贵州省遵义市红花岗区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）黔0302刑初354号
公诉机关遵义市红花岗区人民检察院。
被告人杨明，绰号“杨子”，男，1999年6月18日出生，汉族，贵州省余庆县人，初中文化，无业，户籍地贵州省余庆县，捕前住遵义市红花岗区。2017年1月20日因涉嫌盗窃罪被贵州省湄潭县公安局刑事拘留，因犯盗窃罪于2017年3月24日被贵州省湄潭县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金一千元，同年3月24日被取保候审，2017年11月13日因脱离监管被湄潭县人民法院撤销缓刑。因涉嫌盗窃罪、诈骗罪于2017年10月11日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押于遵义市第二看守所。
辩护人伍泽宇，贵州藏龙律师事务所律师。
被告人曾维读，绰号“歹毒”，男，1997年7月7日出生，汉族，贵州省湄潭县人，初中文化，无业，户籍所在地贵州省湄潭县，捕前住遵义市红花岗区。2017年5月23日因吸毒被行政拘留十日。因涉嫌盗窃罪、诈骗罪于2017年10月11日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押于遵义市第二看守所。
辩护人马昌琼，贵州藏龙律师事务所律师。
遵义市红花岗区人民检察院以红检公诉刑诉（2018）227号起诉书和红检公诉刑补诉（2018）2号补充起诉决定书指控被告人杨明、曾维读犯盗窃罪、诈骗罪于2018年4月28日向本院提起公诉,2018年5月30日经遵义市中级人民法院指定本院管辖。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。遵义市红花岗区人民检察院指派检察员刘莲出庭支持公诉，被告人杨明、曾维读及其辩护人伍泽宇、马昌琼均到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：（1）2017年9月22日22时许，被害人陈某、梁某来遵义市红花岗区坪丰市场附近其朋友被告人杨明出租屋玩耍时，被告人杨明与胡某1(15岁，另处理)见被害人陈某、梁某均有手机，二人因没钱用便预谋盗窃二被害人手机变卖。9月23日凌晨5时许，被告人杨明趁被害人陈某、梁某熟睡之机指使胡某1将被害人陈某价值4350元的VIVOXPLAY6手机一部、被害人梁某购买价值为1399元的OPPOA57手机一部盗走。被告人杨明及胡某1将两部手机分别以1900元、450元的价格变卖给他人后将赃款挥霍。
上述事实，有被告人杨明供述、被害人梁某、陈某陈述,证人胡某1、刘某、宋某证言，被告人杨明、证人胡某1对盗窃地点等进行指认的笔录和照片，证人胡某1、刘某、宋某对被告人杨明进行指认的笔录和照片，公安机关现场勘查笔录和照片、扣押发还物品清单、涉案财产价格认定书等证据证明，且被告人杨明及其辩护人也无异议，本院予以确认。
（2）2017年1O月4日23时许，被告人杨明、曾维读及胡某1、“波二”(身份不详，另处理)因没钱用便预谋骗取他人财物。于是，被告人曾维读便打电话假装邀请其朋友被害人田某到遵义市汇川区香港路可爱多酒吧喝酒。被害人田某到后，被告人曾维读、胡某1、“波二”以陪被害人田某喝酒作掩护，被告人杨明以自己手机停机，需要打电话接人为由将被害人田某价值人民币5365元的苹果7PLUS手机一部骗到手后悄悄离开酒吧。后被告人杨明发信息给被告人曾维读等人要他们找机会离开，被告人曾维读等人便趁被害人田某上洗手间时也悄悄离开酒吧。后被告人杨明、曾维读在新蒲将该手机以3500元变卖给他人，所得赃款被四人挥霍。
上述事实,有被告人杨明、曾维读供述，被害人田某陈述,证人胡某1、胡某2、胡某3证言，被告人杨明、曾维读及证人胡某1对骗取手机地点、销赃地点等进行指认的笔录和照片，证人胡某1、胡某2对被告人杨明、曾维读进行指认的笔录和照片，公安机关现场勘查笔录和照片、涉案财产价格认定书等证据证明。且被告人杨明、曾维读及其辩护人也无异议，本院予以确认。
（3）2017年10月5日凌晨4时许，被告人杨明、曾维读等人盗窃被害人田某手机后，被告人杨明又驾驶其所有的摩托车载着被告人曾维读及胡某1、“波二”从遵义市区来到贵州省湄潭县城寻找作案目标，几人来到湄潭县黄家坝镇民建村供销社区内，将被害人越某停放在该处的价值2500元的一辆白色踏板鬼火牌摩托车盗走，后以1000元的价格将摩托车变卖给他人，所得赃款被几人挥霍。
