江西省抚州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣10刑终50号
抗诉机关江西省宜黄县人民检察院。
上诉人（原审被告人）江波，男，1969年11月6日出生于江西省宜黄县，汉族，高中文化，自由职业，住宜黄县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2014年11月26日由宜黄县公安局决定刑事拘留，2015年6月11日被执行刑事拘留；因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年6月25日经宜黄县人民检察院批准逮捕，同日由宜黄县公安局执行逮捕。现羁押于宜黄县看守所。
宜黄县人民法院审理宜黄县人民检察院指控原审被告人江波犯诈骗罪、合同诈骗罪一案，于2017年12月29日作出（2017）赣1026刑初30号刑事判决。宣判后，宜黄县人民检察院提出抗诉，原审被告人江波提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年2月12日公开开庭审理了本案，抚州市人民检察院指派检察员林艳丽出庭履行职务，上诉人江波到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人江波自2003年开始在宜黄县等地投资经营水电站，先后投资入股黄陂西河电站、白某龙潭水电站、东陂站三溪水电站、黄陂镇碓家湾水电站、资溪县里木水电站。2007年以来，江波或通过夸大其持有的各电站股份骗取被害人信任、或以电站股份及房屋向多人重复抵押、或隐瞒借款用途等事实向人借贷；或谎称向他人转让股权，在得款后拒不履行等手段，骗取多名被害人资金，共计人民币228.1元至今未归还。被告人江波于2015年6月11日被浙江省东阳市公安局巍山派出所民警抓获。具体如下：
（一）诈骗罪（诈骗总金额94.8万元）
1、2012年底被告人江波向被害人林某借款20万元，2013年2月1日，被告人江波以碓家湾水电站股份、龙潭水电站股份为抵押，骗取被害人林某人民币60万元，被害人扣除4万元利息后，被告人江波实际骗取76万元。同日，被告人江波又将宜黄县东陂镇三溪水电站、白某龙潭水电站、碓家湾水电站三家水电站为江西天水实业有限公司（下称天水公司）、宜黄县南华山饮用天然矿泉水有限公司（下称南华山公司）向崇仁县百兴小额贷款有限公司（下称百兴公司）借款500万元提供担保，致使电站股份被查封。
2、2013年1月至2014年5月，被告人江波将尚在按揭中的同一房屋（座落在宜黄县滨江某17栋301号）重复抵押给多人。2013年6月2日，江波以资溪购买水电站缺少资金为由，向封某借款20万元（实际转账18.8万元），借款协议约定：江波以滨江丽景小区7单元3楼的房屋、滨江某1车库（倒数第三间）及江波持有的东陂镇三溪水电站40%股权作抵押担保，借款期限为三个月。2013年3月31日江波购入资溪里木水电站。2012年12月24日，被告人江波将三溪水电站的40%股份转让给何某1，其实际占有20%股份。借款到期后，被告人江波未归还借款本息。
（二）合同诈骗罪（合同诈骗总金额133.3万元）
1、2008年6月1日，被告人江波称将其黄陂镇西河水电站10%股份以12万元价格转让给被害人唐某，双方签订了股份转让协议，唐某付款后，江波拒不履行协议。2008年8月8日江波与原电站合伙人将西河电站整体转让给赵某、周某。后江波以分红名义给予唐某1.2万元。实际骗得10.8万元。
2、2013年2月2日，邓某2和江波签订了黄陂碓家湾水电站10%股份的转让合同，转让价格为22万元（实际到账21万元）。邓某2与江波签订碓家湾水电站转让合同后，多次催促江波，但江波以各种理由推脱，一直未到工商部门办理股权变更手续，也未将股份转让事宜告知其他股东。被害人邓某2一直未参与电站的生产经营，也未得到分红。
3、2011年上半年，江波将碓家湾水电站30%股份转让给陈某1、李某1，并约定如果电站建成发电后效益不好，入股资金就算是江波的借款。2012年下半年陈某1、李某1又与江波口头约定购买龙潭水电站股份，购买江波在龙潭水电站45%股份，转让价为76.5万元，扣除之前投资碓家湾水电站的60多万元后，陈某1、李某1又支付了十多万元。支付了工程款后，陈某1、李某1多次催江波去工商局办理股份变更手续，江波推脱了几次后告知之前已经拿龙潭水电站抵押向宜黄县信用社贷款70万元，目前贷款尚未归还，办理不了股份变更手续。2013年4月29日双方补签股份转让合同，约定江波需于2013年5月底将银行贷款还清，后办理股权转让手续。2013年2月1日，被告人江波将三溪水电站、龙潭水电站、碓家湾水电站为天水公司、南华山公司提供连带责任保证担保。被告人江波在获得76.5万元股份转让款后以各种理由推脱，拒不履行协议。
4、2013年7月22日，被告人江波称将三溪水电站股权转让给被害人魏某，骗得其25万元后拒不履行协议。
