上海市奉贤区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）奉民二(商)初字第2824号
原告（反诉被告）广东蓝色火焰文化传媒有限公司。法定代表人胡刚，董事长。委托代理人王全明，浙江金道律师事务所律师。委托代理人龚家勇，浙江金道律师事务所律师。被告（反诉原告）上海水星家用纺织品股份有限公司。法定代表人李裕杰，董事长。委托代理人官国琴，上海鼎添律师事务所律师。原告广东蓝色火焰文化传媒有限公司与被告上海水星家用纺织品股份有限公司广告合同纠纷一案，本院于2014年10月13日立案受理后，依法适用普通程序审理。案件审理过程中，被告提起反诉，本院依法受理，并于2015年3月17日公开开庭进行了审理。原告委托代理人王全明、龚家勇、被告委托代理人官国琴均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2014年6月16日原、被告双方签订《电视广告发布代理合同（蓝火湖南卫视）》，合同约定原告接受被告委托在湖南卫视发布电视广告，播出节目：《我的纪录片之和爸爸在一起》（待定）（栏目《爸爸去哪儿》子栏目）、《爸爸去哪儿》、《女神的新衣》，合作期间2014年6月20日至10月4日，广告费共计人民币15,000,000元（以下币种同）等。此后，原告按约于2014年6月20日开始，根据被告提供的广告样，为被告在湖南卫视相应栏目分期发布电视广告。同时也取得了湖南电视台广告部盖章的《授权书》，履行了原告的义务。2014年6月25日，原告向被告开具了4,500,000元的增值税发票，被告也予以接受，但被告未能按约支付广告费。2014年7月7日，被告突然向原告发出《合同终止通知函》（原告于2014年7月9日收到），以合同不具备生效条件为由，单方主张终止合同。后双方未能协商一致。原告认为，诉争合同的生效条件已完全具备，原告也实际履行了合同，被告也已取得广告效益。故原告诉讼法院，要求判令：1、确认原、被告于2014年6月16日签订的《电视广告发布代理合同（蓝火湖南卫视）》已生效；2、被告支付原告广告费15,000,000元，并支付违约金155,700元（违约金暂计至2014年9月25日，实际计算至付清日止，按合同约定按每日万分之二计算）；3、被告赔偿原告律师费损失250,000元。原告对其诉称及诉讼请求向法庭提供了以下证据：第一组证据:1、《电视广告发布代理合同（蓝火湖南卫视）》1份，证明双方签订电视广告发布代理合同，被告委托原告在湖南卫视发布电视广告等事宜；2、协议附件，证明双方对广告播出的具体栏目、时间、项目等内容的约定；3、广告样带及节目播出样带光盘13份（2014年6月20日至2014年9月5日），证明湖南卫视根据被告提供的广告样带播出的被告广告；4、水星家纺《爸爸去哪儿子栏目》广告播出统计表，证明原告履约，被告的广告在湖南卫视如期播放；5、监测报告，证明根据第三方尼尔森网联媒介数据服务有限公司的监播报告，2014年6月20日至8月31日，被告的广告在湖南卫视如期播放，原告正常履约；6、授权书2份，证明原告取得湖南电视台广告部盖章的授权书，并交付被告，履行了原告方的合同义务；7、发票5份，证明原告于2014年6月25日被告开具金额为450万元的增值税发票，被告予以接受；以上共同证明合同的生效条件已完全具备并生效，原告也实际履行了合同，在湖南卫视为被告发布了广告，被告已取得广告效益。第二组证据：8、《合同终止通知函》，证明在广告播放中途，被告因自身原因欲无理由终止合同的事实；第三组证据：9、《继续履行合同并付款通知函》及快递单、查询单（2014年9月4日），证明被告不认可原告单方终止合同的行为，双方多次协商，要求被告继续履行合同，被告不予理睬；10、委托代理人合同及律师费发票、发票签收单，证明原告为维权聘请律师的花费；以上也共同证明被告因自身原因欲无理由终止合同，原告及时向被告进行主张、维权的事实。11、广告播出样带，证明后续的广告播出情况；12、监播报告，证明后续广告的播出数据，补强证据5；13、湖南卫视出具的播出证明，证明广告在湖南卫视如期播出；14、原告企业名称变更通知书，证明原告现更名为广东蓝色火焰文化传媒有限公司；15、公证书1份（补强原告向被告提供的2份授权书），证明原告的工作人员均事先通过微信得到被告经办人员的认可；16、播放证明单，证明10月份的广告播放完毕；17、顺丰快递单及查询单，证明原告将监测报告发送给被告；18、付款凭证，证明原告支付了250,000元律师费;19、爸爸去哪儿官方微博下载的海报，证明上述海报上注明版权所有人为湖南卫视;20、湖南卫视《我的纪录片-
