北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)京01民终58号
上诉人（原审被告）：山东首开建设有限公司，住所地山东省泰安市东平县老湖镇水河。
法定代表人：栾建伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：卢秉政，北京市恒圣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨洪波，男，1990年5月28日出生，住内蒙古赤峰市。
委托诉讼代理人：张云鹏，北京汇都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中铁北京工程局集团有限公司，住所地北京市海淀区北四环西路87号。
法定代表人：丁荣富，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘堃，北京瑞瀚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中铁北京工程局集团北京有限公司，住所地北京市延庆区八达岭经济开发区康西路26号。
法定代表人：王彦飞，该公司党委书记。
委托诉讼代理人：刘堃，北京瑞瀚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京新特鸿业建筑装饰工程有限公司，住所地北京市昌平市回龙观镇北郊农场办公楼726室。
法定代表人：田文东，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘慧敏，北京智深律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京乐多港发展有限公司，住所地北京市昌平区城南街道邓庄村西1幢1至3层。
法定代表人：李育海，该公司董事长。
委托诉讼代理人：宋超，男，北京乐多港发展有限公司法务专员。
被上诉人（原审被告）：万德胜，男，1975年10月21日出生，住山东省东阿县。
被上诉人（原审被告）：安徽省首润建筑工程有限责任公司，住所地安徽省铜陵市狮子山区经济技术开发办公室（西湖镇联合村）。
法定代表人：任俊安。
上诉人山东首开建设有限公司（以下简称山东首开公司）因与被上诉人杨洪波、中铁北京工程局集团有限公司（以下简称中铁公司）、中铁北京工程局集团北京有限公司（以下简称中铁北京公司）、新特鸿业建筑装饰工程有限公司（以下简称新特鸿业公司）、北京乐多港发展有限公司（以下简称乐多港公司）、万德胜、安徽省首润建筑工程有限责任公司（以下简称安徽首润公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2016）京0114民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，合议庭经过阅卷、调查和询问当事人后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
山东首开公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判我公司不承担任何责任，由其他被上诉人承担责任。事实和理由：依据一审的证据已经证明本案的项目是非法转包和违法分包行为，同时证明事故发生时我公司与该项目没有任何关联。本案涉及非法转包和违法分包方中铁北京公司和新特鸿业公司，事发时万德胜挂靠的单位安徽首润公司明知万德胜没有资质还让其借用资质施工和账户走账，属于违法挂靠行为，而发包方乐多港公司对项目分包和借用资质监管不力，行为有过失，依法上述主体都应当承担赔偿责任，一审法院却回避该事实，没有任何依据让与项目无关联亦无过错的我公司承担连带责任，属于适用法律错误。
杨洪波辩称，同意一审法院判决。
中铁公司、中铁北京公司辩称，同意一审法院判决，不同意山东首开公司的上诉请求和理由，本案分包、劳务分包符合法律规定，是正常的施工形式，不存在违法情况。
新特鸿业公司辩称，同意一审法院判决，万德胜挂靠山东首开公司，应当由山东首开公司和万德胜承担连带责任。
乐多港公司辩称，同意一审法院判决，我方是涉案工程的发包方，我公司的发包是合法的，有合同和安全协议书，且在发包给总包单位时审核了承包单位的资质，本案之前我公司对本案涉及的转包等情况确实不了解，我方针对的是总包单位，不了解其他单位，工人受伤的事情与我方没有关系。
万德胜辩称，认可山东首开公司的上诉意见，万德胜并未提出上诉。
安徽首润公司未到庭参与诉讼，亦未发表答辩意见。
杨洪波向一审法院起诉请求：判令中铁公司、中铁北京公司、新特鸿业公司、山东首开公司、乐多港公司、万德胜、安徽首润公司连带赔偿医疗费80000元、住院伙食补助费2200元、误工费35200元、营养费9000元、护理费13500元、伤残赔偿金211436元、精神抚慰金20000元、被扶养人生活费63244元、鉴定费3150元、交通费5000元、餐费及住宿费3000元、衣物损失费500元、取内固定物二次手术费20000元、拖欠劳务费952元、复印费70.5元。
