北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第05889号
上诉人（原审原告、反诉被告）帝飞（北京）标牌有限责任公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥路4号正东集团院内C8座1层102室。
法定代表人戴拓，董事长。
委托代理人丁灿平，北京舟之同律师事务所律师。
委托代理人王涛，男，1973年7月17日出生，帝飞（北京）标牌有限责任公司采购经理。
上诉人（原审被告、反诉原告）北京金伯利机械设备安装中心，住所地北京市顺义区高丽营镇×1路村村委会对面。
法定代表人秦金钟，董事长。
委托代理人彭彦，北京中朗律师事务所律师。
委托代理人秦峻，男，1968年3月8日出生，北京金伯利机械设备安装中心经理。
上诉人帝飞（北京）标牌有限责任公司（以下简称帝飞公司）、北京金伯利机械设备安装中心（以下简称金伯利中心）因租赁合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2012）顺民初字第01030号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。帝飞公司之委托代理人丁灿平、王涛，金伯利中心之委托代理人秦峻、彭彦均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2011年8月，帝飞公司诉至原审法院称：2009年10月30日，我公司就租赁金伯利中心位于北京市顺义区高丽营镇×1路厂房一事与金伯利中心签订《厂房租赁协议》。根据该协议的约定，金伯利中心应于2010年2月前按照我公司要求，将厂房建设完成并交付我公司使用。在协议履行过程中，我公司一直本着诚信和尽快推进协议履行的态度，积极履行协议约定的各项义务。为了促使金伯利中心加快建设速度，我公司也尽力满足金伯利中心的要求和条件，提前向金伯利中心支付了第二笔预付款，自行承担了电力变压器及厂房采光带的费用。可我公司的种种让步，不但没有得到金伯利中心的理解，反而促使金伯利中心一次次向我公司提出苛刻条件，要求我公司在金伯利中心尚未实际完成建设并交付厂房的情况下，自2011年1月1日开始向其支付租金，在我公司同意该要求后，金伯利中心更是提出了提高租金的要求。我公司认为，金伯利中心的这一系列行为均是严重的违约行为，有悖于双方签订协议时的本意。由于我公司现有厂房马上面临拆迁，我公司将面临几十人无处办公，生产陷于停顿，许多合同将无法按期交付并要承担违约赔偿的状态。而金伯利中心至今仍未能完成厂房建设，并要求提高房租金。为此，我公司认为双方所签合同的目的已根本无法实现，故要求解除合同，并要求金伯利中心赔偿由此而给我公司造成的全部损失。我公司起诉，请求判令：1.解除双方于2009年10月30日签订的《厂房租赁协议》；2.金伯利中心返还我公司预付款95万元及利息75414.48元；3.金伯利中心赔偿我公司变压器款288444.66元及利息17036.88元；4.金伯利中心赔偿我公司采光带款10万元及利息4045.12元；5.金伯利中心赔偿我公司设计费25万元及利息18003.08元；6.金伯利中心赔偿我公司设计图纸费用2万元及利息916.08元；7.诉讼费由金伯利中心承担。
