北京市第一中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
(2017)京01刑终776号
原公诉机关北京市延庆区人民检察院。
上诉人（原审被告人）侯骞，男，1996年10月3日出生，出生地河南省泌阳县，职高文化，户籍所在地河南省驻马店市泌阳县。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年1月19日被羁押，同年1月26日被逮捕。现羁押于北京市延庆区看守所。
辩护人张春月，北京张春月律师事务所。
原审附带民事诉讼原告人韩某，男，1965年8月1日出生，住北京市延庆区，户籍所在地北京市延庆区。
诉讼代理人宋某，女，1971年3月11日出生，汉族，户籍所在地河北省张家口市怀来县。系韩某之妻。
北京市延庆区人民法院审理北京市延庆区人民检察院指控原审被告人侯骞犯故意伤害罪及原审附带民事诉讼原告人韩某提起附带民事诉讼一案，于2017年10月27日作出（2017）京0119刑初53号刑事附带民事判决。原审被告人侯骞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人侯骞，审核相关证据材料，听取辩护人的辩护意见，听取原审附带民事诉讼原告人的代理人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市延庆区人民法院判决认定：2016年5月23日15时许，韩某、纪某、刘某1在延庆镇南菜园南二区被告人侯骞的父母侯某1、刘某2经营的“一品香烩面”饭馆吃饭，后因纪某要求赊账与刘某2发生争执，韩某见状先骂了刘某2，导致双方矛盾激化,进而纪某、韩某、刘某1与刘某2、侯骞、侯某2双方发生肢体冲突。冲突期间，被告人侯骞将韩某致伤。案发后在场人报警，民警及120救护车赶到现场进行处置，韩某乘坐120救护车先后到北京市延庆区医院、北京积水潭医院诊治，并于2016年5月25日至同年6月7日在北京市延庆区医院住院治疗，被诊断为：1、右侧4-6肋骨骨折；2、右侧肺挫伤；3、右侧锁骨骨折；4、骨盆骨折；5、非精神病性脑外伤后综合症；6、左面部软组织挫伤；7、血小板减少；8、左侧肱骨头坏死；9、右侧肱骨头人工置换术后；10、双侧陈旧性锁骨骨折；11、右侧陈旧性小腿骨折；12、陈旧性肺结核；13、1度房室传导阻滞。经北京市延庆区公安司法鉴定中心鉴定，韩某身体所受损伤属轻伤二级。被告人侯骞于2016年5月23日17时许经过民警口头传唤到案。
另查，此次伤害给附带民事诉讼原告人韩某造成的经济损失为：医疗费人民币22165.01元、误工费人民币13500元、营养费人民币2250元、住院伙食补助费人民币650元、护理费人民币8100元、交通费人民币1195元，合计人民币47860.01元。
上述事实，有经一审法院举证质证的下列证据予以证实：
1、视听资料:
（1）执法记录仪的视频录像,主要证实：案发后民警到现场进行处理时，韩某左侧面部明显肿胀；民警告知其乘坐现场的120救护车到医院诊治，以及要求相关人员到派出所进行询问的情况。
（2）对被告人侯骞的第一次讯问同步录音录像主要证实：案发时，侯骞用拳头朝50多岁的男子（韩某）身上乱打的事实。
（3）询问纪某的同步录音录像证实：案发时，纪某看到韩某从车上下来，不知道是谁朝他脸上打了一拳的事实。
（4）询问侯某2的同步录音录像主要证实：案发时，被告人侯骞与50多岁的男子（韩某）厮打，以及案发后，被告人侯骞告诉侯某2，其用拳头乱打50多岁的男子（韩某）的事实。
