广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终1407号
上诉人（原审原告）：珠海长兴置业顾问有限公司，住所地：广东省珠海市香洲区锦柠路244号。
法定代表人：谢海峰，董事长。
委托代理人：文才，北京德恒（珠海）律师事务所律师。
委托代理人：朱嘉佳，北京德恒（珠海）律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：平安证券股份有限公司珠海园林路证券营业部（原名平安证券有限责任公司珠海园林路证券营业部），住所地：广东省珠海市香洲区吉大园林路51号平安大厦。
负责人：熊志，副总经理。
上诉人（原审被告）：平安证券股份有限公司（原名平安证券有限责任公司），住所地：深圳市福田中心区金田路4036号荣超大厦16-20层。
法定代表人：詹露阳，董事长。
以上��上诉人共同委托代理人：
徐旅，北京市中银（珠海）律师事务所律师。
张佳晋，北京市中银（珠海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘波，男，汉族，1963年5月25日出生，住珠海市香洲区，
上诉人珠海长兴置业顾问有限公司（以下简称长兴公司）、平安证券股份有限公司珠海园林路证券营业部（以下简称园林路营业部）、平安证券股份有限公司（以下简称平安公司）因与原审被告刘波财产损害赔偿纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2015）珠香法民二初字第1450号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
长兴公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判园林路营业部立即赔偿长兴公司本金损失人民币4169241.02元；三、改判园林路营业部立即退还长兴公司证券���易佣金人民币986340.68元；四、改判园林路营业部赔偿长兴公司从2013年4月12日起至付清时止、以4169241.02元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；五、判令刘波、平安公司对上述各项承担连带清偿责任；六、本案一审、二审的全部诉讼费用全部由平安公司承担。
事实与理由：一、长兴公司从未委托园林路营业部或刘波代理长兴公司进行证券买卖，也未违反《郑重声明》、《风险提示书》的内容，而涉案证券交易全部系园林路营业部员工刘波所为，且全部在园林路营业部现场无盘站电脑恒生自助委托系统进行，故长兴公司对本案损失的发生不具有过失，也与本案损害结果的发生没有因果关系，不应承担任何过错责任。一审认定长兴公司承担40%的责任，即没有事实依据，也没有法律依据。二、刘波作为园林路营业部的员工，受园林路营��部的指派，依照其内部服务对象（超大客户）标准，为长兴公司提供一对一的服务。正是这种指派行为和内部服务标准，才为刘波的违法侵权行为提供职务上的便利，致使刘波利用园林路营业部提供的便利条件，在园林路营业部控制的营业部现场通过园林路营业部提供的无盘站电脑的恒生自助委托系统，盗用长兴公司的交易密码，长期、频繁操作长兴公司的证券账户买卖证券的行为，刘波的该种职务行为导致的不良的后果应当由园林路营业部承担。理由如下：1.刘波自2005年初开始至2013年底期间就被园林路营业部聘用，先后担任投资顾问、经理等职务，是园林路营业部的正式在职员工。2.长兴公司在园林路营业部开户之后,园林路营业部将长兴公司列为超级大客户,提供专用的大户室，并指派刘波担任长兴公司一对一的投资顾问，正是园林路营业部的这种指派行为和内���服务标准，才为刘波的违法行为提供职务便利。3.刘波是在园林路营业部的营业部现场并通过园林路营业部提供的无盘站电脑的恒生自助委托系统，长期盗用长兴公司的交易密码、操作长兴公司的证券账户买卖证券。也就是说，刘波是执行职务的过程中利用园林路营业部提供的物质便利实施的侵权行为。4.刘波实施的上述行为是在执行园林路营业部指派的工作任务的过程中，利用园林路营业部提供的系统和场所的物质便利，利用职务之便所为。5.刘波实施的上述职务行为与长兴公司的损失之间存在直接的因果关系。正是刘波长期、频繁的买卖股票1800多次、涉及200只股票，才会因股票价格下跌产生巨额亏损，才会产生巨额交易佣金，才会巨额交易印花税。也就是说，没有交易，就没有巨额亏损、交易佣金和印花税等损失。据上，刘波的行为与长兴公司的巨额损失之间���在直接的因果关系，该后果应当由园林路营业部承担。三、如前所述，刘波作为园林路营业部的员工，利用职务之便，在园林路营业部的现场通过其提供的无盘站电脑的恒生自助委托系统，长期、频繁地盗用长兴公司的交易密码、操作长兴公司的证券账户买卖在深圳和上海证券交易所上市的有价证券，应当视为职务行为，也即园林路营业部的行为。该行为既构成违约，又构成侵权。园林路营业部对客户账户内的资金和证券既负有合同约定的妥善保管义务，同时还负有法定的妥善保管义务。根据《合同法》第122条的规定，长兴公司有权选择要求园林路营业部承担违约责任或侵权责任。刘波的行为也同时属于违法行为。四、园林路营业部为刘波设计的底薪+提成的薪酬制度，该制度直接将客户的交易量和刘波个人的收入挂钩，即客户的交易量越大，园林路营业部赚��的佣金越多，刘波个人的提成也越多。该制度主观上是为其自身创收，实现佣金最大化的目的，客观上也为刘波实施盗买盗卖长兴公司证券账户资产的违法侵权行为创造了利益驱动的职务便利条件，其本质也是园林路营业部为自己的私益所驱使，实现佣金最大化的目的，其客观效果就是支持和鼓励刘波为了自己和所在单位创造更多的收益，不择手段地实施盗买盗卖长兴公司证券账户资产的违法侵权行为。