山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终1776号
上诉人（原审被告）：山东鼎晟电子科技有限公司。住所地：山东省滕州市前进街北二巷**号。
法定代表人：闫绍平，该公司经理。
委托诉讼代理人：耿德水，山东善国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东振兴建筑有限公司。住所地：山东省滕州市新兴中路***号。
法定代表人：李峰，该公司经理。
委托诉讼代理人：董永生，男，1968年2月16日出生，汉族，该公司员工，住山东省滕州市。
原审被告：山东齐鲁宽带网络有限公司鲁南分公司。住所地：山东省滕州市前进街北二巷**号。
负责人：闫绍平，该公司负责人。
原审被告：闫绍平，男，1960年12月17日出生，汉族，住山东省滕州市。
上诉人山东鼎晟电子科技有限公司（以下简称“鼎晟公司”）因与被上诉人山东振兴建筑有限公司（以下简称“振兴公司”）、一审被告被告山东齐鲁宽带网络有限公司鲁南分公司（以下简称“齐鲁公司”）、闫绍平建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2014）枣民五初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月29日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人鼎晟公司的法定代表人闫绍平及其委托诉讼代理人耿德水、被上诉人振兴公司的委托诉讼代理人董永生、一审被告齐鲁公司负责人闫绍平、一审被告闫绍平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人鼎晟公司上诉请求：一、撤销一审判决,改判驳回被上诉人的诉讼请求:二、一审、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定被上诉人要求支付工程款的条件已经成就,是错误的。根据上诉人与被上诉人签订《建设工程施工合同》的约定,主体工程封顶支付83%的工程款,主体验收完成后,支付于己完成产值的88%工程款。主体工程完成后,上诉人所支付的工程款早已经达到合同约定的标准。由于被上诉人工程质量不合格(公证录相等均可证实),上诉人多次要求其进行修复,但被上诉人拒不履行,不得己上诉人自行进行修复并为此支付了修复费用。直到现在,被上诉人也没有按约定提供完整的竣工资料及竣工验收报告,致使不能进行竣工验收,因此,被上诉人不具备要求上诉人支付工程的条件,人民法院应当驳回被上诉人的诉讼请求。一审判决认定被上诉人要求支付工程款的条件己经成就,是错误的。二、一审判决以枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司出具的《工程鉴定报告书》作为认定案件事实的依据,是错误的。（一)枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司出具的枣中实基鉴(2014)第03号《工程鉴定报告书》及《补充鉴定报告》中,所加盖的单位公章及鉴定人员的资格印章均是他们私自制作的,违反法律规定,不具有法律效力。（二)一审诉讼中,上诉人多次要求枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司出示其资质证书原件,但到现在也没有提供。因此,枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司及鉴定人员根本不具有相应的鉴定资质,其出具的报告不能作为证据使用。（三)枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司,以没有经过审核和上诉人认可的图纸、资料作为鉴定依据,且鉴定程序也严重违反了建设工程司法鉴定程序规范的规定和中国工程造价协会建筑工程司法程序操作规范的规定,其出具的鉴定报告自然是错误的。三、一审判决认定40万元的分包配合费,是错误的。被上诉人工程主体完成以后,由于质量不合格而又拒不修复并停工,上诉人不得已将剩余工程另行发包。上诉人将工程另行发包是被上诉人违约后,为防止损失扩大而采取的补救措施,并非违约分包,不存在应当支付配合费的情形。一审法院认定另行发包的工程价值1000万并按4%的标准计取40万的配合费,没有任何的事实和法律依据,是错误的。四、一审判决对于上诉人支付的工人工资不予扣减,是错误的。