新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）新4202刑初1号
自诉人暨附带民事诉讼原告人乌苏市巴音沟牧场.
住所地：乌苏市巴音沟牧场场部。
法定代表人：吾尔坎，该牧场场长。
诉讼代理人（特别授权）张石，男，1983年1月27日出生，汉族，系乌苏市巴音沟牧场副场长，住乌苏市北京东路明珠小区*号楼*单元***室。
诉讼代理人铁建明，新疆雪峰律师事务所律师。
被告人云某，男，1972年1月7日出生，汉族，初中文化，住乌苏市。2016年11月4日因涉嫌侵占犯罪，乌苏市人民法院决定对其逮捕。2016年12月26日湖北省建始县公安局将其抓获。2016年12月27日移交乌苏市公安局。2017年3月10日，乌苏市人民法院决定对其取保候审。2017年5月5日，乌苏市人民法院决定对其逮捕。现羁押于乌苏市看守所。
辩护人孙德刚，新疆新科律师事务所律师。
自诉人暨附带民事诉讼原告人乌苏市巴音沟牧场（以下简称巴音沟牧场）以被告人云某犯侵占罪，并由此造成经济损失为由，于2016年11月3日向本院提起控诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理，自诉人巴音沟牧场法定代表人的委托代理人张石、铁建明，被告人云某及辩护人孙德刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
自诉人巴音沟牧场诉称，2014年9月3日-9月30日，被告人云某以品种改良为由，经当时牧场领导同意派工作人员分5次从牧场管理的集体牲畜中拉走生产母畜408只（价值326400元），当年羊羔378只（价值187500元）。经牧场反复催促，2015年10月30日云某归还173只（价值69200元）淘汰羊羔。2016年3月15日归还价值50000元的4匹大马、价值45000元的9匹小马，剩余牲畜至今没有归还。从2014年9月至今，408只母羊应繁育羊羔800只，当年的羊羔378只扣除返还173只，剩余205只至今已变为成年羊。现提起诉讼要求：1、依法追究被告人侵占罪的刑事责任。2、判令被告人返还生产母畜408只或折价款244800元，返还成年羊846只或折价款507600元。
被告人云某对自诉人指控的事实和罪名不认可。辩解称：牧场交给自己的408只是大羊而不是生产母畜；自己将拉来的羊出售得款20万元目的是为了购进山东的种羊，此款被时任牧场书记拿走了。
被告人的辩护人辩护称：1、自诉人指控被告人犯侵占罪不成立。被告人是与牧场协商后将783只羊拉到畜泉养殖农民专业合作社，目的是改良品种，是正常的民事交易行为，认定侵占罪的前提不成立。被告人在客观上不存在拒不返还的行为。2、自诉人是将涉案羊只交付给畜泉养殖农民专业合作社，被告人仅是单位负责人，诉讼主体应当是合作社。3、返还846只或折价款没有事实依据，自诉人无证据证实交付的408只羊为生产母畜。4、自诉人以母羊生产小羊再长大方式计算孳息错误。5、乌苏市价格认证中心出具的价格认定意见书因该中心无估价资质，不予认可。综上，被告人云某的行为不构成侵占罪。
经审理查明，2012年12月5日，被告人云某与其他股东成立乌苏市头台乡畜泉养殖农民专业合作社（以下简称畜泉养殖合作社），经营项目为种畜采购及饲养所需的生产资料；牲畜、畜产品（仅限羊毛）的销售、运输及牲畜有关的技术、信息服务。该合作社由被告人云某为法定代表人，其他股东均为挂名无实际入股和参与经营管理活动。2014年9月期间，被告人云某与时任巴音沟牧场党委书记丁某约定，由丁某安排牧场工作人员从该牧场牧民处收集属于牧场所有的成年羊408只、羊羔378只，合计786只送交被告人云某位于乌苏市头台乡畜泉合作社喂养。2014年10月-11月期间，被告人云某将其中的300-400只羊出售。得款据被告人云某供述用于偿还个人借款。2015年9月，自诉人巴音沟牧场发现在畜泉养殖合作社饲养的羊只缺失严重遂要求被告人云某返回羊只，被告人云某承诺返还但未能履行，自诉人巴音沟牧场于当年至2016年安排工作人员从畜泉养殖合作社拉回173只羊和13匹马用以折抵。2016年9月，被告人云某离开乌苏市后失去联络。之后，自诉人巴音沟牧场向本院提起自诉，本院审查立案后决定对被告人云某逮捕。2016年12月26日公安机关网上追捕的被告人云某在湖北省建始县被民警抓获。
另查明：被告人云某在未得到自诉人巴音沟牧场许可即出售在其处饲养的羊只。
