广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤03民终17489号
上诉人（原审被告）：汪雪峰，女，1971年12月1日出生，香港特别行政区居民，
委托诉讼代理人：江溢斐，广东楚晴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：钟智刚，男，1974年8月6日出生，香港特别行政区居民，
委托诉讼代理人：倪小平，广东宝城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张小婉，广东宝城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宋虹，女，1981年8月14日出生，香港特别行政区居民，
委托诉讼代理人：倪小平，广东宝城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张小婉，广东宝城律师事务所律师。
原审第三人：中原地产代理（深圳）有限公司，住所地：广东省深圳市福田区深南大道与民田路交界西南新华保险大厦301-303、305、306、308-313、315、316、318-321、2503B组织机构代码：78525491-5。
法定代表人：李耀智，该公司董事长。
委托诉讼代理人：苏涛昱，女，该公司工作人员。
上诉人汪雪峰因与被上诉人钟智刚、宋虹及原审第三人中原地产代理（深圳）有限公司（以下简称中原公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院(2015)深福法民三初字第1313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
汪雪峰上诉请求：1、改判汪雪峰无须向钟智刚、宋虹支付违约金464，000元；2、钟智刚、宋虹承担本案所有诉讼费用。事实和理由：
（一）一审判决认定事实不清，适用法律错误。合同履行过程中，因尚未到汪雪峰履行资金监管义务的时间，汪雪峰当时在犹豫，就通过微信的方式与中原公司的员工进行了沟通并表达了解除合同的意愿，想以此为由与钟智刚、宋虹沟通增加房屋总价，但中原公司在这个过程中未准确、完整的传达双方意见，致汪雪峰对钟智刚、宋虹产生误解。
根据钟智刚、宋虹提供的微信记录，汪雪峰提出解除的条件也是要完成签署双方解除协议等手续，并非直接解除双方协议。根据聊天记录可推测，如果双方不能完成解除手续，汪雪峰亦很有可能继续履行合同，同时，汪雪峰也明确向中原公司员工表示过要考虑。在汪雪峰未直接向钟智刚、宋虹明确表示不再继续履行合同的情况下，钟智刚、宋虹仅仅是依据错误传达就向法院起诉解除涉案合同，并最终导致了涉案合同被解除，钟智刚、宋虹对此具有过错。同时，汪雪峰一直在香港工作，很少来深圳，钟智刚、宋虹及中原公司员工均有汪雪峰的联系电话，但故意不向一审法院提供汪雪峰的香港电话号码，导致汪雪峰未能参与诉讼，钟智刚、宋虹及中原公司显然恶意损害汪雪峰的合法权益。
（二）一审法院判决支持的违约金过高。根据一审法院查明，双方在2015年4月3日签署《二手房买卖合同》，即使按照一审法院的认定，汪雪峰在6月5日向中原公司提出解除合同的意思表示，汪雪峰已经及时通知钟智刚、宋虹解除合同。根据房价情况，在该期间并未出现上涨情形，事实上基本未给钟智刚、宋虹造成损失，钟智刚、宋虹完全可以购买其他房屋及时止损。一审法院判令房屋总价20%的违约金，明显超过钟智刚、宋虹的实际损失。根据民事赔偿损失填补原则和公平原则，应依法予以调整，可适用定金罚则，汪雪峰双倍返还钟智刚、宋虹交付的定金，可弥补其损失。
钟智刚、宋虹辩称，汪雪峰违反合同的事实非常清楚，钟智刚、宋虹主张违约金，没有违反法律规定，因汪雪峰违约导致的损失远远超过本案违约金的约定，包括不能买房及房屋涨价的差额，以及因诉讼查封房产提供担保的损失。
中原公司述称，托管于该公司的4万元（人民币，下同）定金将依据法院判决支付。
钟智刚、宋虹向一审法院起诉请求：1、汪雪峰返还钟智刚、宋虹定金15万元以及利息（按中国人民银行同期贷款利率从2015年6月5日起至判决确定还款之日止，暂计至起诉之日为175.89元，此后另计）；2、汪雪峰向钟智刚、宋虹支付违约金464，000元；3、汪雪峰赔偿钟智刚、宋虹的经济损失4万元；4、汪雪峰承担本案全部诉讼费用。一审庭审中，钟智刚、宋虹明确：要求汪雪峰返还定金11万元、中原公司直接返还托管定金4万元；诉讼请求第3项中的经济损失为钟智刚、宋虹在交易成功的情况下应支付给中原公司的佣金4万元。
一审法院认定事实：（一）2015年4月3日，钟智刚、宋虹（买方）与汪雪峰（卖方）通过中原公司的居间签订《二手房买卖合同》，约定:买卖双方交易的房产为位于深圳市××区××路××区××房产即涉案房产，成交价为232万元；买方同意在合同生效之日起当日内向卖方支付定金4万元，在合同生效后3日内再向卖方支付定金11万元，定金交由双方所约定第三方监管，监管方式、放款、退款条件等事项依买卖双方与第三方所签的监管协议或类似文件而定，买方将定金支付给监管方或指定监管账号后，视为卖方本人已收讫定金，卖方拒绝向买方出具定金收据的，不影响定金的生效；定金之外的楼款以买方向银行按揭贷款方式支付，买方须于2015年8月30日前（含当日）将除定金、交楼押金之外的剩余首期款（以银行为准）支付至买卖双方约定的银行监管账号或其它第三方的监管账号，买方须于2015年8月30日之前（含当日）向按揭银行申请办理按揭贷款卖方需予以配合；该物业处于抵押状态，买方同意卖方委托担保公司担保融资赎楼，卖方须于签署本合同之日起15日内（含当日）与担保公司签订服务合同，并向担保公司或其他中原公司出具办理赎楼的公证委托书及办理赎楼的其它相关手续，买方须协助卖方办理；如一方逾期履行合同义务超过5日，守约方可解除合同并选择要求违约方支付转让成交价20%的违约金承担违约责任或适用定金罚则；合同并对递件过户时间、税费承担、房产租赁状况、房产交付时间等内容进行了约定。
