重庆市沙坪坝区人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)沙法刑初字第00914号
公诉机关重庆市沙坪坝区人民检察院。
被告人万云，男，1973年9月2日出生，汉族，大专文化，重庆市某工程有限公司项目经理，现住重庆市江北区。因涉嫌犯受贿罪于2014年10月10日被羁押，同年10月12日被指定监视居住，同年10月16日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕，现羁押于重庆市沙坪坝区看守所。
辩护人邓光辉，重庆大江律师事务所律师。
重庆市沙坪坝区人民检察院以渝沙检刑诉（2015）68号起诉书指控被告人万云犯贪污罪、受贿罪，于2015年7月9日向本院提起公诉。本院受理后，适用简易程序，组成合议庭，因案件需要，于2016年8月24日将本案由简易程序转为普通程序，公开开庭进行了审理。重庆市沙坪坝区人民检察院指派代理检察员向晓玲出庭支持公诉，被告人万云及其辩护人邓光辉到庭参加诉讼。审理中，因需要补充侦查，公诉机关提出延期审理建议二次，因需要调取新的证据，被告人万云的辩护人邓光辉申请延期审理二次，本院同意延期审理;经重庆市第一中级人民法院批准，本案延长审理期限三个月。现已审理终结。
重庆市沙坪坝区人民院指控，被告人万云于2010年3月至2014年2月担任重庆某建设有限公司（该公司于2012年2月变更名称为某公司）项目经理，其职责为在授权范围内代表公司全面履行施工承包合同，组织定制工程造价管理实施计划，合理安排工程资金使用，负责项目部员工工作职责的考核、奖惩等。
被告人万云在担任项目经理期间，利用职务上的便利，与舒某某（另案处理）共同收受张某某送予的好处费20万元人民币，个人实得10万元人民币；与舒某某共谋安排相关材料供应商及工程分包商通过弄虚作假的方式共同套取工程款130.8万元。具体如下：
1、2012年6、7月，被告人万云与时任重庆某建设有限公司220千伏南岸四公里110千伏输变电配套工程（电缆隧道部分）工程项目部（以下简称“四公里项目”）指挥长舒某某，接受该项目钻爆工程分包商张某某提高该工程单价的请托，收受张某某送予的好处费20万元，个人实得10万元。
2、2011年下半年，被告人万云和舒某某共谋贪污后，由被告人万云安排挂靠重庆某集团有限公司渝中分公司承接四公里项目出渣工程的胡某某虚增该项目包月车辆数量及出车次数，分两次套取工程款共计15万元。舒某某在万云的车上分得2.5万元。
3、2012年年底至2013年年初，被告人万云和舒某某共谋贪污后，由被告人万云安排该110千伏江北城至五里店电缆线路工程（以下简称“江五线工程”）的混凝土供应商重庆某混凝土公司销售员谭某某虚增供应量，套取工程款共计人民币60万元。两次共分给舒某某30万元。
4、2013年上半年，被告人万云和舒某某共谋贪污后，由被告人万云安排江五线工程材料供应商“重庆某建材经营部”的刘某某、徐某虚增交易数量，套取工程款共计人民币55.8万元。舒某某分得20万元。
另查明，被告人万云为江北城五里店110KV电缆线路工程等工程垫付临时聘用人员工资、管理人员工资、工期考核奖、工程零星材料费共计352963元。某公司于2015年1月27日将该笔垫资移交重庆市沙坪坝区人民检察院。
指控的证据有书证、证人证言及被告人供述等，据此认为被告人万云的行为构成贪污罪、受贿罪，应数罪并罚。
被告人万云对指控通过虚签供应材料合同、虚增工作量等方式套取工程款的事实及其行为构成贪污罪的罪名无异议，辩称其将套取的一半赃款分给了舒某某；其以需要报销费用为由要张某某套取工程款20万元仍属贪污性质；其在犯罪后自动投案；其违法所得中用于公司江五线工程、龙头寺110千伏、220千伏三个项目上的垫支不止43.032287万元。要求从轻处罚。
被告人万云的辩护人认为，1、万云与舒某某从张某某处获得的20万元是贪污性质，不构成受贿罪；2、万云在其领导舒某某指使下贪污，在共同犯罪中起次要作用；3、万云在案前主动向公司书记说明情况，属自动到案，是自首；4、万云所分赃款大部分用于单位的垫支，家中有三个小孩，其中两个双包胎小孩是在其被羁押后出生的，家庭生活困难。请求对其从轻处罚。
经审理查明，被告人万云是重庆市某工程有限公司（以下简称某公司，住所地重庆市沙坪坝区）签订劳动合同的直签市场化用工，担任项目经理，职责为在授权范围内代表公司全面履行施工承包合同，组织定制工程造价管理实施计划，合理安排工程资金使用，负责项目部员工工作职责的考核、奖惩等。