根据上诉人与被上诉人签订的合同约定,上诉人支付的工程款应专款专用。由于被上诉人收到工程款后,没有支付工人工资,导致了农民工多次罢工、去政府上访。后经政府部门协商,由上诉人垫付了317516元工资,从而平息了农民工上访事件。该部分款项应当由被上诉支付,并且也已经包括在工程款造价之中,应当从上诉人应付款中予以扣减,一审法院没有扣减,是错误的。五、一审判决对于上诉人所支出的工程修复费用没有扣减,是错误的。由于被上诉人所建工程质量不合格,不能进行验收,在上诉人多次要求而被上诉人拒不进行修复的情况下,上诉人找人自行修复并因此支付了修复费用。诉讼中,上诉人也提供了相关证据,对此予以证明。根据合同约定和我国法律规定,该部分费用均应当由被上诉人承担,应当从工程款中予以扣减,一审判决没有扣减,是错误的。六、一审判决对上诉人支付的水电费等没有扣减,是错误的。本案工程施工过程中,所产生的水、电等费用,均是由上诉人支付的,而该部分费用已经包括在工程造价鉴定中,对于这部分费用应当从工程造价鉴定中去除或者作为己付工程款予以扣减,一审判决没有扣减,是错误的。七、一审判决由上诉人承担130000元的鉴定费用,是错误的。本案诉讼中,被上诉人为了证明其主张,申请人民法院对工程造价进行鉴定。被上诉人作为鉴定申请人并把鉴定报告作为其证据使用,为此支付的鉴定费用自然应当由被上诉人承担,一审判决由上诉人承担该部分费用,没有法律依据。综上所述,一审判决认定事实错误,请求二审人民法院在查明事实的基础上,依法撤销一审判决,改判驳回被上诉人的诉讼请求。
二审庭审中，上诉人鼎晟公司当庭补充上诉理由如下：一、建设工程经质量验收合格，是承包方要求支付工程款的前提条件。而本案所涉工程并未经过验收，被上诉人要求上诉人支付工程款没有事实与法律依据。根据《建设工程质量管理条例》的规定，竣工验收应当是在××建设完工并自检合格后，向××提出竣工报告，并提交完整的技术档案、施工管理资料、主要建筑材料设备的进场实验报告等，之后××才可以组织进行验收，本案被上诉人至今没有向上诉人提交竣工报告、移交相关技术资料，导致了本案工程至今无法进行竣工验收，不能办理销售手续，对上诉人造成了极大损失，对此，上诉人保留依法要求被上诉人承担法律责任的权利。本案所涉工程为大型建筑工程（层数超过25层），根据《注册建造师管理规定》及《注册建造师执业工程规模标准》，应当由一级注册建造师担任本工程的项目经理并签署相关工程资料。经上诉人了解并向山东省住房和城乡建设厅核实，本案项目经理张胜并不具备法律要求的一级注册建造师的资质，其不能担任本案工程的项目经理，所签署的相关工程资料是无效的，并且应当受到相应的行政处罚。被上诉人提供虚假材料，虚构张胜一级注册建造师资质，骗取上诉人。因张胜无注册建造师资质其所签署资料无效，而其他未具体管理本项目的人又不能签署资料，造成验收资料无法补救的两难境地，造成本项目无法验收给上诉人造成了很大损失。一审中，被上诉人所提交的《验收登记表》，仅仅只是登记表，并不是竣工验收报告，不能证明本工程已经验收合格，且登记表中施工单位项目经理一栏是由“张文海”签字，其不具备注册建造师资质，不能作为项目经理，所签材料无效，不能作为判决依据。但是经过上诉人查阅一审法院移送的案卷材料中，并没有发现该《验收登记表》，上诉人不知什么原因？上诉人查阅一审法院移送的案卷，发现《卷二》第45页的主体分部工程验收记录，在一审中，上诉人没有见过，不知从何而来，更没有对其进行质证，而且发现：1、上面所加盖的山东齐鲁宽带网络有限公司鲁南分公司的印章并非原公司使用的印章，也不是上诉人所加盖的；2、上面“田立宏”三个字并非田立宏本人所签；3、经向设计单位山东文孚建筑设计有限公司了解，其也从未在2011年11月20日的那段时间内，加盖过该印章，在项目负责人处签名的“田素青”非其单位工作人员；4、经向山东省住房和城乡建设厅了解，田素青也不具备注册造筑师资质，所签文件无效；5、该验收登记表中没有总监理工程师签名也没有加盖监理单位印章，没有勘察单位印章及项目负责人签名。6、所有时间均由一人书写，不符合规定和生活常理。因此，该份主体分部工程验收记录不能作为有效证据使用。从形式上看，该份报告也仅仅只是主体结构工程质量验收报告，并非竣工验收报告，从双方的签证单上也可以看出，在2013年双方还有许多工程签证，这也说明在当时还在进行施工，又怎么可能在2011年11月20日就进行竣工验收？而一审法院却错误地把它认定为竣工验收报告并据此判处上诉人支付95%的工程款。根据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款5.3的款的约定：所有的手续必须由发包方代表及××公司总经理共同书面签字生效，否则无效。