河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民一终字第42号
上诉人（原审原告）：江苏南通六建建设集团有限公司。住所地，江苏省南通市如皋市如城镇祝寿路***号。
法定代表人：徐正洪，董事长。
委托代理人：马红哲，河北世纪联合律师事务所律师。
委托代理人：薛国兵，公司项目经理。
上诉人（原审被告）：石家庄亿路房地产开发有限公司。住所地，石家庄市桥西区裕华西路**号万象天成商务广场03－1619。
法定代表人：胡梅，执行董事。
委托代理人：刘小建，河北百盛律师事务所律师。
委托代理人：石长坤，河北百盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河北师范大学。住所地，石家庄市裕华区南二环东路**号。
法定代表人：蒋春澜，校长。
委托代理人：乔杰，河北中京联合律师事务所律师。
委托代理人：刘明，河北中京联合律师事务所律师。
江苏南通六建建设集团有限公司与石家庄亿路房地产开发有限公司及河北师范大学建设工程施工合同纠纷一案，江苏南通六建建设集团有限公司和石家庄亿路房地产开发有限公司不服石家庄市中级人民法院2013年12月4日作出的（2013）石民三初字第00216号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人江苏南通六建建设集团有限公司（简称南通六建）的委托代理人马红哲，上诉人石家庄亿路房地产开发有限公司（简称亿路公司）的委托代理人刘小建、石长坤，被上诉人河北师范大学（简称河北师大）的委托代理人乔杰、刘明等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年6月20日河北师大与原告签订了建设工程施工合同，该份合同签订后在河北省建设工程招投标办公室备案（以下简称备案合同），该合同约定合同总价48480623元。高度8层。2011年8月15日亿路公司与原告南通六建签订了建设工程施工合同，约定原告承建河北师大学术交流中心项目，工程内容为地上十二层、地下一层，共计3.74万平方米。承包方式包工包料。其中，亿路公司将土方与边坡支护、电梯采购及安装、门窗等分项工程另行分包。合同约定开工日期为2011年7月30日，总工期425天，合同价款为57204024.08元。约定付款方式：二次结构完成一半时，5日内支付给原告主体完成工程量价款的85%；二次结构结束，主体结构验收合格后5日内，支付原告所完成工程量价款的90%，装修工程按月进度的85%付款，工程具备竣工条件三方组织初验后5日内，支付工程总价的95%，竣工验收合格交付使用时5日内，付到工程总价的97%，留3%为保修金。合同第八条第3款约定：原告施工项目结束5日内，原告上报被告工程结算书，被告在28日内审价结束。若被告未能在此时间内出工程结算金额，以原告上报工程造价为准，原告有权推迟交房时间，由此发生的后果由被告负责。并对钢材供应指定为唐钢、宣钢、邯钢、承钢、2672、首钢产品。合同订立后，原告进行了施工，2012年12月23日，原告申请竣工验收，2012年12月26日，原告向亿路公司递交了《竣工结算报告》，原告根据双方洽商、变更确定结算价款为64995055.18元，后向二被告送交了《竣工验收报告》，勘察单位、设计单位、施工图审查机构、监理单位以及河北师大均在《竣工验收报告》上盖章确认验收合格。目前，该项工程亿路公司已全面接收使用。此后，双方为工程款结算发生纠纷诉至我院，庭审中，被告提出原告工期延误，但未提起反诉，表示保留该项权利。庭审中，由于双方对决算数额意见不一致，经征求原被告双方意见，双方同意自行对账，经双方对账，对账结果为：安装部分9798366元、土建部分52161882元，共计61960248元。截至目前，共支付工程款50612000元（其中土建部分48085500元、安装部分2326500元）。以原告报送金额64995055.18元核减后，应支付金额11348248元。对账后，被告提出部分问题，1、部分钢筋未按合同约定使用指定产品。2、水电费、罚款、垃圾费应一并解决。3、原告未按合同约定工程进度施工，涉及人工费调差、4、工程取费调整。4、内墙抹灰有质量问题。5、泵送费。6、配合费100000元应扣除。7、延期交付、主体延期违约金、等问题。以上问题经核实，该工程使用钢筋均为合格产品，原被告双方及监理单位当时均予以确认。水电费2013年4月22日河北师大出具《确认函》确认为461811元。罚款中原告签字确认的有45000元。其它部分均与工程工期是否违约相关。