2、被害人韩某的陈述，主要证实：2016年5月23日下午三点左右，我和刘某1还有车队里的车牌是796的男子（名字我不知道）去延庆镇南菜园南二区东门一品香烩面饭馆吃饭，吃完饭车队796的男子说：先记账，没钱给你，明天来给钱，刘某1说我有钱，我给拿去，刘某1就扶着我出去，准备上车上拿钱，我和刘某1就出去了，刘某1扶我在副驾驶坐下了。我在车上坐了一会看见车下刘某1和饭馆老板娘撕扯起来了，“796”和老板娘的儿子撕扯起来了，我就下车了，下车后我要去找刘某1，刚走到刘某1身边，就被人给打晕了，谁打的我也不知道，等我醒来后，刘某1说报完警了。
3、证人刘某1的证言，主要证实：2016年5月23日下午3点多，我开着我的汽车在延庆县城拉活，后来看到我们车队汽车尾号796的司机（男，30多岁）给我打过三个未接电话，我给他回，他没接，我知道他和我们车队的韩某在一起，我就给韩某电话问他在哪儿呢，他说他在南菜园一品香饭馆吃饭喝酒了，让我去接他们。到了那以后，我看到汽车尾号796的司机和韩某在那吃饭，当时他们喝酒了，具体喝多少酒,我不知道,我就叫了一碗面，吃完饭后，我们三个人就要走，汽车尾号为796的司机就和女老板说了一句“明天给钱行不”，女老板说“不行，我们小本经营，不能赊账”，我说成了，我去结账，然后我就赶紧到我停在外面的汽车上拿钱，等我拿完钱之后，我看到韩某和汽车尾号为796的司机也出来了（当时他们没有给钱），一品香饭馆的四个人其中一个是女老板，一个是男老板，还有一个戴眼镜男的，还有一个30岁左右的男的）也出来了，我就从车上给那个女老板30元人民币，那个女老板就赶快进屋拿4块钱给我了，韩某和汽车尾号为796的司机与对方四个人骂起来了，汽车尾号为796的司机和女老板，那个戴眼镜的男的，那个30岁左右的男的也就互相用拳头、脚朝对方乱打乱踢，我就赶紧拉着796司机，那个女老板还用手打796司机，我就又拉那个女老板，那个女老板用手抓我头发，我也就火了，用手抓她，那个戴眼镜的男的和那个30岁的男的也就过来抓我头发，还把我推到地上了，那个戴眼镜的男的、那个30岁左右的男的，那个男老板也就开始用拳脚打汽车尾号为796的司机，我就又起来拉对方的男的，不知道什么时候，韩某躺在地上了，脸上有血，对方也就不打了，我就赶紧报警了。
4、证人纪某的证言，主要证实：2016年5月23日下午，我和韩哥（韩某）、尾号786的女司机到延庆镇一品香烩面吃饭，吃饭时我跟韩哥都喝了点白酒。到了下午3点左右吃完饭，我跟饭店女老板说我经常来饭店吃饭，明天我来把饭钱结了，女老板不同意。我跟韩哥、女司机从饭店出去后，韩哥跟女司机上车了，女老板追了出去要我们结账，女老板的两个儿子也出来了，我说我跑不了的，明天肯定把钱送过来，女老板就说她不认识我，不同意赊账，这时韩哥在车上骂了对方一句，对方就不干了，矛盾瞬间就激化了，我用拳头打了女老板的儿子（穿黄色衣服、戴眼镜）一拳，把他眼镜打掉了，他也用拳头朝我身上乱打，我们双方就打起来了，对方又来了一两个男子打我，把我打倒了，我抱着脑袋，不知道是谁用脚朝我身上踢了一脚，韩哥看见了，就从车上下来了，不知道是谁朝他脸上打了一拳。尾号786的女司机当时干什么了我没看见，对方没再打我时，我站起来让尾号为786的女司机报警，过了一会儿，警察来了，了解情况后让我们受伤的先去医院看病，看完病后我就来派出所了。