原审法院认为，被告人江波以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取私人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人江波以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物后逃匿，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控的事实和罪名成立。
“行为是基于人的意识而实施的，或者说是意识的外在表现”，区别民事欺诈还是诈骗犯罪，其关键在于被告人是否以非法占有为目的。认定被告人是否具有非法占有目的，应以被告人的履约能力为基点，结合被告人对取得财物的处置情况、事后态度等因素，综合判定。在诈骗罪中，被害人正是因为江波隐瞒真相，产生能够履行约定的错误认识，而将钱款交付江波，应认定具有非法占有之目的。在合同诈骗罪中，被告人可能有履行合同的能力，但签订合同后没有为履行合同做任何努力，将取得的他人财物没有用作履行合同而无法返还，或者收受对方当事人给付的款项后，无正当理由拒不履行合同又不退还等，应认定具有非法占有之目的。被告人江波明知自己入不敷出，已不具有偿还能力，却以承建工程资金紧张、隐瞒电站抵押情况、投资水电站缺少资金等多种名义，没有将借得资金用于生产经营，大多数用于归还他人借款及利息，支付高额利息而进行借新还旧，这些用途不可能产生收益，必然导致资金无法收回，说明其借钱时及签订合同时根本没有还钱或履行合同的打算和规划，足以看出其对诈骗得款具有非法占有的主观故意。被告人江波多次行骗，造成恶劣的社会影响，依法对其从重处罚。被告人江波归案后能作如实供述，系坦白，依法对其从轻处罚。被告人江波犯数罪，依法应予数罪并罚。
关于公诉机关指控被告人江波第一起诈骗罪，现无其他证据对其二人是否约定将电站股份作为抵押的事实进行佐证，且被告人江波在借款之后共向唐某支付过利息71200元，根据现有证据不能证明被告人在借款时具有非法占有为目的。关于公诉机关指控的第二起诈骗罪，江波从2007年至2013年期间一直支付邹某借款利息。根据现有证据无法证明被告人江波是否存在非法占有的主观目的。关于公诉机关指控的第三起诈骗罪，被告人江波违反公司法规定擅自将公司财产为其他公司担保的行为，并不能从该客观事实中推导出其有非法占有的主观目的，其于2013年4月9日与傅某签订还款计划，约定该笔借款从电费收入中扣回。碓家湾水电站电费收入较为可观，傅某的债权有实现的可能，根据现有证据无法证明被告人江波是否存在非法占有的主观目的。关于公诉机关指控的第五起诈骗罪，公诉机关指控骗取肖某1的27万元。被告人江波在借款本息无力归还的情况下，将房屋折价过户给肖某1，该客观事实可以看出江波并无非法占有肖某1钱款的主观故意，而是积极偿还借款；公诉机关指控骗取毛某的32万元，被告人江波在借款本息无力归还的情况下，将8万元工程款给付毛某。在将房屋折价过户给肖某1时，由肖某1给付毛某10万元，该客观事实可以看出江波并无非法占有毛某钱款的主观故意，而是积极偿还借款；公诉机关指控骗取邓某1的12.7万元，被告人江波于2013年8月31日借邓某16.7万元有借条一张，但被告人江波提出只借了邓某110万元，没有该笔6.7万元借款。该笔借款只有一份借条，无转账凭证等相关证据予以印证，故对该笔借款不予认定。2013年1月8日，被告人江波向邓某1借款10万元，借款后江波陆续支付过五、六千元利息，该客观事实可以看出江波并无非法占有肖某1钱款的主观故意，而是积极偿还借款。对于公诉机关指控的第五起犯罪中的骗取肖某127万元、毛某32万元，邓某112.7万元，根据现有证据无法证明被告人江波是否存在非法占有的主观目的。故对公诉机关指控的上述犯罪事实不予认定。关于公诉机关指控的第四起合同诈骗罪，2014年6月24日借款3万元，现只有魏某的陈述与借条为证，无转账凭证等相关证据予以印证，被告人江波在提出公诉机关指控其骗取魏某28.5万元，他实际得到的借款为25万元，3.5万元是利息。根据存疑有利于被告原则，对该笔借款认定金额为25万元。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，经审判委员会讨论，认定被告人江波犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；数罪并罚，合并决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币四十万元。责令被告人江波将骗取被害人的资金分别退赔给各被害人。
宜黄县人民检察院抗诉提出：1、被告人江波名下水电站均为自身或他人债务提供多头抵押担保，根本无法保障还款协议的有效履行，实际上其名下电站股份也被法院查封；同时江波向肖某2、毛某、邓某1借款时也明知自己无力偿还，仍将房屋多头抵押担保，致使肖某1、毛某、邓某1的债权无法实现，非法占有的主观意图是明确的，原判对被告人江波诈骗唐某、邹某、傅某、肖某3、毛某、邓某1共计134万余元的犯罪事实不予认定是错误的。2、被告人江波犯诈骗罪判处有期徒刑十一年，犯合同诈骗罪判处有期徒刑十年，数罪并罚决定执行有期徒刑十五年，量刑畸轻；且原判认定合同诈骗比诈骗金额多出近40万元，合同诈骗罪量刑却比诈骗罪量刑少一年，明显量刑不当，附加刑适用亦不当，未依据犯罪情节轻重量刑处罚。
