福建省厦门市集美区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）集民初字第2465号
原告厦门新兴东建筑劳务有限公司，住所地福建省厦门市思明区前埔东路567号1106单元，组织机构代码79807008-2。
法定代表人黄清华，经理。
委托代理人张莉，北京昆泰（厦门）律师事务所律师。
委托代理人王盼，北京昆泰（厦门）律师事务所实习律师。
被告周的子，男，1949年8月30日出生，汉族，住江西省吉安市吉水县。
委托代理人刘永革、吴水霞，福建知圆律师事务所律师。
第三人中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路65号。
法定代表人楼永良。
原告厦门新兴东建筑劳务有限公司（以下简称“新兴东公司”）与被告周的子、第三人中天建设集团有限公司（以下简称“中天建设公司”）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序由审判员韩德坤两次公开开庭进行了独任审理。第一次开庭原告新兴东公司的委托代理人张莉、王盼，被告周的子的委托代理人刘永革到庭参加诉讼，第三人中天建设公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。第二次开庭原告新兴东公司的委托代理人张莉，被告周的子的委托代理人吴水霞到庭参加诉讼，第三人中天建设公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告新兴东公司诉称：原告将被告派遣至第三人处工作，2014年5月17日，被告在第三人所承建的“杏林湾中航城项目”工地临时用工时受伤，随即被送往厦门市第二医院救治，在被告治疗期间，原告相关负责人多次前往探望，并积极垫付其相关医药费。2015年4月7日，被告向厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求原告及第三人支付其工伤保险赔偿款共计166355元。2015年5月20日，厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会作出厦集劳仲案（2015）第036号仲裁裁决书。原告认为上述仲裁裁决书中认定事实错误，裁决结果显失公正，理由如下：一、错误的认定原告及第三人未及时为被告缴纳工伤保险费。被告工作的“杏林湾中航城项目”已由第三人办理工地职工单项工伤保险，第三人处的“因临时用工未及时申报”花名册中亦有被告的相关信息。被告完全有理由向社会保险经办机构申领工伤保险待遇，原告及第三人均表示积极配合，然而被告却执意向原告及第三人要求支付工伤保险赔偿款，以致成讼。因此，仲裁裁决书以“被申请人一和被申请人二均未及时为申请人缴纳工伤保险费，造成申请人无法向社会保险经办机构申领工伤保险待遇”的事实认定错误。法院应不予支持原告向被告支付一次性伤残补助金23635.8元、一次性工伤医疗补助金23275元、鉴定费320元、住院伙食补助费1120元以及护理费208.43元。二、错误的认定被告停工留薪期满日为2015年1月9日。被告于2014年5月17日受伤入院，同年7月16日出院，出院记录中有“治疗效果为好转；出院后休息1月”的相关记载。原告认为，被告于2014年8月17日病情就已相对稳定，符合申请劳动能力鉴定的条件，而被告故意推迟、拖延，以致2015年1月9日才完成劳动能力鉴定，延长了停工留薪期。所以原告认为，被告的停工留薪期满日应为2014年8月16日。三、错误的认定原、被告解除劳动关系的时间为2015年1月9日。被告的停工留薪期满日应为2014年8月16日，停工留薪期满后被告也未到原告或第三人处工作，因此，原、被告解除劳动关系的时间应为2014年8月16日。四、停工留薪期工资计算错误。被告的停工留薪期应为2014年5月17日至2014年8月16日，停工留薪期工资应为2626.2元／月×3个月=7878.6元。综上所述，原告认为厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会对本案的认定事实存在错误，裁判结果不符合法律规定。为依法维护原告的合法权益，特向法院依法提起诉讼，请求判令如下：1.请求法院确认原、被告自2014年8月16日起解除劳动关系；2.请求法院判令原告不向被告支付一次性伤残补助金23635.8元；3.请求法院判令原告不向被告支付一次性伤残就业补助金23275元；4.请求法院判令原告不向被告支付一次性工伤医疗补助金23275元；5.请求法院判令原告不向被告支付停工留薪期工资20221.74元；6.请求法院判令原告不向被告支付鉴定费320元；7.请求法院判令原告不向被告支付住院伙食补助费人民币1120元；8.请求法院判令原告不向被告支付护理费208.43元；9.本案诉讼费用由被告承担。
