四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川民终958号
上诉人（原审原告、反诉被告）：文斌，男，1978年10月2日出生，汉族，住四川省宜宾县。
委托诉讼代理人：刘姚，上海段和段（成都）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏江虹，上海段和段（成都）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：四川韵然景观园林工程有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区金沙江大道宜都崇文综合楼14层12号。
法定代表人：张怡，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邓健，四川富绅律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨丽，四川富绅律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：四川省宜宾市世兴建设工程有限责任公司，住所地四川省宜宾市岷江西路1号2-1。
法定代表人：金世其，该公司经理。
委托诉讼代理人：邓健，四川富绅律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨丽，四川富绅律师事务所律师。
上诉人文斌因与上诉人四川韵然景观园林工程有限公司（以下简称韵然公司）、四川省宜宾市世兴建设工程有限责任公司（以下简称世兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省宜宾市中级人民法院（2015）宜民初字第152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭。于2017年10月26日公开开庭审理本案。上诉人文斌及其委托诉讼代理人刘姚、夏江虹，上诉人韵然公司、世兴公司的委托诉讼代理人邓健、杨丽到庭参加诉讼。上诉人韵然公司、世兴公司申请对部分涉案证据材料的形成时间、案外人签名的真实性进行鉴定并获得本院准许。根据《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第九条第㈤项“因当事人、诉讼代理人、辩护人申请通知新的证人到庭、调取新的证据、申请重新鉴定或者勘验，法院决定延期审理一个月之内的期间”、第㈥项“民事、行政案件公告、鉴定的期间”的规定，及《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第四条第一款“……双方当事人申请庭外和解的期间，不计入审限”的规定，自2017年11月7日至2018年5月28日进行鉴定期间，及当事人申请本院调取证据、申请庭外和解各一个月的期间，依法不计入审限。本案现已审理终结。
文斌上诉请求：⒈撤销原判第二项、第三项，在查清事实后改判；⒉一审本、反诉案件受理费、保全费，二审案件受理费由韵然公司、世兴公司负担。事实和理由：⒈一审采信韵然公司提交的没有与原件核对的复印件，违反《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。⑴韵然公司、世兴公司提供的主材证据没有原件，大多数为银行凭证复印件。不属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称民诉法司法解释）第一百一十条规定提交书证原件确有困难的情形。⑵一审诉讼中，文斌并没有认可韵然公司、世兴公司提供的主材证据，原判认定文斌已自认错误。文斌出具的《承诺书》并未说明文斌已实际领取的材料名称及数量；而是假设在韵然公司处领取的材料超过竣工结算的材料消耗时，同意承担超出竣工结算部分的材料费用。⒉文斌提供了采购主材的证据原件，依法应予采信。⒊涉案《审核报告》中的综合单价除花岗石的材料款以外，还包括上下车费用、搬运费、加工费、机械费用等。韵然公司未提供证据证明其已提供施工机械，故即使应扣除花岗石的材料款，只能按花岗石的单价扣除，原判按花岗石的综合单价扣除错误。
韵然公司、世兴公司答辩称，⒈根据合同约定，主材由韵然公司提供。文斌于2013年10月31日向韵然公司出具的《承诺书》载明“本工程竣工结算中甲方供应的材料，如我方在甲方领用的材料数量超出竣工结算中的材料消耗数量时，其同意承担超出竣工结算部分的材料数量的金额”，亦能印证由韵然公司提供主材的事实。文斌主张双方已变更提供主材的约定，由韵然公司委托文斌购买，但未提供相应证据。⒉涉案《审核报告》中的花岗石等五项主材款共计5416178.11元，混凝土约190万元左右。因宜宾市人民公园（以下简称人民公园）地处市中心，不属于自拌混凝土范围；文斌也没有提供为自拌混凝土而购买原材料的证据。且根据宜宾远大混凝土销售有限公司（以下简称远大公司）出具的《情况说明》，韵然公司与远大公司签订的供货合同及支付凭证。证明文斌主张大部分混凝土是其自拌，仅有韵然公司代付的41万元混凝土是向远大公司购买的理由不能成立。
