甘肃省陇南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)甘12民终263号
上诉人（原审被告）：甘肃省工矿材料集团公司，住所地甘肃省兰州市。
法定代表人：郭某，该公司总经理。
上诉人（原审被告）：甘肃生源房地产开发有限责任公司，住所地甘肃省兰州市。
法定代表人：杨某，该公司总经理。
二上诉人委托诉讼代理人：唐某，甘肃玉榕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：西和县天乐花炮有限公司，住所地西和县汉源镇孟磨村。
法定代表人：刘某1，该公司执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：豆某，西和县天乐花炮有限公司职工。
委托诉讼代理人：刘某2，甘肃宇彤律师事务所律师。
上诉人甘肃省工矿材料集团公司（以下简称工矿公司）、甘肃生源房地产开发有限责任公司（以下简称生源公司）因与西和县天乐花炮有限公司（以下简称天乐公司）合作开发房地产合同纠纷一案，不服西和县人民法院(2016)甘1225民终617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人工矿公司、生源公司的委托诉讼代理人唐某，乐天公司的委托诉讼代理人豆某、刘某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人工矿公司、生源公司上诉请求:1.依法撤销西和县人民法院(2016)甘1225民终617号民事判决第一、第二项；2.依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；3.被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：(一)、一审判决认定事实不清。其一，上诉人工矿公司在履行协议过程中不存在违约行为。上诉人工矿公司按照协议约定给被上诉人天乐公司的新花炮厂建设投资1500万元，建成花炮厂新址之外，在房地产开发项目上已陆续投资3000余万元，至今累计投资额高达4500余万元。上诉人工矿公司与被上诉人天乐公司签订合作开发地产的协议有效，但协议有效并不意味着协议内容的约定完全有效。双方无权就土地所有权的归属进行约定，但数份协议中均约定的是对”土地所有权”的变更事由。其二，被上诉人天乐公司作为生源公司的股东，应当对上诉人生源公司承担有限责任，包括生源公司对外的全部债务，一审法院将天乐公司置身于债务之外判决错误。其三，对于被上诉人乐天公司一审诉求所谓的损失，一审判决认定为2596610元，无需经过双方的另行清算，这些钱款原本就是被上诉人一方应当履行的义务支出。（二）一审判决适用法律错误。本案是被上诉人天乐公司以土地使用权作价出资，与上诉人工矿公司合作开发房地产项目和新花炮厂建设项目。而被上诉人天乐公司的这一出资行为以及合作中所处的地位认定，应当适用《合同法》、《公司法》、《合伙企业法》、《民法通则》、《土地管理法》等一系列法律法规综合评定，并非一审判决简单的仅仅适用《合同法》这么简单。（三）、证据方面，同样是上诉人与被上诉人双方举证的同一份协议书，但一审判决的认证却截然不同，明显违背法律的公平正义和严谨。
被上诉人天乐公司辩称：（一）、一审法院判决认定被答辩人违约事实清楚，证据充分。答辩人与被答辩人工矿公司于2011年签订《投资合作协议书》，之后，双方又多次签订了补充协议，均约定被答辩人不能如期完工，答辩人将收回变更登记在被答辩人生源公司名下的国有土地使用权。《天乐公司、工矿公司、生源公司关于三方房地产开发的有关协议》再次约定，被答辩人在2015年5月前不能使工程竣工，答辩人收回土地使用权，双方终止合作。被答辩人至今未将房地产开发项目完工，只在建设用地上挖了两个大坑，打了一片地基。答辩人只能追究被答辩人的违约责任，解除双方的合同。（二）、答辩人不是被答辩人生源公司的股东，被答辩人的上诉理由无事实根据。答辩人与被答辩人之间是合同约定下的合作关系，被答辩人生源公司名下的19.284亩土地使用权，也是基于合同约定而来。被答辩人成立生源公司时并没有将答辩人以股东身份在工商局登记。（三）、被答辩人所谓已经给答辩人投资几千万元钱的事不属实，答辩人不认可。
