淮安市清河区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）河商初字第0048号
原告淮安新城投资开发有限公司。
法定代表人周茂萱，职务董事长。
委托代理人林华东，该公司办公室主任。
委托代理人潘虹，江苏引航律师事务所律师。
被告淮安市市政建设工程有限公司。
法定代表人王京，职务董事长。
委托代理人李江洋，该公司副总经理。
委托代理人黄红艳，该公司员工。
第三人张浩。
委托代理人闫怀国，江苏昊震翰律师事务所律师。
第三人淮安市楚州国平土石方工程队。
投资人徐国平。
委托代理人李明，江苏曙东律师事务所律师。
原告淮安新城投资开发有限公司（以下至判决主文前简称新城公司）与被告淮安市市政建设工程有限公司（以下至判决主文前简称市政公司）担保追偿权纠纷一案，本院于2013年1月17日立案受理后，依法由审判员花苗独任审判。在本案审理过程中，案外人张浩、淮安市楚州国平土方工程队（以下至判决主文前简称国平工程队）申请以第三人身份参加原、被告之间的诉讼。基于案件处理结果与其有法律上的利害关系，经本院依法通知，张浩、国平工程队作为第三人参加诉讼。因案情复杂，本院依法组成合议庭，于2013年4月19日、5月3日、5月14日公开开庭审理。后本案因存在其他应当中止的情形，本院于2013年7月8日裁定中止诉讼。2014年5月12日，本案恢复审理，本院于2014年5月27日再次公开开庭审理。原告新城公司的委托代理人潘虹，被告市政公司的委托代理人黄红艳，第三人张浩及委托代理人闫怀国，第三人国平工程队的投资人徐国平及委托代理人李明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告新城公司诉称：原、被告互负债权债务。2012年10月，双方债权债务经抵销后，被告尚欠原告627.823696万元。原告就抵销的事实依法向被告履行了通知义务。2012年10月21日，被告向原告送达了回复函，确认欠原告627.823696万元，并承诺尽快还清欠款。2013年1月9日，原告再次行使抵销权，将原告应支付给被告的淮安市涌翠路、山阳湾路、天和路工程的工程款430.344971万元、淮安市核心区一期路网慢车道工程的工程款21.933675元，共计452.278646万元，用于抵销被告对原告的欠款。债权债务抵销后，被告尚欠原告175.54505万元。由于被告至今未能履行还款义务，故原告诉至法院，请求判令被告立即归还欠款175.54505万元并承担从起诉之日起至实际还款之日止按银行同期贷款利率计算的利息，由被告承担本案诉讼费用。在诉讼过程中，由于2013年2月4日、2013年8月14日、2014年3月4日根据相关部门的协调，新城公司实际代市政公司支付农民工工资共计328万元，故新城公司两次变更诉讼请求。最终，在本院依法释明后，新城公司明确诉讼请求为要求被告市政公司立即归还欠款503.54505万元并支付相应利息（其中175.54505万元从2013年1月17日起、131.2万元从2013年2月5日起、98.4万元从2013年8月15日起、98.4万元从2014年3月5日起，均按银行同期贷款利率计算至被告实际还款之日），由被告承担本案诉讼费用。
原告新城公司为支持其诉讼请求提供了以下证据：
1、2012年4月25日市政公司与上海浦东发展银行股份有限公司淮安支行（以下简称浦发银行）签订的《国内信用证买方代付业务协议书》及《保证金最高额质押合同》各一份、浦发银行与新城公司签订的《最高额保证合同》一份、新城公司与市政公司签订的《借款协议》一份，证明市政公司向浦发银行申办开立信用证业务，取得3000万元贷款（含保证金1500万元）；3000万元授信贷款所需的1500万元保证金由新城公司提供，1500万元的利息归新城公司所有；新城公司作为担保人，为市政公司按期还款提供连带责任担保；市政公司从浦发银行取得3000万元授信总额，其中的1000万元借给新城公司使用，相关贷款费用及本息由新城公司承担。
2、2012年6月19日市政公司与浦发银行签订的《保理协议书》、《浦发银行保理额度及交易条件通知书》、《应收账款债权转让申请书》、《应收账款债权转让通知书》及《应收账款转让登记协议书》各一份，浦发银行与新城公司签订的《保证合同》一份，证明市政公司向浦发银行申请办理保理贷款1000万元；新城公司为市政公司在浦发银行的保理贷款1000万元提供连带责任保证；市政公司将对新城公司所拥有的1400余万元的债权转让给浦发银行；市政公司将债权转让的事实通知了新城公司，并得到新城公司的确认。
3、2012年10月18日浦发银行向市政公司、新城公司送达的《贷款提前收回通知书》两份、市政公司向浦发银行送达的《关于无力偿还到期贷款的情况说明》一份、市政公司向新城公司送达的《关于浦发银行到期贷款的情况说明》一份，证明因市政公司资金状况恶化，浦发银行向市政公司、新城公司宣布国内信用证买方代付协议书项下的代付本金3000万元、代付利息88.5万元提前收回；因市政公司资金状况恶化，浦发银行向市政公司、新城公司宣布保理协议书项下的保理本金999.793696万元提前收回；市政公司在收到浦发银行送达的贷款提前收回通知书后，向浦发银行、新城公司明确说明无法正常归还到期贷款本息；被告及第三人称相关贷款在2012年10月18日尚未到期不应当提前归还不是事实。
4、2012年10月18日浦发银行《定期存款本金入账通知》一份、《定期存款利息入账通知》一份、《特种转账借方传票》三份，浦发银行向新城公司送达的《扣划资金偿付通知》一份，证明存在浦发银行的1500万元保证金的利息为27752.08元；浦发银行将保证金1500万元、保证金利息27752.08元，扣除用于清偿国内信用证买方代付业务项下的贷款本息；浦发银行从新城公司账户上扣划了1585.724792万元，用于代市政公司清偿国内信用证买方代付业务项下的剩余贷款本息；浦发银行从新城公司账户中划扣了999.793696万元，用于代市政公司清偿保理协议书项下的全部贷款；2012年10月18日，浦发银行将从新城公司账户上扣划了2585.518488万元用于代偿市政公司在浦发银行的债务本息的事实，通知了新城公司。
