青海省海东市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东刑终字第63号
抗诉机关（原公诉机关）青海省海东市乐都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某某，经名东拉，男，回族，大专文化，中共党员，1963年10月10日生于青海省民和回族土族自治县，住该县川口镇。2014年8月21日因涉嫌贪污罪被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于海东市乐都区看守所。
辩护人刘喜全，青海河湟律师事务所律师。
青海省海东市乐都区人民法院审理青海省海东市乐都区人民检察院指控原审被告人马某某犯贪污罪一案，于2015年8月28日作出（2015）乐刑初字第49号刑事判决。原公诉机关青海省海东市乐都区人民检察院、原审被告人马某某均不服，分别提出抗诉、上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年12月10日公开开庭审理了本案。青海省海东市人民检察院指派检察员董海强出庭履行职务，上诉人马某某及辩护人刘喜全到庭参加了诉讼。在审理期间因案情重大、复杂于2015年12月15日向青海省高级人民法院申请延长审限两个月。现已审理终结。
原判认定，（一）、2009年8月3日被告人马某某从单位报销其用于支付招待同学的费用4678元，将该款据为己有（起诉书第二笔）。
认定上述事实的证据有：
1、书证：民和县旅游局的记账凭证及报销单据粘贴单和餐饮、住宿、办公、交通费、摄影器材票据复印件证实：马某某从单位报销4678元的事实。
2、证人张某证言：2009年7月30日马某某北京的同学一行五、六人来青海旅游，去了塔尔寺、青海湖、坎布拉。住宿、吃饭均由马某某支付。过了几天马某某拿来了住宿、餐饮、过路费、汽油、停车费发票、摄影器材发票来报账，金额是4678元，我就把现金给了马某某。
3、被告人马某某供称，2009年夏，我同学杨某某及其朋友到青海旅游，我、张某等陪同去了青海湖、塔尔寺、坎布拉，花费五、六千或六、七千，我用发票从财务报销了或者用其他虚开的发票报支了。
（二）、被告人马某某于2012年3月6日从兰州通泰印刷有限责任公司（以下“兰州通泰印刷公司”）虚开印刷《2012年度台历》发票33000元，2012年3月31日从单位财务报支后据为己有。
认定上述事实的证据有：
1、书证：
（1）、民和县旅游局记账凭证、报销单据粘贴单及发票复印件证实：2012年3月6日兰州通泰印刷公司向该局开具《2012年度台历》印刷发票，金额28205.13元，税额4794.87元，合计33000元。
（2）、兰州通泰印刷公司记账联发票复印件证实：2012年3月6日该公司给民和县旅游局开具《2012年度台历》发票33000元。
（3）、兰州通泰印刷公司财务资料（卷五第65－75页）证实：该公司2012年1月至2013年12月的财务收支情况。
2、证人证言
（1）、证人刘某某（兰州通泰印刷公司经理）证言：2012年3月6日，马某某和张某到我办公室，要求开一份2012年台历2000本的发票，单价16.5元，总额为33000元。我按17%的增值税算下来税款共计4794.87元。后马某某给了税款，我开给了33000元发票。因他们报账需要合同，我们就签了一份时间为2011年年底的合同，但2012年的台历没有定制，也没有印刷。
（2）、民和县旅游局职工李某某、马某、张某某、朵某某、张某、马某丙、马某甲、冶某某证言证实：民和县旅游局在2010年定制了2011年的台历，但2012年的台历没定制，2012年的台历发票是假的。朵某某还证明2012年的台历发票是张某拿来让我签字，说是马某某拜年的钱，我就签字了，至于这笔钱干什么用了我不清楚。张某还证明2012年33000元的台历没印过，发票是马某某拿来报账的，钱由马某某拿走了，他干什么用了我不知道。
3、被告人马某某供称，2012年那张台历发票是经局委会商定我和张某从兰州通泰印刷公司虚开的，发票金额33000元，含税金，用于拜年和其他不合理的开支了。
