山东省潍坊市潍城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潍城民重字第1号
原告（反诉被告）范素顺。
委托代理人房德胜，潍坊坊子清风法律服务所法律工作者。
被告潍坊市连庆封头制造有限公司（反诉原告）。
法定代表人周连庆，经理。
委托代理人宋治礼，山东国宗律师事务所律师。
原告（反诉被告）范素顺诉被告（反诉原告）潍坊市连庆封头制造有限公司建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2012年2月20日立案受理，于2013年3月8日作出（2012）潍城望民初字第46号判决，原告范素顺不服判决向山东省潍坊市中级人民法院提出上诉。2013年10月18日山东省潍坊市中级人民法院作出（2013）潍民终字第2496号民事裁定书裁定：一、撤销山东省潍城区人民法院（2012）潍城望民初字第46号民事判决；二、发回山东省潍坊市潍城人民法院重新审理。本院依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人、被告法定代表人及其委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年9月25日，被告与原告达成书面协议：由原告为被告建造厂内部分零工活。大门口以西13间商品房，人工费23000元（政府干预主体完成）；车间与办公室水泥地面460平方（每平方15元）合人工费6900元（已完成）；车间内封头打鼓机座合人工费5000元（已完成）；车间倒瓦30间，每间450元合人工费13500元（已完成）；合同外零工2天8个合人工费1072元；合同外零工排水沟、管道及运瓦清理6个工150元每人合900元。原告与被告协议规定按工程量付款，但追加的工程不想给钱，造成原告要钱困难。被告已付22000元，尚欠28372元。现起诉，请求法院依法裁判。
被告辩称，原告所述与事实不符，原告系单方违约，在建筑协议约定的40天工期内，并未保质保量���完成合同约定的建筑工程，给被告造成了严重损失。
反诉原告（被告）潍坊市连庆封头制造有限公司诉称，因反诉被告（原告）范素顺没有在合同约定的工期内履行合同的主要义务，经反诉原告（被告）一再要求，反诉被告（原告）明确表示不再继续履行合同，反诉被告（原告）构成严重违约，故我方要求解除双方签订的建筑协议。此外，因反诉被告（原告）对其施工的工程或者没有完成，或者完成的部分质量也不合格，故此，我方不应再向其支付任何其他款项，同时反诉被告（原告）应当返还我方多支付的工程款15100元。另因反诉被告（原告）严重违约，给反诉原告（被告）造成了损失80085元，要求反诉被告（原告）予以赔偿。
反诉被告（原告）辩称，反诉原告要求赔偿80085元，不符合立案条件，因为其在反诉状中只写了反诉请求，并没有写明事实与理由，对该诉讼请求法院不应受理。此外，反诉原告的反诉请求与本诉并非同一法律关系，且在事实和法律上没有牵连性，不具备反诉的基本条件。且该项诉讼请求已超过法定诉讼时效。对该项请求反诉原告在原审程序中并未提出，再审的目的是为了纠正原审中的错误，其在再审程序中增加诉讼请求不符合立法本意。
经审理查明，2011年9月25日，原告范素顺与被告潍坊市连庆封头制造有限公司签订建筑协议一份，约定内容如下：一、工程量及价款计算：1、封头打鼓机基础制作，被告现场技术指导并承担材料，由原告施工，模板、挖掘机等设备由原告承担费用，人工费合计造价5000元，并承担挖出的土方清理运走；2、参照庆德玩具施工，传达室西商品房13间，商品房材料红砖及空心砖，顶复合板，人工费总造价23000元，包括内外墙面处理、地面铺瓷砖、焊接施工由被告承担，施工过程中若出现政府有关部门干预，出现停工、误工，原告不再追加或另行收费，该房屋拨台阶40CM，并负责垫土夯实；3、大门垛贴砖按另工收费；4、后车间倒瓦30间，每间450元，共造价人工费13500元；5、院内浇水泥地面（夯实灰土）每平方15元（按实际面积计算）；6、外加工程甲乙双方协商，另行计费。