浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙商提字第21号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：杭州市××社
区服务中心，住所地杭州市下城区××市××楼××楼××楼
。
法定代表人：���××。
委托代理人：徐××。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：浙江××电视
报刊出版总社，住所地杭州市××号。
法定代表人：刘××。
委托代理人：杜×、兰××。
申请再审人杭州市××社区服务中心（简称服务××）
因与被申请人浙江××电视报刊出版总社（简称出版社）经营
合同纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2008）杭某二终字
第824号民事判决，向本院申请再审。本院于2011年3月17日作
出（2010）浙民申字第1202号民事裁定，提审本案。本院依法
组成合议庭，于2011年5月17日公开开庭审理了本案。申请再
审人服务××的委托代理人徐××，被申请人出版社的委托代
理人杜×、兰××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年1月16日，服务××起诉至杭州市拱墅区人民法院
称，2007年3月22日，服务××与出版社签署《关某某作开办
社区专栏的意见》，决定于2007年4月起在《浙江城市广播电视报》开设社区专栏。4月12日，双方签订协议书。服务××
按约履行义务，而出版社于2007年7月25日停办社区专栏，至
今未予恢复。社区专栏的协办单位杭州九龙教育服务有限公某
（简称九龙某司）起诉服务××，导致服务××损失202150元
。请求判令出版社赔偿服务××损失202150元并承担本案诉讼
费。出版社辩称，1.服务××无社区专栏主持权，其损失与出
版社无法律上的因果关系。社区专栏的经营权属出版社所有，
服务××与九龙某司的协议是无效协议，且服务××与九龙某
司的纠纷系调解结案。服务××的损失是���版社在签订协议时
无法预见的。2.服务××未按约履行义务，违约在先。根据双
方签订的协议，服务××的义务是，全年征订2500份报纸，并
在全市社区张贴报纸等。服务××没有举证证明其已履行了义
务，应承担不利后果。服务××主张的损失202150元，其中的
10万元为版面经营权费用，应由其自行承担，另10万元违约金
数额偏高，亦不应由出版社承担。请求驳回服务××的诉讼请
求。
杭州市拱墅区人民法院一审查某，2007年3月22日，出版
社与服务××达成《关某某作开办社区专栏的意见》，目的是
为进一步提高《浙江城市广播电视报》在社区群众中的影响，
促进社区建设及健康理念的普及，为杭州市以及浙江省社区工
作的宣传提供更好更多的平台。社区专栏于2007年4月起开设
，由服务××协助做好报纸在街道、社区的赠阅与发行推广工
作。2007年4月12日，双方签署《协议书》，达成以下协议：1
.出版社在每期《浙江城市广播电视报》上选择固定的版面开设社区专栏，并在版面上打出栏目名称，版面篇幅不少于半个
版。2.社区专栏的主要内容由服务××根据双方拟定的框架提
供，由出版社负责统一编辑和最终审稿。服务××应将下期内
容在印刷前二天交付出版社，以便编排。3.服务××全年度保
证完成不少于2500份的发行增订，并争取增发数量达到5000份
，订报价格享受报社最低团体定价。4.出版社鼓励服务××利
用自身资源代理承揽广告业务，价格享受广告客户最优惠待遇
。若广告创收达到10万元，则出版社赠送服务××��告版面，
价值折扣后5000元。5.服务××负责落实在杭州每个社区张贴
等赠阅工作，并在双方共同动作其他增值项目时负责联络自己
主管单位（市民政局）及其他相关单位。6.协议自签订之日起
生效，有效期两年。……8、除不可抗力外，任何一方不得随
意终止本协议，若一方违反，则将赔偿守约方相应的经济损失
。在与出版社达成合作开办社区专栏的意见的2007年3月22日
，服务××还与九龙某司签署《协议书》，约定：服务××将
自己主持的《浙江城市广播电视报》内社区专栏的信息采编与
管理交由九龙某司全面负责经营；协议履行期间，服务××保
证拥有《浙江城市广播电视报》社区专栏主持权并授予九龙某
司为《浙江城市广播电视报》社区专栏采编部；服务××保证
《浙江城市广播电视报》平均每季度增加1250份征订量，每期
向杭州地区的所有社区赠阅投递和社区宣传窗口张贴；协议履
行期间，九龙某司全某某编、调整与处理社区专栏各期除纯公
益性报道外的所有商业广告宣传，并在社区专栏下半部分发布
20万元的硬广告；协议履行期间，九龙某司每一合作年度交付服务××经营费20万元，分四期支付，即协议签订后3日内首
付5万元，以后每三个月提前支付5万元，至本合作年度全部付
清。之后合作年度内，每三个月提前支付一次，分四期支付完
毕；服务××若在协议履行期间丧失《浙江城市广播电视报》
社区专栏主持权、擅自在社区专栏作商业宣传广告、没有有效
制止报社在社区专栏作商业宣传广告、没有如约完成报纸在杭
州地区所有社区的赠阅与投递及未提前2个月与九龙某司甲单
某解除协议，除赔偿九龙某司实际损失外，应退还九龙某司已
