北京市朝阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）京0105刑初1771号
公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
被告人薛世祥，男，1964年5月16日出生于内蒙古自治区海拉尔市，大专文化，户籍地为吉林省长春市南关区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年12月14日被刑事拘留，2016年1月21日被逮捕。现羁押在北京市朝阳区看守所。
辩护人庞理鹏，北京市京师律师事务所律师。
辩护人孙宇飞，北京京师（天津）律师事务所律师。
北京市朝阳区人民检察院以京朝检公诉刑诉（2016）1783号起诉书指控被告人薛世祥犯诈骗罪，于2016年9月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市朝阳区人民检察院指派检察员张亚男出庭支持公诉，被告人薛世祥及其辩护人庞理鹏、孙宇飞、被害人李某1、谢某、证人王某2到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市朝阳区人民检察院指控，被告人薛世祥于2015年6月至9月间，在北京市朝阳区大成国际中心3号楼A座，以帮助被害人李某1（女，52岁，北京市人）、谢某（男，22岁，北京市人）办理美国投资移民、购买原始股为由，骗取二人钱款共计人民币130万余元。被告人薛世祥于2015年12月14日被民警抓获归案，赃款已损失。
公诉机关就上述指控向本院移送了被害人陈述、证人证言、书证以及被告人薛世祥的供述等证据，指控被告人薛世祥的行为构成诈骗罪，且数额特别巨大，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，予以惩处。
被告人薛世祥辩称，我不是诈骗，我跟高某1说过我这里一个朋友已经定下来了要办理移民。我准备在被害人抵达美国之后用义演演员的旅游保证金作为被害人所缴纳之移民定金和购股款返还给被害人。
其辩护人的意见为，被告人主观上没有非法占有被害人钱财的故意，客观上无骗取被害人钱财的行为，本案为民事纠纷，被告人薛世祥无罪。
经审理查明，被告人薛世祥于2015年6月至9月间，在北京市朝阳区大成国际中心3号楼A座，以帮助被害人李某1、谢某办理美国投资移民、购买柯登文曲公司原始股免费国外游为由，收取二被害人移民定金及购股款共计人民币1367474元。后薛世祥并未将移民定金及购股款转交给美国办理移民的相关人员及柯登文曲公司，其将被害人的上述钱款非法占为己有用于个人开支。2015年11月28日被害人报警，薛世祥于2015年12月14日被民警抓获归案。案发前薛世祥已退还被害人人民币2万元，剩余钱款已损失。起获的银行卡1张已移送在案。
上述事实，公诉机关出示了以下证据：
1、被害人李某1在侦查阶段的陈述证明：2014年7月，我儿子谢某从朋友那里听说薛歌（即薛世祥）开了一家公司转型做旅游业，我和我儿子就去了薛歌的公司咨询，他说他是经纬美圣（北京）国际公关顾问有限公司的老板，我们在网上查到该人还是爱途客（北京）国际商务顾问有限公司的法人、北京大歌音声文化传媒有限公司的CEO，公司的办公地址在朝阳区东四环中路80号大成国际中心3号楼A座0202-0227室。我们在和这名自称薛歌的男子交谈时，薛歌称直接花50万美元可以给我儿子办美国移民，我当时表示拿不出这么多钱。2015年5月份，薛歌给我儿子发微信称9月30号以后美国政府投资移民（EB-5）要从50万美元涨至80-120万美元之间，他在美国的公司有一个名为柯登文曲葡萄酒庄园投资移民项目，他会让他的美国律师给我儿子办理此事，强调美国律师手中一共就两个名额，可以给我儿子一个，但是需要我在2015年6月底之前给他交纳20万美元的押金占住这一名额。我在2015年6月16日给薛歌转账人民币46万元，在这之后的一周内薛歌几乎天天打电话催我赶紧把余款打给他。2015年6月26日我又给薛歌转款78万元。然后薛歌让我们先等一年，因为办理移民需要排队，最快明年把124万还给我，并且由我们自己的账户一次性打给美国移民局指定的账户50万美元。后来我儿子发现柯登文曲葡萄酒庄园投资移民项目在网上查不到，薛歌又说我们走的不是此项目，而是律师手中的另一个项目，但是一直也不告诉我们项目的名称。