可见，这种制度本身就是园林路营业部内部风险控制制度天生的缺陷，这也证明园林路营业部在管理上存在明显的过错。结合平安公司有义务、条件和能力监督并制止刘波长期、频繁地盗买盗卖行为而没制止的过程来看，应当认定是园林路营业部在主观上长期支持和纵容刘波的违法侵权行为，二者在主观上具有共同故意，构成共同侵权。五、刘波的职务侵权行为给长兴公司造成重大损害后果且该后果与刘波和园林路营业部的职务侵权行为之间存在直接因果关系。一审法院仅判决刘波承担60%的责任既与本案的基本事实不符，且没有法律依据。园林路营业部和刘波的共同侵权行为违反了证券法及相关行政管理规定，应当对长兴公司的损失承担全部共同侵权赔偿责任。一审判决将园林路营业部和刘波的行为性质加以区分，并判决园林路营业部只承担50%的补充责任既与本案基本事实不符，也没有法律依据。1.园林路营业部既有法定义务，也有条件和能力对其员工刘波违法侵权行为进行监管。（1）《证券法》第136条第一款、《证券公司监督管理条例》第27条第一款均规定，作为专业证券公司的园林路营业部有义务建立健全内部控制制度、风险管理制度，保护客户资产安全；发现盗买盗买等异常交易行为疑点时，应当及时通知客户并核实确认、留存证据。可见，对其员工刘波进行监管，将刘波盗买盗卖长兴公司证券账户资产的异常行为及时通知长兴公司是园林路营业部的法定义务。（2）刘波盗买盗卖长兴公司证券账户资产的异常行为发生在平安公司的大户室；使用的是园林路营业部提供的无盘站电脑的恒生自助委托系统；园林路营业部在大户室安装了监控视频可以随时监控大户室内刘波的盗买盗卖行为；平安公司的交易系统可以实时统计和监控大户室的交易数据。可见，平安公司有条件和能力对其员工刘波进行监管。2.根据广东监管局经2013年11月6日出具的“广东证监信函[2013]68号”回函，“鉴于该营业部（注：指园林路营业部）对刘波长期操作你们证券账户的违规问题，未能及时发现和制止，我局决定对平安公司珠海营业部采取监督管理措施，并将有关问题计入证券期货诚信监管档案系统���同时要求公司追究其员工刘波以及时任营业部负责人的责任。…”由上可见，广东证监局作为园林路营业部的行政主观部门，已经认定园林路营业部对其员工刘波的长期违法侵权行为采取长期支持和纵容的态度，在主观上与刘波在主观上具有共同故意，构成共同侵权。园林路营业部和刘波的共同侵权行为违反了证券法及相关行政管理规定，应当对长兴公司的损失承担全部的共同侵权赔偿责任。六、园林路营业部既是刘波的共同侵权人，也是该侵权行为的直接和重大收益人，应当对刘波的职务行为给长兴公司造成的损失承担连带清偿责任。一审法院仅判决园林路营业部对刘波应承担的责任承担50%的补充责任既与本案的基本事实不符，且与现行《证券法》的规定相违背。《证券法》第一百四十六条规定，证券公司的从业人员在证券交易活动中，执行所属的证券公司的指令或利用职务违反交易规则的，由所属的证券公司承担全部责任。园林路营业部从刘波的违法侵权行为中获取了巨额证券交易佣金收益，该佣金收益为不当得利，园林路营业部还应当承担返还不当得利——佣金收益的责任。七、园林路营业部是平安公司在珠海设立的不具备独立法人资格的分支机构，平安公司应当对园林路营业部的民事赔偿责任承担连带清偿责任。一审法院仅判决平安公司对刘波应承担的责任承担50%的补充责任与本案的基本事实不符，且没有法律依据。
针对长兴公司的上诉，平安公司、园林路营业部共同答辩称：一、长兴公司认为刘波长期盗用其密码造成其损失，没有事实和法律依据。一审判决中也没认定刘波盗用了账号，且其说法与常识不符合。长兴公司开设了三个账户投入了5000余万元，长达7年时间从没有看过账号，与常理不���。长兴公司称刘波长期盗用的账号的依据是证监局的文件，但文件并不是法律上的处罚适用文件，而是长兴公司利益受损投诉的复函，只是说刘波曾经知道其密码，但并没有说刘波盗用了。据调查，刘波不可能长期盗用账号。三、长兴公司在七年时间内曾多次转入转出资金，即使刘波知道密码，也无法操作，必须拿公司的印签到银行柜台操作。七年内多次转入转出不可能不知道账户资金有多少，操作时首先跳出的画面是账户余额。四、关于连带责任问题。长兴公司认为证券公司应当承担直接侵权责任，引据的条文是其对资金保管不善的追责。长兴公司存入的五千多万并没有因为证券公司造成损失。长兴公司的账户是三方监管的，其损失是风险投资损失，证券公司是没有责任的。即使刘波受委托替其操作，在风险提示中已经告知，证券公司已经进行了提醒义务和监��义务，所以证券公司不应当承当侵权责任和管理责任。刘波的职责不是大户室一对一辅导，刘波是顾问性质的人员，刘波的工作地点不是大户室，任何电脑设备操作都视为是长兴公司自己的操作。若密码丢失可以报案，若没有报案，在亏损后称是密码被盗用，不予认可。五、长兴公司炒股的时间是股市动荡最大的时间，炒股应当预计风险。一审判决将炒股风险忽略，认为长兴公司在平安公司存钱，钱少了是长兴公司的损失，是错误的。
平安公司、园林路营业部也不服一审判决，提起上诉请求：一、撤销一审判决第四项判项即园林路营业部、平安公司对刘波的三项债务在50%范围内承担补充清偿责任；二、本案的案件受理费、鉴定费用由长兴公司、刘波承担。
