湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂民终1607号
上诉人(原审被告)：中盐宏博（集团）有限公司。住所地：湖北省云梦县南环路***号。
法定代表人：宋冰水，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈火旺，该公司企管人事部部长。
被上诉人(原审原告)：湖北省鸿昌能源有限公司。住所地：湖北省孝昌县丰山镇政府办公楼。
法定代表人：黄金国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：龚建星，湖北云开正泰律师事务所律师。
上诉人中盐宏博（集团）有限公司（以下简称宏博公司）因与被上诉人湖北省鸿昌能源有限公司（以下简称鸿昌公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省孝感市中级人民法院（2015）鄂孝感中民二初字第00047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宏博公司的委托诉讼代理人陈火旺，被上诉人鸿昌公司的委托诉讼代理人龚建星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏博公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、一、二审诉讼费由鸿昌公司承担。事实和理由：一、2009年5月至2014年6月，宏博公司与鸿昌公司之间买卖煤炭近四十万吨，交易数额达两亿多元。有部分签订了供煤合同，部分没有签订。在此期间，双方形成了一边付款、一边发货、一边收货、一边挂账、一边再付款的交易习惯。宏博公司支付的货款都是整数，双方未就哪一份合同的数量、交货期、价款、结算方式来履行。一审法院以鸿昌公司提交部分合同的约定条款作为付款时间依据，认定付款方式为鸿昌公司开具增值税发票后或其后的下月应付款，逾期付款，即为违约。该认定否定了交易习惯，鸿昌公司提交的部分合同也不能涵盖双方五年多的业务往来。二、无证据证明存在宏博公司违约后应承担逾期付款违约金的约定，一审法院适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款不当。
鸿昌公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
鸿昌公司向一审法院起诉请求：1、宏博公司赔偿延迟付款给鸿昌公司造成的经济损失3958277元（以18372726.76元为本金，以中国人民银行同期同类贷款利率为基础，按照逾期罚息利率加收50%，从应付货款之日起至实际支付之日止）；2、宏博公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2009年5月至2014年6月，鸿昌公司与宏博公司签订供煤合同，鸿昌公司为出卖人，宏博公司为买受人。所有供煤合同第一条对收货人名称、品种规格、质量、交（提）货时间、数量进行了约定；第二条对交（提）货方式进行约定；第三条对质量和数量验收标准及方法进行了约定；第四条对煤炭单价及执行期进行了约定；第五条对货款、运杂费、结算方式及结算期限进行了约定，合同均约定实行煤炭增值税发票、铁路大票（火车、铁路运输费发票）或汽车运输（公路运输）发票两票结算，货到经化验合格开具煤炭增值税发票付款。另自2010年10月至2014年6月，双方在原有的结算方式上增加约定“下月结算上月货款”或“滚动结算货款”；第六条违约责任条款均约定由违约方承担全部责任。实际往来中，鸿昌公司在向宏博公司出卖煤炭后，宏博公司以《煤炭结算明细表》对鸿昌公司送货情况和货款、运费金额进行确认，以确认的《煤炭明细结算表》向宏博公司开具增值税发票。2014年1月22日、4月2日，宏博公司向鸿昌公司出具《往来账项询证函》，鸿昌公司进行了确认。2014年4月4日，鸿昌公司与宏博公司签订《货物购销业务货款结算支付协议》约定：“三、甲方（宏博公司）应付乙方（鸿昌公司）的账款中，因甲方已向乙方提供1000万元应付账款抵押贷款手续，该应付账款1000万元在提供抵押期间不予支付，但甲方按年利率10%向乙方支付占用期间利息。计息期自2014年3月1日起，至抵押期满或已支付止。四、乙方同意甲方应付账款中的500万元，作为业务周转资金在业务合作期间甲方不予支付，也不计算利息。五、甲方应付乙方货款超过1500万元的部分，自发票入账（或视同入账）之日起一个月内付清，超过一个月未支付的，甲方按月利率0.6%向乙方支付资金占用利息。”至2014年7月15日，依双方供煤合同约定，鸿昌公司为履行煤炭供应合同累计向宏博公司供应的煤炭价值（含运输费用）为228333918.66元，宏博公司累计支付煤款（含运输费用）209961191.9元，宏博公司下欠鸿昌公司货款本金（含运输费用）18372726.76元，双方未按上述《货物购销业务货款结算支付协议》进行利息损失结算，鸿昌公司认为宏博公司违反合同约定，延迟付款造成利息损失，应由宏博公司承担违约责任。
