广东省深圳市福田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深福法刑初字第661号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人吴海，暂住深圳市南山区，原系深圳市伍福文化传播有限公司法定代表人。因非法经营、诈骗嫌疑，于2014年9月16日被深圳市公安局刑事拘留；因涉嫌犯有非法经营罪、诈骗罪，于2014年10月22日由深圳市公安局逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人汪腾锋，广东知明律师事务所律师。
辩护人曹广辉，广东知明律师事务所律师。
被告人杜某，男，1966年9月9日出生，汉族，初中文化程度，暂住深圳市罗湖区金岗花园B-510室，原系深圳市伍福文化传播有限公司员工。因非法经营、诈骗嫌疑，于2014年9月16日被深圳市公安局刑事拘留；因涉嫌犯有非法经营罪、诈骗罪，于2014年10月22日由深圳市公安局逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人李伟超，广东宇思律师事务所律师。
被告人李某，化名李静，户籍所在地：深圳市龙岗区，住址。因非法经营、诈骗嫌疑，于2014年12月11日被深圳市公安局取保候审，2015年3月20日深圳市福田区人民检察院重新为其办理取保候审。
辩护人白卫霞，广东诚公律师事务所律师。
被告人金某，化名金枫，男，1960年6月10日出生，汉族，本科文化程度，现住深圳市福田区梅林路宏安花园D栋1单元2507室，原系深圳市伍福文化传播有限公司员工。因诈骗嫌疑，于2014年12月25日被深圳市公安局取保候审，2015年3月20日深圳市福田区人民检察院重新为其办理取保候审。
辩护人郭漫博，广东诚公律师事务所律师。
深圳市福田区人民检察院以深福检刑检刑诉[2015]672号起诉书指控被告人吴海、杜某、李某、金某犯非法经营罪、诈骗罪，于2015年4月2日向本院提起公诉，后于2016年4月20日做出深福检刑追诉[2016]12号决定书追加起诉。本院依法适用普通程序组成合议庭，于2015年7月6日、2015年11月5日、2015年12月1日、2016年5月26日公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员徐震出庭支持公诉。被告人吴海、杜某、李某、金某及辩护人汪腾锋、曹广辉、李伟超、白卫霞、郭漫博到庭参加诉讼。本案经公诉机关补充侦查及上级人民法院依法延长审限，现已审理终结。
公诉机关指控：2012年5月21日，深圳市报业集团出版社（以下简称报业集团）与深圳市伍福文化传播有限公司（以下简称伍福公司）签订《深圳创新与发展》（上、下）项目合作意见书，就《深圳创新与发展》（上：创新深圳，下：深圳发展巡礼)的组稿、出版与发行达成协议。报业集团提供书号，伍福公司负责组稿、出版与发行，并约定书稿须经报业集团终审通过才能出版。签订协议后，被告人吴海作为伍福公司负责人组织了其业务员被告人杜某、李某、金某等人，到深圳市各区下属街道办、工作站以及各基层股份公司约稿，承诺将其文稿在市委领导非常重视的《创新深圳》一书中出版，条件是该单位要购买该书。之后，被告人吴海安排其公司业务员余某将约回来的稿件进行排版、设计，整理好后交由报业集团审核。被告人吴海送审的《创新深圳》稿件含前后彩页（未标页码）和黑白正文(标有页码）部分，稿件约750页。收到稿件后，报业集团该项目责任编辑郭某按报社规定进行内部审核并报上级领导审批。2013年7月18日，报业集团领导终审意见表示“该书正式出版仅能放正文部分，前面的宣传彩插不宜作为正式出版物刊出”。2013年8月5日，郭某在《创新深圳》一书的草稿中提出了不能出现领导人照片等意见，并告知吴海可以印刷。
