四川省巴中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川19刑终112号
抗诉机关（原公诉机关）四川省巴中市巴州区人民检察院。
原审被告人张清军，男，1975年6月24日生于四川省通江县，汉族，初中文化，无业，住四川省通江县。因涉嫌犯盗窃罪于2016年12月19日被巴中市公安局巴州区分局刑事拘留，同月30日被执行逮捕。现羁押于巴中市看守所。
四川省巴中市巴州区人民法院审理巴中市巴州区人民检察院起诉指控原审被告人张清军犯盗窃罪一案，于2017年6月2日作出（2017）川1902刑初149号刑事判决。宣判后，原公诉机关巴中市巴州区人民检察院认为原判确有错误，提起抗诉。巴中市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年7月31日公开开庭进行了审理，四川省巴中市人民检察院指派检察员潘玢出庭履行职务，原审被告人张清军到庭参加诉讼。合议庭评议后，经本院审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。
原判认定：
2016年11月10日，被告人张清军与苟某1自愿签订了《汽车质押借款协议书》等协议，约定张清军以其所有的川Ａ×××××丰田小轿车(车辆识别代码LFMARE2C480321490)作为质押在苟某1处借款43000元。协议签订后，苟某1于当日通过银行转账方式向张清军62×××78中国农业银行账户转款40000元；张清军将川Ａ×××××丰田小轿车及车钥匙、行驶证交于苟某1，但私自保留一把备用钥匙。2016年11月28日，两人商议用川Ａ×××××丰田小轿车贷款用于偿还苟某143000元借款后，到巴州区办理贷款业务未果。双方又商议将该车予以变卖，用于偿还该43000元借款，并约定在第二日到二手车交易市场了解价格，张清军便返回了通江，苟某1将车停放在巴中市巴州区金泰酒店门口。2016年II月29日，张清军在通江回巴中途中产生用备用车钥匙将川Ａ×××××丰田小轿车盗走的想法，便指使张某到金泰酒店门口将该车开走，随后张清军犄手机关机。张清军盗走该车后于当晚便与杨某1签订《车辆交易合同》，约定以50000元的价格将该车出售给杨某1，杨某1向张清军支付2000元定金。2016年11月30日两人到成都办理了车辆过户登记，杨某1让吴某之妻王述珍将48000元购车款转给张清军。之后，张清军将卖车所得48000元用于偿还其在王某、杜某2处的借款，另外2000元其个人使用。2016年12月19日张清军在通江县被苟某1抓住并被扭送至公安机关。
经巴中市巴州区价格认证中心认定，被盗小轿车价值人民币51000元。
认定上述事实的证据有：
1．受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证等对被告人采取强制措施相关法律文书。证实案件的由来及对被告人张清军采取强制措施的情况。
2．价格认定结论书及鉴定意见通知书。证实巴中市巴州区价格认证中心认定，涉案“丰田”小轿车现有价格（值）为人民币51000元，鉴定结论已告知被告人及被害人。
3．调取证据通知书、调取证据清单、监控视频光盘及监控视频截图。证实涉案小轿车于2016年11月29日10时44分左右在金泰酒店门口被开走。
4．接受证据材料清单、车辆交易合同、收条、张清军身份证、汇款凭证、汽车质押借款协议书、车辆质押借款协议书、还款承诺书、中国农业银行卡交易明细等。证实2016年11月10日张清军与苟某1签订《汽车质押借款协议书》、还款承诺书等，张清军出具收到车款43000元的收条，其中40000元通过银行转账方式收取。
5．车辆交易合同、转账凭证、开户信息、交易明细。证实2016年11月29日张清军与杨某1签订车辆交易合同，以人民币50000元价格将涉案车辆出售给杨某1，杨某1支付定金2000元，车辆过户后，杨某1于11月30日逦过他人账户向张清军转账支付下余购车款48000元。
6．辨认笔录及照片。证实张某辨认出就是张清军于
2016年11月29日10许在巴中市巴州区XX酒店门口将一把车钥匙交给其，让其将川Ａ×××××小汽车开到兴文收费站三岔口。杨某1辨认出张清军就是2016年11月30日以50000元的价格向其出售涉案丰田小汽车的人。