原审法院认为：一、关于合同。2011年6月20日河北师大与原告签订的建设工程施工合同，该份合同签订后在河北省建设工程招投标办公室备案（以下简称备案合同），该合同约定合同总价48480623元。高度8层，而实际履行的合同是2011年8月15日亿路公司与原告签订的建设工程施工合同，该合同施工内容地上十二层、地下一层，共计3.74万平方米，原被告三方对本合同的履行均没有异议。由于备案合同内容与实际履行的合同内容明显不一致，因此被告要求按备案合同进行结算的请求本院不予支持。二、关于工程竣工验收。该项工程，由于目前亿路公司已全面接收并予以使用，加上原告所提交的证据2012年12月26日，原告向亿路公司递交的《竣工结算报告》，后提交《竣工验收报告》，尽管被告提出该报告只是为了报验消防而用，该报告日期虽有瑕疵，但该报告勘察单位、设计单位、施工图审查机构、监理单位以及河北师大均在《竣工验收报告》上盖章确认验收合格，因此本院对原告主张的工程已竣工验收的主张予以支持。并将该报告的作出日期推定为2013年3月31日。为竣工验收合格之日。三、关于工程价款。庭审中，由于双方对工程款的给付数额存有异议，经双方当事人自愿对账核实，应支付金额11348248元后，被告又提出了部分问题，经核实，该工程使用钢筋均为合格产品，原被告双方及监理单位当时均予以确认，但该材料确非合同指定厂家供货，原告又不能提出相反意见，故对被告主张的237吨钢材差价每吨300元（共计71100元）的请求予以支持。水电费2013年4月22日河北师大出具《确认函》确认为461811元。罚款中原告签字确认的有45000元。另有配合费10万元。因此该四项内容的款项亦应从中扣除。结算款应为10670337元，扣除质保金3%（以双方对账价61960248的3%计算为1858807.44元），为8811529.56元。四、关于被告亿路公司提出的延期交付资料违约金863720元及其它与工程工期是否违约及项目质保相关问题，由于被告对此未提出反诉，并声明保留主张权利，因此本院不予审理，被告可另行主张权利。但涉及该工程的竣工验收备案所需资料原告应交付被告。五、原告提出被告应支付逾期支付进度款的违约金298万元问题，对于该项请求，原告未能向本院提交充分证据，因此该项请求本院不予支持。待证据充分后可另行主张权利。六、关于承担责任的主体。本案中，尽管2011年6月20日河北师大与原告签订建设工程施工合同，但实际履行的合同是2011年8月15日亿路公司与原告签订的建设工程施工合同，从订立合同相对方来看，承担责任的主体是亿路公司，并且河北师大于2011年5月20日出具的《确认函》中明确指出新校区建设中，亿路公司有权在其经营管理的建筑物范围内与他人签订销售经营合同。其所签合同涉及的一切法律责任均由亿路公司承担。对此原告是明知的。因此，本院确认承担责任的主体是亿路公司。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零九条的规定判决：一、被告石家庄亿路房地产开发有限公司于本判决生效后十日内偿还原告工程款8811529.56元，并自2013年3月31日（竣工报告作出日）起依合同按同期建设银行基准贷款利率的两倍给付原告利息损失直至付清之日止。二、质保金1858807.44元依合同约定执行后于2015年3月31日前双方结算完毕。三、原告江苏南通六建建设集团有限公司于本判决生效后十日内向被告石家庄亿路房地产开发有限公司交付竣工验收备案所需资料。四、驳回原告江苏南通六建建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费117951元，由被告石家庄亿路房地产开发有限公司承担。
南通六建上诉称：一、原审判决未查清河北师大与亿路公司的关系，直接机械地以“合同相对性”判决河北师大不承担责任是错误的。1、依据南通六建与河北师大、南通六建与亿路公司之间的合同，可以看出河北师大与亿路公司系委托关系，根据《合同法》第402条的规定，河北师大作为委托人应承担合同的所有责任。一审已经查清，河北师大是项目产权人，是建设用地的使用权人，所有的招投标手续、备案的《建设工程施工合同》、《竣工验收报告》以及《房屋建筑工程质量保修书》中显示的建设单位均为河北师大，这说明本案建设工程的实际发包人是河北师大，其应当承担给付工程款的责任。2、一审的错误判决导致南能六建依法享有的工程价款优先受偿权不能实现。