，当工伤职工举证不能或举证不充分，且用人单位亦不举示该方面的证据的前提下，则为了更好的保护相对处于弱势群体的工伤职工的合法权益，则法律规定可以参照该受伤职工所在省、自治区、直辖市所在地的上年度职工平均工资标准来确认其本人工资。结合本案查明，朱在永对其主张的患职业病前12个月的本人工资为5000元/月无证据举示，同时，作为用人单位的大地煤炭公司亦未举示该方面的证据，而朱��永被诊断确认为职业病的时间为2014年10月24日，故为体现公平原则，更好的保护遭受职业病损害的朱在永的合法权益，一审法院酌情确认以2013年度社平工资4252元/月标准为朱在永患职业病前的本人工资标准并无不当。
对焦点二，根据《工伤保险条例》第三十五条第一款“职工因公致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇……”的规定，结合本案查明，大地煤炭公司在2014年8月前已为朱在永参保工伤保险，虽在2014年9月至2015年7月大地煤炭公司未为朱在永参保工伤保险，但自2015年8月起，大地煤炭公司又为朱在永参保了工伤保险，且朱在永罹患职业病经工伤劳动能力伤残鉴定为四级伤残，亦非外省市户籍，故朱在永请求人民法院判决解除劳动关系并终止工伤保险于法无据，不予支持。
对焦点三，《社会保险法》���二条规定，国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物资帮助的权利。第三十六条第一款规定，职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用...（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金…（九）劳动能力鉴定费”。第三十九条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利……”。第四十一条��一款规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇……”。《工伤保险条例》第一条规定，为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤保险，制定本条例。第二条规定：“中华人民共和国境内的企业……应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下简称职工）缴纳工伤保险费”。第六十二条第二款规定，依照本条例应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。《重庆市工伤保险实施办法》第三十四条“…职工因公致残被鉴定为一至十级伤残的，从生效的劳动能力鉴定结论作出的次月起享受工伤保险待遇…”。根据上述规定，结合本案诉争，可知，首先，国家建立工伤保险的目的，在于保障因工作原因罹患职业病的劳动者有权获得医疗救治和经济补偿，其性质在于从国家和社会获得物资帮助。同时，用人单位为其职工参保工伤保险，是其单方之法定义务，职工勿需缴纳工伤保险费。基于此，在用人单位已为其职工按时、足额参保工伤保险并缴纳了工伤保险费后，当职工因工作原因罹患职业病，则其从工伤保险基金应当享受的相关工伤保险待遇非属民法调整范畴。若用人单位未为其职工参保工伤保险，则应由用人单位承担工伤保险待遇的赔偿责任，该责任系属民法调整范畴。其次，劳动者从工伤保险基金享受工伤保险待遇的前提，系劳动者因工作原因罹患职业病，而非其他，且该罹患职业病必须经法定机关认定为工伤方可。换言之，作为劳动者罹患职业病虽病因明确、潜伏期较长，在���动者与用人单位也未存在中断劳动用工之事实或其他原因所导致，且对劳动者罹患职业病的时间点之界定亦无准确定论的前提下，则立法规定劳动者罹患并被确认为职业病后，可由工伤保险基金承担法定项目、标准、金额支付义务的另一法定前提是该劳动者所罹患职业病须由法定机关认定为工伤，劳动者方可从工伤保险基金中享受相关工伤保险待遇，两个条件缺一不可，相辅相成。结合本案，作为用人单位的大地煤炭公司，若依法为朱在永参保工伤保险并按时、足额缴纳了工伤保险费，则针对朱在永四级伤残所主张的一次性伤残补助金、评残次月起伤残津贴、劳动能力鉴定费当由工伤保险基金支付，停工留薪期工资、职业病检查费、劳动能力鉴定检查费、住宿费、交通费则由大地煤炭公司承担；同时，基于劳动关系的保留存续，朱在永请求由大地煤炭公司支付一��性工伤医疗补助金于法无据，不应支持，朱在永因罹患职业病所开支的医疗费亦应由工伤保险基金支付。反之，若作为用人单位的大地煤炭公司未为朱在永参保工伤保险并补缴工伤保险费，则朱在永所请求的各项工伤保险待遇应由大地煤炭公司全部承担。
