江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏民终254号
上诉人（原审原告）：江苏南通三建集团股份有限公司，住所地江苏省海门市狮山路131号。
法定代表人：黄裕辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵恒志，江苏东恒律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：南京市第十建筑工程有限公司，住所地江苏省南京市浦口区星甸镇南街。
法定代表人：张子平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李德江，男，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：李林，江苏法之泽律师事务所律师。
原审第三人：明发集团扬州房地产开发有限公司，住所地江苏省扬州市广陵产业园板桥路88号。
法定代表人：黄焕明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：仲勇，男，该公司法务部经理。
委托诉讼代理人：杨俊，女，该公司法务。
上诉人江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称南通三建）、上诉人南京市第十建筑工程有限公司（以下简称南京十建）因与原审第三人明发集团扬州房地产开发有限公司（以下简称明发集团）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省扬州市中级人民法院（2013）扬民初字第0098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月29日立案后，依法组成合议庭，于2016年6月24日公开开庭进行了审理。上诉人南通三建的委托诉讼代理人赵恒志，上诉人南京十建的委托诉讼代理人李德江、李林，原审第三人明发集团的委托诉讼代理人仲勇、杨俊，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南通三建上诉请求：部分改判一审判决，在一审判决认定的工程款基础上再增加约7843767.20元（具体数字以异议项目为准）；逾期付款利息应从工程竣工之日即2011年1月10日起算；一、二审诉讼费用由南京十建负担。事实和理由：1、关于劳动保险费的问题。南京十建与南通三建签订的《建设工程施工合同》（以下简称分包合同）对劳动保险费的约定不明且前后矛盾，而劳动保险费也属于不可竞争费，故应当按照《2001年江苏省建筑工程费用定额》（以下简称01费用定额）中3.7%的标准计取，一审法院按照2.7%的标准计取应属错误。2、关于停工损失的问题。各方当事人均不否认2008年金融风暴导致长达9个月停工的事实，且2011年11月24日的会议纪要亦显示南京十建同意按照70元/㎡的标准向分包单位赔偿停工损失，故停工损失应当按照70元/㎡计算，一审按照50元/㎡计算不当。3、关于完工奖金的问题。涉案工程竣工验收虽比2010年10月31日晚70天，但系因建设单位自2010年5月至2011年1月期间未支付工程款所致，故逾期责任不在南通三建。2011年6月23日的会议纪要亦明确南京十建应当支付完工奖，故南通三建有权主张2%的完工奖，一审法院未予支持不当。4、关于井点降水费用的问题。施工期间，各方并未就井点降水单价达成一致意见，建设单位单方发出批价函要求按照238元/套天计算，亦未经施工单位签收或监理单位确认，一审法院据此认定井点降水费用不当，应当按照定额计算。5、关于土方工程造价的问题。南京十建提供的《审核催对通知》显示南通三建的土方工程款为2484560.25元，构成法律上的自认。一审法院按照15元/m3的价格认定土方工程造价与实际情况不符。6、关于售楼部费用的问题。分包合同无效，则关于售楼部费用分摊的条款也应无效，且南京十建以各种名目已克扣南通三建工程款6119507.55元，即便一审庭审中南京十建同意少扣减60万元，克扣金额仍达5519507.55元，故南通三建不应再承担该部分费用。7、关于管理费的问题。分包合同中关于管理费的条款因违法而无效，故南京十建不应收取该费用。8、关于模板款的问题。双方当事人就南京十建在2010年工程赶工期间向南通三建提供的模板款1543312元尚未达成一致意见，故不应认定为已付工程款。9、关于质保金的问题。二审庭审中，南通三建主张涉案工程五年质保期已届满，故南京十建应当支付剩余的质保金。10、关于逾期付款利息的问题。分包合同未明确约定工程款如何支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《最高院建设工程司法解释》）第十八条之规定，工程交付之日、提交竣工结算文件之日、当事人起诉之日均可作为利息起算点。涉案工程于2011年1月10日竣工验收合格，2012年11月28日第一次提交工程结算资料，至于2013年7月4日提交的结算资料仅涉及二次临时设施且系因建设单位之前不接受申报导致迟延，故涉案工程逾期付款利息应从2011年1月10日起算，退一步讲，也应从2012年11月28日起算。
