广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）肇中法民四终字第174号
上诉人（原审原告、反诉被告）：赖裕生，男，1963年7月14日出生，汉族，住普宁市。
委托代理人：刘广银，广东大洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：肇庆旭达照明科技有限公司。住所地：肇庆市鼎湖区莲花镇。
法定代表人：周新东。
委托代理人：郭生平，广东开信律师事务所律师。
委托代理人：张兆奇，广东瀚法律师事务所律师。
原审第三人：肇庆市鼎湖城建建筑工程有限公司。住所地：肇庆市鼎湖区城建大楼。
法定代表人：张佩泉。
上诉人赖裕生因与被上诉人肇庆旭达照明科技有限公司（以下简称“旭达公司”）及原审第三人肇庆市鼎湖城建建筑工程有限公司（以下简称“鼎湖城建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服肇庆市鼎湖区人民法院（2013）肇鼎法莲民重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年8月10日，佛山市南海区正东照明有限公司发布旭达公司第二期工程施工招标文件，公开对旭达公司位于肇庆市鼎湖区莲花镇321国道蔗村路段的第二期工程（成品库、生产车间）施工进行招标。赖裕生以自贡市第一建筑工程公司的名义提交了工程预算书。2007年9月15日，经评标，确定该工程以自贡市第一建筑工程公司提交的工程预算书为依据，成品库单价下浮22.2%，生产车间单价下浮28.3%作为工程中标清单项目单价，工程总造价为9332525.11元。2007年9月20日，佛山市南海区正东照明有限公司向赖裕生发出中标通知，通知赖裕生10天内到该公司办理工程合同签订有关事项。
2007年9月28日，赖裕生与旭达公司签订以旭达公司为发包人，赖裕生为承包人的《肇庆旭达照明科技有限公司第二期工程施工合同》（以下简称“施工合同”），该合同由协议书、通用条款、专用条款三部分组成。合同主要约定工程名称为旭达公司第二期工程：成品库、车间工程，工程地点：肇庆鼎湖区莲花镇321国道蔗村路段，工程规模约18360平方米，承包范围：图纸及工程量清单范围内施工总承包，成品库：土建工程、一栋2.5层砼框架结构毛坯房，建筑面积约6689M2，砼框架钢结构车间毛坯房工程，建筑面积约11520M2，工程砼按现场搅拌计算，合同工期：2007年9月28日开工，2007年12月15日竣工，并特别约定一定完成钢结构东边的一栋，余下部分2008年2月底完成，成品库总项目承包单价623.99元/M2含税（不包括报建费、挂靠费），生产车间总项目承包单价447.8元/M2含税（不包括报建费、挂靠费），总工程合计金额9332525.11元，施工途中，工程图纸增减部分工程按实际结算。发包人派驻的工程师，代表发包人负责工程施工的监督和管理工作，发包人在开工前3天内完成图纸会审和设计交底。设计变更造成重复施工或工程量增加超过中标价的15%时，可约定工期顺延。合同价款采用可调价格合同方式确定，调整方法为按承包单位的中标项目清单单价以及实际发生的工程量进行结算。工程款支付办法：签订施工合同并正式进场后，按合同总价的10%预付备料款；工程进度至完成基础时，付至合同总价的20%；至完成二层板后7天内，付至35%；至主体封顶后7天内，付至50%；至外墙排栅拆除后7天内，付至65%；工程完工验收合格后10天内，付至80%；竣工结算后，付至结算造价的95%；余下5%作工程保修金。工程款专款专用。由承包人采购符合要求的材料设备。施工过程中发包人要求的变更工程，在承包人能力范围内的，承包人不得以任何借口拒绝施工。承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款。变更合同价款按下列方法进行：（1）承包人的投标预算中有的清单项目的工程量增减按中标清单项目单价结算。若在投标时，经评标委员会评审为不合理报价或极端报价的清单项目单价则按以下原则调整：工程量清单项目报价比评审时各有效清单项目报价平均值低的，该条清单项目增加部分的工程量按承包人在投标时的报价结算。工程量清单项目报价比评审时各有效清单项目报价平均值高的，该条清单项目增加的部分的工程量按各有效清单项目报价的平均值结算。（2）承包人的投标预处中没有增加清单项目，以确认的工程量套用相对应的专业工程清单计价办法及定额（2006）；中标预算中有的有材料按中标材料价计算，中标预算中没有的材料按施工期间的《佛山工程造价信息》发布价或市场价计算，特殊材料按以发包人、监理、承包人三方签证确认的价格计算；规费、税金等的计费程序按行政建设主管部门有关文件规定（增加的清单项目工程不再计算措施项目费和其他项目费）；按以上原则计算出该增加工程的款项后，乘以结算系数即为该增加工程的的应付造价。承包人在竣工验收时提供竣工图纸及相关资料一套。发包人违约应赔偿承包人因此造成的直接经济损失，造成工程延误的顺延工期。承包人违约的具体责任如下：工期延误1天，扣罚5000元，工期延误10天以上的，且无采取令发包人满意的补救措施，发包人有权终止合同，驱逐承包人出施工现场，由此造成的一切损失，均由承包人负责。发包人和承包人互为提供履约担保，方式为：按合同价款8%的金额提供支付或履约担保。合同还约定工程不得转包，工程中生产车间的钢结构部分的施工，如承包单位不具备钢结构的施工能力的，必须由专业的钢结构施工单位进行施工，选择专业工程的施工单位，必须经发包人书面同意后方可进行施工。双方并在合同中约定了其他的权利义务。