二、质量：被告要求质量，并在现场监督，原告积极配合。原告要求当面验清，事后不纠。三、付款方式按工程量进度付款共分4次付清；四、以上工程材料由被告负担，原告施工（清工）；五、安全由原告负全责，所造成的伤亡事故与被告无关；六、开工日期所有建筑设备的运费由原告负担并承担运费，材料计划由原告列出，被告采购，总工期自签订合同之日起40天内完成。（下雨天气除外）。以上价格原告自要，被告没讲价还价，但原告一定要保证质量及安全。
协议签订后，原告就所承包工程进行施工，原、被告双方均认可协议中约定的大门垛贴砖原告没有进行施工，院内浇水泥地面由原告施工完毕，该部分工程价款为6900元。被告于2011年10月8日、2011年10月14日、2011年11月2日、2011年11月8日分四次共计支付原告22000元工程款。
对于封头打鼓机基础制作工程、倒瓦工程以及13间商品房建设工程、外加工程由原告施工的工程量，原、被告双方存有争议：1、对封头打鼓机基础制作工程，原告主张由其施工完毕，被告不予认可，主张原告没有干完，挖出的土没有运走，导轨没铺，基座高出地面20多厘米，经验收不合格，且原告拒绝修复。该部分工程现已有案外人季文才施工完毕，原告为此支付了3585元。并提供季文才的证人证言及收到条一份予以证实。季文才的证言称：2011年之后我们去干过，去的时候沟及土建已经干了，后来我们��清理了周围的土，把设备和导轨固定住了，沙了地面，打鼓机这些活收了3500多元；2、倒瓦工程，原告主张已干完，被告不予认可，称经过法院现场勘验，在车间东头屋顶的瓦下仅有小部分存在修复痕迹；3、对13间商品房的施工情况，原告主张其对该工程施工约70%，被告则主张原告就该工程的施工最多完成了20%，双方均未提供有效证据证明该部分工程的实际工程量；4、原告主张其还为被告实施了部分外加工程，工程价款为1972元，被告对此不予认可，原告亦未提供证据予以证明。关于商品房及倒瓦工程由原告具体施工的实际工程量，原、被告双方均未提供证据予以证明，因上述工程在施工时均没有图纸，故无法进行工程量鉴定。
本案原审过程中，本院曾于2012年5月31日就施工现场进行过勘验，并对现场情况进行了拍照，同时对是否继续进行施工征求原告的意见，原��予以拒绝。在现场勘验后，被告主张其已另行将部分未完成工程发包给季文才，现13间商品房及封头打鼓机基础制作工程已在原告施工的基础上由案外人季文才施工完毕。从现场勘验的照片来看，车间东头屋顶的瓦下确实仅有小部分存在修复痕迹。
本案在诉讼过程中，被告提起反诉，称由于原告已明确表示拒绝履行合同，要求解除与原告之间的建筑协议，另因原告没有施工完毕，要求返还除院内浇水泥地面以外的其余工程款15100元，此外，由于原告逾期交工，致商品房没有及时出租，要求原告赔偿其逾期交工的损失80085元。关于解除合同的问题，原告称其已将合同履行完毕，不存在解除的问题，13间商品房之所以没有完成，是因为镇政府责令停工，当被告补好建设手续后，应通知原告继续施工，但被告没有这样做，且被告未经原告同意私自变更施工人，无论什么损��都应当自己承担。被告对此不予认可，称根本不存在政府干预的问题，原告对自己的主张应当提供证据予以证实。关于返还工程款的问题，原告不予认可，称原告已施工完毕，被告不及时支付工程款构成违约。关于逾期交工的损失，被告称该损失包含因原告逾期交工耽误出租造成的损失38250元及被告就未完成部分另行找其他人施工所造成的损失41835元。并提供出租人为被告单位法人代表周连庆妻子刘秀芹的房屋租赁合同及收款收据各四份，证明被告在2012年12月由季文才完成13间商品房的施工后，于2013年10月1日将其中的三间房屋出租给刘长洲，租期半年，租金6750元，于2013年7月将其中两间房屋出租给王玉辉，租期1年，租金9000元，于2013年7月将其中的三间房屋出租给梁怀富，租期1年，租金13500元，于2013年7月将其中两间房屋出租给王朝佐，租期1年，租金9000元。