抚州市人民检察院支持抗诉提出：1、被告人江波明知没有归还能力而大量骗取资金。纵观全案，原审被告人江波电站股份及房屋均存在多人重复抵押，实际上其名下电站股份也被法院查封，根本没有偿还能力。江波仍隐瞒其不具有偿还能力的情况下，向被害人唐某、邹某、傅某、肖某1、毛某、邓某1等人大量骗取资金，其客观行为足以证明其主观上具有非法占有目的。2、虽然原审被告人江波向唐某、邹某、傅某、肖某1、毛某、邓某1借款部分支付了利息不影响其诈骗罪的认定。已支付利息仅能说明其具有归还部分借款的意思，故可以将原审被告人江波为实施诈骗活动而支付的利息，折抵未归还本金以确定最终的诈骗金额。原判认定原审被告人江波向唐某、邹某、傅某、肖某1、毛某、邓某1借款部分支付了利息，无法证明原审被告人江波是否存在非法占有的主观目的，属于认定事实错误。3、原审被告人江波多次实施诈骗、合同诈骗行为，社会影响恶劣，原判数罪并罚判决有期徒刑十五年，并处罚金四十万元，属于量刑畸轻。
上诉人江波上诉提出：1、原判重复设置罪名；2、借款之初并没有非法占有目的；3、所借款项并非用于享乐消费而是用于工程投资；4、借款未还是因他把资产为他人担保，资产被查封，并非有意不还借款；5、其本人积极承担偿还责任，被捕前一天还向债权人汇款还债。请求二审法院酌情从轻处罚。
经审理查明，上诉人江波自2003年开始在宜黄县等地投资经营水电站，先后投资入股黄陂西河电站、白某龙潭水电站、东陂站三溪水电站、黄陂镇碓家湾水电站、资溪县里木水电站。案发前，上诉人江波在龙潭水电站占股45%，碓家湾水电站占股10%，三溪水电站占股20%，里木水电站占股100%。
2013年2月1日，上诉人江波与百兴公司签订保证合同，以龙潭水电站、三溪水电站、碓家湾水电站为南华山公司、天水公司借款向百兴公司借款500万元提供连带责任保证担保，后上述三家水电站被法院查封，2014年2月17日抚州市中级人民法院判决江波及上述三家水电站为上述借款本息的偿还承担连带保证责任。
2012年至2013年，上诉人通过隐瞒其水电站已为他人借款担保，其房屋已为自己借款担保的事实，通过重复担保借款的方式，骗取被害人林某76万元、被害人封某18.8万元，合计人民币94.8万元。
2008年至2015年，上诉人江波通过与被害人签订转让股权合同，收取转让款后拒不履行合同并逃匿的方式，骗取被害人唐某10.8万元、被害人邓某222万元、被害人陈某1、李某176.5万元、魏某25.5万元，合计人民币134.8万元。上诉人江波于2015年6月11日被浙江省东阳市公安局巍山派出所民警抓获归案。
具体诈骗事实和合同诈骗事实分述如下：
一、诈骗事实
（一）2012年底，上诉人江波向被害人林某借款20万元，2013年2月1日，江波通过与被害人林某签订碓家湾水电站、龙潭水电站转让合同作担保的方式向林某借款60万元，同日，江波又将龙潭水电站、碓家湾水电站为南华山公司、天水公司借款向百兴公司借款500万元提供担保，致使电站股份被查封。扣除4万元利息后，江波实际骗得被害人林某76万元。
认定上述事实的证据有：
1、被害人林某陈述证实，江波在宜黄县丰厚园区机械园内承包的马路修建工程缺钱，便通过江某3找到其借款，约定借款80万元，借款期限三个月，利息为月息3分，借条上注明用江波名下的碓家湾水电站和白某电站担保（借条其没找到），借款当时先扣除了4万元利息，实际支付了江波76万元。他将借款时江波签署的用作抵押担保的电站转让合同提供给公安机关，江波向他借款前，已经欠了他20万元，后来他又借给江波60万元。最开始借的20万元是在2012年年底，之后借给江波的60万元是在2013年2月1日。
2、电站转让合同证实，2013年2月1日，江波与林某签订电站转让合同，约定江波将碓家湾水电站、龙潭水电站转让给林某经营。转让合同注明电站转让总价款为人民币80万元。
3、宜黄县农村信用合作联社账户交易流水情况证实，2013年2月2日林某转账20万元至江波账户。
4、上诉人江波的供述证实，2012年6、7月开始至2013年1月，他分几次向林某借了80万元，月息5分，实际到账大概76万元（扣除了4万元左右利息），这笔借款用途是用于归还他之前向恩华公司借款20万元，支付园区修路工程款20万元左右，剩余36万元用于归还恩华公司借款利息及他人借款利息，该借款本金其未还。
（二）上诉人江波因向肖某3、毛某、邓某1借款未还。2013年3月1日向毛某出具还款计划，注明用滨江某1703房屋及车库担保。2014年3月7日，江波、李某2与肖某1、黄某签订房屋转让协议，江波将滨江某17单元3楼房屋以47.4738万元的价格转让给肖某1，过户到肖凤莲名下，抵扣江波向肖某3借款35万元，肖某3为江波代还毛某10万元、邓某14万元，江波于2014年5月10日向肖某3出具15万元的借条。
