河北省唐山市中级人民法院
p t ” > 刑 事 判 决 书
(2017)冀02刑终149号
原公诉机关河北省唐山市曹妃甸区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘柯，男，1982年12月18日生，汉族，大学本科，现住北京市朝阳区，无业。2014年5月22日因涉嫌诈骗罪被唐山市曹妃甸区公安局抓获并临时羁押于碌曲县看守所，2014年5月23日提解出所乘火车押解回唐山市曹妃甸区，2014年5月25日因涉嫌诈骗罪被唐山市曹妃甸区公安局刑事拘留，2014年6月6日被唐山市曹妃甸区公安局指定居所监视居住，2014年6月13日经唐山市曹妃甸区人民检察院批准，同日由唐山市曹妃甸区公安局执行逮捕。现押唐山市曹妃甸区看守所。
辩护人金占良、赵志鹏。
河北省唐山市曹妃甸区人民法院审理河北省唐山市曹妃甸区人民检察院指控原审被告人刘柯犯诈骗罪一案，于2015年3月24日作出（2015）曹刑初字第40号刑事判决。原审被告人刘柯不服，提出上诉。本院于2016年4月1日作出(2015)唐刑终字第295号刑事裁定，以部分事实不清为由发还唐山市曹妃甸区人民法院重审。河北省唐山市曹妃甸区人民法院另行组成合议庭于2016年9月23日作出（2016）冀0209刑初129号刑事判决，判后，刘柯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。唐山市人民检察院指派检察员杨洁出庭履行职务，原审被告人刘柯及其辩护人金占良、赵志鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。
河北省唐山市曹妃甸区人民法院认定，2011年4、5月份，被害人张某1、张某2通过陈某介绍认识了被告人刘柯，并听陈某说刘柯父亲是国家海洋局的领导。后被害人张某1、张某2委托陈某询问被告人刘柯是否能办理唐山市曹妃甸区柳赞镇大庄河一带的海洋滩涂使用许可证。被告人刘柯说能帮办理，但需要费用，如果办不下来费用退还。后被告人刘柯托关系询问相关人员办理所谓许可证的事宜，但得到的答复是不能办理。其隐瞒了该证不能办理的情况，以办理许可证需要花钱打点领导、找关系为由，在2011年6月至8月期间，多次向被害人张某1、张某2二人要钱，骗取了被害人张某1、张某2人民币120万元。后被害人多次催促办证事宜，其一直以正在办理为借口搪塞被害人，且拒不返还上述款项。
上述事实，有检察机关提交并经当庭质证、认证的下列证据予以证实：1.案件来源、抓获证明、银行卡账户查询情况、关于打造海上生态牧场项目计划、海域申请、刘柯给张某2、张某1所打的收条、借条、汇款单据复印件、银行交易明细清单、承包合同、企业法人营业执照复印件、证明、办案说明、户籍证明等；2.证人陈某、周某1、周某2、连某、关某、闫某、饶某、肖某、叶某等人证言；3.被害人张某2、张某1的陈述；4.被告人刘柯供述。
河北省唐山市曹妃甸区人民法院认为，被告人刘柯以非法占有为目的，隐瞒事实真相，骗取他人财物12O万元，数额特别巨大，其行已构成诈骗罪。唐山市曹妃甸区人民检察院指控其犯诈骗罪的罪名成立。但起诉书指控被告人刘柯的诈骗数额为170万元不妥，其中有50万现金，除了张某2、张某1的陈述外，没有其他证据，被告人刘柯一直不承认收到了这50万现金，当被害人张某2、张某1发现被骗后找刘柯退款时，刘柯给被害人出具的收条金额也是120万元，因此，根据现有证据只能认定诈骗金额为120万元。