5、2011年1月20日新城公司与市政公司签订的《建设工程施工合同》一份、2011年6月30日新城公司与市政公司签订的《建设工程施工合同》一份，证明新城公司将淮安涌翠路、山阳湾路、天和路工程发包给市政公司承建，合同约定价款为2406.267527万元；新城公司将核心区一期路网慢车道工程发包给市政公司承建，合同约定价款为814.617964万元；建设工程合同关系存在于原、被告之间，原告只与被告之间有工程款的结算义务，原告与第三人之间没有任何合同关系，被告将工程转包给第三人原告并不知情，原告也没有向第三人支付工程款的法定义务。
6、2012年10月18日新城公司送达给市政公司的《追偿通知书》一份、2012年10月20日新城公司送达给市政公司的《抵销及追偿通知书》一份、2012年10月21日市政公司送达给新城公司的《回复函》一份，证明新城公司行使抵销权，将新城公司原欠市政公司各项工程款及应返还履约保证金约9014700元，全部用于抵销新城公司代市政公司向浦发银行清偿的债务本息；经抵销后，市政公司欠新城公司1684.048488万元，需立即向新城公司归还；新城公司再次行使抵销权，将新城公司原借市政公司的1000万元借款本息共计1059万元，全部用于抵销新城公司代市政公司向浦发银行清偿的债务本息；经抵销后，市政公司欠新城公司627.823696万元，需立即向新城公司归还；市政公司确认新城公司627.823696万元应予偿还。
7、2012年12月21日淮安市涌翠路、山阳湾路、天和路工程《工程结算审定单》一份、2012年12月6日核心区一期路网慢车道工程《工程造价咨询报告书》一份、2013年1月9日新城公司制作的《抵销及追偿通知书》一份、2013年1月17日淮安市公证处《公证书》一份、2013年1月18日快递查询网上信息一份，证明淮安市涌翠路、山阳湾路、天和路工程经审计，工程总造价为2836.208841万元，核心区一期路网慢车道工程经审计，工程总造价为321.933675万元；新城公司行使抵销权，将应支付给市政公司的淮安涌翠路、山阳湾路、天和路工程剩余工程款430.344971万元和应支付给市政公司的核心区一期路网慢车道工程剩余工程款21.933675万元，合计452.278646万元，全部用于抵销新城公司代市政公司向浦发银行清偿的债务本息；新城公司用邮政特快专递的方式，向市政公司送达了上述《抵销及追偿通知书》，并委托公证处进行邮寄过程的全程公证；通过网上查询，市政公司于2013年1月18日11点24分收到该《抵销及追偿通知书》，该抵销具备法律效力。
8、2013年1月31日淮安市清河区人民法院《协助函》一份、2013年2月4日淮安市清河区人民法院《江苏省非税收入一般缴款书》一份、工资表两组，证明清河法院为了在春节前解决农民工工资问题，要求新城公司给予协助，代市政公司支付农民工工资131.2万元；新城公司按清河法院要求，将131.2万元支付到清河法院指定账户；张浩、徐国平工程队的农民工，领取款项的事实。该组证据也反映了原告变更诉讼请求的原因。
9、2012年12月5日淮安市中级人民法院民事纠纷案件庭审笔录一份，证明本案曾在淮安市中级人民法院起诉并经过庭审，庭审中，市政公司对于绝大多数证据材料均给予了确认。
10、（2012）淮法民初字第1100号民事裁定书（撤诉）、（2014）淮法民初字第0573号开庭传票各一份，证明国平工程队已于2014年3月19日向淮安区人民法院撤回了原先的起诉，同时又就同一事实再次向淮安区人民法院提起诉讼，进而证明国平工程队原申请淮安区人民法院的财产保全，已不具备法律效力。
11、2013年7月26日清河区人民法院“协助函”、2013年8月14日清河区人民法院“淮安市非税收入一般缴纳书”、2013年12月25日“预算资金财政支付凭证”各一份、工资表两组，证明新城公司代为发放98.4万元农民工工资的事实。
12、2014年2月19日淮安市处理信访突出问题及群体性事件联席会议办公室“关于做好淮安市市政建设工程有限公司农民工工资发放工作的函”一份、工资表两组，证明新城公司代为发放98.4万元工资的事实。
被告市政公司辩称：一、原告陈述“被告尚欠原告6278236.96元”数额不准确，有几笔债权债务未计算在内，而且2012年9月30日以后，市政公司从未与新城公司对过账；二、原告通知抵销的债务涉及到案外第三人的法定优先受偿权问题，而且债务本身也非同类型，故不能抵销；三、原告最终的诉讼请求中部分金额与原先的诉讼请求并不是同一法律关系，应另案主张。综上请求驳回原告诉讼请求。
被告市政公司为支持其答辩理由提供了以下证据：
13、借款协议一份及明细表一组（均为复印件），证明被告直接欠原告的款项是1528.544946万元。
14、淮安市公证处金额为2500元的发票一张、淮安市招标投标交易中心金额为4987.5元的发票一张，证明该两笔费用是被告为原告垫付的，应从总欠款中扣除，同时也证明了原、被告之间确实没有对账。
15、2012年10月12日债权转让通知书、债权转让协议书、承诺书各一份，2012年10月16日债权转让通知书、债权转让协议书、承诺书各一份，2012年11月8日承诺书一份（均为复印件），证明市政公司已将全部债权转让给了本案第三人。
16、预收账款明细账两份，证明原告向被告支付工程款的具体情况，从2011年到2012年，关于淮安涌翠路、山阳湾路、天和路工程原告累计支付被告工程款为1885.85727万元，关于核心区一期路网慢车道工程原告一直没有付款。
