广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂08民再10号
上诉人（原审原告）：张元新，男，1930年3月3日出生，汉族，居民，住平南县。
委托诉讼代理人：张庆弟（系张元新孙子），男，1974年1月25日出生，汉族，居民，住平南县。
被上诉人（原审被告）：张石海，男，1965年10月18日出生，汉族，居民，住平南县大新镇新岭村岭脚六屯**号。
被上诉人（原审被告）：张善义，男，1970年12月7日出生，汉族，居民，住平南县大新镇新岭村岭脚六屯**号。
上诉人张元新与被上诉人张石海、张善义土地承包经营权互换合同纠纷一案，平南县人民法院于2013年7月29日作出（2013）平民初字第1562号民事判决，已经发生法律效力。平南县人民法院依职权于2016年11月23日作出（2016）桂0821民监1号民事裁定，再审本案。2017年4月27日，平南县人民法院作出（2016）桂0821民再2号民事再审判决，上诉人不服该判决向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人张庆弟到庭参加诉讼，被上诉人张石海、张善义经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
张元新上诉请求：撤销平南县人民法院（2016）桂0821民再2号民事判决第二、第三项，改判由张石海、张善义铲除在上诉人户的脑田上修筑的沙石道路，恢复原状，并承担本案的诉讼费。事实和理由：１、双方互换的水田面积不对等，原来说是99.3平方米，但由于丈量不足和后来筑路的原因，现已不足60平方米，故互换行为给上诉人带来了实际损失。２、原审认定《协议合同书》无效，应判决返还财产，本案双方互换的是土地，不存在不能返还或者没有必要返还的情况。３、原审强调“被告所建的道路是被告等9户村民近60人出行的必经之路”，并以此为由判决不恢复原判错误，因为这几户农户在水田上建房是违法的。
张石海、张善义未到庭也没有提交书面答辩。
张元新向原审法院起诉请求：请求确认双方签订的《协议合同书》无效，判令被告铲除其在原告户的脑田上修筑的沙石道路和承担本案的诉讼费。
原审法院认定事实：原、被告同属平南县大新镇新岭村岭脚六屯的村民，被告张石海、张善义是张元志的儿子。双方曾签订了《协议合同书》，内容为：一、张元新户在脑田张石海户屋门前大田划拨一分五厘为张元志子、孙后裔作筑路之用；二、张元志户在岭源山旁张元志大田划拨一分五厘（即九十九点三平方米）为张元新户子、孙后裔之用；三、张元新户子、孙后裔在脑田垌中建房，有权行走张石海门前至机耕路口的大路通道；四、张元新户子、孙后裔若建房需行走张石海房门前至机耕路口的大路通道，应赔偿筑路资金；五、若有旁人干扰该两户子、孙后裔行走该通道的，双方均需找同走该通道的户主协商办妥；六、该协议合同书一式两份，张元志户和张元新户子、孙各存一份为据。张元志户代表：张石海、张善义。张元新户代表：张勇才、张元新。证人代表：张元耀、张勇全。协议签订后，两被告于2000年与邻居张勇才等人一起修建了一条长约27米、宽约3米的沙石道路作为被告与他人出入的道路。原告与被告对换所得的土地现仍由原告方耕种。2013年，原告张元新的孙子张庆弟由于建房需要拉电杆，被告方认为如果原告要走由其所修的道路，原告方应补偿2000元作为维护所修道路的资金，原告方认为2000元过高，同时原告还认为被告方有亲属在供电部门工作，对其拉电杆的事不但不支持反而处处刁难，于是双方发生争议，后经大新镇新岭村委会和大新镇司法所多次调解处理仍达不成一致意见。
