安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖03民终582号
上诉人(原���被告):固镇县中小企业融资担保有限公司，住所地安徽省固镇县城关镇谷阳路157号，统一社会信用代码9134032374309604XB。
法定代表人：张树标，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐励安，安徽振固律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):徽商银行股份有限公司蚌埠分行，住所地安徽省蚌埠市淮河路1018号，统一社会信用代码91340300786520154G。
负责人：钟秋实，该分行行长。
委托诉讼代理人：张辰，该分行员工。
委托诉讼代理人：凌远龙，安徽径桥律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):安徽省茂森食品科技有限公司，住所地安徽省固镇县经济开发区三星大道1号，统一社会信用代码913403233943632333。
法定代表人：张凤娇，该公司总经理。
被上诉人(原审被告):张凤娇，女，1990年7月17日出生，汉族，住安徽省舒城县。
上诉人固镇县中小企业融资担保有限公司（以下简称固镇担保公司）因与被上诉人徽商银行股份有限公司蚌埠分行（以下简称徽行蚌埠分行）、安徽省茂森食品科技有限公司（以下简称茂森公司）、张凤娇金融借款合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2017）皖0303民初2054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人固镇担保公司的法定代表人张树标及其委托诉讼代理人徐励安，被上诉人徽行蚌埠分行的委托诉讼代理人张辰、凌远龙到庭参加诉讼。被上诉人张凤娇、茂森公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
固镇担保公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销蚌埠市蚌山区人民法院（2017）皖0303民初2054号民事判决书第三项关���上诉人对茂森公司的债务在担保范围内承担连带清偿责任的判决；2、依法改判支持上诉人在茂森公司不能按期还款，在一审判决第二项物保清偿后不足部分，免除徽行蚌埠分行撤回对马显秋的起诉，增加了上诉人担保风险之外债务承担连带责任；3、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。主要理由：一、一审法院认定“固镇县中小企业融资担保有限公司在安徽省茂森食品科技有限公司所欠款项在担保范围内承担连带清偿责任”属于认定事实不清，适用法律不当，致使一审判决错误。被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。合同条款明确约定茂森公司作为债务人，应视为债权人对实现债权行使担保有明确约定，即茂森公司抵押财产应履行在先。《流动资金借款合同》项下的借款有茂森公司提供的最高额抵押担保及上诉人固镇担保公司、张凤娇等人提供的最高额抵押担保，被上诉人徽行蚌埠分行应先就茂森公司的最高额抵押实现债权。上诉人没有承诺放弃债务人物保承担保证责任，因此，徽行蚌埠分行应先就茂森公司的最高额抵押实现债权，对其他保证人保证责任的承担不会产生任何影响。固镇担保公司虽然在12851150924007号《最高额抵押合同》项下的第7.2条愿意承担连带保证责任，但是该条并未对物保和人保的行使权利方式、顺序作出明确的约定。保证人愿意承担担保责任，并不等同于无需先就债务人的物的担保实现债权。即使该条款属于对物保和人保的实现顺序或方式问题的约定，也属于约定不明确；而且该条款属于格式条款，如双方当事人存在不同理解，应作出对被上诉人徽行蚌埠分行不利的解释，也符合《中华人民��和国物权法》第一百七十六条的规定：“没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”。二、一审法院认定“徽商银行股份有限公司蚌埠分行撤回对马显秋起诉，对马显秋承担保证范围内予以免责理由不予采纳”，属于适用法律不当。被上诉人徽行蚌埠分行撤回涉案债务其他保证人的起诉，应视为对相关权利的放弃，增加了上诉人对债务人不能履行债务的风险，上诉人应在马显秋的保证担保范围内免除保证责任。一审法院判决部分事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实后改判。
徽行蚌埠分行答辩称：一、根据徽行蚌埠分行与上诉人签订的《最高额保证合同》第7.2项的约定，徽行蚌埠分行作为担保权利人和主债权人，无论对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证���抵押、质押等），不论上述其他担保何时成立、是否有效、不论其他担保是否由债务人自身所提供、徽行蚌埠分行是否向其他担保人提出权利主张，上诉人作为保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，徽行蚌埠分行均可直接要求上诉人依照本合同约定在其保证范围内承担连带保证责任。该条款是双方对于保证责任承担所做的约定，上诉人认为应当先实现债务人自身提供的物保而后再承担保证责任的上诉理由与合同约定不符。二、根据《最高额保证合同》第三条的约定，一审判决并没有超过该条约定的上诉人应当承担的保证责任范围，因此上诉人的该条上诉理由也不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
茂森公司、张凤娇均未答辩。