优先受偿权优先于抵押权，系物权的范畴。但一审错误判决河北师大作为项目产权人不承担责任，这将导致南通六建的工程价款优先受偿权无法实现。二、原审法院错误扩大解释河北2011年5月20日《确认函》的文字涵义，导致判决错误，并使得河北师大逃避了应承担的责任。从《确认函》文意性来看，《确认函》是对建筑物建成后亿路公司经营管理的授权，但不包括建筑物的建设施工。但一审法院无视《确认函》的真实意思表示，错误扩大解释了《确认函》，并以此判令河北师大不承担发包人伯所有责任。按一审判决结果，河北师大作为项目产权人，仅享有合同权利，不承担合同责任和义务，不仅是对各方当事人关系的错误认定，也对南通六建极为不公平。三、原审判决不支持上诉人要求的逾期支付进度款的违约金298万元是错误的。一审庭审中各方当事人对二次结构一半结束时间为2012年4月14日、二次结构结束的时间为2012年6月3日，主体结构完工的时间为2012年4月24日，这三个时间节点元争议。根据《合同》第七条约定的付款方式：“乙方垫资施工至主体封顶，二次结构完成一半时，5日内由甲方支付给乙方主体已完成工程量价款的85％；二次结构结束，主体验收合格，5日内甲方支付给乙方所完成工程量价款的90％；工程具备竣工条件三方组织验收后5日内，甲方支付总价的95％的工程款；竣工验收合格交付使用时5日内，甲方工程款付至工程总价的97％。”《合同》第十二条第2款约定：“甲方若不能及时付款，或未能按约定支付工程款，乙方有权停工，甲方应按同期建设银行基准贷款利率2倍向乙方支付而未支付项的利息，并承担乙方经济损失。”也就是说，河北师大应付款的时间是确定的，应付款的数额也是确定的，其实际付款和时间一审庭审中已经查清，根本不存在上诉人举证不完全的情况，所以一审判决不支持南通六建主张逾期支付进度款违约金是错误的。四、在亿路公司及河北师大没有提出反诉的情况下，判决南通六建交付资料，一方面没有事实依据，另一方面也违背了《民事诉讼法》不告不理的诉讼原则。更为重要的是，实际施工过程中，河北师大对电梯、空调、门窗、消防工程、玻璃幕墙、室内精装修等分项部分进行了分包，河北师大自行分包的部分应由其向实际施工单位催要资料，并将收集的资料交给南通六建后，由南通六建统一整理交档案馆。所以说交付资料产不是南通六建单方义务。一审判决该项内容不具有可履行性。综上所述，请求依法撤销一审判决第三、四项，改判河北师大对第一、二项义务承担连带清偿责任，改判河北师大给付南通六建逾期支付进度款的违约金298万元。
河北师大答辩称：一、一审法院驳回南通六建对河北师大的诉讼请求正确，南通六建主张河北师大承担民事责任无任何事实和法律依据。首先，南能六建履行的是与亿路公司签订的合同，根据合同相对性原则，其与亿路之间的债权、债务关系与河北师大无关。其次，河北师大与亿路公司之间系委托关系。河北师大出具的《确认函》明确指出，新校区交流中心建设者（亿路公司）有权在其经营管理的建筑物范围内与他人签订销售、经营合同，其所签合同涉及一切法律责任均由新校区交流中心建设者承担。根据《合同法》第402条之规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。本案中河北师大给亿路公司出具的《确认函》明确了学术交流中心建设者（亿路公司）对外签订合同所涉的法律责任由亿路公司承担。本案符合《合同法》第402条规定的“但书部分”，故河北师大不应承担任何民事责任。二、南能六建要求向其支付逾期支付进度款违约金298万元无事实与法律依据。亿路公司是否违约，南通六建均无权向河北师大主权权利。通过一审庭审可以看出，南通六建的施工进度已经远远落后于合同约定的施工进度，亿路公司为了使得工程早日竣工，在南通六建未向亿路公司申报完工工程量的前提下仍向其支付工程进度款。因此，南通六建的上诉主张无事实依据。三、南通六建应当交付竣工验收备案资料。根据南通六建与亿路公司签订的施工合同约定，南通六建应当在工程竣工后将验收备案所需的各种资料进行移交，这是其主张工程款的前置义务。既然南通六建认为其工程已经完工，就应当将验收备案所需的各种资料进行移交，否则不能主张其权利。故一审法院判决其交付竣工验收备案资料并未违背“不告不理”的原则。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审人民法院应当在查明本案事实的基础上依法驳回南通六建的上诉请求。
亿路公司答辩称：一、一审法院判决河北师大不承担责任正确。二、南通六建要求支付逾期进度款的违约金没有任何依据。三、南通六建未按照约定移交施工资料，应当承担违约责任。
