湖北省荆州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)鄂10刑终200号
原公诉机关荆州市沙市区人民检察院。
上诉人(原审被告人)廖发琴，男，1953年4月7日出生于湖北省荆门市，汉族，高中文化程度，无固定职业，户籍住所地湖北省荆州市沙市区，捕前暂住广东省广州市天河区。2015年6月4日被抓获，6月8日被刑事拘留，6月30日因涉嫌犯诈骗罪被依法逮捕。
辩护人万光华，湖北博智律师事务所律师。
荆州市沙市区人民法院审理荆州市沙市区人民检察院指控原审被告人廖发琴犯诈骗罪一案，于2016年10月10日作出（2015）鄂沙市刑初字第00467号刑事判决。廖发琴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审认定，2012年至2014年，被告人廖发琴以非法占有为目的，在自身并无经济实力与偿还能力的情况下，采取虚构事实、隐瞒真相，许以支付高额利息的方式，多次骗得他人借款共计780000元，将骗来的借款用于挥霍和偿还其本人所欠债务，后因无法偿还其所借款项而逃离躲匿。具体事实如下：
（一）2012年8月18日，被告人廖发琴以其欠债被逼还债为由，许以月息三分的利息后，骗得被害人罗某1借给其100000元，连同其此前向罗某1另借的100000元，出具了数额为200000元的借条一张。此后，被告人廖发琴通过罗某1妻子周某的农业银行账户，自2012年11月起至2014年3月止，共计支付了利息84900元。则其所骗取的100000元除去其以利息方式偿还的42450元外，尚有57550元未归还。
（二）2012年9月，被害人罗某1驾驶货车在湖北省洪湖市发生交通事故将甘某撞伤，被告人廖发琴代理了罗某1对甘某的赔偿事宜。同年11月6日，经洪湖市公安交管部门调解，廖发琴代表罗某1与甘某达成了一次性赔偿210000元的协议，并已当场履行完毕。事故处理完毕后，被告人廖发琴以对方若是起诉的话，将可能拍卖罗某1房屋的由头，唆使罗某1转移财产，罗某1信以为真后，于2012年11月15日将其位于荆州市沙市区北湖路“悉尼印象”小区1栋2门304房屋作为抵押担保向邮政储蓄银行贷款200000元，并将此200000元借给廖发琴使用，并由廖发琴负责向银行归还本息。其后廖发琴向银行等额还款16期（每期还款4085.98元）共计65375.68元，尚欠134624.32元。
（三）2013年3月9日、5月19日、12月20日，被告人廖发琴虚构其承接建设工程的事实，以需要资金周转为由，许以月息三分的方式，三次分别骗得被害人焦某2借款30000元、20000元、50000元，共计100000元。被告人廖发琴除以支付利息的方式归还5000元外，尚有95000元未归还。
（四）2013年8月23日，被告人廖发琴因将自己收取的“燎原”菜市场客户租金私自挪用无法归还，即以借款名义并许以月息二分的方式，骗取被害人李某2作担保后向金某1借款100000元。被告人廖发琴在支付金某1利息14000元后，因无力偿还而躲匿。2014年底，李某2已将此100000元垫付给金某1。
（五）2014年3月14日，被告人廖发琴以在湖北省荆门市承接工程需要送礼但自己差资金为由，许以月息五分的利息后，骗得被害人屈某借给其100000元。被告人廖发琴支付利息5000元后，因无力偿还而于2014年5月潜逃。
（六）2013年1月16日，被告人廖发琴编造其岳母病危急需用钱治疗的理由，骗得被害人孟某借给其150000元，后在孟某的催讨下，廖发琴归还了10000元。
（七）2014年1月15日，被告人廖发琴编造了与他人在宜都合伙修飞机场跑道的虚假事实，以急需资金为由，许以月息一角的利息并约定借期五个月后，骗取被害人王某2作担保后向杨荣军借款30000元。后被告人廖发琴支付杨荣军利息15000元，因无力偿还本金及利息而躲匿。2014年7月，王某2已将30000元垫付给杨荣军。
一审认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、受案登记表，立案决定书，抓获经过，被告人的身份证明材料，证实本案被害人发觉被骗后向公安机关报案，公安机关经立案侦查经上网追逃后，于2015年6月4日在广州市天河区将被告人廖发琴抓获的经过，以及被告人廖发琴具备完全刑事责任能力的事实。
