上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第134号
上诉人（原审原告）鲁海鹏。
被上诉人（原审被告）上海龙文教育信息咨询有限公司。
法定代表人罗学军。
委托代理人廖甜。
上诉人鲁海鹏因劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院（2013）静民一（民）初字第1603号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鲁海鹏，被上诉人上海龙文教育信息咨询有限公司（以下简称龙文教育公司）的委托代理人廖甜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，鲁海鹏系外省市城镇户籍的本市外来从业人员，于2011年10月25日进入龙文教育公司工作。2011年11月10日，鲁海鹏与龙文教育公司签订一份期限自2011年10月25日至2012年6月30日的劳动合同书，鲁海鹏担任营运部门主管岗位工作，龙文教育公司安排鲁海鹏执行不定时工时制度，该劳动合同书约定鲁海鹏试用期一个月，试用期工资人民币（以下币种均为人民币）3，000元，转正后月工资2，000元。其余报酬等根据营运部相关规定计算。2012年7月1日，双方再次签订劳动合同书，期限自2012年7月1日至2015年6月30日，鲁海鹏担任宝山部门正主任岗位工作，工作地点为国和校区，工作内容参见《职位说明书》，龙文教育公司安排鲁海鹏执行不定时工时制度，即平均每周工作四十小时、每周至少休息一天的工作时间，工作时间不包括用餐时间。该劳动合同书约定鲁海鹏的月基本工资2，200元，龙文教育公司制定考核体系对鲁海鹏进行考核，鲁海鹏的调薪标准、岗位津贴、年终奖金等根据考核结果进行发放。两份劳动合同书均约定：因完成工作任务需要，确需加班的，应当向主管领导提出书面申请，说明加班的理由和时间，经主管领导批准后方视为加班。两份劳动合同书均约定，鲁海鹏违反保密义务和竞业限制约定的，应当按照离职前一年工资总额向龙文教育公司支付违约金，不足一年的，按其实发月平均工资为基数计算。签订两份劳动合同书的同时，双方还签订了保密协议。保密协议约定：鲁海鹏受聘于龙文教育公司期间，承诺不直接或间接从事同龙文教育公司具有竞争性的业务，不得同时接受龙文教育公司竞争对手的任何形式的聘用。
2013年2月19日，鲁海鹏向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会将案件移送上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会处理。鲁海鹏要求龙文教育公司：一、支付2011年11月至2013年1月拖欠工资8，850元及25%的补偿金2，212.50元；二、支付2011年11月至2013年1月周六加班工资13，800元及25%的补偿金3，450元；三、支付2011年11月至2013年1月平时超时加班工资23，276元及25%的补偿金5，819元；四、支付2011年11月至2013年1月节假日加班工资7，935元及25%的补偿金1，984元；五、支付2011年11月至2013年1月提成41，414元及25%的补偿金10，353.50元；六、支付2011年11月至2013年1月未休年休假工资805元及25%的补偿金201元；七、支付2011年11月至2013年1月年终奖30，000元；八、支付竞业限制经济补偿金60，000元；九、支付2013年2月1日起申请仲裁至仲裁裁决期间的工资。仲裁庭审中，鲁海鹏增加两项请求：一、退还衣服押金500元；二、支付垫付的电话费2，080元。
2013年5月17日，上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会作出静劳人仲（2013）办字第306号裁决书，裁决：一、龙文教育公司于本裁决书生效之日起七日内支付鲁海鹏2011年11月至2012年8月工资差额658元、2012年9月至2013年1月工资差额1，000元；二、龙文教育公司于本裁决书生效之日起七日内支付鲁海鹏2012年度未休年休假工资805元；三、龙文教育公司于本裁决书生效之日起七日内支付鲁海鹏电话费报销款20元；四、龙文教育公司于本裁决书生效之日起七日内支付鲁海鹏押金500元；五、鲁海鹏的其余仲裁请求，不予支持。