山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁13民终3478号
上诉人（原审被告）：临沭县启元建筑工程有限公司。住所地：临沭县城振兴路**号。
法定代表人：孟繁斌，经理。
委托代理人：鲁莹，女，1982年10月12日出生，汉族，该公司工作人员，住临沂市兰山区兰山路37号2单元302室。
被上诉人（原审原告）：李宝萍，女，1968年12月8日出生，汉族，居民，住临沭县万象阳光城*号楼*单元****室。
委托代理人：上官丽芳，山东金星伟业律师事务所律师。
原审被告：孟繁斌，男，1981年1月14日出生，汉族，居民，住临沭县振兴街居委会。
上诉人临沭县启元建筑工程有限公司因买卖合同纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院（2015）沭商初字第1286号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李宝萍一审诉称，2013年临沭县启元建筑工程有限公司（以下简称：启元建筑公司）购买李宝萍大砖一批，孟繁斌作为启元建筑公司负责人代表公司于2015年2月14日写下证明一张，孟繁斌是当时经理孟庆忠的儿子，目前孟繁斌系该公司经理。该贷款经李宝萍多次追讨，但启元建筑公司总以各种理由拒不偿还。请求人民法院判令启元建筑公司偿还李宝萍货款4万元及利息（自2014年2月14日起按银行贷款利率计息）。
启元建筑公司一审辩称，李宝萍属于重复诉讼。李宝萍曾于2015年9月28日向临沭县人民法院针对同一事实、同一诉讼请求起诉被告，案号为（2015）沭商初字第1116号，该案启元建筑公司尚未收到生效的法律文书，不能证明该案已结案。启元建筑公司与李宝萍之间的买卖合同货款已履行完毕。李宝萍将启元建筑公司与法人列为共同被告行为不当，李宝萍无任何证据可以证明启元建筑公司财产与法人个人财产混同，请求驳回李宝萍的诉讼请求。
孟繁斌一审期间未作答辩。
原审法院查明，李宝萍与启元建筑公司曾多次发生业务往来，2013年启元建筑公司向李宝萍购买一批大砖，后双方于2015年2月14日进行结算，启元建筑公司通过孟凡军（时任启元公司经理）的银行账户支付李宝萍货款38000元。2015年9月28日，李宝萍以启元建筑公司、孟凡军为被告，诉至原审法院，要求启元建筑公司支付货款40000元及利息，后李宝萍于2015年11月10日撤回起诉。2015年12月17日，李宝萍以启元建筑公司、孟繁斌为被告诉至原审法院，要求启元建筑公司支付货款40000元及利息。
李宝萍主张货款共计78122元，书写证明时启元建筑公司支付38000元，下欠40000元，由时任启元建筑公司业务经理的孟繁斌为李宝萍出具证明一份，载明“证明启元建筑公司欠李宝萍¥40000元大写肆万元整启元建筑2015.2.14”。启元建筑公司对于该证据的真实性有异议，认为该证明无启元建筑公司印章及法人孟繁斌签名，不能认定由谁书写，亦不能证明该款项即李宝萍主张的贷款。李宝萍对此不予认可，辩称该说明虽未加盖启元建筑公司印章，但李宝萍明确说明是启元建筑公司的法人孟繁斌（时任启元建筑公司业务经理）所写，如启元建筑公司有异议，应由孟繁斌作出解释。
启元建筑公司主张其与李宝萍的至2015年2月14日的货款已全部结清，并提供了时任启元建筑公司经理孟凡军的银行账户明细一份。李宝萍对此不予认可，辩称2015年2月14日结算时，启元建筑公司通过银行转支付货款38000元，与出具的证明欠货款40000元数额并不一致，不符合常理，因此实际货款应为李宝萍主张的78122元，已支付38000元，下欠40000元。
原审法院第一次庭审时，孟繁斌经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，第一次庭审后，李宝萍于2016年3月16日递交了笔迹鉴定申请书，申请对李宝萍提供的证明系孟繁斌书写进行笔迹鉴定，原审法院于2016年3月25日向孟繁斌送达了开庭传票和通知书，要求孟繁斌配合鉴定并按时出庭，并告知其相应法律后果。第二次庭审时孟繁斌无正当理由仍拒不到庭参加诉讼。