关于辩护人认为刘柯不构成诈骗罪的辩护意见，经查，被告人刘柯通过关某、以及其父亲刘滨作等找到唐山市曹妃甸区原管委会副主任薛渤勋、唐山市农牧水产局副局长闫某、唐山市海洋局饶某等人，得到上述人员明确答复因曹妃甸海域开发，不可能办理海域使用许可证的情况下，仍以需要花钱打点领导、找关系为由，骗取张某2、张某1人民币120万元，在张某2、张某1发现被骗后，拒不退还上述款项，其行为符合诈骗罪的构成要件，被告人及其辩护人的此项辩护意见无理，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十五条、第五十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘柯犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年零五个月，附加剥夺政治权利二年，并处罚金人民币50万元，于判决生效后十日内缴纳；二、责令被告人刘柯退赔张某2、张某1人民币120万元。
宣判后，原审被告人刘柯上诉提出：1.其不具有非法占有他人财物的主观故意；2.客观上为被害人办理海洋滩涂使用许可证开展了相关工作，亦未虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物；3.其行为应属于民事纠纷，其不构成诈骗罪。
辩护人所提辩护意见除与上诉人刘柯所提上诉理由相同部分外，另提出：1.被害人张某1、张某2给付刘柯120万元的行为，并非基于欺骗行为产生错误认识而处分财产；2.原判认定事实不清，上诉人刘柯无罪。
二审出庭检察员的意见认为，原判认定刘柯犯罪事实所采信的证据是公安机关依法取得，具有合法性、客观性和关联性，应予以采信，证人能够证实刘柯在向其咨询有关办证事宜后，刘柯知道不能办还隐瞒相关事实不主动退还钱款并且证人关某等人证实未收到过刘柯给予的任何财物，综上认定刘柯以非法占有为目的，事实清楚，证据确实充分，一审定性准确，量刑适当。
经二审审理查明，2011年4、5月份，被害人张某1、张某2听陈某说上诉人（原审被告人）刘柯的父亲刘滨作是国家海洋局的领导，便委托陈某询问刘柯是否能办理唐山市曹妃甸区柳赞镇大庄河一带的海洋滩涂使用许可证。刘柯说能帮办理，但需要费用，如果办不下来费用退还，二人遂于2011年6月至8月期间，通过他人向刘柯转账120万元作为办理该项事宜的费用。期间，刘柯多次陪同刘滨作、连某、关某等人到唐山与饶某、闫升花等相关部门领导见面并询问办证事宜，张某1、张某2多次陪同接待。为办证，经上诉人刘柯授意，2011年10月28日，以陈某、张某2的名议与郭某签订了滩涂转让协议书，并以陈某为法定代表人成立了唐山市强利水产品有限公司。之后，刘柯请关某帮忙以中国社会福利基金会地球生态公益基金的名义制作了《关于打造”海上生态牧场”项目计划》。上诉人刘柯为了办证还购买了陶罐、手机等礼品，现上述款项剩余50万元在刘柯家中。2012年6月、7月份开始，张某1、张某2多次找上诉人刘柯索要相关钱款，刘柯于2012年11月17日二人出具收条和借条各一张。
2014年6月16日，唐山市曹妃甸区国土资源局出具证明：单位或个人在海域养殖海参等水产品需办理海域使用权证书，根据曹妃甸区公安局提供的郭某持有的水域滩涂养殖使用证中所附四至坐标，该海域目前尚未纳入曹妃甸区政府的出让计划，现在无法办理海域使用权证书，根据曹妃甸公安局提供的陈某的海域申请所附坐标，该坐标位于乐亭县境内。2016年8月31日，唐山市曹妃甸区海洋局出具说明，单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权。持续使用特定海域三个月以上的排他性旅游目的用海，需上报至有审批权的政府批准，依法办理海域使用权证书。2012年9月18日，涉案海域被唐山市海湾国际旅游岛投资有限公司承包给唐山市邱氏通达实业有限公司进行开发建设。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.