另查明，2017年10月10日，被告人杨明、曾维读因形迹可疑被公安机关带回盘查时主动交代了全部犯罪事实。
上述事实,有被告人杨明、曾维读供述，被害人越某陈述,证人胡某1证言，被告人杨明、曾维读及证人胡某1对盗窃地点等进行指认的笔录和照片，公安机关现场勘查笔录和照片、视频监控截图、户籍证明、到案经过、刑事判决书、刑事裁定书、情况说明等证据证明。且被告人杨明、曾维读及其辩护人也无异议，本院予以确认。
本院认为，被告人杨明、曾维读以非法占有为目的，盗窃他人数额较大财物的行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人杨明、曾维读盗窃被害人陈某、梁某手机、被害人越某摩托车罪名成立，本院予以确认；但将被告人杨明、曾维读通过骗的手段盗走被害人田某手机的行为指控为诈骗罪属指控罪名不当，本院予以更正。理由是，在案证据证明被告人杨明等人以“借用”的手段得到被害人田某手机后，趁被害人田某不注意时携带手机悄悄离开了现场，进而实现了对被害人手机的非法占有，被害人田某并没有因基于错误认识而处分财物的意思表示。因被告人杨明、曾维读取得该手机采取的主要手段是秘密窃取，其行为符合盗窃罪的构成要件，对此，也应当以盗窃罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人杨明、曾维读根据事前分工积极实施犯罪，在共同犯罪中地位相同，作用相当，均是主犯，对二被告人应依法处罚。被告人杨明因犯盗窃罪被判处有期徒刑宣告缓刑，在缓刑考验期内重新故意多次犯罪，现已经被撤销缓刑收监执行刑罚，故应对其新犯的罪作出判决，与其原犯盗窃罪未执行的刑罚实行数罪并罚。被告人杨明、曾维读将盗窃的手机、摩托车变卖后将赃款挥霍，导致破案后不能追缴发还被害人，应酌情从重处罚。鉴于被告人杨明、曾维读因形迹可疑被公安机关带回盘查时主动交代了全部犯罪事实，系自首，可依法对其从轻处罚。故对被告人杨明、曾维读辩护人关于二被告人有自首情节，可依法从轻处罚的辩护意见予以采纳。公诉机关关于二被告人因形迹可疑被公安机关带回盘查时主动交代了全部犯罪事实，系自首，可依法从轻处罚，建议在有期徒刑一年至二年零六个月的法定量刑幅度内对被告人杨明判处刑罚、在有期徒刑八个月至一年零六个月的法定量刑幅度内对被告人曾维读判处刑罚的量刑意见，不仅符合法律规定，而且所提量刑建议适当，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一款，第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第五条、第八条之规定，判决如下：
一、被告人杨明犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币二千元，合并原犯盗窃罪所判处的刑罚有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑一年零十一个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月11日起至2019年7月5日止；罚金限判决生效后一月内缴纳。）
二、被告人曾维读犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一千五百元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月11日起至2018年9月10日止；罚金限判决生效后一月内缴纳。）
三、责令被告人杨明在本判决生效后十日内退赔被害人陈浪经济损失4350元、被害人梁蕾经济损失1399元；责令被告人杨明、曾维读在本判决生效后十日内退赔被害人田政经济损失5365元、被害人越杰经济损失2500元。
四、扣押在案的属被告人杨明所有的作案工具摩托车一辆予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向遵义市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴永芳
人民陪审员 廖常玉
人民陪审员 古清琴
二〇一八年八月九日
法官 助理 杨 静
书 记 员 任 翀