上海市宝山区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宝民三（民）初字第1506号
原告陈德清，男。
委托代理人胡伟，上海百悦律师事务所律师。
被告上海银海防腐安装工程有限公司。
法定代表人朱继银，总经理。
委托代理人吴胜开，上海伟创律师事务所律师。
被告浙江东南网架股份有限公司。
法定代表人徐春祥，总经理。
委托代理人项某某，员工。
委托代理人邵某某，员工。
被告朱继银，男。
委托代理人吴胜开，上海伟创律师事务所律师。
第三人杨利明，男。
原告陈德清与被告上海银海防腐安装工程有限公司（以下简称银海公司）、浙江东南网架股份有限公司（以下简称东南公司）、朱继银建设工程分包合同纠纷一案，本院于2013年9月26日受理后，依法组成合议庭，通知杨利明作为本案第三人参加诉讼，并公开开庭进行了审理。原告陈德清的委托代理人胡伟、被告银海公司及朱继银的共同委托代理人吴胜开、被告东南公司的委托代理人邵晓森、第三人杨利明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈德清诉称，2009年12月，银海公司与东南公司签订《浙江东南网架股份有限公司钢结构施工合同协议书》，由东南公司将其承接的某某会展中心钢结构工程转包给银海公司。根据协议，工程范围是东南公司所承包的某某会展中心钢结构工程所有现场安装工程（不含屋面维护系统安装）以及现场油漆。承包方式为包清工、局部内容包工包料（油漆）。2010年1月3日，银海公司将上述除油漆以外全部工程以人民币1153万元转包给陈德清，工程量增加或变更以现场签证另计。合同签订后，陈德清于2010年1月4日进场施工，2010年年底该工程全部完工。2011年6月14日、7月31日、9月29日，陈德清、银海公司、东南公司的相关人员分别在《结算单》上签字，对全部工程量予以了确认，确认工程总价为12，294，239.66元。2011年12月20日，东南公司审计部审计，最终确定工程总价为12，286，304.02元。工程施工期间及此后，银海公司及朱继银陆续支付陈德清工程款763万元，尚欠452.08万元没有支付。此外，另据了解，东南公司目前仍有约105万元工程款没有支付给银海公司。故陈德清起诉要求三被告支付拖欠的工程款452.08万元，并按银行同期贷款利率计算，支付工程款扣除质保金57.65万元的部分394.43万元从2011年2月至2011年12月的利息，及不再扣除质保金后总额452.08万元从2012年1月1日起至判决生效之日止的利息。
被告银海公司、朱继银辩称，陈德清作为个人，不具备承包钢结构安装的施工主体资格，无权主张相关款项。系争工程由银海公司独立完成，从未向陈德清发包或转包。该工程自2009年开工，陈德清直至2013年7月起诉，已超过诉讼时效。银海公司系有限责任公司，目前处于存续期间，陈德清没有证据证明银海公司在经营期间有抽逃资金的情况或银海公司处于清算状态，朱继银作为法定代表人不应承担责任。综上，陈德清的诉讼请求没有事实和法律依据，故不同意陈德清的所有诉讼请求。
被告东南公司辩称，东南公司将钢结构现场安装部分分包给银海公司，该行为并未违法，且东南公司此后付清了全部工程款。东南公司与陈德清没有任何关系，不同意陈德清对东南公司的诉讼请求。
第三人杨利明述称，杨利明是银海公司在系争工地上的施工队长，陈德清是为杨利明工作的一个普通工人，银海公司并没有将系争工程转包或分包给陈德清，不同意陈德清的诉讼请求。
经审理查明，杨利明系银海公司在某某会展中心安装工程的施工队长。2010年1月3日，杨利明作为银海公司（甲方）的代表人与陈德清（乙方）签订《承包施工协议》，内容为，今由乙方承包施工由银海公司承接的某某会展中心的钢结构工程，工程造价为1153万元。1、承包工程量为东南公司和银海公司所签合同中承包范围内的所有工作内容。工程量增加或变更以现场签证另计。2、所有钢结构工程的质量与工程期限参照东南公司与银海公司的合同约定执行。3、付款方式：平时采用月进度款支付方式，甲方凭上述工程东南公司派驻项目经理（杨某某）出具的月完成量证明支付月进度款的80%。工程完工经甲方所签合同的质安部分验收合格后支付至总价的90%。工程竣工验收后，经甲方所签合同的工程结算部结算后并经审计部审计后支付总价的95%。剩余5%作为工程质保金。工程质保期为一年，自工程验收合格之日起，满一年质保金一次付清。4、如果甲方未按合同约定付款，乙方有权按照中国人民银行同期贷款利率的2倍要求甲方承担逾期付款的损失。5、甲乙双方有关权利及义务参照甲方与东南公司所签合同条款执行。
