哈尔滨铁路运输中级法院
刑 事 判 决 书
（2015）哈铁中刑初字第4号
公诉机关黑龙江省人民检察院哈尔滨铁路运输分院。
被告人李小波，男，1985年4月12日出生，汉族，小学文化，无固定职业。2003年4月5日因犯抢劫罪被湖南省郴州市北湖区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。因本案于2013年4月22日被拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于黑龙江省海林市公安局看守所。
指定辩护人何颜红，哈尔滨市法律援助中心律师。
被告人刘凌波，男，1983年10月7日出生，汉族，小学文化，无固定职业。因本案于2013年4月24日被拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于黑龙江省海林市公安局看守所。
被告人欧志荣，男，1976年11月18日出生，汉族，小学文化，无固定职业。2009年9月24日因犯故意伤害罪被昆明市盘龙区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。因本案于2013年4月25日被拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于黑龙江省海林市公安局看守所。
黑龙江省人民检察院哈尔滨铁路运输分院以黑检铁分刑诉（2014）2号起诉书指控被告人李小波、刘凌波、欧志荣犯非法持有毒品罪，欧志荣犯制造毒品（未遂）罪一案，于2014年1月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月29日公开开庭审理了本案，并于2014年5月5日作出（2014）哈铁中刑初字第6号刑事判决。宣判后，被告人李小波不服，提出上诉，黑龙江省高级人民法院以（2014）黑刑一终字第127号刑事裁定将此案发回重新审判。本院于2015年10月21日立案，并另行组成合议庭，公诉机关于2015年11月25日申请延期审理，补充侦查，并于同年12月24日补充侦查完毕，申请恢��法庭审理。本院于同日恢复法庭审理。2016年1月19日公开开庭重新审理了本案。黑龙江省人民检察院哈尔滨铁路运输分院指派检察员尹鹏凯、汪静渊出庭支持公诉，被告人李小波及指定辩护人何颜红、被告人刘凌波、欧志荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
黑龙江省人民检察院哈尔滨铁路运输分院指控，公安机关于2013年4月21日在湖南省郴州市骆仙西路冯家小区宏福楼1单元302室，将租住在房屋内的被告人李小波抓获，查获红色圆片3包，重98.83克、29.69克、5.85克；白色晶体1大包，重742.23克；褐色干叶1包，重1.23克。同年4月23日下午，在湖南省郴州市七里大道聚贤庄小区2栋1单元502室（602复式楼）李小波租住的房屋内查获红色圆片2包，重267.5克、5.06克。当日下午，被告人刘凌波欲进入该房屋时被公安机关抓获，公安人员从刘凌波随身斜挎的背包内查获红色圆片1包，重150.82克，白色晶体2包，重86.5克、2.94克；在其驾驶的雪铁龙车内查获红色圆片1包，重6.47克；白色晶体5包，重9.95克、10.35克、11.36克、1.76克、19.37克。被告人欧志荣于2013年4月24日，在湖南省郴州市北湖区六角坝新区5号楼下被获悉线索的公安机关抓获。公安人员在郴州市冯家新区3排2栋1单元8层欧志荣的租住房屋内查获红色粉末2盒，重15.46克、39.44克。同时，公安机关在该租住房屋及该房屋楼下1层车库内查获欧志荣用于制造毒品的设备、物品及工具若干。
经哈尔滨铁路公安局司法鉴定：在被告人李小波租住房屋查获的白色晶体中，均检出甲基苯丙胺成分；在查获的红色圆片中，均检出甲基苯丙胺、咖啡因成分；在查获的褐色干叶中检出四氢大麻酚、大麻酚成分。在被告人刘凌波随身携带的包中及驾驶的车内查获的白色晶体中，均检出甲基苯丙胺成分；在查获的红色圆片中，均检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。在被告人欧志荣租住房屋内查获的红色粉末中，均检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。