被告人刘柯的供述，其是通过陈某认识的张某1和张某2，二人通过陈某找其帮忙办理海洋滩涂开发使用许可证，其花了他俩的钱，事没办成。公安机关多次让其去说明情况，其没有去，后被上网通缉。陈某是其岳父谷士雨的干儿子，其曾帮陈某的一个朋友找海监的人解决过滩涂被强占施工的事。张某1、张某2就是解决事时认识的，后来他们二人说有块海滩已经有了养殖权，又找其帮忙办理贝类养殖许可证和海洋滩涂开发使用许可证，其说试试办着看，他俩就给其钱，其就拖关系给他俩办理贝类养殖许可证和海洋滩涂开发使用许可证，现在钱花了，证也没办下来。贝类养殖许可证办的差不多了，张某1和张某2不让其办了，他们说他们的那块地被乐亭三岛项目给占了近1/5。他们通过陈某跟其说他们还有块滩涂，现在已经有贝类养殖许可证了，但是想养海参，养海参必须得施工，施工得有海洋滩涂开发使用许可证，这个证能办了不，其说得按程序一步步的试试办，帮他们找找人出出主意，得花点钱。而后，其通过其父亲找到农业部关某、国家机关事务管理局连某，让他们帮找人出主意。其为此共带人来唐山三次，得知办理海洋滩涂开发使用许可证先成立公司，再以基金会名义比较好办。于是就由陈某注册成立了唐山强利水产品有限公司，陈某任法人代表；并让关某帮忙成立了地球基金会，关某任秘书长，其任副秘书长。其收了陈某汇款70万，张某1、张某2汇款50万，共120万，都是通过其工商银行卡汇的，其中的40万成立基金会用了，买了六部手机，给了连某一部，关某一部，农业部的处长和科长各一部，通过连某送给王晓谦和曹妃甸管委会主任各一部；又花了20万买了两个甘肃大地湾陶罐，花1万多买了一条爱马仕皮带，其他钱请客吃饭、买茶叶和酒水花了，都是找关系花的。剩下50万现金在其母亲那里。其办证找关系花的钱都是其公司的现金，与其银行卡的消费没有关系。
2.被害人张某2的陈述，其报案称，其和张某1被陈某和刘柯诈骗了人民币170万元。2011年4月，其在战友聚会时跟以前的战友陈某说想在柳赞镇搞海上养殖，需要办理滩涂海域使用证。陈某说刘柯的父亲是国家海洋局的领导能帮上忙，帮其问问。陈某联系刘柯后，刘柯说可以办，但需要向国家海洋局交管理费和请客吃饭的费用200万元，使用证如果办不了就把钱退给其。后来陈某多次给其打电话，其在6月2日左右和6月20日左右分两次给陈某打了70万元。在2011年7月中旬，刘柯让其再准备点钱，其和张某1又凑了50万。刘柯他们开车带着唐山海洋监理的车和乐亭海洋监理的车，其和张某1在高速出口接上他们，并将他们带到要承包的那块滩涂海域，刘柯说还需要100万，其说就凑了50万现金，刘柯说就先拿这些，如果不够他先给垫上。刘柯拿上钱后就开车带着唐山海洋监理的车回去了，让其和张某1回去等消息。后来其和张某1让陈某带着去北京找刘柯，刘柯说他给找领导。到了8月中旬，刘柯说找好领导了，让其先回唐山安排一下。之后刘柯带了四个领导来了唐山，刘柯又说要100万给领导，其说就凑了50万，刘柯说也可以，其让其的一个朋友给刘柯的工行卡打了50万。两次来的目的都是给其办承包滩涂的许可证。其一共给刘柯三次钱，第一次是6月份通过其朋友周某2的银行卡转给陈某的70万（分两笔给陈某转账），第二次是7月中旬，其和张某1在其车上给刘柯的50万现金，第三次是8月中旬通过周某2的银行卡转给刘柯的50万。2012年2月份，刘柯又带了四个人来唐山，其和张某1又接他们去海边看了一下，刘柯又跟其要钱，其没有给，刘柯说他先给垫上，就带着四个人回北京了。
2012年6、7月份，其看见想要承包的海域被别人承包了，其就给刘柯、陈某打电话让他们退钱。他们一直说要退，后来刘柯不接电话了，2012年11月份其到北京找刘柯，在刘柯家附近的小旅馆，刘柯说现在没钱，先给其打了120万的收条，另外50万再加上其各种花费和其在唐山注册公司的费用又打了120万的借条，刘柯说在2012年底将钱还给其，一直没还。