徽行蚌埠分行向一审法院起诉请求及主要事实依据：1、茂森公司立即偿还徽行蚌埠分行借款本金1700万元以及借款利息（利息包含罚息和复利，截至2017年2月27日欠利息合计105.944286万元，之后的利息按《流动资金借款合同》、《借款凭证》约定的计息方式和利率标准计算至本息还清时止，利随本清）；2、茂森公司承担徽行蚌埠分行为实现债权支出的律师费17万元;3、茂森公司以坐落在固镇县建筑面积分别为3669.69平方米的厂房（产权证号：2015001526号、2015001527号）和2栋建筑面积分别为7297.12平方米的厂房（产权证号：2015001528号、2015001529号）以及面积10220平方米的国有建设用地使用权〔土地证号：固国用（2015）第23400000**号，地号：340323103901GB00016〕、面积5907平方米的国有建设用地使用权（地号：340323103901GB00015）的土地使用权向徽行蚌埠分行承担抵押责任，徽行蚌埠分行对抵押物拍卖、变卖或折价所得价款有优先受偿权；4、判令固镇担保公司、张凤娇对上述第一、��项茂森公司的债务承担连带清偿责任；5、判令被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2015年9月24日，茂森公司作为抵押人与徽行蚌埠分行签订了三份《最高额抵押合同》（合同编号分别为：12851150924002、12851150924003、12851150924008），约定茂森公司以其所有的坐落在固镇县经济开发区经二路东魏张路北的4栋厂房和2块土地使用权作为抵押物为其自2015年9月24日至2018年9月24日期间（含起日和止日）与徽行蚌埠分行签订的借款合同以及其他形成债权债务关系的法律性文件提供最高额抵押担保。其中，编号12851150924002《最高额抵押合同》项下的抵押物为4栋厂房（建筑面积共计21933.63平方米、产权证号分别为：2015001526、2015001527、2015001528、2015001529），担保的主合同债权的最高本金余额为1485万元；编号12851150924003的《最高额抵押合同》项下的抵押物为面积10220平方米的土地使用权���地号：340323103901GB00016），担保的主合同债权的最高本金余额为137万元；编号为12851150924008的《最高额抵押合同》项下的抵押物为面积5907平方米的土地使用权（地号：340323103901GB00015），担保的主合同债权的最高本金余额为78万元。以上三份合同签订后，抵押双方就抵押物办理了不动产抵押登记，申办了他项权证书。2015年9月24日，固镇担保公司与徽行蚌埠分行签订《最高额保证合同》（合同编号：12851150924007），约定固镇担保公司为茂森公司与徽行蚌埠分行自2015年9月24日至2018年9月24日期间（含起日和止日）签订的综合授信协议、借款合同以及其他形成债权债务关系的法律性文件提供最高额连带责任保证担保，担保的最高债权额包括主合同债权的最高本金余额为人民币1700万元和主合同项下债权本金所发生的利息、债务人应支付的其他款项、实现债权与担保权利而发生���费用等。2015年9月24日，张凤娇、马某某与徽行蚌埠分行签订《最高额保证合同》（合同编号：12851150924005），约定张凤娇、马某某为茂森公司与徽行蚌埠分行自2015年9月24日至2018年9月24日期间（含起日和止日）签订的综合授信协议、借款合同以及其他形成债权债务关系的法律性文件提供最高额连带责任保证担保，担保的最高债权额包括主合同债权的最高本金余额为人民币1700万元和主合同项下债权本金所发生的利息、债务人应支付的其他款项、实现债权与担保权利而发生的费用等。2015年9月24日，茂森公司与徽行蚌埠分行签订《流动资金借款合同》（合同编号：128511509241000001），约定茂森公司向徽行蚌埠分行借款1700万元，借款期限为12个月。合同签订当日，徽行蚌埠分行向茂森公司发放了该笔借款本金，双方约定借款月利率为6.133333‰，逾期月利率为9.2‰，借款到期��为2016年9月24日。借款期满后，茂森公司未能偿还徽行蚌埠分行借款本息。
一审法院查明：通过对涉案证据的审查确认和当事人当庭陈述，徽行蚌埠分行诉称的除马某某与徽行蚌埠分行之间的最高额保证关系之外的内容予以确认。
一审法院认为：徽行蚌埠分行与茂森公司签订的《流动资金借款合同》、《最高额抵押合同》，以及徽行蚌埠分行与固镇担保公司、张凤娇分别签订的《最高额保证合同》，均系当事人的真实意思表示，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第八条第二款“依法成立的合同，受法律保护”、《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”和第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按���约定或者国家有关规定支付逾期利息”的规定，茂森公司应按照约定严格履行还款义务，而茂森公司在借款期满后未向徽行蚌埠分行还本付息，属违约行为，由此引起纠纷，茂森公司应承担责任。根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，固镇担保公司、张凤娇应当按《最高额保证合同》约定的保证方式对茂森公司所欠款项在担保范围内承担连带责任。至于固镇担保公司辩称由于徽行蚌埠分行撤回对保证人马某某的起诉，固镇担保公司在马某某承担的保证责任范围内固镇担保公司应予以免责之理由，根据《最高人民法��关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第一款“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任”的规定，徽行蚌埠分行有权要求任何一个保证人承担全部保证责任，故固镇担保公司辩称之理由一审法院不予采纳。