针对南通三建的上诉请求，南京十建辩称：南通三建的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。具体理由如下：1、南通三建南京分公司是南京十建的合同相对方，故南通三建并非本案适格原告。2、关于劳动保险费的问题。意见同南京十建的上诉意见，另一审法院（2014）扬民初字第0036号生效民事判决亦已认可南京十建向明发集团出具的《关于承接明发广场的承诺书》（以下简称《承诺书》）中关于不计取劳动保险费的约定，故应参照类似案例作出认定。3、关于停工损失的问题。意见同南京十建的上诉意见。4、关于完工奖金的问题。南京十建于2010年5月至2011年1月期间出借给南通三建2000余万元用于涉案工程，远超应付工程款，故延期责任系在南通三建。2011年6月23日会议纪要即便真实，按纪要内容，完工奖金也应由南京十建张总确认，明发集团支付。故南通三建向南京十建主张完工奖金缺乏依据。5、关于井点降水费用的问题。明发集团的工作联系单及批价函均明确井点降水单价为238元/套天，而南通三建认可的《明发广场3#楼和8#楼9月份前井点降水工程》、《明发广场9#楼井点降水9月份前汇总表》、工程预算书以及南通三建的决算书亦是按照该价格作出，现南通三建主张推翻该价格，不应予以支持。6、关于土方工程造价的问题。鉴定机构依据图纸和约定计算土方工程款应属正确。明发集团《审核催对通知》中土方价格2484560.25元，系错误地计入了非南通三建施工的室外土方和广场土方部分，且该征询函并未得到确认。如南通三建据此主张土方造价，则也应认可明发集团对涉案工程的初审价。7、关于售楼部费用的问题。分包合同明确约定，售楼部费用200万元由南通三建按照所建范围工程总价分摊，分包合同无效但仍应按照双方协议结算。按总价估算南通三建应分摊428856元，一审判决南通三建承担391374.33元，南京十建予以认可。8、关于管理费的问题。分包合同明确约定了管理费，合同无效仍应按照双方协议结算，且南京十建在施工过程中也尽到了管理义务，故依据约定和事实均应计取。一审中，南通三建负责人黄平与南京十建负责人商定在对账基础上减少的60万元也包含了管理费30万元，可以证明南通三建对于管理费的计取也是认可的。9、关于模板款的问题。《备忘录》是双方核对账目后形成，明确了争议项目不在对账之内，而模板款在对账之内，且模板也确系南通三建所用，故南通三建应当承担该部分费用。10、关于质保金的问题。二审期间，涉案工程质保期已经届满，此后无需再保留质保金。11、关于逾期付款利息的问题，意见同南京十建的上诉意见。
针对南通三建的上诉请求，明发集团述称：同意南京十建的答辩意见，另补充如下：1、关于劳动保险费的问题。劳动保险费为不可竞争费来源于费用定额的规定，但费用定额并非法律，没有普遍适用性和约束性。本案中，从工程进度款付款等实际履行情况可以核实合同中关于劳动保险费条款的真实含义，并应当从其约定。2、关于停工损失的问题。明发集团对于70元/㎡的停工损失补偿所产生的背景、原因及依据均不知晓,对其真实性、合法性、关联性均不予认可。3、关于质保金的问题。南通三建当庭补充质保金的问题属于新增加的上诉请求，不予认可。
南京十建上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项，改判南京十建不支付南通三建任何款项，二审审理中南京十建又请求撤销原判，发回重审。事实和理由：一、关于原告主体资格及工程款决算主体的问题。首先，南京十建系与南通三建南京分公司签订分包合同，南通三建南京分公司依法具有独立的诉讼主体资格。南通三建非合同相对人，不能替代南通三建南京分公司提起本案诉讼，故南通三建的诉讼主体不适格。其次，分包合同明确约定工程款的决算方为明发集团，南通三建也直接向明发集团提交了结算资料，故一审认定南京十建为工程款决算方不当。二、一审法院认定工程价款错误，工程总造价多计取7545624元，应予扣除。建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格的，双方应参照合同约定支付工程价款。故本案应当按照南京十建致明发集团的《承诺书》，南京十建与南通三建的分包合同，南京十建与明发集团的补充协议进行审价。一审法院审定工程价款违背上述合同约定，显属错误，具体异议如下：1、劳动保险费多计取1477089.30元。分包合同及《承诺书》中关于不计取劳动保险费的约定属于结算条款，关于劳动保险费乙方自愿承担50%的约定属于对实际发生费用的负担，两者并不矛盾。南通三建认可的2010年7月《工程造价预算书》中亦未计取劳动保险费，可见南通三建对于不计劳动保险费是明知的。即便计取,根据01费用定额关于劳动保险费计取和用途的规定，也应属于总承包企业，而非施工承包人。故一审计取劳动保险费错误。2、停工损失多计取4105824元。第一，分包合同约定南京十建按建设方审定各项目部工程款办理收款手续，故南京十建无权决定也无责任赔偿南通三建停工损失。南通三建也未参加2011年6月23日及2011年11月24日的会议，没有主张也不能推定他人代替其主张权利。