韵然公司、世兴公司上诉请求：⒈撤销原判第二项、第四项；依法改判支持其一审诉讼请求；⒉一、二审案件诉讼费用由文斌负担。事实和理由：原判认定事实不清、证据采信错误，且适用法律错误，不支持韵然公司、世兴公司扣除管理费、部分税费及超付工程款的资金占用利息等错误。⒈根据合同约定，韵然公司请求按应结算金额8657243.71元（总工程款15165110元-主材料款5416179.11元-花岗石采管、加工费872829.67元）扣除5%，即432862.17元的管理费符合合同约定；况且总包服务费也实际发生。⒉双方约定代扣代缴税费应得到支持。根据《中华人民共和国营业税暂行条例》《印花税暂行条例》的规定，韵然公司作为总承包单位为营业税及附加、印花税的纳税义务人。而文斌作为自然人，收到工程款后未向韵然公司出具发票，导致韵然公司无法抵扣税款，应按合同约定扣除税款。⒊韵然公司扣减因文斌报送审减工程量和造价的费用损失190622.51元符合合同约定。⒋《土建施工合同补充协议》第一条对超付资金利息的计算有约定，原判认定未约定错误。
文斌答辩称，⒈因合同无效，约定的5%管理费为违法所得，不应得到支持；⒉税收应根据法律规定确定，不应由双方约定。即使按照韵然公司、世兴公司主张已履行代扣代缴的义务但未提供证据。⒊审计费用损失，文斌自认9000多元恰当。⒋支付工程款是韵然公司、世兴公司的义务，其并未按照合同约定及时付款，向文斌主张利息缺乏依据。即使存在韵然公司、世兴公司超过合同约定付款，其应向业主主张利息。
文斌向一审法院提起诉讼，请求：⒈确认文斌与韵然公司签订的《宜宾市人民公园升级改造工程土建施工合同》（以下简称《土建施工合同》）无效；⒉判决韵然公司支付工程款500万元；⒊本案诉讼费由韵然公司承担。在诉讼中，文斌变更诉讼请求为：判决韵然公司、世兴公司支付工程款390万元，并支付欠付工程款利息110万元；案件受理费、保全费由韵然公司、世兴公司负担。
韵然公司、世兴公司反诉请求：判决文斌返还超出合同约定支付的工程款及资金利息等共计2433395.57元；反诉案件受理费由文斌承担。
一审法院认定事实：韵然公司、世兴公司中标承建人民公园升级改造工程。2012年11月26日，人民公园作为业主方与韵然公司、世兴公司签订《人民公园改造升级工程建设工程施工合同》（以下简称《建设工程施工合同》），约定人民公园如果迟延支付工程款，应承担迟延支付工程款的资金利息；还约定其他权利义务。之后，韵然公司（甲方）与文斌（乙方）于2012年12月5日签订《土建施工合同》载明，工程范围……。具体工程内容：负责分包范围内的工程施工、工程质量、工程安全、工程施工机具、料具（辅材）、安全文明施工措施、工程竣工验收等。工程价款暂定1000万元。对合同价款的计价依据及支付方式：第3条总承包服务费“甲乙双方按照以上计价凡是计取相关费用，并经甲方与乙方共同签字确认作为计算金额，甲方提取结算金额的5%作为甲方总承包服务费”；第4条“……⑶所得税、营业税及附加税费按结算金额的5.5%计取。工程材料、变动、签证的确认方式：涉及甲方的主材（详见附件一：甲方供应主要材料清单），工程施工的机具、料具（辅材）由乙方负责（详见附件二：乙方提供机具、料具辅材清单）……。双方还对施工期限、质量标准、权利、义务以及争议解决的方式等进行了约定。《土建施工合同》的附件上写明甲方供应主要材料清单为“花岗石”，乙方提供机具、料具（辅材）清单为“除花岗石以外全部料具”。《土建施工合同》签订后，文斌即组织工人进场施工。
2013年2月1日，韵然公司（甲方）与文斌（乙方）签订《土建施工合同补充协议》，双方对工程款的支付方式重新约定：关于工程款的支付方式，甲方按照业主方支付工程款的时间、比例支付乙方工程款。为了解决乙方资金困难，甲方超过业主方支付比例支付乙方工程款的，乙方同意就甲方超过业主方支付比例部分支付的工程款按月息1.5%承担资金利息。本次付款超过金额为100万元，计息时间为自付款之日起（2013年2月4日起）至业主方支付甲方相应工程款之日止，工程款结算时，甲方予以扣除。
韵然公司向文斌的付款分别为：2013年1月16日付50万元、2013年2月4日付400万元、2013年5月9日付50万元、2013年5月30日付50万元、2013年7月25日付200万元、2013年9月25日付10万元、2014年1月27日付100万元，共计支付860万元。
2013年10月31日，文斌向韵然公司（甲方）递交《承诺书》，保证向韵然公司提供的竣工结算相关资料真实、准确，愿意承担因提供的本工程计算资料不真实所引起的一切经济责任；同意审计单位审计后，审减金额超出有关规定比例，愿意全部承担因审减金额所承担的审计费用在工程结算中扣除；同时承诺竣工结算中甲方供应的材料如在甲方领用的材料数量超出竣工结算中的材料消耗数量时，承担超出竣工计算部分的材料数量的金额……。
