西藏自治区林芝市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）藏26刑终7号
原公诉机关西藏自治区波密县人民检察院。
上诉人（原审被告人）加措，男，1992年8月4日出生于西藏波密县，藏族，大专文化，住波密县。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年2月28日被刑事拘留，同年3月2日被西藏自治区波密县公安局取保候审，2014年1月21日被西藏自治区波密县人民检察院取保候审，2015年1月29日被西藏自治区波密县人民法院取保候审，2016年1月26日被西藏自治区波密县人民法院监视居住，经西藏自治区波密县人民法院决定，于2016年6月1日被西藏自治区波密县公安局执行逮捕。现羁押于西藏自治区林芝市公安局看守所。
辩护人陈敏杰，西藏源尚律师事务所律师。
西藏自治区波密县人民法院审理西藏自治区波密县人民检察院指控原审被告人加措犯故意伤害罪一案，于2016年6月3日作出（2015）波刑初字第4号刑事判决，原审被告人加措不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，不开庭审理了本案。现已审查终结。
原判认定，2012年8月5日上午，被告人加措在扎某某家附近办事时，因琐事与扎某某发生冲突，村干部宗某某上前劝阻并与扎某某拉扯，加措捡石头砸在扎某某的头上，云某某（扎某某的丈夫）见状，从家里拿了一把匕首刺向加措和宗某某。宗某某被附近村民送往乡卫生医院治疗，加措独自前往其哥哥次某某家，向次某某诉说被云某某刺伤之事，次某某立即去找云某某，路上捡了石头备用，加措返回其自己家里拿了一把菜刀跟在后面。次某某找到云某某后，与其打斗，在打斗过程中被云某某用藏刀砍倒，加措手持菜刀与云某某互砍，随后赶来的西某某（次某某的舅舅）用一根木棒打在云某某的腿上将其打倒在地上，加措随即用菜刀砍击云某某的头部。加措于2013年2月27日经波密县公安局传唤归案。经鉴定，云某某所受损伤属重伤。
上述事实，有开庭审理中经质证确认的下列证据予以证明：
1、物证：菜刀一把。
2、接受刑事案件登记表，证明报案时间、案发地点、案件性质。
3、抓捕经过，证明被告人加措的归案情况。
4、户籍证明，证明被告人加措作案时已达到负刑事责任的年龄。
5、扣押物品清单，证明2012年8月5日，公安侦查机关扣押了加措持有的菜刀1把。
6证人丹某某的证言，“西某某手里拿着一根木棒，将木棒打到云某某的大腿，把云某某打倒在地…….（云某某）还没有来得及站起来，然后加措手里的菜刀向云某某头部砍去，大概砍了三刀”。
7、证人白某某的证言，“加措手里拿着菜刀，次某某手里拿着石头，西某某手里拿着木棍，他们过来后就开始打扎某某的丈夫云某某，次某某朝云某某仍了石头，然后西某某拿着木棍打在了云某某的腿上，云某某就摔倒了，加措就拿着菜刀砍摔倒在地上的云某某。
8、被告人加措的供述，证明其用菜刀砍击云某某头部的事实。
9、西藏阜康医院法医临床司法鉴定中心【2016】阜鉴字第167号《损伤程度意见书》，证明云某某损伤程度为重伤。
10、现场勘查笔录、现场图及现场照片，证明案发现场的基本情况。
11、辨认笔录及照片，证明被告人加措对自己使用的作案工具的辨认情况。
原判认为，被告人加措故意非法损害他人身体，致使云某某受重伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。关于加措的辩护人提出的辩护意见，经查，侦查机关关于2012年8月9日、2013年2月27日、2013年2月28日所作的被询问人为“云某某”的讯问笔录显示，被讯问人核对签名是他人用汉语代签，2013年4月2日、2013年7月5日所作的被询问人为“云某某”的讯问笔录显示，被询问人用藏文核对签名，以上对同一人所作的五份笔录被询问人的签名不一致，公诉机关对此未能补正且未做出合理解释，故该证据依法不能作为定案根据。侦查机关于2012年8月9日分别对云某某、次某某所作的讯问笔录显示侦查人员贡确次仁在同一时段同时参与了对云某某、次某某的讯问，侦查机关于2014年8月4日分别对云某某、次某某所作的讯问笔录显示侦查人员陈杰、普布次仁在同一时段同时对云某某、次某某进行讯问，以上四份笔录违反了刑事诉讼法询问被害人应当个别进行的规定，依法不能作为定案的根据。波密县公安局针对云某某所受损伤作出的波公刑鉴字（2013）01号《刑事科学技术初步鉴定书》、波公刑鉴（伤）字（2015）05号《法医学人体损伤程度鉴定书》，因鉴定机构没有相应的鉴定资质，故以上两份鉴定意见依法不能作为定案根据。辩护人针对云某某的第三次伤情鉴定未依据刑事诉讼法第一百二十条第二款有关重新鉴定的规定，委托省级人民政府指定的医院进行，经查，刑事诉讼法关于重新鉴定须委托省级人民政府指定的医院进行的相关法律规定已经废止，西藏阜康医院法医临床司法鉴定中心针对云某某所受损伤作出的【2016】阜鉴字第167号《损伤程度意见书》符合法律规定，应予以采纳。被告人加措伤害他人身体的要害部位，酌情从重处罚。被害人云某某对案件的发生有一定的过错，且被告人加措在庭审中认罪态度较好，可对被告人加措酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十四条之规定，判决：一、被告人加措犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年一个月；二、被告人加措作案使用的工具菜刀1把予以没收。