原审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，启元建筑公司应当对其主张与李宝萍至2015年2月14日的货款全部结清的这一事实承担举证证明责任。启元建筑公司提供的孟凡军的银行账户明细，仅可证实其自2013年2月7日起至2014年3月27日止陆续向李宝萍支付过货款，鉴于李宝萍与启元建筑公司多次发生业务往来，且李宝萍持有证明，启元建筑对于其该项主张举证不充分，应承担对其不利的法律后果。
鉴于孟繁斌为启元建筑公司法定代表人的身份，讼争欠款发生时任被告启元建筑公司业务经理的身份，李宝萍主张证明由孟繁斌书写并申请笔迹鉴定，孟繁斌有义务予以配合。但其经原审法院合法传唤无正当理由既不到庭应诉，亦不配合鉴定，应视其自愿放弃抗辩、举证和质证的权利,孟繁斌应承担于己不利的法律后果，原审法院推定李宝萍提供的证明系其出具。孟繁斌时任启元建筑公司经理，其与李宝萍之间的业务行为系职务行为，民事责任由启元建筑公司承担。孟繁斌现任被告启元建筑公司的法定代表人，现李宝萍无证据证实二者的财产出现混同，因此，李宝萍要求孟繁斌承担责任的主张，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告临沭县启元建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付原告李宝萍货款40000元及利息（利息自2015年12月17日起算至判决确定的付款期限届满之日止，按年息6%计算）。二、驳回原告李宝萍对被告孟繁斌的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，由被告临沭县启元建筑工程有限公司负担。
上诉人启元建筑公司不服原审判决上诉称：一、一审法院在没有任何证据的情况下，盲目认定实际涉案货款数额。被上诉人所称的货款78122元，不仅在起诉状中没有说明，而且在庭审中也没有提交任何证据证明这一事实，但是在庭审过程中的口头陈述，一审法庭竟予以认可货款为78122元，让人难以信服。二、关于上诉人在一审中提交的“证明”。一审法院以孟繁斌没有配合笔记鉴定即推定为是其所书写。即便该“证明”是孟繁斌所写，也不足以作为本案定案的根本依据。首先，孟繁斌在“证明”落款时间“2015.2.14”时并不是公司法定代表人，也不是公司的财务负责人，更不是实际直接与被上诉人进行买卖行为的公司代表。其次，该“证明”仅是推定为孟繁斌书写，但是没有其本人签名确认，更没有加盖启元建筑公司的公章。因此，该份“证明”根本没有任何法律效力。三、上诉人确实同被上诉人之间存在买卖业务往来，于2015年2月14日双方进行对账结算，但实际情况并非被上诉人在一审过程中所述。双方之间的货款陆续通过启元建筑公司经理孟凡军的账号支付给被上诉人，截止对账之日货款40000元未支付，由于被上诉人自称当时急用钱，而且同意在40000元的基础上优惠2000元，因此于当日将38000元货款汇至被上诉人，所以上诉人才没有在被上诉人所持“证明”落款处加盖公章。四、一审法院无端忽视上诉人提交的证据材料。一审过程中，上诉人为证明已经支付货款的事实，向一审法院提交了由中国建设银行加盖业务章予以确认的银行账户明细。但是一审法院仅以“原告对此不予认可”即认定上诉人举证不充分，反而认定了没有任何证据支持的“实际货款78122元”。请求：撤销一审判决，改判或者将本案发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人李宝萍答辩称，一、一审判决上诉人支付被上诉人货款40000元，事实清楚，证据充分，依法应予支持。上诉人的上诉理由无事实和法律依据，其上诉请求依法应予驳回。上诉人购买被上诉人大砖，均是采用先送货后结算的方式。2013年至2015年，孟繁斌与其哥孟凡军、孟庆忠均在启元建筑公司，当时启元建筑公司法定代表人登记的是孟庆忠，孟繁斌与其哥孟凡军都在启元建筑公司管事。2015年2月14日双方结算时，上诉人共应支付被上诉人货款78112元，上诉人通过孟凡军账户支付被上诉人货款38000元，扣除112元的零头，下余40000元孟繁斌只给出具不加盖启元建筑公司公章、没有本人签名的证明一份，如果要求加盖公章或者本人签名，欠款证明不予出具。