福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)闽05刑终1150号
抗诉机关(原公诉机关)福建省晋江市人民检察院。
被抗诉人(原审被告人)郑建中，男，1977年7月19日出生于江西省余干县，汉族，高中文化，无业,住上饶市。曾因犯盗窃罪于2002年6月3日被江西省万年县人民法院判处有期徒刑三年，2004年1月31日刑满释放。现因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2014年11月17日被取保候审，2016年7月28日被逮捕。
辩护人王培伟、王东萍，福建携智师事务所律师。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人郑建中犯信用卡诈骗罪一案，于2016年7月15日作出（2015）晋刑初字第2724号刑事判决。原公诉机关晋江市人民检察院不服，提出抗诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派代理检察员吴景波出庭履行职务，原审被告人郑建中及其辩护人王培伟、王东萍到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2006年12月27日，被告人郑建中伙同涂少明、“啊卫（均另案处理）经预谋后，携带MP4、读卡器等设备，窜至晋江市建设银行英林支行ATM机处，窃取被害人张某1农业银行银行卡的信息和密码。同月28日，郑建中伙同涂金贵（已被判刑）、“啊卫”经预谋后，采取相同手段窜至晋江市建设银行陈埭支行ATM机处，窃取被害人张某2农业银行银行卡的信息和密码。同月31日，郑建中伙同涂金贵、涂少明、“啊卫”等人持伪造的被害人张某2、张某1的银行卡，窜至广东省广州市取走被害人张某2卡内存款人民币(币种，下同)5000元，刷卡消费610583.7元，支付手续费等58.1元；取走被害人张某1卡内存款5000元，刷卡消费899.2元，支付手续费等54.6元。
2、2007年5月27日至30日，被告人郑建中伙同涂少明、张金少、郑思明、熊光辉（均已被判刑）经预谋后，窜至山东省邹城市建设银行滨河路储蓄所ATM机处安装设备，窃取被害人王某、陈某、班某的建设银行银行卡的信息和密码。同年6月2日，上述人员窜至该省滕州市，取走被害人王某、陈某、班某卡内存款分别为2万元、7000元、2312元。案发后，涂少明、张金少退赔三被害人的经济损失。
综上，被告人郑建中共骗取650794.9元，又造成被害人张某2、张某1直接经济损失112.7元。2014年11月27日，郑建中向晋江市公安局投案。投案后，郑建中退赃621595.6元，并取得被害人张某2的谅解。2016年5月13日，郑建中带领南安市公安局抓获逃犯蔡某。
原判认定上述事实的证据有：
1、读磁器、MP4，证明作案工具的情况。
2、银行账户交易明细、刷卡消费凭证、发票，证明上述被害人卡内存款被取出、消费的事实。
3、退赃凭证，证明被告人郑建中退赃情况。
4、破案报告、投案证明、立案决定书、抓获报告、值班登记表、拘留证，证明本案的侦破和被告人归案过程，被告人郑建中带领公安机关抓获逃犯蔡某。
5、刑事判决书、释放证明，证明同案人被判决和被告人郑建中的前科情况，其中罪犯涂金贵一案的判决未认定涂少明参与晋江市陈埭镇一起。
6、同案人涂金贵供述，供认被告人郑建中及其、阿卫结伙实施晋江市陈埭镇一起窃取他人信用卡信息，后该三人又伙同涂少明窜至广东省广州市冒领、消费他人卡内存款的事实。
7、同案人涂少明供述，供认被告人郑建中及其、阿卫结伙实施晋江市英林镇一起窃取他人信用卡信息，后该三人又伙同涂金贵窜至广东省广州市冒领、消费他人卡内存款的事实，其没参与实施晋江市陈埭镇一起窃取他人信用卡信息。
8、同案人张金少、郑思明、熊光辉供述，供认上述结伙窜至山东省窃取他人信用卡信息并冒领、消费他人卡内存款等事实。
9、证人蔡某证言，自认其恶意透支信用卡。
10、被害人张某2、张某1、王某、陈某、班某陈述，证明其卡内存款被冒领和消费的事实。
11、被告人郑建中供述，供认上述结伙窃取他人信用卡信息并冒领、消费他人卡内存款的事实，其中涂少明没有参与实施晋江市陈埭镇一起窃取他人信用卡信息，但上述四人一同窜至广东省广州市冒领、消费他人卡内存款等事实；其通过老乡得知逃犯蔡某的落脚点后，带领南安市公安局抓获等。
12、辨认现场笔录及其照片，证明作案现场的情况。
