安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
(2017)皖12刑终514号
原公诉机关阜阳市颍东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马新源，男，1953年7月25日出生于安徽省阜阳市，汉族，小学文化程度，原阜阳珍禧酒厂职工，户籍地安徽省阜阳市颍州区，住所地阜阳市颍州区。因涉嫌犯诈骗罪、故意毁坏财物罪，于2014年5月7日被阜阳市公安局颍泉分局刑事拘留，同年5月22日被执行逮捕，同年7月17日被阜阳市颍东区人民检察院取保候审，2015年3月8日被阜阳市公安局颍泉分局监视居住，2015年11月30日被阜阳市颍东区人民检察院监视居住，2016年11月30日经该院决定被监视居住。
原审附带民事诉讼原告人罗某某，男，1970年7月14日出生于安徽省阜阳市，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。系本案被害人。
阜阳市颍东区人民法院审理阜阳市颍东区人民检察院指控原审被告人马新源犯故意毁坏财物罪暨原审附带民事诉讼原告人罗某某提起附带民事诉讼一案，于2017年8月16日作出（2016）皖1203刑初227号刑事附带民事判决。原审被告人马新源不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2011年3月31日，罗某某以其承建阜阳珍禧酒厂宿舍楼，结算后阜阳珍禧酒厂代表马新源出具146万元欠条，后来马新源支付5万元，尚欠141万元工程款未付为由，诉至阜阳市颍泉区人民法院。该院立案受理罗某某诉海南军海建设有限公司、阜阳珍禧酒厂、马新源及第三人曹某某建设工程施工合同纠纷一案，并作出（2011）泉民一初字第00672号民事判决，判决阜阳珍禧酒厂支付罗某某工程款1410000元及利息，海南军海建设有限公司承担连带付款责任。阜阳珍禧酒厂不服提出上诉，阜阳市中级人民法院作出（2012）阜民一终字第00161号民事判决，维持原判。阜阳珍禧酒厂不服（2012）阜民一终字第00161号民事判决，向阜阳市中级人民法院申请再审，被裁定驳回再审申请。
2012年7月10日，阜阳市颍泉区人民法院依法对阜阳国光酒厂（阜阳珍禧酒厂于2010年12月28日更名为阜阳国光酒厂）位于颍泉区周棚办事处民主路68号的厂房620㎡及宿舍楼进行查封并张贴公告，马新源当时在查封现场。2013年5月19日，经阜阳市颍泉区人民法院委托，安徽省金业房地产估价有限责任公司对阜阳国光酒厂厂房进行价格评估，扣除土地价格，酒厂厂房价格为21.41万元。2013年11月20日上午，安徽千和拍卖有限公司拍卖阜阳国光酒厂厂房620㎡及宿舍楼，罗某某以114万元的价格购买，现场签了成交确认书，马新源观看了整个拍卖过程。同年12月30日，该院作出（2012）泉执字第236-5号执行裁定，裁定位于周棚办事处民主路68号的厂房620㎡及厂房大门两侧16套宿舍楼房产所有权及相应权利归罗某某所有。
2013年5月6日，马新源与段某某签订阜阳国光酒厂旧房改建工程协议，并收取段某某工程质保金7万元。2014年2月26日，马新源又与段某某签订出售阜阳国光酒厂土地协议，约定价格为57万元（含先期支付的质保金7万元），由马新源负责拆除厂房，为此，段某某支付给马新源40万元，其中38万元通过银行转账至马新源指定的袁某某的银行账户。同年3月22日至25日，马新源联系倪某某、陈某某、张某1等人将阜阳国光酒厂厂房拆除，厂房原址被整为平地，马新源书写一份条据让张某1从段某某处领取施工费6000元。同年3月27日，马新源、阮某某继续在厂房原址施工时，被颍泉区人民法院干警及公安民警制止。4月6日，马新源通过袁某某退还段某某38万元。
