山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁11民终134号
上诉人（原审原告）：于正增，男。
委托代理人：靳佃春，山东风顺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱希林，男。
被上诉人（原审被告）：倪桂秀，女。
委托代理人：虢尚德，山东名律律师事务所��师。
被上诉人（原审被告）：山东莒县农村商业银行股份有限公司，住所地莒县振兴东路18号。
法定代表人：牛学强，董事长。
委托代理人：杜作家，山东名律律师事务所律师。
上诉人于正增因与被上诉人朱希林、倪桂秀、山东莒县农村商业银行股份有限公司（以下简称莒县农商银行）财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2013）莒民一初字第2839号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：原莒县泰峰金属制品有限公司系中外合资经营企业，住所地位于莒县峤山镇牛家庄，成立于1992年11月20日，2000年1月31日因未参加年度检验被工商部门吊销。该公司以峤招路为界分有东西两个院落，东院土地宗号为莒国用（99）字第70号，自南向北长为80.8米，南北未进行间隔；西院土地宗号为莒集用（97）字第83号。在莒县国土资源局调查时，莒县国土资源局档案室内莒集用（97）字第83号使用者为莒县泰峰金属制品有限公司；在地籍科登记本中查询到莒国用（99）字第70号登记使用者为莒县泰峰金属制品有限公司。
莒县恒顺机械有限公司于2004年9月8日成立，法定代表人为倪桂秀，该公司于2007年12月11日因未参加年度检验被工商部门吊销。倪桂秀与朱希林系夫妻关系。
原莒县招贤农村信用合作社峤山分社及莒县峤山农村信用合作社系原莒县农村信用合作联社的下属单位，具有独立法人资格，原莒县农村信用合作联社于2014年变更为莒县农商银行。
莒县泰峰金属制品有限公司自1995年9月25日至1997年6月20日累计向原莒县峤山农村信用合作社借款311.2万元，尚欠289万元及利息未偿还，经日照仲裁委员会作出（2003）日仲字第2-3号裁决书，裁决莒县泰峰金属制品有限公司偿还原莒县峤山农村信用合作社借款本金289万元及相应利息。2003年10月10日，原莒县峤山农村信用合作社（甲方）与莒县泰峰金属制品有限公司（乙方）达成仲裁裁决和解协议，协议第一条约定，乙方按日仲字第2-3号裁决书所规定的义务履行，偿还所借甲方款计人民币289万元及利息，承担本案案件受理费24460元及本案因诉讼所产生的费用；第二条因乙方已停产，再无继续经营的必要，亦无力偿还所欠甲方的上述借款及利息。乙方愿以原已涉案抵押的和尚未抵押的7200平方米的土地使用权和45间厂房所有权及相关设备抵款，用于抵付乙方所欠甲方的借款及相应的利息、相关费用；第三条本协议签订并上述抵付款手续办理完结后，乙方将上述7200平方米的土地使用权和45间厂房及相关设备办理过户手续，转��给甲方，其转让、过户手续费用由乙方承担，从上述转让财产余额中扣付，上述土地使用权、厂房及相关资产办理完交接、转让过户后，甲方享有使用和所有权……。该协议签订后，双方未对土地进行相关过户手续的办理。
莒县农商银行主张，2004年1月1日，原莒县招贤农村信用合作社峤山分社（甲方）与倪桂秀（乙方）签订租赁合同一份，合同第一条约定，甲方将峤山镇峤招路东侧原泰峰厂房设备及院租赁给乙方，由乙方负责管理使用及维修，如有损失，由乙方负责赔偿；第二条约定甲乙双方商定，租赁期限为5年，自2004年1月1日起至2008年11月30日，租赁费商定为第一年租金3万元，第二年租金为5万元，从第三年起租金在上年度数额上递增5000元。倪桂秀对租赁合同质证时称对是否在租赁合同上签字记不清了，租赁费是否交纳由其哥哥具体操作，但其哥哥对���案土地实际占有并使用过，系莒县恒顺机械有限公司的经营场所。