鲁海鹏不服裁决向原审法院起诉，请求判决：一、龙文教育公司支付鲁海鹏2011年10月25日至2013年1月31日的工资性收入101，992元及25%的补偿金25，498元；二、龙文教育公司支付鲁海鹏2011年10月至2013年1月未休年休假工资10，311元（160，201元÷15个月÷21.75×7天×300%）及25%的补偿金2，577元；三、龙文教育公司支付鲁海鹏2011年10月至2013年1月的年终奖5，000元（2，500元×2个月）；四、龙文教育公司支付鲁海鹏竞业限制补偿金112，608元（4，692元×24个月）；五、龙文教育公司返还鲁海鹏垫付的电话费2，080元；六、龙文教育公司支付鲁海鹏经济补偿金6，600元（2，200元×3个月）；七、龙文教育公司支付鲁海鹏工作服装押金500元；八、龙文教育公司按城镇户口标准为鲁海鹏补足2011年11月至2013年1月的社会保险。
原审审理中，双方确认龙文教育公司应支付鲁海鹏2011年10月工资差额689.60元。
原审法院另查明，2013年2月19日，鲁海鹏向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求龙文教育公司：补缴2012年10月至2013年2月的上海市城镇社会保险费。上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会将案件移送上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会处理。2013年5月17日，上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会作出静劳人仲（2013）办字第304号裁决书，裁决：一、龙文教育公司于本裁决书生效之日起七日内向上海市静安区社会保险事业管理中心为鲁海鹏缴纳2012年10月至2013年1月上海市城镇社会保险费6，953.70元（其中包括代扣代缴个人应当缴纳的社会保险费1，594元）；二、鲁海鹏于本裁决书生效之日起七日内将个人应当缴纳的社会保险费1，594元交于龙文教育公司。裁决后，鲁海鹏不服静劳人仲（2013）办字第304号裁决书诉至原审法院，要求龙文教育公司为其补缴2012年10月至2013年1月的上海市城镇社会保险费。原审法院于2013年7月2日作出（2013）静民一（民）初字第1604号民事裁定书，裁定：驳回鲁海鹏的起诉。
2013年2月19日，鲁海鹏向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求龙文教育公司办理宁波社会保险金转回上海社会保险金、将社会保险（农村户籍）更改为社会保险（城镇户籍）。2013年2月20日，上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会作出普劳人仲（2013）决字第104号仲裁决定书，决定不予受理。
2013年3月4日，鲁海鹏向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求龙文教育公司：补缴2011年11月至2012年9月的上海市城镇社会保险费。上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会将案件移送上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会处理。2013年5月17日，上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会作出静劳人仲（2013）办字第305号裁决书，裁决：一、龙文教育公司于本裁决书生效之日起七日内向上海市静安区社会保险事业管理中心为鲁海鹏缴纳2012年3月上海市城镇社会保险费1，753.40元（其中包括代扣代缴个人应当缴纳的社会保险费401.90元）；二、鲁海鹏于本裁决书生效之日起七日内将个人应当缴纳的社会保险费401.90元交于龙文教育公司。裁决后，鲁海鹏不服静劳人仲（2013）办字第305号裁决书诉至原审法院，要求龙文教育公司为其补缴2011年11月至2012年9月的上海市城镇社会保险费。原审法院于2013年7月2日作出（2013）静民一（民）初字第1605号民事裁定书，裁定：驳回鲁海鹏的起诉。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于基本工资，原审法院认为，首先，龙文教育公司的员工关慧于2012年2月16日签发告知函，通知鲁海鹏的内部级别提至队长，基本工资调整为2，500元／月，该通知合法有效，对双方均具有约束力。