广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤03民终15024号
上诉人（原审被告）：北京天意若云科技有限公司。住所地：北京市丰台区科学城航丰路*号*栋***号。
法定代表人：赵殿海，执行董事。
委托诉讼代理人：张睿，北京页岩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙华坤，北京页岩律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：赵殿海，男，汉族，1958年5月1日出生，
委托诉讼代理人：张睿，北京页岩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙华坤，北京页岩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市华商联进出口贸易有限公司。住所地：广东省深圳市前海深港合作区临海大道**号海运中心主塔楼***室。
法定代表人：唐玉霞，董事长。
委托诉讼代理人：张晓黎，北京市中银（深圳）律师事务所律师。
上诉人北京天意若云科技有限公司（以下简称天意若云公司）、赵殿海因与被上诉人深圳市华商联进出口贸易有限公司（以下简称华商联公司）买卖合同纠纷一案，不服深圳前海合作区人民法院粤03**民初1147号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
天意若云公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三项,依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由华商联公司承担。事实和理由：一审法院认定部分事实错误,应予纠正。理由如下：
一、一审法院认定《合作协议》有效错误。本案天意若云公司与华商联公司签订的《合作协议》时间为：2016年1月18日,而华商联公司成立的时间为2018年2月1日。双方签订《合作协议》时,华商联公司主体还不存在,该协议为无效协议。
二、一审法院对《合作协议》性质认定错误。一审法院将天意若云公司与华商联公司签订的《合作协议》认定为买卖合同,认定错误。双方为合作协议,存在合作关系,不是单纯的买卖关系。
三、一审法院认定《合作协议》条款错误。天意若云公司有华商联公司在履行《合作协议》过程中,以实际行为更改了《合作协议》中的条款。比如：《合作协议》第五条约定华商联公司的付款时间为“2016年1月19日先预付货款人民币200万元，2016年3月31日前第二次预付货款人民币300万元,2016年6月31日前第三次预付货款人民币300万元，2016年10月31日前第四次预付货款人民市200万元，共计预付货款1000万元”。《合作协议》第七条约定“甲方于2016年3月30日前向乙方交付10吨浩绿藻,价值180万元”。后来因华商联公司并未按照《合作协议》第五条的约定在2016年3月31日前支付约定的300万元预付款。华商联公司也未跟据《合作协议》第八条规定在每个月的10号前向甲方提交提货计划,也未根据《合作协议》第七条约定在2016年3月30日前到甲方生产地提货。但双方并没有终止合同,或者要求对方承担违约责任。而是以实际行动,更改了部分条款。如：双方根据实际情况协商并更改了第二次预付货款的时间的金额和支付时间。2016年4月3日,天意若云公司向华商联公司主张于2016年4月5日前将100万元预付货款支付至天意若云公司指定账户。华商联公司如约于2016年4月5日将100万元预付货款支付至约定账户。应当视为华商联公司同意按照现有条件继续履行,对于原《合作协议》中约定提货日期和付款条件做了相应修改。相应地,华商联公司在没有如约在第一次提货日前提货,华商联公司并没有表示放弃提货,天意若云公司实际上已经备好货,随时等待华商联公司提货。并且，双方还就在贵州建厂达成一致和共识。更能证明双方是一种合作关系,而非买卖关系。天意若云公司按华商联公司投资要求在贵州建的厂,也是按华商联公司的口头计划,和长顺县政府签订的10亿元的投资合同,华商联公司的钱,没有给过天意若云公司。天意若云公司在贵州建的厂,只负责技术和生产,人财物管理及市场营销由华商联公司负责。天意若云公司在贵州企业的记账,日常工作,购物签字单据,全由华商联公司亲笔签名的。故,双方在实际履行中,更改了《合作协议》中的部分条款,并且又达成了合作的协议。不但原《合作协议》中约定的部分提货时间和付款时间、金额的条款,已经被合同双方当事人以实际行为进行了修改,而且,双方还增加了合作的内容。所以,一审法院仍然按照原《合作协议》中约定条款判决案件,是认定事实错误。