被上诉人的提供材料均没有上诉人总经理闫绍平的签字，因此也是无效的，不能作为认定双方之间权利义务的依据。根据《建设工程质量管理条例》的规定，未经总监理工程师签字，建设单位不拨付工程款，不进行竣工验收。在××施工过程中，由于工程质量不合格，在上诉人的要求下其拒不修复，并于2013年3月撤离施工现场，不得已上诉人才又另找他人进行修复并承接被上诉人未完工程。上诉人多次要求被上诉人移送工程技术资料准备进行验收，但被上诉人至今没有移送也导致了该工程至今未进行竣工验收，为减少损失，不得已上诉人才接收该工程，并非上诉人擅自使用。工程是否进行竣工验收及是否验收合格是客观问题，并不能由上诉人使用倒推出工程验收合格的结论。建设工程在验收合格后，承包方向监理和发包方提供结算报告，经发包方认可或双方审计后才能作为计取工程价款的依据，发包方才能依据此数额根据双方合同约定的比例支付工程款。也只有确定了工程价款后，发包方才能计算出其应当支付多少价款。本案中，涉案工程没经过验收合格，也没有双方认可的工程价款，上诉人支付工程款的基础都不存在，又如何支付工程款，当然，也更不存在上诉人违约不支付工程的说法。综上，本案中，被上诉人并没有提供有效证据证明其所建工程经过合法程序竣工验收合格，也没确定的工程价款，因此，其不具备要求支付工程款的条件，人民法院应当驳回其诉讼请求。二、经过上诉人向山东省住房和城乡建设厅核实，枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司，在为本案工程进行造价鉴定的期间，不具备进行工程造价咨询的相关资质，根据《工程造价咨询企业管理办法》的规定，其出具的鉴定意见是无效的，不能作为证据使用。经向枣庄市印章管理中心了解，枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司从未在该中心刻制过行政公章，其所加盖的印章也是私自制作的。经过上诉人向山东省住房和城乡建设厅核实，枣庄中实工造价咨询事务的有限公司本案鉴定项目负责人李荣华不具备注册造价工程师资质，根据《注册造价工程师管理办法》的规定，其出具的鉴定成果无效，不能作为证据使用。仅向枣庄市印章管理中心核实本案造价工程师李宗海、赵连军的职业印章均是在该中心刻制，根据注册造价师管理办法的规定，该印章应当由住建部进行颁发和刻制，其私自在枣庄印章管理中心刻制，我方认为违反法律规定，是无效的。枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司出具的枣中实基鉴（2014）第03号《工程造价鉴定征询意见书（补）》，仅仅只是征询意见书，并非鉴定意见，意见书中根本没有加盖鉴定人员执业印章及签名，明显地违反我国法律规定，是无效的，不能作为证据使用。《建设工程施工合同》专用条款第47.1条明确约定了双方计算工程价款的适用标准，而枣中实基鉴（2014）第03号《工程鉴定报告书》、《工程造价鉴定征询意见书（补）》并未按此约定的标准鉴定，明显违反了合同约定。综上，枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司出具的枣中实基鉴（2014）第03号《工程鉴定报告书》、《工程造价鉴定征询意见书（补）》，均是无效的，不能作为证据使用，不能作为人民法院认定案件事实的依据。但一审法院却错误地认定了其效力并把其作为确定双方权利义务的依据。三、一审判决，对于被上诉人认可的133箱今缘春酒，价值29260元，没有扣减，是错误的。四、一审法院判决上诉承担130000万元鉴定费用，没有法律依据，且至今上诉人也没有见到130000的发票，一审判决认定130000万元的证据何在？在本案诉讼过程，不排除有些人员为达目的，有伪造、变造相关资质、证据的嫌疑，也请二审法院在审理过程，如发现相关犯罪线索，请依法移交公安机关予以侦察。
被上诉人振兴公司辩称，一审判决认定事实和适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉维持原判。
一审被告齐鲁公司和闫绍平陈述，同意上诉人的意见。
振兴公司向一审法院起诉请求：一、被告支付原告剩余工程款4312913.49元及利息、违约金；二、诉讼费由被告负担。