刘柯还说办理海洋滩涂使用许可证需要有一块滩涂，需要以公司的名义申报，以个人名义办不下来。于是张某1找的郭某签订的滩涂转让协议。陈某在唐山成立了强利水产有限公司。其不知道刘柯成立地球基金会的事。其说过如果能把滩涂使用许可证办下来给刘柯好处费，没有跟刘柯谈合作的事。
3.被害人张某1的陈述，其是张某2的叔伯姐夫。其和张某2想承包一块滩涂搞海水养殖，承包滩涂需要海域滩涂开发使用证和水产养殖证。其和张某2通过陈某认识了刘柯，其和张某2于2011年6、7月份分三次通过周某2网上银行转账给陈某70万元，其目的是想通过陈某找刘柯，让刘柯给办理海域滩涂开发使用证。其余陈述与张某2的陈述基本一致。
4.证人陈某的证言证实，其和张某2以前是战友，其干爹的女儿和刘柯搞对象，刘柯的父亲是国家海洋局的领导。在2011年4月份战友聚会的时候，张某2向其说起想要承包海洋滩涂搞养殖，其说问问刘柯看能不能办，刘柯说也帮问问。过了一个多月，刘柯说海洋滩涂使用许可证能办，需要一笔钱300万，事办不成把钱退还。经张某1和张某2认可，其和刘柯联系的。张某1和张某2先后分三次给其打款70万元，其也分三次转账给刘柯了70万元。2011年7月中旬，刘柯说他和海洋局的人要来考察一下，其给张某2打电话，让张某2安排接待一下，其没有去。2011年9月份其和张某1、张某2去北京跟刘柯和刘柯的父亲在一个茶馆见面，刘柯的父亲说他当后台，让刘柯负责跑这事。刘柯说马上带领导去唐山，让张某1和张某2准备100万，打点领导。张某1和张某2说只有50万，刘柯说他给先垫上。刘柯带着姓连的领导住了一晚就走了。张某2和张某1分别是2011年6月1日15万、6月5日35万、7月11日20万分三次转给其70万元。2012年2月刘柯给其和张某1打电话，说他联系的农业部的人要来唐山找唐山水产局的有关领导办理许可证，让其接待一下，第二天张某1、张某2和其带着这帮人去想承包的大庄河的那片滩涂看了看。2012年9月份，张某2给其打电话说去北京找刘柯看事情办的咋样了，刘柯让等着，过了一个月，大概10月份张某2给其打电话说刘柯事情办不成了，张某2和张某1就去北京找刘柯要钱，刘柯给张某2打了一个120万收条和一个120万欠条，一共两个条。听张某2说刘柯2013年元旦把钱退给他们，后来也没退。另外，刘柯说办理海洋滩涂使用许可证必须得有滩涂转让协议，还得成立公司，必须以公司的名义才能办下来，后来刘柯让其成立了强利水产公司，其是法人，成立公司就是为了办理滩涂使用许可证，后来许可证也没办下来，公司注销了。其知道张某1和张某2先后给刘柯打了120万，刘柯说如果许可证办不下来，钱再退给张某1他们，后来许可证总也办不下来，张某2、张某1觉得这事办不成了，就跟刘柯要钱，刘柯也没给他们，给张某1他们打了一个120万的借条。
5.证人周某1的证言证实，内容与张某2的陈述基本一致。
6.证人周某2的证言证实，内容主要是给刘柯汇款方面与张某2的陈述基本一致。
7.证人赵某的证言证实，其系大庄河村村委书记，其知道大庄河沿岸海洋滩涂承包的事，大庄河这块滩涂已经承包给唐山邱氏集团了，应该是在2012年8、9月份，甲方是曹妃甸生态城管委会，乙方是唐山市邱氏集团，承包年限15年。
8.证人连某的第一次证言称，其以前在国务院机关事务管理局工作，已经退休。其和刘柯的父亲以前在一个单位工作，认识刘柯。2011年8月份其和刘柯去过唐山，是其朋友叶某邀请去的。叶某跟其说他们有块地要养鱼、虾，让其帮忙找关系，其表示这事管不了，其在唐山有几个好朋友，可以问问他们。其坐叶某的车去的唐山，刘柯跟着，晚饭其和王晓谦、叶某一起吃的，刘柯没和其一起吃饭，薛渤勋晚上有事没一起吃饭，王晓谦不知道办许可证的事。其住在唐山宾馆，当天晚上11点多薛渤勋来到宾馆，其介绍刘柯和薛渤勋认识，刘柯跟薛渤勋说养虾的事，薛渤勋说这证根本个人不能办，也根本办不了，曹妃甸现在正是开发时期，搞养殖根本不批，其不明白怎么回事，就没有参与。次日上午就回北京了。
