重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝02民终301号
上诉人（原审被告）周春绍，男，1949年6月26日出生，汉族。
委托代理人乐承信，重庆佳施德律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审原告）重庆市奉节县兴农融资担保有限责任公司。
法定代表人张大鹏，该公司总经理。
委托代理人杨川，重庆环法律师事务所律师。特别授权。
原审被告奉节县丰华纺织品销售有限公司。
法定代表人曾传登，该公司负责人。
原审被告曾传登，女，1968年7月2日出生，汉族。
原审被告谭建华，男，1968年9月10日出生，汉族。
原审被告曾本兰，女，1949年10月13日出生，汉族。
原审被告唐超，男，1985年6月3日出生，汉族。
原审被告谭敏，女，1989年7月15日出生，汉族。
上诉人周春绍因与被上诉人重庆市奉节县兴农融资担保有限责任公司（以下简称兴农公司），原审被告奉节县丰华纺织品销售有限责任公司（以下简称丰华公司）、曾传登、谭建华、曾本兰、唐超、谭敏民间借贷纠纷一案，不服重庆市奉节县人民法院于2015年12月23日作出的（2015）奉法民初字第04264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月29日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
重庆市奉节县人民法院一审查明：兴农公司于2006年4月12日成立，同年取得营业执照，营业期限为2006年4月12日至永久。丰华公司于2012年11月7日成立并取得营业执照，注册资本200万元。2013年8月26日，丰华公司与重庆银行奉节支行签订贷款300万元、期限为一年的流动资金借款合同。同日，丰华公司与兴农公司签订委托保证合同，约定：由兴农公司为其300万元借款提供连带保证责任，丰华公司另行给兴农公司提供反担保，丰华公司向兴农公司支付担保费，担保费率2.5%，并向兴农公司交纳保证金30万元，兴农公司代偿后享有追偿权，代偿资金占用费比照银行同期贷款基准利率的200%执行等；同时，兴农公司与重庆银行奉节支行签订保证合同，约定：兴农公司为丰华公司与重庆银行奉节支行的借款300万元承担连带保证责任。2013年8月26日，丰华公司向兴农公司缴纳担保保证金30万元。同时，谭建华与兴农公司签订反担保抵押合同，谭建华以与曾传登共有的位于奉节县兴隆镇居委会五组的（奉节房地证2006字第90152号）房屋作为抵押物提供反担保，并办理了抵押登记，抵押专用的房产权证号为（301房地证押2013字第03803号），还签订了一份承诺书，曾传登在反担保抵押合同及承诺书上以共有人身份签字；周春绍与兴农公司签订反担保抵押合同，周春绍以与曾本兰共有的位于奉节县兴隆镇居委会五组的房屋（房权证301字第4040**号，建筑面积908.2㎡）作为抵押物提供反担保，未办理抵押登记，还签订了一份承诺书，曾本兰在反担保抵押合同及承诺书上以共有人身份签字；唐超与兴农公司签订反担保抵押合同，唐超以与谭敏共有的位于奉节县兴隆镇二十四米大街的商业用房和住房一幢（2010年2月17日唐超的房屋买卖协议一份）作为抵押物提供反担保，未办理抵押登记，还签订了一份承诺书，谭敏在反担保抵押合同及承诺书上以共有人身份签字；曾传登、谭建华与兴农公司签订还签订了一份保证反担保合同，约定为连带责任保证。2013年8月27日，重庆银行奉节支行给丰华公司发放了300万元借款，办理了借款借据。2014年，曾传登、谭建华因非法吸收公众存款罪被判处刑罚。2014年7月16日，重庆银行奉节支行向兴农公司发出了一份担保业务提前到期提示书，兴农公司于同年7月23日收到该提示书，并于当日代丰华公司归还了重庆银行奉节支行借款本金300万元，利息23586.72元，共计3023586.72元。2015年9月28日，兴农公司与重庆环法律师事务所就本案签订法律事务委托合同，兴农公司交纳代理费6万元。另查明，周春绍于2008年7月、2010年10月前后两次将其位于奉节县兴隆镇居委会五组的（房地产权证第4040**号）房屋作为抵押物抵押给重庆农村商业银行奉节支行，奉节县房地产交易管理所对周春绍的该幢房屋登记的建筑面积为908.2㎡。