事实与理由：一、一审法院认定平安公司、园林路营业部承担责任的基础事实错误，本案没有证据证明涉案期间长兴公司股票账户的全部交易由刘波操作，一审法院却径直认定了长兴公司股票账户的全部交易均由刘波操作。（一）涉案期间长兴公司证券账户的密码没有更改过，一直由谢海峰掌握，从开立股票账户之日至最后一次买卖股票，期间长达5年多，开立股票账户的目的一定是为了买卖股票赚取差价，但一审法院却未认定谢海峰操作了证券账户有悖客观事实和常理。本案中的谢海峰是一名有多年投资经验的生意人，证券市场是一个高回报的投资市场，长兴公司、谢海峰投资证券市场的目的就是为了获取证券市场巨额的经济回报。长兴公司、谢海峰作为投资人，投入大额资金进入证券市场，不可能对证券市场的风险没有预判，更不可能对自己投入的资金在长达几年的时间里不闻不问，即便将钱存入银行也会关注利息收益。因此，一审法院通过推断认定涉案期间长兴公司的证券账户的股票买卖交易均是由刘波操作的本身就与客观事实相违背，是错误的。另外，长兴公司从2007年至2013年期间多次转入资金，合计转入了1200万元，同时期间亦有多笔资金的转出。账户资金多次的转入转出足以证明长兴公司对证券账户交易情况的知晓以及认可，可以证明涉案账户的交易是长兴公司、谢海峰或他们指定的人员进行的股票买卖，长兴公司、谢海峰应当对其自己及其指定人员进行的交易承担全部的责任。平安公司、园林路营业部无法、亦无权对相关的操作进行干涉、阻止。一审法院据以认定涉案期间全部交易系由刘波操作的“广东证监信函【2013】68号”文件，该函件仅仅是对投资者投诉的复函，并非是对相关事件的介入调查，只是程序上询问双方当事人，了解相关情况。也即是相关的函件内容是建立在询问投诉方与被投诉���相关人员的基础上的，其所谓的“调查结果”并非基于大量的客观证据，而是具有一定的主观色彩，其“调查结果”是证券监管部门处理客户投诉时所做的一种平衡。但一审法院却直接采纳了证监信函的相关内容，推断出涉案期间证券账户的全部交易均由刘波操作，是没有客观证据支撑、是错误的。其次，证监信函亦未认定涉案期间的全部买卖股票的操作是由刘波完成，也没有对谢海峰有无将交易账户、密码告知刘波这样能直接影响“调查结果”的事实进行调查。故，一审法院直接采纳没有事实依据的证监信函，推导出涉案期间证券账户的全部交易是由刘波完成是有悖客观事实，是错误的。（二）一审法院增加平安公司、园林路营业部在该案中的举证责任，认为平安公司、园林路营业部应当举证证明谢海峰长期出入大户室，在平安公司、园林路营业部未举证证明的情况下便由平安公司、园林路营业部承担了“举证不能的后果”是错误的，不仅违背客观事实、法律规定，还直接损害了平安公司、园林路营业部的合法权益。长兴公司开立证券账户的目的即是通过买卖股票赚取差价，获取经济利益。证券账户开立后便进行股票交易是符合客观规律的，因此谢海峰或长兴公司、谢海峰指定的人员一定会对涉案证券账户进行操作，该事实通过日常经验即可判断，是法律上不需要举证证明的事实。但一审法院要求平安公司、园林路营业部对前述事实予以证明，且最终认定平安公司、园林路营业部承担了举证不能的不利后果。据此，即使根据日常经验也能判断出涉案证券账户的开立就是为了买卖股票，一审法院却忽略长兴公司开设证券账户的目的，认为涉案股票账户的全部交易均由刘波操作明显是错误的，也直接损害了平安公司、园林���营业部的合法权益。另外，一审法院认为平安公司、园林路营业部作为证券机构，应当在大户室外安装监控、应当对进出大户室的人员进行实时监控以保障大户的资金安全明显是没有依据予以支持的。首先，大户室不同于银行等金融机构，客户的钱存在银行，银行为保障客户的资金安全应当安装相应的监控设备，但本案中的大户室只是配备了电脑的独立小房间，所有的资金均是通过三方存管存在银行，任何人在大户室是不可能提出现金或作出有损投资者的行为的。证券账户的所有操作均需要账号和密码，缺一不可，而账号、密码由均谢海峰掌控，且平安公司、园林路营业部在长兴公司开立账户之初已经将账号、密码的保管及相关风险、责任承担向谢海峰进行了说明，谢海峰也签字确认了解相关风险、责任。谢海峰的账号、密码并非丢失或被人盗用（该案并不涉及��事犯罪），明显系由其指定的人员操作买卖过股票。二、一审法院据以认定平安公司、园林路营业部承担责任适用的相关法律、规定错误。一审法院依据《关于加强证券经纪业务管理的规定》的相关规定认定平安公司、园林路营业部没有尽到对长兴公司股票账户的安全保障义务是错误的。一审法院引用的《关于加强证券经纪业务管理的规定》第三条规定适用的是在有人盗用客户证券账户、交易异常时，证券机构应当采取相应措施减少客户的资金损失。但本案情况与一审法院适用的相关规定所阐述情况截然不同：1、首先，一审法院已经在判决中认定了长兴公司认为刘波“盗用”其证券账户缺乏事实依据，而一审法院引用的相关规定适用的前提是有人盗买盗卖客户股票发生异常交易，且规定还明确了证券机构应当采取控制措施防止客户资金损失扩大并向公安机关报案��因此一审法院在认定平安公司、园林路营业部责任时引用前述规定是错误的、是自相矛盾的。2、所谓的“异常交易”是证券行业内的专业术语，例如“投资者以明显偏离最新成交价的价格大额或频繁申报买入或卖出相关证券”，相关行为导致股价大幅的变动，又例如“投资者以涨幅或跌幅限制价格大额申报或连续申报”，相关行为致使股价大幅变动，还例如“投资者申报金额较大，撤销申报占比较高，投资者的申报对证券交易价格产生较大影响”，等等诸如此类。本案中，并没有证据证明长兴公司证券账户存在异常交易，谢海峰或长兴公司、谢海峰指定的人员正常买卖股票并不是所谓的异常交易（即便是谢海峰授意刘波操作证券账户买卖股票也并不是异常交易）。所谓的“异常交易”是证券监管部门为维护证券市场的稳定，对投资者的相关投资行为进行认定是否��嫌影响股价、交易进行的判断，正常的大笔、频繁的买入卖出股票并不是所谓的“异常交易”，因此一审法院认定长兴公司证券账户存在异常交易，平安公司、园林路营业部应当及时发现并防止损失扩大是错误的。最后，所有的“异常交易”都是以赚取经济利益为目的，即便是刘波操作了长兴公司证券账户买卖股票，其收入与涉案账户的交易量、交易金额并没有直接关系，刘波的行为不能与平安公司、园林路营业部进行捆绑，谢海峰有无私下向刘波授意、承诺，平安公司、园林路营业部无从知晓亦无法控制。三、平安公司、园林路营业部在一审期间提交了大量的证据证明了平安公司、园林路营业部在监管、员工培训、风险防控方面均已尽到监管职责，并不存在一审法院认定的“监管存在重大问题”。