一审法院认定事实：2015年6月9日,发包方乐多港公司与承包方中铁航空港建设集团北京有限公司签订了《酒店、客房（1）-客房（6）[北京昌平大型旅游商业文化综合体（奥莱欢乐城）项目]室内精装修工程3#标段施工合同》，乐多港公司将酒店客房（1）-客房（6）承包给中铁航空港建设集团北京有限公司。后中铁航空港建设集团北京有限公司与新特鸿业公司签订了《建筑工程专业分包合同》，中铁航空港建设集团北京有限公司将酒店客房（1）-客房（6）室内精装修工程分包给新特鸿业公司。万德胜是水电工程的实际承包人，杨洪波为万德胜提供劳务，从事电工工作，每日工资220元。新特鸿业公司主张其将分包工程的水电部分分包给了山东首开公司，将劳务部分分包给了安徽首润公司，并提交了新特鸿业公司与山东首开公司签订的《工程施工合同》，该合同约定工程名称为北京昌平大型旅游商业文化综合体（酒店部分）精装修水电工程，工程开完工日期为2015年7月4日至2015年12月30日，承包人驻工地代表为万德胜。新特鸿业公司同时提交了新特鸿业公司与安徽首润公司签订的《工程施工合同》。山东首开公司则主张水电工程是由万德胜个人承包的，该公司仅为其走账，并于2015年8月17日和2015年10月9日走过两次账，后因为新特鸿业公司无法备案于2015年10月10日解除了与新特鸿业公司和万德胜之间的协议，山东首开公司提交了北京市住房和城乡建设委员会中的备案信息，备案信息显示劳务分包单位为安徽首润公司。山东首开公司同时提交了《解除合同通知书》和新特鸿业公司与万德胜签订的《解除协议》。新特鸿业公司称《解除合同通知书》并未送达该公司，双方合同没有解除。万德胜对山东首开公司的陈述予以认可，并称新特鸿业公司与山东首开公司之间的合同没有备案，新特鸿业公司要求其更换劳务公司，故2015年10月10日之后一直通过安徽首润公司走账，安徽首润公司收取管理费。经查，中铁航空港建设集团北京有限公司现更名为中铁北京工程局集团北京有限公司。
2015年11月17日下午，杨洪波在施工过程中，因工地内靠在墙上的水泥压力板倾倒，杨洪波的双腿被砸伤。事故发生后，杨洪波前往北京市红十字会急诊抢救中心住院治疗。杨洪波于2015年11月17日入院，2015年12月9日出院，住院22天，出院诊断为：“1、左胫骨双段、左腓骨小头开放粉碎性骨折；2、右跟骨粉碎性骨折；3、右外踝骨折；4、左外踝骨折；5、左膝外侧副韧带损伤；6、左膝关节腔积液；7、左膝双侧半月板损伤；8、右小腿软组织损伤。建议全休一个月，患肢免负重功能锻炼，一个月后门诊复查，不适随诊……备注：住院全休期间陪护一人。”杨洪波支付医疗费77906.83元，复印费70.5元，万德胜垫付了9万元，并垫付住宿费1000元。杨洪波主张截止至2015年11月17日尚拖欠加班费用952元，万德胜对此不予认可，主张杨洪波的工资支付至2015年11月17日，没有拖欠。
杨洪波经北京通达首诚司法鉴定所鉴定为伤残等级九级，伤残赔偿指数为20%，建议误工期至伤残评定前一日，护理期为90日，营养期为90日。杨洪波支付鉴定费3150元。在案件审理过程中，经法院核准杨洪波支付交通费为500元。杨洪波主张其为父亲杨学森、母亲刘志萍的抚养人，并提交了户口本和杨学森、刘志萍的无劳动能力证明。杨洪波提交了陪护费、饭费等收据。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
万德胜承包了新特鸿业公司分包工程中的水电工程后，雇佣杨洪波等人进行施工，其与杨洪波之间形成雇佣关系。雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，杨洪波是在从事雇佣活动中受伤，雇主万德胜应承担赔偿责任。新特鸿业公司与山东首开公司签订了《工程施工合同》，合同约定新特鸿业公司将水电工程分包给山东首开公司，山东首开公司虽主张与新特鸿业公司解除了合同，但其未提交证据证明解除合同通知书已经送达给新特鸿业公司，新特鸿业公司对《解除合同通知书》亦不予认可。山东首开公司虽主张万德胜自2015年10月10日开始挂靠在安徽首润公司，但未提交充分证据予以证明。山东首开公司将工程分包给并无施工资质的万德胜施工，应对杨洪波因伤造成的损失承担连带责任。
