江苏省高级人民法院
执 行 裁 定 书
(2016)苏执复20号
申请复议人（被执行人）宜兴市晶元光伏科技有限公司，住所地江苏省宜兴市。
法定代表人裴雪良，该董事长。
申请执行人无锡市圣马气体有限公司，住所地江苏省无锡市新区。
法定代表人丁小马，该总经理。
被执行人裴雪良。
被执行人张忠明。
被执行人深圳市创世纪科技发展有限公司，住所地广东省深圳市福田区。
法定代表人牟红将，该董事长。
申请复议人宜兴市晶元光伏科技有限公司（以下简称晶元公司）因申请执行人无锡市圣马气体有限公司（以下简称圣马公司）与被执行人晶元公司、裴雪良、张忠明、深圳市创世纪科技发展有限公司（以下简称创世纪公司）供电气合同纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（以下简称无锡中院）（2015）锡执异字第00045号执行裁定，向本院申请复议。本院于2016年1月8日立案受理后，依法组成合议庭，对申请复议人的复议请求进行了审查，本案现已审查终结。
本院经审查查明：圣马公司与晶元公司、裴雪良、张忠明、创世纪公司供电气合同纠纷一案，无锡中院于2013年5月31日作出（2012）锡商初字第073号民事判决：一、解除圣马公司与晶元公司于2010年12月10日签订的合作经营工业氧气合同；二、晶元公司于判决生效后10日内向圣马公司赔偿1600万元；三、圣马公司建造于晶元公司的空分装置及附属设备属圣马公司所有，圣马公司于判决生效后有权自行处置；四、裴雪良、张忠明、创世纪公司对上述第二项晶元公司的赔偿义务，在抽逃出资4000万元范围内对晶元公司不能清偿部分连带承担补充赔偿责任；五、驳回圣马公司的其他诉讼请求。晶元公司、裴雪良、张忠明、创世纪公司不服该判决向本院提起上诉，本院立案受理后，晶元公司、裴雪良、张忠明、创世纪公司向本院申请撤回上诉，本院于2013年12月9日作出（2013）苏商终字第0207号民事裁定：准许晶元公司、裴雪良、张忠明、创世纪公司撤回上诉。
因被告未按生效判决履行义务，圣马公司向无锡中院申请执行。执行过程中，圣马公司与晶元公司、裴雪良、张忠明、创世纪公司于2013年12月31日达成执行和解协议。该和解协议主要内容为：一、晶元公司请求圣马公司不要将空分装置及附属设备拆除，圣马公司同意附条件地中止强制执行程序并参照原合同组织供气，具体条件为：1、晶元公司保证在2014年3月31日前向圣马公司建造的空分装置等正常供电，并保证供电量满足该设备运行要求（不少于10KV），以便圣马公司立即开始进行该装置的调试运行，使其具备供气能力。如供电时涉及该装置用电需整改的，由圣马公司负责解决。晶元公司用气日前发生的电费由圣马公司负担。2、晶元公司保证在2014年6月30日前，其所建造的整个流水线点火生产，并开始使用圣马公司提供的氧气、氮气等，晶元公司开始正常供电的时间和需要用气的时间间隔不得少于三个月。3、在晶元公司按约正常用气、结费前提下，圣马公司不得停止供气，否则圣马公司无权申请恢复强制执行。4、晶元公司同意对已造成圣马公司延期供气所遭受的损失进行补偿，补偿额为628万元（含诉讼、执行等费用），其中314万元晶元公司应于2014年1月10日前支付，余额314万元于2014年6月30日前支付清结。二、如晶元公司全面履行上述约定的，圣马公司就放弃根据该民事判决书享有的再收取赔偿款的权利，但有权在供气期满后拆除并处置所投入的所有设施。反之，如上述约定有任何一点晶元公司没有严格履行，则圣马公司有权立即根据该民事判决书申请恢复强制执行，并有权从申请之日起不再供气，对此晶元公司及其它被执行人不得提出任何异议。如恢复执行的，则晶元公司已付的补偿款应冲抵该民事判决书判定的赔偿额。
2014年1月14日，无锡中院作出（2014）锡执字第0010号执行裁定：中止（2012）锡商初字第073号民事判决书的执行。在中止执行的情形消失后，申请执行人圣马公司可以向无锡中院申请恢复执行。
2014年11月3日，晶元公司向圣马公司发函，主要内容为：晶元公司为防止亏损，待明年上半年光伏玻璃原片销售价格稳定后，晶元公司即安排窑炉点火启动。另请圣马公司按政府有关部门的规定，提供环保、安监、技监、消防、工商等符合安全生产的相关验收文件。并提前30天书面通知晶元公司，以使晶元公司确定启动玻璃窑炉点火时间。2014年12月，圣马公司以“被执行人没有履行和解协议书确定的义务，致使和解协议根本无法履行”为由，向无锡中院申请恢复强制执行。
无锡中院恢复执行后，于2015年3月18日作出（2014）锡执字第0010号执行裁定：冻结、扣划被执行人晶元公司、裴雪良、张忠明、创世纪公司银行存款1000万元，或查封、扣押其等值财产。后无锡中院对晶元公司、裴雪良、张忠明的银行存款及裴雪良、张忠明的房屋采取了相应执行措施。