亿路公司上诉称：一、一审法院判决认定工程款总额及亿路公司应支付南通六建工程价款的数额错误，属于认定事实错误，应当依法改判。首先，对工程总价款61960248元，在双方未予签字确认情况下，一审法院认定该数额为工程总价款缺乏事实依据。其次，一审法院没有在工程款中全部扣除电费、延期交付竣工验收资料的违约金。合同第十二条第4项约定，工程竣工后南通六建应当按照亿路公司要求及建设行政主管要求出具竣工验收备案所需资料，每迟延一天支付工程总价款万分之一违约金。并且明确约定“可以剩余款项中扣除”，南通六建至今未向亿路公司移交相关资料，应按工程总价款日万分之一的标准向亿路公司支付违约金，并直接从剩余工程款中扣除。二、一审法院推定竣工日期为2013年3月31日错误。南通六建提供的《竣工验收报告》仅仅是为了进行消防验收制作的文件，各方并没有履行竣工验收手续。这份《报告》没有建设单位负责人签字，没有时间，甚至连竣工验收结论都没有。足以说明各方并没有履行竣工验收手续。所以，一审判决以一份没有实际履行的《竣工验收报告》推定竣工验收日期为2013年3月31日是错误的。三、一审判决对质保金进行结算，明显超越了诉讼请求范围。南通六建在起诉状中并没有要求支付质保金，一审判决却直接判决双方于2015年3月31日前结算完毕，明显超越了南通六建的诉讼请求范围。四、一审判决未支持原告违约金的诉讼请求，但同时又表明“待证据充分后可另行主张权利”。明显违背了一事不再审的原则，也为再次发生纠纷留下隐患。综上所述，一审判决认定工程价款总额及应当支付金额均有错误，推定的竣工日期为2013年3月31日并依此计算延期付款的利息没有事实依据。因此请求二审法院在查明事实基础上，依法撤销石家庄市中级人民法院（2013）石民三初字第00216号民事判决，依法改判，本案一切诉讼费用由南通六建承担。
南通六建答辩称：一、一审判决认定工程款总价款为61960248元是正确的。一审中双方进行了对账，各方当事人对施工的工程量签字进行了确认，由审计单位根据确认的工程量计算出的结果是：安装部分为9798366元，土建部分为52261882元。庭审中亿路公司对对账结论提出8部分问题。针对8部分问题，一审法院逐一进行了审查，从对账结论中扣除了亿路公司提出的亿路公司提出的未使用合同约定厂家钢筋差价71100元，扣除了水电费461811元，扣除了罚款45000元以及配合费10万元，对亿路公司其他几项要求逐一驳斥。在上述基础上，一审法院确认工程总价款为61960248元是正确的。亿路公司上诉称应扣除全部水电费和延期交付竣工资料违约金没有任何道理。是对合同条款的误解。亿路公司提出的水电费已经扣除。依据是河北师大出具的水电费证据。合同第十二条第四款约定：“工程竣工后，”南通六建“须按建设行政主管部门及甲方的需要，出具工程竣工备案所需的各种证明材料。”合同中并未指明证明材料的名称及内容，正确的理解应当是，本条所指的证明材料并非竣工验收资料，而是建设行政主管部门或甲方需要的证明材料。而且南通六建交付的前提：一是甲方明确告知需要材料的名称及内容，二是明确通知南通六建交付材料的时间，三是甲方需要的证明材料符合合同或法律规定。只有具备这些前提，且南通六建怠于履行时，才可能产生本条款所确定的违约责任。本案中，建设单位将门窗、电梯、消防、空调、玻璃幕墙、室内装修等分项工程另行分包，施工资料的准备不是南通六建单方能够完成的。因此，一审判决不支持亿路公司提出的该项违约金的要求是正确的。二、一审判决认定竣工日期为2013年3月31日是正确的。一审中已查清，亿路公司及河北师在接收建筑物最早的时间是2012年5月份，即将承租人圆强酒店《租赁合同》中约定的时间。亿路公司2012年7月11日的《回复单》证明圆强酒店在2012年7月1日之前已接收使用建筑物，并进场进行精装修。南通六建于2012年12月23日申请验收，勘察单位和设计单位均证明2012年12月23日已经具备竣工验收条件，同时证明在竣工验收报告中签章时间在3月份之前。河北师大在竣工验收报告中盖章时仅注明2013年3月，一审法院以此推定为3月的最后一天，是对南通六建不利的认定，也最大限度地维护了河北师大的利益。亿路公司上诉称为了消防验收才制作的文件，更能说明当时工程已经竣工，建筑工程如果没有竣工，根本不可能进行消防验收。三、一审判决关于质保金的判决内容并未超出一审的诉讼请求。1、南通六建在一审中的诉讼请求为12435203.35元，远远超出了一审法院判决支持的工程款与质保金之和。