2011年11月30日，杨利明出具《承诺书》，内容为：本人杨利民代表银海公司与陈德清就某某会展工程事宜，特作如下承诺：陈德清与我资金上的往来以对账为准，上述工程承包范围的实际施工均由陈德清承包完成，凡某某会展工程的工程款结算均由陈德清作为实际施工人配合银海公司与东南公司进行结算，所涉工程款均归陈德清享有。
审理中，陈德清表示，朱继银在工地上给过陈德清20万元现金，银海公司及朱继银通过银行转账陆续汇给陈德清643万元，朱继银曾给杨利明20万元、此款由杨利明转交给陈德清；此外，陈德清曾向朱继银朋友借款80万元、此款由朱继银在陈德清工程款中扣除，综上，陈德清共收到工程款763万元。银海公司及朱继银表示，其从未授权杨利明与陈德清签署《承包施工协议》，杨利明作为施工负责人也无权签署该协议。杨利明表示，上述《承包施工协议》和《承诺书》上“杨利明”的签字是本人所签，但是内容之前从来没有看到过，其也没有权利代表银海公司签订协议、作出承诺；《承诺书》上杨利明的签字是此前杨利明向陈德清借钱时，陈德清要求其在空白的纸上写下自己的姓名、身份证号等内容。
另查明，东南公司（发包人，甲方）与银海公司（承包人，乙方）于2010年签订《浙江东南网架股份有限公司钢结构工程施工承包合同协议书》，主要内容为，东南公司（发包人，甲方）与银海公司、杨利明（承包人，乙方）就某某会展中心钢结构工程现场安装施工事项订立本合同，总承包单位北京建工，结构形式：屋面采用空间管桁架结构、楼层采用型钢桁架结构。2、承包范围：甲方所承包的所有现场安装工作（不含屋面维护系统安装），包括：预埋件、钢柱、钢梁、柱间支撑、楼层桁架、屋面桁架安装、拼装胎架、脚手架搭设及安全防护措施的搭设。现场安装使用的各种类型吊机费、工具费、胎架费、脚手架租运费、临舍费、安全文明施工费，不可预见费等全部由乙方承担。现场油漆为60um水性无机富锌底漆（包括补漆），油漆材料由乙方承担。3、承包方式：包轻工、局部内容包工包料（油漆）。4、施工工期，4.1、工程开工日期：2010年1月15日，竣工工期：2010年6月30日（春节前完成A、B展厅及北门厅结构安装）。6.1本合同的合同价采用固定单价，合同暂定价为1，153.7753万元；其中工程安装费（脚手架费用除外）单价包干，工程类甲方技术部门出具的工程量移交单进行结算；工程措施费、脚手架费用一次性包死，脚手架搭设面积较少按实调整，增加则不增补。7、项目经理，7.1、发包人派驻施工现场履行合同的代表在本合同中称作项目经理，其姓名、职务、职权如下：姓名杨某某，职务项目经理，职权：项目负责人、第一责任人，负责工程的质量、进度和安全文明生产。7.2、发包人、承包人的工作往来程序：除发包人另有明确之外，原则上发包人、承包人双方的工作往来均先经过项目经理，由项目经理签署意见后报发包人或者送承包人。8、安装队长，8.1、为加强工地施工现场质量、工期、安全保证体系，乙方必须配备以下工程管理人员，并按公司《工程项目管理办法》中的有关条款落实相关任务与责任，安装队长：杨利明。13、承包费用的支付，13.1、合同签订后，乙方支付甲方保证金30万元，总进度完成50%后，返还20万元，剩余10万元作为安全基金，不再退还，根据东南公司制度享受安全基金的各项待遇。13.2、乙方人员进场达到100人，A、B展厅开始安装后，甲方向乙方支付100万元预付款，预付款在第一次支付进度款时开始扣除，分三次扣完；13.3、采用月进度款支付方式，甲方凭本工程项目经理出具的月完成工程量证明支付月进度款的80%；13.4、工程完工经甲方质安部验收合格后支付至总价的90%；13.5、工程竣工验收，经甲方工程结算部结算后并经审计部门审定，支付至总价的95%，剩余5%作为质保金，结算时乙方应配合甲方的相关部门提供以下结算依据：（1）甲方技术部出具的工程量清单：（2）本合同；（3）顾客满意程度调查表；（4）施工过程中涉及现场质量、进度、安全的工作联系单。13.6、乙方每次请款时，应提供相应数额的建筑安装发票。
