安徽省亳州市谯城区人民法院
行 政 判 决 书
(2015)谯行初字第00108号
原告：亳州市谯城区怡情网吧。
法定代表人：孟献民，执行事务合伙人。
委托代理人：李远，亳州市谯城区怡情网吧副经理、法律顾问。
被告：亳州市文化旅游局。
法定代表人：怀颖，局长。
委托代理人：卢超，亳州市文化旅游局机关党委副书记。
委托代理人：王浩，安徽智立律师事务所律师。
原告亳州市谯城区怡情网吧因要求确认被告亳州市文化旅游局证据先行登记保存行为违法，于2015年9月18日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于2015年9月23日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年10月28日公开开庭审理了本案。原告亳州市谯城区怡情网吧的法定代表人孟献民及其委托代理人李远，被告亳州市文化旅游局的委托代理人卢超、王浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告亳州市文化旅游局于2015年9月14日向原告亳州市谯城区怡情网吧出具（亳）文保字[2015]第09002号证据先行登记保存清单，对原告的收费系统电脑主机一台予以证据先行登记保存。
原告亳州市谯城区怡情网吧诉称：2015年9月14日，被告下属单位文化市场综合执法大队一行10余人，突然闯入原告经营场所，以原告曾因接纳未成年人进入营业场所受到行政处罚为由，强行将原告的收费系统电脑主机拆下带走，致使原告的经营活动立即终止。事后，被告向原告出具了一份“证据先行登记保存清单”。原告认为，被告实施的上述行为属于行政强制措施并严重违法，理由如下：一、无法律、法规依据。一个合法的行政行为，首先在实体上必须有法律、法规的明确规定。原告作为互联网上网服务营业场所，其日常经营运作由《互联网上网服务营业场所管理条例》（以下简称《条例》）调整，但在《条例》全部条文中，并没有因网吧接纳未成年人进入营业场所，执法部门可以扣押网吧的收费系统电脑主机的规定。被告的上述行政强制措施在法律上没有法律、法规的明确依据。二、程序违法。一个合法的行政行为，除必须在实体上有法律、法规依据外，其实施还必须做到程序合法。被告对原告的收费系统电脑主机实施所谓“证据先行登记保存”（实为扣押），未依法告知原告享有的权利、救济途径；未听取当事人的陈述和申辩；未制作现场笔录并由原告签字；未出具扣押决定书。故被告实施的上述行政强制措施实体上无任何法律法规依据，其实施程序严重违法。三、无事实依据。被告以原告“接纳未成年人进入营业场所”为由对原告的收费系统电脑主机实施证据先行登记保存的理由不成立。对于“接纳未成年人进入营业场所”的违规经营行为，被告调查取证的对象是未成年人本人，而不是收费系统电脑主机，即收费系统电脑主机属于与“接纳未成年人进入营业场所”行为无关的物品。况且该项调查已经终结，被告已经制作并向原告送达了行政处罚决定书，岂可再扣押收费系统电脑主机作为证据？还想再证明什么？被告的上述行为，即使不谈法律依据、程序，从逻辑上看也不能成立。被告至今仍未将扣押的电脑主机返还给原告。综上，被告的上述行政强制措施，无法律、法规依据、程序违法，严重侵犯了原告的合法权益，故诉请法院依法判决确认被告对原告收费系统电脑主机实施证据先行登记保存这一行政强制措施违法；责令被告立即将收费系统电脑主机返还给原告；本案诉讼费用由被告承担。
原告亳州市谯城区怡情网吧向本院提供的证据有：1、亳州市谯城区怡情网吧工商营业执照复印件，证明原告具有诉讼主体资格；2、孟献民身份证复印件，证明目的同上；3、网络文化经营许可证复印件，证明原告的主管部门是亳州市谯城区文化体育旅游局而不是被告，被告对原告无实施行政处罚的执法主体资格；4、证据先行登记保存清单，证明被告对原告实施行政强制措施的事实。
被告亳州市文化旅游局庭审中提交答辩状并辩称：一、被告所实施的“证据先行登记保存”于法有据，事实清楚，程序合法。被告在对原告进行执法检查时发现原告在被责令停业整顿期间继续营业，因当时情况紧急，执法人员现场电话请示后，依法对相关证据实施先行登记保存，该行为符合《中华人民共和国行政处罚法》和《文化市场综合行政执法管理办法》等法律、法规的规定。二、被告所实施的“证据先行登记保存”不是一个独立的行政行为，不具有可诉性。被告在对原告进行执法检查时发现原告存在违法行为，为保存证据，实施了“证据先行登记保存”措施。因原告在被责令停业整顿期间仍然营业，该措施没有对相对人的权利义务产生实质影响，不构成一个独立的行政行为，不具有可诉性。目前，涉案“电脑“已依法退还。综上所述，被告系在职权范围内履行法定职责。原告起诉理由缺乏依据，依法不能成立，请求法院依法驳回原告的起诉。
被告亳州市文化旅游局向本院提供了以下证据、依据：1、证据先行登记保存清单及处理告知书，证明被告在对原告进行执法检查时发现原告存在违法行为，为保存证据，实施了“证据先行登记保存”措施；目前，涉案“电脑“已依法退还；2、行政处罚决定书，证明原告因接纳未成年人上网被行政处罚。法律依据：《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条、《文化市场综合行政执法管理办法》第二十四条、《安徽省文化市场管理条列》第三十六条、第四十七条的规定。