原判认定上述事实的证据有：
1、物证（厂房照片）证实珍禧酒厂厂房曾存在的事实，以及被毁坏的事实。
2、书证
（1）接受刑事案件登记表、报案材料及立案决定书，证实2014年4月8日，被害人罗某某报警称原阜阳国光酒厂厂房被毁坏；4月9日，阜阳市公安局颍泉分局对罗新房屋被故意毁坏案立案侦查。
（2）户籍证明，证实被告人马新源出生于1953年7月25日，作案时具有完全刑事责任年龄。
（3）抓获经过，证实2014年5月7日，被告人马新源被抓获归案。
（4）个人独资企业变更登记申请书、阜阳国光酒厂工商登记变更信息、私营企业基本注册信息查询单、周棚供销社证明各一份，证实阜阳珍禧酒厂投资人系张某2，2010年12月28日更名为阜阳国光酒厂，周棚供销社后院厂房属酒厂所有。
（5）阜阳市颍泉区人民法院（2011）泉民一初字第00672号民事判决书及该案卷宗中的建设工程施工协议、欠条、委托书、终止合同、收款条据、询问笔录、开庭笔录等证据材料，证实该院依据相关证据，认定2010年5月7日，阜阳珍禧酒厂与军海公司签订建设工程施工协议，由军海公司承建珍禧酒厂在周棚镇供销社的职工宿舍综合楼，工程名称周棚镇供销社职工宿舍综合楼；同年6月8日，军海公司将该工程转包给罗某某及曹某某并签订建设工程施工协议，罗某某安排工人进场施工，曹某某现场负责；同年10月30日，马新源与罗某某终止合同并结算，罗某某退出工程建设，马新源为罗某某出具欠146万元工程款欠条；2011年2月2日、3月29日，马新源分两次偿还罗某某欠款5万元的事实。就该纠纷阜阳市颍泉区人民法院作出（2011）泉民一初字第00672号民事判决，判决阜阳珍禧酒厂支付罗某某工程款1410000元及利息，海南军海建设有限公司承担连带付款责任。同年10月26日向阜阳珍禧酒厂、马新源送达民事判决书。
（6）阜阳市中级人民法院（2012）阜民一终字第00161号民事判决书，证实阜阳珍禧酒厂不服阜阳市颍泉区人民法院（2011）泉民一初字第00672号民事判决书，提出上诉后，阜阳市中级人民法院于2012年3月31日作出（2012）阜民一终字第00161号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
（7）阜阳市中级人民法院（2013）阜民一监字第00004号民事裁定书，证实阜阳珍禧酒厂不服阜阳市中级人民法院（2012）阜民一终字第00161号民事判决，向阜阳市中级人民法院申请再审，该院于2013年8月6日裁定驳回阜阳珍禧酒厂的再审申请。
（8）阜阳市颍泉区人民法院（2012）泉执字第236号执行卷宗材料。
①执行通知书、执行裁定书、查封财产清单及查封房屋照片、查封公告、评估及拍卖公告、执行笔录、送达回证、电话通知记录、邮政特快专递邮件详情清单、情况说明等证据材料，证实该院在执行申请人罗某某与阜阳国光酒厂建设工程施工合同纠纷一案，于2012年7月10日依法对阜阳国光酒厂厂房及两幢宿舍楼进行查封并公告。2013年11月20日上午，安徽千和拍卖有限公司拍卖被执行人阜阳国光酒厂位于阜阳市颍泉区周棚办事处民主路68号的厂房620㎡及宿舍楼，罗某某以114万元的价格购买，现场签了成交确认书，马新源观看了整个拍卖过程。同年12月30日，该院作出（2012）泉执字第236-5号执行裁定书，裁定上述房产所有权及相应权利归罗某某所有。
②安徽千和拍卖有限公司出具的情况说明，证实该公司于2013年11月20日拍卖标的为国光酒厂厂房及部分宿舍楼，拍卖师在拍卖现场全文宣读了“竞买人须知”，对拍卖标的有详细叙述。
③阜阳市颍泉区人民法院送达回证及照片、电话通知记录，证实颍泉区人民法院通知张某2选择评估、拍卖机构，告知拍卖时间、地点。
（9）阜阳市颍泉区人民法院工作人员张某3出具的情况说明，证实2012年7月10日，其同法院工作人员宋某某、刘某某、付某某对阜阳国光酒厂厂房进行查封，马新源在查封现场。