原审认为，1、关于原、被告签订的《协议合同书》是否有效问题。本案是土地承包经营权互换合同纠纷。《中华人民共和国土地承包法》第十七条第二项规定，土地承包方应依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害。第三十三条第二项规定，土地承包经营权流转不得改变土地的农业用途，不得用于非农业建设。本案原、被告虽就土地承包经营权互换自愿达成协议，但被告用换取原告的承包土地修建道路，改变了土地的农业用途，且未按相关程序办理审批手续，该协议虽已履行完毕，但由于该协议违反法律的强制性规定，所以原、被告签订的互换协议应属自始无效合同。故对原告请求法院确认双方签订的协议合同书无效，依法予以支持。2、关于两被告应否铲除其在原告田地上修建的道路并恢复原状，将土地交回原告承包经营的问题。由于违反法律强制性的合同自始无效，被告将换取来的土地用于非农业建设，不仅违反了我国土地管理法的有关规定，而且《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第八条明确规定：承包方违反农村土地承包法第十七条的规定，将承包的土地用于非农业建设或者对承包土地造成永久性损害的，发包方请求承包方停止侵害、恢复原状或者赔偿损失的，应予支持。故对原告要求被告恢复土地原状交回原告管理，依法予以支持。判决：一、原告张元新与被告张石海、张善义签订的《协议合同书》无效；二、被告张石海、张善义应铲除其在与张石海户房屋相邻的原告户的脑田上修筑的长约27米，宽约3米的沙石道路，恢复水田并交回原告户承包经营。
平南县人民法院再审查明与原审查明的事实一致。另查明，被告所建的道路现在是被告等9户村民近60人出行的必经之路。
再审法院认为：1、关于原审原、被告双方订立的《协议合同书》是否有效的问题？本案是土地承包经营权互换合同纠纷，原审原、被告是同一个村民集体组织的成员，双方为有利生产、方便生活就土地承包经营权互换自愿达成了《协议合同书》，该协议约定张元新在脑田（地××）××前大田××田为××后裔××筑路用，建成道路十多年来，村集体与村民均未提出异议。该《协议合同书》虽是双方真实意思表示，但合同中约定将农田互换来作为道路使用，改变了土地的农业用途，且未经依法批准，违反了《中华人民共和国物权法》第一百二十八条和《农村土地承包法》第三十三条第二项的有关土地互换的强制性规定，应属无效合同，原审判决认定该《协议合同书》无效是正确的。2、关于应否铲除被告在原告的脑田上修筑的道路并恢复原状交回原告经营的问题？由于上述合同违反法律的强制性规定致使合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。原审原、被告在签订合同时已明确互换土地是用来筑路，对于合同的无效双方均有过错；原、被告双方当年互换的土地面积相当，都是可以耕种的田地，且双方将互换得来的土地也实际使用了十多年，双方并未因合同的无效受到实际的损失。本案被告将互换得来的土地建成沙石道路已十多年，如果强制铲除该道路恢复原状，势必严重影响附近9户近60人的生产生活，不利于社会的和谐稳定，本案保持土地互换后双方的使用现状更符合现实情况。判决：一、维持（2013）平民初字第1562号民事判决第一项；二、撤销（2013）平民初字第1562号民事判决第二项；三、驳回原审原告张元新的其他诉讼请求。
本院二审查明的事实与再审查明一致。
本院认为，本案当事人双方虽是同一个村民集体组织的成员，双方在平等、自愿的基础上签订协议交换土地承包经营权，但因为该协议条款改变了土地的农业用途，用于非农业建设，违反了法律的强制性规定，该《协议合同书》无效。本案被上诉人在该互换得来的土地建成沙石道路已十多年，是附近9户近60人的唯一通道，属于《中华人民共和国合同法》第五十八条规定的“不能返还”情形，上诉人请求由被上诉人铲除该沙石道路、恢复原状、返还土地的主张，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审法院认定事实正确，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张元新负担。
本判决为终审判决。
审判长 覃锦丽
审判员 刘 丽
审判员 黄钰雄
二〇一七年八月二十六日
书记员 雷春扬