兴农公司一审诉称：2014年7月23日，兴农公司履行了保证人义务，代丰华公司向重庆银行奉节支行偿还贷款本息3023586.72元。截止2015年9月25日，品除丰华公司缴纳的30万元保证金，兴农公司以自有资金代丰华公司清偿贷款产生的实际代偿资金本金2723586.72元、资金占用费378765.10元，共计3102351.82元。兴农公司作为主债务的保证人，按约履行了保证人义务，依法取得对丰华公司的追偿权，丰华公司应当自兴农公司实际代偿之日起及时向兴农公司偿还代偿资金并承担资金占用费，曾传登、谭建华夫妇以房屋提供抵押反担保并办理抵押登记，兴农公司对该抵押物依法取得优先受偿权，周春绍、曾本兰、唐超、谭敏自愿以房产作为抵押物提供反担保并签订反担保合同，反担保合同依法生效，抵押关系成立，虽未办理抵押登记，周春绍、曾本兰、唐超、谭敏仍应在反担保范围内承担担保责任，曾传登、谭建华作为反担保保证人提供连带保证责任，应当与丰华公司共同承担连带清偿责任。故诉请判令：1、丰华公司立即向兴农公司清偿代偿资金本金2723586.72元、资金占用费378765.10元（计算周期为2014年7月24日至2015年9月24日），并从2015年9月25日起按银行同期贷款基准利率的两倍计付资金占用费至付清之日止；2、丰华公司承担兴农公司为行使追偿权而支付的律师服务费60000元；3、曾传登、谭建华、周春绍、曾本兰、唐超、谭敏以其提供的抵押物对丰华公司影响兴农公司偿还的债务和应支付的律师服务费承担抵押担保责任，且兴农公司对曾传登、谭建华所有的奉节房地证2006字第90152号房屋享有优先受偿权；4、曾传登、谭建华对丰华公司相应兴农公司偿还的债务和应支付的律师服务费承担连带清偿责任；5、诉讼费用由丰华公司、曾传登、周春绍、唐超等共同负担。
丰华公司一审辩称：丰华公司对兴农公司诉称的事实无异议。贷款的金额是对的，反担保也是事实，给兴农公司交了30万元保证金。
曾传登一审辩称：曾传登对兴农公司诉称的事实无异议。贷款的金额是对的，曾传登用个人房产反担保也是事实。
谭建华一审辩称：兴农公司诉称的情况是事实。
周春绍、曾本兰一审共同辩称：周春绍、曾本兰与兴农公司签订的反担保合同无效，因为抵押标的物房屋不存在，加上我们年龄大了，又不识字，签字是受的欺骗，兴农公司就该事情打电话后，曾传登说不关周春绍、曾本兰的事，周春绍、曾本兰不应承担责任。
唐超、谭敏一审共同辩称：唐超、谭敏与兴农公司签订的反担保合同无效，因为抵押标的物是集体土地上建筑物，而且没有办理抵押登记。即使承担责任，也是合同过错责任。唐超、谭敏没有过错，兴农公司应核实担保标的物，未核实造成300万元的贷款发放，有过错。唐超、谭敏不应承担担保责任，应驳回兴农公司的诉讼请求。
重庆市奉节县人民法院一审认为：兴农公司代丰华公司向重庆银行奉节支行偿还了借款本息，依照双方的合同约定以及法律规定，依法取得向丰华公司追偿借款本息的权利。兴农公司与丰华公司、曾传登、谭建华、周春绍、唐超等之间分别签订的《委托保证合同》《反担保抵押合同》《保证反担保合同》，是合同双方在平等、自愿、意思表示真实的基础上订立。因该笔款项的借款人是丰华公司，故应首先由丰华公司向兴农公司清偿债务。曾传登、谭建华、周春绍、曾本兰均应按照各自签订的反担保合同的约定承担相应责任。其中，曾传登、谭建华作为反担保保证人提供了连带责任保证，应承担连带清偿责任；谭建华以与曾传登共有的位于奉节县兴隆镇居委会五组的房屋（奉节房地证2006字第901**号）作为抵押物提供反担保，并办理了抵押登记，还签订了一份承诺书，曾传登在反担保抵押合同及承诺书上以共有人身份签字，该房屋的抵押权依法设立，兴农公司对该抵押物享有优先受偿权；周春绍与兴农公司签订反担保抵押合同，周春绍以与曾本兰共有的位于奉节县兴隆镇居委会五组的房屋（房权证301字第4040**号）作为抵押物提供反担保，还签订了一份承诺书，曾本兰在反担保抵押合同及承诺书上以共有人身份签字，虽未办理抵押登记，该房屋的抵押权未依法设立，兴农公司对该抵押物不享有优先受偿权，但未办理抵押登记不影响抵押合同的效力；周春绍、曾本兰抗辩该房屋不存在的理由，与其曾于2008年、2010年分别将同样的第404033号产权证抵押给重庆农村商业银行奉节支行的事实不符，给房屋办理过两次抵押，说明该房屋有产权登记信息，且系同一房屋，证明该房屋客观存在，只是产权证或者抵押产权证的号码在登记上有过变动，并不影响抵押合同的效力。