福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第280号
上诉人（原审原告）杨聪辉，男，1962年10月31日出生，汉族，住福建省泉州市鲤���区。
委托代理人陈颖艳，福建刺桐律师事务所律师。
上诉人（原审被告）晋江市青阳明扬汽配制造有限公司，住所地福建省晋江市。
法定代表人蔡英明，总经理。
委托代理人曾健，福建重宇合众律师事务所律师。
上诉人杨聪辉因与上诉人晋江市青阳明扬汽配制造有限公司（以下简称明扬公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服泉州市中级人民法院（2013）泉民初字第796号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杨聪辉的委托代理人陈颖艳，明扬公司的委托代理人曾健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：
杨聪辉于2005年7月18日向中华人民共和国国家知识产权局申请名称为“一种车用防旋轮毂螺栓”实用新型专利（专利号为ZL200520113968.1），该专利申请于2006年11月1日获得授权公告。专利权人也按规定缴纳了专利年费，目前该专利尚处有效状态。
该实用新型专利权利要求包括：1、一种车用防旋轮毂螺栓，包括螺杆和螺栓头，螺栓头一侧为稳定面，其特征在于，该稳定面为弧面，其弧度与相接触的轮毂弧面相吻合。2、根据权利要求1所述的车用防旋轮毂螺栓，其特征在于，所述稳定面为倾斜的弧面。3、根据权利要求2所述的车用防旋轮毂螺栓，其特征在于，所述螺头横截面的上端为圆弧形，即螺栓头上端为弧面。4、根据权利要求3所述的车用防旋轮毂螺栓，其特征在于，所述间距逐渐增大的两侧边为直线形，即螺栓头两侧为平面。5、根据权利要求4所述的车用防旋轮毂螺栓，其特征在于，所述螺栓头横截面的下端宽30～50mm。6、根据权利要求5所述的车用防旋轮毂螺栓，其特征在于，所述螺栓头横截面的下端宽40mm。7、根据权利要求6所述的车用防旋轮毂螺栓，其特征在于，所述螺栓头的棱角处倒圆角。
2011年6月26日，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）作出第16874号无效宣告请求审查决定，维持了该专利权有效。
2013年4月19日，杨聪辉向福建省泉州市刺桐公证处申请证据保全公证。同日，杨聪辉的委托代理人陈颖艳来到位于南安市滨江机械装备制造基地滨江大道6号“福建运通国联汽车配件有限公司”，购买了后轮螺丝一件，并取得收款收据一张。福建省泉州市刺桐公证处见证了上述购买过程，并将所购物品封存后交由陈颖艳自行保管。2013年4月28日，福建省泉州市刺桐公证处出具了（2013）闽泉桐证内字第1105号公证书。
2013年7月4日，杨聪辉又向福建省泉州市刺桐公证处申请证据保全公证。同月9日，杨聪辉的委托代理人陈来辉来到位于福州市福新东路361号H座（17栋）5、6号店，购买了后轮螺栓一��，并取得收款收据一张。福建省泉州市刺桐公证处见证了上述购买过程，并将所购物品封存后交由陈来辉自行保管。2013年7月10日，福建省泉州市刺桐公证处出具了（2013）闽泉桐证内字第1755号公证书。
另查，2010年3月，明扬公司曾因侵犯杨聪辉专利权，经泉州市知识产权局调解，明扬公司承诺不再继续侵权并赔偿杨聪辉4500元。
庭审中，经现场拆封，公证封存的产品外包装上显示生产厂家为“晋江市青阳明扬汽配制造有限公司”。被控侵权产品由螺杆和螺栓头两部分组成，螺头位于螺杆的一侧，螺杆为细长圆柱形。经比对，被控侵权产品的技术特征全面覆盖了请求人专利的必要技术特征及权利要求1“一种车用防旋轮毂螺栓，包括螺杆和螺栓头，螺栓头的稳定面为弧面，弧面的弧度与相接触的轮毂弧面相吻合”这一技术特征，据此可认定被控侵权产品落入本案专利���保护范围。
