四川省广安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川16刑终93号
原公诉机关四川省邻水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘高平，男，1968年9月1日出生，四川省邻水县人，汉族，小学文化，中共党员，务农，户籍地邻水县，现住四川省邻水县。因涉嫌诈骗罪，2017年1月6日被邻水县公安局刑事拘留，2017年2月10日被邻水县公安局监视居住；2017年4月26日经邻水县人民法院决定逮捕，同日由邻水县公安局依法执行逮捕。现羁押于邻水县看守所。
辩护人江勇、张强，四川欣锐律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）曹浩强，男，1993年4月7日出生，河北省隆尧县人，汉族，初中文化，厨师，户籍地河北省隆尧县，住邻水县。因涉嫌诈骗罪，2017年1月20日被邻水县公安局刑事拘留，2017年2月10日被邻水县公安局监视居住；2017年4月26日经邻水县人民法院决定逮捕，同日由邻水县公安局依法执行逮捕。现羁押于邻水县看守所。
辩护人邓阳梅，四川顿开律师事务所律师。
邻水县人民法院审理邻水县人民检察院指控原审被告人潘高平、曹浩强犯诈骗一案，于2017年4月26日作出（2017）川1623刑初97号刑事判决。原审被告人潘高平、曹浩强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。广安市人民检察院指派检察员吴某1出庭履行职务，上诉人潘高平及其指定辩护人江勇、张强、上诉人曹浩强及其辩护人邓阳梅到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年3、4月份的一天，被告人潘高平叫被告人曹浩强用微信加了一个微信名为“A办证刻章”的人，了解了办理假驾驶证的具体流程、所需资料、办证费用及收件方式等。被告人潘高平通过“A办证刻章”为自己办了一个假驾驶证，并将该假驾驶证拿给程某等人看，程某等人均未分辨出真假。于是，被告人潘高平决定用办假驾驶证的方式骗取钱财，并到处宣扬自己在广安市车管所有熟人，可以只花钱不经考试就办理到驾驶证，且办理的驾驶证三个月后能上网查询。被告人潘高平除自己联系他人办理驾驶证外，还让蒋某、程某等人帮忙联系他人前来办理驾驶证，并给蒋某、程某等人一定的介绍费。
2016年6月至10月，被告人潘高平通过自己联系以及蒋某、程某、夏某等人的介绍，先后为吴某3、陈某2、邱某2、邓某1、吴某2、王某2、林某3、秦某2、甘某1、范某、邱某1、陈某3军、胡某、王某1、林某2、林某1共十六人办理了假驾驶证，获利106000元。被告人曹浩强明知被告人潘高平通过办理假驾驶证骗取钱财，仍按照被告人潘高平的要求，用自己的QQ邮箱接受办理假驾驶证人员的办证资料，并通过微信将办证资料传给微信名为“A办证刻章”的人，同时通过微信向其支付办证费用。为感谢被告人曹浩强的帮助，被告人潘高平断断续续以零花钱的形式给了曹浩强数千元。
1.被告人潘高平通过蒋某以及雷某、冯某1的介绍，为吴某3、陈某2、邱某2三人办理了假驾驶证。吴某3、陈某2、邱某2三人共缴纳办证费用45000元。其中，被告人潘高平收取23000元，蒋某获利13000元，雷某获利8000元，冯某1获利1000元。
2.被告人潘高平通过程某、蒲某及秦某3介绍，为邓某1、吴某2、王某2、林某3四人办理了假驾驶证。邓某1、吴某2、王某2、林某3四人共缴纳办证费用30000元。其中，被告人潘高平收取27000元，程某获利2000元，蒲某获利1000元。
3.被告人潘高平通过夏某介绍，为甘某1办理假驾驶证，收取办证费用9000元。
4.被告人潘高平为秦某2、范某、邱某1、陈某3军、林某1、王某1、林某2以及胡某办理假驾驶证，分别收取办证费用5000元、4000元、5000元、5000元、10000元、7000元、5000元、6000元。
2017年1月5日，被告人潘高平到邻水县公安局城东派出所投案，并如实供述了自己的主要犯罪事实。
被告人潘高平为办驾驶证收取吴某310000元、陈某26000元、邱某27000元、邓某16000元、王某210000元、吴某26000元、林某35000元；案发后，被告人潘高平的亲属代为退赔吴某310000元、陈某27000元、邱某27000元、邓某16000元、王某210000元、吴某26000元、林某35000元、秦某214000元、王某17000元、林某25000元、胡某10000元、秦某112000元，并取得了林某2、林某3、陈某2、王某1（王贵雄）、邱某2、邓某1、吴某2、秦某2、吴某3、秦某1、王某2的谅解。