2007年9月28日，旭达公司与鼎湖城建公司签订以旭达公司为发包人，鼎湖城建公司为承包人的《广东省建设工程施工合同》，该合同由协议书、通用条款、专用条款三部分组成。合同主要约定工程名称为旭达公司第二期工程：成品库、车间工程，工程地点：肇庆鼎湖区莲花镇321国道蔗村路段，由承包人包工包料，合同工期总日历天数150天，拟从2007年9月28日至2008年2月29日竣工完成，开工时间以实际开工报告时间为准。合同总价为11107490元。变更工程结算办法：（1）工程量增加或减少部分，由建设单位、监理单位和施工单位确认实际工程量，结算按2006年《广东省建筑工程综合定额》、《广东省装饰装修工程综合定额》、《广东省市政工程综合定额》、《广东省安装工程综合定额》以定额计价的方式结算。材料价格参照各施工工期文件价格计价。预付款支付：合同签订后10天内，支付15%的工程预付款，作为承包人开工前的准备费用。预付款抵扣：工程进度款按完成工程进度的82%抵扣工程预付款后进行支付，在工程付款至工程总造价的82%时暂停支付工程款，所有工程款必须汇入承包方指定的帐号内。进度款支付以月为单位。质量保证金为合同价款的3%，在工程保修期（壹年）满后14天内付清。
2007年11月15日，旭达公司委托鼎湖区建设工程质量检测站对其生产车间的地基轻便触探和平板静载进行检测。
2007年11月24日至2008年9月18日期间，旭达公司不断对涉案工程进行设计更单和增加工程量。2007年12月8日，赖裕生正式开始对上述工程的施工。
2007年12月9日，赖裕生出具委托书给旭达公司，委托旭达公司将旭达公司代赖裕生购买的钢筋总款（含税）308765.62元直接汇给鼎湖城建公司，由鼎湖城建公司支付给广州市天河区员村鑫凯建材经营部。2007年12月11日，旭达公司将该款付给鼎湖城建公司，鼎湖城建公司于同日转付给广州市天河区员村鑫凯建材经营部，该部并立下收据给旭达公司。
就上述工程，旭达公司与鼎湖城建公司于2007年12月5日签订了《建筑工程施工管理合同》，合同主要约定工程名称为：成品库、车间（均为二期工程），工程概况：1、成品库二层半砼框架结构毛坯房一幢，建筑面积6689㎡；2、车间：砼框架主体，钢结构屋面车间毛坯房一幢，建筑面积11520㎡；3、施工时间：2007年9月28日至2008年2月29日。为完善工程施工报建的有关程序，旭达公司与鼎湖城建公司于2007年9月28日签订了《广东省建设工程施工合同》（以下简称报建合同），由鼎湖城建公司作为工程的施工单位，参与工程的施工管理，旭达公司与鼎湖城建公司就施工管理有关事项订立如下条款：由赖裕生对工程施工进行项目总承包，工程施工以赖裕生、旭达公司签订的总承包合同为准，旭达公司与鼎湖城建公司签订的报建合同只作为办理施工报建手续用，其余条款均终止执行，本合同与总承包合同同时使用，总承包合同中的施工单位责任与鼎湖城建公司无关；工程报建时，由旭达公司提供资料给鼎湖城建公司办理报建手续；项目承包人在施工中的经济、法律责任与鼎湖城建公司无关，承包人因工程施工产生的连带责任，由旭达公司承担；旭达公司支付鼎湖城建公司工程管理费100000元；旭达公司按规定缴纳工程的各项税费，并委托鼎湖城建公司代收代支。
2007年12月10日，赖裕生与鼎湖城建公司签订了《工程项目施工责任合同书》，合同主要明确赖裕生为旭达公司成品库、车间工程的建设单位，以赖裕生、旭达公司签订的施工合同为准及赖裕生和鼎湖城建公司的责任。
2007年12月10日，赖裕生以其已进场施工为由，以鼎湖城建公司的名义书面向旭达公司申请预付工程款600000元。同日，旭达公司将上述款项付给了鼎湖城建公司，鼎湖城建公司并出具收据给旭达公司。
2007年12月21日，赖裕生向旭达公司出具付款委托书，委托旭达公司向佛山澜石劲达钢结构厂支付钢结构材料款300000元，并同意在承建的工程进度款中扣除。旭达公司接受上述委托，并按佛山澜石劲达钢结构厂指定，将该款汇入佛山市顺德区乐从镇展利贸易有限公司。
2007年12月30日，肇庆市鼎湖区建设局分别核发了旭达公司成品库、生产车间一、生产车间二的建筑工程施工许可证，上述许可证内记载的工程合同开工日期均是2007年12月30日，合同竣工日期均是2008年6月30日。
2008年1月28日，赖裕生以鼎湖城建公司的名义，书面向旭达公司申请预付二期工程进度款600000元，并言明该预付款贴现利息由赖裕生支付并直接在本预付款中扣除，贴现利息以银行结算为准。
2008年3月7日，鼎湖城建公司向旭达公司出具付款委托书，委托旭达公司向广州市海珠区赤岗广泽贸易部支付钢材款257996.8元，并同意在承建的工程款中扣除。旭达公司同意代支，并通过鼎湖城建公司将款项付给该贸易部。该贸易部收款后，立下收据给旭达公司。
2008年3月8日，鼎湖城建公司向旭达公司发出《关于申请增加工程造价的报告》，称：因开工时手续不完善，开工日期从2007年9月28拖至2007年11月19日才正式通知开工，因市场原因刚开始买不到管桩，以致成品库年底才能管桩试压。大年前又遇百年未遇的严寒季节，使工程进度严重受阻。而材料价格猛涨。在预算单价较低又遇原材料上涨太高的情况下，实难以顺利施工，特申请增加工程造价。
