山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁15民终2834号
上诉人（原审被告）：山东万嘉地产有限公司，住所地临清市大众路北段。
法定代表人：单岩，该公司董事长。
委托诉讼代理人：侯玉刚，男，1978年9月16日出生，汉族，该公司员工，舍。
委托诉讼代理人：王广民，山东众星为民律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：山东港基建设集团有限公司，住所地济南市长清区灵岩路3219号。
法定代表人：杨连玉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：董庆全，男，1979年1月5日出生，汉族，该公司项目部经理，济南市长清区号。
委托诉讼代理人：曹修军，山东中威律师事务所律师。
上诉人山东万嘉地产有限公司（以下简称万嘉公司）因与上诉人山东港基建设集团有限公司（以下简称港基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2016）鲁1581民初1407、1408号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
万嘉公司上诉请求：依法撤销一审判决发回重审或依法改判驳回港基公司的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决在没有查清双方在合同履行过程中到底是哪一方存在重大违约行为的情况下，径行判决解除双方的合同，属于严重认定事实不清。1.港基公司主张万嘉公司存在逾期付款的违约行为从而导致合同无法继续履行，但其提供的相应证据并不能证明其主张。双方签字确认的28份工程进度款支付申请表是确定工程进度款支付时间与金额的唯一依据，双方对此均无异议。双方在合同专用条款第九条约定工程进度款支付方式为工程主体完成并验收合格后应付至核准已完工程款的75%，截止2015年春节（2015年2月19日）前，万嘉公司已按照合同约定将D1#、D2#、C5#、E2#楼已完工程量75%的工程进度款全部支付给了港基公司；按照一审判决认定工程造价为46332009.42元，万嘉公司已支付的工程款、甲供材、电费、代扣税金等款项共计38077823.04元，付款比例已高达82.18%，在港基公司于2015年春节擅自停工前，万嘉公司并不存在逾期支付工程进度款的违约行为。2.港基公司承包施工的D1#、D2#、C5#、E2#楼工程，双方在2014年7月8日经协商达成了停止D1#楼的施工的协议，其他楼房的施工仍应正常进行，但港基公司在2015年春节后即不进行施工，也不要求解除合同，导致工程停工一年多的时间。在港基公司于2015年春节过后擅自停工前，其从未向万嘉公司发出因逾期支付工程进度款而停工的通知或要求。根据双方合同专用条款第13.1.1条约定，发包人未按合同约定支付承包人工程款时的违约责任是“发包人将用房屋抵顶相应的工程款，房屋价格按照市场价格并给予优惠”、“因发包人原因，造成工程进度款延期支付，延期超过合同第九条上限规定15天以上，该次申请的进度款超出的天数，发包人应按银行同期利息支付本次工程款的相应利息”，即使万嘉公司存在未按约定支付工程款的行为，万嘉公司所应承担的违约责任也仅是用优惠的房屋价格抵顶所欠工程款或承担相应的利息，上述违约责任的约定并未赋予港基公司有停止施工或解除合同的权利。另外，双方在合同通用条款第37.2条约定：“发生争议后，除非出现下列情况的，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程：（1）单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；（2）调解要求停止施工，且为双方接受；（3）仲裁机构要求停止施工；（4）法院要求停止施工”，这是双方发生争议时的特别约定；而港基公司停工，既没有与万嘉公司协商一致，也没有经第三方调解并为双方接受，更未经仲裁机构或法院要求停止施工，万嘉公司停止施工的行为严重违反了双方的合同约定，已构成严重违约，但一审判决对此并未进行审查与认定。3.一审判决认定：“在合同履行过程中双方因存在争议，以自己的行为表示或书面形式同意解除关于D1#、D2#、C5#、E2#楼的施工合同，现原告起诉要求解除与被告签订的建筑工程施工合同，本院予以支持”，毫无任何事实与法律依据。《合同法》第九十四条第（二）项规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”时另一方当事人可以解除合同，虽然港基公司存在擅自停工以其实际行为表示不再履行合同义务的违约行为，但万嘉公司并未主张与其解除合同，因此，双方的合同应当继续履行。而万嘉公司除书面同意解除D1#楼的施工合同外，并从未以任何形式同意与港基公司解除其他的合同内容。4.