杨利明作为施工队长于2011年6月14日在浙江东南网架股份有限公司工程安装结算单上签字，结算单主要内容为，工程名称某某会展中心，安装队长银海公司，安装日期10.1.15-10.10.5，暂定总结算额12，634，823元。2011年12月20日，东南公司审计部出具审计单显示，审定总额12，286，304.02元，扣除预结工程款合计1，072.739万元，剩合计1，558，914元，开票合计1200万元。
审理中，陈德清为证明己方观点，提供下列证据：
1、东南公司与银海公司于2010年7月10日签订的钢结构施工承包合同书，证明工程增加工程量的事实；
2、银行业务凭证，证明银海公司向陈德清数次银行转账支付工程款总额493万元等情况；
3、杨某某作为证明人于2011年8月27日出具的证明，内容为某某会展中心钢结构安装工程，银海公司所施工的内容，除油漆外实际施工组织人为陈德清，证明上加盖了东南公司信阳市百花会展项目部的章，章上注明：只限于技术资料、技术文件的往来，证明陈德清施工的事实；
4、借条、设备租赁协议及附件、工程施工人员参保名单、工程使用氧气等使用记录及缴费发票、工资单及生活费名单、信阳工地职工花名册、租赁设备交接单，证明陈德清施工的事实；
5、北京建工集团有限责任公司河南分公司信阳市百花会展新建工程项目部于2013年10月27日出具的证明，证明钢结构工程除油漆外全部由陈德清施工完成；
6、签证单复印件，证明陈德清施工的事实。
银海公司及朱继银对上述证据的质证意见如下：证据1是复印件，真实性不予认可，且与陈德清无关。证据2真实性无异议，这些汇款均是杨利明让银海公司汇的，支付的是施工的施工费、材料费、工人工资等，无法证明银海公司将工程分包给陈德清。证据3，真实性不予认可。证据4，真实性不予认可，无法证明陈德清的证明目的。5、真实性无法辨认，内容不予认可。证据6，与陈德清无关。
东南公司对上述证据的质证意见如下：证据1，真实性不予认可。证据2与东南公司无关。证据3上的章的确是项目部的章，但盖章是用于技术资料等目的，签字是杨某某所签，但杨某某无权代表项目部及东南公司出具证明，故无法证明陈德清是实际施工人。证据4、5、6，真实性无法确认。
杨利明对上述证据的质证意见如下：证据1真实性无法确认。证据2，真实性无异议，由于陈德清是在系争工地上帮杨利明干活，故有时候把钱汇给陈德清，让其付工程款、劳务费、伙食费等。证据3，真实性不清楚。证据4真实性无异议，但无法证明陈德清的证明目的。证据5，真实性不清楚，是陈德清伪造的。证据6，与陈德清无关，
银海公司为证明己方观点，提供下列证据：
1、陈德清于2013年4月20日出具的协议书，内容为：今某某会展中心的工程由陈德清负责和上海银海防腐有限公司打经济关系。官司胜诉后拿到工程款后一周内支付杨利明现金五十万元。官司中有杨利明要配合的必须做好配合工作。证明陈德清恶意贿买杨利明，本案是虚假诉讼；
2、工程设计图，证明系争工程由银海公司承包并施工；
3、施工人员名单及身份证，证明系争工程由银海公司承包并施工；
4、吊车派车单，证明系争工程由银海公司承包并施工；
5、租用吊车记录单，证明系争工程由银海公司承包并施工；
6、施工组织方案，证明系争工程由银海公司承包并施工。
陈德清对证据1真实性予以认可，但表示是陈德清为了主张权利但遭到银海公司的刁难、称陈德清没有相关手续而不予办理，为此陈德清找到杨利明希望其澄清，但杨利明受到相关利益驱动，哪方对他有利就倒向哪方，陈德清为了拿到工程款、无奈向杨利明作出承诺，但不能证明是陈德清贿买了杨利明。陈德清对证据2真实性不清楚，但不认可证明目的。对证据3真实性无异议，但不认可证明目的，名单是其他工程的。对证据4真实性不予认可。对证据5真实性无异议，但不认可证明目的。对证据6真实性无异议，但施工方案是东南公司的，不认可证明目的。杨利明对协议书真实性无异议，表示是陈德清对其的贿买。
