杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)杭下商初字第01623号
原告：金柏益。
委托代理人：陈华生、毛先敏。
被告：杭州银行股份有限公司官巷口支行。
负责人：温冰。
委托代理人：陈容、何洁。
被告：汪菁。
原告金柏益为与被告杭州银行股份有限公司官巷口支行（以下简称杭州银行官巷口支行）、汪菁确认合同无效纠纷一案，于2015年4月24日向本院起诉。本院于同日受理，依法由代理审判员刘新玉独任审判，于2015年6月16日公开开庭进行了审理。原告金柏益的委托代理人陈华生、被告汪菁、被告杭州银行官巷口支行的委托代理人陈容、何洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告金柏益起诉称：2006年4月，原告所合法拥有的坐落于杭州市下城区莫衙营天赐苑X幢X单元XXX室，因被犯罪人汪菁等人伪造《房产证》的事实后骗取产权相关登记手续，该案事实已经由杭州市下城区人民法院（2010）杭下民初字第249号《民事判决书》认定后判决房屋合法归属为原告。期间，被告汪菁还将该案涉房屋虚假抵押给被告杭州银行官巷口支行。两被告还曾经在2006年4月5日签订了《个人房屋抵押借款合同》并在同年4月15日进行了《房屋他项权利》登记。而后，被告杭州银行官巷口支行因被告汪菁逾期，遂向杭州市上城区法院提起诉讼，经法院主持调解，2010年4月13日，两被告达成（2010）杭上商初字第455号《民事调解书》。期间原告曾经向下城区法院以（2010）杭下民初字第249号《民事判决书》生效为由申请强制执行，终因上城区法院的《民事调解书》的障碍而未能完成执行。原告只得向上城区人民检察院申诉，经检察院查明犯罪人汪菁等人就案涉房屋合同诈骗的犯罪事实，向上城区法院提起刑事诉讼。后经上城区法院（2014）杭上刑初字第172号《刑事判决书》认定犯罪人汪菁等人就案涉房屋合同诈骗的犯罪事实。同年上城区法院就该刑事判决书生效后，启动了对原上城区法院杭上商初字第455号《民事调解书》的再审程序。并在2014年9月4日作出（2014）杭上商再初字第1号《民事裁定书》撤销了（2010）杭上商初字第455号《民事调解书》。上述相关法律文书已经生效。汪菁等人的犯罪行为所导致的案涉房屋上的所有的虚假抵押的行为应同时失去法律效力，原告曾经就此要求被告杭州银行官巷口支行自（2014）杭上刑初字第172号《刑事判决书》、（2014）杭上商再初字第1号《民事裁定书》生效后，自行申请解除案涉房屋的抵押登记。然被告杭州银行官巷口支行一直借故拖延。遂导致原告对案涉房屋合法拥有的正当权利的合法享有为了查明事实，原告只得通过诉讼维护原告的合法权益不再受到不法侵害，请求判令：1、确认被告杭州银行官巷口支行与被告汪箐2006年4月5日签订的《个人房屋贷款借款合同》中的抵押条款无效；2、原抵押权权利人杭州银行官巷口支行协助原告办理案涉房屋的过户手续（房屋坐落于杭州市下城区莫衙营天赐苑X幢X单元XXX室）；3，本案案件受理费由两被告共同承担。
审理中，原告金柏益明确第一、二项诉讼请求为：1、依法确认被告杭州银行股份有限公司官巷口支行与被告汪箐2006年4月5日签订的《个人房屋贷款借款合同》中涉及杭州市下城区莫衙营天赐苑X幢X单元XXX室房产的抵押条款无效；2、判令原抵押权权利人杭州银行股份有限公司官巷口支行协助原告办理案涉房屋的抵押权注销手续（房屋坐落于杭州市下城区莫衙营天赐苑X幢X单元XXX室）。
为证明自己主张的事实，原告金柏益向本院提交了如下证据：
1、（2010）杭下民初字第249号民事判决书1份（复印件），
证明被告汪菁骗取原告房屋，其行为被法院认定为无效行为。
2、《个人房屋贷款借款合同》（贷款合同编号：002P436200600166，抵押合同编号：002P4362006001661）、房屋权属登记信息查询记录、（2010）杭上商初字第455号民事调解书各1份（复印件），证明两被告就案涉房屋所形成的抵押合同条款无效的事实。
3、（2014）杭上刑初字第172号刑事判决书、（2014）杭上商再初字第1号民事裁定书各1份（复印件），证明被告汪菁就涉案房屋所进行的合同诈骗的事实，及证明该借贷纠纷案件被上城区法院再审撤销的事实。
