＼n山东省淄博市中级人民法院
＼ n 刑 事 裁 定 书
＼n（2013）淄刑二终字第87号＼n原公诉机关山东省桓台县人民检察院。＼n上诉人（原审被告人）何建。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年8月9日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。＼n山东省桓台县人民法院审理桓台县人民检察院指控原审被告人何建犯合同诈骗罪一案，于二〇一三年六月二十七日作出（2013）桓刑初字第52号刑事判决。宣判后，原审被告人何建不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取检察机关及辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。＼n原审判决认定：2011年10月26日，被告人何建以其经营的邹平县家家福车业有限公司（以下简称家家福车业公司）需要周转资金为名，与桓台万金投资有限公司（以下简称万金公司）签订投资合同书，从万金公司骗取借款176万元用于归还个人欠款等，该款至今未还。＼n上述事实，有接受刑事案件登记表、发破案经过、抓获证明、办案说明、银行承兑汇票、借款协议、投资合同书、借款单位申请表、考察笔录、身份证、借款单、收款收据、农村土地承包经营权转包合同、代理记账协议书、增值税纳税申报表、资产负债表、利润表、银行查询明细、取款凭条、户籍证明、私营公司设立登记情况等书证，郑某、张某甲、李某甲、陈某、田某、李某乙、王某、尚某、刘某、张某乙、霍某、颜某、耿某、李某丙、许某、赵某、裴某、李某丁、任某等证人证言，以及被告人何建的供述等证据予以证实。＼n原审法院认为，被告人何建以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人何建在明知公司利润无法偿还借款本息，且本人欠有大量借款的情况下，仍向万金公司大额借款，并将所借款项用于偿还个人借款，主观上非法占有的意图明显。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，以合同诈骗罪判处被告人何建有期徒刑十一年六个月，并处罚金八万元；赃款继续予以追缴。＼n上诉人何建的主要上诉理由是：1、本案属股权投资合同纠纷，不构成犯罪；2、其无非法占有的目的，未采取欺诈手段，不构成合同诈骗罪；3、系单位犯罪；4、其用于公司经营的7.5万元及缴给万金公司的1.2万元风险保证金应从犯罪数额中扣除。＼n其辩护人的主要辩护意见与上诉人的上诉理由相同。＼n淄博市人民检察院阅卷后认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，认定罪名正确，审判程序合法，建议维持原判，不再开庭审理。＼n经二审审理查明：2011年10月26日，上诉人何建以其经营的家家福车业公司需周转资金为名与万金公司签订合同，从该公司骗取借款176万元，用于归还个人欠款等支出，万金公司以登记费、保险费等名义向何建收取12050元，余款至今未还。＼n上述事实，有业经原审庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：＼n（一）证人证言＼n1、证人郑某（万金公司焦桥分公司负责人）的证言证实，2011年10月，其介绍何建从万金公司借款200万元（月息12%），何建交了1万多元的风险保证金，万金公司扣了第一个月的利息24万元，给何建两张共计176万元的支票。何建当时说临时周转一下，他向银行申请了1000万元贷款，银行已同意，等贷款下来就偿还该款。借款的第二个月，陈某就让其催何建还款，陈某也常找何建还款，但何建未再偿还本息。＼n2、证人张某甲、李某甲、陈某、田某（均为万金公司工作人员）的证言证实，2011年10月26日，何建以公司需周转资金为名从万金公司借款200万元，月息12%，期限一个月，扣除24万元利息后，何建实际取走176万元。借款到期后，万金公司工作人员多次催要，何建以种种理由拒不偿还本息。＼n3、证人尚某（何建之妻）的证言证实，其在家家福车业公司负责跑业务、送货等。2011年2月，公司搬到辉里村投产，9月以后经营不大好，基本不生产了，很多工人放了假，只留下一两个人值班。10月上旬的一天，何建让其和刘某从邹平县城一个姓颜的人开的投资公司拿了200万元的承兑汇票，并按何建要求把汇票给了张A。后何建让其找张A要账，其才知道张A未将该款给何建。2011年上半年，何建买了一辆雷克萨斯越野车。同年冬，何建说车让别人开去，其估计是顶账顶出去了。＼n4、证人耿某的证言证实，其经营的邹平百事顺车业有限公司生产电动三轮车，与何建是同行。