2013年6月2日，上诉人江波隐瞒三溪水电站已为他人借款担保且其实际占股只有20%，其滨江某1703房屋及车库已承诺为向毛某借款担保的事实，以上述房产及三溪水电站40%的股权担保向封某借款20万元，扣除利息1.2万元，实际骗得封某18.8万元。
认定上述事实的证据有：
1、证人肖某1的证言证实，他和江波是朋友，江波2013年1月找到他，说其因水电站资金周转向他借款50万元，借期一个月，月息2分，并承诺以东陂镇三溪水电站60%股权作担保，但江波借款到期后没有归还借款本金及利息，一直到2013年11月27日江波仍然没有归还其借款及利息，于是他让江波重新写了一张借条，写明江波借到黄某人民币61.3万元（本金50万元加上利息），因为他经常不在宜黄县，于是他让江波在借条上写上欠他朋友黄某61.3万元，以便黄某帮他追债。到了2014年3月，江波还是没有归还他借款及利息，他提出按照当时的约定将房子抵债过户给他，因为江波的房屋是按揭购买的，他先到银行将该房屋剩余的按揭贷款12.4738万元还清了，并且在房管局办理了过户手续，办理过户当天，他和江波夫妇签订了一份房屋买卖协议，江波将房屋过户到他妹妹肖凤莲名下，该房屋抵价47.4738万元，除去他支付的12.4738万元，剩余35万元作为江波归还的借款，由于该房屋与毛某、邓某1二人还存在纠纷，于是他又再付给毛某10万元、邓某14万元，使得房屋顺利过户至他妹妹肖凤莲名下。
江波向其借款50万元，他是通过银行转账的形式打给江波指定的一个银行账户的，该50万元先扣除了两个月利息（月息2分）,实际打款48万元，账户好像是江某3的，他一次通过自己的账户打了20余万元至该账上，还有一次是通过朋友黄金木的宜黄县农村信用合作联社账号打了20余万元至该账上。
江波向他借款时自称持有三溪水电站60%股份，但并未提供凭证，且未告知三溪水电站早在2011年就向宜黄县农村信用合作联社抵押贷款140万元的情况，他后来到工商部门查询才得知江波仅持有三溪水电站20%股份。
2、证人毛某的证言证实，她是通过其丈夫认识江波的，江波向她借款共计50万元，五次各10万元，都是现金借款，都是江波到其家中拿的。江波借款时说他投资水电站缺少资金，江波承诺借款利息是月息1分，五笔借款的借期都是一年，江波以其滨江某1703房屋及车库、全部水电站股份及资溪县里木水电站财产作为抵押担保，借款合同上江波和李某2都签了字。江波告诉她其在二都镇一座水电站有股份、黄陂镇白某两座水电站有股份、东陂镇一座水电站有股份，但其没有提供任何证明文件给她；江波在借款到期后没有归还本金及利息，其是通过结算江波在宜黄县卓望名城小区的工程款获得8万元、获得肖某1给付的10万元（肖某1为了江波的滨江丽景703房屋能顺利过户而代江波偿还10万元），共计获得18万元。
3、证人邓某1的证言证实，2012年他经朋友介绍认识江波，2013年1月8日，江波找到他说其承包工程缺少10万元资金周转，于是他和朋友曹某借款10万元给江波，借款期限为2013年1月8日至2013年4月7日，江波写了借条之后他就到银行转账10万元给江波；2013年8月31日江波又向他借款6.7万元，江波说借款是用于承包土方工程的税款，借条上注明以房子担保，在二个月内还清。10万元和6.7万元这两笔借款约定的利息是2分，30万元的这笔借款利息是3分；10万元的这笔借款他大概收到5、6千元的利息，6.7万元的这笔借款没有收到利息，由于江波到期未偿还借款本金及利息，2013年9月他找到江波，提出让江波将其的一套位于滨江丽景小区的商品房转让给他，借款用于抵扣一部分房款，江波当时同意了，他以儿子邓凯的名义与江波夫妇签订了一份房屋买卖合同，该房子定价47万元，在买房过程中他认识了江波的另外一个债主毛某，毛某告诉他江波用滨江丽景小区这套房屋向她做了抵押，他听后便没有买江波的该套房子，他还听说江波还将该房屋抵押给一个叫肖某1的人，而且肖某1将该房屋在银行按揭的钱还清了，准备办理过户，他和毛某便到法院起诉江波，并对该房屋进行财产保全，肖某1得知后就主动找他和毛某商量，最后肖某1同意替江波向他支付4万元、支付毛某10万元，他和毛某便到法院办理解除财产保全，江波还欠他12.7万元。
4、被害人封某的陈述证实，2013年6月2日江波向其借款20万元，借款协议约定江波以滨江丽景小区7单元3楼的房屋、滨江某1车库（倒数第三间）及江波持有的东陂镇三溪水电站40%股权作抵押担保，借款期限为三个月；至于江波借款时是否实际持有东陂镇三溪水电站40%以上股权其不清楚，因为江波没有提供任何证明，只是口头和他说的，他因为看到该房屋的所有权人是其妻子李某2，东陂镇三溪水电站的执行事务合伙人为江波，所以才同意借款。但该笔借款及利息现在仍未归还，担保借款的车库、房屋均由江波的其他债权人实际占用，他后来听说江波以三溪水电站抵押向宜黄信用联社借了很多钱也未归还。江波的电话已打不通，人也不知去向。
他是用嫂子封菊琴的信用联社账户转账给江波的，实际转账18.8万元，因为借款时约定月息6分，扣除了第一个月的利息1.2万元；在借款到期后，因为江波不能偿还借款和利息，所以其要求江波签了一份新的借款协议，注明借款金额为22.4万元（含利息）。