被告人吴海在没有得到出版社准印通知《图书、期刊印刷委托书》的情况下，委托证人刘某甲找印刷公司进行了印刷，共计5000余册含前后彩页的《创新深圳》书籍。这些书籍由被告人杜某、李某、金某等人推销给了基层股份公司、街道办、工作站等单位，每本售价398元。2014年3月14日，深圳市福田区文化局对伍福公司非法出版行为进行了处罚。2014年9月23日，广东省新闻出版广电局对该书（含前后彩页）进行鉴定，认为该书为非法出版物。
在推销《创新深圳》（含前后彩页）一书过程中，被告人吴海伙同被告人杜某、李某、金某等人一起多次利用基层股份公司财务制度的漏洞，进行重复报账，针对同一售书行为两次报销款项并按原比例分配，即业务员拿60%，其余归公司。经统计,被告人吴海、杜某、李某、金某的诈骗金额共计人民币19万余元。
2014年9月16日，被告人吴海、杜某被民警抓获归案。2014年12月11日，被告人李某经民警电话通知后主动向公安机关投案。2014年12月25日，被告人金某主动到公安机关投案。
追加起诉：2012年12月14日，被告人金某与深圳市横岗街道办事处签订了《创新深圳》订购合同，横岗街道办事处向伍福公司购买《创新深圳》30本，单价人民币398元，共计人民币11940元。之后，被告人金某分别于2013年1月、9月两次报账，诈骗横岗街道办人民币11940元。
公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、勘验笔录等证据以证实上述事实。公诉机关据此认为被告人吴海、杜某、李某、金某的行为已构成非法经营罪、诈骗罪，提请本院依法判处。
被告人吴海对公诉机关指控的犯罪事实有异议，辩称其无非法经营的动机和事实行为，其公司与报业集团所有合作都是经报业集团同意授权，并完全执行对方的决定，其本人无伙同他人实施诈骗，本案属于单位诈骗，对于重复报账行为其开始不知情，知情后立即采取措施补救归还部分重复报账款项。
被告人杜某对非法经营罪有异议，对诈骗罪无异议，但对于诈骗金额有异议，辩称其实际涉嫌诈骗的金额是7.9万元，其余金额没有参与，也不知情，其自己只获得7.9万元中的提成4.8万元，后其把非法所得4.8万元退还给办案单位，由他们转交给受害单位。
被告人李某对公诉机关指控的犯罪事实有异议，辩称其是被金某利用，莲花街道办和西乡街道办这两笔账是在其不知道的情况下去做的，其知道后把钱退了，城管局的账是金某自己开票去报的，后来其也有找吴海要求退掉。
被告人金某对公诉机关指控的基本犯罪事实无异议，称其参与了两单，莲花街道办、西乡街道办是和李某一起报销的，城管局是李某委托其办事，其没有分得款项；对横岗街道办重复报账的犯罪事实，其在庭审前期未如实供述，在公诉机关追加起诉后表示认罪。
辩护人曹广辉辩称：一、本案中，伍福公司既不是非法出版，也不是出版非法出版物，伍福公司和吴海的行为均不构成非法经营罪。
二、本案并不是自然人的诈骗罪，本案是单位犯罪中的合同诈骗。吴海不是起诉书中指控的自然人犯罪的同伙和指使者，而是出于管理责任或者公司法人身份才承担单位犯罪相应的法律责任。
三、吴海并没有直接参与重复报账行为本身，最初其是不清楚重复报账的情况，知情后第一反应是退款，现已将公司所得全部退清，悔罪态度良好。
四、被告人吴海系初犯，认罪态度较好，虽然吴海有相关的辩解，但是能够坦白供述本案基本事实，并且吴海已经被福田区文体局行政处罚过，从被刑拘至今已经被羁押一年有余，惩罚教育作用已经起到，吴海已经人到中年，上有××高龄的母亲，下有幼小的孩子，为了促使被告人积极悔改，提请法庭在综合考虑吴海不构成非法经营罪并且在单位合同诈骗中积极认罪、悔罪的情节，对其适用缓刑或者免于处罚。
