四川省巴中市巴州区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)川1902刑初277号
公诉机关四川省巴中市巴州区人民检察院。
被告人吴映秀，女,生于1972年9月,汉族,高中文化,经商,户籍地四川省巴中市巴州区，住巴中市巴州区。因涉嫌非法经营罪于2016年3月21日被巴中市公安局巴州区分局抓获，次日被该局刑事拘留，同年4月14日经巴州区人民检察院批准逮捕，次日被巴中市公安局巴州区分局执行逮捕，现羁押于巴中市看守所。
辩护人何家永，四川同善律师事务所律师。
被告人吴智勇，男，生于1973年10月,汉族,大专文化,经商,户籍地四川省巴中市巴州区，住巴中市巴州区。因涉嫌非法经营罪于2016年3月23日被巴中市公安局巴州区分局刑事拘留，同年4月21被巴中市公安局巴州区分局取保候审，经本院决定，由巴中市公安局巴州区分局于2017年11月24日执行逮捕，现羁押于巴中市看守所。
辩护人牟劲松，四川同善律师事务所律师。
巴中市巴州区人民检察院以巴州检公诉刑诉[2016]253号起诉书指控被告人吴映秀、吴智勇犯非法经营罪一案，于2016年7月29日向本院提起公诉，本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。巴中市巴州区检察院指派检察员李静江出庭支持公诉，被告人吴映秀及其辩护人何家永，被告人吴智勇及其辩护人牟劲松均到庭参加诉讼。
公诉机关指控：被告人吴映秀在未取得《药品经营许可证》的情况下，于2014年1月至2015年4月期间擅自经营需专营的二类疫苗药品，先后15次从山东省济南市的庞红卫处进购安某宝、流感、肺炎二类疫苗药品10840支，价值173680元。吴映秀将上述二类疫苗销售给社区卫生服务中心和卫生院从中获利约50000元。被告人吴智勇明知吴映秀在未取得《药品经营许可证》的情况下擅自经营需专营的疫苗药品，而多次帮助吴映秀运送疫苗。
2015年4月至7月期间，被告人吴映秀从成都鹭燕广福药业有限公司（以下简称成都鹭燕公司）流感、肺炎二类疫苗300支，价值25700元，从陕西兰生医药生物技术有限责任公司（以下简称陕西兰生公司）、成都新辰生物医药科技有限公司（以下简称成都新辰公司）口服轮状、安某宝等二类疫苗1000支，价值55400元；被告人吴映秀从中获利50000余元，被告人吴智勇明知吴映秀在未取得《药品经营许可证》的情况下擅自经营需专营的疫苗药品，而为吴映秀借用巴州区东城、宕梁社区卫生服务中心资质购买疫苗和运送疫苗。
为支持公诉，公诉机关提供了受案登记表、销售记录、发货单、转账记录等书证，证人赵某、冯某1、岳某、黄某1等人的证言，辨认笔录，被告人吴映秀、吴智勇的供述与辩解等证据。
公诉机关认为，被告人吴映秀、吴智勇违反国家规定，未经许可非法销售疫苗，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人吴映秀起主要作用，是主犯，被告人吴智勇起次要作用是从犯，应当从轻或者减轻处罚。提请依法判处。
被告人吴映秀对公诉机关指控的主要事实无异议，辩称：借助巴中市巴州区东城社区卫生服务中心（以下简称东城社区卫服中心）销售二类疫苗仅是代理行为，从中有牟利。在庭审过程中，认罪态度较好，并书写悔过书。
被告人吴映秀的辩护人辩护：对指控的主要事实无异议，认为被告人吴映秀向东城卫生服务中心推销疫苗的行为系公司的代理行为，不应认定为犯罪；具有以下从轻或减轻情节：1.被告人吴映秀销售的二类疫苗系免疫期较短的疫苗，虽为临届到期疫苗，但不是过期疫苗，对人体的损伤程度不大，应处以相适应的刑罚；2.自动投案并如实供述，应为自首；3.本人认罪、悔罪。
被告人吴智勇对公诉机关指控擅自经营的行为持有异议，称仅帮助吴映秀联系和送货，未从中牟利。
