四川省巴中市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
(2017)川19刑终134号
抗诉机关（原公诉机关）四川省通江县人民检察院。
原审被告人马仁邦，男，1965年1月1日出生，汉族，大学文化，通江县经济和信息化局原副局长，户籍所在地四川省通江县，住通江县。因涉嫌滥用职权罪于2016年8月12日被通江县人民检察院取保候审。2017年4月12日被通江县人民法院取保候审。
辩护人苟建江，四川别致律师事务所律师。
被告人史德华，男，1964年9月1日出生，汉族，大学专科文化，通江县经济和信息化局经济运行股股长，户籍所在地四川省通江县，住通江县。因涉嫌滥用职权罪于2016年8月12日被通江县人民检察院取保候审。2017年4月12日被通江县人民法院取保候审。
辩护人朱某1，四川砝鼎律师事务所律师。
四川省通江县人民法院审理通江县人民检察院起诉指控原审被告人马仁邦、史德华犯滥用职权罪一案，于2017年7月18日作出（2017）川1921刑初41号刑事判决。宣判后，原公诉机关通江县人民检察院认为原判确有错误，提起抗诉，巴中市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年11月16日公开开庭进行了审理，四川省巴中市人民检察院指派检察员刘敏出庭履行职务，原审被告人马仁邦及其辩护人苟建江、原审被告人史德华及其辩护人朱某1均到庭参加诉讼。合议庭评议后，审判委员会进行了讨论并作出决定。现已审理终结。
原判认定：
2013年1月，通江县人民政府通过招商引资与江苏宜兴人袁某1签订了《高档仿古陶瓷建材及新型节能页岩砖和石材制品生产项目》投资合同。2013年4月，袁某1在通江县工商局申请注册成立了四川XX科技有限公司（以下简称XX公司），厂址位于通江县高明新区焦坪村三社。2013年4月，袁某1开始平整场地、购买设备、修建厂房，安装了以天然气作为能源烧制建筑材料的设备（说明：袁某1证实原设计为煤气发生炉作为能源设备，建设中变更为新建天然气管道，煤气设备未安装使用）。2014年10月，该公司建成了四条生产线并试运行。
2015年3月初，四川省财政厅、四川省经济和信息化委员会联合下发了《关于做好2015年四川省技术改造与转型升级专项资金项目申报有关工作的通知》，该《通知》对项目的申报条件、申报资料做了明确规定，要求工业节能节水和淘汰落后产能项目有较为科学的能源或节水管理体系，较好的开展了清洁生产工作，项目主体或依附改造的主体符合国家产业政策，并要求各地工业经济主管部门和财政局对申报项目资格条件及相关资料进行初审，负责项目及申报资料的现场审核，确保项目真实性和申报材料真实完整性，并在联合上报文中共同承诺对项目真实性和材料真实完整性负审核责任。
2015年3月初，通江县经信局收到四川省经信委、四川省财政厅《通知》后，该局领导安排经济运行股（原工业股）拟提出申报企业名单。2015年3月11日，通江县经信局召开上报省经信委农产品加工类、节能节水、白酒金三角等项目的工作会议，参加会议的有副局长朱以礼、工会主任漆涛、食品工业协会会长蒋某2、办公室主任马某2、财审股刘某2、人事监察相关人员，被告人马仁邦、史德华也参加本次会议。会议由局长王某1主持。会上，被告人史德华提出节能节水类上报单位为XX公司。经讨论，集体同意节能节水建设工程项目报XX公司。局长王某1要求，申报的项目必须真实。会后，史德华通知XX公司副总经理胡某，让其准备项目申报资料，并及时上报。约三、四天后胡某将申报项目所需资料送到史德华办公室。胡某在编制申报资料时，未按XX公司建的天然气设备申报，而是将申报项目改成煤气发生炉升级改造为天然气设备，并编制虚假煤气炉能源消耗量每年1881.33万吨标准煤，用电量每年420万千瓦时的事实资料。胡某编制的申报资料附表记载：煤气发生炉改造为天然气新增管道，调节气站两处，新增电子脉冲给料机，新增燃气自动化设备，自动码坯机2台，脱硫设备一套，新增干粉自动压机2台，自制收集连接真空泵设备循环散热使用，回水全部回收到收集蓄水池后再利用。
被告人史德华在初审时发现胡某申报的节能指标比较大，数据之间前后矛盾，缺少燃煤发生炉资料，要求胡某补充完善。当天，胡某补了厂房照片，没有补煤气发生炉照片，由于申报时间较紧，还要通江县财政局审核，被告人史德华就在专项资金申请表上签字同意上报。史德华签字后送给被告人马仁邦审签，马仁邦签字时认为XX公司申报的燃煤数据是编造的，数据过大，资料中没有淘汰煤气发生炉设备照片，马仁邦就给XX公司法定代表人袁某1打电话问淘汰煤气发生炉设备照片在哪里，袁某1说是新建的天然气管道，没有建煤气发生炉。马仁邦在电话中告诉袁某1材料不完善、不真实，只管上报，至于批不批下来就不管了。之后，马仁邦就在专项资金申请表上签了字。随后，胡某将申报资料送到通江县财政局交由经济建设股贾某和通江县财政局分管领导马某1签字。同时史德华安排股室人员起草通江县经信局、通江县财政局《关于申报2015年四川省技术改造与转型升级专项项目的报告》的联合文件。申报资料和联合文件相关领导签字后，胡某将所有申报资料装订成册，最后由通江县经信局派工作人员送到四川省经信委和四川省财政厅。2015年4月左右，四川省经信委、四川省财政厅组织专家对项目评审，XX公司在成都参加了评审，要求XX公司完善图片等项目资料（说明：省级部门专家评审的事实，只有被告人史德华的证言，无四川省经信委、四川省财政厅及XX公司的证据证明）。
