四川省眉山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川14民终520号
上诉人朱满和，男，生于1977年12月27日，汉族。
委托代理人喻远军，四川高扬律师事务所律师。
被上诉人吴梅，女，生于1986年4月19日，汉族。
委托代理人吴明伟，四川明雅律师事务所律师。
上诉人朱满和与被上诉人吴梅民间借贷纠纷一案，四川省丹棱县人民法院作出（2016）川1424民初48号民事判决书，朱满和不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月22日公开开庭进行了审理，上诉人朱满和的委托代理人喻远军，被上诉人吴梅的委托代理人吴明伟均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，朱满和与吴梅曾合伙经营位于成都市新都区的本草园餐厅。2015年4月，朱满和将其在该餐厅占有的份额转让给吴梅。2014年5月4日，吴梅向朱满和出具借条一份。借条载明：“吴梅于2014年4月30日向朱满和借人民币80000元、（捌万元整），本草园所有债务由吴梅负责。特此为证借款人：吴梅从2014年6月起每月支付5000元（伍仟圆）地址：电话：150××××13332014年5月4日”。借条上借款人的签名系吴梅本人亲笔签名，捺印系本人亲手捺印。该借条由吴梅于2014年5月4日在本草园餐厅办公室内交付给原告。现本草园餐厅是吴梅在经营，双方没有办理交接手续。朱满和申请曾是本草园餐厅员工的张敏出庭作证。证人张敏陈述，借条系朱满和与吴梅让其打印的，朱满和于2014年4月底将本草园餐厅转让给吴梅，吴梅于2014年5月1日经营本草园餐厅。
针对吴梅的辩称，朱满和的委托代理人陈述：朱满和经营化工公司，资产上千万，吴梅以生意周转为由于2014年4月30日向朱满和借款。朱满和于当天上午在成都市新都区本草园餐厅外面车上把自己的现金人民币80000元给付吴梅。吴梅于2014年5月4日在本草园餐厅的办公室内把打印出的借款人为被告签名的借条补交给朱满和。朱满和不清楚是谁打印的借条。双方在交付借款时及补交借条时都无其他人在场。位于成都市新都区的本草园餐厅起初是朱满和在经营，朱满和于2014年3月将其占有的份额转让给了吴梅。经结算,吴梅不需要向朱满和支付转让费,只需把本草园餐厅的资产转让给吴梅。吴梅于2014年4月初开始经营本草园餐厅，双方没有办理交接手续。现双方不存在合伙关系。在吴梅出具的借条上载明本草园餐厅的债务由吴梅承担，是双方对法律不明白，将民间借贷关系与股份转让关系混为一体。即使双方存在合伙关系，也不影响当事人之间借贷关系的存在。
鉴于朱满和代理人的陈述吴梅不予认可，且朱满和的代理人陈述中的关键事实与证人证言不一致，特别是吴梅向朱满和出具借条时，本案朱满和的委托代理人并不在场，客观上难以对当时借条涉及的基本事实作出全面准确的陈述，本院特向朱满和释明了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条的规定，要求朱满和本人到庭对借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式等事实作详细陈述。但是，朱满和经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。
原判认为，民间借贷合同是实践性合同，除双方当事人达成借款合意外，还须有出借人实际履行出借借款的事实。本案中，朱满和主张借条上载明的80000元是自己出借给吴梅的借款，但吴梅辩称本案所涉80000元不是借款，而是双方转让本草园餐厅所产生的转让费。庭审中，证人张敏与吴梅均称借条是双方让证人张敏打印的，本草园餐厅中朱满和占有的份额已于2014年4月30日转让给吴梅，吴梅于2014年5月1日起经营本草园餐厅。证人与吴梅陈述的朱满和转让餐厅的时间与借条上的借款时间相同，且借条上约定本草园餐厅的债务由吴梅承担，朱满和对为何在借条中约定本草园债务由吴梅承担未作出合理的解释。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”之规定，朱满和应举证证明其已履行了提供借款的义务。朱满和虽提交了吴梅出具的借条，但依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一款第一项的规定，以现金方式支付的，自借款人收到借款时自然人之间的借款合同才生效。朱满和未提供充分证据证实其已履行了提供借款的义务，且吴梅否认收到过朱满和的借款。为此，本院要求朱满和到庭对借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式等事实作详细陈述，但朱满和无正当理由拒不到庭。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条：“根据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十四条第二款之规定，负有举证证明责任的当事人无正当理由拒不到庭，经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实，人民法院对其主张的事实不予认定”之规定，对朱满和要求吴梅偿还其借款人民币80000元的请求依法不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一款第一项、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回朱满和的诉讼请求。案件受理费900元，由朱满和负担。