2008年4月10日，赖裕生向旭达公司出具付款委托书，委托旭达公司支付钢材款192060元，同意该款在工程进度款中扣除。同日，旭达公司就上述付款向鼎湖城建公司出具说明，称代赖裕生支付上述钢材款，该款在赖裕生的工程进度款中扣除，并由鼎湖城建公司将支票直接背书支付给广州市海珠区赤岗广泽贸易部。该贸易部收款后，于4月12日立下收据给旭达公司。
2008年4月22日，赖裕生向旭达公司出具付款委托书，委托旭达公司向佛山澜石劲达钢结构厂支付钢结构工程款500000元，并同意在赖裕生承包的工程款中扣减。旭达公司同意支付，于同月24日将该款付给了鼎湖城建公司。
2008年4月22日，赖裕生书面向旭达公司申请预付二期工程进度款500000元。旭达公司同意预付，于同月24日将该款预付给了鼎湖城建公司。
2008年5月25日至9月9日止，旭达公司代赖裕生支付瓷砖款185522.94元。
2008年6月19日，赖裕生书面向旭达公司申请预付工程进度款200000元，用于支付外包单位的工人工资。旭达公司同意预付，于同日将该款预付给了鼎湖城建公司。
2008年7月7日，佛山澜石劲达钢结构厂书面承诺，称收到旭达公司支付钢结构进度款450000元之日起12天内（除雨水天外）必须全部完成承建的旭达二期生产车间钢结构工程，并保证顺利通过验收合格，如因其原因造成延误，延误期内按5000元/天向旭达公司支付违约金。7月8日，旭达公司将该款预付给了鼎湖城建公司。
2008年7月9日，赖裕生书面向旭达公司申请预付二期工程进度款650000元，其中支付钢材款450000元，工人工资200000元。旭达公司同意预付，于同日将该款预付给了鼎湖城建公司。
2008年7月13日，赖裕生书面委托旭达公司代为支付砂石仔款250000元给谢三。7月16日，旭达公司将该款付给了鼎湖城建公司。
2008年7月16日，赖裕生向旭达公司申请委托付款，要求旭达公司代为支付钢材款225224.9元给佛山市南海区桂城东二东意钢材经营部，并言明该款在工程进度款中扣除。
2008年7月28日，赖裕生以鼎湖城建公司的名义书面申请旭达公司支付工程款250300元。旭达公司同意支付，于8月4日将该款预付给了鼎湖城建公司。
2008年8月18日，赖裕生以鼎湖城建公司的名义书面申请旭达公司支付材料款51000元。旭达公司同意支付，于8月29日将该款支付给了鼎湖城建公司。
2008年8月18日，赖裕生书面委托旭达公司付款，要求旭达公司代付成品库天面增加工程部分钢材款78148.8元（不含税），并言明该款在结算时总工程款中扣除。旭达公司于同日同意支付，但言明该款从工程进度款中扣除。
2008年9月2日，赖裕生以鼎湖城建公司的名义书面申请旭达公司支付工程进度款160000元。经旭达公司审核，认为新增加部分工程框架按70元/㎡计算，申请单应付总款为138448元。同日，赖裕生以鼎湖城建公司的名义书面申请支付工程进度款149700元。旭达公司同意支付。旭达公司并于同月4日将288148元支付给了鼎湖城建公司。
2008年9月13日，赖裕生书面委托旭达公司，要求旭达公司代购工地成品库天面水池钢筋42347元。旭达公司同意代付，并于同月24日开具支票通过鼎湖城建公司代付。
2008年9月26日，赖裕生以鼎湖城建公司的名义书面申请支付成品库砂石款51000元。旭达公司同意支付，于9月28日将该款支付给了鼎湖城建公司。
2008年10月31日，鼎湖城建公司向旭达公司发出《关于生产车间、成品库工程结算的意见》，称：承建工程已基本完工，由于合同履行过程中客观情况变化，工程严重亏损，要求旭达公司充分考虑以下问题：一、关于材料、人工、台班调差问题。合同约定开工日期为2007年9月28日，但因旭达公司手续不完善及设计变更，实际开工日期为2008年12月8日，因工期延误，施工正处于材料、人工、台班价格大幅上涨期，生产成本大大超过合同预期成本，项目亏损因此超过承受能力。根据招标文件约定，签订合同时，应对材料价格确定一个合理的风险系数，但合同未对材料调差约定合理的风险系数，而对此期间的材料价格的涨幅已超出了可预见范围。因此，依《广东省建设厅关于建设工程工料价格涨落调整与确定工程造价的意见》文件精神，应对本项目材料价格进行合理调差。二、关于生产车间钢结构结算问题。生产车间钢结构项目，旭达公司对原设计进行了变更，根据招标文件约定，应对此另行进行预（结）算。三、增减工程量问题。根据合同约定，增减工程量按实际发生的工程量进行结算并根据合同清单套价及下浮。四、关于承兑汇票贴息问题。根据财务结算原则，不应承担贴息的责任。希望旭达公司尽快解决上述问题，使本项目工作顺利完成。同日，旭达公司的工地代表张炳贤签收了该书面意见。