周春绍另辩解称，由于周春绍所有的房屋的土地使用权系划拨性质，该类房屋的抵押，违反了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定，即应经县级人民政府土地和房屋主管部门批准，该类房屋才可以抵押，双方未经主管部门批准即用于抵押，签订的抵押合同是无效的。我国物权法规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力，所有人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》属于法规，不属于法律层级，不符合物权法中关于法律另有规定的情况，与物权法的上述规定相抵触，依照法理应当适用物权法的上述规定，周春绍与兴农公司签订的反担保抵押合同应属于有效合同，故对周春绍的辩解理由不予采纳。周春绍仍应承担抵押合同上的担保义务，周春绍承担责任后，有权向丰华公司追偿。曾本兰不属于抵押合同的一方当事人，只是以房屋共有人的身份同意抵押，故不承担抵押合同上的担保义务。唐超与兴农公司签订反担保抵押合同，唐超以与谭敏共有的位于奉节县兴隆镇二十四米大街的商业用房和住房一幢（2010年2月17日唐超的房屋买卖协议一份）作为抵押物提供反担保，还签订了一份承诺书，谭敏在反担保抵押合同及承诺书上以共有人身份签字，虽未办理抵押登记，该房屋的抵押权未依法设立，兴农公司对该抵押物不享有优先受偿权，虽然未办理抵押登记不影响抵押合同的效力，但由于该房屋至今无房屋产权证，其产权尚不明确，依照相关法律规定，该类财产不得抵押，双方签订的抵押合同无效。唐超以及兴农公司均明知该房屋产权不明确的事实，仍然签订抵押合同，双方均有相应的过错责任，依照相关法律规定，唐超应依法承担不超过债务人不能清偿部分的二分之一的赔偿责任，唐超承担责任后，有权向丰华公司追偿。谭敏不属于抵押合同的一方当事人，只是以房屋共有权人的身份同意抵押，加之该抵押合同无效，谭敏不承担合同无效的过错赔偿责任。关于律师代理费，兴农公司与本案对方当事人在合同中有明确约定，理应按照合同履行。据此，重庆市奉节县人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第四十条、第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十四条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第七条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十七条、第四十六条、第五十七条、第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条之规定，判决：（一）丰华公司偿还兴农公司代偿资金本金2723586.72元，并从2014年7月24日起至付清之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率的两倍计付资金占用费；（二）丰华公司给付兴农公司因本案支付的律师代理费60000元；（三）曾传登、谭建华对本判决第一、二项的给付款项承担连带清偿责任；（四）兴农公司在实现本判决第一、二项债权时，对登记在谭建华名下的位于奉节县兴隆镇居委会五组的（奉节房地证2006字第90152号）房屋以折价或拍卖、变卖该财产所得价款享有优先受偿权；（五）周春绍以登记在其名下的位于奉节县兴隆镇居委会五组的（房权证301字第4040**号）房屋价值为限对本判决第一、二项款项承担连带清偿责任；（六）唐超对本判决第一、二项款项承担不超过债务人不能清偿部分的二分之一的赔偿责任；（七）驳回兴农公司的其他诉讼请求。一审案件受理费32098元，减半收取16049元，由丰华公司、曾传登、谭建华负担。