平安公司、园林路营业部在长兴公司、谢海峰开立证券账户时对其进行了全部的风险提示。平安公司、园林路营业部在长兴公司签订《证券交易委托代理协议书》时，已经向长兴公司、谢海峰郑重提示注意密码的保护，且在协议中约定了长兴公司应自行承担密码失密给其造成的损失。另外，平安公司、园林路营业部还曾向长兴公司、谢海峰郑重提示平安公司、园林路营业部的所有员工均无权代表其从事全权代理客户开户、接受客户委托全权代理客户进行证券买卖等活动。长兴公司、谢海峰对此亦是知晓的。长兴公司、谢海峰将账号、密码告知他人或指定他人进行的股票买卖造成的损失，平安公司、园林路营业部不应承担任何责任。其次，平安公司、园林路营业部多次组织内部员工进行合法合规的培训，对内亦已经尽到了全部的注意和管理义务。平安公司、园林路营业部在一审时提交了大量的内部培训资料、健全的管理制度，刘波���为平安公司、园林路营业部的员工亦参加了相关的学习、培训。证明了平安公司、园林路营业部在内部管理上并不存在过错，已经尽到了最大程度的监督、管理责任，没有任何违规、违法的行为。综上所述，证券市场本身是一个高收益高风险的市场，长兴公司开立证券账户就是为了获取巨大的经济利益，但本案中长远公司并未获取到高收益，反而因为市场的低迷造成了资金的亏损。长兴公司的亏损不是特例，也不是平安公司、园林路营业部导致的。一审法院将长兴公司的损失归结于刘波、平安公司、园林路营业部明显是错误的，这样的认定不仅侵害了平安公司、园林路营业部的合法权益，也将会给整个证券市场、证券市场的众多投资者带来错误的讯息，不利于证券市场的稳定。
针对园林路营业部、平安公司的上诉，长兴公司答辩称：一、长兴公司于2007��5月开户时，是专门用于申购新股，在广东证监局的调查过程中已核实，与证券市场当时的政策吻合，即客户资金在当时可以由证券公司统一打包申购新股，以扩大中签率，因为当时的政策是中签率与资金的多少相关，且政策允许证券公司代客户申购新股，因此长兴公司开户的目的不是炒二级市场股票，而是一级市场申购新股，因此长兴公司委托人谢海峰没有买卖股票合情合理。二、从2008年金融危机开始，我国股票市场政策发生重大变化，即中国证监会停止了所有新股的发行，直到2012年，在政策发生变化期间，谢海峰没有到现场操作也与当时的实际情况相符，合情合理。三、广东证监局立案后先后三次到平安公司调查取证，第一次到平安公司将所有现场及工作人员采取限制措施，当场调取了平安公司的与本案相关的所有证券交易数据库，核实三案中所有证券交易都是在平安公司的现场操作，且都是利用平安公司的恒生电脑系统操作，没有场外操作、没有电话操作，因此所有交易行为均发生在平安公司的大户室。四、广东证监局在查清事实后，不仅对平安公司给予加强监管的行政处罚，且也将调查的结果通知长兴公司，因此全部过程不是广东证监局仅针对长兴的投诉作出回复，而是作为案件进行处理。五、广东证监局查明，刘波长期操作长兴公司的证券账号是客观事实。六、平安公司在一审提交的证据证实刘波与平安公司签订的系列用工合同都是底薪加提成，同时平安公司提交证据也证实刘波从长兴公司账户交易中获得的佣金高达475159.2元，而该佣金和薪酬办法是刘波操作长兴公司证券账号的直接诱因，与平安公司制度缺陷所导致。七、一审查明的事实是在谢海峰出国和出差期间，长兴公司的账户仍然被刘波长时间操作达几��次，说明由于涉案操作行为必须在现场，因此这几百次操作一定是平安公司或者刘波操作。八、平安公司发行自己的基金以后，仍然用长兴公司的账户购买其发行的基金，根据刘波在广东证监局的口供，平安公司发行该基金时，给每个员工都摊派了任务，因此平安公司用长兴公司的账户购买其自己发行的基金也证实平安公司长期知道并纵容刘波。九、2009年4月13日，长兴公司的账户因反复买卖九阳证券被深圳证券交易所大数据监控到后，直接向平安公司发出警示函，并约谈了平安公司的施平总经理，但是此后长兴公司的账户仍然有买卖证券。说明平安公司明知刘波的违法行为而不制止，实际上就是平安公司对刘波的授权。十、涉案账户发生的交易行为是在平安公司给长兴公司的特大专户室，不是与其他客户共享的，在一审时平安公司提交的特殊服务协议中有约定。��一、当时的大户室每一个房间和走廊都有监控，平安公司也承认是事实。但由于广东证监局当时到现场调查时的场面很大、动作很大，将平安公司的所有员工限定原地不动配合调查，平安公司知道事态的严重后多次派詹露阳到珠海与长兴公司商谈赔偿事宜，明确承认责任在平安公司，且出具书面函件要求长兴公司向广东证监局撤回投诉，撤回后给予赔偿。十二、本案查处前后，平安公司将大户室所在的楼层全部拆除，尤其是大户室和走廊中的视频拆除，根据平安公司在一审自认的事实，这些视频是可以记录涉案的大户室谁在操作现场的电脑，且能保存十年。但在调查过程中平安公司拒不提交相关的视频，因此平安公司有能力有条件且有客观视频系统来证实发生在涉案大户室的操作行为是谁进行，但没有提交应当认定平安公司故意隐瞒对长兴公司有利的证据。十三、在网上查询法院公布的与平安公司有关的、与本案相似的判决很多，说明平安公司内控漏洞百出。十四、2013年5月10日中国证监会对平安公司因万福生科IPO造假，对平安公司进行严厉处罚，并对平安公司的时任总经理薛荣年罚款30万，撤销从业资格，因此可看出，平安公司从下到高层都违反证券法的相关规定，其内部风险控制制度形同虚设，证实刘波能长时间违法操作长兴公司账号是必然的。
被上诉人刘波未发表意见。
长兴公司向一审法院起诉请求：一、园林路营业部立即赔偿长兴公司本金损失人民币5004727元；二、园林路营业部立即退还长兴公司证券交易佣金人民币986341.18元；三、园林路营业部赔偿长兴公司利息损失人民币621587.09元（以5004727元为本金，按照银行同期贷款年利率6.21%计算，自2013年4月12日起计算，暂计至2015年4月11日止，之后另���计算，直到支付完赔偿款之日止）；四、刘波、平安公司对上述各项承担连带清偿责任；五、本案全部诉讼费用由平安公司、园林路营业部、刘波承担。
