四川省广元市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川08刑终62号
原公诉机关青川县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴明星，男，1988年10月11日出生，汉族，江西省余干县人，初中文化，农民，住江西省余干县。因涉嫌犯诈骗罪，2014年11月13日被刑事拘留，2014年12月20日被逮捕。2016年4月19日被本院判处有期徒刑3年，并处罚金人民币1000元。现在广元监狱服刑。
原审被告人段敏，曾用名段化兵，男，1987年8月20日出生，汉族，初中文化，农民，江西省余干县人，住江西省余干县。因涉嫌诈骗罪，于2016年4月13日被青川县公安局取保候审。
青川县人民法院审理青川县人民检察院起诉指控被告人段敏、吴明星犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案。于2017年3月20日作出(2017)川822刑初11号刑事判决。宣判后，原审被告人吴明星不服判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了公开开庭审理，广元市人民检察院指派代理检察员梁棋出庭履行职务，上诉人吴明星到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定，2014年6月至2014年7月期间，青川县竹园镇居民龙竹某、新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市居民骆某某、新疆维吾尔自治区昌吉市居民王某某、浙江省德清县居民马某某、内蒙古自治区巴彦淖尔市居民吕某某、河南省商丘市居民路某、天津市河东区居民王某甲等7人先后被他人以“重金求子”，“外出旅游”、“谈恋爱”等方式骗取人民币共计1058979.50元。被骗款项分别打入诈骗嫌疑人提供的户名账号为梁某某、罗某某、李某甲、李某乙、陈某、钟某、兰某某、刘某某、张某某等账户内，通过“POS机老板”(诈骗嫌疑人)用POS机刷卡消费，绑定到帐号户名为殷某某、王某甲、姜某、余某、黄某某等人数张相关银行卡账户内。然后该“POS机老板”将绑定的银行卡交给被告人段敏，并许诺给段敏按取款金额的1%作为报酬。段敏明知该“POS机老板”让其取的钱款是诈骗等犯罪所得，仍愿意帮助其取款。此后，段敏找到被告人吴明星，让吴明星与其共同去取POS机绑定账户中的钱款，并按取款金额的0.5%作为吴明星的报酬。吴明星明知所取钱款系诈骗所得，也表示同意并积极参与。自2014年6月起至2014年9月期间，段敏多次在“POS机老板”处拿上银行卡及他人的身份证，与吴明星分开或共同到江西省万年县、鄱阳县及南昌市等多地、多家银行取出现金617198元。并领取“POS机老板”按取款金额的1%给予的报酬，两人平分。
案发后，被告人段敏于2016年4月12日向公安机关投案，并退出赃款20万元并由公安机关予以发还。
另查明，吴明星犯诈骗罪（未遂），于2016年4月19日被广元市中级人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1000元。现吴明星在广元监狱服刑。
原判以经过庭审举证、质证并确认的书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解及电子证据证明上述事实。原判认为，被告人段敏、吴明星明知所取款项为诈骗等非法所得，多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户等异常方式帮助他人取现。其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十二条之规定，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。掩饰、隐瞒数额达617198元，属情节严重。被告人段敏具有自首的法定减轻、从轻情节，并主动退赃20万元（已由公安机关处理），可从轻处罚，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。被告人吴明星因犯诈骗罪（未遂）于2016年4月19日被广元市中级人民法院（2016）川08终字第14号判决：判处有期徒刑3年，并处罚金1000元，应与现起诉的漏罪数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条、第二十三条第二款、第二十七条第二款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第七十二条、第五十三条、最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决如下：一、被告人吴明星犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金20000元;与原判犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑三年,并处罚金人民币1000元。数罪并罚决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金21000元；二、被告人段敏犯掩饰、隐瞒犯罪所得，判处有期徒刑三年宣告缓刑五年，并处罚金20000元；三、被告人段敏、吴明星违法所得6100元予以追缴。
