＼n广东省深圳市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）深中法房终字第387号＼n上诉人（原审原告、反诉被告）：侯议闵，男，1967年4月20日出生，台湾人。＼n委托代理人：崔琼斯，广东利人律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告、反诉原告）：潘国强，男，汉族，1974年11月5日出生。＼n委托代理人：卓圣国，广东宝城律师事务所律师。＼n原审第三人：中国工商银行股份有限公司深圳前海支行。＼n负责人：张晨，行长。＼n委托代理人：赵笑梅，北京市大成（深圳）律师事务所律师。＼n原审第三人：深圳市万福房地产投资顾问有限公司，（办公场所）。＼n法定代表人：刘庆良。＼n委托代理人：王凯武，系该公司法务。＼n委托代理人：盘海保，系该公司客户经理。＼n上诉人侯议闵因与被上诉人潘国强、原审第三人中国工商银行股份有限公司深圳前海支行、深圳市万福房地产投资顾问有限公司房屋买卖纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法民三初字第89号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n原审法院查明，2012年10月8日，侯议闵、潘国强签订了一份《房地产买卖合同》，合同相关内容约定如下：1、潘国强将位于深圳市宝安区松岗集信名城花园4栋2单元xx的房屋（房产证号：深房地字第××号）转让给侯议闵，转让成交价为人民币1，550，000元；2、侯议闵在签订本合同时向潘国强支付定金人民币30，000元，侯议闵在签订本合同之日起2日内（含当日）再向潘国强支付定金人民币100，000元；3、侯议闵应于签署本合同之日起10日内（含当日）付清首期房款，首期房款的数额为成交价减去银行承诺贷款的金额（不含已经支付的定金），在银行出具贷款承诺书后3个工作日内，侯议闵须按银行承诺的贷款金额，多退少补应付的首期款，潘国强应无条件配合办理相关手续。侯议闵应于约定的应付首期房款之日起3日内（含当日）办理完毕全部银行按揭申请手续，潘国强须无条件配合提交签署申请贷款所需的应由潘国强提交签署的资料如按揭款项存入帐户确认书等，双方均不得拖延，否则视为违约；4、双方须于银行出具贷款承诺书之日起3日（含当日）内签署《深圳市二手房买卖合同》，并办理过户递件手续，且递件回执由买卖双方指定的第三方或担保公司代为保管，在递件回执载明的答复日期之日起三个工作日（含当日）内，买卖双方须到国土局等相关部门领取房产证并按约定缴纳税费，不得延误；5、如侯议闵逾期履行义务超过七日或有其他根本违约行为，潘国强可以解除合同并要求侯议闵支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收侯议闵已经支付的定金；6、如潘国强未按照本合同约定的期限履行义务，侯议闵有权要求潘国强以转让成交价为基数按日万分之四支付违约金并继续履行合同。合同签订当日，侯议闵向潘国强支付了定金人民币30，000元，2012年11月6日，侯议闵又向潘国强支付定金人民币100，000元。因合同签订后，侯议闵一直未办理按揭手续和支付首期款，2012年12月14日潘国强以邮寄的方式向侯议闵的工作地点和居住地点同时发出律师函，该律师函由肖婷婷于12月15日代为签收。该律师函相关内容载明如下：1、侯议闵未按合同约定的时间办理按揭手续支付首期款，侯议闵的行为已经违约，潘国强保留追究侯议闵违约责任的权利；2、侯议闵应当在本律师函送达之日起5日内办理完毕按揭申请手续及付清首期房款，或者自行付清第二部分楼款，并书面告知潘国强关于上述事项的办理情况，以及与潘国强协商合同履行的后续事宜，否则潘国强将行使合同解除权并依约追究侯议闵的违约责任。侯议闵主张肖婷婷为其同事，上述律师函为肖婷婷代收，其本人并未在12月15日收到上述律师函，肖婷婷代为签收后于12月18日才将该律师函转给侯议闵。另查，潘国强邮寄的侯议闵地址并非双方指定的收件地址。2012年12月14日潘国强以邮寄的方式向第三人万福房地产公司发出律师函，第三人万福房地产公司12月15日签收了该函。该函载明：1、因侯议闵已经违约，故第三人万福房地产公司及其指定的取得公证委托的第三方（担保公司）暂停办理赎楼、过户手续，除非潘国强在限定时间内办理完毕按揭手续、付清首期房款（或自行筹款付清第二部分楼款）且经潘国强书面确认；2、一旦潘国强行使解除权，请第三人万福房地产公司及其指定的取得公证委托的第三方（担保公司）应协助办理撤回赎楼、过户的公证委托。2012年12月19日，潘国强的代理人邓岳龙（深圳市中诚致信融资担保公司员工）与侯议闵签订了《二手楼交易资金监管协议》，约定涉案房产的首期款为人民币460，000元。侯议闵12月19日将首期款人民币400，000元打入监管帐户，12月21日将剩余首期款人民币60，000元打入监管账户。第三人工商银行前海支行12月28日做出《二手楼按揭贷款确认书》，承诺向侯议闵发放贷款，该确认书字签发之日起生效，有效期90天。