新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)新01民终3711号
上诉人（原审原告）：冯健，男，1974年8月28日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市天山区。
委托诉讼代理人：李雪冰，新疆同泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马康辉，新疆同泽律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：新疆才特好人才服务有限公司。住所地：乌鲁木齐市天山区健康路***号。
法定代表人:易江，新疆才特好人才服务有限公司董事长
委托诉讼代理人：孙皓，男，1991年1月27日出生，汉族，新疆才特好人才服务有限公司客户经理，住乌鲁木齐市沙依巴克区。
被上诉人（原审被告）：新疆维吾尔自治区教育考试院。住所地：乌鲁木齐市沙依巴克区南昌路***号。
法定代表人：周拥军，新疆维吾尔自治区教育考试院长。
委托诉讼代理人：苗立江，男，1985年2月8日出生，汉族，新疆维吾尔自治区教育考试院办公室人事教育科科长，住乌鲁木齐市沙依巴克区。
上诉人冯健、上诉人新疆才特好人才服务有限公司（以下简称才特好公司）因与被上诉人新疆维吾尔自治区教育考试院（以下简称教育考试院）劳动争议一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2017）新0102民初5077号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月26日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月21公开开庭进行了审理。上诉人冯健及其委托诉讼代理人李雪冰、马康辉，上诉人才特好公司的委托诉讼代理人孙皓、被上诉人教育考试院的委托诉讼代理人苗立江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冯健上诉请求：撤销一审判决第二、五、七、九项，改判：才特好公司补缴2016年10月至2017年6月期间的养老、失业保险费；教育考试院承担支付违法解除劳动合同赔偿金连带责任；教育考试院支付2006年至2016年未休年休假工资36551.72元，才特好公司承担连带责任；案件受理费由才特好公司和教育考试院承担。事实与理由：1、才特好公司要求解除劳动合同的事由及程序均不合法，本人并未收到解除通知，本人与才特好公司的劳动合同至本人仲裁前并未解除，其应当支付2016年10月至2017年6月期间的工资及补缴养老、失业保险费。才特好公司以本人不服从用工单位工作安排，违反劳动纪律为由解除劳动合同事由违法，才特好公司提供的《员工手册》并未向本人发放，而且无证据证明经职工代表大会审议通过，其依据《员工手册》作出解除劳动合同依据不足。本人亦未收到解除通知，程序不合法。2、本人自2006年至2016年未享受休年休假，且在每年的6、7、8月未正常休息，故应当支付加班费。教育考试院认可未享受休年休假的事实，但认为系本人未提出申请，拒绝支付加班工资理由不能成立。3、本人要求才特好公司支付违法解除劳动合同赔偿金于法有据，本案的起因为用工单位在劳动派遣期间将本人又派遣至其他单位，系非法派遣行为，损害了本人的合法权益，因此，教育考试院和才特好公司应当承担连带责任。
才特好公司辩称，冯健2016年6月至9月受伤复职后，根据工作需要对其进行调岗，冯健接到通知后拒绝上班，连续旷工9天，违反单位规章制度，故通知冯健办理劳动合同解除手续，但是冯健不来，我公司又通过邮寄送达，冯健拒收。2016年12月6日，我公司进行了登报解除劳动关系，至此双方劳动关系解除，事实清楚程序合法。冯健上诉理由不符合事实，请求二审法院予以驳回。
教育考试院辩称，冯健要求我单位承担连带责任，没有事实和法律依据。我方是用工单位，与冯健没有劳动关系，因冯健违反单位规章制度，将其退回用人单位有事实和法律依据；我单位国画将冯健岗位调整至育人印务公司人事驾驶工作系在单位内部进行，冯健的工作性质未发生变化，而且我单位对育人印务公司有管理权。冯健要求支付带薪休假工资无事实依据，我单位严格执行自2008年1月1日起实行的职工带薪休假条例，从没有不批准休假的情形，一审我单位已提供了证据证明冯健既是未休假我单位也给予了调休，调休期间的工资正常发放，因此其要求我单位支付未休假年休假工资，无事实依据。请求二审法院驳回冯健对我单位的上诉请求。
