江苏省淮安市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）淮中商终字第0289号＼n＼n上诉人（原审原告）郑来宏。＼n上诉人（原审原告）庞远美。＼n两上诉人共同委托代理人黄俊华，淮安市法律援助中心律师。＼n两上诉人共同委托代理人徐和平，江苏引航律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）南通仰臣商贸有限公司，住所地南通市孩儿巷南路66号。＼n法定代表人张建兵，该公司总经理。＼n委托代理人吴建新，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。＼n上诉人郑来宏、庞远美因与被上诉人南通仰臣商贸有限公司（以下至判决主文前简称仰臣公司）合作经营纠纷一案，不服淮安市清河区人民法院2013年6月10日作出的（2013）河商初字第0008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月13日立案受理后，依法组成合议庭于2014年1月8日公开开庭审理了本案。上诉人郑来宏、庞远美以及委托代理人黄俊华、徐和平，被上诉人仰臣公司委托代理人吴建新到庭参加诉讼，本案现已审理终结。＼n郑来宏、庞远美原审诉称：2007年7月31日起，双方口头约定，由郑来宏、庞远美为仰臣公司在连云港文峰大世界（后改为九龙大世界）代理销售斯沃琪手表。以仰臣公司名义与商场签订合同、租赁柜台代理销售斯沃琪手表。郑来宏、庞远美作为隐身人，由郑来宏、庞远美负责员工工资、柜台租赁费、水电费、进货费及运费等成本。仰臣公司按手表零售价的6.5折供货给郑来宏、庞远美，仰臣公司负责开具发票。郑来宏、庞远美给仰臣公司开票税费3%。2009年1月，双方沿用同样模式，郑来宏、庞远美为仰臣公司在淮安新亚商场代理销售斯沃琪手表。另仰臣公司在淮安新亚商场设柜销售CK手表，请郑来宏、庞远美代为管理，每月支付给郑来宏、庞远美2500元工资。由于郑来宏、庞远美苦心经营，斯沃琪手表规模逐渐做大，收益越来越好，涉及往来账务繁杂庞多，双方都认为有必要签订书面协议共同履行。2009年5月11日，双方签订《斯沃琪连云港淮安代销经营协议书》（以下简称《代销经营协议》）及《补充条款》，期限三年，至2012年4月24日止。协议将双方代理关系、违约责任等以书面形式确定下来。由于郑来宏、庞远美经营有方，扩大宣传力度，斯沃琪手表在连云港、淮安两地逐渐被人们熟悉和认可，经营利润可观。但仰臣公司看着丰厚利润越来越眼红，终于无法忍受郑来宏、庞远美获取利润，便想独自发财。仰臣公司利用淮安新亚商场于2010年7月17日装修之机，要求郑来宏、庞远美将库存物资全部转运连云港销售。2010年9月，淮安新亚商场装修完毕返场时，仰臣公司利用以自己名义与商场签订合同的优势，抛开郑来宏、庞远美毁约，独自在淮安新亚商场销售斯沃琪手表。仰臣公司又于2010年9月16日独自一人到连云港九龙大世界斯沃琪专柜重新盘点并强行接管商场柜台，自行销售。此后，仰臣公司与郑来宏、庞远美不见面，不接电话，不回短信，且无论郑来宏、庞远美的销售款还是库存物资款，仰臣公司至今都没有交付给郑来宏、庞远美。不仅如此，仰臣公司不配合对账，不配合审计。现诉至法院，请求依法判决：1、仰臣公司偿还郑来宏、庞远美销售款、货款、应退账款合计348393.64元；2、仰臣公司支付郑来宏、庞远美违约金36.3万元；3、仰臣公司承担案件的审计费、公证费、诉讼费、保全费等。＼n仰臣公司原审辩称：一、因为该案是合同纠纷，原审处理的案件是郑来宏、庞远美主张的2009年5月11日的合同范围内的权利义务，该合同以外的事实和权利义务与诉争合同不属于同一法律关系，不应该在该案中处理。