2015年6月25日，四川省经信委、四川省财政厅根据XX公司申报资料的损耗能源数据测算出补助资金后，向通江县财政局下达350万元工业节能节水和淘汰落后产能专项资金，要求接通知后及时将资金按规定拨付到项目承担单位。2015年7日14日，四川省经信委、四川省财政厅、四川省节能中心组织对XX公司申报的仿古陶瓷建材生产节能节水项目现场核查，综合核查意见为：1、本项目主体建设内容为建材行业工业窑炉煤制气改天然气，符合国家和省有关节能减排产业政策（项目申报为“节能节水专项”，现场核查发现项目实际不符合该专项要求，建议主管部门予以调整）建设手续完备。2、项目主体于2014年底完工并投入运行，符合申报进度计划。3、企业建立了能源管理制度及财务管理制度。4、项目申报材料及补充资料欠完整、规范。核查时现场未见本项目实施前的煤气系统，且缺乏相关设备采购合同等项目建设资料，企业出具了煤制气系统安装施工照片，设备说明书等资料，当地经信部门予以证实。本项目实施前煤制气系统实际尚未投入使用。
2015年6月，四川省财政厅拨付350万元工业节能节水和淘汰落后产能专项资金到通江县财政局后，XX公司要求通江县财政局拨付，通江县财政局经济建设股贾某提出经信局要组织项目验收，提供验收证明。2015年10月19日，通江县税务局在XX公司填写的项目资金拨付审批表上签字拨付350万元已审核，并盖章。通江县经信局签字同意验收，并盖章。通江县财政局10月30日签字同意拨付，并盖章。通江县财政局马某111月2日签字同意拨付。2015年10月30日，通江县经信局赵某2、史德华在XX公司项目验收审批表签字同意验收。2015年11月2日，通江县财政局贾某安排直接将项目资金350万元拨付给XX公司。2015年12月10日，四川省财政厅、四川省经信委联合作出川财建〔2015〕251号《关于调整2015年部分工业节能节水和淘汰落后产能专项资金和项目的通知》，其内容：按照《省经济和信息化委、财政厅关于开展2015年度省工业节能节水和淘汰落后产能项目现场核查工作的通知》（川经信环资〔2015〕113号），省财政厅会同省经济和信息化委对2015年工业节能节水和淘汰落后产能项目进行了现场核查，根据现场核查结果，现调整2015年部分工业节能节水和淘汰落后产能专项资金和项目（详见附表）。对涉及调减或收回专项资金的，请按预算管理相关规定及时将资金足额退回省财政；对涉及项目变更的，请按照调整后的内容组织实施和监管。该《通知》附件2015年工业节能节水资金调整明细表载明：经核查发现四川XX科技有限公司上报的项目原始生产记录不完善，缺乏改造前相关设备采购合同等项目建设资料，实施前煤制气系统实际并未投入使用，遂决定取消资金支持，收回350万元项目资金。2015年底，四川省财政厅在给通江县财政局拨付转移支付资金中将350万元收回到省财政。2016年1月，通江县财政局收到四川省经信委、四川省财政厅取消资金支持收回XX公司350万元项目资金的文件，被告人史德华从通江县财政局得知XX公司项目资金取消的情况，在通江县财政局将文件复印后，及时向通江县经信局领导作了汇报。之后，通江县经信局、通江县财政局及马仁邦、史德华多次向XX公司催收项目资金。2016年1月2日，通江县经信局召开会议决定由赵某2负责先在电话上与企业（XX公司）衔接，同时与通江县财政局马某1衔接；由赵某2尽快将书面催款通知书发出；由赵某2、史德华、朱某1三同志前往福德源（公司）老板（处）催收项目款。2016年2月，通江县经信局派赵某2与被告人史德华到江苏宜兴市找到袁某1，要求及时退回项目资金，袁某1表示愿意退回项目资金，当时因投资失败无力及时归还。2016年7月袁某1到通江县，由分管副县长主持相关部门参加达成了退回项目款的协议，约定在2016年7月26日前退回50万元，2016年9月底前退回300万元。
通江县人民检察院于2016年8月10日立案受理被告人马仁邦、史德华涉嫌犯滥用职权罪一案。2016年8月11日，通江县人民检察院作出并向XX公司送达通检〔2016〕58号《关于追缴2015年工业节能节水专项资金的函》，责令XX公司于2016年9月11日前将下差的300万元项目资金退缴通江县人民检察院。2015年9月9日，XX公司向通江县人民检察院申请要求在2016年9月9日退还50万元，下欠的150万元在2016年11月11日前全部退还。2016年11月11日XX公司再次向通江县人民检察院申请，原定于2016年11月11日退还余款150万元，除2016年11月10日退还50万元外，下余100万元请求延期至2016年12月30日前全部退清。
