盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏09民终1302号
上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏耀新建设有限公司，住所地在江苏省淮安市清河区万达广场2号公寓29楼2919室。
法定代表人：胡华东，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李云峰，江苏新苑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：李英，个体经营户。
委托诉讼代理人：杨加宽，江苏国磊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘永，江苏素彤律师事务所律师。
原审被告：盐城市盐都区殡仪馆，住所地在江苏省盐城市盐都区秦南镇富康村*组。
法定代表人：孙高胜，该馆馆长。
上诉人江苏耀新建设有限公司（以下简称耀新公司）因与被上诉人李英、原审被告盐城市盐都区殡仪馆（以下简称盐都殡仪馆）买卖合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院(2015)都商初字第00291号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
耀新公司上诉请求：撤销一审判决，直接改判“解除双方2015年3月21日签订的购销协议中关于800×800的磁砖买卖部分的约定；李英赔偿耀新公司各项损失28万元”。事实与理由：一、本案系凭样品买卖合同纠纷。上诉人于2015年3月21日与被上诉人签订一份《购销协议》，协议订立时，被上诉人曾到上诉人工地现场，上诉人向其出具了建设方盐都殡仪馆提供的样品，被上诉人也承诺按样品供货。当时，有建设方盐都殡仪馆及主管单位盐都区民政局和上诉人多方工作人员在场，并且其中二人到庭作证。况且协议中未对各种规格的磁砖颜色进行约定，如果上诉人不提供样品，被上诉人又如何供货。由此可见，本案系凭样品买卖合同纠纷，一审法院认定本案并非样品买卖合同错误。二、本案被上诉人李英所供磁砖不符合合同约定。1、被上诉人所供的800*800的磁砖与样品在外观上明显有色差，外观质量不符合合同约定。2、被上诉人所供的磁砖非协议约定的罗马磁砖，具体理由为：（1）被上诉人所供800*800的磁砖上标明该磁砖是佛山优胜陶瓷有限公司生产的佛山优胜陶瓷，这有上诉人提供的被上诉人所供磁砖的图片为证。（2）一审法院认定罗马磁砖在中国大陆合法授权佛山市荣美陶瓷有限公司和罗迈斯陶瓷（上海）有限公司两家生产企业生产产品。上诉人从未认可该事实，也未见到罗马磁砖商标的合法拥有者的合法授权。该事实一审法院也只是从被上诉人提供的所谓“罗马磁砖”的合格证上未经调查得出的。罗迈思陶瓷（上海）有限公司作为被上诉人李英的供货商，与本案有着直接的利害关系，其出具的证明不具有真实性，其认定的供给李英送至盐都殡仪馆800*800的磁砖为罗马磁砖在逻辑上无异于自己出给自己的证明，不具有合法性。一审法院据此认定被上诉人所供的磁砖为罗马磁砖，无事实和法律依据。（3）被上诉人所供的800*800的磁砖，除外包装上印有罗马磁砖的字样外，其产品无任何烧制的标识。根据国家质检总局关于产品标识标准的规定，产品应当有标识，作为品牌罗马磁砖不可能不在其产品上烧制标识。为此，上诉人的代理人曾通过百度引擎在网上搜索，显示罗马磁砖的标识图罗马磁砖背面烧制“ROMA”字样的标识，这与上诉人提供的样品完全相同。而被上诉人所供磁砖无任何烧制的标识，只在磁砖的四周印有“佛山优胜陶瓷”的字样。由此可见，被上诉人所提供的800*800的磁砖完全不是合同约定的罗马磁砖。三、双方签订的购销协议中关于800*800的磁砖买卖的约定应予解除。本案中，由于被上诉人所供800*800的磁砖不符合合同约定，建设单位和监理单位明确要求上诉人不要使用，造成上诉人停工25天，工人工资损失18万元，上诉人为完成工程施工又向他人高价购进冠军磁砖，造成10万元的损失。由于被上诉人的违约行为，使上诉人签订800*800的磁砖的买卖的目的落空，被上诉人的行为构成根本违约，故该800*800的磁砖买卖的约定应予解除，被上诉人应赔偿其违约而造成上诉人的损失28万元。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决结果不公正。请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判。