二、仰臣公司是斯沃琪手表和CK手表代理商，连云港九龙大世界和淮安新亚商城是仰臣公司的两个销售点，仰臣公司以市场零售价的6.5折进货，以零售价的8.8折向新亚商城开具增值税发票结算，以零售价的9.2折向连云港九龙大世界开具增值税发票。郑来宏是仰臣公司法定代表人张建兵的多年好友，考虑到郑来宏没有工作，又是淮安本地人方便，便口头聘请郑来宏为淮安和连云港区域业务经理，负责两个地区的销售，在具体操作上是郑来宏提供部分资金。根据两个地方的经营情况进行分配，但双方没有书面约定。2010年8月份，双方在合作过程中出现矛盾，郑来宏就主动退出经营，仰臣公司没有主动终止和郑来宏的关系。至于庞远美，她是郑来宏的老婆，从来没有参与仰臣公司和郑来宏的经营活动，郑来宏退出的时候，尚欠仰臣公司的经营款项没有支付。郑来宏、庞远美诉称与仰臣公司签订了代销经营协议和补充协议，这是郑来宏、庞远美利用接触到仰臣公司印章的便利条件伪造的。仰臣公司在收到应诉通知的时候，才看到所谓的代销经营协议，仰臣公司在管辖权争议上诉过程中才看到所谓的补充协议。郑来宏、庞远美诉称仰臣公司欠其销售款、货款、应退账款，没有事实依据。该案第一次诉讼期间，法院委托审计机构对郑来宏、庞远美主张的经营期间的经营利润进行审计，经营利润为人民币399532.81元（第一次诉讼时一审判决认定利润537859.34元，这是计算错误）。如果再扣除仰臣公司缴纳的增值税64957.53元和地方税8444.47元，经营利润仅为326130.81元，这还不包括经营中发生的其他费用。合作期间，郑来宏、庞远美前后支付给仰臣公司25万元，仰臣公司前后支付给郑来宏82万余元。因此，即使经营利润全部归郑来宏、庞远美，仰臣公司也多付了郑来宏、庞远美20万余元。三、郑来宏、庞远美诉称仰臣公司违约，事实上与仰臣公司合作经营中发生矛盾，是郑来宏、庞远美自己不来仰臣公司处继续合作经营的，而不是仰臣公司终止合作关系的，因此不存在仰臣公司违约的问题。如果按照所谓的代销经营的协议，违约的是郑来宏、庞远美自己，并不是仰臣公司。1、郑来宏、庞远美没有按照代销经营协议书提供70万元的资金；2、按照合同看，庞远美是合同一方当事人，但她从未参与合作经营活动；3、郑来宏、庞远美自己放弃合作经营，如果要承担违约责任，也是郑来宏、庞远美向仰臣公司承担。郑来宏、庞远美所主张的违约金亦过高，且没有事实和法律依据。四、郑来宏、庞远美与仰臣公司之间不是买卖合同关系，认定为买卖合同案由是错误的。在原审管辖权争议的过程中，二审法院将该案的案由列为行纪合同纠纷。综上，请求驳回郑来宏、庞远美的全部诉讼请求。＼n原审法院经审理查明：郑来宏、庞远美出示一份其与仰臣公司于2009年5月11日签订的《斯沃琪连云港淮安代销经营协议书》，该协议第三条约定：“乙方（郑来宏、庞远美，下同）代销甲方（仰臣公司，下同）代理的瑞士名牌手表之一的斯沃琪品牌。”第四条约定：“乙方代销期限自二零零九年四月二十五日至二零一二年四月二十四日止，共三年。”第五条约定：“代销期间乙方全额出资柒拾万元人民币。”协议第六条约定：“盈余分配与债务承担。双方共同经营共同发展，共担风险共负盈亏。（一）盈余分配：以每月连云港文峰大世界和淮安中央新亚商城零售总额为依据，按最终商城实际结算全额返还，并保证甲方3%的利润后结算。（二）债务承担：经营期间如出现经营亏损双方共同协商终止协议，乙方向甲方退清商品，结清货款。”第七条约定：“每月二十八日甲方向乙方在江苏银行淮安公园支行的储蓄卡本通账户（账号：10500051000805857）汇清两家商场结算货款，做到月结月清。”第八条载明“代销期间乙方在连云港文峰大世界和淮安中央百货新亚商城的专柜库存量不得低于柒拾万元人民币，流动资金不得低于拾万元人民币。”