被告人万云在担任项目经理期间，利用职务上的便利，伙同时任某公司建筑分公司、隧道分公司副经理、经理的舒某某（另案审理），以解决分公司业务经费为由，安排相关材料供应商、工程分包商通过虚签供应材料合同、虚增工作量等方式套取工程款共计150.8万元，其中舒某某分得62.5元，万云分得88.3万元。具体犯罪事实如下：
1、2012年初，张某某以重庆某土石方工程有限公司承包重庆某建设有限公司承接的220千伏南岸四公里110千伏输变电配套工程（以下简称“四公里项目”）的爆破施工后，以工期延长，成本增加为由向时任该工程总指挥舒某某、项目经理被告人万云提出增加单价，舒某某向万云提出在调价时以项目部需要运营费用为由要张某某拿20万元平分，随后万云向张某某提出项目部有20万元经费要走，要求在提高单价后增加的工程款中提现。同年6月，经某公司建筑分公司向某公司报告并研究，将原《爆破分包合同》的爆破单价从每立方106元（含税价）调整为135元。张某某交给万云20万元，后万云按约定分给舒某某10万元。
2、2011年4月，胡某某以重庆某（集团）有限公司渝中分公司承包了四公里项目土石方外运出渣。被告人万云在舒某某指使下，以分公司需要走费用为由，要胡某某虚增包月车辆数量、出车次数的方式套现，万云先后收到胡某某给的10万元、5万元，万云分给舒某某2.5万元。
3、2012年9月5日，谭某某代表重庆某混凝土公司与某公司签订了110千伏江北城至五里店电缆线路工程（以下简称“江五线工程”）的混凝土供应合同。2012年年底至2013年年初，被告人万云和舒某某共谋后，以套现充工作费用为由，要求谭某某虚增供应量套取工程款共计60万元，万云收到谭某某套取的60万元后，分给舒某某30万元。
4、2013年上半年，被告人万云和舒某某共谋后，向江五线工程地材供应商“渝北区某建材经营部”的刘某某提出要套现充工作费用。2013年4月、5月，刘某某采取虚增水泥、河沙等地材采购数量合同的方式套取工程款，刘某某与徐某一起先后将套取的20.8万元、35万元交给万云，万云从中分给舒某某20万元。
另查明，被告人万云担任项目经理期间，某公司项目部临时聘用人员工资、管理人员工资等费用均采用虚签供应材料合同等方式套现报帐。万云经舒某某同意，安排相关材料供应商及工程分包商通过虚签供应材料合同、虚假劳务费等方式套取公司资金共250.2531万元，用于江五线工程、龙头寺110千伏、220千伏三个项目上相关费用的支出，万云对收支建了流水账，至舒某某于2013年4月离任隧道分公司经理前，共支出238.819087万元；2014年9月，杨某某确认其于2013年4月担任隧道分公司经理期间，万云支出54.4663万元。万云共支出293.285387万元，实际垫支43.032287万元，至案发尚未报账。万云违法所得88.3万元，扣除其垫支部分，尚有违法所得45.267713万元未退出。
重庆市沙坪坝区人民检察院在掌握了被告人万云的犯罪事实后，于2014年10月10日上午要求重庆市某公司监察部通知万云到监察部，万云接到通知自行到监察部，下午检察机关工作人员将万云带走，其到案后如实供述了犯罪事实。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、企业法人营业执照、劳动合同变更协议、劳动合同书，关于成立重庆某建设有限公司四公里110KV电缆隧道工程施工项目部的通知，某公司情况说明，证明某公司的国有独资性质、被告人万云及舒某某的身份及所担任的职务。
2、证人张某某的证言，证实在四公里项目爆破施工中向舒某某、万云提出调价，他们要求帮项目部走20万元费用，后调高单价拿了20万元给万云的事实。
3、证人胡某某的证言，证实万云找其虚增运费用于要走公司费用，第一次累积到10万元，在万云办公室交给其10万元，第二次在2013年上半年，通知万云到渝中区自己所在的运输公司附近，交给万云5万元的事实。
4、证人刘某某的证言，证实2013年初舒某某打电话说隧道分公司要发奖金，想走50多万元经费，后江五线项目经理万云来，具体说了走50多万元经费，在隆庆建材经营部向隧道分公司报账结算时多开50多万元的发票出来即可，具体事情由项目办。2013年2月底、3月初，其叫老婆徐某在工行卡上取了20多万元，与徐某约了万云在渝北某公园附近，徐某下车把20.8万元拿给万云。2013年5月底或6月初的一天，约了万云，仍由徐某下车拿给万云35万，套现的38万元扣去了真实供应的2、3万地材费的事实。