二审中，耀新公司补充上诉理由为：根据国务院的《认证认可条例》规定，事关人身安全及环境保护的有关产品要进行强制认证。案涉的瓷质砖产品属于必须要进行强制认证的产品。罗迈思陶瓷产品（上海）有限公司委托认证的中国国家强制性产品认证证书上规定的生产企业是罗迈思（上海）有限公司和佛山市南海区小塘诺成有限公司。根据国家质量检验检疫总局2009年7月3日发布的《强制性产品认证管理规定》，强制性认证产品的生产企业必须是认证书上所注明的生产企业，被上诉人所供的磁砖不是认证证书中所规定的生产企业生产，是不符合法律规定的产品，不是我方所要购买的罗马磁砖。
李英辩称，1、耀新公司在认为本案系凭样品买卖合同纠纷，与事实不符。2、李英依据与耀新公司签订的购销协议，而向其交付的磁砖，并未违反双方的约定，并不存在违约。3、上诉人耀新公司提出解除协议中关于规格为800*800磁砖买卖的约定，缺乏事实依据和法律依据，不应得到支持。
盐都殡仪馆未作陈述。
李英一审诉称暨反诉辩称，耀新公司因承建盐都殡仪馆二期工程之需，设立了耀新公司盐都殡仪馆二期工程项目部（以下简称耀新公司项目部）。2015年3月21日，我以盐城市明珠装饰城陶元帅瓷砖经营部的名义与耀新公司项目部签订了一份购销协议，约定我供给耀新公司项目部罗马磁砖13464块，总价款464369元；合同签订时耀新公司项目部预付30000元保证金，货到工地付全部货款的95%，全部供货结束余款一次性付清；交货时间为保证金到帐后十五日内；质量按国家陶瓷行业规定的标准执行。协议签订后，我按约定将货值537152元的罗马磁砖分两次送到耀新公司项目部工地，而耀新公司项目部收货后除合同签订时支付的30000元保证金外，仅在到货时支付了160000元货款，其余货款347152元至今未能支付。盐都殡仪馆作为工程的建设方，其按约定应支付给施工方耀新公司的工程款未能支付，应在欠付工程款范围内对耀新公司所欠我的磁砖款承担清偿责任。请求判令耀新公司偿付货款347152元，并承担自2015年4月13日起至实际履行付款义务之日止按中国人民银行同期借款基准利率计算的利息及本案诉讼费用；盐都殡仪馆在欠付耀新公司工程款范围内对耀新公司本案债务承担清偿责任。我在履行购销协议过程中并不存在违约，交付的罗马磁砖质量符合合同约定要求，耀新公司收货后也已实际使用于盐都殡仪馆的工程，其反诉要求我赔偿其280000元的损失无事实和法律依据，即使其未使用我供货的800×800的罗马磁砖而另行向他人购买该规格的磁砖用于该工程，亦属于其人为扩大损失，由此支出的费用应由其自行承担。请求驳回耀新公司的反诉请求。
耀新公司一审辩称暨反诉称，2013年3月21日我司项目部与李英签订购销协议时，我司向李英出示了建设方盐都殡仪馆提供的罗马磁砖样品，故本案我司与李英签订的合同应定性为凭样品买卖的合同。合同履行中，李英所供规格为800×800的磁砖标注的产地为广东佛山优胜陶瓷，除其外包装标注罗马磁砖外，产品本身无任何标识，罗马磁砖品牌在国内仅授权佛山市荣美陶瓷有限公司和罗迈思陶瓷（上海）有限公司使用，故李英所供规格为800×800的磁砖明显不是罗马磁砖。李英将上述规格为800×800的磁砖送到我司施工场地卸货时，我司现场人员即发现所供磁砖与样品不符，当即要求停止卸货并要求其将已卸货磁砖拖走，其口头答应但事后未予理睬，故我司从未接受其供应规格为800×800的磁砖。因李英所供800×800的磁砖与约定不符、无法使用，导致我司盐都殡仪馆的工程停工25天，工人工资损失180000元；我司为完成工程施工，又向他人高价购进冠军磁砖，造成100000元的损失，二项合计造成280000元的损失。现反诉要求解除与李英签订的购销协议中有关800×800的磁砖的部分；对800×800的磁砖予以退货，由李英立即运离我司施工场地；并由李英赔偿我司损失280000元。
盐都殡仪馆一审辩称，按照建设工程施工合同的约定，我馆与李英之间不存在任何合同关系，故李英将我馆作为本案被告诉讼主体不适格;李英的起诉与我馆无关联，我馆不应承担其主张的民事责任。请求驳回李英对我馆的诉讼请求。