一审法院查明：2011年5月18日，齐鲁公司（××）与振兴公司（××）订立《建设工程施工合同》一份。合同约定，第一部分合同协议书一、工程名称：滕州市齐鲁电子科技商务中心工程；工程地点：滕州市小清河北侧（原王朝大酒店院内）；工程内容：施工图纸范围内的所有土建、装饰、安装等全部工程；二、工程承包范围：施工图纸设计范围内的所有土建、安装、装修装饰等工程；四、质量标准：合格；五、合同价款：16466880元；八、××向××承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；九、××向××承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付款项。第二部分通用条款26、工程款（进度款）支付26.4××不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，××可停止施工，由××承担违约责任；33、竣工结算33.3××收到竣工结算报告及结算资料后28天内无重大理由不支付工程竣工结算价款，从第29日安起按××同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。第三部分专用条款二、5.2监理单位委派的工程师姓名：孙运法职务：总监理工程师；5.3××派驻的工程师姓名：田立宏职务：甲方代表；25.1××向工程师提交已完成工程量报告的时间：每完成四层××向监理、××提交完成时间工程量，经监理、××五日内审核确认后作为支付工程款的意见；七、材料设备供应27、××供应；27.6××供应材料及设备的结算方法：发包方供应材料及设备不能在定额里直接扣除，发包方供应材料即设备应执行相应定额子目计入直接费，按计算程序计取有关费用，再从结算值中扣除所计入材料及设备价格。即发包方供应材料即设备以多少价格计入定额直接费，再以多少价格扣除；甲方供材应按照每阶段工程完成量的拨款比例扣除；28.1××采购材料设备的约定：除另行约定，××负责完成本工程所需的除××供材料以外的全部材料采购、验收、运输和保管。因质量不符合要求，××有权退回，其损失由××承担，同时不得因此拖延工期和增加费用，工程所需其他材料、设备由××购买；九、竣工验收与结算32、竣工验收32.1××提供竣工图的约定：3份，提交时间是竣工后14天内，××向工程师提交竣工验收报告的时间是竣工验收前10天；十、违约、索赔和争议35.1本合同中关于××违约的具体责任如下：本合同通用条款第26.4款约定××违约应承担的违约责任：××承担迟延支付款项的同期银行贷款利息及承担××的停工损失，工程相应顺延。本合同通用条款第33.3款约定××违约应承担的违约责任：工程余款每拖期支付一日××向××支付应支付而未支付工程款千分之一的违约金。35.2本合同中关于××违约的具体责任如下：××不能按按月形象进度施工，应向××支付月形象进度款的千分之一/天的赔偿费，××支付的工程款必须专款专用。本合同通用条款第15.1款约定××违约应承担的违约责任：工程质量未达到合同要求的质量标准时，××应承担采取返工、修理等补救措施，所支出的费用由××承担，经过维修仍达不到合格标准，××向××赔偿达不到合格标准部分工程造价的全部损失，并处以合同价款1%罚款，此款可在工程款中扣除。××如将工程分包，应承担分包工程造价部分15%的违约金支付××，××并有权责令××将该分包队伍在××通知后三日内退出施工现场，由此造成的损失全部由××承担。47、补充条款1、依据图纸按实结算，执行2003年《山东省建筑、安装、装饰工程工程量计算规则》……材料价格执行施工期枣庄地区造价信息；工程类别按一类工程取费；定额人工工日单价48元；2、措施费、规费执行现行文件规定费率，安全施工费结算按枣建【2007】8号文3%计取，以上费率不再调整；5、发包方不能肢解分项工程，现在已分包项目按其造价的4%作为管理费由发包方按每次拨款比例肢解支付给承包方，分析工程完成7日内全部付清。6、十层以下所有工程量拨付至完成产值的65%工程款；主体框架施工期间，发包方应每完成4层按完成产值拨付83%工程款，主体框架封顶拨付已完成全部产值的83%工程款；主体验收后支付至已完成产值的88%工程款；填充墙及装饰、屋面等工程每月按完成产值的拨付至80%工程款；工程竣工验收合格后拨付至工程造价的95%；剩余5%为工程保修金，保修期满2年付保修金的80%，保修期满一次性付清。以上拨款发包方必须在每阶段工程完成后3日内支付。9、发包方无权私自给或承诺给承包方有关分包队伍及工人工费。如果发包方私自给或承诺给承包方有关分包队伍及工人人工费，承包方概不承认，造成停工及损失全部由发包方承担，专款专用……。双方订立的《房屋建筑工程质量保修书》约定：第一条工程质量保修范围和内容：本合同承包范围内的全部工程内容。