5、证人徐某的证言，证实两次开假发票并与其夫刘某某将20.8万和35万交给万云的事实。
6、证人舒某某的证言、2015年8月13日审理舒某某案的庭审笔录，证实其是万云的上级，担任四公里项目的指挥长，万云是项目经理。在张某某提出调价后，其与万云商量，要张某某拿20万元，就说这笔钱是拿给项目部作为运营费用使用的，如拿了由其和万云私分，万云同意；其还和万云商量在刘某某处、谭某某处虚开材料费套现对分，让万云找ＸＸ拿点钱分。后来万云讲ＸＸ答应拿了5万元，最后一笔运输费付后没多长时间，有一次坐万云的黑色斯巴鲁森林人越野车去渝北办事，万云拿了2.5万元给其，说是ＸＸ给的。在张某某处套的钱万云分给其10万元，在谭某某处套的钱万云给其30万（2次各15万），在刘某某处套的钱万云分给其20万。还证实了在材料供应商及工程分包商通过虚签供应材料合同、虚假劳务费等方式套取公司资金共250.2531万元，用于支出相关费用，万云对收支建了流水账，其在收支中签字确认，但通过巴南某经营部套取的27.6576万元因其处在调动未在分表上签字，其确认至2013年4月任隧道分公司期间，万云支出共238.819087万元，这些支出与和万云套款私分之间没有关系。
7、证人杨某某的证言，证实其2013年4月到隧道分公司任经理因为公司成本指标用完了，几个项目处于收尾阶段，不能在集中施工期间从材料费、人工费中套现冲抵，只能等到项目结算时经请示公司相关领导再通过其他变通方式在公司层面报账。对万云提供的支出53.9963万元中5.15万元（江五线工程管理人员2013年5-7月补贴3.15万元没有相关分表、龙头寺110千伏20113年5-7月管理人员补贴0.8万元、龙头寺220千伏2013年5-7月管理人员补贴1.2万元）因其与万云未签字不认可，再加上总表未体现的2014年1-7月江五线临聘人员工资5.62万元，其认可自己任职期间万云垫支54.4663万元。
8、证人陈某某的证言，证实其任某公司党委书记，在2014年10月前，公司项目部产生的零星材料费、临时工人工资、工程考核奖等费用不能通过财务报销，由分公司把控，通过变通方式报销。2014年8月，市电力公司派审计人员到公司审计，之后项目经理万云来找其，杨某某也在场，万云向其汇报了公司临时工人工资、工程考核奖、对外协调、零星材料等费用的报销问题，其回答某公司层面无法通过正规程序解决费用，按公司方法变通报销的事实。
9、证人索某的证言，证实其是某公司经营管理部副主任，根据公司财务规定，零星材料费、临时工人工资、工程考核奖等费用在财务上无法通过正规程序报销，产生的费用项目经理有相关记账，分公司领导签字确认，相关领导签字认可，通过虚开材料费、劳务费等变通方式报销的事实。
10、证人岳某的证言，证实其是某公司隧道分公司副经理，并证实了项目中产生的零星材料费、临时工人工资、工程考核奖等费用通过变通方式报销的事实。
11、中标通知书、施工合同、分包合同，补充合同，分包工程竣工结算审定函，分包结算表，施工工程量，工程量，施工延期增加6个月费用表，单价调整的报告，单价调整的会议纪要及会议签到表，结算申请单，分包明细情况表，结算会签单，现场收方签证单，分包工程价款（进度款）结算单，记账凭证，运输费账目明细、合同、土石方外运出渣协议及凭证，（运输费计算方式）情况说明，发票，核算项目明细账，地材采购合同，采购收货单，（物资款）挂账申请单，地材结算单，预拌砼供应合同及重庆某混凝土公司证明，结算表，营业执照，支付申请单，付款审批单，电财通支付凭证，电子转账支付凭证，转账支票存根，入账通知，证明某公司与相关单位签订虚合同、结算、付款的事实。
12、账户明细，证明刘某某、谭某某交给万云款项到银行取款的事实。
13、某公司情况说明、万云家人案发后提供的江五线、龙头寺110千伏、龙头寺220千伏收入情况表，相关套现的合同、挂账申请单、挂账明细、记账凭证，核算项目明细账、支付申请单，支付凭证，结算单，发票，相关支出表，证明四公里项目总包合同于2010年12月签订，2015年2月2日结算，万云为项目经理，舒某某为项目总指挥，江五线工程总合同于2012年9月5日签订，至2016年7月7日尚未结算。万云为支付项目部正常开支变通方式获取的收入、支出的数额的事实，与本案指控无关系；万云实际在三个项目中共垫支43.032287万元的事实。
14、重庆市某公司监察部关于通知万云到案情况的说明、重庆市沙坪坝区人民检察院职务犯罪侦查局关于万云到案情况说明，证明了被告人万云到案的经过以及万云举报他人犯罪线索中，一人已先行被查处，另二人的犯罪事实非万云举报查明的事实。