一审法院认定的事实：2015年3月21日，李英以盐城市明珠装饰城陶元帅瓷砖经营部（经查实际无此个体工商户字号）的名义与耀新公司项目部签订了一份购销协议，约定李英供给耀新公司项目部罗马磁砖，其中规格为800×800、编号为U80303的4484块、规格为600×600、编号为U60508的601块、规格为300×600、编号为DJ3615M的2079块、规格为300×600、编号为DJ3613M的5965块、规格为300×300、编号为DF3615D的255块、规格为800×800、编号为FX80709的80块，总价款464369元；结算方式为买方签订合同时预付30000元保证金，货到工地付全部货款的95%，全部供货结束余款一次性付清；质量标准按GB／T4100－2006的国家陶瓷行业规定的标准执行；产品价格及货款不含税费；合同并约定了其他相关事项。合同签订后，李英先后两次向耀新公司项目部供货磁砖，2015年4月9日第一次供货规格为800×800、编号为U80303的3600块；规格为800×800、编号为FX80709的80块；规格为600×600、编号为U60508的600块；2015年4月13日第二次供货规格为800×800、编号为DJ8303的1416块；规格为300×600、编号为DJ3613M的6984块；规格为300×600、编号为DJ3615M的3024块；规格为300×300、编号为DF3615D的840块，两次供货计价款537152元。其中耀新公司项目部接受第二次供货后曾要求李英将规格为800×800的磁砖取回，李英未予同意。耀新公司项目部收货后于2015年4月14日支付货款160000元，余欠货款347152元未付。李英经向耀新公司催要剩余货款未果，遂诉至一审法院。
本案一审审理过程中，耀新公司申请就李英所供货规格为800×800的磁砖质量是否符合合同约定的国家标准进行司法鉴定。一审法院经随机选择确定北京建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心作为鉴定机构后，其又致函一审法院，认为质量鉴定没有必要、不要求对磁砖质量进行鉴定，如法院坚持鉴定，其将不承担任何鉴定费用，并请求撤回了质量鉴定申请。
一审中，本案当事人各方的争议焦点为：1、本案罗马磁砖的买卖合同是否属于凭样品买卖的合同；2、李英所供规格为800×800的罗马磁砖质量是否符合合同约定要求、合同中关于该规格磁砖供货部分是否应予解除、该规格磁砖是否应予退货；3、耀新公司欠李英的磁砖款是材料款还是工程款，盐都殡仪馆应否在其欠付耀新公司工程款范围内对欠付李英的磁砖款承担清偿责任。
一审法院认为，李英与耀新公司签订的罗马磁砖购销协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。双方均应全面、适当地履行各自的合同义务。
一、关于本案罗马磁砖的买卖合同是否属于凭样品买卖的合同的问题。
首先，凭样品买卖的合同属于特种买卖合同之一，是指在合同订立时，当事人双方约定以特定样品为将来交付标的物的标准。在此情形下，意味着出卖人已作出保证，保证将来交付的标的物与样品具有同一的品质。我国合同法第一百六十八条规定：“凭样品买卖的当事人应当封存样品，并可以对样品质量予以说明。出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同。”由上述法律规定及法理可以看出，买卖双方当事人是否成立凭样品买卖应当有封存的样品，通常情形下还应附有对样品的质量说明。本案中，耀新公司主张其购买李英的罗马磁砖系凭样品买卖，但李英对此予以否认，耀新公司未能举证出有耀新公司和李英共同签字或盖章封存的磁砖样品、亦无对磁砖样品的质量说明，且双方于2015年3月21日签订的购销协议中亦无凭样品买卖、质量应与样品保持一致等相关约定内容，故耀新公司主张其向李英的罗马磁砖系凭样品买卖证据明显不足，且不符合合同法对凭样品买卖合同的成立要件。
其次，耀新公司虽在本案一审庭审中举证了盐都殡仪馆二期工程的监理方即江苏亭湖工程项目管理有限公司就李英所供的800×800罗马磁砖质量与合同约定不符、要求退货的监理通知单及证人陈某到庭作证的证言，但根据合同相对性原则，工程监理方对工程所用材料的质量等相关要求仅能约束工程施工方（承包方），对材料供货方并无法律约束力。施工方（承包方）只有将建设方对供货材料的质量要求体现在其与供货方签订的供货合同中，才对供货方产生约束力。故本案中，耀新公司与李英并未约定磁砖凭样品供货并由双方封存样品，而是在合同第四条约定按GB／T4100－2006的国家质量标准作为认定磁砖质量是否符合要求的标准，耀新公司辩称本案系凭样品买卖、案涉磁砖应按样品作为质量是否合格的标准的理由不能成立，对其该主张不予采信。
