＼n江苏省南京市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2015）宁民终字第498号＼n上诉人（原审被告）南京享喜购贸易有限公司，住所地南京市鼓楼区中央路399号地下车库负二层。＼n法定代表人黄炳然，该公司总经理。＼n委托代理人潘必胜，江苏宁诚律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）洪蕾，女，汉族，1992年12月19日生。＼n上诉人南京享喜购贸易有限公司（以下简称享喜购公司）因与被上诉人洪蕾劳动争议一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2014年12月18日作出的（2014）鼓民初字第3921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月14日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年1月23日公开开庭进行了审理。上诉人享喜购公司的委托代理人潘必胜、被上诉人洪蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原审法院经审理查明以下双方无争议事实：2014年1月7日，洪蕾至享喜购公司工作。2014年1月洪蕾工资为1814.8元，2月工资为2500元，3月工资为2500元，4月工资为2500元，5月份工资未发。2014年5月18日，洪蕾向享喜购公司递交辞职报告，文载：“本人因个人原因不能胜任超市工作，特辞职”，当日，享喜购公司人事主管审批同意了洪蕾的辞职报告。洪蕾在2014年5月18日后再未至享喜购公司上班。＼n2014年7月11日，洪蕾向享喜购公司邮寄解除劳动关系通知书，称：“本人在你单位工作期间一直未与我签订书面劳动合同，缴纳社会保险，经多次提出后依然未与我签订劳动合同，缴纳社会保险，且拖欠2014年5月工资1900元，上述行为已侵害了本人的合法权益，现提出解除劳动关系。”＼n2014年7月11日，洪蕾至南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2014年7月17日，该仲裁委未立案，终止审理，洪蕾遂诉至原审法院，其诉讼请求与仲裁请求相同，即要求判令享喜购公司：1、支付2014年5月工资2500元；2、支付经济补偿金2500元；3、未签订劳动合同双倍工资12500元；4、缴纳2014年1月至7月的社保。＼n对双方有争议的事实，即享喜购公司是否与洪蕾签订了劳动合同，当事人各自主张与原审法院分析认定如下：＼n洪蕾主张享喜购公司未与其签订劳动合同，并提交了南京市鼓楼区劳动监察大队的询问笔录一份，询问对象是享喜购公司人事经理章轲。该笔录中明确享喜购公司所有的员工全部没有签订书面劳动合同。享喜购公司对询问笔录真实性无异议，但记载内容不准确，当时人事经理刚到公司，不了解情况，其相关回答与事实不符。＼n享喜购公司主张其在洪蕾入职后与洪蕾签订了为期三个月的试用期合同，该合同是由当时的店长周鸣代表享喜购公司与洪蕾签订的。为证明该主张，享喜购公司举证金慧慧、郝青的试用期合同各一份以及郝青的通话录音，录音中郝青承认其试用期合同是周鸣安排签订的，而且公司入职的员工大部分都签订了试用合同。洪蕾对金慧慧、郝青的试用期合同真实性有异议，因洪蕾无法得知是否是金慧慧、郝青签订的，该证据与本案无关，即使上述两人签订试用合同也不代表洪蕾签订了该合同。对郝青通话录音的真实性、关联性有异议，洪蕾无法得知该录音是与郝青的通话内容。即使是郝青的录音，郝青只能证明其与单位签订了合同，录音中也说了并非所有人都签订了。郝青是案外人应该作为证人出庭作证，否则该证据没有证明力。＼n原审法院认证意见：已建立劳动关系未订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位对是否与劳动者签订劳动合同承担举证责任。但本案中享喜购公司的举证不足以证明其与洪蕾已签订试用期合同，故应认定享喜购公司未与洪蕾签订劳动合同。＼n本案一审存在以下争议焦点：1、享喜购公司是否应当支付经济补偿金；2、洪蕾2014年5月的工资数额；3、洪蕾双倍工资的数额。＼n关于经济补偿金问题。原审法院认为，洪蕾于2014年5月18日因个人原因向享喜购公司提出辞职，享喜购公司当日同意其辞职。劳动者的辞职权是形成权，其辞职的意思表示到达享喜购公司时即生效，故双方的劳动关系于2014年5月18日因劳动者辞职而解除。洪蕾于2014年7月再次向享喜购公司发函时双方的劳动关系已解除，故洪蕾主张经济补偿金的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。＼n关于2014年5月工资问题。原审法院认为，洪蕾正常月份的工资为2500元，故享喜购公司应向洪蕾支付5月份工资1451.61元（2500元÷31×18）。＼n关于双倍工资问题。原审法院认为，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。洪蕾2014年1月7日入职，双方2014年5月18日解除劳动关系，故享喜购公司应当支付2014年2月7日至2014年5月18日的双倍工资，金额为8415.9元（2500元÷28×22天＋2500元＋2500元＋2500元÷31天×18天）。