第三人张浩述称：原告主张的抵销不能成立。一、原告用于抵销的款项性质是工程款，该款属于作为实际施工人的第三人，原告负有支付工程款的义务，无权将此款抵销；二、被告市政公司已将工程款债权转让给第三人且已通知原告，第三人有权取得该工程款；三、原告的抵销行为无效，侵犯了第三人的优先受偿权。原、被告涉嫌恶意串通，损害了第三人利益；四、市政公司于2012年10月21日向新城公司出具的回复函并不是其真实意思表示，当时第三人张浩已经在淮安市中级人民法院另案起诉市政公司，新城公司是为了弥补自己在担保中的有关损失才行使抵销权的。新城公司与市政公司没有真实的结算凭证，从新城公司后来代市政公司支付农民工工资的行为看，第三人的工程款也是客观存在的。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
第三人张浩为支持其述称意见提供了以下证据：
17、2011年2月19日《联合经营承包合同》一份，付款凭证一组（系复印件），2012年10月11日市政公司情况说明一份，证明本案所涉工程是由被告承包后又由第三人具体经营承包、实际施工；工程款由第三人直接领取，被告对实际施工人是认可的，原告也是明知的。
18、2012年10月12日市政公司与张浩的债权转让协议书、市政公司发给新城公司的债权转让通知书各一份，2012年10月14日律师函及邮寄单各两份，证明工程款均由实际施工人领取，市政公司与第三人的债权转让行为在原告与市政公司的债务抵销行为之前，律师函也进一步反映了原、被告之间的抵销行为是规避法律。
19、2012年10月15日市政公司与张浩的债权转让协议书、市政公司发给新城公司的债权转让通知书各一份，证明工程款均由实际施工人领取，市政公司与第三人的债权转让行为在原告与市政公司的债务抵销行为之前。
20、2012年10月20日新城公司发给市政公司的《抵销及追偿通知书》一份、2012年10月21日市政公司发给新城公司的《回复函》一份（均系复印件），证明从时间上可以看出，被告与第三人的债权转让行为在先，原告与被告的债务抵销行为在后，因而抵销行为不成立。
21、2012年11月8日市政公司出具的情况说明一份，证明市政公司并未认可新城公司的抵销行为，因为市政公司在此之前已将工程款转让给了第三人，且前期工程款已由第三人直接支取，市政公司已无工程款再进行抵销，原告不能以空的工程款抵销。
22、2012年12月11日市政公司发给新城公司的债权转让通知书一份，2012年12月11日、22日市政公司出具给张浩的承诺书各一份，证明市政公司将工程款转让给了第三人，并正式通知了新城公司，而且向第三人出具了书面的承诺书，此款应由第三人直接领取。
23、工程款支付明细表两份，证明被告欠张浩淮安涌翠路、山阳湾路、天和路工程工程款762.534373万元，被告欠张浩核心区一期路网慢车道工程工程款307.594378万元，合计1070.128751万元，再扣除2013年2月6日原告代被告支付给上述两工程农民工工资107.2万元，至今尚欠第三人张浩工程款962.928751万元。
24、（2012）淮中民初字第0155号保全裁定书，证明市政公司在新城公司的工程款600万元法院已裁定保全，新城公司不能再行使抵销权。
第三人国平工程队述称：原告的抵销行为不能成立。一、根据原、被告双方对工程款支付进度的约定，原、被告双方互负的债务在原告行使抵销权时尚未到期，原告的抵销行为不符合债务抵销的条件；二、原告用于抵销的工程款包含了农民工的劳动报酬，农民工的劳动报酬属于法定不能抵销的债务；三、第三人系本案所涉工程的实际施工人，被告对原告拥有的工程款债权实质上是属于第三人的，被告无权与原告进行抵销，抵销行为严重侵犯了第三人的合法权益；四、被告在2012年10月16日已将180万元的债权转让给了第三人，此款原、被告双方不能进行抵销；五、本案所涉工程的竣工验收时间是2011年12月22日，工程款审计日期为2012年12月21日，而国平工程队就工程款支付事宜在淮安区人民法院对市政公司、新城公司提起诉讼的日期为2012年10月18日（此案目前中止审理），国平工程队在此案中申请对新城公司尚未支付给市政公司的工程款进行保全，查封裁定于2012年10月24日前送达给了新城公司，而新城公司行使420万元抵销权的时间是2013年1月9日，即在上述保全措施之后，故无论如何新城公司行使420万元抵销权的行为都无法成立；六、原告变更后的诉讼请求金额增加部分的形成原因与原告先前诉讼标的额的形成原因不一致，导致原、被告双方的法律关系也不一致，故原告应就增加部分的诉讼标的另案主张。
第三人国平工程队为支持其述称意见提供如下证据：
25、市政公司与国平工程队签订的《联合经营承包合同》一份、2012年10月18日情况说明一份，证明国平工程队是实际施工人，工程款全部由第三人垫付；
26、新城公司与市政公司签订的施工合同（同证据5）、竣工验收报告（国平工程队提供了复印件，张浩补充提供了原件）、工程结算审定单（同证据7）各一份，工程款支付详表两份，证明根据竣工验收报告，竣工日期是2011年12月22日，根据原、被告双方的施工合同对工程款支付的约定，在竣工验收之后付到工程款的80%，在审计结束12个月内，付到总工程款的95%，剩下的5%作为质量保证金在交付使用满2年后支付。结合工程款支付详表可以证明市政公司对新城公司的债权在原告行使抵销权时尚未到期，原告依法不能行使抵销权。
27、2012年12月22日市政公司出具的承诺书一份，证明被告不可能同意原告行使抵销权的事实。
28、2012年11月8日市政公司出具的情况说明两份，证明在淮安区人民法院受理的国平工程队诉市政公司、新城公司案件中，市政公司否认了新城公司主张的抵销行为，即对新城公司主张的抵销行为提出了异议。