第二条质量保修期双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3.装修工程为2年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5.供热与供冷系统为____个采暖期、供冷期；6.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为___年；第五条其他双方约定的工程质量保修金为施工结算价款的5%。保修期满两年后7日内付保修金的80%，保修期满后7日内余款一次性付清。合同还约定了其他事项。齐鲁公司、振兴公司分别在××、××处加盖公章。××下方载明：“原齐鲁宽带网络有限公司鲁南分公司已注销，现启动山东鼎晟电子科技有限公司”，鼎晟公司在该文字上方加盖公章。合同订立后，振兴公司依约施工。自2010年4月17日-2013年1月13日，振兴、齐鲁公司及滕州市工程建设监理技术服务中心工程监理部分别在《鲁南电子科技商务中心签证资料》中的施工单位、建设单位及监理单位处加盖公章。2011年9月22日，原告完成工程主体框架，2011年11月20日，主体结构工程验收完毕。《主体结构工程质量验收报告》载明工程质量等级为合格，振兴公司及齐鲁公司均在该报告中加盖公章，田立宏作为建设单位项目负责人签字。2012年7月7日，原告制作《工程结算书》一份，载明工程造价：9069888.42元。庭审中，根据原告的申请，法院委托枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司对涉案主体工程的工程造价进行鉴定。2014年12月30日，该鉴定机构出具《工程鉴定报告书》（枣中实基鉴[2014]第03号）一份（以下简称《鉴定报告》），载明：建筑面积17354.08㎡、审定工程造价8387414.86元。原告对该鉴定报告予以认可，鼎晟公司及闫绍平对该鉴定报告提出异议，并于2015年2月12日提交《工程鉴定报告异议书》一份，要求撤销上述鉴定报告并中止鉴定，认为原告并未按照鉴定报告依据的图纸施工，并提交加盖枣庄市图纸审查中心公章的涉案工程图纸一宗。枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司于2015年8月6日出具《工程造价鉴定咨询意见书》（枣中实基鉴[2014]第03号（补）一份（以下简称《补充鉴定报告》）。载明：于2015年7月28日、8月3日两次进行现场勘验建筑面积及有关问题回复等，根据以上情况进行了复核、落实，有关情况如下：一、原鉴定工程造价为8387414.86元；二、现补充鉴定工程造价为8354695.95元。2015年11月12日，枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司出具《关于向鉴定机构提出问题的解释》一份，载明：一、关于甲供共计盘圆问题2014年7月21日关于完善鉴定资料第8条提供甲供材名称、规格、数量、单价的要求至今没有提供，现要求由当事人提供详细的规格、型号依据证明并质证；二、砼模板甲供问题2014年7月21日关于完善鉴定资料第8条提供甲供材名称、规格、数量、单价的要求至今没有提供，现要求由当事人提供模板使用的依据证明并质证；三、水、电费甲供问题2015年7月22日当事人向鉴定机构提出问题的解释第四条已做回复（发包方提供的施工过程中发生的水、电及临时设施发、承包双方按原约定处理。鉴定造价按照其定额规定计取费用）；四、安全施工费计取问题安全施工费合同约定为3%；五、工程量计算问题工程量及计价计算采用广联达软件计算，电子版已发给当事人。
另查明：自2010年11月20日—2013年4月30日，被告分17次向原告支付工程款共计474.5万元，原告向齐鲁公司开具收据15张。2010年8月22日，原告出具《出料单》一份，载明：因滕州市中心人民医院门诊楼二期工程需要三级钢10，现从鲁南电子科技商务中心调运，数量如下：2.5m74根、1.2m74根、3.3m52根、2m52根。2013年4月27日，鼎晟公司与振兴公司订立《协议》一份，载明：齐鲁公司欠振兴公司工程款，兑付给振兴公司两套（八层东南户约143平方米，房价为每平方3700元、13层西南户约143平方米，房价为每平方3620元）……。该协议并未实际履行。自2010年5月30日—2012年3月22日，被告向原告开具《奖罚通知单》一宗，滕州市工程建设监理技术服务中心工程监理部及监理人在监理单位处签字，罚款金额共计5.16万元，原告对此不予认可。庭审中，被告主张另行向原告支付给原告木工工资、瓦工工资、借款等共计31.7516万元，原告对此不予认可。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告向原告支付工程款的条件是否成就；二、被告拖欠原告工程款的金额如何认定。