被告周的子辩称：一、原告诉求2014年8月16日解除劳动合同没有事实和法律依据。1.原告直至2015年6月24日向法院起诉，才主张与被告解除劳动关系，从未通知被告双方的劳动关系于2014年8月16日解除，双方也未就2014年8月16日解除劳动关系达成协议。2.被告于2014月5月17日受伤入院治疗，于2014年7月16日出院，被告出院后医院要求经常门诊复查，且因年龄原因伤后需要静养，不具备提供劳动的能力，甚至至今仍就工伤的受伤需要经常门诊治疗。依据《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月”，被告自2014年5月17日受伤至2015年1月9日工伤鉴定，其停工留薪期未超过12个月。且依据《福建省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十四条“工伤职工接受工伤治疗的，在停工留薪期内，用人单位不得与其解除或终止劳动（聘用）关系，但职工依法自愿提出解除或者终止劳动（聘用）关系的除外”，故在此期间，用人单位不得解除劳动合同。二、原告未能及时为被告缴纳社会保险，导致被告无法向社会保险经办机构申领工伤保险待遇，故应由用人单位即原告按《工伤保险条例》的工伤保险待遇项目和标准赔偿被告损失。被告于2014年5月17日在工作中受伤，但原告却直到被告出现工伤事故之后才给被告参保。在工伤鉴定之后，被告的儿子周春明一直要求原告及第三人予以理赔，原告及第三人以已参保为由一直拒绝，后被告自行至社会保险机构咨询，了解到因原告系在工伤事故之后才办理的保险，因而无法享有社会保险的工伤保险待遇。故依据《工伤保险条例》第六十二条规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，故原告应赔偿被告的所有工伤保险待遇。三、原告应支付被告的各项工伤保险待遇的数额：1.一次性伤残补助金为25137元：依据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”，本案中被告工伤评定为9级，故一次性伤残补助金为9个月的本人工资。且依据《厦门市人民政府批转市劳动和社会保障局等部门关于建筑矿山及石材加工企业农民工参加工伤保险办法（试行）的通知》（该文件由2013年11月22日厦门市政府公布的厦府（2013）315号通知继续有效）第八条规定“社会保险经办机构在审核工伤保险待遇时应当严格核对工伤职工的职业技术资格等级证书原件，按其持有的职业技术资格等级计算其本人工资，计发工伤保险待遇。对未取得职业技术资格等级证书的工伤职工，其本人工资按上年度全市社会月平均工资的60%计算”，故应按社平工资4655（仲裁裁决4377）×60%×9个月计算，数额为25137元（仲裁裁决23635.8元）。2.一次性伤残就业补助金为23275元、一次性工伤医疗补助金为23275元。依据《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”，《福建省实施＜工伤保险条例＞办法》二十七条规定“五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：（一）一次性工伤医疗补助金为：九级，每满一年发给0.2个月；九级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于5个月的，按5个月支付。（二）一次性伤残就业补助金为：九级，每满一年发给0.2个月；九级工伤职工一次性伤残就业补助金低于5个月的，按5个月支付。”周的子工伤9级，按厦门市统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命，男性为77.09岁，解除劳动关系时周的子为66岁，故一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金均计算为（77.09-66）×0.2=2.2个月，因法律规定九级工伤职工一次工伤医疗补助金和一次性医疗补助金均低于5个月的，按5个月支付，故周的子的一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金按5个月发放为23275元=4655×5个月。3.停工留薪期工资为20221.74元。依据《厦门市劳动和社会保障局关于工伤保险待遇若干问题的处理意见》第一条规定，工伤职工的停工留薪期未超过12个月的，从职工受伤之日起计算至劳动能力鉴定结论作出之日止。故本案中周的子的停工留薪期从2014年5月17日计至2015年1月9日，故计为7.7个月，依据《厦门市人民政府批转市劳动和社会保障局等部门关于市建筑矿山及石材加工企业农民工参加工伤保险办法（试行）的通知》的规定，周的子的工资按社平工资的60%计算，故停工留薪期工资21506元=4655×60%×7.7个月。4.鉴定费为320元。