呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼民一终字第01054号
上诉人（原审原告）于梦琴，女，现住呼和浩特市赛罕区。
委托代理人庞磊，内蒙古文义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）内蒙古瓯江房地产开发有限公司。住所地：呼和浩特市金桥开发区世纪十二路南侧世纪十三路北侧。
法定代表人沙汝拉，该公司总经理。
委托代理人张春雨，内蒙古英南律师事务所律师。
上诉人于梦琴因与被上诉人内蒙古瓯江房地产开发有限公司（以下简称内蒙古瓯江公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第02363号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月11日公开开庭审理了本案。上诉人于梦琴及其委托代理人庞磊，被上诉人内蒙古瓯江公司的委托代理人张春雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年3月1日，于梦琴与内蒙古瓯江公司签订《内部认购协议（住宅）》，协议约定于梦琴购买内蒙古瓯江公司开发的位于世纪东街与达尔登路交汇处5号楼2单元6层东户商品房一套，建筑面积145平方米，单价为4430元，总房款为人民币642350元，于梦琴于签订协议时支付全部购房款的31.50%，共计人民币202350元，于梦琴剩余未付房款办理银行按揭贷款。其中，协议第四条约定，在内蒙古瓯江公司取得商品房预售许可证之日起60内换签正式《商品房买卖合同》，内蒙古瓯江公司定于2013年10月31日前将房屋交付乙方，于梦琴应于内蒙古瓯江公司通知签订《商品房买卖合同》之日起7日内到指定地点与内蒙古瓯江公司签约，并交付房款，内蒙古瓯江公司按于梦琴所留通讯联系地址以快件邮寄通知于梦琴，邮件发出四日内于梦琴仍未前往内蒙古瓯江公司指定地点办理的，内蒙古瓯江公司有权单方面解除本协议，并有权另行出售认购房屋及追究于梦琴的违约责任。第五条约定，内蒙古瓯江公司逾期交房不得超过3个月，逾期交房超过3个月后每逾期1日，内蒙古瓯江公司向于梦琴支付已交房款万分之三的违约金。同日，于梦琴向内蒙古瓯江公司交付房款202350元。2014年3月19日，内蒙古经略律师事务所向于梦琴发出律师函，函告于梦琴于本函到达之日起3至7日到内蒙古瓯江公司售楼部签订《商品房买卖合同》，同时提供办理银行按揭借款的相关资料及手续等。如果未能在上述期限内与内蒙古瓯江公司签订《商品房买卖合同》并提供、办理银行按揭借款的相关资料及手续的，内蒙古瓯江公司有权依据《中华人民共和国合同法》第十四条、第九十六条之规定于通知的期限届满之日起解除与于梦琴签订的《内部认购协议（住宅）》，内蒙古瓯江公司将对该房屋另行销售。后于梦琴收到该律师函。另查明，内蒙古瓯江公司于2013年11月27日取得商品房预销售许可证。又查明，至今内蒙古瓯江公司未向于梦琴交付《内部认购协议（住宅）》中约定的于梦琴购买内蒙古瓯江公司位于世纪东街与达尔登路交汇处5号楼2单元6层东户商品房。于梦琴亦未向内蒙古瓯江公司交付剩余房款。于梦琴诉至法院，请求：一、内蒙古瓯江公司晚交房构成违约；二、内蒙古瓯江公司向于梦琴支付迟延交房的违约金31263.08元（暂从2014年2月1日起到2015年6月30日共计515天×202350元×0.03%=31263.08元）；三、内蒙古瓯江公司向于梦琴立即交付房屋。
原审法院认为，于梦琴与内蒙古瓯江公司签订的《内部认购协议（住宅）》具备商品房买卖合同的构成要件，是当事人真实意思的表示，属于合法有效的合同，于梦琴、内蒙古瓯江公司应按照协议的约定履行各自的义务。于梦琴要求内蒙古瓯江公司按照协议的约定交房并支付违约金，内蒙古瓯江公司辩称该协议已经解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，而该协议的第四条“签约约定”明确约定：在内蒙古瓯江公司取得商品房预售许可证之日起60内换签正式《商品房买卖合同》，于梦琴应于内蒙古瓯江公司通知签订《商品房买卖合同》之日起7日内到指定地点与内蒙古瓯江公司签约，并交付房款，内蒙古瓯江公司按于梦琴所留通讯联系地址以快件邮寄通知于梦琴，邮件发出四日内于梦琴仍未前往内蒙古瓯江公司指定地点办理的，内蒙古瓯江公司有权单方面解除本协议。