第九条载明“代销期间由乙方代理甲方负责经营、人事管理等事务，乙方应积极主动配合甲方，达到共赢。”郑来宏、庞远美同时出示一份其与仰臣公司于2009年5月11日签订的《斯沃琪连云港淮安代销经营协议—补充条款》。该条款载明，仰臣公司不得在协议期内在淮安、连云港两地的代销区域范围内自己经营，或再向第二家提供属于郑来宏和庞远美在淮安、连云港销售同一品牌、同一类型的产品；郑来宏和庞远美不得向仰臣公司营销网络其他网点区域串货。以维护市场秩序和仰臣公司的利益；在协议生效履行期，任何一方违反约定需支付自约定之日起至违反约定之日止淮安新亚商城和连云港九龙（原文峰）大世界斯沃琪手表销售总额20%违约赔偿金；并支付对方的一切经济损失。＼n该案第一次诉讼的一审期间，法院委托淮安新元会计师事务所对连云港文峰大世界和淮安中央百货新亚商场零售总额，扣除商场结算返还数额，再扣除3%为结算利润数及郑来宏、庞远美经营期间的代垫费用进行审计，审计费12000元，审计报告载明：1、文峰大世界2009年5月-2010年8月销售1079330元，扣除销售提成8%、再扣除结算利润3%为963194元；另对2010年8月26日至2010年9月16日销售额37268元，因无其他材料验证，本所不发表意见。2、新亚商场2009年5月-2010年7月销售632953元，扣除销售提成12%、再扣除结算利润3%为540289元。3、代垫费用，其中仰臣公司张国祥邮寄费用869元，郑来宏邮寄费148元，其他费用215元，南通邮寄费用1038元；郑来宏垫付费用41372元，60089.56元;人员保证金1500元、广告印刷费用3000元、五险1755.30元（鉴定部门对上述代垫费用由谁支付。支付内容及由谁承担未发表意见）。＼n该案第一次诉讼的一审期间，仰臣公司请求对代销经营协议及补充条款上印章和手写文字、协议内容形成时间先后及形成的具体时间进行鉴定。经南京金陵司法鉴定所鉴定，鉴定费30099元，该所2011年9月8日出具鉴定意见为：检材一《斯沃琪连云港淮安代销经营协议书》中“南通仰臣商贸有限公司”印文与其接触字迹的形成顺序为先印后字；检材二《斯沃琪连云港淮安代销经营协议—补充条款》中“南通仰臣商贸有限公司”印文在样本《申请》中“南通仰臣商贸有限公司”印文之后形成。该所于2012年5月11日向法院出具《函》一份，该函意见为：如果《申请》中“南通仰臣商贸有限公司”印文的真实形成时间为2009年5月6日，那么《斯沃琪连云港淮安代销经营协议—补充条款》中“南通仰臣商贸有限公司”印文应该在2009年5月11日后形成。＼n该案第一次诉讼的一审期间，郑来宏、庞远美对其邮箱中自2009年3月18日至2010年4月17日期间与仰臣公司往来邮件进行了公证，公证费945元。＼n另查明，自2009年4月27至2010年9月29日，仰臣公司汇给郑来宏、庞远美合计821500元回款，此外，仰臣公司分两次汇给郑来宏、庞远美合计7685.24元用于发放仰臣公司开设的CK柜台工人工资；自2009年5月21日至2010年8月，郑来宏、庞远美汇给仰臣公司250000元。＼n原审法院认为：该案的争议焦点是：1、《代销经营协议》及《补充条款》是否属实；2、郑来宏、庞远美要求仰臣公司偿还销售款、货款、应退账款和业绩348393.64元，并赔偿损失36.3万元是否有事实和法律依据。＼n一、关于第一个争议焦点。＼n庭审中，仰臣公司对郑来宏、庞远美提供的《代销经营协议》及《补充条款》中“南通仰臣商贸有限公司”印章的真实性不表异议，但认为系郑来宏、庞远美利用其管理销售业务的便利伪造了上述协议和补充条款。