（10）阜阳市公安局颍泉分局出具的情况说明，证实阜阳国光酒厂厂房因房屋被完全毁坏，涉案财产实物灭失。
（11）颍泉区人民法院出具的情况说明，证实安徽金业房地产评估公司系阜阳市中级人民法院公示评估机构，并在2013年4月18日被确定为阜阳国光酒厂厂房及职工宿舍楼房地产评估单位。2013年11月20日，该法院委托拍卖公司对阜阳国光酒厂厂房及宿舍楼进行了拍卖，马新源到达拍卖现场，观看了整个拍卖过程。
（12）阜阳市公安局周棚派出所出具的情况说明，证实2014年3月27日，该所接罗某某报警在国光酒厂与马新源发生纠纷，民警到达现场将马新源口头传唤至派出所询问，马新源对带人拆除阜阳国光酒厂厂房一事供认不讳。
（13）补充协议、收条，证实2013年5月6日，段某某与阜阳国光酒厂代表马新源签订国光酒厂旧房改建工程补充协议，工程地点位于颍泉区周棚供销社后院。同日段某某支付给马新源工程质保金7万元。
（14）条据一份，证实2014年3月25日，段某某为马新源垫付6000元拆迁房屋款。
（15）欠条一份，证实2014年4月3日，马新源向段某某出具2万元的欠条，内容为“今欠段某某贰万元整，此款是原段卖酒厂工地款，因土地有争议。占（暂）写此据，以后算清款后生效。马新源，2014.4.3日.”
（16）收条、中国建设银行转账凭条、协议书、证明，证实2014年2月26日，马新源和段某某签订酒厂土地买卖协议；3月20日，段某某向马新源指定的袁某某账户汇入38万元；4月3日，马新源和段某某签订协议，马新源同意将38万元退还给段某某；4月6日，马新源通过袁某某账户退还段某某38万元。
（17）阜阳市颍泉区价格认证中心出具的不予受理价格鉴定委托函，证实对阜阳市公安局颍泉分局委托对“罗某某的房屋被故意损坏进行价格鉴定”，该中心以财产实物灭失，不具备价格鉴定条件，决定不予受理。
2、被害人的陈述
（1）被害人罗某某的陈述，证实2010年6月份，他从军海公司转包承建阜阳珍禧酒厂两栋宿舍楼，由他垫资建设，后经结算，马新源给他出具了欠146万元工程款的欠条。2011年2月、3月，马新源分两笔偿还了其中的5万元欠款，余下141万元欠款经他催要未果，后诉至阜阳市颍泉区人民法院。颍泉区法院判决生效后，因阜阳珍禧酒厂无力偿还欠款，2012年7月10日上午，法院工作人员，对马新源位于周棚镇的酒厂厂房和酒厂两边住房进行了查封，马新源也在查封现场。法院对珍禧酒厂厂房和宿舍楼查封后，于2013年11月拍卖，他以114万元价格购买。2014年3月27日，他发现马新源带人将阜阳珍禧酒厂的厂房拆除，遂报案。
（2）被害人段某某的陈述，证实2013年5月6日，马新源和他签订协议，他为马新源翻修阜阳珍禧酒厂厂房，并支付了7万元工程质保金。2014年3月，马新源以无钱开工为由，提出将阜阳珍禧酒厂厂房所属土地以57万元价格转让给他，他按照马新源的要求给袁某某账户转款38万元，支付给马新源现金2万元。后马新源又以拆除酒厂厂房房顶为由，让他垫付了6000元。酒厂厂房房顶拆除后，按照双方协议，马新源负责酒厂场地“三通”，马新源又让他帮助拆除酒厂厂房。他联系张某4等人拆除厂房，为马新源垫付了工程款。2014年3月27日，马新源、阮某某等人在酒厂施工时，被民警制止。2014年4月，马新源通过袁某某将38万元退还。
3、证人证言
（1）证人阮某某的证言，证实他姥爷段某某和马新源签订购买酒厂厂房协议，厂房位于周棚供销社。马新源安排人拆除厂房后，他于2014年3月27日动工挖地基，当时法院和公安民警到现场制止，他得知酒厂厂房已被法院查封，后马新源退还了38万元。