四、一审法院对付款性质认定错误。根据《合作协议》约定,乙方所付款项均为“预付货款”，并且,双方并没有约定每一期预付货款对应相应期限的提货,预付款和提货没有——对应关系，华商联公司应当按照约定日期履行全部预付货款的支付义务,所以华商联公司不存在同时履行抗辩权。另外,华商联公司没有尽到按照《合作协议》约定的时间节点预付货款的合同义务,该行为直接给天意若云公司的生产经营造成困难。同时,华商联公司也没有履行合同约定的提货义务,导致天意若云公司库存积压,给天意若云公司安排后续生产存储造成困难。
综上,《合作协议》违约方完全在华商联公司,一审法院判决天意若云公司退还预付货款没有任何事实和法律依据。
五、一审法院认定天意若云公司没有履行交货义务错误。《合作协议》约定,交货地在天意若云公司的生产地,华商联公司应当上门提货。在天意若云公司已经备齐货物的情况下,华商联公司没有上门提货,甚至没有上门验货,不能认为是因天意若云公司没有履行交货义务。—审法院对此认定事实错误,将当事人双方的权利义务完全倒置。
六、一审法院将贵州天意公司的货品直接等同于天意若云公司的货品,事实认定错误。天意若云公司的生产场地不止一个,贵州的生产场地为新建场地,一审法院认定贵州生产场地因为大雨造成生产能力减弱,进而推定天意若云公司无法按时向华商联公司供货,再进一步推定天意若云公司没有按时履行合同义务,是完全错误的。首先,天意若云公司在北京有生产场地,并且第一批货物也己经在北京备好。其次,《合作协议》约定由华商联公司在天意若云公司生产场地提货,而不是由天意若云公司交货。再次,2016年4月28日,贵州生产场地产出了一千多万元的产品。华商联公司称深圳没有安排好仓库,一直拖着不提货。2016年1月18日,签合同时,天意若云公司一直在生产,华商联公司拿去过样品,试完后才决定购货,当时华商联公司想多买货,天意若云公司根据库存量,只同意给华商联公司一千万元的货,因为别的客户也要货,天意若云公司与华商联公司签订协议后,就不敢再自己卖货了,只给新客户一点实验样品，北京这边,比其它年份,损失一千多万元,贵州损失更大,一审法院认定天意若云公司没有货,没有任何依据。故，一审法院不去查证华商联公司有没有按照《合伙协议》履行提货行为,反而用其他场地的生产经营状况推定天意若云公司没有履行交货业务,完全是本末倒置,没有任何事实和法律依据。
综上所述,一审判决认定部分事实错误,天意若云公司没有任何违约行为。相反,华商联公司才是违约方,华商联公司没有履行按时提货的义务和合作义务,给天意若云公司带来极大的经营困难,华商联公司应当承担责任。
赵殿海上诉请求：1、请求撤销深圳前海合作区人民法院作出的（2017)粵0391民初1147号民事判决第一、二、三项，依法改判；2；一、二审诉讼费用由华商联公司承担。
事实和理由：一审法院认定部分事实错误，应予纠正。理由如下：
一、一审法院认定《合作协议》有效错误。天意若云公司与华商联公司签订的《合作协议》时间为2016年1月18日，而华商联公司成立的时间为2018年2月1日。双方签订《合作协议》时，华商联公司主体还不存在，该协议为无效协议。
二、一审法院认定赵殿海承担担保责任没有事实和法律依据。赵殿海和贵州天意公司出具的《承诺书》是不完整的，是未生效的协议。根据《承诺书》的内容，承诺人为两人，但贵州天意公司并未盖章，未同意与赵殿海一起做出《承诺书》中的承诺。而赵殿海与贵州天意公司一起承诺是《承诺书》的既定内容，如果贵州天意公司不承担承诺责任，那么所有的义务将由赵殿海一人承担，这种重大变更对赵殿海的承诺有重大的影响，承诺义务由赵殿海和贵州天意公司两个主体承担，将变更为由赵殿海一人承担。这种重大变更，必须经过赵殿海的明示同意。而赵殿海并没有明示同意，在贵州天意公司不承担承诺责任的情况下，其个人也照样承担承诺责任。所以，该《承诺书》为未生效的承诺书，一审法院根据该《承诺书》判决赵殿海承担连带责任，没有事实和法律依据。综上，赵殿海不应承担连带责任。为维护自身合法权益，上诉至二审法院，望判如所请。
华商联公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回天意若云公司、赵殿海上诉，维持原判。
华商联公司向一审法院起诉请求：1、判决天意若云公司、赵殿海退还预付货款300万元，支付从2017年1月1日至2017年4月18日的利息38614元，并支付利息直至还清全部预付货款之日止；2、诉讼费由天意若云公司、赵殿海承担。
天意若云公司提出反诉请求：1、判令华商联公司到天意若云公司生产地提取300万元货物，即价值180万元的“浩绿藻”10吨和价值100万元的“燃夕强力释能剂”2.86吨和价值20万元的“浩绿藻”或“燃夕强力释能剂”（“燃夕强力释能剂”每吨35万元，“浩绿藻”每吨18万元）；2、判令华商联公司向天意若云公司赔偿损失；3、华商联公司承担诉讼费。一审审理过程中，天意若云公司撤回了上述第二项诉讼请求。
