山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁08民终2997号
上诉人（原审被告，反诉原告）：张德亮，男，1969年3月21日出生，汉族，住金乡县。
委托代理人（特别授权）：陈效峰，山东九一律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）：韩世永，山东九一律师事务所律师。
上诉人（原审原告，反诉被告）：金乡县尚居装饰工程有限公司，驻金乡县。
法定代表人：李相坤，经理。
委托代理人（特别授权）：杨中生，山东开启律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：李祥祥，男，1989年1月14日出生，汉族，住金乡县。
上诉人张德亮、金乡县尚居装饰工程有限公司因装饰装修合同纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2017）鲁0828民初510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人张德亮上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第二项，改判：1、被上诉人金乡县尚居装饰工程有限公司、李祥祥返还上诉人预付工程款10000元；2、被上诉人赔偿上诉人租赁房屋损失10000元；3、一、二审案件受理费均由被上诉人承担。一审驳回上诉人诉讼请求违反举证责任分配规则，判决错误。1、本案被上诉人承认其施工装修项目：门口顶、客厅吊顶，走道吊顶、餐厅吊顶、卧室门口吊顶中木龙骨等材料未进行“防火、防腐处理”、并有《工程（预）结算表》证实，一审要求被上诉人限期举证也未提供证据，明显违反国家强制性标准《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210
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2001）：“3.2.9：建筑装饰装修工程所使用的材料应按设计要求进行防火、防腐和防虫处理。”“6.1.8吊顶工程的木吊杆、木龙骨和木饰面板必须进行防火处理，并应符合有关设计防火规范的规定”。“6.2.5吊杆、龙骨的材质、规格、安装间距及连接方式应符合设计要求。金属吊杆、龙骨应经过表面防腐处理；木吊杆、龙骨应进行防腐、防火处理”，且存在墙面开裂等质量瑕疵。被上诉人拒绝重作修复，工程质量应为不合格。《合同法》第279条第一款的规定：“建设工程竣工后，……（××）验收合格的，××应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第三款规定：“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，××请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程款的，不予支持。”一审根据举证责任已认定，“不能认定原告（即被上诉人）关于涉案工程经被告（即上诉人）验收合格主张的成立”。“被上诉人要求上诉人支付工程款的主张，理由不足，本院不予支持”，完全符合本案的事实和法律的相关规定，即施工人在施工完成后主张索要工程款，首先应向发包方申请验收，经发包方验收合格后，才能进行结算（索要）工程款。因此，由于被上诉人没有举证证明施工的工程经发包方验收合格的证据，又没有依法申请对其施工的工程进行质量鉴定，属于举证不能，一审判决驳回被上诉人的诉讼请求是正确的。2、既然一审已依法认定施工工程不合格，被上诉人无权主张工程款，被上诉人就应当向上诉人赔偿因工程不合格给上诉人造成的各项损失。其根据和理由：上诉人预付的10000元工程款，由于工程不合格，被上诉人无权主张工程款，故已收的预付款应予返回，有法律依据。根据《合同法》第279条第一款及《建设工程司法解释》）第十六条第三款、第三条的规定可以看出，对于已完工未进行依法验收的施工工程质量是否合格，应由承包方（即被上诉人）承担举证责任，而不是发包方（即上诉人）的证明责任。一审以上诉人“亦未申请进行工程质量鉴定”，“现有证据无法确定”（工程质量是否合格）为由驳回了上诉人赔偿请求不符合举证责任分配原则。因此，由于被上诉人不能按时（被上诉人主张2016年9月下旬完工，2016年10月17日主张工程款起诉调解）交付合格工程，致上诉人不能按时入住，根据《合同法》第281条、262条的规定，被上诉人应向上诉人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。上诉人在外租赁房屋的损失10000元应有被上诉人赔偿。另外，由于被上诉人明确表示拒绝重作、修复，故上诉人在一审中明确提出了对修复费用保留诉权。综上，请二审依法改判。