综上，被告人李小波非法持有毒品1150.39克；被告人刘凌波非法持有毒品299.42克：被告人欧志荣非法持有毒品54.9克。
针对上述指控公诉机关向法庭提供了如下证据：物证有毒品、制造毒品的设备及照片等；书证有案件来源、公安部案件管辖函、捕获经过、搜查记录、扣押物品清单、房屋租赁合同、银行卡查询单、工作情况说明、身源材料等；证人唐某某、王某某、肖某某、陈某某、汪某某、何某某等人的证言；被告人李小波、欧志荣、刘凌波的供述与辩解；黑龙江省公安厅刑事技术检验报告、哈尔滨铁路公安局司法鉴定中心鉴定意见、尿检报告；现场勘验检查记录、辨认笔录等；视听资料。
公诉机关��为，被告人李小波、刘凌波、欧志荣明知是毒品而非法持有，数量大，其行为构成非法持有毒品罪；被告人欧志荣犯非法制造毒品罪未遂；对其应以制造毒品罪、非法持有毒品罪数罪并罚。
被告人李小波对非法持有毒品罪不持异议，但辩解称其租住的宏福楼处的毒品是付某某拿来的，聚贤庄处的毒品归付某某所有。被告人李小波的辩护人提出李小波非法持有毒品的数量不应包括聚贤庄处查获的272.56克毒品，李小波如实交代犯罪事实，具有悔罪表现，查获的毒品未流入社会，社会危害性相对较小，可以从轻处罚的辩护意见。被告人刘凌波对起诉书指控的事实无异议。被告人欧志荣对其非法持有毒品的事实无异议，对制造毒品未遂的定性有异议，认为其没有试制毒品。
经审理查明：
被告人李小波于2013年4月21日12时许，在湖南省郴州市骆仙西路冯家小区宏福楼1单元302室的租住房屋内被公安机关抓获，并当场查获用蓝色塑料袋包装的红色圆片1包，净重98.83克；用白色塑料袋包装的红色圆片2包，净重29.69克、5.85克；用白色塑料袋包装的白色晶体1大包、4小包，净重742.23克；白色塑料袋包装的褐色干叶1包，净重1.23克。同年4月23日下午，公安机关根据被告人李小波的供述在湖南省郴州市七里大道聚贤庄小区2栋1单元502室（602复式楼）李小波租住的房屋内查获用蓝色塑料袋包装的红色圆片1包，净重267.5克；用白色塑料袋包装的红色圆片1包，净重5.06克。经哈尔滨铁路公安局司法鉴定中心鉴定，在被告人李小波租住房屋查获的白色晶体中，均检出甲基苯丙胺成分；在查获的红色圆片中，均检出甲基苯丙胺、咖啡因成分；在查获的褐色干叶中检出四氢大麻酚、大麻酚成分。
被告人刘凌波于2013年4月23日下午，在湖南省郴州市七里大道聚贤庄小区2栋1单元502室李小波租住房屋门前欲进入该房屋时被公安机关抓获，公安人员从刘凌波随身斜挎的背包内查获用蓝色塑料袋包装的红色圆片1包，净重150.82克，用白色塑料袋包装的白色晶体2包，净重86.50克、2.94克；在其驾驶的雪铁龙车内查获用白色塑料袋包装的红色圆片1包，净重6.47克；用白色塑料袋包装的白色晶体5包，净重9.95克、10.35克、11.36克、1.76克、19.37克。经哈尔滨铁路公安局司法鉴定中心鉴定，在刘凌波随身携带的包中及驾驶的车内查获的白色晶体中，均检出甲基苯丙胺成分；在查获的红色圆片中，均检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。
被告人欧志荣于2012年3月至12月期间，在租住屋内通过他人购买制毒工具、原料，试制毒品失败后，其又在网上学习制造苯丙酮的方法，依旧未试制成功。后欧志荣于2013年4月24日，在湖南省郴州市北湖区六角坝新区5号楼下被公安机关抓获。公安机关在郴州市冯家新区3排2栋1单元8层欧志荣的租住房屋内查获红色粉末2盒，其中，用王老吉咽喉糖铁质盒包装的红色粉末1盒，净重15.46克；用正方形白色塑料盒包装的红色粉末1盒，净重39.44克。公安机关在该租住房屋内同时查获欧志荣用于制造毒品的设备、物品及工具若干。经哈尔滨铁路公安局司法鉴定中心鉴定，在欧志荣租住房屋内查获的红色粉末中，均检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。
综上，被告人李小波非法持有甲基苯丙胺742.23克、甲基苯丙胺片剂406.93克、大麻酚1.23克；被告人刘凌波非法持有甲基苯丙胺142.23克、甲基苯丙胺片剂157.29克；被告人欧志荣非法持有甲基苯丙胺片剂54.9克，欧志荣制造毒品（未遂）。