一审法院查明，一、签订的合同及主要约定：2016年1月18日，华商联公司作为合同乙方，天意若云公司作为合同甲方，双方就甲方研发的“燃夕强力释能剂”、“浩绿藻”两项新产品生产和销售事宜签订了一份《合作协议》，约定的主要内容包括：1、（第1条）甲方负责产品的原料采购、生产，并向乙方提供符合申报专利标准的燃夕产品和符合国家检测质量要求的浩绿藻产品；2、（第2条）甲方提供产品质检报告、产品宣传单、产品说明书以及保险单等文件；3、（第3条）甲方从协议签订之日起授予乙方“燃夕强力释能剂”、“浩绿藻”两种产品唯一的总代理销售权；4、（第5条、第6条）乙方负责产品的市场推广和销售，并在2016年1月19日先预付货款200万元，2016年3月31日前第二次预付货款300万元，2016年6月31日（原文如此，应为笔误）前第三次预付货款300万元，2016年10月31日第四次预付货款200万元，共计预付货款1000万元。乙方第一次预付货款200万元，按甲方要求汇至“长顺翰林苑酒店管理有限公司”在广顺县农村信用合作社24×××65账户，由甲方出具收款收据；乙方第二次及以后付款，按甲方另行书面指定银行账号付款并由甲方出具收款收据，乙方所付款款项可以委托深圳市华商联物流报关有限公司进行代付；5、（第7条）甲方于2016年3月30日前向乙方交付10吨（原文为“顿”）“浩绿藻”，价值180万元；2016年5月1日前交付5吨（原文为“顿”）“燃夕强力释能剂”，价值175万元，以上产品交付前甲方必须对产品进行独立包装以达到产品销售要求。6、（第8条）乙方须在每个月的10号前向甲方提交提货计划，确认数量产品明细，交货地点在甲方生产地；7、（第11条）甲方有权授予乙方为总经销商的代理权，也有权撤销乙方的总经销商代理权，但不得无故撤销。双方必须签署书面文件以示权利关系的存灭。乙方获得甲方总代理权之后，一年内无力完成合同确定的销售计划（计划另行商议）或根本不能销售产品时，甲方有权安排销售代理人，同时甲乙双方进行结算。
二、合同履行情况：1、交付货款：2016年1月18日，华商联公司通过深圳市华商联物流报关有限公司将200万元转账至《合作协议》中约定的天意若云公司指定的长顺翰林苑酒店管理有限公司在长顺县农村信用合作联社24×××65账户。天意若云公司并给华商联公司出具了《收款收据》。2016年4月3日，天意若云公司给华商联公司发出《付款通知》，要求华商联公司依据协议第六条，在2016年4月5日前将100万元预付款汇至天意若云公司指定的贵州天意唯众科技有限公司账户。2016年4月5日，华商联公司将100万元转账至贵州天意公司在工商银行贵州惠水县支行24×××44账户，贵州天意公司给华商联公司出具了收款收据。2、出具承诺书：2016年4月12日，赵殿海与贵州天意公司作为承诺人共同给华商联公司出具一份《承诺书》（此承诺书贵州天意公司未加盖公章），《承诺书》再一次重申了华商联公司与天意若云公司在2016年1月18日签订了《合作协议》，约定了天意若云公司授权华商联公司为“燃夕强力释能剂”、“浩绿藻”两种新产品的唯一总代理经销商及其他合作事宜，并且确定承诺人赵殿海是天意若云公司的实际控制人，同时还投资设立了贵州天意公司，两家公司拟作为两种新产品的生产制造商。赵殿海及贵州天意公司向华商联公司承诺：1）确认《合作协议》法律效力，确认华商联公司为“燃夕强力释能剂”、“浩绿藻”两种新产品的唯一总代理经销商及该协议约定的双方合作原则和内容；2）对《合作协议》中所约定天意若云公司的合同义务承担连带责任，承诺不会以任何方式损害华商联公司在该协议项下的合法权益，否则愿意承担相应法律责任；3）《承诺书》作为《合作协议》的附件，在承诺人签署之日起生效。
3、关于交付产品的争议。华商联公司称其交款后，天意若云公司没有履行交货义务，华商联公司为此提交的证据是：证据1、2016年12月30日委托北京市中银（深圳）律师事务所给天意若云公司、贵州天意公司、赵殿海发出的一份《律师函》及寄送律师函的快递查询单，函件的主要内容是认为天意若云公司研发的“燃夕强力释能剂”、“浩绿藻”两种产品没有向华商联公司提供符合申报专利标准、国家检测质量要求的产品质检报告、宣传单、说明书及保险单等文件，而且在合同履行过程中天意若云公司已经表示由于各种主客观原因导致产品的生产、检测、包装、设计等都未能按预期进度完成，未能交付符合销售条件的产品，而华商联公司已经如约履行了第一笔预付货款支付义务的前期下，天意若云公司未能如约在2016年3月30日前履行交货义务，且在追加预付货款100万元并额外给予长达7个月的宽限时限后，天意若云公司仍未能履行交货义务，导致华商联公司无法行使协议赋予的产品总代理销售权利，致使签订《合作协议》的目的无法实现，故认为天意若云公司严重违约；而贵州天意公司、赵殿海向华商联公司出具委托书，是自愿承担天意若云公司在《合作协议》中义务的真实意思表示，具有拘束力。因此函告三方华商联公司解除与天意若云公司的《合作协议》并在收到律师函7日内退还300万元预付货款及利息。
