浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）浙嘉民终字第442号
上诉人（原审被告）：绍兴市园林建设有限公司。住所地：绍兴市新昌县城关镇西镇南路***号。
法定代表人：何孟荣，董事长。
委托代理人：石其江，浙江德凡律师事务所律师。
委托代理人：杨伯炎，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）：周才生。
委托代理人：杨建明，浙江三利律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：陆耀华。
委托代理人：杨武，浙江万宝律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：嘉兴市南湖名胜发展有限公司。住所地：嘉兴市烟雨*期北公建办公房*层*****号。
法定代表人：陈保良。
委托代理人：吴涛、张国伟，浙江国傲律师事务所律师。
上诉人绍兴市园林建设有限公司（以下简称“绍兴园林公司”）因与被上诉人周才生、陆耀华、嘉兴市南湖名胜发展有限公司（以下简称“南湖名胜公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2013）嘉南民初字第2299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年8月14日公开开庭审理了本案。上诉人绍兴园林公司委托代理人石其江、杨伯炎、被上诉人周才生委托代理人杨建明、陆耀华委托代理人杨武、南湖名胜公司委托代理人张国伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明事实如下：2008年5月30日，绍兴园林公司与南湖名胜公司签订建设工程施工合同一份，约定由绍兴园林公司负责市区勺园、揽秀园南园二标工程施工，2008年7月23日，绍兴园林公司与其职工魏永丰签订内部承包施工协议书一份，约定将揽秀园南园工程交由魏永丰承包施工，魏永丰按照工程最终决算总造价的5%缴纳管理费，税金及其他规费由绍兴园林公司代收代缴。2008年5月23日，魏永丰又将该工程发包给嘉兴市中山建设工程有限公司（以下简称“中山建设公司”），后者在同年8月17日与陈永华、周才生签订工程内部经济责任书，将该工程交由陈永华、周才生施工，约定建筑面积3780平方米，造价以每平米1900元计算，税金和管理费由中山建设公司承担。实际施工中，中山建设公司和陈永华均退出了工程，周才生完成工程施工并直接向绍兴园林公司领款。2008年底魏永丰因身患××逐渐退出该工程管理，绍兴园林公司委派杨伯炎负责管理该工程。2009年9月工程竣工验收合格。经上海华瑞建设经济咨询有限公司造价工程款总计10970388元（包括增加工程），南湖名胜公司已支付绍兴园林公司10520264.37元，尚欠450123.63元。工程施工过程中，周才生向绍兴园林公司员工杨伯炎领取工程款5097621元，从魏永丰处领款2530000元，周才生的施工员吴福良领取104000元、金菊英领取22000元、金常开领取10000元、徐必长20000元。因周才生未支付供货商材料款，供货商王鲁江、于跃珍、嘉兴市万宏门窗有限公司起诉绍兴园林公司要求支付材料款，后绍兴园林公司支付王鲁江42609元、于跃珍327671.60元、嘉兴市万宏门窗有限公司173139.60元。同时绍兴园林公司支付柏士圆砖细门窗框柱栏货款100000元，韩少君预决算劳务费25000元。
揽秀南园工程施工中增加了部分工程，该增加工程由陆耀华出资施工：南园内外围墙、仿古亭、室外铺装和文星桥边改建项目。后经造价认定该部分工程款为598033元。2013年陆耀华亲笔出具结算清单一份，上面载明：工程款总额598033元，扣除税金和管理费，实际工程款，已收到三笔工程款405000元（2010年2月9日135000元、2010年2月11日90000元、2012年1月20日180000元），2013年1月8日收到172163元，其中包括绍兴园林公司需还税金18800元和代为支付的造价费90975元，实际已收到62388元，故总共收到工程款467388元，尚欠工程款76822.03元。
原审认为：本案工程层层转包，实际施工人周才生和陆耀华均为个人，不具备工程施工的相应资质。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。至于绍兴园林公司与魏永丰之间是企业内部承包关系，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。故周才生和陆耀华要求绍兴园林公司支付工程款于法有据，南湖名胜公司在欠付工程款范围内对周才生和陆耀华承担责任。