关于焦点一，被告主张原告并未按照合同约定施工，工程质量不合格。经审理认为，被告在原告制作的签证资料中加盖公章，并由合同约定的甲方即齐鲁公司的工程师田立宏在签证资料中签字，故对签证予以采信，涉案主体工程质量验收报告载明涉案工程质量合格，亦交付给被告，且被告已经对外销售。符合《建设施工合同》第一部分第四条工程质量标准的约定。被告提交了照片一宗以证明涉案工程质量不合格，原告对该照片不予认可，被告亦未提交其他证据对此予以佐证，故对该组照片不予采信。被告提交的《分项工程承包协议》复印件一份以证明原告将工程非法分包，原告对此不予认可，被告亦未提交其他证据予以佐证该证据的真实性，故对该证据亦不予采信。因此，对被告主张的原告施工工程不合格、非法分包、项目经理并非由张胜担任等，因证据不足，不予采信。涉案工程质量合格，且超过了合同约定的2年保修期，故本案符合合同约定的支付部分工程款的条件，被告应当向原告支付工程款。
关于焦点二，对于工程造价问题，因被告对《鉴定报告》有异议，枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司再次出具《补充鉴定报告》。对于该补充鉴定报告的效力问题，经审理认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”、第29条规定：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章”，枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司具有工程造价咨询乙级证书，鉴定人员李宗海、赵连君、李荣华、于建平持有造价师、土建高级工程师、安装中级工程师的证书，具备法律规定的鉴定资格。鉴定时，根据双方均认可的图纸并实地勘察勘验工程，并不存在程序违法的情形。做出鉴定结论依据的资料符合有效证据的要件，故鉴定结论依据充分。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第71条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”，法院对《补充鉴定报告予以采纳，涉案工程造价为8354695.95元。
对于原告主张的分包配合费40万元。根据《建设工程施工合同》专用条款第47.5条：“发包方不能肢解分项工程，现在已分包项目按其造价的4%作为管理费由发包方按每次拨款比例直接支付给承包方，分项工程完成7日内全部付清”之规定，双方均认可被告将部分涉案工程已经分包给其他施工单位，故根据该约定，结合实际施工过程中，其他施工单位与原告共享建筑设备及设施的客观事实，原告主张分包配合费具有事实和法律依据。对于被告分包给其他施工单位的工程造价数额，被告作为发包方应当持有该证据却拒不提供，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，对于原告主张的被告向其他施工单位分包的工程造价金额为1000万元予以确认。因此，对原告主张的40万元分包配合费（1000*4%）予以支持。
对于应当扣减的工程款数额。原告出具的《出料单》中载明的钢材数额应当在工程款中予以扣减，被告主张原告调运至人民医院的钢材共计0.33899吨，单价为5280元/吨，即该批钢材价款为1789.9元。原告对该金额并未提出异议，对此予以采纳。对于被告主张的原告运走的其他钢材，并未提交证据予以证明，不予采信。被告出具的《奖罚通知单》中均有被告、监理机构和监理人的签字，根据双方订立的建设工程合同的约定，对该《奖罚通知单》的真实性及证明目的予以采信，依法在工程款扣减罚款5.16万元。
对于《协议》中双方协商以房低欠款问题，原告主张房屋并未办理，不予认可，被告未提交证据证明双方对该协议已经履行，故该房款不能在工程款中予以扣减，故对被告主张扣减房款1046760元不予支持。根据《建设工程合同》补充条款9规定：“发包方无权私自给或承诺给承包方有关分包队伍及工人工费。如果发包方私自给或承诺给承包方有关分包队伍及工人人工费，承包方概不承认，造成停工及损失全部由发包方承担，专款专用……”，被告提交的收据中并无原告的盖章，且未提交其他证据证明其垫付的人工工资及借款与原告有关，故对被告主张的应当扣减人工工资及原告的借款34.6216万元，因证据不足不予支持。
