安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）皖民四终字第00034号
上诉人（原审被告）：铜陵华厦建筑安装有限责任公司。
法定代表人：冯勤，该公司董事长。
委托代理人：朱世强，该公司员工。
委托代理人：童刚，安徽籍山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：芜湖市华业架业有限公司。
法定代表人：程业德，该公司总经理。
委托代理人：朱水岭，安徽耕天律师事务所律师。
上诉人铜陵华厦建筑安装有限责任公司（以下简称华厦建筑公司）因与被上诉人芜湖市华业架业有限公司（以下简称华业架业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院（2013）芜中民一初字第00071号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月17日公开开庭进行了审理。华厦建筑公司的委托代理人朱世强、童刚，华业架业公司法定代表人程业德及
委托代理人朱水岭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年8月31日，华厦建筑公司与华业架业公司签订《脚手架工程承包合同》，华厦建筑公司将其承建的南陵县医院新址新建工程中脚手架工程交由华业架业公司承包，合同约定：1、工程建筑面积约44830平方米，以图纸标注为准，承包方式为包工包料。内架搭设不在承包范围内，华业架业公司根据华厦建筑公司的需要提供内架搭设所需要的钢管、扣件。搭设及脚手架预埋件均由华厦建筑公司自行负责。2、四层门诊楼单价41元／平方米，承包工期210天，十二层病房楼单价57元／平方米，承包工期360天，合同总价款约为2206510元，工程均以钢管进场为开工日期（双方以书面签字为准），直至脚手架拆除完毕为止（华厦建筑公司以书面通知为准）。3、工程款按进度支付：四层、九层、十二层付至总款的65%，主体封顶付至总款的70%，脚手架拆除时付至总款的85%，余款在脚手架拆除完毕两个月内付清。4、工程质量应达到行业优良验收标准，但因华厦建筑公司基础硬化质量不合格导致脚手架验收不合格所造成返工的一切费用及责任由华厦建筑公司承担。5、违约责任为脚手架在合同约定的工期届满后，如脚手架仍不能拆除的，华厦建筑公司按总建筑面积每天每平方米0.13元、实际延期天数和图纸所标建筑面积计算支付华业架业公司延期费，并在10个工作日内结算当月延期费；若华厦建筑公司未能按照合同约定支付进度款、工程款和延期费，应向华业架业公司承担总工程款日3‰的违约金和包括律师代理费在内的实现债权的所有费用，同时华业架业公司有权拆除脚手架。6、施工现场内所有的钢管、扣件、竹笆、安全网是华业架业公司提供的，其产权归华业架业公司，任何单位包括华夏建筑公司无权使用、调运和扣留。如华夏建筑公司在合同外租用，租赁费为钢管0.018元／米天，扣件0.012元／只天，服务费0.6元／米只计算。合同签订后，华厦建筑公司分别于2011年9月3日、2011年9月13日向华业架业公司发出病房楼、门诊楼《开工令》，工程正式开工。工程施工过程中，该项目监理机构广东监理有限公司南陵县医院监理部分别于2012年2月24日、3月14日、4月17日、5月22日、8月29日、9月10日向华厦建筑公司发出《监理通知》一份和《监理工程师通知单》五份，指出外脚手架架体搭设未跟上结构层，外架搭设部分人员无上岗证，架体与结构间距偏大，脚手架架体搭设连墙件少，外架剪刀撑设置不符合规范，架体搭设高度不符合规范要求，架体变形严重等问题，要求限期整改后报监理部复检。其中在2012年9月10日的监理通知单中，监理机构要求华夏建筑公司工程项目部立即停工整改，自检合格后报验。华厦建筑公司在收到监理机构的监理通知后便相应地向华业架业公司发出了《项目安全隐患整改通知单》，但未要求华业架业公司停工整改。2012年9月18日，华厦建筑公司向华业架业公司发出《拆架通知单》，告知其门诊楼于2012年9月19日开始拆架，9月23日拆除完毕；病房楼于2012年9月20日开始拆架，9月30日拆除完毕。后因整体工程施工未完成，经华厦建筑公司同意，华业架业公司于2012年9月25日拆除门诊楼外架。本案诉讼前，华业架业公司开具85万元发票，华夏建筑公司在扣除1200元专家评审费后实际支付工程款848800元。本案诉讼后，华夏建筑公司支付工程款20万元。双方因剩余工程款的支付及工程延期责任发生争议，2013年1月22日，华业架业公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、华厦建筑公司向华业架业公司给付工程款1766399元；2、华厦建筑公司向华业架业公司支付从欠款之日起至实际付清之日止按人民银行同期贷款利率四倍计算的违约金和实现债权的律师代理费100000元；3、华厦建筑公司向华业架业公司返还14000米钢管、11000只扣件，并承担从2012年9月30日至实际归还之日的租金或按合同约定计算延期费；4、本案诉讼费用由华厦建筑公司承担。