2008年11月5日，赖裕生与旭达公司的法定代表人就旭达公司代赖裕生垫付工资及未完成工程、工程收尾事宜签订了《旭达二期工程施工补充协议书》，主要约定：1、旭达公司代赖裕生垫付工人工资1470000元，待双方工程结算后，从工程款中抵扣，多除少补。2、赖裕生应在2008年11月10日前完成工程增加工程量、材料补差价和变更工程的计价书提交给旭达公司，旭达公司在2008年11月20日前完成初审，并按原合同约定支付工程进度款（但应扣除上述的垫付款项）。3、赖裕生承诺收到上述垫付款项后25天内，完成合同范围内未完成工程及收尾工程并确保工程质量合格。赖裕生完工之日起5天内，旭达公司再付管理人员工资240000元给赖裕生。如赖裕生违约，视为欺诈，旭达公司有权向公安机关举报，并追诉刑事责任。4、赖裕生必须协助旭达公司对工程的竣工验收，并保证在工程完工20天内完善和提供工程竣工验收应由赖裕生提供的所有资料，否则，承担由此造成的一切责任。5、工程未全部完工前，赖裕生不得再向旭达公司主张任何支付款项权利。旭达公司已代赖裕生垫付全部的工人工资，以后赖裕生发生的劳资纠纷，旭达公司不承担任何责任。6、赖裕生不能在本协议规定的期限内完成全部工程，旭达公司有权终止赖裕生的施工权利，赖裕生并要无条件清场出旭达公司工地，赖裕生不得有任何异议。对赖裕生未完成的工程，旭达公司有权另选择工程队进场施工。由此发生的一切费用由旭达公司负责。本协议与原施工合同同时执行，有抵触的，以本协议为准。同日，赖裕生以鼎湖城建公司的名义书面向旭达公司申请拨款200000元，用作支付工人工资。11月7日，旭达公司将该款付给了鼎湖城建公司，鼎湖城建公司立下收据给旭达公司。根据上述补充协议，赖裕生于2008年11月5日，以鼎湖城建公司的名义书面向旭达公司申请垫付工人工资1270000元。2008年11月10日，鼎湖城建公司立下收据给旭达公司，言明已收到该款。
2008年11月10日，旭达公司签收了赖裕生提交的旭达二期增加工程材料价差结算资料签收单，该资料包括：二期工程结算清单、施工合同、工程预算书、协议书、补充协议、设计变更通知单、工程变更单、工程造价信息、工程延期竣工的说明。
2008年12月2日，鼎湖城建公司向旭达公司发出《关于对肇庆旭达照明科技有限公司工程结算复函的回复》，主要称增加工程的工程量是根据旭达公司的签发的设计变更及签证进行计算，工程造价完全根据合同规定，根据广东省2006年建筑工程定额及相关的造价文件计算。钢结构及价格调整部分，没有违背合同规定，钢结构工艺及材质均变化，清单没有综合单价，应补充清单综合单价，完全按合同及广东省相关造价文件计算。工程量减少部分，可据实调整，未施工项目，可根据合同及清单扣减。请旭达公司在2008年12月12日前对结算书审核并结算完毕。
2008年12月3日，旭达公司收到赖裕生提交的工程预算材料签收表，该材料包括：关于对肇庆旭达照明科技有限公司工程结算复函的回复、甲方结算书中问题汇总、工厂结算汇总表、生产车间成品库扣减工程结算书、锅炉房门卫室增加工程结算书、成品库变更增加工程结算书、生产车间变更增加不含（钢结构）结算书、生产车间钢结构工程结算书、生产车间成品库价差工程结算书、工程预算书、施工合同、工程变更单、地基轻便触探委托书、旭达二期工程施工补充协议书、协议书、关于生产车间成品库工程结算的意见、购钢筋收据、委托书、委托付款申请付款委托书、付款说明、申请增加工程造价的报告、设计变更通知单、肇庆市建筑工程造价信息。
2008年12月25日，旭达公司对设计变更增加的工程量在结算单中签证确认。
2009年1月5日，赖裕生以鼎湖城建公司的名义书面申请旭达公司拨款240000元，用作发放工人工资。旭达公司于同日将该款支付给了鼎湖城建公司。同日，旭达公司收到鼎湖城建公司提交的书面申请，该申请称：由鼎湖城建公司承建的涉案工程，按补充协议书规定，已全部完成，经初检，符合要求，质量达到验收标准，请旭达公司于2009年1月6日前派人到工地进行验收。
2009年1月16日，赖裕生、旭达公司、鼎湖城建公司及监理公司共同出具工程中间完工证明，证明赖裕生施工队已按《旭达二期工程施工补充协议书》的内容，经2009年1月8日现场检查确认，已全部完成。
2009年1月16日，经赖裕生、旭达公司、鼎湖城建公司、佛山市城匠建筑设计院有限公司、肇庆市鼎建工程建设监理有限公司、肇庆市鼎湖长大岩土工程勘察有限公司对旭达公司生产车间一、二及成品仓库工程进行观感验收，并提出了整改意见。
2009年3月6日，肇庆市鼎湖区建设局向旭达公司发出催办通知，称：旭达公司正在建设的生产车间（一）、生产车间（二）、成品库工程已完成，根据《中华人民共和国建筑法》和《建设工程质量管理条例》的规定，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。请旭达公司在接到通知后5个工作日内办理竣工验收手续，否则，将依法处理。
2009年3月7日，赖裕生收到旭达公司二期工程结算资料一份，该结算封面言明：一、合同造价为9332525.11元；二、增加部分工程款：1、合同及预算外增加工程款（锅炉房及保安室）为487565.6元，2、合同内变更增加工程款（生产车间一、二）为649053.31元，3、合同内变更增加工程款（成品库）为654374.13元。增加部分工程款合计：1790993.04元。三、工程款合计11123518.15元。四、变更减少工程款为1170340.84元。工程总造价为9953177.31元。
2009年3月21日，旭达公司收到赖裕生提交的书面申请书，该申请称鼎湖城建公司承建的涉案工程，已按补充协议书和2009年1月16日相关单位观感（初检）的验收，已对工程存在的质量问题整改完毕，旭达公司于2009年3月2日开始陆续使用，请旭达公司尽快组织综合竣工验收并办理工程结算。
2009年9月17日，赖裕生收到旭达公司垫付的工人工资款148000元（现金），赖裕生立下收据给旭达公司。
