江苏省太仓市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏0585民初6529号
原告：庞红桥，男，1972年4月26日生，汉族，住所地广东省东莞市。
原告：庞���兵，男，1974年3月26日生，汉族，住所地河南省内乡县。
委托诉讼代理人：谭亚明，湖南人和（东莞）律师事务所律师（代理上述两原告）。
被告：王贵华，男，1981年6月16日生，汉族，住所地湖南省常德市鼎城区黑山嘴乡南堤村10村民组，现住太仓市。
第三人：太仓市一品硅胶电子材料科技有限公司，住所地江苏省太仓市沙溪镇松南村十七组，统一社会信用代码9132058559252646X4。
法定代表人：王贵华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈清才，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶秀清，广东广信君达（东莞）律师事务所实习律师。
原告庞红桥、庞红兵与被告王贵华、第三人太仓市一品硅胶电子材料科技有限公司（以下简称太仓一品公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2017年12月14日立案后，依法由审判员杨利刚适用简易程序于2018年1月29日公开开庭进行了审理。原告庞红兵及原告庞红桥、庞红兵的委托诉讼代理人谭亚明，被告王贵华，第三人太仓一品公司的法定代表人王贵华及第三人太仓一品公司的委托诉讼代理人陈清才、叶秀清到庭参加诉讼。后依法适用普通程序，于2018年7月27日公开开庭进行了审理。原告庞红兵及原告庞红桥、庞红兵的委托诉讼代理人谭亚明，被告王贵华，第三人太仓一品公司的法定代表人王贵华及第三人太仓一品公司的委托诉讼代理人陈清才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿第三人损失250万元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告庞红桥与被告之间存在合伙关系，共同合伙经营东莞市一品硅胶电子材料有限公司及第三人，双方约定的合伙股权比例在二公司中均为原告庞红桥占64%、被告占36%，但在办理工商登记时为工作方便登记为被告占51%、原告庞红兵占49%。原告庞红兵系原告庞红桥的胞弟，受原告庞红桥委托驻太仓参与第三人日常管理并登记为占第三人股权49%的股东。
2016年11月份，原告庞红兵发现被告于2016年3月4日挪用第三人资金110万元，遂告知原告庞红桥，原告庞红桥前往第三人工厂处了解情况，被告表示不愿意接受财务监管，两原告与被告因此发生矛盾，其后被告捏造事实登报挂失本由原告庞红兵保管的第三人印鉴等物并实际掌握了新刻制的印鉴，架空两原告后导致公司失去监管。被告利用登记的法定代表人身份及所掌控的公司印鉴等物控制第三人公司和账户资金。现两原告发现被告在此期间以支取备用金等名义将第三人账户资金套现200余万元，给第三人公司造成严重经济损失，若持续下去将进一步给股东造成不可挽回的损失。由于第三人公司被被告以法定代表人及登记的大股东身份所控制，两原告系第三人的实际股东及名义股东，持有第三人10%以上的股权，现为保障原告及第三人的合法权益，提起代位诉讼，请求法院判如诉请。
被告王贵华辩称：一、两原告未用尽内部救济程序，且在未能提供证据证明存在情况紧急的情况下，而直接以股东身份提起损害公司利益责任纠纷，违反公司法相关规定。本案的案由为损害公司利益责任纠纷，损害公司利益本质是一种侵权行为，根据侵��责任法原理，损害公司利益责任纠纷的原告应当为利益受损害的一方即公司，在特殊情况下，公司股东可以作为原告提起股东代表诉讼，但前提是按公司法要求“用尽内部救济”程序。公司法第151条明确规定了股东提起代表诉讼的程序，即股东发现其他股东存在损害公司利益行为应当先向公司监事会或监事提出书面请求，请求监事会或监事向人民法院提起诉讼。监事会或监事在收到书面请求后拒绝提起诉讼或自收到请求之日起三十日内未提起诉讼的，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东才有权代表公司提起诉讼。股东代表起诉是对公司内部监督制度的补救，所以股东在以自己名义直接起诉之前，应当“用尽内部救济”程序，本案中原告既未用尽内部救济程序，也未提交证据证明存在情况紧急的事实，而直接以股东自己的名义提起损害公司利益责任纠纷，违反了公司法第151条的规定，请求法院驳回原告的起诉。二、原告庞红桥并非是太仓一品公司股东，其以股东身份提起代表诉讼，诉讼主体身份不适格。1、太仓一品公司股东为王贵华和庞红兵，庞红桥并非太仓一品公司的股东。太仓一品公司工商登记信息显示，王贵华出资25.5万元持股51%，庞红兵出资24.5万元持股49%。工商登记记载的股东和出资情况与太仓一品公司章程约定的内容相吻合。2、合伙合同只能约束合同当事人，对合同以外的第三人无约束力，原告庞红桥不能以与王贵华签订的合伙合同来主张其享有太仓一品公司股东资格，因为合伙合同中没有关于庞红桥投资设立太仓一品公司的内容。