上述事实，有经公诉机关举证、质证的下列证据予以证实：
1.被告人李小波供述，郴州骆仙西路宏福楼的房子是其同女朋友唐某某租的，在出租房间查获的毒品是付某某拿来的。聚贤庄小区的房子是其用身份证替付某某租的，房东叫陈某某，屋内的毒品是付某某的，其没有贩卖过毒品。2013年年后，具体时间记不清楚了，其开车送何某某到铂金宾馆，何上楼后，其在车里等，从宾馆出来人拽车门，其开车就回家了；
2.被告人刘凌波供述，2013年4月23日早晨10时左右，其从宋某某处得知李小波被抓捕，就同宋某某、段某某三人前往李小波家，到达聚贤庄小区2栋1单元502室后，段某某找人开锁后进入屋内。其在进门左侧的卧室桌子的玻璃容器内发现一些冰毒和麻古，其将这些毒品放在自己的单肩包内。后来在一层客厅的沙发上，发现一灰色小包，其也将这个小包放到其单肩包内。离开该屋后，其将灰色小包放在自己轿车的车门处。晚7时，段某某让其送饭，其又回到李小波租住屋内时被抓获；
3.被告人欧志荣供述，2012年3月份，其认识一个自称叫“小四”（下称小四）的人，小四称有原料会制造冰毒，因其本身吸食毒品，感觉购买冰毒较贵，于是产生制作冰毒的想法。其在郴州市冯家新区租住房屋一处，并给小四一万元购买制毒工具。7月份的一天晚上，小四开始制造冰毒，由于搅拌需要时间，两人到宾馆房间休息，第二天早上，小四走了，其等了一个月，小四未归，因为制作冰毒的气味大，其将房屋换到8层。2012年8、9月份，其在网上拜师学习制作苯丙酮的方法，试制了几次，到11月份也未制造出毒品；
4.证人唐某某的证言证实，2011年其和李小波相识，2013年2月初至案发，其和李小波租住在冯家小区宏福楼，李小波交房租。其曾经多次看见李小波往家里带过冰毒，第一次是在2013年1月末，在郴州六角坝小区李带回一小袋白色透明毒品，大半袋冰毒；第二次是同年4月10日左右其看见李带回一个娃哈哈纸箱，李称里面有毒品，4月15、16日的一天，李小波出门柜门没关，娃哈哈纸箱打开，其看见上面有两大包冰毒，下面有多少不知道；第三次是同年4月20日，其下班回家看见沙发上有一个锥形玻璃瓶，里面装有一层麻古。其知道李小波还在郴州五岭广场租了一个房子，李小波称是用来做事的，但其觉得这个房子是为了方便存放毒品而租的；
5.证人宋某某的证言证实，聚贤庄2栋1单元502室是李小波的房子，2013年4月23日，其和刘凌波、段某某到李小波家买冰毒，发现李小波家没人，段某某就叫开锁公司的人把门打开，进屋后，其不记得谁从一楼卧室抱出来一个玻璃罐子，里面装了2000粒麻古，抱到楼���后，其在一楼客厅呆着，过了一会刘凌波走了，段某某把麻古分开包装，装了多少包记不清楚了，其和段某某吸毒时被公安机关抓获；
6.证人段某某的证言证实，其和宋某某曾经去过李小波贩毒用的房子（郴州市北湖区聚贤庄2栋1单元502室）吸食过毒品。2013年4月23日，在得知李小波被抓后，为营救因涉嫌非法持有毒品被公安机关抓获的付某某筹集资金，其与刘凌波、宋某某商议，去李小波处取毒品，再由刘凌波卖掉。到达李小波家后，其按照楼道上的小广告联系开锁公司，当时开锁公司师傅要租房合同，其在屋内找合同时，看到一楼客厅内有吸毒工具，刘凌波同时在一进门左手边柜上找到一个用玻璃罐装的麻古，其和宋某某将罐子抬到二楼客厅，刘凌波说出去汇钱，让二人分装麻古。二人将麻古分装成29袋后，其拿出一袋吸食，然后被警察抓获，刘凌波��来后也被抓获；
7.证人付某某证言证实，其不认识李小波；
8.罪犯何某某供述，2012年8月至2013年2月间，从“波
仔”手中购买冰毒90克卖给汪某某，2013年2月22日从“波仔”手中购买6克冰毒、20粒麻古，“波仔”将货送到郴州南苑宾馆门前，其取完货，在宾馆门前遇到朋友“小小”，让他给其送到铂金宾馆，其上楼送货时被抓获。还供认其曾在欧志荣家看到过制造毒品的工具；
9.罪犯汪某某供述，其找何某某购买过三次冰毒，第一次，2012年9月份，何某某联系他人将冰毒送到宾馆楼下，并让其上了宾馆门前一辆黑色轿车，其坐到轿车后排，何告诉开车的人把货给他，开车的人给他两包纸包，其打开看是冰毒就揣兜了，然后何某某上车，其下车。第二次，何某某让其到洁美宾馆对面的苏仙桥下取货，桥下有一辆车，车里的人给其一包冰毒，其揣到身上，后将钱给了何某某。第三次，何某某自己去取货。最后一次，同何某某在宾馆交易毒品时被公安人员抓获；
