＼n安徽省高级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）皖民二终字第00104号＼n上诉人（原审被告）：吴国仓，男，1970年5月28日出生，汉族，安徽国仓管桩集团有限公司董事长。＼n上诉人（原审被告）：沈华芬，女，1970年11月28日出生，汉族，安徽国仓管桩集团有限公司监事。＼n上诉人（原审被告）：安徽国仓管桩集团有限公司。＼n法定代表人：吴国仓，该公司董事长。＼n上诉人（原审被告）：吴国贵，男，1967年3月29日出生，汉族。＼n上诉人（原审被告）：谢中翠，女，1968年1月10日出生，汉族。＼n五上诉人共同委托代理人：汪浩，安徽美林律师事务所律师。＼n五上诉人共同委托代理人：席磊，安徽美林律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）：刘健，男，1978年2月23日出生，汉族。＼n委托代理人：康诗绕，安徽神州行律师事务所律师。＼n委托代理人：马正一，安徽神州行律师事务所律师。＼n上诉人吴国仓、沈华芬、吴国贵、谢中翠、安徽国仓管桩集团有限公司（简称安徽国仓公司）为与被上诉人刘健民间借贷纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院于2013年11月26日作出的（2013）合民一初字第00469号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年3月14日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月16日公开开庭审理了本案。吴国仓、沈华芬、吴国贵、谢中翠、安徽国仓公司共同委托代理人席磊，刘健及委托代理人康诗绕、马正一到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原审法院经审理查明：2012年元月13日，吴国仓、沈华芬作为债务人与刘健签订借款合同，约定刘健向吴国仓、沈华芬出借人民币480万元，借款期限自2012年元月13日至2012年4月12日，借款月利率4.5%。吴国贵、谢中翠、安徽国仓公司为保证人，自愿为本起债务承担连带责任保证，保证期间为主合同项下债务履行期限届满之日起两年。保证担保的范围包括主债权及利息、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。同日，刘健通过尹国鹏账户向吴国仓账户转款人民币400万元，吴国仓、沈华芬向刘健出具借据和收条，借据和收条载明的借款金额为480万元。吴国仓出具的收条载明，转账支付400万元，另现金支付80万元。＼n为保证上述债权实现，谢中翠将位于物流大道兴华苑34-603房屋、吴国仓将物流大道兴华苑35-604房屋设定抵押，并于2012年元月16日办理了合产字第2101109229号房屋他项权证。＼n2012年元月13日、2012年2月15日、2012年3月12日、2012年4月13日、2012年5月16日，吴国仓分别向刘健转款20万元、20万元、20万元、20万元和10万。上述转款，刘健认可为吴国仓还款。＼n刘健诉至原审法院，请求判令：1、吴国仓、沈华芬立即偿还借款本金480万元，并按合同约定借款利息支付2012年1月13日以来的债务利息，款清息止（至2013年8月12日，借款利息41.04万元）；2、吴国仓、沈华芬支付原告因追讨债务所产生的律师费15万元；3、吴国仓、沈华芬在不履行上述第一项与第二项债务时，刘健有权以吴国仓、谢中翠设定抵押的房产折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿；4、吴国贵、谢中翠、安徽国仓公司对吴国仓、沈华芬上述第一项与第二项债务承担连带清偿责任；5、本案全部诉讼费、保全费等相关费用由吴国仓、沈华芬、吴国贵、谢中翠、安徽国仓公司承担。＼n吴国仓、沈华芬原审辩称：1、吴国仓、沈华芬在签订协议时是履行公司行为，其借款用途也是用于公司的生产经营。2、根据刘健提供的借款合同第五条，在落款页其并未签字，说明该份合同并未生效。3、吴国仓、沈华芬仅收到刘健的实际借款通过转账的400万元整，并未收到现金。4、本起借款属于民间借贷纠纷，借款合同中约定的月利率4.5%，违反了国家的相关法律规定，超过部分不应保护。5、吴国仓、沈华芬在签订借款合同之后已经履行了部分还款付息义务，金额共计250万元。＼n安徽国仓公司、吴国贵、谢中翠原审辩称：1、因刘健未在借款合同中签字导致借款合同至今尚未生效，借款合同中对于担保人的担保责任也未生效，因此担保人无需承担担保责任。2、在担保人签订的借据上明确了借款期限到2012年4月12日止，但未约定保证期限，因此应适用法定的保证期限六个月，但在保证期限内并未向保证人主张债权，因此已超过了保证期限，保证人无需承担担保责任。3、谢中翠、吴国仓的抵押担保，刘健并未提供相关的抵押合同证实与本借款合同的关联性，该抵押债权的金额为80万元整。＼n原审法院认为，合法的债务受法律保护。吴国仓、沈华芬与刘健签订的借款合同，系双方真实意思表示，内容除利率、违约金约定累计高于法律规定的外，其余内容未违反法律强制性规定，依法应予认定。合同约定的借款金额为480万元，但吴国仓于借款合同签订当日便转给刘健20万元，因此，借款本金应认定为460万元。吴国仓、沈华芬虽然偿还部分借款，但并未在约定期限内完全履行还款义务，因此应承担还款义务，利率以同期银行借款利率的四倍为宜。已还款部分按照先还息后还本的方式计算，截止2012年5月16日，吴国仓、沈华芬仍欠刘健本金4267679元。