＼n山东省潍坊市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）潍商终字第553号＼n上诉人（原审原告）李宪照。＼n委托代理人王海霞，律师。＼n被上诉人（原审被告）临朐县先锋钢结构材料有限公司。＼n法定代表人孙广刚，经理。＼n委托代理人刘爱红。＼n被上诉人（原审被告）刘爱红。＼n原审被告孙广刚。＼n上诉人李宪照因与被上诉人临朐县先锋钢结构材料有限公司（简称先锋公司）、刘爱红，原审被告孙广刚加工承揽合同纠纷一案，不服山东省临朐县人民法院（2011）临商重字第1197号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人李宪照及其委托代理人王海霞，被上诉人先锋公司的法定代表人孙广刚，被上诉人刘爱红参加了诉讼。本案现已审理终结。＼n2011年11月7日，李宪照向原审法院提起诉讼称，其与先锋公司于2011年7月18日签订加工定作合同一份，由先锋公司为其提供材料并加工钢架，先锋公司加工好钢架后分数次交付，每次李宪照出具欠条，先锋公司共为李宪照加工钢架156.64吨，材料费和加工费共计924176元，李宪照总计付款1157200元，多支付233024元，请求判令先锋公司、孙广刚、刘爱红返还多支付的材料费及加工费共计233024元及相应的利息。后李宪照称经重新核算，其实际已支付的款项为1399041元，因此将诉讼请求变更为要求返还多支付的加工费及材料费共计318445元及相应的利息。先锋公司辩称，对加工钢架的数量为156.64吨，总价值为924176元无异议，合同履行过程中，李宪照总共付款1157200元，多支付233024元，其他业务中李宪照还欠先锋公司156420元，总结算后先锋公司只欠李宪照76604元；李宪照在诉状中陈述的总付款额为1157200元，后来又称已付款1399041元，对此应提供相应的证据。孙广刚、刘爱红的答辩意见同先锋公司一致。一审法院于2012年5月4日作出（2011）临商初字第1197号民事判决，先锋公司不服，提起上诉。经二审审理，裁定撤销原判，发回重审。＼n原审查明，先锋公司是孙广刚、刘爱红投资设立。刘爱红在临朐县农村信用合作联社开立账户，该账户有时用于该公司业务款项收支，账号为×××8735。2011年6月，李宪照与山东曹县牡丹家纺有限公司签订钢结构工程承包合同。为此，2011年7月18日，李宪照与先锋公司签订加工定作合同一份，约定，由先锋公司为李宪照加工钢架，每吨5650元，李宪照支付定金150000元，定金于最后一次提货时抵付货款，结算方式为现款提货。合同履行过程中，因所用钢材材质发生变化，双方协商确定单价为每吨5900元。2011年7月21日，李宪照通过银行支付孙广刚定金150000元；8月11日，刘爱红收李宪照现金80000元；8月14日，刘爱红收现金27200元；9月1日，李宪照通过山东曹县牡丹家纺有限公司支付先锋公司500000元，9月4日，先锋公司将该款中的200000元返还李宪照；9月5日，刘爱红收到李宪照100000元；9月6日，李宪照通过山东曹县牡丹家纺有限公司支付先锋公司500000元；以上共计为1157200元。2011年8月14日，李宪照收到先锋公司钢架20.69吨，计款122071元；9月5日，李宪照收到钢架23.93吨，计款141187元；9月7日，李宪照收到钢架24.79吨，计款146261元；9月13日，李宪照收到钢架两批，分别为22.26吨和21.56吨，价款分别为131334元和127200元；9月25日，李宪照收到钢架2.42吨，计14278元。以上业务，李宪照分别为先锋公司出具欠条，与先锋公司持有的过磅单相符，总计价款为682331元。＼n2011年7月25日，李宪照为先锋公司出具93520元的欠条一张，同年7月27日，李宪照又为先锋公司出具62900元的欠条一张，以上款项共计为156420元，该两笔款项不属于2011年7月18日双方签订的加工定作合同中的业务，但双方均同意该两笔款项在本案中一并结算。