被上诉人金乡县尚居装饰工程有限公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。
被上诉人张祥祥答辩称，同意被上诉人金乡县尚居装饰工程有限公司的答辩意见。
上诉人金乡县尚居装饰工程有限公司上诉请求：l、请求二审人民法院撤销判决书中第一项，改判被上诉人支付工程款32649元或对本案发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。原审判决认定：本案装修工程原告亦认可存在墙面出现裂痕的瑕疵，由于不同意被告提出的对其他装修项目重做的要求，至今末对墙面进行修复。上述事实，不能认定原告关于涉案工程经被告验收合格主张的成立。同时，由于原告末申请进行工程质量签定，对于双方争议的工程质量是否合格现有证据无法确定。上诉人认为该认定与事实不符。2016年6月份上诉人与被上诉人签定房屋装饰装?修合同，由上诉人对被上诉人的房屋进行装修，双方对装修材料、施工工艺、装修总价款等事项进行了约定，上诉人按照被上诉人的设计要求进行施工，装修期间被上诉人向上诉人支付1万元工程款。2016年9月份，双方对该工程进行验收交接，交接时被上诉人仅仅提到墙面个别地方有裂纹，对其它装修项目没有提出实质性问题，上诉人认为该裂纹属于施工时的正常现象与施工环境的温度及湿度有关，对此上诉人同意修补，但被上诉人收到房屋钥匙后拒绝修补，并寻找各种借口拒绝支付剩余的工程款，因此双方发生纠纷。一审时上诉人向法院提交装修结算单、装饰装修材料合格证、电费单据等证据，该系列证据足以证明被上诉人与上诉人对该涉案房屋进行了竣工验收交接并己实际入住该房屋。组织竣工验收是被上诉人的责任与义务，如果被上诉人没有进行验收怎么会提到墙面有裂纹的情况，更何况该裂纹并不影响整个房屋的装修质量更不影响入住，事实上被上诉人已经擅自入住该房屋。因此上诉人认为其提供的装饰装修工程符合双方结算单上的有关约定更符合质量要求，被上诉人并没有证据充分证实该装饰工程不符合质量要求，更没有证据证实其没有实际交接入住该房屋，因此被上诉人应承担支付工程款的义务。综上所述，请求二审法院依法改判被上诉人支付工程款或发回重审。
被上诉人张德亮答辩称，被上诉人没有举证证明验收合格，也未申请法院对施工工程质量鉴定。根据相关法律规定，上诉人无权主张工程款，其上诉理由不成立。
上诉人金乡县尚居装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告装饰工程款32649元；2、本案诉讼费用由被告负担。
一审法院审理查明，2016年6月份，原告李祥祥与被告张德亮经人介绍认识，双方协商由原告李祥祥所在的原告金乡县尚居装饰工程有限公司为被告装修金乡县金水苑小区38号楼1单元302室，双方签订尚居装饰工程有限公司工程（预）结算表一份，其中装修项目约定“4、门口顶，5、客厅吊顶，6、走道吊顶，11、餐厅吊顶，12、卧室门口吊顶”，其工艺说明均为“木龙骨打底，泰山石膏板饰面”，原告李祥祥在上述工程（预）结算表甲方签字处签名，被告在上述工程（预）结算表乙方签字处签名，并注明了“实数以3.9万为准”的内容。后原告方开始对涉案房屋进行装饰装修，2016年6月27日，被告向原告预付装修款10000元，2016年9月下旬，涉案装修工程施工完毕。后被告认为原告在上述装修项目第4、5、6、11、12中使用的装修材料木龙骨未进行防火、防腐、防虫处理，且存在墙面开裂等质量瑕疵，不同意支付下欠工程款，原告同意对装修墙面出现的裂痕进行修补，不同意对木龙骨装修部分进行拆除重做，双方因此产生纠纷。另查明，原告主张双方对涉案装修工程进行了口头验收，已向被告交付房屋钥匙，被告现已实际入住使用房屋，并向法庭提交了进货单及检验检测报告。对此，被告不予认可，并辩称原告装修的房屋存在严重质量问题无法入住，要求原告返还已支付的装修款并赔偿租房损失。但原、被告均未申请对涉案装修工程进行质量鉴定。
