新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新01民终190号
上诉人（原审被告）：马明，男，1981年9月10日出生，回族，住新疆阜康市。
被上诉人（原审原告）：新疆新科沃工程机械有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市乌昌路附道130号。
法定代表人：陈文棠，该公司董事长。
委托代理人：赵贞，新疆威宇律师事务所律师。
委托代理人：陈昌军，新疆威宇律师事务所律师。
原审被告：王卫国，男，1981年7月16日出生，回族，住新疆阜康市。
上诉人马明因与被上诉人新疆新科沃工程机械有限公司（以下简称新科沃公司）、原审被告王卫国分期付款买卖合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2015）头民二初字第161号民事判决，向本院提出上诉。本院2016年1月6日受理后，依法组成合议庭于2016年1月20日公开开庭审理了本案。上诉人马明、被上诉人新科沃公司的委托代理人赵贞和陈昌军到庭参加诉讼，原审被告王卫国经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年3月11日，新科沃公司（出卖人）与马明（买受人）签订一份《工业品买卖合同》。合同中约定：买受人从出卖人处购买长野NS55-7型号挖掘机一台，整机编号为H5600707，价款42万元，此价格不包含北京至乌鲁木齐运费2万元，此款由买受人承担。出卖人对质量负责的期限为从购机之日起保修1年或2000工作小时，以先到为准（电器除外）。标的物所有权自货款付清时转移，但买受人未履行支付价款义务的，标的物所有权属于出卖人所有。买受人首付货款5万元，剩余39万元做24个月分期，于2013年4月25日至2013年6月25日分别还款25000元，2013年7月25日至2015年3月25日分别还款15000元。违约方承担总货款30%的违约金并承担律师费、诉讼费等相关费用。买受人未履行支付当月货款或者其他义务的，出卖人有权拒绝保养及维修，出卖人可以行使对合同标的物的所有权，可以在不事先通知买受人的情况下将合同标的物拖走或停机，买受人（或与买受人有关系的第三人）因此遭受的误工损失和其他损失由买受人负责。买受人未支付到期货款，出卖人有权收回合同标的物，要求买受人付清全部货款，有权将合同标的物重新销售以偿还货款及损失等或解除合同。合同解除的，买受人应按照其控制合同标的物的时间向出卖人支付合同标的物的使用费（挖掘机使用费按每月8万元计算）。违约金、使用费等费用可以从已付款中扣减，不足部分出卖人有权追偿。新科沃公司同时出具一份《新科沃分期销售还款计划表》，以表格形式列明马明购买的挖掘机的分期还款数额、期限等内容，该表格下方审批栏内分别由新科沃公司业务人员、债权人员、财务部等人员签字，其中“总经理确认签字”处由吴彦军签署姓名及日期，所写日期为2013年3月12日，马明在“客户签字盖章确认”处签署姓名及日期，所写日期为2013年3月17日。王卫国向新科沃公司出具一份《担保书》，载明自愿为马明履行与新科沃公司签订的《工业品买卖合同》付款义务承担连带担保责任。
合同签订后，新科沃公司向马明交付了挖掘机，马明陆续付款9万元（货款7万元＋运费2万元），余款35万元（44万元-9万元）未支付。2013年11月23日，新科沃公司将涉案挖掘机从马明处收回。截止2013年11月23日，马明未支付到期价款为95000元（5万元＋2.5万元×3期＋1.5万元×4期-9万元），已达到全部价款的五分之一。新科沃公司多次索款无果，遂向法院起诉，并支付律师费11900元。
另查明，合同履行过程中，吴彦军作为新科沃公司（甲方）的代理人与马明（乙方）签订一份《协议书》，约定：双方就长野55-7（整机编号：H5600707）挖掘机质保等事宜达成以下协议：甲方同意将该机械延保至2500小时，甲方同意给乙方给予22000元的补偿。
原审法院认为：新科沃公司与马明在平等自愿、协商一致基础上签订的《工业品买卖合同》系双方真实意思表示，均应按约定履行合同义务，否则应承担相应的违约责任。新科沃公司按约定向马明交付了挖掘机，马明未按约定期限支付价款，其行为已构成违约，且未支付到期价款已超过全部价款的五分之一，新科沃公司要求解除合同、要求马明给付挖掘机使用费18万元、律师费11900元的诉讼请求合法有据，符合合同约定，且使用费金额不超过按照双方约定的标准计算而得的数额，本院予以支持。马明、王卫国辩称，挖掘机存在质量问题无法正常使用。对此本院认为，庭审中马明、王卫国均未提交直接证据证实挖掘机存在质量问题。关于双方争议的马明与新科沃公司的代理人吴彦军签订的《协议书》的效力。新科沃公司虽对该《协议书》真实性不予认可，但未提交证据证实其反驳理由，故对该《协议书》的真实性予以确认。由于马明于购买挖掘机时，在新科沃公司提供的《新科沃分期销售还款计划表》上签字时明确可见新科沃公司业务人员、债权人员、财务部等人员签字，其中“总经理确认签字”处由吴彦军签署姓名，故马明与吴彦军签订《协议书》约定质保事宜时，无论吴彦军实际是否获得新科沃公司授权，马明均有理由相信吴彦军有代理权，该代理行为有效。从《协议书》约定的内容结合证人摆文强的证言，可以证实马明购买的挖掘机确有出现故障影响部分使用功能的情形，但同时也证实该挖掘机一直在工地干活，并非完全无法使用，故对马明、王卫国关于该挖掘机存在质量问题无法正常使用的辩解意见不予采纳。马明辩称，使用费数额过高应当减少，因新科沃公司主张使用费时已自行减半计算，故对马明该辩解意见亦不予采纳。