重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝03民终2027号
上诉人(原审被告、原告）：谭小容，女，1973年5月11日出生，汉族，住重庆市武隆区。
委托诉讼代理人：冉茂东，重庆市武隆县江北法律服务所法律工作者。
上诉人（原审原告、被告）：重庆穗通新能源汽车制造有限公司，住所地重庆市武隆区白马镇园区东路70号，统一社会信用代码91500232051713780T。
法定代表人：梁本基，该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：施峰杰，重庆德恒（重庆）律师事务所律师。
上诉人谭小容因与上诉人重庆穗通新能源汽车制造有限公司（以下简称穗通新能源汽车公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市武隆区人民法院(2017)渝0156民初3066号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
谭小容上诉请求撤销原判，并依法改判穗通新能源汽车公司支付其未签订书面劳动合同的二倍工资差额4400元，并按实际工资计算违法解除劳动合同的赔偿金。其理由为：一、我于2014年到穗通新能源汽车公司工作，工资也是由该公司股东梁金明支付，双方明显存在劳动关系，一审判决以工资不是由该公司直接支付为由就不认定双方于2014年建立劳动关系是不符合事实的。二、穗通新能源汽车公司该我缴纳的社会保险明细上已经载明我个人应缴纳的部分为337元，因此，该部分应当计入我的工资，因此，一审判决认定的工资标准有误，应予纠正。
穗通新能源汽车公司辩称并上诉称：一审判决认定入职时间和工资标准是正确的，谭小容的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回其上诉。其次,双方是协商解除的劳动合同，穗通新能源汽车公司不应支付经济补偿金，请求二审法院依法改判穗通新能源汽车公司不支付谭小容经济补偿金、失业赔偿金等费用。
穗通新能源汽车公司向一审法院起诉请求判决穗通新能源汽车公司不支付经济补偿金等费用。
谭小容向一审法院起诉请求判决由穗通新能源汽车公司支付违法解除劳动合同的赔偿金17600元、代通知金2200元、一次性生活补助金4725元等共计37350元。
一审法院经审理查明：谭小容系穗通新能源汽车公司的职工，在座椅车间从事车缝工种。2015年3月2日起，谭小容与穗通新能源汽车公司每年均签订为期一年的书面劳动合同，最后一次劳动合同的期限为2017年3月2日起至2018年3月1日止。2017年6月6日，穗通新能源汽车公司以经营困难为由通知谭小容，要求其签署解除劳动合同通知，该通知上载明：“因企业经营困难，劳动合同无法履行，现与谭小容经协商一致，双方确认于2017年6月7日解除劳动合同关系”，由于谭小容拒绝在该通知上签署名字，双方发生争执。2017年6月7日，谭小容上班时，穗通新能源汽车公司拒绝为其记录考勤，也拒绝其在原工作岗位工作。之后，谭小容因与穗通新能源汽车公司交涉未果，离开穗通新能源汽车公司，未再继续上班。2017年7月24日，谭小容向重庆市武隆区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求穗通新能源汽车公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金17600元、未提前通知劳动者解除劳动合同的额外一个月工资2200元、失业保险金4950元。重庆市武隆区劳动人事争议仲裁委员会审理后作出渝劳人仲案字（2017）250号仲裁裁决，裁决穗通新能源汽车公司一次性支付违法解除劳动合同的经济赔偿金11221元，并驳回了谭小容的其他请求事项。谭小容和穗通新能源汽车公司在收到仲裁裁决书后，对仲裁裁决不服，分别向一审法院提起诉讼。
另查明，2014年5月至2015年3月期间，谭小容在中国农业银行股份有限公司重庆武隆白马支行开设的个人账户转入的备注为“工资”的款项，均系由梁金明通过网上交易支付的。法庭审理中，谭小容和穗通新能源汽车公司均确认梁金明系穗通新能源汽车公司的股东之一。
再查明，2015年3月之后，穗通新能源汽车公司通过银行批量代理业务向谭小容支付工资，当月工资在次月15日左右支付。穗通新能源汽车公司在2016年6月至2017年5月期间向谭小容支付工资的具体数额为：2016年6月2564.26元；2016年7月2290.54元；2016年8月1474.50元；2016年9月1174.50元；2016年10月1474.50元；2016年11月1474.50元；2016年12月1234.50元；2017年3月1397.30元；2017年4月1474.50元；2017年5月1474.50元。
还查明，2016年5月起，穗通新能源汽车公司为谭小容参保失业保险，并从当月起缴纳失业保险费至2017年7月。
一审法院认为，本案争议焦点为:：一、谭小容与穗通新能源汽车公司之间何时建立劳动关系；二、谭小容的工资标准；三、穗通新能源汽车公司是否存在违法解除劳动合同的行为，是否应当向谭小容支付经济赔偿金；四、穗通新能源汽车公司是否应当支付未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金；五、穗通新能源汽车公司是否应当赔偿谭小容失业保险待遇损失及其具体数额。一审法院根据查明的事实，依照相关法律的规定，对双方争议的焦点，分别评述如下：