证据2、天意若云公司在2017年1月6日给北京市中银（深圳）律师事务所的回函，回函的主要内容是1）华商联公司签约时，不是合法主体，没有注册，而天意若云公司货源完全可以满足华商联公司约定的采购，华商联公司没有提货；2）根据双方达成的共识，天意若云公司如约在贵州成立了生产企业，但华商联公司没有遵守履行协议规定的付款、提货计划；3）天意若云公司在贵州的生产企业严格按照与华商联公司协议作出的计划实施，但由于华商联公司资金没有到位，当地政府安排的厂房没有按时交工，生产燃夕时又发生暴雨造成损失了140多万元的原料，而华商联公司在天意若云公司遇到不可抗力因素突发事件情况下，没有诚信及为履行合同尽义务，天意若云公司通过北京斥资投入，完成了贵州的首批生产计划，且在包装箱及说明书上印刷了华商联公司总经销、电话、网址等内容，而华商联公司没有履约提货；4）关于华商联公司提出的国家验收、申报专利指标、保险义务等，国家验收只是国家采购产品，浩绿藻产品是天意若云公司的专有技术产品，无人可仿，不需要专利，至今世界上没有可比较的同类产品；燃夕在常规、无化学剂燃油中使用，超过了申报的专利产品，且在贵州生产时，因漏雨导致原料受损，依然突破了油料学不超越的定论，只要稍作加工调整也能达到专利要求指标；产品保险，众所周知没有哪一家企业，对没有出售的产品办理保险业务，只有出厂时才会办理；5）建议以律师函发出之日（2016年12月30日）为合作终止日，依照贵州产品入市日（2016年6月1日）计算为合作期，在华商联公司没有守信且严重违约情况下，以人类道义合法方式作出决定为天意若云公司同意退回华商联公司划入贵州企业账户的全部入账款，并扣除华商联公司对天意若云公司贵州企业造成的损失，天意若云公司将在近期无顾虑下安排新的经销单位，在六个月内对天意若云公司贵州企业产生的营销总利润，由华商联公司按50%补偿给天意若云公司。
上述两份证据华商联公司认为，天意若云公司承认因客观原因导致其生产没有正常进行因此不能向华商联公司交货，天意若云公司同意退还华商联公司全部预付货款。
证据3、2016年10月到2017年3月期间华商联公司法定代表人唐玉霞与赵殿海的微信聊天记录截屏打印件，可以证明从2016年10月起，华商联公司反复向赵殿海催款，赵殿海同意还款，还能证明赵殿海表示由于天意若云公司在贵州关联企业生产存在问题，导致无法交货。
证据4、赵殿海使用183××××0166电话号码与华商联公司法定代表人唐玉霞在2016年6月12、13日的短信记录，赵殿海在6月13日的回复中表示“浩绿藻明天出品，和燃夕以其论证产品企业标准，贵州这方面专家人数不够，须请外地专家过来，完成后就全有了。”华商联公司认为，根据此短信可以证明检测没有完成，且“燃夕强力释能剂”产品企业标准还没有，具体参数没有出来，是无法对外进行商业化销售的。
对华商联公司上述证据，天意若云公司、赵殿海对证据1、2真实性没有异议，但不认可华商联公司提出的证明目的，天意若云公司也提出了明确的损失赔偿，因此在该案中天意若云公司提起了反诉要求结算货款两清。赵殿海对华商联公司证据3不予认可，表示赵殿海没有使用此微信号。对证据4赵殿海使用的183××××0166电话号码，一审法院在第一次庭审时经核实确为赵殿海使用的手机号码，但天意若云公司、赵殿海委托诉讼代理人在第二次庭审质证时认为对这个信息回复没有印象，这个手机号码好多人使用，并表示“燃夕强力释能剂”、“浩绿藻”两种产品说明和使用说明书早就有了，而且在北京就一直有这两种产品，短信内容仅是对贵州生产的企业标准进行论证，由于双方合同并没有约定仅从贵州提货，因此短信内容与该案无关。
天意若云公司认为其已经依照合同准备好了产品，但华商联公司拒绝依约提货，因此给天意若云公司造成了损失，天意若云公司并提起了反诉，天意若云公司为此提交的证据为：
证据1、天意若云公司对“燃夕强力释能剂”、“浩绿藻”两个产品的《实物出入账》账本两本（其中燃夕账本首页填写的启用日期是2017年4月3日、浩绿藻账本首页填写的启用日期是2015年5月26日），可以证明“浩绿藻”截至2017年7月10日库存11.1吨，“燃夕强力释能剂”截至2017年7月13日库存20.6吨；
证据2、库存现场照片4张；证据3、“燃夕强力释能剂”、“浩绿藻”的产品合格证及使用说明书；
证据4、由机械工业机床液压元件产品质量监督检测中心在2016年11月21日对天意若云公司委托检测“燃夕强力释能剂”所做的《检测报告》，检测项目是“燃夕强力释能剂”的汽车等速燃料消耗量对比和柴油车排气污染物对比。北京田源新技术有限公司在2016年3月5日给天意若云公司的《通知》复印件，内容是对天意若云公司提供的“燃夕强力释能剂”北京产的样品，在公安交通局7421机动车排放检测场作出的尾气排放检测报告后进行拓普计算，尾气减少90%以上，节油率35%以上；
证据5、广州中科检测技术服务有限公司在2014年4月11日对“浩绿藻土壤调理剂”样品作出的《分析报告》；
证据6、2016年2月5日长顺县人民政府与天意若云公司《北京天意若云有限公司“燃夕强力释能剂”、“浩绿藻”生产建设项目投资合同书》复印件，内容是天意若云公司在长顺县鼠场工业园区和广顺经济开发区建设两期“燃夕强力释能剂”、“浩绿藻”生产建设项目，投资总额10亿元；
证据7、为长顺县鼠场工业园区管理委员会提供的《长顺县鼠场工业园区管理委员会公共租赁住房租赁合同》（样板合同）；