5、证人刘某2的证言，主要证实：2016年5月23日下午2点左右，有两个男的来吃饭，其中一个岁数大的男的（韩某）看着像喝酒喝多了，站都站不稳，另外一个年轻点的男的（纪某）也喝了，但看着没喝多，他们点完菜后年轻点的人和我说来瓶小刀（白酒），我说你看那个人（岁数大的）都喝多了，你们别喝了，年轻点的人说我一个人喝，我就给他拿了一瓶半斤的小刀白酒和一个杯子，那个年轻的男的自己拿了个杯子，他们两个人就开始喝酒，一会又来一个女的和他们一起吃饭，吃完饭，他们两个男的一共喝了半斤小刀白酒，3点多钟，他们吃完饭要走，年轻点的男子和我说明天把钱送过来，我说不赊账，你能找到我，我找不到你，那个岁数大的男的就开始骂，他说“你妈个×，有钱也不给你”，我也就骂他，我们俩互相骂，他们一起的女的过来说：“我给钱，他喝多了”。我说“喝多了知道骂我，不给我钱，怎么不骂自己”，后来我就跟那个女的出去结账，这时那个年轻的男的就出来骂我，说“我经常来你这里吃饭，你还不赊给我，你妈个×”，我也就骂他，年轻男的就打了我一拳，打在我头上了，我就过去抓那男的，我还没抓到他，那女的就把我抱住了，我和那个女的就开始互相用手抓，我的小儿子过来就和我一起打对方女的，我的大儿子侯骞和对方的两个男的打起来了。双方都用拳头互相打，一会民警就来了。
6、证人侯某2的证言，主要证实：2016年5月23日下午5点多钟，我家店里来了三位客人（一名女子、一名穿白色上衣的男子、一名穿黑色上衣的男子；两名男子都喝醉了），进店后就点了三碗面，吃完后那名穿黑色上衣男子（韩某）说不给钱了先欠着，等明天有时间给送来，我妈没有同意，说：“你要是走了，我也不认识你，我找谁要钱去”，然后那名女子也说不给钱了，说完那三名客人就往外走，走出了店外，我妈就追了出去，然后三名客人和我妈骂起来了，我哥侯骞就出去了，我也跟出去了，然后那名穿黑色上衣的男子就对我哥说：“孙子过来拿钱，爹给你”，我妈一听这话，就骂了那男的几句，然后另外一名喝多了的穿白色上衣的男子（纪某）就打了我妈头部一拳，我哥就和那白衣男子打起来了，那名女客人追着要打我妈，我赶紧从背后抱住那名女客人，抱了一会打架就停止了。后来那名女客人就报警了。我哥肚子和头部受伤了，我妈手上和头部受伤了，对方那名穿黑色上衣男子脸部肿了。
一开始那名穿白色上衣的男子打了我妈头部一拳，后来我哥就和那名穿白色上衣的男子互相用拳头乱打，那名女客人也乱抓，抓到谁我没看见，我在那名女客人身后抱着她不让她打我妈，我妈也抓了那女客人几下，那名穿黑色上衣的男子也和我哥相互打了，怎么打的我没看见。那名穿黑色上衣的男子的伤是我哥用拳头乱打的。我没动手，我一直在那女子身后抱着她。
7、证人侯某1的证言证实：2016年5月23日下午4点多钟，我去国润家园公厕上厕所，等我回到我的店里（延庆镇南菜园一品香烩面饭馆），走到店门口，发现有人跟我妻子闹事，当时我没看见打架，但是我看到一个和我妻子闹事的人报了警。我没看见有人打架，但是我看见我媳妇头上有伤，我儿子眼镜掉地下了，当时有个穿黑色上衣的人坐在地上骂我媳妇和儿子。
8、北京市延庆区医院、北京积水潭医院疾病诊断证明书，主要证实：韩某的伤情、住院时间及休假、需陪护等情况。
9、被告人侯骞的庭前供述证实：
（1）2016年5月23日供述，主要证实：2016年5月23日下午，有两男一女在我们饭店吃饭，两个男的在吃饭时喝了一些白酒，到了下午三点左右，我在厨房听到饭店的大厅有吵闹的声音，于是我就出来了，看到这两男一女中的两个男子跟我妈妈因结账的问题吵起来，这个三十多岁的男子（纪某）说明天来结饭钱，我妈说你认识咱们但咱不认识你啊，但对方仍不肯付饭钱，走出去了，跟他们一块吃饭的女的扶着五十多岁的男子（韩某）也走出去了，出去后他们就上了一辆车，五十多岁的男子坐在副驾驶位置，那个女的坐在后排，那个三十多岁的男子就跟我妈妈理论，我妈妈说我们是小本生意，不赊账，三十多岁的男的就坚持明天给，坐在后排的女子就说她给，我过去准备收钱，坐在副驾驶位置的男子就骂我是孙子，让我过去，我见他骂，我就没去，这时我看见三十多岁的男子用拳头朝我妈妈胸口打了一拳，我就赶紧过去拉架，但这个三十多岁的男子用拳头朝我头上打了一拳，把我的眼镜打掉了，我就用拳头还了一下，接着我就跟这个三十多岁的男子扭打起来了，跟他们一起的五十多岁的男子从车上下来后站在我后面用手使劲拉我的衣服，差点把我拉倒了，还踹了我一脚，我的眼镜被打掉了，看不太清楚，我就转身跟这个踹我的男子扭打在一块，我用拳头朝他身上乱打，他也用拳头朝我身上乱打，我们双方打了一会儿就没再打，我就回到了饭店里，当时我妈妈和我弟弟是否动手了我没看见，对方那个女的怎么动的手我也没看见。