杭州市拱墅区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭拱商初字第1314号
原告：新昌县天源实业有限公司。
法定代表人：俞树盛。
委托代理人（特别授权代理）：周艺春。
被告：广发银行股份有限公司杭州湖墅支行。
负责人：ＸＸ川。
委托代理人（特别授权代理）：忻水华、陈彩利。
原告新昌县天源实业有限公司（以下简称天源公司）为与被告广发银行股份有限公司杭州湖墅支行（以下简称广发银行）抵押合同纠纷一案，于2013年3月18日向新昌县人民法院起诉，新昌县人民法院立案受理后，因管辖异议将该案移送至本院，本院于2013年7月12日立案受理。本院依法适用普通程序进行审理，于2013年8月29日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人周艺春、被告的委托代理人忻水华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2008年9月，浙江中化集团有限公司（以下简称中化集团）向被告申请押汇贷款3688.82万元，原告以土地、房产为中化集团的贷款作了抵押担保，担保物价值为4061万元，并在新昌县工商局办理了抵押物登记手续，新��县工商局签发了新工商字第081294号抵押物登记证。业务开展后，中化集团与广发银行发生纠纷，后通过诉讼，到2012年6月，广发银行与中化集团之间的借款纠纷全部执行完毕。按抵押合同的约定，被告应及时来新昌县工商局办理抵押登记的注销手续。原告及中化集团多次口头、书面强烈要求被告速来注销抵押登记，但被告一直未予办理，直到今年4月，案涉抵押物的抵押登记才予以注销，给原告造成了重大损失。故诉讼至法院，并变更诉讼请求为：请求判令1、被告赔偿违约损失184.44万元；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告辩称：1、原告称2012年6月，被告与中化集团的借款纠纷已全部执行完毕与事实不符。实际是：被告为中化集团提供了授信贷款，原告为中化集团提供了抵押担保。贷款到期后，中化集团未如约履行还款义务，被告向人民法院提起诉讼，该案在2010年6月经浙江省高级人民法院（以下简称浙江省高院）调解结案。但是贷款到2012年12月28日才执行到位。因此，原告诉称的2012年6月已全部执行完毕是不成立的。2、在2011年8月，被告已对部分抵押物放弃了抵押权。因中化集团归还了部分款项，被告同意放弃原告新国用（2001）字第1079号土地使用权证和新房权证（2006）字第0××0号房产权证下的房地产的抵押担保。3、被告在2012年12月收到执行款后，先后多次与原告的法定代表人俞树盛联系，让其派人来办理抵押物解除抵押手续，但原告均置之不理，反而向法院提起恶意诉讼。4、被告与原告签订的《抵押合同》约定，若主合同债务人（即中化集团）按约定期限或提前清偿债务款项，被告应协助原告及时办理抵押登记解除手续。但被告直到2012年12月21日才从杭州中院转出执行款，真正入帐结清在12月28日。根据合同约定和抵押权���销的相关规定，在主债务履行完毕时，才能注销抵押登记，而且是被告履行协助办理义务。因此，在2012年12月28日之前，注销条件并未成就。5、原告主张的违约损失金额没有事实根据和法律依据。原告在庭审中变更了违约金数额，说明原告对损失金额是不确定的，可以随意更改的。原告陈述按照抵押债权总额的5%计算违约金没有事实依据。首先，原告虽然将房地产进行了抵押，但是所有权和使用权仍然由原告支配。在抵押担保期间，原告仍然能正常使用，并未造成任何损失。其次，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
原告为其诉称提供下列证据材料：
1、抵押物登记证（新工商字第081294号）、《抵押合同》各一份，证明原告的部分���地、厂房抵押给了被告的事实，在中化集团清偿债务后，被告有义务协助原告办理抵押物解除登记手续。