上述事实，有经一审庭审举证质证的受案登记表，立案决定书，现场勘验检查笔录，提取笔录，被害人邓某1、王某2、吴某2、林某3、吴某3、邱某2、秦某1、秦某2、胡某、甘某1、范某、林某2、林某1、王某1、邱某1的陈述，证人程某、秦某3、蒋某、雷某、夏某、陈某1、蒲某、杨某1、冯某1、鲁某、甘某2、杨某2、饶某、黄某、吴某4的证言，假驾驶证、手机等物证、银行交易明细、账户信息、收条、谅解书、户籍信息等书证等证据予以证实。被告人潘高平、曹浩强亦供认。
原判认为，被告人潘高平、曹浩强以非法占有为目的，骗取他人数额巨大的财物，其行为构成诈骗罪。被告人潘高平、曹浩强共同故意犯罪，是共同犯罪。被告人潘高平在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人曹浩强在共同犯罪中起次要作用，是从犯，予以减轻处罚。被告人潘高平犯罪后自动投案，并如实供述自己的主要罪行，是自首，予以减轻处罚。被告人曹浩强被动到案后如实供述自己的主要罪行，是坦白，予以从轻处罚。被告人潘高平的亲属代为退赔大部分被害人的损失，并取得大部分被害人的谅解，酌情从轻处罚。
原判根据案件的事实、情节及被告人的认罪态度、悔罪表现、退赃情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款，第六十七条第一、三款之规定，判定：被告人潘高平犯诈骗罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币6000元；被告人曹浩强犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元；责令潘高平、曹浩强退赔被害人吴某310000元、陈某26000元、邱某27000元、邓某16000元、王某210000元、吴某26000元、林某35000元、甘某19000元、秦某25000元、范某4000元、邱某15000元、陈某3军5000元、林某110000元、王某17000元、林某25000元、胡某6000元（已退赔的予以抵扣）。
一审宣判后，原审被告人潘高平不服，认为原判认定潘高平收取吴某310000元、陈某26000元、邱某27000元、王某210000元、甘某19000元的事实不清；其案发后，主动投案自首、主动退赔被害人的全部经济损失，并取得了被害人的谅解，愿意全额缴纳罚金，原判对其量刑过重，请求二审法院对其适用缓刑。
其辩护人提出了相同的辩护意见，另辩护称原判认定潘高平收取吴某310000元、陈某26000元、邱某27000元、王某210000元、甘某19000元的事实中潘高平于2017年3月14日的讯问笔录系非法证据，应予以排除。
原审被告人曹浩强不服，认为其帮助潘高平传资料给办理假证的人是出于人情关系被动帮忙，没有主动骗取他人钱财，没有想要非法占有他人钱财的故意；案发后，经公安电话通知后，到派出所如实供述侦查机关尚未掌握的犯罪事实，应视为自动投案；其在本案中所起作用非常小，请求二审法院改判为免予刑事处罚。
其辩护人辩护称曹浩强在不明真相的情况下帮助潘高平传资料，但其主观上并无骗取他人钱财的故意；一审在认定曹浩强参与的涉案金额巨大的事实不清，证据不足，在6月底之前曹浩强并不知道，也没有怀疑潘高平诈骗的情况下帮其传资料的金额，不应计入曹浩强的涉案金额，即吴某5、王某1、王某2的不应计入其涉案金额；曹浩强在没有为潘高平传资料后，潘高平利用自己的白色OPPO手机传资料转账的涉案金额，不应计入曹浩强的涉案金额。曹浩强系从犯、具有自首情节，无前科，请求法院判处其不超过半年的管制刑或免处。
出庭履行职务的检察人员认为一审认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，应当驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审查明的事实和证据一致，本院予以确认。
另查明，二审期间，被告人潘高平的亲属代为潘高平退赔了被害人邱某1经济损失5000元、陈某3军经济损失5000元、林某1经济损失10000元、甘某1经济损失9000元、范某经济损失4000元，并取得了上述五人的谅解。
二审期间，控辩双方补充了以下证据：
1.邱某1、陈某3军、林某1、甘某1、范某等五人收到潘高平亲属代为退款的收条并表示对潘高平的谅解书。
2.潘高平的病情报告（患乙肝病毒中期）。
3.潘高平悔过书。
4.潘高平检举他人犯罪材料及公安机关回复。证实其检举冯某2高、冯某2芳、冯某2和涉嫌传销的事实，因其未能提供三人的具体年龄及住址，在冷家乡同名同姓人较多，无法核实。
本院认为，上诉人（原审被告人）潘高平、曹浩强以非法占有为目的，骗取他人数额巨大的财物，其行为构成诈骗罪。上诉人潘高平、曹浩强共同故意犯罪，是共同犯罪。上诉人潘高平在共同犯罪中起主要作用，是主犯。上诉人曹浩强在共同犯罪中起次要作用，是从犯，予以减轻处罚。上诉人潘高平犯罪后自动投案，并如实供述自己的主要罪行，是自首，予以减轻处罚。上诉人曹浩强被动到案后如实供述自己的主要罪行，是坦白，予以从轻处罚。上诉人潘高平的亲属在一审期间代为退赔大部分被害人的损失，并取得大部分被害人的谅解；二审期间，上诉人潘高平的亲属代为退赔了邱某1、陈某3军、林某1、甘某1、范某等五人的损失，并取得了上述五人的谅解。鉴于上诉人潘高平已取得全部被害人的谅解，本院在量刑时予以酌情从轻考虑。