港基公司违约停工后，万嘉公司多次催促其尽快复工，以保证工程施工的连续性，但港基公司置之不理，并向万嘉公司提出超出合同约定之外的众多不合理要求，其擅自停工一年多的时间直接导致工期延误又增加了一年多的时间，造成万嘉公司给业主交房又多逾期了一年多的时间，给万嘉公司造成了极大的经济损失及严重不良社会影响。在港基公司停工一年多的时间后仍不按万嘉公司要求进场施工，为了减少双方的损失，万嘉公司于2016年2月29日向港基公司书面致函，再次要求其限期复工，否则将另行安排施工队伍代其施工，相应费用在应付其工程款中扣除，但港基公司仍不复工，在这种情况下，万嘉公司才采取了安排其他施工队伍进场代港基公司施工的自救行为，工程施工的相关内容仍按原合同执行。港基公司虽然存在严重违约行为，但万嘉公司并没有主张与港基公司解除合同，更未以实际行为表示与港基公司解除合同。5.一审判决只对港基公司停工前由其直接施工的工程造价进行了结算，而对其停工后至合同解除前期间万嘉公司代其组织施工的工程造价未进行结算，在此期间施工的工程均应视为由港基公司施工，相应工程施工费用均应按照双方的施工合同进行结算并由港基公司承担，一审法院对此不予审理是错误的。二、关于工程价款的计算与认定，一审判决存在众多错误之处，多给港基公司计算了工程款830187.19元。1.一审判决对D1#楼的工程造价未按合同约定执行7%的让利，多计算工程款260668.24元，应在判决的应付工程款中予以扣除。根据双方签订的《建筑工程施工合同》第6.2条a项约定“最终结算值按照税前造价的7%让利给甲方”，该约定是合法有效的，一审判决虽然判决解除该合同，但合同中约定的工程结算条款并不能因此解除，结算时应当继续执行7%让利的约定。虽然港基公司施工到5层即被通知停止施工，大部分工程未由其进行施工，但是按照合同约定的结算方式港基公司也是有可观利润的，并且一审法院在鉴定工程造价时已对D1#楼停工给港基公司造成的损失计算了索赔，对D1#楼未施工部分工程的安全文明施工费也予以计取，对港基公司的损失给予了赔偿，对港基公司并不存在显失公平的问题，反而是对万嘉公司显失公平。2.关于C5#楼甲供材中瓷砖的价款，应按107281.78元扣除，一审判决按90519元扣除是错误的，应在判决应付的工程款中再扣除16762.78元。万嘉公司实际供应的墙砖规格为300*450，“衡信审鉴[2017]第2号”报告“万嘉.观澜国际C5#楼土建工程预（结）算书”之“人材机价差表”第2页32行墙砖规格为400*400，根据鉴定报告工程量计算36207.6块*0.4*0.4（鉴定书规格）/（0.3*0.45实际规格）=42912.71块，实际供应单价2.5元/块，计算得出应扣除的甲供瓷砖费用为：42912.71*2.5=107281.78元，而非判决书中的90519元，应另行扣除差额部分16762.78元。3.关于D1号楼索赔中模板制作的费用，鉴定机构出具的衡信审鉴[2017]第3号（补）补充报告的索赔计算方式极其不合理、不科学。港基公司因只施工至D1#楼的五层，鉴定机构在计算该楼五层以下模板的用量时系按照D1#楼五层以下所有模板只使用一次计算，然后再按剩余3次未流转计算损失，与工程实际施工的情况并不相符。依据D1#单体楼结构特点，应按照常规施工合理确定模板的周转次数，因为模板是循环向上使用的，循环使用4次后模板的使用价值才丧失，万嘉公司认为按照鉴定报告中的模板工程量，模板周转次数±0以下按照一次周转、±0以上按照2.5次周转比较合理，也符合工程施工的实际，由此计算出模板费用应为512948.91元，应在原鉴定报告索赔中的模板制作费用909405.95元（233370.51元+676035.44元）的基础上再扣减模板费用金额为396457.04元（909405.95元-512948.91元）。另外，合同约定模板按流转4次使用，模板在只使用一次的情况下，还有三次的使用价值，即使D1#楼不再使用，港基公司完全可以将模板在其他楼房施工中使用或出售给他人以减少损失，并没有丧失价值，鉴定报告让我方赔偿全部剩余3次模板流转的损失明显是不合理的；若这样计算赔偿，港基公司应当将只用一次的模板的残值交付给万嘉公司。4.鉴定报告中计取了D1#楼索赔中双笼电梯的赔偿费用，一审判决未予扣除是错误的，应在一审判决应付款中扣除9987.92元。因D1#楼只施工至5层，根据现场施工的实际情况及常规的施工方法，一次结构主体施工阶段的垂直运输机械是塔吊（鉴定报告中已计取费用），不可能安装双笼电梯，港基公司施工中并没有发生该项费用，一审判决计取该费用是错误的。5.D1#楼索赔中对港基公司未施工的工程计取了安全文明施工费，在一审判决应付工程款金额中应扣减多计取的安全文明施工费146311.21元。安全文明施工费是根据工程的进度循序渐进的投入，而非一次性投入，D1#楼仅施工至地上五层，让万嘉公司赔偿未施工部分的安全文明施工费不合理。6.