2、谈话笔录两份，证明经杭州市中级人民法院（以下简称杭州市中院）合并执行，2012年6月，中化集团已经向被告履行了全部债务的清偿义务，并向法院提出督促被告及时注销抵押登记的申请，被告应及时履行注销抵押登记手续的义务。
3、执行裁定书一份，证明主债权债务履行完毕后，被告向杭州市中院提出执行异议被驳回，因此，被告应及时办理抵押登记的注销手续。
4、《关于请求解除查封注销抵押的紧急申请》、《关于要求诚信守信注销抵押减少损失的紧急报告》、快递单据，证明中化集团和原告多次催促被告速办理注销抵押登记手续及要求被告赔偿损失的事实。
5、房地产抵押估价报告书一份，证明原告用于抵押担保的房地产抵押估价为4061万元，��注销抵押登记，会给原告造成巨大损失。
6、《关于再次要求注销抵押、解除查封的申请报告》，证明被告于2013年1月14日发的短信原告并没有收到，所以原告在1月15日书面要求被告注销抵押登记。
被告发表如下质证意见：
对证据1的真实性没有异议，对证明对象有异议。到2012年12月以后，案涉抵押合同的主债务才履行完毕，抵押登记才符合注销的条件。
对证据2、3的真实性没有异议，对证明对象有异议。当时被告对合并执行提出了异议，所以在2012年12月21日前主债权债务并没有履行完毕，抵押不符合解除条件。
对证据4，其中邮寄给被告的两份报告，被告对真实性没有异议，邮寄给其他单位的被告不予认可。被告认为在5月、7月时，抵押还不符合解除条件，且原告没有正式向被告提出过解除抵押，只是中化集团向被告提出过。
对证据5的真实性没有异议，对证明���象有异议。该份报告书已经过期，且与本案也没有关联性，不能证明原告的实际损失。
对证据6，这份报告被告是收到的，是被告于14日发了短信给原告后，原告于15日回复给被告的，但原告并没有派员来办理解除抵押手续。
被告为其辩称提供下列证据材料：
1、《综合授信额度合同》、《抵押合同》各一份，证明被告为中化集团提供授信贷款，原告为中化集团提供了抵押担保，抵押合同约定主合同债务人按约定期限清偿债务款项，被告协助原告办理抵押登记解除手续。原被告双方的联系人分别是俞树盛和陈代睿。
2、民事调解书一份［（2009）浙商终字第300号］、执行裁定书两份［（2012）浙杭执异字第8号、（2012）浙执复字第25号］，证明中化集团与被告之间的金融借款合同纠纷经浙江省高院调解结案，在申请执行过程中，杭州市中院将被告与中化集团互为申请执行人和被执行人的（2010）浙杭执民字第313号案件和（2012）浙杭执民字第121号案件两案合并执行，但是被告认为两案债务种类不一致，不能合并执行，因此向浙江省高院申请复议。在此期间，合同未履行完毕，不能注销抵押权。
3、代管款付款书一份、银行进帐单一份、结案证明两份，证明被告于2012年12月21日收到执行款，到此主合同债务履行完毕。因此，在履行完毕之前，抵押登记不符合注销条件。
4、手机短信（从陈代睿手机139××××4035发至俞树盛手机155××××9888，时间为2013年1月14日、2月20日）二条、中国移动通信客户清单、EMS快递单、告知函，证明广发银行方联系人陈代睿于2013年1月14日向原告联系人俞树盛发短信，通知原告把解封和注销的申请写一个给被告，又于2013年2月20日催原告过来办理抵押解除手续。3月29日，被告又发EMS快递给原告，让原告派员一起办理抵押登记注销手续。但是原告均对被告的催告置之不理，反而向法院起诉要求被告办理注销手续，未及时办理注销手续是原告自己的原因造成的。
5、关于放弃抵押权的声明一份，证明在2011年8月期间，因中化集团归还了部分款项，被告已放弃了部分抵押权。
原告发表如下质证意见：
对证据1中《综合授信额度合同》、《抵押合同》的真实性、合法性、关联性均无异议，对被告的证明对象有异议。根据上述合同第二条、第六条第七款的约定，恰恰证明被告负有应及时注销抵押登记的义务。被告不应断章取义，认为只有债务人按约定期限清偿债务款项，被告才协助原告办理抵押登记。