三、两原告主张被告王贵华套取太仓一品公司200多万元资金没有事实和法律依据。太仓一品公司是依法经过工商行政管理部门核准登记��企业法人，具有民事权利能力和行为能力。2012年至2016年期间，太仓一品公司因生产经营需要分16次向被告借款，累计借款303万元，被告出借给太仓一品公司的每一笔借款均有银行转账凭证予以佐证。太仓一品公司作为独立的企业法人，应对其借款行为负责。2017年太仓一品公司累计通过现金的方式向被告偿还借款180万元，向出借人偿还借款是借款人太仓一品公司的法定义务，被告不存在套取太仓一品公司资金的事实，原告主张被告套取太仓一品公司200多万元资金，没有事实和法律依据。四、两原告要求被告向太仓一品公司赔偿250万元，没有事实和法律依据。根据公司法第148条的规定，认定董监高人员损害公司利益承担侵权赔偿责任需要满足以下的构成要件：一是行为发生在执行公司职务的过程中；二是行为违反法律、行政法规或者公司章程的规定；三是给公司造成���失。本案中，被告在执行公司职务过程中不存在违反忠实义务和勤勉义务的行为，且被告在担任太仓一品公司法定代表人期间未给公司带来任何经济损失，两原告要求被告向太仓一品公司赔偿250万元没有事实和法律依据。
综上所述，两原告诉讼主体身份不适格，主张被告套取公司200多万元现金要求被告向太仓一品公司赔偿250万元没有事实和法律依据，为维护被告的合法权益，请求法院驳回原告的起诉。
第三人太仓一品公司述称：公司与被告之间存在资金往来主要原因是公司成立时注册资金仅为50万元，添置设备设施后50万元的注册资金所剩无几，���司为了开展业务只好向被告个人借款，据统计借款金额达到303万元。在公司开展业务之后所产生的利润首先要归还向被告个人的借款，据统计公司目前与被告个人之间支付的款项总计才205万元，这些款项应该认定为公司对被告借款的还款，就目前公司的财务状况及经营状况，公司的利益并没有受到损害而且公司的业务得到了发展，但是自从股东之间产生纠纷之后太仓一品公司已处于停业状况，导致公司的财务出现状况，目前公司没有收入，但还要承担厂房、土地的租金，导致公司这一状况的责任在原告。
经审理查明：2012年3月20日，第三人太仓一品公司经工商行政管理部门登记成立，公司注册资金为50万元，工商行政管理部门登记的及公司章程记载的出资��例为：被告王贵华出资25.5万元，原告庞红兵出资24.5万元，即被告王贵华持有第三人太仓一品公司的股份为51%，原告庞红兵持有第三人太仓一品公司的股份为49%。被告王贵华任第三人的法定代表人，并任公司执行董事兼总经理，原告庞红兵任第三人的监事。因原告庞红桥与被告王贵华分别于2008年2月10日、2013年10月5日签订了《合伙合同》和《延续合同》，该两份合同约定原告庞红桥持股64%、被告王贵华持股36%（包括东莞市一品硅胶电子材料有限公司、太仓一品公司），为此原告庞红桥于2017年5月24日向本院起诉要求确认原告庞红桥享有第三人太仓一品公司64%的股权，被告王贵华享有第三人太仓一品公司36%的股权，并要求庞红兵、太仓一品公司协助办理股权变更登记手续。本院于2017年11月15日作出（2017）苏0585民初2980号民事判决书，判决：一、确��庞红桥享有太仓一品公司64%的股权，王贵华享有太仓一品公司36%的股权。二、太仓一品公司按庞红桥持股64%、王贵华持股36%的比例向太仓一品公司注册登记的工商管理部门申请办理变更登记手续，王贵华、庞红兵予以协助。后王贵华、太仓一品公司不服上述判决向苏州中级人民法院提起上诉，苏州中级人民法院于2018年5月17日作出（2018）苏05民终1973号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
自2017年6月14日至同年10月25日止，被告王贵华以现金支票方式从第三人账户内分42次支取了现金共计211万元，其中在对公活期存款交易简要明细报表的备注中注明为还款2次（计10万元）、费用5次（计25万元）、备用35次（计176万元）。对于上述款项的支取，��告王贵华和第三人太仓一品公司均称因太仓一品公司注册时的资金为50万元，添置设备设施后50万元的注册资金所剩无几，公司为了开展业务只好向被告个人借款，共计第三人向被告借款303万元，上述款项的支取是第三人归还被告的借款（其中25万元用于发放工人工资）。为此，被告提供自2012年4月16日至2016年3月28日分16次从被告王贵华名下的尾号为5509的银行卡汇款至第三人的账户内（共计303万元）的客户专用回单，除2014年12月17日（计15万元）的客户专用回单的用途处注明为借款外，其余均注明的是为现金、货款、电子汇入。对于被告王贵华提出的303万元的汇款，两原告提供银行账户流水的照片复印件，被告王贵华先从其名下尾号为8054的银行卡转账至其名下尾号为5509的银行卡，再从该卡中汇款至第三人的账户内，因此上述款项均是第三人收到的业务收入款项，因为���告王贵华名下的两张银行卡均用于第三人经营，根本不是被告出借给第三人的款项。假如存在借款，在2016年11月14日进行分红时不可能在未归还借款的情况下先进行分红，因此被告在2017年6月14日至同年10月25日套取的现金根本不可能归还借款。因被告存在套取第三人的现金，在存在公司法规定的情况紧急情况下，两原告以股东身份向法院提起代位诉讼。