金伯利中心辩称并反诉称：《厂房租赁协议》已然解除，帝飞公司企图借法院公权力再次予以解除，根本无法掩盖其事实上的违约行为。2009年10月，双方协商一致，同意由我方为帝飞公司建设定制厂房专供其使用，在平面草图基础上双方签署了《厂房租赁协议》。协议明确规定了租赁面积、租赁期限、租金价格、付款方式等条款。协议签订后，我方积极进行厂房建设筹备，于2009年12月10日厂房基础完工，2010年1月7日取得检验合格报告、验收记录，2010年8月厂房建设完毕。因帝飞公司未交付水电图纸，厂房地面无法处理。鉴于帝飞公司原因，帝飞公司同意以2011年1月1日开始计租，并视同厂房已经交付使用。2011年1月14日，就在我方等待帝飞公司付款的过程中，帝飞公司突然反悔，发函表示拒按承诺期限和协议规定支付第三笔租金，并单方解除协议。为了争取对方继续合作，减少损失，我方于2011年1月25日给帝飞公司发函，希望其收回解除意见，按约付款，但帝飞公司断然回绝。其后四个多月里，我方一直与对方多次联系，均未获结果。鉴于继续合作无望，为减少损失，我方认可协议解除，多次对外招商均未获满意结果，结果还是造成定制厂房资源闲置，我方合法利益受到巨大损失。我方对帝飞公司要求解除合同的请求无异议。帝飞公司违约解除协议给我方造成巨大损失，还要求我方赔偿是不合理的。双方于2009年10月签订协议后，我方对合作前景充满信心，积极进行厂房建设筹备，先后投入了大量人力、物力、财力。而反观帝飞公司，其始终在搬迁与否中摇摆，视其当时办公地址所面临的拆迁急缓情况反复拖延建设，利用图纸打时间差。我方本着长期合作的精神，没有深究。但时间越长，我方的预期收益受损失就越大。因是定制厂房，我方多次催促帝飞公司提交建设图纸，但帝飞公司凭其自身意愿仅在2009年11月陆续交付了大、小厂房图纸，就不再理会余下的办公室、宿舍、食堂图纸事宜，丝毫不考虑我方迫切希望建设尽快完结，尽早实现帝飞公司入住以获得租金，投入早见成效的合理意愿。我方收到图纸后积极按图组织施工。后按帝飞公司要求对图纸进行了几次变更，详见双方工作联系单及补充协议，并最终于2010年8月将厂房建设完毕。整个施工过程，帝飞公司全程参与，对进度及我方所作的投入了若指掌。帝飞公司违约在先，反而起诉我方要求返还及赔偿，没有依据。协议是双方基于平等自愿前提下签订的，其中心内容是为了满足帝飞公司使用需求，从而整个厂区的布局及厂房的建设都是为其量身定做，针对性很强，我方为此投入了大量资金和人力，并在图纸范围内实际已将厂房建设完毕。帝飞公司于2011年1月14日提出解除协议，给我方造成巨大经济损失。此行为是极其不负责任的，并且违反了协议及法律有关规定，属根本违约。违约方要求守约方返还并赔偿，于理不通，于法不容。实际上，我方先后收到帝飞公司支付款项共计105万元整，除第一笔款项帝飞公司按时支付外，第二笔65万元应于厂房基础完工后5日内，即2009年12月15日前支付，但帝飞公司并未按时足额支付，理应支付滞纳金4515.14元。厂房建设过程中，增加的变压器、采光带的相应项目均系帝飞公司提出并为满足其特殊需要而做的必要投入。帝飞公司支付相应的费用已经是双方协商确认的事实，非我方强加，更非为我方所用。另，变压器、设计费，均为帝飞公司与第三人之间的经济往来，与我方无直接关联，我方无义务返还。关于图纸费，是帝飞公司为建设厂房作的合理投入，无理由要求我方返还。我方在2009年12月10日完工，有帝飞公司的签字确认。帝飞公司提供的设计费是施工合同的，不是设计合同的。变压器、阳光板通过补充协议和会议纪要可以看出是应帝飞公司的要求加的。帝飞公司付款除第一笔按期，工程款逾期3个月，阳光板逾期4个月，均属于违约行为。我方一直按图纸来施工，帝飞公司没有提供图纸。帝飞公司在12月21日才完成方案，是造成无法施工的原因。帝飞公司称关于定制厂房变更和增项的费用，应是为谁建设谁来支付费用。帝飞公司称我方拆除厂房没有通知，系我方违约，我方不予认可。帝飞公司在1月14日发函，宣布双方解除合同。我方主动联系过帝飞公司，但其没有收回解除函。鉴于此，厂房怎样处置与帝飞公司无关。厂房是在2011年6月底拆除的。帝飞公司称厂房没有完工不是真的，在2010年9月份大小厂房和宿舍初步完工，里面的水电路没有，因为等待帝飞公司施工，应是帝飞公司先施工我方再施工。就定制厂房，需要按图施工，帝飞公司提供图纸的我方都按图纸进行了施工并且施工完毕，施工完的状况在公证书中有证明。此后，帝飞公司违约，厂房如何处置是我方的事情。