上海市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）沪二中刑终字第314号
原公诉机关上海市宝山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）章怡。
辩护人黄耀勇，上海住珈律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）苟小军。
辩护人洪小萍，上海永盈律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周凡。
辩护人陈安义、杨海宾，上海市锦天城律师事务所律师。
原审被告人吴福才。
原审被告人余乙。
原审被告人叶某某。
原审被告人余丙。
原审被告人林某某。
上海市宝山区人民法院审理上海市宝山区人民检察院指控原审被告人章怡、吴福才、余乙、叶某某、余丙、林某某犯虚开增值税专用发票罪，苟小军、周凡犯虚开增值税专用发票罪、职务侵占罪一案，于2014年2月17日作出（2013）宝刑初字第1481号刑事判决。原审被告人章怡、苟小军、周凡不服，分别提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员余甲出庭履行职务。上诉人章怡及其辩护人黄耀勇，上诉人苟小军及其辩护人洪小萍，上诉人周凡及其辩护人陈安义、杨海宾均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市宝山区人民法院依据证人王某某、张某某、吴某某、楼某某、徐某某等人的证言，上海市宝山区国家某某第十一税务所出具的抵扣证明、中国农业银行账户明细查询、金穗借记卡明细对账单、相关账册、增值税专用发票复印件、法院代管款收据，上海司法会计中心出具的《司法鉴定意见书》以及八名原审被告人的供述等证据判决认定：
2011年1月至12月，章怡作为上海中厦彩印有限公司（以下简称中厦公司）的负责人，通过其公司采购员苟小军等人，在无实际货物交易的情况下，以支付开票费的方式，购得杭州新升化工贸易有限公司（以下简称新升公司）、兖州市紫翔裘革纺织品有限公司（以下简称紫翔公司）、重庆市冉超皮草服饰有限公司（以下简称冉超公司）、林口县翼众源皮草制衣有限公司（以下简称翼众源公司）、桐乡福利造纸厂、浙江天听纸业有限公司（以下简称天听公司）、浙江道明光学股份有限公司（以下简称道明公司）等单位虚开的增值税专用发票，价税合计人民币5，383，882.27元（以下币种均为人民币），并向税务机关申报抵扣税款782，273.48元。具体如下：
1、2011年11月，苟小军在余丙、余乙的介绍下，让叶某某为中厦公司虚开新升公司的增值税专用发票，价税合计200，000元，申报抵扣税款29，059.83元。
2、2011年2月至11月，苟小军在周凡的介绍下，让他人为中厦公司虚开紫翔公司、冉超公司、翼众源公司的增值税专用发票，价税合计3，535，039.70元，申报抵扣税款513，638.24元。其中翼众源公司的增值税专用发票由吴福才开具，价税合计2，034，630元，申报抵扣税款295，630元。
3、2011年5月至10月，林某某通过林郁奔（另案处理）等人的介绍，为中厦公司虚开道明公司的增值税专用发票，价税合计743，060.52元，申报抵扣税款107，966.06元。
4、2011年11月，桐乡福利造纸厂、天听公司在没有真实业务往来的情况下，为中厦公司虚开增值税专用发票，价税合计905，782.05元，申报抵扣税款131，609.35元。
章怡于2012年7月11日因公司财物纠纷至公安机关，后如实供述了上述犯罪事实。苟小军、周凡、余乙、余丙、叶某某、林某某分别于2012年7月18日、7月24日、8月29日、8月31日、9月5日、2013年1月31日至公安机关投案自首。吴福才于2012年12月13日被公安机关抓获，到案后如实供述了上述犯罪事实。
周凡到案后，还如实供述了与苟小军共同职务侵占的犯罪事实：2011年2月至11月间，苟小军利用职务便利，在让周凡介绍虚开增值税专用发票的过程中，与周凡预谋，以增加0.5%开票费的方式向中厦公司报价，从中厦公司骗取15，150元。一审审理过程中，苟小军退出全部赃款。