辩护人汪腾锋辩称：一、本案不构成非法经营罪，起诉书列明报业集团有内部的审批意见，可能是为了推卸责任制作出来的，请求法庭核查。伍福公司并没有出版决定权，也不是印刷机构，只是中间处理具体事务的合作者，伍福公司和吴海不应承担非法出版的责任。
二、鉴定意见基于报业集团自我鉴别，不仅有违法制公平正义，也有违情理。
三、关于诈骗罪，吴海不是本案的实施者，至多是单位失职者，其事先不知情，因为李某和金某发生矛盾，才知道多收了一笔款。如果诈骗成立，被告人的情节轻微，不是自然人犯罪主体。
综上所述，吴海不构成非法经营罪，其已经羁押了一年多，达到惩罚的效果，请求法庭予以合理合法的轻处，对其所犯的合同诈骗罪免予处罚。
辩护人李伟超辩称：一、被告人杜某对其推销的刊物没有经过出版许可一事并不知情，不具有非法经营的主观故意，其行为不构成非法经营罪。
二、本案是单位犯罪还是自然人犯罪以及是诈骗还是合同诈骗由法庭依法进行认定。被告人杜某涉嫌诈骗的金额实际是7.15万元，无论该案是否被认定为三人以上共同犯罪，杜某均不应对其他涉案金额负责。
三、被告人杜某归案后能够如实供述自己的罪行，具有坦白的法定从轻情节。
四、被告人杜某在归案后尚未被批准逮捕之前就已经委托其家属将分得的提成款存入公安机关指定的银行账户，积极退赃，其认罪伏法，深刻认识到犯罪对社会的危害，悔罪态度好。
五、被告人杜某涉案诈骗的方法比较简单，主要利用业务单位财务管理的漏洞和侥幸心理，单笔数额不大，没有对被害人造成较大的影响，危害不大，情节较为轻微。
六、被告人杜某系初犯、偶犯，无犯罪前科，建议对其从轻处罚。
辩护人白卫霞辩称：一、作为一个不参与公司经营，不懂专业知识的基层业务员，李某不构成非法经营罪。
二、对于设计被告人李某的二次重复报销，均为金某所为，李某没有主动恶意报销的行为，没有诈骗的故意，指控其犯罪的证据不足，不能认定其有罪。
三、被告人李某有立功情节。通过之前与金某相处得知的真实情况，指出了检察机关没有指控的金某对横岗街道办进行重复报账的关键证据，该证据足以认定该犯罪事实，协助法庭将真正有主观恶性、社会危害性的犯罪分子查出，根据刑法第六十八条关于立功的规定，应视为有立功表现。
四、被告人李某一贯遵纪守法，积极退赔，没有主观恶意，没有造成严重社会影响，且家庭情况特殊，希望法庭结合事实对其公正判决。
辩护人郭漫博辩称：一、根据庭审情况，已查明被告人金某为本案的揭发者，因此希望法庭对于本案其余被告人对于被告人金某不利的指控不予认可。
二、被告人金某涉案公司的业务员，在整个犯罪过程中起到的作用不大，且其重复报账所得不多，非法所得较少，应当认定其为从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
三、被告人金某系自动投案，并如实供述自己的罪行，应当认定其具有自首情节。依据刑法第六十七条的规定可以对其从轻、减轻处罚，且由于被告人金某涉嫌诈骗犯罪较轻，建议免除处罚。
四、被告人金某向办案机关检举揭发他人犯罪行为，具有立功情节，依法可以从轻或者减轻处罚。
五、被告人金某到案后自动、积极退赃，悔罪态度好，依法可以酌情从轻或减轻处罚。
六、被告人金某到案后始终都能积极主动的配合办案机关查清案件事实，认罪及悔罪态度好，可塑性强，依法可酌情从轻处罚。
七、本案的诈骗行为主要是利用受害公司财务报账审批不严的漏洞进行重复报账才得以实现，因此本案的受害公司对犯罪结果的发生存在一定的过错。在受害人存在过错的情况下，依法被告人金某可以酌情从轻处罚。
八、被告人金某系初犯，偶犯，被抓获之前，没有犯罪的前科。其人身危险性相对较小，依法可酌情从轻处罚。
九、被告人金某已年过五十五岁，身患严重颈椎、腰椎骨质增生的疾病和严重的静脉曲张，因此对其判处实刑将不利于被告人的实际身体状况，请求合议庭对其酌情从轻或减轻处罚。
辩护人曹广辉提供了现金缴款单、银行回单、城管局证明、居委会证明、派出所证明作为证据。