（三）、被告人马某某于2013年3月1日以民和县艺云广告中心名义，虚开维护制作广告牌费用发票12000元，从单位财务报支后据为己有。
认定上述事实的证据有：
1、书证：民和县旅游局记账凭证、报销单据粘贴单及发票、协议书复印件证实：2013年3月1日民和县旅游局以马某乙经营的民和县艺云广告中心名义开具维修制作广告牌发票，金额12000元，马某某签批“请核报”，经办人为张某、朵某某、马某甲。
2、证人证言
（1）、证人马某乙证言：2013年3月31日维修制作广告牌12000元的发票不是我开的，因为2012年我没有给旅游局维修过广告牌，这张发票后面的协议书上的签名不是我签的，因为从字迹看不是我写的，但旅游局有时把我的章子要上去会用，具体干什么用我不知道，他们要我就给，这份合同上的章子是怎么盖上的我不知道。
（2）、证人李某某证言：2013年3月1日的维修制作广告牌12000元发票是假发票，因为维修道路指示牌没有做过。
（3）、证人朵某某证言：2013年3月1日我、张某、马某甲到马某某家取单位照相机时，马某某拿出时间为2013年3月1日维修制作广告牌12000元一张发票，说他在张某手中有个12000元的借条，让我们三人签字把借条抽走，我们就签了字，但没有维修过广告牌的业务。
（4）、证人张某证言：2013年3月1日马某某打电话叫我到他办公室后说他有一张发票让我给他报销，发票都已经粘贴好了，时间是2013年3月1日维修制作广告牌12000元发票，我就按票面金额提现12000元给了马某某，至于这12000广告牌维修费是否发生了我不知道。
（5）、证人马某丙证言：马某某调离旅游局时没有维修过道路广告牌的业务，出示的这张时间为2013年3月1日维修制作广告牌12000元的发票是马某某拿来报销的。
（6）、证人马某甲证言：2013年3月31日维修广告牌12000元的业务不存在，马某某调离时，我和朵某某到他家取单位照相机时他拿出这张发票并下话（说情），我俩就签字报销了。
3、被告人马某某供称，2013年3月的12000元广告牌维修费是从马某乙处虚开的发票，实际上没有维修广告牌，钱我报出来后用于垫付我拜年和其他的开支了。
（四）、被告人马某某于2012年11月2日从青海省营苑旅游开发有限公司（以下“青海营苑旅游公司”）虚开会务费发票8000元，在单位财务报销后将其侵吞。
认定上述事实的证据有：
1、书证：民和县旅游局记账凭证、报销单据粘贴单、发票复印件证实，2012年11月2日青海省民和县旅游局支付青海营苑旅游公司会务费发票两张，金额分别为4300元、3700元。经办人为张某、赵某某、朵某某、魏某。
2、证人证言
（1）、证人魏某证言：2012年12月31日记账凭证中金额8000元之事，其内容是组织旅游企业到互助参加业务技能培训，上面有张某、朵某某、赵某某、魏某的签字，附有青海营苑旅游公司2012年11月2日的发票号为01293698、0123697的两张会务费发票，金额分别为4300元、3700元，但我不知这两张发票是怎么回事，因为我没去过互助，发票上面的签字是张某拿过来让我签的。
（2）、证人朵某某证言：民和县旅游局对旅游企业业主及其从业人员没有组织集中培训过。2012年11月2日由青海营苑旅游公司开具的金额分别是4300元、3700元的01293698、01203697号会务费的两张发票我不清楚。
（3）、证人张某证言：民和县旅游局对旅游企业业主及其从业人员没有组织集中培训过，旅游局财务账上有培训费用的支出，但实际上没发生过培训费。2012年11月2日由青海营苑旅游公司开具的金额分别是4300元、3700元的01293698、01203697号会务费两张发票，在报销单据粘贴单上的事由写的是组织旅游企业业主赴互助参加旅游业务技能培训班，实际这个培训班没有组织过，这两张会务费发票是马某某拿来报销的，是他让我粘贴的，钱报销出来后也是给了马某某。
（4）、证人赵某某证言：我自2009年到民和县旅游局至今没有组织旅游企业主等培训过。我在报销单据粘贴单上签字不看后面的附件，也不问是什么发票，张某说领导说把字签给，我们就签给了，我们单位上报发票就是这样，只要让签字的，都不问什么就签字。