又查明：根据乌苏市价格认证中心的评估：2014年成年羊408只价值人民币326400元、羊羔375只价值187500元，合计价值513900元。2016年成年羊783只价值人民币469800元。其中173只羊价值103800元、13匹马价值95000元。按照2016年牲畜价值经折抵后，被告人云某应返还自诉人巴音沟牧场牲畜折价款271000元（469800元-103800元-95000元）。
上述事实，有如下证据证实：
1、畜泉养殖合作社的基本情况的证据。
书证：农民专业合作社基本情况。
被告人云某的供述：畜泉养殖合作社是我个人出资建设的，办营业执照时工商部门要求必须有五人以上，我是临时找的一些村民担任股东，实际上工商注册登记的股东与合作社没有任何关系，是我一人出资建设的。
证人木某（畜泉养殖合作社股东）的证言：我认识云某。我没有参与畜泉养殖合作社的经营，与云某或养殖合作社没有任何经济往来，我从来没有在养殖合作社投资入股，合作社的实际出资人是谁我不清楚。
证人巴某（畜泉养殖合作社股东）的证言与木某的证言一致。
2、巴音沟牧场将其所有的786只羊交于被告人云孝玉饲养、云某并将其中的300-400只出售的证据。
书证：被告人云某雇员热合木给巴音沟牧场出具的收羊收条。
被告人云某的供述:2014年5月，丁某到我在头台经营的合作社，他把巴音沟牧场牧民养殖的羊全部收过来拉到我的养殖场喂养，若他离开牧场让我再把拉过来的羊全部还给牧场牧民，若大羊下有小羊，小羊全部归我和丁小江，我与丁某商定后，2014年9月，牧民养殖的羊群下山期间，丁某安排恩特马克与牧场另外一名领导收牧民的羊，收购一车时恩特马克给我打电话，我安排热合木带我雇的车到牧场将羊拉回我的养殖场喂养。半月期间，共拉回五车，计783只羊，热合木给牧场打有收条。2014年10月-11月，我因为要还信贷公司的借款和利息，我先后卖掉400只羊，卖了12万元，款项用于归还我的借款和利息。
证人热某的证言：2014-2015年，云某雇用我在他经营的畜泉养殖合作社工作。2014年9月3日-9月30日期间，云某安排我带着拉羊的车到巴音沟牧场拉羊，分五次拉回了783只羊，其中大羊是老的生产母羊408只、羊娃子当年的375只，羊是牧场的集体羊，当时是牧场兽医站站长恩某带我从牧民处把羊收集装车，我给他出具五份收条，将783只羊运至云某位于头台乡大泉村的合作社内，云某给我说是买巴音沟牧场的羊，没有告诉我是多少钱买的。云某将羊拉回后进行了育肥，准备育肥后出售。2015年春节前，云某将拉来的300只大羊育肥后卖掉了。这些羊拉回后没有给生产母羊配种，没有生产羊羔，云某就是为了育肥卖钱，并不是想让这些羊发展壮大。
证人恩某（巴音沟牧场草原兽医站站长）的证言：根据牧场的安排我只参与了集体畜783只羊的接收工作，至于如何与畜泉养殖合作社洽谈品种改良的事我不清楚。2014年9月3日至9月30日，丁某书记安排我们牧场分五次从代牧牧民处收回集体畜783只交给畜泉养殖合作社进行品种改良，前两次是玉山江负责交接，后三次是由英克带队交接。其中375只当年的羊羔、408只生产母羊，热某在接收当日出具五份收条。
3、自诉人发现在被告人处饲养的羊只缺失，经催要被告人云某承诺返还但未能履行，自诉人巴音沟牧场从畜泉养殖合作社拉回173只羊和13匹马用以折抵的证据。
证人恩某的证言：2015年10月30日，丁某书记安排英某通知我到畜泉养殖合作社把我们改良品种的羊拉回来，当天我们到头台请示丁书记后经挑选拉回173只羊。2016年3月16日英某又从该合作社拉回13匹马，其中2匹公马、9匹公小马、2匹母马。
证人热某的证言：2015年10月，巴音沟牧场将剩余的173只淘汰羊拉回巴音沟牧场。
自诉人牧场时任书记丁某的陈述：2015年9月，我去畜泉养殖合作社发现牧场的羊都不见了，云某说羊只被卖了用于偿还他的小额贷款公司的钱，云某说再从银行贷款买羊偿还牧场的羊，并给我写了保证书。之后，我给云某打电话要羊，始终找不到他。在2015年11月，我让英某、恩某从云孝玉处拉回了173只羊。到2015年12月31日，云孝玉仍未还羊。2016年1月，我和英某到云某处拉回13匹马。羊和马一直在牧场放养。
被告人云某的供述：2015年11月，丁某让我把前期在我养殖场喂养的783只羊全部还回去，当时养殖场剩下200多只羊我没办法归还，就给丁某写了一份保证书，但我一直没有筹集到钱给牧场买羊。2016年3月，丁某安排恩特马克到我的养殖场拉走了173只羊。丁某让我把卖掉的羊补回来，因为我没有资金购买羊，过了一星期左右，丁某让恩特马克到我的养殖场拉走了13匹马，要顶我卖的羊。如果13匹马的价值不够，再让我补齐。