一审时，万嘉公司申请鉴定人出庭对相关事项进行了解释与说明，鉴定人对万嘉公司一方所提部分异议予以认可，并当庭声明他们对相关争议事项作出的鉴定意见不作为判决依据，应由法院决定采用何种意见，并当庭同意可根据法院的委托与要求再对鉴定意见作出合理的补充与说明，但一审法院对此并未听取万嘉公司及鉴定人的意见，仍按有争议且不合理的鉴定意见作为判决依据，由此导致判决结果也是不公正的，损害了万嘉公司的合法权益。三、一审判决对港基公司施工的工程中存在质量问题及万嘉公司部分零星未施工的项目未进行调查与解决，均按工程质量合格计算工程价款，属于案件事实认定不清，损害了万嘉公司的合法权益。港基公司的施工负责人董庆全于2016年3月22日签署了《质量维修承诺》（见一审证据六），承诺在接到万嘉公司的维修通知后24小时内派维修人员维修，否则，则由建设单位派人维修，由此发生的一切实际费用从应付港基公司的工程款中扣除。万嘉公司于2016年5月9日向港基公司及董庆全等人发函（见一审证据六）要求对D2#、C5#、E2#楼工程中存在的质量问题派人进行维修，但港基公司一方一直未予维修，万嘉公司已安排人员进行了维修，相应费用应由港基公司承担，但一审法院对此内容不予审查，且鉴定机构在鉴定工程造价时也未扣除质量不合格项及港基公司未施工部分工程的相应价款。根据万嘉公司的统计，此项费用约计521997元，应当在工程造价中予以扣除或判决由港基公司承担。四、一审判决未扣留质量保修金，是错误的。一审判决解除合同，但合同解除并不导致合同结算及质量保修等条款的解除，更不能免除港基公司对工程的质量保证责任及保修义务。双方在《建筑工程施工合同》第九条第9项约定“并于审计完毕且经双方签字确认后15日内付至结算价的95%，余款作为质量证金，于承包人履行保修义务满两年后15日内若无质量问题付清结算价的3%，满5年后15日内若无质量问题全部无息结清”（本案所涉二份合同此约定内容相同），因一审法院判决解除双方的合同，并对工程造价通过司法鉴定的方式进行了结算，故一审判决书生效之日应视为双方工程价款结算完成之日，一审确定的工程造价46332009.42元3%的质量保修金计1389960.28元，应在判决生效之日起算两年后若工程无质量问题无息付清；工程造价2%的质量保修金计926640.19元，应在判决生效之日起算两年后若工程无质量问题无息付清，共计应扣留质量保修金2316600.47元。即使一审判决解除合同正确，未判决扣留质量保修金也是完全错误的。五、一审判决万嘉公司承担违约金是错误的。1.一审判决并未查明万嘉公司存在何种违约行为，反而是港基公司存在擅自停工的严重违约行为，万嘉公司不但不应承担违约责任，港基公司反而应当向万嘉公司支付违约金并赔偿因其违约行为给万嘉公司造成的损失。2.港基公司起诉要求解除合同系其擅自停工违约行为的延续，万嘉公司不应对港基公司的违约行为承担违约责任。即使一审判决解除合同正确，一审判决生效之日才是双方工程价款的最终结算之日，根据双方合同中关于工程进度款及工程结算款支付时间的约定，万嘉公司并不存在逾期支付工程进度款或工程款的违约行为，万嘉公司也不应承担违约金或利息。3.对工程造价5%的质量保修金，按照合同约定还不到支付的时间，不应计算违约金及利息。且港基公司对工程存在的质量问题至今不履行保修义务，万嘉公司因代其维修工程质量问题所发生的费用还应在质量保修金中予以扣除。
港基公司答辩称:万嘉公司上诉脱离客观事实，一审法院判决解除双方的建筑工程施工合同正确，只是对应当支付港基公司的工程款数额计算有错误之处（错误之处详见港基公司的上诉状）。一、一审法院已经查明：（1）万嘉公司认可将涉案合同涉及的工程已经交第三人施工；（2）一审法院到施工现场实地现场勘查，查明了万嘉公司在没有与港基公司解除合同的前提下，就已经将工程又发包给了第三人施工；（3）通过法庭组织的双方对帐，结合万嘉公司实际付款的时间和付款数额，证明万嘉公司没有按合同的约定节点和付款数额向港基公司支付工程款项，导致港基公司无法继续施工。（4）港基公司在提出此诉讼前，也书面提出要求万嘉公司提供履行双方此合同的担保，否则就要解除双方涉案的合同通知，万嘉公司并没有依法提供履行合同的担保，且将涉案工程交由第三人已施工。万嘉公司以其行为表明了其不再履行双方的涉案合同。万嘉公司的上述行为，对涉案合同的履行已经构成根本性违约。并非万嘉公司所称的一审法院没有查明哪一方违约的情况下，就径行判决解除了双方的合同。二、对于万嘉公司提出工程款的计算与认定的理由中，均是依据鉴定报告提出的。对审计报告，万嘉公司与港基公司在一审时均进行了质证，且鉴定单位也派员出庭接受的质证，应当依审计报告为准。请贵院驳回万嘉公司的不当上诉。三、对于万嘉公司要求扣除万嘉公司统计的维修款521997元的上诉内容没有事实依据。港基公司有长驻工地人员，对港基公司施工的内容如有问题，均及时维修，对此次发生诉讼后万嘉公司提出的所谓的维修，港基公司并没有接到过任何通知维修的通知，现万嘉公司无端提出扣除所谓的维修款项，没有事实依据。四、一审判决未保留质量保修金，是正确的。合同约定的质量保修金，是在整个合同履行完毕的情况下，才留取质量保修金。本案是因万嘉公司的原因导致解除双方合同，后续工程内容已经由万嘉公司交给他人施工。特别是，涉案工程港基公司施工到主体完工，主体是保修终生的，不存在再另行扣除保修金的问题。故一审法院判决不再扣留质量保修金是正确的。五、一审法院判决万嘉公司承担违约金是正确的。通过一审审理已经查明：万嘉公司在没有与港基公司解除合同的前提下，就已经将工程又发包给了第三人施工，是万嘉公司实质性违约，故一审法院自港基公司起诉之日起判令万嘉公司承担违约责任，是有事实和法律依据的。综上，请二审法院驳回万嘉公司上诉，维护港基公司的合法权益。