2、被害人罗某1、焦某2、李某2、屈某、孟某、王某2等人的报案及陈述，证实其被廖发琴骗取现金的事实及过程。其中①罗某1证实：2010年9月，廖发琴以收黄豆差钱为由找我借了2万元。2011年6月，廖发琴以燎原路上有门面可以帮我们订为由找我拿了8万元。此后廖发琴对我和我老婆说你们不是本地人，生意做不起来，要求由其他自己来经营，我们没有表示反对。2012年8月的一天，廖发琴到我家，说他欠别人钱，要我借10万元给他，我就用我建行的卡给他转了10万元，加上前期借的钱，他给我打了20万元的欠条，廖发琴答应每月给我们6000元的利息，后他到2014年5月就没有还款了，人也不见了，后来我们就报警了；2012年9月8日我在洪湖出车祸，对方受害人在武汉抢救，被抢救过来了。后廖发琴对我说怕受害人成为植物人，别人起诉后要赔偿就要拍卖我的房子，要我把房产抵押给银行，搞财产转移，我们听了他的话后，于11月份我们夫妻俩把我们荆州市沙市区北湖路“悉尼印象”小区1栋2门304室的房产证带到邮政储蓄银行，廖发琴夫妻俩也来了，我就将房产证抵押给银行，银行就给了廖发琴20万元，廖发琴还款期限为60个月，每月大约还4080元左右。②焦某2证实：2013年3月9日，廖发琴以他的一个朋友搞工程差钱为由向我借钱，并许以三分的利息，在我家中我老婆将3万元给了他，过了一个月左右他递来了2000元息钱。又过了1个月左右，廖发琴又来我家中找我老婆拿了2万元，后给我老婆3000元息钱。2013年11月廖发琴又找我借5万，说是前期搞的工程老板还差点钱，要我借点，还是按月息三分支付利息，我将自己的钱及向儿子借的钱凑齐5万元于2013年12月20日交给了廖发琴，廖发琴打了借条。后我因儿子要买房，于2014年3月份要求廖发琴将钱还我，廖发琴说5月9日将10万元还给我。我在5月9日打他电话已关机，我感觉自己被骗所以报案了，我之所以借钱给廖发琴，是因为他在燎原路上有“郭场鸡”餐馆，他又给我很高的利息，并且他前期守信用，我就借钱给他了。③李某2证实：2013年8月，廖发琴告诉我说他在“燎原”市场收的租金花完了，现在老板找他要钱，他没有钱找我借10万元，以每月三分利息支付，我因当时没钱，廖发琴要我找朋友借，我答应了，还告诉他说支付二分利息就可以了，三分太高怕他负担不起。后我联系上朋友金某1，要金某1借10万元给廖发琴，只借三、四个月，我作担保，金某1答应了。2013年8月23日，金某1凑了10万元，在我的书面担保下将10万元借给了廖发琴，廖发琴打了借条。后我问金某1得知廖发琴每月支付2000元利息给他，直到2014年4月份，金某1要我找廖发琴把钱还了，我去找廖发琴，他答应四月底还，后来推倒五月份，说是把燎原路“郭场鸡”门面转让后还我，5月16日我去“郭场鸡”门面找廖发琴，发现他已将门面转让给别人了，我打他电话也一直关机，我感觉被骗了就到派出所报案。④屈某证实：2014年3月13日，我朋友邓宝忠告诉我说廖发琴要向我借10万元，下午13时许，廖发琴找到我，说他在燎原路上开“郭场鸡”餐馆，在燎原菜场收管理费，说在荆门搞工程需要送礼，送礼后接合同，说只借六个月。3月14日中午，廖发琴与他老婆来到我的办公室，我与廖发琴签订了借款合同，合同金额是10万元，我把现金10万元交给了廖发琴夫妇，口头协议是每月支付五分的利息。后期4月14日廖发琴给我5000元的息钱，到5月14日，廖发琴说自己在北京，没有接到工程，利息到5月底、6月头再给我，5月15日我打廖发琴电话，电话关机，后期也一直关机，人也不知去向，我发觉可能受骗了，于是报案。⑤孟某证实：2013年1月16日，廖发琴到当阳找到我，说他岳母现病危，急需救命钱，说他已交了一部分住院费，还差十五万元的费用，要我无论如何借钱救命，要我相信他，他说他开有茶馆、餐馆，还在“燎原”菜场上班，有钱还给我，说几个月就还，说得很伤心，我就答应了。我在在当阳当地的农业银行转账给他，他给我写了一张15万元的借条。到了2013年6月份我开始打电话要他还钱，到2014年4月之间，我一直找他还钱，他就说餐馆生意不好，手头紧张，打牌赌博输了钱，后我到荆州来逼着他还钱。他就还了一万元，承诺2014年5月15日还我七万元，剩余的五月底还给我，如果还不了就把餐馆转让给我。5月14日我到荆州找廖发琴，发现他不在，餐馆也已经转让了，也和他无法取得联系，也不知去向，于是报警了。⑥王某2证实：我开有茶馆，廖发琴经常来我这打牌有三、四年了。2014年1月15日廖发琴找说他在做生意，在修宜都飞机场跑道，和别人合伙，需要出资，急需用钱，向我借10万元，可以给一角的利息。我就给他介绍了杨荣军，杨荣军只肯给3万元，每月利息3000元，杨荣军要我作担保，我就作了担保，因为我知道廖发琴在燎原路上有一家“郭场鸡”餐馆，应该没有问题，我们在借条上注明是2014年6月15日归还本金，后廖发琴每月给杨荣军3000元利息，从一月份到五月份，后廖发琴再也没有到我茶馆打牌了。我六月份打廖发琴手机处于关机状态，我就到燎原路上的“郭场鸡”餐馆找廖发琴，发现这个餐馆已转让他人了，后来杨荣军找我要本金，我于2014年7月份将3万元还给了杨荣军。
