＼n浙江省温州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）浙温商终字第1502号＼n上诉人（原审被告）：黄忠杰。＼n上诉人（原审被告）：麻少伦。＼n上列俩上诉人的委托代理人：刘宾宾，浙江震瓯律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）：郑建新。＼n原审被告：金必凯。＼n上诉人黄忠杰、麻少伦为与被上诉人郑建新、原审被告金必凯民间借贷纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2013）温鹿藤商初字第159号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年9月3日受理后，依法组成合议庭进行审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。＼n原审判决认定：金必凯于2012年9月5日以资金周转为由，向郑建新借款，并签订《借款合同》一份，约定：月利率2%，借款期限3个月，并由黄忠杰、麻少伦提供连带责任保证，由郑某提供一般保证。此后，郑建新先后于当月11日和12日分别将150万元借款汇入金必凯农行卡内。借款到期后，郑建新催款无果，遂提起诉讼。＼n郑建新于2013年5月20日以民间借贷纠纷为由，向原审法院起诉，请求判令金必凯偿还借款150万元并支付利息（利息按月利率2%计算，从借款之日起至还清之日止），黄忠杰、麻少伦对上述债务承担连带清偿责任。＼n金必凯、黄忠杰、麻少伦在原审中辩称：本案借款没有实际交付。借款人金必凯的银行卡当时在郑建新手中，借款合同签订后，郑建新将借款汇入借款人金必凯的银行账户后，马上由借款人金必凯的银行账户汇入案外人曹小林账户，再从案外人曹小林账户内汇入郑建新账户；本案涉嫌虚假诉讼，要求将本案移送公安；本案借款虚假，担保人不承担保证责任；即使借款成立，根据借款合同的特别约定，应当由保证人郑某承担保证责任。＼n原审判决认为，郑建新、金必凯等人签订的《借款合同》作为双方借贷合意的直接证据，具有较强的证明力，且郑建新已提供交付借款的证据，而金必凯、黄忠杰、麻少伦主张郑建新未实际交付借款，又未提供相应的证据，故对该主张不予支持，双方《借款合同》依法成立，并自郑建新实际交付借款之日起生效。双方约定月利率为2%，不符合法律规定，故酌情调整为按月利率1.8%计算利息。郑建新要求金必凯偿还借款本金150万元并支付合理利息的诉讼请求，合法有据，故予以支持。黄忠杰、麻少伦对上述借款本息所作的保证，意思表示真实，应为有效，因未约定担保方式，视为连带责任保证，应承担连带偿还责任。金必凯、黄忠杰、麻少伦主张《借款合同》中特别约定债务人不能履行债务时，由保证人郑某承担保证责任，故应由郑某先承担保证责任。但该约定仅与郑某在《借款合同》上署名为一般担保人互相印证，仅能证明该特别约定是指郑某承担的是一般保证责任，故对金必凯、黄忠杰、麻少伦的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十七条、第十八条、第十九条的规定，判决如下：一、被告金必凯于本判决生效之日起十日内偿还原告郑建新借款本金150万元，并支付利息（其中120万元自2012年9月11日起至本判决确定的履行之日止，其中30万元自2012年9月12日起至本判决确定的履行之日止，均按月利率1.8%计算）；二、被告黄忠杰、麻少伦对上述债务承担连带保证责任；三、驳回原告郑建新其他诉讼请求。案件受理费18300元，减半收取9150元，由被告金必凯、黄忠杰、麻少伦共同负担。＼n宣判后，黄忠杰、麻少伦不服，向本院提出上诉称：一、原审认定事实有误，本案借款并未实际发生。黄忠杰、麻少伦与郑建新于2012年9月5日签订了关于150万元的借款合同，郑建新于2012年9月11日、12日将借款通过银行转账到金必凯账户中时，金必凯的银行卡一直由郑建新与案外人郑某实际持有，根据黄忠杰、麻少伦在原审中提供的银行交易往来查询单显示，2012年9月11日9点至2012年9月12日上午10点，郑建新分8笔共向金必凯账户中汇入150万元，每一笔借款到账之后，郑建新立即通过手中持有的金必凯的银行卡将每笔借款转到案外人曹小林名下。为此，黄忠杰、麻少伦在原审中申请法院调取了案外人曹小林的银行交易往来记录，证据显示案外人曹小林于2012年9月11日的10点至11点、12日的10点，也就是郑建新通过金必凯的账户将借款转到其银行账户后不久，曹小林立即将收到的款项以现金取款的方式分次取走。