10.证人肖某某的证言证实，其出租的房屋位于郴州市骆仙路宏福楼1栋1单元302室，其和李小波于2013年1月1日签的租赁合同，李小波交付房租；
11.证人陈某某的证言证实，其出租的房子位于聚贤庄小区2栋1单元602-502室，是复式楼。2013年2月19日，李小波给其打电话要租房，当日下午看房后，李就交了一万元定金，当时来的还有一个30岁左右的人。签合同时，李小波自己来的，房租是每个月2800元，一季度一交，李小波共给其28400元，签完合同李小波就把钥匙拿走了；
12.证人曹某某的证言证实，2012年3月14日其将郴州���冯家新区三排二栋一单元8层的房间以每月200元钱出租给欧志荣，同年5月份其进房间后看到一些玻璃容器，并闻到一股香气，其
怀疑欧志荣制造毒品；字条记载曹某某租赁欧志荣房屋时留欧志荣的电话号码；
13.证人王某某的证言证实，其是骆仙路宏福楼小区门卫，李小波是1单元302室的业主，房东名叫肖某某；
14.搜查笔录、扣押清单、扣押记录、提取记录、收缴毒品清单、毒品照片、光盘、（哈铁）公（刑技）鉴（理化）字第（2013）24号、22号、23号鉴定文书证实，在李小波租住的郴州市宏福楼1单元302室家内缴获三包红色圆片净重98.83克、29.69克、5.85克，合计134.37克，均检出甲基苯丙胺、咖啡因成分；白色塑料袋包装疑似冰毒四包（未去包装重764.2克、1.8克、1.19克、1.67克）混合成一包，净重742.23克，检出甲基苯丙胺成分。褐色干叶一包，净重1.23克，检出四氢大麻酚、大麻酚成分；
15.搜查笔录、扣押清单、扣押记录、提取记录、收缴毒品清单、毒品照片、（哈铁）公（刑技）鉴（理化）字第（2013）29号、30号鉴定文书证实，在李小波租住的聚贤庄小区2栋1单元502室，在二楼客厅、卧室缴获红色圆片净重267.5克，在二楼客厅沙发粉红色皮兜内缴获红色圆片净重5.06克，合计349.3克，均检出甲基苯丙胺、咖啡因成分；
16.扣押清单、扣押记录、（哈铁）公（刑技）鉴（理化）字第（2013）25、26、27、28号鉴定文书证实，侦查人员在聚贤庄小区2栋1单元502室李小波的出租屋中，在刘凌波背包内缴获红色圆片净重150.82克、白色晶体2包净重86.50克、2.94克；在刘凌波汽车内缴获红色圆片净重6.47克，白色晶体5包，分别净重9.95克、10.35克、11.36克、1.76克、19.37克。在以上白色晶体中均检出甲基苯丙胺���分，在红色圆片中均检出甲基苯丙胺、咖啡因成分；
17.扣押清单、扣押记录、冯家新区制毒窝点现场勘验检查工作记录、勘查记录及照片、光盘、红色粉末照片、（哈铁）公（刑技）鉴（理化）字第（2013）31号鉴定文书证实，衡阳公安处对郴州市冯家新区三排2栋1单元制毒窝点进行勘查，查获欧志荣用于制造毒品的工具及其记录制毒方法白纸等内容；同时缴获用王老吉铁盒包装的红色粉末净重15.46克，用白色信封包装的红色粉末净重39.44克，在以上红色粉末中均检出甲基苯丙胺、咖啡因成分；
18.黑龙江省公安厅刑事技术总队检验报告证实，在被告人李小波租住的房屋内查获的白色晶体中甲基苯丙胺的含量为74.8%；红色药片中甲基苯丙胺的含量为14.3%；
19.尿检报告记载，对被告人李小波、刘凌波、欧志荣的尿样进行甲基安非他命检测，检测结果呈阳性；
20.辨认笔录记载，肖某某、陈某某指认是李小波租住其房屋；
21.房屋租赁合同记载，陈某某与李小波签订的租赁合同；
22.辨认笔录记载，宋某某指认李小波，其在李小波出租屋内吸毒，吸食毒品为李小波所有；
23.辨认笔录记载，刘凌波指认李小波，其在李小波的出租屋内发现大量毒品；
24.辨认笔录记载，何某某指认李小波就是卖其毒品的人；
25.辨认笔录记载，曹某某指认是欧志荣租住其房屋；
26.湖南省郴州市北湖区人民法院刑事判决书证实，2003年4月5日李小波因犯抢劫罪，被判处有期徒刑二年，并处罚金二千元；昆明市盘龙区人民法院判决书证实，2009年9月24日欧志荣因犯故意伤害罪，被判处有期徒刑二年，缓刑二年；
27.牡丹江公安处刑警支队工作报告证实，付某某否认两处租住屋内的毒品是其所有；
28.案件来源、破案经过、犯罪嫌疑人归案情况说明记载，本案的侦破经过及各被告人的归案过程；