辩护人白卫霞提供了横岗街道办情况说明、认购合同书、发票复印件、银行回单、城管局证明、转账单、在校生学籍证明、户口本复印件作为证据。
辩护人郭漫博提供了疾病诊断证明书、医院诊断报告、深圳市公安局起诉意见书作为证据。
经审理查明：2012年5月21日，深圳市报业集团出版社（以下简称报业集团）与深圳市伍福文化传播有限公司（以下简称伍福公司）签订《深圳创新与发展》（上、下）项目合作意见书，就《深圳创新与发展》（上：创新深圳，下：深圳发展巡礼)的组稿、出版与发行达成协议。报业集团提供书号，伍福公司负责组稿、出版与发行，并约定书稿须经报业集团终审通过才能出版。签订协议后，被告人吴海作为伍福公司负责人组织了其业务员被告人杜某、李某、金某等人，到深圳市各区下属街道办、工作站以及各基层股份公司约稿，承诺将其文稿在巿委领导非常重视的《创新深圳》一书中出版，条件是该单位要购买该书。之后，被告人吴海安排其公司业务员余某将约回来的稿件进行排版、设计，整理好后交由报业集团审核。被告人吴海送审的《创新深圳》稿件含前后彩页（未标页码）和黑白正文(标有页码）部分，稿件约750页。收到稿件后，报业集团该项目责任编辑郭某按报社规定进行内部审核并报上级领导审批。2013年7月18日，报业集团领导终审意见表示“该书正式出版仅能放正文部分，前面的宣传彩插不宜作为正式出版物刊出”。2013年8月5日，郭某在《创新深圳》一书的草稿中提出了不能出现党和国家领导人照片等意见，并告知吴海可以印刷。
被告人吴海在没有得到出版社准印通知《图书、期刊印刷委托书》的情况下，委托证人刘某甲找印刷公司进行了印刷，共计5000余册含前后彩页的《创新深圳》书籍。这些书籍由被告人杜某、李某、金某等人推销给了基层股份公司、街道办、工作站等单位，每本售价398元。2014年3月14日，深圳市福田区文化局对伍福公司非法出版行为进行了处罚。2014年9月23日，广东省新闻出版广电局对该书（含前后彩页）进行鉴定，认为该书为非法出版物。
在推销《创新深圳》（含前后彩页）一书过程中，被告人吴海伙同被告人杜某、李某、金某等人一起多次利用基层股份公司财务制度的漏洞，进行重复报账，针对同一售书行为两次报销款项并按比例分配，即业务员拿60%，其余归公司。经统计,通过重复报账方式诈骗的金额共计人民币194880元，具体犯罪事实如下：
一、2012年，被告人杜某与深圳市大浪石凹股份合作公司签订了《深圳发展巡礼》订购合同，金额为人民币20000元。之后，被告人杜某分别于2012年12月18日、2013年9月24日两次报账，诈骗深圳市大浪石凹股份合作公司人民币20000元。
二、2013年，被告人杜某与深圳市九围股份合作公司签订了《创新深圳》订购合同，金额为人民币15000元。之后，被告人杜某分别于2013年4月18日、2013年8月12日两次报账，诈骗深圳市九围股份合作公司人民币15000元。
三、2013年3月21日，被告人杜某与深圳市民治白石龙股份合作公司签订了《创新深圳》订购合同，金额为人民币10000元。之后，被告人杜某分别于2013年3月28日、2013年10月21日两次报账，诈骗深圳市民治白石龙股份合作公司人民币10000元。
四、2012年10月9日，被告人杜某与深圳市民治沙吓股份合作公司签订了《创新深圳》订购合同，金额为人民币5000元。之后，被告人杜某分别于2012年10月19日、2013年8月27日两次报账，诈骗深圳市民治沙吓股份合作公司人民币5000元。
五、2012年9月24日，被告人杜某与深圳市民治沙元埔股份合作公司签订了《深圳发展巡礼》订购合同，金额为人民币10000元。之后，被告人杜某分别于2012年9月29日、2013年8月27日两次报账，诈骗深圳市民治沙元埔股份合作公司人民币10000元。
