黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
黑民终字第147号
上诉人（原审原告）江苏盐城二建集团有限公司，住所地江苏省盐城市阜宁胜利北路222号。
法定代表人肖春虎，该公司董事长。
委托代理人刘国昌，黑龙江天地人和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黑龙江省力佳房地产开发有限公司，住所地大庆市萨尔图区中八路力佳广场。
法定代表人陈世军，该公司经理。
委托代理人张洪雷，黑龙江海天庆城律师事务所律师。
上诉人江苏盐城二建集团有限公司（以下简称盐城二建）与被上诉人黑龙江省力佳房地产开发有限公司（以下简称力佳公司）建设工程施工合同纠纷一案，大庆市中级人民法院于2009年1月15日作出（2007）庆民二初字第20号民事判决书，力佳公司不服提起上诉，本院于2009年7月20日作出（2009）黑民一终字第69号民事判决书。力佳公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院复查期间，双方当事人达成调解协议，最高人民法院作出终结审查裁定书。之后，力佳公司又申请再审，本院于2014年10月21日作出（2014）黑监民再字第55号民事裁定书，裁定撤销（2009）黑民一终字第69号和（2007）庆民二初字第20号民事判决，将本案发回重审。一审法院于2015年3月29日作出（2015）庆民二民初字第2号民事判决，盐城二建不服该判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人盐城二建委托代理人刘国昌，被上诉人力佳公司委托代理人张洪雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院判决认定，经省法院调查核对，盐城二建提交的其与力佳公司2005年5月8日签订的大庆市绿色食品批发市场4号楼工程建设工程施工合同与双方在大庆市建设局建筑经济管理站备案合同一致。该合同第一部分约定：承包范围为土建及配套水、电、暖、消防、玻璃幕墙及附属设施等实行包工包料。工期为2005年8月17日至2005年11月15日，合同价款为26785497.82元。工程质量标准为合格。大庆市建设局建筑经济管理站在建设行政主管部分备案意见栏内盖章。该合同第二部分通用条款第33.3条约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后50天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第51天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。该合同第三部分专用条款中第六条合同价款与支付中23、合同价款及调整部分23.2本合同价款方式确定。该合同文本记载为：“本合同价款采用两（3）”方式确定。”该23.2项下共3小项，其中（1）、（2）处为空白，而第（3）小项载明“按照预算定额确定合同造价，采用可调价格。材料价差的调整方法：除发包方提供的材料外，执行大庆市材料月信息价，信息价没有的材料，甲、乙双方共同认定，钢材按供货商及时供货价双方认定。按照预算定额确定合同造价，各项费率的具体标准：可浮动费用的费率约定如下：综合费用75.8%，利润85%。”23.3项约定：“采用可调价格，双方约定合同价款的调整因素：合同价及结算方式均以预结算为准，执行黑龙江省2004年预算定额及费率标准，本工程为一类取费标准，同时以图纸、签证变更、方案措施为结算依据调整合同价款。”该合同第三部分专用条款第33条竣工结算约定“双方对竣工结算的约定：工程竣工验收合格后，发包人在收到承包人的决算书十五日审查完毕，（自收到三日起），否则视决算被认可通过，春节必须支付工程款的95%，违约责任按1‰天处罚”。合同中关于承包人的违约责任规定为：“因承包人原因造成工期延误，按照合同价款每天万分之二罚款。双方在补充条款中特别约定：税金由发包方代扣代缴，因缴费发生的一切事宜均由发包方负责；本工程整体保修期为1年，1年后无重大质量事故支付质保金的90%，余款在下年度12月30日前支付完毕，违约金按1‰／天追加计取；甲、乙双方的通知、报告、申报单之类的文件48小时无回复视为生效。”合同第三部分专用条款第35.1条违约约定“…双方约定的发包人其他违约责任：双方协商，协商不成向当地人民法院提起诉讼，相关费用包括但不限诉讼费、律师费等各项费用由违约方承担”。