上诉人吴明星的上诉理由：1.上诉人帮助取款是事实，但不知道所取款项是诈骗所得。认为是段敏让其为段敏公司取的流动资金款项。2.起诉书指控段敏受“章姓”老板的指使，但是否有“章姓”这个人并未查实。上诉人是受段敏的指挥去取款的,他的量刑却比其轻。3.给段敏约定的取款报酬是1%,共6000元左右，段敏退赃是20多万元与事实不符。请二审从轻处罚。
经审理查明，2014年6月至2014年7月期间，青川县竹园镇居民龙某某、新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市居民骆某某、新疆维吾尔自治区昌吉市居民王某某、浙江省德清县居民马某某、内蒙古自治区巴彦淖尔市居民吕某某、河南省商丘市居民路某、天津市河东区居民王某甲等7人先后被他人以“重金求子”，“外出旅游”、“谈恋爱”等方式骗取人民币共计1058979.50元。被骗款项分别打入诈骗嫌疑人提供的银行户名账号分别为梁某某、罗某某、李某某、李某甲、陈某、钟某、兰某某、刘某某、张某某银行卡账户内，通过“POS机老板”(诈骗嫌疑人)用POS机刷卡消费，绑定到账号户名为殷丹、王丹、姜霞、余晴、黄文捷等数张银行卡账户。然后该“POS机老板”找到原审被告人段敏，许诺按取款金额的1%作为报酬，将绑定的银行卡交给段敏让其将赃款取出。段敏明知该“POS机老板”让其取的钱款是诈骗等犯罪所得，仍同意为其取款挣取报酬。之后，段敏找到上诉人吴明星，让吴与其一起到各地将“POS机老板”交与的银行卡账户中的钱款取出，并承诺按取款金额的0.5%给吴明星付报酬。吴明星明知段敏让其所取钱款系诈骗所得，仍表示同意并积极参与。2014年6月至9月期间，段敏以在“POS机老板”处拿到的银行卡及其他人的身份证，多次与吴明星共同或分别到江西省万年县、鄱阳县及南昌市等多家银行取得现金617198元，然后将钱交给“POS机老板”，并按取款金额的1%取得了报酬。所得赃款两人平分。
案发后，原审被告人段敏于2016年4月12日向公安机关投案自首，并主动交纳人民币20万元用以弥补被害人损失。公安机关已将此款发还龙某某等被害人。
另查明，吴明星因犯诈骗罪（未遂），于2016年4月19日被本院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1000元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证并确认的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书、取保候审决定书，扣押清单、发还清单、段敏、吴明星常住人口信息，证实本案案件来源程序合法，被告人段敏、吴明星具有完全刑事责任能力以及对二被告人采取强制措施相关情况。
2.广元市中级人民法院（2016）川08终字第14号刑事判决书，证实了吴明星犯诈骗罪（未遂），于2016年4月19日被本院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1000元。
3.银行汇款收据、个人业务凭证、农行自助设备客户通知书、农行银行卡取款业务回单、银行交易记录等证实了被骗资金流动过程及段敏、吴明星共计取出赃款617198元。
4.证人李某证实：听朋友路某说在报纸上看到有位女子的老公不能生育想找个代孕的，代孕前先给60万，怀上后给200万。路某就和对方联系，按那个女的要求汇了个人所得税、结婚证等费用共计12万余元，后来路某汇过钱后发现被骗了。
5.证人段某某证实了段敏是其儿子。知道段敏的违法犯罪事实后，愿意帮段敏退出赃款。并于2016年4月13日向青川县公安局侦查人员提供的账号内汇入人民币20万元。
6.龙某某的证言证实，从2014年7月30日起被一个人以“外出旅游和见面分钱”的谎言共计五次被诈骗了121000元。汇款的农业银行卡号为，户名为梁启聪。
7.骆某某的证言证实，2014年6月10日至2014年7月11日期间，在电话里被一个名叫罗某某的女子以高薪求子的方法，分11次骗走现金438050元。对方提供的邮政储蓄银行号码为，户名为罗某某。
8.马某某的证言证实，其被人以“恋爱”的名义诈骗，于2014年7月11日分两次向对方提供的银行卡（卡号，户名李浩锐）内转入人民币共31000元。之后发现被骗。马某某的农行卡卡号。
9.吕某某的证言证实，其被人以“恋爱”的名义诈骗，于2014年6月30日分两次向对方提供的银行卡（卡号，户名李成勇）内转入人民币共6万元，于2014年7月1日汇款4万元。三次被骗10万元。之后发现被骗。吕某某的农行卡卡号。
10.路某的证言证实，2014年7月9日至2014年7月16日期间，在电话里被一个名叫姚某的女子以找人代孕的方法，分6次骗走现金127300元。对方提供的工商银行账号号码为，户名为陈某；邮政银行卡号，户名钟某。
