浙江省兰溪市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）金兰刑初字第673号
公诉机关浙江省兰溪市人民检察院。
被告人施鹏飞，男，1990年9月17日出生于浙江省金华市，汉族、高中文化，农民，户籍所在地浙江省金华市金东区，现住浙江省义乌市。因涉嫌非法经营罪于2014年12月15日被金华市公安局刑事拘留，于2015年1月21日被依法逮捕。
辩护人张文余，浙江九联律师事务所律师。
被告人邱金贤，女，1987年5月5日出生于广东省饶平县，汉族，大学本科，无业，户籍所在地广东省饶平县，现住浙江省义乌市。因涉嫌非法经营罪于2014年12月15日被金华市公安局刑事拘留，于2015年1月21日被依法逮捕。
辩护人杨杨，浙江杰正律师事务所律师。
被告人施长佐，男，1966年1月1日出生于浙江省金华市，汉族，初中文化，农民，户籍地浙江省金华市金东区，现住浙江省金华市金东区。因涉嫌非法经营罪于2014年12月15日被金华市公安局刑事拘留，于2015年1月9日被依法取保候审。现在家候审。
辩护人姚国飞，浙江梦园律师事务所律师。
被告人金惠君，女，1968年11月20日出生于浙江省金华市，汉族，文盲，户籍地浙江省金华市金东区，现住浙江省金华市金东区。因涉嫌非法经营罪于2014年12月15日被金华市公安局刑事拘留，于2015年1月13日被依法取保候审。现在家候审。
辩护人张渊、舒敏，浙江浩诚律师事务所律师、实习律师。
被告人陈天宇，男，1992年9月13日出生于浙江省金华市，汉族，大专文化，户籍地浙江省金华市金东区，现住浙江省金华市婺城区。因涉嫌非法经营罪于2014年12月15日被金华市公安局刑事拘留，2015年1月13日被依法取保候审。现在家候审。
辩护人郎海鸥、徐赛香，浙江迎鸽律师事务所律师。
被告人斯超，男，1994年8月12日出生于浙江省义乌市，汉族，高中文化，户籍地浙江省义乌市，现住浙江省义乌市。因涉嫌非法经营罪于2014年12月15日被金华市公安局刑事拘留，于2015年1月13日被依法取保候审。现在家候审。
辩护人童燕龙，浙江九联律师事务所律师。
被告人余剑南，男，1987年9月13日出生于浙江省义乌市，汉族，高中文化，户籍地浙江省义乌市，现住浙江省义乌市。因涉嫌非法经营罪于2014年12月15日被金华市公安局刑事拘留，于2015年1月13日被依法取保候审。现在家候审。
辩护人潘燕新，浙江溪源律师事务所律师。
浙江省兰溪市人民检察院以兰检公诉刑诉[2015]659号起诉书指控被告人施鹏飞、邱金贤、施长佐、金惠君、陈天宇、斯超、余剑南犯非法经营罪，于2015年11月27日向本院提起公诉。浙江省金华市中级人民法院作出指定管辖决定书，指定本院管辖该案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。兰溪市人民检察院指派代理检察员何洁出庭支持公诉。被告人施鹏飞及其辩护人张文余、被告人邱金贤及其辩护人杨杨、被告人施长佐及其辩护人姚国飞、被告人金惠君及其辩护人张渊、舒敏、被告人陈天宇及其辩护人郎海鸥、徐赛香、被告人斯超及其辩护人童燕龙、被告人余剑南及其辩护人潘燕新到庭参加诉讼。本案经延期审理二次，现已审理终结。
兰溪市人民检察院指控，2012年1月至2014年11月期间，被告人施鹏飞、邱金贤伙同被告人余剑南、陈天宇、斯超、施长佐、金惠君在浙江省义乌市以营利为目的，非法经营外汇。被告人施鹏飞、邱金贤团伙通过其控制下的呀哈拉投资有限公司、叮当贸易有限公司、义乌博佳贸易有限公司、天尚贸易有限公司、GJYCO，LIMITED、GDSUCO，LIMITED、TBFCO，LIMITED、GYMHCO，LIMITED、QCCO，LIMITED九家境外公司，分别在建设银行义乌分行、交通银行义乌支行、平安银行义乌支行等银行开设NRA、OSA账户18个，在香港汇丰银行开设外汇账户3个，在香港中国银行开设外汇账户1个，用于非法经营中的外汇转账。被告人施鹏飞、邱金贤团伙又利用以施鹏飞、邱金贤、余剑南、陈天宇、斯超、施长佐、金惠君、金某3、金某2、金某4、施某身份信息办理出的104个人民币账户用于非法经营外汇中的人民币转账。2012年1月至2014年11月期间，施鹏飞、邱金贤团伙向已查实的交易对手支付买汇人民币85.1013亿元，按基准汇率折合为13.8016亿美元；向已查实的交易对手收取卖汇人民币资金22.8730亿元，按基准汇率折合为3.6956亿美元。在2012年1月至2014年11月期间，施鹏飞、邱金贤团伙与已查实交易对手外汇交易获利下限为人民币73.91万元，获利上限为人民币184.78万元。