被告杭州银行官巷口支行答辩称：本案中，被告的抵押权应依法受法律保护。被告必须在实现抵押债权的前提下，方可办理注销抵押登记手续。银行系无过错方，不承担任何额外的费用包括案件的诉讼费等。案涉的二手房按揭业务系由正规的中介公司介绍。被告在业务办理中已尽了贷款人的合理审查义务，在主观上系善意无过失。2006年3月，经浙江世纪XXXX置换有限公司的介绍，借款人汪菁前来被告处办理房屋按揭贷款业务。被告根据借款人提供的贷款资料包括有关房东授权的公证书材料，在经正常审查审批后，于2006年4月20日发放按揭贷款。同时，案涉的房屋依法办理了抵押登记手续，被告系抵押权人。在上述业务经办中，被告从最初借款人的准入、借款人资料的审核、公证书的审查、贷款的发放、抵押登记的办理等等手续均系按照法律及监管要求办理。作为贷款人，被告已经对所有的贷款资料予以了收集并进行了严格的审查，已经尽了按揭贷款业务中的合理审查义务，在主观上，系善意无过失的。作为善意第三人，被告应依法善意取得房屋的抵押权。本案中，尽管因借款人汪菁无权处分房产涉刑并经民事判决所涉房屋转让合同无效。但根据法律规定，被告善意抵押权人的地位应当依法受到保护。根据《物权法》第106条的规定，担保物权作为其他物权，参照所有权适用善意取得制度。结合本案，被告作为善意的第三人，理应享有对抵押房产的担保物权。在司法实践中，抵押权人的善意取得也得到了司法实务判决的认可。无论是上海等地方高院的地方司法文件还是杭州市中级人民法院的案例判决，均选择在保护动态交易安全这一价值的基础上保护抵押权人对抵押物的善意取得。其中上海市高院在《关于审理房地产买卖与抵押、租赁反叉纠纷若干问题的意见》中明确规定“房屋买卖合同被确认无效，则无效合同自始没有法律约束力，买受人若认定房屋抵押权，则成为无处分权人。无处分权人认定的房屋抵押权，抵押权人可基于物权法第106号的规定取得…”。综上，虽然案涉房屋的转让合同被认定为无效，但据此并不能导致被告失去抵押权的后果。房屋所有人想返还房产，必须要被告抵押权担保的主债权依法受偿（主动归还后解除抵押），否则被告有权基于抵押权人的身份优先受偿。请求法院依法维护银行作为抵押权人的正当权益。在被告目前实际的业务中，有大部分业务系房屋按揭业务，若因为转让合同无效，就使得银行丧失抵押权，损害了正常的金融秩序。
被告汪菁答辩称：办理贷款的人员是银行的工作人员，按揭款第三个月，被告付不出钱，工作人员打电话称浙江世纪XXXX置换有限公司有很多单业务都还不进来。当时浙江世纪XXXX置换有限公司有营业执照，虽然具备条件，但房子也没有看过，程序比较宽松，被告杭州银行官巷口支行贷款把关程序不严，应撤销抵押登记权，还给原告，否则原告的利益受损。
被告杭州银行官巷口支行、汪菁均未向本院提交证据。
经庭审质证，本院认证如下：对于原告金柏益提交的证据，被告杭州银行官巷口支行对证据的真实性、合法性均无异议，但不能证明被告丧失抵押优先权的事实，没有文书判决银行丧失抵押权。被告汪菁对证据均无异议。本院认为，两被告对证据的真实性均无异议，本院对真实性均予以确认。
本院经审理，认定案件事实如下：
一、2006年4月5日，借款人汪菁与贷款人杭州银行官巷口支行签订《个人房屋贷款借款合同》（贷款合同编号：002P436200600166，抵押合同编号：002P4362006001661），约定借款560000元；借款用途为购买杭州市下城区莫衙营天赐苑X幢X单元XXX室；借款期限2006年4月至2026年4月；抵押物为杭州市下城区莫衙营天赐苑X幢X单元XXX室；房屋所有人为汪菁；登记债权数额为560000元，抵押权人为杭州银行官巷口支行，《房屋他项权证》号为杭房他字第06XXX95号。
2010年2月23日，杭州银行官巷口支行向杭州市上城区人民法院起诉汪菁金融借款合同纠纷一案。在审理过程中，双方达成调解，该院2010年4月13日作出（2010）杭上商初字第455号《民事调解书》。
二、金柏益为与汪菁房屋买卖合同纠纷一案，于2010年1月20日向本院起诉，该案经审理查明：金柏益与汪菁系男女朋友关系。2006年3月29日，杭州市下城区莫衙营天赐苑X幢X单元XXX室原系金柏益名下房改房。2006年3月29日，汪菁在金柏益不知情的情况下，用他人冒充原告，仿造原告签名，签署了一份以金柏益为卖方、汪菁为买方的《杭州市房屋转让合同》、一份授权赵某代办杭州市下城区莫衙营天赐苑X幢X单元XXX室房屋转让过程中的一切事项的《授权委托书》及汪菁、赵某、浙江世纪XXXX置换有限公司三方签署的《房地产买卖居间代理合同》，并于2006年4月20日办理了房屋三证的过户手续，将金柏益的房屋过户至汪菁名下。本院于2010年3月17日作出（2010）杭下民初字第249号民事判决，判决确认2006年3月29日就杭州市下城区莫衙营天赐苑X幢X单元XXX室房屋而签订的《杭州市房屋转让合同》无效；汪菁于判决生效之日起十日内办理上述房屋的产权变更登记手续，将上述房屋产权变更登记至金柏益名下。该案现已生效。
