云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)云04民终530号
上诉人（原审原告）：云南银鹏实业集团有限公司。住所地：云南省昆明市滇池路3公里处。
法定代表人：耿聪，董事长。
委托诉讼代理人：陈文辉，云南胜初律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：昆明常胜建筑劳务有限公司。住所地：昆明市滇池路中段和兴小区*幢*单元***室。
法定代表人：陈侠，经理。
委托诉讼代理人：赵忠文、吴佳，云南明快律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人云南银鹏实业集团有限公司（以下简称银鹏公司）因与被上诉人昆明常胜建筑劳务有限公司（以下简称常胜公司）建设工程合同纠纷一案，不服云南省华宁县人民法院（2015）华民一初字第299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人银鹏公司的委托诉讼代理人陈文辉，被上诉人常胜公司的委托诉讼代理人赵忠文到庭参加诉讼。后针对双方争议的工程质量问题，在当事人申请下，本院委托进行了鉴定，鉴定机构接受委托后，经研究认为本案不具备客观条件，不能完成该司法鉴定工作，遂将本案作退鉴处理。本院于2017年12月14日、12月18日再次组织双方质证，上诉人银鹏公司委托诉讼代理人陈文辉，被上诉人常胜公司的委托诉讼代理人吴佳到庭参加质证及询问。本案现已审理终结。
银鹏公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。事实和理由：1、一审判决程序违法。本案双方对工程质量不合格造成的损失、工程质量造成的原因存在争议，该争议的事实一审并未查清。一审审理过程中上诉人提出《工程质量修复评估申请》，并表示愿意预先垫付评估费用，但一审一直未通知上诉人是否选定评估机构，也没有通知上诉人向评估机构交付评估费用。在评估结果未出来时，一审未依法中止审理等待评估结果，仅因为审限到期就着急下了判决，程序违法。2、一审判决举证责任分配错误。本案一审中形成上诉人向自己的主张提反证，是错误、矛盾的。本案涉及的建筑工程是由上诉人提供建筑材料，被上诉人提供劳务。一审中上诉人对于材料无质量问题已进行了举证，也提供了建筑物质量不合格的检测报告，尽到合理举证义务，本案工程质量不合格就是被上诉人造成的。被上诉人反复强调其从事的是劳务，不应对质量承担责任，但并未举证证明质量问题与其无关。3、上诉人一审所有诉讼请求合法合理，于法有据，应获支持。
常胜公司口头答辩称，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1、一审判决不存在程序违法。2、上诉人的上诉请求不能成立，民事诉讼谁主张、谁举证，上诉人起诉工程质量问题，就必须提供证据证明工程质量问题及工程质量问题与被上诉人是否有关，一审在举证责任分配上没有问题。3、本案合同履行过程中，被上诉人是劳务分包合同，如果存在质量问题，那么问题应该是建筑施工方，我方是按照建筑施工方的要求进行施工，如果监理人认为劳务分包方的施工有问题，会及时提出异议，要求被上诉人停工，但本案中不存在停工的情形。4、上诉人是在拖延支付农民工的工资，滥用诉权。
银鹏公司向一审法院起诉请求：一、判令常胜公司赔偿因工程质量不合格给银鹏公司带来的经济损失6439704元[其中材料损失费4479704元，将赔付开发商的工程质量违约金500000元，工程逾期违约赔偿1460000元（2000元/天×730天，自2013年5月9日暂算到2015年5月9日）]；二、判令常胜公司对工程质量不合格部分进行重做至合格为止。诉讼中，银鹏公司变更第一项诉讼请求金额为6979275.50元（含材料及施工损失费用1687901.5元、工程款3247374元、质量违约金500000元、工期违约金2000元∕天×722天﹦1544000元）。