为证明上述的事实，公诉机关当庭宣读和出示了被告人施鹏飞、邱金贤、余剑南、陈天宇、斯超、施长佐、金惠君的供述与辩解，证人赵某、杨某3、季某、周某1、沈某、金某1、周某2、刘某、邵某、朱某、斯某、詹某1、詹某2、施某、杜某、李某、毛某、甄某、叶某等112名证人的证言，抓获经过、到案说明、鉴定意见通知书、情况说明、银行交易账目，金华安泰会计师事务所有限责任公司审计鉴定检验报告书（金安会司[2015]19号），搜查证、搜查笔录、搜查现场照片、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、协助查封通知书、查封决定书、辨认笔录，试听光盘，以及七被告人的身份证明等证据。根据上述的事实和证据，公诉机关认为被告人施鹏飞、邱金贤、余剑南、陈天宇、斯超、施长佐、金惠君违反国家外汇管理规定，在国家规定交易场所外，非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究刑事责任。被告人施鹏飞、邱金贤、余剑南、陈天宇、斯超、施长佐、金惠君系共同犯罪，其中被告人施鹏飞、邱金贤系主犯，被告人余剑南、陈天宇、斯超、施长佐、金惠君系从犯。
被告人施鹏飞对于起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，但辩称有些资金账户流出是帮朋友转一下的，没有赚钱，其赚取的利润大概10个点左右，实际利润没有起诉书指控的多，其用赚取的钱在义乌买了一套房子和一辆车子；同时辩称其妻子邱金贤系在其指示下工作的，具体的交易金额、数量、账目其都不清楚，邱金贤是辅助其完成工作的。
被告人邱金贤对于起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，但辩称其主要是接待下客户，将转出的回单交给客户；其在2013年之前是在外贸公司上班的，后来才来帮施鹏飞的，公司其他人的分工其不清楚，利润情况也不清楚，买卖外汇的点大概是1到3个点，具体多少不清楚。
被告人施长佐对于起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，但提出其投资了一生的积蓄800来万元给儿子施鹏飞用于做外汇生意，其主要是在施鹏飞忙的时候跑下腿送下单子，其儿子施鹏飞没有报酬给其，义乌的房子以及其汽车都是其买给儿子的，是案发前不久刚购置的；其和妻子金惠君名下的房产都是用其自己以前开餐厅赚取的钱购置的，是用其老婆的银行卡划取购买的。
被告人金惠君对于起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，但提出其主要是帮儿子施鹏飞烧饭打扫卫生，偶尔帮忙拿下填号的单子。
被告人陈天宇对于起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，但提出其仅是帮施鹏飞打工的，就拿工资，没有其他利润分配，主要负责网银转账。
被告人斯超对于起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，但提出其仅是帮施鹏飞打工的，每月工资3000元，没有其他利润分配，其主要工作是负责网银转账。
被告人余剑南对于起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，但提出其仅是帮施鹏飞打工的，每月工资3000元，没有利润分配，其主要工作是在银行帮客户填写单子，且其工作是由施鹏飞指示安排，被告人邱金贤无权安排其工作。
被告人施鹏飞的辩护人张文余提出的辩护意见是：一、公诉机关指控卖出外汇交易资金人民币22.8730亿元作为指控基础，以基准汇率折合卖汇3.6956亿美元，并推定被告人卖汇获利在73.91万元至184.78万元之间，指控证据不充分。1、本案并没有被告人与所谓确定交易对手之间的美金交易记录凭证。现有指控是根据被告人供述、确定交易对手证言、境内银行间人民币交易流水等证据，但缺少买入美金和卖出美金的直接证据，也就是说，现有证据不是唯一的、排他的，不能形成完全的证据锁链。只有每次买卖外汇的金额可以确定，才能逐步审计得出获利；2、本案审计鉴定检验报告书的结论不准确、不科学，不应作为认定案件事实的证据。案件中卖汇交易金额缺少证据支撑，仅以当事人供述来认定卖汇的数额，不能排除认定卖汇交易金额中22.8730亿元人民币中具有临时拆借、代为支付、交易不成功资金往来等，报告书按基准汇率折合不准确，获利额以加价20至50个基点认定不准确，因为有些是亏损的。二、对于案件中被扣押的财产。本案已查封被告人及家庭成员名下或控制的1100余万银行存款、义乌东方大厦901室房屋一套、浙Ｇ×××××牌汽车一辆及孝顺镇聚佳美丽园房屋一套、及孝顺镇的商铺三间。除了义乌东方大厦901室房屋一套、浙Ｇ×××××牌汽车系用赃款购买外，其余的房产与本案均无关，1100万余元银行存款，也属于被告人的合法权益。三、被告人具有酌情从轻情节。1、本案被告人的犯罪故意相对较轻，实施犯罪行为与得到金融机构默许有一定关系，被告人犯罪之前，家庭经济好，犯罪属于认知不足，我国外汇管制存在滞后性，与现实实际外贸业务需要的外汇结算存在一定的距离，虽然被告人的行为属于不法行为，但不可否认其行为对正常外贸业务具有一定积极促进作用；2、被告人认罪态度好，本案涉及大量的交易数额、交易对手、交易账户，但被告人都积极配合司法部门，节约了大量的司法资源，被告人系初犯。综上，请求对被告人从轻处罚。