港基公司上诉请求：1.请求二审法院将审计报告中对“不可确定的部分”按工程的类别一类取费为依据，并将“不可确定的部分”中上诉人施工的内容进入结算，依法改判。2.请求二审法院将对港基公司的重复扣款1027761元予以纠正。事实与理由：一、港基公司施工的装饰工程是一类工程，虽然双方的合同没有履行完毕，但，这改变不了此工程是一类工程的属性。在一审时，审计部门一开始是按三类工程做的审计结算，为此，港基公司提出了异议，审计部门为此又出据了补充审计报告（2）、（3），也依据一类工程做出了审计数额，且审计部门在庭审质证时也称，港基公司提供证据后，由法院裁决是用一类还是三类取费计算。为此，在庭审时，港基公司提交了应当适用一类工程取费的相关证据，证实应当依据一类工程的取费将“不可确定的部分”进入工程结算。另外，工程施工过程中港基公司施工的地上给水热水管、地漏及主体阶段的给排水预留的洞口，一审法院也到现场进行了查看，且港基公司提供的影像资料均能证明港基公司已经施工。审计部门也将此部分出具了审计数额，但，审计部门没有将此部分进入到结算值中，只是在不可确定部分内容中列明。质证时称由法院决定是否进入结算。针对此问题港基公司有详细的陈述和举证。证明应当将1407号案“不确定的部分”按一类取费上调及应当加上没有进入结算的施工价款是553796.34元和1408号案“不可确定的部分”按一类取费上调及应当加上没有进入结算的施工价款317195.85元进入结算。但一审法院在事实如此清楚的前提下，没有按一类工程的取费标准和应当将港基公司施工的内容进入结算的施工价款进行判决，给港基公司少判决工程款870992.19元。请求二审法院依法纠正。二、1.一审判决认定的万嘉公司已付工程款20052598元，已经包含万嘉公司欠付港基公司30000元以及代扣税金756761元，判决再次扣除，计算错误。2.施工过程中，港基公司的电费总额265333.2元，港基公司以交现金和万嘉公司代扣金额合计为241000元。实际上港基公司还欠万嘉公司电费24333.2元，一审法院按总电费扣除，重复扣除了港基公司的电费241000元。
万嘉公司答辩称：1.港基公司在庭审中提出新的上诉请求，已经超过法定的上诉期间，所以本庭应以原上诉状的内容进行审理。2.港基公司的上诉理由没有事实依据；3.通过港基公司的上诉状来看，一审判决确实存在认定事实不清的问题，本案应依法发回重审。
港基公司向一审法院起诉请求：要求判令解除双方签订的《建筑工程施工合同》，万嘉公司支付工程款D1#、D2#楼597万元（以鉴定结论为准）及违约金,C5#、E2#楼工程款1187.9万元（以鉴定结论为准）及违约金。后变更为合并两案要求万嘉公司支付工程款14447481.68元及违约金，违约金的计算方式为以14447481.68元为基数，自2014年9月1日起（主体竣工最后时间为2014年8月22日）至判决生效止，按同期银行贷款利息计算。事实和理由：2013年5月，双方签订建筑工程施工合同，由港基公司承建万嘉公司发包的万嘉观澜国际D1#、D2#、C5#、E2#楼的土建、安装、装饰工程的施工。港基公司依约进行了施工，但万嘉公司未按约履行付款义务。经港基公司催告后，万嘉公司仍未履行，导致合同无法继续履行。
一审法院认定事实：2013年5月，港基公司与万嘉公司签订了两份《建筑工程施工合同》，由港基公司承包万嘉·观澜国际D1#、D2#楼、C5#、E2#楼的土建、装饰、安装工程的施工（其中D1#、D2#楼订立一份合同，C5#、E2#楼订立一份合同），均为剪力墙结构，D1#、D2#楼为地上三十层、地下两层，C5#、E2#楼为地上十八层、地下两层。合同分别对工期进行了约定。工程质量标准为合格。合同价款采用可调价格合同，对费率、人工费进行了约定，胶合模板周转次数按照四次考虑，最终结算值按照税前造价的7%、8%让利给万嘉公司，税金按3.44%，万嘉公司代扣代缴。对工程款（进度款）支付进行了约定。
施工中，万嘉公司于2014年7月8日通知港基公司D1#楼停止施工。