综上，应支付的工程款中应扣减的款项共计53390元（1789.9+51600）。同时，根据《房屋建筑工程质量保修书》第二条质量保修期及第五条其他事项的约定：“……双方约定的工程质量保修金为施工结算价款的5%。保修期满两年后7日内付保修金的80%，保修期满后7日内余款一次性付清”。截止至原告起诉之日，保修期已满2年，但未完全期满。故被告至原告起诉之日，其应当向原告支付的工程款总额为8271149元（8354695.95-8354695.95*5%*20%）。双方均认可被告已支付工程款共计474.5万元，故被告尚欠原告工程款余额为3872759元（8271149-4745000-53390+400000）。
关于原告主张的违约金及利息。被告并未按照合同约定向原告支付工程款，明显违约，应承担违约责任，应当向原告支付逾期付款违约金。该违约金足以弥补原告的损失，故原告另行主张利息缺乏事实和法律依据，不予支持。关于违约金标准，《建设工程施工合同》专用条款第35.1条约定的日千分之一的违约金明显过高，法院依法调整为同期银行贷款利率的四倍。根据《建设工程施工合同》专用条款第47.6条的约定：“……工程竣工验收合格后拨付至工程造价的95%，剩余5%为保修金，保修期满2年后付保修金的80%，保修期满一次性付清……”及《房屋建筑工程质量保修书》第二条及第五条的约定。违约金的起算点应当自主体验收完毕的次日即2011年11月21日及保修期满2年7日后即2013年11月28日分别计算，基数分别为3538571.15元（8354695.95*95%-4745000-53390+400000）、3872759元。
对于本案的责任主体，因齐鲁公司已经被吊销，且其系企业非法人，不具备独立承担民事责任的能力。鼎晟公司在《建设工程合同》中××下方盖章并注明“启动鼎晟公司”，相当于其对齐鲁公司权利义务的承继，且原告对此予以认可，故本案的责任主体应当为鼎晟公司。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百七十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条、第二十九条、第七十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决：一、被告山东鼎晟电子科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山东振兴建筑有限公司支付拖欠的工程款3872759元及逾期付款违约金（按照中国人民银行同期贷款利率的四倍的标准，以3538571.15元为基数，自2011年11月21日计算至2013年11月20日；以3872759元为基数，自2013年11月28日计算至实际履行之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41303元，由原告山东振兴建筑有限公司负担4215元，被告山东鼎晟电子科技有限公司负担37088元。诉讼保全费5000元、鉴定费130000元，均由被告山东鼎晟电子科技有限公司负担。
二审期间，上诉人提交下列证据：一、省住建厅信息公开告知书鲁建公复字{2016}44号、鲁建公复字{2016}4455号的原件和滕州市建设工程招投标管理办公室的证明原件。证明目的：张胜没有一级注册建造师资质，不能担任本项工程的项目经理，经过查实其签署的工程资料无效。二、住建厅出具的信息公开回复鲁建公复字{2016}28号和枣庄市印章管理中心出具的证明。证明目的：经过核实山东忠实工程造价咨询事务所有限公司在2013年1月1日至2015年12月31日期间不具备有效的工程造价资质，项目负责人李荣华不具备工程造价资质，山东忠实工程造价咨询事务所有限公司的印章并非枣庄市印章管理中心刻制，李宗海、赵连军的印章是由枣庄市印章管理中心刻制的。
被上诉人振兴公司质证称：一、对证据一的真实性不敢确定。1、张胜是过渡的一级建造师，不是考取的，所以在信息库里查不到。2、滕州市建设工程招投标管理办公室的证明只能证明我方有资质。二、证据二与我公司无关，我方不进行质证。
一审被告齐鲁公司和闫绍平质证称，同上诉人意见。