一审法院认定事实：银鹏公司系自然人出资有限责任公司，具有房屋建筑工程施工总承包一级资质，银鹏第八分公司系银鹏公司的分公司，无注册资本，该分公司于2015年5月14日经工商部门准予注销登记。华宁县益瑞实业有限公司（以下简称益瑞公司）系自然人出资有限责任公司，经营范围含房地产开发经营。锦绣宁州小区B区地块系盛世铭公司所有，该公司与益瑞公司约定由益瑞公司负责房屋建设工程及景观工程的垫资施工，双方合作共同开发。2012年12月19日，银鹏第八分公司与盛世铭公司签订《建设工程施工合同》，约定银鹏第八分公司承包华宁县锦绣宁州B区联体别墅工程施工图所示范围内的土建、装饰及水电安装工程、附属工程及绿化景观工程，主体建筑面积按发包人提供图纸的建筑面积计算，材料设备由承包方银鹏第八分公司采购。2013年1月7日，银鹏第八分公司与常胜公司签订《华宁县锦绣宁州小区B区别墅工程劳务合同》，程驰作为常胜公司的代表签字。该合同载明：“……经过双方友好协商，对甲方（银鹏第八分公司）承建的华宁县锦绣宁州小区B区别墅工程的劳务承包给乙方（常胜公司），达成以下一致意见。华宁县锦绣宁州小区B区别墅工程位于华宁县广场边，属于锦绣宁州小区B区二期工程，小区建筑物总面积5270.24㎡，工程施工蓝图轴线内的工作内容的劳务全部委托给乙方施工，除甲方保留的（挖土方工程、土方回填的机械配合、桩基础工程、总图工程、外墙涂料工程、油漆工程、金属栏杆工程、防水工程、消防工程、通风工程、弱电工程、隔热发泡混凝土工程、门窗工程、室外泛水工程及装饰工程等）分包项目除外，乙方施工（图纸轴线范围内的劳务工作项目）至竣工验收移交（含施工管理、安全管理、施工放线及资料、清扫擦洗、成品保护、竣工验收移交等）。乙方进场前已交甲方伍拾万元人民币，作为甲方工程的劳务保证金，乙方分两次不同时间已支付给了甲方，甲方五个月内归还乙方，若甲方五个月内未把劳务保证金归还给乙方，甲方按每月5%的违约金支付乙方，直到甲方把伍拾万元人民币归还给乙方为止。一、根据建筑项目的不同特点，采取了按建筑面积计算、结算和按实际发生金额计算等不同的结算方式进行工程结算；二、甲方在施工前，提供准确的地面、地下、地质等资料，提供全部施工图纸及相关的手续文件；三、在施工过程中，甲方设施工代表，及时解决施工中出现的各种问题和外部事物；四、乙方在施工中，必须做到按图施工，遵守各项操作规程，遵守国家法律和地方的法律法规；五、乙方必须保证全部施工项目都达到合格，加强管理，确保施工全过程的安全生产；六、乙方必须保证工期，按甲方要求及时峻工（由于甲方原因和不可抗拒的自然灾害除外）；七、承包内容：1、主体工程，包人工、包机具、包竣工验收，单价85元／㎡；2、粉刷工程，包人工、包机械、包竣工验收，单价95元／㎡；3、模板工程，包工包料，单价125元／㎡；4、架子及安全防护工程，包工包料，木匠，单价140元／㎡；5、钢筋工程，包人工、包辅料、包机具，单价65元／㎡；6、水电工程，包人工、包辅料、包机具…包竣工验收，单价无；7、机械工程，总包，单价40元／㎡；8、文明施工，总包，单价5元／㎡；9、临电临水，包人工、包材料、包机具，包验收…包使用，整个项目10元；10、管理费，单价30元／㎡；11、其他费用，腻子粉，5元／㎡。总计按建筑面积单价600元／㎡计算。八、……，全部工程按实际施工面积进行结算。九、工程款付款方式开发商支付工程款给甲方，甲方按比例支付工程款给乙方，开发商验收合格，甲方给乙方结清所有款项。”合同签订后，常胜公司进场施工，程驰作为常胜公司该劳务项目的负责人处理相关事务。2014年1月3日，银鹏公司第八分司负责人罗建在《人工劳务费结算表》上“施工单位负责人”处签字，该结算表载明：劳务单位常胜公司合同承包内容全部施工完成，数量5377.46㎡，合计3226476元。
2013年6月25日，华宁县建设工程质量检测中心受银鹏第八分公司委托对锦绣宁州B区别墅7﹟、8﹟、9﹟、10﹟楼锚固承载力进行检测，并于次日作出《锚固承载力检验报告》。经检测，7﹟楼的检验结论为：该工程一层填充墙墙体植筋共计260根，根据《混凝土结构后锚固技术规程》JGJ145-2004，抽取5根进行破坏性检验，检测结果不合格；再抽取3根进行破坏性检验，检测结果不符合该技术规程要求。该工程二层填充墙墙体植筋共计260根，根据《混凝土结构后锚固技术规程》JGJ145-2004，抽取3根进行破坏性检验，检测结果不符合该技术规程要求。该工程三层填充墙墙体植筋共计310根，根据《混凝土结构后锚固技术规程》JGJ145-2004，抽取5根进行非破坏性检验，检测结果不合格；再抽取3根进行破坏性检验，检测结果满足该技术规程要求。