2006年7月9日力佳公司向盐城二建出具了《关于对4#楼工程收尾的意见》，力佳公司陈士维在该意见上签署意见为：“以上同意，但不可抗力及不可预见的因素除外，包括各种外加工程，甲方另付500000.00元”。盐城二建戴学华、汤其成在该意见上签署意见为：“以上同意，甲方支付64.9万在15日前到位”。盐城二建于2006年11月8日向力佳公司送达了工程结算的相关材料，但力佳公司未予答复。2006年8月30日力佳公司与盐城二建就涉案工程办理了竣工验收手续。截至原二审庭审结束时止力佳公司共给付盐城二建工程款37380613.79元。2005年5月19日大庆市建设局对力佳公司下发了庆建缴（2005）013号收缴工程建设规费通知书，该通知书体现大庆市绿色食品批发市场应缴纳工程建设规费合计1218.65万元。2005年7月1日，力佳公司缴纳了工程定额测定费46750元。2006年8月8日大庆市社会保险事业管理局建筑兴业保险科出具凭证第建048号建设工程养老保险费完费凭证一份，该凭证体现“江苏盐城二建集团有限公司单位承担的大庆绿色食品批发市场（4#楼）应缴纳的建设工程养老保险费已经缴纳完毕，请市建设行政主管部门给予办理工程竣工备案手续。”
2005年7月31日，盐城二建向力佳公司递交了投标文件。2005年8月22日，力佳公司向盐城二建下达了《中标通知书》。该《中标通知书》的内容为：“该工程已依照建设工程招投标有关法律、法规进行了邀请招标，经评标、定标，确定盐城二建为中标人，中标价格为26785497.82元，中标工期为2005年8月17日至2005年11月15日，质量标准为合格。盐城二建收到中标通知书后30日与力佳公司签订工程承包合同。”但盐城二建收到中标通知书后并未与力佳公司另行签订工程承发包合同。
盐城二建承建的涉案工程于2005年12月28日获得大庆市建设局、大庆市工程质量监督管理协会颁发的“结构优质工程奖”证书，2006年9月又获得黑龙江省建设厅、黑龙江省工程建设质量监督管理协会颁发的黑龙江省建设工程质量“结构优质奖”。
在原一审期间经盐城二建申请，一审法院依法委托大庆彤新原工程咨询有限公司（以下简称彤新原公司）对盐城二建所完成的工程价款进行司法鉴定，彤新原公司依据竣工图纸、施工简图、工程施工方案、工程洽商（现场经济签证）、工程结算书、施工合同、竣工报告、材料买卖合同、材料采购发票等于2008年6月5日出具了大庆彤新原（2008）鉴字第12号情况报告。2010年4月23日，力佳公司以盐城二建涉嫌诈骗向公安机关报案，公安机关于2012年作出战公刑立字（2012）124号立案决定书，对该案立案侦查。2010年7月14日，大庆市公安局会战分局对大庆绿色食品批发市场（现力佳广场）4#楼土建、装饰、结算资料《一》、《二》总涂有色条的四十三页（项）现场施工图纸变更及经济签证单与现场是否相符、实际发生与否委托黑龙江省龙建司法鉴定所进行司法鉴定。结论为：通过对大庆绿色食品批发市场（现力佳广场）4#楼土建、装饰、结算资料《一》、《二》中涂有色条的四十三页（项）现场施工图纸变更及经济签证单进行核实及勘验，其中有六项签证为一项内容，四十三页（项）实际为三十七项，确认发生的21项，占总量的56.8%，没有发生的7项，占总量的18.9%；无法确定的9项，占总量的24.3%。在庭审时双方当事人均认可，公安机关已作出决定，认定该案件不构成诈骗。
