贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔民终835号
上诉人（一审原告）：重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司，住所地重庆市江津区吴滩镇东居。
法定代表人：彭华国，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘年坤，重庆君策律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：习水县温水镇人民政府，住所地贵州省习水县温水镇。
法定代表人：陈晓飞，系习水县温水镇人民政府镇长。
委托诉讼代理人：陈香强，系习水县温水镇人民政府副镇长。
委托诉讼代理人：程海波，系习水县司法局公职律师。
上诉人重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司（以下简称吴滩公司）因与被上诉人习水县温水镇人民政府（以下简称温水镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院于2017年7月7日作出的（2016)黔03民初561号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人吴滩公司委托诉讼代理人刘年坤，被上诉人温水镇政府委托诉讼代理人陈香强、程海波律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴滩公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判：1、解除吴滩公司与温水镇政府签订的《垫资代建协议》；2、判令温水镇政府返还工程保证金500万元；3、判令温水镇政府支付工程保证金资金占用损失费70万元（分别以工程保证金100万元、400万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，分别从2014年2月24日、7月1日起计算至付清之日止）。二、本案诉讼费由被上诉人承担。
主要事实及理由：1、一审判决认定事实不清、适用法律错误，案涉合同应依法解除。被上诉人未根据双方协议第三条约定，协调解决上诉人在项目建设过程中遇到的矛盾和问题。在施工过程中，由于被上诉人原因，因房屋拆迁、弃土场选址、石材取料用地、红线范围内管网电杆搬迁等问题未能解决，导致上诉人多次停工，该工程至今未办理施工许可证。2、在诉讼过程中被上诉人明确表示，案涉工程已另由贵州省富垚宏业开发建设有限公司（以下简称富垚公司）于2016年11月进场施工，双方签订的《垫资代建协议》已无法实际继续履行，该情况属法定解除合同的情形。3、关于拆迁问题，至今被上诉人仍未完成，二审提交的新证据能够证明该事实。4、关于上诉人与其他案外人签订的《分包协议》，系上诉人与案外人的合同，与本案并无直接关联。
温水镇政府辩称：1、上诉人与被上诉人签订的《垫资代建协议》是真实意思表示，不存在无效情形，应当属于有效合同。2、上诉人要求解除垫资代建协议，但是该协议不存在解除的条件，应当予以驳回。3、上诉人要求返还保证金并支付资金占用费，由于合同没有约定保证金的资金占用的费用，垫资代建协议为有效合同，上诉人诉请的解除理由不能成立。4、上诉人认为工程未推进是基于被上诉人未完成房屋拆迁手续，其上诉理由不能成立。垫资代建协议是针对宽40米的幸福大道工程建设的协议，已交付的部分尚未完成，且交付的部分不存在房屋拆迁情况。5、富垚公司是与上诉人达成协议进行施工，与我方无关。
吴滩公司向一审法院起诉请求：1、解除吴滩公司与温水镇政府于2014年7月19日签订的《垫资代建协议》；2、判令温水镇政府向吴滩公司返还工程保证金500万元；3、判令温水镇政府支付吴滩公司工程保证金的资金占用损失费70万元（分别以工程保证金100万元、400万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，分别从2014年2月24日、2014年7月1日起至工程保证金付清之日止）；四、诉讼费由温水镇政府承担。
一审法院认定事实：2014年6月13日，温水镇政府与吴滩公司签订《习水县温水镇幸福大道两旁100亩商业开发项目合同书》，约定将位于习水县温水镇娄底村和星文村的“习水县温水镇幸福大道工程建设及大道两旁土地整理和开发项目”交由吴滩公司建设。
2014年7月19日，温水镇政府（甲方）与吴滩公司（乙方）签订《习水县温水镇幸福大道K0＋000-K2＋500(2.5KM)工程项目垫资代建协议》（以下简称《垫资代建协议》），约定将“习水县温水镇幸福大道K0＋000-K2＋500(2.5km)工程建设项目”交由吴滩公司进行施工，约定项目建设工期为18个月。双方对资金结算标准、资金结算方式、违约责任等进行约定。对于工程保证金，约定“乙方在协议签订前向甲方指定的账户内足额缴付500万元工程保证金，项目竣工验收合格后返还。”对各自权利和义务进行了约定，温水镇政府的权利义务为：“1、负责项目征地拆迁、工程监理、审计、地勘、钻探、施工设计图以及审查等工作；2、负责完善项目建设用地、立项审批、工程规划许可、环保和消防、市政审批等手续的办理；……5、甲方成立业主单位及相关部门组成的项目实施领导小组，及时协调解决乙方在项目建设过程中遇到的矛盾和问题，确保项目顺利实施；……”。吴滩公司的权利义务为：“1、按照甲方及相关部门标准和要求完成本项目约定的建设内容，包括平场工程、建设工程土建安装等；2、负责该项目建设资金的垫支；……”。