第二，2011年6月23日的会议纪要明确停工时间由明发集团根据施工日志按实计算，故尚无明确结果且南京十建非执行单位。第三，2011年11月24日的会议纪要复印件，没有建设方的签字或南京十建的认可，内容亦载明由南京十建报明发集团审核，一个月内付清。而南通三建没有报送，明发集团也未审核，故南京十建不应承担停工损失。3、配合费多计取718920.12元。补充协议约定发包方在与专业分承包方确定的包干价基础上加5%作为总包方的管理费和配合费。其中，管理费应归属总包方，配合费应归属承包方。按照建筑市场的行情，配合费应为2%-3%，故本案配合费应按照5%的50%计取。鉴定报告中配合费按照5%计算为1437840.24元，一审法院全部予以计取错误，多计取718920.12元。4、安全文明施工措施费不应计取。依据分包合同和《承诺书》的约定，安全文明施工措施费不应计取，一审按照0.5%计取不当。5、塑料卡费多计取99197.37元。现场实际使用的砂浆垫块已包含在定额内，南通三建一审中称有使用塑料卡的照片，但未于庭后七天内提供，故塑料卡费99197.37元不应计取。6、变形缝费多计取871058.15元。3号楼与8号楼的变形缝系由建设方另行发包，南通三建未提供证据证明是其施工，故应当承担举证不能的后果，一审多计算该部分变形缝费用871058.15元。二审庭审中，南京十建又称3号楼与8号楼的变形缝系由其另行发包他人施工。综上，涉案工程总造价应为88423642.44元（95969266.44元-7545624元）。三、一审认定南京十建应当代收代缴及应予扣除的费用不当。1、一审未扣减南京十建代缴的营业税及其附加3051850.14元应属错误。分包合同约定该工程按规定缴纳有关部门的税金（此处指营业税及其附加）由业主统一办理，审计结算不再收取。《承诺书》亦有相同约定。南通三建作为收款方亦应承担开具发票所应缴纳的营业税及其附加。南京十建作为总包方在开具工程款发票时已按3.445%向税务部门代缴了该部分税金，且尚未向南通三建收取，故该部分费用3051850.14元应当予以扣除。2、一审认定南京十建尚未收取的管理费及其他税金金额错误。涉案工程造价中应扣除工程总造价5.8%的管理费及其他税金（即1.5%的企业所得税、1%的个人所得税、2%的管理费、1.3%的业务费）共计5128571.26元（工程总价款88423642.44元*5.8%）。南京十建已实际收取2660431.08元，还应扣除2468140.18元，一审认定还应扣减503966.76元有误。3、关于售楼部分摊费用。对于一审认定南通三建应分摊的售楼部费用金额391374.33元没有异议，但该分摊费用应在工程款结算时扣除，而非在工程造价中扣除。四、一审未支持南京十建关于工程延误处罚的主张有失公平。涉案工程合同工期为562日历天，竣工验收记录显示实际工期约1100多天，依据南通三建认可并实际履行的补充协议及明发集团《告知函》的内容，南通三建应承担工程延期竣工违约处罚7504100元。一审认为工程停工时间长于逾期交付时间而未予支持，显属错误，南京十建将另案主张。五、一审认定逾期付款利息起算时间错误。无论依据总包合同还是分包合同的约定，南京十建在审计结束三个月内最多付至总工程款的95%。南通三建因管理混乱导致竣工结算资料不完整，直至2013年6月24日才承诺所报资料已齐全，审计过程中不再增补结算资料，但又于7月4日向明发集团提交补充资料，截至2013年10月30日其提交的决算资料仍不完整，明发集团的工作联系单及南京十建的律师函均可证明，故审计延期的责任在南通三建。因司法鉴定结果在判决生效后才能确定，故即使南京十建存在欠款也应在判决生效后支付利息。故一审认定逾期付款利息自2013年12月5日起算错误。综上，南京十建已超付南通三建工程款4430675.48元[工程总造价88423642.44元-已付工程款85246480.42元-代收代缴税费5519990.32元-分摊售楼处费用319374.33元-工程保修金1768472.85元（88423642.44元*2%）]，南京十建将另案诉讼收回。
针对南京十建的上诉请求，南通三建辩称：1、关于诉讼主体问题。南通三建南京分公司是南通三建的组成部分，南通三建有权代表分公司主张权利、承担义务。2、关于工程款计价依据。同意按照分包合同的约定计价，即土建工程按《2001年江苏省建筑工程单位估价表》及01费用定额计价。3、关于劳动保险费。《承诺书》关于劳动保险费的约定前后矛盾，故应视为无约定即未排除劳动保险费的计取。双方约定按照01费用定额计价，该定额亦明确将劳动保险费作为工程造价要素，且属于不可竞争费，至于其用途并不影响该费用的计取。4、关于停工损失。2008年至2009年涉案工程因金融危机停工11个月，经协商确定为9个月。南京十建一审中认可存在停工事实，仅抗辩根据会议纪要，最终赔偿数额应由建设单位确定。但建设单位是否应承担责任，系明发集团与南京十建之间的法律关系。5、关于配合费。南京十建将明发商业广场项目肢解分包给五个土建项目部，收取管理费并由各项目部代为行使管理职能，故不应另外再收取配合管理费。且分包配合费是工程造价要素之一，如南京十建主张该部分费用则存在管理费的重复收取，缺少合同依据。