4、被告人云某离开乌苏市失去联络后被抓获的证据
被告人云某的供述：2016年9月20日，我与朋友到湖北省建始县做玉石生意，原先使用的手机号停机了，我重新办了一个手机号。
自诉人巴音沟牧场时任书记丁小江的陈述：从2016年4、5月份，云某就再也联系不上了。
书证：乌苏市人民法院逮捕决定书、建始县公安局出具的抓获经过、羁押证明、乌苏市公安局出具的逮捕证。
5、被告人云某未经许可出售羊只的证据
被告人云某的供述：2014年10月至11月，我因为要偿还信贷公司的借款本息，没有给丁某说就先后卖掉400只羊。后来，丁某发现牧场的羊越来越少，问我时我才给丁某说把羊卖了的事。
自诉人牧场时任书记丁某的陈述：2015年9月，我找到云某问牧场的羊，他说被他卖了，还了小贷公司的钱。云某卖牧场的羊我们一点也不知道。
6、被告人云某尚欠自诉人牲畜折价款的证据
乌苏市价格认证中心出具的涉案物品估价鉴定结论书。
上述证据均经法庭质证，本院予以确认。
庭审后，中共乌苏市纪律检查委员会向本院提交建议函，以被告人云某在该委查办案件过程中能提供线索、主动配合，建议对其从轻或减轻处罚。2017年5月5日，自诉人巴音沟牧场与被告人云某达成还款和解协议，签约时被告人云某给付自诉人巴音沟牧场返还羊只折价款10万元，尾款于2017年10月30日前返还。同日，自诉人巴音沟牧场以被告人云某已对自己的行为赔礼道歉并与牧场达成还款协议为由，建议对被告人云某适用缓刑。
本院认为，被告人云某通过与自诉人巴音沟牧场时任领导口头协议将归属于牧场所有的783只羊交由被告人云某管理。在管理过程中被告人云某未经自诉人巴音沟牧场许可擅自处理牧场的财物，后经牧场索要未能退还。至自诉人提起控诉时，被告人云某尚有价值人民币271000元牲畜折价款未能退还，涉案数额较大，被告人云某的行为已触犯刑律，构成侵占罪。自诉人巴音沟牧场指控被告人云某犯罪的事实清楚、证据充分，指控的罪名成立，本院予以支持。附带民事诉讼原告人巴音沟牧场以财产受损为由提起附带民事诉讼。法律规定被害人因财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。而本案中被告人云某属于非法占有、处置被害人财产，应当依法责令退赔。附带民事诉讼原告人巴音沟牧场遭受的损失可通过依法责令退赔的方式获得救济，不能提起附带民事诉讼。自诉人巴音沟牧场以羊只自然繁殖的方式核算犯罪数量以此计算损失。因刑事案件判令退赔的范围为非法占有、处置的财产。故对自诉人核算损失的计算方式不予采纳。被告人的辩护人辩称：被告人在客观上不存在拒不返还的行为。本案中，被告人云某在收到自诉人巴音沟牧场的羊只短时间内未经自诉人许可即进行处分，并有证据证实经催要亦而未能返还，后离开本地并失去联系方式，该行为符合拒不退还的情形。对被告人的辩护人辩称：自诉人是将涉案羊只交付给畜泉养殖农民专业合作社，诉讼主体应当是合作社。侵占罪的犯罪主体为一般主体即为具有完全行为能力的自然人，单位不能成为该罪的犯罪主体。另外被告人注册的合作社是由被告人独自经营，由被告人云某承担刑事责任并无不当，对此辩护意见，不予采纳。被告人的辩护人辩称：乌苏市价格认证中心出具的价格认定意见书因该中心无估价资质，不予认可。经查该中心具有国家发展和改革委员会核发的资质证，具有价格认定的资质。对此辩护意见不予采纳。对被告人云某在相关机关查办案件中的积极表现，以及在本案诉讼过程中与自诉人巴音沟牧场达成返还羊只折价款协议并按约履行到期义务，获得自诉人的谅解，具有悔罪表现，量刑时可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款、第三款、第六十一条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十九条的规定，判决如下：
一、被告人云某犯侵占罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、驳回附带民事诉讼原告人巴音沟牧场提起的刑事附带民事起诉。
三、被告人云某于判决生效后三十日内退赔自诉人巴音沟牧场羊只折价尾款人民币171000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向塔城地区中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。
审 判 长 吴兴华
人民陪审员 姚胜文
人民陪审员 徐生德
二〇一七年五月八日
书 记 员 马春梅