11.王某某的证言证实，其在网上与人“恋爱”，对方以帮助自己买房需要先缴纳税费为由，让王某某通过银行四次给对方提供的账号汇款125000元。对方账号，户名兰某某。
12.王某甲的证言证实，2014年7月13日，自己在网上认识一“找人代孕”的人，对方以保证金等理由要求汇款，王某甲遂向对方提供的账号共计汇入人民币116700元。对方提供了两个账号，农行卡，开户人刘某某；邮政银行卡，开户人张某某。
13.段敏的供述与辩解证实，2014年端午节前夕在余干县认识了一POS机老板，系中年男人。该男子问其是否愿意帮他去取钱，并答应事后给1%个点，还说到外地去取钱，不能在余干县取，吃饭、路费以及其他消费都由其和他一人一半。当时段敏因为害怕，便去至吴明星家中询问：“取不取钱，别人给我百分之一，我们一人一半。”吴明星答应后，段敏就在段家村超市旁边找到了之前的POS机老板，该男子给了段敏两张银行卡，当晚段敏就给吴明星打电话说第二天取钱的事情。次日段敏和吴明星二人在余干县坐车去万年县的农业银行、邮政银行取钱。当时他们坐车到了万年县后，分开去邮政银行和农业银行取钱，取了钱之后再汇合，当时一共取了5、6万元钱，然后坐客车回余干县，吴明星回家，段敏将取出来的钱给POS机老板后，老板给了五六百元钱的取款返点，然后POS机老板将取钱的两张银行卡收了回去并又给了段敏两张银行卡，POS机老板叫其第二天再去银行取钱，就这样到鄱阳县，南昌市等地取款。2014年5至7、8月这期间都是POS机老板把银行卡给段敏，然后段敏把银行卡给吴明星，叫吴明星去取钱，吴明星取完钱回来后就直接把钱交给段敏，然后段敏再把钱交给POS机老板，最后POS机老板按照1%的比例返利，段敏跟吴明星每人0.5%。段敏从POS机老板那里拿的银行卡让吴明星取了大约800、900万元钱。POS机老板按百分之一给段敏分成，总共给我分了9万多元，段敏与吴明星每个人分了4、5万元钱，段敏认为给POS机老板取的钱里有赌博、信用卡套现、老人家社保套现以及诈骗来的钱。
14.吴明星的供述与辩解证实，在段敏POS机刷银行卡的什么人都有，有搞诈骗的，有用信用卡套现的都有，不能确定他们具体是做什么的，反正不是合法的钱。他知道在江埠乡搞诈骗的比较多，段敏说有很多人在他那里刷POS机直接拿现金，就是我认为他帮那些搞诈骗的取钱。段敏取钱的银行卡有邮政、农行、建行，具体有多少张不知道，每次取钱的时候都是段敏给我卡。银行卡户名有：殷某某、黄某某、余某、姜某、章某等。取1万元，段敏给我50元，一个月不少于1万，从5月份开始到9月份，总共就有4万元。没有取钱的时候，卡是段敏保管，取钱的时候就是我保管，卡在身上那天的钱就是我取的，有时候卡里面的钱取不完，第二天再取。公安机关讯问：你为什么不继续给段敏取钱？答：第一要天天坐车身体吃不消，钱又不多，第二想自己搞诈骗来钱更快。
15.电子证据届证实:视频光碟25张证实了段敏、吴明星取赃款及审讯相关情况。
本院认为,原审被告人段敏与上诉人吴明星明知所取款项为诈骗犯罪非法所得，却多次使用他人提供的银行信用卡、资金结算账户为他人提取现金。其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十二条之规定，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应当依法追究刑事责任。
上诉人吴明星提出“其不知道所取款项是犯罪所得;起诉称本案中的“章姓”这个人并未查实;其是受段敏的指使取款,而段的量刑却较轻。”的上诉理由。本院认为，原审被告人段敏与上诉人吴明星采用多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户等异常方式帮助他人取现，足以证明上诉人吴明星主观明知其所取款项为非法所得。上述事实，有原审被告人段敏与上诉人吴明星二人取款的视频记录、银行账目往来、被害人的陈述等证据证实，上诉人吴明星在侦查阶段亦有明知所取款项是非法所得的供述，足以认定。至于“章姓”人员是否被查实并不影响上诉人吴明星掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪构成。
本案在案证据证实，上诉人吴明星是在原审被告人段敏邀约和安排下参与为他人提取、转移非法所得的，在参与犯罪过程中受原审被告人段敏的指挥和安排，在共同犯罪中起次要、从属作用，应当认定为从犯。对从犯应当依法予以从轻、减轻或者免除处罚，本院决定对其减轻处罚。原判未对二被告人在共同犯罪中的作用、地位进行区分，未划分主、从犯不当，应当予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百一十二条、第二十七条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十条、第七十二条、最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院最高人民检察院公安部<关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见>》第三条之规定，判决如下：