我向薛世祥要过美国移民的相关资料，但他以各种理由推脱没有给过我。后来我儿子看见薛歌发的一条朋友圈，内容是成为柯登文曲公司会员免费迪拜游玩。我们前去咨询，他说他们公司2017年要在美国上市，如果购买他们公司的原始股就可以成为会员，我们就购买了他们公司2万美元的原始股，当时是在薛歌的公司刷POS机支付的127474元。后来他又建议我们不要去迪拜了，11月底直接跟他去美国考察。但是到了11月底薛歌又说有事情不能去了，又将时间改为2016年2月份。2015年11月23日我前夫突发脑梗需要钱住院，我就想让薛歌将我们购买原始股的钱退给我，他答应2015年11月27日将全部原始股钱退还我，但只退给我2万元。我后来又联系他，但是他的电话已经打不通了，我就报警了。
被害人李某1当庭陈述：薛世祥说葡萄酒庄园的项目已经通过了，在网上能查到，百分之百能移民没有问题。薛世祥说律师收不到这20万美金的话移民名额就不存在了，他收到定金后会马上转给美国的律师，不会在他那里放着，我们很快就可以去美国考察了，交完钱一周之后合同就从美国邮过来。
2、被害人谢某在侦查阶段的陈述证明：薛世祥自称可以给我办理美国移民，但是因为美国律师手中移民的名额紧张，需要我先交纳20万美金占住名额，于是我母亲就于2015年6月16日、6月26日两次共计给薛世祥转款人民币124万元。薛世祥称办理移民需要排队，我们得先等一年，最快明年会把124万元一起还给我，再由我们自己的账户一次性打给美国移民局指定的账户50万美元，然后我就开始等。后来薛世祥称柯登文曲公司会于2017年在美国上市，我们购买了他们公司2万美元的原始股，为此支付了127474元。薛世祥让我们11月底直接跟他去美国考察，后来又将时间改为2016年2月份。2015年11月份，我们想让薛世祥将我们购买原始股的钱退还，他答应2015年11月27日将全部原始股钱退还我们，但只退了2万元。我们后来就联系不上他了，去他的公司也没有人。
被害人谢某当庭陈述：薛世祥当时跟我们说，办理美国移民需要投资项目，项目上有名额，他认识一个美国律师，手里有葡萄酒庄园项目的两个名额，投资50万可以给一个名额，百分之百移民成功。薛世祥催我交定金催的很紧，他说美国那边名额紧张，那边的人也在催他，我交钱后他会立即给律师打过去。我当时对投资移民的流程不了解，加之薛世祥是我朋友的朋友，当时对他比较信任，所以才会上当受骗。后来因为很长一段时间没有什么消息我才去落实了这个EB-5究竟是怎么回事。
3、证人高某2（通话的电话号码为138XX****XX，分别于2016年5月4日、2016年5月11日与办案民警通话）证明：我是2011年在美国成立的柯登文曲公司，薛世祥在我公司没有任职。我本来口头答应给他我们公司10%的股份以及担任我们公司的副总经理，但是他没有任何业绩，我不可能给他的，董事会不会同意的。柯登文曲公司是做房地产的，柯登文曲的葡萄酒庄园有经过公证行认证的土地证文件。柯登文曲公司可以办理美国移民，但是没有移民的配额，我们是用自己律师手中的移民指标来做。薛世祥要跟我们合作办理投资移民的事情，我把整个流程表都给过他，我跟他讲的很清楚，是和律师签约，投资移民都是律师办，不是个人可以办，即使柯登文曲公司办，也是委托律师去办。不是你给了我钱，我就可以给你办。薛世祥曾经带着我、我公司的律师、美国一个市的前市长一行人前往山西举办了一个USA柯登文曲葡萄酒庄园投资移民项目的推介会，但是之后没有下文。薛世祥没有用我们公司的指标办理美国移民，也没有因移民之事给我汇过钱，到现在我都不知道他收了谁的钱，我也是一头雾水。投资移民的事情我确实不知道，投资是投资，移民是移民，二者不能兼顾，投资是向公司投资，移民是向美国移民局申请，一个公司要做投资移民，就必须拿到移民局发给的区域移民的通知才可以做。另外，我们公司准备在纳斯达克上市，公司现在是两块钱一股，根据规定要达到4块钱一股才能上市。如果愿意跟我们签股票合约的话，公司上市后股票价值可以翻倍。