被告人吴智勇的辩护人辩护：被告人吴智勇具有以下从轻减轻情节：1.未擅自经营，没有非法牟利，仅出于亲情帮助吴映秀；2.公安机关通知即主动配合调查，且能如实供述，应为自首；3.坦白；4.初犯、偶犯，再犯可能性小；5.从犯；6认罪、悔罪。
经审查查明：被告人吴映秀与被告人吴智勇系同胞姐弟关系。吴映秀在成都鹭燕公司担任业务员时认识雷国光，通过雷国光与山东庞某取得联系后，从2014年1月至6月，以个人名义先后15次在庞某处进购安某宝、流感、肺炎等二类疫苗药品10840支，共计金额173680元。庞某通过物流用泡沫箱放冰排封闭，再用外包装封闭的方式，将疫苗寄给被告人吴映秀，吴映秀通过银行转账与庞某结算货款。
2015年1月1日，吴映秀授意吴智勇借助巴中市巴州区巴州镇宕梁社区卫生服务中心（以下简称宕梁社区卫服中心）的资质和授权收货委托书，于同年7月从陕西兰生公司进购口服轮状、水痘疫苗等二类疫苗600支计45400元。2015年4月20日，吴映秀、吴智勇在成都新辰公司进购安某宝疫苗400支计10000元，2016年1月3日，吴映秀、吴智勇向成都新辰公司补交了东城社区卫服中心的资质和授权收货委托书。2015年6月至7月，被告人吴映秀从成都鹭燕公司进购流感、肺炎二类疫苗300支计25700元。
被告人吴映秀、吴智勇将前述进购的疫苗分别销售给巴州区东城社区、江北社区、龙泉社区等3个卫生服务中心，清江镇、曾口镇、恩阳镇、三河场镇、渔溪镇、玉山镇、茶坝镇、红某乡、水宁寺镇、乐丰乡、尹家乡、万安乡等11个乡镇卫生院，共收货款387114元，从中获利100000元。前述医疗机构分别将购买的疫苗接种给社会儿童、学校学生、成人。
上述事实有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.受案登记表、移送案件通知书、立案决定书，证实该案系市食药局向公安机关报案并移送案件。
2.拘留决定书、逮捕决定书、变更羁押期限通知书，证实被告人吴映秀、吴智勇被采取强制措施的情况。
3.到案经过说明，证实吴映秀主动到区食药局说明情况，吴智勇经公安机关通知接受讯问。
4.人口信息表，证实被告人吴映秀、吴智勇均达刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
5.巴中市食药局《关于吴映秀涉嫌非法经营药品（疫苗）案的情况报告，证实：吴映秀违反《疫苗流通和预防接种管理条例》第十条第一款“药品批发企业依照本条例的规定经批准后可以经营疫苗。药品零售企业不得从事疫苗经营活动”的规定。
6.巴中市食药局《关于巴中市智锐生物技术推广有限公司、巴中市胜豪生物技术咨询有限公司及吴智勇是否具务药品经营（疫苗）资格的证明》，证实该二公司、自然人吴智勇均不具备经营二类疫苗的资格。
7.巴中市智锐公司营业执照、组织机构代码证、股东会决议记录、任职书、章程等，证实该公司成立于2014年11月21日，经营范围为生物技术咨询服务，公司法定代表人为吴映秀；股东郑某、吴智勇、吴映秀、邓某、夏某、蒋某；公司经营范围为生物技术咨询服务（依法须经批准的项目，经相关部门准后方可开展经营活动）。
8.成都鹭燕公司与巴中市智锐公司代理产品市场推广服务协议、补充协议，证实两公司系合作关系。
9.房屋出租合同，证实吴映秀向邓玉德租赁房屋的事实
10.国家食品药品监督管理部关于非法经营疫苗案件查处工作有关事项的通告（2016第62号）、省食药局《关于依法查处非法经营疫苗行为的通知》，证实2016年3月20日省食药局向巴中市食药局通报山东庞某案涉及四川巴中吴映秀。
11.济南食品药品稽查支队出具《关于通报庞某疫苗案违法线索的函》、四川巴中吴映秀向庞某银行卡内汇入款项的相关银行流水，证实吴映秀向庞某指定的银行账号汇款事实。
12.济南市食品药品监督管理局出具吴映秀采购疫苗的帐务情况(一)(二)(三)，证实吴映秀在山东济南庞某处进购疫苗属实，吴映秀签字无异议。
