江苏省泰州市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)苏12行终232号
上诉人(原审原告)叶付久，男，汉族。
上诉人(原审原告)朱秀凤，女，汉族。
两上诉人共同委托代理人张小泉，潘玲萍(实习)，江苏道和道律师事务所律师。
上诉人(原审被告)泰兴市姚王镇人民政府，住所地泰兴市姚王镇集镇。
法定代表人潘冬子，镇长。
委托代理人包清雷，江苏律园律师事务所律师。
上诉人叶付久、朱秀凤、泰兴市姚王镇人民政府因工程建设行政强制一案，不服泰州医药高新技术产业开发区人民法院(2016)苏1291行初73号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，叶付久、朱秀凤系夫妻关系。2007年1月1日，叶付久与案外人谢祖发（后已退伙）签订协议合作种植意杨，其中叶付久负责意杨的种植、土地的租赁和树木的维护等事宜，谢祖发负责资金的投入。协议签订前后，叶付久与案外人朱启民签订租赁协议，租用其位于江广高速泰兴段东侧的承包地种植意杨，后叶付久又陆续从同组村民王伯艮、王玉方处租赁土地，用以种植银杏、桔子树、柿子树等树木。
2015年3月5日，为江广高速公路改扩建工程施工需要，泰兴市人民政府下发了泰政发[2015]25号动迁补偿通知，通知对象为各有关乡镇（街道）、市各有关部门、单位，动迁工作时间自2015年3月5日起至4月20日止，在组织实施部分载明：“本工程项目由市江广高速公路改扩建工程服务指挥部统一组织实施，市交通运输局为具体牵头实施单位，济川街道、宣堡镇、根思乡、姚王镇、张桥镇、河失镇、广陵镇具体负责组织实施本乡镇（街道）行政区域范围内的征地、土地流转和房屋动迁工作。市住建局和相关评估公司、测绘公司负责做好动迁房屋界定和面积核定工作，市土地开发储备中心、有关国土分局负责做好征地、流转用地等补偿测算审核工作，市人社局负责做好被征地农民的社会保障工作，市交运局配合泰州市高速公路服务指挥部做好道路沿线水系调整和配套工作，市政府投资工程审计审核办公室负责房屋及附属物的补偿审核工作，文广新、水务、供电、电信、移动、联通等部门负责做好杆管线迁移工作，市监察局、审计局负责跟踪督查、审计工作”。
2015年9月11日泰兴市姚王镇新星村村民委员会（以下简称新星村委会）的会议记录显示：会议内容为涉案地块附着物的清理工作，其中第二行载明“上级政府已在昨天下发通知，要求我们在一个星期内全面清理附着物，我们村有三个大户……”。第五行载明“因为时间紧，且政府与我村签订的征地、租地协议，这项工作必须要我们自己做”，该部分字体与其他字体存在明显的差异，泰兴市姚王镇人民政府(以下简称姚王镇政府)未提供会议记录的原件。庭审中，姚王镇政府对第二行记载的“上级政府”是否是指姚王镇政府未予确认，对第五行的“政府”确认应当为姚王镇政府。
2015年9月12日上午，叶付久户位于江广高速公路东侧的林地被强行清理，现场人员包括姚王镇国土分局、姚王镇宣传部门、水利站、劳服所、民政部门、防违控违中队等部门的工作人员。2015年9月14日，叶付久户的林地再次被姚王镇政府相关人员用机械设备进行了清理。
另查明，姚王镇政府根据泰兴市人民政府的通知精神，组织人员对辖区用地范围内的地上附属物进行清点，其中对新星村西元二组的清单中包含了叶付久户的林木数量，清点人员中丁正祥为姚王镇三产办主任、蒋明为姚王镇司法所工作人员、陆长松为姚王镇政府纪检监察主任、杨克善为泰兴市国土资源局姚王分局工作人员。
泰兴市国土资源局根据泰兴市人民政府的通知，由其下属的泰兴市土地开发储备中心与姚王镇新星村西元二组签订了征收土地补偿协议，涉及西元二组的征地补偿费共计31055元，其中第五条约定由新星村西元二组自行负责处理好被征收土地上的矛盾，将地上附着物清理到位，按期交付净地。
姚王镇政府与新星村委会就改扩建项目需要的临时用地签订了土地流转协议，临时用地的范围为宁通高速公路江广线两侧改扩建用地红线外约6米，用途为施工便道，临时用地面积为30.14亩，包括土地补偿费、青苗补偿费在内的补偿费用为63294元。
2015年9月29日，新星村委会从姚王镇政府处领取了土地补偿、青苗补偿等费用63294元，同时还领取了地上附着物补偿费522041.96元，上述费用中由新星村委会向叶付久户支付119468.9元。