东南公司为证明己方观点，提供付款凭证、现场费用发票及发票，证明2012年1月18日东南公司向银海公司支付的626，960元中，其中50万元是支付系争工程的；2012年4月1日支付的665，545.02元，其中578，810元是支付系争工程的；2012年2月8日支付的50万元，其中454，025元是支付系争工程的，此外加上此前已支付的预结工程款合计1，072.739万元及东南公司为银海公司垫付的现场费用25，975元需扣回，至此，东南公司已向银海公司支付工程款总计12，286，200元。已付工程款比审计单的审定总额12，286，304.02元少104.02元，原因是银海公司发票的开票总额为12，286，200元，即审计单显示的开票总额1200万元加上2013年3月21日的发票金额286，200元。陈德清表示，东南公司与银海公司还有其他业务往来，上述证据无法证明系支付系争工程。银海公司表示真实性无异议，但与本案无关，东南公司还有200万元左右的工程款没有支付。
审理中，陈德清表示，陈德清不具备钢结构安装的资质，其与东南公司于2010年1月3日签订合同，1月4日进场施工，陈德清做了8万多平方米的钢结构，工程在2010年11、12月完工。
银海公司表示，东南公司与银海公司在2010年签订合同，此后进场，由银海公司自行完成施工，工程于2010年11月份完工后交付给了东南公司，双方没有书面的验收手续，双方结算价即为审价单上的12，286，304.02元。杨利明与银海公司是雇佣关系，双方无书面的雇佣合同，银海公司每月支付杨利明工资1万元。审理中，经法院释明后，银海公司表示其没有义务向本院提供东南公司具体付款情况的相关资料。东南公司表示，银海公司与东南公司于2010年年初签订合同，系争工程是银海公司在2010年完工后交付给东南公司，双方没有书面的验收手续，双方结算价为12，286，304.02元，东南公司已全部付清全部工程款。杨利明表示，其与银海公司是雇佣关系，银海公司委托其担任施工队队长，每月支付工资1万元；陈德清由其雇佣，每个月支付工资1万元，但未提供付款凭证。
以上事实，有原告陈德清提供的承包施工协议、承诺书、证明、银行业务凭证、钢结构工程协议书、钢结构施工承包合同书、设备租赁协议及附件、工程施工人员参保名单、工程使用氧气等使用记录及缴费发票、工资单及生活费名单、信阳工地职工花名册、租赁设备交接单等，被告银海公司提供的协议书、工程安装结算单、审计单、工程设计图、施工人员名单、吊车派车单、租用吊车记录单、施工组织方案等，被告东南公司提供的付款凭证等，及各方当事人当庭陈述等证据为证，经庭审质证，本院予以认定。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陈德清主张系争工程由其承包且施工完成，提供了由杨利明签署的承包施工协议、承诺书，及银海公司银行向陈德清付款凭证、杨某某出具的证明等证据。杨利明认可承包协议及承诺书上的签名系其本人所签，虽抗辩并不知晓其内容，但无法提供证据予以推翻，故上述承包施工协议及承诺书的内容可予认定。银海公司及杨利明均确认杨利明是银海公司在系争工程上的施工队长，银海公司数次向陈德清转账付款，陈德清有理由相信杨利明有权代表银海公司签订承包施工协议及承诺书。银海公司与杨利明主张系争工程由银海公司自行完成、否认由陈德清施工完成，对陈德清主张的事实予以反驳，应就反驳的事实承担举证责任，银海公司及杨利明提供的证据不足以证明由银海公司完成施工，且对于银海公司向陈德清转账付款也未能作出合理可信的解释；杨利明主张陈德清是其雇佣的、每月支付工资1万元，亦未能提供证据予以证明，故本院难以采信银海公司及杨利明的说法。此外，根据银海公司与东南公司的施工承包合同协议书，杨某某是东南公司的项目经理，杨某某对系争工程的施工情况应该是清楚的，其出具证明证明陈德清实际施工，具有较高的可信度。银海公司关于陈德清向杨利明贿买证据的主张，鉴于银海公司未能合理解释向陈德清数次大额付款的原因，其无法否认陈德清实际施工的事实，陈德清关于出于无奈、要求杨利明配合诉讼的说法有其合理性，故难以将陈德清要求杨利明配合诉讼的行为认定为贿买证据。结合本案的证据，可以认定，系争工程由陈德清施工完成，银海公司作为发包方，理应支付工程款。
