＼n北京市第三中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）三中民终字第08107号＼n上诉人（原审原告、原审被告）乐天超市有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥路12号三层北侧。＼n法定代表人辛东彬，董事长。＼n委托代理人陈浩，男，1987年9月20日出生。＼n委托代理人高燕杰，女，1983年9月30日出生。＼n被上诉人（原审被告、原审原告）宋立蕴，男，1983年4月5日出生。＼n上诉人乐天超市有限公司（以下简称乐天超市）因与被上诉人宋立蕴劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第04493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月5日受理后，组成由法官孙京担任审判长，法官张丽新、魏志斌参加的合议庭，依法进行了审理。本案现已审理终结。＼n乐天超市在一审中诉称：宋立蕴在职期间，因其监管不严，造成大量商品超过保质期未能及时退货，累计金额达20余万元，宋立蕴已经承认其存在严重失职行为，据此，乐天超市依法与宋立蕴解除劳动合同。2012年之前的防暑降温费的请求已经超过时效，此后的防暑降温费乐天超市同意支付。原仲裁裁决对法律理解不当，为维护乐天超市合法权益，请求法院判令乐天超市无需支付宋立蕴：1.2012年6月至7月防暑降温费212元；2.违法解除劳动合同赔偿金18900元。＼n宋立蕴在一审中辩称并诉称：宋立蕴任职期间未出现严重失职行为，乐天超市所述由于宋立蕴工作疏忽给其造成20万元经济损失的事实不存在，乐天超市属于违法解除劳动合同，宋立蕴在职期间存在加班加点的事实，2011年10月天每周加班一天，2011年8月至11月在天津北辰店开业期间，每天工作12-16小时。乐天超市拖欠宋立蕴2005年至2012年冬季取暖费及防暑降温费，乐天超市的行为严重违反劳动合同有关规定，请求法院判令乐天超市支付：1.2005年5月至2010年8月及2011年8月至10月的延时加班费和法定节假日加班费总计15133元；2.2005年至2012年冬季取暖补贴4160元；3.2005年至2012年防暑降温费3392元；4.违法解除劳动合同赔偿金18900元；5.2012年7月4日至2012年10月17日工资6300元。＼n一审法院审理查明：宋立蕴于2005年4月20日入职乐天超市北辰店，任小食品部主管。双方签订的最后一份劳动合同终止时间为2014年5月19日。2013年7月4日，乐天超市向宋立蕴邮寄送达《解除劳动合同通知书》，其中载明：“因您在职期间工作术后，未及时将临期商品退货，造成公司近20万元的经济损失。公司根据《劳动合同法》及《员工手册》可直接解除劳动合同的其他条件第（2）条严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损失，公司决定通知如下：公司与您签订的《劳动合同书》自2012年7月4日解除。”但邮件未送达，乐天超市于2012年7月24日将上述解除劳动合同通知书在中国劳动保障报公告，2012年9月6日宋立蕴签收了解除劳动合同通知书。乐天超市并提交了如下证据：1.退货清单，该清单显示有退货信息，退货金额9400元，注明的取消事由系顾客改变主意；2.协议书，载明“因2012年3月13日……在超市购买出清商品存在过期问题向我店方投诉……我店方向顾客一次性赔款一万元整。”3.情况说明，系乐天超市职员出具，内容载明2012年4月初，有顾客投诉小食品课出清商品过期，投诉索赔，经协商，商店赔付顾客10000元；4.询问记录，该记录载明调查人系宋立蕴，询问人为朱志玮、华占杰时间为2012年5月30日，内容显示“问：为什么有那么多过期商品；答：知道的有10多排，那么多没有想到……问：你在管理上是否存在失职？答：是；问：保质期的管理是否没有到位：答：是……。”该询问笔录有宋立蕴签名确认。宋立蕴对上述询问笔录签名真实性不持异议，对退货协议书及退货清单真实性不认可；乐天超市另出具了员工手册，员工手册规定严重失职、营私舞弊、给用人单位造成重大损失的，乐天超市可以解除劳动合同。宋立蕴表示未见过该员工手册。＼n乐天超市另提交了2011-2012年度北辰店取暖补贴领取记录，该记录显示宋立蕴领取了400元，宋立蕴称该400元领取的是春节过节费，宋立蕴未就其该项主张举证。宋立蕴于2012年9月13日向相关部门主张权利。宋立蕴离职前12个月平均工资为2100元。＼n另查，宋立蕴申诉至天津市劳动人事争议仲裁委员会，天津市劳动人事争议仲裁委员会作出津劳仲字（2012）第469号裁决书，裁决乐天超市给付宋立蕴：1.2012年6月至7月防暑降温费212元；2.