倪桂秀主张，1998年7月10日，莒县泰峰金属制品有限公司从原日照市城市信用作社贷款70万元，由原山东华远造纸股份有限公司提供了担保，同时莒县泰峰金属制品有限公司以其公司的西院包括办公室、宿舍、车间、仓库、地磅及配套房屋设施、水塔、车库、土地使用权；东院包括仓库、车库、棚房、门卫房及土地使用权向原山东华远造纸股份有限公司提供抵押，1999年7月30日的抵押物品清单对上述抵押物品进行了记载，抵押人为莒县泰峰金属制品有限公司，抵押权人为原山东华远造纸股份有限公司。2000年4月13日原山东华远造纸股份有限公司代原莒县金属制品有限公司偿还了原日照城市信用合作社的贷款本金及利息共计794708.43元。2002年7月份，莒县泰峰金属制品有限公司与原山东华远造纸股��有限公司办理了土地他项权利登记，抵押权方为原山东华远造纸股份有限公司，抵押方为莒县泰峰金属制品有限公司，土地证号为莒国用（99）字第**号（部分，抵押土地面积3485.51平方米）、莒集用（97）字第83号（抵押土地面积4720平方米），抵押期限为自2002年7月31日至2007年7月31日，2002年12月份由莒县国土资源局向原山东华远造纸股份有限公司颁发了他项权利证书，权利顺序为第一顺序。
2007年，日照华泰纸业有限公司与莒县恒顺机械有限公司将原莒县泰峰金属制品有限公司东院南部的3485.51平方米土地使用权签订协议一份。协议内容：日照华泰纸业有限公司（甲方，原山东华远造纸股份有限公司）与莒县恒顺机械有限公司（乙方）签订了协议书一份，协议第一条约定，乙方向甲方支付现金13万元，在本协议签订时一次付清，甲方将其对莒县泰峰金属制品有限公司的271007.87元债权连同对莒县泰峰金属制品有限公司东院3485.51平方米土地使用权及厂房的抵押权转让乙方，此后，在剩余土地使用年限内（对2045年12月26日），莒县泰峰金属制品有限公司东院的土地、厂房等由乙方使用……，该协议未署签订时间，甲方代表人由班某某签字，乙方加盖了莒县恒顺机械有限公司公章，并由倪桂秀签字。2007年11月3日，莒县恒顺机械有限公司向日照华泰纸业有限公司交纳了莒县泰峰东院承包费5万元。原审法院对本协议中的甲方代表人班某某进行调查时，班某某提出当时协议未署签订时间，是因为莒县恒顺机械有限公司未全额交纳承包费，仅交纳了5万元，余款未交纳，签订协议与交纳5万元是同一时期进行的。
另：于正增庭审中明确要求以侵权主张权利，要求倪桂秀、朱希林承担侵权责任，不以合同主张权利。
原��法院认为：于正增在本案中明确要求倪桂秀、朱希林承担侵权责任，不要求莒县农商银行承担合同责任，系其自行行使诉讼权利的行为，原审法院予以认定。本案争议的焦点为莒县泰峰金属制品有限公司东院土地使用权，即涉案土地使用权问题。于正增主张其与莒县农商银行签订土地租赁协议，并基于租赁权取得涉案土地使用权，涉案土地地籍登记使用人为莒县泰峰金属制品有限公司，庭审中莒县农商银行未提供合法有效的证据证实其已取得涉案土地的出租权或使用权，因此于正增与莒县农商银行虽签订了土地租赁协议，但于正增并不能因此取得涉案土地的合法使用权。《中华人民共和国民法通则》第五条规定，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。侵权责任的构成要件之一即存在侵权行为，该行为是指侵犯他人权利或合法利益的加害行为。本案中于正增没有取得涉案土地的合法使用权，因此亦不存在其主张的涉案土地使用权被侵权的情形，其要求倪桂秀、朱希林承担侵权责任不成立，原审法院不予支持。于正增要求倪桂秀、朱希林停止侵害、排除妨碍、恢复原状及赔偿损失的请求，是基于倪桂秀、朱希林的侵权行为要求的，因侵权行为不成立，因此对于正增的要求，原审法院不予支持。于正增未提供证据证实莒县农商银行在本案中存在侵权事实，其要求莒县农商银行承担责任，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国侵权责任法》第一条、第二条、第六条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审判决：一、驳回于正增对倪桂秀、朱希林的诉讼请求；二、驳回于正增对莒县农商银行的诉讼请求。案件受理费3187元，由于正增负担。