2016年7月27日XX公司退回项目资金50万元，2016年8月15日退回项目资金100万元，2016年9月9日退回项目资金50万元，2016年11月7日退回项目资金50万元，2017年2月21日退回项目资金100万元。
同时查明，被告人马仁邦案发前系乡科级正职（主任科员）公务员，中共党员，2009年3月26日通江县委组织部出文由通江县卫生局调通江县经济和商务委工作，2014年5月通江县经信局党委会研究由马仁邦代管工业股工作。2015年4月左右，被告人马仁邦由通江县经信局调到其他单位工作。通江县经信局原工业股后更名为经济运行股，被告人史德华2014年3月4日任通江县经信局工业股股长，2015年7月3日史德华任经济运行股股长职务。
前述事实有经一审法庭举证、质证，并确认的下列证据证实：
1．通江县人民检察院立案决定书，证实2016年8月10日通江县人民检察院对被告人马仁邦、史德华犯滥用职权罪一案立案受理。
2．传唤证，证实2016年8月10日16时53分被告人马仁邦被传唤到案接受讯问，当天20时27分结束；被告人史德华于2016年8月10日16时08分传唤到案接受讯问，当于18时50分结束。
3．被告人的人口信息表，证明被告人马仁邦出生于1965年1月1日，公民身份号码，住通江县；被告人史德华生于1964年9月1日，公民身份号码，住通江县。
4．取保候审决定书，证实2016年8月11日通江县人民检察院对被告人马仁邦、史德华取保候审。
5．通江县人民检察院反渎职侵权局关于史德华、马仁邦到案情况的说明，证实在排查通江县经信局上报的项目资料时，发现通江县经信局上报的四川XX科技有限公司的申报材料明显不符合上报条件，相关人员有玩忽职守的行为。2016年8月9日通知项目的经办人史德华和时任分管领导马仁邦了解情况，二人积极配合调查，如实讲清了项目的上报情况和存在的问题，态度较好。
6．通江县人民检察院通检〔2016〕58号文件，证实2016年8月11日通江县人民检察院向四川XX科技有限公司发出关于追缴2015年工业节能节水专项资金的函，责令XX公司在2016年9月11日前将下差的300万元项目资金退缴到通江县人民检察院。
7．公务员登记表、干部转正定级呈报（审批表）、通江县委组织部通委组干〔2009〕156号文件，证实被告人马仁邦系乡科级正职（主任科员）公务员，中共党员，2009年3月26日通江县委组织部出文，马仁邦由通江县卫生局调通江县经济和商务委工作。
8．通江县人力资源和社会保障局通人社发〔2011〕397号文件、通江县经济和信息化局通经信委〔2014〕7号、〔2015〕34号文件，证实2011年8月25日聘用史德华在通江县食品工业协会十级职员岗位工作，2014年3月4日任通江县经信局工业股股长，2015年7月3日史德华任经济运行股股长职务。
9．通江县人民政府通府办发〔2011〕42号、〔2015〕74号文件，证实通江县经济和信息化局工业股具有组织申报国家、省有关支持中小企业发展和服务体系建设项目，并负责监督实施的职责，通江县经济和信息化局经济运行股具有组织申报国家、省、市工业发展项目，并负责监督实施，负责项目包装、储备及工业招商引资工作；负责节能降耗、淘汰落后产能、循环经济发展、资源综合利用、清洁生产、低碳经济发展工作。
10．投资合同，证实2013年1月23日通江县人民政府与四川XX科技有限公司签订了《高档仿古陶瓷建材及新型节能页岩砖和石材制品生产项目投资合同》，项目位于通江县。
11．通江县经济和信息化局会议记录，证实2014年5月29日通江县经信局召开党委会，由被告人马仁邦主持，会议研究申报2014年四川省技术改造资金项目的事项，被告人史德华介绍符合申报条件的包括福德源仿古陶瓷技改项目在内的共16家企业的项目情况，会议决定有10家企业项目申报，其中包括福德源仿古陶瓷技改项目；会议研究何某1局长调动后工作分管的问题，决定原何某1分管的工业股工作由马仁邦代管。
12．通江县经济和信息化局会议记录，证实2015年3月11日由副局长王某1主持召开会议，研究上报省经信委农产品加工类、节能节水、白酒金三角等项目，被告人史德华在会议上发言提出节能节水项目为XX公司，被告人马仁邦及其他参加会议的人员均同意，王某1要求申报的项目必须真实，节能节水项目为XX公司。
13．通经信〔2015〕32号通江县经信局、通江县财政局关于申报2015年四川省技术改造与转型升级专项资金项目的报告及附表，证实2015年3月12日通江县经信局、通江县财政局申报的工业节能节水工程项目为四川XX科技有限公司的仿古陶瓷建材生产节能节水项目，申报表中项目建设内容载明：煤气发生炉改造为天然气新增管道，调节气站两处，新增电子脉冲给料机，新增燃气自动化设备，自动码坯机2台，脱硫设备一套，新增干粉自动压机2台，自制收集连接真空泵设备循环散热使用，回水全部回收到收集蓄水池后再利用。