和爸爸在一起》官方微博截屏，证明著作权人为湖南卫视。以上共同证明湖南卫视出具的授权书及海报授权书不存在侵权。被告辩称，原、被告双方签订的合同是附生效条件的，因生效条件未成就，故合同不成立。原告应当向被告提供两份授权，一份是湖南卫视授权使用的授权，另一份是海报所涉及明星的授权。双方所签订的合同涉及肖像权的使用，违反肖像权的相关法律规定，故合同无效。原告在明知无法取得所涉肖像权人授权的前提下，与被告签订合同，如原告在磋商时明确告知无法拿到所涉明星的授权，被告当时就不会同意签订合同。被告向原告发出合同终止函，要求停止发布广告，但原告仍发布，由此造成的损失及费用应由原告自行承担。被告并提起反诉称，由于原告的涉讼，造成被告发生律师费及相关诉讼费用损失，该费用应由原告负担。故反诉要求：判令反诉被告赔偿反诉原告各项损失，律师费450,000元、公证费6,030元、鉴定费4,000元。（公证费、鉴定费的请求，反诉原告当庭增加，未在举证期限内提出，本案不作处理）。被告对其辩称向法庭提供了以下证据：1、《爸爸去哪儿》的五组家庭海报，证明双方合同约定所用海报所涉的相关明星人物；2、司法检验报告书、鉴定报告光盘（系原告指定联系人与被告指定联系人所有的联系情况），证明被告一直在向原告催要合同约定的授权书；3、公证书、公证光盘，证明原告提供的证据6授权书，原告于2014年7月2日通过邮件送达被告，原告提供的授权书不具有合法性；4、《结婚吧》水星家纺植入合作合同书、授权书、喜天丽宝工作室授权书、海报小样，律师函，证明被告曾与案外人签订广告合同，使用我们结婚吧海报进行线下宣传，但被告收到了高圆圆方的律师函，导致被告被迫撤除海报，证明原告未取得本案海报人物的授权，必然也将导致侵犯海报人物的肖像权；5、广告营销服务合同、上星传媒员工名片、被告指定联系人与上星传媒联系指定人的聊天记录、上星传媒出具的证明，证明原告向被告出具的授权，不是合法有效的证明文件，致使被告无法行使约定的合同权益；6、海报，证明原告未按合同生效条款约定提供海报所涉明星的授权，导致被告无法进行线下宣传；7、上星传媒公司的工商材料，证明被告与上星签订合同后进行了投入准备，但因原告无法提供授权，导致合同无法进行；8、九合传媒公司的工商材料，证明原告未提供相应明星人物的授权，导致合同违反肖像权相关法律规定。反诉原告（被告）对其诉称及诉讼请求向法庭提供了以下证据：1、律师合同1份、发票、物价局收费标准，证明反诉原告主张的律师费系合理的；2、公证费发票，证明反诉原告为举证的公证损失；3、鉴定费发票，证明反诉原告为举证的损失；4、律师费收费凭证，证明反诉原告已支付相应的律师费。反诉被告（原告）对反诉辩称，反诉没有法律依据。反诉没有合同依据，反诉原告的反诉理由不成立。主张律师费的前提是合同有效，一方违约。现原告主张律师费，就必须认可诉争合同的有效。反诉原告的律师费计算也无依据，反诉原告没有损失，不存在如此大的律师费。对公证费、鉴定费，也不予认可。经当庭质证，被告对原告提供的证据的真实性均没有异议，对证据15提出异议，认为原告应与合同指定联系人联系。经审查，本院对原告提供的证据的真实性均予以确认。原告对被告提供的证据的真实性没有异议，对证据4、5提出异议，认为与本案无关，真实性无法确认。反诉被告对反诉原告提供的律师合同及发票没有异议。经审查，本院对被告（反诉原告）提供的证据的真实性予以确认。基于上述证据的确认，本院确认如下法律事实：2014年6月16日，原、被告签订《电视广告发布代理合同（蓝火湖南卫视）》，合同编号为：M-SXPP201406025，合同约定“被告委托原告发布电视广告事宜。一、广告发布内容1、播出频道：湖南电视台卫星频道，播出节目：《我的纪录片之和爸爸在一起》（待定）（栏目《爸爸去哪儿》子栏目）、《爸爸去哪儿》、《女神的新衣》，播出时间：每周五晚24：00左右。2、合作期间：2014年6月20日至10月4日……二、合同总金额及付款方式1、合同总金额为1500万元。