龙文教育公司按照2，000元工资标准支付鲁海鹏2012年3月至2012年6月的工资，不符合通知的约定，应予以更正，龙文教育公司应支付鲁海鹏2012年3月至2012年6月工资差额2，000元（500元×4个月）；其次，2012年7月1日，双方签订的劳动合同书约定鲁海鹏的月基本工资2，200元，龙文教育公司按照2，000元工资标准支付鲁海鹏2012年11月至2013年1月的工资，不符合劳动合同的约定，应予以更正，龙文教育公司应支付鲁海鹏2012年11月至2013年1月工资差额600元（200元×3个月）。同时，龙文教育公司未对仲裁裁决起诉，视为认可仲裁裁决，故龙文教育公司应支付鲁海鹏2012年9月至2012年10月的工资差额400元（200元×2个月）；再次，龙文教育公司表示鲁海鹏于2012年5月请事假一星期，故龙文教育公司扣发鲁海鹏工资300元。对此，鲁海鹏予以否认，龙文教育公司亦未能提供相关证据予以证明，原审法院对龙文教育公司的辩称意见难以采信，原审法院确认龙文教育公司应支付鲁海鹏2012年5月工资差额300元；最后，双方确认龙文教育公司应支付鲁海鹏2011年10月工资差额689.60元。关于加班工资，鲁海鹏主张学生上课时间是早上8点到晚上9点，故鲁海鹏的上班时间大于学生上课时间，而且每周工作六天，鲁海鹏提供价格表、证人证词、上班时间安排表、考勤记录等证据予以证明，并据此要求龙文教育公司支付双休日加班费、双休日延时加班费、工作日加班费及法定节假日加班费。原审法院认为，双方签订的劳动合同书约定了加班实行申请及审批制度，该约定合法有效，对双方均具有约束力。在鲁海鹏未能提供证据证明其加班已经龙文教育公司批准认可的情况下，鲁海鹏主张双休日加班费、双休日延时加班费、工作日加班费及法定节假日加班费，原审法院均不予支持。关于鲁海鹏主张龙文教育公司应支付个人业绩提成差额、小组业绩提成差额、月奖励差额、预收奖金差额、课消奖金差额及新生补助差额，原审法院认为，鲁海鹏提供的证据不足以证明鲁海鹏主张的相关差额，原审法院对鲁海鹏的主张均难以支持。鉴于龙文教育公司同意支付鲁海鹏提成奖金等差额3，111.84元，与法无悖，原审法院予以准许。综上，原审法院确认龙文教育公司应支付鲁海鹏2011年10月25日至2013年1月31日工资性收入差额7，101.44元。关于鲁海鹏主张25%的补偿金25，498元，依据不足，原审法院不予支持。
关于5天未休年休假的工资报酬，原审法院认为，职工已休年休假天数少于应休年休假天数，用人单位应当按照职工日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。月工资按照职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资计算。本案中，鲁海鹏主张月平均工资按照160，201元除以15个月计算，缺乏依据，原审法院难以采信。结合前述原审法院对鲁海鹏月工资的认定，原审法院确定鲁海鹏月平均工资为2，267元（其中2012年1月至2012年2月工资标准为2，000元，2012年3月至2012年6月工资标准为2，500元，2012年7月至2012年12月工资标准为2，200元）。故龙文教育公司应支付鲁海鹏2011年10月至2013年1月的未休年休假工资1，042.30元（2，267元÷21.75×5天×200%）。关于鲁海鹏主张25%的补偿金2，577元，依据不足，原审法院不予支持。
鲁海鹏主张龙文教育公司应支付2011年10月至2013年1月的年终奖5，000元，龙文教育公司否认2011年度和2012年度发放过年终奖金。对此，原审法院认为，双方签订的劳动合同书约定年终奖金根据考核结果进行发放，而鲁海鹏未提供证据证明龙文教育公司已对鲁海鹏进行过2011年度及2012年度的年度考核，并根据考核结果确定应发放给鲁海鹏年终奖金的金额，仅凭鲁海鹏陈述，原审法院难以采信。故鲁海鹏要求龙文教育公司支付2011年10月至2013年1月的年终奖5，000元的请求，依据不足，原审法院不予支持。
关于竞业限制经济补偿金112，608元，原审法院认为，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。鉴于双方签订的保密协议仅明确了鲁海鹏受聘于龙文教育公司期间的权利义务，并未对劳动合同解除或者终止之后的权利义务进行过相关约定，故鲁海鹏主张龙文教育公司支付竞业限制经济补偿金112，608元，缺乏依据，原审法院不予支持。
关于垫付的电话费2，080元，龙文教育公司提供银行卡交易明细和网银电子回单，证明龙文教育公司已支付给鲁海鹏垫付的电话费2，060元。鲁海鹏认为，李鸿禄通过银行转账支付的钱款系报销购买床及进行宣传的费用，坚持要求龙文教育公司支付垫付的电话费2，080元。对此，鲁海鹏负有举证责任。鉴于鲁海鹏未能提供相关证据证明收到的2，060元系报销购买床及进行宣传的费用，仅凭鲁海鹏的陈述，原审法院难以采信。原审法院确认龙文教育公司已支付鲁海鹏垫付的电话费2，060元，故龙文教育公司应支付鲁海鹏垫付的电话费差额20元。