一审法院经审理查明，2007年5月22日，长兴公司向园林路营业部出具《法人授权委托证明书》一份，授权其法定代表人谢海峰为其办理开户、销户、资金划拨、股份转托管、沪股指定交易及撤销指定交易等事宜。2007年5月23日，长兴公司为甲方、园林路营业部为乙方签订《证券交易委托代理协议书》一份，其内容为：甲方已阅读并充分理解乙方向其提供的《风险提示书》，清楚认识并愿意承担证券市场投资风险；甲方在乙方开立资金账户的同时必须按照证券监督管理委员会的要求申请办理客户交易结算资金第三方存管业务；甲方开设资金账户时，应同时自行设置交易密码和资金密码（以下统称密码），甲方���正常的交易时间内可以随时修改密码；甲方应在委托下达后三个交易日内向乙方查询该委托结果，当甲方对该结果有异议时，须在查询当日以书面形式向乙方质询；如甲方选择乙方为其自动代理新股申购，则需另行签订协议；甲方进行电话委托、小键盘自助委托、网上委托等自助委托，必须输入正确的密码。凡因甲方操作失误或交易密码泄露造成的损失，由甲方自行承担责任；甲方开设资金账户后，可以授权代理人代为办理证券交易委托及相关事项；甲方授权他人代为办理前条所述事项时，应当填写授权委托书相关内容，并向乙方提交代理人的有效证件；乙方明知或应知甲方代理人超越授权权限而受理其代理行为的，对此给甲方造成的损失，乙方与甲方代理人承担连带赔偿责任；乙方郑重提醒甲方，乙方营业部人员或乙方营业部聘用的其他人员均无权代表乙方，��甲方或任何第三人签订有关代理理财协议或约定投资利益、风险共担的协议；乙方郑重提醒甲方注意密码的保密。任何使用甲方密码进行的委托均视为有效的甲方委托。甲方自行承担由于其密码失密给其造成的损失，包括甲方将密码泄露或告诉给乙方营业部的业务人员和营业部聘用的其他人员所造成的损失；甲方的委托凭证是指其柜台委托所填写的单据，非柜台委托所形成的乙方电脑记录资料；乙方必须根据法律法规规定的方式和期限保存甲方的委托凭证等资料……。长兴公司在《平安证券有限责任公司投资委托代理协议书客户登记表》中“本人已认真阅读并充分理解《郑重声明》、《风险提示书》和《证券交易委托代理协议书》所有条款，同意接受上述协议书/风险提示书。本人承诺以上的选择，并签署协议和客户登记表，即为已签署以上所有的法律文件，并据��遵守所有规定，特此申请。”内容的下方签名并加盖公章。上述《郑重声明》规定：我公司所有员工（包括专、兼职营销员）均无权代表我公司从事以下活动：……3.接受客户的委托，全权代理客户进行证券买卖；4.接受或签订与客户分享利益的委托、协议；……6.全权代理客户提取客户账户资金；……。《风险提示书》对证券交易的风险和账户密码的保护及相关责任进行了说明。长兴公司表示没有在《郑重声明》、《风险提示书》上签名，不予认可。在上述协议书附表2《佣金定价申请审批表》中，园林路营业部注明“客户性质：机构、超大”。在《客户服务登记表》中，园林路营业部注明“服务人员：刘波，类别（专职、全员、兼职）：全员”。
同日，长兴公司在园林路营业部处开立证券交易账户，证券账户卡账号（上海）B881339414、证券账户卡账号（深圳）0800062672。长兴公司称证券账户与资金账户设立了相同的密码，涉案交易期间密码一直未变更并由长兴公司法定代表人谢海峰掌控。2007年5月24日，园林路营业部总经理施平称有新股申购，由于当时谢海峰不在珠海，让施平代购新股时将密码告诉了施平，长兴公司没有将密码告诉其他人。2007年5月24日，长兴公司通过“银证转账”向上述证券账户转入资金共计人民币1200万元。上述证券账户第一次证券交易时间是2007年5月24日，最后一次证券交易是在2011年11月27日，期间上述证券账户共发生证券交易近千次（买入、卖出），涉及的股票数量近百只。涉案交易操作全部发生在园林路营业部大户室内。长兴公司主张涉案交易全部是施平和刘波操作，长兴公司没有委托除施平外的其他人包括刘波进行证券交易操作。园林路营业部表示对此不知情，刘波服务的客户交易量大就可以获得业绩，交易量只是考核的一部分。长兴公司主张其在园林路营业部处有专属的大户室与操作电脑，大户室内外均有安装监控视频；刘波向长兴公司提供一对一的服务，但刘波与谢海峰没有私交，也没有其他经济往来。园林路营业部表示长兴公司所在的大户室有三个大户和三台电脑，长兴公司没有专属的大户室与操作电脑；大户室外面有监控视频但里面没有监控视频，根据平安公司的习惯做法大户室外的监控视频可以保存十年，但之后大户室重新装修，相关监控视频没有保留；刘波经常和谢海峰在一起，除了向长兴公司提供全方位服务外还要向其他客户提供服务；谢海峰经常出入大户室，但目前已没有相关证据。2007年8月9日、2007年9月13日、2007年9月25日、2007年9月28日、2007年10月11日、2007年11月30日、2008年1月8日、2011年10月28日，长兴公司分八次从证券资金账户���转出款项6995273元。长兴公司表示上述证券资金账户与银行账户的款项均有转出，而且是谢海峰打电话给施平，再由施平转到长兴公司账户；园林路营业部表示上述转款需要密码，不认可长兴公司的主张。