5、协议书、借条证实，江波到期未偿还借款本金及利息，于是协商同意将江波私有的滨江某17单元3楼房屋过户给肖凤莲，转让价计人民币474738.57元，除去开支后，该房屋价值实际抵扣借款35万元，江波还欠肖某1、黄某26.3万元（含利息），同时肖某1为江波代还毛某10万元、邓某14万元借款后，江波于2014年5月10日出具借条证明其借到肖某1人民币15万元整（含1万元利息），分三个月还清。
6、宜黄县农村信用合作联社账号交易明细证实，2013年4月11日黄金木替肖某1通过该账户以转账支取的方式转账20万元给江波。
7、借款协议、收条、东陂镇三溪水电站组织机构代码证、营业执照复印件证实，2013年6月2日江波向封某借款22.4万元，借款期限三个月，江波以其滨江某1车库（倒数第三间）、东陂镇三溪电站40%股权、滨江某17单元3楼房屋抵押担保，并注明若逾期未归还借款，则车库按原价6.7万元转让给封某，房屋按原价每平方米1690元由法院处置给封某，电站股权封某有权通过法院处置。
8、三溪水电站合伙协议、股东会决议、营业执照、三溪水电站投资转让协议、准予变更登记通知书等工商登记资料证实，2012年12月20日，李某3、陈某2三溪水电站转让给江波、李某2，江波出资144万元，李某2出资96万元。2012年12月24日，江波、李某2分别与何某1签订转让协议，江波、李某2各自将其在三溪水电站96万元出资转让给何某1，并办理了相应工商变更登记，变更后江波出资48万元，占股20%，何某1出资192万元，占股80%。
9、2013年11月4日江波、李某2向封某出具的承诺书证实，江波、李某2夫妇承诺在2013年11月前将所欠利息全部付清，12月底归还欠款20万元整，若2013年12月底未还清欠款，则无条件将房子过户给封某，具体价格由封某确定。
10、江西省农村信用联社交易回单证实，2013年6月2日封某转账至江波18.8万元。
11、还款计划、借款合同、借条、还款承诺、房屋转让协议证实，2013年3月1日江波向毛某出具还款承诺书，保证在2013年10月底归还毛某50万元，江波以私有滨江某1703房屋及车库担保，2013年7月8日重新签订借款合同，约定借款期限以借款借据为准，同时约定江波以私有全部水电站股权即资溪县里木水电站财产担保。2013年12月10日，江波与毛某签订房屋转让协议，约定江波同意将滨江某1703房屋以30万元价格转让给毛某。
12、借条证实，江波于2013年1月8日向邓某1、曹某借款10万元，借款期限自2013年1月8日起至2013年4月7日止；2013年8月31日江波向邓某1借款人民币6.7万元，以江波房子担保，三个月内还清。
13、建设银行账户交易明细查询证实，2013年1月8日江波该账户转账存入4.8万元，汇款方为邓某1。
14、上诉人江波的供述与辩解，2013年6月，他向封某借款20万元，月息约定6分，实际到账18.8万元（扣除了一个月利息），借款期限三个月，这笔借款他用于支付他人借款利息，这笔借款除了当初扣的1.2万元，他还支付了3.1万元利息给封某，借款本金未还。
二、合同诈骗事实
（一）2008年6月1日，上诉人江波谎称将其黄陂镇西河水电站10%股份以12万元价格转让给被害人唐某，双方签订了股份转让协议，同日江波收到唐某股权转让款12万元。此后，江波未履行该股权转让协议，并于2008年8月8日江波与原电站合伙人将西河电站整体转让给赵某、周某。后江波以分红名义给予唐某1.2万元，实际骗得被害人唐某10.8万元。
认定上述事实的证据有：
1、被害人唐某的陈述证实，2008年6月1日，江波和他签订了一份西河电站股份转让合同，江波以12万元的价格将宜黄县黄陂镇西河电站10%的股份转让给他。他当时就支付了12万元转让费给江波，但没有到工商部门进行股东变更，他也没有参与经营管理，2009年的时候江波拿了1.2万元现金给他，对他说是电站分红的钱。
2、西河电站股份转让合同、收条证实，2008年6月1日，江波与唐某签订西河电站股份转让合同，江波以12万元的价格将其本人10%的西河电站股份转让给唐某；江波当天收到唐某交付的电站10%股份转让款12万元。
3、合伙协议、西河电站股权转让协议书、西河电站普通合伙协议证实，2003年11月17日，李脚来、江某2、江波共同出资设立合伙企业宜黄县黄陂西河电站；2008年8月8日，李脚来、江波、江某2将黄陂西河电站、所有财产及配套设施出卖给乙方赵某、周某，转让总价款为204万元。
4、被告人江波的供述与辩解，他曾经向唐某借过12万元，当时唐某提出说如果这12万元他归还不了的话，就让他用宜黄县黄陂镇霍源村西河电站百分之十的股份做担保，当时为了稳妥，唐某还跟他签订了一份西河电站股份转让合同，但是后来这12万元他还给唐某了，所以他没有将西河电站股份转让给唐某。
（二）2013年2月2日，上诉人江波隐瞒碓家湾水电站已为他人借款担保的事实，与被害人邓某2股权转让合同，将碓家湾水电站10%的股份以22万元的价格转让给邓某2，邓某2于2013年2月2日至3月25日陆续付款22万元，收款后江波未告知其他股东，亦拒不履行协议。
认定上述事实的证据有：