＼n另查明，李宪照支付给先锋公司的款项中通过银行打款的部分，均有银行的对账单或汇款凭证作为证据，其余现金交付的部分刘爱红均为李宪照出具了收到条。＼n庭审过程中，先锋公司提供过磅单两支，称2011年9月1日、9月2日，李宪照分两次收到先锋公司钢架，价款分别为120301元和121540元，共计241841元。先锋公司称该两笔货款，李宪照从山东曹县牡丹家纺有限公司9月1日汇给先锋公司的500000元中支付，剩余的258159元，于9月4日返还李宪照200000元，另外为李宪照出具了56180元的收到条。对先锋公司的上述陈述，李宪照不予认可，并主张在双方签订的加工定作合同的履行过程中，李宪照收到先锋公司钢架后，既有现金支付，也有为先锋公司出具欠条的。该两批钢架只有过磅单，没有欠条，是因为李宪照9月1日去先锋公司提货时，先锋公司称曹县牡丹家纺有限公司汇给先锋公司的500000元未到账，要求李宪照现金提货，所以李宪照支付给孙广刚241841元现金后提货，当时是钱货两清，故没有出具相关证据；该两笔货款并未从山东曹县牡丹家纺有限公司9月1日汇给先锋公司的500000元中支付，且先锋公司也从未给李宪照出具过56180元的收到条。＼n又查明，先锋公司与李宪照在该合同履行过程中，并未通过刘爱红的×××8735账户及其他个人账户进行款项收支。＼n原审查明的上述事实有双方签订的合同、银行打款明细、收到条、欠条、过磅单及当事人陈述等证据在案为证。＼n原审法院认为，本案中双方争议的焦点问题为：李宪照于2011年9月1日与2日分两次收到先锋公司120301元和121540元的钢架后，该两笔款项是否以现金形式支付给先锋公司。对此，双方在合同履行过程中，李宪照通过银行打款或以现金形式支付先锋公司货款，在以现金形式支付货款的情况下，均由刘爱红为李宪照出具收到条，9月1日和9月2日的两笔交易中，李宪照称支付孙广刚现金241841元，但先锋公司未为其出具收到条，不符合双方的交易习惯。2011年9月1日，李宪照去提货的当日，双方均知道李宪照已通过第三方曹县牡丹家纺有限公司向先锋公司打款500000元，庭审过程中，李宪照未明确说明或提供证据证明该241841元现金的来源，也未提供其他证据证明该两笔交易的付款情况，且李宪照起诉状中对付款总金额的陈述也仅为1157200元。退一步讲，按李宪照所陈述的9月1日、2日争议的241841元的钢架李宪照交付现金提货，但截止到9月5日，李宪照交100000元提取141187元的钢架前，即使先行扣除李宪照已付的定金150000元（因双方在合同中约定定金最后一次提货时抵顶货款），李宪照在先锋公司处的预付款总额为280000元（80000元27200元500000元-200000元-122071元），且李宪照对9月6日第三方曹县牡丹家纺有限公司向先锋公司打款500000元应有预期的情况下，仍于9月5日交款100000元提取141187元的钢架，也不符合双方的交易习惯。综上，李宪照称该241841元以现金形式支付给孙广刚，当时钱货两清的主张，证据不足，不予支持。李宪照共付给先锋公司材料款及加工款1157200元，先锋公司为李宪照加工钢架156.64吨、单价5900元，总价款为924176元；7月25日、7月27日李宪照为先锋公司出具的93520元、62900元的欠条，该两笔款项共计156420元，虽不属于2011年7月18日双方签订的加工定作合同中的业务，但双方均同意该两笔款项在本案中一块结算，予以支持。综上，李宪照多支付先锋公司材料费及加工费76604元，该款项先锋公司应予返还。李宪照要求先锋公司支付欠款利息，未提供相应的证据，不予支持。孙广刚、刘爱红在合同履行过程中收取李宪照款项的行为，系履行职务行为，应由先锋公司承担相应的责任。在李宪照与先锋公司2011年7月18日合同的履行过程中，刘爱红并未将个人账户用于先锋公司业务结算，李宪照要求其承担责任，无事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，于2013年7月8日判决：一、临朐县先锋钢结构有限公司返还李宪照材料费及加工费76604元，于判决生效后十日内付清；二、驳回李宪照的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间。