六、2012年12月11日，被告人杜某与深圳市民治樟坑股份合作公司签订了《深圳发展巡礼》订购合同，金额为人民币3000元。之后，被告人杜某分别于2013年1月7日、2013年9月13日两次报账，诈骗深圳市民治樟坑股份合作公司人民币3000元。
七、2012年11月20日，被告人杜某与深圳市松园股份合作公司签订了《创新深圳》订购合同，金额为人民币8500元。之后，被告人杜某分别于2012年11月23日、2013年9月2日两次报账，诈骗深圳市松园股份合作公司人民币8500元。
八、2012年，被告人李某、金某与深圳市福田区莲花街道办事处签订了《创新深圳》订购合同，金额为人民币11940元。之后，被告人李某、金某分别于2012年8月22日、2013年9月17日两次报账，诈骗深圳市福田区莲花街道办事处人民币11940元。
九、2012年，被告人李某、金某与深圳市城市管理局签订了《创新深圳》订购合同，金额为人民币59700元。之后，被告人李某、金某分别于2012年7月17日、2013年11月6日两次报账，诈骗深圳市城市管理局人民币59700元。
十、2012年，被告人金某与深圳市宝安区西乡街道办事处签订了《创新深圳》订购合同，金额为人民币39800元。之后，被告人金某分别于2012年11月22日、2013年11月15日两次报账，诈骗深圳市宝安区西乡街道办事处人民币39800元。
十一、2012年12月14日，被告人金某与深圳市龙岗区横岗街道办事处签订了《创新深圳》订购合同，金额为人民币11940元。之后，被告人金某分别于2013年1月、9月两次报账，诈骗深圳市龙岗区横岗街道办事处人民币11940元。
2014年9月16日，被告人吴海、杜某被民警抓获归案。2014年12月10日，被告人李某经民警电话通知后主动向公安机关投案。2014年12月25日，被告人金某主动到公安机关投案。归案前后，被告人吴海退赔人民币116578元，被告人杜某退赔人民币48000元，被告人李某退还伍福公司人民币39382元，被告人金某退赔人民币27462元。
上述事实清楚，且有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证实：
1、物证:涉案非法出版物《创新深圳》样本。
2、书证
（1）市纪委信访转办函、重要线索移交函、案件线索材料移交清单附线索材料。
（2）被告人吴海、杜某、李某、金某的身份信息。
（3）抓获经过、到案经过。
（4）吴海提供的郭某对《创新深圳》一书的审核意见。其中有“请刘老师再认真处理一遍，尤其是①涉及党和国家领导人的图片和文字，一律删掉”，“弄好后可付印”等内容。
（5）吴海提供的深圳报业集团声明、行政处罚决定书。
（6）《深圳创新与发展》（上、下）项目合作意向书。
（7）现金存款凭证。
（8）对吴海住处的搜查证。
（9）广东省新闻出版广电局出具的关于对《创新深圳》一书的鉴定意见。
（10）深圳报业集团出版社出具的发稿内审登记表复印件。该内审稿中“编辑加工所做修改工作”一栏中有“分文稿部分和前后插页两大部分”的字样；责任编辑郭某签名的“责任编辑鉴别与初审意见”一栏中有“已达出版要求，拟发稿”字样；“终审意见”一栏则有“该书正式出版仅能放正文部分，前面的宣传彩插不宜作为正式出版物刊出”字样。
（11）深圳报业集团出版社出具的关于《创新深圳》一书两个问题的情况说明。
（12）伍福公司企业登记资料。
（13）福田文化体育局对伍福公司行政处罚的材料。
（14）购书单位出具的购书情况说明、报销单、发票等。
3、证人证言
（1）单某的证言。证实吴海是伍福公司法定代表人，业务员有杜某、张某、金枫、徐某彪，搞设计和开发票的是袁某，还有一个顾问刘老师。