根据各方的诉辩主张，原审确定本案争议的焦点在于：一、嘉兴市中山建设工程有限公司是否为周才生的转包人，周才生的工程款是否应当按照两方签订的内部经济责任书约定的结算方式计算，是否需要追加中山建设公司为本案被告；二、绍兴园林公司是否尚欠周才生的工程款，即周才生完成的工程款总额以及绍兴园林公司已经支付的数额；三、绍兴园林公司是否尚欠陆耀华的工程款，即陆耀华完成的工程款总额以及绍兴园林公司已经支付的数额。
关于争议焦点一，中山建设公司与周才生之间虽然有内部经济责任书，与魏永丰之间有内部承包合同，但从整个工程实际施工来看，绍兴园林公司从未向中山建设公司支付任何工程款，周才生工程款或从绍兴园林公司直接领取，或从魏永丰处领取，最初几笔领款单中虽有中山建设公司的名称，但绍兴园林公司提供的已付款凭证也没有涉及中山建设公司。周才生对外签订的材料商供货合同也由绍兴园林公司直接签订而非中山建设公司。整个工程施工过程并未发现中山建设公司参与施工或管理，故原审认定，中山建设公司虽曾是工程转包方，但在实际施工中已经退出，绍兴园林公司也以行为默认将工程直接转包实际施工人，本案无需追加中山建设公司也无需按照其与周才生的约定计算工程款。
关于争议焦点二，首先工程总造价为10970388元，扣除第三人陆耀华的工程款598033元，其余均为周才生实际施工的工程款。按照庭审中提供的证据及周才生的自认，周才生从绍兴园林公司杨伯炎处领款5097621元，从魏永丰处领款2530000元，绍兴园林公司代周才生支付王鲁江、于跃珍、万宏门窗、柏士圆、韩少君费用分别为42609元、327671.60元、173139.60元、100000元、25000元，吴福良、金菊英等人领款156000元，以上合计已收工程款为8452041.20元。由于工程造价中包含了税金和规费，总的税金和规费为947409元，扣除陆耀华的税金和规费42980元，周才生部分税金和规费应为904429元。故绍兴园林尚需支付周才生工程款为10970388-598033-904429-8452041.20=1015884.80元。
关于争议焦点三，陆耀华自认绍兴园林公司尚欠76822元，并将结算清单交给了绍兴园林公司保存，绍兴园林公司也予以认可并作为本案证据提供，结算单中的内容也能与陆耀华提供的其他证据相互印证。在陆耀华无法提供充分证据推翻的情况下，该清单可以视为双方对于工程款的结算：工程总价598033元、税金管理费需扣除53822.97元、收到三次工程款共计405000元、2013年收到的172163元需扣除税金18800元和审计费90975元，故按照结算清单，绍兴园林公司尚欠陆耀华工程款为598033元-53822.97元-405000元-（172163元-90975元-18800元）=76822.03元，结算清单抹零取整为76822元符合实际。至于陆耀华主张结算清单中2010年2月9日的135000元实际为绍兴园林公司支付陆耀华的工资134492元，与银行转账凭证备注的“材料款”相悖，也无相应的证据予以支持，原审不予支持。另陆耀华代为支付税金38031.36元，绍兴园林公司对于其代付税金一事也予以认可，故绍兴园林公司尚需支付陆耀华114853.36元（38031.36元＋76822元）。
据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、绍兴园林公司支付周才生工程款1015884.80元；二、绍兴园林公司支付陆耀华工程款114853.36元；以上一、二项自判决生效之日起七日内履行；三、南湖名胜公司在欠付工程款450123.63元的范围内对周才生、陆耀华承担责任；四、驳回周才生和陆耀华的其他诉讼请求。如果绍兴园林公司、南湖名胜公司未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。周才生预交的案件受理费40766元，由周才生与绍兴园林公司各负担18000元，南湖名胜公司承担4766元；陆耀华预交的案件受理费9780元，由陆耀华负担5500元，绍兴园林公司负担2500元，由南湖名胜公司负担1780元；以上案件受理费均于判决生效之日起七日内缴纳。
宣判后，绍兴园林公司不服，向本院提起上诉称：一审判决存在程序和实体方面严重错误，一、中山建设公司系本案工程承包中的一方主体，原审不顾这一重要事实，不从程序和实体方面作任何考虑和处理，明显错误。周才生原审提交的部分领款凭证自证中山建设公司为单独一方，绍兴园林公司在原审提供的证据中充分证实中山建设公司系工程承包环节中的一方主体，且参与了工程的事实。原审径直认定中山建设公司在实际施工中已经退出，绍兴园林公司默认将工程转包给实际施工人，显属主观臆断，毫无根据，严重侵犯中山建设公司各项程序和实体权利，最终损及绍兴园林公司的合法权益，出现周才生多拿工程款、重复拿工程款的事实。根据工程承包的客观事实和法律的规定，绍兴园林公司认为应追加中山建设公司为被告，保障其程序性权利，并在实体方面尊重中山建设公司与陈永华、周才生签订的工程内部经济责任书，按照该协议约定的标准1900元／平方米计付工程款，并全面审理确定周才生实际拿到的工程款及应得的工程款等。