才特好公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四项，依法发回重审或改判；案件受理费由冯健承担。事实和理由：冯健2016年6月至9月因受伤复职后，根据用工单位的岗位需要，对其岗位进行调整，冯健拒绝上班，连续旷工9天，严重违反公司规章制度。2016年10月通知冯健办理解除手续，冯健不来办理，我公司通过登报及邮寄的方式送达解除通知，一审法院认定登报时间为解除劳动合同时间不妥。一审法院认定不同意调整工作岗位拒绝上班不属于旷工，属于认定事实不清。
冯健答辩称，教育考试院将我的工作调整至第三方单位已违反法律规定，才特好公司解除与我劳动关系依据的事实即存在违法，因此才特好公司应当承担违法解除劳动合同的责任。
教育考试院无陈述意见。
冯健向一审法院起诉请求：1.解除与才特好公司的劳动关系，并出具解除劳动关系证明书；2.才特好公司支付2016年11月至2017年6月期间工资21200元及补缴2016年10月至2017年6月期间的社保费；3.才特好公司支付违法解除劳动合同赔偿金58300元，自治区教育考试院承担连带责任；4.自治区教育考试院支付2006年至2016年双休日加班工资58482.76元，才特好公司承担连带责任；5.自治区教育考试院支付2006年至2016年未休年休假工资36551.72元，才特好公司承担连带责任。
一审法院认定事实：2006年10月至2016年10月期间，冯健与才特好公司连续签订了六次劳动合同，约定冯健作为劳务派遣人员，被派遣至原新疆维吾尔自治区大中专招生办公司（以下简称自治区招生办）从事驾驶员工作，才特好公司向其支付工资，并缴纳社会保险费。自治区招生办针对冯健在休息日的加班，会在工资之外，以巡视费、录取补助费的形式向冯健支付了加班费。2016年6月2日，自治区招生办更名为教育考试院，下设招生考试信息服务中心等7个部门。更名后，2016年9月26日，自治区招生办仍沿用原名称向其下属部门招考服务中心发出一份《通知》，内容为“根据招办及中心现有聘用人员工作岗位需求情况，决定将冯健至中心从事司机岗位工作，请中心及时安排其任职岗位，通知本人到岗工作，并按规定对其进行考勤和管理”。冯健接到通知后，拒绝到该部门工作；同年9月28日，招考服务中心又向冯健发出一份《任职通知》，内容为“根据招办安排，经招考服务中心集体研究决定，冯健同志任育人印务公司驾驶员一职，工作任务为接送育人印务公司职工上下班，负责车辆为新Ａ×××××，任职时间从2016年9月29日开始，并从任职之日起纳入育人印务公司管理，执行相关规章制度。”冯健仍拒绝岗位调整，未到新的岗位报到。
2016年10月14日，教育考试院仍使用自治区招生办名称，向才特好公司发出《关于不再聘用冯健的通知》，以冯健接到调整至新的岗位工作的通知后、拒绝工作、连续旷工9天为由，决定不再聘用冯健工作。2016年11月17日，才特好公司向冯健发出特快专递邮件，通知其办理解除劳动合同相关手续，但冯健拒绝签收；才特好公司为冯健缴纳了2016年10月的社会保险费，并于2016年10月27日向冯健发放了10月份的工资后，即不再向冯健履行用人单位的法定义务。2016年12月6日，才特好公司在新疆法制报发公告，通知冯健3日内到其公司办理离职手续。冯健未去办理，并于2017年向新疆维吾尔自治区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提出仲裁申请，要求才特好公司与自治区招生办支付违法解除劳动赔偿金、支付工资差额、双休日加班工资及未休年休假赔偿金等，仲裁委以才特好公司并未违法解除劳动合同、其主张未休年休假赔偿金无事实依据为由，驳回冯健的全部诉讼请求。冯健不服，诉至一审法院。
庭审中，冯健提交的工商登记信息显示，前述调整岗位通知中涉及的育人印务公司登记名称为新疆育人招生考试印务有限公司，于2005年1月25日登记成立，法定代表人为谬文剑，股东两名，均为法人股东，新疆维吾尔自治区大中专学校招生考试信息服务中心是其中的股东之一，单位类型为其他有限责任公司。