双方确认龙文教育公司应支付鲁海鹏服装押金500元，与法无悖，原审法院予以准许。
关于鲁海鹏要求龙文教育公司支付经济补偿金6，600元，该项请求未经劳动仲裁前置程序，原审法院不予处理。关于2011年11月至2013年1月的社会保险费补缴争议，原审法院认为，用人单位、劳动者和社保机构就欠费等发生的争议，不属于人民法院审理民事案件的受理范围。而且，原审法院已经作出（2013）静民一（民）初字第1604号民事裁定书，故原审法院对此项诉讼请求，亦不予处理。
据此，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第七十八条的规定，作出判决：一、上海龙文教育信息咨询有限公司应于本判决生效之日起十日内支付鲁海鹏2011年10月25日至2013年1月31日工资性收入差额人民币7，101.44元；二、上海龙文教育信息咨询有限公司应于本判决生效之日起十日内支付鲁海鹏2011年10月至2013年1月的未休年休假工资人民币1，042.30元；三、上海龙文教育信息咨询有限公司应于本判决生效之日起十日内支付鲁海鹏垫付的电话费差额人民币20元；四、上海龙文教育信息咨询有限公司应于本判决生效之日起十日内支付鲁海鹏服装押金人民币500元；五、鲁海鹏其余的诉讼请求（除不予处理之外），均不予支持。
原审判决后，鲁海鹏不服，向本院提起上诉。
鲁海鹏上诉称，鲁海鹏在仲裁及一审期间提供了大量证据，足以证明鲁海鹏存在加班情形且不是自愿加班，龙文教育公司应当支付其加班工资。龙文教育公司有关于提成工资的规定，鲁海鹏应当享有相应的提成工资。鲁海鹏工作期间业绩优秀，应当享有龙文教育公司2011年10月至2013年1月的年终奖5，000元。鲁海鹏与龙文教育公司的劳动合同中有关于竞业限制的约定，且鲁海鹏已经履行竞业限制义务，龙文教育公司应当支付鲁海鹏竞业限制补偿金112，608元。龙文教育公司提供其2，060元的相关凭证与其主张的电话费无关联，该公司没有证据证明已经支付鲁海鹏垫付的电话费，故应当向其支付电话费2，080元。鲁海鹏同意原审判决第四项，请求二审法院撤销原审判决第一、第二、第三、第五项，依法改判龙文教育公司：一、支付鲁海鹏2011年10月25日至2013年1月31日的工资性收入101，992元及25%的补偿金25，498元；二、支付鲁海鹏2011年10月至2013年1月未休年休假工资10，311元（160，201元÷15个月÷21.75×7天×300%）及25%的补偿金2，577元；三、支付鲁海鹏2011年10月至2013年1月的年终奖5，000元（2，500元×2个月）；四、支付鲁海鹏竞业限制补偿金112，608元（4，692元×24个月）；五、返还鲁海鹏垫付的电话费2，080元；六、支付鲁海鹏经济补偿金6，600元（2，200元×3个月）；七、按城镇户口标准为鲁海鹏补足2011年11月至2013年1月的社会保险。
龙文教育公司辩称，鲁海鹏已经就社会保险一事另行提起仲裁，支付经济补偿金的诉讼请求未经仲裁裁决，法院不应在本案中作出处理。龙文教育公司实行加班审批制，鲁海鹏没有相应审批，故龙文教育公司不认可鲁海鹏存在加班事实。龙文教育公司没有和鲁海鹏对年终奖进行约定，不同意支付年终奖。鲁海鹏与龙文教育公司仅就在职期间的保密义务进行过约定，没有约定离职后的竞业限制义务，不同意支付鲁海鹏竞业限制补偿金。龙文教育公司已经支付鲁海鹏垫付的电话费2，060元，尚有20元差额，龙文教育公司同意支付。龙文教育公司同意原审判决，请求二审法院驳回鲁海鹏的上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院另查明，原审法院2013年10月14日开庭审理中，鲁海鹏对其2011年10月至2013年1月未休年休假工资的诉请，表示现在只主张2012年度的5天年休假，同时对龙文教育公司以2，200元作为计算基数有异议，认为应以实收工资作为基数。