在约定时，帝飞公司称下一步由其出图，但帝飞公司一直在变更。帝飞公司称由其找设计院承担设计费。双方最早签订的是框架协议，正式协议的签订需要等到图纸到位。图纸始终不出来，我方为了抢工期，向帝飞公司提出三步程序。事后，我方给帝飞公司打电话，联系单上多次提到图的问题，但帝飞公司就是不给图。帝飞公司只给了我方大小厂房的图，但是大小厂房的电气图，配套图，帝飞公司均未给付。综上，我方请求判令驳回帝飞公司的全部诉讼请求。因帝飞公司单方擅自解除协议这一违约行为，我方郑重要求帝飞公司赔偿我方由此遭受的直接经济损失。我方反诉，请求判令：1.帝飞公司支付我方建设损失费4760925.24元；2.帝飞公司支付我方违约金1588000元（合同中违约条款约定五年内单方毁约违约金为三倍年租金，我方按整体违约金30%计算即一年租金）；3.帝飞公司支付我方可得利益2183500元（2011年1月1日至2012年6月30日共计18个月租金减去45天即1.5个月免租期）；4.反诉费用由帝飞公司负担。
帝飞公司辩称：我公司不同意金伯利中心的反诉请求，其向我公司主张的三项诉讼请求共计800余万元没有事实依据。金伯利中心在反诉状中所述事实与双方实际事实不符。本次纠纷的产生是由于金伯利中心根本违约，至今未能完成双方所签订合同中约定的各项义务，造成我公司合同目的无法实现。关于合同的效力由法院认定，我公司已经按照约定提供相关的图纸，办理合法的建设审批手续是金伯利中心的义务，与我公司是否提供图纸无关，因此在此情形下，我公司不应当承担金伯利中心主张的建设损失费。我公司从未认可自2011年1月1日起开始支付租金。金伯利中心赔偿损失与违约金同时主张于法无据，主张可得利益也于法无据，故我公司不同意金伯利中心的诉讼请求。
原审法院经审理认为：案件争议焦点之一是帝飞公司与金伯利中心所签订的《厂房租赁协议》性质如何认定。预约合同是本约合同的对称，指双方为将来签订本约而订立的合同。双方签订的《厂房租赁协议》明确约定双方需签署正式的租赁合同，该协议中虽对租赁期限、租金给付、违约责任等进行了约定，但该协议签订时租赁标的并未建设完成，而双方对租赁标的仅约定了面积，就租赁标的的具体内容及如何实现未作明确约定；从协议履行过程来看，双方在协议签订后均开始履行各自义务，且就协议之履行签订了补充协议，但终因协议条款约定不明，导致双方就各自权利义务产生分歧，至成讼时，双方对租赁标的仍各执一词。当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。当事人没有就权利义务的指向作出明确约定的，合同不能成立。综上，法院认定《厂房租赁协议》属于预约合同，双方之间没有形成租赁合同法律关系。
争议焦点之二是《厂房租赁协议》是否合法有效。《厂房租赁协议》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属于合法有效的合同。帝飞公司要求与金伯利中心解除《厂房租赁协议》，金伯利中心亦表示同意解除，故法院准予。金伯利中心以协议所涉厂房没有取得合法的建设审批手续主张确认该协议无效，因双方之间的协议为预约合同，双方并未建立正式的租赁合同法律关系，故法院不予支持。双方均主张系对方违约导致协议无法履行，但综观查明的事实，双方争议之根源在于双方在协议中对各自权利义务未能作出明确、具体约定，而在实际履行中又不能协商一致，亦未签订正式的租赁合同，且双方对涉诉建筑物在未取得建设工程规划许可证等审批手续的情况下即开始建设一节均知情，故双方对协议未能履行并最终导致双方解除协议均有过错，均应承担相应责任。