证据8、长顺县鼠场工业园区管理委员会在2016年4月23日的《会议纪要》复印件，内容是管委会调处人春钢构与贵州天意公司停水停电及厂房漏水情况的纠纷；
证据9、广东省微生物分析检测中心在2014年4月11日对天意若云公司提供的“浩绿藻”样品进行的微生物分析检测报告，可以证明天意若云公司生产的“浩绿藻”质量标准高于同行业产品标准；
证据10、2016年2月21日贵州惠水人春钢结构工程有限公司与贵州天意公司签订的《长顺县鼠场工业园区“园中园”项目标准厂房租赁合同》，可以证明天意若云公司在贵州省租赁了厂房，但因厂房迟交并不断漏雨，浸湿了部分电子原料，损失了原料100多万元，而作为生产合作方，华商联公司应共同承担损失；
证据11、“浩绿藻”《实物出入账》一页，可以证明天意若云公司在北京仓库在2017年7月16日将生产的“浩绿藻”产品装箱21箱，桶装2大桶，共计23吨存入北京库房，说明并非天意若云公司不交货，而是华商联公司没有提交提货计划及到天意若云公司处提货；
证据12、北京市国信公证处作出的（2017）京国信内经证字第05216号《公证书》，这是该公证书对天意若云公司申请的电子数据保管进行的公证，内容是赵殿海在2017年7月19日、7月25日向公证处申请利用该公证处“在线公证平台”公证云A**客户端的手机拍照功能对其指认的“仓库”现状进行拍照，并将所拍摄的照片提交公证处保管而出具的公证书。可以证明天意若云公司有足够的产品在仓库存放。
对天意若云公司的上述证据，华商联公司质证意见是：对证据1不予认可，两本账户都是天意若云公司自己制作的，真实性及有关产品是否真实到库没有其他证据予以佐证；对证据2真实性不予认可，照片中只反映了包装箱，且照片形成时间无从查找，也可能是天意若云公司违约后庭审前另行拍摄的；对证据3不予认可，产品合格证及说明书都是天意若云公司自己出具的，合格证上的参数也没有任何官方机构检测，形成时间也没有反映；对证据4不予认可，由机械工业机床液压元件产品质量监督检测中心对天意若云公司委托检测“燃夕强力释能剂”所做的《检测报告》，检测报告时间在2016年11月21日，已经远远超过了合同约定天意若云公司应向华商联公司提供合格产品及有关产品必须要获得检测的合同约定时间。北京田源新技术有限公司给天意若云公司的《通知》为复印件，且内容与该案无关；对证据6没有证据原件，不予认可；证据7是租赁样板合同，与该案无关；对证据8与天意若云公司给华商联公司的律师函回函中都可以反映天意若云公司所称厂房漏雨的事实与天意若云公司无法按时向华商联公司供货的内容是一致的，进一步印证了天意若云公司没有按时履行合同义务的事实；对证据9真实性无法判断，且广东省微生物分析检测中心所做的微生物检测报告，只是对元素含量中菌落水平进行检测，与该案无关也无法得出质量优于同类产品的结论；对证据10真实性无法判断，但天意若云公司也承认贵州天意公司与贵州惠水人春钢结构工程有限公司签订租赁合同的履行存在严重问题，导致其无法按照与华商联公司签订合同完成有关产品的生产并向华商联公司交付；对证据11不予认可，且其记载入库的时间2017年7月16日，是涉案纠纷发生之后，并不能证明天意若云公司在当时有交货能力；对证据12真实性认可，但不认可天意若云公司的证明目的，该公证书形成日期与照片的形成日期是该案审理期间，不能证明2016年3月31日天意若云公司具备向华商联公司交货的能力，照片也不能证明有这些产品，这些只是包装箱和桶的照片。
一审法院认为，华商联公司与天意若云公司签订的《合作协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，是有效合同。《合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”根据《合作协议》的内容，双方的合作关系包括两个方面的内容，其一是天意若云公司授予华商联公司“燃夕强力释能剂”、“浩绿藻”两种产品唯一的总代理经销权，华商联公司负责产品的市场推广和销售，这是一个授予独家经销权的合作关系；其二是华商联公司在2016年10月31日前分4期支付天意若云公司预付货款1000万元，天意若云公司履行“燃夕强力释能剂”、“浩绿藻”产品交付义务，这是买卖关系。天意若云公司在答辩及反诉时称“华商联公司未按约预付1000万元货款，仅支付了300万元货款，导致我公司无法继续生产，现公司已停产，造成我公司在贵州投资建厂直接损失1485万元。按照合同约定，华商联公司与我公司应当共享利益、共担风险，如果生产过程中出现问题，不应由我公司独自承担损失。华商联公司不愿承担责任，还要完全撤资，是不守诚信的违约行为”的意见，从双方当事人签订的《合作协议》中并没有反映华商联公司需要对天意若云公司在贵州省投资建厂承担任何权利义务，也没有证据证明《合作协议》是一份带有合伙性质的合同。天意若云公司按照《合作协议》约定的义务就是收到货款后交付相应的产品，并授予华商联公司两种产品唯一的总代理经销权，该院对天意若云公司按照合伙情形来理解《合作协议》双方的权利、义务不予认可。