《工伤保险条例》第六十二条第三款规定，用人单位参保工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。人力资源和社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第十二条规定，《条例》第六十二条第三款规定的“新发生的费用”，是指用人单位职工参加工伤保险前发生工伤的，在参加工伤保险后新发生的费用。人力资源社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题���意见（二）》（人社部发[2016]29号）第三条规定：“《工伤保险条例》第六十二条规定的‘新发生的费用’，是指用人单位参加工伤保险前发生工伤的职工，在参加工伤保险后新发生的费用。其中由工伤保险基金支付的费用，按不同情况予以处理：（一）因工受伤的，支付参保后新发生的工伤医疗费、工伤康复费、住院伙食补助费、统筹地区以外就医交通食宿费、辅助器具配置费、生活护理费、一级至四级伤残职工伤残津贴，以及参保后解除劳动合同时的一次性工伤医疗补助金……”。根据上述规定可知，对用人单位针对其职工应当参保而存在漏保的情形下，立法规定用人单位可为其遗漏的因工作原因遭受事故伤害或罹患职业病并被认定为工伤的职工参保工伤保险并补缴工伤保险费，之后，则针对该工伤职工新发生的符合工伤保险基金支付范围的费用由工伤保险基金予以支付，不属于“新发生的费用”则应由用人单位承担，以体现公平原则。结合本案查明，大地煤炭公司在2014年8月前已为朱在永参保工伤保险，2014年9月至2015年7月大地煤炭公司未为朱在永参保工伤保险，2015年8月起，大地煤炭公司又为朱在永参保了工伤保险，则朱在永请求由大地煤炭公司支付的一次性伤残补助金、劳动能力鉴定费，以及从2015年6月2日伤残等级评定之后次月起至2015年8月止计1月的伤残津贴不属于前述规定所指的“新发生的费用”，依法应由大地煤炭公司担责。在2015年8月之后新发生的工伤医疗费、四级伤残的伤残津贴等符合工伤保险基金支付范畴的项目属于“新发生的费用”，当由工伤保险基金支付。故朱在永上诉称因大地煤炭公司在2014年9月至2015年7月期间存在漏保而应由其承担全部工伤保险待遇支付责任的理由不成立。
综上，大地煤炭公司应当支付朱在永所请求的除无争议的职业病检查费1080.60元、劳动能力鉴定检查费266.50元、住宿费128元、交通费150元计1625.1元工伤保险待遇项目之外，还应支付的工伤保险待遇项目为：
1.一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第（一）项的规定，一次性伤残补助金为21个月的本人工资计4252元/月×21个月＝89292元；
2.劳动能力鉴定费计400元；
3.停工留薪期工资。根据《重庆市劳动和社会保障局关于印发重庆市职工停工留薪期管理办法的通知》第三条第一款的规定，停工留薪期工资为6个月的本人工资计4252元/月×6个月＝25512元；
4.伤残津贴（从2015年6月2日伤残等级评定之后次月起至2015年8月止计1个月）。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第（二）项的规定，伤残津贴为本人工资的75%计4252元/月��75%＝3189元；
以上项目共计金额为120018.10元。
综上所述，上诉人朱在永的上诉理由部分成立，其请求本院予以支持。一审判决认定事实清楚，本案因新规定的颁布施行予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《社会保险法》第三十六条、第三十八条、第四十一条第一款、《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十五条第一款第（一）项、第（二）项、第六十二条第二款、第三款、第六十四条第二款、《重庆市工伤保险实施办法》第三十四条，并参照《重庆市劳动和社会保障局关于印发重庆市职工停工留薪期管理办法的通知》第三条第一款、《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第十二条、《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>���干问题的意见（二）》第三条第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销彭水苗族土家族自治县人民法院(2015)彭法民初字第03501号民事判决；
二、由被上诉人彭水县大地煤炭有限责任公司在本判决生效后五日内支付上诉人朱在永一次性伤残补助金、劳动能力鉴定费、伤残津贴、停工留薪期工资、职业病检查费、劳动能力鉴定检查费、住宿费、交通费共计120018.10元；
三、驳回上诉人朱在永的其余诉讼请求；
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