13、监控录像及其截图，证明被告人郑建中等人取款、刷卡消费的情况。
原判认为，被告人郑建中以非法占有为目的，结伙窃取他人信用卡信息资料，伪造他人信用卡并使用，骗取他人数额特别巨大的财物，其行为已构成信用卡诈骗罪。郑建中犯罪后自动投案，如实供述其罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。郑建中曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年之内故意再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，予以从重处罚。郑建中犯罪后协助公安机关抓获犯罪嫌疑人，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。郑建中多次作案，主观恶性较深，本应酌情从重处罚，但鉴于全部退赃，且取得主要被害人的谅解，有明显的悔罪表现，予以酌情从轻处罚。综上，对郑建中予以减轻处罚。据此，原审法院作出判决：一、被告人郑建中犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；二、被告人郑建中退出的人民币621595.6元予以退赔被害人张某2、张某1的经济损失分别为人民币615641.8元、5953.8元。
抗诉机关晋江市人民检察院抗诉称：被告人郑建中虽然在法庭审理阶段向公安机关提供涉嫌信用卡诈骗罪的犯罪嫌疑人蔡某的住所，后公安机关据此抓获犯罪嫌疑人蔡某，但对于其如何知晓蔡某犯罪线索无法说明，也没有其他证据材料印证，一审判决在未审查郑建中立功线索来源的情况下认定其具有立功情节错误；该判决对郑建中在法定量刑幅度下两个量刑幅度内判处刑罚，适用法律确有错误，导致量刑畸轻。泉州市人民检察院对庭履行职务的检察员提出：1、本案量刑畸轻。(1)原审被告人人郑建中信用卡诈骗数额特别巨大，且属多次作案，主观恶性较深，又系累犯，应当从重处罚，虽有自首、立功、全部退赃及取得其中一名被害人谅解的情节，但综合全案，对其判处有期徒刑三年量刑畸轻；(2)郑建中与涂金贵系共同犯罪，作用基本相当，涂金贵仅参与信用卡诈骗被害人张某2一起，而郑建中五次作案。涂金贵被判处有期徒刑十二年，而郑建中虽有自首、立功、退赃等情节，但同时具有累犯、多次作案等从重情节，与涂金贵判罚相比，量刑明显失衡、畸轻。2、本案降两档量刑错误。(1)是否降两档量刑，最主要的量刑依据应当是其犯罪情节，本案中郑建中并无从犯或作用较小的情节。(2)综合郑建中的量刑情节，对其降两档量刑不符合罪责刑相适应原则。提请本院依法纠正。
原审被告人郑建中对原判认定的犯罪事实不持异议，提出其在本案中分赃少，有投案自首情节，主动退赔全部赃款并取得被害人谅解，请求从轻处罚。其辩护人提出，郑建中据以立功的缘由是其实施协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人行为，原审判决认定其有立功情节与事实相符，根据郑建中具有立功表现、积极退赃取得谅解、认罪悔罪等情节作出判决，原判量刑适当，晋江市人民检察院的抗诉理由不能成立。
经审理查明：原审被告人郑建中于2006年12月28日伙同涂金贵、涂少明、“啊卫”经预谋后，采用在福建省晋江市的银行ATM机上安装读卡器等设备窃取被害人银行卡信息和密码，后持伪造的银行卡到广州市进行取款及刷卡消费，分别骗取被害人张某2、张某1卡内存款615541.8元、5953.8元，又于2007年5月27日伙同涂少明、张金少、郑思明、熊光辉经预谋后，采用同样手段在山东省邹城市窃取被害人王某、陈某、班某的银行卡信息和密码，后在山东省滕州市进行取款及刷卡消费，分别骗取被害人王某、陈某、班某卡内存款2万元、7000元、2312元；案发后，涂少明、张金少退赔被害人王某、陈某、班某卡的经济损失；郑建中于2014年11月17日向晋江市公安局投案并退赃621595.6元，取得被害人张某2的谅解；2016年5月13日，郑建中带领南安市公安局公安人员抓获涉嫌信用卡诈骗在逃人员蔡某。
上述事实，有经原审法院及本院庭审举证、质证属实的被害人张某2、张某1、王某、陈某、班某的陈述，同案人涂金贵、涂少明、张金少、郑思明、熊光辉的供述，证人蔡某证言，辨认现场笔录及其照片，监控录像及其截图，银行账户交易明细、刷卡消费凭证、发票，扣押的读磁器、MP4等作案工具，退赃凭证，证明同案人判刑情况及郑建中前科情况的刑事判决书、释放证明，公安机关的关于郑建中主动投案及在取保侯审期间带领公安机关抓获逃犯蔡某的破案、抓获经过说明等证据证实，原审被告人郑建中亦供认在案，事实清楚，证据确实、充分。