被告人邱金贤的辩护人杨杨提出的辩护意见是：一、起诉书指控被告人邱金贤为主犯的部分，事实不清、证据不足。首先，被告人邱金贤自始至终均未处理过经营的核心工作，在经营上，被告人施鹏飞也当天自认仅由其一个人负责交易的方式、交易金额并将收入存入其个人名下。被告人邱金贤完全听从于施鹏飞的指挥，帮助施鹏飞招待客户，邱金贤本人完全不参与经营管理；该团伙的分工与工作汇报上，所有人都直接向施鹏飞汇报，受施鹏飞直接管控，所以从证据上看，被告人邱金贤和其他从犯在工作性质上是一致的，都是听从与施鹏飞的指挥，将邱金贤列为主犯违背客观事实。其次，在财务管理上，无论是财务记账还是财产的管理和支配，完全由被告人施鹏飞一人决定并负责。最后，从客户群体上看，所有的大客户均由施鹏飞一人掌握和联系。故被告人邱金贤应当为从犯。二、施鹏飞团伙的非法获利总金额应少于《审计鉴定检验报告书》的最低获利额。辩护人完全赞同施鹏飞辩护人的相关辩护意见。三、被告人邱金贤具有法定或者酌定从轻或者减轻情节。被告人邱金贤系初犯、犯罪性质不严重、社会危害性较小、认罪悔罪态度诚恳，当庭自愿认罪，应当从轻处罚；被告人邱金贤犯罪因为法律意识淡薄、缺少法律常识，走向犯罪也具有一定的社会环境，当时义乌很多银行系统都是默许施鹏飞等人犯罪，被告人邱金贤每天都在银行柜台外经营，甚至和银行工作人员一起吃饭聊天，银行工作人员对于施鹏飞团伙经营非法买卖外汇业务予以默许。四、被告人邱金贤的行为符合适用缓刑的法定条件，建议宣告缓刑。综上请求对被告人邱金贤减轻、从轻处罚，建议判处缓刑。
被告人施长佐的辩护人姚国飞提出的意见意见是：一、被告人具有以下法定从轻、减轻处罚的情节。被告人施长佐在共同犯罪中系从犯，其与被告人施鹏飞系父子关系，在本案中，仅仅是偶尔到其他单位盖章，是在施鹏飞、邱金贤的指令下进行劳务行为的，其仅起到辅助作用；二、被告人具有以下酌定从轻、减轻处罚的情节。第一，被告人施长佐系初犯，以前未受到任何处分，无违法犯罪记录，在本案中只是为了帮助儿子经营生意造成的，主观恶意不大；第二，被告人具有悔罪表现。在公安侦查、到审查起诉以及庭审中，都如实坦白交代自己的罪行，积极配合。三、关于本案的犯罪数额，公诉机关指控共同犯罪获利下限为人民币73.91万元，获利上限为人民币184.78万元，但被告人施长佐不是全部参与的。四、被告人量刑建议，从犯罪数额，且犯罪情节系从犯、犯罪态度好方面，请求从轻处罚。
被告人金惠君的辩护人张渊、舒敏提出的辩护意见是：1、对于公诉机关指控的罪名以及犯罪事实均没有意见，但具有酌定从轻情节；2、被告人金惠君所起的作用较小，起次要辅助作用，系从犯；3、被告人系初犯、偶犯，平时表现一贯良好；4、被告人在本案中所参与的犯罪行为次数非常少。综上请求从轻处罚。
被告人陈天宇的辩护人郎海鸥提出的辩护意见是：一、本案存在特殊性。1、经济活动存在特殊性，对于买卖外汇，由于较发达的江浙沪对于外汇需求量大，换汇交易自然有其产生的客观条件；2、法律的滞后性。根据现行法律规定，买卖外汇属于违法犯罪，但不排除对于该种行为以后会予以允许；3、人民币自由兑换的趋势性。外汇管制本身就存在较大争议，我国人民币无法自由兑换在经济界和理论界饱受诟病，随着经济发展，人民币走向国际化已经成为趋势。二、对于本案的司法鉴定存在异议。首先对于鉴定的主体合法性、一致性及结论、结果的科学性、权威性都有意见。1、主体不合法。委托书指定单位和出具报告单位名称不一致，也没有证据证明出具鉴定意见单位具有司法鉴定资格，鉴定人员近几年没有参加行业年检；2、鉴定结论不科学，作为大案要案，出具的鉴定单位不够权威，鉴定结论没有明确具体和唯一性，极不科学严谨细致，不符合规则与常理。三、认定被告人陈天宇具有共同犯罪故意十分牵强。1、被告人陈天宇自始至终只是打工者的角色，受雇于从事简单机械的工作，领取固定工资又没有其他待遇，对于老板的生意合法性从没有也没有理由怀疑，只是起到了次要或者辅助作用。依法应当从轻、减轻、免除处罚。2、被告人陈天宇在公安侦查、检察院审查以及今天的庭审中，主动如实供述犯罪事实，配合办案，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。3、被告人陈天宇没有犯罪前科。犯罪系法律意识淡薄、主观恶性较小。综上，请求公正判决。
被告人斯超的辩护人童燕龙提出的辩护意见是：一、对于起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议；二、被告人斯超系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人斯超只是受施鹏飞、邱金贤的指示从事了美金转账工作，未参与施鹏飞团伙的其他犯罪行为，每月也仅获得3000元的工资报酬，未获得其他好处费，在犯罪中也只是起到了辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。三、被告人斯超系初犯、主观恶意小、认罪态度好，所起的犯罪作用较小，请求予以从轻处罚。