杨聪辉以明扬公司未经许可进行大量宣传、制造和销售侵权产品，侵害其专利权为由，于2013年6月19日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、停止制造、销售、许诺销售与杨聪辉的专利产品相同或相似的螺栓；2、销毁制造侵权产品的生产设备、模具、产品；3、销毁尚未售出的侵权产品的包装、广告册；4、保证不再以任何其他形式将其投放市场；5、赔偿杨聪辉经济损失14万元及为制止侵权行为而支出的合理费用1万元。
原审法院认为：
《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。本案中，福建省泉州市刺桐公证处依据相关人员的申请，对购买涉嫌侵权商品进行证据保全公证，并封存了相关物品。福建省泉州市刺桐公证处的上述公证行��未违反相关规定，应认定该公证行为合法、有效，可作为定案依据。
根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。《中华人民共和国专利法》第十一条第一款还规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。本案中，明扬公司未经杨聪辉许可，擅自生产、销售侵犯杨聪辉专利权的产品，侵犯了杨聪辉的专利权，应承担相应的法律责任。杨聪辉要求明扬公司立即停止侵权行为的诉讼请求，符合法律规定，予以支持���同时，明扬公司还应承担赔偿责任。
因杨聪辉的实际损失和明扬公司因侵权行为所获得的非法利润均不能确定，故本案应依据《中华人民共和国专利法》规定的定额赔偿方式确定赔偿额。赔偿数额的确定将根据明扬公司的侵权行为的性质及持续时间、明扬公司的主观过错及杨聪辉为制止侵权行为支付的合理费用等因素，予以综合考虑。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款、《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十条、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、晋江市青阳明扬汽配制造有限公司应立即停止对杨聪辉享有的“一种车用防旋轮毂螺栓”（ZL200520113968.1）实用新型专利权的侵害，停止生产、销售侵权产品，并销毁��权产品；二、晋江市青阳明扬汽配制造有限公司应于判决生效后七日内赔偿杨聪辉经济损失人民币5万元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回杨聪辉的其他诉讼请求。一审案件受理费3300元，由晋江市青阳明扬汽配制造有限公司负担2500元，杨聪辉负担800元。
原审法院宣判后，杨聪辉与明扬公司均不服，向本院提起上诉。
杨聪辉上诉称：
一、原审判决明扬公司赔偿杨聪辉经济损失人民币5万元明显偏少。明扬公司在2009年因侵犯杨聪辉专利权，双方在泉州市知识产权局的主持下达成和解协议，明扬公司保证不再生产与该专利相似的产品，但明扬公司仍然继续生产和销售与该专利相似的产品，侵权产品在市场上随处可买到，杨聪辉在不同地方不同时���分别购买到两个侵权产品，已是第二次侵权，依法应加重处罚，但原审判决并无体现。同样螺栓的不同部位的重复侵权，原审判决偏低。
二、原审判决驳回杨聪辉的其他诉讼请求是错误的。明扬公司尚有大量需销毁的尚未售出的侵权产品的包装、广告册等，此部分为侵权行为的组成部分，且明扬公司再次侵权，责令其保证不再以任何形式将产品投放市场十分必要，故原审判决没支持杨聪辉的请求是错误的。
三、原审法院明显偏袒明扬公司，杨聪辉申请对明扬公司的侵权产品进行证据保全，但原审法院以种种理由不予裁定，致使杨聪辉的权益未能得到充分保护。而在其他专利侵权诉讼中，原审法院却作出保全裁定。
明扬公司答辩称：
明扬公司的产品不构成侵权，其产品的技术特征与杨聪辉的专利技术特征并不相同，和杨聪辉所称的调解并无关系，没有任何证据证明明扬公司的产品侵权。公证书不符合法定程序，没有证明效力。不同的案件，案情是不同的，不应该参照另外案件的判赔金额。杨聪辉的保全申请仅是为了证明产品的数量，杨聪辉申请证据保全不影响法院对相关事实的认定，法院不予支持是有理由的。