被上诉人无奈只有收取孟繁斌亲自书写的欠款证明。而在被上诉人一审提起诉讼后，上诉人现任法定代表人孟繁斌经法院传票通知无正当理由拒不出庭，对被上诉人一审中提出的笔记鉴定申请拒不配合。上诉人启元建筑公司以未加盖公司公章为由拒不承认所欠被上诉人货款。上诉人及其法定代表人违背诚信原则。不能及时清偿债务的行为不应为法律支持。二、上诉人在一审中已承认被上诉人货款40000元，但其主张于当日付清不符合事实，其主张不能成立。现在上诉人已认可启元建筑公司欠被上诉人40000元这一事实。但上诉人提供2015年2月14日打到被上诉人账户的38000元即是归还本案被上诉人要求的40000元从事实和逻辑上均无法成立。上诉人提供的证据恰恰印证被上诉人主张的支付38000元，下欠40000元未归还这一事实，被上诉人在同一天出具欠条证明，而在同一天还款不符合逻辑常理。同时上诉人对还款时间在欠款证明之前还是之后未尽到充分的举证责任，且还款数额与欠款数额不相符。上诉人主张已清偿被上诉人40000元货款的主张不能成立。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告孟繁斌未到庭、未答辩。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，关于被上诉人李宝萍提供的“证明”的证据效力的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，被上诉人李宝萍提供“证明”一份，主张该证明由时任启元建筑公司业务经理的孟繁斌书写，双方之间的货款共计78122元，书写证明时启元建筑公司支付了38000元，下欠40000元。因上诉人启元建筑公司对该证明有异议，否认系孟繁斌书写。被上诉人李宝萍向原审法院依法申请司法鉴定，此鉴定必须孟繁斌配合才能完成。故原审法院向孟繁斌送达了开庭传票和通知书，要求孟繁斌配合鉴定，而孟繁斌经原审法院合法传唤无正当理由既不到庭应诉，亦不配合鉴定，导致鉴定无法实施，无法认定需要通过鉴定确定的案件事实的结果。此时应当推定申请鉴定一方所主张的待鉴定案件事实成立。因为负有举证责任的被上诉人李宝萍在向法院申请鉴定并得到法院准许时，已经完成举证义务，此时举证责任转移到应当配合鉴定的孟繁斌一方，孟繁斌只有配合鉴定才能完成其举证义务，其拒不配合鉴定，视为放弃举证，应当对案件事实的举证不能承担不利后果，即，可推定申请鉴定一方主张的案件事实成立。据此，原审法院推定被上诉人李宝萍提供的“证明”系由孟繁斌书写形成并无不当。孟繁斌时任启元建筑公司经理，其与被上诉人李宝萍之间的业务行为系职务行为，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定：“企业法人应当对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，故该欠款的民事责任应由上诉人启元建筑承担。
关于涉案款项40000元上诉人启元建筑公司是否偿付的问题。双方于2015年2月14日经结算，上诉人启元建筑公司为被上诉人李宝萍出具了欠款证明，但同日上诉人启元建筑公司通过银行账户支付货款38000元，并主张偿还的是涉案款项。本院认为，银行交易凭条仅能证明上诉人启元建筑公司通过银行账户向被上诉人李宝萍银行账号存款的行为及存款的数额，不能证明该笔存款的用途，也不能证明该笔存款是用于偿付了哪笔砖款，上诉人启元建筑公司应负有继续举证证明该汇款是偿付本案债务的义务，举证责任不转移，现上诉人启元建筑公司不能继续举证，故其所述用汇款偿还了本案债务的主张证据不足，本院不予支持。现被上诉人李宝萍持有欠款证明，表明该欠款未结算。上诉人启元建筑公司主张其已偿付该笔货款的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人启元建筑公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人临沭县启元建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李大军
审判员 吴 强
审判员 姚玉蕊
二〇一六年八月一日
书记员 刘晓光