15、被告人万云的供述，证实在与舒某某商量中，由舒某某提出以分公司处理费用为由套现平分的事实，其在庭审中对公诉机关指控其伙同舒某某套取公款150.8万元用于私分的数额没有异议，在侦查阶段如实供述了在张某某处套的20万分给舒某某10万元，在胡某某处套15万，开始10万中给了舒某某5万，第二次收了5万在车上给了舒2.5万，在谭某某处套的60万分两次给了舒30万，在刘某某处套的钱第一笔30万直接给了舒25万，刘第二次给了我18万。在重庆市人民检察院第一分院干警于2014年10月24日对其讯问时供述，在张某某提出要提高单价后，舒某某要其以要变通处理费用为由套现平分。其收到的钱大部分垫支了工程，公司一直还没有报销。在2014年10月15日供述是在舒某某向张某某提出每立方抽取十多元费用作奖金再平分。
对于被告人万云关于在胡某某处套现第一笔10万分给舒某某5万的供述，由于舒某某未供认收到该5万元，故对该供述不予采信。
本院认为，被告人万云身为国有公司从事公务的人员，伙同他人利用职务上的便利，共同侵吞国有财产共计150.8万元，个人分得88.3万元，数额巨大，其行为侵犯了国有公司财物所有权和职务的廉洁性，构成贪污罪。公诉机关指控的事实及贪污罪的罪名成立，本院予以支持。对于公诉机关关于被告人万云伙同他人收取张某某20万元，构成受贿罪的指控，经查，舒某某在2014年10月27日供述要万云对张某某说拿20万元给项目部作为经营费用，拿了后平分，万云于2014年10月24日在重庆市人民检察院第一分院干警对其讯问时供述，在张某某提出要提高单价后，舒某某要其以要变通处理费用为由套现平分，与张某某的证言一致，因此，可以认定万云是以项目部需要运营费用要张某某拿20万元的事实，该款不是张某某的行贿款，是万云、舒某某侵吞的公司财产，符合贪污罪的构成要件，故对公诉机关该指控不予支持，对被告人万云及其辩护人提出的该款属贪污性质的辩解、辩护意见予以采信。
对于被告人万云的辩护人提出其在共同犯罪中起次要作用，系从犯的辩护意见，本院认为，万云与舒某某几次共谋贪污中，舒某某曾提出犯意，且舒某某是万云的领导，但双方约定平分赃款，万云具体实施采取虚假手段套现，在收赃后分赃，虽然舒某某在共同犯罪中作用大于万云，但万云在共同犯罪中仍起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，故对辩护人的该辩护意见不予采纳。
对于被告人万云提出其在犯罪后自动投案的辩解以及其辩护人提出其到案前主动向公司书记说明情况，属自动到案，是自首的辩护意见，经查，万云在案发前找公司书记汇报公司临时工人工资等费用的解决方式；重庆市沙坪坝区人民检察院在掌握了万云的犯罪事实后，于2014年10月10日上午要求重庆市某公司监察部通知被告人万云到监察部，检察机关工作人员后将自行到监察部的万云带走。本院认为，万云未向公司书记汇报其伙同舒某某套现私分的事实，其在单位通知到重庆市某公司监察部时并不明知是检察机关通知，故其到案不具有主动性，其行为不属于自首，对上述辩解、辩护意见均不予采纳。
关于被告人万云提出的违法所得中用于江五线工程、龙头寺110千伏、220千伏三个项目上支出不止43.032287万元的辩解，本院认为，万云未举示其垫支超过43.032287万元的证据，对其辩解不予采纳。
被告人万云到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第二款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人万云犯贪污罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金60万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的2日，监视居住折抵的刑期2日，即自2014年10月16日起至2021年4月11日止。罚金限于本判决发生法律效力后五日内向本院缴纳。）
二、继续追缴被告人万云尚未退出的违法所得45.267713万元，予以发还被害单位重庆市某工程有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谢传江
人民陪审员 罗珊珊
人民陪审员 沈光碧
二〇一六年十月十四日
书 记 员 李欣欣