仰臣公司为证明其上述辩称意见，提供的主要证据是其与南通文峰联销合同、结算单据、增值税发票、南通市通用发票、网上银行付款凭证、同城票据交换提入贷方凭证、胡亦秦所作的情况说明、江苏银行结算业务凭证等以证明其法定代表人张建兵2009年5月11日在南通办理结算业务，不在淮安；同时，上述证据均有仰臣公司法定代表人张建兵的亲笔签名；此外，仰臣公司依据南京金陵司法鉴定所的鉴定意见及补充意见，认为补充条款形成日期在2009年5月11日之后。原审法院认为，仰臣公司提供的其与案外人结算的相关证据只能证明2009年5月11日当日，其法定代表人张建兵办理了与案外人的结算业务，但不足以证明《代销经营协议》及《补充条款》均系伪造的事实；仰臣公司法定代表人张建兵在办理其他业务时亲笔签名，但未在《代销经营协议》及《补充条款》上签名，亦不足以证明上述协议及补充条款系伪造的事实；南京金陵司法鉴定所出具的《函》亦不足以证明《代销经营协议》及《补充条款》系郑来宏、庞远美伪造。综上，仰臣公司辩称《代销经营协议》及《补充条款》系郑来宏、庞远美伪造无事实和法律依据，不予采信。双方于2009年5月11日签订的《代销经营协议》及《补充条款》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。＼n二、关于第二个争议焦点。＼n（一）仰臣公司是否应当给付郑来宏、庞远美销售款、货款、应退款合计348393.54元。＼n1、根据代销经营协议第三条、第四条的约定，郑来宏、庞远美自2009年4月25日开始代销仰臣公司代理的斯沃琪手表，故对2009年4月25日前双方的债权债务关系不作理涉，对2009年4月25日之后双方债权债务中涉及郑来宏、庞远美代为管理仰臣公司另行开设的CK专柜而支出的费用亦不作理涉。＼n2、根据代销经营协议第六条约定：“盈余分配与债务承担。双方共同经营共同发展，共担风险共负盈亏。（一）盈余分配：以每月连云港文峰大世界和淮安中央新亚商城零售总额为依据，按最终商城实际结算全额返还，并保证甲方3%的利润后结算。”庭审中，郑来宏、庞远美主张商场结算后，扣除仰臣公司3%的利润，剩余款项均归郑来宏、庞远美所有；仰臣公司认为，其从未与郑来宏、庞远美签订过协议，其缴纳的增值税远远超过3%，即使进行利润分配，亦应扣除仰臣公司3%后，其余利润各半分配。原审法院认为，郑来宏、庞远美所提供的代销经营协议在上述条款中修改为“并保证甲方3%的结算后利润”，但其未能举证证明该条款修改系双方当事人协商一致的结果。从上述条款对利润如何分配并未明确约定，亦不能得出商城实际结算后的回款中扣除仰臣公司3%利润，其余归郑来宏、庞远美所有结论。既然双方当事人约定共负盈亏，则对利润的分配以各半所有为原则。当事人约定保证仰臣公司3%的利润后结算，则应在商场回款中先行扣除仰臣公司的3%利润，剩余利润各半分配。＼n3、庭审中，郑来宏、庞远美与仰臣公司对《代销经营协议》签订之前双方的账目已经过对账，且仰臣公司已经将所欠郑来宏、庞远美88726.23元款项于2009年3月30日前分两次付清的事实均无异议。鉴于在代销经营协议签订之前尚有库存，因此，审计报告不能真实反映双方合作经营期间的两地斯沃琪专柜销售总额、扣除商场结算返还数额及扣除3%结算利润数。原审法院从双方签订代销经营协议后仰臣公司向两地斯沃琪专柜发货数量进行分析。经查，双方对仰臣公司自2009年4月1日至2010年6月12日期间向淮安斯沃琪专柜发货448566元的事实无异议，对仰臣公司自2009年4月1日至2010年8月25日期间向连云港斯沃琪专柜发货620809.3元的事实无异议。上述淮安斯沃琪专柜中价值20763.6元货物系代销经营协议签订之前的发货，连云港斯沃琪专柜中价值4950.4元货物系代销经营协议签订之前的发货，原审法院均不予理涉。原审法院认定代销期间，淮安斯沃琪柜台进货427802.4元，在全部销售完毕情况下销售款为658157.54元，扣除12个点，应回款579178.63元；连云港斯沃琪柜台进货615858.9元，全部销售完毕销售款为947475.23元，扣8个点，应回款871677.21元。