云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云04民终422号
上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司，住所地：河北省邢台市新河县新兴街东侧。
法定代表人：耿君彩，经理。
委托诉讼代理人：顾英，云南天外天（玉溪）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：陈敏，云南天外天（玉溪）律师事务所律师（实习）。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：吴超，男，1969年1月18日，苗族，住云南省玉溪市红塔区。
上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）因与被上诉人吴超合同纠纷一案,不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2017）云0402民初2081号民事判决，向本院提起上诉。在审理过程中，被上诉人吴超下落不明，本院依法向其公告送达了相关法律文书，公告期间不计入审限。本案现已审理终结。
垫富宝公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，依法改判由吴超偿还垫富宝公司垫付款本金18196.74元（本判决所涉货币币种均为人民币，以下不再专门指明）及迟延履行违约金，迟延履行违约金以18196.74元为基数，自2017年5月25日起按年利率24%计算至款项清偿之日；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人于2017年2月10日签订了《垫付宝（垫付卡）领用合约》（编号：垫000×××/云玉溪23000×××）。根据合同的约定，被上诉人成为“垫付宝”的注册会员，在被上诉人与其他“垫付宝”会员间进行商品或者服务交易时，上诉人替被上诉人直接垫付消费款项给销售方会员，被上诉人按照约定将垫付款按期归还上诉人。被上诉人于2017年3月29日在同为“垫付宝”会员的第三方处（卖方会员）消费3次共计20000元，上诉人依据合同约定履行了合同义务向第三方会员垫付了全部款项，被上诉人在偿还了1803.26元后拒不偿还尚欠垫付款。一审已经查明本案上述客观事实。但对于上诉人实际垫付的垫付款本金仅认定为18701元，除被上诉人已经偿还的1803.26元，还应扣除被上诉人在轻易贷网站的质押金1666.66元，故被上诉人现应还的垫付款本金为15231.08元，这与本案事实不相符的。首先，在上诉人垫付宝网平台信息公示中，只要每个会员登录平台进行消费时，垫付宝平台均会出现提示：消费会员在进行消费时，垫付宝将会收取收款方6.5%服务费。本案中，上诉人所提交证据中的付款证明及现金管理交易凭证所要证明的是上诉人已经实际垫付该3交易款且依照服务协议约定在扣除手续费后将款项即18701元打入第三方会员（卖方会员）银行账户，该服务费是向第三方会员收取的，而被上诉人在第三方会员（卖方会员）处却是实际享受到了20000元的等值服务或商品。如果对服务费有争议，这应该是第三方会员与上诉人的争议，与被上诉人无关。其次，依照合同约定，被上诉人原本应支付河北汇通垫付款总额10%的服务费。该服务费在被上诉人正常履行合同时予以免收，一旦被上诉人违约，该服务费则依合同第四条第3款约定河北汇通从被上诉人在轻易贷账户的质押金1666.66元中优先扣除，不得自被上诉人应还垫付款中扣除。因此，该质押金是被河北汇通划扣而非上诉人。综上所述，一审法院在认定被上诉人应偿还的垫付款本金时将两笔费用予以扣除是错误的。2、一审判决已经认定了被上诉人的违约行为，但将双方约定的违约金调为按中国人民银行规定的同期贷款基准利率上浮30%，自2017年5月25日起计算至本金清偿之日止，违反了当事人意思自治的原则，同时也与法律规定相悖。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予以支持。”本案中，被上诉人在庭审中未对违约金部分提出抗辩，一审法院依职权对合同双方的违约金进行调整，不符合法律规定。依照合同法的基本准则，当事人有约定的，应从其约定。上诉人与被上诉人签订的《垫付卡领用合约》第五条第3、4款中，双方既约定了违约金，同时也约定了因违约产生的损失赔偿额的计算方法。一审法院在审理过程中对违约金进行调整时，未考虑到上诉人的实际情况以及双方对合同的履行情况，上诉人严格守约，如果被上诉人不违约的话，就不会产生资金占用的情况，而上诉人也可以用相同的资金进行其他经济活动，从而取得经济收益，而正是被上诉人的违约，从而使上诉人的预期利益得不到实现，因此应给予违约方一定的惩罚。一审法院在调整双方约定的违约金时未考虑综合客观因素，而是一刀切，忽略了违约金的惩罚性质，上诉人认为，本案应参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律的若干问题的规定》第二十九条之规定，以年利率24%来确定违约金数额。