另外，根据黄忠杰、麻少伦在原审中申请法院调取的郑建新的2012年9月11日与12日银行交易往来显示，在2012年9月11日的10点与2012年9月12日的10点，由本案的另一保证人郑某以现金方式向其账户分次存入。因此，本案的借款从一开始由郑建新首先转到金必凯银行账户，再通过金必凯的账户转到案外人曹小林的账户，然后以现金取款的方式全部取走，最后又存入郑建新的账户。整个借款的反复操作都是由郑建新及郑某一伙在进行。原审认为案外人曹小林收到金必凯的汇款后，将所收取的款项以现金方式取出，不能证明案外人曹小林收到金必凯汇入的款项后立即汇入郑建新的账户。黄忠杰、麻少伦认为这与本案的真实事实相违背，结合黄忠杰、麻少伦所述的借款来往明细，案外人曹小林以现金方式取出借款的时间和金额与本案另一保证人郑某往郑建新账户中汇款的时间和金额是完全吻合本案的借款真实流程的。由于案外人曹小林是通过现金方式取走借款，后来又用过郑某的账户转到郑建新的名下，对于这一事实在举证上对于黄忠杰、麻少伦来说存在很大的难度，而且金必凯的银行卡当时也在郑建新手中，故整个借款流程都是郑建新一方在操纵。况且，黄忠杰、麻少伦已经提供了案外人曹小林取走借款的金额和时间及郑某存入郑建新账户的金额与时间，相互之间可以印证本案借款周转一圈最后实际还是到达了郑建新的银行账户内。原审没有重视这个与本案客观真实有关键联系的疑点，径直认定其与本案无关，故原判决认定金必凯已经收到借款的事实是不真实的。二、结合本案借款发生的客观情况及在借款合同中的约定，即使借款合同成立，也应有郑某承担保证责任。本案中郑建新与郑某系亲兄弟关系，在本案150万元借款的流转过程中，最后一环是通过本案的保证人之一郑某将全部借款存入郑建新的银行账户，因此，在郑建新制造的这一虚假借款中，郑某也是参与其中的。而且，从本案的借款合同上来看，第五条特别约定，债务人不能履行债务时，由保证人郑某承担保证责任。但是在本案签订借款合同之时，黄忠杰、麻少伦的真实意思表示是指在债务人金必凯不能履行债务之时，由保证人郑某优先偿还。通过这份借款合同也可以看出，出借人郑建新与保证人郑某在签订借款合同之时就已经串通为本案的虚假诉讼埋下伏笔，其试图通过钻法律空子来蒙蔽上诉人，最后达到自己可以全身而退却让黄忠杰、麻少伦承担连带保证责任的目的。因此，依据本案的特殊情况，不能依据郑建新与郑某的有意安排而违背黄忠杰、麻少伦真实意思表示，应当由郑某优先承担保证责任。三、本案的150万元借款最终又流转到郑建新手中，本案借款并未真实发生，郑建新与郑某将金必凯的银行卡取走进行虚假的资金操作，其行为已经构成诈骗罪，依法应当已送公安机关立案侦查。综上，恳请二审撤销原审，依法处理。＼n被上诉人郑建新辩称：本案借款的支付有银行的汇款凭证为证，而且还有借款合同印证。借款合同是在汇款之前签订的，借款是在汇款之后签订的，有黄忠杰、麻少伦的签字，这是事实，不存在黄忠杰、麻少伦所说的借款不存在，未支付的事实。＼n原审被告金必凯没有陈述诉讼意见。＼n本院经审查当事人提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。＼n本院认为，原审根据郑建新提供的银行汇款凭证，以及金必凯出具本案借条让郑建新长期持有的事实，认定本案借款合同项下借款已经支付，并已经得到借款人金必凯可认的事实，具有合理性，故予以确认。黄忠杰、麻少伦提供的相关证据，尚不足以证明其二人主张的本案借款并未实际支付，而是有人通过循环汇款虚构支付借款的待证事实，故对其二人上述主张不予采纳。黄忠杰、麻少伦依据上述待证事实，主张的本案涉嫌刑事犯罪，应当移送公安机关先行处理的上诉意见，缺乏事实依据，故不予支持。根据本案借款合同的具体内容，借款合同并未在特别约定中确定一般保证人郑某，具有先行承担证保责任的义务，因此，黄忠杰、麻少伦主张郑海应当先行承担保证责任的上诉观点，缺乏合同依据，故不予采纳。综上，原审认定事实清楚，实体处置妥当，应当依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费18300元，由上诉人黄忠杰、麻少伦负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长胡俊＼n审判员罗奇豪＼n审判员何士锋＼n二〇一三年十一月十三日＼n代书记员赵炫晔