吴滩公司分别于2014年2月24日、2014年7月1日向温水镇政府缴纳了工程保证金100万元、400万元，共计500万元。
2014年7月21日，温水镇政府向吴滩公司发送《温水镇人民政府关于幸福大道动工的告知书》，要求吴滩公司立即动工修建该项目，工期从2014年7月22日起计算，在18个月内完工。
2014年9月3日，吴滩公司与案外人方圆建筑集团公司贵州分公司签订《贵州省习水县温水镇幸福大道路基工程分包协议》，将贵州省习水县温水镇幸福大道K0＋000至K0＋2500（全场约2500米）段路基工程分包给案外人方圆建筑集团公司贵州分公司进行施工，工程内容包括：路基土石方挖填及碾压、箱涵、桥梁、挡墙等。双方在合同中还对工程价款的计算、各自权利义务等进行了约定。2015年6月26日，吴滩公司（甲方）与案外人贵州省习水县第二建筑工程有限公司（乙方）签订《贵州省习水县温水镇幸福大道部分（路基）工程承包协议》，将贵州省习水县温水镇幸福大道K0＋000至K0＋2500段工程的路基部分工程交给案外人贵州省习水县第二建筑工程有限公司施工，双方在合同中还对工程价款的计算与支付、权利和义务进行了约定。
2014年10月24日，温水镇政府向吴滩公司发送《关于在温水镇××村粉青垭倾倒弃土的通知》，告知吴滩公司已在桥头村青垭租赁弃土场50亩，要求吴滩公司按要求进行施工，按指定的区域倾倒弃土。
另查明，习水县住房和城乡建设局于2014年11月22日向温水镇政府颁发了《建设用地规划许可证》（地字第520000201407244号），用地项目名称为“习水县温水镇幸福大道建设工程”，用地面积为195836㎡；习水县住房和城乡建设局于2014年11月24日向温水镇政府颁发了《建设工程规划许可证》（建字第520000201405926号），建设项目名称为“习水县温水镇幸福大道建设工程”，建设规模为：“第一段：4.038km；第二段连接线1：0.312km；第二段连接线2:0.504km”。
一审法院认为，吴滩公司与温水镇政府于2014年7月19日签订的《垫资代建协议》是双方真实意思表示，吴滩公司具有承建涉案工程的相应资质，且温水镇政府已办理涉案工程《建设用地规划许可证》及《建设工程规划许可证》，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的无效情形，应属于有效合同。
吴滩公司要求解除与温水镇政府签订的《垫资代建协议》，该协议中并未约定吴滩公司行使合同解除权的条件，不属于约定解除的情形，对吴滩公司要求解除合同的诉讼请求，应当根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定的法定解除情形进行评判。根据双方签订的《垫资代建协议》第三条的约定，温水镇政府应承担的主要合同义务包括：“1、负责项目征地拆迁、工程监理、审计、地勘、钻探、施工设计图纸以及审查等工作；2、完善项目建设用地、立项审批、工程规划许可、环保和消防、市政审批等手续的办理；……5、协调解决吴滩公司在项目建设过程中遇到的矛盾和问题”。首先，温水镇政府已于2014年11月办理了涉案工程《建设用地规划许可证》及《建设工程规划许可证》，已履行了办理工程审批手续的义务；其次，温水镇政府已于2014年7月21日通知吴滩公司进场施工，应当视为该工程已具备施工条件；再次，温水镇政府于2014年10月24日向吴滩公司发送的《关于在温水镇××村粉青垭倾倒弃土的通知》，能够证明温水镇政府在工程施工过程中履行了协调解决项目建设所遇到的矛盾的义务。因此，对于吴滩公司提出涉案工程因拆迁、弃土场等导致工程停工及合同目的不能实现的主张，应由吴滩公司承担举证责任。吴滩公司为证明温水镇政府存在严重违约行为，向一审法院举示了相关函件予以证明，但上述证据中均没有温水镇政府的签章，系吴滩公司单方制作，且未有其它证据佐证上述证据中记载内容的真实性，故一审法院认为吴滩公司提供的证据不足以证明温水镇政府存在严重违约行为并导致吴滩公司合同目的不能实现，故对吴滩公司要求解除与温水镇政府签订的《垫资代建协议》的诉讼请求，一审法院不予支持。至于吴滩公司要求温水镇政府退还工程保证金500万元并支付资金占用损失费70万元的诉讼请求，前提是基于合同解除，现吴滩公司要求解除合同的请求不成立，故对该诉讼请求一审法院亦不予支持。
一审法院判决：驳回重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费51700元，由重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司承担。