被告人余剑南的辩护人潘燕新提出的辩护意见是：一、被告人余剑南具有从轻减轻情节。被告人余剑南认罪态度好，犯罪主观恶意小，其仅是负责小部分工作，在共同犯罪中起的辅助作用较小，其只是打工行为。二、本案买卖外汇的行为基本上是国内的人进行的，与国外的人交易较少，主观恶意较小，被告人在买卖外汇确定汇率的时候，当日买入当日卖出，确定是可以获利的，但是因为存在汇率差问题，获利相对也较小。综上，请求对被告人余剑南从轻处罚。
经审理查明：2012年1月至2014年11月期间，被告人施鹏飞伙同邱金贤、施长佐、金惠君、陈天宇、斯超、余剑南在浙江省义乌市以营利为目的，非法经营外汇。其中，被告人施鹏飞负责招揽联系客户买卖美金，并指示整个团伙成员分工协作买卖美金生意；被告人邱金贤负责协助丈夫施鹏飞联系客户、填写银行单子；被告人施长佐、金惠君为其儿子施鹏飞做买卖外汇生意提供资金900万余元，并在其儿子人手不够时，负责帮忙拿客户单子以及盖客户单位章；被告人余剑南负责填写银行单子以及盖客户单位章；被告人陈天宇在出租屋里，按照被告人施鹏飞的指示，通过网上U盾负责人民币进出操作；被告人斯超在出租屋里，按照被告人施鹏飞的指示，通过网上U盾负责人民币进出操作。
被告人施鹏飞团伙通过其控制下的呀哈拉投资有限公司、叮当贸易有限公司、义乌博佳贸易有限公司、天尚贸易有限公司、GJYCO，LIMITED、GDSUCO，LIMITED、TBFCO，LIMITED、GYMHCO，LIMITED、QCCO，LIMITED等九家境外公司，分别在建设银行义乌分行、交通银行义乌支行、平安银行义乌支行等银行开设NRA、OSA账户，在香港汇丰银行、香港中国银行开设外汇账户，用于非法经营中的外汇转账；利用以施鹏飞、邱金贤、余剑南、陈天宇、斯超、施长佐、金惠君、金某3、金某2、金某4、施某身份信息办理出的人民币账户用于非法经营外汇中的人民币转账。期间，被告人施鹏飞与赵某、季某、周某1、金某1、刘某、邵某、斯某、詹某1、詹某2、杜某、李某、章某、张某、杨某1、王某、马某、凌某、杨某2、郭某、M某包妙、李学精、朱井林等人进行非法买卖外汇交易。
2012年1月至2014年11月，施鹏飞、邱金贤等人向已查实的交易对手支付买汇人民币85.1013亿元，按基准汇率折合为13.8016亿美元，向已查实的交易对手收取卖汇人民币资金22.8730亿元，按基准汇率折合为3.6956亿美元，共获违法所得至少为人民币73.91万元。其中，被告人陈天宇涉案期间为2013年3月至2014年12月，买入外汇人民币12.3516亿美元、卖出外汇3.1268亿美元，违法获利至少为人民币62.54万元；被告人斯超涉案期间为2013年8月至2014年12月，买入外汇人民币10.2086亿美元、卖出外汇1.7253亿美元，违法获利至少为人民币34.51万元；被告人余剑南涉案期间为2014年3月至2014年12月，买入外汇人民币4.8960亿美元、卖出外汇0.9391亿美元，违法获利至少为人民币18.78万元。
另查明，被告人施鹏飞支付被告人陈天宇、斯超、余剑南每月工资3000元；被告人邱金贤系被告人施鹏飞妻子，被告人施鹏飞系被告人施长佐、金惠君之儿子。
案发后，公安机关冻结了被告人施鹏飞、邱金贤、施长佐、金惠君、陈天宇、斯超、余剑南在非法外汇交易时使用的银行账户内人民币10984354.86元（附清单）；当场扣押了被告人施鹏飞、邱金贤、金惠君现金人民币96658元，邱金贤港币20元，金惠君港币1240元、美金11801美元。
证明上述事实的证据有：1、被告人施鹏飞的供述与辩解，证实2012年5月份开始，其开始做外汇买卖生意，做买卖外汇生意的资金成本是父亲给他的，900万左右；与其一起做外汇买卖生意的有其妻子邱金贤、表哥余剑南、表弟斯超、父亲施长佐、母亲金慧君以及陈天宇，其妻子主要与其一起在银行，听从其指示与客户联系，其表哥余剑南在银行填写单子并且去客户单位盖章，陈天宇负责人民币进出转账，斯超负责美元进出转账，其父亲与母亲在其忙不过来的时候，负责帮忙跑单子、盖章，其支付余剑南、陈天宇、斯超每月固定工资，其妻子邱金贤与父母亲是没有工资的；其通过中介机构一共在境外注册了呀哈拉投资有限公司、叮当贸易有限公司、义乌博佳贸易有限公司、天尚贸易有限公司、GJYCO，LIMITED、GDSUCO，LIMITED、TBFCO，LIMITED、GYMHCO，LIMITED、QCCO，LIMITED九家公司，均是在香港注册的，在国内银行办过22个离岸账号，只有在境外注册公司，才能在境内银行办理离岸账户（OSA、NRA账户），方便买卖美金；其在国内银行办理的97张银行卡用于买卖美金时支付和收取人民币，详细记录了使用陈天宇、斯超、余剑南、施长佐、金惠君、施某身份信息办出的银行卡中人民币收支数额情况，总共收到人民币117亿元，折合美金18.8亿元，总共支出人民币59.8亿元，折合美金8.9亿元，获利200万元人民币；与其交易的对象有杨某3、季某、周某1、沈某、金某1、周某2、刘某、邵某、朱某、斯某、詹某1、詹某2、施某、杜某、李某、毛某、甄某、叶某等人；其妻子邱金贤的亲友詹海菜、詹某1共278万元投放在其处用于美金交易生意，被查扣是本息合计301万。