湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂武汉中民二终字第01083号
上诉人（原审被告）：东方伟业建筑工程有限公司。
法定代表人：王双红，总经理。
委托代理人：黄勇，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：刘银秀。
委托代理人：陈卫红，湖北诚明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉中森华置业有限公司。
法定代表人：胡启明，总经理。
委托代理人：刘利民，湖北谦顺律师事务所律师。
委托代理人：刘聪，湖北谦顺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李永义。
上诉人东方伟业建筑工程有限公司（以下简称东方建筑公司）与被上诉人刘银秀、武汉中森华置业有限公司、李永义提供劳务者受害责任纠纷一案，湖北省武汉市江岸区人民法院于2013年4月17日作出（2013）鄂江岸民初字第00117号民事判决，东方建筑公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月4日受理后，于2013年12月19日在本院第二十六号法庭公开开庭审理了本案，上诉人东方建筑公司的委托代理人黄勇，被上诉人刘银秀的委托代理人陈卫红，被上诉人武汉中森华置业有限公司的委托代理人刘聪，被上诉人李永义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：东方建筑公司承接位于武汉市江岸区新荣村后湖大道某某国际城建设工程，并将该工程5号楼钢筋工劳务部分分包给李永义。刘银秀经人介绍为李永义做工。2011年11月4日，刘银秀按照现场施工员陈海顺的安排撤垫块。垫块撤完后，刘银秀在去卫生间的途中路过5号楼工地时，因该楼地下室洞口未密封仅用木板覆盖，刘银秀坠入地下室受伤。嗣后，刘银秀被送至中国人民解放军第l61医院住院治疗60天，李永义支付了医疗费。后因需康复性治疗，刘银秀于2012年6月9日在武汉市新洲区中医院住院治疗33天，自行支付医疗费8，544．47元。刘银秀的伤情经湖北中真司法鉴定所鉴定，构成5级伤残，后续康复费35，000元，护理时间6个月，康复时间12个月。刘银秀支付鉴定费800元。武汉中森华置业有限公司系某某国际城开发商，2011年3月28日其与东方建筑公司签订《湖北省建设工程施工合同》将某某国际城建设工程发包给东方建筑公司，并在合同中约定因东方建筑公司原因发生的安全事故，一切安全责任和经济损失均由东方建筑公司承担。因各方对刘银秀的赔偿费用协商未果，刘银秀由此诉来法院。
原审另查明：刘银秀系农业户口，2010年8月至2011年11月3日一直居住在武汉市汉阳区某某村314号，自2010年9月1日起至2011年9月30日在武汉市硚口区某某渔具商行工作。审理中，刘银秀向法院表示愿意放弃对医疗费8，544．47元的诉讼请求。因武汉中森华置业有限公司、东方建筑公司、李永义均未到庭参加一审诉讼，本案不具备调解条件，法院调解未成。
原审还查明：东方建筑公司具有相关建筑施工资质，其主营范围为钢结构工程、市政工程、土石方工程、地基与基础工程施工，商品混凝土搅拌。房屋建筑工程施工总承包壹级，建筑装修装饰工程专业承包叁级。
原审法院认为：刘银秀受雇于李永义从事劳务活动，李永义应为其提供适于施工的劳动条件，实行劳动保护。刘银秀在从事劳务活动中遭受人身损害，作为接受劳务一方的李永义对此应承担相应民事赔偿责任。东方建筑公司承接工程后，将该工程部分钢筋劳务部分分包给无施工、用工资质的李永义，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，东方建筑公司对刘银秀的损失应承担连带赔偿责任。关于刘银秀要求武汉中森华置业有限公司承担赔偿责任的诉请，因武汉中森华置业有限公司将建设工程发包给具备相应资质条件的东方建筑公司，且双方约定因东方建筑公司原因发生安全事故，一切安全责任和经济损失均由东方建筑公司承担，故对该项诉请法院不予支持。关于刘银秀要求按照城镇居民人均可支配收入的标准计算其残疾赔偿金的诉请，因其经常居住地及主要收入来源地均为城市，故对该项诉请法院予以支持。对于刘银秀要求按照120元／天的标准计算其误工损失的诉讼请求，因其未向法院提交证据证明其主张，故法院不予支持。刘银秀请求赔偿的合理部分，法院予以支持，其具体赔偿明细为：1、后期治疗费35，000元；2、住院伙食补助费l，050元［15元／天×（第一次住院60天＋第二次住院后鉴定法医司法鉴定意见书出具前l0天）］；3、营养费酌定为2，000元；4、护理费9，000元：5、伤残赔偿金220，488元（18，374元／年×20年×60％）；6、误工费18，897．