港基公司对其主张提交了下列证据：1.双方签订的建筑工程施工合同两份，证明签订合同时间及万嘉公司应付款的节点。2.关于督促复工的函，2015年3月31日万嘉公司发出的，证明D1号楼终止了继续履行施工。3.施工过程中的应付款的节点预算书、景观大道结算书，是双方签字确认的，及港基公司方制作的财务明细，证明万嘉公司一直没有按照合同约定付款，导致合同无法继续履行。4.工作联系单及付款计划，证明在施工过程中，万嘉公司严重违约，不按合同付款，也未按承诺的付款计划付款，导致合同无法履行的原因是万嘉公司造成的。5.0307—1号工作联系单及快件回执单、照片，证明港基公司已书面通知万嘉公司，督促其在合理期限内履行合同约定的付款义务，留给万嘉公司合理的期限后仍未履行，合同达到了解除条件。6.录像、照片，证明万嘉公司已将工程（C5、D2、E2号楼）另行发包给他人施工，已构成根本性违约，合同已无法履行，必须解除。7.验收证据，证明港基公司施工的应当由有关部门出具的工程质量验收，证明港基公司施工的工程合格。8.双方对港基公司施工的工程量确认单，之所以形成该工程量确认单，是基于双方均同意解除合同，为了下一步结算港基公司施工的工程款，对工程量进行的确认。因为正常在施工过程中，不改变施工主体的情况下，不会再出具工程量确认书，这也证明双方已经同意解除涉案的工程，只是未结算而已。
万嘉公司对证据1、2无异议。2015年3月31日因为港基公司擅自停止施工，万嘉公司多次督促港基公司复工，但港基公司一直未复工。证据3是进行工程进度款支付一个参考依据，关于具体的工程进度款支付数额港基公司均依据该预算提出付款申请，经相关部门确认后，作为支付工程进度款的依据，对此，万嘉公司方有相应的港基公司提交的付款申请表。具体的应付款数额应以付款申请表确认的数额为准。两页记帐凭证，属于港基公司单方的帐目处理，对于双方的往来款及应付款应以相关证据为准。对证据4工作联系单中有部分是证明港基公司申请对某些建筑材料要求万嘉公司提供，因按照原来的施工合同约定这部分材料属于港基公司采购的范围，在施工过程中，港基公司提出让甲方供材，违反了合同约定，也加重了万嘉公司负担，在后期，为保障施工顺利进行，万嘉公司也同意部分建材由万嘉公司提供，但港基公司多次要求不进入结算、不参与让利，但万嘉公司均未同意，一直要求按原合同执行。其中一份联系单载明的材料清单，万嘉公司已经供应，对这部分材料因提供不及时，万嘉公司也不应承担违约责任，因为本身是港基公司的义务。2015年6月16日的复工商谈记录，也只是同意D1号楼解除合同，对于其他的楼要求继续开工。该记录中所列的款项支付计划，因万嘉公司签署的意见是请领导批示后执行，但该意见万嘉公司的领导并没有同意，因为，截止2015年6月16日，万嘉公司并不欠港基公司D1、D2、C5、E2共四幢楼工程进度款。对于工程延期申请表，因在施工过程中可能有部分工程进度款支付的不及时，港基公司申请顺延工期，经双方协商，建设单位即万嘉公司在2014年6月21日延期申请表中签署了意见，即C5、E2号楼不允许顺延工期，D1、D2同意顺延40天，所以对D1、D2的工期可以按顺延40天计算港基公司的工期，及计算其应承担的违约责任。对工作联系单中有部分联系单只有签收人的签字，在建设单位意见中并没有签署任何意见，所以只能证明万嘉公司收到了该联系单，但双方并没有对联系单中联系的事项进行确认，所以联系单只是港基公司单方的意见。有部分联系单中签署了意见，但只是对部分事项的确认，所以只能对万嘉公司确认的事项承担相应的责任。对于联系单中多份提到要求材料尽快进场，万嘉公司也承诺尽快解决，但2015年春节前并没有因为万嘉公司原料提供的不及时导致港基公司工程停工，港基公司也没有向万嘉公司提出停工的申请及停工的通知。对2015年3月25日的关于复工前有关问题急需解决的函，港基公司在该函中提出的一些问题，不符合客观事实，万嘉公司已经对该函进行了回复，提出了相关意见。对2015年3月31日关于督促复工的函无异议。2014年12月24日工程款支付计划，万嘉公司已经按该计划履行，以房屋抵顶了相应的工程款。对2016年3月7日的工作联系单有异议，该联系单中港基公司陈述的事项不符合客观事实，港基公司提到万嘉公司不按合同约定支付工程款导致工程停工并不属实，工程停工的原因是港基公司在2015年春节后借故不再复工，是单方违约，港基公司想借此给万嘉公司施加压力，让万嘉公司答应其不合理的要求，但万嘉公司坚持要按原合同继续履行，所以港基公司也借此一直不复工，至今未复工。对证据5中的快件，万嘉公司没有收到，快递中的签名不是万嘉公司工作人员所签，如果签收不可能再退回港基公司。证据6照片与本案争议事项无关联性，也不能证明港基公司主张的目的。对证据7无异议，港基公司施工工程经验收的事项万嘉公司无异议。对证据8，D1号楼的工程量确认书无异议，D1号楼是万嘉公司要求港基公司停工，且对该楼同意与港基公司解除合同，但双方对合同解除的事项未达成协议，对其他楼的工程量确认书，这是港基公司与后续代替港基公司施工队伍签署的工程量确认书，为了便于港基公司与后续施工队伍进行内部结算，因港基公司一直不予复工，万嘉公司多次发函要求其限期复工，并告知其如不予复工万嘉公司将安排施工队伍进场替其施工，由此发生的工程款项及支出费用均应由港基公司承担，且在应付港基公司的工程款中予以扣除，万嘉公司已经告知了港基公司，这是万嘉公司为减少损失所作出的自救行为，同时也能减轻港基公司损失。