2、一审判决主文的内容为：“质保金1858807.44元依合同约定执行后于2015年3月31日前双方结算完毕。”并非判决由亿路公司或河北师大直接承担给付责任。只是对质保金双方进行结算。以上答辩意见望贵院依法予以支持。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：关于本案的施工合同问题。针对河北师大学术交流中心项目，南通六建曾与河北师大签订了建设工程施工合同，施工工程高度为八层，合同价款为48480623元。二个月后，又就该学术交流中心项目，南通六建又与亿路公司签订了建设工程施工合同，工程内容为地上十二层、地下一层，合同价款为57204024.08元。针对河北师大学术交流中心项目建设，当事人均认可履行的是南通六建与亿路公司签订的建设工程施工合同。向南通六建已支付的工程款均由亿路公司支付。上述两个施工合同在施工的楼层上有较大变化，由八层变为地上十二层；工程价款也发生变化，由48480623元变为57204024.08元。且均认可履行的是南通六建与亿路公司签订的建设工程施工合同，属双方当事人另行签订了改变工程价款、工程项目性质的协议。因此，本案中应当以南通六建与亿路公司签订的建设工程施工合同为准。一审中南通六建与亿路公司针对南通六建施工完成的工程量进行了对账，双方对已施工的工程量均予签字确认。只是按已核对确认的工程量计算工程价款时，亿路公司提出了8项问题，一审法院对该8项问题逐一审查后，扣除了应扣减的款项，确定工程价款为61960248元是正确的，亿路公司上诉否认该工程总价款缺乏依据，对此不予支持。关于亿路公司提出一审判决认定竣工日期为2013年3月31日错误问题。本案工程已经形成了一份竣工验收报告，上面分别加盖了施工单位南通六建、建设单位河北师大以及勘察单位、设计单位、施工图审查机构、监理单位等六个单位的公章，但无具体日期，只有建设单位下面标有2013年3月。本案工程的勘察单位针对本案工程出具证明，证实本案工程2012年12月23日已具备竣工验收条件，其在竣工验收报告上签字盖章的时间为2013年3月10日；本案工程的设计单位针对本案工程亦出具证明，证实本案工程于2012年12月23日已具备竣工验收条件，其于2013年1月9日在竣工验收报告进行签字盖章；再结合河北师大在竣工验收报告上加盖公章的时间为2013年3月，以上证据较充分地说明本案工程最终竣工验收的时间不会晚于2013年3月31日，故原审法院确定本案工程竣工验收日期是为2013年3月31日并无不当。关于南通六建提出的河北师大应当承担支付工程款义务的问题。从各方均认可的2011年8月15日南通六建与亿路公司签订的《建设工程施工合同》看，在签订该合同时南通六建清楚亿路公司是受河北师大委托签订施工合同，并履行施工合同。具有授权书性质的2011年5月20日的《确认函》中明确亿路公司具有本案工程建设者的地位。虽然亿路公司接受河北师大委托，以亿路公司名义与南通六建签订施工合同，但《确认函》中已经明确本案工程（河北师大新校区交流中心）建设者亿路公司独立承担责任的权利与义务，因此符合《合同法》第四百零二条规定的除外情形，即“有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。南通六建清楚其与亿路公司签订的《建设工程施工合同》只约束亿路公司。而且，实际履行合同包括向南通六建支付的所有工程款，均由亿路公司履行。因此，南通六建主张河北师大应承担向其支付工程款的义务理据不足，不予支持。关于南通六建提出应支付拖欠进度款违约金298万元问题。原审判决对于南通六建的该请求并未作出最终否定的确认，而是给予了待其证据充分时另行主张的权利，即给予其另行救济的手段。因此，对南通六建的该请求，本案不再处理。关于亿路公司提出的应否在本案中明确退还质保金问题。原审为了减少不必要的纷争，明确质保到期双方结算完毕是必要的，质保金退还的前提，应当是保证质保期内工程未发生质量保修问题，或发生质量保修问题，在扣除相应的保修费用后，方可退还。对于南通六建和亿路公司的其他上诉理由，均理据不足，不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费117951元，由亿路公司负担102631元，南通六建负担15320元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建伟
审 判 员 王 巍
代理审判员 叶 密
二〇一四年十二月二十三日
书 记 员 李冠霞