杭州市西湖区人民法院
民事判决书稿
签发：核稿：承办人：（2010）杭西知初字第3号共印20份
杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）杭西知初字第3号
原告杭州边锋网络技术有限公司。
门路3号A幢7A室。
法定代表人陈天桥。
委托代理人楼伯坤、余红玲
师事务所律师。
被告冯望林，
区文三路199号269室，现住杭州市西湖区莲花新村**幢*单元***室，身份证号：4221251980********。
委托代理人叶通明、邱志辉
团（杭州）事务所律师。
原告杭州边锋网络技术有限公司（以下简称原告）为与被告冯望林（以下简称被告）侵犯商业秘密竞业限制纠纷一案，于2009年12月29日向本院起诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭审理。2010年1月15日，被告在法定期限内提出管辖权异议。2010年1月22日，本院依法作出裁定驳回了被告对本案管辖权提出的异议。被告在法定期限内提出上诉。2010年3月3日，杭州市中级人民法院依法裁定驳回上诉，维持原裁定。2010年4月19日，本院公开开庭审理了本案。原告的委托代理人余红铃、被告的委托代理人叶通明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2004年9月起，被告通过上海市对外服务有限公司
陆续签订了《劳动合同》和《派遣协议书》，用工单位为杭州边锋网络技术有限公司。同时，被告签署了《入职确认书》，附有《保密、竞业限制和知识产权归属协议》和《员工手册》等，对竞业限制等事项进行了约定。2009年4月27日，被告主动要求离职并签订《承诺书》，承诺劳动合同终止后一年内不以任何形式从事与原告或其关联企业的业务竞争之活动，并对竞业限制补偿金和违约责任进行了约定。原告自被告离职之日起便每月按时支付补偿金。但原告了解到，2009年2月10日，被告已经成为杭州趣玩数码科技有限公司的股东，占5%的出资比例。原告认为，被告的行为已经违反了双方关于竞业限制的约定，故向法院提起诉讼，请求判令被告：1、立即停止竞业限制行为（庭审中已撤回该项诉讼请求）；2、退还原告已支付的补偿费24840元（计至2009年10月）；3、支付违约金390296元；4、承担本案诉讼费。
原告为证明其主张，举证如下：
1、劳动合同
2、派遣协议书
证据1-2证明：被告自2004年9月起由上海市对外服务有限公
司派遣至原告单位工作的事实。
3、入职确认书
4、保密、竞业限制和知识产权归属协议。
5、员工手册。
证据3-5证明：原告与被告建立劳动关系的事实以及双方对保
密、竞业限制等相关事项的约定。
6、辞职信
7、派遣结束证明
证据6-7证明：被告辞职的事实。
8、承诺书
证明：被告对竞业限制的承诺和约定的违约责任等事实。
9、工资清单及补偿金发放记录
证明：被告离职前一年的收入及原告按月支付被告竞业限制
补偿金的事实。
10、工商登记基本信息
证明：被告违反竞业限制义务的事实。
被告辩称，一、被告是在2009年4月10日才成为杭州趣玩数码科技有限公司的股东，对原告诉称的其他事实无异议。二、原告单方制订的格式化竞业限制条款，对劳动者承担义务的范围要求太宽泛，严重限制了被告的自由择业权，违反了我国宪法的有关规定，应为无效。三、退一万步讲，即使有效，原告的全部诉讼请求也不能成立。1、被告已于2009年9月14日退出杭州趣玩数码科技有限公司全部股权，此后也没有实施任何竞业限制行为。2、杭州趣玩数码科技有限公司并未从事与原告公司相竞争的业务，原告对此也未举证证明。因此，被告没有违反竞业限制义务，无需退还补偿费。如果要退还，也只需退还违约期间的5个月补偿费。3、即使认定被告违反了竞业限制义务，也无须支付违约金给原告。被告成为杭州趣玩数码科技有限公司股东期间，并没有造成原告任何损失，被告也没有任何收益。另外，约定的违约金明显太高，依法应予大幅度下调。综上，原告的诉讼请求不能成立，请求法院予以驳回。
被告举证如下：
1、工商变更登记情况
证明：被告在2009年4月10日才成为杭州趣玩数码科技有限公
司的股东。
2、股东出资转让协议、工商变更登记情况。
证明：被告已于2009年9月14日退出杭州趣玩数码科技有限公
司的全部股权，不再是股东。
经庭审质证，被告对原告提供的证据1-10发表如下质证意见：证据1的关联性、真实性无异议，但认为其中的竞业限制条款不合法；证据2的真实性、合法性、关联性均无异议；证据3-5的真实性无异议，但这些均为原告单方制订的格式化文件，其中涉及的竞业限制条款系无效；证据6、7的真实性、合法性、关联性无异议；证据8的真实性、关联性无异议，但不具有合法性；证据9、10的真实性、合法性、关联性均无异议，但不能证明被告违反了竞业限制条款。
原告对被告提供的证据1-2质证认为：证据1的真实性无异议，
恰恰证明被告在竞业限制的期限内成为了杭州趣玩数码科技有限公司的股东，从而违反了竞业限制的规定；证据2的真实性无异议，虽然被告现已退出，但已经违反了竞业限制的规定。
本院认证如下：
原告提供的证据1，被告对真实性无异议，经本院审查，被告
与上海市对外服务有限公司签订的劳动合同，系双方真实意思的表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效；证据2，被告无异议，本院予以确认；证据3-5的真实性，被告无异议，予以确认；证据6-10，具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认。
被告提供的证据1-2，具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认。
根据上述本院采信的证据记载的内容，结合当事人在庭审中的陈述，本院就本案事实确认如下：