其做美金买卖的原始资本是900多万元，其控制的银行账户一共被冻结1100万元资金，这些资金是施鹏飞团伙多年从事美金买卖的本钱和获取的利润，另外其现在住的义乌东方大厦一套房子、一辆小汽车，都是用赚来的资金买来的。其交易美金的获利方式是低价买进，高价卖出，从中获利。当庭辩解，其妻子系听其指示工作。
2、被告人邱金贤的供述与辩解，证实其与丈夫施鹏飞做外汇买卖生意，其主要是在银行联系客户填写单子，余剑南也是在银行填写单子并且去客户单位盖章，陈天宇与斯超负责人转账，施鹏飞父亲与母亲偶尔帮忙跑单子、盖章，其没有工资的，陈天宇、斯超具体工作都是由施鹏飞指示的，对于经营外汇营利多少，其不清楚，都是由其丈夫管的，其也有资金投进去的，但具体多少不记得；与施鹏飞交易对手有杜某、李某（毛某）、甄某（叶某）、章某、张某、杨某1、王某、马某、凌某、郭某、MAHYOUBAPLWALAIATWANAHMED、阮海玲、MOHAMMEDAMKHALIL、MOHAMEDDAHIRFARAH、邓舒文、包妙、李学精、朱井林、CALISKANEMRAHHAKAN、赵福龙、马晶、潘晓朗、李金国、颜庆庆、KARIMAUDAWALI、金益军、ABAKARAHMAT、斯某、戚芳芳、金红英、朱文燕、陈勇军、陈小源、ALIBDINASIRABUKAR、GIAMAABDIKADERADEN、AHMEDRAGHEBALMIDANI、AJAMAHMADI、陈小佩、MAHEREID、KHALIF-
DIREFARAHROBLE、田金明、HASSAOUILOUAY、林朝荣、楼航谦、田风刚、刘鑫、白曙枫、张伟光、赵晓红、RAYAN.A.Y.YEHEAQASIM、PORTILLORODRIGUEZNELCYCAROLA、BAGCIMAHMUT、张建华、马旺坤、MARWANFAISALMOHAMMEDALZOU、陆小平等人；詹海菜、詹某1两人有278万元人民币投放在施鹏飞和邱金贤处，利息23万元，共301万现已被扣押。自2012年1月至2014年11月止，用其办理的银行卡先后1174次向客户购买美金2.4亿，支付客户人民币共计15.4亿；先后1105次将美金卖给客户，共卖出美金3.9亿，收到客户支付的人民币25亿元。施鹏飞与其控制使用的人民币银行卡有97张、22个离岸账户，被冻结资金一共有1100余万元人民币。
3、被告人施长佐的供述与辩解，证实其提供了全部的积蓄大概900万元余元给儿子施鹏飞用于做外汇生意。施鹏飞、邱金贤在义乌做外汇美元买卖生意，帮助做美元生意的还有余剑南、陈天宇、斯超、金惠君。施鹏飞和邱金贤平时都在建行义乌分行三楼国际业务部联系买卖美元的客户，即负责全面业务；余剑南是负责填单和外出跑联系好的美金买卖客户的单位盖章；陈天宇负责美金卖入的人民币支付业务；斯超主要负责美金卖出的美金转账业务；在忙的时候，其和妻子金惠君会帮忙跑跑腿（主要是到买卖美金客户的公司去拿他们填好的单子去盖章），在不忙的时候，在中国银行义乌支行门口做点美金现钞买卖生意。施鹏飞借用其身份信息办理过9张银行卡，并注册了义乌博佳贸易有限公司，注册了美金账户。施鹏飞用金惠君的身份信息注册了天尚贸易有限公司。自2012年1月至2014年11月份止，施鹏飞先后285次使用其身份信息办出的银行卡买入6040余万元美金，支付出人民币7.7亿；先后1002次使用施鹏飞身份信息办理处的银行卡卖出美金1.7亿，收入人民币10.8亿元。当庭辩解，邱金贤主要是帮助其儿子工作的。
4、被告人金惠君的供述与辩解，证实其和丈夫把所有的积蓄拿出来给儿子施鹏飞用于做外汇生意。施鹏飞和邱金贤在义乌注册了空壳公司，做美金买卖生意。施鹏飞和邱金贤在建行义乌分行三楼国际业务部联系买卖美金的客户。在忙不过来的情况下，施鹏飞、邱金贤会让金惠君帮忙跑跑腿，将美金单子拿到客户单位盖章。帮施鹏飞打工的有余剑南、陈天宇、斯超，余剑南负责填单、外出跑客户单位盖章，陈天宇负责买入美金的人民币支付业务，斯超负责卖出美金的美金转账业务，施鹏飞和邱金贤负责全面业务，联系客户进出美金。金惠君在空一点的时候会在中国银行义乌支行门口用美金现钞做一些美金买卖生意，在忙的时候，金惠君和施长佐会帮施鹏飞和邱金贤跑客户单位盖章。施鹏飞借用金惠君的身份信息办理过17张银行卡，也注册过天尚贸易有限公司，并办理了美金账户。子2012年1月至2014年11月份止，施鹏飞和邱金贤先后1604次使用其身份信息办理出的银行卡买入美金1.2亿元，支付出人民币8.06亿，先后2527次使用其身份信息办理出的银行卡卖出美金2.5亿元，收到人民币15.7亿元。其用美金现钞在中国银行义乌支行门口买卖美金至被抓获这几年中，共卖出美金2000万元左右，赚取利润4万元左右。当庭辩解，邱金贤主要是辅助帮助其儿子的。