上诉人加措及其辩护人提出如下上诉理由：
（一）侦查机关及公诉机关违反法律的规定，未在法定的期限内完成侦查及审查起诉。
被告人加措于2013年2月27日因涉嫌故意伤害罪被波密县公安机关刑事拘留，同年3月1日延长拘留期限至三十日，3月2日变更强制措施为取保候审。2014年1月21日，此案由波密县公安局刑警队侦查终结，以被告人云某某、加措涉嫌故意伤害罪向公诉机关移送审查起诉，公诉机关因证据不足，于2014年7月30日将案件退回侦查机关补充侦查，由此可见，公诉机关的审查起诉期间已长达六个多月之久，严重违反《刑事诉讼法》169条的规定：人民检察院对于公安机关移送的案件，应当在一个月内作出决定，重大、复杂、案件，可延长半个月。同时，依照《刑事诉讼法》第171条的规定：对于补充侦查的案件，应当在一个月内补充侦查完毕。结合本案，2014年7月30日将案件退回补充侦查，应当于同年8月30日之前补充侦查完毕并移交检察院审查起诉，检察院至迟也应当在2014年10月15日前作出是否起诉或再次退回补充侦查的决定，但在2014年12月17日公诉机关再次退回补充侦查。该行为也在超期限的侦查及审查起诉，尽管公诉机关给予被告予以取保候审，但是根据法律的规定取保候审，不应当中断对案件的侦查、起诉及审判。因此，辩护人认为该证据均为违反法定程序所收集，人民法院不应当采纳。
（二）一审法院以被告人加措故意非法损害他人身体，致使云某某受重伤，构成故意伤害罪，并没有合法有效的证据予以证明。原审法院判决书中的确排除了公诉机关的诸多言词证据，在庭审中，被告人及其辩护人认为被告人无罪。原审法院也不能仅凭一份西藏阜康医院法医司法鉴定作出【2016】阜鉴字第167号《损伤程度意见书》来认定被告人加措构成故意伤害罪，应当同时有有效证据证明受害人云某某的伤情系被告人所为，被告人的行为与受害人的伤情有直接的因果关系。
（三）阜康医院作出的《损伤程度意见书》所依据的病历资料与真实的病历资料存在诸多不同之处。其一，2012年8月14日，中国人民解放军第一一五医院出院记录上明确显示受害人入院时为神志清楚、语言流利，应答切题，配合检查。治疗效果判断为治愈。同年的8月16日至8月23日，被害人在西藏军区总医院住院期间，医生对其做的体格检查也是神志清楚，耳廓对称无畸形，双外耳道未见异常分泌物。以上医院的病历资料均证明受害人伤情并非严重。其次，在2014年1月21日，也就是案发后时隔一年半之时，公诉机关给受害人所做的讯问笔录，很明显，受害人对身体及精神状况是完全健康的，其对公诉机关的讯问回答切题，对案件发生的记忆清晰，而且视听无任何障碍。阜康医院所做的《损伤程度建议书》中根据受害人提供的病历资料，受害人在2012年8月23日出院后，直到2014年的12月底都没有过任何的住院经历。足以证明受害人伤情并非严重，且在2012年当年已经完全治愈。鉴定意见所依据的2015年3月30日至4月9日四川大学华西医院住院病历及2015年4月25日至4月27日西藏自治区人民医院病情证明书，直到庭审完毕，公诉机关都未在法庭上出示，被告人及辩护人也未见到过该份病历，对其存在的真实性也存在质疑。因此，上诉人对阜康医院所做出的损伤程度意见存在质疑。
（四）阜康医院以及所依据的病历资料均显示受害人头部系石头打伤，在整个案件中，没有一处证据证明被告人加措使用石头砸过受害人，且从病历上看，受害人左枕骨顶部一约长8厘米“人”字型的瘢痕及左枕部约长2厘米瘢痕。据此“人”字型并非为刀伤，应系其他手段致伤，结合本案，被告人加措到场后，受害人已经与其他多人均有打斗，因此其不能认定该伤痕系被告人加措所为。
综上所述，一审法院在审理本案中事实不清，证据不足，适用法律不当，希望二审法院查明案件事实后，依法改判或发回重审。其次，在本案中，被告人也身受数刀，经法医鉴定为轻伤，被告人的哥哥也遭受是重伤，及村委会主任及被告人亲戚都不同程度受到被害人的砍伤，二审法院请予以考虑。
本院认为，原审法院认定被告人加措使用菜刀砍伤被害人
云某某并造成其重伤的事实不清，证据不足。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定,裁定如下：
一、撤销西藏自治区波密县人民法院（2015）波刑初字第4号刑事判决；
二、发回西藏自治区波密县人民法院重新审判。
本裁定送达后即发生法律效力。
审 判 长 边巴
审 判 员 琼达
代理审判员 付蓉
二〇一六年九月一日
书 记 员 拉姆