6、关于安全文明施工措施费。南京十建关于不计取安全文明施工措施费的主张，超出了合同文义，且分包合同约定的计价依据即01费用定额亦将该费用作为工程造价要素，故不予计取缺乏依据。7、关于塑料卡费。塑料垫块主要使用在钢筋保护层即最外层钢筋外边缘至混凝土表面，用于固定钢筋位置。鉴定机构亦明确2005年前后已基本不用混凝土垫块而是采用塑料垫块，故根据通常施工做法进行鉴定。南通三建在施工中也实际使用了塑料垫块，有现场照片为证。同意对房屋进行局部破坏确定有无使用塑料垫块，如有使用则由南京十建承担修复费用。8、关于变形缝费用。3号、8号、9号楼均属于南通三建承包范围，双方对账中，南京十建亦扣除变形缝材料费27839元作为已付工程款。现南京十建主张建设单位将3号、8号楼变形缝另行分包缺乏合理解释。9、关于管理费及税金。南京十建已经以各种名义扣除南通三建款项6119507.55元，涉及管理费税2955131.28元、行政规费645085元、指挥部费用315400元。后双方在一审中协商减少60万元，故该部分再无争议。一审认定南京十建收取剩余管理费税是基于双方协商的结果。10、关于售楼部费用问题，同南通三建的上诉意见。11、关于工期延误处罚。2009年的补充协议签订在前，2011年6月23日的会议纪要形成在后，该会议纪要已对工期、索赔、奖金问题予以界定。12、关于逾期付款利息起算时间的问题，同南通三建的上诉意见。
针对南京十建的上诉请求，明发集团述称：同意南京十建的上诉意见，补充意见同前所述，另变形缝并非该公司直接发包，故不清楚相关情况。
南通三建向一审法院起诉请求：请求判令南京十建给付工程款3889万元及相应利息，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2007年5月2日，南京十建向明发集团出具《承诺书》一份。该《承诺书》载明：南京十建总承包明发集团所开发的明发广场工程；不计劳动保险费、安监管理费、工程按质论价费、包干费等费用；工程劳保费南京十建自愿承担50%；土方工程（含基础土方）按挖实方量以15元／立方米包干等。2008年8月，明发集团与南京十建签订《建设工程施工合同》2份。合同约定：南京十建是明发集团所开发扬州明发商业广场工程的总承包单位；双方约定工程总价款的2%为工程质量保证金等。
2007年8月14日，南京十建与南通三建签订分包合同一份。该合同约定：南京十建将其总承包的扬州明发商业广场工程中二期第一标段工程（酒店、夜总会、三号住宅楼、部分商铺）分包给南通三建施工；工程内容为，土建、水电安装；合同工期为，总日历天数按652天达到相应验收标准（以业主书面开工通知为准），其中基础为3个月、主体为8个月、装饰为7个月；合同价款为，工程总造价（空白），工程施工结束后，南通三建依据南京十建与明发集团签订的合同及补充协议的条款内容按实结算工程总造价，南京十建按工程总造价的2%向南通三建收取管理费、按工程总造价1.5%收取企业所得税、另按工程总造价1.3%收取为浦口区建筑业协会联系业务费用，该工程按规定缴纳有关部门的各项规费、劳动统筹、安监费、税金等由明发公司统一办理，审计结算不再收取；工程进度款的支付方式为，工程竣工验收符合合同标准后，支付工程款的90%、竣工备案资料办理完毕及审计结束三个月内支付总工程款的95%、余款5%为质量保修金，保修期满后按建设工程质量验收规范内规定的时间执行；工程款计算标准及方式为，所有工程施工全部按“四类”取费，土建工程按《2001年江苏省建筑工程单位估价表》以及01费用定额，安装工程按《2001年全国统一安装预算定额江苏省单位估价表》和《2001年江苏省安装工程费用定额》及《2001年江苏省市政工程费用定额》执行，主要建筑材料可由明发集团指定品牌批定价格，并在确定的材料价格清单签字认可为准，钢材和水泥每月批定一次，价格指数暂按2007年四季度南京市场价格指数编制预算，不属于明发集团指定价格的材料按2007年9月南京市建材信息价，不计劳动保险费、安监管理费、工程按质论价费、包干费等费用，模板摊销按建筑面积补贴6元／平方米，自拌砼补贴10元／平方米，按以上所有标准计算工程款后再优惠总造价4%作为总包干价款（其中安装主材明发集团批定价格后不优惠，即安装工程造价扣除明发集团批定价格后优惠4%），赠送业主200万元售楼房工程款和明发集团指挥部及办公用品由南通三建按所建范围工程总价分摊，劳保费南通三建承担50%（0.5%…1%），南通三建认同南京十建向明发集团所作出的承诺，本合同如有遗漏以承诺书中的条款为补充等。
上述合同签订后，南京十建将其总承包的全部建设工程肢解，以分包名义分别转包给他人施工，其中南通三建以南京十建第五项目部的名义实际分包施工了明发商业广场项目二期第一标段3号楼、第二标段8号楼和9号楼及地下工程。对此，明发集团予以认可。
2009年10月8日，明发集团与南京十建签订补充协议一份。该协议约定：南京十建所总承包的工程应于2010年10月31日前通过竣工验收；南京十建如按期通过竣工验收，明发集团则按工程结算总价款的2%给予南京十建奖励；南京十建如逾期竣工，南京十建承诺每延误工期一天按每天50万元向明发集团承担经济损失等。
