上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终9269号
上诉人(原审原告)：吴敏红，女，1967年4月12日出生，汉族，住上海市。
委托诉讼代理人：刘慧，上海尚域律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李强，上海申京律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：陈胜乐，男，1969年11月13日出生，汉族，住浙江省乐清市。
委托诉讼代理人：崔恩娜，上海镇平律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴声威，上海镇平律师事务所律师。
原审第三人：上海德佑房地产经纪有限公司，住所地上海市奉贤区。
法定代表人：邵非，总经理。
委托诉讼代理人：吴静佳，公司员工。
上诉人吴敏红与被上诉人陈胜乐、原审第三人上海德佑房地产经纪有限公司(以下简称“德佑公司”)因房屋买卖合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2015)闸民三(民)初字第2174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
吴敏红的上诉请求：撤销一审判决第二项，改判陈胜乐支付吴敏红违约金1,187,600元。事实和理由：陈胜乐对于合同的不能履行应承担全部责任。一审法院并没有考虑到吴敏红积极履行合同义务和实际损失及陈胜乐因违约而获取的巨大利益。合同约定的违约金并不属于过分高于损失之情形，由于陈胜乐违约，给吴敏红造成的损失已远远超过一百万元。一审法院调整的金额不仅显失公平，也与立法本意相违背。故请求二审法院改判支持其上诉请求。
陈胜乐辩称，双方仅仅签订了房地产居间协议，约定违约金标准为总房价的20%，该约定过分高于吴敏红的实际损失。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
德佑公司述称，请法院依法判决。
吴敏红向一审法院起诉请求：1、判令陈胜乐返还吴敏红定金30万元；2、判令陈胜乐支付吴敏红违约金1,187,600元。
一审法院认定的事实：陈胜乐是本市虬江路XXX弄XXX号XXX号房屋(以下简称“系争房屋”)产权人。陈胜乐与杨冬艳系夫妻关系。2015年8月18日，吴敏红(乙方)与杨冬艳(甲方)、德佑公司(丙方)签订《房地产买卖居间协议》，约定系争房屋转让价人民币(以下币种均为人民币)593.8万元，定金30万元，甲、乙双方同意在本协议签订后17日内共赴丙方处签订示范文本的《上海市房地产买卖合同》；乙方应于签订买卖合同示范文本并申请办理公证手续(若需)后当日内通过丙方或直接向甲方支付首期房价款，计290万元(含定金30万元)，乙方通过贷款方式支付第二期房价款，计298万元，尾款5.8万元。本协议生效后，甲乙双方应诚意履行。如任何一方未按本协议约定履行，经另一方书面催告后仍不履行的，另一方有权要求向对方承担每日总房价款0.05%的逾期违约责任后继续履行本协议或单方解除本协议，若因上述原因解除本协议的，违约方应按照本协议约定总房价款的百分之二十向守约方支付违约金。同日，吴敏红支付定金30万元。后陈胜乐在甲方签名处签字确认。
2015年9月17日，上海镇平律师事务所向德佑公司、吴敏红发送律师函，称接受陈胜乐委托，根据2015年8月18日签订的《房地产买卖居间协议》规定，双方在协议签订后17日内共赴德佑公司处签订示范文本的《上海市房地产买卖合同》。但陈胜乐特意从温州赶回上海准备9月3日前同买方签订买卖合同时，买方却没有按期与陈胜乐签订房屋买卖合同。鉴于买方违反《房地产买卖居间协议》约定期限，以行为表明其已无诚意按照协议约定继续履行，所以双方签订《上海市房地产买卖合同》的诚信基础已失，且在居间方处了解买方为人暴力，矛盾发生后还言语威胁陈胜乐方，为了维护陈胜乐方合法权益，根据《房地产买卖居间协议》及《合同法》、《民法通则》的规定，解除三方签订的《房地产买卖合同居间协议》。
一审审理中，吴敏红向法庭提供吴敏红与德佑公司的短信记录、德佑公司与陈胜乐妻子杨冬燕的微信记录，称德佑公司告知吴敏红签约日期变更为2015年9月10日，原因是陈胜乐不在上海。系争房屋买卖事宜由杨冬燕负责处理，后杨冬燕表示后悔，以及杨冬燕考虑到房价上涨的问题表示要违约。陈胜乐称，真实性不认可，未有发送信息人的身份证明及发送信息的相对方的身份证明，吴敏红也未证明记录的连续性，微信内容可以撤回和删除；关联性也不认可，居间协议约定的双方签约时间为9月3日，而吴敏红在已超过9月3日的情况下，自行与中介更改签约时间，无法证明是经陈胜乐同意的，微信中“杨姐2604”不是合同主体，无法证明是陈胜乐要求变更合同内容。德佑公司表示无异议。
一审庭审中，德佑公司申请证人中介公司经办人张淑兰到庭作证，张淑兰称，2015年8月18日签订居间协议的时候就确认网签日期是9月10日，当时没有注意到居间协议中17日内签订网签的说法，吴敏红手上有一笔钱是处于理财状态，吴敏红提出在9月10日之前吴敏红可以取出该笔钱款。8月31日，陈胜乐本人来上海补签字，证人当面和陈胜乐确认过9月10日要签订网签，陈胜乐同意。9月5日左右，证人发送短信给陈胜乐的妻子杨冬燕，确定9月10日签约是否有问题，对方没有回复，打电话对方也没有接。9月9日晚上经理与房东沟通，确定9月10日来签约，但9月10日陈胜乐没有来，买卖双方于15、16日进行了商谈，之后再打电话给房东，就是律师接的电话，称房子不卖了，也没有说原因。吴敏红表示，其未说过要至9月10日才能取钱。陈胜乐表示，张淑兰未联系过陈胜乐，陈胜乐也未在8月31日与中介确认9月10日签订网签。