在确认书中是港基公司工作人员的签字，施工单位仍是港基公司，没有发包给他人。对照片、防水卷材高度、图纸与本案争议事项无关联性，且材料中没有万嘉公司签字，如果港基公司是为了证明工程量，应经相关部门现场共同确认。关于录像，D1号楼是在港基公司要求解除合同的情况下，万嘉公司也同意解除合同，所以才安排济南一建继续开工施工，2016年春节后一建施工的进场，万嘉公司并不违约。对于其他楼港基公司安排的人员进场代替港基公司施工，C5、E2属于回迁楼，回迁户河洼居委会看到工程一直不予复工，多次找万嘉公司要求港基公司复工，且部分拆迁户上访，在此情况下万嘉公司将港基公司的施工负责人喊到现场，且在河洼居委会的赵振国、张连民等人在场的情况下，对后续建筑管理施工进行了协商，时间是2016年3月4日，但港基公司拒绝在该协议中签字，所以在2016年春节后为了稳定回迁户的情绪，向前推进工期，万嘉公司采取了一种自救行为，万嘉公司找到现场其他施工队伍帮助港基公司施工，且自救行为也对港基公司有利。
万嘉公司对其主张提交了下列证据：一、施工合同：1、D1#、D2#楼施工合同；2、C5#、E2#楼施工合同；3、建设工程施工合同（GF-1999--
2-1）文本，通用条款；4、港基公司工程投标文件及报价汇总表1份、中标通知书，证明工程造价预算情况；二、D1#、D2#、C5#、E2#楼施工进度计划横道图4份，开工令3份，证明工程应开工、竣工日期情况。三、共6份证据，包括：工作联系单1份、关于D1#临时停工的洽商记录1份、关于督促复工的函1份、督促复工函1份、监督管理补充协议证明1份、2015年11月22日万嘉公司发给港基公司公司的回复函1份，对港基公司要求工程进度款支付的回复，证明2014年7月8日万嘉公司通知港基公司D1号楼停止施工，港基公司的负责人冯伟签收，双方并在2014年7月10日D1号楼临时停工的洽商记录。根据上述证据，证明2016年2月29日，万嘉公司向港基公司书面发函，要求督促其复工，并且告知其如不按要求时间复工，将另行安排施工人员完成剩余工作量，发生的所有费用均从原合同的工程款中扣除，港基公司的负责人董庆全在2016年2月29日签收。四、港基付款明细表2份，证明工程应付款及已付款情况，截止2016年2月5日，万嘉公司应付港基公司工程款20305958元，已付款21199211元，超付款893253元。该组证据共有28份工程进度款支付申请表，其中前25份申请表均后附港基公司公司出具的收款收据1份，共有25份港基公司公司出具的收据，第26份申请表后附港基公司的施工负责人董庆全出具的收款收据3份。五、付款凭证：共计51份，205页，包括万嘉公司的记账凭证、代付招标费的手续、银行转账凭证、银行业务回单、港基公司工作人员收取现金的收据、承兑汇票、代付电费的发票、代扣税金收据、抵材料款的手续、以房抵工程款的协议购房款收据等。证明万嘉公司累计共支付港基公司工程款21199211元。六、港基公司施工负责人董庆全出具的质量维修承诺书1份、万嘉公司要求港基公司对楼房质量进行维修整改的工作联系函1份。
港基公司对合同书、中标通知书真实性无异议。对开工令无异议，但是不能证明竣工时间。对工作联系单中2016年2月29日称由万嘉公司另行安排施工的问题，港基公司方并没有同意，因为合同在没有解除之前，万嘉公司的这种说话是没有任何法律依据的，是单方行为，对港基公司没有制约力。对申请付款表，只能证明万嘉公司进行了付款，但通过我们收款情况，万嘉公司并没有按照合同节点进行付款，违约在先，是导致合同无法正常履行的原因。付款凭证是万嘉公司单方作帐记录，不能证明其按照合同约定的节点进行了付款，事实上，万嘉公司也没有按照合同约定的付款时间进行付款，付款数额需核对。2016年3月22日董庆全签字的质量维修承诺书是真实的，说明了在2016年3月22日双方就实际解除了合同，2016年3月22日工程还没有全部峻工，此承诺，万嘉公司是担心港基公司不进行维修，但港基公司会对港基公司施工的内容进行维修，证明合同实际上已经口头上解除了，本次只是书面进行确认。如果工程全部峻工的话，有正常的维修合同内容，对证据六工作联系函我们还没有收到。
一审审理中，根据港基公司的申请，对港基公司已完成的工程量委托山东衡信工程咨询事务所有限公司进行了司法鉴定，鉴定结论作出后，双方均对鉴定的相关内容提出异议，此后山东衡信工程咨询事务所有限公司根据当事人提出的异议及提交的相关材料，对相关内容进行了调整，调整后，并根据万嘉公司的申请，鉴定人出庭作证。经鉴定，港基公司完成的万嘉观澜国际D1、D2号楼的已完工程量的工程造价及费用项目金额为18297566.71元（未让利造价），让利后金额17075150.85元。其中D1号楼让利前造价3759213.52元，让利后造价为3498545.28元，差额为260668.24元（3759213.52元-3498545.28元）。C5、E2号楼已完工程量的工程造价为31467690.5元（未让利造价），让利后造价为28996190.33元。