80元（2012年度湖北省建筑业在岗职工人均年平均工资收入30，253÷365天×228天（计算至定残之日前一天）］；7、交通费酌定为1，000元；8、法医鉴定费800元；9、精神损害赔偿金10，000元。以上共计298，235．80元。该款项由李永义承担赔偿责任，东方建筑公司承担连带赔偿责任。据此，法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条的规定，判决如下：一、李永义于判决生效之日起五日内向刘银秀支付赔偿款298，235．80元；二、东方建筑公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回刘银秀提出的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2，009元及邮寄费60元，合计2，069元，由李永义承担。
上诉人东方建筑公司不服原判，上诉称：一、原审认定事实错误。1、李永义系上诉人公司项目钢筋部分的技术带队人，上诉人并没有将该项目的钢筋劳务部分分包给李永义个人。2．被上诉人刘银秀与上诉人既不存在劳动关系也无雇佣关系，上诉人也更从未向原审原告给付报酬。因此，上诉人与刘银秀之间不存在任何法律关系，刘银秀的受伤也与上诉人无关，上诉人不应承担赔偿责任。且本案原审的处理忽略了案外人陈海顺应承担的法律责任。二、原审适用法律错误。1、刘银秀自身对损害的发生也存在过错，应承担相应责任。2、原审计算赔偿数额明显错误。首先，不应采用建筑业在岗职工人均年平均工资计算损失；其次，刘银秀系农业户口。3、原审审理程序违法。原审没有依法向上诉人送达传票及诉讼参与文书。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或改判李永义、陈海顺和刘银秀三人按各自责任大小共同承担赔偿责任。一、二审案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人刘银秀、武汉中森华置业有限公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人李永义辩称：同意上诉人的意见。
二审期间各方当事人均未提交新的证据。
二审查明的事实与原审一致。
本院认为：关于被上诉人李永义与上诉人东方建筑公司之间存有何种法律关系的问题，上诉人东方建筑公司上诉称被上诉人李永义为其公司职工，双方之间为劳动法律关系，并非原审所认定的建筑施工违法分包的法律关系。对此，本院认为，如果被上诉人李永义为上诉人员工，上诉人东方建筑公司应提供劳动合同或其他相关证据予以证实，但上诉人东方建筑公司原审中无正当理由未到庭参加诉讼，二审中也未提供被上诉人李永义与其之间存在劳动关系的相关证据。原审中，被上诉人刘银秀提供的两位证人出庭作证：被上诉人刘银秀为被上诉人李永义所雇请。依据国家相关工程建设施工管理规定，作为劳务分包人的被上诉人李永义不符合工程建设安全施工的资质要求，其个人不能接受工程劳务分包。故原审认定被上诉人李永义与上诉人东方建筑公司之间存在建筑施工违法分包的法律关系并无不妥，二审予以支持。关于上诉人东方建筑公司上诉称原审忽略案外人陈海顺责任认定的问题，陈海顺作为证人原审中已出庭作证，上诉人东方建筑公司要求陈海顺承担责任的请求缺乏事实和法律依据，故本院不予支持。关于被上诉人刘银秀能否依城镇标准计算伤残赔偿金的问题，原审中，被上诉人刘银秀提供了居住地社区、派出所的居住证明，原审据此依城镇标准计算伤残赔偿金并无不妥，二审予以支持。关于被上诉人刘银秀是否应自负部分赔偿责任的问题，原审中上诉人东方建筑公司无故未参与诉讼活动，二审亦未提供被上诉人刘银秀在事故中存有过错的证据，故原审认定上诉人东方建筑公司负担全部赔偿责任并无不妥，二审予以支持。关于原审送达程序是否存在违法行为的问题，上诉人无故拒签送达文书，原审法院向上诉人东方建筑公司采取留置送达方式送达诉讼文书，原审送达人员采用拍照的方式记录了送达过程，符合《中华人民共和国民事诉讼法》的留置送达的相关规定，应视为合法送达。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2，009元，由东方伟业建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤晓峰
审 判 员 解建厚
代理审判员 李 行
二〇一四年二月十二日
书 记 员 张 璇