2011年1月10日，由建设单位、监理单位、施工单位（南京十建）、设计单位共同签证《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》3份。该验收记录载明：工程名称为明发商业广场3号楼（含下一层）、8号楼（含地下一层）、9号楼（含地下二层）；开工日期均为2008年10月1日；竣工日期均为2011年1月10日；综合验收结论均为工程符合设计及规范要求，同意验收。
2011年6月23日，南京十建及各项目部与明发集团形成会议纪要一份。该纪要载明：一、因金融风暴引起的停工损失事宜，结论：1、停工时间的计算由扬州公司（明发集团下设公司）根据施工日志按实计算；2、2010年及2011年完工的工程量，人工费按现行政策规定执行；3、2010年及2011年完工的工程量，材料按扬州信息指导价格调差。二、……三、关于南京十建与项目部之间的结算事宜，结论：1、按造价控制指标，项目部从南京十建超领的工程款（含借款），南京十建不收取利息；2、在2010年赶工期间，南京十建承诺项目部的赶工奖金，由南京十建张总确认，明发集团支付；3、在2010年赶工期间南京十建提供给各项目部的材料及人工，在与项目部结算时不扣除该费用；4、南京十建与项目部之间的财务往来结算要尽快结清等。
2011年9月12日，明发集团发给南京十建《告知函》1份。该函载明：因贵公司未能按2009年10月8日双方补充协议的约定，在2010年10月31日达到合格标准并通过验收，延误工期70天以上，应承担补充协议第四条第2款延误工期接受发包方每天50万元的违约处罚，我公司将在工程决算中扣除，特此告知。
2011年11月24日，南京十建及各项目部与明发集团形成扬州明发商业广场工程遗留事项会议纪要一份。该纪要载明：1、关于停工9个月期间停工损失费补偿事项，按总建筑面积70元／平方米补偿，由南京十建报明发集团核批，一个月内付清。2、关于人工费、材料费调差事项，各项目部十日内作出初步预算报南京十建，由南京十建报明发集团审核，争取在年前按比例付款。3、合同外部分工程签证等事项，合同外部分报明发集团审核，一个月内审核办理完毕。该会议纪要由南京十建负责人于善冬、马维虎，分包工程的各项目部相关人员签名，第五项目部（南通三建）缺席，明发集团负责人许剑平、张从兵参加了会议，并在会议签到表上签名，但没有在该会议纪要上签名。
2012年11月28日，南通三建向明发集团递交了工程决算资料，由明发集团的许文轩向南通三建出具《收条》1张。该收条载明：收到扬州明发商业广场3号（一标段）、8号、9号楼建筑结构图纸各3套、设计变更资料各3本、结算书4本。
2013年6月24日，黄平代表第五项目部向南京十建出具承诺书一份。该承诺书载明：由我部负责施工的分部分项工程至今为止，我部已按建设单位的要求将该项目的竣工结算资料报送贵司和建设单位，我部承诺所报资料已齐全，在审计过程中不再增补结算资料。另我部承诺，如审计后，我部已收工程价款超出合同、协议的结算款，我部将在一周内将超付款项退还给贵司。同日，南京十建向明发集团出具承诺书一份。该承诺书的内容与第五项目部所出具的承诺书的内容大致相同。
2013年7月4日，南通三建向明发集团补充递交工程决算资料，由明发集团的许文轩向南通三建出具《收条》1张。该收条载明：今收到扬州明发商业广场第五项目部二次临设结算资料四本。
2013年7月20日，明发集团发给南京十建《工作联系单》一份。该联系单载明：我公司对你司提交的明发商业广场的决算资料进行了初步审核，发现你司提交的决算资料中，诸多材料签发手续不完备或没有依据，请你司务必于11月份完善决算资料中的各项手续，否则影响决算由你司负责。2013年10月3日，江苏法德永衡律师事务所代表南京十建向南通三建发出《律师函》一份，要求其在五个工作日内补齐结算资料提交给明发集团。
2013年11月14日，南通三建因与南京十建及明发集团结算工程价最终不能达成一致，遂诉至一审法院。
2014年1月8日，南京十建与南通三建签订《备忘录》一份。该备忘录载明的主要内容为：一、经过双方对账，就相关事项确认如下：1、南通三建认可收到南京十建代付的甲供材4696950.21元（含模板款1543312元）。2、账面上南通三建收到南京十建已支付工程款76526410.61元。3、调整代付材料款误记入泰州工程的款项502万元。以上三项合计86243360.82元。4、模板款由黄平和张子平协商解决。5、该项目目前未经最终决算，工程款的总价以最终决算为准。二、争议部分款项不含在上述对账数据之内。该备忘录南通三建签名人员有杨云飞和季小军。根据南通三建于2009年1月9日和2013年12月23日，分别向南京十建所出具的《授权委托书》和《工作联系函》的记载，杨云飞和季小军有权代表南通三建与南京十建核对财务往来。
2014年1月26日，明发集团发给南京十建《审核催对通知》一份。该通知载明：经委托江苏正中国际工程咨询有限公司审核，扬州明发商业广场审计工程总造价（不含外装及钢结构）为3.82亿元。请你公司安排人员前来核对确认。其中由南通三建所施工的明发商业广场3号楼（含地下一层）、8号楼（含地下一层）、9号楼（含地下二层）工程总价款为69343496.94元。