对证据2的真实性、合法性、关联性均无异议，对被告的证明对象有异议。杭州市中院将（2012）浙杭执民字第313号和（2012）浙杭执民字第121号两案合并执行符合法律规定。也恰恰说���了2012年6月26日执行完毕后，中化集团已经完全履行了债务清偿义务。根据相关法律规定，执行异议审查和复议期间，不停止执行。因此，被告的异议申请与复议申请无法否定中化集团有限公司已经完全履行债务清偿义务的客观事实。被告未及时注销抵押登记，应承担违约赔偿责任。
对证据3的真实性、合法性无异议，对关联性与被告的证明对象有异议。2012年6月28日杭州市中院的执行法官俞春伟在与被告的谈话笔录中已经明确告知执行完毕的情况，并告知其尽快来法院领取钱款。被告于2012年12月21日收到执行款，并非原告所引起，是被告自己所造成的。
对证据4中的中国移动通信客户清单有异议，手机等电子通讯设配的信息极易被修改，俞树盛本人亦否认收到该短信息，该通信清单上无中国移动的盖章，其真实性、合法性无法证实；对EMS快递单、告知函，不能证明���告知函已经送达给了原告，首先快递单上未注明内件品名，其次告知函回执未由原告签收，另根据该快递单号查询，快递从杭州寄出到新昌后又转回了杭州。
对证据5的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。被告放弃部分抵押担保与本案无关，无法改变被告未及时注销抵押登记的事实，无法改变被告给原告带来巨大经济损失的事实。
经查证核实，本院认证如下：对原告提交的证据1、2、3、4、5的真实性及证明力均予以确认。对原告提交的证据6的真实性予以确认，但仅能证明原告曾给被告发过这份申请报告。对被告提交的证据1的真实性及证明力均予以确认。对被告提交的证据2、3的真实性予以确认。对被告提交的证据4中短信的真实性及证明力予以确认，对快递单及告知函的真实性予以确认，但因该快递单上并未注明内件品名，不能证明被告所寄为何物，故不��证明被告所要证明的内容。对被告提交的证据5的真实性及证明力予以确认。
综合上述有效证据及当事人的陈述，本院认定以下事实：
2008年9月3日，因中化集团向广发银行申请押汇贷款5200万元，双方签订了《综合授信额度合同》。同日，天源公司以自己的部分土地、房产为中化集团的上述贷款作抵押担保，并与广发银行签订了《抵押合同》，约定：抵押担保金额为3688.82万元；抵押权与其担保的债权同时存在，主债权消灭的，抵押权也消灭；主合同债务人清偿主合同项下全部债务后，有权要求广发银行协助解除本合同项下抵押等。另《抵押合同》第十一条对天源公司的违约责任有约定，如果天源公司隐瞒抵押物出租、共有、争议、被查封、扣押等危害抵押权实现时，天源公司应承担担保债务数额的5%的违约金等。但合同中未有关于广发银行违约的责任条款。抵押合同签订后，天源公司和广发银行在新昌县工商局办理了抵押物登记手续，新昌县工商局签发了新工商字第081294号抵押物登记证。后因中化集团不能按时归还广发银行的贷款，因此产生纠纷，广发银行诉至法院。2010年1月10日，在浙江省高院的主持下，广发银行与中化集团、天源公司等达成调解协议［即（2009）浙商终字第300号民事调解书］。后因中化集团等各被告未按调解书履行义务，广发银行于2010年10月7日向杭州市中院申请执行，执行案号为（2010）浙杭执民字第313号。
2012年4月11日，因广发银行未自动履行（2011）浙商外终字第73号民事判决书，中化集团向杭州市中院申请执行，执行案号为（2012）浙杭执民字第121号。