后来我也不知道是谁报的警，过一会儿警察就来了，了解情况后让我们受伤的人先去医院看病，我们看完病就来派出所了。
（2）2016年12月9日13时55分供述，主要证实：当时有一名女子和两名男子（一个年长，一个年轻）在我家饭馆吃饭，吃完饭不给钱，想要赊账，我母亲就追出去了，我也就跟出去了，后来两名男子中其中一名男子骂我母亲，接着那名年轻的男子就打我妈一拳，我一看他打我妈，我就上去拦，那名年轻男子就打我面部一拳，我的眼镜都被打掉了，那名年轻男子还要打我，我就用拳头挡住了，我就推了他一下，在我要打他时，我的身后有人踹我一脚，我转身就朝我身后踹我的人身上乱打，因为当时眼镜掉了我也看不清我打他哪了。我转身后打的那名男子应该是那名年长的男子。
（3）2017年2月6日、2017年3月6日供述，主要证实：2016年5月23日下午，有两男一女在我们饭店吃饭，两个男的在吃饭时喝了一些白酒，到了下午三点左右，我在厨房听到饭店的大厅有吵闹的声音，于是我就出来了，看到这两男一女中的两个男子跟我妈妈因结账的问题吵起来，这个三十多岁的男子说明天来结饭钱，我妈妈不同意，但对方仍不肯付饭钱，走出去了，跟他们一块吃饭的女的扶着五十多岁的男子也走出去了，出去后他们就上了一辆车，五十多岁的男子坐在副驾驶位置，那个女的坐在后排，那个三十多岁的男子就跟我妈妈理论，我妈妈说我们是小本生意，不赊账，三十多岁的男的就坚持明天给，坐在后排的女子就说她给，我过去准备收钱，坐在副驾驶位置的男子就骂我是孙子，让我过去，我见他骂我，我就没去，这时我看见三十多岁的男子用拳头朝我妈妈胸口打了一拳，我就赶紧过去拉架，但这个三十多岁的男子用拳头朝我头上打了一拳，把我的眼镜打掉了，我就用拳头还了一下，接着我就跟这个三十多岁的男子扭打起来了，打了一会儿之后，我们就不再打架了。我记得我和三十多岁的男子打架了，我认为我自己没有打那个50多岁的男子。
10、北京市延庆区公安司法鉴定中心出具的京延公司鉴（临床）字（2016）第218号《人体损伤程度鉴定书》证实：韩某身体多处损伤，其中右肩部损伤致右锁骨骨折，参照《人体损伤程度鉴定标准》5.6.4C之规定，符合轻伤二级。鉴定意见：韩某身体所受损伤属轻伤二级。
11、辨认笔录：
（1）被告人侯骞辨认笔录证实：2016年12月9日在夏都派出所询问室，在贺某的见证下，侯骞未能辨认出从背后踹自己一脚的男子韩某。
（2）韩某辨认笔录证实：2016年11月28日在夏都派出所，在潘某的见证人下，韩某未能辨认出将自己打伤的男子侯骞。
12、案件来源、到案经过证实：案发后，刘某12016年5月23日报警。侯骞2016年5月23日17时许经过民警口头传唤到案。
13、常住人口基本信息证实：侯骞，出生于1996年10月3日，案发时19岁，具备刑事责任能力。
14、工作说明：民警调取监控录像时，发现案发现场及周边均无监控设备，因为当时为治安案件，刑侦大队技术人员未对现场进行勘验。
15、证明材料：