本院二审期间，吴滩公司围绕上诉请求依法提交了证据：1、《公证书》；2、照片若干；3、光盘及具体说明。拟证明：在吴滩公司施工范围内，现仍存在农房未拆迁、高压电线未搬迁等阻碍施工的情形，温水镇政府也已另请其他施工队伍进场施工，故吴滩公司与温水镇政府之间的协议已无法再继续履行，应依法解除。温水镇政府的质证意见为：对视频的真实性无异议，对证明目的有异议，从视频看出，已动工的范围内，可以施工的地点都没有完成，关于卫生院楼房以及公路边的民房没有拆除的原因是需要上诉人投入资金才能拆迁，且高压线未搬迁不影响目前的施工，所有项目存在的问题都是边施工边解决的，导致停工的主要原因是外包公司资金链断接导致。本院认为，该《公证书》能够反映案涉工程现状中存在部分农房未拆迁、高压电线未搬迁、其他施工队伍已进场施工等客观情况，与本案事实相关，本院予以认定。
本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，案涉工程未经过招投标。
另查明，双方于2014年7月19日签订的《垫资代建协议》（三）建设规模及内容为“大道总占地面积约257.5亩，建设标准为城市主干路；主要建设内容包括三段，第一段为幸福大道工程……；第二段为幸福大道连接线1……；第三段为幸福大道连接线2……；吴滩公司负责修建主干线，K0＋000-K2＋500(2.5km)路段道路建设及绿化亮化等工程。”
另查明，案涉工程现状为施工范围内部分农房未拆迁、高压电线未搬迁、其他施工队伍已于2016年11月进场施工现处于停工状态。
本院认为，根据双方当事人诉辩意见以及举证、质证情况，本院归纳本案二审中的争议焦点为：1、《垫资代建协议》的法律效力；2、保证金500万元是否应当予以返还；3、保证金资金占用费的依据。
第一，关于《垫资代建协议》的法律效力的问题。双方于2014年7月19日签订的《垫资代建协议》，项目名称为“习水县温水镇幸福大道K0＋000-K2＋500(2.5km)工程建设项目”，建设规模及内容为“大道总占地面积约257.5亩，建设标准为城市主干路；主要建设内容包括三段，第一段为幸福大道工程……；第二段为幸福大道连接线1……；第三段为幸福大道连接线2……；吴滩公司负责修建主干线，K0＋000-K2＋500(2.5km)路段道路建设及绿化亮化等工程。”以上内容可以看出，案涉工程系大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。”之规定，案涉工程未经过招投标，违反法律强制性规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效。”之规定，温水镇政府与吴滩公司签订的《垫资代建协议》无效，一审认定该协议属有效合同错误，本院予以纠正。
第二，关于保证金500万元是否应当予以返还的问题。如前所述，双方签订的《垫资代建协议》无效，且客观情况下已无法继续履行，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……”之规定，温水镇政府对吴滩公司缴纳的保证金500万元应当予以返还。
第三，对于保证金资金占用费的问题。双方协议中对于保证金的资金占用费未有约定，该费用性质应属法定孳息，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条第（三）项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，该500万保证金的资金占用费，应按照中国人民银行同期同类贷款利率，自吴滩公司起诉之日即2016年11月4日起计付。
综上，本院对吴滩公司的上诉请求部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2016)黔03民初561号民事判决；
二、习水县温水镇人民政府于本判决发生法律效力后十日内返还重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司保证金500万元及资金占用费（以500万为本金，自2016年11月4日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付至付清之日止）；
三、驳回重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求；
四、驳回重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司的其他上诉请求。
一审案件受理费51,700元，由重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司负担4,900元，由习水县温水镇人民政府负担46,800元。二审案件受理费51,700元，由重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司负担4,900元，由习水县温水镇人民政府负担46,800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 君
审 判 员 伍 静
审 判 员 贾鸿雁
二〇一七年十二月十四日
法官助理 李 婕
书 记 员 刘 竹