山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）临民一终字第1980号
上诉人（原审被告）临沂市ＸＸ红混凝土有限公司，住所地：苍山县神山镇小屯村。
法定代表人郑余洪，经理。
委托代理人赵言国，山东兰陵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴绍展，居民。
委托代理人杨新亮，山东一品律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）苏相元，居民。
被上诉人（原审被告）杜广山，居民。
上诉人临沂市ＸＸ红混凝土有限公司因雇员受害赔偿纠纷一案，不服临沂市罗庄区人民法院（2013）苍民初字第1053号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，被告杜广山在层山山东村投资建大型屠宰场，将部分建筑工程（污水处理工程）发包给被告苏相元，原告吴绍展受苏相元雇佣在该工地干活。2013年3月18日凌晨三点钟许，原告与徐敏杰、胡德才等人在涉案污水处理工程工地上干活，被告临沂市ＸＸ红混凝土有限公司混凝土泵车在该工地浇灌混凝土时，因有些地方泵车混凝土喷管竖着喷够不着，把喷管水平喷出时，喷出的混凝土将原告的眼部打伤。原告伤后先后在苍山县人民医院、山东施尔明眼科医院住院治疗22天，花费医疗费17881.04元，其中被告临沂市ＸＸ红混凝土有限公司垫付了1500元、被告苏相元垫付了3000元。经临沂苍正法医司法鉴定所鉴定，原告的伤情构成工伤七级伤残、护理误工日365日、后续治疗费用3000元。苍山县人民医院出具的医学检查证明，载明原告的伤情护理误工日为365日、后续治疗费为3000元。原告的损失：医疗费17881.04元、护理费17198.28元（44.44元×387天），住院伙食补助费176元（8元×22天）、伤残赔偿金26448.8元（66122元×40%）、精神抚慰金5000元、交通费1500元、二次手术费3000元、鉴定费900元，共计72104.12元。庭审中，被告临沂市ＸＸ红混凝土有限公司主张在施工时已告知施工人员安全注意事项，但原告不予认可，被告临沂市ＸＸ红混凝土有限公司未提供证据予以证实。
原审法院认为，原告吴绍展受被告苏相元雇佣在涉案污水处理工程工地上干活时，被被告临沂市ＸＸ红混凝土有限公司混凝土泵车喷出的混凝土打伤眼部，事实清楚，证据确实充分。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。据此，被告苏相元作为雇主对原告的伤情应当承担赔偿责任。被告临沂市ＸＸ红混凝土有限公司作为原告受伤的致害人，没有证据证实其在施工时已告知施工人员安全注意事项（如告知禁止混凝土喷管对人等），对该事故的发生具有过错，应当承担过错赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条又规定：雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。据此，由于该案雇佣关系赔偿责任与侵权赔偿责任竞合，故原告应当选择赔偿主体，但在法院要求原告选择赔偿主体时，原告拒不作出选择，法院亦不宜代原告作出选择，故由被告苏相元对第三人（致害人）赔偿承担连带责任更为合适，但是被告苏相元承担赔偿责任后，可以向第三人（致害人）追偿。被告杜广山发包工程不属于三层以上或钢结构建筑，故被告杜广山作为发包方不需承担赔偿责任。由于原告已经年满73岁，原告请求的误工费，法院不予支持；加之苍山县人民医院及司法鉴定均认定原告的护理误工日为365日，故原告请求的护理费，法院应当按护理误工日及住院天数予以支持。原告主张的交通费3000元，因原告提供的单据不符合法律规定，法院对原告的交通费单据不予采信，但原告去苍山县人民医院及山东施尔明眼科医院交通费确实存在，法院将原告的交通费酌定为1500元。因被告方有一方系个人，原告的精神损害抚慰金酌定为5000元。