一审案件受理费10元（上诉人朱在永已预交10元），减半收取为5元，由被上诉人彭水县大地煤炭有限责任公司负担；二审案件受理费10元，由被上诉人彭水县大地煤炭有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 丁咏梅
代理审判员 万华瑜
代理审判员 王东义
二〇一六年六月十五日
书 记 员 曹 琳
重庆市第四中级人民法院
民事判决书
(2016)渝04民终349号
上诉人（原审原告）：朱在永，男，苗族，1966年12月3日出生，农村居民，住重庆市彭水苗族土家族自治县棣棠乡黄泥村7组。
委托代理人：张莉，重庆春意律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：彭水县大地煤炭有���责任公司。住所地：彭水苗族土家族自治县棣棠乡黄泥村七组。
法定代表人：谢光胜，系该公司总经理。
委托代理人：聂洪波，重庆渝东律师事务所律师。
委托代理人：赵波，重庆渝东律师事务所律师。
上诉人朱在永因与被上诉人彭水县大地煤炭有限责任公司（以下简称大地煤炭公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县（以下简称彭水县）人民法院(2015)彭法民初字第03501号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。审理中，本院于2016年4月13日组织双方当事人进行了询问审理，上诉人朱在永及其委托代理人张莉、被上诉人大地煤炭公司的委托代理人赵波到庭接受了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2011年6月15日，原彭水县猴子岩煤矿、彭水县朱山洞一号煤矿、彭水县狮狸沟煤矿和彭水县永兴煤矿经整合，成立大地煤炭公司。自2000年起，朱在永即在彭水县朱山洞一号煤矿从事采煤工作。2014年8月前，大地煤炭公司一直以彭水朱山洞一号煤矿的名义为朱在永参保工伤保险。2014年9月至2015年7月，大地煤炭公司未为朱在永参保工伤保险。从2015年8月起，大地煤炭公司又继续为朱在永参保工伤保险。
2014年6月26日，大地煤炭公司为朱在永出具《介绍信》，介绍其到重庆市职业病防治院从事职业病体检。2014年7月7日，朱在永在重庆市职业病防治院进行了职业病体检，产生了检查费1080.60元及交通费150元。2014年10月24日，重庆市职业病防治院作出渝职防诊字第[2014]1749号《职业病诊断证明书》，诊断结论为：“煤工尘肺贰期”。2015年1月23日，原告朱在永申请了工伤认定。2015年2月2日，彭水苗族土家族自治县人力资源和社会��障局依据渝职防诊字第[2014]1749号职业病诊断证明，作出彭水人社伤险认决字[2015]52号《认定工伤决定书》，认定朱在永的职业病属工伤，用人单位为大地煤炭公司。2015年4月20日，朱在永申请劳动能力鉴定，并缴纳了初次鉴定费400元。2015年4月28日，朱在永因次日鉴定而产生住宿费128元。2015年4月29日，原告朱在永产生了鉴定检查费266.50元。2015年6月2日，彭水苗族土家族自治县劳动能力鉴定委员会作出彭水劳鉴（初）字[2015]100号《劳动能力鉴定（确认）结论通知书》，鉴定结论为：“四级伤残，无护理依赖。”
2015年7月17日，朱在永向彭水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决由大地煤炭公司支付朱在永停工留薪期工资30000元、一次性伤残补助金99498元、伤残津贴900000元、一次性工伤医疗补助金66332元、职业病检查费1080.60元、劳动能力鉴定费400元、劳��能力鉴定检查费266.50元、住宿费128元、交通费300元，合计1098005.10元。2015年8月27日，该委作出渝彭劳人仲案字[2015]第132号《仲裁裁决书》，裁决：一、由大地煤炭公司支付朱在永一次性伤残补助金89292元（21月×4252元/月）、职业病诊断检查费1080.60元、劳动能力鉴定检查费666.50元、住宿费128元、交通费150元，合计91317.10元；二、驳回朱在永的其他仲裁请求。朱在永对此裁决不服，遂提起民事诉讼；大地煤炭公司未起诉。
从2014年8月起，朱在永即未继续在大地煤炭公司上班，双方亦未解除劳动关系。从2014年8月起，朱在永未再从事与煤炭相关工作。