13.自动柜员机客户凭条，证实吴映秀通过ATM机向*亚云、孙某转款的事实；
14.济南市公安局讯问庞某笔录，证实吴映秀自2014年1月至2015年4月，多次在他处购买二类疫苗，他通过物流公司发货给吴映秀，吴映秀通过银行转账支付货款。二类疫苗的种类包括：兰Hib，肺炎、脊灰、长效肺炎、口服轮状、长所成西、长所儿予、水痘、诺华Hib、沃某Hib、卫腮等品种，共计数量10840支，进购金额173680元。
15.证人张某1证言，证实2015年上半年，吴智勇找其复印宕梁社区卫生服务中心的资质，因为吴智勇的堂哥吴建林系原宕梁卫生院老院长，碍于情面，张某1帮吴智勇复印了宕梁卫生院的相关证照，出具的《授权委托书》是宕梁社区卫生服务中心的公章属实。
16.证人辛某证言，证实2015年7月，吴映秀用宕梁社区卫生服务中心的资质在陕西兰生公司采购了口服轮状、水痘疫苗600支，总价款45400元。指定收货人是吴智勇，采用塑料箱加冰排的方式通过客运站运送疫苗。
17.陕西兰生公司出货单，宕梁社区服务中心组织机构代码证、宕梁社区卫生服务经营执照、授权委托书复印件，兰生医药生物技术有限公司资质。证实吴智勇以宕梁社区服务中心资质在陕西兰生公司进购疫苗600支总价值45400元。
18.证人黄某2证言，证实2014至2015年吴映秀曾在鹭燕公司购买过二类疫苗，未问吴映秀有无资质。
19.吴映秀身份证复印件，鹭燕公司情况说明，入离职申请表，吴映秀个人履历表，发货通知单，鹭燕公司营业执照，药品经营许可证，药品经营质量管理规范认证证书，证实吴映秀在鹭燕公司购买HIB、23价肺炎疫苗300支共26700元；同时证实，巴中市智锐公司与成都鹭燕公司系合作关系。
20.新辰公司营业执照、东城社区卫服中心营业执照、组织机构代码证、吴智勇身份证复印件、东城社区卫服中心采购委托书、东城社区卫服中心法人证书、出库单，证实吴智勇用东城社区卫服中心的资质在成都新辰公司购买流感疫苗400支10000元。
21.证人苟某证言，证实吴智勇与苟某是同学，吴智勇持东城社区卫服中心的委托书在新辰公司购买安某宝疫苗400支，进购价款共10000元，微信转账收货款。
22.辨认笔录、辨认照片说明，证实东城社区卫服中心护士李芙蓉辨认吴智勇；东城社区卫服中心主任赵某辨认吴智勇经过。
23.搜查证、搜查笔录，证实在吴映秀家搜查出发票、巴中市智锐公司营业执照、公章等物品。
24.东城社区购进疫苗明细统计表、记账凭证、转账支票存根，药品清单，送货单等，证实东城社区卫服中心在吴智勇处购买二类疫苗属实，疫苗品种有口服轮状、HIB、四联、水痘、肺炎、乙肝高免、安某宝等。
25.扣押清单，证实在冯某2处扣押水痘、口服轮状、流感、乙型肝炎、肺炎等二类疫苗；在黄吉某处扣押笔记本一本。
26.证人岳某证言、清江中心卫生院情况说明，证实2014年至2015年清江卫生院先后多次在吴映秀处购买流感成人类、流感儿童类、腮腺炎、肺炎、口服轮状、水痘、安某宝等二类疫苗，共计3080支，进购价108700元，疫苗的运输采取泡沫箱内加冰排由吴映秀自送或客运车代送货。疫苗接种给清江镇的儿童和学生。
27.证人冯某1证言，证实曾口中心卫生院于2014年初在吴智勇处进购安某宝、腮腺炎等疫苗共计400至500支，接种给社会儿童。支付给吴映秀货款2750元。
28.证人王某1证言，证实江北社区卫服中心在吴映秀处购买疫苗80支，支付给吴映秀货款5400元。
29.证人王某2证言，证实2001年左右认识吴智勇，在吴智勇处进购大概500支腮腺炎疫苗。
30.讯问王成敬笔录，证实2014年恩阳镇卫生院在吴映秀处购买了流感疫苗1460支，腮腺炎疫苗980支，用于恩阳镇一小学生接种，与吴映秀现金结算。
31.证人母某证言，证实三河场镇卫生院院长，在吴映秀处于进购流感疫苗400支，腮腺疫苗400支，通过巴中至三河场客运车直接用纸箱带冰排送货，用叶茂私人账户给吴转款15200元。