一、维持青川县人民法院(2017)川0822刑初11号刑事判决第二、三项（即：二、被告人段敏犯掩饰、隐瞒犯罪所得，判处有期徒刑三年宣告缓刑五年，并处罚金20000元。三、被告人段敏、吴明星违法所得6100元予以追缴）
二、撤销青川县人民法院(2017)川0822刑初11号刑事判决第一项（即：一、被告人吴明星犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金20000元;与原判犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑三年,并处罚金人民币1000元。数罪并罚决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金21000元）；
三、上诉人（原审被告人）吴明星犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑两年六个月，并处罚金人民币20000元。与原判其犯诈骗罪（未遂）判处有期徒刑三年、并处罚金人民币1000元数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币21000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年11月13日起至2019年11月12日止。罚金限判决生效后30日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 何德金
审判员 柏 舸
审判员 唐 瑞
二〇一七年七月十七日
书记员 潘 灿
附：本判决适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》
第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实困难的，可酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第七十二条对判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）、犯罪情节较轻；
（二）、有悔罪表现；
（三）、没有再犯罪的危险。
（四）、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《最高人民法院最高人民检察院公安部<关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见>》
三、全面惩处关联犯罪之（五）明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现的，依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外：
1。通过使用销售点终端机具（POS机）刷卡套现等非法途径，协助转换或者转移财物的；
2。帮助他人将巨额现金散存于多个银行账户，或在不同银行账户之间频繁划转的；
3。多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段，帮助他人转账、套现、取现的；
4。为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后，又帮助他人转账、套现、取现的；
5。以明显异于市场的价格，通过手机充值、交易游戏点卡等方式套现的。
实施上述行为，事前通谋的，以共同犯罪论处。
实施上述行为，电信网络诈骗犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未依法裁判，但现有证据足以证明该犯罪行为确实存在的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。
实施上述行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。法律和司法解释另有规定的除外。
《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》
第三条掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的“情节严重”：
（一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的；
（二）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上，或者三次以上且价值总额达到五万元以上的；
（三）掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，价值总额达到五万元以上的；
（四）掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物重大损失无法挽回或其他严重后果的；
（五）实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，严重妨害司法机关对上游犯罪予以追究的。