29、工程款支付明细表一份，证明根据该明细表市政公司应支付国平工程队淮安涌翠路、山阳湾路、天和路工程工程款700.9万元，已付520.9万元，尚欠180万元，再扣除2013年2月6日新城公司代市政公司支付的农民工工资24万元，至今市政公司尚欠国平工程队工程款156万元。
30、2013年2月6日的工资表及2013年1月31日清河法院发给新城公司的协助函各一份，证明被告欠国平工程队180万元工程款中，有60万元是农民工工资；60万元农民工工资已由清河法院确认；已支付工资的40%即24万元是新城公司支付给国平工程队的，进而可以证明新城公司主张的撤销权是不能成立的。
31、淮安区法院（2012）淮法民初字第1100号保全裁定书一份、送达回证两份，证明国平工程队在淮安区法院就本案所涉工程款起诉市政公司、新城公司，国平工程队申请对新城公司尚未支付给市政公司的工程款进行诉讼保全，该裁定已于2012年10月24日送达原告，故原告无权于2013年1月9日再次行使420万元的抵销权。
庭审中，原、被告及第三人对证据的质证意见如下：
关于原告新城公司所举证据，被告市政公司对证据1没有异议；对证据2没有异议，但认为办理债权转让仅仅是为了配合原告向浦发银行贷款所需材料，当时并不知工程款总额，所以并不存在1400万元的债权转让，此组证据中的债权转让合同并非被告真实意思表示；对证据3、4没有异议；对证据5的真实性没有异议，但认为工程的实际施工人是本案第三人，根据司法解释，第三人享有直接向原告主张工程款的权利；对证据6中的追偿通知书和抵销及追偿通知书真实性没有异议，但认为上述两份通知是在市政公司将工程款转让给第三人后新城公司才发出的，回复函的落款日期是2012年10月21日，但真实的盖章日期是三天之后，且回复函的本意是确认银行相关贷款本息，而非原告所述之意，因此不能证明原告的证明目的；对证据7、8没有异议；对证据9的真实性没有异议，但认为双方法律关系以及抵销是否合法应由法院审查。第三人张浩对证据1的真实性没有异议，但认为该组证据反映了原、被告之间存在利益关系，双方抵销债务的目的是规避风险，损害第三人利益；对证据2没有异议，但认为原、被告之间的债权转让不具备法定要件，“应收账款转让登记协议”中没有转让数额、时间，而且保证合同中的时间是2012年6月19日至2013年3月18日，银行应在2013年3月18日之后才可主张权利，在此之前新城公司的抵销行为是无效的；对证据3没有异议，但恰恰证明原告用第三人的工程款规避自己的风险；对证据4的真实性没有异议，但从扣划资金偿付通知以及抵销通知的时间看，原告为了规避风险，在未征得被告同意的情况下与银行串通；对证据5没有异议，但认为第三人作为实际施工人有权向本案原、被告主张工程款，也可以直接向原告主张权利，享有优先受偿权；对证据6中的追偿通知书和抵销及追偿通知书反映的落款时间存在明显矛盾，而且也不符合形式要件，抵销不能生效，市政公司已将工程款转让给第三人，回复函真实性有异议，且不具有合法性，落款时间是星期六、星期日也不符合常理；对证据7中2013年1月9日的抵销及追偿通知书真实性无异议，但合法性不认可，其余证据没有异议。在法院协调农民工工资案件中，新城公司承诺2013年3月底支付剩余的60%即196.8万元；对证据8没有异议，恰恰证明第三人就是实际施工人，可以直接领取工程款；对证据9表示不清楚，但认为不能证明原告观点；第三人国平工程队对证据1、2、3、4、5的质证意见同第三人张浩的质证意见，同时认为根据建设工程施工合同中合同价款与支付的约定内容，原告在实施抵销行为时债务还未到期；对证据6认为原告实施抵销行为时工程款的债务尚未到期，抵销行为不能成立，工程款含农民工的劳动报酬，依法不允许抵销，2012年10月16日市政公司已将工程款转让给第三人，根据市政公司所述催告函和回复函的实际日期是2012年10月24日，此时淮安区法院已对180万工程款进行了财产保全，原告的行为侵犯了第三人的合法权益；对证据7、8的质证意见同第三人张浩的质证意见，同时认为证据8也从侧面反映原告行使抵销权不能成立；对证据9的真实性没有异议，但认为庭审笔录中也反映了庭审中市政公司否认原告抵销行为的合法性。关于新城公司所提供的证据10、11、12经本院释明在本案中不作审查。
关于被告市政公司所举证据，原告新城公司对证据13认为真实性无法确认；对证据14的真实性没有异议，认可两份发票载明的共计7487.5元应由新城公司承担，同意从总欠款中扣除，但认为此两笔费用并不属于工程款范畴，被告不能以该两份票据否认原、被告之间已对账的事实；对证据15的真实性、合法性均无异议，但认为根据合同法第八十条的规定，被告将债权转让给第三人应当向原告履行通知义务，事实上，被告未能按照法律规定通知原告，因此债权转让不能成立，而且被告转让的相关债权于2012年6月19日就已经在被告向浦发银行办理保理协议时转让给浦发银行，被告在未能清偿浦发银行相关贷款的前提下并不拥有相关债权，因此转让行为也是无效的；对证据16认为截止2012年，原告已支付被告淮安涌翠路、山阳湾路、天和路工程工程款为1885.86387万元，核心区一期路网慢车道工程原告没有现金付款，剩余工程款均以债权债务抵销的方式予以冲抵，经抵销后被告尚欠原告306.74505万元。第三人张浩对证据13、14、15的真实性、合法性均无异议，但认为恰好证明原、被告双方是借款债务问题，原告与第三人是工程款支付问题，借款形成的债务不能抵销工程款的支付，证据15进一步证明了以被告名义取得的工程款由第三人直接支取，这不是单纯的债权转让，而是领取权的取得；对证据16没有异议。第三人国平工程队对证据13、14、15均无异议，而且债权转让已通知原告，是第三人直接送达的，上述证据足以证明被告不可能以自己对原告拥有的工程款债权与自己对原告的债务进行抵销；对证据16没有异议，原告第一次主张抵销的时间是2012年10月21日，综合该证据反映的付款时间以及建设工程合同约定的工程款支付进度，原告在主张债务抵销时，债务尚未到期。