盐城二建诉称，2005年5月8日，双方当事人签订了建设工程施工合同一份，2005年8月31日，该合同在大庆市建设局建筑经济管理部备案。该合同分为三部分，第一部分为协议书，第二部分为通用条款，第三部分为专用条款。合同第一部分约定：盐城二建为力佳公司承建大庆绿色食品批发市场4号楼工程项目，工程地点：大庆市萨尔图区中八路南侧、会战东街西侧；工程内容：建筑、安装及配套（不含电梯、天幕）；工程承包范围：土建及配套水、电、暖、消防、玻璃幕墙及附属设施等实行包工包料；合同工期：自2005年8月17日起至同年11月15日止；合同价款为26785492.82元。第二部分通用条款第33.3款约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后50天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第51天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。第三部分专用条款第33条约定：工程竣工验收合格后，发包人在收到承包人的决算书三日起的十五日内审查完毕，否则视为决算书被认可通过；违约责任：每天按1‰处罚。决算依据：图纸加变更签证加措施方案。第35条第1款第4项约定的发包人其他违约责任：双方协商不成，向人民法院提起诉讼，相关费用包括但不限于诉讼费、律师费等各项费用，由违约方承担。2005年5月15日盐城二建将施工组织设计方案报送力佳公司和监理公司批准后，开始施工，但由于力佳公司拆迁不及时、多处设计变更、工程增项等诸多原因，导致该工程顺延至2006年8月30日竣工验收。2006年11月8日，盐城二建将工程结算申报表附带11项工程结算书送达给力佳公司，工程总造价合计56479653.67元，但力佳公司至今未予回复。截止2007年2月13日，力佳公司共给付盐城二建工程款37380613.79元，尚欠盐城二建19099039.88元。根据相关法律及双方合同约定，力佳公司还应支付违约金4583769.60元。请求判令力佳公司给付拖欠工程款19099039.88元；违约金6328180.25元；律师代理费475986元，本案的保全费、诉讼费由力佳公司负担。
力佳公司辩称：一、双方签订的建设工程施工合同约定图纸部分按固定总价结算；二、图纸外的新增工程量及其造价应由盐城二建进一步举证确定；三、盐城二建逾期竣工，应承担违约责任，其承担的违约赔偿金应在其应得工程款中扣除；四、双方在施工合同中约定的违约金过分高于实际损失，应依我方申请适当降低；五、力佳公司应付未付款项的数额系负数；六、有关主体涉嫌刑事犯罪，待本案审结后，应依法将有关涉嫌犯罪线索移送公安机关处理。因为盐城二建及其相关工作人员的主观恶意及客观欺诈行为，已经涉嫌妨害作证罪，公安机关已按诈骗罪依法立案，将按照本案民事诉讼的裁判，追究相关主体的妨害作证罪的刑事责任。
关于涉案工程应以哪份合同文本作为结算依据的问题。一审法院认为，本案双方当事人各自持有的《建设工程施工合同》文本，除第三部分专用条款第六条合同价款与支付部分23.2条款不一致外，其余合同内容完全一致。盐城二建公司持有的合同文本与在大庆市建设局建筑经济管理站备案的合同文本内容一致。从该合同第六条合同价款与支付部分23.2条款规定的体例上看，该条款为填充式条款，该条款下有3小项供选择，其中（1）、（2）为空白，（3）小项具体约定了材料价差调整的方法、可浮动费用的费率等，故盐城二建出具的合同文本中23.2条款的约定“本合同价款采用两（3）方式确定”能够确定双方当事人的真实意思是选择第（3）小项确定合同的价款及调整，符合逻辑。而力佳公司持有的合同文本“本合同价款采用两方式确定”，“两”下对应的（2）是空白，（3）中具体约定了材料价差调整的方法、可浮动费用的费率等相应内容。另双方合同23.3项下明确约定了：“采用可调价格，双方约定合同价款的调整因素：合同价及结算方式均以预结算为准，执行黑龙江省2004年预算定额及费率标准，本工程为一类取费标准，同时以图纸、签证变更、方案措施为结算依据调整合同价款。”力佳公司主张的“两”字与其所持合同项下规定的内容不符。因此，这个“两”字无法推断当事人的真实意思，故应以双方合同约定的内容来确定双方的真实意思，且盐城二建持有的合同与备案的合同内容一致，故应以盐城二建向法庭提交的合同文本作为双方结算的依据。
