广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阳中法审监民再字第9号
申请再审人（原审原告，二审上诉人）：游剑清，男，1975年3月15日出生，汉族，住广东省阳春市。
委托代理人：温绍平，广东世纪华人律师事务所律师。
被申请人（原审被告，二审被上诉人）：阳春市新达特种钢实业有限公司。住所地：广东省阳春市潭水镇新高公路东侧。
法定代表人：陈达清，该公司总经理。
委托代理人：朱东兴，北京德恒（广州）律师事务所律师。
申请再审人游剑清因与被申请人阳春市新达特种钢实业有限公司（简称新达公司）劳动争议纠纷一案，不服本院（2013）阳中法民一终字第231号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2014年7月18日作出（2014）粤高法民申字第1112号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。游剑清及其委托代理人温绍平，新达公司委托代理人朱东兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年11月6日，游剑清向原审法院提起诉讼，请求法院判令：（一）解除游剑清与新达公司的劳动关系；（二）依法判令新达公司支付工伤待遇564911.5元；（三）依法判令新达公司按游剑清工资每月3794.75元为基数支付伤残津贴；（四）依法判令新达公司支付没有签书面劳动合同的每月二倍工资差额37947.5元；（五）依法判令新达公司返还违法扣除工资210元；（六）依法判令新达公司依法立即为游剑清补购买2011年8月起的各项社会保险；（七）依法判令新达公司赔偿精神损失费为402024元给游剑清；（八）依法判令新达公司支付维修、更换、保养假肢的费用；（九）本案案件受理费用由新达公司承担。主要事实和理由是：2011年7月30日，游剑清被新达公司聘用为员工。2012年3月17日游剑清在上班工作过程中受伤。新达公司送游剑清医院住院治疗，2012年5月5日出院，住院治疗时间50天，医院建议住院及出院二个月内需陪护一人、加强营养、安装假肢。游剑清住院治疗期间的医疗费、各种杂费、第一次安装假肢费25865.00元、伙食费已经由新达公司支付了。2012年4月24日，游剑清经阳春市人力资源和社会保障局依法认定为工伤。2012年7月10日游剑清被阳江市劳动能力鉴定委员会依法评定为伤残五级和停工留薪三个月。游剑清从2011年8月1日至2012年3月止总共工资收入是28783.20元（加上每月未经原告同意被扣除工资30元后是：2011年8月份是3884.50元＋30元=3914.50元；9月份是3661元＋30元=3691元；10月份是2730元＋30元=2760元；11月份是3489元＋30元=3519元；12月份是4368元＋30元=4398元。2012年1月份是2190元＋30元=2220元；2月份是3597元＋30元=3627元；3月份是2482元÷l6天×30天=4653.75元），因2012年春节1月上班l2天不计，平均每月工资收入是3794．75元。新达公司一直没有和游剑清签订书面合同没有依法为游剑清购买社会保险。从2011年8月1日至2012年2月止，新达公司每月未经游剑清告同意违法扣工资30元。游剑清于2012年9月12日向阳春市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2012年10月30日收到春劳仲案终字（2012）49号《仲裁裁决书》。
新达公司答辩称：1、新达公司为游剑清购买了工伤保险。根据《广东省工伤保险条例》的规定，游剑清主张的住院伙食费、交通费、假肢费、一次性伤残补助金和工伤医疗补助金等均由工伤保险基金解决。因此，其要求新达公司支付前述费用是错误的。2、游剑清称其月均工资为3300多元包括了加班工资和计件提成、高温补贴等在内。称每月扣减30元属子虚乌有。根据《关于调整2011年度社会保险缴费工资基数的通知》［阳人社发（2011）151号］规定，公司不能多买或少买工伤保险。《广东省工伤保险条例》第66条规定，本人工资是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资，游剑清要求按月工资3700多元计算没有根据。3、公司招人时，均要求与员工签订书面合同，每月还在员工食堂张贴要签书面合同的告示。除个别员工为方便流动就业，不肯与公司签订书面合同外，大部分员工均与公司签订了书面劳动合同。况且，公司为游剑清购买了社保及支付相应待遇，公司绝对没有必要不与其签订书面劳动合同。因此，根据《关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见》第21条规定，公司无须支付二倍工资给游剑清。