两地合计销售额为1605632.77元，合计回款为1450855.84元。两地货物成本合计1043661.3元，扣除商场扣款后利润为407194.54元，扣除仰臣公司3%利润后，剩余利润394978.7元。按双方各半分配利润，并将郑来宏、庞远美出资25万元计入成本，由仰臣公司予以返还的方式计算，仰臣公司已经足额给付了郑来宏、庞远美应得款项。＼n退一步讲，即使如郑来宏、庞远美所主张，两地商场回款中扣除3%，剩余全归郑来宏、庞远美所有。在郑来宏、庞远美所有的进货全部销售完毕，且全部可分配利润中的97%归郑来宏、庞远美所有的情形下，仰臣公司亦已足额给付郑来宏、庞远美应得款项。＼n综上，现有证据不足以证明仰臣公司应给付销售款、货款、应退款合计348393.54元，原审法院对郑来宏、庞远美要求仰臣公司给付销售款、货款、应退款合计348393.54元的诉讼请求不予支持。＼n（二）仰臣公司是否应赔偿郑来宏、庞远美经济损失36.3万元。郑来宏、庞远美认为仰臣公司违约向他人销售手表，并在2012年4月24日前，未经郑来宏、庞远美同意在淮安金鹰销售斯沃琪手表，因为仰臣公司违约给郑来宏、庞远美造成的经济损失为36.3万元。仰臣公司认为其并未与郑来宏、庞远美签订过代销经营协议及补充条款，并未违约向他人销售手表，其在金鹰开设专柜亦在代销经营协议终止之后，即使存在真实的代销经营协议，也是郑来宏、庞远美违约在先，郑来宏、庞远美未能按约履行70万元出资额。＼n原审法院认为，郑来宏、庞远美提供的邮寄回单，不足以证明仰臣公司单独向他人销售斯沃琪手表；郑来宏、庞远美与仰臣公司系合作经营合同关系，根据郑来宏、庞远美提供的手机短息，仰臣公司的员工刘利将2010年9月份连云港专柜的盘点表邮寄给郑来宏、庞远美，郑来宏、庞远美亦对经营过程中的有关事宜进行了询问，可以看出仰臣公司并未单方面解除其与郑来宏、庞远美之间的代销经营协议。因此，郑来宏、庞远美所举证据不足以证明仰臣公司违反了合同约定，亦不足以证明因为仰臣公司违约对其造成实际经济损失，故对郑来宏、庞远美要求仰臣公司赔偿经济损失的诉讼请求不予支持。＼n三、诉讼费用及其他费用如何分担。（一）关于案件受理费、保全费，鉴于郑来宏、庞远美的诉讼请求并未得到法院的支持，故案件受理费、保全费应由郑来宏、庞远美负担；（二）审计费系为理清双方账目而发生，现仰臣公司并无给付郑来宏、庞远美款项的义务，故审计费应由郑来宏、庞远美负担；（三）公证费并非诉讼必然发生的费用，系郑来宏、庞远美收集证据所发生，且郑来宏、庞远美所公证事项发生在代销经营协议签订之前，在该案中并未理涉范围之内，故公证费应由郑来宏、庞远美负担；（四）文书鉴定费，仰臣公司辩称在郑来宏、庞远美第一次撤诉后，鉴定费应由郑来宏、庞远美负担。原审法院认为，郑来宏、庞远美就基本相同的事实和理由在撤诉后重新起诉，并未完全改变双方的权利义务关系，仰臣公司亦在一审法院审理中引用撤诉前的鉴定意见作为其抗辩理由，因此，仰臣公司主张鉴定费应由郑来宏、庞远美负担无法律依据。鉴定费系为查明案件事实所发生，但鉴定结论不足以证明《代销经营协议》及《补充条款》系郑来宏、庞远美伪造，故文书鉴定费应由仰臣公司负担。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第六十四条第一款之规定，作出一审判决：驳回郑来宏、庞远美的诉讼请求。一审案件受理费10976元，诉讼保全费3520元，审计费12000元，公证费945元，合计27441元，由郑来宏、庞远美负担；鉴定费30099元，由仰臣公司负担。＼n郑来宏、庞远美不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定本案为合作经营是错误的，本案是代销经营。