经庭审质证：一、原告对被告提供的证据提出质疑，对1号证据的真实性无异议，合法性有异议。所谓合法性是指行政机关采取证据先行登记保存应有法律明文规定，原告在停业整顿期间继续营业不是违法行为，而是合法的，证据先行登记保存没有法律依据。被告扣押了原告收费电脑主机，是一种行政强制措施，受《中华人民共和国行政强制法》的调整，被告未履行法定程序，仅以未履行行政处罚决定为由扣押原告收费电脑主机无法律依据支撑。扣押行为也未经批准，也未告知原告相应的权利，也未听取原告的陈述和申辩，也未制作现场笔录，程序违法。扣押原告收费电脑主机与行政处罚行为无关联性，被告的扣押是违法的，没有扣押的必要性。被告没有将扣押的收费电脑主机返还原告，在处理告知书上签名的桑博晓不是原告的工作人员，不能证明已返还。2号证据行政处罚决定书真实性无异议，合法性有异议，其合法性正在诉讼中。对法律依据本身无异议，被告的法律适用恰恰能证明被告行为违法。
二、被告对原告提供的证据提出质疑，对1、2号证据无异议。3号证据真实性无异议，证明目的有异议，不能证明被告无执法主体资格。4号证据真实性无异议，证明目的有异议，被告实施的不是行政强制措施。
本院对上述证据认证如下：一、被告提供的1号证据只能证明被告对原告的收费系统电脑主机一台予以证据先行登记保存的事实，并不能证明被告采取的证据先行登记保存行为符合法律规定，也不能证明将原告的收费系统电脑主机一台退还原告，对其证明目的不予采信。2号证据能证明亳州市谯城区怡情网吧因接纳未成年人进入营业场所被行政处罚，对其证明目的予以采信。
二、原告提供的1、2号证据具有真实性、合法性、关联性，予以采信。3号证据文化经营许可证虽然是亳州市谯城区文化体育旅游局颁发的，被告对其真实性无异议，但并不能证明本案被告没有执法主体资格，对其证明目的不予采信。4号证据能够证明被告对原告的收费系统电脑主机一台予以证据先行登记保存的事实，予以采信。
经审理查明：2011年6月24日，原告亳州市谯城区怡情网吧取得注册号341602000000458的合伙企业营业执照。2012年6月18日，原告取得了编号谯网2012086网络文化经营许可证，地址：谯城区文帝西路，法定代表人：孟献民，经营范围：互联网上网服务。因原告接纳未成年人进入营业场所，2015年8月18日，被告亳州市文化旅游局依据《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十一条第一款和第三十条第（二）项及《安徽省文化市场管理条例》第十八条第一款和第四十四条的规定，作出（亳）文罚字[2015]第028号行政处罚决定，给予原告责令停业整顿30日的行政处罚，并于同日向原告送达行政处罚决定书。之后，在未经行政机关负责人批准的情况下，2015年9月14日被告向原告出具（亳）文保字[2015]第09002号证据先行登记保存清单，以原告接纳未成年人进入营业场所为由，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款的规定，决定自2015年9月14日起至2015年9月20日止，对原告的收费系统电脑主机一台予以证据先行登记保存。保存地点：亳州市行政服务中心0210房间。该证据先行登记保存清单上虽有胡健的签名，但未注明胡健与原告是何种关系。2015年9月19日被告以原告在停业整顿期间仍在营业为由，依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款、《文化市场综合行政执法管理办法》第二十五条的规定向原告出具（亳）文保告字[2015]第1号证据先行登记保存处理告知书，注明将证据先行登记保存清单上的物品退还当事人。该证据先行登记保存处理告知书上虽有桑博晓的签名，但也未注明桑博晓与原告是何种关系。原告认为被告的行为侵犯其合法权益，于2015年9月18日向本院提起行政诉讼。庭审中，被告也未提供其他证据证明将原告的收费系统电脑主机一台退还原告。
本院认为：《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”《文化市场综合行政执法管理办法》第二十四条第一款规定“执法人员在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经依法批准后，可以采取先行登记保存等措施。”《文化市场综合行政执法管理办法》第二十五条第一款第（二）项规定“对先行登记保存的证据，应当在7日内作出下列处理决定：（二）依法不需要没收的物品，退还当事人。”本案中，被告以原告接纳未成年人进入营业场所为由已对原告作出行政处罚决定，之后，在未经行政机关负责人批准的情况下，被告又以原告接纳未成年人进入营业场所为由对原告的收费系统电脑主机一台以“证据先行登记保存清单的形式”予以先行登记保存。被告提供的证据不能证明其采取证据先行登记保存行为是为了收集证据需要，也不能证明将原告的收费系统电脑主机一台退还原告，其行为违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款及《文化市场综合行政执法管理办法》第二十四条第一款、第二十五条第一款第（二）项的规定，侵犯了原告的合法权益，故对原告的诉讼请求依法予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：
一、确认被告亳州市文化旅游局对原告亳州市谯城区怡情网吧收费系统电脑主机一台采取证据先行登记保存行为违法；
二、责令被告亳州市文化旅游局于本判决生效之日起七日内退还原告亳州市谯城区怡情网吧收费系统电脑主机一台。
案件受理费50元，由被告亳州市文化旅游局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。
审 判 长 刘 波
审 判 员 桑海燕
人民陪审员 张利伟
二〇一五年十二月十日
书 记 员 鞠铮芳
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。