一审法院认为，原告（反诉被告）金乡县尚居装饰工程有限公司、李祥祥与被告（反诉原告）张德亮签订的尚居装饰工程有限公司工程（预）结算表，约定了涉案装修装饰工程的项目、数量、单价、总价、工艺说明，系原、被告间就涉案装修装饰工程达成的协议，该协议是双方当事人的真实意思表示，对原、被告均有约束力，双方应按照合同约定履行相应义务并享有相应权利。原告主张涉案工程已经双方验收，系合格工程，要求被告支付下欠的工程款，被告否认涉案工程经验收合格，并以原告的施工存在质量问题为由，不同意支付工程款。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条关于“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，原告只有在向被告交付合格工程后，才能取得向被告主张工程款的权利。本案装修工程原告亦认可存在墙面出现裂痕的瑕疵，由于不同意被告提出的对其他装修项目重做的要求，至今未对墙面进行修复，上述事实，不能认定原告关于涉案工程经被告验收合格主张的成立。同时，由于原告未申请进行工程质量鉴定，对于双方争议的工程质量是否合格现有证据无法确定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十六条的规定，原告在本案中要求被告支付下欠工程款的主张，理由不足，本院不予支持。反诉原告张德亮要求被告返还已支付的工程款10000元，没有合同及法律依据，如原告施工的装修工程存在质量问题，其可要求原告承担修复费用。由于被告亦未申请进行工程质量鉴定，对于涉案装修房屋是否符合入住条件，现有证据无法确定，因此，对于反诉原告要求被告赔偿租房损失10000元的反诉请求，现有证据不足，本院亦不予支持。如原、被告就涉案工程存有争议，可再行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）金乡县尚居装饰工程有限公司、李祥祥的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）张德亮的反诉请求。本诉案件受理费616元，减半收取计308元，由原告（反诉被告）金乡县尚居装饰工程有限公司、李祥祥负担。反诉案件受理费300元，减半收取计150元，由被告（反诉原告）张德亮负担。
二审查明的事实与一审查明的相一致。
本院认为，上诉人金乡县尚居装饰工程有限公司、李祥祥与上诉人张德亮签订的尚居装饰工程有限公司工程（预）结算表，其中装修项目约定“4、门口顶，5、客厅吊顶，6、走道吊顶，11、餐厅吊顶，12、卧室门口吊顶”，其工艺说明均为“木龙骨打底，泰山石膏板饰面”，对此双方均无异议。现上诉人金乡县尚居装饰工程有限公司已按约定对房屋进行装修且已交付上诉人张德亮。本案系上诉人张德亮认为在上述装修项目第4、5、6、11、12中使用的装修材料木龙骨未进行防火、防腐、防虫处理，且存在墙面开裂等质量瑕疵，不同意支付下欠工程款，上诉人金乡县尚居装饰工程有限公司同意对装修墙面出现的裂痕进行修补，不同意对木龙骨装修部分进行拆除重做，双方形成纠纷。双方在结算表中没有约定对装修材料木龙骨进行防火、防腐、防虫处理，上诉人张德亮以上述装修项目第4、5、6、11、12中使用的装修材料木龙骨未进行防火、防腐、防虫处理为由拒绝支付工程款，没有法律依据。上诉人金乡县尚居装饰工程有限公司请求上诉人张德亮支付装修款32649元，对于该上诉请求，本院认为，由于双方在工程（预）结算表中注明“实数以3.9万为准”，因此本院认定双方的装修工程款为3.9万元。2016年6月27日，张德亮向金乡县尚居装饰工程有限公司预付装修款10000元，现上诉人张德亮尚欠金乡县尚居装饰工程有限公司装修款29000元（39000元-10000元=29000元），上诉人张德亮应依法支付上诉人金乡县尚居装饰工程有限公司拖欠的该工程款。
上诉人张德亮请求金乡县尚居装饰工程有限公司、李祥祥返还预付工程款10000元并赔偿其上诉人租赁房屋损失10000元，对于上诉人的该上诉请求，本院认为，上诉人金乡县尚居装饰工程有限公司已按约定对房屋进行装修且已交付给上诉人张德亮，上诉人张德亮没有提交证据证明涉案装修工程存在质量问题，其请求返还预付工程款10000元并赔偿其上诉人租赁房屋损失10000元没有事实依据和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省金乡县人民法院（2017）鲁0828民初510号民事判决第二项；
二、变更山东省金乡县人民法院（2017）鲁0828民初510号民事判决第一项为“被告张德亮于本判决生效后十日内偿付原告（反诉被告）金乡县尚居装饰工程有限公司、李祥祥装修款29000元。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费916元，由上诉人金乡县尚居装饰工程有限公司负担68元，上诉人张德亮负担848元。
本判决为终审判决。
审判长 张阿梅
审判员 王衍琴
审判员 张 婕
二〇一七年七月三十一日
书记员 翟梦若