2、一审判决遗漏上诉人支出的三项成本费用，第一项是上诉人负担的工人工资、保险费用、过节费、加班费等成本费用，上诉人本意并不是要被上诉人承担这些费用，但如果按照一审法院审判思路，就应将这几项费用考虑进去；第二项是涉案协议签订前上诉人价值445213元的库存商品销售费用；第三项是被上诉人毁约后，上诉人在连云港商场价值180064.40元被仰臣公司拖走的库存商品。3、一审判决对涉案协议签订前代销经营不作理涉是错误的。4、一审判决对上诉人代垫CK费用不作理涉是错误的。5、一审判决认定被上诉人未违约是错误的。综上，由于一审判决对本案的经营性质认定错误，导致一系列错误判断，做出了错误判决，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求，一、二审诉讼、保全、审计、鉴定、公证等费用由被上诉人承担。＼n被上诉人仰臣公司答辩称：一审判决虽对部分事实认定不当，但判决结果是正确的，上诉人上诉理由均不能成立，请求法院依法驳回上诉人全部诉讼请求。＼n上诉人郑来宏、庞远美为支持其上诉请求，二审中新提供上诉人制作的在连云港、淮安商场全额出资经营情况一览表（共四页），证明：1、两个商场的库存商品都是上诉人所有；2、被上诉人没有按协议做到月结月清；3、这两份表记载的时间和金额以及演变过程都有证据印证，是客观的，上诉人是按照协议和补充协议约定经营；4、上诉人是全额打款、独资经营而形成的代销经营模式。＼n被上诉人仰臣公司对上诉人提供证据的质证意见为：该证据是上诉人单方制作，真实性不予认可。被上诉人是涉案手表在淮安与连云港地区的独家代理，没有手表就没有合作经营，手表经营专柜也是被上诉人提供的，被上诉人同样参与经营管理，同时，上诉人没有按照所谓的协议履行义务。＼n被上诉人仰臣公司为支持其抗辩理由，二审中新提供住宿、交通、邮费等11张票据，证明在2009年合作经营过程中，被上诉人是参与经营管理的。＼n上诉人郑来宏、庞远美对被上诉人提供证据的质证意见为：对票据的真实性有异议，该组证据不能反映是与上诉人在连云港和淮安代销斯沃琪手表业务有关。＼n经审查，本院对上诉人所举证据认证意见为：该两份表第一栏中上诉人向被上诉人汇款系上诉人进货成本，上诉人在主张代销经营前提下将该款计入被上诉人应回款中来计算被上诉人欠其货款依据不足，本院不予支持。本院对被上诉人所举证据认证意见为：该11张票据不能反映是与涉案手表业务有关，故本院不予采信。＼n本院经审理，对原审查明的事实予以确认。至于上诉人对原审查明的“代销经营协议第六条约定：……保证甲方3%的利润后结算”有异议，认为应是“……保证甲方3%的结算后利润”，因上诉人未能举证证明该条款修改系双方当事人协商一致的结果，故上诉人该项异议不能成立。至于上诉人对原审查明的“2009年5月21日至2010年8月，上诉人汇给被上诉人25万元”有异议，上诉人认为该期间共向被上诉人汇款26万元，因其中10000元系上诉人于2008年6月20日向被上诉人支付，故上诉人该项异议不能成立。＼n经双方当事人确认，二审归纳本案争议焦点为：1、本案案由是合作经营纠纷还是代销经营纠纷；2、一审判决是否遗漏上诉人主张的三项成本费用；3、一审判决对涉案协议签订前双方因库存商品产生的债权债务以及上诉人代垫CK专柜的费用不予理涉是否正确；4、被上诉人应否承担违约责任。＼n本院认为：对于争议焦点一，本案案由是合作经营纠纷，理由如下：一方面，双方所签协议以及补充约定双方共同经营共同发展，共担风险，共负盈亏；另一方面，涉案手表业务是上诉人利用被上诉人独家代理的地位，以被上诉人名义获取货源并在淮安、连云港地区销售手表，且双方最终要对销售额进行结算来分配利润，共享销售成果，可见在协议履行过程中双方亦是一种合作经营关系。