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据双方之约定，预付款平均摊入前3年的租金，故预付款之性质并非帝飞公司支付的建设建筑物的费用，而系租金之预付。在双方未建立正式租赁合同关系的情况下，帝飞公司要求返还预付款的诉讼请求法院予以支持。关于变压器，系帝飞公司基于自身需要而建设之项目，现金伯利中心不同意使用该变压器，且该变压器登记在帝飞公司名下，故帝飞公司要求金伯利中心赔偿变压器款依据不足，法院不予支持。关于采光带款及设计费、设计图纸费用，系履约过程中帝飞公司之实际投入，法院根据双方各自导致合同解除的过错酌情予以确定金伯利中心应承担之数额，帝飞公司请求过高部分，法院不予支持。帝飞公司要求金伯利中心返还及赔偿利息的诉讼请求，依据不足，法院均不予支持。
根据《厂房租赁协议》的约定，涉诉建筑物系以满足帝飞公司使用需求为原则，金伯利中心根据帝飞公司之要求进行建设，而双方对协议解除均有过错，故金伯利中心所投入之建设费用系其损失，应由双方予以分担。在帝飞公司对金伯利中心所主张之建设费用不予认可的情况下，金伯利中心对涉诉工程进行造价鉴定，法院亦通过合法程序委托具有鉴定资质的鉴定单位进行鉴定，鉴定程序合法，法院对鉴定结论予以采信。法院综合考虑涉诉建筑物中大、小厂房已由金伯利中心自行拆除并取得材料变卖款，宿舍楼、电气室外立电杆、水井、供水设备、红机砖仍在涉诉场地保留的情况，参考鉴定结论，结合双方各自的过错程度，对金伯利中心要求帝飞公司赔偿建设损失费，酌情支持，其诉讼请求过高部分，法院不予支持。金伯利中心主张可得利益，于法无据，法院不予支持。
双方对涉诉合同解除均有过错，故对所涉及之鉴定费用，法院综合案情酌情分配各自负担的数额。据此，原审法院于2014年1月27日判决如下：一、帝飞（北京）标牌有限责任公司与北京金伯利机械设备安装中心于二○○九年十月三十日签订的《厂房租赁协议》于判决生效之日起解除；二、北京金伯利机械设备安装中心于判决生效之日起七日内返还帝飞（北京）标牌有限责任公司预付款九十五万元；三、北京金伯利机械设备安装中心于判决生效之日起七日内赔偿帝飞（北京）标牌有限责任公司采光带款、设计费、设计图纸费用共计二十五万九千元；四、帝飞（北京）标牌有限责任公司于判决生效之日起七日内赔偿北京金伯利机械设备安装中心建设损失费一百二十万元；五、驳回帝飞（北京）标牌有限责任公司的其他诉讼请求；六、驳回北京金伯利机械设备安装中心的其他反诉请求。
判决后，帝飞公司、金伯利中心均不服原审判决，上诉至本院。帝飞公司称：金伯利中心违背最基本的商业诚信，致使双方所签合同的目的已无法实现，原审判决认定双方对于协议解除均存在过错是错误的，请求撤销原判，予以改判。金伯利中心称：涉案合同的性质不能定性为预约合同，双方所签《厂房租赁协议》实际上已经完全具备合同成立的要件；我中心已经完成了合同约定的义务，因帝飞公司的原因致使我中心无法取得合法的建设施工手续，因此该合同应属无效；合同已经基本履行，我中心不应退还帝飞公司给付的全部费用，请求撤销原判，予以改判。
经审理查明：2009年10月30日，金伯利中心（出租方、甲方）与帝飞公司（承租方、乙方）签订《厂房租赁协议》。协议约定：1、厂房坐落位置：位于北京市顺义区高丽营镇×1路。2、租赁面积：10000㎡（按建筑面积计算）。3、出租房屋用途：工业。4、租赁期限：11年，自厂房竣工、验收合格正式交付乙方使用之日起计算。5、厂房租金价格为：第一至五年：158.8万元／年……6、免租期为45天（以甲方正式交付厂房之日起算）。7、鉴于甲方应乙方要求进行厂房建设，乙方应向甲方支付预付款158.8万（分3次付款）：第一笔付款30万，乙方于双方签定《厂房租赁协议》后3日内付款；第二笔付款65万，乙方于工程基础完工后5日内付款；第三笔付款63.8万，乙方于工程完工、验收合格后5日内付款。8、预付款平均摊入前3年的租金。9、租金支付：第一年租金付款时间：于厂房完工验收后4个月内付一半，剩余款项10个月内付清（不晚于2011年4月）；从第二年开始，租金为季付（采用押1付3的方式付租金）。10、施工需按照乙方要求及设计院图纸安排（需经过甲方同意），所有工程建设必须以满足乙方使用需求为原则。11、违约赔偿：（1）乙方违约：如乙方于交付使用后5年内违约，乙方需赔偿甲方相当于年租金3倍金额的赔偿金……（2）甲方违约，如甲方于交付使用后5年内违约，甲方需赔偿乙方相当于年租金3倍金额的赔偿金……13、正式租赁合同甲、乙双方于11月30日前签署，正式合同签署后本意向协议自动作废。双方后未签订正式租赁合同。帝飞公司于2009年11月5日、2009年12月23日、2010年3月19日分别支付金伯利中心预付款30万元、32万元、33万元。