审理中，根据叶付久、朱秀凤的申请，法院对其主张的林木损失委托评估，但经释明，叶付久、朱秀凤拒绝选择鉴定机构，致评估事项未能委托移送。
原审法院认为，叶付久户在泰兴市姚王镇江广高速东侧的土地上种植的林木于2015年9月12日和9月14日被清理的事实，各方均无异议。该案的争议焦点是：1.对叶付久户林地清理行为责任主体的确定及该行为的合法性；2.叶付久户主张的损失能否予以支持。
关于争议焦点一，法院认为，涉案清理行为主体应为姚王镇政府，理由如下：
一、基于泰兴市人民政府通知中确定的职责分工，泰兴市交通运输局为具体牵头实施单位，姚王镇政府具体负责组织实施本乡镇（街道）行政区域范围内的征地、土地流转和房屋动迁工作，泰兴市国土资源局负责做好征地、流转用地等补偿测算审核工作。由此可以确定泰兴市交通运输局、泰兴市国土资源局对涉案地块林木清理工作并无相应的具体职责，叶付久户亦未有证据证明泰兴市交通运输局、泰兴市国土资源局实施了对其林地清理行为，故不能认定泰兴市交通运输局、泰兴市国土资源局实施了清理行为。而根据泰兴市人民政府通知要求，姚王镇政府负有对涉案地块的征地、土地流转和房屋动迁的职责，姚王镇政府、泰兴市交通运输局、泰兴市国土资源局三机关中惟有姚王镇政府职责具有“直接性”、“物理性”等行政强制之属性，故清理行为符合姚王镇政府的职责分工。
二、根据姚王镇政府在清理前的关联行为，新星村委会2015年9月11日的会议记录，第二行记载的内容为“上级政府”通知其对涉案地块上的附着物进行清理，从泰兴市人民政府的通知来看不可能由泰兴市人民政府直接通知新星村委会，而姚王镇政府负有具体实施地上附着物清理的职责，可以认定系姚王镇政府为完成泰兴市人民政府下达的工作计划，督促各村组限期清理地上附着物，故会议记录中的“上级政府”应认定为姚王镇政府，内容亦为姚王镇政府“要求我们……”；另一方面，系姚王镇政府在林地清理前组织各部门的工作人员对叶付久户林木进行的清点。
三、根据叶付久、朱秀凤举证证明清理现场人员情况，2015年9月12日及14日，姚王镇政府各部门的工作人员在现场对原告的林地进行了清理，有现场照片可以证实。
基于以上的分析，姚王镇政府应当系涉案地块林地清理的责任主体。
关于争议焦点二，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状”。现叶付久、朱秀凤要求姚王镇政府赔偿其各项损失1498903元，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款之规定，原告应当对行政行为造成的损害提供证据，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。现并非因为姚王镇政府的原因致使叶付久、朱秀凤无法举证，双方仅就损失金额的确定存在争议，叶付久、朱秀凤未能就损失提供证据予以证明，经原审法院释明，叶付久、朱秀凤拒绝选择评估机构致评估未能完成，应由其承担举证不能的法律后果。因此，叶付久、朱秀凤上述赔偿请求法院不予支持，叶付久、朱秀凤可另行提出国家赔偿主张。
据此，原审法院遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：一、确认姚王镇政府于2015年9月12日、2015年9月14日对叶付久、朱秀凤种植于江广高速公路泰兴姚王段东侧土地上的林木进行清理的行为违法；二、驳回叶付久、朱秀凤的赔偿请求。案件受理费50元，由姚王镇政府负担。
上诉人叶付久、朱秀凤上诉称：1、原审法院已经确认姚王镇政府对上诉人种植的林木进行清理行为违法，却驳回上诉人的赔偿请求，原审法院认定事实错误，适用法律不当；2、毁坏东西要赔，盗伐林木更要赔偿。上诉人在原审时已提交了江苏省物价局、财政厅、交通厅和南京市有关树木毁坏赔偿标准，原审法院未采纳，要求上诉人申请评估，上诉人提交了司法评估申请，因姚王镇政府未参加摇号选择评估机构，致使无法确定评估机构。请求二审法院对上诉人的损失进行司法评估，并判决姚王镇政府给予行政赔偿。