二、关于李英所供规格为800×800的罗马磁砖质量是否符合合同约定要求、合同中关于该规格磁砖供货部分是否应予解除、该规格磁砖是否应予退货的问题。
（一）本案李英供货的罗马磁砖除规格为800×800的部分存在争议外，其余规格的磁砖均已由耀新公司接受并实际使用于盐都殡仪馆二期工程，双方并无争议。耀新公司对李英供货的规格为800×800的磁砖的异议在于认为李英供货的该规格的磁砖是佛山优胜陶瓷有限公司生产的瓷砖，而不是罗马磁砖在中国大陆合法授权的佛山市荣美陶瓷有限公司和罗迈思陶瓷（上海）有限公司两家生产企业生产的产品，且李英供货的该规格的磁砖与网上百度搜索得到的罗马磁砖的标识图不符，由此认定李英供货的该规格的磁砖不是罗马磁砖。对此，原审法院认为，首先，李英举证了罗迈思陶瓷（上海）有限公司出具的书面承诺函，罗迈思陶瓷（上海）有限公司作为耀新公司认可的罗马磁砖在中国大陆合法授权的两家生产企业之一，其承诺供货给李英用于盐城市盐都殡仪馆的磁砖（含本案争议的规格为800×800的磁砖在内）均为优等品且质量均按国家GB／T4100－2006的标准执行，故应认定李英供货罗马磁砖的生产企业符合合同约定要求。其次，双方签订的购销合同中仅约定李英供货产品为罗马磁砖，并未具体约定必须是哪家生产企业生产的罗马磁砖，故即使李英供货的该800×800的罗马磁砖系由佛山优胜陶瓷有限公司生产，只要其产品名称上是罗马磁砖，其内在质量符合国家质量标准，即应认定李英的供货符合合同约定要求。再次，耀新公司对李英供货的该规格的磁砖的内在质量是否符合合同约定要求持有异议，应由耀新公司申请产品质量鉴定，耀新公司对该规格磁砖的质量异议负有举证证明的责任。本案一审审理期间，耀新公司向一审法院书面申请就李英供货该规格磁砖质量是否符合合同约定要求进行鉴定，但该公司未向鉴定机构交纳鉴定费用，且向一审法院书面申请撤回鉴定申请。故在此情形下，耀新公司应承担磁砖质量异议的举证不能的不利后果，耀新公司提出李英供货的规格为800×800的罗马磁砖产品外观及内在质量与合同约定不符的理由不能成立。
（二）买卖合同中买方请求解除合同，应是在卖方提供的产品品种（规格）或质量与合同约定严重不符，即卖方根本违约、致使买方无法实现合同目的的情形下，法律赋予买方的合同权利。本案中，既然买方耀新公司无证据证明卖方李英供货规格为800×800的罗马磁砖质量与合同约定不符，则耀新公司无权主张部分解除合同并要求退货。耀新公司该反诉主张于法无据，不予支持。
三、关于耀新公司欠李英的磁砖款是材料款还是工程款，盐都殡仪馆应否在其欠付耀新公司工程款范围内对欠付李英的磁砖款承担清偿责任的问题。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定了发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，该司法解释明确了要求发包人承担责任的权利主体是建设工程中的实际施工人，而非材料供货合同即买卖合同中的买受人。本案中，李英作为与工程承包人耀新公司签订磁砖供货合同的一方当事人，其仅是单一的材料供货商，显然不是盐都殡仪馆二期工程的实际施工人，其主张的磁砖款亦显然为材料款而不是工程款，故其要求盐都殡仪馆在其欠付耀新公司工程款范围内对欠付李英的磁砖款承担清偿责任缺乏法律依据，一审法院不予支持。
综上，一审法院对本诉中李英要求耀新公司支付货款及逾期付款利息的诉请予以支持；对李英要求盐都殡仪馆在其欠付耀新公司工程款范围内对欠付李英货款承担清偿责任的诉请不予支持，对盐都殡仪馆该辩称主张予以采信;对反诉中耀新公司要求解除与李英签订的购销协议中关于规格为800×800的罗马磁砖部分、并就该规格磁砖予以退货、同时要求李英赔偿造成的损失的诉请不予支持，对李英的反诉辩称理由予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百六十一条、第一百零七条、第一百六十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百三十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、耀新公司偿付李英货款347152元，并承担自2015年4月13日起至实际履行付款义务之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息，于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回李英的其余诉讼请求；三、驳回耀新公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6507元、财产保全费2320元，合计8827元，由耀新公司负担；反诉案件受理费2750元，由耀新公司负担。