晶元公司不服无锡中院的恢复执行行为，提出执行异议称：晶元公司分别于2014年11月3日、11月17日及12月15日向圣马公司发函，要求圣马公司于同年12月8日对光伏玻璃生产线进行点火生产并将环保、安监、计监、消防等行政许可及验收文件交付异议人报相关机关报备，然圣马公司未予回复。根据双方和解协议的约定，圣马公司自始至终未向异议人供过气，圣马公司无权对本案申请恢复执行。请求撤销(2014)锡执字第0010号民事裁定，立即停止执行；同时返还从银行扣划的被执行人裴雪良和张忠明100多万元款项。
圣马公司辩称：申请恢复执行系依据执行依据生效判决。执行中应晶元公司请求双方进行和解，和解期间由于晶元公司未按和解协议履行，晶元公司向圣马公司发函表明其直到2014年11月3日还不想点火生产，还要推到2015年上半年，晶元公司已经违反了和解协议。协议未履行即应当恢复执行，恢复执行不会加重被执行人的民事责任。
无锡中院认为：一、关于圣马公司是否违反和解协议书约定的问题。圣马公司与晶元公司均认为已按照和解协议进行了部分履行，圣马公司称晶元公司未按规定供电，晶元公司则称圣马公司没有提供相应的供气站手续。晶元公司认为是圣马公司违反协议约定，致使协议没有完全履行。晶元公司虽提供了相关的函件和通知，但这些函件和通知的时间已在和解协议书确定的“晶元公司保证在2014年6月30日前，其所建造的整个流水线点火生产”之后，其主张与事实相悖，故对晶元公司主张，该院不予采信。二、关于圣马公司能否申请本案恢复执行的问题。一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。本案中，圣马公司与晶元公司、裴雪良、张忠明、创世纪公司虽在执行过程中达成了和解协议，按该协议进行了部分履行，但双方在后期履行中，各自主张对方违反协议约定，且圣马公司明确表示不愿与晶元公司继续履行协议，故和解协议已无继续履行的可能性。圣马公司要求恢复执行符合法律规定，该院应予支持。至于晶元公司提出应返还裴雪良和张忠明100多万元款项的主张，晶元公司主张主体不当，本案不予理涉。据此于2015年10月27日作出（2015）锡执异字第00045号执行裁定：驳回晶元公司的异议。
晶元公司不服无锡中院异议裁定，向本院申请复议称：一、无锡中院未提前三天通知申请复议人参加听证，程序违法。二、圣马公司一直未取得相关行政许可手续，未向申请复议人供过气，违反和解协议的约定。圣马公司违约在先无权申请恢复执行。圣马公司建造的制氧站属于危险品行业，圣马公司一直未履行其法定义务即取得发改委、能源、环保、安监、消防等各类行政许可。和解协议确定圣马公司应履行的义务是2014年6月30日前具备供气条件，而具备该条件必须取得上述行政部门的许可手续。晶元公司签订和解协议后积极按协议履行义务，晶元公司分别于2014年11月17日及12月15日向圣马公司发通知，要求圣马公司于同年12月8日对光伏玻璃生产线进行点火生产并将环保、安监、计监、消防等行政许可及验收文件交付晶元公司报相关机关报备，然圣马公司未予回复。圣马公司至今未开始供气，在圣马公司先违约的情况下，无权申请恢复执行。无锡中院异议裁定认定事实法律错误，程序不合法。请求撤销无锡中院异议裁定。
本院另查明，无锡中院于2015年10月22日向晶元公司邮寄送达了听证通知，晶元公司于2015年10月26日按时到庭参加了听证。
本案争议焦点为：申请复议人主张申请执行人圣马公司不能申请对本案恢复执行是否有事实和法律依据。
本院认为：一、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条第二款规定，申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十七条规定，一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。本案中，和解协议约定晶元公司保证在2014年6月30日前，其所建造的整个流水线点火生产。晶元公司未能按约履行，圣马公司向无锡中院申请恢复执行符合上述法律及司法解释的规定。申请复议人主张圣马公司不能申请对本案恢复执行没有事实和法律依据。至于晶元公司认为系圣马公司违约在先导致和解协议不能履行的主张，双方关于和解协议履行的争议，晶元公司可通过诉讼途径另行主张权利。
二、无锡中院在听证前向晶元公司邮寄送达了听证通知，晶元公司也按期到庭参加了听证，未损害申请复议人的权益，申请复议人称无锡中院程序违法没有事实和法律依据。
综上，申请复议人的复议请求不成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
审 判 长 沈 燕
代理审判员 孙 凯
代理审判员 苏 峰
二〇一六年五月六日
书 记 员 沈晓雯