原告天乐公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告签订的《投资合作协议书》及补充协议，并由被告赔偿原告经济损失2648287元；2、判令被告生源公司向原告返还位于西和县汉源镇原西和县花炮厂19.284亩国有土地使用权；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：根据西和县招商引资计划，被告工矿公司与原告天乐公司分别于2011年8月8日、2012年11月25日、2013年3月28日，签订了《投资合作协议书》、《投资合作补充协议书》、《天乐公司与工矿公司投资合作协议的补充协议（一）》，最终约定双方合作在天乐公司原有土地上的房地产开发和天乐公司新厂的建设。原告提供旧厂区商住用地作为商品房开发项目的投资，被告工矿公司投资开发原告旧厂区土地的房地产开发合作项目及先期投资原告年产3000万元花炮厂搬迁扩建项目（有偿投资，占一定比例分红，且为招商引资的先决条件），金额1.3亿元，两项共计1.45亿元。被告工矿公司全面负责房地产项目的全面管理事宜，原告负责新厂建设规划施工等全部事宜。双方具体全面负责落实房产开发项目在西和县政府部门办理的相关手续及关系协调。双方以”甘肃生源房地产开发公司”名义作为房地产开发商。投资进度：被告工矿公司于2011年8月至2012年4月30日投入500万元，用于新厂建设土地征用等相关费用。后续花炮厂搬迁扩建资金500万元在2012年10月底前付清，剩余500万元在花炮厂扩建的同时按需投资。被告在房产开发项目上先期投资约4000万元，两项合计约为5500万元，”贵必居”房产在建的项目建设全部投资资金，由被告保证并按时提供。利益分配：房地产项目被告占净利润的60%，原告占40%；新建花炮厂偿清投资1500万元后被告占净利润的20%，原告占80%。违约责任：1.合作的项目公司按公司章程执行；2.双方各自承担合作任务，若任何一方违约而给对方造成经济损失或其他损失，违约方承担全部赔偿责任，并且另一方有权终止协议。2012年3月12日生源公司成立，于2015年11月24日在兰州市工商行政管理局进行了登记，属控股法人独资企业。2012年7月7日，被告工矿公司与西和县人民政府签订了招商引资协议，享受招商引资相关优惠政策。为开发建设和报审程序方便，约定将面积19.284亩的两宗土地（西国用（2011）第2512号、第3647号）持有人天乐公司变更为生源公司。但更名后财产权仍属原告，被告生源公司无权变更或出让。该土地作价2256.228万元作为房产开发的入股资金，占房产股份的40%，房产收益后天乐公司收回土地成本资金，且按40%分红。约定两宗土地按五期开发，建设期限为二年，要求在2014年6月份前完工并投入市场运营。如没有按期完工，原告有权收回已更名到被告生源公司名下的土地使用权，终止投资协议，另找投资方建设，并退还工矿公司建设投资单项资金（不包括办理各种证件及其他开支）。2013年4月7日，原、被告三方又签订了《天乐公司、工矿公司、生源公司关于三方房产开发的有关协议》，重申了《天乐公司与工矿公司投资合作协议的补充协议（一）》的有关内容，将有关原告天乐公司土地财产权属，生源公司作了承诺，其无权变更或出让土地使用权，土地产权仍属原告所有。总建设时间为二年，2015年5月份前全面竣工。如生源公司不能如期完工，天乐公司有权收回已更名至生源公司名下的土地使用权，并终止投资合作协议，另找投资方进行后续建设。2013年4月15日，两宗土地使用权更名至被告生源公司名下，国有土地使用证号为西国用（2013）第3647号和（2013）第2512号，面积共12862.28平方米。合作过程中，原告通过被告工矿公司法定代表人杨某账户付给被告工矿公司24.6万元，通过王俊博账户付给被告工矿公司158万元，通过生源公司账号×××付给被告工矿公司10万元（从蒲杰账户汇款，该款为借蒲杰款，利息2.4万元），汇款手续费总计100元。直接汇给被告工矿公司4万元，通过杨建平账号汇给被告工矿公司8万元。为开发房地产，原告为工地建了供电设施、租赁装饰”贵必居”房屋营销中心、制作沙盘置办办公家具、缴纳工程履约保证金等垫资52.651万元。房产开发工程至今仅挖了两个地基坑。一审法院认为，原告天乐公司与被告工矿公司根据西和县人民政府招商引资计划，采用书面形式签订的《投资合作协议书》、《投资合作补充协议书》、《天乐花炮公司与工矿公司投资合作协议的补充协议（一）》，是在双方都不具备房地产开发经营资格的情况下，以通过合资成立房地产开发企业取得房地产经营资格，进而由新成立的房地产开发企业或称项目公司负责房地产项目的开发经营的房地产合作开发合同，依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条二款”在起诉前当事人已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的合同有效，否则无效”的规定，是有效的合作开发房地产合同。