综上，由于原告在2011年单方违约，至2012年12月完成13间商品房的建造工作这段时间，房子没有建好，耽误出租，造成被告的损失共计38500元。对此，原告不予认可，称上述证据与本案无关。被告另提供季文才收到条、说明及季文才与被告合同书各一份，证明被告另行找季文才施工完成了封头打鼓机基础制作部分，并支付3585元，季文才另完成13间商品房的建造工作，被告为此支付费用21750元。根据季文才与被告的合同，证明现在再进行倒瓦，需费用30000元，将比2011年多花费16500元，该部分损失共计41585元。对此，原告不予认可。
另查，被告潍坊市连庆封头制造有限公司曾于2012年4月26日原审开庭时反诉要求原告范素顺赔偿其损失10000元，后在原审诉讼过程中因变更诉讼请求，对该损失未再主张。
本院认为，原、被告之间签订的建筑工程施工合同合法有效，现被告潍坊市连庆封头���造有限公司要求解除合同，而原告范素顺在原审过程中经本院询问，亦明确表示不再继续履行合同，故本院予以准许。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，就本诉来讲，原告主张被告支付剩余工程款28372元，应当就其实际施工的工程价款已超过22000元，并尚欠28372元进行举证，现因原告并未提供经双方确认的工程量签证单及施工图纸，故工程量无法确定，亦无法鉴定，其关于被告应进一步向其支付28372元工程款的主张，本院不予支持；就反诉来讲，被告主张因原告除浇筑水泥地面外其余工程均未完成施工，故相应工程款不应支付，原告应向其返还工程款15100元。首先，本案中原告虽有部分工程未完成施工，但从双方举证的情况看，被告后期找季文才施工，也是建立在原告已施工的部分工程基础上，利用了原告已完成的劳动成果，亦应支付原告相应的劳动报酬，其关于原告未完成施工的工程不应给付工程款的主张，本院不予支持。其次，被告也未提供任何证据证实原告实际完成的工程量是否不足22000元，因此，对被告要求原告返还工程款的主张，本院不予支持。就全案来看，双方在合同中约定，按工程量进度付款，故已支付的22000元工程款，应当符合工程进度，在没有其他证据证实的情况下，任何一方均无权要求对此予以增减。
关于被告潍坊市连庆封头制造有限公司主张的损失，原告辩称已过诉讼时效，但被告在2012年4月26日原审开庭时曾向原告要求赔偿损失，故而发生诉讼时效的中断，被���于2014年2月25日再审开庭时再次提出要求原告赔偿损失，并未超过诉讼时效，故原告所述该答辩理由不成立。但是，对于该损失，一方面，被告并未提供充分有效的证据证明；另一方面，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”，本案双方在建筑工程施工合同中并未明确约定该建筑物的用途，对于被告主张的租金损失，于法无据，因此，本院不予支持。被告主张因原告未完成倒瓦，被告另行将该工程发包给其他人所需费用，并未实际发生，而其与案外人季文才的合同，并不能证实该工程是否需要��复，也不能作为修复费用的证明标准，对此，本院不予支持。本案依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：
一、解除原告范素顺与被告潍坊市连庆封头制造有限公司签订的建筑工程施工合同。
二、驳回原告范素顺的诉讼请求。
三、驳回被告潍坊市连庆封头制造有限公司的其他反诉请求。
本诉案件受理费509元，由原告负担。反诉案件受理费1802元，由被告（反诉原告）负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。
审 判 长 冯国庆
审 判 员 贾 乐
审 判 员 魏晓莉
二〇一四年十二月一日
代书记员 谭 丛