1、被害人邓某2的陈述证实，2013年2月2日，他和江波签订了一份关于黄陂碓家湾水电站10%股份的转让合同，并支付了22万元转让款。2013年7月13日，他找到江波重新签订了一份合同，将之前那份合同上的名字换成了他儿子邓某3的名字。在重签合同后，他担心江波转让股份的合法性，便一直催促江波要通知傅某及其他股东在该合同书上签字，并且去工商部门变更股东信息，但江波一直没有办理这些事项，在他不断催促下，江波在2013年11月28日承诺，确保在2013年12月10日前将水电站交接完成，让全体股东知晓转让情况，如果不能交接完成，江波将退回全部转让款。之后他去找江波，江波总以各种理由推脱。他前几天才听说江波以黄陂镇碓家湾水电站的名义替他人作贷款抵押担保，黄陂镇碓家湾水电站江波的财产、存款已被抚州市中级人民法院冻结。
他与江波签订碓家湾水电站转让合同后，未到工商部门办理股权变更手续，也未参与电站的任何生产经营，他也未得到任何分红，其他股东傅某等人当时也不知情，直到他向公安机关报案时，傅某等人才知道江波与他签订了一份股权转让合同。
2、合同书、承诺书、收条四张证实，邓某2和江波就江波在黄陂镇碓家湾水电站的10%股份的转让达成协议，邓某2共支付转让价22万元，其中2013年2月2日支付10万元给江波，2013年2月21日支付6万元、2013年3月7日支付1万元、2013年3月25日支付5万元；2013年7月13日邓某3与江波签订合同书，江波转让黄陂镇碓家湾水电站十分之一股份给邓某3，转让价格22万元；江波在2013年11月28日出具承诺书，承诺确保在2013年12月10日前将水电站交接完成，让全体股东知晓转让情况，如江波不能交接完成，江波将退回全部转让款。
3、上诉人江波的供述证实，邓某2知道他在经营水电站，就提出想入股水电站，当时他口头同意邓某2可以入股，后来邓某2提出说想入股黄陂碓家湾水电站，经过考虑他同意了，最终他们达成了协议，他以22万元（实际他收到21万元）的价格转让碓家湾水电站10%股份给邓某2，双方签订了股份转让协议。邓某2分四次支付了转让金。后来在2013年7月，邓某2找到他，要求将股份转让合同的受让人名字换成儿子邓某3，他同意并重签了转让合同，内容没有变，但并未进行工商登记变更。
他在2013年2月1日以碓家湾水电站、三溪水电站、龙潭水电站为他姐夫江某2的南华山公司、外甥江某3的天水公司在百兴公司借款共计500万元提供担保，他以这三个水电站作担保的事情其没有告知这三个水电站的任何其他股东。
（三）2011年上半年，江波将碓家湾水电站30%股份转让给陈某1、李某1，并约定如果电站建成发电后效益不好，入股资金就算是江波的借款。2012年下半年陈某1、李某1又与江波口头约定购买龙潭水电站股份，购买江波在龙潭水电站45%股份，转让价为76.5万元，扣除之前投资碓家湾水电站的60多万元后，陈某1、李某1又支付了十多万元。支付了股份转让款后，陈某1、李某1多次催江波去工商局办理股份变更手续，江波推脱了几次后告知之前已经拿龙潭水电站抵押向宜黄县信用社贷款70万元，目前贷款尚未归还，办理不了股份变更手续。2013年2月1日，被告人江波将三溪水电站、龙潭水电站、碓家湾水电站为天水公司、南华山公司向百兴公司借款提供担保。上诉人江波隐瞒龙潭水电站已为他人借款提供担保的事实，于2013年4月28日向李胜文出具收条，收到转让电站款76.5万元，并于次日与陈某1、李某1补签股份转让合同，约定江波向李某1、陈某1转让宜黄白某乡龙潭电站45%的股权，转让价格76.5万元，同时约定江波需于2013年5月底将银行贷款还清，后办理股权转让手续。江波在获得76.5万元股份转让款后以各种理由推脱，拒不履行协议。
认定上述事实的证据有：
1、被害人陈某1的陈述证实，2011年上半年，江波提出将碓家湾水电站30%股份转让给他们，他们考虑后就同意了购买30%股份，并和江波约定好如果电站建成发电后效益不好，他们的入股资金就算是江波的借款。2012年3月份碓家湾电站建成并发电，他和李某1按照30%股份出资了60多万元，后来他和李某1发现该电站效益不行，就向江波提出不要该电站股份，要江波还钱，江波说自已手头没钱，其在黄陂镇白某村龙潭水电站有45%股份，2012年下半年他和李某1便与江波签订了购买龙潭水电站股份合同，他和李某1购买江波在龙潭水电站45%股份，签完合同后，他和李某1天天催江波去工商局办理股份变更手续，江波推脱了几次后告知他和李某1，说其之前已经拿龙潭水电站抵押向宜黄县信用社贷款70万元，目前贷款尚未归还，办理不了股份变更手续，江波说其会在一个月内处理掉信用社的70万元贷款，处理完贷款就办理股份变更手续，但到现在江波也没有帮他们到工商部门办理股份变更手续。2014年上半年的时候，抚州市中级人民法院到冻结龙潭水电站电费账户，电站的股东才知道江波用三溪水电站、龙潭水电站、碓家湾水电站三家电站为天水公司、南华山公司向崇仁县一家小额贷款公司借款提供担保，后这两家公司没钱还款，小额贷款公司便到法院起诉。江波在他和李某1购买龙潭水电站股份时，没有告知他们已将龙潭水电站抵押到信用社贷款一事，以龙潭电站为其他公司提供小额借款担保也没有告知其他任何股东。他和李某1出资购买龙潭水电站45%股份共花费76.5万元，当时他们出资60万元入股碓家湾水电站，后来退出碓家湾水电站股份，这60万元算作江波向他们的借款，江波还算了点利息给他们。后来他们入股龙潭水电站45%股份，经过计算需要76.5万元，所以他们就还差16.5万元要支付给江波。他们没有直接支付16.5万元给江波，而是将这16.5万元陆续投入到龙潭水电站的建设中去了，主要用于支付购买设备的款项。