原审另查明：2012年4月11日，华夏建筑公司南陵县医院新建工程的工地代表夏顺意与合肥广齐建筑钢模租赁有限责任公司签订《财产租赁合同》一份，约定租赁合肥广齐建筑钢模租赁有限责任公司钢管10000米，实际租赁7959.2米，使用地址为南陵县医院新建工程。夏顺意分别于2012年5月5日、9日、21日归还了2710.7米、5069.7米和160.7米，短少18.1米，赔偿了253.4元。
原审法院认为：（一）华夏建筑公司与华业架业公司签订的《脚手架工程承包合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，依法应为有效合同，双方当事人均应按照合同约定履行义务。（二）根据《脚手架工程承包合同》的约定，案涉脚手架合同期内工程款为2206510元。华夏建筑公司的《开工令》要求门诊楼于2011年9月13日开工，病房楼于2011年9月3日开工；《拆架通知单》要求门诊楼于2012年9月23日拆架结束，后延迟至9月25日，病房楼于2012年9月30日拆架结束，故门诊楼搭架期限自2011年9月13日至2012年9月25日，共计379天，超出合同约定169天，病房楼搭架期限自2011年9月3日至2012年9月30日，共计394天，超出合同约定34天。根据《脚手架工程承包合同》约定延期费的计算方法，门诊楼的延期费为478946元，病房楼的延期费为101792.6元，上述合同期内工程款及延期费合计2787248.6元。因华夏建筑公司与华业架业公司对已付工程款1044800元无异议，应予认定。另华夏建筑公司代为扣付的1200元专家评审费用应由华业架业公司承担，故华夏建筑公司共支付华业架业公司工程款为1046000元，尚欠工程款为1741248.6元。（三）华厦建筑公司关于脚手架外架专项方案未通过专家评审，现场搭设未按规范施工，该工程申报省级安全文明标化示范工地因脚手架搭设问题未获通过，其所欠工程款应扣除30%到40%的意见，缺乏合同依据，且华厦建筑公司亦未提供证据证明其因脚手架工程产生的损失，故对华厦建筑公司的该项辩称不予支持。（四）在脚手架工程施工过程中，监理机构虽多次对脚手架工程不符合规范之处发出整改通知，但华厦建筑公司并未举证证明因此耽搁了工期，且亦存在外架基础下沉的原因，故门诊楼和病房楼工程延期应由华夏建筑公司承担责任。（五）因《脚手架工程承包合同》约定是按工程进度付款，华业架业公司未举证证明工程的进度情况，故违约金的计算应从拆架结束两个月后计算。按总工程款日3‰计算过高，该院调整为以所欠总工程款按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。（六）因华夏建筑公司未能按照合同约定支付工程款，应当按照合同约定承担华业架业公司为本案诉讼所支出的律师代理费。华业架业公司所主张的10万元高出相关规定，该院调整为8万元。（七）因合同约定施工现场内所有的钢管、扣件、竹笆、安全网是华业架业公司提供的，其产权归华业架业公司。虽华夏建筑公司于2012年4月11日与合肥广齐建筑钢模租赁有限责任公司签订了《财产租赁合同》，但其提交的证据证明租赁物已全部归还合肥广齐建筑钢模租赁有限责任公司，并进行了结算，支付了租金和短少钢管的赔偿金，故工地现场的钢管、扣件应属于华业架业公司所有，华夏建筑公司应予返还。因华业架业公司未举证证明存在合同外租赁钢管、扣件的事实，故其关于支付合同外租金的请求不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、华夏建筑公司于判决生效之日起十日内向华业架业公司支付所欠工程款和延期费1741248.6元，并支付自2012年11月30日至判决生效后确定的支付日止以1741248.6元基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算的违约金；二、南陵县医院新址新建工程工地的所有钢管、扣件属于华业架业公司所有，华业架业有限公司在判决生效后十日内自行搬离；三、华厦建筑公司于判决生效之日起十日内支付华业架业公司律师代理费8万元；四、驳回华业架业公司的其他诉讼请求。案件受理费31149元，保全费5000元，共计36149元，由华业架业公司负担5000元，由华厦建筑公司负担31149元。