5、被告人陈天宇的供述与辩解，证实2013年3、4月份开始，施鹏飞雇佣其在义乌赵宅18号租来的房间内帮其买卖外汇时负责人民币的转账，由施鹏飞付给其每月4200元工资（没有利润分成）。帮施鹏飞打工的还有余剑南和斯超，该两人也都是领工资的。其负责人民币的转账，斯超负责美元的转账，余剑南跟随施鹏飞、邱金贤在建行义乌分行三楼的国际业务部，施鹏飞、邱金贤负责联系买卖美金的客户，余剑南负责填单子、去客户那里在外汇单子上盖章。团伙中还有施鹏飞的父母施长佐、金惠君，两人的是做现金买卖，偶尔也去帮施鹏飞填单子、盖章。施鹏飞使用陈天宇的身份信息办理过9张银行卡，在香港注册了一个公司，并开设美金账号。在搜查过程中共扣押了27个U盾、18张银行卡。U盾在每天上班后由施鹏飞交给其和斯超，下班后再收回去，由施鹏飞保管。其每天平均下来人民币交易量有2000多万。自2013年3月至2014年9月止，施鹏飞使用其身份信息办出的银行卡先后1602次卖出美金共计3亿多，收到客户支付的人民币共计18.5亿；购买美金共计7000余万，付给客户人民币共计4.3亿元。其一年多时间里帮施鹏飞共转账人民币150多个亿。
6、被告人斯超的供述与辩解，证实2013年8月份起，施鹏飞雇佣斯超在租来的义乌市赵宅路18号房间内帮其转账美金，由施鹏飞支付每月3000的工资，并包吃住，帮助施鹏飞打工的还有陈天宇、余剑南。施鹏飞和邱金贤联系美金买卖的客户和具体谈美金买卖的价格等方面的事情，谈好后给其下达指令，将客户的公司名称、离岸账号、美金金额等告诉其，并将施鹏飞、邱金贤控制的离岸账号一并告诉。其帮助将卖出美金通过离岸账号转给对方客户的离岸账号上。余剑南主要是帮助与施鹏飞、邱金贤谈好美金买卖的客户填单子，加盖对方客户的印章。陈天宇主要负责人民币的转账工作。施鹏飞的父母施长佐、金惠君平时空的时候在中国银行义乌支行门口做美金现钞生意，在生意好的时候过来跑跑腿。其手上共有12只U盾。U盾和密码器是用于网上转账的，下班后交给施鹏飞、邱金贤保管。施鹏飞使用其的身份信息办理过9张银行卡。施鹏飞、邱金贤一共办理过十几个离岸账号，NRA账号多一些，NRA账号都是在建行义乌分行开的2013年8月至2014年12月中旬，斯超平均每天有三、四百万美金汇出去。2014年1月至2014年11月止，施鹏飞、邱金贤用其的银行卡先后504次购买美金1.3亿，支付处人民币共计8.4亿；先后1104次卖出美金2.6亿，收到人民币16.09亿。自2013年8月至2014年11月止，其一共大概帮施鹏飞、邱金贤转出美金81亿左右。
7、被告人余剑南的供述与辩解，证实2014年3月份开始，其受施鹏飞的雇佣，帮助施鹏飞从事外汇美金买卖，施鹏飞团伙中有施鹏飞、邱金贤、余剑南、斯超、陈天宇、施鹏飞父母施长佐、金惠君。其与施鹏飞、邱金贤三人是在建设银行义乌分行三楼国际业务部里从事外汇买卖生意。陈天宇、斯超是在出租房内进行转账，斯超负责美金转账、陈天宇负责人民币转账。施长佐、金惠君在中国银行义乌支行门口做一些美金买卖现钞生意，忙的时候施鹏飞通知施长佐和金惠君到建行义乌分行来帮助跑腿，主要是到联系好的美金买卖客户的公司去盖章。施鹏飞和邱金贤负责全面业务（联系客户、谈妥价格）。施鹏飞安排给其的主要工作是填写美金买卖的单子并到客户公司盖章。施鹏飞每月支付给其工资4000元人民币，没有提成、奖金。施鹏飞借用其的身份信息注册了公司（TBF有限公司），办理了21个离岸账号，在国内办理13张人民币银行卡。自2012年1月至2014年9月，施鹏飞、邱金贤先后2864次使用其的身份信息办理出的银行卡买入美金4.04亿美金，支付出人民币24.9亿；卖出美金6.4亿，收到客户支付的人民币39.7亿。当庭辩解其工作都是由施鹏飞安排，邱金贤不能安排其工作。
8、证人赵某、杨某3的证言，证实赵某名下的公司与施鹏飞公司间买卖美金情况，赵某通过其名下注册的公司卖给施鹏飞美元大概有4亿多。
9、证人季某的证言，证实季某向施鹏飞购买美金情况，并与施鹏飞在交通银行、平安银行、浦发银行的交易流水进行核实。
10、证人周某1、沈某、金某1、周某2、刘某、邵某、朱某、斯某、詹某1、詹某2、杜某、李某、毛某、甄某、叶某、章某、张某、杨某1、王某、马某、凌某、杨某2、郭某、M某包妙、李学精、朱井林、CALISKANEMRAHHAKAN、赵福龙、马晶、潘晓朗、李国金、颜庆庆、WALI、金益军、ABAKARAHMAT、戚芳芳、朱利彬、金红英、朱文燕、陈勇军、陈小源、ABDINASIRABUKAR、ABDINASIRARUKAR、GIAMAABDIKADERADEN、AHMEDRAGHEBALMIDANI、AJAMAHMAD、陈小佩、MAHEREID、KHALIF-