2014年6月13日，一审法院根据南通三建的申请，委托扬州中鑫建设咨询管理有限公司（以下简称中鑫咨询公司）对明发商业广场3、8、9号楼及地下工程总造价进行司法鉴定。2014年12月22日，中鑫咨询公司出具征求意见稿《工程造价鉴定意见书》一份。该鉴定意见书的结论为：1、计取劳动保险费，结论意见为工程总造价为92651888.98元；2、不计取劳动保险费，结论意见为工程总造价为92138489.93元。该鉴定意见书还对临时设施补偿费用、合同约定工期奖、钢材价格、施工用水电费四个问题作出了特殊说明。一审法院将该鉴定意见书交三方当事人质证后，南通三建和南京十建均提出了书面异议，明发集团表示对此不发表意见。一审法院将该两份书面异议转交给了中鑫咨询公司，并要求中鑫咨询公司对此作出回应，尽快作出工程造价鉴定意见书。
2015年2月4日，中鑫咨询公司出具《工程造价鉴定意见书》一份。该鉴定意见书的结论为：1、按2.7%计取劳动保险费的工程造价结论为95969266.44元；2、按1.85%计取劳动保险费的工程造价结论为95507377.13元；3、不计取劳动保险费的工程造价结论为94502088.64元。该鉴定意见对停工损失费5748153.60元、水电安装配合费651897.73元、安全文明施工措施费273535.05元列为不可确定（有争议）的造价部分。该鉴定意见还对合同约定工期奖、钢材价格、二次临时设的费用、施工用水电费四个问题作出了特殊说明。一审法院将该鉴定意见书交三方当事人质证后，南通三建和南京十建均提出了书面异议，明发集团表示对此不发表意见。就南通三建和南京十建所提出的异议，一审法院要求中鑫咨询公司派员到庭接受当事人质询。
一审诉讼期间，南通三建经与南京十建协商，南京十建同意：在双方《备忘录》所确认的已付工程价款中，减去管理费和其他费用各30万元，合计60万元；该工程质量保证金按2%扣留。
一审认定本案双方争议的焦点为：1、本案所涉分包合同是否合法有效？2、本案所涉工程价款是否应由南通三建和南京十建进行结算？3、该工程总价款的金额是多少？4、已付工程价款的金额是多少？5、尚欠工程价款的逾期付款利息应如何计算？
一、关于合同效力的问题。
南通三建认为，南京十建作为明发集团所开的明发商业广场工程的总承包单位，其与南通三建签订分包合同，肢解分包部分工程给南通三建施工，根据相关法律规定，应确认该分包合同无效。
南京十建认为，南京十建作为明发集团所开的明发商业广场工程的总承包单位，经明发集团认可，与南通三建协商一致后，双方签订分包合同，该分包合同是双方真实意思表示，应确认该分包合同合法有效。
明发集团认为，南京十建作为明发集团所开的明发商业广场工程的总承包单位，其与南通三建签订分包合同，将其总承包工程中的部分工程项目分包给南通三建施工，明发集团予以认可，应确认该分包合同合法有效。
一审法院认为，南京十建作为明发集团所开发明发商业广场工程的总承包单位，将其总承包的全部建设工程肢解以后以分包名义分别转包给他人施工，其中南通三建虽然具备相应建筑资质条件，且得到了发包方明发集团的认可，但该分包合同因违反相关法律效力性强制性的规定，属于违法分包的情形，故一审法院确认该分包合同无效。
二、关于结算主体的问题。
南通三建认为，因该工程是南京十建分包给南通三建施工，双方是分包合同的相对人，所以南通三建有权向南京十建主张结算工程价款。
南京十建认为，该工程价款结算的对象应该是施工方和建设方。现有证据表明，是由南通三建直接与明发集团发生的结算关系，南京十建虽然与南通三建签订了分包合同，但是双方合同的履行是建立在南通三建与明发集团进行结算的基础上，要由明发集团将应支付的工程价款支付给南京十建后，才能支付给南通三建。因此，南通三建不能直接与南京十建发生工程价款结算关系。
明发集团认为，关于工程价款的结算，明发集团只认南京十建，且所有工程价款也是全部支付给南京十建，现南通三建应该与南京十建进行结算。
一审法院认为，本案所涉分包合同虽然无效，但南京十建将该工程分包给南通三建施工，双方是该分包合同的当事人；双方虽然约定南通三建的工程结算资料应报送明发集团审核，但并不因此改变南京十建与南通三建之间的分包合同关系；现南通三建对明发集团所核准的工程总价款有异议，根据合同相对性的法律规定，南通三建有权向南京十建主张结算工程价款。因此，一审法院确认该工程价款应由南通三建与南京十建进行结算。
三、关于工程总价款的问题。
南通三建认为：
1、该工程的总价款应以鉴定结论中的意见1即按2.7%计取劳动保险费的工程造价结论95969266.44元为基础，另增加1%的劳动保险费即按国家规定的3.7%计取劳动保险费。
2、工程总价款中还应计算2%的完工奖金。该工程虽然实际竣工时间是2011年1月10日，晚于补充协议约定的70天，但有证据证明2010年7月以后南通三建还在施工，但南京十建支付工程价款仅到2010年6月，故逾期完工的相关责任不在南通三建，按合同约定还应计算2%的完工奖金。
3、鉴定意见书中井点降水的计价为238元／套／天，对这个单价有异议，批价函是明发集团签发的，在签收人一栏是空白，南通三建对该单价不予认可，应按相关定额标准计算。