2014年4月2日，杭州市上城区人民检察院以杭上检刑诉（2013）787号起诉书指控被告人汪菁、徐某犯贷款诈骗罪，向杭州市上城区人民法院提起公诉。该案经审理查明，2005年5月，被告人汪菁因长期未归还被告人徐某的欠款，遭到了徐某的多次催讨。后二人经预谋，利用汪菁与其男友金柏益同居的便利条件，在金柏益不知情的情况下，获取了金柏益位于本市下城区莫衙营天赐苑X幢X单元XXX室房屋的房产三证以及身份证。与此同时，为了不被金柏益发现，汪菁从他处伪造了该房产的《房屋所有权证》、《契证》、《国有土地使用权证》放于家中···2006年3月，汪菁与徐某再次预谋，由徐某冒充金柏益的身份，与汪菁签订虚假房屋转让合同，并委托浙江世纪XXXX置换有限公司的业务员赵某全权负责房屋转让手续。2006年4月5日，汪菁以莫衙营天赐苑X幢X单元XXX室作为抵押物，与杭州市商业银行官巷口支行（现为杭州银行官巷口支行）签订个人房屋贷款借款合同，合同约定贷款56万元购买莫衙营天赐苑X幢X单元XXX室，20年分期归还。并于2014年6月25日作出（2014）杭上刑初字第172号刑事判决，判决汪菁犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币50000元；徐某犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20000元，并判决扣押在案的赃款13万元发还杭州银行官巷口支行，责令汪菁、徐某继续退赔尚未退清的赃款。该刑事判决现已生效。
三、杭州市上城区人民法院于2014年8月18日作出（2014）杭上商监字第1号民事裁定，再审杭州银行官巷口支行与汪菁金融借款合同纠纷一案。该院经再审认为，汪菁使用虚假的合同和证明文件骗取银行贷款的行为，已被生效判决认定为刑事犯罪，杭州银行官巷口支行基于金融贷款合同而提起的民事诉讼，应予驳回。并于2014年9月4日作出（2014）杭上商再初字第1号民事裁定，裁定撤销（2010）杭上商初字第455号民事调解；驳回杭州银行官巷口支行的起诉。该民事裁定现已生效。
本院认为，汪菁利用金柏益所有的杭州市下城区莫衙营天赐苑X幢X单元XXX室房产，以虚假合同及产权证明，于2006年4月5日与杭州银行官巷口支行签订了《个人房屋贷款借款合同》（贷款合同编号：002P436200600166，抵押合同编号：002P4362006001661）。依据另案生效刑事判决认定，汪菁以非法占用为目的，使用虚假的合同和证明文件骗取银行贷款，其行为构成了贷款诈骗罪，并已予惩处。对此，（2010）杭下民初字第249号民事判决、（2014）杭上商再初字第1号民事裁定均能予以印证。故汪菁签订涉案《个人房屋贷款借款合同》系其为掩盖诈骗贷款目的而实施的犯罪行为，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项规定的无效情形，应依法确认无效。担保合同是主合同的从合同，主合同无效则担保合同无效，故涉案《个人房屋贷款借款合同》项下涉及案涉房产的抵押担保亦应确认无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销的，因该合同取得的财产，应当予以返还。故金柏益要求杭州银行官巷口支行协助办理涉案房产抵押权注销手续，理由正当，本院亦予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条第一款之规定，判决如下：
一、确认被告汪菁与被告杭州银行股份有限公司官巷口支行于2006年4月5日签订的《个人房屋贷款借款合同》（贷款合同编号：002P436200600166，抵押合同编号：002P4362006001661）中的涉及杭州市下城区莫衙营天赐苑X幢X单元XXX室房产抵押条款无效；
二、被告杭州银行股份有限公司官巷口支行于本判决生效后十日内协助原告金柏益办理杭州市下城区莫衙营天赐苑X幢X单元XXX室房产抵押权注销手续。
案件受理费80元，减半收取40元，由被告汪菁负担；其余40元退还给原告金柏益。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。
代理审判员 刘新玉
二〇一五年七月三日
书 记 员 钱芬红