3、被告人马某某供称，2012年11月2日由青海营苑旅游公司开具的金额分别是4300元、3700元的01293698、01203697号会务费两张发票是我开的，没搞过这次培训，钱用于拜年等不合理开支了。
综合证据材料
1、中共民和县委民委（2007）34号和（2013）34号任免职通知证实：马某某于2007年至2013年2月22日任民和县旅游局局长。
2、青海省海东市人民检察院指定管辖决定书和海东市乐都区人民检察院立案决定书证实：2014年7月24日青海省海东市人民检察院将马某某涉嫌贪污一案指定海东市乐都区人民检察院管辖，该区检察院于2014年8月21日决定对马某某涉嫌贪污一案立案侦察，并于当日对马某某传唤并拘留。
原判认为，被告人马某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额57678元，其行为已构成贪污罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条之规定，以贪污罪判处其有期徒刑五年，违法所得人民币57678元，依法追缴。
青海省海东市乐都区人民检察院认为海东市乐都区人民法院乐刑初字（2015）49号判决书对被告人马某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年，认定事实不准确，量刑畸轻，适用法律不当，判决确有错误。理由如下：
1、对于起诉书指控的第一笔事实
（1）书证证实2009、2010、2011、2012年省旅游局分别奖励民和县旅游局4000元、5000元、8000元、5000元均由马某某签字领取。
（2）证人证言证实：李某某证实在2010年省旅游局给过一次30000元的奖金，再没有给过；朵某某证实在2010年省旅游局给过一次30000元的旅游商品研发奖金，是以转账的形式入单位账，在马某某临调走时即2013年给单位人员发过一次奖金，再没有交过；张某证实马某某只交过一次8000元的奖金，之后又要走了，没有入账，再没有交过；赵某某证实听说马某某领取的奖金都用于拜年了；马某甲证实马某某领取过奖金，详细不清楚，在马某某调走时即在2013年给每人发过1200元。
以上证据证明上述奖金均有马某某签字领取后并未入账，单位职工均不知道奖金及去向情况，根据2003年最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第二条第一项的规定：“应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准”，“行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定”。因此该笔事实应当认定为马某某贪污的犯罪事实。
在一审庭审过程中，辩护人当庭提交的证据有表彰决定、会议记录，因会议记录来源不清、证明内容不清，无年份记录，且未提到奖金的事情，也不能证明奖金的去向，已当庭不予认定，判决书采信此证据是错误的；根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十八条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第六十九条、第七十一条的规定，不能证明该书证的制作过程及真实性的，不能作为定案依据。
2、对于起诉书指控的第三笔事实
（1）、书证青海省旅游信息服务中心广告位租赁合同、票据存根及资金往来收据复印件证实马某某领取广告牌租赁费25000元的情况。
（2）、证人证言：朵某某证实到2013年才知道广告牌出租的事情；张某证实马某某没有交过，任出纳期间没有收取过广告牌出租费，马某某也没有提过。马某丙证实张某调走后才知道有广告牌租赁费，2014年给了20000元，以前的不清楚，马某某在任时没有交过。
以上证据证明该笔收入由马某某收取后并未入账，单位职工亦不知道租赁费及去向情况。根据2003年最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第二条第一项的规定，该笔事实应当认定为马某某贪污的犯罪事实。