宏博公司在上诉庭审中陈述，双方购销煤炭签订的《煤炭买卖合同》共计47份，宏博公司持有上述47份合同原件。本案重审庭审中，一审法院要求宏博公司提交上述47份合同原件，以便于查清案件事实，宏博公司未予提交。
2015年7月27日，一审法院依据鸿昌公司申请，将鸿昌公司持有的24份《煤炭买卖合同》原件交由孝感正和联合会计师事务所，对宏博公司延迟付款造成的利息损失进行司法鉴定。孝感正和联合会计师事务所出具孝正鉴字【2015】001号司法鉴定书，鉴定结论为：经鉴定延迟付款形成的利息为2751330.53元。其中：货款延迟付款的利息为2297441.64元，10000000元利息453888.89元。2016年5月31日出具一份司法鉴定答疑，对双方2010年10月8日签订的《煤炭买卖合同》进行重新审核，结果为：经核对除2010年10月8日合同外，其余合同没有发现与原件不一致情况。经核对2010年10月8日合同除日期不一致外，其余合同内容与原件一致。根据《司法鉴定书》中的鉴定方法：有合同的按合同规定的期间计算利息，此合同对应的发票是按下月结算计算利息的，因此不影响鉴定结论。维持原鉴定结论不变。
一审法院认为，本案系鸿昌公司、宏博公司因煤炭购销关系签订的系列买卖合同的履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百三十条的规定应定性为买卖合同纠纷。2009年5月至2014年6月，鸿昌公司向宏博公司供应煤炭，双方签订47份《煤炭买卖合同》。合同由双方经办人签名并加盖公司合同专用章，属双方真实意思表示，不违反法律规定，具备真实性、合法性，对双方具有法律约束力。本案争议的焦点为：宏博公司是否违约、是否应当对鸿昌公司主张的损失承担违约责任；案涉合同延迟支付货款利息损失如何确定。一审法院认为，鸿昌公司与宏博公司签订47份《煤炭买卖合同》，宏博公司在上诉法院庭审中称持有47份合同原件。在重审庭审中，一审法院要求宏博公司提交47份合同原件，宏博公司仅提交了8份合同原件。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”宏博公司未提交全部的47份合同，应承担举证不能的法律后果。鸿昌公司与宏博公司在履行买卖合同过程中，因宏博公司未按合同约定支付货款，双方于2014年4月4日签订《货物购销业务货款结算支付协议》。根据鸿昌公司提交的24份合同，每一份合同对供货数量、价格、质量标准、履行期限等的约定均不相同，每签订一份合同后鸿昌公司即向宏博公司供应煤炭，由宏博公司收货后出具结算明细表经双方确认，再由鸿昌公司开具增值税发票。合同约定了三种付款方式，其一为“实行煤炭增值税发票和铁路运输发票两票结算。货到化验合格，开具增值税发票付款”，其二为“货到经化验合格开具增值税发票，下月结算上月货款”，其三为“货到经化验合格，开具增值税发票，滚动结算货款”。故本案中双方签订的煤炭买卖合同约定的付款方式应为两种：1、鸿昌公司开具增值税发票后的下月宏博公司即应付款；2、鸿昌公司开具增值税发票后宏博公司即应付款。合同履行中，宏博公司未按合同约定给付货款应向鸿昌公司支付相应的利息损失，存在违约行为。双方于2014年4月4日签订的《货物购销业务货款结算支付协议》，是对后续发生的煤炭买卖业务付款时间及延迟付款利息的新的结算方式约定，对双方前期签订合同约定的付款时间及延迟付款利息支付不具有约束力。宏博公司辩称双方签订的合同具有连贯性、形成了交易习惯，没有事实依据，宏博公司该抗辩理由不能成立。一审法院依据鸿昌公司提交的24份合同原件及鉴定申请等，交由司法鉴定机构对宏博公司延迟支付货款造成的损失进行司法鉴定。孝感正和联合会计师事务所出具了司法鉴定书，鉴定意见为：经鉴定延迟付款形成的利息为2751330.53元，其中货款延迟付款的利息为2297441.64元，10000000元利息453888.89元；2016年5月31日出具一份司法鉴定答疑，对双方2010年10月8日签订的《煤炭买卖合同》进行重新审核，结果为：经核对除2010年10月8日合同外，其余合同没有发现与原件不一致情况。