关于医疗费，杨洪波受伤后就医共支出医疗费77906.83元，复印费70.5元。关于护理费，法院认定杨洪波的护理期为90日，法院核定护理费共计10800元。关于营养费，法院认定杨洪波的营养期为90日，法院核定营养费共计2700元。关于住院伙食补助费，杨洪波住院22天，法院核定住院伙食补助费共计2200元。关于杨洪波要求赔偿交通费5000元一节，法院根据庭审确定的数额，核定交通费共计500元。关于误工费，误工期至2016年4月24日，故误工期为2015年11月18日至2016年4月24日，误工损失为34540元。关于伤残赔偿金，法院核定伤残赔偿金共计211436元。关于杨洪波要求赔偿拖欠加班费952元，但未提交相关证据，故对于杨洪波的该项诉讼请求，法院不予支持。关于杨洪波要求赔偿精神抚慰金20000元一节，法院核定精神抚慰金共计10000元。关于杨洪波要求衣物损失费500元一节，法院核定衣物损失费为200元。杨洪波要求被扶养人生活费63244元、餐费及住宿费3000元，于法无据，法院不予支持。关于杨洪波要求赔偿二次手术费20000元，因该笔费用尚未实际发生，故对于杨洪波的该项诉讼请求，法院不予支持。万德胜自行垫付了90000元，法院予以扣除。万德胜另行垫付的1000元，万德胜主张是伙食费，但未提交相关证据，法院不予扣除。
综上所述，法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告万德胜于本判决生效后十日内赔偿原告杨洪波各项经济损失差额二十六万零三百五十三元三角三分；二、被告山东首开建设有限公司对上述第一项中的金额承担连带赔偿责任；三、驳回原告杨洪波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，万德胜提供了《奥莱酒店安装工程结算协议》复印件、新特鸿业公司与山东首开公司签订的《终止施工合作协议书》复印件、银行凭证复印件和银行明细等材料，证明就涉案工程虽万德胜以山东首开公司名义与新特鸿业公司签订过《工程施工合同》，但后合同已经终止，新特鸿业公司给其找了安徽首润公司，其后均由安徽首润公司履行合同。山东首开公司对协议真实性不认可，其公司没有授权万德胜进行结算，事发后公司在10月10日已与万德胜和新特鸿业公司解除合同，之后劳务费和实际结算都是与安徽首润公司进行的。杨洪波对协议认可，其主张协议证明新特鸿业公司明知万德胜无资质，其应承担连带责任，同时证明新特鸿业公司认为其与山东首开公司合同终止时间为2015年12月4日。新特鸿业公司对协议真实性不认可，不能作为二审新证据，且其公司吴建波并未签订过该协议。中铁公司、中铁北京公司对协议真实性不能认定，不认可二审提交的证据。乐多港公司认为协议与其公司无关联。其他当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。即发包人、分包人只有存在将工程发包或分包给没有相应资质或者安全生产条件雇主的行为，才依法与雇主承担连带赔偿责任，而工程在发包、分包过程中违反其他行政法律法规，并不意味承担雇员损害的赔偿责任。本案中，山东首开公司、中铁北京公司、新特鸿业公司以及安徽首润公司均具有工程施工资质，乐多港公司的工程项目在各个公司之间形成的发包、分包关系中，不存在将工程发包或分包给没有相应资质或者安全生产条件雇主的行为，而山东首开公司认为中铁北京公司与新特鸿业公司之间存在整体转包的行为，违反了相关行政法律法规，构成非法转包，上诉请求判令两公司承担连带赔偿责任。因该请求没有法律依据，故本院不予支持。本案中，杨洪波作为雇员，在从事雇佣活动中遭受人身损害，万德胜作为雇主应当承担赔偿责任。万德胜参与涉案工程的施工，但并没有相应施工资质，其与山东首开公司并无任何身份关系，山东首开公司亦认可是将施工资质出借给万德胜，并依据与新特鸿业公司签订的合同，收取工程款，然后将工程款支付给万德胜。据此，万德胜与山东首开公司之间形成法律上的工程转包关系，因万德胜不具备相应施工资质，山东首开公司应当依法对杨洪波的损害后果承担连带赔偿责任。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。山东首开公司称其以函件形式通知新特鸿业公司解除了双方之间签订的合同，新特鸿业公司对此予以否认，山东首开公司不能证明已经通知到新特鸿业公司，故对该抗辩主张本院不予采信。万德胜在二审中认可山东首开公司通知解除合同后，其系以安徽首润公司的名义继续完成施工，并从该公司收取部分工程款，亦与新特鸿业公司直接进行过工程结算。但是，万德胜提交的结算单为复印件，其明确表示不能提供原件，新特鸿业公司对此亦予以否认，故该复印件不符合诉讼证据形式，不能作为证据予以认定。万德胜提交的银行对账单，不能证实其与安徽首润公司存在工程款结算的行为，本院对万德胜的陈述不予采信。因没有证据证实乐多港公司对于杨洪波的损害后果存在过错行为，山东首开公司要求乐多港公司承担赔偿责任的上诉请求，于法无据，本院不予支持。
综上所述，山东首开公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5205元，由山东首开建设有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张永钢
审 判 员 张兰珠
审 判 员 张 琦
二〇一八年三月十四日
法官助理 何 悦
书 记 员 杜宏艳