内蒙古瓯江公司之后通过邮寄律师函的方式函告于梦琴去内蒙古瓯江公司售楼部签订《商品房买卖合同》，并提供办理银行按揭的相关材料及手续等。至此，内蒙古瓯江公司已经按照《内部认购协议（住宅）》的约定履行了自己的义务，于梦琴亦应当依据《内部认购协议（住宅）》的约定及律师函的内容及时签订《商品房买卖合同》，并提供办理银行按揭的相关材料及手续等。但于梦琴并未在以上约定的期间去内蒙古瓯江公司处签订《商品房买卖合同》，亦未提供其他证据证明其在约定的期限到内蒙古瓯江公司处履行上述义务，已经构成《内部认购协议（住宅）》中约定的解除条件，该《内部认购协议（住宅）》已经解除。故对于梦琴的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第十二条、第九十三条、第九十四条第三项、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回于梦琴的诉讼请求。案件受理费已减半收取291元（于梦琴已预交），由于梦琴负担。
于梦琴不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院超出当事人的诉讼请求进行审判，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》中不告不理原则，程序不合法。本案一审中于梦琴的诉讼请求从诉的分类上讲属于给付支付，诉讼请求紧紧围绕着要求内蒙古瓯江公司立即交房、承担违约金的问题。一审法院总结的争议焦点也是“原告要求被告交房及违约金的诉讼请求有无事实和法律依据”。但是一审法院并未围绕着于梦琴的诉讼请求进行审判。事实上关于协议解除之诉从诉的分类上讲属于变更之诉。于梦琴在一审时提起的是给付之诉，从诉的种类上讲这是两个不同的诉，不应在同一案件中审理解决。二、一审法院认定事实不清。1、一审法院对于内蒙古瓯江公司延期交房的违约事实没有进行认定。一审中于梦琴对于内蒙古瓯江公司延期交房的行为请求确认构成违约，并请求承担违约责任。然而一审法院对于本案中涉及的这一重要事实根本没有进行认定，属遗漏诉讼请求进行判决，直到现今内蒙古瓯江公司仍然没有按照协议约定内容履行交房义务。2、一审法院对于内蒙古瓯江公司律师函的发生时间违反协议约定内容，属认定不清。内蒙古瓯江公司发律师函的时间已经远远超出60日，内蒙古瓯江公司构成违约。三、一审法院忽略于梦琴依法行使《中华人民共和国合同法》第六十七条规定的先履行抗辩权的权利，适用法律不当。于梦琴与内蒙古瓯江公司于2013年3月1日签订《内部认购协议（住宅）》，协议签订当天于梦琴按照协议约定内容支付了全部房款的31.50%，合计人民币202350元。直到2013年11月27日内蒙古瓯江公司才取得商品房预售许可证，房屋至今没有交付于梦琴，内蒙古瓯江公司的行为已经明显构成违约。合同上写的是2013年交房，但是于梦琴去工地看房子没有达到交付条件，2014年去沟通的时候发现对方的办公室人去楼空，于梦琴已经积极履行了义务。
内蒙古瓯江公司答辩称，关于不告不理原则，程序不合法的问题内蒙古瓯江公司不认可，于梦琴一审的请求都是要求继续履行并交付房屋，但是继续履行的前提是合同合法有效并不存在终止等情形。一审判决不违法，在合同已经解除的情况下，于梦琴既没有缴纳尾款，也没有办理贷款手续，双方也没有达成任何继续履行协议，内蒙古瓯江公司不交房房屋没有任何违法情形。于梦琴称内蒙古瓯江公司律师函的时间违反法律规定不符合事实，在内蒙古瓯江公司取得预售许可之后就多次要求于梦琴签订正式合同并办理贷款手续，一审的时候于梦琴也承认两次到瓯江公司办理相关事宜，但是于梦琴一直拒绝签订正式的商品房买卖合同，内蒙古瓯江公司才发了律师函。关于先履行抗辩权问题，是双方存在对待给付的情形下享有的权利，但是根据内部协议的内容看，是否交房和是否签订正式买卖合同不存在对待给付的条件，双方签订正式的商品房买卖合同是为了保护于梦琴的权利，交房义务不是双方签订正式合同的前提和条件，所以于梦琴说其享有先履行抗辩权不能适用。于梦琴在接到内蒙古瓯江公司的通知之后没有提出异议，解除通知在到达时候已经生效，一审判决合理合法，请求维持一审判决。另外，于梦琴说到办公室找不见人的情况不能成立，与于梦琴一审时陈述的与内蒙古瓯江公司多次沟通不符。