明扬公司上诉称：
一、一审认定事实不清。
1、杨聪辉提供的公证书公证程序违法，公证书不具有合法性。杨聪辉提供的证据中有一份丰泽区城东艺影彩色冲印店开具的日期为2013年7月25日、发票号码为01424766的发票，证明杨聪辉提供的公证书所附照片是杨聪辉本人交由丰泽区城东艺影彩色冲印店冲洗，公证员没有进行监督，不符合《公证程序规则》的规定。照相和洗照片是一个行为，应当由两名公证员进行，但是公证书中对于洗照片行为并没有进行监督，存在程序瑕疵，公证书不具有合法性。
2、涉案专利属于公知技术，不具有专利有效性。明扬公司提供的CN2699037Y、CN2055766U、CN2363113Y等多份中国实用新型专利说明书足以证明涉案专利属于公知技术，不具备专利有效性。但是一审判决书没有对上述证据作出评价。根据1986年10月1日实施的国家标准GB／T5789-1986六角法兰面螺栓和GB／T15-1988大半圆头带榫螺栓，可知螺栓头作为六边形和圆形是公知技术。该事实可以由李维荣主编《常用紧固件产品手册》、中国标准出版社2002年4月版的文献证明。
3、明扬公司所生产、销售产品技术方案未落入涉案专利权保护范围。杨聪辉专利的技术方案是利用扩大螺栓头和轮毂接触面的面积将螺栓头固定在待紧固轮毂表面，而明扬公司的产品是利用了三角形稳固原理，并非扩大螺栓头和轮毂接触面的面积，而是减少螺栓头和轮毂接触面的面积，在一个横截面上，只有两点和轮毂表面接触，两个接触点和夹角顶点构成三角形，使得螺栓杆处于最稳定状态。明扬公司所利用技术方案和杨聪辉专利的技术原理不同，技术特征不同，没有落入杨聪辉专利的保护范围。
二、一审法院适用法律错误。
1、法院应当依法中止审理本案。一审中，明扬公司提出杨聪辉没有提供实用新型专利权检索报告，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条规定，杨聪辉没有提供检索报告，法院应该驳回起诉。只有在杨聪辉于2013年8月22日提供检索报告后，法院才能受理诉讼并计算答辩期限。明扬公司在答辩期限内即2013年8月12日对涉案专利提出无效宣告请求，而杨聪辉提供的检索报告表明涉案专利的权利要求1不具有创造性，所以该专利权利要求1无效。杨聪辉提供的国家知识产权局第16874号《无效宣告请求审查决定书》并非检索报告，也不是针对本案当��人所提出的无效宣告的理由作出的决定，不符合上述司法解释第十一条的规定，不构成继续审理的法律依据。
根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼。国家知识产权局已经发出无效宣告口头审理通知书，于2013年12月10日进行口头审理。因此，本案应当依法中止审理，等待明扬公司提出的无效宣告请求的审查决定书作出后再审理本案。
综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法改判，支持明扬公司的全部上诉请求。
杨聪辉答辩称：
一、明扬公司以杨聪辉没有提供检索报告为由主张起诉不符合条件是不能成立。最高人民法院（2001）民三函字第2号答复中，对于出具检索报告是否为提起实用新型专利侵权诉讼的条件的请示，已明确答复出具检索报告不是提起诉讼的必要条件。本案中，杨聪辉起诉时已提供审查决定书以及北京市第一中级人民法院的判决书作为立案的依据，该组证据足以证明杨聪辉持有专利的有效性及合法性，杨聪辉也在开庭前依要求提交了检索报告，且明扬公司提出无效宣告请求时已过答辩期，故明扬公司以杨聪辉没有提供检索报告为由主张起诉不符合条件是不能成立的。
二、原审法院没有中止审理本案正确。虽然明扬公司提出无效宣告请求，但该请求已被驳回，杨聪辉的专利再次被确认有效，这进一步证实原审法院未中止审理本案是正确的。
三、公证书中明确写明“照片与实物是相符的”。
四、原审法院判决明扬公司赔偿杨聪辉的损失是正确的，但数额明显偏少。明扬公司的生产销售规模在同行业中居于���列，且杨聪辉在一审中申请了证据保全，但原审法院不予保全，是造成判决数额偏少的根本原因。
