江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏03民终7651号
上诉人（原审被告）：浙商财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市复兴南路276号401-416室。
负责人：赵刚，总经理。
委托诉讼代理人：周杨，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：刘倩倩，女，1984年9月12日生，汉族，居民，住邳州市。
委托诉讼代理人：张大庆，江苏大运河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李小万，男，1983年10月1日生，汉族，居民，住新沂市。
上诉人浙商财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称浙商保险徐州中心支公司）与被上诉人刘倩倩、李小万机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2017）苏0382民初4977号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人浙商保险徐州中心支公司的委托诉讼代理人周杨、被上诉人刘倩倩的委托诉讼代理人张大庆到庭参加诉讼，被上诉人李小万经本案传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人浙商保险徐州中心支公司的上诉请求为：依法改判，商业险部分损失由李小万承担，本案一、二审的所有诉讼费由两被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人刘倩倩驾驶的三轮车为全封闭式电动三轮车，根据《道路交通安全法》第一百一十九条对机动车与非机动车的解释，应视为机动车。本起交通事故李小万负主要责任，刘倩倩负次要责任。双方均为机动车，主要责任方的责任比例应为70%，而一审法院直接判决上诉人在商业险限额内按照80%承担责任，无相关法律依据。2、被上诉人李小万驾驶车辆为货运车辆，《道路运输从业人员管理规定》第六条规定“经营性道路客货运输驾驶员和道路危险货物运输从业人员必须取得相应从业资格，方可从事相应的道路运输活动。”李小万提交的从业资格证显示初次发证时间为2017年3月2日，本案交通事故发生时间为2017年2月13日，事故发生时，被上诉人李小万并未获得驾驶货运车辆资格，属于法律禁止行为。保险条款第二十四条“驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书，不论任何原因造成的人员伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿。”故，上诉人商业险部分不应赔偿。
被上诉人刘倩倩辩称，1、被上诉人刘倩倩驾驶的车辆经邳州市交通巡逻警察大队认定为非机动车，符合法律规定。一审判决按照双方责任比例判令对方承担80%的责任符合法律规定。2、上诉人所提供的商业保险条款第二十四条属于格式条款，违反国家法律的规定，为无效条款。保险公司应该在保险限额内承担相应的赔偿责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当予以维持。
被上诉人李小万未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。
刘倩倩向一审法院起诉的请求为：请求判令李小万、浙商保险徐州中心支公司赔偿医疗费、护理费、误工费等各项损失计72009元。
一审法院认定事实：2017年2月13日7时30分许，李小万驾驶苏Ｃ×××××号重型仓栅式货车，沿270省道由南向北行驶至45KM+100m处时，与由东向西通过该路口的刘倩倩所骑的三轮车碰撞，致刘倩倩及乘坐该三轮车的郑伟杰二人受伤，两车受损的交通事故。经邳州市公安交通巡逻警察大队认定：李小万负事故的主要责任，刘倩倩负事故的次要责任，郑伟杰不负事故责任。刘倩倩伤后被送至邳州市中医院，诊断为：1.左肩锁关节脱位。2.左肩锁韧带损伤。3.头皮血肿。4.颈髓损伤；在该院行左锁关节脱位切开复位内固定术，住院16天，于2017年3月1日出院，支付医疗费22952.3元。出院医嘱：1.继续活血化瘀治疗，左肩关节及左上肢功能锻炼，预防并发症。2.加强营养，建议休息3月。3.一年内取内固定物，约需费用15000元。
另查明，李小万系苏Ｃ×××××号重型仓栅式货车所有人，已将车辆在浙商保险徐州中心支公司投保了交强险及30万元不计免赔的第三者责任商业险。此间，李小万仅支付刘倩倩医疗费10600元，其余损失未付。刘倩倩于2017年6月7日诉至法院，请求赔偿医疗费、误工费、护理费等各项损失计72009元。