该行净利润在5%左右，最多也就6%。其和何建都是负债经营。2011年10月，其给何建担保分别从颜某甲处借了200万元的承兑汇票，从万金公司借款200万元。借款到期后，万金公司的人打电话让其找何建还钱，何建说他跟万金公司说好把利息给对方，再多用一个月。年底，何建说借万金公司的200万元还了，其没再问此事。＼n5、证人颜某的证言证实，其父亲颜某甲是邹平鼎金投资顾问有限公司总经理，其协助父亲管理公司日常事务。2011年上半年，何建先后三次向其公司借款170万元（月息3%），均按时偿还本息。同年10月19日，何建以企业周转资金为名，通过该公司向刘某H借款200万元（期限一个月，月息3%），由徐某J、耿某作担保，并签了借款协议。后刘某H将四张总计200万元的承兑汇票交到其公司，公司又交给何建的妻子。借款到期后，何建一直不还。后听何建说他将汇票交给张A贴现，张A又给了别人，别人携款跑了。＼n6、证人刘某的证言证实，何建用了其名下的两张银行卡。2011年10月28日，何建从万金公司借的176万元就汇入这两张卡内，由何建使用。其还帮何建从邹平一家投资公司拿过200万元的承兑汇票，给了一个叫张A的人。＼n7、证人张某乙（家家福车业公司生产负责人）的证言证实，公司搬到辉里村后经营状况就不是很好，产品基本销不动，全年也就生产600辆左右电动三轮车，卖了不到500辆，该车出厂价在1200元-1300元左右，每辆挣200元左右，全年营业额在65万元左右。＼n8、证人霍某（家家福车业公司副经理）的证言证实，其2012年6月开始到该公司工作。公司没有真正的会计和出纳，财务状况混乱。每天生产四五辆电动三轮车，每辆车卖1300元-1500元，每辆车的毛利润在150元-200元。公司共有12名工人，人均月工资约1500元。何建曾让其找张A要一张200万元的承兑汇票，但张A跑了。＼n9、证人许某（家家福车业公司门卫）的证言证实，其2011年没见公司购进过设备。公司每天生产三五辆电动三轮车，经常压货，基本上不盈利。8月，其介绍何建向车管所周某J借款20万元，后何建归还了该款。同年10月，邹平民间借贷市场崩盘，何建连工人工资都发不出来，靠借高利贷维持。＼n10、证人裴某（家家福车业公司业务员）的证言证实，该公司未设财务，也没会计。2011年上半年，公司有十几个工人上班，9月以后生意明显不行，估计全年生产了六七百辆电动三轮车。同年10月，何建开了家“家家福饭店”，刚开业时还有些人来吃饭，2012年春节后基本没人来吃饭。＼n11、证人赵某（邹平清正会计咨询服务有限责任公司职工）的证言证实，其自2010年11月起给家家福车业公司代办账务处理。其为该公司做的财务报表数字不真实，不能反映真实收支情况，上交税额也不是真实营业应当上交的税。＼n12、证人李某乙的证言证实，2011年5、6月，何建向其和李某亥借款200万元（月息5%，期限三个月），到期后何建归还该款。同年1月，何建还向其和曲某W借款50万元（其出了40万元，曲某W出了10万元，月息5%）。10月底、11月初，何建还给其20万元（汇入刘某的银行卡内），还给曲某W10万元，还欠其20万元。＼n13、证人王某的证言证实，2011年6、7月，何建欠其30万元石灰款。同年10月，何建向其银行卡汇入10万元，余款未还。＼n14、证人李某丙的证言证实，2011年7月，何建向其借款12万元（月息4%），10月底何建通过银行卡归还该款。同年11月，何建又向其借款10万元，该款一直未还，连同别人转的帐，何建还欠其20万元。＼n15、证人任某的证言证实，2011年9月，王某Z把他对何建的70万元债权转让给其，何建也同意，并给其打了欠条。同年11月1日，何建向其银行卡内汇入5万元。＼n16、证人李某丁（孙镇辉里村出纳）的证言证实，2010年4、5月，何建租用该村11.13亩土地建厂房，租期18年，何建只支付了2010年、2011年的租金，2012年的租金未支付。＼n（二）书证＼n1、接受刑事案件登记表、发破案经过、抓获证明证实，本案案发及上诉人何建到案情况。＼n2、借款协议、银行承兑汇票复印件证实，何建由耿某、徐某J作保证人向刘某H借款200万元。＼n3、投资合同书、借款单位申请表、考察笔录、身份证、借款单、收款收据复印件证实，2011年10月26日，何建以家家福车业公司名义向万金公司借款200万元（期限一个月，利率12%）；同日，何建向万金公司缴纳24万元。＼n4、农村土地承包经营权转包合同复印件证实，2010年9月，何建与邹平县孙镇辉里村村委会就土地承包经营权转包达成协议，租用该村11.13亩土地生产电动车，转包期18年。＼n5、代理记账协议书、增值税纳税申报表、资产负债表、利润表证实，何建委托赵某给家家福车业公司代办账务处理情况。