关于第三人张浩所举证据，原告新城公司对证据17中的联合经营承包合同真实性无法确认，原告并非合同当事人，所涉工程是原告发包给被告施工的，付款凭证的真实性无法确认，该证据反映是被告向第三人支付工程款，与原告无关，根据合同相对性原则，原告仅负有向被告进行工程款结算的义务，情况说明的真实性不予确认，建设工程施工合同的双方当事人是原、被告，至于被告将工程具体交由谁施工，原告并不知晓，亦没有向除市政公司以外其他相关人支付工程款的义务；对证据18的真实性不予确认，市政公司对原告所拥有的工程款债权在2012年10月18日之前通过市政公司向浦发银行贷款的方式已经转让给浦发银行，因此市政公司在贷款清偿之前无权将相关工程款债权再行转让，该债权转让通知书市政公司并没有向原告送达，律师函与本案无关；对证据19的真实性不予确认，理由同上；对证据20的真实性没有异议，原告代被告于2012年10月18日清偿了浦发银行贷款本息后依法主张债权债务的抵销，应当得到法院支持；对证据21的真实性不予确认，原告先后向被告送达了追偿通知书、抵销及追偿通知书，被告向原告送达了回复函，该三份证据文义相互关联，回复函的数字形成也是依据两份通知书充分计算最终确认的，情况说明的内容不是事实；对证据22的真实性不予确认，该债权转让通知的时间是在原、被告债务抵销之后，且被告没有向原告履行送达义务，债权转让依法不能成立；对证据23的真实性不予确认，该证据所载明的内容发生在被告与第三人之间，原告认为第三人工程款应当向被告主张，原告在不欠付被告工程款的情况下，无需向第三人张浩履行支付工程款义务。被告市政公司对证据17、18、19、20均没有异议；对证据21原告所质证的观点不予认可；对证据22的真实性没有异议，是否合法由法院确认；对证据23没有异议，欠款数额属实。第三人国平工程队对证据17—23均无异议。关于第三人张浩所提供的证据24经本院释明在本案中不作审查。
关于第三人国平工程队所举证据，原告新城公司对证据25中的联营经营承包合同的真实性无法确认，原告并非合同当事人，所涉工程是原告发包给被告施工的，即使被告与第三人之间存在合同关系，第三人也仅能向被告主张债权，对情况说明的真实性不予确认，建设工程施工合同的双方当事人是原、被告，至于被告将工程具体交由谁施工，原告并不知晓，亦没有向除市政公司以外其他相关人支付工程款的义务；对证据26中的施工合同、审定单、竣工验收报告的真实性没有异议，支付详表的真实性无法确认，施工合同约定了工程款的支付进度，但原告作为支付该工程款的债务人，依据该份合同有主张未到期不支付工程款的权利，然而基于原告于2012年10月18日代被告向浦发银行清偿了相关贷款本息，原告放弃主张后支付工程款的权利，与被告就相关债权债务依法进行抵销，应当得到法庭的确认。合同法第九十九条关于抵销权的法律规定，实际上是限制债权人行使权利保护债务人权利的立法目的，原告作为工程款债务的付款义务人，选择未到期主动清偿债务不违反法律禁止性规定，第三人主张的工程款债务尚未到期，原告无权主张抵销与立法本意相悖，该观点不能成立；对证据27的真实性不予确认，且与原告无关；对证据28中情况说明的真实性不予确认，原告先后向被告送达了追偿通知书、抵销及追偿通知书，被告向原告送达了回复函，该三份证据文义相互关联，回复函的数字形成也是依据两份通知书充分计算最终确认的，情况说明的内容不是事实；对证据29的真实性不予确认，该证据所载明的内容发生在被告与第三人之间，原告认为第三人工程款应当向被告主张，原告在不欠付被告工程款的情况下，无需向第三人国平工程队履行支付工程款义务；对证据30的真实性没有异议，但对第三人的证明目的有异议，支付农民工工资的行为并不代表原告认可欠第三人款项。被告市政公司对证据25-30均无异议。第三人张浩对证据25-30均没有异议。关于国平工程队所提供的证据31经本院释明在本案中不作审查。
此外，在案件审理过程中，根据第三人张浩的申请，证人蒋某到庭作证旨在证明2012年10月16日下午，其开车和张浩一起到新城公司送债权转让通知书的，车开到楼下后，新城公司的工作人员王校长下来拿文件的。经质证，原告新城公司认为证人证言与客观事实、生活经验等均不吻合，依法不应当予以采信。具体理由如下：证人与第三人张浩系朋友关系，证言效力法庭应综合考虑；证人对于日期陈述的非常清楚，对此的解释也不合常理；新城公司的办公地点并非证人所述的地址，事实上在2013年1月才搬进证人所述地址的；证人陈述债权转让通知书的内容是听张浩所说的，交接时证人也不在场，而是在车内。被告市政公司认为证人证言充分证明张浩将债权转让通知书送到新城公司的事实，当时市政公司要求张浩送达通知书的，张浩当时反馈的信息也是送过了，与证人证言一致。第三人张浩认为证人证言反映了客观事实，恰恰因为是朋友关系，张浩才会与证人一同送达通知书的；王校长（王范星）是新城公司工程处负责工程管理的工作人员，通知书应王校长要求送到施工现场的，而且王校长当时就转给了财务处的韦军科长。第三人国平工程队对证人证言没有异议。
经审理查明：2012年4月5日，市政公司与浦发银行签订一份《国内信用证买方代付业务协议书》，市政公司向浦发银行申请人民币3000万元的信用证汇票金额，代付金额为3000万元，代付的期限为2012年4月25日至2012年10月19日。在该协议“三、担保人确认”一栏中新城公司加盖了公章，其中注明了“本公司作为客户与浦发银行之间减免保证金开证的担保人，与浦发银行已经签署了上述担保文件。本公司特此同意：一旦浦发银行提供上述买方代付款项，本公司对于浦发银行所提供的代付款项的本息，继续承担连带清偿责任，浦发银行对于客户所享有的代付债权，属于担保协议担保的债权范围。本项确认不可撤销。”在此协议书的一般条款中第10条关于“提前还款和提前到期”约定“……无需任何理由，浦发银行有权随时通知客户在本协议项下的代付提前到期，客户则应当立即偿还与代付相关的所有款项。”