诉讼中，对万嘉公司已付工程款及甲供材等情况一审组织双方进行了对账。经对账，万嘉公司已付工程款20052598元（总付款20362598元，扣除保温工程项目310000元），甲供材中钢筋款为8573948.82元，混凝土7420528元，安装材料106138.5元，瓷砖90519元。港基公司施工期间电费265333.2元。港基公司退回万嘉公司钢筋折合价款25063.6元。
在两案（D1#.D2#楼案与C5#.E2#楼案）审理过程中，港基公司因万嘉公司支付的部分工程款不能分清是哪个楼房的款项，申请两案合并处理。万嘉公司亦同意两案合并处理。同时在一审组织双方对账中，部分甲供材亦不能分清各个楼房所具体使用的数量。
一审法院认为：港基公司所起诉的（2016）鲁1581民初1407号、（2016）鲁1581民初1408号，因两案中部分款项不能区分，双方均同意两案合并审理，予以准许。港基公司与万嘉公司签订的建筑工程施工合同，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效合同。双方应按合同约定全面履行各自义务。根据双方提交的工作联系单，及工程的实际施工情况，在合同履行过程中双方因存在争议，以自己的行为或书面形式同意解除关于D1#、D2#、C5#、E2#楼的施工合同，现港基公司起诉要求解除与万嘉公司签订的建筑工程施工合同，对此予以支持。港基公司在施工D1号楼中，万嘉公司通知港基公司D1号楼停止施工，对D1号楼因停工给港基公司造成的损失万嘉公司应予以适当补偿。同时，因D1号楼为地上30层、地下两层，港基公司施工到5层即被通知停工，港基公司对万嘉公司仍然要求让利提出异议，因港基公司在D1号楼仅施工少部分，大部分未由港基公司施工，万嘉公司再行要求港基公司执行让利，显失公平，不予支持。其他楼房港基公司施工到主体基本完工，万嘉公司坚持按合同约定的让利执行，予以支持。综上，港基公司施工的D1、D2、C5、E2号楼工程量造价及费用项目，结合鉴定意见书，工程造价为46332009.42元（17075150.85元+260668.24元+28996190.33元），扣除万嘉公司已付的工程款20052598元、甲供材中钢筋款8573948.82元、混凝土款7420528元、安装材料106138.5元、瓷砖90519元、电费265333.2元，及万嘉公司应代扣代缴的税金1593821.12元（46332009.42元×3.44%），再加港基公司退回万嘉公司钢筋折合价款25063.6元，万嘉公司应付港基公司工程款8254186.38元。因万嘉公司未按期支付港基公司工程款，港基公司要求万嘉公司按同期银行贷款利率计算利息，依法予以支持，计算时间应自港基公司于2016年4月7日向法院主张权利时开始计算，至判决确定给付日止。港基公司为D1、D2、C5、E2号楼支出的鉴定费210188元，应由万嘉公司承担。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条之规定，判决：一、解除原、被告签订的建筑工程施工合同(包括D1#、D2#、C5#、E2#楼)。二、被告山东万嘉地产有限公司于判决生效后十日内支付原告山东港基建设集团有限公司工程款8254186.38元及利息（自2016年4月7日至判决确定给付日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。三、被告山东万嘉地产有限公司于判决生效后十日内支付原告山东港基建设集团有限公司鉴定费210188元。四、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告申请执行的期间为本判决生效后自动履行期限届满之日起二年。案件受理费146664元，由原告承担77085元，被告承担69579元。保全费10000元，由被告承担。
本院二审审理期间，双方均未提交新的证据。
本院认为：关于涉案合同应否解除的问题，根据双方提交的工作联系单，及工程的实际施工情况，在合同履行过程中双方因对工程款的支付进度、工程款的支付方式、甲方供材及甲方供材是否进入结算是否参与让利等问题存在争议，均未协商达成一致意见，只是于2015年6月16日双方书面同意解除D1#楼的施工合同，双方又于分别于2016年3月20日、3月22日就D1#、D2#、C5#、E2#楼施工工程量予以确认，后万嘉公司又将涉案工程交由第三人施工。万嘉公司称将涉案工程交由第三人施工系代港基公司施工的自救行为，工程施工的相关内容仍按原合同执行，该诉称理由无法律依据，本院不予采信。万嘉公司以自己的行为表明了其不再履行双方的涉案合同，双方合同已无法继续履行并无法实现合同目的。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（四）当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的；…港基公司基于上述事实和法律依据起诉要求解除双方合同，一审予以支持正确。万嘉公司关于涉案合同不应解除的理由，本院不予采纳。