2、付款方式：合同生效后5个工作日内，付30%；2014年7月25日前，付30%；2014年8月25日前，付30%；合同正常结束后5个工作日内付10%……三、被告权益㈠《我的纪录片之和爸爸在一起》（待定）相关（费用：合同总金额50%）……㈡《爸爸去哪儿》相关（费用：合同总金额40%）1、主海报及5个家庭单组海报、卡通人物形象（如有），授权：原告须向被告提供所有海报之版权方授权被告许可使用证明文件及海报所涉人物之肖像权许可使用授权证明文件。授权范围：包括但不限于平面、户外、网络……等。使用权限：被告有权使用湖南卫视提供的整体海报，以该海报的完整画面为基础，在保证不破坏海报完整性及重要栏目重要信息不改动的前提下，通过对海报进行适当编辑、调整，将被告产品/品牌信息与海报结合推广宣传活动……2、标版（提示收看类）（费用：合同总金额10%）位置：《爸爸去哪儿》广告段位，次数：1次/期（共计16期）。㈢《女神的新衣》15秒硬广……四、原告提供之软性服务……六、被告权利和义务……5、被告指定品牌营销部门专人朱钰，负责与原告客户经理/客户总监的联络并处理合同的确认和结算工作的相关事宜。……七、原告权利和义务……8、原告应于付款期限前10个工作日，提供应付金额的增值税专用发票给予被告，如原告延迟提供发票，被告付款时间相应顺延。9、原告承诺所有对被告的授权均为有权授权，不损害第三方的利益……八、违约条款1、如无正当理由被告逾期支付广告费，每逾期一日，应向原告按照逾期未付的金额的万分之二的标准支付违约金，但最高不超过合同总金额的5%……8、如因一方的违约行为给对方造成损失的，守约方有权向违约方请求损害赔偿，……赔偿范围包括损害赔偿金、预期利益、律师费、诉讼费等。……十、知识产权……十二、合同生效、终止或者解除1、合同生效须同时满足以下条件：1）、原被告双方签字盖章。……3）、原告向被告提供湖南卫视之授权文件（被授权方为被告），包括相关海报、剧照、片花等授权使用证明文件、剧中艺人肖像(含签名)等授权证明文件等。3、合同期结束，合同终止。4、合同期未满，任何一方要求终止或者解除合同的，应提前1个月以书面形式通知对方，双方协商一致同意后合同终止或者解除。广告费用以实际发布结算，双方均无需赔偿对方损失”等。同日，双方签订协议附件，确定2014年6月20日至10月4日，广告播出的具体栏目、时间、项目等。2014年6月20日起，湖南卫视开始在《QQ星爸爸去哪儿第二季》、《我的纪录片之和爸爸在一起》栏目播放水星家纺的广告。2014年6月20日，湖南电视台广告部向被告出具《授权书》，载明“兹授权上海水星家用纺织品股份有限公司在2014年6月20日至2014年10月31日期间使用湖南卫视《爸爸去哪儿》之纪录片《和爸爸在一起》的海报、卡通人物形象、预告片、宣传片、栏目视频。”2014年7月9日，湖南电视台广告部又向被告出具《授权书》，载明“授权人湖南广播电视台卫星频道广告部被授权人上海水星家用纺织品股份有限公司上海水星家用纺织品股份有限公司通过广东百合蓝色火焰文化传媒股份有限公司代理与湖南广播电视台卫星频道举办的2014年《爸爸去哪儿》之纪录片《和爸爸在一起》栏目合作，授权人现特授权该公司旗下品牌水星家纺，就宣传《爸爸去哪儿》之纪录片《和爸爸在一起》特约事项享有使用《爸爸去哪儿》之纪录片《和爸爸在一起》节目元素的权益，在中国大陆地区用于自身品牌推广的各种宣传(包括但不限于影视广告、平面广告、物料、产品包装、促销赠品、纪念品等)，并有权播放《爸爸去哪儿》之纪录片《和爸爸在一起》节目视频(包括但不限于被授权人公司内部、官方微博、卖场等，被授权人不得将视频直接用于盈利或放到视频网站上去播放)。水星家纺所发布的设计稿应提前送授权人审定，特此授权”等。2014年7月7日，被告向原告发出《合同终止通知函》，提出“……鉴于原告至今无法提供有效授权文件，致使在节目开播三期后合同仍无法生效，严重的影响了被告的整体营销计划和预期利益；由于原告单方原因，导致原合同目的无法实现，现经被告内部慎重研究决定：自被告发出本通知函当日起，原合同自动终止”等。2014年9月4日，原告向被告发出《继续履行合同并付款通知函》，言明“……原告严格按合同履行，安排广告发布，并将贵司需要的《授权书》交付给贵司。截至2014年8月22日，原告已安排播出10期节目的电视广告，贵司应在2014年8月25日之前支付合同金额的90%，即13,500,000元整，但贵司至今未支付。