中华人民共和国北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2015)高行（知）终字第2862号
上诉人（原审原告）WPP卢森堡伽玛有限责任公司，住所地卢森堡大公国L-2330贝塔斯大街124号。
法定代表人伦纳特?史登克，经理。
委托代理人景灿，北京市集佳律师事务所律师。
委托代理人赵雷，北京市集佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人张燕，审查员。
原审第三人林辉，住所地中华人民共和国浙江省苍南县龙港镇新渡街***号。
上诉人WPP卢森堡伽玛有限责任公司(简称WPP公司)因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第4808号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月29日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标系林辉于2009年5月4日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请的第7368697号“YR及图”商标，指定使用在第35类广告、为广告或销售组织时装展览、替他人作中介（替其它企业购买商品或服务）、推销（替他人）、网上拍卖、演员的商业管理、进出口代理、商业管理辅助、商业信息、计算机数据库信息系统化等服务上。
引证商标系WPP公司于2007年2月13日向商标局提出注册申请的第59l7331号“Y＆R”商标，指定使用在第35类商业管理和组织咨询、商业信息、市场研究等服务上。
针对被异议商标，WPP公司在法定期限内向商标局提出异议。商标局作出（2012）商标异字第20101号裁定，裁定WPP公司所提异议理由不成立，被异议商标予核准注册。
WPP公司不服商标局的上述裁定，于2012年6月18日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请，理由是：被异议商标与引证商标构成类似服务上的近似商标；被异议商标是对WPP公司商标驰名商标的抄袭和摹仿，侵害WPP公司的在先商号权，故WPP公司依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十条第一款第(八)项、第十三条、第二十八条、第二十九条、第三十一条的规定请求不予核准被异议商标注册。WPP公司向商标评审委员会提交了WPP公司简介等13组证据支持其主张。商标评审委员会向林辉寄送答辩通知书及相关材料，被邮局退回后刊登公告，林辉未在法定期限内答辩。
2013年11月11日，商标评审委员会经审查作出商评字〔2013〕第102353号《关于第7368697号“YR及图”商标异议复审裁定书》（简称第102353号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：被异议商标指定使用在“商业管理辅助；商业信息；计算机数据库信息系统化”服务上与引证商标己构成类似服务上的近似商标；被异议商标指定使用在其余服务上与引证商标未构成类似服务上的近似商标。WPP公司提交的在案证据绝大部分并未显示引证商标，不能证明引证商标的使用或者宣传，更不足以证明WPP公司商标早于被异议商标申请日在我国大陆地区的知名度达到了驰名商标的程度。WPP公司主张其附属公司扬-
罗比凯广告公司的英文商号为“Y&R;”，但其提交的多数证据中并未显示有该英文商号，不足以证明该商号在先使用并有一定知名度，故被异议商标的注册或使用不属于《商标法》第三十一条所指“损害他人现有的在先权利”之情形。《商标法》第三十一条有关“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定，是对在先使用并有一定影响的未注册商标的保护条款。WPP公司提交的在案证据绝大部分并未显示“Y&R;”商标，不足以证明其商标在先使用并具有一定影响。WPP公司请求依据《商标法》第三十一条的上述规定不予核准被异议商标注册的主张缺乏事实依据。商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条及《商标法实施条例》第二十三条第一款规定，裁定：被异议商标指定使用在“商业管理辅助；商业信息；计算机数据库信息系统化”服务上的注册申请不予核准；被异议商标指定使用在其余服务上的注册申请予以核准。
WPP公司不服商标评审委员会作出的第102353号裁定并提起诉讼，请求撤销该裁定。WPP公司在诉讼中提交了中华人民共和国国家图书馆查询的文献资料作为新证据，证明引证商标达到驰名程度，以及WPP公司已在先在广告等服务上使用与被异议商标类似的商标。
北京市第一中级人民法院认为，被异议商标在复审服务上的注册申请并未违反《商标法》第十三条第二款的规定，亦未违反《商标法》第二十八条和第三十一条规定。被异议商标不属于《商标法》第十条第一款第（八）项规定“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志”。商标评审委员会在第102353号裁定中并未审查被异议商标的注册申请是否违反《商标法》第十条第一款第（八）项规定，属于漏审，但鉴于被异议商标并未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，因此商标评审委员会对该理由的漏审并不影响第102353号裁定结论的正确性。综上所述，WPP公司的诉讼理由不能支持其撤销第102353号裁定的诉讼主张，商标评审委员会作出的第148886号裁定存在漏审情形，但其审查结论正确。北京市第一中级人民法院依照中华人民共和国最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回WPP卢森堡伽玛有限责任公司的诉讼请求。
WPP公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和第102353号裁定。WPP公司的主要上诉理由是：被异议商标侵犯了作为驰名商标的引证商标；被异议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标；被异议商标侵犯了WPP公司附属公司的商号权，违反了《商标法》第三十一条规定；被异议商标违反了《商标法》第十条第一款第（八）项的规定；被异议商标的注册申请具有明显恶意。
商标评审委员会与林辉服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院已查明事实基本清楚，证据采信得当，且有被异议商标与引证商标档案、第102353号裁定、异议复审申请书及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实基本予以确认。此外，WPP公司在二审中提交了其在宣传报道中对“Y&R;”的使用及案外人扬罗必凯公司对“Y&R;”商标或商号的使用状况的证据，但上述证据主要涉及扬罗必凯公司对“Y&R;”商标或商号的使用，WPP公司并未提交充分证据证明其与扬罗必凯公司是否存在关联性，故扬罗必凯公司对“Y&R;”商标或商号的使用并不能当然视为WPP公司对“Y&R;”商标或商号的使用，因此本院对证明WPP公司二审新提交的证据不予采信。