付的全部费用并支付违约金10万元；协议有效期为两年。2007
年10月16日，九龙某司乙营合同纠纷为由起诉服务××，要求
服务××退还经营费10万元、支付违约金10万元。诉讼过程中
，双方于2007年11月14日达成调解协议，服务××同意在2007
年11月21日前退还九龙某司丙费10万元并支甲龙某司违约金10
万元，同时承担案件受理费2150元。上述调解协议已经杭州市
拱墅区人民法院（2007）拱民二初字第746号民事调解某某认
。诉讼过程中，服务××提交了九龙某司在2008年2月12日开
具的收款收据，载明款项内容为退经营费、付违约金、诉讼费
，收款方式为现金，金额为202150元，以证明其损失的存在。
同时，服务××在一审法院第二次庭审中陈述，上述款项是通
过（2007）拱民二初字第746号案中九龙某司的委托代理人转
交给九龙某司的法定代表人孙某某的。服务××还向一审法院
提交说明，认为“（2007）拱民二初字第746调解某下达之际
，中心正酝酿变更法定代表人及举办人。考虑到当时中心难以
履行调解某义务，为顺利变更，由新任法定代表人个人垫付202150元。至目前，中心仍处在财务交接状态。法庭要求中心提
供已履行调解某义务的财务凭证有一定困难，故请求法庭允许
中心支付给九龙某司的202150元重新在账上走一遍。”由此，
在一审法院第二次庭审之后的2008年5月9日，服务××又提交
了时间分别���2008年4月10日和2008年5月8日的两份银行进帐
单，出票人为服务××，收款人为九龙某司，金额共计202150
元，以证明其损失的存在。另查某，《浙江城市广播电视报》
“社区版”反映该版面由浙江城市广播电视报和服务××联合
主办，协办单位为九龙某司。在发刊词上还载明了专栏由服务
××主持。自2007年4月18日起，服务××已订报的数量为650
份。2007年7月25日，社区专栏停办。还查某，九龙某司法定
代表人为孙某某，孙某某亦是服务××决策机构主任委员会的
成员。浙江天华会计师事务所对服务××自2004年4月27日至2
007年10月31日止的财务报表进行审计的审计报告显示，截至2
007年10月31日，服务××在2007年的收入合计为39750元。
杭州市拱墅区人民法院一审认为，一���服务××与出版
社达成的《关某某作开办社区专栏的意见》和双方签署的《协
议书》系平等民事主体间协商一致的结果，内容不违反法律禁
止性规定，应确认合法有效。签约双方应按约全面履行各自的
义务并享有相应权利。《浙江城市广播电视报》的发刊词已经
表明社区专栏由服务××主持，而此内容依据双方的约定是由
出版社最终审稿并编排的；而且《浙江城市广播电视报》明确
反映“社区版”由浙江城市广播电视报和服务××联合主办，
协办单位为九龙某司。因此，出版社抗辩服务××无专栏主持权与事实不符。服务××诉请出版社赔偿损失是基于该社存在
违约行为。但出版社抗辩社区专栏之所以停办的原因是服务×
×未履行合同义务，故其依法行使同时履行抗辩权。根据双方
的《意见》和《协议书》，服务××的合同义务主要是全年度
完成不少于2500份的订报任某和负责报纸在杭州地区社区的张
贴赠阅工作。其中完成报纸在社区的张贴赠阅也是服务××与
九龙某司所签《协议书》上服务××的主要义务之一。鉴于讼
争双方约定的2500份订报数量系全年度的任某数，故在合作中
途专栏停办的情况下，尚不能认定服务××在全年度无法完成
上述合同约定的征订报纸数。但由于服务××未能举证证明其
在实际履约中已经及时地将每期报纸在社区内进行赠阅张贴，
从而使双方的合同目的充分实现。因此，在认定服务××未全
面履行合同义务的情况下，出版社暂停社区专栏有法律依据。
服务××应对专栏停办承担责任。二、关于服务××主张的20
2150元损失的依据是否充分。服务××为此提交了九龙某司出
具的现金收据；还就同一笔支出提交了两份银行进帐单。上述
两份证据均形成于本案起诉之后，且同一笔支出有前后两种不
同的支乙式，不合常理。审理过程中，服务××还陈述支付给
九龙某司的上述款项实际是由其法定代表人个人先垫付的，但
服务××未举证证明其已将上述垫付款归还给其法定代表人。
从浙江天华会计师事务所对服务××自2004年4月27日至2007
年10月31日止的财务报表进行审计所出具的审计报告看，截至
2007年10月31日，服务××在2007年的收入合计仅为39750元
，并未反映服务××收到九龙某司丁的经营费10万元。而九龙某司于2007年10月16日就起诉服务××要求退还经营费10万元
��因此，服务××提交的证据不足以充分证明其损失的实际存
在。综上，服务××就其损失所提交的证据不具有充分的证明
力，且其在自身未全面履行合同义务的情况下要求出版社承担
赔偿责任无法律依据。出版社的抗辩成立，予以采纳。服务×
×的诉讼请求因依据不足，不予支持。依照《中华某某共和国
合同法》第六十条第一款、第六十六条、《中华某某共和国民
事诉讼法》第六十四条之规定，杭州市拱墅区人民法院于2008
年7月8日作出（2008）拱民二初字第196号民事判决：驳回服
务××的诉讼请求。案件受理费4332元，由服务××负担。
服务××不服一审判决，向杭州市中级人民法院上诉称
，一、一审法院认定服务××承担专栏停办责任缺乏依据。1.
