江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏05民终8912号
上诉人(原审被告)：张家港保税区云姿智能科技有限公司，住张家港保税区金税大厦409A室。
法定代表人：刘军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：樊艺兵，该公司员工。
被上诉人(原审原告)：程庆修，男，1976年6月16日生，汉族，住四川省盐亭县。
委托诉讼代理人：葛国柱，张家港市杨舍法律服务所法律工作者。
上诉人张家港保税区云姿智能科技有限公司（以下简称云姿公司）因与被上诉人程庆修提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2017）苏0582民初81号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
云姿公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判，退还樊艺兵垫付的1248.3元医药费。2、本案一、二审诉讼费由程庆修负担。事实和理由：1、一审在没有任何法律依据的情况下，认定云姿公司与程庆修之间存在劳动关系，属于认定事实错误。2、一审中，程庆修提供的情况说明只体现了云姿公司老板娘樊艺兵与程庆修存在个人行为的承揽关系。樊艺兵的行为不能代表云姿公司。一审仅凭樊艺兵开车载程庆修去现场的行为，认定程庆修与云姿公司之间存在雇佣关系没有法律依据。3、在程庆修提供的情况说明中，整个事件都说明除了樊艺兵开车载程庆修就到达现场外，其他事情都是程庆修按照樊艺兵要求的加工标的，用自己的设备和技术及劳力独立完成。整个加工的过程直到事故发生，都没有受任何人指挥管理，也没有任何人配合程庆修一起工作。4、割伤事故发生在加工现场过程中，而不是樊艺兵开车载人的交通过程中。
程庆修答辩称，一审法院事实清楚，请求维持原判。程庆修所做的工程，系云姿公司承接的工程。因为云姿公司要完成的开槽17条的工程并非为一个地方，分别分布在17个地方，不要说程庆修开槽的活能不能完成，就是不干活走17个点，一天也走不了。证明云姿公司与程庆修之间是雇佣关系，并非未承揽关系，一审中云姿公司也明确劳务报酬每天是220元。当时云姿公司委派樊艺兵负责为程庆修工地接送，双方存在雇佣关系。
程庆修向一审法院起诉请求：要求云姿公司支付医疗费、住院伙食补助费、营养费等各项损失共计47011.09元。
一审法院认定事实：2016年6月1日，程庆修携带切割机，为云姿公司承包的江阴市图书馆新桥分馆监控安装工程进行地面开槽。操作过程中程庆修使用的切割机触碰地面硬物失控，割伤程庆修双手。程庆修先在江阴新桥卫生院治疗，后至张家港市第一人民医院治疗，住院10天，共计产生医药费13619.39元。经一审法院委托，2016年11月4日张家港市中医医院司法鉴定所对程庆修伤情进行鉴定，2016年11月14日该所出具了司法鉴定意见，内容为1、程庆修双手丧失部分功能未达到伤残范围。2、程庆修的误工时限为120日，营养时限为60日，护理时限为60日以内1人护理。现程庆修认为受雇佣过程中受伤，要求云姿公司依法赔偿，起诉来院。
上述事实，有急诊病例、医药费发票、出院记录、住院费用清单、情况说明及庭审笔录等证据予以证明。
另查明，云姿公司的代理人樊艺兵是该公司股东。事故后，樊艺兵垫付程庆修1248.3元。
上述事实，有工商资料查询表及医药费发票等予以证实。
对于程庆修在本次事故中造成的损失，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》规定的项目、范围和标准，结合到庭当事人的质证意见，审核如下：
一、医药费13619.39元。
二、住院伙食补助费500元。
三、营养费3000元。
四、护理费6000元。
五、误工费18898元。按照2015年度江苏省建筑业行业标准56694元/年计算120天。
六、交通费200元。
七、鉴定意见2520元。
程庆修的损失合计44737.39元。
本案争议的焦点，程庆修与云姿公司是否存在雇佣关系。
程庆修认为其在受云姿公司雇佣过程中受伤。程庆修陈述，2016年6月1日受云姿公司雇佣，帮其在江阴的各个工程去开槽。具体是由云姿公司的代理人与程庆修商谈所做的活以及报酬。6月1日到了工地以后，程庆修工作过程中左右手均被切割机锯伤，后至医院治疗具体伤情由病历记载确定。发生事故后没有报警。程庆修开槽的长度、宽度都是不一样的，当时电话谈的时候并没有涉及到承揽，后来到了现场以后，看了实际情况，又进行了商谈，当时因为开槽要求比较高没有办法承包，程庆修提出250元一天，经协商一致确定做一天算一天，220元一天。因为要到十几个地方开槽，所以没有办法进行承包，故按点工计算，云姿公司提供交通工具并负责工地的来回接送。云姿公司抗辩的承揽关系不成立，首先双方之间没有承揽关系的约定，不具备法律规定的承揽条件，云姿公司明确支付的是劳务费，劳务费应该是相应的雇佣关系所产生的报酬。综上是程庆修、云姿公司之间是雇佣关系。