2、被害人李某1的陈述证实，2011年上半年江波提出将碓家湾水电站30%股份转让给他和陈某1，约定好如果电站建成发电后效益不好，他们的入股资金就算是江波的借款，借款利息按月息两分计算。2012年3月该电站建成发电后，他们发现该电站效益不行，就向江波提出不要该电站股份，要江波还钱，江波说自己手头没钱，但其在黄陂镇白某村龙潭水电站有45%股份，问他们要不要。2012年下半年他和陈某1便与江波口头达成了购买龙潭水电站股份协议，协议内容是：他和陈某1购买江波在龙潭水电站45%股份，金额按照该电站总造价45%计算价格为76.5万元。他和陈某1多次催江波去工商局办理股份变更手续，江波推脱了几次后告知他和陈某1，说其之前已经拿龙潭水电站抵押向宜黄县信用社贷款70万元，目前贷款尚未归还，办理不了股份变更手续，江波说会在一个月内处理掉信用社的70万元贷款，但直到现在江波也没有帮他们到工商部门办理股份变更手续。2013年4月29日，他和陈某1叫江波跟他们签了一份龙潭水电站45%股份的转让合同，价格就是76.5万元。2014年上半年的时候，抚州市中级人民法院到冻结龙潭水电站电费账户，电站的股东才知道江波用三溪水电站、龙潭水电站、碓家湾水电站三家电站为天水公司、南华山公司向崇仁县一家小额贷款公司借款提供担保，后这两家公司没钱还款，小额贷款公司便到法院起诉。江波在他和陈某1购买龙潭水电站股份时，没有告知他们已将电站抵押到信用社贷款一事，以龙潭电站为其他公司提供小额借款担保也没有告知其他任何股东。之前投资到碓家湾水电站的60万元转为借款后算了江波5万元左右利息，剩余10多万元他和陈某1投资到电站建设中。
3、股份转让合同、收条证实，2013年4月29日江波与李某1、陈某1订立关于龙潭水电站的股份转让协议，约定江波转让给李某1、陈某1龙潭电站45%股份，转让价格76.5万元。收条显示江波2013年4月28日收到转让电站款76.5万元。
4、上诉人江波的供述与辩解，2011年碓家湾水电站筹建过程中，陈某1知道他在建水电站，就主动找到他，希望能够入股碓家湾水电站，因为他和陈某1比较熟悉，他就同意让陈某1入股，陈某1大概投入了47万元左右的资金到碓家湾电站的建设中，后来不知道什么原因，陈某1又提出不入股碓家湾电站，希望他能将龙潭水电站部分股份转让给陈某1，因为龙潭水电站被他抵押在信用社办理了70万元贷款（2008年1月申请办理的，期限五年），陈某1希望这70万元贷款到期归还后，再来和他谈股份转让的事情，后来这个股份转让事情一直拖着，2012年的时候，他写过一张借条给陈某1，意思就是这47万元左右的资金，算作是他向陈某1借的，之后他又将该借款利息加在本金上，重新写过几次借条给陈某1，但是具体时间和最后具体的金额他忘记了。
（四）2013年7月至2015年，上诉人江波隐瞒三溪水电站已为他人借款担保的事实，谎称将三溪水电站股权转让给被害人魏某，骗得其25.5万元后拒不履行协议。
认定上述事实的证据有：
1、被害人魏某的陈述证实，他和江波是朋友关系。2013年上半年，他在江波兴建的三溪水电站工地上开挖机，江波就欠他4、5万元。江波说现在缺钱没钱买设备，想找他借钱，听他借钱没有后，江波就提议让他投资入股三溪水电站，他看电站建得差不多了，只要买设备就可以投入使用，便同意入股。他分几次给了江波25.5万元现金，2013年7月22日江波也给他写了张收条。2014年6月的时候，江波又以电站投入使用需要办理手续，但资金不够，要他追加投资。同年6月24日他就以给了江波3万元现金，江波写了张借条给他。之后他多次要求江波去做工商登记变更，江波就都推说没空，到了2015年元旦前，彻底联系不上江波了，后来听说江波把房子卖了。到现在三溪电站也没有进行股权变更，他也未得到过该电站的分红。
2、收条、欠条证实，被告人江波于2013年7月22日收到魏某投资电站款25.5万元；2014年6月24日江波欠魏某3万元并注明2014年年底付清。
3、上诉人江波的一审庭审中供述与辩解，魏某前后借了20多万给他，起诉书中说28万多，3万多是利息，25万是本金，他总共支付了魏某15万多的利息，最后3万是他们商量出来的，这3万元具体指哪个时间段的他记不得，他和魏某约定借款利息是2分。
认定本案事实的证据还有：
1、受案登记表、立案决定书证实，2014年11月份，宜黄县公安局经侦大队接到多位群众报案称被告人江波以个人电站、房产等固定资产为抵押并许诺支付利息的方式，向车某、肖某1、毛某、邓某2、封某等人借款共计242万元。宜黄县公安局于2014年11月21日对上诉人江波非法吸收公众存款案立案侦查。
2、归案情况说明证实，2014年11月26日上诉人江波被宜黄县公安局上网追逃，2015年6月11日被浙江省东阳市公安局巍山派出所民警抓获归案。