14．川财建〔2015〕100号四川省财政厅、通江县经信委关于下达2015年省级技术改造和转型升级专项资金和项目计划的通知及附表，证实2015年6月25日四川省财政厅、四川省经信委下达2015年度省级技术改造和转型升级专项资金522万元，通江县XX公司节能工程建设资金350万元，要求接通知后及时将资金按规定拨付到项目承担单位。
15．通江县政府投资项目资金拨付审批表、通江县政府投资项目验收审批表、财政直接支付申请书，证实2015年10月30日通江县经信局赵某2和被告人史德华签字同意验收福德源仿古建材生产节能节水项目，2015年10月19日通江县税务局签字拨付350万元已审核，并盖章。通江县经信局签字同意验收，并盖章。通江县财政局签字同意拨付，并盖章。2015年11月2日，通江县财政局直接将项目资金350万元拨付给XX公司，支付中心于2015年11月4日转到XX公司帐户。
16．四川省财政厅、四川省经信委关于开展2015年度省工业节能节水和淘汰落后产能项目现场核查工作的通知（川经信环资〔2015〕113号），证实2015年5月28日四川省财政厅、四川省经信委联合通知要求组织对2015年度省工业节能节水和淘汰落后产能项目进行现场核查，2015年7月1日-7月30日节能监察机构、四川省财政投资评审中心对节能节水类项目进行现场核查，并于7月31日又以正式文件形式将核查报告报送四川省经济和信息化委员会、财政厅。
17．工业节能节水类项目现场核查表，证实2015年7日14日四川省节能办组织对XX公司申报的仿古陶瓷建材生产节能节水项目现场核查，综合核查意见为：1、本项目主体内容为建材行业工业窑炉煤制气改天然气，符合国家和省有关节能减排产业政策（项目申报为“节能节水专项”，现场核查发现项目实际不符合该专项要求，建议主管部门予以调整）建设手续完备。2、项目主体于2014年底完工并投入运行，符合申报进度计划。3、企业建立了能源管理制度及财务管理制度。4、项目申报材料及补充资料欠完整、规范。核查时现场未见本项目实施前的煤气系统，且缺乏相关设备采购合同等项目建设资料，企业出具了煤制气系统安装施工照片，设备说明书等资料，当地经信部门予以证实。本项目实施前煤制气系统实际尚未投入使用。
18．川财建〔2015〕251号四川省财政厅、四川省经信委关于调整2015年度部分工业节能节水和淘汰落后产能专项资金和项目的通知，证实现场核查XX公司申报的仿古陶瓷建材生产节能节水项目原始生产记录不完善，缺乏改造前相关设备采购合同等项目建设资料，实施前煤制气系统实际并未投入使用。2015年12月10日，四川省财政厅、四川省经信委取消资金支持，收回已安排的350万元资金。
19．通江县财政局通财建〔2015〕53号文件，证实通江县财政局依据四川省财政厅、四川省经信委川财建〔2015〕251号文件精神，要求XX公司2016年1月31日前将项目350万元专项资金转入财政账户。
20．2016年11月8日通江县财政局预算股说明，证实2015年终与四川省财政厅办理结算时，四川省财政厅收回提前完成下达的XX公司350万元的资金指标。
21．四川省经信委、四川省财政厅关于做好2015年四川省技术改造与转型升级专项资金项目申报有关工作的通知（川经信技改〔2015〕41号），证实申报工业节能节水项目有较为科学的能源或节水管理体系，较好开展了清洁生产工作，项目主体或依附改造的主体符合国家产业政策，项目已经开工或已具备开工条件，建设期不超过2年，项目具有良好的节能减排效益，或对节能环保产业发展具有重要的示范、带动作用，投资拉动效益显著。由各地工业经济主管部门和财政局联合申报文件，各地工业经济主管部门和财政局对申报项目资格条件及相关资料进行初审，负责项目及申报资料的现场审核，确保项目真实性和申报材料真实完整性，并在联合上报文中共同承诺对项目真实性和材料真实完整性负审核责任。
22．节能技术改造财政奖励资金管理办法第十九条规定，地方节能主管部门和财政部门要加大项目申报的初审核查力度，并对项目的真实性负审查责任，对存在项目弄虚作假，重复上报等骗取、套取国家资金的地区，取消项目所在地节能财政奖励申报资格，同时，按照《财政违法行为处罚处分条例》（国务院令第427号）规定，依法追究有关单位人员的责任。
23．四川省工业节能节水和淘汰落后产能专项资金管理办法第十二条规定，市（州）、扩权试点县（市）经济和信息化管理部门会同财政部门审核项目申报资格条件及相关资料，共同提交书面审核意见承担相应责任。经济和信息化管理部门重点对项目真实性、可行性以及前置行政审批手续齐备性等进行审查；财政部门重点对项目资金筹措、财务状况等进行审查。