3、对于起诉书指控的第四笔、第五笔、第六笔、第七笔、第八笔、第九笔、第十笔犯罪事实，不仅有书证、证人张某的证言，还有证人李某某、马某、张某某、张某、朵某某、马某丙、赵某某、马某甲、刘某甲、冶海青、赵某乙、马某癸、祁某某、安某某、马某辛、王某某、马某丁、刘某某、彭某、刘某乙、魏某甲、刘某丙、马某乙、宋某某、陈某某、赵某甲、马某戊、马某己、魏某、孔某某、张某甲、邓某某等人的证言印证。
在一审庭审过程中，辩护人用2009、2010年旅游局的工作总结、2010年民和旅游网下载的资料来证明产生的设计费、印制《印象民和》、《民和旅游招商指南》画册的事实，用可研报告汇编证明没有虚开发票，用民和县旅游局的会议记录证明9月21日开斋节放假，马某某不可能去虚开发票。且判决书均予以采纳，完全否定起诉书指控马某某犯贪污罪的证据证明力与证据效力是错误的，辩护人向法庭出示的证据，证明实际发生的事实，但是所指控的该笔犯罪事实中列明的款项支出是实际没有发生的，开具发票的单位及民和旅游局的有关证人均证明发票上载明的项目资金支出并没有实际发生，马某某辩称发生了反而证明该笔款未被马某某非法占有；另外关于道路指示牌费用问题，证据证明马某某作为局长严重违反财经纪律，取代出纳对外支付款项，至于款实际支付了多少，只有收款人证明；关于从西宁城市设计院、西宁红杉树广告有限公司虚开发票及虚开维修费、汽油费、培训费的事实各证据间相互印证，虽然马某某不承认，但其他证据均证实是根据马某某的安排或者要求虚开了发票，且钱全交给了马某某，发票上的签字均是马某某安排其他人签的。综上，根据2003年最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第二条第一项的规定，上述事实应当认定为马某某贪污的犯罪事实，法院未予认定，且在认证时只以“马某某是否承认”为依据，而忽视其他证据的客观性、关联性，违背了《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条之规定，显属不当。
4、对于起诉书指控的第十一笔犯罪事实，判决书认定指控的事实属实，但不认为马某某的行为是犯罪，显属认定错误。
因为，马某某主观上明知是公共财物，其调离旅游局后，利用在旅游局任过局长的职务影响，以后要用的名义，要求搬运人员留下部分有价值的刺绣挂件，将公共财物不移交，在事后并没有向现任职的科技局移交，客观上其已经实际控制的这些刺绣挂件，脱离了旅游局对公共财物的控制和管理，根据2003年最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第二条第一项的规定，马某某已经实际控制了公共财物，因此该事实应当认定为马某某贪污的犯罪事实。
5、证人证言、书证同属于我国刑事诉讼法所规定的证据类型。对于判决书认定用证人证言来否定书证、物证违背了证据采信原则错误，对于证据首先必须具有真实性，本案中辩护人提供书证的真实性未认定清楚，以真实性未定的书证否认证人证言不符合证据的认定规则。同时证人证言所证明的是书证所载明的资金支出项目是否发生，而不是否认书证本身的客观性、关联性、合法性，且证人证言与书证相互证明，共同形成证据上的关联性、客观性，因此法院在判决中，认定证据时违反了证据采信规则。
6、判决书对于未认定的犯罪事实未予分笔说明不予认定的理由及法律依据，缺乏判决的说理性，显然不当。
青海省海东市人民检察院对原判认定原审被告人马某某四笔共计57687元从单位财务报支后据为已有的事实不持异议，认为原判认定的事实清楚，证据确实，定性准确，审判程序合法。对海东市乐都区人民检察院抗诉的即起诉书指控的第十一笔关于三川刺绣品的事实不支持抗诉外，对其它均支持抗诉。
原审被告人马某某上诉及辩护人刘喜全辩称，原判认定上诉人贪污罪名成立的2012年3月6日从兰州通泰印刷有限公司虚开印刷《2012年台历》发票33000元，2012年3月31日从单位财务报支后据为己有；2013年3月1日以民和县艺云广告中心名义，虚开维护广告牌费用发票12000元，从单位财务报支后据为己有；2012年11月2日从青海省营苑旅游开发有限公司虚开会务费发票8000元，在单位财务报销后据为己有的上述三起事实认定错误，定罪证据明显不足。具体理由如下：