7．被害人苟某1的陈述。证实2016年11月10日，其与向某、马某及张清军在通江县XX酒店查看张清军名下号牌为川Ａ×××××的丰田卡罗拉小汽车车况后，其与张清军先后签订车辆买卖合同、质押合同，约定给张清军借款43000元，借款期限1个月，张清军以其所有的川Ａ×××××丰某拉小汽车作为质押。之后，其向张清军支付现金3000元，另外40000元通过转账支付。张清军将车辆行驶证及车钥匙交给其。几天后，向某将该车的车辆登记证书交给其。11月28日，张清军找到其商量用该车贷款后偿还其43000元借款，其便与苟钦明、张清军一起将车开到巴中，当天贷款未果，便约定次曰将车开到二手车市场卖掉。当晚，张清军回了通江，其与苟钦明在巴州区XX酒店休息，将车停放在XX酒店门口。11月29日其和苟钦明发现车子不见了，拨打张清军电话也关机了。
8．证人马某的证言。证实其与张清军于2016年5月相识。11月中旬张清军找其了解贷款渠道，还提出将名下汽车抵押或者变卖后偿还对外债务。张清军口头委托其与向某办理此事，并承诺支付4000元辛苦费。后其约苟某1、向某、张清军在通江县钻石酒店商谈。张清军以43000元的价格将车辆卖给苟某1，并签订了合同。苟某1向张清军支付现金3000元，向张清军转款40000元。张清军将车钥匙和车辆手续交给苟某1。之后，张清军给其和向某拿了4000元作为辛苦费。
9．证人向某的证言。证实2016年11月10日上午，其与马某和张清军见面后，张清军说他想找个二手车买主，让其帮忙介绍后会给报酬。当天下午，其与苟某1、马某、张清军在通江县XX酒店见面，张清军与苟某1二人商谈买卖车子的事情。最后张清军以43000元的价格将车卖给了苟某1，并签订了合同。张清军和荀盼平两人办理转账时，其与马某没有去。之后，张清军支付其与马某每人2000元的中介费。
10.证人张某的证言。证实2016年11月29日早上8
时50分许，其弟张清军打电话叫其到XX酒店。其到达后，张清军将车钥匙交给其，叫其将涉案车辆开到兴文收费站三岔路口，后张清军将车开走。当晚张清军以50000元价格将车卖给杨老板，双方签订了合同，杨老板支付给张清军2000元定金，11月30日在成都办理了车辆过户手续。
11.证人杨某1的证言。证实2016年11月29日20时许，其堂哥吴某电话联系其去看一辆二手丰某拉小汽车，售车人是张清军。张清军提供了车辆相关的登记证、行驶证、保单等，手续齐全。其与张清军商定以50000元的价格买卖该车，其当时支付了2000元定金，并与张清军签订了购车合同。当晚其与张某、张清军就开车前往成都，于次日办理了车辆过户登记手续，将车过户到其名下，其转账支付48000元给张清军完成了交易。
12.证人吴某的证言。证实其与堂弟杨某1在经营二手车车行。2016年11月29日18时许，张某联系其说有一辆二手小汽车要卖，其便和杨某1一起去看车。卖车的叫张清军，车辆手续齐全，查询车辆没有抵押，只是有违章。最后淡好以50000元价格成交，杨某1支付了2000元定金，尾款480000元于次日在成都过户后转账支付给了张清军。
13.证人杜某1的证言。证实其系张清军前妻，张清军于2016年12月份的一天向其银行卡汇款了几万元，用于偿还其舅妈王某和幺姨杜某2的借款。
14.证人苟某2的证言。证实其知道张清军将一辆车抵押给其侄儿苟某1，后来张清军将车偷走了卖掉。事发后，张清军电话联系其，想通过其协调处理这个事。但后来因为张清军没有找到钱，事情也就不了了之了。
15.购车发票及车辆登记证书。证实张清军于2011年5月以15万元价格购买涉案黑色丰田轿车。
16.机动车详细信息单。证实涉案车辆已出售并过户给杨某1的事实。
17.照片。证实杨某1从张清军处购买的涉案汽车的外观概貌。
18.到案经过。证实2016年12月19日张清军被抓获的经过情况。
19.户籍信息常表。证实被告人张清军的身份信息情况。