华夏建筑公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、华夏建筑公司将涉案工程发包给华业架业公司，双方是承包关系，合同约定的工期对华业架业公司有约束力，华业架业公司在合同期内没有完工，应当举证证明造成延期的责任在华夏建筑公司，才能免除华业架业公司的延期责任，原审判决华夏建筑公司支付延期费用580738.6元错误。2、依据法律规定，对逾期支付工程款的，应当承担人民银行同期贷款利息，而原判按人民银行同期贷款利率的四倍支付违约金错误。3、原审判令南陵县医院新址新建工程工地的所有钢管、扣件属于华业架业公司所有，显然证据不足，且判非所请，不具有执行性。4、原判以缺乏合同依据为由对华夏建筑公司减少工程价款的主张不予采纳错误。合同约定，本工程为标化架体，华业架业公司应将设计方案交华夏建筑公司审验合格后方可施工。但华业架业公司在施工方案两次没有通过的情况下，仍擅自施工，在施工过程中对华夏建筑公司及监理单位多次下达的整改通知置之不理，致使华夏建筑公司花费大量的时间和人财物力进行整改，并无法申报省级标化示范工地，依据法律的规定，华夏建筑公司要求减少支付价款是有事实和法律依据的。5、原判判令华夏建筑公司承担8万元代理费用没有事实依据。请求二审法院依法撤销原判第一、二、三项，改判华夏建筑公司支付华业架业公司工程款498557元，本案诉讼费由华业架业公司负担。二审期间，华夏建筑公司申请撤回要求撤销原判第三项“南陵县医院新址新建工程工地的所有钢管、扣件属于华业架业公司所有，华业架业有限公司在判决生效后十日内自行搬离”的上诉请求，本院予以准许。
华业架业公司答辩称：1、脚手架工程属于专项分包工程，脚手架搭设是依附于建设工程的进度，相当于辅助施工工序，在没有证据证明华业架业公司存在故意停工或拖延施工的情况下，华夏建筑公司应当支付延期费用。2、在施工过程中出现边施工边整改是搭架施工的正常现象，华业架业公司也根据施工要求对施工过程中出现的情况进行了整改和修正，没有证据证明整改耽误了工期和给华夏建筑公司造成了损失。工期内的工程款是按照合同约定确定的，华夏建筑公司要求扣减没有依据。3、合同约定逾期支付工程款的违约金按总工程款的日3‰计算违约金，华业架业公司起诉时主动调整为以实际欠款数为基数按人民银行同期贷款利率的四倍计算，符合法律规定。4、合同约定逾期支付工程款的违约责任包括律师代理费在内的实现债权的所有费用。华夏建筑公司未按合同约定支付工程款，在华业架业公司多次催要无果情况下提起诉讼，原判依据合同约定判令华夏建筑公司承担实现债权的代理费用正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，华夏建筑公司新提交芜湖建兴工程咨询有限责任公司2012年7月3日作出的《工程造价书》，证明涉案工程施工过程中因质量问题被拆除后重新搭建造价为804496.51元，整改期限160天。华业架业公司质证认为：施工期间脚手架未被拆除过，更未重新搭建，该证据不是新证据，与本案无关联性。
本院认证认为：华夏建筑公司二审提交的《工程造价书》，系华夏建筑公司单方委托芜湖建兴工程咨询有限责任公司于2012年7月3日作出的，不属于一审庭审结束后新发现的证据。华夏建筑公司未在举证期限内提交该证据，且未说明逾期提交理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款的规定，本院不予采信。
二审庭审中双方所举其他证据及相对方质证意见同于原审，本院对原审查明事实予以确认。
本院认为：综合双方当事人的举证、质证和诉辩意见，归纳本案二审争议焦点是：1、华业架业公司履行承包脚手架工程的施工义务是否符合合同约定，应否扣减相应的价款；2、华夏建筑公司是否应对合同期外的费用承担给付责任，对欠付的工程款如何承担违约责任及律师费用。
（一）关于华业架业公司履行承包脚手架工程的施工义务是否符合合同约定，应否扣减相应的价款。双方签订《脚手架工程承包合同》后，华业架业公司依据华夏建筑公司《开工令》进行施工，施工完毕后，也是按照华夏建筑公司的《通知》进行拆架。可见，华业架业公司是经华夏建筑公司同意后进行施工的，并非华夏建筑公司上诉所称华业架业公司是擅自施工。施工期间，项目监理、华夏建筑公司发出的《监理工程师通知书》、《项目安全隐患整改通知单》指出了华业架业公司存在施工不规范，应当整改的问题，说明华夏建筑公司对华业架业公司施工的工程进行了规范化管理和监督。由于华夏建筑公司未按合同要求组织相关人员对工程质量进行验收，双方也没有办理验收手续，故在华夏建筑公司没有提供有效证据证明工程质量不合格的情况下，应视为华业架业公司全面履行了合同义务。华夏建筑公司没有提供华业架业公司拒绝进行整改以及自行整改的证据，且双方签订的合同并未约定华业架业公司承包的南陵县医院新址新建工程须在获省级安全文明标化示范工地的前提下，华夏建筑公司才全额支付工程款，故华夏建筑公司要求减少工程价款的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。