（1）、在认定上诉人于2012年3月6日从兰州通泰印刷公司虚开印刷《2012年台历》发票33000元，2012年3月31日从单位财务报支后据为己有的事实中，虚开《2012年台历》发票33000是事实，而虚开该发票是用于拜年和不合理开支。根据刘某某的证言，在开具该发票时，证人张某同去，上诉人还给其4794.87元作为税款，实际报支只有28205.13元。该发票在上诉人单位报支后，虽然有上诉人的审批签名，但除张某的说法外，没有任何证据证明是上诉人报支领取该报支款的。因此，认定上诉人贪污该款缺乏证据。
（2）、在认定上诉人于2013年3月1日以民和县艺云广告中心名义，虚开维护广告牌费用发票12000元，从单位财务报支后据为已有的事实中，虽然该12000元发票属于虚开，但是没有据为已有的情形：
第一、该行为发生在上诉人调离民和县旅游局宣布之后，组织部门的工作人员还在场，并且等待上诉人办理好该笔开支后，组织部门的人员才带着上诉人到科技局报到。庭审中上诉人辩解需要查证核实。如果上述事实客观存在，认定上诉人贪污显然不当。没有任何人实施贪污行为还要当着组织部门的领导在场的情况下公然进行。
第二、上诉人安排旅游局的工作人员虚开发票，是因拜年垫支的10000元应由旅游局报支，且发生在上诉人即将离开旅游局。当时旅游局的工作人员都在场，是征得大家同意后进行的。
第三、当时社会环境情况下，公款拜年并非绝对禁止的行为。因此，上诉人的行为确实违规违纪，但不能认为上诉人贪污，更不能脱离当时的社会环境孤立地分析评判。
（3）、在认定上诉人于2012年11月2日从青海营苑旅游公司虚开会务费发票8000元，在单位财务报销后据为己有的事实中，一审法院依据的证据不具有唯一性、排他性，导致认定犯罪的事实不清、证据明显不足。
第一、现有证据不能证明指控的虚开发票是上诉人所实施。虽然上诉人审批了该发票，但审批发票和开具发票不是同一行为；
第二、民和县旅游局也许存在虚开培训费发票的问题，但是所有的发票上均有经办人签字，这些签字人不能以什么都不知道推卸责任；
第三、现有证据不能证明上诉人报销或领取了虚开发票上记载的钱款，更不能证明为上诉人侵吞，证人张某的一面之词不能成为指控的有效证据。
上述三项认定的事实中，主要依据上诉人自认虚开发票，继而推定上诉人侵吞款项来给上诉人定罪，而对虚开发票的款项用途却视而不见、未加查明。
辩护人认为任何一个单位的出纳都有现金来往账和流水账，以记载平时收入和支取现金、临时开支等，但本案却没有调取，而是听凭出纳张某的一面之词；庭审中提到的张某用于保管公款的个人银行卡，记载了公款流动情况。但案卷材料中和庭审中都没有显示；单位财务账中是否存在证人证言中所说的上诉人给全局人员发奖金、过节费等记载，以证实上诉人马某某在虚开发票中的部分钱款用于单位公务开支的事实等。这些客观证据的效力和真实性远远大于证人证言，但上述无罪证据线索却没有收集，致使本案事实认定不清、证据不足。
对于虚开发票的部分款项用于拜年及单位的不合理开支，证人张某、朵某某、马某甲、宋某某以及李某某等人均能证实该项开支的存在，但是数额不清，这是不能查明的事实，也是任何一个单位都存在的客观事实。所以，根据疑罪从无的刑法原则，不能认定上诉人构成贪污。而且，这种违纪行为，在当时的任何一个单位都存在，鉴于这种事实，认定去向不明的款项为贪污不妥，因为这种事实本身就属于疑罪从无的范畴。
综上所述，认定上诉人贪污罪的上述三项事实不清、证据不足，依法不能成立，应当依法宣告上诉人无罪。
经审理查明：原判认定上诉人马某某于2009年8月3日招待同学的4678元费用在单位报销后据为已有和分别于2012年11月2日、2012年3月6日、2013年3月1日从青海营苑旅游公司虚开会务费发票8000元，从兰州通泰印刷公司虚开印刷《2012年度台历》发票33000元，以民和县艺云广告中心名义，虚开维护制作广告牌费用发票12000元，共计57687元从单位财务报支后据为已有的事实有经一审庭审质证、认证的证据予以证实，事实清楚，予以确认。