上海市宝山区人民法院认为，章怡、苟小军、周凡、吴福才、余乙、叶某某、余丙、林某某的行为均已构成虚开增值税专用发票罪，其中章怡、苟小军、周凡属于情节特别严重，吴福才、林某某属于情节严重，依法均应予以惩处。苟小军、周凡的行为还构成职务侵占罪，依法应予数罪并罚。章怡、余乙、叶某某、余丙具有自首情节，依法均可从轻处罚；苟小军、周凡、林某某在虚开增值税专用发票犯罪中具有自首情节，依法均可减轻处罚；周凡在职务侵占犯罪中还具有自首情节，依法从轻处罚；吴福才到案后如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚；苟小军退出职务侵占的全部赃款，可酌情从轻处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，对章怡犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；对苟小军犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币五万元，犯职务侵占罪，判处有期徒刑七个月，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；对周凡犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元，犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币五万元；对吴福才犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；对林某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；对余乙犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；对余丙犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；对叶某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；扣押在案的赃款，依法发还被害单位。
上诉人章怡提出，其并非中厦公司负责人，没有授意他人虚开增值税专用发票，仅知晓此事，原判量刑过重。章怡的辩护人提出，虽然中厦公司的财产与章怡的个人财产存在混同，但虚开增值税专用发票一节应认定为单位犯罪，章怡不是公司的实际控制人，章怡应根据她在公司的地位、作用承担相应的责任，请求本院结合章系自首等情节，对其减轻处罚。
上诉人苟小军提出，其受雇于章怡，在虚开增值税专用发票一节犯罪中应认定为从犯，原判量刑过重。苟小军的辩护人进一步提出，苟小军在章怡的授意下联系供应商，要求虚开增值税专用发票，但没有直接与介绍开票人确定开票金额和开票费，其个人从中未获取利益，应认定为从犯。
上诉人周凡否认实施职务侵占犯罪，另提出虚开增值税专用发票一节量刑过重。周凡的辩护人提出，关于虚开增值税专用发票一节，周凡不是犯意提出者，他受中厦公司业务员的指使，为收回货款而介绍他人虚开，处于被动状态，且未从中获利，在共同犯罪中起帮助作用，应认定为从犯；关于职务侵占一节，原判在虚开增值税专用发票犯罪中未认定单位犯罪，却在此节中认定侵占单位财物，存在矛盾，周凡不是中厦公司员工，没有职务便利，没有实施侵吞本单位财产的行为，其行为不构成职务侵占罪，即使周凡协助苟小军侵占构成共犯，也应认定为从犯，属情节轻微，可免予刑事处罚。
上海市人民检察院第二分院认为，原审法院认定原审被告人章怡、吴福才、余乙、叶某某、余丙、林某某犯虚开增值税专用发票罪，苟小军、周凡犯虚开增值税专用发票罪、职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，且审判程序合法。经审查，关于虚开增值税专用发票一节，章怡从2010年底开始具体负责中厦公司的经营，章怡个人财产与中厦公司的财产混同，虽然受票单位是中厦公司，但实质是章怡为其个人利益虚开，该节不能认定为单位犯罪。苟小军受章怡委托，多次联系周凡等人，通过他们的介绍，让其他开票单位为中厦公司虚开增值税专用发票，苟小军和周凡实施的行为都属于刑法规定的虚开增值税专用发票行为，所起作用明显，均不能认定为从犯。关于职务侵占一节，苟小军利用职务便利，与周凡合谋，采取隐瞒真相的欺骗方法，在中厦公司支付开票费过程中截留开票金额0.5%的款项归苟小军，虽然系苟小军主动提议，但由周凡具体实施，应认定没有职务便利的周凡系职务侵占罪的共犯。综上，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，上海市宝山区人民法院（2013）宝刑初字第1481号刑事判决认定事实的证据，均经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。本院审理期间，控辩双方均未提供新的证据，且本院审理查明的事实和认定依据，与原判相同，予以确认。