（2）张某的证言。证实伍福公司一共卖出了600多本《创新深圳》，其听吴海说过伍福公司有二次报账的事情，2014年5月份左右，金枫到城管局去二次报账的事情被发现了，公司已经转账给城管局退款了。其还听吴海说过，金枫让李静去西乡街道和莲花街道二次报账，李静去了而且把钱拿回来了。其觉得二次报账的事情吴海应该知情，因为二次报账成功后会又有购书款打到公司账户上，所以吴海应该知道。二次报账能创收，公司能多收钱，业务员能多拿提成。
（3）袁某的证言。证实伍福公司是吴海的，公司的开票章由其保管和使用，其经常收到吴海的指令，让其帮业务员开发票，杜某和张某找其开票比较多，一般都是开给某某单位的宣传费。
（4）余某的证言。证实其只见过一个版本的《创新深圳》，就是厚的。其听吴海说还委托刘某甲印刷了50本没有前后彩页的版本，交给出版社。证实吴海要其帮公司开票，在开票的时候会有相同单位以及购书金额出现，其也没有去想，只是按要求开。其问过吴海，吴海说没事，要其按要求开就可以了。其也问过业务员，对方解释说又签了一次，要求其开就行。证实业务员中杜某开的票最多。
（5）阚某的证言。证实其已将杜某诈骗的4.8万赃款存入公安局账户。
（6）刘某甲的证言。证实其帮助吴海印刷了《创新深圳》，没有委托书，吴海当时拿着出版社的条码、书号和PDF文件，说出版社已经同意印刷，委托书事后再补，其就交代深圳市祥龙印刷厂印刷了，印刷厂印刷书籍必须要委托书，但实践中有事后补的情况，《创新深圳》这本书情况特殊，后来也没有补，听说出事了，出版社在报纸上登了申明，该书版权页上面标注深圳市汇亿丰印刷包装有限公司印刷是搞错了，信息没有改过来，按理说版权页的印刷单位信息应当要与实际印刷厂一致，这里搞错了，出版社把关不严，出版社开出委托书应当给汇亿丰公司，这个行业里面确实有一些乱象。
（7）郭某的证言。证实其是深圳报业集团出版社一编室主任，称其经分管领导王某同意后，同意吴海印刷出版带彩页的《创新深圳》，导致非法出版物《创新深圳》的出现。在出版《创新深圳》的过程中，其收受了吴海二条烟、一瓶酒，还有五千元人民币。《创新深圳》是汇亿丰印刷厂印刷的，是和出版社有过多次业务合作的印刷厂，资质好，业务熟，因此就没有出具委托书。
（8）刘某乙的证言。证实其曾帮吴海审核《创新深圳》。
4、被告人供述和辩解
（1）吴海的供述和辩解。
关于非法经营的情况。吴海辩称报业集团出版社没有出具正式的印刷授权书，但报业集团最后定稿的版本就是厚的版本(含彩页的)，出版厚版的是经过报业集团负责跟其联系的郭某同意的。之所以印50本薄的，是因为在印刷过程中郭某打电话给其，交待其印50本不要前面和后面彩页的，说是为了给出版社送新闻出版局。称“我们与出版社合作出版《创新深圳》的行为在深圳市场上很普遍，出版社基本上都会要求我们印刷部分薄的书籍，书号就相当于卖给我们，有书号我们就可以正常组稿、印刷和发行。”“我觉得郭某之所以允许我们印刷两个不同版本的《创新深圳》是因为郭某有卖书号的业绩压力。事实上，如果他不允许有带彩页的书籍出现，我们就没有利润点，因此就会选择其他出版社合作。”称《创新深圳》薄的印刷了50册，厚的印刷了约5500册，销售量4000多册，一本售价398元(第一份笔录中称加上那50本薄的，总共印刷了差不多600本）。称其认为福田文化体育局对其公司出版《创新深圳》厚的处罚是不正确的，但其考虑到对方是政府部门，就交了罚款。
关于诈骗的情况。吴海供认知道业务员存在重复报账的情况，最先做这事的是杜某，辩称知道后有告诉过业务员不要再这样做了。但也承认之后也仍有业务员这样做，并且钱也仍然是打到伍福公司账户上，再由其将提成部分分给业务员，剩余的则归公司所有。供认重复报账的业务员主要是杜某、金枫和李静。承认春节前后就知道向西乡街道重复报账的事，准备把钱退回,但还没来得及退。