（2）证人惠某某的证言，证实他和马新源、段某某是朋友。罗某某曾给马新源建过酒厂宿舍楼，后来罗某某退出，结算工程款时马新源给罗某某出具140万元左右的欠条。法院查封酒厂厂房后拍卖被罗某某购买，马新源又将酒厂厂房卖给了段某某，施工后被法院制止。
（3）证人倪某某的证言，证实2014年3月22日马新源出售阜阳国光酒厂厂房，让他联系人拆除厂房。他找一个从事建筑的工头“小陈”，让“小陈”和马新源联系。同年3月25日下午把厂房清理完毕，3月26日在厂房原址奠基，27日动工的。马新源给了“小陈”6000元拆厂房的费用。该酒厂厂房属于谁当时他不知情，后来他听说厂房已被法院查封。
（4）证人陈某某的证言，证实2014年3月23日，倪某某让联系工人拆房子，拆除周棚供销社后面的一家酒厂厂房。他联系了工人，张某5的女婿也去帮助拆房。他就知道酒厂姓马的老板让他们拆除酒厂厂房，给张某5的女婿6000元费用。
（5）证人张某1的证言，证实张某5是他岳父。2014年3月下旬，“小陈”联系张某5拆厂房，他和小陈拆除周棚供销社后面的酒厂厂房。是马新源让他们拆除厂房的，厂房拆除后，他持马新源写的条据领取了6000元拆房费用。
（6）证人袁某某的证言，证实2014年3月，马新源将国光酒厂厂房卖给段某某，并将38万元钱存入他的账户，称该款用于偿还2009年欠供销社的购地款。后马新源将酒厂厂房拆除，段某某在施工时被法院制止，才知道酒厂已被法院查封，后马新源又找到他将38万元退还给了段某某。
（7）证人王某某的证言，证实2012年7月10日，颍泉区法院工作人员查封了位于周棚的酒厂厂房及住房，并在酒厂的大门上及住房门上贴封条，当时马新源也在现场。
（8）证人马某某的证言，证实马新源曾向他提议在周棚供销社买地建宿舍楼，他没有参与。后来马新源联系其他人在该处建设了宿舍楼。他在颍州区法院起诉马新源时，马新源曾提出让罗某某作担保人。
4、被告人马新源的部分供述，证实他妻子张某2是阜阳国光酒厂法人代表，他具体负责酒厂业务。他知道颍泉区人民法院查封阜阳国光酒厂厂房并张贴公告，法院拍卖阜阳国光酒厂厂房时通知他了，他到了拍卖现场。2011年他准备找人翻新重盖酒厂，段某某付了7万元质保金。2014年3月20日左右，签订转让酒厂厂房协议，转让价格57万元，段某某支付给他38万元。2014年3月20日上午他找个施工队，开始拆除阜阳国光酒厂厂房，拆除厂房房顶后他写个条据由施工队找段某某领取6000元费用，段某某等人联系挖掘机拆除厂房的其他房屋，拆除房屋时他在现场。根据协议，他负责段某某等人对厂房土地的“三通一平”。3月27日上午颍泉区法院执行庭的张某3等人到现场，制止他们继续施工。
5、鉴定意见
安徽省金业房地产估价有限责任公司（2013）第0607号房地产估价报告及申请备案评估机构选号登记表，证实2013年5月19日，经阜阳市颍泉区人民法院委托，该公司对阜阳珍禧酒厂厂房进行估价，去除土地价格，酒厂厂房价格为214100元。
6、视听资料（光盘六张），证实侦查人员对马新源讯问时制作的同步录音录像；马新源于2013年11月20日观看了阜阳国光酒厂厂房620㎡及宿舍楼整个拍卖过程。
原审法院认为，被害人罗某某通过诉讼程序，依法取得阜阳国光酒厂厂房所有权，被告人马新源明知涉案酒厂厂房属罗某某所有，而故意毁坏，被毁坏财物价值214100元；其以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方法，出售所有权属于罗某某的厂房，骗取被害人段某某的财物，共计96000元，数额巨大。其行为分别构成故意毁坏财物罪、诈骗罪，应数罪并罚。由于马新源的犯罪行为给附带民事诉讼原告人罗某某造成214100元的损失，应予赔偿。