2009年12月23日，双方签订《厂房租赁意向补充协议》，内容为：乙方根据租赁协议租赁甲方厂房，甲方必须保证乙方顺利将工商注册地址变更为乙方承租厂房地址，如由于甲方任何原因造成乙方不能将工商注册地址变更为乙方承租厂房地址，则甲方应退还乙方预付的租金及相对应的银行利息，并赔偿乙方因此造成的损失。帝飞公司主张该补充协议系金伯利中心动工前签订，且该协议未履行。金伯利中心主张该补充协议为其动工后签订。
2010年5月，双方又签订《厂房租赁意向补充协议（2）》，部分内容为：1.乙方同意小厂房宿舍由以后建2层更改为仅建一层日后不再加层，并且同意小厂房宿舍为彩钢屋顶。甲方同意在合适的时候（院内隔壁公司租赁到期）给乙方120㎡土地面积作为补偿；2.小厂房宿舍吊顶应乙方要求用大块石膏板，费用甲、乙双方各自负担50%，即甲方负担16480.1元，乙方负担16480.1元。该份协议未完全履行。
2010年7月28日，双方又签订《协议》一份，约定金伯利中心应帝飞公司要求新建厂房增加一倍的采光面积，造价为10万元，费用由帝飞公司负担，帝飞公司委托金伯利中心组织施工。帝飞公司实际向金伯利中心支付该笔费用。
帝飞公司另主张一：房屋租赁合同中出租方应提供电，但金伯利中心不愿意承担变压器费用，故其为履行双方间协议，承担了变压器的设计费及施工费共288444.66元，并提交北京市建设工程施工合同、建设工程设计合同及付款凭证、发票予以证明。金伯利中心称变压器并非双方约定的建设项目，帝飞公司与案外人的履行情况其不清楚。现变压器未予拆除，双方均不同意使用该变压器。帝飞公司认可该变压器登记在其名下，并称现仍由其按月交纳线损费。
帝飞公司另主张二：帝飞公司为承租厂房支付厂房设计费用25万元，并就此提交《工程施工合同》、发票及付款凭证予以证明。帝飞公司认可依据双方约定，图纸应由其提供，故其委托×2公司设计，并由该单位将设计成果以邮件的形式发送给双方。金伯利中心认可设计由帝飞公司负责，称大厂房蓝图上显示的设计单位是×2公司，但帝飞公司与设计单位签订合同事宜其未参与，并认为施工图纸应由帝飞公司向其交付，并非由设计单位向双方发送电子邮件。帝飞公司主张之所以签订《工程施工合同》而非设计合同，是由于金伯利中心就建设厂房未取得规划许可，无法签订正式的设计合同，且《工程施工合同》比设计合同费用低，可以少交纳管理费。
帝飞公司另主张三：因金伯利中心对图纸提出异议，要求对设计予以修改，故其向金伯利中心支付图纸修改费2万元。金伯利中心予以认可，但称图纸修改只是对不合理之处进行了修改，且图纸修改费共计5万元，双方商定由帝飞公司承担2万元。
帝飞公司提交2010年3月2日《顺义新厂房讨论》及2010年9月21日《关于新厂房建设的会议纪要》各1份，证明双方约定了施工细节，在帝飞公司作出让步后，金伯利中心仍未依约交付厂房。《顺义新厂房讨论》第5条内容为：主厂房和食堂配套，五月中下旬交付，其后一个月之内交付办公楼；免租期起始以主厂房交付为准，如办公楼交付超过一个月，免租期向后顺延；小厂房和宿舍在主厂房交付后40天内交付。帝飞公司称根据讨论，金伯利中心应于2010年6月交付办公楼，但至今未交。金伯利中心认可《顺义新厂房讨论》的真实性，不认可《关于新厂房建设的会议纪要》的真实性，不认可帝飞公司的证明目的。