2013年3月20日，第三人工商银行前海支行已经将上述首期款人民币460，000元转回侯议闵帐户。另查，侯议闵并未以书面方式向潘国强告知其办理按揭手续和支付首期款的相关事宜。2012年12月24日，潘国强以邮寄的方式向侯议闵的工作地点和居住地点同时发出律师函，该律师函由肖婷婷于12月25日代为签收。该律师函载明：从律师函送达之日起解除与侯议闵签订的《房地产买卖合同》，并要求侯议闵支付违约金。另查，潘国强主张其于12月19日就以电话方式向侯议闵通知解除合同，但侯议闵对此不予确认。侯议闵、潘国强均主张对方违约，故起诉和反诉至法院，请求对方承担相应的违约责任。＼n侯议闵一审诉讼请求为：1、确认侯议闵、潘国强签订的《房地产买卖合同》已解除；2、潘国强没收侯议闵已支付的定金人民币130，000元；3、本案诉讼费用由侯议闵承担。＼n潘国强一审反诉请求为：1、确认涉案《房地产买卖合同》已解除；2、潘国强没收侯议闵已支付的定金人民币130，000元；3、本案诉讼费用由侯议闵承担。＼n原审法院认为，本案属于房地产买卖合同纠纷，侯议闵、潘国强签订的《房地产买卖合同》是双方真实意思表示，合法，有效，双方均应当依法全面履行合同约定的义务。本案中，潘国强2012年12月14日以邮寄的方式向侯议闵发出律师函，告知侯议闵：应当在本律师函送达之日起5日内办理完毕按揭申请手续及付清首期房款，或者自行付清第二部分楼款，并书面告知潘国强关于上述事项的办理情况，以及与潘国强协商合同履行的后续事宜，否则潘国强将行使合同解除权并依约追究侯议闵的违约责任。侯议闵收到律师函后，于2012年12月19日与潘国强的代理人邓岳龙签订了《二手楼交易资金监管协议》，并于当日将首期款人民币400，000元打入监管帐户，12月21日将剩余首期款人民币60，000元打入监管账户。潘国强主张上述律师函的送达时间以及肖婷婷代为签收该律师函的时间是12月15日，侯议闵主张其本人实际收到时间是12月18日，潘国强邮寄律师函的侯议闵地址虽然并非双方指定的收件地址，该律师函并非侯议闵本人签收，但侯议闵亦无证据证明其本人实际收到上述律师函的时间，且侯议闵两次均收到了潘国强邮寄的律师函，说明该邮寄地址是真实有效的。根据履行合同的诚实信用原则，潘国强已经在能力范围内尽到了催告义务，为保证合同的顺利依约履行，在侯议闵应当明知他人代为签收具体时间以及限期履行期限为5日的情况下，如侯议闵认为签收时间和送达时间不一致，应当及时告知潘国强并与之进行协商，否则送达之日应当视为签收之日。侯议闵未按双方签订的《房地产买卖合同》中约定的时间支付首期款和办理按揭手续，且侯议闵逾期履行上述义务已经远远超过七日，在潘国强向其发出限期履约的律师函后，在无充分有效证据证明侯议闵在履约期间内就送达时间及时告知过潘国强的情况下，侯议闵既未在限期履约的期限内付清首期款，又未按照潘国强向其发出的律师函中的要求履行书面告知义务，侯议闵的行为构成违约。综上所述，潘国强有权要求解除双方签订的《房地产买卖合同》，即双方签订的《房地产买卖合同》已经于2012年12月25日解除。另，根据合同的约定，潘国强主张没收侯议闵已经支付的定金人民币130，000元，原审法院予以支持。侯议闵的其他诉讼请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条第一款第（三）项、第九十七条、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认侯议闵与潘国强于2012年10月8日签订的涉案《房地产买卖合同》合法有效；二、确认侯议闵与潘国强于2012年10月8日签订的涉案《房地产买卖合同》已于2012年12月25日解除；三、潘国强有权没收侯议闵交付的定金人民币130，000元；四、驳回侯议闵的其他诉讼请求。本案本诉受理费人民币18，890元，反诉受理费人民币1，450元，保全费人民币5，000元，上述费用均由侯议闵负担。本诉受理费和保全费侯议闵已预交，反诉受理费潘国强已预交。＼n上诉人侯议闵不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第二、三、四项，并依法改判潘国强继续履行《房地产买卖合同》，协助侯议闵办理过户手续并交付涉案房产；2、判令潘国强向侯议闵支付自违约发生之日起至履行过户义务之日止的迟延履行违约金（以人民币1500000元为基数，以每日万分之四计算，从2012年12月28日起计算至履行过户完毕之日止）；3、本案一审、二审的诉讼费、保全费均由潘国强承担。事实和理由：一审法院对涉案合同的变更的基本事实未予认定，其作出的判决是错误的，应当予以纠正。2012年10月8日，侯议闵与潘国强签订了（《房地产买卖合同》，约定潘国强将位于深圳市宝安区松岗集信名城花园4栋2单元xx的房屋（房产证号：深房地字第××号）转让给侯议闵。潘国强委托邓岳龙等人“全权办理以上述房产向银行申请按揭贷款或抵押贷款”。2012年10月8日、2012年11月6日侯议闵分别向潘国强交付定金人民币30000.00元、100000.00元，潘国强均予以签收认可。