同时，钟智刚、宋虹与汪雪峰及中原公司签订《资金托管协议》，同意将定金4万元（其中交楼押金1万元）交由中原公司托管。
签订合同当日，钟智刚、宋虹向中原公司支付定金4万元交由中原公司托管，汪雪峰开具收据确认收到定金4万元。一审庭审时，钟智刚、宋虹与中原公司均确认该4万元仍在中原公司处托管。2015年4月4日、4月5日，钟智刚、宋虹分3笔向中原公司指定的私人账户转账定金共计11万元，中原公司陈述已将该11万元转付给汪雪峰，汪雪峰在其与中原公司业务员的微信通话记录中确认收到该11万元定金。
（二）2015年6月，汪雪峰与中原公司业务员进行微信沟通时明确表示不愿意出售涉案房产。之后，合同未再继续履行。
一审庭审时，双方确认就涉案房产交易均未向中原公司支付佣金。
一审法院认为，钟智刚、宋虹与汪雪峰签订的《二手房买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应严格按照合同约定履行各自义务。钟智刚、宋虹依约支付定金后，汪雪峰未能依约履行后续合同义务，且明确表示不履行合同，其行为构成根本违约，导致合同未能继续履行，钟智刚、宋虹据此有权要求汪雪峰退还定金并以支付违约金的方式承担相应的违约责任。
关于定金15万元，因其中4万元仍在中原公司处托管，且中原公司也明确表示愿意根据法院判决配合处理，为便利当事人及减轻当事人诉累，一审法院认定托管在中原公司处的定金4万元由中原公司直接返还钟智刚、宋虹，其余定金11万元由汪雪峰返还钟智刚、宋虹。关于钟智刚、宋虹主张的定金利息，在一审法院认定汪雪峰违约后，汪雪峰方有返还定金的义务，故钟智刚、宋虹要求汪雪峰赔偿逾期返还定金的利息损失，没有依据，一审法院不予支持。
关于钟智刚、宋虹主张的按转让成交价20%计算的违约金464，000元，该请求符合合同约定，亦符合诚信和公平原则，故对钟智刚、宋虹提出的要求汪雪峰支付违约金464，000元的诉请，一审法院予以支持。关于钟智刚、宋虹主张的损失4万元，钟智刚、宋虹明确该损失为其在交易成功的情况下应支付给中原公司的佣金损失，但该佣金实际未支付，故钟智刚、宋虹的该项诉请缺乏依据，一审法院不予支持。
据此，一审法院判决：一、汪雪峰应于一审判决生效之日起十日内向钟智刚、宋虹返还定金11万元；二、汪雪峰应于一审判决生效之日起十日内向智刚、宋虹支付违约金464，000元；三、中原地产代理（深圳）有限公司应于一审判决生效之日起十日内向钟智刚、宋虹返还定金4万元；四、驳回钟智刚、宋虹的其它诉讼请求。案件受理费10，342元、保全费3770元，合计14，112元（已由钟智刚、宋虹预交），由钟智刚、宋虹负担867元，汪雪峰负担13，245元；公告费港币1200元（已由钟智刚、宋虹实际支付），由汪雪峰负担。
本院对一审已查明的事实予以确认。
本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。本案中，汪雪峰在合同约定的办理首期款监管期限届满前即已多次通过微信明确向中原公司业务员表示不再履行和“解除”涉案买卖合同，且不能举证证明其在合同约定的履约期限届满前已向对方作出仍将继续履约的意思表示，应认定其已构成《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项所规定的预期根本违约，根据前述法律规定及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于守约方在买卖合同因违约而解除后有权主张继续适用违约金条款的规定，钟智刚、宋虹有权主张解除合同、返还已付定金并计付违约金。
汪雪峰上诉主张约定的违约金数额过高，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款关于当事人对于己有利事实承担举证证明责任，以及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条关于违约方对违约金过高的主张承担举证责任的规定，则应由其对违约金过高的事实主张举证予以证明。而汪雪峰并未能举证证明约定的违约金数额已过分高于钟智刚、宋虹因未能按约取得涉案房屋所有权所遭受的损失金额，结合当时深圳市房地产价格变化走向，本院难以确信汪雪峰关于违约金过高的事实主张具有高度可能性，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款的规定，应由其自行承担举证不能的不利后果。
综上所述，汪雪峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13，645元，由汪雪峰负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐 毅
审判员 曹 静
审判员 张 睿
二〇一七年一月十一日
书记员 林晓翔（兼）