山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁01民终7078号
上诉人（原审被告）：济南神顶经贸有限公司，住所地济南市。
法定代表人：黄建华，总经理。
委托诉讼代理人：黄剑华，山东朗耀律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘玉杰，男，1956年3月6日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：尹红燕，山东中坛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙真真，山东中坛律师事务所律师。
上诉人济南神顶经贸有限公司（以下简称神顶公司）因与被上诉人刘玉杰劳动合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2016）鲁0105民初261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人神顶公司的委托诉讼代理人黄剑华、被上诉人刘玉杰的委托诉讼代理人尹红燕、孙真真到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
神顶公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回刘玉杰的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由刘玉杰承担。事实和理由：一、一审判决严重歪曲事实，双方之间是朋友也是合作关系，刘玉杰从神顶公司低价购进福能达净水器，高价卖出，自己从中赚取差价，以此获得收益，或为神顶公司介绍客户，获取回扣，后为了进一步合作，曾一起商议各方均作为股东组建福能达神顶公司，为此还曾制订了关于重建公司后的一些制度，后因各种原因，该公司未能组建成功，其当初制订的制度未能生效。双方之间仍是沿用之前合作关系，刘玉杰利用神顶公司的资源赚取差价，不存在一审认定的刘玉杰在神顶公司的管理下进行工作，神顶公司向刘玉杰支付相关的报酬一事。二、一审法院认定双方存在劳动关系证据不足，适用法律错误。刘玉杰在一审中提交的内部账簿来源不明，该证据与神顶公司无关联，即使向其支付过钱款也并非是工资而是回扣，2014年提供的录音时间不明，大部分内容主要是以刘玉杰自己陈述为主，是为了诉讼有意而为之，录音中故意将回扣换成所谓的欠其工资、提成等，通过该录音内容也能看出谈论的问题涉及到通过刘玉杰的关系卖出机器后所产生的一些售后安排的问题，也能证明二者之间是利用资源相互合作的关系，一审法院却以刘玉杰为神顶公司销售机器一事，就认定双方存在事实劳动关系是完全错误的。三、刘玉杰在一审中并未明确解除劳动合同的原因，不符合《劳动合同法》第四十六条第一款应当支付经济补偿金的规定，因此神顶公司认为一审判决颠倒事实，请二审予以改判。
刘玉杰辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，望贵院查清事实，驳回神顶公司的上诉。神顶公司于2014年3月17日设立，刘玉杰在2014年6月开始在神顶公司就职，从事销售工作，因为刘玉杰客户资源比较丰富，所以神顶公司的法定代表人、公司其他股东以及管理层人员商议，欲吸纳刘玉杰为股东，并进行股权以及股东会议等重整，新设“福能达济南神顶经贸有限公司”，在2014年6月20日，签署了一份《关于重建福能达神顶公司机构的协议，但是该协议并没有实际履行，刘玉杰一直以销售人员的职工身份在神顶公司工作。神顶公司在此期间未及时足额发放工资，一审法院支持刘玉杰诉讼请求合法有据。二、神顶公司的上诉理由均不成立。神顶公司称“双方之间仅是朋友之间的合作关系……自己从中赚取差价”，上述主张与事实不符。如双方是合作关系，双方会有合作协议，或卖出设备后，该分得的款项会及时支付给刘玉杰，而刘玉杰却从未获得过设备款，从谈话录音可证实卖出的设备款全部在神顶公司，神顶公司以开支大资金紧张为由仅仅支付过很少的工资，根本不存在刘玉杰赚取差价的事实。神顶公司在上诉状中表述“刘玉杰故意将回扣表述成欠其工资与提成等”不属实。综观整个录音，时间很长，次数较多，谈及工资事宜的次数更是甚多，而神顶公司却从未提出过异议，自己也陈述曾经给刘玉杰发放过工资，这是神顶公司自己陈述的。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，神顶公司主张双方之间没有劳动关系的上诉请求，没有事实与法律依据，望二审法院依法驳回神顶公司的上诉请求，维持原判。