4、《广东省工伤保险条例》第26条规定：工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要的，由所在单位负责。表明支付护理费的前提是生活不能自理，而住院则不能作为认定生活不能自理的根据。因此，由于原告没有提供生活不能自理的依据，其要求支付护理费和护工费不能支持。5、原告是5级伤残，其提出与公司解除劳动合同。根据《广东省工伤保险条例》第33条的规定，其应得待遇是由公司依照该条规定的标准支付一次性伤残就业补助金。因而游剑清要求另行支付解除劳动关系经济补偿金没有依据。6、公司共暂借了89832.67元给游剑清用于医疗等费用，其中其将金额为80093.6元的票据交由公司向社保报销。但将金额6488.3元不能报销的69单票据交给公司，该款应作为其暂借款；加上其手中的暂借款余额3250.77元，应认定游剑清共借公司9739.07元。因此，新达公司前述应支付给游剑清的款项应扣减该暂借款9739.07元。游剑清请求精神损失费是不符合法律规定的。
广东省阳东县人民法院一审查明，2011年7月30日，游剑清被新达公司聘用为员工。2012年3月17日，在上班工作过程中受伤。新达公司送游剑清到卫生院临时包扎后转送阳春市人民医院住院治疗，住院18天，新达公司支付了期间所产生的费用22057.67元；2012年4月3日，游剑清转入广州军区广州总医院住院治疗至2012年5月5日出院，住院32天。期间，新达公司通过农行卡转账存款给游剑清40000元；游剑清在广州军区广州总医院住院治疗期间用该款支付了医疗费28438元、药费693.5元、伙食费849.4元、陪人费1800元、医院费用80元以及日常用品235.6元、拐杖178元、牛奶40元、住宿费138元、餐费76元、路费和油费等2767元等费用，合计35286.2元，游剑清委托其弟游伟杰将上述有关票据和在阳春的花费1463元的票据交给新达公司，票据合计36749.2元。新达公司转账的款项结余3250.8元没有退回新达公司。2012年4月24日，阳春市人力资源和社会保障局依法认定游剑清为工伤。2012年6月11日，游剑清花100元交通费到阳江申请劳动能力鉴定。2012年7月10日，游剑清被阳江市劳动能力鉴定委员会依法评定为伤残五级和停工留薪三个月，新达公司支付了检查、鉴定费390元。2012年7月23日，游剑清支付58元交通费到阳江取劳动能力鉴定书。2012年7月31日，经医保部门确认同意，游剑清到广州安装了国产普通型万向踝，新达公司支付了安装费25865元（含材料费25280元、义肢装配费585元）；游剑清支付了安装假肢的护工费1120元和交通费428元。2012年9月17日，游剑清向阳春市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，请求：1、游剑清与新达公司解除劳动关系。2、新达公司支付游剑清各项工伤待遇共计512386.83元。3、新达公司支付游剑清解除劳动关系经济补偿金3300.18元。4、新达公司支付没有签订书面劳动合同的每月二倍工资差额33001.8元。2012年10月18日，阳春市劳动人事争议仲裁委员会作出春劳人仲案终字（2012）49号仲裁裁决：一、游剑清与新达公司的劳动关系，自裁决书生效之日解除。二、新达公司应自收到裁决书生效之日起3日内，一次性支付游剑清工伤五级伤残待遇用人单位负担部分合计101616.94元（已扣除游剑清借款余额13912.2元），并终结工伤保险关系；若办理工伤保险基金支付款项需要双方协助的，均应积极配合对方办理。三、驳回游剑清的其他仲裁请求。游剑清不服，于2012年11月6日提起诉讼，请求判令如诉称。
另查明：2011年8月至2012年5月期间游剑清的金穗借记卡明细对账单显示：2011年8月的工资为3884.5元，9月的工资为3661元，10月的工资为2730元，11月的工资为3489元，12月的工资为4368元，2012年1月的工资为2190元，2月的工资为3597元。《关于调整2011年度社会保险缴费工资基数的通知》［阳人社发（2011）151号］规定：“失业、基本医疗、工伤、生育保险以本市2010年在岗职工月平均工资（1966元）作为缴费基数”新达公司按上述通知规定的基数1966元为游剑清购买了工伤保险。本案审理过程中，新达公司同意其公司暂借给游剑清的89832.67元，已经垫支的49832.67元，不再主张权利；但转账借出的40000元，游剑清只提供36749.2元的票据，余款3250.8元应予返还。
广东省阳东县人民法院一审认为：游剑清是新达公司的员工，双方未签订书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”游剑清自2011年7月30日开始在新达公司工作至今未签订书面合同，视为双方已订立无固定期限劳动合同。现游剑清请求解除劳动关系符合法律规定，予以支持。