五、关于“飞桥”商标问题，产品上标注的生产厂家为明扬公司。
综上，明扬公司的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回其上诉。
本案二审审理过程中，杨聪辉向本院提供“专利复审委员会无效宣告请求审查决定书”一份，拟证明杨聪辉的专利有效。明扬公司质证认为，对该份证据的真实性没有异议，明扬公司已经就此提起行政诉讼，本案应当中止审理。明扬公司向本院提供以下三份证据：1、专利权许可协议；2、实用新型专利证书；3、国家知识产权局专利收费收据。上述三份证据拟证明明扬公司的产品系根据案外人柯惠忠的专利生产。杨聪辉质证认为，对证据1的真实性、关联性及合法性均有异议，证据2的真实性没有异议，但必须有检索报告佐证，证据3发票��真实性无异议，但与本案没有关系。本院分析认证认为，杨聪辉二审期间提供“专利复审委员会无效宣告请求审查决定书”系一审庭审结束后新发现的证据，应予确认。明扬公司提供的上述三份证据均不属于二审程序中新的证据，至于能否实现其证明目的，将结合本案主要事实进行认定。
本院经审理查明，原审认定的事实基本属实。
另查明：
明扬公司于2013年8月12日提起无效宣告请求，2014年1月10日，专利复审委员会作出第22081号无效宣告请求审查决定书，维持涉案专利权有效。
以上事实有杨聪辉二审时提供的第22081号无效宣告请求审查决定书及二审庭审笔录等证据在案佐证。
本院认为：
杨聪辉向中华人民共和国国家知识产权局申请并获得专利号ZL200520113968.1“一种车用防旋轮毂螺栓”实用新型专利的专利权，该专利权为专利复审委员会决定维持有效，杨聪辉��合法权益应受法律保护。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十一条的规定，人民法院受理的侵犯发明专利权纠纷案件或者经专利复审委员会审查维持专利权的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院可以不中止诉讼。本案中，专利复审委员会于2011年6月26日对案外人浙江天元机电有限公司提出的无效宣告请求，作出了维持涉案专利权有效的决定。因此，依据上述司法解释的规定，在涉案专利经专利复审委员会审查维持专利权有效的情况下，原审法院可以不中止诉讼，径行对侵权诉讼作出判决。明扬公司关于本案应当中止审理的上诉主张法律依据不足，不予采信。
《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”，据涉案（2013）闽泉桐证内字第1105号、第1753号公证书所记载，泉州市刺桐公证处派出公证人员对杨聪辉的委托代理人购买被控侵权产品的过程进行证据保全公证，对上述购买、拍照过程作了现场监督，公证书上记载所附螺栓照片与杨聪辉的委托代理人购买的商品相符，故公证的过程、内容和方式符合相关法律的规定。明扬公司关于公证程序存在瑕疵的上诉主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当��查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。将杨聪辉公证取证的被控侵权产品与涉案专利权利要求1记载的技术特征对比可知，被控侵权产品的螺栓头一侧的稳定面为略微不规则的圆弧形，但与涉案专利相同的是，其采取的技术方案也是通过增大螺栓头和轮毂弧面的接触面积，尽可能地减少螺栓在轮毂孔中的松动旋转。被控侵权产品的技术特征截然不同于明扬公司上诉状中所称的其系利用两个接触点实现螺栓与轮毂接触面的紧固��可见，被控侵权技术方案的技术特征与涉案权利要求记载的全部技术特征相同，落入涉案专利权的保护范围。明扬公司上诉称其生产、销售的产品未侵犯杨聪辉的涉案专利权，缺乏事实和法律依据，对明扬公司的该项上诉主张不予采信。