根据《厦门市实施﹤工伤保险条例﹥规定》第二十七条，依法参加工伤保险的职工的劳动能力鉴定费用由工伤保险基金支付。但本案中原告及第三人均未及时为申请人缴纳工伤保险，造成申请人无法向社会保险经办机构申领工伤保险待遇，故原告应当支付被告鉴定费320元。5.住院伙食补助费1120元。根据《厦门市人民政府关于贯彻实施﹤国务院关于修改﹤工伤保险条例﹥的决定﹥有关待遇问题的通知》第四条的规定，工伤职工住院期间的伙食补助费、转外就医的交通、食宿费，2011年1月1日起发生的由工伤保险基金支付；伙食补助费以每人每天20元的标准计发。被告发生工伤日期为2014年5月17日，共住院56天，故原告应当支付被告住院伙食补助费20元／天×56=1120元。6.护理费208.43元。依据《厦门市实施﹤工伤保险条例﹥规定》第二十八条第二款规定，工伤职工在停工留薪期需要护理的，其护理人数和护理期间由医疗机构确认，护理人员每人每天护理费按不低于全市上年度职工月平均工资除以21天后的50%计发，并由所在单位支付给工伤职工。又依据《厦门市劳动和社会保障局关于工伤保险待遇若干问题的处理意见》（厦劳社（2007）50号）第三条规定，长期医嘱上载明“一级护理”的，护理人数按一人确定，护理期间一般不超过住院期间。被告提供的《厦门市第二医院医嘱单》中载明，自2014年5月17日至2014年5月19日止为一级护理，因此原告应当支付被告护理费4377／21×50%×2=208.43元。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院驳回原告的所有诉讼请求。
第三人中天建设公司未到庭参加诉讼，亦未作任何陈述。
经审理查明：周的子系新兴东公司职工，根据新兴东公司与中天建设公司签订的劳务派遣协议，其被新兴东公司派往中天建设公司从事木工岗位。2014年5月17日17：30许，周的子在中天建设公司承建的杏林湾中航城项目工地上班，其在工地四楼打完混凝土时，带工具下楼时不慎坠落，导致受伤，当即被送往厦门市第二医院治疗，医生诊断为：多发伤，急性中型颅脑损伤，全身多处软组织挫伤等。2014年6月26日，厦门市人力资源和社会保障局出具一份《厦门市职工工伤与职业病认定书》，认定上述事实，并认定周的子此次受伤为工伤。周的子受伤后，共计在厦门市第二医院住院治疗56天，新兴东公司并已经支付全部医疗费。在厦门市第二医院医嘱单上有显示自2014年5月17日起至2014年5月19日止为“一级护理”。2015年1月9日，周的子的伤情经厦门市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。周的子自行支付了厦门市劳动能力鉴定委员会的鉴定费320元。
2015年4月7日，周的子以厦门新兴东建筑劳务有限公司为被申请人一、以中天建设集团有限公司为被申请人二，向厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求如下：“1.请求裁决于2015年3月25日起解除申请人与被申请人一之间的劳动关系；2.请求裁决被申请人一和被申请人二共同支付申请人工伤保险赔偿款166355元（一次性伤残补助金41985元，一次性伤残就业补助金23275元，一次性工伤医疗补助金23275元，停工留薪期工资46550元，鉴定费320元，住院伙食补助费1120元，住院期间护理费6720元，交通费4300元，营养费12900元）。”2015年5月20日，厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会作出厦集劳仲案（2015）036号裁决书，裁决如下：一、申请人与被申请人一自2015年1月9日起解除劳动关系；二、自本裁决书生效之日起七日内，被申请人一支付申请人一次性伤残补助金23635.8元；三、自本裁决书生效之日起七日内，被申请人一支付申请人一次性伤残就业补助金23275元；四、自本裁决书生效之日起七日内，被申请人一支付申请人一次性工伤医疗补助金23275元；五、自本裁决书生效之日起七日内，被申请人一支付申请人停工留薪期工资20221.74元；六、自本裁决书生效之日起七日内，被申请人一支付申请人鉴定费320元；七、自本裁决书生效之日起七日内，被申请人一支付申请人住院伙食补助费1120元；八、自本裁决书生效之日起七日内，被申请人一支付申请人护理费208.43元；九、驳回申请人的其他仲裁请求。新兴东公司不服该仲裁裁决向本院提起诉讼。
