贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔23民终981号
上诉人（原审原告）:张盛富，男，1960年2月6日生，汉族，住贵州省兴义市。
委托诉讼代理人：罗大英，女，1964年4月6日生，汉族，无业，住贵州省兴义市，系张盛富之妻，代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）：陈兴国，男，1965年4月2日生，布依族，无业，住贵州省兴义市。
被上诉人（原审被告）：陈兴祥，男，1971年8月3日生，汉族，个体工商户，住贵州省兴义市。
上诉人张盛富因与被上诉人陈兴国、陈兴祥民间借贷纠纷一案,不服贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301民初7660号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
张盛富上诉请求：一、撤销原判，依法改判；二、一、二审诉讼费由陈兴祥、陈兴国负担。事实和理由：首先，借款后，张盛富委托罗大英、罗荣兵从2016年3月起至2017年1月期间，多次通过电话向陈兴国催要借款，对此张盛富在一审中已提供通话记录复印件予以证明，故案涉借款诉讼时效并未过。其次，张盛富之妻罗大英于2016年7月4日至2017年1月26日期间多次打电话向陈兴祥催要借款，且在一审中，陈兴祥亦未出庭作任何辩解，一审法院不应主动适用诉讼时效进行裁判。再次，一审法院枉法裁判，一审开庭前张盛富之妻罗大英与法官发生口角，在审理过程中要求法官回避，但其未依法回避且其不以事实为依据，主观臆断、枉法裁判，损害张盛富的合法权益。综上，一审法院认定事实，适用法律均错误，审判程序不合法，望二审法院查清事实，依法改判。
陈兴国、陈兴祥均未作答辩。
张盛富向一审法院起诉请求：一、判决陈兴国、陈兴祥连带偿还借款本金10万元及利息6.4万元（按月利率2%从2015年2月13日起计算至起诉之日止共计32个月），并从2017年10月13日起以本金10万元为基数按月利率2%计算至本息清偿之日止的利息；二、本案诉讼费由陈兴国、陈兴祥负担。
一审认定事实：2012年3月13日，陈兴国为借款人向张盛富出具借条借款10万元，约定借款期限为2012年3月13日起至同年9月12日止，利息为月利率2.5%，担保费及服务费按借款总额的0.5%计算。陈兴祥为该借款提供担保，并在借条担保人处签名，同时为该借款提供担保并在借条担保人处加盖公司印章的还有兴义市鼎盛中小企业投资担保有限责任公司。借条出具当日，各方当事人共同签订了《借款担保保证合同》，合同约定保证方式为连带责任保证，保证范围为主债务及利息、违约金、损害赔偿金等，担保期限为自借款之日起在主债权2年的诉讼时效内承担连带责任，但张盛富未对兴义市鼎盛中小企业投资担保有限责任公司主张权利。张盛富于借条出具当日将借款通过银行转账支付陈兴国，陈兴国、陈兴祥同日向张盛富出具收到张盛富10万元的收条一份。陈兴国借款后按月利率3.5%支付利息及服务费至兴义市鼎盛担保公司转付张盛富至2015年2月。本案借款期限届满后，张盛富曾于2017年9月向一审法院提起诉讼，因张盛富经传票传唤未到庭参与诉讼被法院按其撤诉处理，现张盛富再次诉至法院。
一审法院认为：陈兴国向张盛富借款，有张盛富提交的借款担保保证合同及借条、收条在卷证实，陈兴国对此亦无异议，双方借贷关系成立。现张盛富诉请陈兴国、陈兴祥偿还借款10万元，陈兴国以该借款已过诉讼时效不再承担偿还责任予以抗辩。经一审法院审理确认，陈兴国于2012年3月13日向张盛富借款，约定借款期限为2012年3月13日起至同年9月12日止。期限届满后，陈兴国支付利息至2015年2月后未再支付利息，亦未偿还借款本金。2017年9月6日张盛富曾起诉至法院，因张盛富未到庭按撤诉处理，2017年11月2日张盛富再次诉至法院。从停付利息之日起至张盛富2017年9月6日第一次起诉时，已超过两年的诉讼时效，张盛富提交的证据亦未能证明有诉讼时效有中止、中断、延长的法定情形，至《中华人民共和国民法总则》实施前，该借款已过两年的诉讼时效，故应适用《中华人民共和国民法通则》对诉讼时效的规定，陈兴国由此取得不履行偿还义务的诉讼时效抗辩权，其抗辩，予以采信，对张盛富的主张不予支持。关于张盛富主张陈兴祥承担连带清偿责任的问题，陈兴祥为该笔债务提供连带保证，但该债务因陈兴国提出诉讼时效抗辩，致使张盛富主张未获法院支持，且从借款期限届满至张盛富起诉时，陈兴祥的保证期间已过，故张盛富对陈兴祥的主张，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百三十九条、第一百四十条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，作如下判决：驳回张盛富的诉讼请求。案件受理费3580元，减半收取1790元，由张盛富承担。
本院二审期间，罗荣兵作为证人出庭作证。作出证言为其因帮助张盛富催要借款而认识陈兴国及陈兴祥，其与陈兴国及陈兴祥之间无任何经济往来。其于2016年3月、5月、6月每月打四次电话给陈兴国，均为帮张盛富向陈兴国索要借款。本院组织双方当事人对该证人证言进行质证。张盛富质证意见为对证人证言真实性及内容均认可，陈兴国质证意见为认可证人证言。本院认证意见，陈兴国虽在一审中辩称其记不清楚罗大英及罗荣兵是否向其打电话催要借款，但上述证人证言中，罗荣兵有“我于2016年3月、5月、6月每月打四次电话给陈兴国，均为帮张盛富向陈兴国索要借款”的陈述，现陈兴国明确表明其认可该内容，也即认可一审证据罗荣兵在通话记录清单所显示的相应时间上与其通话系罗荣兵代张盛富向其催要案涉借款，陈兴国的该自认属于对己不利的自认，故本院对上述笔录予以采信。