DIREFARAHROBLE、田金明、HASSAOUILOUAY、林朝荣、楼航谦、田风刚、刘鑫、白曙枫、张伟光、赵晓红、RAYAN.A.Y.YEHEAQASIM、PORTILLORODRIGUEZNELCYCAROLA、BAGCIMAHMUT、张建华、马旺坤、MARWANFAISALMOHAMMEDDALZOU、陆小平、HATEMFATHIMOHAMEDABOUELENEIN、ALIABDINASIRABUKAR、GULSHANGORDHANDASKHATRI、HASSANMUHUMEDMAALIM、MORCHEDISOFIANE、金晓杭、李瑞、娄德军、骆晓龙、KHEZRIOMID、吴青、张鸳鸯、吴忠星、徐美兰、余菊薇、吴国炜、MOHAMMADEASAMOHAMMDJAFAR、ABDIHUSSEINMOHAMED、MAALIMISMAILFARAH、张为、ASHRAFFATHIFAYYADALBATRAN、高娟、郑伟丽、林道兴、SAMIMHALIMJAN、ABUBAKRHAREMALIABUBAKR、马相仙、海秀娟、金成斌、邹长新、ABDULLAHMIRAFZAL、黄小娥、余明荣的证言，证实这些人与施鹏飞及其开设的公司相关买卖美金的情况。
11、证人金某2、金某3、金某4、施某的证言，证实其为施鹏飞的亲戚，施鹏飞一家是做美金买卖生意的，施鹏飞均用过其的身份证办理过银行卡。
12、账目明细表、接受证据材料清单，证实施鹏飞向赵某、季某、周某1、金某1、刘某、邵某、邓舒文、HATEMFATHIMOHAMEDABOUELENEIN等人买卖美金账目明细表情况。
13、金安会司[2015]19号，证实2015年10月19日，经金华安泰会计师事务所有限责任公司审计鉴定，2012年1月至2014年11月，施鹏飞团伙向已查实的交易对手支付买汇人民币85.1013亿元，按基准汇率折合，施鹏飞团伙向已查实的交易对手买入外汇13.8016亿美元；2012年1月至2014年11月，施鹏飞团伙向已查实的交易对手收取卖汇人民币资金22.8730亿元，按基准汇率折合，施鹏飞团伙向已查实交易对手卖出外汇3.6956亿元。2012年1月至2014年11月，施鹏飞团伙与已查实交易对手外汇交易获利下限为人民币73.91万元，获利上限为人民币184.78万元。另查实在陈天宇、斯超、余剑南涉案期间涉及外汇交易情况。
14、辨认笔录，证实MOHAMEDDAHIRFARAH陈述其将美金兑换给一名女子，经辨认该名女子即为被告人邱金贤。邓舒文陈述其将美金卖给一名男子，经辨认该名男子即为被告人施鹏飞。潘晓朗辨认与其交易美金的男子即为施鹏飞。颜庆庆辨认与其交易美金的小邱即是邱金贤。金益军辨认与其交易美金的小邱即为邱金贤。马旺坤辨认与其交易美金的施姓人员即是施鹏飞。
15、搜查证、搜查笔录、搜查现场照片、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、协助查封通知书、查封决定书，证实2014年12月15日，办案民警队义乌市化工路58号2幢301室被告人施鹏飞住处进行搜查，在该301室先后查获涉嫌物品各种银行卡19张、各银行U盾8只、电子密码器HSBC1只、PC电脑硬盘1只、笔记本电脑1只、IPAD1台、各种账本3本、文件夹1只、公章3只、现金人民币1785元，现金澳门币70元、邱金贤身份证1张、金黄色项链3条、银白色项链2条、金黄色耳环1对、银白色戒指1枚。同日搜查施鹏飞的浙Ｇ×××××现代轿车，查获涉嫌物品手机2只、U盘1只、苹果IPAD1台、中国建设银行U盾“叮当”1只、公章2枚、文件盒2只（内有部分公司资料）。并查封施鹏飞的浙Ｇ×××××现代轿车；扣押余剑南持有的单位外汇支付凭证1份6张、苹果手机1只、U盘1只。搜查义乌市赵宅路18号405室陈天宇、斯超住处，查获被告人陈天宇使用的涉嫌物品手提电脑1台、苹果派手机1只、手表1只、交行、建行等银行卡各1张、各种不同型号U盾28只，查获被告人斯超使用的涉嫌物品手提电脑3台、苹果手机1部、各种银行U盾17只、各银行卡29张、消费卡1张等。扣押施长佐持有的移动电话1只、钥匙4串，查封施长佐位于金华市金东区孝顺镇孝川路聚佳·美丽园B-08幢2室、金慧君在金华市金东区孝顺中街村华丰商城3套房产。扣押金慧君持有的物品人民币90460元、美元11801、港币1240元、银行卡9张。记录金慧君随身携带物品。查封了被告人施长佐名下的产权证号为00377238的位于金华市金东区孝顺镇川路聚佳•美丽园B-08转02室房屋；查封了被告人金惠君名下的产权证号为00400971的位于金华市金东区孝顺镇中街村华丰商城东幢东6室、产权证号为00400972的位于金华市金东区孝顺镇中街村华丰商城东幢东7室、产权证号为00400973的位于金华市金东区孝顺镇中街村华丰商城东幢东8室商业房。查封了被告人施鹏飞名下的浙Ｇ×××××现代轿车一辆等。
16、视听光盘，证实讯问各被告人的具体情况。
17、抓获经过、到案说明，证实被告人施鹏飞、邱金贤、余剑南、陈天宇、斯超、施长佐、金惠君被抓获的经过。