违法解除劳动合同赔偿金18900元；3.驳回宋立蕴其他申请请求，双方均不服仲裁裁决提起诉讼。＼n一审法院判决认定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。宋立蕴主张其存在加班情况，但宋立蕴未就其有关加班的主张举证，应当承担不利后果，一审法院对宋立蕴有关要求乐天超市支付加班费的主张不予支持。＼n宋立蕴有关2011年9月14日之前防暑降温费及取暖补贴的请求已经超过仲裁时效，一审法院不予支持。乐天超市同意支付宋立蕴2012年的防暑降温费，乐天超市于2012年7月已出具解除劳动合同通知书，宋立蕴未举证证明此后其仍正常提供劳动，一审法院仅对宋立蕴2012年6月及7月防暑降温费予以核算。参照《天津市人力资源和社会保障局关于公布2011年度全市职工平均工资等有关问题的通知》，原仲裁裁决乐天公司支付宋立蕴2012年6月及7月防暑降温费212元符合上述通知规定，一审法院不持异议。乐天超市提交了2011年至2012年度的取暖补贴领取记录，宋立蕴亦认可领取了相应款项，宋立蕴虽主张上述领取款项系过节费，但未就其主张举证，一审法院不予采信。一审法院对宋立蕴要求乐天超市给付冬季取暖补贴的请求，不予支持。＼n关于解除劳动关系一节，根据本案查明的事实，宋立蕴已在询问笔录上签名，即宋立蕴认可其工作存在过失，但乐天超市提交的有关协议书及退货清单载明其实际损失为一万元，而非《解除劳动合同通知书》载明的200000元，乐天超市未就宋立蕴给其造成的损失达到200000元举证，亦未就其《员工手册》系经过合法程序制定并经过公示，未举证证明其《员工手册》有有关重大损失的认定标准，一审法院对乐天超市提交的《员工手册》真实性及合法性不予确认，对乐天超市解除与宋立蕴劳动合同的合法性不予确认，应属违法解除劳动合同，乐天超市应当给付宋立蕴违法解除劳动关系赔偿金，宋立蕴诉求的金额不高于法定标准，一审法院不持异议。综上，判决：一、乐天超市有限公司于判决生效之日起7日内给付宋立蕴2012年6月、7月防暑降温费212元；二、乐天超市有限公司于判决生效之日起7日内给付宋立蕴违法解除劳动关系赔偿金18900元；三、驳回乐天超市有限公司的诉讼请求；四、驳回宋立蕴其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n乐天超市不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其上诉事实与理由：宋立蕴存在严重失职行为，应对乐天超市的损失承担主要责任，失职行为以及损害的严重性，因时因事不定，乐天超市不可能事先做出准确界定，且损害不仅限于损失，因此，乐天超市以宋立蕴存在严重失职行为为由与其依法解除劳动合同受法律保护。双方劳动合同于2012年7月4日解除，乐天超市仅应向宋立蕴支付2012年6月1日至7月4日的防暑降温费。故上诉请求：1.依法撤销一审判决或改判；2.判令由宋立蕴承担一审及本案的诉讼费用。＼n宋立蕴服从一审法院判决。＼n本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。＼n以上事实，有劳动合同、员工手册、解除劳动合同通知书、协议书、询问笔录、当事人当庭陈述等在案佐证。＼n本院认为：乐天超市解除与宋立蕴的劳动合同，无合法依据，应属违法解除，乐天超市应当给付宋立蕴违法解除劳动关系赔偿金。关于乐天超市主张宋立蕴存在严重失职行为，故以宋立蕴存在严重失职行为为由与其依法解除合同，该行为受法律保护一节。鉴于宋立蕴否认曾收取或见过乐天超市制定的《员工手册》，而乐天超市未就其《员工手册》系经过合法程序制定并经过公示进行举证，且未举证证明《员工手册》有有关重大损失的认定标准，亦未能提交其他证据证明其公司与宋立蕴解除劳动合同的合法性。一审法院认定乐天超市系违法解除与宋立蕴的劳动合同，并判令乐天超市依法支付宋立蕴违法解除劳动合同赔偿金，符合法律规定。乐天超市现不能证明向宋立蕴送达《解除劳动合同通知书》的具体时间，其登报公告时间为2012年7月24日，宋立蕴于2012年9月6日签收了该通知。故一审法院仅对宋立蕴2012年6月及7月防暑降温费予以核算并无不妥。＼n综上所述，乐天超市的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n一审案件受理费10元，由乐天超市有限公司负担（已交纳）。＼n二审案件受理费10元，由乐天超市有限公司负担（已交纳）。＼n本判决为终审判决。＼n审判长孙京审判员张丽新代理审判员魏志斌＼n二〇一四年六月十八日＼n书记员赵霄