2013年4月11日，长兴公司委托丁煜到园林路营业部处查询证券交易对账单。长兴公司称之前一直没有查询证券账户的情况，此时才发现证券账户资金被盗用，账户资金亏损严重。2013年8月6日，长兴公司向中国证券监督管理委员会广东监管局（以下简称广东证监局）举报园林路营业部及其员工刘波盗用长兴公司上述证券账户资金买卖证券，造成长兴公司证券账户巨额亏损。2013年9月27日，园林路营业部向谢海峰、长兴公司、长远公司致函称：关于你们投诉平安证券有限责任公司一事，目前投诉与被投诉方正在积极商讨和解方案，为了能够有充分的沟通时间，我方希望你们前往广东证监局办理撤销投诉手续。如果未来投诉与被投诉双方和解不成功，则投诉方可以再次到广东证监局进行投诉。2013年11月，谢海峰与平安公司副总经理詹露阳就长兴公司证券账户资金亏损进行电话协商。通话中，詹露阳谈到“（800万）就封顶了”、“800万这数不少的了”、“我现在拍个数给你，最多一千三百万，最多的了”、“你要去广东证监局撤诉，要不然，他们一发文，大家都不用谈了”等，但未达成最终结果。园林路营业部、平安公司表示詹露阳是平安公司的副总经理，也曾和谢海峰沟通过，但通话时间太长，谈话内容有些记不清楚，不认可上述录音的真实性。
2013年11月6日，广东证监局经核查向长兴公司、谢海峰、长远公司出具“广东证监信函〔2013〕68号”回函答复如下：“一、关于平安证券珠海园林路营业部及其员工是否盗���你们证券账户买卖证券的问题。你们证券账户自2007年5月份至今的全部委托交易均是通过交易密码，在营业部现场无盘站电脑的恒生自助委托系统进行的。刘波表示，谢海峰本人作为你们证券账户的实际控制人，曾经告知其交易密码并委托其用于你们证券账户买卖证券，刘波还承认曾使用交易密码、操作你们证券账户买卖证券。目前尚未发现平安证券珠海园林路营业部存在指示或参与刘波操作你们证券账户的情形。鉴于该营业部对刘波长期操作你们证券账户的违规问题未能及时发现和制止，我局决定对平安证券珠海园林路营业部采取监督管理措施，并将有关问题计入证券期货诚信监管档案系统，同时要求公司追究其员工刘波以及时任营业部负责人的责任。有关谢海峰本人是否授权刘波买卖证券一事，因双方的说法不一致，且你们没有提供其他相关证据，我局无法认定刘波是否存在盗用你们证券账户进行证券买卖的行为。如你们认为刘波存在盗用你证券账户进行证券买卖的行为，建议你们向当地公安机关报案，由公安机关依法进行查处。二、关于你们与平安证券珠海园林路营业部和刘波之间的经济纠纷问题。我局已督促平安证券珠海园林路营业部积极与你们进行沟通，协商解决双方之间的经济纠纷。……”长兴公司称事发后曾向珠海市公安局经侦支队报案，但公安局没有立案。平安公司表示在广东证监局介入调查后曾调取大户室外的监控视频查看涉案证券账户具体的交易人，结论是刘波曾经受长兴公司委托操作过一些股票交易。因上述纠纷，长兴公司、长远公司、谢海峰分别向一审法院起诉平安公司、园林路营业部、刘波〔案号分别为：（2015）珠香法民二初字第1450号、（2015）珠香法民二初字第1451号、（2015）珠香法民二初��第1452号，以下简称“三案”〕，要求平安公司、园林路营业部、刘波承担赔偿证券账户资金亏损、佣金与利息损失。
2015年11月17日，广东中拓正泰司法会计鉴定所作出《司法会计鉴定意见书》一份，长兴公司为该鉴定支出鉴定费50000元。其内容为：长兴公司持有的证券账户卡（上海）B881339414、证券账户卡（深圳）0800062672在2007年5月1日至2013年4月11日期间转入资金1200万元、转出资金6995273元、账户留存资金1.95元、佣金（手续费）986340.68元、股票交易损益（亏损）3097574.91元、印花税1071666.11元。长兴公司对该鉴定意见无异议，表示长兴公司第一项诉讼请求本金损失为上述股票交易损益（亏损）3097574.91元与印花税1071666.11元之和即4169241.02元，第二项诉讼请求的佣金损失与上述佣金（手续费）986340.68元十分接近。园林路营业部、平安公司对该鉴定意见的真实性、合法性无异议，但认为仅能证明长兴公司证券账户的情况，与本案无关。庭审中，长兴公司明确由于刘波盗用长兴公司账户构成欺诈客户责任，基于侵权法律关系向平安公司主张上述损失。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，一审法院向长兴公司行使释明权，告知本案法律关系变更为财产损害赔偿纠纷，当事人对此没有异议。
另查明，2007年5月至2012年底，施平系园林路营业部的负责人。2001年至2013年8月期间，刘波在园林路营业部处先后从事客户服务、财富管理部投资经理等职并与代表园林路营业部的负责人施平签订《劳动合同》、《劳动（聘用）合同延续书》、《聘用合同》、《财富管理部投资经理岗位承诺书》等。上述合同中约定刘波作为园林路营业部员工应当遵守公司依据法律法规制订的各项公司制度和劳动纪律，不得实施有损公司、客户、股东、其他员工利益的行为。2012年9月24日、2012年12月3日、2013年7月17日、2013年11月21日，园林路营业部组织包括刘波在内的员工进行合法合规教育，包括员工不得接受客户委托为客户办理账户开立、注销、转移，证券认购、交易或者资金存取、划转、查询等事项，并以案例警示员工不得从事违法违规活动。刘波作为接受培训员工在签到表上签名。长兴公司对上述园林路营业部组织的培训不予认可，表示上述培训均发生在涉案交易之前、甚至是在广东证监局查处以后，这正好证明园林路营业部、平安公司疏于管理。园林路营业部提交的《涉案期间刘波收入情况表》显示：从2007年11月到2013年7月，刘波工资总额515147.82元，其中底薪共计137142.4元、佣金共计475159.2元、刘波从“三案”三个账户的佣金提成是135520元。2007年11月至2009年10月，刘波的工��包括底薪加佣金；2009年11月到2012年4月，刘波任职投资顾问，工资仅包括佣金、没有底薪；2012年5月起，刘波仍任职投资顾问，但工资构成发生变化，工资包括底薪加提成。园林路营业部表示：刘波的佣金提成跟其服务客户的交易量成正比关系，客户交易量大，他提取的佣金就高，客户的交易量低，提取佣金较少；其服务客户的交易量根据情况表显示跟大盘指数相关，也就是市场越好交易活跃度越高。2008年8月、2009年9月以及2010年4月，虽然“三案”的三个账户的成交量为0，但刘波的工资总收入分别为18068.2元、7160.18元、8920.45元，因此实际上刘波的收入并不因涉案三账户成交量的变化发生大幅的增减。另外，根据园林路营业部提交的《涉案期间刘波收入与公司其他从业人员收入情况表》，园林路营业部表示刘波的工资并非是公司员工中比较高的，从岗位收入来看，其���入也正常；同时，刘波于2007年11月到2009年10月期间服务公司的大部分大客户，且当时大盘指数也在高位，市场活跃度较高，所以期间其工资的收入较高。