2012年12月19日，得知按揭贷款手续获得银行批准，当天，侯议闵即与潘国强的委托代理人邓岳龙签订了《二手楼交易资金监管协议》，并向监管账户交付首期款人民币400000.00元。12月21日，侯议闵又向监管账户交付剩余首期款人民币60000.00元，12月28日，第三人工商银行前海支行作出《二手楼按揭贷款确认书》。鉴于按揭贷款办理迟延的责任不可归责于侯议闵等因素，双方通过协商并以已经实际履行的行为对《房地产买卖合同》的关于定金交付、贷款按揭、资金监管、首期款交付等条款做了实质性的变更并达成合意。但一审法院并没有就上述合同变更的事实依法判定。因此，侯议闵认为：双方的上述合同变更合法有效。潘国强提出解除合同没有事实依据。一审撇开合同的实际变更、机械地审查《房地产买卖合同》而做出的判决缺乏事实依据和法律依据，是一个错误的判决。为维护侯议闵的合法权益，侯议闵特具状提起上诉，请贵院依法判准侯议闵的上列上诉请求。＼n被上诉人潘国强答辩称，一、双方签订的《房地产买卖合同》中的第三条已经对侯议闵的支付首期房款办理按揭，办理全部银行按揭手续有明确约定，最迟2012年10月21日前必须履行完毕，但本案中侯议闵并未按照约定履行，且经过潘国强及万福房地产公司多次的口头及书面的催告，仍然拒绝办理，因此已构成严重违约，根据《房地产买卖合同》第十四条约定，潘国强是有权解除合同的；二、侯议闵与潘国强之间从未就合同的主要条款达成过新的合议，合议顾名思义即一方要有新的意思表示，另一方根据意思表示作出明确的回应才构成新的合同的变更，因此根据本案的事实情况来看，侯议闵也并未在潘国强的2012年12月14日发出的限期5日内履行完毕所有义务，因此本案并不构成合同条款的变更；三、2012年12月19日潘国强还致电侯议闵询问其合同履行情况，但侯议闵还是以其在开车忙等理由回绝，因此潘国强当即表示通过法律途径维权，同一天，潘国强也将此情况告知万福房地产公司的中介人员盘经理，且转达了合同解除的意思表示，这从潘国强在一审庭审中提交的录音资料中可以得到充分的证实；四、尽管侯议闵事后有交部分的首期房款，但这些都是在潘国强明确表示了不再履行的情况下的其单方的行为，且2012年12月19日邓岳龙签订的资金监管协议，实际上已经发函给中介方，停止一切授权，邓岳龙也是无权处分行为；五、在本案一审庭审过程中，潘国强多次给予侯议闵继续履行的机会，但是侯议闵或者是以资金现金不足，或者是以要求超越原先签订的合同的无理要求（比如：额外承担赎楼费用、担保费用等），导致双方当时无法继续履行合同。综上所述，合同不能再继续履行下去，请求二审法院驳回侯议闵的上诉理由，维持原判。＼n原审第三人万福房地产公司答辩称，与一审时答辩意见一致。＼n原审第三人工商银行前海支行答辩称，我方认为侯议闵与潘国强之间的买卖合同关系与银行没有任何关系，我方认为我方不应当被追加为第三人。＼n本院二审查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。＼n本院认为，原审法院认为“侯议闵、潘国强签订的《房地产买卖合同》是双方真实意思表示，合法有效”正确，应予维持。涉案合同约定，上诉人应于签署本合同之日起10日内（含当日）付清首期房款，首期房款的数额为成交价减去银行承诺贷款的金额（不含已经支付的定金），……上诉人应于约定的应付首期房款之日起3日内（含当日）办理完毕全部银行按揭申请手续。上述合同签订后，上诉人并未在约定期限内办理完毕相应的银行按揭申请手续等合同义务。被上诉人在上诉人长期未履行相关合同义务的情况下，发出催告函，给予上诉人相应的期限要求上诉人继续履行合同，但上诉人仍未能在该期限内及时履行完相关义务，其行为构成违约。上诉人主张双方通过协商以行为对涉案合同做了实质性的变更并达成合意，该主张依据不足，本院不予采纳。被上诉人请求确认解除涉案合同、没收定金的理由成立，一审法院支持被上诉人的反诉请求正确，二审应予维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费由上诉人负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长俞红＼n审判员柯云宗＼n代理审判员吴思罕＼n二〇一四年四月一日＼n书记员王丹妮＼n附相关法律条文：＼n《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：＼n（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；＼n（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；＼n（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；＼n（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。＼n原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。