文斌承建的工程完工后，向韵然公司报送的竣工结算总价为17912526.39元。宜宾市翠屏区审计局就人民公园的升级改造工程委托了四川川衡造价投资咨询有限公司（以下简称川衡咨询公司）进行审核，并出具《审核报告》，该工程包含全园地面铺装、绿化、给排水、监控、背景音乐、风貌整治、拆除、新建厕所、新建沼气池、挡土墙等项目。工程于2014年5月12日通过验收。人民公园送审的竣工结算价为95439844.15元（其中：韵然公司、世兴公司编制的竣工结算价为94768833.15元，四川川能水利电力公司编制的竣工结算金额为671011元），审定金额为75542240.91元。文斌施工工程审定金额为15165109.6元，由建筑装饰工程13123666.04元、风貌整治3工程1133907.9元、建筑装饰零星工程907535.75元组成。其中建筑装饰工程含花岗石、真石漆、洁具、混凝土、海沙石五大主材款5416179.11元，花岗石采保、加工费为872829.67元。韵然公司支付审计费40万元。
另查明，韵然公司在本次施工中，购买了建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险，支付保险费37800元。承保的工程名称为：“宜宾人民公园”“流杯池公园”景观园林绿化改造工程，承保工程地址：宜宾人民公园、流杯池公园内。
人民公园向世兴公司支付的工程款分别为：2013年1月5日付350万元、2013年2月1日付300万元、2013年3月25日付20万元、2013年5月付190万元、2013年7月付1900万元，2013年共计3800万元；2014年至2015年2月付1870万元；两年共计5670万元。
一审法院认为，文斌不具备建筑施工资质，韵然公司将其承包的人民公园升级改造的部分工程违法分包给文斌，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定。双方签订的《土建施工合同》《土建施工合同补充协议》无效。韵然公司要求文斌按照《土建施工合同》的约定支付管理费的请求，不符合法律规定，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案工程已经通过竣工验收，相关的工程价款已经审计部门审核完毕。双方对文斌承建的工程审定的总价款及具体构成并无异议，予以确认。
关于主材的提供者问题。《土建施工合同》约定主材由韵然公司提供，虽然附件只列明了花岗石，但是韵然公司提交了花岗石、洁具、真石漆、混凝土、海沙石的预定和支付凭据，并且与文斌在《承诺书》中承诺领取韵然公司主材的内容能相互印证。因此，文斌使用的工程主材由韵然公司提供，花岗石、真石漆、洁具、混凝土、海沙石审定的材料款5416179.11元和花岗石的采保、加工费872829.67元，应在其工程款15165109.6元中扣除。
关于韵然公司、世兴公司请求文斌按照《土建施工合同补充协议》的约定，承担超付工程款利息的问题。在2013年2月4日前，人民公园已经支付世兴公司工程款650万元，2013年人民公园支付世兴公司工程款合计3800万元。韵然公司付给文斌的工程款均没有超过业主支付承包人的工程款总额。因此，世兴公司与韵然公司作为共同承包人，不能免除韵然公司、世兴公司应及时支付文斌工程款的义务。对韵然公司、世兴公司要求文斌支付占用资金利息1391006.21元的请求不予支持。
关于所得税、营业税及附加税应否按结算金额5.5%计取的问题。文斌、韵然公司在《土建施工合同》中约定税费按结算金额5.5%计取，但是韵然公司、世兴公司提交的完税发票均未体现税费按5.5%缴纳。依据税收法定原则，韵然公司要求文斌按结算金额5.5%支付代扣代缴税费的请求没有法律依据，不予支持。在庭审中，文斌同意按3.48%计取韵然公司代扣代缴的税费，系文斌对权利的处分，未损害国家、集体和他人的利益，故对韵然公司、世兴公司的该项请求按3.48%予以支持。
关于文斌应承担的审计费问题。文斌编制的竣工结算金额为17912526.39元，实际审定的金额为15165109.6元，审减金额为2747416.39元，其中还包含韵然公司的主材费用。根据四川省物价局、建设局关于《工程造价咨询服务收费标准》的通知，审核竣工结算时，所有基本审核费由委托单位负担，审减率在5%以上的超过部分，由编制单位承担。韵然公司和人民公园根据文斌编制资料送审，最终审减2747416.39元。根据差额定率累进收费计算，文斌应承担的审计费为9400元，该费用包含了工程主材款的审减费用。文斌自认超出编审的审计费为9258.95元基本符合实际，故由文斌承担审计费9258.95元。
关于建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险费的承担问题。根据《中华人民共和国建筑法》第四十八条“建筑施工企业应当依法为职工参加工伤保险缴纳工伤保险费。鼓励企业为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费”的规定，虽然团体意外伤害险不是强制保险，但是工程承包人必须具备相应施工条件；且韵然公司投保的被保险场地不止人民公园。因此，韵然公司认为应由文斌承担保险费的依据不足，不予支持。