薛世祥跟我有过合作，是从国内带演员来美国参加世界仁爱基金会组织的义演。我们是通过一个叫EXJT的美国公司来运作，我原来是这家公司的副总裁。公司的网络系统呈金字塔型，只有后边的人进来交钱了，才能把前边的人免费的费用挤出来。当时我们世界仁爱基金会与EXJT公司有合作，需要有人给老人和孤儿演出，但是我们仁爱基金会没有钱，他们通过网络去，可以得到一个免费的名额。前提是每个月都要有二三十个人进来，通过网络推动前面的人才能得到免费的额度。薛世祥进来两百多万后，后边就没有进来人了。所以他前边的钱就退不出来。李某2和他哥哥在我这里的演出第一次成功，第二次不成功。第二次我帮助他们在美国移民局办理了到签证，但不知什么原因，他们最后没有来，薛世祥给我打了将近2万美金的签证费用。薛世祥给我两百多万是第一次的团交的保证金，我用这两百多万在美国给他买网络虚拟货币Q币，他有了这个Q币才可以入单，现金排不进去。但是他后边的人跟不上，前边的款就退不出来。他这个旅游的300万不难，我可以跟总公司申请，将他的奖励扣掉，这个钱还可以帮他追回来。但是投资移民的事情我确实不知道。
4、北京市公安局朝阳分局预审大队出具的工作记录证明：因证人高某1始终不接电话，无法进行进一步的取证工作。
5、证人孙某的证言证明：我个人干摄影，与薛世祥是朋友，薛世祥开了公司，不会开车，我经常去给他开车，也经常去他的公司玩，我在他的公司无任职，他也不给我工资。我听薛世祥说他可以做去美国投资移民的项目，据我所知只有谢某和他的母亲在薛世祥的公司做移民的项目。薛世祥的公司没有其他员工，我是帮他开车纯帮忙，业务我不参与。还有一个姓滕的，才来几天也是帮忙没有工资。
6、银行账户交易明细、协助冻结财产通知书证明：薛世祥名下招商银行股份有限公司账号为×××的账户，2015年6月16日收到李某1转账人民币46万元，2015年6月26日收到李某1转账人民币78万元，2015年11月27日转账给李某1人民币2万元。该账户现已冻结，冻结金额不足十元。
7、银行账户交易明细及POS签购单证明：2015年9月26日，卡号为×××的账户通过POS机刷卡向北京鑫方圆家具商行转款人民币127474元。
8、收据证明：2015年9月26日收到谢某两万美元柯登文曲项目投资股（原始股票）款，收款人薛歌，交款人谢某，收款单位公章为北京大歌音声文化传媒有限公司。2015年6月26日收到谢某美国投资移民订金款人民币124万元，收款人薛世祥，交款人谢某，收款单位公章为爱途客（北京）国际商务顾问有限公司。薛世祥于2014年9-10月份收到李某2所交赴美演出保证金人民币2342200元。
9、《美国慈善义演委托协议》证明：2014年9月3日李某2与薛世祥签订义演委托代办合同，约定演出于2014年11月20日前结束，整团需缴纳2250000元保证金及15000美元的签证费。
10、《世界仁爱基金会第六届仁爱义演演出邀请函》（复印件）证明了世界仁爱基金会邀请李某2单位全体人员前往美国于2015年5月22日晚7:30-9:30进行仁爱义演的情况。
11、物证照片证明了被告人薛世祥在网络上发布美国投资移民信息的相关情况。
12、企业设立登记申请书等书证证明了北京大歌音声文化传媒有限公司、爱途客（北京）国际商务顾问有限公司的工商登记情况。
13、银行账户历史交易明细证明：北京大歌音声文化传媒有限公司的账户资金往来情况。
14、110接处警记录证明了2015年11月28日19时许被害人报警称被骗的情况。
15、到案经过证明了被告人薛世祥于2015年12月14日在本市朝阳区大成国际3号楼A座207被抓获归案的情况。
16、扣押笔录、扣押清单、起赃经过证明了民警起获并扣押薛世祥名下银行卡1张（卡号：×××）的情况。
17、公安机关出具的户籍材料证明了被告人薛世祥的身份情况。
18、被告人薛世祥在侦查阶段供述：2012年至2015年我注册成立了大歌音声文化传媒公司和爱途客（北京）国际商务顾问有限公司。我开的公司一共就三个人，除了我外还有一个司机和一个跑腿的。2014年我是通过同学儿子的介绍认识了谢某。2015年4、5月份，我通过网络得知美国投资移民的费用2015年9月30日后就要从50万美元涨到80万美元，我与朋友高某1（美籍华人）联系，高某1称9月30日之前还可以赶上涨价之前的末班车，但是名额只有1-2个人。之后我就将该消息通过微信朋友圈发出去了。我个人并没有能力为他人办理美国投资移民，但是高某1认识一个美国律师可以办理投资移民。高某1与别人合作成立柯登文曲公司（该公司成立于2014年10月份，注册地为美国加州洛杉矶市，法人是高某1，经营范围为房地产）开发葡萄酒庄园项目，我见过她们买的土地证，我说的投资移民就是在这个葡萄酒庄园进行投资。高某1口头答应我为柯登文曲公司的副总经理，没有正式的任命文件。