关于上诉人马某某上诉及辩护人刘喜全辩称，虚报上述33000元中扣除税款4794.87元后余款28205.13元认定其据为已有仅有张某一人证言为据，属证据不足，不应认定为贪污的理由。经查，兰州通泰印刷公司经理刘某某和民和旅游局职工均证实2012年无定制《台历》的业务，其中财务人员张某及朵某某证实台历费33000元系马某某开来并报支的，马某某对虚报该笔款项的事实供认不讳，并称用于拜年等不合理开支。
关于上诉人马某某上诉及辩护人刘喜全辩称，2013年3月1日以民和县艺云广告中心名义虚开并报支的维护制作广告牌费用发票12000元系其在宣布被调离时，经在场旅游局工作人员同意后（即不具有职务之便）报支的上年度用于拜年垫付的开支，不应认定为贪污的理由。经查，上诉人马某某对虚报该笔款项的事实供认不讳。如其所说属实，其已被宣布调离，按现有单位财务报支制度应将该笔款项提交其继任者签批，但根据民和县旅游局报销该笔款项的“报销单据粘贴单”上有马某某“请核报，马某某，1／3”签批意见。综上，无论马某某是否在调离时以及在场旅游局工作人员是否同意其请求，但马某某仍利用其旅游局长的职务签批该虚开款项的报支，应当认定其利用职务之便。
关于上诉人马某某上诉及辩护人刘喜全辩称，原判认定马某某于2012年11月2日从青海营苑旅游公司虚开会务费发票8000元，报支后据为已有的事实不清，即其既无虚开此票，也无将此款据为已有，原判仅以张某一人证言为证，属事实不清，证据不足的理由。经查，民和县旅游局职工均证实没有集中培训之事实；财务人员张某证实从青海营苑旅游公司开的会务费共计8000元的两张发票是马某某所开，报支后也由马某某拿走；民和旅游局2012年12月31日的“报销单据粘贴单”有马某某“请核报，马某某”的签批意见，马某某亦称从青海营苑旅游公司开的会务费共计8000元的两张发票系其虚开，报支后用于拜年等不合理开支。
至于辩称在官场“潜规则”下用于拜年等不合理开支，不能认定上述三笔事实为贪污的理由。经查，党和国家历来“严禁请客送礼”并三令五申，但实际当中确实存在置“禁令”不顾，由此抗辩贪赃枉法之事实，于法无据。且其所谓的“拜年”等是否为单位等公众利益，还是为了个人的“仕途”升迁无单位相关人员证明及相应的会议纪要等证据证实，对此均以贪污论处并无不当。
对检察机关抗诉的事实（即原判未认定的事实）和证据的分析与认定
（一）、起诉书指控的第一笔事实（省、市旅游局的奖金）
被告人马某某在任民和县旅游局局长期间，于2009年从青海省旅游局领取民和县旅游局先进单位奖金4000元后隐瞒不入账，将其侵吞；于2011年5月26日从青海省旅游局领取民和县旅游局先进单位奖金5000元后隐瞒不入账，将其侵吞；于2012年3月30日从海东市（原海东地区）旅游局领取民和县旅游局先进单位奖金5000元后隐瞒不入账，将其侵吞；于2012年5月26日从青海省旅游局领取民和县旅游局先进单位奖金8000元后隐瞒不入账，将其侵吞。
检察机关指控该笔事实在一、二审中当庭出示的证据如下：
1、书证
（1）《青海省旅游局关于表彰2009年度全省旅游系统先进单位的决定》及2009年领取奖金签字表证明：马某某于2009年从青海省旅游局领取民和县旅游局先进单位的奖金4000元。
（2）《青海省旅游局关于奖励2010年度全省旅游行业先进单位的通知》及2010年领取奖金签字表证明：马某某于2011年5月26日从青海省旅游局领取民和县旅游局先进单位的奖金5000元。
（3）《海东地区旅游局关于表彰旅游工作先进单位的决定》及2012年度领取奖金签字表证明：马某某于2012年3月30日从海东市（原海东地区）旅游局领取民和县旅游局先进单位的奖金5000元。
（4）《青海省旅游局关于表彰2011年度全省旅游系统先进单位、先进个人的决定》及2011年领取奖金签字表证明：马某某从青海省旅游局领取民和县旅游局2011年度先进单位的奖金8000元。
（5）民和县旅游局的票据结报登记手册及资金往来收据证明：马某某所领取的民和县旅游局先进单位奖金均未入账。
2、证人证言
（1）、证人李某某证言：我于2011年5月至2013年3月任民和县旅游局副局长期间，我局是否从省旅游局、海东旅游局领过奖金均不知晓。
（2）、证人朵某某的证言：青海省旅游局大概在2010年给我局给过30000元的旅游商品研发奖金，是银行转账，入单位账了。除了这次外，上级部门是否再给过资金我不知道。马某某调走之前的2013年春节后给单位职工发了一次资金，多少我记不清了，账上有记载，钱是省旅游局给先进方面的奖。但我任会计期间马某某没有交过从上级部门领取的奖金，如果交了会入账。