本院经审理查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，本院予以确认。
本案二审中的争议焦点为：1、本案的买卖合同是否属于凭样品买卖合同？2、被上诉人所供800×800规格是否符合双方合同的约定，上诉人要求解除该部分磁砖买卖合同是否有事实和法律依据，是否应当支持？
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
一、关于本案的买卖合同是否属于凭样品买卖合同问题。
《中华人民共和国合同法》第一百六十八条规定：“凭样品买卖的当事人应当封存样品，并可以对样品质量予以说明。出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同。”耀新公司主张其购买李英的罗马磁砖系凭样品买卖，但李英对此不予认可。首先，耀新公司与李英签订的购销协议中没有关于凭样品买卖、质量应与样品保持一致等相关约定。其次，耀新公司虽在一审中举证了盐都殡仪馆二期工程的监理方就李英所供的800×800罗马磁砖质量与合同约定不符、要求退货的监理通知单及相关人员到庭作证，但根据合同相对性原则，耀新公司未能举证证明其与李英签订协议时已将工程监理方或建设方对磁砖的各项要求列入双方之间的合同内容。第三，耀新公司也未能举证证明其和李英之间有共同封存的磁砖样品。因此，耀新公司认为其向李英购买罗马磁砖系凭样品买卖的上诉理由，证据不足，本院不予采纳。
二、关于李英供货的800×800规格磁砖是否符合双方合同的约定，上诉人要求解除购销协议中该部分磁砖买卖合同是否有事实和法律依据的问题。
耀新公司认为李英供货的规格为800×800的磁砖是佛山优胜陶瓷有限公司生产的磁砖，而不是罗迈思陶瓷（上海）有限公司委托认证取得的认证证书上的生产企业生产的产品，且李英供货的该规格磁砖的标识与网上百度搜索到的罗马磁砖的标识图不符，与耀新公司提供的样品不相同，外观上有色差，由此认定李英供货的该规格磁砖不是双方合同约定的罗马磁砖。首先，如前所述，耀新公司主张其与李英之间的案涉磁砖买卖为凭样品买卖的理由不能成立，故耀新公司认为案涉争议的800×800规格的罗马磁砖与样品在外观上有色差，外观质量上不符合合同约定，以及磁砖上没有烧制的罗马品牌标识，与上诉人提供的样品不相同的上诉理由，缺乏事实依据。其次，案涉争议部分磁砖的侧面虽印有“广东佛山优胜陶瓷”字样，但李英提供的有权委托对罗马磁砖产品进行强制性产品认证的罗迈思陶瓷（上海）有限公司出具的书面承诺函表明，罗迈思陶瓷（上海）有限公司承诺供货给李英用于盐都殡仪馆使用的“罗马牌”磁砖（含本案争议的规格为800×800的磁砖在内）均为优等品且质量均按国家GB／T4100－2006及GB6556-2010的标准执行，而耀新公司也未能举证有罗马磁砖品牌的其他合法权利人对案涉罗马磁砖提出异议。第三，耀新公司一审中对李英供货的该规格磁砖的内在质量是否符合合同约定要求持有异议，并在一审审理期间，向一审法院书面申请就该规格磁砖质量是否符合合同约定要求进行鉴定，但耀新公司未向鉴定机构交纳鉴定费用，且书面撤回了鉴定申请。综上，耀新公司认为李英供货的案涉争议磁砖不是双方合同约定的罗马磁砖的上诉理由，无充分证据证实，本院不予采纳。耀新公司认为其订立合同的目的不能实现，要求解除案涉800×800规格的磁砖买卖合同，并要求李英赔偿因此给其造成的损失的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5500元，由上诉人江苏耀新建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓平
审 判 员 张晨阳
代理审判员 陈 娴
二〇一六年八月十一日
书 记 员 郑梦鹤
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。