上诉人于正增不服原审判决上诉称：第一，原审认定莒县农商银行未合法取得涉案土地的出租权或使用权错误。莒县农商银行通过仲裁裁决和解协议依法取得涉案土地院落及厂房设备的管理权和使用权，被上诉人倪桂秀与原莒县招贤农村信用合作社峤山分社签订租赁合同的事实也足以证实莒县农商银行合法取得涉案土地院落及厂房设备的管理权和使用权。上诉人通过签订租赁合同并向莒县农商银行交纳全部租金的方式合法取得涉案土地使用权，原审在没有认定该租赁合同无效的情况下认定上诉人无合法土地使用权于法无据。第二，倪桂秀提供的原山东华远造纸股份有限公司抵押物品清单、抵押他项权利证书复印件均不具有真实性和合法性，没有提供原件予以证实。假设倪桂秀主张的事实发生过，但抵押权人没有在抵押期间依法行使抵押权，��押权自2007年7月31日之后就依法消灭，故原山东华远造纸股份有限公司无权处理涉案土地及厂房设备，即2007年日照华泰纸业有限公司与莒县恒顺机械有限公司签订的与涉案土地及厂房设备有关的协议属无效协议。第三，原审程序违法，超期审判。在审理过程中，没有向上诉人履行以侵权和以合同来主张权利的不同法律后果释明义务。综上，请求撤销原审判决，依法改判。
被上诉人倪桂秀、朱希林辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人莒县农商银行辩称：涉案资产已依法抵债给莒县农商银行，莒县农商银行接管全部抵债资产后，安排人员进行管理，于2004年3月将抵债资产租给倪桂秀经营，租赁期限至2008年11月。租赁期限到期后，莒县农商银行派人接管了涉案全部财产，并派专人看管。2012年7月，莒县农商银行又将资产租赁给于正增经营。涉案资产已抵债给莒县农商银行，倪桂秀、朱希林是知情的，否则不会从莒县农商银行处租赁涉案资产。莒县农商银行只是还未办理涉案财产的产权过户手续，而产权过户并非民事法律可调整的。另外，倪桂秀提交的他项权利证书系复印件而非原件，不能作为证据使用。请求撤销原审判决，依法改判。
本院二审查明：2014年5月12日，原审法院在莒县国土资源局对胡某某（莒县国土资源局评估公司所长）作出调查，在向其出示2002年12月莒县国土资源局颁发的他项权利证复印件后，胡某某陈述该证是单位办理的，他项权利证号在另一页上，这个与档案登记是一致的；办理他项权利登记时，单位不审查债务纠纷，是根据抵押合同以及双方提供的材料办理。另外，胡某某提出他当时只是经办人，代表的是单位。
另查明：原审庭审中询问上诉人于正增是否要求莒县农商银行根据合同承担责任，上诉人回答“原告起诉的是朱希林和倪桂秀侵权之责，……列莒县农商银行是为了证明取得涉及标的的合法性，我们告的是侵权，已经说的很清楚。”上诉人的代理人在庭审中陈述“根据法律规定，侵权之诉与合同之诉不属于法律规定的同一之诉。”
本院二审查明的其他事实与原审认定的事实一致。
本院认为：上诉人于正增主张被上诉人倪桂秀提供的抵押他项权利证书复印件不具有真实性，但经原审法院向莒县国土资源局工作人员调查，该证书确系莒县国土资源局颁发，因此对上诉人的该主张本院不予支持。
涉案他项权利证书于2002年12月颁发。2003年10月，原莒县峤山农村信用合作社与莒县泰峰金属制品有限公司达成仲裁裁决和解协议，约定莒县��峰金属制品有限公司以公司土地使用权和厂房所有权及相关设备抵付借款及利息等，抵付款手续办理完结后，将上述土地使用权和厂房及相关设备办理过户手续，转让给原莒县峤山农村信用合作社。而该协议签订后，双方未对土地进行相关过户手续的办理。涉案土地地籍登记使用人为莒县泰峰金属制品有限公司。被上诉人莒县农商银行未提供充分证据证明其已取得涉案土地使用权，原审认定于正增并不能因与莒县农商银行签订的土地租赁协议而取得涉案土地使用权并无不当。
上诉人于正增主张原审超期审判，程序违法。经查，原审于2014年1月28日办理了延长民事案件审限审批手续；于2014年8月4日作出（2013）莒民一初字第2839号民事裁定，裁定本案中止诉讼，程序合法，因此对上诉人的该主张本院不予支持。
上诉人于正增主张原审未向其释明以侵��和以合同来主张权利的不同法律后果，根据原审庭审中于正增及其代理人的陈述，上诉人及其代理人明知侵权之诉与违约之诉并非同一种诉讼。故对上诉人的该主张本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3187元，由上诉人于正增负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王春燕
审 判 员 王林林
代理审判员 刘 娜
二〇一六年五月十八日
书 记 员 叶 迪