庭审中，教育考试院提交了由冯健自己填写的2008年1月至2016年5月期间的《自治区招办派车表》，以证实冯健的出勤，并陈述无此表的月份，即未上班；冯健认可此表的真实性，并陈述，每月上班均会发一张此种派车表，填写完成后交给教育考试院，有时因为车辆需要维修，一个月不出车未填表、也有的时候领表忘了交。经核对，冯健无派车表的月份分别为2008年11月、2009年4月及11月、2010年11月、2011年4月、2012年2月至2013年12月、2014年12月、2015年3月、2016年2月、2016年6月至9月。
2016年度乌鲁木齐市最低工资标准为1470元/月。2015年10月至2016年9月，冯健的月平均工资为3553.18元[（738元+413元+1200元+382元+720元+353.15元+1500元+3000元+381元+3500元+1050元+630元+1032元+819元+1200元+520元+3080元+920元+2000元+2150元+2150元+2150元+2150元+2150元+2150元+2150元+2150元+2000元）÷12个月]。
一审法院认为，一、2016年10月14日，冯健被用工单位退回至用人单位才特好公司后，冯健再未向才特好公司履行劳动者的义务，才特好公司在向冯健支付了2016年10月的工资，并为其缴纳了此月的社会保险费后，也不再履行用人单位的法定义务。双方劳动合同已实际处于终止状态，才特好公司自认，其于2016年12月6日在报纸上发出解除劳动关系的公告后，双方劳动关系解除，是对自己实体权利的合法处分，予以确认，因此，认定冯健与才特好公司的劳动关系于2016年12月6日解除，才特好公司依法应向冯健出具解除劳动关系证明书。
二、《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款规定，“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬”。本案中，冯健被退回无工作期间，至劳动合同于2016年12月6日解除前，才特好作为用人单位，应当按照乌鲁木齐市最低工资标准支付冯健报酬1672.76元（1470×1个月+1470元÷21.75×3天）。才特好公司还应为冯健缴纳解除劳动合同前2016年11月的养老及失业保险费。
双方劳动关系已于2016年12月6日实际解除，冯健再要求才特好公司支付解除劳动合同之后的工资、缴纳解除劳动合同之后的社会保险费，无事实及法律依据，不予支持。
三、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，因劳动者冯健拒绝用工单位的岗位调整，未到岗上班，不构成旷工，才特好公司依据用工单位的退工函，认定冯健构成旷工，进而与冯健解除劳动合同，无法律依据。故冯健要求才特好公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求合法有据，其按照2650元/月的工资标准计算解除劳动合同赔偿金，是对自己实体权利的合法处分，予以确认，但其要求支付2008年劳动合同法实施之前的部分，于法无据，对此部分的主张不予支持，才特好公司应向冯健支付的违法解除劳动合同赔偿金为47700元（2650元×9个月×2倍）。教育考试院是用工单位，冯健要求其承担连带责任无事实及法律依据，本不予支持。
四、冯健自己提交的工资卡银行对账单能够与教育考试院提交的补助发放凭证相互印证，可以证明教育考试院已向冯健支付了加班工资，其再要求支付劳动关系存续期间每年6月、7月、8月的双休日加班工资，无事实依据，不予支持。
五、《职工带薪年休假条例》第四条规定，“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十四条规定，“劳务派遣单位的职工符合本办法第三条规定条件的，享受年休假。被派遣职工在劳动合同期限内无工作期间由劳务派遣单位依法支付劳动报酬的天数多于其全年应当享受的年休假天数的，不享受当年的年休假；少于其全年应当享受的年休假天数的，劳务派遣单位、用工单位应当协商安排补足被派遣职工年休假天数。”本案中，教育考试院提交的冯健本人填写的考勤记录，缺少月份包含的天数，远远多于其应当休假的天数，其未能对其主张提供证据加以证明，故认定其缺少的考勤记录即为未提供劳动的天数，其再要求支付未休年休假的工资，无事实及法律依据，不予支持。
综上，教育考试院不承担支付加班工资及未休年休假工资的责任，冯健要求才特好公司承担连带责任无法律依据，其此两项诉讼请求不应得到支持。