上诉人周春绍不服原判决提起上诉，请求：1、撤销重庆市奉节县人民法院（2015）奉法民初字第04264号民事判决第五项，依法改判周春绍不承担责任；2、诉讼费全部由兴农公司承担。其事实和理由是：（一）一审判决适用法律错误，导致判决结果错误。1、周春绍与兴农公司于2013年8月26日签订的反担保抵押合同所涉土地性质为划拨用地，依据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条的规定，该抵押合同属于需要批准、登记等手续才生效。该合同虽已成立，但并未经批准，也未办理登记，显然尚未生效，而未生效的合同，对周春绍与兴农公司不具备法律约束力。2、依据前述暂行条例第四十五条的规定，划拨土地使用权和地上建筑物的转让、出租、抵押，其前提条件是须办理批准或登记，但周春绍与兴农公司签订的反担保抵押合同既未批准也未登记，该行为显然违反了行政法规的强制性规定，依据我国合同法第五十二条的规定，应当无效。3、周春绍与兴农公司签订的反担保抵押合同所涉土地使用权的性质系划拨，属于我国物权法第一百八十四条规定的法律、行政法规规定不得抵押的其他财产，故该合同属于无效合同。（二）判决结果与认定事实自行矛盾。一审判决认定周春绍与兴农公司签订的反担保抵押合同有效，但判决结果承担连带清偿责任。依据我国担保法、物权法的规定，抵押合同有效，抵押权无效的情况下，抵押人应当在担保物的价值范围内承担清偿责任，只有连带保证人才承担连带清偿责任。故一审判决周春绍承担连带清偿责任严重错误。
被上诉人兴农公司二审答辩称：兴农公司认为周春绍的上诉事实和理由不能成立，一审判决正确。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告丰华公司、曾传登、谭建华、曾本兰、唐超、谭敏二审未发表意见。
本院审理中，上诉人周春绍提交《重庆市房地产权证》（301房地证2013字第09523号）1份，被上诉人兴农公司申请本院调取了301房地证2013字第09523号房产的登记资料。经质证，双方当事人均无异议，本院采纳作为认定本案事实的依据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院另查明：2013年8月26日，周春绍为甲方，兴农公司为乙方，双方签署《反担保抵押合同》。该合同第二条约定，“甲方提供位于奉节县兴隆镇居委会五组房屋一幢908.2平方米作为抵押。该房屋产权证号为：房权证301字第4040**号”；第五条约定，“甲方应在本合同签字之日起十五日内依法办妥抵押登记手续，办理抵押登记的相关费用由借款人承担。抵押备案登记有关文件的副本由乙方保存”；第十条10.2款约定，“本合同生效后，当事人应全面履行本合同约定的义务，任何一方不履行或不完全履行约定义务的，应当承担相应的违约责任，并赔偿由此给对方造成的损失”。
本院还查明：2013年12月2日，周春绍与曾本兰向奉节县房地产交易管理所提出申请二份，称“原周春绍在奉节县兴隆镇居委会5组有住房1幢，已取得404034、404033号房屋所有权证，奉国用2004字第2786号国有土地使用权证，因为上述证书遗失，已登报作废，现申请补办，现夫妻二人同意以周春绍一人为权利人补办房地产权证，并承担一切经济法律责任”、“原周春绍在奉节县兴隆镇居委会5组有住房1幢，已取得404034、404033号房屋所有权证，确权建筑面积为1531.2平方米，现根据渝村建奉房字（2000）108号规划许可证，依据实际测绘面积申请1-4层建筑面积为1350.38平方米为补发确权面积”。2013年12月2日，奉节县房地产交易管理所根据周春绍的申请，为周春绍补发证号为301房地证2013字第09523号的房地产权证（建筑面积1350.38平方米），土地使用权类型为划拨。2014年2月28日，周春绍与案外人杜先签署《重庆市房地产抵押合同》，以其301房地证2013字第09523号房地产权证所涉房产为谭建华向杜先借款500万元提供抵押，并办理抵押权登记。
本院认为：上诉人周春绍提起的上诉涉及两方面的问题，其一是兴农公司与周春绍于2013年8月26日签署的《反担保抵押合同》的效力，其二是原审判决周春绍以《反担保抵押合同》约定的抵押物价值为限对丰华公司所负债务承担连带清偿责任是否适用法律错误。