2012年4月25日，新城公司（甲方）与市政公司（乙方）签订了一份《借款协议》，约定：“一、乙方因向浦发银行申请授信总额为3000万元代付国内信用证业务，由甲方提供1500万元保证金，并对该笔业务承担连带保证担保。二、乙方本次申请的授信总额3000万元（含保证金1500万元）代付国内信用证业务获批后，其中1000万元资金借与甲方使用，乙方使用500万元，甲乙双方按各自使用国内信用证金额偿还本息，并分摊相应费用。该笔国内信用证业务结清后，1500万元保证金的利息归甲方所有。三、甲乙双方需提前2个工作日将资金转入乙方在浦发银行的账户，乙方需及时向银行归还国内信用证本息。甲乙双方应积极配合，按照浦发银行的要求提供有关资料并办理相关业务。……”由此市政公司与浦发银行又签订了一份《保证金最高额质押合同》，市政公司以保证金形式特定化的金钱数额1500万元作为质押财产。新城公司与浦发银行又签订了一份《最高额保证合同》，约定新城公司为市政公司向浦发银行申请的3000万元国内信用证代付业务提供连带责任保证。
2012年6月19日，市政公司与浦发银行签订了一份《保理协议书》、双方还签订了一份《应收账款转让登记协议》，同时市政公司向浦发银行发出了《应收账款债权转让申请书》，并与新城公司签订了《应收账款转让通知书》，由此通过保理业务办理，市政公司从浦发银行获得融资额度1000万元，业务编号为回购型非循环预收息，业务类型为回购型，账期6个月，宽限期3个月。随后新城公司又与浦发银行签订了一份《保证合同》，约定此保证合同所担保的主合同为市政公司和浦发银行签署的上述《保理协议书》；被担保的主债权为浦发银行为市政公司提供的金额为人民币1000万元的融资及利息、违约金、损害赔偿金；保证方式为连带责任保证。
2012年10月17日，市政公司向新城公司发出《关于浦发银行到期贷款的情况说明》，内容为“新城公司：由贵公司担保我司向浦发银行申请的二笔贷款（信用证贵司使用2500万元，我司使用500万元；银行承兑1000万元全部由我司使用）分别将于本月19日及25日到期，现因我司法人被省公安机关拘押，无法履职，造成公司流动资金紧张，无法正常归还上述两笔贷款本息。由此产生的不便，非常抱歉。”次日，市政公司又向浦发银行发出《关于无力偿还到期贷款的情况说明》，内容为：“浦发银行：由新城公司担保我司向贵行申请的二笔贷款（信用证代付敞口1500万元、保理999.793696万元）分别将于本月19日及明年3月18日到期，现因我司法人被省公安机关拘押，无法履职，造成公司流动资金紧张，且我司也多次向市建设局及淮安经济开发区财政局协调申要工程款均无果，所以无法正常归还上述两笔贷款本息。由此产生的不便，非常抱歉。”2012年10月18日，浦发银行向发出《贷款提前收回通知书》两份，分别宣布代付本金3000万元、代付利息88.5万元提前收回，保理本金999.793696元提前收回，要求借款人市政公司、担保人新城公司立即履行所承担的还款／担保责任。当日，浦发银行即根据担保合同的约定，从新城公司在浦发银行的账户上划扣2585.518488万元用于代偿市政公司的债务本息。
2012年10月18日，新城公司即向市政公司发出《追偿通知书》，写明“经初步结算：1、贵公司承建我公司的淮安涌翠路、山阳湾路、天和路工程，我公司还需向市政公司支付工程款约520万元（具体金额以审计结论为准）。2、贵公司新中标我公司的启动区路网一期慢车道工程，贵公司已完成工程量的应得工程款约300万元（具体金额以审计结论为准）。3、贵公司于2012年9月向我公司交纳启动区路网一期慢车道工程履约保证金81.47万元。综合上述各项，我公司欠贵公司各项应付工程款及应返还履约保证金约为901.47万元（具体金额以审计结论为准）。基于浦发银行从我公司账户中扣划2585.518488万元用于代偿贵公司在浦发银行的债务本息。我公司行使抵销权，在扣除我公司欠贵公司各项应付工程款及应返还履约保证金约901.47万元后，贵公司尚欠我公司1684.048488万元应予偿还。现我公司向贵公司依法行使追偿权，并致函如下：1、我公司行使抵销权，将我公司原欠贵公司各项应付工程款及应返还履约保证金约901.47万元，全部用于抵销我公司代贵公司向浦发银行清偿的债务本息，上述工程款及应返还履约保证金901.47万元，我公司不再向贵公司支付。2、贵公司收到本函件后，立即向我公司归还欠款1684.048488万元。3、贵公司收到本函件后，立即向我公司开具金额为820万元的工程款发票。4、贵公司应依据启动区路网一期慢车道工程承包合同，继续履行该工程的建设责任。”
2012年10月20日，新城公司又向市政公司发出《抵销及追偿通知书》，写明“……1、我公司行使抵销权，将我公司借贵公司的上述借款本金1000万元及利息59万元，合计1059万元，全部用于抵冲我公司代贵公司向浦发银行清偿的债务本息。上述借款本金1000万元及利息59万元，共计1059万元，我公司不再向贵公司清偿。2、贵公司收到本函件后，立即向我公司归还欠款627.823696万元。……”。2012年10月21日，市政公司向新城公司回函，内容为“2012年10月20日，贵公司送达我公司的抵销及追偿通知书我公司已经收到，现回复如下：同意贵公司将本次信用证借款中贵公司使用的1000万元本金部分及59万元利息，合计1059万元，全部用于抵冲贵公司代我公司向浦发银行清偿的债务本息，上述1059万元借款本金及利息，我公司不再要求贵公司偿还。2、我公司确认现欠贵公司627.823696万元应予偿还。我公司承诺所欠贵公司款项，将尽快予以还清。……”