朱在永一审诉称，自2000年起，朱在永到大地煤炭公司从事井下采煤工作至今，在被诊断为职业病前十二个月的平均工资为每月5000元左右，作为用人单位的大地煤炭公司一直未购买社会保险。2014年6月26日，朱在永根据大地煤炭公司出具的介绍信，到重庆市职业病防治院进行了职业病诊断。在未领取职业病诊断结果的时候，朱在永被大地煤炭公司告知离职健康检查没有任何问题，并于2014年8月被口头通知解除劳动关系。2014年10月24日，重庆市职业病防治院出具《职业病诊断证明书》，诊断朱在永为“矽肺贰期”。2015年2月2日，朱在永的职业病被认定为工伤。2015年6月2日，朱在永的伤残等级和护理依赖被评定为：“伤残等级四级，无护理依赖”。2015年7月17日，朱在永申请仲裁，请求裁决由大地煤炭公司一次性支付各项工伤保险待遇共计1098005.10元。2015年8月27日，彭水县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，仅裁决支持91317.10元。朱在永对此裁决不服，请求人民法院依法判决：一、解除原、被告之间的劳动关系，终止原、被告之间的工伤保险关系；二、由被告支付原告停工���薪期工资30000元（5000元/月×6月）、一次性伤残补助金99498元（4738元/月×21月）、伤残津贴900000元（5000元/月×75%×12月/年×20年）、一次性工伤医疗补助金66332元（4738元/月×14月）、职业病检查费1080.60元、劳动能力鉴定费400元、劳动能力鉴定检查费266.50元、住宿费128元、交通费300元，共计1098005.10元。
大地煤炭公司一审辩称，大地煤炭公司为朱在永购买了工伤保险，朱在永的各项损失应由工伤保险基金支付。大地煤炭公司没有口头通知与朱在永解除劳动关系，朱在永在做完职业病检查后已回到了大地煤炭公司上班。
一审法院认为，本案系一起工伤保险待遇纠纷，争议的焦点在于：一、朱在永的工伤保险待遇是否应由工伤保险基金支付；二、应由用人单位支付的赔偿项目中，合理的赔偿数额。对此，该院评述如下：
关于焦点一，该院认���，建立工伤保险基金的目的是为了使可能发生于少数人或少数单位、地区的劳动风险，转由多数人、多数单位共同分担，基金调济使用。用人单位依法缴纳工伤保险费后，劳动者因工作原因并在工作过程中遭受意外伤害或因职业危害引起职业病后，可根据《工伤保险条例》等规定从工伤保险基金中享受工伤保险待遇。工伤保险基金支付的方式有两种：一是由社会保险经办机构直接发放给工伤职工或其近亲属或委托银行、邮局、社区进行社会管理，二是结算支付。现行法律或行政法规并未规定用人单位负有垫付、支付工伤保险待遇的法定义务，故对应由工伤保险基金中支出的项目，不应判决由用人单位支付。在2014年8月之前，大地煤炭公司均为朱在永参保了工伤保险。2014年7月，朱在永在重庆市职业病防治院进行了职业病检查，2014年10月24日，重庆市职业病防治院作出职业病诊断证明书，此后的工伤认定决定、劳动能力鉴定结论均是以该职业病诊断证明书作为依据，且从2014年8月起，朱在永未再接触与煤炭相关的工作。对于职业病来讲，其特点在于病因明确、潜伏期长。据此，应认定朱在永的职业病发生于2014年7月前，而此期间大地煤炭公司为其购买了工伤保险，故其因患职业病而认定工伤后，应由社保业务部门先行审查朱在永是否应享受工伤保险基金待遇，对符合工伤保险基金支付范围的相关赔偿项目，应由工伤保险基金审核支付，对于大地煤炭公司从2014年9月之后欠缴工伤保险费的行为，不应影响工伤保险关系的认定。对应由工伤保险基金支付的相关赔偿项目，朱在永请求由大地煤炭公司支付，于法无据。但本案中朱在永的工伤保险待遇未经社保业务部门先行处理，朱在永直接起诉要求用人单位赔偿应由工伤保险基金支付���项目证据不充分，不予支持。具体来讲，本案朱在永起诉的赔偿项目中，应由工伤保险基金审核支付的项目有一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费。因原告属四级伤残，依据《工伤保险条例》的相关规定，朱在永、大地煤炭公司之间应保留劳动关系，由朱在永退出工作岗位。同时，朱在永的相关赔偿项目未经工伤保险基金审核支付，现不能确定朱在永是否可以提出与朱在永解除劳动关系，终止与朱在永的工伤保险关系，享受一次性工伤保险待遇。故对朱在永起诉要求解除劳动关系、终止工伤保险关系的诉讼请求，不予支持。
关于焦点二，该院认为：
1、停工留薪期工资。从《重庆市劳动和社会保障局关于印发重庆市职工停工留薪期管理办法的通知》第二条、第三条和第九条可知，停工留薪期是指职工发生工伤停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限。对于尘肺病贰期的，可支持停工留薪期工资六个月。朱在永主张按5000元/月主张其工资标准于法无据，且并无其他证据证明其患职业病前一年的月平均工资，故应以患职业病上一年度的市平工资即4252元/月进行确定，即停工留薪期工资为4252元/月×6月=25512元；2、职业病检查费1080.60元，有证据为证，予以认定；3、劳动能力鉴定检查费266.50元，有证据为证，且双方对仲裁裁决认定该项费用均无异议，予以认定；4、住宿费128元，有证据为证，予以认定；5、交通费。朱在永主张其产生了交通费300元，经审查，朱在永在进行职业病检查期间花去了交通费150元，故予以支持交通费150元。前述各项共计27137.10元。