（1）刘某2于2017年2月6日提交的证明内容为：侯骞未与醉酒人有过肢体接触。醉酒人系两人搀着塞进副驾驶座上，后来女的松开他和我们撕扯。醉酒人是怎么从副驾驶中出来的，况且车门边还有个台阶，在我们撕扯结束的时候（从撕扯到结束也就一两分钟的时间），醉酒人就在车门框的台阶上倒着（醉酒人倒地的地方距离我们几个撕扯的地方有三米来远）。对方年轻人约一米七八的个子，侯骞和他力量悬殊，处于劣势，没机会与醉酒人发生接触。醉酒人很横，说延庆哪个人敢惹我？
（2）侯某2于2017年2月6日提交的证明内容为：年轻男子骂我妈，我妈还了一句被其一拳打向脸部，我哥上前阻止，年轻人又打掉我哥的眼镜并撕扯在一起，女子也上前殴打我哥，我妈和我上前阻拦并与其发生撕扯，我清楚的知道在那撕扯的一两分钟内，我哥、我妈和我靠的很近与对方年轻人和女子互相撕扯，我哥与对方年轻男子撕扯时一直处于劣势并遭到该男子持续殴打并至轻微伤，根本没有与醉酒男子发生接触。
16、延庆分局夏都派出所出具的2份工作记录说明：民警对韩某、刘某2进行询问时。由于监控设备出现故障，遂没有保存同期录像；民警在询问纪某时，其称女儿太小无人看管，遂询问过程中其女儿在询问现场。
17、医疗费收据、挂号费收据、急救收费收据及住院费用，证实：韩某医疗费支付情况。
18、北京市救护车收费收据证实，2016年5月23日，救护车将韩某送到北京市延庆区住院、北京积水潭医院的费用情况。
根据以上事实证据，北京市延庆区人民法院认为，被告人侯骞故意伤害他人身体，致人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪，应予刑罚处罚。鉴于本案被害人韩某在此次事件中具有重大过错，故对被告人侯骞酌予从轻处罚。附带民事诉讼原告人韩某的人身受到被告人侯骞的犯罪行为的侵犯，有权要求被告人侯骞赔偿物质损失，但其要求被告人侯骞赔偿的刘某1项链损失费及精神损失费，不符合法律规定,不予支持。附带民事诉讼原告人韩某的经济损失核定为：医疗费，据医疗费收据核定为人民币22165.01元；误工费、营养费、护理费的数额，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，结合当地同行业的收入情况分别确定为：误工费人民币13500元（150元×90天）、营养费人民币2250元（30元×75天）、护理费人民币8100元（180元×45天）。附带民事诉讼原告人韩某要求住院伙食补助费650元、交通费1195元。以上经济损失合计人民币47860.01元。鉴于附带民事诉讼原告人韩某在本案中具有重大过错，应自行承担30%的经济损失，其余70%的经济损失由被告人侯骞承担赔偿责任，即被告人侯骞赔偿的物质损失为33502.01元（47860.01×70%）。附带民事诉讼原告人韩某所要求赔偿数额过高部分，缺乏法律和事实依据，不予支持。据此，北京市延庆区人民法院判决：一、被告人侯骞犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。二、被告人侯骞赔偿附带民事诉讼原告人韩某医疗费、误工费，护理费，交通费，营养费等各项损失共计人民币三万三千五百零二元一分。三、驳回附带民事诉讼原告人韩某的其他诉讼请求。
上诉人侯骞的上诉理由为：其没打过韩某，其不构成故意伤害罪，韩某所受经济损失不应由其承担。
辩护人提出的主要辩护意见为：1、被害人一方仅有纪某看见韩某脸上被打一拳，纪某却不知道谁打的，纪某的证言得不到其他证据的印证，无法证明侯骞存在犯罪事实；2、一审法院原判认定侯骞犯故意伤害罪的证据不足、事实不清，本案证据无法证明韩某所受伤情为侯骞所致；3、现有证据不足以排除系韩某从副驾驶座位跌落导致多处骨折的可能；侯骞不构成故意伤害罪，请求二审对其改判无罪。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。