双方签订的协议未约定全年度征订费应当一次性付清，服务×
×支付的9000元系用于某订2500份报纸。2.协议未约定服务×
×在社区赠阅、张贴报纸的时间，且服务××赠阅张贴报纸的
前提是出版社已如数投递，而出版社未举证，违反投递承诺和
报刊界惯例。二、服务××主张的202150元损失依据充分。服
务××出具的说明解释了前后两种不同支乙式，合乎情理，损
失是实际发生的。（2007）拱民二初字第746号民事调解某、
收据、银行进帐单也足以证明服务××收到10万元经营费。三
、出版社终止协议违反法律规定和协议约定。1.出版社存在违
约行为。2.协议约定，除不可抗力，不能随意终止协议。3.出
版社终止协议未通知服务××。四、出版社违约与服务××损
失之间存在因果关系。1.社区专栏版面证明九龙某司是协办单位，出版社应当清楚服务××与九龙某司之间存在约定。2.社
区专栏发刊词中明确服务××有主持权，九龙某司以丧失主持
权为由起诉服务××，符合服务××与九龙某司之间的协议约
定，也符合服务××、九龙某司与出版社三者之间的合作关系
。3.由于出版社违约导致服务××退还九龙某司丙费并承担违
约金和诉讼费，该损失系出版社订立合同时预见或者应当预见
因违反合同可能造成的损失。请求撤销一审判决，支持服务×
×一审的诉讼请求。出版社辩称，1.按照协议约定，服务××
应当订阅2500份报纸并进行张贴，但服务××仅订阅650份，
且没有证据证明其进行张贴。出版社按约开办专栏共计18期，
并未违约。2.服务××主张的损失不存在，服务××实际也未
支付该款项。诉讼过程中，服务××对损失有三种自相某某的
说法，对于收到10万元经营费也未提供证据，审计报告并未反
映10万元经营费，而调解某只是确认结果，并不是事实。3.协
议系双方同时履行义务的合同，在服务××严重违反合同情况
下，出版社依法行使同时履行抗辩权。4.出版社不可能预见服
务××与九龙某司签订合同，且服务××与九龙某司签订合同
在先，服务××亦未告知出版社，故出版社不应承担服务××
的损失。请求驳回上诉，维持原判。
杭州市中级人民法院二审除认定一审法院认定的事实外
，另认定，服务××收到九龙某司丁的10万元经营费，且在浙
江天华会计师事务所有限公某出具的审计报告应付款一栏中予
���载明。在一审审理期间，服务××履行（2007）拱民二初字
第746号调解某的内容，退还九龙某司丙费、支付违约金、诉讼费合计202150元，并得到九龙某司的确认。
杭州市中级人民法院二审认为，服务××提起本案诉讼
，要求出版社赔偿损失的诉讼请求成立的条件是出版社存在违
约行为，服务××因出版社的违约行为导致损失，该损失与出
版社的违约行为之间有因果关系。从已经查某的事实看，服务
××履行（2007）拱民二初字第746号调解某的内容，退还九
龙某司丙费、支付违约金、诉讼费合计202150元，并得到九龙
某司的确认是事实，但首先，根据双方当事人签订的协议内容
，服务××必须履行的合同义务分别为全年度完成不少于2500
份的订报任某某及负责报纸在杭州地区���区的张贴赠阅工作。
由于一审法院认定现有证据不能证明服务××不能完成全年度
不少于2500份的订报任某，对此双方当事人并未提出异议，故
服务××是否履行负责报纸在杭州地区社区的张贴赠阅工作之
义务是认定出版社是否有权解除协议之关键。虽然双方当事人
对要求服务××张贴赠阅的报纸是否包括在服务××订阅的65
0份报纸内各执一词，且协议中并未约定履行张贴赠阅报纸的
程序，但根据“谁主张、谁举证”的原则，出版社已经提供浙
江省钱江报刊发行有限公某出具的证明并附投递清单，以证明
出版社委托该公某向杭州市社区投递《浙江城市广播电视报》
的事实，而服务××既未提供其向出版社提出异议即因出版社
未投递导致无法张贴赠阅之书面证���，也未提供社区的证明材
料，以证明社区从未收到《浙江城市广播电视报》，故应由服
务××承担举证不能的责任。虽然双方当事人签订的协议书上
约定除不可抗力外，不得随意终止协议，但根据《中华某某共和国合同法》第九十四条第（四）项之规定，出版社作为守约