综上所述，文斌承建的工程经审计后，审定金额为15165109.6元。韵然公司提供的主材款为5416179.11元，花岗石采保、加工费为872829.67元；文斌自认税费按3.48%代扣，则：韵然公司主材款6289008.78元按3.48%计算代扣的费用为218857.51元；文斌应得工程款总额为15165109.6元-6289008.78元-218857.51元=8657243.31元；韵然公司按3.48%计取文斌应得工程款8657243.31元的代扣代缴税费为301272.07元，扣除韵然公司已经支付文斌工程款860万元，则文斌应得的工程款为：15165109.6元-5416179.11元-872829.67元-218857.51元-301272.07元-860万元=-244028.76元。韵然公司、世兴公司主张返还多支付工程款的请求，仅244028.76元部分成立。对超过工程款的资金利息，文斌和韵然公司在合同中并未约定，韵然公司、世兴公司在工程完工、审计后未及时与文斌结算，因此，韵然公司、世兴公司要求文斌支付该部分资金利息的请求，不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、文斌与四川韵然景观园林工程有限公司、四川省宜宾市世兴建设工程有限责任公司签订的《土建施工合同》无效；二、由文斌于本判决生效后十日内返还四川韵然景观园林工程有限公司、四川省宜宾市世兴建设工程有限责任公司多支付的工程款244028.76元；三、驳回文斌的诉讼请求；四、驳回四川韵然景观园林工程有限公司、四川省宜宾市世兴建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费46800元，由文斌负担；反诉案件受理费26267元，由文斌负担2627元，由韵然公司、世兴公司负担23640元。
本院二审庭审中，各方当事人对原判认定事实均无异议。双方当事人还确认花岗石材料款为2476158.02元，混凝土材料款为1978357.4元。
韵然公司提交其名称于2016年11月16日由原来的四川云辰景观园林工程有限公司变更而来的证据。其他各方无异议。
文斌陈述，关于花岗石的加工费有三项，即上下车费用87693.65元、运输费125603.1元，还有加工费；即使是韵然公司提供花岗石，加工费用亦应归文斌；原判将加工费从文斌款项中扣除错误。韵然公司、世兴公司认为，文斌陈述三项费用相加正确，但运输、加工是韵然公司、世兴公司完成，文斌仅有现场零星切割。并认可文斌主张的三个项目费用包括上下车搬运费用87693.65元、运输费用125603.16元，异形花岗石加工费用208138.58元，异形材料耗损费用422041.35元，四项共计843476.68元，再加异形加工税收29352.99元。
文斌二审提供以下证据材料证明其主张：⒈人民公园于2017年10月16日出具的《情况说明》，拟证明邓长文、曹国俊系韵然公司工作人员，李某、曹杰、文勇系文斌的工作人员；⒉李某与重庆瑞丰石材厂、重庆琨丰石材厂签订的采购118万余元花岗石的《石材采购合同》，拟证明李某代表文斌采购花岗石；⒊李某及其配偶向重庆两家石材厂共支付花岗石款1420571元的付款明细及银行流水；⒋李某向上述重庆两家石材厂多次订购花岗石的《订货单》《送货单》；⒌李某支付花岗石从重庆运到宜宾的运费《收据》《收条》33笔共124668元；⒍花岗石二次转运费58笔录共59935元；⒎宜宾市翠屏区景泰石材经营部（以下简称景泰石材经营部）受李某委托，对用于人民公园的花岗石进行加工的费用370706元；⒏混凝土供应量结算单、送货单、混凝土供应数量清单上有文勇的签字，表明远大公司向文斌供应的混凝土仅有41万元；⒐韵然公司项目经理邓长文、资料员黄国俊，文斌的现场代表李某、曹杰、文勇等5人出具的5份《公证书》，证明主材中的花岗石、混凝土由文斌提供。⒑水泥、沙石采购单，证明文斌在现场自拌混凝土；⒒韵然公司以预付工程款名义于2013年2月4日支付文斌400万元，其中100万元为景观石材款；证明韵然公司不再委托宜宾市金穗商贸有限公司（以下简称金穗公司）采购，而变更为文斌采购石材。
韵然公司、世兴公司质证认为，虽然文斌提供的证据材料复印件与原件一致。但是，⒈对文斌提供的《情况说明》的真实性、合法性、关联性、证明目的有异议。根据民诉法司法解释第一百一十五条第一款“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证”、第二款“单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据”的规定，该《情况说明》没有单位负责人及制作人员的签名或盖章，不能作为认定事实的依据。⒉对文斌提供的证据材料2、3、4、5、6、7的真实性、合法性、关联性及证明力有异议。⑴文斌一审时陈述李某是其员工；李某二审出庭时称其为文斌合伙人。二人对李某的身份陈述自相矛盾。如果李某系文斌合伙人，则与文斌有利害关系，其证言不能采信。涉案合同、补充协议及文斌出具的《承诺书》，可以证明花岗石由韵然公司提供。⑵文斌提供的《送货单》上的购货单位分别是曹杰、李总，与本案无直接关联；文斌一审陈述涉案五大主材由其购买，二审又称花岗石由其购买，前后矛盾。文斌提供的关于花岗石运输费、搬运费等《收条》的中同一收款人的笔迹不一致，系伪造证据。⑶景泰石材经营部出具的《情况说明》与人民公园的《情况说明》一样，不能作为证据采信。