2009年12月4日，经旭达公司、鼎湖城建公司、佛山市城匠建筑设计院有限公司、肇庆市鼎建工程建设监理有限公司、肇庆市鼎湖长大岩土工程勘察有限公司组成的验收组对旭达公司生产车间二工程正式组织验收，验收组统一意见：同意验收该工程为合格工程。同日，该工程取得了竣工验收备案表。
鼎湖城建公司向旭达公司出具旭达二期工程款收付明细表，确认至2009年1月16日止收到旭达公司工程款7894448.41元，其中包括管理费75000元。
2007年9月20日至2008年10月17日止，旭达公司代赖裕生支付电费52308.5元。
2007年10月20日至2008年10月22日止，旭达公司代赖裕生支付四会骏马水泥有限公司水泥款661145.9元。
2008年7月12日、11月25日、2009年7月27日，鼎湖城建公司为旭达公司上述工程分别开具了工程款金额2165895.99元、1840943.8元、3863298.66元的发票。旭达公司并支付了建筑税261636.06元。
2010年8月13日，赖裕生自行委托广州市国际工程咨询公司对涉案工程（即旭达公司的生产车间、成品库、签证变更及增加项目工程）的造价进行结算，作出了编号：国东结字[2010]039号建设工程结算书（送审使用），认定：1、生产车间、成品库工程（施工图）造价为17791406.35元；2、签证变更及增加工程造价为2400769.15元，其中生产车间签证变更工程造价为1053810.37元，成品库签证变更工程造价为642418.24元，锅炉房、门卫室工程造价为704540.54元。工程总造价为20192175.5元。
以上核计至2009年9月17日止，旭达公司共支付给赖裕生现金及代赖裕生支付材料款、水电费、税费和工人工资等共8888604.52元。
庭审中，赖裕生自认至2009年9月，旭达公司已支付工程款1040万元。
2010年9月3日，旭达公司代赖裕生归还向鼎湖城建公司借款80000元（代赖裕生垫付的工人工资）。同日，鼎湖城建公司又收到旭达公司支付的管理费50000元。
依赖裕生申请，该院委托广东南天司法鉴定所对旭达公司提供的2007年4月16日《合作协议书》落款乙方处“覃敬民”、“周奋强”签名和2007年10月15日《厂房租赁合同》落款乙方（全体股东签名）处“白国权”签名的形成时间，以及《合作协议书》、《厂房租赁合同》与样本的时间关系。广东南天司法鉴定所于2011年9月13日作出粤南[2011]文鉴字第550号文书司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、《合作协议书》落款乙方处“覃敬民”、“周奋强”签名均不是落款时间2007年4月16日书写，而是形成于2008年5月份左右（含5月）。《厂房租赁合同》落款乙方（全体股东签名）处“白国权”签名不是落款时间2007年10月15日书写，而是形成于2008年5月份左右（含5月）。2、《合作协议书》印刷体文字不是2007年4月16日复印形成，而是在样本2、3之后6个月左右形成。《厂房租赁合同》印刷体文字不是2007年10月15日复印形成，而是在样本2、3之后6个月左右形成。即《合作协议书》、《厂房租赁合同》印刷体文字是在2008年4月份左右（含4月）复印形成。因此，赖裕生支出鉴定费45000元。
另查明：在本案重审期间，经该院向双方当事人释明，旭达公司向该院申请鉴定，双方并自行确认了涉案工程的工程量。在该院依法委托鉴定期间，旭达公司向该院申请撤回鉴定，理由是：1、赖裕生举证的广州市国际工程咨询公司制作的《建设工程结算书》，既非经审判机关委托结算，又非赖裕生、旭达公司双方共同委托结算，而是赖裕生私下委托鉴定的，缺乏法律效力，不能作为有效证据使用。2、该《建设工程结算书》采用的“计价标准或者计价方法”是按市场或工程定额计算工程价款，违背《施工合同》有关按合同约定的价格计算工程价款的约定。鉴于本案《建设工程施工合同》是无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，在合同无效的情况下，承包人无权请求按市场价格或工程定额计算工程价款，只能按《施工合同》第一部分《协议书》第五条约定的“计价标准或者计价方法”计算，即成品库工程单价为“投标报价清单单价下浮22.2%，生产车间工程单价为“投标报价清单单价下浮28.3%”。3、该《建设工程结算书》存在重大遗漏，只计“变更增加工程量”价款，而不计“变更减少的工程量”价款，根本不能有效反映全部工程结算价款，不能作为有效证据使用。综上，在赖裕生未能有效举证的情况下，本案应由赖裕生申请工程价款评估鉴定，否则，由其承担举证不能的责任。
旭达公司（原审笔误为“赖裕生”）申请撤回鉴定后，经该院向双方当事人释明对涉案工程的增减工程量是否申请评估鉴定，赖裕生、旭达公司均表示不予申请评估鉴定。
赖裕生起诉请求判令：1、旭达公司向赖裕生支付工程款9792175.5元及逾期付款利息（按同期银行贷款利率从2009年3月6日计至付清之日止）；2、旭达公司承担本案的诉讼费用。
旭达公司反诉请求：1、判令赖裕生退还旭达公司垫付的1250486.87元及从2009年12月5日起至还清日止的利息（按中国人民银行逾期贷款利率计算）；2、支付因延期竣工导致遭受的损失9237600元；3、赖裕生承担本案诉讼费用。