2004年9月1日起，被告陆续与上海市对外服务有限公司签订劳动合同，被派遣至原告单位就职于应用软件开发工程师岗位。2008年10月21日，被告与上海市对外服务有限公司最后一次签订《劳动合同》、《派遣协议书》，约定：被告被派遣到原告单位的期限为36个月，自2008年10月21日起至2011年11月20日止；工作岗位为应用软件开发工程师；原告支付被告月工资为人民币13800元（税前），并对社会保险、保密等作了约定。同时，原、被告签订《入职确认书》、《保密、竞业限制和知识产权归属协议》约定：被告在原告单位就职期间及离职后应承担保密义务，就职期间及离职后一定期限内应承担竞业限制义务；竞业限制期限为派遣合同终止或解除之日起一年；原告在被告遵守竞业限制规定的前提下，在竞业限制期限内按月向被告支付补偿费，月补偿费为被告离职前月工资收入的30%；若被告违反竞业限制规定的，应退还原告已支付的补偿费、立即停止违约行为、支付派遣合同终止或解除前被告年工资收入的200%等。2009年4月27日，被告以个人原因为由向原告申请辞职，并作出《承诺书》，内容为：被告在与原告劳动合同终止后一年内不以任何直接或间接的形式，包括但不限于以董事、雇员、顾问、投资者、股东、合伙人或贷款人的形式，进行与被告或其关联企业的业务竞争之活动，或代表他人进行该类活动。被告同意接受原告为本人遵守上述竞业限制义务而支付的补偿金，金额为人民币49680元。被告同意从离职之日起一年内，在竞业限制期限内，在每次就任新用人单位时书面通知原告。被告确认并同意若违反竞业限制协议或上述承诺的相关规定，应1）退还原告已支付的补偿费；2）立即停止违约行为；3）支付违约金，金额为聘用合同终止或解除前被告年工资收入的200%等。庭审中，原、被告双方确认，被告离职的时间为2009年4月27日。此后，原告支付了被告5月至10月的补偿费共计24840元（每月4140元）。2009年4月10日，被告成为杭州趣玩数码科技有限公司的股东。2009年9月14日，被告将其名下的杭州趣玩数码科技有限公司股份予以了转让，并于2009年9月15日经杭州市工商行政管理局西湖分局核准登记。2009年11月起的补偿费，原告未再向被告支付。
另查明，原告公司经营范围为计算机软硬件、网络游戏技术开发、技术服务等。杭州趣玩数码科技有限公司经营范围为计算机软硬件、多媒体通信的技术开发、技术服务等。
2009年12月3日，原告以被告为被申请人向杭州高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求事项为：被申请人立即停止竞业限制行为；被申请人退还申请人已支付的补偿费24840元；被申请人支付违约金390296元。2009年12月10日，杭州高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会以原告的仲裁请求不属于劳动争议仲裁受案范围为由，作出杭新劳仲不字（2009）第52号不予受理案件通知书。
本院认为，原告系被告的实际用工单位，2004年9月1日至2009年4月27日期间，被告就职于原告的应用软件开发工程师岗位，双方间存有保密、竞业限制的约定。本案中，原告以被告在离职后成为其他同类企业的股东，违反了相关竞业限制的约定为由，而要求被告承担相应的违约责任，并非为涉及有关商业秘密竞业限制的侵权之诉。本案争议焦点在于双方对竞业限制的相关约定是否有效。本院认为，被告作为一名在原告处工作多年的软件开发工程师，由于所处岗位的特殊性，势必掌握一定的技术信息，这其中包含着原告单位合法的需要保护的利益，因此，双方对竞业限制加以约定有其合理正当性。再从竞业限制约定的内容看，原告需每月支付被告竞业限制补偿费4140元，对竞业限制期限约定为离职之日起一年内，均属合理。结合被告在离职后，按约收取了原告支付的补偿金的事实，本院认定双方对竞业限制的相关约定为有效。被告关于双方签订的系格式化竞业限制条款以及违反我国宪法有关规定，应为无效的抗辩，不能成立，本院不予采信。由于被告在2009年4月10日成为了杭州趣玩数码科技有限公司的股东，已经违反了相关竞业限制的约定。根据《保密、竞业限制和知识产权归属协议》、《承诺书》的约定，被告应退还原告已支付的补偿费并支付违约金。因此，对原告支付给被告的补偿费24840元，被告应予返还。但双方约定以聘用合同终止或解除前被告年工资收入的200%为违约金数额，显然过高。考虑被告在2009年9月15日已非杭州趣玩数码科技有限公司股东（违反竞业限制义务时间为五个月）、原告自2009年11月起亦已停止支付给被告补偿费的事实，以及原告并未举证证明其因被告违反该竞业限制约定所造成的实际损失或被告因此所获得的利益的情况，本院酌情确定以五个月的补偿费数额支付给原告违约金计20700元。关于原告要求被告立即停止违反竞业限制的行为的诉讼请求，鉴于被告已非杭州趣玩数码科技有限公司股东的事实，原告在庭审中撤回了该项诉讼请求，不违反法律规定，本院予以准许。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，判决如下：
一、冯望林于本判决生效之日起十日内返还杭州边锋网络技术有限公司补偿费人民币24840元。
二、冯望林于本判决生效之日起十日内支付杭州边锋网络技术有限公司违约金人民币20700元。
三、驳回杭州边锋网络技术有限公司的其他诉讼请求。
如冯望林未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7527元，由杭州边锋网络技术有限公司负担6699元；由冯望林负担828元，于本判决生效之日起十日内支付给本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。（开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李红萍
人民陪审员 柴振兴
人民陪审员 尹 志
二〇一〇年四月二十九日
书 记 员 韦 蔚