（3）、证人张某证言：记得马某某从省上领过一次8000元的奖金，装在一个信封袋里，让我先保管，过了几天他就要走了，干什么了我不清楚，除此之外马某某再没交过奖金。民和旅游局的收据主要是给海东旅游局、省旅游局开，每次开收据都是马某某叫我到他办公室，依他所说什么费用需要开多少钱的收据，我就开给。马某某要用收据时，叫我把收据拿给他，他用完后就交给我，但他给我交收据时只给收据本，从没给过钱，马某某用完收据后，我核对开收据的用途时，不敢问去向。也就是马某某开收据收到了什么钱、收到了多少，款的性质、去向均不知道。
（4）、证人赵某某证言：民和旅游局从省旅游局和海东旅游局没有领过奖金，后来有人问过马某某这几年的奖金，他说拜年了。
（5）、证人马某甲证言：马某某说过海东旅游局、省旅游局给民和旅游局里给过奖金，但具体数字、什么时间、是转账还是现金，我均不知道。在他临调走之前（2013年3月份），给单位职工每人发了1200元钱，都签了字，但是否奖金就不知道。
3、被告人马某某供述：从海东、省旅游局领取过奖金是事实，领取的次数、奖金数额均记不清了，但奖金与收据均交给了出纳张某。有些用于拜年，有些用于不合理开支，拜年是我开支的，不合理开支是单位开支的。具体不合理开支是多少，拜年是多少均说不上，也许全部用于拜年，也许全部用于不合理开支了。
辩护人刘喜全的辩护意见与一审的意见一致。即认定上诉人马某某将省市旅游局先后四次给民和县旅游局的奖金22000元领取后隐瞒不入账的事实不成立。理由：（1）青海省旅游局和海东旅游局对于获取先进荣誉的单位均有会议文件，召开会议时还有县级主管领导参加，马某某领取奖金时也有签字，会后还在所在单位进行了学习传达。（2）证人李某某、朵某某、张某、赵某某、马某甲等均能证实该奖金的存在，并用此给全局干部职工发放过奖金、过节费和拜年等支出。这与马某某的供述相吻合。（3）、证人张某也证实马某某曾交过领取的8000元奖金，张某收取后也没有入账，说之后又从其手中拿走了，并说明不知道用途。张某此说法也无事实根据，更不符合常情，依此采信并认定马某某贪污不当。（4）、从常理分析，马某某不可能领取奖金不交财务，因为作为本单位领导公然贪污众所周知的奖金，显然无法说通。而且，交与未交，属于马某某和张某之间一对一的证据，虽然马某某领取奖金是事实，但仅凭张某的证言定罪，显然存疑且不可靠。因为张某的说法并没有证据印证。
综上，认定马某某领取奖金隐瞒不入账，以及将财务人员不认可收取奖金的事实作为马某某贪污的事实，显然不符合情理和习惯做法。按照同样的道理，张某说马某某拿走了其已经收到的8000元奖金，也认定为贪污，同一事实两个标准处理，证人张某的说法成为指控马某某有罪的唯一证据，属有罪推定。
辩护人刘喜全就其辩护意见强调了一审时已提交的如下证据：
（1）、从民和旅游局调取海东旅游局、省旅游局表彰决定五份以证明海东旅游局、省旅游局表彰决定已存档，马某某并没有隐瞒获奖的事实；
（2）、从民和县旅游局调取的会议记录三份以证明在全局会议上其中至少两次传达过获奖情况。
本院评判认为，据青海省旅游局2009、2010、2011年度关于表彰全省旅游系统先进单位的决定及领取奖金签字表和海东市（原海东地区）旅游局的表彰决定及2012年度领取奖金签字表、从民和旅游局调取海东旅游局、省旅游局表彰决定五份、会议记录三份（辩护人提交）等书证证实马某某代表民和县旅游局从省、市两级旅游局先后四次签字领取共计22000元的奖金以及在单位会议上传达领取过奖金是事实，但据民和旅游局票据结报手册及资金往来收据证实该局无领取奖金入账的记载。又据马某某供述和张某证言均证实从省、市旅游局领取奖金要开具收据，但该收据未提取到案，其中就省旅游局于2011年度的奖金8000元一事，马某某称交给了张某，张某亦承认马某某交给后不久又要回去了。综上，奖金领取后是否交单位财务均存在合理怀疑不能排除，仅此认定马某某贪污，属证据不足。
（二）、起诉书指控的第三笔事实
被告人马某某在任民和县旅游局局长期间，于2011年9月23日从青海省旅游局领取租赁民和高速公路旁单立柱广告塔租赁费25000元隐瞒不入账，将其侵吞。