本院认为：
根据《中华人民共和国立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案商标评审委员会在2014年5月1日前依据2001年10月修订的《商标法》作出第102353号裁定，而2013年8月修订的《商标法》自2014年5月1日起施行，因此本案应适用2001年10月修订的《商标法》进行审理。
2001年《商标法》第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”对于已经在中国注册的驰名商标，在不相类似商品上确定其保护范围时，要注意与其驰名程度相适应。对于社会公众广为知晓的已经在中国注册的驰名商标，在不相类似商品上确定其保护范围时，要给予与其驰名程度相适应的较宽范围的保护。本案中，WPP公司主张引证商标应被认定为驰名商标。但其提交的证据部分未显示商标，部分为被异议商标申请日后形成，或并非在中华人民共和国境内形成，其余证据多数为宣传文章，尚不足以证明在被异议商标申请日之前，引证商标经WPP公司宣传和使用在第35类商业管理和组织咨询、商业信息、市场研究等服务上已经达到驰名程度。因此，被异议商标的注册申请并未违反《商标法》第十三条第二款的规定，WPP公司有关被异议商标的注册申请违反《商标法》第十三条第二款规定的上诉理由不能成立，本院不予支持。
2001年《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”2001年《商标法》第二十九条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并广告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，被异议商标指定使用的第35类“广告、为广告或销售组织时装展览、替他人作中介（替其它企业购买商品或服务）、推销（替他人）、网上拍卖、演员的商业管理、进出口代理”等服务，与引证商标核定使用的第35类“商业管理和组织咨询、商业信息、市场研究”等服务，在服务的目的、内容、方式、对象等方面均不相同，并未构成同一种或者类似服务，因此被异议商标与引证商标未构成使用在相同或类似服务上的相同或近似商标，WPP公司有关被异议商标与引证商标构成使用在相同或类似服务上的相同或近似商标的上诉理由依据不足，本院不予支持。
2001年《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利时，对于商标法已有特别规定的在先权利，按照商标法的特别规定予以保护；商标法虽无特别规定，但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据该概括性规定给予保护。商号权属于《商标法》第三十一条规定的“在先权利”。审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利，一般以诉争商标申请日为准。如果在先权利在诉争商标核准注册时已不存在的，则不影响诉争商标的注册。如果申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注，即可认定其采用了不正当手段。在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，即应认定属于已经使用并有一定影响的商标。有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，可以认定其有一定影响。对于已经使用并有一定影响的商标，不宜在不相类似商品上给予保护。本案中，WPP公司未提交充分证据证明在被异议商标注册申请日之前，其在我国境内将“YR”或与其近似的标志作为商号在先使用在第35类“广告、为广告或销售组织时装展览、替他人作中介（替其它企业购买商品或服务）、推销（替他人）、网上拍卖、演员的商业管理、进出口代理”等服务上并已具有一定知名度，也未提交充分证据证明在被异议商标注册申请日之前，其在我国境内将“YR”或与其近似的标志作为商标在先使用在第35类“广告、为广告或销售组织时装展览、替他人作中介（替其它企业购买商品或服务）、推销（替他人）、网上拍卖、演员的商业管理、进出口代理”等服务等服务上并已具有一定知名度。因此，WPP公司有关被异议商标违反《商标法》第三十一条规定的上诉理由依据不足，本院不予支持。
《商标法》第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。申请注册的商标是否属于“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志”，通常是指申请注册的商标标志本身是否“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”，一般不包括该标志作为商标使用时可能导致的混淆误认。在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于《商标法》已另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。本案中，WPP公司认为林辉恶意申请被异议商标，被异议商标的注册易使相关公众对被异议商标与其在先使用引证商标产生混淆误认，进而产生不良影响的诉讼主张，不属于《商标法》第十条第一款第（八）项规定的“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的情形。因此，WPP公司有关被异议商标违反《商标法》第十条第一款第（八）项规定的上诉理由依据不足，本院不予支持。虽然商标评审委员会在第102353号裁定未审查被异议商标是否违反《商标法》第十条第一款第（八）项规定确有不当，但鉴于被异议商标明显不属于《商标法》第十条第一款第（八）项规定的“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的标志，商标评审委员会的上述不当并不影响其审查结论的正确。此外，WPP公司还主张被异议商标的注册申请具有明显恶意，但其并未提交充分有效证据证明该主张，故本院对其该上诉理由亦不予支持。
综上，WPP公司的上诉主张均缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费人民币各一百元，均由WPP卢森堡伽玛有限责任公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 晓 军
审 判 员 刘 继 祥
代理审判员 赵 岩
二〇一五年八月二十五日
书 记 员 张见秋书记员张倪