29.各被告人的户籍证明记载各被告人的身份信息；
30.在被告人李小波租住的房屋中扣押的两张尾号分别为5207、9278的中国邮政储蓄银行卡明细记载，帐户余额分别是0.88元和0元；
31.牡丹江公安处刑警支队工作报告证实，2013年2月23日晚，何某某与汪某某在铂金宾馆交易毒品时被当场抓获，何供认一名叫“小小”的男子驾驶汽车送其至宾馆楼下，侦查员杨辉同朱建海在宾馆楼下发现一可疑车辆，二人走进该车辆时，驾驶员突然驾车逃跑，后在抓获被告人李小波后，其认出该人系被告人李小波。李小波承认上述事实。
上述证据，经当庭举证、质证，控辩双方均无异议。本院认为，上述证据来源合法，证实的内容真实可信，证据间已形成完整的证明体系，故本院对上述证据予以确认、采信。
本院认为，被告人李小波、刘凌波、欧志荣，明知是毒品而非法藏匿、储存、携带，其行为均已构成非法持有毒品罪。被告人欧志荣非法利用毒品原材料加工、配制毒品，因意志以外的原因未能制造出毒品成品和半成品，其行为构成制造毒品罪，系未遂。被告人欧志荣犯数罪，应数罪并罚。被告人李小波辩解其租住房内的毒品系他人所有，其辩护人提出李小波非法持有毒品数量不应包括聚贤庄出租屋处查获的毒品数量的辩解和辩护意见，经查，证人唐某某证实，李小波曾在宏福楼租住房中藏匿毒品，在聚贤庄处也有租住房屋。被告人刘凌波和证人宋某某、段某某也证实聚贤庄是李小波的房子，三人去聚贤庄房屋内拿毒品时��当场抓获，公安机关在现场缴获了大量毒品予以佐证。李小波辩解称毒品归付某某所有，付予以否认，李小波与房主签订了聚贤庄的房屋租赁合同，且有该房屋钥匙，其辩解没有其他证据证实，故李小波及其辩护人提出的辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。李小波的辩护人提出李小波如实交代犯罪事实，具有悔罪表现，查获的毒品未流入社会，社会危害性相对较小，可以从轻处罚的辩护意见，经查与本案的实际情况不符，本院不予采纳。被告人欧志荣提出自己没有试制毒品的辩解理由，经查，欧志荣在侦查阶段稳定的供述称自己租赁房屋、出资让他人购买毒品原材料、制毒工具，由他人实施制造毒品的行为，其行为已构成制造毒品罪。试制失败后，其又上网拜师学技，也未能试制成功。欧志荣主观上具有制造毒品的故意，客观上已经着手实施制造毒品的行为，在实施制造毒品的过程中并非出于主观原因自动放弃犯罪，而是由于客观原因未能试制成功，其行为构成制造毒品罪，属未遂。故欧志荣的辩解理由不能成立，本院不予采纳。公诉机关指控各被告人的犯罪事实清楚，定性准确，证据确实、充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三百四十八条、第二十三条、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人李小波犯非法持有毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币十五万元；
（罚金于判决生效后三个月内缴纳。）
二、被告人刘凌波犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币七万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押��日折抵刑期一日，即自2013年4月24日起至2023年4月23日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人欧志荣犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；犯非法制造毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月25日起至2021年4月24日止。罚金于判决生效后三个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黑龙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 舒 巍
代理审判员 李 娟
代理审判员 周兴泉
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 张永华