8﹟楼的检验结论为：该工程一、二层填充墙墙体植筋共计186根，根据《混凝土结构后锚固技术规程》JGJ145-2004，抽取5根进行非破坏性检验，检测结果不满足该技术规程要求。9﹟楼的检验结论为：该工程一层填充墙墙体植筋共计260根，根据《混凝土结构后锚固技术规程》JGJ145-2004，抽取5根进行破坏性检验，检测结果不合格；再抽取3根进行破坏性检验，检测结果不符合该技术规程要求。该工程三层填充墙墙体植筋共计310根，根据《混凝土结构后锚固技术规程》JGJ145-2004，抽取5根进行非破坏性检验，检测结果不合格；再抽取3根进行破坏性检验，检测结果不满足该技术规程要求。10﹟楼的检验结论为：该工程一层填充墙墙体植筋共计120根，根据《混凝土结构后锚固技术规程》JGJ145-2004，抽取5根进行非破坏性检验，检测结果不合格；再抽取3根进行破坏性检验，检测结果不满足该技术规程要求。
2013年10月30日，华宁县建设工程质量检测中心受盛世铭公司委托对锦绣宁州B区别墅8﹟、9﹟楼负一层至三层剪力墙、梁的抗压强度进行现场抽样检测，并于同年11月4日作出U2013-260号、U2013-261号检测报告，8﹟楼的检测结果为：共抽检10个构件，其混凝土抗压强度推定值为26.5MPa～36.5Mpa,达到强度设计等级C30的88.3%～121.7%；9﹟楼的检测结果为：共抽检10个构件，其混凝土抗压强度推定值为13.6MPa～36.2Mpa,达到强度设计等级C30的45.3%～120.7%。2014年7月1日，华宁县建设工程质量监督管理站向盛世铭公司、银鹏公司发出《建设工程实体质量检测情况通知》，内容为：正在建设的锦绣宁州B区别墅工程，现已进入收尾阶段，经查，实体质量委托检测情况如下：1、基础工程没有按照规定对构件混凝土强度进行检测；2、根据华宁县建设工程质量检测中心报告，我站于2013年11月18日向建设单位发出通知，要求对现浇混凝土构件强度推定值小于设计强度等级90%的8﹟楼、9﹟楼剪力墙、一层梁，委托有资格的工程质量检测机构按《建筑结构检测技术标准》（GB／T50344-2004）进行检测鉴定，并将设计单位复核意见和处理方案报我站备案。至今，我站没有收到备案文件。请建设单位积极督促有关质量责任主体对存在的问题进行处理，将处理结果报送我站备案。
一审另查明，2014年3月31日，常胜公司向玉溪市中级人民法院提起诉讼，请求：1、判令益瑞公司、银鹏第八分公司共同支付常胜公司未付劳务费（2176476元）的三倍共计6529428元，并承担至履行之日止的逾期付款利息，银鹏公司承担连带责任；2、判令银鹏第八分公司承担未按约定归还保证金（50万元）的违约金175000元，银鹏公司承担连带责任；3、判决常胜公司对益瑞公司位于华宁县“锦绣宁州B区联体别墅在建项目”享有抵押权（以益瑞公司售价的60%抵给常胜公司，在付清原告劳务费期间，该房屋不能销售）。玉溪市中级人民法院于2014年9月21日作出（2014）玉中民一初字第17号民事判决书，判决如下：“一、被告云南银鹏实业集团有限公司第八分公司于本判决生效之日起三十日内支付原告昆明常胜建筑劳务有限公司劳务款2176476.00元，并承担该款自2014年1月3日起至本判决确定的履行期限届满之日止的利息（按银行同期贷款利率计算）。二、被告云南银鹏实业集团有限公司第八分公司于本判决生效之日起三十日内支付原告昆明常胜建筑劳务有限公司因未按约定期限退还50万元保证金的违约金139832元。三、被告云南银鹏实业集团有限公司第八分公司对上述债务不能清偿部分，由被告云南银鹏实业集团有限公司承担清偿责任。四、驳回原告昆明常胜建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。”银鹏公司第八分公司不服该判决，向云南省高级人民法院提起上诉，该院于2015年5月15日作出（2015）云高民一终字第29号民事判决书，驳回上诉，维持原判。该案中，银鹏第八公司向云南省高级人民法院提交了“建设工程实体质量检测情况通知”及“华宁县建设工程质量检测中心对锦绣宁州7﹟、8﹟、9﹟、10﹟楼的《锚固承载力检验报告》两份证据，欲证明华宁县锦绣宁州小区B区别墅现未经华宁县建设工程质量监督管理站质量检测验收通过，以及常胜公司承包施工的锦绣宁州小区B区别墅工程7﹟、8﹟、9﹟、10﹟楼经检验存在质量不合格的事实。云南省高级人民法院认为，1、“建设工程实体质量检测情况通知”是华宁县建设工程质量监督管理站发给盛世铭公司和银鹏公司的，“请建设单位积极督促有关质量责任主体对存在的问题进行处理，将处理结果报送我站备案”，并无是否验收的意思表示；2、《锚固承载力检验报告》，检验结论为抽取钢筋进行检验，检测结果不满足技术规程要求。上述两份证据均不能证明银鹏第八分公司的证明观点，不予采信。