《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资”，依照上述规定，游剑清请求新达公司支付没有签书面劳动合同的每月二倍工资差额37947.5元，原审法院不予支持。
游剑清所受伤害经阳春市人力资源和社会保障局依法认定为工伤，并经阳江市劳动能力鉴定委员会评定为伤残五级和停工留薪三个月，且新达公司已经为游剑清购买了工伤保险，游剑清应依法享受工伤保险待遇。游剑清称新达公司没有按其工资收入购买工伤保险，与《关于调整2011年度社会保险缴费工资基数的通知》［阳人社发（2011）151号］的内容不符，游剑清请求新达公司承担少购买工伤保险份额的赔偿责任，不予支持。
依照《工伤保险条例》第三十条第一款、第三款、第四款的规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”，新达公司自愿支付游剑清到阳春市潭水卫生院、阳春市人民医院住院治疗期间所产生的所有费用22057.67元，原审法院不作处理；2012年4月3日至2012年5月5日，游剑清转入广州军区广州总医院住院治疗至出院所支付的费用：医疗费28438元、药费693.5元、伙食费849.4元、陪人费1800元、医院费用80元以及日常用品235.6元、拐杖178元、牛奶40元、住宿费138元、餐费76元、路费和油费等2767元，合计35286.2元。依法应由工伤保险基金核实支付的有：医疗费28438元、药费693.5元、陪人费1800元、费用80元、住宿费138元、餐费76元、路费和油费2767元，合计33992.5元；至于游剑清所支付的日常用品235.6元、拐杖178元、牛奶40元，属于个人消费，应当自行支付。而游剑清用新达公司垫支的40000元支付了上述的35286.2元，新达公司亦收下上述款项和游剑清补交的在阳春的花费等1463元的所有单据，并同意为游剑清支付上述款项合计36749.2元，原审法院不再作调整。
《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”，第六十六条第（二）项规定：“（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇”，新达公司没有提供游剑清工资签领单，原审法院确认游剑清金穗借记卡明细对账单显示的收入为其工资收入，即平均工资为3417元［（3884.5元＋3661元＋2730元＋3489元＋4368元＋2190元＋3597元）÷7］。经鉴定，游剑清停工留薪三个月，新达公司应支付10251元给原告。
《广东省工伤保险条例》第三十二条规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）一次性伤残补助金。由工伤保险基金支付，标准为：五级伤残为十八个月的本人工资，六级伤残为十六个月的本人工资。（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的百分之七十，六级伤残为本人工资的百分之六十，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额”，第三十三条规定：“五级、六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：五级伤残为十个月的本人工资，六级伤残为八个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：五级伤残为五十个月的本人工资，六级伤残为四十个月的本人工资”和第六十六条第（一）项规定：“（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算”，游剑清因工受伤伤残等级为五级，且与新达公司之间解除了劳动关系，游剑清工资未高于统筹地区职工平均工资百分之三百，也未低于统筹地区职工平均工资百分之六十，新达公司依照阳人社发（2011）151号《关于调整2011年度社会保险缴费工资基数的通知》中规定的缴费基数1966元购买工伤保险，依照上述规定，应由新达公司支付一次性伤残就业补助金1966元×50个月=98300元。一次性工伤医疗补助金，应由工伤保险基金支付。因双方已经解除劳动关系，游剑清请求支付伤残津贴依法无据，不予支持。