按照《合作协议》第五条、第七条、第八条的约定，即款项交付时间、交货时间的约定，华商联公司、天意若云公司各自作出不同的理解，华商联公司认为天意若云公司没有按约交货，因此认为天意若云公司违约；而天意若云公司认为华商联公司没有按约提交交货计划，到天意若云公司处提货，因此认为华商联公司违约。该院对此认为，上述三条关于款项交付时间、交货时间的约定不应每个条文单独进行理解，而应按照结合具体时间的约定内容，针对条文之间内在逻辑关系进行理解。因此，根据上述三个协议时间上的逻辑关系，可以看出对应关系是：1、华商联公司应在2016年1月19日预付货款200万元，天意若云公司应在2016年3月30日前向华商联公司交付10吨价值180万元“浩绿藻”；2、华商联公司应在2016年3月31日前第二次预付货款300万元，天意若云公司应在2016年5月1日前交付5吨价值175万元“燃夕强力释能剂”；3、华商联公司应在2016年6月31日前第三次预付货款300万元，2016年10月31日前第四次预付货款200万元；华商联公司须在每个月的10号前向天意若云公司提交提货计划，确认数量产品明细，交货地点在甲方生产地。此处所指的“每个月”，按照日常生活经验法则来理解，由于明确了两次具体的提货时间和数量，因此“每个月”并不包含2016年3月31日及2016年5月1日两次交货计划，而应当指向2016年5月1日之后的提货计划或该日前额外的提货计划，因此正确理解应该是“华商联公司如需在2016年3月31日及2016年5月1日两次提货外的其他提货，应在每个月10号前向天意若云公司提交提货计划，确认数量产品明细，交货地点在天意若云公司生产地”。
按照上述理解及双方约定，根据双方当事人在本案中提交的相关证据，该院对双方争议事实作出如下认定：1、天意若云公司在2016年1月19日收到华商联公司交付的第一笔货款200万元后，并没有能够在2016年3月30日前向华商联公司交付价值180万元的10吨“浩绿藻”产品，构成违约。为此可通过天意若云公司提交针对其合同履行的8份证据来看，其一、两本《实物出入账》仅是天意若云公司的记账凭证，照片和公证书所反映的“仓库”情况现场照片，仅能看到包装物，而无法看到内容，因此是否仓库库存有这些产品，无从核实考证。且即使有相应产品，是否在2016年3月30日前具备交付条件，这些证据不能证明；其二、华商联公司、天意若云公司签订《合作协议》时间是2016年1月18日，天意若云公司随后的2016年2月5日才通过贵州天意公司与长顺县人民政府签订“生产建设项目投资合同书”、2016年2月21日与贵州惠水人春钢结构工程有限公司签订“厂房租赁合同”，才准备在贵州省投资生产“燃夕强力释能剂”、“浩绿藻”，随后4、5月间因厂房漏雨与贵州惠水人春钢结构工程有限公司产生争议。天意若云公司在回函中、在答辩中，赵殿海给华商联公司法定代表人唐玉霞的短信记录中也确认因漏雨导致原料浸湿，可以说明至少天意若云公司依靠其投资在贵州省的贵州天意公司在2016年3月30日前向华商联公司交付价值180万元的10吨“浩绿藻”产品已是不可能完成的任务。天意若云公司辩解其在北京的仓库有相应存货，在该案中并没有反映在2016年3月30日前这个时间节点上有存货，该院对天意若云公司的辩解不予采信。
2、华商联公司在2016年4月5日给天意若云公司仅支付100万元，并不构成违约。该案是双务合同且是有履行顺序的合同，其中华商联公司有先付款的义务，天意若云公司有后交付产品的义务，依照《合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”天意若云公司在没有履行第一次交付产品的义务时，华商联公司自然有权拒绝其后的付款义务，但华商联公司仍支付了天意若云公司100万元，虽然在付款时间上付款数额上与第二次付款300万元不符，但这并不属于违约行为。
3、根据《合作协议》第一、二条的约定，天意若云公司向华商联公司提供的应为符合申报专利标准的“燃夕强力释能剂”产品和符合国家检测质量要求的“浩绿藻”产品，并且需要提供质检报告、产品宣传单、产品说明书及保险单等文件。为此通过天意若云公司提交针对其合同履行的4份证据来看，包括有“燃夕强力释能剂”、“浩绿藻”的产品合格证及使用说明书、机械工业机床液压元件产品质量监督检测中心在2016年11月21日对天意若云公司委托检测“燃夕强力释能剂”所做的《检测报告》、广州中科检测技术服务有限公司在2014年4月11日对“浩绿藻土壤调理剂”样品作出的《分析报告》、广东省微生物分析检测中心在2014年4月11日对天意若云公司提供的“浩绿藻”样品进行的微生物分析检测报告，由于双方当事人在《合作协议》没有明确“质检报告”的出具部门，因此可以认为天意若云公司生产的“燃夕强力释能剂”、“浩绿藻”确实可以提供合同约定的“质检报告、产品宣传单、产品说明书”，但天意若云公司没有提供“燃夕强力释能剂”申报专利的有关资料及产品保险单，这与合同约定不符。