综上，原告请求判令被告赔偿原告医疗费等经济损失10万元的诉讼请求，法院对合理部分依法予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条第一款第（七）项、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十四条、第十五条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、第十条之规定，判决如下：一、被告临沂市ＸＸ红混凝土有限公司赔偿原告吴绍展医疗费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金等各项损失67604.12元（医疗费17881.04元、护理费17198.28元、住院伙食补助费176元、伤残赔偿金26448.8元、精神抚慰金5000元、交通费1500元、二次手术费3000元、鉴定费900元-被告已支付的4500元），于判决生效之日起十日内付清。二、被告苏相元对上述赔偿承担连带责任。三、驳回原告吴绍展的其他诉讼请求。如不按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取1150元，由原告吴绍展负担373元，由被告临沂市ＸＸ红混凝土有限公司、苏相元负担777元；诉讼保全费1020元，由被告临沂市ＸＸ红混凝土有限公司、苏相元负担。
一审宣判后，上诉人临沂市ＸＸ红混凝土有限公司不服，向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：一、本案案由是雇员受害赔偿纠纷，我公司与被上诉人吴绍展之间不存在雇佣关系，一审判令我公司承担赔偿责任，明显错误。二、一审判决认定我公司系被上诉人吴绍展受伤的致害人，事实不清，证据不足。我公司工作人员正常操作泵车，而被上诉人吴绍展擅自拽拉泵车混凝土喷管，导致溢出的混凝土打伤其眼部，纯属被上诉人吴绍展个人行为造成危害后果，根本不存在我公司工作人员致伤的客观事实。三、被上诉人吴绍展眼部受伤造成的损害后果，应当由被上诉人本人及其雇主承担责任。危害后果的发生，是被上诉人自己的重大过失行为造成的，其本人应当承担相应的法律责任。吴绍展在雇佣活动中自身受到伤害，应由雇主承担赔偿责任。四、一审判决支持被上诉人二次手术费3000元及365日的护理费用，明显不当。
被上诉人吴绍展答辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律准确，判决公平、公正，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人苏相元答辩意见同被上诉人吴绍展。
被上诉人杜广山答辩称，原审判决正确，请求二审予以维持
二审庭审时，被上诉人吴绍展提供二次手术费用单据，证明继续治疗费用必须发生，而且已实际花费6500元。上诉人质证意见为该证据与本案无关联性，二次治疗费用不在本案的审理范围内。
二审审理查明的其他事实与一审相同。
以上事实，根据法庭调查中双方当事人陈述及有关证据而认定的，相关证据已经庭审查证并记录在卷。
本院认为，上诉人与被上诉人双方争议的焦点问题之一为上诉人是否构成对被上诉人吴绍展侵权，被上诉人吴绍展在本次事故中是否存有过错。上诉人临沂市ＸＸ红混凝土有限公司所有的混凝土泵车喷出的混凝土将被上诉人吴绍展的眼部打伤，事实清楚，证据充分，上诉人临沂市ＸＸ红混凝土有限公司作为被上诉人吴绍展受伤的致害人，构成侵权，应承担相应的侵权赔偿责任。上诉人临沂市ＸＸ红混凝土有限公司未提供有效证据证实被上诉人吴绍展在本次事故中存有过错，亦未举证证明其在施工过程中已注意安全事项，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。本案中，苏相元系被上诉人吴绍展的雇主，上诉人系造成被上诉人吴绍展受伤的致害人，被上诉人在请求赔偿时，具有选择赔偿主体的权利。上诉人临沂市ＸＸ红混凝土有限公司在施工过程中将被上诉人吴绍展致伤，应当承担赔偿责任，上诉人本节上诉理由不能成立，本院不予支持。
双方争议的另一个焦点问题为后续治疗费及护理日的时间问题。根据被上诉人的伤情、苍山县人民医院证明及司法鉴定结果，一审法院判决上诉人赔偿被上诉人后续治疗费用及认定被上诉人护理误工日正确，本院予以支持。综上，原审法院认定事实清楚，判决正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人临沂市ＸＸ红混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张法勇
代理审判员 朱 军
代理审判员 王玉波
二〇一三年十一月二十九日
书 记 员 任永芹