杭州市中院在执行（2010）浙杭执民字第313号案件和（2012）浙杭执民字第121号案件过程中，因广发银行和中化集团互为申请执行人和被执行人，经广发���行、中化集团双方确认两案中各方应履行的金额后，杭州市中院决定（2010）浙杭执民字第313号案件和（2012）浙杭执民字第121号案件两案合并执行，两案合并执行后中化集团尚欠广发银行人民币10923966.78元，该款已到位可以领取。中院将执行结果分别于2012年6月26日告知了中化集团、于2012年6月28日告知了广发银行，并告知杭州市中院作全案执行完毕处理。广发银行以“对中院所执行的两案金额无异议，但对两案合并执行有异议”为由，向杭州市中院提出执行异议，中院经审查后裁定驳回广发银行的异议。广发银行对驳回异议裁定不服，向浙江省高院申请复议，2012年12月12日，浙江省高院裁定驳回广发银行的复议申请。2012年12月21日，广发银行到杭州市中院领取了该两案合并执行后其应领取的执行款10827806.78元。2013年4月8日，案涉土地、房屋的抵押登记予以注销。
另查明，2012年5月28日，中化集团向广发银行发出《关于请求解除查封注销抵押的紧急申请》。2012年7月17日，中化集团向广发银行发出《关于要求诚信守信注销抵押减少损失的紧急报告》。2013年1月15日，中化集团又向广发银行发出《关于再次要求注销抵押、解除查封的申请报告》。
还查明，2013年1月14日，广发银行联系人陈代睿发送短信给天源公司法定代表人俞树盛，要求天源公司将解封和注销的申请写一个给广发银行，后又于2013年2月20日发短息催天源来人办理抵押物解除抵押手续。
再查明，2011年8月8日，广发银行出具《关于放弃抵押权的声明》，放弃天源公司新国用（2001）字第1079号土地使用权证和新房权证（2006）字第0××0号房产权证下的房地产的抵押担保，广发银行和天源公司双方共同将上述声明送往新昌县工商局备案。
本院认为，被告广发银行与原告天源公司签订的《抵押合同》、广发银行与中化集团签订的《综合授信额度合同》均真实有效，各方均应按照合同的约定履行各自的义务。被告广发银行对杭州市中院将（2010）浙杭执民字第313号案件和（2012）浙杭执民字第121号案件两案合并执行的行为提出执行异议，在异议被驳回后又向浙江省高院提出复议申请的行为，符合《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。但根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第十条的规定，执行异议和审查期间，不停止执行，且杭州市中院已告知被告该两案已作全案执行完毕处理。故被告的案涉债务在2012年6月28日已经得到清偿，至于被告直到2012年12月21日才从杭州中院转出执行款入账，是被告自己的原因造成的。因此，被告直到2013年4月8日才协助原告办理注销案涉抵押物的抵押登记的行��构成违约，应当承担相应的违约责任。因被告未及时注销抵押登记的违约行为，限制了原告对案涉抵押物的物权的行使，给原告带来损失。因原告未提交有关损失的具体金额，抵押合同中也未有关于广发银行违约的责任条款，故本院结合抵押合同中有关天源公司违约的责任条款，以及案件的实际情况，酌定被告支付原告违约金人民币300000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
被告广发银行股份有限公司杭州湖墅支行支付原告新昌县天源实业有限公司的违约损失人民币300000元。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费21400元，由原告新昌县天源���业有限公司负担17919元，由被告广发银行股份有限公司杭州湖墅支行负担3481元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中院。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中院开户银行：工商银行湖滨分理处；帐号：1202024409008802968；户名：浙江省杭州市中院）。
审 判 长 周小林
代理审判员 曾碧莲
人民陪审员 杨荣发
二〇一四年一月二日
代书 记员 徐 玲