明扬公司上诉状中提及的CN2699037Y、CN2055766U、CN2363113Y三份中国实用新型专利说明书以及简光忻、王仁豹、李耀夫、陈其安编、北京出版社1983年10月公开出版的《简明五金手册》等多份对比文件，均不能揭示被控侵权产品的全部技术特征，对本领域的技术人员而言，上述对比文件所公开的螺栓的技术特征，与涉案专利权利要求记载的必要技术特征不同，与涉案专利所处技术领域以及所要解决的技术问题也不同，对涉案专利的技术方案不具有技术启示作用。故明扬公司上诉称涉案专利属于公知技术，不具备专利有效性，缺乏事实和法律���据，不予采信。
杨聪辉上诉称原审法院未支持其关于明扬公司不再以任何形式将被控侵权产品投放市场以及销毁尚未出售的侵权产品的包装及广告册的诉讼请求，原审法院在一审判决书判决主文第一项中判决明扬公司应停止生产、销售侵权产品并销毁侵权产品，该项判决已覆盖杨聪辉关于明扬公司不再以任何形式将被控侵权产品投放市场的诉讼请求。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条的规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全。根据该条规定，诉讼保全的条件必须是由于当事人一方的行为或其他原因有可能使将来的判决不能执行，或因一方当事人的行为或其他原因可能使对方当事人的合法权益受到难以弥补的损害。本案中没有证���证明存在或可能存在上述规定的情形，原审法院未受理杨聪辉的保全申请，不违反法律的规定。此外，人民法院需依个案具体情节决定是否采取诉讼保全措施，不应简单进行类比套用，杨聪辉主张原审法院在其他个案中采取了保全措施，进而认为本案亦应采取保全措施，没有事实和法律依据。
由于难以较为准确确定明扬公司因侵权获利的数额，而杨聪辉也未以因被侵权所受实际损失或者专利许可使用费来主张侵权损害赔偿额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，本案仍应采取法定定额赔偿的方法确定损失赔偿额。依照我国现行法律和司法解释的规定，原审判决在确定本案具体赔偿数额时，已综合考虑了适用法定赔偿应当考虑的因素。但明扬公司曾因涉嫌侵犯涉案专利权，于2010年3月在泉州市知识产权局的主持调解下向杨聪辉赔偿人民币4500元，本案中明扬公司属于重复侵权，主观恶意明显，与原审法院审理的其他涉及同一实用新型专利权的系列案件所确定的5万元赔偿额相比，本案一审判决确定的赔偿数额偏少，应予纠正。
综上，杨聪辉的上诉理由部分有理，对其上诉请求予以部分支持。明扬公司的上诉理由事实和法律依据不足，对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实基本清楚，但确定的赔偿数额有所不当，予以适当变更。依据《中华人民共和国专利法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持泉州市中级人民法院（2013）泉民初字第796号民事判决的第一项，即晋江市青阳明扬汽配制造有限公司应立即停止对杨聪辉享有的“一种车用防旋轮毂螺栓”（ZL200520113968.1）实用新型专利权的侵害，停止生产、销售侵权产品，并销毁侵权产品；
二���变更泉州市中级人民法院（2013）泉民初字第796号民事判决的第二项为“上诉人晋江市青阳明扬汽配制造有限公司应于本判决生效后七日内赔偿上诉人杨聪辉经济损失（含为制止侵权所支出的合理费用）人民币7万元”；
三、撤销泉州市中级人民法院（2013）泉民初字第796号民事判决的第三项，即驳回杨聪辉的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人杨聪辉的其他上诉请求；
五、驳回上诉人晋江市青阳明扬汽配制造有限公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费人民币2300元，由上诉人杨聪辉负担人民币1000元，上诉人晋江市青阳明扬汽配制造有限公司负担人民币1300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶 毅 华
审 判 员 ���张宏伟
代理审判员 马 玉 荣
二〇一四年四月十七日
书 记 员 吴 广 强