谢中翠、吴国仓分别将位于物流大道兴华苑34-603房屋、物流大道兴华苑35-604房屋设定抵押，刘健作为抵押权人，享有抵押财产的优先受偿权。安徽国仓公司、吴国贵、谢中翠以保证人的身份在借款合同上签名，表示其愿意为本起债务提供担保，现债务人不能足额清偿债务，担保人应依约承担连带责任保证。《担保法》第二十八规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。根据上述规定，安徽国仓公司、吴国贵、谢中翠应在抵押权无法实现的范围内承担连带保证责任。刘健主张的律师代理费过高，应按照相关部门核定的收费标准予以核减。＼n综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十八条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条之规定，判决：一、吴国仓、沈华芬共同偿还刘健借款本金4267679元及利息（利息自2012年5月17日起计算至判决确定的履行期限内的实际付款日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计算），于判决生效之日起三十日内付清。二、刘健就吴国仓、谢中翠抵押的位于合肥市物流大道兴华苑34-603房屋、35-604房屋（房地产权证为合产110154971号和合产1101549**号）折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。三、安徽国仓公司、吴国贵、谢中翠对判决第一项确定的债务在吴国仓、谢中翠抵押的位于合肥市物流大道兴华苑34-603房屋、35-604房屋（房地产权证为合产110154971号和合产1101549**号）折价或者拍卖、变卖该财产所得价款不能受偿的部分承担连带清偿责任。四、吴国仓、谢中翠支付刘健因追讨债务产生的律师代理费86000元，于判决生效之日起三十日内履行。五、驳回刘健其他诉讼请求。案件受理费75178元，保全费5000元，合计80178元，由吴国仓、沈华芬、安徽国仓公司、吴国贵、谢中翠共同承担75178元，刘健负担5000元。＼n吴国仓、沈华芬、吴国贵、谢中翠、安徽国仓公司均不服原审法院的上述民事判决，共同向本院提起上诉称：1、原审法院对于案涉借款合同的效力认定有误。刘健与吴国仓、沈华芬于2013年1月13日签订的《借款合同》约定，合同自双方签字盖章之日起生效，但刘健未在该份合同上签字，故该份合同未生效。因此，该份合同有关借款利息、期限以及担保等条款不能简单适用。2、原审法院对于实际借款金额事实的认定不清，证据不足。根据《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经发展维护社会稳定的通知》的相关规定，对于案涉借款的发生应进行综合判断。在本案庭审中，吴国仓陈述实际仅收到刘健转款400万元，没有收到刘健所称的现金80万元，刘健也未陈述该80万元的交易细节，在合同签订同日分两种方式支付款项，不符合正常的交易习惯和常理。3、吴国仓、沈华芬实际收到借款400万元，并已经还款90万元，在借款合同未生效的情况下，该款应属于归还借款本金，因此实际所欠刘健的款项为本金310万元。请求撤销原审判决，依法改判，二审案件诉讼费用由刘健负担。＼n刘健答辩称：1、吴国仓、沈华芬、吴国贵、谢中翠、安徽国仓公司以刘健未在借款合同签名为由，主张该份合同未生效缺乏依据。刘健已经完全履行了合同义务，且还有其他相应的事实，如借据、收条等可以印证。2、原审庭审时对于案涉款项支付进行了详细调查，查明了80万元支付情况，分两次支付的事实也符合交易常识，且收条中也对该笔款项进行了确认。3、原审判决查明事实清楚，对偿还的本息作出认定，对刘健的诉讼请求并未完全支持。另外，对方主张的70万元还款，与本案不具有关联性。请求驳回上诉，维持原判。＼n吴国仓、沈华芬、吴国贵、谢中翠、安徽国仓公司为证明其诉讼主张，二审新提交一组证据，即《徽商银行网上银行个人转账电子回单》7张，证明吴国仓在2012年6月14日至2012年8月1日期间，分七次向刘健归还借款70万元，该款汇入刘健指定收款人李之敏银行账户。＼n刘健对上述证据认证意见为：该份发生于2012年，不是一审后新发生的证据，不属于新证据，且对方也未向原审法院书面申请调取。所涉款项与本案借款也没有关联性。＼n本院对上述证据认证意见为：该份证据不属于新证据，对方不予认可，且收款人均为李之敏，吴国仓也无证据证明其与本案具有关联性，本院对该份证据不予确认。＼n二审中，各方当事人所举证据与原审相同，相对方质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。＼n除刘健以现金方式交付吴国仓、沈华芬80万元外，原审法院查明的其他事实，本院予以确认。＼n本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、案涉借款合同是否生效；二、原审法院关于刘健实际借款金额及吴国仓归还金额的认定是否正确。＼n关于争议焦点一。首先，案涉各方当事人对于2012年元月13日《借款合同》的真实性、合法性均无异议，吴国仓、沈华芬、吴国贵、谢忠翠均在该份合同上签名，安徽国仓公司加盖印章；刘健亦在该份借款合同首页债权人处签名。其次，《借款合同》签订同日，刘健通过银行转账的方式向吴国仓银行账户汇款400万元，吴国仓出具收条确认收到该款项，且吴国仓、沈华芬、吴国贵、谢忠翠及安徽国仓公司对此均无异议。因此，该份《借款合同》是各方当事人真实意思表示，除有关利率及违约金的约定高于相关司法解释规定范围外，其余内容并未违反法律强制性规定，应认定合法有效，吴国仓、沈华芬、吴国贵、谢忠翠及安徽国仓公司仅以刘健未在该份《借款合同》最后一页签名为由主张合同未生效，法律依据不足，本院不予支持。