故洪蕾主张双倍工资超出8415.9元以外部分的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。＼n关于补交社保问题，该项诉讼请求不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，原审法院对此不予理涉。＼n据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条，第六十四条之规定，原审法院判决：一、享喜购公司自判决生效之日起向洪蕾支付5月份工资1451.61元、双倍工资8415.9元，共计9867.51元；二、驳回洪蕾的其他诉讼请求。＼n原审宣判后，享喜购公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院认定事实不清。1、上诉人与被上诉人就劳动争议一案在原审审理的同时，上诉人聘用的原店长周鸣、主管徐凤、以及收银姜芸、蒋笑等也于2014年7月18日以劳动争议为案由向原审法院起诉上诉人。双方是否签订劳动合同取决于是否有证据证明。因上述人员均称没有劳动合同，举证责任就必然转化为上诉人。而上诉人聘请的高管周鸣负责公司的资料保管，保管材料（包括劳动合同）的不翼而飞就自然而然，上诉人穷尽手段查找原劳动合同成为徒劳。以下事实看似偶然，其实有必然性：2014年7月14日，鼓楼区人力资源和社会保障局劳动监察大队同时就于锦凤、周鸣、蒋笑、洪蕾、徐凤、姜芸投诉没有签订劳动合同问题进行调查。同年7月18日周鸣、蒋笑、洪蕾、徐凤、姜芸同时到法院起诉上诉人。根据现有遗留资料，上诉人与金慧慧、郝青等六人签订过试用合同。因此，被上诉人与周鸣等涉嫌盗走劳动合同、欺诈诉讼。2、上诉人与被上诉人签订有试用期合同，合同中约定了工作岗位和报酬等，现该合同难以找到。上诉人与被上诉人之间不可能没有关于劳动报酬的约定，否则，被上诉人向法庭主张工资的标准就没有了依据。3、原审法院认定的双倍工资标准没有事实依据，不能根据获得报酬的多少确定工资收入的多少，工资与福利待遇不同。误餐补贴不是工资，应该扣除。（二）原审法院违反法定程序。上诉人与被上诉人及周鸣等人的劳动争议案件都在原审法院审理，上诉人已经书面递交调查申请书并明确调查事项，原审法院没有调查，违反法定程序。综上所述，请求撤销原审判决，将本案发回重审。＼n被上诉人洪蕾辩称：上诉人从未与被上诉人签订过劳动合同，被上诉人也从来没有看到过劳动合同。每个月的工资都是经过领导批准才发放的。因此，原审判决正确，请求维持原审判决。＼n本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据，且对原审法院查明的无争议事实不持异议，本院对此予以确认。＼n本院另查明，享喜购公司员工章舸于2014年7月14日接受南京市鼓楼区人力资源和社会保障局劳动保障监察部门询问时述称，享喜购公司未与洪蕾签订劳动合同。此次询问笔录中载明章舸系享喜购公司人事经理。二审中，享喜购公司提出，章舸是新来的，对公司情况不了解，所说内容与事实不一致。享喜购公司对原审判决的2014年5月工资没有异议，对原审法院认定的洪蕾的工资标准亦无异议。＼n以上事实，有询问笔录、当事人陈述等证据证实。＼n本案二审的争议焦点为：1、双方是否签订过劳动合同；2、二倍工资差额的计算标准。＼n关于第一个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，上诉人享喜购公司主张已与被上诉人洪蕾签订过劳动合同，对该项积极行为，其依法应承担举证责任，但上诉人享喜购公司未能举证证明其主张，应承担不利的法律后果。上诉人享喜购公司主张洪蕾与周鸣等涉嫌盗走劳动合同，但首先享喜购公司未能提供充分的证据证明其已与洪蕾签订过劳动合同，其次，也未举证证明该劳动合同平时由周鸣保管，现已被洪蕾与周鸣掌控、占有的事实，故享喜购公司该项上诉意见，证据不足。同时，享喜购公司的人事经理章舸在劳动保障监察部门询问时陈述公司并未与洪蕾签订过劳动合同。综合上述意见，本院对享喜购公司关于其已与洪蕾签订过劳动合同的上诉理由不予采纳。＼n关于第二个争议焦点，即二倍工资差额的计算标准。享喜购公司上诉主张，误餐补贴不是工资，是公司给予职工的福利，应当从二倍工资差额中扣除。本院认为，用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同而应每月支付的二倍工资，按照劳动者当月的应得工资予以确定，包括计时工资或者计件工资以及加班加点工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入。因此，享喜购公司主张将误餐补贴从二倍工资中扣除，缺乏法律依据。＼n《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。被上诉人洪蕾于2014年1月7日入职享喜购公司，同年5月18日离职，原审法院判决享喜购公司支付2014年2月7日至洪蕾离职之日止的二倍工资差额，事实与法律依据充分，本院予以维持。关于原审判决的2014年5月工资，上诉人享喜购公司不持异议，本院予以确认。＼n综上，上诉人享喜购公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费10元，本院予以免收。＼n本判决为终审判决。＼n审判长陈传胜＼n审判员孙军＼n审判员毕艳红＼n二〇一五年三月三十日＼n书记员尹琪