2013年1月9日，新城公司再次向市政公司发出《抵销及追偿通知书》，新城公司再次行使抵销权，将新城公司应支付给市政公司的淮安涌翠路、山阳湾路、天和路工程的工程款430.344971万元（总价款2836.208841万元－2012年10月18日前已付的1885.86387万元－2012年10月18日追偿通知书中明确的520万元），核心区路网一期慢车道工程的工程款21.933675万元（总价款321.933675万元－2012年10月18日追偿通知书中明确的300万元），合计452.278646万元全部用于抵冲市政公司欠新城公司的欠款。新城公司行使抵销权后，市政公司欠新城公司175.54505万元应予偿还。上述《抵销及追偿通知书》新城公司于2013年1月17日以特快专递形式邮寄给市政公司，整个过程由淮安市公证处进行了现场记录及证据保全，淮安市公证处为此出具了（2013）淮安证民内字第1086号公证书。此后，新城公司根据有关部门的协调要求，代市政公司支付了部分农民工工资。
另查明，2011年1月20日，新城公司（发包人）与市政公司（承包人）签订了一份关于“淮安涌翠路、山阳湾路、天和路工程”的合同协议书，约定的合同价款是2406.267527万元。该合同第三部分专用条款第26条工程款（进度款）支付约定“……（4）所有工程竣工验收合格后，支付至经审计的已完全合格工程量价款的80%（扣回发包人代付费用等）；（5）竣工结算审计结束后12个月内工程款支付至竣工结算审定价的95%……；（6）余款竣工结算审定价的5%（无息）作为工程保修金，保修金退还办法为工程交付使用满两年所有维修到位并经业主签字、盖章后一次性结清余款（扣回他人修缮费用）……”。2012年6月，新城公司（发包人）与市政公司（承包人）签订了一份关于“核心区一期路网慢车道工程”的合同协议书，约定的合同价款是814.617964万元。此外，市政公司与第三人张浩签订一份联合经营承包合同，约定市政公司将其承接的淮安涌翠路、山阳湾路、天和路工程交张浩承包施工；市政公司与第三人国平工程队签订一份联合经营承包合同，约定市政公司将其承接的天和路等五条桥梁工程交国平工程队承包施工。淮安涌翠路、山阳湾路、天和路工程于2011年12月22日竣工。2012年12月21日，经审计，淮安市涌翠路、山阳湾路、天和路工程总造价为2836.208841万元，核心区一期路网慢车道工程总造价为321.933675万元。
经当事人确认，本院归纳本案争议焦点为：一、被告市政公司欠原告新城公司款项的具体金额；二、原告新城公司主张抵销债务能否成立。
本院认为，一、本案原告系基于担保追偿法律关系向被告主张还款。市政公司与浦发银行签订的《国内信用证买方代付业务协议书》、《保证金最高额质押合同》、《保理协议书》，市政公司与新城公司签订的《借款协议》，新城公司与浦发银行签订的《最高额保证合同》、《保证合同》均系当事人的真实意思表示，且内容不违反法律规定，上述合同均合法有效。根据上述合同，在市政公司向浦发银行贷款到期不偿还的情况下，浦发银行通知要求偿还本息为2588.293696万元（已扣减1500万保证金），随后即从贷款连带责任保证人新城公司账户上划扣2585.518488万元代偿市政公司的债务本息，1500万元保证金的利息2.775208万元也用于抵扣。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。被告市政公司应支付原告新城公司2588.293696万元。
二、根据原、被告之间签订的借款协议约定以及原告分别于2012年10月18日、10月20日向被告发出的抵销及追偿通知书，被告于2012年10月21日向原告出具的回复函，双方一致认可两笔款项的抵销，即贷款中新城公司使用的1000万元本金部分及59万元利息、工程款及应返还的履约保证金合计901.47万元。经债务抵销后市政公司确认欠新城公司627.823696万元。因回复函中并未明确还款日期，故利息损失从原告起诉之日即2013年1月17日起计算为宜。
庭审中，市政公司虽辩称此回复函本意是确认银行相关贷款本息，并未同意工程款及履约保证金的抵销，此回复函并非被告真实意思表示，被告误以为627.823696万元是市政公司使用的借款本金加利息，并不涉及工程款和履约保证金的抵销；而且当时工程款债权已转让给第三人，被告是不可能同意抵销的。对此本院认为，首先，2012年10月18日新城公司向市政公司发出的《追偿通知书》，2012年10月20日新城公司向市政公司发出的《抵销及追偿通知书》，市政公司均盖章确认收到。在上述两份通知书中对于欠款627.823696万元的计算依据及方式表述得非常清楚。在2012年10月21日的市政公司盖章确认的回复函中也写明市政公司确认欠新城公司627.823696万元应予偿还，市政公司承诺所欠新城公司款项，将尽快予以还清；其次，被告及第三人主张的工程款债权已转让，并履行通知义务。若工程款债权确已转让，被告理应在原告发出上述两份通知书时即提出异议，而客观上被告出具回复函，二者显然存在矛盾之处；第三，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。即便债权转让协议是真实的，被告及第三人提供的市政公司单方出具的债权转让通知书以及证人证言不足以证明其履行了债权转让通知义务。综上，对被告的辩称意见，本院不予采信。上述抵销款项虽与本案不属于同一法律关系，但基于原、被告双方没有争议，可以在本案中抵销。
三、庭审中被告提出2500元和4987.5元两笔费用系市政公司为新城公司垫付，应从总欠款中扣除，对此原告表示认可，故本院认定此款亦可以在本案中抵销。