刘玉杰向一审法院起诉请求：1.解除刘玉杰、神顶公司之间的劳动关系；2.神顶公司支付刘玉杰未发工资50400元；3.神顶公司支付刘玉杰未签订劳动合同的双倍工资33000元；4.神顶公司支付刘玉杰经济补偿金6000元。
一审法院认定事实：2015年11月11日，刘玉杰作为申请人，以神顶公司为被申请人向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.解除申请人与被申请人的劳动关系；2.被申请人支付申请人工资51000元、双倍工资51000元；3.被申请人支付申请人经济补偿金6000元。该仲裁委员会作出济天劳人仲案[2015]416号仲裁裁决书，驳回了刘玉杰的仲裁请求。刘玉杰不服该仲裁裁决，于法定期限内诉至法院，请求法院判令：1.解除刘玉杰、神顶公司之间的劳动关系；2.神顶公司支付刘玉杰未发工资50400元；3.神顶公司支付刘玉杰未签订劳动合同的双倍工资33000元；3.神顶公司支付刘玉杰经济补偿金6000元。
本案的争议焦点为刘玉杰、神顶公司之间是否存在劳动关系。刘玉杰认为其与神顶公司自2014年6月至2015年10月期间存在事实劳动关系，并提交如下证据：1.神顶公司内部账簿1份，证明2014年9月神顶公司向刘玉杰发放工资600元，证明刘玉杰、神顶公司之间存在劳动关系。神顶公司对该证据真实性有异议，不予认可。2.刘玉杰与神顶公司法定代表人黄建华及李宁等人的谈话录音1份，该录音双方多次谈到刘玉杰的工资问题，黄建华还陈述2014年9月给刘玉杰发放工资的事实，结合证据1证明刘玉杰、神顶公司之间存在劳动关系。该录音还多次谈到产品销售及售后问题，也能够证明刘玉杰在神顶公司处从事销售工作。神顶公司对该证据真实性有异议，录音中并非神顶公司法定代表人黄建华。诉讼过程中，一审法院传唤黄建华到庭，黄建华不认可该录音，经一审法院释明，神顶公司法定代表人不对该录音申请司法鉴定。3.关于重建福能达神顶公司的协议，证明神顶公司招聘刘玉杰后曾商议让刘玉杰与他人一起组建福能达神顶公司机构的事宜，但未能实施，之后刘玉杰就一直服从神顶公司的安排，在神顶公司从事销售工作，能够证实刘玉杰自2014年6月即到神顶公司工作的事实。神顶公司对该证据真实性无异议，但认为该证据不能证明刘玉杰、神顶公司之间存在劳动关系，对证明目的不予认可。神顶公司认为其与刘玉杰之间不存在劳动关系，向法庭提交了1.员工花名册，证明刘玉杰不是神顶公司的员工。刘玉杰认为该花名册系神顶公司单方制作，对该证据不予认可。2.2014年至2015年记账凭证，证明刘玉杰不是神顶公司的员工，双方不存在劳动关系。刘玉杰对记账凭证真实性无异议，但该凭证系神顶公司外聘的会计公司对外报税时所作的账目清单，未提交账簿式记账本。而神顶公司有二套账目，一套是神顶公司提交的这份，另一套是神顶公司法定代表人黄建华亲自书写制作的流水账簿。
综合刘玉杰、神顶公司提交的证据以及双方的陈述，神顶公司的法定代表人黄建华自称刘玉杰于2014年为其公司销售产品，神顶公司向刘玉杰支付拿货价与销售价的差价，但神顶公司对其该陈述未提交证据证实。而刘玉杰提交的证据，神顶公司虽不予认可，但神顶公司所举花名册及记账凭证不足以推翻刘玉杰所举证据。故一审法院对刘玉杰提交的证据予以采信。
另查明，2014年6月1日至2015年2月28日济南市最低工资标准为每月1500元；2015年3月1日至2015年10月31日济南市最低工资标准为每月1600元。