双方均认可双方往来文件中的主厂房即指大厂房、副厂房即指小厂房。帝飞公司主张双方在《厂房租赁协议》中约定的租赁标的包括主厂房、小厂房、宿舍、办公楼、食堂以及零散的生活区，但至双方合作破裂时金伯利中心仅完成主厂房、小厂房及宿舍的主体结构（地面未完工），但未完全交工和验收，未完成配套设施，食堂和办公楼未动工。金伯利中心称其于2009年11月12日动工建设，于2009年12月10日厂房基础完工，于2010年8月将厂房建设完毕。金伯利中心认可其未建设食堂和办公楼，但称未建设的原因系帝飞公司未提供图纸。金伯利中心主张《厂房租赁协议》中的租赁标的仅为厂房，厂房配套如办公楼、宿舍、食堂等应为双方签订正式租赁协议时涵盖的项目，并称至双方合作破裂，其已按约完成合同义务，包括已经建完大厂房和小厂房、宿舍的基础，主钢构，内外彩板，屋顶，阳光板，已经符合《厂房租赁协议》及《顺义新厂房讨论》中约定的办公条件。
2011年1月6日，帝飞公司向金伯利中心发出《致函》，要求金伯利中心尽快履约。在该函件中，帝飞公司要求金伯利中心于2011年4月30日前向其交付厂房，并表示可就相关补充事宜签订补充协议。
2011年1月14日，帝飞公司向金伯利中心发出《解除函》，通知解除双方间的《厂房租赁协议》。金伯利中心于2011年1月17日收到《解除函》，并于2011年1月25日回函，要求帝飞公司收回《解除函》，继续履行《厂房租赁协议》。帝飞公司于2011年1月28日回函予以拒绝。金伯利中心表示其与帝飞公司沟通未果，且因厂房、宿舍及附属设施系帝飞公司定制，无法继续使用和寻找第三人利用，应由帝飞公司赔偿建设损失，且为了减少损失，其于2011年6月将已完成之大厂房、小厂房拆除。
为支持其辩解及反诉诉请，金伯利中心提交如下证据予以证明：
1.平面草图3张及电子邮件，证明帝飞公司不断变更建筑物布局，双方厂房租赁协议基础多次变更。帝飞公司认可证据的真实性，不认可证明目的。
2.工程质量验收记录表及混凝土抗压强度试验报告，证明厂房基础于2009年12月10日完工。帝飞公司不认可证据的真实性及证明目的。
3.图纸目录，证明金伯利中心按图纸施工。金伯利中心称其仅收到主、副厂房蓝图，主厂房图纸包含基础和主结构，没有水电、地面和门，宿舍图纸由其出具，未收到其余图纸。帝飞公司认可证据的真实性，不认可证明目的，并称涉诉工程不规范，没有蓝图，宿舍图纸是由其发送给金伯利中心由金伯利中心修改，图纸并不影响工程进度。
4.2009年12月25日、2010年1月8日、2010年1月18日、2010年10月29日、2010年11月8日、2010年11月16日工作联系单及回复，证明2010年8月底厂房及宿舍建完，办公楼、食堂等图纸帝飞公司未提供及帝飞公司承诺的付款日期。2010年11月16日帝飞公司出具的工作联系单回复的部分内容为：我公司……同意于2011年1月1日开始将已经完工的厂房面积计算免租期（免租期后即开始付租金）。帝飞公司不认可2010年10月29日工作联系单的真实性，亦不认可该组证据的证明目的。帝飞公司并称在2010年9月20日前大厂房未完工，如果其于2011年1月1日给付租金，则办公楼应予建设，但金伯利中心告知其办公楼无法建设。
5.施工明细、票据、合同一组，证明金伯利中心建设建筑物所发生的直接投入和损失。帝飞公司不认可该组证据的真实性，称厂房已经由金伯利中心擅自拆除，无法核实单据情况，而且根据金伯利中心提供的单据亦能证实其所述2010年8月已经完工不属实。
6.照片两张，证明帝飞公司就施工质量和进度予以全程监控。帝飞公司认可证据的真实性，不认可证明目的。
7.单位工程竣工预验收报验表，证明施工单位于2010年9月1日提交预验收报验表，帝飞公司拒绝签署。帝飞公司不认可证据的真实性，并称工程验收应由金伯利中心进行，与其无关，其未收到该报验表。
8.公证资料，证明金伯利中心按帝飞公司提供图纸全部施工完毕。帝飞公司认可证据的真实性，不认可证明目的，称金伯利中心未完成双方合同约定的内容，整个厂区外的路面和绿化都没有做，不具备交付条件。