合同签订后，原告天乐公司、被告工矿公司、生源公司三方就土地权属变更、作价和股份、建设期限、违约责任及处理又作了约定，内容不违反法律法规的禁止性规定，也是有效的合同。依据合同约定，原告将其拥有使用权的土地过户到了被告生源公司名下，并配合被告完成了项目申报、工程准备等工作，履行了自己应尽的义务。依据《天乐公司与工矿公司投资合作协议的补充协议（一）》的约定，工程建设期限为二年，如未按期完工，天乐公司有权收回土地使用权的投资，终止投资协议，另找投资方建设。而依据《天乐公司、工矿公司、生源房公司关于三方房产开发的有关协议》的约定，工程最后完工的期限为2015年5月份前。被告至今未按约定完成房地产项目工程的建设，违反了原、被告关于建设工期的约定，构成根本性违约。对此，原、被告之间签订的几个合同都约定原告可以解除合同和终止投资协议，符合《中华人民共和国合同法》第九十三条二款”当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”和第九十四条第四项”有下列情形之一的，当事人可以解除合同：......(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，原告要求解除投资合作开发房地产合同的诉讼请求，应予以支持。原告要求被告生源公司向原告返还位于西和县汉源镇原西和县花炮厂19.284亩国有土地使用权的诉讼请求，符合《中华人民共和国合同法》第九十七条”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求回复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，应予以支持。原告要求被告工矿公司赔偿2648287元经济损失，法庭查实该笔款项中有原告汇给被告的，有原告为开发房地产添置财产垫资的，共计259.661万元。被告工矿公司给原告新建花炮厂进行了投资，双方之间在资金上互有来往。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况，和合同性质，当事人可以要求回复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现解除合同的情形，发生在合作开发房地产合同履行完毕之前，房地产尚未建成，投资有少部分附加在要开发的土地上，被告又给原告新建的花炮厂有投资，这就需要双方另行清算。因此对原告要求被告赔偿2648287元经济损失的诉讼请求不予支持。综上所述，原告要求解除与被告工矿公司签订的《投资合作协议书》及两份补充协议的诉讼请求和要求被告生源公司返还位于西和县汉源镇原西和县花炮厂19.284亩国有土地使用权的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条一款第五项，《中华人民共和国合同法》第九十三条二款、第九十四条第四项、第九十七条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条二款的规定，判决：一、解除原告原告西和县天乐花炮有限公司与被告甘肃省工矿材料集团公司签订的《投资合作协议书》、《投资合作补充协议书》、《天乐公司与工矿公司投资合作协议的补充协议（一）》。二、限判决生效后十日内，由被告甘肃生源房地产开发有限责任公司返还原告西和县天乐花炮有限公司位于西和县汉源镇原西和县花炮厂19.284亩国有土地的使用权。三、驳回原告西和县天乐花炮有限公司的其他诉讼请求。诉讼费28000元，由被告甘肃省工矿材料集团公司负担。
本院二审期间，上诉人工矿公司、生源公司围绕上诉请求依法提交了一下证据，1.《中标通知书》一份、《合同协议书》一份，证明涉案土地项目由甘肃第一建设集团有限公司中标施工，并与生源公司签订工程施工协议；2.《参加诉讼申请书》一份、《邮政快递》一份，证明涉案土地项目由案外人甘肃圣大建筑装饰工程有限公司实际施工，其已向一审法院提出书面申请。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天乐公司对证据的证明目的持有异议，认为两组证据不属于新证据，且与本案无关联性，不予质证。本院认为，工矿公司、生源公司提交的两组证据，及其所要证明的目的与本案审理的合作开发房地产合同属性不同，不属同一法律调整的范围，故不予采信。经本院主持调解，当事人未能达成一致意见。
本院对一审查明事实予以确认。根据上诉人的上诉请求和二审庭审答辩，各方当事人之间争议的焦点主要是：1、涉及本案土地部分条款是否无效；2、上诉人履行协议是否存在违约行为；3、本案是否适用《公司法》。