吴超未作答辩。
垫富宝公司向一审法院起诉请求：1、判令吴超偿还垫富宝公司垫付本金18196.74元；2、判令吴超向垫富宝公司支付违约金333.33元（二期违约金×10%）；3、判令吴超向垫富宝公司支付迟延履行金141.67元（按欠款额乘以日1‰计算，第一期自2017年5月24日至2017年7月20日，共58日计96.67元，第二期自2017年6月24日至2017年7月20日，共27日计45元，并要求支付至实际付清之日止）以上金额共计18671.73元；4、诉讼费用由吴超承担。
一审法院认定事实：2017年2月10日，垫富宝公司与吴超签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》，根据合同的约定，当吴超成为“垫付宝”网站注册会员并完成实名认证后，垫富宝公司及垫付宝网站即为吴超开通垫付宝账户，该账户包括但不限于以下子账户：消费账户、现金账户、奖励账户、信用保证金账户、分期账户、担保账户、专项账户等，吴超在取得会员资格及各子账户信用额度后，即领用了垫付宝（垫付卡）服务。当吴超使用垫付宝子账户信用额度用于购买任何商品或服务等消费时，垫富宝公司替吴超直接垫付消费款项给第三方，吴超须在约定时间内将垫付款归还垫富宝公司，如吴超逾期须承担违约责任，每逾期1日须按欠款额的1‰向的垫富宝公司支付延迟履行违约金。同时约定，吴超承诺使用乙方账户在垫付宝网站上的一切操作行为均代表乙方真实意愿，由乙方承担全部责任。吴超同意以自身名义在轻易贷网站质押一定金额作为获得垫付宝账户信用额度的前提条件，在吴超未全额偿还所欠垫富宝公司款项前，吴超不得申请解除质押。合约签订后，吴超经注册取得会员资格，其在垫富宝公司子账户质押金额1666.66元后取得信用额度20000元，生成账单日为每月的16日，还款日为每月的24日。2017年3月29日，吴超在玉溪润程商贸有限公司分别消费9000元、10000元和在云南博奇经贸有限责任公司消费1000元。2017年3月31日，垫富宝公司替吴超垫付了18701元，约定吴超以每期1666.66元分为12期的方式向垫富宝公司偿还垫付款，但吴超于2017年4月24日偿还3.26元，5月24日偿还1800元后一直未按期偿还欠款，至今欠款18196.74元。垫富宝公司向法院起诉。
一审法院认为,垫富宝公司与吴超之间的合同合法有效，根据领用合约的约定，吴超承诺使用其账户在垫付宝网站上的一切操作行为均代表其真实意愿，由其承担全部责任。虽然分期交易明细表中显示吴超在第三方商家的消费金额累计为20000元，但是付款明细及现金管理交易凭证显示，垫富宝公司实际为吴超向第三方垫付的金额为18701元，故吴超负有偿还垫付款义务的金额也应为18701元。吴超已偿还1803.26元，另关于吴超在垫富宝公司子账户的质押金1666.66元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”之规定，垫富宝公司有权扣划质押金1666.66元用于偿还垫付款，故吴超现应偿还的垫付款本金为15231.08元。吴超未按约定还款，应承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，吴超逾期偿还造成的实际损失体现为利息损失，但双方在《垫付宝（垫付卡）领用合约》中约定的违约金明显超过实际损失的百分之三十。依据前述法律规定，对双方约定的迟延履行违约金进行调减，即：以垫付款15231.08元为本金，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率上浮30%，自2017年5月25日起计算至本金清偿时止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，判决：“一、由被告吴超于本判决生效之日起十日内偿还原告垫富宝投资有限公司垫付款15231.08元及迟延履行违约金（迟延履行违约金以15231.08元为本金，按中国人民银行规定的一年期同类贷款基准利率上浮30%，自2017年5月25日起计算至本金清偿时止）；二、驳回原告垫富宝投资有限公司的其它诉讼请求。如负有义务的被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费266元，公告费600元，由被告吴超负担”。