18、身份证、护照复印件以及情况说明，证实证人CALISKANEMRAHHAKAN、潘晓朗、李国金、颜庆庆、WALI瓦力、ABAKARAHMAT、ALIABDINASIRABUKAR、MAHEREID、KHALIF-
DIREFARAHROBLE、BAGCIMAHMUT、MARWANFAISALMOHAMMEDDAL、ALIABDINASIRABUKAR、GULSHANGORDHANDASKHATRI、HASSANMUHUMEDMAALIM、MORCHEDISOFIANE、MOHAMMADEASAMOHAMMDJAFAR、ABDIHUSSEINMOHAMED、MAALIMISMAILFARAH、ASHRAFFATHIFAYYADALBATRAN等人的身份信息情况。
以上证据均经庭审质证，证据取得合法，内容客观，与本案具有关联，本院予以确认。
本院认为，被告人施鹏飞、邱金贤、施长佐、金惠君、陈天宇、斯超、余剑南违反国家外汇管理规定，在国家规定的交易场所之外，非法进行买卖外汇活动，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立，本院予以支持。
被告人施鹏飞、邱金贤、施长佐、金惠君、陈天宇、斯超、余剑南在所参与的非法经营犯罪活动中系共同故意犯罪，被告人施鹏飞在共同犯罪中起组织、领导作用，系主犯，应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人邱金贤、施长佐、金惠君、陈天宇、斯超、余剑南在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，按照其犯罪情节及社会危害程度，依法予以减轻处罚。
公诉机关指控被告人邱金贤在共同犯罪中起主要作用，系主犯。经查，在整个非法经营犯罪活动中，被告人邱金贤其工作主要听从于丈夫施鹏飞的安排，负责联系客户以及银行填写单子，对于外汇买卖的具体情况、资金的流动去向、其他员工的工作安排、利润情况等均由被告人施鹏飞进行组织、安排与管理，被告人邱金贤在共同犯罪中起次要、辅助作用，依法应认定为从犯，故对于公诉机关的指控予以纠正。
被告人施鹏飞辩称其银行流水交易中存在合法的资金拆借，赚取的利润没有鉴定报告多，但对于银行流水交易中存在合法资金拆借的情形，被告人施鹏飞未予以甄别，亦未提供相应的证据证明；同时被告人施鹏飞在侦查阶段以及庭审阶段均供述在义乌购买的一套房子花了200万余元、购买了一辆现代胜达越野车花了30万余元，均是用非法经营赚取的违法所得购买的，故对于被告人施鹏飞的该辩解，不予采纳。
辩护人张文余、杨杨、郎海鸥提出，金华安泰会计事务所有限责任公司缺乏鉴定主体资格且鉴定结论缺少证据支撑。经查，公安机关提供的注册会计师证书因复印原因无法审查2013年、2014年的年检情况，现已由公安机关予以补正，经审查年检情况合格；金华安泰会计事务所有限责任公司在审计时，从“9.16专案银行交易流水汇总”中筛选出施鹏飞团伙外汇交易中用于外汇买卖过程中人民币资金收付的账户交易（流水）数据，剔除收、付款账户同为施鹏飞团伙控制下的账户的交易数据，并罗列出已查实交易对手，且根据各被告人涉案期间不同计算出相应的买入外汇、卖出外汇数额，以及获利的上下限，审计的依据充分，并经各被告人核对确认，故本院对该审计意见予以采纳，对于辩护人的辩护意见不予采纳。
被告人施鹏飞的辩护人提出被告人施鹏飞认罪态度好，请求从轻处罚的辩护意见予以采纳；其他辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。
被告人邱金贤、施长佐、金惠君、陈天宇、斯超、余剑南的辩护人提出各被告人认罪态度好，在共同犯罪中起次要作用，请求从轻处罚的辩护意见予以采纳。
被告人施鹏飞、邱金贤、施长佐、金惠君、陈天宇、斯超、余剑南在归案后均能如实供述基本犯罪事实，依法予以从轻处罚。
为严肃国法，维护正常的市场秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第五十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人施鹏飞犯非法经营罪，判处有期徒刑七年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月15日起至2021年12月14日止），并处没收财产人民币七百万元；
二、被告人邱金贤犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币二百万元（罚金限判决生效后十日内缴纳）；
三、被告人施长佐犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币三十万元（罚金限判决生效后十日内缴纳）；
四、被告人金惠君犯非法经营','2018-09-25
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