再查明，2007年1月至2013年4月，上证指数的基本情况为：2007年1月为1446.99，2008年1月上涨到6124.04，2008年9月跌落到1800，从2009年2月27日至2013年4月，大盘指数在1979.21至3412.06之间振荡。从2007年开始，证券账户实行第三方存管，资金由银行管理。2007年到2011年前后，证券账户的交易方式有大户室交易、网络交易以及电话委托交易；资金流转方式中个人账户可以通过大户室操作、网络操作以及电话委托操作进行转入转出，机构账户必须在银行柜台办理转入转出。2011年至2013年期间，主要的交易方式除了上述的三种交易方式以外，新增了手机操作的交易方式；关于个人账户的资金流转也增加了手机操作的方式，机构���户的资金流转仍然需要在银行柜台办理，第三方存管的合约必须使用机构的基本账户，四大银行无法办理网上转账，涉案的长兴公司、长远公司使用账户开户行为交通银行，是无法办理网上转账业务的，在柜台办理转账业务需要提供机构的印鉴以及密码才可以办理。长兴公司称转入资金是通过银行柜台，转出资金是通过平安公司柜台；平安公司则主张资金进出全部是通过银行柜台。对于长兴公司证券账户的交易情况，平安公司不会主动告知长兴公司，需要长兴公司自己查询。长兴公司称只能在平安公司现场查询，平安公司表示可以现场查询也可电话查询。根据长兴公司提交的证据显示在谢海峰出境到加拿大、几内亚比绍等国家期间，谢海峰的账户被操作了108次、长远公司的账号被操作了222次，长兴公司的账号被操作了89次；谢海峰在国内出差期间，谢海峰的账号被操作了10次，长远公司的账号被操作了41次，长兴公司的账号被操作了67次。2009年4月13日，三案证券账户购买九阳股份（证券代码：002242）11次造成价格波动异常被深圳证券交易所监控发觉。深圳证券交易所向平安公司发出监管警示，并约谈了园林路营业部当时的负责人施平。长兴公司主张九阳股份是刘波购买，平安公司主张是谢海峰购买，但表示事后没有调取大户室外的监控视频查看、调查具体购买人。
还查明，（2015）珠香法民二初字第1451号案查明如下事实：涉案交易期间密码一直未变更并由谢海峰掌控；长远公司证券账户第一次证券交易时间是2007年5月24日，最后一次证券交易是2012年6月1日，期间上述证券账户共发生证券交易2300余次（买入、卖出），涉及的股票数量一百四十余只。长远公司持有的证券账户在2007年5月1日至2013年4月11日期间转入资金2550��元、账户留存资金2300.49元、佣金（手续费）1763302.34元、股票交易损益（亏损）19170378.65元、印花税2781324.08元。（2015）珠香法民二初字第1452号案查明如下事实：涉案交易期间密码一直未变更并由谢海峰掌控；谢海峰证券账户第一次证券交易时间是2007年5月15日，最后一次证券交易是2012年9月21日，期间上述证券账户共发生证券交易1800余次（买入、卖出），涉及的股票数量二百余只。谢海峰持有的证券账户在2007年5月1日至2013年4月11日期间转入资金2125万元、账户留存资金5202.57元、佣金（手续费）877696.57元、股票交易损益（亏损）13190318.35元、印花税460931.19元。2011年9月15日，谢海峰证券账户买卖了平安证券公司发行的基金。
一审法院认为，证券交易是以证券公司为主的交易所会员单位入场进行的，所有投资主体须与会员签订指定交易协议，在会员名下通过会员拥有的交易通道下达交易指令而完成。长兴公司与园林路营业部签订《证券交易委托代理协议书》并在园林路营业部处开立证券交易账户和资金账户进行证券交易，双方之间成立证券经纪合同民事法律关系。平安公司应否赔偿长兴公司证券账户的损失，其先决问题是涉案证券账户交易是否全部是刘波所为，一审法院认定全部系刘波所为，理由如下：首先，广东证监局在其广东证监信函〔2013〕68号中表示“你们证券账户自2007年5月份至今的全部委托交易均是通过交易密码，在营业部现场无盘站电脑的恒生自助委托系统进行的”。该事实表明涉案证券账户的交易全部发生在平安公司营业部大户室。其次，广东证监局在其广东证监信函〔2013〕68号中提到“刘波还承认曾使用交易密码、操作你们证券账户买卖证券。……鉴于该营业部对刘波长期操作你们证券账户的违规问题��能及时发现和制止……”。上述事实表明，不但刘波承认操作了证券账户买卖证券，而且广东证监局还认定刘波的操作是一个长期行为。第三，长兴公司否认谢海峰进行了操作，而且举证谢海峰出入境记录查询结果与出差凭证显示：谢海峰长期不在珠海市期间，涉案账户被频繁操作。第四，平安公司营业部大户室外有监控视频、大户室电脑交易也有适时监控与记录，但平安公司在2009年4月13日九阳股份买卖被深圳证券交易所警示和约谈以及本案前广东证监局介入调查后，仍未调取、保存监控视频以证明涉案证券账户交易的操作人。同时，平安公司主张谢海峰经常出入大户室，但又表示没有相关证据。综上，在平安公司有能力、有条件、有必要提供证据以证明涉案证券账户交易实际操作人的情况下未提供相应证据，应由平安公司承担该不利后果。另外，长兴公司主张刘波系盗用其账户进行交易，但长兴公司在涉案证券交易过程中八次转出资金，在长达四年半的时间内如果对账户不闻不问、一无所知不仅不符合其设立账户投资获利的目的，也不可能进行证券交易与转出资金的操作。再结合广东证监局回函中记载的“刘波表示，谢海峰本人作为你们证券账户的实际控制人，曾经告知其交易密码并委托其用于你们证券账户买卖证券”的内容，以及在公安机关没有立案查明和其他证据证实的情况下，长兴公司主张刘波系“盗用”长兴公司账户与密码进行操作缺乏证据支持。