＼n6、银行查询明细、取款凭条证实，2011年10月28日，刘某的银行账户转入、转出资金情况。＼n7、私营公司设立登记情况、公司法定代表人登记表证实，何建系家家福车业公司的法定代表人。＼n8、万金公司的收据证实，2011年10月26日，何建向万金公司缴纳登记费、建档费、保险费共计12050元。＼n9、户籍证明证实，何建作案时已达到完全刑事责任年龄。＼n（三）被告人的供述和辩解＼n上诉人何建供认，其成立的家家福车业公司从事电动三轮车加工业务。公司搬到辉里村后一直负债经营，基本上就是拆东墙补西墙，公司运转靠其向银行贷款或向个人或从投资公司借高利贷。2011年上半年，其累计向徐某J借款120万元（月息5%-7.5%，共付利息20.4万元），向李某乙借款50万元（月息8%，共付利息24万元），此外还向附近村民借款100余万元（年息12%-15%）。9月以后，公司效益不行，其每月要支付给徐某J、李某乙等人利息就达12万元左右，而其当年全年利润才100万元左右，根本不够还高利贷利息的。其在邹平又借不出钱来，高利贷也借不出来，没钱给徐、李利息，二人就每天上门讨债。后徐某J介绍其找颜某甲借了200万元的承兑汇票，约定一个月给对方6万元。其找张A贴现汇票，但被张A骗了，弄不出钱来。徐某J就带着四五个小混混每天向其逼债，其走投无路，就想尽办法先弄钱还给徐某J，不管利息多高。后其通过朱某联系了郑某，又通过郑某向万金公司借款200万元（期限一个月，月息12%），扣下了一个月利息24万元，其实际拿到176万元。其向万金公司交了1万余元的风险保证金。当时借款理由说是作为企业流动资金，其不敢说真实用途，怕说了对方不借给其钱。其将绝大部分款项用于还债，剩下26万元用于开饭店买装饰材料。其中，汇入任某银行卡5、6万元（另还他现金1.5万元），汇入王某银行卡10万元，汇入刘某P银行卡20万元，汇入宋某S银行卡10万元，汇入徐某J银行卡20万元，汇入曲某W账户10万元，还给李H10万元、李某K12万元、邹平车管所一男子20万元，借给耿某10万元、王某W6.5万元。其还提取35万元现金还了零星账。＼n本院认为，上诉人何建以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。＼n对于上诉人及其辩护人所持“本案属股权投资合同纠纷，不构成犯罪”及“何建无非法占有的目的，未采取欺诈手段，不构成合同诈骗罪”的上诉理由与辩护意见，经查，上诉人何建与万金公司签订的所谓投资合同书规定，何建要承担到期还本付息义务，而万金公司不承担任何经营风险，该合同名为投资实为借款，何建及万金公司对此均心知肚明，故本案并非股权投资合同纠纷；何建向万金公司借款之前已身负巨额高息债务，其公司长期负债经营，特别是当其通过颜某甲所借的200万元承兑汇票被骗之后，根本不具有偿付200万元借款的履约能力；为应付高利贷逼债，何建隐瞒上述真相，仍向万金公司高息大额借款，并将绝大部分款项用于偿还个人债务，拆东补西，不计后果，具有明显的非法占有故意，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。故相关上诉理由与辩护意见不能成立。＼n对于上诉人及其辩护人所持“系单位犯罪”的上诉理由与辩护意见，经查，上诉人何建虽然是以家家福车业公司的名义从万金公司骗取借款，但相关款项被其用于归还个人债务，未按约定用于公司经营；且家家福车业公司财务管理混乱，何建的个人财产与公司财产混同，其行为属于自然人犯罪。故该上诉理由与辩护意见不能成立。＼n对于上诉人及其辩护人所持“何建用于公司经营的7.5万元及缴给万金公司的1.2万元风险保证金应从犯罪数额中扣除”的上诉理由与辩护意见，经查，相关司法解释规定诈骗数额应以行为人实际骗取的数额计算。辩护人一审为证明何建将涉案的7.5万元用于家家福车业公司经营提供了部分白条或收据，但因无法证实合法来源而不予采信；即使该7.5万元确用于公司经营，亦不改变何建合同诈骗万金公司近176万元的行为性质，不应从犯罪数额中扣除。但万金公司以登记费、保险费等名义向何建收取12050元缺乏法律依据，亦不宜视为被告人的犯罪成本，该款可从合同诈骗数额中扣除。＼n综上，原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。采纳检察机关的阅卷意见及上诉人、辩护人关于何建向万金公司支付的1.2万余元应从犯罪数额中扣除的意见。上诉人及辩护人的其他上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本裁定为终审裁定。＼n审判长孙一文＼n审判员韩焕宗＼n代理审判员冯鹏飞＼n二〇一三年十二月十二日＼n书记员张秀丽