本院认为，当事人应当对其主张的事实或反驳对方主张的事实提供相应证据加以证明，不能举证，或证据不足以支持其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于鲁海鹏主张的工资差额部分，原审法院认为龙文教育公司应予补足2012年3月至2012年6月工资差额2，000元、2012年11月至2013年1月工资差额600元。同时，龙文教育公司未对仲裁裁决起诉，视为认可仲裁裁决，故原审法院认为龙文教育公司应支付鲁海鹏2012年9月至2012年10月的工资差额400元。同时，因龙文教育公司未能提供证据证明2012年5月鲁海鹏请事假一星期，龙文教育公司扣发工资300元缺乏依据，原审法院确认龙文教育公司应支付鲁海鹏2012年5月工资差额300元。另，双方确认龙文教育公司应支付鲁海鹏2011年10月工资差额689.60元。原审法院对于上述工资差额论述正确，本院予以认可，不再赘述。鲁海鹏为证明自己存在加班事实，在原审时提供了员工考勤表、课程价格表以及证人证言等为证。龙文教育公司不认可上述证据的真实性，同时认为根据双方的劳动合同约定：“乙方（鲁海鹏）因完成工作任务确需加班的，应当向主管领导提出书面申请经批准后方视为加班。”鲁海鹏没有证据证明其加班已经经过主管领导批准，龙文教育公司无需支付其加班工资。本院认为，鲁海鹏与龙文教育公司已经在劳动合同中就加班需要经过领导审批达成合意，双方均应亦约定执行。鲁海鹏无法对其加班确实经过审批进行举证，故本院对其要求龙文教育公司支付其工资性收入差额部分中的双休日加班费、双休日延时加班费、工作日加班费及法定节假日加班费均不予支持。此外，鲁海鹏主张龙文教育公司应支付个人业绩提成差额、小组业绩提成差额、月奖励差额、预收奖金差额、课消奖金差额及新生补助差额，依据不足，本院不予支持。龙文教育公司同意支付鲁海鹏提成奖金等差额3，111.84元，与法无悖，本院予以准许。原审法院据此确认鲁海鹏存在2011年10月25日至2013年1月31日工资性收入差额7，101.44元，本院予以认同。鲁海鹏主张的25%的补偿金25，498元，缺乏依据，本院不予支持。
关于未休年休假折算工资，原审法院确定鲁海鹏月平均工资为2，267元（其中2012年1月至2012年2月工资标准为2，000元，2012年3月至2012年6月工资标准为2，500元，2012年7月至2012年12月工资标准为2，200元），故龙文教育公司应支付鲁海鹏2011年10月至2013年1月的未休年休假工资1，042.30元（2，267元÷21.75×5天×200%），判决正确，本院予以维持，不再赘述。鲁海鹏主张的25%的补偿金2，577元，缺乏依据，本院不予支持。
关于竞业限制补偿金。鲁海鹏认为在劳动合同中含有“乙方（鲁海鹏）违反保密义务或竞业限制约定”的条款，认为自己应当享有竞业限制补偿金。龙文教育公司认为双方仅就鲁海鹏在职期间的保密义务进行过约定，并不要求鲁海鹏离职后履行竞业限制义务，故不同意支付鲁海鹏竞业限制补偿金。本院认为，竞业限制义务系用人单位为保守公司秘密、维护公司利益，与劳动者约定，劳动者在离职后一定时间内，不得从事与原用人单位有竞争关系的业务，或为从事竞争业务的其他用人单位工作或提供便利。因该义务在一定程度上影响了劳动者择业的权利，故用人单位应当给予劳动者一定经济补偿。而保密义务系指劳动者在职期间，需要对用人单位负有的忠诚义务与保守秘密的义务。两者区别在于离职后以及在职期间。根据双方在劳动合同中的约定，以及鲁海鹏与龙文教育公司签订的《保密协议》的约定，龙文教育公司仅要求鲁海鹏在职期间需要保守用人单位秘密，对离职后的竞业限制义务未作要求。故对鲁海鹏要求龙文教育公司支付竞业限制补偿金112，608元的诉讼请求，本院不予支持。对于鲁海鹏要求龙文教育公司返还垫付的电话费2，080元的主张，龙文教育公司已提供相关支付凭证证明已经支付鲁海鹏2，060元电话费，而鲁海鹏未能举证证明龙文教育公司已支付的2，060元系用于购买床及进行宣传的费用，故对于鲁海鹏该意见，本院不予采信。现龙文教育公司同意支付差额20元，本院予以准许。原审判决对鲁海鹏年终奖的主张不予支持的理由已经做了详尽阐述，其观点正确，理由充分，本院予以确认。
双方对原审判决龙文教育公司应支付鲁海鹏服装押金500元均无异议，本院予以维持。鲁海鹏要求龙文教育公司支付经济补偿金6，600元的诉请未经劳动仲裁前置程序，本院不予处理。同时，原审判决对鲁海鹏要求龙文教育公司按城镇户口标准补足2011年11月至2013年1月的社会保险费的诉请不予处理的理由正确，本院予以认同。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。鲁海鹏的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人鲁海鹏负担。
本判决系终审判决。
审 判 长 茅维筠
代理审判员 杨 艳
代理审判员 杨 力
二〇一四年四月十八日
书 记 员 吴艳妮
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。