二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审法院认定的基本案件事实属实，本院予以确认。此外,本院补充认定本案事实如下：2017年3月29日，吴超在垫付宝商户会员玉溪润程商贸有限公司分别消费9000元、10000元，在垫付宝商户会员云南博奇经贸有限责任公司消费1000元，累计交易完成金额为20000元。2017年3月31日，垫富宝公司替吴超向玉溪润程商贸有限公司、云南博奇经贸有限责任公司分别垫付了17766元、935元的消费款，合计18701元。垫富宝公司则以吴超实际消费20000元在垫付宝网站生成账单，将吴超实际消费20000元分成12期进行追索。并确定每期账单日为每月16日，还款日为每月24日。吴超于2017年4月24日、5月24日分别支付了3.26元、1800元，合计1803.26元，之后未再支付。按垫付宝网站生成账单来看，吴超至今尚欠垫付款18196.74元未付。此外，作为甲方的垫富宝公司与作为乙方的吴超签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》第四条约定“在乙方发生商品或服务交易时，乙方使用垫付宝信用额度进行消费后，甲方即替乙方垫付消费款项给交易或提供服务的另一方，乙方有义务按约定将垫付款定期归还甲方。……3.乙方同意河北汇通收取乙方的服务费（服务费收取标准为乙方每笔垫付宝交易额度的10%，可以累加），该服务费在乙方正常依本领用合约履约还款时予以免收，如乙方未正常履约的，乙方同意将质押在乙方轻易贷账户中的质押金额优先用于支付给河北汇通作为河北汇通的服务费，该服务费不得自乙方应还垫付款中扣除……。”
本院认为，本案属具有金融性质的合同纠纷。本案吴超使用垫付宝信用额度在垫付宝第三方商户会员进行了20000元的消费，该消费款项在垫付宝网站生成账单，垫付宝公司继而依据账单进行追讨。按照《垫付宝（垫付卡）领用合约》约定,“在乙方发生商品或服务交易时，乙方使用垫付宝信用额度进行消费后，甲方即替乙方垫付消费款项给交易或提供服务的另一方，乙方有义务按约定将垫付款定期归还甲方。”垫付宝公司实际向第三方商户会员垫付了多少款项并不能否定吴超使用垫付宝信用额度在垫付宝第三方商户会员处的消费款项，吴超应当支付其消费款项，支付对象为垫付宝公司。本案吴超使用垫付宝信用额度且在垫付宝公司追讨过程中对追讨款项并未提出异议且支付了1803.26元，故本院依法确定垫富宝公司的垫付款为20000元。垫富宝公司在一审诉讼中未主张要求对质押金1666.66元行使质押权，吴超亦未针对该笔款项抗辩要求进行扣减，且该笔质押金涉及案外人河北汇通非融咨询担保有限公司的权益，故本院不作审查。对于该笔质押金的处分，当事人可另案诉请解决。一审将质押金1666.66元在本案中进行扣减，处理不当，本院予以纠正并依法确定吴超尚欠的垫付款为18196.74元（20000元-1803.26元）。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”根据上述规定，对于违约金的约定应尊重当事人意思自治。本案诉讼中吴超经公告传唤均未到庭参加诉讼，视为对其权利的放弃，一审法院在当事人未提出要求调减违约金的情况下，主动对约定违约金标准进行调整不当，应予纠正。根据《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》的文件精神，为维护金融安全，促进经济和金融良性循环、健康发展，对于高利贷及以获得高利息为目的的融资应予严格依法规制。本案违约金超过年利率24%的约定部分本院不予支持。上诉人垫富宝公司要求以年利率24%来确定违约金数额的上诉请求，本院予以支持。
综上所述，垫富宝公司的上诉请求成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第七条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2017）云0402民初2081号民事判决；
二、由被上诉人吴超于本判决生效之日起十日内支付上诉人垫富宝投资有限公司垫付款18196.74元及违约金（违约金以18196.74为基数，自2017年5月25日起至款项付清之日止，按年利率24%计算）；
三、驳回上诉人垫富宝投资有限公司其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费266元、公告费600元，二审案件受理费255元、公告费300元，均由被上诉人吴超负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 东
审 判 员 周云焕
审 判 员 方 芳
二〇一八年八月十七日
法官助理 杨航颖
书 记 员 范艺严