一审审理中，吴敏红称，对于签订合同，吴敏红只接到中介公司两个电话，8月29日中介向吴敏红确定9月10日签订合同，9月3日中介进一步确认是9月10日，并告知吴敏红这是经陈胜乐确认的日期。9月5日中介向吴敏红发出正式的短信通知，确定是9月10日签订合同。陈胜乐称，协议签订的是17日内，就应该是9月5日前签，陈胜乐找过德佑公司，德佑公司说吴敏红资金不足。过了9月5日，因吴敏红的丈夫态度蛮横，激怒了陈胜乐，就导致双方没有签订网签合同，陈胜乐在9月17日发了律师函，是为了让吴敏红及时止损。陈胜乐同意退还吴敏红30万定金。德佑公司称，陈胜乐在浙江，由陈胜乐的妻子杨冬燕参与，传真给陈胜乐本人签署《房地产买卖居间协议》，协议签订后，原陈胜乐双方经协商，约定在9月10日签网签合同，故居间协议未更改，签好协议次日，陈胜乐就反悔了，也问过违约赔偿事宜，德佑公司一直安抚，8月31日德佑公司找到陈胜乐，陈胜乐在定金收据上签字，并且在《房地产买卖居间协议》上补签名，后闸北和静安合并，陈胜乐就明说房子不卖了。
一审法院认为，《房地产买卖居间协议》约定，吴敏红、陈胜乐双方同意在《房地产买卖居间协议》签订后17日内签订《上海市房地产买卖合同》，因17日内属一个时间段，而非确定日期，正常情况下，理应在中介的参与下，吴敏红、陈胜乐对具体签约日期有一个协商和确定的过程，现吴敏红和德佑公司均表示双方确认和同意的签约日期为2015年9月10日，陈胜乐否认该事实，但未提供任何证据证明三方约定在17日内签订合同的具体日期，以及其在17日内前往德佑公司处要求签订合同之事实，故法院认为，2015年9月10日应为吴敏红、陈胜乐双方同意签订《上海市房地产买卖合同》的日期，虽非合同约定的期限内，但吴敏红、陈胜乐已以行为表示对于系争房屋的签约时间达成新的合意，故合同不能履行的主要责任在于陈胜乐。因陈胜乐违约，现吴敏红要求按照合同约定，要求陈胜乐返还定金及支付违约金的诉请，于法有据，法院予以支持。陈胜乐的辩解意见，没有事实和法律依据，法院不予采纳。至于违约金的数额，由法院依据陈胜乐的过错程度，合同的履行情况以及吴敏红的实际损失等情况酌定。
一审法院作出判决：一、陈胜乐应于判决生效之日起十五日内返还吴敏红定金30万元；二、陈胜乐应于判决生效之日起十五日内支付吴敏红违约金30万元。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院二审期间，吴敏红围绕其上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。吴敏红提供了其从网站上打印的系争房屋所在区域类似房屋2015年底的出售信息，以证明陈胜乐因房价上涨而违约。陈胜乐表示无法看清材料内容。其次，该信息系中介发布，并非权威数据，不具有证明力。最后，陈胜乐也无法预计房价之后上涨的幅度。德佑公司表示，根据该份材料无法确定系争房屋的市场价格。
二审审理中，陈胜乐表示愿意在一审判决的基础上再补偿吴敏红10万元。
本院认为，吴敏红在收到陈胜乐发出的律师函后，于2015年9月28日向法院提起诉讼，其诉讼请求为要求陈胜乐返还定金30万并支付违约金1,187,600元，该诉请是以解除合同为基础。由于陈胜乐作为违约方，并不享有合同解除权，故其发出的律师函并不具有合同解除之效力。本案起诉状副本于2015年10月18日送达至陈胜乐，故本院确认双方签订的《房地产买卖居间协议》于2015年10月18日解除。
本案争议焦点为一审法院判决的违约金30万元加上陈胜乐自愿补偿的10万元，共计40万元的金额是否适当。法院对此审查时，着重考量了以下因素：一、陈胜乐的违约行为确定日以及吴敏红提起诉讼之日，作为综合衡量吴敏红实际损失的时间节点。吴敏红表示系争房屋在2015年9月初约为640万元，其起诉时售价在650万左右，相较于合同价，上涨了50万元左右；二、双方签订的系《房地产买卖居间协议》，虽具备房屋买卖合同的主要条款，可视为房屋买卖合同成立，但尚未签订网签合同。故双方合同履行至何阶段，为考量因素之二；房屋总价为5,938,000元，吴敏红只支付了定金30万元，占房屋总价的5%左右，未再支付其余购房款，此系考量因素之三；最后，一审法院可独立行使自由裁量权亦作为本院考量因素之一。综合以上因素分析，本院最终认为，陈胜乐支付40万元尚属合理。鉴于本案系陈胜乐违约所致，故对于上诉费，绝大部分应由陈胜乐负担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条之规定，判决如下：
一、维持上海市静安区人民法院(2015)静民三(民)初字第2174号民事判决；
二、陈胜乐于本判决生效之日起十五日内支付吴敏红人民币10万元。
负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费人民币12,676元，由上诉人吴敏红负担人民币100元；由被上诉人陈胜乐负担人民币12,576元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈俊
审 判 员 徐江
代理审判员 俞璐
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 何倩
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。
当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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