4、天意若云公司在2017年1月6日给华商联公司委托的律师事务所回函时也表示，同意解除《合作协议》，愿意退回华商联公司全部入账款，但要求华商联公司赔偿天意若云公司给贵州企业造成的损失。对此该院认为，根据上述该院对《合作协议》内容的分析和判断，双方当事人并不是合伙关系，华商联公司并不需对天意若云公司在贵州天意公司投资损失承担任何责任，因此天意若云公司在回函中要求华商联公司赔偿没有事实和法律依据。
5、对赵殿海的民事责任问题，赵殿海在2016年4月12日给华商联公司出具的《承诺书》是其真实意思表示，不违反法律规定，是有效承诺，该承诺书并明确《承诺书》是《合作协议》的附件，据此可知与《合作协议》具有同等法律效力，是《合作协议》不可分割的组成部分，赵殿海的承诺属于债务加入。如果认定天意若云公司违约成立，赵殿海应依照《承诺书》约定承担连带责任。赵殿海的相关辩解没有事实和法律依据，该院不予采信。
综上分析及认定，该院对华商联公司的诉讼请求，天意若云公司的反诉请求作出如下判断：
1、因天意若云公司根本违约，没有按约交付约定产品，华商联公司要求天意若云公司退还预付货款300万元，该院予以支持。对华商联公司要求的利息，华商联公司主张从2017年1月1日起计没有依据，应从华商联公司通过人民法院主张权利之日（2017年4月19日）起按银行同期同类贷款利率计至付清之日止；2、赵殿海应对天意若云公司的付款义务承担连带清偿责任；3、天意若云公司在反诉中要求华商联公司提取货物，与合同约定的产品交付时间不符，且基于天意若云公司违约的情况，天意若云公司此项反诉请求没有事实和法律依据，该院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、天意若云公司退还华商联公司预付货款300万元及利息（利息以本金300万元，从2017年4月19日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计至付清之日止），限判决发生法律效力之日起七日内付清；二、赵殿海对天意若云公司上述付款义务承担连带责任；三、驳回天意若云公司的反诉请求；四、驳回华商联公司的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期限履行上述给付金钱的义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费31109元（华商联公司已预交），由天意若云公司、赵殿海负担；反诉费15400元（天意若云公司已预交），由天意若云公司负担。
本院对一审法院认定事实予以确认。
另查明，二审时，天意若云公司补充提交了以下两份证据：1、署名为大美光沁（北京）科技发展有限公司（以下简称大美光沁公司）于2018年6月11日出具的《仓储证明》。主要内容为：大美光沁公司称天意若云公司生产的浩绿藻自2013年1月借用该公司仓库存放，平时存货保持在几十吨左右，2016年4月至2017年3月间仍存放有二十吨左右的货物。2017年3月，又从贵州运到仓库大概四五十吨（燃夕和浩绿藻）。2017年末，出库了大量货，目前，还库存有四十吨左右的货物。2、署名为北京木牛流马净化工程有限公司（以下简称木牛流马公司）2018年6月8日出具的《证明》，主要内容为：木牛流马公司称2012年12月，天意若云公司由北京密云开发区搬进该公司净化车间生产浩绿藻产品。2015年4月赵殿海有研究出燃夕强力释能剂并生产，……出厂的产品运到北京市凤凰岭仓库，2016年赵殿海去贵州办厂后，于2016年4月停产（迁移外地生产），现在部分设备还存放在该公司仓库里。上述两份证据用于证明天意若云公司除了在贵州长顺有仓库，在北京也有仓库，而且存放大量了货物，足以能够在约定的时间向华商联公司提供约定的货物。涉案协议约定每月10日前华商联公司应当向天意若云公司提交提货计划，并前往天意若云公司生产地进行提货，双方并没有约定天意若云公司主动进行交货或送货。而华商联公司从未向天意若云公司提交过提货计划，也没有到天意若云公司存货处前去提货。以本合同履行结果来看，是华商联公司没有提货导致其手上无货，而非天意若云公司不提供货物。
华商联公司质证认为，1、《仓储证明》是天意若云公司在一审庭审后补做的证据，意图编造其在凤凰岭有“浩绿藻”以及“燃夕强力释能剂”的生产和存放。该证据是一个孤证，大美光沁公司出具的《仓储证明》，没有任何的仓储记录、进出库记录、以及照片印证所出具证明及证明事实的真实性，所以该证据内容完全是捏造的，不能用该证据证明天意若云公司确实在凤凰岭基地仓库存有“浩绿藻”和“燃夕强力释能剂”存货。2、《证明》形成时间是2018年6月，显然是因本案天意若云公司为了捏造有关其“浩绿藻”以及“燃夕强力释能剂”而补做的证据，从《证明》内容看不出来天意若云公司在北京有任何的存货，通篇看起来是2012年12月天意若云公司有生产，后来2016年又去贵州办场，北京就停止了，还有部分设备存放在仓库，该《证明》无法证明天意若云公司在北京有任何的存货，所以有关证据不能证明天意若云公司的诉讼主张。