焦点一。谭小容主张其从2014年3月起进入穗通新能源汽车公司工作，但其仅举示了自己在中国农业银行的账户交易明细予以证明。从谭小容举示的该账户交易明细显示的内容来看，穗通新能源汽车公司自2015年3月起通过该账户向其支付工资，而2014年5月至2014年3月期间，谭小容的该账户虽每月均有一笔备注用途为工资的款项转入记录，但这些款项均是由户名为梁金明的个人账户通过网上银行向谭小容支付的。尽管谭小容和穗通新能源汽车公司均确认梁金明为穗通新能源汽车公司的股东，但一审法院认为，在无其他相应证据予以佐证的情形下，仅凭梁金明每月向谭小容转账的交易记录，并不足以证明梁金明是代穗通新能源汽车公司向谭小容支付工资。因此，谭小容主张2014年3月起与穗通新能源汽车公司建立劳动关系的事实，缺乏事实依据，一审法院不予采信。穗通新能源汽车公司诉称双方建立劳动关系的时间为2015年3月2日，其举示的劳动合同书和谭小容举示的银行交易记录能够相互印证，一审法院采信穗通新能源汽车公司的主张，确认谭小容与穗通新能源汽车公司建立劳动关系的时间为2015年3月2日。
焦点二。结合双方举示的农村商业银行对账单和重庆农村商业银行武隆支行批量代理业务回执单，按照2016年6月至2017年5月期间穗通新能源汽车公司向谭小容支付的工资数额，谭小容的平均工资应为1603.36元/月。谭小容主张其月平均工资为2200元，未举示充分有效地证据予以证明，一审法院依法不予采信。
焦点三。从双方在法庭上的陈述及本案证据来看，穗通新能源汽车公司于2017年6月6日通知谭小容就经营困难解除劳动合同一事进行协商，并要求谭小容在解除劳动合同通知书上签字确认，但谭小容并未签字确认。谭小容举示的解除劳动合同通知虽系复印件，但因谭小容并未接受该通知书，无法获取原件只能拍照留存的客观原因成立，该通知书内容的真实性能够通过双方举示的其他证据和法庭上双方的陈述得到印证，故一审法院予以采信。穗通新能源汽车公司辩称其并未提出与谭小容解除劳动合同，而是通知调整谭小容的工作岗位。但穗通新能源汽车公司并未举示任何证据证明，且该事实与谭小容举示的解除劳动合同通知载明的内容明显不符，一审法院对穗通新能源汽车公司的该辩称意见不予采信。对于谭小容2017年6月7日之后未继续上班的原因，双方各执一词。谭小容主张穗通新能源汽车公司要求其在解除劳动合同通知书上签字未果后于次日起拒绝为其提供工作岗位，穗通新能源汽车公司则认为谭小容不接受工作调整于2017年6月7日起无故旷工。审理查明，谭小容拒绝在解除劳动合同通知上签字后，2017年6月7日仍到岗上班，但上班时发现无法正常签到，也无法在原岗位继续工作，在与穗通新能源汽车公司交涉未果后，谭小容离开穗通新能源汽车公司。一审法院认为，穗通新能源汽车公司作为用人单位，应当为职工提供必要的劳动岗位和劳动条件，穗通新能源汽车公司在向谭小容单方提出解除劳动合同后，次日上班期间便拒绝为谭小容记录考勤，不再按照劳动合同约定为谭小容提供劳动条件，导致谭小容客观上已无法继续工作。一审法院认为，穗通新能源汽车公司拒绝为谭小容提供劳动条件，应当视为其作出了解除劳动合同的意思表示，故一审法院确认穗通新能源汽车公司于2017年6月7日解除了与谭小容的劳动合同，因其解除劳动合同无合法依据，故应认定为违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，因穗通新能源汽车公司解除劳动合同的行为并不符合法律规定，对谭小容主张由穗通新能源汽车公司支付经济赔偿金的诉讼请求，一审法院予以支持。对于经济赔偿金的具体数额，《中华人民劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。故此，穗通新能源汽车公司应当向谭小容支付赔偿金8016.80元（1603.36元/月×2.5个月×2）。
焦点四。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。本案穗通新能源汽车公司是在与谭小容未能协商一致解除合同后，违法解除了双方的劳动合同，并不符合前述规定中用人单位以额外支付一个月工资的形式来合法解除劳动合同的情形，故谭小容主张穗通新能源汽车公司向其支付额外一个月工资的诉讼请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。
焦点五。根据《失业保险条例》第十四条、第二十一条的规定，用人单位应当为劳动者办理失业保险登记、缴纳失业保险费，足额缴纳失业保险费满一年以上的农民合同工，终止、解除劳动关系时，持单位出具的终止或解除劳动关系证明，可以到失业保险经办机构申领一次性生活补助金。谭小容系农村居民，其与穗通新能源汽车公司之间的劳动关系存续期间为2015年3月2日至2017年6月7日，若穗通新能源汽车公司及时足额为谭小容缴纳失业保险，依照《重庆市失业保险条例》第二十四条的规定，谭小容在与穗通新能源汽车公司解除劳动关系后到失业保险经办机构可申领6个月的一次性生活补助金。审理已查明，穗通新能源汽车公司于2016年5月起为谭小容缴纳失业保险，在双方解除劳动合同后，谭小容应当依照其缴费时间向失业保险经办机构申领3个月的一次性生活补助金，在无证据证明因穗通新能源汽车公司的原因致使其无法享受这部分失业保险待遇的情形下，谭小容直接要求穗通新能源汽车公司赔偿，于法无据，一审法院不予支持。