经核对2010年10月8日合同除日期不一致外，其余合同内容与原件一致。根据《司法鉴定书》中的鉴定方法：有合同的按合同规定的期间计算利息，此合同对应的发票是按下月结算计算利息的，因此不影响鉴定结论。维持原鉴定结论不变。对上述鉴定结论一审法院依法予以采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百六十条、第一百六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、中盐宏博（集团）有限公司于本判决生效后十日内支付湖北省鸿昌能源有限公司逾期付款利息2751330.53元；二、驳回湖北省鸿昌能源有限公司的其他诉讼请求。诉讼保全费5000元、案件受理费38366元，共计43466元，由中盐宏博（集团）有限公司负担33810元，湖北省鸿昌能源有限公司负担9656元。湖北省鸿昌能源有限公司已预交案件受理费71600元，由一审法院退还28134元，由中盐宏博（集团）有限公司负担的33810元在执行中一并执行给湖北省鸿昌能源有限公司。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明：一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，一审中，因宏博公司在诉讼中曾自认持有与鸿昌公司签订的全部47份煤炭买卖合同，一审法院合理分配举证责任，要求宏博公司提供全部合同原件，但宏博公司未提交，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，一审法院推定证据不利于证据持有人宏博公司并无不当。二审中，宏博公司自认全部合同文本由宏博公司制定，而现有24份煤炭买卖合同基本由格式条款组成，相互之间差异不大。因此，虽然鸿昌公司仅能提供24份合同原件，结合上述举证责任的分配原则，该24份合同已能证明以下事实。一是双方签订47份煤炭买卖合同均有独立约定的数量、价格、质量标准、履行期间等合同条款，各合同各自独立。二是约定有三种结算方式。分别为开具增值税发票付款、开具增值税发票下月付款、开具增值税发票滚动结算货款。因滚动结算对付款时间约定不明，依据《中华人民共和国合同法》第六十六条关于“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”的规定，该结算方式实为第一种结算方式，即开具增值税发票付款。在各合同履行中，宏博公司均存在不同程度的迟延付款行为，其行为构成违约。宏博公司主张双方形成了一边付款、一边发货、一边收货、一边挂账、一边再付款的交易习惯。本院认为，交易习惯的适用是在合同约定不明情况下的补救措施，而本案多数合同不存在约定不明，若以宏博公司主张推论，会形成宏博公司迟延付款不构成违约的悖论，故宏博公司关于没有违约的上诉理由不能成立。至2014年4月4日，宏博公司累计迟延付款已经超出1500万元，为此，宏博公司与鸿昌公司签订《货款购销业务货款结算支付协议》，对后续的付款时间及利息支付作出新的约定，但对前期违约责任未作处理。本院认为，权利的放弃须由债权人以明确的意思表示作出，宏博公司逾期支付货款，鸿昌公司依约产生违约赔偿请求权，虽未在《货款购销业务货款结算支付协议》中主张，亦不能视同放弃对宏博公司2014年4月4日前违约行为请求赔偿的权利。在24份《煤炭买卖合同》中，对违约责任均约定违约方承担全部责任。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款关于“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，鸿昌公司在2014年4月4日前应承担的违约赔偿责任，应按照贷款罚息利率标准计算。一审法院委托审计机构，按人民银行同期贷款利率上浮40%的罚息利率计算并无不当。
综上，宏博公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费66600元，由中盐宏博（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 刚
审判员 熊亚平
审判员 叶 可
二〇一六年十二月十六日
书记员 华 卉