方有权以合同目的无法实现为由要求解除合同；其次，即使出
版社无权解除合同，因为现有证据不足以证明出版社对服务×
×与九龙某司之间签订的协议内容尤某是违约金条款一清二楚
，且在服务××与九龙某司诉讼期间，服务××既未告知出版
社，也未提出降低违约金的抗辩理由，故无论服务××是否支
甲龙某司202150元，均不能认定该损失为出版社“订立合同时
预见或者应当预见到的因违反合同可能���成的损失”，从而服
务××有权要求出版社予以赔偿。综上，服务××的上诉理由
不能成立，其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适
用法律正确，审判程序合法，实体处理得当。依照《中华某某
共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定
，杭州市中级人民法院于2008年10月29日作出（2008）杭某二
终字第824号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理
费4332元，由服务××负担。
服务××申请再审称，一、原审判决基本事实认定错误
或不清，适用法律不当。1.二审对服务××提交的证据2的证
据效力不作认定不当，服务××提交该证据的证明目的是证明
出版社曾作出投递报纸的承诺。2.二审对出版社提交的浙江省
钱江报刊��行有限公某出具的证明及投递清单的证据效力予以
认定错误，浙江省钱江报刊发行有限公某与出版社之间存在业
务关系，两者存在利害关系。3.按照协议约定，服务××负有
在社区张贴赠阅报纸的义务，但前提是出版社将报纸投递到各
社区。出版社提交的证据只能证明出版社委托浙江省钱江报刊发行有限公某投递报纸，不能证明报纸已投递到社区。对此，
出版社应承担相应的举证责任。4.服务××与九龙某司签订的
合同没有义务告知出版社，且出版社事实上清楚服务××与九
龙某司之间存在权某某务关系。二、出版社的违约与服务××
的损失存在因果关系，按照法律规定和协议约定，出版社应赔
偿服务××的损失。由于出版社未如数投递报纸，导致服务×
×无法履行张贴赠阅义务，故出版社并非守约方，无权解除合
同，且出版社单某解除协议时没有通知服务××。同时，协议
第八条约定，非不可抗力不能随意终止协议。不可抗力是指不
能预见、不能避免并且不能克服的客观情况，而双方关于报纸
征订数量和张贴赠阅的争议不属于不可抗力。因此，由于出版
社的违约，服务××不得不履行（2007）拱民二初字第746号
调解某义务，退还九龙某司10万元经营费，承担10万元违约金
和2150元诉讼费。该损失属于出版社订立合同时预见到或者应
当预见到的因违反合同可能造成的损失。请求撤销一、二审判
决，改判支持服务××的诉讼请求。
出版社答辩称，一、原判认定事实清楚，证据确实、充
分。1.出版社不存在违约行为。出版社于2007年4月至7月已依
约开设了社区专栏，对开设社区专栏的事实双方无异议，因服
务××尚未提供其承揽的广告业务，出版社对其进行优惠的条
件尚未成就。对此，双方也无异议。2.服务××存在违约行为
。服务××未履行其主要义务，未在杭州每个社区进行张贴赠
阅工作，致出版社合同目的未能达到。二、原判适用法律正确
。1.服务××与九龙某司的协议在先，出版社对其协议内容不知情、不认可、未追认。服务××因与九龙某司签订协议造成
的损失是出版社无法预见的。2.服务××并无广告经营权，无
权将社区专栏版面交与九龙某司以营利为目的进行运作。3.服
务××与九龙某司从签订协议到调解赔偿，出版社均不知情，
与出版社无关。请求驳回服务××的再审申请。
再审中，服务××提交一份证据材料：杭州市拱墅区登
云路社区居委会于2009年3月9日出具的情况说明，证明出版社
未履行投递承诺，导致服务××无法张贴。出版社提交三份证
据材料：1.投递员石超于2009年4月20日出具的情况说明，证
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