本院对一审查明的事实予以确认，另查明，一审中张盛富提交的通话记录清单显示：罗荣兵于2016年3月16日、24日，5月7日、9日、26日，6月13日、17日、21日、28日多次拨打138××××6110电话号码。罗大英于2016年7月5日、6日、18日，2017年1月3日、7日、16日、22日、24日、25日、26日拨打138××××6110电话号码，陈兴国在二审中自认138××××6110的电话号码系其使用。罗大英于2016年7月5日、8日多次拨打陈兴祥的139××××3000电话号码。再查明，陈兴国在一审中陈述罗大英向其打电话除催要借款外还谈论过到义龙新区要工程款的事情，二审中陈兴国陈述该工程款系其与案外人田茂辉修路的工程款，与张盛富及罗大英无关。又陈述其与张盛富不认识，与张盛富之间除本案借款外无其他经济往来，与罗大英系朋友介绍认识，与罗大英之间无任何经济往来。又查明，一审中，张盛富陈述陈兴国每月给付利息2500元，已给付至2015年2月13日，陈兴国陈述利息每月给付3500元，给付至2015年3月15日。
综合当事人诉辩理由，归纳本案二审争议焦点为：一、案涉借款诉讼时效是否已过；二、案涉借款保证期间是否已过。
本院认为，关于争议焦点一，首先从一审查明的事实可知，双方约定的借款履行期限届满之日为2012年9月12日，借款期限届满后，张盛富自认利息按月利率2.5%支付至2015年2月13日，陈兴国主张利息按月利率3.5%支付至2015年3月15日，因利息的给付义务在于陈兴国，其对利息的给付金额及时间应当提供证据加以证明，否则应承担举证不利的法律后果，现陈兴国对其上述主张并未提供任何证据予以证明，故本院以张盛富自认的利息给付金额及给付时间为准，即认定案涉借款利息系按月利率2.5%已给付至2015年2月13日。因此，案涉借款诉讼时效应从利息的最后给付时间起计算两年，现案涉借款诉讼时效本应从2015年2月14日起算至2017年2月14日止。但现张盛富提供证据证明其委托罗荣兵及罗大英于2016年3月16日至2017年1月26日期间，多次打电话向陈兴国催要借款。本院认为，现陈兴国虽在一审中辩称其记不清楚罗大英及罗荣兵是否向其打电话催要借款，但二审询问中，陈兴国认可罗荣兵在案涉通话记录清单所显示的相应时间上与其通话系罗荣兵代张盛富向其催要案涉借款的事实，陈兴国的该自认属于对己不利的自认，本院予以采信，本院以此认定张盛富于2016年3月委托罗荣兵向陈兴国索要过借款，故上述两年的诉讼时效因此而中断并从2016年3月起重新计算，现张盛富于2017年11月2日向法院起诉，并未超过法定诉讼时效，故本案诉讼时效未过，张盛富的上诉主张成立，本院予以支持。一审对此处理不当，本院予以改判。
关于争议焦点二，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”第三十六条第一款“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。”的规定，本案中，双方当事人约定“陈兴祥的保证期限自借款之日至担保范围内所有债务清偿之日止，在主债权两年诉讼时效期间内，承担无限连带责任。”根据上述法律规定，案涉借款保证期间视为约定不明，故保证期间为主债务履行期届满之日起二年。现陈兴祥与张盛富约定的借款履行期限届满之日为2012年12月23日，则保证期间应为2012年12月23日起至2014年12月23日止。而张盛富所提交的通话清单记录显示罗大英最早与陈兴祥的通话记录系2016年7月5日，故该证据不能证明张盛富在案涉借款保证期间届满前向陈兴祥主张过权利，故陈兴祥不应再承担保证责任，张盛富的该上诉理由不能成立，不予支持，一审对此认定并无不当，应予维持。
另，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十一条“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”的规定可知，保证期间不同于诉讼时效，保证期间性质属于排斥期间，法院可以主动审查，故张盛富上诉称陈兴祥一审未出庭抗辩，一审法院主动适用诉讼时效的主张不能成立，不予支持。至于张盛富上诉称一审法官徇私枉法及未依程序回避的问题，因其对此并未提供相关证据予以证实，且其陈述要求回避的理由亦非法定应当回避的情形，故其该主张不能成立，依法不予支持。
综上，张盛富的上诉请求部分成立，本院予以支持成立的部分。依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条第二款、第三十六条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301民初7660号民事判决；
二、由陈兴国于本判决生效后十日内偿还张盛富借款本金100000元元及利息（利息以欠付本金为基数按月利率2%从2015年2月13日起计算至本息清偿完毕之日止）；
三、驳回张盛富其余诉讼请求。
一审案件受理费3580元，减半收取1790元，二审案件受理费3580元，一、二审案件受理费合计5370元，由陈兴国负担4800元，张盛富负担570元。
本判决为终审判决。
审判长 陆金凤
审判员 简 坤
审判员 付 君
二〇一八年八月九日
书记员 孙茂腾