（二）华夏建筑公司是否应对合同期外的费用承担给付责任，对欠付的工程款如何承担违约责任及律师费用。双方对门诊楼搭架期限自2011年9月13日至2012年9月25日，共计379天，实际超出合同约定169天；病房楼搭架期限自2011年9月3日至2012年9月30日，共计394天，实际超出合同约定34天的事实没有争议，但对导致延期的原因存在争议。从本案履行过程看，华业架业公司存在不规范施工，且进行相应整改的情况，华夏建筑公司提供的10份《项目安全隐患整改通知单》上均记有载门诊楼、病房楼给予2至4天的整改期限，对整改期内的使用费用应由华业架业公司自行承担。鉴于华业架业公司对脚手架进行整改具体花费的时间双方均没有提交证据证明，本院酌定每次整改需2天，计20天。原审法院未对整改期限予以认定错误，应予纠正。双方签订的《脚手架工程承包合同》约定，四层门诊楼承包工期210天，十二层病房楼承包工期360天，并约定在合同工期届满后，如脚手架仍不能拆除的，华厦建筑公司按总建筑面积每天每平方米0.13元、实际延期天数和图纸所标建筑面积计算支付华业架业公司延期费，并在10个工作日内结算当月延期费。依据上述约定，结合涉案脚手架搭设进度和期限还要受限于华夏建设公司承建的主体工程进度和期限的特性，华夏建筑公司应对工期届满后脚手架仍不能拆除系华业架业公司原因造成的，负有证责任。华夏建筑公司提供的《监理通知》、《项目安全隐患整改通知单》仅证明施工期间华业架业公司对其不规范施工问题进行了整改，但未反映因华业架业公司原因导致整个工程施工进度缓慢或停工。华夏建筑公司提出脚手架不能按期拆除原因均系华业架业公司造成证据不足，本院不予采纳。据此，合同期外华夏建筑公司实际使用脚手架情况：门诊楼149（169-20）天，延期费为422266元；病房楼14（34-20）天，延期费为41914.6元，合计464180.6元。依据合同约定，该延期使用费应由华夏建筑公司负担。华夏建筑公司应付华业架业公司总工程款2670690.6元，扣除已付1046000元，尚欠1624690.6元。
关于华夏建筑公司提出原判按四倍银行利率计算逾期付款违约金过高的上诉主张。由于双方合同约定，华夏建筑公司未能按照合同约定支付进度款、工程款和延期费，应向华业架业公司承担总工程款日3‰的违约金和包括律师代理费在内的实现债权的所有费用。而华业架业公司在原审期间提交安徽省芜湖市鸠江区人民法院《民事调解书》、《证明》证明其实际损失高于人民银行同期贷款四倍利率。故依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，原判对华业架业公司主张以欠付工程款数额按照人民银行同期贷款利率的四倍计算违约金的请求予以支持，符合合同和法律规定，本院予以维持。华夏建筑公司提出承担人民银行同期贷款利息和不承担律师代理费的上诉请求，没有法律和合同依据，本院不予支持。
综上，原判对合同期外实际使用脚手架的天数认定有误，本院应予纠正，其他部分认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖市中级人民法院（2013）芜中民一初字第00071号民事判决第二、三、四项，即：南陵县医院新址新建工程工地的所有钢管、扣件属于芜湖市华业架业有限公司所有，芜湖市华业架业有限公司在判决生效后十日内自行搬离；铜陵华厦建筑安装有限责任公司于判决生效之日起十日内支付芜湖市华业架业有限公司律师代理费8万元；驳回芜湖市华业架业有限公司的其他诉讼请求。
二、变更安徽省芜湖市中级人民法院（2013）芜中民一初字第00071号民事判决第一项“铜陵华厦建筑安装有限责任公司于判决生效之日起十日内向芜湖市华业架业有限公司支付所欠工程款和延期费1741248.6元，并支付自2012年11月30日至判决生效后确定的支付日止以1741248.6元基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算的违约金”为：铜陵华厦建筑安装有限责任公司于判决生效之日起十日内向芜湖市华业架业有限公司支付所欠工程款和延期费1624690.6元，及自2012年11月30日至判决生效后确定的给付日止以1624690.6元基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算的违约金。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费31149元，保全费5000元，共计36149元，由芜湖市华业架业有限公司负担5000元，由铜陵华厦建筑安装有限责任公司负担31149元。
二审案件受理费15984.22元，由芜湖市华业架业有限公司负担5000元，由铜陵华厦建筑安装有限责任公司负担10984.22元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶宝定
代理审判员 李家宏
代理审判员 王依胜
二〇一四年四月十三日
书 记 员 夏 琰
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。