平安公司、园林路营业部、刘波是否应负担长兴公司主张的证券账户的损失是争议的焦点。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，侵权行为的构成要件包括：行为人存在过错、行为不法��损害结果以及损害结果与不法行为之间存在因果关系。根据上述规定，具体分析如下：
一、刘波的责任
首先，《中华人民共和国证券法》第七十九条规定：“禁止证券公司及其从业人员从事下列损害客户利益的欺诈行为：……（四）未经客户的委托，擅自为客户买卖证券，或者假借客户的名义买卖证券；（五）为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖；……欺诈客户行为给客户造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任”；第一百四十三条规定：“证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。”；第一百四十五条规定：“证券公司及其从业人员不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券”。这些明确规定了证券公司及其从业人员的禁止行为，该类不��为义务系法律强制性规定。同时，在园林路营业部的《证券交易委托代理协议书》、郑重声明、风险提示书中均明确约定和提示园林路营业部的员工均无权接受客户委托。刘波作为园林路营业部员工，上述内容不但在签订的劳动合同中有明确约定，刘波也接受了上述内容的培训。刘波对长兴公司名下的股票进行大量的、频繁的交易是法律、合同、园林路营业部内部规定所禁止的行为，该违法、违约、违规行为具有非法侵权之事实，表明刘波行为的过错。而且，广东证监局回函中“我局决定对平安证券珠海园林路营业部采取监督管理措施，并将有关问题计入证券期货诚信监管档案系统，同时要求公司追究其员工刘波以及时任营业部负责人的责任”，亦证明了刘波行为的不法性。
其次，刘波在园林路营业部处任投资经理等职务，即使其对长兴公司证券账户及���码的知晓源于谢海峰或施平的告知，但这并不意味着刘波可以利用长兴公司未妥善保管证券账户和密码的过错，在明知法律禁止的情形下，仍为私自操作股票之行为，故刘波的行为具有过错。再次，系争证券账户中本金损失、高额佣金系基于刘波进行的大量买进卖出股票的多次操作而产生，而正是因为本金亏损、高额佣金、印花税的支付等致使长兴公司账户资金产生损失，故刘波私自买卖股票的行为与长兴公司损失之间具有因果关系。平安公司主张亏损原因是正常市场风险与股指震荡，但涉案证券账户交易期间的大盘指数均高于开户时的大盘指数，而且开户后一段时间股指冲高超过开户时多达4000多点。因此，刘波对长兴公司的涉案损失应当承担侵权损害赔偿责任。
二、园林路营业部、平安公司的责任
《中华人民共和国证券法》第一百三十六条第一款规定：“证券公司应当建立健全内部控制制度，采取有效隔离措施，防范公司与客户之间、不同客户之间的利益冲突”。《证券公司监督管理条例》第二条规定：“证券公司应当遵守法律、行政法规和国务院证券监督管理机构的规定，审慎经营，履行对客户的诚信义务”；第二十七条第一款规定：“证券公司应当按照审慎经营的原则，建立健全风险管理与内部控制制度，防范和控制风险”。中国证券监督管理委员会颁布的《关于加强证券经纪业务管理的规定》第三条规定：“……（三）建立健全客户交易安全监控制度，保护客户资产安全。证券公司应当配合监管部门、证券交易所对客户异常交易行为进行监督、控制、调查，根据监管部门及证券交易所要求，及时、真实、准确、完整地提供客户账户资料及相关交易情况说明。发现盗买盗卖等异常交易行为疑点���，应当及时通知客户并核实确认、留存证据；基本确认盗买盗卖等异常交易行为的，应当立即采取措施控制资产，并协助客户向公安机关报案”。上述规范性法律文件均明确了通过规定证券公司的内部控制制度、审慎经营原则以及诚信义务来保障客户的资金安全，即证券公司对客户证券账户内的资金负有安全保障义务。长兴公司在园林路营业部处开户，而且“你们证券账户自2007年5月份至今的全部委托交易均是通过交易密码，在营业部现场无盘站电脑的恒生自助委托系统进行的”，即涉案交易全部发生在营业部大户室。园林路营业部作为专业的证券公司营业部，其具有技术、信息优势以及内部控制制度的要求，可以对客户的异常交易进行监控，园林路营业部有责任也有能力对其客户即长兴公司股票账户的交易行为进行监督、管理，防范风险，对于异常交易行为应采取及时发现、监控、调查、通知长兴公司并核实确认。此外，园林路营业部系大量的、频繁的异常证券交易中的佣金直接受益人，其亦有义务对长兴公司的资金负有安全保障义务。
然而，园林路营业部的监管存在严重问题，没有尽到安全保障义务。首先，刘波作为与园林路营业部签订劳动合同的员工，园林路营业部对刘波负有工作业绩的考核、工作活动的监管、业务操作的稽核等义务；其次，长兴公司作为在园林路营业部经营场所拥有大户室的刘波全员服务的机构、超大客户，园林路营业部应当提供、也能提供比一般客户更为周到、优质的服务。然而，在大户室外安装有监控视频、客户业务均能','2018-09-29
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