原审法院审理认为：本案是建设工程施工合同纠纷。2007年9月28日，旭达公司与赖裕生签订《肇庆旭达照明科技有限公司第二期工程施工合同》，约定由赖裕生承包旭达公司本案建设工程的施工业务。当日，为了工程报建需要，旭达公司又与有建筑施工企业资质的鼎湖城建公司签订了一份《广东省建设工程施工合同》。旭达公司与鼎湖城建公司后于2007年12月5日再签订了一份《建筑工程施工管理合同》，明确约定上述旭达公司与鼎湖城建公司于2007年9月28日订的《广东省建设工程施工合同》只作为办理施工报建手续用。此后，在工程建设施工过程中，鼎湖城建公司没有参与工程施工，而是由赖裕生组织施工队入场施工，工程的实际施工方是赖裕生。赖裕生是自然人，没有建设工程施工资质，而作为承包人与旭达公司签订了《肇庆旭达照明科技有限公司二期工程施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；。”的规定，因此，赖裕生与旭达公司签订的《肇庆旭达照明科技有限公司二期工程施工合同》是无效合同。
由于赖裕生与旭达公司签订的合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，2009年12月4日，赖裕生施工建设的涉案工程经验收合格，旭达公司应按合同约定支付工程价款给赖裕生。又依照该《解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定计算工程价款。”的规定和第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定，赖裕生自行委托广州市国际工程咨询公司对涉案工程出具的《建设工程结算书》，是按市场或工程定额的计价标准制作的，不符合赖裕生、旭达公司签订的按照固定价结算工程价款的合同约定，且旭达公司亦不予认可，故赖裕生要求以广州市国际工程咨询公司的鉴定书确定的工程价款计算无法律依据，该院不予支持。旭达公司应按合同约定的计价标准和方法计算工程价款给赖裕生。
赖裕生、旭达公司在《肇庆旭达照明科技有限公司二期工程施工合同》中对涉案工程的工程量已作了约定，也约定了工程单价成品库为623.99元/平方米、生产车间为447.8元/平方米，工程总价款为9332525.11元。并约定施工途中，工程图纸增减部分工程按实际结算。综合旭达公司自2007年12月11日起至2009年9月17日止的支出凭证和统计，可确认在2009年9月17日前已支付赖裕生现金和代赖裕生支付材料款、电费、税费、工人资等共8888604.52元。合同约定的工程总价款为9332525.11元，而赖裕生自认截止至2009年9月，旭达公司已支付工程款10400000元。旭达公司单方统计本案工程增加部分工程款为1790993.04元、变更减少工程款为1170340.84元、实际支付赖裕生及为赖裕生垫付资金共11221162.17元。对于涉案工程在实际施工中是否存在增加和减少的情况，因赖裕生、旭达公司均向该院明示对增减工程的工程量及价款不予评估鉴定，故本院无法查明增减工程的工程量及价款，对增减工程部分，本案不作处理，可由当事人另循途径解决。
据合同约定，本案工程总价款为9332525.11元，旭达公司多付赖裕生工程款1067474.89元，赖裕生应予返还多付的工程款给旭达公司。故旭达公司反诉要求赖裕生退还多付的工程款，理据充分，该院予以支持。至于旭达公司提出其尚未交纳的税款应由赖裕生支付给旭达公司的问题，因该税款旭达公司尚未支付，旭达公司可待实际发生后另行主张，本案不作处理。赖裕生主张旭达公司支付尚欠的工程款从2009年3月6日起按中国人民银行同期贷款利率计付至付清日止的利息和旭达公司反诉要求赖裕生退还垫付的款项从2009年12月5日起按中国人民银行逾期贷款利率计付至还清日止的利息，因旭达公司已多付工程款，且赖裕生、旭达公司间的合同无效，故赖裕生、旭达公司的主张均理据不足，该院不予支持。
对合同无效，赖裕生、旭达公司双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。赖裕生因材料价格的变化造成的盈亏自行承担，旭达公司因未能按原定期限使用本案涉案建筑物，所受的损失也应自行承担一定的损失。但旭达公司提供的证据经司法鉴定签名时间与落款时间不同，属事后补签，应不予采信，因此，旭达公司反诉请求赖裕生向其支付延期竣工导致其遭受的损失9237600元，因旭达公司未能提供合法有效的证据，该院不予确认，其请求该院也不予支持。
综上所述，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、驳回本诉赖裕生的全部诉讼请求。二、限赖裕生在该判决发生法律效力之日起十日内返还旭达公司多付的工程款1067474.89元。三、驳回旭达公司的其他反诉请求。本案本诉受理费80345元，由赖裕生负担。反诉受理费42364元，鉴定费45000元，共87364元。由赖裕生负担3492元，由旭达公司负担83872元。