检察机关指控该笔事实在一、二审中当庭出示的证据如下：
1、书证
（1）、青海省旅游信息服务中心广告位租赁合同证明：2013年2月4日青海省旅游信息服务中心与青海金羚羊文化影视广告有限公司签订租赁民和高速公路旁单立柱广告塔一个。
（2）青海省旅游局的票据存根及资金往来收据复印件证明：2011年9月23日马某某从省旅游局领取广告牌租赁费25000元。
2、证人张某证言：我在任民和县旅游局出纳期间，没有收取过广告牌出租费，马某某没有给我交过广告牌租赁费，也没提到过广告牌租赁费的事情（即马某某从没给我交过25000元的现金）。
3、被告人马某某称，收取25000元广告租赁费属实，但我将现金及收据凭证都交给张某了。
辩护人刘喜全的辩护意见与一审的意见一致。即马某某称将25000元广告塔租赁费及收据簿交予了张某，张某称马某某未交过，仅此认定马某某贪污，证据不足。
本院评判认为，根据青海旅游局的票据存根及资金往来收据证实上诉人马某某从省旅游局领取25000元广告牌租赁费是事实，但领取后是否交给单位财务，马某某与出纳张某各执一词，如前笔所述马某某领取该费用的收据亦未提取到案，因此认定马某某贪污证据不足。
（三）、起诉书指控的第四笔事实（除2012年3月6日从兰州通泰印刷公司虚开印刷《2012年度台历》发票33000元，2012年3月31日从单位财务报支后据为己有的事实外）
被告人马某某于2009年3月7日从兰州通泰印刷公司虚开设计（策划）费发票35000元，2009年3月9日从单位财务报支后据为己有；于2010年10月10日从兰州通泰印刷公司虚开印刷《印象民和画册》发票60500元，2010年10月11日从单位财务报支后据为己有；于2011年7月30日从兰州通泰印刷公司虚开印刷《民和旅游招商画册》发票38500元，2011年9月10日从单位财务报支后据为己有；于2013年2月5日在兰州通泰印刷公司印刷6拎文头纸时，将印刷数量和金额改为35拎和26000元，其中虚开29拎，2013年2月6日将虚报的21518元印刷费据为己有。
检察机关指控在兰州通泰印刷公司虚开上述4笔发票事实在一、二审中当庭出示的证据如下：
1、书证
从民和县旅游局调取
（1）、记账凭证、报销单据粘贴单及发票、策划合同复印件证明：2009年3月7日兰州通泰印刷公司向民和县旅游局开具设计（策划）费发票，金额为29914.53元，税额5085.47元。2009年3月9日经办人张某、朵某某、赵某乙报销桃花节旅游策划费35000元。
（2）、记账凭证、报销单据粘贴单及发票、续印合同复印件以证明：2010年10月9日兰州通泰印刷公司向民和县旅游局开具《印象民和画册》、手提袋印刷费发票，金额为51709.41元，税额8790.59元。2010年10月11日经办人赵某乙、马某甲、朵某某报销画册续印发票60500元。
（3）、记账凭证、报销单据粘贴单及发票复印件以证明：2011年7月30日兰州通泰印刷公司向民和县旅游局开具《民和旅游招商画册》印刷发票，金额为32905.98元，税额5594.02元。2011年8月1日经办人张某、朵某某、赵某某、马某甲报销印刷发票38500元。
（4）、记账凭证、报销单据粘贴单及发票、印刷合同复印件以证明：2013年2月5日兰州通泰印刷公司向民和县旅游局开具文头纸印刷费发票，金额为22222.22元，税额3777.78元。2013年2月6日经办人张某、马某甲、赵某某、马某丙、冶某某、宋某某报销印刷发票26000元。
从兰州通泰印刷有限责任公司调取
（1）、记账联发票复印件证明：兰州通泰印刷公司开具文头纸印刷费发票26000元、《印象民和画册》、手提袋发票60500元、《民和旅游招商画册》发票38500元、桃花节设计（策划）费发票35000元。
（2）、兰州通泰印刷公司财务资料证明：该公司2012年1月至2013年12月的财务收支情况。
2、物证
《民和旅游招商指南》1册、《2012年民和桃花旅游节网络媒体民和行活动指南》1册、《印象民和》1册、','2018-09-25
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