32.证人杨某1证言，证实渔溪镇卫生院在吴映秀处进购兰州Hib疫苗20支，口服轮状疫苗20余支、水痘疫苗10余支，计4400余元，接种结束后付款。
33.证人张某2证言，证实玉山镇卫生院在吴映秀处购买口服轮状疫苗20余支，安某宝疫苗200多支，肺炎疫苗50多支，乙肝高免疫苗10支，水痘疫苗10支，300支腮腺炎疫苗。共支付吴映秀货款20000元。
34.证人杨某2证言，证实茶坝镇卫生院先后五次在吴映秀处进购卫腮、流感、安某宝、口服轮状、肺炎、水痘疫苗615支。通过银行卡向吴转帐支付货款，吴映秀用帆布袋隔热冷藏箱加冰排装好后通过客车带给她或吴智勇送货。疫苗基本接种给茶坝小学学生。共支付给吴映秀货款28950元。
35.证人谭和荣证言，证实万安乡卫生院在吴映秀处进购腮腺炎疫苗、成人流感疫苗300支，转账给吴8000元。
36.讯问黄吉川笔录、情况说明、南江县红光乡卫生院处方笺，证实南江县红光乡卫生院在吴映秀处进购口服轮状、流感、安某宝、肺炎、腮腺炎疫苗480支，均为现金结算，共支付给吴映秀货款25700元。
37.证人曹某证言，证实水宁寺卫生院在吴映秀处进购腮腺炎、流感疫苗100支，吴用冷藏包加冰排送货。共支付给吴映秀货款3500元。
38.证人胡某证言，证实乐丰乡卫生院在吴映秀主进购了腮腺炎、流感、安某宝、水痘、肺炎疫苗，共支付货款11185元。
39.证人罗某1证言，证实尹家乡卫生院在吴映秀处进购了口服轮状、肺炎、安某宝、水痘疫苗，共支付货款1100元左右。
40.证人罗某2证言，证实龙泉社区卫生服务中心在吴智勇处进购二类疫苗，支付给吴映秀货款1000元。
41.证人王某3、冯某2证言，证实吴智勇向东城社区卫服中心送过轮状、HIB、四联、水痘、肺炎、乙肝高免100U等疫苗，采取纸箱子里面放冰排的方式运送。
42.证人巨某证言，证实巨某系市疾控中心工作人员，市疾控中心从省疾控中心和有资质的企业采购疫苗，二类疫苗需要2-8度保存，个别在零下20度保存，要求冷藏车、冷藏箱、冷藏包加冰排运输，未合格冷藏的疫苗对人体副反应很小，临近期限的逐级退回，已经失效的疫苗按要求各单位自行销毁。
43.被告人吴映秀的供述，证实2013年吴映秀担任成都鹭燕公司业务员的时候认识雷国光，雷国光说可以从外省买到疫苗。2014年1月，通过雷国光与庞某取得联系，庞某说他的疫苗价格低，有效期不长。吴映秀先后多次在庞某处进购二类疫苗，庞某通过物流寄给被告人吴映秀、吴智勇，吴映秀通过银行转账，向庞某提供的账号内支付货款。在成都鹭燕公司进购二类疫苗时，因其原系该公司业务员，故未提交任何资质。通过电话联系陕西兰生公司辛某，以巴州区宕梁社区卫生服务中心的采购疫苗资质、委托吴智勇为收货人，在该公司购买二类疫苗。以东城社区卫服中心的采购疫苗资质、委托吴智勇为收货人，在成都新辰公司购买二类疫苗。在多处进购的疫苗销售给巴中市东城社区、宕梁社区、江北社区卫生服务中心，恩阳镇、玉山镇、清江镇、渔溪镇、茶坝镇、万安乡、三河场镇、红某镇等乡镇卫生院。采取保温箱加冰排的方式通过客运车辆送货或者自送。货款结算是现金结算居多，银行转账偏少，销售账本被其销毁。其共获利大约100000余元。
44.被告人吴智勇供述，证实由其直接找到东城社区卫服中心主任赵某联系供应二类疫苗，并先后多次帮吴映秀送疫苗到东城社区卫服中心，总共1400余支疫苗，总价值90000余元。送货时用塑料口袋把疫苗装好，里面放冰排，通过客运车送货。辩解系单纯帮其二姐吴映秀送疫苗，未从中获得报酬。
上述证据来源合法，与本案相关联，能够相互印证，已形成完整的证据锁链，足以认定公诉机关指控的事实及罪名成立。本院予以确认。