关于涉及本案土地部分条款是否无效的问题。本院认为，天乐公司与工矿公司、生源公司先后签订的《投资合作协议书》、《投资合作补充协议书》、《天乐公司与工矿公司投资合作协议的补充协议（一）》以及《天乐公司、工矿公司、生源房公司关于三方房产开发的有关协议》，确定了当事人合作开发房地产的法律关系，其内容是当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。天乐公司与工矿公司、生源公司签订的：如没有按期完工，天乐公司有权收回已更名到生源公司名下的土地所有权，终止投资协议，另找投资方建设等合同条款，混淆了”所有权”和”使用权”的概念，但并不影响其合同条款的效力，实质上生源公司仅是依据天乐公司和工矿公司的投资合作协议及补充协议取得了土地使用权。该条款是乐天公司对工矿公司和生源公司不能按期履行合同的制约，以及对其土地使用权的保护；是当事人就不能履行协议的责任达成的合意，符合意思自治的原则精神。工矿公司、生源公司应当遵循诚实信用原则予以履行。工矿公司、生源公司否定该合同条款的效力，证据不足，本院不予支持。
关于上诉人工矿公司、生源公司履行协议是否存在违约行为的问题。本院认为，2011年8月8日，工矿公司、生源公司与天乐公司签订协议至今，除建成花炮厂外，协议约定的”贵必居”房地产项目仍未建成竣工，仅对地基做了部分处理。期间，工矿公司、生源公司与天乐公司经协商将竣工日期由2014年6月完工并投入市场营运延长至2015年5月份前全面竣工。但是，工矿公司、生源公司未能按协议约定如期竣工，对天乐公司构成违约，应当承担履行不能的法律后果。生源公司作为工矿公司独资控股企业，是依据工矿公司与天乐公司之间的投资合作协议及补充协议而取得土地使用权，协议解除后，生源公司即失去继续占有土地使用权的基础，理应按照工矿公司与天乐公司之间的协议约定及其承诺，返还更名至生源公司名下的土地使用权。《天乐公司、工矿公司、生源房公司关于三方房产开发的有关协议》属于投资合作协议的组成部分,亦是对投资合作协议的补充,在当事人履行不能的情况下，根据天乐公司的诉请应一并判决解除,一审法院对三方协议未判决解除不当,本院予以纠正。合同权利义务终止，不影响合同中结算和清算等条款的效力。一审法院认定房地产尚未建成，投资有少部分附加在要开发的土地上，被告又给原告新建的花炮厂有投资，这就需要双方另行清算并无不妥，符合民事诉讼法关于部分事实清楚，可以就该部分先行判决的规定。
关于本案是否适用《公司法》的问题。本院认为，虽然天乐公司与工矿公司协议约定，双方合股成立房地产开发公司；生源公司是天乐公司、工矿公司合股成立的房地产开发公司；合作公司成立后，任一共同投资人不得从共同投资中抽回出资额等条款内容。但是协议履行中，工矿公司只将乐天公司的土地使用权作价吸收入股，并没有在设立生源公司期间依照协议约定，把天乐公司作为生源公司的股东进行变更登记，赋予天乐公司相应的股东地位。营业执照也表明生源公司系工矿公司控股的法人独资企业。故一审法院根据投资合作协议，适用合同法审理本案并无不当。乐天公司根据协议约定解除合同，收回土地使用权不构成抽回出资额的行为。工矿公司、生源公司辩称天乐公司是生源公司的股东，本案应适用公司法等相关法律没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，工矿公司、生源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、维持西和县人民法院(2016)甘1225民终617号民事判决第二项、第三项，即限判决生效后十日内，由被告甘肃生源房地产开发有限责任公司返还原告西和县天乐花炮有限公司位于西和县汉源镇原西和县花炮厂19.284亩国有土地的使用权；驳回原告西和县天乐花炮有限公司的其他诉讼请求。
二、撤销西和县人民法院(2016)甘1225民终617号民事判决第一项，即解除原告原告西和县天乐花炮有限公司与被告甘肃省工矿材料集团公司签订的《投资合作协议书》、《投资合作补充协议书》、《天乐公司与工矿公司投资合作协议的补充协议（一）》。
三、变更西和县人民法院(2016)甘1225民终617号民事判决第一项为：解除原告原告西和县天乐花炮有限公司与被告甘肃省工矿材料集团公司、甘肃生源房地产开发有限责任公司签订的《投资合作协议书》、《投资合作补充协议书》、《天乐公司与工矿公司投资合作协议的补充协议（一）》以及《天乐公司、工矿公司、生源房公司关于三方房产开发的有关协议》。
二审案件受理费28000元，由甘肃省工矿材料集团公司、甘肃生源房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱学政
审 判 员 王 勇
代理审判员 李秀梅
二〇一七年五月十六日
书 记 员 石方明