履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6077元，由李宪照负担4362元，由先锋公司、刘爱红负担1715元；财产保全费1720元，由先锋公司、刘爱红负担。＼n上诉人李宪照不服一审判决，向本院提起上诉称，一、双方争议的2011年9月1日和9月2日这两车货是否付款，根据证据规则和双方的交易习惯，举证责任应在先锋公司。1、双方签订的加工定作合同约定现款提货，所以李宪照一般是现款提货，如提货时未付款，则打欠条，最后对账。所以如果李宪照提走这两车货没有付款，先锋公司应提供李宪照提货所打的欠条，没有欠条，则应是现款提货，否则先锋公司也不会让李宪照就这么把货拉走。2、李宪照已经在本案二审审理过程中说明了货款的来源并提供了证据，重审过程中法庭再次询问该两车货款的来源是否与二审陈述一致，李宪照称一致，重审判决称李宪照未明确说明来源或提供证据，没有依据。3、先锋公司称提供不出李宪照所打欠条的理由为这两车货款已经与曹县建设方打过来的50万元现金割帐，对此应提供证据证实其陈述的事实是否成立，如不能证明，则应认定该两车货物钱货两清，李宪照已经支付现金，所以举证责任在先锋公司。二、重审判决推理李宪照未付现金的理由明显是主观臆断，没有证据证实。1、9月1日与9月2日，李宪照提货时，先锋公司故意不告知建设方9月1日已经打款的事实，非要支付现金，李宪照因急于提货施工就付了现金提货，直到9月4日李宪照查询建设方，才知9月1日50万元现金就打到先锋公司账户了。2、李宪照9月5日交付现金10万元提141187元货的行为恰恰证明双方的交易习惯，正因为交付的货款和提货的价值不一致，所以才双方打条，以备最后割帐，如果钱货一致就和争议的两笔一样钱货两清，不用打条。3、李宪照对第三方9月6日可能付款50万元的情况有预期的情况下，仍付款10万元提货，也恰恰说明先锋公司的霸道和强势，往往要求李宪照提货必须保证货款有预付或多付才让李宪照提货的事实，这也是超付货款的原因。三、刘爱红在本案一审庭审调查中已经承认其将个人账户用来结算公司账目，法院查封刘爱红账户上的款项，刘爱红不能证明是其个人款项，因此该款应视为公司款项用来返还货款，且根据法律规定，刘爱红的该行为应承担连带清偿责任。综上所述，一审判决不重事实和证据，凭主观臆断判案，明显错误，请求二审法院查明事实，撤销原判，改判先锋公司与刘爱红返还李宪照多付的材料费和加工费318449元。＼n被上诉人先锋公司、刘爱红共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回李宪照上诉，维持原判。＼n原审被告孙广刚陈述的意见同先锋公司与刘爱红的答辩意见一致。＼n二审查明，在先锋公司上诉时的（2012）潍商终字第469号案件的审理过程中，李宪照提供了储蓄存单三张，支取时间都为2011年8月14日，户名分别为刘虎臣、刘海涛、刘真，金额为30000元、10000元、10000元。李宪照当时称，9月1日的那笔钱是其妹妹李爱玲从龙岗镇小河圈的信用社提了5万元，又通过营子镇齐家庙子村的中间人王玉海向他人借了10万元的高利贷，9月1日下午拿着钱去把钱给了孙广刚，给付的数额就是按照钢架款的数额；9月2日其去青州市五里镇表弟家陈永刚借了20万元，可能是9月2日下午去提货。二审中，李宪照则称，2011年9月1日、2日提货前，其提前从妹妹处借了50000元，该款是其妹妹将家人的三张存单从银行提出后直接交付给了李宪照；李宪照还主张从青州五里镇的一个亲戚处借了200000元，又从临朐玻璃市场一个叫王茵海的担保借了100000元，一共提前借了350000元作为预备货款，并用其中的24万元付了9月1日与9月2日的货款。先锋公司认为，当时二审庭审的时候，李宪照讲50000元是9月1日当天从其妹妹借的，其妹妹是去信用社现提的50000元现金，现在存单显示的支取日期是2011年8月14日，其提供的证据与陈述不符，是假证，对此不予认可。＼n二审查明的上述事实有储蓄存单及当事人陈述等证据在案为证。