一审法院判决：一、确认冯健与新疆才特好人才服务有限公司于2016年12月6日解除劳动合同，新疆才特好人才服务有限公司向冯健出具解除劳动关系证明书；二、新疆才特好人才服务有限公司按照社保经办机构核定的缴费基数和缴费比例为冯健补缴2016年11月的养老和失业保险费，期间利息由新疆才特好人才服务有限公司承担；三、新疆才特好人才服务有限公司向冯健支付违法解除劳动合同赔偿金47700元（2650元×9个月×2倍）；四、新疆才特好人才服务有限公司向冯健支付2016年11月1日至12月5日期间的报酬1672.76元（1470×1个月+1470元÷21.75×3天）；五、驳回冯健要求新疆维吾尔自治区教育考试院对违法解除劳动合同赔偿金承担连带责任的诉讼请求；六、驳回冯健要求新疆维吾尔自治区教育考试院支付2006年至2016年双休日加班工资58482.76元的诉讼请求；七、驳回冯健要求新疆维吾尔自治区教育考试院支付2006年至2016年未休年休假工资36551.72元的诉讼请求；八、驳回冯健要求新疆才特好人才服务有限公司对2006年至2016年双休日加班工资承担连带赔偿责任的诉讼请求；九、驳回冯健要求新疆才特好人才服务有限公司对2006年至2016年未休年休假工资承担连带责任的诉讼请求。
在本院二审期间，才特好公司提交新的证据为：1、工会会议纪要，证明对冯健的除名决定经其公司工会讨论决定。2、除名决定公示照片(复印件)，证明其对冯健作出解除劳动合同程序合法。冯健对该证据1的真实性不予认可，认为在劳动争议发生前其不知道属于劳务派遣人员，才特好公司会议纪要并不能反映客观事实。对证据2的三性均不予认可，认为解除通知应当书面通知其本人。本院对才特好公司提交的工会会议纪要的真实性予以确认，有效性本院不予确认。对除名决定公示照片(复印件)的三性均不予认可，不属于民事诉讼法中规定的新证据。
本院二审查明事实与一审法院认定事实相一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、才特好公司解除与冯健的劳动合同是否存在违法。《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第二款规定：“用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。”第六十五条第二款规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”第三十九条的规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本职工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。”第四十条规定：“(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者主事工作岗位，仍不能胜任工作不能的。(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”《劳务派遣暂行规定》第十二条规定：“有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：(一)用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；(二)用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；(三)劳务派遣协议期满终止的。被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”本案，教育考试院系冯健的用工单位，2016年9月29日，教育考试院将冯健调整到育人印务公司从事驾驶工作，但育人印务公司系经工商部门核准登记的企业法人，该公司属于独立的用工主体，因此，教育考试院对冯健工作的调整违反了法律规定，在此前提下，教育考试院将冯健退回才特好公司不符合上述法律规定的情形，亦然存在违法。而才特好公司在教育考试院2016年10月14日将冯健退回其单位后，仅依据教育考试院退回理由，对冯健作出即日解除劳动合同决定存在违法，故其要求不支付冯健违法解除劳动合同赔偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、解除劳动合同时间。劳动者主张支付赔偿金的前提，是用人单位解除与劳动者劳动合同的行为存在违法。本案中，冯健提出劳动仲裁申请，要求才特好公司支付违法解除劳动合同赔偿金，也就是说，冯健对才特好公司于2016年11月17日作出的解除与其劳动关系的通知不持异议。