且景泰石材经营部证明其为文斌加工石材的时间为2013年1月至12月期间，但涉案《审核报告》载明涉案工程开工时间为2012年11月26日，竣工时间为2013年2月4日，不能证明文斌的主张。文斌并无提供花岗石的直接证据，其现有证据不能证明其该项主张。⒊对文斌提供的证据材料8、10的真实性、合法性、关联性及证明力有异议。根据宜宾市人民政府关于印发《宜宾市散装水泥、预拌混凝土管理暂行办法》第十三条、第十四条、第十五条及宜宾市规划和建设局《关于进一步强化宜宾市城市建成区范围内禁止现场搅拌混凝土工作的通知》第一条的规定，涉案工程不属于自拌混凝土范围；如需自拌，需建设单位报散装水泥管理部门同意后方可在施工现场自拌。文斌未提供已经相关部门批准并采购散装水泥的证据。⒋对证据材料9的真实性、合法性、关联性及证明力有异议。根据《中华人民共和国公证法》第十三条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十一条第四项的规定，成都市蜀都公证处不是申请人、关系人的住所地、经常居住地，或涉案工程的合同履行地，其出具公证书不符合法律规定；且邓长文、黄国俊在韵然公司工作期间与文斌勾结，损害韵然公司利益，韵然公司已终止其劳动关系。因此，公证的询问笔录均不能采信。⒌对证据材料11，认可2013年2月4日400万元转款及文斌于同日出具收到300万元工程款的凭证；但不认可文斌于同日出具《收到》景观石100万元的收条，该100万元系预付的花岗石款。因韵然公司未向文斌购买景观石，该《收条》上的景观石是由花岗石更改形成。
本院认证意见为，对文斌提供证据材料的真实性予以确认，对其关联性、证明力将结合其他证据综合采信。
文斌申请证人李某到庭陈述，其在公证机关的陈述属实；其与文斌是朋友关系，一起合伙；李某大概投了400--
500万元，主要投在花岗石上；当时由李某到重庆采购石材，找了两家，从重庆运到宜宾，每一批购货都有银行转账流水；还联系景泰石材经营部加工；混凝土是两部分，一部分是前期自购的大量混凝土，一部分是后期由韵然公司代付。曹杰到庭陈述，其在公证机关的陈述属实；其在现场负责工人安排、调配材料、辅材入库等；花岗石是李某在负责，按李某通知去接货，付运费的钱是李某给的；混凝土有自拌，混凝土由韵然公司提供。
文斌质证认为，证人证言能够证明花岗石和混凝土由文斌负责提供。韵然公司、世兴公司质证认为，两位证人与文斌是朋友关系，证言效力低；回答问题过程中有很多矛盾之处；李某到底支付多少花岗石款不清楚。
本院认证意见为，对文斌申请到庭的李某、曹杰的证言的真实性予以确认，对其关联性、证明力将结合其他证据综合采信。
韵然公司、世兴公司申请对以下事项进行鉴定：第一，对2013年1月6日王某、2013年1月8月冯军、2013年1月9日龙大成出具的《收条》内容是否为同一人书写；该三份检材收条内容与签名是否为同一人书写；第二，冯军于2013年1月8日、16日出具的《收条》上的签名是否为同一人书写；第三，王某2013年1月6日、22日出具的《收条》签名是否为同一人书写；第四，杨某2013年1月20日、23日出具的《收条》签名是否为同一人书写。
文斌于2018年1月15日提交《情况说明》载明，王某、冯军、杨某3人出具的《收条》中，有一份是其本人签名，另一份系他人代签。
成都联合司法中心作出成联【2018】文鉴字第108号《司法鉴定意见书》载明，⒈标称时间2013年1月6日、8日、9日的三张《收条》上的笔迹是同一人书写习惯体系的反映，即为同一人书写笔迹。该《收条》内容与签名倾向于认定为不同人书写笔迹；⒉标称时间2013年1月8日、16日的《收条》上冯军签名倾向于认定为不同人书写笔迹；⒊标称时间2013年1月6日、22日《收条》上的王某签名倾向于认定为不同人书写笔迹；⒋标称时间2013年1月20日、23日《收条》上的杨某签名倾向于认定为不同人书写笔迹。
韵然公司、世兴公司质证认为，⒈对《司法鉴定意见书》的真实性、合法性无异议，证明文斌在二审中提交的证据有伪造和变造的部分。⒉本次司法鉴定责任和原因都在文斌，鉴定费39600元应由文斌承担。
文斌质证认为，⒈对《司法鉴定意见书》的真实性、合法性无异议，对其关联性、证明目的有异议。杨某、冯军、王某在不同日期的《收条》上签字不一致，这一事实文斌在鉴定前已认可并申请不鉴定，文斌没有故意伪造、变造证据获取非法诉讼利益的目的。⒉杨某、冯军、王某确实为文斌承包的人民公园提供花岗石的运输、搬运服务。6份《收条》内容真实，签字不一样是因各种原因导致本人无法签署，不代表事实虚假。关于形式上有瑕疵但内容真实的3份《收条》，已申请其中两位证人到庭作证。需要强调的是针对个人的小额付款无论是从《收条》的尺寸大小还是代签是正常的。⒊几份《收条》的鉴定意见，效力不及于全部《收条》。
文斌申请证人王某、杨某到庭作证。王某陈述，其从重庆石材市场运过3车石材到人民公园；经其辨识，2013年1月6日的《收条》上的姓名、年月日、车牌号和电话号码是本人写的；2013年1月22日的《收条》是其岳父代签；从事运输10多年了，一般是先拿到货物和《送货单》运至宜宾，收货确定后才付款；经其辨识，2013年1月5日、21日的《送货单》上的名字、电话号码、车牌是其本人写的；2013年1月25日《送货单》上的名字不是其本人写的。杨某陈述，因货车不能到达人民公园内部，从货车下货后，把货物搬到公园内部；2013年1月20日《收条》上的名字是本人签的，另一张是打电话让别人代签的。