2015年6月份，李某1向我咨询称要给他儿子谢某办理美国投资移民，我向其介绍自己是美国柯登文曲公司的副总经理，公司正在运作一个葡萄酒庄园投资移民的项目，该项目可以有1-2人的移民名额，但是需要20万美元的定金，2015年的名额没有了，需要排队等2016年的名额，5年之内可以拿到美国绿卡。李某1就给我转账人民币124万元，算是先期定金。我计划2016年2月17日让她去美国洛杉矶和柯登文曲公司的律师签合同。我知道柯登文曲公司的葡萄酒庄园项目并不在美国移民项目名录中，因为这个项目正在规划中，我想这个项目不行就再找其他项目办理。我对高某1说了有一个要办移民的事，但没有具体说是谢某要办理移民，高某1说律师正在办移民排队的事，我在等高某1的消息。我跟被害人说柯登文曲葡萄酒庄园项目没问题，不是说移民百分之百成功。我收取李某1的124万元用于个人信用卡还款、房租、机票等周转使用了，我准备等他们去美国签了合同后再给他们转钱。
因为柯登文曲公司要在迪拜办年会，2015年9月我又在朋友圈发信息称可以购买柯登文曲公司原始股去迪拜免费旅游，李某1他们想去迪拜旅游就交了2万美元入股柯登文曲公司，10月初李某1他们又不去迪拜了想去美国旅游，我就想到美国旅游正好见律师办理移民的事情，就答应了他们。到了11月底他们急着用钱想将2万美元的原始股退掉，我同意了但是没有那么多钱，就先退给他们人民币2万元，后来他们就报警了。高某1口头授权我出售柯登文曲公司的原始股。李某1给我的2万美元我也没有给柯登文曲公司，除了还给李某1他们的人民币2万元外剩下的都是自己花了。
被告人薛世祥当庭供述，高某1在电话录音中说的基本都是真实的。我和高某1是柯登文曲公司的创始人，我向公司投入了15000美元。关于美国的仁爱义演，我和高某1合作过三次，我负责组织表演团体，高某1负责到美国的地接以及演出安排。我先后安排过婚庆考察团、内蒙古东方歌舞团考察团、儿童考察团前往美国参加义演，李某2的哥哥是第二批人，李某2是第四批。李某2的钱2014年就收了，我用李某2的钱给了上一批内蒙古另外一个团，李某2的钱我还没有还他，可以从我在仁爱基金会的300万元旅游押金里出。我怕李某1在办理移民的事情上出尔反尔，因此收的20万美元的定金，另外美国那边也要求收定金以便抢上涨价前的末班车。将李某1、谢某去美国的时间改为2016年2月份是因为高某1一直在中国，必须等高某1回美国时才能去。李某1入股的2万美元也应该交给公司，但我没有给公司，我准备2016年2月去了美国之后再给公司。
辩护人出示了以下证据：
1、证人王某1出庭作证：我是山西菩提树下文化交流有限公司的法定代表人。我与薛世祥是多年的朋友，2015年7月份薛世祥聊起了柯登文曲葡萄酒庄园投资移民项目，我很感兴趣，想把这个项目介绍给我的会员，这个项目推介会都是我接待的，这是一个五年计划，2016年2月份才启动，需要去美国考察。高某1在说明会上介绍，这个项目一共是55万美元，前期有一个20万元的押金。当时参加的人有薛世祥、美国蒙特利特前市长、高某1、一个律师。
2、证人李某2的证言（该证据系公安机关依法调取）证明：我是伊金霍洛旗乌兰牧骑文工团的负责人，2014年7月初，我经哥哥李玉玺介绍知道北京一个叫大歌音声的文化传媒公司要组织一个团去美国演出，这个公司的法人是薛世祥。因为李玉玺之前和薛世祥有过成功的合作，我们都很相信薛世祥，我就和薛世祥谈准备让我们团也去美国演出。薛世祥称每人要交45000元的保证金和15000美元的签证费。后我们陆续将2342200元汇给薛世祥作为保证金和签证费。薛世祥承诺我们在2014年11月20日前完成演出活动，到时间后薛世祥又称手续没有办完，找借口把演出时间又往后推，2015年春节前，我又找到薛世祥，他给了我们美国方面的邀请函和剧场的演出合同，邀请函上注明的演出时间是2015年5月22日晚7:30-9:30。结果我们等到5月份的时候，薛世祥又说演出一事还得再往后推，也一直没有退还我们的保证金。薛世祥给我们的邀请函是美国那边的世界仁爱基金会的，上边还有基金会主席高某1的签名，高某1说她会借钱帮薛世祥还钱给我们。
3、银行转账汇款对账单证明：2014年5月12日，被告人薛世祥向李根宝转款人民币30万元（赴美保证金）。薛世祥于2015年1月27日向柯登文曲公司转款15000美元。