对于辩护人所提不能排除系韩某从副驾驶座位跌落导致多处骨折的辩护意见，经查：在案的被害人韩某陈述证明，其看见双方发生撕扯后便下车，刚走到旁边时便被人打晕的情况，并非下车时摔伤；证人纪某的证言明确证明韩某下车后，有人向韩某脸上打了一拳的情况，亦能排除韩某系跌落受伤的情况；证人刘某1证明在其与对方厮打的过程中发现韩某已经倒地，随后其报警的情况；综合被害人一方的陈述及证言虽未能证明是谁打的韩某，但能一致证实韩某是在双方厮打过程中被击打致伤，并躺在地上的情况，能够排除韩某系从轿车副驾驶座位跌落的情况。另，在案的北京市延庆区医院、北京积水潭医院诊断证明书证明，韩某所受伤情为右侧4-6肋骨骨折、右侧肺挫伤、右侧锁骨骨折等多处损伤，除以上身体右侧不同部位多处骨折外，上述诊断证明书同时证明，韩某左侧面部存在软组织挫伤；在案的现场执法录像能够清晰的反映，案发后民警到现场进行处理时，韩某左侧面部肿胀极为明显的情况；人体从轿车副驾驶高度跌落，仅可能造成身体一侧损伤，而被害人韩某不仅身体不同部位存在多处骨折，且身体左右两侧均存在较为明显的损伤，上述证据能够进一步排除韩某所受损伤系从车上跌落所致的可能。综上，辩护人所提该点辩护意见仅为主观推测，缺乏证据支持，且与在案证据反映的情况不符，不能成立。
对于上诉人侯骞及其辩护人所提侯骞的行为不构成故意伤害罪的相关上诉理由及辩护意见，经查：根据前文的分析，在案证据能够证明韩某系在打斗过程中被人击打致伤；而证人侯某2、刘某2在案发当天的证言均证明侯骞与对方两名男子发生过厮打的情况；虽然在侯骞被刑事拘留后，侯某2、刘某2否认之前的证言，但该二人不能对此作出合理解释，亦不能提供相关证据证实。此外，侯骞到案当天的首堂笔录即承认，其在冲突过程中打了对方两名男子；侯骞该堂询问过程有同步录音录像，该录像的内容虽与笔录存在不同之处，但基本内容一致，且整个询问过程中，侯骞能够随意走动，精神放松，侯骞系自主进行陈述；除案发当天的首堂询问外，侯骞在案发半年后的第二份笔录中亦供认，案发时其在与一名年轻男子厮打时，转身向身后另一名年纪较大的男子身上乱打的情况。综合侯骞的前两次供述以及双方证人证言，能够相互印证证明侯骞与韩某发生过厮打，并致韩某受伤的事实；故上诉人侯骞及其辩护人所提无罪的相关上诉理由及辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人侯骞故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。鉴于原审附带民事诉讼原告人韩某在本案中具有重大过错，可对侯骞酌予从轻处罚。附带民事诉讼原告人韩某的人身受到侯骞的犯罪行为的侵犯，有权要求侯骞赔偿物质损失，鉴于原审附带民事诉讼原告人韩某在本案中具有重大过错，应自行承担30%的经济损失，其余70%的经济损失由侯骞承担赔偿责任。上诉人侯骞所提其不应承担韩某所受经济损失的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审法院根据侯骞犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪准确，量刑及赔偿数额适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人侯骞的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑文伟
审 判 员 杨 亮
代理审判员 相 阳
二〇一七年十二月二十六日
法官 助理 戎京涛
书 记 员 顾 昕