3、证人杜某、焦某1的证词（二人系焦某2妻子、儿子），证实被告人廖发琴于2013年2013年3月9日、5月19日、12月20日共向焦某2借款10万元的经过，以及廖发琴支付部分利息的事实。
4、证人丁某的证词，证实其于2013年1月将欠焦某2的3万元还给了焦某2，其证词与焦某2所述将此3万元借给廖发琴的陈述能够相互印证。
5、证人陈某、王某1的证词，证实被告人廖发琴向屈某借款10万元时，陈某、王某1在现场目睹了签订借款合同的过程及屈某将10万元现金交付给廖发琴的事实。
6、证人李某1的证词，证实：我与廖发琴相识十二年了，廖发琴在燎原大市场做事十二年，他的工作是帮助收取市场门面、摊位的租金上缴，然后领取工资；廖发琴家庭条件一般，不算好，没有听说过他在外面做工程，他在燎原路开了一家餐馆“人民广餐”，后来改名为“郭场鸡”，这个餐馆的门面不是他自己的，是他找邓某租的。
7、证人金某2的证词，证实：我与廖发琴同在燎原大市场上班，认识有十二年了，廖发琴家庭情况一般，他在燎原路上开了一家餐馆叫“郭场鸡”，有两间门面。产权不是他的，是他从邓某手中租过来的，这门面是胜利村的，不能买卖；我没有听说过廖发琴作过工程或者其他的生意，我认为他办事不是很可靠的人，我们都不相信他。
8、证人邓某的证词，证实：①我一直在燎原大市场工作，廖发琴在我手下做事，我们相识有十四年左右，他帮助我收取大市场门面的租金，他每月的工资是1000元左右。廖发琴在燎原路上开了一个餐馆“郭场鸡”外，从来没有作过工程或者其他的生意，因为以我对廖发琴的了解，他蛮会说，搞工程或者生意他不行，一是他没有那个经济条件，二是他也没有这样的能力。“郭场鸡”的两个门面是我租给廖发琴的，每个门面每月租金1200元，我与他签署了合同，这些门面是我承包的，所有权属于胜利村，承包合同是我老婆与胜利村签订的。②2014年5月份廖发琴将“郭场鸡”餐馆转让给了田某1，签转让合同时我在场并签了同意转租的字，因为门面是我租给廖发琴的，转租必须我同意才行，当时廖发琴因欠钱已跑到外地去了，要田某1帮着把餐馆转了并把借的钱还了，当时要张某签字，张某不签，后来廖发琴的母亲把餐馆的章子盖上了，餐馆转让后所欠我的24000元水电费等我已收取。
9、证人金某1的证词，证实：2013年的时候李某2带廖发琴来找我借钱，廖发琴说是他家的厂差周转资金，向我借款10万元，李某2同意当担保人后，廖发琴借走了10万元并打了借条，约定的利息是二分，之后廖发琴在2014年5月份消失不见了，李某2在2014年底将10万元还给我了，我将廖发琴开具的借条给了李某2，方便李某2向廖发琴索欠款。
10、证人田某1（又名田某2）的证词，证实：廖发琴因欠我10万元，于2014年5月委托我签订“门面转让合同”，廖发琴当时不在场，他给我打电话说他在外地，是回不来的，要我帮着把门面转了，门面由其舅母子张某全权负责。当时他的母亲和舅母子张某以及邓某在场，他们都同意将廖发琴的门面先转让给我，门面转让费是20万元，抵了他欠我的款及支付门面所欠的费用，剩余款项1.6万元我转给了廖发琴，这些都是征得廖发琴同意了的。
12、证人张某的证词，证实：我是廖发琴的舅母子，在签门面转让合同前，廖发琴在外地给我打电话，说他欠田某1的钱，委托我和田某1将门面转让，后来在2014年5月1日，我叫来廖发琴母亲，还有邓某一起，把合同签署了，当时我没有签字，由田某1签的，廖发琴的母亲按的手印，后盖了餐馆的章子，这些事情廖发琴都知道。