……继续履行合同，并按合同约定支付相应款项”等。另查明，原告广东蓝色火焰文化传媒有限公司企业名称由广东百合蓝色火焰文化传媒股份有限公司名称变更而来。本院认为，原、被告间签订的《电视广告发布代理合同（蓝火湖南卫视）》依法成立，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应当本着民事活动中的公平、诚实信用原则确立各自的权利并全面履行自己的义务。对于，被告提出的合同未生效观点。本院认为，合同第十二条虽约定了合同生效条件：“原告向被告提供湖南卫视之授权文件（被授权方为被告），包括相关海报、剧照、片花等授权使用证明文件、剧中艺人肖像(含签名)等授权证明文件”，但上述约定并未明确授权文件的形式、授权的具体内容，而原告已经向被告提供了湖南卫视出具的授权书，故本院认为原告已履行相关义务，并且合同已于2014年6月20日开始实际履行，合同已生效；2014年7月7日被告单方发出的《合同终止通知函》不能发生法律效力。对于，被告提出的海报所涉明星肖像权的使用问题，本院认为，被告作为知名家纺生产厂家，且也有过明星代言的经历，应当明白原、被告双方签订的仅是电视广告发布代理合同，并不涉及明星代言，也不涉及明星的肖像权使用，在湖南卫视出具的授权书中也明确约定“设计稿应提前送授权人审定”，因此被告使用海报宣传，应提交湖南卫视审定海报设计稿，在不涉及明星肖像权侵权的情况下，完全可以使用相应的海报进行线下宣传。被告的上述观点，不符合双方合同约定的真实意思表示，本院不能采纳。故被告应当根据合同约定的付款方式支付相应的费用。根据合同约定的合同总金额组成，其中《我的纪录片之和爸爸在一起》费用为合同总金额的50%、《爸爸去哪儿》费用为合同总金额的40%（主海报及5个家庭单组海报、卡通人物形象等）、标版（提示收看类）费用为合同总金额的10%，在诉争合同实际履行过程中，已完成《我的纪录片之和爸爸在一起》及《爸爸去哪儿》标版电视广告的发布，达到了被告发布电视广告的合同目的，故被告应当支付上述部分的电视广告发布费用9,000,000元。但基于被告对湖南卫视授权书的异议及对使用海报所涉明星肖像权的疑虑，被告实际未使用海报广告宣传，未能达到被告利用海报等进行线下广告宣传的合同目的，故此部分广告费用，被告无须支付。对于原告及反诉原告（被告）主张的律师费损失及违约金等，本院认为，双方在签订合同时，对于合同生效条件之一的授权文件形式、具体内容及使用海报所涉明星肖像权的问题未能达成双方都能确认的约定，致使合同履行过程中发生争议。且在发生争议后，也未能以解决问题为出发点积极沟通，双方完全可以直接与湖南卫视沟通，明确授权书的效力及使用范围，故本院认为在合同履行过程中，原、被告双方均有过错，其损失应由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条规定，判决如下：一、确认原告广东蓝色火焰文化传媒有限公司与被告上海水星家用纺织品股份有限公司于2014年6月16日签订的《电视广告发布代理合同（蓝火湖南卫视）》（合同编号为：M-SXPP201406025）已生效；二、被告上海水星家用纺织品股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告广东蓝色火焰文化传媒有限公司广告款9,000,000元；三、驳回原告广东蓝色火焰文化传媒有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告上海水星家用纺织品股份有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费114,234元，原告广东蓝色火焰文化传媒有限公司负担47,979元，被告上海水星家用纺织品股份有限公司负担66,255元；反诉案件受理费4,025元，由反诉原告上海水星家用纺织品股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 管继余
代理审判员 张 琳
人民陪审员 任新海
二〇一五年七月二十四日
书 记 员 夏 萍
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。