关于盐城二建所主张的工程款、违约金及律师代理费应否支持问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，盐城二建向力佳公司主张涉案工程欠款，在双方未进行最终结算的情况下，应由盐城二建承担举证责任证实其所完成的工程造价以及力佳公司欠付其工程款的具体数额。盐城二建虽主张依据大庆彤新原（2008）鉴字第12号情况报告来确定其完成工程的价款，但依据力佳公司提交的大庆市公安局会战分局委托黑龙江省龙建司法鉴定所进行司法鉴定结论表明，大庆彤新原（2008）鉴字第12号情况报告所依据的鉴定材料不真实，并且从大庆彤新原（2008）鉴字第12号情况报告中无法区分出根据虚假鉴定材料得出的工程价款数额，因此大庆彤新原（2008）鉴字第12号情况报告不足以作为认定盐城二建所完成工程造价的依据。经向盐城二建释明后，其在合理期限内仍未提交重新鉴定申请。一审法院认为，由于盐城二建未能提供充分证据证实其所完成工程的造价以及力佳公司欠付其工程款的具体数额，对盐城二建所主张的力佳公司应给付其工程款19099039.88元、违约金6328180.25元、律师代理费475986元、案件的保全费、诉讼费的诉讼请求，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决：驳回盐城二建的诉讼请求。案件受理费162594元、鉴定费280000元，由盐城二建负担。
上诉人盐城二建不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销一审法院（2015）庆民二初字第2号民事判决，依法改判由被上诉人给付工程款5987400.68元及违约金的责任；上诉费用由被上诉人负担。主要理由为：本案判决生效进入执行中，力佳公司向最高法院申请再审，双方达成执行和解协议，力佳公司同意按照生效判决分期给付盐城二建工程款598万元及350万的违约金，最高法院下达了终结审查的裁定书。力佳公司又向省法院申请再审，省法院作出再审裁定是错误的。一审法院基于错误的裁定所作出的判决没有事实根据和法律依据，请求二审法院依法改判。（一）一审法院认定事实错误。本案在原一审过程中，一审法院委托了彤新原公司进行了工程造价鉴定，该鉴定是依法进行的委托，是合法有效的。力佳公司申诉时提交了大庆市公安局会战分局的委托函，要求黑龙江省龙建司法鉴定所对现场施工图纸变更及经济签证单与现场是否相符、实际发生与否进行司法鉴定。首先，公安机关立案本身就是错误的。2012年3月17日，会战分局以力佳公司被诈骗案立案侦查，并下达了立案决定书，而早在1995年公安部就严禁越权干预经济纠纷下达了通知，禁止公安机关越权办案。会战分局在立案后，本应追究有关责任人员的责任，却把立案通知书交到大庆中院执行局后再无音信，直接导致该案件无法执行，是典型的公安机关介入经济纠纷，其目的是为了帮助力佳公司拖延诉讼。其次，公安机关委托形成的鉴定结论不应作为定案依据，暂且不论委托是否合法，由于是公安机关委托，并没有通知盐城二建到场或发表意见，鉴定机构仅凭力佳公司的单方陈述所形成的结论是不科学的。最后，如果按照公安机关认定的部分经济签证或变更具有虚假性，为什么不把虚假的全部进行鉴定，不虚假部分直接扣除，而是仅仅作了部分鉴定，一审法院基于上述理由驳回盐城二建的请求在认定事实上是错误的。（二）程序上存在的问题。一审法院以“经本院向盐城二建释明后，其在合理期限内仍未向本院提交重新鉴定申请”为由，驳回盐城二建的诉讼请求是错误的。由于双方在原一审时提交的合同文本对固定价还是可调价有分歧，原一审和本次判决均认定涉案工程应适用可调价，对此盐城二建没有异议。关键是对于力佳公司主张部分变更或经济签证有虚假部分，这部分应由哪方申请鉴定，一审法院向盐城二建释明时，只是认为原来的鉴定报告不足以作为双方结算工程价款的依据，询问盐城二建是否重新鉴定，对此盐城二建发表了意见，法院并没有释明如果盐城二建不申请鉴定会承担什么样的不利后果，没有确定申请鉴定的期限，况且在休庭后盐城二建也通过邮寄的方式递交了鉴定申请，一审法院无形中剥夺了盐城二建的权利。力佳公司仅是对其认为虚假的部分鉴定提出质疑，而不是对整个报告提出异议，为了减轻当事人的诉累，一审法院完全可以把存疑的部分直接在总结算报告中扣减，无需再重新鉴定。综上，盐城二建认为一审法院在认定事实上是错误的，程序上剥夺了盐城二建的权利，故应予撤销，依法改判力佳公司承担给付工程款及违约金的责任。