13、租赁合同、借条、银行往来账目等书证，证实被告人廖发琴与本案被害人之间的资金往来情况，其中：①2011年6月2日廖发琴与邓某签订的《门面租赁通知书》，证实廖发琴从邓某手中租的燎原路门面两间，以此向罗某1借款10万元，后又以被他人逼债为由向罗某1再借10万元，并于2012年8月18日向罗某1出具数额为20万元的借条一张；罗某1的银行卡交易明细，证实罗某1向廖发琴银行账户转款的事实；罗某1妻子周某的银行卡交易明细，证实廖发琴以支付利息的方式向周某账户转款14笔共计84900元的事实。②洪湖市交通管理一大队《道路交通事故认定书》、《道路交通事故损害赔偿调解书》、《交通事故损害赔偿凭证》，证实罗某1驾车所致的交通事故已由公安机关调解结案，受害人甘某已获得21万元的赔偿，同时证实廖发琴作为罗某1的代理人参与了事故全部处理事项，双方不再复议，就此结案，甘某并未提起民事诉讼的事实；中国邮政储蓄银行股份有限公司荆州市江津中路支行出具的《证明》，廖发琴在该行办理的“绿卡通”（借计卡）卡户（账号62×××68）资料，及该卡资金往来明细，证实2012年11月15日廖发琴以其“郭场鸡”餐馆为经营主体，以罗某1、周某夫妇的房产作为抵押担保在该行获得贷款20万元整，后廖发琴共还款16期（每期还款4085.98元）共计65375.68元的事实。③廖发琴向焦某2出具的借条四张、焦某2妻子杜某银行活期存款交易明细、焦某2之子焦某1银行卡交易明细，证实廖发琴于2013年3月至12月向焦某2借款10万元的事实。④廖发琴于2013年8月26日出具的借条一张，证实廖发琴在李某2作为担保人后向金某1借得现金10万元的事实。⑤廖发琴与屈某于2014年3月14日签订的《借款合同》，廖发琴与邓某签订的《门面租赁合同》，屈某个人账户取款明细，证实当日廖发琴以其租赁的燎原路19-20号门面为抵押，向屈某借款10万元的事实。⑥廖发琴向孟某出具的金额为15万元的借条一张，孟某银行卡转款凭证一张，证实2013年1月16日廖发琴向孟某借款15万元的事实。⑦王某2向杨荣军出具的借条一张、廖发琴向王某2出具的借条一张，证实2014年1月15日王某2担保后，廖发琴向杨荣军借款3万元的事实。⑧《门面转让合同》，证实经被告人廖发琴同意，廖发琴原在燎原路经营“郭场鸡”餐馆的两间门面19-20号，已于2014年5月1日转让于田某1，转让费为20万元，此20万元并未用于偿还本案被害人。
14、被告人廖发琴的供述材料及讯问过程视频监控刻录光盘一张，证实被告人廖发琴归案后对案件事实已作如实交代。
一审认为，被告人廖发琴以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱财，数额特别巨大，公诉机关指控其犯诈骗罪罪名成立。被告人廖发琴归案后如实供述犯罪事实且能当庭认罪，酌情可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人廖发琴犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元；二、责令被告人廖发琴退赔赃款人民币192374.32元，返还被害人罗某2；退赔赃款人民币95000元，返还被害人焦某2；退赔赃款人民币100000元，返还被害人李某2；退赔赃款人民币95000元，返还被害人屈某；退赔赃款人民币140000元，返还被害人孟某；退赔赃款人民币30000元，返还被害人王某2。
上诉人廖发琴上诉理由及其辩护人的辩护意见为：上诉人向罗某2借款10万元和以罗某2的房产作抵押贷款20万元以及廖发琴向孟某借款15万元不构成诈骗。请求二审重新查明事实，从轻量刑。
二审查明的事实证据与一审认定的一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）廖发琴以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱财，诈骗罪成立。上诉人廖发琴及其辩护人关于“向罗某2借款10万元和以罗某2的房产作抵押贷款20万元以及廖发琴向孟某借款15万元，不构成诈骗”的意见，经查，证人李某1、金某2、邓某等人的证词、受害人罗某2、孟某的陈述以及《道路交通事故认定书》、《道路交通事故损害赔偿调解书》、《交通事故损害赔偿凭证》等书证证实上诉人廖发琴经济能力有限，仅经营“郭场鸡”小餐馆，不具备偿还能力的事实，且没有证据证实其将所获资金用于正常生产经营，可以推定其主观上具有非法占有的目的；客观上也采取了虚构事实、隐瞒真相的方法获取罗某2、孟某等人财产，故上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采信。廖发琴诈骗数额特别巨大，应处十年以上有期徒刑，一审考虑到其有坦白情节，判处其有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元，罚当其罪。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 沈维琼
审判员 曹 磊
审判员 张心愿
二Ｏ二Ｏ一七年一月六日
书记员 聂 敏