关于虚开增值税专用发票犯罪是否构成单位犯罪的问题。经查，证人张某某的证言、原审被告人苟小军的供述证实，2010年底开始，中厦公司的日常经营管理实际由章怡负责，因公司向税务机关纳税较多，章怡要求虚开增值税专用发票申报抵扣进项税额。章怡亦曾对上述事实供认在案，现章怡上诉否认其于2011年系公司的实际经营人，辩称没有授意他人虚开增值税专用发票，与在案证据矛盾，本院不予采信。另查明，中厦公司成立后至2010年底，章怡父亲章新伟实际控制经营，另一股东上海中实业公司既不派员参与管理，也不参与分红，在2003年公司增资过程中亦仅名义出资，中厦公司的财务混乱，资金从公司账户进出章怡、章新伟个人账户时有发生，公司开销与个人花用亦不予区分，中厦公司实际为个人从事经营管理，主要利益归属于个人。章怡在实际经营管理公司期间，让他人为自己虚开增值税专用发票，名为中厦公司抵扣税额获利，实为其个人谋得非法利益，因此章怡实施的行为依法应以个人犯罪论处。章怡的辩护人提出该节犯罪是单位犯罪的意见，不予采纳。
关于苟小军、周凡在虚开增值税专用发票犯罪中能否认定为从犯的问题。经查，苟小军在章怡的指使下，代表受票单位，积极寻找联系开票人，通过周凡等人的介绍，让他人为中厦公司虚开增值税专用发票，致使国家税款被骗50余万元。其中苟小军系让他人为自己虚开，周凡系介绍他人虚开，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第三款的规定，均实施了虚开增值税专用发票的行为。在共同犯罪中，犯意从章怡通过苟小军联络到周凡等人，再联络到开票人，各原审被告人的行为均系共同犯罪中的独立环节，缺一不可，所起作用均积极重要，故原判未予区分主从犯，根据苟小军、周凡在共同犯罪中的地位作用区别量刑，并无不当。上诉人苟小军、周凡及其辩护人的相关意见均不能成立。
关于周凡的行为是否构成职务侵占罪的问题。经查，苟小军在联系他人为中厦公司虚开增值税专用发票的过程中，经与开票介绍人周凡预谋，通过增加开票金额0.5%的开票费的方法，侵吞其中本单位不应支付的开票费15，150元。依法认定虚开增值税专用发票犯罪为个人犯罪，并不等同于否定中厦公司系经工商部门审批、登记注册的公司，苟小军、周凡侵犯该公司合法财产权的行为，依法均应以职务侵占罪论处。在共同职务侵占犯罪中，周凡收到开票费后，将虚增部分的钱款通过现金及银行转账的形式交付苟小军，起积极重要作用，不应认定为从犯。上诉人周凡及其辩护人提出的相关意见，本院不予采纳。
综上，本院认为，上诉人章怡在无真实交易的情况下，让他人为自己虚开增值税专用发票，致使国家税款被骗78万余元，情节特别严重；上诉人苟小军在章怡的指使下，让他人为自己虚开增值税专用发票，致使国家税款被骗54万余元，情节特别严重；上诉人周凡介绍他人虚开增值税专用发票，致使国家税款被骗51万余元，情节特别严重；原审被告人吴福才为他人虚开增值税专用发票，致使国家税款被骗29万余元，情节严重；原审被告人林某某为他人虚开增值税专用发票，致使国家税款被骗10万余元，情节严重；原审被告人余乙、余丙介绍叶某某为他人虚开税款为2.9万余元的增值税专用发票，致使国家同额税款被骗，属虚开的税款数额较大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪，依法应予惩处。上诉人苟小军还伙同上诉人周凡，利用苟小军的职务便利，骗取苟所在单位的钱款，数额较大，其行为又均构成职务侵占罪，依法应予两罪并罚。原审法院根据各原审被告人犯罪的事实、性质、情节等，所作判决的定罪量刑均无不当，审判程序合法有效。上海市人民检察院第二分院建议本院驳回上诉，维持原判的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈姣莹
代理审判员 王 潮
代理审判员 朱婷婷
二〇一四年四月十七日
书 记 员 李 华
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……