上诉人姚王镇政府上诉称：1、叶付久、朱秀凤作为原告主体资格不适格，法律保护的是公民、法人和其他组织的合法权益，而叶付久、朱秀凤在耕地上种植林木的行为是非法的，没有经过土地部门和林业部门的许可。案外人新星村委会根据国家建设江广高速公路的需要，对与土地储备中心签订征收协议所涉土地上的非法林木进行合理补偿后，将土地清理交付施工是合理合法的。没有对叶付久、朱秀凤的合法权益产生影响；2、原审中，姚王镇政府作为被告主体不适格。对叶付久、朱秀凤非法种植林木进行清理的主体是新星村委会，而不是姚王镇政府；3、原审判决认定事实错误。姚王镇政府组织实施的方式是签订土地流转协议和见证监督土地征用协议的履行。根据协议和合同规定，是新星村委会负责清理交地，姚王镇政府派人清点只是履行相关协议，计算补偿款项的必要义务，但清点只是统计行为，不是一个清理行为；4、原审法院认定上诉人的工作人员到现场进行了清理行为，没有事实依据。首先，新星村委会书面确认是其实施了清理行为；其次，叶付久、朱秀凤提交的照片中所谓的工作人员都是站着的，实施清理的是机械设备，政府人员不会也没有开动机械设备；第三，三个证人证言之间相互矛盾，明显说谎。综上，涉案地块的土地征收主体不是姚王镇政府，清理非法林木的主体也不是上诉人，姚王镇政府未对叶付久、朱秀凤下达过任何移植砍伐通知，更没有下达任何处罚决定，无论从法律、合同，还是事实上，对叶付久、朱秀凤种植的非法林木进行清理的行为都与上诉人无关。原审判决认定事实错误。请求二审法院撤销原审判决，依法作出公正裁决。
本院经审理除确认原审已经查明的事实外，另查明，叶付久、朱秀凤在原审中将姚王镇政府、泰兴市国土资源局、泰兴市交通运输局作为共同被告起诉。一审法院审查认为，泰兴市国土资源局、泰兴市交通运输局不是本案的适格被告，已裁定驳回叶付久、朱秀凤对泰兴市国土资源局、泰兴市交通运输局的起诉。该裁定已生效。
本院认为，本案争议的焦点是：1、能否认定姚王镇政府是清理叶付久、朱秀凤林木的责任主体；2、叶付久、朱秀凤二审中提出委托评估是否准许。
一、关于姚王镇政府的责任主体问题。首先，根据泰兴市人民政府的通知，姚王镇政府在江广高速公路改扩建工程中，具体负责组织实施其行政区域范围内的征地、土地流转和房屋动迁工作。叶付久、朱秀凤林木所占用土地在姚王镇的行政区域范围内。其次，新星村委会的会议记录显示，该村委会是按上级政府的要求进行的清理工作。第三，现场照片可以证实，在对叶付久、朱秀凤的林木进行清理时，姚王镇政府多个职能部门的工作人员在现场。根据以上事实，姚王镇政府应当对叶付久、朱秀凤的林木被清理行为承担行政主体责任。故原审法院确认叶付久、朱秀凤的林木被清理是姚王镇政府实施的，并无不当。姚王镇政府作为江广高速公路改扩建工程行政区域范围内具体负责组织实施方，辩称其工作人员在清理现场是履行清点义务的意见，难以令人信服。本院不予采纳。
二、关于申请委托评估的问题。本案中，叶付久、朱秀凤在第一审程序中，已向法院提出委托评估申请，法院也已将申请事项及相关材料移送法院司法技术部门，但因叶付久、朱秀凤拒绝在泰州市范围内的评估机构中摇号确定评估机构，且当事人又无法协商一致，致使委托评估工作无法开展。叶付久、朱秀凤在无正当理由的情况下，要求泰州市范围内的评估机构全部回避，致使对案件争议的事实无法通过司法鉴定予以认定，由此产生的不利后果应由叶付久、朱秀凤承担。叶付久、朱秀凤在一审中未完成的举证责任，在二审中再次提出委托评估，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条、第五十二条的规定，故本院不予准许。由于叶付久、朱秀凤无充分的证据证明其实际损失的数额，故其要求赔偿损失的请求，本院亦不予支持。
综上，叶付久、朱秀凤以及姚王镇政府提出的上诉理由均无事实和法律依据，本院不予采信。原审判决事实依据充分，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人叶付久、朱秀凤负担50元，上诉人姚王镇政府负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 丁明霞
审判员 顾金才
审判员 苏媛媛
二〇一七年一月十日
书记员 周雪琴
附：本案适用法条
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条
人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……