24．通江县人民检察院委托协查函、四川XX科技有限公司2015年度工业节能节水工程建设申报资料复印件共118页，证实2015年3月左右，XX公司申报工业节能节水工程建设专项资金提交的相关资料，该材料中专项资金申请表有被告人史德华、马仁邦签字“同意上报”，加盖有通江县经信局公章，有通江县财政局贾某、马某1签字“同意上报”，盖有通江县财政局公章，该材料中有通江县经信局、通江县财政局通经信〔2015〕32号《关于申报2015年四川省技术改造与转型升级专项资金项目的报告》。
25．通江县人民检察院通检〔2016〕58号《关于追缴2015年工业节能节水专项资金的函》，证实2016年8月11日，通江县人民检察院作出并向XX公司送达通检〔2016〕58号《关于追缴2015年工业节能节水专项资金的函》，责令XX公司于2016年9月11日前将下差的300万元项目资金退缴通江县人民检察院。
26．XX公司说明、福德源〔2016〕12、50号文件，证实XX公司于2016年11月10日向通江县人民检察院书面说明公司按环评报告，原计划使用煤气发生炉作为生产的燃气设备，后改为天然气设备，因此公司未采购煤炭和未使用煤气发生炉，同时证明，2015年9月9日XX公司向通江县人民检察院申请要求在2016年9月9日退还50万元，下欠的150万元在2016年11月11日前全部退还。2016年11月11日XX公司再次向通江县人民检察院申请，原定于2016年11月11日退还余款150万元，除2016年11月10日退还50万元外，下余100万元请求延期至2016年12月30日前全部退清。
27.证人马某1证言，证实她2011年4月调县财政局工作，任纪委书记，主管纪检监察工作，兼管经济建设股和企业股的工作，她记得县经信局的工作人员把XX公司的申报资料拿来找她签字时，她看这些材料有县经信局的业务股室负责人和分管领导审核签字，加盖了印章，认为主管局对该企业的资料的真实性、可行性及申报条件进行了严格审查，财政局经济建设股股长贾某也签了字，所以她就签了字，她没有到XX公司申报的项目现场去核实，2015年7月省上组织对项目现场审核，经信局没有通知她到场，审核后也没有告诉她项目是否存在问题，2015年6月省上给XX公司的项目奖励资金下达350万元，7月财政局收到正式文件，XX公司和县经信局领导及县领导多次要求把钱拨付给XX公司，当时她提出要验收合格后才能拨钱，2015年11月初才把钱拨付给XX公司的，2015年12月31日财政局对账时发现省财政已将福德源项目资金350万元扣回，财政局向省财政厅了解情况，省财政才把资金调整文件依据发给财政局，这个事情出现后，她给局领导作了汇报，并给县经信局的领导联系研究收回XX公司的350万元项目资金，她亲自拟写给XX公司的追款通知，还要求经信局派专人到江苏找袁某1追收资金，到2016年8月16日已追回150万元。
28．证人贾某证言，证实他2013年9月到县财政局经济建设股工作，任副股长，2015年5、6月份主持股室工作，2015年3月份的一天县经信局史德华给他打电话说有一批项目要申报，经信局确定了申报企业名单并指导企业准备好了申报资料，通过了审核，制定了上报联合文件，经信局分管领导和他本人已经签字加盖了单位公章，按流程县财政局的主管股室和分管领导签字加盖公章，打电话后史德华就把申报企业的项目资料拿到他们股室，他看后就在该他签字的地方签了字，史德华又去找马某1书记签了字盖了财政局章，他当时签字的理由是基于县经信局负责项目可行性、真实性及前置条件的审核和把关，并且经信局的股室领导和分管领导已经签了字加盖了章，他认为申报的资料是真实的，所以就在上面签了字，2015年7月份的一天，市财政局打电话通知他说省经信委和省财政厅去XX公司实地核查，当时他正在下乡的路上，他就给史德华打电话问情况，史德华说他们陪同检查组已经到了现场，当天下午他给经信局赵某2、史德华打电话问检查情况，赵某2和史德华说省上现场核查时没有提出任何问题，符合申报要求，事前县经信局没有通知他也没邀请他参加省上的现场核查，县经信局赵某2、史德华多次打电话给他要求全额给福德源拨付350万元，2015年10月19日经信局将通江县政府投资项目资金拨付审批表交给财政局，说省经信委、省财政厅核查通过了XX公司的项目，要求全额拨付项目资金，他当时很慎重，要求经信局组织验收，提供项目验收证明，2015年10月30日县经信局给他提供了通江县政府投资项目验收审批表，当日他在通江县政府投资项目资金拨付审批表上签了同意拨付，11月2日马某1书记签字了同意拨付，当日他经手给XX公司转入项目资金350万元，2016年1月份县财政局收到省财政厅、省经信委下发的调整2015年部分工业节能节水和淘汰落后产能专项资金和项目的通知，才知道XX公司申报的项目不符合要求，要求收回拨付的350万元资金，事后他立即向局领导和分管领导汇报，并告知了县经信局和XX公司，2016年7月XX公司退还50万元项目资金，2016年8月15日又退还100万元项目资金。