上诉人赖裕生不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清。（一）一审判决认定“据合同约定本案工程总价款为9332525.11元，被告多付原告工程款1067474.89元，”与事实不符。赖裕生与旭达公司于2007年9月28日签订《肇庆旭达照明科技有限公司第二期工程施工合同》（以下简称“黑合同”），旭达公司与鼎湖城建公司于2007年9月28日签订了《广东省建设工程施工合同》（以下简称“白合同”），该“白合同”并以中标合同的形式向肇庆市建设行政主管部门备案。即使不考虑工程设计变更和工程量增加导致的工程款增加，依法应以“白合同”为准，“白合同”中约定的合同价款为11107490元，因此合同约定的本案工程总价款应为11107490元，而不是9332525.11元。（二）一审判决认定“原告申请撤回鉴定后，经本院向双方当事人释明对涉案工程的增减工程量是否申请评估鉴定，原、被告均表示不予申请评估鉴定。”与事实不符。首先，不是赖裕生申请撤回鉴定申请而是旭达公司申请撤回鉴定申请。其次，赖裕生委托广州市国际工程咨询公司作出了《建设工程结算书》，该《建设工程结算书》已经涵盖了涉案工程的增减工程量，赖裕生已尽到了举证义务，旭达公司申请鉴定后又撤回申请，是旭达公司放弃举证责任，应承担举证不能的法律后果。原审法院仅以“原、被告均表示不予申请评估鉴定”为由，而不考虑分析本案事实，属于认定事实不清，也未考虑举证责任。（三）一审判决认定“故本院无法查明增减工程的工程量及价款”与事实不符。事实上，在本案重审期间，在旭达公司申请对涉案工程进行鉴定后，在原审法院主持下，赖裕生与旭达公司确认了涉案工程的工程量，且双方确认的工程量与赖裕生委托广州市国际工程咨询公司作出的《建设工程结算书》中的工程量完全一致。因赖裕生与旭达公司已经确认了涉案工程的工程量，原审完全可以并且应该查明增减工程的工程价款，而旭达公司在申请鉴定长达一年多后又撤回鉴定申请，应由旭达公司承担举证不能的法律后果。故原审认定“无法查明增减工程的工程价款”也与事实不符。（四）一审判决认定“原告主张被告尚欠的工程款从2009年3月6日起按中国人民银行同期贷款利率计付至付清日止的利息…因被告已多付工程款，且原、被告间的合同无效，故原、被告的主张均理据不足，本院不予支持”属于认定事实不清。首先，根据本案赖裕生与旭达公司的举证，旭达公司根本不存在向赖裕生多付工程款的情况。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，…”而本案施工合同明确约定如旭达公司逾期支付工程款则应按银行同期贷款利率计付利息。由此可见，合同是否无效并不影响是否支付利息。再者，根据庭审查明的事实，涉案工程为合格工程，2009年3月6日应视为竣工日期，竣工日期最迟也应为2009年12月4日。根据合同约定及司法解释第十七条、第十八条之规定，旭达公司应从2009年3月6日起按同期银行贷款利率向赖裕生支付拖欠工程款的利息。二、一审判决适用法律错误。（一）一审判决依照司法解释第一条第1款第1项之规定，认定旭达公司与赖裕生之间的建设工程施工合同无效，适用法律错误。应依照司法解释第一条第1款第2项之规定。（二）一审判决依照司法解释第二条的规定，适用法律错误。赖裕生从未主张参照合同约定支付工程价款，而是主张因合同无效应据实结算工程价款。（三）一审判决依照司法解释第十六条第一款的规定，适用法律错误。一审中，赖裕生提交的证据可以证明在合同签订后，旭达公司将案涉工程的设计几乎全部变更，在施工过程中，旭达公司对涉案项目工程设计又不断进行变更，并相应增减部分工程量。因旭达公司的设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生根本变化。显然，根据本案事实，案涉纠纷应适用司法解释第十六条第二款规定，涉案工程应据实结算。（四）一审判决依照司法解释第二十二条的规定，适用法律错误。根据现行的法律、法规、部门规章，结合案涉“白合同”甚至“黑合同”的约定，赖裕生与旭达公司的约定不应视为按照固定价结算工程价款。即使赖裕生与旭达公司的约定是按照固定价结算工程价款，根据本案事实，也应据实结算工程款。三、本案应采信广州市国际工程咨询公司出具的《建设工程结算书》。其一，一审中，赖裕生提交的证据可以证明合同约定的工程量和实际施工的工程量前后变化巨大。根据司法解释第十六条第二款的规定，涉案工程应据实结算。其二，一审中，赖裕生提交了大量的证据证明因设计变更过多、旭达公司施工前期工作延误时间、分包工程配合不到位等旭达公司过错的原因，致使合同工期延误，在此期间原材料价格大幅度上涨。其三，在本案重审期间，赖裕生与旭达公司确认了涉案工程的工程量，双方确认的工程量与赖裕生委托广州市国际工程咨询公司作出的《建设工程结算书》中的工程量完全一致。其四，广州市国际工程咨询公司根据“白合同”关于对工程量增加或减少部分的计价方式的约定，根据赖裕生的实际施工图上反映的工程量和双方确认的工程量签证单，依据赖裕生与旭达公司在重审中确认的涉案工程的工程量，对涉案工程的结算造价为20192175.50元。该工程造价系独立的无利害关系的专业造价公司作出的，其造价结果既客观公正，又符合法律规定和合同约定，应作为定案依据。四、原审判决违反了公平正义的原则。第一，本案是重审案件，肇庆市中级人民法院曾以原判决认定基本事实不清，证据不足为由撤销该判决，将该案发回鼎湖区人民法院重审。现鼎湖区人民法院重审后经过近两年时间才又做出本判决，本判决与(2010)鼎民初字第148号民事判决书在查明事实上毫无变化，在认定事实上更加不清，在适用法律上更是明显错误。第二，原审在已经查明了涉案工程的工程量的情况下，应该对赖裕生的诉讼请求进行判决。在赖裕生与旭达公司确认了涉案工程的工程量情况下，表明增减工程量已经经过双方确认，原审法院再对“增减工程部分，本院不作处理”，完全违背了人民法院对当事人的诉讼请求必须作出判决的民事审判原则。可是，对旭达公司的反诉请求，原审法院却以2-1=1的简单逻辑判决赖裕生向旭达公司返还所谓多付的工程款1067474.89元，明显不公。第三，旭达公司向赖裕生多支付工程款不符合常理。请求：1、撤销(2013)肇鼎法莲民重字第1号民事判决第一项，改判为：旭达公司向赖裕生支付工程款9792175.50元及从2009年3月6日起按中国人民银行同期贷款利率计付至付清日止的利息。2、撤销(2013)肇鼎法莲民重字第1号民事判决第二项。3、维持(2013)肇鼎法莲民重字第1号民事判决第三项。4、旭达公司承担一、二审诉讼费。