另查明，1、被告王贵华在中国工商银行太仓支行开户的尾号为8054的银行卡、尾号为5509的银行卡，均曾用于第三人太仓一品公司的经济往来。2、2016年11月14日，从被告王贵华名下尾号为5509的银行卡中分三笔转账给原告庞红桥名下尾号为3715的银行卡100万元、100万元、17.6万元，合计217.6万元；转给被告王贵华名下尾号为8054银行卡122.4万元。原告庞红桥认为上述转账是在第三人太仓一品公司经营过程中的利润分红，分红比例为：原告庞红桥64%，被告王贵华36%。第三人太仓一品公司及被告王贵华则认为上述转账属于经济往来款，不属于分红，因分红需要经过股东会决议。
审理中，两原告明确本案的请求权基数为根据公司法规定在情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害，故以股东身份提起代表诉讼。原告陈述其提供的被告两个尾号为8054的银行卡和尾号为5509的银行卡的照片复印件的来源为被告向两原告提供，在庭审时被告认为复印件不予认可，本院限定被告在五日内提供该两张银行卡在上述期间的流水，之后被告王贵华提供了该两张银���卡的流水与原告提供的照片复印件相一致。
以上事实，有原告提供的《合伙合同》、《延续合同》、本院的（2017）苏0585民初2980号民事判决书、企业信用信息公示报告、对公活期存款交易简要明细报表、银行账户流水照片复印件，被告提供的企业信用信息公示报告、催交上诉案件受理费通知、客户专用回单，第三人提供的企业信用信息公示报告、催交上诉案件受理费通知、客户专用回单、支票存根、本院调取的苏州市中级人民法院的（2018）苏05民终1973号民事判决书及原告和被告、第三人的陈述等证据予以证实。
本院认为：《中华人民共和国公司���》第一百四十九条规定“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。第一百五十一条规定“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益��到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”。可见有限公司股东在提起代表诉讼之前，必须首先向公司监事会或者监事提出正式的书面请求，要求监事采取行动，且应在书面请求被拒绝或三十日期满以后未提起诉讼才具备权利诉讼。同时公司法还规定了在情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补损失的情形下，有限责任公司的股东也可以为了公司利益以自己的名义直接向法院提起诉讼。
本案中，原告庞红兵是第三人的名义股东，经过本院及苏州市中级人民法院判决确定原告庞红桥占第三人64%的股份，是第三人的实际股东，因此提起股东代表诉讼的主体应当是原告庞红桥。原告庞红桥明确认为本案提起股东代表诉讼的请求权基数是公司法规定的在情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情形下才以自己的名义起诉，因此原告庞红桥以股东名义起诉可以不经书面请求第三人监事提起诉讼等公司法规定的前置程度。退一步讲，即便原告庞红桥提起代表诉讼需经过公司法规定的前置程序，而第三人的监事为庞红兵，庞红兵也作为本案原告共同提起诉讼，也即表示庞红兵同意庞红桥作为股东提起公司代表诉讼，因此，原告庞红桥作为第三人的实际股东提起公司代表诉讼主体适格。
本案原告庞红桥认为被告��贵华作为公司法定代表人在掌管公司印鉴期间以支取备用金的名义套取第三人资金200多万元给第三人造成严重的经济损失为理由提起损害公司利益责任纠纷，而被告和第三人辩称被告领取现金属于归还被告借款及发放工人工资，因此仅凭银行流水无法确定被告领取第三人的款项属于什么性质，需经过审计等程序才能最终确定被告是否损害了第三人的利益，且该情形也不符合公司法规定在情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补损失，因此，原告庞红桥据此提起本案股东代表诉讼没有相应的事实依据，而原告庞红兵不是第三人的实际股东，也无权以股东名义提起代表诉讼，故两原告的诉讼请求，本院碍难支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条的规定，判决如下：
驳回原告庞红桥、庞红兵要求被告王贵华赔偿第三人太仓市一品硅胶电子材料科技有限公司损失250万元的诉讼请求。
案件受理费26800元，财产保全费5000元，合计31800元，由两原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。
审 判 长 杨利刚
人民陪审员 陈蓉锦
人民陪审员 傅国兴
二〇一八年八月十日
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书记员于东琨