韵然公司、世兴公司质证认为，⒈王某、杨某的证言不能免除文斌承担鉴定费用的责任；⒉两个证人证言中还有许多内容需要核实，不能达到文斌的证明目的。比如，王某是否是驾驶员，其岳父是否签字需要调查。⒊王某的陈述与文斌提交的有关王某的3张《收条》与《送货单》矛盾，出具收条在前、送货在后，说明系伪造。⒋杨某的证言亦同，不能用待证事实来证明文斌的主张。
文斌质证认为，王某、杨某已证明为什么会出现签字不一致的情况。因王某出具的收据日期是2013年1月6日、13日、22日，而发货日期是2013年1月5日、21日、25日；其中2013年1月25日不是王某送的货，因此有关王某的《送货单》与《收条》的时间不矛盾。
当事人要求到上述《送货单》载明的两家重庆石材厂核实石材采购问题。重庆市瑞丰石材厂人员核实文斌提供的《送货单》后确认系其公司的销售单据；并陈述销售模式为先预定，收到款后发货。当事人还确认重庆市琨丰石材厂已不在《送货单》载明的地址营业。
本院认证意见为，《司法鉴定意见书》真实、合法，应予采信；但能否证明当事人的诉讼主张，将结合其他证据综合评判。王某、杨某到庭陈述属实。文斌提供的重庆市瑞丰石材厂出具的《送货单》属实。
韵然公司、世兴公司二审提供以下五组证据材料证明其主张，第一组，⒈韵然公司与金穗公司于2012年11月15日签订的《花岗石购销合同》及金穗公司时任法定代表人为文斌的企业法人营业执照复印件；⒉韵然公司与文斌于2013年1月11日签订的《花岗石购销合同补充协议》；⒊2012年11月22日韵然公司向金穗公司支付花岗石预付款10万元的《宜宾市商业银行电子回单》（以下简称银行回单）；拟证明韵然公司与金穗公司及其法定代表人签订花岗石购销合同及补充协议，并预付款10万元。第二组，⒈韵然公司向内江市东兴区质城砂岩经营部于2012年11月15日、12月14日分别付款20万元、10万元的银行回单；⒉韵然公司向宜宾市翠屏区王氏建材经营部于2014年1月16日付款10万元的银行回单；拟证明韵然公司在案外人处购买石材。第三组，2013年1月31日、2月4日韵然公司向文斌转账预付工程款100万元、400万元的银行回单；并认为原判对2012年1月31日的转款未认定，表明系花岗石材款；韵然公司于2013年2月4日向文斌转款400万元，文斌于当日出具《收条》载明收到工程款300万元及景观石材款100万元，但韵然公司未向金穗公司购景观石，文斌收到的该100万元为金穗公司收到的花岗石材款；拟证明韵然公司共向金穗公司支付210万元的花岗石材款。第四组，⒈宜宾市人民政府关于印发《宜宾市散装水泥、预拌混凝土管理暂行办法》的通知；⒉宜宾市规划和建设局《关于进一步强化宜宾市城市建成区范围内禁止现场搅拌混凝土工作的通知》【宜规建发〔2005〕78号】；⒊远大公司出具的《情况说明》及营业执照复印件；⒋韵然公司与远大公司于2012年11月30日签订的《建设工程商品砼供应合同》；⒌韵然公司向远大公司于2013年1月11日、2月5日、4月11日、11月12日分别支付60万元、1003205元、322657元、27940元货款的银行回单；拟证明涉案项目的混凝土系韵然公司向远大公司购买，远大公司未向韵然公司以外的人提供混凝土。韵然公司并未为文斌垫付混凝土款。第五组，2013年2月6日的四川在线网、2013年2月6日的宜宾新闻网、川衡咨询公司的《审核报告》。拟证明涉案工程开工时间为2012年11月26日，竣工时间为2013年2月4日。
文斌质证认为，韵然公司、世兴公司提供的证据材料复印件与原件一致。⒈对第一组证据的真实性、合法性无异议，对关联性、证明目的持异议。只能证明韵然公司与金穗公司签订合同，并预付了10万元，但并不能证明合同在持续履行。因为韵然公司发现花岗石的损耗较大，才改由文斌采购。⒉对第二组证据材料的真实性、合法性、关联性有异议，只能证明支付行为，无法证明是为本项目采购石材，也无法证明收款方提供了石材。⒊对第三组证据材料的真实性、合法性不持异议，关联性、证明目的持异议。⑴韵然公司支付了10万元石材采购款到金穗公司账户，金穗公司并未委托支付文斌收款。⑵韵然公司于2013年1月31日、2月4日分别转款100万元、400万元的银行回单载明用途为预付工程款，不能证明系文斌代金穗公司收取。⑶2013年2月4日的银行回单上载明的付景观石款并非文斌书写，应是韵然公司人员书写，不能证明400万元中有100万元是景观石款。⒋⑴对第四组证据材料1-2的真实性、合法性无异议，对关联性、证明目的异议，事实上就是购买沙石、水泥自拌，少部分购买商品砼。⑵第四组证据材料3-5虽然是原件，但对真实性、合法性、关联性持异议；人民公园项目很大，需要的混凝土量也很大，无法证明使用在文斌施工的项目。文斌承建人民公园的第一期工程，因自然人无法签订商品砼供应合同，由韵然公司代签。如果韵然公司认为文斌已使用混凝土应提交送货单和确认施工部位。《审核报告》中的190多万元混凝土并非全部由文斌使用，文斌只用了41万元。⒌对第五组证据材料的真实性、合法性、关联性持异议，宣传资料无证明力。