关于合同解除后万嘉公司应支付的工程款应否扣除质量保修金的问题，建设工程质量保修金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。双方约定的质保金，具有担保的性质，属于担保条款，且双方因合同是继续履行还是解除已经耗时近两年的时间，因双方合同现已符合解除的条件，无须按照原合同约定再扣除相应的工程质保金。如果在质保期间，工程出现质量问题，万嘉公司可以另行主张权利。
关于万嘉公司应否支付违约金的问题，万嘉公司在没有与港基公司解除合同的前提下，就已经将工程又发包给了第三人施工，且万嘉公司未按期支付工程款，一审法院自港基公司起诉之日起判令万嘉公司按同期银行贷款利率支付所欠工程款的利息并无不当。
关于D1#楼的工程造价应否依合同约定执行7%的让利的问题，一审综合考虑建筑施工合同的特殊性及D1#楼设计为30层而港基公司只施工了5层双方即解除了合同，已不存在让利的空间，如再行让利将会对港基公司显失公平为由对万嘉公司的主张未予支持正确。关于C5#楼甲供瓷砖价款问题，涉及到瓷砖规格，万嘉公司所称理由成立，其上诉请求另行扣除差额部分16762.78元，本院予以支持。关于D1#楼索赔中模板制作费用、双笼电梯赔偿费用、安全文明施工费的问题，鉴定人已在一审时作出解释，鉴定意见已经综合考虑了模板周转次数及模板不便于另用他处的因素、双笼电梯已经在施工现场设置、安全文明施工费前期投入比例问题，故对万嘉公司要求再予调减的上诉请求，本院不予支持。关于鉴定补充报告中“不可确定部分”装饰工程部分应按工程类别一类取费标准还是三类取费标准计算的问题，初始鉴定意见是按三类取费标准进行计算得出的鉴定意见，港基公司提出异议后，鉴定单位又出具了补充报告，将涉案装饰工程部分列为“不可确定部分”，并按一类、二类、三类取费标准分别计算出相应的工程价款，对该装饰部分工程按哪类取费标准计算未给出明确确定意见。港基公司在申请支付节点工程款时装饰部分也是按三类取费标准提出的申请，鉴定单位初始鉴定意见有其相应的依据，现港基公司也未能得出按照其主张的《山东省建筑安装工程费用项目组成及计算规则2006版本》人工费与建筑面积比达到一类取费标准即大于100元的计算结果，综合上述因素，对港基公司的此项主张，本院不予支持。关于鉴定补充报告中“不可确定部分”给水热水管、地漏及主体阶段的给排水预留洞口工程价款的问题，鉴定补充报告中已经按港基公司送审的工程量计入相应工程造价，不存在再行计入的问题，故对港基公司此项主张本院亦不予支持。关于代扣税金及欠付款与电费问题，双方对账记录中有欠付款30000元及代扣税金的记载，电费有现金交费和代扣收据证明，港基公司主张重复扣除的理由成立，对该项主张，本院予以支持。经核对，在双方对账确定的已付工程款20052598元有30000元欠付款，该款中已包含代扣税金449024元、代交电费150000元，另港基公司现金交电费61000元，上述四项共计690024元应予调整。
综上所述，万嘉公司与港基公司的部分上诉请求成立，应予支持，一审判决认定基本事实清楚，部分款项计算有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持（2016）鲁1581民初1407、1408民事判决一、三项。
二、撤销（2016）鲁1581民初1407、1408民事判决第四项。
三、变更（2016）鲁1581民初1407、1408民事判决第二项为山东万嘉地产有限公司于判决生效后十日内支付山东港基建设集团有限公司工程款8927447.6元及利息（自2016年4月7日至判决确定给付日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
四、驳回山东港基建设集团有限公司其他诉讼请求。
如果山东万嘉地产有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。山东港基建设集团有限公司申请执行的期间为本判决生效后自动履行期限届满之日起二年。
一审案件受理费146664元，由山东港基建设集团有限公司承担77085元，山东万嘉地产有限公司承担69579元。保全费10000元，由山东万嘉地产有限公司承担。
二审案件受理费53863元，由山东万嘉地产有限公司负担42455元，由山东港基建设集团有限公司负担11408元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张绍方
审 判 员 孔繁奎
审 判 员 郭召勇
二〇一八年一月二十六日
法官助理 朱瑞云
书 记 员 刁元龙