此外，吴海供认私自刻了报业集团出版社编辑策划中心的公章，刻章是因为之前报业集团提供的盖有该印章的合同用完了，郭某又总是推三阻四的不再提供新的。称刻章的事郭某应该知道，其跟郭某提过好几次，郭都没有反对。吴海称其有检举揭发他人的立功行为。
（2）杜某在侦查机关做了三份笔录，供认有重复收款的情况。
笔录一供认有重复收款的情况，称是吴海让其去收的，因为这样做没有成本，开出发票就能拿钱。公司能增加收入，业务员也能多拿提成。供认其对大浪石凹股份公司等七家单位有以一本书的名义进行两次收费的情况。
笔录二辩称再一次收费大都是计划再次合作，即按相同价格再发一次文章。因为《创新深圳》有上下两册，但由于上册出事了，实际上第二册就没有再出版，导致对方认为重复报账。还有一种情况是，对方换届，由于新上任领导不清楚，造成事实上的重复报账，称这种金额其不清楚。
笔录三又供认其找了八家公司二次报账，总共重复报账8万元左右。钱全部汇入公司账户，按与当时吴海的约定，返还60%给其，其非法获利5万元左右。称吴海说过可以报两次，甚至还说两次报账，大家都有钱赚。称是利用基层股份公司对报销这些小钱监管不严，而且对方又好面子来重复报账。称其知道的有李静和金枫有类似的重复报账的行为。
（3）李某的供述和辩解，称其系公司业务员，负责销售，不清楚公司非法经营的事情，称其通过重复报账，从城管局获取了35800元，拿了其中10000元让吴海分配给合作的同事张某滨、张某军，从莲花街道获取了3500元。其称城管局的25800元已经退给了吴海。
（4）金某对其诈骗的事实供认不讳。称其在西乡街道办和莲花街道办有重复报账，获取的非法收入有27462元。重复报销的事是吴海告诉其的，当时喝茶的时候，吴海就说一式两份的认购合同书第一份开始就能把书款报销出来，等送书的时候，由于时间久了，很多公司会记不起来以前这些书已经付过钱，这时拿那份合同再去报销也许能行，报销下来的钱还是按以前的比例提成。莲花街道认购了30本书，李静谈下来，其送的书，报销下来的第二次钱进行了平分，其得了3500元。
5、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：人身安全检查笔录、搜查笔录。
以上证据确实、充分，本院予以确认。
辩护人提供的退款证据，经当庭质证，本院予以采纳。
关于控辩双方的争议焦点，本院综合评判如下：
一、公诉机关指控被告人吴海、杜某、李某、金某构成非法经营罪，本院认为，《创新深圳》一书的审核是由报业集团责任编辑郭某负责，报业集团虽在发稿内审登记表中记录有终审意见“该书正式出版仅能放正文部分。前面的宣传彩插不宜作为正式出版物看出。请责编认真处理。”但该终审意见是否通知到伍福公司或者被告人吴海等人，并无证据证实，反而郭某手写的意见“尤其是①涉及党和国家领导人的图片和文字，一律删掉”，“弄好后可付印”等内容明确允许了该书的印刷，以报业集团内部的终审意见来推断被告人的主观故意及客观行为违法性并不妥当。虽然被告人吴海在没有得到出版社准印通知《图书、期刊印刷委托书》的情况下委托证人刘某甲找印刷公司进行了印刷，但刘某甲、郭某的证言及报业集团出具的情况说明都证实该行业确有此乱象、漏洞，以此认定被告人构成非法经营罪，证据并不确实、充分，故本院不予支持。
二、关于被告人吴海是否对业务员重复报账的行为知情，本院认为，吴海在侦查阶段所做的有罪供述与同案犯杜某、金某以及证人张某、袁某、余某的证言相互印证，足以认定其主观明知，其当庭翻供无正当理由，无其他证据证实，于情理不合，本院不予采纳。被告人吴海作为公司负责人，应对全部犯罪数额负责，共计人民币194880元。
三、关于被告人杜某参与实施诈骗犯罪的具体事实，本院认为，深圳市民治塘水围股份合作公司先签订了购买《深圳发展巡礼》的认刊合同，后签订了购买《创新深圳》的认刊合同，并非是重复报账，该单并非杜某实施的诈骗犯罪，其他共计七单，杜某诈骗金额为人民币71500元。