＼n关于争议焦点二。案涉各方当事人对于刘健向吴国仓汇款400万元，以及同日吴国仓转回20万元的事实均无异议，但对于《收条》载明以现金方式交付的80万元是否实际出借存在争议。鉴于刘健称该80万元系《借款合同》签订前，向吴国仓两次出借款项累计形成，但除2012年元月13日《收条》外，未能提供其交付80万元现金来源、实际交付等方面的证据；吴国仓称该份《收条》所载明的“另外现金支付80万元”，系履约保证金，即借款人如期偿还本息，该80万元不计入本金，反之则计入，但亦未能提交相应证据予以印证。故综合该笔借款数额，以及案涉其他款项的出借及本息的多次归还，双方均是采取银行转款的习惯方式，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，刘健提交的证据不足以证明该80万元已经以现金方式交付吴国仓、沈华芬，其应承担举证不能的后果。因此，刘健向吴国仓、沈华芬实际出借本金金额，应为其于2012年元月13日通过银行汇款方式支付的400万元，扣除当日吴国仓转回20万元，即380万元。案涉借款合同约定借款期限内月利率为4.5%，逾期还款按日支付借款总额1%的违约金，上述约定均超过银行同类贷款利率四倍，依据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，超出部分不予保护。吴国仓已经归还款项按照先还息后还本的方式计算，截止2012年5月16日吴国仓、沈华芬所欠刘健本金3403574元（2012年2月15日归还20万元，应付利息3800000×33÷360×6.1%×4=84993元，扣除利息尚欠本金3800000＋84993-200000=3684993元；2012年3月12日归还20万元，应付利息3684993×26÷360×6.1%×4=64938元，扣除利息尚欠本金3684993＋64938-200000=3549931元；2012年4月13日归还20万元，应付利息3549931×32÷360×6.1%×4=76994元，扣除利息尚欠本金3549931＋76994-200000=3426925元；2012年5月16日归还10万元，应付利息3426925×33÷360×6.1%×4=76649元，扣除利息尚欠本金3426925＋76649-100000=3403574元）。＼n综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律不当。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：＼n一、维持安徽省合肥市中级人民法院（2013）合民一初字第00469号民事判决主文第二、三、四、五项，即“刘健就吴国仓、谢中翠抵押的位于合肥市物流大道兴华苑34-603房屋、35-604房屋（房地产权证为合产110154971号和合产1101549**号）折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权”、“安徽国仓管桩集团有限公司、吴国贵、谢中翠对本判决第一项确定的债务在吴国仓、谢中翠抵押的位于合肥市物流大道兴华苑34-603房屋、35-604房屋（房地产权证为合产110154971号和合产1101549**号）折价或者拍卖、变卖该财产所得价款不能受偿的部分承担连带清偿责任”、“吴国仓、谢中翠支付刘健因追讨债务产生的律师代理费86000元，于本判决生效之日起三十日内履行”、“驳回刘健其他诉讼请求”。＼n二、变更安徽省合肥市中级人民法院（2013）合民一初字第00469号民事判决主文第一项为：吴国仓、沈华芬于本判决生效之日起三十日内共同偿还刘健借款本金3403574元及利息（利息自2012年5月17日起计算至本判决确定的履行期限内实际付款日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率四倍计算）。＼n如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n一审案件受理费75178元，保全费5000元，合计80178元，由吴国仓、沈华芬、安徽国仓管桩集团有限公司、吴国贵、谢中翠共同负担65178元，刘健负担15000元。二审案件受理费15600元，吴国仓、沈华芬、安徽国仓管桩集团有限公司、吴国贵、谢中翠共同负担5600元，刘健负担10000元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长霍楠＼n代理审判员徐旭红＼n代理审判员张如果＼n二〇一四年四月二十四日＼n书记员李晓茜＼n附：本案适用相关法律条文＼n《中华人民共和国民事诉讼法》＼n第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：＼n（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；＼n（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；＼n（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；＼n（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。＼n原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。