固镇担保公司要求对物的担保以外的债权承担保证责任，并不影响其在担保范围内承担连带责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”的规定，茂森公司以其所有的厂房和土地使用权作为抵押物，为其自身的贷款提供抵押担保，并就抵押物办理了抵押登记，故其应承担抵押责任，一审法院对徽行蚌埠分行要求对抵押物拍卖、变卖或折价所得价款优先受偿的诉讼请求予以支持。对徽行蚌埠分行诉讼请求中除赔偿律师费因无证据不予支持外，对其余部分的诉讼请求予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十三条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第一款、第一百二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出判决:一、安徽省茂森食品科技有限公司偿还徽商银行股份有限公司蚌埠分行借款本金1700万元以及借款利息（利息包含罚息和复利，截至2017年2月27日欠利息合计105.944286万元，以后利息按合同约定偿还至实际清偿之日止），于判决生效后十日内付清；二、徽商银行股份有限公司蚌埠分行对安徽省茂森食品科技有限公司抵押的坐落在固镇县经济开发区经二路东魏张路北的四栋厂房（产权证号：2015001526号、2015001527号、2015001528号、2015001529号）和面积为5907平方米、10220平方米的土地使用权（地号分别为：340323103901GB00015、340323103901GB00016）经拍卖、变卖或折价所得价款享有优先受偿权；三、固镇县中小企业融资担保有限公司、张凤娇对安徽省茂森食品科技有限公司的债务在担保范围内承担连带清偿责任；四、驳回徽商银行股份有限公司蚌埠分行其他诉讼之请求。案件受理费130156元，公告费800元，合计130956元，徽商银行股份有限公司蚌埠分行负担1172元，安徽省茂森食品科技有限公司、固镇县中小企业融资担保有限公司、张凤娇负担129784元。
二审中，双方当事人对一审法院认定的案件基本事实均不持异议，本院经核实当事人在一审期间提交的相关证据后，对一审法院认定的以上事实予以确认。另查明，根据2015年9月24日固镇担保公司与徽行蚌埠分行签订的《最高额保证合同》约定，本合同所担保的主合同债权的最高本金余额为人民币1700万元。二审期间，双方均未提供新证据。
本院认为：本案争议的焦点问题是，固镇担保公司对茂森公司涉案债务承担担保责任有无条件限定及担保范围如何确定。固镇担保公司上诉认为本案应适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，即“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保���，债权人应当先就该物的担保实现债权”。但本案中，固镇担保公司与徽行蚌埠分行在签订的《最高额保证合同》中有明确约定，即无论徽行蚌埠分行对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押等），不论其他担保何时成立、是否有效、不论其他担保是否由债务人自身所提供、徽行蚌埠分行是否向其他担保人提出权利主张，上诉人在本合同项下的保证责任均不因此减免，徽行蚌埠分行均可直接要求上诉人依照本合同约定在其保证范围内承担连带保证责任。由此可见，双方对于保证责任的承担是有明确约定的，固镇担保公司就茂森公司的前述债务承担保证责任，并不因其他担保责任是否存在或实现而受到任何限制。现上诉人认为双方对于保证责任的承担条件约定不明，要求按照上述法律规定确定其担保责任的条件和范围之理由，显然于��实不符。固镇担保公司应当依约就茂森公司的涉案债务承担连带清偿责任。其上诉要求徽行蚌埠分行应先就茂森公司物的担保实现债权，固镇担保公司仅应对不足部分承担保证责任，以及要求免除因徽行蚌埠分行对马显秋撤回起诉而增加的担保范围等，均与上述保证合同约定内容不符，其上诉理由于法无据。
综上所述，固镇担保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决第三项即“固镇县中小企业融资担保有限公司、张凤娇对安徽省茂森食品科技有限公司的债务在担保范围内承担连带清偿责任。”中，对担保范围的表述未予明确，对此本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、维持安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2017）���0303民初2054号民事判决第（一）、（二）、（四）项。
二、变更安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2017）皖0303民初2054号民事判决第（三）项为：固镇县中小企业融资担保有限公司、张凤娇对安徽省茂森食品科技有限公司的债务在最高额1700万元限额内承担连带清偿责任。本项所列当事人承担保证责任后，有权向安徽省茂森食品科技有限公司追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费和公告费按原审判决执行；二审案件受理费130156元，由固镇县中小企业融资担保有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王朝霞
审 判 员 唐红旭
审 判 员 王国强
二〇一八年五月十六日
法官助理 沈吉梅
书 记 员 王亚楠
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。