黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016）黑02民终1486号
上诉人（原审被告）邢树森，个体工商户。
委托代理人杨凤义，黑龙江杨凤义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王强，住黑龙江省依安县。
上诉人邢树森为与被上诉人王强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省依安县人民法院（2015）依民初字第1123号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员周虹担任审判长、审判员李颖莉、审判员王红娜组成的合议庭对本案进行了审理，书记员栾晓彤担任记录。
原审法院经审理查明，2015年正月初七，邢树森雇佣王强开车，往返依安至哈尔滨运送冷鲜肉，每月工资4，500.00元。2015年5月18日7时20分许，张正江驾驶中型普通货车，沿饶讷公路由东向西行驶至饶讷公路665公里加668米处时，与相对方向王强驾驶的中型厢式货车发生碰撞，造成张正江、王强受伤，两车辆损坏的交通事故。经依安县公安交通警察大队出具道路交通事故认定书，认定张正江驾驶机动车，遇情况躲避车辆驶入对方车道违反右侧通行规定，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十五条的规定，承担事故的全部责任，王强无事故责任。王强受伤后，邢树森送至齐齐哈尔市第一医院住院治疗，诊断为脾破裂、闭合性腹部损伤、左侧肠腔积液、右胫腓骨骨折、右髌骨骨折、左足跖骨骨折等，支付合理医药费96，529.60元，其中邢树森在王强住院期间给付其20，000.00元、张正江给付15，000.00元。王强所受伤经齐齐哈尔市安通司法鉴定中心鉴定，2016年1月12日出具鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人王强的伤残等级分别为九级、十级、十级；2.现在可以医疗终结。二次手术取内、外固定物需增加医疗期限10-12日；3.误工期为伤后180日，二次手术取内、外固定物需增加10-12日；4.护理期为伤后90日，其中住院治疗期间需2人护理，之后需1人护理，二次手术取内、外固定物需增加护理期10-12日，需1人护理；5.营养期为伤后90日，二次手术取内、外固定物需增加营养期8-10日；6.二次手术取内、外固定物费用需人民币2万元左右，或按实际发生数额计算。王强其他各项合理费用为误工费28，500.00元、护理费8，629.06元、伙食补助费3，200.00元、营养费9，000.00元、二次手术费20，000.00元、残疾赔偿金45，000.00元、鉴定费4，526.00元、鉴定检查费100.00元、交通费1，430.00元。
2015年10月，王强以邢树森为被告诉至原审法院，请求判令邢树森赔偿王强受雇佣劳动受伤损失230,976.00元。
原审法院经审理认为，邢树森雇佣王强开车往返依安至哈尔滨运送冷鲜肉，王强在运送冷鲜肉期间被张正江驾驶车辆撞伤的事实清楚。该事故经依安公安交警部门认定，王强无事故责任。王强系邢树林雇佣的司机，双方系雇佣关系，王强作为雇员因劳务而被第三人伤害。因为雇主邢树森的责任和第三人侵权行为在性质上不同，王强作为受害人享有两个不同的权利，应当分别请求。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。而《中华人民共和国侵权责任法》对此并未作出明确规定，因此仍可适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定来处理，故邢树林应对王强承担赔偿责任；王强在住院期间，邢树森、张正江支付的医疗费应从王强诉求的医疗费总额中扣除；王强其他各项请求不超出司法鉴定意见书的标准，按合理标准应予支持；王强要求赔偿精神损失费，因王强所受伤构成了三处伤残，给王强的生活带来的一定的影响，故对其精神损失费的请求应予支持，但数额应参照当地平均生活水平确定为2，000.00元。原审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：邢树森赔偿王强医疗费61，529.60元、误工费28，500.00元、护理费8，629.06元、伙食补助费3，200.00元、营养费9，000.00元、二次手术费20，000.00元、残疾赔偿金45，000.00元、交通费1，430.00元、精神抚慰金2，000.00元，合计179，288.66元。此款于判决生效后15日履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4，765.00元，王强负担879.00元，邢树森负担3，886.00元；鉴定费4，562.00元、鉴定检查费100.00元，由邢树森负担，与前款一并履行。
邢树森不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1.原审法院将案由确定为“提供劳务者受害责任纠纷”是错误的，本案属于“工伤保险待遇纠纷”。《劳动合同法》第2条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。《工伤保险条例》第2条规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。《工伤保险条例》第14条规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。本案中，邢树森作为个体工商户属于《劳动合同法》第2条和《工伤保险条例》第2条中规定的用人单位，其伤害属于《工伤保险条例》第14条第（六）项规定的工伤，故本案的案由应为“工伤保险待遇纠纷”。2.本案属于“工伤保险待遇纠纷”，王强应根据《劳动争议调解仲裁法》第47条和第48条规定申请劳动仲裁，而不应提起诉讼。3.原审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是错误的，应适用《劳动合同法》和《工伤保险条例》。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第3款规定，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。本案中，王强的伤害属于《工伤保险条例》第14条第（六）项规定的工伤，故本案应适用《劳动合同法》和《工伤保险条例》。4.即使按照原审法院“提供劳务者受害责任纠纷”的案由，根据《侵权责任法》第35条的规定，王强在一审中没有证据证实邢树森存在过错，原审法院的判决也是错误的。《侵权责任法》第35条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，根据该条规定，“提供劳务者受害责任纠纷”是过错责任，王强在一审中没有证据证实邢树森在本次事故中存在过错，故原审法院的判决是错误的。5.即使按照原审法院“提供劳务者受害责任纠纷”案由，也应适用《侵权责任法》，而不应该适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。
综上，原审法院判决错误，应予以撤销，请求二审法院依法改判或发回重审，并一、二审案件受理费由王强承担。
针对邢树森的上诉请求与理由，王强答辩称：其是给邢树森开车受伤害的，应由邢树森承担王强的一切费用，对原审判决没有意见。
本院经二审审理，对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中所遭受的损害，雇主依法承担损害赔偿责任。邢树森与王强之间未签订劳动合同，邢树森虽抗辩称双方形成了劳动关系，但未提供相应证据予以证实。王强作为权利主体亦未主张双方形成劳动关系，其按照雇员作为劳动者遭受损害要求雇主赔偿案件提起诉讼，故原审法院按照双方形成雇佣关系予以审理并无不当。现王强受邢树森雇佣在驾驶车辆运输货物期间为完成雇佣活动被张正江驾驶车辆撞伤的事实清楚，该事故经公安交警部门认定，王强无事故责任，邢树森作为雇主对于王强在雇佣活动中所遭受的损害应当承担赔偿责任，故邢树森的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。邢树森的上诉理由不能成立，本院不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3,886.00元，由邢树森承担。
本判决为终审判决。
审判长 周 虹
审判员 李颖莉
审判员 王红娜
二〇一六年八月二十四日
书记员 栾晓彤