对马新源的违法所得应予以追缴并返还被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第二百六十六条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第三十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款的规定，判决：一、被告人马新源犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑二年；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金20000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金20000元。二、责令被告人马新源退赔被害人段某某损失96000元。三、被告人马新源赔偿附带民事诉讼原告人罗某某损失214100元。
马新源上诉称，一审判决其犯诈骗罪、故意毁坏财物罪的主要证据民事判决书错误，不能作为证据使用；马新源没有诈骗、故意毁坏财物的主观故意及客观行为；一审判决马新源的退赔及民事赔偿部分无事实和法律依据。请求二审改判其无罪。
经二审审理查明：一审判决认定上诉人马新源诈骗、故意毁坏财物的事实，有原判列举的相关证据予以证实，所列证据已经一审庭审举证、质证、查证属实。二审期间，上诉人未提出新证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
关于上诉人称一审判决其犯诈骗罪、故意毁坏财物罪的主要证据民事判决书错误，不能作为证据使用的意见，经查，罗某某诉阜阳珍禧酒厂、马新源等建设工程施工合同纠纷一案，已经人民法院一、二审并作出终审判决，阜阳珍禧酒厂不服该判决，提出再审申请，经审查被驳回。马新源辩称其为罗某某出具欠条系受胁迫所为，但其在该民事案件审理时仅辩称出具欠条的行为系显失公平，也未对受胁迫及时报案，本案一审其申请的证人所做证言与其本人供述相矛盾，不能证明马新源为罗某某出具欠条系受胁迫。马新源称罗某某没有给其干过工程，但在2012年5月10日，阜阳市颍泉区人民法院执行局干警对其问话时称“他（罗某某）干的最多有30万元的活，没有正式结算。”，二审中，马新源又否认阜阳珍禧酒厂与罗某某有过民事纠纷诉至法院，其供述间存在矛盾,且与事实不符，其主张该民事判决错误，证据不足。本案一审将该民事判决作为证据使用并无不当。对此上诉意见，不予支持。
关于上诉人称没有诈骗、故意毁坏财物的主观故意及客观行为的意见，经查，罗某某诉阜阳珍禧酒厂、马新源等建设工程施工合同纠纷一案，进入执行程序后，阜阳市颍泉区人民法院依法查封、拍卖阜阳国光酒厂厂房，罗某某通过诉讼程序，依法取得该厂房所有权，马新源在明知上述情况下，仍擅自安排他人拆除该厂房，对罗某某的合法财产造成毁坏，同时，隐瞒涉案厂房被查封、拍卖的事实，将厂房的土地出售给被害人段某某，骗取现金96000元，其具有故意毁坏财物和诈骗的主观故意，并实施了具体行为。故对此上诉意见，不予支持。
本院认为，上诉人马新源故意毁坏属于罗某某的财物，价值214100元，采取隐瞒真相的方法，骗取被害人段某某钱款96000元，其行为分别构成故意毁坏财物罪、诈骗罪，应数罪并罚。由于马新源的犯罪行为给附带民事诉讼原告人罗某某造成的经济损失，应予赔偿。对马新源的违法所得应予以追缴并返还被害人。原判系根据其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度作出，定罪准确，量刑及民事判赔适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 琦
审 判 员 邢轶慧
审 判 员 袁理想
二〇一七年十二月六日
法官助理 刘钦锋
书 记 员 孙庆堂
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。