二审中，于梦琴新出示的证据《房屋权属登记信息查询结果证明》、《个人住房公积金贷款审批表》，拟证明于梦琴积极准备贷款所需的材料，于梦琴未与内蒙古瓯江公司签订正式的《商品房买卖合同》，是由于内蒙古瓯江公司延期交付房屋，存在违约行为，于梦琴依法行使合同赋予的抗辩权。内蒙古瓯江公司的质证意见为，于梦琴自己办理贷款，不符合程序，办理贷款都是开发商办理。对于查询结果，真实性认可，该证明也说明在2014年就已经通知于梦琴，要求其签正式的合同，并提供办理贷款的相关手续，但是其未签正式合同，也未提供办理贷款的相关手续。于梦琴丈夫的查询结果，真实性无异议，与本案没有关联性。审批表的真实性、合法性和关联性均不认可，同时该证据可以证明于梦琴没有将审批手续交给开发商办理贷款，可以证明是于梦琴违约不与内蒙古瓯江公司签订正式合同，致使合同不能履行。除以上事实外，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、本案是否违反“不告不理”原则；二、《内部认购协议（住宅）》是否已经解除；三、于梦琴请求内蒙古瓯江公司立即交房、承担相应违约金有无事实及法律依据。
针对争议焦点一，于梦琴请求内蒙古瓯江公司立即交房、承担违约金，内蒙古瓯江公司抗辩称双方签订的合同已经解除，故于梦琴无权要求其交房和承担违约金。本院认为，一审法院围绕于梦琴的诉讼请求、诉讼理由，内蒙古瓯江公司的抗辩理由及双方所举的证据进行审理，未违反法律关于“不告不理”原则的规定，于梦琴的该项上诉理由不能成立。
针对争议焦点二，于梦琴与内蒙古瓯江公司签订《内部认购协议（住宅）》具备商品房买卖合同的构成要件，是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性、禁止性规定，应属合法、有效。上述合同签订后，内蒙古瓯江公司于2014年3月19日通知于梦琴签订《商品房买卖合同》，并提供办理银行按揭贷款的相关资料及手续等，否则，解除《内部认购协议（住宅）》。于梦琴未履行上述行为，内蒙古瓯江公司认为双方签订的合同已经解除。本院认为，依据双方约定，在内蒙古瓯江公司取得商品房预售许可证之日起60日内换签正式《商品房买卖合同》，在签署《商品房买卖合同》当日于梦琴带齐办理银行按揭贷款的相关资料。本案中，内蒙古瓯江公司于2013年11月27日取得商品房预售许可证，而其交房日期依据约定是2013年10月31日前，故内蒙古瓯江公司交付房屋的义务在前，且至今未交付，于梦琴履行义务在后。依据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”之规定，于梦琴有权拒绝履行相关义务，故内蒙古瓯江公司行使解除权的条件未成就，一审认定双方签订的《内部认购协议（住宅）》已经解除不当，于梦琴的该项上诉理由成立。
针对争议焦点三，双方在履行《内部认购协议（住宅）》时，内蒙古瓯江公司逾期交房，存在违约行为。内蒙古瓯江公司应当承担继续履行的义务，故对于梦琴交付房屋的请求，本院予以支持。于梦琴在收到内蒙古瓯江公司要求其签订《商品房买卖合同》，并提交办理银行按揭贷款的相关资料的函后，未积极履行相关义务，也存在违约行为，故对于梦琴主张内蒙古瓯江公司承担逾期交房违约金的请求，本院不予支持。因本院已支持于梦琴给付房屋的诉讼请求，故于梦琴同时有义务与内蒙古瓯江公司签订《商品房买卖合同》，并提交办理贷款的相关资料或支付剩余房款。
综上，于梦琴的上诉理由部分成立，上诉请求本院部分予以支持。一审法院认定事实清楚，适用法律错误。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下:
一、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第02363号民事判决；
二、被上诉人内蒙古瓯江房地产开发有限公司于本判决生效后30日内将商品房（位于呼和浩特市世纪东街与达尔登路交汇处，5号楼2单元6层东户）交付上诉人于梦琴，同时上诉人于梦琴与被上诉人内蒙古瓯江房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，并向被上诉人内蒙古瓯江房地产开发有限公司提交办理贷款的相关资料或支付剩余房款；
三、驳回上诉人于梦琴的其他诉讼请求。
如未按本判决指定期间履行给付房屋义务的，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，支付迟延履行金。
一审案件受理费已减半收取291元，二审案件受理费291元，共计582元，由上诉人于梦琴负担200元，由被上诉人内蒙古瓯江房地产开发有限公司负担382元。
本判决为终审判决。
审判长 马国民
审判员 鄂晓红
审判员 张蒙江
二〇一六年一月二十二日
书记员 刘常欣