关于兴农公司与周春绍签署的《反担保抵押合同》的效力问题。周春绍认为，抵押合同所涉房屋的土地使用权性质属于国有划拨，未按照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《暂行条例》）第四十五条的规定经行政主管部门批准，且划拨土地使用权属于法律、行政法规规定的不得抵押的财产，依据我国合同法第四十四条应认定该抵押合同未生效，或者依据我国物权法第一百八十四条、合同法第五十二条第五项认定合同无效。本院认为，兴农公司与周春绍签署的前述《反担保抵押合同》约定的抵押物系周春绍自有房屋，不属于我国物权法第一百八十三条规定的不得抵押之财产。根据我国物权法第十五条的规定，物权变动的原因行为独立于物权变动的结果行为，未办理物权登记不影响合同的效力。同时我国合同法第四十四条规定，“依法成立的合同，自成立时生效”，“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。虽然《暂行条例》第四十五条规定划拨土地使用权及其上建筑物的抵押须经相关行政主管部门批准，但该条例未作出未经批准抵押合同无效的规定。因此，周春绍与兴农公司于2013年8月26日签署的《反担保抵押合同》系双方当事人真实意思的表示，内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，合法有效。上诉人周春绍主张该抵押合同未生效或无效，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于原审判决周春绍承担连带清偿责任的问题。本院认为，周春绍与兴农公司签署的《反担保抵押合同》合法有效，双方当事人应当严格履行。周春绍本应按照《反担保抵押合同》第五条的约定办理抵押权登记，但至今未办理，且在2013年12月将抵押房产与其另一房产合并登记，同时将房屋为谭建华的借款提供抵押担保并办理登记，致兴农公司无法通过要求周春绍继续履行等方式实现设立抵押权的合同目的，周春绍的行为已构成违约，应按照《反担保抵押合同》第十条10.2款的约定承担违约责任。原审判决“周春绍以登记在其名下的位于奉节县兴隆镇居委会五组的（房权证301字第4040**号）房屋价值为限对本判决第一、二项款项承担连带清偿责任”，而周春绍与兴农公司在《反担保抵押合同》中约定的担保方式只有抵押担保，未约定其他担保方式，或其他承担违约责任的形式，同时我国担保法未将“连带清偿责任”规定为承担抵押担保违约责任的形式，且我国合同法第一百零七条规定的违约责任承担方式也是继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等。因此，原审判决周春绍承担连带清偿责任属于适用法律错误。由于周春绍的违约行为致抵押权未设立，依据双方当事人的约定，以及我国合同法第一百零七条的规定，应承担赔偿损失的违约责任，其赔偿范围应是主债务人不能清偿部分，且以《反担保抵押合同》约定的抵押房产价值为限。
综上，原审判决认定的基本事实清楚，审判程序合法，但因二审出现新的证据，导致原审判决部分错误，本院依法予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持重庆市奉节县人民法院（2015）奉法民初字第04264号民事判决第一、二、三、四、六、七项。
二、撤销重庆市奉节县人民法院（2015）奉法民初字第04264号民事判决第五项。
三、上诉人周春绍就重庆市奉节县人民法院（2015）奉法民初字第04264号民事判决第一、二项确定的原审被告奉节县丰华纺织品销售有限公司给付金钱义务不能清偿部分向被上诉人重庆市奉节县兴农融资担保有限责任公司承担赔偿责任，且以上诉人周春绍与被上诉人重庆市奉节县兴农融资担保有限责任公司于2013年8月26日签署的《反担保抵押合同》约定的抵押房产（原房权证301字第4040**号房屋所有权证确定范围）价值为限。
如果义务人未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原审判决执行；二审案件受理费29069元，由上诉人周春绍负担19069元，被上诉人重庆市奉节县兴农融资担保有限责任公司负担10000元。
本判决为终审判决。
审判长 李先华
审判员 龙江莉
审判员 李洪武
二〇一六年六月十三日
书记员 张 蕾