关于上诉人潘高平认为原判认定其收取吴某3、陈某2、邱某2、王某2、甘某1的事实不清的意见。经查，其收取吴某31万元的事实有被害人吴某3的陈述，证人蒋某的证言，书证等证据予以证实，潘高平亦曾供述，足以认定；其收取陈某26000元的事实有证人雷某、蒋某的证言，潘高平自己书写的收条等证据予以证实，潘高平亦曾供述，足以认定；其收取邱某27000元的事实有证人邱某2、冯某1、蒋某的证言等证据证实，潘高平亦曾供认，足以认定；其收取王某21万元钱的事实有受害人王某2的陈述，证人程某、蒲某的证言等证据予以证实，上诉人潘高平亦曾供述，足以认定；其收取甘某19000元的事实有受害人甘某1的陈述、证人夏某的证言、银行账户信息、收条等证据予以证实，潘高平亦曾供认，足以认定。故其该上诉理由不成立，本院不予支持。
关于上诉人潘高平及其辩护人认为其案发后，主动投案自首、主动退赔被害人的经济损失，并取得被害人的谅解的意见成立，本院予以支持。
关于上诉人曹浩强及其辩护人认为其没有非法占有的故意的意见，与查明的事实不符，本院不予支持。
关于上诉人曹浩强认为其系经侦查机关电话通知后到案，并如实供述侦查机关尚未掌握的犯罪事实，应视为自动投案，与查明的事实不符，本院不予支持。
关于潘高平请求对其适用缓刑以及上诉人曹浩强请求对其免予刑事处罚的意见，经查，潘高平、曹浩强以帮助别人办理驾驶证为名，诈骗多人钱财，数额巨大，其主观恶性较深，依法不应对潘高平适用缓刑。虽然在本案中曹浩强系从犯，但根据其犯罪情节，不应对其免予刑事处罚。二上诉人的该上诉意见不成立，本院不予支持。
关于潘高平在二审期间检举他人犯罪的事实，经查证不属实，不能认定其构成立功。
关于潘高平的辩护人在二审期间提出潘高平的供述系非法证据，应予以排除的意见。经查，其提出非法证据排除，没有提供线索，也未提供相应的材料。同时，入所健康检查表、讯问笔录记载时间等证据能够证实该证据取得的合法性。其该理由不成立，本院不予支持。
关于曹浩强的辩护人辩护称，2016年6月底之前曹浩强并不知情，也没有怀疑潘高平诈骗的情况下帮其传资料的金额，不应计入曹浩强的涉案金额，即吴某5、王某1、王某2的不应计入其涉案金额的意见。经查，上诉人曹浩强供述称自己从2016年4月至10月帮潘高平传照片，在传照片之前，自己办了一个假驾驶证，知道潘高平在办理假驾驶证；吴某5、王某1、王某2均是在该期间找潘高平办理驾驶证，其辩护称不知情的辩护意见不成立，本院不予支持。故诈骗吴某5、王某1、王某2的涉案金额也计入曹浩强的诈骗金额。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。在二审期间，上诉人潘高平已退赔了全部被害人的损失，并取得全部被害人的谅解，本院依法对其予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款，第六十七条第一、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款、第二百三十三条的规定，判决如下：
一、维持邻水县人民法院（2017）川1623刑初97号刑事判决的第二项，即被告人曹浩强犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元。
二、撤销邻水县人民法院（2017）川1623刑初97号刑事判决的第一、三项，即被告人潘高平犯诈骗罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币6000元；责令潘高平、曹浩强退赔被害人吴某310000元、陈昌福6000元、邱某27000元、邓某16000元、王某210000元、吴某26000元、林某35000元、甘某19000元、秦某25000元、范某4000元、邱某15000元、陈后军5000元、林某110000元、王某17000元、林某25000元、胡某6000元。
三，上诉人（原审被告人）潘高平犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币6000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月26日起至2019年1月20日止。限于判决生效之日起十日内缴纳罚金。）
本判决为终审判决。
审判长 冯剑辉
审判员 李政伟
审判员 廖安宁
二〇一七年九月七日
书记员 曹文娟
附：《中华人民共和国刑法》相关法条
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》相关条文
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。