3、常住人口信息证实，上诉人江波于1969年11月6日出生于浙江省淳安县，高中文化程度，户籍所在地宜黄县黄陂镇芒坳村茶坪组39号。
4、前科情况证明证实，上诉人江波此前未发现违法犯罪记录。
5、碓家湾水电站普通合伙协议、合伙变更决定书证实，碓家湾水电站系普通合伙企业，2012年7月24日设立，其中傅某出资68万元，占股40%；江波出资68万元，占股40%；2013年5月8日经全体合伙人协商一致同意变更执行事务合伙人、合伙人及股份转让，原执行事务合伙人江波变更为傅某，傅某出资120万元，占股60%；江波出资20万元，占股10%。
6、龙潭电站合伙协议书、转让合同、龙潭水电站合作协议、企业章程证实，2006年11月9日，廖某、何某2将龙潭电站转让给江波、江某2、操剑斐，转让价款为13.8万元；其中江波出资后占股60%，2008年5月，该电站出资及股份变更为江波出资占股45%。
7、保证合同证实，龙潭水电站、三溪水电站、黄陂镇碓家湾水电站于2013年2月1日作为保证人，为南华山公司于2012年5月11日向百兴公司借款230万元提供连带责任保证担保。甲方签字人江波，并盖有龙潭水电站、三溪水电站、碓家湾水电站公章。
8、抚州市中级人民法院（2013）抚民二初字第37号民事判决书证实，抚州市中级人民法院2014年2月17日判决被告天水公司支付原告百兴公司借款270万元，利息21.17万元；被告南华山公司支付原告百兴公司借款230万元，利息20.33万元；三溪水电站、龙潭水电站、碓家湾水电站、江波为借款本息承担连带保证责任。
9、固定资产借款合同、抵押合同、借款凭证、宜黄县人民法院民事调解书（2013）宜民初字第219号证实，2011年2月1日，宜黄县三溪水电站与宜黄县农村信用合作联社签订借款合同，以三溪水电站动产抵押，借款140万元。
10、企业信息证实，资溪县里木水电站系个人独资企业，出资人为江波，江波出资165万元，出资比例100%；该电站因协助法院执行已被冻结。
11、鉴定意见证实，经江西博中司法鉴定中心鉴定，宜黄县三溪水电站估值为120万元，宜黄县碓家湾水电站估值为200万元；宜黄县龙潭水电站估值为160万元；以上三电站估值总计为480万元。
上述证据均经一、二审庭审举证、质证、认证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人江波以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人借款94.8万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；上诉人江波以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人股权转让款134.8万元，后拒不履行合同并逃匿，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。
原判认定上诉人江波骗取被害人魏某投资款25万元。经查，关于上诉人江波以转让电站股份为由骗取魏某电站投资款数额，被害人魏某提供了金额为25.5万元的收条和金额为3万元的欠条各一张，其中，金额为25.5万元的收条上注明了是电站投资款，该收条内容与被害人魏某的陈述能互相印证，可以认定，但金额为3万元的欠条，未注明投资款，且注明了2014年年底付清，该欠内容与魏某关于该3万元为追加投资款的陈述不一致，原判从有利于被告人角度，对该3万元不予认定为诈骗金额并无不当，上诉人江波骗取被害人魏某投资款数额为25.5万元，但原判仅以上诉人江波辩解利息3.5万元，认定其诈骗数额为25万元不当。
原判认定上诉人江波骗取被害人邓某2股权转让款21万元。经查，上诉人江波骗取邓某2股权转让款22万元，有被害人邓某2的陈述以及邓某2提供的转让合同、江波出具的承诺书、收条证实，原判仅以上诉人江波辩称实际到账21万元，认定其诈骗金额为21万元不当。
上诉人江波合同诈骗金额为134.8万元，原判认定上诉人江波合同诈骗金额为133.3万元错误，应予纠正。
宜黄县人民检察院抗诉及抚州市人民检察院支持抗诉提出，原判对被告人江波诈骗唐某13万元、邹某25万元、傅某24.7911万元、肖某127万元、毛某32万元、邓某112.7万元，共计134万余元的犯罪事实不予认定，属认定事实有误。
关于唐某的13万元。经查，江波2007年至2012年分四次向唐某借款共计13万元，支付利息71200元，唐某陈述江波口头承诺以西河电站股份抵押，并无其他证据佐证，现有证据不能证明上诉人江波借款时虚构事实或隐瞒真相，也不足以证实上诉人江波对唐某借款13万元具有非法占有目的，认定上诉人江波骗取唐某13万元证据不足。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"尤欣欣与吴洁民间借贷纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2018-03-15\\\\\",\\\\\