被上诉人力佳公司答辩称：（一）再审裁定符合院长发现原判决确有错误应当再审的相关法律。本案中，公安机关委托鉴定机构作出的鉴定报告表明部分签证单没有实际施工；公安机关对相关人员的询问笔录证实结算签证的签章人员对没有施工的工程进行了签章。（二）公安机关立案决定未违反法律规定，委托形成的鉴定报告是合法证据，一审法院予以采信正确。（三）一审法院程序合法，盐城二建主张一审法院没有释明法律后果，没有确定申请鉴定的期限缺乏事实依据。一审法院向盐城二建释明的“原鉴定报告不足以作为结算工程款的依据”，已经充分释明了不申请鉴定的法律后果。盐城二建主张索要欠付工程款，应当举证工程总价款以确定欠付工程款的具体数额，如其不提出鉴定申请，应当承担举证不能的法律后果。一审法院没有确定提交司法鉴定申请的期限，是盐城二建不申请鉴定。盐城二建如果在二审中提出鉴定申请，已经超过了举证期限，应不予准许。（四）盐城二建主张的“把存疑部分直接在总结算报告中扣减，无须重新鉴定”，不能得到支持。上诉人提交的结算单存在大量虚假。所以，原鉴定报告不能作为定案依据，盐城二建应重新举证证实其完成的工程造价以确定欠付工程款的具体数额，该举证义务可以通过其提出两个鉴定申请来完成，一是申请鉴定哪些工程是实际发生的，二是申请鉴定已经实际发生的工程造价是多少。“把存疑部分直接在总结算报告中扣减”，也要重新鉴定。现有证据只能证实存疑部分很多，却无法确定具体的数额。由于举证责任在盐城二建，只将现有证据能够证明的虚假部分予以扣减显然是不恰当的。力佳公司对一审判决认定的按可调价格结算不按固定价格结算有不同意见，基于未提出上诉，不再赘述。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理确认原审判决认定的事实。
另查明，大庆市公安局会战分局对涉案工程的监理人、建设单位、施工单位人员进行调查，有关人员认可存在违规签章虚增工程量等事实。
本院审理期间，针对诉争工程的合同外变更部分的工程量，应由盐城二建提供证据证明的问题，对盐城二建是否申请鉴定予以释明，告知其如不申请对合同外工程造价进行鉴定，将无法确定应取得的诉争工程全部造价。盐城二建在本院指定的期限内，申请对合同外工程造价进行鉴定，后又以原审法院在未经法庭释明的情况下径行驳回其诉讼请求错误，申请对涉案工程全部工程量进行司法鉴定，但未能在本院指定的期限内提供鉴定材料。
依据盐城二建的上诉意见，本案二审双方争议的焦点为：原审法院判决由盐城二建承担举证责任是否正确。
本院认为，盐城二建作为原审原告应针对自己的主张提供证据证明。依据《建设工程施工合同》约定的结算方式，盐城二建主张工程款，其应举证证明合同外设计变更签证及所对应的工程款。盐城二建公司虽然申请法院委托鉴定机构对全部工程造价按照定额出具了鉴定意见，但该鉴定意见并未区分诉争工程合同外变更部分工程价款。公安机关根据力佳公司的举报，对虚假签证问题进行了调查，涉案工程的有关人员存在违规签章等问题，公安机关亦委托鉴定机构对此作出鉴定意见。力佳公司举示了公安机关对涉嫌刑事犯罪进行侦查的相关证据，以证明盐城二建提供的签证存在虚假的事实，盐城二建对公安机关立案侦查存在异议，并未向有关机关主张并确定立案错误的处理意见，亦未能举示相反证据否定该部分证据的客观真实性，故力佳公司举示的证据能证明盐城二建虚假签证，合同外工程价款应进行扣减。
由于盐城二建未能举证证明合同外设计变更部分工程价款，未完成初步的举证义务，使得力佳公司应承担的虚假签证及所对应的工程量的举证责任得以免除。盐城二建主张的“把存疑部分直接在总结算报告中扣减，无须重新鉴定”，不能成立。一审法院向盐城二建释明，原鉴定报告不足以作为结算工程款的依据，询问其是否重新申请司法鉴定，但未确定提交司法鉴定申请的期限不妥。为弥补一审法院程序瑕疵，本院审理期间再次对合同外变更签证部分是否申请鉴定问题，对盐城二建进行释明，其在本院指定的期限内申请对合同外设计变更进行鉴定，后又申请对全部工程造价进行鉴定。由于盐城二建公司未能在本院指定期限内提供鉴定资料，应自行承担举证不能的后果。因盐城二建未能提供证据证明其主张成立，原审判决驳回其诉讼请求并无不当。至于盐城二建主张不应启动再审程序的问题，不是本案的审理范围。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费53712.00元，由江苏盐城二建集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李维东
代理审判员 胡乃峰
代理审判员 王晓兵
二〇一六年二月二日
书 记 员 孙 佳