9.《抵账协议》1份，证明拆除厂房费用为500000元，用拆除厂房的材料进行抵账，材料费用为690000元。《抵账协议》部分内容如下：×1公司（乙方）为金伯利中心（甲方）在顺义区高丽营镇×1路村建设安装厂房，面积约8706平米，该工程已于2010年8月竣工验收……厂房因故拆除，乙方负责拆除工程，拆除费用500000元；截止到2011年11月，甲方共欠乙方工程款及拆除款共计1168344.9元；现经双方协商，甲方以拆除的厂房材料进行抵账，每吨2300元计价，共计300吨，计2300＊300=69万元，所产生其他费用由乙方承担。帝飞公司不认可证据的真实性和证明目的，但表示就拆除及材料变卖价款不申请鉴定。
金伯利中心未予建设办公楼。帝飞公司称办公楼图纸于2010年3月22日已经由设计单位以电子邮件的方式发送给金伯利中心。金伯利中心认可收到邮件，但称图纸当时打不开并口头向帝飞公司提出过异议，而且称邮件中的图纸为方案，没有施工内容。帝飞公司否认金伯利中心就图纸提出过异议。双方对施工图纸交付的履行方式和程序存有争议，《厂房租赁协议》对此未予明确约定。
原审诉讼中，金伯利中心申请对主（大）厂房、副（小）小厂房、宿舍、二部天车及轨道、一眼机井、电线杆、电缆、厂房照明电路设施、红砖造价进行鉴定。经北京市高级人民法院随机确定，原审法院委托北京恒乐工程管理有限公司进行鉴定。金伯利中心交纳鉴定费180000元。北京恒乐工程管理有限公司于2013年6月8日出具《工程造价鉴定意见书》（恒乐公司（2013）工程造价鉴字第001号），认定：本案工程造价鉴定总额4833817.02元，争议项为：起重机械设备鉴定额138000元、供水设备鉴定额8000元、红砖鉴定额107391.65元。双方就该鉴定意见书提出异议。北京恒乐工程管理有限公司于2013年7月31日出具《“（2012）顺民初字第01030号案”工程造价鉴定复议回复意见》，将鉴定结果调整为：本案工程造价鉴定复议总额4701355.21元，包括主厂房鉴定额3852036.17元、副厂房鉴定额559665.27元、宿舍楼鉴定额234305.2元、电气-
室外立电杆鉴定额7514.64元、水井鉴定额45600元、电动葫芦安装费2233.93元；复议争议项为：起重机械设备鉴定额138000元、供水设备鉴定额8000元、红机砖鉴定额107391.65元、工程水电费鉴定额134695.74元。金伯利中心对鉴定程序、鉴定结论无异议，并称争议项所涉价款应计入工程造价鉴定总额。帝飞公司认为无鉴定的必要，且不认可鉴定结论，并称涉诉场地的宿舍、水井等基础设施仍可以继续使用，金伯利中心不应将其作为损失主张。金伯利中心则称涉诉场地的宿舍、水井等基础设施没有使用价值。
另查1，帝飞公司称其于2011年3月14日与案外人签订房屋租赁合同，另行承租场地。
另查2，涉诉场地系顺义区高丽营镇×1路村村民委员会出租给秦峻。原审诉讼中，秦峻表示其同意金伯利中心将涉诉场地出租给帝飞公司。北京市顺义区高丽营镇人民政府于2011年4月13日向秦峻发出限期拆除通知书，内容为：经规划部门确认，你（单位）于×1路村东侧所建的砖混、彩钢结构，建筑面积为8542平方米建筑物、构筑物在乡、村庄规划区内未取得北京市规划行政主管部门的许可手续进行建设……属违法建设……责令你（单位）于2011年4月20日之前自行拆除，逾期未拆除，将依法组织拆除。金伯利中心认可该限期拆除通知书的真实性，但否认其收到。
帝飞公司与金伯利中心均认可涉诉建筑物之建设未依法取得建设工程规划许可证等相关行政审批。帝飞公司主张应由金伯利中心办理建设行政许可审批手续。金伯利中心则称由于帝飞公司未按约提供图纸，导致其无法办理建设审批手续。诉讼中，金伯利中心变更反诉诉讼请求为：1.帝飞公司赔偿金伯利中心建设损失费4899442.6元；2.确认双方于2009年10月30日签订的《厂房租赁协议》无效；3.帝飞公司支付金伯利中心可得利益人民币2183500元；4.本案反诉费用由帝飞公司负担；5.本案鉴定费180000元由帝飞公司承担。金伯利中心称其主张之建设损失费计算方式为：鉴定结论价款总计5089442.6元加上500000元的拆除费，再减去690000元的材料变卖款。金伯利中心称其主张《厂房租赁协议》无效的理由是：该协议所涉厂房没有取得合法的建设审批手续。帝飞公司坚持认为该协议合法有效。金伯利中心表示如法院认定《厂房租赁协议》有效，其同意解除该协议。