本院认为，国家对二类疫苗实行经营许可制度，只有经过批准，获取经营许可证后才能从事诸如收购、储存、运输、加工、批发、销售等经营活动。被告人吴映秀、吴智勇明知经营疫苗需要取得经营许可，而在未取得行政法规规定的经营许可情况下，从山东庞某、成都鹭燕公司、陕西兰生公司、成都新辰公司等处进购各种二类疫苗254780元，销售给巴中市相关卫生服务单位，收取货款387114元，从中获利100000元。其行为侵犯了国家限制买卖物品和经营许可的市场管理制度，扰乱了国家限制买卖物品的市场秩序，情节严重，已构成非法经营罪，依法应予刑罚处罚。公诉机关指控被告人吴映秀、吴智勇犯非法经营罪罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人吴映秀居于主导地位，起主要作用，是主犯，被告人吴智勇起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；被告人吴映秀自动投案并最终能够如实供述，应为自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人吴智勇到案后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人吴映秀的辩护人辩护称被告人吴映秀在向东城卫生服务中心推销疫苗的行为系公司的代理行为，不应认定为犯罪。经查，被告人吴映秀、吴智勇借助东城卫生服务中心的资质，在其他公司购买二类疫苗再销售给东城卫生服务中心时，对二类疫苗价格直接加价销售给其他医疗机构，故辩护认为系代理行为，与查明事实不符，该意见不予支持。被告人吴映秀的辩护人辩护称吴映秀具有自首、认罪悔罪的意见本院予以支持。被告人吴智勇的辩护人辩护被告人吴智勇未擅自经营，没有非法牟利，仅出于亲情帮助吴映秀的辩护意见与查明的事实不符；吴智勇系公安机关通知到案，其辩称应为自首的意见与自首法定构成要件不符，故该部分意见不予支持。被告人吴智勇的辩护人辩护吴智勇具有坦白、初犯、偶犯、从犯、认罪、悔罪的意见本院予以支持。据此，为维护市场正常管理秩序，根据被告人吴映秀、吴智勇的犯罪性质、情节、手段、危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴映秀犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月21日起至2019年3月20日止。罚金限判决生效后30日内向本院缴纳。）
二、被告人吴智勇犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年11月24日起至2019年10月24日止。罚金限判决生效后30日内向本院缴纳。）
三、追缴被告人吴映秀违法所得100000元。
四、对扣押在案的疫苗予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省巴中市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 杨 蓉
审判员 李放禄
审判员 王 艳
二〇一七年十一月二十四日
书记员 蒲晓东
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一的，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助的，是从犯。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》
第七十九条不尽违反国家规定，进行非法经营活动，市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
……
（八）从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的：
1.个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
……