朱满和上诉称，2014年4月30日上诉人借款8万元给被上诉人，被上诉人吴梅于2014年5月4日向上诉人出具了借条且一审查明借条上系被上诉人本人亲笔签名捺印，上诉人提供了借条予以证实自己的主张，被上诉人却辩称没有收到过上诉人的8万元借款，该款系转让本草园餐厅产生的转让费，把民间借贷和合伙关系进行了混同，原审判决认定事实错误、适用法律错误，故请求本院撤销四川省丹棱县人民法院（2015）丹民初字第48号民事判决书，依法改判被上诉人向上诉人借款8万元；一审、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。
吴梅辩称，双方当事人之间不是民间借贷，朱满和与被上诉人、曾燕三人于2013年11月26日合伙经营本草园餐厅，经营至2014年4月30日经合伙人协商一致将本草园餐厅转让给被上诉人一人经营，朱满和将其餐厅所占份额转让给被上诉人，由被上诉人李付转让费20万元，本草园餐厅的债务都由被上诉人承担。2014年5月1日经营餐厅后并陆续支付了上诉人12万元，剩余8万元由被告上诉人向朱满和出具借借一张。被上诉人在经营餐厅中发现上诉人所称本草园餐厅有价值14万元的资产，但并没有上诉人称的14万元的资产，被上诉人遂要求朱满和到本草园餐厅进行盘点，朱满和一直拒绝到餐厅，被上诉人因此拒绝支付剩余8万元转让费。对于欠条的形成原因是，2014年5月4日朱满和在本草园餐厅办公室，吴梅均在本草园餐厅内，因吴梅欠朱满和转让费8万元，吴梅便打电话给收银台的服务员张敏，让张敏打印借条一张，张敏打印好借条后到餐厅办公室，朱满和便打电话给吴梅让其到办公室并在借条上签字，吴梅签字后把借条交给了朱满和。双方不是民间借贷，而是合伙关系，故原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审过程中，朱满和向本院提交了新证据：四川省成都市公安局交通警察支队出具的所有人车辆情况查询单，拟证明朱满和有借款的经济能力。该证据经被上诉人吴梅质证认为此所有人车辆查询单与本案无关，并不能证明双方存在借贷关系。该证据与双方存不存在借款无必然联系，对该证据不予采信。
二审中吴梅向本院提交了新证据：1.证人张敏的工资表原件和复印件，证明张敏是本草园餐的员工；2.居民死亡医学证明书一份，死亡人崔银平是吴梅的公公，为证明吴梅一审时陈述的事实因为情况紧急回家处理家事，故对借条两字审查不严进行佐证。上诉人朱满和对吴梅提交的两份证据均不予认可，上述证据客观、真实证实借条形成的过程，具有证明力，本院予以认可。
经审理查明的案件事实，除上诉人朱满和对判决书第三页第一段倒数第三行中证人张敏对借条的形成过程有异议但无证据予以证实其主张，其余事实与原审判查明的案件事实一致，本院对原审判决书载明的案件事实予以确认。
本院认为，双方争议的焦点：吴梅向朱满和出具的8万元借条是不是民间借贷？
民间借贷合同是实践性合同，除双方当事人达成借款合意外，还须有出借人实际履行出借借款的事实，合同才能成立。本案中，朱满和为证明自己的主张提供了吴梅出具的8万元借条作为自己的诉讼主张，要求吴梅偿还借款8万元，吴梅辩称不是借款并提交了2013年11月26日合伙协议书一份、证人张敏证人证言及张敏的工资表等证据证实吴梅出具的借条不是真正的借款。虽然吴梅向朱满和出具了8万元的借条，但朱满和并未真正向吴梅支付8万元借款现金，而是双方对合伙经营饭店、茶楼期间朱满和退伙时转让给吴梅经营，吴梅应当支付给朱满和退伙时合伙份额，吴梅向其出具的借条且借条中载明“借条吴梅于2014年4月30日向朱满和借人民币80000元（捌万无整），本草园所有债务由吴梅负责。特此为证借款人：吴梅从2014年6月起每月支付5000元（伍仟圆）地址：电话：150××××13332014年5月4日”，借条中约定的借款时间也正好应证了双方转让餐厅的时间，庭审中朱满和并未提供其他证据证实向吴梅支付过8万元现金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“……。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况及证人证言等事实和因素，综合判决查证借贷事实是否发生”，朱满和应当对存在借款8万元承担举证证明责任，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”朱满和未提供证据证明其8万元借款真实存在承担举证不利的后果。朱满和与吴梅之间根本不存在借贷关系，实际为双方合伙关系解散时，吴梅应当支付其朱满和退伙份额而出具的借条。上诉人朱满和的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故上诉人朱满和的上诉请求，不能成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费1800元，由朱满和负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗卫平
审 判 员 蒋 毅
代理审判员 唐 军
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 刘慧彬