本院认为，天意若云公司与华商联公司签订《合作协议》约定，天意若云公司负责产品的采购、生产，华商联公司负责产品的市场推广和销售，华商联公司向天意若云公司预付货款，天意若云公司收到预付货款后向华商联公司提供符合申报专利标准的燃夕产品和符合国家检测质量要求的浩绿藻产品并授予华商联公司两种产品唯一的总代理经销权。双方权利义务关系明确，并不存在共担风险、共享盈余的合作关系。因此，双方签订的《合作协议》虽名为“合作”，实为买卖合同关系，一审法院定性准确，本院予以维持。天意若云公司认为双方签订的《合作协议》属合作关系的主张，与《合作协议》的性质不符，本院不予采信。综合天意若云公司、赵殿海的上诉请求与华商联公司的答辩理由，本案二审的争议焦点有两个，一是天意若云公司是否存在违约行为；二是赵殿海应否对天意若云公司的付款义务承担连带清偿责任。
关于第一个争议焦点。首先，根据《合作协议》约定，华商联公司应在2016年1月19日预付货款200万元，天意若云公司应在2016年3月30日前向华商联公司交付10吨价值180万元“浩绿藻”；2、华商联公司应在2016年3月31日前第二次预付货款300万元，天意若云公司应在2016年5月1日前交付5吨价值175万元“燃夕强力释能剂”；3、华商联公司应在2016年6月31日前第三次预付货款300万元，2016年10月31日前第四次预付货款200万元；华商联公司须在每个月的10号前向天意若云公司提交提货计划，确认数量产品明细，交货地点在甲方生产地。从《合作协议》的履行情况来看，天意若云公司在2016年1月19日收到华商联公司交付的第一笔货款200万元后，并没有能够在2016年3月30日前向华商联公司交付价值180万元的10吨“浩绿藻”产品。天意若云公司虽称其已备好货，只是华商联公司未履行提货义务，并为此提供了其合同履行的8份证据，但本院审查认为，第一，天意若云公司所提交的上述证据不足以证明天意若云公司在2016年3月30日前这个时间节点上存有《合作协议》约定的产品，具体理由一审法院已作详细阐述，所阐述理由合理合法，本院予以认可，在此不再赘述。二审时天意若云公司虽补充提交了大美光沁公司出具的《仓储证明》、木牛流马公司出具的《证明》。但该两公司因与天意若云公司有业务往来，有一定的利害关系，且该两公司并未出庭作证，所出具书面证言的可信度较低；同时，《仓储证明》、《证明》虽称天意若云公司在大美光沁公司、木牛流马公司仓库有存货，但并未有任何的仓储记录、进出库记录、以及照片等相符证据相印证。因此，上述证据不足以证明天意若云公司具备有向华商联公司交付的货物。第二，协议虽约定，华商联公司须在每个月的10号前向天意若云公司提交提货计划，但提交提货计划的前提必须是有“货”可提，也就是说天意若云公司必须先备好货，在通知华商联公司有货可提的情况下，华商联公司才可能出具提货计划提取货物，否则，要求华商联公司提交提货计划，便无从谈起。第三，从华商联公司与天意若云公司签订《合作协议》的目的来看，其就是要通过独家代理销售天意若云公司所生产的合格产品，实现其预期收益，天意若云公司所称其已备好货，只是华商联公司未履行提货义务，与华商联签订合同的目的不合，亦有违常情常理，本院不予采信。第四，依《合作协议》，天意若云公司应向华商联公司提供符合申报专利标准的燃夕产品和符合国家检测质量要求的浩绿藻产品，并且需要提供质检报告、产品宣传单、产品说明书及保险单等文件。但天意若云公司提交证明其履行该义务的4份证据即“燃夕强力释能剂”、“浩绿藻”的产品合格证及使用说明书、机械工业机床液压元件产品质量监督检测中心在2016年11月21日对天意若云公司委托检测“燃夕强力释能剂”所做的《检测报告》、广州中科检测技术服务有限公司在2014年4月11日对“浩绿藻土壤调理剂”样品作出的《分析报告》、广东省微生物分析检测中心在2014年4月11日对天意若云公司提供的“浩绿藻”样品进行的微生物分析检测报告，但天意若云公司没有提供“燃夕强力释能剂”申报专利的有关资料及产品保险单，这与合同约定不符，显属违约行为。
至于天意若云公司上诉所称双方在履行《合作协议》的过程中，更改了《合作协议》中的部分条款，仅是其单方所称，华商联公司并未予以认可，天意若云公司亦未能提供确实充分的证据予以证明，本院不予采信。
关于第二个争议焦点。赵殿海作为天意若云公司的法定代表人向华商联公司出具《承诺书》，确认《合作协议》法律效力，并承诺对《合作协议》中所约定天意若云公司的合同义务承担连带责任，一审法院认定其承诺属于债务加入，判令其对天意若云公司的付款义务承担连带清偿责任，于法有据，并无不当。至于贵州天意公司是否加盖公章，均不影响赵殿海所作承诺的效力。
综上，天意若云公司、赵殿海的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46509元，由北京天意若云科技有限公司、赵殿海负担。
本判决为终审判决。
审判长 康 春 景
审判员 王 勇
审判员 林 高 峰
二〇一八年十月二十三日
书记员 曾慧清（兼）