四、关于原告主张的其余工程款的抵销以及代付的农民工工资，因与本案的担保追偿权纠纷不属于同一法律关系，而且原告、被告以及第三人对此款项是否可以抵销亦存在争议，故当事人可在另案中解决，所涉证据和事实本案中均不予审查认定。
0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData
});}});','2018-09-25
19:49:44',0,'web',NULL),(17883004,'9f900647-a3fe-414b-a45c-114591215ab3','$(function(){$(\"#con_llcs\").html(\"浏览：69次\")});$(function(){var
caseinfo=JSON.stringify({\"法院ID\":\"1778\",\"案件基本情况段原文\":\"\",\"附加原文\":\"\",\"审判程序\":\"一审\",\"案号\":\"（2016）豫0922刑初14号\",\"不公开理由\":null,\"法院地市\":\"濮阳市\",\"法院省份\":\"河南\",\"文本首部段落原文\":\"\",\"法院区域\":\"\",\"文书ID\":\"9f900647-a3fe-414b-a45c-114591215ab3\",\"案件名称\":\"南某某诈骗一审刑事判决书\",\"法院名称\":\"清丰县人民法院\",\"裁判要旨段原文\":\"\",\"法院区县\":\"清丰县\",\"补正文书\":\"2\",\"DocContent\":\"\",\"文书全文类型\":null,\"诉讼记录段原文\":\"清丰县人民检察院以清检公诉刑诉（2015）235号起诉书指控被告人南某某犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。清丰县人民检察院指派检察员孙一丹出庭支持公诉，被告人南某某及其辩护人鲁朝臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结\",\"判决结果段原文\":\"\",\"文本尾部原文\":\"\",\"上传日期\":\"\\\/Date(1462550400000)\\\/\",\"案件类型\":\"1\",\"诉讼参与人信息部分原文\":\"\",\"文书类型\":null,\"裁判日期\":null,\"结案方式\":null,\"效力层级\":null});$(document).attr(\"title\",\"南某某诈骗一审刑事判决书\");$(\"#tdSource\").html(\"南某某诈骗一审刑事判决书
（2016）豫0922刑初14号\");$(\"#hidDocID\").val(\"9f900647-a3fe-414b-a45c-114591215ab3\");$(\"#hidCaseName\").val(\"南某某诈骗一审刑事判决书\");$(\"#hidCaseNumber\").val(\"（2016）豫0922刑初14号\");$(\"#hidCaseInfo\").val(caseinfo);$(\"#hidCourt\").val(\"清丰县人民法院\");$(\"#hidCaseType\").val(\"1\");$(\"#HidCourtID\").val(\"1778\");$(\"#hidRequireLogin\").val(\"0\");});$(function(){var
dirData = {Elements: [\"RelateInfo\", \"LegalBase\"],RelateInfo: [{ name:
\"审理法院\", key: \"court\", value: \"清丰县人民法院\" },{ name: \"案件类型\", key:
\"caseType\", value: \"刑事案件\" },{ name: \"案由\", key: \"reason\", value: \"诈骗\"
},{ name: \"审理程序\", key: \"trialRound\", value: \"一审\" },{ name: \"裁判日期\",
key: \"trialDate\", value: \"2016-03-17\" },{ name: \"公诉机关\", key:
\"oriLigigation\", value: \"清丰县人民检察院\" },{ name: \"当事人\", key: \"appellor\",
value: \"南某某\" }],LegalBase:
[{法规名称:\'《中华人民共和国刑法》\',Items:[{法条名称:\'第二百六十六条\',法条内容:\' 第二百六十六条
诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
\'},{法条名称:\'第六十四条\',法条内容:\'
第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
\'}]}]};if
($(\"#divTool_Summary\").length > 0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({
data: dirData });}});$(function() {\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"南某某诈骗一审刑事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-05-07\\\\\",\\\\\