赖裕生除一审提供的证据外，没有提供其他新的证据。
被上诉人旭达公司答辩称：一、赖裕生在第一部分上诉意见中认为：“一审判决认定事实不清”，并为此列举了一系列理由。赖裕生所述理由，均不成立，应予驳回。理由如下：（一）赖裕生认为“一审判决认定，据合同约定本案工程总价款为9332525.11元，被告多付原告工程款1067474.89元，与事实不符”。赖裕生这一上诉理由不成立。1、原审判决确认本案工程总价款为9332525.11元，事实清楚，证据确凿。原审判决基于本案建设工程合同无效和赖裕生与旭达公司在重审阶段，已就工程量签署确认书的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，确定本案工程价款只能按《施工合同》约定的“计价标准或者计价方法”计算。而合同约定的原工程总价款9332525.11元，完全是按《施工合同》约定的“计价标准或者计价方法”计算出来的，事实清楚，证据确凿。而增减工程价款只不过是在原工程总价款基础上进行的增减。尽管双方对增减工程价款不确定，但是，可以另案提起诉讼解决。2、既然赖裕生自己确认截止2009年9月已收到旭达公司款项10400000元，那么，对比已确定的工程总价款9332525.11元，旭达公司多付赖裕生工程款1067474.89元，事实清楚，证据确凿。其实，旭达公司支付给赖裕生的款项总额至少为10678000元。其中包括：第一、赖裕生确认截止2009年9月已收到我方款项10400000元。第二、旭达公司于2010年9月3日垫付付工资80000元和管理费50000元，共计130000元。第三、2009年9月17日，旭达公司代赖裕生垫付工资款148000元。对于旭达公司于2010年9月3日及以后支付的几笔款项，由于赖裕生抵赖，主张该几笔款项包括在了赖裕生确认的10400000元收款中，因此，一审法院未予认定，作出了有利于赖裕生的判决。3、赖裕生以所谓“本案应以‘白合同’（报建合同）为准”为由，主张本案工程总价款应为“白合同”约定的总价款11107490元，而不是9332525.11元，缺乏理据，应予驳回。第一、双方并未按肇庆市鼎湖城建公司与旭达公司签订的《建设工程施工合同》（即报建合同）执行，而是按赖裕生与旭达公司签订的《肇庆旭达照明科技有限公司第二期工程施工合同》（即所谓黑合同）执行的。第二、旭达公司与鼎湖城建公司于2007年12月5日签订的《建设工程施工管理合同》第1条明确约定本工程的施工以赖裕生与旭达公司签订的《施工合同》为准，旭达公司与鼎湖城建公司签订的《广东省建设工程施工合同》只作为办理施工报建手续用，其余条款均终止执行。（二）赖裕生认为“一审判决认定‘原告申请撤回鉴定后，经本院向双方当事人释明对涉案工程的增减工程量是否申请评估鉴定，原、被告均表示不予申请评估鉴定’，与事实不符”。赖裕生这一上诉理由，缺乏证据支撑，根本不成立。1、一审法院上述判决认定，与事实完全相符。在旭达公司申请撤回鉴定后，一审法院确实有向双方当事人释明对涉案工程的增减工程量是否申请评估鉴定。且双方均表示不予申请评估鉴定。至于一审判决将“被告申请撤回鉴定”写为“原告申请撤回鉴定”，纯属打字笔误，完全可以更正，不构成认定事实错误。2、广州市国际工程咨询公司作出的《建设工程结算书》属于无效文书，不能作为赖裕生的有效举证。第一、由于该《建设工程结算书》是由赖裕生自己私下委托鉴定的，不具备公信力，不能作为有效有证据使用。第二、该《建设工程结算书》采用的“计价标准或者计价方法”是按市场价格或工程定额计算工程价款，违背《施工合同》有关按合同约定的价格计算工程价款的约定。第三、该《建设工程结算书》存在重大遗漏，只计“变更增加工程量”价款，而不计“变更减少的工程量”价款，根本不能有效反映全部工程结算价款。3、由于《建设工程结算书》已被确认为无效且本案无须对整案工程进行委托鉴定，因此，旭达公司撤回鉴定申请，不构成举证不能。第一，由于《建设工程结算书》已被确认为无效，因此，赖裕生作为原告提起诉讼，应重新举证，申请鉴定的责任又回归赖裕生。不存在由旭达公司举证的问题。第二、由于本案只须对增减工程价款进行计算，而无须对整案工程进行委托鉴定。因此，旭达公司完全有理由撤回鉴定申请。（三）赖裕生认为“一审判决认定‘故本院无法查明增减工程的工程量及价款’，与事实不符”。赖裕生这一上诉理由，缺乏证据支撑，根本不成立。本案重审期间，虽然双方确认了涉案工程的工程量。但','2018-09-29
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