另查明，上诉人于2016年10月26日向本院递交鉴定申请。申请：一、对被上诉人提供的主体分部工程验收记录、主体结构工程质量验收报告中的齐鲁公司、山东文孚建筑设计有限公司的印章、王素青签名的真实性以及加盖印章、书写的时间进行鉴定；二、对该两份证据中“田立宏”签名的真实性以及形成时间进行鉴定；三、对两份证据落款时间“2011年11月20日”的形成时间进行鉴定。
本院二审审理查明的其它事实和一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案在二审阶段的争议焦点为：一、涉案工程款的支付条件是否成就；二、涉案鉴定报告能否作为定案依据；三、上诉人主张不应支付被上诉人40万元分包配合费是否成立；四、上诉人主张其支付的工人工资、工程修复费用、水电费、价值29260元的今缘春酒应予扣减是否成立；五、一审判决认定涉案鉴定费130000由上诉人承担是否正确。
一、关于涉案工程款的支付条件是否成就的问题。上诉人认可涉案工程主体部分由被上诉人施工，后续工程由上诉人另行委托他人施工完毕，说明双方当事人客观上无法继续履行涉案《建设工程施工合同》，涉案《建设工程施工合同》事实上已经解除。涉案主体工程质量验收报告已在2014年3月5日的一审法院法庭审理中进行了质证，上诉人对该验收报告虽不认可，但没有证据予以反驳，一审法院采信该验收报告并无不当。上诉人在一审期间对该验收报告中相关人员签章的真实性及落款的形成时间没有申请鉴定，在二审庭审后又申请鉴定，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条第1款的规定，本院不予准许。验收报告载明，被上诉人施工的涉案主体工程质量合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条的规定，上诉人应当按照约定支付相应的工程价款。上诉人主张涉案工程款的支付条件尚未成就的理由不能成立，本院不予支持。
二、关于涉案鉴定报告能否作为定案依据的问题。山东忠实工程造价咨询事务所有限公司的资质经一审法院审查没有问题，且该鉴定机构系在一审法院主持下双方共同选定，上诉人主张该鉴定机构及其项目负责人李荣华不具备工程造价资质，没有事实依据；至于其印章是否为枣庄市印章管理中心刻制，属于行政管理问题，与鉴定报告是否正确没有实质关联。上诉人在二审期间提交的证据二不能实现其证明目的，本院不予采信。张胜在工程资料上签字仅是代表其当事人的真实意思表示，其行为能力与其是否具备一级注册建造师资质无关，上诉人主张其签署的工程资料无效没有法律依据，本院亦不予支持。上诉人没有证据证明涉案鉴定报告存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定的不能作为证据使用的情形，其主张涉案鉴定报告不能作为定案依据，没有法律依据，本院不予支持。
三、关于上诉人主张不应支付被上诉人40万元分包配合费是否成立的问题。涉案《建设工程施工合同》专用条款第47.5条约定：“发包方不能肢解分项工程，现在已分包项目按其造价的4%作为管理费由发包方按每次拨款比例直接支付给承包方，分项工程完成7日内全部付清”。本案中，上诉人一审期间认可其将部分涉案工程已经分包给其他施工单位，一审法院依据该约定确定分包配合费，并无不当。
四、关于上诉人主张其支付的工人工资、工程修复费用、水电费、价值29260元的今缘春酒是否应予扣减的问题。涉案《建设工程合同》补充条款9约定：“发包方无权私自给或承诺给承包方有关分包队伍及工人工费。如果发包方私自给或承诺给承包方有关分包队伍及工人人工费，承包方概不承认，造成停工及损失全部由发包方承担，专款专用……”。上诉人提交的收据中并无被上诉人的盖章，且未提交其他证据证明其垫付的人工工资与被上诉人有关，一审法院不予支持，符合该约定，上诉人的该项上诉主张不能成立；上诉人主张的工程修复费用、水电费、价值29260元的今缘春酒，因其没有证据证明，其主张应从工程款扣除没有事实依据，本院不予支持。
五、关于一审判决认定涉案鉴定费130000由上诉人承担是否正确的问题。支付工程款是发包方的义务。被上诉人在一审期间提交的《工程结算书》，上诉人不予认可，于是被上诉人申请鉴定。经过鉴定及一审法院审理，上诉人欠付工程款属实，一审法院认定鉴定费由上诉人负担，并无不当。
综上，上诉人的上诉理由，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35109元，由上诉人山东鼎晟电子科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳彩林
代理审判员 陈 浩
代理审判员 曹 毅
二〇一六年十二月六日
书 记 员 马抒祺