4、柯登文曲葡萄酒庄园投资移民项目中国太原说明会宣传手册证明了该项目的相关情况。
5、被告人薛世祥与高某1之间的往来电子邮件证明：高某1给薛世祥发送了柯登文曲公司的注册信息、账户信息、仁爱义演邀请函、美国南加州柯登文曲葡萄酒庄园开发专案、商业计划书、EB-5报名表、股票购买合同等。其中《葡萄酒庄园EB-5报名表》中称，葡萄酒庄园项目将产生1000个区域中心EB-5的直投名额，公司现已接受报名，报名费为20万美金，一年后签订移民合约，顺序以报名的先后为序，20万报名费公司将以6%的年利率返回，正式签约时只需要交30万或者80万美金的差额。
以上证据，均已经过庭审举证、质证，被害人李某1、谢某的陈述、银行账户交易明细、收据、110接处警记录、葡萄酒庄园EB-5报名表、被告人薛世祥的相关供述等证据能够证明，被告人薛世祥以缴纳定金给美国律师就可以抢占涨价前的移民名额为由，收取被害人124万元，后未将被害人的相关信息告知高某1、未将定金交给办理移民的美国律师以便占住名额，反将被害人所交定金全部用于个人花销；以购买柯登文曲公司的股份并可免费出国游为由，收取被害人127474元的购股款后，其未将购股款交给柯登文曲公司以实现被害人在该公司的股权及相应的免费出国游机会，反将购股款用于个人花销，被告人薛世祥的上述行为足以证明其具有非法占有的目的，符合诈骗罪的犯罪构成，对公诉机关出示的上述证据本院予以确认。
对于辩护人当庭出示的证人王某1的证言、薛世祥与高某1的来往邮件等证据，本院均予以确认。但是，上述证据仅能证明薛世祥与高某1之间就柯登文曲公司的葡萄酒庄园投资移民项目以及出售柯登文曲公司原始股方面有过沟通和一定程度的合作，并无法否认薛世祥未依约将其为被害人代办移民以及其出售公司股票的信息传递给高某1、律师及柯登文曲公司的事实，亦无法否认其未将所收钱款予以转交的事实。
关于薛世祥所提其准备在被害人抵达美国之后用义演演员的旅游保证金作为被害人所缴纳之移民定金和购股款的辩解，经查，根据证人李某2的证言、证人高某1的电话录音、被告人薛世祥的相关供述等证据，薛世祥在美国EXJT公司有二、三百万的旅游保证金，但是该钱款本系参加义演的演员所交，该钱款现处于相关公司的控制之下，薛世祥赴美后是否能够顺利拿到该笔钱款、能拿到多少实属未知，且薛世祥还欠李某2二百多万的保证金尚未归还，本案被害人的财产权益并不因此笔旅游保证金而能够得到有效保障，故被告人薛世祥的上述辩解不能成立，本院对该辩解不予采信。关于薛世祥所提其已将有人确定要办理移民的信息告知高某1的辩解，经查，与证人高某1所述相矛盾，结合其将定金私自花销的事实，对其上述辩解本院亦不予采信。
对于辩护人所提本案为民事纠纷、被告人薛世祥的行为不符合诈骗罪犯罪构成的辩护意见，经查，薛世祥以缴纳定金占住名额为由收取定金、以购买股份可免费出国游为名收取购股款，之后却未依约践行承诺，对被害人移民、入股免费旅游之事无所作为，将所收钱款基本用于个人花销，其行为符合诈骗罪的犯罪构成，对辩护人所提上述辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人薛世祥法制观念淡薄，以非法占有为目的,骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为触犯了刑法，已构成诈骗罪，依法应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人薛世祥犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。未能追缴的违法所得，依法责令被告人薛世祥退赔。综上，根据被告人薛世祥犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人薛世祥犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月14日起至2025年12月13日止。罚金于本判决生效后3个月以内缴纳）。
二、责令被告人薛世祥退赔人民币一百三十四万七千四百七十四元（含在案扣押的银行卡×××账户内之冻结款），发还被害人李某1、谢某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 欢
人民陪审员 闫月琴
人民陪审员 常文煜
二〇一七年十一月十四日
书 记 员 张艳丽