按照中山建设公司与周才生、陈永华签订的工程内部经济责任书的约定，周才生可得工程款总额为7182000元（1900元／平方米×3780平方米），其实际拿到的工程款已经超过应得额，其已无权主张工程款，依法应当驳回其诉请。二、原审认定的部分金额不正确。1、周才生直接从魏永丰处领款应为263万元，不是253万元，少算了10万元。2、绍兴园林公司支付给章海滨的20万元，与工程款有关，应当予以认定。3、原审认定工程税金和规费为947409元，少算了一部分。4、魏永丰从绍兴园林公司实际领取款项439.50万元，该款系工程款，应全额算在已付工程款中，原审法院只认定262.20万元，不符合事实。5、陆耀华的工程款算在总账中，既然绍兴园林公司支付的工程款已经超过应付总额，则无需再向陆耀华支付工程款，其应向周才生主张。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回周才生及陆耀华的诉请。
绍兴园林公司在二审庭审中作补充如下：
1、周才生从魏永丰处领取的工程款为268万元，而非原审认定的253万元；
2、陆耀华缴纳的税金并非原审认定的18800元，而是11880元；
3、本案涉案工程税金是1497855.79元；
4、绍兴园林公司将差额部分工程款486946.25元在原审确认的基础上已经支付给中山建设公司，绍兴园林公司已经履行完毕，不存在再次支付工程款的诉请。
针对绍兴园林公司的上诉，周才生答辩称：一、原审认定的事实正确，中山建设公司没有实际参与施工，本工程施工后，中山建设公司法定代表人史金良不在所有领款单中签字。在本案中，没有一分工程款从绍兴园林公司支付到中山建设公司，建设完成本工程的所有款项均是绍兴园林公司通过魏永丰和杨伯炎支付给周才生，中山建设公司没有实际参与施工，中山建设公司签订的协议也没有实际履行。二、绍兴园林公司提出的原审计算错误，可以通过单子进行核对，根据核对计算结果可以认定。三、关于魏永丰向绍兴园林公司领取的款项，与本案没有关系，魏永丰是绍兴园林公司的员工，他领取多少款项，与工程建设没有多大的关系。陆耀华的工程款原审中已经查明了，款项分别与绍兴园林公司进行结算。关于章海滨的20万元，没有任何证据证明与工程款有关。
南湖名胜公司答辩称：一、对原审认定南湖名胜公司支付的工程款数额没有异议，但对于支付的对象有异议。根据签订的施工合同，南湖名胜公司所支付的对象是绍兴园林公司；二、对于绍兴园林公司的上诉请求，尊重二审法院判决。
陆耀华答辩称：对于原审法院认定与陆耀华相关的事实和法律的适用正确，绍兴园林公司的上诉理由不符合法律的规定，请求二审法院予以驳回。
二审中，周才生、南湖名胜公司、陆耀华均未提交新的证据，绍兴园林公司提供了如下证据：
1、《内部工程承包协议书》复印件、涉案工程的工程款结算单、授权委托书、身份证复印件、银行回单各1份，用以证明：2008年5月17日，绍兴园林公司将涉案工程承包给中山建设公司；中山建设公司委托章海滨进行结算，并领取了工程款486946.25元。
2、缴纳税款凭证21张，新昌县人民政府文件（新政（1994）15号）、审计费发票1张，用以证明地税金额是419545.87元、所得税是109703.88元（按工程价款的1%计算），合计529249.75元。其中，2013年2月1日缴纳的税款数额是11880元，非陆耀华所写的18800元。
3、揽秀园工程领款的凭证复印件12张，用以证明中山建设公司是实际参与工程款支付的。
4、中山建设公司的工商登记查询单1份，用以证明该公司于2012年吊销的事实。
各方的争议焦点为：一、应否追加中山建设公司为本案诉讼当事人；二、绍兴园林公司是否还应支付周才生、陆耀华工程款及数额。
本院经审查认为，根据在案证据，涉案工程系由南湖名胜公司发包给绍兴园林公司，绍兴园林公司又转包给中山建设公司，中山建设公司再以内部承包方式转包给周才生、陈永华。一审认定中山建设公司、陈永华在实际施工过程中均退出了工程，并无直接证据。相反，中山建设公司、陈永华参与了前期工程款的支付与领取，说明中山建设公司与陈永华均实际参与了施工。即便双方此后均退出工程，也存在就参与部分工程与周才生存在法律上的利害关系的问题。再者，周才生、陈永华与中山建设公司的结算口径也与中山建设公司与绍兴园林公司的结算口径不同，一审径行以后者确定周才生主张的工程款，也与合同约定不符。综上，一审遗漏陈永华与中山建设公司这两方当事人，导致本案事实认定不清，依法应发回重审。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销南湖区人民法院作出的（2013）嘉南民初字第2299号民事判决；
二、发回南湖区人民法院重审。
审 判 长 刘 坤
代理审判员 陈海滨
代理审判员 周 倩
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 邵 洁