关于工程款，根据承包施工协议，系争工程约定了造价为1153万元，工程量增加或变更以现场签证另计，现陈德清未能提供证据证明陈德清施工中增加或减少工程量的现场签证，故工程造价应以1153万元计算。陈德清自认已收到工程款763万元，银海公司也未能提供证据证明已向陈德清支付工程款的数额，本院认定已付工程款为763万元，故银海公司还应支付拖欠的工程款390万元及逾期付款的利息。
关于利息的计算方式，鉴于《承包施工协议》中约定，工程完工经甲方所签合同的质安部分验收合格后支付至总价的90%。工程竣工验收后，经甲方所签合同的工程结算部结算后并经审计部审计后支付总价的95%。剩余5%作为工程质保金。工程质保期为一年，自工程验收合格之日起，满一年质保金一次付清。结合银海公司与东南公司均确认系争工程于2010年年底交付，及东南公司于2011年12月20日出具审计单等情况，本院酌情确定银海公司按银行同期贷款利率计算，支付自2011年12月21日起至判决生效之日止的扣除质保金部分的工程款余额即332.35万元的逾期付款利息，及自2012年1月1日起至判决生效之日止的57.65万元质保金的逾期付款利息。
关于银海公司抗辩的诉讼时效，杨利明于2011年11月30日出具承诺书承诺工程款由陈德清享有，表明陈德清一直在主张权利。此外，承包施工协议约定了造价为1153万元、工程量增加或变更以现场签证另计，但陈德清与银海公司未对工程进行结算，东南公司于2011年12月出具审计单，故银海公司关于超过诉讼时效的抗辩，不予采纳。
关于陈德清要求朱继银承担连带责任的诉请，本案中并不存在朱继银需要对银海公司承担连带责任的法定事由，故不予准许。关于陈德清要求东南公司承担连带责任的诉请，根据审计单、东南公司提供的发票等证据可以显示，银海公司与东南公司的审计价为12，286，304.02元，东南公司已付工程款为12，286，200元，尚有104.02元没有支付，故东南公司应在欠付工程价款104.02元的范围内对银海公司向陈德清的付款义务承担责任。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告上海银海防腐安装工程有限公司于本判决生效之日起十五日内，支付原告陈德清工程款390万元；
二、被告上海银海防腐安装工程有限公司于本判决生效之日起十五日内，以332.35万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，支付原告陈德清自2011年12月21日起至本判决生效之日止的逾期付款利息；
三、被告上海银海防腐安装工程有限公司于本判决生效之日起十五日内，以57.65万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，支付原告陈德清支付原告陈德清自2012年1月1日起至本判决生效之日止的逾期付款利息；
四、被告浙江东南网架股份有限公司在欠付工程款104.02元的范围内，对被告上海银海防腐安装工程有限公司的付款义务承担连带责任；
五、原告陈德清的其余诉讼请求，不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费42，966元，由被告上海银海防腐安装工程有限公司负担38，000元，由原告陈德清负担4，966元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 金敏浩
代理审判员 蒋梦娴
人民陪审员 时金兰
二〇一四年三月二十一日
书 记 员 王陈虎
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
二、《》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证