另查明，为查明案情，本院依法至厦门市集美区地方税务局进行调查，2015年10月27日，厦门市集美区地方税务局出具一份《关于中天建筑集团有限公司建筑工周的子工伤团体险参保情况说明》，载明：“经查询地税征管系统显示：中天建筑集团有限公司于2013年8月22日到地税办理中航城国际社区（A区）B1地块地下室及11#-13#楼施工总承包项目建筑企业工伤团体险参保登记，缴纳工伤团体险费金额171658.5元，于2014年5月19日到地税办理建筑企业工伤团体险参保职工花名册（花名册有周的子姓名），于2014年7月11日到地税办理周的子建筑工参保登记。”庭审中，本院并依法询问原、被告周的子受伤后有无书面要求与新兴东公司解除劳动关系，原告陈述没有，被告陈述周的子在2015年4月7日申请劳动仲裁的时候书面提出与原告解除劳动关系。本院并依法询问原、被告周的子的工伤保险是否可以理赔，原告陈述“按照我方提交的材料被告应当可以进行理赔，能不能办我方没有问过相关部门”，被告陈述“我们去过很多次工伤保险理赔部门，均答复不能理赔，原告也应当协助我们去办理”。
以上事实，有原告提供的《厦门市职工工伤与职业病认定书》、《建筑企业工伤保险团体参保登记表》、《建筑企业工伤保险参保职工花名册》、厦门市第二医院出院记录、厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会厦集劳仲案（2015）036号仲裁裁决书及送达回证，被告提供的《厦门市劳动能力鉴定书》、《厦门市第二医院医嘱单、银行凭证、发票，本院依法向厦门市集美区地方税务局调取的《关于中天建筑集团有限公司建筑工周的子工伤团体险参保情况说明》以及原、被告的当庭陈述相互佐证，本院予以确认。
本院认为：根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用﹤工伤保险条例﹥请示的答复》［（2010）行他字第10号］：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《》的有关规定进行工伤认定。”本案中，周的子的受伤已被认定为工伤，并被鉴定为九级伤残，依法应享受相应的工伤待遇。关于被告周的子要求新兴东公司、中天建设公司共同承担工伤待遇的主张，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条的规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”以及《劳务派遣暂行规定》第十条的规定：“被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。”本案中，周的子系新兴东公司职工，根据新兴东公司与中天建设公司签订的劳务派遣协议，其被新兴东公司派往中天建设公司从事木工岗位，新兴东公司系劳务派遣单位及用人单位，中天建设公司系用工单位，周的子与新兴东公司存在劳动关系，与中天建设公司不存在劳动关系。同时，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条的规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”根据《工伤保险条例》第六十二条的规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”参照《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十八条的规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”本案中，新兴东公司并未为周的子缴纳工伤保险费，周的子受伤时间为2014年5月17日，中天建设公司于2014年5月19日才到地税办理建筑企业工伤团体险参保职工花名册，于2014年7月11日才到地税办理周的子建筑工参保登记，新兴东公司及中天建设公司均未依法按时缴纳工伤保险费，故应由新兴东公司向周的子支付工伤保险待遇，周的子要求新兴东公司、中天建设公司共同承担工伤待遇的主张，于法无据，本院不予支持。关于劳动关系的解除时间以及周的子的各项工伤待遇，本院分述如下：（一）关于原、被告之间劳动关系的解除时间，被告周的子认为被告受伤后没有再到原告及第三人处上班做工，停工留薪期满后也没有再到原告及第三人处上班做工，故提出2015年3月25日起解除劳动关系；原告新兴东公司认为、原、被告解除劳动关系的时间不应为2015年1月9日，原、被告解除劳动关系的时间应为2014年8月16日，理由为周的子于2014年5月17日受伤入院，同年7月16日出院，出院记录中有“治疗效果为好转；出院后休息1月”的相关记载，所以原、被告解除劳动关系的时间应为2014年8月16日。本院认为，新兴东公司并未提供证据证明其已与周的子协商解除劳动关系或者书面通知周的子解除劳动关系，周的子在受伤后没有向新兴东公司提出解除劳动关系的书面申请，现周的子已经通过申请劳动仲裁的方式明确向新兴东公司提出解除劳动关系，故周的子与新兴东公司的劳动关系解除时间应为周的子申请劳动仲裁的时间即2015年4月7日。（二）关于医疗费，新兴东公司已经全部支付，原、被告对此并无争议。（三）关于一次性伤残补助金，被告周的子劳动仲裁时主张41895元，现变更为25137元；原告新兴东公司认为应以劳动仲裁的认定为准，并主张应由工伤保险部门承担。