上述事实，有庭审笔录、询问笔录、《厂房租赁协议》、《顺义新厂房讨论》、《解除函》、《致函》、电子邮件、《工程造价鉴定意见书》、《“（2012）顺民初字第01030号案”工程造价鉴定复议回复意见》、《抵账协议》、公证资料等证据材料，在案佐证。
本院认为：根据双方诉辩主张和已经查明的事实，本案争议之焦点如下，一是双方所签《厂房租赁协议》的性质及效力问题；二是原审法院根据双方过错就预付款、采光带款、变压器款、建设损失费等款项的认定及所作处理是否适当。
关于《厂房租赁协议》的性质。预约合同与本约合同之间的本质区别在于预约存在法律或事实上的障碍，导致合同部分条款缺失或不确定，而本约不存在这一情况。本案中，双方所签协议明确约定此协议为意向协议，在签署正式租赁合同后自动作废。在签订协议时租赁标的并未实际建设完成，协议中对租赁标的的具体内容及如何实现亦未明确予以约定，协议签订后双方又因条款约定不明产生纠纷致使无法达成一致签订正式租赁合同。原审法院综合考虑上述情节，认定《厂房租赁协议》系预约合同，双方并未形成租赁合同法律关系，并无不当。
关于协议效力问题。根据已查明的事实，帝飞公司与金伯利中心所签《厂房租赁协议》并未违反法律法规的强制性规定，系双方真实意思表示，应属合法有效。因双方并未建立正式租赁合同关系，金伯利中心以帝飞公司对租赁物没有取得合法建设审批手续为由主张该协议无效，缺乏法律依据，原审法院在双方同意解除协议的基础上，考虑到租赁物已部分被拆除，继续履行已不具备可行性，判决《厂房租赁协议》解除，并无不当。
关于原审法院根据双方过错就预付款、采光带款、变压器款、建设损失费等款项的认定及所作处理是否适当的问题。按照《厂房租赁协议》的约定，帝飞公司向金伯利中心所交纳的预付款系预付租金，在涉案租赁物尚不具备实际使用条件，金伯利中心亦无证据证明已将租赁物实际交付给帝飞公司使用的情况下，原审法院考虑双方并未建立正式租赁合同关系，判令金伯利中心返还全部预付款，并无不当。双方在签订《厂房租赁协议》后因该协议约定不明确导致在租赁物内容、完工交付时间、提供图纸等诸多问题上产生分歧，在涉案租赁物已部分灭失的情况下，原审法院依金伯利中心申请，委托鉴定机构对工程造价作出鉴定，并依照诚实信用、公平原则，根据本案实际及鉴定结论，酌情确定的各方应予赔偿的数额，也是公平合理的。综上，帝飞公司、金伯利中心提出的上诉请求均缺乏事实及法律依据，本院不予支持；原审法院判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费20314元，由帝飞（北京）标牌有限责任公司负担4633元（已交纳），由北京金伯利机械设备安装中心负担15681元（于本判决生效后七日内交至原审法院）；反诉案件受理费71527元，由北京金伯利机械设备安装中心负担55927元（已交纳），由帝飞（北京）标牌有限责任公司负担15600（于本判决生效后七日内交至原审法院）；鉴定费180000元，由帝飞（北京）标牌有限责任公司负担90000元（于本判决生效后七日内交至原审法院），由北京金伯利机械设备安装中心负担90000元（已交纳）；二审案件受理费39173元，由帝飞（北京）标牌有限责任公司负担23492元（已交纳），由北京金伯利机械设备安装中心负担15681元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 夏
代理审判员 林存义
代理审判员 王 黎
二〇一四年五月二十日
书 记 员 王海宁