关于抗诉机关晋江市人民检察院提出原审判决认定原审被告人郑建中有立功情节不当的抗诉意见。对此，泉州市人民检察院对该部分抗诉意见不予支持。经查，公安机关的在逃人员登记表、立案决定书、拘留证、抓获经过说明及原审被告人郑建中、犯罪嫌疑人蔡某的供述能相互印证，证实郑建中于2016年5月12日向南安市公安局康美派出所揭发涉嫌信用卡诈骗的犯罪蔡某的藏匿地点并带公安人员到现场将蔡某抓获的事实过程，根据刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第六十八条(?javascript:SLC(17010,68)?)第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。郑建中系现场带公安人员抓捕蔡某，直接在行为上协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，而非仅提供破案线索，虽然其供述蔡某的情况来源于老乡“三毛”且无法提供“三毛”的具体身份情况，但不影响立功情节的认定，上述抗诉意见不能成立，辩护人对此提出的辩护意见予以采纳。
本院认为，原审被告人郑建中以非法占有为目的，结伙窃取他人信用卡信息资料，伪造他人信用卡并使用，骗取他人数额特别巨大的财物，其行为已构成信用卡诈骗罪，原审判决定罪准确，审判程序合法。郑建中犯罪后自动投案，如实供述其罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚；其曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年之内故意再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，应予从重处罚；郑建中犯罪后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，可从轻或减轻处罚。其归案后全部退赃并取得被害人的谅解，有明显的悔罪表现，可酌情从轻处罚。综合本案的事实、情节，在量刑上可予减轻处罚。根据修改后的刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第六十三条(?javascript:SLC(17010,63)?)第一款的规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”。郑建中在本案中有自首、立功、积极退赃并取得被害人谅解、认罪悔罪的法定、酌定从轻、减轻处罚情节，但罪责较重且又属累犯，故不宜降两档量刑，原审判决以信用卡诈骗罪判处其有期徒刑三年属量刑畸轻，依法应当予以纠正。抗诉机关的抗诉理由及泉州市人民检察院的支持抗诉意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十五条、第六十八条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)、(二)项的规定，判决如下：
一、维持晋江市人民法院（2015）晋刑初字第2724号刑事判决第二项，即被告人郑建中退出的人民币621595.6元予以退赔被害人张某2、张某1的经济损失分别为人民币615641.8元、5953.8元；
二、撤销晋江市人民法院（2015）晋刑初字第2724号刑事判决第一项，即被告人郑建中犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；
三、原审被告人郑建中犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年7月28日起至2021年7月27日止。罚金应于本判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈希进
代理审判员 陈 琳
代理审判员 蔡凌轩
二〇一六年十一月七日
书 记 员 许萍萍
附件：本案所适用的法律法规、司法解释
1、《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
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