而穗通新能源汽车公司未及时缴纳2015年3月至2016年4月期间的失业保险费，客观上已经导致谭小容无法享受相对应的失业保险待遇，穗通新能源汽车公司应当比照谭小容的工作年限应享受的一次性生活补助金予以赔偿。根据《重庆市失业保险条例实施办法》第十条的规定，农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放。因此，穗通新能源汽车公司应向谭小容支付的一次性生活补助金为1575元（1050元/月×3个月×50%）。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条、第四十一条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《失业保险条例》第十四条、第二十一条、《重庆市失业保险条例》第二十四条、《重庆市失业保险条例实施办法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、穗通新能源汽车公司于判决生效之日起十日内向谭小容支付经济赔偿金8016.80元、失业保险金1575元，合计9591.80元；二、驳回穗通新能源汽车公司的诉讼请求；三、驳回谭小容的其余诉讼请求。如穗通新能源汽车公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由穗通新能源汽车公司负担。
本院二审查明：谭小容于2014年5月起到穗通新能源汽车公司工作，岗位为仓库管理员，其工资由穗通新能源汽车公司的股东梁金明支付。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为：关于谭小容的入职时间。从谭小容举示的银行交易记录看，2014年5月至2015年3月期间，梁金明每月均向谭小容支付了数额不等的“工资”，对此，本院认为，梁金明是穗通新能源汽车公司的股东，其代公司向职工支付工资，是符合情理的，结合谭小容在此期间在该公司的经营场所上班的事实，可以认为，谭小容的入职时间是2014年5月，一审判决认定双方建立劳动关系的时间是2015年3月，是错误的，本院予以纠正。
关于谭小容的工资。《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条规定,工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。社会保险费中，劳动者个人缴纳的部分，是从劳动者的劳动报酬中扣除后代缴的，因此，该部分费用属于工资，故，一审判决认定的谭小容的工资少计算了337元，对此，本院予以纠正。
按照前述认定，因一审判决认定双方建立劳动关系的时间有误，导致违法解除劳动合同的赔偿金和失业保险金认定也相应的发生错误，对此，应予纠正，结合本院认定的建立劳动关系的时间和谭小容的工资情况，穗通新能源汽车公司应当支付的违法解除劳动合同的赔偿金应为13582.52元（1940.36元/月×3.5个月×2），失业保险赔偿金为3150元（1050元/月×6个月×50%）。
关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额。本院认为，按照法律规定，未签订书面劳动合同的二倍工资差额，系对用人单位违法不与劳动者签订书面劳动合同的情形下的惩罚性赔偿，其不属于劳动报酬(工资)，应适用普通的仲裁时效，劳动者应在法律规定的一年的仲裁时效期间内申请仲裁。结合本案，谭小容至迟应在2016年5月前申请仲裁，但其申请仲裁的时间是2017年7月24日，因此，其主张未超过仲裁时效期间的理由不能成立，其请求不应得到支持。
关于劳动合同的解除。穗通新能源汽车公司主张双方解除劳动关系，系协商一致解除，但除其陈述外，没有举示任何证据加以证明，故，其主张与查明的事实不符，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实有误，应予纠正。谭小容的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。穗通新能源汽车公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条、第四十一条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《失业保险条例》第十四条、第十六条、《重庆市失业保险条例》第二十四条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持重庆市武隆区人民法院(2017)渝0156民初3066号民事判决第二项，撤销第一项、第三项。
二、穗通新能源汽车公司于本判决生效后十日内支付谭小容违法解除劳动关系的赔偿金13582.52元，一次性生活补助金3150元，共计16732.52元
三、驳回谭小容的其他诉讼请求。
一审案件受理费5元(按减半收取)，由穗通新能源汽车公司负担；二审案件受理费10元，亦由穗通新能源汽车公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 川
审判员 简元华
审判员 吴 聪
二〇一八年一月十一日
书记员 张 洋