证人连某的第二次证言称，其到唐山后王晓谦请吃的饭，吃饭时有王晓谦、叶某、刘柯还有几个人，其不认识。刘柯在饭桌上问了王晓谦办证的事，王晓谦说办证的事帮不上忙。晚上10点多，薛渤勋来到其住的宾馆，刘柯自己问的薛渤勋，具体说什么其不清楚，薛渤勋最后说办证的事帮不上忙，办不了。
9．证人关某的证言证实，其以前在农业部规划设计院工作，现在是中国社会福利基金会地球生态基金发起人、秘书长。其和刘柯的父亲认识，刘柯的父亲在国家海洋局工作。刘柯找其说过想在唐山曹妃甸搞生态养殖项目，想以其基金会名义进行立项审批，其聘任刘柯为地球生态基金会的副秘书长。其跟刘柯说得先成立公司，而且必须有地，还要有产权，具备后才能按程序申报审批。后来刘柯跟其说在唐山和曹妃甸的几个农民成立了一个公司，做海洋生态养殖，旅游休闲项目，其帮忙写的项目规划书。其去过三次唐山，第一次是其和刘柯带农业部的养殖专家去的，和曹妃甸的几个农民一起吃的饭，还到要搞养殖项目的这块地去看了。第二次其和刘柯又带着农业部的养殖专家去了唐山，为了这个项目也找了唐山水产局的闫局长，问了问刘柯这个生态养殖项目怎么搞。后来其和刘柯又去唐山找过几个领导，都是为办这个项目的事。其不知道刘柯为曹妃甸海滩办证的事情向他人要钱，其只是从大的规划帮刘柯一下，具体怎么弄都是刘柯的事。地球基金会成立有好几个项目，不是为曹妃甸滩涂的项目专门成立的。
10.证人闫某的证言证实，其在唐山市农牧局工作，时任农牧局副局长，主管水产工作。2011年8、9月份，经农业部的人介绍北京来的几个人向其咨询水产养殖的事情，其按规定回复他们的。后来北京这几个人又来找过其一次，都是询问办水产证的事。
证人闫某第二次证言称，农业部姓关的确实到唐山来找过其，当时其任农牧局的副局长，他们来的目的是问问水产养殖证办理的一些情况，他们说要在唐山沿海搞一个养殖项目，搞水产养殖需要水产养殖证，他们就是问问这水产养殖证怎么办法。姓关的是从农业部来的，所以我们局安排他们在唐山吃的饭。
11.证人饶某的证言证实，其在唐山市国土资源局工作，分管海洋局方面工作。国家海洋局的刘处长和他儿子来唐山找其咨询过办理海域使用证的事情，他俩说想在唐山搞海水养殖，其说现在唐山周边的海域使用证根本办不了，没法办。其在2011年任海监支队支队长，如果唐海监的车去肯定经过其批准，其没有让唐山海监的车去过大庄河那片海域。
12．证人张某3的证言证实，内容与刘柯的供述基本一致。其知道张某1等人通过陈某给刘柯了120万元，现有50万元在其那里。
13.证人叶某的证言证实，其和刘柯大概是2010年通过打高尔夫球认识的，刘柯跟其说想在唐山曹妃甸办理海域使用证，其把刘柯的事跟连某说了。2011年8月份连某想去唐山见几个老朋友，也正好帮刘柯问问办海域使用证的情况，连某的朋友在唐山当地政府任职，有可能帮上忙，其开车拉着连某去了唐山，到唐山后连某的朋友请刘柯和其吃饭。吃完饭住在唐山宾馆了，后来连某的另一个朋友（据说是曹妃甸的一个主任）来了，刘柯当面和这个主任说了办理海域使用证的事，这个主任说曹妃甸当时搞开发建设，这种海域使用证国家不允许办，帮不上忙。
14.证人肖某的证言证实，其和刘滨作同在国家海洋局工作，刘滨作找其说他儿子在唐山有个项目想办理养殖开发证，问其有没有关系，让其帮忙。其给唐山海洋局的饶某打电话，让刘滨作找饶某询问一下，其介绍饶某给刘滨作认识。