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。”以及第六十四条的规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”同时根据《厦门市人民政府批转市劳动和社会保障局等部门关于建筑矿山及石材加工企业农民工参加工伤保险办法（试行）的通知》的规定：“对未取得职业技术资格等级证书的工伤职工，其本人工资按上年度全市社会月平均工资的60%计算。”本案中，周的子因工作遭受事故伤害的时间为2014年5月17日，故周的子的工资应按上年度全市社会月平均工资的60%计算即4377元／月×60%=2626.2元／月，周的子的一次性伤残补助金应为2626.2元／月×9月=23635.8元。（四）关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，周的子主张一次性工伤医疗补助金为23275元、一次性伤残就业补助金为23275元；新兴东公司认为一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金由劳动仲裁认定的为准，一次性工伤医疗补助金由工伤保险部门承担，一次性伤残就业补助金由新兴东公司承担。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”根据《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条的规定：“五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：（一）一次性工伤医疗补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给0.1个月。不满一年的按一年计算……九级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于5个月的，按5个月支付。（二）一次性伤残就业补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给0.1个月。不满一年的按一年计算……九级工伤职工一次性伤残就业补助金低于5个月的，按5个月支付。”根据上述规定，周的子的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均低于5个月，应按5个月支付，故周的子应享受的一次性工伤医疗补助金为4655元／月×5个月=23275元、一次性伤残就业补助金为4655元／月×5个月=23275元。（五）关于停工留薪期工资，周的子劳动仲裁时主张46550元，现变更为21506元；新兴东公司认为以劳动仲裁认定的为准。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”故周的子可以主张相应的停工留薪期工资。关于周的子的停工留薪期期限问题，参照《厦门市劳动和社会保障局关于工伤保险待遇若干问题的处理意见》（厦劳社（2007）50号）的规定：“一、关于停工留薪期的期限问题：（1）工伤职工的停工留薪期未超过12个月的，从职工受伤之日起计算至劳动能力鉴定结论作出之日止。”根据上述规定，周的子的停工留薪期应为自2014年5月17日起至2015年1月9日止共7.7个月。关于周的子的停工留薪期的工资标准问题，参照《厦门市劳动和社会保障局关于工伤保险待遇若干问题的处理意见》（厦劳社（2007）50号）的规定：“二、关于停工留薪期的工资标准问题：《条例》第三十一条规定的‘原工资’与第六十一条所称的‘本人工资’有明显区别……尚未约定或无法确定原工资额度的，按不低于本市职工上年度社会月平均工资的60%计算其原工资标准。”故周的子停工留薪期的工资标准应为4377元／月×60%=2626.2元，周的子的停工留薪期工资应为2626.2元／月×7.7个月=20221.74元。（六）关于鉴定费，周的子主张320元；新兴东公司认为鉴定费应由工伤保险部门承担。本院认为，参照《厦门市实施﹤工伤保险条例﹥规定》［本规定自2015年7月1日起施行，2004年11月30日厦门市人民政府令第113号公布的《》同时废止］第十六条的规定：“依法参加工伤保险的工伤职工的劳动能力鉴定费用由工伤保险基金承担；未依法参加工伤保险的，其工伤职工的鉴定费用由用人单位承担。”本案中，周的子已自行支付鉴定费320元，故本院对周的子鉴定费的主张予以支持。（七）关于住院伙食补助费，周的子主张20元／天×56=1120元；新兴东公司认为以劳动仲裁认定的为准，住院伙食补助费应由工伤保险部门承担。