湖南省长沙市芙蓉区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)湘0102刑初636号
公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。
被告人吴华林，男，1980年8月13日出生,汉族，小学文化，无业。2004年12月因犯破坏公用电信设施罪被广东省惠东县人民法院判处有期徒刑四年。因本案于2016年1月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月19日被逮捕，现羁押于长沙市第一看守所。
长沙市芙蓉区人民检察院以湘长芙检刑诉(2016)647号起诉书指控被告人吴华林犯诈骗罪，于2016年10月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长沙市芙蓉区人民检察院指派检察员胡红忠出庭支持公诉，被告人吴华林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长沙市芙蓉区人民检察院指控：2015年11月份，被告人吴华林受其上线朱桂初（在逃）的雇佣，以每月3000元底薪和每天200元的补贴帮忙朱桂初发送手机短信诈骗短信，朱桂初交给吴华林一套伪基站设备、一台“苹果”4型手机和一台“诺基亚”直板手机，并告诉吴华林如何进行操作发送诈骗短信。随后在2015年11月29日至2016年1月15日期间，吴华林按照朱桂初通过手机QQ发送的指示，在长沙市芙蓉区、开福区、雨花区，贵阳市、重庆市、成都市、昆明市等地向不特定人群发送诈骗短信1367387条。公诉机关认为被告人吴华林的行为构成诈骗罪（未遂），系从犯，并提交了相关证据，提请本院依法判处。
被告人吴华林对公诉机关指控的事实、罪名及提交的证据均没有异议，请求对其从轻处罚。
经审理查明：2015年11月份，被告人吴华林受其上线朱桂初（在逃）的雇佣，以每月3000元底薪和每天200元的补贴帮忙朱桂初发送手机短信诈骗短信，朱桂初交给吴华林一套伪基站设备、一台“苹果”4型手机和一台“诺基亚”直板手机，并告诉吴华林如何进行操作发送诈骗短信。随后在2015年11月29日至2016年1月15日期间，吴华林按照朱桂初通过手机QQ发送的指示，在长沙市芙蓉区、开福区、雨花区，贵阳市、重庆市、成都市、昆明市等地向不特定人群发送诈骗短信“尊敬的招行用户：您的手机银行将于今日失效，请立即登陆我行网址wsp.cmbths.com重新补录验证，逾期银行卡作废处理【招商银行】”和“尊敬的建行用户：您的账户已满一万积分可兑换5%现金，请登录手机网ccb.bzfcd.com查询兑换，逾期作废【建设银行】”等招商银行95555、建设银行95533、工商银行95588等诈骗短信。张某某等60余人收到上述短信后按照提示操作后发现其银行卡被消费，随后报警。
吴华林发送诈骗短信后为了向其上线显示其每天完成工作量，其对发送的诈骗短信进行截屏并保存于“苹果”4型手机内。案发后，经过湖南天网电子数据司法鉴定中心提取并固定。经统计，截止案发已经发送诈骗短信1367387条。
2016年1月15日20时许，公安民警在长沙市城南路与韶山路交叉口附近将被告人吴华林抓获，当场扣押一套伪基站设备、一台“苹果”4型手机和一台“诺基亚”直板手机。
经长沙市无线电监测站检测，公安机关扣押的吴华林携带的伪基站设备为无线电通信设备，能在中国移动、中国联通基站下行频段内发射信号，且信号具有GSM信号特征。
上述事实，有下列由公诉机关提交，并经庭审质证、认证的证据予以证明：
1、报案材料、接受刑事案件登记表、立案决定书、抓案经过、扣押物品清单及照片，证明：2016年1月15日20时许，公安民警在长沙市城南路与韶山路交叉口附近将被告人吴华林抓获，当场扣押一套伪基站设备、一台“苹果”4型手机和一台“诺基亚”直板手机。
2、被害人张某某的陈述、银行卡客户交易查询明细、立案决定书，证明：张某某等60余人收到上述短信后按照提示操作后发现其银行卡被消费，随后报警。
3、招商银行长沙分行证明、中国移动长沙分公司统计报告、长沙市无线电监测站检测报告，证明：公安机关扣押的吴华林携带的伪基站设备为无线电通信设备，能在中国移动、中国联通基站下行频段内发射信号，且信号具有GSM信号特征。
4、湖南天网电子数据司法鉴定中心检验报告、扣押的手机显示发送诈骗短信条数及内容照片，证明：经湖南天网电子数据司法鉴定中心提取并固定，截止案发时，吴华林已经发送诈骗短信1367387条。
5、被告人吴华林的户籍证明，现实表现材料、前科材料，证明：被告人吴华林已达刑事责任年龄及其前科情况。
6、被告人吴华林的供述，与本院查明的事实一致。
本院认为：被告人吴华林以非法占有为目的，向不特定的多数人发送手机短信实施诈骗，发送诈骗短信1367387条，其行为已构成诈骗罪，且情节特别严重。公诉机关指控的罪名成立。被告人吴华林携带伪基站设备向不特定人群发送诈骗短信，系诈骗犯罪行为的具体实施者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪进行处罚。被告人吴华林已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。被告人吴华林到案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条，第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款之规定，判决如下：
一、被告人吴华林犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元（限于本判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月15日起至2021年7月14日止。）
二、已扣押的一套伪基站设备、一台“苹果”4型手机和一台“诺基亚”直板手机予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗长华
人民陪审员 曹建棋
人民陪审员 崔文珊
二〇一六年十二月一日
书 记 员 易 娟
附：本案适用《中华人民共和国刑法》相关法条
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。