《工伤保险条例》第三十二条规定：“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付”，第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”，第三十八条规定：“工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇”，《广东省工伤保险条例》第二十八条规定：“工伤职工因日常生活或者就业需要，必须安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅、拐杖等辅助器具，或者辅助器具需要维修、更换的，由签订服务协议的医疗、康复机构提出意见，经劳动能力鉴定委员会确认，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付”，游剑清请求的安装、更换、维修假肢等所产生的费用，依法应由工伤保险基金核实支付。综上所述，新达公司作为用人单位，在本案中应当承担的项目和费用为：停工留薪三个月的工资合计10251元，一次性伤残就业补助金98300元。因新达公司已经预支给游剑清的40000元中的余款3250.8元（40000元-36749.2元），应当予以扣减，即新达公司需再支付10251元＋98300元-3250.8元=105300.2元给游剑清。游剑清请求的其他项目费用，依法应由工伤保险基金支付的，不属于本案处理，不予支持，游剑清应及时向阳江市社会保险基金管理局阳春市分局申领。
游剑清诉讼请求的第（五）项“依法判令新达公司返还违法扣除工资210元”，游剑清的工资卡上并没有扣除工资的记录显示，游剑清亦没有证据证明新达公司扣除了其工资210元，游剑清的上述请求，证据不足，不予支持。游剑清诉讼请求的第（六）项“依法判令新达公司依法立即为游剑清补购买2011年8月起的各项社会保险”，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条，《社会保险费征缴暂行条例》第二十三条、第二十七条，《广东省社会养老保险条例》第三十五条、第三十六条的规定，征缴社会保险费属于社会保险部门的职责，劳动者起诉要求用人单位补缴社会保险费的，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，游剑清应向社会保险部门申请处理。
综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十六条、第三十八条和《广东省工伤保险条例》第二十八条、第三十二条、第三十三条的规定，判决如下：一、解除游剑清与新达公司的劳动关系；二、新达公司在判决发生法律效力之日起10天内支付105300.2元给游剑清；三、驳回游剑清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由新达公司负担。
游剑清不服原审判决，向本院提起上诉称：请求：1、撤销阳春市人民法院（2012）阳法民一初字第250号判决；2、改判为判令被上诉人支付一次性伤就业补助金189737.50元；3、判令被上诉人补足一次性伤补助金的差额32917.50元；4、判令被上诉人补足一次性医疗补金的差额18287.50元；5、判令被上诉人一性支付定期更换假肢费用共239251.25元；6、判令被上诉人支付二倍工资37947.50元；7、判令被上诉人支付2012年6月至2013年6月止（判决生效前）伤伤残津贴共13个月合计3210043元；8、判令被上诉人支付护理费、营养费等13648元；9、判令被上诉人返还工资210元；10、一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。11、依法判令被上诉人向上诉人支付停工留薪期工资10582.6元。主要事实和理由是原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予以撤销。首先，认定游剑清本人月均工资的事实不清，导致对一次性伤残就业补助金计算错误，以及适用法律错误。工资单应由用人单位提供，新达公司故意无提供，而原审法院故意放纵新达公司，无依职权采取主动调查取证。游剑清7个半月的本人月均工资为：3527.52元（3884.50＋3661＋2730＋3489＋4368＋2190＋3597＋2326.87=（26246.37元＋210元）÷7.5个月）。原审法院将职工本人工资与“缴费基数1966元”等同是错误的。
其次，一次性伤残补助金和一次性医疗补助金的差额补足问题。用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足新达公司无按游剑清本人月工资足额缴纳工伤医疗保险，造成游剑清工伤医疗保险待遇降低，也应由新达公司补足差额。具体差额为：15615.20元［10个月×1561.52元（3527.52－1966）］。