4、鉴定意见书中的土方工程造价是110万左右，但是在南京十建曾经提交的证据里面，明发广场整个工程土方款是1247万余元，分配到南通三建的该项目金额是2484560.25元，南通三建认为该证据构成法律上的自认，因而该工程的土方工程造价至少是2484560.25元，由各分包单位按比例计取。
5、鉴定意见书中天棚抹灰没有计算，南通三建认为应当计算。最初图纸要求抹灰。后在施工过程中取消抹灰，但在最终存档图纸里还是有抹灰项目。
南京十建认为：
1、该工程的总价款应以鉴定结论中的意见3即不计取劳动保险费的工程造价结论94502088.64元为基础。
2、南通三建主张的停工损失没有依据。南通三建并没有参与2011年6月23日和2011年11月24日的会议，且其没有向南京十建及明发集团主张停工损失。南京十建是工程总承包方，不是工程建设方。该两份会议纪要对南通三建不具有约束力，故鉴定结论中的工程总价款应扣除停工损失5748153.60元。
3、南通三建主张的水电配合费按5%计取没有依据。鉴定意见书的计算依据是补充协议，而补充协议约定是发包方同意在与专业分承包方确定的包干价基础上加5%作为总包方的管理费和配合费，而且不是全部是配合费，总包方对现场施工进行管理协调，为分包工程办理收取手续费，所以管理费是发包方收取，配合费归总承包方享有，按建筑市场行情配合费只在2%至3%，故鉴定结论中的工程总价款应扣除水电配合费273535.05元。
4、南通三建主张的安全文明施工措施费不应计取。合同书第八条第12款第4项约定不计劳保费、安监管理费、工程按质论价费、包干费等费用，故鉴定结论中的工程总价款应扣除273535.05元。
5、土方工程价款按合同书第八条十一款的规定，不再考虑其他费用，而鉴定意见书中计算了场地平整和机械费用，南京十建认为不应计算，鉴定意见书中多计算了279164.59元。
6、对于税金的问题。双方在已付工程价款结算中，已经按照5.8%收取了2660431.08元（按照当时领条领取的工程款×5.8%，不含营业税的3.445%）。按照合同约定，此税款由甲方直接代扣不应计取，但本次鉴定结论中计取了3051850.14元，该税收南京十建已向税务部分进行了缴纳，完税凭证已经向法庭提供，此款应该由南通三建承担。
7、鉴定意见书中塑料卡增加费不应计算。现场实际使用砂浆垫块已含定额内，没有放塑料卡，鉴定意见书中此项多计费99197.37元。
8、商业部分（3、8号楼）变形缝由建设方分包，鉴定意见书中不应计算该费用，此项多计费用871058.15元。
9、鉴定意见书中的二次临设费用过高。因为二次临设的材料都使用第一次的临设材料，二次临设应在40万左右。与其面积相差不大的其它项目二次临设费用为42万元，鉴定意见书中此项多计费用20万元。
10、南通三建还应承担工期延误违约金。经南京十建计算，南通三建应承担工程延期竣工违约处罚7504100元。
11、根据双方合同约定，赠送业主200万元售楼房工程款和甲方指挥部及办公用品由南通三建按所建范围工程总价分摊，经计算南通三建应分摊428856元，该款应在工程总价款中扣除。
12、对于管理费的问题。按照双方合同约定，南京十建可以向南通三建收取管理费，由于南通三建的负责人黄平与南京十建的张总进行了协商，同意在已收取的管理费中优惠30万元，但并不影响总合同对管理费收取的执行，故后期的管理费仍然应按合同收取。
明发公司认为：
1、对于停工损失。由于南通三建所提供的两份会议纪要，明发集团最终都没有认可。对于停工的事实以及停工的实际损失，三方都没有最终确认，三方对于每平方米补偿70元没有最终达成一致意见。
2、关于工程总造价的结算，根据建设工程纠纷有关司法解释的规定，应当参照三方当事人的相关协议以及合同约定进行结算。
一审法院认为，南京十建与南通三建所签订的分包合同虽然无效，但该合同项下的建设工程经竣工验收合格。根据《最高院建设工程司法解释》第二条的规定，南通三建请求参照合同约定支付工程价款，依法应予支持。依据司法实践，在合同无效的情形下，对于工程价款、工期和进度、工程质量、竣工验收、质量保修等约定，因与工程结算直接关联，可以参照合同约定处理。为此，一审法院依法委托相关鉴定单位对该工程的总价款进行司法鉴定，并对双方就工程总价款存在争议的问题作如下分析：
1、对于劳动保险费的问题。由于南京十建向明发集团所出具的《承诺书》中7.4条约定，不计劳保费、安监管理费、工程按质论价费、包干费等费用，但在第7.9条又约定工程劳保费由南京十建负担50%，该两条约定相互矛盾。南京十建与南通三建所签订的分包合同中关于劳动保险费的约定，基本与上述《承诺书》的约定相同，且约定南通三建承担0.5%-1%的劳动保险费。由于南京十建与南通三建就此问题所作约定存在矛盾，且双方在实际履行过程中已由南通三建按实承担了部分劳动保险费用。现由南通三建承担部分劳动保险费用应当以其收取劳动保险费用为基础，而根据01费用定额的规定，劳保费率为3.7%，而南通三建认可承担0.5%-1%的劳动保险费用，故一审法院确认该工程总价款的劳动保险费应按2.7%计算为宜。