现讼争协议约定“保证仰臣公司3%的利润后结算”，该条款对双方的利润分配并不明确，也不能得出商城实际结算后的回款中扣除仰臣公司3%的利润，其余全归上诉人所有的结论，现双方约定共同经营，共担风险，共负盈亏，则双方对利润应各半分配。＼n对于争议焦点二、三，一审对上诉人主张的三项成本费用、涉案协议签订前双方因库存商品产生的债权债务以及上诉人代垫CK专柜的费用的审理并无不当，理由如下：第一，对于上诉人主张一审判决并未考虑上诉人负担的工人工资、保险费用、过节费、加班费等成本费用，一方面，由于上诉人始终主张双方是代销经营，若该费用由被上诉人承担则与其主张相矛盾；另一方面，在双方合作经营关系基础下，该费用系双方销售斯沃琪手表的成本，双方应共同分担，但上诉人自认未完全保存上述费用的票据，故所举证明不足以证明其负担了上述费用，且未能证明具体存在多少费用，又由于依据上诉人二审提供的出资经营表上所载明的各项数据，在利润各半分配的前提下，被上诉人是超额返还了上诉人销售款，因此即使被上诉人未承担该费用，也无法确定被上诉人是否还欠付上诉人回款，待上诉人收集证据后可另行主张；第二，对于讼争协议签订前价值445213元的库存商品以及上诉人主张被被上诉人强行拖走的价值180064.40元的库存商品（上诉人主张该180064.40元库存商品包括讼争协议签订前和协议履行期间产生的库存商品），由于双方认可讼争协议签订前双方债权债务已经结清，而且讼争协议签订前的债权债务并不是依据讼争协议而产生。再者，即便如上诉人主张，讼争协议签订前产生的库存商品是放入讼争协议履行期间继续滚动销售做账的，从而将讼争协议签订前价值445213元的库存商品纳入讼争协议中计算同时也按照上诉人所主张的连云港商场的180064.40元库存商品现在处在上诉人控制下计算，那么依据上诉人二审提供的双方经营情况一览表所载明的数据，根据销售收入减去销售成本的计算方式、利润各半分配以及上诉人出资的25万元由被上诉人予以返还的原则，由于被上诉人自2009年4月27日至2010年9月29日期间给付上诉人销售回款821500元，故仰臣公司已经足额支付了上诉人应得款项。再即便按上诉人所主张其是打款进货享有货物所有权以及两地商场应回款中扣除3%后剩余应全归上诉人所有的利润分配模式，在扣除上诉人进货应支付的成本后并按连云港商场180064.40元库存商品的价值由被上诉人予以返还的方式，被上诉人亦已足额给付上诉人应得款项，故对上诉人该主张，本院不予支持。第三，对于上诉人代垫CK专柜的费用，因与本案讼争的斯沃琪手表业务不是同一法律关系，且被上诉人对此也不予认可，故原审判决不予理涉并无不当，对上诉人该主张，本院不予支持。＼n对于争议焦点四，被上诉人不应承担违约责任，理由如下：第一，上诉人主张被上诉人未能按协议月结月清，故应承担违约责任，但双方是将应返而未返的销售款转为上诉人的资金投入，并成为双方长期业务往来的习惯，且上诉人也未能举证证明被上诉人该行为对其造成的经济损失，因此上诉人以此主张被上诉人应承担违约责任，本院不予支持。第二，上诉人主张被上诉人在讼争协议履行期间在其他商场开设专柜构成违约，但上诉人所举证据不足以证明被上诉人在讼争协议履行期间单独向他人销售斯沃琪手表，且也未能证明若存在该行为对其造成的经济损失，故对上诉人该项主张，本院不予支持。＼n综上，上诉人郑来宏、庞远美的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判决。＼n二审案件受理费10976元，由上诉人郑来宏、庞远美负担。＼n本判决为终审判决。＼n＼n＼n审判长李玲＼n审判员吴书萍＼n代理审判员刘弘＼n＼n＼n＼n二○一四年三月五日＼n＼n书记员朱佩＼n＼n＼n＼n＼n