29．证人王某1证言，证实他2012年1月至2015年4月在县经信局任党委书记，局长，2015年省上项目申报通知下达后他签批给分管领导马仁邦副局长，让马仁邦副局长按照通知精神在县域规模以上工业企业中筛选符合条件的企业，马仁邦又安排工业股（后更名为经济运行股）负责具体承办，工业股把符合申报条件的企业名单筛选拟定后，提交局长办公会研究，开会时，工业股股长史德华介绍了筛选的符合申报条件的企业情况，其中工业节能节水项目XX公司符合项目申报条件，研究时局班子成员都发表了意见，同意史德华提出的建议方案，他最后对项目申报提出了具体要求，强调了申报项目必须真实等内容，会后，由分管领导马仁邦负责，工业股具体负责项目资料的审核及上报工作。
30．证人苟某证言，证实2014年6月左右他到县经信局工业股工作，2015年3月申报工业节能节水项目是股长史德华具体负责审核XX公司提交的项目资料，XX公司是招商引资企业，建厂初期和中途他陪领导去过现场，他到现场时没有看到XX公司烧煤，只看到使用的天然气在生产产品。
31．证人胡某证言，证实他与XX公司的投资人袁某1是亲戚，他是公司副总经理，XX公司是县政府的招商引资企业，厂址位于高明新区占地大约100亩，意向总投资1.2亿元，公司的厂房是成都一家公司设计的，当时设计的是生产仿古陶瓷及青砖青瓦使用煤气发生炉，在施工过程中通江县要创卫生旅游城市，县环保局开会要求和王某2县长现场视察时要求必须使用清洁能源，使用天然气烧制产品，公司就决定把原设计的煤气发生炉改为天然气管道，2015年初申报的节能节水项目申报表中部分数据不真实，一是改造前企业年能源消耗量1881.33万吨标准煤不真实，二是用电量每年420万千瓦时不真实，三是项目建设内容煤气发生炉改造成天然气管道不真实，公司原设计是使用煤气发生炉作为能源设备，建设中变更直接新建天然气管道，煤气设备也就未安装并使用，在申报项目时为了按要求完善资料，他就按原设计的煤气炉满负荷生产耗煤参考数据年均用煤量估算出数据，即每年能源消耗量1881.33万吨标准煤,用电量也是按参考数据估算出来的,因此,在申报表项目建设内容一栏中,他就填制了煤气发生炉改造为天然气管道等内容。在项目申报后审核时史德华、马仁邦没有实地核查，史德华、马仁邦多次到公司实地查看过，知道他公司实际没有烧过煤，他填的申报表数据不真实，史德华、马仁邦在审核时也发现有假，提出过异议，他解释这些数据是估算的，报上去试一下，能批就批。经省经信委组织专家评审，及省经信委又组织人员到XX公司现场核查，在2015年10月左右，县财政局就将350万元项目资金转到公司账上，这350万元用于支付工人工资，支付工程款和设备款。2016年1月县经信局赵某2、史德华专门到江苏找到袁总商谈退还项目资金的事，当时袁总表态在2016年2月7日前退50万元，2016年7月底前退100万元，余款在2017年底前退清，2016年7月初袁总到通江，分管副县长李某1主持，召集县经信局刘某3、赵某2、史德华及县财政局马某1、贾某等参加，经商议达成新的还款计划，袁总承诺在7月26日前退还50万元，9月底退还下余的300万元。
32．证人赵某1证言，证实她是2014年5月初到XX公司上班，任会计和出纳，公司的法定代表人、董事长是袁某1，副总经理是胡某，XX公司建厂以来没有购买煤作燃料，也没有支出燃煤凭证。公司2015年申报的节能节水项目资金350万元一是给工人发工资，二是支付设备款，三是支付购买原材料款。2016年7月27日公司退还项目款50万元，2016年8月15日退还项目款100万元。
33．证人袁某1证言，证实他2013年1月与通江县政府签订投资合同，2013年4月成立XX公司，厂址位于通江县高明新区焦坪村，主要生产仿古陶瓷砖瓦产品。2013年4月开始建厂，10月投产试运行，后因资金短缺和市场销路等原因停产，2016年9月恢复生产，公司实际投资有5200多万元。他平时在江苏工作，就聘请胡某为公司副总经理对公司事务全权管理。公司之前设计能源设备是煤气发生炉，用煤作燃料，建厂时购买了煤气发生炉，将煤气发生炉安装好后又变更设计，将煤气发生炉拆除，重新安装了天然气管道，使用天然气作能源，所以在生产过程中没有使用过煤气发生炉，也没有烧过煤。因公司是私人企业，购买煤气炉时没有向对方要发票，这样少交税，价格就便宜些。2015年上半年，通江县经信局打电话要求XX公司申报节能技术项目，他就安排胡某按申报要求完善资料，申报项目是煤炉改造为天然气管道。胡某申报的资料，XX公司煤气发生炉改造为天然气管道项目是实施了的，但是在公司生产前改造的，投产后就一直使用的天然气，需说明的是申报资料显示公司改造前企业能源消耗量每年烧煤1881.33万吨,用电量每年420万千瓦时是不真实的。经信局的马仁邦、史德华在公司建厂时到现场看过，他们清楚原设计的设备是煤气发生炉，投产前改成了天然气管道，公司没有烧过煤。2015年底，经信局、财政局通知他说公司申报的项目不真实，省上来文要把350万元补助资金收回，因当时他资金紧张无钱退还。2016年2月，经信局赵某2、史德华到宜兴找他，他当时因投资失败无力及时归还。2016年7月，他专程到通江与分管副县长李某1、经信局、财政局的相关人员协调并达成了归还协议，2016年11月前已退还150万元，给检察院退50万元。