一审法院认为，行为人因为过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。1、关于刘倩倩主张医疗费，庭审中，刘倩倩提供医疗费票据金额为22952.3元，其中包括在该事故中受伤的刘倩倩之子郑伟杰的医疗费票据计310元，经李小万及保险公司质证无异议，依法予以认定。但浙商保险徐州中心支公司要求扣除非医保用药的辩驳意见无法律依据，故对该辩驳意见不予采信；2、关于刘倩倩主张的营养费3816元，刘倩倩按照36元/天主张营养费标准过高，不能予以全部支持。其主张106天的营养期过长，根据刘倩倩行“左锁关节脱位切开复位内固定术”后伤情需要，结合医嘱加强营养的意见，酌情予以支持80日的营养期；3、关于误工费，刘倩倩已认可其每月工资收入2300元/左右，故其误工费标准应当以其因误工而实际减少的收入标准予以计算和支持。误工期，根据刘倩倩伤情，结合其住院天数及医嘱建议休息3个月的意见，酌情予以支持106天的误工期；4、关于护理费问题，可按照护工工资收入80元/天予以计算。但刘倩倩主张106天护理期无事实依据，综合其伤情实际需要，酌情予以支持50天的护理期；5、关于刘倩倩主张的交通费500元，因刘倩倩往返医疗单位、进行事故处理等确需实际支出，故酌情予以支持300元；关于刘倩倩主张的后期治疗费15000元，因该费用尚未实际发生，刘倩倩可在实际发生后另行主张；关于残疾赔偿金、精神损害抚慰金问题，该两项损失应当以其构成残疾等级为前提。刘倩倩可在残疾等级评定后另行主张。综上，确定刘倩倩各项损失为：医疗费22952.3元、住院伙食补助费800元（50元×16天）、营养费2720元（34元×80天）、护理费4000元（80元×50天）、误工费8126.67元（2300元/月×106天）、交通费300元，合计38898.97元。上述损失应当由承保苏Ｃ×××××号重型仓栅式货车的浙商保险徐州中心支公司先在交强险限额内承担赔偿责任，超出交强险限额的部分损失再按照事故责任比例在商业险限额内承担80%的赔偿责任。对不属于保险公司承担的款项应当由实际侵权人即李小万承担，其已支付的10600元应当在其承担的责任限额内予以扣除，多支付的部分可在保险公司履行款到帐后予以扣还。依照《中华人民共和国民法通则》九十八条、第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十六条、第四十八条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：浙商财产保险股份有限公司徐州中心支公司在交强险的限额内赔偿刘倩倩22426.67元，在商业险的限额内赔偿13177.84元，合计35604.51元于本判决生效之日起十日内付清。案件受理费620元减半收取310元，由李小万负担250元，刘倩倩负担60元。
二审中，上诉人浙商保险徐州中心支公司提交保险条款一份，拟证明上诉人已对免责条款用黑色字体加粗显示，足以引起投保人的注意，上诉人已经履行了告知义务；提交刘倩倩电动三轮车照片四张，拟证明刘倩倩车辆应该是机动车。经庭审质证，被上诉人刘倩倩认为，1、保险条款不属于二审中的新证据，该保险条款上没有投保人的签字，无法体现其已经将相应的保险条款交给投保人，不能确定是涉案车辆所投保的合同条款，该保险条款也不能证明保险人已经对投保人就免责事项作了说明。2、该四张照片也不属于二审中的新证据，不能作为定案依据使用。车辆是否为机动车应当由交警部门根据相应法律予以认定。
本院二审对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，一、关于一审判决认定责任比例是否得当的问题。涉案交通事故发生后，交警部门介入调查并出具事故认定书，认定李小万负主要责任，刘倩倩负次要责任。交警部门在查明交通事故原因后，根据当事人的违章行为与交通事故之间的因果关系，以及违章行为在交通事故中的作用，对当事人的交通事故责任加以认定，在没有相反证据予以推翻的情况下，应当作为证据使用。一审法院根据交警部门的关于李小万一方负事故主要责任的认定，判令李小万一方承担80%的责任，并无不当。上诉人关于刘倩倩驾驶车辆系机动车应承担30%责任的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于上诉人在商业三者险内不承担赔偿责任的主张能否成立的问题。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”该解释第十三条第一款规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。”本案中，浙商保险徐州中心支公司将商业三责险条款中规定的“驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书，不论任何原因造成的人员伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿”部分以加黑的方式予以标注，其已履行了提示义务，但上诉人没有证据证明其将涉案保险合同条款交给投保人，没有证据证明其对投保人就该免责条款的内容进行了解释和说明，在上诉人未提供其他证据证明其已履行了明确说明义务的情况下，该免责条款对被保险人不产生效力，故上诉人关于商业险不予理赔的主张不能成立。
综上所述，上诉人浙商财产保险股份有限公司徐州中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费620元，由上诉人浙商财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 董 涛
审判员 赵淑霞
审判员 陈 禹
二〇一八年三月九日
书记员 马 松