15.证人郭某的证言证实，大概是2011年10月份，张某1、周某1通过朋友找其说认识国家海洋局的人，能办理海域使用证，其也正在办理海域使用证，张某1说办证需要签一个滩涂转让协议，其想也无所谓，协议书不是其签的，但是其知道这事。张某1给了其5万块钱，后来证办不下来，其把钱就退给他们了。其和滦南县海洋局签的承包合同，使用期限三年，还有一个滦南县海洋局发的水域滩涂养殖使用证。
16.刘柯的银行账户明细证实，2011年6月1日收到陈某汇款15万，2011年6月5日收到陈某汇款35万，2011年7月11日收到陈某汇款20万。2011年8月27日、31日分别收到周某2汇款15万和35万。
17.唐山市强利水产品有限公司营业执照证实，公司成立于2011年12月15日，法定代表人陈某。
18.中国社会福利基金会地球生态公益基金管理委员会关于打造”海水生态牧场”项目计划、海域申请、滩涂转让协议、收条、借条、郭某的承包合同和水域滩涂养殖使用证、中国社会福利基金会2012年6月20日关于批准成立”地球生态公益基金”的决定。
19.唐山市曹妃甸区国土资源局出具的证明证实，我国现行法律法规无”海洋滩涂开发使用许可证”的审批事项，单位或个人在海域养殖海参等水产品需办理”海域使用权证书”。郭某持有的水域滩涂养殖使用证中所附四至坐标，该坐标海域目前尚未纳入曹妃甸区政府的出让计划，现在无法办理海域使用权证书。
20.唐山湾国际旅游岛渔家风情园、温泉度假游艇俱乐部项目开发协议书证实：2012年9月18日，涉案海域被唐山市海湾国际旅游岛投资有限公司承包给唐山市邱氏通达实业有限公司进行开发建设。
本院认为，原审认定刘柯以非法占有为目的、隐瞒事实真相，骗取他人财物人民币120万元的证据不能形成完整的证据链条，不能排除刘柯系为了帮助张某2、张某1二人通过其它关系找人帮忙办理海域使用证收取运作费用可能性的存在，不能认定上诉人刘柯的行为构成诈骗罪。经查，在案现有证据证实，刘柯在帮助张某2、张某1办理海域使用证，收取办证运作费用之前，已就相关风险与二人有过明确约定；在办证过程中，刘柯多次与相关人员会面，询问办证事宜，不排除期间使用了部分运作费；后期在与张某2、张某1发生争执后，为二人出具了借条，其非法占有的主观目的不明显。另，在刘柯带人来唐山时，张某2、张某1均在场陪同接待，对事情的进展情况应该是清楚的，即使刘柯在办证过程中并未如实告知所有细节，但其行为未达到刑法意义上”隐瞒事实真相”的标准，不符合诈骗罪的客观构成要件。综上，对上诉人刘柯及其辩护人提出其不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。对出庭检察员所提原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当，建议二审法庭驳回上诉，维持原判的意见，本院不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，根据全案现有证据认定刘柯以非法占有为目的，隐瞒事实真相骗取他人财物人民币12O万元，数额特别巨大，构成诈骗罪的事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条、第一百九十五条第（三）项、第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十一条、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2016）冀0209刑初129号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）刘柯无罪。
本判决为终审判决。
审判长王振峰
审判员刘健
审判员孙国斌
二O一七年十一月二十一日
书记员陶晶