韵然公司还主张在一审提交的2014年1月27日两次向文斌转款共计200万元（每次100万元）的转款凭证，但原判只计算100万元，漏算100万元。文斌表示将在三天内进行核实但未提交核实意见。
本院认证意见为，韵然公司提供的证据材料的真实性、合法性予以确认，对其关联性、证明力将结合其他证据予以综合采信。
文斌于2018年6月25日申请本院调取关于人民公园升级改造项目一期、二期的竣工结算《审核报告》。其理由为该两份报告系本案关键证据，能证明涉案混凝土的使用情况。
本院认为，第一，关于花岗石、混凝土的提供主体，二项主材价款应否从文斌应得款项中扣除；其中花岗石材料价应按综合单价还是材料价进行扣除的问题。
《土建施工合同》约定花岗石由韵然公司提供。韵然公司、世兴公司提供韵然公司与金穗公司签订的《花岗石购销合同》及预付款10万元；并提供韵然公司与金穗公司时任法定代表人文斌签订的《花岗石购销合同补充协议》并主张向文斌支付的200万元系预付金穗公司的花岗石款；还提供韵然公司向案外人购买花岗石的合同及付款40万元的凭证。即使不管文斌对上述证据材料所提异议，认定韵然公司、世兴公司提供的上述证据属实，仅能证明韵然公司、世兴公司购买花岗石，并不能证明文斌从韵然公司、世兴公司领取花岗石。
相反，文斌主张合同履行过程中，因花岗石损耗大，变更为由文斌提供花岗石。文斌提供的李某向重庆两家石材厂购买花岗石，由王某运输，由杨某搬运的证据，并申请李某、王某、杨某等到庭作证。韵然公司、世兴公司已对王某、杨某、冯军、龙大成出具的共7份《收条》内容及王某、杨某、冯军3人在《收条》上签名真实性申请鉴定。《司法鉴定意见书》确认2013年1月6日、8日、9日由王某、冯军、龙大成出具的《收条》内容由同一人书写；且王某、冯军、杨某3人分别出具的2份《收条》上的签名一个系本人签名，另一个则不是本人签名。王某已到庭陈述2013年1月5日、21日的《送货单》及2013年1月6日《收条》上的名字、电话号码、车牌系其本人书写；2013年1月22日《收条》上的名字由其岳父代签。杨某亦到庭认可有一张《收条》上的签字系其本人所签，另一张为他人代签。李某到庭陈述由其提供石材与文斌进行合伙。但文斌提供的购买、运输、搬运花岗石的证据材料，还有文斌提供的委托他人加工花岗石的证据材料即使属实，亦非韵然公司、世兴公司确认由文斌提供花岗石的直接证据。
涉案《司法鉴定书》认定有的《收条》系出具者本人签名，有的不是；且出具相关收条的王某、杨某已到庭确认其签字，有的属实，有的系他人代签。故该《司法鉴定书》不能证明韵然公司、世兴公司关于文斌提供的《收条》系伪造、变造的鉴定主张。虽在该次鉴定前，文斌承认拟鉴定的《收条》并非全部由署名人签字，但并未认可韵然公司、世兴公司的全部鉴定申请事项。对该次鉴定的发生各方均有责任，鉴定费用39600元由文斌负担50%，由韵然公司、世兴公司负担50%。
根据民诉法司法解释第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”的规定，文斌与韵然公司、世兴公司仅提供其采购花岗石的证据材料，尚未证明其采购的花岗石已用于涉案工程。根据民诉法司法解释第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”、第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，因双方所签合同约定由韵然公司提供花岗石，文斌主张双方当事人已变更由韵然公司提供花岗石的约定，但文斌提供的证据尚不能证明其主张。故文斌上诉主张原判采信证据错误，认定花岗石由韵然公司、世兴公司提供错误，应由其享有花岗石材料款2476158.62元的理由不能成立。
因已认定韵然公司、世兴公司提供花岗石，故其主张向文斌预付款中包括的200万元购买花岗石款，应从文斌已收工程款中扣除。相应的花岗石采保、加工费用原则上应由韵然公司、世兴公司享有。但文斌主张其已加工花岗石，韵然公司、世兴公司亦认可文斌有现场零星切割。根据涉案工程系人民公园升级改造工程，文斌施工的工程种类较多，需要对花岗石再次加工的实际。文斌上诉主张应由其享有花岗石加工费208138.58元的理由成立。但其主张其余花岗石采管、加工费的请求则缺乏事实和法律依据，不能成立。
根据民诉法司法解释第九十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集”、第九十五条“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”的规定，文斌申请调取涉案工程的《审核报告》已超过举证期限且无调查收集必要，故不予准许。
文斌认可涉案商品砼由韵然公司与远大公司签订购销合同，但认为其使用41万元商品砼并主张其余混凝土由自拌，并提供其购买水泥、沙石的证据证明其主张。但韵然公司已提供其向远大公司出具的付款凭证,并陈述未代文斌支付商品砼款。根据民诉法司法解释第一百零五条的规定，文斌认可向远大公司购买商品砼的合同由韵然公司签订，且韵然公司已提供付款凭证并否定为文斌代付商品砼款。故文斌提供有文勇等签字的商品砼《供货单》与韵然公司、世兴公司提供的商品砼供货合同、付款凭证等相比，韵然公司、世兴公司提供的证据更有证明力。故文斌上诉主张原判认定混凝土由韵然公司提供错误的理由不能成立。