34．通江县经信局关于史德华在福德源项目资金调整后及时主动向局党委汇报情况的说明；刘某3、王某2、赵某2、李某2、史德华等人会议记录复印，证实2015年12月四川省经信委、四川省财政厅对XX公司项目资金调整后，史德华主动及时向局党委作了汇报，并就个人在转报项目资料中的工作失误进行了反省，经信局党委高度重视资金追缴工作，并向政府领导作了汇报，多次召开专题会议研究部署资金追缴工作，到2017年2月已全部收回350万元项目资金。
35．四川省政府非税收入一般缴款书复印件3份、银行转款凭证2份，证实2016年11月7日退回项目资金50万元，2016年7月27日退回项目资金50万元，2016年8月15日退回项目资金100万元，2016年9月9日退回项目资金50万元，2017年2月21日退回项目资金100万元。
36．被告人马仁邦的供述与辩解、自书说明材料、询问笔录，证实2014年5月至2015年3月他在经信局分管经信局工业股工作。2015年3月，县经信局收到省上关于申报节能节水项目的通知后，王某1局长审签后安排分管领导交工业股提出建议申报企业的方案交局办公会议研究，他就签文到工业股要求工业股及时制作建议申报方案，并交局办公会议研究，工业股拟定了申报企业名单，节能节水有XX公司。随后就召开办公会议研究，参会的人员有局长王某1，副局长朱某，工会主任漆涛、食品工业协会会长蒋某1、工业股史德华、办公室主任马某2、财审股刘某2、人事监察相关人员，会上充分讨论对比筛选，按照文件的要求，大家认为XX公司本身是环保节能建材企业，使用天然气能源，属于节能范围，可以申报项目，王某1局长最后作出的决定，并由王局长向分管副县长张莉新进行汇报，之后王局长说张县长没意见，要求通知企业股报资料。随后经信局就安排工业股通知XX公司到经信局领取文件，并按照通知要求办理资料，因文件报送时间只有一周左右，XX公司按要求将资料报到工业股审核，工业股审核后就将申报资料送给他处签字。当时他对史德华说，你们工业股认真审核材料，按照文件要求审核，史德华说这个事情大家都清楚（意思是XX公司申报的资料中有部分不真实、不完整，如淘汰落后产能设备的照片都没有）。他当时大概翻了下XX公司的申报资料，觉得XX公司申报的燃煤数据是编造的，数据过大，而且淘汰煤气发生炉设备的照片也没有，他就给XX公司袁某1打了个电话，问淘汰设备的照片在哪里，袁某1说公司是新建的天然气管道，之前没有建设煤气发生炉，也没有用过煤气发生炉，当然没有照片，也找不到。他说你公司材料不完善、不真实，我们只管上报，至于报上去之后能不能批下来就不管了，他当时考虑到XX公司是市县重点企业，为了把国家项目资金争取下来，就同意签字上报。后就将资料返给了工业股，要求工业股按程序送县财政局审签，财政局相关股室和分管领导审签后就由经信局起草文件，在县经信局局长王某1和县财政局张明道签批后，由县经信局和县财政局联合出文上报省经信委和省财政厅。2015年4月4日他就调到老龄办工作，后来省上对项目的评审、资金拨付他就不清楚了。
37．被告人史德华的供述与辩解、检讨书、询问笔录，证实他2014年3月到县经信局经济运行股当股长至案发。2015年3月初省经信委、省财政厅下达2015年技术改造专项资金申报通知，局领导批到他股室办理，让他拿出申报企业的名单，节能节水项目他列的是XX公司。不久，由王某1局长主持召开党委会，会上他提出了项目申报企业的建议名单，并对相关企业实际情况进行了介绍，把XX公司作为节能节水项目申报。会上研究过程中没有人提出反对和否决意见，会后王某1安排他通知XX公司准备和提交申报资料，他就给胡某打电话让准备项目的申报资料。大概过了三四天，胡某就把申报项目所需的资料送到他办公室。他就初审，一是看申报资料是否齐备，二是看该企业的主要指标的逻辑关系，初审时他就发现胡某申报的节能指标比较大，数据之间前后矛盾，缺少燃煤发生炉资料，并让胡某迅速弥补完善。当天胡某补了一些资料，补了厂房的照片，但没有燃气炉的照片，但由于时间紧，还要去财政局审核签字，还要装订资料，所以他就在专项资金申请表上签字。然后他又找分管领导马仁邦签字，同时他股室起草了通江县经济和信息化局、通江县财政局《关于申报2015年四川省技术改造与转型升级专项资金项目的报告》。他找王某1局长把字签了，最后胡某就把所有资料拿到县财政局审核签字。两个单位领导把字签了才制作正式文件加盖公章，胡某将所有申报资料及文件装订成书交给经信局，最后由经信局派人送到省经信委和省财政厅。