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十条的规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”以及《厦门市人民政府关于贯彻实施﹤国务院关于修改﹤工伤保险条例﹥的决定﹥有关待遇问题的通知》规定：“工伤职工住院期间的伙食补助费、转外就医的交通、食宿费，2011年1月1日前发生的按原规定由用人单位支付，2011年1月1日起发生的由工伤保险基金支付。由工伤保险基金支付的各项标准规定如下：（一）工伤职工住院伙食补助费：本市企业的职工且在本行政区域内医疗机构就医的，伙食补助费以每人每天20元的标准计发。”周的子共计住院治疗56天，故周的子的住院伙食补助费应为20元／天×56天=1120元。（八）关于护理费，周的子劳动仲裁时主张6720元，现变更为208.43元；新兴东公司认为以劳动仲裁的认定为准，且护理费应由工伤保险部门承担。本院认为，参照修改前的《厦门市实施﹤工伤保险条例﹥规定》第二十八条的规定：“工伤职工在停工留薪期需要护理的，护理人数及护理期间由医疗机构确定，护理人员每人每日护理费按不低于全市上年度职工月平均工资除以21日后的50%计发，并由所在单位直接支付给工伤职工。所在单位派员护理的除外。”修改后的《厦门市实施﹤工伤保险条例﹥规定》第十七条的规定：“工伤职工在停工留薪期需要护理的，护理人数及护理期间由医疗机构确定；用人单位和工伤职工对其有争议的，由市劳动能力鉴定委员会确认。护理费由所在单位直接支付给工伤职工，但所在单位派员护理的除外。”以及《厦门市人民政府关于贯彻实施﹤国务院关于修改﹤工伤保险条例﹥的决定﹥有关待遇问题的通知》规定：“长期医嘱上载明一级护理的，护理人数按1人确定，护理期间一般不超过其住院的期间。”本案中，根据被告周的子提供的医嘱单，自2014年5月17日起至2014年5月19日止为一级护理，故周的子的护理费应为4377元／月÷21天×50%×2天=208.43元。（九）关于交通费、营养费，周的子劳动仲裁时主张交通费4300元、营养费12900元，庭审中，周的子当庭放弃交通费、营养费的主张，对此本院予以准许。第三人中天建设公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院经开庭审理，现已查明事实，依法可以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第四十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，参照《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十六条、第二十七条、第二十八条，参照《厦门市实施﹤工伤保险条例﹥规定》第十六条、第十七条、第二十二条，参照《劳务派遣暂行规定》第十条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、原告厦门新兴东建筑劳务有限公司与被告周的子之间的劳动关系自2015年4月7日起解除；
二、原告厦门新兴东建筑劳务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告周的子各项工伤待遇共计92055.97元（其中包括一次性伤残补助金23635.8元、一次性工伤医疗补助金23275元、一次性伤残就业补助金23275元、停工留薪期工资20221.74元、劳动能力鉴定费320元、住院伙食补助费1120元、护理费208.43元）；
三、驳回原告厦门新兴东建筑劳务有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告厦门新兴东建筑劳务有限公司承担（已预缴）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。
审判员 韩德坤
二〇一五年十一月二十三日
书记员 郑 好
附：本案所适用法律法规及相关司法解释
《中华人民共和国民法通则》
第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
《中华人民共和国劳动合同法》
第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
《中华人民共和国社会保险法》
第三十六条职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。
工伤认定和劳动能力鉴定应当简捷、方便。
第四十一条职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。
从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。
《工伤保险条例》
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十三','2018-10-09
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