第二，韵然公司、世兴公司主张按约定扣除管理费，部分税费及超付工程款的利息、审计费损失能否成立。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，因涉案《土建施工合同》《土建施工合同补充协议》无效，韵然公司、世兴公司请求按约定支付5%的管理费，但未提供证据证明具有合法依据。其该项上诉理由不能成立。
《土建施工合同补充协议》约定，文斌应对韵然公司超付的100万元工程款从2013年2月4日起至业主方支付韵然公司相应工程款之日止支付利息。但韵然公司、世兴公司并未提供证据证明业主向其拨付该100万元的具体时间。故其该项上诉请求缺乏事实依据，不能成立。
《土建施工合同》约定所得税、营业税及附加税费按结算金额的5.5%计取。原判根据税收法定原则及韵然公司未提供其代扣代缴的税费按5.5%缴纳的证据时，按文斌自认的3.48%计取税费。韵然公司、世兴公司二审亦未提供其已按5.5%缴纳税费的证据，故其该项上诉理由不能成立。
原判根据文斌向韵然公司、世兴公司出具的《承诺书》及相关规定的审减率费用负担的办法,按文斌报送的结算审减金额，同时考虑因审减费用中包括韵然公司、世兴公司提供的主材款，便按文斌的自认确认文斌应承担的审计费用。韵然公司、世兴公司二审并未提供证据证明原判确定文斌承担该项费用的依据错误，其该项上诉请求不能成立。
文斌应得工程款为15165109.6元-甲供主材款6080870.2元（总主材款6289008.78元-花岗石加工费208138.58元）-主材税费211614.28元（6080870.2元×3.48%代扣税费）=8872625.12元。税费按8872625.12元×3.48%=308767.35元。文斌应得工程款为15165109.6元-甲供主材款6080870.2元-主材税费211614.28元-税费308767.35元=8563857.77元。
文斌在其自己确定的期限内并未对韵然公司、世兴公司主张于2014年1月27日支付两笔100万元提出异议，原判已计算其中100万元。故韵然公司主张原判漏算于2014年1月27日支付100万元的理由成立。韵然公司、世兴公司已付款，虽然增加二审确认的2013年1月31日、2014年1月27日分别支付的100万元，但减去韵然公司、世兴公司已通过文斌预付的花岗石款200万元后，其已付工程款仍为860万元。文斌最终应得工程款8563857.77-860万元=-36142.23元。韵然公司、世兴公司上诉主张文斌退还超付工程款的请求在36142.23元内成立。本院对原判认定的超付工程款予以改判，但改判的原因系韵然公司、世兴公司二审提供新的付款凭证所致。韵然公司、世兴公司并未提供证据证明结算后的超付款应当计息，故其该项上诉理由不能成立。相反，文斌上诉请求韵然公司、世兴公司支付工程款的理由不能成立。
综上所述，文斌及韵然公司、世兴公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持四川省宜宾市中级人民法院（2015）宜民初字第152号民事判决第一项“文斌与四川韵然景观园林工程有限公司、四川省宜宾市世兴建设工程有限责任公司签订的《土建施工合同》无效”、第三项“驳回文斌的诉讼请求”；
二、撤销四川省宜宾市中级人民法院（2015）宜民初字第152号民事判决第四项“驳回四川韵然景观园林工程有限公司、四川省宜宾市世兴建设工程有限责任公司的其他诉讼请求”；
三、变更四川省宜宾市中级人民法院（2015）宜民初字第152号民事判决第二项为，由文斌在本判决生效之日起10日内向四川韵然景观园林工程有限公司、四川省宜宾市世兴建设工程有限责任公司退还工程款36142.23元；
四、驳回四川韵然景观园林工程有限公司、四川省宜宾市世兴建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行支付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费46800元，由文斌负担；反诉案件受理费26267元，由文斌负担2627元，由四川韵然景观园林工程有限公司、四川省宜宾市世兴建设工程有限责任公司负担23640元。二审案件受理费9920元，由文斌负担4960元；由四川韵然景观园林工程有限公司、四川省宜宾市世兴建设工程有限责任公司负担4960元。二审鉴定费39600元，由文斌负担19800元；由四川韵然景观园林工程有限公司、四川省宜宾市世兴建设工程有限责任公司负担19800元。
本判决为终审判决。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"中国华融资产管理股份有限公司山东省分公司与山东昌华实业发展有限公司等债权转让合同纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-03-01\\\\\",\\\\\