2015年4月份左右省上通知XX公司等企业去成都参加项目评审，评审时省上也让XX公司完善图片等项目资料。2015年7月初省上组织省经信委、省财政厅、省节能中心对XX公司申报的项目进行现场核查，并出具了项目核查意见书。省上现场核查后，他听财政局的人说XX公司申报的项目资金已到账，省上下达了350万元。2015年12月他听县财政局经建股贾某说省经信委、省财政局已经出文要求收回XX公司的项目资金，他将文件复印后给局领导作了汇报，局领导迅速召开会议研究，一是给XX公司出具了项目资金追收函，并送达给胡某；二是局里派他和赵某2到江苏宜兴找袁某1，追收项目资金及研究复产的事情，袁某1表态愿意退回项目资金，但由于资金压力比较大，不能立即还清，就定了份还款计划，承诺2016年春节前还50万元，2016年7月底前还100万元，2017年底还清余款。
38.2016年1月2日的会议记录（加盖有“中国共产党通江县经济和信息化局委员会”印章，主持人刘某3，出席人员有蒋某2、马某2、赵某2、王某2、谭某、刘某2），证实该会议决定由赵某2负责，先在电话上与企业衔接，同时与县财政局马某1衔接；由赵某2尽快将书面催款通知书发出，留下工作轨迹；由赵某2、史德华、朱某1三同志前往福德源（公司）老板（处）催收项目款。
39.2016年7月26日的会议记录（参加会议人员有李某1、马某1、贾某、刘某3、赵某2、史德华、袁某1、胡某、李某3），证实该会议要求明后两天务必（将）50万元打到财政账户；接下来研究复产；拟定余下300万元还款计划和承诺书，以公司（XX公司）的名义写个还款书，计划在8月20日前还200万元，9月底前还100万元，个人的承诺书交县经信局。
原判认为，被告人马仁邦、史德华在审核XX公司申报的工业节能节水和淘汰落后产能项目过程中，对申报的项目材料的真实性具有审查义务，二被告人主观上明确知道XX公司申报资料不真实，不符合项目申报要求，而违反本单位工作职责，仍然审核通过并签字申报，被告人马仁邦、史德华滥用职权的行为存在。但综合全案证据分析，2016年7月XX公司法定代表人与通江县人民政府分管副县长及相关部门参与达成的退还项目资金的协议是一个可履行和可执行的协议，且XX公司按协议履行了第一笔款项，公诉机关无证据证明XX公司在其后的期间怠于履行或无法履行上述协议的情形存在。因此，被告人马仁邦、史德华的行为是否致使公共财产、国家和人民利益造成重大损失的结果不确定。就本案而言，被告人马仁邦、史德华主观目的是为了给县域招商引资企业予以项目资金支持，无证据证明被告人马仁邦、史德华有谋取个人私利的行为，主观恶性较小，故本案不宜作犯罪论处。公诉机关指控被告人马仁邦、史德华犯滥用职权罪的证据未达到确实、充分的证明标准，其指控不成立，依法不予支持。原判判决：一、被告人马仁邦无罪；二、被告人史德华无罪。
通江县人民检察院抗诉称，1.2016年8月10日通江县人民检察院对马仁邦、史德华立案侦查时，尚有300万元的损失未挽回，二人渎职行为造成的结果是确定，二人构成滥用职权罪；2.原判以二人未谋取个人利益为由，认定其行为不宜作犯罪论处错误。
四川省巴中市人民检察院支持通江县人民检察院的抗诉理由。
原审被告人马仁邦及其辩护人、原审被告人史德华及其辩护人认为原判判决马仁邦、史德华无罪正确。
经二审审理查明的事实及采信的证据与一审一致。本院依法予以确认。
本院认为，原审被告人马仁邦、史德华在审核XX公司申报的工业节能节水和淘汰落后产能项目过程中，明知XX公司申报资料不真实，不符合项目申报要求，仍然违反工作职责审核通过并签字申报，二人滥用职权的行为存在。但渎职犯罪中的行为所造成的损失时指立案时已经造成的确定的损失，而不是以立案时未归还的资金额认定其损失，2016年7月XX公司与通江县人民政府达成的退还项目资金的协议是可履行的协议，且XX公司按协议履行了第一笔款项，无在案证据证明XX公司无法履行上述协议的情形存，后XX公司亦将剩余的300万元资金陆续退回，在案证据不能认定马仁邦、史德华的行为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。故通江县人民检察院抗诉称，2016年8月10日通江县人民检察院对马仁邦、史德华立案侦查时，尚有300万元的损失未挽回，二人渎职行为造成的结果是确定的，二人构成滥用职权罪的抗诉意见本院不予支持。但原判以马仁邦、史德华二人主观上没有谋取个人私利而认为对二人不宜作犯罪论处的理由错误，本院依法予以纠正。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
本裁定自宣告之日起发生法律效力。
审判长 陈 华
审判员 罗纪才
审判员 许 莉
二〇一七年十二月一日
书记员 李青芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……