四、关于被告人李某参与实施诈骗犯罪的具体事实，本院认为，李某在侦查阶段供述有向城管局和莲花街道办重复报账，同案犯金某和证人张某亦予以证实，其当庭翻供否认主观明知是在推卸责任，意图逃避法律惩罚，与其自书材料明显不符，本院不予采纳，李某诈骗金额为人民币71640元。关于其揭发被告人金某在深圳市宝安区横岗街道办重复报账一案，公安机关在其揭发以前便掌握该犯罪事实，公诉机关遗漏起诉后经辩护人当庭提醒，又补充起诉，李某的行为有积极作用，但不构成立功，辩护人的该辩护意见理据不足，本院不予采纳。
五、关于被告人金某参与实施诈骗犯罪的具体事实，本院认为，金某参与实施了深圳市莲花街道办、深圳市城管局、深圳市西乡街道办、深圳市横岗街道办四单重复报账行为，犯罪金额共计人民币123380，其主动投案后交代了圳市莲花街道办、深圳市城管局、深圳市西乡街道办的犯罪，犯罪数额多余未交代的，应认定为如实供述，构成自首，依法可减轻处罚。关于其是否构成立功，经查，本案最早是由匿名社区干部检举，公安机关收到纪检机关的线索移交函后立案，金某后举报吴海涉嫌非法经营，且本院认定非法经营罪不成立，故金某的行为不构成立功，但其行为有积极作用，本院在量刑时酌情予以考量。
本院认为，被告人吴海、杜某、李某、金某无视国家法律，结伙以非法占有为目的诈骗他人财物，应依法予以惩处，公诉机关指控的该罪名成立。其中，被告人吴海、金某犯罪数额巨大；被告人杜某、李某犯罪数额较大。在共同犯罪中，各被告人分工不同，所起的作用无所谓大小，不宜区分主从关系，但被告人杜某、李某、金某应按各自参与犯罪的数额分开进行计算。被告人金某主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚。被告人杜某归案后如实供述主要犯罪事实，认罪态度较好，依法可从轻处罚。被告人及家属退赔非法所得共计人民币192040元，依法可从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。根据被告人的犯罪事实、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条、第五十二条、第五十三条和第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴海犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月16日起至2017年12月15日止；罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
二、被告人杜某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月16日起至2016年9月15日止；罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
三、被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
四、被告人金某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
五、退赔款项人民币192040元依法发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵 航
人民陪审员 夏 文 郁
人民陪审员 侯 媛 蓉
二〇一六年六月二十日
书 记 员 翁雅玲（代）
附判决依据的法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
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