山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终3380号
上诉人（原审被告）：冯湖，男，1974年3月12日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：靖兴敏，山东灵岩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨洪有，男，1971年1月3日出生，汉族，住黑龙江省拜泉县。
委托诉讼代理人：赵丞煜，国浩律师（济南）事务所律师。
上诉人冯湖因与被上诉人杨洪有合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2016）鲁0113民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
冯湖上诉请求：1、请求上诉审法院依法撤销长清区人民法院(2016)鲁0113民初16号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：首先，双方当事人于2015年9月16日签订的《协议书》没有实际履行，杨洪有没有根据协议的约定支付100万元的保证金，冯湖也没有根据与杨洪有签订的协议收到杨洪有的100万的保证金;其次，杨洪有没有委托他人给冯湖支付100万元的保证金。在原审中，冯湖提交了与案外人杨洪武的通话录音，从通话过程中可以听出，杨洪武与冯湖有口头协议，支付100万元是杨洪武的个人行为，杨洪武既没有受他人委托支付，也没有替他人支付，完全是个人行为。在庭审中杨洪有提供了一份杨洪武给冯湖打款的个人客户电子银行回单，与冯湖提供的录音相互印证，证实冯湖的主张，冯湖称此款是杨洪武替杨洪有打款，这一陈述，显然有悖事实，颠倒黑白。二，原审法院适用法律不当。由于双方当事人签订的协议没有实际履行，判令冯湖返还100万的现金，没有事实和法律依据，如判令双方协议无效根据法律规定，对协议无效都有过错的，各自承担自己的损失，也不应该让冯湖返还100万的现金，更何况冯湖与杨洪武的协议造成损失200万元。综上所述，原审法院认定事实有误，运用法律不当，恳请上诉审法院查清事实后依法判令，驳回被上诉人的诉讼请求。
杨洪有辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。关于事实部分，我们认为冯湖陈述与事实不符，杨洪武支付100万元是替杨洪有支付，在原审中是有明确的证据来支持的。冯湖与杨洪有签订的协议明显违反国家法律强制性规定，应当确认无效，冯湖应返还已支付的款项。
杨洪有向一审法院起诉请求：1、依法确认杨洪有、冯湖之间签订《协议书》无效；2、判令冯湖返还杨洪有为履行合同所支付的本金100万元及孳息；3、本案诉讼费由冯湖承担。
一审法院认定事实：2015年9月16日，冯湖作为甲方与杨洪有作为乙方签订协议书一份，双方达成协议如下：一、甲乙双方均投标《济南崮山—南绕城高速高压天然气土方工程二标段》项目，且双方都成为入围单位。现甲方因价格低于成本价主动放弃中标权，乙方作为第二入围单位将合理成为中标单位。二、乙方于协议签订当日，向甲方支付人民币壹佰万（1000000.00元手印）作为双方约定保证金（甲方转款指定账户：冯湖：6228480256496333566农业银行长清支行）。三、如乙方不能中标，此款将作为乙方向甲方支付的弃标补偿款，由甲方收取。四、如乙方中标，此工程乙方将委托甲方负责施工。在乙方签订合同当日甲方向乙方退回约定保证金人民币壹佰万元（1000000.00元）、另付单项项目管理费人民币壹佰万元（1000000.00元），于签订合同后的两个月内甲方再向乙方支付单项项目管理费人民币壹佰万元（1000000.00元）。如甲方不能按约定向乙方转款，视为主动放弃施工，并返还乙方约定保证金。（乙方转款指定账户：陈月莉：6222081602000856780工商银行七里山支行）。五、此项目甲方独立核算，并承诺在中标价770万范围内保证完成所有施工项目（含各种规费），如超出此预算，造成的所有损失由甲方负责，施工期间所发生的增项签证等都归甲方所有。六、甲方授权乙方在工程款中每次拨款扣除6%的管理费（含税金）。七、此协议一式四份，甲乙方各执两份，签字生效。合同签订当日，杨洪有委托案外人杨洪武（银行卡号6228490258006130373）向冯湖（银行卡号6228480256496333566）支付协议书约定的保证金100万元。现杨洪有为要求依法确认涉案协议书无效，并由冯湖向其返还保证金100万元及孳息诉至原审法院，双方形成诉讼。诉讼中，杨洪有主张，杨洪有、冯湖签订的协议书实际上系双方就涉案项目进行转包，故该协议书违反了《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国招标投标法》的相关法律强制性规定，属于无效合同。对于杨洪有上述陈述，冯湖主张，双方签订协议第四条约定，杨洪有中标后将中标项目委托给冯湖进行施工，这是一种委托关系，即冯湖以杨洪有的名义去施工，而不是杨洪有主张的转包行为。因此双方之间签订的协议是合法有效的。