再次，根据粤高法（2012）284号《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第7条规定：用人单位未依法为劳动者缴纳工伤保险费，在劳动者发生工伤事故且与用人单位解除或终止劳动关系后，经劳动能力鉴定委员会确认需安装辅助器具，工伤职工请求一次性支付辅助器具更换费用的，应予支持。辅助器具更换费用的确定应以《广东省工伤康复服务项目及支付标准（试行）》规定的标准为依据，辅助器具更换周期的确定应以与统筹地区社会保险经办机构签订服务协议的辅助器具配制机构出具的意见为依据，计至工伤职工70周岁止。
本案中，新达公司虽然目前为游剑清购买了工伤保险，原审法院判决游剑清与新达公司解除劳动关系后，新达公司不再继续为游剑清购买工伤保险，社保部门将依《条例》第33条规定终结与游剑清的工伤保险关系。依据上述规定，游剑清请求新达公司一次性支付辅助器具更换费用，是有法律依据的。
第四、工伤停工留薪期的待遇。游剑清提供了7个半月的工资单，月均工资金为3527.52元，结合阳春市人社局确认工伤停工留薪期为三个月，游剑清的停工留薪期工资应为：3527.52元×3=10582.56元。原审判决认定游剑清停工留薪期三个月工资10251元与事实不符。
第五、关于二倍工资问题，原审判决适用法律不当。根据《劳动合同法》第82条规定，以及《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条第（一）项规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资。
第六、关于伤残津贴问题。《条例》第32条第（二）款规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的百分之七十……。从游剑清提起劳动仲裁至今二审诉讼历时13个月，新达公司分毫未支付过伤残津贴给游剑清，这期间，无论双方的劳动关系是否解除，还是继续存在，新达公司都应当给付13个月的伤残津贴32100.43元（3527.52元×13个月×70%）。
第七、关于精神抚慰金问题。原审判决回避游剑清所主张的精神抚慰金，严重漠视游剑清的合法权益。
第八、关于营养费等赔偿项目问题。广州军区广州总医院出院医嘱要求注意休息，加强营养。新达公司应承担二个月营养费3000元的义务。
新达公司答辩称：一、游剑清因违反操作规程受伤后，新达公司坚持以人为本的原则，积极筹钱抢救，不仅为其交清了全部的医疗费、假肢安装费等而且预支了4万多元作为其在广州治疗期间的治疗费用。游剑清是否需要转院治疗，新达公司无权作出决定。游剑清是否因手术感染造成截肢与新达公司无关联。二、游剑清是因为违反操作规程导致发生事故受伤的，新达公司为其申请工伤认定，治疗终结后，又派出管理人员到家中接其到阳江市劳动局申请伤残鉴定等，还为其积极向社保局申请索赔，超出社保范围的，也是主动要求与其协商。但是在协商过程中，游剑清却漫天要价，刻意刁难，新达公司则是一再忍让，甚至连游剑清擅自在外购买的药品、用餐、油费、的士费、牛奶及日常用品等等，新达公司都同意额外报销，并额外给予补偿；却仍然难以满足游剑清的胃口，因此双方虽经多个部门调解却均未能成功。从事故发生到现在，新达公司没有过错，游剑清不但没有查找受伤原因，而是盛气凌人，尖酸克薄，导致双方无法继续沟通，新达公司为此才建议通知司法程序解决纷争。三、《广东省工伤保险条例》第66条规定，本人工资是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。游剑清于2011年7月30日受聘到新达公司上班，在2012年3月17日违反规程操作发生事故受伤，工作时间仅是7个多月，其所称的月均工资为3300.18元，包括了加班费和超额提成、高温补贴等在内，因此，游剑清没有固定工资，原审判决按（阳人社发（2011）151号《关于调整2011年度社会保险缴费工资基数的通知》）中规定的缴费基数1966元标准计算各项待遇符合法律规定。四、《广东省工伤保险条例》第25、26、28、32、33条规定，新达公司为游剑清购买了工伤保险，其因工伤导致的住院伙食费、交通费、假肢费、一次性伤残补助金和工伤医疗补助金均由工伤保险基金支付。另外，游剑清在原审并没有请求支付一次性伤残待遇差额和一次性医疗补助待遇差额，因此，其第（二）、（三）项上诉请求既不符合法律规定，也不符合法定程序。五、新达公司在职工食堂张贴要签书面劳动合同的告示，因此新达公司在没有签订劳动合同方面没有过错。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见》第21条，及《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条之有关规定，新达公司无须支付双倍工资给游剑清。综上所述，游剑清提出的上诉请求无理无据，恳请查明事实，依法驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：原审判决证据充分，认定事实清楚，本院予以确认。