20.被告人张清军的供述与辩解。证实2016年7月，其将自有车牌为川Ａ×××××的丰田卡罗拉小汽车在深圳XX汽车贷款公司贷款35000元，约定一年还清，每月连本带息还款3337元。后其想另外贷款将该欠款一次性还清。2016年10月，其通过他人介绍认识从事小额贷款的向某、马某，二人叫其先将图腾贷款公司欠款处理清楚后，将车子过户他人，再以过户后车主的名义去银行贷款，可贷款五到六万元，事成后支付10000元为报酬。2016年11月10日，向某、马某约其在通江县XX酒店见面，苟某1当时也在场。其与苟某1约定以40000元价格将车抵押给苟某1，约定一个月后还款43000元取车，多付的3000元是利息。其向苟某1打了一张43000无的收条，并签订了抵押合同。后其将车钥匙、车辆行驶证连同车辆一起交付给苟某1。但其身上还有一把备用钥匙未交给苟某1。后苟某1将40000元转账到其农业银行62×××78账户。其与向某、马某到达深圳XX汽车贷款公司，其将银行卡交予向某、马某去处理偿还贷款事宜，偿还贷款公司36000元，余下4000元被向某、马某二人拿去用了。2016年11月28日中午，其与苟某1及苟某1的朋友一起到巴中去找贷款公司贷款未果，又准备次曰去二手车市场问价，其当晚回了通江。11月29日早上，其从通江回巴中的途中就想好，用自己另外一把车钥匙将抵押给苟某1的车开走。其到达巴中后将车钥匙交给其兄张某，叫张某将苟某1停在XX酒店门口的小汽车开到兴文。随后，在兴文收费站附近与张某会合后，其将电话关机。当晚，其通过张某联系了二手车行，后以50000元价格将涉案车辆出售给杨某1，并到成都将车辆过户到杨某1的名下。收到转账款后，其将48000元转给前妻杜某1，用于偿还之前向杜某1舅妈和幺姨的借款。
原判认为，被告人张清军以非法占有为目的，采取秘密手段，窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。盗窃数额应以苟某1对该车的实际损失43000元（质押借款）计算。张清军归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原判判决：被告人张清军犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。
巴中市巴州区人民检察院抗诉称，1.原判认定张清军盗窃犯罪数额为4.3万元错误，应以被盗轿车的价值5.1万元为依据认定盗窃犯罪数额，应属于数额巨大；2.原判未予追缴涉案车辆或者判令张清军退赔被害人苟某1损失错误。
巴中市人民检察院支持巴中市巴州区人民检察院抗诉意见。
原审被告人张清军辩称车辆鉴定价值过高。
经二审审理查明的事实与采信的证据与原判一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告人张清军以非法占有为目的，采取秘密手段，窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪，依法应予刑罚处罚。张清军到案后能如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。
关于巴中市巴州区人民检察院抗诉称原判认定张清军盗窃犯罪数额为4.3万元错误，应以被盗轿车的价值5.1万元为依据认定盗窃数额，应属于数额巨大的意见。本院认为，张清军将自己所有的轿车质押给苟某1借款4.3万元，又盗走该车，其行为侵犯了苟某1实现其债权4.3万元的担保权，盗窃数额依法应认定为4.3万元。该抗诉意见依法不予支持。
关于巴中市巴州区人民检察院抗诉称原判未予追缴涉案车辆或者判令张清军退赔被害人苟某1损失错误。本院认为，杨某1合法取得涉案轿车，其权利亦应得到保护，不应向其追缴涉案车辆；张清军将其质押给苟某1的轿车盗走，其行为侵犯了苟某1的质押权，但苟某1对张清军享有的债权仍然存在，苟某1欲实现其债权，仍应通过请求张清军偿还债务的方式实现其债权。原判未判令张清军退赔苟某1损失正确。
关于原审被告人张清军辩称原判认定被盗轿车价值过高。经查，原判认定被盗车辆价值人民币5.1万元的价格评估意见系巴中市巴州区价格认证中心依法作出的，该证据足以采信，且张清军出售该车的价格为5万元。原判认定该车价值5.1万元是准确的。该辩解理由依法不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 华
审判员 罗纪才
审判员 许 莉
二〇一七年十二月二十一日
书记员 李青芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数
额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……