一审法院认为，本案系合同纠纷。杨洪有提交的《协议书》及杨洪有、冯湖陈述可证实杨洪有、冯湖之间存在合同关系。本案中，杨洪有、冯湖双方争议焦点有二：一、杨洪有、冯湖于2015年9月16日签订的《协议书》是否有效？二、冯湖应否向杨洪有返还100万元保证金及孳息？关于争议焦点一，即杨洪有、冯湖签订的《协议书》是否有效。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国招标投标法》第四十八条第一款规定，中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。第五十八条规定，中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。本案中，根据杨洪有、冯湖签订的《协议书》第一条、第三条及第四条的约定，可证实1、双方系通过恶意串通手段，损害招标人利益；2、约定如杨洪有中标，将中标工程委托冯湖施工，实为杨洪有将涉案中标工程转包给冯湖进行施工。综上，杨洪有、冯湖签订的《协议书》违反了《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，属无效合同。故对于杨洪有要求依法确认杨洪有、冯湖之间签订的《协议书》无效的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。关于争议焦点二，即冯湖应否向杨洪有返还100万元保证金及孳息。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，杨洪有、冯湖签订《协议书》后，杨洪有根据《协议书》约定第二条约定，委托案外人杨洪武通过银行转账向冯湖支付保证金100万元，对此冯湖虽主张系案外人杨洪武向冯湖支付，与杨洪有无关，但杨洪有提交的由案外人杨洪武出具的说明可证实该100万元系由杨洪有委托案外人杨洪武向冯湖支付《协议书》约定的保证金。对此原审法院予以确认。现因双方签订的《协议书》属无效合同，根据上述法律规定，冯湖应将该100万元保证金返还杨洪有，故对于杨洪有要求冯湖返还其为履行合同所支付的保证金100万元的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。关于杨洪有主张的孳息，因涉案协议系无效合同，且杨洪有就涉案协议的签订亦存有过错，故对于杨洪有要求冯湖以保证金本金100万元为基数，自2015年9月16日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率为计算标准向其支付孳息的诉讼请求，原审法院不予支持。庭审中，冯湖主张，涉案协议未实际履行亦给其造成了相应经济损失，因其未对此提供证据予以证实，且未提起反诉，故原审法院不予处理。案经调解未果。为维护当事人的合法权益，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国招标投标法》第四十八条第一款、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杨洪有与冯湖于2015年9月16日签订的《协议书》系无效合同。二、由冯湖于原审判决生效之日起十日内向杨洪有返还保证金100万元；三、驳回杨洪有的其他诉讼请求。如未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由杨洪有负担3800元，由冯湖负担10000元。
经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人冯湖与被上诉人杨洪有签订的《协议书》，双方之间存在合同关系。因该《协议书》违反了《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，属无效合同，原审法院对此认定正确。本案二审双方争议的焦点是杨洪有是否向冯湖支付100万元保证金，冯湖应否向杨洪有返还。根据本案查证的事实，杨洪有委托案外人杨洪武通过银行转账方式向冯湖支付100万元保证金，冯湖主张杨洪有未履行交付义务的理由不能成立，本院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。故原审法院判令冯湖返还杨洪有100万元保证金符合法律规定，冯湖关于其不应返还保证金的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，冯湖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由冯湖负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩 梅
审判员 郎家涛
审判员 宋海东
二〇一六年九月十九日
书记员 王宪峰