2015年6月25日，银鹏公司向一审法院提起诉讼，要求判如所请。一审诉讼中，银鹏公司向一审法院提出财产保全申请，要求对常胜公司所属价值3500000元的财产采取查封、扣押、冻结等保全措施，并提供了担保。一审法院于2015年12月4日作出（2015）华民一初字第299－1号民事裁定书，裁定对常胜公司所属价值3500000元的财产予以查封、扣押、冻结。另，银鹏公司向一审法院申请对涉案工程的修复费用进行评估。经一审法院向鉴定机构及相关专业人员了解，涉案别墅混凝土抗压强度达不到设计要求有多方面的原因，可能是混凝土原材料采购、配置、运输和输送的原因，也可能是未按照规范对混凝土进行振捣、养护和维护的原因等；锚固承载力检测结果不合格及不符合该技术规程也存在不同的原因，可能是结构胶不合格导致，也可能是施工中操作不规范导致。对此，一审法院于2016年4月13日向银鹏公司进行了释明，该公司同意增加对工程质量问题与常胜公司施工行为之间因果关系进行鉴定的事项，并向法院提交相应的鉴定申请，一审法院指定银鹏公司于七个工作日内提交相关鉴定申请，但截止2016年6月8日，银鹏公司未向一审法院提交鉴定申请。
一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第二十五条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提交相关材料，致使对案件事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。本案中，银鹏公司主张常胜公司承建的涉案工程存在混凝土抗压强度达不到设计要求、锚固承载力不合格的质量问题，要求常胜公司赔偿相应经济损失，并对工程质量不合格部分进行重做至合格为止，该公司应提供证据证明涉案工程确实存在质量问题，且工程质量问题与常胜公司的施工行为具有因果关系。综合本案现有证据及双方陈述审查：首先，银鹏公司提交了锚固承载力检验报告、混凝土抗压强度检测报告、建设工程实体质量检测情况通知等证据证明工程质量存在问题，但混凝土抗压强度检测报告只是验证性的检测，如果检测结果不满足设计强度的90%时，应按规定进行鉴定性检测，鉴定性检测的结果才能作为判定工程质量是否满足设计要求的依据。本案涉及的情况华宁县建设工程质量监督管理站已向盛世铭公司、银鹏公司发出通知，要求对现浇混凝土构件强度推定值小于设计强度等级90%的部分委托有资格的工程质量检测机构按《建筑结构检测技术标准》（GB／T50344-2004）进行检测鉴定，并将设计单位复核意见和处理方案报该站备案，而至今该站没有收到备案文件。另，银鹏第八分公司在常胜公司诉益瑞公司、银鹏第八分公司、银鹏公司一案中，向云南省高级人民法院提交了建设工程实体质量检测情况通知及锚固承载力检验报告两份证据，欲证明华宁县锦绣宁州小区B区别墅现未经华宁县建设工程质量监督管理站质量检测验收通过，以及常胜公司承包施工的锦绣宁州小区B区别墅工程7﹟、8﹟、9﹟、10﹟楼经检验存在质量不合格的事实。云南省高级人民法院在生效判决中认定，该两份证据均不能证明银鹏第八分公司的证明观点，不予采信。因此，本案现有证据不足以证实涉案工程存在质量问题。其次，本案常胜公司仅是承包劳务，混凝土是否满足设计强度要求，不仅要求施工方按照规范对混凝土进行振捣、养护和维护，还取决于混凝土原材料的采购、配置、运输和输送符合规定，故构件混凝土强度不符合要求的原因现无法确定。锚固承载力检测结果不合格及不符合技术规程也存在不同的原因，可能是结构胶不合格导致，也可能是施工中操作不规范导致。针对上述问题，一审法院向银鹏公司释明后，该公司同意对工程质量问题与常胜公司施工行为之间的因果关系进行鉴定，但在一审法院指定的期限内无正当理由未提出鉴定申请，致使对案件事实无法通过鉴定结论予以认定，应当对该事实承担举证不能的法律后果。综上，本案现有证据不足以证实涉案工程确实存在质量问题，以及工程质量问题与常胜公司的施工行为具有因果关系，银鹏公司要求常胜公司赔偿经济损失，并对工程质量不合格部分进行重做至合格为止的诉请依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条之规定，遂判决：“驳回原告云南银鹏实业集团有限公司的诉讼请求。”