本院二审认为：本案系劳动争议纠纷。游剑清和新达公司对双方之间存在劳动关系没有异议，本院予以确认。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：（一）游剑清的月平均工资计算问题。（二）新达公司应否支付游剑清未签订书面劳动合同二倍工资差额。（三）如何认定游剑清的工伤保险月缴费工资数额。（四）新达公司是否应该支付游剑清一次性定期更换假肢费用。（五）新达公司是否应向游剑清支付伤残津贴、护理费、营养费和精神抚慰金。
关于游剑清的月平均工资计算问题。游剑清2011年8月至2012年2月领到7个月工资共23919.5元，月平均工资为3417元。游剑清主张新达公司每月扣除其工资30元及其月平均工资为3527.52元，均无证据支持，本院不予采纳。故游剑清3个月的停工留薪期工资应为10251元。游剑清上诉请求新达公司支付其停工留薪期工资为10582元，以及请求新达公司返还工资210元的理据不足，本院不予支持。
关于新达公司是否应支付游剑清未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。游剑清2011年7月30日应聘到新达公司工作，但新达公司没有与游剑清签订书面劳动合同，依法应从2011年8月30日起向游剑清支付每月2倍的工资。游剑清2011年8月至2012年2月领到7个月工资共23919.5元。另外，阳江市劳动能力鉴定委员会确定游剑清停工留薪期为三个月，故游剑清2012年3、4、5月份的工资可按其工伤前的月平均工资确定为3417元每月。故新达公司应向游剑清支付每月二倍工资差额为34170元（3417元×10个月）。
关于如何认定游剑清的工伤保险月缴费工资数额的问题。工伤保险缴费工资为本人上一年度月平均工资。月平均工资应按国家统计局规定列入工资总额的统计项目计算，包括工资、奖金、津贴、补贴等收入。游剑清的银行账户虽显示了其工资收入的一些情况，但没有显示出其工资构成，无法直接认定其缴费工资。新达公司和游剑清均没有向法院提交有关游剑清工资构成的证据，无法直接根据新达公司或游剑清的陈述和证据认定游剑清的月缴费工资。新达公司为游剑清申办工伤保险，以1966元作为游剑清的缴费工资向社会保险机构申报，社会保险机构接受了新达公司申报的游剑清的月缴费工资并为游剑清办理了工伤保险。社会保险机构对游剑清缴费工资的确认具有法律效力，故应认定游剑清的工伤保险月缴费工资为1966元。原审判决按月平均缴费工资1966元计算游剑清的一次性伤残就业补助金，按游剑清5级伤残的标准，计算出游剑清的一次性伤残就业补助金数额为98300元，符合法律规定。
关于新达公司是否应该支付游剑清一次性定期更换假肢费用的问题。《工伤保险条例》第三十二条规定：“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付”，第三十八条规定：“工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇”。工伤职工安装、更换、维修假肢的费用依法应按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。游剑清请求新达公司支付一次性定期更换假肢费用没有法律依据，本院依法不予支持。
关于新达公司是否应支付游剑清伤残津贴、护理费、营养费和精神抚慰金的问题。《广东省工伤保险条例》第三十二条规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：……（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的百分之七十，……”上述规定表明，工伤职工领取伤残津贴的前提是工伤职工保留与用人单位的劳动关系。游剑清请求与用人单位解除劳动关系，应领取一次性伤残就业补助金，而不能领取伤残津贴。游剑清在请求解除劳动关系，领取一次性伤残就业补助金的情况下请求领取伤残津贴没有法律依据，本院不予支持。《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款规定：“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费”。游剑清未能提供证据证明其在停工留薪期间生活不能自理，其请求新达公司支付护理费的理据不足。游剑清请求新达公司支付营养费和精神抚慰金没有法律依据。游剑清请求新达公司支付伤残津贴、护理费、营养费和精神抚慰金的理据不充分，本院不予支持。