一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，神顶公司认可自刘玉杰、神顶公司达成的《关于重建福能达神顶公司机构的协议》未能实际履行后，刘玉杰仍为其公司销售产品，神顶公司向刘玉杰支付相应的报酬。但神顶公司未举证证明向刘玉杰支付款项的金额及支付的该款项的性质，也未能就其与刘玉杰之间存在何种法律关系进行举证。而刘玉杰提交的证据结合神顶公司的自认，能够证明刘玉杰在神顶公司处从事销售工作。神顶公司虽不予认可，但并未就其抗辩的理由提供证据加以证明，故一审法院对刘玉杰主张的双方自2014年6月至2015年10月期间存在劳动关系予以采信。依照法律规定，用人单位应当与劳动者订立书面劳动合同，并应及时、足额的向劳动者发放工资。而神顶公司即未与刘玉杰签订书面劳动合同，又存在不支付工资的情形，故刘玉杰要求解除双方之间的劳动关系，一审法院予以支持。关于刘玉杰主张的2014年6月至2015年10月的工资，因刘玉杰、神顶公司均未举证证明工资数额，故一审法院按照同期最低工资标准计算该期间的工资，故神顶公司应向刘玉杰支付工资25700元（1500元×9个月+1600元×8个月-600元），刘玉杰主张的超出该数额的部分，一审法院不予支持。关于刘玉杰主张的2014年7月至2015年5月期间未签订劳动合同的二倍工资差额，一审法院予以支持，但数额应调整为16800元，超出该数额的部分，一审法院不予支持。关于刘玉杰主张的解除劳动合同经济补偿金，一审法院予以支持，但数额应调整为2300元，超出该数额的部分，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、原告刘玉杰与被告济南神顶经贸有限公司之间的劳动关系于2015年10月31日解除；二、被告济南神顶经贸有限公司于判决生效之日起10日内支付给原告刘玉杰工资25700元；三、被告济南神顶经贸有限公司于判决生效之日起10日内支付给原告刘玉杰未签订劳动合同的二倍工资差额16800元；四、被告济南神顶经贸有限公司于判决生效之日起10日内支付给原告刘玉杰解除劳动合同经济补偿金2300元；五、驳回原告刘玉杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告济南神顶经贸有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。另查明：上诉人的委托诉讼代理人当庭陈述只向被上诉人发放过600元，该600元与帐目上的600元系同一笔钱。上诉人代理人又称该600元为销售提成。帐目上记载该600元为刘玉杰工资。上诉人在上诉状中称其向被上诉人刘玉杰支付的钱款系回扣而非工资。庭审中，上诉人代理人将“回扣”更正为“销售提成”。
本院认为，劳动关系的确认一般需要符合以下几个条件：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，上诉人神顶公司认可刘玉杰为其公司销售产品并支付相应的报酬。对该报酬的性质，上诉人神顶公司在上诉状主张为回扣，在庭审中变更为销售提成。同时，上诉人神顶公司认可支付过刘玉杰600元，除此之外，未支付过其他报酬。虽然上诉人神顶公司主张该600元为销售提成，但被上诉人提供的帐目上明确显示该款项为“刘玉杰工资600元”。故本院认定该600元的性质为工资。上诉人神顶公司否认其与被上诉人刘玉杰之间存在劳动关系，主张该600元为销售提成款。但无论是销售回扣还是销售提成款，上诉人神顶公司均未举证证明其主张。而根据刘玉杰提交的证据并结合神顶公司的自认，能够证明刘玉杰在上诉人神顶公司处从事销售工作，上诉人神顶公司支付过工资。故原审法院认定当事人双方自2014年6月至2015年10月期间存在劳动关系并无不当。因双方存在劳动关系，上诉人神顶公司应当与刘玉杰订立书面劳动合同，并应及时、足额发放工资。因上诉人神顶公司未与刘玉杰签订书面劳动合同，并存在不支付工资的情形，故被上诉人刘玉杰有权要求解除双方之间的劳动关系。原审判决上诉人神顶公司支付被上诉人刘玉杰工资、未签订劳动合同的二倍工资额和解除劳动合同经济补偿金并无不当，应予维持。
综上所述，上诉人神顶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人济南神顶经贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审判长 车言江
审判员 姜 涛
审判员 曹 慧
二〇一七年十一月十四日
书记员 刘 红