二审中，当事人没有提交新证据。经审理，除上诉人银鹏公司对一审认定的“程驰作为常胜公司的项目负责人处理项目”及“指定银鹏公司在7个工作日内提交申请”提出异议外，其余二审查明的案件事实与一审查明的相一致，本院依法予以确认。
另，二审诉讼过程中，因双方当事人仍对涉案工程是否存在质量问题及由此带来的损失等存在争议，上诉人银鹏公司向本院提交鉴定申请书，经双方当事人同意，本院委托司法技术处指派专业人员对被上诉人常胜公司施工的华宁锦绣宁州小区B区8、9号别墅剪力墙、樑、柱混凝土抗压强度是否达到设计要求进行鉴定，并由鉴定机构明确上述问题是否属质量问题，若有质量问题，与常胜公司的施工行为是否存在因果关系，如存在因果关系，则需由鉴定机构明确修复方案及费用。云南天禹司法鉴定中心接受委托后，经联系双方当事人，了解基本案情，并制定了鉴定方案，后该中心经研究，认为根据司法鉴定程序的要求和鉴定方案，需要对涉案标的（7、8、9、10号别墅）进行现场勘验，并可能涉及破坏性勘验，因上述涉案标的已被建设方出售给第三人（业主），现申请人也不能说服第三人配合现场勘验，据此，因不具备客观条件，其中心不能完成本项目司法鉴定工作，遂作退鉴处理。
本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，依照上述规定，在银鹏公司与常胜公司就涉案工程质量发生争议时，银鹏公司应就其主张的建设工程质量不合格的事实承担举证责任。一审审理过程中，银鹏公司申请对涉案工程的修复费用进行评估，但经一审法院向鉴定机构及相关专业人员了解，银鹏公司所主张的涉案工程混凝土抗压强度达不到设计要求有多方面的原因，可能是混凝土原材料采购、配置、运输和输送的原因，也可能是未按照规范对混凝土进行振捣、养护和维护的原因等；锚固承载力检测结果不合格及不符合该技术规程也存在不同的原因，可能是结构胶不合格导致，也可能是施工中操作不规范导致。对此，一审法院向银鹏公司进行了释明，公司同意增加对工程质量问题与常胜公司施工行为之间因果关系进行鉴定的事项，但公司并未在指定期限内提交鉴定申请。二审中，上诉人银鹏公司向本院提交鉴定申请，经双方同意，本院委托司法技术处指派专业人员对被上诉人常胜公司施工的华宁锦绣宁州小区B区8、9号别墅剪力墙、樑、柱混凝土抗压强度是否达到设计要求进行鉴定，并由鉴定机构明确上述问题是否属质量问题，若有质量问题，与常胜公司的施工行为是否存在因果关系，如存在因果关系，则需由鉴定机构明确修复方案及费用。司法鉴定机构接受委托后，经研究，认为根据司法鉴定程序的要求和鉴定方案，需要对涉案标的（7、8、9、10号别墅）进行现场勘验，并可能涉及破坏性勘验，因上述涉案标的已被建设方出售给第三人（业主），现申请人也不能说服第三人配合现场勘验，据此，因不具备客观条件，其中心不能完成本项目司法鉴定工作，遂作退鉴处理。从上述情况看，二审已按银鹏公司提出的鉴定申请，依法委托鉴定机构进行鉴定，但在鉴定过程中，申请人银鹏公司未能按照鉴定机构的要求说服第三人配合现场勘验，致使鉴定机构无法鉴定。因银鹏公司未提供证据证明案涉工程确实存在质量问题，银鹏公司应当对其主张承担举证不能的法律后果。据此，对银鹏公司上诉要求常胜公司赔偿经济损失，并对工程质量不合格部分进行重做至合格为止等主张，本院依法不予支持。
综上所述，银鹏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费56878元，由云南银鹏实业集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 荆 燕
审判员 吴析咛
审判员 ＸＸＸ
二〇一七年十二月二十八日
书记员 李潇涵