＼n二审查明的事实与一审查明的其他事实一致。＼n本院认为，李宪照与先锋公司于2011年7月18日签订的加工承揽合同合法有效，双方均应依约履行。除双方争议的2011年9月1日、9月2日的两车钢架的付款问题外，双方对于该合同履行过程中，先锋公司共计为李宪照加工并交付价值为924176元的钢架156.64吨、李宪照已向先锋公司支付货款1157200元的事实并无异议，予以确认。本案二审双方争议的焦点问题，一是李宪照有无就上述两车钢架以现金方式向先锋公司支付货款241841元；二是刘爱红是否应对先锋公司应当返还李宪照的货款承担连带清偿责任。＼n关于2011年9月1日、9月2日的两车钢架李宪照有无支付现金、是否即时结清的问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中双方当事人对于李宪照收到了价值为241841元的上述两车钢架的事实没有异议，因此李宪照作为合同履行过程中有付款义务的一方，对于其以现金付款的主张负有举证责任。李宪照据以证明其主张的有以下两个方面，一是其主张的双方之间的交易习惯，二是其提供的从他人处借款的存单。首先，关于交易习惯，李宪照主张其一般是现款提货，如提货时未付款则打欠条，双方最后对账，先锋公司未提供上述两车钢架的欠条则说明其已经现款提货。对此，李宪照2011年9月5日向先锋公司支付了100000元，于同日提取了23.93吨钢架并出具了欠141187元钢架款的欠条，该事实与李宪照主张的交易习惯中现款提货时不出具欠条的陈述不符，尽管李宪照对此解释为因为提货时付款少于货款才分别出具欠条和收条，但该解释与其2011年8月11日向先锋公司付款80000元由刘爱红出具收条后李宪照却未提货的事实又相矛盾，同时，先锋公司对于李宪照的主张亦不予认可，因此，李宪照主张的该交易习惯不能认定，亦不能因李宪照对2011年9月1日、9月2日的两车钢架未出具欠条而认定其已经以现金付款。其次，关于李宪照提供的存单，从存单本身记载的内容来看，只能证明案外人的存款50000元于2011年8月14日从银行提出，无法得出李宪照将该50000元支付了争议钢架款项的结论，更不能证明李宪照关于自他人处借款350000元，并将其中的241481元于2011年9月1日、9月2日交付给了先锋公司的主张，同时，李宪照对款项来源过程的两次陈述也不一致，且相互矛盾，故对于该存单作为李宪照支付钢架货款证据的证明力不予认定，不能证明李宪照当天以现金向先锋公司支付了钢架款。综合本案案情来看，就双方争议的两车钢架的付款，李宪照关于因即时结清故先锋公司未出具收条的主张，与其他付款过程中先锋公司均对现金出具收条的交易习惯不符，因此，对于双方之间的争议，仍应当根据双方的举证情况予以认定。结合上述分析并根据证据优势原则，李宪照在对其主张的付款负有举证责任，而其陈述的交易习惯、提供的付款证据均不能认定的情况下，未提供其他证据证明已将争议的241481元钢架款交付给了先锋公司，应当承担举证不能的后果，即其关于上述两车钢架的货款系以现金付款、双方即时结清的主张证据不足，不予支持。该241481元不应计算为其履行合同的付款数额内，其就2011年7月18日合同的付款仍为1157200元，减去先锋公司已经交付钢架的价值924176元，其超付货款数额为233024元，再扣除双方同意本案一并处理的之前李宪照欠先锋公司的货款156420元，先锋公司应返还李宪照的货款金额为76604元，一审对此认定正确，应予维持。＼n关于刘爱红本案中的责任问题，刘爱红作为先锋公司的职工，就涉案的合同收取李宪照货款的行为，是履行先锋公司职务的行为，李宪照要求其对应返还的货款承担连带清偿责任，无事实及法律依据，不予支持。＼n综上，李宪照的上诉理由均不成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费4362元，由李宪照负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长张国良＼n代理审判员郭淑娟＼n代理审判员尹臣正＼n二〇一三年十一月十八日＼n书记员赵泓惠