2、对于停工损失的问题。鉴定单位将此项费用列为有争议不可确定造价部分（按70元／平方米计取，不含水电安装）。首先，南京十建和明发集团对于南通三建所提供的两份会议纪要的真实性没有异议，一审法院对此也予以确认。其次，依据2011年6月23日会议纪要所载明的内容，明发集团和南京十建对于该工程存在停工的事实予以确认，但停工的时间须要按照施工日志进行计算。再次，依据2011年11月24日会议纪要及参加会议签到表所载明的内容，南京十建和各项目部确认该工程停工时间为9个月；按总建筑面积70元／平方米补偿，不包括水电安装，由南京十建报明发集团核准；明发集团参加了该会议。最后，南通三建即第五项目部虽然没有参加上述两次会议，但南通三建系南京十建总承包明发集团该项目的分包单位，其地位与其他项目部相同，且该会议纪要系针对整个总承包项目事宜达成的处理意见，现南通三建在认可该两份会议纪要的前提下，要求与其他项目部一样主张停工损失，符合法律规定，依法应予支持。至于南京十建辩称，该工程停工系基于金融风暴所致，故其应免责的抗辩理由，由于南京十建所称的金融风暴并不能作为其依法免责的条件，故一审法院对此不予采信。综上，一审法院依据上述两次会议纪要的内容，结合该停工损失应报明发集团审核，而明发集团现又不予认可，根据本案实际情况和公平原则，酌定由南京十建以南通三建分包该项目的建筑面积按50元／平方米予以补偿，即鉴定结论中应扣除1642329.60元（5748153.60元÷70元／平方米×20元／平方米＝1642329.60元）。
3、对于配合费的计取问题。鉴定单位将此项费用列为有争议不可确定造价部分（水电安装造价的5%）。根据相关取费标准，南通三建作为分包单位可以收取相关配合费用，依据南通三建所提供的现有证据，在该工程总价款中应当计取水电安装造价5%的配合费用。
4、对于安全文明施工措施费的问题。鉴定单位将此项费用列为有争议不可确定造价部分（按0.5%计取）。根据相关定额规定，施工单位可收取0.5%-1.5%的安全文明施工措施费，本案双方系分包合同关系，双方在分包合同中没有排除收取文明施工费用的约定，且南京十建已向南通三建收取了部分该项目实际支出的费用，而南通三建向南京十建支付该款项的前提是其收取该款项，故一审法院对此予以确认。
5、对于完工奖金的问题。由于发包方支付工程完工奖金的前提条件是工程按期通过竣工验收，由于该工程未能按期通过工程竣工验收，且工程通过竣工验收后，明发集团与南京十建及各项目部于2011年6月23日就工程结算问题所形成的会议纪要对此也没有进行确认，故鉴定单位在该工程总价款中没有计取完工奖金，并无不当。
6、对于井点降水计价标准的问题。由于明发集团核准的批价函所确认的井点降水计价标准为238元／套／天，南通三建虽然没有在该批价函上签字确认，但其所制作的工程价款决算书中已认可该计价标准，故鉴定单位以此计价标准计算，并无不当。
7、对于土方工程造价的问题。根据南京十建与南通三建所签订的分包合同约定，本合同如有遗漏以承诺书中的条款作为补充，而南京十建所出具的《承诺书》记载，土方工程按挖实方量以15元／平方米包干，现南通三建未能提供土方挖运的相关签证单，故鉴定单位按施工图纸进行计算，并无不当。至于明发集团核准给南京十建的土方工程价款系其双方结算的结果，南通三建在不认可明发集团所核准的工程总价款的同时，却又主张以该核准结果按比例计取土方工程价款，显然不能支持。
8、对于天棚抹灰的价款问题。经鉴定单位核实，档案馆资料所反映的情况和实际情况不一致，现场并未抹灰，鉴定意见中虽然没有计算抹灰的价款，但油漆款已经计算了价款，故一审法院认为工程总价款中不应增加该项价款。
9、对于场地平整和机械费用的问题。鉴定单位到庭陈述，鉴定意见书中的该部分费用，是按图纸上的需要，根据定额计算，该部分费用与南京十建所主张的合同约定不是同一个项目。由于鉴定单位的陈述合理有据，故一审法院认为该款不应扣减。
10、对于税金的问题。双方所签订的分包合同虽然无效，但南通三建系具有相应施工资质的建筑企业。双方在结算已付工程价款时，南京十建已按工程价款的5.8%向南通三建收取管理费及相关税费（其中1%为个人所得税），而南京十建向南通三建收取相关税费应当以南通三建收取该部分费用为前提。现鉴定单位按相关取费标准，以3.445%的税率计算工程总价款，并无不当。
11、对于塑料卡增加费用的问题。由于双方对于实际施工过程中有无使用塑料卡说法不一，故鉴定单位根据相关定额的规定，在工程总价款计算该费用，并无不当。
12、对于变形缝计费的问题。由于南京十建未能提供证据证明，该部分工程系由明发集团另行分包给其他单位施工，故鉴定单位在工程总价款中未扣除该项费用，并无不当。
13、对于二次临设费用的问题。该二次临设费用，鉴定单位是根据明发集团认可的图纸计算得出，且已考虑重复使用的材料打6折计算，该计算方法合理有据，并无不当。
14、对于工期延误违约金的问题。在工程施工过程中，由于明发集团及南京十建的原因，工程客观存在停工9个月的情况，对此有两份会议纪要予以佐证，依据工程竣工验收记录，该工程虽然存在逾期70日交付的情况，但该工程的停工时间远远长于逾期交付的时间。现南京十建要求南通三建承担逾期交付工程违约责任的主张，显然不能成立，故一审法院依法不予支持。
15、关于赠送业主200万元售楼款的分摊问题。该赠送业主的款项，本不应由工程施工方分摊，但鉴于南通三建在分包','2018-09-25
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