游剑清作为劳动者，在发生工伤后依法可享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》的规定，以及游剑清解除劳动关系的请求，新达公司应向游剑清支付停工留薪期工资和一次性伤残就业补助金。游剑清的其他工伤保险待遇依法应按照国家规定从工伤保险基金支付，游剑清请求新达公司支付没有法律依据。新达公司自愿支付了游剑清在潭水卫生院、阳春市人民医院住院期间的全部费用22057.67元，转账40000元给游剑清供其在广州军区广州总医院住院治疗使用并同意支付期间的费用35295.5元以及游剑清在阳春的花费1463元，还为游剑清安装假肢支付了费用25865元，体现了新达公司对其员工游剑清特别的关怀。新达公司给游剑清的40000元，新达公司同意为游剑清支付36749.2元，余款3250.8元游剑清应返还给新达公司。扣除游剑清欠新达公司的余款3250.8元后，新达公司还应支付游剑清各项工伤保险待遇105300.2元。游剑清的上诉部分有理，本院对其有理部分予以支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：一、维持阳春市人民法院（2012）阳春法民一初字第250号判决第一项；二、变更阳春市人民法院（2012）阳春法民一初字第250号判决第二项为：阳春市新达特种钢实业有限公司在判决发生法律效力之日起10日内向游剑清支付各项工伤保险待遇105300.2元；三、阳春市新达特种钢实业有限公司在判决发生法律效力之日起10日内向游剑清支付没有签订书面劳动合同二倍工资差额34170元。
游剑清再审申请称：二审法院认定游剑清的工伤保险月缴费工资为1966元，认定事实错误，游剑清的工伤保险月缴费工资应为3794.75元。用人单位未足额缴纳工伤保险的行为已造成游剑清享受的工伤保险待遇降低，差额部分应由用人单位承担。据此，请求如下：1、撤销阳江市中级人民法院（2013）阳中法民一终字第231号民事判决；2、判令新达公司向游剑清支付护理费、营养费10110元；以后8次更换假肢费用206920元；一次性伤残补助金差额26118元；一次性医疗补助金差额14510元；一次性伤残就业补助金差额72550元；精神抚慰金82008元；抚养费538790元；经济补偿款3417元；3、本案一审、二审诉讼费由新达公司承担。
新达公司答辩称：游剑清请求支付护理费、营养费、更换假肢费用、精神抚慰金、抚养费没有法律依据；经济补偿款、一次性伤残补助金差额、一次性医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金差额没有经过仲裁和一审，不应在二审中处理。
本院再审查明的事实与原审判决查明的事实基本一致。
经本院再审另查明，《阳江市城镇职工社会保险市级统筹实施办法》（阳府办（2010）68号）中规定了阳江市对工伤保险实行全市统筹的政策，即全市实行统一政策标准、统一缴费费率、统一待遇计发办法、统一使用基金、统一管理规程。《关于调整2011年度社会保险缴费工资基数的通知》（阳人社发（2011）151号）中规定，失业、基本医疗、工伤、生育保险以本市2010年在岗职工月平均工资1966元作为缴费基数。
本院认为，本案再审争议的焦点是：一、游剑清应按缴费工资1966元的标准还是应按月平均工资3417元的标准享受工伤保险待遇；二、更换假肢费用是否应由新达公司承担；三、护理费、营养费、精神抚慰金、抚养费、经济补偿金是否应由新达公司承担。
一、关于游剑清应按缴费工资1966元的标准还是应按月平均工资3417元的标准享受工伤保险待遇的问题。
（一）用人单位新达公司是否存在少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费的问题。虽然根据《广东省工伤保险条例》第四十六条“用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积，”的规定，新达公司应按游剑清的实际工资为其缴纳工伤保险费，但是由于阳江市当时对工伤保险实行了“统一缴费基数和缴费比例、统一待遇支付标准”的政策，故新达公司依照阳人社发（2011）151号《关于调整2011年度社会保险缴费工资基数的通知》中规定的缴费基数1966元购买工伤保险，并不存在故意少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费的情形。
（二）用人单位新达公司是否需要向游剑清补足工伤待遇差额部分。
（1）新达公司是否应该补足一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金差额。《广东省工伤保险条例》第五十八条规定：“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。”本案中，由于新达公司未按照游剑清的实际工资为其办理工伤保险手续并不是其主观故意，而是受到当地社保部门的相关政策限制所导致，由于游剑清的月平均工资比阳江市社保部门划定的2011年度的工伤保险缴费基数1966元要高，游剑清从工伤保险基金中领取的一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金数额降低，导致该两项待遇降低并不是新达公司所致，故游剑清再审请求由新达公司补足一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金的差额部分，理据不足，本院不予支持。