综上所述，根据《中华人民共和国社会保险法》（以下简称《社会保险法》）第三十八条，《工伤保险条���》第三十三条、第三十五条、第四十三条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，参照《重庆市劳动和社会保障局关于印发重庆市职工停工留薪期管理办法的通知》第二条、第三条、第九条之规定，判决：一、由被告彭水县大地煤炭有限责任公司在本判决生效后五日内支付原告朱在永停工留薪期工资、职业病检查费、劳动能力鉴定检查费、住宿费、交通费共计27137.10元；二、驳回原告朱在永的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（原告朱在永已预交10元），减半收取为5元，由被告彭水县大地煤炭有限��任公司负担。
朱在永不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销彭水县人民法院（2015）彭法民初字第03501号民事判决；二、判决解除上诉人朱在永与被上诉人大地煤炭公司的劳动关系，并终止工伤保险关系；三、判决被上诉人大地煤炭公司支付上诉人朱在永停工留薪期工资30000元（5000元/月×6月）、一次性伤残补助金99498元（4738元/月×21月）、伤残津贴900000元（5000元/月×75%×12月/年×20年）、一次性工伤医疗补助金66332元（4738元/月×14月）、职业病检查费1080.60元、劳动能力鉴定费400元、劳动能力鉴定检查费266.50元、住宿费128元、交通费300元，共计1098005.10元；四、一二审案件受理费由被上诉人大地煤炭公司承担。主要理由：一、一审判决认定事实不清。1.根据诉争双方在一审程序中举示的证据，可以证明被上诉人大地煤炭公司在2014年8月已单方解除��上诉人朱在永的劳动关系。2.根据被上诉人大地煤炭公司在一审程序中举示的证据，均不能证明其已为上诉人朱在永参保了工伤保险。2015年8月，其在知晓上诉人朱在永已起诉的情况下后，又才开始为上诉人朱在永参保工伤保险。3.经上诉人朱在永多次到彭水县工伤保险经办机构咨询，彭水县工伤保险经办机构经审查后明确告知，因被上诉人大地煤炭公司未依法参保，上诉人朱在永的各项工伤保险待遇应由被上诉人大地煤炭公司承担，并建议上诉人朱在永申请仲裁。4.根据《工伤保险条例》的相关规定，若被上诉人大地煤炭公司已经依法为上诉人朱在永参保了工伤保险，则作为用人单位的被上诉人大地煤炭公司负有为上诉人朱在永申请工伤保险待遇支付的义务。而时至今，被上诉人大地煤炭公司并未举示上诉人朱在永的工伤保险待遇应由工伤保险机构支付的证据。二���一审判决适用法律错误。1.根据《工伤保险条例》第四十三条的规定，朱山洞一号煤矿并未依法办理社会保险登记变更手续，更不能证明2014年10月上诉人朱在永被诊断为职业病期间被上诉人大地煤炭公司已为上诉人朱在永参保工伤保险的事实。2.根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，工伤保险基金不应当承担被上诉人大地煤炭公司在未参保期间导致劳动者因工受伤的工伤保险待遇，依法应由被上诉人大地煤炭公司承担。
被上诉人大地煤炭公司答辩称，本案在一审程序中，大地煤炭公司即出示了各区县煤矿整合基本情况表，证明朱山洞一号煤矿隶属于大地煤炭公司，且朱在永近两年的参保明细，明确记载朱山洞一号煤矿为其缴纳了工伤保险费用，因朱山洞一号煤矿属于大地煤炭公司，即大地煤炭公司已经为朱在永缴纳了工伤保险。由此，大地煤炭公司��为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应当判决驳回朱在永的上诉，维持原判。
二审程序中，大地煤炭公司无新证据举示。朱在永举示来源于重庆市人力资源和社会保障公众信息网下载的2份个人工伤保险费查询和1份个人基础信息计三3份证据，拟证明朱在永在2014年8月之前和在2015年8月之后，除2014年9月至2015年7月计11个月的期间外，其参保工伤保险系由朱山洞一号煤矿为其缴纳，大地煤炭公司未为朱在永参保工伤保险。大地煤炭公司质证称，该3份证据，既没有加盖鲜章，也没有其他证据证据证明；但对于参保月份，从大地煤炭公司提交的证据可以看出第一次参保的截止时间是2014年8月，虽然朱在永是在2014年7月7日才进行职业病检查，作出时间是2014年10月24日，其检查的日期是在我方为其缴纳的保险期间，为有效期间，故朱在永提交的证据不能达到其证明目的。本院审查认为，朱在永举示的该3份证据，不属二审程序新证据，不予采信。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，对本案朱在永所涉工伤保险待遇中已由一审判决确认的职业病检查费1080.60元、劳动能力鉴定检查费266.50元、住宿费128元、交通费150元四个项目计1625.10元并由大地','2018-10-09
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