新科沃公司要求马明支付违约金42000元，双方在合同中虽约定“违约方承担总货款30%的违约金”，但新科沃公司提供的挖掘机确有出现故障影响部分使用功能的情形存在，且新科沃公司通过要求解除合同、自行收回机械、收取使用费及要求马明赔偿索款过程中的律师费等方式主张权利后，其实际损失已足以获得弥补，故对新科沃公司该项诉讼请求不予支持。新科沃公司要求王卫国承担连带责任，对此原审法院认为，债务人不履行债务时，保证人应当按照其与债权人的约定履行债务或承担责任，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，王卫国作为马明履行与新科沃公司签订的《工业品买卖合同》的连带责任保证人，在马明不履行合同义务时，应当承担保证责任，在履行债务或承担保证责任后，有权向马明追偿，故对新科沃公司该项诉讼请求应予以支持。据此，原审法院遂判决：一、解除新疆新科沃工程机械有限公司与马明于2013年3月11日签订的《工业品买卖合同》；二、马明给付新疆新科沃工程机械有限公司挖掘机使用费18万元（8万元／月×6个月-9万元，从2013年5月15日计算至2013年11月15日，新疆新科沃工程机械有限公司主张的数额为18万元）；三、马明支付新疆新科沃工程机械有限公司律师费11900元；四、王卫国对上述马明对新疆新科沃工程机械有限公司的债务承担连带责任；五、驳回新疆新科沃工程机械有限公司要求马明、王卫国支付违约金42000元的诉讼请求。
原审法院宣判后，马明不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院判决解除合同，但未判决新科沃公司返还合同价款。根据合同法的相关规定，合同解除后，新科沃公司应当返还我已交纳的合同价款9万元。一审中我当庭提出反诉，请求新科沃公司返还合同价款9万元、支付质量补偿金22000元，但一审法院未予受理，属程序错误。二、一审判决按每月8万元计算使用费与新科沃公司请求每月3万元的计算标准不符。新科沃公司的诉请是要求我支付2013年5月15日至2013年11月15日期间6个月的挖掘机使用费18万元，每月按3万元计算，而一审判决时按每月8万元计算与新科沃公司的诉请不符，也与事实不符，应予以纠正。三、原审已经查明新科沃公司出售的挖掘机确实存在影响我正常使用的机械故障情形，却仍按18万元判决我支付使用费属判决错误。新科沃公司提供的挖掘机存在严重的产品质量问题，严重影响我的正常使用，并因此将挖掘机拉回更换发动机，延长质保时间。在此情况下，要求我按每月8万元支付使用费显失公平。本案中，新科沃公司应承担挖掘机质量瑕疵的举证责任。因其提供的挖掘机存在质量问题，严重影响我的使用，故应减少我应支付的挖掘机使用费。四、引发本次纠纷的根源是新科沃公司提供的挖掘机存在严重的质量问题，是新科沃公司在合同履行过程中存在重大违约，且违约在先，故我没有义务再支付合同价款，亦不应承担律师费和诉讼费用。现要求二审法院将本案发回重审或撤销原判第二、三项，改判由我向新科沃公司支付使用费1万元，驳回新科沃公司要求支付律师费的诉讼请求。
被上诉人新科沃公司答辩称：合同中约定挖掘机的使用费是每月8万元，我公司考虑到对方的支付能力有限，是按每月3万元主张。关于律师费，双方在合同中已经有明确约定，我公司是依约主张权利。另，马明称挖掘机存在质量问题，但没有证据证明挖掘机存在质量问题，只是显示存在维护的问题。合同中约定是分期付款，马明不付款，我公司有权收回挖掘机。本案事实清楚，请求二审法院维持原审判决。
原审被告王卫国未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。
经本院审理确认一审判决认定的事实。
本院认为：根据马明的上诉意见和新科沃公司的答辩意见及本案现有的证据，作如下认定：
一、关于合同解除后货款的返还问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中新科沃公司与马明均表示同意解除合同，新科沃公司已经将挖掘机收回，依照上述法律规定，新科沃公司应当将马明支付的9万元货款返还给马明。原审判决的主文中，虽未直接判决新科沃公司返还马明货款，但在判决马明向新科沃公司给付挖掘机使用费时已经将马明向新科沃公司支付的9万元货款给予了扣减。由此可见，原审判决实际已经将新科沃公司应当退还马明的货款直接与马明应当支付的挖掘机费使用进行了相互折抵。鉴于此，马明要求返还货款的上诉请求显然不能成立。
二、关于使用费的支付金额问题。本院认同原审对18万使用费的认定意见。首先，新科沃公司与马明签订的合同中对挖掘机的使用费已有明确约定，该约定系当事人双方真实意思表示且不违反法律规定，对双方均有法律约束的效力。其次，新科沃公司在主张挖掘机使费时，考虑到马明的支付能力，并未按合同中约定的每月8万元进行主张，自行对使用费的价格进行了调减，对6个月的使用费仅主张18万元是合理恰当的，原审对此主张给予支持并无不当。现马明二审要求按1万元支付使用费，显然无事实和法律依据，本院对其该项上诉意见不予采纳。
三、关于律师费的支付问题。双方在合同中约定，违约方承担总货款30%的违约金，并承担律师费、诉讼费等相关费用。在合同履行过程中，马明未依约付款是事实，现新科沃公司向其主张律师费符合合同约定，依法应予支持。马明拒绝承担承担律师费的上诉意见，有悖事实与法律，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人马明向本院预交的二审案件受理费4138元，由其自行负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁勇
审判员 何新
审判员 谢彬
二〇一六年一月二十七日
书记员 严斌