（2）新达公司是否应该补足一次性伤残就业补助金差额。根据《广东省工伤保险条例》第三十三条的规定，一次性伤残就业补助金应由用人单位新达公司按照五十个月的本人工资标准支付给游剑清。由于一次性伤残就业补助金的支付主体是用人单位，与当地社保部门所划定的工伤保险缴费基数没有直接联系。由于新达公司、游剑清双方在再审开庭过程中已认可游剑清发生工伤事故前12个月的平均工资为3417元，故应以3417元为标准来计算游剑清的一次性伤残就业补助金为宜，原审法院以1966元为标准计算游剑清的一次性伤残就业补助金，有失公平，本院再审予以纠正，游剑清再审请求新达公司补足一次性伤残就业补助金差额72550元（3417×50—1966×50），理据充足，本院予以支持。
二、关于更换假肢费用是否应由新达公司承担的问题。
根据《广东省工伤保险条例》第二十八条“工伤职工因日常生活或者就业需要，必须安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅、拐杖等辅助器具，或者辅助器具需要维修、更换的，由签订服务协议的医疗、康复机构提出意见，经劳动能力鉴定委员会确认，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。”的规定，游剑清请求安装、更换假肢等产生的费用，应从工伤保险基金中支付，游剑清再审请求由新达公司支付，没有法律依据，本院不予支持。
三、关于护理费、营养费、精神抚慰金、抚养费、经济补偿金是否应由新达公司承担的问题。
（一）关于护理费的问题。游剑清主张的护理费包含了其住院治疗期间的护理费、出院后二个月内的护理费及安装假肢的护理费。经查明，游剑清住院期间的护理费已由新达公司代为支付，而安装假肢所产生的费用则应从工伤保险基金中支付，故游剑清再审请求支持住院期间及安装假肢期间产生的护理费，本院不予支持。《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款规定：“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费”。由于中国人民解放军广州军区广州总医院出具的《诊断证明》中的医生意见中载明“住院及出院二个月内需陪护一人”，故游剑清请求新达公司支付其出院后停工留薪期间二个月内的护理费3000元（50元／天×60天），理据充足，本院二审对此不予支持，属处理不当，本院再审予以纠正。至于游剑清请求新达公司支付营养费和精神抚慰金，则缺乏法律依据。本院二审对营养费、精神抚慰金均不予支持，处理恰当，本院再审予以维持。游剑清再审请求新达公司支付抚养费、经济补偿金，由于游剑清在原审法院未就该两项费用提出请求，故抚养费、经济补偿金不在本案再审审理范围内。
综上所述，新达公司作为用人单位应当承担的项目和费用如下：停工留薪三个月的工资10251元，一次性伤残就业补助金170850元，出院后停工留薪期间二个月的护理费3000元及未签订书面劳动合同的二倍工资差额34170元。因新达公司预支给游剑清的40000元中尚有余款3250.8，该款项应予扣减。即新达公司应支付各项工伤保险待遇180850.2元（170850元（一次性伤残就业补助金：3417元／月×50个月）＋停工留薪三个月工资10251元（3417元／月×3个月）＋3000元护理费—3250.8元】、及未签订书面劳动合同的二倍工资差额34170元给游剑清。
综上，本案一、二审判决认定部分事实错误，处理欠妥，再审应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条，《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款、第二十八条、第三十二条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条的规定，判决如下：
一、维持本院（2013）阳中法民一终字第231号民事判决第一项、第三项；
二、撤销本院（2013）阳中法民一终字第231号民事判决第二项；
三、阳春市新达特种钢实业有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿180850.2元给游剑清；
四、驳回游剑清的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
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