云姿公司陈述，当时云姿公司代理人樊艺兵与程庆修通了一次电话，程庆修说他是有工作的，天气好的时候要出去搭脚手架，下雨天才有空开槽。樊艺兵告诉他这边有十七个点，每个点都需要切长1m，宽3cm，深2cm的槽，而这十七个点分布在江阴的各个镇上。樊艺兵还咨询过对方，每个点大概需要多长时间完工。对方说好切的时候很快，大部分时间可能都浪费在路上。所以樊艺兵提出由樊艺兵开车带他去各点开槽，争取一天做完。暂定一天的报酬是220元，做下来看情况。第二天下雨，大概早上八点带他去了第一个点新桥，然后就出事了。开槽就是我们在地面画好线后，程庆修负责用切割机开槽，他是用自带的切割机开槽，据程庆修讲他切的过程中碰到了地面下的钉子，造成切割机从他手里面飞起来，然后两只手受伤，事后我问他，你知不知道地面上会有钉子，他说他知道，他很小心但还是切到了。程庆修与云姿公司代理人个人之间存在承揽关系，首先，樊艺兵在书面的情况说明里已经明确需要程庆修具体操作的开槽工作，结算费暂定220元。其二在这份情况说明里讲明我们公司因为不具备这样的有技术人员和工具才请程庆修来完成此工作。而程庆修也接受了这份工作并且自己带的工具。现在，在程庆修独立完成工作的过程中造成的伤害，属于承揽中受伤，就应该由程庆修自己承担。
上述事实，有庭审笔录等予以证实。
一审法院认为：雇佣关系是指雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件，以自己的技能为雇主提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬。雇佣关系中，雇员在受雇期间从事雇佣活动（即从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者劳务活动），其意志和行为受雇主的约束和支配并受其监督为之服务。本案中，程庆修携带切割机为云姿公司开槽过程中受伤，事实明确。因需在多处开槽，云姿公司为程庆修提供交通便利，以加快程庆修工作进度，说明云姿公司对程庆修的整个工作时间有掌控；云姿公司提供交通便利的同时，也决定了开槽的先后顺序。故程庆修与云姿公司之间存在一定的约束、支配和从属关系。从支付报酬看，双方对此各执一词，程庆修认为是每天按照220元支付报酬，云姿公司认为是“争取一天做完，暂定一天的报酬是220元，做下来看情况”。实际上双方并未一致明确所有的开槽能在一天内完工，更未明确就所有开槽一次性支付220元的报酬，故报酬的支付要按照开槽的实际进度来结算。综上，程庆修、云姿公司之间的行为特征更符合雇佣的法律要件，故认定程庆修、云姿公司之间存在雇佣关系。关于云姿公司抗辩是程庆修与云姿公司代理人个人之间存在承揽关系，一审法院认为，云姿公司的代理人是云姿公司的员工和股东，其在为云姿公司承包的工程招募程庆修时属职务行为，非个人行为，故对云姿公司的该抗辩不予采信。
关于程庆修损失的分摊，一审法院认为，程庆修携带工具、依靠自己的专业技能为云姿公司提供劳务服务，其在开槽过程中应当谨慎操作，注意安全。但其操作中被自己携带而非云姿公司提供的工具割伤，程庆修在此过程中存在较大过错。综合考虑本案的实际情况，一审法院认为程庆修损失由云姿公司赔偿60%为宜，剩余40%由程庆修自理。关于云姿公司抗辩的其代理人人个人垫付的款项，考虑到云姿公司代理人与云姿公司之间的关系，为节约诉讼成本其代理人垫付的款项可作为云姿公司垫付款直接抵扣。云姿公司代理人与云姿公司之间可在其内部另行结算。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条及相关法律的规定，判决如下：被告张家港保税区云姿智能科技有限公司应赔偿原告程庆修25594.13元。限于本判决生效后10日内履行。案件受理费400元，由被告负担。
二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，樊艺兵是云姿公司的员工和股东，樊艺兵要求程庆修为云姿公司承包工程进行地面开槽，属职务行为。本案法律关系发生于云姿公司与程庆修之间。云姿公司主张系樊艺兵个人行为的上诉理由不能成立。程庆修自行携带劳动工具，为云姿公司承包工程进行地面开槽。双方之间的合同标的有明显的物化工作成果，即程庆修在云姿公司指定的17个地点按指定规格开槽。程庆修工作目的并非仅仅提供单纯的劳务。云姿公司虽为程庆修工作提供交通便利，安排行程。但在工作地点开槽的工作方式，程庆修有自主性。双方之间不具有控制和支配关系。双方虽对报酬计算方式存在争议，但支付报酬的前提是程庆修提供物化的工作成果。因此，云姿公司与程庆修之间的法律关系，符合承揽关系法律特征。一审判决对此认定有误。程庆修在从事承揽合同过程中造成自身损害，损害后果主要由程庆修承担。但云姿公司作为定作人，未认真审查程庆修是否具备相关工作资质以及安全工作能即与程庆修订立承揽合同。程庆修未做好安全防护，导致事故发生。云姿公司存在选任过失责任。因此，云姿公司对程庆修的损害承担次要责任，即承担30%的赔偿责任。樊艺兵已垫付的医药费1248.3元，直接在云姿公司应向程庆修的赔偿中扣除。程庆修的损失合计44737.39元，双方对此并无争议。云姿公司应按30%赔偿责任承担13421.22元，扣除云姿公司垫付医药费1248.3元，云姿公司尚应赔付12172.92元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省张家港市人民法院（2017）苏0582民初81号民事判决。
二、张家港保税区云姿智能科技有限公司应赔偿程庆修12172.92元，于本判决生效后十日内履行。
如果张家港保税区云姿智能科技有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费400元，由程庆修负担280元，由张家港保税区云姿智能科技有限公司负担120元。
二审案件受理费400元，由程庆修负担280元，由张家港保税区云姿智能科技有限公司负担120元。
本判决为终审判决。
审判长 王稚群
审判员 杨 兵
审判员 沈维佳
二〇一七年十二月十五日
书记员 姜 瑛