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条规定：“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的‘劳动争议发生之日’：(二)因解除或者终止劳动关系的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”本案，才特好公司提供证明其解除与冯健劳动关系书面通知有效时间为2016年12月6日即登报时间，一审法院以此时间确认双方实际解除劳动合同符合法律规定，才特好公司上诉要求确认其作出决定时间为解除劳动合同时间的上诉理由不能成立，本院不予支持。冯健要求才特好公司补缴其2016年12月至2017年6月期间的社会保险费无法律依据，本院不予支持。
三、未休年休假工资的问题。冯健在教育考试院的岗位为驾驶员工作，教育考试院对驾驶员的管理模式为每月由本人填写出车表，单位依此发放工资。也就是说，出车表是记录驾驶人员的出勤情况，驾驶人员有责任向教育考试院提供出车表。教育考试院已提供了冯健填写的2008年至2016年9月的出车表，在此期间存在出车表缺少月份的情况。冯健辩称有时因为车辆需要维修，一个月不出车未填表、也有的时候领表忘了交。本院认为，向教育考试院提供出车表是冯健的责任，其应当承担未填及忘交的责任。根据目前查明的事实，出车表记录的缺少天数足以弥补冯健应当享受的年休假天数，故其要求才特好公司支付其未休年休假工资无事实依据，本院不予支持。
四、教育考试院是否承担连带责任赔偿的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》实施条例第十五条规定，劳务派遣单位和用工单位违反规定，给被派遣劳动者造成损失的，劳务派遣单位和用工单位承揽连带责任。本案，教育考试院作出将冯健退回劳务派遣单位才特好公司及才特好公司对冯健作出即日解除劳动合同决定均存在违法，故才特好公司及教育考试院对上述应付款项承担连带赔偿责任。冯健该项上诉理由符合法律规定，本院予以支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律有误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市天山区人民法院（2017）新0102民初5077号民事判决一、二、三、四、六、七、八、九项，即确认冯健与新疆才特好人才服务有限公司于2016年12月6日解除劳动合同，新疆才特好人才服务有限公司向冯健出具解除劳动关系证明书；新疆才特好人才服务有限公司按照社保经办机构核定的缴费基数和缴费比例为冯健补缴2016年11月的养老和失业保险费，期间利息由新疆才特好人才服务有限公司承担；新疆才特好人才服务有限公司向冯健支付违法解除劳动合同赔偿金47700元（2650元×9个月×2倍）；新疆才特好人才服务有限公司向冯健支付2016年11月1日至12月5日期间的报酬1672.76元（1470×1个月+1470元÷21.75×3天）；驳回冯健要求新疆维吾尔自治区教育考试院支付2006年至2016年双休日加班工资58482.76元的诉讼请求；驳回冯健要求新疆维吾尔自治区教育考试院支付2006年至2016年未休年休假工资36551.72元的诉讼请求；驳回冯健要求新疆才特好人才服务有限公司对2006年至2016年双休日加班工资承担连带赔偿责任的诉讼请求；驳回冯健要求新疆才特好人才服务有限公司对2006年至2016年未休年休假工资承担连带责任的诉讼请求。
二、撤销乌鲁木齐市天山区人民法院（2017）新0102民初5077号民事判决第五项，即驳回冯健要求新疆维吾尔自治区教育考试院对违法解除劳动合同赔偿金承担连带责任的诉讼请求。
三、新疆维吾尔自治区教育考试院对上述应付冯健款项承担连带赔偿责任。
上述履行义务，新疆才特好人才服务有限公司于本判决生效后十五日内一次性履行完毕，逾期则依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元(冯健预交)，一审法院减半收取即5元，由新疆才特好人才服务有限公司负担，一审法院退还冯健5元；二审案件受理费10元(冯健和新疆才特好人才服务有限公司各预交10元)，由新疆维吾尔自治区教育考试院负担，本院退还冯健10元。
本判决为终审判决。
审判长 王 宏
审判员 王 晴
审判员 胡 颖
二〇一七年十二月十五日
书记员 瞿佩茹